湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终812号
上诉人（原审被告）：高玉元，男，1963年8月25日出生，汉族，务农，住监利县。
上诉人（原审被告）：刘神治，男，1966年9月6日出生，汉族，务农，住监利县。
上列两上诉人的委托代理人：季国平，湖北保维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高文兰，男，1957年9月24日出生，汉族，务农，住监利县。
委托代理人：施柏林，监利县白螺法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘竹清（曾用名刘文涛），男，1974年7月9日出生，汉族，务农，住监利县。
委托代理人刘勇，湖北荆利维律师事务所律师。
高玉元、刘神治因与被上诉人高文兰、刘竹清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2015）鄂监利民初字第02194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高玉元、刘神治及其委托代理人季国平，被上诉人高文兰及其委托代理人施柏林，被上诉人刘竹清及其委托代理人刘勇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告高文兰诉称：其受高玉元雇请去为刘竹清修房。2015年4月15日下午5时许，受刘神治的安排，去二楼顶端用电钻拆墙，由于钻的反弹力，将人和梯子推翻倒地而受伤。其伤情经法医鉴定为八级伤残。故诉至法院，请求判令三被告连带赔偿其各项损失145153元；本案诉讼费由三被告承担。
一审被告高玉元辩称：高文兰受伤属实，高文兰的损失请求法院依法判决。因刘神治要求其请几个大工、小工一起到刘竹清家建房，答辩人就喊了高文兰等几个人去做事。
一审被告刘神治辩称：高文兰在刘竹清家修房时受伤属实，高文兰的损失由法院依法核定；该其应承担的责任部分请求由法院依法判决。因刘竹清家屋顶漏雨，刘竹清岳母要求其修房，其去商量高玉元，高玉元同意他们一起去修。
一审被告刘竹清辩称：其将房屋翻修之事交与刘神治与高玉元，双方系一种承揽关系，其作为定作人不应承担共同赔偿责任；高文兰酒后上高处施工，存在过错，应自行承担相应的责任；其为高文兰承担了医疗费等共计8250元，不应再承担赔偿责任，请求法院依法驳回高文兰对其的诉请。
一审认定，2015年4月，刘竹清将位于监利县白螺镇荆江村6组一栋二间二层楼房的维修工程发包给刘神治、高玉元承建，双方口头约定10000元左右的维修费，刘竹清同时提供一天三餐的伙食。刘神治、高玉元二人内部分工为：高玉元提供机械设备，负责请人；刘神治负责记工，从刘竹清处结帐。高玉元遂召集了包括高文兰在内的几名农工去为刘竹清修房。2015年4月15日下午4时许，刘神治、高玉元、高文兰等人为刘竹清房屋更换一楼大门，因要扩宽大门过桥，需拆除靠近一楼顶端的部分墙砖，高文兰（未戴安全帽、未系安全绳）遂爬上木梯上面（无人扶梯）用电钻铲墙，施工过程中，因电钻冲击产生的反弹力将高文兰随木梯振翻而坠地受伤。高文兰当即被送往监利县第二人民医院住院治疗2天（2015年4月15日至2015年4月17日）后转入岳阳市三人民医院住院治疗7天（2015年4月17日至2015年4月24日）。2015年9月16日，高文兰的伤情经监利捷诚司法鉴定所（2015）临鉴字第389号《司法鉴定意见书》鉴定为八级伤残，误工日1年，护理时间为半年。湖北同济法医学司法鉴定中心于2016年3月17日作出的（2016）法医临床L0228号《法医学鉴定意见书》维持了上述鉴定结论。高文兰住院期间，刘竹清垫付医疗费2000元、交通费共计7770元。
同时认定，高玉元、刘神治均无建筑资质。事发当日中午，高文兰在就餐时曾饮用白酒。对高文兰所主张的赔偿项目，结合举证、质证、法庭辩论的情况认定如下：1、医疗费：二次住院医疗费3690元＋门诊医疗费3886元＝7576元；2、住院伙食补助费：高文兰诉请为7天×50元／天＝350元；3、误工费：26209元／年（建筑业）÷365天／年×1年＝26209元；4、护理费：26209元／年（居民服务业）÷365天／年×180天＝12924元；5、鉴定费：1350元；6、残疾赔偿金：10849元／年×20年×30%＝65094元；7、精神损害抚慰金酌定12000元；8、交通费900元。以上合计126403元。
一审认为，高文兰受雇于高玉元从事房屋维修工程，双方形成劳务关系。其在提供劳务活动的过程中受伤致残，依法应当由雇主高玉元承担事故的主要责任；刘神治在与刘竹清之家人接洽房屋维修之中征得了高文兰认可且二人对维修之事进行了具体分工，从法院查明的相关事实可认定二人系刘竹清房屋维修之共同承包人，故刘神治应与高玉元作为共同雇主对高文兰的损失承担连带赔偿责任；刘竹清将维修工程发包给没有相应建筑资质及安全生产设施的个体业主刘神治、高玉元承包，根据相关法律规定，其具有选任过错，依法亦应与刘神治、高玉元对高文兰的损失承担连带赔偿责任。鉴于双方均没有共同的意思联络，在此基础上，可根据各自责任大小确定相应赔偿数额。高文兰作为成年人，且有一定施工经验，明知酒后作业可能产生潜在的影响仍从事高空作业，没有尽到审慎注意义务，存在一定的过错，故可减轻侵权者的侵权责任。综上，酌定高文兰、刘神治和高玉元、刘竹清的过错责任比例为3：6：1。即刘神治和高玉元承担75842元（126403元×60%）；刘竹清应承担12640元（126403元×10%），扣减其所垫付的医疗费7770元，尚须赔偿4870元；余下部分由高文兰自行承担。综上所述，为了维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由被告刘神治和高玉元、刘竹清于本判决生效后十日内连带赔偿原告高文兰经济损失80712元（其中刘神治和高玉元赔偿75842元、刘竹清赔偿4870元）；二、驳回原告高文兰的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3203元，由原告高文兰负担961元，被告刘神治和高玉元负担1922元、被告刘竹清负担320元。
宣判后，高玉元、刘神治不服，向本院提起上诉称：1、一审程序违法，第二次开庭的时间是2016年5月19日，但2016年5月27日才由村支书黄亚平将第二次开庭的传票转交到刘神治的手中，一审在没有确认刘神治是否收到传票的情况下缺席开庭违反法定程序。2、一审认定事实错误，高玉元和刘神治在本案中不是共同承揽，而是商量的大工一天200元，小工一天150元的点工，两上诉人与刘竹清之间不是承揽关系，而是雇佣关系，高文兰和两上诉人都是受刘竹清的雇佣，为此，请求二审发回重审或依法改判两上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人高文兰答辩称：两上诉人和刘竹清之间是什么关系与答辩人无关，答辩人是受两上诉人雇请的小工，答辩人的施工都是受两上诉人指挥和决定的，报酬是高玉元支付的，不是刘竹清支付的，且没有和刘竹清商谈报酬的事，所以两上诉人应对答辩人承担赔偿责任。
被上诉人刘竹清答辩称：1、一审程序合法，一审法院提前一个月下达第二次的开庭传票，根据特快专递的编号查明刘神治收到的时间是2016年5月3日由本人签收，因此，一审法院缺席开庭符合法律规定。2、高文兰是受两上诉人雇请的，不是刘竹清雇请的，因刘竹清在外打工，所以刘竹清没有参与房屋施工的商谈，是由刘竹清的妻子和岳母两人安排的，他们和高玉元、刘神治谈的大概是一万的工钱，是根据大工200元、小工150元算的，至于需要多少大工多少小工他们也不懂，都是高玉元他们安排的。为此，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人高玉元、刘神治向本院提交如下证据：
证据一、监利县白螺镇高黄村委会于2016年6月6日出具的证明材料。证明该村于2016年5月25日收到法院传票，于同年5月29日将传票交给刘神治。证明刘神治收到法院传票的时间。
证据二、高文兰的询问笔录。证明高文兰做的是点工活，一天150元，由房东包三餐饭一包烟，并由刘竹清的妻子指挥干活。同时证明房东的妻弟、岳父及其他人也在帮忙做事，工具、梯子由房东提供，但工资由高玉元支付。
证据三、证人庄某的证人证言（已到庭接受质询）。证明内容同证据二。
证据四、证人董某的证人证言（已到庭接受质询）。证明内容同证据二。
被上诉人高文兰质证称：对上诉人提交的证据均无异议，但该证据与答辩人无关。
被上诉人刘竹清质证称：1、证据一的真实性有异议，法院是通过邮政特快专递送达的开庭传票，可以根据邮寄编号查找邮寄时间，从特快专递传来的信息看，该传票是2016年5月3日由本人签收的，所以村委会的证明不真实。高文兰与两名证人均与两上诉人有利害关系，他们一起做事，证言会偏向两名上诉人。
本院论证：关于证据一的认定，因邮政快递有存根可供查询，因此，对于送达的问题以邮政快递回执存根为准，当事人如对邮政快递的回执有异议的，可向邮政快递部门投诉。因此，本院对证据一不予采信。对于证据二，因出证人为本案原告，因此，该证据不作为证据使用，可作为原告自认的事实。对于证据三和证据四，因与原告自认的基本事实一致，本院予以采信。
二审查明，刘竹清的妻子以点工的方式发包给高玉元、刘神治组织人员对房屋进行维修，由刘竹清的妻子负责一天三餐饭及每名工人一包香烟，并按大工每人200元一天、小工每人150元一天的价格结算工钱，至目前为止，刘竹清之妻支付了2000元工钱（为部分工钱，双方还没有最终结算）给高玉元，高文兰的工资由高玉元支付。刘竹清的妻子为节省人工钱，安排自己的弟弟及父亲等多人一起参加劳动。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点是：1、一审是否存在违反法定程序的情形。2、一审责任划分是否得当。
一审是否存在违反法定程序的情形
经查，一审法院定于2016年5月19日第二次开庭，于2016年4月29日通过特快专递向刘神治送达开庭传票，从特快专递传来的信息看，该传票于2016年5月3日由本人签收。因此，一审法院在5月19日开庭时，因刘神治未到庭而作出缺席开庭审理没有违反法律规定。对于造成刘神治本人实际收到传票的时间是2016年5月29日的问题，即不排除特快专递送达造假，也不排除高黄村干部签收后没有及时转交给刘神治的情形，不论何种情形，均不影响一审法院缺席开庭的结果。上诉人刘神治认为一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审责任划分是否得当
从查明的事实来看，刘竹清之妻因要维修房屋，将工程发包给了高玉元、刘神治两人来做，由刘竹清的妻子负责一天三餐饭及每名工人一包香烟，并按大工每人200元一天、小工每人150元一天的价格结算工钱。刘竹清的妻子为节省人工钱，安排自己的弟弟及父亲等多人一起参加劳动。从上述事实来看，刘竹清之妻虽然没有和高玉元、刘神治明确确定承包价格，但工资的商谈不是刘竹清与工人直接商谈的，而是刘竹清之妻与高玉元、刘神治两人商谈的。工资的支付也不是刘竹清之妻直接向工人支付的，而是刘竹清之妻跟高玉元、刘神治两人结算，再由高玉元、刘神治两人向工人支付工资。刘竹清在外打工，刘竹清之妻对工程完全不懂，需要几个大工需要几个小工只能由具有一定施工经验的高玉元和刘神治来安排。因此，不能因为刘竹清之妻没有和高玉元、刘神治确定承包价格就认定他们之间不是承包关系。承包有多种形式，有包工包料的，有包工不包料的，在包工中既有按面积包工的也有按工作量包工的。本案因是房屋维修，存在很多不确定的因素，诸如那些地方需要维修那些地方不需要维修，那些地方需要重点维修，那些地方需要简单维修等等都属于不确定的因素，因此，本案的承包采取的是不确定的承包形式。至于高玉元、刘神治所称的本案是点工不是包工的问题，只是发包人与承包人结算工钱的不同方式而已。雇佣的本质特征是雇主对雇员的人身支配权，能够指挥雇员高文兰做事的支配权在高玉元、刘神治手上，刘竹清之妻作为发包人虽然也在现场指挥，但刘竹清之妻的指挥不是对雇员的人身指挥，而是对施工要求的指挥。刘竹清之妻作为发包人，对施工的质量和施工要求有现场指挥权，但这种指挥权与雇主高玉元、刘神治的人身指挥权是不一样的，刘竹清之妻的指挥权在于施工质量和要求方面，高玉元、刘神治的指挥权在于对雇员的人身方面，不听雇主指挥的后果是扣工钱或者是下次用工不予雇佣等等。从以上几个方面来考虑，本院确认刘竹清与高玉元、刘神治双方是承包关系，高玉元、刘神治与受害人高文兰之间是雇佣关系。高玉元、刘神治作为雇主应向雇员提供安全生产条件，雇员高文兰在施工过程中受伤，雇主高玉元、刘神治应承担赔偿责任。高文兰自己在施工中注意安全不够，没有尽到安全注意义务，应减轻雇主的赔偿责任。刘竹清将维修工程发包给没有相应建筑资质及安全生产设施的个体业主刘神治、高玉元承包，具有选任过错责任。考虑到本案的承包属于不确定的承包方式，发包人自己为减少开支，自己组织部分人员积极参与施工并提供施工工具，对安全生产也负有一定的责任，在这种情况下应区别于其他完全发包人的责任，因此，一审对刘竹清认定10%的责任偏低，本院作适当调整。本院对一审判决高玉元、刘神治、刘竹清之间承担连带赔偿责任予以确认，对一审责任划分调整为高文兰承担30%的责任，高玉元、刘神治承担50%的责任，刘竹清承担20%的责任。即刘神治和高玉元承担63201.50元（126403元×50%）；刘竹清应承担25280.60元（126403元×20%），扣减其所垫付的医疗费7770元，还须赔偿17510.60元。上诉人高玉元、刘神治的部分上诉理由成立，本院支持有理部分。
综上所述，一审认定事实清楚，但责任划分不当。上诉人高玉元、刘神治的上诉理由部分成立，本院支持有理部分。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销监利县人民法院（2015）鄂监利民初字第02194号民事判决；
二、由高玉元、刘神治和刘竹清于本判决生效后十日内连带赔偿高文兰经济损失80712.10元（其中高玉元和刘神治赔偿63201.50元、刘竹清赔偿17510.60元）；
三、驳回高文兰的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3203元，由高文兰负担961元，高玉元和刘神治负担1922元、刘竹清负担320元。二审案件受理费1920元，由上诉人高玉元、刘神治负担1500元，刘竹清负担420元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一六年十一月三日
书 记 员 覃小飞