浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑终字第1028号
原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈建通，经商。曾因赌博于2007年4月5日被行政拘留十日，罚款人民币1500元；因吸毒于2007年6月29日被强制戒毒六个月。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月14日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人姚建明，浙江中坚律师事务所律师。
辩护人黄万春，浙江平宇律师事务所律师。
浙江省温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控原审被告人陈建通犯诈骗罪一案，于二〇一五年六月十五日作出（2015）温龙刑初字第303号刑事判决。原审被告人陈建通不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员张义、张惟雅出庭履行职务。被告人陈建通及辩护人到庭参加诉讼。期间，温州市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，2011年4、5月份，被告人陈建通通过康纳公司（非法成立）股东项秀华（另案处理）介绍，先后以自己及妻子名义向该公司借款人民币1200万元。后陈建通在无能力归还前述借款的情况下，向项秀华提出欲再向康纳公司借款500万元。陈建通及项秀华均认为，陈建通之前的多次借款尚未归还，康纳公司肯定不会再借款给陈建通，遂商量假借王某名义向康纳公司借款，并伪造了一张借款人为王某、担保人为王某妻子项某丙、借款金额为500万元的借条。项秀华将该借条及其之前留存的王某夫妻的身份证复印件提供给康纳公司，向康纳公司出资最高的总负责人张某甲谎称系王某借款。张某甲等人信以为真，同意以4%的月息借款给王某，并于同年5月25日将500万元打入项秀华提供的王某账户。当日，项秀华按照康纳公司要求，让王某将20万元打回康纳公司账户，作为第一个月的利息。项秀华对陈建通谎称借款月息为4.5%，将477.5万元打入陈建通的账户，余款2.5万元由其与王某私分。同年6月23日，陈建通支付了22.5万元作为第二个月利息，康纳公司收到利息20万元。后陈建通再未支付利息，亦未归还本金，实际骗取人民币455万元。
2014年10月14日，陈建通主动向公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实。
认定上述事实的证据有：被告人陈建通、同案犯项秀华的供述，证人张某甲、项某甲、项某乙、张某乙、王某、项某丙的证言，借据、银行转账凭证、银行账户来往记录，情况说明、行政处罚决定书、强制戒毒决定书，归案经过，人口信息。
原审法院以诈骗罪判处被告人陈建通有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10000元；追缴被告人陈建通的违法所得。
原审被告人陈建通上诉及辩护人辩称，（1）其不具有非法占有主观目的，向康纳公司借款500万元时仍有偿还能力，案发时未能偿还借款系民间借贷活动中固有风险所致；（2）未虚构王某夫妇借款，陈建通以王某夫妇名义向康纳公司借款事先已征得王某夫妇的同意，王某夫妇也在陈建通代署借条后用收取好处费的行为追认了代署行为，张某甲等人根据借条支付王某夫妇500万元并非陷入错误认识，要求改判无罪。辩护人提交了（1）陈建通62×××13的农业银行卡2011年5月份的交易明细，证明涉案500万借款发生当月，陈建通的银行卡尚有多笔总计11114960元的款项汇入；（2）借条，证明陈建通在2011年5月20日即涉案500万元借款发生5天前曾出借150万元给吴连省，且在2011年期间总共出借1350万元给吴连省，该二组证据意图证明原判认定陈建通借款时无力偿还欠款，系事实认定错误。检察员对辩护人新提交证据的质证意见是，（1）汇入的1111万余元已包含本案500万元的借款，该500万转移后卡内仅剩4万元；（2）吴连省的借条未列明债权人，不能证明陈建通借款给吴连省，上述证据均不能证明陈建通借款时的经济能力。
温州市人民检察院认为，（1）陈建通借款500万元时欠陈国良、黄某、康纳公司几千万元的债务，而其名下只有一套房产，债权也无任何证据证明，冒用王某夫妇名义借款正说明其明知无经济能力还款；（2）王某夫妇及同案犯项秀华的供述均证实王某夫妇不明知向康纳公司借款的事实，出借账户转账款项只是应项秀华的要求；（3）陈建通借款并无合理用途；（4）陈建通支付的利息不应从诈骗金额中扣除，建议驳回上诉，维持原判。检察员提交了（1）证人黄某的证言，证明2011年5月31日从张赪账户转到自己账户的100万元资金系陈建通此前债务的还款；（2）情况说明，证明孙文兰未配合公安机关调查，无法制作询问笔录。辩护人对检察员新提交证据的质证意见是，证人黄某等人的证言没有其他证据佐证，无法证明陈建通在涉案借款发生时有七八千万元的债务。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
关于检辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：
1.关于陈建通冒用他人名义借款事实的认定
陈建通在侦查阶段供称，因自己已向项秀华入股的康纳公司借款1200万元未归还，康纳公司其他股东不会同意再借款，故与项秀华预谋以项的朋友王某的名义借款，并伪造王署名的借条给康纳公司，后康纳公司将借款打入王某账户，王某再转账至自己账户从而得到这笔借款，该供述得到同案犯项秀华供述的印证，足以认定陈建通为获得借款采用虚构事实的诈骗手段。陈建通虽辩称王某夫妇对其冒用名义借款知情，且其在出具冒名借条的同时还曾以自己名义向项秀华出具该笔500万元的借据一张，经查，（1）项秀华及王某均称王某夫妇只是应项秀华要求提供账户转账并赚取好处费，对于被冒用名义借款一事并不知情，且王某夫妇是否知情的事实仅与王某是否构成陈建通诈骗康纳公司的共犯有关联，对于陈建通本人刑事责任的承担并无影响；（2）陈建通关于后一借据的出具时间、背景的说法与项秀华的说法矛盾，结合借据出具时间存在涂改、未列明债权人的情况，对陈建通及辩护人否认陈虚构事实的辩解理由均不予采信。
2.关于陈建通非法占有目的的认定
（1）关于陈建通借款时经济能力的认定
陈建通借款同期其银行账户巨额资金流入仅能说明其资金往来情况；陈建通对吴连省的债权情况因吴连省无法联系及陈建通无法说明其与吴连省间的具体资金转移方式而无法查实，即使上述债权属实，亦无法证实当时陈建通的经济状况，上述证据均不能证实陈建通在涉案借款时是否资不抵债、具有还款能力。但按照陈建通所述的涉案借款时其名下资产有限，却仅康纳公司就欠款1200万元且在借款第二个月后便停止支付本息的情况，足以证明陈建通的不良资产状况，且有无归还能力不影响诈骗罪的定性。
（2）关于陈建通借款用途的认定
陈建通自述所借款项均用于投资朋友叶峰（音）的进口铁矿石生意，但其无法合理说明叶峰的具体身份、铁矿石生意的具体经营情况、资金转移至叶峰处的具体方式；根据银行账户交易明细核查涉案借款资金的具体去向，收款人孙国良、黄某均称是陈建通向其等借款的还本付息，无法证明与叶峰有任何关联，陈建通的借款用途无法查实。
综上，陈建通隐瞒资产状况，虚构资金用途，冒用他人名义借款，巨额款项得手后即予流转，不能作出合理解释，无正当理由又拒不归还款项，足以认定其有非法占有的主观故意，陈建通及辩护人对行为性质的辩解理由与事实、法律不符，不予采纳。
本院认为，上诉人陈建通以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且系数额特别巨大。原判鉴于陈建通有自首情节，已予从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 赵东清