广东省惠州市惠阳区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）惠阳法行初字第58号
原告惠州市天华物业服务有限公司，住所地：惠州市惠阳区。
法定代表人邹志忠。
委托代理人谭耀强，广东百德律师事务所律师。
被告惠州市惠阳区人力资源和社会保障局，住所地：惠州市惠阳区。
法定代表人陈惠忠，局长。
委托代理人阮俊峰、刘剑锋，均是该单位职工。
第三人何水香，女，汉族，住址：广东省惠州市惠阳区。
委托代理人廖文莉，女，汉族，住址：广东省惠州市惠阳区。
原告惠州市天华物业服务有限公司（以下简称物业服务公司）诉被告惠州市惠阳区人力资源和社会保障局（以下简称人社局）、第三人何水香其他纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月20日公开开庭进行审理。原告的委托代理人谭耀强、被告的委托代理人阮俊峰、刘剑锋、第三人的委托代理人廖文莉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告诉称：第三人何水香系原告公司的员工，于2013年12月4日入职保洁员至今。第三人入职后，原告依法为第三人参加了社会保险。2015年8月20日约7时46分，第三人在工作场所收垃圾时，因地面湿滑摔倒，导致右膝受伤。第三人受伤后，于2015年8月21日到惠阳三和医院治疗，××诊断为右膝扭伤（内侧韧带扭伤），治疗意见为住院手术治疗。第三人于2015年8月28日转入惠州市第六人民医院治疗，××初步诊断为“右膝关节内侧副韧带、交叉韧带、半月板损伤”，至今仍在治疗中。第三人受伤后，原告向被告申报第三人工伤保险待遇，被告于2015年9月1日向原告发出《工伤保险待遇申报不予受理告知书》，以“其他原因（劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例）、无工伤认定书”为由，不予受理原告关于第三人工伤保险待遇的申报。原告认为，第三人在工作时间、工作场所进行工作时不慎摔伤属于工伤，且已依法参加了社会保险，应当享受社保工伤待遇。第三人系进城务工农民，没有享受社保退休待遇，其在工作时间因工作受伤的情形，应当认定为工伤并享受社保工伤待遇。理由有：一、对进城务工农民超过法定退休年龄后因工作受伤是否应当认定为工伤，最高人民法院行政庭曾于2010年3月17日作出《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否使用《工伤保险条例》请示的答复》，上列答复后，最高人民法院再次于2012年11月25日作出《最高人民法院关于超过法定退休年龄进城务工农民在工作时间因公伤亡的，能否认定工伤的答复》，依据上列最高法院行政庭的答复，应当认定为工伤并享受社保工伤待遇。二、我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定，由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为用人单位的成员，并为其提供有偿劳动，随着我国老龄化趋势，退休人员及超过法定退休年龄的农民的就业情形会越来越普遍，认定他们与现用人单位间存在劳动关系有利于对这一人群的劳动保护。三、法律未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休，超过退休年龄继续在城市务工的农民比较多，与用人单位形成劳动关系的，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。综上，故原告起诉。原告的诉讼请求有：1、认定第三人何水香于2015年8月20日上班工作期间摔伤属于工伤，依法应享受社会保险工伤待遇；2、依法撤销被告作出的《工伤认定不予受理通知书》；3、判令被告依法对原告2015年9月8日关于第三人何水香工伤认定申请重新作出处理；4、本案诉讼费用由被告承担。
原告向法庭提交的证据有：1、身份证；2、企业法人营业执照；3、前期物业服务合同；4、劳动合同（三份）；5、缴费证明；6、××证明书；7、××初步诊断证明书；8、工伤保险待遇申报不予受理告知书；9、工伤认定申请表；10、工伤认定不予受理通知书；11、最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（（2010）行他字第10号）；12、关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定为工伤的答复（（2012）行初他字第13号）；13、《最新工伤认定规则与适用（第二版）》，作者：杨科雄；14、病历资料；15、缴费证明；16、判决书（四份）。
被告辩称：一、被答辩人于2015年9月8日向答辩人提出工伤认定申请，称其保洁员何水香于2015年8月20日7时46分上班时间收垃圾时因地面湿滑摔倒导致右膝受伤，请求认定工伤并提交了相关材料。经审核，第三人受伤时已过50周岁，超过法定退休年龄，不属于《中华人民共和国劳动法》调整范围。答辩人遂于当日向被答辩人开出并送达《工伤认定不予受理通知书》。二、1、《工伤保险条例》第五条第二款、《广东省工伤保险条例》第五条第二款均对申请工伤认定的条件要求进行规定，因此答辩人作为社保行政部门，其关于工伤认定的行政职权来自以上行政法规及地方性法规的授权，答辩人进行工伤认定工作应依据以上法规进行。《广东省工伤保险条例》第六十五条对达到法定退休年龄的劳动者在工作期间因工作原因受到人身伤害应当怎么处理的问题进行了明确的规定。《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》第一条对于什么是法定退休年龄进行了明确规定。因此，女工人的法定退休年龄是年满50周岁。因第三人受伤时已年满50周岁，故不能适用《广东省工伤条例》认定为工伤。2、在该案中不能适用最高人民行政审判庭的答复。该两个答复不是行政机关所应依据的法规。该两个答复不应当是司法机关进行裁判所应依据的法规。首先，该两个答复不符合《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，因此不属于《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条规定的在法院审判工作中具体应用法律、法令时由最高人民法院作出解释。其次，该两个答复也不属于《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》中应当依据的任何一种法规形式，因此其也不应当是司法机关进行裁判所应已依据的法规。该两个答复不能代表司法实践中的一致意见。该两个答复中表明的仅是“倾向性意见”，而不是一致意见。实际上，对超过法定退休年龄能否认定工伤问题，有更多的权威规范给出了否定的规定，该两个答复甚至直接与行政法规相冲突。劳动关系是提出工伤认定申请的必备材料，工伤认定必须以存在劳动关系为前提。超过法退休年龄的劳动者与用人单位不构成劳动关系。3、原告对劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第二条理解错误。法律规范是一个体系，不能断章取义，仅依据一个规范性文件进行理解。4、法律法规并未对农民工的适用劳动法方面进行特殊规定，我国是法制统一的国家，所有公民在符合法律规定的条件下，适用统一的法律，有相同的权利和义务，在法律法规未对农民工的退休年龄进行特殊规定的情况下，农民工应与其他劳动者一样，适用相同法律。5、每一个具体法律制度都有其特定的适用范围。对超过法定退休年龄的包括农民工在内的劳动者在用人单位工作期间受到人身伤害时不适用工伤保险条例认定为工伤，并不是说法律对该类情形不予调整，合同法以及侵权责任法等法律制度有完整的对该种情形进行处理的制度，对企业以及职工来说，商业保险也是该种情形下其分散风险的良好选择。综上，答辩人在该案中适用法律、法规正确，应予维持。
被告向法庭提交的证据有：1、工伤认定申请表；2、何水香身份证复印件；3、何水香××证明书及病历资料；4、《工伤认定不予受理通知书》（存根）（惠阳）人社伤不理通字（2015）第9号。
第三人辩称：何水香没有享受养老保险待遇，可以认定为工伤。
第三人无证据向本院提交。
上述证据开庭时进行了质证，原告对被告提交的证据1-3无异议；对证据4有异议，被告不予受理工伤认定不符合国务院的工伤保险条例及相关的法律规定。第三人同意原告的质证意见。被告对原告提交的证据1三性认可，但是对其证明内容系农民之类的不予认可，现在没有这个农民和非农民划分；对证据2三性认可；对证据3与本案无关；对证据4三份劳动合同，前两份与本案无关，第三份三性认可；对证据5三性认可；对证据6何水香受伤之后到三和医院的治疗情况三性认可；对证据7原告在申请工伤认定时没有提交，无法审查，三性不予认可；对证据8是由惠州市社会保险基金管理局惠阳区分局做出的，与本案无关；对证据9-10三性认可；对证据11-13三性认可，但是这个答复的法律效力在当前所有的法律规定中找不到它的位阶；对证据14除了三和医院的病历在申请工伤认定时提交了，其他的因为没有提交三性不予认可；对证据15与刚才证据中重复的三性认可；对证据16真实性合法性认可，关联性不予认可，对于超过法定退休年龄的劳动关系及工伤认定问题，全国各地法院的判决差别很大，个别案例无法代表全国法院的整体态度。第三人对原告提交的证据三性均予认可。
经审理查明，第三人何水香出生于1961年。原告是从事物业管理的企业，惠阳区天安星河广场是原告承包管理的物业。第三人何水香于2013年12月4日入职原告处，担任保洁员，双方签订了三份书面劳动合同，合同期限至2016年3月3日。何水香入职后，原告依法为其参加社会保险，包括养老、工伤、失业、医疗等险种。2015年8月20日7时46分许，何水香在上班期间在天安星河广场3栋大堂清扫垃圾时，因地面湿滑摔倒，导致右膝受伤。何水香受伤后，于2015年8月21日到惠阳三和医院治疗，××诊断为右膝扭伤（内侧韧带扭伤），治疗意见为住院手术治疗。2015年8月28日何水香转入惠州市第六人民医院治疗，××初步诊断为“右膝关节内侧副韧带、交叉韧带、半月板损伤”，至今仍在治疗中。
第三人受伤后，原告向惠州市社会保险基金管理局惠阳分局申报何水香的工伤保险待遇，惠州市社会保险基金管理局惠阳分局于2015年9月1日向原告作出《工伤保险待遇申报不予受理告知书》，以“其他原因（劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例）、无工伤认定书”为由，不予受理原告关于第三人工伤保险待遇的申报。2015年9月8日，原告向被告提交《工伤认定申请表》，要求对何水香进行工伤认定。同日，被告作出《工伤认定不予审理通知书》，以“不属《中华人民共和国劳动法》调整范围，所受伤害的补偿，请向人民法院提起民事诉讼。”原告不服该决定，遂于2015年12月8日向本院提起行政诉讼，请求撤销该决定并重新作出决定。
本院认为，本案各方当事人对何水香入职时已达退休年龄、入职后依法参保且尚未享受养老保险待遇、何水香在工作时间工作地点因工作原因受到伤害的事实均无异议，本院对此予以认定。本案争议的焦点是被告对第三人何水香受伤时已达退休年龄不予认定工伤的行为是否合法。人力资源社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见（二）》第二条规定，“达到或者超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇继续在原用人单位工作期间受××的，用人单位依法承担工伤保险责任。”依据上述规定，劳动者达到退休年龄的但是未办理退休手续或尚未开始享受基本养老保险待遇的，应当享受工伤保险待遇。最高人民法院行政庭于2012年11月25日的（2012）行他字第13号《答复》中，明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，因此，被告以何水香已经达到退休年龄作出不予受理原告的工伤认定申请的决定，属于适用法律错误，依法应予撤销。原告请求本院对何水香作出工伤认定，因工伤认定是被告的行政职能，理应由被告认定，而不是由本院作出，因此，驳回原告的该项诉求。《工伤保险条例》第十八条规定，“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书。”本案原告已经向被告提交以上必备材料，因此，被告应对以上材料审查后对原告的申请重新作出决定。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，判决如下：
撤销被告惠州市惠阳区人力资源和社会保障局作出的（惠阳）人社伤不理通字第9号《工伤认定不予受理通知书》；
被告惠州市惠阳区人力资源和社会保障局应于本判决发生法律效力之日起六十日内对原告惠州市天华物业服务有限公司的工伤认定申请重新作出处理；
驳回原告惠州市天华物业服务有限公司的其他诉讼请求。
本案诉讼费50元，由被告惠州市惠阳区人力资源和社会保障局承担（原告已经预交50元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
审 判 长 梁东辉
人民陪审员 李少芬
人民陪审员 王 娟
二〇一六年五月六日
书 记 员 曾露露