山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第863号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张仲平，男，1956年9月26日出生，居民，住临沂市兰山区。
委托代理人：赵长青，临沂兰山正维法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：曲克廷，男，1969年3月14日出生，居民，住临沂市兰山区。
委托代理人：李永成，山东衡正源律师事务所律师。
上诉人张仲平因买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2013）临兰商初字第3626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审本诉原告曲克廷诉称，原、被告于2013年5月18日签订了水苗订购合同书，约定原告购买被告的流苏小苗。合同签订后，原告预付了75000元定金货款，但合同中未约定具体的交货时间和地点。2013年8月2日，原告到被告处提货，被告提出应当涨价，双方未能达成一致，被告拒绝履行合同。为此，诉至法院，请求法院依法判令被告返还预收定金75000元及利息、违约金。
原审本诉被告张仲平辩称，原告所诉与事实不符。原、被告所签订的合同中，已约定了合同履行时间及地点，是原告未在合同履行期限内按期提货，构成合同违约，原告应按合同约定向被告支付违约金。
原审反诉原告张仲平反诉称，2013年5月18日，双方签订的水苗订购合同书中约定反诉被告向反诉原告定购流苏小苗，单价0.3元，合同履行期限为2013年5月18日至2013年6月25日。合同签订后，反诉被告在合同履行期内一直未提货，反诉原告也一直未把水苗以更高的价格卖给其他客户，影响了反诉原告对土地的总体育苗规划，致使反诉原告遭受重大损失。反诉被告的行为已违反合同法的相关规定及合同的约定，已构成违约，损害了反诉原告的合法权益。为此，特提起反诉，请求法院依法确认反诉被告构成违约，并判令反诉被告支付反诉原告违约金45000元，本案的本诉费用和反诉费用由反诉被告承担。
原审反诉被告曲克廷辩称，反诉原告并没有损失，我方在合同履行过程中不存在违约，也不应当承担违约责任，约定的合同履行期间因双方另行协商在2013年8月2日进行首批26000棵水苗的交付而进行了事实上的变更，在合同期限内水苗的交付方式未能达成一致，并多次协商未果，致使合同的履行拖延2013年8月2日至今，因双方就合同未尽事项一直在协商，故我方不存在违约。
原审法院经审理查明，2013年5月18日，曲克廷与张仲平签订了水苗定购合同书一份，约定（甲方）曲克廷购买（乙方）张仲平的流苏水苗，购买数量50万至100万左右，价格每株0.3元，甲方首付给乙方定金75000元，甲方必须按时交付定金及货款，并按期提货，如有违约应向乙方支付合同总金额30%的违约金，双方还约定合同有效期自2013年5月18日至同年6月25日。同日，曲克廷分两次通过银行转账向张仲平支付了定金75000元。合同签订后，双方一直未实际履行合同。同年8月2日，曲克廷到张仲平处自提流苏水苗26000棵，并于同日向张仲平出具收到条一份，载明“今收到流苏小苗26000.00￥贰万陆仟棵2013.8.2号曲克廷”。后双方对合同的数量、有效期、交货方式、交货地点等方面产生争议，遂诉至法院主张权利。
庭审中，反诉原告张仲平称其主张的45000元是按合同总价款150000元的30%计算的，并称应从曲克廷交付的75000元定金中扣除，并非再要求其支付该违约金。
原审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。曲克廷、张仲平签订的水苗订购合同书系双方的真实意思表示，亦不违反法律规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行义务。但合同签订后，在合同有效期内，双方均未实际履行合同约定的义务。《中华人民共和国合同法》第四十六条规定“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”因此，应认定双方签订的水苗订购合同已经失效，张仲平应返还收取的75000元定金。且张仲平作为接受定金的一方，并无证据证实其存在损失，基于公平原则，该笔定金亦应予以返还。对于2013年8月2日，曲克廷到张仲平处自提流苏水苗26000棵的行为，因双方均未提交证据证实该部分水苗的单价，故应认定为双方根据2013年5月18日签订的订购合同而实行一次新的买卖行为，单价应为0.3元／棵，总价款应为26000棵×0.3元／棵=7800元。为减少当事人诉累，法院予以一并处理，将上述款项从张仲平应返还的75000元定金中扣减。故对曲克廷要求张仲平返还定金款67200元及利息的主张，予以支持。因双方均未提交证据证实对方存在违约，故对双方要求对方支付违约金的主张，均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十六条、第五十八条之规定，判决：一、被告（反诉原告）张仲平于判决生效后十日内返还原告（反诉被告）曲克廷定金款67200元及利息（利息自2013年6月25日起按同期中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告（反诉被告）曲克廷的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）张仲平的反诉请求。本诉案件受理费1675元，反诉案件受理费925元，均由（反诉原告）张仲平负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人张仲平上诉称，l、一审法院认为，在合同有效期内，双方均未实际履行合同约定的义务，系认定事实不清。在合同有效期内，被上诉人从未口头或书面通知过上诉人去提货，在一审庭审中被上诉人已承认。因为水苗交易的特殊性，卖方在未接到买方提货的通知下，是不会把水苗从地里起出的，提前起出用不了一天就会枯萎。根据苗圃交易习惯，交货地点都在卖方的田间地头，由买方去提货。2013年8月2日，被上诉人也是按照这一方式提走了26000棵水苗。因此，在合同有效期内，是被上诉人未按合同约定履行提货的义务，而非是上诉人未履行合同义务。2、一审法院认定被上诉人没有违约，不承担违约金，是对合同理解错误，适用法律不当。上诉人与被上诉人签订的《水苗订购合同书》第三款第2项清楚约定如上诉人未按期提货，应支付合同总金额30%的违约金，合同也约定了有效期为2013年5月18日至2013年6月25日。合同之所以约定短期有效期，是因为水苗的生长、载种成活率及市场行情都在随时变化。上诉人在合同期内，没有以更高的价格把水苗卖给别的客户，水苗一直在地里占据着土地资源，影响了土地的整体育苗规划，给上诉人造成了很大经济损失。被上诉人在合同期内没有按合同约定提货，已构成合同违约，一审法院既然认定双方所签合同已经失效，但没认定被上诉人违约，明显是有据不依，判决错误。3、一审法院认定2013年8月2日被上诉人提走的26000水苗单价为0.3元／棵，显失公平。被上诉人在2013年8月份去提水苗时，水苗的市场价格已涨至0.8元／棵。原审法院既然认定双方签定的合同已经失效，被上诉人提走26000棵水苗是一次新的买卖，就应按当时市场价格来认定，况且当时水苗己在地里多生长了两个月，上诉人要雇人进行浇水、除草等各种管理。一审庭审中，上诉人提出如对价格有异议无法认定，可以提请园林部门进行价格评估，但一审法院没有采纳。一审法院按原合同单价来判决前后矛盾，严重显失公平。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人曲克廷答辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，上诉理由不成立，要求二审法院查明事实，依法维持一审判决，判定上诉人返还67200元。
二审中查明，2013年6月25日前曲克廷并未如期提货，曲克廷称因提货时水苗太小，已就延期提货与张仲平达成新的协议，但未提供有关证据予以证明，且涉案土地已经种植其他绿化植物，已没有继续履行的可能性。一审中曲克廷提供的于2013年10月21日录制的录音资料中，张仲平认可2013年8月2日曲克廷所购水苗没有涨价系因出于面子方面予以照顾，并称至二审调查时水苗价格已涨至1.2元／棵。张仲平称水苗一直占用土地资源，影响了育苗规划，给其造成很大经济损失，但未提供证据予以证明。
本院查明其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为：曲克廷、张仲平作为具有完全民事行为能力的自然人，于2013年5月18日的签订《水苗订购合同书》，系双方当事人真实意思表示，该合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，本院予以确认。
《水苗订购合同书》约定合同履行期限自2013年5月18日至2013年6月25日有效，但曲克廷并未如期提货，已构成违约。对于曲克廷称因提货时水苗太小，已就延期提货与张仲平达成新的协议，但未提供有关证据予以证明，本院不予采信。
对于2013年8月2日，曲克廷购买的26000棵水苗价格的认定问题。张仲平上诉状中称至2013年8月2日水苗价格已涨至0.8元／棵，在曲克廷提交的于2013年10月21日录制的录音资料中，张仲平认可2013年8月2日曲克廷所购水苗没有涨价系因出于面子方面予以照顾。综上，对于2013年8月2日，水苗价格已经上涨系不争事实，对于该日曲克廷所提水苗价格按0.3元合同价格，张仲平亦予以认可。原审法院据此认定该批水苗价格按0.3元／棵计算并无不当，该批货款7800元（26000棵×0.3元／棵=7800元）应从曲克廷交付的定金中予以扣除，故张仲平实际持有曲克廷定金67200元（75000元-7800元=67200元）并未支付。
对于上诉人张仲平上诉称水苗一直占用土地资源，影响了育苗规划，给其造成很大经济损失，但并未提供证据予以证明。且涉案水苗虽价格有所波动，但价格处于上涨态势，故对张仲平称因曲克廷违约给其造成很大损失的主张，因证据不足，本院不予采信。
鉴于合同法规定的违约金主要功能系违约方对守约方损失的补偿性，本案中张仲平并未提供有效证据证明其实际损失，且合同约定“（曲克廷）按期提货，如有违约应向乙方（张仲平）支付合同总金额30%的违约金”，曲克廷表示该违约金约定过高，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”规定，本院对此予以调整。因货款总额为150000元，曲克廷已实际交付75000元，故该违约金以未交付的货款75000元（150000元-75000元=75000元）为基数，参照人民银行同期贷款利率予以计算。
综上，原审判决认定事实、适用法律均有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2013）临兰商初字第3626号民事判决第二项、第三项；
二、变更山东省临沂市兰山区人民法院（2013）临兰商初字第3626号民事判决第一项为：上诉人张仲平在收到本判决五日内，在被上诉人曲克廷交付的定金67200元内，扣除曲克廷应承担的违约金（违约金自2013年6月26日起算，以75000元为基数，按人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）后，将剩余款项返还曲克廷。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费1675元，张仲平负担335元，曲克廷负担1340元，反诉案件受理费925元，由张仲平负担；二审案件受理费2600元，被上诉人曲克廷负担520元，上诉人张仲平负担2080元。
本判决为终审判决。
审判长 李言涛
审判员 姚玉蕊
审判员 张念国
二〇一四年十二月十一日
书记员 孙 壹