福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终3843号
上诉人（原审被告）：叶林，男，1968年6月25日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：冯敏，福建志昂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：缪平平，福建志昂律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：福建峰记珠宝首饰有限公司，住所地福建省福州市鼓楼津太新村10座1层02号店（6轴-11轴），组织机构代码71737311-1。
法定代表人：陈梅峰。
委托诉讼代理人：黄翔维、张亚俊，福建君立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶莺，女，1982年11月19日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：周健，北京中银（福州）律师事务所律师。
上诉人叶林、福建峰记珠宝首饰有限公司（以下简称“峰记公司”）因与被上诉人叶莺民间借贷纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2015）台民初字第2276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人叶林的委托代理人冯敏、峰记公司的委托代理人黄翔维，以及被上诉人叶莺的委托代理人周健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
叶林上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。本案最关键证据《借据》中关于利息、还款期限的约定是否为叶莺事后添加，对查明事实及实体判决均起到重大影响，因此确有必要进行司法鉴定。福建南方司法鉴定中心称无法得出结论，不代表其他鉴定机构亦无法得出。一审法院未另行委托鉴定，同时又以证据不足为由驳回上诉人的抗辩意见，不仅程序违法，而且举证责任分配错误，导致本案事实不清。二、一审判决对利息认定错误。一审中上诉人还提出对“月利息3%、月利率5%”中的3%、5%的形成时间进行鉴定，一审法院却直接以上诉人不能提供证据为由驳回抗辩，过于草率。即使鉴定机构无法得出形成时间是否一致的结论，但至少可以得知比对内容墨水成份不同，从常理上讲，如果同一张借据内容形成于同一时间，不可能使用两种墨水。所以从证据的高度盖然性分析，借据中“合同签订地台江区人民法院”及“3%、5%”字样肯定不是同一时间形成。又因证据原件一直保管在叶莺处，可认定该内容由其事后添加。表明上诉人向叶莺借款时双方未约定利息，本案应认定为无息借款，一审判决支持其利息主张，认定事实错误。三、由于上诉人无力还款，在被上诉人叶莺的要求下，与其指定的案外人林勇签订一份“店面租赁合同”，约定将上诉人叶林位于仓山万达广场的商铺五年租赁权折抵50万元的债务。未料案外人林勇又起诉上诉人还款，该案尚在审理中，其案件事实与本案具有关联性，一审法院未中止审理而迳行判决，导致对上诉人还款金额认定错误。四、一审法院对本案借款本金认定错误。叶莺于2014年9月24日出借给上诉人的款项实际仅为2904000元，另96000元已作为砍头利息被扣除，至于借据中所载明的“收到现金66000元”并未实际给付。五、一审法院对本案还款金额认定错误。款项出借后，上诉人及担保人共计还款1551000元。另由于上诉人无力还款，在被上诉人要求下以商铺租赁权抵债50万元，该款亦应在本案借款本金中扣除，故上诉人合计偿还借款应为2051000元。
被上诉人叶莺辩称，一、一审法院依据上诉人叶林的申请委托福建南方司法鉴定中心进行鉴定，只因《借据》中“合同签订地台江区人民法院”与“2014年9月24日”的文字墨水成份不同，故无条件检测二者形成时间是否一致。此前，一审法院也摇号选定其他机构进行鉴定，因笔迹形成时间鉴定是世界级难题，而无法作出鉴定结论。因此，一审法院不存在程序违法。二、本案的民间借贷是有息借款。上诉人叶林与被上诉人叶莺通过峰记公司的法定代表人陈梅峰介绍认识，此前并不相识，按日常生活经验，陌生人之间的借款都是有息借款。结合《借据》的内容“借款期限自2014年9月24日-2015年3月23日，月利息3%……逾期本金按月利率5%，计收利息”，可以看出，《借据》内容已经有利息约定一栏，只是利息因双方协商而填写，如果是无息借款，叶林在出具《借据》后应将利息一栏的内容用笔删除。三、案外人林勇与上诉人叶林之间的租赁合同纠纷与本案没有关联性，不具备中止审理本案的条件。四、一审法院认定本案借款本金297万元是正确的。叶莺通过银行转账出借本金290.4万元，加上叶林出具《借据》时收到66000元现金，实际借款本金为297万元。叶林的第二点理由是本案为无息借款，第四点又认为砍头息的存在，显然自相矛盾。五、一审法院认定两被上诉人还款金额155.1万元正确。
被上诉人峰记公司辩称，根据叶林在上诉状和一审中的确认，本案借据于2014年9月3日出具，因叶林已偿还，答辩人无需承担担保责任。本案借款是叶林新贷偿还旧贷产生，与答辩人无关。
峰记公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉请；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定本案讼争《借据》形成时间是2014年9月24日错误，其形成时间应为2014年9月3日，该笔借款叶林已清偿，上诉人对此无需承担保证责任。而本案讼争借款系叶林以新贷偿还旧贷产生，与上诉人无关。1、根据叶莺一审提交的补充证据《建设银行历史流水》及叶林一审证据1《建设银行流水》，2014年9月3日叶莺向叶林转账2934000元，该金额与叶林在讼争《借据》中确认的“收到现金66000元”合计300万元，与讼争《借据》载明金额一致。叶莺与叶林一审均确认双方于2014年9月3日开始发生借款关系，叶林亦确认本案《借据》形成于2014年9月3日，结合上述转账内容，共同证明讼争《借据》形成时间为2014年9月3日。上诉人峰记公司系为2014年9月3日的300万元借款提供担保，而叶林于2014年9月12日向叶莺转账260万元和40万元，该笔借款已经清偿。2、本案讼争借款系叶林与叶莺的其他借款往来，并由叶林以新贷偿还旧贷产生，上诉人并没有为该笔借款提供担保，亦不知情，不应承担保证责任。根据叶林和叶莺提交的转账记录可见，叶莺于2014年9月12日向叶林汇款2904000元，于2014年9月24日汇款2904000元，叶林则于2012年9月24日向叶莺转账290万元和10万元，合计300万元。故叶林2014年9月12日向叶莺的借款2904000元系偿还其9月3日的借款，2014年9月24日向叶莺借款2904000元系用于偿还9月12日的借款，属于新贷偿还旧贷。根据担保法相关规定，上诉人无需承担责任。二、一审认定叶林及上诉人还款金额共计1551000元事实不清，仅上诉人还款即达1551000元，叶林的还款金额尚未查清。三、一审判决认定的还款抵偿方式错误，应按叶林及上诉人每笔还款逐笔进行抵扣。四、即使上诉人应承担担保责任，一审判决对于上诉人承担担保责任的范围认定也是错误的。1、讼争借款发生后，主债务人叶林将其名下两套房产抵押给叶莺，因当时房产交易部门不予受理此类抵押登记，叶林将产权证原件交付叶莺，且一直由叶莺保管，二者达成抵押担保的意思表示，叶莺作为债权人对该抵押房产享有优先受偿权。但叶莺在本次诉讼中未主张行使优先权，导致该房产被转移，上诉人应在叶莺放弃权利范围内免除保证责任（即扣减上述两套房产的相应价值）。2、叶林曾向一审法院申请对借据中“3%”、“5%”及“2014年9月24日-2015年3月23日”的形成时间与落款时间“2014年9月24日”是否一致进行鉴定，但因一审法院所委托的机构无法做出鉴定结论，致该事实处于不明状态，且一审判决关于本案借款本金300万元矛盾。因此，上诉人请求二审法院委托有能力的鉴定机构对该笔迹重新鉴定，以明晰本息数额。另外，《借据》中“收到现金66000元”的内容系在上诉人加盖公章后由叶林擅自添加，上诉人对此无担保的意思表示，不应承担连带清偿责任。五、上诉人提供担保后，叶林与叶莺恶意串通，将叶林名下两套房产进行转移，其行为涉嫌合同诈骗，应移送公安机关处理。
被上诉人叶莺辩称，一、本案《借据》实际形成于2014年9月24日，没有证据证明其形成于2014年9月3日。二、银行的历史流水是按账户金额变理时间顺序记录的，叶林的290万元和10万元汇款发生在本案借款之前，上述300万元还款是归还叶林前一笔借款，不存在上诉人所称借新还旧。且借新还旧的相关规定仅适用于金融机构贷款，不适用于本案民间借贷的审理。三、对于担保方式没有明确约定的，都应认定为连带责任担保。本案的借款本金297万元及还款155.1万元，一审法院已依法作出认定。峰记公司作为保证人，只要叶林的借款不超过300万元，其都应对叶林借款本息承担保证责任。至于峰记公司盖章与叶林书写“收到现金66000元”的顺序如何，不影响峰记公司担保责任的认定。四、叶林没有提供相关抵押物，不存在叶莺放弃抵押担保权利的情形。是否申请查封叶林的财产是叶莺的权利，不属于本案审理范围。五、本案借款用途代理人无从得知，但从14笔还款来看，叶林实际还款10.1万元，其他都是峰记公司在偿还，可见峰记公司对借款用途是明知的，而且也可能是峰记公司在使用借款。
被上诉人叶林辩称，一、叶林和叶莺之前不认识，是通过陈梅峰认识的。叶林和叶莺之间的确发生了债权债务关系，叶莺向叶林出借款项后，让叶林在空白地方签字和按手印，除了收到66000元和签字是叶林所写，其他利息等内容都是他人事后添加的，叶林并不知情，且叶林对峰记公司的担保也不知情。答辩人一审提出鉴定申请，但未进行鉴定，导致文字部分事实不清，在鉴定未水落石出之前，无法认定借款时间。二、答辩人认可峰记公司的第3点上诉意见。三、叶林和叶莺不存在抵押合意，峰记公司主张的两处抵押房产情况没有事实依据。四、峰记公司对于整个借款情况是明知的，应承担担保责任。五、本案不存在合同诈骗的情况。
叶莺向一审法院起诉请求：1.叶林归还叶莺借款人民币1894200元及利息37884元（按银行同期同类贷款利率的4倍，从2015年5月24日计算至实际还清借款之日止，上述利息暂算至2015年6月23日）；2.叶林向叶莺支付实际债权而支付的律师费30000元；3.峰记公司对叶林的借款本息及律师费承担连带还款责任；4.本案诉讼费由叶林和峰记公司承担。
一审法院认定事实：2014年9月24日，叶林向叶莺出具一份《借据》，主要内容是：“兹有借款人叶林向叶莺借款人民币3000000元，借款期限自2014年9月24日至2015年3月23日；月利息3%，按月付息，拖欠利息计收复利，到期一次性归还本金；如发生逾期，逾期本金按月利率5%计收利息，借款起始时间以银行实际到账为准。本借据项下借款本息（含复利、逾期利息）和债权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费和差旅费等）均由借款人承担。本借据系债权人、借款人和担保人在自愿平等协商的情况下签订的，系各方真实意思的表示。本借据约定争议诉讼管辖地为台江区人民法院。”叶林在该《借据》上手写“收到现金66000元”。峰记公司作为担保人在《借据》上盖章。同日，叶莺向叶林的账户汇款2904000元。诉讼中，叶莺确认实际出借金额为2970000元，叶林及峰记公司支付了14笔款项，合计1551000元，具体如下：2014年10月13日，叶林还款24000元；2014年10月20日，叶林还款20000元；2014年10月21日，叶林还款22000元和30000元；2014年10月24日，叶林还款5000元。2015年1月14日，峰记公司通过案外人陈梅峰还款100000元；2015年1月16日，峰记公司通过案外人陈香蕉还款50000元；2015年1月19日，峰记公司通过案外人陈梅峰还款350000元；2015年1月27日，峰记公司通过案外人陈香蕉还款50000元；2015年2月17日，峰记公司通过案外人陈梅峰还款500000元；2015年3月13日，峰记公司通过案外人陈梅峰还款两笔，各50000元；2015年4月30日，峰记公司通过案外人陈香蕉还款170000元；2015年5月4日，峰记公司通过案外人陈香蕉还款130000元。叶莺明确诉请金额的计算方式：叶林偿还的1551000元先扣除按月2%的标准计收2014年9月24日至2015年5月23日期间的利息475200元（2970000元×2%×8个月），剩余1075800元（1551000元-475200元）折抵本金，即叶林尚欠叶莺借款本金1894200元（2970000元-1075800元）。
一审法院认为，案涉《借据》系各方当事人的真实意思表示，除利息和逾期利率的约定过高外，其余内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。叶林在《借据》上手写“收到现金66000元”和叶莺汇款2904000元的事实，可以证明叶莺已履行出借2970000元的义务。叶林关于“原告实际出借给被告的借款本金为2742000元”的抗辩缺乏依据，不予采信。叶林抗辩称《借据》中关于利息、还款期限的约定系叶莺事后添加，但未提供证据加以证明，亦不予采信。叶林及峰记公司已向叶莺支付款项1551000元，但未约定是偿还本金，故该1551000元应先抵充利息。《借据》约定的月息3%和逾期利率5%过高，叶莺自愿将2014年9月24日至2015年5月23日期间的利息调整为月2%，并将1551000元先抵充上述期间的利息再抵充本金，以及将2015年5月24日之后的利息计算标准调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍，不违反法律规定，予以支持。叶林未在借款期限届满后偿还全部借款本息，已构成违约，故叶莺有权请求叶林偿还尚欠借款本金1894200元及相应利息。叶林抗辩其将位于福州市仓山区金山街道亭头路253号福州仓山万达广场B2区2层35商铺五年的租赁权折抵本案50万元的债务，缺乏证据支持，且叶莺不予认可，故法院不予采信。《借据》约定叶莺实现债权的费用包括律师费由叶林承担，叶莺有权依约请求叶林偿还其为实现债权而支出的律师费30000元。峰记公司在《借据》上以担保人的身份盖章，保证合同成立。叶莺与峰记公司就保证方式、保证范围、保证期间未作约定，峰记公司应按照连带责任保证承担保证责任。峰记公司关于“本案属于借新还旧，应当免除担保人担保责任”的抗辩缺乏依据，不予采信。判决：一、叶林应于判决生效之日起十日内，向叶莺偿还借款本金人民币1894200元及利息（以本金1894200元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准，自2015年5月24日起计至款项还清之日止）；二、叶林应于判决生效之日起十日内，向叶莺偿还为实现债权而支出的律师代理费人民币30000元；三、峰记公司应对判决第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任。案件受理费22458元，由叶林、峰记公司共同负担。
二审中，上诉人峰记公司提交以下证明资料：1、短信记录；2、房屋产权证；3、（2015）台执保字第37-3号《协助执行通知书》。叶莺和叶林对其真实性无异议，并确认叶林曾将房产证交由叶莺所在担保公司，但否认以相关房产提供抵押担保。
另据叶莺和叶林确认，2014年9月期间双方共有3笔借款往来。除本案讼争借款外，叶莺分别于2014年9月3日、9月12日出借给叶林2934000元和2904000元，叶林于2014年9月12日和9月24日各偿还3000000元，该两笔借款均已结清。叶莺称，每笔借款均有对应借据，结清后已由叶林收回。叶林则陈述只有一份2014年9月3日的《借据》，后两笔借款都是口头约定，峰记公司不知情。
叶林和峰记公司均主张，讼争《借据》实际形成于2014年9月3日，其签字盖章时借款期限、利息、管辖法院及立据时间等内容均为空白，经叶莺事后添加才形成本案落款时间为2014年9月24日的《借据》，并申请对形成时间进行鉴定。然而经一审法院两次委托鉴定，均未能得出相关鉴定意见。虽然目前无直接证据可推翻讼争《借据》所载内容，但综合各方证据及当事人陈述，已足以使本院对该证明资料之真实性产生合理怀疑。首先，叶莺与叶林之间的首笔借款发生于2014年9月3日，叶莺当日转账支付的2934000元款项与叶林在讼争《借据》中手书的“收到现金66000元”合计300万元，恰好与《借据》所载借款金额一致。而叶莺于本案中所主张的2014年9月24日借款本金为297万元，与《借据》所载金额并不吻合。庭审中其代理人陈述差额部分为手续费，但叶莺本人在接受法庭补充调查时则称，3万元系弥补之前的借款利息，存在明显矛盾。其次，叶莺主张叶林手书的“收到现金66000元”已实际支付，但无法提供相关证据佐证，结合民间尤其是担保公司出借款项的惯常做法，本院有理由相信该款项实为“砍头息”。按其金额推算，与讼争《借据》所载利息和借期并不相符。然本院注意到，若按叶林及峰记公司法定代表人陈梅峰的一致陈述，当时各方口头约定借期10天左右（由叶莺与叶林之间转账记录可见，首笔款项2014年9月3日出借，9月12日归还），利息日千分之二，计息时日期要包括前后的各一天，则“砍头息”金额恰好与《借据》吻合。最后，讼争《借据》中借期、利息及立据时间等关键内容确系叶莺笔迹，其虽否认事后添加，但在种种疑点之下，并无证据可证实上述字迹的确切形成时间，也无法证明其所称9月3日和9月12日借款分别对应的另两份《借据》的存在。
基于以上分析，讼争《借据》究竟形成于何时，是否由叶莺事后添加而成，真伪不明，本院无法采信。一审法院直接以该证明资料作为认定叶莺与叶林之间权利义务内容的依据有失妥当，本院予以纠正，对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，即便欠缺书面的协议约定，由叶莺与叶林之间的款项往来记录及相关陈述，已足以认定双方2014年9月24日借贷关系的成立，叶莺诉请叶林还款，于法有据。因无证据表明存在其他方式交付的款项，本案借款本金应以叶莺转账出借的2904000元为准。除双方确认已偿还的1551000元款项外，叶林还提出其按叶莺的要求与案外人林勇签订商铺租赁合同以折抵50万元债务，但未能提交充分证据予以佐证，另案审理情况与本案不具有关联性，其以此主张中止诉讼或将50万元计入已还款金额，依据不足，本院不予支持。叶林于二审补充调查时自认月息为6%，现叶莺自愿将2014年9月24日至2015年5月23日期间的利息调整为月2%，并将1551000元先抵充上述期间的利息再抵充本金，以及将2015年5月24日之后的利息标准调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍，不违反法律规定，本院予以支持。经计算，1551000元还款先行扣除利息464640元（2904000元×2%×8个月），剩余1086360元（1551000元-464640元）折抵本金，故叶林尚欠叶莺借款本金1817640元（2904000元-1086360元），其应及时偿还，并按银行同期贷款利率四倍支付后续利息。叶莺主张叶林承担律师代理费30000元缺乏合同依据，本院无法支持。
叶莺诉请峰记公司承担担保责任的关键证据系讼争《借据》，然而现有证据条件下，以民事诉讼之审查方式及标准，难以有效鉴别其真伪。况且，若如叶林及峰记公司所称，叶莺通过事后添加字迹的方式“制作”证据，则其行为已然涉嫌犯罪。故对于叶莺的该项诉请，本案中不宜进行审查，而应先行驳回起诉并移送公安机关侦查，待查明客观事实后再行诉讼（《民事裁定书》另行制作）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更福州市台江区人民法院（2015）台民初字第2276号民事判决第一项为“叶林应于本判决生效之日起十日内偿还叶莺借款本金1817640元及利息（以本金1817640元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准，自2015年5月24日起计至款项还清之日止）；
二、撤销福州市台江区人民法院（2015）台民初字第2276号民事判决第二项；
三、驳回叶莺对叶林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费22458元，由叶莺负担1238元，叶林负担21220元。一审案件受理费，照此比例负担。
本判决为终审判决。
审判长 邵 惠
审判员 薛闳引
审判员 田始凤
二〇一六年十二月十九日
书记员 蔡思婷