安徽省芜湖市弋江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0203刑初159号
公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。
被告人赵学宏，男，汉族，1968年11月13日出生于安徽省芜湖市，大专文化，中共党员，原芜湖市弋江区白马街道新大垾村党委委员，住芜湖市弋江区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年4月13日被安徽省芜湖市弋江区人民检察院取保候审，同年8月19日被本院取保候审。
辩护人董会谈，安徽青弋江律师事务所律师。
安徽省芜湖市弋江区人民检察院以弋检刑诉（2016）153号起诉书指控被告人赵学宏犯贪污罪，于2016年8月18日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭，于2016年9月20日公开开庭进行审理。安徽省芜湖市弋江区人民检察院指派检察员曾莉出庭支持公诉，被告人赵学宏及辩护人董会谈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2009年11月，被告人赵学宏利用其协助原芜湖市弋江区火龙岗镇镇政府从事宁安铁路征地拆迁工作的职务便利，将自家已征收的74.21㎡的砖木结构房屋再次列入代拆范围进行拆除，骗取国家拆迁安置补偿127431.15元。
公诉机关认为，被告人赵学宏身为新大焊村党委委员，利用其协助镇政府从事拆迁的职务便利，骗取拆迁安置补偿共计127431.15元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人赵学宏对起诉书的指控不持异议，并自愿认罪。
辩护人辩护认为：1、对起诉书指控被告人赵学宏构成贪污罪不持异议，但第一次杨某路拆迁时没有法律依据，作为没有法律依据的拆迁，是一种无效行为，对无效行为，应当恢复原状，故房屋在第二次宁安铁路拆迁时获取拆迁安置补偿符合法律规定。2、如果认定被告人构成犯罪，其“拆一还一”面积，非法获利的价值计算，不能以安置房重置价格1818元认定，应按拆迁时被拆迁房的重置价格1106元计算，故其贪污数额应为101411.78元。3、被告人具有自首情节，到案后有认罪、悔罪表现，本次系初犯，犯罪情节较轻，建议法庭对其从轻处罚，宣告缓刑。
经审理查明：2004年，被告人赵学宏位于芜湖市弋江区新大捍村佘坝自然村18号的房屋（砖木结构，共计134.21㎡）及附属物，在原芜湖县火龙岗镇镇政府实施杨某路拓宽改造工程时被征收，共获得拆迁补助款14631元，但被告人赵学宏借故未将上述房屋中74.21㎡的房屋予以拆除。2009年11月，被告人赵学宏利用其协助原芜湖市弋江区火龙岗镇镇政府宁安铁路征地拆迁工作，负责配合相关拆迁公司参与面积丈量和主附房认定，其隐瞒上述房屋已被征收的事实，并将上述未拆除的74.21㎡的砖木结构房屋与其合法建筑一并列入代拆范围进行拆除，共回迁安置三套安置房。经审计，被告人赵学宏前期被征收的74.21㎡房屋再次获得拆迁安置补偿价值127431.15元。
2015年12月3日，被告人赵学宏主动到芜湖市弋江区白马街道纪工委汇报其家房屋的拆迁安置情况。2016年4月13日，被告人赵学宏接侦查机关电话后主动到案，如实供述了自己的犯罪事实。被告人赵学宏已陆续退出全部犯罪所得。
上述事实，被告人赵学宏在开庭审理过程中亦无异议，且有证人李某某、周某某、方某某、朱某某、韩某某、宋某某、桂某某等人证言，干部履历表，杨河路房屋及附属物拆迁补助表，宁安铁路（弋江区段）集体土地房屋拆迁补偿安置方案，宁安铁路拆迁清点核量表（敏感区）房屋拆迁调查表，房屋附属设施调查表，房屋平面示意图，户口薄，安置协议书，安徽新中天会计师事务所审计报告，弋江区村居资金往来结算专用收据，安徽省行政事业单位资金往来结算票据，移送函，到案经过及户籍人口信息等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人赵学宏在担任原芜湖市弋江区火龙岗镇新大焊村党委委员期间，协助镇政府从事拆迁安置工作，系受委托从事公务的行为，其利用职务上的便利，骗取国家拆迁安置补偿价值127431.15元，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人赵学宏主动向纪检部门如实交代自己的罪行，属自首，可从轻处罚。案发后，其主动退出全部犯罪所得，并在庭审中认罪，亦可酌情从轻处罚。对辩护人相关从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。但对辩护人认为政府第一次拆迁杨某路时没有法律依据，是一种无效行为，故第二次宁安铁路拆迁符合法律规定的辩护意见。经查，第一次杨某路拆迁，被告人已实际领取拆迁补助款，故对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人“拆一还一”面积的非法获利，应按拆迁时被拆迁房的重置价格1106元计算。经查，被告人在本次拆迁中，涉案房屋面积不应获得任何安置补偿，经审计机构认定被告人非法获利的审计方法及价值，并无不当，故对辩护人的上述辩护意见，本院亦不予采纳。为打击犯罪，保护国家工作人员职务的廉洁性，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第九十三条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人赵学宏犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金100000元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）。
二、违法所得127431.15元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 韦 雪 晴
人民陪审员 胡光发、
人民陪审员 陈 欣
二〇一六年十月二十日
书 记 员 孙 文 博
附适用的法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。