广东省广州市越秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）穗越法刑初字第773号
公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
被告人梁家坚，男，1974年2月8日出生，汉族，出生地广东省罗定市，文化程度小学，无业，户籍地广东省罗定市，暂住广东省佛山市。因本案于2013年1月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。
辩护人朱光辉、袁剑湘，广东伯方律师事务所律师。
广东省广州市越秀区人民检察院以越检公刑诉（2013）625号起诉书指控被告人梁家坚犯诈骗罪向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市越秀区人民检察院指派代理检察员刘颖琳出庭支持公诉，被告人梁家坚及辩护人朱光辉、袁剑湘到庭参加诉讼，现已审理终结。
广州市越秀区人民检察院指控，2012年2月23日9时许，被告人梁家坚伙同同案人“阿林”（另案处理）去至广州市天河区珠江新城华强路与华穗路交界处的广州市聋哑学校门口的人行道，确定被害人潘某某为作案对象后，由同案人“阿林”自称香港风水大师可以帮其祈福消灾为名，并在被告人梁家坚的配合下，取得被害人潘某某的信任。2012年2月24日12时许，被告人梁家坚及同案人在广州市天河区天河东路黄埔华苑酒家华辉房内骗走了被害人现金50万元。
2012年10月29日10时许，被告人梁家坚伙同同案人“阿林”去至广州市越秀区明月一路祈福华厦附近，确定被害人黄某某为作案对象后，以同样的手段取得被害人黄某某的信任，并于同日在广州市越秀区农林下路王府井百货八楼的酒家内骗走了被害人现金30万元。
2013年1月5日，被告人梁家坚在广东省佛山市南海区黄岐镇岐城大厦门口被公安机关抓获归案。
公诉机关随案移送了被害人陈述、证人证言、视频资料、银行交易资料等相关证据，并认为被告人梁家坚以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为应以诈骗罪追究刑事责任。提请本院依法判处。
被告人梁家坚对指控其于2012年10月29日诈骗被害人黄某某30万元的事实没有异议，但否认参与2012年2月23日诈骗被害人潘某某50万元。
辩护人的主要辩护意见：1.对指控被告人梁家坚诈骗黄某萍30万元没有异议；2.现有证据不能证实被告人诈骗潘某云50万的事实，该宗事实仅有被害人潘某云的陈述证实，仅证实被告人与被害人潘某云有接触，而无法证实被害人将钱交给被告人；3.被告人梁家坚是受口头传唤至派出所被抓获，且其如实供述诈骗黄某萍30万的罪行，属于坦白和自首；4.在诈骗过程中被告人梁家坚只是负责配合同案人，故其是本案从犯，可以从轻处罚；5.被告人是初犯。建议法庭对被告人在三年以上、五年以下量刑。
经审理查明，2012年2月23日9时许，被告人梁家坚伙同同案人（另案处理）在广州市天河区珠江新城华强路与华穗路交界的广州市聋哑学校门口附近，确定被害人潘某云为作案对象后，由同案人自称风水大师可以帮被害人祈福消灾，随后被害人随被告人梁家坚及同案人到天河东路黄埔华苑酒家华辉房内，在被告人梁家坚的配合下取得了被害人的信任，诱使被害人同意交出财物供同案人“画符作法”。2012年2月24日早上，被告人梁家坚陪同被害人到银行取款后再次回到黄埔华苑酒家华辉房内，在同案人“画符作法”过程中，乘被害人不备将被害人装有现金50万元的袋子调包，从而盗取被害人的现金50万元。
2012年10月29日10时许，被告人梁家坚伙同同案人“阿林”（另案处理）去至广州市越秀区明月一路祈福华厦附近，确定被害人黄某萍为作案对象后，以可为被害人消灾祈福等同样的手段取得被害人黄某萍的信任，并于同日在广州市越秀区农林下路王府井百货八楼的酒家内，收取被害人交出的现金30万元，在为被害人“画符作法”过程中，乘被害人不备将被害人装有现金30万元的袋子调包，从而盗取被害人的现金30万元。后被告人梁家坚及同案人携款逃离，并分赃花用。
2013年1月5日，公安人员在被告人梁家坚的暂住处广东省佛山市南海区黄岐镇岐城大厦门口将其抓获归案。
上述事实，有由公诉机关在庭审中举证并经质证的下列证据证明，查证属实，予以确认。
1.被害人黄某萍的陈述及辨认笔录：2012年10月29日10时许，其途经广州市明月一路附近时，被二名男子以其面色发黑、其女儿近期可能出事，可为其指点化解等封建迷信的方式骗到寺右新马路的长城宾馆金濠酒家，期间男子让其拿出自己全部现金让他们画符后到三元宫拜神就可化解，于是其与其中一个穿灰色T恤的男子（经辨认为被告人梁家坚）到银行取款30万元，后在王府井酒家八楼房间内，将钱交给另一穿长袖衬衫的男子，该男子拿其钱放入黑色塑料袋中，并让其转身画符后交还给其，其即坐车到三元宫，但当时已关门，其回到家后打电话问被告人梁家坚，但电话已关机，其觉不妥，即打开袋子发现里面都是收据，方知受骗。
2.被害人潘某云的陈述及辨认笔录：2012年2月23日上午9时许，其途经华穗路与华强路交界聋哑学校一侧时，遇一男子（当时自称“ＸＸ”）问路，后又来一男子（当时自称姓王，经辨认为被告人梁家坚），“ＸＸ”称自己是看风水的，知道被告人梁家坚一直没有小孩，又称近期其家中会出大事会死人，但可为他们化解。于是其与二男子去到天河东路黄埔华苑酒家华辉房内，“ＸＸ”又重复其家中会有大麻烦，称他可画符连同拿出现金一起到三元宫就可化解，但至少要45万元，钱越多越能化解其家中灾难，且不能向他人借钱，否则就不灵。其决定卖股票筹钱，但要第二天才能拿到钱，“ＸＸ”让被告人梁家坚陪其到证券公司办理，看其是否筹到钱才决定能否为其化解。于是其与被告人梁家坚一起到珠江新城花城大道齐鲁证券公司，其将所有股票卖掉并让银行次日准备现金。随后其与梁家坚又回到华苑酒家华辉房内，将筹到钱的情况告知“ＸＸ”，“ＸＸ”让其次日早上再到该酒家见面。3月24日早上，其在华穗路麦当劳餐厅附近与被告人梁家坚会合一起又去到华苑酒家。在华辉房内，“ＸＸ”称会为其与梁家坚画符，并让其与梁家坚去取钱。于是其与梁家坚一起出去，其到银行取出50万元现金并按要求装入新买的环保袋内，被告人梁家坚也称回公司取钱，在中午约12时许又一起回到华辉房。之后“ＸＸ”将其钱袋放在桌下作法事摆弄一番，且不让其看到，称看到就不灵，后在其袋内放了几张符，还称当日其不宜到三元宫，要3月3日才能去，要将钱拿回家藏好吸收灵气，也不能让家人知道。3月3日，其到三元宫烧香后打开装钱的袋子，发现袋里的50万现金变成一些收款收据。发觉被骗后其心里很矛盾，直到3月5日告知丈夫，并到派出所报警。
3.证人陈某兰的证言：其为被告人梁家坚的女朋友，梁家坚一直每月给其几千元生活费，还为其买铂金戒指、苹果手机等，其将这些钱除用于平时开支，有部分存入其银行账户，部分现金存放在住地，警察在其住处搜出的三千多元现金以及账户内的三万多元都是梁家坚所给的。
广州市公安局越秀区分局东山派出所出具的抓获经过，证实被害人报案后，经侦查发现被告人梁家坚有重大作案嫌疑，2013年1月5日，公安人员前往广东省佛山市南海区黄岐镇岐城大厦门口发现并抓获被告人梁家坚。
5.公安机关搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安人员于2013年1月5日在陈小兰、被告人梁家坚的住处佛山市南海区黄岐镇岐城大厦C栋503房进行搜查，并依法扣押35850元、苹果手机1部、农业银行卡1张；扣押被告人梁家坚的诺基亚手机4部、苹果手机1部、假发2个、银行卡5张、居民身份证7张、金属项链1条。被告人梁家坚签认其中1部苹果手机、假发是其诈骗时使用。
6.扣押在案的一袋收款收据、照片，被告人梁家坚签认是当时用于诈骗被害人黄某萍时所使用的工具。
7.扣押在案的用环保手提袋装载的收款收据、照片、调取证据清单，经被害人潘某云签认是被被告人梁家坚等人诈骗时所使用的。
8.2012年10月29日的视频监控录像及截图、录像说明，被告人梁家坚签认自己为图中穿灰色T恤衫的男子，当时与同案人阿林诈骗被害人黄某萍。
9.2012年2月23日、24日视频监控及截图，反映在2月23日早上被害人潘某云在华穗路与一男子（同案人）相遇后被告人梁家坚出现；后被害人潘某云与被告人梁家坚走至华夏路乘坐出租车离开。2月24日早上被害人潘某云与被告人梁家坚出现在华夏路光大银行门前隧道出口。两日间被害人潘某云与被告人一同进出黄埔华苑酒家。
10.中国农业银行银行卡取款业务回单，证实被害人黄某萍于2012年10月29日分两次共取款人民币30万元。
11.招商银行账户交易明细表，证实被害人潘某云于2012年2月24日支取现金人民币50万元。
12.广东公安厅治安管理局出具的粤公户查（2013）004号鉴定证明，证实经对扣押被告人梁家坚持有的5张居民身份证进行技术鉴定，其制作技术特征和防伪点不符合居民身份证的有关要求，属假证。
13.被告人梁家坚的常住人口基本信息，证实被告人梁家坚的身份情况。
14.被告人梁家坚的供述，供认2012年10月29日与同案人“阿林”共同以迷信方法骗取被害人黄某萍30万元，后分得15万元，其将部分用于日常开支并购买苹果手机给女友陈某兰，其他用于赌博等。
对于被告人梁家坚一直否认参与2012年2月23日、24日骗取被害人潘某云50万元的辩解，其辩护人也认为认定该宗事实证据不足的意见，经查，被害人潘某云在公安机关对在两日间与被告人梁家坚及同案人从碰面、商谈、筹款、交钱的过程作了详细的陈述，期间被告人梁家坚一直陪同被害人分别到证券公司、次日相约到银行取款等，被害人与被告人见面相处的时间长，印象深，现被害人在多张不同的照片中指认出被告人梁家坚，该辨认真实可信；现场监控录像反映被告人与被害人出现在被害人取款银行附近，被害人的银行账户记录证实被害人当天支取现金50万元，该事实也与被害人的陈述相吻合，且该宗作案手法与被告人供认的与同案人共同利用迷信方法，再以收款收据调包骗取被害人黄某萍30万元的手法同出一辙；被告人与被害人素不相识，但被告人供认两日间一直与被害人在一起，而对此原因被告人却无法作出合理的解释。现有证据足以证实被告人梁家坚参与2012年2月23日、24日作案的事实，对被告人及辩护人的意见不予采纳。
对于辩护人提出被告人受传唤到派出所，并如实供述了骗取被害人黄某萍30万元的事实，属自首的意见，经查，公安机关是在经过侦查发现被告人梁家坚有重大作案嫌疑，并掌握其基本情况后，到其住处门口将被告人传唤到派出所，故其不属自首，但被告人供认参与部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。
关于辩护人提出被告人为从犯的意见，经查，被告人与同案人在作案过程中相互分工配合，事后共同分赃，所起作用相当，故对辩护人的意见不予采纳。
本院认为，根据查明的事实和证据，证实被告人梁家坚与同案人在收取被害人装有现金的袋子后，以画符作法为由，乘被害人不备之机将被害人的现金用事先准备装有收款收据的袋子进行调换，该行为符合盗窃罪“乘人不备，秘密窃取”的特征，对被告人应以盗窃罪定罪处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，但指控罪名不当。被告人梁家坚以非法占有为目的，乘人不备，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪，依法应处十年以上有期徒刑。被告人梁家坚供认部分事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人梁家坚犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月5日起至2024年1月4日止；罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院一次缴纳）。
二、扣押在案的现金人民币35850元按比例分别发还被害人黄某萍、潘某云（由广州市公安局越秀区分局代为执行）。
三、扣押的苹果手机2台、诺基亚手机4台、假身份证等（详见扣押清单）予以没收（由广州市公安局越秀区分局代为执行）。
四、继续追缴被告人梁家坚的违法所得发还本案被害人（由广州市公安局越秀区分局代为执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱永娟
人民陪审员 梁敏勤
人民陪审员 冯金爱
二０一四年四月十日
书 记 员 魏 慧
徐婷