江苏省南京市六合区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0116刑初4号
公诉机关南京市六合区人民检察院。
被告人张青，男，1985年4月10日出生于江苏省宿迁市，汉族，大学文化，住江苏省新沂市。2016年5月26日因涉嫌犯开设赌场罪被南京市公安局化学工业园区分局刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
辩护人孙颖，江苏博亚律师事务所律师。
被告人张某某，男，1986年5月19日出生于江苏省宿迁市，汉族，高中文化，淘宝网店“萍姐钱庄”客服，住江苏省新沂市。2016年5月26日因涉嫌犯开设赌场罪被南京市公安局化学工业园区分局刑事拘留，同年6月25日变更为取保候审。
南京市六合区人民检察院以宁六检诉刑诉[2017]3号起诉书指控被告人张青、张某某犯开设赌场罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月17日公开开庭审理了本案。南京市六合区人民检察院指派代理检察员向肖出庭支持公诉。被告人张青及其辩护人孙颖、被告人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市六合区人民检察院指控，2015年5月至2016年5月期间，被告人张青明知“辰龙游戏”（××）和“游戏茶苑”(××)网站平台所提供的“斗牛”“捕鱼”等游戏具有赌博功能，但该两网站仅出售而不回购虚拟游戏币，便注册成立名为“萍姐钱庄”的淘宝网店，并雇佣张某某在江苏省新沂市XXX城X幢X单元XXX室内，进行前述网站虚拟游戏币的买卖和兑换，使赌客得以完成网络赌博活动，并从中赚取差价。经查实，涉案赌资达人民币1665万余元。为证实上述指控成立，公诉人当庭出示了被告人张青、张某某的供述，证人任某、张某、蔡某、朱某等人的证言，南京均益会计师事务所有限公司制作的专项审计报告、远程勘验笔录、搜查笔录等证据。公诉机关认为，被告人张青、张某某开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪，系共同犯罪，应适用第二十五条第一款之规定处罚；其中，被告人张青在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应适用第二十六条第一款之规定；被告人张某某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚，应适用第二十七条之规定。同时认为，被告人张青、张某某均系坦白，应依据第六十七条第三款之规定依法追究二被告人相应的刑事责任。
被告人张青对公诉机关指控的犯罪事实及定性均不持异议，未作辩解。
辩护人对公诉机关指控的事实不持异议，但对公诉机关指控被告人张青犯开设赌场罪的定性持有异议，提出：1、起诉书认定的赌资数额有误，网络游戏虚拟游戏币加价后出售是合法行为，1665万余元的银行、支付宝账户进账金额并非全部为赌资；2、无证据证实涉案网站系赌博网站，且被告人张青没有为网站提供资金支付结算服务或者收取服务费及赌资，只是通过销售虚拟游戏币获取差价，其对赌博游戏不具有控制性，故被告人张青的行为应当认定为“银商”；3、被告人张青获利较少，社会危害性相对较小，无前科劣迹，系初犯，认罪悔罪，请求法庭考虑对被告人张青从轻或者减轻处罚，适用缓刑。
被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实及定性均不持异议，未作辩解。
经审理查明，2015年5月，被告人张青发现“辰龙游戏”（××）和“游戏茶苑”(××)网站平台所提供的“斗牛”、“捕鱼”等游戏以虚拟游戏币作为游戏输赢的筹码，该两网站仅出售而不回购虚拟游戏币，但在互联网上存在为相关游戏玩家提供出售（玩家以金钱购买游戏币）、兑换（玩家以游戏币兑换金钱）的“银商”。被告人张青遂使用其于2014年夏天在淘宝上注册的“萍姐钱庄”网店为上述二个游戏网站的玩家提供买卖、兑换游戏币服务，以赚取买卖游戏币差价的方式牟利。2015年11月起，被告人张青又雇佣被告人张某某在上述网店，从事买卖、兑换游戏币的工作。至案发，其买卖、兑换游戏币金额共计人民币1665万余元。期间，被告人张青个人非法获利人民币8万元以上，被告人张某某从张青处获得“工资”人民币3万余元。
2016年5月25日，被告人张青、张某某被公安机关抓获，二人归案后均如实供述了上述事实。被告人张青用于结算资金的七张银行卡被查获、相关账户已被冻结。在本院审理期间，被告人张某某退出犯罪所得人民币30000元，现扣押在案。
上述事实，有被告人张青、张某某在侦查阶段的供述及辩解，证人任某、张某、王某、蔡某、朱某等人的证言，辨认笔录、搜查笔录、电子证据检查笔录、远程勘验笔录、专项审计报告、电子数据、情况说明、支付宝转账记录、电脑桌面支付宝及文档截图、QQ聊天、支付宝转账、游戏客户端截图图片、房屋租赁合同等证据证实，足以认定。另有受案登记表、立案决定书、发破案经过、查获经过证实本案案发及二被告人归案情况；常住人口基本信息证实二被告人年龄等自然情况。
以上证据均经当庭质证，证据来源合法，证据间能互相印证，与本案的事实有关联性，足以认定。
本院认为，被告人张青、张某某以营利为目的，明知他人利用互联网从事赌博活动，仍积极为赌博者提供赌资结算，数额达100万元以上，二被告人的行为均已构成开设赌场罪，且系情节严重，应依法分别予以惩处。被告人张青、张某某共同实施部分犯罪行为，系共同犯罪。被告人张青在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人张青、张某某归案后如实供述罪行，均系坦白，依法分别予以从轻处罚。被告人张某某主动退出犯罪所得，酌情予以从轻处罚。公诉机关指控被告人张青、张某某犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以采纳。关于辩护意见：1、关于二被告人的行为性质。经查，“辰龙游戏”和“游戏茶苑”网站平台所提供的“斗牛”“捕鱼”等游戏以虚拟游戏币作为输赢筹码，而游戏筹码又可以通过互联网网店实现金钱与筹码互换，使得上述二个网站具有了以金钱、财物为游戏输赢标的的赌博功能，被告人张某某在此情况下，开设网店为赌客提供筹码和金钱间的兑换，其行为本质是为赌博网站提供资金结算。至于涉案二游戏网站赌博功能的形成，是二网站的经营者、控制者还是另有其人，不是本案必须讨论之问题，即赌博功能的设置者无论是谁都不影响被告人张某某、张青行为性质的认定。故对辩护人提出的因无证据证实涉案网站系赌博网站，被告人张青的行为不能认定为为赌博网站提供资金结算，不构成开设赌场罪的意见，本院不予采纳。但辩护人提出的被告人张青对赌博网站不具有控制性，不是赌博网站开设者的意见属实，本院予以采纳。2、关于数额认定。筹码的出售、兑换是赌资结算的二个环节，被告人张青、张某某从其他“银商”处购入游戏币再加价卖出的行为，系赌资结算行为的一部分，其性质仍是赌资结算，故相关数额应当计入犯罪数额，对辩护人提出的从他人处购入游戏币并加价出售是合法行为，相关数额不应计入犯罪数额的辩护意见，本院不予采纳。此外，公诉机关在指控时，对被告人张青说明钱款来源的部分已予以了扣减，剩余的1665万余元系在赌资结算账户上且其不能说明合法来源的部分，应当认定为赌资。综上，对辩护人提出的公诉机关认定的犯罪数额有误的辩护意见，本院不予采纳。3、辩护人提出的被告人张青无前科劣迹，系初犯，认罪悔罪的意见属实，本院予以采纳。但结合本案犯罪数额等情节及被告人张青在共同犯罪中的作用，不宜对其判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：
一、被告人张青犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月25日起至2019年11月24日止，罚金款人民币25万元限于本判决生效后十日内缴至本院。）
被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；罚金人民币十万元。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算；罚金款人民币10万元已预缴至本院）
二、扣押财物，涉案的七张银行卡账户内存款系赌资，予以追缴，上缴国库；扣押在案的被告人张某某犯罪所得人民币3万元，予以追缴，上缴国库。
三、继续追缴被告人张青犯罪所得人民币8万元，追缴后，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐天兵
代理审判员 韩 彬
人民陪审员 陈淑梅
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 吴殿梅