江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终2767号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市泉山区科技大厦一层、三层。法定代表人:孟洪洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘薇，江苏禾嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈爱云，出租车驾驶员。委托诉讼代理人：曹振，出租车驾驶员。被上诉人（原审被告）：谢明建，工程师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司因与被上诉人陈爱云、谢明建机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2015）丰民初字第2582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司的委托诉讼代理人刘薇、被上诉人陈爱云及其委托诉讼代理人曹振、被上诉人谢明建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司上诉请求：请求二审法院将本案发回重审或依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：1、医药费不应由上诉人全部赔偿，应扣除20%的非医保用药部分；2、上诉人不应承担200元诉讼费；3、一审认定的费工费和护理费标准不当；4、营运损失为间接损失，上诉人不应赔偿。被上诉人陈爱云、谢明建答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。一审法院认定事实：2015年10月1日10时许，被告谢明建驾驶车牌号为苏C×××××的小型轿车，沿南方路由东向西行驶，至与工农路交叉路口时，与沿工农路由北向南行驶的陈爱云驾驶的车牌号为苏C×××××号小型轿车相刮撞，致陈爱云受伤，两车损坏的交通事故。原告受伤后，在丰县中医院住院治疗46天，被诊断为右桡骨骨折，多处软组织损伤，共花费医疗费9381.28元，其中被告谢明建垫付4000元。该事故经丰县公安局交通巡逻警察大队认定，被告谢明建负全部责任，原告陈爱云无责任。被告谢明建驾驶的涉案车辆在中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司投保了交强险与商业三责险（不计免赔险种）。该事故发生在保险期内。另查明：原告陈爱云住院期间由其丈夫曹振护理，陈爱云、曹振均是城镇户口、出租车驾驶员。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害他人生命健康权的，应依法承担赔偿责任。原告陈爱云身体受到伤害，有权提起赔偿。一、关于原告陈爱云的损失应如何计算问题。根据相关法律规定并结合原告的诉讼请求，确定原告的损失如下：1、医疗费：原告陈爱云住院期间，共产生医疗费9381.28元，其中被告谢明建垫付4000元，故原告陈爱云花费5381.28元（9381.28-4000）；2、住院伙食补助费：原告陈爱云主张的住院伙食补助费828元（46×18），符合法律规定，予以确认；3、营养费：营养费1200元（80×15），符合法律规定，予以确认；4、护理费：原告陈爱云主张的护理费7750元（50×155），是按照中华人民共和国公安部发布的人身损害误工期、护理期、营养期评定规范的标准和2014年度江苏省道路运输业在岗职工平均工资56406元计算的，符合法律规定，予以确认；5、误工费：原告陈爱云主张的误工费17050元（110×155），是按中华人民共和国公安部发布的人身损害误工期、护理期、营养期评定规范的标准和2014年度江苏省道路运输业在岗职工平均工资56406元计算的，符合法律规定，予以确认；6、交通费500元。原告住院46天，原告及其必要的陪护人员因就医确需支出必要的交通费用，予以支持500元；7、营运损失2720元。由于原告驾驶的是出租车，该车从2015年10月2日至2015年10月17日期间因本次事故没有营运，经丰县价格认证中心认定，其营运损失为2720元，予以确认；8、鉴定费300元。该鉴定费为营运损失价格认定费，予以确认。以上共计35729.28元（5381.28+828+1200+7750+17050+500+2720+300）。二、关于两被告对原告的损失应如何承担赔偿责任问题。本次事故中，被告谢明建驾驶车辆与原告陈爱云驾驶车辆发生交通事故，致原告陈爱云受伤住院治疗。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，首先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。苏C×××××的小型轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司投保了交强险和第三者商业责任保险，故被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司应先在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费、伙食补助费、营养费元7409.28元（5381.28+828+1200），在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告护理费、误工费、交通费25300元（7750+17050+500），在财产损失赔偿限额内赔偿原告营运损失、鉴定费2000元（2720+300）。以上合计交强险赔偿数额为34709.28元（7409.28+25300+2000）。扣除交强险赔偿的数额后，原告其余损失数额为1020元（35729.28-34709.28），应根据双方当事人在本次事故中的责任大小进行赔偿分担。本案中，被告谢明建负该事故的全部责任，故交强险赔偿之外的各项损失应由被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司在商业险内承担全部赔偿责任，即被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司在商业险内赔偿原告损失1020元(35729.28-34709.28)。被告谢明建先行垫付的医药费4000元，由其向中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司理赔。判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司在交强险内，于本判决发生法律效力之起十日内向原告陈爱云赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、营运损失、鉴定费计34709.28元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司在商业三者险内，于本判决发生法律效力之起十日内向原告陈爱云赔偿营运损失、鉴定费计1020元；三、驳回原告陈爱云的其他诉讼请求。本院二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为：关于非医保用药是否应予扣除问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。”上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司并未向法庭举证证实其已就相关免责条款向投保人做了提示和明确说明义务，故该免责条款并未产生效力。且上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司亦未就本案医疗费中属于非医保医疗项目及对应支出提供证据证实。故上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司的非医保用药应予扣除的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予采信。关于误工费和护理费是否适当问题。《最高人民法院》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一规定第二款规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。本案中，被上诉人陈爱云受伤，其配偶曹振予以护理照看。被上诉人陈爱云在一审中向法庭提交了与丰县恒隆客运出租有限公司签订的《出租汽车挂靠经营合同书》、其与曹振二人的出租车驾驶员从业资格证和丰县恒隆客运出租有限公司的工作证，能够认定被上诉人陈爱云和护理人员曹振均为出租车行业在岗人员，故一审法院依照上一年度道路运输业行业收入标准计算被上诉人陈爱云和护理人员曹振的误工费和护理费，符合法律规定。关于营运损失如何承担问题。《最高人民法院》第十五条规定：“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：……（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；……。”本案受损车辆为营运出租车，因本案交通事故维修15天，经丰县价格认证中心认证15天的营运损失为2720元。一审认定该部分营运损失，属于上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司的财产损失赔偿范围，有事实和法律依据。上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司提出营运损失为间接损失，不应赔偿的上诉理由，因无证据证实，本院不予采信。关于一审诉讼费承担是否适当问题。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。本案中，上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司应赔偿被上诉人陈爱云各项损失35729.28元，一审法院据此确定上诉人应承担的诉讼费用，符合法律规定。综上，上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 王素芳审判员 秦国渠二〇一六年十月十二日书记员 吉彬彬