河南省西峡县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西城民初字第545号
原告：李秀芝，女，生于1942年8月20日，汉族。
委托诉讼代理人：王媛。特别授权。
委托诉讼代理人：张有成，西峡县法律援助中心律师。一般代理。
被告：刘某。
法定代理人：刘相成（刘某之亲），男，生于1969年2月17日，汉族。
法定代理人：孙红卫（被告之母），女，生于1965年11月18日，汉族。
被告：刘相成，男，生于1969年2月17日，汉族。
被告：孙红卫，女，生于1965年11月18日，汉族。
上述三被告委托诉讼代理人：李晓鹏，河南宇洋律师事务所律师。一般代理。
被告：梁某甲。
法定代理人：温侠（梁某甲之母），女，生于1973年3月24日，汉族。
被告：温侠，女，生于1973年3月24日，汉族。
上述二被告委托诉讼代理人：谢顺昌，河南龙城律师事务所律师。特别授权。
原告李秀芝与被告刘某、刘相成、孙某、梁某甲、温某机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年8月17日立案后，依法适用普通程序，于2015年9月18日公开开庭审理了本案，原告李秀芝的委托诉讼代理人王媛、张有成，被告刘某、刘相成、孙某及其委托诉讼代理人李晓鹏，被告梁某甲、温某及其委托诉讼代理人谢顺昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李秀芝向本院提出诉讼请求：要求被告刘某、刘相成、孙某承担总损失70%的赔偿责任计90834.67元，被告梁某甲、温某承担总损失30%的赔偿责任计38929.14，并要求五被告承担连带责任�原告的总损失为129763.81元，包括：1.医疗费：49749.59元＋322元－4300元＝45767.99元；2.误工费：33.3元∕天（月1000元）×170天＝5667元3.护理费：住院期间8640元＋出院后三个月120元∕天×90天＝19440元；4.住院伙食补助费：30元∕天×170天＝5100元；5.营养费：10元∕天×170天＝1700元；6.残疾赔偿金：24391.45元∕年×7年×12%＝20488.82元；7.二次手术费：10200元；8.鉴定费：1400元；9.精神抚慰金20000元。事实与理由：2015年4月21日18时许，被告刘某驾驶无牌照两轮摩托车沿西峡县城区印刷厂巷自西向东行驶至印刷厂巷与礼堂路交叉口处，临时停车过程中，两轮摩托车突然行驶，造成原告李秀芝受伤事故。后原告被送往西峡县人民医院住院治疗。原告共住院80天，支付医疗费用50067.99元（其中被告刘某垫付4300元）。该事故于2015年6月13日经西峡县公安交通警察大队作出交通事故认定：“刘�无机动车驾驶证驾驶无牌照两轮摩托车和梁某甲实施妨碍交通安全的其他行为，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第8条、第19条、第63条之规定，经现场勘察，集体研究，依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第91条、《道路交通事故处理程序规定》第46条，应共同负该事故的全部责任，李秀芝无责任。”原告之伤2015年7月27日，经南阳峡光司法鉴定所鉴定：“李秀芝左膝部损伤至右膝关节活动功能部分丧失属十级残。”为该事故的赔偿问题，双方无法达成协议，为此原告依法起诉。
被告刘某、刘相成、孙某辩称：1.原告的部分诉请不应得到支持：①误工费：原告已七十余岁，按照相关法律规定，误工费不应得到支持。②护理费：前期从事护理的人员回车镇石梯村人郑小改的护理费三被告已经支付1050元，该款应从被告应承担的数额中扣除。另外，原告诉请出院后的护理费如果没有医嘱证明，不应得到支持，而且其数额明显偏高，对过高的部分不应得到支持。③住院伙食补助费和营养费：应按照实际住院天数计算。④精神损害抚慰金：明显偏高，应在3000元以下酌定。⑤二次手术费：考虑到本案实情，二次手术费应在二次手术后另行主张。2.本次交通事故系被告刘某和梁某甲共同造成，合法合理的赔偿部分应由二人平均分担。3.三被告在事故发生后已垫付医疗费4300元，该款应从三被告应承担的赔偿款中扣除。
被告梁某甲、温某辩称：二被告不应承担任何赔偿责任，因为本次交通事故与被告梁某甲不存在因果关系，具体理由如下：1.2015年5月5日，公安交警事故责任认定书认定刘某负事故全部责任，与被告梁某甲无关。2.2015年6月3日，交警部门重新认定的事故责任与客观事实不符，不能作为定案依�。一方面，梁某甲在手离开车把时，摩托车并没有当场前冲，而是停在原地，刘某手扶车把后才前冲导致交通事故；另一方面，梁某甲也没有加油门的行为，梁某甲当时手捏刹车，不可能去加油门。梁某甲也没有说过拧油门的话，公安机关仅凭翟培翰和刘某两人的证言认定事实，显然违背了客观事实。以上这些，梁某甲有其他证人薛某、王某能够证实。3.梁某甲的法定监护人应为其父亲梁某乙，而不是温某。因为梁某甲在父母离异时，其抚养权归于其父梁某乙，温某是暂时照顾。因此，温某是法定代理人而不是法定监护人。4.被告刘某在整个事件中的过错是显而易见的。一方面，刘某是未成年人，不能驾驶机动车；另一方面，刘某没有驾驶证件驾驶车辆是一种违法行为；再一方面，刘某驾驶车辆过程中，手里拿着东西在吃，导致了本次事故的发生；最后，刘某的监�人监护不力，放任刘某驾驶车辆。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对原告提供的证据：户口本、诊断证明、住院证、出院证、病历、住院期间护理费收到条和鉴定费票据，五被告均不持异议，本院予以确认并在卷佐证。原告还提供了交通事故认定书（第二次）、两支医疗费票据、伤残鉴定意见书和后期解除内固定医疗费用咨询意见书，被告刘某、刘相成、孙某对交通事故认定书无异议；对医疗费票据有异议，认为应当出具用药清单；对伤残鉴定意见书和后期解除内固定医疗费用咨询意见书有异议，但其未在指定的期间申请文证审查和重新鉴定。被告梁某甲、温某对第二次交通事故认定书有异议，认为其已经向南阳市交警支队递交了复核申请；对医疗费票据、伤残鉴定意见书和后期解除内固定�疗费用咨询意见书有异议，但明确表示不申请文证审查和重新鉴定。
被告梁某甲、温某向本院提交了三组证据：离婚协议书、道路交通事故复核申请书和对证人薛某、王某的调查笔录。对离婚协议书的真实性，原告李秀芝和被告刘某、刘相成、孙某均不持异议，并认为被告温某自认梁某甲一直随其生活故法定代理人的主体适格。对被告梁某甲、温某提交的道路交通事故复核申请书，并称南阳市交警支队电话告知其不予受理，原告李秀芝认为应当提供南阳市交警支队拒绝复核的书面文书和证据，被告刘某、刘相成、孙某认为除了申请书，被告梁某甲还应当提交相关证据，且申请复核的时间与事实不符。对两份调查笔录，原告李秀芝认为证人应当出庭作证并接受质询，另外如果有证人，发生事故时就应当向交警大队提出。被告刘某、刘相成、孙某对调查笔录有异议，认为被告梁某甲在答辩状中陈述和其本人陈述不一致。
本院调取证据为：七份询问笔录、审核意见书、复核结论、第二次道路交通事故认定书及送达回证。对其真实性原、被告双方均不持异议。但原告李秀芝和被告刘某、刘相成、孙某认为梁某甲在两次笔录中的陈述不属实，而翟某某和梁某甲是同学，当时俩人在聊天，所以翟某某的陈述应该是真实的。被告梁某甲、温某认为被询问人翟某某在笔录中的陈述与事实不符。
本院对上述双方有争议的证据评析如下：对原告提供的两支医疗费票据、伤残鉴定意见书和后期解除内固定医疗费用咨询意见书，五被告有异议但均未在指定的时间内申请文证审查和重新鉴定，视为对自己诉讼权利的放弃，本院对该证据予以确认并在卷作证。对复核申请书系被告梁某甲单方面向南阳市交通警察大队大队提出的申请，庭审中被告梁某甲和温某并未提供足以推翻第二次交通事故认定书的证据，且第二次交通事故认定书系目前唯一对本次交通事故责任认定所作出的生效文书，故本院对该交通事故认定书予以确认。对证人薛某、王某的调查笔录，因被告梁某甲、温某未在举证期限届满前向本院提交证人出庭作证的申请，证人未到庭接受质询，且这两位证人虽称自己当时在事故现场但并未到交警大队做笔录，故对该份证据本院不予采纳。对西峡县交警大队所做的七份询问笔录，原、被告有争议，且争议的焦点是：是被告刘某拧了摩托车的油门还是被告梁某甲拧了油门导致车辆前冲撞人？根据2015年6月7日西峡县交警大队第二次分别对刘某、梁某甲和乘车人翟某某所做的询问笔录，其中刘某和翟某某的笔录能够相互印证，能够证实是被告梁某甲拧了一下车把，并且据此西峡县公�局交通警察大队作出第二次交通事故认定书，认定刘某和梁某甲应共同负该事故的全部责任。梁某甲对结果不服申请复核，但南阳市交警支队告知其不予受理。综上，本院认定系被告刘某和被告梁某甲共同导致该交通事故发生。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2015年4月21日18时许，被告刘某无证驾驶无牌照两轮摩托车载着其同学翟某某，沿西峡县城区印刷厂巷自西向东行驶至印刷厂巷与礼堂路交叉口公厕门口路段，遇见翟某某的同学梁某甲，刘某停车未熄火，翟某某坐在摩托车的后座上与梁某甲聊天，刘某双手未扶车把低头吃东西，梁某甲右手搭在摩托车的右侧车把上，被告梁某甲拧了一下车把，两轮摩托车突然行驶，与行人刘秀芝碰撞，造成原告李秀芝、被告刘某和乘坐人翟某某不同程度受伤，车辆受损的交通事故�当日原告被送往西峡县人民医院住院治疗，经入院诊断：李秀芝右胫骨平台粉碎性骨折，左股骨内侧髁撕裂骨折，××2级。原告共住院81天，于2015年7月10日出院，共计花费医疗费用50067.99元。原告住院期间，2015年4月21日至4月29日由被告刘某护理，之后雇佣郑某某和苏某某护理，为此原告支付护理费8640元（每天120元）。原告住院期间被告刘某垫付医疗费4300元。原告的出院医嘱：1.持续床面加强左下肢功能锻炼三周后，可拄拐床下适度活动；2.休息三月，每三个月复查一次，术后一年来我院解除内固定；3.门诊带药继续治疗；4.若有不适，及时复诊。该事故于2015年5月5日经西峡县交通警察大队作出西公交认字（2015）第042103号道路交通事故认定书：刘某无机动车驾驶证驾驶无牌照两轮摩托车在道路上行驶，对道路动态观察不周，未确保安全，违反《中华人民共和国道路交�安全法》第19条、第8条、第22条第1款之规定，经现场勘察，集体研究，依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第91条、《道路交通事故处理程序规定》第46条，应负该事故的全部责任；李秀芝无责任。2015年5月7日该交通事故认定书送达刘某和李秀芝。后刘某向南阳市公安局交通管理支队提出申请复核，南阳市公安局交通管理支队2015年6月1日撤销了第042103号道路交通事故认定书。经进一步调查，于2015年6月13日重新作出认定：刘某无机动车驾驶证驾驶无牌照两轮摩托车和梁某甲实施妨碍交通安全的其他行为，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第8条、第19条、第63条之规定，经现场勘察，集体研究，依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第91条、《道路交通事故处理程序规定》第46条，应共同负该事故的全部责任；李秀芝无责任；翟某某无责任。2015年7月27日，南阳峡光法医临床司法鉴定所对刘秀芝的身体伤残程度和后期医疗费用作出司法鉴定所鉴定：李秀芝左膝部损伤至左膝关节活动功能部分丧失属十级残，右膝部损伤致右膝关节活动功能部分丧失属十级残；李秀芝后期解除骨折内固定的医疗费用约需10200元。为此原告支出鉴定费1400元。
另查：2014年度城镇居民人均可支配收入为24391.45元∕年，各行业在岗职工平均工资其中居民服务业和其他服务业为28472元∕年，合78元∕天。
本院认为：公民的身体健康权受法律保护。被告刘某无证驾驶无牌照两轮摩托车和被告梁某甲实施妨碍道路交通安全的其他行为，与行人原告刘秀芝相碰撞，造成原告李秀芝受伤的交通事故。该事故经西峡县公安交通警察大队做出事故认定书：刘某和梁某甲应共同负该事故的全部责任，李秀芝无责任，本院对该认�书予以采信。关于责任比例如何划分？本院认为，被告刘某和梁某甲均系未成年人，被告刘某无证驾驶无牌照摩托车载人行驶，临时停车不熄火，不扶车把吃东西；被告梁某甲与乘坐人翟某某聊天时手扶车把，在车辆未熄火的情况下拧油门导致摩托车突然前冲，最终导致该交通事故发生。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”，本案损害结果的发生实为被告刘某和被告梁某甲无意思联络的分别侵权行为所致，且难以确定各自责任大小，故应平均承担赔偿责任。被告刘某和梁某甲均系未成年人，尚在初中就读，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害�，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”故此二人的监护人即被告刘相成、孙某和被告温某应分别对原告李秀芝的合理损失承担50%的赔偿责任。
关于原告诉请的赔偿项目，因原告已年满六十周岁，故其误工费本院不予支持。护理费原告出院后由其儿媳王媛护理，应参照当地护工从事同类级别护理的劳务报酬标准计算为宜，服务业按照78元∕天的标准计算，而不应按照住院期间雇佣专业护理人员的标准。精神抚慰金原告起诉20000元过高，本院酌定为5000元，由被告刘相成、孙某和被告温某各承担2500元。因此本院确认原告刘秀芝的合理损失为：1.医疗费：49749.59元＋322元＝50071.59元；2.护理费：120元∕天×住院期间72天（2015年4月30日至2015年7月10日）＋出院后三个月78元∕天×90天＝15660元；3.住院伙食补助费：30元∕天×81天＝2430元；4.营养费：10元∕天×81天＝810元；5.残疾赔偿金：24391.45元∕年×7年×12%＝20488.82元；7.二次手术费：10200元；8.鉴定费：1400元，以上八项合计101060.41元。故被告刘相成、孙某应赔偿原告48730.21元（101060.41元×50%＋2500元－垫付医疗费4300元），被告温某应赔偿原告53030.21元（101060.41元×50%＋2500元）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院�于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第六十七条、第九十条之规定，判决如下：
一、被告刘相成、孙某于本判决生效后十五日内赔偿原告李秀芝48730.21元；
二、被告温某于本判决生效后十五日内赔偿原告李秀芝53030.21元；
三、驳回原告李秀芝的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2895元，由原告李秀芝负担529元，由被告刘某负担1183元，由被告梁某甲负担1183元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。
审判长 杨丽
审判员 陈涛
人�陪审员陈鹏
二〇一六年八月三十一日
书记员 张婧