北京市朝阳区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）朝行初字第515号
原告刘想中，男，1976年6月21日出生。
被告北京市朝阳区食品药品监督管理局，住所地北京市朝阳区建国路管庄7号。
法定代表人刘立新，局长。
委托代理人陈琳，女。
委托代理人孟庆亮，北京观韬律师事务所律师。
原告刘想中（以下称原告）诉被告北京市朝阳区食品药品监督管理局（以下称被告）不履行法定职责，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告，被告委托代理人陈琳、孟庆亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2014年9月19日对原告作出《关于对北京蓝岛大厦有限责任公司销售“白云参茸”牌冬虫夏草的答复》（以下简称“《答复》”），主要内容为：被告于2014年9月1日收到原告对北京蓝岛大厦有限责任公司（以下简称“蓝岛大厦”）销售“白云参茸”冬虫夏草的举报。被告执法人员对该超市销售的“白云参茸”冬虫夏草生产企业未取得药品生产许可证和GMP认证及北京市工商行政管理局朝阳分局（以下简称“朝阳工商分局”）移转的“蓝岛大厦未取得《药品经营许可证》的问题”进行调查。经核查，现答复如下：1、根据相关法律法规，关于生产企业未取得药品生产许可证和GMP问题已移转吉林市食药局。2、冬虫夏草是滋补中药材不需要《药品经营许可证》。3、蓝岛大厦具有经营食品资质，经销商具有相关资质。根据调查情况，决定不予立案。
在法定期限内，被告向本院提供如下证据材料和规范性文件依据：
（一）证据材料：1、原告向被告邮寄的举报材料，包括《举报书》、原告身份证复印件、购物发票和电脑小票各两份、产品外包装照片3张、《北京市药品监督管理局关于规范冬虫夏草纯粉片等产品销售行为的通知》、举报信封，用以证明原告提出的举报事项情况。2、（京朝）药举登（2014）5559号《举报登记表》，用以证明被告于2014年8月28日收到上述材料并进行举报登记。3、京工商朝团移送字（2014）0910号《案件移送函》、朝阳工商分局向被告移送的原告的举报材料、《上级文件接收登记表》、《举报登记表》，用以证明被告于2014年9月15日收到朝阳工商分局移送的原告的举报材料，并予以举报登记。4、被告工作人员于2014年9月17日对蓝岛大厦进行现场检查所制作的《现场检查笔录》、当场拍摄照片7张及《企业法人营业执照（副本）》复印件、《食品流通许可证（副本）》复印件、《食品卫生许可证》复印件，用以证明被告经现场检查，未发现蓝岛大厦销售涉案被投诉产品，查明蓝岛大厦具有食品流通许可证和食品卫生许可证。5、被告工作人员分别于2014年9月17日、18日对蓝岛大厦工作人员进行调查询问制作的两份《询问调查笔录》、《吉林市赫赫白云参茸有限公司企业标准冬虫夏草制品》、《出厂检验报告单》两份，用以证明被告对蓝岛大厦工作人员进行了询问调查，调取了涉案产品的企业标准及检验报告。6、京朝食药移字（2014）10号《案件移送函》及快递查询网络截屏打印件，用以证明被告于2014年9月19日将原告反映的吉林市赫赫白云参茸有限公司（以下简称“白云参茸公司”）未取得药品生产许可证和GMP认证的问题告知吉林市食品药品监督管理局，并将案件移送该单位处理。7、被诉《答复》的邮寄查询结果，用以证明被告于2014年10月9日将答复邮寄送达原告。
（二）规范性文件依据：1、以中华人民共和国主席令第六十三号公布、于2009年8月27日修正、自同日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》；2、以中华人民共和国主席令第十八号公布、于2013年12月28日修正、自同日起施行的《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）；3、国务院法制办公室于2005年4月27日以国法函（2005）59号作出的《对北京市人民政府法制办公室﹤关于在非药品柜台销售滋补保健类中药材有关法律适用问题的请示﹥的答复》；4、北京市食品药品监督管理局于2013年10月28日以京药监法（2013）15号文印发的《北京市食品药品监督管理局受理违法案件举报实施办法（试行）》；5、北京市人民政府办公厅以京政办发（2013）54号文印发的《北京市食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》、北京市机构编制委员会办公室于2013年8月29日以京编办函（2013）3号作出的《关于北京市区（县）食品药品监督管理局、区（县）食品药品稽查大队、街道（乡镇）食品药品监督管理所等机构编制事项的函》，被告以上述规范性文件说明其在本案中对原告作出不予立案的答复符合上述规定，其履行的执法程序合法。
原告不服上述《答复》诉称，被告于2014年9月19日作出的《答复》是错误的，应予撤销，理由如下：第一，原告向被告举报蓝岛大厦存在违法行为，主要针对的是经营者蓝岛大厦的违法销售行为，而不是生产者的违法行为，被告不作为，没有依法对蓝岛大厦的违法销售行为依法予以追究并作出处理。第二，被告作出的《答复》认为冬虫夏草是滋补中药材不需要《药品经营许可证》，蓝岛大厦仅需具备经营食品资质就可以了，适用法律错误，与有关规定相悖。根据《药品管理法》的规定，经营中药饮片必须取得《药品经营许可证》。2013年5月7日《北京市药品监督管理局关于规范冬虫夏草纯粉片等产品销售行为的通知》中规定“我市行政区域内未取得《药品经营许可证》的企业应停止销售上述产品”。综上所述，被告不予立案是错误的，是不作为的违法行为，且适用法律错误，请求法院撤销被告于2014年9月19日作出的不予立案的决定，判令被告在法定期限内依法重新作出具体行政行为。
在指定期限内，原告向本院提交了如下证据材料：1、购买涉案冬虫夏草的电脑小票及发票各两份，用以证明原告与蓝岛大厦之间存在合同关系。2、购买涉案冬虫夏草产品外包装照片2张，用以证明蓝岛大厦欺骗、侵害原告的违法事实。3、被诉的《答复》，用以证明被告行政不作为，作出不予立案决定是错误决定。4、向被告进行举报的《举报书》及《国内挂号信函收据》，用以证明原告曾向被告举报蓝岛大厦违法销售行为。5、向朝阳工商分局进行举报的《举报书》及《国内挂号信函收据》，用以证明原告曾向朝阳工商分局举报蓝岛大厦存在超范围经营的违法行为。6、（2013）中行初字第114号《行政判决书》复印件，用以证明被告应当依法对蓝岛大厦的违法销售行为作出处罚。7、京工商朝团不受字（2014）第0910号《不予受理案件通知书》，用以证明朝阳工商分局对原告提出的举报未予立案。
被告辩称，被告作出的《答复》认定事实清楚、适用法律正确。本案中，原告提交的举报材料显示，被举报产品冬虫夏草由白云参茸公司于2012年4月2日生产，由蓝岛大厦于2014年8月21日、8月24日销售。被告通过现场检查调取了经吉林市质量技术监督局高新区分局备案的白云参茸公司冬虫夏草制品企业标准、吉林白云公司出厂检验报告单等证据材料。因此，被告就原告反映吉林白云公司生产冬虫夏草未取得药品生产许可证问题，通过移送告知吉林食药局，行为并无不当。《国务院法制办公室对北京市人民政府法制办公室﹤关于在非药品柜台销售滋补保健类中药材有关法律适用问题的请示﹥的答复》中规定，依照《药品管理法》第二十一条等规定，在商场超市等非药品经营单位销售尚未实行批准文号管理的人参、鹿茸等滋补保健类中药材的，不需要领取《药品经营许可证》。因此，蓝岛大厦销售冬虫夏草无需持有《药品经营许可证》，被告对原告反映蓝岛大厦销售冬虫夏草未取得《药品经营许可证》问题不予立案并无不当。被告在法定期限内，就原告举报反映的吉林白云公司涉嫌未经批准生产冬虫夏草问题，通过移送方式告知吉林食药监管部门，就朝阳工商分局移送的原告反映蓝岛大厦销售冬虫夏草未取得药品经营许可问题调查取证后，因无违法事实不予立案，符合法定程序。另，原告举报的冬虫夏草产品并非由其本人购买或使用，被告对被举报产品的生产者及销售者是否以及如何处理，与原告没有法律上的利害关系，因此原告不具有本案的原告诉讼主体资格，其提起的诉讼应予驳回。综上所述，被告作出的《答复》符合法律规定，原告起诉不符合法定条件，请求法院依法驳回原告起诉。
经庭审质证，本院对双方当事人提交的证据材料作如下确认：1、被告提交的证据材料具备法定形式，能够证明被告接到原告举报材料后进行调查、判断以及作出书面答复并向原告进行送达等情况，本院对此予以采信。2、原告提交的证据材料1、4、5、7符合法定形式，本院予以采纳；原告提交的证据材料6与本案不具有关联性，本院不予采纳；原告提交的其他证据材料，不能达到原告的证明目的，本院不予采信。
根据上述有效证据并结合当事人陈述，本院经审理查明，蓝岛大厦的住所地在北京市朝阳区朝外大街8号。2014年8月28日，被告接到原告通过邮寄《举报书》、身份证复印件、购物发票和电脑小票、产品外包装照片等材料的形式进行的举报，原告在举报材料中要求被告依法对蓝岛大厦销售没有药品生产许可证和GMP认证的“白云参茸”牌冬虫夏草的违法行为作出行政处罚，将查处结果书面告知原告，并依法奖励原告。同日，被告制作了《举报登记表》将上述举报予以登记。2014年9月15日，被告收到朝阳工商分局移送的本案原告向该局提交的举报材料及《案件移送函》，在举报材料中原告要求朝阳工商分局对蓝岛大厦超范围经营的违法行为作出行政处罚，将查处结果书面告知原告，并依法奖励原告。当日，被告也将上述移送的举报情况制作了《举报登记表》予以登记。2014年9月17日，被告工作人员对蓝岛大厦进行现场检查，拍摄了现场照片并制作了《现场检查笔录》，检查过程中未发现现场有被举报的涉案产品。同日，被告工作人员对蓝岛大厦工作人员进行调查，并制作了《询问调查笔录》，笔录中蓝岛大厦工作人员陈述蓝岛大厦未取得《药品经营许可证》，其购进涉案冬虫夏草过程中收集并查验了经销商的营业执照、食品流通许可证以及生产者的营业执照、食品流通许可证、备案标准、出厂检验合格报告，涉案产品已经销售完毕、无剩余。次日，被告工作人员又对蓝岛大厦工作人员进行了询问并制作了《询问调查笔录》。在被调查过程中，蓝岛大厦向被告提交了其《企业法人营业执照（副本）》复印件、《食品流通许可证（副本）》复印件、《食品卫生许可证》复印件、《吉林市赫赫白云参茸有限公司企业标准冬虫夏草制品》、《出厂检验报告单》等材料。2014年9月19日，被告作出《案件移送函》，将原告反映的涉案产品生产企业未取得药品生产许可证和GMP认证的事项移送吉林市食品药品监督管理局处理。2014年9月19日，被告作出被诉的《答复》，并通过邮寄方式向原告送达。原告收到后不服，即向本院提起本次行政诉讼。
本院认为，与被诉行政行为具有法律上的利害关系，即具有提起行政诉讼的主体资格。本案中，原告提供的证据能够证明其在蓝岛大厦购买了涉案冬虫夏草产品，在认为蓝岛大厦销售涉案产品的行为涉嫌违法而向被告举报要求查处后，原告与被告在履行法定职责过程中作出的不予立案决定的行为具有法律上的利害关系，有权提起本次诉讼。被告认为原告不具有诉讼主体资格，没有相应依据，本院不予支持。
《药品管理法》第五条第二款中规定，省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。以国家食品药品监督管理总局令第3号公布、自2014年6月1日起施行的《食品药品行政处罚程序规定》第六条规定，行政处罚由违法行为发生地的食品药品监督管理部门管辖；第七条第一款规定，县（区）、市（地、州）食品药品监督管理部门依职权管辖本行政区域内的食品药品行政处罚案件。《关于北京市区（县）食品药品监督管理局、区（县）食品药品稽查大队、街道（乡镇）食品药品监督管理所等机构编制事项的函》中规定，区（县）食品药品监督管理局是北京市食品药品监督管理局负责相关行政区域食品（含食品添加剂）、药品（含中药、民族药）、医疗器械、保健食品、化妆品监督管理工作的派出机构，其职责包括实施食品药品监督的稽查制度，查处违法行为。根据上述法律并参照上述规章及规范性文件，本案中，被告作为涉案产品经营者蓝岛大厦所在地的药品监督管理机关，具有对原告举报的蓝岛大厦存在涉嫌违法行为进行监督处理的行政职责。
《药品管理法》第十四条第一款中规定，开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品；第二十一条第一款规定，城乡集市贸易市场可以出售中药材，国务院另有规定的除外。《对北京市人民政府法制办公室﹤关于在非药品柜台销售滋补保健类中药材有关法律适用问题的请示﹥的答复》中指出，依照《药品管理法》第二十一条、第三十一条、第三十四条的规定，在商场、超市等非药品经营单位销售尚未实行批准文件管理的人参、鹿茸等滋补保健类中药材的，不需要领取《药品经营许可证》。本案中，被告认为蓝岛大厦作为商场类的非药品经营单位销售尚未实行批准文件管理的、作为滋补保健类中药材的涉案冬虫夏草产品，依据上述规定可以不需要取得《药品经营许可证》。被告上述理解、适用法律并无不当。原告认为被告适用法律错误，没有直接依据，本院不予支持。
本案中，被告接到原告所提出的举报及其他行政机关移送的举报材料后，进行了受案登记，对蓝岛大厦进行了现场检查和询问调查，审核了原告及蓝岛大厦提交的相关材料，经审查认为蓝岛大厦销售涉案产品不需要领取《药品经营许可证》，且蓝岛大厦取得了食品流通许可证、查验了相关文件，被告根据调查结果决定不予立案，并以《答复》的形式向原告告知了调查结果，被告履行执法程序并无不当，本院不持异议。
综上，原告要求撤销被诉《答复》并要求被告重新作出具体行政行为的理由不能成立，本院不予支持。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告刘想中的全部诉讼请求。
案件受理费50元，由原告刘想中负担（已交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费人民币50元，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 赵世奎
代理审判员 寇天功
人民陪审员 邢海燕
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 骆芳菲