江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏刑终287号
原公诉机关江苏省常州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘某1，曾用名潘某2，男，，汉族，大学本科文化，原系江苏省常州市粮食局副局长，住江苏省常州市。因涉嫌犯贪污罪，于2015年2月8日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕，2016年8月7日被取保候审。
辩护人殷强，江苏常强律师事务所律师。
江苏省常州市中级人民法院审理江苏省常州市人民检察院指控原审被告人潘某1犯贪污罪一案，于2016年7月6日作出（2015）常刑二初字第10号刑事判决。原审被告人潘某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月16日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员徐挺、检察官助理汤晓川出庭履行职务。上诉人潘某1及其辩护人殷强到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省常州市中级人民法院判决认定：
2012年4月至2014年，被告人潘某1在担任常州市粮食局副局长期间，利用负责管理XX街中粮大厦“247，249号”店面房的职务之便，侵吞本单位应当收取的店面房租金人民币14万元。
1、2012年4月至10月间，被告人潘某1将本单位应当收取的店面房租金人民币10万元作为出资份额与他人合伙经营火锅店，后向单位上交人民币5万元，被告人潘某1非法占有单位财产人民币5万元。
2、2012年11月至2014年，被告人潘某1收取本单位店面房租金共计人民币19万元，后向单位上交人民币10万元，被告人潘某1非法占有单位财产人民币9万元。
被告人潘某1于2015年2月4日主动向中共常州市纪律检查委员会投案，并如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人潘某1的家属为被告人退出了全部赃款。
以上事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）常住人口户籍情况证明、干部职务变动登记表、干部任免审批表、年度考核登记表、中共常州市粮食局委员会文件等，证明被告人潘某1自2007年11月起任常州市粮食局副局长，2007年分管产业发展处、协管财务审计处，2014年1月分管局资产管理工作，2014年12月负责群团工作。
（2）关于XX街247-249号门店使用的会议纪要、房屋租赁合同各一份，证明2012年3月12日常州市粮食局吕某等人和张某1、徐某2签订会议纪要，约定由原来的中粮直营店转型经营餐饮，首次使用期2年，从2012年3月15日至2014年3月14日，使用方每年支付局福利费10万元。
（3）常州市粮食局和XX公司签订的房屋租赁合同一份，证明涉案门面房2006年出租给金苹果公司使用，年租金13万元。
（4）租房协议一份，证明2012年8月20日潘某1和宋某签订了租房协议，将中粮专营店以每年租金20万元出租给宋某。
（5）火锅店合作协议一份，证明潘某1、张某2、宋某、刘某四人于2012年4月28日签订合作协议，在XX街247号开办“红顶老汉烧鸡公火锅店”，其中潘某1出资人民币17万元，占股34%。
（6）转让股份协议、股权收购协议各一份，证明2012年8月20日宋某出资收购其他三名合伙人火锅店股份，其中收购潘某134%股份，作价10.2万元。
（7）收条四张、收据二张，证明：2012年11月12日，潘某1收到宋某支付的租金5万元；2013年1月15日，潘某1收到宋某支付的租金5万元；2013年4月21日，潘某1收到宋某支付的租金2万元；2013年6月3日，潘某1收到宋某支付的租金5万元；2014年1月29日，潘某1收到宋某支付的租金2万元；2014年4月24日，王申其收到宋某支付的租金5万元。
（8）常州市粮食局出具的“情况说明”一份，证明经2012年3月局专题会议研究，同意XX街中粮大厦原中粮直营店转型经营，自2012年4月起每年上交局10万元，至2014年9月应交25万元，实交20万元。
（9）常州市房产登记中心“房屋登记簿查询证明”，证明XX街“247，249号”房产的权利人系常州市粮食局。
（10）常州市新北区人民检察院反贪污贿赂局出具的“案发经过”、常州市粮食局出具的“情况说明”各一份，证明本案的案发经过及被告人潘某1归案的情况。
（11）常州市新北区人民检察院查封/扣押财物、文件清单，证明检察机关从被告人家属处扣押人民币15万元。
2、鉴定意见
常州市人民检察院常检技鉴[2015]1、2、3、4、5号鉴定书，证明宋某提供的4张房租收条、1张房租收据上的落款签名“潘某2”系潘某1书写形成。
3、证人证言
（1）证人吕某的证言，证明中粮直营店的经营建设事宜是潘某1负责的，XX街“247，249号”店面房被用于中粮直营店经营。2012年初在粮食局党委会上潘某1提出中粮直营店转型经营火锅店，局里可以向经营者收取租金10万元/年，租期至2016年，当时局党委会其他成员都没有反对，会议明确由潘某1代表局里将该店面房租赁给火锅店经营者，并负责租金收取事宜。其和局财务处长陈某与张某1、徐某2签订了一份《关于XX街247-249号门店使用的会议纪要》。2014年4月，潘某1临时通知其派人去火锅店收取了5万元租金，之前火锅店的租金都是潘某1去收的。潘某1一共交给粮食局15万元，其中有5万元是用超市卡以及粮食局以前在中粮直营店购买的货物抵扣的。
（2）证人陈某的证言，证明XX街“247，249号”门店作为市粮食局管理的国有资产，一直是潘某1负责的，门店租给别人开火锅店时，是其和吕某跟租赁户签订相关协议的，粮食局一共从火锅店的经营者那里拿过来20万元租金。
（3）证人蒋某、宁某、苏某的证言，证明由于中粮直营店经营亏损，局里分管放心粮油工程的潘某1提出要转型经营火锅店，局里为此开会讨论，同意潘某1提出的火锅店经营者每年支付10万元租金的标准，也明确转型经营及收取租金由潘某1负责，其他人不知道潘某1和经营者商定的实际租金标准。
（4）证人朱某的证言，证明2012年初，其刚调到市粮食局工作不久，粮食局开会讨论了中粮直营店转型经营的事情，会议明确转型经营、收取租金的事情由潘某1负责。2013年，潘某1向其提出火锅店受禽流感影响，生意不好，能否减免半年租金，由于种种原因，局里没有开会讨论，潘某1也没有收取这半年租金。
（5）证人徐某1的证言，证明其到粮食局工作时，XX街中粮大厦店面房已经租赁给别人开火锅店了，每年10万元租金。2013年禽流感爆发时，潘某1提出减免半年租金，但最终没有讨论这个事情。
（6）证人商某的证言，证明潘某1担任市粮食局副局长，局里引进的中粮直营店的管理工作由潘某1负责，张某1是潘某1推荐经营直营店的人选，直营店的投资情况其不清楚，XX街中粮大厦“247，249号”店面房是局里免费提供给直营店使用的。
（7）证人张某1的证言，证明中粮直营店是2010年4月左右设立的，实际老板是潘某1，实际出资人也是潘某1，其只是帮助管理。中粮直营店的生意失败后，潘某1让其出面和一个姓徐的人去粮食局和吕某签一个租用协议，说是要开火锅店。
（8）证人徐某2的证言，证明2012年其和张某2、刘某、潘某1四人租赁XX街“247，249号”店面原中粮直营店开办火锅店，当时说房租每年20万元。潘某1出资人民币17万元，占股34%，这17万出资由2012年上半年的租金、原直营店的装修折价5万元和2万元现金组成。后来其和原直营店的负责人张某1去市粮食局和办公室吕主任签订了会议纪要和租赁合同，租赁合同是用来办营业执照的，写的是租金3万元每年，实际上租金是10万元一年。后来没做到一个月，其就退股了。
（9）证人张某2的证言，证明2012年其和徐某2、刘某、潘某1四人一起开办烧鸡公火锅店，其中潘某1出资人民币17万元，占股34%。潘某1说这个店面要向粮食局支付年租金20万元，四人也认可的，因为问过隔壁火锅店的租金，比较下来觉得这个价位比较合适。后来徐某2没过多久就退出了，股份转给了宋某。再后来由于经营混乱，2012年8月，大家商量由宋某按出资的六折打包收购了其他三人股份。
（10）证人刘某的证言，证明其跟张某2、徐某2、潘某1四人合伙开火锅店，租的是粮食局的店面，张某2说房租是20万元一年。后来徐某2先撤资了，宋某接替徐某2入股。再后来另外三人也将股份全部转让给了宋某。
（11）证人宋某的证言，证明其朋友张某2和潘某1、徐某2、刘某合伙经营火锅店，租的是中粮大厦的店面房。大概2012年4月左右，张某2跟其说徐某2要撤出出资，让其出10万元给徐某2，相当于其在烧鸡公店的出资，其给了徐某210万元。2012年8月，其将烧鸡公店整个盘下来，张某2、潘某1、刘某将股权都转让给其，其给了潘某110.2万元。由于店面房是在市粮食局名下，所以其跟潘某1提出来要跟局里签一份租赁合同，潘某1说以前局里已经和张某1等人签过了，房租每年20万，让其不用跟局里签合同了，其跟潘某1签了一份租房协议，内容是房租20万元一年。其支付给潘某1的房租，有收据的一共是19万元，另外2014年4月粮食局派了另外一个人来收了其5万元房租。
4、被告人供述
被告人潘某1在侦查阶段供述，从2009年开始，粮食局开展“放心粮油工程”，由其分管，主要使用局里的固定资产中粮大厦“247，249号”的店面房进行直营店建设。其考虑到常州人民消费水平高，试点期间还不用支付租金，经营直营店应该可行，就找到其表侄张某1出面开展经营活动。其明确告诉张某1，相关资金由其提供，盈亏由其承担。到2011年底，由于中粮直营店经营亏损，其将转型为火锅店的方案向局长以及党委书记做了汇报，并讲明每年可以带来10万元的租金收入，两位领导都同意了，并上了局党委会讨论通过。其跟张某2说该店面房的房租每年要20万元，张某2也同意的，并且找了徐某2、刘某一起出资。其这样做是希望火锅店在经营期间，其每年能从房租中截留10万元。其出资现金约2万元、中粮直营店的装修折旧算5万元，火锅店应付半年的租金抵10万元，共计约17万元，占股34%。“火锅店半年租金抵10万元”是指其跟张某2等人讲的是火锅店每年租金20万元，半年租金的时间段是2012年4-10月份，张某2等人都认为交给粮食局的半年租金是10万元，但其知道只要交给局里5万元。前期局里从中粮直营店拿过一部分实物，其出钱让张某1去办了2万元-3万元的超市购物卡，算下来总共价值5万元，一起交给局里办公室处理的。火锅店门面房的租赁协议是徐某2、张某1跟市粮食局签订的。徐某2在和粮食局签订协议之后不久就撤资离开了，张某2找了宋某来接手徐某2的股权。到了2012年8月份，由于宋某与张某2之间在经营上发生矛盾，最后由宋某一人接手火锅店，宋某给了其出资折价10.2万元。其跟宋某两人之间单独签订一份租房协议，租金20万每年。之所以没有让宋某直接与粮食局签租房协议，是因为当时其想从中截留一部分宋某应当交给局里的房租归自己所有。从2012年11月份到2014年1月份，宋某一共交给其房租19万元，其交给局里10万元。2014年4月份，粮食局的驾驶员王申其直接从宋某处收取了5万元，并开具了半年租金的收据，宋某由此知道其多收租金了。
江苏省常州市中级人民法院认为，被告人潘某1身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。被告人潘某1犯罪以后，自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被告人潘某1在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。根据被告人潘某1犯罪的事实、性质及认罪、悔罪表现等情节，决定对被告人潘某1从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第九十一条第一款第（一）项、第九十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以贪污罪判处被告人潘某1有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；赃款人民币十四万元予以没收，上缴国库。
上诉人潘某1上诉认为，一是涉案店面年租金10万元系单位集体讨论研究确定的结果，而非上诉人个人确定后向单位谎称；二是实际承租人愿意按照店面年租金20万元的标准支付，且知晓该20万元的构成及需要弥补上诉人经营损失的事实；三是上诉人并无侵吞单位公共财产的犯罪故意，客观上单位已足额收取应收租金，公共财产并未遭受损失；四是一审判决认定的5万元不知从何而来，上诉人没有拿到这5万元。
上诉人潘某1在二审庭审中自我辩护及其辩护人主要辩护意见认为，一是上诉人主观上并无侵吞公共财产的犯罪故意；二是客观上国家公共财产并未因上诉人的行为而遭受损失；三是上诉人收取14万元属于民事行为，而非贪污犯罪行为。
检察员出庭意见认为，一审判决认定上诉人潘某1构成贪污罪，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
本院经开庭审理查明的事实与原判决认定的事实一致。原审人民法院判决认定上诉人潘某1犯贪污罪的证据，在一审开庭时均已举证、质证。本院二审庭审中检察员针对上诉人的上诉理由就原审证据重点进行了举证，上诉人潘某1及其辩护人未提供新的证据，本院对一审判决书中所列证据予以确认。
关于上诉人潘某1提出“涉案店面年租金10万元系单位集体讨论研究确定的结果，而非上诉人个人确定后向单位谎称”的上诉理由。经查，证人吕某、蒋某、宁某、苏某、朱某等证言均证实，潘某1在局党委会上提出中粮直营店转型经营火锅店，局里可以向经营者收取年租金10万元，出于对潘某1的信任，局党委会成员均没有反对，同时明确由潘某1代表局里负责租金收取事宜。上诉人潘某1的该上诉理由与其向局里隐瞒年租金实际为20万元的事实不符，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人潘某1提出“实际承租人愿意按照店面年租金20万元的标准支付，且知晓该20万元的构成及需要弥补上诉人经营损失的事实”的上诉理由。经查，证人徐某2证言证实，当初商量合伙开火锅店的时候，明确年租金要20万元，后来去粮食局签订协议，发现租金实际上是10万元一年，感觉不痛快，之后有了退股的打算；证人张某2证言证实，其和徐某2、刘某问过附近火锅店的租金，比较下来觉得潘某1讲的20万元年租金比较合适，就同意了向粮食局交20万年租金，同时潘某1声称他已经交给粮食局半年10万元租金，这10万元算作他的入股本金。上诉人潘某1的该上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人潘某1及其辩护人提出“上诉人主观上并无侵吞单位公共财产的犯罪故意，客观上单位已足额收取应收租金，公共财产并未遭受损失”的上诉理由及辩护意见，以及辩护人提出“上诉人收取14万元属于民事行为，而非贪污犯罪行为”的辩护意见。经查，证人张某2、徐某2、刘某、宋某等人证言证实，上诉人潘某1代表粮食局向他们收取的店面房租金为20万元每年。潘某1利用其担任粮食局副局长的职务便利，向局里隐瞒了实际收取租金的数额，截留租金14万元归个人所有或用于出资，主观上具有非法占有公共财物的故意，客观上侵占了本应归粮食局所有的租金。上诉人潘某1及其辩护人的该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人潘某1提出“一审判决认定的5万元不知从何而来，上诉人没有拿到这5万元”的上诉理由。经查，上诉人潘某1在侦查阶段曾供述，在共同出资开火锅店时，其以代交火锅店应付半年的租金10万元抵算其出资，其他合伙人都认为交给粮食局的半年租金是10万元，但其实际只交付给局里5万元。该供述得到证人吕某、陈某、张某1、徐某2、张某2等证言印证；证人宋某证言证实，其将火锅店整个盘下来时，给了潘某1股权折价款10.2万元，故上诉人截留租金5万元用于出资的部分已被其实际占有。上诉人潘某1的该上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人潘某1身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。上诉人潘某1自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员当庭发表的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙晋琪
审判员 陈劲草
审判员 邹 钢
二〇一七年六月二十七日
书记员 周光旭