江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宿中刑二终字第00006号
原公诉机关宿迁市宿豫区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹帅，原任宿迁市宏成房地产有限公司销售部经理。曾因寻衅滋事，于2011年6月25日被行政拘留12日。现因涉嫌犯职务侵占罪于2013年6月6日被取保候审，同年12月24日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
辩护人张培农，江苏宏亮律师事务所律师。
辩护人孙金萍，江苏天淦律师事务所律师。
宿迁市宿豫区人民法院审理宿迁市宿豫区人民检察院指控原审被告人曹帅犯职务侵占罪一案，于2014年12月15日作出（2014）宿豫刑初字第0210号刑事判决。原审被告人曹帅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员沈晓明出庭履行职务，上诉人曹帅及其辩护人张培农、孙金萍到庭审参加诉讼，现已审理终结。
原判决认定，宿迁市宏成房地产有限公司（以下简称宏成公司）系由刘某于2007年3月12日独资设立的有限公司，主要经营房地产开发。被告人曹帅于2011年6月份进入宏成公司工作，并担任销售部经理，负责商品房销售业务。
（一）2012年3月，因宏成公司资金短缺，公司法定代表人刘某便安排被告人曹帅、公司财务负责人房某某（另案处理）对外借款。被告人曹帅与宿迁大唐投资顾问有限公司（以下简称大唐公司）法定代表人唐某联系借款，提出宏成公司需要借款400万元，并用公司房产作为抵押；同时提出在支付给出资人3.0%月利息的基础上加高0.5%。唐某为做成该笔借款业务便答应被告人曹帅的要求并联系借款事宜。被告人曹帅与房某某同大唐公司唐某正式洽谈借款事项，约定借款月利率为3.5%，但为了规避法律对于借款利息的限制，双方同意在借款合同中将利息约定为2.5%的月息及每月1.0%的居间费用，还约定另由宏成公司按照借款总额3%的标准一次性向大唐公司支付居间费用，而该项费用的支付情况在合同上不予记载。之后，被告人曹帅与房某某将借款利息及其约定方式等情况向刘某汇报，刘某同意按照上述方式借款。大唐公司遂作为居间方联系闵某某、张某某、蔡某等人作为借款出借方向宏成公司出借款项400万元，并安排闵某某等人与宏成公司签订借款合同及补充协议，合同约定借款期限为9个月，借款月息为2.5%，居间费用为每月1.0%，同时约定用宏成公司开发的房屋作为借款抵押。合同签订后，闵某某等人依约通过大唐公司向宏成公司支付借款，大唐公司预先一次性扣除3%的居间费用12万元及首月3.5%的利息14万元，向宏成公司支付374万元。大唐公司负责人唐某将上述14万元中的12万元支付给闵某某等人作为借款利息，将2万元交给被告人曹帅作为事先约定的0.5%利息，被告人曹帅在收到该2万元后分给房某某1万元。之后，宏成公司每月向大唐公司支付利息14万元，其中或是由被告人曹帅送14万元到大唐公司后再拿回2万元，或是由曹帅直接将2万元扣除后送12万元到大唐公司，大唐公司收款后向宏成公司出具14万元的收条，曹帅、房某某再以个人名义另行向大唐公司出具2万元的收条，之后二人将2万元平分。本次借款过程中，宏成公司共向大唐公司支付9个月的利息计126万元，被告人曹帅与房某某共获取款项18万元，每人分得9万元。
2012年5月份，宏成公司的法定代表人刘某再次安排被告人曹帅与房某某对外借款，被告人曹帅再次找到大唐公司负责人唐某商谈借款事宜，并提出与第一次借款相同的条件和要求。大唐公司遂联系闫勇、张某某、蔡某等人作为借款出借方向宏成公司出借款项365万元，并签订了借款合同及补充协议。本次借款过程中，宏成公司共向大唐公司支付7个月的利息计89.4万余元，被告人曹帅与房某某采用与第一次借款相同的方法共获取款项12.6万元，每人分得6.3万元。
综上，2012年3月至11月间，在宏成公司通过大唐公司对外借款的过程中，被告人曹帅与房某某共获取款项30.6万元，每人得款15.3万元。2013年初，宏成公司资金出现问题，房某某害怕其与被告人曹帅的上述行为暴露被查处，便将其分得的15.3万元交由曹帅退还给大唐公司，并要求拿回其二人之前向大唐公司出具的收条。被告人曹帅将其中的7万元交给唐某，剩余8.3万元被其用于个人消费。
上述事实，原判列举了下列证据予以证明：
1、被告人曹帅的庭前供述，证实2012年3月、5月间，宏成公司的负责人刘某让自己想办法帮他借钱，自己就联系了大唐公司借款。在两次借款过程中，自己和宏成公司财务负责人房某某共从大唐公司得到提成30.6万元。
2、同案关系人房某某的供述，证实2012年3月份，宏成公司需要钱支付土地出让金，负责人刘某就让自己和曹帅借钱。后来宏成公司向大唐公司借款，曹帅告诉自己说事前已经和大唐公司谈好，在宏成公司支付利息的基础上加0.5%算是曹帅和自己的。2012年5月份，刘某又安排曹帅借款，自己和曹帅又采取同样的方法操作。两次借款过程中，自己和曹帅共计从大唐公司领回30.6万元，每人分得15.3万元。
3、证人宏成公司法定代表人刘某的证言，证实2012年自己安排房某某和曹帅想办法借钱，经曹帅联系共向大唐公司借过两笔钱，分别是400万元和365万元，借款的利息是由房某某和曹帅定的，宏成公司按照借款合同约定即月息3.5%支付利息，每月支付利息的情况公司也已经入账。
4、证人大唐公司法定代表人唐某的证言，证实2012年3月份，曹帅向大唐公司联系借款400万元，并说让自己找个利息是3分5的，3分利息给出资人，多的0.5个点给宏成公司的房会计。之后宏成公司通过大唐公司借款，约定借款利息为3.5%，大唐公司一次性收取3%的居间费，并提出利息做成2.5%的利息和1%的居间费。后来宏成公司每月给大唐公司利息14万元，大唐公司再给曹帅和房某某2万元。2012年5月份，宏成公司通过大唐公司借款365万元，并按照第一次借款方式操作。同时证实，大唐公司收取的居间费是按照借款总额的3%一次性收取的，没有签订协议，都是直接从借给宏成公司的款项中扣除的，两次共收取居间费22.95万元。还证实，在宏成公司向大唐公司两次借款过程中，曹帅和房某某从大唐公司拿了30.6万元，这些钱是曹帅瞒着宏成公司在实际月利息上面增加的0.5%利息，由大唐公司再转交给曹帅。
5、证人大唐公司员工张格平、沈袁媛的证言，证实宏成公司通过大唐公司借款两次，共计765万元，宏成公司按照合同约定的月息3.5%支付利息。二人曾受唐某的安排收过宏成公司曹经理（曹帅）交来的利息并出具收条，但是他们向宏成公司出具收条的数额总是高于实际收到的数额，其中的差额就由曹帅再向大唐公司出具收条以保持账面平衡。
6、证人借款出借人闵某某、张某某、闫勇等的证言，证实自己通过大唐公司向宏成公司出借款项，约定的利息是月息3%，并用宏成公司的房产作为抵押，虽然签订的借款合同上约定月息是2.5%、居间费是1.0%，但自己均是按照月息3%的标准通过大唐公司获取利息。
7、书证借款合同及补充协议等，证实宏成公司通过大唐公司的居间介绍向闵某某等人借款，约定月息为2.5%，居间费为每月1.0%，并由宏成公司用其开发的房产作为借款抵押。
（二）被告人曹帅于2012年11月向购房人张某销售宏成公司开发的宏成都市花园小区17栋507室房屋，过程中，被告人曹帅明知宏成公司规定该房屋的销售价格为4000元左右／平方米，且在其没有任何优惠权力的情况下，向张某提出房屋单价可以优惠为3700元／平方米，但要按3500元／平方米的标准签订房屋买卖合同及开具发票，张某表示同意。因该房屋面积为81.24平方米，实际销售价与合同价相差16248元，被告人曹帅在收到张某交纳的2万元定金后仅向张某出具了3000元的房屋定金收据，将其中的1.7万元占为己有。
（三）被告人曹帅于2012年11月向购房人顾某销售宏成公司开发的宏成都市花园小区34栋310室房屋，过程中，被告人曹帅明知宏成公司规定该房屋的销售价格为4000元左右／平方米，且在其没有任何优惠权力的情况下，向顾某提出销售价格可以优惠，即商品房单价为3630元／平方米、储藏室单价为2500元／平方米，但要分别按照3000元／平方米、2000元／平方米的标准签订房屋买卖合同及开具发票，顾某表示同意。因该房屋面积为101.8平方米，储藏室面积为15.98平方米，实际销售价与合同价相差7万余元，被告人曹帅在收到顾某交纳的购房款后将其中的7万元占为己有。
上述第（二）、（三）起事实，有书证购房合同、购房发票、认购协议书、记账凭证；证人张某、邹某、王某甲、顾某、王某乙等的证言；被告人曹帅的庭前供述等证据证实。
原判另查明，2013年5月20日，房某某到宿迁市公安局宿豫分局投案，称其与被告人曹帅利用职务便利侵占宏成公司财产。5月21日，公安机关对此立案侦查。6月6日，公安机关民警持传唤证到被告人曹帅家中将其传唤到案，被告人曹帅归案后如实供述了自己利用职务便利侵占宏成公司财产8.7万元的事实。同时，被告人曹帅归案后退出了涉案的全部违法所得。
原审人民法院认为，被告人曹帅身为宏成公司工作人员，利用职务便利，自行或伙同他人将本单位财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，以职务侵占罪判处被告人曹帅有期徒刑五年六个月，并处没收财产二万元。
曹帅上诉称：原判第一起中自己没有职务上的便利，不构成职务侵占罪。
辩护人提出：1.曹帅对宏成公司借款活动始终没有任何权限，原判认定“有一定的权限”没有依据，故曹帅没有利用职务上的便利；2.涉案30.6万元所有权属于大唐公司的，上诉人主观上没有非法占有宏成公司财物的故意。故原判认定第一笔中曹帅与房某某从大唐公司获取的30.6万元系职务侵占事实不清、证据不足。
经审理查明，原判认定上诉人曹帅利用其担任宏成公司销售部经理，负责商品房销售业务的职务便利，将售房款8.7万元非法占为己有；上诉人曹帅在受公司领导安排从事借款活动中，利用职务上的便利，非法占有公司财产30.6万元，共计侵占公司财产39.3万元的犯罪事实清楚，原判列举的前述证据经庭审质证，证据间能够相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。
曹帅上诉提出“原判第一起中自己没有职务上的便利”的上诉理由及其辩护人提出“曹帅对宏成公司借款活动始终没有任何权限，故曹帅没有利用职务上的便利”的辩护意见，经查，上诉人曹帅身为宏成公司职工，受公司领导刘某安排从事借款活动，其虽对公司财物不负有管理、处置的职责，但因经办公司借款事项而对公司财物有一定的权限，故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
辩护人提出“涉案30.6万元所有权属于大唐公司的，上诉人主观上没有非法占有宏成公司财物的故意”，经查，根据上诉人曹帅以往供述、同案关系人房某某的供述、证人大唐公司总经理唐某以及在借款活动中实际出资人闵某某、张某某、闫勇等人的证言，均能够证实上诉人曹帅明知实际出资人的借款利率为月息3%，大唐公司仅一次性收取居间费用，其提出增加0.5%月息给宏成公司造成实际利息损失合计30.6万元，故该笔资金应属宏成公司额外支出，且上诉人曹帅非法占有本公司财产的主观故意清楚，对辩护人所提辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人曹帅身为宏成公司工作人员，利用职务上的便利，自行或伙同他人将本单位财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨海峰
审 判 员 庄业富
代理审判员 张成飞
二〇一五年四月九日
书 记 员 周 波
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