陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渭中民三终字第00189号
上诉人（原审被告）陕西千龙水电建筑工程有限公司（以下简称千龙公司），住所地陕西省大荔县城关镇益民巷12号。
法定代表人杨波，公司董事长。
委托代理人柴向荣，陕西谏言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）侯金忠，男，汉族，1959年1月21日出生，华阴市星源集团董事长。
委托代理人郭水利，陕西华岳律师事务所律师。
原审被告陕西千龙水电建筑工程有限公司华阴分公司（以下简称千龙公司华阴分公司）。
负责人米金山，分公司经理。
原审被告米金山，男，汉族，1958年4月5日出生，陕西千龙水电建筑工程有限公司华阴分公司经理。
委托代理人王莹，陕西圣达律师事务所律师。
上诉人千龙公司因追偿权纠纷一案，不服华阴市人民法（2013）阴民初字第00743号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人千龙公司的委托代理人柴向荣、被上诉人候金忠及其委托代理人郭水利、原审被告米金山的委托代理人王莹到庭参加了诉讼。上诉人千龙公司法定代表人杨波、原审被告千龙公司华阴分公司的负责人米金山经本院传票传唤未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年6月30日，被告千龙公司华阴分公司负责人米金山及其妻严江雅签了一份“互助合作协议书”，约定被告米金山借吕建华30万元，原告侯金忠提供保证担保，被告千龙公司华阴分公司提供抵押担保，同时被告千龙公司华阴分公司负责人米金山及其妻严江雅出具30万元借据一份，注明被告米金山借到吕建华30万元用于水利局罗夫河分洪闸管理房和潼关添景苑工程限价房工程，原告侯金忠提供保证担保。2013年9月30日，被告千龙公司华阴分公司承诺在原告侯金忠作为保证人归还了借款30万元后，由被告千龙公司华阴分公司给原告侯金忠归还。2013年10月10日，原告侯金忠归还了其担保的借款30万元。另查明，2013年4月26日，被告千龙公司华阴分公司借原告侯金忠3万元，2013年4月28日，被告千龙公司华阴分公司又借原告侯金忠2万元，被告千龙公司华阴分公司还借原告侯金忠2万元条据无落款时间。2014年1月17日，被告千龙公司华阴分公司与被告米金山共同特别授权委托代理人严江雅给原告侯金忠出具了“欠款说明’’和“还款计划”，对所欠原告侯金忠37万元予以了确认，同时承诺对欠款7万元自2013年4月28日起按月息2%计算，对担保追偿款30万元自2013年10月10日起按月息2%计算。
据以上事实，原审判决认为，原告侯金忠作为保证人与被告千龙公司华阴分公司负责人米金山及其妻严江雅签订的互助合作协议书及借据，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规，合法有效，双方当事人均应按约履行。原告侯金忠承担保证担保责任后，有权向债务人追偿。因被告千龙公司华阴分公司与被告米金山均未举证证明该笔借款用于被告千龙公司华阴分公司工程使用与用于被告米金山及其妻严江雅生活使用的比例，故该笔借款应由被告千龙公司华阴分公司清偿，被告米金山负连带清偿责任。被告千龙公司华阴分公司与被告米金山给原告承诺30万元的利息自2013年10月10日起按月息2%计算至实际还款之日，符合法律规定，依法予以准许。因被告千龙公司华阴分公司无法人资格，其民事责任由被告千龙公司承担，担保追偿款30万元及利息应由被告千龙公司偿还，被告米金山负连带偿还责任。被告千龙公司华阴分公司借原告侯金忠7万元并出具借条三份，即在原告与被告千龙公司华阴分公司之间形成借款合同之债，该借款合同之债系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，应受法律保护。被告千龙公司华阴分公司负有偿还原告侯金忠借款7万元的义务，双方虽未约定利息，但被告千龙公司华阴分公司给原告承诺利息自2013年4月28日起按月息2%计算至实际还款之日，符合法律规定，依法予以准许。因被告千龙公司华阴分公司无法人资格，其民事责任由被告千龙公司承担，故对原告要求被告千龙公司归还欠款7万元及利息的诉讼请求依法予以支持。但原告证据不足以证明被告米金山对欠款7万元承担连带责任，故对原告要求被告米金山对欠款7万元及利息承担连带责任的诉讼请求，依法不予支持；对原告要求被告千龙公司赔偿损失2万元的诉讼请求，因原告未提供票据，且无损失的计算依据和计算方式，依法不予支持；对被告千龙公司2014年2月28日向本院提交的关于鉴定被告千龙公司华阴分公司公司印章加盖时间的司法鉴定申请，因该申请未在举证期限内提出，又未提供相关鉴定材料，依法不予准许；对被告米金山的辩称意见，因其与本案不具有关联性，且无证据证明，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第一款、第七十六条之规定，判决如下：
一、被告陕西千龙水电建筑工程有限公司给付原告侯金忠担保追偿款30万元，利息自2013年10月10日起按月息2%计算至实际给付之日。被告米金山承担连带清偿责任。
二、被告陕西千龙水电建筑工程有限公司给付原告侯金忠欠款7万元，利息自2013年4月28日起按月息2%计算至实际给付之日。
三、驳回原告侯金忠其他诉讼请求。
上述金钱给付内容应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7100元，保全费2300元，由被告陕西千龙水电建筑工程有限公司与被告米金山共同负担。
一审判决宣判后，原审被告千龙公司不服，提起上诉，请求二审撤销一审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。其上诉理由如下，一审审理程序违法，一审法院在开庭时，没有按照诉讼法的规定，通知千龙公司委托代理人出庭参加诉讼，导致上诉人没有依法行使抗辩权；一审法院对上诉人在一审时提出的鉴定申请不予采纳，变相剥夺了当事人的诉讼权利。一审判决认定事实错误，被上诉人行使追偿权，没有事实依据，被上诉人侯金忠作为米金山个人借款的担保人，并没有向出借人吕建华归还30万元借款，被上诉人侯金忠向王杰转款不能认定为归还吕建华借款；被上诉人提供的证据：《互助合作协议》、米金山的说明，该两份证据均是在2013年5月11日之后形成的，但该两份证据加盖千龙公司华阴分公司印章，而从2013年5月11日分公司的营业执照、企业代码证书、财务专用章、分公司公章、米金山个人私章均由被上诉人实际控制。涉案的借据、互助合作协议、米金山的个人说明等证据加盖的公章，与被上诉人非法扣押分公司印章的行为在时间上相悖，因此一审判决由上诉人偿还米金山借款是错误的。米金山在借款时，出借人当即扣除了一个月的利息，因此，一审判决认定借款30万元认定错误。一审判决上诉人承担2%的利息没有事实依据，首先，借款是米金山个人为他本人工程周转而借贷，上诉人并未借款，被上诉人所谓的追偿款与米金山没有约定利息，一审判决追偿款的利息，没有事实依据。由于一审程序违法，导致上诉人不能及时参加庭审，对于公章加盖的时间无法确认，影响了案件的公正处理。
被上诉人侯金忠答辩认为，一审程序合法，通知了当事人参加诉讼，当事人可以通知其代理人；上诉人在一审时提出鉴定申请应在举证期限内提出，原审不予采纳正确。原审判决认定事实清楚，千龙公司应对分公司的民事法律行为承担责任，答辩人履行了担保义务，有权向上诉人追偿借款。关于借款利息主张，双方有约定，答辩人有权主张利息损失。
经二审审理查明案件事实与一审判决认定事实相同，本院予以确认。
本院认为，被上诉人候金忠针对米金山向他人借款提供担保，担保事实清楚，被上诉人侯金忠已履行了担保还款义务，并持有借据原件，二审中被上诉人侯金忠提供出借人吕建华的书面说明能够进一步证明还款事实，因此被上诉人侯金忠依法取得了对债务人的追偿权，其有权向债务人追偿担保的债务。关于米金山借款30万属个人借款还是千龙公司华阴分公司借款，双方当事人存在争议，从借款中出示的各种手续及米金山作为分公司的负责人身份、借据中书写借款用途等方面综合分析，应当认定为千龙公司华阴分公司借款，因此，上诉人认为完全属米金山个人借款的证据不足，本院不予认定。米金山作为千龙公司华阴分公司负责人对外以分公司名义行使的民事法律行为，应当由千龙公司承担民事责任。关于30万元追偿款的利息问题，千龙公司华阴分公司负责人米金山的代理人与担保人侯金忠有明确的约定，其承诺承担归还借款以后的利息，按月息2%计息，因此，被上诉人侯金忠主张30万元利息具有事实依据。关于借款实际数额，米金山向担保人侯金忠出具的说明中未提到出借人吕建华扣除利息、保证金问题，则担保人无法拒绝偿还担保款30万元，上诉人对担保人的该抗辩理由不能成立。关于千龙公司华阴分公司向被上诉人侯金忠个人借款三笔共计7万事项，各方当事人对该事实均无异议，千龙公司作为华阴分公司的法人单位应当依法承担还款责任，在本案中可以与担保追偿款一并处理。综上理由，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条条一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费6850元由上诉人陕西千龙水电建筑工程有限公司承担。
审 判 长 秦文强
审 判 员 李 谦
代理审判员 赵 静
二〇一四年九月十二日
书 记 员 罗 敏