广西壮族自治区贵港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂08民终431号上诉人（原审原告）：朱日彬，男，1968年6月7日出生，汉族，住成都市金牛区。委托诉讼代理人：马彬华，广西诚济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龚智锋，男，1978年10月23日出生，瑶族，住广西南宁市青秀区。被上诉人（原审被告）：龚智坚，男，1987年11月8日出生，瑶族，住广西南宁市青秀区。委托诉讼代理人：罗坚，贵港市港北区贵城法律服务所法律工作者。上诉人朱日彬因与被上诉人龚智锋、龚智坚合伙协议纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2016)桂0802民初1645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人朱日彬的委托诉讼代理人马彬华、被上诉人龚智坚的委托诉讼代理人罗坚到庭参加诉讼。被上诉人龚志锋经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。朱日彬上诉请求：撤销原判决第二项，改判被上诉人龚智坚在1175000元范围内与被上诉人龚智锋承担连带清偿责任。事实与理由：一、龚智坚与朱日彬签订担保合同约定龚智坚以其自有房屋折价50万元为龚智锋提供抵押担保。但龚智坚拒绝前往办理抵押登记手续，抵押房产不发生抵押担保的物权效力，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，龚智坚需在50万元范围内承担连带清偿责任。二、根据担保法第二十六条和担保法司法解释第三十四条第二款的规定，龚智坚应承担的保证责任未超过保证期间。一审法院以上诉人起诉时间作为主张保证责任时间认定是错误的。请求二审法院改判。龚智坚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院维持原判。龚智锋未作答辩。朱日彬向一审法院起诉请求：1、请求判令龚智锋退还欠款1475000元并支付利息（以1475000元为基数，按年利率24%自2014年12月15日起计至清偿之日止）；2、由龚智坚承担上述债务的连带保证责任。一审法院认定事实：朱日彬与龚智锋合作投资贵港市和平路拆迁工程项目。2013年9月21日，龚智锋收取朱日彬投资款80万元。2013年11月1日，龚智锋给朱日彬出具借条，借条内容为：本人龚智锋借到朱日彬人民币壹拾万元整(100000.00)，用于生意周转。借期为一个月内还清，从2013年11月1日至2013年12月1日。借款人龚智锋，2013年11月1日。龚智锋出具欠条，内容为：1、朱日彬投资贵港市新和平路拆迁工程总投资1475000元，现要求撤资退出；2、龚智锋同意退还给朱日彬工程款1475000元，定于2014年11月15日前归还800000元，定于2014年12月15日归还675000元；3、龚智锋归还朱日彬投资款后，双方签订的贵港市新和平路拆迁项目合作协议无法律效力，该项目工程由龚智锋全权处理；4、还款日期由龚智锋决定，到期不还按本金的百分之百处罚；5、龚智锋还款必须存入朱日彬在宁明县农村信用合作联社营业部的账户62×××55。欠款人龚智锋，身份证号。见证人黄立威、关发万、黄向东、叶小冬。签名上均捺有指模。2014年11月26日，龚智锋(欠款人)、龚智坚(担保人)出具担保书，内容为：1、龚智坚提供贵港市××号盛世名门华园商品房(建筑面积115.66平方米、套内面积97.56平方米、房产证号为房权证贵港市第10x**号)为龚智锋欠朱日彬1475000元设立抵押，抵押物价值只算50万元；2、本月23日起至12月23日还款40万元；12月23日起至1月20日还款40万元；3、至2015年1月20日还清80万元后归还房产证给龚智坚，剩下675000元三个月内(2015年1月20日至2015年4月20日)还清，龚智坚对剩下欠款重新作为担保人。欠款人龚智锋、担保人龚智坚，身份证，见证人关发万、谢志成、黄向东。日期为2014年11月26日。一审法院认为，债务应当清偿。根据龚智锋出具的欠条，朱日彬与龚智锋合伙投资贵港市和平路拆迁工程，散伙后，经双方清算结果为工程由龚智锋处理，龚智锋支付欠款1475000元给朱日彬，并分两次付款的事实应当予以确认。龚智锋在担保书上重新确定还款期限，朱日彬对担保书未提异议并接受担保书时应认定双方对付款期限进行变更。因此，龚智锋向朱日彬付款日期应确认为2014年12月23日前还款40万元，2015年1月20日前还款40万元，剩下675000元于2015年4月20日前还清。龚智锋未按约定付款给朱日彬构成违约，朱日彬有权依照约定要求龚智锋继续付款并要求支付逾期付款的利息。因此，朱日彬要求龚智锋返还欠款1475000元有事实和法律依据，对朱日彬的该项主张，一审法院予以支持。关于利息问题。根据约定，龚智锋履行的义务是付款行为，龚智锋逾期付款必然造成朱日彬的利息损失。欠条约定，龚智锋逾期付款则按未付款金额的100%处罚，该约定应视为龚智锋逾期付款应赔偿朱日彬损失数额的约定。龚智锋逾期付款金额为1475000元，按约定利息损失总额应为1475000元。双方已经对付款期限变更为2014年12月23日还款40万元，2015年1月20日还款40万元，2015年4月20日还675000元。因此，朱日彬主张从2014年12月15日起以1475000元为本金，以年利率24%计算利息的请求，一审法院以40万元为本金，分别从2014年12月24日起、从2015年1月21日起；以675000元为本金，从2015年4月21日起，利率标准均按年利率24%计算利息并且总额不超1475000元予以支持。关于朱日彬要求龚智坚承担连带责任的问题。担保书约定，龚智坚以其位于贵港市××号盛世名门华园商品房为龚智坚的欠款设立50万元的抵押担保；为龚智坚欠款675000元设立保证。朱日彬对担保书没有异议，担保书成立，保证部分并发生法律效力。一、龚智坚自愿用其商品房价格50万元为龚智锋的欠款向朱日彬设立抵押担保，属于债务人之外的第三人提供不动产物权的抵押担保。根据物权法第一百八十七条规定，以建筑物和其他土地附着物设立抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。担保书未办理抵押登记，朱日彬对龚智坚提供抵押的商品房不享有抵押权。二、龚智坚自愿对龚智锋欠款675000元设立保证，但是担保书对保证方式没有约定，龚智坚依法应按照连带责任保证承担保证责任。担保书未约定保证期间，朱日彬应当于主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人龚智坚承担保证责任，朱日彬未在规定的期间内要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。双方约定的主债务履行期于2015年4月20日届满。根据规定朱日彬最迟应当于2015年10月20日前向保证人主张保证责任，朱日彬于2016年4月19日提起诉讼，明确向龚智坚主张保证责任没有法律依据。因此，朱日彬要求龚智坚承担连带责任的主张一审法院不予支持。龚智锋经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，依法应承担对其不利的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、龚智锋向朱日彬返还欠款1475000元并支付利息(利息计算：以40万元为本金，分别从2014年12月24日起、从2015年1月21日起；以675000元为本金，从2015年4月21日起，利率标准均以年利率24%计算至实际返还欠款之日止，利息总额不能超过1475000元)；二、驳回朱日彬其他诉讼请求。案件受理费22361元，财产保全费2520元，公告费700元，合计25581元，由朱日彬负担2520元，由龚智锋负担23061元。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。二审期间，当事人没有提供新的证据。除对龚智坚的责任认定外，本院对一审法院认定的上述其余事实予以确认。本院认为，首先，龚智锋、龚智坚于2014年出具给朱日彬的《担保书》有效，该《担保书》约定龚智坚用其商品房价格50万元为龚智锋的欠款向朱日彬设立抵押担保，由于龚智坚怠于履行义务而未能办理抵押登记，故不发生抵押担保的物权效力。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，龚智坚应对其违约行为承担违约责任。朱日彬提出的龚智坚在50万元范围内承担连带清偿责任的请求，应当支持。一审法院驳回朱日彬该项请求，与事实和法律规定不符，应当纠正。其次，《担保书》还约定“龚智锋还清捌拾万元欠款后，剩下欠款龚智坚重新要作为担保人”，该约定是约定在龚智锋还清其所欠朱日彬的欠款1475000中的80万元后，龚智坚对龚智锋所欠朱日彬的余款675000元提供保证担保。由于龚智坚与朱日彬并未约定保证担保的方式，依法应认定为连带责任担保。《担保书》约定余款偿还的期限为2015年4月20日，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期限间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，至2015年10月20日，龚智坚已免除了保证责任。朱日彬上诉称其在保证期间曾要求龚智坚承担保证责任，但未能提供证据证明，本院不予采信。对朱日彬要求龚智坚对龚智锋所欠朱日彬的款中的675000元承担连带清偿责任的请求，一审法院驳回并无不当。综上，上诉人朱日彬上诉请求龚智坚在50万元范围内承担连带清偿责任的请求理由成立，本院予以支持；请求龚智坚对龚智锋所欠朱日彬的款中的675000元承担连带清偿责任理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初第1645号民事判决第一项；二、撤销贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初第1645号民事判决第二项；三、龚智坚在50万元范围内对龚智锋上述第一项债务承担连带清偿责任。四、驳回朱日彬的其他诉讼请求。二审案件受理费15375元（上诉人已预交），由上诉人朱日彬负担8395元，被上诉人龚智坚负担7000元。本判决为终审判决。审 判 长  黄钰雄代理审判员  陈燕霞代理审判员  韦盼盼二〇一七年五月十五日书 记 员  梁明燕