浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙杭行终字第64号
上诉人（原审原告）杜立。
被上诉人（原审被告）杭州市西湖区城市管理行政执法局。
法定代表人马柏法。
委托代理人王玥、蔡勇兴。
上诉人杜立为与被上诉人杭州市西湖区城市管理行政执法局（以下简称西湖区执法局）城建行政处罚上诉一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西行初字第120号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月25日受理后，依法组成合议庭，于2013年2月21日公开开庭审理了本案。上诉人杜立，被上诉人西湖区执法局的委托代理人王玥、蔡勇兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年11月18日，西湖区执法局对杜立作出西城法罚字（2011）第41022344号行政处罚决定。查明认定：杜立于2011年5月未经规划部门审批许可，未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自在其所有的位于西湖区求智巷5号2幢2单元103室院内搭建建筑物，该建筑物为砖混结构，南北长2米，东西宽1.5米，共计3平方米。杜立未经规划部门许可，将103室院内简易房向东移位重砌，将简易房墙体整体加高30公分，并将原石棉瓦房顶换掉，用水泥、钢筋浇注成房顶。杜立的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，属于未取得建设工程规划许可证进行建设的行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，经机关负责人批准，对杜立给予如下行政处罚：责令杜立自收到《行政处罚决定书》起十日内拆除所搭建建筑物。
原审法院经审理查明：杭州市西湖区求智巷5号2幢2单元103室（以下简称103室）建筑面积59.43平方米，原房东吴飞在103室院内违章搭建一建筑物。后杜立购得103室房屋。2011年5月，杜立在未经规划审批的情况下，对103室院内的建筑物进行建设，将原石棉瓦房顶换掉，用水泥、钢筋浇注成房顶，并将建筑物墙体整体加高。2011年9月3日，西湖区执法局接群众投诉后，即对103室院内的建筑物进行现场检查（勘查）并拍照取证，该院内的建筑物为砖混结构，南北长为2米，东西宽1.5米，共计3平方米。杜立现场未提供上述建筑物的合法审批手续。西湖区执法局制作《现场检查（勘查）笔录》，向杜立送达《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，责令杜立立即改正违法行为，并接受复查；同时送达的有《接受调查处理通知书》，要求杜立到西湖区执法局接受询问。但杜立未进行改正，也未到西湖区执法局处接受询问。此后，西湖区执法局进行了调查查明，103室房屋分层分户平面图不包含涉案建筑物；杭州市规划局出具的反馈意见显示，涉案3平方米建筑物未在杭州市规划局办理过规划许可手续。2011年11月6日，西湖区执法局向杜立送达《行政处罚事先告知书》，告知杜立，拟依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，责令其自收到处罚决定之日起十日内拆除所搭建筑物；杜立有陈述申辩的权利。2011年11月9日，杜立提出陈述申辩，认为103室院内的小平房业已存在，2011年4月开始装修，由于小平房屋顶漏水，委托装修公司进行了维修，未变更原有建筑的主体结构。2011年11月16日，西湖区执法局再次向了解案情的人员进行了调查。2011年11月17日，西湖区执法局作出西城执法（法）简复字（2011）第0000030号，并于2011年12月18日送达给杜立。2011年12月18日，西湖区执法局向杜立送达处罚决定书。杜立不服，申请行政复议。2012年9月27日，杭州市城市管理行政执法局作出杭城法复决字（2012）第15号行政复议决定，维持西湖区执法局作出的西城法罚字（2011）第41022344号行政处罚决定。杜立仍不服，提起行政诉讼。诉请判令：撤销西城法罚字（2011）第41022344号行政处罚决定，并由西湖区执法局承担案件受理费用。
原审法院认为，根据国务院法制办公室国法函（2000）145号《关于在浙江省杭州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条、第二条、杭州市人民政府令第169号《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第三条第二款、第七条第（二）项的规定，西湖区执法局行使《中华人民共和国城乡规划法》所规定的行政处罚权具有职权依据。本案西湖区执法局认为杜立的案涉行为属于违法行为的理由，是杜立未取得建设工程规划许可证进行建设。西湖区执法局提供的证据显示，103室房屋分层分户平面图不包含涉案建筑物，103室院内原建筑物系由原房东吴飞建造；但杜立在购得103室后，对103室院内建筑物加以建设，西湖区执法局经调查确认，杜立实施了将103室院内原建筑物原石棉瓦房顶换掉，用水泥、钢筋浇注成房顶，并将建筑物墙体整体加高的行为。有西湖区执法局制作的现场（勘查）笔录、西湖区执法局工作人员制作的询问笔录、现场照片等证据印证。西湖区执法局提供的征求认定意见联系函中，杭州市规划局确认杜立并未办理规划许可手续。杜立亦未向西湖区执法局提供建设工程规划许可证以证明其对103室院内建筑物进行建设系办理规划许可手续。杜立的行为因未取得建设工程规划许可证属违法行为，侵害了城市规划许可法律制度，扰乱了城市规划的管理秩序。西湖区执法局处罚认定杜立对103室院内建筑物实施东移行为，与事实不符，予以指正。但不影响对杜立违法行为的定性。西湖区执法局处罚决定由杜立搭建建筑物的表述，从处罚决定的全文看，该表述不会造成误读。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。西湖区执法局适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对杜立作出责令限期拆除的处罚决定，主要事实清楚，证据确凿，适用法律正确。行政程序方面，西湖区执法局先后进行了现场勘查、调查询问等调查取证程序，且在作出处罚决定前，已经向杜立送达了行政处罚事先告知书，明确告知了杜立拟作出处罚的事实、理由、依据等并告知陈述、申辩权利。杜立行使了陈述申辩权。西湖区执法局也进行了复核。行政处罚事先告知的目的是为了听取陈述申辩，西湖区执法局在充分听取杜立陈述申辩，进行核查后作出处罚决定，程序合法。杜立认为西湖区执法局作出处罚决定程序违法的观点不能成立。综上，杜立的诉讼请求缺乏事实和法律依据。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回杜立的诉讼请求，案件受理费50元由杜立负担。
杜立不服原审判决，向本院上诉称：1、被上诉人的证据或者已经被证明是虚构的事实，或者没有证明力，均属于无效证据，应当视为被诉具体行政行为没有证据及依据，依法应当撤销。被上诉人主要实体证据全是证人证言，没有其他客观旁证。其中胡勤伟、何安华（2011-09）调查笔录因与事实不符，已经被推翻，另外朱鼎玉、何安华（2011-11-16）调查笔录亦存在矛盾之处。经原审查明，上诉人不存在小平房东墙移位重砌、将墙体整体加高的行为。而吴飞的委托书与上诉人2011年12月20日同吴飞电子邮件中自己对小平房长、宽、高的尺寸2次描述并不一致，有违常识。2、被上诉人出具的《行政处罚事先告知书》指上诉人于2011年5月搭建违章建筑，上诉人于2011年11月9日向被上诉人提交书面说明，再次陈述了小平房系历史遗留的事实，指出其对于搭建违章建筑主体认定有误。直至2011年12月18日，被上诉人才由执法人员送达书面回复一份，并一起送达了本案行政处罚决定书。处罚决定书中对于事实部分增加了行政处罚事先告知书中未提交的事实与证据，将涉案行为的定性也由新建违章建筑改为对现有建筑进行加扩、建设，涉案的内容已经发生了重大变化，但在作出处罚决定前没有给予上诉人申辩的权利。原审仅凭当事人针对《行政处罚事先告知书》作出陈述、申辩就判定当事人已经行使了陈述申辩权属于认定事实不清。3、投诉人第一次证词在已经证明是虚假的情况下，被上诉人第二次仍然采信其证词。被上诉人在办案过程中隐瞒了其已经掌握小平房搭建另有其人的事实，但仍然滥用职权，唆使投诉人修改原房东书面材料提交时间，掩盖其办案前期隐匿对于上诉人有利之关键证据的事实。4、原审对证据的认定违反法律规定，判决书缩小证据的拟证明事项，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十二条规定。5、原审审判程序违法。综上，被上诉人作出的行政处罚决定程序违法、证据不足，原审判决认定事实不清，诉请判令：1、撤销（2012）杭西行初字第120号行政判决，改判撤销西城法罚字（2011）第41022344号行政处罚决定；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人西湖区执法局发表答辩意见称：1、上诉人对被上诉人证据的异议不能成立。被上诉人除了有证人证言之外，还提供了现场检查（勘察）笔录、现场勘查视频、现场检查（勘察）照片、房屋分层分户平面图等证据，足以证明上诉人违法搭建建筑物的事实。虽然原审经查明认定不存在小平房东墙移位重砌的事实，但上诉人将原石棉瓦房顶换掉，用水泥、钢筋浇筑成房顶，并将建筑物墙体整体加高的违法行为是证据确凿的，上诉人提供的电子邮件截屏不具有任何证明力。2、被上诉人并没有剥夺上诉人陈述申辩权。在作出行政处罚决定前，被上诉人已经向上诉人送达了《行政处罚事先告知书》，上诉人已经行使了陈述、申辩权，被上诉人亦进行了复核，并于2011年11月17日作出《杭州市西湖区城市管理行政执法局简复》对上诉人的陈述、申辩内容进行再次调查并作出具体解释。同时，涉案行为的性质并无变化，上诉人整体加高、更换屋顶材料未取得建设工程规划许可证，其搭建行为即违章搭建建筑物。3、上诉人称被上诉人隐匿、修改关键证据没有事实依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新证据材料。
二审庭审中，双方以1、西城法罚字（2011）第41022344号行政处罚决定是否有事实和法律依据以及处罚程序是否合法；2、原审判决程序是否合法为争议焦点展开质证和辩论。经被上诉人庭审明确，其认定杜立在吴飞违法建筑的基础上进行了移墙、加高、换顶等违法建设行为，处罚决定所要求的“责令拆除所搭建建筑物”系要求拆除杜立在吴飞违建基础上进行的违法建设行为。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。杜立在二审庭审中陈述，其对案涉建筑的外墙进行了粉刷，地砖进行了更换，将门改小，并加开了气窗，并认为上述行为只是维修行为。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。根据国务院法制办公室国法函（2000）145号《关于在浙江省杭州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条、第二条、《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第三条第二款、第七条第（二）项规定，杭州市各区人民政府依法设立的城市管理行政执法局在辖区内可行使《中华人民共和国城乡规划法》所规定的行政处罚权。
本案中，被上诉人在发现上诉人杜立涉嫌违法建设行为后，于2011年9月20日向杭州市规划局作出了（西城法）函字（2011）第400023号《征求认定意见联系函》，要求杭州市规划局就相关事实进行认定。杭州市规划局于2011年9月20日作出“经查，该建设未在我局办理过规划许可手续”的认定。被上诉人根据杭州市规划局的认定意见，结合其调查取得的现场照片、询问笔录等其他证据，认定杜立属于未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，被诉行政处罚决定具有事实依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，被上诉人对杜立作出责令限期拆除的决定并无不当。程序方面，被上诉人先后进行了现场勘查、调查询问等调查取证程序，并在处罚决定作出前向上诉人送达了《行政处罚事先告知书》。需要指出的是，被上诉人在《行政处罚事先告知书》中并未查明杜立违法建设行为的具体内容，而是在其后送达的西城执法（法）简复字（2011）第0000030号简复中以“补充调查”形式认定存在加高、换房顶等违法建设行为，存在不当。但上诉人在被诉行政处罚决定作出前，已经通过《情况说明》的方式就涉嫌的违法建设行为向被上诉人作了详细说明，依法行使了陈述申辩权，该程序瑕疵尚不足以导致被诉具体行政行为被撤销的法律后果，本院予以指正。上诉人认为其只是简单的维修行为，但其庭审中自认的加气窗等行为已经属于建设行为，该上诉理由不能成立。综上，被诉具体行政行为认定事实、适用法律并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律法规正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杜立负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 刘 斌
代理审判员 唐莹祺
二〇一三年三月二十二日
书 记 员 金 玲