湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘04刑终390号
原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1987年5月4日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，无业，住耒阳市。因犯抢劫罪，于2005年9月6日被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元，2009年1月19日被减刑释放。因本案于2015年9月10日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕，现押衡阳市南岳区看守所。
原审被告人谢某某，外号“小鹅仔”，男，1987年5月9日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，无业，住耒阳市。因犯开设赌场罪，于2013年4月19日被湖南省耒阳市人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元，2013年8月16日刑满释放。因本案于2015年9月19日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕，现押耒阳市看守所。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人李某某、谢某某犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人欧某1提起附带民事诉讼一案，于二０一六年十一月四日作出（2016）湘0481刑初145号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某对刑事部分判决不服，向本院提出上诉。附带民事部分判决已经发生法律效力。本院于2016年12月5日立案后依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人李某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
一、被告人李某某、谢某某故意伤害事实
2015年2月12日16时许，被告人李某某、谢某某因谢某某赌博欠欧某1债务，与欧某1相约在耒阳市发明家广场香飘飘奶茶店商谈。期间，李某某、谢某某与欧某1发生争吵，李某某、谢某某带人持刀将欧某1砍成重伤。
二、被告人李某某寻衅滋事事实
2015年8月29日23时许，被告人李某某与“胖子“等人到常某市松柏镇歌厅唱歌、喝酒。期间，李某某等人劝谢某喝酒，谢某不愿再喝，李某某用烟灰缸砸谢某的头部，致谢某轻伤。
2015年9月9日，被告人李某某主动到公安机关投案，如实供述自己故意伤害犯罪事实。同月19日，被告人谢某某主动到公安机关投案，如实供述自己故意伤害犯罪事实。
原判还认定：被告人李某某、谢某某的行为给附带民事诉讼原告人欧某1造成的物质损失为68979.17元。案发后，李某某亲属与欧某1、谢某达成调解，李某某亲属代为赔偿欧某1物质损失160000元，赔偿谢某物质损失30000元，欧某1、谢某对李某某谅解，请求对李某某从轻处罚并适用缓刑。
原判认定上述事实，有鉴定意见，被害人欧某1、谢某的陈述，证人证言，医药费收据，调解协议，被告人李某某、谢某某的供述等证据证明。
原判认为，被告人李某某的行为已构成故意伤害罪和寻衅滋事罪，应依法数罪并罚。被告人谢某某的行为已构成故意伤害罪。在共同故意伤害犯罪中，李某某、谢某某均系主犯。在故意伤害案中，李某某、谢某某均有自首情节，可以从轻或减轻处罚。在寻衅滋事案中，李某某有坦白情节，可以从轻处罚。谢某某是累犯，应当从重处罚；被告人李某某有犯罪前科，可酌情从重处罚；李某某亲属代为赔偿被害人欧某1、谢某的部分经济损失，并取得二被害人的谅解，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第三十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、第一百零一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款和第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决：一、被告人李某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑二年三个月；二、被告人谢某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月；三、被告人谢某某连带赔偿附带民事诉讼原告人欧某1物质损失三万四千四百八十九元五角九分，限在本判决生效之日起三十日内付清；四、驳回附带民事诉讼原告人欧某1的其他诉讼请求。
上诉人李某某上诉提出，其亲属已代为赔偿被害人物质损失，有自首情节，其认真悔过，请求对其宣告缓刑。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某某及原审被告人谢某某故意伤害致他人重伤，其行为已构成故意伤害罪。李某某还随意殴打他人，情节恶劣，其行为还构成寻衅滋事罪。李某某犯故意伤害罪和寻衅滋事罪，应依法数罪并罚。在故意伤害案中，李某某、谢某某主动到公安机关投案，并如实供述自己故意伤害犯罪事实，有自首情节。在故意伤害共同犯罪中，李某某、谢某某带人持刀将被害人砍成重伤，均起主要作用，均是主犯。在寻衅滋事案中，李某某到案后，经审讯能如实供述自己寻衅滋事犯罪事实，有坦白情节。谢某某是被判处有期徒刑的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯本案应当判处有期徒刑之罪，是累犯。李某某在故意伤害案中有自首情节，在寻衅滋事案中有坦白情节，案发后主动赔偿故意伤害、寻衅滋事二案被害人物质损失，得到二案被害人谅解，原判对李某某数罪并罚，决定对其执行有期徒刑二年三个月量刑适当，二案被害人在二审中请求对李某某宣告缓刑，经本院委托耒阳市司法局社会调查评估建议对李某某适用社区矫正，对李某某宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故本院对李某某请求对其宣告缓刑的意见予以采纳。谢某某是累犯，有自首情节，原判判处其有期徒刑三年二个月量刑适当。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第一款和第三款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481刑初145号刑事判决中对上诉人李某某的定罪部分判决和对原审被告人谢某某的判决部分；
二、被告人李某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑二年三个月，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 艾湘玲
审判员 陶 刚
审判员 匡梓精
二〇一七年一月二十二日
书记员 李 怡
附：本判决适用的法律及司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第二款犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百九十三条第一款第（一）项有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中其主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第一款和第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款和第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。