山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终3229号上诉人（原审原告）：青岛德雷数控科技有限公司。法定代表人：薛守贵，总经理。委托诉讼代理人：王鹏飞，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉杰，山东德衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛大昌建设集团有限公司。法定代表人：李仕峰，董事长。委托诉讼代理人：梁海伟，该公司工作人员。委托诉讼代理人：孟庆保，江苏港人律师事务所律师。上诉人青岛德雷数控科技有限公司（以下简称德雷数控）因与被上诉人青岛大昌建设集团有限公司（以下简称大昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初3323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。德雷数控上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持德雷数控的诉讼请求。其主要事实和理由是：一、一审法院关于工程工期的认定是错误的，涉案工程应当竣工的日期为2016年1月8日。二、一审法院认为由于德雷数控未足额支付第一笔工程预付款和第二笔工程款，导致工期拖延，属于会议室事实错误。三、一审法院对于涉案工程存在质量问题的认定错误。四、一审法院认为德雷数控不享有合同解除权属于适用法律和认定事实错误。大昌公司辩称，德雷数控以延误工期及涉案工程存在质量问题为由解除合同，无事实和法律依据。1、合同约定的竣工日期应为2016年6月2日，双方签订的施工合同及补充合同均载明工程的总天数为365天，同时约定了工期总日历天数与计划开竣工日期计算的工期日历天数不一致的，以工期总日历天数为准。2、德雷数控尚欠大昌公司部分工程款未付。双方合同约定的第二次付款条件为完成主体的二层封顶，大昌公司已经按约完成工程进度，德雷数控的工地代表孙维胜亦同意按大昌公司上报工程款申请支付工程款，足以证明德雷数控拖欠工程款的事实。3、涉案工程不存在质量问题，目前工程尚未完工，需要多次整改，是否存在质量问题，须经鉴定部门通过司法鉴定程序才能认定。4、德雷数控提出解除合同，不符合双方的利益，对德雷数控提出的关于法律适用问题，属于合议庭认定的问题。双方签订施工合同后，大昌公司积极履行合同，德雷数控却一再违约，其提出解除合同不符合案件事实和法律规定，不利于合同的稳定性和连续性。请求二审法院驳回上诉，维持原判。德雷数控在一审中起诉请求：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》，大昌公司从德雷数控工地退场并将未完工程移交德雷数控；2、大昌公司支付德雷数控逾期竣工违约金145200元（暂计算至2016年5月8日，之后的违约金按照合同约定计算）；3、案件受理费等诉讼费用由大昌公司负担。原审查明，一、2015年6月3日，德雷数控与案外人青岛光华工程监理有限公司（以下简称“光华监理公司”）签订《建设工程监理合同》，监理工程为雕刻工艺机器人及CNC数控中心项目，总监理工程师朱洪伟，监理期限自2015年6月4日至2016年6月2日，总工期365天。大昌公司具有贰级施工资质。2015年6月8日，德雷数控与大昌公司签订《建设工程施工合同》，第一部分合同协议书主要约定大昌公司承建德雷数控雕刻工艺机器人及CNC数控中心项目，工程内容包括1#宿舍框架结构四层、2#车间门式钢架三层（以下称“涉案工程”），计划开工日期2015年6月20日，计划竣工日期2016年6月20日，工期总日历天数365天，签约合同价11676106.97元；第二部分通用合同条款16.2.1项约定承包人违约的情形包括：……（3）因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；……（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；……（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）承包人未能按照合同约定履行其他义务的。16.2.3项约定除专用合同条款另有约定外，出现16.2.1项第（7）目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同；第三部分专用合同条款主要约定：德雷数控指定文件接收人为孙维胜，职务工程部经理，授权范围为代表发包人对工程进行管理、协调、签认有关书面资料，大昌公司项目经理为张增清，授权范围为全面履行项目的建筑安装总承包管理职责，为工程参与各方做好协调和服务，在质量、安全、环境保护、文明施工等履约目标范围向发包人直接负责，总监理工程师为朱洪伟，发包人授权监理人对替代材料或工程设备的价格、变更工作的工期调整、变更工作的价格进行确定。2015年7月22日，德雷数控与大昌公司签订《建设工程施工合同（补充合同）》（以下简称“《补充合同》”），第一部分合同协议书主要约定计划开工日期2015年6月20日，计划竣工日期2016年1月8日，工期总日历天数365天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准，签约合同价变更为12000000元；第三部分专用合同条款主要约定：因发包人原因导致工期延误的其他情形包括发包人未按期供货、直接发包专项工程工期延误、未按约定支付进度款；因承包人原因造成总工期延误，按总价0.1‰/天计违约金；付款周期约定为合同签订后7日内支付合同价款的30%预付款，二层封顶验收合格后支付合同价款的20%，主体封顶验收合格后支付合同价款的20%，工程竣工初验合格后支付至合同价款的90%，竣工结算审计完毕后拨付至审定值的95%，剩余5%作为保修金，自竣工之日起满一年后14日内支付保修金的50%，满两年后14日内付清。2015年7月24日，青岛高新技术产业开发区管理委员会建设局出具《违法整改通知书》，载明：“青岛大昌建设集团有限公司：你公司雕刻工艺机器人及CNC数控中心项目在未办理施工许可证的情况下擅自违法开工建设。你公司应在接到该违法整改通知书后按照国家有关法律法规规定认真整改，并确保今后严格按照国家有关基本建设程序规定开展工程建设。”同日，青岛市城乡建设委员会下发青高建施字XX号《建筑工程施工许可证》，认为根据《中华人民共和国建筑法》第八条规定，经审查，本建筑工程符合施工条件，准予施工，同时载明合同开工日期2015.6.20，合同竣工日期2016.6.20，备注以实际开竣工时间为准。同日，德雷数控、大昌公司与光华监理公司签署《开工报告》，该报告载明的定额工期366天，计划开工日期2015年6月20日，计划竣工日期2016年6月20日。另德雷数控所提交由光华监理公司出具的《施工进度计划表》载明的工期为2015年6月20日至2016年1月4日。关于涉案工程开工、停工时间及已施工进度，德雷数控与大昌公司各执一词，德雷数控称大昌公司2015年4月20日进场施工，2016年1月份停工，施工进度为1#宿舍楼、2#车间尚未完成主体封顶，主体框架结构也没有完成封顶，楼顶女儿墙均未施工；大昌公司称其2015年4月20日开始进场准备，2015年7月25日开始正式施工，2016年4月份停工，施工到1#宿舍楼主体已经封顶完毕，女儿墙立筋已经完成，2#车间主体已经封顶完毕，女儿墙立筋也已经完成，女儿墙砖坯已上楼顶。德雷数控与大昌公司一致确认大昌公司至今尚未撤离施工现场。根据德雷数控提交的施工现场视频光盘，可以看出大昌公司施工的1#宿舍楼、2#车间主体已经封顶，但主体结构分部工程尚未施工完毕。关于德雷数控已支付大昌公司工程款情况。德雷数控称共计支付大昌公司4216332.9元，其中2015年6月25日支付642185.9元，2015年7月3日支付274147元，2015年8月5日支付260万元，2016年1月22日支付20万元，2016年1月30日支付50万元；大昌公司称德雷数控共计支付3942185.9元，其中2015年6月25日支付642185.9元，2015年8月5日支付260万元，2016年1月22日支付20万元，2016年1月30日支付50万元。2015年9月11日，德雷数控向大昌公司出具的《对账单》载明2015年6月付款642185.9元，2015年8月付款260万元，合计付款3242185.9元。2015年12月6日，大昌公司上报的《工程款支付报审表》载明：我方已完成主体二层封顶工作，按施工合同约定，建设单位应……支付该项工程款240万元，注：1、第一次付款尚欠357814.1元，2、本次应付240万元，3、本次付款共计2757814.1元；光华监理公司第二项目部及朱洪伟2015年12月7日审查意见为同意按约定付款；德雷数控代表孙维胜2015年12月8日审批意见为根据合同12.4.1条款，符合支付条件。二、2015年7月28日加盖光华监理公司第二项目部章的《会议纪要》载明：德雷数控要求大昌公司工程于2016年1月8日必须达到竣工验收条件。2015年12月4日加盖光华监理公司第二项目部章的《会议纪要》主要载明：一、监理单位指出大昌公司在施工过程中存在的质量问题：1.1车间一层顶梁底模板拼缝不严，漏浆严重；梁阴阳角不顺直，侧弯胀模咬肉等现象；1.2二层顶现浇板钢筋保护层控制不到位，⑥-⑩/S-P轴间很多部位保护层厚度偏小，个别地方还出现露筋现象；板面局部抹压不到位，表明粗糙；1.3二层柱根部烂根情况预控措施不当，烂根问题未得到进一步或彻底改善；1.4后浇带（梁）部位留置不规范、不细致。二、德雷数控指出2016年1月9日起算工程工期延误，合同约定不可抗力除外；工期延误按合同约定处罚，且上不封顶。2015年12月27日，德雷数控、大昌公司、监理单位及设计单位（青岛城乡建筑设计院有限公司）对1#宿舍、2#车间进行基础结构验收，四方签章形成的两份《基础结构验收记录》载明的验收内容为：“1、施工技术资料基本齐全真实有效，评定正确。2、钢筋的品种、级别、规格、数量符合设计及施工规范规定，出厂合格证齐全，复试合格。3、砼强度等级符合设计，浇筑密实，表明平整，尺寸正确。无露筋、蜂窝、裂缝。按规定留置试块，试压检测合格。”验收意见为：“符合施工规范的规定和设计要求”。两份未载明日期由四方签章形成的1#宿舍、2#车间《主体结构验收记录》载明的验收内容为：“1、施工技术资料基本齐全真实有效，评定正确。2、钢筋的品种、级别、规格、数量符合设计及施工规范规定，出厂合格证齐全，复试合格。3、砼强度等级符合设计，浇筑密实，表明平整，尺寸正确。无露筋、蜂窝、裂缝。按规定留置试块，试压检测合格。”验收意见为：“符合施工规范的规定和设计要求”。三、德雷数控法定代表人薛守贵（以下称“薛”）、大昌公司项目负责人曹广玉（以下称“曹”）、涉案钢结构杨（女）姓负责人（以下称“杨”）有过一次谈话，德雷数控与大昌公司一致确认录音时间为2016年3月28日，录音主要内容为：杨：生意挺好。薛：嗯，生意还可以。有什么事？杨：项目看看下面怎么进行。薛：到时候老曹的事吧，你找老曹。曹：不是的。我这钢结构都也加工完了，场地人家也天天要场地费。你这个，老孙也通知我们保持场地不动，一直就这样，一过完年就保持不动，一直到现在，工人也一直窝着，这个钢结构加工完，人家要场地费要什么的，她这天天要跟我要场地费。杨：我这面从8月份就加工出来了。曹：我一块带你找薛总看看吧。薛：这个事你找我也不应该。曹：不是，我说，她不相信。最起码来听听你怎么说，不然一天到晚问我要场地费。杨：现在他还不在这里，在老家，我老找他。曹：我在这里吧，钢筋找我要钱，租赁费找我要钱，混凝土找我要钱。你说我，你吧，一天到晚电话打，找我要钱。杨：我也没有办法，因为我们场地要干活，行吊一搬走，货就没有法往车上装了，前两天我估计老在厂里。曹：我也就是问，薛总，我们什么时间能开工呢？这些工人都还窝那里，马上五一了，这4月份，要进入了。薛：你反正，你这个年前闹的这些事，让我也没法往前进行了。曹：不是的，薛总。你说这个吧，工人一天到晚问我们也是要钱。薛：这个东西吧，我也当时和你说地很清楚，是不是，你愿意走这条路，那你就往下去走这条路吧，是不是？曹：那薛总你说你现在什么意思呢？薛：现在等等再说呗，我现在也没有什么好的办法。杨：就是开工不一定什么时候，没有日期？薛：对，没有日期。我这边反正也没有日期。曹：那你也听着吧，这也不能怪我吧。杨：不是，这个争议得想办法解决啊。曹：是啊。杨：你给薛总道个歉。曹：我已经道歉了啊，赔礼道歉给薛总怎么都行啊，我做粗了，粗人做粗了，你跟俺老百姓一般见识做什么，这么大个老板。薛：我给你说地也很清楚，我要跟你说，是吧？本来这个事是个和好的事，我那些时候有些紧张，慢慢地大家。曹：你紧张吧，我也是。薛：我也紧张，我挣了钱慢慢就还你。你非要到这儿去做这些事，是不是？你做的这些事，所有的影响我这，好像我这一分钱也不给你，骗你也好，让农民工来这儿跟我闹，还锁我门，还在这不让出门，不让我工作，你造成什么样的影响？对不对？区领导政府领导都知道高新区都知道，那你让我怎么做人？曹：那不让工作？薛：做的这些事，我提前跟你说过，大家都有困难，是不是？曹：我理解这个困难，说实话我真理解这个困难，但是薛总谁又理解我这难处呢？是不是？薛：我反正就这意见。原审认为，德雷数控与大昌公司签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》不违反法律法规强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案双方争议的焦点问题是涉案《建设工程施工合同》及《补充合同》是否应予解除。一般而言，合同解除权是指合同的当事人依照法律规定或者合同约定享有的解除当事人之间所签合同的权利。合同解除权在法理上属于形成权，即依权利人的单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。故形成权的主体为权利人，权利人不是法律直接规定的主体，就是当事人约定的主体，除此之外的主体均不享有形成权。显然，无合同解除权的一方，或者说违约的一方，不是形成权的主体，不能单方面解除合同，其单方面解除合同并不产生法律效力。实践中，合同一旦解除对双方当事人权利义务影响巨大，无论是法律规定的解除权还是当事人事先约定的解除权，都必须具备一定的条件，故我国法律对合同解除权加以限制。《合同法》第九十三条第二款和第九十四条规定了解除合同的实质要件要求，否则极易造成当事人通过通知、仲裁或诉讼方式滥用合同解除权，纵容违约一方或不愿意继续履行的一方通过合同解除的方式逃避责任，违反契约必须遵守原则和诚实信用原则，造成合同当事人之间权利义务的失衡，影响社会经济秩序的稳定。本案中，德雷数控通过诉讼方式要求解除与大昌公司之间签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》，解除理由有两个，其一为大昌公司迟延完工导致合同目的无法实现，系基于《合同法》第九十四条第（四）项规定的法定解除；其二为大昌公司已施工部分存在严重质量问题导致验收不合格，系基于约定解除。原审根据德雷数控解除合同的上述两个理由分别评判如下：一、大昌公司迟延完工，经监理单位催告后至今未竣工，产生巨大经济损失导致德雷数控合同目的无法实现。关于涉案工程工期，2015年6月8日双方所签《建设工程施工合同》约定计划开工日期2015年6月20日，计划竣工日期2016年6月20日，工期总日历天数365天。2015年7月22日，双方所签《补充合同》约定计划开工日期2015年6月20日，计划竣工日期2016年1月8日，工期总日历天数365天，同时约定工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。根据上述约定，涉案工程工期总日历天数应确定为365天，且2015年7月24日青岛市城乡建设委员会下发的青高建施字370218201507240101号《建筑工程施工许可证》和双方与光华监理公司签署的《开工报告》亦对此予以佐证。另外，德雷数控自始就未按合同约定及时足额支付大昌公司第一笔工程预付款，在大昌公司依约完成主体二层封顶工作，光华监理公司第二项目部及朱洪伟、德雷数控代表孙维胜均同意按大昌公司2015年12月6日上报的《工程款支付报审表》支付第二笔工程款后，德雷数控仍未及时足额支付，故德雷数控未按约定支付工程进度款亦是导致工期拖延的主要原因之一。综上，德雷数控该理由无事实依据，不符合法定解除的条件，对此不予采纳。二、大昌公司已施工部分存在严重质量问题也拒绝采取整改措施，导致验收不合格，依据合同通用条款16.2.3约定解除。根据“谁主张，谁举证”原则，大昌公司提交的监理月报、工作联系单、监理通知单、施工现场视频光盘及照片等证据既无法证实被告已施工部分存在严重质量问题，更无法证实大昌公司拒绝采取整改措施，导致验收不合格的事实。相反，大昌公司提交的由德雷数控、大昌公司、监理单位及设计单位对1#宿舍、2#车间形成的《基础结构验收记录》和《主体结构验收记录》的验收意见均为符合施工规范的规定和设计要求。故德雷数控该理由无事实依据，不符合约定解除的条件，对此不予采纳。综上所述，德雷数控不能举证证实其在本案中享有合同解除权并符合行使的条件，且德雷数控的法定代表人薛守贵在2016年3月28日谈话录音中对2016年春节农民工讨薪造成的影响表示愤慨，同时表示开工没有日期，但从未提及本案所诉两个理由，故德雷数控所诉无事实法律依据，原审对其全部诉讼请求依法予以驳回。综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回青岛德雷数控科技有限公司的诉讼请求。案件受理费93800元，由德雷数控负担。经审理查明，根据德雷数控的申请，本院于2017年4月26日到青岛市公安局高新技术产业开发区分局查阅了该局立案侦查的曹广玉等人帮助伪造证据案相关卷宗材料。通过查阅该局对大昌公司法定代表人李仕峰、大昌公司资料员王燕飞、设计单位工作人员董大磊、吕海涛、监理单位工作人员乔宏等人的询问笔录，几名证人证实了以下两点事实：一、涉案工程系大昌公司承包，但实际由曹广玉个人垫资施工，相关的施工人员也是由曹广玉负责组织召集而非大昌公司的工作人员。二、大昌公司据以证明涉案工程主体结构已经完工并通过验收的证据《基础（主体）结构验收记录》涉嫌伪造。大昌公司资料员王燕飞称，涉案工程基础结构已经完工，并已验收完毕，主体工程没有完工，但已经封顶。对于《基础（主体）结构验收记录》和《基础（主体）结构验收记录》，王燕飞解释称，这两个材料是对基础部分的验收资料，因为上述项目是两栋楼，每栋楼需要一式四份，所以当时一共做过八份这样的材料，王燕飞加盖大昌公司公章时，《基础（主体）结构验收记录》上的“基础”二字没有划线，盖完章后直接给了曹广玉。本院还调取了大昌公司与曹广玉于2015年6月15日签订的《青岛大昌建筑工程有限公司建筑工程内部承包责任协议书》。协议约定，曹广玉承包雕刻工艺机器人及CNC数控中心项目，承包范围包括土建、水、电、暖、钢结构等，承包形式为独立核算、固定承包费比例、自负盈亏等。另查明，二审期间，本院依法向大昌公司释明合同解除的法律后果，询问大昌公司是否同意以解除合同为前提，在本案中主张已完工的工程款项，大昌公司坚持要求继续履行合同。本院查明的其他事实与原审一致。本院认为，德雷数控与大昌公司于2015年6月8日签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方当事人均应按约履行自己的义务。大昌公司承包涉案工程后，与案外人曹广玉签订《青岛大昌建筑工程有限公司建筑工程内部承包责任协议书》将涉案工程发包给个人曹广玉进行施工。从大昌公司与曹广玉之间合同约定的内容来看，曹广玉的承包形式系独立核算、固定承包费比例、自负盈亏，而大昌公司既不负责工程技术管理，又不提供人员、资金和主材，也不承担任何风险责任，仅收取固定比例的“管理费”，因此大昌公司与曹广玉之间构成转包，且曹广玉的施工范围中包括钢结构工程，属于主体结构，为法律禁止分包的项目。大昌公司擅自转包工程，违反我国合同法和建筑法的有关规定，德雷数控有权要求解除其与大昌公司之间的《建设工程施工合同》及相关补充合同。根据本院二审期间到青岛市公安局高新技术产业开发区分局调取的相关材料可以证明，涉案工程尚未完成主体工程的竣工验收，因此大昌公司主张德雷数控拖欠其工程进度款证据不足，本院不予采信。关于德雷数控主张的逾期竣工违约金，本院认为，双方签订的《建设工程施工合同（补充合同）》第一部分第二条明确约定，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。因此在该条既约定计划开、竣工日期为2015年6月20日、2016年1月8日，又约定工期总日历天数365天的情况下，应当认定工期总日历天数为365天。大昌公司提交的《开工报告》可以证明本案工程的实际开工日期为2015年7月24日，在合同约定的开工日期与实际开工日期不一致的情况下，应当采纳实际开工日期。合同约定的工期总日历天数为365天，因此本案工程的约定竣工日期应为2016年7月22日，而德雷数控提起本案诉讼的时间为2016年5月25日，尚未达到合同约定的竣工时间，因此德雷数控要求大昌公司承担逾期完工违约责任，本院不予支持。综上，大昌公司擅自转包工程，违反法律规定，德雷数控要求解除合同返还工地，本院予以支持。合同解除后，大昌公司应当及时退场并移交相关施工资料，德雷数控亦应当及时结清大昌公司已完工部分的工程款项。因大昌公司在本院依法释明后，仍坚持不同意解除合同，导致本案中无法对大昌公司已完工部分工程款做出处理，对此，大昌公司可以另行主张权利。原审查明事实不清，判决结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（五）项、第二百七十二条第二、三款规定，判决如下：一、撤销青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初3323号民事判决；二、解除上诉人青岛德雷数控科技有限公司与被上诉人青岛大昌建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同（补充合同）》；三、被上诉人青岛大昌建设集团有限公司于本判决生效之日起30日内退出涉案工地并将未完工程移交上诉人青岛德雷数控科技有限公司；四、驳回上诉人青岛德雷数控科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费93800元，二审案件受理费93800元，合计187600元，由上诉人青岛德雷数控科技有限公司负担87600元，被上诉人青岛大昌建设集团有限公司负担10万元。本判决为终审判决。审判长  董则明审判员  李晓波审判员  苏 勇二〇一七年六月十六日书记员  韩明玉书记员  彭晓凤