济南市历下区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）历民初字第1717号
原告汤焕杰，女，1963年出生，汉族，住济南市。
委托代理人刘彦玲，山东舜泽律师事务所律师。
委托代理人吴淑娟，山东舜泽律师事务所律师。
被告山东中医药大学附属医院，住所地济南市。
法定代表人杨传华，院长。
委托代理人魏晶，山东国曜律师事务所律师。
委托代理人周元首，山东国曜律师事务所律师。
原告汤焕杰与被告山东中医药大学附属医院（以下简称省中医）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月13日公开开庭进行审理。原告汤焕杰的委托代理人刘彦玲、吴淑娟，被告省中医的委托代理人魏晶、周元首到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告汤焕杰诉称，2011年2月13日，原告不慎摔伤，到被告山东省中医药大学附属医院接受治疗，经查确诊为“左股骨干粉碎性骨折”，入住到被告处接受手术治疗。被告于2011年2月21日上午八时对原告在硬膜外麻醉下行“左股骨干粉碎性骨折闭合复位内固定术”。期间定期拍片复查，2012年2月3日的CT已经很明显出现固定物移位，但是被告并未告知原告，也未采取任何积极治疗措施。2012年4月19日再次复查时，发现多半钢钉已经断裂，固定的钢板已经严重与股骨脱离。2012年4月25日被告在无任何选择的情况下，在硬膜外麻醉下行“右胫骨平台内固定物寄留取出术”，并给予石膏外固定。术后，原告感觉腿部不适，后再到被告处就诊，发现腿部已经溃烂，不得已再次住院。被告的手术操作及治疗不但没有减轻原告的病情，却给原告造成了新的痛苦，原告多次与被告协商，被告均予以拒绝，请求法院依法判令：1、判令被告支付原告医疗费26235.76元、误工费25409元、护理费2880元、住院伙食补助费1440元、交通费1400元、精神损害抚慰金3万元，共计63364.76元，出院后的误工费、护理费及伤残赔偿金以鉴定结论为准；2、依法判令本案诉讼费及其他相关支出由被告承担。后，原告增加、变更诉讼请求为：1、判令被告支付医疗费45206.15元，门诊费23467.7元，共计68673.85元；2、判令被告支付护理费20160元；3、判令被告支付住院伙食补助费1650元；4、判令被告支付伤残赔偿金51510元；5、判令被告支付误工费57116元；其他诉讼请求不变，根据鉴定结论认定的被告承担40%的过错关联度，原告的所有费用共计230549.85元，被告应承担92219.94元。
原告汤焕杰为支持其主张，向本院提交下列证据：
证据1、2012年2月3日、2012年4月19日在被告处拍摄的CT片各1张，证明原告骨折情况和钢钉断裂情况；
证据2、医疗单据9张，包括医疗费和门诊费单据，共计68673.85元；
证据3、商品租赁合同2份，证明原告职业。
被告省中医辩称，1、患者入住我院后，我院严格按照医学诊疗护理规范对原告进行治疗，我院的医疗行为不存在过错，若原告认为我院的诊疗行为有过错，原告应当按照侵权责任法的有关规定进行举证，否则应承担举证不能的后果；2、原告在诉讼请求中主张我院赔偿其相关损失的应该证明我院的医疗行为有过错，且过错与其损害后果有因果关系的情况下，方能主张，否则其诉讼请求不能得到支持。通过庭前阅卷，我院未看到原告提供相关证据证明我院的行为有过错，因此原告的诉讼请求不能得到支持，应当予以驳回。
被告省中医为证明其主张，提供以下证据：
证据1、患者汤焕杰的住院病案1宗，住院共计五次。
经审理查明，省中医住院病历记载：2011年2月13日，汤焕杰因摔伤大腿致肿痛，前往省中医就诊。门诊医师经拍片及查体以“股骨干粉碎性骨折”收入院。入院诊断：骨折（气滞血瘀）；西医诊断：左股骨干粉碎性骨折。2011年2月21日在硬膜外麻醉下行“左股骨干粉碎性骨折闭合复位内固定术”。2011年2月22日汤焕杰出院，住院10天。
省中医住院病历记载：入院日期：2011年2月22日。入院情况：患者昨日在硬膜外麻醉下行“左股骨干粉碎性骨折闭合复位内固定术”手术顺利，术后常规抗炎等治疗，为求进一步治疗，特来我院骨科就诊，以“左股骨干骨折术后”收入院。入院诊断：骨折（气滞血瘀）；西医诊断：左股骨干骨折术后。2011年2月28日出院，住院7天。出院诊断同入院诊断。
省中医住院病历记载：入院日期：2012年4月26日。入院情况：患者一年前左股骨骨折与我院行手术治疗，今来我院要求取出内固定，由门诊以“左股骨内固定物寄留”收入院。入院患者一般情况可，神志清，精神可。入院诊断：中医诊断：骨折术后，气滞血瘀；西医诊断：左股骨内固定物寄留。2012年4月25日在硬膜外麻醉下行……内固定物寄留取出术。2012年5月10日出院，入院14天。出院诊断同入院诊断。
省中医住院病历记载：2012年5月22日。入院情况：10天前患者在我院取出左股骨干内固定物，给予石膏外固定后，患者出院，今日患者再次来我院门诊检查，刀口上端见0.5×0.5cm伤口，流血性分泌物，再次收入院。入院诊断：骨折术后，气滞血瘀；西医诊断：左股骨干骨折术后。2010年6月15日出院，住院20天。出院诊断同入院诊断。
经原告申请，我院委托，山东海右司法鉴定所出具了山东海右司鉴（2013）临鉴字第48号司法鉴定意见书，就省中医在对汤焕杰的诊断过程中是否存在过错及关联度，汤焕杰的伤残等级、护理期限、误工期限进行了司法鉴定。鉴定结论为：
一、根据提供的病历资料、辅助检查左股骨干粉碎性骨折诊断成立，具备手术指证。在诊疗过程中存在下列问题：1、术中植入物未见“合格”证件。2、门诊复查未见复查记载。3、术后一年门诊复查影像示：细钉出现裂痕，未及时采取补救措施。又相隔2个月后才发现，多钢钉断裂，行石膏外固定。存在漏诊和治疗不及时。综上所述医疗行为存在一定过错。二、过错与损伤后果存在一定因果关系。三、医方医疗行为虽存在过错，但原发系外伤所致，伤势较重，原告自身存在类风湿关节炎，故被告存在过错其关联度30%-40%为宜。四、根据伤情，按照省高院规定医疗纠纷评残方法，评为十级伤残。五、住院期间2人护理（3次住院）计51天，出院后2人护理60天，1人护理30天。计：2人护理111天，1人护理30天。六、误工时间自伤后到2012年6月15日最后一次治愈出院为止。
后省中医对该鉴定意见书提出异议，认为1、该鉴定意见中的关联度过高；2、其医院的诊疗行为与患者的十级伤残之间无因果关系，因患者是骨折入院，骨折本身最低是十级伤残，因此该十级伤残是原告原发病情所致。
汤焕杰主张的损失费用如下：
1、医疗费：68673.85元；证据支持为：门诊及住院费用单据一宗。
2、护理费：20160元；根据鉴定意见书，2人护理111天，1人护理30天。按照济南市护工的平均工资计算为：111天×80元每天×2人=17760元，30天×80元每天×1人=2400元。共计20160元。
3、住院伙食补助费：1530元；住院51天×30元每天=1530元。
4、伤残赔偿金：51510元；根据山东省城镇居民人均可支配收入25755元×20年×10%=51510元。
5、误工费：57116元；因原告在新世界商城做服装生意，根据山东省城镇职工平均工资计算为42837元÷12个月×16个月（误工时间）=57116元。
6、交通费：1400元；无证据提交。
7、精神损害抚慰金3万元。
8、鉴定费5300元。
以上事实由原告提供的证据及庭审笔录予以佐证，本院对此予以认定。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
根据山东海右司法鉴定所出具的山东海右司鉴（2013）临鉴字第48号司法鉴定意见书对省中医实施的诊疗行为是否存有过错及关联度进行了分析说明，结论认定省中医对汤焕杰的诊治过程中存在过错，关联度为30%-40%。该意见书系原告申请，经本院依法委托，鉴定程序合法，本院对该鉴定意见书予以采信。
另，原告虽然申请进行了伤残鉴定，但是鉴定结论中并不能证明原告的十级伤残系省中医的医疗行为所致，且汤焕杰原发伤情为骨折，伤势较重，其自身也存在类风湿关节炎，因此综上本院认定原告主张的十级伤残系省中医的医疗行为所致，要求赔付残疾赔偿金的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综合医患双方因素，本院确定省中医应当承担的赔偿比例为35%，省中医应按该比例向原告支付各项赔偿款项。
对原告各项诉讼请求的确定及有关赔偿金计算办法问题：
1、医疗费：汤焕杰用于治疗疾病所产生的各种医疗费68673.85元，原告均已提交相应的病历及单据予以证明，省中医应予赔偿，本院确定省中医按比例35%赔偿24035.85元，对原告主张的超出部分不予支持；
2、护理费：汤焕杰共住院51天，根据司法鉴定意见书，2人护理111天，1人护理30天。护理费用按照每天80元计算，即111天×80元每天×2人=17760元，30天×80元每天×1人=2400元。共计20160元。被告按比例35%赔偿原告护理费7056元；
3、住院伙食补助费：1530元；住院51天×30元每天=1530元。被告按照比例赔偿原告535.5元。
4、误工费：57116元；原告属于无固定收入者，根据山东省城镇职工平均工资计算为42837元÷12个月×16个月（误工时间）=57116元。被告按照比例赔偿原告19990.6元。
5、交通费：1400元；原告无证据提交，本院对此不予支持。
6、精神损害抚慰金3万元，因被告的诊疗行为并未对原告造成严重的损害后果，因此对于此项本院不予支持。
7、鉴定费5300元，该款项原告已经实际支付，被告应当按照比例赔偿原告1855元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：
一、被告山东中医药大学附属医院赔偿原告汤焕杰医疗费24035.85元；
二、被告山东中医药大学附属医院赔偿原告汤焕杰护理费7056元；
三、被告山东中医药大学附属医院赔偿原告汤焕杰住院伙食补助费535.5元；
四、被告山东中医药大学附属医院赔偿原告汤焕杰误工费19990.6元；
五、被告山东中医药大学附属医院赔偿原告汤焕杰鉴定费1855元；
以上款项于本判决生效后十日内付清。
六、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费人民币1240元，由原告汤焕杰承担740元，被告山东中医药大学附属医院负担500元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按上诉请求预交相应上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 田 丰
人民陪审员 顾建金
人民陪审员 梁 娟
二〇一三年七月十一日
书 记 员 谷梅香