江西省赣州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）赣07行终118号
上诉人（原审原告）谢德英，女，1958年6月16日生，汉族，住赣州市南康区。
上诉人（原审原告）刘洪福，男，1981年1月24日生，汉族，住址同上，系谢德英之子。
上诉人（原审原告）刘洪球，男，1982年6月4日生，汉族，住址同上，系谢德英之子。
三上诉人共同委托代理人李新燕，江西实创律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人�原审被告）赣州市南康区蓉江街道办事处。住所地：赣州市南康区蓉江西路。
法定代表人赖俞辉，该街道办事处主任。
委托代理人刘海平，江西金蓉律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）赣州市南康区人民政府。
住所地：赣州市南康区金赣大道。
法定代表人何善锦，该区区长。
委托代理人罗浩，赣州市南康区人民政府法制办工作人员，一般代理。
上诉人刘洪福、谢德英、刘洪球诉被上诉人赣州市南康区蓉江街道办事处（以下简称蓉江街道办）房屋行政强制及赔偿一案，不服赣州市南康区人民法院（2017）赣0703行初07号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，上诉人谢德英丈夫刘翼荣（原告刘洪福、刘洪球父亲）在1988年4月18日前拥有一幢房屋，刘翼荣于1990年6月和1992年4月在申请建房并经批准后另外建房，刘翼荣于2007年去世。2015年11月11日上诉人刘洪球以1994年在老屋门前搭建竹棚面积410平方米已出租，因多年未修棚中材料质变，面临倒塌为由，向被上诉人蓉江街道办、土管所、土地执法所提出书面申请将原棚进行竹木材料盖瓦修建，之后原告开始修房。2015年12月17日赣州市国土资源局南康分局蓉江国土资源所向上诉人刘洪球作出并下发责令停止违法（章）行为通知书，认为上诉人占老棚改建地400平方米建槽钢瓦结构棚属违法用地行为，要求自行拆除，上诉人未予停建和拆除，2016年建好九间房屋。2016年10月19日，赣州市国土资源局南康分局蓉江国土资源所又向上诉人刘洪球作出并下发责令停止违法（章）行为通知书，认为上诉人刘洪球占老棚宅基地改建574平方米建房钢架结构属�法用地，要求在10月22日前自行拆除。被上诉人蓉江街办工作人员对上诉人做工作要求自动拆除无果后，于2016年10月24日组织人员进行了强制拆除。原告不服向被告南康区政府申请了行政复议，复议机关南康区政府作出了维持被告蓉江街办具体行政行为的行政复议决定。
原审认为，本案争议焦点为原告所建被拆除的房屋属修缮还是改建及被告蓉江街办的强制拆除行为程序是否合法。上诉人房屋修缮不需要重新审批，而房屋改建需要申请批准。本案中上诉人申请的是将原棚进行竹木材料盖瓦修建，从当事人提交的照片可以看出，上诉人应为房屋改建，未经批准对房屋改建属于违法建筑。被告蓉江街道办对原告房屋进行拆除，未严格依照《中华人民共和国行政强制法》的规定，告知相对人对行政行为不服可申请行政复议或提起行政诉讼的权利等，对原告房屋进�拆除，属于在执法程序上存在瑕疵，在以后的执法活动中应予纠正。上诉人提出被上诉人蓉江街道办在2015年12月未下发和送达责令停建通知，是之后被上诉人蓉江街办工作人员来做工作时叫上诉人在空白通知书上签名，但未提交证据进行佐证，上诉人作为完全民事行为能力人，应当预见在空白文书上签名的法律后果，因此该院认定被上诉人蓉江街道办在2015年12月已向上诉人送达了责令停止违法（章）通知书。刘翼荣在1990年及1992年申请建房并经当时的乡镇人民政府批准，符合1988年《中华人民共和国土地管理法》的规定，所经审批的建房属于合法建筑，但上诉人在对房屋改建前应进行审批，被上诉人蓉江街办对未经批准而改建的房屋进行拆除，符合法律规定。复议机关作出行政复议决定程序合法，事实清楚、理由充分，适用法律正确，故二被告不需要承担行政赔偿�责任。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告谢德英、刘洪福、刘洪球的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人刘洪福、谢德英、刘洪球不服，向本院提出上诉，请求判决撤销南康区人民法院作出的（2017）赣0703行初07号行政判决，支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：一、原审认定事实错误。本案所涉建筑修缮前后均系合法建筑，非违章建筑。一审法院以三上诉人向相关部门提交的一份修缮申请书来认定涉案房屋修缮前是合法建筑，修缮后是违法建筑，属认定事实错误。二、被上诉人蓉江街道办强拆行为明显程序违法，而不是存在瑕疵，其应为自己的违法行为承担赔偿责任。被上诉人蓉江街办2016年10月19日下达责令停止违法（章）行为通知书后，10月24日进行了强拆，程序明�违法，而不是原审认为只是存在瑕疵。三、一审适用法律错误，被上诉人蓉江街办拆除行为程序违法，依据《国家赔偿法》等相关法律规定，应对三上诉人予以赔偿，而一审法院驳回三上诉人的诉讼请求，属适用法律错误。
被上诉人蓉江街道办辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院判决驳回上诉人的上诉，维持原判。理由是：一、本案所涉房屋未经有权机关法定程序批准，系非法建筑，答辩人有权对其进行强制拆除。根据上诉人在一审中所提交的申请书和答辩人在一审中所提交的照片完全可以看出，上诉人的修缮行为已经完全改变了房屋原貌和结构。一审法院认定上诉人所建房屋并非修缮，而是新建，事实清楚。二、答辩人依法严格按照法定程序对上诉人的违法建筑进行拆除，充分履行了法定的告知义务，上诉人所涉房屋被依法强制拆除之后，上诉人已经依法申请行政复议和诉讼，并未实际影响其权利的实现，即便答辩人存在轻微程序瑕疵，但未对上诉人的权利产生实际影响，也不能以此为由确认答辩人行为违法。三、上诉人的赔偿请求没有法律依据，《国家赔偿法》中规定行政执法人员由于其违法行为造成公民合法权益受损的，可以提起赔偿请求。本案中，上诉人所涉房屋为违法建筑，并非合法权益，故上诉人要求国家赔偿没有事实依据和法律依据。
被上诉人赣州市南康区人民政府辨称，上诉人称在原房屋基础上进行修缮，实质是改建，且改建未经有权部门批准，属于违法建筑，被上诉人蓉江街道办多次向上诉人下发了《责令停止违法行为通知书》，责令其自行拆除，在其未自行拆除的情况下，被上诉人蓉江街道依法拆除上诉人的房屋符合法律规定。被上诉人作出的《行政复议�定》程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律准确。
二审开庭时，上诉人向本院提交了照片2张，证明房屋被强制拆除后，被上诉人蓉江街道办占用其修路。经审查，与本案处理没有关联性，不予采信。
经审理查明，被上诉人蓉江街道办强制拆除前未告知上诉人享有陈述和申辩的权利，未履行催告程序、未作出强制拆除执行决定等法定程序。
二审查明的其他事实与原审认定的事实基本一致。
上述事实，有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷，可以证实。
本院认为，一、上诉人的被拆除的房屋是否属于违法建筑的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村规划许可证的规定建设的，由乡、镇人民政府责令停止�设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。本案中，从上诉人和被上诉人提交的证据可以认定，上诉人被拆除的房屋未取得相关审批手续，属于违法建筑，原审认定事实正确。二、蓉江街道办拆除上诉人的房屋程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，被上诉人蓉江街道办在实施强制拆除行为前，应当事先催告上诉人履行义务，并且应告知上诉人享有陈述和申辩的权利，对上诉人提出的事实、理由和证据，要进行记录、复核，经过催告后，上诉人逾期不履行义务，且无正当理由的情况下，才能做出强制执行决定。本案中，被上诉人蓉江街道办未能提供证据证明其已履行上述法定程序，直接拆除了上诉人的房屋违反了法定程序，故强制拆迁行为程序违法。原审认为，未履行上�程序属于程序瑕疵，属适用法律错误。三是被上诉人南康区人民政府复议决定是否合法问题。复议机关按照法律规定进行复议，复议程序合法，但认为被上诉人蓉江街道办的强制拆除行为合法，属适用法律错误，依法予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条之规定，判决如下：
一、撤销赣州市南康区人民法院作出的（2017）赣0703
行初7号行政判决；
二、撤销赣州市南康区人民政府作出的康府复字（2016）30号行政复议决定；
三、确认赣州市南康区蓉江街道办事处强制拆除行为违法；
一、二审案件受理费各50元，合计100元，由被上诉人赣州市南康区蓉江街道办事处承担。
本判决为终审判决。
审判长 郭海平
审判员 肖素莲
审判员 陈 婷
二〇一八年六月三十日
书记员 邱 宇