云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终1492号
上诉人（原审被告）：可辉，男，1965年12月22日出生，汉族，住昆明市盘龙区。
委托诉讼代理人：李梦姣，云南民启律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：李昊，云南民启律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人�原审原告）：陈国恩，男，1973年2月9日出生，汉族，户籍地：昆明市寻甸回族彝族自治县，现住昆明市盘龙区。
委托诉讼代理人：施红彬，云南华度律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：何宝云，男，1967年3月11日出生，汉族，住昆明市盘龙区。
委托诉讼代理人：赵劲松，云南法彰阳光律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：蒋开德，男，1954年9月29日生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市寻甸回族彝族自治县，现住昆明市盘龙区。
上诉人可辉因与被上诉人陈国恩、何宝云、蒋开德提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法派民初字第541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案；本案经报请，延长审理期限三个月；本案现已审理终结。
一审判决确认：被告可辉系昆明市盘龙区龙泉街道办事处羊肠大村699号房屋（以下简称699号房屋）的业主，为修缮上述房屋，被告可辉将拆除石棉瓦的工作发包给被告何宝云，后被告何宝云让被告蒋开德找人拆除上述房屋的石棉瓦，原告经被告蒋开德介绍到上述工地工作。2014年12月11日，原告在羊肠大村699号房屋房顶拆瓦过程中，房屋横梁断裂，原告跌落受伤。原告因此住院治疗43天，共产生医疗费133278.82元，其中被告可辉支付了12万元，被告何宝云支付了1583.90元，其中原告自己支付了11694.92元。经原告委托，昆明医科大学司法鉴定中心于2015年3月16日作出[2015]临床鉴字第543号鉴定意见书，经鉴定，原告因此次损伤致六级伤残，需择期分次行手术取出内固定，右髋关节关节功能锻炼、康复治疗，对症、支持治疗并定期�查，需后续治疗费45000元。
为此，原告陈国恩向一审法院提起诉讼，请求法院判令：三被告连带赔偿原告陈国恩医疗费11693.62元、误工费36000元、护理费26600元、营养费7500元、住院伙食补助费4300元、交通费2000元、残疾赔偿金242990元、后续治疗费45000元、鉴定费2100元、精神损害抚慰金20000元共计398183.62元。
根据上述确认事实，一审法院认为：关于原被告之间的关系问题。原告诉称，三被告系合伙关系；被告何宝云辩称，原告及被告何宝云、蒋开德系受被告可辉雇佣，双方为雇佣关系；被告可辉辩称，被告可辉与被告何宝云系承揽合同关系，被告何宝云再将工程转包给被告蒋开德，被告蒋开德、何宝云与原告存在劳务关系。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，根据被告何宝云的陈述，被告可辉告知被告何宝云，由其找人完成拆除石棉瓦工作，被告可辉支付给被告何宝云报酬，结合被告蒋开德、被告可辉在庭审中的陈述，一审法院认为，本案中，被告何宝云按照被告可辉的要求完成石棉瓦拆除工作，被告可辉支付被告何宝云报酬，被告可辉与被告何宝云之间的关系符合承揽合同的特征，一审法院依法对双方的承揽合同关系予以确认。被告蒋开德按照被告何宝云的指示找到原告等人到羊肠大村699号房屋从事石棉瓦拆除工作，原告为被告何宝云提供劳务，按照被告何宝云的要求进行相应的工作，被告何宝云与原告之间成立雇佣关系。关于赔偿责任如何分担的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由雇主即被告何宝云承担赔偿责任。本案中，根据原告及证人的陈述，其在工作过程中，被告何宝云、可辉并未提供任何施工安全设备，也未进行安全教育或者提示，被告何宝云并不具备相应的安全生产条件，被告可辉将石棉瓦拆除工作发包给没有资质及安全生产条件的个人，其�与被告何宝云承担连带责任。关于被告何宝云、可辉认为原告自己存在过错的辩解，一审法院认为，被告何宝云、可辉并未出示证据对其主张加以证明，一审法院依法对其辩解意见不予采纳。原告主张的各项费用，一审法院分析认定如下：一、医疗费11693.62元，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，一审法院依法确认医疗费为133278.82元；后续治疗费45000元，原告因此次事故受伤，后续治疗费有鉴定意见予以证明，一审法院依法对后续治疗费45000元予以支持；二、住院伙食补助费4300元，原告因此次事故受伤，住院治疗43天，参照2014年云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差伙食补助费每人每天100元的开支标准，一审法院依法对住院伙食补助费4300元予以支持；三、营养费7500元，原告因此次事故致残，医嘱加强营养，加�营养确有利于其伤情恢复，一审法院依法酌情支持营养费3000元；四、误工费36000元，原告因此次事故受伤致残，住院治疗，确已误工，参照原告伤情及医疗机构的意见，一审法院依法确认从受伤之日至定残前一日的误工期限为95天，由于原告并未出示证据对其工作、收入等予以证实，一审法院依法参照2014年城镇居民家庭人均全年可支配收入24299元的标准，确定误工费为6349元；五、护理费26600元，原告住院期间共产生护理费8600元，一审法院依法予以确认，结合原告伤情及医疗机构的意见，一审法院依法酌情支持出院后护理期限30天，一人护理，参照2014年云南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资40802元的标准，一审法院依法确认出院后的护理费为3354元；六、交通费2000元，原告因此次事故受伤，原告及其陪护人员就医、鉴定确需产生交通费，但是原告主张�数额过高，参照原告就医、鉴定的地点、时间、次数、人数等情况，一审法院依法酌情认定交通费500元；七、残疾赔偿金242990元，原告因此次事故致九级伤残，赔偿系数为0.5，定残时，原告未满60周岁，依法计算20年，参照2014年云南省城镇居民家庭人均全年可支配收入24299元的标准，一审法院依法对残疾赔偿金242990元（24299元/年×20年×0.5）予以确认；八、精神损害抚慰金20000元，此次事故致原告受伤，致九级伤残，精神受到损害，用金钱未必能抚平原告所受到的创伤，然而这种方式能在一定程度上对原告所受到的心理及精神上的伤害给予慰藉，但是原告主张的数额过高，一审法院依法酌情支持精神损害抚慰金15000元；九、鉴定费2100元，根据原告出示的鉴定费发票，一审法院依法对鉴定费2100元予以确认。综上，原告因此次事故产生的医疗费133278.82元、后续治疗费45000元、住院伙食补助费4300元、营养费3000元、误工费6349元、护理费11954元、交通费500元、残疾赔偿金242990元、精神损害抚慰金15000元共计462371.82元，应由被告何宝云予以赔偿，被告可辉承担连带责任。扣除被告可辉已经支付的12万元，被告何宝云已经支付的1583.90元，被告何宝云、可辉还需赔偿原告340787.92元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决：“一、被告何宝云于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈国恩各项损失共计人民币340787.92元，被告可辉承担连带责任；二、驳回原告陈国恩的其他诉讼请求。”
宣判后�上诉人可辉不服上述判决，向本院提起上诉。
上诉人可辉上诉称：一、一审对本案责任认定错误。首先，本案责任人系被上诉人何宝云、蒋开德，上诉人可辉作为业主，仅为定做人，对原告的损失只应当承担选任过失的责任；其次，被上诉人陈国恩自身也存在过错，应自担相应的赔偿责任。二、一审计算费用有误。1、本案事发后，上诉人可辉已经垫付120000元医疗费，一审法院对于该笔费用未予处理；2、对于被上诉人陈国恩的伤残等级及后期治疗费评估意见有异议，申请重新鉴定；3、被上诉人陈国恩并未举证证实其居住在城镇且收入来也源于城镇，故其残疾赔偿金应当按照农村标准计算；4、营养费一审法院支持4300元过高，住院43天，该按照每日30元计算，即只应支持1290元。5、护理费，应按照2014年云南省居民、修理和其他服务业在岗职工平均工资40802元�365天/年标准支持43天共计4807元，一审法院支持11954元过高；6、一审法院支持被上诉人陈国恩精神损害抚慰金15000元过高，只应该支持8000元；7、因上诉人对鉴定结果有异议，故鉴定费2100元不应得到支持。综上，请求二审法院：一、撤销（2015）盘法派民初字第541号民事判决第一项，依法改判上述异议金额，同时改判由被上诉人何宝云、蒋开德承担连带责任，上诉人可辉对选人承揽人有过错，承担相应过错责任；二、准许上诉人可辉在一审中申请的重新鉴定；三、判令本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。庭审中补充上诉观点：上诉人与被上诉人何宝云、陈国恩之间的关系为加工承揽合同关系，应根据双方过错划分责任；事发前，在更换石棉瓦的过程中，上诉人已尽提示义务，故上诉人不存在任何过错，不应承担任何责任。
被上诉人陈国恩答辩称：一审判决上诉人承担连带责任正确，被上诉人陈国恩没有过错，不应承担责任。本案鉴定师依法作出、符合证据规则要求，应予采信。上诉人垫付的费用12万元是事实，但陈国恩一审对该笔费用并未起诉，根据“不告不理原则”，该笔费用不应在本案中处理，其余费用请求一审法院依法裁决。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人何宝云答辩称：上诉人可辉与被上诉人陈国恩系雇佣关系而非承揽关系。何宝云是可辉的雇员。被上诉人陈国恩作为成年人应对自身安全尽到注意义务，其对本案损害应承担相应责任。对于上诉人上诉的几笔费用，请求人民法院依法认定。
被上诉人蒋开德答辩称：服从一审判决，对于上诉人的上诉无意见。
二审中，上诉人就一审确认事实持如下异议：1、根据一审提交的鉴定意见书，其鉴定期限和鉴定情形，陈国恩不是在治疗完毕做的鉴定，且法律明确规定有内固定的需要取出后才能鉴定。2、对于后续治疗费，被上诉人陈国恩在住院期间尽心后续治疗费评估，故后续治疗费与医疗费有重合的嫌疑；3、对于被上诉人陈国恩在城镇居住及收入来源于城镇由异议。
针对上诉人对鉴定提出的异议，本院依职权通知作出昆医大司法鉴定中心[2015]临床鉴字第543号、544号鉴定意见书的鉴定人出庭接受质询。鉴定人当庭陈述：1、本案被鉴定人陈国恩在做伤残等级评估时，确系未取出内固定，但是做该伤残等级鉴定与内固定是否取出无关，鉴定主要依据的是伤情；因为被鉴定人有个体差异，我国对鉴定时机并没有明确标准规定，对于骨折患者打到稳定临床效果3-6个月就可以鉴定，且根据533医院的复查报告，陈国恩病情基本稳定，可以做鉴定；另外，鉴定时间推后，伤�等级也不会发生变化。2、对于后续治疗费评估，因本案被上诉人陈国恩分别有两个不同部位的内固定，所以应分两次取出内固定。后期治疗费45000元主要构成为：腰椎内固定取出需要20000元、骨盆内固定取出需要16000元、功能锻炼费需3000元、康复费用需4000元、定期复查包含检查费用需2000元，合计45000元，上述费用是结合实际情况按照普通门诊收费标准评估得出。
二审中，被上诉人陈国恩为证实其残疾赔偿金计算标准，依法向本院提交：陈国恩临时居住证一份、陈国恩与杨某签订的租房协议一份、居住证两份、户籍地出具的务工证明一份、调查笔录一份。此外，被上诉人陈国恩于判决作出前还申请证人杨某出庭作证。
证人杨某证言：陈国恩是我的租客，他从2010年3月28日一直租住在我家的房子里面，他租住在昆明市盘龙区龙泉街道办事处罗索村271�202室，租金按月于每月28日收取有时会拖欠几天，以前是300元每月，现在每月400元；我与陈国恩2010年签订过租房合同，之前没有签过但是陈国恩实际已经租住在我家了，因为有时候租客需要租房合同办理暂住证、子女上学、审车、考驾照等才正式签订书面租房合同。本案中，被上诉人提交的《住房出租协议》是我与陈国恩签订的，我身份证登记住址370号是新村的房子，租给陈国恩的房子是271号老房子，本案中被上诉人提交的24份《收款收据》也是我亲自出具给陈国恩的，这个只是一部分。2015年9月23日的《情况说明》上的签字及手印均是我本人的。
经质证，上诉人可辉对被上诉人陈国恩提交的证据及证人证言的三性，均不予认可；被上诉人何宝云对上述中的临时居住证明及户籍地出具的务工证明的真实性认可，对其余证据及证人真言的三性，均不予认可；被上诉人蒋开德对上述证据的质证意见同被上诉人何宝云的质证意见一致。
本院认为，上诉人对作出昆医大司法鉴定中心[2015]临床鉴字第543号、544号鉴定意见书的鉴定中心及鉴定人资质无异议，针对上诉人对伤残等级鉴定及后期治疗费鉴定所持异议，鉴定人已依法出庭进行了解释，故两份鉴定均应当作为认定本案的依据，本院予以确认。另外，被上诉人陈国恩所举证据能够形成证据链，足以证实被上诉人陈国恩受伤前系连续居住在城镇且收入来源于城镇，其残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。
综上，二审经审理查明的案件事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：一、本案双方责任如何认定？二、一审认定被上诉人陈国恩因本次事故产生的医疗费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴�费、营养费、护理费、精神损害抚慰金是否正确？
本院认为：一、过错认定及责任划分。依据查明的案件事实，上诉人可辉系本案所涉房屋的业主，为了修缮本案所涉房屋，将拆除石棉瓦的工作发包给被上诉人何宝云。因工作的内容系修缮房屋，拆除石棉瓦，故上诉人可辉与被上诉人何宝云之间就房屋修缮成立了承发包关系，一审判决认定双方之间系加工承揽合同关系有误，本院予以纠正。上诉人何宝云承包该项工程后，让被上诉人蒋开德找陈国恩干活，被上诉人何宝云、陈国恩双方之间成立雇佣关系，被上诉人蒋开德系雇佣关系成立的介绍人，一审判决对此认定正确，本院予以维持。据此，对于被上诉人陈国恩的损失，被上诉人何宝云作为陈国恩的雇主，依据法律规定，应当承担赔偿责任。上诉人可辉作为发包人，明知何宝云不具备相应的安全生产条件，仍将工程发包给何宝云，依据法律规定，其应当与何宝云承担连带赔偿责任。其次，本案事故发生时因为陈国恩爬上屋顶拆除石棉瓦所致，被上诉人陈国恩作为成年人，应当知道该工作的危险性，在未采取任何防护措施的前提下就开始工作，导致事故发生，其对损害的发生亦具有过错。依据确认的事实以及双方的过错大小，本院确认陈国恩对其损失自行承担20%的责任。二、对于可辉提出的异议费用，本院依据相关证据评析如下：1、医疗费，被上诉人陈国恩自认其事发后上诉人垫付过医疗费120000元且一审法院依据本案总损失同被上诉人何宝云垫付费用1583.90元，一并在本案中扣减并无不当，本院予以维持；2、残疾赔偿金，根据鉴定意见采信情况，一审法院按照城镇标准支持242990元正确，本院予以维持；3、后续治疗费，依据鉴定意见，一审法院支持45000元正确�本院予以维持；4、鉴定费。因三期鉴定不具有普遍适用性，故本院不予采信，结合本案鉴定意见采信情况，应支持被上诉人陈国恩因本次受伤产生的必要鉴定费用1400元（残疾评定700元、后续治疗费评估700元）；一审法院对此认定不当，本院予以纠正；5、营养费，一审法院依据出院医嘱酌情支持3000元合适，本院予以维持；6、护理费，一审法院支持11954元正确，本院予以维持；7、精神损害抚慰金，结合本案事发经过及双方过错程度，一审法院支持15000元合适，本院予以维持。综上，被上诉人陈国恩因本次受伤导致的经济损失中：医疗费133278.82元、后续治疗费45000元、住院伙食补助费4300元、营养费3000元、误工费6349元、护理费11954元、交通费500元、残疾赔偿金242990元、鉴定费1400元，合计人民币448771.82元，根据本院认定的责任比例，该笔费用由上诉人可辉、被上诉人何宝云连带向陈国恩赔偿359017.456元（448771.82元×80%）扣除上诉人可辉垫付的120000元及被上诉人何宝云垫付的1583.90元，上诉人可辉、被上诉人何宝云实际还应连带赔偿237433.556元（359017.456元-120000元-1583.90元）；剩余89754.364元（448771.82元×20%）由被上诉人陈国恩自行承担。
综上，上诉人可辉的上诉主张部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律及判决结果部分有误，本院依法予以改判。据此，依照《中人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款，判决如下：
一、维持昆明市盘龙区法院（2015）盘法派民初字第541号民事判决第二项，即：“驳回原告陈国恩的其他诉讼请求。”
二、撤销昆明市盘龙区法院（2015）盘法派民初字第541号民事判决第一项，即：“被告何宝云于本判决生效之日起十日内赔偿陈国恩各项损失共计人民币340787.92元，被告可辉承担连带责任”；
三、由被上诉人何宝云、上诉人可辉于判决生效后十日内连带赔偿陈国恩各项损失共计人民币237433.556元；
四、由被上诉人何宝云、上诉人可辉于判决生效后十日内连带赔偿陈国恩精神损害抚慰金人民币15000元；
五、驳回上诉人可辉的其他上诉请求。
一审案件受理费7273元，由被上诉人陈国恩承但2691元，由上诉人何宝云、被上诉人可辉共同承担4582元；二审案件受理费7273元，由上诉人可辉承担4583元，由被上诉人陈国恩承担2691元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履�本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 何海燕
代理审判员 李 鸿
代理审判员 毛维清
二〇一六年九月五日
书 记 员 江 娜
王希辰