湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终191号
上诉人（原审被告）：陈建军，男，1970年4月12日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。
委托诉讼代理人：王斌、梅梅，湖北律之心律师事务所律师。代理权限为特别授权：全权代为承认、变更或放弃诉讼请求、代为上诉、代收法律文书。
上诉人（原审被告）：湖北华耀房地产开发有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南经济开发区三军社区。
法定代表人：熊祖耀，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭建，湖北峰鼎律师事务所律师。代理权限为特别授权：全权代为承认、变更或放弃诉讼请求、代为上诉、代收法律文书。
被上诉人（原审原告）：李社成，男，1955年5月23日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。
委托诉讼代理人：杨斌，湖北山川律师事务所律师。代理权限为特别授权：代为承认、变更、放弃诉讼请求，调解，代签收法律文书。
上诉人陈建军、湖北华耀房地产开发有限公司(以下简称华耀公司)因与被上诉人李社成承揽合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初3162号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈建军上诉请求：依法撤销湖北省孝感市孝南区人民法院(2016)鄂0902民初3162号民事判决，依法重新审判，并判决李社成承担本案全部诉讼费用。事实和理由:一审判决基本案件事实认定错误，适用法律错误。1.本案争议涉及的石材，全部用于孝感市天仙南路、友谊大道工程施工项目。但是，该工程项目与华耀公司没有任何关系。合同系陈建军与李社成签订的，所付合同款项也是陈建军给付的。没有全部给付完毕的原因是双方没有最终进行结算，所欠款项具体金额不清楚。2.陈建军在一审中明确要求在法院的主持下与李社成进行结算，并提交了李社成交付给其的全部送货单的原件，而李社成仅提交了送货单复印件，不能提交原件。按照“谁主张、谁举证”的证据规则，李社成应当承担举证不能的后果。但是，一审判决违反法律的基本原则，仅凭推理来支持李社成的全部诉讼请求，法律适用严重错误。
李社成针对陈建军的上诉辩称，一、原审认定事实清楚。李社成提供的入库明细表，来源于陈建军，且与送货单、承揽协议相吻合，另两笔送货单和转账明细均有合理解释，欠条出具的时间段更接近李社成的陈述和举证，且双方在诉讼开庭前的11月6日又交换过证据，达成了和解协议，因而入卷并出示的证据在陈建军拒不举出入库明细表的原始电脑版，且有诉前撕毁欠条、诉中废除和解协议的不诚信行为下，应认定李社成已构成优势证据，直接予以采信，即实际欠款额为163187.9元。二、原审适用法律正确。个人是不能投资政府BT项目的，两份石材承揽合同均有华耀公司法定代表人的右上角签名，且于2016年2月5日又出具付款承诺，送货单、签约人均是公司的采购员、保管员，李社成起诉的交易事实也直指公司，因而真正的合同定作方应是公司，尤其是在双方庭审串供下。至于路面施工资质问题，同本案关联不大，公司可挂靠中标人，或从中标人处受让项目，采购石材也不需要施工资质作保障。综上，在陈建军未对自身是否适格提起上诉下，二审法院应直接维持原判中共同偿还的判决结果。
华耀公司针对陈建军的上诉陈述意见称，案涉合同跟华耀公司无关，无意见。
华耀公司上诉请求:依法撤销湖北省孝感市孝南区人民法院(2016)鄂0902民初3162号民事判决，判令驳回李社成对华耀公司的诉讼请求,并判决其承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决基本案件事实错误。1.李社成在其起诉状和一审庭审中均陈述了一个基本事实：本案争议涉及的石材，全部用于孝感市天仙南路、友谊大道工程施工项目。但是，该工程项目与华耀公司没有任何关系。华耀公司从未承接过本案诉争涉及到的孝感市天仙南路、友谊大道工程施工项目，根本不可能与任何人签订本案争议涉及的石材买卖合同。华耀公司是一房地产开发公司，根本没有市政道路工程施工资质及建设工程施工资质，天仙南路、友谊大道工程是经过招投标的政府工程项目，中标人及施工方是湖北扬子江建设工程有限公司。一审中华耀公司提交了《招投标备案表》及BT建设合同共4份证据，足以证明该工程项目与华耀公司无关。陈建军也当庭明确陈述上述石材与华耀公司无关。但是，一审判决不顾上述基本事实，以《招投标备案表》及BT建设合同与本案无关为由，不予采信，认定：“华耀公司因建设需要，以被告陈建军的名义与原告签订了一份石材承揽合同”。基本事实认定错误。2.因本案争议涉及的业务是李社成通过其朋友联系华耀公司法定代表人熊祖耀介绍给陈建军洽谈的，故熊祖耀以见证人的身份在李社成与陈建军签订的《石材订货合同》的右上角签署了曾用名熊木成，这一行为依法不代表熊祖耀或华耀公司就是合同的当事人，二者均不是工程项目的施工方，也不可能是合同的当事人。如果是合同的当事人，依法依惯例直接在当事人的项目下签名。而熊祖耀在合同的右上角签名，恰恰符合见证人的惯常作法。3.因为2016年陈建军在为华耀公司开发的楼盘“华耀天成”项目施工方送钢材，熊祖耀作为李社成和陈建军合同项目的介绍人和见证人，在李社成找其帮忙的情形下，同意在给付施工方的工程款中扣除陈建军的材料款支付给李社成，陈建军当时予以同意。于是熊祖耀在陈建军出具给李社成的承诺书上注明：“欠李社成款2016年4月份付清，2016.2.5”。熊祖耀的这一行为，可以视同一种担保行为，但不能认定为熊祖耀或华耀公司就是本案诉争的合同当事人，毕竟事实上华耀公司既未承接本案争议涉及的天仙南路和友谊大道的工程，也从来未使用过李社成的石材。只是由于陈建军与李社成的合同总结算一直未能完成。故该款项没有给付，其责任不在华耀公司。4.华耀公司只是“华耀天城”项目的开发商，且没有建设工程施工资质，依据法律的规定，商品房开发项目建设必须进行招投标，由有建设工程施工资质的建设公司进行施工。因此，华耀公司依法不能进行工程施工，故不存在购买施工原材料的问题，所谓的保管材料、购买材料的员工一说，纯属子虚乌有。二、一审判决法律适用错误。l.华耀公司从未与李社成签订过任何合同，本案诉争的《石材订货合同》的当事人是李社成和陈建军，依据合同的相对性原则，该合同与华耀公司无关。一审判决华耀公司与陈建军共同偿还所欠的石材款，法律适用错误。2.本案一审中李社成的诉讼请求中主张的欠款数额为313100元，陈建军答辩称没有那么多，要求在法院的主持下进行结算，并提交了李社成交付给其的全部送货单原件，而李社成仅提交了送货单复印件，不能提交原件。按照“谁主张、谁举证”的证据规则，李社成应当承担举证不能的后果。但是，一审判决违反法律的基本原则，仅凭推理来支持李社成的全部诉讼请求，法律适用严重错误。
李社成针对华耀公司的上诉请求辩称，一、履约主体为公司，符合法律规定。陈建军、案外人周建波系公司采购和保管人员已得到原审法院的查证，陈建军在签约和履约中均向华耀公司披露过公司，公司法定代表人也三次认可合同实施，并出具了付款计划，诉讼调解时公司向李社成索要增值税发票未果后未主动履行，陈建军截止诉讼时还在公司上班，因而公司作为介绍人、见证人之说不成立，也无证据支撑。公司举的证据不具备排他性。天仙南路由三个BT项目，也不具备可证明力，公司可作为实际投资人挂靠或受让有路面施工资质的单位，何况采购不等于施工，也不需要资质。二、华耀公司自身举证不足，应承担不利后果。华耀公司既举不出陈建军、周建波不是公司经办人的证据，也举不出介绍和见证承揽业务的证据，更举不出陈建军个人挂靠或受让其他单位中标项目的证据，连入库明细表都不能作实质性反驳，仅称是复制件，庭审过程中竟专业性地帮陈建军答辩质证，与所述的无关人身份极为不符。“欠李社成款2016年4月份付清”的条据与李社成送货单的抬头为华耀集团（天仙南路）前后一致，应为履约主体。至于签订合同的动机是让陈建军个人赚钱避税或应对将来债务危机，都不影响合同的真正主体认定。综上，请求二审法院能维持原判，以彰显正义。
陈建军针对华耀公司的上诉请求陈述意见称，同意华耀公司的上诉意见。
李社成向一审法院起诉请求：1.判决陈建军、华耀公司共同偿还李社成加工承揽款313100元，并承担逾期付款违约金（自2016年4月1日起按日万分之四点八算至判决实际生效之日）；2.本案诉讼费及其他费用由陈建军、华耀公司负担。
一审查明，2014年9月19日，华耀公司因建设需要，以陈建军名义与李社成签订了一份石材承揽合同，合同就产品名称、数量、金额等作了约定，陈建军作为代表与李社成进行签字确认，华耀公司法定代表人熊祖耀以其另一名字熊木成在合同上签字予以认可。双方又于同年11月16日，继续就特定的石材加工供应签订了另一份合同，该合同就产品名称、数量、金额等作了约定，陈建军作为代表与李社成进行签字确认，华耀公司法定代表人熊祖耀以其另一名字熊木成在合同上签字予以认可。合同签订后，李社成自2014年9月13日至2015年1月20日累计供货金额为1269187.90元，后陈建军、华耀公司核减6000元，李社成供货的32张送货单均由周建波、熊庆伟、熊心安签收，周建波系华耀公司材料保管。在李社成送货过程中，因陈建军、华耀公司需要合同约定以外型号的石材，李社成之子李波单独向陈建军、华耀公司送石材二批，分别是2015年3月8日送货单金额为23596.75元、2015年11月19日送货单金额为27675.50元，陈建军、华耀公司指定熊福元向李社成之子李波账户分别于2015年3月15日转款23590元、于2015年12月2日转款27630元。陈建军、华耀公司指定熊福元于2014年10月4日、10月30日、11月5日、11月10日、11月18日分别每次转款给李社成10万元，于2014年12月4日转款20万元，于2015年2月16日转款15万元，陈建军于该日向李社成出具承诺“天仙南路余款30万元左右在2015年4月间付清”。2015年7月1日陈建军、华耀公司指定熊福元向李社成转款10万元，于2016年2月4日向李社成转款5万元，陈建军、华耀公司合计向李社成转款110万元。李社成陈述2016年2月5日华耀公司法定代表人向李社成出具“欠李社成款2016年4月份付清，2016.2.5”。综上，陈建军、华耀公司欠李社成货款163187.90元未付。李社成为维护自己的合法权益，遂诉至法院。
一审法院认为，本案系承揽合同关系。李社成与陈建军、华耀公司之间签订的二份《石材订货合同》及陈建军、华耀公司出具的欠条和承诺是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应该严格遵守。李社成依据合同约定履行了义务，华耀公司的材料保管周建波及熊心安、熊庆伟均在李社成提交的32张送货单上签收，陈建军亦向李社成出具了欠款金额和还款承诺的欠条，陈建军理应依承诺偿付李社成货款。对于陈建军抗辩该合同与华耀公司无关，与李社成未进行结算，欠款金额与李社成陈述不实等理由，因无事实和法律依据，一审法院依法未予采纳。对于华耀公司抗辩李社成所送石材的工程项目不是华耀公司所承接，该欠款与公司无关的理由，因华耀公司法定代表人熊祖耀以其另一名字熊木成在二份《石材订货合同》签字的行为，系不诚信的表现，且32张送货单上均有该公司的材料保管周建波签收，应认定熊木成的签字系公司行为，故一审法院认定华耀公司和陈建军共同与李社成签订了《石材订货合同》，陈建军、华耀公司理应共同承担该货款的偿付义务及逾期付款的违约责任，故对华耀公司的抗辩理由一审法院依法未予采纳。综上所述，对李社成要求陈建军、华耀公司共同偿还李社成加工承揽款313100元，并承担逾期付款违约金（自2016年4月1日起按日万分之四点八算至判决实际生效之日）的诉讼请求，因陈建军、华耀公司实际欠李社成加工石材款163187.90元，双方在合同中未约定违约金数额，可参照年利率6%计算逾期付款违约金，故一审法院依法支持陈建军、华耀公司共同偿付李社成加工石材款163187.90元及逾期付款违约金（按年利率6%自2016年4月1日起计算至判决履行之日止）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：陈建军、华耀公司于判决生效之日起三日内偿付李社成加工石材款163187.90元及逾期付款违约金（按年利率6%自2016年4月1日起计算至判决履行之日止）；驳回李社成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5996元，由李社成负担2433元，由陈建军、华耀公司共同负担3563元（于判决生效后三日内直接支付给李社成）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：
华耀公司提交的证据一《孝南区招投标（发包）项目备案表》、证据二《湖北省建设工程施工合同》和证据三《湖北省建设工程施工合同（示范文本）》，李社成对其均有异议，认为证明的是华耀公司的项目，与本案无关。本院采信李社成的质证意见，上述三份证据与本案无关联性，本院依法不予采信。
二审经审理查明，一审查明事实“华耀公司以陈建军名义与李社成签订石材承揽合同”、“周建波系华耀公司材料保管”无有效证据证明。另“陈建军、华耀公司指定熊福元于2014年10月4日、10月30日、11月5日、11月10日、11月18日分别每次转款给李社成10万元，于2014年12月4日转款20万元”应为“陈建军、华耀公司指定熊福元于2014年10月4日、10月30日、11月5日、11月10日、11月18日、12月4日分别每次转款给李社成10万元，于2015年1月7日转款20万元”。其他查明事实属实，本院予以确认。
本案二审争议的焦点问题为：1.华耀公司是否应当承担涉案石材款的还款责任，责任范围如何确定；2.涉案欠付石材款的数额如何确定。
关于焦点问题一，本院认为，一审认定周建波为华耀公司的材料保管系依据一审法院对华耀公司员工所做的调查笔录，但该调查笔录没有被调查人的签字确认，且该证据未经双方当事人质证，不能作为认定事实的有效证据。故一审法院据此认定华耀公司为涉案合同的签约主体，华耀公司与陈建军应当承担涉案石材款的共同偿还责任不当，本院依法予以纠正。但华耀公司上诉称“因为2016年陈建军在为华耀公司开发的楼盘‘华耀天成’项目施工方送钢材，熊祖耀作为李社成和陈建军合同项目的介绍人和见证人，在李社成找其帮忙的情形下，同意在给付施工方的工程款中扣除陈建军的材料款支付给李社成，陈建军当时予以同意。于是熊祖耀在陈建军出具给李社成的承诺书上注明：‘欠李社成款2016年4月份付清，2016.2.5’。熊祖耀的这一行为，可以视同一种担保行为。”由此可看出，华耀公司对其法定代表人熊祖耀承诺还款的行为自认为是一种担保行为，而熊祖耀履行的是职务行为，其代表的是华耀公司，故华耀公司应当承担涉案石材款还款的担保责任。因案涉合同及承诺书上均未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，华耀公司应当承担涉案石材款的连带保证责任。
关于焦点问题二，李社成提供了32张送货单的复印件，总金额1263187.9元，陈建军仅认可其中的30张，认为供货金额为1207199元。本院认为，依据李社成提供的32张送货单金额1263187.9元减去陈建军2015年2月16日之前付款给李社成的95万元，为313187.9元，与陈建军承诺于2015年4月间付清欠李社成的货款30万元左右相吻合。且该两份陈建军未认可的送货单，从收货人及石材规格、尺寸和数量上均能看出与另30张送货单的一致性。故一审法院对李社成提供的32张送货单予以采信，认定供货总金额为1263187.9元，并无不当。李社成已付货款110万元，故欠付石材款数额应为163187.9元。因熊祖耀承诺欠李社成款2016年4月间付清，而到期未还。故李社成主张从2016年4月1日起计算逾期付款违约金符合法律规定，本院予以支持，因双方未约定违约金的计算方式，可参照中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审表述计算方式为年利率6%未超过法律规定，并无不当。
综上，原审认定事实部分清楚，实体处理不当，本院依法予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初3162号民事判决；
二、陈建军偿还李社成加工石材款163187.9元及逾期付款违约金（从2016年4月1日起至本判决确定的给付之日止，按年利率6%计算），于本判决生效后五日内付清；
三、湖北华耀房地产开发有限公司对上述第二项债务向李社成承担连带清偿责任；
四、驳回李社成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费7128元，由陈建军、湖北华耀房地产开发有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 铮
审判员 汪书力
审判员 代绍娟
二〇一七年三月二十八日
书记员 余艳君
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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