山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二终字第205号
上诉人（原审被告）潘圣强。
上诉人（原审被告）孙海青。
上诉人（原审被告）孙相才。
上诉人孙海青、孙相才共同委托代理人于峥，山东黎强律师事务所律师。
上诉人孙海青、孙相才共同委托代理人周岱，山东黎强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘顺业。
委托代理人刘尚，山东元衡律师事务所律师。
原审被告王京波。
原审被告王琼。
上诉人潘圣强、孙海青、孙相才因与被上诉人刘顺业、原审被告王琼、王京波民间借贷纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第6067号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由代理审判员曲波担任审判长，代理审判员刘歆鑫主审本案，与代理审判员徐慧共同组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
刘顺业在一审诉称：2011年5月18日王京波向刘顺业借款150万元，约定月息2%，对于上述借款潘圣强、孙海青、孙相才提供连带责任担保。由于刘顺业、潘圣强、孙海青、孙相才拒不偿还，刘顺业无奈具状起诉，请求法院判令王京波、潘圣强、孙海青、孙相才支付借款本金150万元，利息84万元，合计234万元（2011年5月1日至2013年9月1日共28个月，每月利息3万元，计息84万元），并支付自2013年9月1日至判决生效之日的利息，按照月息2%计算，诉讼费用由王京波、潘圣强、孙海青、孙相才负担。
王京波在一审辩称，刘顺业所称2011年5月18日借给王京波150万元，与事实不符。本案是民间借贷案件，作为实践性合同，合同成立应以实际履行为准，但实际上王京波从未收到刘顺业所述的150万元借款。根据刘顺业所述，王京波的诉讼请求已经超过了诉讼时效，应该依法驳回。
王琼一审未到庭答辩。
潘圣强、孙海青、孙相才一审辩称，刘顺业所述与客观事实不符，由于王京波2011年5月18日从未收到借款，所以刘顺业主张的借款事实不生效，潘圣强、孙海青、孙相才作为担保人不应该承担担保责任。从刘顺业所称的借款情况来看，也已经超过了保证期限，所以请求驳回刘顺业对潘圣强、孙海青、孙相才的诉讼请求。
原审法院查明和认定的基本事实是：刘顺业为证明其主张，向原审法院提交如下证据：1、王京波向刘顺业出具的借条一份，载明“今借刘顺业现金人民币壹佰伍拾万元整（小写：￥1500000.00），借款利率_为月___%，借款期限为2011年5月18日至2011年6月17日……连带责任保证人的保证期限届满之日起贰年，如在上述担保期限内，债权人的利益得不到实现，连带责任担保期限再顺延三年。借款人：王京波。连带责任保证人：潘圣强、孙海青、孙相才。2011年6月2日。”2、2012年11月17日，王京波出具的还款计划一份，载明“王京波对借款作出如下还款计划：一、经结算到2012年12月17日，共欠利息人民币肆拾捌万元整（￥480000.00元整），该利息于2013年1月31日前一次性付清；二、自2013年3月份开始，每月还本付息壹拾陆万叁仟元整（163000.00元整），每月还款日期为当月的30日前；三、如有一次不按月还款，出借人可主张全部权利；四、连带保证人对上述本息承担连带保证责任，保证期限自本协议签订之日起三年；五、如违约的话，王京波按基准利率4倍计息，保证人对此承担连带保证责任。以前2011年6月2日借条作废。王京波，2012年11月17日。连带保证人潘圣强，连带保证人孙相才，叁人担保。”3、提交银行转账流水明细一份和汇款小票复印件一份，证明本案的事实是2011年4月28日，刘顺业委托其父亲向王京波账户转账支付了138万元，因刘顺业父亲账户余额不足，另外12万元是以现金的形式支付给了本案王京波，在这种情况下，担保人对上述债务作出了担保。三名保证人应该对这138万元和后付的12万元承担保证责任。4、王京波与王琼的结婚证复印件一份，证明二人系夫妻关系。
对刘顺业提交的上述证据，王京波质证认为：1、对借条的真实性无异议，但是对证明事实有异议。借条中王京波的签字手印是王京波所写，但是该借条所载的150万元借款王京波未收到，该借条中对于利息、利率并未进行约定。同时通过该借条可以看出，其记载的借款时间为2011年5月18日，但是其落款时间又为2011年6月2日，刘顺业提交的证据自相矛盾。在借条下方的“经双方协商，将此款项延续至2011.8.16号归还”并非王京波所写，系刘顺业私自添加，该证据并不能证明刘顺业的主张。2、还款计划并非是对于2011年5月18日借款的还款计划，该还款计划系2012年12月17日刘顺业单独找到王京波让其对2011年4月28日的借款所出具的还款计划。该还款计划与本案无关，同时该还款计划也不能证明2011年5月18日刘顺业向王京波交付了借款的款项。还款计划与刘顺业诉状中所载明的诉讼请求相矛盾，显然不是刘顺业诉状中所称的2011年5月18日借款的还款计划。3、对银行转账流水明细以及个人业务转账回单真实性无异议，但是该两份证据与本案无关。该两份证据中所载的138万借款系王京波于2011年4月28日向刘顺业借款并在当日出具了借条。4月28日的借款与本案所诉的借款数额、借款日期以及借款款项的交付均是不同的。4月28日的借款确实交付了，但5月18日的借款并未交付。对于个人业务的存款回单不予认可。该证据为复印件，真实性无法确认。4、对结婚证复印件的真实性无异议，认可王京波与王琼系夫妻关系。
对刘顺业提交的上述证据，潘圣强、孙海青、孙相才质证认为：1、对借条的真实性无异议，但刘顺业方并未将借条中的150万交付给王京波，同时对于借条当中的落款时间，据回忆，出具该借条时，下方并无落款时间，出具的时间应为2011年5月18日，所以落款时间应为刘顺业自行添加的。同时借条当中的“顺延至2011年7月16日，王京波”、“经双方协商，将此款项延续至2011.8.16号归还”出具借条时均没有，是后添加的，保证人并不知情。同时从借条的书写内容看，该借条当中并未约定保证期限，所以该证据不能证明刘顺业的主张。2、还款计划也不能证明刘顺业的主张。从王京波的质证意见来看，该还款计划是对2011年4月28日王京波向刘顺业的借款，与本案无关。刘顺业没有证据证明已经将150万的借款实际交付给王京波，所以作为5月18日的借款的担保人，三名保证人不应承担担保责任。当时刘顺业持王京波签名的还款计划找到潘圣强、孙相才，称他们担保了2011年5月18日的借款，王京波未还款，让担保人在还款计划上签字。担保人当时认为刘顺业已经将150万借款交付给王京波，但刘顺业并未支付借款，所以还款计划只对王京波与刘顺业之间的4月28日的借款产生效力，与担保人无关。另外，孙海青对于该还款计划毫不知情，与其无关。3、对银行转账流水明细以及个人业务转账回单真实性无异议，但该证据不能证明刘顺业主张。该证据仅能证明刘顺业与王京波之间于2011年4月28日之间的借款关系，与本案无关，担保人只对2011年5月18日的借款承担担保责任，对于王京波与刘顺业的其他任何借款，担保人均不承担相应的担保责任。从本案来看，刘顺业没有证据证明已经将2011年5月18日的借款交付给王京波，所以担保人对该笔借款不承担担保责任。
潘圣强、孙海青、孙相才为证明其主张，向原审法院提交刘顺业立案时提交的保证合同复印件一份，证明担保人只对2011年5月18日王京波向刘顺业借款150万元提供连带保证，王京波与刘顺业之间的其它借款与担保人无关。
刘顺业对潘圣强、孙海青、孙相才提交的证据质证认为，该保证合同系复印件，不具有证据效力。
原审法院认为：刘顺业提交的借条、银行转账流水明细、汇款小票复印件能够相互印证，证明王京波向刘顺业借款150万元，由潘圣强、孙海青、孙相才提供连带责任保证。2012年11月17日王京波出具的还款计划也可以证明王京波对上述借款事实的认可，并且约定如果违约，王京波按照基准利率四倍支付利息，潘圣强、孙相才以连带保证人的身份签字确认。保证人辩称王京波并未收到借款，因刘顺业提供证据证明支付借款的事实，且还款计划中王京波、潘圣强、孙相才予以签字确认，并再次约定保证期限为协议签订之日起三年，故对该辩论意见，原审法院不予支持。根据法律规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。王琼与王京波系夫妻关系，刘顺业要求王琼承担还款责任的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。综上，刘顺业要求王京波、王琼偿还借款本金150万元，由潘圣强、孙海青、孙相才承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。双方在借条中虽未明确约定借款利率，但是约定借款人逾期不还款除应按借条约定的利率计收利息直到全部还清借款外，借款人还应该按照借款及利息总额的30%承担违约金，且在还款计划中约定违约利率按照基准利率四倍计算。对刘顺业要求按照月利率2%支付利息的主张，原审法院认为，因双方在借条中约定了违约金，且在还款计划中约定了违约利率，刘顺业主张的利率未超出双方约定及法律保护的范围，故王京波、王琼在违约的情况下应该按照月利率2%支付刘顺业利息，潘圣强、孙相才、孙海青对此应该承担连带清偿责任。王琼经依法传唤，拒不到庭，视为对自己诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、王京波、王琼于判决生效后十日内偿还刘顺业借款本金150万元及利息（利息以本金150万元为基数，按照月利率2%自2011年5月18日计算至判决生效之日）。二、潘圣强、孙海青、孙相才对上述第一项应付款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25520元，保全费5000元，合计30520元，由王京波、王琼、潘圣强、孙相才、孙海青负担。宣判后，潘圣强、孙相才、孙海青不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人潘圣强、孙相才、孙海青上诉称：一、一审法院认定2011年5月18日王京波向刘顺业支付借款150万元证据不足。1、借款时间为2011年5月18日；期限自2011年5月18日至5月17日。上诉人仅对2011年5月18日的借款提供担保，但是被上诉人未提交证据证明已经支付借款150万元。二、刘顺业支付的138万元系本案之外、王京波向刘顺业所借的另一笔发生在2011年4月28日的借款。被上诉人辩称本案之外的另外12万元系现金支付，但是无证据证明。三、一审法院根据2012年12月17日王京波出具的还款协议认定借款事实系错误。因为刘顺业并未支付借款，双方也未约定利息。四、刘顺业主张的担保权利已经超过保证期间。借条约定的担保期间不确定，根据法律规定，应将担保期间调整为六个月；借条中借期顺延的约定系刘顺业单方添加；上诉人孙海青未在还款协议上签字，不再承担担保责任。
被上诉人刘顺业在二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，上诉人上诉没有法律依据和事实依据，请求二审法院依法驳回上诉人的诉请，依法维持原审判决。答辩人以银行转账的形式支付了借款，事实清楚，上诉人上诉主要目的是为了拖延时间。
原审被告王京波答辩称双方本案中的借条系2011年4月28日的借款，本金138万元，因为逾期未还，王京波为刘顺业出具本案借条，并由三名上诉人提供担保。王京波已经清偿刘顺业70余万，但是没有保留证据。
原审被告王琼未答辩。
二审经审理查明，2011年6月2日王京波向刘顺业出具借条一份，载明“今借刘顺业现金人民币壹佰伍拾万元整（小写：￥1500000.00），借款利率_为月___%，借款期限为2011年5月18日至2011年6月17日……连带责任保证人的保证期限届满之日起贰年，如在上述担保期限内，债权人的利益得不到实现，连带责任担保期限再顺延三年。借款人：王京波。连带责任保证人：潘圣强、孙海青、孙相才。2011年6月2日。”
2012年11月17日的还款计划载明“王京波对借款作出如下还款计划：一、经结算到2012年12月17日，共欠利息人民币肆拾捌万元整（￥480000.00元整），该利息于2013年1月31日前一次性付清；二、自2013年3月份开始，每月还本付息壹拾陆万叁仟元整（163000.00元整），每月还款日期为当月的30日前；三、如有一次不按月还款，出借人可主张全部权利；四、连带保证人对上述本息承担连带保证责任，保证期限自本协议签订之日起三年；五、如违约的话，王京波按基准利率4倍计息，保证人对此承担连带保证责任。以前2011年6月2日借条作废。王京波，2012年11月17日。连带保证人潘圣强，连带保证人孙相才，叁人担保。”该还款计划系刘顺业代理人书写，王京波、潘圣强、孙相才签字。
本院认为，本案争议焦点有三。一是主债务以及利息金额；二是原审被告王京波是否清偿刘顺业70万元；三是孙相才、潘圣强、孙海青是否应当承担担保责任。
关于争议焦点一。被上诉人刘顺业提交证据证明2011年4月28日通过银行转账向王京波付款138万元。上诉人孙海青、孙相才辩称该138万元系本案之外的借款，本案借条载明的借款150万元并未实际履行。虽然138万元的汇款时间早于借条出具日期，但是孙海青、孙相才并未提交证据证明王京波、刘顺业之间存在其他借款关系、该138万系本案之外的借款，应当承担举证不能的法律后果，本院对该主张不予采信，本院认为借条出具系对4月28日刘顺业支付借款的确认，刘顺业已经履行支付借款的义务。因为上诉人不能证明138万指向本案之外其他款项、王京波和刘顺业在4月28日成立另外一笔借贷关系，本院对于上诉人辩称的“两笔借款关系混同、贷新还旧”的主张不予支持。关于借款本金。本案借条载明收到现金150万元，但是刘顺业仅提交证据证明银行转款138万元。针对剩余12万元，刘顺业主张系现金支付，但是未提交证据证明该12万元现金的款项来源和实际支付，应当承担举证不能的不利后果，本院认为本案借款的主债务金额为138万元。关于利息。2011年6月2日借条时间落款处之后记载“双方协商将此款项延续至2011.8.16号归还”。被上诉人刘顺业认可该字迹系刘顺业父亲填写，二审中认可2012年11月17日《还款计划》中载明的2012年12月17日前的利息48万元的计算方式为“月利率为2%、时间为16个月，虽然实际借款时间为19个月，但是刘顺业同意免除刘顺业3个月的利息，因此计算为16个月”。结合2011年6月2日借条关于债务期限顺延的约定和被上诉人二审陈述，本院认为，刘顺业同意将还款期限自2011年6月17日向后推迟至8月16日，刘顺业、王京波、潘圣强、孙相才针对利息达成合意，即自8月16日开始计算利息、借款期限内无利息，本案利息应从2011年8月16日开始计算。根据《还款计划》第五条约定，王京波未能按时还款，应当按照基准利率4倍计息，刘顺业主张按照月利率2%支付利息符合法律规定和合同约定，本院予以支持。综上，本院认为，本案借款本金为138万元，按照每月2%的水平支付自2011年8月16日至判决生效之日期间的利息。
关于争议焦点二。王京波二审中主张已经清偿刘顺业70万元，但是未提交证据证明，应当承担举证不能的法律后果，本院对该主张不予采信。
关于争议焦点三。潘圣强、孙海青、孙相才虽然作为保证人在借条中签字。但是2012年11月17日签订的还款协议第五条明确注明“以前2011年6月2日借条作废”，且仅有潘圣强、孙相才以连带保证人身份签字，孙海青未签字。虽然刘顺业未在该协议中签字，但是《还款协议》系刘顺业在一审提交的证据、未提出异议且一审庭审中认可系代理人书写，上述事实应视为刘顺业认可还款协议。协议内容的意思表示明确，根据第五条，本院认为2011年6月2日《借条》作废；且刘顺业事后也未要求孙海青在还款协议上签字，应视为刘顺业放弃对孙海青的保证权利。孙海青不再承担担保责任，孙相才、潘圣强承担保证责任。关于孙相才和潘圣强的保证责任期间和保证责任内容。《还款协议》第四条约定“连带保证人对上述债务承担连带保证责任，保证期限自本协议签订之日起三年”。该协议签订时间为2012年11月17日，保证期间应自2012年11月18日至2015年11月17日。关于责任内容，本院已经前述结合借条和还款协议的约定，借款本金为138万元，同时按照每月2%支付自2011年8月16日至判决生效之日期间的利息。连带保证人孙相才和潘圣强应对上述债务承担连带清偿责任。保证人在履行保证责任后，有权向债务人王京波、王琼追偿。
综上，上诉人上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。一审法院事实认定不清，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第6067号民事判决；
二、王京波、王琼于本判决生效后十日内偿还刘顺业借款本金138万元及利息（以138万元为本金、按照月利率2%计算自2011年8月16日至本判决生效之日的利息）；
三、潘圣强、孙相才对上述第二项债务承担连带清偿责任；承担保证责任后，有权向王京波、王琼追偿；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回刘顺业对王京波、王琼、潘圣强、孙相才的其他诉讼请求；
五、驳回刘顺业对孙海青的诉讼请求。
一审案件受理费25520元，保全费5000元，二审案件受理费25520元，共计56040元，由王京波、王琼、潘圣强、孙相才负担53146元，由刘顺业负担2894元。因刘顺业已经预交一审案件受理费和保全费，王京波、王琼、潘圣强、孙相才于本判决生效之日起支付刘顺业诉讼费27626元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曲 波
代理审判员 徐 慧
代理审判员 刘歆鑫
二〇一四年十二月十日
书 记 员 彭晓凤