浙江省岱山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0921民初105号
原告蔡天柱，男，1983年4月11日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
委托代理人胡华权，北京大成（舟山）律师事务所律师。
被告浙江博宇建筑有限公司，住所地浙江省舟山市定海区干览西码头，组织机构代码71952461-4。
法定代表人杨松荣，该公司执行董事。
委托代理人周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
委托代理人沈佳敏，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
第三人岱山铭京房地产开发有限公司，住所地浙江省岱山县衢山镇鼠浪小区三星北路34、36、38号。
法定代表人韩远路，该公司董事长。
委托代理人马剑哲，浙江泽凡律师事务所律师。
原告蔡天柱诉被告浙江博宇建筑有限公司（以下简称博宇公司）、第三人岱山铭京房地产开发有限公司（以下简称铭京公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2016年1月25日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月12日公开开庭进行了审理。原告蔡天柱的委托代理人胡华权，被告博宇公司的委托代理人周世忠到庭参加了诉讼，第三人铭京公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蔡天柱诉称，2011年3月15日，宁波海路电器有限公司（以下简称海路公司）向原告之母蔡宝珍借款700万元，约定月利率2.5%，借期10个月。期满后，海路公司称借款是为第三人铭京公司开发房地产需要而筹借，对此铭京公司也予以了认可。随后，蔡宝珍与宁波海路电器有限公司、铭京公司三方就借款的清偿签订了《购房款冲抵之三方协议》，约定由铭京公司将其正在开发的岱山县衢山镇海景花园（以下简称海景花园）的商品房10套、商铺1间、地下杂物间7间、地面停车位5个用于抵偿蔡宝珍的借款本息，同时在协议中指定原告蔡天柱为其中一套9幢2单元206室商品房的买受人。协议签订后，原告即与铭京公司就9幢2单元206室的房产签订了商品房买卖合同，并在网上进行了备案。后原告发现该商品房因被告博宇公司与第三人铭京公司建筑工程施工合同纠纷一案的执行被岱山法院查封，提出的执行异议也被法院驳回。原告认为，原告与铭京公司已就讼争房产签订了买卖合同，并依法办理了登记备案，所需购房款也以借款予以了冲抵，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)第二条“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，原告享有能对抗被告博宇公司建设工程价款优先受偿权的权利，应当停止对讼争房产的执行。为此，原告请求：1、停止对位于岱山县衢山镇海景花园9幢2单元206室的执行，并解除查封；2、诉讼费用由被告承担。
原告蔡天柱为支持其诉讼请求，向本院提供以下证据：
证据一、浙江省商品房买卖合同1份、商品房备案信息，拟证明原告与第三人签订商品房买卖合同并登记备案的事实。
证据二、（2015）舟岱执民字第19-2号执行裁定书、（2015）舟岱执异字第10号执行裁定书，拟证明原告向本院提起案外人执行异议申请，被裁定驳回，遂提起本次诉讼的事实。
证据三、借条1份、银行进帐单1份，拟证明海路公司向原告之母蔡宝珍借款700万元的事实。
证据四、购房款冲抵之三方协议1份，拟证明：1、实际借款人为第三人铭京公司，所借款项已投入到铭京公司开发的海景花园项目中的事实；2、铭京公司同意以海景花园的商品房10套、商铺1间、地下杂物间7间、地面停车位5个抵偿给蔡宝珍用于偿还借款本息，原告作为其母指定的买受人通过以借款冲抵购房款的方式履行了商品房买卖合同中的付款义务。
被告博宇公司辩称，原告与铭京公司签订的商品房买卖合同仅是在房地产主管部门登记备案，原告对所购买的房产即没办理预告登记，更未进行产权登记，所以本案所涉及的房屋所有权并没有发生转让的法律效力，讼争房产的产权现仍属于铭京公司所有。原告在签订商品房买卖合同后，并没有履行支付购房款的义务，只是以借款冲抵了购房款，此种以房抵债的行为应属无效，原告不属于《批复》第二条中所指的消费者，所以原告不享有对抗被告博宇公司建设工程价款优先受偿权的权利，原告的诉请缺乏法律依据，依法应当驳回。
被告为支持其抗辩理由，向本院提供以下证据：
证据一、舟山海博会计师事务所出具的报告书1份，拟证明原告没有履行支付购房款的义务，应付购房款在铭京公司的财务上以应收款形式挂账的事实。
证据二、被告向法院申请对铭京公司财会人员进行调查取证以证明证据一所待证的事实，法院于2016年3月29日对铭京公司会计刘媚进行了相关询问，刘媚所陈述的事实能印证证据一的真实性。
第三人铭京公司虽未到庭参加诉讼，但其在提交给本院的答辩状中对原告所述事实无异议。铭京公司未提供相关证据。
经庭审质证，被告对原告所提供的证据一、二、三无异议；对证据四的真实性无异议，但认为不能就此认定原告已经履行了支付全部购房款的义务，此种以房抵债的行为应属无效，原告的购房行为不符合《批复》中第二条所规定的情形。原告认为被告提供的舟山海博会计师事务所出具的报告书系被告单方委托所做的财务审计报告，真实性存疑，报告中显示原告应付的购房款在铭京公司财务上以挂账形式存在，那也只是铭京公司内部财务操作上的问题，并不能以此来否认原告以借款冲抵购房款的方式履行了支付全部购房款的事实。
第三人铭京公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利，本院对以上双方无争议的证据予以采信，作为认定案件事实的证据。
对被告提供的证据原告有异议，本院综合评判如下：被告提供证据的目的是想要证明原告在签订商品房买卖合同后并没有实际履行支付购房款的义务，只是以借款抵作了购房款，对于这点事实原告在诉称予以了承认，原告提供的证据四也确认了这一事实，对此节事实本院予以确认。
经审理，本院认定本案事实如下：2011年3月15日，海路公司向原告之母蔡宝珍借款700万元，借期10个月，海路公司于借款当日向蔡宝珍出具了借条。当天，蔡宝珍以慈溪市浒山工艺印刷有限公司名义以银行转账的方式向海路公司账户汇入700万元。2012年9月11日，原告蔡天柱与第三人铭京公司签订了商品房买卖合同，铭京公司将尚在开发的舟山市衢山镇海景花园9幢2单元206室的房屋以511583元预售给原告，并于当天在房地产管理部门进行了合同备案。2012年9月28日，第三人铭京公司、蔡宝珍、海路公司签订了三方协议，协议约定：海路公司向蔡宝珍所借款项至2012年9月3日止共计本息773.5万元，上述欠款铭京公司以价值772.5191万元的海景花园10套商品房、1间商铺、7间地下杂物间、5个地面停车位用于抵偿，并在协议中就上述抵偿物指定了具体的买受人，其中的9幢2单元206室指定了原告蔡天柱为买受人。2015年11月9日，本院在执行申请执行人博宇公司与被执行人铭京公司建筑工程施工合同纠结一案中，依博宇公司的申请，作出了（2015）舟岱执民字第19-2号执行裁定书，对铭京公司名下海景花园已预售的147套房屋进行了查封，其中就包括了讼争房屋。原告于同年12月8日对执行标的提出书面异议，本院于同年12月21日作出（2015）舟岱执异字第10号执行裁定书，裁定驳回了原告的执行异议，原告不服该裁定，遂向本院提起诉讼。
本案的争议焦点:根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，符合条件的购买商品房的消费者可以阻却对其购买商品房的执行行为。本案原告以借款冲抵购房款这种履行付款义务的方式，是否属于《批复》第二条中符合条件的消费者。
本院认为，本案原告这种以借款冲抵购房款即以房抵债的购房方式，不属于《批复》第二条规定所称的消费者，不能对抗被告的建设工程价款优先受偿权。理由如下：1、《批复》第二条所指的消费者是为了生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的主体，购房消费者是为了生活消费或生存需要而购入房屋，《批复》立法的目的是为了保护相对弱势消费者的生存利益和刚性需要，不应包括为经营和投资目的购买商品房的消费者。本案原告与铭京公司之间以房抵债的行为，其真实目的是为了实现其母蔡宝珍的债权，可见原告购买房屋的行为不是纯粹的为了生活需要，而是一种投资经营的需要，这与《批复》第二条中消费者的身份是不相符的；2、《批复》第一条明确规定了建设工程价款优先受偿权是优于抵押权和一般债权的法定优先权。根据我国《物权法》、《担保法》等相关法律规定可知，当出现抵押物被抵押人转让的情况（包括以抵押物抵偿第三人债务的情形），抵押权人可以根据以上法律规定进行事后救济来实现抵押权，依举轻以明重的原则，基于建设工程价款优先受偿权优于抵押权的规定，被告应当具有至少与抵押权人相似的事后救济的权利，可以直接就其承建的海景花园行使优先受偿权以实现债权。综上，只有当消费者就其购买的商品房实际支付了全部或大部的购房款后，才能适用《批复》第二条的规定阻却对其购买商品房的执行行为。根据《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的规定，铭京公司因合法建造了海景花园而对此拥有所有权，原告与铭京公司虽签订了商品房买卖合同，但原告未履行实际交付购房款的义务，故铭京公司仍拥有讼争房屋的所有权，铭京公司作为被执行人，本院有权对其原始取得所有权的房屋进行查封，原告的诉讼请求不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:
驳回原告蔡天柱的诉讼请求。
案件受理费80元，由原告蔡天柱负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于舟山市中级人民法院[上诉案件受理费80元应在递交上诉状时预交（具体承担金额由舟山市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户行舟山市农行南珍支行，账号19×××06。上诉期届满后七日内仍未缴纳又不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理]。
审 判 长 赵友剑
审 判 员 叶建明
人民陪审员 於国方
二〇一六年六月二十日
代书 记员 阮亭潼