贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遵市法民一终字第1574号
上诉人（一审原告）：刘兴忠，男，1966年7月24日出生，汉族，遵义市人。
委托代理人：张文梅，贵州上善律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：汇川区希果酒店，注册号：520303600220324。
住所地：遵义市汇川区沈阳路鼎盛家园*楼*层*号。
业主彭文刚，男，1965年3月25日出生，汉族，遵义县人。
上诉人刘兴忠因与被上诉人汇川区希果酒店劳动争议纠纷一案，不服汇川区人民法院做出的（2014）汇民初字第1239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：被告于2013年3月20日依法登记成立，属个体工商户，其经营范围包括住宿、餐饮。同时查明：2013年4月12日，原告到被告保安部从事保安服务工作，但双方之间未签订有书面的劳动合同。原告主要负责巡逻和招呼客人车辆。原告每月应发工资包括：4月697元、5月1100元、6月1343元（包括节假日补贴43元）、7月1600元（包括补贴200元）、8月1600元（包括补贴200元）、9月1646元（包括补贴200元及节假日补贴46元）、10月1680元（包括补贴200元及节假日补贴80元）、11月1600元（包括补贴200元）、12月1533元。在庭审中，原告主张月平均工资1701.75元，而被告认可月平均工资1536元。同时查明：2013年5月22日夜间，原告在上班时间打瞌睡，被口头警告一次。2013年5月27日，原告在上班时打瞌睡，被警告一次。2013年7月19日，原告因未参加消防演习，被口头警告一次。2013年12月，在原告上班期间，酒店客人车辆被交警抄牌处罚。2013年12月21日，被告向原告出具《公函》一份。其载有原告在工作期间不服从酒店部门管理，当班时擅自脱岗和睡觉等，多次违反酒店规章制度，酒店给予其多次口头警告和书面警告无效。该队员唆使员工做违背酒店利益的事，导致员工之间不团结和影响酒店正常经营，给酒店造成不良影响和间接损失，酒店研究决定将其开除等内容。在庭审中，原、被告均认可双方之间的劳动关系已于2013年12月21日解除，但原告主张被告系违法解除劳动合同关系。同时查明：在庭审中，被告提供2013年2月1日的《希果酒店规章制度》一份，其载有酒店所有在职人员，请按时遵守上、下班时间，严禁迟到、早退。旷工一天扣三天工资，旷工两次以上警告处分或开除等内容。而原告对该证据三性不予认可。同时查明：原告（申请人）与被告（被申请人）因劳动争议申请至遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会。2014年5月5日，该仲裁委裁决：1、由被申请人支付申请人赔偿金3072元；2、驳回申请人的其他仲裁请求。后，原告不服该仲裁裁决，诉至本院酿成本诉。
一审法院认为：从2013年4月12日起，原、被告之间存在劳动关系，双方之间应正当地行使相应的权利，履行相应的义务。原、被告认可双方之间的劳动关系于2013年12月21日解除。对此，本院予以确认。双方因赔偿金及加班工资产生了纠纷，对此，本院分析如下：1、关于赔偿金。原告主张被告支付违法解除劳动关系的赔偿金3403.5元，而被告不予认可。被告在庭审中所提供的规章制度，原告不予认可，且该规章制度是否经过民主程序制定，是否向原告公示，对此被告并未提供足够的证据予以证明。因此，被告所提供的规章制度不适用于本案原告。即便规章制度适用于原告，但原告仅存在上班打瞌睡，当班期间客人车辆被抄牌，未参与消防演习的情况，被告为此已给予警告；且根据规章制度的内容，原告的上述行为并未达到解除劳动关系的条件。因此，本案中，被告系违法解除劳动合同关系，而原告以自己的行为表示不在被告处继续上班，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，被告应向原告支付违法解除合同关系的赔偿金。根据被告提供的工资表，本院计算原告的月平均工资为1512.75元（按正常工资月份从5月计算到12月），而被告认可原告月平均工资为1536元，其系当事人真实意思的表示，符合法律的规定，对此本院予以准许。因此，被告应向原告支付赔偿金3072元（1536元／月×1个月×2倍）。原告主张月平均工资为1701.75元，因其未提供足够的证据予以证明，故本院对此不予支持。被告所称原告的行为给被告造成损失，因未提供证据予以证明，故本院对其抗辩不予采信。2、关于加班工资。原告主张2013年4月12日至2013年12月21日期间超时上班和法定节假日上班的加班工资8882.37元，而被告不予认可并不同意支付。原告主张加班工资应对加班事实负举证责任，在本案中原告提供的证据不予以证明其主张，故其应承担举证不利的法律后果。同时，参照原劳动和社会保障部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工”之规定，即便原告所主张的加班属实，但原告从事的保安工作性质为不定时工作制，而对实行不定时工作制的劳动者在休息日和法定节假日的在岗行为，不需支付加班工资。当然，用人单位对于实行不定时工作制的劳动者应保障其休息、休假的权利。另外，在实际中，被告也已通过补贴、节假日补贴的方式在工资中向原告进行了相应的补助。因此，本院对于原告在本案中再予以主张加班工资的诉请不予支持。原告所称被告强行安排原告加班，因未提供足够的证据予以证明，故本院不予支持。关于证人证言。本院认为，原告提供的杨朝勇的证人证言，因其未出庭且被告有异议，故本院不予采信。同时，蒲崇惠、王益禄的证言不足以证明原告的诉请。彭铭丹的证言不符合法律规定，本院不予采信。张翼的证言不足以证明被告抗辩的主张。综上，本院对原告其余诉请不予支持，对被告其余抗辩不予采信，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款，第四十八条、第八十七条，参照原劳动和社会保障部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告汇川区希果酒店于本判决生效后十日内向原告刘兴忠支付赔偿金3072元；二、驳回原告刘兴忠其余的诉讼请求。案件受理费5元（已依法减半收取），由原告刘兴忠承担3元，由被告汇川区希果酒店承担2元。
一审判决后，刘兴忠不服上诉至本院称：一审判决对上诉人提交的证据未予查清核实，上诉人提交了签到本等材料，可以证实上诉人每天的工作时间是12小时定时工作制，被上诉人行为违反《劳动法》。一审判决认定被上诉人施行的是不定时工作制，没有法律依据，并且被上诉人未经任何审批，没有法律依据，属于使用法律错误。故请求二审法院撤销一审判决依法改判。
二审期间双方均未提交新的证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，刘兴忠在上诉状中仅针对一审判决中认定其工作性质为不定时工作制，未支持其支付延时及节假日工资诉请的判决结果不服，对其他判决内容未提出上诉，本院视为其服判，故二审仅针对其上诉请求进行审理。刘兴忠系酒店行业保安，保安人员在正常工作时间，从事的是值班、引导性质的工作，相对企业属非生产性工种，一般可以适当休息，工作强度相对小。同时双方在建立劳动关系时，刘兴忠对工作时间、工作内容、劳动报酬等内容的约定予以接受并按约履行至双方解除劳动关系，刘兴忠从未提出异议，也从未主张加班工资。并且希果酒店在每月工资发放中，也以支付相应补贴等方式进行了补助，故可以认定双方权利义务没有失衡，双方约定的月工资中已包含延时及节假日的加班费，汇川区希果酒店没有损害刘兴忠合法权益。相关部门制定关于不定时工作制相关规定目的是保护劳动者权益，本案中汇川区希果酒店是否属于企业，刘兴忠是否属于不定时工作制，不影响本案事实认定，也不影响刘兴忠合法权益的维护。综上所述，一审认定事实基本清楚，适用法律及判决结果基本正确，应当予以维持。刘兴忠上诉理由不能成立，依法予以驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由刘兴忠承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾占雷
审 判 员 李露露
代理审判员 张辉云
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 杨恩高