江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民终字第997号
上诉人（原审被告）常州市一马工具厂。
投资人马金龙，该厂厂长。
委托代理人费章福，江苏致邦（常州）律师事务所律师。
委托代理人方忠宏，江苏致邦（常州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）马金龙，男，汉族，1964年7月5日生。
委托代理人方忠宏，江苏致邦（常州）律师事务所律师。
委托代理人陈冬梅（马金龙之妻），女，汉族，1969年8月11日生。
被上诉人（原审原告）毛琴秀，女，汉族，1963年10月11日生。
上诉人常州市一马工具厂（以下简称一马工具厂）、马金龙因合伙协议纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2012）新民初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
毛琴秀诉称，本人、马金龙和归伟宏签订合作协议一份，约定三方以一马工具厂的名义为沈阳机床股份有限公司提供工具，取得的利润由三方平均分配。本人为此做出了巨大的贡献，马金龙至今未将本人应得利润分配给本人。现起诉要求马金龙、一马工具厂支付合作期间的利润人民币250万元并承担诉讼费用。
一马工具厂、马金龙辩称，三人签订合作协议没错，但具体落实均由毛琴秀、归伟宏操作，答辩人对相关情况不清楚；一马工具厂非合作成员，作为本案被告没有事实和法律依据；毛琴秀的诉请没有事实依据，按其诉请，理论上三人合作应获得750万元的纯利，毛琴秀没有相关证据证明三人合作赚了净利750万元。毛琴秀从一马工具厂开业到2009年1月份移交企业管理，共经手收取三家企业货款11930949.83元，应说明去向。综上，毛琴秀的诉请应当予以驳回。
原审法院经审理查明，2007年9月21日，马金龙、归伟宏、毛琴秀签订合作协议一份，具体内容如下：一马工具厂为沈阳机床股份有限公司供应工具，由马金龙、归伟宏、毛琴秀三人共同努力，取得的利润三人平均分摊，特立协议，签字生效。协议下部由马金龙、归伟宏、毛琴秀三人签名确认，一马工具厂加盖印章。因订立协议三方一直未对合作利润进行分配，毛琴秀遂诉来法院。
在原审审理中，毛琴秀向法院提交申请，申请法院向税务机关、银行、一马工具厂调取一马工具厂向沈阳机床股份有限公司和云南CY集团开具的销售发票情况。
根据当事人申请，法院依法从一马工具厂调取2005年至2009年财务账册、凭证等计86册。后又至沈阳机床厂股份有限公司调查取证。另至新北区国税局、常州市国税局调取一马工具厂开具增值税发票情况。2012年12月4日，法院将本案相关材料移交并委托常州中南会计师事务所有限公司对合作业务可得利润进行司法会计鉴定。经过庭审、证据交换等程序中当事人的举证质证，2013年5月20日，常州中南会计师事务所有限公司出具司法会计测算报告书：对沈阳方面销售，可计算的净利润为：收入15840969.81元-成本7448983.13元-税金及附加142154.32元-期间费用1459513.2元-营业外支出503152.4元-所得税321278.67元=5965888.1元。
原审另查明，马金龙提供协议两份：2008年12月22日，一马工具厂与中捷机床有限公司（以下简称中捷公司）签订债务重组协议；同年12月31日，一马工具厂与沈阳机床中捷钻镗床厂（以下简称中捷钻镗床厂）签订债务豁免协议。共计豁免债务1377390.42元。
在原审审理中，归伟宏向法院提交情况说明：同意毛琴秀关于合伙事宜的陈述，待毛琴秀一案审理完毕后再提出分配利润的主张。
原审法院认为，毛琴秀、马金龙及归伟宏三方签订的合伙协议系当事人意思自治的真实表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。根据司法会计测算报告书，三人合作业务的净利润为5965888.1元，按照协议的约定，上述利润应由马金龙、归伟宏、毛琴秀三人平分。一马工具厂系马金龙的个体私营企业，且系合伙利润的载体及分配利润的主体，作为本案被告并无不当。一马工具厂、马金龙答辩意见中陈述的毛琴秀经手的款项问题，并未提交充分证据证明已经由毛琴秀个人取得，如一马工具厂、马金龙有证据证明毛琴秀取得或侵占企业资金，可依合法途径另行处理。马金龙未经其他合伙人同意豁免债务人的债务，且该豁免债务在企业财务账册中未有记载，故该豁免行为对其他合伙人不产生法律效力，其后果应由马金龙承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、一马工具厂、马金龙于本判决生效之日起十日内支付毛琴秀合伙利润1988629.36元。二、驳回毛琴秀的其余诉讼请求。如果一马工具厂、马金龙未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元，由毛琴秀负担5482元，由一马工具厂、马金龙负担21318元（该款毛琴秀已预交，一马工具厂、马金龙负担部分于本判决生效之日起十日内直接向毛琴秀支付）。诉讼保全费5000元，由一马工具厂、马金龙负担（该款毛琴秀未预交，一马工具厂、马金龙于本判决生效之日起十日内直接向法院缴纳）。鉴定费18000元，由毛琴秀负担6000元，由一马工具厂、马金龙负担6000元（该款毛琴秀未预交，毛琴秀、一马工具厂、马金龙于本判决生效之日起十日内向法院缴纳并由法院转交鉴定机构）。
上诉人一马工具厂、马金龙不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决超出毛琴秀的诉讼请求。毛琴秀原审诉讼请求是要求分配一马工具厂向沈阳机床股份有限公司供应工具取得的利润，三方在合作协议中也是如此约定的，但原审判决分配的利润包含了一马工具厂向中捷钻镗床厂和中捷公司供应工具取得的利润。原审如此判决超越诉请，也没有合同依据。如果二审法院仍然认为毛琴秀有权分配一马工具厂向中捷钻镗床厂和中捷公司供应工具取得的利润，那么，毛琴秀对其负责经营期间不得已豁免上述两公司债务亦应按比例承担，其应分得的利润也应相应减少。另外，毛琴秀只能分配2007年9月21日至2009年1月其离开一马工具厂期间的利润，因为协议明确从签字之日起生效，故只能从签字之日的次日起分配利润，而不能对签字之日之前的利润进行分配。二、根据毛琴秀亲自做账的笔记，一马工具厂与沈阳机床股份有限公司的销售额中有约441万元为上海富门机电设备有限公司（以下简称富门公司）与沈阳机床股份有限公司的销售额，该部分销售款实际由富门公司收取，不应认定为一马工具厂的销售收入，在分配利润时应予以扣除。三、毛琴秀因虚开增值税发票犯罪，被常州市新北区人民法院判处罚金5万元，该款由上诉人垫付，而虚开增值税发票显然是毛琴秀的个人行为，并未经过上诉人同意，根据罪责自负原则，该5万元罚金应由毛琴秀承担，故可与毛琴秀可分配利润进行抵销。另外，因毛琴秀虚开增值税发票致使一马工具厂被税务机关罚款21.6万元及补交税款共计50万元，该损失完全是由毛琴秀个人犯罪所致，应由毛琴秀个人承担，应在毛琴秀可取得的利润中予以扣除。四、上诉人应毛琴秀要求为毛琴秀购车垫付了12.5万元、为毛琴秀女儿举办婚宴等垫付了20万元，共计32.5万元，应与毛琴秀可分配利润相互抵销。五、毛琴秀收回的承兑汇票中，有154万元被其占用，具体如下：2007年年底的20万元、2007年春节的30万元、2007年5月的20万元、2008年4月的100万元（换成了40万元在帐）、2008年10月的4万元和15万元、2008年12月的5万元。上述154万元是一马工具厂的货款，被毛琴秀非法占有，毛琴秀应返还给一马工具厂，且涉嫌职务侵占刑事犯罪，上诉人保留向公安机关控告及要求其返还在扣除应分取利润后余额的权利。六、本案法律关系不符合民法通则关于个人合伙的约定，原审对此认定错误。个人合伙应当是自然人之间的合伙，而本案中，合作协议是四方主体，其中一马工具厂系个人独资企业，不是自然人。另外，合作协议实质上是三自然人与一马工具厂之间签订的以完成一定任务为期限的劳动合同，由此本案违反了劳动争议必须仲裁前置的法定要求，因此，应驳回被上诉人的起诉。七、原审判决回避了上诉人提出的毛琴秀的诉讼请求已过两年诉讼时效的理由，在判决书中没有写明，更没有评判，属于程序违法。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回毛琴秀的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由毛琴秀承担。
被上诉人毛琴秀答辩称，一、上诉人称原审判决超诉讼请求与事实不符。1、被上诉人与上诉人、归伟宏签订的合作协议，当时对象是沈阳机床股份有限公司，2008年该公司重组后，名称改为中捷钻镗床厂、中捷公司。2、债务豁免协议未经其他合伙人同意，在公司企业财务账册中没有记载，对其他合伙人没有法律效力，后果应由上诉人承担。二、上诉人原审时没有提供关于富门公司的证据，根据最高院关于举证期限的规定，现已超过举证期限。原审审计过程中所提交的企业财务账册中也没有反映富门公司拿了400多万元。上诉人的陈述与事实完全不符。三、关于马琴秀虚开增值税发票一案，本人认为新北法院判决错误，因为一马工具厂是个人独资企业，所有这些违法的事都是马金龙授意做的，应追究马金龙的责任，不能追究毛琴秀的责任。罚款是罚的一马工具厂的款，与毛琴秀个人无关。四、上诉人说毛琴秀购车及办女儿婚宴，与本案无关，何况上诉人也没有证据证明。五、上诉人说毛琴秀侵占一马工具厂的资金，没有证据证明，涉嫌诬告，保留追究法律责任的权利。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原判应该维持。
二审中，上诉人一马工具厂、马金龙向本院提交如下证据：1、毛琴秀记录的笔记共计16页，证明富门公司以一马工具厂名义销售了货物约441万元，该笔款项应从一马工具厂的总收入中减去。2、2010年6月29日江苏省罚没款专用收据1张，证明毛琴秀因虚开增值税发票被判处罚金5万元，该款由马金龙垫付。3、2010年10月马金龙出具的收条1份、2013年8月29日费金华出具的情况说明1份，证明马金龙为毛琴秀购车垫付12.5万元，其中8万元是向费金华的借款、4.5万元是马金龙支付的现金。4、马金龙记录的笔记3页，证明毛琴秀女儿结婚，马金龙共支付了190240元。5、毛琴秀记录的笔记（即证据1第9页）、一马工具厂的收款明细复印件，两相对照后，发现有154万元没有到账，毛琴秀如果不能解释去向，应认定为其职务侵占或挪用了该款项，应当与其可分配的利润进行抵销。6、银行存款凭条11张，证明毛琴秀把一马工具厂的80500元支付给了李春利、10万元支付给了其外甥归伟宏。7、机票2份、火车票2份，证明毛琴秀与马金龙分别于2009年1月3日从常州乘火车共同前往沈阳、2月10日从常州乘飞机共同前往沈阳讨要债权。8、记账凭证封面1份、机票2份，证明毛琴秀于2008年12月2日从沈阳返回常州，于次日被拘留，同月19日被取保释放，后于同月21日与马金龙共同前往沈阳签订2份债务重组豁免协议。9、记账凭证封面1份、记账凭证1份、同城票据交换（借方）补充凭证3份及税务处理决定书2份，证明因毛琴秀犯虚开增值税专用发票罪，一马工具厂被税务机关决定补交增值税227618.05元，被罚款259158.50元，合计486776.55元，该486776.55元应由毛琴秀个人承担，应与毛琴秀个人可分得利润冲抵。10、毛琴秀的个人记录，证明毛琴秀分别于1月3日、4月16日、5月27日各挪用资金3000元（共计9000元），行贿李春利，该9000元应从毛琴秀可分得利润中扣除。年份不清楚，要毛琴秀自己陈述的。11、毛琴秀个人记录，证明毛琴秀于2010年1月9日、1月23日购中华烟、梦之蓝酒支出9820元，应从毛琴秀个人可分得利润中扣除。12、毛琴秀留下的记录本复印件共61页，证明原审审理中审计资料不完整，应准许上诉人申请对本案重新审计，结合毛琴秀的2本个人记录，需要其本人向审计和法庭陈述清楚其记录的含义，并应在经营利润中扣除富门公司借用一马工具厂名义而取得的收入约441万元。另在毛琴秀个人可分得利润中应当扣除毛琴秀利用职务之便侵占的不能说明去向的已收到承兑汇票的款项约154万元。还有，毛琴秀经营期间，有400多万元的款项去向不明，也应相应扣除。13、2007年1月16日、2007年7月17日、2008年10月24日、2008年10月28日借款凭证各1份，证明一马工具厂从2007年起就从银行贷款，经营情况较差。另证明，该贷款是经过多次转贷，最终于2008年10月用于补交毛琴秀经营期间虚开增值税专用发票、偷逃税款及由此被行政机关处以的税务罚款。二审第一次庭审中，上诉人申请证人张某甲出庭作证，证人张某甲陈述其与中捷钻镗床厂签债务豁免协议时，碰到马金龙、毛琴秀，因此相识，在马金龙与中捷钻镗床厂签订债务豁免协议时，毛琴秀在场，并未表示不同意，中捷钻镗床厂在债务豁免协议上签字的人叫荀伟。另外，中捷钻镗床厂、中捷公司、沈一机床厂都是沈阳机床股份有限公司的事业部。二审第二次庭审中，上诉人申请证人叶某出庭作证，证人张某乙陈述其代表泰兴市天星金属工艺厂去沈阳与中捷钻镗床厂签订债务豁免协议时，马金龙也是去与中捷钻镗床厂签订债务豁免协议。其先签，马金龙后签，马金龙与中捷钻镗床厂签协议时，毛琴秀也在场，没有提出反对意见。代表中捷钻镗床厂签字的人叫张海利。此次去沈阳，除了碰到毛琴秀、马金龙，还碰到张建红，签协议时，她也在场。上诉人认为两位证人的证言证明马金龙与中捷钻镗床厂签订债务豁免协议时，毛琴秀在场，且没有表示反对意见。
被上诉人对上诉人二审提交的证据发表意见如下：证据1不是新证据，超过了举证期限。该证据前8页是我写的，其他不是我写的。当时富门公司的事我是听马金龙说的，他说了我就在笔记本上写了一下。对证据2的真实性无异议，但罚的是一马工具厂的款，与我个人无关。证据3的收条、情况说明的真实性，我不知道。关于我买车的事，与本案无关。当初办厂时，我和马金龙去找费金华借过钱，但手续都是马金龙去和他办的。证据4不是证据，真实性不予认可，我女儿结婚与本案无关。关于证据5，上诉人提交的证据1中第9页不是我写的，一马工具厂的收款明细要以实际的财务账册为准。富门公司的事情，我后来才知道根本没有这事，是马金龙骗我的，所以我记的笔记不正确。应该以实际的财务账册为准。关于证据6，这些钱哪里能证明是一马工具厂的钱？即使是一马工具厂的钱，与本案无关。证据7不是新证据，在原审判决前就已经存在了，不予质证。关于机票，我去沈阳好多次，不止一次，我到沈阳去是谈业务的，不知道马金龙是去签豁免协议，如果是正常的，为何不记入财务帐册？对证据8的真实性无异议，但我去沈阳都是谈业务的，我去沈阳不能证明我就知道债务豁免的事。关于证据9，补交增值税是一马工具厂的责任，与我无关。处罚决定书处罚的也是一马工具厂，不是处罚被上诉人。关于虚开增值税发票，本来就是一马工具厂开的，应该追究马金龙的责任，是错案，我在申诉的。关于证据10，是我写的，这9000元是我归还李春利的借款，也无法证明这9000元是我从一马工具厂拿的，与本案无关。关于证据11，“2010.1.9硬中华5条、梦之兰壹箱、毛琴秀”这是我写的，其他内容不是我写的。不能证明我购买硬中华5条、梦之兰壹箱的钱是从一马工具厂拿的，与本案无关。关于证据12，内容我也看了，这是我当时随手记的，这么多年了，我记不清楚每一笔，与本案没有关系。关于富门公司的事，富门公司是我们正常的业务单位，也可以说是供货单位，从一马工具厂帐册上也可以看出，帐已经全部结清。说我收到什么承兑汇票，在原审已经质证过了，请问还要质证几次？再说，钱是马金龙管的，如果问去向，应该问马金龙。我知道的我已经回答了，我不知道的应该去问马金龙。关于证据13，贷款的事是有的。一马工具厂的老板是马金龙，不应该问我，应该问马金龙。贷款用途上明明写的是购材料，根本不是交罚款，对方明显是在伪造。证人张某甲说的不是事实，证人说对方签字是荀伟，但上诉人提供的协议上签字是张海利。证人说的有一点倒是事实，沈阳机床股份有限公司在2008年重组分成几个事业部，说明原审判决没有超出范围。证人叶某第一次庭审没有来，第二次庭审来肯定知道上次庭审的内容，肯定是在串供，不应被法院采信。我不认识这个证人，他的陈述是虚假的。证人说另外一个女的叫张建红，而上次来的是张某甲，他连人的名字都搞不清，明显是在弄虚作假，作伪证。
经审阅原审卷宗，2012年10月23日，一马工具厂、马金龙对中捷公司出具的一份对帐协议签字确认，在该份对帐协议中载明中捷公司系沈阳机床股份有限公司下属事业部。
2008年12月22日，一马工具厂与中捷公司签订债务重组协议，主要内容如下：一、中捷公司拖欠一马工具厂货款3214986.14元，一马工具厂同意对全部欠款打折88%，放弃债权12%，即中捷公司只需付一马工具厂货款2829187.7元。一马工具厂前期发票163270元未办完手续，待手续办完数据核清后按前期欠款执行88%。二、打折后的前期欠款2829187.7元中捷公司需于2008年12月31日前付给一马工具厂50万元，其余欠款2329187.7元从2009年1月开始付给一马工具厂，依次每月付50万元，付到2009年4月末共计200万元，5月30日前余额付清，取款凭公章领取。2008年12月31日，一马工具厂与中捷钻镗床厂签订债务豁免协议，主要内容如下：一、截至本协议签署日，中捷钻镗床厂对一马工具厂的债务总额为人民币3887998.72元，一马工具厂同意豁免上列债务中的25%，计人民币971999.68元。二、豁免完成（即本协议生效）后，中捷钻镗床厂对一马工具厂的债务总额变更为人民币2915999.04元，以上豁免不附带任何或有条件。三、中捷钻镗床厂在协议签署后于2009年2月28日前分两期向一马工具厂支付债务。其中：2009年1月25日前支付缩水后协议金额的50%（25%现金、25%承兑）；2009年2月28日前支付缩水后协议金额的50%（25%现金、25%承兑）。
二审审理中，上诉人一马工具厂、马金龙向本院提出重新鉴定申请，要求对毛琴秀经手的2007年9月22日至2008年12月31日期间以一马工具厂名义向沈阳机床股份有限公司提供工具的利润进行重新鉴定。理由如下：1、常州中南会计事务所有限公司出具的鉴定报告中利润计算互相矛盾，不合常理。2、鉴定超范围。3、鉴定中少算成本明显缺少证据支持。4、应扣除富门公司的销售收入约441万元。5、鉴定程序违法。根据《司法鉴定收费管理办法》第十五条、《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，鉴定费用应由毛琴秀直接预交给鉴定机构，而不能由法院代收代付，而原审判决却确定本案鉴定费由双方交给原审法院然后由原审法院转交给鉴定机构，明显违反法律规定。
二审经审理查明的其他事实与原审一致，本院依法予以确认。
以上事实有上诉人原审提交的债务重组协议、债务豁免协议、二审提交的重新鉴定申请书及二审听证询问笔录等证据予以佐证。
本院认为，一、原审对本案法律关系定性准确。虽然一马工具厂在毛琴秀、马金龙、归伟宏签订的合作协议上盖章，但从一马工具厂系马金龙为投资人的个人独资企业及协议的约定来看，一马工具厂系毛琴秀、马金龙、归伟宏履行合作协议过程中对外发生业务往来的载体，而非该合作协议的一方主体，因此，原审认定仅毛琴秀、马金龙、归伟宏三方之间形成个人合伙关系，符合实际情况。二、原审判决未超诉讼请求。1、从上诉人二审提供的证人证言及原审中的相关证据来看，沈阳机床股份有限公司与中捷钻镗床厂、中捷公司系关联公司，一马工具厂与中捷钻镗床厂、中捷公司业务往来所产生的利润应属于合作协议约定的利润范围。2、虽然三方签订合作协议是在2007年9月21日，但是，2006年9月三方已经合伙经营并以一马工具厂名义与沈阳机床股份有限公司发生业务往来，故自2006年9月至合作协议签订时亦属于毛琴秀主张的合作期间。三、从上诉人二审提供的证人证言及其他书证来看，马金龙与中捷钻镗床厂、中捷公司签订债务豁免协议、债务重组协议时，毛琴秀在场且未表示反对意见，另外，马金龙上述行为是执行合伙事务的行为，也是为了其他合伙人的利益，故马金龙对外免除债务对内亦对包括毛琴秀在内的其他合伙人产生法律约束力，毛琴秀应承担的部分在毛琴秀应分得的利润中应进行相应扣除。四、上诉人现提供的证据不足以证明一马工具厂收入中有约441万元的收入系富门公司与沈阳机床股份有限公司的销售收入，且与一马工具厂财务账册反映的实际情况相悖，故对其该主张，本院不予采信。五、关于马金龙主张的为毛琴秀垫付的5万元罚金，由于与本案不属于同一法律关系，马金龙可依法另案主张。六、对于上诉人第四、五点上诉理由，由于其未能提供有效证据予以证明，故对其要求在本案中进行抵销的主张，亦不予支持。七、关于诉讼时效，由于在合作协议中双方并未约定利润分配的期间，诉讼时效应从毛琴秀主张权利时起算，上诉人称应从2009年1月起算于法无据，故毛琴秀主张权利并未超过诉讼时效。八、结合上述认定，上诉人提出的重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，故对其该申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持常州市新北区人民法院（2012）新民初字第206号民事判决第二项；
二、撤销常州市新北区人民法院（2012）新民初字第206号民事判决第一项；
三、一马工具厂、马金龙于本判决生效之日起十日内支付毛琴秀合伙利润1529499.23元。
如果一马工具厂、马金龙未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26800元，由毛琴秀负担10404元，由一马工具厂、马金龙负担16396元（该款毛琴秀已预交，一马工具厂、马金龙负担部分于本判决生效之日起十日内直接向毛琴秀支付）。财产保全费5000元，由一马工具厂、马金龙负担（该款毛琴秀未预交，一马工具厂、马金龙于本判决生效之日起十日内直接向法院缴纳）。鉴定费18000元，由毛琴秀负担6000元，由一马工具厂、马金龙负担6000元（该款毛琴秀未预交，毛琴秀、一马工具厂、马金龙于本判决生效之日起十日内向常州中南会计师事务所有限公司支付）。二审案件受理费26800元，由一马工具厂、马金龙负担20612.5元，由毛琴秀负担6187.5元（该款一马工具厂、马金龙已预交，毛琴秀负担部分于本判决生效之日起十日内直接向一马工具厂、马金龙支付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 洋
代理审判员 刘岳庆
代理审判员 袁海燕
二〇一四年二月十日
书 记 员 熊水莲