广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）桂13民终1044号
上诉人（原审被告）：广西裕达工程有限公司，住所地来宾市桂中大道233号。
法定代理人：宁涛。
委托诉讼代理人：彭丹梅，广西天际律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韦凤美，女，1973年3月10日生，壮族，住广西来宾市兴宾区。
委托诉讼代理人：黄祖宝，广西明桂律师事务所律师。
原审第三人：谭冠祖，男，1973年11月13日生，壮族，住广西来宾市兴宾区。
上诉人广西裕达工程有限公司（以下简称裕达公司）因身体权纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初226号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
裕达公司上诉请求：撤销一审裁定，请求法院在查清本案事实的情况下，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审裁定认定事实错误。1、上诉人单纯把砌砖这一工种承包给第三人，其与第三人之间是承揽合同关系；2、第三人与被上诉人是合伙关系，对于上诉人而言，二人同为承包人，都依据各自完成的工程量来结算，故上诉人与被上诉人形成了承揽合同关系，而不是事实上的劳动关系；3、被上诉人的劳动工具也是其自己携带，工作时间不固定，可由其自己决定和控制；4、上诉人提交的结算单，是第三人作为代表与上诉人结算工程款，被上诉人等人按照所完成的工程量结算，一审裁定错误认为是第三人给被上诉人等发工资。二、一审裁定认定的法律关系前后矛盾。一审认定上诉人与第三人属于承包关系，被上诉人与第三人属于合伙关系，故上诉人与被上诉人也属于承包关系，认定上诉人与第三人、上诉人与被上诉人都存在事实上的劳动关系无法律依据。三、一审裁定所适用法律错误。《人力资源与社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条规定适用的对象是该组织或个人招用的劳动者，但被上诉人并不是第三人招用的劳动者，他们是合伙关系的承包人，双方是平等的，不存在管理与被管理的关系。
韦凤美向一审法院起诉请求：判决裕达公司赔偿原告误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、精神抚慰金共计145910元。
一审法院认定事实：来宾市裕达集团城南奇石商贸城是被告裕达公司承建的工程。2014年，裕达公司委托该公司施工主管谢某与第三人谭冠祖口头约定，将城南奇石商贸城A2-4﹟、5﹟楼的室内砌砖工程（墙体砌筑）承包给谭冠祖，并约定按150元／㎡结算，由其自行组织工人施工，施工期为2014年12月至2015年3月，砌砖的水泥原材料等由被告裕达公司提供，砌砖的劳动工具（桶、砌砖刀等）由谭冠祖自行携带，工程款由裕达公司与谭冠祖结算，并由谭冠祖按工人工种支付工资。后谭冠祖与原告在内的30名工友到现场砌砖，经谭冠祖与施工工友口头协商决定砌砖工按95元／㎡结算，小工按55／㎡结算，砌砖工的工作范围主要是室内砌砖，小工的工作范围是将砌砖所需水泥运送给砌砖工，并清理现场垃圾等。原告韦凤美的工作系砌砖工，第三人谭冠祖的工作系小工。2014年12月30日，原告到奇石商贸城施工现场站在梯子上砌砖时，右腿踩空从梯子上摔下受伤，被告裕达公司总工谢某将原告送至来宾市人民医院住院治疗，经诊断原告右桡骨远端骨折、右腕软组织裂伤、右小腿软组织挫檫伤。后医院对原告行骨折切开复位内固定术，原告于2015年2月3日出院，住院35天，出院医嘱：定期复查X线、骨折愈合后返院取出内固定物、住院期间留陪人员贰名、全休贰周。住院期间的医疗费被告裕达公司已付清。2015年6月5日，原告委托柳州市金鼎司法鉴定所对其伤残进行鉴定，同年6月17日，经该所出具鉴定意见书认定：原告韦凤美本次损失所致右桡骨远端骨折的伤残程度评定为九级伤残；原告韦凤美右桡骨远端骨折内固定物取出术后期医疗费用约8000元。原告支出鉴定费1300元。庭审中，原告增加诉讼标的，要求增加鉴定费1300元。另查，原告韦凤美与姚尚展于1995年11月2日登记结婚，两人系夫妻关系。原告韦凤美与姚尚展现居住地为来宾市兴宾区城厢乡泗贯新村119号，双方从2012年至今均在该地址居住，并交纳相关电费。2015年6月至8月期间，被告裕达公司委托其员工张飞通过汇款方式支付给4﹟楼砌砖工谭冠祖、黎爱优、覃世祯、黄成、韦泽机、潘国荣、韦忠贤、覃凤、韦昌华、覃学院、黎爱妹、马银锁、韦秋妍、李宏富、马玉秀工资。谭冠祖以发工人工资为由于2015年7月至11月向被告裕达公司借钱，2015年7月16日借支20000元、2015年8月13日借支50000元、2015年8月28日借支100000元、2015年10月21日借支200000元、2015年11月26日谭高雪以施工组谭冠祖的名义借支30000元。以上借款第三人谭冠祖均出具借支单确认，并承诺以上款项在进度款（结算款）中扣除。2016年2月，被告裕达公司出具《4﹟、5﹟楼及地下室砌砖施工班组（谭冠祖）结算单》记载：第三人谭冠祖做的工程为4﹟、5﹟楼及地下室墙体砌筑（按墙体体积包干、首层至33层）、4﹟、5﹟楼楼层垃圾清理等工作，总价款为1409344元。
再查，庭审中被告裕达公司提供证人杨某、谢某证实裕达公司将室内砌砖的工作承包给谭冠祖，并与谭冠祖按照工程量即每平方米150元进行结算，劳动工具都是谭冠祖自行携带，裕达公司不提供劳动工具，且没有规定每天上下班时间，只是规定工期，谭冠祖砌砖时被告裕达公司不在现场指挥、管理。但裕达公司为了安全生产，都有口头告知安全事项，且给施工人员发放安全帽、进行必要的安全教育工作。每天公司都派人在施工现场巡逻。原来砌砖的工程款是公司与被告谭冠祖结算的，但后来上面领导要求我们就按照谭冠祖提供的结算清单与每位施工者进行结算。
一审法院认为，第三人谭冠祖所承包的室内砌砖工程又称墙体砌筑工程是建筑工程中主要施工部分，也是构成建筑主体结构的重要组成部分，墙体砌筑工程的施工者的技术直接影响到整个建筑物的质量，因此从事墙体砌筑的施工人或者承包人应当具备相应的建筑资质。但根据法律相关规定“建设主体结构的施工必须由承包人自行完成”，被告裕达公司作为建筑公司明知墙体砌筑属于建设主体结构工程必须自行完成还将该工程发包给没有建筑资质且没有用工主体资格的第三人谭冠祖承包，因此被告裕达公司的发包行为属于违法分包行为，其与谭冠祖的分包行为无效。谭冠祖承接了墙体砌筑工程后，招用包括原告韦凤美在内的30名工友进行施工，在施工过程中谭冠祖与原告在内的共计30名工友根据自身从事工种及完成的工程量获取劳动报酬，符合个人合伙的法律特征，故谭冠祖、原告及其他工友之间形成了合伙关系。由于谭冠祖与被告裕达公司的承包行为无效，且根据被告裕达公司提供的其公司通过中国工商银行将工资支付给4﹟室内砌砖施工者的转账凭证、《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定。本院认定，被告裕达公司与谭冠祖形成了事实上的劳动关系，而原告系谭冠祖招用的，且与谭冠祖属于合伙关系，故原告韦凤美与被告裕达公司亦形成了事实上的劳动关系。原告韦凤美于2014年12月30日在被告裕达工程承建的奇石商贸城工地施工时摔下受伤，属于在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的情形，因此原告韦凤美的伤害属于工伤，该案属于劳动争议范畴。根据《劳动合同法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”据此，劳动仲裁是人民法院审理劳动争议案件的前置程序，原告韦凤美应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对裁决不服的，方可向人民法院起诉。但本案中原告韦凤美在未对其损伤是否属工伤进行认定，也没有进行劳动仲裁情况下，即以身体权为由向本院起诉，要求被告裕达公司赔偿其因伤造成的损失，不符合法律规定的起诉条件。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、根据《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条、《中华人民共和国劳动合同法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条之规定，裁定：驳回原告韦凤美的起诉。
本院认为，《中华人民共和民事诉讼法》第一百一十九条规定：“?起诉必须符合下列条件：（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”，《中华人民共和国劳动合同法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”。本案中，被上诉人裕达公司将属于建设主体结构工程的墙体砌筑工程发包给没有建筑资质及用工主体资格的第三人谭冠祖承包，属于违法分包，该分包行为无效。第三人谭冠祖承接了墙体砌筑工程后，与被上诉人韦凤美在内的30名工友一起进行施工，并根据自身从事工种及完成的工程量获取劳动报酬，第三人谭冠祖、被上诉人韦凤美及其他工友之间形成了合伙关系。由于上诉人裕达公司的分包行为无效，且根据裕达公司提供的其公司通过中国工商银行将工资支付给4﹟室内砌砖施工者的转账凭证，上诉人裕达公司与第三人谭冠祖形成了事实上的劳动关系。因被上诉人韦凤美系第三人谭冠祖招用的，且与第三人谭冠祖属于合伙关系，故被上诉人韦凤美与上诉人裕达公司亦形成了事实上的劳动关系。现被上诉人韦凤美在上诉人裕达公司承建的奇石商贸城工地施工时摔下受伤，属于在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的情形，该案属于劳动争议范畴。根据上述法律规定，劳动仲裁是人民法院审理劳动争议案件的前置程序，现被上诉人韦凤美未经劳动仲裁，即起诉上诉人裕达公司要求赔偿其因伤造成的损失，不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围。综上，广西裕达工程有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭庆欢
审 判 员 朱 华
代理审判员 韦丽芬
二〇一六年十一月三日
书 记 员 谢 珍
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。