黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黑监民再字第86号
申请再审人（一审原告、原再审被申请人、二审上诉人）：张炳裕，男，1969年6月8日出生，台湾地区台中市人。
委托代理人：储宁宇，上海丁纪铁律师事务所律师。
被申请人（一审被告、原再审申请人、二审被上诉人）：合和国际集团发展有限公司。住所地：香港特别行政区湾仔轩尼诗道***号华创大厦**楼****室。
法定代表人：徐博文，该公司董事。
委托代理人：高照宇，上海市宏仑宇君律师事务所律师。
申请再审人张炳裕因与被申请人合和国际集团发展有限公司（下称合和公司）股权转让及商品房委托代理销售纠纷一案，不服本院（2012）黑涉港商终字第1号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年4月25日作出（2013）民申字第437号民事裁定，指令本院再�本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人张炳裕的委托代理人储宁宇，被申请人合和公司的委托代理人高照宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年3月16日，一审原告张炳裕诉至齐齐哈尔市中级人民法院称，2008年2月10日，张炳裕与合和公司签订了一份《合作协议》，协议第三条约定合和公司出资人民币4000万元，购买黑龙江海昌生物技术有限公司（下称海昌公司）和乳山欣业联科技园开发有限公司（下称乳山公司）各10％股权。合和公司应于2008年5月1O日前付清全部款项，其中2008年3月1日前支付1000万元。协议第4条约定，合和公司负责包销乳山公司住宅项目，并且应在取得第一期预售许可证之前设立或指定有资质的房地产经纪公司履行包销条款。合同签订后，合和公司仅于2008年2月25日支付了300万元，其余款项经张炳裕多次催促，合和公司均拒不支付。同时住宅项目于2008年9月9日取得第一期预售许可证，合和公司也没有设立或指定有资质的房地产经纪公司履行包销条款。协议书第6.1条约定“如果乙方未能按照本协议约定的期限支付转让资金的，乙方构成违约，乙方应该按照未到位的资金每天千分之五的比例支付违约金，如果超过本协议约定的期限6个月资金仍未全部到位的，本协议自动解除，甲方应将乙方已经到位的资金扣除违约金后返还乙方，如果已经到位资金不足以支付违约金的，甲方有权继续向乙方追偿。”因此《合作协议》已经于2008年11月10日自动解除，合和公司应支付违约金人民币3575万元，扣除合和公司已经支付的300万元，合和公司还应支付违约金3275万元。协议书第6.5条约定“如果乙方未能在取得第一期预售许可证之前设立或指定有资质的房地产经纪公司履行包销条款的，乙�构成违约。甲方有权解除本协议包销条款，协议解除后乙方应无条件清场并按照尚未完成销售金额（总销售金额按照人民币5.6亿元计算）的百分之二支付违约金。同时乙方应返还甲方合同、印鉴、文件、资料等全部物品，负责遣散所有销售人员并做好已销售房屋的衔接事项。”合和公司还应支付不能履行包销条款的违约金人民币112O万元。合和公司的上述违约行为，造成海昌公司因不能投入资金而无法正常投产，该公司实际投产比预计时间推迟了半年以上，使得市场情况发生了变化而使该公司和张炳裕遭受了严重的经济损失。合和公司的违约行为还造成乳山公司住宅项目实际开始销售的时间推迟了2个多月，在此期间房价下挫，住宅实际销售价格远远低于包销合同约定的价格，也使得张炳裕遭受了严重的经济损失，合和公司根据协议应当承担违约责任。综上，请求法�判令合和公司支付违约金人民币4395万元并承担本案全部诉讼费用。
原告张炳裕为证明其上述主张，向一审法院提交了下列证据：证据一、合作协议；证据二、乳山公司股东会决议；证据三、乳山公司、乳山欣业联建设开发有限公司（下称乳山建设公司）承诺函、萨摩亚海伦生物技术有限公司（下称萨摩亚海伦公司）授权书；证据四、海昌公司营业执照、章程、验资报告；证据五、乳山公司、乳山建设公司批准证书、营业执照、章程、验资报告；证据六、原告催款函件；证据七、乳山建设公司全套选址意见书、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、开发经营权证明和预售许可证；证据八、原告催促履行包销义务的函件；证据九、原告解除合作协议的函；证据十、住宅小区付款明细表；证据十一、乳山公司股东会决议。
一审被告合和公司辩称，合和公司对张炳裕所诉事实和提交的证据无异议，但合和公司没有如期履行合同是因为资金没有如期到位，合和公司也有诚意继续履行合同，违约金方面过高，希望能够得到对方的谅解，由合和公司继续履行包销协议，用来弥补给对方造成的损失。
齐齐哈尔市中级人民法院一审查明，2008年2月10日，张炳裕与合和公司签订了一份《合作协议》，协议第3条约定合和公司出资人民币4000万元，购买海昌公司和乳山公司各10％股权。合和公司应于2008年5月10日前付清全部款项，其中2008年3月1日前支付1000万元。协议第4条约定，合和公司负责包销乳山公司住宅项目，并且应在取得第一期预售许可证之前设立或指定有资质的房地产经纪公司履行包销条款。协议书第6.1条约定“如果乙方（合和公司）未能按照本协议约定的期限支付转让资金的，乙方构成违约，乙方应该按照未到位的资金每天千分之五的比例支付违约金，如果超过本协议约定的期限6个月资金仍未全部到位的，本协议自动解除，甲方（张炳裕）应将乙方已经到位的资金扣除违约金后返还乙方，如果已经到位资金不足以支付违约金的，甲方有权继续向乙方追偿。”协议书第6.5条约定“如果乙方未能在取得第一期预售许可证之前设立或指定有资质的房地产经纪公司履行包销条款的，乙方构成违约。甲方有权解除本协议包销条款，协议解除后乙方应无条件清场并按照尚未完成销售金额（总销售金额按照人民币5.6亿元计算）的百分之二支付违约金。同时乙方应返还甲方合同、印鉴、文件、资料等全部物品，负责遣散所有销售人员并做好已销售房屋的衔接事项。”合同签订后，合和公司仅于2008年2月25日支付了300万元，其余款项经张炳裕多次催促，合和公司均拒不支付。同时住宅项目于2008年9月9日取得第一期预售许可证，合和公司也没有设立或指定有资质的房地产经纪公司履行包销条款。合和公司的上述违约行为，在市场情况发生了变化后，使张炳裕的合同利益遭受了损害。按照双方协议的约定，合和公司在违反协议书第6.1条约定时，应支付给张炳裕违约金人民币3275万元（已扣除已经支付的300万元）。合和公司违反协议书第6.5条约定时，应支付不能履行包销条款的违约金人民币1120万元。
另查明，乳山公司是2007年4月20日经批准成立的外商投资企业，现任股东为张炳裕和刘志富，其中张炳裕持有公司93.9％的股份，刘志富持有公司6.1％的股份。对于张炳裕向合和公司转让股份一事，刘志富已在股东会上书面放弃优先购买权。海昌公司是萨摩亚海伦公司在我国设立的外国法人独资企业，公司住所地在�龙江省克东县宝泉镇平安村，萨摩亚海伦公司对张炳裕转让该公司持有的海昌公司10％的股权表示认可，同时将协议中涉及的权利一并转让给张炳裕行使。乳山建设公司是乳山公司投资设立的全资子公司，该公司经批准取得了乳山市海郡小区住宅楼及商业公建项目开发建设权，并进行了实施，取得了相关商品房的预售许可证。乳山建设公司对张炳裕签订的包销协议向合和公司表示认可，亦将协议中涉及的权利一并转让给张炳裕。
齐齐哈尔市中级人民法院一审认为，双方当事人签订的股权转让协议及商品房包销协议，属双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。合和公司在协议签订后，没有如约履行协议，在张炳裕的催告下，仍未履行协议，构成根本违约。现张炳裕明确表示与合和公司的协议已解除，同时以协议明确约定的违约金�付条款要求合和公司承担违约责任，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，应予支持。合和公司主张违约金过高，但未向法庭提供违约金过分高于守约方张炳裕实际损失的证据，故对合和公司的抗辩理由，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第二百三十五条之规定，于2009年6月4日作出（2009）齐民外初字第1号民事判决：合和公司于本判决生效后立即向张炳裕支付违约金人民币4395万元。案件受理费261550元，由合和公司负担。一审判决送达后，双方当事人均未在法定期间提出上诉请求。
一审判决发生法律效力后，张炳裕向一审法院申请执行。在执行程序中，一审法院查封了合和公司在青岛希尔景园开发有限公司的股权及其他股权转让款。合和公司董事徐博文遂于2010�3月19日向本院提出再审申请称，1、张雪娟只是合和公司的名义股东，2005年已离开合和公司。徐博文作为合和公司的董事、大股东及公司所有员工，既不认识张炳裕，也不知道张雪娟私自以合和公司名义与张炳裕签订《合作协议》，张雪娟在《合作协议》上加盖的公章不是合和公司的公章，系张雪娟未经合和公司许可私刻。张雪娟在原审提供错误的合和公司章程翻译件，骗取对外签订协议及进行诉讼的资格，将“董事局的权利”故意错误翻译为“董事”的权利，骗取了其个人对外签约和进行诉讼的权利。2、张雪娟与张炳裕签订《合作协议》的实质是将海昌公司及乳山公司各10％的股权转让给合和公司，由合和公司包销乳山公司全资子公司乳山建设公司开发的楼盘。张炳裕未获得萨摩亚海伦公司的合法授权或者追认，其代理行为无效。即使其作为萨摩亚海伦公司的代�人，也无权代替萨摩亚海伦公司起诉。海昌公司是一家外商独资企业，它的独资股东是萨摩亚海伦公司，并非张炳裕。张炳裕提供给法院的所谓“萨摩亚海伦公司对张炳裕转让该公司持有的海昌公司10％的股权表示认可，同时将协议中涉及的权利一并转让给张炳裕行使”的函件，没有公证认证，不符合法律规定，加盖的公章是海昌公司的公章，不是萨摩亚海伦公司的公章，签署人是海昌公司的法定代表人蔡国田，不是萨摩亚海伦公司的法定代表人蔡国洲，原审法院采信该函件错误。张炳裕的代理行为未获得被代理人萨摩亚海伦公司的授权或者追认，属于无效行为。张炳裕提供了乳山公司“股东会决议”，即2008年2月12日的“股东会决议”称同意张炳裕将名下10％乳山公司股权转让给合和公司，股东刘志富放弃优先购买权。2009年2月24日的“股东会决议”称同意张炳裕�诉合和公司并由张炳裕享有和承担诉讼权利义务。可是，乳山公司是一家外商独资企业，根据外商企业法及公司章程，该公司并无“股东会”这个机构，只有董事会作为公司权利机构，该董事会由三人组成，分别是于洋、刘志富和张炳裕。上述所谓股东会决议上也没有公司董事于洋签名，故这两份股东会决议无效，未经公司合法程序召开董事会批准，张炳裕无权签署合作协议并出让股权。《合作协议》未经审批机关批准，根据中国外商投资企业的法律及相关司法解释规定，对于外商独资企业的股权转让应经审批机关批准，当事人在一审期间得到有关部门的同意批复可以认定该股权转让协议生效。但张炳裕未提供萨摩亚海伦公司及张炳裕本人经政府部门批准其转让海昌公司和乳山公司各10％的股权的批复，也未办理工商变更登记。在此情形下，该股权转让协议尚未生�。张炳裕、张雪娟未提供付款300万元银行转账或者现金支付的证据。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法再审。
被申请人张炳裕辩称，1、徐博文以合和公司名义申请再审程序违法，其委托的代理人也没有代理权。2、徐博文称“本案是张炳裕和张雪娟恶意串通制造的假案”，是对张炳裕的诬陷。徐博文以合和公司名义提起的再审请求，在程序上是违法的，同时其所依据的理由也不能成立。其申请再审应予驳回。
本院经审查认为，合和公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款（二）、（六）项规定的情形，于2010年12月13日作出（2009）黑民申二字第727号民事裁定，指令齐齐哈尔市中级人民法院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。
齐齐哈尔市中级人民法院再审中，张炳裕为证明自己的主张，除在原审提交的十一份证据外，另补充了七份证据，即证据1、台湾台北地方检察署98年度侦字第22053号《检察官不起诉处分书》；证据2、上海外国语大学上外翻译总公司章程翻译件；证据3、合和公司与青岛渤海湾集团有限公司转让青岛希尔景园开发有限公司签订的《股权转让协议》及相关文件；证据4、青岛市城阳区法院（2009）城商初字第1449号判决书；证据5、海昌公司董事委派书等文件；证据6、乳山公司、乳山建设公司的章程修改案；证据7、台湾台北地方法院检察署99年度侦字第15774号《检察官起诉书》。
合和公司董事徐博文为证明其主张，亦提交了四组证据。第一组证据：法律意见书、香港公司法中英文本；第二组证据：授权委托书以及香港法院判决；第三组证据：海昌公司工商档案；第四组证据：两家乳山公司的工商档案。
双方提交的证据主要针对张雪娟及张炳裕是否有权签约及是否有资格参加本案诉讼进行证明，庭审中，对彼此提交证据的真实性、合法性及关联性均分别提出异议。
齐齐哈尔市中级人民法院再审查明，张炳裕系台湾台中市人，2004年经批准在山东省乳山市设立乳山公司，2007年领取营业执照，股东二人，张炳裕持股93.9％。其全资子公司乳山建设公司于2008年在乳山市银滩开发区取得小区住宅项目开发权。萨摩亚海伦公司系外国企业，其在中国独资设立了海昌公司，地址在黑龙江省克东县。合和公司是在香港注册的企业，股东徐博文、张雪娟二人，均为台湾台北人。2008年2月10日，以张炳裕为甲方，张雪娟代表合和公司为乙方，在黑龙江省齐齐哈尔市克东县签订了《合作协议》，双方约定如产生争议由合同签订地人民法院管辖，该协议上加盖了合和公司的公章。原审诉讼中，张雪娟向法院提交了合和公司章程翻译件（部分），其中将“powersofdirectors”译为“董事的权利”，译文第18条规定：“在不影响现行细则赋予董事的一般权利及本章程细则赋予董事其他权利的原则下，公司现明确地声明董事有下列权利：（10）以公司名义及代表公司，按董事认为有利于公司，就下列事项或其他达到公司目标的事宜，进行协商、订立合约、撤销及更改合约，签署及执行有关的行动、文件及事宜”；再审过程中，徐博文向本院提交的合和公司章程翻译件中，将该词译为“董事局的权利”，译文第18条规定：“除第17条所述的一般权利以及其他章节所授与的权利，董事局亦拥有以下的权利：（j）以公司的名义代表公司在认为对上述事项有利、有关或为公司利益进行谈判、订立、解除、修改以及履行合同等”。张炳裕称合和公司已支付人民币300万元，�未提交收款的相关凭证；合和公司董事徐博文否认付款300万元的事实，并坚持其申请再审的理由及观点。其他事实与原审认定的事实一致。
齐齐哈尔市中级人民法院再审认为，本案争议的焦点是：1、张雪娟是否有权代表合和公司对外签订合同及是否有资格参加诉讼活动；2、张炳裕是否有权代表萨摩亚海伦公司签订关于海昌公司10％的股权转让合同及是否有资格以自己的名义提起诉讼：3、《合作协议》的效力；4、合和公司是否部分履行了合同，是否已向张炳裕支付300万元人民币。
关于焦点1，合和公司在注册时并未登记法定代表人，亦未明确两个股东谁有权代表公司对外行使民事权利。张雪娟与徐博文向法院提交的公司章程翻译件均存在瑕疵，关于公司章程第18条中的“directors”一词应翻译为“董事会”或者是“董事”译文不一，不予确认。本�中，张雪娟代表合和公司与张炳裕签订的合同上加盖了合和公司的公章，虽然徐博文在申请再审的理由中主张公章系张雪娟私刻，但并未提交相关证据佐证，因此应视为张雪娟的行为系代表合和公司的职务行为，合同的权利义务应由合和公司享有或承担。至于其签订协议的行为是否经合和公司董事会同意或者批准，是其内部责任追究问题，对外不能对抗合同相对人。根据合同相对性原则，作为合同的一方当事人，其有权参加诉讼，且在原审诉讼过程中，张炳裕未对张雪娟代表合和公司参加诉讼的主体资格提出异议。
关于焦点2，张炳裕与张雪娟签订的合同可能产生两种结果：一种结果是合同效力待定；另一种结果是合同已经成立，法律规定需经有关部门审批的，经审查批准后合同生效。张炳裕在原审及本院再审过程中向本院提交的证据证明，其签订合同后，已取得合同项下相应权利的代理处分权，虽然萨摩亚海伦公司的授权文书存在缺乏认证等程序上的瑕疵，但该抗辩权利属于萨摩亚海伦公司。作为合同相对方合和公司的权利是可以在法定期限内催告被代理人予以追认，或者行使撤销权。因此，合和公司无权质疑张炳裕签署合同的权利。关于张炳裕的诉讼主体问题，一审法院再审认为其作为合同的一方当事人，根据合同相对性原则，其有权提起诉讼。
关于焦点3，张炳裕与合和公司签订的《合作协议》包含股权转让及商品房包销两部分内容。根据《中华人民共和国外资企业法实施细则》第22条规定“外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续”及中国的审判实践，外商投资企业的股权转让合同，应当报经有关审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结�当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效。本案中《合作协议》涉及海昌公司及乳山公司各1O％的股权转让问题，而该二公司均为外资企业，截至本案再审法庭辩论终结前，双方均未提交该协议经有关审批机关批准的法律文件，且张炳裕主张协议已解除，故该《合作协议》中股权转让条款尚未生效，而股权转让是商品房包销的前提，该部分未生效，商品房包销条款自然亦未生效。合同未生效即不存在违约，故张炳裕的诉讼请求无法律根据。
关于焦点4，张炳裕称因该合同未履行使其遭受严重的经济损失，但未能提交关于其损失具体数额的相关证据，亦未主张赔偿其经济损失，只是请求合和公司承担违约责任。其自认合和公司已按《合作协议》约定向其支付300万元人民币，虽未提交关于收取300万元人民币的凭证，因其自认，且张雪娟认同�应予认定。合和公司代表人徐博文否认已付300万元人民币的事实，且并不主张返还该款，故认定该款不损害合和公司的利益。
综上，张雪娟有权代表合和公司签订协议并代表公司参加本案诉讼。张炳裕在本案中具备诉讼主体资格。可认定张炳裕已收到合和公司300万元人民币。本案的的关键问题是张炳裕与张雪娟代表合和公司签订的《合作协议》的效力问题，因该问题关系到张炳裕的诉讼主张能否得到支持。前述关于焦点1、2、3阐述已明确，张炳裕与合和公司所签订的《合作协议》虽成立，但未经有权审查批准机关审批，协议未生效，张炳裕依据未生效的协议请求合和公司支付违约金，其诉讼主张无法律根据。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，于2012年4月26日作出�2011）齐民外再初字第1号民事判决：一、撤销本院（2009）齐民外初字第1号民事判决；二、驳回张炳裕的诉讼请求。一审案件受理费261550元由张炳裕负担。
张炳裕不服再审判决，向本院提起上诉称，原审法院再审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，《合作协议》不是股权转让协议，而是包括股权转让内容和包销内容在内的整体合作协议，一经签署即发生法律效力，并不需要经过审批，仅仅是其中涉及股权转让的内容需待审批后生效，但这并不会对《合作协议》的效力产生影响。其次，股权转让是附前置条件的，由于合和公司没有付清首期款1000万元，股权转让的前置条件未成就。因此，张炳裕不需要与合和公司签订股权转让协议，也无需就此进行报批。假使《合作协议》为股权转让协议，因合和公司已以行动明确表明不履行合同义务，根据法律规定，张炳裕可以在履行期限届满前要求合和公司承担违约责任，不受是否办理报批的限制。第三，即使《合作协议》是股权转让协议，原审法院再审判决将合同成立未生效认定为合同无效，亦是错误的。《合作协议》中除股权转让内容外还包括商品房包销条款，其与股权转让内容是并列关系，商品房包销不需要办理审批，即使股权转让条款是无效条款，也不会影响商品房包销条款的效力。综上，请求撤销原审法院再审判决，支持其诉讼请求，一、二审诉讼费用由合和公司承担。
被上诉人合和公司辩称，张雪娟无权代表合和公司对外签订合同和参加诉讼，张雪娟既不是合和公司的法定代表人，也未取得合和公司的授权，其私刻合和公司的公章与张炳裕签订涉案合同，该合同的权利义务不应由合和公司承担。张炳裕未尽到应有的审查义务，难以认定其具有善意�张雪娟的行为不能构成表见代理。合和公司对《合作协议》的签署、履行、原审诉讼一无所知，未就其签订、履行做过任何工作或支付过任何款项。张炳裕称合和公司于2008年2月25日支付了300万元履行款，但其从未提供合和公司付款的银行转账或现金支付的任何证据材料。上述诸多疑点，不能排除张雪娟与张炳裕二人恶意串通，共同侵害合和公司权益的嫌疑。张炳裕无权代表萨摩亚海伦公司签订关于海昌公司的股权让转合同及以其本人名义参加诉讼。张炳裕的代理行为自始至终未获得萨摩亚海伦公司的授权或追认，属于无效行为。对于涉案合同约定的海昌公司转让股权部分，合同一方当事人是萨摩亚海伦公司，对于房地产包销部分，合同一方当事人是乳山公司，张炳裕即使获得上述两家公司的授权或追认，也只能是上述两家公司的代理人，涉案合同的权利义务应由�代理人萨摩亚海伦公司和乳山公司承担，张炳裕无权以本人名义提起本案诉讼。本案《合作协议》涉及外商投资企业股权转让和商品房包销两部分内容，外商投资企业股权转让需要政府有关部门审批，而未经报批引入境外资金进入大陆从事房地产行业亦违反法律的限制性规定，因此该包销条款即使成立也尚未生效。故张炳裕起诉合和公司股权转让及房地产包销合同违约的事实与理由均不成立，请求依法驳回张炳裕的上诉请求。
本院二审中，张炳裕未举示新的证据。
合和公司为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据一、上海上外翻译总公司出具的合和公司《公司章程》的中文翻译文本和上海上外翻译总公司于2012年6月12开具的《上海市地方税务局通用机打发票》，意在证明合和公司《公司章程》中的“Directors”英文译文应为“董事会�，《公司章程》中第18条规定的各项权利是董事会的集体权力，而非董事个人的权力。
证据二、香港特别行政区高等法院原讼法庭高院杂项案件2009年第2313号命令，意在证明合和公司对外签署合同或出庭应诉的权利属于董事会的权力，而并非董事个人权力，张雪娟无权代理合和公司参加齐齐哈尔中院（2009）齐民外初字第1号民事案件的诉讼活动。
证据三、律师对上海金泰房地产咨询有限公司总经理李佳薇的调查笔录，意在证明合和公司的公章等印鉴自公司成立时起一直保存在上海金泰房地产咨询有限公司的保险柜里，从未用于其他项目，也从未交付给张雪娟。
经庭审质证，张炳裕对证据一、证据二的真实性没有异议，但提出其在一审法院再审中，曾提交了上海上外翻译总公司对合和公司《公司章程》的翻译件，该件中对“Directors”的中文译文为“董事”，与此次译文“董事会”矛盾，对证据一不应认定。证据二仅为香港高等法院原讼传票，属于起诉状性质，而非判决书，亦不具有证明效力。对证据三的真实性有异议，认为证人李佳薇在合和公司没有任何职务，且与徐博文存在利害关系，其证言不应采信。
本院二审对上述证据审核认为，张炳裕虽对证据一的真实性没有异议，但对其译文内容有异议，且张炳裕在原再审诉讼中亦提供了同一翻译公司对该公司章程所作出的不同译本。在张炳裕及合和公司对对方提交的公司章程译文均有异议的情形下，对该章程中“PowersofDirectors”一词译文不一致的问题，本院应对照合和公司章程原文及译文并全面考量该章程整体内容，结合日常经验法则予以认定。首先，英文“director”一词在涉及“公司设立、运营”等相关内容中通常的中文含义为“董事”�而其复数形式“directors”则应结合上下文内容作出翻译，可译为“董事们”、“所有董事”，亦可指“董事之集体”或“董事会”。其次，合和公司系依据香港特别行政区法律注册成立的私人股份有限公司，《香港公司条例（第32章）》将“director”一词解释为“董事，包括以任何职称担任董事职位的人”，而根据该《条例》规定的私人股份有限公司组织章程范本中，“PowersofDirectors”一词的通译为“董事会的权力”。在合和公司章程对上述词语的文意未有特别约定或另有所指的情形下，应采纳对该词语的一般解释及通译译文。再次，结合合和公司《公司章程》的整体内容，该章程第4条关于“股权转让”的规定的内容为“thedirectors”完全有权决定并在无须说明任何理由的情况下，拒绝任何股权转让的登记，无论转让价款是否全额给付。一般而言，董事会是代表公司�使经营决策权的常设机构，并按照全体董事，即“董事们”，依据各自具有的表决权进行决策。而转让股权是公司股东依照法律及公司章程规定所享有的权利，对股东转让股权拒绝登记的权力应属董事会而绝非可归于董事个人。因此，此处“thedirectors”应译为“董事会”。该章程第8条关于董事会会议法定人数的规定中称，除非经“thedirectors”另行决定，否则“aDirctors\'Meeting”的法定人数应为两人……。在公司章程中，“aDirctors\'Meeting”应指“董事会会议”，而董事会会议法定人数的临时决定权应由董事会行使亦非董事个人。另据该章程第13条规定，“thedirectors”有权在任何时间并不定期地任命额外董事。额外董事的任命权无疑不应属董事个人而应归属董事会。此外，该章程中关于印章及支票的保管、利润分配等规定的内容中对“thedirectors”一词的使用均应译为“董事会”。而该章程有关表述“董事”的内容时，基本上使用的词是单数的“adirector”或“thedirector”，而非“thedirectors”。就本案争议的公司章程第18条所规定的内容而言，其各项权力亦应由董事会行使更符合公司运营常理及一般商业惯例。由此可见，“directors”一词在该《公司章程》中译为“董事会”更符合用语本意及行文一致，将“PowersofDirectors”译为“董事会的权力”更为准确。张炳裕提交的合和公司章程译文中，将“directors”直译为“董事们”，割裂了该用词与语境的关系，不够准确，而该译文将“PowersofDirectors”译为“董事的权力”则显属不当，本院不予采纳。关于证据二，确如张炳裕所述，为香港特别行政区高等法院原讼法庭发出的原诉传票，而非具有执行效力的裁判文书，仅能证明香港特别行政区高等法院受理了徐博文对张雪娟提起的诉讼申请，本院对该证据不予采信。关于证据三，张炳裕虽以证人李佳薇与合和公司董事徐博文存在利害关系为由，对其证言的真实性提出异议，但并没有提供其他证据予以反驳。结合合和公司《公司章程》，其在第19条作出了“公司印章由公司董事会负责保管，未经授权不得使用”等规定，可见在合和公司董事会未予授权的情形下，该公司印鉴不能移至董事个人手中，尤其是不能由董事个人持有代表公司订立合同。因此，无论涉案《合作协议》尾部所盖标有合和公司字样印鉴是否确属合和公司，均没有证据表明张雪娟持有并加盖合和公司印鉴得到合和公司授权，故本院对合和公司举示的证据三予以采信。
本院二审查明，张炳裕、张雪娟、徐博文均为台湾地区居民。2004年3月4日，徐博文、张雪娟为投资青岛希尔景园区项目，共同出资1000万元在香港注�成立合和公司，徐博文、张雪娟分别占有60%、40%的股份。乳山公司系于2004年经山东省人民政府批准，由张炳裕与刘志富共同出资成立，张炳裕持有该公司93.9%的股份，刘志富持有该公司6.1%的股份。2005年10月27日该公司修改公司章程，法定代表人由史雱毓变更为张炳裕。乳山建设公司于2007年4月20日成立，是乳山公司投资设立的全资子公司，法定代表人为张炳裕。该公司于2008年取得了乳山市海郡小区住宅楼及商业公建项目开发建设权，并开始开发建设。萨摩亚海伦公司系外国企业，其在中国独资成立了海昌公司，法定代表人为蔡国田。
在本案原审诉讼中（2009年齐齐哈尔市中级人民法院一审诉讼，下同），张炳裕向原审法院提交了标有“二零零八年二月十日张炳裕先生（作为甲方）和合和公司（作为乙方）”的《合作协议》，该协议主要内容�：合和公司出资人民币4000万元，购买海昌公司和乳山公司各10%的股权，该款应于2008年5月10日前付清，其中，2008年3月1日前付1000万元；合和公司负责包销乳山建设公司住宅项目，并且应在取得第一期预售许可证之前设立或指定有资质的房地产经纪公司履行包销条款；如果合和公司未能按照协议约定的期限支付转让资金的，合和公司构成违约，对未到位的资金按日千分之五支付违约金；如果超过协议约定期限6个月仍未全部到位的，协议自动解除，张炳裕将已经到位的资金扣除违约金后返还合和公司；如果已经到位资金不足以支付违约金的，张炳裕有权继续向合和公司追偿；如果合和公司未能在取得第一期预售许可证之前设立或指定有资质的房地产经纪公司履行包销条款的，合和公司构成违约，张炳裕有权解除该协议包销条款。协议解除后合和公司应无条件清场并按照尚未完成销售金额（总销售金额按人民币5.6亿元计算）的百分之二支付违约金，同时合和公司应返还张炳裕合同、印鉴、文件、资料等全部物品，负责遣散所有销售人员并做好已销售房屋的衔接事项；如产生争议由合同签订地人民法院管辖。协议注明签订时间为2008年2月10日，地点为黑龙江省齐齐哈尔市克东县，尾部有“张炳裕”、“张雪娟”签名，并盖有“合和国际集团发展有限公司”字样的圆形印章。
涉案《合作协议》签订时，张雪娟未出具合和公司的书面授权，协议所载合和公司的联系地址为张雪娟个人在上海的住址；张炳裕亦未取得海昌公司的书面授权。2008年2月12日，乳山公司形成股东会决议，其主要内容为：“同意张炳裕将其名下10%的股权让与合和公司，股东刘志富放弃优先购买权；同意张炳裕与合和公司签订的合作协议书，对协议涉�该公司及乳山建设公司事项依照履行。”张炳裕、刘志富、乳山公司和乳山建设公司在该决议上签字盖章。
张炳裕在原审诉讼中还向原审法院提交了标注时间为2008年2月12日的函件一份。该函件内容为：“合和国际集团发展有限公司：关于贵公司与张炳裕先生于2008年2月10日签署的合作协议，我公司已经清楚地知道其全部内容。我公司承诺，无条件履行协议中全部涉及我公司的义务，尤其是第四条所涉预定房产之相关义务。”函尾盖有乳山公司、乳山建设公司印章。
《合作协议》签订后，合和公司没有按协议约定支付合同价款，也没有按协议内容约定的设立或指定有资质的房地产经纪公司履行包销条款。本案诉讼中，张炳裕表示，因合和公司没有履行《合作协议》约定的义务，其曾多次以传真、信函的方式予以催告。但据张炳裕所提交的证据显�，上述传真、信函所载收件地址均为张雪娟位于上海的个人住址，而非合和公司住所地或其他与合和公司经营具有关联的地址。
2009年3月，张炳裕以合和公司违反《合作协议》约定为由，向原审法院提起诉讼，请求判令合和公司支付违约金4395万元，并承担诉讼费用。原审法院于2009年3月18日立案，按张炳裕提交的起诉状所载合和公司地址，于次日以法院专递形式向合和公司送达应诉通知书、起诉状副本和举证通知书。该件于同年3月21日被收件地址楼房值班人员签收。2009年3月20日，张雪娟在原审法院签收了起诉状、应诉通知书、举证通知书、答辩通知书。同年4月8日，张雪娟代表合和公司向原审法院提出放弃剩余答辩、举证期间，请求安排庭审的申请。同年4月21日，张雪娟以合和公司法定代表人身份参加原审诉讼，其向法庭提交了合和公司《公司章程》英文件及对该章程第18条的中文译文，该中文译文对“PowersofDirectors”的翻译为“董事的权力”，具体内容包括：代表公司借入贷款，并以公司财产作为质押或抵押；以公司名义及代表公司，按他们认为有利于公司，就下列事项或其它达到公司目标的事宜，进行协商、订立合约、撤销及更改合约，签署及执行有关的行动、文件及事宜；不时制定、更改或废除规则及附例以便调整公司的业务、高级人员及员工等。
2009年6月4日，原审法院作出（2009）齐民外初字第1号民事判决书，送达至张雪娟，张雪娟没有提出上诉。本院指令原审法院对本案进行再审期间，合和公司董事徐博文以张雪娟拒绝参加其提议召开的合和公司董事会，导致不能对聘请律师代理诉讼作出决议为由，于2009年11月6日向香港特别行政区高等法院原讼法庭提出确认合和公司有权在张雪娟缺席的情况下�开特别股东大会讨论决定委托代理人参加内地法院审理的涉及该公司的诉讼活动的申请。
本院二审另查明，合和公司在再审和本次二审中，始终否认曾给付张炳裕300万元合同价款。张炳裕本次二审庭审时也否认之前关于合和公司以现金形式给付其300万元的主张，改称合和公司没有实际给付现金，因其与张雪娟之间存在债权债务关系，张雪娟以免除其300万元欠款形式支付该笔款项。
张雪娟曾受聘于徐博文投资设立的上海金泰房地产咨询服务有限公司，担任总经理，后于2005年离职。2004年4月6日，合和公司委派徐博文代表公司在青岛独资设立希尔景公司，并任命其为该公司的董事长，负责经营活动。2009年1月16日，徐博文代表合和公司与青岛渤海湾集团有限公司（下称渤海湾公司）签订《股份转让协议书》，将合和公司所有的希尔景公司的股权全部转让给渤海湾公司。同年7月2日，合和公司、渤海湾公司、香港诚德置业有限公司（下称香港诚德公司）签订《股份转让补充协议书》，约定：合和公司已转让的希尔景公司的全部股权的受让人变更为香港诚德公司。补充协议签订后，渤海湾公司和香港诚德公司履行了合同义务。但因该股权被张炳裕申请查封，合和公司无法提交办理股权变更登记的相关手续。香港诚德公司于2009年10月21日以合和公司为被告、渤海湾公司为第三人向山东省青岛市城阳区法院提起诉讼，请求确认其与合和公司签订的《股份转让补充协议书》合法有效。山东省青岛市城阳区法院判决支持了香港诚德公司的诉讼请求。该判决生效后，张雪娟于2011年以前述《股份转让协议书》、《股份转让补充协议书》系徐博文与受让人恶意串通，意图非法转移和占有合和公司资产，损害其合法利益为由，向�岛市中级人民法院申请再审。青岛市中级人民法院以徐博文有权代表合和公司签订股权转让协议，张雪娟的再审申请不符合法律规定为由，裁定驳回其再审申请。
本院二审认为，本案系张炳裕与合和公司因股权转让及商品房委托代理销售合同引发的纠纷，张炳裕为台湾地区居民，合和公司系在香港特别行政区注册的企业，属于涉港、涉台商事纠纷案件。因涉案合同记载签订地为黑龙江省齐齐哈尔市，本案在齐齐哈尔中院原审诉讼中，参加诉讼的各方当事人没有就管辖问题提出异议，至本案再审、二审诉讼，合和公司亦未就管辖问题提出异议，故齐齐哈尔中院对本案依法具有管辖权，本院二审审判亦合法有据。在本案诉讼中，各方当事人诉辩主张均援引、依照内地法律，故原审法院适用内地法律审理亦为正确。合和公司自对本案申请再审后，一直主张本案�涉《合作协议》非其真实意思表示，系张雪娟与张炳裕恶意串通，签订虚假合同，损害了合和公司的合法权益。综合各方诉讼参加人的诉辩主张，本院二审认为解决本案争议，关键在于张雪娟是否有权代表合和公司签订该《合作协议》及是否构成表见代理，其在本案诉讼中是否存在违反诚实信用原则，损害合和公司利益两个焦点问题。
一、关于张雪娟是否有权代表合和公司对外签订涉案《合作协议》及是否构成表见代理的问题。如前对本案事实认定所述，张雪娟代表合和公司签订该《合作协议》，没有出具合和公司的合法授权文件。其主张作为合和公司的董事，依据合和公司的《公司章程》有权代表合和公司对外订立合同。但在合和公司的《公司章程》中，对该公司对外签约规定为属于该公司董事会的权力，而非董事个人。张雪娟以合和公司授权代表并持标有合和公司字样印鉴对外订立涉案合同依照法律规定属于无权代理。对行为人在没有代理权的情形下与他人订立的合同，《中华人民共和国合同法》为维护交易安全，保护善意第三人利益，在第四十九条作出了“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立合同，第三人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定。根据该规定，无代理权的行为人与他人订立合同，该合同效力及于被代理人，亦民法理论和实务所称构成表见代理必须具备以下条件：其一，行为人没有代理权；其二，相对人（第三人）有理由相信行为人有代理权；其三，相对人（第三人）在订立合同过程中必须秉承善意且无过失。而认定表见代理成立、合同效力拘束被代理人，上述三个要件应当全部具备、缺一不可。归于本案事实，张炳裕作为涉案合作合同�签订一方，在张雪娟没有出示任何合法授权的情况下，主张系依据合和公司《公司章程》认定张雪娟有权代表合和公司。对此，本院二审认为，即便张雪娟所提交的合和公司《公司章程》将董事会的权力翻译为董事的权力，但只要稍加注意、阅读该章程全文，即会发现“PowersofDirectors”应为“董事会的权力”，将其译为“董事的权力”不符合常理。否则如前所述，对该章程的诸多条款无法形成连贯及合理解释，故对张炳裕所述有理由相信张雪娟有代理权不能予以认定。此外，合和公司的注册资金仅1000万元，涉案《合作协议》涉及的股权转让金额即为4000万元，商品房包销项目涉及金额更是达到5.6亿元，且还涉及其他多个企业的权利义务，无论是对张炳裕，还是如张炳裕所述张雪娟代表的合和公司均为重大的经营决策。作为合同一方的张炳裕，其既没有对张雪娟是否�有合和公司的授权尽到合理注意义务加以审查，也没有对合和公司的公司规模和履约能力进行了解，也没有对合同履行相关事宜与合和公司其他人员做以沟通协商，明显违反通常商业交易习惯。对张炳裕订立合同不能认定其善意无过失，张雪娟订立合同不符合表见代理的构成条件。因此，涉案《合作协议》并非合和公司真实意思表示，该合同所确定的权利义务关系对合和公司没有法律效力。齐齐哈尔中院再审判决认定涉案合同成立、订约一方为合和公司不当，本院二审予以纠正。
二、关于张雪娟在本案诉讼中是否存在违反诚实信用原则，损害合和公司利益的问题。我国包括香港特别行政区在内的诸法域以及世界诸多国家、地区在民事法律中均规定了诚实信用原则。该原则要义为民事主体在从事民事活动时，要诚实、守信用，正当行使权利和履行义务。在民事诉讼中则要求各类诉讼主体负有真实陈述事实和主张的义务，不得在诉讼中提供虚假证据和作出虚假陈述。如前述，涉案《合作协议》涉及合和公司、海昌公司和乳山公司等多家企业的权利义务，张炳裕与海昌公司不存在公司法上的任何权利义务关系。张炳裕、张雪娟作为合同双方，均没有审查对方是否具有相应授权，既不符合法律程序，亦有违交易习惯。在《合作协议》履行过程中，张炳裕向合和公司发出的所有“通知”函件的接收地址均是张雪娟本人在上海的个人地址，而非合和公司的法定地址或其他与合和公司具有关联的地址。张炳裕起诉后，提供给齐齐哈尔中院的合和公司的送达地址也为张雪娟的个人地址。原审法院于2009年3月18日立案，于3月19日发出法院专递向张雪娟送达应诉通知等庭前手续，而张雪娟在未接到原审法院通知之前，于3月20日主动到原审法院签收庭前手续，并主动向原审法院申请放弃剩余举证期限和答辩期。其后，张雪娟又提交翻译不当的合和公司《公司章程》中文译本，在未经合和公司合法授权的情况下，代表合和公司参加诉讼。齐齐哈尔中院原审庭审中，张雪娟对张炳裕举示的证据均未提出异议，对张炳裕的诉讼主张亦未做任何实质性抗辩，其自认给付张炳裕300万元合同价款，但其关于系以现金方式支付的主张，不仅没有提供其它证据予以佐证，而且与张炳裕在本次二审中以欠款抵销的说法相矛盾。齐齐哈尔中院原审判决作出后，依照张雪娟预留地址送达判决书后，张雪娟对判决合和公司承担4395万元不利后果，没有提出上诉。齐齐哈尔中院原审判决生效后，张炳裕申请法院查封、冻结了合和公司的股权和上海金泰房地产咨询有限公司账户中的1000万元。对徐博文主张聘请律师对本案申请再审，张雪娟不予配合，拒绝履行法定程序聘请律师。徐博文为获得授权文件，专门向香港特别行政区高等法院申请发出命令。之后，张雪娟再未参与合和公司的诉讼活动，与其此前积极配合张炳裕提起原审诉讼形成鲜明对比。综合以上事实，本院二审有足够理由认为，齐齐哈尔中院原审诉讼中，张雪娟以合和公司代理人的名义参加诉讼，并非合和公司真实的意思表示，其在原审诉讼中默契配合张炳裕的诉讼主张，对张炳裕的诉讼主张未提出必要的或合理的抗辩等行为明显违悖合和公司意志，损害了合和公司合法权益。张雪娟涉案行为明显违背诚实信用原则，其行为后果不应由合和公司承担。再审判决驳回张炳裕的诉讼请求并无不当。
综上所述，再审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当。但鉴于其判决结果正确，本院二审对再审判决主文予以维持。�炳裕的上诉主张没有事实根据及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，于2013年1月6日作出（2012）黑涉港商终字第1号民事判决：一、驳回张炳裕上诉；二、维持齐齐哈尔市中级人民法院（2011）齐民外再初字第1号民事判决书的判决主文：即撤销（2009）齐民外初字第1号民事判决；驳回张炳裕的诉讼请求。一、二审案件受理费523100元由张炳裕负担。
本院再审过程中，申请再审人张炳裕称，二审法院判决认定事实不清，适用法律错误并且明显违反法定程序。具体体现在以下四个方面：（一）本案一审齐齐哈尔中院判决申请再审人与被申请人的合同合法有效，申请再审人对一审判决提出上诉，被申请人并未提起上诉。二审判决对于申请再审人的上诉理由未作任何审理和认定，也未陈述任何不予采纳的理由�恰恰相反，审理和认定了被申请人提出的与申请再审人上诉理由根本无关的观点，明显违反法定程序。（二）二审判决称其与张雪娟恶意串通不属于善意第三人毫无事实与法律依据，并且违反了台湾法院的既有判决。首先，根据一审判决书，被申请人的抗辩理由是张雪娟无权代表被申请人以及合同未经审批，并未提到恶意串通，二审判决对于双方均没有提出的问题予以审理和认定不知道出于什么目的其次，徐博文曾在台湾向台北地方法院检察署控告其与张雪娟恶意串通，台北地方法院早已作出判决，台北地方法院检察署98年度侦字第22053号《检察官不起诉决定书》（附件一）明确认定其与张雪娟不存在恶意串通，并且张雪娟是被申请人股东、董事，有权代表被申请人签约，该文件早已提交法院，一审法院也是据此认定张雪娟有权代表被申请人签约。二审法院对于已�生效的司法裁决视而不见，甚至做出完全相反的认定是完全错误的。再次，张雪娟的身份是被申请人的股东、董事，由于香港公司不设董事长职务只有董事，张雪娟与徐博文的身份职权完全相同，对外都代表公司，张雪娟同时持有被申请人公章。其在香港也有多家公司并担任董事职务，完全清楚香港公司的架构，因此其完全有理由相信张雪娟的代表权，其无必要更无义务再去进行所谓的核实，二审法院根本不了解实际状况的情况下凭想象做出所谓认定。最后，在二审判决书第13—14页提到的被申请人与渤海湾公司的《股份转让协议书》（附件二），该协议是徐博文代表被申请人签署的，并没有张雪娟签字，也没有董事会决议和所谓授权，渤海湾公司也没有核实徐博文的代表权，甚至将股权转让款付给徐博文个人。二审法院显然是认可青岛市城阳区法院判决确认该协�效力的，在徐博文、张雪娟身份职权完全相同的情况下，二审法院认定徐博文签署协议有效而张雪娟签署协议无效是明显互相矛盾的。（三）二审法院采信被申请人提交的翻译件是错误的。本案中上海外国语大学翻译总公司先后出具了两份翻译件（附件三），对于Directors做出了不同的翻译，其认为，首先对于同一机构出具的相互矛盾的证据，法院应当另行委托专业机构出具鉴定意见，其次，在被翻译的章程中，其他任何提到董事会的地方都是表述为“TheBoundofDirectors”，对于章程这样一份严格精确的法律文件，绝对不可能出现对于同一事物一会这样表述，一会那样表述的现象，因此显然Directors仅仅是董事的复数形式而不是董事会，二审法官并非英语专业人员，在没有征询任何专业意见的情况下作出判断显然是不负责任的。（四）在一审诉讼中，其与代表被申请人的�雪娟是相对方，二审法院以张雪娟在诉讼中的表现推测认定其与张雪娟配合诉讼，不是善意第三人完全是毫无依据的主观臆断，甚至有诽谤的成分存在。张雪娟无论在诉讼中有没有违反诚实信用的行为存在，其行为的后果当然应当由被申请人承担。请求：撤销黑龙江省高级人民法院（2012）黑涉港商终字第1号民事判决和齐齐哈尔市中级人民法院（2011）齐民外再初字第1号民事判决，改判支持其原审全部诉讼请求。一二审诉讼费用由被申请人承担。
被申请人合和公司庭审中辩称，这个案子是合和公司大股东徐博文2009年到高院申诉之后发回重审后，历经一、二审，今天最高法院又把这个案子发回省高院重审。最高人民法院提起再审其完全不清楚，其没有参加过最高人民法院任何对本案的审理，一直到公告登出来其了解到这个案子，留给其时间也很少，其是尊�法院在这个庭上进行陈述。其认为（2012','2018-09-22
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