河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民二终字第274号
上诉人（原审被告）姬连军。
上诉人（原审被告）夏云龙。
委托代理人李振功，河北福衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨伯山。
委托代理人杨晓刚。
委托代理人董桂山，农民。
上诉人姬连军、夏云龙因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省涞水县人民法院（2014）涞民初字第186号民事判决，向本院提起上诉。上诉人姬连军、夏云龙的委托代理人李振功、被上诉人杨伯山的委托代理人杨晓刚、董桂山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告姬连军、夏云龙合伙在涞水县北义安村村北开办砂石料厂，原告杨伯山受雇于二被告。2013年10月19日凌晨，原告在工作过程中，被机器中飞出的石子击中右眼，伤后被送往北京同仁福康眼科医院治疗，被诊断为：右眼球萎缩。行右眼球摘除术，所花医疗费均由原告负担，于2013年11月11日出院。原告杨伯山在北京医达蓝天医学科技开发中心安装临时义眼及安装第一次义眼花费13900元，已由原告支付，其中临时义眼费用1300元，该中心建议以后义眼2-5年视情况更换。经北京明正司法鉴定中心鉴定，原告杨伯山的损伤为五级伤残。
庭审中，原告为证明自己的主张提供如下证据：
1、原告身份证和户口本，证明原告身份信息及主体身份。
2、北义安村委会证明，证明原告杨伯山所受伤害是在给二被告工作过程中造成的。
3、原告的诊断证明及病历，证明原告的伤情及治疗过程。
4、涞水司法鉴定中心司法鉴定书一份，证明原告的损伤属于五级伤残。
5、北京医达蓝天医学科研开发中心证明及发票两张。证明原告于2013年12月3日在该单位配制临时义眼1300元，六个月后更换义眼，以后2-5年视具体情况而定；另证实安装临时义眼及安装第一次义眼共花费13900元。
6、鉴定费票据一张，证明原告花费鉴定费用800元。
被告的质证意见为：
对于原告提供的证据1：真实性无异议；对证据2：从形式上，该证明是村委会出具，应该有法定代表人签字，该证据只能证明原告在砂石料厂工作，不能给本案定性为意外事故。承认被告是雇主，但不承认是意外事故；对证据3：治疗过程中并没有注明有摘除眼球的必要性，诊断证明中写的是右眼角膜混，左眼结构正常。病历中能够证明失明，但是没有注明要换眼球，对于门诊的真实性没有异议，但对原告的证明目的有异议；证据4：按照工伤等级评定没有法律依据，对鉴定书及五级伤残有异议，要求进行重新鉴定；证据5：该证据从形式看，（1）、该证据字号为空；（2）、没有出具北京医达蓝天医学科研开发中心的营业执照，只有公章，这个中心是否有对外出具定做义眼的证明，没有医疗许可，不能说明能够出具对外证明；（3）、义眼师只有一个人，且没有资质证明；（4）、××辅助器具费应按照普通适用的器具合理使用；（5）、没有按照人身损害赔偿的司法解释，出具更换周期和赔偿期限；（6）、没有义眼的价格，安装与保养的价格都没有，不构成合理费用；（7）、该证明本身说六个月后定做更换义眼。也就是说，出具该证明时没有定做义眼，没有义眼的实际价格。综上，该证据从形式上、内容上都不能作为配置器具的证据，应该在实际发生后另行起诉，对该证据不予认可。两份票据，是义眼服务费，与更换义眼相互矛盾，不能实现原告的证明目的；证据6：如果是按照道路交通事故赔偿标准评残的，与我们有关；如果按照职工工伤标准，则与我们无关。
原审认为，对证据1，因被告无异议，予以确定；对证据2，证实原告杨伯山受雇于二被告，且在工作时受伤，该事实被告认可，对上述内容予以认定；对证据3，该证据由杨伯山就诊医院出具，内容真实有效，予以认定；对证据4，被告申请重新鉴定，应以重新鉴定的结果为依据，故对该证据不予认定；对证据5，因该证据系原告安装义眼的机构出具，具有真实性、合法性，且被告未提供相反证据，故予以认定；对证据6，该票据系鉴定机构出具，真实合法有效，予以认定。
在审理过程中，被告对原告杨伯山的伤情要求重新鉴定，经法院委托北京明正司法鉴定中心，该中心作出京正（2014）临伤鉴字第217号司法鉴定意见书，结论为：根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667—2002）之有关规定，构成七级伤残；根据GB／T16180—2006《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》之有关规定，构成五级伤残。
原告的质证意见为：该鉴定意见出了两个结论，与法律相悖，鉴定书没有准确的鉴定结论，不应该成为定案依据，不予认可。
被告的质证意见为：最高人民法院（2013）他8复函的批复中明确规定，雇员不适用工伤标准，原告用劳动标准鉴定伤残，而赔偿要求用民事标准，是不配套的。对于明正鉴定意见书的两个标准，我们认为鉴定结论是明确的，应该适用道路交通事故标准，对七级伤残标准认可，我方当庭出示（2013）他8复函。
原审认为，该鉴定结论系鉴定机构依法出具，属于专家专业性意见，具有真实合法性，虽然出具了两份鉴定意见，是因为其依据的标准不同，因被告未能提供最高人民法院（2013）他8复函的出处，对其真实性无法认定，故对原告杨伯山的损伤认定为五级伤残。
被告为证明自己的主张，申请证人王某甲、王某乙当庭作证。
1、证人王某甲的证言：证实他任杨伯山的组长，老板给员工发放了安全帽等用品，机器安装了防护网，并强调一是停机后掏料，二是由组长负责掏料。杨伯山在没有停机的情况下掏料打的眼睛，我看到杨伯山是拿着撬棍出来的。原告受伤时，我没在现场，是凭经验判断的。
原告的质证意见：证人证实原告在工作过程中被石子击伤了眼部可以采信，但是其证实原告在掏料过程中受伤，不足以采信，因为证人当时没有在场。证人所述不属实，原告没有拿撬棍，是拿着铁锹出来的。
2、证人王某乙证言：证实出事当天，他和杨伯山一起干活，老板发放了安全帽、做了围挡，开会也强调安全生产，主要让两个班长带头处理情况。出事当天，我在料仓，听见有人喊打了眼了，我就过去，看到杨伯山捂着眼，拿着工具出来了，我就把机器停了。我跟着去的北京看急诊，当时医生说眼球破裂，视力保不住了。发生事故时我在料仓，受伤的过程看不清。
原告的质证意见：证人证实事发时原告带有安全帽，原告是被机器中飞溅的石子打伤，我们认可；不认可的是，证人不能看到原告所处的位置，他没有说明原告是怎么受的伤，是在什么情况下受的伤，有无违反操作规程。另外证人说可以保住眼球，不是证人的能力范围，只有医生才能说明是否能保住眼球。
原审认为，被告提供的两位证人均未在事发现场，故均不能证实事故发生的经过，不能实现被告拟证实原告有过错的证明目的。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告杨伯山受雇于二被告，在工作期间，原告被机器中飞出的石子击伤右眼，被告应当承担雇主责任。原告要求二被告赔偿误工费、护理费、住院期间伙食补助费、××赔偿金、××辅助器具费、精神抚慰金，理由充分，应予支持；1、误工费按照河北省农业人员平均收入即每天37.4元，计算至定残前一日，为2393.6元（37.4元×64天）；2、护理费因原告未能提供证据证明护理人员工资标准，故应按照农业人员行业平均收入计算，给付住院期间23天的费用，为860.2元（37.4元×23天）；3、住院伙食补助费应结合住院天数按每天50元计算，共计1150元（50元×23天）；4、伤残赔偿金应按照河北省农村居民人均纯收入结合原告伤残系数、赔偿年限计算，应为92840.4元（9102元×17年×60%）；5、原告已支付的临时义眼费用及第一次安装义眼费用计13900元，应由二被告承担；6、以后的义眼费用，根据安装义眼机构出具的以后安装义眼2-5年更换一次的建议，酌定三年零六个月更次一次，共更换四次，为50400元（12600元×4次）；7、原告要求二被告赔偿精神抚慰金30000元，标准过高，酌定支持12000元；对于原告要求二被告给付被扶养人生活费，因其未能提供证据证明其妻子张秀敏系无劳动能力又无生活来源的人，故张秀敏不属于原告应当扶养的人，所以对原告的此项主张不予支持；原告要求二被告给付交通费，因其未能提供证据，故不予支持；原告支付的鉴定费用800元，因其评定标准未采用，故该项费用自行负担；对于原告要求二被告给付其劳务费，因与本案非同一法律关系，故应另案处理。二被告辩解已尽到安全生产义务，虽安装了围挡、发放了安全帽，也不能免除被告的雇主责任；被告辩解原告杨伯山对此次事故的发生有过错，因证据不足，故对其辩解理由不予采纳；二被告合伙经营砂石料厂，故对原告杨伯山的损失应当承担连带责任。经调解无效，故依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告姬连军、夏云龙于判决生效之日起三十日内赔偿原告杨伯山误工费2393.6元、护理费860.2元、住院伙食补助费1150元、伤残赔偿金92840.4元、××辅助器具费64300元、精神抚慰金12000元，以上共计173544.2元，并由二被告互负连带责任；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4603元，由原告杨伯山负担1603元，被告姬连军、夏云龙各负担1500元；二次鉴定费3000元，由二被告负担。
判后，姬连军、夏云龙不服，向本院提起上诉。理由：1、原审法院适用法律错误。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，原审法院认定被上诉人受雇于二上诉人，而二上诉人为公民个人，个人之间提供劳务应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，而不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条；2、原审认定被上诉人对事故发生没有过错，属认定事实错误。证人王某甲、王某乙均证实如果出现堵料现象，安全预案措施为：停机、班长负责。上诉人不是班长，也没有停机，公开违反安全预案，过错明显；3、原审法院采用“工伤标准”认定××级别，适用法律错误。本案是个人提供劳务过程中受伤，不是劳动领域，不应当适用《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准，且最高院已有相关批复（2013）他8复函，故应当认定为七级伤残；4、原审法院将法律适用视为当事人的举证责任，程序违法；5、后续义眼费用计算没有依据。被上诉人提供的安装义眼证明，没有对普通适用作出合理说明，没有证明安装一支义眼的价格，没有计算基础。视情况更换不属于确定必然发生，只能在实际发生后另行主张，原审法院酌定没有依据。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人杨伯山辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。二上诉人与被上诉人是雇佣关系，是双方认可的。被上诉人在工厂工作时被打伤眼睛，根据最高院司法解释，雇员受伤雇主应该承担责任，除非雇员有明显过错。1、二上诉人没有证明其砂石料厂按照安全规定采取了完全防护措施；2、证人王某甲、王某乙没有证实被上诉人是因为过错受伤，他们没有在现场看到实际情况。即使按照二上诉人的意见，二上诉人也应该对被上诉人承担赔偿责任；3、上诉人已经更换一只义眼，有明确的价格，医院建议2-5年更换一次，就目前说，该医院是唯一有权认定义眼更换时间的机构，而且是必须更换的。且现在已经需要更换了，更换频率比一审判决要高，让二上诉人再承担四次更换义眼费用是明显过低的。4、关于伤残评定问题，被上诉人在工作时被石子打伤，适用职工伤残评定标准是正确的。请求二审法院维持原判。
经审理查明，上诉人姬连军、夏云龙在二审中提交了最高人民法院（2013）他8复函及山东省临沭县人民法院（2014）沭民一初字第602号民事判决书，证明被上诉人杨伯山的伤残程度应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》认定为七级伤残。被上诉人对该证据的真实性没有异议，但不认可上诉人关于七级伤残的主张。其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，上诉人姬连军、夏云龙主张被上诉人杨伯山对事故的发生有过错，但其提供的证人王某甲、王某乙均未在事发现场，该证人证言不足以证实被上诉人杨伯山受伤是由于其本身违反了安全操作规范所致，本院不予采信。故上诉人以被上诉人有过错为由主张依据《中华人民共和国侵权法》第三十五条的规定应减轻上诉人的赔偿责任，没有事实依据，本院不予支持。关于被上诉人的××等级问题。最高人民法院（2013）他8复函是最高人民法院针对个案请示给予的答复，因统一的人身损害伤残评定国家标准尚未出台，最高院在该答复中只是复函原则同意可参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准，故原审认定被上诉人为五级伤残亦无不可。关于后续义眼费用。被上诉人右眼外伤后住院，经医院诊断为右眼球萎缩，治疗无果后行右眼球摘除术并植入临时义眼，后又定作安装了第一次义眼，该费用已实际发生，有被上诉人杨伯山提交的住院病历、配置义眼机构出具的证明及发票予以证实，上诉人姬连军、夏云龙对该证明提出异议，但未提供相应反驳证据，故原审法院据此酌定被上诉人的后续义眼费用，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4603元，由上诉人姬连军、夏云龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔荣昌
代理审判员 孙欣欣
代理审判员 史广昌
二〇一五年四月三日
书 记 员 陈绍文