浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第3887号上诉人（原审原告）：曹虎，男，1983年11月21日出生，汉族，住江苏省南京市白下区。委托代理人：程旭敏，上海卓冉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州景航置业有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区乔司街道鑫园路5号2幢。组织机构代码：07433362-5。法定代表人：吴炜，董事长。委托代理人：杨波，男，1987年1月31日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。系该公司员工。上诉人曹虎因与被上诉人杭州景航置业有限公司（以下简称景航公司）商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第3383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2015年8月15日，景航公司（甲方、开发商）与曹虎（乙方、预定方）签订《景瑞·御华府定金协议》，约定乙方预定甲方位于浙江省杭州市御华公寓第30幢1单元2303室物业，甲方已领取该房屋商品房预售许可证（证书号：余售许字2013第00277号），预定物业暂测建筑面积88.67平方米，乙方预定的该房屋每平方米建筑面积单价9569元，总房款计848517元。付款方式采用银行按揭贷款及公积金。其中第三条认购定金约定：1、签署本协议书当日，乙方支付20000元，作为甲、乙双方当事人订立《浙江省商品房买卖合同》的定金。该定金在甲、乙双方签署《浙江省商品房买卖合同》后自动转为首期房款。2、（2）双方约定预订期为10天，乙方应在签订本协议并付足定金之后于2015年8月25日前到甲方售楼中心完成《浙江省商品房买卖合同》的正式签订并同时付清首期房款、交易契税、合同印花税及按揭办理手续费等乙方应付款项。3、若乙方逾期不签订或不按本协议约定的条件签署《浙江省商品房买卖合同》或不履行本协议中的任何条款时，视为乙方自动放弃认购权利，本协议下约定之定金甲方不予退还……4、由下列情况，乙方拒绝签订《浙江省商品房买卖合同》的，甲方应全额退还乙方已支付的定金：在甲乙双方签订本协议后，签订《浙江省商品房买卖合同》前，由司法机构、行政机关依法限制该房屋房地产权利的使得本协议下房屋无法买卖的。第四条约定，乙方确认，甲方已向乙方出示了《国有土地使用权证书》、《商品房预售许可证》和拟签订的《浙江省商品房买卖合同》样本及其附件、《前期物业服务合同》、《临时管理规约》等与购买本商品房相关的文件。乙方对上述文件中的权利义务约定没有异议。同时，乙方确认，对于认购物业上已经设定的在建工程抵押已经知晓。定金协议还就其他事项进行了约定。曹虎于同日支付景航公司20000元定金。2015年8月23日，曹虎在与景航公司的置业顾问沟通过程中问及置业顾问如果贷款办不下来，定金是否可以退。景航公司的置业顾问回复不可以退。曹虎还提及其担心因征信问题导致贷款审批通不过，问及景航公司的置业顾问如果贷款审批通不过，违约金如何计算的问题。后曹虎因不愿承担无法办理房屋按揭贷款的风险，要求风险由景航公司承担，故与景航公司未协商一致。双方未签订正式的《商品房买卖合同》。景航公司于2015年8月26日催告曹虎于2015年8月25日前到景航公司售楼中心签订正式的《商品房买卖合同》。2015年9月1日景航公司向曹虎发出没收定金函，告知其已付定金不予返还。《商品房买卖合同》样本景航公司在售楼现场已经进行了公示。曹虎于2015年9月14日起诉至原审法院，请求判令：景航公司退还曹虎定金20000元以及扣押定金期间产生的利息（利息按当前国家贷款利率计算和扣押时间长短计算。一年内利息按一年内贷款利率4.6%计算，超过一年按5%计算，自交纳定金之日开始计算。）。原审法院认为，曹虎与景航公司签订的《景瑞·御华府定金协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的相关规定，符合法律法规对定金合同的相关规定，为合法有效的定金合同。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，曹虎理应按照双方的约定于2015年8月25日前到景航公司售楼中心完成《浙江省商品房买卖合同》的正式签订并同时付清首期房款、交易契税、合同印花税及按揭办理手续费等应付款项的义务，但实际上曹虎并未履行己方义务。曹虎未提供证据证明存在合同约定的在双方签订本协议后，签订《浙江省商品房买卖合同》前，由司法机构、行政机关依法限制该房屋房地产权利的使得本协议下房屋无法买卖的导致曹虎拒绝签订《浙江省商品房买卖合同》的，景航公司应全额退还曹虎已支付的定金之情形。曹虎认为其因与景航公司就合同条款无法协商一致，故要求景航公司退还其定金。该院认为，曹虎、景航公司双方的定金协议中明确约定，曹虎对《浙江省商品房买卖合同》样本及其附件约定的权利义务无异议，且《浙江省商品房买卖合同》样本已在售楼处进行了公示，故曹虎提出其与景航公司就合同约定内容无法协商一致要求退还定金的理由不能成立。综上所述，景航公司基于曹虎未按约签订《商品房买卖合同》，对曹虎支付的20000元定金不予返还的抗辩意见，该院予以采纳。因此，对于曹虎要求景航公司返还定金20000元及扣押定金期间产生的利息的主张，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年11月2日判决：驳回曹虎的全部诉讼请求。本案案件受理费150元（已减半收取），由曹虎负担。宣判后，曹虎不服，向本院提起上诉称：本案一审中，双方当事人及人民法院对录音证据的真实性均无异议，而录音内容也明确反映出，曹虎与景航公司就商品房买卖合同的具体权利义务内容进行了充分磋商，双方在付款方式以及因此可能发生的法律后果发生争议。而房屋买卖付款方式与买受人的交易能力息息相关，选择何种付款方式以及为此可能发生何种法律后果直接关系到合同目的能否实现，属于合同权利义务的主要内容，应当允许双方当事人诚信磋商。本案中，买卖双方对银行贷款付款方式以及该方式可能发生的法律风险的承担无法达成一致，属于因不可归责于双方当事人的原因导致未签订买卖合同，依法应当退还定金。一审判决以《浙江省商品房买卖合同》样本已公示且曹虎无异议为由，认定曹虎主张不能成立，不仅认定事实不清，适用法律也发生严重错误，应当予以改判，请求二审法院依法撤销原审判决，改判景航公司退还曹虎定金20000元以及扣押定金期间产生的利息（利息按当前国家贷款利息计算和扣押时间长短计算。一年内利息按一年内贷款利息4.6%计算，超过一年按5%计算），本案一、二审诉讼费用均由景航公司承担。被上诉人景航公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充足，应予维持。1、双方于2015年8月15日签订了《景瑞?御华府定金协议》，约定曹虎认购案涉商品房，曹虎支付定金2万元做为购买涉案商品房的担保，并应于2015年8月25日前至景航公司售楼中心签订正式的《商品房买卖合同》。协议还约定，若曹虎逾期不签订或不按本协议约定条件签署《商品房买卖合同》或不履行本协议中的任何条项时，视为曹虎放弃认购权利，景航公司有权不退还定金。2、景航公司在售楼中心对拟签订的《商品房买卖合同》样本进行了公开的公示，曹虎对《商品房买卖合同》的样本及其附件中关于双方权利与义务的约定没有异议。3、由于曹虎未在《定金协议》约定的时间至景航公司售楼中心办理签订正式《商品房买卖合同》的手续，故景航公司于2015年8月26日向曹虎发出书面《催告函》，通知其于2015年8月31日前至售楼中心办理签约手续，否则将罚没定金，但曹虎未予理会。故景航公司于2015年9月1日向曹虎发出书面《没收定金函》，通知其预定期已经届满，定金将不予退还。4、在购买涉案商品房并签订《定金协议》之前，曹虎就其贷款审批事宜还咨询过公积金中心，后曹虎不愿继续签订《商品房买卖合同》的真实原因是其个人征信差，其不愿承担房屋按揭贷款无法办理的风险。曹虎声称的买卖双方未能就买卖合同条款协商一致，但并未能提供双方就买卖合同内容进行协商之证据。曹虎提供的录音证据的内容均为如其贷款因个人资信问题不能放款如何处理的问题，而非双方就买卖合同内容进行协商。二、一审法院适用法律正确、程序合法，曹虎的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，在本院指定的举证期限内，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，原审法院认定的“景航公司于2015年8月26日催告曹虎于2015年8月25日前到景航公司售楼中心签订正式的《商品房买卖合同》。”应为“景航公司于2015年8月26日催告曹虎于2015年8月31日前到景航公司售楼中心签订正式的《商品房买卖合同》。”本院经审理查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：根据双方签订的定金协议的约定以及二审中双方当事人的陈述，双方对付款方式的约定为曹虎申请住房公积金贷款，除公积金贷款部分外，购房款的其余部分均为首付款。而根据双方当事人的陈述，未能签订正式商品房买卖合同的原因在于曹虎申请的住房公积金贷款不能通过审批或者通过审批的数额不足时，如何处理。曹虎主张应“取消购房合同，退还首付款。”景航公司则主张曹虎以其自有资金或者其他方式支付商品房的价款。因双方对此协商不成，导致未能签订正式商品房买卖合同。本院认为，根据定金协议的约定，双方对于购房款的支付方式已经达成一致，而曹虎所主张的贷款问题的处理方式，也已经在公示的正式商品房买卖合同中做出了约定，故不能签订正式商品房买卖合同的原因在于曹虎，景航公司依约可以不予返还定金，曹虎起诉主张景航公司返还定金并支付利息的请求并无事实及法律依据，原审法院不予支持，并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由曹虎负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 丹审 判 员  金瑞芳代理审判员  毕克来二〇一六年二月二十五日书 记 员  姚丽萍?*MERGEFORMAT?1?