天津市和平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）和刑初字第246号
公诉机关天津市和平区人民检察院。
被告人高佩华，因本案于2013年1月30日被天津市公安局和平分局取保候审，2014年1月23日被天津市和平区人民检察院取保候审。
辩护人何春景，天津行通律师事务所律师。
天津市和平区人民检察院以（2014）津和检刑诉字第162号起诉书指控被告人高佩华犯非法吸收公众存款罪，于2014年8月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天津市和平区人民检察院指派代理检察员翟颉出庭支持公诉。被告人高佩华、辩护人何春景到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市和平区人民检察院指控，2010年6月，李一×、李二×（均另案处理）在天津市滨海新区于家堡金融区注册成立天津活立木股权投资基金管理合伙企业（有限合伙，以下简称活立木企业），租用位于天津市和平区南京路的天津环贸商务中心写字楼（天津中心写字楼）18层1802、1803、1805室为企业经营场所，其后虚构活立木企业在滨海新区于家堡金融实验区筹建国家级林业产业交易大厦的“低碳大厦”项目，借股权融资的形式，通过互联网及宣传册向社会不特定对象进行宣传，公开募集资金。2010年7月至2011年3月，李一×、李二×等人以活立木企业的名义与投资人签订书面或电子版融资合同，并规定投资人可转为推荐人介绍他人投资，推荐人根据层级享有奖金。
2010年7月至2011年3月，被告人高佩华作为活立木企业普通客户及尊贵客户，积极发展下线介绍他人投资，非法吸收公众存款440余万元，并获取奖金。经侦查，公安机关于2013年1月30日将被告人高佩华抓获归案。
公诉机关认为，被告人高佩华的行为已构成非法吸收公众存款罪，其尚未退缴获得的38.82万元奖金，提请法院依法判处。为支持指控，当庭宣读、出示了相关证据。
被告人高佩华对起诉书指控的事实和罪名没有意见，提出他只介绍了高××、周××、黄××等人，很多下线是黄××介绍的，他的账户由黄××管理并进行电脑操作。他在活立木系统的账户确实收到38万余元的奖金，但大部分钱被黄××转出，他只获得约5000元，他曾向黄××提出按一定比例提成，但黄××没有同意。他愿意尽力退赔，表示认罪并请求法院从轻处罚。
辩护人对起诉书指控的非法吸收公众存款罪的构成要件提出异议，提出被告人投资是想改善生活状态，在投资之前曾进行考察，他没有能力判断活立木经营范围，被告人高佩华只是在亲友内部进行宣传，因为其返点高，下线挂靠在其名下，获得的奖励大部分被黄××提走，被告人高佩华的行为不构成非法吸收公众存款罪。另外辩护人认为不能得出获利38万元的结论，公诉机关没有提供具体来源项目的附表，高佩华提交的明细与奖金列表中的明细互相对应，可以佐证高佩华提供证据的真实性。
公诉人当庭答辩，被告人高佩华提出其他下线是黄××发展的，但即使存在这些事实高佩华是也是明知的，客观上没有阻拦，是放任的态度。其与黄××就级差奖分配产生争执，说明其有获得高额级差奖的主观故意，也符合非法吸收公众存款罪的特征。根据奖金列表和会员组织图，活立木企业将38.82万元钱打入高佩华的账户，之后高佩华与黄××如何协商分配是他们内部的问题，而且现在高佩华辩解钱大部分被黄××拿走没有证据支持，高佩华应对全部奖金负责。辩护人提到的被告人高佩华向公安机关提交的明细不能说明其合理来源，也没有其他证据予以作证，不具有真实性和关联性，不应采信。
经审理查明，2010年6月，李一×、李二×（均另案处理）在天津市滨海新区于家堡金融区注册成立天津活立木股权投资基金管理合伙企业（有限合伙，以下简称活立木企业），租用位于天津市和平区南京路的天津环贸商务中心写字楼（天津中心写字楼）18层1802、1803、1805室为企业经营场所，其后虚构活立木企业在滨海新区于家堡金融实验区筹建国家级林业产业交易大厦的“低碳大厦”项目，借股权融资的形式，通过互联网及宣传册向社会不特定对象进行宣传，公开募集资金。2010年7月至2011年3月，李一×、李二×等人以活立木企业的名义与投资人签订书面或电子版融资合同，并规定投资人可转为推荐人介绍他人投资，推荐人根据层级享有奖金。
2010年7月至2011年3月，被告人高佩华作为活立木企业普通客户及尊贵客户，积极发展下线介绍他人投资，非法吸收公众存款440余万元，并获取奖金。经侦查，公安机关于2013年1月30日将被告人高佩华抓获归案。在本院审理期间，被告人高佩华退缴5万元。
上述事实，由下列证据予以证实：
1、投资人李××、杨××、洪××、荆××、牛××的活立木案件情况调查表、股权融资合同、收据、农行借记卡账户历史明细查询、存取款业务回单，证实上述投资人在活立木企业进行投资的情况。
2、农行交易明细，证实2010年7月至2012年10月被告人高佩华名下6228……0218的账户资金的存入和支出情况。与李一×、李二×、朱××、尚××、唐××、汤××、赵××、冯××、黄××、刘××、李三×、李四×、王××、张××、赵××、李五×、崔××、李六×、周××、韩××、韩一×、马××、高一×、张一×等人有资金来往。
该账户曾转款给李一×、朱××、尚××、赵××、唐××。
3、天津市天信电子数据司法鉴定中心固定网站源代码文件、网站数据库文件和网站系统日志的司法鉴定检验报告书、奖金列表、会员组织图，证实公安机关在办理活立木非法集资案件中发现犯罪嫌疑人在互联网上建立名为活立木的网站向社会散布集资消息，天津市天信电子数据司法鉴定中心对公安机关扣押的计算机硬盘两块进行司法鉴定，从两块硬盘中固定网站源代码文件，以及固定24-03-2011.bak网站数据库文件，搭建虚拟机还原活立木非法集资原始网站，导出文件“数据库.xls”和“系统日志.txt”，将导出的“系统日志.txt”作为《附件》进行打印。其中涉及被告人高佩华的会员组织图及奖金列表显示，高佩华在活立木网站上注册用户2个，会员名分别为gph001、tjgph00，其中gph001为普通客户，本人投资3万元，个人直推110000元，团队业绩350000元，累计分红21600元，获得奖金8800元；用户名为tjgph00等级为尊贵客户，本人投资50万元，个人直推159万元，团队业绩41万元，累计分红225000元，获得奖金379400元。会员名为gph001、tjgph00的下线有张××、李四×、洪××、高××、李三×、李七×、汪××、张二×、房××、杨××、梁××、王一×、郑××、牛××、李八×、张三×、刘一×、赵一×、冯一×、王二×、李××、李九×、李十×、韩二×、陈××、李十一×、钱××、刘二×、林××、陈一×、李十二×、蔡××、林一×、黄××、王三×、孙××、孙一×、郭××、荆××、马一×、焦×、刘三×、李十三×、王四×、钱一×、孙二×、闫××、韩三×等人。
4、司法会计鉴定报告及附件，证实活立木企业在2010年7月19日在互联网注册并启用了“吸揽资金交易系统”网站，记录了投资人投资和核算的相关信息。发展投资人达到较大规模的人成为客户服务中心（投资中心），其下线即发展投资人规模较小的人成为推荐人，推荐人下线为投资人。投资人投资后，系统根据其所属上线，并投资达到规定数额的，按照实现设定的程序自动生成奖金计入上线的客户服务中心和推荐人相应账户。投资人将投资款存入活立木企业指定的银行账户，活立木企业确认收到该账户后，以激活币的形式等额拨付给其所属的客户服务中心账户，或者在客户服务中心电子币达到一定数额后，由客户服务中心用激活币为投资人注册账户，并将投资人身份信息、投资期限、本金及用于收回投资款和收益的个人注册账户，并将投资人身份信息、投资期限、本金及用于收回投资款和收益的个人银行账号等信息录入“吸揽资金交易系统”，成功后投资人账户显示投资款及余额信息，投资人根据设定的用户名和密码随时登录“吸揽资金交易系统”查看其账户的交易记录。“吸揽资金交易系统”按照程序每月生成分红数额以电子币的形式计入投资人账户。期间，该账户涉及的激活币、电子币收支情况包括投资人获得的分红和发展新投资人获得的奖金以及支取投资款的情况，具有交易记录。若投资人收回投资和分红，先向活立木企业提交申请，经确认同意后减少投资人账户的同等数额电子币，同时活立木企业将相应款项汇入投资人登记的银行账户。
鉴定机构通过将公安机关提供的投资人与活立木企业签订的股权融资合同、融资合同和电子版股权融资合同、活立木基金网站中“吸揽资金交易系统”记录的投资人账户的交易记录进行逐笔核对，将“吸揽资金交易系统”中投资人个人账户记录的投资款（本金）、分红（利息）和奖金数额、电子币激活币余额进行计算汇总。经过核对和统计，截至2011年3月24日活立木企业累计吸揽投资款（本金）691160000元，其中协议到期已兑付27040000元。在司法会计鉴定报告附件活立木基金网站中尚未兑付资金明细表及已兑付资金明细表中，涉及被告人高佩华下线投资人投资额共计445万元，实际损失280.17万元。
5、刑事判决书、刑事裁定书、关于活立木涉嫌非法集资活动的调查报告、企业营业执照、融资租赁合同、客户投资理财方案，证实李一×、李二×、李十四×、杨一×等人利用活立木企业非法集资，因犯集资诈骗罪以及非法吸收公众存款罪分别被判处刑罚，并经二审裁定已经发生法律效力。该案判决书中对司法会计鉴定报告的内容予以确认。
6、案件来源、抓获经过，证实2011年1月和平分局对活立木企业非法吸收公众存款案件进行立案侦查，2013年1月30日将被告人高佩华抓获。
7、户籍材料，证实被告人高佩华的身份。
8、缴款凭证，证实被告人高佩华退缴5万元的事实。
9、被告人高佩华的供述，证实2010年7月他听到宣传到活立木企业进行投资，活立木能给高额的分红利息，他又介绍黄××、周××等人到活立木投资。
以上证据经当庭举证、质证，确实充分，本院予以确认。
本院认为，被告人高佩华为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，并从中获利，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人高佩华参与活立木非法集资的共同犯罪活动，但起诉书指控仅为被告人高佩华吸揽的部分，故本案按照被告人参与的犯罪进行处罚，不再区分主从犯。辩护人的辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。被告人高佩华能够认罪，并退缴部分赃款，酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条、《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：
一、被告人高佩华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，罚金自判决生效后三个月内缴纳）
二、被告人高佩华已退缴的5万元交由政府相关部门成立的专案组依照有关规定处理，对被告人高佩华的未退缴的其他违法所得33.82万元继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 高秀君
代理审判员 刘 蕊
人民陪审员 张先锋
二〇一四年十一月十日
书 记 员 崔明程
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》……为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。
……向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。