辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚中民终字第00962号
上诉人（原审被告）深圳市绿雅园艺有限公司。住所地：深圳市福田区梅林路环林街*号绿化大厦*楼A至F及***单元。
法定代表人梁惠雄，该公司董事长。
委托代理人：张晓静，公司职员。
委托代理人李东亮，辽宁煤都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈素华，女，住抚顺市望花区。
委托代理人：孙永坤，辽宁正太律师事务所律师。
上诉人深圳市绿雅园艺有限公司（以下简称绿雅公司）因与被上诉人陈素华建设工程分包合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2015）新抚民一初字第00368号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人绿雅公司的委托代理人张晓静、李东亮、被上诉人陈素华及其委托代理人孙永坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年7月，被告绿雅公司抚顺万达广场项目部将其承包抚顺万达广场有限公司建设工程施工项目中的抚顺万达广场C区三个车库廊架、C1、C2区景亭、C区及2号楼车库收尾等项工程分包原告施工。原告承包的上述工程完工分别于2014年8月、9月完工。被告绿雅公司抚顺项目部负责人周力与原告分别于2014年10月26日、11月18日、11月24日签订三份工程结算协议，协议确认由原告施工的工程造价结算金额为1576191元。原告在组织施工过程中，被告给付原告工程款190000元。由于被告未能及时给付原告工程款，原告雇佣的工人不能按时领取报酬导致部分工人上访。经抚顺市新抚区劳动监察部门处理，被告绿雅公司直接为原告雇佣的17名工人支付报酬146500元。被告尚应给付原告工程款1239691元。另查明，原告在承包上述工程时交付被告80000元抵押金尚未退还。
原审法院认为，被告绿雅公司将其承包的工程项目分包原告施工，原、被告之间建立了建设工程施工分包合同法律关系。原告在组织人员将所承建的工程施工完毕后，被告应当按照双方结算确认的价款给付原告，逾期未付应承担违约责任。因此，原告主张被告给付工程款返还预交的抵押金并承担逾期付款的银行利息的等项诉讼请求，属合理要求，本院予以支持；关于被告辩称原告不具有施工资质，分包合同无效，应驳回原告诉讼请求等答辩意见，被告在将承包的工程项目分包、转包给原告时疏于管理、未能履行注意审查原告是否具有建设工程施工资质或劳务作业的法定资质义务；在原告组织人员施工过程中被告又怠于履行管理、给付等义务。原告在所承包的工程完工交付使用后向被告主张工程款时，被告以资质等为由抗辩原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予采纳。被告提供的证据中报警登记、司法鉴定意见书、工程造价预算书等项证据不具有证明力，尤其被告提供的工程造价预算书是在工程项目已实际完工并交付使用后，在诉讼期间被告单方委托鉴定机构对工程造价进行预算。被告提供的上述证据不能抗辩原告的主张。关于被告申请追加周力、孙宽福等人为第三人问题，周力作为被告委托代理人负责履行与抚顺万达广场有限公司签订的施工合同。周力属于被告的工作人员，其在职责范围内的民事行为均由被告承担法律责任，故周力不应作为本案的第三人；孙宽福已作为原告另行向被告提起诉讼主张权利，原告在本案中主张的权利或案件处理结果与其没有法律上的利害关系，故孙宽福不应作为本案的第三人；被告申请追加的其他人员，均不符合法律规定，本院对被告上述申请不予支持。关于被告提出对工程量和工程造价予以鉴定问题，原告不同意被告的上述申请，认为工程完工后经被告及建设单位相关人员验收并经双方同意进行了工程价款的结算，已经确认了原告实际施工量和工程价款。原告的意见符合法律规定，对被告提出的上述申请，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决如下：一、被告深圳市绿雅园艺有限公司于本判决生效后5日内给付原告陈素华工程款1239691元并承担赔偿逾期付款的损失23140元；二、被告深圳市绿雅园艺有限公司于本判决生效后5日内返还原告陈素华抵押金80000元；三、驳回原告陈素华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16916元、财产保全费5000元，由被告负担。
上诉人绿雅公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2015）新抚民一初字第00368号民事判决书；2、依法改判上诉人支付被上诉人劳务费8万元；3、改判驳回被上诉人其他诉讼请求；4、诉讼费由被上诉人承担。理由如下：1、上诉人未将相关工程分包给被上诉人，被上诉人与上诉人没有签订合同，被上诉人只负责找人做工，现场技术人员是上诉人的。故被上诉人只能请求劳务费和材料款。2、被上诉人提交结算协议和抚顺万达C区三个车库廊架成本明细不能作为定案证据，因为根据周力与孙宽福签订的《合作协议》可看出其行为是恶意串通损害上诉人利益。且上诉人要求的价款与万达结算价格相差巨大，不合常理，成本明细中列明的管理费用和利润垫资费无事实和法律依据。3、被上诉人无证据证明收取抵押金8万元，判令返还无依据。4、上诉人已提交证据证明支付被上诉人现金30万元，通过劳动部门支付人工费167510元，一审认定扣减金额错误。5、工程存在质量问题需要整改，应由被上诉人承担整改费用。
被上诉人陈素华答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由如下：1、双方虽未签订书面合同，但被上诉人施工涉案工程，均是经万达广场项目部负责人张晓静和周力同意，并交纳保证金后才进入现场施工。涉案工程已经实际使用，根据法律规定，已实际使用的工程视为验收合格。被上诉人承包的所有工程都是自行垫付，竣工后均经项目部确认结算，且上诉人已经向被上诉人支付了部分工程款和部分工人工资。以上事实说明，双方虽未签订书面合同，但存在施工合同关系。2、被上诉人承包的工程费用是经上诉人项目部审核确认。涉案工程交付使用后，分别于2014年10月26日、2014年11月18日、2014年11月24日同上诉人项目部进行结算，经项目部审核确认工程造价合计为1576191元，并加盖被告项目部公章和负责人签字。上诉人提到的周力与孙宽福签订《合作协议》，与本案无关，是上诉人与孙宽福之间的事情。3、被上诉人诉求欠款数额真实有效，已付工程款在诉求中已减掉。关于交纳的工程保证金8万元，虽无书面证据，但上诉人项目负责人周力证实，确实收取。
本院经二审审理查明的事实与原审相同。二审审理中，绿雅公司提交鉴定申请，申请对结算协议上文字及公章的形成时间及涉案工程造价进行鉴定。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，绿雅公司认可周力是其派驻抚顺万达广场工程项目负责人，因此周力与陈素华签订结算协议是履行其职务行为，绿雅公司就应对周力的职务行为承担法律责任。关于绿雅公司认为其与陈素华之间未签订劳务分包合同故不存在分包关系一节，因周力作为项目的现场负责人已与陈素华签订结算协议，且工程已实际交付使用，绿雅公司应依据结算协议支付工程款，其仅依据未签订分包合同主张否认结算协议的效力依据不足。关于绿雅公司认为周力与孙宽福等恶意串通损害上诉人利益、且上诉人要求的价款与万达结算价格相差巨大、结算价格重复计量、应对结算协议上公章与文字形成时间先后进行鉴定，涉案工程进行造价鉴定一节，首先，绿雅公司没有提交证据证明周力与孙宽幅之间合伙协议有效并实际履行，未能充分证明周力与孙宽福之间合伙协议与陈素华直接关联，亦未提供其他充分证据证明存在恶意串通的事实，关于周力是否在履行职务中存在恶意或过错，绿雅公司可在证据充分后另行主张权利。关于结算协议上公章与文字形成时间的先后，绿雅公司在一审未提出鉴定的要求，由其承担不利后果，且其未能举证证明此鉴定事实与其诉求有直接关联，对其鉴定请求不予支持，其次，对于结算价格，在结算协议中已经周力认可并经绿雅公司项目部盖章确认，其要求在结算完成后进行造价鉴定缺乏依据，绿雅公司主张结算价格过高未能提供充分证据，本院不予支持。关于绿雅公司提出不存在收取8万元保证金一节，陈素华已提供周力收条证明，绿雅公司未提出相反证据予以证明，应由其承担举证不能的后果。关于绿雅公司提出已实际支付现金30万元，通过劳动部门支付人工费167510元，一审扣减错误一节，其未能提供充分证据证明，本院不予支持。另，关于绿雅公司在本院审理期间提出工程质量问题，可另行告诉，本案不予审理。综上，上诉人上诉理由缺乏事实依据，本院无法支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15957元，由深圳市绿雅园艺有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓龙
代理审判员 李雪慧
代理审判员 张 微
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 韩 征