吉林省四平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉03刑终296号
原公诉机关吉林省梨树县人民检察院。
上诉人（原审被告人）庄东，男，1988年5月10日生于吉林省梨树县，汉族，小学文化，农民，现住梨树县梨树镇。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年11月2日被刑事拘留，同年11月10日被取保候审。
辩护人刘忠孝，吉林英诚律师事务所律师。
吉林省梨树县人民法院审理吉林省梨树县人民检察院指控原审被告人庄东犯故意伤害罪一案，于2016年8月23日作出（2016）吉0322刑初351号刑事判决。宣判后，原审被告人庄东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院检察员于伟力、粘晓巍出庭履行职务。上诉人庄东及其辩护人刘忠孝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年9月30日凌晨1时许，被告人庄东同张某1、李某1、李某2、李某3、戚某与赵某1、赵某2、赵某3、李某4、王某、赵某4先后来到梨树县梨树镇新华书店胡同任某经营的小吃部（大篷车）吃饭，吃饭过程中因庄东与张某1开玩笑，张某1认为被害人赵某3、赵某1等人笑他们了，便对赵某1进行质问并进行殴打，庄东也过去参与殴打赵某1，后双方厮打在一起，厮打时，庄东将赵某3面部打伤，法医鉴定构成轻伤二级。案发后，庄东赔偿被害人经济损失3万元。
上述事实，有经原审庭审质证、认证，并经本院审核确认的下列证据予以证明：
1、归案情况，证明2015年11月2日被告人庄东到公安机关自首。
2、司法意见鉴定书，证明伤者赵某3面部损伤之损伤程度，评定为轻伤二级。
3、赔偿协议书及谅解书，证明被告人庄东赔偿被害人人民币3万元，被害人对其谅解。
4、辨认笔录，证明被害人赵某3在公安机关调取的视频资料中，指认在大篷车小吃部吃饭无故被殴打，参与人有被告人庄东。
5、视听资料，证明打仗现场情况。
6、证人张某1证言，证明2015年9月30日凌晨1时左右，我和李某1、庄东、庄东的妻子李某3、李某2在新华书店旁边大篷车上吃饭、喝酒，我们快吃完时来了一桌客人，坐在我们对面，我与庄东开玩笑时看见对方六个人笑我们，我就问那人笑啥，赵某1说笑咋地了，随后我和庄东就奔赵某1去了，我先朝赵某1前胸打了一拳，接着我们就厮打在一起，我俩一边厮打一边往车下走，随后赵某2和李某1也跟下来了，他们说别打了，之后我对赵某1说一会喝点，我给你买单，我和赵某1就和好了。赵某3拿啤酒瓶子追打了李某1头顶一下，这时庄东从旁边过来，朝李某4头部打了一拳，把李某4打倒了，李某4起来后进了大篷车，赵某3和庄东厮打在一起，庄东把赵某3骑在地上，李某4拿啤酒瓶子朝庄东头部打了一下，这时我妻子报警了。双方就不打了。赵某3和李某4的伤是庄东打的，庄东的伤是李某4和赵某3打的。
7、证人李某1证言，证明2015年9月30日凌晨，我和几个朋友在大篷车吃饭，后来来了一桌客人，我朋友张某1和庄东在桌上说话的时候，旁边桌的客人笑了，我怕他们发生冲突就起来买单，快到厨房的时候就听见后面打起来了，之后就有人往外跑，把我撞倒了，起来时看见庄东脸上有血，我就报警了。
8、证人李某2证言，证明我和庄东还有几个朋友在新华书店大篷车吃饭，准备结账时来一桌客人，坐在我们的斜对面，张某1就站起来问旁边桌客人笑啥，两伙客人就打起来了，我看到对方人拿啤酒瓶子往人堆里撇，打到外面去了，之后警察就来了。
9、证人李某3证言，证明2015年9月30日凌晨我们在大篷车吃饭，我们在开玩笑时，另一桌嘲笑我们。李某1结账的时候，我对象张某1问他们笑什么，那桌人就说不好听的话，然后张某1和庄东和对方厮打起来，用酒瓶子撇打，场面很乱，我看见张某1被两个人压在下面，后来就打到外面去了。
10、证人戚某证言，证明我们桌开玩笑，旁边桌嘲笑我们，双方吵了起来，我们这边张某1、李某1、庄东动手了，对方六个人全动手了，用啤酒瓶子互相扔，对方有两个人脸上都是血。
11、证人赵某2证言，证明2015年9月30日凌晨我们六人到大篷车吃饭，里面有一桌客人，刚坐下就听见那桌客人打起来了，有打嘴巴子动静，我们就回头看，那桌有两个男的回头看我们，但没说啥，就拿啤酒瓶子过来打在赵某3和李某4头部了，我们就站起来和对方厮打在一起，对方有一男一女没动手，其他人都过来和我们厮打了。
12、证人赵某1证言，证明2015年9月30日凌晨，我们六个人到新华书店吃饭，我们和北侧一桌客人因为我们看他们了，一个人就站起来问我们瞅啥，接着我们双方就厮打在一起，我在中间拉仗，被推到大篷车外面，其中一个穿黑衣服的男子说别打了，我看见李某4的下巴和耳朵受伤了，应该是庄东打的。
13、证人李某4证言，证明我和王某、赵某3、赵某2、赵某4、赵某1在大篷车吃饭，坐下没两分钟，不知道什么原因那桌客人就奔我们来了，用瓶子打我们，先打在赵某3头部了，我去拉架，那个人一回手用碎酒瓶子扫在我脖子上了，把我脖子划伤了。他们怎么打的我就不知道了。
14、证人赵某4证言，证明9月30日凌晨，我和赵某3、赵某2、赵某1、李某4、王某到大篷车吃饭，大篷车里有四男两女靠北侧一张桌吃饭，这时那张桌客人之间打起来了，我们中间有人回头看了一眼，接着那张桌的人就过来了，用啤酒瓶子打我们，先打的赵某3头部，我们这桌的人也都站起来了和对方厮打，对方手里拿酒瓶子，到外面怎么打的我不清楚，我出去时已经打完了，赵某3、李某4受伤了。
15、证人王某证言，证明那桌客人什么也没说就到我们这边来了，抡起瓶子就打，李某4和赵某2就和对方厮打，我被人在后面打了头部两酒瓶子，我就报案了。
16、证人张某2证言，证明一名男子说2015年9月30日凌晨在新华书店前门的大篷车前打仗了，要在我们宝泰金店拷贝一下视频，我们就给他拷贝了。
17、证人张某3证言，证明2015年9月30日凌晨12点我家大篷车来了四男两女吃饭，后又来了六个男的，正在点菜时，两伙客人打起来了。从屋里过道一直打到门口，双方用啤酒瓶子和汽水瓶子互相打，先来那伙一个男的受伤了，后来那伙三个男的受伤。当时我和我对象任某在场，后来警察来了。
18、证人任某证言，证明2015年9月30日凌晨我在厨房炒菜，两张桌不知道因为啥打起来了，他们在大篷车里打，后来打外面去了。先来那桌四个男的都伸手了，有一两个人受伤，后来那桌赵某2、赵某3还有两个小孩受伤。
19、被害人赵某3陈述，证明2015年9月30日凌晨，我和赵某2、赵某1、李某4、王某到梨树镇新华书店胡同大篷车吃饭，当时大篷车里有一桌客人吃饭，我们进去刚要坐下，这时那桌客人吵吵起来，大伙就回头看，其中一个穿黑衣服的男子打了同桌一个人一个嘴巴，期间有人笑了一声，可能对方以为笑他们了，他们中间有人就站起来说你们笑啥，紧接着一个穿黑衣服的人就把啤酒瓶子扔过来了，打到我后背了，接着又用啤酒瓶子打我头部，这时穿黄衣服的男子就上来和赵某2、李某4打起来了，撕扯到外面，我跟了出去，有个女的打我一啤酒瓶子，穿黄衣服的男子把我搂住，用啤酒瓶子扎我。我的伤基本都是黄衣服的男子用酒瓶子扎的。
20、被告人庄东供述，证明2015年9月30日凌晨，我和张某1、李某1、李某2、李某3、戚某在大篷车吃饭，我喝多了，和张某1闹玩打嘴巴，后桌笑我们，张某1和对方打在一起，我就去帮忙打赵某3等人，开始在大篷车里面打，又打到了外面，不知道谁用酒瓶子打在李某1后脑勺上，我就又上去和对方打起来了，后来警察就来了。我当时穿的黄衣服，赵某3的伤是我打的。
原审法院认为，被告人庄东借故生非，随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名有误，应予纠正。关于侦查机关出具的归案情况证明被告人有自首情节，经查，被告人是在受到公安机关讯问后，又到公安机关投案，不应认为自首。视被告人案发后能够对被害人进行民事赔偿之情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条（寻衅滋事罪）之规定，判决被告人庄东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。
上诉人庄东的上诉理由及辩护人刘忠孝的辩护意见，庄东有自首情节，且已赔偿被害人经济损失，无前科劣迹，一审法院量刑过重，请求依法改判。
出庭检察员的出庭意见，同意一审判决的定性，但上诉人庄东的行为符合自首的构成要件，考虑到其系初犯，且积极赔偿被害人的经济损失，建议对其判处缓刑。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相一致。有原审经举证、质证的相关证据予以证实，足资认定属实。
本院认为，上诉人庄东借故生非，随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。关于侦查机关出具的归案情况证明庄东有自首情节，经查，庄东第一次接受公安机关询问时并未被采取强制措施，在公安机关对伤害结果进行定性并立案后主动投案，如实供述犯罪事实，应认为自首。庄东案发后能够积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，可从轻处罚，并经相关司法行政机关评估，可依法适用缓刑。庄东提出原判量刑过重的上诉理由，本院予以支持。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对上诉人具有自首的情节未予认定，也未在量刑时予以考虑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十三条【寻衅滋事罪】、第六十七条【自首】、第七十二条【缓刑的适用条件】及第七十三条【缓刑的考验期限】之规定，判决如下：
一、撤销吉林省梨树县人民法院（2016）吉0322刑初351号刑事判决，即被告人庄东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零五个月。
二、上诉人庄东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零五个月，缓刑二年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 金 声
审判员 徐 滢
审判员 田永利
二〇一六年十一月十四日
书记员 崔宏岩