上海市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沪高刑终字第136号
原公诉机关上海市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）王昌波。
指定辩护人郑菊萍，上海市国和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹某。
辩护人沈华连，上海普世律师事务所律师。
原审被告人张胜。
原审被告人张某某。
原审被告人邓某某。
原审被告人王某某。
原审被告人王某。
原审被告人杨某某。
被害人代表曹某某。
被害人诉讼代理人潘宏远，上海天铭律师事务所律师。
上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控被告人王昌波犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，被告人张胜、张某某、邓某某、王某某、曹某、王某、杨某某犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一五年十一月二十日作出（2014）沪一中刑初字第205号刑事判决。原审被告人王昌波、曹某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月29日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员李某某出庭履行职务，被害人代表曹某某及被害人诉讼代理人潘宏远、上诉人王昌波、曹某、原审被告人张胜、张某某、邓某某、王某某、王某、杨某某及辩护人沈华连、郑菊萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2006年9月16日，被告人王昌波注册成立了五池金娃公司，自任法定代表人，注册资本为5,000万元。2008年7月和10月，王昌波先后在广州市、沈阳市以五池金娃公司名义注册成立分公司（以下分别简称为五池金娃广州分公司和五池金娃沈阳分公司），自任负责人。此外，王昌波还在浙江省杭州市、重庆市等地注册成立了各分公司等。
2008年10月，被告人王昌波先后纠集郭某等人，以五池金娃沈阳分公司名义在辽宁省沈阳市以定期支付高额利息为条件，使用签订《借款合同》、《投资入股合同》等方式，非法吸收姚某某等被害人钱款。经审计，五池金娃沈阳分公司在2008年10月至2009年7月间共计非法吸收218名被害人资金496.2万元。案发后经退赔和追缴，上述被害人仍有经济损失共计99.3万元。2010年6月4日，沈阳市和平区人民法院以非法吸收公众存款罪判处王昌波有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月等刑罚。
2008年12月，被告人王昌波又纠集王某某等人，以五池金娃广州分公司名义，在未经国家主管部门批准、不具备吸收公众存款资格的情况下，在广东省广州市通过业务员推销、派发传单等方式，向社会公众宣传投资五池金娃公司的矿泉水、生物柴油等产品可获高额回报，吸收众多被害人与五池金娃广州分公司签订主要内容为合同期满后退还本金和支付18%-23%不等利息的《合作经营合同书》，从而大肆吸收被害人钱款。经审计，五池金娃广州分公司在2008年12月至2010年7月16日间共计非法吸收160余名被害人投资款1,136.7万元。上述款项除被用于支付分红（利息）、返还少数被害人本金外，还被用于维持公司日常经营等。
2010年9月23日，正在缓刑服刑期间的被告人王昌波主动至广州市天河区公安机关投案，如实供述了上述犯罪事实，并缴纳100万元，遂被取保候审。此后，王昌波等人将在上海地区非法吸收公众存款所得部分钱款用于退赔上述被害人经济损失。2012年5月和8月，广州市天河区人民法院对王某等人非法吸收公众存款案作出判决。
2009年，被告人王昌波在本市成立五池金娃上海分公司，由于光某具体负责运营。2010年9月，被告人王昌波被广州市天河区公安机关取保候审。此后，王昌波于2011年至2012年间，以本人或者假借他人名义先后注册成立了天津润昌股权投资基金有限公司、上海润昌股权投资基金管理有限公司、安拿基（上海）股权投资基金管理有限公司、国永股权投资基金（上海）有限公司（以下分别简称天津润昌公司、上海润昌公司、安拿基公司和国永股权公司），并伙同彭某某（在逃，另案处理）等人予以实际控制。此外，王昌波等人还先后纠集了被告人张胜、张某某、邓某某、王某某、曹某、王某、杨某某担任上述公司市场总监、培训总监、财务总监、副总裁、负责人、总经理和法定代表人等，另招聘员工担任上述公司业务员、财务人员、司机等，分别在租借的本市XXX路XXX号XXX大厦XXX楼XXX座、XXX大厦XXX楼XXX室、XXX路XXX弄XXX号XXX室、XXX路XXX别墅XXX号等办公场所进行培训和对外开展经营活动。此后，王昌波等人亲自或者通过公司员工自行编制了国永股权公司等公司宣传册、《WS控股》（后更名为《国永股权》）、《国永股权财富季刊》等内部刊物，采用随机拨打电话、发放上述内部刊物、举办项目推介会、组织参观实体企业等多种形式向上海市、浙江省、江苏省等地的社会公众大肆宣传国永股权公司等系投资新能源（生物柴油）、养老养生旅游等朝阳行业的PE公司、国永股权公司等已投资控股大庆达康石化科技有限公司、固安中德利华石油化学有限公司、上海中瑞实业有限公司（以下分别简称为大庆达康公司、固安中德公司和上海中瑞公司）等新能源公司，并正在运作上述公司赴境外证券市场上市、大庆达康公司和固安中德公司等已具备生物柴油实际生产能力和原料储备能力等虚假信息，还向社会公众虚假承诺投资国永股权公司等股权可获年均15%-24%不等的利息或折换成境外上市公司股权可获每股3-5美元不等的利润，后以国永股权公司、上海润昌公司、天津润昌公司、安拿基公司、五池金娃上海分公司等名义与众多被害人签订《投资协议书》等，从而以销售新能源股权基金、债权基金、股权等名义骗取社会公众巨额钱款。
2012年2月至同年9月间，被告人王昌波先后以天津润昌公司、国永股权公司名义与大庆达康公司、上海中瑞公司、固安中德公司签订相关协议，约定收购上述公司资产或者股权等，后将部分非法集资款用于上述投资。同年9月至2013年7月间，王昌波等人在使用部分非法集资款收购新能源公司后，采用召开签约典礼、新闻发布会等形式大肆对外宣传国永股权公司正在运作赴境外证券市场上市、投资新能源公司股权可获每股3-5美元高额利润等虚假事实，还采用行贿等非法手段让相关媒体对此进行新闻报道，从而骗得上述部分被害人以每股6元左右的价格将相关投资款转换为新能源公司股权或追加投资款用于购买新能源公司股权。
至案发，被告人王昌波等人共计向1,111名社会公众非法集资人民币13,875.3万余元（以下币种均为人民币），扣除已归还的本金和已支付的利息等，实际诈骗总额为12,991.7万余元。至案发，上述钱款均已被消耗殆尽。经审计，被告人张胜、张某某、邓某某、王某某、曹某、王某、杨某某各自参与非法吸收公众存款数额为：132万元、391.41万元、215.9万元、207.8万元、231万元、85万元和117.4万元。
2013年9月23日和10月12日，被告人王某某、杨某某先后自行至公安机关投案，如实供述了犯罪事实。
证明上述事实的证据有：被害人阎某等人的证言；共同作案人王某某等人的供述；查获的五池金娃公司和广州、沈阳分公司的工商登记资料、广州市天河区税务局出具的《证明》《专项审计报告》《收款收据》《付款收据》《现金支出证明单》、户名为“高某”的中国工商银行帐户开户资料及明细、五池金娃广州分公司客户合作一览表，五池金娃广州分公司的宣传资料、关于季度分红、投资客户续约和年末奖励制度等内容的《通知》、案发现场照片、《客户活动安排及费用承担说明》，天津润昌公司出具的证明和汇款凭证、退赃单据、冻结存款通知书等，广州市天河区人民法院（2012）穗天法刑初字第772、927号《刑事判决书》，国永股权公司等涉案公司的工商登记资料，查获的国永股权公司内部刊物，《国永股权》第12期刊登的《可爱小会计》一文，国永股权公司和全球新能源公司宣传册、天津润昌公司新能源1号基金宣传单、上海润昌公司投资、新能源3号宣传单、视听资料，由美国WS国际控股集团（后变更为国永股权公司）主办、世界杰出华商协会和交通大学金融与创业投资研究所支持出版的《WS控股》（后更名为《国永股权》）第11期、第12期，《投资理财文书》《理财投资协议书》《股权投资文书》《投资协议书》（版本一、二）《“变废为宝”缓解能源危机—美国全球新能源实业集团聚集新能源产业》、主办单位为美国WS国际控股集团、支持单位为世界杰出华商协会、交通大学金融与创业投资研究所的国永股权公司内部资料刊登了标题为《美新能源合并上市签约典礼盛况空前》的文章，查获的《理财投资协议书》和配套的《新能源1号股权基金配送凭证》，落款为天津润昌公司的《补充说明》《投资理财文书》《股权认购证》、新能源公司出具的英文版的持股证明，《司法会计鉴定》《补充鉴定》《生物柴油企业股权转让合同书》《股权资产转让协议书》、中国人民银行支付系统专用凭证，《股权转让合同》、中国农业银行金穗借记卡明细对帐单，上海中瑞公司出具的《情况说明》《股权合作建厂投资合同书》、中国农业银行《转帐支付类-
单笔支付》，辽宁省沈阳市和平区人民法院（2010）和刑初字第310号《刑事判决书》、广州市天河区人民法院（2011）穗天法刑初字第772号、927号《刑事判决书》，公安机关出具的案发经过及各名被告人的供述等。
原审法院认为，被告人王昌波纠集罪犯王某某等人，违反国家金融管理规定，扰乱国家金融管理秩序，以五池金娃广州分公司名义向社会公众募集资金，数额达1,100余万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。结合王昌波具有自首情节，可予从轻处罚。王昌波在缓刑服刑期间伙同彭某某等人以非法占有为目的，另行纠集被告人张胜等，虚构国永股权公司投资收购大庆达康公司等事实，虚假承诺支付高额利息或高额回报，以举办推介会、随机拨打电话、召开新闻发布会等方式向社会公众非法集资，造成众多被害人经济损失达1.2亿余元，其行为还构成集资诈骗罪，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。王昌波在被判处缓刑之前和服刑期间分别实施非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，故应当撤销原判缓刑，予以数罪并罚。结合王昌波拒不认罪，到案后未退缴赃款，且本案众多被害人系老年人等因素，故应当对王昌波予以严惩。
被告人张胜、张某某、邓某某、王某某、曹某、王某、杨某某在不明知被告人王昌波等人集资诈骗的情况下，被纠集参与王昌波等人组织、策划和实施的非法集资活动，其行为均构成非法吸收公众存款罪。张胜、张某某、邓某某、王某某、曹某、杨某某等人所参与非法吸收公众存款罪的数额分别达100万元以上，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。王某所犯非法吸收公众存款罪的数额在20万元以上100万元以下，应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。在共同犯罪中，王昌波等人系起意者、策划者和组织者，且非法占有大部分赃款；张胜等被告人所处地位、所任职务、所起作用均不如王昌波等人，且均以工资形式分得赃款，故可依法认定张胜等被告人均为从犯。王某某、杨某某能自动投案，如实供述犯罪事实，故依法应认定其具有自首情节。结合张胜等被告人各自具有的坦白、退赃、认罪态度、年龄等情节，视情分别予以从轻或者减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百九十二条、第一百七十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第五十七条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十条、第七十一条、第七十二条、第七十三条、第七十七条第一款和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条之规定，撤销辽宁省沈阳市和平区人民法院（2010）和刑初字第310号刑事判决中对罪犯王昌波宣告缓刑一年六个月的执行部分；被告人王昌波犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人张胜有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人张某某有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人邓某某有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人王某某有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人曹某有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人王某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；被告人杨某某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；追缴被告人王昌波及其实际控制的天津润昌股权投资基金有限公司、安拿基（上海）股权投资基金管理有限公司、上海润昌股权投资基金管理有限公司、国永股权投资基金（上海）有限公司违法所得人民币一亿零八百十六万元，不足部分责令退赔；追缴大庆达康石化科技有限公司、固安中德利华石油化学有限公司、上海中瑞实业有限公司人民币一千四百万元、三百七十五万元、四百万元，不足部分责令退赔。
上诉人王昌波及其辩护人提出，原判认定其犯集资诈骗罪不当，原判对其量刑过重。
上诉人曹某提出，其主观上没有与王昌波纠结，其是从事金融专业、到公司是为了有所锻炼、在公司只是拿工资、没有拿佣金且是按王昌波等高管的指令行事，对原判认定其犯非法吸收公众存款罪有异议。
上诉人曹某的辩护人还提出，曹某经过思考，已认识到自身行为构成犯罪，其在犯罪中主观恶性小、系从犯、到案后能如实供述等情节，请法院对其适用缓刑。
被害人代表及被害人诉讼代理人对原判决没有异议。
上海市人民检察院认为，原判定性准确、现有事实和证据足以证明王昌波具有非法占有的故意，实施了非法集资的行为，原判对其定性准确。曹某等被告人在不明知王昌波主观故意的情况下参与非法集资，应当认定为非法吸收公众存款罪。原判认定王昌波犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，张胜、张某某、邓某某、王某某、曹某、王某、杨某某犯非法吸收公众存款罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实和证据与原判相同。
根据审理查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下：
一、原判认定王昌波犯集资诈骗罪是否正确的问题
经查，2010年6月4日，沈阳市和平区人民法院以非法吸收公众存款罪判处王昌波缓刑。2010年9月23日，在缓刑服刑期间的被告人王昌波主动至广州市天河区公安机关投案，如实供述了其于2008年12月至2010年7月16日间，以五池金娃广州分公司名义共计非法吸收160余名被害人投资款1,136.7万元、上述款项除被用于支付分红（利息）、返还少数被害人本金外还被用于维持公司日常经营等犯罪事实，并缴纳100万元，被取保候审，期间其将在上海地区非法吸收公众存款所得部分钱款用于退赔上述被害人经济损失。
2009年，被告人王昌波在上海市成立五池金娃上海分公司，2011年至2012年间，以本人或者假借他人名义先后注册成立了天津润昌公司、上海润昌公司、安拿基公司和国永股权公司，并实际控制，通过招聘员工、租借本市办公场所、编制国永股权公司等公司宣传册等内部刊物，采用随机拨打电话、发放上述内部刊物、举办项目推介会、组织参观实体企业等多种形式向上海市、浙江省、江苏省等地的社会公众大肆宣传国永股权公司等系投资新能源的公司等虚假信息，还向社会公众虚假承诺投资国永股权公司等股权可获高额利润等名义骗取社会公众巨额钱款。2012年2月至同年9月间王昌波等人先后以天津润昌公司、国永股权公司名义与大庆达康公司、上海中瑞公司、固安中德公司签订相关协议，约定收购上述公司资产或者股权等，后将部分非法集资款用于上述投资。同年9月至2013年7月间，王昌波等人在使用部分非法集资款收购新能源公司后，采用行贿等非法手段让相关媒体对此进行新闻报道，从而骗得被害人钱款，至案发共计向1,111名社会公众非法集资13,875.3万余元，实际诈骗总额为12,991.7万余元。
本院认为，原判根据王昌波隐瞒其本人因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚和因涉嫌犯非法吸收公众存款罪正在被追究刑事责任、国永股权公司等均系采用他人垫资注册方式成立的事实，虚构国永股权公司等公司具备投资收购国内新能源企业和赴境外证券市场上市的经济能力、国永股权公司等公司已实际控制大庆达康公司、固安中德公司、上海中瑞公司等及这些公司已具备实际生产生物柴油能力、投资涉案基金、股权可获高额回报和向不特定的人采取欺骗方式非法集资，非法集资的钱款大部分划给自然人和案外公司、归还其他非法集资案赃款、发放高额年薪、部分去向不明的事实，认定王昌波主观上具有非法占有故意，客观上实施了非法占有涉案资金的行为构成集资诈骗罪正确。王昌波及其辩护人提出原判认定王昌波犯非法集资罪不当的意见没有依据，本院不予采纳。
二、原判认定曹某犯非法吸收公众存款罪是否正确的问题
经查，证人张某等人的证言、《国永股权》相关期刊，相关被告人及曹某本人的供述证实，曹某系国永股权公司、上海润昌公司、安拿基公司和新能源公司财务总监，上海润昌公司财务人员按曹某的要求将客户资金转至指定的个人工行帐户；查获的宣传资料、《投资理财文书》《理财投资协议书》《股权投资文书》《投资协议书》《“变废为宝”缓解能源危机—美国全球新能源实业集团聚集新能源产业》《美新能源合并上市签约典礼盛况空前》的文章、《司法会计鉴定》《补充鉴定》《投资协议书》《补充说明》《新能源1号股权基金配送凭证》等证据，足以证明国永股权公司等公司以各种形式向社会公众作虚假宣传、向社会公众作虚假承诺、用非法集资款购买美国上市公司、与被害人签订相关协议、收取钱款和换股、涉案资金并非用于相关投资等事实。本院认为，曹某作为国永股权公司等涉案公司的财务总监，对于涉案公司的财务事宜总体负责，原判认定其参与非法吸收公众存款犯罪，其行为构成非法吸收公众存款罪正确。
三、原判对王昌波、曹某的量刑是否适当的问题
《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。《刑法》第一百九十二条规定以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。王昌波以五池金娃广州分公司名义向社会公众募集资金，数额达1,100余万元，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，原判认定王昌波具有自首情节，对其从轻处罚。王昌波在缓刑服刑期间又向社会公众非法集资，造成众多被害人经济损失达1.2亿余元，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。王昌波在被判处缓刑之前和服刑期间分别实施非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，故应当撤销原判缓刑，予以数罪并罚，原判决定对其执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，原判对其量刑适当；曹某非法吸收公众存款数额达231万元，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，原判充分考虑了其为从犯的量刑情节，对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，量刑适当，曹某及其辩护人请求对曹某适用缓刑的意见，没有依据，本院不予采纳。
综上所述，本院确认，原判认定被告人王昌波犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、被告人张胜、张某某、邓某某、王某某、曹某、王某、杨某某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。上诉人王昌波、曹某的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上海市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见正确，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴志梅
代理审判员 姜云英
代理审判员 金 俊
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 汪 敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……