安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖10刑终32号
原公诉机关安徽省黄山市黄山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王士波，男，汉族，1974年7月17日出生于黑龙江省巴彦县，小学文化，无业，住黑龙江省巴彦县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月27日被黄山市公安局黄山分局刑事拘留，同年7月3日经黄山市黄山区人民检察院批准逮捕，当日由黄山市公安局黄山分局执行逮捕。现羁押于黄山市黄山区看守所。
安徽省黄山市黄山区人民法院审理黄山市黄山区人民检察院指控原审被告人王士波犯诈骗罪一案，于2017年1月24日作出（2016）皖1003刑初79号刑事判决。原审被告人王士波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2016年5月21日至5月27日，被告人王士波雇佣代某（另案处理）驾驶租赁的鲁Ｂ×××××号轿车，到安徽省合肥市、芜湖市、黄山市等地，由被告人王士波使用无线电发射设备，冒充中国工商银行发送诈骗短信实施诈骗。其中，2016年5月26日、5月27日，被告人王士波发送诈骗短信共计155484条。
另查明，2016年5月27日，被害人胡某在收到诈骗短信后被骗去存款人民币525元。
原判认定上述事实的证据有：
1.常住人口基本信息，证实被告人王士波出生时间、地点、住址等身份基本信息情况。
2.黄山市公安局黄山分局民警出具的“犯罪嫌疑人归案情况说明”，证实被告人王士波系被公安民警抓获归案的事实。
3.搜查笔录及扣押清单，证实公安机关侦查人员于2016年5月27日对被告人王士波的人身及驾驶的鲁Ｂ×××××车辆进行了搜查，并对搜查出的银行卡若干、诺基亚手机1部、GIONEE手机1部、VIVO手机1部、IBM笔记本电脑1台、发射器1台、天线1根予以扣押的情况。
4.物证：IBM笔记本电脑1台、无线电发射设备1台及天线、诺基亚手机1部、金立手机1部，经当庭出示，被告人王士波确认是其用于发送诈骗短信的工具。
5.安徽省无线电监测站皖无监（2016）58号《关于涉案无线电设备检测情况的复函》。检测报告，证实黄山市公安局黄山分局送检的无线电发射机经检测，该无线电发射机设备功能正常，能够正常向既定功率覆盖下的G网手机用户发送短信。通过国家无线电监测中心和国家无线电频谱管理中心主办的中国无线电管理网站查询，未查询到设备信息，确认该设备未经过工业和信息化部无线电管理局无线电发射设备型号核准。经由安徽省无线电台站数据库查询，未查询到该设备的台站信息。
6.安徽省通信管理局关于对涉案无线电设备认定结果的复函，证实黄山市公安局黄山分局提供的“代某、王士波涉嫌诈骗案”相关设备系无线电设备，未粘贴进网许可标志，根据“电信设备年检备案子系统”对相关设备具有“进网证号”、“设备型号”、“设备名称”、“设备类型”等设备特征数据开展查询，未查询到该套设备的电信设备进网许可备案资料，所以认定该套设备未取得电信设备进网许可。
7.黄山市公安局网络安全保卫支队黄公（网安）勘（2016）042号电子证物检查工作记录及检查过程录像，证实公安机关对查获的伪基站配套的笔记本电脑一台进行了电子证物检查，并在检查取证中照相，对提取、生成重要电子数据的重要过程进行了屏幕录像。经检查，通过该笔记本电脑可以启动ubuntu11.10系统，并运行GSMS.SH程序。
8.黄山市公安局网络安全保卫支队黄公（网安）勘（2016）043号电子证物检查工作记录及检查过程录像和提取的电子数据及发送诈骗短信数量图片，证实公安机关对查获被告人王士波持有的金立F103手机进行了电子证物检查，并从检材金立F103手机中提取到与案件有关的QQ、图片等信息。同时对提取、生成重要电子数据的过程进行了屏幕录像，并存储到取证光盘中。经检查，被告人王士波发送诈骗短信数量共计155484条。
9.黄岛平安骏汽车租赁处汽车租赁合同书，证实2016年5月15日张波从黄岛平安骏汽车租赁处承租了牌照号为鲁Ｂ×××××的车辆，并签订汽车租赁合同的事实。
10.被告人王士波及代某驾驶的鲁Ｂ×××××车辆行车记录（光盘）、黄山市公安局黄山分局出具的“视听资料制作说明书”，证实被告人王士波及代某驾驶鲁Ｂ×××××车辆作案时的行车轨迹情况。
11.被害人胡某报案及陈述，证实其在2016年5月27日中午12时01分收到95588的一条信息，内容为“尊敬的工行用户，您的账户积分58×××13即将逾期清空，请登录手机网www.icdeny.pw兑换988.5元现金，逾期失效”，其随后就点了上面显示的网址，进入了一个非常逼真的工商银行网页，并看到了相关兑换规则，其按规则填写了银行卡号、密码、身份证号码、手机号码和验证码，在点击确认后，其收到了工商银行扣款525元的信息提示。其再拨打95588问银行，银行说其被诈骗了的事实。
12.证人代某证言，证实其在青岛打工时与王士波认识，2016年5月份王士波叫其帮他开车，一天给其二百元，其同意后，其就开着王士波给其的一辆黑色现代轿车从青岛出发，其按照王士波的指示先后到合肥市、巢湖市、芜湖市、黄山市。王士波一直坐在车后排拿着一个笔记本电脑发信息，其觉得不对劲，就问王士波在车后座上干什么，王士波才跟其说是发诈骗短信的事，其手机上也有王士波发的短信，显示的是95588，内容是说您的账户积分即将逾期清空，请登录手机网，上面有个网址，兑换现金，短信息最后还显示工商银行，这些短信就是用来实施电信诈骗的。王士波一天至少要发八、九个小时的短信息，好像是王士波的上家给他手机发信息，然后王士波再通过笔记本电脑向周边群众发短信息的事实。
13.被告人王士波供述，有一个QQ名为矿泉水的好友叫我帮他发短信，每天给我300元钱，我同意后他给了我一个设备和一台笔记本电脑，让我租个车，找个驾驶员，到时他给我一个城市的名称，我就坐车到这座城市，然后通过这个设备把他事先准备的短信内容发送给附近的人。我在青岛用朋友张波的身份证租了一辆汽车后，就找了以前的同事代某来开车，我是2016年5月20日左右从青岛出发的，在到了合肥后，我的上线开始叫我发短信息，后来经过巢湖、芜湖、黄山都群发了短信息，短信息的内容都是上线编好的，短信息的内容是尊敬的工行用户，您的账户积分即将逾期清空，请登录手机网www.icdeny.pw兑换现金，逾期失效，工商银行。我的上家要求我用手机拍摄发送信息数量的截图给他看，我每天大约能发5万条信息的样子。我这次出来带了3个手机，一个步步高VIVO手机、一个金立手机、一个诺基亚手机，我平常是用金立手机里的QQ与上线联系，我的上线就是让我用手机QQ照发射器上的发送数量截图给他来计算我的工作量的，图片上面发送数量就是我发送虚假信息的条数。
根据上述事实和证据，原审法院认为：被告人王士波以非法占有为目的，利用电脑技术手段向不特定多数人发送短信实施诈骗，且发送诈骗信息155484条，具有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪。被告人王士波已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人王士波在归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节且自愿认罪，依法可以从轻处罚。为此，根据被告人王士波犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，作出如下判决：（一）被告人王士波犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元；（二）起诉移送作案工具：无线电发射器一台、天线一个、IBM笔记本电脑一台，诺基亚手机一部、金立手机一部予以没收。
宣判后，被告人王士波以原判认定其发送短信15万多条与事实不符，其行为尚不构成情节特别严重，原审对其量刑过重为由，提出上诉。
二审审理查明：上诉人王士波利用无线电发射设备发送诈骗短信实施诈骗的事实与原判认定的事实一致，所采信的证据已经原审庭审举证、质证并在原审判决书中列出，本院经审查予以确认。上诉人王士波提出的其发送诈骗短信没有15万多条的上诉理由，与业已查明在案的相关电子证物检查工作记录等证据不符，其所发送的诈骗短信共计有155484条，属于法律规定的其他特别严重情节。故其该项上诉理由，不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）王士波以非法占有为目的，利用电脑技术手段向不特定多数人发送短信实施诈骗，且发送诈骗短信155484条，具有其他特别严重情节，其行为显已构成诈骗罪，应依法予以惩处。上诉人王士波已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人王士波在归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王士波提出的原审判决对其量刑过重的上诉理由，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡秀萍
审判员 沈梦平
审判员 宣庆龄
二〇一七年五月二日
书记员 吴淑珍
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。