西藏自治区高级人民法院
驳 回 申 诉 通 知 书
（2015）藏法刑申字第7号
徐天玉、刘红梅：
你二人因非法行医一案，不服西藏自治区拉萨市中级人民法院（2015）拉刑一终字第1号刑事裁定，以原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误，据以定罪的证据不合法，请求判令申诉人无罪为由，向本院提出申诉。
本院根据你二人的申诉，对本案进行调卷复查后，认为原判决、裁定在认定事实、适用法律及程序等方面是正确的。理由如下：
经查，申诉人刘红梅在拉萨市琅赛花园七区附近经营“如康诊所”，并担任法定代表人和主要负责人，经营期间聘用不具备医师执业资格的徐天玉在该诊所内从事管理及诊疗活动。2013年6月10日15时许，患者李渊（死者）一人到“如康诊所”就医，由申诉人徐天玉坐诊看病，诊断为感冒，并对患者李渊予以输液治疗。当日21时许，患者李渊从“如康诊所”回到家，后因身体不适，于2013年6月11日零时30分许由家属送往武警西藏总队医院急诊室治疗，2013年6月11日凌晨5时10分，武警西藏总队医院给患者李渊下病危通知书，2013年6月11日8时20分患者李渊在武警西藏总队医院因抢救无效死亡。经四川省华西法医学鉴定中心鉴定，李渊的死亡原因符合心脏病变和低钾血症所致心力衰竭死亡。徐天玉、刘红梅及刑事附带民事原告人均对四川省华西法医学鉴定中心鉴定的医疗过错以及因果关系和参与度的鉴定意见不服，后拉萨市公安局刑警支队委托上海鉴定机构重新鉴定。经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，“如康诊所”对李渊的诊治过程中存在延误诊疗的医疗行为过错，该过错与李渊死亡之间存在间接的因果关系，建议参与度为30%左右。
对此，有以下证据证明：1、刑事报案材料证实2013年6月17日报案人徐某某举报徐天玉、卢想林二人未具执业医师资格证而坐诊，造成就诊人李渊死亡，诊所法人代表刘红梅明知徐天玉、卢想林未具有执业资格证而雇佣二人为其诊所坐诊，放任严重后果于不顾，并造成就诊人死亡。2、中华人民共和国营利性医疗机构执业许可证证实刘红梅系“如康诊所”法定代表人。3、拉萨市医学会出具的证明证实“如康诊所”法人刘红梅具有临床执业医师资格证，该诊所从业人员徐天玉、卢某某二人均无医师资格证。4、证人卢某某的证言及辨认笔录证实事发当日是由徐天玉坐诊，并开具处方。5、如康诊所处方笺复印件及病历证实处方笺上只有用药情况，其他一概未填写。6、申诉人徐天玉的供述证明其在如康诊所负责接待病人，并给病人看病，无执业医师资格证，在应聘的时候，他明确告知过刘红梅他没有医师资格证。刘红梅每月给他4000元，另加上营业收入的百分之五到百分之十。7、申诉人刘红梅的供述及辨认笔录证实她是如康诊所的法人，2013年2月开始聘用徐天玉，知道徐天玉私自坐诊的事情，没有核实徐天玉的证件。事发当日她不在“如康诊所”内。8、证人徐某某的证言及辨认笔录证实事发当日15时许，李渊骑电动车到如康诊所看病，19时许，接李渊时，发现其坐在沙发上不能动。之后打电话叫她老公的朋友过来帮忙，并同医生和她老公的三个朋友把她老公背到病床上休息。22时30许，她和老公的三个朋友把老公送回家。到家后不久，老公的朋友和房东一起把她老公送到武警医院抢救。并辨认徐天玉是2013年6月10日对其丈夫看病的医生。9、证人阿某某的证言证实他是李渊的房东，2013年6月10日天黑时，看到李渊被几个朋友抬回家，看到李渊浑身无力，站不起来，咳嗽，下眼眶和下嘴唇都有点发黑。后他和几个人用三轮车把李渊送到武警医院急诊科，医院给李渊做了CT、查血以及其他检查，后来医院给李渊的家属下了病危通知书。10、证人张某某的证言证实他和李渊是工友。2013年6月10日20时许，李渊的老婆打电话叫他去诊所接李渊回家，发现李渊浑身无力，不断咳嗽，他建议李渊去大医院做检查，李渊坚持不肯去，说要回家。他就用电瓶车载李渊和他老婆一起回家，他在李渊家里坐了半个多小时。后李渊感觉不适，他和房东还有姓白的和二个藏族用三轮车把李渊送到了武警医院。他去诊所接李渊时，有一个没有胡子的男子叫他和李渊的老婆看电脑并告诉他，李渊是严重缺钾。11、武警西藏总队医院急诊病历及抢救记录续页证实2013年6月11日0时30分，李渊由家人送至武警西藏总队医院急诊科。急诊科给予吸氧、心电监护等措施并对其进行相关检查。在检查过程中患者出现意识丧失，心跳、呼吸停止，双侧瞳孔散大、固定，对光反射消失，立即进行抢救治疗等。12、武警西藏总队医院病案首页证实李渊于2013年6月11日5时00分，门诊入院内一科病区，门诊诊断为心肺复苏术后、昏迷原因待查，入院初步诊断为心肺复苏术后、昏迷原因待查、高血压，死亡原因为猝死。13、武警西藏总队医院死亡报告单证实李渊于2013年6月11日8：20时死亡。14、四川华西法医学鉴定中心鉴定意见书（法会2013-252）证实李渊死亡原因符合心脏病变和低钾血症所致心力衰竭死亡；鉴定意见通知书证实鉴定意见已向刘红梅、徐天玉及被害人家属徐某某告知。15、司法鉴定科学技术研究司法鉴定中心鉴定意见书（2014病鉴字第179号）证实如康诊所存在延误诊疗的医疗行为过错，该过错与李渊死亡之间存在间接的因果关系，建议参与度为30%左右。
本院认为，以上证据足以证明申诉人徐天玉在未取得医师执业资格，不具备所需的医疗知识及技能的情况下，为患者李渊进行诊疗。在诊疗过程中，对患者李渊病情观察不仔细，评估不足，在诊所无测量血钾设备的情况下，未及时告知患者或者将其血样外送上级医院检测，也未将患者尽早转诊至上级医院就诊，延误诊疗。申诉人徐天玉对患者李渊的死亡，具有一定得过失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十六条，构成非法行医罪。申诉人刘红梅作为“如康诊所”的法定代表人，明知徐天玉无医师执业资格证，为个人利益，漠视他人生命、身体健康，聘用徐天玉在“如康诊所”独自诊治，造成患者死亡，刘红梅作为帮助犯，其行为亦构成非法行医罪。鉴于二人的过失与李渊死亡之间只存在30%左右的参与度，不具有直接因果关系，不应认定为致人死亡的结果加重犯。同时，因申诉人徐天玉、刘红梅的非法行医行为使受害者李渊及其家属蒙受经济损失，二人依法应承担赔偿责任，即：刑事附带民事赔偿数额51847元。故，原一、二审判决认定事实清楚，定性准确，证据充分，量刑适当，刑事附带民事赔偿数额适当，申诉人徐天玉、刘红梅提出“原一、二审认定事实错误，据以定罪的主要证据相互矛盾，申诉人无罪”的申诉理由无事实和法律依据，且无证据支持，该申诉理由不能成立。
申诉人徐天玉、刘红梅称，司法鉴定意见书是本案的唯一定罪证据，但该鉴定中心鉴定人员拒绝出庭作证，故出具的鉴定意见书不合法，不能作为定案依据。经查，2013年7月24日，拉萨市卫生局医学会委托四川省华西法医学鉴定中心对死者李渊进行法医病理学会诊检验和死因鉴定，同时委托该鉴定中心对“如康诊所”在对李渊的诊治过程中有无医疗过错，如有过错，其医疗过错与李渊死亡有无因果关系，参与度是多少的事项进行司法鉴定。四川省华西法医学鉴定中心分别于2013年8月27日、2013年9月3日出具了法会：2013-252司法鉴定意见书和法会：2013-253司法鉴定意见书，对李渊的死因及“如康诊所”在对李渊的诊治过程中有无因果关系和参与度进行了鉴定。在一审第一次、第二次开庭审理期间，因申诉人徐天玉、刘红梅及被害人家属双方均对四川省华西法医学鉴定中心出具的鉴定意见有异议，申请重新鉴定。拉萨市城关区人民法院和拉萨市城关区人民检察院要求四川省华西法医学鉴定中心鉴定人员出庭作证，经拉萨市公安局刑警大队侦查人员与四川华西医院联系后，对方回复不予出庭作证。2014年5月20日，拉萨市公安局刑警支队委托位于上海市的司法鉴定科学技术研究司法鉴定中心再次对“如康诊所”在对李渊的诊治过程中有无因果关系和参与度进行鉴定。2014年6月26日，司法鉴定科学技术研究司法鉴定中心出具了2014病鉴字第179号鉴定意见书。在一审第三次开庭审理期间，申诉人徐天玉、刘红梅虽对鉴定意见书提出异议，但并未要求鉴定中心鉴定人员出庭作证，公诉机关也未要求鉴定人员出庭作证，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第三款之规定，人民法院认为鉴定人员没有必要出庭的，可以不通知鉴定人员出庭作证。本案中，就“如康诊所”在对李渊的诊治过程中有无医疗过错，如有过错，其医疗过错与李渊死亡有无因果关系，参与度是多少的事项已先后两次进行了司法鉴定，且司法鉴定科学技术研究司法鉴定中心鉴定人员远在上海，故一审法院以鉴定人员没有必要出庭为由，不通知鉴定人员出庭作证符合法律相关规定，申诉人徐天玉、刘红梅提出的这一申诉理由不能成立
申诉人徐天玉、刘红梅称，一、二审判决适用法律错误，应适用《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，而不应适用刑法的相关解释，对此，本院认为，申诉人徐天玉、刘红梅非法行医的行为触犯的是刑律，应适用《中华人民共和国刑法》，而《中华人民共和国侵权责任法》调整的是一般民事行为和民事关系，故该申诉理由亦不能成立。
综上所述，本院认为原判决、裁定并无不当，你二人的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的进入再审程序的条件。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百七十五条的规定，驳回你的申诉。望你服判息诉。
特此通知。
二〇一六年一月二十一日