江苏省东海县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）连东刑初字第267号
公诉机关江苏省东海县人民检察院。
被告人戚伟荣，个体。因涉嫌犯挪用资金罪，于2013年9月25日被抓获，同年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕，现羁押于江苏省东海县看守所。
辩护人白航，江苏云台山律师事务所律师。
江苏省东海县人民检察院以东检诉刑诉（2014）57号起诉书指控被告人戚伟荣犯职务侵占罪，于2014年4月21日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。江苏省东海县人民检察院指派代理检察员臧梅林、王丽淋出庭支持公诉，被告人戚伟荣及其辩护人白航到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省东海县人民检察院指控：
被告人戚伟荣在连云港市博盛矿山机械有限公司工作期间，代表博盛公司于2010年3月7日与内蒙古乌拉特后旗建祥矿业有限责任公司法人刘某签订矿山机械购销合同，总价款246万元。2010年3月17日，戚伟荣在收到建祥矿业有限责任公司转入的122.86万元预付款后，私自将其中的10万元转入连云港市新浦区颜某账户中，用于购买其在颜某处租赁的一辆金黄色起亚商务汽车，后戚伟荣将该车卖给连云港市陇海矿山机械有限公司，并将非法所得据为己有。
被告人戚伟荣在连云港市博盛矿山机械有限公司工作期间，代表博盛公司于2009年11月与新疆阿克苏的李某签订三份矿山机械购销合同，总价款326.8万元，并约定标的物所有权在买方付清货款时转移。李某先后给付货款共计235万元（含30万元承兑汇票），博盛矿山机械有限公司也将机器交付李某。被告人戚伟荣于2010年4至5月份，在李某没有付清货款的情况下，利用职务之便从李某处拉走六台矿山机械干选机，总价值40.8万元，将其中四台卖给包头市的于某、两台卖给新疆阿克苏的闫某，并将非法所得据为己有。
为了证明指控的事实，公诉机关当庭出示了东海县工商局企业登记资料查询表、承揽定做合同等书证，证人证言，被害单位代表胡祥红陈述，被告人戚伟荣供述和辩解等证据。
公诉机关认为被告人戚伟荣的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，建议在有期徒刑五年以上七年以下量刑。
被告人戚伟荣表示自愿认罪，但辩称博盛矿山机械有限公司是其和胡祥红共同投资的，对于起诉书指控的第一起犯罪辩称所租的黄色起亚商务汽车是公司用的；对于起诉书指控的第二起犯罪辩称该6台机器是李某叫其拉走的，所卖的款项都给李某了。
辩护人认为被告人戚伟荣与胡祥红是合伙关系，对于起诉书指控的第一起犯罪无异议，对于起诉书指控的第二起犯罪，认为该6台机器所有权是属李某所有，戚伟荣又将所卖机器款全部交给了李某，因而该项指控不能成立。为了证明其辩护观点，辩护人提供了出庭证人胡缓缓证言、银行取款记录、山东沂水机床厂出具证明、孟某甲、王某乙二人书写的收条、股东协议。
经审理查明：连云港市博盛矿山机械有限公司于2008年10月16日由胡祥红个人投资在东海县开发区注册成立，公司法定代表人胡祥红，被告人戚伟荣任公司销售经理。被告人戚伟荣在连云港市博盛矿山机械有限公司工作期间，利用职务上的便利，先后两次侵占公司财产50.8万元。具体分述如下：
一、被告人戚伟荣在连云港市博盛矿山机械有限公司工作期间，代表博盛公司于2010年3月7日与内蒙古乌拉特后旗建祥矿业有限责任公司法人代表刘某签订矿山机械购销合同，总价款246万元。2010年3月17日，建祥矿业有限责任公司将122.86万元预付款转入戚伟荣个人账户中，被告人戚伟荣私自将其中的10万元转入连云港市新浦区颜某账户中，用于购买其在颜某处租赁的一辆金黄色起亚商务汽车，后戚伟荣将该车卖给连云港市陇海矿山机械有限公司，并将非法所得款据为己有。后因连云港市博盛矿山机械有限公司未能按合同约定发货，建祥矿业有限责任公司法人代表刘某向当地公安机关报案，被告人戚伟荣于2012年7月18日将非法侵占的10万元退缴到乌拉特后旗公安局，后该款被发还给刘某。
上述事实，有经法庭举证、质证，本院确认的下列证据证实：
1、被告人戚伟荣供述及辩解，证实连云港博盛公司是2008年10月份注册成立的，胡祥红是法定代表人，其任销售经理，2010年3月7日，其代表博盛公司和建祥矿业的法人代表刘某在乌拉特后旗建祥矿业公司签订了一份总价值246万元矿山机械购销合同，2010年3月17日刘某将122.86万元的预付款转入其个人卡中，其拿出其中的10万元汇给新浦区的颜某，用于购买个人汽车一辆，实际买车是16万，其中，陇海公司的朱永波给了6万，后来该车以14万价格卖给陇海公司朱永波，朱永波又给了8万元。
2、被害单位代表胡祥红陈述，证实连云港市博盛矿山机械有限公司是其个人独资的有限公司，戚伟荣并未出资，戚伟荣为公司销售经理，戚伟荣以前在陇海公司做业务。2013年3月7日戚伟荣和内蒙古建祥矿业有限公司签订总价246万元的合同，该公司已支付123万元到戚伟荣的银行卡上，戚伟荣在公司使用的是长城越野汽车，是公司租用戚伟荣的，戚伟荣从出租车公司购买的金色起亚商务车，是戚伟荣个人租用的，戚伟荣从未和其说过要购买租赁公司汽车的事情，由于陇海公司也出了一部分钱，该车又卖给陇海公司了。
3、承揽定做合同，证实2013年3月7日戚伟荣代表博盛公司与内蒙古后旗建祥矿业有限公司的刘某签订了246万元的机械承揽定做合同。
4、证人马某证言，证实其是陇海公司销售经理，戚伟荣在博盛公司成立前租了一辆起亚商务车，车号是苏G×××××，该车是戚伟荣个人用的，后因该车损坏厉害，戚伟荣付了10万元给租赁公司，又向老板朱永波借了6万元给租赁公司，把车子买下了，并说有业务给陇海公司，戚伟荣把车子买下后又卖给陇海公司，老板考虑有业务就以14万买下了，又付给戚伟荣8万元，后来戚伟荣就把内蒙古乌拉特后旗建祥矿业有限公司、石宝矿业有限公司业务给陇海公司做了。
5、证人颜某证言，证实2010年左右戚伟荣在其汽车租赁公司租过一辆金黄色“起亚”商务车，戚伟荣说是自己用的，后来戚伟荣以16万元的价格将该车买下，先是戚伟荣从内蒙古打10万元给其，后来戚伟荣和其他人一起来的把剩下的6万元给了。
6、银行卡账户明细、存款业务回单（胡园园提供），证实颜某的银行卡（6228481052790705917）于2010年3月19日转存入10万元。
7、戚伟荣农行卡（6228480880104302810）明细对账单，证实2010年3月17日转入设备款122.86万元、2010年3月19日转支10万元。
8、证人王某甲证言，证实其是博盛公司办公室主任，2010年初，公司一共有三台车，一辆面的车、一辆金杯面包车、一辆长城越野车，越野车由戚伟荣使用，主要是跑业务，近路的就用车跑，远路的坐火车或坐飞机，金黄色的起亚商务车是戚伟荣自己购买的，不是公司购买和使用的，后其听说戚伟荣将该车卖给陇海公司了。
9、证人胡某甲证言，证实从博盛公司成立起，其和丈夫戚伟荣就在公司上班，其任公司会计，连云港博盛公司从工商注册里没有其和戚伟荣的股份，戚伟荣在博盛负责销售，戚伟荣从建祥矿业汇来的货款中用了10万元购买了一辆商务车，这辆车后来卖给陇海老板朱永波了。
10、证人胡某乙证言，证实其哥哥胡祥红是博盛公司实际投资人，也就是博盛公司总负责的，戚伟荣在公司负责销售，其负责采购，戚伟荣是家里堂妹婿，他原来在连云港陇海矿山机械公司做业务员。
11、证人刘某证言，证实其是建祥矿业有限责任公司董事长、法人代表，2010年3月7日，其和戚伟荣的博盛公司签订了一份购买机器设备的合同，总价246万元，其按合同约定将50%预付款打到戚伟荣个人账户上，后因博盛公司未按期限供货，其在获知胡祥红在连云港市公安局报案告戚伟荣后，其也向当地公安机关报案告戚伟荣和胡祥红，后戚伟荣于2012年7月18日将私自用的10万元预付款退到乌拉特后旗公安局被其领走。
12、刘某书写的收到10万元收条，证实刘某于2012年10月25日收到博盛公司戚伟荣交来的设备款10万元。
13、刘某书写的收到130万元收条，证实刘某于2013年12月26日收到博盛公司法定代表人胡祥红归还的预付款130万元，本息一次性付清。
14、博盛公司工资表过节费领取表，证实被告人戚伟荣从博盛公司领取工资待遇情况。
15、证人胡某丙证言，证实胡祥红与其女婿戚伟荣在2008年一起干过博盛矿山机械公司，戚伟荣当时没有什么钱，有技术有经验，胡祥红卖吊车有些钱。
16、证人王某乙证言，证实胡祥红是博盛公司法人代表，是主要负责人，戚伟荣也是公司组成人员，分管公司的生产。
17、证人孟某乙证言，证实博盛公司是2008年10月成立的，胡祥红是法人代表，公司以胡祥红为主，公司的主要事情都有胡祥红安排处理，戚伟荣和胡祥红是亲戚，负责销售联系业务。
18、东海县工商局企业登记资料查询表、企业法人营业执照，证实连云港市博盛矿山机械制造有限公司于2008年10月16日成立，性质为有限公司（自然人独资），股东为胡祥红。
二、被告人戚伟荣在连云港市博盛矿山机械有限公司工作期间，代表博盛公司于2009年11月与新疆阿克苏的李某签订三份矿山机械购销合同，总价款326.8万元。李某先后给付货款共计235万元（含30万元承兑汇票）。连云港市博盛矿山机械有限公司除了两台9**磁总成（干选机、规格是900×2600）外，其他机器都交付李某了，已发设备的合同价是307.6万元。被告人戚伟荣于2010年4至5月份，在李某没有付清货款的情况下，利用职务之便私自从李某处拉走6台矿山机械干选机，总价值40.8万元，将其中四台卖给包头市的于某、两台卖给新疆阿克苏的闫某，并将非法所得据为己有。
上述事实，有经法庭举证、质证，本院确认的下列证据证实：
1、被告人戚伟荣供述及辩解，证实其在连云港市博盛矿山机械有限公司工作期间，代表博盛公司与新疆阿克苏的李某签订三份矿山机械购销合同，总价款326.8万元。李某先后给付货款共计235万元（含30万元承兑汇票），根据合同约定博盛公司除两台9**干选机，其他机器全部发给李某了，2010年7月，因连云港市博盛矿山机械有限公司发给李某的干选机有6台没有安装，李某用不了，每台6.8万元，其就将其中的4台卖给包头市于某了，每台卖了6.3万元，于某分两次打款给其，一次7万，一次6万，另外2台卖给新疆阿克苏的闫总了，每台价格6.8万元，闫总只给了8.3万元现金。当时拉走机器的时候李某没有将博盛矿山机械的货款付清，从李某拉走的机器还是博盛矿山机械的货。
2、被害单位代表胡祥红陈述，证实2009年11月戚伟荣代表博盛公司和新疆李某签订了三份合同，合同总价326.8万元，这三份合同的性质都是一样的，都是销售矿山设备给对方，李某先后给付货款共计235万元（含30万元承兑汇票），和李某签订的这三份合同中，除了两台9**磁总成（规格是900×2600），其他设备都发给李某了，已发设备的合同价是307.6万元。戚伟荣从新疆李某处拉走6台干选机（926磁总成），当时不知道，后来打电话向李某要三笔合同的余款，李某说，戚伟荣拉走了六台干选机，价值40多万，剩余的钱就不给了，李某说，因为他们订购的机械数量有些偏多，用不完，被戚伟荣拉走了六台干选机，就应该属于博盛公司的机械，李某说，业务是戚伟荣做的，这六台机械戚伟荣要拉走，因为机械是你们公司的，没有权不让他拉走，合同上有明文规定。
3、一份承揽定做合同（2009年11月16日）、二份工业品买卖合同（2009年11月26日）：证实戚伟荣代表博盛公司与李某于2009年11月先后签订三份合同，合同价款共计326.8万元，其中：
一份承揽定做合同：标的名称：CTG926磁总成20台、规格900×1800，单价6.8万元、金额136万元（标的物所有权的转移时间未作约定）。一份工业品买卖合同含有以下标的物：926磁总成2台，规格900×2600，单价9.6万元、金额19.2万元。
两份工业品买卖合同第七条规定：“标的物所有权自买方付清全款时起转移，但买受人未履行支付价款协议的，标的物属于出卖人所有”。
4、证人李某证言，证实其和连云港市博盛矿业机械制造有限公司签订了三份合同，签订人是戚伟荣，合同总价326.8万元，已经支付了235万元货款，博盛公司的货没全部发过来，但是博盛公司发过来的货有6台干选机被戚伟荣从新疆拉走了，每台干选机是6.8万元，当时戚伟荣拉走这6台干选机也没有写任何清单，这6台干选机的钱戚伟荣也没给其，博盛公司也没有退钱给其。
5、证人胡某甲证言，证实戚伟荣从新疆李某那里拉了六台磁选机，李某没有把货款付清给博盛公司，又说购买多了用不完，实际这些机械是博盛公司的。
6、证人杨某证言，证实其帮助老公李某先后给戚伟荣的银行卡存过四次钱，一共205万元，最后一次是在2010年5月27日，从新疆阿克苏农行向戚伟荣的账户上存了15万元的现金。
7、中国农业银行存、取款业务回单，证实李某向戚伟荣、胡某甲个人卡上存入共计205万元。
8、证人闫某证言，证实于2010年4、5月份，其从戚伟荣手里买了两台干选机，这两台机器全称叫CTG926磁选机总成，规格型号是900×1800，每台6.8万元，其给戚伟荣8万多元现金，这两台机器是从李某那里拉来的，戚伟荣说该机器是他自己的，这两台机器的货款与李某没有任何关系。
9、证人张某证言，证实其帮戚伟荣开过车子，于某是其小孩舅舅，于某从戚伟荣那里买了不低于三台干选机。
10、证人于某证言，证实戚伟荣对其说他在连云港开了一个选矿粉的干选机厂，2010年5月份因其在包头市固阳开铁矿从戚伟荣手中买了4台干选机（CTG926磁总成即磁选机），其共付了戚伟荣22.3万元货款，另付运费1.2万元，其中2010年5月13日存到戚伟荣卡上7万元，2010年5月21日存到胡园园卡上6万元。这4台干选机是戚伟荣从新疆阿克苏拉来的。
11、戚伟荣农行卡（6228451050017080318）明细对账单、存款凭条，证实于某2010年5月13日存入戚伟荣账上7万元，戚伟荣账上当日消费7万元。
12、胡园园农行卡（6228481051947749117）明细对账单、存款凭条，证实于某2010年5月21日存入胡园园农行卡6万元。
另有以下综合证据，经当庭举证、质证，本院予以确认：
1、被告人戚伟荣照片及户口信息，证实戚伟荣自然身份情况。
2、接受刑事案件登记表，证实胡祥红于2012年5月30日向东海县公安局经侦大队报案。
3、立案决定书、拘留证、逮捕证、逮捕通知书等文书，证实本案东海县公安局于2013年9月6日立案及被告人戚伟荣被采取强制措施情况。
4、发破案经过、到案经过等证据。
关于被告人戚伟荣称博盛矿山机械有限公司是其和胡祥红共同投资的辩解及辩护人认为被告人戚伟荣与胡祥红是合伙关系的辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳，辩护人提供的证据也不能证明其辩护观点，本院不予采信。对于起诉书指控的第一起犯罪，被告人戚伟荣称所租的黄色起亚商务汽车是公司用的辩解与本院查明的事实不符，不予采纳。对于起诉书指控的第二起犯罪，本院认为，被告人戚伟荣在李某没有付清货款的情况下，又知博盛公司发给李某的干选机，李某用不了，利用其是博盛公司该项业务销售人员的职务便利，私自从李某处拉走涉案的6台机器转卖他人，并将非法所得据为己有，构成职务侵占罪，故对被告人戚伟荣及其辩护人的相关辩解、辩护意见不予纳。
本院认为，被告人戚伟荣利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。江苏省东海县人民检察院指控被告人戚伟荣犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人戚伟荣已退回部分赃款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人戚伟荣犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月25日起至2019年9月24日止。）
二、责令被告人戚伟荣于本判决生效后十日内退赔被害单位连云港市博盛矿山机械制造有限公司经济损失人民币408000元。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 戴培培
代理审判员 严正兵
人民陪审员 魏忠田
二〇一四年七月十八日
书 记 员 姜 童
法律条文附录
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。