浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉南凤民初字第213号
原告：伍金元。
委托代理人：卢庆康，浙江力协律师事务所律师。
被告：嘉兴市南湖区凤桥镇陈良村股份经济合作社。住所地：嘉兴市南湖区凤桥镇陈良村。
负责人：翁雪凤，社长。
委托代理人：倪加列，浙江南湖律师事务所律师。
被告：嘉兴耀成建设工程有限公司。住所地：嘉兴市凤桥镇新康路***号*楼*层。
法定代表人：胡仲国。
被告：郭建鑫。
委托代理人：陈伯铭，浙江君胜律师事务所律师。
原告伍金元因与被告嘉兴市南湖区凤桥镇陈良村股份经济合作社（以下简称陈良村）、嘉兴耀成建设工程有限公司（以下简称耀成公司）、郭建鑫提供劳务者受害责任纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2015年9月29日受理后，依法由审判员邬勤怡独任审判，于2015年11月13日公开开庭审理了本案，原告伍金元及其委托代理人卢庆康、被告陈良村委托代理人倪加列、被告郭建鑫及其委托代理人陈伯铭到庭参加诉讼。被告耀成公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告伍金元起诉称，2014年10月3日，原告在被告耀成公司、郭建鑫承包的嘉兴市南湖区陈良村“三改一拆”违章猪舍拆除及复垦工程现场施工过程中意外受伤，造成左髋臼骨折、右侧鼻骨骨折、右侧多根肋骨骨折、头面部多处擦伤、左膝部软组织挫伤及牙齿折伤。经医院治疗后未能恢复健康造成终身残疾，原告所受伤害经司法鉴定为九级伤残。被告陈良村系“三改一拆”工程甲方，耀成公司系该工程中标承包单位，被告郭建鑫挂靠在耀成公司处，系该工程实际施工承包人。根据陈良村与耀成公司签订的工程承包合同，三被告均存在过错。被告陈良村与被告耀成公司签订工程承包合同后，未尽检查监督职责，明知其余被告采用规避法律手段，非法转包由不具备条件的郭建鑫实施工程，而放任这种行为发生，并且在发生事故前，强某郭建鑫指使原告实施本不应该由原告操作的施工，导致原告在无任何安全措施的情况下危险施工而受伤。耀成公司系该工程中标单位，违法将工程转包给不具备建设工程施工资质的郭建鑫操作，未能确保施工人员安全，导致本次事故发生，具有主要过错。郭建鑫无建设工程施工资质，违法转接工程，且未对施工人员做好安全防范措施，具有一定过错。故诉请判令：一、三被告共同赔偿原告各项损失162889.03元；二、本案诉讼费用由三被告承担。庭审中，原告将被扶养人生活费变更为7249元，第一项诉讼请求变更为要求三被告共同赔偿原告各项损失138726.03元。
被告陈良村答辩称，本案所涉工程系通过合法招投标方式进行，被告耀成公司具有合法资质，经评审为中标单位，被告在发包方式上并无过错。本案所涉工程由被告耀成公司承建，对于施工过程中发生的安全事故，被告无任何过错，不承担赔偿责任。故请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。
被告耀成公司未作答辩。
被告郭建鑫答辩称，原告起诉被告无事实和法律依据。原告起诉事实错误，被告并未对所谓的陈良村三改一拆工程进行承包或挂靠施工，该工程与被告无任何关系。根据被告了解，原告发生事故实际上是由于被告陈良村工作人员翁志明在三改一拆工程中指令了原告等其他人员去拆除房屋墙体所引起的，原告及其他人员实际在三改一拆工程中是专门进行土地平整复耕工作的，没有任何的拆房技术和经验，也无其他设备设施，因事故引起损失应当由被告陈良村承担。而原告无任何拆房经验，仍冒风险去实施拆房事项，其对事故也应当承担相应的过错责任，故请求驳回原告对被告郭建鑫的起诉。对原告主张的各项费用请求法院按照法律规定计算。
针对自己的主张，原告伍金元提供了下列证据：
1.合同复印件一份，证明陈良村的三改一拆工程由被告耀成公司承包，双方对工程建设各方面的权利、义务进行约定，原告是受本案被告郭建鑫雇佣为该工程施工而受伤。
经质证，被告陈良村对该证据的真实性不持异议，认为该合同还附有安全承诺书，从内容来看施工过程中发生的意外事故应由中标单位耀成公司承担全部责任。被告郭建鑫对该证据的真实性不持异议，但认为不能证明系被告郭建鑫雇佣原告进行工程施工。
2.门诊病历2本、出院记录1页（复印件），证明原告在该工程中受伤后进行治疗的事实。
3.住院费用清单4页、医疗费发票25张，证明原告共住院17天，住院期间支出医疗费用8756.41元，合计支出医疗费16251.23元。
4.司法鉴定书1份、鉴定费发票1张，证明原告受伤后进行伤残鉴定支出鉴定费2000元，原告所受的伤害构成九级伤残，因此造成的误工期限120天，护理期60天，营养期60天。
5.户口本1本、星火村村民委员会出具的证明1份，证明原告有父母需要赡养，父亲83岁、母亲76岁，共有兄弟姐妹4人承担赡养责任，原告需要承担父母赡养费的四分之一。
经质证，被告陈良村对原告提供的证据2-5不持异议，但认为其不应承担赔偿责任。被告郭建鑫对原告提供的证据2-5不持异议。
6.《情况说明》2份，证明本案工程实际承包人为郭建鑫，承包后因其无相应资质，故让耀成公司出面，对此陈良村也清楚。
经质证，被告陈良村对该组证据内容的真实性持有异议，认为本案所涉工程施工方系耀成公司，被告陈良村不清楚该工程是否进行分包。被告郭建鑫对其本人出具的《情况说明》不持异议，但认为郭某出具的《情况说明》系证人证言，相关情况应向郭某核实。
针对自己的抗辩，被告陈良村提供了下列证据：招标文件、中标通知书和建设施工合同各1份，证明本案所涉工程是通过招投标的方式进行，被告耀成公司具有合法的资质，参加投标之后经评审为中标单位，原告在发包方式上无任何过错，招标文件明确了如果发生安全事故，由中标单位承担，业主概不负责。中标之后，耀成公司与原告签订了施工合同，明确约定发生安全事故由承包人负责，特别是在安全承诺书中明确约定工程期间发生的任何安全事故由承包人承担。
经质证，原告对上述证据的真实性不持异议，但认为该组证据是以合法形式掩盖非法转包行为，且在工程承包合同的第三条第7点明确写明乙方在房屋的拆除过程中必须接受甲方和有关部门的检查和监督，甲方发现乙方违反合同约定有权终止合同，并没收履约保证金。事实上被告耀成公司承包了该项工程又非法转包给被告郭建鑫。在长期的施工过程中被告陈良村明知被告耀成公司和郭建鑫的非法转包行为，却未履行监督和检查的责任，具有明显的过错。被告郭建鑫对该组证据不持异议，但认为本案事故的发生实际已脱离了施工合同范围，是因被告陈良村的强硬指示而发生。
被告耀成公司未提供证据亦未到庭质证。
被告郭建鑫未提供证据。
本院依据原告伍金元的申请，准许证人黄某、郭某出庭作证。证人黄某在庭审中陈述：证人与原告等四人系受郭某委派在陈良村进行土地平整及垃圾清理工作。平时由陈良村的工作人员翁志明告知郭某清理垃圾的地点，再由郭某通知证人等四人，报酬从郭某处领取。平时工作时仅证人等四人，无人指挥。2014年10月1日，证人与原告等四人由翁志明带到事故地点，知道要拆的为二层高的墙，证人等四人觉得不能胜任，故原告打电话告知郭某，郭某打电话叫翁志明过来，证人等告诉翁志明四人只是负责清理建筑垃圾，不负责拆房。翁却让帮忙，称这户人家的老人快过世了，慢慢拆，做四、五天也没有关系，但未具体要求如何拆。故证人等四人没办法，只能开始拆。10月3日8点多时，证人等四人在拆墙时，后面的墙倒下压下来，将原告、证人及刘某（音）压伤。证人郭某在庭审中陈述：证人系郭建鑫弟弟，从2014年5月起至12月底受郭建鑫指派在陈良村的“三改一拆”工程中负责垃圾清除等工作，报酬由郭建鑫支付，按天结算。2014年10月3日出事工地上干活的伍金元、刘某、黄某等人系由证人雇佣，报酬由证人向郭建鑫领取后再支付给干活的人。平时由翁志明带着去干活的地点。2014年9月30日，翁志明带证人去后来出事的那户人家。10月1日中午证人与伍金元、刘某、黄某及翁志明一起吃饭时，翁志明说有活要干，证人给他们接好头之后就走了。饭后另三个人去看了之后电话告知证人称这些活不能干。证人就打电话给翁志明告知他这活不能做，让翁自己过去看。翁志明就自己过去了。此后，证人知道原告等人在出事地点继续干活直至10月3日事故发生。事故发生当日，证人不在现场。原告打电话给证人说墙倒下被压，证人遂赶往医院。原告提供的《情况说明》系由证人本人出具。
经质证，对两位证人的证言，原告不持异议。被告陈良村认为两位证人均系利害关系人，证人黄某也因本案事故中受伤，与原告利益一致；证人郭某与被告郭建鑫系亲兄弟。对两个证人陈述的关于陈良村工作人员强某原告等人进行拆墙的事实不予认可，被告仅派人带路至施工现场，并未进行指挥与指示。被告郭建鑫对黄某的证言没有异议，对于郭某的证言有异议，认为郭某的陈述前后矛盾，称原告等人的报酬由郭建鑫支付与事实不符，郭建鑫并未委托郭某雇人干活。
本院依据被告陈良村的申请，就本案相关事实向冯萍、邬金根和翁志明进行核实，并形成调查笔录共三份。
经质证，原告对三份笔录的真实性、合法性及与本案的关联性均无异议，认为三份调查笔录能够证明本案所涉工程实际由郭建鑫承包，陈良村明知郭某带来的班组并无拆除围墙的能力，但仍指使他们完成该工程，最后导致事故的发生。被告陈良村对该组证据的真实性不持异议，认为该三份笔录能证明以下三个事实：第一，翁志明有固定工作，并非陈良村的工作人员；第二，陈良村仅让翁志明带路，并无其他授权；第三，翁志明并未强某原告等人进行施工，开庭时原告及其证人存在虚拟陈述的情况。被告郭建鑫对三份笔录的真实性不持异议，认为该三份笔录可以证明：其一，陈良村名义上让翁志明等人带路，实际为指导拆迁。其二，翁志明作为村里的工作人员明知事故发生现场并不具备土地平整的施工条件，原告等人系土地平整人员并不具备拆房的技术和经验，且在原告明确表示不能拆之后，仍要求原告等人进行施工，陈良村应该承担责任。其三，在“三改一拆”工程中，首先是进行房屋的拆除，然后才是土地的平整与复耕，
本院认证如下：原告提供证据3用以证明支出的医疗费用，但其中1张收款收据、2张存款收据无医疗机构盖章，原告亦未提供其他证据予以佐证，对这3张收据，本院不予认定，对该组的其他证据，本院予以认定。原告提供的证据2、4、5，被告均不持异议，本院予以认定。上述证据能证明原告受伤后进行治疗支出的费用、因受伤造成伤残及所需的误工期限、营养期限和护理期限、因此支出的鉴定费用、以及被扶养人的基本情况等。原告提供的证据1，被告陈良村提供的证据，其余当事人对其真实性不持异议，本院予以认定，上述证据能证明耀成公司系本案所涉的“三改一拆工程”的中标单位等事实。对于原告提供的证据6、证人证言以及三份调查笔录，结合当事人的陈述对其中内容能相互印证的部分，本院予以认定。
本院经审理，认定案件事实如下：
凤桥镇陈良村“三改一拆”违章猪舍拆除及复垦三标段工程（以下简称“三改一拆”工程）经公开招投标，由耀成公司中标，被告陈良村与耀成公司为此签订建设工程施工合同一份，约定该工程地点位于陈良村19-25组、30组，该项目拆除对象为：违章猪舍、赶猪码头、猪粪沟、沼液池及相关养猪的配套设施。拆除违章猪舍面积：43500平方米；复垦面积65.5亩，建筑垃圾清理干净并自行外运。猪舍拆除由中标单位承担；中标单位在拆房前应高标准制定拆除方案，确保施工人员、行人及车辆的安全，并在拆房前自费办妥相关保险手续经业主查验后方可进行拆房，中标单位在拆除猪舍时将所拆房屋材料清空；中标单位在拆房、运输等整个工作流程中，如发生意外事故，均由中标单位承担全部责任，业主概不负责。中标单位对违章猪舍用地及周边地块就近进行平整。施工期限为具备拆除违章猪舍交房条件后7日历天之内拆除完毕，并保证房屋拆平至±0.000以上，建筑垃圾清理干净及自行外运，复垦期为30日历天等。
郭某受郭建鑫指派在“三改一拆”工程工地上负责事务联络、指派、雇佣工人、发放工资等事宜，报酬从郭建鑫处领取。伍金元等人系郭某出面雇佣的人员，事故发生前在“三改一拆”工程中从事垃圾清运、土地平整及复耕工作，报酬从郭某处领取，按每日120天计算。因“三改一拆”工程的施工点涉及农户较多，陈良村临时安排了熟悉路况的翁志明等人给施工人员带路，报酬按天计算。2014年9月底，陈良村工作人员冯萍联系郭某，告知可以安排人员去位于陈良村23组的高明华家进行工程施工，并告知翁志明带路。2014年10月1日，翁志明将伍金元、黄某等人带至施工地点高明华家后离开。伍金元电话告知郭某猪棚未拆干净，施工有困难。郭某电话联系翁志明后翁志明赶到高明华家，对原告等施工人员说，这户人家有老人快过世了，这点活能帮帮忙做掉就做好了。原告等人遂继续施工。2014年10月3日，原告等人在高明华家进行施工时，因墙壁倒塌被压而受伤。原告同日被送往武警浙江总队嘉兴医院住院治疗，经诊断为：左髋臼骨折、右侧鼻骨骨折、右侧多根肋骨骨折、颜面部多处擦伤、左膝部软组织挫伤。原告于2014年10月20日出院，并多次门诊治疗。2015年8月14日，经原告委托嘉兴志源司法鉴定所出具嘉志源司法鉴定所[2015]临鉴字第1107号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人伍金元头胸部及盆部外伤，鼻骨骨折，双侧多发肋骨骨折，右髋臼骨折，属九级伤残范围。拟给予误工120日、护理60日、营养60日。
另查明，原告父亲伍保观（1932年4月28日出生，母亲颜才金（户口本名颜方金）出生于1939年5月2日，共生育原告伍金元等子女四人。
郭建鑫在2015年9月26日出具的《情况说明》中陈述：“三改一拆”工程系郭建鑫投标后中标，因郭建鑫个人没有建筑工程主体资质，故挂靠在耀成公司，由该公司与陈良村签订合同，具体工程施工由郭建鑫实际操作，郭建鑫委派郭某在工地联络、指派雇佣工人等。郭某在2015年9月27日出具的《情况说明中》陈述，在到陈良村23组高明华家看了现场后，曾告知翁志明这个是拆房队的工作，房屋未拆除干净，工人不敢拆，我们是负责土地复耕的，这点活做不来。因翁志明要求帮帮忙，我就让工人做了，结果3号上午发生意外事故。
本院认为，本案系一起提供劳务者受害责任纠纷。根据原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、原告由谁雇佣？二、三被告之间的关系，各方应当承担的责任；三、原告主张的各项损失。
关于争议焦点一。所谓的雇佣，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，由雇主支付一定的报酬。根据查明的事实，郭建鑫实际负责陈良村“三改一拆”工程的施工，郭某受郭建鑫指派在工地上负责事务联络、指派、雇佣工人、发放工资等事宜。原告由郭某出面雇佣到“三改一拆”工程的工地上从事垃圾清运、土地复耕等工作，报酬从郭某处领取。由此可以认定在原告实际上受雇于郭建鑫。
关于争议焦点二。本案原告系受被告郭建鑫雇佣在“三改一拆”工程工地上施工而受伤，对于原告的损失郭建鑫应承担赔偿责任。本案所涉工程通过公开招标由耀成公司中标，根据陈良村与耀成公司签订的合同，陈良村19-25组、30组范围内的违章猪舍、赶猪码头、猪粪沟、沼液池及相关养猪的配套设施由耀成公司拆除，包括对违章猪舍用地及周边地块就近进行平整。在拆房、运输等整个工作流程中，如发生意外事故，均由耀成公司承担全部责任。本案事故发生地位于陈良村23组，在耀成公司中标的工程范围内。原告在上述地点进行施工，不管是房屋拆除还是土地平整，均属于耀成公司中标的施工范围，原告的工作成果最终的受益人也为被告耀成公司，且被告郭建鑫自认“三改一拆”工程系由其投标后中标，因其无相应资质，故挂靠于耀成公司，故对于原告的损失耀成公司应当承担连带赔偿责任。被告陈良村系涉案工程的业主，根据其与耀成公司签订的建设工程施工合同，耀成公司应如期完成工程内容，而陈良村则支付相应对价，双方系承揽关系。且陈良村经公开招标后选择了有相应资质的耀成公司进行工程施工，在选任上并无过错。原告诉称及被告郭建鑫辩称，是由于翁志明的强拆指示才引发了本起事故。对此，本院认为。首先，翁志明仅受陈良村指派在“三改一拆”工程中为施工人员带路，并无其他授权。其次对于工程施工人员及施工现场的管理、指挥、安全保障系中标单位耀成公司及实际施工人郭建鑫的职责范围而并非陈良村。第三，郭建鑫委派的工地管理人员郭某在明知原告等人平日仅从事土地平整及复耕等工作并无拆房经验、施工现场有墙壁需要拆除，且原告等人明确告知其不能施工的情况下仍未阻止原告等人进行施工，导致施工数日后发生本案事故，存在明显过错。第四，原告明知自己无施工能力而继续施工，亦存在一定的过错。综上，原告要求被告陈良村承担赔偿责任并无事实及法律依据，本院确定原告的损失由被告郭建鑫与耀成公司连带赔偿90%，原告自行承担10%。
关于争议焦点三：原告的各项物质损失，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定和本院认定的证据，核定如下：
1.医疗费15113.33元。根据医疗费票据、费用清单和病历结合原、被告双方的陈述予以认定。
2.误工费14400元。误工费按照原告的实际误工损失计算，误工期限按照鉴定意见书确定为120天，由于原告在受伤前按日计算报酬，每日获得120元的劳务费，故以此计算原告的误工损失；
3.陪护费6359.84元。原告未举证证明护理人员的收入，护理费按照2014浙江省私营单位就业人员年平均工资38689元的标准，参照司法鉴定中心的鉴定意见计算60天（38689元/年÷365天/年×60天）；
4.营养费1800元。根据原告的伤残等级、鉴定机构关于营养期限的鉴定意见，本院予以酌定。
5.住院伙食补助费255元。根据病历材料显示，原告在嘉兴地区内住院共17天，按照15元/天计算。
6.残疾赔偿金84741元。原告主张按照2014年度浙江省农村居民人均纯收入19373元计算，未超出相关规定，本院予以支持，并结合原告的伤残情况及实际年龄，确定残疾赔偿金为77492元；被扶养人生活费，按照2014年浙江省农村居民人均年生活消费支出14498元计算，结合原告被扶养人情况确定（父亲为14498元/年×5年×20%÷4=3624.5元，母亲为14498元/年×5年×20%÷4=3624.5元）。现原告主张被扶养人生活费为7249元，未超出规定范围，本院予以支持且并入残疾赔偿金；
7.司法鉴定费2000元。根据原告提供的鉴定费票据确定。
8.交通费500元。原告未提供交通费票据，根据原告的就诊次数、路程等，本院酌情确定。
原告以上各项损失共计125169.17元，被告郭建鑫及耀成公司应当承担其中90%计112652.25元。另，本次事故已造成原告伤残，结合侵权人的过错程度、承担责任的经济能力、侵权行为造成的后果和本地平均生活水平，本院酌情确定被告郭建鑫及耀成公司赔偿原告精神损害抚慰金9000元。综上，被告郭建鑫及耀成公司应连带赔偿原告损失合计为121652.25元。被告耀成公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦不答辩和提供证据，视为放弃一审抗辩的权利并承担由此带来的不利法律后果，本院依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告郭建鑫赔偿原告伍金元医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计121652.25元；
二、被告嘉兴耀成建设工程有限公司对上述第一项承担连带清偿责任；
以上一、二项于本判决生效后十日内履行；
三、驳回原告伍金元的其他诉讼请求。
如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取1537元，由原告伍金元负担189元，由被告郭建鑫、嘉兴耀成建设工程有限公司共同负担1348元，于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审判员 邬勤怡
二〇一五年十二月十八日
书记员 马爱华
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1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准。
逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。
2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。