云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终566号
上诉人（原审原告、执行案外人）：云南宏浩融资担保有限公司。住所地：云南省昆明市五华区青年路***号志远大厦*层******座。
法定代表人：叶枝芹，总经理。
委托诉讼代理人：王媛媛、薛贵兴，该公司法务部职员，特别授权代理。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：陈超，男，汉族，1986年11月25日生，住陕西省安康市汉滨区，
原审第三人（被执行人）：宣威市鑫宇畜牧科技有限公司。住所地：云南省曲靖市宣威市海岱镇乐所村。
法定代表人：王宏立。
委托诉讼代理人：李英，该公司职工。特别授权代理。
上诉人云南宏浩融资担保有限公司（以下简称宏浩公司）因与被上诉人陈超、原审第三人宣威市鑫宇畜牧科技有限公司（以下简称鑫宇公司）案外人执行异议之诉一案，不服云南省曲靖市中级人民法院(2016)云03民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月16日在本院公开开庭进行了审理。上诉人宏浩公司的委托诉讼代理人王媛媛、第三人鑫宇公司的委托诉讼代理人李英到庭参加诉讼，被上诉人陈超经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
宏浩公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审判决遗漏请求。宏浩公司提起执行异议之诉时提出：撤销（2016）云03执异10号民事裁定书；确认对第三人的养殖场房设备、生猪享有抵押权，对上述财产享有优先受偿权，立即停止对上述财产的所有执行行为。即包含两个诉讼请求：确权请求，请求确认抵押权；停止所有执行行为。但一审判决仅对第二项诉讼请求“是否应该停止执行行为”进行假设性推理，而遗漏了第一项诉讼请求。2.一审法院判决违背民事诉讼法基本原则。一审法院已经确认了宏浩公司为案涉动产的抵押权人，但在随后的事实定性、援引法律进行逻辑推理时回避宏浩公司是抵押权人这一问题。违背民事审判有错必纠、禁止假设性论证的基本原则。3.一审法院认定事实错误。根据宏浩公司提交的证据可以证实第三人鑫宇公司与陈超代养代销的猪已于2014年6月16日出栏期满后销售完毕。而2015年5月21日鑫宇公司抵押给宏浩公司的动产中虽然有成猪和猪仔，但上述动产猪并不是陈超出资购买的生猪，其生猪已经销售完毕。
被上诉人陈超未到庭答辩。
原审第三人鑫宇公司陈述称，第三人为陈超代养的猪已经卖掉，卖猪的钱通知陈超来拿但其不来拿，已用于员工开支，第三人抵押给上诉人的猪是现有存栏的猪。
宏浩公司一审时的诉讼请求：1.确认上诉人对第三人的养殖场房设备、生猪享有抵押权，对上述财产享有优先受偿权，立即停止对上述财产的所有执行行为；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。
一审法院确认如下法律事实：2014年1月16日，上诉人宏浩公司与第三人鑫宇公司签订《委托担保合同》，约定第三人委托宏浩公司为贷款人向第三人提供的借款本金、利息等债务提供保证担保，额度为1200万元，借款期限为1年。2014年1月25日，第三人与中国银行股份有限公司宣威支行签订《流动资金借款合同》，约定借款金额为1200万元，期限12个月；同日，宏浩公司与中国银行股份有限公司宣威支行签订《保证合同》，约定由宏浩公司为上述《流动资金借款合同》提供连带责任保证；同日，宏浩公司与第三人签订《存货抵押合同》、《动产抵押合同》，约定第三人将其全部存货、动产抵押给宏浩公司，双方于2014年5月21日到宣威市工商行政管理局办理动产抵押登记，抵押动产包括生产设备、原材料、生猪（成年猪1630头、仔猪4000头）等，宏浩公司为抵押权人。上述合同签订后，第三人取得1200万元借款，银行借款合同到期后，第三人未按合同约定归还借款，宏浩公司于2015年3月10日代偿10万元、2015年5月26日代偿120万元、2015年6月29日代偿979万元，合计1109万元。
2015年1月5日，陈超作为申请人向曲靖仲裁委员会申请仲裁，称2014年1月7日其与第三人签订《生猪采购及委托代养代销协议》，约定陈超委托第三人代为饲养仔猪5000头，饲养期3个月，饲养期满后在2个月内销售完毕，并将款项支付给被上诉人，但在约定的出栏期及销售期届满后，第三人未支付款项，故陈超依据其与第三人于2014年4月15日签订的《仲裁协议》向曲靖仲裁委员会申请仲裁。曲靖仲裁委员会受理后，于2015年1月5日作出（2015）曲仲调字第024号调解书。后陈超向曲靖市中级人民法院申请执行该调解书，曲靖市中级人民法院于2015年4月7日作出（2015）曲中法执字第94号民事裁定书，查封被执行人鑫宇公司的生猪、养殖场房设备及公司股权等财产。上诉人对此提出书面异议，曲靖市中级人民法院于2016年5月16日作出（2016）云03执异10号《执行裁定书》，认为法院查封的养殖场房、生产及其他设备、公司股权是属于被执行人鑫宇公司所有的财产，该财产虽然作了抵押，但法院对被执行人的抵押财产进行查封，符合法律规定，抵押权人可在法院对抵押的生产及其他设备处置变现后，主张优先受偿权；被执行人将生猪进行抵押的行为存在瑕疵，根据陈超和鑫宇公司的协议，生猪是申请执行人陈超出资购买、交由被执行人代养代销的，被执行人无权将生猪作抵押和进行处置，裁定驳回异议申请人的执行异议申请。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”本案宏浩公司对驳回执行异议申请的裁定不服，提起执行异议之诉符合法律规定。宏浩公司基于其与第三人鑫宇公司签订的《存货抵押合同》、《动产抵押合同》主张权利，认为其对第三人的养殖场房设备、生猪享有抵押权。宏浩公司作为案外人，是否就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的问题，一审法院认为，宏浩公司主张其对第三人的养殖场房设备、生猪享有抵押权，一审法院于2015年4月7日作出的（2015）曲中法执字第94号民事裁定书，查封了被执行人鑫宇公司的生猪、养殖场房设备及公司股权等财产。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十条“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”之规定，上诉人即使对第三人的财产享有抵押权，法院也可以采取查封措施，该执行措施并未阻碍抵押权人实现优先受偿权。故宏浩公司就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求不能成立。综上所述，宏浩公司的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十条规定，一审判决如下：驳回宏浩公司的诉讼请求。案件受理费400元，由宏浩公司负担。
本案二审中，上诉人对一审判决认定的事实，除了“但在约定的出栏期及销售期届满”应该为“销售完毕”外，对其余事实没有异议。第三人的意见相同。对当事人无异议的事实，应予确认。对有异议的事实，在以下评述。
本案的争议焦点为：上诉人宏浩公司的诉讼请求是否成立？
本院认为，1、在事实上，需要确认宏浩公司抵押登记的猪是否为陈超代养代销的猪。（2015）曲中法执字第94号民事裁定认为，宏浩公司抵押的猪是陈超代养的，因此认定鑫宇公司将生猪进行抵押的行为存在瑕疵，鑫宇公司无权将生猪作抵押和进行处置。在本案的一审审理中，一审法院没有认定宏浩公司是否享有抵押权。从本案的证据看，《生猪采购及委托代养代销协议》约定，陈超代养代销的猪是仔猪5000头，生产期是3个月，该协议签订时间为2014年1月7日，依据协议2014年4月7日仔猪已经长大，应该进行销售。而抵押是在2014年5月，抵押的是1630头成年猪，4000头仔猪，由此可见，该抵押的不是同一批猪。（2015）曲中法执字第94号民事裁定上述事实的认定错误，本院予以纠正。2、一审没有对宏浩公司是否享有抵押权进行审理和认定。宏浩公司一审时的诉讼请求为：确认其对第三人的养殖场房设备、生猪享有抵押权，对上述财产享有优先受偿权，立即停止对上述财产的所有执行行为。该诉讼请求包含了确认抵押权，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”一审应对宏浩公司是否享有抵押权进行裁判。但一审法院认为，“即使上诉人对第三人的财产享有抵押权，法院也可以采取查封措施，该执行措施并未阻碍抵押权人实现优先受偿权”，说明一审法院对宏浩公司是否有抵押权并不确定，属于漏审。二审中，本院需要明确裁判宏浩公司对另案中查封的抵押物是否有抵押权，对涉及猪和厂房设备查封是否有排除强制执行的权利。3、本案如何处理。本案中，首先需要确认宏浩公司对猪和厂房、设备是否享有抵押权，本院认为，宏浩公司和鑫宇公司签订的《委托担保合同》、《存货抵押合同》、《动产抵押合同》为双方真实意思表示，不违反法律规定，且双方依据约定办理了工商登记，因此，宏浩公司依法享有抵押权，本院对宏浩公司的抵押权予以确认，上诉人的该项上诉主张成立。其次是否停止执行行为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十条“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”之规定，上诉人虽对第三人的财产享有抵押权，法院也可以采取查封措施，该执行措施并未阻碍抵押权人实现优先受偿权，宏浩公司可以到该执行中申请优先受偿。故宏浩公司不享有足以排除强制执行的民事权益，其关于停止执行的诉讼请求不能成立。
综上，上诉人宏浩公司关于其享有抵押权的上诉主张成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清，判决驳回宏浩公司的全部诉讼请求不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销云南省曲靖市中级人民法院(2016)云03民初184号民事判决；
二、云南宏浩融资担保有限公司享有对抵押登记上的生猪和设备的抵押权；
三、驳回云南宏浩融资担保有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费400元，由云南宏浩融资担保有限公司和陈超各负担200元。二审案件受理费400元，由云南宏浩融资担保有限公司和陈超各负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 崔 艳
审判员 杨 宏
审判员 孙少波
二〇一七年十月十九日
书记员 赵小云