浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民一终字第1035号
上诉人（原审原告）：宋甲。
委托代理人：李甲。
上诉人（原审被告）：桂某某。
委托代理人：张某某。
上诉人宋甲因与上诉人桂某某雇员受害赔偿纠纷一案，
不服宁波市江东区人民法院于2010年9月19日作出的（2010）
甬东民初字第264号民事判决，分别于2010年11月2日、2010年
10月28日向本院提起上诉。本院于2010年11月24日立案受理后
，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，事实已核对清楚，
决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：桂某某曾承包浙江腾升建设有限公
司锦绣东城三标段项目部（以下简称腾升公司项目部）的某项
工程，因工程建设所需，桂某某雇佣了宋甲等工人。2009年10
月11日上午8时30分许，宋甲在该工地干活时从高处坠落受伤
。事发后，桂某某等马上将宋甲送至宁波市医疗中心李乙医院
救治。经诊断，宋甲患右尺桡骨粉碎性骨折、右肘部皮肤挫裂
伤、右肘部神经血管损伤、右肘关节脱位，予以住院治疗，后
于同年11月10日出院。宋甲住院期间的医疗费用34024.49元已
由桂某某支付。桂某某还先后于同年10月11日至同年12月9日
间陆续支付给宋甲6000元。出院后，宋甲继续在宁波市医疗中心李乙医院进行门诊治疗，花费医疗费452.40元。后宋甲赴阜
阳公平司法鉴定所申请伤残程度等内容鉴定。阜阳公平司法鉴
定所接受宋甲的委托后，于2010年1月19日出具阜公平司［201
0］临鉴字第78号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人宋
甲因摔伤致右尺桡骨近端粉碎性骨折伴肘关节脱位、肘部神经
、血管损伤等，遗留右肘关节重度功能障碍（折合肘关节功能
丧失50%以上）、右前臂旋前旋后明显受限、右腕关节活动部
分受限、桡骨小头缺如等后遗症，构成九级伤残；手术去除右
尺桡骨近端粉碎性骨折钢板螺钉、克氏针内固定费用约需6000
元人民币；结合损伤情况、住院情况、手术情况、出院医嘱、
目前检查和手术去除内固定物需延长护理营养期限，综合建议
其摔伤后营养期限12周、护理期限16周。另查明，宋甲系农村
户口，家庭成员有妻韩某（1966年7月13日出生）、长子帅领
（1996年10月2日出生）、长女宋乙（1994年9月5日出生）、
二女宋丙（2001年9月6日出生）。
宋甲于2010年2月1日向原审法院提起诉讼，称：桂某某
雇佣了宋甲等人，宋甲在干活时摔伤，桂某某将宋甲送至宁波
市医疗中心李乙医院救治，住院期间的医疗费已由桂某某支付
，之后的医疗费由宋甲支付。宋甲经鉴定为九级伤残，需要后
续治疗费6000元。请求判令桂某某赔偿宋甲误工费9000元、护
理费8520元、住院伙食补助费1800元、营养费900元、交通费1
200元、伤残赔偿金37230元、精神损害抚慰金30000元、伤残
鉴定费800元、后续治疗费用6000元、被抚养人生活费22630.4
0元、医疗费用452.40元，合计118532.80元（其他医疗费用已由桂某某支付），本案诉讼费用及其他合理费用均由桂某某承
担。
桂某某在原审中辩称：宋甲是腾升公司项目部招收的临
时性成员，在登高作业进行地下室修补工作时，未经项目部管
理人员的同意，私自在活动架上架设爬梯进行修补，自我安全
防护意识薄弱，违反了项目部的安全施工纪律及安全登高操作
规程，不慎从爬梯上摔落受伤。桂某某将宋甲送往医院救治，
已花费4万余元。这起受伤事件是工伤，应该提交劳动仲裁部
门先行解决。请求驳回宋甲的诉讼请求。
原审法院审理认为：桂某某雇佣宋甲事实清楚。宋甲作
为雇员在从事雇佣活动中遭受了人身损害，桂某某作为雇主应
当承担赔偿责任。宋甲可以直接向法院起诉桂某某。桂某某主
张应当先提交劳动仲裁部门裁决的辩称，缺乏法律依据，不予
采信。人身损害赔偿责任范围包括因就医治疗支出的各项费用
以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通
费、住院伙食补助费、必要的营养费以及残疾赔偿金、被抚养
人生活费、护理费、后续治疗费等。宋甲因伤住院一个月，医
嘱休息两个月，误工费按三个月计算，工资按90元／天计算。
护理期限按住院一个月及鉴定报告建议的出院后16周计算，宋
甲按60元／天计算护理费，可予采信；住院伙食补助费按25元
／天计算。宋甲受伤造成骨折，营养费酌定为500元。宋甲因
治疗所需的交通费按票据确定，其他交通费及通讯费不属于法
定赔偿范围，不予支持。宋甲诉请的伤残赔偿金未超出法定赔
偿范围，予以支持。精神损害抚慰金包括于残疾赔偿金，且本案属于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害所引起的雇主赔偿
责任问题，宋甲请求单独列项赔偿精神损害抚慰金，不予支持
。伤残鉴定费，可凭据确定。后续治疗费用，已经鉴定部门确
定为6000元，可予以支持。宋甲及妻共同抚养的子女有三人：
帅领、宋乙和宋丙，被抚养人生活费按照宁波市农村居民人均
年生活消费支出标准9789元计算，根据宋甲丧失劳动能力程度
确定。宋甲已支出的医疗费，可按票据核定，由桂某某负担。
综上，宋甲诉请的部分诉讼请求应予以支持，其他诉讼请求，
缺乏法律依据，不予支持。原审法院依照最高人民法院《关于
民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华某某共和国民法通
则》第一百零六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案
件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条之
规定，判决：一、桂某某赔偿宋甲误工费8100元；二、桂某某
赔偿宋甲护理费8520元；三、桂某某赔偿宋甲住院伙食补助费
750元；四、桂某某赔偿宋甲营养费500元；五、桂某某赔偿宋
甲交通费169元；六、桂某某赔偿宋甲伤残赔偿金37230元；七
、桂某某支付宋甲伤残鉴定费800元；八、桂某某支付宋甲后
续治疗费用6000元；九、桂某某支付宋甲被抚养人宋丙生活费
9789元、帅领生活费3915.60元、宋乙生活费1957.80元，合计
15662.40元；十、桂某某支付宋甲医疗费用452.40元；上述合
计78183.80元，扣除桂某某先期已支付给宋甲的6000元，实际
由桂某某支付宋甲72183.80元，于本判决生效后十日内履行完
毕。如桂某某未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应
当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2671元，由
宋甲负担1044元，桂某某负担1627元。
宣判后，宋甲不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第
一、三、四、五、九项，维持原判第二、六、七、八、十项，
改判增加陪护人员的误工费、住院伙食补助费，并应支持营养
费900元、交通费1200元、精神损害抚慰金30000元，被抚养人
生活费22630.40元，本案一、二审诉讼费由桂某某承担。事实
与理由：一、原审法院适用法律错误。原审法院认为精神损害
抚慰金包括于残疾赔偿金之中所依据的最高人民法院《关某某
定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》已被最高人民
法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
的相关规定所取代。二、原审计算赔偿数额错误。关于误工费
，原审法院仅支持宋甲的误工费不当，还应支持陪护人员的误
工费，按三个月计算；关于住院伙食补助费，原审法院未支持
陪护人员的住院伙食补助费不当；营养费应为900元，原审法
院仅支持500元偏低；关于交通费，应包括宋甲及陪护人员从
老家到阜阳、宁波的合理交通费用，从阜阳到宁波单程票价每
人113元，来回车旅费合计600余元，宋甲还需到宁波进行第二
次手术拆除钢板，但原审法院仅支持交通费169元，显然不当
；关于被抚养人生活费，宋甲按照7072元／年计算为22630.40
元，而原审法院按9789元／年的标准却计算为15662.40元不当
。
桂某某辩称：桂某某是腾升公司项目部泥工班班长，腾
升公司项目部发给桂某某和宋甲工资，工地中意外受伤都是到劳动仲裁部门解决，对宋甲的受伤应按照《工伤保险条例》计
算赔偿数额。
桂某某也不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原
判，改判驳回宋甲的起诉，本案诉讼费由宋甲承担。事实与理
由：桂某某是腾升公司项目部泥工班组长，受该项目部委托在
进行地下室修补工作时招收宋甲为临时性成员，宋甲在进行登
高作业时，未经管理人员同意私自架设爬梯进行修补时不慎摔
落受伤。宋甲与浙江腾升建设有限公司存在劳动关系，其工资
也是浙江腾升建设有限公司发放的，宋甲与桂某某不存在雇佣
关系，本案属工伤事故，应由劳动争议仲裁委员会先行解决，
宋甲直接向法院起诉违反法律程序。
宋甲辩称：腾升公司项目部没有书面委托手续，桂某某
的行为不能代表该项目部，也不是职务行为；原审判决认定双
方存在雇佣关系合情合理，应予维持。
二审期间，宋甲未提交新的证据。桂某某提供腾升公司
项目部出具的证明一份，以证明宋甲是该项目部委托桂某某招
聘的工作人员，工资也由项目部发放，宋甲与该项目部存在劳
动关系。宋甲质证认为，该证明不属二审新证据，不能证明其
待证事实，项目部也不具有出具该份证明的资格，项目部也未
给宋甲发过工资。本院认为，该证据桂某某未在原审举证期限
内提供，在二审中提供，不属二审新证据，宋甲的质证意见成
立，本院对该证据不予采纳。
桂某某对原审法院认定其与宋甲之间存在雇佣关系有异
议，其主张宋甲与其不存在雇佣关系，而是与浙江腾升建设有限公司存在劳动关系，并在原审中提供了腾升公司项目部于20
10年3月15日出具的证明以证明其主张。宋甲主张其与桂某某
之间存在雇佣关系，并在原审中提供了一份2009年10月8日出
具的落款为“桂某某”的用工证明以证明该事实。经审查，桂
某某认可用工证明中的署名是其本人所写，但认为其并非自愿
签名，用工证明的内容与事实不符。因桂某某未提供证据证明
用工证明的内容与事实不符，也不能证明其并非自愿签名，原
审法院对该份证据予以采纳是正确的。根据用工证明，可说明
桂某某在事故发生前认可雇佣宋甲的事实。宋甲与浙江腾升建
设有限公司之间并未签订劳动合同，浙江腾升建设有限公司也
并未给宋甲发放过工资，仅凭腾升公司项目部出具的证明也不
足以推翻桂某某在事故发生前已承认的事实。因此，桂某某主
张宋甲系浙江腾升建设有限公司员工的依据不足，本院不予采
纳，原审法院所认定的该项事实并无不当。
综上，本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一
致。
本院认为：宋甲在从事雇佣活动期间受伤，桂某某作为
雇主，应当对宋甲因此所造成的各项损失承担赔偿责任。桂某
某认为本案应按照工伤事故处理的依据不足，本院不予采纳。
宋甲主张误工费、住院伙食补助费应当包括陪护人员的误工费
、住院伙食补助费，缺乏法律依据，本院不予支持。因本案属
雇员受害赔偿纠纷，雇主承担的是无过错责任，原审法院未支
持精神损害抚慰金亦无不当，但原审法院认为精神损害抚慰金
包括在残疾赔偿金中，存在不当，本院予以纠正。关于被抚养人生活费，因宋甲在原审中主张其子帅领4年的抚养费、其女
宋乙2年的抚养费、宋丙10年的抚养费，原审法院计算的被抚
养人生活费为15662.40元是正确的。原审法院对于营养费酌情
确定为500元亦属合理，宋甲主张900元营养费，本院不予支持
。原审法院关于误工费、交通费等费用的认定也基本合理，本
院予以维持。宋甲认为桂某某于2009年10月11日至2009年12月
9日期间已付的6000元不应在赔偿款中扣除，亦缺乏事实及法
律依据。综上，宋甲和桂某某的上诉请求，理由均不成立，本
院均不予支持。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确
，判决无误。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十
三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2671元，由上诉人宋甲负担801元，上诉
人桂某某负担1870元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林波
审 判 员 张华
代理审判员 陈艳
二〇一一年一月十二日
代书 记员 沈妍