宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）卫民终字第465号
上诉人（原审被告）马旭青，男，住宁夏回族自治区海原县。
被上诉人（原审原告）马海东，男，住宁夏回族自治区海原县。
上诉人马旭青为与被上诉人马海东追偿权纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2015）海民初字第1275号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人马旭青，被上诉人马海东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年4月15日马海东将自己所有的“海原县海东汽车修理厂”出租给马旭青经营，租赁期限自2014年4月15日起至2015年4月14日。同日，马旭青又将该汽车修理厂的机修车间承包给案外人马某，租赁期限自2014年4月15日起至2015年4月14日。2015年2月28日，马某驾驶被修理车辆进行调试时发生交通事故，造成被害人马某某死亡。2015年5月5日在海原县人民法院主持调解下，马海东赔偿马某某近亲属经济损失10万元。后马海东诉至原审法院请求：判令马旭青返还马海东为其垫付的赔偿款10万元。
原审法院认为，本案争议的焦点是承包经营者马某在修理车辆期间驾驶被修理车辆进行调试过程中发生交通事故造成受害人马某某死亡，马旭青是否具有赔偿责任问题。马海东主张由马旭青返还其垫付的赔偿款10万元。马旭青抗辩2015年5月6日经海原县人民法院主持调解，马海东作为赔偿主体向受害人家属自愿赔偿各项损失10万元，是马海东自愿为马某垫付的，马海东应向马某追偿该笔赔偿款，不应向马旭青追偿。本案马海东将其所有的海东汽车修理厂出租给马旭青经营。马旭青在租赁期间又将修理厂机修业务转包给案外人马某经营，双方均应对马某的机修资质负有审查义务。双方疏于监督管理，致使马某在经营期间，因驾驶被维修车辆进行调试的过程中发生交通事故致人死亡，造成这一损害后果。马海东虽与马旭青的租赁合同中明确约定“承租方和其所聘请、雇佣的相关人员薪酬、奖金、医疗费（含可能发生伤、残、亡及第三者事故的费用）等一切后果由承租方全部承担，与出租方无任何关系，出租方不负任何责任。”但双方的此项约定不对抗第三人，作为该修理厂的所有人，马海东理应对受害人承担一定的责任。马海东积极主动赔偿受害人近亲属损失，安抚受害人，并无不妥。马旭青将机修经营权转包给马某，理应本着对马海东负责的态度对马某的机修资质进行审查，且应对其日常经营状况和安全生产进行监督管理。马某因调试车辆发生交通事故致人死亡，马旭青存在不可推卸的责任。根据《中华人民共和国民事侵权法》规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”马海东作为该机修厂的所有人，马旭青作为机修经营权的发包人，应对受害人承担侵权责任。同时根据本法规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”原审法院本着公平、公正和维护社会公序良俗的原则，酌情对马海东赔付给受害人近亲属的经济损失10万元，确定可由马海东和马旭青各承担50%。因此马海东请求马旭青返还向受害人近亲属垫付赔偿款的请求，酌情予以支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七条，《中华人民共和国民事侵权法》第六条第一款、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决：马旭青返还马海东已垫付的赔偿款5万元。案件受理费2300元，减半收取1150元，由马海东承担575元，马旭青负担575元。
马旭青不服上述一审判决，向本院提出上诉称：1、2014年4月15日，马海东将自己所有的海原县海东汽车修理厂出租给马旭青经营，租赁期限自2014年4月15日至2015年4月14日，年租金为5万元。同日，马旭青将该汽修厂转包给案外人马某经营，双方签订了承包合同，合同约定了特别条款：“承租人和所聘用的相关人员薪酬、奖金、医疗费等一切后果由承租方承担”。承租期间，马海东提出将车间划分给马某和马旭青，马旭青承包钣金烤漆，马某承包机修维护。马海东也在车间从事出租车二级维护业务，马某作为马海东的出租车维护工人，所得利益均由马海东、马某支配。该行为符合《合伙企业法》中的合伙规定，马海东和马某作为普通合伙人，马某在工作中发生侵权事故应由合伙人承担连带责任，和马旭青无关。2、2015年2月28日，马某驾驶被修理车辆进行调试时发生交通事故，造成受害人马某某受伤经医院抢救无效死亡。2015年5月5日在海原县人民法院主持下达成赔偿协议，协议约定由马海东向受害人家属垫付赔偿款10万元。马海东作为厂房出租方，有义务对厂房经营实施监督管理，由于疏忽没有尽到监督管理义务从而酿成事故，只能自己埋单。3、马海东在原审时出示的海原县法院（2015）海刑初字第35号刑事附带民事调解书、调解笔录、收据，只能证明马海东替马某赔偿，让其在刑事案件中获得从轻处罚，跟马旭青无关。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回马海东的诉讼请求。
被上诉人马海东答辩称：马海东当时把修理厂租赁给马旭青，合同中约定如发生事故与马海东无关，由马旭青承担，马海东并不认识马某。马海东把修理厂的所有设备租赁给马旭青，马某是马旭青雇佣的修理工，在驾驶修理调试车辆后发生了交通事故致人死亡，当时家属要提出索要赔偿，马海东说去找马旭青，马旭青说他没有钱，马海东是为了安抚家属才支付了赔偿款，支付完后马海东就起诉向马旭青追偿。另事故发生后修理厂的生意也受到了影响。综上，请求二审法院依法驳回马旭青的上诉，维持原判。
二审中，上诉人马旭青提供证人杨某、周某的当庭证言，证明马海东和马某合伙经营汽车二级维护业务。经当庭质证，马海东认为证人证言所述不属实，不能达到马旭青主张的证明目的。
被上诉人马海东未提交新的证据。
本院认为，上诉人马旭青提供的两位证人的当庭证言，杨某的证言只能证明马海东和马旭青、马旭青和马某签订合同的事实，但不能证明马旭青主张的马某和马海东合伙经营汽车修理业务的事实，故对其证明效力部分予以采信；周某证言证明的事实是其听说的，属传来证据，不能达到马旭青的证明目的，对其证明效力不予采信。
经二审审理与一审审理查明的事实一致，故对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案中，2014年4月15日，马旭青和马海东签订了《租赁合同》，双方约定由马旭青承租马海东所有的“海原县海东汽车修理厂”用于汽车修理、维护、美容和零配件销售业务。同日，马旭青和马某又签订《汽车修理厂承包合同》，双方约定由马某承包“海原县海东汽车修理厂”中的机修经营权。上述两份合同签订后，2015年2月28日，马某驾驶维修车辆进行调试的过程中发生交通事故致马某某死亡，在2015年5月5日海原县人民法院刑事附带民事诉讼调解过程中，马海东作为附带民事诉讼被告人参加了调解，并最终达成调解协议，由马海东赔偿（马某某家属）各项经济损失10万元。因该赔偿是马海东代表其个人的意思表示与马某某家属达成的协议，虽然其在调解时表示保留对马旭青的起诉权，但因此次事故是马某在开展自己承包经营的业务过程中发生的，马旭青本人并没有实施侵权行为，对该事故的发生亦没有过错，马海东不能将按照自己意愿调解达成的意见转嫁到马旭青身上并向其追偿，故马海东起诉要求马旭青赔偿其垫付的赔偿款10万元没有事实及法律依据，应予驳回，原审依据侵权责任法的相关规定判决马旭青返还马海东垫付的赔偿款5万元不当，应予纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，判决结果欠妥，依法应予纠正。上诉人马旭青的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2015）海民初字第1275号民事判决即“马旭青返还马海东已垫付的赔偿款5万元”；
二、驳回被上诉人马海东的诉讼请求。
一审案件受理费1150元，由被上诉人马海东负担；二审案件受理费2300元，由被上诉人马海东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 斌
代理审判员 孙 静
代理审判员 王 军
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 李佰平
本案使用的法律条文
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。