云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）云26刑终68号
原公诉机关云南省丘北县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张以应，男，1985年11月15日生，云南省丘北县人，壮族，小学文化，农村居民，住丘北县。曾因犯盗窃罪于2014年5月16日被丘北县人民法院判处有期徒刑6个月，2014年6月29日刑满释放。因本案于2016年11月24被刑事拘留，次月29日被执行逮捕。现羁押于丘北县看守所。
上诉人（原审被告人）张绍福，男，1986年8月16日生，云南省丘北县人，壮族，初中文化，农村居民，住丘北县。因本案于2016年11月24被刑事拘留，次月29日被执行逮捕。现羁押于丘北县看守所。
云南省丘北县人民法院审理丘北县人民检察院指控原审被告人张以应、张绍福犯盗窃罪一案，于2018年1月16日作出(2017)云2626刑初176号刑事判决。宣判后，被告人张以应、张绍福不服一审判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2016年9月份，被告人张绍福得知其所在的福胜寄售行出纳朱某1经常将寄售行的现金存放在自家三楼房间内，便找到被告人张以应共同策划盗窃朱某1家存放的现金，并带张以应到锦屏镇护城路23号朱某1家附近，指示存放现金的位置及进入朱某1家的路线。2016年10月29日下午，张绍福趁朱某1夫妇等寄售行的股东到亲戚陈某7家做客家中无人之机，通知张以应进入朱某1家盗窃现金。当日17时许，张以应携带事先准备好的撬棒等作案工具，从隔壁锦屏镇东正街62号“一心堂药店”内进入上到楼顶，从楼顶翻墙进入朱某1家三楼房间内，将朱某1放在房间木箱内的现金人民币170.7万元盗走。案发后，公安机关追回涉案赃款人民币1160793元及用赃款购买的大众帕萨特轿车一辆并发还被害人。
原判依据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，认定被告人张以应犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年零六个月，并处罚金人民币10000元；被告人张绍福犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币10000元。罚金自判决生效后一个月内缴纳；作案工具长安牌货车（车牌号为云Ｈ×××××）一辆予以没收，上缴国库；犯罪所得人民币396207元继续向被告人张以应追缴，返还被害人。
上诉人张以应以案发后积极配合公安机关调查，主动退赃，挥霍赃款数量少，请求二审法院改判予以从轻处罚为由提出上诉。
上诉人张绍福以其所盗窃的财物所有人朱某1是其妻子的老婶，属于亲属，应按照相关法律规定酌情从轻处罚，原判未予认定不当，且家中父母年事已高，家庭困难，原判量刑及罚金过重，请求二审法院予以改判从轻处罚为由提出上诉。
经审理查明，2016年9月份，上诉人张绍福得知其所在的福胜寄售行出纳朱某1经常将寄售行的现金存放在自家三楼房间内，便找到上诉人张以应共同策划盗窃朱某1家存放的现金，并带张以应到锦屏镇护城路23号朱某1家附近，指示存放现金的位置及进入朱某1家的路线。2016年10月29日下午，张绍福趁朱某1夫妇等寄售行的股东到亲戚陈某7家做客家中无人之机，通知张以应进入朱某1家盗窃现金。当日17时许，张以应携带事先准备好的撬棒等作案工具，从隔壁锦屏镇东正街62号“一心堂药店”内进入上到楼顶，从楼顶翻墙进入朱某1家三楼房间内，将朱某1放在房间木箱内的现金人民币170.7万元盗走。案发后，公安机关追回涉案赃款人民币1160793元及用赃款购买的大众帕萨特轿车一辆并发还被害人。
上述事实，有下列证据证实：
1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实案件来源于2016年10月29日陈某3报案至丘北县公安局称其老婶朱某1家被盗；公安机关于同年12月12日决定对该案立案进行侦查。
2.呈请侦查终结报告书、起诉意见书，证实案件的来源、侦破情况及公安机关的处理意见。
3.抓获经过，证实2016年11月23日，张以应驾车经过砚山县平远收费站时被丘北县公安局民警抓获归案。同日，丘北县公安局民警持传唤证在丘北县锦屏镇福胜寄售行内将被告人张绍福传唤到案。
4.现场勘验笔录及照片，证实案发现场位于丘北县锦屏镇护城路23号朱某1家及朱某1家房屋各楼层的结构及物品摆设情况。已拍照固定。
5.提取痕迹、物证登记表，证实公安机关从案发现场提取鞋印足迹两个。已拍照固定。
6.搜查证、搜查笔录及照片，证实公安机关对张以应家、张以应驾驶的车、肖某家依法进行了搜查。已拍照固定。
7.打捞物品笔录及照片，证实公安机关对张以应丢弃作案工具的地点进行了打捞，未打捞到有效物证。已拍照固定。
8.调取证据通知书、售车协议、收款收据，证实公安机关调取了张以应用赃款购买帕萨特轿车时签订的售车协议及相关收据。
9.福胜寄售行营业执照、会计账本、现金出纳账本，证实福胜寄售行在案发前的收支情况。
10.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、申请书，证实公安机关扣押了张以应用盗窃赃款购买的帕萨特轿车一辆、实施盗窃过程中驾驶的车牌号为云Ｈ×××××的长安牌货车一辆、身上持有的现金人民币3793元、从肖某处查获的被盗现金人民币1150000元、肖某用赃款分别支付给张某4、李某3、黄某1的现金人民币1000元、1000元、5000元，上述现金已发还给被害人朱某1，扣押的帕萨特轿车被害人朱某1同意折抵现金人民币15万元予以发还。
11.取样笔录及照片、生物物证/遗传关系鉴定意见、情况说明，证实公安机关对追回的被盗现金进行了取样备检（已拍照固定），因取样的现金上未检见有效的DNA分型，故公安机关未通知相关的当事人。
12.现场辨认、物品辨认笔录及照片，证实张以应对和张绍福多次商量盗窃的地点、购买手机卡的地点、盗窃的路线、实施盗窃的房间、被撬的木柜、藏钱的地点、逃跑的方向、交钱给肖某的地点、找肖某拿钱的地点、肖某家、丢弃作案工具的地点、实施盗窃时驾驶的车辆、用赃款购买的大众轿车、在肖某家查获的赃款进行了辨认；张绍福对观察朱某1家的地点、与张以应商量实施盗窃的地点、盗窃得手后与张以应见面的地点进行了辨认；证人肖某对张以应交钱的地点、藏钱的地点、拿钱给张以应的地点、藏钱的房间及木箱、被查获的赃款进行了辨认。已拍照固定。
13.人物辨认笔录及照片，证实证人安某辨认出一起来购买大众帕萨特轿车的张以应、艾某。已拍照固定。
14.被害人朱某1陈述，其是福胜寄售行的出纳，负责管理寄售行的现金，寄售行每个月28号都会核实资金收支情况。因寄售行平时支出大，为方便使用，其就将寄售行的现金放在家中三楼房间的一个木箱里。2016年10月28日，寄售行核实资金后，其将捆好的174.5万放在木箱里的鞋盒旁边，另有14.41万元现金放在木箱里的鞋盒内。29日早上7时许，其将木箱和房间门都锁上后外出办事。18时许，其接到丈夫陈某1三哥陈某2的电话说家里的现金被盗了，回家后到房间内查看时发现木箱里面的174.5万元现金不见了，放在鞋盒内的14.41万元现金还在，房间门和木箱锁都被撬坏，过了一会警察就赶到了现场。
15.证人证言。
（1）证人肖某的证言，证实2016年10月30日20时许，张以应开着一辆货车到其家把其叫出去，从货车上递了一个白色的口袋说帮他存下。其打开口袋看里面散放着100元面值和50元面值的一袋钱，张以应跟其说是他赌钱赢来的，有160多万，过几天他再来拿。后其将钱提回家，换了个袋子把钱装好转回去把白色的口袋还给张以应，后自己回到家把钱放在房间内的一个柜子里装好。其没有数过具体有多少钱，后张以应分几次向其拿走其中的20万元，剩余的钱被公安机关查获了，经过清点还有115万。其余的钱其也不知道去什么地方了。其平时倒卖三七杆、木料等赚钱。
（2）证人陈某3的证言，证实2016年10月29日晚上，其在东门陈某7家做客。18时许，听见老叔陈某1打电话给陈某6说家里被盗了，看见陈某6等人朝家跑，其和张绍福两人也跟着跑到陈某1家，陈某1说有人来偷钱，其和他人到楼上找但没发现偷东西的人。听老叔陈某1说家里被偷了170多万，后其打电话报了警。2015年3月21日，其和张绍福由亲戚出资60万在老婶朱某1家房子里开了福胜寄售行，张绍福是法人代表，朱某1管理账本，因为要经常用到钱，就把钱放在朱某1家。2016年6月份的时候，其看了公司报表，寄售行的总资金已经有400万左右。之前张绍福因赌博输了60万，寄售行借给他个人60万，利息是八厘，张绍福用分红的钱还了20万，剩余的钱现在都没还上。
（3）证人陈某1的证言，证实2016年10月28日晚上，福胜寄售行的出资人在一起开会说了10月份经营的状况及账目。29日15时许，其和媳妇朱某1到山上挖了棵清香树回到家，其在家里忙到17时许便到离家200米远的亲戚家做客，期间并未发现家里有什么异常。18时许，吃好饭后其到街上买了点东西并叫上隔壁的王布旺到家里帮忙种清香树，上到四楼时见平时的木架没有抵着门，门口有一个编织袋，因没有生土栽不了清香树，两人从楼顶下到一楼，其把王某2送走。在一楼时其看见陈某3和张绍福就叫两人第二天去帮忙找生土，后又去交代王某2第二天再来帮忙。后其回到家里三楼，发现房间门半开着，进到房间后看见放钱的木箱锁扣歪了挂在一边，木箱开着，其就叫陈某3等人上来帮忙抓贼但没有抓到。
（4）证人陈某2的证言，证实2017年10月29日18时许，其到亲戚家做完客后回到家里，其媳妇王某1到楼下买酱油回来说陈某1家出事了。其跑到陈某1家楼下听说陈某1家三楼房间的柜子被撬了，后陈某1的媳妇朱某1回来清点后说被偷了170多万。福胜寄售行是其几兄弟和一个老表共同出资开的，其负责做账，朱某1负责管钱。
（5）证人陈某4的证言，证实2016年10月29日19时许，陈某2打电话说朱某1家的钱被偷了，其准备出去看时遇上唐某2，唐某2说钱被偷了150万，偷钱的人可能还在房顶，让其在家门口守着，过了一会公安就来到现场了。
（6）证人陈某5、陈某6、唐某1的证言，证实2016年10月29日18时许，几人在陈某7家做客，陈某1打电话给唐某1说他家被偷了。后几人赶到陈某1家，查找了一会没发现什么就下到了楼下。
（7）证人唐某2的证言，证实2016年10月29日18时许，其在家中楼上看电话，儿子唐某1叫其下楼说陈某1家被人偷了一百多万现金，其就到陈某1家房间里面看，看见房间里面放钱的柜子被撬开。
（8）证人李某1的证言，证实其曾是福胜寄售行的出纳，2015年9月份的时候，其就把手上的工作全部转给了朱某1。
（9）证人王某1的证言，证实2016年10月29日19时许，其在家门口看见陈某1家门前有很多人提着木棒，其打电话给丈夫陈某2来看是什么事情。后陈某2进去陈某1家，其站在对面的路上看，才知道陈某1家的现金被盗了。陈某2从陈某1家提出一个鞋盒让其看着，后警察来到现场，陈某2打开鞋盒清点了里面的现金，有144100元。
（10）证人李某2的证言，证实2016年10月29日晚上其听别人说过陈某1家的现金被盗了。
（11）证人刘某的证言，证实2016年10月29日12时许，其和陈某1、朱某1到山上挖山药时后挖到一颗清香树。16时许，其开车送陈某1回家并帮陈某1把树抬到五楼以后就回家了。
(12)证人王某2的证言，证实2016年10月29日18时10分左右，陈某1到其开的诊所叫去帮他种树，其带着工具跟着陈某1去到屋顶处理完树枝后回到诊所，刚洗完手出来陈某1又找到其让第二天再去帮下忙，陈某1离开5分钟后其听见陈某1大喊让亲戚把房子包围起来，并有人朝他家楼上冲，过了一会警察就来到了现场。
（13）证人朱某2的证言，证实其在案发前一个星期的一天曾到过朱某1家楼顶帮她家修过水箱的浮球阀，但没有进过朱某1的房间。
（14）证人陈某7的证言，证实2016年10月29日其为长子办周岁客，因福胜寄售行的股东都是亲戚，其发请柬请了寄售行的人，并让寄售行的陈某3、张绍福帮忙倒酒。当天张绍福来帮忙倒过酒，吃饭的时候也还在，中途有没有离开过其不太清楚。
（15）证人安某的证言，证实其在昆明二手车交易市场做销售，2016年11月17日，有两个男子看上一辆酒红色的大众帕萨特轿车，并谈好14万元的价格。后先付了2600元的定金，并用其中一个叫艾某的身份证签定了售车协议。20日早上，艾某和另外两个男子来到店里，其中穿皮衣的男子用现金支付了剩余的车款137400元后三人将车开走。22日，购买的轿车过户给了艾某。
(16)证人艾某的证言，证实2015年其和张以应一起吃饭时认识，并留了电话。2016年11月份的一天，张以应打电话说他在昆明，两人见面聊了聊。后张以应又多次来找其，得知其在昆明搞招生宣传能赚钱，张以应也想一起做，其跟张以应说在城里办事要有张车才方便。2016年11月17日中午，张以应再次找到其让一起去二手市场看车，后两人在锦大车市里面看上一辆枣红色的大众帕萨特轿车，张以应当天付了2600元定金并用其的暂住证和对方签订了购车协议。11月20日，张以应带着钱交了剩余的车款后把车开走。22日，用其的暂住证将车过户到其的名下。23日，其和张以应开着车到文山搞招生宣传，途经平远收费站的时候张以应被公安机关抓获。
（17）证人张某1的证言，证实其是张以应的父亲，张以应平时很少回家，案发当天张以应在做什么其不太清楚。
（18）证人张某2的证言，证实其不认识张以应，11月11日的时候其也没去过树皮岔路。
（19）证人李某3的证言，证实其于2016年7月份的时候在曰者买了二十多万的林地，10月份的时候砍伐证办下来准备砍伐。9月份的时候有个陌生号码联系其问是否卖三七杆，后打电话的人找到其谈好价钱并给了一千块的定金，隔了几天那个人来拉过一次三七杆，但天气不好没有拉走，后其就再也没有见到过那个人。听口音那个男子好像是三龙那边的壮族。
（20）证人黄某1的证言，证实其做木料生意并且认识肖某。2016年11月份，肖某打电话问其是否有三七杆卖，因其砍伐手续还没办好，其就先和肖某商量好价钱和数量，肖某通过银行转账5000元作为定金，过了两天肖某和其联系过，后其砍好三七杆再联系肖某就联系不上了。
（21）证人张某3的证言，证实2016年11月份的一天，肖某让其跟他去广西那边买三七杆，后其开着自己的车带着肖某去到广西，因没有谈成，两人又开着车回到丘北。
（22）证人李某4的证言，证实2016年其做三七杆生意认识肖某，6、7月份的时候其和肖某一起做过榔树生意，后其觉得肖某不可靠，就没和肖某来往。
（23）证人王某3的证言，证实2016年7月份其到丘北找男朋友张某5并认识了张以应。11月初的一天，张以应找到张某5并用壮话说了些什么，后张某5就问其是否想回泸西看孩子。当天晚上三人开车到文山，次日又开车到泸西，第三天中午三人又开车送张以应到文山，后其和张某5就开车回丘北了。
（24）证人张某4的证言，证实其认识张以应、张三十多年了。2016年10月30日凌晨2时许，张以应打电话让其到东门老车站找他，其到了以后没找到张以应就电话给他。后张以应说他第二天要到花桂买木料，让其借他车用下，并让其把车停在家门口的大树下。其把车开到家门口的大树下就回家睡觉了，车钥匙放在车上。天刚亮的时候其接到张以应的电话说已经把车停在原来的地方了。张三平时和其没什么联系。
（25）证人王某4的证言，证实之前其认识张以应和张绍福。2016年11月19日中午，张以应打电话并找到其，让其帮忙送一张写有电话号码的纸条给张绍福，说他要跟张绍福借钱，后其把纸条送到福胜寄售行交给了张绍福。
（26）证人张某5的证言，证实2016年10月30日张以应联系其后发生的事情与王某3证实的内容基本一致。证实张以应购买大众帕萨特轿车的经过与艾某证实的内容基本一致。
（27）证人张某6的证言，证实其是肖某的妻子。其不知道张以应拿钱让肖某放在家里的事情。平时一家人靠肖某倒卖三七杆赚钱维持生活，生活条件一般，家里也从没有过上万元钱的时候。
16.上诉人的供述及辩解。
（1）上诉人张以应供述，其之前和张绍福在一起赌钱时认识。2016年10月下旬的一天，其在丘北县金鑫慂宾馆旁遇上张绍福，张绍福问其会不会偷钱，其告诉张绍福会的，后两人互相留了电话号码，张绍福说以后联系其。第二天，张绍福打电话联系其，两人见面后张绍福带其来到东门市场对面的公路上，指着对面一栋民宅说三楼放着钱，并告诉如何去到线，后张绍福让其换张手机卡方便以后联系。其当天去砚山时买了张临时手机卡。大概到了10月20日，其遇上张绍福并互相留了新号码，张绍福又告诉其具体放钱的位置并说了去到三楼的线路。10月26日中午，其在东门信用社遇上张绍福，张绍福让其29号去偷钱，事成之后他会来接应。27日，其开车到文化局对面的路边停着，把作案要用的工具拿到旁边“一心堂”二楼的水果框里藏着。29日15时左右，其在商贸街路口和张绍福碰头，张绍福让其16时30分时动手。后其回到住的宾馆换了衣服，大概16时30分，其按着张绍福说的路线，带着工具从旁边“一心堂”的小门爬到楼顶翻到那栋民宅的楼顶并进入三楼房间，撬开房间木柜的门，发现木柜上层放着很多钱，其在房间内找了个编织袋把钱装好后按原路返回并打电话给张绍福。来到“一心堂”二楼时，其把偷来的钱藏在一个装水果的塑料筐里，空着手出来到对面巷子里找到张绍福并跟他说偷了很多钱让他去拿。张绍福听偷了很多钱有点慌张，说他不敢去拿并把自己的电话塞给其后就转身走了。其开车准备离开时又想了想，后又转回去把钱拿到车上并开车到碧松就老八村前面的牛场，数了数钱大概有170.7万，后其拿了7000块装在身上。19时许，其把剩余的170万送到碧松就花桂村肖某家谎称钱是赌博赢回来的，并让肖某帮其保管。直到第二天凌晨2时许，其打电话给朋友张某4到打铁寨接其，张某4来到后其给了张某41000元让张某4帮其看车，其开着张某4的车到县城天成酒店洗桑拿到凌晨5点多，回来找到张某4并开着自己的车到平寨的蚌常把作案时穿的服饰、作案用的工具等东西都扔到大河里后到外地避风头。后其多次用别的手机或者座机打电话给张绍福，张绍福都特别紧张地匆匆挂了电话。11月19日，其回到丘北后通过王某4告诉张绍福其的新号码，张绍福后用文山的一个座机打电话跟其说不要把事情说出去。其分别向肖某共拿了20万去消费，剩余的钱还放在肖某家，其中和张某5、艾某一起用艾某的名字在昆明二手车市场买了一辆大众帕萨特轿车准备开回丘北，途经砚山平远收费站时就被警察抓获了。
（2）上诉人张绍福供述，其也叫张三，在福胜寄售行上班，自己在里面有股份，但其他股东都愿意将寄售行的现金存在其老婶朱某1家。其提醒过现金放在家里不安全，想让朱某1把钱存到其和陈某3的卡上，另外其还可以再办理信用卡去透支钱来办个洗车场让其媳妇经营。因之前其认识张以应并知道他会偷钱，2017年10月份的一天晚上，其在金鑫慂宾馆旁边遇到张以应，就让张以应去朱某1家偷钱吓一吓其他股东，后其用新号码和张以应多次联系见面商量偷钱的事情，告诉了藏钱的地方，并说好偷得以后一人一半。大概25号，有人来寄售行借了50万，其想着朱某1家放着的现金应该不多了，并得知29号朱某1家要去做客，就让张以应在那天动手。29号下午5时许，其也做去客并帮忙倒酒，发现朱某1家没有人来做客，其就打电话通知张以应朱某1家可能有人，因为人多，其不敢大声说，也不知道张以应听没听见就赶忙挂了电话。后张以应打电话说他偷到钱了，其来到口见到张以应，张以应说偷到一百三十多万，其当时被吓到说不敢要，让张以应把钱拿回去放着，并把和张以应联系的诺基亚手机塞给张以应后就走开了。
17.户口证明、前科查询记录、网上查询证明，证实张以应于1985年11月15日出生，作案时为成年人，具备完全刑事责任能力，因犯盗窃罪于2014年5月16日被本院判处有期徒刑六个月，同年6月29日刑满释放，现不是网上在逃人员；张绍福于1986年8月16日出生，作案时为成年人，具备完全刑事责任能力，无违法犯罪记录，不是网上在逃人员。
以上证据经一审庭审质证认证，来源合法，内容真实，相互印证，能客观反映案件的真实情况，本院予以确认。
本院认为，上诉人张以应、张绍福秘密窃取他人财物现金人民币170.7万元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。应依法惩处。在共同犯罪中，张以应、张绍福事先经过合谋并约定平分赃款，在熟知情况的张绍福的帮助下，张以应具体实施盗窃并顺利从被害人家某钱款，两名上诉人所起的地位作用相当，不宜区分主从。上诉人张以应曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，依法应从重处罚。两名上诉人归案后认罪态度较好，积极配合公安机关追缴赃款，依法可以从轻处罚，原判予以认定并已对两名上诉人从轻处罚，故上诉人张以应提出案发后积极配合公安机关调查，主动退赃，挥霍赃款数量少，请求二审法院再次予以从轻处罚的上诉理由，不予采纳。关于上诉人张绍福提出其所盗窃的财物所有人朱某1是其妻子的老婶，属于亲属，应按照相关法律规定酌情从轻处罚，原判未予认定不当的上诉理由。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院颁布的（法释【2013】8号）《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽”的规定，本案中，张以应、张绍福盗窃的财物不属于朱某1所有，是属于福胜寄售行的公款；朱某1是张绍福妻子的老婶，但不属于近亲属；无在案证据证实朱某1已对张绍福的犯罪行为予以谅解，故张绍福不符合上述司法解释应该适用酌情从宽的条件，其上诉理由不予采纳。关于上诉人张绍福提出家中父母年事已高，家庭困难的上诉理由，经查与本案无关，不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 景
审判员 张 凌
审判员 廖俊雁
二〇一八年五月二十八日
书记员 张建坤