安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖03民终691号上诉人（原审被告）：蚌埠市安德商务有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮河路435号七楼721室，统一社会信用代码913403007790592089（1-1）。法定代表人：张广华，该公司经理。委托诉讼代理人：孟兆喜，安徽东石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国电子科技集团公司第四十一研究所，住所地安徽省蚌埠市长征路726号，组织机构代码48522236-4。法定代表人：李立功，该研究所所长。委托诉讼代理人：王向东，该研究所法务办副主任。委托诉讼代理人：陈善，安徽南山松律师事务所律师。上诉人蚌埠市安德商务有限公司（以下简称安德公司）因与被上诉人中国电子科技集团公司第四十一研究所（以下简称四十一所）房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2016）皖0302民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安德公司的委托诉讼代理人孟兆喜，被上诉人四十一所的委托诉讼代理人王向东、陈善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安德公司上诉请求：撤销原判，依法改判按原房屋租赁合同房租标准支付房屋占有使用费或发回重审。事实和理由：一、一审判决未履行对当事人证据举证、质证和审核认定的法定程序。根据民事诉讼法的规定，证据的审核认定程序是庭审工作的法定程序，该程序是法庭对当事人所举证据有无证明力及证明力大小进行评判，并作出判决结果的证据依据。本案中，一审判决故意省略对证据的审核认定程序，目的在于不愿对四十一所提交的解除房屋租赁合同通知进行评判。而该份证据恰恰是本案最终判决正确与否的依据。二、一审中四十一所对安德公司的宾馆设施等财产进行了保全，导致安德公司无法腾退、自查封后的财产损失一审判决不认定作出有安德公司承担。三、当事人对鉴定意见书有异议，依据民事诉讼法第78条的规定，一审应通知鉴定人出庭。庭审中，安德公司对鉴定意见书的证据三性提出异议并出具了书面质证意见。对此，一审判决对该份证据未予评判，也未通知鉴定人出庭，显然程序违法。四十一所辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。二、安德公司的上诉理由没有事实及法律依据，不应支持。安德公司在一审中并没有提出鉴定人出庭申请，其认为一审判决程序违法错误。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。四十一所向一审法院起诉请求：1、立即腾退安德公司占据的位于蚌埠市淮河路407号房屋，并将该房恢复原状；2、安德公司向四十一所支付2016年1月1日至同年1月31日的月逾期滞纳金4万元，并按月4万元计算自2016年2月1日后至实际交还房屋之日止的逾期滞纳金；3、安德公司赔偿自2016年1月1日起至实际交还房屋之日止的经济损失按月损失79283元计；4、向四十一所支付违约金24万元。一审法院认定事实：2005年8月16日，双方签订房屋租赁合同一份，约定安德公司承租四十一所所有的位于蚌埠市淮河路407号房屋一处，建筑面积为3097m2，共六层，租赁期为十年，即自2005年12月31日至2015年12月31日止，年租金为24万元，十年总租金为240万元，租赁期满后四十一所有权收回出租房屋，安德公司应如期归还，并将承租房屋及附属设施、设备交还，依附于房屋的装修归四十一所所有。在租赁期间安德公司未经四十一所同意，不得转租等，另合同还约定了违约责任，即安德公司未经四十一所同意，擅自转租的，或者安德公司未经四十一所书面同意拆改房屋结构或损坏房屋的，四十一所有权终止合同，并按合同的总租金的10%向四十一所支付违约金，合同期满后安德公司如不按期归还房屋，则每逾期一日应向四十一所支付原日租金两倍的滞纳金等。合同签订后，安德公司未经四十一所同意将一楼房屋转租给他人使用，在合同规定的租赁期限届满后，安德公司也未按约定归还房屋。另查明，在本案审理期间，四十一所向一审法院申请对安德公司在合同期满后继续占用四十一所房屋所造成的损失（参照市场租赁价格，实际为占有使用费）予以评估，经安徽永合司法鉴定所评估，四十一所所有的房屋建筑面积3097M2，月房租合理值为79283元/月。为鉴定，四十一所支付了2700元司法鉴定费，同时向一审法院申请对安德公司价值一百万元的财产予以查封、冻结，并支付财产保全申请费5000元。一审法院认为，双方签订的房屋租赁合同合法有效，均应按合同各自履行自己的义务，安德公司未经四十一所许可，擅自将房屋一楼转租给他人已构成违约，应按合同的约定承担违约责任。房屋租赁期限届满后安德公司未按合同约定归还给四十一所房屋，应对该纠纷承担全部责任。安德公司辩称四十一所解除房屋租赁合同侵害了其优先承租权，可优先承租权的取得，须基于四十一所的房屋继续对外出租，安德公司未提供四十一所继续对外出租该房的证据，因此其不可能取得优先承租权。租赁期限届满后四十一所要求安德公司支付占用房屋所造成的损失（实际是按市场租赁价格支付占有使用费），合理合法，予以支持。但四十一所请求将违约金与实际损失两项并处，高于其实际损失，有违法律规定。安德公司提出的反诉，因未缴纳诉讼费，对此不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百三十五条，《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、安德公司在判决生效后十日内腾退位于本市淮河路407号房屋，腾退时要保持室内设施完好。二、安德公司在判决生效后十日内给付给四十一所违约金24万元，并支付自2016年1月1日起至实际腾退之日止的占有使用费（按79283元/月计）。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回四十一所的其他诉讼请求。案件受理费6250元，财产保全申请费5000元，评估鉴定费2700元，合计13950元由安德公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：安德公司认为其一楼并未转租他人，实际是内部经济责任制承包，但安德公司对此未能提供证据予以证明，安德公司的该项陈述缺乏证据支持，不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，2015年7月30日，四十一所向安德公司发出解除房屋租赁合同通知函。具体内容：一、由于贵公司在租赁期间未经本单位同意擅自改造一楼房屋，并转租他人，构成违约且违法，本单位现正式通知贵公司，自本通知到达贵公司之日解除《房屋租赁合同》。二、贵公司务必于本解除通知到达之日起三十日内解除与第三人的转租或转借关系，并恢复一楼原状。三、考虑到双方的长期合作关系，本单位给予贵公司较长时间的腾退期限，即允许贵公司于本解除通知到达之日起三个月内（至迟不得超过2015年12月31日）腾退房屋，并向本单位返还。通知到达之日起至实际腾退之日止的房屋使用费按原租金标准向本单位缴纳。四、租赁合同解除或2015年12月31日后，本单位不再同意向贵公司继续出租上述房屋。本院认为，综合双方当事人的举证、质证、当事人的陈述及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、安德公司在履行合同过程中是否存在违约行为；2、一审法院审理程序是否存在违法情形。关于争议焦点一。双方租赁合同约定未经四十一所书面同意，如安德公司将诉争房屋转借、转租给他人使用的，四十一所有权单方终止合同。四十一所在知道安德公司将诉争房屋一层转租他人后，于2015年7月30日向安德公司致函要求解除诉争的房屋租赁合同，符合双方合同约定。安德公司虽主张诉争房屋一楼是以单位内部经济责任制承包形式由他人使用并非转租，但其未能提供证据予以证实。在解除房屋租赁合同通知函中，四十一所陈述考虑到双方长期合作关系，明确要求安德公司至迟在2015年12月31日腾退房屋，在此情况下其同意按原租金标准支付房屋占有使用费，但安德公司并未在四十一所要求的时间内腾退并返还诉争房屋。同时，四十一所在向一审法院起诉时诉请为安德公司赔偿其解除租赁合同后的经济损失，且对该损失申请一审法院进行了委托鉴定。故安德公司现要求按原租赁合同约定的租金标准支付占有使用费，无事实和法律依据。关于争议焦点二。安德公司上诉主张因四十一所的诉讼保全行为导致其无法腾退房屋，但保全行为只是限制安德公司对保全财产所有权进行处置，并未限制安德公司对保全财产的占有使用权利，故安德公司的该项上诉理由不能成立。一审法院主持双方对鉴定意见进行了举证、质证，安德公司虽对鉴定意见提出异议，但并未向一审法院递交书面申请要求鉴定人员出庭接受质询，故一审法院未通知鉴定人员出庭，程序并无不当。安德公司据此认为一审判决程序违法的上诉理由不能成立。一审法院将四十一所主张的经济损失判决为安德公司支付占有使用费属表述不当，但对双方权利义务并无实质性影响，且安德公司对此亦未提出上诉，本院予以纠正。综上，安德公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，拟判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由蚌埠市安德商务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 潘伟荣审 判 员 耿 杰审 判 员 陈二伟二〇一七年六月二日法官助理 李小芹书 记 员 王亭亭附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。