海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三亚民一终字第10号
上诉人（原审被告）：马某某。
委托代理人：代建中。
被上诉人（原审原告）：孔某某。
上诉人马某某因与被上诉人孔某某离婚纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2013）城民一初字第379号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马某某的委托代理人代建中、被上诉人孔某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：孔某某与马某某经人介绍认识，其时马某某已离异，并带有一个11岁的儿子马X，2004年12月29日双方在民政部门登记结婚。婚后，双方夫妻感情尚好，于2011年8月10日生育女孩马YY。但由于双方在日常生活中因琐事发生争吵，缺乏沟通，导致夫妻感情不和，孔某某曾于2012年5月2日向一审法院提起诉讼，要求与马某某离婚，一审法院于同年6月21日作出判决不准许孔某某与马某某离婚。后因孔某某与马某某夫妻感情并未和好，孔某某于2013年2月27日以夫妻感情破裂为由再次诉至一审法院要求离婚。2005年7月31日，马某某从海军榆林舰艇岸勤部转业至三亚市海防与口岸办公室（简称三亚市口岸办）工作。2006年7月15日，双方以马某某的名义共同出资61686元购买位于三亚市迎宾路的三亚市口岸办宿舍楼A栋103房，建筑面积95.67平方米、分摊公共建筑面积10.08平方米。2006年11月22日，马某某与三亚市口岸办签订一份《旧宿舍楼整合拆迁安置和补偿协议书》。2013年5月25日，三亚市口岸办根据安置协议和实际情况，将旧宿舍楼A栋103房置换为三亚市河西区三亚湾路蓝天海岸小区1005房（尚未办理房产权属证书）。2010年9月28日，双方以孔某某的名义出资363100元购买位于琼海市嘉积镇银海路的大印经典花园12幢502号房（尚未办理房产权属证书）。2009年4月10日，双方购买一辆东风本田思域小轿车，登记在孔某某名下，车牌号为B0AJ**。2001年11月1日，孔某某购买位于三亚市河西区迎宾路三亚监狱A栋303房（土地房屋权证：三土房（2001）字第12**号）。孔某某主张婚姻存续期间应当分割的共同财产及共同债务有：1、位于三亚市河西区三亚湾路蓝天海岸小区1005房（尚未办理房产权属证书）一套；2、位于琼海市嘉积镇银海路的大印经典花园12幢502号房（尚未办理房产权属证书）；3、登记在孔某某名下的车牌号为B0AJ**的东风本田思域小轿车一辆；4、位于琼海市嘉积镇银海路的大印经典花园I2幢502号房；5、向王利平借款11万元、向陈庆雄借款20万元，同时申请王利平、陈庆雄出庭作证。另查明，马某某同意与孔某某离婚。双方确认在婚姻存续期间，共同财产有：1、位于琼海市嘉积镇银海路的大印经典花园12幢502号房（尚未办理房产权属证书）；2、登记在孔某某名下的车牌号为B0AJ**的东风本田思域小轿车一辆。对位于三亚市河西区三亚湾路蓝天海岸小区1005房，马某某认为是其婚前财产，不同意予以分割。同时主张2001年11月1日，孔某某购买位于三亚市河西区迎宾路三亚监狱A栋303房（土地房屋权证：三土方（2001）字第12**号）是夫妻共同财产，应予以分割。对孔某某主张的向王利平借款11万元、向陈庆雄借款20万元用于购房的事实，马某某不予认可。同时主张为装修房子需要向其家人借款15万元，提供的证据为一份出具给其兄马良兴及家人的《借据》。对该笔借款，孔某某不予认可。孔某某与马某某均拒绝对位于琼海市嘉积镇银海路的大印经典花园12幢502号房进行评估，同意作价50万元予以分割。在诉讼中，根据双方的申请，一审法院对孔某某与马某某在中国工商银行的存款进行了查询。查询结果为：截止2013年4月23日止，以孔某某开户的……帐户内存款余额为498.69元、……帐户内的存款余额为697.74元、……帐户内的存款余额为26372.18元、……账户内的存款余额为7937.4元、……账户内存款余额为0元；以马某某开户的……账户内存款余额为6579.21元、……账户内存款余额为6585元、……账户及……账户内存款余额均为0元。上述存款总额为48670.22元。另，孔某某提出书面申请，要求对位于三亚市河西区三亚湾路蓝天海岸小区1005房的价值进行评估。一审法院依据法定程序委托三亚市中级人民法院对孔某某申请的事项对外委托鉴定。海南汇德土地房地产评估咨询有限公司于2013年8月30日作出海南汇德（2013）房（估）字第1779号《房地产估价鉴定报告》，估价结果确定为：《三亚湾路蓝天海岸报告》组织质证，双方对估价结果均无异议。
一审法院认为，婚姻自由是公民的一项基本权利，马某某与孔某某双方因婚后感情确已破裂而同意解除婚姻关系，符合法律规定，应予准许。双方均同意婚生女孩马YY由孔某某抚养，马某某每月向孔某某支付马YY抚养费1200元至马YY年满十八周岁止，予以照准。双方争议的焦点是离婚后共同财产的分割及债务的分担。一、关于涉诉房屋分割。被认定为夫妻共同所有的财产是婚姻关系存续期间的所得财产。位于三亚市河西区三亚湾路蓝天海岸小区1005房（尚未办理房产权属证书）、位于琼海市嘉积镇银海路的大印经典花园12幢502号房（尚未办理房产权属证书）是马某某与孔某某夫妻关系存续期间所取得的财产，应认定为夫妻共同财产，在其双方解除夫妻关系时应予以分割。对马某某认为位于三亚市河西区三亚湾路蓝天海岸小区1005房是其个人婚前财产，不应作为夫妻共同财产分割的抗辩理由，不予采信。对于位于三亚市河西区三亚湾路蓝天海岸小区1005房，经法院依法委托评估，海南汇德土地房地产评估咨询有限公司作出海南汇德（2013）房（估）字第1779号《房地产估价鉴定报告》程序合法，内容客观真实，对该《房地产估价鉴定报告》予以采信。鉴于该房屋是马某某所在单位的公有旧住房置换所得，该房屋尚未办理房产权属证书，该房屋应归马某某使用，马某某应按房屋作价的50%向孔某某支付分割对价1154450元。由于该房屋尚未办理房产权属证书，待取得房屋权属证书产权归马某某所有。对其超出原旧房面积部分的价款，可待实际发生后另行主张。在审理过程中，马某某与孔某某均同意将位于琼海市嘉积镇银海路的大印经典花园12幢502号房作价500000元予以分割、该房屋归孔某某使用，待取得房屋权属证书后产权归孔某某所有，孔某某按房屋作价的50%向马某某支付分割对价250000元。位于三亚市河西区迎宾路三亚监狱A栋303房（土地房屋权证：三土房（2001）字第12**号）是孔某某婚前所购买，是孔某某的婚前财产，不应作为夫妻共同财产分割。对马某某要求对该套房应作为夫妻共同财产予以分割的主张不予支持。二、其他共有财产的分割。1、夫妻共同存款，经法院查询，双方在中国工商银行的存款为470.22元，该款项作为夫妻共同财产应予以平分。孔某某账户2201029301000169636、2201003101011657525、2201028901012625219、2201030101012751271、.2201028716000081413账户内存款余额归孔某某所有，马某某账户22010302010111718010、2201030101013746064、2201028716000138109、2201028716000147911账户内存款余额归马某某所有，孔某某向马某某支付11171元。2、登记在孔某某名下的车牌号为B0AJ**的东风本田思域小轿车是夫妻关系存续期间所购买，应为夫妻共同财产予以分割。在审理中，马某某与孔某某均同意该车归马某某所有，马某某向孔某某支付对价款50000元，符合法律规定，予以照准。3、关于夫妻共同债务。对于孔某某主张的夫妻共同债务向王利平借款110000元、向陈庆雄借款200000元的事实，马某某表示不予认可。为证明该借款的事实，孔某某申请王利平、陈庆雄作为证人出庭作证，并出具了两张借条予以证实。但鉴于王利平与孔某某是工作上的上下关系，且孔某某没有提供其他证据予以佐证，对向王利平借款为夫妻共同债务的事实不予认可。对于陈庆雄的证言，其在庭审上也陈述孔某某向其借款时，马某某并不知情，孔某某也没有提供其他证据予以佐证，故对向陈庆雄的借款为夫妻共同债务的事实不予认可。对于马某某主张的向其兄马良兴及家人借款150000元是夫妻共同债务的主张，马某某提供的证据是出具给马良兴及家人的借条，因马良兴及家人与马某某是直系亲属关系，没有出庭接受法庭质证，也没有提供其他证据予以佐证，故对马某某的该项主张不予支持。另外，马某某申请对孔某某的基本医疗保险、养老保险的金额进行查询，在诉讼中，马某某放弃对该部分财产的分割。这是其对自己权利的处分，予以照准。综上，上述所有给付款项相互折抵后，马某某应向孔某某给付对价款943279元（1154450元十50000元-250000元-11171元）。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款、第三十九条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、准予孔某某与马某某离婚；二、婚生女孩马YY由孔某某抚养，马某某从本判决生效之日起每月向孔某某支付马YY抚养费1200元至其年满十八周岁止（马某某每半个月探视马YY一次）；三、位于琼海市嘉积镇银海路的大印经典花园12幢502号房归孔某某使用（待取得房屋权属证书后归孔某某所有）；四、位于三亚市河西区三亚湾路蓝天海岸小区1005房归马某某使用（待取得房屋权属证书后归马某某所有）；五、登记在孔某某名下的车牌号为B0AJ**的东风本田思域小轿车归马某某所有；六、孔某某在2201029301000169636、2201003101011657525、2201028901012625219、2201030101012751271、2201028716000081413中国工商银行账户内存款余额归孔某某所有，马某某在中国工商银行2201030201011718010、220103010101374606、2201028716000138109、2201028716000147911账户内存款余额归马某某所有；七、马某某应于本判决生效之曰起十日内向孔某某给付对价款943279元；八、驳回孔某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13232元（孔某某已预缴），由孔某某负担6616元，马某某负担6616元。评估鉴定费9000元（孔某某已预缴），孔某某负担4500元，马某某负担4500元。
上诉人马某某不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判或发回重审；2、二审诉讼费用由孔某某承担。事实与理由：一、婚生女马YY由马某某抚养。马YY于2011年8月10日出生，马某某非常的欣喜，但是，女儿突发疾病，经医生抢救后，病情不好转，孔某某的家人，均劝孔某某放弃对女儿的治疗，孔某某当时也非常担心即使女儿被抢救过来，将来留下终生的后遗症，但是马某某当时坚持要求对女儿进行抢救，即使女儿将来出现后遗症，马某某也愿意承担接受，并且治疗女儿马YY的疾病所有的费用都是由马某某支付的，这充分体现了马某某对女儿马YY的父爱。现马YY已2岁，马某某与马YY感情非常好。孔某某在保险公司工作，其工作繁忙，没有时间照顾马YY；马某某是公务员，工作轻松，收入稳定，马某某有时间照顾马YY，因此，马某某抚养马YY更有利于女儿的成长。即便孔某某抚养女儿，马某某应随时看望女儿，一审法院所判决的每半个月探视女儿一次不当。二、位于三亚市河西区三亚湾路蓝天海岸小区1005房应当确认给马某某与孔某某使用，不是对该房屋进行估价分割。1005房是马某某与三亚市口岸办原旧宿舍楼A栋103号房屋进行置换的，置换前A栋103号房屋的面积为95.67㎡，置换后1005号房屋的面积为143㎡，1005号房屋至今没有取得房屋权属证书，置换前后房屋的面积相差47.33㎡。一审法院根据孔某某的要求，对该房屋进行了估价为230.89万元，并按照马某某与孔某某各占50%进行分割，一审法院的判决明显是错误的，首先，该房屋未取得产权，马某某与孔某某就该房屋也存在争议，根据法律规定，该房屋不能进行分割；其次，该房屋的面积与置换前房屋的面积相差47.33㎡（143㎡－95.67㎡=47.33㎡），对于置换后房屋多出的面积如何处理，现在还未确定，而一审法院却直接将多出的47.33㎡按照评估价直接进行分割，违反法律规定；根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”一审法院对未取得产权且有争议的房屋按照估价直接分割，违反了法律规定。三、一审法院没有调取孔某某自2004年12月29日至2013年5月期间的工资收入（具体工资收入时间计算至本案判决生效之日止），导致孔某某的工资收入的事实不清。2004年12月29日，马某某与孔某某办理结婚登记手续，从结婚到现在，孔某某均在中国平安保险股份有限公司三亚中心支公司工作，从2004年12月29日到现在，孔某某的工资共计约180多万左右，孔某某的银行帐户上总共存款35506.01元，孔某某转移了夫妻共同财产。在一审审理过程中，马某某向一审法院申请调取孔某某自2004年12月29日至2013年5月份，在中国平安保险股份有限公司三亚中心支公司的工资记录，以此证明孔某某转移夫妻共同财产，但是一审法院没有调取，从而导致孔某某工资收入的事实不清。综上，请二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人孔某某辩称：一、一审法院判决女儿马YY归孔某某抚养合法、正确。女儿出生时突发疾病，情况危急，孔某某请求医生不放弃，一定要抢救。孔某某40岁高龄才生孩子，这是全家的多年期盼，怎会放弃。孔某某认为有利于女儿健康成长包括经济充实、稳定，生活环境良好，教育条件优越，医疗健康保证以及家庭温暖和睦等等。孔某某与马某某共同生活9年期间，目睹了马某某教育儿子马X（他与前妻之子）的全过程，马X上小学中学时，他经常会因小事拿皮带抽打儿子，拿拖鞋扇耳光，几次把儿子赶出家门，甚至儿子发烧40度，马某某居然在一边看电视，一边痛骂儿子不听话。马某某经常打牌到深夜，甚至夜不归宿；整宿上网，聊天，看杂片。马某某脾气暴躁，不尊重老人，曾几次当着孩子殴打孔某某和孔某某的老母亲，辱骂孔某某的家人，造成不好的影响。因此孔某某向三亚市公安局友谊路派出所报警多次，警方出警三次，孔某某和母亲在公安局验伤两次，给女儿造成严重影响。女儿目前每月的开支包括奶粉、早教、保姆，保健品及其他生活费用等至少7千元；为了能更好的照顾女儿，孔某某的姐姐在内地大医院从事护理工作32年，今年51岁，提前5年退休，去年2月来三亚和孔某某的母亲一起照顾孔某某的女儿，女儿的生活安排得非常好。这些是马某某无法做到的。马某某称他是公务员，工作轻松，收入稳定，确实不假，马某某有固定存款48万元。遗憾的是有着如此稳定收入的孩子的父亲，在孔某某一审提出的每月1200元的生活费，马某某都没答应；而且在这一年的诉讼过程中没给孩子生活费。依据最高人民法院关于审理离婚案件的指导意见，女儿刚满两岁尚幼，应最大限度地维护妇女儿童权益，依照有利于儿童成长，应由母亲抚养。二、关于三亚湾蓝天海岸小区1005房，马某某不同意估价分割的问题。马某某与孔某某2004年12月29日登记结婚，2005年马某某从部队转业，因孔某某是三亚市户口，马某某转业留在三亚市，分配到三亚市口岸办。2006年7月15日分到三亚市口岸办福利房宿舍楼A栋103号房，共同出资61686元，面积95.67平方，100%产权，2006年8月31日正式取得房屋产权证书。同年，三亚市口岸办与开发商达成协议旧房改建，以旧换新。2006年11月22日，马某某与三亚市口岸办正式签订一份拆迁安置补偿协议，协议中明确提到因设计原因超出面积不做额外收费，置换后孔某某分得A楼402房，2009年5月正式拿到该房钥匙，同单位的同事均已当年陆续装修入住，而马某某对楼层不满，多次与单位领导协商想调整，故没有装修入住。2013年5月，调整到现在的1005房。按一般旧楼改建的安置惯例，都是1：1.2左右，所以孔某某原来95.67平方的旧房置换后应得115平方米，而非马某某所说的1：1置换，况且所有的住户都有明显超出，这是共性问题，至今已5年，政府并没做任何追究。至于房产证未办理，是因单位内部分配不合理引起退休干部上访，以及与开发商的其他原因所致，只是房产证未换证而已，这并不影响该房子的100%产权所有，所以马某某引用的产权不明，存在争议等纯属盗用概念。房产证什么时候换取只是时间问题，并不能影响该房子已经属夫妻共同财产且产权100%的事实。如马某某非要对超出面积有所追究，那也是要等到对超出面积有明确处理办法时另行主张。三、马某某称一审没有调取孔某某婚续期间的工资收入，工资收入事实不清。马某某提到孔某某婚姻存续期间收入180万元，现账面有3.55万元，很明显，马某某认为毫无证据。综上，马某某上诉的请求及事实理由不成立，应予驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
经审理查明：一审查明的事实属实，予以确认。
本院认为：根据本案的事实与证据，本案的争议焦点为如下三点：
一、关于一审法院判决婚生女孩马YY归孔某某抚养是否正确的问题
本案中，婚生女孩马YY是刚过哺乳期的儿童，且出生时经抢救，为了其身体健康成长，母亲对女孩的悉心照顾及心理、生理等各方面比男方强；从双方经济条件考虑孔某某比马某某好；孔某某年龄已高，不能再生育，且无其他子女，而马某某有前妻之子马X，婚生女孩马YY归孔某某抚养更有利身体健康成长。综上，一审法院判决婚生女孩马YY归孔某某抚养正确，马某某上诉主张婚生女孩马YY归其抚养，没有法律依据，理由也不成立，不予支持。
二、关于一审法院判决位于三亚市河西区三亚湾路蓝天海岸小区1005房归马某某使用是否正确的问题
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”本案中，马某某与孔某某婚后，共同出资购买三亚市口岸办福利房宿舍楼A栋103号房，后因旧楼改建拆迁了103号房，安置了1005房。虽1005房房屋尚未办理房产权属证书，但使用权是明确的。因此，依据以上法律规定，一审法院按该房屋作价的50%向孔某某支付价款后，判决1005房房屋归马某某使用符合法律规定，本院应予维持。至于马某某主张对1005房超出原旧房面积部分的价款，可待实际发生后另行主张。综上，马某某上诉主张该房屋未取得产权，该房屋不能进行分割没有法律依据，不予支持。
三、关于孔某某是否将夫妻存款隐匿及财产转移的问题
马某某上诉主张孔某某将夫妻存款隐匿及财产转移，但在诉讼过程中并没有提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。因此马某某上诉主张孔某某将夫妻存款隐匿及财产转移，没有法律依据，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13232元，由马某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾人孝
审判员 陈太洪
审判员 王 翔
二〇一四年二月二十八日
书记员 吴 璟