辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终2077号
上诉人（原审原告）：许某某，男，2012年1月11日生，住营口市鲅鱼圈区。
法定代理人：唐某某，女，1988年6月19日出生，住址同上，系上诉人母亲。
委托诉讼代理人：宋绍富，北京市天坛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盖州市妇幼保健院，住所地盖州市红旗大街中段。
法定代表人：孙成达，盖州市妇幼保健院院长
委托诉讼代理人：施卫华，女，1969年3月11日出生，住所地盖州市，该院医务科科长。
委托诉讼代理人：李鑫，辽宁辰州律师事务所律师。
上诉人许峻榛与被上诉人盖州市妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院作出的（2015）盖民一初字第3064号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许某某及其法定代理人唐某某、委托代理人宋绍富，被上诉人盖州市妇幼保健院的委托代理人施卫华、李鑫到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人许某某上诉请求：请求判令撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉求，判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一审法院以“鉴定过程中未按法律规范通知被告到场随机抽取鉴定专家，程序上存在瑕疵；鉴定机构也没有按照本院的委托鉴定原告的残疾等级，致本院无法计算本案的赔偿数额和将该鉴定结论作为判决的依据”为由，故不采信司法鉴定结论于法无据。应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条规定，审查鉴定书是否有效。一审法院以“在建议原告重新鉴定后，因原告不同意重新鉴定，故本院按辽宁省医学会‘本例构成二级乙等医疗事故，乙方承担轻微责任、做好生活护理’的鉴定结论”进行计算并赔偿，既不符合本案事实，也违背相关法律规定。第一，一审法院要求原告重新鉴定于法无据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定，本案鉴定中程序上存在的瑕疵和没有按照委托鉴定原告的残疾等级等均不符合重新鉴定情形。第二，一审法院按辽宁省医学会本例构成二级乙等医疗事故，乙方承担轻微责任、做好生活护理的鉴定结论”进行计算并赔偿，严重违背本案事实，严重损害上诉人合法权益。本案争议的焦点就在于被上诉人的责任承担比例，而鉴定结论正是确定被上诉人责任承担比例的主要依据。在本案中，已经先后做出三个鉴定结论，显然它们存在非常大的区别。上诉人作为受害者，应受到法律保护，一审判决以程序瑕疵和漏项等问题选取了不利于上诉人的鉴定结论损害了上诉人的合法权益。
被上诉人盖州市妇幼保健院辩称，一审三次鉴定均有异议，但从人道主义出发，答辩人同意一审判决，请求维持原判。
许某某向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告各项经济损失1171625元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年8月1日，原告母亲唐某某（孕妇）到被告盖州市妇幼保健院，与院方建立了“孕产妇保健手册”，双方签订了“唐氏综合症、神经管畸形（先天愚形、畸形）”和“TORCH（孕妇及胎儿感染病原体的英文代码）”的筛查知情选择同意书。当日及同年11月15日，院方对唐某某进行了“孕期宣教”，并做了书面记录。根据唐某某11月15日在营口经济技术开发区中心医院所作的晚期妊娠单胎头位彩色超声检查图文报告所提示的“单脐动脉”指症，盖州市妇幼保健院于15日当天给唐琳琳出具了一份《产前诊断转诊单》，医嘱转至“医大二院”，做进一步筛查，但唐某某未遵医嘱至该院再查。2012年1月10日，唐以停经9个月，要求手术终止妊娠再次入被告医院，次日9时，剖产出本案原告许某某。14时，院方为原告接种了卡介苗。2012年3月27、28日，11月7日及2015年3月，原告许某某因出生后症状异常先后去营口、沈阳医大二院、沈阳第十医院（胸科）、首都医科大学附属北京同仁医院等地检查，经诊断为：“左腋窝淋巴结结核、胼胝体缺如（染色体异常、免疫力低下）、双眼晶体及眼球壁改变、先心病，房间隔缺损、肺动脉瓣狭窄”等症，并作了“左腋窝淋巴结结核”手术治疗。其间，原告家人、亲友多次到盖州市妇幼保健院及盖州市卫生局投诉、上访，院方欲给原告适当经济补偿，但因医、患双方未能达成一致意见，院方建议进行医疗事故技术鉴定。2014年8月6日，经盖州市卫生局委托，营口市医学会组织疾病控制中心专家组进行会诊后，对许某某接种卡介苗出现“左腋窝淋巴结结核”作出了【2014】002号《预防接种异常反应损害等级评定书》，结论为：本例损害后果，符合4级医疗事故标准。同年11月10日该会又作出了（2014）第14号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定意见为：1、医方为唐某某行孕期检查，超声提示“单脐动脉”，且两次检查均不符合脑积水的诊断标准，医方将其转诊至中国医科大学附属盛京医院行进一步检查，符合诊疗常规；2、唐某某转诊后，虽就诊于中国医科大学附属盛京医院，但未做任何检查，错过了产前发现胎儿畸形或染色体异常的机会；3、医方在唐返回后，未再向其强调转诊目的及进一步行产前检查的必要性；4、患儿在北京儿童医院确诊为染色体病，其染色体异常，在产前超声检查上无特异性表现，故患儿目前所患染色体病，非医疗过错所致；医方在此事件中，仅存在发现唐某某转诊到上级医院未做任何检查时，未再次提示的过失，唐某某没在上级医院进一步筛查、并抱有侥幸心理，是生下缺陷患儿的原因。据此做出的鉴定结论为：本病例属于4级医疗事故，院方承担次要责任。对上述鉴定结论，被告不服提出再次鉴定申请。2015年4月1日，盖州市卫生局另行委托辽宁省医学会，对许某某在盖州市妇幼保健院诊治过程中“医方是否存在医疗过失行为、该行为与其后果之间是否构成医疗事故”予以重新鉴定。同年4月16日，辽宁省医学会作出【2015】029号《医疗事故技术鉴定书》，其分析意见为：1、孕妇孕23（＋2）周时，超声显示胎儿脑积水诊断不成立，胎儿房缺及单纯肺动脉狭窄不是中止妊娠指标；2、该患儿为缺陷患儿，主要原因是染色体存在异常，妊娠期发现胎儿异常，及时中止妊娠是避免染色体异常缺陷儿出生的主要措施；3、孕妇30周时，超声检查发现“单脐动脉”后，医方开具转诊单告知到上级医院进一步产前诊断，符合诊疗规范。孕妇到上级医院就诊，未进行产前诊断。4、医方未在孕妇孕20-26周期间，告知孕妇进行胎儿超声系统排畸筛查，存在缺陷；5、根据对医患双方的询问，医方对孕期氧疗措施，不违反诊疗规范；6、患儿目前由于染色体异常所致的状况，与接种卡介苗无因果关系。依据上述分析，辽宁省医学会作出的鉴定结论为：1、本例构成二级乙等医疗事故，医方承担轻微责任。2、做好生活护理。上述医疗事故鉴定结论作出后，原、被告双方的纠纷仍没得到解决。2015年8月11日，原告诉至本院请求赔偿时，以前两次鉴定不是原告申请，系院方与卫生局合谋选择安排的鉴定，鉴定结论偏袒院方、鉴定结果不具有法律效力等，书面向本院提出司法鉴定申请。根据原告的申请，本院组织原告的法定代理人唐某某、被告的委托代理人杨娜二人到场，于2015年10月15日协议选择的鉴定机构为“沈阳医学院法医司法鉴定所”。2015年12月18日，该所作出了【2015】沈医鉴字第857号《法医临床医学鉴定意见书》，鉴定意见为：1、盖州市妇幼保健院对许某某之母唐某某的医疗行为，存在未在20—26周期间告知孕妇进行胎儿超声系统排畸筛查；在发现唐某某转诊到上级医院未做任何检查时，未向其提示严重后果的过失，与缺陷患儿许某某的出生有一定关系，其参入度约50%。2、许某某接种卡介苗出现左腋窝淋巴结结核，符合4级医疗事故标准。3、许某某可以康复治疗。先天性心脏病，动脉导管未闭，可根据患儿情况适时进行手术治疗。4、需要完全护理依赖。鉴定时，鉴定机构未通知被告到场；对本院委托的原告残疾等级，该机构没有作出鉴定结论。2016年3月30日，本院对原告的法定代理人、委托代理人进行了重新鉴定的书面告知，原告法定代理人唐某某表示不同意重新鉴定。另查，2014年6月17日，原告在营口市鲅鱼圈区残疾人联合会申领了《残疾人证》，该证登记许某某的残疾等级为一级。同年8月28日，经鲅鱼圈区民政局批准，给予原告许某某城市居民最低生活保障待遇，月救助金额424元。再查，原告许某某除在前述的医院诊治外，后期又在营口市、河北省石家庄康复治疗中心进行了康复治疗，并在沈阳市眼科医院、上海交通大学医学院附属新华医院进行过眼疾诊治，前后共住院240天，花医疗费59571.47元，交通费5992元。其中被告盖州市妇幼保健院以网汇或现金方式，借给原告11笔康复治疗费，合计金额12.3万元（其中含2014年6月10日在营口的一次检查费3000元）；另经原告方交纳法院收取的诉讼费690元，支付3次鉴定费8000元。
一审法院认为，本案被告盖州市妇幼保健院与原告母亲唐某某建立了孕产妇保健手册后，即应以其医疗器械设备和专业技术知识，为该孕产妇提供特定的咨询和医疗技术服务，在此期间出现医疗事故时，应依法承担赔偿责任。本案医疗纠纷发生后，先后进行了医疗事故和司法鉴定共3次，根据鉴定结论，原告的左腋窝淋巴结结核为4级医疗事故，不构成伤残等级。原告先天性生理缺陷的原因是“胼胝体缺如（染色体异常、免疫力低下）”，该结论经医院诊断和专家鉴定后，原、被告共认。本案争议的焦点是：被告的医疗行为对原告出生的责任是多少—即在被告盖州市妇幼保健院向原告母亲唐某某出具了《产前诊断转诊单》、告知其到上级医院作进一步的孕期排畸筛查后，唐某某未遵医嘱作进一步排查，此时被告没有向原告母亲作进一步释明可能产生的严重后果。在本案诉讼期间，沈阳医学院法医司法鉴定所虽对原告进行了司法鉴定，但鉴定过程中未按法律规范通知被告到场随机抽取鉴定专家，程序上存在瑕疵；鉴定机构也没有按照本院的委托鉴定原告的残疾等级，致本院无法计算本案的赔偿数额和将该鉴定结论作为判决的依据。经本院审判委员会讨论决定，该司法鉴定结论本院不予采信。在建议原告重新鉴定后，因原告方不同意重新鉴定，故本院按辽宁省医学会“本例构成二级乙等医疗事故，医方承担轻微责任、做好生活护理”的鉴定结论及与其相对应的3级伤残等级，原告的护理费按照1人全部护理依赖计算，其全部损失由被告按20%的比例赔偿。至于被告通过原告亲属手中支付给鉴定机构的3笔鉴定费用8000元，根据《医疗事故处理条例》第34条之规定，应由医疗机构负担；原告康复治疗期间向被告单位的借款12.3万元，应用于抵顶赔偿原告款。依照《中华人民共和国侵权责任法》第55条；国务院颁布实施的《医疗事故处理条例》第31条第（五）、（六）、（七）、（八）项，第34条、第49条之规定，判决如下：一、被告盖州市妇幼保健院于本判决生效后十日内，赔偿原告许峻榛各项经济损失1714186.67元的20%，即：342837.33元（已付12.3万元，尚应赔偿219837.33元）。二、驳回原告许某某的其它诉讼请求。鉴定费8000元，由被告盖州市妇幼保健院负担。案件受理费4958元，由被告盖州市妇幼保健院负担（已付690元）。
本院审理查明的事实与一审法院认定的基本事实一致。
另查明，一审法院委托沈阳医学院法医司法鉴定所对本案做司法鉴定后，沈阳医学院法医司法鉴定所收到的《司法鉴定委托书》中的委托鉴定项目为：1、是否构成医疗过错责任事故及等级和参与度；2、医疗依赖及护理依赖；3、合理的医疗护理期间（视同住院期间），其中第三项被横线划掉。对于司法鉴定是否需要通知当事人到场随机抽取鉴定专家问题，《司法鉴定程序通则》没有明确规定。
本院认为，一审法院委托的医疗过错鉴定结论做出后，一审法院认定该司法鉴定结论存在程序瑕疵和未按委托事项鉴定属认定事实错误，对于该司法鉴定结论是否可以使用的问题，因上诉人向人民法院起诉时，本起医疗纠纷已经由医学会进行了医疗事故鉴定，鉴定结论为属于医疗事故，依据《医疗事故处理条例》的规定，应按医疗事故的鉴定结论处理，故该医疗过错的鉴定结论不应作为本起医疗纠纷的处理依据。一审法院按辽宁省医学会的鉴定结论，判令被上诉人承担20%的赔偿责任并无不当。关于赔偿项目和计算标准问题，依据《医疗事故处理条例》第五十条第十一项的规定，一审法院对精神损害抚慰金确定为20000元并无不当，但又按20%的比例计算属计算错误，本院予以纠正。上诉人的其他上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省盖州市人民法院（2015）盖民一初字第3064号民事判决；
二、被上诉人盖州市妇幼保健院赔偿上诉人许某某项经济损失358837.33元（已付12.3万元，尚应赔偿235837.33元）。
三、驳回上诉人许某某的其它诉讼请求。
上述款项于判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4958元，鉴定费8000元，由被上诉人盖州市妇幼保健院负担（已付690元）。二审案件受理费免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 毅
代理审判员 陈 巍
代理审判员 张文生
二〇一六年十月十日
书 记 员 马 欣
许某某医疗事故赔偿费用清单
1、医疗费59571.47元
2、伙食补助费50元/天×240天=12000元
3、住院陪护费96.24元/天×240天×2人=46195.20元
4、交通费5992元
5、残疾生活补助费29082元/年×30年×80%=697968元
6、依赖护理费29082元/年×30年×1人=872460元
以上共计：1694186.67元×20%=338837.33元
7、精神抚慰金20000元
被上诉人应赔偿金额：338837.33元+20000元=358837.33元
扣除借款12.3万元后，尚应赔偿：235837.33元