四川省乐山市市中区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐中民初字第1570号
原告：曹小兵，男，1969年1月12日出生，汉族，农民，住四川省乐山市市中区。
委托代理人：车波，乐山市法律援助中心律师。
被告：四川义博建筑工程有限公司，住所地：四川省乐山市市中区。
法定代表人：罗志义，总经理。
委托代理人：苏继平，四川高贸律师事务所律师。
第三人：罗德军，男，1973年11月11日出生，汉族，农民，住四川省乐山市市中区。
第三人：戴友明，男，1966年2月22日出生，汉族，农民，住四川省仁寿县。
原告曹小兵诉被告四川义博建筑工程有限公司（以下简称义博建筑公司），第三人罗德军、戴友明工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年4月28日立案受理。本院于2014年7月15日依职权追加罗德军、戴友明为本案第三人参加诉讼。依法由代理审判员杨春霞适用简易程序于2014年6月4日、2014年8月11日公开开庭进行了审理，原告曹小兵及其委托代理人车波，被告义博建筑公司的委托代理人苏继平、第三人罗德军、戴友明均到庭参加诉讼。审理中，各方当事人申请庭外和解两个月。本案现已审理终结。
原告曹小兵诉称：2011年12月16日，原告在被告义博建筑公司承建的峨眉山仙芝竹尖熊猫馆务工时，不慎从3米高的厢架上摔下受伤。受伤后，被告义博建筑公司管理人员将原告送至乐山市中医院治疗，诊断为右侧跟骨粉碎性骨折，右侧踝关节软组织损伤。住院期间，原告行内固定术，被告义博建筑公司垫付了医疗费用20800元，原告爱人全程护理原告。2012年1月6日，原告出院，医嘱术后3—4周门诊拆线，门诊复查，建议休息3个月，需1人护理，骨折愈合后需手术取出钢板内固定。2013年6月25日，原告住院取内固定，于同年7月4日出院，住院医嘱：继续门诊治疗，出院休息3月。原告于2012年6月6日申请工伤认定，乐山市人力资源和社会保障局2012年8月20日作出工伤认定，认定原告2011年12月16日所受伤害为工伤。2013年8月30日，原告丧失劳动能力程度被乐山市劳动能力鉴定委员会评定为九级。2014年1月17日四川省劳动能力鉴定委员会作出认定，原告丧失劳动能力程度评定仍为九级。原告发生事故后，家庭丧失经济来源，停工期间被告也未为原告购买社会保险。原告多次找单位协商工伤费用事宜，但单位均予以拒绝。原告于2013年1O月29日向市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年4月15日向原告送达了乐中劳人仲案字（2013）第142号裁决书，原告对该判决不服。为此原告诉至法院，请求判决：1、解除原、被告劳动关系；2、被告支付原告工伤九级的停工留薪期间工资待遇（2011.12月至2013.8月共21个月，21月×3262.50元／月=68512.50元、一次性伤残补助金3262.50元／月×9=29362.50元、一次性医疗和就业补助金3145.17元／月×16月=50322.67元、4、医疗费5144.03元、住院期间伙食补助费31天×20元／天=620元、护理费121天×80元／天=9680元、交通费用1000元、鉴定费用1000元，各项费用共计165641.7元。审理中，原告撤回解除原、被告劳动关系的诉讼请求。
被告义博建筑公司辩称：被告义博建筑公司承建了峨眉山仙芝竹尖熊猫馆的维修工程之后将该工程分包给第三人戴友明，原告与被告之间没有直接关系，双方不存在劳动关系，被告不应该承担工伤赔偿责任。关于原告的请求的项目，日工资应该按照80元／天计算，月工资就是1740元／月，原告的医疗费进行了部分报销，应该予以抵扣，一次性医疗和就业补助应该按照2011年的月平均工资标准，住院伙食补助费应该按15元／天计算，护理费应该按照60元／天计算，不认可交通费。
第三人罗德军述称：第三人罗德军从第三人戴友明处承包了峨眉山仙芝竹尖熊猫馆泥工工程承包后又将其中的内墙抹灰工程承包给曹华军，一系列的承包均无书面合同，都是口头约定。原告曹小兵是曹华军找来做工的，其工资由曹华军发放，工作由曹华军安排。原告第一次住院的医疗费用20855.94元，其中有10855.94元是罗德军垫付的。
第三人戴友明述称：第三人戴友明从被告处承包了峨眉山仙芝竹尖熊猫馆的维修工程的所有劳务之后，又将其中的泥工工程承包给罗德军，罗德军又将内墙抹灰工程承包给曹华军，一系列的承包均无书面合同，都是口头约定。原告曹小兵是曹华军找来做工的，其工资由曹华军发放，工作由曹华军安排。原告第一次住院的医疗费用20855.94元，其中有10000元是戴友明垫付的。
经审理查明：被告义博建筑公司系依法成立的有限公司，经营范围包括房屋工程建筑、建筑装修、园林工程施工等。被告义博建筑公司承建峨眉山仙芝竹尖熊猫馆的维修工程，将维修工程的劳务分包给第三人戴友明，第三人戴友明将其中的泥工工程分包给第三人罗德军，一系列的承包均无书面承包合同。戴友明与罗德军均未取得劳务分包资质。
2011年12月16日，原告在峨眉山仙芝竹尖熊猫馆做工，其从事的泥工工作属于第三人罗德军承包的工程范围，当日原告在做工时不慎摔伤，即被送入乐山市中医医院治疗，于2012年1月6日出院，出院医嘱建议休息三月，骨折愈合后取内固定。2012年2月22日门诊复查，建议出院休息期间需1人护理。2013年6月25日，原告在乐山市中医医院取内固定，于同年7月4日出院。医嘱：继续门诊治疗，出院休息3月。原告第一次住院天数21天，住院医疗费20855.94元，其中戴友明垫付10000元，罗德军垫付10855.94元。第二次住院天数9天，住院医疗费4852.03元，门诊费用124元，共计4976.03元，由原告自行垫付。原告于2012年6月6日申请工伤认定，乐山市人力资源和社会保障局2012年8月20日作出工伤认定，认定原告2011年12月16日所受伤害为工伤。2013年8月30日，乐山市劳动能力鉴定委员会将原告的劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级鉴定为九级、无护理依赖，为此原告垫付鉴定费300元。被告不服该鉴定结论，于2013年10月24日申请再次鉴定，2014年1月17日四川省劳动能力鉴定委员会作出认定，原告的劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级鉴定为九级、无护理依赖。原告于2013年1O月29日向乐山市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年4月10日做出裁决：1、申请人曹小兵和被申请人四川义博建筑工程有限公司的劳动合同关系解除；2、被申请人四川义博建筑工程有限公司应当在本裁决生效之日起十五日内支付申请人曹小兵工伤九级待遇104280.43元，原告不服该裁决于2014年4月28日提起本案诉讼。
另查明，原告还垫付了乐山科信司法鉴定中心鉴定费用700元。
还查明：2011年度乐山市全部单位职工年平均工资为28001元／年。
审理中，被告认为原告第一次住院期间产生的医疗费用已经进行了部分报销应当予以抵扣。第三人罗德军、戴友明认为曹华军承包了内墙抹灰工程，其也是承包人。
上述事实，有当事人的陈述、病历、医疗费票据、乐山市市中区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、送达回执、乐山市人力资源和社会保障局工伤认定决定书、乐山市职工劳动能力鉴定表、四川省职工因工伤残劳动能力再次鉴定表、鉴定费票据等予以证实。
本院认为：《人力资源社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》人社部发（2013）34号第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规的规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。被告系具有用工主体资格的单位，将维修工程分包给不具备相应资质的自然人戴友明，戴友明又将其中的泥工工程分包给自然人罗德军，两分包人均不具备用工主体资格。参照上述规定原告在被承建的工地做工而受伤，故被告应该依法承担原告的工伤保险责任。
关于原告的损失：由于原、被告未提供证据证明其月工资水平，原告于2011年12月16日受伤，于2012年1月6日出院，医嘱建议出院休息三月，以及原告于2013年6月25日入乐山市中医医院取内固定，于同年7月4日出院，医嘱建议出院休息3月等事实，故本院依法确定原告的工资标准以2011年度乐山市职工平均工资2333.42元／月（28001元／年÷12月）计算。1、停工留薪期间工资待遇，原告的停工留薪期间为原告受伤住院两次及医嘱休息期间共计7个月，故停工留薪期间工资待遇为16333.94元（2333.42元／月×7月）；2、一次性伤残补助金，原告是伤残等级为9级，计算9个月工资，故一次性伤残补助金为21000.78元（2333.42元／月×9月）；3、一次性医疗补助金，原告是伤残等级为9级，计算6个月，故一次性医疗补助金为14000.52元（2333.42元／月×6月）；4、工伤9级伤残一次性就业补助金计算10个月为23334.2元（2333.42元／月×10月）；5、医疗费，原告第一次住院医疗费已经由戴友明及罗德军垫付，原告后续治疗产生的医疗费为4976.03元（4852.03元＋124元）；6、护理费，原告第一次住院21天，休息3月需要1人护理，第二次住院9天，故护理天数为120天，原告请求护理费按照80元／天计算符合当地护工的工资水平，本院予以确认，故护理费为9600元（120天×80元／天）；7、鉴定费，原告为进行工伤鉴定支付鉴定费300元，本院予以确认，原告支付的乐山科信司法鉴定中心的鉴定费700元与本案无关，本院不予支持；8、住院伙食补助费，本院参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准15元／天／人予以确定，即为450元（15元／天／人×30天）；9、交通费，原告均在本地就医，故对其交通费的请求本院不予支付。综上，原告的损失：停工留薪期间工资待遇16333.94元、一次性伤残补助金21000.78元、一次性医疗补助金14000.52元、一次性就业补助金为23334.2元、医疗费为4976.03元、护理费为9600元、鉴定费300元，住院伙食补助费450元，共计89995.47元，该费用由被告义博建筑公司支付给原告曹小兵。
根据《中华人民共和国保险法》第四十六条“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”的规定，被告提出要求将原告报销的部分医疗费用进行抵扣的主张本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条第一款、第十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《工伤保险条例》第三十条、三十三条、第三十七条，《中华人民共和国保险法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：
一、被告四川义博建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告曹小兵工伤保险待遇89995.47元；
二、驳回原告曹小兵的其他诉讼请求。
本案案件受理费减半收取为5元，由被告四川义博建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。
代理审判员 杨春霞
二〇一四年九月一日
书 记 员 冯心语