浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终1026号
上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司宁波市鄞州支公司。住所地：宁波市鄞州区天童北路****号*******************室。
代表人：吴忠心，该支公司负责人。
委托代理人：陆翰，浙江港湾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑某。
法定代理人：郑回国。
委托代理人：郑佩珍，宁波市致成法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宁波江北葛家庄餐饮管理有限公司。住所地：宁波市江北洪塘街道宁沁路***号。
法定代表人：葛黎阳，该公司执行董事。
委托代理人：姚健洁，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。
上诉人紫金财产保险股份有限公司宁波市鄞州支公司（以下简称紫金财险鄞州支公司）与被上诉人郑某、宁波江北葛家庄餐饮管理有限公司（以下简称葛家庄公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院于2016年2月2日作出的（2015）甬北民初字第1385号民事判决，于2月26日向本院提起上诉。本院于4月5日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2015年5月20日05时45分，姚鹏飞驾驶葛家庄公司所有的浙B×××××号轻型非载货专项作业车沿宁波市319省道由西往东方向行驶至该路金山路口直行通过时，车辆与由北往南横过该路由郑某驾驶的自行车相碰撞，造成郑某受伤及两车损坏的交通事故。本起事故经宁波市公安局交通警察局江北大队认定，姚鹏飞承担事故的主要责任，郑某承担事故的次要责任。事故发生后，郑某被送往宁波市第九医院住院治疗。2015年10月15日，宁波诚和司法鉴定所出具鉴定意见，郑某因交通事故致外伤性脾破裂，经手术治疗，目前脾脏已切除，评定其伤残等级为八级伤残，属部分丧失劳动能力（成年后），并建议其伤后的护理时间为2.5个月，营养期限为4个月。事故发生后，葛家庄公司共垫付医疗费42000元。姚鹏飞系葛家庄公司职员，事故发生在履行职务期间。浙B×××××号车辆在紫金财险鄞州支公司投保了交强险及商业三者险，事故发生在保险承保期限内，交强险责任限额122000元（医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元），商业三者险责任限额500000元，不计免赔率。原审认定郑某因交通事故造成的损失如下：医疗费38644.27元，住院伙食补助费1435元，营养费4800元，护理费8260元，残疾赔偿金264930元，交通费500元，鉴定费2850元，财产损失500元，酌定精神损害抚慰金18000元。
郑某于2015年11月27日诉至法院，以葛家庄公司的员工姚鹏飞驾车碰撞郑某致其倒地受伤，紫金财险鄞州支公司系姚鹏飞驾驶车辆的保险公司，葛家庄公司和紫金财险鄞州支公司应承担责任为由，请求判令：1.葛家庄公司赔偿郑某医疗费38644.27元、护理费12000元、交通费2217元、住院伙食补助费1540元、营养费4800元、财产损失1475元、鉴定费2850元、残疾赔偿金264930元、丧失劳动能力赔偿537480元、精神损害抚慰金50000元，合计915936.27元，扣除其已支付的42000元，尚需赔偿873936.27元；2.紫金财险鄞州支公司在保险范围内承担赔偿责任。一审审理过程中，郑某变更诉讼请求，要求精神损害抚慰金在交强险中优先赔偿。
葛家庄公司在原审答辩称：对事故发生及责任认定没有异议，姚鹏飞系公司职员，事故发生在工作期间；根据责任认定，郑某有明显过错，应自行承担30%的责任；住院应为42天，护理费发票时间与住院时间不符；交通费发票与门诊时间无法一一对应，且郑某主张租用车辆不合理；营养费及住院伙食补助费标准应为30元／天；财产损失以保险公司定损为准；残疾赔偿金没有异议；丧失劳动能力赔偿没有法律依据；精神损害抚慰金过高；郑某主张的所有损失应由紫金财险鄞州支公司赔偿；事故发生后，共支付给郑某42000元，要求予以返还。
紫金财险鄞州支公司在原审答辩称：对事故的发生及责任认定没有异议，肇事车辆投保于该公司，事故发生在承保期限内，商业三者险投保金额500000元，不计免赔率；超出交强险部分同意承担80%的赔偿比例；护理费过高，且住院期间与出院期间的护理费应有所不同；一次性支付租车费不符合常理；住院伙食补助费及营养费认可30元／天；财产损失证据不足，该公司根据定损金额认可500元；丧失劳动能力赔偿没有法律依据；精神损害抚慰金过高；根据商业三者险合同约定，医保外费用、鉴定费不予赔偿。
原审法院审理认为：本案交通事故，事实清楚，责任明确。根据交通事故责任认定书中的责任划分，姚鹏飞承担事故的主要责任，郑某承担事故的次要责任，其中姚鹏飞驾驶车辆存在超速行为，故结合双方的过程程度，原审法院酌情认定姚鹏飞承担90%的事故责任，姚鹏飞系葛家庄公司的雇员，其在行使职务行为过程中发生交通事故致人损害，作为雇主的葛家庄公司应对姚鹏飞造成的损害承担赔偿责任。基于葛家庄公司所有的浙B×××××号车辆在紫金财险鄞州支公司投保了交强险及商业三者险，故根据相关法律规定，紫金财险鄞州支公司在交强险责任限额范围内对郑某的损失先予赔偿，不足部分，由紫金财险鄞州支公司在商业三者险责任限额范围内根据商业合同约定予以赔付，仍有不足，由葛家庄公司赔偿。紫金财险鄞州支公司提出根据商业三者险合同约定，医保外费用及鉴定费不属于保险理赔范围的抗辩意见，依据不足，原审法院不予支持。葛家庄公司要求对垫付金额予以返还，于法有据，原审法院予以支持。综上，紫金财险鄞州支公司应在交强险责任限额范围内先予赔偿郑某医疗费10000元、护理费8260元、残疾赔偿金83240元、精神损害抚慰金18000元、交通费500元、财产损失500元，合计120500元，在商业三者险责任限额范围内赔偿郑某医疗费28644.27元、住院伙食补助费1435元、营养费4800元、残疾赔偿金181690元、鉴定费2850元，合计219419.27元的90%，计197477.34元，上述两项合计317977.34元。葛家庄公司无须再行赔偿，其垫付的42000元，郑某需予以返还。为减少讼累，上述款项由紫金财险鄞州支公司直接支付给葛家庄公司。综上，紫金财险鄞州支公司尚需赔偿郑某275977.34元（317977.34元-42000元）。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，作如下判决：一、紫金财险鄞州支公司赔偿郑某275977.34元，该款于判决生效后十日内支付；二、驳回郑某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费减半收取6”269.50元，由郑某负担4289.50元，紫金财险鄞州支公司负担1980元。
宣判后，紫金财险鄞州支公司不服，向本院提起上诉称：1.原审判决未扣除非医保部分医疗费6804.75元，而是判令由紫金财险鄞州支公司全额承担医疗费，违反了交强险及商业三者险的相关约定。2.原审确定的精神损害抚慰金18000元过高，应调整为15000元。3.根据交通事故责任认定，郑某自身对事故承担次要责任，原判确定由紫金财险鄞州支公司承担90%的赔偿责任实属过高，请求二审按70%-80%的责任比例判赔。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
郑某辩称：1.基本医疗保险制度具有社会福利性质，只保障公民最低水平的医疗需求，保费也相对低廉。而商业保险不具有公益性质，保费也远高于基本医保的保费。故保险公司按基本医保理赔明显减轻其理赔责任。最高院相关司法解释对医疗费的确定也是以治疗需要为原则，并未区分医保和非医保用药。2.郑某作为一个未成年人，在本次交通事故中受到八级伤残，身心受到很大伤害，结合宁波本地的生活水平，原审确定的18000元精神损害抚慰金是合理的。3.本起交通事故机动车一方的驾驶员姚鹏飞存在超速行为，完全没有采取必要处置措施，原审判决机动车一方承担90%的责任完全合理合法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审驳回紫金财险鄞州支公司的上诉请求。
葛家庄公司辩称：紫金财险鄞州支公司提出的非医保用药不予理赔的意见，没有相关证据证明其就此免责条款尽到明确说明义务，故不应当予以免除。紫金财险鄞州支公司提出的其余上诉理由，没有相应的事实和法律依据，应当依法予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，依法应予维持。
经审理，各方当事人对原审认定的事实未提出异议，亦未提供其他证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，姚鹏飞驾驶轻型非载货专项作业车碰撞郑某驾驶的自行车，造成郑某受伤及两车损坏的交通事故。根据交警部门的事故责任认定，姚鹏飞承担事故主要责任，郑某承担事故次要责任。原审法院据此确定由姚鹏飞方承担90%的责任，郑某承担10%的责任，系自由裁量权的合理运用，并无不当。关于郑某的非医保医疗费用应否由紫金财险鄞州支公司在交强险及机动车商业三者险项下予以赔偿的问题，本院认为，保险公司应当在交强险限额内对因交通事故造成人身伤亡的第三人的损失予以赔偿，除非事故是由第三人故意造成的，故在交强险限额内，紫金财险鄞州支公司不得扣减郑某的非医保费用；在商业三者险限额内，紫金财险鄞州支公司主张扣减郑某的非医保费用的依据是商业三者险保险条款责任免除条款第十条的规定“其他不属于保险责任范围内的损失和费用”，对此，本院认为，该合同条款对超出国家基本医疗保险标准的医疗费用的赔偿问题未作出明确约定，且郑某的治疗过程完全由医疗机构决定，紫金财险鄞州支公司也未举证证明医疗机构在对郑某使用非医保医疗手段上不具有必要性和合理性的事实，故紫金财险鄞州支公司应当对郑某的非医保医疗费用在商业三者险限额内予以理赔。据此本院对紫金财险鄞州支公司要求扣减郑某非医保医疗费用的上诉请求不予支持。关于郑某的精神损害抚慰金，原判酌定的数额并无不当。综上，紫金财险鄞州支公司之上诉，理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1142元，由紫金财险鄞州支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 坚
审 判 员 孟建平
审 判 员 房 伟
二〇一六年四月二十一日
代书记员 夏学波