辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沈中刑二终字第199号
原公诉机关沈阳市东陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）向纯刚，男，1976年8月18日出生于湖南省溆浦县，土家族，初中文化，无职业，户籍地湖南省溆浦县水田庄乡严门桥村，捕前住沈阳市铁西区兴工街七马路。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月9日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于沈阳市浑南区看守所。
辩护人孟祥梅、高旭，辽宁申盟律师事务所律师。
辩护人陈泯利，男，苗族，1973年2月1日出生，住云南省昆明市官渡区关上金汁路。
原审被告人向某某，男，1985年9月25日出生于湖南省溆浦县，土家族，初中文化，无职业，户籍地湖南省溆浦县水田庄乡严门桥村，捕前住沈阳市东陵区营城子镇。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月12日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕，同年12月5日被取保候审。
原审被告人张某某，女，1988年9月10日出生于湖南省溆浦县，汉族，初中文化，无职业，户籍地湖南省溆浦县低庄镇东门头居委会，捕前住沈阳市东陵区营城子镇。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月12日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕，同年12月5日被取保候审。
沈阳市浑南区人民法院审理沈阳市东陵区人民检察院指控原审被告人向纯刚、向某某、张某某犯非法经营罪一案，于2014年12月3日作出（2014）东陵刑初字第548号刑事判决。原审被告人向纯刚不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月16日公开开庭审理了此案。沈阳市人民检察院检察员宫国平出庭履行职务。原审被告人向纯刚及其辩护人孟祥梅、高旭、陈泯利到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1.2012年至2014年4月12日，被告人向纯刚在没有国家烟草生产、销售许可证的情况下，从贵州等地收购烟叶、烟丝后在沈阳市东陵区营城子镇王启寨村将烟叶加工成烟丝制品，并通过货运方式销往长春、吉林等地，其非法经营数额为人民币477749元，其中已经销售的烟丝制品销售金额为人民币273972.2元；经鉴定，在沈阳市东陵区营城子镇王启寨村被侦查机关扣押的烟叶及烟丝价值人民币203776.8元。2.2014年2月至2014年4月12日，被告人向某某、张某某（二被告人系夫妻关系）明知被告人向纯刚没有国家烟草生产、销售许可证，仍帮助其在沈阳市东陵区营城子镇王启寨村加工烟丝制品，其二人非法经营数额为人民币257749元，其中已经销售的烟丝制品销售金额为人民币53972.2元；经鉴定，在沈阳市东陵区营城子镇王启寨村被侦查机关扣押的烟叶及烟丝价值人民币203776.8元。
2014年5月9日，公安机关在沈阳市铁西区新玛特商场将被告人向纯刚抓获。2014年4月12日，公安机关在沈阳市东陵区营城子镇王启寨村将被告人向某某、张某某抓获。
上述事实有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的
证人赵某某、杨某某、崔某某、耿某某、孙某某、郭某某的证言，扣押清单，检查（勘验）笔录，先存登记保存通知书，辽宁烟草专卖局检验报告、辨认犯罪地点笔录及照片，案件来源，抓捕经过，被告人向纯刚、向某某、张某某的供述等证据在卷证实。
原审法院认为，被告人向纯刚、向某某、张某某在没有国家烟草生产、销售许可证的情况下，生产销售烟丝，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。鉴于被告人向某某、张某某系被告人向纯刚雇佣的工人，协助被告人向纯刚制作烟丝，在本案中起辅助作用，系从犯，应依法对其从轻处罚。鉴于被告人向纯刚、向某某、张某某部分犯罪未遂、均当庭表示自愿认罪，如实供述自己的罪行，故可对其依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，认定被告人向纯刚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币八万元；被告人向某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；扣押的烟丝1215公斤、烟叶5025公斤，予以没收。
上诉人向纯刚的上诉理由是：关于烟叶、烟丝的重量、价格鉴定过高，原判量刑过重。其辩护人提出如下辩护意见：1.检验报告没有送检相关材料、检验过程没有记录、一人鉴定、鉴定结论没有告知，鉴定结论为“烤烟X3F”、“烤烟烟丝”，不是烟草专卖品的“烟叶”和“烟丝”，鉴定报告不能作为认定案件事实的证据；2.认定被告人非法销售额证据不足。
经审理查明，上诉人向纯刚、原审被告人向某某、张某某非法经营犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，上诉人向纯刚及其辩护人在本院审理期间未提供新的证据。
本院认为，上诉人向纯刚在没有国家烟草生产、销售许可证的情况下，雇佣原审被告人向某某、张某某生产销售烟草制品，情节特别严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。三被告人系共同犯罪，其中原审被告人向某某、张某某在本案中其辅助、次要作用，系从犯，可依法减轻处罚。对于上诉人向纯刚提出的重量及鉴定价格过高的上诉理由，及辩护人提出的鉴定程序违法、鉴定结论错误，鉴定意见不应采纳的辩护意见，经查，扣押清单，检查（勘验）笔录，先存登记保存通知书，指认物证照片，辽宁省烟草质量监督检验中心出具的检验报告，辽宁省烟草专卖局出具价格证明，鉴定意见通知书等证据，可证实侦查机关在向纯刚制、售烟草制品窝点现场查扣烟丝1215公斤、烟叶5025公斤；沈阳市烟草专卖局依法委托辽宁省烟草质量监督检验中心，对查扣的上述物品的等级及价格，依据国家相关标准进行检验鉴定，并将鉴定意见结论告知了上诉人向纯刚及同案犯向某某、张某某的事实，上诉人向纯刚及同案犯向某某、张某某对上述事实及鉴定检验意见在侦查阶段及一审庭审期间亦未提出任何异议。鉴定检验机构及人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定检验结论应予采信，该上诉理由及辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。对于辩护人提出的原判认定非法经营额证据不足的辩护意见，经查，向纯刚交通银行账户交易详单，扣押清单，辽宁省烟草质量监督检验中心出具的检验报告，辽宁省烟草专卖局出具价格证明，上诉人向纯刚的供述等证据，可认定上诉人向纯刚雇佣向某某、张某某于2014年2月至4月，非法销售烟丝制品价值53972.2元；现场查扣烟叶、烟丝制品价值203776.8元；向纯刚用于销售烟丝等回款的交通银行账户于2012年12月至2014年之间涉及销售金额55万余元，根据向纯刚的供述，一部分为销售旱烟的货款，其中烟丝的货款22万元左右，原审法院按照有利于被告人的原则，认定该期间烟丝销售金额为22万元并无不当。综上，向纯刚非法销售烟草制品价值27万余元，尚未销售的烟草制品价值20余万元，且有向纯刚关于其非法经营烟丝获取利润14万元左右的供述相佐证。该非法经营数额已达到有关法律、法规规定的情节特别严重的程度。另上述非法经营数额仅为向纯刚通过长吉货站、安华货站销售部分，尚未包括向纯刚供述的通过玉满货站和四海货站销售部分，足以认定上诉人向纯刚非法经营数额达到情节特别严重的情节。故该辩护意见无事实依据，本院不予采纳。原审判决根据上诉人向纯刚非法经营烟草制品犯罪的事实、性质及对社会造成的危害程度，综合考虑其自愿认罪，部分未遂等情节，在法定刑罚幅度内从轻处罚并无不当，故对上诉人向纯刚提出的原判量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘大勇
审 判 员 张 勇
助理审判员 孙晓康
二〇一五年四月二十日
书 记 员 贺 颖