湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第03202号
上诉人（原审被告）吴某。
上诉人（原审被告）赵某甲。
以上二上诉人共同委托代理人胡玉云，河南蓼阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾某。
被上诉人（原审原告）赵某乙。
以上二被上诉人共同委托代理人陆玉凤，湖南轩辕律师事务所律师。
委托代理人黄国安，长沙市三湘法律服务所法律工作者。
原审被告周某。
原审被告赵某丙。
原审被告赵某丁。
原审被告朱某。
原审被告赵某戊。
原审被告赵某己。
原审被告赵某庚。
原审被告赵某辛。
上诉人吴某、赵某甲因与被上诉人曾某、赵某乙、原审被告周某、赵某丙、赵某丁、朱某、赵某戊、赵某己、赵某庚、赵某辛法定继承纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第03081号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：曾某、赵某乙系被继承人赵某壬收养的子女。赵某丁为曾某生母。赵某戊为赵某乙生父。2010年6月21日被继承人赵某壬由赵某丙代书立下遗嘱，载明其有财产400000元，若生前未自行处理，由其养子女即曾某、赵某乙，其亲兄弟姐妹即赵某戊、赵某丙、赵某丁、赵某庚，以及赵迪云（已去世）的妻子即朱某、赵宏（已去世）的妻子即王秀珍，侄女即赵某辛（侄婿周某）各继承九分之一。被继承人赵某壬在该代书遗嘱上签字，赵某甲、周某作为证明人亦在该代书遗嘱上签字。被继承人赵某壬立遗嘱时其6×××9交通银行卡上有定期存款400000元。2011年7月5日通过网上银行方式定期销户，卡上余额为400189.89元，吴某于同日在南京东山支行通过“卡卡转账”方式转账400000元至吴某32×××09银行卡账户中。被继承人赵某壬因病于2013年6月5日死亡。赵某甲于2012年4月27日汇款100000元给赵某壬。曾某、赵某乙庭审确认其诉求为要求吴某退回曾某、赵某乙的法定继承遗产300000元。
另查明，被继承人自转账之日即2011年7月5日起至2011年10月22日居住于南京，赵某甲、吴某主张被继承人赵某壬在南京居住期间在医院住院花费30000余元，由赵某壬自己支付，赵某壬回长沙后由单位报销了60%的住院费用，但未提供证据证实。吴某主张其已陆续通过现金支付的方式将400000元给付了被继承人赵某壬，但未提供证据予以证实。赵某乙、曾某主张转账的400000元系吴某向被继承人赵某壬所借，约定8厘的息，后吴某、赵某甲各拿了200000元，二人均出具了借条，但亦未提供证据予以证实。另查明，被继承人赵某壬丈夫曾某因死亡已于1998年12月4日被注销户口。王秀珍于2012年去世，其子女有赵某甲、赵某己二人。
原审法院认为：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括履行标的为财物的债权。被继承人立有遗嘱的，遗产按照遗嘱处理。遗嘱未处分的遗产及遗嘱无效部分所涉及的遗产，按法定继承办理。曾某、赵某乙以遗嘱继承纠纷案由起诉，与其诉求的的事项及原审法院查明法律关系不符，原审法院更正为法定继承纠纷：一、关于《赵某壬遗嘱》效力的问题，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”、第十八条“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人”之规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，继承人、受遗赠人及与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为遗嘱的代书人。《赵某壬遗嘱》系由赵某丙代书，而赵某丙系赵某壬的继承人，该代书遗嘱因不符合法定要件而无效。二、关于吴某退回占有曾某、赵某乙的法定继承遗产300000元的诉讼请求。吴某于2011年7月5日在南京东山支行通过“卡卡转账”方式将被继承人赵某壬6×××9交通银行卡400000元存款转至吴某32×××09银行卡账户，事实清楚，原审法院予以确认。吴某主张其已陆续通过现金给付方式将此400000元给付了被继承人赵某壬。因吴某对转账后向被继承人赵某壬负有400000元债务的事实并无异议，其主张已陆续通过现金给付方式将此400000元给付了被继承人赵某壬，但未提交任何证据予以证实，原审法院对此主张不予采信。故原审法院确认被继承人赵某壬的遗产包括对吴某的400000元的的债权。因赵某乙、曾某系被继承人赵某壬第一顺序继承人，故对曾某、赵某乙提出的要求吴某退回被继承人赵某壬遗产300000元（曾某、赵某乙自认赵某甲于2012年4月27日汇款给赵某壬100000元为给付转账400000元的一部分）的诉讼请求，原审法院予以支持。
周某、赵某丁、朱某、赵某戊经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证的法律责任，本案可依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国继承法》第十条、第十七条第三款、第十八条，《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条的规定，判决：一、被继承人赵某壬2010年6月21日所立代书遗嘱无效；二、吴某在本判决书生效之日起十日内支付赵某乙、曾某人民币300000元；本案一审案件受理费7400元，由吴某承担。
吴某、赵某甲不服原审判决，上诉称，请求撤销原判，依法改判。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定遗嘱无效错误，上诉人赵某甲不是继承人，也不是遗产继承的利害关系人，其见证订立遗嘱行为和证明订立遗嘱的客观公正是合法的，并不违反法律禁止性规定。原判决仅以订立遗嘱时的瑕疵来判定遗嘱无效是错误的。2、上诉人吴某不是遗产的保管人。上诉人吴某于2011年7月5日将南京的银行卡借于赵某壬用于转账40万元属实，双方仅为借用关系。吴某在转账后将款支付给了赵某壬是无可辩驳的事实，赵某壬将款用于自身和治病等都是有据可查的。2011年7月5日已转账给赵某壬，上诉人吴某不存在为赵某壬保管钱物。二、原审判决适用法律不当。三、原审判决不合法。综上，请求二审法院依法改判。
曾某、赵某乙答辩称，一、赵某壬的代书遗嘱无效：1、代书遗嘱的代书人不能是继承人，本案代书人是继承人之一赵某丙；2、代书遗嘱见证人不能是遗产继承人利害关系人。本案见证人赵某甲是继承人王秀珍的儿子，与王秀珍具有利害关系。3、代书遗嘱不是赵某壬真实意思表达，赵某壬已82岁高龄，不能真实表达其意思。二、吴某在一审中承认40万元系向赵某壬生前所借，是借用关系。上诉人称以现金方式陆续给赵某壬，但没有提供相应证据。债权人作为80多岁高龄的老人，且居住在长沙，那么上诉人称其以现金方式支付给赵某壬40万元不符合事实及常理。三、40万元是赵某壬生前的花费来源，没有证据证明赵某壬生前仅有该40万元。赵某壬生前是有退休工资的。
周某、赵某丙、赵某丁、朱某、赵某戊、赵某己、赵某庚、赵某辛未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《赵某壬遗嘱》系由赵某丙代书，而赵某丙系赵某壬的继承人，故作为与继承人、受遗赠人有利害关系的人，赵某丙不能作为遗嘱代书人，而代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，所以，原审法院认定该代书遗嘱因不符合法定要件而无效正确，本院予以认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，吴某于2011年7月5日在南京东山支行通过“卡卡转账”方式将被继承人赵某壬6×××9交通银行卡400000元存款转至吴某32×××09银行卡账户，吴某虽主张其已陆续通过现金给付方式将此400000元给付了被继承人赵某壬，赵某壬通过治病、请保姆、赠与等方式自行处理完，但其提交的证据不足以证实，其应承担举证不能的不利后果，故原审法院确认被继承人赵某壬的遗产包括对吴某的400000元的的债权正确，本院予以认可。原审法院的审理程序合法，本院予以认可。所以，吴某、赵某甲的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7400元，由吴某、赵某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 刘忠二
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 王 韬
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。