上诉人冉建华与被上诉人新疆北新圆方营销管理有限责任公司、原审被告新疆北新房地产开发有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书
新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵十二民一终字第55号
上诉人（原审原告）冉建华，无固定职业。
被上诉人（原审被告）新疆北新圆方营销管理有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐天山区新民路113号，组织机构代码59284895-2。
法定代表人庞国强，总经理。
委托代理人俞刚，新疆天阳律师事务所律师。
原审被告新疆北新房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新民路113号，组织机构代码79817652-2。
法定代表人尹行龙，总经理。
委托代理人俞刚，新疆天阳律师事务所律师。
上诉人冉建华因与被上诉人新疆北新圆方营销管理有限责任公司（以下简称圆方营销公司）、原审被告新疆北新房地产开发有限公司（以下简称北新房地产公司）劳动争议一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2014）乌垦民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日受理后，依法组成由审判员张玲玲担任审判长、审判员韩卫、审判员孙东参加的合议庭，于2014年7月31日公开开庭进行了审理。上诉人冉建华、被上诉人圆方营销公司的委托代理人俞刚、原审被告北新房地产公司的委托代理人俞刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年4月，被告北新房地产公司拟全额投资设立被告圆方营销公司，并于4月18日代被告圆方营销公司招聘管理人员，原告冉建华入职营销总监。其个人简历中填写的工作经历为：2000年4月至2008年5月在新疆恒昌房地产开发集团公司任营销副总监；2008年6月至2012年3月在新疆粤新投资发展有限公司任营销总监。被告北新房地产公司承诺原告试用期为3个月（2012年4月18日至7月17日），试用期工资5000元／月，转正后工资8000元／月，社保方案等按被告圆方营销公司的规定执行。双方未签订书面劳动合同。同年4月24日被告圆方营销公司经核准成立。被告北新房地产公司按5000元／月的标准支付了原告冉建华试用期工资。
2012年6月29日，被告北新房地产公司下发北新房发（2012）15号《党政联席会议纪要（一）》，确定营销总监工资标准为基本工资8000元／月，按照公司所做项目每个月的销售回款总额的1.2-1.4‰提取管理提成。2012年7月17日，原告冉建华转为正式员工，此后被告按8000元／月的标准向原告冉建华发放工资至11月26日（工资的构成为基本工资、岗位补贴、误餐补助、加班补贴等），并按3680元的基数为其缴纳了2012年7月至2012年11月期间的社会保险费用。
2012年11月25日，被告圆方营销公司做出《关于对冉建华工作岗位调整的决定》，以“工作履历造假”为由，对其工作岗位进行调整，由营销总监调整为项目对接部部长，实发工资由8000元／月调整为3500元／月。但被告未提供证据证明该决定已经向原告送达。
2012年12月3日，原告冉建华离开被告圆方营销公司。同年12月5日，原告与被告圆方营销公司交接了工作及物品后离开被告单位。
2012年12月12日，原告冉建华向新疆生产建设兵团建筑工程第一师劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会于2013年2月16日作出建工劳仲裁字（2013）2号仲裁裁决书，裁决：1、圆方营销公司支付冉建华2012年11月26日至同年12月3日的工资1287.36元（3500元／月÷21.75天／月×8天）；2、圆方营销公司支付冉建华管理提成4119.62元（3433018元／月×1.2‰）；3、圆方营销公司为冉建华按5000元的月基数补缴在岗期间的社会保险费；4、圆方营销公司支付冉建华2012年5月17日至12月4日在岗期间的双倍工资50000元（5000元／月×2个月＋8000元／月×5个月）；5、驳回冉建华提出的其他申请请求。原告不服该裁决，向本院提起诉讼。
原审法院另查明：1、庭审中，原告认可入职被告圆方营销公司时所填写的个人简历中的工作经历与其实际工作经历不符，但提出该简历的内容是按照被告的要求填写。
2、被告北新房地产公司于2010年7月19日至2012年9月6日委托新疆友成置业有限公司和新疆住邦房地产行销企划有限公司负责被告北新房地产公司位于石河子片区的北新·佳境项目的营销业务，在与以上公司解除委托销售协议后，被告圆方营销公司于2012年9月14日，成立圆方营销公司石河子分公司并聘任戴辉为营销总监，负责该项目的销售工作。
3、被告圆方营销公司2012年4月至2012年12月10日期间乌鲁木齐项目的销售回款为9132099.59元。
原审法院审理认为：原告冉建华虽然未与被告圆方营销公司签订劳动合同，但原告在被告处工作，由被告发放工资报酬，并接受被告的管理，已建立了事实上的劳动关系，且原、被告双方对此均不持异议，故应按照《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》等相关法律、法规的规定调整双方之间的关系、处理双方之间的争议。
本案中原、被告之间的争议焦点为：一、原告与被告圆方营销公司之间的事实劳动关系是否有效。
该院认为，虽然劳动者的工作经历对其与用工单位之间能否建立劳动关系、签订劳动合同存在一定的影响，但并不是决定双方之间能否建立劳动关系、签订劳动合同的必然因素。本案中，原告入职后三个月的试用期内，被告对原告的工作能力和工作表现应有相对全面的考查和了解，被告同意原告转正，应视为对双方之间事实劳动关系进行确认。而且在2012年11月在得知原告履历造假后，被告亦未提出双方劳动关系无效，而是以“履历造假、能力不足”为由，调整原告的工作岗位，继续保持与原告之间的事实劳动关系。故对于被告提出原告履历造假，以欺诈手段与被告建立劳动关系，为无效劳动关系的辩解意见，因缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。
二、原告的诉讼请求是否能够成立。
（一）关于原告主张2012年11月26日至12月3日在岗期间的工资2942元的诉讼请求。由于原告在此期间未与被告解除劳动关系，亦未离开工作岗位，被告理应按照约定向其支付工资，该项诉讼请求符合法律规定，予以支持。被告未提供证据证明在2012年11月25日做出的《关于对冉建华工作岗位调整的决定》已经向原告送达，故其主张以3500元／月作为计算原告此期间工资依据的辩解意见，不予采纳。
（二）关于原告主张由被告发放2012年4月18日至6月25日试用期间差额工资7793元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期内的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。本案中，原告在试用期的工资为5000元／月，低于双方约定的转正后工资8000元／月的百分之八十，即6400元，故被告应按此标准向原告补足试用期间的工资4200元（（6400-5000）元／月×3个月）。超出部分，因无法律依据，不予支持。
（三）关于原告主张的未签订书面合同的双倍工资61885元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。原告自2012年4月18日与被告建立劳动关系后，被告未在一月内与原告签订书面劳动合同，故应自2012年5月18日起每月向原告支付二倍工资。因在原告在岗期间，被告已经向其支付了工资，故应再向其支付一倍工资50684元（6400元／月×2月＋8000元／月×4月＋2942元×2），对于超出部分的请求，该院不予支持。
（四）关于原告主张的管理提成111399元的诉讼请求。因原告在2012年4月至其离开被告单位期间，被告的工资表中反映出原告的工作岗位为营销总监，按照北新房发（2012）15号文件的规定，被告理应按照公司所做项目每个月的销售回款总额的1.2‰向原告支付管理提成。由于石河子项目的房产销售工作是由新疆友成置业有限公司、新疆住邦房地产行销企划有限公司及圆方营销公司石河子分公司负责营销，故应按照原告在职期间乌鲁木齐市内销售回款总额向其支付管理提成10958.52元（9132099.59×1.2‰）。原告超出部分的请求，不予支持。
（五）对于原告主张按8000元／月的标准补缴在岗期间的社保费，并支付解除劳动关系经济补偿金8000元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动关系建立后，用人单位即应按规定为劳动者缴纳社会保险费，否则劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。被告圆方营销公司2012年4月即与原告建立了劳动关系，但未按规定为原告缴纳社会保险费用，因此，原告要求被告补缴社会保险费用及支付经济补偿金的请求符合法律规定，本院予以支持。鉴于核收社会保险费用是社保部门的职责和权限，故具体补缴的数额应以社保部门核定的数额为准。由于原告在被告处工作已超过半年，应按照其在岗期间的平均工资向其支付经济补偿金7314.28元（（6400元／月×3月＋8000元／月×4月）÷7）。
（六）关于原告主张销售提成的诉讼请求。因原告在被告单位的职位为营销总监，按照北新房发（2012）15号文件的规定，原告所从事的岗位并不计发销售提成，因此原告此诉讼请求没有依据，该院不予支持。
（七）关于原告主张加班工资的诉讼请求。原告在岗期间，被告向其发放的工资中已经包含了加班工资，故其再主张被告发放加班工资，不符合法律规定，不予支持。
（八）关于原告要求由被告北新房地产公司承担连带责任的诉讼请求。原告冉建华入职时，被告圆方营销公司尚在筹建中，其人员工资发放等事宜均由被告北新房地产公司代为处理，而且原告是与被告圆方营销公司实际建立劳动关系。因此，被告北新房地产公司非用人单位，在本案中不承担责任。原告要求二被告承担连带责任的诉讼请求，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，第二十条，第三十八条第一款第（三）项，第四十六条第（一）项，第四十七条第一款、第三款，第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告新疆北新圆方营销管理有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告冉建华支付工资2942元；二、被告新疆北新圆方营销管理有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告冉建华支付管理提成10958.52元；三、被告新疆北新圆方营销管理有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告冉建华补发试用期间的差额工资4200元；四、被告新疆北新圆方营销管理有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告冉建华支付未签订劳动合同的工资50684元；五、被告新疆北新圆方营销管理有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告冉建华支付解除劳动合同的经济补偿金7312.28元；六、被告新疆北新圆方营销管理有限责任公司于本判决生效后十五日内为原告冉建华补缴2012年4月至11月期间企业应承担的社会保险费（具体金额以社保机构核定的数额为准）；七、驳回原告冉建华的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告新疆北新圆方营销管理有限责任公司负担。
上诉人冉建华不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人主张的管理提成，是2012年9月6日至12月3日期间圆方营销公司负责的石河子项目，与友成置业并无关系。上诉人作为营销公司的总监，负责此项目的销售管理工作，有权享受该岗位的销售管理提成。原审中上诉人已提交相关证据予以证实，但原审法院对此未予支持显属不当。二、根据北新房发（2012）15号文件规定，为鼓励全体员工生产经营的积极性，非销售人员参与销售的，一样可以享受销售提成，文件并未规定营销总监不能享受销售提成，故上诉人主张销售提成有事实依据。三、上诉人主张的加班工资问题，根据被上诉人提供的工资发放表可以证实发放给上诉人的工资中并不包含加班工资，按照劳动法的规定，上诉人应享受在岗期间的加班工资。综上，上诉人在单位工作期间，被上诉人未按照约定和法律规定支付上诉人相关待遇，损害了上诉人的权益，请求二审法院撤销原判第二项、第七项，改判一、被上诉人支付上诉人2012年4月18日－12月3日期间的管理提成111399元（85254800元×1.2‰＋85254800元×0.2‰×53.33%）；二、被上诉人支付上诉人2012年4月18日－12月3日期间的个人业绩提成10072元（4028672.20元×2.5‰）；三、被上诉人支付上诉人2012年4月18日－12月3日在岗期间加班工资28690元（其中：休息日加班工资24276元（8000元／月÷21.75天／月×33天×2倍）；法定节假日加班工资4414元（8000元／月÷21.75天／月×4天×3倍）；四、由被上诉人承担诉讼费用及邮寄送达费。
被上诉人圆方营销公司书面答辩称：一、石河子北新佳境项目于2010年委托新疆友成置业有限公司负责营销工作，直至2012年9月上诉人成立圆方营销公司石河子分公司，任命戴辉为石河子分公司营销总监，负责石河子项目的营销工作。上诉人并未参与石河子项目，其主张石河子项目管理提成无事实依据及法律依据。二、上诉人作为营销总监属管理人员，公司已为其计取了管理提成，不应再行计取个人业绩提成。三、关于上诉人主张的加班工资问题，上诉人仅是2012年10月3日作为带班领导在单位值班，节日期间并未加班，且公司对高级管理人员实行的是不定时工作制，不存在向其支付加班工资，相反被上诉人向上诉人支付的工资中已包含了1000元的加班补贴，故其主张加班工资的请求不能成立。请求二审法院依法驳回原告的上诉请求。
原审被告北新房地产公司的陈述意见与被上诉人圆方营销公司答辩意见一致。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。二审中，上诉人对原审法院认定被上诉人单位以其工作履历造假对其岗位进行调整，及任命戴辉为石河子分公司营销总监的事实提出异议，认为该事实认定与客观事实不符，其余事实各方当事人均无异议。上诉人虽对原审法院部分事实认定提出异议，但未举出新的证据予以证实，故其异议理由不能成立。
本院认为，根据上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见及原审被告的陈述意见，本案的争议焦点是：上诉人主张被上诉人圆方营销公司支付其管理提成、销售业绩提成及加班工资有无事实依据和法律依据。
关于上诉人主张的管理提成111399元的诉讼请求。根据北新房地产公司北新房发（2012）15号文件规定，营销总监的管理提成是按照年度公司下达的销售任务完成情况确定的。原审法院根据上诉人在职期间在乌鲁木齐范围内销售回款总额情况，支持了管理提成10958.52元（9132099.59×1.2‰）具有事实依据，现上诉人主张2012年9月6日至12月3日期间石河子项目的管理提成，显然缺乏事实依据。因圆方营销公司石河子分公司于2012年9月成立后，即聘任戴辉为营销总监，负责石河子项目的销售工作。对于上诉人的工作安排，被上诉人于2012年8月已进行调整，确定其不再参与销售工作，而是负责户型对接工作。根据按劳取酬原则，上诉人未参与销售管理工作，故其主张石河子项目的管理提成缺乏依据，对此本院不予支持。
关于上诉人主张被上诉人支付其销售业绩提成10072元的问题。被上诉人单位为了提升公司的经营效益，提高公司全体员工生产经营的积极性，制定了相关的激励机制，鼓励公司范围内非销售人员参与销售活动，并给予一定提成作为奖励。而上诉人作为营销总监，管理着营销团队进行销售，这本是其职责所在，为此公司已给其计发了管理提成，而被上诉人公司给予销售提成界定的是公司非销售人员，故上诉人该项主张与事实不符，对此本院不予支持。
关于上诉人主张加班工资28690元，其中休息日加班工资为24276元，法定节假日加班工资为4414元。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条明确规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，上诉人就加班事实的存在并未举出充分证据予以证实，故其主张加班工资的请求，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人冉建华负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 张玲玲
审判员 韩 卫
审判员 孙 东
二〇一四年八月二十七日
书记员 石 英