内蒙古自治区奈曼旗人民法院民 事 判 决 书（2016）内0525民初1032号原告：张全福，男，1979年5月28日出生，蒙古族，个体，现住内蒙古通辽市。委托诉讼代理人：康秀荣，内蒙古巨鼎(奈曼)律师事务所律师。被告：奈曼旗正宏房屋建筑工程施工有限责任公司，住所地内蒙古通辽市奈曼旗。法定代表人：曹杰鹏，职务经理。委托诉讼代理人：张春光，内蒙古诚恒律师事务所律师。被告：刘响忠，男，45岁，汉族，个体，现住内蒙古通辽市。原告张全福与被告奈曼旗正宏房屋建筑工程施工有限责任公司（以下简称正宏公司）、被告刘响忠建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张全福的委托诉讼代理人康秀荣、被告正宏公司的委托诉讼代理人张春光到庭参加诉讼，被告刘响忠经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张全福向本院提出诉讼请求：请求被告刘响忠与被告正宏公司立即支付其工程款219093.77元。事实与理由：刘响忠系正宏公司在奈曼旗某某小区的项目部负责人。2013年8月26日张全福与正宏公司就奈曼旗某某小区1、3号楼的外墙保温材料施工工程达成协议，约定由张全福承包该工程，每平方米83元，总工程量按照实际施工面积计算，双方签订了书面的承包合同。张全福施工完毕后，正宏公司的工作人员对其实际施工面积进行了实地测量，经测量张全福承建的1号楼外墙保温的实际施工面积为2183.83平方米，3号楼外墙保温的实际施工面积为2082.36平方米，故张全福承建的1号楼外墙保温的施工款为181257.89元（2183.83平方米×83元/平方米），3号楼外墙保温的施工款为172835.88元（2082.36×83元/平方米），以上张全福应获得的施工款总额为354093.77元，在施工过程中正宏公司向张全福支付施工款135000元，剩余的施工款219093.77元双方在协议中约定工程完工后的一个月内结清。张全福完工一个月后多次向刘响忠、正宏公司催要拖欠的工程款未果，故将二被告诉至法院。被告正宏公司辩称：张全福在诉状中陈述的事实不属实，正宏公司与张全福之间不存在外墙保温施工合同法律关系，依法不应承担法定或约定的给付工程款的义务。2011年10月20日正宏公司与某某某开发公司签订奈曼旗某某西区建设工程施工合同，正宏公司承建该小区的土建、水暖、电照、楼房主体工程。刘响忠系通辽市某某某开发公司的代理人，代理该公司在奈曼旗某某西区工程的开发事宜。刘响忠不是正宏公司的项目负责人，更不是正宏公司的员工。综上，请法院驳回张全福对正宏公司的诉讼请求。被告刘响忠未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方有争议的证据，本院认证如下：原告张全福提供的2013年8月26日其与奈曼旗正宏房屋建筑工程施工有限责任公司某某四区项目部负责人刘响忠签订的双方协议书，被告正宏公司质证对该证据的真实性及关联性均有异议，因正宏公司仅有某某西区项目部的公章从未有过原告提供的协议书中的公章，且刘响忠既非正宏公司的法人也不是该公司授权的人员，本院认为原告张全福除提供该协议外，并未向本院提供其他证据佐证协议书中的公章系被告正宏使用过的公章及刘响忠与正宏公司的内部关系，故对其提供的协议书的真实性予以采信，对该协议书证明的问题本院不予采信；对原告提供的检验报告，因该报告本身反映的内容不能证明与本案具有关联性，本院对该检验报告不予采信；对原告提供的聚苯板性能检测委托合同单、2013年10月25日胡某某、孙某某为张全福出具的某某西区3号楼外墙保温工程量确认单、2013年9月5日胡某某、孙某某为张全福出具的某某西区1号楼外墙保温工程量的凭据，上述证据能够相互印证，且原告自认胡某某、孙某某为某某西区的开发商通辽市某某某房地产开发有限责任公司的工作人员，原告提供的聚苯板性能检测委托合同单中同时加盖通辽市某某某房地产开发有限责任公司的公章，能够证实原告为通辽市某某某房地产开发有限责任公司在某某西区施工1、3号楼的外墙保温，同时证明原告施工的工程量，故对原告提供的上述证据本院予以采信；对原告提供的建筑工程施工许可证，由于原被告双方对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以采信；对被告正宏公司提供的2012年1月20日其与通辽市某某某开发有限公司签订的建设工程施工合同、2011年7月20日通辽市某某某开发有限公司出具的授权委托书及某某某公司的法定代表人梁某某、刘响忠的身份证复印件，上述证据能够相互印证，证明通辽市某某某开发有限公司系某某西区的开发商，被告刘响忠系某某某公司开发某某西区的代理人，并将某某西区土建、水暖、电照工程承包给被告正宏公司的事实，对以上正宏公司出具的证据本院予以采信。经审理查明，通辽市某某某房地产有限责任公司系奈曼旗某某西区的开发商，被告刘响忠系该小区的实际开发人，2011年10月20日刘响忠以哲里木公司的名义将某某西区的土建、水暖、电照工程承包给被告正宏公司。2013年8月26日刘响忠将某某西区1、3号楼的外墙保温材料施工工程承包给没有资质的原告张全福，并与张全福签订协议书，该协议约定张全福承包范围包括：外墙保温安装，以及所有施工工具及支架（吊栏），刘响忠不提供人和设备。开工日期为2013年9月1日，工期为30天，工程验收合格后，每栋按实际面积计算，每平方米83元，同时该协议中加盖奈曼旗正宏房屋建筑工程施工有限责任公司某某四区项目部公章。张全福承建该工程后，按照约定进行施工，施工完毕后哲里木公司的工作人员胡云俊、孙洪涛为其出具了其施工的工程量确认单，确认张全福实际施工的1号楼外墙保温面积为2183.83平方米，3号楼为2082.36平方米。现原告张全福诉至本院，要求被告正宏公司与刘响忠共同给付拖欠的剩余施工款219093.77元。本院认为，原告张全福未取得外墙保温工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，该建设工程施工合同无效。故原告张全福与刘响忠就涉案工程确定的协议书为无效协议。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。鉴于本案的实际情况，不适用返还，故应折价补偿，原告张全福按照约定完成了其所承建的奈曼旗某某西区1、3号楼的外墙保温工程，且其施工的工程量已经实际发包人刘响忠的工作人员确认签字，刘响忠应按照协议约定向张全福支付拖欠剩余工程款，支付工程款的数额为219093.77元。原告张全福请求被告正宏公司支付上述工程款无事实及法律依据，首先，正宏公司承建的某某西区工程项目中不包括外墙保温工程。其次，张全福提供的协议书中加盖的奈曼旗正宏房屋建筑工程施工有限责任公司某某四区项目部公章，正宏公司否认该公章为其公司所使用，且实际上涉案工程为某某西区并非某某四区，原告未提供其他证据佐证其与正宏公司之间存在外墙保温施工合同法律关系，相反原告提供的工程量确认单其自认均为某某某开发公司的工作人员所签字，而非正宏公司的工作人员。根据民事诉讼法的规定，当事人有举证并对对方当事人提供的证据进行质证的权利，刘响忠非因法定事由既不到庭参加诉讼又不进行答辩，视为其放弃举证、质证及答辩的权利，但其放弃权利并不影响本案的审理。故依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘响忠于本判决生效后立即支付拖欠原告张全福的施工款219093.77元；二、驳回原告张全福对被告奈曼旗正宏房屋建筑工程施工有限责任公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4586元，由被告刘响忠负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。审判长  段晓梅审判员  王静静审判员  于冰冰二〇一六年十月八日书记员  黄晓明