山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁16刑终82号
原公诉机关山东省博兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王德刚，男，1969年7月13日出生，汉族，初中文化，户籍地及居住地博兴县。曾因犯盗窃罪，于1993年11月20日被博兴县人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年12月9日被刑事拘留，2016年1月4日被依法逮捕。
上诉人（原审被告人）释红卫，女，1966年6月26日出生，汉族，大学文化，户籍地及居住地淄博市临淄区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年11月27日被取保候审。
辩护人时英，山东誉实律师事务所律师。
辩护人苏滨，山东元格律师事务所律师。
原审被告人刘霞，女，1976年9月2日出生，汉族，初中文化，户籍地及居住地博兴县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被依法逮捕。
原审被告人肖兰英，女，1968年10月4日出生，汉族，高中文化，户籍地及居住地淄博市临淄区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年11月20日被取保候审。
原审被告人谭萍，女，1964年8月21日出生，汉族，初中文化，户籍地及居住地淄博市临淄区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年11月27日被取保候审。
原审被告人邹晓兰，女，1950年11月10日出生，汉族，初中文化，户籍地及居住地淄博市临淄区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年11月20日被取保候审。
博兴县人民法院审理博兴县人民检察院指控原审被告人刘霞、王德刚、肖兰英、谭萍、邹晓兰、释红卫犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一七年二月二十三日作出（2016）鲁1625刑初59号刑事判决。宣判后，原审被告人王德刚、释红卫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员张白、任光达出庭履行职务。上诉人王德刚，上诉人释红卫及其辩护人时英、苏滨到庭参加诉讼。本案在审理过程中，报经山东省高级人民法院批准，依法延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：2010年11月1日，被告人刘霞登记成立了山东旺德富牧业有限公司，法定代表人为刘方平，刘霞担任总经理。实际出资人、经营者为刘霞、王德刚夫妇二人，企业类型为有限责任公司。2013年11月，该企业名称变更为山东兴旺果酒有限公司，主要经范围为果酒酿造、养牛、养猪及养殖技术推广。
被告人刘霞、王德刚为了筹建、扩建和经营山东旺德富牧业有限公司，先后以肖兰英、谭萍、邹晓兰、释红卫等人为介绍人，夸大宣传企业生产规模、争取国家扶持资金等情节，采取带集资人来企业参观、召开推介会、发送企业宣传资料等方式，并给予介绍人10%－15%的提成，给予集资人月利率5分的高额利息，向淄博市临淄区的社会公众吸收存款。借据表明刘霞、王德刚为借款人，山东旺德富牧业有限公司为担保人，并加盖公司财务印章，借款期限一般为6个月，每月付息，到期后转存或退款。
肖兰英、谭萍、邹晓兰、释红卫等人作为集资人先后向该公司存款后，又作为介绍人在淄博市临淄区通过口口相传的方式，宣传、推广山东旺德富牧业有限公司的经营优势，她们召集集资人到企业考察参观，向集资人提供刘霞的账户并帮助转款，然后向企业提交转款凭证，收到企业支付的利息后再付给各集资人，并按10%－15%的标准收取融资提成。
2010年11月至2012年3月，被告人刘霞、王德刚以经营山东旺德富牧业有限公司为名，通过肖兰英、谭萍、邹晓兰、释红卫等人介绍，非法向淄博市临淄区、博山区、淄川区等地的162名社会公众吸收存款3014万元，主要用于偿还存款利息、本金、公司生产经营和介绍人的提成等，至案发时，造成损失19796150元。
其中，肖兰英、谭萍参与介绍并帮助刘霞、王德刚向51人吸收存款，涉案金额801万元。邹晓兰参与介绍并帮助刘霞、王德刚向17人吸收存款，涉案金额316万元。释红卫参与介绍并帮助刘霞、王德刚向10人吸收存款，涉案金额257万元。
2015年1月28日，该案经部分集资参与人到博兴县公安局经侦大队报案案发。同日，刘霞到博兴县公安局投案，供述了非法吸收公众存款的事实。2015年11月20日至11月27日，肖兰英、谭萍、邹晓兰、释红卫等人主动到博兴县公安局投案，其中肖兰英、谭萍、邹晓兰对犯罪事实供认不讳。2015年12月9日王德刚被抓获归案。
2015年11月26日，博兴县公安局将山东兴旺果酒有限公司所属的办公楼、车库、牛棚、清储池、门卫室、车棚、地磅、储藏室、变压器、锅炉及门面房等财产查封。
原审判决认定上述事实的证据有：证人刘某1、许某1、韩某1、杨某1、张某1、张某2、范某、孙某1、王某1、冯某、董某1、高某1、孟某、李某1、李某2、唐某1、李某3、张某3、宋某1、牛某、王某2、周某、杨某2、董某2、房某、林某、董某3、李某4、王某3、朱某、梁某、赵某、李某5、戴某、马某1、李某6、李某7、王某4、袁某、张某4、张某5、曹某、杜某、许某2、周某、张某6、孙某2、王某5、刘某2、孔某、王某6、于某、刘某3、王某7、王某4、唐某2、王某8、黄某、王某9、邵某、高某2、王某10、宋某2、杨某3、刘某4、马某2、韩某2等人证言；受案登记表、立案决定书、破案经过，刘霞、王德刚、肖兰英、谭萍、邹晓兰、释红卫的常住人口基本信息，山东旺德富牧业有限公司工商登记信息和变更情况，刑事判决书，刘霞吸收存款的部分记录，162名集资人的借据413张，评估报告，刘霞、王德刚吸收存款账目流水明细，查封决定书、查封清单及照片，刘霞尾号为1517账户交易明细，释红卫尾号为7016账户交易明细；被告人刘霞、王德刚、肖兰英、谭萍、邹晓兰、释红卫的供述与辩解。
原审法院认为，山东旺德富牧业有限公司违反国家金融管理法规，未经依法批准面向社会公众非法吸收存款，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人刘霞、王德刚系该公司的实际经营者和出资人，应作为直接负责的主管人员承担刑事责任，构成非法吸收公众存款罪；被告人肖兰英、谭萍、邹晓兰、释红卫在刘霞、王德刚向社会公众非法吸收存款过程中提供宣传、介绍、转款、付息等帮助,从中收取提成等费用,依法构成共同犯罪，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。在共同犯罪中，刘霞、王德刚起主要作用，系主犯；肖兰英、谭萍、邹晓兰、释红卫起辅助作用，系从犯。案发后，刘霞、肖兰英、谭萍、邹晓兰主动投案，并如实供述犯罪事实，应当认定为自首；释红卫主动投案，但没有如实供述犯罪事实，不能认定为自首，但可以在量刑时对其主动投案的情节酌情从轻处罚。综合考虑被告人肖兰英、谭萍、邹晓兰、释红卫的犯罪事实和量刑情节、以及在共同犯罪中的作用，对其减轻处罚，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，以被告人刘霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金四十万元；被告人王德刚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金四十万元；被告人肖兰英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金五万元；被告人谭萍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金五万元；被告人邹晓兰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元；被告人释红卫犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元。继续追缴被告人刘霞、王德刚及山东旺德富牧业有限公司的违法所得19769150元，连同扣押在案的财物一并依法处理，返还集资人。
宣判后，原审被告人王德刚以“一审判决认定的非法吸收公众存款的数额过高,应当扣除未实际收到的借条中的利息以及给付帮助吸款的中介人员的好处费；其应系从犯；吸收款项用于了公司建设厂房及经营，而非用于挥霍，所以主观恶性小”为由，提出上诉，请求依法减轻处罚。
原审被告人释红卫以“没有主动宣传和介绍他人向刘霞的公司存款，依法不构成非法吸收公众存款罪；未收取刘霞支付的提成，原审判决认定其收取提成有违事实”为由，提出上诉，请求依法改判不构成非法吸收公众存款罪。其辩护人提出如下辩护意见：1、原审法院未支持上诉人一审时提出的证人出庭作证申请，不同意接收上诉人提交的证人书面证言材料，对上诉人的举证权未给予充分保障，导致认定的事实出现偏颇；2、原审判决认定本案为单位犯罪，释红卫并非是单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员，且认定释红卫提供宣传、介绍等帮助并收取提成等费用，系共同犯罪，与客观事实不符；3、在山东旺德富牧业有限公司未作为犯罪主体的情况下判决向其追缴违法所得无法律依据；4、原审判决认定释红卫从韩某1等10人处吸收存款事实不清，证据不足。综上，应认定释红卫不构成非法吸收公众存款罪。上诉人释红卫及其辩护人还提交了以下证据：释红卫与时某通话记录一份；周晓、孟凡亮、杨某2、齐秀珍（附老年人讨债通知书一份）、李某1的书面证词各一份及署名冯某的书面证词一份。
滨州市人民检察院的出庭意见为：全案事实清楚，证据确实充分，原审判决定性准确，量刑适当，程序合法；上诉人的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。
本院认为，山东旺德富牧业有限公司违反国家金融管理法规，未经依法批准面向社会公众非法吸收存款，数额巨大，扰乱金融秩序，上诉人（原审被告人）王德刚与原审被告人刘霞作为该公司的实际经营者和吸收存款的实施者，应作为直接负责的主管人员承担刑事责任，构成非法吸收公众存款罪；原审被告人肖兰英、谭萍、邹晓兰及上诉人（原审被告人）释红卫在上述向社会公众非法吸收存款过程中提供帮助,从中收取提成等费用,依法构成共同犯罪，亦应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。在共同犯罪中，刘霞、王德刚，系主犯；肖兰英、谭萍、邹晓兰、释红卫起辅助作用，系从犯。刘霞、肖兰英、谭萍、邹晓兰主动投案，并如实供述犯罪事实，成立自首；释红卫具有主动到案情形。
关于上诉人王德刚提出“一审判决认定的非法吸收公众存款的数额过高,应当扣除借条中实为利息的数额部分以及给付帮助吸款的中介人员的好处费”的上诉理由，经审理认为，原审判决认定的吸收存款数额已经依据在案证据扣除了借条中实为利息的数额部分；给付帮助吸款中介人员的好处费依法应当计入非法吸收的存款数额内。据此，对该上诉理由不予支持。关于上诉人王德刚提出“其应系从犯；吸收款项用于了公司建设厂房及经营，而非用于挥霍，所以主观恶性小”的上诉理由，经审理认为，根据王德刚在共同非法吸收公众存款的犯罪中，所起作用并非次要及辅助作用，不应认定为从犯；其参与非法吸收款项的数额巨大，非属主观恶性小。据此，对上述上诉理由不予支持。关于上诉人释红卫及其辩护人提交的释红卫与时某通话记录，周晓、孟凡亮、杨某2、齐秀珍（附老年人讨债通知书一份）、李某1的书面证词及署名冯某的书面证词，经审理认为，上述证据不足以证实其欲证事实,也不能推翻原审判决对相关证据的认定，据此，不予采纳。关于上诉人释红卫提出“没有主动宣传和介绍他人向刘霞的公司存款，依法不构成非法吸收公众存款罪；未收取刘霞支付的提成，原审判决认定其收取提成有违事实”的上诉理由，经审理认为，依据刘霞、王德刚的供述及证人刘某1、张某1、韩某1、冯某、许某1、孙某1、王某1、董某1、张某2、范某、时某等人的证言，结合存款登记表、账户交易明细等相关书证，能够证实释红卫参与了向他人介绍，帮助存款并收取刘霞等支付的提成费用的行为，依法构成非法吸收公众存款罪。据此，对该上诉理由不予支持。关于上诉人释红卫的辩护人提出“原审法院未支持上诉人一审时提出的证人出庭作证申请、不同意接收上诉人提交的证人书面证言材料，对上诉人的举证权未给予充分保障，导致认定的事实出现偏颇”的辩护理由，经查，原审法院一审时接受了释红卫提交的有关证人的书面证词，并在开庭审理时进行了出示、质证；对于申请证人出庭作证，原审法院可根据具体案情依法决定是否准许。据此，原审法院对释红卫及其辩护人的举证权给予了保障，对该辩护理由不予支持。关于上诉人释红卫的辩护人提出“原审判决认定本案为单位犯罪，释红卫并非是单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员，且认定释红卫提供宣传、介绍等帮助并收取提成等费用，系共同犯罪，与客观事实不符”的辩护理由，经审理认为，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。在案证据能够证实释红卫在刘霞、王德刚向社会公众非法吸收存款过程中提供过宣传、介绍、转款、付息等帮助,并从中收取提成费用，其行为构成共同犯罪，据此，对该辩护理由不予支持。关于上诉人释红卫的辩护人提出“在山东旺德富牧业有限公司未作为犯罪主体的情况下判决向其追缴违法所得无法律依据”的辩护理由，经审理认为，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条关于涉案财物的追缴和处置问题规定，将非法吸收的资金转让给他人，他人无偿取得上述资金的应当依法追缴。根据此规定精神，因刘霞、王德刚将非法吸收的公众存款用于了山东旺德富牧业有限公司，对其依法追缴并无不当。关于上诉人释红卫的辩护人提出“原审判决认定释红卫从韩某1等10人处吸收存款事实不清，证据不足”的辩护理由，经审理认为，原审判决依据刘霞、王德刚的供述及证人刘某1、张某1、韩某1、冯某、许某1、孙某1、王某1、董某1、张某2、范某、时某等人的证言及相关书证，认定释红卫参与介绍并帮助刘霞、王德刚向10人吸收存款，无事实不清，证据不足的情形，故对该辩护理由不予支持。
据此，原审判决认定事实清楚，定罪正确，量刑并无不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于国俊
审判员 张树民
审判员 张耀伟
二〇一七年八月四日
书记员 范 群