河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民三终字第42号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南东锋房地产开发有限公司。住所地：唐河县城关镇郑庄。
法定代表人：史锋，该公司总经理。
委托代理人：温向东，河南问鼎律师事务所律师。
委托代理人：张勇，河南船旗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南建总国际工程有限公司。住所地：郑州市金水路***号。
法定代表人：李世鹏，该公司总经理。
委托代理人：商鲁西，该公司副总经理。
委托代理人：孙春雨，河南青剑律师事务所律师。
上诉人河南东锋房地产开发有限公司（以下简称东锋公司）与被上诉人河南建总国际工程有限公司（以下简称建总公司）建设工程施工合同纠纷一案，建总公司于2014年1月8日向河南省南阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令东锋公司：1、支付所欠工程款10690718.18元及利息，支付总承包服务费及配合费457467.89元及利息；2、赔偿窝工等损失2290133.06元；3、依法确认双方签订的建设工程施工合同第三部分专用条款“本工程让利点为12%”为无效条款；4、本案的诉讼费用由东锋公司承担。在原审审理过程中，东锋公司于2014年11月15日提出反诉，请求判令：1、确认双方就唐河县和美国际1至7号楼工程施工项目的招投标文件及中标通知书无效；2、建总公司承担逾期竣工给东锋公司造成的损失190万元；3、建总公司向东锋公司提交竣工验收报告、完整的竣工结算资料；4、建总公司向东锋公司支付与工程款等额的合格发票；5、建总公司承担本案的反诉费用。原审法院经审理，于2015年1月27日作出（2014）南民二初字第00005号民事判决。建总公司与东锋公司均不服，分别向本院提出上诉，本院于2015年3月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月21日公开开庭进行了审理。东锋公司的委托代理人温向东、张勇，建总公司的委托代理人商鲁西、孙春雨，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年1月24日，建总公司（承包人）与东锋公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，主要约定：由建总公司承建东锋公司位于唐河县人民路与建设路交叉口的和美国际步行街项目。工程内容为多层及17＋1层建筑、装饰、安装工程；承包范围包括土建、装饰、安装工程，其中包含但不限于电梯、中央空调、消防、门窗、外墙保温、高低压配电盘、基础土方、基坑支护等东锋公司保留另外发包给具有相应资质的施工企业的权利；开工日期为2011年2月15日，竣工日期步行街多层为2011年12月31日，6#楼为2012年3月27日；工程质量标准步行街为合格工程，6#楼为市级优质工程；合同价款采用可调价格方式确定，总价款暂定21，00万元；合同价格由双方依据中标通知书中的中标价格在协议内约定，最终合同价款确定原则为最终结算工程合同总价=（施工图定额价计算的总造价—甲供材—甲定材）×（1—建总公司承诺综合优惠让利百分比）＋（定额综合计价计算的变更签证调整合计费用—甲供材—甲定材）×（1—建总公司承诺综合优惠让利百分比）＋施工图定额计价计算的甲定材合计费用＋变更签证调整的甲定材合计费用＋分包合同总价×2%—实际供应甲供材料超出预算部分的费用—合同约定的扣除建总公司的各类罚款及应扣款＋奖励；决算造价的依据、原则：依据《河南省建筑和装饰工程量清单综合单价（2008）》，安装工程执行《河南省安装工程量清单综合单价（2008）》采用定额计价方式按照以下取费程序计算，主材价格均以材料进场同月份南阳工程造价信息发布的综合材料指导价参与计价调整，全部参与计算综合优惠让利，辅助材料不再调差。水泥指定为中联或伏牛山，钢材不低于亚新，商品砼由东锋公司认质认价，不参与计算综合优惠让利，安装材料主材由东锋公司认质认价，主材不参与优惠让利，建筑、装饰工程部分所用材料建总公司采购时要取得东锋公司及监理单位的认定，人工费及机械费均以2008版《河南省建设工程工程量清单综合计价》定额固定单价计算，所有进场材料试验费及检测费和发生的与材料相关费用及工程排污费由东锋公司负责，总承包服务费按2%计取，总承包方收取分包方的配合费不能超过分包工程造价的1%；东锋公司按照约定办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题，办理施工许可及其他施工所需证件、批件和临时用地，确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给建总公司，进行现场交验，组织建总公司和设计单位进行图纸会审和设计交底，东锋公司未能完成上述各项义务，导致工期延误或给建总公司造成损失的，赔偿有关损失，顺延延误的工期；因东锋公司原因造成停工的，由东锋公司承担所发生的追加合同价款，赔偿建总公司由此造成的损失，相应顺延工期；本工程让利点为12%；合同履行中往来文件必须无条件签收，如对签收的文件内容有异议，则须在收到该文件之后48小时提出，否则视为同意；此外合同还对工程款的拨款进度、工程变更、违约、索赔和争议等事项进行了约定。后双方又签订《和美国际步行街工程施工补充合同》，对原合同关于步行街多层交工日期的错误作了修改，工期322天不变，对原合同商品砼让利、桩间土及桩头浮土的取费进行了修改，明确了建总公司配合桩头队伍施工等义务。2011年2月建总公司进驻施工现场开始对3、4、5、7#楼施工，2011年3月10日完成图纸会审，但不久规划执法部门及群众就开始阻拦施工。2011年2月25日建总公司出具承诺书，承诺优惠让利12%，人工费按43元／工日，机械费以2008版《河南省建设工程工程量清单综合计价》定额固定单价计算。同时该承诺对工程合同总价的结算办法进行了重申，按照该结算办法甲定材不参加让利。为赶工期2011年5月13日双方签订和美国际步行街工程补充协议，约定5月14日起30日内（不含发包方原因、停水停电及执法部门要求停工而延误的时间）建总公司施工进度能达到3#楼全部施工至正负零，和美国际地下室整体从东到西以7-G轴为界，7-G轴以南全部施工至正负零，则东锋公司奖励20万元赶工费。2011年7月双方经过招投标程序对工程质量、工期、工程造价等又进行了约定。2011年7月29日，东锋公司及招标委托代理人南阳建设工程招标代理中心向建总公司签发了由唐河县建设工程招标投标办公室认可备案的中标通知书，通知书约定中标工期为定额工期的90%，中标造价为审定工程造价的95%，工程质量为合格。2011年10月10日东锋公司分包他人施工的6#楼地基验槽，建总公司开始对6#楼施工。由于为6#楼预留施工通道，已开工的3、4、5、7#楼亦无法施工。由于工期一再延误，东锋公司为赶在2012年9月20日前将1—7#楼（6#楼三层以下商业）交付商户使用，2012年4月28日双方签订《和美国际步行街商业项目施工合同补充协议》，该协议约定：1、2012年9月20日为1—7#楼（6#楼三层以下商业）的最后交付期限；2、东锋公司决定如果建总公司按时完成既定任务，奖励40万元，工期每拖延一天罚款1万元，因东锋公司原因及拨款、外部环境等原因造成停工或延误的工期顺延；3、工程承包范围在制式合同基础上改为建总公司方施工的?消防工程，?外墙保温、涂料（外墙漆东锋公司认质认价、指定品牌），?门窗、制作、安装（东锋公司认质认价、指定品牌），④水电材料建总公司自行采购（东锋公司认质认价、指定品牌），⑤东锋公司认质认价部分不让利；4、协议签订之日起，东锋公司先行拨付40万元。2012年5月5日前借支100万元，2#楼地下室完成至±0.00，借支100万元，正常工程形象拨款与此借支无关；5、所有大型电器类设备东锋公司负责，1#、2#楼9月20日达到商户入场装修条件。2012年7月16日东锋公司分包他人施工的1#楼土方开挖分项工程验收，2012年9月3日东锋公司分包他人施工的2#楼土方开挖分项工程验收。2012年4月28日双方签订《和美国际步行街商业项目施工合同补充协议》后，规划执法部门不断来施工现场进行执法，导致多次停工、返工，周围住户仍不断阻拦，建总公司为此出具工作联系单要求东锋公司顺延工期并赔偿损失，东锋公司签收认可。2012年10月10日、2012年10月25日、2012年10月29日东锋公司出具认价单对水电材料进行认价。2012年12月建总公司将步行街商业工程交付东锋公司，2013年3月29日和美国际步行街开业。工程交工后，双方因结算工程款引起纠纷。
原审诉讼中，根据建总公司申请，原审法院依法委托河南精诚工程造价咨询有限公司（以下简称精诚造价公司）对和美国际步行街项目工程结算造价进行了鉴定，2014年10月28日该公司出具了精诚造价（2014）第220号鉴定报告。2014年11月17日原审法院组织对该鉴定报告进行了质证。根据质证意见，精诚造价公司于2014年12月1日出具了补充鉴定报告。根据鉴定报告，工程造价为49779806.05元，总承包服务费及配合费为457467.89元，管理人员工资索赔费用、周转材料、塔式起重机及施工电梯租赁费为2290133.06元，赶工奖励费60万元。按12%计算让利，钢筋、商品砼、水泥参与让利，让利为5141865.31元，钢筋、商品砼、水泥不参与让利，让利为2895370.4元；按5%计算让利，钢筋、商品砼、水泥参与让利，让利为2141948.89元，钢筋、商品砼、水泥不参与让利，让利为1206404.34元。
原审法院另查明，2013年6月3日，双方在唐河县建设部门主持下对和美国际1-7#楼项目工程款等进行了对账并出具了《关于和美国际1-7#楼项目对账说明》。对账说明显示，关于赶工费，2011年5月13日协议，25万元无争议，40万元待财务对账，若40万元赶工费或奖已批应视为无争议，核实下工程顺延日期，施工方顺延报告。总承包服务费为3%，东锋公司外包项目暂按1000万元计，为30万元，预算中扣除电费差价为30万元，此两项合计为60万元，应支付建总公司，系有争议之处，经协调应视为无争议。2012年4月9日、2012年4月28日东锋公司分别支付建总公司赶工奖励20万元、赶工费40万元。
原审庭审中，建总公司与东锋公司对东锋公司已支付工程款数额进行了核对，建总公司认可收到工程款（含借款）为37037897元，东锋公司认可已付工程款（含借款）37637897元，差额60万元因是否为赶工奖励费存在争议。另外，东锋公司认为应扣款为供应材料款934433.87元、代付费用及应扣费用99391.69元，建总公司认可应扣款数额为531190.87元。
原审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在本案中，建总公司与东锋公司签订的《建设工程施工合同》、补充协议、承诺书、招投标文件及中标通知书、《补充合同》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害国家和社会公共利益，合法有效。现建总公司按合同约定履行了施工义务，且诉争工程已全部交于东锋公司，东锋公司已投入使用，应视为竣工。而东锋公司未按合同约定履行给付剩余工程款的义务，故建总公司要求东锋公司给付尚欠工程款的诉讼请求，予以支持。
针对建总公司的诉讼请求和东锋公司的反诉请求，原审法院评述如下：
关于招投标文件及中标通知书、合同12%让利和43元／工日约定及承诺的效力问题。43元／工日人工费的承诺，因工期不断延误，结合工期延误的责任，合同工期以外的人工费以国家指导价计算更符合公平原则。招标投标法规定中标通知书对招标人、中标人具有法律效力。诉争招投标文件及中标通知书是双方真实意思的表示，招标程序符合法律规定，招投标管理部门予以确认，招投标文件及中标通知书合法有效。双方在签订建设工程施工合同及补充协议和承诺书后，又经过招投标对12%的让利和工程价款计算作了新的约定，即让利5%，该约定应视为对原合同及补充协议和承诺书有关让利和工程价款条款的变更。建总公司关于12%让利无效的请求应予支持。东锋公司关于招投标文件及中标通知书无效的请求于法无据，不予支持。
关于东锋公司应给付工程款的数额问题。精诚造价公司作出的鉴定报告及补充鉴定报告程序合法、依据正确，鉴定的工程款数额应当采信。东锋公司提出重新鉴定的理由主要为：一、鉴定机构及鉴定人员不具备司法鉴定资格；二、鉴定时机不成熟；三、鉴定依据错误；四、鉴定程序违法。经查，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门及最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。涉及上述四类鉴定因案件需要由人民法院司法技术部门统一在司法行政机关公告的名册中选择鉴定机构。本案鉴定为工程造价鉴定，不在上述四类司法鉴定登记管理之列。按照最高人民法院和河南省高级人民法院及该院的规定对上述四类鉴定之外需要对外委托的由司法技术部门统一在该院对外委托备选机构中选择对外委托机构。精诚造价公司属该院对外委托备选机构，具有工程造价鉴定资质。该机构经该院司法技术部门依法组织当事人随机选取，当事人均签字认可，并无异议。因此，本案鉴定机构及鉴定人具有合法资格，东锋公司认为鉴定机构及鉴定人员不具备司法鉴定资格的理由不能成立。本案中诉争工程已经交付使用，因结算发生争议，不能成为鉴定时机不成熟的理由。鉴定机构接受委托后在该院司法技术部门主持下移交了施工合同文件、施工图纸、签证等文件并进行了现场勘验，鉴定报告初稿拟出后又听取了双方意见，根据质证意见又进行了补充鉴定，因此鉴定依据和鉴定程序亦不存在违法和错误，东锋公司申请重新鉴定的理由不能成立。东锋公司分两次支付的60万元，有领款收据、合同文件和对账说明证实为赶工奖励费。诉争工程造价经鉴定为49779806.05元，总承包服务费及配合费为建设工程合同约定的工程价款，唐河县建设部门经过协调认为无争议，东锋公司庭审中认为配合费按事实算账后支付，根据鉴定报告，总承包服务费及配合费为457467.89元，应当由东锋公司支付给建总公司，两项合计为50237273.94元。减去东锋公司已支付的37037897元（不含60万元赶工奖励费）及建总公司认可的应扣款531190.87元，再减去按5%计算（钢筋、商品砼、水泥参与让利）让利2141948.89元，下余工程款10526237.18元应当由东锋公司支付给建总公司。
关于建总公司要求索赔和东锋公司反诉赔偿逾期竣工损失问题。施工合同签订后，建总公司依约进入施工现场，但由于东锋公司外包土方工程迟迟不能完工，规划执法部门和周边群众阻拦使原定工期不能保证。2012年4月28日双方对1—7#楼（6#楼三层以下商业）的工期又重新进行了约定，但期间规划执法部门和群众仍然不断阻拦，导致不断停工，东锋公司又变更设计、约定的交工期满才认质认价，工期延误、逾期竣工的责任依法应当由东锋公司承担。期间建总公司亦多次要求东锋公司顺延工期及赔偿损失。建总公司的索赔数额2290133.06元有工资表、租赁合同及鉴定报告证实，予以支持。东锋公司以逾期竣工为由要求赔偿损失的请求没有事实依据，不予支持。
关于东锋公司应给付建总公司尚欠工程款（含总承包服务费及配合费）的利息问题。诉争工程已于2012年12月交付使用，而东锋公司至今仍未完全履行给付全部工程款（含总承包服务费及配合费）的义务，故东锋公司应给付建总公司尚欠工程款（含总承包服务费及配合费）的利息。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”和第十八条第二款“利息从实际交付之日计付”的规定，东锋公司应从2012年12月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付建总公司尚欠工程款（含总承包服务费及配合费）的利息。
关于东锋公司提出的要求建总公司提交竣工验收报告、完整的竣工结算资料、开具合格工程发票等问题。诉争工程已交付使用，应视为竣工，竣工验收报告已交质监站，因双方为工程款争议已诉讼至人民法院，人民法院已委托鉴定，再要求建总公司提交竣工验收报告、竣工结算资料已无意义，东锋公司关于要求建总公司提交竣工验收报告和竣工结算资料的请求，不予支持；出具工程款发票是建总公司的法定义务，东锋公司要求建总公司出具与工程款等额的合格发票的诉求，予以支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、确认建总公司与东锋公司建设施工合同12%让利的约定无效；二、东锋公司于判决生效后10日内一次性给付建总公司工程款10526237.18元（含总承包服务费及配合费457467.89元）；三、东锋公司于判决生效后10日内一次性给付建总公司工程款10526237.18元（含总承包服务费及配合费457467.89元）的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，计息时间自2012年12月31日起至实际给付之日止；四、东锋公司于判决生效后10日内一次性给付建总公司赔偿款2290133.06元；五、建总公司于东锋公司支付判决所判工程款后10日内向东锋公司开具判决工程款等额合格发票；六、驳回建总公司、东锋公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费102800元、鉴定费370000元，共计472800元，由东锋公司负担450000元，建总公司负担22800元；反诉案件受理费21900元，由东锋公司负担。
东锋公司上诉称：原审判决认定事实错误。本案争议的合同价格是由双方签订的《建设工程施工合同》、《补充条款》及建总公司出具的《承诺书》、双方签订的补充协议确定的。而2011年7月29日的中标通知书系东锋公司为办理施工许可证而填写的，非当事人的真实意思表示，双方在合同中未约定中标通知书中的让利和价格，亦未实际履行。原审判决认定合同价格按照中标通知书中的中标价格属认定事实错误。概括为：一、人工费应按43元／日计算，合同总价款让利应为12%，原审认定双方经过招标对12%的让利和工程价款计算作了新的约定
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让利5%，属于让利的变更不符合事实。双方合同专用条款明确约定：“组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）承诺书和补充协议；（2）本合同协议书；（3）中标通知书；（4）投标书及其附件---”，按照上述约定，承诺书和补充协议的约定优先于其他文件，即双方应按承诺书和补充协议的约定执行
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即人工费按43元／工日，工程总价让利12%等结算应付工程款。2011年7月29日的中标通知书仅是为完善手续而走的程序，非本案双方当事人的真实意思表示。东锋公司提供的工程款支付单可以证明东锋公司是按照让利12%支付的工程进度款，建总公司未提异议。二、精诚造价公司的鉴定结论不能作为定案依据。《关于司法鉴定管理问题的决定》第5条规定：每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。《建设工程造价鉴定规程》6．1．1规定：鉴定机构的鉴定人员应当由三人以上单数组成。本案《鉴定报告》显示，只有两个鉴定人员参加鉴定，且鉴定机构及鉴定人员没有进行司法鉴定的资质，明显违反上述规定。鉴定报告中直接忽视了双方当事人关于人工费、施工主材等取费标准的约定，鉴定人员不与双方当事人核对工程量、套取定额、取费等，而是依据其主观认定的工程量予以鉴定，超出了法院委托的鉴定范围，损害了东锋公司的合法权益，原审依据该鉴定结论作为定案依据是错误的。三、原审判决对东锋公司供材（以下简称甲供材）93万余元及应扣费用按照建总公司认可的53万余元予以认定，对其他款项未作评述不当。东锋公司在原审举证的应扣供应材料款（甲供材）和代付费用及应扣费用的明细和凭证证实：建总公司收到了东锋公司供应的材料934433.87元，代付费用及应扣费用99391.69元，该99391.69元应冲抵应付款。对于建总公司收到的甲供材934433.87元，如果用到了工程上，应当冲抵东锋公司的应付款，如果部分材料未用到工程上，应退回给东锋公司，而原审判决对上述事实未予审查和评判，事实上否定了东锋公司的该项诉求，损害了东锋公司的权益。四、双方约定的支付下余工程款的条件未成就，建总公司未提供竣工资料、未按约预留质保金。《建设工程施工合同》通用条款第33.1约定：“工程竣工验收报告经发包方认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”，第33.5中明确约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付”。可见，递交竣工结算报告及完整的结算资料是工程竣工结算的前提。本案起诉至今，建总公司仍未能向东锋公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成本案竣工结算不能正常进行，东锋公司无法支付工程款。原审判决认为东锋公司应支付下余工程款与双方合同约定相矛盾。另外，建总公司起诉时涉案工程的保修期未满，工程总价款5%的保修金应依法暂留东锋公司处，而原审判决将工程质量保修金全部支付给建总公司，违背了双方的合同约定和惯例。五、赶工费40万元不应支持。该40万元赶工奖励是2012年4月28日补充协议签订的当天支付的，因补充协议刚开始履行，该40万元只能理解为预付款。但建总公司未能在约定的期限届满前交房，双方约定的奖励条件并未成就，该40万元只能冲抵应付建总公司的工程款而非奖励款。六、原审仅按照建总公司的举证计算窝工损失，未让建总公司对索赔申请、索赔依据、计算方法及东锋公司的回复等进行举证，即判决东锋公司赔偿建总公司损失2290133.06元证据不足。七、双方当事人2012年4月28日签订的《补充协议》将1#-7#楼（其中6#楼为三层商业）竣工日期变更为2012年9月20日，建总公司每逾期一天，向东锋公司承担10000元的违约金。本案工程系2013年3月29日交工，距离约定的2012年9月20日交工逾期190天，应向东锋公司承担违约金190万元。八、如前所述，因结算工程款的条件未成就，东锋公司对下余工程款不应支付利息。请求：一、撤销原判，改判驳回建总公司的诉讼请求；二、判令建总公司赔偿逾期竣工给东锋公司造成的损失190万元；三、判令建总公司提交竣工验收报告、完整的竣工资料并承担本案的诉讼费用。
建总公司辩称：一、双方签订的合同中虽约定了让利标准，但后来的中标合同对让利重新进行了约定，原审判决按照中标合同约定的5%进行让利符合法律规定。关于人工费问题。虽然合同约定人工费为43元／日，但因东锋公司的原因造成工期不断延误，人工费用不断上涨，国家也调整了人工费取费标准，合同期限内的按照合同约定取费，合同约定之外的按照定额计算体现了公平原则。二、鉴定机构是双方共同选定的，鉴定内容全部属于委托范围，鉴定人员的组成符合中华人民共和国司法部《司法鉴定程序通则》第十九条关于“司法鉴定机构对同一事项应当指定或选择二名司法鉴定人共同鉴定”的规定，鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资格，鉴定依据为施工合同、施工图纸、签证、现场勘验笔录、国家关于工程取费的规定。鉴定结论出来后，鉴定机构又根据双方的异议进行了补充鉴定，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的应当重新鉴定的情形，鉴定结论应予采信。三、关于甲供材93万余元及应扣费用问题。在东锋公司无证据证明建总公司使用了934433.87元材料的情况下，原审根据证据规则认定建总公司认可的数额并无不当。四、东锋公司依法应当支付工程款。涉案工程早已交付使用，建总公司也提交了验收报告，但东锋公司既不组织验收，也不支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，东锋公司没有理由拒付工程款，其认为结算工程款条件不成就的理由不能成立。诉争工程已交付使用，竣工验收报告已交质监站，因双方为工程款争议已诉讼至人民法院，人民法院已委托对工程价款进行鉴定，东锋公司办理相关手续亦不受影响，再要求建总公司提交竣工验收报告、竣工结算资料已无意义。关于质保金问题，合同约定两年的质保期已到，不应再扣除质保金。五、关于40万元的赶工奖励，不但有合同约定，还有东锋公司签字认可的标明领款用途的两份赶工费领款单，有唐河县建委领导主持并经双方签字认可的包括赶工费在内的对账说明等证据证实，原审认定赶工费有充分事实依据。六、关于窝工损失问题。造成窝工的原因完全在东锋公司，责任应由东锋公司承担。第一、东锋公司于2011年3月10才完成施工图纸会审，在此之前不具备开工条件。第二、东锋公司未完成1、2#楼周边住户拆迁和规划手续，根本不具备施工条件，直到2012年5月份才初步具备施工条件，延后一年零三个月。另外，东锋公司1、2、6#楼土方开挖施工迟延造成不能按约定时间开工，勉强开工的3、4、5、7#楼也因此不能正常施工，6#楼由于东锋公司分包其他工程队的原因，直到2011年10月才具备施工条件，工期延后八个月。因东锋公司屡屡违约，致使工期不断延误，合同约定的工期已无法保证，为及时向业主交房，东锋公司于2012年4月28日又与建总公司签订了《补充协议》，约定除6#楼外其他工程2012年9月20日交工，东锋公司不惜给建总公司支付赶工费。但因东锋公司变更建设指标、未按约拨付工程款、不及时对有关建材认质认价等原因（如2012年10月11日、10月25日东锋公司才出具认质认价单，导致建总公司无法及时购买建材），致使工期不断延误。第三、东锋公司各种手续不合法，没有做好周边住户协调工作，导致规划执法部门和群众不断阻拦，致使工程不断停工，最长的一次停工长达45天。建总公司出具的三份工作联系单和协调报告证明了这一事实。七、如上所述，工期延误是东锋公司的原因造成的，其反诉请求不能得到支持。八、关于工程款的利息问题。涉案工程已交付使用，东锋公司应支付拖欠工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案工程2012年12月已交付使用，原审判决从2012年12月31日起支付欠付工程款的利息依据充分。请求驳回东锋公司的上诉请求。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、东锋公司应支付建总公司工程款的具体数额是多少？是否应支付工程款的利息（包括鉴定结论的采信、人工费的计算及让利标准、支付工程款的条件是否成就等）？二、建总公司是否应支付逾期竣工给东锋公司造成的损失并移交相关资料？
本院经审理对原审查明的事实予以确认。另查明：一、原审法院的工程造价鉴定委托书委托鉴定的目的为：按照合同约定鉴定3、4、5、7号楼工程造价；按照施工期间实际费用核准鉴定1、2、6号楼工程造价；增加、变更工程量及材料价格调增价款；因延误工期造成的人力、机械租赁损失。二、建总公司在起诉状中陈述称，涉案工程已于2012年12月交钥匙，东锋公司已于2013年3月29日投入使用。东锋公司在其反诉状中要求判令建总公司承担逾期竣工给其造成的损失190万元（逾期190天，自2012年9月20日至2013年3月29日，按逾期一天1万元计算）。三、本案的建设工程施工合同签订于2011年1月24日，而东锋公司招标文件的日期为2011年7月1日，建总公司提交的投标文件的日期为2011年7月29日，中标日期亦为2011年7月29日，中标通知书中显示优惠5%的建设工程施工合同没有备案。四、双方签订的建设工程施工合同专用条款第十二条第6项约定：“本工程保修金为本施工合同结算总造价的5%，保修期执行双方签订的房屋建筑工程质量保修书”。双方签订的“房屋建筑工程质量保修书”约定：2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗透为五年；3、装修工程为二年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5、供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年；7、其他项目保修期限约定如下：无。质量保修期自工程竣工验收合格备案之日起计算。二审庭审中，建总公司称防水材料是东锋公司购买，建总公司仅负责施工收取人工费，人工费占5%。东锋公司称其只购买了地下室顶板，没有购买其他防水材料，费用问题再核实。但其未向本院提供购买相关材料的证据。鉴定报告汇总表（无争议项）显示，和美国际地下室顶板防水工程256617.29元，地下室顶防水排水沟工程24518.21元，两项共计281135.5元。5%的质保金应为14056.8元。五、针对双方争议的甲供材93万余元应否从工程款中扣除问题，精诚造价公司于2015年6月12日向本院出具了“关于对《和美国际步行街项目工程造价竣工结算鉴定报告（精诚造价（2014）第220号》中甲供材扣除费用的说明，证明其“计算的甲供材料费用，是按照委托方提供的资料计算出的工程量乘以双方认定的单价计算。其中部分甲供材（电表箱、动力箱、动力总箱、母线槽、感烟探测器、手报按钮、消火栓启泵按钮、模块、声光报警装置、楼层显示器、电话分机、区域报警控制器、排污泵等）甲方未提供材料价格，所以此部分甲供材只计算了安装费用，未计算甲供材材料费用。鉴定报告不含此部分材料费用”。本院于2015年12月21日对鉴定机构出具的该说明进行了质证。建总公司对该说明认可。东锋公司称要与其公司财务核对后3日内答复。后其答复称有695972.5元的甲供材，已进入鉴定的工程预算，应视为东锋公司已支付的工程款，鉴定报告未将该部分材料款列支，但作为东锋公司的已付款，应予以扣除。但其未提供鉴定报告中已将该695972.5元甲供材纳入鉴定的证据。六、2012年4月28日东锋公司与建总公司签订的补充协议的主要内容为：应东锋公司赶工期的要求，2012年9月20日前达到交付商户使用（不含公共部分），双方就此协商对双方的权责、工程量认定、资金拨付、顺延工期认定办法等签订此协议，约定了2012年9月20日为双方移交协议的最后期限，如建总公司按时完成，奖励40万元，工期每拖延一天，罚款一万元，因东锋公司原因及拨款、外部环境等原因造成停工或延误的，工期顺延等。
七、建总公司提供的索赔项目中包括管理人员工资1429300元、租赁费662833.06元、塔吊项目198000元，共计2290133.06元。根据合议庭的要求，建总公司对其在原审中提供的上述索赔项目中的租赁费损失按照楼号、损失计算的具体时间进行列明。建总公司所列租赁物为钢管、扣件、顶丝。具体损失分别为：1、1#楼26317.92元（2012年6-9月期间，2个月）；2、2#楼100881.69元（2012年6-7月，2个月）；3、3#楼128546.37元（2011年9月-2012年9月，1年）；4、4#楼102879.36元（2011年9月-2012年9月，1年）；5、5#楼78290.3元（2012年1月-10月，9个月）；6、6#楼99203.5元（2012年5-10月，6个月）；7、7#楼126686.92元（2012年1-10月，9个月）；8、塔吊11个月198000元。八、2012年9月16日-22日，南阳市召开了第七界全国农民运动会。东锋公司称为配合全国农民运动会的召开，南阳市人民政府要求建筑工程停止施工一个月。建总公司称南阳市人民政府要求不准大车出入把道路弄脏，只要备足材料，可以施工。九、原审中，建总公司提供的几份工作联系单，提出了人员损失赔偿等，对此，鉴定报告中已列出并予以扣除。十、2015年12月21日，东锋公司明确表示放弃对精诚造价公司的鉴定资质进行上诉。
本院认为：涉案工程为“和美国际步行街”项目，涉及公共安全。本案《建设工程施工合同》签订于2011年1月24日，而东锋公司招标文件的日期为2011年7月1日，建总公司提交的投标文件的日期为2011年7月29日，中标日期亦为2011年7月29日。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定了在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目的建设，必须进行招标，依据招投标程序确定中标人，并在此基础上签订《建设工程施工合同》。而本案中，东锋公司在招标前，即已与建总公司签订了《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给了建总公司，建总公司已成为“中标人”，未招先定，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四条的规定：任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。因此，双方签订的《建设工程施工合同》及依据该合同签订的相关补充合同即是规避招标的结果，应确认为无效。同样，中标通知书也仅仅流于形式，亦应依据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定确认为无效。
一、关于让利、人工费问题。本案《建设工程施工合同》及中标通知书虽为无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程已竣工验收合格，可以按照合同约定支付工程价款。本案工程东锋公司已投入使用，应视为竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款。关于让利问题，双方签订的《建设工程施工合同》与中标通知书中对让利均有约定，让利已成为目前建筑行业的一种惯例，因此，在确定东锋公司应支付的工程价款时，应考虑让利问题。但双方签订的《建设工程施工合同》与中标通知书中对让利的约定不一致，在《建设工程施工合同》与中标通知书均被确认无效的情况下，按照12%或5%进行让利均不妥。虽然在施工过程中双方是按照《建设工程施工合同》履行，但根据目前建筑市场融资困难等实际情况，《建设工程施工合同》中约定让利12%明显偏高。为平衡双方利益，依据公平原则，本院酌定让利点为8%为宜。按照8%计算让利（钢筋、商品砼、水泥参与让利）为3427118.22元。另外，双方合同中虽约定人工费为43元／日，但鉴于在施工过程中因东锋公司的原因导致行政执法部门及周边群众不断阻止施工等，致使合同工期不断延误，造成建总公司支付人工费用的增加，原审对合同工期之外的人工费按照国家指导价计算亦符合公平原则。二、关于鉴定结论问题。精诚造价公司具备鉴定资质，鉴定机构是按照原审法院的委托进行的鉴定，鉴定机构在接受委托后，在原审法院主持下移交了施工合同、施工图纸、签证等文件并进行了现场勘验，鉴定报告初稿拟出后又听取了双方意见，进行了补充鉴定，鉴定结论经过了双方当事人的质证，鉴定人员也出庭接受了双方当事人的质询，故鉴定依据和鉴定程序均合法有效，该鉴定结论应当作为定案依据。东锋公司称该鉴定超出了委托鉴定的范围证据不足，本院不予采信。三、关于甲供材93万余元及应扣费用问题。建总公司认可收到了东锋公司93万余元的材料，但根据鉴定机构2015年6月12日出具的证明，可以认定因东锋公司未提供材料价格，此部分甲供材鉴定机构只计算了安装费用，材料费未作为工程款计算到工程造价中，故原审未将该相关费用予以扣除并无不当。东锋公司称其有695972.5元的甲供材，已进入鉴定的工程预算，应予扣除，但未提供鉴定结论中将该部分材料款列支的证据，故对东锋公司的该上诉理由，本院不予支持。四、关于60万元赶工费问题。双方当事人协商两次支付赶工费60万元（一次20万元、一次40万元），有领款收据、合同、对账说明可以证实。原审过程中，原审法院要求东锋公司限期提供支付该60万元系工程款而非赶工费的单据，逾期按照建总公司所述处理，但东锋公司未按要求提交证据，故原审认定东锋公司支付的款项中有60万元为赶工费是正确的。五、关于东锋公司支付工程款的条件是否成就及工程款的利息等问题。涉案工程虽未经验收，但已交付东锋公司投入使用。建总公司虽称涉案工程于2012年12月交付使用，但并未提供交付使用的证据。根据建总公司的起诉状及东锋公司的反诉状的内容，可以认定双方均认可涉案工程已于2013年3月29日正式投入使用的事实，故应认定涉案工程的交付时间为2013年3月29日。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，东锋公司已将涉案工程投入使用，应承担及时向建总公司支付工程款及利息的义务。同时，工程具备竣工验收条件，承包人建总公司应按照国家工程竣工验收有关规定，向发包人东锋公司提供完整竣工资料及竣工验收报告。故东锋公司上诉要求建总公司交付相关资料符合双方合同的约定。涉案工程自交付使用至今已近三年，除防水工程外，其余工程均已超过两年的质保期。防水工程在整个工程中只占很小的一部分，二审庭审中，建总公司称防水材料是东锋公司购买，建总公司仅负责施工收取人工费，人工费占5%。东锋公司称其只购买了地下室顶板，没有购买其他材料，费用问题再核实，但其未向本院提供其购买相关材料证据。鉴定报告汇总表（无争议项）显示，和美国际地下室顶板防水工程256617.29元，地下室顶防水排水沟工程24518.21元，两项共计281135.5元，5%的质保金应为14056.8元，在东锋公司未举证证明其购买了相关材料的情况下，按合同约定的5%扣除防水质保金证据不足。六、关于建总公司索赔2290133.06元的损失问题。原审中，建总公司按照租赁合同、工人工资、管理人员工资等计算出其窝工、误工损失2290133.06元，该损失数额中包含管理人员工资1429300元。该索赔数额仅有建总公司单方出具的单据，东锋公司不认可，且建总公司同时对数栋楼进行施工，管理人员留在施工现场是其职责所在，不可能区分清楚管理人员工资的具体损失情况，因此，原审按照建总公司单方制作的单据认定管理人员的工资损失证据不充分，本院予以纠正。关于租赁费损失问题。执法部门要求停工及周边群众阻止施工的情况客观存在，建总公司窝工必然导致租赁设备的闲置，其要求租赁费的损失应当得到支持，但其在原审中，仅提供了一个租赁费损失的计算表，没有显示停工的具体日期，计算依据不充分。二审中，按照本院要求，建总公司提供了每栋楼停工的具体时间。因双方当事人于2012年4月28日签订的补充协议对双方的权责、工程量认定、资金拨付、顺延工期认定办法等进行了约定，故对于建总公司提出的租赁费损失，应以2012年4月28日开始计算为宜。按照建总公司提供的1#-7#楼及塔吊损失的具体时间，3#楼、4#楼仅应计算2012年5-9月5个月的租赁费，分别为53560.99元和42866.4元；5#楼、7#楼应计算2012年5-10月6个月，分别为52193.53元和84457.95元。因建总公司未提供塔吊损失的具体时间，可酌定扣除2个月（下雨天气及南阳市2012年召开全国农运会影响施工的时间），租赁费为162000元。综上，建总公司提出索赔的1-7#楼租赁费及塔吊损失共计为621508.98元。七、关于东锋公司主张的190万元的损失问题。双方2012年4月28日签订的补充协议约定建总公司需在2012年9月20日交工，逾期一天罚款一万元，东锋公司主张的该190万元损失实际为建总公司逾期交工的违约金，因双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议已被确认为无效，因此，东锋公司主张的违约金已失去了合同依据，本院不予支持。综上所述，东锋公司应支付建总公司工程款9241067.85元（经鉴定的工程造价49779806.05元＋总承包服务费及配合费457467.89元-东锋公司已支付工程款37037897元-建总公司认可的应扣款531190.87元-8%让利3427118.22元）及利息（利息自2013年3月29日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），并赔偿建总公司租赁费损失621508.98元。
综上，原审判决除对双方当事人签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议及中标通知书的效力、让利数额、建总公司损失数额及工程款利息的支付时间认定有误，本院予以纠正外，对其他事实认定清楚，适用法律正确，实体处理适当，本院予以维持。东锋公司对应支付建总公司工程款及损失数额的上诉理由等部分成立，本院予以支持，其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河南省南阳市中级人民法院（2014）南民二初字第00005号民事判决第一项；
二、变更河南省南阳市中级人民法院（2014）南民二初字第00005号民事判决第二项为：河南东锋房地产开发有限公司于本判决生效后10日内一次性支付河南建总国际工程有限公司工程款9241067.85元（含总承包服务费及配合费457467.89元）；
三、变更河南省南阳市中级人民法院（2014）南民二初字第00005号民事判决第三项为：河南东锋房地产开发有限公司于本判决生效后10日内一次性支付河南建总国际工程有限公司工程款9241067.85元（含总承包服务费及配合费457467.89元）的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，计息时间自2013年3月29日起至实际给付之日止）；
四、变更河南省南阳市中级人民法院（2014）南民二初字第00005号民事判决第四项为：河南东锋房地产开发有限公司于本判决生效后10日内一次性给付河南建总国际工程有限公司赔偿款621508.98元；
五、变更河南省南阳市中级人民法院（2014）南民二初字第00005号民事判决第五项为：河南建总国际工程有限公司于本判决生效后10日内向河南东锋房地产开发有限公司交付竣工验收报告、完整的竣工资料；在河南东锋房地产开发有限公司支付本判决所判工程款后10日内，向河南东锋房地产开发有限公司开具判决工程款等额合格发票；
六、撤销河南省南阳市中级人民法院（2014）南民二初字第00005号民事判决第六项；
七、驳回河南建总国际工程有限公司的其他诉讼请求；
八、驳回河南东锋房地产开发有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费102800元，鉴定费370000元，共计472800元，由河南东锋房地产开发有限公司负担346995元，河南建总国际工程有限公司负担125805元。反诉案件受理费21900元，由河南东锋房地产开发有限公司负担。二审案件受理费124700元，由河南东锋房地产开发有限公司负担99670元，河南建总国际工程有限公司负担25030元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
审 判 员 赵玉香
代理审判员 郑 征
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 夏丹凤