山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终998号
上诉人(原审原告)：山西华美新天地购物广场集团有限公司，太原市迎泽区郝庄正街12-B号。
法定代表人：杜文义，总经理。
委托诉讼代理人：张利忠，山西佳境律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈海啸，山西佳境律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：安俊慧，女，太原市新西城购物广场有限公司法定代表人，住太原市。
委托诉讼代理人：李灯红，北京德恒（太原）律师事务所律师。
上诉人山西华美新天地购物广场集团有限公司（以下简称华美公司）因与被上诉人安俊慧房屋买卖合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初1462号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月6号立案，因涉及另一案的处理结果，本院于2017年5月30日中止审理。依法组成合议庭，对本案进行了审理，上诉人华美公司的委托诉讼代理人张利忠、陈海啸、被上诉人安俊慧的委托诉讼代理人李灯红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华美公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人签订的《转让协议》未生效；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为,”《转让协议》为双方真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，应合法有效”,认定事实错误，适用法律错误。（一）《转让协议》所约定内容实际为两个股东分割处分公司资产的行为，而非真正意义上的资产转让协议，所以该协议约定内容违法。杜文义与安俊慧在2015年5月18日之前，同时为山西华美新天地购物广场集团有限公司、山西华祥泰房地产开发有限公司、太原新西城购物广场三个公司的股东，且三个公司的股东结构基本相同。2015年5月18日和2015年5月20日杜文义和安俊慧同时签订了上述三个公司的《股权转让协议》和关于华美公司的资产《转让协议》，二股东意图分家，即各自退股同时分割公司资产。本案所涉的资产《转让协议》，签订背景为与华美公司的《股权转让协议》同时签订，为互为表里、形式与目的的关系，即通过股权转让形式退股后，股东安俊慧和杜文义实际分割公司资产、达到两个股东分家的目的。安俊慧和杜文义以及华美公司之间没有发生任何的对价交易行为，事实上也不可能发生杜文义自己向自己付款的可能性，故本案的资产《转让协议》与《股东转让协议》实为以股权转让和资产转让的形式实质转让了公司的资产，同时直接导致华美公司1个多亿公司资产的减少，违反了《公司法》的强制性规定，依法为无效协议。本案转让的标的为上诉人所有的、自行建设的房屋，该房屋所占用的土地为集体土地，且未办理任何的建设手续，更没有办理权属登记，所以双方约定转让的标的本身就不具备买卖、转让的条件，违反了合同法及城市房地产管理法的禁止性规定，依法为无效协议。（二）转让协议违反了法律的强制性规定，不应认定为合法有效。根据公司法第三条和第一百四十八条的规定，本案中上诉人的两个股东杜文义和安俊慧在未履行任何股东决议的公司法定程序之前，就擅自将公司所有的重大资产进行处分，且处分给其股东，严重违反了公司法的禁止性规定，不应认定为有效。依据《城市房地产管理法》第三十八条”下列房地产，不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的”之规定，本案房屋所占土地为集体土地，且在建设时未取得建设手续，更没有办理权属登记，所以属于法律明确禁止的房屋，该规定为法律的禁止性规定，一审法院依据《物权法》第十五条之规定，认定合同有效，明显错误。
安俊慧辩称，一、被上诉人是有偿取得涉案房屋，而不是无偿取得的。首先，依照《转让协议》，我应当支付给上诉人1900万元转让价款，同时依据我与上诉人法定代表人杜文义签订的《股权转让协议》，约定由杜文义将应付给我的1900万元直接支付给上诉人。这是第三人代为支付，至于杜文义未付，是因为其变成了上诉人的独资股东，变成了一人公司，公司与股东混同，混同就是债务消灭的一个原因。其次，根据上述《股权转让协议》，我已经承担了上诉人3000万元的债务，同时承担了建设该房时的拆迁款（实际是租金），每年100万元，五年以后逐年递增。二、合同效力与房屋产权没有关系。涉案房屋系集体土地，而不是国有土地。《城市管理法》第二条明确规定”在中华人民共和国国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易、实施房地产管理，应当遵守本法”，即该法规范的是国有土地上房屋的交易问题，不涉及集体土地上房屋的交易。其次，该房屋没有办理产权登记与转让协议的效力无关。《物权法》第十五条”当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定的外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”即严格区分债权行为与物权行为，未取得物权登记的，并不影响转让协议的效力。三、关于上诉人所说，签订该协议，未召开股东会，上诉人也未盖章表示同意。我认为，订立协议书，公司只有两名股东，即我与杜文义，二人均签字同意，而且杜文义还是上诉人的法定代表人。公司是虚拟法人，其意思表示就是由股东和法定代表人作出的，未召开股东会并不影响合同的效力。上诉人在2015年11月26日、12月1日和2016年3月30日、4月13日四次致函我及新西城公司，要求我依据《转让协议》和《股权转让协议》支付拆迁款，否则要收回房屋。这充分说明其事先知道并同意签订《转让协议》。2015年12月9日，上诉人与新西城公司、申麟洲签订《租赁协议补充协议》，明确了上诉人完全知晓并认可《转让协议》和《股权转让协议，该补充协议盖有上诉人的公章。四、转让协议已经履行两年。转让协议签订后，上诉人已经将房屋交与我，至今已经两年，我也已经承担了3000万元的债务和每年100万元的拆迁款。依据《合同法》第三十七条”采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。”该转让协议已经履行完毕，上诉人没有理由再反悔。民事活动应当遵循诚实信用的原则，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
华美公司向一审法院起诉请求：1、确认2015年5月18日原告、被告与杜文义签订的《转让协议》未生效。2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年5月18日安俊慧与案外人杜文义签订《股权转让协议》，约定：”甲方（安俊慧）将50%的股权转让给乙方（杜文义），价款为1900万元；协议生效之日起七日内，乙方（杜文义）支付华美公司股权转让费1900万元，该转让费由乙方（杜文义）支付给华美公司，抵顶甲方（安俊慧）所欠华美公司的1900万元债务；协议生效前华美公司的对外债务3000万元由甲方（安俊慧）承担，华美公司的拆迁补偿款由甲方（安俊慧）承担”。股权变更已经在工商部门登记。在股权转让之前，华美公司的股东为安俊慧、案外人杜文义。同日，安俊慧与杜文义签订了一份合同主体为甲方华美公司、乙方安俊慧、丙方杜文义的《转让协议》，约定：甲方（华美公司）将其所有的位于华美新天地地下一层至六层营业场所的所有权及经营权，以人民币1900万元的价格转让给乙方安俊慧，由丙方杜文义替乙方安俊慧支付款项给甲方华美公司。丙方杜文义和乙方安俊慧在协议上签字。华美新天地（B区）已由安俊慧经营一年多。华美公司分别于2016年3月30日、2016年4月13日向安俊慧致函，要求安俊慧将华美新天地（B区）返还原告。
一审法院认为，华美公司与安俊慧签订的《转让协议》为双方真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，应合法有效。华美公司诉称在《转让协议》上华美公司没有签字盖章进行确认，只是股东的个人意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条”采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，在本案中，华美公司已将华美新天地（B区）交由安俊慧经营一年多，故合同成立且已履行；另华美公司分别于2016年3月30日、2016年4月13日向安俊慧致函，要求安俊慧将华美新天地（B区）返还华美公司，表明华美公司对转让事实是知晓和认可的，且华美公司的全部股东即安俊慧、案外人杜文义在协议上签字，表明全体股东也是一致同意的，非股东个人意思表示，故对华美公司的诉称不予认可。华美公司关于”转让协议转让的房屋没有产权，没有办理过户登记，所以转让协议未生效”的诉称，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定”当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，故一审法院对华美公司的诉称不予认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，判决：驳回原告华美公司的诉讼请求。案件受理费50元由原告山西华美新天地购物广场集团有限公司负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第四十五条规定，当事人对合同的效力可以附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。据此，认定合同未生效的条件是：合同没有法定无效的情形，只是由于设定的合同生效条件尚未成就，或者依法该登记而未登记。本案所涉《转让协议》没有设定生效条件，也没有依法该登记而未登记的情形，上诉人华美公司的股东只有上诉人安俊慧和被上诉人的法定代表人杜文义，杜文义在协议书上签字，不仅是股东个人意思表示，同时也是公司的意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，该合同即协议已成立，依法成立的合同自合同成立时生效。该协议签订后，双方当事人已实际履行。上诉人请求确认《转让协议》未生效没有事实和法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人山西华美新天地购物广场集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙云英
审判员 段晋文
审判员 范红琴
二〇一七年十月二十日
书记员 张媛媛