河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民四终字第01581号
上诉人（原审被告）：朱建新。
委托代理人：冯美玉，河北世纪联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙琦琦。
委托代理人：鲍峰云、智星，河北美东律师事务所律师。
上诉人朱建新因民间借贷纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2014）长民初字第1511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明的事实
2011年9月2日，孙琦琦与凌桢宏、朱建新签订借款协议，约定：乙方（凌桢宏）因资金周转需要，向甲方（孙琦琦）借款人民币170万元，借款利率为每月2.5%。借款期限为2011年12月1日止，自借款发放之日开始计算利息。如甲方（孙琦琦）起诉的，乙方（凌桢宏）应承担借款本金、利息、违约金和律师费、诉讼费、财产保全费、差旅费、通讯费等各项费用。丙方（朱建新）愿意为乙方提供连带保证责任，保证责任范围包括借款本金、利息、违约金和律师费、诉讼费、保全费、差旅费、通讯费等各项费用。朱建新对该证据提出异议，主张该协议中借款期限和利率是事后加上去的。朱建新提供借款协议复印件及起诉状复印件一份，主张是孙琦琦在2012年到湖州市吴兴区人民法院起诉时提交的。该借款协议复印件没有载明借款期限和利息，起诉状中孙琦琦陈述“口头约定于2011年10月2日还本付息。”孙琦琦提出异议：借款协议复印件没有法院盖章确认其真实性，起诉状非孙琦琦本人签字。2011年9月2日借款协议签订当日，孙琦琦通过银行转账的方式向凌桢宏转款170万元。
2011年10月25日署名借款人凌桢宏、保证单位为浙江劲野科技有限公司的情况说明内容是：“本人七月份分三笔向孙琦琦借款金额1600万元整，已归还700万元，尚余借款900万元，余款到2011年12月10日前归还”。2012年11月16日凌桢宏在浙江省湖州市公安局吴兴区分局办案中心讯问笔录中称：“……共计借款1770万元，归还900万元，还欠款870万元……2011年9月2日凌桢宏向孙琦琦开口借200万元，孙琦琦出借170万元，当时是朱建新签了担保。……后来我在2011年8月份样子陆陆续续用现金转账、承兑汇票等归还给孙琦琦共计九百万元的本金，还欠他八百七十万本金……具体归还哪几笔借款的本金我也没有跟孙琦琦明确过，反正是按照借款的时间顺序来归还的，因为他们是按照日子来算利息的。”
2011年10月27日凌桢宏书写的情况说明内容是：凌桢宏在7月15日之前分三笔共向孙琦琦借款1600万元，还款到期日最晚一笔是8月14日，9月3日向孙琦琦借款170万元，以上借款分别在8至9月份分别已还700万元，还款按到期时间顺序归还，朱建新担保的170万元还没还过。吴兴区人民法院（2013）湖吴刑二初字第155号判决书和吴兴区人民法院（2013）湖吴刑二初字第155号裁定书查明：被害人孙琦琦的陈述、转账凭证、借条复印件，证实2011年7月1日至9月2日期间，其以月息2分的利息共借给凌桢宏人民币1770万元，共收到本金、利息900余万元。
2014年8月21日在湖州市中级人民法院第九审判庭调查笔录中朱建新称当时借款的时候凌桢宏跟他说是4分利息。
2014年4月2日，凌桢宏因非法吸收公众存款犯罪被吴兴区人民法院（2013）湖吴刑二初字第155号判决书判决有期徒刑七年六个月。
另查明，孙琦琦委托鲍峰云律师代理本案诉讼，支付律师费3万元，有委托合同和收款发票证实。
一审裁判的理由与结果
非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实。合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。本案借款合同的订立及履行并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，是各方当事人真实意思的表示，故孙琦琦、朱建新签订的《借款协议》及协议中的担保条款均应认定为有效。孙琦琦依约向借款人凌桢宏履行了出借义务，借款人凌桢宏、担保人朱建新应按借款协议约定向孙琦琦履行还款义务。根据借款协议，朱建新对本案所涉借款承担的是连带责任担保，故债权人起诉担保人朱建新承担还款义务符合法律规定。
根据已生效的刑事判决书可以认定，凌桢宏共还款本息900万元，朱建新主张凌桢宏已经偿还了本案所涉借款，但相关证据已经充分证实，凌桢宏共向孙琦琦借款四笔，前三笔借款共计1600万元，从借款时间来看，本案所涉借款是最后一笔，且前三笔借款还款时间最晚是2011年8月14日，虽凌桢宏2011年10月25日书写的情况说明提到余款于2011年12月10日前归还，但与借条约定的时间不一致，只是其单方的意思表示，不能认定是还款期限的变更。借款时间及还款时间均在本案所涉借款之前，之前三笔借款还没有还清，按时间顺序不应该偿还最后一笔借款，凌桢宏2011年10月27日的情况说明及相关讯问笔录中凌桢宏也已经清楚表明：还款按借款顺序，朱建新担保的170万元借款没有还。故对朱建新本案借款已还清的主张不予采信。
朱建新辩称利息及还款期限没有写在借款协议上。但其在2014年8月21日湖州市中级人民法院的调查笔录中，认可当时借款的时候凌桢宏跟他说是4分的利息，吴兴区人民法院（2013）湖吴刑二初字第155号判决书和裁定书也认定，孙琦琦以月息2分的利息借给凌桢宏1770万元，对该生效判决确认的事实予以认定，确定借款利息为月息2分。
根据借款协议中的担保条款，朱建新担保范围包括借款、利息及律师费，故对孙琦琦主张朱建新偿还借款170万元、支付利息和律师费的请求予以支持。
裁判结果：一、朱建新自判决生效后十日内偿还孙琦琦借款170万元及利息。（利息自2011年9月2日起，按照月利率2%计算至生效判决确定的履行之日止）。二、朱建新自判决生效后十日内给付孙琦琦支付的律师费3万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30376元，减半收取15188元，保全费5000元，共计20188元，由朱建新承担。
朱建新上诉的理由与请求
1、为查明案件事实应当追加债务人凌桢宏为本案被告；2、应当追加共同担保人浙江劲野科技有限公司为本案被告；3、孙琦琦没有全部履行出借义务，原审判决认定借款数额及归还利息数额不清；4、凌桢宏已归还本案所涉借款；5、孙琦琦提供的《借款协议》显示的借款期限以及违约金系孙琦琦擅自填写，不具有真实性。请求撤销原判，依法改判驳回孙琦琦的诉讼请求。
孙琦琦答辩的理由与请求
1、依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条的规定，朱建新主张不承担担保责任的理由不能成立；2、凌桢宏归还900万元本息与本案无关，且凌桢宏陈述归还借款系按借款顺序归还的本息，故本案事实清楚；3、朱建新没有提供证据证实已归还孙琦琦出借的款项。请求驳回上诉，维持原判。
二审争议的焦点
1、孙琦琦提供《借款协议》显示的借款期限、违约金是否系孙琦琦擅自填写以及是否影响本案裁判结果；2、孙琦琦是否履行了出借义务以及凌桢宏是否归还过本案借款本息；3、本案是否应当追加凌桢宏、浙江劲野科技有限公司为共同被告。
二审查明的事实
本院查明的事实除与原审查明的事实一致外。另查明，1、为查明凌桢宏已归还的本息数额及具体归还时间，朱建新申请本院向建设银行、农业银行调取2011年7月1日至2012年2月份期间凌桢宏与孙琦琦以及孙琦琦之妻吴艳之间的资金往来明细；2、申请证人沈某甲、沈某乙、徐某出庭作证，欲证明凌桢宏按照月息四分五的利率归还孙琦琦的利息。
二审裁判的理由与结果
一、关于孙琦琦提供《借款协议》显示的借款期限（2011年9月2日起至12月1日止）、违约金（日万分之十五）是否系孙琦琦擅自填写以及是否影响本案裁判结果的问题。首先，《借款协议》系由孙琦琦、凌桢宏和朱建新三方签订，且第六条约定“三方各执一份”。如朱建新否认借款期限和违约金的约定，应当提供其持有的借款合同原件予以抗辩。朱建新提供没有加盖法院印章的借款合同复印件（朱建新称来源于法院），不足以支持其反驳主张，故对朱建新主张借款期限、违约金系孙琦琦擅自填写的事实不予采信。其次，即便是按照朱建新主张的本案借款于2011年10月2日到期，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条（内容见本节第二项）的规定，凌桢宏归还借款也应首先冲抵先行到期的前三笔借款本息，故该事实的认定不影响本案的裁判结果。
二、关于孙琦琦是否履行了出借义务以及凌桢宏是否归还过本案所涉借款本息的问题。（一）、2011年7月1日、7月2日、7月3日、7月15日、9月2日的银行转账凭证（见原审证据卷123页、124页、125页、126页）证实孙琦琦向凌桢宏共计出借1770万元，且凌桢宏在浙江省湖州市公安局吴兴区分局于2012年12月26日的询问中对借款事实及数额予以认可（见原审证据卷第209页），故应当认定孙琦琦履行了包括本案借款170万元在内的1770万元的出借义务。（二）、凌桢宏在公安局迅问中陈述（原审证据卷第209页）：已归还孙琦琦900万元，还有870万元未归还。其所陈述的事实也为湖州市吴兴区人民法院（2013）湖吴刑二初字第155号刑事判决所认定，故本院予以采信。（三）、凌桢宏向公安局陈述“具体归还那几笔借款的本金我也一直没有跟孙琦琦明确过，反证是按照借款的时间顺序来归还的，因为他们是按照日子来算利息的。”首先，凌桢宏认可系按借款时间顺序归还的，且朱建新没有提供证据证明归还900万元的款项中包含其担保的170万元借款；其次，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”的规定，即便凌桢宏没有认可按照到期时间顺序归还借款，依法也应当认定首先归还2011年8月份到期的前三笔借款本息。综上，朱建新主张凌桢宏归还过本案借款本息的理由不能成立，应予驳回。
凌桢宏于2011年10月25日向孙琦琦出具《情况说明》承诺“余款到2011年12月10日前归还。”该承诺形成了2011年12月10日之前归还期限的不确定，应当认定为对归还借款的保证。故朱建新主张系对借款期限变更的理由不能成立，应予驳回。
关于本案是否应当追加凌桢宏、浙江劲野科技有限公司为共同被告问题。首先，当事人的借款数额以及是否归还过本案借款通过已有证据足以认定，不存在不追加债务人事实无法查明的问题，并且债务人凌桢宏与连带保证人朱建新不是必要共同诉讼当事人；其次，浙江劲野科技有限公司系对前三笔借款1600万元未归还的余款承诺担保，而非对本案借款承诺担保。综上，朱建新主张应当追加凌桢宏、浙江劲野科技有限公司为本案被告的理由不能成立，应予驳回。
四、关于朱建新二审申请调取2011年7月1日至2012年2月份期间凌桢宏与孙琦琦以及孙琦琦之妻吴艳之间银行资金往来明细以及申请沈某甲、沈某乙、徐某出庭作证的问题。凌桢宏在2011年7月1日至2012年2月份期间归还借款的数额已为湖州市吴兴区人民法院于2014年4月2日作出［（2013）湖吴刑二初字第155号］的刑事判决认定，已无调取证据的必要。朱建新申请证人出庭作证，欲证明凌桢宏实际系按月四分五利率支付的利息，并主张对已支付的利息不应当承担担保责任，并且对超过法定标准的利息部分应在本金中予以扣除。已支付的利息应当首先冲抵前三笔借款本息，即便按照朱建新主张的除归还借款900万元外，还归还过利息二三百万元，也不足以清偿前三笔借款1600万元的本息，故证人证言欲证明的内容不影响本案的裁判结果。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》不适用2015年9月1日之前已立案审理的本案，故对已支付超过法定标准的利息部分应在本金中予以扣除的理由于法无据。综上，本院对朱建新申请调取证据和证人出庭作证不予准许。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30376元，由朱建新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛跃东
审 判 员 李坤华
审 判 员 刘瑞英
二〇一五年十一月十三日
（代）书记员 乔秀艳