山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳民再终字第14号
抗诉机关山西省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）安建国，男，汉族，现住盂县。
委托代理人王志荣，山西真安律师事务所律师。
委托代理人王莉波，山西真安律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）王苹，女，汉族，山西省阳泉市郊区人，住址阳泉市郊区。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）史润果，女，汉族，山西省阳泉市郊区人，住址阳泉市郊区。
委托代理人郭玉怀，男，汉族，现住阳泉市郊区。
申诉人安建国与被申诉人王苹、史润果非法用工伤亡损害赔偿纠纷一案，盂县人民法院于2012年6月13日作出（2011）盂商初字第309号民事判决，安建国向本院提起上诉。本院于2012年11月7日作出（2012）阳民终字第353号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，申诉人安建国向检察机关提出申诉，山西省人民检察院于2014年12月1日作出晋检民（行）监（2014）14000000019号民事抗诉书向山西省高级人民法院抗诉，山西省高级人民法院于2015年3月13日作出（2015）晋民抗字第9号裁定书，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，山西省人民检察院指派检察员张晓峰出庭，申诉人安建国的委托代理人王志荣、王莉波和被申诉人王苹、史润果及委托代理人郭玉怀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原一审法院查明，被告安建国开办的矾石厂系未经工商行政管理登记未领取营业执照而从事矾石经营活动的非法用工主体，2011年9月8日，原告王苹的丈夫，史润果之子郭某某到被告安建国的矾石厂从事铲车司机工作。2011年9月28日，郭某某受安建国的指示到安某某处干活在为铲车泵油过程中，被铲车轧伤致死。2011年10月20日，原告向盂县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2011年11月15日以申请人的仲裁请求不属于劳动（人事）争议为由作出盂劳（人）仲案字（2011）004号不予受理通知书。原告与被告就赔偿事宜未能达成一致，原告遂诉至一审法院。在审理过程中，一审法院主持原、被告进行调解，双方分歧较大，调解未成。
原一审法院认为，被告安建国开办的盂县牛村白土坡矾石厂未依法取得营业执照，依法不具备经营资格与主体地位，不能成为劳动关系主体，郭某某与被告安建国双方本不构成事实劳动关系，仅仅构成非法用工关系。郭某某在无营业执照的被告处工作，受到事故伤害导致死亡，理应得到赔偿。根据《工伤保险条例》第六十三条规定：无营业执照或未经依法登记、备案的单位及被依法吊销营业执照或撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿。赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。人力资源和社会保障部修订的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第六条：受到事故伤害或患职业病死亡的，按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金。并按上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金。2011年全国城镇居民人均可支配收入为21810元，故被告安建国应当依照相关法律法规的规定，向原告支付赔偿金。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《工伤保险条例》第六十三条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第六条之规定，判决：一、被告安建国于本判决生效之日起二十日内向原告王苹、史润果支付一次性赔偿金21810元20倍即436200元。二、被告安建国于本判决生效之日起二十日内向原告王苹、史润果支付一次性丧葬补助等其他赔偿金21810元10倍即218100元；三、驳回原告王苹、史润果的其它诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告安建国负担。
判后，安建国不服，向本院提起上诉。其主要理由为：1、一审法院对本案的事实认定错误，上诉人没有开办矾石厂，在购买铲车后，仅是农闲季节拾料，临时雇佣村民帮助装车，原审法院认定上诉人开办盂县白土坡矾石厂没有任何依据。2、上诉人作为个人不具有《工伤保险条例》规定的用人单位资格，上诉人没有固定的经营场所，没有办公设施、没有稳定的从业人员，不属于法律规定的用人单位，也不能成为非法用工的主体。上诉人雇佣受害人从事铲车司机工作，只是个人与个人之间的劳务关系或者是雇佣关系，不属于非法用工关系。一审法院适用法律错误，本案属于雇佣关系应适用《民法通则》和《最高人民法院关于人身损害赔偿的若干规定》进行赔偿，不应适用《劳动法》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，综上，请求二审法院撤销原判，改判或发还重审。
本院原二审认为，上诉人安建国在原盂县牛村白土坡矾石厂从事矾石工作，在未取得营业执照，不具备经营资格的情况下，非法用工致使郭某某死亡，理应赔偿。死者郭某某从事铲车司机工作属于特殊工种，上诉人以雇佣关系干农活、拾料不属于办厂的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
安建国不服原二审判决，向检察机关提出申诉。山西省人民检察院认为，1、判决认定安建国与郭某某之间构成非法用工缺乏证据证明。非法用工的主体，应当是无经营资格的单位，即民事权利和民事行为能力的单位或组织。非法用工关系首先要确定双方是否存在劳动关系，只有劳动关系才存在非法用工问题，而雇佣关系除适用童工外一般不存在非法用工主体问题。终审法院认定安建国与郭某某之间构成非法用工的依据是原告提供的证据和当庭陈述。原告提供的证据分别为结婚证、仲裁委不予受理通知书及原告方委托代理人对当时在现场与郭某某一起干活的王某某、李某某、孔某某、高某某所作的四份调查笔录。原告方提供的四份调查笔录能直接说明的情况是：一是郭某某当天去拾料是一个叫牛牛的人组织的；二是事发那天是在安某某的场地，给安某某拾料；三是郭某某是被一个叫某某的人发动铲车轧死的；四是郭某某驾驶的是安建国的铲车。上述证据均不能证明安建国与郭某某存在劳动关系，也不能证明郭某某的死亡与安建国有直接因果关系。原告当庭的一段陈述是：通过我父亲王某甲介绍，我父亲开始为安建国工作，后因安建国缺铲车司机，就让郭某某来工作。安建国个人经营矾石窑，其雇佣工人共10人左右，其性质属个体，郭某某无开铲车的相关证件，无签订劳动合同（原一审卷宗第36页）。对于上述主张，原告并未提供相应的证据予以佐证，也未申请人民法院调取相关证据，既未证明安建国是否为矾石窑的矿主、雇有一定数量的工人、有固定的劳动场所。而盂县人民检察院2013年10月29日的调查笔录中李某甲的陈述是：我村有铝矾土，我自己建有一座竖窑，平时挖点矾土，然后烧点料。从我建窑开始至今，建国的铲车一直在我的窑上干。就是我雇他的铲车在我的窑上干活，算是雇佣关系。综上，安建国无固定工作场所，与郭某某之间无签订劳动关系，实为雇佣，不具备非法用工主体。终审判决认定安建国与郭某某之间为非法用工关系，认定基本事实缺乏证据证明。2、适用法律错误《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳动关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据本条规定，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。劳务关系，是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系，安建国与郭某某应形成事实上的劳务关系。由于本条中“个人之间形成劳务关系的”，不属于依法应当参加工伤保险统筹的情形，提供劳务的一方收到损害后，不能适用《工伤保险条例》，所以，提供劳务一方因劳务受到损害的，不宜采取无过错责任的原则，要求接受劳务的一方无条件地承担赔偿责任。综上所述，阳泉市中级人民法院（2012）阳民终字第353号民事判决认定事实缺乏证据证明、适用法律错误，提出抗诉。
第一次再审庭审中，申诉人提供的证人王某某、李某某讲述了事发经过，王某某、李某某的证言与原审调查笔录基本一致。合议庭就检察机关调取的李某甲证言询问被申诉人时，被申诉人称不认识李某甲，李某甲事发后也未处理，安建国有固定用工场所、有办公室，雇佣20多人干活，可以取证。法庭给予了被申诉人十天的举证期限。
第二次再审庭审中，检察机关出示了盂县人民检察院依职权调取的二份调查笔录，一份是对窑主李某甲的调查笔录，另一份是对窑上干活工人代某某调查笔录。该二份笔录均证明竖窑是李某甲的，李某甲雇佣安建国铲车在窑上干活。李某甲也出庭进行作证。被申诉人质证认为，李某甲是给安建国管生产的，出事后才说是李某甲的窑，对方给了代某某一天的工资要求作证，证据不真实。
被申诉人提供证人王某乙出庭作证，王某乙曾多次维修过竖窑，王某乙证明该窑是安建国和李某甲的。被申诉人又提供郭某甲、郭某乙书面证言，证明2011年给安建国矾石窑干活，安建国给开工资，工人有15人。申诉人认为王某乙是王苹父亲，与本案有利害关系，对证言真实性有异议；另两个证人未出庭，证言不应采信。申诉人提供的证人李某甲再次出庭，李某甲认可王某乙给其补窑，郭某甲、郭某乙给其烧窑。王某乙的工资是他给开的，郭某甲、郭某乙工资是工头代某某发的，没有直接给他们开过工资。安建国也没有。
本院再审认为，《工伤保险条例》（2010修订）第六十六条规定“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；……”《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第六条“受到事故伤害或患职业病死亡的，按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金。并按上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金。”申诉人安建国在盂县牛村镇白土坡村从事矾石作业，在未取得营业执照，不具备经营资格的情况下，非法用工致使郭某某死亡，理应赔偿。原二审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持本院（2012）阳民终字第353号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李泉梅
审 判 员 陈 亮
代理审判员 刘晓锋
二〇一六年一月十四日
书 记 员 申贝雷