湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第01022号
上诉人（原审原告）：廖世军，经商。
委托代理人（特别授权）：唐北平，恩施州广源法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：尹薪富，经商。
被上诉人（原审被告）：恩施市路桥工程公司。住所地：湖北省恩施市舞阳坝街道办事处枫香坪村*组。
法定代表人：周兴林，该公司总经理。
委托代理人�特别授权）：卢宗慈，湖北施南律师事务所律师。
上诉人廖世军、尹薪富为与被上诉人恩施市路桥工程公司（以下简称恩施市路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第00379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人廖世军及其委托代理人唐北平，上诉人尹薪富，被上诉人恩施市路桥公司的委托代理人卢宗慈，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
廖世军一审诉称：2009年1月22日，恩施市路桥公司中标了“恩施市红土至景阳高燎路段改扩建工程”，该公司委托尹薪富对该项目进行管理，该工程实际施工人是廖世军，廖世军在2009年12月底改扩建的公路验收合格，并交付使用。2013年3月14日，廖世军与尹薪富结算，被告收取廖世军管�费157250元，欠廖世军工程款25460.48元。被告扣廖世军管理费属于非法所得，应予以返还。被告实际欠廖世军工程款416710.48元，廖世军多次催讨未果。廖世军是该工程实际施工人，二被告拖欠廖世军工程款多年，造成廖世军损失。请求判令被告连带支付廖世军工程款416710.48元，并按银行同期贷款利率支付自2009年12月30日公路交付之日起至清偿之日止的利息，并承担本案诉讼费。
恩施市路桥公司一审答辩称：一、中标工程应为“恩施市红高公路红土至尹家村通乡油路改建工程”，并非廖世军所称“恩施市红土至景阳高燎路段改扩建工程”。二、该工程实际施工人不是廖世军，而是被告尹薪富。三、恩施市路桥公司与尹薪富之间的工程款已全部结清。廖世军所诉无事实及法律依据，请求驳回廖世军的起诉。
尹薪富一审答辩称：恩施市路桥公司承包工程后，将该工程转包给尹薪富，尹薪富将该工程交给廖世军施工，口头约定廖世军给尹薪富交钱，利润由廖世军与尹薪富平分。尹薪富是实际施工人，对工程施工进行了管理，廖世军只是做了砂石料。25万余元是尹薪富应得的报酬，请求驳回廖世军的诉讼请求。
一审法院查明：2009年2月1日，恩施市公路路网建设领导小组办公室（建设单位）与恩施市路桥公司（承包单位）签订了《红高公路改建工程（HG-01合同段）合同》，由恩施市路桥公司承建恩施市红高公路红土至尹家村段通乡油路改建工程。2009年2月18日，廖世军向尹薪富出具了领条一份，其内容为：“今领到恩施市路桥公司HG公路01合同段项目公章壹枚”。
2009年3月23日，尹薪富作为“恩施市红高公路红土至尹家村段通乡油路（HG-01）工程项目部责任人”与恩施市路桥公司签订了《目标责任书》，其中载明：公司授权尹薪富为本项目工程的责任人，对内就本项目工程各项工作任务向公司负责，对外独立承担本项目的一切义务和责任；公司全权委托项目部负责本工程的施工成本管理、项目部人员的工资、应缴各项税费、补助效益及相关福利等事宜，工程款项支付及结算由公司财务办理，项目部向公司交纳合同金额3%的管理费用；按授权书的范围以独立实体的身份接受社会业主、监理等部门的监督管理，公司不承担任何费用。
2012年8月28日，廖世军作为施工单位代表与建设单位恩施市公路路网建设领导小组办公室、审计单位恩施市审计局对《建设项目工程结算审核确认表》签字确认，该表载明：项目名称为红高公路红土至尹家村段同乡公路改建工程01标段，工程工期为2009年3月18日至2009年12月20日，审定金额为3931256.48元；审核依据为，1、施工合同、�工图、甲乙双方有效签证资料，2、工程竣工验收及招投标资料。其中施工单位代表落款处加盖了“恩施市路桥公司HG公路通乡油路改扩建工程01合同段项目部”公章，廖世军作为代表签字。
2012年9月4日，尹薪富向廖世军出具了委托书一份，其内容为：“因委托人工作不便的原因，特委托廖世军对红土乡的红高线（01）标及红土乡的乌鸦坝至谭家湾煤矿谁能公路工程、红土乡大岩村至鱼塘坪水泥公路工程、屯堡乡‘十油’水泥公路工程，特委托廖世军对上述工程办理审计、结算。”2012年10月16日，廖世军代为尹薪富在恩施市路桥公司领取了“红高线（01）标工程款”73459.03元。
2012年9月5日，恩施市审计局出具了《关于红高公路红土至尹家村段通乡油路改扩建工程01合同段交工结算的审核意见》（以下简称《审核意见》），其中载明：“该工程由恩施�楚通公路勘察设计有限公司设计，恩施悦达工程招标代理有限公司公开招标，恩施市路桥公司中标并承包施工，甲、乙双方签订了《建设工程施工合同》，湖北省公路工程咨询监理中心驻恩施市监理站进行全程监理。工程于2009年3月18日开工，2009年12月20日完工，并按相关程序组织了交工验收，资产已交付使用”，审定金额为3931256.48元（附2012年8月28日《建设项目工程结算审核确认表》）。
2013年3月14日，廖世军（乙方）与尹薪富（甲方）签订《红高公路结算协议》，其中载明：“甲方：红高公路项目部（尹薪富）乙方：廖世军.红高公路于2009年施工，经业主检测，此工程为合格工程。审计部门审定本工程最终金额3931256.48元。现结算如下：1、廖世军从恩施市路桥公司领款：2596000.00元。2、尹薪富为红高公路代为支付工程款：918546.00元。3、红高公路恩施市路桥公司管理费：157250.00元（市路桥已扣出）。4、红高公路剩余工程款：259460.48元由尹薪富支付给廖世军。5、红高公路税款由廖世军代为支付，如应交税款金额不够，剩余税款应从259460.48元中扣除。6、未尽事宜由双方协商解决”廖世军持有的《红高公路结算协议》加盖了“恩施市路桥公司HG公路通乡油路改扩建工程01合同段项目部”公章，尹薪富持有的《红高公路结算协议》未加盖公章。另查明，廖世军未取得建筑工程施工企业资质。中国人民银行发布的同期同类贷款年利率为6.15%（一年至三年期）。2015年2月4日，廖世军诉至一审法院。
一审中，恩施市路桥公司表示：1、恩施市路桥公司承包涉案工程后，将工程转包给尹薪富；2、二被告之间工程款已全部结清（提供有付款凭证）。尹薪富表示：1、恩施市路桥公司所述情况属实；2、项目部是廖世军和我成立的，印章是我自己去银行新村那里雕刻的。廖世军表示：该工程系恩施市路桥公司中标后，交给尹薪富管理，尹薪富又交给廖世军实际施工；廖世军施工完毕后，与恩施市路桥公司的管理人员尹薪富签订了结算协议，协议中恩施市路桥公司扣了管理费157250元，还欠廖世军工程款259460.48元。
一审法院认为：本案的争议焦点为，尹薪富将建设工程交给廖世军施工，并与廖世军签订《红高公路结算协议》，其行为是否代表恩施市路桥公司履行职务。从审理查明的事实来看：1、恩施市路桥公司称其将工程转包给尹薪富，双方工程款已全部结清（提供有付款凭证），对此尹薪富予以承认。《目标责任书》约定，项目负责人即尹薪富独立承担义务和责任，项目部向公司交纳合同金额3%的管理费用，公司不承担任何费用。据此，应当认定恩施市路桥公司将涉案工程转包给尹薪富。2、在二被告签订《目标责任书》（2009年3月23日）以前，廖世军已于2009年2月18日出具领条在尹薪富处领取了项目部公章，其领条原件至今由尹薪富持有。2012年8月28日，廖世军作为施工单位代表对《建设项目工程结算审核确认表》签字确认，其签字处加盖了项目部公章。2013年3月14日，廖世军与尹薪富所签《红高公路结算协议》明确约定“红高公路剩余工程款：259480元由尹薪富支付给廖世军”，并未约定由恩施市路桥公司或者项目部支付剩余工程款，同时只有廖世军持有的协议中加盖有项目部公章，尹薪富持有的协议并未加盖项目部公章。据此，2009年2月18日至2013年3月14日期间，项目部公章均系廖世军在管理和使用，《红高公路结算协议》中项目部公章系廖世军自行加盖，该结算协议的签订系廖世军与尹薪富的个人行为。关于廖世军提出的项目部公章已交还给尹薪富，《红高公路结算协议》中项目部公章系尹薪富加盖的主张，因与客观事实不符，其主张不能成立。恩施市路桥公司将工程转包给尹薪富，尹薪富再将工程交给廖世军实际施工，尹薪富与廖世军成立建设工程施工合同关系。廖世军未取得建筑施工企业资质，其在施工过程中管理和使用项目部公章，实际是借用有资质的建筑施工企业名义，不能因《红高公路结算协议》中加盖有项目部公章即认定尹薪富系代表恩施市路桥公司履行职务。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义�；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”因实际施工人即廖世军未取得建筑施工企业资质和借用资质，其与尹薪富之间的建设工程施工合同无效。鉴于涉案工程经竣工验收合格，尹薪富应当参照合同约定支付廖世军工程款259480元。廖世军主张的其余工程款157250元，实为《红高公路结算协议》约定的“红高公路恩施市路桥公司管理费：157250元（市路桥已扣出）”因双方约定该款系管理费并已实际履行，廖世军请求支付该款已无事实和法律依据，故不予支持。
关于利息问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按�约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”本案中，《建设项目工程结算审核确认表》系廖世军作为施工单位代表与建设单位、施工单位所签，该确认表不是廖世军与尹薪富结算工程款的最终凭证。因工程经验收合格且已交付使用，廖世军与尹薪富签订《红高公路结算协议》之日（2013年3月14日），即为尹薪富应付工程款之日，故尹薪富应当自2013年3月14日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率即年利率6.15%（一年至三年期�计息。廖世军请求判令恩施市路桥公司承担责任，因无事实和法律依据，不予支持。判决：一、尹薪富于本判决生效后十日内支付廖世军工程款259480元，并按年利率6.15%支付自2013年3月14日起至付清之日止的利息。二、驳回廖世军对恩施市路桥工程公司的诉讼请求。三、驳回廖世军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。案件受理费3980元，由廖世军负担1500元，尹薪富负担2480元。
廖世军不服上述民事判决，向本院上诉称：一、恩施市路桥公司将中标工程转包给尹薪富，尹薪富将该工程交给廖世军实际施工，恩施市路桥公司扣了廖世军管理费157250元，根�最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，人民法院应当收缴恩施市路桥公司已经取得的非法所得。一审法院对恩施市路桥公司的违法行为不予惩罚，对违法所得不予收缴，更加助长了恩施市路桥公司的违法行为。判决不公，适用法律错误且违背了法律规定。二、恩施市路桥公司转包中标工程对实际施工人没有得到的工程款应承担连带责任。根据《招投标法》第四十八条、劳社部发（2004）22号《建设领域农民工工资支付管理办法》第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具有用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任”的规定，恩施市路桥公司与尹薪富应当承担连带责任。本案拖欠的工程款259460.48元均为民工工资，一审将拖欠民工工资判决给没有执行能力的尹薪富，损害了农民工的合法权益，也违背了法律规定。三、一审法院判决计算利息的时间错误，从2013年3月14日计算利息没有法律依据，应当从工程竣工之日起，即2009年12月10日起计算利息。综上，原判决适用法律错误，导致判决结果错误，请求二审法院：1、依法撤销恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第00379号民事判决；2、判令恩施市路桥公司、尹薪富承担清偿拖欠工程款259460.48元的连带责任；3、请求二审法院收缴恩施市路桥公司非法取得的管理费157250元；4、本案一、二审案件受理费由恩施市路桥公司、尹薪富承担。
尹薪富针对廖世军上诉理由答辩称：廖世军的陈述不符合事实，尹薪富和恩施市路桥公司签订了合同，所有工程款都是恩施市路桥公司拨付给尹薪富的。
恩施市路桥公司针对廖世军上诉理由答辩称：恩施市路桥公司只是和尹薪富签订了合同，本案施工人是尹薪富，廖世军要求恩施市路桥公司和尹薪富承担连带责任没有法律依据。
尹薪富不服上述民事判决，向本院上诉称：一审认定事实不清。本案所涉项目“恩施市红土至景阳高燎路段扩建工程”中，尹薪富为该项目的实际负责人，廖世军是尹薪富的施工人。尹薪富与廖世军口头约定由尹薪富垫资，利润由双方平分。尹薪富、廖世军于2013年3月14日签订的《红高公路结算协议》，不是双方之间就该项目的最终结算，双方至今未结算，该项目有无利润、利润大小都无法确定。尹薪富交了投标保证金、招标代理费、交易服务费，油路上的摊铺设备和采购沥青等都是尹薪富投资的，且直接参与了管理、监督，大会小会都有会议记录，履行了职责，25余万元是尹薪富应得的。尹薪富具备相关资质接这个工程，25万余元尹薪富不应当退出来，廖世军只是尹薪富施工队伍下面的一个班组负责人。故一审法院仅依据双方签订的《红高公路结算协议》，就判决尹薪富向廖世军支付工程款，属于认定事实不清。请求二审法院判决：1、依法撤销恩施市人民法院（2015）鄂恩施民初字第00379号民事判决，在查清事实的基础上依法改判或发回重审；2、由廖世军承担一、二审诉讼费用。
廖世军针对尹薪富上诉理由答辩称：尹薪富的上诉请求及事实理由与事实不符，没有事实和法律依据，请求二审法院驳回尹薪富的上诉理由。
恩施市路桥公司针对尹薪富上诉理由答辩称：尹薪富的陈述符合客观事实。
二审期间，廖世军提交了恩施市路桥公司申请借款单复印件2份，主要内容为：（1）2010年1月17日向恩施市路桥公司借款186800元，其上载明借款单位为尹薪富，借款事由为红土红高线（01）标，申请借款人为尹薪富、廖世军代；（2）2010年2月6日向恩施市路桥公司借款191900元，借款单位为尹薪富，借款事由为红高线（01）标工程款，申请借款人为廖世军代。拟证明：领款时尹薪富还没有被限制人身自由。恩施市路桥公司把工程款给了廖世军，知道廖世军是承包人和施工人。尹薪富和恩施市路桥公司始终没有签订转包合同，尹薪富是恩施市路桥公司的项目经理和管理人员，尹薪富的行为是职务行为。
经质证，尹薪富的质证意见为：真实性没有异议，但是达不到廖世军的证明目的。恩施市路桥公司的质证意见为：该证据是复印件，真实性无法判断。即便真实，也达不到廖世军的证明目的。恩施市路桥公司不针对廖世军结账，借款单上写的很清楚，尹薪富是借款人，廖世军只是代办，而且尹薪富和恩施市路桥公司是转包关系，不是职务行为。
尹薪富和恩施市路桥公司均未提交新的证据。
对于廖世军二审中提交的证据，本院认证如下：廖世军提交的恩施市路桥公司申请借款单复印件2份，虽然是复印件，但尹薪富对真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以认定。但该证据只能证实廖世军以尹薪富名义分别于2010年1月17日、2010年2月6日在恩施市路桥公司借款两次，共计378700元。不能达到廖世军的其他证明目的。
二审经审理查明：尹薪富在转包该工程后，邀约廖世军共同参与该工程施工，双方在涉案公路建设项目中在资金投入方面均各有投入，在管理方面也各司其职。廖世军以尹薪富的名义分别于2010年1月17日、2010年2月6日在恩施市路桥公司借款两次，共计378700元。上述事实有双方签订的《红高公路结算协议》、二审中廖世军提交的证据和各方当事人的陈述佐证，足以认定。一审判决查明的其他事实，有相关证据证实，本院予以确认。
本院认为，根据二上诉人的上诉请求及理由，本案二审争议的焦点为：尹薪富是否应当支付廖世军工程款259460.48元及利息起算时间；恩施市路桥公司是否应与尹薪富承担连带清偿责任。对此，本院分析评判如下：
一、尹薪富是否应当支付廖世军工程款259460.48元及利息起算时间。一审判决认定恩施市路桥公司将涉案工程转包给尹薪富，有充分证据证实，本院予以认定。尹薪富在转包该工程后，邀约廖世军共同参与该工程施工，双方在投入方面均各有投入，在管理方面也各司其职。应当认定双方在该工程项目中系共同经营、共同施工。廖世军称该工程项目系尹薪富转包给廖世军，没事实和法律依据。2013年3月14日廖世军与尹薪富签订《红高公路结算协议》，属于双方之间就案涉工程项目进行内部结算后形成的协议，双�均签字捺印确认。尹薪富称该协议系受到欺骗签订，不应支付廖世军工程款的理由，因其未提交证据证实该协议已被撤销或被确认无效，故本院不予支持。尹薪富称该协议不是双方之间的最终结算，双方至今未结算，没有提交充分证据证实，且与《红高公路结算协议》反映的事实相悖，本院不予采信。双方均签字认可的《红高公路结算协议》合法有效，双方均应按该协议全面、诚信地履行义务，尹薪富应当按照协议及时支付廖世军工程款259460.48元。此后，尹薪富未履行义务。因双方未约定履行期限，廖世军随时有权主张权利。对于利息起算时间，一审判决按照双方签订协议之日，即2013年3月14日起开始计算利息是正确的。廖世军认为一审法院判决计算利息的时间错误，应当从工程竣工之日起，即2009年12月10日起计算利息的理由，与本案事实和相关法律规定不符，本院不予支持。
二、恩施市路桥公司是否应与尹薪富承担连带清偿责任。如上所述，恩施市路桥公司与尹薪富之间属于转包关系。廖世军称尹薪富系代表恩施市路桥公司履行职务行为的说法，没事实和法律依据。恩施市路桥公司已将廖世军、尹薪富应得的工程款全部支付完毕，至于廖世军、尹薪富如何分配系双方内部纠纷，与恩施市路桥公司无关。廖世军要求恩施市路桥公司在已全部履行支付工程款义务的情况下还要为尹薪富的清偿义务承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。
另外，廖世军在二审中请求二审法院收缴恩施市路桥公司非法取得的管理费157250元，并在本院释明的情况下，仍坚持将该请求作为一项独立的诉讼请求。对于二审中原审原告增加的诉讼请求，调解不成且对方当事人未同意一并审理的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，二审不予审理，廖世军可另行起诉。但必须指出的是，对该争议标的，廖世军在一审中请求判归其所有，但未获得支持，遂在二审中要求二审法院予以收缴。因廖世军二审的请求对该标的不享有诉的利益，该请求不符合起诉的条件。廖世军要求二审法院收缴非法所得，实质上是行使检举权，而非诉权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，该司法解释对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，制裁违法行为，规范建筑市场，保证工程质量。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，并非凡是存在“非法转包”情况就要不加考虑的必须对“非法所得”进行收缴。本案中，恩施市路桥公司给尹薪富借支工程款等行为，表明该公司承担了一定的管理、组织工作，履行了一定职责，且其收取的管理费数额不大，共同实际施工人尹薪富亦一直未主张返还或收缴该管理费，故对廖世军收缴该管理费的要求，本院不予采纳。
另，一审判决尹薪富支付廖世军工程款259480元数额有误，该款项数额应为259460.48元，但因义务人尹薪富未提出异议，属于对自己权利义务的处分，本院对此予以认可。
综上所述，本院认为，上诉人廖世军和上诉人尹薪富的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3980元，按一审判决承担。二审案件受理费10380元，由廖世军承担5190元，尹薪富承担5190元。
本判决为终审判决。
审判长 王朝友
审判员 吴 卫
审判员 侯著韬
二〇一五年十二月二十一日
书记员 张晶晶
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