河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民三终字第00136号
上诉人（原审被告）长沙互创洁净能源科技有限公司。住所地：湖南省长沙市。
法定代表人蒋冬荣，董事长。
委托代理人周胜新，男，1968年7月22日生，汉族，公司职员，住长沙市岳麓区。
委托代理人余支前，北京大成（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）柳建，男，1977年9月14日生，汉族，住河南省新郑市。
委托代理人周根峰，河南大公匡法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南省新密市新华耐火材料有限公司。住所地：新密市。
法定代表人马庆珍，总经理。
委托代理人付玉，男，1981年10月15日生，汉族，公司法务部员工，住郑州市二七区。
被上诉人（原审被告）河南佰利联化学股份有限公司。住所地：焦作市中站区冯封办事处。
法定代表人许刚，董事长。
委托代理人赵拥军，男，1968年7月21日生，汉族，佰利联公司法律事务部部长，住焦作市。
上诉人长沙互创洁净能源科技有限公司（下称：互创公司）因与被上诉人柳建、河南省新密市新华耐火材料有限公司（新华公司）、河南佰利联化学股份有限公司（下称：佰利联公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服焦作市中站区人民法院（2012）站民初字第00195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人互创公司委托代理人周胜新、余支前，被上诉人柳建委托代理人周根峰、新华公司委托代理人付玉、佰利联公司委托代理人赵拥军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年2月25日，被告佰利联公司与被告互创公司、济源市众利锅炉节能改造有限公司签订了35t／h链条炉改45t／h循环流化床锅炉项目及技术协议书，该项目由被告互创公司与济源市众利锅炉节能改造有限公司承包。施工完毕后，因存在质量问题，需要维修。互创公司由新华公司司志杰介绍原告等人于2011年9月6日前去维修，工资按天计算，由互创公司发放并由其公司耿松峰记工。2011年9月18日、21日、26日、10月2日，由新密市金大耐火材料有限公司向佰利联项目供应材料。2011年10月2日上午9时许，原告等人正在维修佰利联公司锅炉时，头顶上方的保温混凝土突然塌落，将原告埋在下边，后经众人两个小时的抢救，原告被送往中站区人民医院治疗，经诊断为：1、T12椎体压缩骨折并截瘫，2、T11椎体滑脱，3、L1横突骨折，4、右下肢动脉栓塞，5、多处软组织损伤。住院期间需陪护二人。出院医嘱为，继续治疗。支出医疗费17055.44元。2011年10月3日入住郑州大学第一附属医院，2011年11月12日出院，住院期间需陪护1人。出院医嘱为，1、院外继续康复治疗，加强护理，避免并发症；2、有条件继续在医院康复治疗，待进一步明确损伤情况；3、定期复查，不适时随诊。支出医疗费35018.67元。2011年11月12日入住河南中医学院第一附属医院，2012年1月14日出院，住院期间需陪护1人，出院医嘱为，1、继续用药；2、加强双下肢功能及全身运动锻炼；3、加强会阴部护理及膀胱冲洗，预防尿路感染；4、避风寒、畅情志，慎起居；5、不适随诊，定期复查。支出医疗费55022.3元。2012年2月8日入住河南中医学院第一附属医院，2012年3月28日出院，住院期间需陪护1人。支出医疗费21830.3元。2012年3月29日入住中国人民武装警察部队总医院，2012年4月11日出院，支出医疗费58941.77元。2012年3月30日在北京航天中心医院购买材料费2651.45元。支出住宿费1200元。2012年4月13日入住河南中医学院第一附属医院，2012年12月22日出院，住院期间需陪护1人，共支出医疗费115740.8元。住院期间，原告在外购药12438.9元。2012年9月21日，经郑州华美法医临床司法鉴定所鉴定，原告为2级伤残；需二人护理，护理期限为终生需护理依赖。支出鉴定费2032元。被告互创公司以原告提供的检材不全为由，请求重新鉴定。2013年12月20日，河南科技大学司法鉴定中心对原告的伤残等级作出了鉴定意见：1、原告T12椎骨压缩性骨折并截瘫达到二级伤残；2、原告为大部分护理依赖，护理期限为长期护理（可视原告肢体功能恢复情况定），护理人数原则上为1人／日为宜。2012年11月28日，原告购买奥托博客轮椅1台，金额3950元；2012年11月19日，原告购买神经损伤治疗仪KT-90B1台，金额5300元。住院期间支出交通费4000元，购买纸尿裤等物品3000元。互创公司已支付原告医疗费105000元。
另查明，原告姊妹3个。原告父亲柳更艮，1944年3月23日出生。母亲刘水兰，1948年3月20日出生。原告长女柳琦，2004年10月29日出生，二女柳琳，2010年7月4日出生。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告在互创公司雇佣期间受伤，互创公司应负全部责任。原告请求赔偿医疗费、误工费、住宿费、残疾赔偿金，理由正当，本院予以支持；原告请求赔偿住院伙食补助费，应按原告住院实际天数及机关工作人员出差补助标准计算［（中站医院1天﹢郑州大学第一附属医院40天＋河南中医学院第一附属医院365天＝406天×30元＝12180元）＋（中国武警总医院13天×50元＝650）＝12830元］，超出部分，本院不予支持；原告请求赔偿营养费，应按原告住院天数及每天10元计算（419天×10元＝4190元），超出部分，本院不予支持；原告请求赔偿住院期间护理费，根据医嘱护理人数［中站医院1天2人（61.5元×2＝123元）＋郑州大学第一附属医院40天1人（40天×61.5元＝2460元）＋河南中医学院第一附属医院365天1人（365天×61.5元＝22447.5元＋中国武警总医院13天1人（13天×61.5元＝799.5元）＋（25天×61.5＝1537.5）＝27367.5元］计算，超出部分，本院不予支持；原告请求赔偿住院期间陪护床租赁费，因该费用应为护理费范围，系重复计算，对此请求，本院不予支持；原告请求赔偿定残后护理费，应按河南科技大学司法鉴定中心鉴定意见1人计算（61.5元×30天×12月×20年＝442800元），超出部分，本院不予支持；原告请求康复器材费及矫形器费，因伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定。原告购买的轮椅及神经损伤治疗仪计9250元，符合原告伤情治疗，本院予以支持；但原告未提交配置其他康复器材及矫形器证据及配置机构更换周期和赔偿期限的意见，故对原告该项请求，本院不予支持；原告可待配置后另行主张权利；原告请求赔偿交通费用，根据本案案情，酌定为4000元，超出部分，本院不予支持；原告请求赔偿精神抚慰金，根据原告伤残等级，酌定为30000元，超出部分，本院不予支持；原告请求赔偿购买纸尿裤等物品，结合原告受伤的实际情况，可为必要支出，酌定为3000元，超出部分，本院不予支持；原告请求赔偿被扶养人生活费，应按被扶养人丧失劳动能力程度及受诉法院上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，扶养人的年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额计算［（11年27天×12336.47×90％÷365天＝122952.36元）＋柳更艮（80岁－67岁6个月9天－11年27天＝1年4月24天）×4319.95元÷365天÷3人×90％＝1807.28元）＋刘水兰（80岁－63岁6月12天－11年27天＝5年4月21天）×4319.95元÷365天÷3人×90％＝6980.57元＋柳琳（18岁－1岁2个月28天－11年27天＝5年8月5天）×（12336.47元÷356天）÷2人×90％＝31483.35元］为163223.56元，超出部分，本院不予支持；原告请求赔偿鉴定费，因原告提交的郑州市第三人民医院鉴定费票据3张2032元，系原告在郑州华美法医临床司法鉴定所支出费用，本院予以支持；河南豫民假肢矫形器司法鉴定费票据，因残疾辅助器具费用，参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用，原告没有相关残疾辅助器具配置证据，对该部分费用，本院不予支持。原告请求被告佰利联承担赔偿责任，因被告佰利联公司与互创公司、济源市众利锅炉节能改造有限公司签订的35t／h链条炉改45t／h循环流化床锅炉项目及技术协议书，不存在过错，对原告受伤不应承担赔偿责任，对原告该项请求，本院不予支持；被告互创公司称，原告系新华公司雇佣，因提交的证据，不能证明系新华公司雇佣，且佰利联锅炉维修项目，系互创公司与佰利联签订，新华公司既没有与互创公司签订维修合同，也没有与佰利联签订维修合同，且被告互创公司也没有提供新华公司雇佣原告的证据，新华公司也不认可雇佣原告，故原告不可能由新华公司雇佣，新华公司对原告受伤亦不应承担赔偿责任，被告互创公司辩称理由，不能成立，本院不予支持。互创公司支付原告的医疗费105000元，应在赔偿款中予以扣除。
原审法院判决：一、被告长沙互创洁净能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告柳建医疗费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、护理费、鉴定费、康复器材费、纸尿裤等费用共计1376902.69元（扣除互创公司已支付的105000元，实际再支付1271902.69元）；二、被告长沙互创洁净能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告柳建精神抚慰金30000元；三、被告河南佰利联化学股份有限公司、河南省新密市新华耐火材料有限公司对原告不承担赔偿责任；四、驳回原告柳建的其他诉讼请求。
受理费27350元，由原告柳建负担13350元，被告长沙互创洁净能源科技有限公司负担14000元（暂由原告垫付，待执行时一并执行）。
长沙互创公司不服一审判决上诉称，原审判决认定事实、适用法律错误。1、我方和柳建不具有法律关系，我方与新华公司有承包合作关系，体现在佰利联的锅炉维修工程，出了事故后，我方和新华公司达成口头协议，要求对出现质量问题的项目进行承揽维修，正如新华公司所说，我方不具有这种资质，必须要找个享有资质的公司进行维修。因为新华公司和我方在项目前期，新华公司向我方提供材料，在发生质量问题以后，我方选择新华公司作为维修承揽，有证据能证明，新华公司和我方具有合同承揽关系，其中，在一审的证据清单34页35页的证据，在佰联公司维修过程中，我公司和新华公司进行结算，有合作关系，柳建是新华公司自行雇佣的，根据有关规定，柳建在从事雇佣合同中遭受损害，应该由雇主新华公司承担责任。请求二审依法撤销一审民事判决，依法驳回柳建对长沙互创的诉讼请求，改判河南省新密市新华耐火材料有限公司对柳建承担全部赔偿责任。
被上诉人柳建辩称，一审判决认定事实清楚，请求依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人新华公司辩称，1、我方和柳建不存在雇佣关系，不应该承担赔偿责任。按照上诉人一审提交的前3组证据，已经被佰利联公司说作废。与新华公司的供货合同也已作废。3、一审中，2013年6月10日的调查笔录中，上诉人的总经理承认没有施工的资质，柳建是经司志杰个人介绍，是由上诉方发的工资，因此，我方不应该承担赔偿责任。综上：请求维持新华不承担责任的判决。
被上诉人佰利联公司辩称，1、柳建和我方不存在雇佣关系。2、我方和承包人签订的合同和技术协议合法有效。3、柳建提出的损失不应该由我方承担，在一审已经得到其他当事人的认同。4、根据不诉不理的民事诉讼原则，我方不应该对此案进行赔偿责任。请求维持原判，判决我方不承担责任。
根据上列各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、河南省新密市新华耐火材料有限公司是否对刘建承担赔偿责任？2、赔偿数额计算是否正确？
针对本案争议焦点，上诉人长沙互创与被上诉人柳建、被上诉人新华公司、被上诉人佰利联公司的理由与其上诉意见和答辩意见相同。
经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致外，另查明，长沙互创公司由新华公司司志杰找到被上诉人柳建等人维修佰利联公司锅炉，柳建等人的工资，由互创公司以维修费的形式支付给新华公司，再由新华公司发放给被上诉人柳建等人。
本院认为，上诉人认为长沙互创公司和柳建不具有法律关系，理由不足，本院不予支持。长沙互创在佰利联的锅炉维修工程中，由新华公司向长沙互创公司提供材料，在发生质量问题以后，长沙互创公司选择新华公司找到的维修工，并由上诉人长沙互创公司以维修费的形式支付给新华公司，再由新华公司发放给被上诉人柳建等人。因此，被上诉人新华公司对柳建等人的安全施工也有一定的注意义务。柳建在施工过程中受伤，上诉人长沙互创公司应承担主要责任即70%，被上诉人新华公司应承担次要责任即30%。一审判决认定事实不清，上诉人长沙互创公司请求二审依法改判部分理由正当，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持焦作市中站区人民法院（2012）站民初字第00195号民事判决第四项；
二、撤销焦作市中站区人民法院（2012）站民初字第00195号民事判决第一、二、三项；
三、长沙互创洁净能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿柳建医疗费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、护理费、鉴定费、康复器材费、纸尿裤、精神抚慰金等费用共计1406902.69元的70%，即984831.88元（扣除互创公司已支付的105000元，实际再支付879831.88元）；
四、河南省新密市新华耐火材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿柳建医疗费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、护理费、鉴定费、康复器材费、纸尿裤、精神抚慰金等费用共计1406902.69元的30%，即422070.81元。
一审受理费27350元，由长沙互创洁净能源科技有限公司负担9800元、河南省新密市新华耐火材料有限公司承担4200元、柳建负担13350元。二审受理费27350元，由长沙互创洁净能源科技有限公司负担19145元、河南省新密市新华耐火材料有限公司承担8205元。
本判决为终审判决。
审判长 王国星
审判员 贾胜利
审判员 范炳鑫
二〇一四年六月二十日
书记员 马 捷