辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终3331号
上诉人（原审被告）：大连中升汇驰汽车销售服务有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区虹港路560号。
法定代表人：李国强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王素，女，1984年1月30日生，汉族，该公司职员，住辽宁省大连市金州区。
委托诉讼代理人：郝惠珍，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋建华，男，1964年11月14日生，汉族，住辽宁省普兰店市。
委托诉讼代理人：崔升鑫，辽宁明峰律师事务所律师。
上诉人大连中升汇驰汽车销售服务有限公司（以下简称中升公司）因与被上诉人宋建华买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初10260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中升公司的委托诉讼代理人郝惠珍，被上诉人宋建华的委托诉讼代理人崔升鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中升公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回宋建华的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判定解除双方签订的《大连市汽车买卖合同》缺乏事实和法律依据。一审法院认定我公司迟延交付车辆超过15日非为事实。录音证据中孙羽称我公司21日才取到车，但是孙羽已离职并不能代表公司发表意见。车辆何时到店非一般工作人员能够明确掌握的。而且，该证据为孤证，没有其他证据可以证明我公司延迟交付车辆21日。一审法院据此认定我公司延迟交车超过15个工作日，应当解除合同是事实认定错误。车到店后，我公司及时通知宋建华到店提车，但其并没有按照合同约定在提车前交付车款，亦构成违约，一审判决却没有提及。因该车系特为宋建华订购，不继续履行将会给我公司造成严重损失，我公司坚决主张继续履行合同。二、宋建华交付的25万元系订金，不具有双倍罚则性质。双方签订的《大连市汽车买卖合同》为大连市汽车销售的格式合同，该合同无预付款和订金等约定，仅有定金条款。在特定车辆的情况下，一般公司规定需要签订订金合同，提高预付款。因此在开具收据时，特别向宋建华说明，并要求其签字确认，按照收据双方对25万元的性质进行了修订。三、一审法院在第一次开庭之后，法官在没有任何人申请的情况下单方调查，有违公平公正，而且调查的内容是替宋建华调查。在调查过程中，我公司人员告诉宋建华去提车，法官在判决书中没有表述。第二次开庭时，我公司的代理人要求法官回避。
宋建华辩称，不同意中升公司的上诉请求。一、一审法院关于21日逾期到货的时间点确认是正确的。中升公司迟延交车超出15日属实，我方提供了与该公司工作人员的录音证据，充分说明其工作人员自认车辆逾期到货21日。因此，我方依据合同约定依法解除合同，要求中升公司双倍返还定金。二、关于25万元款项的性质问题。根据合同的约定，款项是定金25万元，收据上体现“订金”，原因是当时在交付款项时已是5点多，中升公司工作人员告知我方赶紧到财务把定金交付了回来才签订合同，财务人员要下班。我方到财务将款项交付后在没有看收据内容的情况下回来直接签订了车辆买卖合同。所以，该款项的性质属于定金。即便条款内容的理解与合同的格式性质产生争议，中升公司应提供证据来佐证。三、关于合同条款中约定的我方应当在约定期限内交付全部购车款的问题。合同签订后，我方在车辆约定的交付日期届满后多次向中升公司询问车辆的交付时间，其都告知车辆没有到货。因为中升公司的行为已表明其违约，我方未交付全部购车款符合相关合同法的规定，不存在违约的事实。四、一审过程中我方提供了中升公司的店总孙羽和车辆销售人员谭红的电话录音，但是中升公司代理人否认该二人系该公司工作人员。在这种情况下，人民法院到中升公司调取相关证据，尽管没有相关申请，但是人民法院依职权查明案件事实，并不存在违反法律的情形。综上，我方请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宋建华向一审法院起诉请求：判令解除双方签订的汽车买卖合同；中升公司返还定金及预付款合计369600元。
一审法院认定事实：2016年8月20日，宋建华(买受人、乙方)与中升公司（出卖人、甲方）签订大连市汽车买卖合同，合同约定宋建华从中升公司处购买梅赛德斯奔驰车一辆，车款总计598000元。合同约定，乙方于本合同签订之日，向甲方缴纳车款250000元作为定金；车款缴清时，定金冲抵购车款。乙方违约导致合同解除的，无权要求甲方退还定金；甲方违约导致合同解除的，应双倍向乙方返还定金。在签订本合同或在2016年9月27日前，交付全额车款共计598000元，双方在2016年9月27日前交接车辆。甲方未按时交付车辆，应从逾期交付车辆起至实际交付之日止，按购车款总额的每日万分之五向乙方支付违约金。逾期交车超过半个月的，乙方可以解除合同；乙方已交付定金的，甲方向乙方双倍返还定金。宋建华与孙羽的通话录音显示，宋建华称27号开始向孙羽要车，30号孙羽打电话称刚发出来，8号车还没到，13号再打电话，孙羽告诉车刚发出来。孙羽并未否认宋建华所述的逾期情况，并称其确实没拿到车，17号通知宋建华过来提车，还是用紧急的方式，用小板车单独拉回来的，这个过程有厂家、物流的因素。宋建华反问孙羽是不是20天以后运到的车，孙羽说其是第21天拿到的车。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。宋建华与中升公司达成买卖合同关系，宋建华应当按照约定支付购车款，中升公司应当按照约定交付车辆。关于宋建华交付的250000元款项的性质一节，该款项在买卖合同中约定为定金，根据法律规定，定金不得超过合同总额的20%，其余应当视为预付款，故认定250000元中119600元为定金，适用合同中中升公司违约双倍返还的约定，其余130400元为预付款。对于中升公司提出的在出具收据时将“定金”改为“订金”，该款项全部为预付款的意见，不予采信。合同中已经明确约定250000元款项的性质，收据系中升公司单方出具，中升公司未提供证据证实双方对于250000元款项的性质重新作出约定，仅凭该收据的措辞而更改合同中关于该款项性质的约定，缺乏事实及法律依据。关于中升公司迟延交付车辆是否达到合同约定的解除合同双倍返还定金的标准一节，中升公司工作人员孙羽已经承认案涉车辆迟延交车20日以上，符合迟延交车半个月，宋建华可以解除合同，中升公司双倍返还定金的合同约定。虽然中升公司称孙羽不是其工作人员，但并未提交相关证据证明孙羽离职的事实，且孙羽在与宋建华通话中与宋建华协商交车事宜，并未提及其离职，亦未表示其意见不能代表公司意见。考虑消费者购车确系与车辆出售单位的销售代表沟通的客观情况，认定在与宋建华的电话通话中，孙羽有权代表中升公司意志和宋建华进行协商。因孙羽称其第21日才取到车，可以认定中升公司逾期交车超过半个月，达到了合同约定的宋建华可以解除合同的标准，故对于宋建华主张的解除合同的诉请，予以支持。关于中升公司辨称的因宋建华未交齐购车款无法提车的答辩意见，中升公司并未提供证据证实其在合同约定的交车期限内通知宋建华提车，结合宋建华与孙羽的通话记录，对于该答辩意见不予采信。关于119600元定金，应当双倍返还，即239200元；其余预付款130400元，中升公司亦应当返还，以上合计369600元。判决：一、解除原告宋建华与被告大连中升汇驰汽车销售服务有限公司于2016年8月20日签订的大连市汽车买卖合同。二、被告大连中升汇驰汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内返还原告宋建华双倍定金及预付款合计369600元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6844元，由被告大连中升汇驰汽车销售服务有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，根据一审法院卷宗第68页庭审笔录记载，中升公司的代理人于2017年1月4日第二次开庭审理时口头提出对审判长的回避申请，但在审判长向其释明要求其提交书面申请并需报请院长审批后明确表示撤回回避申请，要求法庭继续审理。
本院认为，关于宋建华是否有权解除案涉《大连市汽车买卖合同》。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，《大连市汽车买卖合同》第七条违约责任条款约定，甲方逾期交车超过半个月的，乙方可以解除合同。现宋建华依据该条约定主张解除合同，关键在于认定中升公司是否逾期交车超过半个月。由于交付车辆系中升公司作为卖方承担的主要合同义务，属于积极事实，应由其承担举证责任。中升公司未提交任何证据证明车辆交付时间，仅单纯否定宋建华提交的与其工作人员的录音证据，亦未提出任何反驳证据，没有完成己方的举证责任，应由其承担不利后果。而根据宋建华提供的录音证据，可以证明中升公司的工作人员自认车辆逾期到货21日的违约事实。因此，一审法院据此认定合同解除条件成就，符合合同约定和法律规定。
关于合同解除的法律后果。案涉《大连市汽车买卖合同》第七条违约责任条款约定，甲方即中升公司逾期交车超过半个月的，乙方即宋建华可以解除合同；乙方已交付定金的，甲方向乙方双倍返还定金。结合该合同第三条定金条款的约定，乙方于本合同签订之日，向甲方交纳250000元人民币作为定金；车款缴清时，定金充抵购车款。乙方违约导致合同解除的，无权要求甲方退还定金；甲方违约导致合同解除的，应双倍向乙方返还定金。因此，案涉合同通过上述两个条款明确约定了违约定金罚则。一审法院根据定金数额不得超过主合同标的额百分之二十的法律规定对定金数额进行调整，将该250000元中119600元认定为定金，将超出部分的130400元认定为预付款，既尊重了双方当事人的意思自治，又符合法律规定，应予肯定。关于中升公司主张的该250000元系订金，双方已在开具收据时对款项性质进行了修订的上诉理由。中升公司主张合同关系变更，应对引起合同关系变动的事实承担举证责任。收据上的“订金”字样系中升公司工作人员自行填写，对于“定金”与“订金”二者的区别亦未作出特别提示及说明，仅凭该份证据无法认定双方已对250000元的性质协商一致进行了变更。中升公司主张合同定金条款性质发生变更的证据不足，本院不予支持。关于中升公司提出的宋建华没有按照合同约定在提车前交付车款从而构成违约的抗辩意见。合同约定，宋建华在签订本合同时或在2016年9月27日前交付全额车款598000元，并约定双方在该日前交接车辆。可见，宋建华的付款义务与中升公司的交车义务应当同时履行。宋建华在车辆约定的交付日期届满后多次向中升公司询问车辆的交付时间，而得到的答复是车辆尚未到店。在中升公司不能如期履行交车义务的情形下，宋建华拒绝履行付款义务，系行使同时履行抗辩权，不构成违约，故并不影响中升公司双倍返还定金义务的承担。
关于中升公司提出的一审法院未经当事人申请调查取证问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。本案一审庭审中，宋建华提供了其与中升公司的店总孙羽和车辆销售人员谭红的电话录音，但是中升公司代理人否认该二人系该公司工作人员及录音的真实性，且未提供反驳证据。一审法院依职权核实中升公司相关人员的身份信息等情况，且将调查笔录在第二次庭审中进行宣读并组织双方当事人质证，并不违反法律规定。
关于一审法院处理中升公司的回避申请问题。根据一审法院庭审笔录记载，中升公司的代理人虽于第二次开庭时口头提出对审判长的回避申请，但在审判长向其释明要求其提交书面申请并需报请院长审批后，其已明确表示撤回回避申请，审判长在中升公司撤回回避申请后继续审理本案，亦符合法律规定。
综上所述，中升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6844元（上诉人已预交），由上诉人大连中升汇驰汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 逄春盛
审判员 季震宇
审判员 王立媛
二〇一七年六月三十日
书记员 郭一颖