辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民三终字第616号
上诉人（原审被告）：大连欣昌食品有限公司。住所地：大连市沙河口区五一路***号。
法定代表人：刘欣涛，系该公司经理。
委托代理人：董婉莹，系辽宁双护律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛广汇食品有限责任公司。住所地：青岛市市南区三明路*号*单元***户。
法定代表人：刘云华，系该公司董事长。
委托代理人：徐德智，男，系该公司办公室主任。
委托代理人：刘云生，男，系该公司财务科科长。
原审被告：刘欣涛，男。
委托代理人：董婉莹，系辽宁双护律师事务所律师。
上诉人大连欣昌食品有限公司（以下简称欣昌公司）因与被上诉人青岛广汇食品有限责任公司（以下简称广汇公司）、原审被告刘欣涛买卖合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2014）沙民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
广汇公司原审诉请，判令解除广汇公司与欣昌公司于2011年10月15日签订的《购销合同》，欣昌公司返还货款186590元并支付违约金140000元，刘欣涛承担连带给付责任。
原审法院审理查明，2011年9月7日，广汇公司法定代表人刘云华汇给欣昌公司法定代表人刘欣涛150000元。广汇公司留存的汇款回单注明“肋排订金”。2011年10月15日，广汇公司与欣昌公司通过传真形式签订《购销合同》一份，约定：广汇公司购买欣昌公司的猪大肠头25吨，单价28000元，总价70万元；预计2011年11月下旬交货；合同签订三日内支付30%付货款（即为合同生效），计210000元，余款货到港前7日内付清；提货交付及运输费用由买方自行承担；如一方违约由违约方承担定金损失或货物价值20%以上的违约金，合同的履约管辖地为大连市沙河口区人民法院。此外，双方还对其他权利、义务进行了约定。双方均确认，前述违约金条款的“货物价值”指的是总货款。2011年10月17日，刘云华汇给欣昌公司刘欣涛160000元。广汇公司留存的汇款回单注明“汇大连肠头订金”。2011年12月26日，刘云华分两笔汇给欣昌公司刘欣涛共计398510元。广汇公司留存的汇款回单均注明“汇28000元／吨肠头余款”。至此，广汇公司共计汇给欣昌公司708510元。2011年12月30日，欣昌公司向广汇公司交付18.64吨总价为521920元的猪大肠头，发生运费8510元。欣昌公司提供《购销合同》传真件，拟证明广汇公司与欣昌公司于2011年9月7日签订了标的为猪肋排的合同，且汇款150000元系对应猪肋排，广汇公司对该合同的真实性不予认可；欣昌公司提供电子机票确认单、照片、账单，拟证明刘云华与刘欣涛曾共同出游，刘云华应付刘欣涛的10000元出游费从货款中抵扣，但该账单没有刘云华签字，且亦未标明前述款项从货款中抵扣。
原审法院认为，广汇公司和欣昌公司于2011年10月15日签订的《购销合同》对买卖猪大肠头相关事宜达成一致合意，其行为系双方真实意思表示，合同内容不违反国家相关法律、法规规定，双方买卖合同关系成立且合法有效，受法律保护。双方均应按照约定行使权利、履行义务，否则应承担相应的违约责任。对前述合同，双方已实际履行，现广汇公司要求解除，欣昌公司表示同意，予以照准。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于广汇公司要求欣昌公司返还货款的请求，广汇公司主张欣昌公司仅提供了18.64吨总价为521920元的猪大肠头，欣昌公司辩解已交付了大部分货物、且有10000万已抵顶出游费、仅尚欠26590元货物未付。原审法院认为，交付货物的举证责任在欣昌公司。首先，欣昌公司未提供证据佐证除18.64吨猪大肠头外货物的交付情况，由其承担不利后果。其次，对于欣昌公司辩解出游费10000元应从货款中抵扣的意见，因欣昌公司提供的电子机票确认单、照片与本案无关，且提供的账单没有刘云华签字，账单亦未标明款项从货款中抵扣，欣昌公司的证据不足以证明该辩解，对该意见亦不予采纳。再次，关于汇款150000元的性质以及诉讼时效的问题。广汇公司主张该150000元转为后期猪大肠头合同的定金，欣昌公司辩解广汇公司150000元汇款系对应双方于2011年9月7日签订的《购销合同》中涉及的猪肋排。原审法院认为，因欣昌公司提供的《购销合同》系传真件，广汇公司不予认可，且欣昌公司无其他证据佐证，不予采纳。虽广汇公司的汇款凭证中注明为“肋排订金”，但欣昌公司无证据佐证肋排已经交付；结合2011年10月15日的《购销合同》注明“合同签订三日内支付30%付货款（即为合同生效），计210000元人民币”的内容以及广汇公司于2011年10月17日汇款160000元的事实，可见前述150000元已转为2011年10月15日《购销合同》的款项。故，对于欣昌公司提出案涉150000元已经超过诉讼时效的辩解，不予采纳。现广汇公司已按照约定支付了708510元款项，欣昌公司应及时交付货物，但其仅交付价值为521920元的猪大肠头，其行为已构成违约，应承担违约责任。因双方合同明确约定广汇公司负担运费，且广汇公司自认运费为8510元，结合合同中约定的70万元货物总价，可见708510元应包含8510元运费，欣昌公司应返还货款为178080元（708510元-8510元-521920元），故对广汇公司要求欣昌公司返还货款的请求予以部分支持。对于广汇公司要求欣昌公司支付违约金的请求，因双方合同既约定违约金，又约定定金，现欣昌公司违约，广汇公司选择适用违约金条款符合双方约定和法律规定，但以合同约定的货物总价20%计算过高，且广汇公司无证据佐证其具体损失，欣昌公司现请求调整，本院酌情予以调整至35616元（178080元×20%），故对于广汇公司的该请求予以部分支持。刘欣涛系欣昌公司的法定代表人，其接收汇款等系履行职务行为，欣昌公司应对其经营活动承担民事责任，广汇公司请求刘欣涛承担连带责任于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第八条之规定，判决如下：一、解除原告青岛广汇食品有限责任公司与大连欣昌食品有限公司于2011年10月15日签订的《购销合同》；二、被告大连欣昌食品有限公司于判决生效之日起十日内返还原告货款178080元；三、被告大连欣昌食品有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告违约金35616元；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6200元、保全费2170元（原告均已预付），由原告负担1700元，由被告大连欣昌食品有限公司负担6670元，给付时间同上。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
原审法院宣判后，上诉人欣昌公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项、第三项，依法改判上诉人返还被上诉人货款18080元。其提出的主要上诉理由是：上诉人提供的2011年9月7日的传真件《购销合同》应予以采信，广汇公司所提交的汇款150000元的证据系对应前述合同的，故不应当计算在本案的款项中。同时上诉人仍不同意支付违约金，以及旅游的相关费用亦应予以扣除。
被上诉人答辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
经审理查明，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，原审法院已查明欣昌公司与广汇公司买卖合同关系合法有效，双方均对解除《购销合同》无异议，仅对解除《购销合同》之后欣昌公司多支付货款返还数额问题存在分歧。本案的焦点问题是欣昌公司所支付的“肋排订金”150000元是否应当转到猪大肠头买卖合同中。上诉人主张其与广汇公司于2011年9月7日签订的猪肋排《购销合同》，拟证明广汇公司汇款150000元“肋排订金”与本案无关。本院认为，因被上诉人向上诉人支付的“肋排订金”汇款在前，上诉人作为出卖人并未举证证明该笔订金项下的猪肋排已履行了交付义务，而被上诉人主张双方已约定将该150000元“肋排订金”转为后期猪大肠头合同的定金。因上诉人与被上诉人之间存在多次买卖合同关系，所以未履行的前次合同项下订金转入后次合同的应付款项中，更符合常理和公平原则。故对于上诉人的此节主张，本院不予支持。对于上诉人所主张应扣除的旅游费用问题，因上诉人与被上诉人对此并无约定，对于费用的实际支出亦无被上诉人的签字确认，故对于上诉人此节主张，因证据不足，不予支持。关于违约金是否支付的问题，因上诉人收取货款而未实际支付货物，构成违约，应当承担违约责任，所以原审法院判令其支付违约金，并无不当，上诉人对于此节的抗辩，本院不予支持。
综上所述，上诉人欣昌公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6320元，由上诉人大连欣昌食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 长 浩
代理审判员 崔耀天代理审判员王慧莹
二〇一四年十月十三日
书 记 员 黄 月 妍