山东省淄博市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）淄刑二终字第43号
原公诉机关淄博市淄川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李法柱，2005年7月任淄博矿业集团有限责任公司（以下简称淄矿集团公司）葛亭煤矿矿长，2007年3月任淄矿集团公司岱庄煤矿矿长，2012年9月任淄矿集团公司唐口煤矿矿长。因涉嫌犯受贿罪于2013年5月19日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。
辩护人董曙光，山东柳泉律师事务所律师。
辩护人张克栋，北京大成（济南）律师事务所律师。
淄博市淄川区人民法院审理淄川区人民检察院指控原审被告人李法柱犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪一案，于二〇一四年五月二十三日作出（2014）川刑初字第82号刑事判决。宣判后，原审被告人李法柱不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派代理检察员林倩、王玲出庭履行职务，上诉人李法柱及其辩护人董曙光、张克栋到庭参加诉讼。期间，经淄博市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）贪污事实
2008年至2012年9月，被告人李法柱利用担任淄矿集团公司岱庄煤矿矿长的职务便利，多次以补发个人所得税、补发罚款、发奖金为名，从单位小金库中贪污公款共计4710737元，李法柱个人分得750951元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人孙某某证实，李法柱任岱庄煤矿矿长期间让自己保管一部分资金作为矿上的小金库，共计770余万元，其中一部分钱以发奖金、补罚款、补扣税的名义发放给矿领导班子成员。小金库的钱由李法柱安排分配，集团公司和矿上其他人不知道班子成员发的这部分钱，自己也没参与研究过。根据记录，领导班子成员2008年以来共从小金库取得4710737元。
（2）证人张某某证实，2008年，李法柱让自己卖一些煤不开发票，由孙某某负责收钱，通过这种方式卖了共约700多万元。
（3）证人曹某某证实，自己曾两次送给岱庄煤矿煤款现金共计380多万元，通过张某某给了孙某某，没开发票。
（4）证人曹忠证实，从2008年开始，李法柱安排孙某某给领导班子成员按比例发放奖金、补发个人所得税、补发罚款，自己共分得50万元左右。
（5）证人苏某某证实，领导班子没专门开会研究过从小金库发钱的事，一般是一些会议结束时，李法柱跟班子成员说大家最近干得挺好，发点奖励，班子成员都没提反对意见。李法柱安排孙某某将班子成员被扣缴的个人所得税及罚款从小金库补发了。
2、书证
孙某某的妻子孙某甲的账户交易明细、淄矿集团公司文件、孙某某提供的明细表以及岱庄煤矿财务出具的收入明细清单、现金凭证等证实，李法柱以发奖金、补罚款、补税款等名义侵吞岱庄煤矿小金库公款的事实。
3、被告人供述
被告人李法柱当庭对上述事实供认不讳。
（二）受贿事实
被告人李法柱自2006年以来，利用担任淄矿集团公司葛亭煤矿、岱庄煤矿、唐口煤矿矿长的职务便利，先后收受王某甲、邢某某、苏某甲等人的款物共计22.3万元。
1、2010年以来，李法柱分别利用担任岱庄煤矿矿长、唐口煤矿矿长的职务便利，先后7次收受济宁锦隆物业有限公司（以下简称锦隆公司）实际控制人王某甲现金7万元，为对方谋取利益。
2、2009年初和2011年9月，李法柱利用担任岱庄煤矿矿长的职务便利，收受邢某某银行卡二张，共计12万元，为邢某某处理安全事故以及争取机电工程项目谋利。
3、2006年、2008年、2010年，李法柱分别利用担任葛亭煤矿矿长、岱庄煤矿矿长的职务便利，收受山东方大工程有限公司副总经理苏某甲银行卡三张，共计3.3万元，为对方谋取利益。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人李某戊证实，得知王某甲被检察机关带走，淄矿集团公司要整顿有关人员收取礼金之事，李法柱于2013年5月15日安排自己把锦隆公司2013年春节前给他的1万元现金上交矿财务，收据日期写到2013年5月2日；还安排自己把锦隆公司2012年中秋节给他的1万元交给矿纪委赵某戊，收据日期写到2012年10月5日。这2万元是自己垫支的。
（2）证人李某壬证实，2013年5月16日，李某戊交给自己1万元，说是李法柱上交的，让把收据日期写为2013年5月2日。
（3）证人王某甲证实，为维持业务关系，自己分多次向李法柱行贿10余万元的经过。
（4）证人邢某某证实，为承揽工程及感谢李法柱在安全事故中协调处理关系，自己向李法柱行贿10万余元的经过，并辨认了尾号7649的银行卡。
（5）证人苏某甲证实，为争取业务，自己向李法柱行贿3.3万元的经过。
（6）证人张某壬证实，苏某甲曾以自己的名义办理过银行卡，办卡的钱是从公司财务科庞某壬处拿的，卡给了苏某甲。
（7）证人庞某壬证实，苏某甲从自己管理的公司小金库拿钱情况。
（8）证人王某壬证实，2012年9月，李法柱调离岱庄煤矿时让其保管一个黑包。2013年5月15日，李法柱要黑包，自己才知道里面装有现金、银行卡等，共有现金18.5万元、银联卡一张、金章一枚，后全部上交矿财务。
2、书证
（1）收款收据、登记表证实，2013年5月，李法柱向唐口煤矿财务、纪委各上交1万元。
（2）收款收据、收到条、明细表证实，2013年5月15日，岱庄煤矿财务收到李法柱上交现金18.5万元、银联卡一张、金章一枚。
（3）银行卡复印件、交易明细、取款凭条、存款凭条、转账凭条、活期账户明细证实，李法柱受贿的事实。
（4）物业管理协议书、银行凭证、发票、工程协议书、施工合同等证实，李法柱任职期间与相关行贿人之间存在业务关系。
3、鉴定意见
经鉴定，中国建设银行2010年7月25日、7月26日取款凭条中的确认签名“邢某某”是芦某某本人亲笔书写。
4、被告人供述
被告人李法柱当庭对上述事实供认不讳。
（三）挪用公款事实
2010年7月26日，被告人李法柱利用担任淄矿集团公司岱庄煤矿矿长的职务便利，从单位小金库中挪用138万元用于个人购买住房，2011年2月10日、7月14日分两次归还该款。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人孙某某证实，2010年7月，李法柱在北京买房，让自己从矿上小金库里给他支付138万元房款，后于2011年2月、7月分两次还清。
2、证人芦某某证实，2010年，自己与李法柱从北京买了一套房子，购房款中的138万元是李法柱安排孙某某汇给开发商的，过了一段时间，自己分两次把138万元还给孙某某。
3、账户交易明细、转账凭证、收款回单、购房手续、交款凭证等证实，李法柱挪用公款138万元用于从北京购房及超过三个月才归还的事实。
4、被告人李法柱当庭对上述事实供认不讳。
另，淄川区人民检察院案发后扣押李法柱涉案款100万元，有扣押清单以及相关书证为证。
本案还有下列综合证据：
1、案发情况说明证实，李法柱涉嫌受贿犯罪线索系检察机关在办理王某甲行贿案中发现并初查。2013年5月17日，经淄博市人民检察院批准，淄川区人民检察院反贪局接触李法柱后，其交代了部分受贿问题。5月18日，对李法柱立案侦查。
2、营业执照、相关证件、单位性质说明等证实，淄矿集团公司是国有独资企业，葛亭煤矿、岱庄煤矿、唐口煤矿是该公司所属二级单位。
3、任职情况说明、干部任免文件、劳动合同证实，李法柱的身份情况。
4、户籍证明证实，被告人李法柱作案时已达到完全刑事责任年龄。
原审法院认为，被告人李法柱身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；利用职务上的便利，挪用公款138万元归个人使用，超过三个月未还，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人李法柱犯数罪，应数罪并罚。贪污部分，被告人李法柱所分赃款已全数追回，应从轻处罚。受贿部分，涉案赃款亦全部追缴，可酌定从轻处罚。被告人李法柱受贿部分系自首，可从轻处罚；被告人李法柱挪用公款部分，在案发前已全部归还本金，可酌情从轻处罚。被告人李法柱在检察机关已掌握其涉嫌贪污、挪用公款犯罪后如实交代相关犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十四条、第六十七条、第六十九条第一款、第九十三条第二款、第六十一条之规定，以贪污罪判处被告人李法柱有期徒刑十年，以受贿罪判处其有期徒刑十年，以挪用公款罪判处其有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年；涉案赃款由检察机关将750951元发还受害单位，223000元予以没收，上缴国库。
上诉人李法柱的主要上诉理由是：1、不具有国家工作人员身份；2、贪污和挪用公款只是违规违纪行为，不构成犯罪；3、贪污罪和挪用公款罪系自首；3、原审判决对其受贿罪量刑过重。
其辩护人除以上述理由为李法柱辩护外，还提出原审判决对李法柱贪污犯罪定性错误，其行为应构成私分国有资产罪。
淄博市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人李法柱的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审一致。二审庭审中检察机关出示了由山东省国资委、淄矿集团公司分别出具的证明材料。本院对业经一、二审庭审举证、质证的前述证据予以确认。
针对上诉人李法柱所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评析如下：
1、对于上诉人及其辩护人所提“李法柱不具有国家工作人员身份”的上诉理由与辩护意见。经查，（1）山东省国资委、淄矿集团公司、淄矿集团公司纪委、监察处等出具的证明材料及相关企业营业执照、工商登记信息等书证证实，淄矿集团公司原为山东省国资委履行出资人职责的企业，于2010年12月变更为山东能源集团有限公司（系国有独资公司）的全资子公司；山东东华能源有限责任公司成立于2002年11月，是淄矿集团公司的全资子公司；淄矿集团公司葛亭煤矿成立于2001年3月，2011年11月，出资人由淄矿集团公司变更为山东东华能源有限责任公司；淄矿集团公司岱庄煤矿成立于2001年2月，是淄矿集团公司的分支机构；山东唐口煤业有限责任公司成立于2007年9月，是山东东华能源有限责任公司的全资子公司；葛亭煤矿、岱庄煤矿、唐口煤矿是淄矿集团公司所属二级单位，上诉人李法柱二审当庭对该事实亦予供认。（2）淄矿集团公司董事会文件证实，李法柱先后被淄矿集团公司董事会聘任为葛亭煤矿矿长、岱庄煤矿矿长、唐口煤矿矿长。综上，淄矿集团公司在2010年12月之前为国家出资企业，之后为国有独资公司。上诉人李法柱作为经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、经营、管理工作的人员，以及作为国有企业中从事组织、领导、经营、管理工作的人员，依法均应认定为国家工作人员。故该上诉理由与辩护意见不能成立。
2、对于上诉人所提“李法柱贪污和挪用公款只是违规违纪行为，不构成犯罪”及其辩护人所提“原审判决对李法柱贪污犯罪定性错误，其行为应构成私分国有资产罪”的上诉理由与辩护意见。经查，（1）上诉人李法柱作为国家工作人员，利用职务便利侵吞单位公款；挪用公款归个人使用，超过三个月未归还，情节严重，其行为触犯刑法，已构成犯罪，依法应当追究刑事责任。（2）上诉人李法柱违规给包括其本人在内的班子成员及个别管理人员私分小金库的公款，为少数人谋取非法利益，上级领导及单位绝大多数职工对此均不知情，其行为不具有相当的广泛性和公开性，不符合私分国有资产罪的构成要件，而构成贪污罪。故相关上诉理由与辩护意见不能成立。
3、对于上诉人及其辩护人所提“李法柱贪污罪和挪用公款罪系自首”的上诉理由与辩护意见。经查，侦查机关出具的案发情况说明及在案的笔录材料证实，上诉人李法柱虽系因涉嫌受贿被采取强制措施，后交代了贪污及挪用单位小金库公款的事实，但在其交代之前，证人孙某某已向侦查机关说明相关事实并出示详细支出记录（以打开U盘中电子文件的方式），因此李法柱的贪污及挪用公款犯罪事实已为司法机关掌握，其行为不应以自首论。故该上诉理由与辩护意见不能成立。
4、对于上诉人及其辩护人提“原审判决对李法柱受贿罪量刑过重”的上诉理由与辩护意见。经查，原审判决根据上诉人李法柱受贿的金额、自首及退赃等情节已对其从轻处罚，量刑并无不当。
本院认为，上诉人李法柱作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物；利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益；利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，超过三个月未还，情节严重，其行为分别构成贪污罪、受贿罪、挪用公款罪。上诉人李法柱犯数罪，应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。采纳检察机关的意见。上诉人及其辩护人的上诉理由与辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 波
代理审判员 冯鹏飞
代理审判员 周明文
二〇一四年九月三十日
书 记 员 张秀丽