福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终1574号
上诉人（原审原告）：李顺利，男，1966年1月31日出生，汉族，住漳州市芗城区。
委托诉讼代理人：杨清江，福建扬都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈伟凯，男，1975年9月10日出生，汉族，农民，住漳州台商投资区。
上诉人（原审被告）：陈进原，男，1982年11月2日出生，汉族，农民，住漳州台商投资区。
上诉人（原审被告）：陈江云，男，1969年1月30日出生，汉族，农民，住漳州台商投资区。
上诉人（原审被告）：陈老樵，男，1948年3月29日出生，汉族，农民，住漳州台商投资区。
上列四上诉人共同的委托诉讼代理人：陈树荣，福建旭远律师事务所律师。
上诉人李顺利因与上诉人陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵建设工程施工合同纠纷一案，2014年9月20日福建省龙海市人民法院作出（2011）龙民初字第2551号民事判决，李顺利不服，提出上诉。2014年12月27日，本院作出（2014）漳民终字第1321号民事裁定，撤销龙海市人民法院（2011）龙民初字第2551号民事判决，发回重审。龙海市人民法院重审后，2016年4月22日作出（2015）龙民初字第368号民事判决，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李顺利及其委托诉讼代理人杨清江，上诉人陈江云、陈老樵及其与陈伟凯、陈进原共同的委托诉讼代理人陈树荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李顺利上诉请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1、鉴定机构福建聚星工程造价咨询有限公司现场勘查时，均未通知上诉人李顺利到现场核对施工情况，程序违法。鉴定机构遗漏九个项目未计算价格。上诉人所施工的被无理扣除的工程款有146779元。该鉴定结果不能作为认定事实的依据。双方合同未约定室外工程项目，即便有室外项目，也不在上诉人承包范围内，一审鉴定结论从总工程款中扣除室外工程款错误。上诉人承包时双方已经明确剔除外墙保温项目，该项目不在上诉人承包范围内，不应扣除该项目的工程款。上诉人实际增建卫生间27间，增加的工程量应为16200元，一审只认定增建9间，工程款为5400元，明显错误。上诉人承包工程的工程款应为2828849.83元，扣除已经支付的218万元，尚欠648849.83元未付，原审认定工程总造价为2373451.7元明显错误。2、一审并未组织当事人协商鉴定机构，发回重审时，亦未重新鉴定和补充鉴定，把错误的鉴定结论作为判决依据，显然错误。鉴定机构在鉴定过程中未将鉴定人员告知当事人，当事人无法行使申请鉴定人回避的权利，程序违法。
陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵辩称，李顺利的上诉请求无事实和法律依据，（2011）龙民初字第2551号民事判决认定事实清楚，程序合法。对李顺利的诉讼请求应予驳回。
陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵上诉请求撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1、龙海市人民法院（2011）龙民初字第2551号民事判决程序合法、适用法律正确，应予维持。2、原审要求上诉人按照“东南铝材”品牌支付铝合金项目款项，缺乏证据支持。李顺利应对其使用了“东南铝材”的事实承担举证责任，其在原二审中和重审一审中提供的证据不能证明其主张。3、本案工程未能验收及结算的原因在于李顺利未能按合同约定施工，其承诺上诉人可以自行施工入住，过错在于李顺利，其要求支付工程款利息没有事实依据。本案合同为无效合同，李顺利请求利息没有依据。原审判决上诉人从2010年5月1日起至判决指定期间止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息没有事实和法律依据。
李顺利辩称：其所安装的铝合金是东南牌的，一审判决对铝材的使用分析很清楚；陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵已经实际入住讼争工程，从入住时起计算工程款利息合法有据，其认为不应支付利息的上诉理由不能成立。
李顺利向一审法院起诉请求：1、判令陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵共同偿还拖欠其工程款648849.83元并承担自2010年2月1日起至还清全部工程款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；2、判令陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵共同支付拖欠李顺利的赔偿款295500元并承担自2010年2月1日起至还清全部工程款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；3、判令陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵共同支付拖欠李顺利代为购买的VLV373电缆线及电表等合计16320元并承担自2010年2月1日起至还清全部工程款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息。
一审法院认定事实：2008年9月15日，陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵将址在漳州台商投资区角美镇凤山工业区安置房1号楼房的建设项目交由李顺利承包施工，陈进原、陈江云、陈老樵委托陈伟凯作为该工程的负责人与李顺利签订《建筑施工合同》一份。双方约定，楼房建筑面积为4664.18m2，单价为565元／m2，工程总造价为2635261.7元，工期为240天，即到2009年6月30日止；合同还约定了承包形式和承包范围、材料要求、付款方式等。施工中，陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵改变部分设计，李顺利的施工任务相应做了改变，陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵同意工程延期60天。截止2010年2月6日，陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵已支付李顺利工程款共计221万元。2010年1-5月间，讼争工程尚有部分门窗等铝合金工程李顺利未施工完毕，陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵入住了该楼房。后李顺利向陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵催讨余下工程款，陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵以李顺利未完成工程、其已按工程进度支付款项，拒绝支付，李顺利遂具状诉至法院。诉讼中，经一审法院委托福建聚星工程造价咨询有限公司对本案讼争工程中增加的工程项目以及未完成的工程项目的工程量及造价进行鉴定，鉴定结论为，角美镇凤山工业区安置房1号楼鉴定总造价为2373451.7元，其中包括合同内造价2635261.7元、合同外造价-261810元；部分项目请求法院调整。一审法院根据现场签证及双方施工合同及设计图纸，调整后扣除陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵已支付的工程款，尚应支付李顺利的工程款为168851.7元。
另查明，李顺利仅提供施工中级岗位的培训结业证书，未提供其从事的建筑活动所应当具有的建设工程施工资格证书，也未提供与其从事的建筑活动相适应的施工资质审批手续。
一审法院认为，李顺利与陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵签订的建筑施工合同，因李顺利不具备建设工程施工资质，双方签订的建筑施工合同无效。因陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵已实际入住讼争工程，应视为对工程质量无异议，讼争工程虽未经竣工验收，但李顺利可参照合同约定结算工程款。经鉴定及法院依法调整，陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵尚欠李顺利工程款168851.7元可以认定，陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵对尚欠工程款负有清偿并依法支付利息的义务。李顺利请求判令陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵赔偿误工损失295500元、电缆线、电表损失16230元，但并无提供证据证明，其请求不予采纳。陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵关于尚欠工程款不应计算利息的辩称，与法不符，不予采信；关于讼争工程贴墙磁砖质量问题，因陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵已实际入住讼争工程，又以部分质量问题主张权利，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第（一）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款、第二十七条、第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款的规定，判决：一、被告陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵应于判决生效后十日内支付原告李顺利工程款168851.7元及利息（从2010年5月1日起至判决指定偿还期间止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告李顺利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13406元，由李顺利负担9729元，陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵负担3677元；工程造价鉴定费23610元，由原、被告各负担11805元；笔迹鉴定费14900元，由李顺利负担（该费用被告已缴纳鉴定单位，原告应于判决生效十日内支付被告）。
二审中，当事人没有提交新证据。李顺利对原审查明的事实中认定2010年1-5月间尚有部分铝合金工程未施工完毕有异议，认为3月份就将铝合金工程安装完毕；对实际已经支付工程款221万元金额有异议，认为陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵实际支付218万元；对工程造价2373451.7元的鉴定结论有异议，认为应为2828849.83元。上诉人陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵对一审认定的其尚应支付168851.7元有异议，认为不应再支付。双方对一审查明的其他事实无异议，对双方无异议的事实本院予以确认。对双方二审争议的事实，本院结合对争议焦点的分析予以认定。
本院认为，双方争议的焦点问题是：一、李顺利所施工工程的工程款数额是多少；二、陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵欠款数额多少，是否应支付利息；三、一审鉴定程序是否合法。
一、关于李顺利所施工的工程款数额问题。
关于鉴定结论的证明力。本案当事人双方签订的建设工程施工合同为无效合同，发包人已经实际入住，视为工程验收合格，根据最高人民法院司法解释的规定，可以参照合同约定的价款或计价方式支付工程款。合同约定的计价方式为特定条件下的单价包干，即除合同特别约定的事项外，每平方米按照565元计价。鉴于在实际施工中有部分改变，一审法院委托鉴定机构对工程量进行鉴定合法有据。经现场勘查，实际工程部分与设计图纸不符，对工程造价进行相应调整符合法律规定。2013年2月28日，一审法院召集双方对工程量的鉴定事项进行协商，双方均同意对造价进行鉴定，并且同意由法院指定鉴定机构，因此，法院依法指定鉴定机构合法。2013年5月3日，一审法院通知双方当事人于5月20日到现场勘验鉴定，李顺利并未按规定到场，但是其委托代理人到场进行确认工程状况，因此，鉴定机构根据图纸以及现场的实际情况作出的鉴定结论，可以作为认定事实的依据，李顺利认为其未到场确认，因而鉴定结论遗漏工程项目的理由不能成立。
关于室外工程款的扣减。双方之间合同约定，每平方米按565元计算单价的前提是按图施工，根据鉴定机构的鉴别，图纸上有室外工程，而李顺利并未施工。整个工程是一个整体，图纸上既然有室外工程，说明该室外工程是附属于4664.18平方米建筑计价的一部分，包含在每平方米单价中，因而扣减该部分工程造价并无不当。李顺利认为室外工程不在承包范围内与事实不符。
关于外墙保温扣款。没有证据证明双方约定从施工图纸中剔除该项目，上诉人李顺利认为其承包工程时双方已经约定剔除该项目没有依据。外墙保温项目的款项应扣除。
关于卫生间和防水涂料部分。虽然在原一审庭审中，陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵承认27间卫生间属实，但是同时明确表示并未施工完毕，因此，李顺利主张按照全部施工完毕计算工程款依据不足。一审按照实际勘查情况扣减6173元合法有据。
关于铝合金的计价。陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵已经实际入住讼争工程，对铝合金的品牌并未提出异议，在诉讼中提出异议，对此应负举证责任。其在诉讼中对铝合金的品牌提出质疑，但是并未举证李顺利施工的铝合金是什么品牌的，其主张依据不足。其次，李顺利提供了铝材的质量证书、送货单、备料单、增值税发票等证明其施工使用的铝材为东南牌，该证据足以形成高度盖然性，可以证明其使用的铝材为东南牌。讼争工程的铝合金部分应按东南牌铝材计价，陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵认为李顺利使用的铝材属于普通铝材、按照东南牌铝材计价过高的理由不能成立。本案建设工程施工合同为无效合同，只要铝合金部分已经按图实际施工完毕即可据实计算工程款，铝合金工程何时施工完毕对本案的处理并无影响。
二、关于陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵欠款数额多少，是否应支付利息
关于陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵已支付工程款的数额。上诉人李顺利认为其只收到218万元的工程款，与事实不符。在原一审第二次庭审中，双方当事人均明确表示对李顺利收到221万元无异议，在一审重审时也无异议，二审中李顺利否认之前的陈述，但是没有充分的证据予以证实，有违诉讼的诚信原则，其主张不能成立。一审中，陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵提供了李顺利出具的收条，虽然李顺利对其中两张合计三万元的收条中的签名有异议，但是并未提出鉴定申请，应认定其已收款为221万元。
关于欠款数额。根据鉴定结论，李顺利实际施工的工程造价为2378851.7元，扣除已经支付的工程款为221万元，陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵实际尚欠工程款168851.7元。
关于欠款利息如何计算。最高人民法院司法解释规定，利息从应付工程款之日计付，建设工程已实际交付的，为交付之日。双方之间的合同无效，不影响工程款利息的支付。本案中，陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵2010年5月1日入住，从该时间点起算欠款利息并无不当。陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵认为合同无效因而不应支付欠款利息的理由不能成立。
三、关于一审鉴定程序是否合法。
本院认为，如前所述，一审法院选定鉴定机构的程序合法，当事人放弃了协商选定鉴定机构的权利，均同意由法院依法选定鉴定机构，李顺利认为没有组织当事人协商鉴定机构与事实不符。其次，在一审鉴定结论作出后，鉴定人员出庭接受质询，上诉人李顺利并未提出鉴定人员回避申请，其在一审重审第二次开庭时明确表示对鉴定人员身份无异议，且李顺利也没有证据证明存在鉴定人员应回避的事由，其认为一审剥夺了其申请鉴定人回避的权利与事实不符。再次，在原一审的第三次庭审中，李顺利对现场实际测量记录无异议，说明现场勘查符合规定。最后，在一审重审时，上诉人李顺利提出重新鉴定，一审法院要求鉴定人出庭接受质询，鉴定人员对李顺利所提出的遗漏项目等问题作出了书面说明，因此，没有重新鉴定的必要。一审鉴定程序合法，鉴定意见应予采纳。
综上所述，上诉人李顺利和上诉人陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16807元，由李顺利负担13130元，陈伟凯、陈进原、陈江云、陈老樵共同负担3677元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆彩
审 判 员 周秀容
代理审判员 张阿娇
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 谢建才
附适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。