广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终102号
上诉人（原审被告）：冯辉，男，1965年12月20日出生，汉族，住肇庆市鼎湖区。
上诉人（原审被告）：冯海新，男，1991年6月21日出生，汉族，住肇庆市鼎湖区。
上诉人（原审被告）：梁丽芳，女，1969年7月12日出生，汉族，住肇庆市鼎湖区。
上诉人（原审被告）：冯强，男，1963年8月4日出生，汉族，香港居民，原住肇市鼎湖区。
上诉人（原审被告）：冯环，女，1961年4月7日出生，汉族，住肇庆市鼎湖区。
五上诉人共同委托诉讼代理人：邓杰雄，广东杰雄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林容，女，1952年8月4日出生，汉族，住肇庆市鼎湖区。
委托诉讼代理人：姚允科，广东星凯律师事务所律师、实习律师。
委托诉讼代理人：李翔辉，广东星凯律师事务所实习律师。
原审被告：梁珍，女，1935年11月15日出生，汉族，住肇庆市鼎湖区。
原审被告：何华，男，1959年3月27日出生，汉族，住肇庆市鼎湖区。
原审被告：冯亚友，男，1965年3月9日出生，汉族，住肇庆市鼎湖区。
上诉人冯辉、冯海新、梁丽芳、冯强、冯环因与被上诉人林容、原审被告冯珍、何华、冯亚友生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2014）肇鼎法莲民初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冯辉、冯海新、梁丽芳、冯强、冯环上诉请求：1、撤销一审判决第（一）项，变更为：冯辉、冯海新赔偿林容61349.23元。2、一、二审诉讼费由林容承担。事实和理由：一、一审判决认定冯强、冯环、梁丽芳打伤林容不符合事实，是认定事实错误。因林容之前怀疑梁珍（近80岁）偷其沙子，林容将梁珍打伤，自己80岁的亲人被人打伤前往林容家中论理是人之常情，并非专门上门滋事，只是在论理过程中发生争吵失控以致打架。但当日与林容打架的是冯辉、冯海新、梁丽芳只是用手劝架，没有殴打林容，冯强、冯环整个过程都没有对林容实施任何殴打行为。一审判决认定冯强、冯环打伤林容完全是认定事实错误。二、一审判决冯强、冯环向林容赔偿损失没有事实和法律依据。冯强、冯环近80岁的老母亲梁珍被林容打伤，作为儿女与其他人一起上门找林容论理，是人之常情，并没有过错，在与林容论理争吵甚至发展到打架整个过程中，冯强、冯环由始至终都没有殴打林容，没有对林容实施任何侵权行为，一审判决上诉人冯强、冯环向林容赔偿损失是错误的，请予以纠正。三、一审判决采信广东华生司法鉴定中心对林容伤残评级（八级）的鉴定意见是错误的。针对林容的伤残等级的评定，共经历过三个法医鉴定机构的鉴定，按先后顺序分别是：中山大学法医鉴定中心、广东华生司法鉴定中心、广东南天司法鉴定所，从三个法医鉴定机构对林容伤残等级的鉴定过程分析，一审判决采信广东华生司法鉴定中心的鉴定报告有违法律规定，在广东省两个极具权威的法医鉴定机构对林容的伤残鉴定都作出“林容的视力障碍原因难以判断，无法确定其因果关系及鉴定”相同结论的情况下，一审判决仍采信林容私自委托的鉴定机构的鉴定意见，显然是不合法和有失公允。四、林容的伤残评定存在不合法和不合理的客观事实，据此与林容伤残等级相关的赔偿应当驳回。尽管林容从打架受伤之日（2013年4月4日）至评残之日（2014年10月22日）近2年时间存在扩大治疗、重复治疗及非受伤治疗的情况，退一步讲即使林容的损失是184874.96元。其中与伤残等级相关联的损失有残疾赔偿金66126.24元，精神损害抚慰金15000元，伤残鉴定费1500元，这些损失应当减除，林容的实际损失是184874.96元-66126.24元-15000元-1500元=102248.72元，按过错责任分担，林容的损失是102248.72×60%=61349.23元。综上所述，冯强、冯环没有对林容实施侵权行为，依法不应承担赔偿责任，林容的伤残等级评定存在非法和不合理情况，应予驳回。
林容辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。冯辉等的上诉事实和理由是不成立的，林容被打受伤自身没有任何过错。本案应认定为共同侵权，相应承担连带责任。广东华生司法鉴定中心作出的结论是合理合法的，在法院没有委托新的鉴定机构作出新的结论前，应以此作为定案依据。
冯珍、何华、冯亚友未到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。
林容向一审法院起诉请求：1、判令冯珍等向林容及其家属在肇庆日报上登报赔礼道歉；2、判令冯珍等连带赔偿林容医疗费104556.53元、护理费5040元、住院伙食费6300元、营养费5000元、交通费8000元、误工费54632元、精神损害抚慰金30000元、一次性伤残赔偿金73473.6元、被赡养人生活费3012.96元、伤残鉴定费1500元、后续治疗费100000元、残疾辅助器具费10000元，共计401515.09元；3、判令本案诉讼费用全部由冯珍等连带承担。
一审法院认定事实：2013年3月20日上午，林容怀疑梁珍偷其沙子导致双方发生争打，造成双方均受轻微伤，事件由肇庆市公安局鼎湖分局永安派出所调处，肇庆市公安局鼎湖分局认定林容殴打梁珍致伤，对林容处以行政拘留十日，并处罚款500元的行政处罚决定，双方就损害赔偿调解未达成协议。
2013年4月4日晚，冯强、冯辉、冯海新、梁丽芳、冯环到林容家中，冯强进入屋内质问林容为何打其母亲梁珍又不作赔偿时，冯辉朝林容头部打去，打中左面额骨处，梁丽芳抓住林容双手不让其还手，林容挣脱后寻找竹制禾枪对向还击，击打冯辉，后冯强、冯辉、冯海新等人退出屋外门口处时，冯海新一拳打中林容头部，后由他人阻拦停止打斗，并报警。事件由肇庆市公安局鼎湖分局永安派出所接警处理。经鉴定，林容的损伤程度属轻微伤。肇庆市公安局鼎湖分局认定冯辉殴打林容致伤，对冯辉处以行政拘留十二日，并处罚款500元的行政处罚决定，永安派出所组织双方就该纠纷进行调解，未能达成和解协议。
林容从2013年4月4日到肇庆市第一人民医院门诊治疗，次日住院治疗至同年4月17日，共12天，诊断为：颅脑外伤、左眼外伤性视神经挫伤，花费医疗费16257.07元。2013年4月17日转院至肇庆市第二人民医院妇幼保健院治疗至同年5月3日，共16天，诊断为：左眼球挫伤，左眼视神经挫伤，耳鸣、左侧外耳道炎、左侧中耳术后,花费医疗费6468.4元。同年5月6日到广州中山大学附属眼科医院门诊治疗，花费医疗费1007.93元。6月3日、27日到广州正骨医院门诊治疗，花费医疗费803元。6月24日，林容因眼睛红痛、视力模糊到广州市第一人民医院住院治疗至7月6日，共12天，该院诊断：左眼球挫伤，视网膜震荡；双眼老年性白内障，花费医疗费4516.69元。9月21日林容在珠海市拱北中西医门诊治疗，花费医疗费182元。林容于10月3日到广州市第一人民医院住院治疗至10月16日，共13天，该院诊断：脑外伤后综合症，创伤后应激障碍，轻度脂肪肝，花费医疗费7044.23元。林容于10月30日到广州市第一人民医院住院治疗至11月5日，共6天，该院诊断：左慢性化脓性中耳炎，右耳中度神经性聋，左耳重度混合性聋，花费医疗费1525.22元。林容因眼睑出血在2014年7月23日至27日到中山大学孙逸仙纪念医院住院治疗4天，该院诊断：眼睑出血，花费医疗费用7214.49元。林容2014年1月10日至11月4日期间，分别在珠海市第二人民医院、广州市第一人民医院、广东省中医院、同聚德医疗门诊部、广州市荔湾区中医院、中山大学眼科中心门诊治疗，在广州市第一人民医院2014年1月10日至8月22日期间，花费医疗费用1154.25元；在珠海市第二人民医院2014年3月26日至5月20日期间，花费医疗费用3474.7元；在广东省中医院2014年7月3日的医疗费用154.1元，该院诊断：肌筋膜炎、骨质疏松、筋伤、肾虚血瘀；中山大学附属第一医院MR检查费用1000元；广州荔湾区中医院2014年3月20日至9月16日期间的中药费用457元，该院诊断：左眼蒙眼花；中山大学附属眼科医院2014年7月1日至11月17日期间的医疗费用34079.94元，其中，2014年9月30日，该院诊断：1、视网膜小块静脉阻塞（左）；2、视网膜黄区微动脉阻塞（左），施行视网膜补充光凝治疗。同聚德医疗门诊部医疗费用171元；2013年9月6日至11月17日期间的挂号费、注射费共604元；合共41094.99元。2014年1月10日至2015年9月30日期间的挂号、医药检查费共计690.81元，林容于2015年9月30日到中山大学附属眼科医院配备眼镜一副花费1365元。2015年6月8日林容到肇庆市鼎湖区人民医院住院治疗至6月15日，共7天，该院诊断：颈椎病，慢性中耳炎，花费门诊住院医疗费用7435.49元。2016年1月20日林容到肇庆市鼎湖人民医院门诊治疗，花费医疗费用121.49元。
在审理期间,经林容申请，由双方选定中山大学法医鉴定中心对林容的伤残等级进行鉴定，于2014年9月9日,该中心以林容视力障碍的原因难以判断，鉴于技术水平和客观条件，不能作出明确的鉴定结论，而复函该院退案。后林容自行委托广东华生司法鉴定中心对林容的伤残程度进行鉴定，该中心于2014年10月22日鉴定意见为林容左眼盲目4级评定为八级伤残,冯辉等为此支出鉴定费1500元。冯辉等以林容单方委托鉴定程序不合法、不公平，剥夺其知情权、参与权，具有随意性，应不予采纳。以及从林容治疗中反映林容患有外耳炎、白内障，会引起林容视力减退，鉴定意见没有区分视力减退的原因是病理性视力减退还是外伤所致视力减退，显失公允，而申请重新鉴定。为此，该院摇珠选定广东南天司法鉴定所重新鉴定林容的伤残等级，该所于2016年1月6日以审查鉴定材料后，认为林容视力障碍的原因难以判断，无法确定其因果关系，而复函不予受理。
林容母亲梁琼（1933年9月15日出生）户籍肇庆市鼎湖区永安镇夏江村委会，育有林容、林发、林巧容、林监开、林监强五个子女，林容与冯德垣系夫妻关系，林容事发前夫妻在夏江村承包鱼塘经营养殖业。
经审核，根据《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》计算赔偿数额，林容起诉主张的金额与按上述标准计算有出入的，超出部分不予支持，计算不足的视为在合理要求范围内予以支持。林容举证符合资质的法医鉴定机构作出鉴定结论为八级伤残，而冯辉等未能提供相反证据予以反驳，故该院采信广东华生司法鉴定中心对林容的鉴定意见。该院核准林容的相关损失如下：1、医疗费（凭门诊、住院治疗票据，从林容首次治疗与其受损害相关疾病至鉴定结论定残2014年10月22日之日止计算，医疗期视为已经终结，2013年4月4日至4月17日在肇庆市第一人民医院门诊治疗医疗费16257.07元。4月17日至5月3日在肇庆市第二人民医院妇幼保健院治疗医疗费6468.4元。5月6日在广州中山大学附属眼科医院门诊治疗医疗费1007.93元。6月24日至7月6日在广州市第一人民医院住院治疗医疗费4516.69元。9月21日在珠海市拱北中西医门诊治疗医疗费182元。10月3日至10月16日在广州市第一人民医院住院治疗医疗费7044.23元。2014年7月23日至27日在中山大学孙逸仙纪念医院住院治疗费7214.49元。在广州市第一人民医院2014年1月10日至8月22日期间，花费医疗费用1154.25元；在珠海市第二人民医院2014年3月26日至5月20日期间，花费医疗费用3474.7元；中山大学附属第一医院MR检查费用1000元；中山大学附属眼科医院2014年7月1日至11月17日期间的医疗费用34079.94元，共82399.7元，予以认定。其余门诊、住院治疗医疗费与本次的损害无关，不予认定。2、住院伙食补助费5700元（住院57天、100元/天）。3、护理费4560元（住院天数57天，80元/天）。4、营养费240元（依2013年4月4日至4月17日在肇庆市第一人民医院医嘱加强营养，以住院12天、20元/天酌定）。5、劳务损失费（误工费）4336.06元（林容户籍为农业已达退休年龄，但从事养殖经营为部分生活来源，此类损失应属“劳务损失费”，应当适当支持其“误工费”，以其住院天数57天参照本地农林牧渔业27766元/年，酌情计算）。6、残疾赔偿金69139.2元[①残疾赔偿金12245.6元/年，计算18年，伤残八级为12245.6元/年×18年×30%=66126.24元；②被扶养人生活费10043.2/年×5年×30%÷5=3012.96元]。7、交通费2000元（酌定）。8、精神损害抚慰金15000元（林容因伤致八级伤残，结合被告在事故中的过错程度、侵害后果及本地平均生活水平等因素，酌情确定）。9、伤残鉴定费1500元（凭单），合计184874.96元。
一审法院认为，本案是生命权、健康权、身体权纠纷，侵权人应依其过错承担相应的赔偿责任。因林容怀疑梁珍偷其沙子而引起双方发生纠纷，进而发生争打，造成梁珍受伤，事后双方没有和平处理纠纷，而是冯强、冯辉、冯海新等人上门与林容争论从而引发打架斗殴，加深双方怨恨。林容与冯强、冯辉、冯海新、梁丽芳、冯环打斗的过程有公安局派出所调查的证据可以证实，该院确认该事实。冯强、冯辉、冯海新、梁丽芳、冯环因梁珍被林容打伤一事上门到林容住宅与林容发生口角后首先动手打伤林容，应承担主要的过错责任；林容与冯强等人发生口角继而打斗，也存在一定的过错，应承担相应的过错责任。根据双方当事人各自过错的责任大小，该院确定林容承担40%的损失，冯强、冯辉、冯海新、梁丽芳、冯环承担60%的损失，即冯强、冯辉、冯海新、梁丽芳、冯环赔偿林容林容损失184874.96元的60%为110924.97元。梁珍、何华、冯亚友并未参与本次打斗，林容主张其承担赔偿责任，理据不足，该院不予支持。林容并未举证医疗机构或鉴定机构需配制残疾辅助器具的意见，以及医疗机构或鉴定机构确定后续治疗的意见，其主张残疾辅助器具费、后续治疗费的请求，该院不予支持。林容在本次事件中存在过错，其主张冯强等向其及家属在肇庆日报上登报赔礼道歉的请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、冯强、冯辉、冯海新、梁丽芳、冯环赔偿林容110924.97元，限于该判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回林容的其他诉讼请求。如果当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7323元、公告费1250元，共8573元，由林容负担3429元，冯强、冯辉、冯海新、梁丽芳、冯环共同负担5144元。
本院二审期间，当事人围绕上述请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：林容对冯辉等提交的肇庆市公安局鼎湖分局永安派出所的三份询问笔录的真实性、合法性、关联性没有异议，且该询问笔录可以证明案件基本事实，本院采信该三份笔录。
本院认为，本案是生命权、健康权、身体权纠纷，根据当事人的上诉、答辩以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1、冯强、冯环、梁丽芳是否应该承担赔偿义务；2、一审判决采信广东华生司法中心的鉴定报告是否正确以及林容应获得多少赔偿的问题。
关于焦点一，冯强、冯环、梁丽芳上诉称其没有动手殴打林容，不应当承担责任。根据查明的事实，打斗时，梁丽芳抓住林容的手不让其还手，梁丽芳虽未直接动手打林容，但是在其中起了帮助作用，林容抗辩没有动手打人缺乏事实依据，本院不予采信，梁丽芳应对林容的损失承担赔偿义务。林容向肇庆市公安局鼎湖分局永安派出所所作的询问笔录中没有指认冯强、冯环动手打人，一审查明的事实中也没有证据证实冯强、冯环动手殴打林容，冯强、冯环的抗辩，有事实依据，本院予以采信。由于冯强、冯环没有动手打人，无需对林容的损失承担赔偿义务，一审判决冯强、冯环承担赔偿义务，于理无据，本院予以纠正，故应由冯辉、冯海新、梁丽芳承担赔偿义务。
关于焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”对于一审中林容自行委托广东华生司法鉴定中心作出的鉴定报告，冯辉等并没有提供证据证明该鉴定报告存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等该鉴定报告应该被认定无效或者不应被采信的情形，一审判决采信该鉴定报告，并无不当，本院予以维持。冯辉等的上诉，于理无据，本院不予采信。关于林容应获得的赔偿问题，冯辉等认为林容存在扩大治疗、重复治疗及非受伤治疗的情况，但是并没有提供证据予以证实，本院不予采信。冯辉等认为应该在林容的损失中预先扣除残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费后再按照双方的过错分担责任的主张，于理无据，本院不予采信。一审判决认定林容的损失为184874.96元，并按照双方过错责任的大小确定林容、冯辉等各自承担40%、60%的责任，该认定并无不当，本院予以维持，本院认定林容的损失为119024.97元。
综上所述，冯辉等的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销肇庆市鼎湖区人民法院（2014）肇鼎法莲民初字第99号民事判决第二项；
二、变更肇庆市鼎湖区人民法院（2014）肇鼎法莲民初字第99号民事判决第一项：冯辉、冯海新、梁丽芳于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿林容损失119024.97元。
三、驳回林容的其他诉讼请求。
一审案件受理费7323元、公告费1250元，共8573元，由林容负担3429元，冯辉、冯海新、梁丽芳共同负担5144元。二审案件受理费1039元，由冯辉、冯海新、梁丽芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 文
代理审判员 罗惠文
代理审判员 赵晓云
二〇一七年八月八日
书 记 员 李少锋