广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民再15号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈某某，男，1966年10月5日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。
委托诉讼代理人：李华庭，系广东广鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈叶兴，系广东广鸿律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨某某，女，1970年11月3日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：谭红玲，系广东谭红玲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡宝婷，系广东谭红玲律师事务所律师。
再审申请人陈某某因与被申请人杨某某离婚纠纷一案，不服本院（2013）中中法民一终字第71号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2016年4月21日作出（2016）粤民申1433号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，由审判员郭军乐担任审判长并主审本案，审判员梁以劲、代理审判员蔡惠群参加评议，开庭审理了本案。再审申请人陈某某的委托代理人陈叶兴、被申请人杨某某及其委托代理人谭红玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈某某申请再审称：根据江苏省无锡市锡山区人民法院（2014）锡法鹅民初字第0235号民事判决，吴丹云所欠40万元债权已在我与杨某某离婚之前偿还，故一、二审判决认定该债权属于夫妻共同财产且归杨某某所有系事实认定错误。我收回40万元债权后已用于购房、两子女学习费、生活费等家庭共同生活所需，现已使用完毕。至于我与杨某某于2006年3月2日签订的《协议》，并非我的真实意思表示，应当归于无效。综上，请求撤销一、二审判决中关于40万元债权归于杨某某的判项。
被申请人杨某某辩称：1.吴丹云确实在我与陈某某离婚之前归还了40万元欠款，为此，我在2014年向中山市第二人民法院起诉要求陈某某向我返还该40万元及利息，得到了一审判决的支持，陈某某上诉后，亦被驳回。该案进入强制执行阶段后，陈某某向执行法官表示愿意分期偿还该40万元。因此，陈某某所说40万元用于家庭支出，不仅没有证据证明，而且与其自认亦不相符。陈某某应当向我归还40万；2.《协议》合法有效，体现了双方的真实意思表示，陈某某没有证据证明《协议》存在无效情形。省高院只是认为协议中有关子女抚养的约定不当，而本案一、二审判决对于子女抚养问题是根据孩子的意愿来处理的，并无不当。关于财产分配问题，省高院与一、二审判决的认定一致，并不认为忠诚协议有关财产分配的约定内容无效。综上，请求驳回陈某某的再审申请。
2012年7月18日，杨某某向广东省中山市第二人民法院起诉请求判令：1.解除我与陈某某之间的婚姻关系；2.婚生子女陈洋、陈某由我抚养，陈某某每月支付抚养费各2000元，直至各子女学业结束为止；3.我取得全部夫妻共同财产；4.陈某某向我赔偿5万元精神损失费；5.陈某某承担本案全部诉讼费。
广东省中山市第二人民法院一审查明，杨某某与陈某某双方均主张双方已于××××年××月份在湖南省登记结婚，于2006年10月25日再次登记结婚。夫妻名下共有若干房产和车辆。杨某某主张尚有40万元的债权（吴丹云欠陈某某），并提供了《欠条》和律师函等证据为证，陈某某抗辩主张该借款已经收回，并已用于购房等，但没有提供任何证据证明。
另查明，2006年3月2日杨某某与陈某某双方签订《协议》一份，约定：“陈某某和杨某某双方共同协议如下：从今天起如果任何一方在外面有婚外情行为而引起双方离婚，那么家庭所有财产归另一方所有（包括房、车、现金、银行存款和流动资金），子女也由另一方抚养。此协议一式两份，双方各执一份。”庭审过程中，陈某某抗辩主张该《协议》为杨某某逼迫其所签订，并非其本人真实意思表示，并诉求撤销该《协议》，但没有提供相关证据证明。杨某某对陈某某该主张不予确认，认为此《协议》是双方真实意思表示，其并未逼迫陈某某签订，且陈某某该诉求已经超过了一年的除斥期。
再查明，2012年2月12日晚陈某某在中山市公安局东升分局裕安派出所做的《询问笔录》，称杨某某与陈某某处于半离婚状态，而且杨某某知道其在外还有一个女朋友。庭审过程中，陈某某确认上述《询问笔录》，但否认其与曹群为情侣关系，但未能对其上述自认曹群为其女朋友的说法作出合理解释。经询问，杨某某与陈某某的儿子陈某表示若杨某某与陈某某离婚，其愿意随杨某某生活。杨某某与陈某某的女儿陈洋已满十八周岁，但尚在读高中，其现与杨某某同住。杨某某与陈某某双方均同意在本案中处理孩子探视问题，在不影响孩子生活学习的情况下，不直接抚养一方可随时探望孩子。
广东省中山市第二人民法院于2012年9月12日作出（2012）中二法民一初字第1112号民事判决：一、准予杨某某与陈某某离婚；二、杨某某与陈某某的婚生子女陈洋、陈洋由杨某某抚养，陈某某自判决生效之日起至陈洋满十八周岁止，每月支付儿子抚养费800元给杨某某，陈某某自判决生效之日起至陈洋完成高中学业为止，每月支付女儿抚养费800元给杨某某；三、陈某某有对陈洋、陈洋进行探望的权利，陈某某在不影响陈洋、陈洋正常生活学习的情况下可随时对陈洋、陈洋进行探望，杨某某须尽协助义务；四、杨某某与陈某某的夫妻共同财产包括债权40万元，全部归杨某某所有，其中未还按揭贷款由杨某某负责归还；五、驳回杨某某其他的诉讼请求。案件受理费5800元，由杨某某负担。
陈某某不服一审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项，并依法改判；2.本案诉讼费用由杨某某承担。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院二审认为：本案为离婚纠纷。关于杨某某与陈某某于2006年3月2日签订的《协议》是否有效的问题，2006年3月2日杨某某与陈某某双方签订《协议》一份，约定：“陈某某和杨某某双方共同协议如下：从今天起如果任何一方在外面有婚外情行为而引起双方离婚，那么家庭所有财产归另一方所有（包括房、车、现金、银行存款和流动资金），子女也由另一方抚养。此协议一式两份，双方各执一份。”一审庭审过程中，陈某某抗辩主张该《协议》为杨某某逼迫其所签订，并非其本人真实意思表示，并诉求撤销该《协议》，但没有提供相关证据予以证明，杨某某对其主张亦不予确认，故对陈某某的上述主张不予采信。杨某某与陈某某于2006年3月2日签订的上述《协议》实为夫妻忠诚协议，本质上是一种民事法律行为，可以适用民法通则中关于民事法律行为制度的规定。民法通则第五十五条规定，民事法律行为应当具备以下三个要件方产生法律效力：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。本案中，杨某某与陈某某均具备完全民事行为能力，签订夫妻忠诚协议为双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等情形，且夫妻忠诚协议内容不违反法律强制性规定，也不违反社会公序良俗，并且约定的责任承担方式具有可操作性，因此杨某某与陈某某于2006年3月2日签订的《协议》应当有效。陈某某上诉认为婚姻法第四条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，然而，即使婚姻法第四条所规定的夫妻忠实义务并非权利义务规范，而是一种倡导性规范，也不妨碍夫妻双方为赋予忠实义务以法律强制力而自愿以民事协议的形式将此道德义务转化为法律义务，只要此种协议不违背法律、行政法规的禁止性规定，不违背公序良俗，法律就应当承认其效力。至于陈某某上诉认为2006年3月2日的《协议》违背宪法第三十七条关于人身自由的规定。宪法第三十七条第一款规定的公民的人身自由不受侵犯，是指公民的人身自由不受强行限制，任何人不得强制限制或剥夺他人的人身自由，但并不意味着公民不能对其人身自由进行必要的处分或利用。事实上，公民对自己的身体享有支配权和处分权，可以根据自己的意愿在法律许可的限度内自由处分自己的人身自由。夫妻忠诚协议正是已婚公民对自己的性自由进行自愿限制和约束的体现，这种限制完全是夫妻双方合意的结果，完全符合婚姻法的原则和精神，符合婚姻法关于忠实义务的规定，符合社会公序良俗，只要缔约过程中不存在欺诈、胁迫等情形，该协议就应当受到法律保护。根据杨某某、陈某某双方的陈述和提供的证据显示，陈某某于婚后确存在婚外情，并因此导致杨某某与陈某某之间产生离婚纠纷，故根据双方于2006年3月2日签订的《协议》，一审认定双方之间的夫妻共同财产应全部归杨某某所有并无不妥。至于杨某某主张共同债权40万元的问题，杨某某提供了欠条等证据佐证，陈某某亦承认该债权属实，但认为该债权已经收回，并用于购买位于中山市××开发区××号房地产，对此，陈某某未能提供任何证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，陈某某应承担举证不能的不利后果，对其该抗辩主张，不予采信。杨某某有关存在40万元夫妻共同债权并应当归其所有的主张应予支持。
关于婚生儿子陈洋的抚养权问题。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条规定：“父母双方对十周岁以上的未成年人随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”，本案中，杨某某与陈某某的婚生儿子陈洋已年满十周岁，其表示若杨某某与陈某某离婚，其愿意随杨某某生活。从有利于子女身心××保障子女的合法权益出发，结合父母双方的具体情况和陈洋本人的意愿，一审认定陈洋由杨某某抚养为宜并无不妥。另外，当事人未上诉的其余部分，不作审查。
综上，本院于2013年4月8日作出（2013）中中法民一终字第71号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人陈某某负担。
除了吴丹云是否清偿40万元债务的事实以外，本院再审确认一、二审所查明的事实。根据陈某某的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
陈某某提供的江苏省无锡市锡山区人民法院（2014）锡法鹅民初字第0235号民事判决以及杨某某提供的广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民一初第1号民事判决、本院（2015）中中法民一终字第606号民事判决（以下简称606号判决）及606号判决进入强制执行阶段后形成的执行笔录，双方对上述证据的真实性和合法性均无异议，本院再审予以确认。上述证据显示，2014年7月14日杨某某向江苏省无锡市锡山区人民法院起诉要求吴丹云向她清偿40万元欠款，该法院作出（2014）锡法鹅民初字第0235号民事判决，认定吴丹云已于2014年10月8日2011年8月30日前向陈某某支付了40万元，已经清偿了该笔债务，故驳回杨某某的诉讼请求。2014年，杨某某向广东省中山市第二人民法院起诉要求陈某某向其返还吴丹云偿还的40万元及相应利息，该法院于2015年1月4日作出（2015）中二法民一初字第1号民事判决，判决陈某某向杨某某支付40万元及相应利息。陈某某不服，向本院提出上诉。本院于2015年5月15日作出（2015）中中法民一终字第606号民事判决，驳回上诉，维持原判。因陈某某未自动履行生效判决，杨某某向广东省中山市第二人民法院申请强制执行。在一份执行笔录中，该案执行法官向杨某某表示，陈某某同意向杨某某分期返还该40万元及相应利息。
本院认为本案再审争议的主要问题是：涉案的40万元应如何处理。
陈某某和杨某某于2006年3月2日签订的《协议》是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，亦不违反社会公序良俗，因此《协议》对双方具有约束力。陈某某主张该《协议》系杨某某逼迫其签订的，但并未举证证明，且其申请撤销之时已超过一年除斥期，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，不予支持。江苏省无锡市锡山区（2014）锡法鹅民初字第0235号民事判决已生效且双方无异议，双方再审时确认吴丹云已经向陈某某偿还了该40万元，这属于本案原二审终结之后出现的新事实，原审判决对该40万元债权的认定有误，应予纠正。该40万元属于夫妻共同财产，根据《协议》，理应归杨某某所有。陈某某辩称收回的40万元款项已用于供房及父母赡养、子女抚养等家庭共同支出，但对此并未提供相应的证据证明，故不予采信。陈某某申请再审的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。因此，本案原审的处理结果并无不当，可以维持。
至于婚生儿子陈洋的抚养权问题，本院二审时已根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条的规定询问过陈洋，其向本院表示愿随杨某某生活，原审是从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合法律规定跟陈洋本人的意愿及父母双方的具体情况判决婚生儿子陈洋归杨某某抚养，处理恰当，应予维持。
综上所述，一、二审判决认定事实部分有误，应予纠正，但处理恰当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
维持本院（2013）中中法民一终字第71号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭军乐
审 判 员 梁以劲
代理审判员 蔡惠群
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 张皓晖