北京市第二中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）二中行终字第988号
上诉人（一审原告）北京市国喜宾馆有限责任公司，住所地北京市丰台区南苑乡小红门路分中寺二分公司倪庄×号。
法定代表人丁国喜，董事长。
委托代理人李笃振，北京市盛廷律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市丰台区南苑乡人民政府，住所地北京市丰台区大红门南里11号。
法定代表人刘永宗，乡长。
委托代理人张大立，男。
北京市国喜宾馆有限责任公司（以下简称国喜宾馆）因诉北京市丰台区南苑乡人民政府（以下简称南苑乡政府）行政赔偿一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰行初字第50号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月15日公开开庭审理了本案。上诉人国喜宾馆的委托代理人李笃振，被上诉人南苑乡政府委托代理人张大立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国喜宾馆起诉至一审法院称：南苑乡政府于2011年7月26日强制拆除国喜宾馆位于丰台区南苑乡分中寺村二队西院的房屋，该行为经北京市丰台区人民法院（2013）丰行初字第130号《行政判决书》确认违法，南苑乡政府上诉后，北京市第二中级人民法院作出（2014）二中行终字第810号《行政判决书》，判决“驳回上诉，维持一审判决”；现该判决己生效。后国喜宾馆向南苑乡政府提交《国家赔偿申请书》，2014年11月16日，国喜宾馆收到南苑乡政府送达的《关于丁国喜国家赔偿申请的答复》，对国喜宾馆的赔偿请求予以拒绝。国喜宾馆认为，国喜宾馆因位于丰台区南苑乡分中寺村二队西院的房屋被强拆造成巨大损失，南苑乡政府的强拆行为与国喜宾馆损失具有因果关系，该强拆的行为己经两级法院确定违法，故南苑乡政府负有赔偿义务。因此，国喜宾馆根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，依法提起诉讼，要求判令南苑乡政府对违法拆除国喜宾馆位于丰台区南苑乡分中寺村二队西院的房屋恢复原状并承担本案诉讼费用。
南苑乡政府辩称：国喜宾馆向南苑乡政府提出的国家赔偿申请，其申请事项为南苑乡政府对国喜宾馆位于丰台区南苑乡分钟寺村二队西院的房屋恢复原状，并未提及装修及物品损失赔偿。因该处建设经北京市规划委员会认定为违法建设，应依法予以拆除，故对己拆除的违法建设不再恢复原状。对于国喜宾馆提出的国家赔偿申请，南苑乡政府依法给予了答复，答复符合相关法律规定，应属合法有效，请法院驳回国喜宾馆的诉讼请求。
2015年3月19日，一审法院作出（2015）丰行初字第50号行政判决认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。据此，公民要求以恢复原状方式取得国家赔偿，应以其合法权益受到侵害为前提条件，以赔偿形式具备恢复原状可能为限制。本案中，虽然南苑乡政府的强制拆除行为因程序原因被确认违法，但法院生效判决认可了规划部门对涉案房屋未依法取得建设工程规划许可证的认定及南苑乡政府对涉案房屋作出的南政拆字（2011）007号《拆除决定书》，同时明确指出涉案房屋未取得乡村建设规划许可，因而属于违法建筑，依法应予查处。故国喜宾馆要求对违法建筑恢复原状的诉讼请求没有事实和法律的依据，不具备进行相应国家赔偿的条件，不予支持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的之规定，判决驳回国喜宾馆的诉讼请求。
国喜宾馆不服一审判决，以一审法院认定事实不清，适用法律错误为由提出上诉，请求撤销一审判决、改判支持上诉人一审的诉讼请求。
南苑乡政府同意一审判决，请求予以维持。
在一审诉讼期间，南苑乡政府提交了下列证据：
1、《关于丁国喜国家赔偿申请的答复》，证明南苑乡政府有权对违法建设予以拆除，不应恢复原状；2、北京市规划委员会《关于小红门路西侧分中寺二队西院5号房屋规划审批情况的函》，证明涉案房屋经规划部门认定为违法建设；3、拆除决定书，证明国喜宾馆对拆除决定没有提起诉讼和复议，该决定书合法有效；4、财产明细表，证明拆除时室内物品的状况和登记的财产。
在一审诉讼期间，国喜宾馆提供了以下证据：
1、（2013）丰行初字第130号行政判决书，2、（2014）二中行终字第810号行政判决书，证据1-2证明南苑乡政府实施强拆国喜宾馆房屋的行为已被法院确认违法；3、国家赔偿申请书，4、《关于丁国喜国家赔偿申请的答复》，证据3-4证明国喜宾馆向南苑乡政府提交申请及南苑乡政府拒绝赔偿的情况。
经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：国喜宾馆提交的证据及南苑乡政府提交的证据1-3，形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，内容真实，与本案具有关联性，可以作为认定本案事实的依据，故一审法院对上述证据均予以采纳；南苑乡政府提交的证据4，同本案国喜宾馆的行政赔偿诉求没有直接的关联关系，一审法院不予采纳。
一审法院已将上述证据材料全部移送本院。本院审查后认定：一审法院对南苑乡政府、国喜宾馆一审诉讼期间提交的上述证据材料所作认证符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，是正确的，本院做同样认定。
本院根据上述有效证据及当事人的陈述认定以下事实：2005年11月10日，北京市丰台区分中寺农工商联合公司二分公司（甲方）与丁国喜（乙方）签订房屋租赁合同。约定甲方将公司院内修理厂独门独院租赁给乙方使用，占地面积为东西长43米左右，南北长35米左右，现有平房面积679平方米。租赁期限5年，即自2006年2月16日至2011年2月15日，如不遇国家城市规划拆迁，合同自动延长5年，即自2011年2月16日至2016年2月15日，10年后如国家没有征用则乙方继续租赁使用。甲方同意乙方将此地新建为宾馆。2006年初，丁国喜将原有679平方米房屋拆除，建成砖混结构为主，部分彩钢结构为辅的四层楼房，建筑面积四千余平方米。建设之前，没有报经城乡规划部门批准。2007年7月，该房屋建成。2009年4月17日国喜宾馆取得营业执照，许可经营项目为住宿，法定代表人为丁国喜。
2011年4月1日，南苑乡政府以该处建筑违反《城乡规划法》第四十一条第一款、《北京市城乡规划条例》第四十一条第一款为由，立案调查。同日，南苑乡政府工作人员制作了现场检查和勘验笔录，认定该建筑物坐落于丰台区分钟寺村小红门路西侧分中寺二队西院5号，面积为4580.63平方米，并对现场拍照取证。2011年4月8日，北京市规划委员会作出规（丰）执函（2011）87号《关于小红门路西侧分中寺二队西院5号房屋规划审批情况的函》，确认该4580.63平方米的建筑物未依法取得建设工程规划许可证。2011年4月20日，南苑乡政府在法制晚报上发布公告，督促包括丰台区分中寺村小红门路西侧分中寺二队西院5号4580.63平方米房屋在内的17处违法建设的所有人或者管理人在公告之日起15日内到南苑乡政府主张权利，接受调查，否则将依法对相关建筑物予以强制拆除。2011年5月27日，南苑乡政府作出南政拆字（2011）007号《拆除决定书》，要求丰台区分中寺村小红门路西侧分中寺二队西院5号建筑物所有人或者管理人在2011年6月2日24时之前拆除该违法建设，自行清理存放于该建筑物内的财物，逾期不拆除，将依法强制拆除。因无人到南苑乡政府接受调查，拆除决定书“违法建设人”处记载为“不详”。同日，南苑乡政府工作人员和分中寺村委会工作人员程忠林和杨子春，到国喜宾馆送达拆除决定书。在未找到宾馆负责人、无人接收的情况下，南苑乡政府工作人员将拆除决定书张贴在国喜宾馆的玻璃门上，并拍照佐证。2011年7月26日上午7时，南苑乡政府组织人员对该处建筑实施强制拆除。拆除前，丁国喜到达现场，南苑乡政府工作人员现场宣读了南政拆字（2011）007号《拆除决定书》全文，对宾馆房屋内的物品进行登记并对清点经过予以录像，拆卸了宾馆使用的部分空调，搬出屋内物品。录像显示，强制拆除实施时，尚有部分空调未被拆下，个别房间内有桌椅未搬出。当日，该建筑物被拆除完毕。
国喜宾馆对强制拆除行为不服提起行政诉讼。2014年5月20日，一审法院作出（2013）丰行初字第130号行政判决书，认定：国喜宾馆法定代表人2006年未经规划许可在城市规划区内进行房屋建设，违反了城市规划的禁止性规定。在2008年《城乡规划法》实施以后，该建筑亦未依该法第四十一条取得乡村建设规划许可，因而所建房屋属于违法建筑，依法应予查处。南苑乡政府作为乡镇政府，对涉案违法建筑有权依据《城乡规划法》的相关规定进行查处，对于逾期拒不改正的违法建设，有权依法强制拆除。作为违法建设的建设人和使用人，国喜宾馆及其负责人有义务接受调查，配合查处。南苑乡政府在经依法立案、现场检查、勘验、报经规划部门确认以后，认定涉案建筑系违法建设，认定事实清楚。在经报纸公告后仍无人接受调查、公告期内违法建筑所有人和管理人未自行拆除的情况下，南苑乡政府按所有权人和管理人“不详”进行查处并作出拆除决定，并无不当。在违法建设使用人国喜宾馆无人接收拆除决定书的情况下，南苑乡政府在村委会工作人员见证下通过现场张贴的形式送达拆除决定书，亦无不妥。南苑乡政府张贴的拆除决定书中表述为：“丰台区分中寺村小红门路西侧分中寺二队西院5号建筑物所有人或者管理人在2011年6月2日24时之前拆除该违法建设，自行清理存放于该建筑物内的财物。逾期不拆除，将依法强制拆除。”其中没有关于强制拆除具体时间的明确告知，对于7月26日的强制拆除行为，也没有提前公告或以其他形式告知。南苑乡政府提供的财务清单上没有当事人签字，也没有违法建设所在地村委会的确认，亦未对强制拆除过程制作笔录。此外，从现场录像内容看，在南苑乡政府实施强制拆除时，涉案建筑物上尚有部分空调机和桌椅未被拆卸，一并被拆除。以上均违反了《北京市禁止违法建设若干规定》对强制拆除违法建设的相关要求，应认定为程序违法。因此，一审法院判决确认南苑乡政府于2011年7月26日对北京市丰台区南苑乡小红门路西侧分中寺二队西院5号4580.63平方米的房屋实施的强制拆除行为违法。南苑乡政府上诉后，北京市第二中级人民法院于2014年8月18日作出（2014）二中行终字第810号行政判决书，驳回上诉，维持了一审判决。
另查，2014年9月15日，国喜宾馆向南苑乡政府邮寄国家赔偿申请书，提出因法院生效判决确认南苑乡政府于2011年7月26日对北京市丰台区南苑乡小红门路西侧分中寺二队西院5号4580.63平方米的房屋实施的强制拆除行为违法，因此申请南苑乡政府对涉案房屋恢复原状，南苑乡政府于2014年11月6日作出《关于丁国喜国家赔偿申请的答复》，因法院未判决对房屋恢复原状，且涉案房屋属于违法建设，应予拆除，故拒绝了国喜宾馆恢复原状的申请。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。公民要求以恢复原状方式取得国家赔偿，应以其合法权益受到侵害为前提条件，以赔偿形式具备恢复原状可能为限制。本案中，虽然南苑乡政府的强制拆除行为因程序原因被确认违法，但法院生效判决认可了规划部门对涉案房屋未依法取得建设工程规划许可证的认定及南苑乡政府对涉案房屋作出的南政拆字（2011）007号《拆除决定书》，同时明确指出涉案房屋未取得乡村建设规划许可，因而属于违法建筑，依法应予查处。综上所述，鉴于涉案被拆房屋属于违法建筑，国喜宾馆要求对该房屋恢复原状的诉讼请求缺乏事实和法律的依据，不具备进行相应国家赔偿的条件，不应予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的之规定，判决驳回国喜宾馆的诉讼请求是正确的，应予以维持。国喜宾馆的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐宁
代理审判员 沈冲
代理审判员 杨波
二〇一五年八月十四日
书 记 员 石颖