广东省广州市番禺区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗番法刑初字第1373号
公诉机关广州市番禺区人民检察院。
被告人罗某，男，1960年6月11日出生，布依族，文化程度小学，住贵州省安顺市关岭布依族苗族自治县。因本案于2014年6月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
广州市番禺区人民检察院以番检公刑诉（2014）1363号起诉书指控被告人罗某犯诈骗罪，于2014年9月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市番禺区人民检察院指派检察员叶继英出庭支持公诉，被告人罗某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广州市番禺区人民检察院指控，2012年12月5日中午12时许，被告人罗某与两名男子（均另处理）合谋诈骗后，去到被害人刘某甲位于本区大石街会江市场2号的面店内，由被告人罗某冒充包工头接近被害人刘某甲，一名同伙冒充药材收购商假意求购牛黄，再由另一同伙冒充杀牛工人提供假牛黄，被告人罗某则假装与被害人刘某甲合作以低买高卖的方式赚取差价，向其冒充杀牛工人的同伙购入假牛黄，骗得被害人刘某甲人民币3万元，后逃离现场。2014年6月3日中午12时许，被告人罗某与两名男子（均另处理），去到本区被害人朱某位于石壁街屏山二村菜市场一面店内，以相同的方式诈骗被害人朱某人民币1万元时，被害人朱某识破，被告人罗某被当场抓获。
公诉机关就其指控的事实提供了物证，书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述与辩解，勘验、辨认笔录，视听资料等证据证实。公诉机关认为，被告人罗某无视国家法律，诈骗公私财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人罗某在实施第二宗诈骗的过程中，由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，对该部分事实，可以比照既遂犯从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人罗某承认指控的第二宗犯罪事实并认罪，否认指控的第一宗犯罪事实。
经审理查明，2012年12月5日中午12时许，被告人罗某与二名男子（均另处理）合谋诈骗后，去到被害人刘某乙位于本区大石街会江市场2号的面店内，由被告人罗某冒充包工头接近被害人刘某乙，一名同伙冒充药材收购商假意求购牛黄，再由另一同伙冒充杀牛工人提供假牛黄，被告人罗某则假装与被害人刘某乙合作以低买高卖的方式赚取差价，向其冒充杀牛工人的同伙购入假牛黄，骗得被害人刘某乙人民币3万元，后逃离现场。2014年6月3日中午12时许，被告人罗某与二名男子（均另处理），去到本区被害人朱某位于石壁街屏山二村菜市场一面店内，以相同的方式诈骗被害人朱某人民币1万元时，被害人朱某识破，被告人罗某被当场抓获。
上述事实，公诉机关在庭上举证的证据有：
1、抓获经过、破案经过，证实抓获被告人罗某的时间、经过。
2、现场勘验笔录、现场方位图及现场照片，证实案发现场的位置及状况。
3、调取证据清单和发还清单，证实公安机关从被害人朱某处调取一百面额的人民币100张，已经发还给被害人朱某。
4、监控录像，证实被害人朱某与被告人罗某及卖牛黄男子一起在路边等人送钱及去银行取钱的情况。
5、证人袁某的证言：2012年一名男子来到店里自称是某地方包工头（以下称“包工头”），称工地动工要订我们的面条，每隔几天来一次店铺，有一次男子与我老公在店铺里聊天，后另一名男子进来买面条，听到我老公与包工头在聊天，也一起谈起来，并自称是福建人，还说自己是收药材的（以下称“药材老板”），且留联系电话。2012年12月5日中午时段，当时包工头也在店铺内与我老公聊天，不久来了一名男子买东西，见我老公谈话是四川话，说自己也是四川人，后说自己是宰牛的（以下称“宰牛人”），包工头就问宰牛人有没有牛胆或牛黄，宰牛人说之前杀牛的时候有牛黄，且带在身上，后包工头说认识收药材的人，叫收药材的看下是不是真的，然后包工头打电话，不久药材老板过来，拿过牛黄看后说是真的，称出价2000元一克收，宰牛人以为2000元一个就不卖，后宰牛人离开，包工头就叫我老公一起去找宰牛的回来，称可以收回来再卖给药材老板，从中赚点钱，然后我老公就和包工头追出去，不久我老公就回来叫我拿钱了，当时店铺内有10000元，我给了老公，后我老公就与包工头出去了，老公与包工头出去后不久，药材老板就接过电话，然后称有事离开了，我老公回店铺，称还到银行取出20000元，共30000元给了包工头，拿着牛黄回来，后觉得被骗，且打不通包工头电话，于12月6日到派出所报案。
另称：2014年6月3日13时许，我老公接到老表打来电话，称店来三名男子，像之前我和老表说过的诈骗类型，因我和老公于2012年12月5日被以买“牛黄”方式诈骗过，被诈骗后我与亲属们讲过这类的事情，而老表打电话给我老公说遇到的这三名男子的诈骗方式很像，后我老公在电话里头叫老表说一下三名男子的特征，经老表将三名男子的特征说出后，我老公就怀疑是当年诈骗他的三个人，我老公就叫老表尽量拖延时间，2014年6月3日15时我老公从深圳开车过来广州番禺屏山菜市场，我老公打电话给老表，后老表称这三名男子在屏山牌坊路段，我老公叫我在市场等，然后我老公就驾车往屏山牌坊去了，不久我老公打电话给我，称抓住一个，后我就跑过去屏山牌坊，我到场已经有警察在了。
6、被害人刘某乙的报案陈述及辨认材料。被害人刘某乙2012年12月6日的笔录陈述：2012年12月5日12时许，我在番禺区大石街会江村市场里的面条店（重庆鲜面店）里做生意，当时来了一男子自称是工地包工头（那男子在几天前就来过我面店说要定面条的，他自称是某一工地的，那男子这几天都经常来我店里坐几分钟就走了，以下简称“包工头”），一分钟后我店里又来了一个陌生男子，这陌生男子购买了一斤面条后，就问我是否四川的，我说是，大家都是老乡，就开始聊天了，那陌生男子自称是在屠宰市做“杀牛”（以下简称“宰牛人”），包工头就问他是否有“牛黄”，宰牛人说有，他就从身上拿出一个黄色的圆形东西，说这就是“牛黄”，于是包工头就打电话给我前几天一起在我面店里吃面的那自称是收药材的老板（这收药材的老板也是我前几天认识的，以下简称“药材老板”），包工头打通了那药材老板的电话，就叫他来我面条店里看“牛黄”，二分钟后那药材老板也来到我店里了，他看过那东西后说是真的“牛黄”，包工头就问他说这“牛黄”价值多少钱，他说出2000元收购，宰牛人马上抢回“牛黄”并走出门口了，药材老板就说，我是想出2000元一克，包工头就算了一下，那“牛黄”重80克，共16万，于是我们追出去找那宰牛人，包工头问宰牛人出多少钱才卖，那男子说13万，于是包工头就和我说一起买下来再转手给那药材老板，每人可均分15000元，问我现在可以拿多少钱出来，我说可以拿3万现金，我老乡说他身上有2万，提出我们先给5万宰牛人，拿了那“牛黄”后再卖给药材老板。于是我拿了3万元现金给包工头，宰牛人就给了我那“牛黄”，叫包工头留下来，于是我把那“牛黄”拿回店里给药材老板，当我回到店里时，药材老板已走了，我问我老婆，她说那老板有事回家，等一下就回的，我在店里等了好久也不见回来，我就打电话，但电话关机了，于是我马上跑到市场的公路边找包工头和宰牛人，但他们也走了，我就知道上当受骗了，于是到派出所报案。
2014年6月3日的笔录陈述：2014年6月3日12时许，我接到表哥朱某的电话，称有三名男子在他石壁的面店内，叫他一起买牛黄，叫我马上来认人（因为我被骗后有向他和其他老乡说过的），看是否就是骗我钱的人，因为当时我在深圳，我就叫朱某想办法留住他们，我马上从深圳开车回来，期间朱某又给我打电话，说他以四处借钱为由，留住他们了。到了15时许，我快到番禺时，我就马上打110报案，称骗我钱的人在石壁屏山附近。到了16时许，我来到石壁联系朱某，问他在哪里，当时朱某就叫我马上拿10000元人民币来，他在屏山牌坊附近路边，当时我明白他的意思，于是我驾车马上去屏山牌坊，当我来到附近路边时，看到朱某和两名男子在路边，当时朱某坐在电动车上，一名男子坐在他车后，另一名男子站在旁边，我开车上前，发现该两名男子就是骗我钱的其中两名男子，于是我马上下车，冲上前（当时我看到朱某递钱给坐车的男子）双手抱住坐车的男子，这时站旁边的男子马上开始逃跑了，被抓的男子反抗，用力脱开我，我用力将他摔在地上，并将他手上的钱取回，这时有治安员来到了，我说那男子是骗钱的，治安员和我一起将那男子控制了。被抓的那名男子就是案发时自称是四川人，在工地上做包工头并且在出了20000元人民币和我一起买牛黄的（即上文的“包工头”），另外逃跑的男子案发时自称是杀牛的（即上文的“宰牛人”），年约40岁。我案发后到广州市荔湾区药监局问过工作人员，工作人员说那些牛黄是假的，我就十分生气，把牛黄扔了才到派出所备案的。那牛黄是黄色的，和鸡蛋一样的形状、大小。
另称：案发时我是给人民币30000元现金给他们的，其中有20000元人民币我是案发当天从会江村的农商银行前台取的。当时是被抓的男子和我一起去取钱的，但他没有进银行，当时他在银行附近等我的，但是案发后民警向我提供过案发现场附近的录像，看到被抓的男子和逃跑的男子和我一起走路的录像。他们拿了朱某10000元人民币，后被我抢回的。
被害人刘某乙经辨认照片指出，被告人罗某就是2012年12月5日以买卖牛黄的方式诈骗其3万元的3名男子之一。
7、被害人朱某的陈述及辨认材料：2014年6月3日中午12时许，有三名男子买了凉菜到我的店铺吃饭，在聊天中一名男子（已经逃跑了）介绍我说他在东莞有一个屠宰牛的场，并且身上有一个牛黄，问我买不买，我突然想起我表弟曾经跟我说如果有人说有牛黄卖就告诉他，于是我就打电话给我表弟告诉他有这么一回事，我表弟马上从深圳过来，16时许就到了，我表弟一眼就认出来那三名男子就是2012年12月5日在大石会江市场骗他的嫌疑人。
我是在屏山市场内开店卖面条的，这段时间有一名男子连续几天都到我店里买面条，该男子说他是四川攀枝花人，近段时间在屏山搞装修（以下称“四川男子”，经辨认为罗某），所以会经常到我店里买面条，要我卖便宜点给他，因此我对该男子有印象。前几天四川人在我店里坐的时候，又一名男子到我店里买面条，该男子在坐下和我们两人聊天，说他是福建人，以前做过收购药材的生意（以下称“药材老板”），而且还提到说现在“牛黄”的价值很高，当时四川男子当着我面要了药材老板的电话号码，接下来几天两人先后都会到我店里买面条。2014年6月3日中午12时许，四川男子到我的店铺吃饭，不久一名男子到我店里面说要买面，该男子看到我和四川男子坐在一起聊天，也就上前坐下来和我们聊，说他想在市场里找一间铺位做生意，还说自己在东莞有一个屠宰牛的场（以下称“宰牛人”），这时四川男子就问对方有没“牛黄”卖，还说自己认识收购“牛黄”的人，宰牛人就说自己身上就带有一个牛黄，还说因为“牛黄”要多近人气，所以他才会带着身上。接着就将一个像“牛黄”的物品拿出来，四川男子马上说要打电话叫他朋友过来看下，接着药材老板来到，仔细看过“牛黄”后就说愿意2000元人民币购买下来，我见状马上想起我表弟刘某乙被人诈骗的事，当时我表弟刘某乙也是被人以“买卖牛黄”的借口被人诈骗3万，我马上意识到对方几人是合伙诈骗的，于是就假装说去送货，我走出市场后马上打电话给我表弟刘某乙，将情况告诉他，并要他赶快过来认人，后我又回到店铺里，果然不久宰牛人就以价格不适合为由离开我的店铺，而四川男子也马上起身叫上我说把对方追上，途中四川男子就对我说两人合伙把“牛黄”买下，然后再转手将“牛黄”卖给药材老板，我听完就更加确定对方是一个诈骗团伙，于是就假装答应对方，我们两人追上宰牛人后，四川男子上前和他谈价钱，两人商量好9万元交易，宰牛人就说在附近等我们拿钱过去，于是我和四川男子回到我店铺内，当时药材老板还在店内，他们两人交谈后决定12万成交“牛黄”，接着药材老板就先离开我店铺，四川男子要我快去取钱，我当时要他先去取钱，但他不同意，一定要我先取钱出来，因为当时我要拖时间等我表弟刘某乙到，于是就假装同意去拿钱，我先到钟村装饰城附近的邮政银行去取钱，但是我只想拖延他们，并没有在银行里取钱，只是在里面排了几分钟队，就出去银行门口跟四川男子说我的银行卡不在身上，拿错了，要去大石植村我大哥那里把卡拿回来才能取钱。于是我们二人就开我的电瓶车去大石我哥的地方。我跟我哥说了这个情况，并且问我哥拿了一万元，再和四川男子骑电瓶车回钟村装饰城的邮电银行里假装取钱。在银行里几分钟后，我们就开车回屏山了，当我们回到屏山牌坊时，宰牛人就在屏山牌坊等我们，当时因为下雨，我要他们回我的店里进行交易，但是他们不肯，要我在路边的树林里交易。在途中我曾打电话给我表弟刘某乙，他说很快到，我们二人在电话里就商量好说在屏山牌坊门口等，到时我假装给钱对方，而我表弟就站在旁边辨认对方，如果确定对方就是诈骗他的人，我们就上前抓住他们。不久我回到店里对四川男子说我在屏山牌坊门口给钱那个宰牛人。我们一起到了屏山牌坊门口时，卖“牛黄”的宰牛人已经在那里等着，而我表弟刘某乙也站在附近，我们上前和宰牛人碰面后，我就从袋子里拿出一万元假装要递给四川男子，这时我表弟刘某乙突然从后面冲上来将四川男子按到在地上，而旁边宰牛人见状马上跑掉，我们将四川男子控制后，我表弟刘某乙说该男子就是之前诈骗他3万元的男子，于是我打电话报警，不久警察到现场将我们一起带至派出所。四川男子有接过我递给他的一万元，后来我表弟刘某乙将对方抓住后，我们又将钱拿回来。我那一万元全是100元面值的，而且是用一个红色的塑料袋装着的，现在那一万元还在我手上。其余二名男子中药材老板不知去向，卖“牛黄”的宰牛人事后就向顺德市方向逃跑。该男子拿出来的“牛黄”是表面呈黄色的鸡蛋大小的物品。对方三人都是步行。
被害人朱某经辨认照片指出，被告人罗某就是2014年6月3日想诈骗其一万元的三名男子之一。
以上证据经控辩双方公开质证，本院予以确认。
被告人罗某否认指控的第一宗犯罪事实。经查，被害人刘某乙、朱某的陈述均证实，被告人罗某与二名同案人一起以被告人假装与被害人合作方式，采取低买高卖赚取差价的方法，向冒充杀牛工人的同伙购入假牛黄，骗取被害人金某。二宗事实被告人罗某都是冒充包工头，其诈骗方式、手法高度一致，且被害人刘某乙并能辨认出被告人。该宗事实还有证人袁某的证言，现场勘验笔录、现场方位图及现场照片，抓获经过、破案经过等证据证实，上述证据间能互相印证，足以认定被告人罗某诈骗被害人刘某乙3万元的犯罪事实。被告人罗某否认该宗犯罪事实，据理不足，与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人罗某无视国家法律，诈骗公私财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应当对其适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的量刑幅度予以处罚。公诉机关指控被告人罗某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人罗某在实施第二宗诈骗的过程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该部分事实，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人罗某承认第二宗犯罪事实并认罪，可以酌情从轻处罚。公诉机关关于对被告人判处一年六个月以上二年三个月以下有期徒刑的量刑意见，本院予以采纳。根据本案被告人的犯罪情节、性质、社会危害性及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人罗某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即刑期自2014年6月3日起执行至2016年3月2日止；罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳，上缴国库。）
二、追缴被告人罗某的违法所得3万元发还给被害人刘贵付（该项判决由广州市公安局番禺区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何桂明
人民陪审员 周建军
人民陪审员 郭洋浦
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 黄秋霞