云南省曲靖市麒麟区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）麒民初字第1846号
原告王彬，男，汉族。
委托代理人崔艳芬，云南天志律师事务所律师。（特别授权）
被告邓洪彬，男，汉族。
委托代理人王立，沾益县花山法律服务所法律工作者。
被告泸西县中枢建筑建材总公司。
法定代表人喻敏，总经理。
委托代理人马世能，公司驻曲靖办事处负责人。（特别授权）
委托代理人毛羽，公司员工。（特别授权）
原告王彬诉被告邓洪彬、泸西县中枢建筑建材总公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年7月15日受理后，依法由审判员龚占金适用简易程序于2014年7月24日、8月7日公开开庭进行了审理。原告王彬及其委托代理人崔艳芬、被告邓洪彬及其委托代理人王立、被告泸西县中枢建筑建材总公司的委托代理人马世能、毛羽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告泸西县中枢建筑建材总公司作为麒麟区三宝镇第一中学校舍的施工单位，其将校舍的墙面粉刷工程违法分包给被告邓洪彬。2014年3月25日起，原告受雇于被告邓洪彬，在其承包的前述工程中从事墙面粉刷工作。2014年3月28日，原告在粉刷中因木板突然断裂导致从一米余高处跌落，致伤右上肢，立即被送往曲靖市第一人民医院救治，并于次日转入陆良戴家尧医院住院治疗六天，经诊断为右侧桡骨小头粉碎性骨折。2014年6月30日，经曲靖明鉴司法鉴定中心鉴定原告的损伤为九级伤残，后期治疗费需15000元，损失工作日为180日。事故发生后被告邓洪彬赔偿了3000元。原告与被告多次协商未果。由于被告邓洪彬提供不合格的施工设备，且未采取安全防护措施是导致原告受伤的原因，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及相关法律规定，请求人民法院判令两被告连带赔偿原告医疗费101.4元、误工费41760元、护理费480元、交通费600元、伙食补助费600元、残疾赔偿金92944元、后期治疗费15000元、鉴定费1940元、精神损害抚慰金20000元。
被告邓洪彬辩称，三宝学校工程的墙面粉刷是我主动承包的，又有几个合伙人，包括王彬、一个姓张的、一个姓苏，每人负责一层，责任不应由我承担。
被告泸西县中枢建筑建材总公司辩称，我公司与被告邓洪彬签订了合同，也达成了协议，根据法律的规定进行赔偿。
原告针对其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1、原告的身份证复印件一份，用以证明原告为本案适格的诉讼主体；2、照片三张、住院病历首页证明一份、原告与被告邓洪彬的两段录音，用以证明原告在被告邓洪彬所承包的三宝一中学校工程的粉刷过程中跳板断裂时遭受损害；3、陆良戴家尧医院出具病情诊断证明书一份、出院证、护理证明、主要医疗费发票各一张、门诊收据七张，曲靖市麒麟区人民医院出具门诊收据两张，证明原告的损伤经诊断为右侧桡骨小头粉碎性骨折，住院治疗共计6天，原告住院期间因行动不便需护工照顾，原告为治疗损伤共计支付医疗费3101.4元；4、《欠条》一份、《证明》两份，证明原告在受伤之日前一直从事墙面粉刷工作，日平均工资约为232元；5、客运发票18张，证明原告为治疗损伤往返于曲靖、陆良间而支付交通费360元；6、曲靖市明鉴司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见报告书》一份、发票联一张、收款收据一张，证明因此次事故导致原告的损伤被评定为九级伤残、后期医疗费约需15000元、损失工作日为180天，并为此支付鉴定费1940元；7、保渡社区第三居民小组和麒麟区白石江街道保渡社区居民委员会出具证明一份，房东余朋晏出具的证明一份、《房屋租赁合同》一份、收款收据及保修卡售后服务留存单各一份，预防接种证一份，生育服务证、出生医学证明、云南省电动自行车行驶证、曲靖市麒麟区人民法院传票各一张及门诊收费收据五张、超声诊断报告单一份、X射线透视检查记录一份，证明原告自2009年开始至今长期在曲靖市麒麟区居住生活，一直租住在白石江街道保渡社区三组90号，进而证实其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。
经质证，被告邓洪彬对证据1、3、5无异议；证据2中的证明是原告的亲属朋友出具的，与其有利害关系，证据2中其余证据无异议；证据4证实的是原告在其他地方打工的日平均工资，与本案无关；证据6所证实的伤残等级无异议，但对后期治疗费、鉴定费、损失工作日有异议，原告在住院时仅支出了医疗费3000元，后期治疗费不应该还需要15000元；证据7中的《房屋租赁合同》没有出租人的房产证予以佐证，是否在城镇居住及生活，还需原告提供其本人的居住证。对《证明》两份无意见，其他证据与本案无关，证据7不能证明原告为城市户口。
经质证，被告泸西县中枢建筑建材总公司的质证意见与被告邓洪彬的质证意见一致。
经原告申请，本院依法传唤证人邹某某、陈某某、王某某某、徐某某、陈某某、王某某、黄某某、殷某某、余某某出庭作证。
邹某某证实，3月28日下午，王彬在做内墙装饰时由于踩断跳板摔下去受伤，当时打电话给老板，老板没有来。其工资由邓洪彬按每天发放260元。跳板堆放在工地上，谁提供的跳板不知道。
陈某某证实，3月26日，其在粉刷外墙时听到有人摔伤就帮忙把病人送去医院。后打电话给老板，老板没来。王彬的工资是邓洪彬按每天260元发放。跳板是由老板提供。
王某某证实，其在另一间房间粉刷墙体时得知王彬摔伤。其与邹兴富、陈富良、陈富初工资由邓洪彬按每天260元发放。跳板堆放在工地上，应是老板提供的。
徐某某证实，跳板断裂导致王彬摔伤。当时邓洪彬也在场。王彬的工资是由邓洪彬按每天260元发放。跳板是由老板提供。
陈某某证实，3月26日，其在做外墙粉刷时听到有人摔伤就进去看，是跳板断裂导致王彬摔伤。后打电话给老板，老板没来。并证实王彬的工资是由邓洪彬按每天260元发放，跳板是由老板提供。
黄某某证实，王彬去年3月份在其处打过一个月工，工资为每天240元。
王某某证实，其不清楚王彬出事的情况。其帮被告邓洪彬与毛烨干活，还有一些不熟悉的人也帮邓洪彬与毛烨干活。
殷某某证实，王彬去年帮其打过60天工，初期每天230元、下半年为每天250元。
余某某证实，王彬自2009年至今租住其家的房子，其家人一同居住，邓洪彬也在其房子内租住了两三年。
经质证，原告陈述王某某系其叔叔，王某某与徐某某系其父母，陈某某与陈某某是同一村人，邹某某是大伯母的侄子，但证人证言是客观真实的。
经质证，被告邓洪斌对证人证言有异议，原告受伤时间不符合事实，如何摔下受伤也没人看见，证人所陈述的不符合客观事实。王某某与王彬的工资不是其支付的，其余几位证人曾帮其打过工，其支付过工资，王彬的工资不是其支付的。其租住的房屋是王彬介绍的，自2013年4月份居住至今，其不清楚王彬一家是否居住于余某某家。证人与原告有亲属关系，证言不应采纳。
经质证，被告泸西县中枢建筑建材总公司的质证意见与被告邓洪彬的质证意见一致。
经被告邓洪彬申请，本院依法传唤证人邓某某、温某某、赵某某、张某某、舒某某出庭作证。
证人邓某某证实，被告邓洪彬所提交的证明中手印是其本人所按。工地上的这些事情是由自己全权负责，又把工程承包给邓洪彬，他又分别把工程承包给别人，我承包给邓洪彬单价是每平方米13元。他具体承包给什么人不清楚。沙子、水泥由邓洪彬负责，他再承包给别人是每平方米10元。证人是中枢建筑公司驻三宝工地现场负责人，具体负责技术。自己将工程承包给邓洪彬，具体负责内外墙面粉刷，邓洪彬无建筑承包资质。3月29日其他人进驻工地，最先进入二楼，四楼是在4月20日开始粉刷。
证人温某某证实，邓洪彬所提交的证明中的“温某某”和手印不是其所签，其不在场。自己是公司的管理人员，也是水电的承包方，总公司把内外墙粉刷承包给了邓洪彬，他又分别把工程承包给王彬和其他人，分包的单价是每平方米10元，王彬是在二楼进行作业。自己也不清楚工地上有无工种工资划分的情况。
证人赵某某证实，邓洪彬所提交的证明中的“赵某某”是其本人所签。邓洪彬把一层承包给一个姓张的人和他妻子，二楼承包给王彬，三楼承包给一个姓张的。四楼是由一楼和三楼承包方各承包一半。自己看工地的过程中了解上述情况。
证人张某某证实，邓洪彬所提交的证明中的“张某某”及手印是由其本人所签，邓洪彬把一楼承包给舒某某，二楼承包给王彬，三楼是其承包，四楼是舒安明与王彬承包。邓洪彬按粉刷面积与其算报酬，以每平方米10元计算。邓洪彬与自己约定的工期为一个月左右，根据工程进度按百分比付报酬，工程结束后全部给付。其到工地做工时，王彬的手已经摔伤，王彬摔伤后才知道王彬与邓洪彬也存在承包关系。是舒安明介绍其承包的。自己与邓洪彬还有一万元左右工程款没有结算。其所用的沙子水泥是由邓洪彬提供。他们仅承包内墙粉刷，外墙粉刷是由邓洪彬自己找人进行作业。
证人舒某某证实，邓洪彬所提交的证明中自己的名字及手印是由其本人所签，证明内容不是自己所写，自己当时不在场。自己承包一楼，二楼王彬承包，张某某承包三楼，四楼是自己与王彬共同承包。自己与王彬是按每平方米10元承包的，工期随工程进度而定，工程款邓洪彬先行支付一定的生活费，其余款项待邓洪彬拿着工程款后再结算。自己认识王彬一年多，王某某是王彬的叔叔。邓洪彬承包给自己的墙面粉刷自己在做，邓洪彬同时也雇人从事外墙粉刷，王家六与他妻子作业，张某某找了一个大工进行作业。妻子在其所承包的楼层负责拌沙工作。自己所用沙子水泥是由邓洪彬提供，邓洪彬与自己的工程款尚未结清。自己来到此工地看到王彬在作业并询问得知是按每平方米10元承包，自己才开始承包。
经质证原告王彬认为前三个证人属被告公司员工，后两个证人与被告王彬系包工头与小工的关系，证言可信度不高，不能证明其所要证明的内容，证人证言不具有客观性与真实性。
经质证，被告邓洪彬对证人证言无异议。
经质证，被告泸西县中枢建筑建材总公司对证人证言无意见。
通过质证，本院认为，被告对原告提交的证据1、3、5无异议，本院予以确认。证据2中的证明的出具人出庭证实原告在被告邓洪彬所承包的三宝一中学校工程的粉刷过程中跳板断裂时遭受损害，被告在答辩时未否认原告受伤的事实，所以，本院对证据2予以确认。证据4与证人殷某某的证言仅能证实被告一定时期的收入，并不能证实最近三年的平均收入，本院不予确认其证明力。出具证据6即《司法鉴定意见报告书》的鉴定机构及鉴定人具有相应的资质与资格，被告的抗辩理由不充分，且经本院释明，被告不申请重新鉴定，其质证意见本院不予采纳，证据6本院予以确认。证据7证实了原告的居住地为城镇，且与证人余某某（出租人）的证言相印证，证据7本院予以确认。
证人王某某证实了其帮过被告邓洪彬打工，未证实原告系被告邓洪彬按每天多少元支付工资，证人邹某某、陈某某、王某某、徐某某、陈某某虽证实原告帮被告邓洪彬做工，由被告邓洪按每天260元支付工资，但除陈某某、陈某某外，其余的证人与原告有利害关系。证人邓某某、温某某、赵某某、张某某、舒某某均证实原告与被告邓洪彬系分包的关系。被告邓洪彬申请的证人证言的证明力大于原告申请的证人证言。
根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：
被告泸西县中枢建筑建材总公司作为麒麟区三宝镇第一中学校舍的施工单位，其将校舍的内外墙面粉刷工程（外墙粉刷每平方米23元，内墙粉刷每平方米13元）分包给没有资质的被告邓洪彬，被告邓洪彬又将其承包的内墙粉刷工程又按每平方10元分别分包给没有资质的原告王彬及其他人完成，粉刷所需的沙、水泥等材料由被告邓洪彬负担。2014年3月28日，原告在粉刷中因踩踏的木板突然断裂导致从一米多高处跌落，致右上肢受伤，立即被送往曲靖市麒麟区人民医院救治，并于次日转入陆良戴家尧医院住院治疗六天，经诊断为右侧桡骨小头粉碎性骨折，原告支付医疗费3101.4元。2014年6月30日，经曲靖明鉴司法鉴定中心鉴定原告的损伤为九级伤残，后期治疗费需15000元，后期治疗的损失工作日为180日。事故发生后被告邓洪彬赔偿了原告经济损失5000元。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，公民的健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，应当赔偿残疾赔偿金。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款规定“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确认大小的，平均承担连带责任。”第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，被告邓洪彬将其承包的工程以每平方米计价分包给原告，并提供相应的材料，原告提供的仅是劳务，以每平方米计价是对劳务报酬的一种计算方式，原告与被告邓洪彬之间形成的是劳务关系。原告在遭受损害的过程中，对踩踏的木板相应的承受力应负有注意的义务，而其没有注意导致木板断裂致伤，有一定的过错，应减轻被告的责任。被告邓洪彬明知原告无相应的资质而雇佣为其提供劳务，对原告的损害有过错，应承担相应的赔偿责任。被告泸西县中枢建筑建材总公司明知被告邓洪彬没有相应资质而将承包的工程进行分包，应与被告邓洪彬承担连带赔偿责任。根据原告与被告邓洪彬的过错程度，原告对其损害应承担20%的责任，被告邓洪彬应承担80%的责任，由于无法确认两被告的责任大小，两被告应平均承担。原告请求的误工费因其未提交固定的收入证明，也未提交最近三年的平均收入证明，其从事的建筑行业，应比照2013年度建筑业在岗平均工资50622元计算，误工费为24984元（50662元／年÷365天×180天）。原告请求的精神损害抚慰金，因其未造成严重后果，本院不予支持。原告请求的交通费，因其提交的票据为360元，本院确认为交通费360元。原告损失的医疗费，本院确认为3101.4元。原告的其他请求符合法律的规定，本院予以支持。被告邓洪彬支付的5000元，应抵扣为赔偿款。
本院认定，原告因损害所致损失为医疗费3101.4元、误工费24984元、护理费480元、交通费360元、伙食补助费600元、残疾赔偿金92944元、后期治疗费15000元、鉴定费1940元，共计139409.4元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第十四条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、由被告邓洪彬于本判决发生法律效力后三十日内赔偿原告王彬医疗费3101.4元、误工费24984元、护理费480元、交通费360元、伙食补助费600元、残疾赔偿金92944元、后期治疗费15000元、鉴定费1940元等损失共计139409.4元的40%，即赔偿55763.7元，扣除其支付的5000元，实际赔偿50763.7元。
二、由被告泸西县中枢建筑建材总公司于本判决发生法律效力后三十日内赔偿原告王彬医疗费3101.4元、误工费24984元、护理费480元、交通费360元、伙食补助费600元、残疾赔偿金92944元、后期治疗费15000元、鉴定费1940元等损失共计139409.4元的40%，即赔偿55763.7元。
三、驳回原告王彬的其他诉讼请求。
案件受理费100元免交。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请执行的期间为二年。
审判员 ：龚占金
二〇一四年九月十一日
书记员 ：李梦琳