河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民三终字第542号
上诉人（原审被告）河南康乾房地产开发有限公司。
委托代理人何胜利，河南星烁律师事务所律师。
委托代理人薛少明，男，1968年3月18日出生，系河南康乾房地产开发有限公司职工。
被上诉人（原审原告）平顶山市润成物业管理有限公司。
法定代表人陈会强，系该公司经理。
被上诉人（原审第三人）河南省同丰建筑工程有限公司。
法定代表人王爱，该公司总经理。
委托代理人梁生伟，河南国俊律师事务所律师。
上诉人河南康乾房地产开发有限公司（以下简称康乾房地产公司）与被上诉人平顶山市润成物业管理有限公司（以下简称润成物业管理公司）、被上诉人河南省同丰建筑工程有限公司（以下简称同丰建筑公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，前由新华区人民法院作出2013年3月29日平顶山市中级人民法院发回重审。宣判后，康乾房地产公司不服，向本院提起上诉。本院审理后，作出（2013）平民三终字第47号民事裁定，以违反法律程序为由，发回新华区人民法院重审。新华区人民法院另行组成合议庭，进行了审理。于2014年4月22日作出（2013）新民初字第642号民事判决。宣判后，康乾房地产公司不服，向本院提起上诉。本院2014年8月1日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人康乾房地产公司法定代表人陈绍华的委托代理人薛少明、何胜利，被上诉人润成物业管理公司法定代表人陈会强，被上诉人同丰建筑公司的委托代理人梁生伟到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
一审法院经审理查明，2008年7月1日，平顶山学院与康万佳房地产公司签订《投资建设平顶山学院学生公寓工程项目协议书》，该协议书主要内容为：平顶山学院承诺将西校区新建化学实验楼工程交由康万佳房地产公司投资承建，平顶山学院负责办理相关开工建设手续并按照施工月进度支付工程款。由于康万佳房地产公司没有建筑资质，为了直接承建该工程，康万佳房地产公司的实际负责人谢平宽和化学楼工地负责人李杰与同丰建筑公司协商借用同丰建筑公司建筑资质。2009年6月10日，康万佳房地产公司和同丰建筑公司签订了名为《承包合同》，合同主要约定：同丰建筑公司聘谢平宽为承包责任人，承包同丰建筑公司经营范围内允许的有关业务。康万佳房地产公司实行财务独立核算，自负盈亏，负责承包期间的一切经济责任及法律责任。同丰建筑公司对康万佳房地产公司的正常工作不予干涉，保证康万佳房地产公司在承包期间有关证件的使用，并授权提供一枚资料专用章和业务专用章。合同有效期三年，康万佳房地产公司每年六月十日前一次性向同丰建筑公司交纳承包费用50000元。协议签订后，为与借用资质配套使用，同丰建筑公司于2009年6月9日为康万佳房地产公司方的李杰下了聘书，聘任李杰为同丰建筑公司第六项目部经理，聘期三年。2009年9月30日，康万佳房地产公司以同丰建筑公司的名义承揽了平顶山学院化学试验楼建设工程，并由李杰主要负责。康万佳房地产公司持有“平顶山市同丰建筑安装有限公司业务专用章”一枚。
建设平顶山学院化学试验楼期间，李杰以同丰建筑公司的名义与润成物业管理公司达成塔吊租赁意向，双方于2009年10月23日签订了《塔吊租赁协议》，该合同上租用单位为汝州市王寨乡孙庄村李杰，合同加盖有“平顶山市同丰建筑安装有限公司业务专用”章。润成物业管理公司于合同签订当天收到李杰所交押金10000元。后润成物业管理公司认为与李杰签订合同不稳妥，在润成物业管理公司要求下，2009年11月2日李杰又以康万佳房地产公司（乙方）的名义与润成物业管理公司（甲方）签订了《塔吊租赁协议》，该合同上租用单位处有李杰的亲笔签字并加盖有康万佳房地产公司的合同专用章。该协议主要约定：“甲方所出租的机械设备为塔吊，型号为QTZ4807塔式起重机。高度30米，长度48米，设备完好；塔吊使用地点平顶山学院内；租赁期自协议签订之日起到乙方把设备送还甲方之日止；租金按月计算，每月租金7000元（不提供发票），不足整月按天计算。租赁费自设备拉出第三天开始计算，自使用完毕乙方送还甲方时截止，每月提前5日支付下月租金（在租赁期间如遇春节，甲方减收乙方一个月租金）；乙方租赁塔吊时，须一次性向甲方交押金1万元，作为本协议的履约保证金（无息）。乙方所交押金不作为租金计算，待塔吊送还后，经甲方验收无误，押金如数退还。在本合同期内，由于乙方原因造成本协议终止，乙方所缴纳保证金不予退还；乙方到期如不能按时缴付租金，拖欠一日，甲方按月租金的10%加收乙方的滞纳金，拖欠满一个月时，甲方有权提前终止协议，并清算乙方所欠租金；塔吊的运输、拆卸及检测等费用均由乙方承担。”该合同签订后次日，化学楼工地经办人常国亮给润成物业管理公司出具收条一份，内容为：“今领到4807塔吊壹一台，独立高度30米，标准节壹拾叁节，整机配套齐全（灰斗、主机、电缆）。学院工地经办常国亮2009年11月3日”塔吊交接后，康万佳房地产公司正常使用该塔吊至平顶山学院化学楼主体工程完工。康万佳房地产公司支付租金至2010年2月，自2010年3月不再支付租金，润成物业管理公司多次催要租金并要求返还塔吊未果，于2011年11月29日向本院提起诉讼。2012年7月26日康万佳房地产公司变更名称为河南康乾房地产开发有限公司，法定代表人变更为陈绍华。涉案塔吊在原二审期间被润成物业管理公司从化学楼项目工地拉走，现润成物业管理公司变更诉讼请求，要求康乾房地产公司支付塔吊租金及滞纳金、不予退还押金。
上述塔吊租赁，润成物业管理公司先后于2009年10月23日与同丰建筑公司，2009年11月2日与康万佳房地产公司签订两份《塔吊租赁协议》，两份协议内容一样，均系润成物业管理公司起草、打印。但康万佳房地产公司提供的2009年10月23日同丰建筑公司与润成物业管理公司签订的《塔吊租赁协议》的租赁期限及履约保证金项，存在单方手写改动字样，把合同中“租赁期自协议签订之日起到乙方把设备送还甲方之日止”改动为“租赁期自协议签订之日起到乙方把设备通知甲方之日止”，把合同中“乙方所交押金不作为租金计算，待塔吊送还后，经甲方验收无误，押金如数退还。”改动为“乙方所交押金不作为租金计算，待塔吊拆后，经甲方验收无误，押金如数退还。”上述改动字样加盖“平顶山市同丰建筑安装有限公司业务专用章”。当庭润成物业管理公司对该份协议及改动部分不予认可，认为系康万佳房地产公司私自改动。李杰和同丰建筑公司也均不认可该塔吊租赁协议。
另查明，2008年7月1日，康万佳房地产公司与平顶山学院签订《投资建设平顶山学院公寓楼项目协议书》，约定化学实验楼工程交由康万佳房地产公司承建。2009年6月10日，康万佳房地产公司和同丰建筑公司签订《承包合同》，借用同丰建筑公司资质。2009年9月30日，平顶山学院与同丰建筑公司签订化学楼《建设工程施工合同》。康万佳房地产公司与同丰建筑公司在挂靠过程中出现矛盾，2010年6月11日，同丰公司在平顶山晚报刊登公告，对同丰建筑公司第六项目部持有的“平顶山市同丰建筑安装有限公司业务专用章”声明作废。2010年7月19日，康万佳房地产公司实际负责人谢平宽和同丰建筑公司实际负责人郑春阳协商签订《解除协议书》，协议书主要内容：“双方就化学楼工程所签协议一事，同丰公司自愿退出，就此工程所发生的纠纷和质量问题由康万佳公司承担，平顶山学院与同丰公司所签合同作废，以后平顶山学院化学楼工程款不在转入同丰公司账号，2010年7月19日之前的所发生的劳务纠纷与同丰公司无任何责任。同丰公司收回业务专用章、资料章，同丰公司签押叁万元，待收到章、合同退款。”该解除协议谢平宽和郑春阳签字并盖二公司公章。
因化学楼建筑劳务分包给河南耀达建筑劳务有限公司（以下简称耀达劳务公司），由于劳务费纠纷，化学楼工程一度停工，2010年12月17日，耀达劳务公司与康万佳房地产公司签署《最终借款承诺书》，主要内容为：“化学楼工程主题已基本竣工，因双方产生纠纷工程停工至今，同丰建筑安装公司与康万佳房地产公司谢平宽、李杰协商，委派代表刘建平，李杰代表谢平宽解决剩余的款项，耀达劳务公司感谢平顶山学院，感谢同丰建筑安装公司保证付清剩余工人工资及利润，再发生工人工资问题，与同丰建筑安装公司无关。”协议署名耀达劳务公司由黄久艳、陈德洲签字，康乾房地产公司由李杰签字，证明人刘建平签字。并明确监督付款方为同丰建筑安装公司。
根据2012年5月23日平顶山市人民政府市长办公会议精神，由平顶山市住建局协调，康万佳房地产公司与平顶山学院签订了《关于解决平顶山学院化学实验楼工程建设问题的协议》，双方主要约定：“平顶山学院负责支付化学实验楼施工单位工程款200万元。工程款到账后，康万佳房地产公司负责次日其对化学实验楼工程塔吊和剩余脚手架实施拆除，7日内拆除完毕，全部撤场，不得阻挠平顶山学院复工，并保证不拖欠化学楼施工方农民工工资等费用；双方要按期完成有关工程造价结算工作，在住建局标准定额站的主持下，双方共同委托有资质的工程造价咨询机构，对化学楼已完工工程进行评估结算，工程结算完毕，依据审核结算数额，多退少补。”2012年6月7日，平顶山学院将217万汇入与其所签建设工程施工合同的同丰建筑公司，同时给同丰建筑公司下发通知函：“在平顶山市住建局的协调下，我院于2012年6月7日已将该工程217万元工程款拨付至贵公司账户，现通知贵公司将其中200万拨付给平顶山市康万佳房地产公司，剩余17万元是支付贵公司的管理费和税金。”2012年6月11日，同丰建筑公司将200万元支付给康万佳房地产公司，康万佳房地产公司出具收据并加盖财务章。
再查明，平顶山学院基建处张延辉因涉嫌受贿罪被平顶山市新华区人民检察院起诉至本院刑事审判庭，在（2013）反贪立字第9号案卷中，谢平宽于2013年9月26日的调查中陈述：“我公司参与了平顶山学院6栋宿舍楼的社会化投资，并使用平顶山市同丰建筑公司的资质承建了平顶山学院的化学实验楼工程”；于2013年9月29日的调查中陈述其“工地负责人为李杰”。
上述事实，由双方当事人的当庭陈述，润成物业管理公司提供的2009年11月2日其与康万佳房地产公司签订的《塔吊租赁协议》、常国亮给其出具的《收条》，康乾房地产公司提供的2009年10月23日签订润成物业管理公司与同丰建筑公司签订的《塔吊租赁协议》、押金收据、耀达劳务公司与康万佳房地产公司签署《最终借款承诺书》、支付耀达劳务公司农民工工资等相关工程资料，同丰建筑公司提供的与康万佳房地产公司签订的《承包合同》、同丰建筑公司为李杰下发的聘书、同丰建筑公司在2010年6月11日平顶山晚报上发布的“平顶山市同丰建筑安装有限公司业务专用章”自登报之日起声明作废的《公告》、同丰建筑公司与康万佳房地产公司于2010年7月19日签订的《解除协议书》、康万佳公司与平顶山学院于2008年7月1日签订《投资建设平顶山学院公寓楼项目协议书》、康万佳公司与平顶山学院于2012年5月23日签订《关于解决平顶山学院化学实验楼工程建设问题的协议》、平顶山学院给同丰建筑公司下发的《通知函》、康万佳公司给同丰公司出具的《收条》、经同丰建筑公司申请，法院调取的（2013）反贪立字第9号案卷宗谢平宽相关陈述等相关证据材料及庭审笔录等证据予以证实。以上证据经庭审质证和本院审查，予以认定。
一审法院认为，平顶山学院化学楼工程系康万佳房地产公司借用同丰建筑公司名义承建，李杰原系康万佳房地产公司化学楼的项目经理系事实。理由如下：一、庭审中康乾房地产公司对谢平宽曾是该公司实际负责人身份无异议，对谢平宽于2010年7月19日签订的《解除协议书》真实性亦无异议。该解除协议中确认了同丰建筑公司与康万佳地产公司所签订协议一事，而两公司仅对借用建筑资质一事达成一致，即2009年6月10日康万佳房地产公司和同丰建筑公司签订的《承包合同》。在该《解除协议书》中对工程所发生的劳务纠纷、质量问题、工程款及公章等具体事项进行约定。该解除协议不仅证明了双方达成借用建筑资质的《承包合同》，还证明了《承包合同》实际履行的事实。二、从康万佳房地产公司与平顶山学院签订的《关于解决平顶山学院化学实验楼工程建设问题的协议》可以看出，平顶山学院作为发包方承诺支付工程款，康万佳房地产公司作为实际施工人负责撤场并保证不拖欠农民工工资。双方约定的权利义务明确，康万佳房地产公司对工程款数额及具体支付进行约定符合康万佳作为实际施工人的身份也符合建筑领域由实际施工人具体核算工程款、负责工地事务的特点。此协议也说明平顶山学院对于康万佳房地产公司为实际施工人的身份是知晓的，康万佳房地产公司对于自己为实际施工人是认同的，基于此平顶山学院与康万佳房地产公司两方对工程款的支付进行约定。三、从工程款方面，2012年6月7日平顶山学院将217万支付同丰建筑公司，2012年6月11日同丰建筑公司将200万元支付给康万佳房地产公司。此工程款的支付，也印证了平顶山学院知晓康万佳房地产公司实际施工人的身份，在与康万佳房地产公司约定撤场所需的工程款之后，平顶山学院依约向康万佳房地产公司支付200万工程款，为了支付需要与签署的《建设工程施工合同》的相对方名称一致，该笔工程款经由同丰公司再转账康万佳房地产公司方式进行了支付。而平顶山学院向同丰建筑公司函告217万中的17万为同丰建筑公司的管理费和税费，也证明了同丰建筑公司出借资质的事实。庭审中康乾房地产公司辩称的所得的200万元系开发化学楼投资的钢材款意见，未提供相关证据，本院不予采信。四、从解决河南耀达劳务公司劳务款纠纷方面看，2010年12月17日，同丰建筑公司、康万佳房地产公司与河南耀达劳务公司签署了《最终结款承诺书》，该承诺书内容显示了因工人工资及利润问题，同丰建筑公司与康万佳地产公司谢平宽、李杰进行了协商的事实，明确李杰代表谢平宽解决剩余款项，同丰建筑公司作为付款监督方并保证付清剩余工人工资及利润。此承诺书也印证了李杰为康万佳房地产公司工作人员，康万佳房地产公司为实际施工人，在劳务工资纠纷中负担支付的主要义务。且该承诺书也反映了平顶山学院、同丰建筑公司、康万佳房地产公司与河南耀达劳务公司协商解决事项仅涉及工人工资及利润，未包含塔吊设备租赁费用。五、从谢平宽在平顶山学院基建处张延辉涉嫌受贿罪一案的的证言也证明了化学楼的承建系借用同丰建筑公司资质以及李杰为康万佳房地产公司派出的工地负责人事实。综上，平顶山学院化学楼工程系康万佳房地产公司借用同丰建筑公司名义承建，李杰系康万佳房地产公司的项目经理系事实。因康万佳房地产公司名称变更为康乾房地产公司，原康万佳房地产公司的债权债务现应由康乾房地产公司承担。故李杰所签订的两份《塔吊租赁协议》实质上均为康乾房地产公司签订，康乾房地产公司系塔吊的实际租赁人，应向润城物业管理公司支付合同约定的租金。由于康乾房地产公司自2010年3月起未支付租金，故润成物业管理公司于2011年12月起诉请求判令解除塔吊租赁协议，并支付自2010年3月起至2011年12月止共22个月的租金154000元的请求，于法有据，本院予以支持。润成物业管理公司要求的康乾房地产公司按每日700元支付滞纳金的请求，由于其没有交纳诉讼费用，本院不予审理。康乾房地产公司交纳的10000元押金系合同约定的履约保证金，康乾房地产公司存在违约情形，故润成物业管理公司要求对康乾房地产公司所交10000元押金不予退还的请求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十条规定，超越经营范围定订立的合同仅在违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的情形下无效。租赁建设设备不属于国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的范围，故康乾房地产公司辩称的润成物业管理公司出租塔吊属越权经营，租赁协议应属无效合同的意见，于法无据，本院不予支持。康乾房地产公司辩称的该公司是化学楼投资开发方，同丰建筑公司是实际施工方，该公司没有使用塔吊，请求驳回润成物业管理公司诉讼请求的意见，与查明的事实不符，本院不予采信。第三人同丰建筑公司辩称的同丰建筑公司与润成物业管理公司双方之间不存在租赁合同关系，康乾房地产公司系平顶山学院化学实验楼的实际施工人，化学楼产生的债务应由康乾房地产公司公司承担，同丰建筑公司不应承担塔吊设备租赁费的意见，与事实相符且于法有据，本院予以采信。
一审法院判决：一、解除平顶山市润成物业管理有限公司与河南康乾房地产开发有限公司于2009年11月2日签订的《塔吊租赁协议》。二、河南康乾房地产开发有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付平顶山市润成物业管理有限公司自2010年3月至2011年12月期间的塔吊租金共计人民币154000元。三、河南康乾房地产开发有限公司缴纳的10000元押金，平顶山市润成物业管理有限公司不予退还。四、驳回平顶山市润成物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3380元，由河南康乾房地产开发有限公司负担。此费用暂由平顶山市润成物业管理有限公司垫付，待执行时由河南康乾房地产开发有限公司一并支付给平顶山市润成物业管理有限公司。
宣判后，康乾公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院1、撤销新华区人民法院（2013）新民初字第642号民事判决。2、请求二审法院驳回一审原告的诉讼请求。理由是，一审法院在认定事实和适用法律上均有错误，一、河南康乾公司房地产开发公司是开发公司，不是施工主体。同丰公司施工单位，李杰是项目经理、实际施工人，耀达公司是劳务施工单位。本案中，同丰公司与平顶山学院签订了实验楼的《建设工程施工合同》已实施。同丰公司项目经理李杰与耀达公司签订《劳务承包施工合同》并已实施。根据施工现场调查和平顶山学院基建处余勇的调查笔录证明：康乾公司与该工程无关，同丰公司与平项山学院是直接关系，另根据同丰公司李杰与耀达公司签订的《劳务承包施工合同》约定：1、化学实验楼工程是由李杰全责任承包（合同第一条约定）：2、工程所用全部周转材料及施土机械、施工用具（如钢管、塔吊、方木等）等由耀达公司购买租用，费用由耀达公司承担（合同第四条第2项约定）；3、总承包价包括人员工资、设备租赁费、以及利润等。由此可见，同丰公司是本工程的施工单位，李杰是本工程的实际施工人，塔吊是李杰租赁的，是耀达公司使用的。塔吊谁使用谁出钱，故本案涉及的塔吊租赁费用应由耀达公司、李杰、同丰公司承担连带偿还责任。
二、同丰公司李杰与润成公司签订的《塔吊租赁协议》已实施，李杰也已支付1万元押金，润成公司向李杰出具收据一份。
三、另根据2010年11月20日的三方签署的《协商工程结算意见》明确确认工程最后余款为23万元，该23万元包括塔吊等设备租赁费，该款由郑春阳和李杰监督耀达公司支付。塔吊谁使用谁付款，本案中塔吊由同丰公司李杰提供，耀达公司使用，耀达公司应支付租赁费，李杰和同丰公司承担连带责任。
四、化学实验楼主体1200平方，施工期为4个月，依据《塔吊租赁协议》租金为每月7000元，合计28000元。李杰已经支付1万元，下欠18000元。润成公司为何起诉154000元？为何不告同丰公司和李杰？为何起诉与本案毫不相干的康乾公司？为何李杰能在开庭前一天来法院做笔录，而不能第二天来法院出庭当庭对质？由此可见，李杰、润成公司、同丰公司和耀达公司的行为是欺诈行为，串通一气欺诈平顶山学院工程款，欺诈康乾公司，现在想利用人民法院实现他们的非法目的。
五、一审认定康乾公司借用同丰公司资质承建化学楼工程是错误的。该工程的材料费、设备费、人工费等费用均由同丰公司和李杰与劳务公司签订机械设备都是由同丰公司李杰租赁的；该工程中，是同丰公司和李杰与劳务公司签订劳务分包合同，是同丰公司与劳务公司直接形成劳务雇佣关系；工程利润也是由同丰公司和李杰共同亨有的。依据《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施土合同纠纷案件适用法律问题）解释》等法律之规定，一审认定康乾公司借用同丰公司资质承建化学楼工程是错误的。
综上，本案中，同丰公司是施工总承包单位，李杰是项目经理、承包人，耀达公司是劳务施工单位，是塔吊的使用单位。塔吊谁使用谁付钱，润成公司的租赁费用应当由耀达公司支付，李杰与同丰承担连带支付责任。康乾公司与本案没有关系。请求法院以事实为依据法律为准绳，依法撤销新华区人民法院（2013）新民初字第642号民事判决书。驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人润成公司答辩称，我公司是与康万家（康乾）房地产公司签订的租赁协议，李杰是康万家乾房地产公司的项目经理。康乾房地产公司借用同丰建筑公司的资质。同丰建筑公司与润成物业管理公司双方之间不存在租赁合同关系，康乾房地产公司是平顶山学院化学实验楼的实际施工人，化学楼产生的债务应由康乾房地产公司公司承担。润成公司不要求同丰建筑公司承担责任。请求二审法院维持一审判决。
被上诉人同丰公司答辩称，我们尊重法院判决。润成物业不要求我们承担责任。请求二审维持一审判决。
二审查明的基本事实与一审判决认定事实相同。
本院认为，1、关于康乾公司是不是施工主体的问题。
一审庭审中，康乾房地产公司对谢平宽曾是该公司实际负责人身份无异议，对谢平宽于2010年7月19日签订的《解除协议书》真实性亦无异议。该解除协议中确认了同丰建筑公司与康万佳地产公司所签订协议一事，两公司仅对借用建筑资质一事达成一致，即2009年6月10日康万佳房地产公司和同丰建筑公司签订的《承包合同》。康乾公司借用同丰公司资质于2008年7月1日与平顶山学院签订《投资建设平顶山学院公寓楼项目协议书》，约定化学实验楼工程交由康万佳房地产公司承建；2009年9月30日，平顶山学院与同丰建筑公司签订了化学楼的《建设工程施工合同》。后因康万佳房地产公司与同丰建筑公司在挂靠过程中出现矛盾，2010年6月11日，同丰公司在平顶山晚报刊登公告，对同丰建筑公司第六项目部持有的“平顶山市同丰建筑安装有限公司业务专用章”声明作废。2010年7月19日，康万佳房地产公司实际负责人谢平宽和同丰建筑公司实际负责人郑春阳协商签订《解除协议书》，协议书主要内容：“双方就化学楼工程所签协议一事，同丰公司自愿退出，就此工程所发生的纠纷和质量问题由康万佳公司承担，平顶山学院与同丰公司所签合同作废，以后平顶山学院化学楼工程款不在转入同丰公司账号，2010年7月19日之前的所发生的劳务纠纷与同丰公司无任何责任。同丰公司收回业务专用章、资料章，同丰公司签押叁万元，待收到章、合同退款。”该解除协议谢平宽和郑春阳签字并加盖二公司公章。故康乾公司称其不是施工主体的上诉理由不能成立。
2、关于李杰是否应当承担还款责任的问题。
平顶山学院基建处张延辉因涉嫌受贿罪被平顶山市新华区人民检察院起诉至本院刑事审判庭，在（2013）反贪立字第9号案卷中，谢平宽于2013年9月26日的调查中陈述：“我公司参与了平顶山学院6栋宿舍楼的社会化投资，并使用平顶山市同丰建筑公司的资质承建了平顶山学院的化学实验楼工程”；于2013年9月29日的调查中陈述其“工地负责人为李杰”。该陈述证明，平顶山学院化学楼工程系康万佳房地产公司借用同丰建筑公司名义承建，李杰当时系康万佳房地产公司化学楼的项目经理。其签订合同、履行合同项下的义务均是职务的行为。故康乾公司认为应当由李杰承担还款责任的上诉理由，无证据支持。本院不予采信。
3、关于耀达公司是否应当支付塔吊租赁费及扩大损失部分责任如何承担的问题。
因康乾公司将化学楼建筑劳务分包给河南耀达建筑劳务有限公司（以下简称耀达劳务公司），由于劳务费纠纷，化学楼工程一度停工，2010年12月17日，耀达劳务公司与康万佳房地产公司签署《最终借款承诺书》，主要内容为：“化学楼工程主题已基本竣工，因双方产生纠纷工程停工至今，同丰建筑安装公司与康万佳房地产公司谢平宽、李杰协商，委派代表刘建平，李杰代表谢平宽解决剩余的款项，耀达劳务公司感谢平顶山学院，感谢同丰建筑安装公司保证付清剩余工人工资及利润，再发生工人工资问题，与同丰建筑安装公司无关。”协议署名耀达劳务公司由黄久艳、陈德洲签字，康乾房地产公司由李杰签字，证明人刘建平签字。并明确监督付款方为同丰建筑安装公司。上述证据证明，李杰作为康乾公司的代表以同丰公司名义与耀达公司签订的劳务分包合同，合同主体实际是康乾公司与耀达公司。按照劳务分包合同约定，康乾公司应当将塔吊的费用支付给耀达公司，再由耀达公司支付给润成公司。但是康乾公司始终没有提供证据证明其支付给耀达公司的劳务费中包括塔吊的费用。也没有证据证明耀达公司向润成公司支付了塔吊租赁费。而康乾公司与润成公司签订的塔吊租赁合同中约定，塔吊不租赁时由康乾公司送回润成公司。康乾公司没有按照合同约定及时将塔吊送回润成公司，导致损失扩大的责任，应当由康乾公司承担。康乾公司应当支付塔吊租赁费。按照合同相对性原则，如果康乾公司认为塔吊租赁费应当由耀达公司承担，可以另行向耀达公司追偿。故康乾公司认为塔吊租赁费应当由耀达公司承担的上诉理由，不符合法律规定。本院不予采纳。
4、关于同丰公司是否应当承担支付塔吊租赁费的问题。
从查明事实看，本案所涉合同是康乾公司借用同丰公司的资质对外签订。康乾公司是平顶山学院化学楼工程的实际施工人。同丰公司只是资质出借人。对于本案所涉情形，法律没有明确规定，资质出借人必须与借用人共同承担责任。且润成公司明确表示不要求同丰公司承担责任。故康乾公司要求同丰公司承担塔吊租赁费的上诉理由。本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果适当。本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费3380元，由上诉人河南康乾房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈亚超
审判员 尚少辉
审判员 张新兰
二〇一四年十月十日
书记员 卫 娜