江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终10169号
上诉人(原审被告)：南京苏宁建设监理有限公司，住江苏省南京市王府大街中泰大厦308室。
法定代表人：梁文文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭英，男，该公司职员。
上诉人(原审被告)：江苏双楼建设集团有限公司，住所地江苏省南京市定淮门99号。
法定代表人：郭文山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯春琴，江苏苏尊容大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴高杰，江苏苏尊容大律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：余海涛，男，1991年1月19日生�汉族，农民，住安徽省金寨县。
委托诉讼代理人：许广明，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：时决豹，男，1975年11月3日生，汉族，无固定职业，住江苏省南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：包亚明，江苏衡鼎律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：南京润地土石方工程有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区马群街道马群村牛王庙四组。
法定代表人：王红阳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张超，江苏三法律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：李守英，女，1967年1月14日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司南京市城北支公司，住所地江苏省南京市中山北路178号。
主要负责人：罗庆童，该公司总经理。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司，住所地江苏省苏州市高新区云河路8号。
主要负责人：沈丽敏，该公司总经理。
上诉人南京苏宁建设监理有限公司（以下简称苏宁公司）、江苏双楼建设集团有限公司（以下简称双楼公司）因与被上诉人余海涛、时决豹、南京润地土石方工程有限公司（以下简称润地公司）、李守英、原审被告中国人民财产保险股份有限公司南京市城北支公司（以下简称人保城北公司）、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司（以下简称人保苏州公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人南京苏宁建设监理有限公司的委托诉讼代理人彭英、江苏双楼建设集团有限公司的委托诉讼代理人冯春琴、吴高杰，被上诉人余海涛的委托诉讼代理人许广明、时决豹的委托诉讼代理人包亚明、南京润地土石方工程有限公司的委托诉讼代理人张超到庭参加诉讼。被上诉人李守英、原审被告中国人民财产保险股份有限公司南京市城北支公司、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏宁公司上诉请求：1．撤销原审判决中第一项，改判上诉人苏宁公司不承担责任，驳回对苏宁公司的诉讼请求；2．判令被上诉人承担本案一、二审费用。上诉理由：1．上诉人苏宁公司不是本案适格被告。苏宁公司与涉案工程的业主签订《建设工程委托监理合同》。苏宁公司承担民事责任的前提是基于监理合同，是在履行监理职责中不当行为给业主方造成损失。原审法院判令苏宁公司�担法律责任的依据是《2.16南京奥体大街下沉式广场施工工地汽车吊翻致俞向东坠亡事故的调查报告》。该报告只是政府职能部门依据行政权对安全生产事故进行调查得出的结论，该结论只是各责任主体承担行政法律责任的依据；不能作为要求苏宁公司承担民事法律责任的依据。即使苏宁公司存在过错，也是委托人（即建设单位）有权主张权利，余海涛无权要求苏宁公司承担责任。2．苏宁公司不是本案侵权人，没有实施侵权行为。时决豹雇佣驾驶员李飞未按规范要求操作是造成事故的主要原因。李守英无施工资质，违法承包是导致事故发生的原因之一。双楼公司的技术员俞向东，不履行自己的职责，反而充当现场指挥员，在天气恶劣的情况下野蛮指挥是造成事故发生的原因之一。双楼公司没有履行合同约定义务，是导致事故发生的原因之一。余海涛的损失应由以上侵权人承担。原审法院认定苏宁公司作为侵权人是基于之前的《调查报告》中苏宁公司在工地安全施工中没有认真履行职责，审查与督导不力的结论，是错误采纳证据，认定事实不清。非法分包等现场违规因素是总承包单位双楼公司的责任，苏宁公司在总承包单位未申报前无法得知和监管。苏宁公司不应承担民事法律责任。
双楼公司上诉请求：1．撤销南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初645号判决书第一项，改判驳回余海涛对其的诉讼请求。2．本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1．余海涛自身应对事故损失承担责任。根据《调查报告》，事故发生的原因之一是汽车吊在吊运作业时超载，余海涛作为挖掘机所有人，对超载事实虽然明知，却未对汽车吊司机进行风险提示及阻止，在施吊时虽下基坑观察，却未向吊机操作人反馈真实的基坑状况，其对事故发生具有过错，应承担责任。2．李守英应对事故损失承担责任。3．润地公司应对事故损失承担责任。施工协议上润地公司公章虽经鉴定后为假章，但根据《调查报告》，该章由润地公司办公室主任刘明林所加盖，即使公章不真实，公章加盖的行为也已构成表见代理，润地公司应承担协议约定的施工人责任，应对事故发生承担责任。4．双楼公司对事故发生不应当承担责任。其没有对余海涛的挖掘机存在任何侵害行为，没有任何行为与汽车吊司机操作不规范及超重起吊行为具有因果关系。原审认定其“履行管理职责不到位”而对事故发生存在过错没有法律依据，管理职责是行政上的概念，并不能以此作为认定其在事故中应否承担法律责任及是否具有法律过错的依据。一审法院判决李守英和时决豹的责任比例过低。综上，其不应当承担责任。
余海涛辩称，对双楼公司的答辩意见，1．双楼公司认为余海涛自身存在过错无事实依据。对于本案涉案单位及人员的相关责任，调查报告已作出明确认定，该报告并未认定余海涛对事故负有责任。余海涛作为受损挖掘机的所有人，并无现场指挥起吊作业的权利，也没有相应的义务。余海涛不存在任何过错。2．双楼公司称对事故发生不承担责任与事实不符。对于双楼公司的过错，调查报告已作出明确分析认定，正是因为其履行管理职责不到位，才导致余海涛财产损失，原审法院判决其承担与其过错相应的赔偿责任并无不当。原审判决对本案事实认定清楚，依据事故报告对包括双楼公司在内的相关侵权人的侵权责任认定清楚，所作的判决准确。对苏宁公司的答辩意见，（与第一点重复之处不再答辩）1．苏宁公司系本案适格的被告。本案系侵害公民的财产权而导致的财产损害赔偿纠纷，应属于侵权纠纷。根据调查报告，苏宁公司系本案责任单位之一，且对事故的引发负有责任，从侵权行为的构成要件来看，其系侵权人之一，系本案适格的被告。2．苏宁公司在本案中混淆了合同的违约责任与侵权责任的概念。基于其与业主签订的监理合同承担的是违约责任；基于本案的侵权行为而导致的是侵权损害赔偿责任。混淆了行政责任与民事责任的概念。基于调查报告要求其承担一定的行政法律责任，不代表就不能依据《侵权责任法》的规定，要求其承担侵权损害责任。调查报告认定苏宁公司在工地全程施工中没有认真履行职责，审查督导不力。而我国建设工程安全生产相关法律法规及监理规范对监理的全程施工监督作出了明确的规定，因此苏宁公司实施的是不作为的侵权行为，符合侵权行为的构成要件，其不履行监理合同及监理规范要求的职责导致了余海涛财产损害的后果，应当依法承担相应的侵权责任。综上，恳请二审法院依法驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。
时决豹辩称，一审法院认定案件的基本事实重要依据是调查报告，在目前没有其他证据能推翻调查报告的基础上，调查报告应当作为本案的定案依据，也作为本案各过错方承担过错责任的基础，同时侵权行为既包括积极的侵权行为也包括不作为的侵权行为，对苏宁公司的其他答辩意见同余海涛的答辩意见一致。
润地公司辩称，1．一审法院将润地公司作为被告参加诉讼，程序错误。在一审中是因为双楼公司申请追加润地公司作为本案被告，但是在2015年8月13日庭审中，双楼公司已经撤回对润地公司的诉讼，认为润地公司不应是本案被告。2．即便追加润地公司为本案被告，但是润地公司不应该承担责任。在2015年8月13�庭审笔录第6页，双楼公司陈述事实很清楚是“李守英私刻公司公章投标，最后同意他进场施工”，而在本案上诉状中其又改口陈述为“表见代理”，是润地公司办公室主任加盖的公章，但是在多次庭审中双楼公司没有提供任何证据证明该公章是由润地公司员工加盖的。而事实上也不可能是润地公司员工加盖的，如果是润地公司员工加盖的，那么加盖的公章应当是真实的，但是现在经过鉴定涉案的一个公章和润地公司公章是不一致的，是虚假的，润地公司也认可该公章是李守英私刻的。综上，润地公司不应当承担任何民事赔偿责任。
被上诉人李守英未到庭发表意见。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司南京市城北支公司未到庭发表意见。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司未到庭发表意见。
余海涛向一审法院起诉请求：1．要求各被告支付挖掘机维修费用137590元；2．要求各被告赔偿因事故导致的挖掘机贬值损失50000元；停止施工期间的经营损失96000元，拖车费用1000元，误工及交通费用5500元；3．本案诉讼费用由各被告承担。
一审法院认定事实：2014年2月16日22时20分左右，分包奥体大街下沉式广场拆除支撑工程的具体负责人李守英，租用时决豹所有的汽车吊（苏Ｇ×××××）在南京市建邺区奥体大街下沉式广场吊运余海涛所有的挖掘机（DH220LC-7型产品编号20196）时，时决豹雇佣的驾驶员李飞在吊运过程中，因吊车突然失稳并发生侧翻，致编号20196挖掘机被损坏，另致1人死亡、一人重伤。后余海涛为修复其所有的挖掘机产生费用137590元。
上述事故发生后，由南京市建邺区安监局牵头成立了由区公安局、区总工会、区住建局、区纪委等部门组成的事故�查组，并于2014年3月26日形成了《2.16南京奥体大街下沉式广场施工工地汽车吊翻致俞向东坠亡事故的调查报告》，该报告对工程概况、事故发生经过、事故发生原因及性质认定以及事故责任分析作出了认定，其中，《调查报告》载明的事故原因及性质认定为：吊车驾驶员李飞未按规范要求操作是造成事故发生的直接原因，也是造成事故发生的主要原因；死者俞向东作为总包方项目部的技术员，不但不履行自己的职责，反而充当现场指挥员，在天气恶劣的情况下野蛮指挥，是造成事故发生的直接原因，也是造成事故发生的主要原因；双楼公司没有认真履行合同的约定是导致事故发生的间接原因之一；分包拆除支撑工程的具体负责人李守英无专项起吊作业方案、无现场安全、组织等管理人员，未设置安全警械标志，无本单位信号司索工指挥是导致事故发生的间接原因之一；苏宁公司在工地全程施工中没有认真履行职责，审查督导不力，是事故发生的间接原因之一。事故分析载明为：死者俞向东对事故发生负主要责任；吊车驾驶员李飞对事故发生负有主要责任；双楼公司是事故发生单位，对事故发生负有责任，公司项目经理王玉祥对事故的发生负有领导和管理责任；李守英对事故的发生负有责任；苏宁公司对事故的引发负有责任。
一审诉讼中，双楼公司以李守英作为润地公司的代表承接涉案工程为由，申请追加润地公司为本案被告，并据此提交了其和李守英代表润地公司签订的《砼桩破碎承包工程施工协议》；经余海涛同意，一审法院追加润地公司参加了诉讼。润地公司对双楼公司提交的据此作为追加其为被告的该协议真实性有异议，并申请了司法鉴定。经南京师范大学司法鉴定中心鉴定，2015年3月25日的《司法鉴定意�书》载明：署期2014年2月16日的《砼桩破碎承包工程施工协议》上“南京润地土石方工程有限公司”印文与提供的两种印文样本均不是同一印章所盖。另查明，时决豹在人保城北公司为其所有的上述车辆投保了交强险和第三者责任险，并在人保苏州公司投保了综合险。
一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案中，首先，余海涛主张的财产损失数额的问题，虽然其受损的挖掘机没有经过定损和评估，但余海涛从减少损失的角度出发，在维修之前已经告知相关责任人维修事宜，且责任人之间并没有证据证实余海涛自行维修产生的维修费属于不合理的情形，为此，对于余海涛主张的挖掘机维修费损失137590元，法院予以支持；余海涛主张的挖掘机贬值损失50000元、停工期间的经营损失96000元、拖车费用1000元、误工及交通费5500元的问题，因其没有提供相�的证据予以证实，法院不予支持。其次，余海涛主张财产损失的归责问题，根据事故调查报告作出的原因及性质认定，因造成余海涛财产损失的原因除认定李飞等人的直接原因外，李守英作为分包拆除支撑工程的具体施工人不具有安全生产条件、双楼公司履行管理职责不到位以及苏宁公司没有认真履行监理职责亦是造成事故的间接原因，可见，李飞、李守英、双楼公司以及苏宁公司的行为均对事故的发生存在过错，均应对造成余海涛的财产损失承担一定的责任；根据法律的规定以及事故调查报告的责任分析认定，李飞作为造成事故发生的直接原因应当承担事故发生的主要责任，李守英、双楼公司以及苏宁公司作为造成事故发生的间接原因对损害结果的发生负有同等的过错，亦应当负有同等的责任；结合余海涛的损失情况以及李飞、李守英、双楼公司、苏宁公司的过错程度，一审法院酌情认定李飞承担余海涛损失的55%，李守英、双楼公司、苏宁公司各承担余海涛损失的15%，即为：李飞承担75674.5元，李守英、双楼公司、苏宁公司各承担20638.5元；又因李飞系时决豹雇佣的驾驶员，依照法律的规定，其承担的责任应当由作为雇主的时决豹承担。虽然双楼公司以润地公司在《施工协议上》加盖公章为由申请追加润地公司作为被告参加诉讼，余海涛亦同意追加，但该协议上的公章经鉴定非真实，为此，余海涛以及双楼公司在没有其他证据能够证实李守英系挂靠润地公司从事涉案工程施工的情况下，对余海涛主张润地公司承担责任，一审法院不予支持。虽然涉案车辆在人保城北公司以及人保苏州公司进行了投保，但本案系由侵权行为引发的财产损害赔偿纠纷，两保险公司与被保险人之间的保险合同关系与本案的财产损害赔偿纠纷�非同一法律关系，在本案中不予涉及。综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十二条以及第三十五条的规定，判决：一、时决豹于判决生效之日起十日内赔偿余海涛损失75674.5元，李守英、江苏双楼建设集团有限公司、南京苏宁建设监理有限公司于判决生效之日起十日内各赔偿余海涛损失20638.5元。二、驳回余海涛的其他诉讼请求。三、驳回余海涛对南京润地土石方工程有限公司、中国人民财产保险股份有限公司南京市城北支公司、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司的诉讼请求。
二审中，当事人均未提交新证据。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1．苏宁公司是否是本案适格被告；2．一审法院确定的李守英、苏宁公司和双楼公司各承担15%的责任比例有无不当；3．余海涛在本案中是否承担事故损失的责任。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于争议焦点一即苏宁公司是否是本案适格被告。南京市建邺区安监局牵头于2014年3月26日形成的《2.16南京奥体大街下沉式广场施工工地汽车吊翻致俞向东坠亡事故的调查报告》中对于案涉事故原因及性质有如下认定“……苏宁公司在工地全程施工中没有认真履行职责，审查与督导不力，也是造成事故发生的间接原因之一……”，该调查报告已经认定了各方责任单位和责任人，其中包括苏宁公司。苏宁公司认为不应�以该调查报告的责任认定要求其承担相应的民事责任，但其在一、二审期间均未能提供证据推翻该调查报告的认定结论，故其认为其不是本案适格被告的主张不能成立，本院依法不予支持。
关于争议焦点二即一审法院确定的李守英、苏宁公司和双楼公司各承担15%的责任比例有无不当。《2.16南京奥体大街下沉式广场施工工地汽车吊翻致俞向东坠亡事故的调查报告》对于事故原因进行了认定，吊车驾驶员李飞未按规范要求操作是造成事故发生的直接原因，也是造成事故发生的主要原因；死者俞向东作为总包方项目部的技术员，不但不履行自己的职责，反而充当现场指挥员，在天气恶劣的情况下野蛮指挥，是造成事故发生的直接原因，也是造成事故发生的主要原因；双楼公司没有认真履行合同的约定是导致事故发生的间接原因之一；分包拆除支撑工程的具体负责人李守英无专项起吊作业方案、无现场安全、组织等管理人员，未设置安全警械标志，无本单位信号司索工指挥是导致事故发生的间接原因之一；苏宁公司在工地全程施工中没有认真履行职责，审查督导不力，是事故发生的间接原因之一。事故分析载明为：死者俞向东对事故发生负主要责任，因其已经死亡不予追究其相应责任；吊车驾驶员李飞对事故发生负有主要责任；双楼公司对事故发生负有责任，双楼公司项目经理王玉祥对事故的发生负有领导和管理责任；李守英对事故的发生负有责任；苏宁公司对事故的引发负有责任。该报告由南京市建邺区安监局牵头成立的由区公安局、区总工会、区住建局、区纪委等部门组成的事故调查组做出，对工程概况、事故发生经过、事故发生原因及性质认定以及事故责任分析作出了认定。一审法院据此认定李守英、苏宁公司和双楼公司各承担15%的责任比例并无不当，本院依法予以维持。
关于争议焦点三即余海涛在本案中是否承担事故损失的责任。《2.16南京奥体大街下沉式广场施工工地汽车吊翻致俞向东坠亡事故的调查报告》对于各责任单位和责任人的认定中没有余海涛，一审法院据此认定余海涛不承担责任并无不当。双楼公司认为余海涛应承担一定责任，但在一、二审期间均未能提供相应证据予以证明，故对其该项上诉请求，本院亦不予支持。
综上，苏宁公司、双楼公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2870元，由南京苏宁建设监理有限公司、江苏双楼�设集团有限公司各负担1435元。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
审 判 员 葛亚健
代理审判员 冯婧雅
二〇一七年三月三十日
书 记 员 张可欣