浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0302刑初1049号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人谭华赢，男，1989年1月13日出生于重庆市忠县，汉族，初中文化，务工，住忠县。因本案于2016年4月13日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
辩护人卢彩玲（法援），浙江时代商务律师事务所律师。
被告人谭余，男，1994年9月28日出生于重庆市忠县，汉族，初中文化，无业，住忠县。因本案于2016年4月13日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
辩护人章魁衡（法援），浙江越人律师事务所律师。
被告人谭海文，男，1980年2月19日出生于重庆市忠县，汉族，初中文化，无业，住忠县。因本案于2016年4月13日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
辩护人陈景鸽（法援），浙江维良律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2016〕1070号起诉书指控被告人谭华赢、谭余、谭海文犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，于2016年7月1日以简易程序向本院提起公诉，本院于同月4日立案，立案后发现本案不宜适用简易程序审理，遂于同月12日转为普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员秦露露出庭支持公诉。被告人谭华赢、谭余、谭海文及辩护人卢彩玲、章魁衡、陈景鸽到庭参加诉讼。同年9月28日，公诉机关以补充侦查为由向本院申请延期审理，并于同年10月10日申请恢复法庭审理，现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：2016年4月10日至12日间，被告人谭华赢、谭余、谭海文驾驶牌号为渝Ｆ×××××汽车至杭州、宁波、温州市鹿城区等地，使用放置于车上的伪基站设备发送“工商银行积分兑换”的非法短信，造成5582个移动用户手机信号被中断。就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为：被告人谭华赢、谭余、谭海文违反国家规定，结伙擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为均已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，三人均具有坦白情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，予以处罚。
被告人谭华赢、谭余、谭海文对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议，并均表示自愿认罪。
被告人谭华赢的辩护人提出谭华赢具有坦白情节，系初犯、偶犯，有悔罪表现，且未造成严重后果，请求从轻处罚。
被告人谭余的辩护人辩称：谭余仅负责具体操作，且同案犯也有操作，故应认定为从犯；具有坦白情节，未造成严重后果。请求从轻处罚。
被告人谭海文的辩护人辩称：谭海文具有坦白情节，是初犯、偶犯，且受雇于上家，应认定为从犯。请求从轻处罚并宣告缓刑。
对于本案是否应定性为诈骗罪，公诉机关认为本案目前仅认定有5582个移动用户被中断而尚不能证明三被告人发送了相应条数的短信，故不应认定为诈骗罪，三位辩护人均认同公诉机关的公诉意见。
经审理查明：
2016年3月，被告人谭华赢、谭余、谭海文三人预谋利用“伪基站”发送诈骗短信赚钱。于是，三人通过互联网购买了发送短信所需要的“伪基站”设备，并与他人合作，利用他人编制的诈骗短信进行发送。同年4月初，三被告人驾车至本省杭州市、宁波市及温州市区等地发送诈骗短信，具体“伪基站”操作则由被告人谭余负责，所发送的短信内容为:“尊敬的工行用户：你的账户累计积分2680即将逾期清空，请立即点击www.wap95588aino.cc兑换268元现金【工商银行】”等字样；而如果用户点击该链接并登记至上述网址，该用户银行卡内的资金即被转移。
同年4月12日16时许，被告人谭华赢、谭余、谭海文在本区六虹桥路和站前路交叉口被公安机关查获，并现场查获测频手机一部、伪基站发射器一套、TBM笔记本一台。经中国移动温州分公司统计，被告人等所使用的“伪基站”设备共计造成5582个移动用户中断。
上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有笔记本电脑、诺基亚手机、伪基站设备（照片）、抓捕伪基站情况说明、伪基站影响用户数的情况说明、数据光盘、扣押清单、发还清单、中止鉴定告知单、解释说明、车辆照片、抓获经过、人口信息、证人杜某的证言等证据证实，足以认定。
对于本案应认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪还是诈骗罪的问题，本院认为：根据中国移动温州分公司出具的抓捕伪基站情况说明可知当手机受到伪基站影响时会与正常运营商网络断开连接，并在数秒后返回网络时会上报伪基站位置区代码（LACID），而根据该伪基站位置区代码则可确定具体受到影响的移动用户数，该数据有相应的数据光盘予以佐证。另外，本案“伪基站”设备经鉴定机构鉴定，认为检材不具备检验条件因而中止鉴定，故对于本案具体的发送短信数量可根据移动公司出具的中断用户数来认定。综合本案现有被中断影响的用户数为5582个，而被告人等所发送的又为诈骗短信，故根据司法解释之规定，本案应认定为诈骗罪（未遂）。综上，公诉机关的指控及辩护人就此提出的辩护意见，均与本案事实及法律规定不符，均不予采纳，本案应认定为诈骗罪（未遂）。
对于辩护人提出应认定被告人谭余、谭海文为从犯的意见，本院认为：本案系被告人谭华赢、谭余、谭海文三人预谋后决定从事“伪基站”发送诈骗短信从中牟利，并且三被告人均当庭表示对于获利系三人均分，虽然三人在共同犯罪中有具体分工并分别主要从事不同的事务，但三人均是合谋后积极、主动参与犯罪，均为本案正犯，并无仅起次要、辅助作用的人员，不能仅因分工内容不同而认定为从犯。因此，辩护人就此提出的辩护意见，均不予采纳。
本院认为：被告人谭华赢、谭余、谭海文结伙利用“伪基站”设备对不特定的多数人发送诈骗短信，发送条数达5000条以上，情节严重，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控错误，应予纠正。鉴于被告人谭华赢、谭余、谭海文已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯予以减轻处罚；同时，三人归案后均能如实供述其罪行，是坦白，依法均可从轻处罚。辩护人就上述从轻处罚所提出的辩护意见，可予采纳；但鉴于本案犯罪所针对的系不特定的多数人员，其潜在社会危害性大，不宜对三被告人宣告缓刑，辩护人就此所提出的辩护意见，不予采纳。公诉机关提出对被告人谭华赢、谭余、谭海文判处有期徒刑六个月至一年的量刑建议，已与本案事实及法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第一项之规定，判决如下：
一、被告人谭华赢犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月13日起至2017年10月12日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人谭余犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月13日起至2017年10月12日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人谭海文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月13日起至2017年10月12日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、随案移送的下列作案工具，均予以没收：电源一个、发射机一部、笔记本电脑一台及被告人谭海文所使用的手机二部。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 伍林雄
人民陪审员 黄宏臻
人民陪审员 朱春兰
二〇一五年十一月二十八日
代书 记员 孙忠展
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于审理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条第二款第一项利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情况之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息5000条以上的；