内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民二终字第170号
上诉人（一审被告）内蒙古住友建设发展有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
法定代表人高延年，董事长。
委托代理人ＸＸ，项目经理。
被上诉人柴凤英，女，1976年2月2日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市杭锦后旗陕坝镇。
一审被告ＸＸ，男，1981年9月11日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
上诉人内蒙古住友建设发展有限责任公司（以下简称住友公司）因与被上诉人柴凤英、一审被告ＸＸ建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2014）临民初字第4456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月10日公开开庭进行审理，上诉人住友公司的委托代理人ＸＸ（亦为一审被告）、被上诉人柴凤英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年10月30日，住友公司与XX公司签订承包建设协议书，由住友公司承建XX花园小区，ＸＸ是住友公司的项目经理，合同约定工期从2011年4月8日至2012年7月10日。2011年10月7日ＸＸ委托他人将XX花园小区17、18、22、23、24号步梯楼及所有的高层电梯楼的垫层工程轻工发包给柴凤英，合同约定付款方式全部是抵顶XX花园的楼房。柴凤英完成了部分步梯楼的垫层工程，对高层楼垫层工程未施工。在施工过程中住友公司与柴凤英协商，给柴凤英出具了西部建材城房票一张，后柴凤英反悔。2013年12月14日，内蒙古住友公司XX花园项目部给柴凤英出具收据载明，收到柴凤英XX多层垫层结算单计款85996元，并加盖该项目部挂账专用章，该款ＸＸ至今未付。2014年8月25日，柴凤英诉至法院，请求判令ＸＸ支付工程款85996元，并承担利息（利息从起诉之日起至还清款之日止），由住友公司承担连带清偿责任。
一审法院经审理认为，民事行为一经作出，对当事人具有法律约束力。住友公司将结算单反映的款额作挂账处理，说明双方对所欠款额无争议。现有证据不能证明双方谁违约和谁违约在先，住友公司以柴凤英违约的抗辩不能成立。第三人不能向住友公司履约的事实，不能作为住友公司不向柴凤英履约的理由。抵付工程款的期限双方未约定，柴凤英可随时主张，住友公司不能履行交付房屋的义务，应以货币形式支付所欠柴凤英工程款。ＸＸ为住友公司的项目经理，履行的是职务行为，民事责任不应由其个人承担。根据《中华人民共和国民法通则》第五十七条，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决：一、内蒙古住友建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付柴凤英工程款85996元，并从起诉之日起（2014年8月25日起），按中国人民银行同期贷款利率计算承担利息至本判决确定的给付之日；二、驳回柴凤英对ＸＸ的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1950元，由内蒙古住友建设有限责任公司负担。
上诉人住友公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律不当。柴凤英在履行合同过程中存在严重违约行为且违约在先。㈠柴凤英未在约定期限内完工存在违约。住友公司与XX公司签订承包建设协议书约定工期从2011年4月8日至2012年7月10日，2011年10月17日，住友公司与柴凤英签订垫层合同，合同中虽未约定完工日期，但从住友公司与XX公司签订的合同约定的工期可以看出，柴凤英最迟应于2012年7月10日前完工，但时至今日也未完工；㈡柴凤英未完成约定工程量。住友公司与柴凤英约定工程量为XX花园17、18、22、23、24号步梯楼及所有高层电梯楼的垫层，柴凤英只对步梯楼进行了很少部分的施工，对于电梯楼未施工，所施工程量计款仅为85996元，柴凤英未按工程量完工，违约在先；㈢柴凤英要求支付工程款的条件不成就。住友公司与柴凤英约定付款方式为工程款全部抵顶XX花园，柴凤英必须给住友公司完成抵顶楼房足够的工程量，从合同约定可以证实，住友公司向柴凤英支付工程款是附条件的，只有柴凤英完成一定的工程量方可要求住友公司支付工程款。现柴凤英完成的工程量计款仅为85996元，所完成工程不足以抵顶王府花园一套楼房，柴凤英要求住友公司支付工程款条件不成就；㈣柴凤英的违约行为给住友公司造成巨大经济损失。柴凤英在施工过程中未按工程量及工期完工，中途无故停工，由于其违约行为直接造成住友公司在与XX公司履行合同中存在违约，XX公司将发包给住友公司的垫层工程收回另行发包，并要求住友公司承担违约金及其他损失400万元，该款XX公司从住友公司的工程款中直接扣除；㈤本案案由定性错误。根据住友公司与柴凤英双方对合同的履行，该案案由应为建设工程施工合同纠纷。综上，请求撤销一审判决，依法驳回柴凤英的诉讼请求。
被上诉人柴凤英答辩称，柴凤英与住友公司签订合同的时间是在2011年10月17日，但住友公司的施工进度慢，导致柴凤英无法按期进行施工，不能按期完工并不是柴凤英的原因所致；住友公司开始给柴凤英以一套西部建材城的房屋抵顶工程款，但被抵顶的房屋一直没有完工，经与住友公司协商将该房屋退回，住友公司才出具了结算单。一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
一审被告ＸＸ陈述，ＸＸ是住友公司的项目经理，在与住友公司签订的经济纠纷合同中明确约定，在施工过程中产生的经济纠纷全部由ＸＸ个人承担，ＸＸ认为对柴凤英的该笔债务，如果审查核实确实存在，也应该由ＸＸ个人承担，不应该由住友公司承担。
二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，2010年10月，巴彦淖尔市XX房地产开发有限公司与住友公司签订了一份《建设工程施工合同》，将XX房地产公司开发的XX花园小区承包给住友公司施工。施工过程中，住友公司与柴凤英签订了《垫层合同书》，将XX花园小区17、18、22、23、24号步梯楼及所有的高层电梯楼的垫层工程轻工发包给柴凤英施工，故本案案由定为建设工程分包合同较为恰当。垫层合同约定，工程款全部抵顶XX花园楼房，柴凤英必须给住友公司完成抵顶楼房足够的工程量，在住友公司具备施工条件的情况下，柴凤英不得延误工期。住友公司上诉认为，柴凤英未按合同约定按时、按量完成其承包的工程，所完成的工程量并不足以抵顶XX花园一套楼房，因其违约给住友公司造成巨大损失。经审查，双方签订合同后，柴凤英对步梯楼的垫层工程陆续进行了施工，其未能按合同约定完成全部工程量事实存在，但合同约定“在住友公司具备施工条件的情况下，柴凤英不得延误工期”，对未能完成全部工程量的原因是住友公司不具备施工条件，还是柴凤英不具备施工能力而延误了工期，双方陈述不一，对自己的主张双方又均未能提供证据加以证实。但2013年12月，住友公司给柴凤英出具了一份收据，收据中载明收到柴凤英多层垫层结算单一张，工程价款为85996元，并加盖了“内蒙古住友建设XX花园项目部挂账专用章”。该收据可证实柴凤英已实际完成垫层工程的价款，一审法院据此判决住友公司给付柴凤英该部分工程款亦并无不当，上诉人住友公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1950元，由上诉人内蒙古住友建设发展有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 单久芬
审判员 张莉萍
审判员 张利平
二〇一五年六月十八日
书记员 贾 剑
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
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