湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘01刑再2号
抗诉机关湖南省长沙市人民检察院。
原审被告人夏正荣，男，汉族，初中文化，农民。因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年六个月（刑期自2014年5月7日至2016年4月6日），现已刑满释放。
长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人夏正荣犯寻衅滋事罪一案，长沙市岳麓区人民法院于2015年3月6日作出（2015）岳刑初字第143号刑事判决。该判决发生法律效力后，被害人肖某某不服，向长沙市岳麓区人民检察院提起申诉。2016年4月14日，长沙市岳麓区人民检察院提请长沙市人民检察院抗诉。2016年6月23日，湖南省长沙市人民检察院作出长检刑申抗（2016）1号刑事抗诉书，以原审判决程序违法，量刑不当为由向本院抗诉。本院依法作出（2016）湘01刑抗1号再审决定书，由本院提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年4月6日公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院检察员陈域、廖慧琼出庭履行职务。原审被告人夏正荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙市岳麓区人民检察院指控：2012年7月21日22时许，周某（在逃）驾驶湘A2RL**尼桑小汽车载着被告人夏正荣等人沿长沙市岳麓区雷莲公路朝长沙方向行驶。至谢家桥路段时，因无法超越被害人肖某某所驾车辆而心生怒气，被告人夏正荣指使周某截停被害人肖某某所驾车辆，在将被害人肖某某所驾车辆逼停后，被告人夏正荣与周某等人下车对被害人肖某某实施殴打，致其右髌骨粉粹性骨折。后又将被害人肖某某殴打致路边水沟，被告人夏正荣便驾车载着周某等人逃离现场。被害人肖某某的伤势经法医鉴定为轻伤。
2014年5月7日14时许，被告人夏正荣在广西东兴市楠木山高速路入口处被公安民警抓获。
长沙市岳麓区人民检察院建议对被告人夏正荣判处三年以下有期徒刑。
上述事实，被告人夏正荣在开庭审理过程中亦无异议，并有书证：被害人肖某某的报案、东兴市公安局松柏边防派出所出具的抓获经过、长沙市公安局高新区分局治安管理大队出具的情况说明、被告人夏正荣的身份证明材料及现实表现、被告人夏正荣及证人肖某某、周某的辨认笔录、被告人夏正荣所写的悔过书、湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2012）岳刑初字第32号刑事判决书、证人周某、肖某某、邓某某等人的证言、被害人肖某某的陈述、被告人夏正荣的供述、长沙市公安局岳麓分局物证鉴定所作出的长公物鉴（法临）字（2012）1023号物证鉴定书、视听资料：讯问被告人夏正荣的视频光碟3张等证据证明，足以认定。
长沙市岳麓区人民法院认为，被告人夏正荣借故生非，随意殴打他人，致一人轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人夏正荣犯寻衅滋事罪的基本事实和罪名成立。系共同犯罪。被告人夏正荣系在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，予以数罪并罚。被告人夏正荣被抓获后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人夏正荣认罪态度好，可酌定从轻处罚。对长沙市岳麓区人民检察院的量刑建议，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第四十七条之规定，判决如下：一、撤销长沙市岳麓区人民法院（2012）岳刑初字第32号刑事判决书中对被告人夏正荣犯聚众斗殴罪判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年的缓刑部分。二、被告人夏正荣犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月，加原判有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年5月7日起至2016年4月6日止。先行羁押的7个月已折抵刑期。）
湖南省长沙市人民检察院抗诉认为，一、原审适用简易程序审理本案，程序违法，影响公正审判。根据《湖南省高级人民法院关于贯彻＜最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见＞实施细则》第四（十三）的规定，随意殴打他人，破坏社会秩序，致一人以上轻伤的，在一年六个月至三年有期徒刑幅度内确定量刑起点。夏正荣随意殴打被害人肖某某，致其轻伤，应当适用该量刑幅度。夏正荣之前因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，此次犯罪系缓刑期间犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条之规定，应当撤销缓刑，并按照“先并后减”原则进行数罪并罚。一年六个月至三年的起点量刑幅度加上原未执行的一年有期徒刑，对夏正荣的宣告刑可能超过三年。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十条第一款规定，应当组成合议庭进行审判。原审将可能判处的有期徒刑超过三年的刑事案件，由审判员一人独任审判，违反程序。二、原审判决量刑明显不当。本案系共同犯罪，夏正荣与周某均系主犯，相对而言，夏正荣的作用大于周某，在具备相同的法定从轻处罚情节的情况下，对两人的量刑至少应当相当。但夏正荣犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年十个月，周某犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年六个月，夏正荣的刑期反而比周某轻八个月，差距明显，而两人均系同一法院判决。根据湖南省高级人民法院关于贯彻《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的实施细则关于量刑的指导原则规定：量刑要客观、全面地把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对同一地区同一时间、案件相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。综上，依法提起抗诉。
原审被告人夏正荣辩护称，一、原审程序合法，并无不当。原审审理适用简易程序是根据长沙市岳麓区人民检察院建议进行，且适用简易程序审理符合相关法律规定。二、原审中夏正荣积极与被害人协商民事赔偿事宜，但被害人不予配合，明确表示尊重人民法院判决。夏正荣服刑期间，因被害人不服，导致没有得到减刑。现服刑期满，被害人提出异议，应不予支持。综上，请求维持原审判决。
再审期间，抗诉机关、原审被告人夏正荣均未提供新的证据。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院再审予以确认。
本院再审认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十三条规定：“依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。”结合抗诉机关抗诉理由，本案争议焦点为，原审判决适用简易程序审理本案，程序是否违法；原审判决对原审被告人夏正荣量刑是否恰当。关于第一个争议焦点。经审查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零八条规定，基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：（一）案件事实清楚、证据充分的；（二）被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；（三）被告人对适用简易程序没有异议的。本案中，认定原审被告人夏正荣犯罪事实的证据充分，原审被告人夏正荣对原审公诉机关指控的犯罪事实没有异议，承认自己所犯罪行，原审公诉机关向原审法院出具书面建议函，建议适用简易程序审理本案。原审法院据此适用简易程序进行审理，符合上述法律规定的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十条规定的简易程序转化为合议庭审理情形为，被告人可能会判处三年以上有期徒刑，但原审法院最终对原审被告人夏正荣判处有期徒刑二年六个月，未超过三年以上有期徒刑，不符合上述法律规定的程序转化情形。故原审适用简易程序审理本案，符合相关法律规定，程序合法。关于第二个争议焦点。经审查，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款规定了聚众斗殴的首要分子和其他积极参加，处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制；《中华人民共和国刑法》第二百九三条第一款第（一）规定了随意殴打他人，情节恶劣的，处以五年以下有期徒刑、拘役或者管制。原审法院在考虑到原审被告人夏正荣能如实供述自己罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚的情形下，对原审被告人夏正荣犯聚众斗殴罪判决有期徒刑一年，犯寻衅滋事罪判决处有期徒刑一年十个月，决定合并执行有期徒刑二年六个月，原审法院的上述判决均在法律规定量刑幅度范围内，且原公诉机关向原审法院提出了对原审被告人夏正荣处以三年以下有期徒刑的量刑建议，原审法院最终对原审被告人夏正荣的刑事判决未超出原公诉机关的量刑建议。故抗诉机关的提出的对原审被告人夏正荣量刑较轻的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。另外，抗诉机关提出的相对于同案犯周某刑事判决原审被告人夏正荣量刑较轻的抗诉理由。经审查，同案犯周某的刑事判决是原审法院不同合议庭作出，且是在原审被告人夏正荣刑事判决生效后作出，对本案没有参考性。
综上，长沙市人民检察院提出的抗诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，定罪正确，量刑恰当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）项规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
审 判 长 易 颖
审 判 员 王 波
代理审判员 严新龙
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 刘 胜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。