辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终1172号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司营口分行，住所地：辽宁省营口市站前区。
负责人：邹海顺，系该银行行长。
委托诉讼代理人：屈政权，男，1965年8月22日出生，系该单位员工，住营口市站前区。
委托诉讼代理人：张忠，男，1966年1月15日出生，系该单位员工，住营口市站前区。
被上诉人（原审原告）：付庆玲，女，1976年7月21日出生，住辽宁省大连市中山区。
委托诉讼代理人：曹殿卫，系辽宁君广泽律师事务所律师。
原审第三人：营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司。
管理人：辽宁春歌会计师司法鉴定所，住所地：辽宁省营口市站前区。
负责人：张春歌。
委托诉讼代理人：何倩，系辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王茹懿，系辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司营口分行因与被上诉人付庆玲、原审第三人营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司执行异议之诉纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2017）辽0803民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国建设银行股份有限公司营口分行的委托诉讼代理人屈政权、张忠，被上诉人付庆玲的委托诉讼代理人曹殿卫，原审第三人营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司管理人辽宁春歌会计师司法鉴定所的委托诉讼代理人何倩、王茹懿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中国建设银行股份有限公司营口分行上诉请求：1、依法撤销一审民事判决书；2、判决驳回被上诉人执行保证金账户内资金的诉讼请求；3、被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一审判决关于第三人营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司（以下称第三人）在上诉人处开立的账号为XXXXXXXX的保证金账户内资金不符合质押物特征化的要求，不具备质押的属性，该账户属于一般存款账户的认定是错误的。根据物权法第二百一十条、担保法解释第八十五条的规定，以金钱这种特殊动产设立质权应具备以书面形式订立质权合同、金钱特定化、移交债权人占有三个条件。一、本案上诉人与第三人书面订立质押合同，本案上诉人（质权人）与第三人（出质人）之间虽没有单独订立带有“质押”字样的合同，但依据《商品房销售合作协议书》、《补充协议》的条款内容，双方经协商一致，对以下事项达成合意：第三人为购房人（借款人债务人）贷款担保所缴存的保证金设立保证金专户，第三人按约缴存保证金，借款债务人违约第三人未履行保证责任，上诉人有权从保证金专户扣划相应款项。该合意说明对保证金质押所担保的债权的种类和数量、债务履行期限、质物移交时间、担保范围、质权行使条件做出了明确约定，具备物权法第二百一十条规定的质押合同的一般条款，上诉人与第三人之间书面质押合同关系成立。一审法院在判决中也并未否认上诉人与第三人之间书面质押合同关系成立的事实。二、保证金账户中的资金具有特定化的属性，本案中第三人依照与上诉人双方签订的《商品房销售合作协议书》、《补充协议》的约定在上诉人处开立了保证金专户，即双方已经按照协议约定为出质金钱开立了保证金账户。保证金专户开立后，账户内转入的资金为第三人向该账户缴存的保证金。账户内转出的资金为上诉人对已清偿贷款部分的保证金的退还和借款债务人未按期偿还款资金的扣划。该账户专项用于保证金的收付，并没有作为日常结算账户使用，符合《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第八十五条规定的债务人将金钱以保证金形式特定化的要求。一审判决认定“商用房贷款中8笔共425万元按协议约定存入保证金账户，其他18笔贷款未按约定存入保证金”，并认定“除了账户维护费外，账户出账998245.95万元，其中有建行扣划借款人债务人未按期还款的本息”，这说明一审法院已认定第三人开立账户是保证金专户的性质，第三人将425万元资金存入保证金专户，存入保证金账户的资金已经具有特定化的法律属性。而且上诉人由于借款人债务人未按贷款合同约定履行还款义务已经扣划了相应款项，行使了作为质权人的优先受偿权。虽然第三人作为出质人没有按质押合同约定的比例存入按保证金，但这并不影响存入保证金账户内的425万元资金作为保证金的属性，以此否认保证金账户中425万元资金的特定化属性是没有法律依据的。第三人从保证金账户支取70万元也并不影响保证金账户内资金的特定化。这笔资金出账是借款债务人全额偿还借款债务后,上诉人对相应解除质押功能的保证金的退还。另外，从动产质押法律关系来看，经质权人同意撤回部分质押动产也并无法律上的不当。一审判决认定第三人与上诉人协商经上诉人同意后才支取的这一事实，以此笔支取否认保证金账户中资金的特定化属性同样也是没有法律依据的。三、特定化的金钱已移交上诉人（质权人）占有和实际控制。保证金账户开立在上诉人处，第三人作为账户的所有权人，本应享有自由支取的权利，但依据《商品房销售合作协议书》、《补充协议》约定，未经上诉人同意，第三人不得动用保证金账户内的资金。同时约定借款债务人未按照借款合同约定偿还贷款，第三人未按照《商品房销售合作协议书》的约定承担保证责任，上诉人有权从第三人开立的按揭贷款保证金专户中扣划相应款项。上诉人作为质权人取得了保证金账户的控制权，实际控制和管理该账户。一审法院认定“除了账户维护费外，账户出账998245.95万元，其中有建行扣划借款人债务人未按期还款的本息”也认证了上诉人已经实际占有、控制和管理了该账户和账户内的资金，符合出质金钱已移交质权人占有的法定要求。综上所述，上诉人认为，上诉人对第三人账号为XXXXXXXX的保证金账户内资金享有质权，享有民事诉讼法及其解释规定的，足以排除强制执行的民事权益。一审法院判决认定第三人在上诉人处开立的保证金账户内资金不符合质押物特定化的要求，不具备质押的属性，账户属于一般存款账户是错误的，属认定事实不清，适用法律不当。请上一级人民法院依法予以撤销，并判决驳回被上诉人执行保证金账户内资金的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人付庆玲辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求依法予以驳回，维持一审判决。事实及理由：1、上诉人与第三人并未签订书面的质押合同。也未就质押合同进行相关的按照法律规定的质押登记要求。双方在签订的商品房销售合作协议以及补充协议中虽然有关于质押的条款、关于开设保证金账户的条款。但是在补充协议中对于保证金的收取均作出了变更。且在实际履行过程中，也未按照双方签订的协议及补充协议履行。因此所开立的账户并不是保证金账户，并不具有质押的性质。2、该保证金账户不具有特定化的属性。我们从原址行医一元执行异议之诉中都可以明确的看出。银行提供的所谓的保证金账户中进行了账户维护资金的扣划，进行了利息的扣划。又从账户中退还给第三人70万元。也就是说在所有的借款合同未能完全履行情况下，上诉人取消了保证金账户作为质押担保的相关性质，却和第三人进行了有关的账目结算，也就否定了该账户具有特定化属性的相关性质。3、从原一审中可以看出，上诉人跟第三人签订协议后，实际上总共给第三人开发房屋发放了26笔贷款。其中12笔贷款是给个人发放的，总计金额是317万。其中14笔是用商用房贷款，总额是七百七十九万。那么这两项加起来也就是1096万。如果按照双方在协议中约定的保证金的数额按照发放贷款数额的百5%来确定，那么实际上应当存入保证金账户的保证金数额为54.8万。而实际上在该保证金账户中，收取的数额是425万也就是说上诉人和第三人并未按照协议履行。存入的425万不能视为全部是保证金。因此导致该保证金账户性质的已经发生了变化，再不能认定他是保证金账户。也不具有保证金账户的特定化原则。在双方协议的履行过程中，上诉人退还给了第三人70万元。上诉人陈述说借款人已经偿还了借款。按照规定应当返还给第三人的保证金。但事实上是上诉人并未提供相关证据来证实借款人实际偿还了多少贷款实际偿还了多少借款，然后是按照偿还借款的数额以及双方协议所约定的5%的质保金的比例予以返还。这个事实，上诉人并未在一审中作出详细的解释。4、双方在上诉人和第三人在协议中所确定的保证金账户内的资金并没有特定指向。借款人约定在其偿还借款后，可以向第三人退还保证金。而应当理解为就全部的借款提供整体的质押担保。在全部借款未结清时，上诉人是没有权利与第三人就保证金返还的相关事宜作出协商处理。而从本案看，恰恰在没有还款的情况下，上诉人却进行退还给了第三人70万元的这个保证金。从而又说明了该账户并不具有特定化的属性。因此从以上两点看，上诉人所谓的贷款保证金账户是作为质押担保，应当享有优先受偿权，是不能成立的。被上诉人要求执行第三人在上诉人处开立账户中的存款，是合乎法律规定，应当得到法院的支持。
原审第三人营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司辩称，从协议的内容及履行方式来看，我方认为一审法院认定该账户为一般账户是正确无误的。账户内财产依法应当应当作为破产财产由破产管理人进行管理。双方如对鑫汇鑫公司存在到期可执行的债权，可在债权申报过程中依法进行申报。
被上诉人付庆玲向一审法院起诉主张：要求撤销（2017）辽0803执异3号执行裁定书，恢复（2015）营西执字第551号执行裁定书的执行。
一审法院认定的事实：中国建设银行股份有限公司营口分行与被执行人营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司于2001年签订了《商品房销售合作协议书》，合同约定，由建行营口分行为鑫汇鑫公司开发的xx小区全部商品房购房人提供最高额为10000万元住房抵押贷款。鑫汇鑫公司对每一购房人向乙方（建行）借款提供连带责任保证。保证期限从乙方与贷款人签订贷款合同之日起至甲方（鑫汇鑫）为购房人办妥所购住房的《房屋所有权证》，并办妥房屋抵押登记，将《房屋他项权证》等房屋权属证明文件交乙方保管之日止。并需在建行开立贷款保证金专户，在乙方将每笔贷款本金划至甲方结算账户前，甲方需将贷款金额5%比例的资金存入按揭贷款保证金专户。保证期间内，如借款人未按时偿还贷款本息，乙方从该账户中直接扣划。《商品房销售合作协议书》签订后，双方又签订了补充协议，补充协议约定因甲方所销售的商用房暂时未办理竣工验收，甲方同意对未竣工验收的商用房贷款不按贷款金额5%比例存入按揭贷款保证金，同意乙方将发放的商用房贷款作为保证金直接作为甲方对每一借款人（包括个人住房贷款和商用房借款）的借款向乙方提供的质押担保，未经乙方同意，甲方不得动用。协议签订后，建行为xx购房者发放个人住房贷款12笔，贷款总额317万元；商用房屋贷款14笔，贷款总额779万元。商用房屋贷款中8笔共425万元按协议约定将贷款存入保证金账户，其他18笔贷款未按约定存入保证金。该账户流水显示，除了账户维护费用外，账户出账998245.93元，其中有建行扣划的借款人未按期还款的本息，还有鑫汇鑫跟建行协商后，从保证金账户支取的70万元，对此，建行辩称，鑫汇鑫公司可从保证金账户中支取是因为其中3户业主贷款金额共191万元提前还清贷款。
一审法院认为，本案焦点是银行对保证金账户中存款是否享有优先受偿权来对抗其他债权的执行。《担保法》规定动产质押指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。《担保法解释》规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。根据以上规定，贷款保证金等账户资金可以作为质押担保而享有优先受偿权，但要同时满足三个条件：第一，出质人和质权人有将该账户用于质押的合意；第二，该账户的资金应由质权人进行掌控、支配；第三，贷款保证金的账户需要“特定化”。本案中贷款人和保证人未按协议约定存入相应保证金，建行共给xx小区业主发放贷款26笔，但只有商用房屋贷款中8笔按协议约定将贷款存入保证金账户，另外18笔贷款未按约定存入保证金。在保证金不足的情况下，鑫汇鑫在保证金账户中资金可支取使用。虽然建行所提供的证据在形式上符合保证金的要件，但不符合质押物特定化的要求，不具备质押的属性，该账户应属一般存款账户，故银行对其账户中资金没有优先受偿权，法院可以在执行中对该账户资金进行扣划。综上所述，判决:准予执行营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司在中国建设银行股份有限公司营口分行开立的XXXXXXXX账户内资金。案件受理费100元，由营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司负担（原告已预交）。
二审中，上诉人中国建设银行股份有限公司营口分行向本院提交了《保证金支取通知书》及《中国建设银行支款凭证》，证明是经过批准之后，允许营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司支取保证金。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明，2011年10月25日，上诉人中国建设银行股份有限公司营口分行与原审第三人营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司签订了一份《补充协议》，协议内容为：甲方：营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司，乙方：中国建设银行股份有限公司营口分行。经甲乙双方友好协商，对双方于2011年8月27日签订的《商品房销售合作协议书》做进一步明确和补充：1、乙方同意为甲方开发的未竣工验收的xx楼盘的商用房办理个人商用房贷款。2、因甲方所销售的商用房暂时未办理竣工验收，甲方同意对未竣工验收的商用房贷款不按贷款金额5%比例存入按揭贷款保证金，同意乙方将向借款人发放的商用房贷款作为保证金直接划入在乙方开立的按揭贷款保证金专户内。（账户XXXXXXXX）。3、按揭贷款保证金专户内的资金，作为甲方对每一借款人（包括个人住房借款和商用房借款）的借款向乙方提供的质押担保，未经乙方同意，甲方不得动用。如借款人未能按照借款合同约定偿还贷款，甲方未按照《商品房销售合作协议书》的约定承担保证责任，乙方有权从甲方在其开立的按揭贷款保证金专户中扣划相应款项。4、乙方虽未取得按揭借款人的房地产《房屋他项权证》，但该按揭借款人已结清全部贷款的，甲方对该借款人的连带保证责任、保证金质押担保责任解除，甲方有权支取已结清贷款相应额度的保证金。5、本协议与《商品房销售合作协议书》不一致之处，以本补充协议为准，其他仍按原协议执行。6、本协议一式二份，双方各执一份。本院经审理查明其他的事实与一审法院认定的基本事实一致。
本院认为，根据上诉人中国建设银行股份有限公司营口分行与原审第三人营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司于2011年10月25日签订的《补充协议》，明确约定该保证金账户内资金为质押担保，依法有效。债务人不履行债务时，债权人可以以该账户内资金优先受偿，即上诉人中国建设银行股份有限公司营口分行对该保证金账户内资金享有优先受偿权。上诉人中国建设银行股份有限公司营口分行共发放贷款26笔，有18笔贷款未按约定的比例存入保证金，系营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司的违约行为，不影响该保证金账户内资金的质押性质。原审第三人营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司支取70万元资金时亦按《补充协议》之规定办理，并得到上诉人中国建设银行股份有限公司营口分行的同意，符合质押物特定化的要求，该账户不属于可以自由支取的一般存款账户，故上诉人中国建设银行股份有限公司营口分行对该保证金账户内资金享有优先受偿权，享有足以排除强制执行的民事权益。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第（一）项，《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省营口市西市区人民法院（2017）辽0803民初617号民事判决；
二、不得执行营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司在中国建设银行股份有限公司营口分行开立的XXXXXXXX账户内资金。
一审案件受理费100元，由被上诉人付庆玲负担。二审案件受理费100元，由被上诉人付庆玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
审 判 员 徐 丹
审 判 员 姚 望
二〇一八年七月三十日
法官助理 张文生
书 记 员 孙奥博