南通市通州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通潮民初字第00401号
原告潘时清。
委托代理人徐国华、毕丽华。
被告季水清。
被告彭国兰。
上述两被告委托代理人陈文清。
被告南通谐安房屋征收服务有限公司。
法定代表人李昂。
原告潘时清诉被告季水清、彭国兰提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年3月25日立案受理后，依法由审判员张红娟适用简易程序于2014年4月17日公开开庭进行了审理。原告委托代理人徐国华，被告季水清、彭国兰及其代理人陈文清到庭参加诉讼。因案情复杂转为普通程序，组成合议庭继续进行审理。本院依原告申请，依法追加南通谐安房屋征收服务有限公司（以下简称南通谐安公司）作为共同被告参加诉讼。2015年5月18日公开开庭进行审理。原告及其委托代理人毕丽华，被告季水清、彭国兰委托代理人陈文清到庭参加诉讼，被告南通谐安公司经本院公告送达应诉通知、开庭传票等法律文书，公告期满未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年4月14日，被告彭国兰雇佣原告到其从被告季水清处承包的拆房工地干活。同月17日，被告彭国兰安排原告在石港镇渔湾村一组杨永红家拆除楼房工地进行拆房施工。上午9时许，原告在三楼用电锤橇动三楼楼板保护层时，楼板突然整体掉到二楼，原告也被摔至二楼受伤。2013年10月31日，原告经南通市第一人民医院司法鉴定所法医学鉴定构成十级伤残。原告为赔偿问题追索无果，故诉至法院要求雇主即被告彭国兰赔偿原告各项损失122040.60元。被告季水清、南通谐安公司将拆房工程承包给不具备施工资质的被告彭国兰进行施工，应对彭国兰的上述赔偿责任承担连带责任。
被告季水清辩称，被告季水清与原告之间不存在雇佣关系。根据原告的起诉陈述及原告在公安部门询问笔录中反映的事实，可知其与彭国兰口头约定以每平方7元的价格按拆房面积结账，即使存在雇佣关系，也系原告与被告彭国兰之间构成雇佣关系，与被告季水清无关，因此被告季水清非适格主体，不应承担赔偿责任。原告认为被告季水清将案涉拆房工程承包给彭国兰，要求被告季水清承担连带责任的主张无事实和法律依据，被告季水清仅将案涉工程介绍给被告彭国兰，并非案涉拆房工程的发包人。故请求法院依法驳回原告对其诉讼请求。
被告彭国兰辩称，根据原告陈述其与彭国兰约定案涉拆房工程以每平方7元的价格进行施工。故原告与彭国兰系分包或承揽关系而非雇佣关系。本案为提供劳务者受害责任纠纷，应根据当事人的各自过错承担责任。在案涉施工过程中，原告造成案外人刘德元死亡，对于彭国兰已赔偿刘德元亲属的相关损失，彭国兰保留追诉的权利。
被告南通谐安公司未答辩。
经审理查明：2009年9月23日，南通元辰拆迁有限公司在南通市通州工商行政管理局登记设立。2010年9月19日，南通元辰拆迁有限公司企业名称变更为南通元辰房屋拆迁有限公司。2013年11月15日，南通元辰房屋拆迁有限公司企业名称变更为南通谐安房屋征收服务有限公司。
2010年10月9日，南通元辰房屋拆迁有限公司仍以南通元辰拆迁有限公司的名义与南通市通州区石港镇人民政府（以下简称石港政府）签订拆迁工程委托协议1份，该协议主要载明，因通州区石港小学异地重建需要，由通州区政府交办，石港政府征用渔湾村，在规划使用土地红线范围内，石港政府委托南通元辰拆迁有限公司拆除，拆迁范围为渔湾村一组。协议还就实施方式，实施事宜，奖惩办法等事项作出了约定。2011年4月25日，石港政府与规划使用土地红线范围内的案外人姚永红签订房屋拆迁安置补偿协议，协议约定对石港小学异地新建地块实施房屋拆迁，被拆迁人姚永红的房屋位于石港镇渔湾村1组，协议还就补偿、补助、补贴费等事项作出约定。
2013年4月15日，被告季水清通知被告彭国兰到位于石港镇渔湾村一组姚永红家（在石港小学新建工地）拆旧楼房。双方未协商价格，按惯例，彭国兰在拆除旧楼房后以被拆房屋上的材料变现抵算报酬。2013年4月16日下午，彭国兰安排原告及刘德元两人到案涉地点进行拆房施工，彭国兰与之约定以每平方米7元的价格按拆除面积结算工资报酬。同时彭国兰还安排自己的姐夫姚树建提供、运输拆迁工具并负责现场安全管理。2013年4月17日下午4时许，原告与刘德元在案涉楼房二楼楼顶西边一间房顶上橇楼板，原告站在楼板中间用空压机打楼板，刘德元在西南角面朝东拿铁挖子橇楼板，当橇到从南数起第四块楼板时，原告与楼板一起摔到二楼，刘德元和牛头一起摔到地面。造成原告受伤，刘德元当场死亡的事故。
另查明：1.原告起诉前，曾单方委托南通市第一人民医院司法鉴定所对其伤情进行司法鉴定，该所于2013年10月21日做出鉴定意见：（1）被鉴定人潘时清因跌伤致左桡骨远端粉碎性骨折、腰1椎体压缩性骨折、多发软组织伤，遗有左腕关节活动受限，构成十级伤残。（2）被鉴定人伤后休息期为四个月，护理期为二个月，护理人数住院期间为二人、非住院期间为一人、营养期为二个月。
审理中，被告季水清、彭国兰对原告的单方司法鉴定不予认可，并申请重新鉴定。经咨询法医，意见为：原告左桡骨远端粉碎性骨折、腰1椎体压缩性骨折、多发软组织伤，行石膏外固定等治疗。其左桡骨远端粉碎性骨折，损伤累及左腕关节面，对其左腕关节功能有影响，鉴定机构评定其为十级伤残有××理基础，对照标准、引用条文正确，结论具有合理性。关于诉前单方委托，没有禁止性规定，被告提出重新鉴定申请的理由不足，故本案不宜启动重新鉴定程序。
2.事故发生后，原告住院期间的医疗费13091.28元由被告彭国兰支付。在原告出院时，被告季水清给付原告20000元。2013年5月29日，原告潘时清妻子收到被告季水清给付的8000元。
3.审理中，被告彭国兰、季水清称为处理该起事故中刘德元死亡赔偿，彭国兰向季水清借款15万元支付了赔偿款。
以上事实，有原、被告提供的证据及原、被告当庭陈述在卷为证。
本案的争议焦点为：1.本案当事人之间在案涉工程中的法律关系该如何认定。2.原告主张的赔偿范围该如何认定。
争议焦点一，原告认为，其与案外人刘德元在为被告彭国兰提供劳务时受伤，被告彭国兰应承担雇主责任。被告季水清及南通谐安公司将工程发包给没有资质的彭国兰，故被告南通谐安公司应对被告彭国兰的赔偿责任承担连带清偿责任。被告彭国兰认为，其与原告之间谈好是以7元／平方的价格计算报酬，故双方是分包或承揽关系。被告季水清认为，其与原告之间并非雇佣关系，自己并非适格主体，不需要承担赔偿责任。
本院认为，根据查明的事实，案涉姚（杨）永红户房屋位于渔湾村一组，在石港小学新址施工红线范围内，属于南通元辰房屋拆迁有限公司（南通谐安公司）与石港政府签订的拆迁工程委托协议约定的拆迁范围内，故该户拆迁工作应由南通谐安公司负责。虽然在案涉事故发生后，南通谐安公司总经理姚孝华在安监局陈述其公司承接的石港小学异地重建拆迁工程已于2011年10月份全部施工完毕，姚（杨）永红户不在拆迁红线范围内，故案涉事故与其无关，被告季水清亦陈述该案涉拆迁与南通谐安公司无关，但两被告对此均未提供证据佐证，故本院对该意见不予采纳。姚（杨）永红户拆迁属于2010年10月9日的拆迁工程委托协议约定的施工范围内。
被告南通谐安公司总经理姚孝华在安监局陈述，在石港小学新校区的拆迁工程就是季水清介绍的，在承接到该工程之前，公司与其并无关系，在接到该工程后，公司就委托其管理工程。2012年5月后，公司就不给季水清开工资。事故发生后，被告季水清在公安部门陈述，石港小学拆迁工程是元辰公司（南通谐安公司）负责的，其是元辰公司在石港小学拆迁工地的项目经理，但案涉姚（杨）永红户的拆迁与拆迁公司无关，是其个人与学校谈的，案涉事故由其与彭国兰共同负担。审理中，石港小学负责人向本院陈述，姚（杨）永红户在拆迁红线范围内，政府表示仍由拆迁公司实施，具体联系季水清实施。综合被告南通谐安公司、季水清及石港小学负责人的上述陈述，并结合姚（杨）永红户拆迁亦属于2010年10月9日的拆迁工程委托协议约定的施工范围内之事实，本院认为包括案涉姚（杨）永红户在内的红线范围内的的拆迁系季水清挂靠谐安公司实施案涉工程。被告南通谐安公司应对季水清的案涉赔偿责任承担连带责任。
国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”这里的从事建筑施工应理解为建筑房屋和拆除房屋两个方面，从业人员须具有施工资质手续，还须具备一定的专业技能、特定的生产工具和安全生产条件，能独立完成任务。被告季水清将姚（杨）永户的拆迁违法交给了不具备施工资质的被告彭国兰实施，被告季水清与被告彭国兰之间构成了非法分包关系，被告季水清应对被告彭国兰的赔偿责任承担连带赔偿责任。
彭国兰认为，其以每平方7元的标准计算原告报酬，故其与原告之间仅为分包或承揽关系。本院认为，报酬如何计算并非是区别承揽与雇佣的唯一依据，是否为雇佣关系的重要标准应为该项工作实际管理人是谁。审理中，被告彭国兰陈述：原告帮其带班，带班的是主要负责人，可以分得3%安全费；其姐夫姚树建在拆房现场负责安全；工具中，榔头等小工具是工人自带，大型的施工设备由其提供。故案涉工程的现场管理实际上是由被告彭国兰负责，重要的施工工具亦由彭国兰提供，故案涉拆迁工作的实际管理人仍为被告彭国兰，原告潘时清与被告彭国兰之间构成提供劳务与接受劳务关系。
争议焦点二，原告主张的赔偿范围如何确定。
1.原告主张住院伙食补助费792元，标准为18元／天，计算44天，提供通州区第六人民医院的病历卡及出院记录。被告季水清、彭国兰对原告提供的证据不持异议，但认为因原告自行强制留院二十余天，故应按照20天计算，且原告住院时间应为43天。本院认为，根据出院记录，原告入院日期为2013年4月17日，出院日期为2013年5月31日，故原告住院时间应为44天。原告该主张有据可依，可以支持。被告抗辩意见并无证据佐证，不予采纳。住院伙食补助费792元（18元／天×44天）元列入本案赔偿范围。
2.原告主张营养费600元，每月300元，计算两个月，依据司法鉴定意见。被告季水清、彭国兰对原告营养期限不予认可。本院认为，原告营养费标准并无不当，营养期限亦有司法鉴定意见为证，故原告主张的营养费600元可以支持，并列入本案赔偿范围。
3.原告主张护理费7120元，依据鉴定意见，住院期间2人护理，标准为当地护工标准70元／天，出院后1人护理16天，按照出院护工标准60元／天计算。被告季水清、彭国兰对护理费的时间和标准均不予认可。本院认为，原告护理期限、人数有据可依，可以支持。护理费标准亦未超过当地一般护工标准，亦可以支持。故原告主张的护理费7120元可以支持，列入本案赔偿范围。
4.原告主张误工费24000元，标准为每天200元，每月按照30天计算4个月。原告为此提供司法鉴定意见，南通时代房屋拆迁有限公司的误工证明、工作证明及企业法人营业执照。被告季水清、彭国兰对原告提供的证明的真实性持有异议，认为原告应提供南通时代房屋拆迁公司的工资表并交纳相关保险。本院认为，原告未能提供其在南通时代房屋拆迁有限公司的工资表或其他工资收入证明，审理中，原告本人陈述“自己并没有去过房屋时代拆迁公司”，故本院难以确认在事故发生前原告在该公司上班，更难以认定其收入为每天200元。本院考虑到，原告在拆迁工作时受伤，审理时，被告彭国兰也认可其与原告并非第一次合作，故本案中原告的工资标准以参照2012年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表中建筑业38124元为宜，即原告的误工费计算为12533.92元（38124（365×30×4），并列入本案赔偿范围。
5.原告主张残疾赔偿金65076元，标准为2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入32538元／年，根据鉴定意见，原告构成10级伤残。原告主张其伤残赔偿金可以适用城镇标准，原告为此提供了南通崇川区任港派出所出具的证明，该证明载明于2012年2月来南通市务工，暂住南通市崇川区任港村1组108号。原告还认为其主要收入为非农收入。被告季水清、彭国兰对原告的伤残等级、任港派出所的证明均不予认可，认为任港村1组108号已于2011年全部拆迁，2012年并无暂住人口为此提供了任港街道任港社区居民委员会的证明。该证明载明该社区1组于2011年11月份因“中华美食城”建设被南通市征用土地拆迁，故2012年不存在任何暂住人口。审理时，原告本人陈述，自己在什么地方拆迁就住在什么地方，2012年时，住在南通市2号桥附近。本院认为，根据被告提供的证据及原告本人的陈述，排除了原告在起诉前在任港社区1组连续居住满一年的可能。原告未能提供证据证明其生活、工作在城镇满一年，及有稳定的非农收入。原告为农村户籍，并无可参照城镇标准计算残疾赔偿金的情形，其残疾赔偿金2013年度农村居民人均年纯收入13598元计算，计算为27196元（13598元／年×2年）。
6.原告主张精神损害抚慰金5000元。被告季水清、彭国兰对原告的鉴定意见不予认可，故对原告该损失亦不予认可，还认为即使支持，也要考虑到原告本人的过错。本院认为，原告因案涉事故致残，身心受到伤害，依法可主张精神损害抚慰金，其主张5000元与其伤残等级相符，可以支持。
7.原告主张被扶养人生活费17292.60元，为此提供开县公安局河堰派出所及河堰镇花木村委会出具的证明、云阳县农坝排除所出具的证明、原告子女出生的医学证明，证明原告尚有三个子女需要抚扶养，另父母亦需原告兄弟二人扶养。被告季水清、彭国兰对原告提供的上述证明不持异议，但不认可原告伤残等级。本院认为，原告该主张有据可依，可以支持，被扶养人生活费计算为17292.6元（（5＋5＋10＋7＋9）（2×10%×9607），并依法计入残疾赔偿金中列入本案赔偿范围。
8.原告主张鉴定费1560元，并提供鉴定费票据。被告季水清、彭国兰对鉴定意见不予认可，对鉴定费亦不予认可。本院认为，鉴定费1560元系原告为鉴定伤情的实际支持，可列入本案诉讼费用中。
9.原告主张交通费600元，未提供票据。被告季水清、彭国兰认为原告未提供交通费票据，酌情认可200元。本院认为，原告因案涉事故受伤致残，其为治伤应支出一定的交通费，综合原告的伤情及看病情况，本案交通费酌情支持200元。
本院认为，公民的健康权受法律保护。原告为被告彭国兰提供劳务时受伤，原告并无施工资质，在工作时亦未充分注意施工安全，是事故发生的原因之一，原告应承担其过错相应的责任，本院认为15%为宜。被告彭国兰作为接受劳务方，应承担原告85%的损失。原告因案涉事故所受损失为住院伙食补助费792元，营养费600元，护理费7120元，误工费12533.92元，残疾赔偿金44488.6元（含被扶养人生活费17292.60元），精神损害抚慰金5000元，交通费200元，合计70734.52元，由被告彭国兰承担60124.34元，其余部分原告自负。被告彭国兰已支付原告医疗费13091.28元，其中15%，即1963.69元应由原告负担，故本案中被告彭国兰应赔偿原告58160.65元（60124.34-1963.69）。本院已认定，被告季水清、南通谐安公司应对被告彭国兰的赔偿责任承担连带责任，被告季水清已支付原告28000元，该款应从赔偿款中抵扣，即实际赔偿30160.65元（58160.65-28000）。被告南通谐安公司未到庭应诉系其放弃自己的诉讼权利，不影响本案的审理。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告彭国兰于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告潘时清因提供劳务受伤所致各项损失30160.65元（扣除被告季水清已给付的28000元及被告彭国兰按责承担医疗费外的垫支款）。
二、被告季水清、南通谐安房屋征收服务有限公司对被告彭国兰上述赔偿义务承担连带清偿责任。
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果被告彭国兰、季水清、南通谐安房屋征收服务有限公司未按照指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2740元，鉴定费1560元，公告费690元，合计4990元，由原告负担3399元，由被告彭国兰、季水清、南通谐安房屋征收服务有限公司负担1591元（三被告负担部分原告已代垫，代执行时由三被告一并给付原告）。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费2740元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，账号：47×××82）。
审 判 长 张红娟
代理审判员 刘 杨
人民陪审员 黄德祥
二〇一五年五月十八日
书 记 员 王晓龙
赔偿明细
住院伙食补助费792元（18元／天×44天）。
营养费600元（300元／月×2月）
护理费7120（70元／天×44天×2人＋60元／天×16天）
误工费12533.92元（38124元／年（365天×30天×4月）
精神损害抚慰金5000元
被扶养人生活费17292.6元（（5＋5＋10＋7＋9）（2×10%×9607）
残疾赔偿金27196元（13598元／年×2年）（注：原告主张的2013年年度城镇标准未支持，以2013年年度农村标准计算）
8.交通费200元
合计：
792＋600＋7120＋12533.92＋5000＋17292.6＋27196＋200=70734.52
三被告承担：70734.52×0.85=60124.34
原告应承担医疗费：13091.28×0.15=1963.69
季水清已给付28000元，实际赔偿：60124.34-1963.69-28000=30160.65元