广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤12刑终196号
原公诉机关四会市人民检察院。
上诉人（原审被告人）向磊向某，男，1979年8月25日出生，土家族，初中文化程度，户籍地湖北省五峰土家族自治县。2012年3月7日，因犯盗窃罪、抢劫罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年八个月，2013年6月28日刑满释放。2014年8月4日，因犯盗窃罪被广东省新兴县人民法院判处有期徒刑十个月，2014年9月22日刑满释放。因本案于2015年11月16日被抓获归案，同年11月17日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。
上诉人（原审被告人）张石红张某某，男，1983年10月6日出生，土家族，小学文化程度，户籍地重庆市秀山县。2014年12月3日，因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年二个月，2015年5月19日刑满释放。因本案于2015年11月16日被抓获归案，同年11月17日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。2016年11月15日被取保候审。
原审被告人张儒文张某乙，男，1993年9月4日出生，土家族，初中文化程度，户籍地贵州省思南县。2012年12月25日，因犯盗窃罪被四会市人民法院判处有期徒刑一年，2013年8月1日刑满释放。2014年3月11日，因犯盗窃罪被四会市人民法院判处有期徒刑七个月，2014年6月30日刑满释放。因本案于2015年11月17日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。
四会市人民法院审理四会市人民检察院指控原审被告人向磊向某、张儒文张某乙、张石红张某某犯盗窃罪一案，于2016年5月12日作出（2016）粤1284刑初73号刑事判决，原审被告人向磊向某、张石红张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取肇庆市人民检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2015年9月10日，被告人向磊向某、张儒文张某乙到四会市大沙镇飞鹅岭誉城大酒店停车场处，采用撬锁方法，先后将被害人江某的粤Ｈ×××××银色女装五羊本田摩托车、被害人巫某的粤Ｈ×××××蓝色五羊本田女装摩托车盗走停放在大沙镇政府门口附近出租屋楼下后离开，后该两辆被盗摩托车被赶来的民警查扣并发还给被害人。被盗的两辆摩托车经鉴定共价值人民币11135元。
2、2015年10月17日，被告人向磊向某、张石红张某某到四会市日丰玉石交易市场附近，采用撬锁方法，将被害人段某停放在路边的粤Ｈ×××××白色女装本田摩托车盗走，后将该车销赃得款人民币l000元进行平分。该车经鉴定价值人民币7644元。
2015年11月16日，被告人向磊向某、张儒文张某乙、张石红张某某先后被公安民警抓获。
另查明，案发后，被告人张石红张某某委托家属赔偿了被害人段某人民币7500元，取得了被害人段某的谅解。
上述事实，有被害人陈述，证人证言，辨认笔录，搜查证及搜查笔录，扣押决定书及清单，发还清单，作案现场辨认笔录，指认照片，现场勘验笔录及照片，车辆信息、鉴定文书，抓获经过，户籍及前科资料，收据，谅解书，被告人的供述等证据证实。
原判认为，被告人向磊向某、张儒文张某乙、张石红张某某无视国家法律，以非法占有为目的，结伙盗窃公民财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人向磊向某、张儒文张某乙、张石红张某某是累犯，依法应从重处罚。被告人向磊向某、张儒文张某乙、张石红张某某能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人张石红张某某委托家属赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人向磊向某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金3000元。二、被告人张儒文张某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金2000元。三、被告人张石红张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。
上诉人向磊向某提出：1、原判量刑过重，其归案后能如实供述犯罪事实、认罪态度好。并通过办案民警委托同案人张石红张某某的妻子帮我赔偿受害者，但在受害者的谅解书上没有提到对我的谅解。2、公安机关对涉案车辆的鉴定价格过高。3、原判认定其与两名同案人“结伙盗窃”不恰当，其与张石红张某某没有联系，也没有三个人同时作案，所以只能算伙同他人盗窃。4、其在案中只是起到次要作用，并不是主犯。综上，希望二审法院予以明查，采纳其上诉意见。
上诉人张石红张某某提出：1、涉案车辆的鉴定价值过高，导致量刑过重。2、其与张儒文张某乙并不认识，不属于结伙盗窃。3、其已赔偿被害人并取得被害人谅解，应当从轻或减轻处罚。综上，望二审法院予以从轻处罚。
肇庆市人民检察院认为：一、原审法院对本案定性准确，但遗漏了上诉人向磊向某赔偿了被害人段某的事实认定。根据上诉期间补充侦查的证据，上诉人向磊向某也委托了张石红张某某家属赔偿了被害人的经济损失，该些证据来源合法、真实可信，可以采纳。因此，对该事实应予以认定。二、原判对上诉人张石红张某某、原审被告人张儒文张某乙的量刑适当，对上诉人向磊向某的量刑偏重。原判遗漏了上诉人向磊向某积极赔偿损失的量刑情节，建议二审法院在量刑时应当在原判刑期上给予上诉人向磊向某适当减轻刑期的处罚。三、案件诉讼程序合法。综上，上诉人向磊向某的上诉理由成立、张石红张某某的上诉理由不成立，建议二审法院维持对上诉人向磊向某、张石红张某某、原审被告人张儒文张某乙的定罪部分及对上诉人张石红张某某、原审被告人张儒文张某乙的量刑部分，改判对上诉人向磊向某的量刑部分。
经审理查明，原判认定上诉人向磊向某、张儒文张某乙、张石红张某某犯盗窃罪的定性准确，但遗漏对上诉人向磊向某退赃事实的认定，应予以纠正。
另查明，上诉人向磊向某、张石红张某某在案发后通过张石红张某某家属分别赔偿了被害人段某人民币3750元，共7500元，取得了被害人段某的谅解。
上述事实有张石红张某某家属冉某的证言、大沙派出所出具的《情况说明》予以证实。
上诉人向磊向某、张石红张某某的上诉意见，综合评析如下：
1.上诉人向磊向某提出其在案发后通过张石红张某某家属冉某向被害人进行赔偿，经查，证人冉某的证言、大沙派出所出具的《情况说明》证实上诉人向磊向某在案发后委托办案民警将其被抓获时身上的钱包与银行卡交与冉某，由冉某代其向被害人赔偿了3750元。上诉人向磊向某的上述意见，理据充分，予以采纳。
2.涉案车辆的价值由具备资质的机构经过合法的程序进行鉴定，结论合法有效，应予采信。上诉人向磊向某、张石红张某某提出涉案车辆鉴定价格过高的意见，理据不足，不予采纳。
3.原判综合上诉人张石红张某某属于累犯、案发后能如实代述、赔偿被害人并取得谅解等情节，对其判处有期徒刑一年，量刑恰当。上诉人张石红张某某提出量刑过重的意见，不予采纳。原判在量刑未能体现上诉人向磊向某的退赃情节，导致量刑过重，应予以纠正。上诉人向磊向某提出原判量刑过重的意见，理据充分，应予采纳。
本院认为，上诉人向磊向某、张石红张某某、原审被告人张儒文张某乙以非法占有为目的，盗窃公民财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人向磊向某、张石红张某某、原审被告人张儒文张某乙是累犯，依法应从重处罚。上诉人向磊向某、张石红张某某、原审被告人张儒文张某乙能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。上诉人向磊向某、张石红张某某赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚。上诉人向磊向某的上诉意见，经查，其提出退赔被害人段某的意见，理据充分，予以采纳，其他上诉意见，均不成立，不予采纳。上诉人张石红张某某的上诉意见，经查均不成立，不予采纳。肇庆市人民检察院建议改判上诉人向磊向某刑期的意见，理据充分，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，判决如下：
一、维持四会市人民法院（2016）粤1284刑初73号刑事判决第一项关于上诉人向磊向某的定罪部分及第二、三项。
二、撤销四会市人民法院（2016）粤1284刑初73号刑事判决第一项关于上诉人向磊向某的量刑部分。
三、上诉人向磊向某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人向磊向某的刑期自2015年11月16日起至2017年5月15日止。罚金在本判决生效之日起三十日内缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 颜 国 军
审 判 员 邓 肇 欣
代理审判员 欧阳平平
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 汤 靖 雯
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
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