天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终2477号
上诉人（原审原告）：刘汉友。
委托代理人：王佰光，天津高航律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：天津市蓝达绿化园艺场。
代表人：黄欢欢，场长。
委托代理人：陈世昌，天津市宁河区芦台镇法律服务所法律工作者。
上诉人刘汉友因与上诉人天津市蓝达绿化园艺场工伤保险待遇纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2016）津0117民初1964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘汉友的委托诉讼代理人王佰光、上诉人天津市蓝达绿化园艺场的委托诉讼代理人陈世昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘汉友上诉请求：1、依法改判刘汉友工资标准每天120元，调整一次性伤残补助金为90000元，停工留薪期工资为43200元，停工留薪期满至定残日的工资为4400元。2、依法改判伤残津贴为每个月3060元，并按工伤伤残津贴最新标准予以调整。3、判决支持刘汉友的全部诉讼请求。4、两审诉讼费用由天津市蓝达绿化园艺场担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误之一：刘汉友的工资标准应为120元每天的标准。根据《工资支付暂行规定》，发放工资的凭证，由用人单位掌控、保存。本案属于事实劳动关系，刘汉友提供相关证据难度较大，应依据举证责任倒置原则由天津市蓝达绿化园艺场提供工资证明，但天津市蓝达绿化园艺场未提供任何工资证明，不利后果应由其承担。2、一审判决认定事实错误之二：伤残津贴应为3060元。刘汉友的实际工资为每天120元，故伤残津贴的支付标准应为3600×85%=3060元。另根据津人社发（2016）91号文件，2015年底前享受二级伤残津贴具体数额应为2925元，一审法院仅按照2550元工资标准进行计算是错误的。刘汉友工伤伤残二级，完全护理依赖，依法应享受工伤职工的全部待遇。
天津市蓝达绿化园艺场辩称，不同意刘汉友的上诉请求，应该按照原审法院（2015）宁民初字第4317号判决执行。
天津市蓝达绿化园艺场的上诉请求：1、撤销一审法院（2016）津0117民初1964号判决，支持天津市宁河法院（2015）宁民初字第4317号判决或依法改判。2、刘汉友承担本案诉讼费用。事实和理由：双方虽然存在劳动关系，但刘汉友属于临时雇佣人员，实行的是日工资制，日工资制的多少是根据劳动强度和劳动时间的长短而定，几十元至一百余元不等，刘汉友每年的工作时间是不确定的，一年期间也只干2-5个月、甚至更短。在没有证据证实，没有法定依据的情况下，一审法院主观认定月工资为3000元，于法相悖。由于一审法院该项认定有误，导致判决中的留薪停工工资、伤残津贴、伤残补助金等项裁判错误。
刘汉友辩称,不同意天津市蓝达绿化园艺场的上诉请求。一审法院关于认定双方口头约定日工资为100元-150元，我方表示同意，但一审判决支持的仅仅是日工资100元，我方认为应当是日工资120元，我方有充分证据予以证明，故请求驳回天津市蓝达绿化园艺场的上诉，改判支持我方的上诉请求。
刘汉友向一审法院起诉请求:一、依法判令被告支付救护费1720元，医疗费45943.06元，住院伙食补助费16200元，交通费2000元、鉴定费180元、伤残辅助器具费2721元、护理费192850.1元、营养费20000元、平时护理所需费用1440元、停工留薪期工资43800元，停工留薪期满至定残前一日误工费4680元、停工留薪期满至定残前一日护理费16804.97元、一次性伤残补助金90000元、精神损害抚慰金50000元，共计488339.13元；二、依法判令被告支付每月伤残津贴3287元、生活护理费3032.2元，连续支付三十年，同时伤残津贴、生活护理费按年度进行调整；三、依法判令被告为原告缴纳社会保险；四、原告保留后续治疗费用、残疾辅助器具费用的诉权；五、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年2月，原告刘汉友到被告天津市蓝达绿化园艺场从事园艺绿化工作，原、被告未签订劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险，领取工资亦无签字。2014年7月7日9时左右，原告刘汉友在七里海公园从事园林绿化工作时受伤，后被送往天津市宁河区医院，诊断为：颈5/6骨折脱位并双侧关节突绞索；颈髓损伤并四肢瘫；颈7椎体压缩骨折；颈部软组织损伤；泌尿系感染；心律失常室性早搏三联律；胆囊息肉；原告刘汉友住院至2014年8月5日共29天，花费住院医疗费15852元，门诊医疗费566.10元，合计16418.10元。2014年8月5日，原告刘汉友转院至天津同安医院，被诊断为颈5脊髓损伤；不完全性四肢瘫；颈5/6骨折脱位并双侧关节突绞索术后；颈7压缩性骨折；颈部软组织损伤；心律失常，原告刘汉友住院至2014年8月31日共26天，花费救护费1540元，医疗费9920.38元，合计11460.38元。2014年8月29日，原告刘汉友因发热伴寒战、颈椎骨折术后转到天津市第一中心医院门诊治疗，花费救护车费340元、医疗费6913.94元，合计7253.94元。2014年9月3日，原告刘汉友再次入住天津市同安医院，被诊断为颈5脊髓损伤；不完全性四肢瘫；颈5/6骨折脱位并双侧关节突绞索术后；颈7压缩性骨折；颈部软组织损伤；心律失常，原告刘汉友住院至2014年12月7日共105天，原告刘汉友花费救护车费180元，医疗费9747.04元，合计9927.04元。2014年12月8日，宁河区劳动人事争议仲裁委员会做出[津宁劳人仲字（2014）第101号]仲裁裁决书，裁决原告刘汉友与被告天津市蓝达绿化园艺场劳动关系成立，2015年3月20日，天津市××区人力资源和社会保障局认定刘汉友为工伤、确认停工留薪期12个月（自2014年7月7日至2015年7月6日），2015年8月14日，宁河区劳动能力鉴定委员会鉴定刘汉友为伤残二级，完全护理依赖。刘汉友支付劳动能力鉴定费180元。
经核算，刘汉友工伤损失如下：医疗费44222.02元。有医疗费票据、门诊票据在卷证实。救护车费1720元，有天津市急救中心票据、宁河县救护站票据在卷证实。住院伙食补助费4800元。刘汉友住院160天，依照天津市人民政府办公厅《关于工伤职工住院伙食补助费等待遇标准的通知》所规定的工伤职工住院伙食补助费30元/天的标准，即30元/天×160天。工伤鉴定费180元。有天津市××区人力资源和社会保障局出具的鉴定费票据为证。辅助器具费1600元。有天津市金吉航医疗器械销售中心票据为证。护理费34624.88元。其中天津市宁河区医院住院29天，天津市同安医院住院121天，由二人陪护，参照天津市统计局2016年公布的上一年度居民服务、修理和其他服务业39494元/年的标准计算，即39494元/年÷365天×160天×2人。停工留薪期工资36000元。原告为二级伤残，按照每月工资3000元计算，即3000元/月×12个月。停工留薪期陪护费21424.15元。原告停工留薪期为2014年7月7日至2015年7月6日，其中2014年7月7日至2014年12月17日住院治疗，故停工留薪期陪护费期限为2014年12月18日至2015年7月6日共198天，即39494元/年÷365天×198天。停工留薪期满至定残前一日护理费4003.51元，即2015年7月7日至2015年8月14日共37天，即39494元/年÷365天×37天。停工留薪期满至定残前一日工资3700元，即100元/天×37天。一次性伤残补助金75000元。原告为工伤二级伤残，计算25个月，每月工资3000元，即3000元×25个月。伤残津贴8925元，自2015年8月15日至11月30日共105天，即100元/天×105天×85%。生活护理费8533.48元，自2015年8月15日至11月30日共105天，即59328元÷365天×105天×50%。2015年12月1日起伤残津贴，按每月3000元工资的85%按月支付。2015年12月1日起生活护理费，按每年天津市职工月平均工资的50%按月支付。交通费考虑到原告住院期间其亲属需陪护，原告虽未提交正式票据，发生交通费用属于正常现象，该费用以1000元为宜。
一审法院认为，原告刘汉友与被告天津市蓝达绿化园艺场劳动关系成立，其在工作中受伤，天津市××区人力资源和社会保障局认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇，被告作为用人单位，应按照《工伤保险条例》、《天津市工伤保险若干规定》应向原告支付相关费用。关于医疗费，以原告实际花费的票据为准；关于住院伙食补助费，原告主张标准过高，一审法院依照天津市人民政府办公厅《关于工伤职工住院伙食补助等待遇标准的通知》所规定的工伤职工住院伙食补助费30元/天的标准计算；关于辅助器具费，原告在此次工伤中被鉴定为伤残二级，辅助器具为其生活必需，且有天津市××区人力资源和社会保障局出具的配置辅助器具鉴定结论书，一审法院予以支持；关于停工留薪期工资，宁河区劳动人事争议仲裁委员会[津宁劳人仲字（2014）第101号]仲裁裁决书已经发生法律效力，该裁决书认定原告的日工资为100元至150元，一审法院确认原告的日工资为100元；关于停工留薪期满至定残日前一日共37天，按每日工资100元的标准计算；关于护理费，原告住院160天，按宁河区医院出具的证明按两人计算；关于一次性伤残补助金，原告为二级伤残按月工资3000元赔偿25个月；关于伤残津贴，按原告月工资3000元的85%按月支付；关于生活护理费，应以上年度天津市职工月平均工资的50%按月支付；关于原告主张的护工费、因原告住院期间一审法院按两人护理的标准计算护理费，原告的该主张一审法院不予支持；关于平时护理所需费用，因原告未提供相关票据，一审法院不予支持；关于原告主张的营养费，精神损失抚慰金、陪护人员误工费因《工伤保险条例》无此相关法律规定，一审法院不予支持；关于交通费，根据原告住院的实际情况，一审法院认定1000元为宜；关于原告主张的要求被告缴纳社会保险，不属于本案受案范围，本案不予审理；关于原告要求后续治疗费用及辅助器具费用，可待实际发生后，另案诉讼。关于被告天津市蓝达绿化园艺场的辩解中提到，原告的护理费没有医嘱应按照1人护理计算，原告为临时工，不是全职职工，应按照天津市最低工资标准进行赔偿，因被告的主张没有事实依据，一审法院不予支持。被告的其他辩解有法律和事实依据，一审法院予以支持。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条，《天津市工伤保险若干规定》第九条第（一）、（二）项，第十八条、第十九条、第二十二条之规定，判决如下：“一、被告天津市蓝达绿化园艺场于本判决生效后十日内支付原告刘汉友医疗费44222.02元，救护车费1720元，住院伙食补助费4800元，工伤鉴定费180元，辅助器具费1600元，停工留薪期工资36000元，护理费34624.88元，停工留薪期陪护费21424.15元，停工留薪期满至定残前一日护理费4003.51元，停工留薪期满至定残前一日工资3700元，一次性伤残补助金75000元，2015年8月15日至11月30日伤残津贴8925元，2015年8月15日至11月30日生活护理费8533.48元，共计244733.04元。二、被告天津市蓝达绿化园艺场自2015年12月1日起至原告刘汉友不符合享受条件止。按原告刘汉友月工资3000元的85%，按月支付伤残津贴。三、被告天津市蓝达绿化园艺场自2015年12月1日起至原告刘汉友不符合享受条件止，根据上年度天津市二级工伤职工伤残待遇标准，按月支付原告刘汉友生活护理费。四、驳回原告刘汉友其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天津市蓝达绿化园艺场负担。
二审中查明，天津市××区劳动人事争议仲裁委员会在已经生效的津宁劳人仲字（2014）第101号仲裁裁决书事实认定中确
认“申请人刘汉友，男，1962年11月4日出生。申请人在被申请人天津市蓝达绿化园艺场工作，被申请人未与申请人签订劳动合同、未缴纳社会保险，口头约定日工资为100元至150元”。现上诉人刘汉友主张日工资为120元，上诉人天津市蓝达绿化园艺场主张刘汉友日工资为几十元至一百余元不等，当事人就各自的主张均未提交新的证据。一审认定的其他事实双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘汉友与上诉人天津市蓝达绿化园艺场系劳动合同关系，在劳动合同关系存续期间，刘汉友在工作中受伤，并被有关部门认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇。因天津市蓝达绿化园艺场未依法为刘汉友缴纳工伤保险，天津市蓝达绿化园艺场应当依照《工伤保险条例》、《天津市工伤保险若干规定》等相关规定向刘汉友支付工伤保险待遇。关于双方当事人争议的刘汉友的日工资及月工资收入问题，本院依据宁河区劳动人事争议仲裁委员会已经生效的津宁劳人仲字（2014）第101号仲裁裁决书事实认定中有关双方当事人口头约定刘汉友的日工资为100元至150元的内容，同时根据劳动法律法规等有关月计薪天数应为21.75天的规定，结合本案实际，依法认定刘汉友的日工资为120元，月工资标准应为每月2610元。
关于停工留薪期工资，刘汉友为二级伤残，应按照每月工资2610元计算，一审法院按照每月3000元计算不当，本院予以调整，即2610元/月×12个月，合计31320元。
停工留薪期满至定残日前一日工资，双方当事人均认可按照37天计算，本院予以照准，关于日工资本院按照每天日工资120元计算，即120元/天×37天，合计4440元。
关于一次性伤残补助金，刘汉友为二级伤残应当按月工资2610元赔偿25个月，合计65250元，但上诉人天津市蓝达绿化园艺场在庭审中要求按照职工平均工资4686元的60%乘以25个月计算，合计70290元，本院予以照准。
伤残津贴自2015年8月15日至11月30日共105天，本院按照日工资120元，鉴于庭审中双方对伤残津贴计算天数没有争议，本院予以照准，即120元/天×105天，合计10710元。
关于2015年12月1日起的伤残津贴问题，按照《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项以及天津市人力资源与社会保障局津人社局发[2016]91号文件规定，本院予以调整，2015年12月1日至2015年12月31日，天津市蓝达绿化园艺场按照每月2610元工资的85%按月向刘汉友支付伤残津贴，2016年1月1日起按照每月2925元，按月支付刘汉友伤残津贴。
2015年12月1日起生活护理费，应以上年度天津市职工月平均工资的50%按月支付，一审法院认定并无不妥，本院予以确认。
鉴于双方对一审法院判决认定由天津市蓝达绿化园艺场给付刘汉友的医疗费、救护车费、住院伙食补助费、工伤鉴定费、辅助器具费等均没有异议，本院依法予以确认，并予以维持。
关于护理费、停工留薪期陪护费、停工留薪期满至定残前一日护理费、生活护理费等一审认定亦无不妥，本院予以确认。
关于刘汉友一审诉请交通费，一审判决认为应当给付1000元，但判决主文中没有体现，现刘汉友的该项上诉请求，本院以一审考虑的1000元为准，确定由天津市蓝达绿化园艺场给付刘汉友交通费1000元。
一审法院有关刘汉友主张的护工费、平时护理所需费用、营养费、精神损失抚慰金、缴纳社会保险以及要求后续治疗费用及辅助器具费用等项的处理是妥当的，本院予以维持。
综上所述，刘汉友、天津市蓝达绿化园艺场的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持天津市宁河区人民法院（2016）津0117民初1964号民事判决第三项；
二、撤销天津市宁河区人民法院（2016）津0117民初1964号民事判决第一、第二、第四项；
三、天津市蓝达绿化园艺场于本判决生效之日起十日内支付原告刘汉友医疗费44222.02元，救护车费1720元，住院伙食补助费4800元，工伤鉴定费180元，辅助器具费1600元，停工留薪期工资31320元，护理费34624.88元，停工留薪期陪护费21424.15元，停工留薪期满至定残前一日护理费4003.51元，停工留薪期满至定残前一日工资4440元，一次性伤残补助金70290元，2015年8月15日至11月30日伤残津贴10710元，2015年8月15日至11月30日生活护理费8533.48元，交通费1000元，共计238868.04元；
四、天津市蓝达绿化园艺场自2015年12月1日起至2015年12月31日按刘汉友月工资2610元的85%，按月支付伤残津贴，从2016年1月1日起至刘汉友不符合享受条件止，按照每月2925元，按月支付刘汉友伤残津贴；
五、驳回刘汉友其他诉讼请求；
六、驳回刘汉友、天津市蓝达绿化园艺场的其他上诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由天津市蓝达绿化园艺场负担。
二审案件受理费20元，由上诉人刘汉友负担10元；由上诉人天津市蓝达绿化园艺场负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘海东
审 判 员 吴文琦
代理审判员 刘 刚
二〇一七年六月七日
书 记 员 任士强