江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终8772号
上诉人(原审被告)：广州市宁骏物业管理有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市相城区采莲路1039号开元银座B座614号房。
负责人：莫建辉，总经理。
委托诉讼代理人：朱俪琳，公司法务主管。
被上诉人（原审原告）：秦春琴，女，1971年2月13日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。
委托诉讼代理人：夏芙蓉，江苏金砖律师事务所。
委托诉讼代理人：周静雯，江苏金砖律师事务所实习律师。
上诉人广州市宁骏物业管理有限公司苏州分公司（以下简称宁骏物业苏州分公司）因与被上诉人秦春琴经济补偿金纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院(2016)苏0507民初4571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宁骏物业苏州分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：因被上诉人连续两年（2014年-2015年）考核均为D级，无法继续胜任工作，上诉人不再和其签订无固定期限劳动合同，故上诉人2016年2月26日向被上诉人发出《终止劳动关系通知》，是合法解除，无需支付补偿金。另《员工手册》规定，病假累计超过一个月的，上诉人有权不发放年终绩效奖金，故被上诉人无权向上诉人申请补发2014年绩效奖金。
秦春琴二审未发表答辩意见。
秦春琴向一审法院起诉请求：1、宁骏物业苏州分公司支付秦春琴违法终止劳动合同应支付的赔偿金187506.93元（以仲裁裁决书确定的计算标准和金额主张）；2、宁骏物业苏州分公司支付秦春琴2014年度绩效奖金24000元；3、诉讼费用由宁骏物业苏州分公司承担。
一审法院认定事实：秦春琴于2010年3月1日入职宁骏物业苏州分公司处担任人力资源经理一职。在秦春琴入职前即2010年2月11日，秦春琴与宁骏物业苏州分公司已签订《聘用函》一份，约定：秦春�试用期工资为6400元，其中月基本工资为人民币3840元，转正后月工资8000元，其中月基本工资为4800元，宁骏物业苏州分公司实行根据绩效考核结果发放奖金的奖励方式，年度绩效奖金基数为贰个月的工资。绩效奖金的计算期为当年的1月1日至12月31日，根据员工本年度工作时间（不含试用期）及工作绩效按比例发放。绩效奖金的发放时间为翌年的2月份，未能服务到绩效奖金发放时间点的员工将不能获得此绩效奖金。2010年3月1日，秦春琴作为乙方，宁骏物业苏州分公司作为甲方，双方正式签订《全日制劳动合同书》一份，约定：劳动合同自2010年3月1日至2013年3月1日止，乙方从事人事管理工作，劳动报酬以《聘用函》为准，甲方已制定和不时修改的员工手册是本合同的组成部分，乙方需认真阅读和遵守，甲方已制定和不时制定、修改的劳动纪律和规章制度，将在甲方内部OA办公系统上公布，乙方应及时阅览公告，并遵守甲方制定的劳动纪律和规章制度。
2013年1月21日，在上述合同到期前，秦春琴作为乙方，宁骏物业苏州分公司作为甲方，双方再次签订《全日制劳动合同书》一份，约定：劳动合同自2013年3月2日至2016年3月2日止，乙方工资为每月6600元。甲方已制定和不时修改的员工手册及职位说明书是本合同的组成部分，乙方需确认已认真阅读并自愿遵守，甲方已制定和不时制定、修改的劳动纪律和规章制度，将在甲方内部OA办公系统上公布，乙方应及时阅览公告，并遵守甲方制定的劳动纪律和规章制度。
2016年2月26日，宁骏物业苏州分公司向秦春琴发出《终止劳动关系通知》一份，告知秦春琴，双方签订的劳动合同将于2016年3月2日到期终止，合同到期后不再与秦春琴续签劳动合同，请秦春琴于2016年3月2日前至宁骏�业苏州分公司人力资源部办理离职交接手续。2016年3月2日，宁骏物业苏州分公司向秦春琴出具了《离职证明》，秦春琴予以签收。后秦春琴认为宁骏物业苏州分公司上述行为构成违法终止劳动合同，遂向苏州市劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求宁骏物业苏州分公司支付秦春琴违法终止劳动合同赔偿金188500元，并支付2014年度绩效奖金24000元。该委于2016年8月29日出具苏劳人仲案字[2016]第316号仲裁裁决书，裁决由宁骏物业苏州分公司一次性支付秦春琴违法终止劳动合同赔偿金187506.93元，同时对秦春琴其他仲裁请求不予支持。秦春琴不服该裁决，遂起诉至一审法院。
审理中，双方一致明确秦春琴在劳动关系解除前十二个月的平均工资为14423.61元/月。
一审法院认为，本案争议焦点一：宁骏物业苏州分公司终止与秦春琴的劳动合同是否构成违法终止劳动�同，即宁骏物业苏州分公司是否应支付秦春琴违法终止劳动合同赔偿金。
秦春琴认为，秦春琴在劳动合同到期前向宁骏物业苏州分公司明确提出要求续签无固定期限劳动合同，但宁骏物业苏州分公司置秦春琴之要求于不顾，直接终止了与秦春琴的劳动合同，在终止时，并未提及秦春琴不胜任工作而不续签劳动合同，况且根据秦春琴历年的年终奖、工资发放情况，秦春琴不存在不胜任本职工作情况，宁骏物业苏州分公司终止劳动合同违反了法律规定，应支付违法终止的赔偿金187506.93元（以离职前十二个月平均工资14423.61元×6.5个月×2）。为此，秦春琴向一审法院提供以下证据：1、与人力资源总监旷晓玲微信聊天记录一组，与人事经理茅燕兰（微信名：Tracymao，所绑定手机号码：17706139673）微信聊天记录一组，其中有如下内容：秦春琴：“提醒一下我的合同到本月底就到期了，需续签了，怎么现在都没有声音啊。”Tracymao：“知道的，在走流程。”以上证明2016年2月23日，秦春琴通过微信向宁骏物业苏州分公司发出要求续签劳动合同的请求，人事经理茅燕兰回复公司正在走流程，旷晓玲没有回复；2、与茅燕兰（Tracymao）微信聊天截屏一组、结婚登记审查处理表1份、话费发票1份，以上三份证据证明17706139673的手机号码登记在茅燕兰的丈夫贡煜名下，实为茅燕兰在使用，该组微信聊天记录中茅燕兰多次提到其本人名字并且申明自己的手机号码为17706139673；3、《关于要求签订无固定期限劳动合同的通知》及邮寄凭据原件一份，证明秦春琴2016年2月25日通过中通快递向人事经理茅燕兰快递了要求签订无固定期限劳动合同的通知，次日人事经理茅燕兰签收了该份通知，随即向秦春琴发出《终止劳动关系通知》，但因时间较久，已经�法查询上述快递的签收情况。
经质证，宁骏物业苏州分公司认为，对于证据1、2，对结婚登记审查处理表、话费发票真实性均无异议，17706139673的手机号码确为公司人力资源经理茅燕兰在使用，对于聊天记录因茅燕兰没有保存，真实性由法院依法认定，即便是真实的，宁骏物业苏州分公司与秦春琴终止劳动合同是因为秦春琴连续两年的考核均为D；对证据3，没有收到。
宁骏物业苏州分公司认为，宁骏物业苏州分公司在向秦春琴发出《终止劳动关系通知》前，秦春琴未向公司提出过要求签订无固定期限劳动合同，且秦春琴连续两年（2014年-2015年）绩效考核均为D级，D级属于不能胜任工作岗位，秦春琴在2015年调整过工作岗位，但考核还是D级，故宁骏物业苏州分公司依据秦春琴不能胜任工作，不再和其签订无固定期限劳动合同。另秦春琴签收了离职证�，未提出任何异议，双方劳动合同于2016年3月2日终止。为此，宁骏物业苏州分公司向一审法院提供：1、2014年度物业体系员工绩效考核及奖金分配方案1份、2015年度物业体系员工年终绩效考核及奖金方案1份、2014年、2015年年终个人绩效考核结果复印件两张，证明秦春琴连续两年绩效考核结果为D，不能胜任工作；2、离职证明及签收回执1份，证明秦春琴签收了离职证明并未提出任何异议。
经质证，秦春琴认为，对于证据1，对两份方案，其未经法定程序制定，未告知秦春琴，不能作为判断秦春琴是否胜任工作的依据，且两份方案中均载明绩效等级是强制分布，D、E两等级确定有20%的人为该结果。即便该两份方案是真实的，也仅用于年终奖的计算、发放，而不用于判断秦春琴是否胜任工作。对两份个人考核结果，秦春琴从不知晓宁骏物业苏州分公司所称的2014-2015年度的个人绩效考核结果，该证据为宁骏物业苏州分公司单方制作，且没有任何客观证据证实为何秦春琴的绩效等级为D，没有秦春琴的签字确认，且2015年的考核结果显示为仅有4人考核结果为C，其余9人包括总经理和副总经理的考核结果均为D，如果按照宁骏物业苏州分公司所述，则经理级以上人员绝大多数不胜任本职工作，显然不符合管理逻辑和客观事实，另该考核结果中并未载明绩效等级为D者为不胜任工作，故该证据不能证实秦春琴在2014年、2015年两个年度不胜任工作，何况宁骏物业苏州分公司还向秦春琴发放了2015年的年终奖，综上，宁骏物业苏州分公司的主张不能成立；对于证据2，秦春琴在签收回执上的签字仅代表收到了离职证明，但不表明秦春琴同意了宁骏物业苏州分公司的终止行为。
一审法院认为，根据《江苏省劳动合同条例》第十八条之规定：“《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续签订二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一、二项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。”本案中，宁骏物业苏州分公司提供的两份绩效考核方案和两份考核结果，均系其单方面制作，无证据显示考核方案经过职工代表大会或者全体职工讨论制定，对2014年-2015年为何连续两年将秦春琴评定为D级亦未提供任何依据，故对宁骏物业苏州分公司提供的该两组证据的真实性，一审法院不予确认。现秦春琴与宁骏物业苏州分公司连续签订了二次固定期限合同，第二份劳动合同已到期，秦春琴亦无《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一、二项规定的情形，故秦春琴有权要求与宁骏物业苏州分公司订立无固定期限劳动合同，但宁骏物业苏州分公司现未提前在三十日以书面的形式告知秦春琴可以订立无固定期限劳动合同，且其在秦春琴向宁骏物业苏州分公司的人力资源经理主动提出继续订立劳动合同的要求后置若罔闻，直接向秦春琴发出了《终止劳动关系通知》，故宁骏物业苏州分公司的上述行为构成违法终止劳动合同，应支付秦春琴违法终止劳动合同赔偿金。审理中，双方一致明确秦春琴在劳动关系解除前十二个月的平均工资为14423.61元/月，秦春琴于2010年3月1日入职，2016年3月2日离职，故宁骏物业苏州分公司应支付秦春琴违法终止劳动合同赔偿金187506.93元（14423.61元×6.5个月×2）。对于2016年3月2日秦春琴签收离职证明的回执，仅能用于证明秦春琴签收了离职证明的事实，并不能证明秦春琴对宁骏物业苏州分公司上述终止劳动合同行为的认可。
本案争议焦点二：宁骏物业苏州分公司是否应支付秦春琴2014年绩效奖金，如支付，具体金额为多少。
秦春琴认为，《聘用函》已经明确约定每年2月份按上一年度两个月工资标准发放上一年度绩效奖金，对此调薪通知书中亦明确记载每年发放14个月的工资，现在宁骏物业苏州分公司按照约定如数发放了秦春琴在职期间其他年度的绩效奖金，此说明《聘用函》始终有效，但2014年度绩效奖金宁骏物业苏州分公司却拒绝发放。为此，秦春琴向一审法院提供：1、2011、2013、2015年度调薪通知书3份，证明宁骏物业苏州分公司按照《聘用函》约定每年向秦春琴实际发放14个月工资，其中2个月为绩效奖金；2、银行流水一组、进账单明细三组，证明2011、2012、2013、2014、2016年均给秦春琴支付了上一年度的绩效奖金即2个月；3、2014年度工资单4张�证明秦春琴2014年每月工资为12000元。
经质证，宁骏物业苏州分公司对于证据1，真实性无异议，但关联性有异议，调薪通知书中记载的是目标绩效奖金，并且在备注栏中明确告知了实得绩效奖金根据工作绩效评估成绩调整，另结合秦春琴提供的2011年、2013年、2016年的实际奖金来看，实际也未完全按照调薪通知书中目标绩效奖金发放，均是有所调整的；对于证据2，真实性无异议，关联性有异议，根据当年度月工资发放情况，实际发放金额并不是等同于绩效奖金为2个月工资。2011年、2012年发放的年终奖不能直接证明2014年符合年终奖发放条件，根据秦春琴以往发放年终奖的规律及《聘用函》中的约定，是在次年的2月份随工资一起发放。在2015年1月、2月薪资条签收表中，秦春琴均签字予以认可，未提出任何异议。另因秦春琴当时作为人力资源经理，对《员工手册》负责宣导，关于年度绩效奖金的发放条件其是明知的，所以也可以理解为其没有提出任何异议；对证据3，真实性无异议，关联性有异议，工资在第四栏显示为11999.93元，另从2014年6月扣病假工资可以看出秦春琴确实有病休。
宁骏物业苏州分公司认为，《聘用函》是依据第一份劳动合同，该合同已经到期终止，该《聘用函》对绩效奖金的约定明确是根据本年度工作时间、工资绩效按照比例发放，更何况该《聘用函》已经到期，而对秦春琴诉求的2014年的绩效奖金，该《聘用函》对此已无约束力。2014年度秦春琴病休时间累计达566小时，超过一个月，故根据《员工手册》的规定，秦春琴不符合发放该年度绩效奖金的条件。为此，宁骏物业苏州分公司向一审法院提供：1、2011年3月《员工手册》，OA系统中对2010年《员工手册》、2011年《员工手册》修订及2014年病�规定修改等进行公示的截屏打印件3张、工会出具的证明函（其中载明：“……2014年8月7日，对《员工手册》关于病假规定的修改，已经在OA系统公示。”），证明在《员工手册》福利部分中第2.2.3病假规定中明确规定年度病假累计超过1个月的，公司有权不发放年终绩效奖金，该《员工手册》在OA系统中公示，在与秦春琴签订的劳动合同中也明确约定在OA系统中公示的《员工手册》作为劳动合同附件，且秦春琴的岗位职责中包含负责《员工手册》这类文件的宣导工作。另需要说明的是：《员工手册》的内容虽然在2011年3月修订时未经民主程序，但在2014年总公司成立了工会，对《员工手册》进行审核，没有违法之处，故在2016年出具了证明函，对宁骏物业苏州分公司提供的《员工手册》确实在OA系统公示过予以确认。2014年8月7日对病假规定的修改，也进一步明确了病假累�满25天，公司可酌情停发年度绩效奖金，虽然宁骏物业苏州分公司提供的截屏打印件等证据未经过公证，但是工会的证明函有一定的公信力；2、2015年1月薪资条签收表复印件一份，证明秦春琴对2015年1月发放的薪资予以认可，并未提出任何异议，而如2014年有年度绩效奖，则发放时间应在2015年1月；3、苏州大学附属第一医院病假证明单3张，证明秦春琴在2013年11月20日开始休息三个月、2014年2月21号开始休息2个月、2014年6月16日开始休息一周，即秦春琴在2014年上半年基本处于看病休假状态，而休病假超过一个月根据《员工手册》不符合发放该年度绩效奖金的条件；4、员工考勤记录表打印件1组，系从OA系统上调取的休假历史，证明秦春琴累计休息566小时；5、秦杰的面试记录表、员工申明各一份，证明秦春琴当时作为人力资源经理负责招聘新员工，并且负责让新员工学习《�工手册》、加班管理等公司制度。另根据法院的要求，如2014年可对秦春琴发放年终奖的情况下，经测算，以秦春琴2013年2个月工资为基数，扣除其缺席的工作日，则税前奖金为17087.90元，再扣除个人所得税（512.64元）得出的实际应发奖金为16570.26元，其中对于个人所得税512.64元应由公司代扣代缴。
经质证，秦春琴认为，对证据1，均不认可，《员工手册》未通过与全体员工民主讨论协商确定并公示告知的法定程序，不具有合法性。OA系统截屏打印件均未经公证，关于2011年修改《员工手册》的该份截屏打印件不能证实宁骏物业苏州分公司在2011年在该系统上传过其提交的《员工手册》，因该截屏打印件上显示所属部门为合景泰富-
集团本部-
商业物业管理部，落款是合景泰富地产，并非宁骏物业苏州分公司，不能证实截屏打印件中显示的《员工手册》是即宁骏物�苏州分公司的《员工手册》。对2014年8月7日关于《员工手册》病假修改通知的截屏打印件，即便系是真实的，也仅说明《员工手册》修改过。宁骏物业苏州分公司的工会于2014年成立，证明函中所述的2010年1月22日至1月28日期间，工会尚未成立，对此不可能知晓，工会违背客观事实的出具证明函，秦春琴将向上级工会投诉。另要求宁骏物业苏州分公司提供证明函中工会的法人证书原件；对证据2，真实性认可，但证明目的不认可，秦春琴签字仅证明其认可2015年1月工资，不代表认可宁骏物业苏州分公司不予发放2014年度的绩效奖金；对证据3，真实性无异议，但仅能证明2014年的1月1日至2014年2月21日期间秦春琴因病休假，并非像宁骏物业苏州分公司所述秦春琴上半年均在休假。宁骏物业苏州分公司所述的休假超过1个月不予发放年度绩效奖金未提供任何合法有效的规章制度�据；对证据4，真实性不认可；对证据5，真实性无法确认，关联性、证明目的不认可，面试记录表仅能证明秦春琴参与员工面试，与本案争议焦点无关。员工申明即便真实，也仅能证明姓名为秦杰的员工阅读过声明中所述的制度，不能证明宁骏物业苏州分公司就其作为证据的涉及年度绩效奖金的制度告知过秦春琴，更不能证明该制度的制定程序的合法性。如该申明为真实，则宁骏物业苏州分公司也应当提交秦春琴签字认可的员工申明。另为了便于法院审理，对于宁骏物业苏州分公司上述的，如法院认定应支付秦春琴2014年度绩效奖金，应缴个人所得税为512.64元，由宁骏物业苏州分公司代扣代缴，代扣代缴后实际应支付秦春琴的奖金金额为16570.26元，秦春琴均予以认可。
一审法院认为，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳�安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表等协商确定。本案中，宁骏物业苏州分公司依据其提供的2011年修订的《员工手册》中关于病假的规定（年度病假累计超过1个月的，公司有权不发放年终绩效奖金），认为不应发放秦春琴2014年度的奖金。对此，一审法院认为，首先宁骏物业苏州分公司提供的2011年《员工手册》系复印件，未向一审法院提供原件，现且不论其真实性，宁骏物业苏州分公司已自行承认该《员工手册》在制定时并未经过民主程序讨论、协商、通过，此不符合法律的明确规定。宁骏物业苏州分公司现抗辩2014年总公司成立了工会，工会对上述《员工手册》审核后无异议，故于2016年出具的证明函中对《员工手册》在OA系统公示过予以确认，但对于工会现双方均确认成立于2014年，即使其对于成立之前即2011年3月修订《员工手册》内容无异议，亦不能否认该《员工手册》的修订违反了法定的民主制定程序，况且现工会出具的证明函中仅是陈述上述《员工手册》在OA系统中公示过，并不当然表明工会对该《员工手册》的内容没有异议，故一审法院对宁骏物业苏州分公司上述之辩解不予采纳；其次，从宁骏物业苏州分公司提供的三张OA系统截屏打印件来看，该证据系打印件，真实性无法明确，从内容来看，涉及2011年3月《员工手册》修订的通知，其落款确为合景泰富矿产，该公司与宁骏物业苏州分公司是何关系，宁骏物业苏州分公司未向一审法院举证，故仅从上述OA截屏打印件来看，尚不足以证明宁骏物业苏州分公司已经就2011年3月修订后的《员工手册》进行了公示；最后，从宁骏物业苏州分公司提供的秦杰员工声明来看，声明中秦杰签字确认已经认真阅读了《员工手册》，但宁骏物业苏州分公司却未能提供秦春琴签署的类似于员工声明的证据。综上，即使秦春琴在2014年休病假达到一个月以上，但宁骏物业苏州分公司提供的2011年《员工手册》尚不能作为其拒绝支付2014年度绩效奖金的依据，再结合2010年、2011年、2012年、2013年、2015年等年度的绩效奖金，均已发放秦春琴的事实来看，一审法院认为，宁骏物业苏州分公司应支付秦春琴2014年度的绩效奖金，现双方在审理中均明确，如需支付该年度绩效奖金的，则实发秦春琴的奖金金额应为16570.26元，另应向税务机关支付的个人所得税为512.64元，由宁骏物业苏州分公司代扣代缴。故一审法院认定宁骏物业苏州分公司应向秦春琴支付2014年度绩效奖金16570.26元，另应向税务机关支付的个人所�税512.64元，由宁骏物业苏州分公司另行向税务机关缴纳。
综上，一审法院依法判决：一、宁骏物业苏州分公司支付秦春琴违法终止劳动合同赔偿金人民币187506.93元。二、宁骏物业苏州分公司支付秦春琴2014年度绩效奖金人民币16570.26元（另由宁骏物业苏州分公司向税务机关代缴秦春琴应付的个人所得税512.64元）。以上第一、二项，均于判决生效之日起十日内履行。一审案件受理费减半收取为5元，由宁骏物业苏州分公司负担。
二审中，双方均未提供新证据。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，首先，关于是否违法解除劳动合同的问题。本案中，秦春琴与宁骏物业苏州分公司已连续两次签订固定期限合同，公司虽主张秦春琴连续两年考核为D，但未提供充分证据证明据此可得出秦春琴无法胜任工作之结论，也未提供证据证明公司曾就此�秦春琴进行培训或调整岗位但秦春琴仍不能胜任工作之事实。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，秦春琴已符合与宁骏物业苏州分公司订立无固定期限劳动合同之法定情形。现本案中，秦春琴已向公司人力资源经理主动提出继续订立劳动合同的要求，但宁骏物业苏州分公司仍以合同到期为由终止了双方的劳动合同关系，应当认定公司的上述行为已构成违法终止劳动合同，一审法院据此判决宁骏物业苏州分公司支付秦春琴违法终止劳动合同赔偿金，于法有据，本院予以维持。
其次，关于是否应当发放2014年绩效奖金的问题。宁骏物业苏州分公司上诉认为根据《员工手册》的规定，秦春琴因累计病假超过1个月，故无需支付其2014年年终绩效奖金。但宁骏物业苏州分公司在一审中已自认上述《员工手册》的相关规定未经民主程序讨论制定，且公司提供的OA系统截屏打印件也不足以证实曾对修订后的《员工手册》进行公示，因此，本院认为，宁骏物业苏州分公司上述主张不应支付秦春琴2014年年终绩效奖金的抗辩理由不能成立。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，宁骏物业苏州分公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广州市宁骏物业管理有限公司苏州分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 立
审判员 沈莉菁
审判员 朱婉清
二〇一七年十月三十一日
书记员 王 媚