审 判 长 合议
庭法官助理
书 记 员
湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终7312号
上诉人（原审被告、反诉原告）：汪小琴，女，汉族，1976年3月22日出生，汉族，武汉市青山区人，住武汉市青山区。
委托诉讼代理人：纪斌，武汉市德信法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：罗涛，男，1986年2月23日出生，汉族，住武汉市黄陂区。
委托诉讼代理人：丁嫣，湖北尊而光律师事务所律师。
上诉人汪小琴因与被上诉人罗涛共有物分割纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人汪小琴上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。罗涛、汪小琴在恋爱时感情较好，经济往来频繁，在此情况下罗涛书写的《协议书》实际上是一份赠与协议，明确了该房屋的归属。汪小琴无需履行任何义务。2、一审中当事人并未请求现金补偿，一审判决将房屋份额以现金方式补偿，超出了当事人的诉讼请求范围，亦不符合法律规定。
被上诉人罗涛辩称，汪小琴称罗涛书写的《协议书》实际上是一份赠与协议，与事实不符，因为《协议书》约定由汪小琴购买房屋，但汪小琴并未履行出资义务，汪小琴除支付少额首付款外，其余大部分首付款及全部贷款均由罗涛支付，双方并未按《协议书》履行，实为共同购房。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
罗涛向一审法院起诉请求：1、确认罗涛、汪小琴按份共有涉案房产的份额并依法进行分割；2、本案的诉讼费由汪小琴承担。
汪小琴反诉请求：1、武汉市盘龙城经济技术开发区巨龙大道27号F雅园9栋1单元702室的商品房一套归汪小琴所有；2、本案诉讼费全部由罗涛承担。
一审法院查明，2009年，罗涛与汪小琴相识并建立恋爱关系。2010年3月24日，罗涛、汪小琴与武汉杰宝房地产开发有限公司签订《武汉市商品房买卖合同》一份，双方共同出资购买位于武汉市黄陂区盘龙城经济开发区刘店村“F·雅园”小区第9幢1单元702号的商品房一套，房屋面积88.81平方米，总价款275422元。罗涛、汪小琴在支付首付款之后，余款20万元在中国银行办理了按揭贷款。之后，罗涛每月向银行偿还贷款金额387.37元，并于2016年1月19结清所欠贷款余额18245.38元。因罗涛就涉案房产的分割事宜多次与汪小琴协商无果，由此提起本案诉讼。
汪小琴对涉案房屋的首付款系双方共同出资，以及银行按揭贷款均由罗涛偿还的事实不予否认。但其认为，罗涛于2009年12月14日出具的《协议书》中，其已放弃所享份额，将涉案房屋的所有权完全交与汪小琴，故而请求法院判令涉案房屋归汪小琴所有。
一审庭审过程中，罗涛、汪小琴经协商一致，确认涉案房屋现有的市场价格为50万元。
一审法院认为，1、汪小琴反诉请求确认涉案房屋归其所有的依据，源于罗涛于2009年12月14日出具的《协议书》，其具体内容如下：兹有汪小琴以罗涛的名义在盘龙城购置房子一套（F雅园9#702），罗涛同意在交房之时无条件将该房屋过户给汪小琴。首先分析该协议的效力，当时双方正处于恋爱期间，汪小琴欲购买涉案房屋，但无资格办理银行按揭贷款，于是要求以罗涛的名义购买。双方为明晰房屋的真实权属，避免将来发生争议，罗涛遂向汪小琴出具了上述协议。由此可见，该协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，当属有效。其次再分析该协议的履行情况，协议中约定由汪小琴购置涉案房屋，即汪小琴应履行出资义务，罗涛则应提供汪小琴购房时所需的全部资料，并在交房时履行转移登记义务。而庭审查明，购房款中不仅首付款部分系罗涛、汪小琴共同出资，而且之后的银行按揭贷款亦是罗涛一人偿还。购房前后，罗涛并无将已交纳的购房款或所享份额赠与汪小琴的意思表示。因此，在汪小琴未足额支付购房款时，罗涛享有先履行抗辩权，且可以此为由拒绝汪小琴相应的履行要求，故涉案房屋应认定为罗涛、汪小琴共有，而非汪小琴个人所有，对汪小琴要求判令涉案房屋归其所有的反诉请求不予支持。
2、涉案《武汉市商品房买卖合同》中虽记载权利人为罗涛、汪小琴二人，但双方未约定共有的性质，根据《物权法》第一百零三条“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”之规定，应认定涉案房屋为罗涛、汪小琴按份共有。购买该房屋时，双方为恋爱关系，现双方已分手并各自组建了家庭，共有该房屋的基础丧失，故罗涛要求确认按份共有份额并依法进行分割的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
根据《物权法》第一百零四条“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定”之规定，本案需先确认罗涛、汪小琴各自对涉案房屋所享的份额。庭审中，罗涛自认汪小琴支付首付款10333元，除此之外汪小琴再无证据证实其出资购房的金额。鉴于此，确认房屋首付款75422元中，罗涛支付65089元，汪小琴支付10333元。至于汪小琴称“与罗涛恋爱期间曾多次资助罗涛”，但未提交证据证明其资助的具体金额及用途，故不予采信。另汪小琴提交的5万元欠条，经审查，该欠条中载明的款项与本案购房款无关联，属另一法律关系，汪小琴可另行主张。综上，罗涛的出资额为265089元（65089元＋20万元），汪小琴的出资额为10333元，罗涛、汪小琴按份共有的比例分别为96％和4％（该值的计算方式为：各人的出资额／275422元）。对于房屋增值部分224578元（50万元-275422元），亦应按前述比例在罗涛、汪小琴之间分配。根据罗涛、汪小琴出资比例大小及双方当事人目前生活的状况，确定诉争房屋归罗涛所有，罗涛应按出资比例给予汪小琴相应份额的折价款，即2万元（50万元×4％）。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条、《中华人民共和国物权法》第六十条、第六十七条、《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决：一、位于武汉市黄陂区盘龙城经济开发区刘店村“F·雅园”小区第9幢1单元702号商品房归罗涛所有；二、罗涛在本判决书生效之日起五日内一次性向汪小琴支付房屋折价款2万元；三、驳回汪小琴的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5430元，反诉费2715元，合计8145元由罗涛负担1000元，汪小琴负担7145元。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，诉争房屋于2010年底交房后由罗涛装修入住使用至今，期间罗涛与她人结婚。汪小琴从未在诉争房屋内居住。
本院认为，罗涛于购房之前出具的《协议书》表明，罗涛、汪小琴原约定汪小琴以罗涛的名义购房，罗涛同意在交房之时无条件将该房屋过户给汪小琴。该协议并未约定由罗涛出资，依《协议书》文义和常理，应由汪小琴全部出资购房，而此后实际购房过程中，汪小琴除支付少额首付款外，其余大部分首付款及全部贷款均由罗涛支付，双方并未约定将罗涛的出资赠与汪小琴，反而是该房屋于2010年底交房后即由罗涛装修入住使用至今，汪小琴却从未在诉争房屋内居住，故一审判决认定双方并未按《协议书》履行，实为共同购房，并认定所购房屋由罗涛、汪小琴按份共有是恰当的。汪小琴称罗涛出具的《协议书》是一份赠与协议的上诉理由，与事实不符，亦与汪小琴陈述的以罗涛名义购房的意见相悖；汪小琴还称罗涛拒绝交出还贷银行卡阻碍其偿还银行贷款，造成其未实际还贷，但汪小琴的该上诉理由与其所称《协议书》实际上是一份赠与协议，汪小琴无需履行任何出资义务的上诉理由相矛盾，故本院对汪小琴自相矛盾的上诉理由不予支持。
关于汪小琴上诉提出一审判决分割方式不当的问题。罗涛起诉请求确认涉案房产份额并依法进行分割。诉讼中罗涛、汪小琴一致确认了诉争房屋的价值。根据《中华人民共和国物权法》第一百条第一款“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割”的规定，并考虑罗涛、汪小琴所享有的份额大小及双方目前生活的现状，一审判决确定诉争房屋归罗涛所有，由罗涛给予汪小琴相应房屋份额的折价款有事实和法律依据。因此，汪小琴称一审判决将房屋份额以现金方式补偿，超出了当事人的诉讼请求范围，不符合法律规定的上诉理由不能成立。
综上，上诉人汪小琴的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8145元，由汪小琴负担。
本判决为终审判决。
审判长李斌成
审判员安林锋
审判员骆朝辉
二○一六年十二月二十六日
书记员饶诗敏