河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀08刑终104号
原公诉机关河北省隆化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，住湖北省钟祥市。2015年1月19日因涉嫌犯销售假药罪、销售有毒、有害食品罪被隆化县公安局刑事拘留，同年2月25日被依法逮捕。现押隆化县看守所。
原审被告人胡某甲，专科文化，住河北省沧州市肃宁县。2015年1月28日因犯非法获取公民个人信息罪被河北省沧州市运河区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。2015年2月11日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被隆化县公安局刑事拘留，同年3月20日被依法逮捕。现押隆化县看守所。
河北省隆化县人民法院审理河北省隆化县人民检察院指控原审被告人王某某犯销售假药罪、销售有毒、有害食品罪，原审被告人胡某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2016年1月29日作出（2015）隆刑初字第222号刑事判决。原审被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，现已审理终结。
原判决认定，被告人胡某甲自2014年8月起，在对方不具有合法销售药品资质的情况下，从自称“于某某”处购买整板的成品胶囊，并自己设计外包装盒样式并联系厂家生产外包装盒，在位于沧州市沧县杜林乡新华小区2号楼1单元101室的住所内，制作名为“松茂堂糖肽通胶囊”用于辅助降糖的保健食品，并对外予以销售。因有客户反映吃出低血糖，胡某甲知道所卖的“松茂堂糖肽通胶囊”里面肯定添加了非法的成分。后又从自称“王某甲”处购买整板的成品胶囊，并向“王某甲”提供外包装盒样式，由“王某甲”将胶囊制作成整盒的成品胶囊出售给胡某甲。胡某甲所售的“松茂堂糖肽通胶囊”包装盒分大盒黄色带人物图案和小盒黄绿相间带松树图案，这两种包装的“松茂堂糖肽通胶囊”都卖给过王某某，王某某以向胡某甲的银行卡转账的方式支付购货款，共计支付了37050元购货款。
被告人王某某自2014年9月起，在武汉市经济开发区金色港湾2栋2208室通过电话及网络购买“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”及“松茂堂糖肽通胶囊”然后对外销售从中牟利，其中购进“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”共支出五百元，“松茂堂糖肽通胶囊”系其通过网络从胡某甲处购买，向胡某甲的银行卡转账的方式共计支付购货款37050元。王某某向外销售货物是通过以张某某的名字与北京远大宏略科技股份有限公司签订合同，购进的货物通过北京远大宏略科技股份有限公司交由承德邮政速递物流公司库房存放，并给客户发货，北京远大宏略科技股份有限公司负责代收货款，王某某自2014年9月份开始至案发主要销售“松茂堂糖肽通胶囊”。
案发后，公安机关扣押了王某某所有的存放于承德邮政速递物流公司库房的1049盒“松茂堂糖肽通胶囊”和15盒“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”，其中“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”被承德市食品药品监督管理局认定为假药，“松茂堂糖肽通胶囊”经河北省出入境检验检疫局检验其含有禁止添加的苯乙双胍成分，为有毒、有害食品。
另查明案发后，公安机关冻结了被告人王某某非法所得人民币114022.28元。
原判决认定上述事实的证据有：
1、被告人胡某甲的供述，证实自2014年8月起开始准备，于2014年9月份通过网络联系了于某某，并支出一万多元，从于某某处购买了一万板糖益康成品胶囊，然后自己设计包装盒外观并交由厂家生产包装盒，在位于沧州市沧县杜林乡新华小区2号楼1单元101室的住所内，将胶囊装盒，制作名为“松茂堂糖肽通胶囊”用于辅助降糖的保健食品，通过网络及电话对外销售，向武汉、承德等地都发过货。知道于某某卖药没有资质，因有客户反映吃出低血糖，且自己有销售降糖产品的经验，知道所卖的“松茂堂糖肽通胶囊”里面肯定添加东西了。2014年10月下旬开始，就从陕西王某甲处购买降血糖胶囊，并将包装盒样式告知王某甲，由王某甲制作成装好盒的“松茂堂糖肽通胶囊”卖给胡某甲，胡某甲再对外销售。包装盒分大盒黄色带人物图案和小盒黄绿相间带松树图案的，这两种包装的“松茂堂糖肽通胶囊”都卖给过王某某，一共卖了一二大箱，每箱四百盒，王某某不要纯植物的糖肽通胶囊，就要见效快的，见效快的就是里面添加东西了，王某某买“松茂堂糖肽通胶囊”都是以向胡某甲的银行卡转账的方式支付购货款。
2、被告人王某某的供述，证实王某某自2014年9月在武汉市经济开发区金色港湾2栋2208室通过电话及网络购买“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”及“松茂堂糖肽通胶囊”然后通过电话及网络对外销售从中牟利，其中支出五百元钱购买“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”，卖了大约十五大盒，每盒五小盒，“松茂堂糖肽通胶囊”系其通过网络从胡某甲处购买，一共支出了二三万元购买“松茂堂糖肽通胶囊”，卖出了八九万元。买“松茂堂糖肽通胶囊”都是以向胡某甲的银行卡转账的方式支付购货款。王某某向外销售货物是通过以张某某的名字与北京远大宏略科技股份有限公司签订合同，张某某在北京远大宏略科技股份有限公司的代码是BD0664，购进的货物通过北京远大宏略科技股份有限公司交由承德邮政速递物流公司库房存放，并给客户发货，北京远大宏略科技股份有限公司负责代收货款，并在北京远大宏略科技股份有限公司留有一张户名为张某某的银行卡，用于结算货款，所有交易都是以户名为张某某的一张工商银行卡结算的，北京远大宏略科技股份有限公司将货款打入这张卡中，王某某再把钱转入王某某在中国工商银行武汉金色港湾支行的银行卡中，王某某自2014年9月份开始自案发主要销售“松茂堂糖肽通胶囊”，王某某妻子程某某用十万元购买了理财产品，也是在中国工商银行武汉金色港湾支行办理的。张某某银行卡中的钱及转入王某某银行卡后购买理财产品的钱均为非法所得，且已被公安机关冻结。张某某的身份证是王某某捡的，以张某某名义从事的相关活动及办理银行卡都是王某某所为。
3、被害人胡某乙的陈述，证实2014年9月份至12月份期间，一位自称“钱某某”的钱主任打电话给胡某乙，第一次免费送了两盒“松茂堂糖肽通胶囊”，后来又买了十盒“松茂堂糖肽通胶囊”，同时告知对方胡某乙老婆还有风湿病，对方就说给寄点特效药，就收到了五盒“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”，后来又买其他药，对方又配送了十盒“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”，两次买药共花了2830元。
4、被害人易某某的陈述及购买到药品的照片，证实经电话推销，购买过松茂堂糖肽通胶囊。
5、被害人吴某某的陈述及EMS快递单，证实吴某某丈夫因有糖尿病，于2014年11月21日花730元钱购买了8盒“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”，是通过快递公司取货，快递公司负责代收货款，EMS快递单显示寄件人为BD0664，通过承德速递将货物邮寄给吴某某。
6、证人刘某甲的证言，证实王某某系刘某甲姐夫，王某某销售过“松茂堂糖肽通胶囊”和“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”，听程某某说“松茂堂糖肽通胶囊”是从一个叫胡某甲处购进的。
7、证人程某某的证言，证实程某某系王某某妻子，王某某销售过“松茂堂糖肽通胶囊”和“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”，是通过北京远大宏略科技股份有限公司向外发货，自2014年至案发，北京远大宏略科技股份有限公司向张某某银行卡内打过十三四万元钱。销售的“松茂堂糖肽通胶囊”是王某某从胡某甲手里购买的，大概购买了五六千盒，卖出去三千多盒。
8、证人苗某某的证言，证实苗某某系胡某甲妻子，胡某甲自2014年9月开始在居住的沧州市沧县杜林乡新华小区住宅内生产“松茂堂糖肽通胶囊”并销售，主要通过网络销售到河南、河北、山东。
9、证人刘某乙的证言，证实向胡某甲销售过糖益康胶囊，胡某甲买过去后给改成糖肽通胶囊了，向胡某甲销售了大概一万板，价格是一块一毛钱一板，胡某甲做的是贴牌销售，见过胡某甲销售的糖肽通胶囊包装的图片，有两种包装，一种黄色，一种绿色。
10、证人魏某某的证言，证实与刘某乙一起销售过糖益康胶囊，胡某甲买过糖益康胶囊，胡某甲是刘某乙的客户，听刘某乙说胡某甲买了一万板糖益康胶囊。
11、证人贺某某的证言，证实贺某某系北京远大宏略科技股份有限公司总经理，北京远大宏略科技股份有限公司与张某某签过代收货款合同，北京远大宏略科技股份有限公司与承德市邮政局合作，通过承德市邮政局进行货物的流转，与北京远大宏略科技股份有限公司合作的客户的物品都是在承德集中，再由承德市邮局发往客户指定的目的地，张某某的客户代码是BD0664。
12、证人张某某的证言，证实张某某系北京远大宏略科技股份有限公司员工，在公司负责通过网络与客户联系，客户信息被编成一个特定代码，根据客户特定代码查看货物信息，如果客户的货物到了，就告诉客户，然后根据客户的要求发货，公司在签收货物和发货时都是以张某某的名义。
13、证人陈某某的证言，证实陈某某系河北省邮政速递物流有限公司承德分公司总经理，北京远大宏略科技股份有限公司对外发货的货物由河北省邮政速递物流有限公司承德分公司代收货款。
14、证人葛某某的证言，证实葛某某系河北省邮政速递物流有限公司承德分公司员工，北京远大宏略科技股份有限公司在河北省邮政速递物流有限公司承德分公司电子商务部有一个中转仓库，仓库里存有药品和化妆品，河北省邮政速递物流有限公司承德分公司为北京远大宏略科技股份有限公司发货，并代收货款。
15、证人孙某某的证言，证实孙某某系河北省邮政速递物流有限公司承德分公司电子商务部员工，北京远大宏略科技股份有限公司每隔三四天向中转仓库补一次货，货物送到河北省邮政速递物流有限公司承德分公司后由公司员工拆包打散，再通过北京远大宏略科技股份有限公司下单平台提供发货信息，孙某某负责打包，标明价格发货至收货人所在地。
16、证人胡某丙的证言，证实胡某丙于2014年9月3日将其所有的位于武汉市经济开发区金色港湾2栋2208室房屋租给王某某、程某某夫妇租住。
17、电子数据检验报告-
隆公（网）检（2015）第006号和隆公（网）检（2015）第008号，证实公安机关对扣押的王某某使用的电脑、手机进行了检查勘验，并对电脑硬盘和手机中的文件进行了提取，其中有王某某通过笔记本电脑和手机，用QQ、微信、陌陌等网络聊天工具联系购买、销售货物的记录。
18、北京远大宏略科技股份有限公司调取的证明，委托办理代收货款业务协议书，物流发货清单，证实经北京远大宏略科技股份有限公司交由承德邮政速递物流公司代收货款发出的及现库房内存放的松茂堂糖肽通胶囊及蝮蛇木瓜骨壮胶囊等货物均为和北京远大宏略科技股份有限公司签订了委托办理代收货款业务协议书的张某某所有，代码为BD0664的客户卖出了大量松茂堂糖肽通胶囊及蝮蛇木瓜骨壮胶囊。
19、账号为×××的工商银行卡自2014年9月至今的详细进出转账记录，户名为胡某甲，证实自2014年9月1日至2015年2月5日，王某某向胡某甲转账十笔，共计37050元。
20、胡某甲的记账本，证实胡某甲向王某某销售过松茂堂糖肽通胶囊。
21、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实在胡某甲住处搜查出了封口器、打码器等制作药品包装盒的工具，并予以扣押。
22、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书，证实公安机关冻结了程某某及张某某名下两张银行卡的存款114022.28元。
23、程某某的记账本及登记客户本，证实王某某向胡某甲购买过松茂堂糖肽通胶囊，并向外予以销售。
24、河北出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测报告-
报告编号GA150296，报告编号GA150295，证实松茂堂糖肽通胶囊（小盒、黄绿相间底松和大盒、黄色，包装有人物图案）样品中均检测出含有苯乙双胍。
25、承德市食品药品监督管理局假药认定意见书（2014）010号，证实蝮蛇木瓜骨壮胶囊属于假药。
26、河北省沧州市运河区人民法院刑事判决书（2015）运刑初字第39号、取保决定书，证实胡某甲于2015年1月9日因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪被执行逮捕，于2015年1月28日因犯非法获取公民个人信息罪被河北省沧州市运河区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元，于2015年2月4日被取保候审。
27、二被告人户籍证明信，证实王某某、胡某甲具有完全刑事责任能力。
原判决认为，被告人王某某明知其销售的松茂堂糖肽通胶囊掺有有毒、有害的非食品原料，仍向他人销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人王某某违反药品管理法，销售假药，其行为已构成销售假药罪。被告人胡某甲明知其购买的胶囊掺有有毒、有害的非食品原料，但私自制作包装盒，制造成“松茂堂糖肽通胶囊”成品保健食品后向外销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。隆化县人民检察院指控的事实存在，罪名成立，予以支持。被告人王某某在判决宣告以前，一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人王某某能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人王某某的辩护人提出被告人王某某不构成犯罪的辩护意见不成立，不予采纳。被告人胡某甲在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚，决定执行的刑罚。被告人胡某甲能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人胡某甲的辩护人提出被告人胡某甲不构成生产有毒、有害食品罪的辩护意见不成立，不予采纳。被告人的违法所得应予追缴，扣押的财物予以没收，未随案移送的应由公安机关负责处理。据此判决：一、被告人王某某犯销售假药罪判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。数罪并罚决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币20000元。二、撤销沧州市运河区人民法院（2015）运刑初字第39号刑事判决书所判处的有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元中的缓刑；被告人胡某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。与沧州市运河区人民法院（2015）运刑初字第39号刑事判决书所判处的有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元进行并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币20000元。三、追缴被告人王某某非法所得人民币114022.28元。四、查获的1049盒“松茂堂糖肽通胶囊”和15盒“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”予以没收。
王某某上诉主要提出，其不知“松茂堂糖肽通胶囊”有毒、有害，属无罪。
经审理查明，原审被告人胡某甲从2014年8月起，从自称“于某某”处购买成品胶囊，并自己设计外包装盒样式并联系厂家生产外包装盒，在位于沧州市沧县杜林乡新华小区2号楼1单元101室的住所内，制作名为“松茂堂糖肽通胶囊”用于辅助降糖的保健食品并销售。胡某甲明知所卖“松茂堂糖肽通胶囊”添加了非法的成分，后又向“王某甲”提供外包装盒样式，由“王某甲”制作成品胶囊出售给胡某甲。上诉人王某某从2014年9月起，在武汉市经济开发区金色港湾2栋2208室通过电话及网络购买“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”及“松茂堂糖肽通胶囊”对外销售从中牟利，其中购进“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”共支出五百元，“松茂堂糖肽通胶囊”系其通过网络从胡某甲处购买，向胡某甲的银行卡转账共计支付37050元。王某某向外销售是以张某某的名字与北京远大宏略科技股份有限公司签订合同，购进的货物通过北京远大宏略科技股份有限公司交由承德邮政速递物流公司库房存放，并给客户发货，北京远大宏略科技股份有限公司负责代收货款。
案发后，公安机关扣押王某某存放于承德邮政速递物流公司库房的1049盒“松茂堂糖肽通胶囊”和15盒“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”，其中“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”被承德市食品药品监督管理局认定为假药，“松茂堂糖肽通胶囊”经河北省出入境检验检疫局检验其含有禁止添加的苯乙双胍成分，为有毒、有害食品。
原判决认定上述事实正确。
认定上述事实的前述证据均经原审法院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人王某某明知其销售的“松茂堂糖肽通胶囊”掺入有毒、有害的非食品原料，仍向他人销售的行为，已构成销售有毒、有害食品罪；明知是假药而进行销售，足以严重危害人体健康的行为，已构成销售假药罪。原审被告人胡某甲明知其购买的胶囊掺入有毒、有害非食品原料，私自制作包装盒，制作“松茂堂糖肽通胶囊”对外销售的行为，已构成生产、销售有毒、有害食品罪。王某某在判决宣告以前，一人犯数罪，依法应当数罪并罚；胡某甲在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚，决定执行的刑罚。依本案王某某的进货情况，没有资质、使用假名销售，并经检验含有有毒、有害非食品原料等证据，王某某应明知“松茂堂糖肽通胶囊”有毒、有害，故，王某某对此提出的上诉理由，本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，并考虑了胡某甲、王某某能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好的量刑情节，量刑并无不当。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李浩东
审判员 王 芳
审判员 赵 辉
二〇一六年五月三日
书记员 董丽娜