河南省中牟县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0122刑初1139号
公诉机关河南省中牟县人民检察院。
被告人任东江，男，1982年10月15日出生于河南省中牟县，汉族，初中文化，原任中牟县郑庵镇黑牛张村村主任，住中牟县。曾因犯故意伤害罪，于2017年3月20日被本院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月。因涉嫌犯贪污罪，于2017年8月18日、10月26日先后被中牟县人民检察院、本院取保候审，同年11月13日经本院决定逮捕，同年11月14日被中牟县公安局依法逮捕。
辩护人刘颖，河南赵庆利律师事务所律师。
河南省中牟县人民检察院以牟检公诉刑诉〔2017〕449号起诉书指控被告人任东江犯贪污罪一案，于2017年10月23日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院经审查，认为不宜适用简易程序审理，遂转为普通程序审理，并书面通知了中牟县人民检察院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中牟县人民检察院指派检察员郝会峰出庭支持公诉，被告人任东江及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
中牟县人民检察院指控，2014年12月至案发时，被告人任东江任中牟县郑庵镇黑牛张村村主任。2015年10月份，310国道改造项目占用了该村部分村民的宅基地，在项目征地过程中，被告人任东江协助镇政府统计、申领该村占地村民的补偿款。在此过程中，被告人任东江明知其父亲任某1心的住房为违法建筑，且建造在村集体土地上，不符合宅基地拆迁补偿的有关政策，仍为任某1心的房屋申领了等同于其他村民宅基地的拆迁补偿款共计人民币133000元，该款由任某1心占有。
2017年4月12日，任某1心将人民币133000元退回郑庵镇三资中心。
2017年8月18日，被告人任东江到中牟县人民检察院反贪污贿赂局投案。
针对上述指控，公诉机关提供有被告人供述，证人证言，书证等证据。据此认为被告人任东江的行为违反《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款之规定，构成贪污罪，提请本院依法惩处。
被告人任东江对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
辩护人提出，在实际征迁过程中，有给予违法建筑建设人拆工费的事实，指控的贪污数额133000元，应扣除拆工费，根据郑庵镇房屋拆迁会议纪要，应该按照每平方200元的拆迁补偿标准扣除拆工费。被告人父亲的牛棚虽是违法建筑，但是中共中牟县委中牟县人民政府2012年关于加快推进新型城镇化建设工作的实施意见中并没有规定违法建筑不能享有签协议奖、搬家奖、固化奖、拆房奖四项奖励共计53000元人民币，因此这四项奖励款也应从被告人的贪污数额予以扣除。被告人犯罪后自动投案，如实供述，积极退赃，希望对被告人从轻处罚。
经审理查明，2014年12月至案发时，被告人任东江任中牟县郑庵镇黑牛张村村主任。2015年10月份，310国道改造项目占用了该村部分村民的宅基地，在项目征地过程中，被告人任东江协助镇政府统计、审核、申领该村占地村民的补偿款。在此过程中，被告人任东江明知其父亲任某1心的住房和牛棚为违法建筑，且建造在村集体土地上，不符合宅基地拆迁补偿的有关政策，仍虚构任某1心的房屋及牛棚为合法宅基地，并为其父代签房屋拆迁补偿协议，在征用土地及地上附着物补偿费计算表，郑庵镇三资中心专项资金使用申请、审批表上签字，由其父任某1心申领了等同于其他村民宅基地的拆迁补偿款共计人民币133000元，该款由任某1心占有。
2017年4月12日，任某1心将人民币133000元退回郑庵镇三资中心。
2017年8月18日，被告人任东江到中牟县人民检察院反贪污贿赂局投案。
另查明,郑庵镇政府在310国道实际征迁过程中有给予违法建设人拆工费的客观事实，为规范拆工费标准，该镇于2015年3月13日形成《关于郑庵镇房屋拆迁会议纪要》。被告人任东江之父任某1心修建的住房及牛棚面积是154.7平方米，按照郑庵镇房屋拆迁会议纪要关于畜舍拆工费的补偿标准，应给予每平方米120元的补偿，扣除拆工费18564元，贪污数额应认定为114436元。
再查明，2017年3月20日，本院以（2017）豫0122刑初124号判决书判决被告人任东江犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据予以证实：
被告人任东江的供述：我在310国道拆迁过程中负责领着清点小组指认被拆迁的房子是谁家的并进行丈量，丈量后制定补偿方案，确定补偿方案后我需要在补偿方案上的村组负责人一栏签字，随后张贴公告，公告三天群众无异议后，我带领村干部与被迁户家里签订拆迁协议，房屋拆迁签订后，申请三资中心进行拨款。310国道改造占用了我家的一处宅基地，我弟弟任江明家的一处宅基地以及我父亲任某1心居住的一间平房和三间牛棚。在310房屋拆迁指挥部的会上，我问道一孩多宅及公共用地上盖的建筑物，能否按宅基地进行补偿，没有人有异议，我就认为任某1心的牛棚可以按照宅基地进行补偿。我父亲任某1心牛棚133000元的补偿款由我父亲领取了。
证人任某1心证明：310国道占着我家的牛棚了，我就问时任村长的大儿子任东江牛棚包钱不，之后镇政府的人去丈量，我问是否丈量我的牛棚，他们丈量了我的牛棚和一间平房，过后钱打到我的存折里了。
证人窦某证明：我负责黑牛张村的310国道改造项目的占地及房屋拆迁工作，310国道改造中的房屋拆迁补偿的依据是按中共中牟县委中牟县人民政府2012年11号文件进行的。黑牛张村的房屋拆迁补偿是按照合村并点的标准进行的，人均房屋面积40平方以下的每处宅补偿60000元，人均房屋面积40平方以上的每处宅补偿80000元。另外镇政府对每处宅发放30000元的固化奖、10000元的签协议奖、10000元的拆房奖和3000元的搬家奖，上述款项只能针对是宅基地被拆迁房屋进行补偿。违章建筑是按材质不同分三个标准进行补偿，50元一平方、150元一平方、最高按200元一平方补偿，在我们镇政府的会议纪要上有具体的补偿标准。任某1心的牛棚是否属于宅基地我不知道，我并没有参与丈量，但是我要求丈量人员不是宅基地不能丈量，更不能制定补偿方案。
证人南某证明：我参加过黑牛张村关于310国道改造中的丈量工作，2011年5月，我们部门对郑庵镇全镇的村民的住房照过相，进行固化。任某1心牛棚的丈量工作我没有参与。我参加拆迁动员大会及平时对群众进行宣传时，都说违章建筑不进行补偿。证人谭某证言与证人南某证言相印证。
证人朱某证明：2015年下半年的时候根据镇政府的要求，我们规划建设办公室抽人配合310国道的丈量工作。黑牛张村宅基地丈量的工作都是我丈量的。参与拆迁的镇里领导谭某、包村领导窦某、310国道拆迁指挥部的领导都要求是宅基地上面的房屋才能丈量。违法建筑是2011年固化以后，在农田里建设的都是违法建筑。任某1心的牛棚我并不知道是否是违法建筑，是当时记录员张某1让我丈量。
证人张某1证明：310国道改造，镇政府成立了丈量工作小组，我在小组中是记录员。其他同志丈量好房屋面积后，负责填写到补偿方案上，并在记录员一栏上签字。违章建筑按乡里规定只给拆工费，记得最高按200元一平方的标准进行补偿。证人冉某、马某、孔某、吕某、王某证言和张某1证言相印证。
证人张某2证明：镇里关于310国道征用召开了房屋拆迁动员会明确了补偿标准，按照合村并点的标准进行补偿，人均房屋面积40平方以下的每处宅补偿60000元，人均房屋面积40平方以上的每处宅补偿80000元。另外镇政府对每处宅发放30000元的固化奖、10000元的签协议奖、10000元的拆房奖和3000元的搬家奖，上述款项只能针对是宅基地被拆迁房屋进行补偿。违章建筑是按照每平方米只赔几十块钱的拆房费，其他补偿都没有。任东江也参加这次动员会了，任某1心的牛棚是违章建筑，因为这事我们两个还闹别扭了，后来丈量牛棚，进行赔付都是他背着我进行的。
证人任某2证明：310国道改造项目清点到拆房我都参加了，清点丈量任某1心牛棚时，任某1心指着他的牛棚说这个也量一下吧。310国道拆房的时候按照国家规定及镇里的宣传，任东江、任江明以及任某1心他们父子三人只能赔偿两处宅基地的房子。证人任某3证言和任某2证言相印证。
另有户籍证明、到案经过、任职证明、刑事判决书、《中共中牟县委中牟县人民政府关于加快推进新型城镇化建设工作的实施意见》、《关于郑庵镇房屋拆迁会议纪要》等在卷印证。
本院认为，被告人任东江身为村基层组织人员，利用其协助镇政府发放土地征用补偿费的职务便利，非法占用公共财物数额较大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。
关于公诉机关指控的被告人贪污数额133000元，经查，有证据证实，在实际的征迁过程中，有给予违法建设人拆工费的客观事实，被告人任东江之父任某1心的住房及牛棚154.7平方米，系违法建筑，按照镇政府对畜舍拆工费补偿标准，应给予每平米120元的补偿，拆工费共计18564元，该拆工费应从指控的贪污数额中予以扣除，被告人任东江贪污数额应认定为114436元。辩护人的相关辩护意见有事实依据，本院予以采纳。因任某1心的畜棚是违法建筑，不是合法宅基地，所以辩护人提出的固化奖、协议奖、搬家奖、拆房奖四项奖励额应从犯罪数额中扣除，无法律和事实依据，本院不予采纳。
辩护人提出，被告人任东江犯贪污漏罪与故意伤害罪两罪数罪并罚后，仍可适用缓刑。被告人任东江投案自首，积极退赃，希望对其从轻处罚。经查，被告人所犯前罪系故意犯罪，且未在前罪判决宣告前主动交代漏罪，所犯贪污漏罪，系较为严重的犯罪，不符合宣告缓刑条件，对辩护人提出的任东江适用缓刑的意见，本院不予采纳。但辩护人认为被告人投案自首，积极退赃，希望从轻处罚的辩护意见，与本案事实相符，本院予以采纳。
按照刑法规定，应对被告人任东江判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金的量刑幅度内进行量刑。
本案量刑时同时考虑以下因素：一，被告人犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；二，被告人主动退赃，可酌定从轻处罚；第三，被告人在缓刑考验期内，发现漏罪，应撤销缓刑数罪并罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（第一项）、第三款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第四十五条，第四十七条，第六十九条，第七十七条第一款之规定，判决如下：
被告人任东江犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元。撤销本院（2017）豫0122刑初第124号刑事判决书中对被告人任东江“犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月”中宣告“缓刑一年六个月”的执行部分，合并判处被告人任东江有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月14日起至2019年6月9日止，因前罪被羁押的34天已扣除。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 袁 雷
人民陪审员 李转变
人民陪审员 贾惠明
二〇一七年十一月十四日
书 记 员 陈博文