江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4527号
上诉人（原审被告）：张永山，男，1956年8月4日生，汉族，户籍地安徽省寿县，现住江苏省南京市玄武区。
委托诉讼代理人：王永雪，安徽滨阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:刘咨仓，男，1970年7月4日生，汉族，户籍地江苏省宿迁市宿城区，现住江苏省南京市玄武区。
委托诉讼代理人:张亮，江苏天淦律师事务所律师。
上诉人张永山因与被上诉人刘咨仓提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院(2016)苏0102民初4580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张永山及其委托诉讼代理人王永雪，被上诉人刘咨仓及其委托诉讼代理人张亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张永山上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人刘咨仓的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.被上诉人刘咨仓与上诉人均受雇于江苏科宁舒适家居系统集成有限责任公司（以下简称科宁公司），系受科宁公司的指派到指定地点工作时发生案涉事故，应当由科宁公司承担相应的赔偿责任。2.被上诉人刘咨仓受伤系其自身从二楼平台直接跳至一楼导致，刘咨仓应对案涉事故的发生承担主要责任。3.刘咨仓受伤后，上诉人将其送至南京市市级机关医院治疗，后系刘咨仓擅自转院至南京市第一医院，该转院缺乏必要性，系刘咨仓对自身损失的扩大。
刘咨仓辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘咨仓向一审法院起诉请求：判令张永山支付其受伤产生的医疗费57148.5元。
一审法院认定事实：2015年3月27日，刘咨仓在与张永山、吴某,4等人一起为南京市玄武区紫庐花园5幢1单元201室（以下简称201室）安装空调时受伤。刘咨仓受伤后由张永山送至南京市市极机关医院救治，于2015年3月27日至同年4月1日在该院住院治疗；2015年4月1日，张永山将刘咨仓送至南京市第一医院，刘咨仓于同年4月1日至同年4月15日在该院住院治疗，于同年4月3日行××胸12椎体压缩性骨折后路切开复位内固定术”。刘咨仓在市机关医院的出院记录载明：入院诊断为胸12椎体压缩性骨折，入院时情况为××患者因‘高处跌落伤致腰背部疼痛四小时余’入院……双下肢肌力尚可，双下肢痛触觉无明显减退；两侧膝反射、跟腱反射存在无明显差异，腰椎活动度因疼痛无法查……出院情况为自动出院”。刘咨仓在市机关医院治疗期间产生医疗费4688.1元，其中的4322.6元系由张永山垫付。刘咨仓在第一医院治疗期间产生医疗费56783.05元。
2016年6月3日，双方当事人因为赔偿问题发生纠纷，后刘咨仓报警。接处警工作登记表载明：2015年3月27日，刘咨仓在帮张永山安装空调时从一楼摔下，造成腰椎骨折……经民警调解后，双方决定通过法律途径解决。
为证明双方当事人均受雇于科宁公司，刘咨仓受伤系自行从二楼平台跳至地面所致，张永山申请了证人周某,4、吴某,4出庭作证。周某,4证言：其原在科宁公司工作，后来离开了该公司，现在为个体户，科宁公司自2014年起未再向其发放工资；科宁公司有空调安装任务时会通知周某,4，报酬由科宁公司根据安装任务发放；2015年3月27日，科宁公司安排周某,4指导201室的空调安装工作，周某,4不知道双方当事人在场安装空调的原因；空调安装结束后，周某,4从楼梯下到地面时看到刘咨仓在地上受伤了，记不清刘咨仓受伤的具体过程，但曾听到刘咨仓说××平台没多高、跳下去也没有关系”。吴某,4证言：其和双方当事人一起打工有六七年了，2015年3月27日的空调安装任务是张永山通知的，张永山告知其报酬500元由刘咨仓、张永山、吴某,4平分；三人负责空调外机的吊装工作，没有具体的任务分工，吊装过程中三人都在用绳子吊放空调外机；此次空调安装任务是科宁公司的业务，科宁公司的周某,4在场负责空调的管线安装；不清楚刘咨仓受伤的具体过程，刘咨仓受伤时空调外机已经放在了二楼平台上。刘咨仓质证认为，周某,4不在空调外机吊装的现场，对其证言的真实性持有异议，周某,4称听到刘咨仓说××平台没多高、跳下去也没有关系”没有其他证据印证；吴某,4亦不清楚刘咨仓受伤的过程；张永山举证不能达到其证明目的。张永山认为，吴某,4证言印证了周某,4在空调安装现场，周某,4证言证明了刘咨仓自行从2楼平台跳下摔伤的事实，两证人证实双方当事人均是受雇于科宁公司的事实。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
关于双方当事人之间是否存在劳务关系。张永山辩称双方当事人均受雇于科宁公司，其举证不能证明双方当事人与科宁公司之间存在劳动关系；即便如张永山所述安装空调是根据周某,4的通知，而根据周某,4的证言，周某,42014年即离开了科宁公司，故不能认定科宁公司与双方当事人之间存在权利义务关系，张永山的意见法院不予采信。张永山承接安装空调的业务后，通知刘咨仓等人一起完成任务，并向刘咨仓等人发放报酬，应当认为双方当事人之间存在劳务关系，刘咨仓向张永山提供了劳务，且该劳务关系已经长期存在。
关于刘咨仓是否为提供劳务受害。刘咨仓在安装空调期间受伤，张永山辩称刘咨仓系自行从2楼平台跳下致伤，对此应由张永山承担举证责任。张永山举证的证人证言均称不清楚刘咨仓受伤的具体过程，周某,4虽称听到刘咨仓说××平台没多高、跳下去也没有关系”，但并无其他证据予以印证。根据市机关医院的病历记载，刘咨仓入院时情况为××高处跌落伤致腰背部疼痛四小时余”，能够印证刘咨仓受伤系自高处跌落所致，且刘咨仓疼痛的部位为腰背部，与通常情况下由高处跳下摔伤的特征不符。故张永山的意见法院不予采信。法院认定刘咨仓受害系向张永山提供劳务所致。
关于张永山承担赔偿责任的比例。根据《家用和类似用途空调器安装规范》（GB17790-2008）规定，从事空调器安装工作的人员，必须经过专门培训，并获得相关资质方可上岗。刘咨仓的工作内容、时间、地点系由张永山安排，张永山对刘咨仓的工作安全负有注意和保护义务，而其在作业时并未采取安全防范措施；双方长期以来存在提供劳务的关系，张永山明知刘咨仓不具有安装空调的资质而选任刘咨仓，存在过失；故张永山对损害的发生存在过错。空调安装作业具有一定的危险性，刘咨仓并未经过相关的培训取得作业资质，且在作业时疏于对自身安全的防护，增加了损害发生的风险，亦存在一定过错。综上，法院酌定张永山对刘咨仓所受损害承担60%的赔偿责任。
关于刘咨仓的医疗费损失。张永山辩称刘咨仓至第一医院就医扩大了治疗费用，对此其并未举证予以证明。刘咨仓至第一医院医治系张永山转送，刘咨仓到该院医治应当视为征得了张永山的同意，刘咨仓在第一医院的医疗费用应予认定。经法院核定，刘咨仓伤后产生的医疗费用为61471.1元（57148.5元+4322.6元），张永山应当承担的赔偿责任为36882.7元（61471.1元×60%），扣除张永山垫付的4322.6元，张永山仍应赔偿刘咨仓32560元。
一审判决：张永山于判决生效之日起十日内赔偿刘咨仓医疗费32560元。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，被上诉人刘咨仓于2016年5月就其因案涉事故所受伤害以科宁公司作为被告诉至南京市鼓楼区人民法院，后又以无证据证明科宁公司与其有侵权关系，而现有证据可以证明上诉人张永山与其之间具有侵权关系为由，将被告变更为张永山，并申请将本案移送至南京市玄武区人民法院。南京市鼓楼区人民法院于2016年6月24日出具（2016）苏0106民初5202号民事裁定，将本案移送南京市玄武区人民法院审理。
本院二审期间，上诉人张永山为证明自己的上诉主张，再次申请证人吴某,4、周某,4出庭作证。证人吴某,4陈述，其工作属于××打散工”，与刘咨仓和张永山均是工友；刘咨仓系在为科宁公司安装空调时受伤，其亲眼看到刘咨仓系从一楼平台跳落至地面导致受伤，其在一审中陈述不清楚刘咨仓受伤过程系因为自己××不好意思讲”；此次空调安装由张永山直接通知，所需的工具与设备也是由张永山提供，当天参与空调安装的人除了吴某,4外，还有周某,4兄弟俩、张永山、刘咨仓；其根据周某,4工作时穿着科宁公司的工作服从而认为周某,4代表科宁公司，张永山、刘咨仓及其本人均是为科宁公司工作。因刘咨仓受伤没有其拿到科宁公司的工钱，故其向周某,4要了200元工钱，在此之前的工钱给付状况是××为谁工作，由谁付钱”。周某,4陈述，其和张永山均是科宁公司员工，从事空调安装工作，其在2006年进入科宁公司，2012年认识张永山，2015年下半年离开科宁公司；其与科宁公司之间是否签订劳动合同，其并不知情，科宁公司在2010年为其缴纳过社会保险，但未交满一年，科宁公司开始以现金形式发放工资，后在2013年、2014年直至其离开科宁公司期间以银行转账的方式发放工资，其和张永山的工资均由科宁公司发放，在为201室安装空调后，由于发生刘咨仓受伤事故，其未向科宁公司报账，科宁公司未支付劳动报酬；科宁公司本来安排其去201室从事空调安装工作，因张永山在附近，其就让张永山去工作；一审法庭询问其何时离开科宁公司时，其不清楚自己为何作出2014年科宁公司不再向其发放工资的陈述。上诉人张永山对两证人证言的真实性不持异议，但又陈述事发前刘咨仓系其打电话给吴某,4，让吴某,4喊来干活。被上诉人刘咨仓认为两证人在二审中的陈述与其在一审中的陈述不一致，两证人证言不能作为定案依据，同时陈述，事发前是张永山打电话喊其干活，并叫其通知吴某,4一起过来。
为了核实周某,4关于其与科宁公司是否存在劳动关系、劳动关系存续期间及劳动报酬发放情况的陈述是否属实，本院要求周某,4将工资发放的银行明细提交法庭，周某,4未能提交，但提供加盖科宁公司公章的工作证明，该工作证明载明，周某,4于2013年至2015年11月在科宁公司任职安装部门空调安装技师职务。对周某,4提供的工作证明，本院依职权向科宁公司进行核实，科宁公司出具××情况说明”进行书面答复：工作证明并非其公司出具，工作证明中的公章也并非其公司加盖，周某,4与其公司从来未形成劳动关系。同时，科宁公司为证明其答复内容，还提供公章比对样本予以佐证。经比对，科宁公司提供的公章与周某,4提供的工作证明中加盖的公章明显不一致。对于周某,4出具的工作证明及科宁公司出具的情况说明，上诉人表示认可周某,4出具工作证明的真实性，对于科宁公司出具的情况证明中关于公章真实性的内容无法确认。被上诉人认可科宁公司出具情况证明的真实性，不认可周某,4出具的工作证明。
本案争议焦点为：1.上诉人张永山与被上诉人刘咨仓之间是否存在劳务关系；2.如果该关系成立，双方当事人对本起事故应承担的赔偿比例；3.被上诉人刘咨仓是否存在擅自转院扩大损失的情形。
本院认为，关于争议焦点1，本案中，上诉人张永山为证明其与被上诉人刘咨仓之间不存在劳务关系，其与刘咨仓均受雇于科宁公司的主张，申请证人吴某,4、周某,4出庭作证。吴某,4根据周某,4工作时穿着科宁公司的工作服从而认为周某,4代表科宁公司，进而认为张永山、刘咨仓均为科宁公司工作，该陈述内容系吴某,4对双方当事人关系的猜测，不能作为认定刘咨仓与科宁公司之间存在劳动关系的依据。周某,4在二审陈述中关于其从科宁公司离职时间等的陈述与其在一审中的陈述存在较多矛盾之处，且经调查科宁公司对周某,4提交的工作证明的真实性予以否定，该工作证明的真实性存疑，又因周某,4业未能按照本院要求提供其工资发放明细佐证其证言的真实性，也无其他证据证明其曾系科宁公司员工的事实，故本院对周某,4关于其与张永山均为科宁公司员工的陈述不予采信。因上诉人张永山对其与刘咨仓均系科宁公司员工的主张未能举证证实，故本院对张永山的该主张不予支持。根据吴某,4的陈述，事发时，此次空调安装由张永山直接通知刘咨仓，所需的工具与设备也是由张永山提供，对该陈述张永山不持异议。虽然上诉人张永山又陈述事发前系其打电话给吴某,4，让吴某,4通知刘咨仓来干活，但该陈述与吴某,4系张永山通知刘咨仓来工作的陈述并不矛盾，故本院认定吴某,4通知刘咨仓从事安装空调工作并提供所需要的工具和设备。根据双方当事人及证人的陈述，双方长期保持这种工作关系，又存在劳务报酬支付的情形。故，一审判决认定刘咨仓向张永山提供劳务，并无不当。
关于争议焦点2，上诉人张永山主张被上诉人刘咨仓受伤系其自身从二楼平台直接跳至一楼导致，对此张永山应当承担举证责任。证人吴某,4虽在二审中陈述，其亲眼看到刘咨仓系从一楼平台跳落至地面导致受伤，但其在一审中陈述不清楚刘咨仓受伤过程，两者陈述相互矛盾，吴某,4对两者矛盾也未能作出合理解释，故对于吴某,4关于刘咨仓系从一楼平台跳落至地面导致受伤的陈述，本院不予采信。证人周某,4虽称听到刘咨仓说××平台没多高、跳下去也没有关系”，但并无其他证据予以印证。根据市机关医院的病历记载，刘咨仓入院时情况为××高处跌落伤致腰背部疼痛四小时余”，能够印证刘咨仓受伤系自高处跌落所致，且刘咨仓疼痛的部位为腰背部，与通常情况下由高处跳下摔伤的特征不符。故对张永山关于刘咨仓系自行从高处跳下摔伤所致主张，本院不予支持。一审认定刘咨仓受害系向张永山提供劳务所致，并无不当。根据《家用和类似用途空调器安装规范》（GB17790-2008）规定，从事空调器安装工作的人员，必须经过专门培训，并获得相关资质方可上岗。刘咨仓的工作内容、时间、地点系由张永山安排，张永山对刘咨仓的工作安全负有注意和保护义务，而其在作业时并未采取安全防范措施；双方长期以来存在提供劳务的关系，张永山明知刘咨仓不具有安装空调的资质而选任刘咨仓，存在选任过失，故张永山对损害的发生存在过错。空调安装作业具有一定的危险性，刘咨仓并未经过相关的培训取得作业资质，且在作业时疏于对自身安全的防护，增加了损害发生的风险，亦存在一定过错。故，一审法院依法酌定张永山对刘咨仓所受损害承担60%的赔偿责任并无不当。
关于争议焦点3，一审中，张永山认可系其将刘咨仓从南京市市极机关医院送至南京市第一医院住院治疗，应当视为刘咨仓的转院得到张永山的同意，其现对刘咨仓转院至南京市第一医院治疗的必要性提出异议，未举证说明，故对该上诉主张本院不予支持，一审法院对刘咨仓在南京市第一医院的医疗费予以认定并无不当。
综上所述，张永山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费471元，由上诉人张永山负担。
本判决为终审判决。
审判长 李明伟
审判员 赵珺珉
审判员 洪 霞
二〇一七年九月十八日
书记员 陈思羽