重庆市南岸区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南法刑初字第00988号
公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
被告单位重庆古尚通用机械有限公司，组织机构代码69120874-X，住所地重庆市南岸区鸡冠石镇石龙村朱家冲合作社，法定代表人张某某。
诉讼代表人王某甲，男，1963年1月9日出生，汉族，高中文化，重庆古尚通用机械有限公司工会主席，住重庆市南岸区。
被告人张某某，男，1981年3月27日出生于重庆市长寿区，公民身份号码5101081981********，汉族，大专文化，重庆古尚通用机械有限公司法定代表人，住重庆市南岸区丹龙路16号9幢17-2。2015年6月11日因本案投案，同日被取保候审。
辩护人赵某某、李某甲，律师。
被告人周某甲，男，1985年7月7日出生，汉族，大专文化，重庆古尚通用机械有限公司副总经理，住重庆市北碚区。2015年6月8日因本案被捉获，次日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人王某乙、冯某某，重庆中渡律师事务所律师。
被告人葛某某，男，1984年12月18日出生，汉族，大学文化，重庆古尚通用机械有限公司销售员，户籍地湖南省浏阳市。2015年6月8日因本案投案，次日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人谭某某、杜某甲，律师。
被告人梁某某，男，1978年12月18日出生，汉族，大专文化，重庆古尚通用机械有限公司生产负责人，住重庆市北碚区。2015年6月8日因本案被捉获，次日被刑事拘留，同年7月8日被取保候审。
辩护人蒋某某、吕某某，重庆渝冠律师事务所律师。
重庆市南岸区人民检察院以渝南检公诉刑诉[2015]893号起诉书指控重庆古尚通用机械有限公司、被告人张某某、周某甲、葛某某、梁某某犯假冒注册商标罪，于2015年8月28日向本院提起公诉。本院受理后于同日立案，并依法组成合议庭，于2015年9月22日、2016年2月3日两次公开开庭进行了审理。重庆市南岸区人民检察院指派检察员梁忠、朱晓宇出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人王某甲，被告人张某某、周某甲、葛某某、梁某某，辩护人赵某某、李某甲、王某乙、谭某某、杜某甲、蒋某某、吕某某到庭参加诉讼。期间，本院依法延期审理。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论作出决定，现已审理终结。
重庆市南岸区人民检察院指控：（一）2014年3月，被告人葛某某接到卡塔尔客户要求购买294台假冒本田“HONDA”注册商标汽油机水泵的订单，经被告人张某某、周某甲同意，由被告人梁某某组织生产。同年7月2日，该批机身上塑有“HONDA”字样的产品被重庆海关查获。该批产品价值257624.41元。（二）2015年1月，葛某某接到越南客户要求假冒本田“GX”注册商标的发动机订单，经张某某、周某甲同意，由梁某某组织生产。同年3月5日、同年3月31日、同年5月12日，重庆古尚通用机械有限公司三次生产并销往越南假冒“GX”注册商标发动机共计2200台，销售金额共计1211078元。2015年6月8日，公安机关在该公司查获生产待出口的“GX”汽油机399台、未贴商标汽油机198台，共计价值32万余元。公安机关还查获“GX”160商标1000张、“GX”200商标2300张。控方向法庭举示了书证、笔录、鉴定意见、证人证言、被告人的供述和辩解等证据。控方认为，本案已销售金额121万余元，未销售金额55万余元，属情节特别严重，被告单位重庆古尚通用机械有限公司的行为构成假冒注册商标罪；被告人张某某、周某甲系单位直接负责的主管人员，被告人葛某某、梁某某系单位的直接责任人员，其行为均已构成假冒注册商标罪。张某某有自首情节，周某甲、葛某某、梁某某有坦白情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第三款之规定依法判处。
诉讼代表人王某甲对指控单位犯假冒注册商标罪无异议。
被告人张某某对指控的罪名无异议，辩称指控的第二笔事实不构成假冒注册商标罪。辩护人认为，第一、起诉指控的第二笔事实不构成假冒注册商标罪；第二、起诉指控的第一笔事实的金额应扣减应由卡塔尔客户支付的运费6600.94元，汇率应按照2014年2月的最低汇率计算，该笔事实属犯罪未遂；第三、张某某有自首情节，综上，建议对张某某免予刑事处罚或单处罚金。
被告人周某甲对指控的基本事实及罪名均无异议。辩护人认为，第一、起诉指控的第二笔事实不构成犯罪；第二、起诉指控的第一笔事实的犯罪主体应为重庆贝朗通用设备有限公司；第三、周某甲不是指控的单位直接负责的主管人员，也不属于直接责任人员，综上，周某甲无罪。
被告人葛某某对指控的罪名无异议，辩称指控的第二笔事实不构成假冒注册商标罪。辩护人认为，第一、指控的第一笔事实构成假冒注册商标罪，但属犯罪未遂，且已被行政处罚，该笔事实的金额应以合同约定的实际销售价格或者鉴定价格为准；第二、指控的第二笔事实不构成假冒注册商标罪；第三、葛某某系自首、从犯，综上，建议对葛某某适用缓刑。
被告人梁某某对指控的基本事实及罪名均无异议。辩护人认为，第一、起诉指控的第一笔事实金额不应包含报关费用、运费，应当按照行业惯例认定汇率，该笔事实属犯罪未遂；第二、指控的第二笔事实不构成假冒注册商标罪；第三、梁某某在共同犯罪中所起作用相对较小，认罪态度好，综上，建议对梁某某适用缓刑。
经审理查明：重庆古尚通用机械有限公司（以下简称古尚公司）主要生产通用汽油机等产品，生产方式为在外购进机器零部件进行组装。被告人张某某系该公司法定代表人，负责公司的全面管理；被告人梁某某系该公司生产负责人。2012年6月，张某某又注册成立重庆贝朗通用设备有限公司（以下简称贝朗公司），并将古尚公司的产品交由贝朗公司销售。被告人周某甲任贝朗公司总经理，被告人葛某某在该公司负责海外销售。
2014年3月，葛某某接到卡塔尔客户要求古尚公司生产假冒本田技研工业株式会社（以下简称本田工业）“HONDA”注册商标的汽油机水泵共计294台的订单。葛某某遂向周某甲、张某某汇报，经张某某、周某甲同意生产后，由梁某某负责组织生产。同年7月2日，贝朗公司将该批产品报关出口，申报总价41850美元，被重庆海关查获。经海关检查，该批货物由内外两层纸箱包装，外层纸箱标有“MEG”字样，内层则标有“HONDA”字样，揭去汽油机水泵机身上的黑色不干胶标贴，机身上塑有“HONDA”字样。该批被查获的汽油机水泵共计价值257582.57元。2014年8月6日，重庆海关对贝朗公司作出行政处罚决定，没收涉案货物并罚款64400元。贝朗公司被海关行政处罚后，周某甲、葛某某调回古尚公司，周某甲任古尚公司副总经理，协助张某某管理公司；葛某某负责海外销售。
2015年初，葛某某接到越南客户要求古尚公司生产假冒本田工业“GX”注册商标的汽油机的订单。葛某某遂向周某甲、张某某汇报，经张某某、周某甲同意生产后，由梁某某负责组织生产。2015年6月8日，公安人员在古尚公司厂房查获生产待出口的假冒本田工业“GX”注册商标的汽油机229台，共计价值127545.10元；还查获“GX”160商标1000张、“GX”200商标2300张。
经本田工业确认，查获的MEG50ZB23-3汽油机水泵52台、MEG80ZB23-3汽油机水泵242台均不是本田工业生产、销售或授权生产、销售的产品，是侵犯本田工业“HONDA”注册商标专用权的产品；查获的“GX”汽油机、“GX160”商标1000张、“GX200”商标2300张，均不是本田工业生产、销售或授权生产、销售的产品，是侵犯本田工业“GX”注册商标专用权的产品。本田工业从未授权古尚公司生产、销售“GX160”汽油机，也没有给予子公司或授权商授权古尚公司在“GX160”汽油机上使用“GX”商标的权限。
经国家工商行政管理总局核准，本田工业注册了“HONDA”商标，注册有效期限自2002年4月30日至2012年4月29日止，注册号156862，续展注册有效期至2022年4月29日；注册了“GX”商标，注册有效期限自2012年7月28日至2022年7月27日止。2006年10月12日，“HONDA”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。
综上，古尚公司生产和销售的假冒本田工业“HONDA”注册商标和“GX”注册商标的产品共计价值385127.67元。
2015年6月8日，公安人员抓获周某甲、梁某某，葛某某经民警电话通知自动投案。同年6月11日，张某某主动到公安机关投案。归案后，张某某、周某甲、葛某某、梁某某均如实供述了本案犯罪事实。
上述事实，有下列公诉机关当庭举证并经质证，本院予以确认的证据证实：
1、归案经过证实，2015年6月8日，民警抓获周某甲、梁某某；同日，葛某某经民警电话通知，主动到古尚公司配合民警调查；同月11日，张某某主动到公安机关投案。
2、户籍信息证实，张某某、周某甲、葛某某、梁某某作案时均系成年人。
3、营业执照、工商登记资料证实，古尚公司成立于2009年6月25日，法定代表人张某某，经营范围包括研发、制造、销售汽油机等。贝朗公司成立于2012年6月19日，法定代表人刘某甲（张某某母亲），销售通用设备及货物进出口等。
4、重庆海关涉嫌侵犯知识产权犯罪案件通报单、重庆海关案件线索移交单、海关出口货物报关单、申报资料、扣留决定书、扣留清单、照片、扣留现场笔录、行政处罚告知单、行政处罚决定书、缴款书证实，2014年7月2日，贝朗公司以一般贸易方式向海关申报出口汽油机水泵，申报品牌为“MEG”，申报货值金额41850美元；经查验，商品有里外两层包装，外层包装显示品牌为“MEG”，内层包装显示品牌为“HONDA”（该商标为海关保护商标），水泵机身上塑有“HONDA”字样。重庆海关所属两路寸滩海关查获贝朗公司报关出口的294台涉嫌侵犯本田工业“HONDA”商标权的汽油机水泵。同年8月6日，重庆海关对贝朗公司作出行政处罚决定，没收涉案货物并罚款64400元。
5、商标注册证明、核准续展注册证明、关于认定“HONDA”商标为驰名商标的批复、授权证明书、授权委托书、企业法人营业执照、鉴定书证实，经国家工商行政管理总局核准，本田工业注册了“HONDA”商标，注册有效期限自2002年4月30日至2012年4月29日止，注册号156862，续展注册有效期至2022年4月29日；注册了“GX”商标，注册有效期限自2012年7月28日至2022年7月27日止。2006年10月12日，“HONDA”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。经本田工业确认，查获的MEG50ZB23-3汽油机水泵52台、MEG80ZB23-3汽油机水泵242台均不是本田工业生产、销售或授权生产、销售的产品，是侵犯本田工业“HONDA”注册商标专用权的产品；查获的“GX”?汽油机、“GX160”商标1000张、“GX200”商标2300张，均不是本田工业生产、销售或授权生产、销售的产品，是侵犯本田工业“GX”注册商标专用权的产品。本田工业从未授权古尚公司生产、销售“GX160”汽油机，也没有给予子公司或授权商授权古尚公司在“GX160”汽油机上使用“GX”商标的权限。
6、扣押清单、情况说明证实，2015年6月8日，公安人员在古尚公司厂房查获古尚公司生产的贴“GX”160标牌汽油机229台，还查获“GX”160商标1000张、“GX”200商标2300张。附查获现场照片、情况说明。
7、证人刘某乙证言及辨认笔录，她是古尚公司股东，负责财务和行政管理。古尚公司老板是张某某，负责古尚公司的全面管理，生产、销售的事情都要向张某某汇报，经张某某同意才能实施。周某甲是古尚公司副总经理，销售情况周某甲都知道，周某甲还要安排生产和销售的细节问题。古尚公司生产的负责人是梁某某。负责涉外销售的是葛某某。贝朗公司也是张某某成立的。贝朗公司销售古尚公司的产品到国外。2014年7月，贝朗公司因销售一批货到国外被海关查处。这批货是葛某某联系的业务，由古尚公司生产294台印有本田“Honda”商标的水泵到卡塔尔。当时葛某某联系好业务后，告诉了张某某，由张某某让周某甲负责协调公司各部门，这批货报关时被海关查处了。2015年6月8日，民警在古尚公司查获的“GX160”商标的汽油机399台就是古尚公司生产的，之前，古尚公司也销售过同样的产品，都是葛某某联系的越南客户，越南客户订了五批货，前面几批已经销售了。刘某乙辨认出张某某、周某甲、梁某某、葛某某，附被辨认人名单、照片。
8、证人何某某证言及辨认笔录，他在古尚公司负责国内销售和生产管理。古尚公司老板是张某某，负责古尚公司的全面管理，所以生产、销售的事情都要向张某某汇报，经张某某同意才能实施。周某甲是古尚公司副总经理，销售情况周某甲都知道，周某甲还要安排生产和销售的细节问题。古尚公司生产的负责人是梁某某。负责涉外销售的是葛某某。古尚公司的业务流程：先由他或者葛某某联系，然后告知张某某客户需要的产品型号、价格、数量等，张某某安排周某甲做后续工作。周某甲首先让会计李某乙制作一份订单，然后把订单传给财务人员核算成本，如果达到公司利润标准，就直接将订单交给周某乙，周某乙接到订单后，就向他或者梁某某汇报，经他们同意，就开始安排生产。生产完成后，由他或者梁某某通知周某甲，由周某甲安排葛某某送货、办理相关手续。2014年7月，古尚公司生产的印有本田“Honda”商标的水泵一共294台被海关查获了。2015年6月8日，公司被公安机关查获贴有“GX160”商标的本田汽油机。何某某辨认出张某某、周某甲、梁某某、葛某某，附被辨认人名单、照片。
9、证人李某乙证言及辨认笔录，她在古尚公司做财务。2014年七、八月份，古尚公司销售了一批商品是假冒本田“HONDA”汽油机水泵。一般张某某喊周某甲做什么，周某甲就做什么，而且周某甲什么都管，周某甲是公司的副总。李某乙辨认出张某某、周某甲、梁某某，附被辨认人名单、照片。
10、证人杜某乙证言及辨认笔录，她在古尚公司负责货物出运方面以及下生产计划的工作。公司的生产车间由梁某某在负责日常的全面管理；周某甲平时负责公司的销售工作，公司很多人叫其周总；葛某某负责公司对外贸易的销售工作，公司对外贸易的海关签单工作都是葛某某在负责。杜某乙辨认出张某某、周某甲、梁某某、葛某某，附被辨认人名单、照片。
11、证人刘某丙证言，她是古尚公司会计。梁某某是古尚这边整个厂的老总，负责生产和采购、管理；张某某负责古尚总部，周某甲是张某某的助理；葛某某是公司的外贸销售。2015年古尚公司的产品主要销往印尼和越南，其中一共制造了五批销往越南，前三批已销往越南。
12、证人黄某某证言，她是古尚公司会计助理。古尚公司厂房这边负责人是梁某某；总部那边是张某某全面管理，张某某不在时，就由张某某的助理周某甲负责管理，周某甲也是副总经理；葛某某是公司的外贸销售经理，负责联系国外的买家。如果有国外的买家要古尚公司生产产品，就会联系葛某某，然后由葛某某告知张某某客户需要的产品型号、价格、数量等，张某某就安排周某甲做后续工作。周某甲会让李某乙做一份订单传给她，她核算成本，达到公司的利润标准就把订单交给周某乙，周某乙给梁某某汇报后，经梁某某同意，就安排工厂生产。
13、证人周某乙证言，他在古尚公司从事生产计划工作。2015年3月5日、3月31日、5月12日，他制作三批生产计划单，这三批订单均已销往越南。第四批订单是2015年5月19日他制作生产计划单，生产贴有“GX160”商标的汽油机共计400台，生产单号分别为M130001100、M130001103、M130001104，这其中的399台被公安机关扣押。2014年的时候，古尚公司生产了一批贴有“HONDA”商标的汽油机，大概295台，在出关的时候被重庆海关查获，这批货的生产计划单也是他做的。古尚公司法人是张某某，古尚公司的国际销售由重庆贝朗公司的葛某某和周某甲负责，梁某某是古尚工厂的总负责人。
14、证人童某某证言，他在古尚公司负责生产品质的管理。周某甲原来在贝朗公司，后来调到古尚公司。葛某某原来是贝朗公司的销售，后来调到古尚公司做销售。古尚工厂的负责人是梁某某。2015年6月8日，公安机关在古尚公司厂房查获水泵机大概四五百台，这批机器是销往越南的。
15、被告人张某某供述及辨认笔录，他是古尚公司的法人。2012年，他又成立了贝朗公司，他和周某甲商量后将通机业务交给贝朗公司销售。贝朗公司成立后，一直是周某甲在负责，葛某某负责开发国外市场。直到2014年，贝朗公司销售一批假冒本田商标的汽油机水泵到卡塔尔多哈被海关截获，出事之后，贝朗公司就没有做汽油机业务了，周某甲和葛某某就调到古尚公司，周某甲负责销售，葛某某负责外贸销售。梁某某负责古尚公司生产工厂的管理。古尚公司的销售流程：一般情况是葛某某接到销售订单，拿给周某甲签字，然后报给财务审核，财务核算成本后将订单还给葛某某，葛某某再传真给刘某丙，刘某丙再将订单交给梁某某，梁某某通知采购部备原材料，然后组装制造出成品，只有制造侵权机器时，周某甲、梁某某才给他打电话说情况，一般情况他都不管。2014年3月左右，葛某某在广交会上接触了一个要求购买汽油机的客户，当时是葛某某负责跟单和联系。葛某某和周某甲联系，说该客户购买的机器需打上本田（HONDA）的商标，之后葛某某、周某甲给他说，他同意生产、销售这批机器。他安排周某甲负责具体生产和销售，生产这批产品的是工厂负责人梁某某，运输和报海关是葛某某在负责。大约六七月份之后，周某甲打电话给他，说销往卡塔尔多哈那批假冒HONDA汽油机被海关查获。印有“GX”商标的汽油发动机除了2015年6月8日被公安机关查获的，还往越南销售了二至三批，业务都是葛某某联系的越南客户，葛某某告诉他数量和金额后，他就让公司副总周某甲负责具体的生产和销售，生产这些货的是梁某某，运输和报关都是葛某某在做。已销售的都收到货款了。张某某辨认出梁某某、周某甲、葛某某，附被辨认人名单、照片。
16、被告人周某甲供述，2012年8、9月份，老板张某某成立贝朗公司，任命他为公司总经理，负责整个公司的运作。直到2014年7月左右，贝朗公司因为销售假冒本田（HONDA）汽油机水泵被重庆海关查获，张某某就逐渐停止了贝朗公司的业务，将他调回古尚公司任副总经理，主要负责对外联络和融资。当时，葛某某接到卡塔尔客户要求订购294台本田品牌（HONDA）汽油机水泵的订单，就给他和张某某分别做了汇报，张某某让他负责协调公司各部门，梁某某负责生产，最后，该批水泵海关准备报关出口时被海关查获了。公司的业务流程：一般是业务员接到订单后，会先给他和张某某说一声，张某某就安排他做后续的工作，然后财务人员审核价格，财务审核认为利润可以就将生产计划发给工厂，梁某某就组织工人生产，生产完成后由他安排葛某某负责送货和办理报关等手续。2015年6月8日，公安机关在古尚公司查获的印有“GX160”的汽油机大概有400台，这批货物准备销售到越南。订单都是葛某某联系的。
17、被告人葛某某供述及辨认笔录，他在贝朗公司工作时，贝朗公司出口一批假冒本田商标的水泵被海关查获，贝朗公司就停业了。贝朗公司所有工作人员都到古尚集团工作。他在销售部门工作，负责国外市场，销售部门负责人是周某甲。2014年3月10日左右，他在广州的广交会上认识了一位卡塔尔的客户，该客户需要一种本田“Honda”商标的水泵，并把样品图片给他看，他回到公司就给周某甲、张某某汇报，并把客户的资料交给周某甲、张某某，周某甲、张某某看了之后说可以做，他就回复了客户，接下这笔订单。当时是张某某安排他填单给周某甲签字，再联系梁某某进行生产、发货，最后由他负责联系物流和报关，在报关时被海关查获了。他也是在2014年3月的广州广交会上认识的越南客户，该客户想购买一些发动机，其中就有一部分是要求假冒本田“GX”商标，他回公司也将情况向周某甲和张某某汇报过。2015年年初，他又联系该客户，之后，该客户订购三批，这三批订单均已销往越南。该客户订购的第四批订单是2015年5月19日下的单，生产贴有“GX160”商标的汽油机共计400台，该批货物于2015年6月8日被公安机关查获。订单是他联系的，报关和运输货物都是他负责，梁某某负责生产。葛某某辨认出张某某、周某甲、梁某某，附被辨认人名单、照片。
18、被告人梁某某供述，他是公司的生产负责人。古尚公司的业务流程：如果有买家要购买古尚公司生产的产品，就由葛某某或者何某某（负责国内客户）联系，然后告知老板张某某客户需要的产品型号、价格、数量等，然后张某某安排周某甲做后续工作。周某甲首先让会计李某乙制作一份订单，然后把订单传给财务人员核算成本，如果达到公司利润标准，就直接将订单交给周某乙，周某乙接到订单后，就向他或者何某某汇报，经他们同意，就开始安排生产。生产完成后，由他或者何某某通知周某甲，由周某甲安排葛某某送货、办理相关手续。贝朗公司销售古尚公司的产品到国外，在海关报单时，经常用贝朗公司来报单。2014年7月，贝朗公司因销售一批货到国外被海关查处。这批货是葛某某联系的业务，由古尚公司生产印有本田“Honda”商标的水泵，销往卡塔尔，一共294台。当时这批货是葛某某联系好客户后告诉了张某某，张某某让周某甲负责协调公司各部门，周某乙接到订单后，告知了他，他认为公司高层的张某某和周某甲都同意了，他就让周某乙按照订单生产。2015年6月8日，公安机关在古尚公司查获的印有“GX160”的汽油机大概有400台，这批货物准备销售到越南，之前，古尚公司有同样的产品销售到越南。都是葛某某联系的越南客户，越南客户定购了几批货物。
另查明，公诉机关指控的2015年3月至同年5月期间，古尚公司共计生产贴有“GX”标识的汽油机2200台，并已出口至越南；2015年6月8日，公安人员在古尚公司厂房查获生产待出口的贴“YOKOHAMA”标牌（标牌上部有“GX160”字样）汽油机170台、贴“SUMOMOTO”标牌汽油机198台的事实属实。
本院认为，被告单位重庆古尚通用机械有限公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，金额共计385127.67元，情节特别严重，被告单位重庆古尚通用机械有限公司的行为构成假冒注册商标罪；被告人张某某、周某甲作为单位直接负责的主管人员，被告人葛某某、梁某某作为单位的直接责任人员，明知单位生产的是假冒他人注册商标的商品，仍然进行生产和销售，其行为均已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控的罪名成立，应予支持。
关于本案单位犯罪主体如何认定以及周某甲的行为是否构成犯罪的问题。本院审理后认为，第一、张某某系古尚公司的法定代表人，亦是贝朗公司的实际控制人，贝朗公司系古尚公司的关联公司，本案被查获的294台假冒“HONDA”注册商标的汽油机、229台假冒“GX”注册商标的汽油机均是古尚公司生产，控方指控古尚公司系本案的被告单位符合法律规定；第二、周某甲先任贝朗公司总经理，后任古尚公司副总经理，对本案假冒注册商标汽油机的生产、销售有管理职责。综上，古尚公司系本案的单位犯罪主体，周某甲系公司直接负责的主管人员。辩护人提出的相关辩护意见均不成立，不予采纳。
关于起诉指控的第一笔事实的金额认定问题。本院审理后认为，第一、货物报关出口时，我国海关将计征关税，《中华人民共和国进出口关税条例》第二十六条规定，出口货物的完税价格由海关以该货物的成交价格以及该货物运至中华人民共和国境内输出地点装载前的运输及其相关费用、保险费为基础审查确定。出口货物的成交价格，是指该货物出口时卖方为出口该货物应当向买方直接收取和间接收取的价款总额。即，海关征税时是将货物的成交价格和其他费用分开征税。本案中，被查获的294台汽油机采用的成交方式是“FOB”，按照国际贸易的惯例，卖方应当承担货物从工厂到港口的费用；贝朗公司出口货物报关单也是将商品的价格和运费、保费、杂费区分项目分别填写，故按照贝朗公司申报的商品总价41850美元认定该批汽油机的价值。第二、结合司法实践，应当按照犯罪行为被发现之日，即按照2014年7月2日中国人民银行公布的汇率基准价6.1549计算该批汽油机价值，即41850美元×6.1549=257582.57元。综上，控方的指控金额不当，本院予以变更；辩方提出应当扣减运费以及按照2014年2月最低汇款计算的意见均不能成立，不予采纳。
关于起诉指控的第二笔事实如何认定的问题。本院审理后认为，第一、我国商标法第五十九条第三款规定的“在先使用权”，要求使用人在先使用的是商标且该商标有一定影响，即该商标在行业内或者消费者中有一定的影响，就本案而言，书证出口报关单显示，古尚公司出口汽油机时，并未使用自己的注册商标，而是用“YAMAKOYA”等字母作为品牌，将“GX”作为型号，即古尚公司并未将“GX”作为商标使用，故不具有“在先使用权”。第二、公安机关在古尚公司厂房查获的399台汽油机中，贴有“GX”标识的标贴分两种，其中，有229台汽油机均在标贴的正中位置使用了与本田工业注册于汽油机的“GX”注册商标同样的字母、颜色及形状，在视觉上无差别、足以对公众产生误导，而本田公司与古尚公司生产的汽油机属同一种商品，故该229台汽油机计入假冒注册商标的商品数量，因该229台汽油机与古尚公司已出口至越南的2200台“GX”汽油机系销售给同一买家的同一类商品，而已出口的汽油机每台91美元，2015年6月8日中国人民银行公布的人民币汇率基准价为6.1205，故该229台汽油机的总价值为127545.10元（229×91×6.1205）；另有170台汽油机在标贴的上方位置使用了“GX”的标识，该标识中的“GX”与本田工业“GX”注册商标的字母虽相同，但其颜色、形状、大小等在视觉上有明显差别，不足以对公众产生误导，故该170台汽油机不计入假冒注册商标的商品数量。第三、古尚公司已销售至越南2200台汽油机的事实虽然属实，因未查获实物，其所使用的商标标识是否足以对公众产生误导无相关证据予以证明，故该2200台汽油机不宜计入假冒注册商标的商品数量；此外，公安机关在古尚公司厂房查获的贴“SUMOMOTO”标牌汽油机198台，并未粘贴“HONDA”或“GX”等注册商标，不应计入本案假冒注册商标的商品数量。
本案系单位犯罪，依法对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法的规定处罚。张某某、周某甲系直接负责的主管人员，葛某某、梁某某系直接责任人员，按照各自的地位、作用区别量刑。
关于本案是否属犯罪未遂的问题。本院审理后认为，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重或者情节特别严重的行为，就本案而言，古尚公司已经生产出假冒注册商标的商品，后被查获，假冒注册商标的行为已经实施完毕，故本案属犯罪既遂。辩方提出本案属犯罪未遂的意见均不成立，不予采纳。
张某某、葛某某自动投案，并能如实供述本案犯罪事实，是自首；周某甲、梁某某归案后能如实供述本案犯罪事实，具有坦白情节，辩护人据此提出从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。本案属假冒注册商标“情节特别严重”，张某某辩护人提出对其免予刑事处罚或者单处罚金的辩护意见与法律规定不符，不予采纳。被告单位、四被告人均自愿缴纳罚金，确有悔罪表现，结合案情，对四被告人均可适用缓刑。梁某某、葛某某辩护人提出对其适用缓刑的辩护意见成立，予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告单位重庆古尚通用机械有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金三十八万元（已预缴）。
二、被告人张某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金三十八万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
三、被告人周某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴九万元，余款限判决生效即缴纳。）
四、被告人葛某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴十万元，余款限判决生效即缴纳。）
五、被告人梁某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴十五万元，余款限判决生效即缴纳。）
六、扣押在案的假冒“GX”注册商标汽油机229台予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 宁
人民陪审员 张鼎惠
人民陪审员 陈文平
二〇一六年二月三日
书 记 员 杨海燕