天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）二中民二终字第283号
上诉人（原审被告）于秀梅，女，1960年10月15日出生，汉族。
上诉人（原审被告）杜学蔚，男，1981年1月26日出生，汉族。
委托代理人马健铎，天津泰达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙纪龙，男，1958年2月4日出生，汉族。
委托代理人李博，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
委托代理人张添琳，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）裴文莉，女，1984年2月6日出生，汉族。
原审被告刘金龙，男，1957年12月21日出生，汉族。
上诉人于秀梅、杜学蔚与被上诉人孙纪龙、裴文莉，原审被告刘金龙侵权责任纠纷一案，天津市河西区人民法院于2010年8月25日作出（2009）西民一初字第2708号民事判决。于秀梅、刘金龙不服，向本院申请再审。本院于2011年9月28日作出（2011）二中民再字第25号民事裁定，裁定撤销（2009）西民一初字第2708号民事判决，发回天津市河西区人民法院重审。天津市河西区人民法院于2012年6月1日作出（2011）西民一重字第32号民事判决，于秀梅、刘金龙不服，向本院提起上诉。本院于2012年12月18日作出（2012）二中民二终字第236号民事裁定，裁定撤销（2011）西民一重字第32号民事判决，发回天津市河西区人民法院重审。天津市河西区人民法院受理后，于2013年8月26日作出（2013）西民一重重字第1号民事判决，于秀梅、杜学蔚不服，向本院提起上诉，本院于2013年10月23日受理，依法组成合议庭，于2013年11月7日公开开庭进行了审理。上诉人于秀梅，上诉人杜学蔚及其委托代理人马健铎，被上诉人孙纪龙的委托代理人李博、张添琳，被上诉人裴文莉，原审被告刘金龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，孙纪龙（乙方）与于秀梅的代理人刘金龙（甲方）于2007年12月27日签订《网吧执照转让协议书》，协议约定将投资人为于秀梅的“友缘网吧”转让给孙纪龙。该协议约定：“1、按甲、乙双方协议价格合计陆拾玖万伍仟元，一次付清。2、甲方必须保证所有证照真实齐全有效。3、2008年以前所有事项均由甲方负责。4、甲方负责在一定时间内把网吧执照转让到乙方名下。如因甲方原因执照转不到乙方名下，甲方及时退回乙方全部款项。”协议签订后，孙纪龙支付了全部转让款69.5万元，但双方未办理工商变更登记手续。2008年5月6日，孙纪龙与裴文莉又签订“友缘网吧”转让《协议》，协议约定：“经双方友好协商，‘友缘网吧’经营执照转让费合计60万元（陆拾万元整）。今收到‘友缘网吧’经营执照一套，由裴文莉负责验照，验照后先付孙纪龙人民币40万元（肆拾万元整），由即日起30天内再付给孙纪龙20万元（贰拾万元整），付全款后双方约定时间去有关部门办理相关过户手续。”当日，孙纪龙将相关证照交予裴文莉，裴文莉出具收条一份，载明：“今收到‘友缘网吧’营业执照（2个）、税务登记证（2个）、组织机构代码证、文化证、公安证各一套、公章一个。”协议签订后，裴文莉未向孙纪龙支付网吧转让款。
另查明，2008年4月20日，裴文莉与杜学蔚签订《网吧合伙经营合同书》，双方共同投资经营位于南开区航宇道5号“友缘网吧”。后因裴文莉资金不到位，2008年8月29日，裴文莉与杜学蔚签订《退股协议》，裴文莉退出网吧经营。2008年5月16日，于秀梅向天津市南开区文化局提交申请书，申请将“友缘网吧”迁址至南开区航宇道5号，并将法定代表人变更为杜学蔚。2008年5月19日，天津市南开区文化局对“友缘网吧”变更法定代表人和经营地址的有关情况进行了公示。2008年10月24日，在孙纪龙不知情的情况下，杜学蔚办理了“友缘网吧”执照的过户手续，将“友缘网吧”原所有人于秀梅变更为杜学蔚，用以作为裴文莉的出资。
再查明，天津市河西区人民法院于2009年10月13日作出（2009）西刑初字第329号刑事判决，以裴文莉犯有诈骗罪、合同诈骗罪判处裴文莉有期徒刑二十年。裴文莉现在天津市女子监狱服刑。
孙纪龙起诉，请求于秀梅、刘金龙、裴文莉、杜学蔚赔偿经济损失69.5万元，诉讼费由于秀梅、刘金龙、裴文莉、杜学蔚承担。
原审法院认为，孙纪龙与刘金龙签订《网吧执照转让协议书》，并支付了全部转让款，该网吧投资人于秀梅对此亦予以确认，故孙纪龙对“友缘网吧”所有权的取得合法有效。孙纪龙将“友缘网吧”转让给裴文莉，裴文莉违反合同约定未支付网吧转让款。对此，裴文莉应当承担相应的赔偿责任。杜学蔚作为“友缘网吧”登记的现所有人，不能证明其取得该网吧的所有权时已支付了全额转让款，故杜学蔚应与裴文莉共同承担赔偿责任。杜学蔚与裴文莉之间因合伙产生的债权债务，属另一法律关系，不应折抵转让款。杜学蔚在办理“友缘网吧”过户手续时，于秀梅虽然未在《转让协议》上亲笔签字，但此前其向天津市南开区文化局申请变更“友缘网吧”法定代表人为杜学蔚和经营地址的行为，客观上对杜学蔚办理“友缘网吧”过户手续起到了决定作用，该行为导致孙纪龙既未取得网吧转让款，又丧失了“友缘网吧”的所有权。因此，于秀梅应与裴文莉、杜学蔚承担连带赔偿责任。刘金龙在本案中只是于秀梅的代理人，对此，于秀梅并无异议。孙纪龙虽持有异议，但未向原审法院举证，不予采信。因此，刘金龙在本案中不承担责任。关于孙纪龙主张赔偿的数额，原审法院认为，孙纪龙与刘金龙约定的网吧转让款为69.5万元，但其将该网吧转让给裴文莉的价格是60万元，因此，孙纪龙主张赔偿69.5万元的诉讼请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百零六条第二款、第一百一十一条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、自本判决生效之日始十日内，裴文莉、杜学蔚偿还孙纪龙经济损失60万元。于秀梅承担连带责任；二、驳回孙纪龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10750元，由孙纪龙承担950元，由裴文莉、杜学蔚、于秀梅承担9800元。公告费900元，由裴文莉、杜学蔚、于秀梅承担。
原审判决后，上诉人于秀梅、杜学蔚不服，向本院提起上诉。
上诉人于秀梅上诉请求，撤销原审判决第一项“于秀梅承担连带责任”，依法改判其不承担连带责任。主要事实与理由：1、一审判决认定孙纪龙不知情，与事实不符。2008年5月16日，于秀梅、刘金龙在事先征得孙纪龙许可的情况下前往南开文化局，办理了网吧地址和网吧负责人变更手续。2、一审判决适用法律不当，于秀梅在文化局办理网吧负责人和地址变更手续的行为，不造成网吧所有权变更的后果，因此，不应与裴文莉和杜学蔚一起承担连带责任。
上诉人杜学蔚上诉请求，撤销一审判决，依法改判驳回孙纪龙对其的全部诉讼请求或发回重审。主要事实与理由：1、一审判决认定杜学蔚未支付全额转让款属认定事实不清。杜学蔚与孙纪龙此前并不认识，更没有任何合同关系，对孙纪龙不存在任何付款的义务。负责给杜学蔚办理网吧证照转让手续的是裴文莉，而裴文莉自始未主张杜学蔚欠网吧证照转让款。一审判决认定杜学蔚未支付全额转让款，既未说明杜学蔚未向谁支付全额转让款，也未说明认定杜学蔚未支付全额转让款的事实依据，应属认定事实不清。2、杜学蔚对孙纪龙不构成侵权。从侵权行为构成要素来看，杜学蔚在本案中没有任何行为存在过错。杜学蔚取得网吧执照是合法有效的，在整个事件发生过程中，没有任何证据可以证明杜学蔚的过错导致孙纪龙的损失。故此，一审法院认定杜学蔚返还孙纪龙经济损失，没有法律依据和事实依据。另，一审法院判决表述明显错误，法律规定的应“返还”财产、“赔偿”损失，这代表是不同的承担责任的方式，不存在“返还损失”的情形。杜学蔚没有收取孙纪龙款项，不存在“返还”责任，也不构成侵权不存在“赔偿”责任。一审法院的表述错误，反映出的是一审法院没有查明事实及明确法律关系，适用法律也存在错误。3、杜学蔚是否付清全额转让款，与是否应承担赔偿责任无关。在假设的前提下，即使杜学蔚未付清全额转让款，也不代表杜学蔚对孙纪龙存在过错，也不代表杜学蔚未付全款会导致孙纪龙损失60万元。因此，无论杜学蔚是否付清全额转让款，均不构成对孙纪龙的侵权。4、孙纪龙主张的诉讼请求属于刑事追缴赃款的范围，不属于民事案件，孙纪龙起诉违法，应当予以驳回。5、杜学蔚已足额支付网吧证照的转让款。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销，请求法院判决杜学蔚不承担责任。
被上诉人孙纪龙答辩称，1、于秀梅在南开区文化局变更“友缘网吧”的法定代表人为杜学蔚和经营地址的行为，客观上导致“友缘网吧”转让，孙纪龙丧失所有权，故于秀梅应承担责任。2、“友缘网吧”最终过户到杜学蔚名下，杜学蔚和裴文莉是合伙关系，杜学蔚对网吧的支出是经营性支出，并非执照的转让款。该事实在一审庭审中已经裴文莉证实，故杜学蔚应承担责任。3、此案不属于刑事追缴范围。请求驳回于秀梅、杜学蔚的上诉请求，维持原判。
被上诉人裴文莉答辩称，同意一审判决。
原审被告刘金龙答辩称，同意于秀梅的上诉意见，对杜学蔚的上诉请求及理由不发表意见。
二审经审理查明，上诉人杜学蔚在二审提供了以下证据：
证据1、证人证言一份，证明付款的过程，支付25万元现金的借款来源，杜学蔚向杨昭威借了30万元用于支付网吧证照的购买款。证据2、借款合同，证明借款事实。证据3、合伙经营合同书，证明30万元作为网吧合伙经营款。经质证，孙纪龙对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为首先该份证据已经过了举证期，至今才提出，对真实性不认可。其次，该份证据只能证明证人和杜学蔚之间的借款关系，是否投入网吧经营并无证据可查。再次，该证据也印证了裴文莉说杜学蔚支付的20万元现金用于网吧合伙经营，并不是转让款，杜学蔚并未支付网吧转让款。最后，该30万元也不足以支付网吧60多万元的转让款。于秀梅、刘金龙对上述证据不发表质证意见。裴文莉认为这种借款合同到处都是，对真实性不认可，不能证明借款事实存在。本院经审查后认为，上诉人杜学蔚在二审提供的上述证据，只能证明其与案外人杨昭威之间存在借款关系以及合伙经营关系，但与本案待证的事实不具有关联性，本院不予确认。
另查，杜学蔚主张其给付裴文莉55万元转让款，依据是其在原审法院提供的证据。1、欠条“今欠杜学蔚合作经营网吧投资贰拾伍万元（250000元），此款项将于5月6日之前还清。”2、收条“今收到杜学蔚送来网吧投资款人民币318890元（叁拾壹万捌仟捌佰玖拾元）现还未投入使用。”对此事实裴文莉只认可收到了30多万元。本院经审查认为，从上述欠条的内容，不能证实该25万元系杜学蔚给付裴文莉的转让款，与本案不具有关联性，本院对此不予确认。从上述收条的内容可以证实裴文莉收到杜学蔚318890元，本院对此予以确认。
其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案当事人选择侵权之诉，从民事侵权行为的构成要件分析：1、行为违法：是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。2、损害事实：既包括对公共财产的损害，也包括对私人财产的损害，同时还包括对非财产性权利的损害。对财产的损害，包括直接损害与间接损害。直接损害又称积极的财产损失，是指受害人现有实际财产的减少。3、因果关系：是指违法行为与损害后果之间的客观联系，即特定的损害事实是否是行为人的行为必然引起的结果。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。4、有过错：过错是侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为的心理状态。过错根据其类型分为故意与过失。就本案来讲，孙纪龙按照协议约定支付给于秀梅全部转让款，取得了“友缘网吧”的所有权，后孙纪龙将“友缘网吧”转让给裴文莉，裴文莉未支付转让款，使孙纪龙既丧失了“友缘网吧”的所有权又未得到转让款，由此给孙纪龙造成60万元的损失。裴文莉虽因诈骗罪承担刑事责任，但按照《中华人民共和国侵权责任法》第四条“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”裴文莉应当承担侵权责任，赔偿孙纪龙损失。关于杜学蔚在本案中是否应承担侵权责任。根据本案的证据证实，杜学蔚与裴文莉系合伙关系，其二人合伙开始经营网吧的时间为2008年4月20日，而裴文莉与孙纪龙签订转让网吧协议的时间为2008年5月6日，即裴文莉与杜学蔚合伙在前，裴文莉受让“友缘网吧”经营执照在后。另裴文莉于2008年8月29日退股，且在裴文莉退股后，按照裴文莉与杜学蔚退股协议约定的“合作期间，由甲方（裴文莉）经手签写的关于友缘网吧的购买等相关协议，不再归甲方所有，全部移交乙方。”杜学蔚作为“友缘网吧”登记的所有人。按照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，在裴文莉没有给付孙纪龙转让款的情况下，杜学蔚应对裴文莉的上述给付义务承担连带责任。至于上诉人杜学蔚与被上诉人裴文莉之间因合伙产生的债权债务，属另一法律关系，本案对此不予审理。关于于秀梅在本案中是否存在过错，是否应承担侵权责任。首先于秀梅是与孙纪龙签订的“友缘网吧”转让协议，按照此转让协议，于秀梅在收到孙纪龙给付的转让款后，负有将网吧执照转让到孙纪龙名下的义务。其次，根据裴文莉的陈述可以证实裴文莉并不认识于秀梅，是孙纪龙找的于秀梅，让于秀梅配合裴文莉办理相关手续。故于秀梅将全部证照交给孙纪龙后，其协助裴文莉、杜学蔚到南开文化局办理“友缘网吧”法定代表人及经营地址的申请变更手续的行为，是在履行其与孙纪龙签订的上述转让合同义务，没有过错，孙纪龙以侵权为由要求于秀梅承担侵权责任，依据不足，不予支持。关于杜学蔚主张本案属于刑事追缴赃款的范围，不属于民事案件，孙纪龙起诉违法应予驳回一节，本院认为，因天津市河西区人民法院（2009）西刑初字第329号刑事判决并未对此作出处理，孙纪龙提起民事诉讼并不违反法律规定，故杜学蔚上述主张依据不足，不予支持。刘金龙在本案中只是于秀梅的代理人，在本案中不承担任何责任。综上，原审判决适用法律错误，本院对此予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：
一、撤销天津市河西区人民法院（2013）西民一重重字第1号民事判决；
二、被上诉人裴文莉于本判决生效后十日内赔偿被上诉人孙纪龙损失60万元；
三、上诉人杜学蔚对被上诉人裴文莉的上述赔偿义务承担连带责任；
四、驳回被上诉人孙纪龙原审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10750元，公告费900元，由上诉人杜学蔚、被上诉人裴文莉承担。
二审案件受理费9800元，由上诉人杜学蔚、被上诉人裴文莉承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭秀红
审 判 员 李庆刚
代理审判员 张 红
二０一四年二月十七日
书 记 员 姜 楠
速 录 员 贾玉维