山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终8462号上诉人（原审被告）董广涛。委托代理人张宝清，山东川佳律师事务所律师。委托代理人王春晖，山东川佳律师事务所律师。上诉人（原审被告）陈晓坤。委托代理人张宝清，山东川佳律师事务所律师。委托代理人王春晖，山东川佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）ＸＸ谦。委托代理人杨官霞，山东贝恩斯律师事务所律师。委托代理人杨卫臣，山东贝恩斯律师事务所律师。上诉人董广涛、陈晓坤与被上诉人ＸＸ谦民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民�院（2016）鲁0211民初5744号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，由审判员陈晓静担任审判长并主审本案，与审判员宿敏、代理审判员林伟光共同组成合议庭，于2016年10月21日审理了本案。本案现已审理终结。ＸＸ谦在一审中诉称：被告董广涛自2012年3月5日起陆续从原告处借款共计620000元，被告陈晓坤为连带责任保证人。被告董广涛作为借款人，被告陈晓坤作为保证人与原告签订《借款协议》，确认借款数额为620000元，还款日期为2015年10月5日，因违约追缴造成的诉讼费、律师费、执行费及交通住宿通讯费等一切费用由借款人承担。现该借款已逾期，原告多次催款，被告拒不偿还。为了维护原告的合法权益，诉至法院，请求：1、被告偿还原告借款本金620000元、逾期利息18141元（自2015年10月6日起计算至实际还款日，暂计算至2016年3月31日）、律师费34307元，共计672448元；2、诉讼费由被告承担。陈晓坤在一审中辩称：原告所诉不实，被告不应当承担保证责任，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告在法庭辩论终结后又申请增加诉讼请求，追加被告，违反民事诉讼法及司法解释的相关规定，法院应当不予准许。董广涛未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。原审法院查明和认定的事实是：1、2012年3月5日，原告向被告陈晓坤的账户转账421400元。被告陈晓坤陈述，该笔款项的实际借款人系被告董广涛，其已将款项转交给被告董广涛。2、原告分别于2012年11月5日、2012年12月12日，2013年9月11日，提取现金共计200000元，通过被告陈晓坤借给被告董广涛。3、2015年7月5日，原告与被告董广涛签订《借款协议》一份，载明：今借款人董广涛实收到出借人ＸＸ谦借款现金620000元�借款日期2015年7月5日至2015年10月5日；如违约借款人愿承担惩罚式违约金，并支付相关的因违约追缴造成的诉讼费、律师费、执行费及交通住宿通讯费等一切费用；借款人、共同还款人、保证人连带承担同等还款责任。被告陈晓坤以保证人及共同还款人的身份在该份《借款协议》上签名。原告陈述，2012年3月5日，原告通过被告陈晓坤向被告董广涛交付421400元借款后，双方又发生了三笔借贷；2015年7月5日，原告与被告董广涛共同确认，被告董广涛尚有620000元借款未偿还，双方遂签订了《借款协议》，且将借款期限延长至2015年10月5日；被告陈晓坤对该借款承担保证责任；期限届至二被告均未向原告履行还款义务。被告陈晓坤陈述，2015年7月5日的《借款协议》并没有实际履行，其不承担保证责任。4、2016年3月29日，原告与山东贝恩斯律师事务所签订《委托协议》，约定山东贝恩斯律师事务所委派杨卫臣、杨官霞作为原告的委托代理人处理诉讼事宜。2016年4月22日，原告向山东贝恩斯律师事务所支付律师费34307元。5、原告诉请的逾期利息计算方式为，以620000元为本金，自2015年10月6日起至实际还款之日止，按照年利率6%计算。原审法院认为，本案系民间借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护。本案中,原告于2012年3月5日通过被告陈晓坤向被告董广涛提供借款421400元，后又以现金的方式分三次向被告董广涛提供借款200000元。2015年7月5日，原告与二被告签订了《借款协议》，虽然被告陈晓坤抗辩《借款协议》并未实际履行且与2012年3月5日发生的借贷无关,但其未提交证据予以证实,结合民间借贷的交易习惯,在某笔借款未获全部清偿的情况下,借贷双方重新签订借款合同,对双方的借贷金额进行重新确认,也属常态�综上可以认定,原、被告于2015年7月5日签订的《借款协议》系双方对2012年3月5日及之后三笔借款未还款项的确认及展期，二被告应如约履行《借款协议》，原告要求二被告连带偿还借款620000元，于法有据，原审法院予以支持。关于逾期利息，原告主张的利率，不违反法律法规的强制性规定，原审法院予以确认，但计息期限应调整至自2015年10月6日起至判决生效之日止。关于律师费，原告提供证据能够证明律师费已实际发生，二被告应根据《借款协议》的约定向原告支付律师费，原告要求二被告连带支付律师费34307元，证据充分，原审法院予以支持。被告董广涛经原审法院依法传唤未到庭参加诉讼，放弃了自己的诉讼权利，应承担相应的法律后果，原审法院依法适用缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第�八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告董广涛于判决生效之日起十日内偿还原告ＸＸ谦借款人民币620000元及逾期利息（以620000元为本金，自2015年10月6日起至判决生效之日止，按照年利率6%计算）。二、被告董广涛于判决生效之日起十日内支付原告ＸＸ谦律师费34307元。三、被告陈晓坤对上述款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10524元，减半收取5262元，由被告董广涛、陈晓坤连带负担。宣判后，董广涛、陈晓坤不服，上诉至本院，要求撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。其主要理由是：原判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，应予撤销。被上诉人答辩称：一审判决正确，要求予以维持。二审诉讼中，双方当事人均未提交新证据。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案经调解，双方当事人达不成一致意见，调解未成。本案系民间借贷纠纷，结合各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、原审是否存在程序瑕疵；二、上诉人是否应归还借款62万元。关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依据民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请�由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。本案为民间借贷纠纷，董广涛系实际借款人，被上诉人在诉讼中申请追加实际借款人董广涛参加诉讼符合法律规定，原审法院在向董广涛的妻子进行留置送达后开庭审理，原审审判程序合法。关于焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2015年7月5日，上诉人董广涛与被上诉人ＸＸ谦签订《借款协议》，载明借款金额62万元，上诉人陈晓坤在协议上作为保证人签字。被上诉人提交2012年3月5日向陈晓坤转款421400元的证据，同时提交其与上诉人陈晓�的通话，该录音载明：ＸＸ谦“第一个42万我和你一起去银行打的，是不是，剩下的现金我都是给你的现金，是不是？”陈晓坤“是，是”；ＸＸ谦“你这个意思是他不还钱不找你怎么办，是不是，我还是那句话不是个三万二万的，我不要了都无所谓是不是，那是62万啊”。据此，原审法院确认双方借款事实成立并无不当，上诉人主张借款未实际履行不成立，本院不予采信。综上，原审判决认事实上事实当事人，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5598元，由上诉董广涛、陈晓坤负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈晓静审 判 员  宿 敏代理审判员  林伟光二〇一六年十月二十九日书 记 员  杜 鹃