湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01947号
上诉人（原审原告）：雷轩。
被上诉人（原审被告）：武汉马应龙大药房连锁有限公司汉阳公园店。住所地：武汉市汉阳区拦江路***号。
负责人：夏瑛。
委托代理人：徐建平，该单位员工，特别授权。
被上诉人（原审被告）：武汉马应龙大药房连锁有限公司。住所地：武汉市青山区车站街**号。
法定代表人：宋志奇，董事长。
委托代理人：徐建平，该单位员工，特别授权。
被上诉人（原审被告）：马应龙药业集团股份有限公司。住所地：武汉市武昌南湖周家湾***号。
法定代表人：陈平，董事长。
委托代理人：张公水，该公司员工，特别授权。
委托代理人：占华梅，该公司员工，特别授权。
上诉人雷轩因买卖合同纠纷一案，不服武汉市汉阳区人民法院民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员覃兆平担任审判长，与审判员王伟、审判员李娜组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人雷轩，被上诉人武汉马应龙大药房连锁有限公司汉阳公园店（下称马应龙大药房公司汉阳公园店）的委托代理人徐建平，被上诉人武汉马应龙大药房连锁有限公司（下称马应龙大药房公司）的委托代理人徐建平，被上诉人马应龙药业集团股份有限公司（下称马应龙集团公司）委托代理人张公水、占华梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雷轩在一审中诉称：2013年10月左右，雷轩看到马应龙大药房公司汉阳公园店在其店外招牌广告上宣称马应龙为中国驰名商标、中华老字号，且在其店外橱窗广告上宣称马应龙为中国驰名商标、中华老字号、中国肛肠药物第一品牌。雷轩看到马应龙集团公司在其公司网站上宣称“马应龙已成为肛肠治痔领域第一品牌”、“在中国最具价值品牌500强排行榜中，马应龙名列第184位，品牌价值达到116.75亿元”。雷轩于是购买了马应龙婴儿护臀膏、龙珠软膏、痔疮栓、痔炎消及马应龙八宝清润抑豆霜、眼霜和眼膏等商品，共计价款6，366元。雷轩认为，只有“马应龙”牌中成药被评为中国驰名商标和中华老字号。国家工商总局下发的相关文件禁止发布含有“第一品牌”内容的虚假违法广告，禁止发布含有乱评比、乱排序等内容的虚假违法广告。多批次抑豆霜、眼霜等化妆品不符合安全标准，属不合格产品。综上，马应龙集团公司、马应龙大药房公司、马应龙大药房公司汉阳公园店的行为属于欺诈行为，应按消费者权益保护法第五十五条第一款的规定，对雷轩购买商品的价款三倍予以赔偿。诉讼请求：1、判令马应龙集团公司、马应龙大药房公司、马应龙大药房公司汉阳公园店退货；2、判令马应龙集团公司、马应龙大药房公司、马应龙大药房公司汉阳公园店赔偿雷轩购买商品三倍的价款19，098元。
马应龙大药房公司汉阳公园店一审中未到庭答辩。
马应龙大药房公司一审中辩称：我公司门店招牌上的“中国驰名商标”、“中华老字号”字样是对母公司所获资质荣誉的真实介绍，未针对具体商品，不是广告宣传。相关调研数据表明，马应龙在痔疮药品零售市场销售量的占有率常年处于领先地位，并荣获了湖北省人民政府设立的最高质量荣誉奖“长江质量奖”，马应龙品牌在肛肠治痔领域的领先地位是获得消费者和政府共同认可的，橱窗广告中“中国肛肠药物第一品牌”的表述也是符合客观规律的。我公司门店销售的涉案产品均有产品检验合格报告，不存在不符合安全标准问题，亦不存在欺诈行为。雷轩在2013年10月就购买了本案产品，但迟至2015年5月才向法院起诉要求退货并赔偿，其未及时行使权利致使所购产品基本已超过保质期，属于扩大本案损失。雷轩自2013年以来，不断将马应龙大药房位于各地的门店举报到工商、药监等部门，举报理由基本相同，都要求给予奖励，其企图利用法律谋取不正当利益，不具有消费动机，不应受到消费者权益保护法及相关法律法规的保护。请求驳回雷轩的诉讼请求。
马应龙集团公司一审中辩称：我公司网站上“公司简介”内容是对企业与品牌所取得成就的真实介绍，不是广告。2014年据中国××产业综合性资讯权威机构中康资讯的调研数据表明，马应龙在痔疮药品零售市场销售量的占有率常年处于领先地位，呈逐年上升趋势，最新调研数据表明市场占有率高达40%以上。2011年4月，马应龙荣获湖北省人民政府颁发的最高质量荣誉奖“长江质量奖”，由此可见，马应龙企业和品牌的社会知名度、影响力以及在行业内处于领先地位是获得湖北省人民政府的认可和承认的。雷轩与马应龙集团公司无买卖合同关系，且马应龙集团公司网站上“公司简介”内容与雷轩所购产品也没有关联性。马应龙大药房公司门店销售的涉案产品均为合格产品，不存在欺诈行为。雷轩在2013年10月就购买了本案产品，但迟至2015年5月才向法院起诉要求退货并赔偿，其未及时行使权利致使所购产品基本已超过保质期，属于扩大本案损失。雷轩以打假为职业，以此牟利，并非消费者，不应受到消费者权益保护法及相关法律法规的保护。请求人民法院驳回雷轩的诉讼请求。
一审法院查明：2013年10月2日，雷轩在马应龙大药房公司汉阳公园店购买了马应龙婴儿护臀膏、龙珠软膏、痔疮栓、痔炎消及马应龙八宝清润抑豆霜、八宝清润消痕霜、八宝去黑眼圈眼霜（紧致型）、八宝释袋焕颜眼霜、八宝舒纹臻养眼霜和八宝眼膏等产品，购买价款共计6，366.20元。其中价值5，300元的清润抑豆霜和护臀膏各50支已支付价款但一直未取货。雷轩购买上述产品后，于2013年10月13日向武汉市工商行政管理局汉阳分局投诉称，马应龙大药房公司下属的玫瑰园药店、汉阳公园药店在其经营场所发布户外促销信息广告及橱窗广告没有向工商行政管理机关申请登记，且利用广告对商品的质量作引人误解的虚假宣传，要求工商行政管理机关对上述行为依法予以处罚，并给予举报人奖励。2014年4月16日，武汉市工商行政管理局汉阳分局对马应龙大药房公司作出阳工商处（2014）33号行政处罚决定书，该处罚决定书认定了马应龙大药房公司玫瑰园药店的店面招牌及橱窗内的宣传画上发布了标有“马应龙”大药房中国驰名商标、“马应龙”护臀膏中国驰名商标等字样及图案，汉阳公园店的店面招牌及橱窗内的宣传画上发布了标有“马应龙”大药房中国驰名商标、“马应龙是中国肛肠药物第一品牌”等字样及图案。“马应龙及图”注册商标于2006年6月1日被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，“马应龙”品牌荣获第二届（2005年度）中国痔疮药物最具影响力品牌（中国十大影响力品牌推选组织委员会于2006年1月19日颁发荣誉证书）的事实，并据以上事实认为马应龙大药房公司擅自发布户外广告，利用广告对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，违反了相关法律法规的规定，对马应龙大药房公司给予责令停止违法行为，处以罚款的行政处罚。
另查明：2006年6月1日，马应龙集团公司的注册商标“马应龙及图”被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。注册商标“马应龙”被商务部认定为中华老字号。马应龙集团公司根据中康医药资讯（集团）有限公司于2014年2月统计的相关调研数据和世界品牌实验室及其独立的评测委员会于2014年6月25日出具的“中国500最具价值品牌证书”的品牌价值数据，曾在其公司网站上的公司简介栏标明“据中康资讯最新市场调研数据表明，马应龙在痔疮药品零售市场销售量的占有率高达42%，稳居肛肠治痔领域第一品牌。在世界品牌实验室、世界经理人周刊联合评估的2014年中国最具价值品牌500强排行榜中，马应龙名列第184位，品牌价值达到了116.75亿元……”的字样。
一审审理过程中，马应龙大药房公司提供了马应龙集团公司出具的与涉案产品婴儿护臀膏、八宝清润抑豆霜、八宝释袋焕颜眼霜、八宝去黑眼圈眼霜、八宝舒纹臻养眼霜、去黑眼圈眼霜（紧致型）、八宝融瑕透析眼霜生产批次一致的成品检验报告单证实涉案产品系合格产品。雷轩认为上述产品系不合格产品，但未能提供相关证据证实。
一审法院认为：本案的争议焦点有二，一是马应龙集团公司、马应龙大药房公司、马应龙大药房公司汉阳公园店是否利用广告进行虚假宣传致使消费者误解而购买商品。二是马应龙集团公司、马应龙大药房公司、马应龙大药房公司汉阳公园店生产或销售的产品是否为不合格产品。
关于争议焦点一，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”和最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第二款、第三款：“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定”的规定，销售者是否构成虚假宣传，应根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行综合认定。一审法院依据上述法律规定，认定被告马应龙大药房公司、马应龙集团公司未利用广告进行虚假宣传行为致使消费者误解而购买商品，理由如下：第一，马应龙集团公司享有的注册商标“马应龙及图”被认定为驰名商标，注册商标“马应龙”被认定为中华老字号，上述注册商标的知名度早已被社会公众知悉。马应龙大药房公司汉阳公园店的店面招牌及橱窗内的宣传画上发布了标有“马应龙”大药房中国驰名商标、“马应龙是中国肛肠药物第一品牌”等字样及图案，系药品销售门店对“马应龙”商标的宣传介绍，其发布方式和广告用语虽有不当之处，但此行为已由工商行政管理部门进行了行政处罚，并不导致社会公众对其宣传行为产生误解。第二，雷轩大量购买相关产品，却又一直未将占所购产品价值80%以上的清润抑豆霜、护臀膏各50支及时取回，而是购买产品后不久即向相关行政管理部门投诉，根据日常生活经验推断，雷轩购买产品的行为并非系看到马应龙大药房公司汉阳公园店发布的广告后而作出的意思误解。第三，马应龙集团公司在其公司网站公司简介栏标明“据中康资讯最新市场调研数据表明，马应龙在痔疮药品零售市场销售量的占有率高达42%，稳居肛肠治痔领域第一品牌。在世界品牌实验室、世界经理人周刊联合评估的2014年中国最具价值品牌500强排行榜中，马应龙名列第184位，品牌价值达到了116.75亿元……”的字样，是其根据中康资讯公司和世界品牌实验室于2014年所提供的相关数据而制作，马应龙集团公司在前述简介中已明示数据来源，不存在欺诈行为。从时间顺序上看，前述公司简介系2014年所作，并不导致雷轩在2013年10月产生意思误解而购买相关产品。
关于争议焦点二，马应龙大药房公司提供了马应龙集团公司出具的与涉案产品婴儿护臀膏、八宝清润抑豆霜、八宝释袋焕颜眼霜、八宝去黑眼圈眼霜、八宝舒纹臻养眼霜、去黑眼圈眼霜（紧致型）、八宝融瑕透析眼霜生产批次一致的成品检验报告单证实涉案产品系合格产品。雷轩认为上述产品系不合格产品，但未能提供相关证据证实或推翻被告所提供证据的证明力。根据本案案由买卖合同纠纷的性质和谁主张谁举证的诉讼原则，对雷轩关于涉案产品系不合格产品的主张，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第二款、第三款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院缺席判决如下：驳回雷轩的诉讼请求。案件受理费减半收取139元，由雷轩负担。
雷轩不服，提出上诉。请求撤销（2015）鄂汉阳民三初字第00241号民事判决，依法改判或发回重审。主要理由是：1、一审判决违法采信“中国500最具价值品牌证书”、“中国痔疮药物最具影响力品牌证书”、“2014年第十一届中国500最具价值品牌排名”、痔疮用药市场竞争态势研究、“中国最具价值品牌500强”；且中国痔疮药物最具影响力品牌、“中国最具价值品牌500强”和“2014年第十一届中国500最具价值品牌排名”的评比违反了《国家工商行政管理局关于停止发布含有乱评比、乱排序等内容广告的通知》。2、阳工商处（2014）33号《行政处罚决定书》认定了只有“马应龙及图”中成药被认定为中国驰名商标，“马应龙”护臀膏、“马应龙”大药房都不是中国驰名商标，马应龙大药房公司未被认定为“中华老字号”企业，“中国痔疮药物最具影响力品牌”、“中国肛肠药物第一品牌”等的宣传系虚假违法的。被上诉人的广告用语存在虚假违法，并非一审判决所称是广告用语有不当之处。3、原判决适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不存在不正当竞争侵权行为，原判决违法对本案适用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》适用化妆品。第三条规定：因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。此案中没有证据证明被上诉人对商品作虚假的广告宣传的行为没有致使消费者（上诉人）误解而购买商品，即使上诉人存在“知假买假”，被上诉人以此为由进行抗辩的，人民法院不予支持。依照《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第（四）项、第六条第（二）项和第（八）项、第十六条规定以及《湖北省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法》第二十条第（一）项规定，被上诉人的行为属于欺诈行为。没有符合法定条件的检验机构出具的检验报告证明上诉人购买的化妆品符合QB／T1857、Q／MYL004等等标准。依照《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第（一）项规定，被上诉人的行为属于欺诈行为。4、一审取消法庭辩论环节，剥夺辩论权利，严重违反法定程序。
马应龙大药房公司汉阳公园店、马应龙大药房公司共同辩称：马应龙大药房公司汉阳公园店、马应龙大药房公司不存在虚假宣传行为，所售产品质量合格，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
马应龙集团公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
本院查明：一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人亦未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
另查明：一审庭审笔录显示：“在法庭辩论结束，双方进行最后陈述”一语前，有“原告庭后提交书面辩论意见。雷轩。2015年、6、3”字样。
本院认为，本案二审的争议焦点有三：一是消费者权益保护法如何适用。二是雷轩购买涉案商品（婴儿护臀膏、八宝清润抑豆霜、八宝释袋焕颜眼霜、八宝去黑眼圈眼霜、八宝舒纹臻养眼霜、去黑眼圈眼霜紧致型、八宝融瑕透析眼霜）时，三被上诉人是否存在欺诈。三是对雷轩购买涉案商品的行为，在法律上如何评判。
关于第一个问题。本案双方当事人争议的行为发生在2013年10月，只有在此时正在生效的法律才对与该行为相关的各方当事人有规制作用，本案应适用1994年1月1日起施行的《中华人民共和国消费者权益保护法》。雷轩认为本案应适用2014年3月15日起施行的《中华人民共和国消费者权益保护法》错误，本院不予支持。
关于第二个问题。雷轩购买涉案商品的行为发生在2013年10月2日，马应龙集团公司于2014年在其公司网站上所作公司简介中涉及的2014年的宣传内容，与雷轩购买涉案商品的行为无关。马应龙大药房公司玫瑰园药店的店面招牌及橱窗内的宣传画上标有马应龙大药房中国驰名商标、马应龙护臀膏中国驰名商标等字样及图案，马应龙大药房公司汉阳公园店的店面招牌及橱窗内的宣传画上标有马应龙大药房中国驰名商标、马应龙中国肛肠药物第一品牌等字样及图案，是利用广告和其它方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传违法行为，已经受到行政处罚。这一虚假宣传行为对不同的市场主体产生不同的影响。1996年3月15日，国家工商行政管理局制定的《欺诈消费者行为处罚办法》第二条规定：“本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。”马应龙大药房公司、马应龙大药房公司汉阳公园店的虚假宣传对雷轩有误导。
关于第三个问题。2013年10月2日，雷轩在马应龙大药房公司汉阳公园店购买了马应龙婴儿护臀膏、龙珠软膏、痔疮栓、痔炎消及马应龙八宝清润抑豆霜、八宝清润消痕霜、八宝去黑眼圈眼霜（紧致型）、八宝释袋焕颜眼霜、八宝舒纹臻养眼霜和八宝眼膏等涉案商品，价款共计6，366.20元。其中有价值5，300元的清润抑豆霜和护臀膏各50支已支付价款，但一直未取货。1994年1月1日起施行的《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。“生活消费”，是指为个人或者家庭生活需要而消费物质资料或者精神产品的行为。“生活消费”既包括衣食住行等生存型消费，也包括职业培训等发展型消费，还包括文化旅游等精神或休闲型消费。雷轩支付6366.20元购买涉案商品，对其中价值5300元的商品直至二审诉讼中仍未提货的行为，不能被评判为“为生活消费”的行为。
综上所述，上诉人雷轩的上诉理由应得到部分支持，其上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审事实清楚，程序合法。依照1994年1月1日起施行的《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
维持一审关于案件受理费的负担。
二审案件受理费278元，由雷轩负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃兆平
审判员 王 伟
审判员 李 娜
二〇一五年十月二十六日
书记员 廖正国