浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第439号
上诉人（原审原告）：新昌县天源实业有限公司。
法定代表人：俞树盛。
委托代理人（一般授权代理）：周艺春、王婷。
上诉人（原审被告）：广发银行股份有限公司杭州湖墅支行。
负责人：ＸＸ川。
委托代理人（特别授权代理）：忻水华、陈彩利。
上诉人新昌县天源实业有限公司（以下简称天源公司）与上诉人广发银行股份有限公司杭州湖墅支行（以下简称广发银行）抵押合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱商初字第1314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日立案受理后，依�组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年9月3日，因浙江中化集团有限公司（以下简称中化集团）向广发银行申请押汇贷款5200万元，双方签订了《综合授信额度合同》。同日，天源公司以自己的部分土地、房产为中化集团的上述贷款作抵押担保，并与广发银行签订了《抵押合同》，约定：抵押担保金额为3688.82万元；抵押权与其担保的债权同时存在，主债权消灭的，抵押权也消灭；主合同债务人清偿主合同项下全部债务后，有权要求广发银行协助解除本合同项下抵押等。另《抵押合同》第十一条对天源公司的违约责任有约定，如果天源公司隐瞒抵押物出租、共有、争议、被查封、扣押等危害抵押权实现时，天源公司应承担担保债务数额的5%的违约金等。但合同中未有关于广发银行违约的责任条款。抵押合同签订后，天源公司和广发银�在新昌县工商局办理了抵押物登记手续，新昌县工商局签发了新工商字第081294号抵押物登记证。后因中化集团不能按时归还广发银行的贷款，因此产生纠纷，广发银行诉至法院。2010年1月10日，在浙江省高院的主持下，广发银行与中化集团、天源公司等达成调解协议［即（2009）浙商终字第300号民事调解书］。后因中化集团等各被告未按调解书履行义务，广发银行于2010年10月7日向杭州市中级人民法院（以下简称杭州中院）申请执行，执行案号为（2010）浙杭执民字第313号。2012年4月11日，因广发银行未自动履行（2011）浙商外终字第73号民事判决书，中化集团向杭州中院申请执行，执行案号为（2012）浙杭执民字第121号。杭州中院在执行（2010）浙杭执民字第313号案件和（2012）浙杭执民字第121号案件过程中，因广发银行和中化集团互为申请执行人和被执行人，经广发银行、�化集团双方确认两案中各方应履行的金额后，杭州中院决定（2010）浙杭执民字第313号案件和（2012）浙杭执民字第121号案件两案合并执行，两案合并执行后中化集团尚欠广发银行人民币10923966.78元，该款已到位可以领取。杭州中院将执行结果分别于2012年6月26日告知了中化集团、于2012年6月28日告知了广发银行，并告知杭州中院作全案执行完毕处理。广发银行以“对中院所执行的两案金额无异议，但对两案合并执行有异议”为由，向杭州中院提出执行异议，杭州中院经审查后裁定驳回广发银行的异议。广发银行对驳回异议裁定不服，向浙江省高院申请复议，2012年12月12日，浙江省高院裁定驳回广发银行的复议申请。2012年12月21日，广发银行到杭州中院领取了该两案合并执行后其应领取的执行款10827806.78元。2013年4月8日，案涉土地、房屋的抵押登记予以注销。另查明，2012年5月28日，中化集团向广发银行发出《关于请求解除查封注销抵押的紧急申请》。2012年7月17日，中化集团向广发银行发出《关于要求诚信守信注销抵押减少损失的紧急报告》。2013年1月15日，中化集团又向广发银行发出《关于再次要求注销抵押、解除查封的申请报告》。还查明，2013年1月14日，广发银行联系人陈代睿发送短信给天源公司法定代表人俞树盛，要求天源公司将解封和注销的申请写一个给广发银行，后又于2013年2月20日发短息催天源来人办理抵押物解除抵押手续。再查明，2011年8月8日，广发银行出具《关于放弃抵押权的声明》，放弃天源公司新国用（2001）字第1079号土地使用权证和新房权证（2006）字第0××0号房产权证下的房地产的抵押担保，广发银行和天源公司双方共同将上述声明送往新昌县工商局备案。
原审法院审理认为：广发银行与天源公司签订的《�押合同》、广发银行与中化集团签订的《综合授信额度合同》均真实有效，各方均应按照合同的约定履行各自的义务。广发银行对杭州中院将（2010）浙杭执民字第313号案件和（2012）浙杭执民字第121号案件两案合并执行的行为提出执行异议，在异议被驳回后又向浙江省高院提出复议申请的行为，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第十条的规定，执行异议和审查期间，不停止执行，且杭州中院已告知广发银行该两案已作全案执行完毕处理。故广发银行的案涉债务在2012年6月28日已经得到清偿，至于广发银行直到2012年12月21日才从杭州中院转出执行款入账，是广发银行自己的原因造成的。因此，广发银行直到2013年4月8日才协助天源公司办理注销案涉抵押物的抵押登记的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。因广发银行未及时注销抵押登记的违约行为，限制了天源公司对案涉抵押物的物权的行使，给天源公司带来损失。因天源公司未提交有关损失的具体金额，抵押合同中也未有关于广发银行违约的责任条款，故原审法院结合抵押合同中有关天源公司违约的责任条款，以及案件的实际情况，酌定广发银行支付天源公司违约金人民币300000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：广发银行支付天源公司的违约损失人民币300000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21400元，由天源公司负担17919元，由广发银行负担3481元。
宣判后，天源公司、广发银行均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
天源公司上诉称：一审法院对两案合并执行、广发银行违约等事实认定清楚，但对广发银行违约责任的承担法律适用错误。原审法院关于广发银行违约责任进行酌定错误。一、一审法院应当依法认定违约金，而不应进行酌定。1、结合合同法相关规定，本案所涉抵押合同系广发银行提供的格式合同，该合同仅约定了天源实业的违约责任，却未约定广发银行的违约责任，系霸王条款，排除他人权利，严重侵害了天源公司的利益。2、根据抵押合同第十一条约定，如果天源公司违约则需向广发银行支付违约金；如违约给对方造成经济损失超过违约金，应就超过部分支付赔偿金。3、根据约定以及法律规定，违约金的支付是以一方是否有违约行为作为标准，而不是违约行为是否给对方造成实际损�以及实际损失的多少为前提。故一审法院应依据合同法以及双方抵押合同的约定，确定广发银行向天源公司支付担保债权数额3688.82万元的5%作为违约金，而非酌定。二、退一步讲，即便是一审法院可以进行酌定，违约金金额偏离实际，明显过低，没有维护天源公司的合法权益。1、一审法院在酌定违约金金额没有选择依据也无参照对象。抵押合同中关于天源公司的违约责任条款本身就是参照。据此，一审法院酌定的金额明显过低。2、广发银行的违约行为，使得天源公司不能也无法完全行使理应由其行使的占有、使用、收益和处分四项权能。使天源公司不能进行交易、抵押贷款等行为。天源公司因此造成的损失，远远大于30万元违约金。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判广发银行向天源公司支付违约金184.44万元，一、二审的诉讼费用由广发银行负担。
广发银行答辩称：首先，原审法院认定事实不清。广发银行已经提起上诉。其次，天源公司没能正确理解合同中有关格式条款的规定。广发银行是一家商业银行，提供的合同是统一制作的格式合同。但是其中的部分条款是与对方协商的。抵押合同中的第十一条并不是格式条款，违约金数额比例是双方协商的结果，并不是一成不变的。如果确实存在霸王条款，也应当在法院的审理中认定，而不是由天源公司臆断。如果确系不合理条款，根据合同第四十条，案涉约定作为合同条款双方都不能适用。因此，如果天源公司认定抵押合同第十一条是霸王条款，显失公平，那么这个条款就无效，双方不能适用。依法认定违约金的前提条件就是承担违约金的一方，应当依照合同条款约定支付。本案中未约定广发银行的违约比例，一审法院没有按照天源公司的观点判决正确。最后，赔偿�失应当以实际损失为前提。本案原抵押合同项下的房产，在2011年8月，广发银行已将大部分的房产解押。天源公司在一审中称有向多家银行融资的材料，因房产不能抵押而未成功，造成损失。融资能否成功与是否具有抵押物没有必然的联系。而且，天源公司在庭审后，在法庭规定的时间内未能提交相关的文件。因此，不能认定有实际损失存在。综上，请求二审法院撤销原判决，驳回天源公司的诉请。
广发银行上诉称：一、一审判决认定事实错误。广发银行在履行合同中不存违约行为。广发银行在抵押物登记注销条件成就时，已积极联系天源公司，未能注销抵押登记系天源公司恶意怠于行使。1、根据广发银行提供的短信显示，广发银行在浙江省高院对执行异议复议裁决后，分别于2013年1月14日，2月20日，发短信联系天源公司联系人“俞树盛”，要求前来办理抵押物�除手续。但是天源公司故意不办理解除手续，造成直到2013年4月8日才办理注销手续，因此不存在违约行为。一审判决相关事实认定错误。2、天源公司在一审中提交《关于请求解除查封注销抵押的紧急申请》等报告和本案没有关联性。这些报告系中化集团发给广发银行。中化集团向广发银行提出解除查封的申请，不具有法律效力。从注销手续上看，天源公司从未主张过要求注销的权利。3、一审判决认为广发银行没有及时注销抵押登记给天源公司造成损失错误。首先，天源公司强调所谓的损失是其不能将抵押物再次向银行抵押贷款，法庭要求其庭后提交相关证据，但是天源公司没有提供。其次，在2012年12月21日后，广发银行通知天源公司办理解除手续，但是天源公司一直迟迟不予办理。可见，天源公司并不急于解除抵押手续。二、一审判决适用法律错误。1、广发银行对于两案的执行金额无异议，但对合并执行有异议，并提出执行异议。执行异议期间，广发银行可以去领取执行款也可以不去领取执行款，全案的执行完毕应当是浙江省高院复议裁定时才全案结束，不是以是否领取执行款为标准。所以，本案抵押登记解除应当在浙江省高院复议裁定下来之时才生效。2、原审法院结合抵押合同中有关天源公司违约的责任条款，酌定广发银行支付违约金30万元适用法律错误。根据合同法，关于违约金的条款，必须有明确合同条文约定才有效，合同法中也没有规定可以按照对等原则参照支付。在双方对广发银行的违约责任没有约定的情况下，法院不能依据自由裁量原则进行酌情裁定。根据合同法明确，即使广发银行存在违约行为，在没有违约条款前提下，也应当是赔偿天源公司的实际损失，而不应当是违约金。另外根据合同法相关司法解�，法官对违约金的自由裁量权，首先应该是当事人之间存在违约金的约定。其次，自由裁量的违约金支付应当以实际损失为基础。本案中，双方未对广发银行约定违约金的，天源公司也不能提供实际损失的依据，原审法院适用自由裁量权错误。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回天源公司对广发银行的诉讼请求，一、二审诉讼费用由天源公司承担。
天源公司答辩称：一、原审法院认定广发银行构成违约的事实清楚，其上诉理由不能成立。1、广发银行称在抵押物登记注销条件成就时已经积极联系天源公司有违客观事实，称恶意怠于行使更是有违常理。无论是根据法定附随义务，还是根据双方签订的抵押合同以及广发银行与中化集团签订的《综合授权额度合同》的约定，中化集团清偿主合同债务后，广发银行应及时注销抵押登记，避免给天源公司造成经济�失。另外，根据相关案件合并执行笔录，2012年6月28日即已经明确告知广发银行，主合同债权已经得到清偿，故抵押物登记注销条件已成就。天源公司多次要求广发银行配合注销抵押登记，但广发银行置之不理，直到2013年4月8日才协助天源公司注销了抵押登记，已经构成违约。2、关于广发银行提供的短信记录，系复印件，故天源公司对其真实性有异议。即使该证据真实，也无法改变广发银行已经构成违约的事实。因为主合同的债务于2012年6月28日已经履行完毕，广发银行一直拖延到2013年1月14日才对天源公司多次提出注销抵押登记的申请予以回应，显然已构成违约，原审法院对广发银行构成违约的认定正确无误。3、天源公司在一审时提交的证据《关于请求解除查封注销抵押的紧急申请》、《关于要求诚信守信注销抵押减少损失的紧急报告》足以证明天源公司与主债务�均已催促广发银行协助办理注销抵押登记。其中2012年7月12日发出的《关于要求诚信守信注销抵押减少损失的紧急报告》是有天源公司加盖印章，而且快递单上显示的寄发人为俞树盛，系天源公司的法定代表人，也是双方确定的联系人。因此一审法院认可该证据的三性正确无误，广发银行明知道天源公司与中化集团以及俞树盛之间的关系却试图混淆视听，称天源公司从未向其要求过注销抵押登记既不符合客观实际，又有违常理。4、一审判决对广发银行未及时注销抵押登记的违约行为限制了天源公司对案涉抵押物的物权的行使，给天源公司带来了损失的认定正确无误。首先，广发银行的违约行为限制了天源公司对抵押物物权的行使毋庸置疑，而对物权被限制本身就是广发银行给天源公司造成的一项损失；另外，抵押物的价值巨大（价值不低于4061万元），而资金链对�一个企业来说至关重要，案涉抵押物足以调动大量资金。因广发银行的违约行为给天源公司造成的最低可预期利益也高达527.69万元。但是，广发银行为了逃避责任在限制天源公司行使物权后，认为没有实际损失违背事实。二、一审法院适用法律问题。1、一审判决关于广发银行直到2012年12月21日才从杭州中院转出执行款入账是广发银行自己的原因造成之认定适用法律准确，广发银行的执行异议无法否定杭州中院已将两案作全案执行完毕的效力。根据广发银行自己的陈述，其对杭州中院执行到位的钱款已经拥有控制与自主的权利，而中化集团也已清偿全部债务。广发银行理应在杭州中院合并执行完毕后就履行注销抵押登记义务，其认为抵押登记解除应当在浙江省高院复议裁定下来之时才生效无法律根据。2、关于违约责任，根据《抵押合同》第十一条第五款约定，广发�行作为违约方应承担违约责任。由于《抵押合同》系广发银行提供的格式文本，广发银行在写明任何一方均应承担违约责任以及明确了天源公司违约应承担的违约金比例后，却未写明广发银行违约应承担的违约金比例。广发银行有意规避违约责任的行为，导致合同本身前后出现矛盾，既约定了双方都应承担违约责任，却又只列明了一方违约的违约金计算方式。基于公平合理的原则，在合同文本前后出现矛盾的情况，应作出对提供格式合同文本一方不利的解释。同时，根据《合同法》第五条之规定“当事人双方应当遵守公平原则确定各方的权利和义务”，其中就应包括公平地确定违约责任。因此广发银行的违约责任应与天源公司承担同等的违约责任，即支付担保债权数额的5%的违约金。3、违约金与损害赔偿是有区别的，损害赔偿要以实际损失为前提，而违约金则不需要具体证明实际损失，亦不以实际损失为前提。首先，广发银行认为其违约行为未给天源公司造成实际损失本身就不符合实际；其次广发银行认为支付违约金必须以造成实际损失为基础的观点错误，不符合法律对违约金的规定。违约金的支付并不以实际损失为基础。广发银行要求以实际损失为基础调整违约金，前提应是其主张双方约定的违约金过高请求法院予以适当减少。但是，根据“谁主张谁举证”原则，广发银行应对此进行举证，其未提供证据证明违约金超过造成损失的百分之三十。综上，请求二审法院驳回广发银行的上诉请求，并改判其向天源公司支付违约金184.44万元。
二审期间，双方均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，天源公司为中化集团向广发银行申请的押汇贷款提供抵押担保。根据天源公司和中化集团�订的《抵押合同》，当中化集团清偿主合同项下全部债务后，天源公司有权要求广发银行解除抵押。根据查明的事实，中化集团和广发银行之间的上述债务经法院调解，并经广发银行向本院申请执行，本院已于2012年6月28日告知广发银行全案执行完毕。此时广发银行已经可以领取执行款，但广发银行因自身原因未领取，中化集团的债务应当视为已经履行完毕，广发银行应在此后合理的期限之内解除天源公司的抵押。而广发银行在中化集团多次要求其注销天源公司提供的抵押的情况下，不履行办理注销案涉抵押物的抵押登记手续，构成违约，应承担违约责任。关于违约损失的计算，虽然在《抵押合同》中未规定广发银行违约时应向天源公司支付的违约金额，但在合同第十一条规定了天源公司违约时的违约金计算标准。结合双方该约定、案涉抵押担保金额、广发银行的违约情形以及市场融资成本等因素，原审法院酌情支持广发银行向天源公司支付违约损失300000元并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，广发银行、天源公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21400元，由新昌县天源实业有限公司负担18400元，由广发银行股份有限公司杭州湖墅支行负担3000元。新昌县天源实业有限公司、广发银行股份有限公司杭州湖墅支行于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一四年六月十六日
书记员 林叶红