江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第03208号
上诉人（原审被告）赵俊才，木工。
被上诉人（原审原告）杨柏昆，居民。
委托代理人高树栋，江苏道远律师事务所律师。
原审被告蒋瑞涛，木工。
原审被告吴远臣，瓦工。
原审被告盐城市恒源建筑安装有限公司，住所地大丰市区新街南首房产商住楼三楼。
法定代表人朱诚，该公司总经理。
上述两原审被告共同委托代理人宋建丰，江苏涤非律师事务所律师。
上诉人赵俊才因与被上诉人杨柏昆、原审被告蒋瑞涛、吴远臣、盐城市恒源建筑安装有限公司（以下简称恒源建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2014）大港民初字第0172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年10月18日，被告吴远臣挂靠被告恒源建筑公司承建了大丰高氏石材有限公司1#、2#、3#、4#附属用房建设工程。2013年1月1日，被告吴远臣又将该工程中的部分木工工程分包给被告赵俊才、蒋瑞涛承建。原告杨伯昆系被告赵俊才的雇用来的工人，原告上班期间日工资标准为230元／日，工资由被告赵俊才支付。2013年8月16日13时左右，原告杨伯昆在大丰高氏石材有限公司4号附属厂房工地进行施工时，从离地面4米高的的钢架上摔下，致其受伤。事故发生后，原告杨伯昆被送往大丰市人民医院救治，被诊断为胸部损伤、左侧肋骨多发性骨折、双侧胸腔少量积液伴左下肺被动性肺不张、多处软组织损伤，共用去医疗费9327元（其中农村合作医疗保险基金报销3000元）。事发后，被告赵俊才赔偿原告杨伯昆7000元。
2014年8月19日，盐城市第一人民医院司法鉴定所受一审法院委托，对原告杨伯昆的伤残等级；误工、护理、营养时限进行鉴定。同月25日，该所作出司法鉴定意见，鉴定意见为杨伯昆因外伤致“左侧第5-9肋骨骨折”（共5根）已构成十级残疾（人损）；建议误工时限宜为4个月；护理时限宜为1个月（护理1人）；营养时限宜为2个月。原告为此支出鉴定费1300元。
又查明，事发工作日中午，原告杨伯昆与被告赵俊才同桌吃饭时曾喝白酒，被告赵俊才并未予以制止。
另查明，被告赵俊才、蒋瑞涛无相应的建筑工程施工资质。
一审法院经审理认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告杨伯昆与被告赵俊才之间形成劳务合同关系。原告在受雇于被告赵俊才从事建筑工程过程中受伤，故原告有权要求被告赵俊才承担赔偿责任。本案中，原告杨伯昆曾在事发当日中午与被告赵俊才同桌饮酒，被告赵俊才也未予以制止。一审法院认为，被告赵俊才作为雇主，应在事发工作日中午对其雇员杨伯昆的饮酒行为予以制止，或者在原告饮酒后禁止其前往工地工作，以减少事故发生的风险，但被告赵俊才对原告杨伯昆的上述行为并未予以制止。同时被告赵俊才提供给原告杨伯昆工作环境缺少相关的安全保护设施，致原告从高空坠落受伤，是导致事故发生的主要原因。原告明知酒后不得从事高空作业，仍然为之，在工作时又未能注意到其行走所用的两块木板接头之间没有有效固定，从而致其从高空坠落受伤，也是导致事故的发生的一个原因。综合以上原因，一审法院确定被告赵俊才负此事故的主要责任，被告杨伯昆负此事故的次要责任。
根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包业务的雇佣没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告恒源建筑公司的挂靠人吴远臣将涉案工程分包给无相应的建筑工程施工资质的被告赵俊才、蒋瑞涛，故被告恒源建筑公司、吴远臣应当与被告赵俊才承担连带赔偿责任。关于被告蒋瑞涛辩称涉案工程实际上由被告赵俊才负责，其只是在施工协议上签了自己的名字，其也是被告赵俊才的工人的意见。一审法院认为，被告吴远臣将涉案工程分包给被告赵俊才、蒋瑞涛，被告蒋瑞涛在分包协议书上签字，无论被告赵俊才与被告蒋瑞涛之间就涉案工程后续如何约定和进行实际操作，均不能对抗本案的原告，被告蒋瑞涛仍应与被告赵俊才承担连带赔偿责任。
关于原告杨伯昆的各项损失：1、医疗费，原告主张6327元，（不包括其中农村合作医疗保险基金报销3000元），经审核，其符合法律规定，一审法院依法予以支持。2、住院伙食补助费，原告主张342元（19天×18元／天），符合法律规定，一审法院予以认定；3、营养费，原告主张540元（60天×9元／天），符合法律规定，一审法院予以认定；4、误工费，原告主张31970元（139天×230元／天），一审法院认定为27600元（120天×230元／天）；5、护理费，原告主张3430元（49天×70元／天），一审法院认定为1800元（30天×60元／天）；6、残疾赔偿金，原告主张27196元（13598元／年×2年），符合法律规定，一审法院予以认定；7、精神损害抚慰金，原告主张5000元，根据双方过错程度及侵权行为造成的严重后果，一审法院酌情支持2000元；8、交通费，原告主张2000元，但未详细说明就医的过程，亦未提交交通费票据，故一审法院酌情认定为300元。综上，原告的损失为：医疗费6327元、住院伙食补助费342元、营养费540元、误工费27600元、护理费1800元、残疾赔偿金27196元、精神损害抚慰金2000元、交通费300元，合计66105元。被告赵俊才应赔偿原告杨伯昆40463元［（66105元-2000元）×60%＋2000元］，扣减被告赵俊才已赔偿的7000元，其仍应赔偿原告33463元。原告其余损失自理。被告赵俊才、吴远臣经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其相关权利的放弃。
据此，遂判决：一、被告赵俊才于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨伯昆因本起事故造成的各项损失合计33463元。原告其余损失自理。二、被告盐城市恒源建筑安装有限公司、吴远臣、蒋瑞涛对被告赵俊才的上述赔偿义务承担连带责任。案件受理费620元，减半收取310元，鉴定费1300元，合计1610元，由原告负担700元，被告赵俊才负担910元。
上诉人赵俊才不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定的事实不清，根据错误的事实判决上诉人承担责任。1.2013年8月16日13时左右，是被上诉人经二次转院于人民医院就诊时间，不是受伤时间。2.原审判决中所认定上诉人未制止原告喝酒不是事实。工地大门有警示语、工地有安全员，上诉人只能够做到警示告之，没有权利去限制被上诉人的人身自由，更没有能力对每一个劳动者进行24小时跟踪监督。3.原审判决中所认定事故发生的主次原因，缺少相关的法律依据，违背正常施工的基本常识和施工程序，不符合事实。事故发生的主要原因是被上诉人大量饮酒后在非工作时间借酒劲偷偷去工地，在施工过程中，违章、违规导致；对于原审中所说，未提供工作环境、缺少相关的安全保护设施认定，不符合施工实际，缺少相关的法律依据，上诉人不予认可。二、原审判决错误引用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条。劳动保障部（2005）第十二号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用工单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体的组织和自然人。对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，2014年8月20日最高人民法院通过《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》司法解释。社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位，人民法院应予支持：（第四条）用工单位违反法律规定，将承包业务转包给不具有用工主体资质的组织或自然人，由该组织或自然人聘用的职工，从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险单位。（第五条）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担保险责任单位。综合上述两个规定，最初的用工单位恒源建筑安装公司，其违反法律规定将承包业务发包给不具有资质的吴远臣，并让其挂靠资质。根据法律法规恒源建筑公司为承担工伤保险责任单位，其单位承担主体责任。被上诉人适用法律程序不当，应申请工伤认定，而非雇佣关系。综上所述，请求二审法院撤销上诉人承担主要责任及各项损失赔偿的判决，重新审理并认定责任。
被上诉人杨柏昆答辩称：一、对于受伤时间，上诉人上诉的陈述与其本人在2013年8月16日的报警记录并不一致。被上诉人报警时陈述的受伤时间就是2013年8月16日13时许。二、工地上没有相应的警示牌，上诉人作为包工头，对被上诉人没有进行相应的安全警示教育。当天中午上诉人与被上诉人在一起吃饭喝酒，所以上诉人称对被上诉人喝酒制止是不成立的。三、原审法院适用法律正确。建筑行业存在非法转包的情况下，在总承包人与工人之间并不确认劳动关系，作为受害人有权选择相应的法律关系，维护自己的权利。综上，原审判决查明的事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。
原审被告蒋瑞涛述称：合同是我和赵俊才一起签的，但在施工履行到一半时更改了协议，由赵俊才与吴远臣重新签订了协议。后来我离开了工地，在我离开5天以后被上诉人就摔下来了。我没有上诉是因为不清楚我是否会承担连带责任。我在工地工作期间也是赵俊才开工资给我，一天230元，工资与杨柏昆一样。
原审被告吴远臣、恒源建筑公司述称：一、对一审判决书认定的事实部分我们没有异议，但对于本案的被上诉人杨柏昆在事发时本身负有的重大过错，一审法院判决其承担40%的责任，我们认为过低，本案的发生是因为被上诉人工作期间醉酒工作造成的。由于其醉酒导致其对相关的事物的控制能力下降，进一步导致其踩空而跌下。我们认为其对事故的发生应承担主要责任。二、关于本案是否适用工伤的问题。首先本案的被上诉人选择了提供劳务者致害赔偿而没有选择工伤，其次本案的被上诉人与恒源公司之间劳动关系不明确，再次根据工伤保险条例第16条的规定，对于被上诉人醉酒造成的工伤事故，不予认定为工伤。所以上诉人的上诉理由是不能成立的。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，大丰市公安局大丰港边防派出所接处警工作登记表对案涉事故的记载为：2013年8月16日21时许，赵俊才（男，40岁，大丰人）到我所口头报警称：2013年8月16日13时许，在大丰港石材园区恒源建工工地上，其工人杨伯坤（男，51岁，大丰人）在离地面高4.5米的钢架上做工时受伤。
本院认为，（一）关于一审认定事实及责任分担问题。被上诉人是中午饭后在工地做工过程中受伤，与上诉人本人报警时陈述的受伤时间基本相符，上诉人认为一审认定被上诉人受伤时间不清，无事实依据。上诉人中午与被上诉人同桌吃饭，在明知被上诉人已经饮酒的情况下，未对其进行有效的制止，也未采取相关措施阻止被上诉人饮酒后前往工地。被上诉人系在四米多高的钢架上作业时受伤，对于高空作业人员，上诉人未提供证据证明其已经提供了相应的安全保护设施以及对被上诉人进行过相关的安全培训。一审基于上述情况，认定上诉人未制止被上诉人饮酒、未按相关规定提供安全保护设施，有事实依据。上诉人对于案涉事故的发生存在一定的过错，一审判令其承担主要赔偿责任，符合法律规定。（二）关于本案适用法律问题。本案上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，案涉工程又系借用恒源建筑公司名义施工。在可能存在多种救济途径的情况下，被上诉人选择以提供劳务者受害责任纠纷向人民法院提起诉讼，并无不当。对上诉人主张一审适用法律不当的上诉理由，本院不予支持。（三）原审被告蒋瑞涛系与赵俊才共同签订施工协议的一方当事人，其与赵俊才之间究竟是何种关系，外界难以知晓，故一审判令蒋瑞涛承担连带责任，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 张生龙
代理审判员 李兆勇
二〇一五年三月二日
书 记 员 张 欣