浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0782民初6137号原告：徐华夏，男，1951年11月27日出生，汉族，农民，住义乌市。委托诉讼代理人：任一智，男，1964年10月2日出生，汉族，住义乌市。与原告系表兄弟关系。被告：中国电信集团公司浙江网络资产分公司，住所地：杭州市武林广场东侧5楼。负责人：韩臻聪，总经理。委托诉讼代理人：许贞朋、易晓斌，浙江奇合正律师事务所律师。被告：义乌市苏溪镇塘里蒋村民委员会，住所地：义乌市苏溪镇塘里蒋村。诉讼代表人：蒋永兴，村委会主任。原告徐华夏与被告中国电信集团公司浙江网络资产分公司、义乌市苏溪镇塘里蒋村民委员会物权保护纠纷一案，本院于2017年4月14日立案受理，依法适用普通程序并组成合议庭审理，于2017年7月12日对本案进行了公开开庭审理。原告徐华夏及其委托诉讼代理人任一智，被告中国电信集团公司浙江网络资产分公司的委托诉讼代理人许贞朋到庭参加了诉讼，被告义乌市苏溪镇塘里蒋村民委员会经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告徐华夏诉称：根据浙江省义乌市人民法院（2015）金义民初字第1361号《民事裁定书》的认定，向义乌市人民法院提起民事诉讼。理由如下：义乌市蒋宅村徐才春祖传有曹坞坟后山。有几块坟地，是一直以来安葬祖先坟墓的风水宝地。四至：东山岗，南李姓山，西蒋金和田，北蒋英洪山。土地改革时由徐才春所有。1951年义乌县人民政府颁发了土地房屋所有证，载明：任何人不得侵犯。特给此证。以保障所有权人权益。1956年农业合作化时，此山归义乌市蒋宅村大队集体所有，坟地依然归原告私人所有。2015年清明节上坟祭祖时，祖坟找不到了。经过查实才知，原来是被告擅自填埋了原告的祖坟，并在原告的祖坟上建造电信塔。在（2015）金义民初字第1361号案的庭审中得知，被告义乌市苏溪镇塘里蒋村民委员会，也参与了填埋原告坟墓的违法行为。综上所述，原告认为，原告家的祖坟是埋在自己村的土地上，坟墓是属于个人的私有财产。徐家祖坟与两被告没有任何关系，两被告居然擅自填埋了原告家祖坟，非法侵占原告合法坟地是严重的侵权行为，已经侵害了原告的合法权益。故原告诉至法院，请求：1、确认两被告在原告的祖坟上建造电信塔行为违法，判令被告予以拆除违法建筑；2、判令被告对被填埋的祖坟立即恢复原状；3、判令被告赔偿原告家属精神损害费3万元整；4、判令被告承担诉讼费。5、确认两被告签订的土地租赁合同违法。庭审中，原告撤回第一项诉请中予以拆除违法建筑的请求，其他诉讼请求不变。被告中国电信集团公司浙江网络资产分公司辩称：1、被告没有在原告祖坟上建造电信塔，我方租用的是被告义乌市苏溪镇塘里蒋村民委员会的土地，是合法的租赁关系，而且用途是用于通讯事业的需要。2、原告所称的祖坟墓碑所记载的信息模糊不清，墓主人身份并不明确，退一步讲即使该穴系徐玉良之墓，但原告并未能提供完整的族谱，未能提供他确系唯一在世后人的事实，因此主体不适格。3、涉案的电信塔是否为违章建筑应否拆除它属于行政行为并非本案法院解决的问题。4、关于原告追加的租赁合同效力问题，案涉地块系集体土地，其权利人只能是集体，因此原告作为个人要求确认租赁合同的效力显然不具备资格。综上请求法庭驳回原告的起诉。被告义乌市苏溪镇塘里蒋村民委员会未作答辩。针对被告中国电信集团公司浙江网络资产分公司的辩称，原告补充陈述：涉案的地块原告已经提供了土地证，村里有关人员证明，派出所调查所取的证据，还有原告村及证人都证明涉案土地是蒋宅村的，涉案的坟墓是原告的祖坟。而被告至今没有拿出能够证明涉案土地与被告义乌市苏溪镇塘里蒋村民委员会有关的（证据）。在法律上被告提供的证据经过现场调查核实与山林证不符，因此该山林证与本案无关，而且被告义乌市苏溪镇塘里蒋村民委员会也没有提供相关土地证证明涉案土地是被告村的，因此被告侵害原告的权益是事实存在的，原告是本案的适格主体。原告为证明其主张，向本院提供如下证据：1、徐才春的《1951年土地房产所有证存根》核对件一份，证明涉案土地是徐才春所有，徐才春是蒋宅村村民。2、（2015）金义民初字第1361号《民事裁定书》复印件一份，证明中国电信集团公司浙江网络资产分公司是适格的被告。3、（2015）金义民初字第1361号案件中龚益炎、蒋永有及蒋春林的证人证言各一份，证明涉案的土地是蒋宅村的，涉案坟墓是原告祖坟。4、现场照片彩色打印件一组八张，证明被告毁坏原告祖坟的事实。5、蒋宅村村民委员会证明核对件一份，证明诉争土地与被告义乌市苏溪镇塘里蒋村民委员会无关，两被告签订的租赁合同违法，毁坏原告祖坟是事实。6、绍兴市柯桥区齐贤镇下方桥社区居民委员会证明原件一份，证明被告毁坏的坟墓是原告家祖坟的事实。7、义乌市苏溪派出所处警现场记录原件一份，证明被告毁坏原告家的祖坟建电信塔，是侵权事实。8、蒋宅村村民龚益炎、蒋永有及蒋春林等书面证明复印件一份，证明诉争的土地与被告义乌市苏溪镇塘里蒋村民委员会无关，被告毁坏原告家祖坟建电信塔，是侵权事实。9、原告身份证复印件一份，证明原告是本案适格的诉讼主体。10、蒋宅村村民委员会出具的证明，证明原告徐华夏是徐玉良的后人。11、现场勘查照片彩色打印件一份，证明四周地形与原告提供的土地证四周地形相符合，证明两被告侵权的事实。经庭审举证，被告中国电信集团公司浙江网络资产分公司发表如下质证意见：对证据1，真实性无异议，对其关联性有异议，该证据并没有指明案涉地块就是该证件证载的地块，而且与我方在（2016）浙0782民初3433号案件中提供的山林权证等证据1、2、3、4相矛盾；对证据2，无异议；对证据3、证据8，推不出被告是侵权被告，另外三个证人的证人证言均无证明效力，三人均系原告的同村人，有利害关系，三个证人并无法证明案涉地块有无山林权证，证明系蒋宅村所有，但是我方提供的山林权证却证明了案涉地块是被告义乌市苏溪镇塘里蒋村民委员会所有，此外三个证人不能够对于土地的权属进行作证，土地的归属问题应有政府主管作出；对证据4，三性均有异议。它的制作系原告单方行为，并没有两被告在场，而且照片推不出被告实施侵权的过程和事实，它并不能够排除该墓碑在文化大革命年代被人遗弃至此；对证据5，对三性均有异议，蒋宅村违背事实所作出的证明是不真实的，若案涉地块系蒋宅村所有它应当直接向被告义乌市苏溪镇塘里蒋村民委员会主张，而不应委托原告进行主张；对证据6，三性均有异议，居委会并不是证明原告族谱的合法机构，而且该居委会没有到现场也不可能凭空认定两个被告就是侵权人，作证的唯一的推定就是根据相关人员的口述而得出，而且该证明得出第7、第8代传人的依据是不足的，因此不能够达到原告所称的证明由被告毁坏的事实；对证据7，出警的过程无异议，该记录透露出两个信息：1、民警到达现场的时候现场依据展现在那里，民警并没有看到墓碑当时就是在现场挖出的；2、民警也未指明墓碑的主人是谁，实际上该墓碑是模糊不清无法辨认的。因此也是与本案没有关联性的；对证据9，仅仅表明原告的身份情况并不能推出他是适格主体；对证据10，三性均有异议，既然蒋宅村要来证明原告的祖宗八代的情况，应当说明每一代大致死亡的年份及所占的墓穴方位，只有这样才能够说明蒋宅村委会证据的效力性，按常理祭祖的时候仅仅祭拜三代，因此对于一个村委会能够将他人的祖宗八代描述的非常清楚那么才有可能具有一点点的效力性，另外从证明本身来看完全不符合我们先辈仅仅生一个独苗，没有兄弟姐妹以及外嫁的，这种情况是不符合情理的。因此该证明的得出是无本之源，站不住脚，另外即使按照他的证明诉讼的主体也应当是徐国回、徐国首、原告及徐璋璋和徐珊珊等五人；对证据11，系原告单方制作，对其真实性有异议，也达不到原告举证目的，推不出被告侵权的事实。被告中国电信集团公司浙江网络资产分公司向本院提供如下证据：1、统管山清册复印件一份，证明案涉地块李宅山是被告义乌市苏溪镇塘里蒋村民委员会的山林。2、山林所有权证存根核对件一份，证明案涉地块李宅山系被告义乌市苏溪镇塘里蒋村民委员会的山林。3、被告义乌市苏溪镇塘里蒋村民委员会出具的证明复印件一份，证明案涉电信基站建在李宅山范围内。4、土地租用补偿协议复印件一份，证明被告中国电信集团公司浙江网络资产分公司向被告义乌市苏溪镇塘里蒋村民委员会租用地块的事实。经庭审举证，原告发表如下质证意见：对证据1，三性均有异议，统管山清册不是土地证不具备法律效力也没有事实依据而且统管山清册的四周地形与本案所涉的地块不符，因此该清册是无效的证据；对证据2，三性均有异议，001849号山林所有权证，这份证据是1982年4月1日的，没有原始凭证就是土地证来证明，该证据的四周地形与现场事实不符，无法进行核实；对证据3，三性均有异议；对证据4，就是本案要求确认的，这个租赁协议是违法的事实。为了查明案件事实，本院依职权调取了：1、1951年土地房产所有权证存根四份（蒋英洪、蒋英鸿、蒋金河、蒋永法）；2、1982年岭背村山林权证核对件一份。原告发表如下质证意见：对于1951年土地房产所有权证存根，该四份证据的真实性无异议。被告提供的土地证所涉地址是坟后山（谐音），原告家那块老百姓称叫亨记山，百姓陈述的和土地证上登记的是两种叫法，被告义乌市苏溪镇塘里蒋村也称这个山叫亨记山，被告义乌市苏溪镇塘里蒋村提供的蒋英洪土地证与原告在本案中提供的土地证是相连的，但是被告至今没有提供相关的证据能够证明涉案土地的实质地形与哪本土地证相连，说明被告提供的土地证并不是本案所涉土地；对于1982年岭背村山林权证核对件，原告认为该证据不能证明与本案土地有关联。被告中国电信集团公司浙江网络资产分公司发表如下质证意见：对于1951年土地房产所有权证存根，三性均无异议，恰恰证明原告所指的坟后山（谐音）与岭背村相邻，本案地块确系是被告义乌市苏溪镇塘里蒋村土地；对于1982年岭背村山林权证核对件，对其真实性无异议，能够印证前述四份证据其中徐才春的土地是与岭背村相邻，不会混淆到义乌市苏溪镇塘里蒋村的李宅山。原告、被告提供的证据，结合双方庭审陈述及证据规则，本院认证如下：原告提供的证据：证据1，系档案馆留存材料、来源合法，本院对该证据的真实性、合法性予以认定，对其证明目的结合全案证据予以综合认证。证据2，系生效法律文书，对该证据的三性予以认定。证据3，该证据来源于（2015）金义民初字第1361号案件，对该证据形式上的真实性予以认定，但山林、土地的权属应由法定形式予以认定，对其证明目的不予认定。证据4，结合苏溪派出所出具的处警经过，对其形式上的真实性予以认定，对其证明目的结合全案证据予以综合认证。证据5、6、10，对其形式上的真实性予以认定，对其记载内容及证明目的，结合全案证据予以综合认证。证据7，对其真实性予以认定。证据8，该证据形式不符，对其不予认定。证据9，对其三性予以认定，对证明目的结合全案证据予以综合认证。证据11，该组照片形式上系单方拍摄，照片上原告手写制作了坐标，该证据形式不符，对其不予认定。被告中国电信集团公司网络资产分公司提供的证据：证据1、2，形式合法、来源正当，本院对其真实性予以认定，对其证明目的结合全案证据予以综合认证。证据3，本院对其形式上真实性予以认定，对其证明目的结合全案证据予以综合认证。证据4，本院对其真实性予以认定。本院对1951年土地房产所有权证存根四份（蒋英洪、蒋英鸿、蒋金河、蒋永法）以及1982年岭背村山林权证的真实性予以认定。经审理查明：被告中国电信集团公司浙江网络资产分公司（乙方）因建造无线通信基站需要，于2010年3月16日与被告义乌市苏溪镇塘里蒋村民委员会（甲方）签订《中国电信无线通信基站土地租用补偿协议》一份，约定：“一、甲方同意乙方租用位于后小山坡的土地建造通信基站，租用的土地面积180平方米，拥有20年土地使用权（从2009年10月1日始至2029年9月30日止）……。二、土地租用费全部共计45000元，包括租用期内的土地租金、上山道路土地使用费及清苗补偿费、服务协议费用等。甲方委托电信公司代开税务发票、代扣代缴税款，扣税后实付41377.5元（目前义乌地税规定税率为8.05%），乙方在建成前付清租费……。三、乙方有权在该租用土地上建造通信铁塔及机房……，为便于乙方今后开展各项工程维护工作，甲方应留足进出通信基站道路，甲方协助乙方处理邻里关系。……十、如以后基站迁移所有费用由乙方自行负责。”合同签订后，被告中国电信集团公司浙江网络资产分公司建造了无线通信基站。2015年8月14日，原告徐华夏带着挖掘机前往案涉无线通信基站所在地点，进行挖掘，并提供了一组照片及证人证言予以证明其在无线通信基站围墙周边挖出墓碑一块，该墓碑刻有“山阴、徐、咸丰”等字样，其他字迹无法辨认，原告徐华夏遂拨打苏溪派出所报警电话，苏溪派出所民警黄晓冬带领处警队员到达现场。苏溪派出所就此出具处警记录一份，载明：“2015年8月14日08时许，我所接到来电称在塘里蒋村挖到一个东西，希望派出所派人看一下。后民警黄晓冬带领处警队员到现场，到现场后看到一台挖机停在基站围墙外，挖机驾驶员在挖机上，一块墓碑其中一半露在地上，另一半埋在地里，民警黄晓冬告知报警人此事应该通过镇政府解决。经核实挖机驾驶员身份为陈昌明（362326199004063012,187××××2636），报警人身份为徐华夏（330625195111270038,139××××1810）”。另查明，原告徐华夏系义乌市蒋宅村村民，其父亲徐才春于2009年去世。原告提供的1951年土地房产所有证存根，其中记载：户主徐才春，四口人，曹坞坟后山面积贰亩，四至东山岗、南李姓山、西蒋金和田、北蒋英洪山。2015年5月21日，原告徐华夏以中国电信股份有限公司义乌分公司为被告诉至本院即（2015）金义民初字第1361号案件，要求确认被告在曹坞坟后山建电讯塔是非法占用行为；拆除非法建筑的房屋和信号塔。本院于2015年9月14日作出（2015）金义民初字第1361号民事裁定书，认定被告主体不适格，驳回原告徐华夏的起诉。现徐华夏以其父亲徐才春有祖传曹坞坟后山，有坟地数块，两被告擅自填埋徐玉良的祖坟并在祖坟上建造电信塔为由诉至本院。原告在诉状中陈述其在2015年清明节祭祖时发现祖坟找不到，才知道被被告擅自填埋造无线基站。本院认为，关于原告的诉讼请求第三项。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条第一款第三项的规定：自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。根据该条规定近亲属才可提起诉讼，而根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第十二条规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。本案原告徐华夏不属法律规定的近亲属的范围内，因此原告的该项请求，于法无据，本院不予支持。关于原告的诉讼请求第一、二项。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案就现有证据而言，原告无法达到案涉墓碑及其所在为原告祖坟及与被告中国电信集团公司浙江网络资产分公司建造无线基站行为有关联的证明目的，故原告的该项诉请，依据不足，本院不予支持。关于原告的诉讼请求第五项，本案的基础法律关系为侵权法律关系，原告的该项诉请与本案基础法律关系系不同的法律关系，不属于本案处理范围。综上，原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告徐华夏的诉讼请求。案件受理费550元，由原告徐华夏负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  王丹萍人民陪审员  季航飞人民陪审员  何 超二〇一七年十一月十五日代书 记员  施淑姝???