浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终222号
上诉人（原审原告）：占明祥，男，1960年5月26日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
上诉人（原审原告）：占奕璐，女，1988年4月27日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：毛建荣，浙江三善律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：赖一群，浙江三善律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：衢州市光标物业管理有限公司。住所地：浙江省衢州市柯城区兴华西苑小区**幢***室。
法定代表人：郑国标。
委托诉讼代理人：王晓东，浙ＸＸ风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龚闻芳，浙ＸＸ风律师事务所律师。
上诉人占明祥、占奕璐为与上诉人衢州市光标物业管理有限公司（以下简称“光标物业公司”）生命权纠纷一案，双方不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初5057号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，并于2017年3月16日上午公开开庭审理了本案，上诉人占明祥、占奕璐及其委托诉讼代理人毛建荣，上诉人光标物业公司的委托诉讼代理人龚闻芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
占明祥、占奕璐上诉请求：撤销原判，改判光标物业公司赔偿占明祥、占奕璐各项费用为999266元。事实和理由：一、一审判决认定事实部分错误，导致判决不当。一审认定“郑亚萍与其他工作人员到现场查看时发现601室、602室隔墙被敲掉、两套房屋打通。”不符合客观事实，且遗漏了主要事实：现场阁楼七层2离六楼地面仅2.5-2.8米，即房间天花板至地面高度；正常情况下，像本案受害人郑亚萍类型的成年人（排除体弱多病高龄成年人），无论人体任何部位自然落体坠地，都不可能死亡。一审判决认定现场系高危场所，与客观事实不符。二、一审法院适用法律不当，导致错判。1、雇佣关系与劳动关系由于主体的区别，我国法律法规对劳动关系与雇佣关系才规定了不同的适用规则，但对于单位雇工的保护仍然由于侵权责任法第三十五条中个人劳务关系指提供劳务者受伤时适用的一般过错原则，《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定雇工在雇佣活动中受伤仍然适用无过错归责原则。本案仍应适用《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定。2、根据《人身损害赔偿解释》第二条规定，受害人只有一般过失，不能减轻赔偿义务人的赔偿责任。从本案来看，作为雇主的光标物业公司并没有证据证明受害人在从事雇佣活动中存在故意或重大过失，故光标物业公司应承担全部赔偿责任。一审认定受害人郑亚萍存在重大过失错误。理由：（1）一审查明的事实：首先，郑亚萍与光标物业公司之间系雇佣关系；其次，受害人2016年7月22日到案发现场房屋检查系履行职务；第三，一审也认定郑亚萍患高血钾证据不足；第四，郑亚萍工作及平时均身体健康，为人积极乐观，工作认真负责。上述事实均有证据予以证实。（2）郑亚萍不具备民法理论上规定的重大过失。重大过失是指行为人因疏忽或过于自信，不仅没有遵守法律对他较高的注意之要求，甚至连人们一般应注意并能够注意的要求都未达到，以致造成某种损害后果；重大过失是行为人能够预计自己的行为可能产生的后果，只是抱有一种侥幸心理，继续自己的行为。结合本案事实，受害人不会预见到会坠地而亡。案发时公安人员等均认为是一起谋杀案。故一审认定重大过失过于武断。
光标物业公司辩称：占明祥、占奕璐上诉缺乏事实依据。一、死者和光标物业公司之间是劳务关系，且其不是因提供劳务死亡。当日无人指派死者去涉案住户家中，也无其它工作需要去案发现场。当时小区考核，其应在办公室等候和迎接检查。二、关于请求权基础问题。应适用侵权责任法第二十八条规定承担侵权责任。占明祥、占奕璐原审中对此存在反言情况。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定没有上位法依据。本案不能适用侵权责任法第三十五条。死者多次查看案发现场，作为一个成年人，应当知道危险性，故其本人具有重大过失。三、应追加实际侵权人业主袁雪松为第三人，其也有部分过错，应给其抗辩权利。四、受害人具有高血钾症，这是经过医院确认的。五、受害人自身存在重大过失，故损失承担比例确定不合适。六、光标物业公司已经垫付医疗费用3248.29元和丧葬费用2700元，应一并处理。
光标物业公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判光标物业公司不承担责任，驳回占明祥、占奕璐的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决错误认定郑亚萍属于履行职务活动。占明祥、占奕璐在起诉状中自认，光标物业公司2016年7月21日通知郑亚萍，次日对香格里拉小区进行考核检查。其作为香格里拉管理处主任，案发时理应在办公室迎接检查。当日并无人指派其去案发地工作，且涉案业主的违章情况，其与同事苏良妹已于2016年7月18日检查并录视频，当日业主家无人也无新的违章情况，无需上门检查。案发前一日，其与业主方通电话，也未约定上门，故其行为不属于履行职务活动。二、一审判决适用法律错误。原判适用侵权责任法第三十五条错误。本案是应香格里拉小区观澜苑11幢2单元601室的实际业主袁雪松将房屋墙体打通毁损，造成郑亚萍从空洞处坠落死亡，属于第三人造成的损害，应当适用侵权责任法第二十八条的规定，由侵权人即袁雪松承担责任。光标物业公司并不是侵权人，不应当承担赔偿责任。三、即使依据侵权责任法第三十五条判决，光标物业公司也没有过错，不应承担责任，一审判决光标物业公司承担65%的赔偿比例明显偏高。一审判决也认定“郑亚萍作为成年人，对危险未尽高度谨慎注意义务……其自身存在重大过失”。既然一审判决也认定其自身存在重大过失，就应承担主要责任，原审判决由光标物业公司承担65%的赔偿比例明显偏高。此外，郑亚萍血钾偏高，急救医生也证实高血钾易发生心跳骤停晕厥摔倒的情况，其坠楼还与自身疾病有关。最后，一审判决认定的误工费、交通费明显偏高。一般审判实践中办理丧事误工通常不超过3人3天，交通费也应以公共交通费用为主，一般市区交通费每日不超过10元。
占明祥、占奕璐辩称：一、一审判决认定郑亚萍是履行职务过程中受害，有原审被告股东、部门经理、物业工作人员等多人证明，员工守则明确，受害人当时是在履行职务中受害。二、一审法院适用侵权责任法第三十五条不当，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，袁雪松造成的危险，属于第三方侵权，物业虽然没过错，但雇主应该对雇员在履行职务中的损失承担责任，也可以再向侵权第三人追偿。受害人可以选择主张雇主责任赔偿的方式。三、涉案两套房屋里面与阁楼之间无楼梯相连。阁楼只有一个公共通道，为了房顶维修与安装热水器，一楼到五楼均投诉过袁雪松霸占公共通道，其未经审批，将过道两边墙敲掉，违规装修。四、侵权责任法第三十五条不涉及第三方侵权，但本案涉及第三方侵权受害，受害人不存在重大过失，应适用无过错责任原则，对于雇员在履行职务过程中，在第三方造成危险致害情形下，受害人没有重大过失，应当以原审原告提供的票据进行认定，一审认定误工费、交通费过少。五、雇员身体状态不能影响雇主责任，柯城区医院诊断医生的结论是不准确的，指标是死亡之后的指标。2016年7月22日12时58分的检验报告单反映血钾浓度超过两倍死亡标准，原审也没有采纳高血钾与死亡之间的因果。请求驳回光标物业公司的上诉意见。
原审法院审理认定：郑亚萍（又名郑雅萍），女，1962年8月7日出生，原住衢州市××西安路斗潭67幢2单元11室，于2016年7月22日死亡。原告占明祥、占奕璐系郑亚萍的丈夫、女儿。
2013年8月，郑亚萍退休后受雇于被告光标物业公司，担任光标物业公司香格里拉管理处主任，工作职责包括巡查小区单元楼。被告光标物业公司的《员工手册》载明：第18页“客户投诉”，员工要做好投诉处理的反馈和跟进工作……；第19页“岗位工作纪律”，……巡视时必须检查各设施、环境及住户、租户情况……；第21页“服务领导、听从指挥”，公司实行层级管理和岗位责任制，各级员工向其直属上级负责，服务直属上级工作安排与要求，按要求完成工作任务……。
坐落于衢州市××香格××小区××单元××室、××室（以下××室、××室）房屋××楼带阁楼结构，阁楼为第七层。该二套房屋系案外人袁某某所有。其中602室的房屋尚未办理交付手续，钥匙未交付业主、在香格里拉管理处。2016年5月左右，该601室、602室房屋之间的隔墙被业主敲掉。香格里拉管理处的保安巡查时发现该房屋有人施工。后郑亚萍与其他工作人员到现场查看时发现601室、602室隔墙被敲掉、二套房屋打通。至2016年7月22日，该二套房屋的七层阁楼与六层无楼梯相连，在七层地面、六层天花板预留了安装楼梯的空洞，该空洞有两边缺隔离栏杆，有坠楼危险。
2016年7月20日-21日期间，郑亚萍与601室、602室的业主一方电话联系，指出将隔墙打通是违规违法的，要求业主过来处理。2016年7月21日，被告光标物业公司的工作人员通知香格里拉管理处，次日要来检查工作。2016年7月22日上午8点过，郑亚萍跟香格里拉管理处同事说去小区三期看一下。9点左右，被告光标物业公司部门经理刘根祥电话联系郑亚萍未果。9时30分左右，香格里拉管理处保安宋银海在电话联系郑亚萍未果后，就到香格里拉小区观澜苑11幢2单元601室寻找。9时40-50分左右，宋银海敲601室防盗门无反应，就爬到7楼（即601室阁楼），并从该阁楼里往下看，发现郑亚萍已躺在601室地面的血泊里，屋内无其他人，遂联系同事、打110报警。后郑亚萍被送往柯城医院抢救无效死亡。期间，郑亚萍的血液检验报告单显示：血钾为16.8mmoL/L，超过参考值；同时还有其他多项指标超过参考值。该血液样本接收时间为当日12时09分。同日，衢州市公安局法医对郑亚萍尸体进行检验。并于2016年8月8日出具《法医学尸体检验鉴定书》，载明：根据损伤形态特征分析认为系具有较大接触面、质地较坚硬的钝性物体接触头顶枕部所致，且作用于头颅的力量较大；结合头部、右肩背部、双上肢的损伤多为皮下出血、均位于身体背侧，损伤面积均较大、损伤外轻内重等特点，分析认为上述损伤符合高坠伤特征……，郑亚萍的颅底多处骨折，蛛网膜下腔广泛性出血，额叶脑挫伤，胸腹腔脏器未见损伤，结合毒物检验结果，分析认为郑亚萍系颅脑损伤死亡。2016年8月16日，衢州市公安局柯山分局向原告方出具《不予立案通知书》，载明：占明祥于2016年7月22日提出控告的郑亚萍涉嫌被故意伤害案，经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。
原审法院认为，本案原、被告对于郑亚萍与光标物业公司之间系雇佣法律关系没有异议，主要争议焦点是郑亚萍是否在履行职务活动中受害。郑亚萍作为被告光标物业公司香格里拉管理处的主任，在工作期间发现小区601室、602室业主违规将二套房屋隔墙打通，后联系业主要求处理该违章，并于2016年7月22日上午到该601室、602室房屋现场检查。郑亚萍的上述行为均为履行职务的活动。郑亚萍在该房屋内发生高坠受害，属于在履行职务活动中受害。被告主张郑亚萍患有高血钾病，其坠楼与自身疾病有关。法院认为，被告该主张的依据是郑亚萍抢救时的血液检验单，而血液检验的接收时间距坠楼时间约3小时，此时郑亚萍已经用药，且身体各项指标已经发生变化，故该证据不足以证实郑亚萍平时患有高血钾病，郑亚萍的死因应当根据法医的尸体检验报告来认定，法院对被告该抗辩意见因证据不足不予认定。《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方方各自的过错承担相应的责任。被告光标物业公司作为接受劳务一方，对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，对郑亚萍在职务活动中受害，应当承担赔偿责任。郑亚萍作为提供劳务一方，完全能够发现阁楼地面的楼梯空洞有两边缺隔离栏杆，有坠楼危险。然郑亚萍作为成年人，对危险未尽高度谨慎注意义务，致不慎坠楼受害，其自身存在重大过失，依法应适当减轻被告的赔偿责任。综上，法院酌定被告承担65%的赔偿责任。
对于因郑亚萍死亡给原告方造成的损失。原告主张死亡赔偿金874280元，丧葬费24986元，法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，受害人死亡的，赔偿义务人除赔偿丧葬费、死亡赔偿金外，还应当赔偿受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费及误工损失等合理费用。原告为此主张误工费35000元，提供亲属的单位误工证明、车辆IC卡充值凭据及加油单据。法院认为，原告提供的误工证明，缺乏相应财务凭证等印证，不足以证实亲属因办理丧葬事宜实际减少的误工收入，且其主张的误工时间50天过长。结合案情，法院酌定受害人亲属办理丧葬事宜支出误工费为3967.32元。原告主张办理丧葬事宜交通费15000元，并提供汽油费单据等。法院认为，该证据同样不足以证实该费用为亲属办理丧葬事宜实际支出的合理费用。鉴于该交通费损失客观存在，结合案情，本院酌定交通费为2000元。综上，原告因郑亚萍死亡的损失为：死亡赔偿金874280元，丧葬费24986元、误工费3967.32元，交通费2000元，合计905233.32元；被告应赔偿588401.65元。此外，因郑亚萍死亡造成占明祥丧妻、占奕璐丧母的严重后果，结合过错情况、侵害具体情节等，法院酌定精神损害抚慰金为30000元。以上合计618401.65元。2017年1月20日，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条之规定，作出判决：一、被告衢州市光标物业管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告占明祥、占奕璐因郑亚萍死亡造成的死亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费损失以及精神损害抚慰金共计618401.65元。二、驳回原告占明祥、占奕璐的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13792元，减半收取6896元，保全费5000元，合计11896元；由原告占明祥、占奕璐共同负担4534元，被告衢州市光标物业管理有限公司负担7362元，定于判决生效之日起十日内缴纳。
二审庭审中占明祥、占奕璐未向本院提供证据规则要求的二审新的证据。光标物业公司则提供了抢救费用医疗费发票3248.29元1页、丧葬费用2700元销货清单1页。拟证明垫付抢救费用及丧葬费用情况。占明祥、占奕璐质证认为，对医疗费发票没有异议，对销货清单不知情；一审时没有提出过，不在二审审查范围。
本院认证认为，光标物业公司二审提供的抢救费用医疗发票及丧葬费用销货清单原审未主张，可另协商或处理。
经审理，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。另认定，案发地6楼房间外达阁楼有公共楼梯，阁楼公共通道侧墙被打通，郑亚萍系从被打通处坠落601室而亡，此处系601室安装通向阁楼的楼梯区域，案发时无楼梯。602室通往阁楼的楼梯区域，案发时亦无楼梯。阁楼公共通道侧墙被打通处与阁楼公共通道门之间有两袋沙子。
本院认为，人民法院审理民事案件，应当以事实为依据，以法律为准绳。本院二审另认定的事实可从柯山公安局刑事科学技术室《图片说明》第2-7页、第17-19页，《2016年7月22日香格里拉小区11幢2单元阁楼现场平面示意图》，《2016年7月22日香格里拉小区11幢2单元601室非正常死亡案现场平面示意图》，衢公（柯山）勘[2016]219号《现场勘验笔录》，以及宋银海的《询问笔录》等证据得出，可民事上高度盖然地认定，郑亚萍系从阁楼经通道木门过两袋沙子，逾被打通侧墙处，经预留楼梯空间坠落601室。关于法律适用问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和侵权责任法第三十五条衔接的问题，人损解释规定雇主对雇员受害应该承担无过错责任；侵权责任法第三十五条规定个人之间形成的劳务关系，接受劳务一方对提供劳务一方的损害应当按过错责任判定，但该条未规定单位与个人之间成立劳务关系适用何种归责原则，此时仍然应该适用人损解释第十一条的规定，单位承担无过错责任。按无过错责任的原理只有在受害人存在重大过失或故意的情况下才能减轻侵权人的责任；而对受害人是否存在重大过失或故意，本案中应该由光标物业公司承担举证责任，但本案光标物业公司并未提供证据证明受害人存在重大过错或故意。虽然受害人有到过现场，但因案发地房子包括阁楼系上下两层，且房型结构做了重大变更，存在非常大的安全隐患，并不能说受害人曾到过现场就应当对现场情况了如指掌，就应能防范所有的安全隐患。故本院认为，虽然受害人不慎从阁楼公共通道侧被打通缺口坠落有一定过错，但难以认定重大过错。死者系在履行光标物业公司职务活动中死亡，基于光标物业公司本案中对郑亚萍存在重大过错举证不能的情况，应由光标物业公司承担全部的赔偿责任。一审法院适用侵权责任法第三十五条按过错责任原则归责，还认定受害人存在重大过错，举证责任分配失当，上诉人占明祥、占奕璐一方上诉理由成立。关于占明祥、占奕璐的上诉，受害人是在对小区进行检查的时候发生坠落事故，显然属于履行其物业管理行为的范围，光标物业公司称受害人不是履行职务，不符合事实。关于责任承担主体的问题，根据人损解释第十一条规定，第三人侵权导致雇员在执行职务过程中受害，雇员既可以要求雇主承担责任，也可以向第三人请求赔偿，雇主赔偿后，可向第三人追偿。所以本案占明祥、占奕璐选择雇主单位光标物业公司作为其权利主张的对象并不违背法律规定。虑及本案刑民贯联之特殊曲折情形，一审法院酌定的交通费和误工费也并无不当。由于光标物业对此次事故并无过错，受害人确实存在一般过失，精神抚慰金一审确定30000元是恰当的。至于程序问题，因为本案的请求权基础客观上应为人损解释第十一条之规定，可不必追加实际侵权的案外人为第三人；至于可能引起的另案追偿之诉讼当事人范围本案中不行预评。本案一审程序的合法性问题，民诉法司法解释第三百二十七条中“必须参加诉讼的当事人”一般应理解为必要共同诉讼中的共同诉讼人，故本案发回重审的理由不充分。至于反言问题，即使占明祥、占奕璐方原审中有说起过本案请求权基础为侵权责任法第三十五条的情况，因本案显非个人之间形成劳务关系情形，如严苛驳回诉请由占明祥、占奕璐另行主张，则属程序空转，亦非司法为民之方法，且实与起诉状诉请及事实理由不相应。故上诉人光标物业公司之上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初5057号民事判决第二项；
二、变更浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初5057号民事判决第一项为：上诉人衢州市光标物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人占明祥、占奕璐因郑亚萍死亡造成的死亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费损失以及精神损害抚慰金共计935233.32元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13792元，减半收取6896元，保全费5000元，合计11896元；由上诉人占明祥、占奕璐共同负担496元，上诉人衢州市光标物业管理有限公司负担11400元；二审案件受理费5379元，由上诉人占明祥、占奕璐共同负担1189元，上诉人衢州市光标物业管理有限公司负担4190元，定于本判决生效之日起十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑尹秋
代理审判员 郑一珺
代理审判员 姚冬琴
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 刘丽娜