福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽04刑终256号
原公诉机关福建省将乐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，1974年7月15日出生。曾因犯抢劫罪于1991年1月31日被将乐县人民法院判处有期徒刑八个月；因犯故意伤害罪于1992年12月22日被将乐县人民法院判处有期徒刑四年六个月；因犯故意伤害罪于1999年1月27日被将乐县人民法院判处有期徒刑二年六个月；因犯故意伤害罪于2006年9月29日被判处拘役四个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年4月9日刑事拘留，同年5月8日被取保候审，同年12月31日被继续取保候审，2016年7月15日被继续取保候审，同年8月19日被逮捕。现羁押于福建省将乐县看守所。
原审被告人廖某甲，男，1981年2月20日出生。曾因犯故意伤害罪于1999年5月13日被将乐县人民法院判处拘役四个月；因犯容留卖淫罪于2002年7月15日被将乐县人民法院判处有期徒刑二年四个月；2012年6月因赌博被将乐县公安局处行政拘留十五日；2013年7月因赌博被将乐县公安局处行政拘留十日。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月27日被刑事拘留，2015年2月2日被取保候审，同年12月31日被继续取保候审，2016年7月15日被继续取保候审，同年8月19日被逮捕。现羁押于福建省将乐县看守所。
原审被告人钟某，男，1992年5月18日出生。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月5日被刑事拘留，同年12月31日被取保候审，2015年12月31日被继续取保候审，2016年7月15日被继续取保候审。
福建省将乐县人民法院审理福建省将乐县人民检察院指控原审被告人廖某甲、吴某某、钟某犯开设赌场罪一案，于2016年8月25日作出（2016）闽0428刑初107号刑事判决。在法定期限内，原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年9月下旬的一天，被告人廖某甲、吴某某与王某某（另案处理）经商量后，利用从他人处获得的百家乐赌博网站账号组织他人在王某某经营的将乐县古镛镇百花村丽子食杂店内进行投注赌博，由廖某甲负责与赌博网站上级代理联系开设赌博网站账号、结算赌资和盈利，由王某某提供场所、电脑主机、显示器及宽带网络等赌博用具，吴某某负责现场管理赌博场所事务，后被告人钟某经吴某某介绍，担任该赌博场所操盘手负责操作赌博网站账号接受参赌人员的投注，并负责与廖某甲结算赌资和盈利。赌场开设期间，累计参赌人数上百人次，廖某甲、吴某某参与赌资累计103215元（币种人民币，下同），钟某参与赌资累计85715元，廖某甲、吴某某、钟某参与抽头渔利19100元，此外，廖某甲单独跟赌博网站上级代理另行抽头渔利6000元。2014年11月18日，将乐县公安局民警查获该赌场，当场抓获操盘手杨某甲（另案处理）及参赌人员，当场扣押电脑主机、长虹牌液晶显示器等赌博用具及赌资4715元。案发后，钟某于2014年12月5日被传唤至将乐县公安局接受调查，廖某甲于同年12月26日在将乐县动车站被公安民警抓获，吴某某于2015年4月8日自动到将乐县公安局投案。归案后，廖某甲、吴某某、钟某均如实供述了自己的罪行。廖某甲、钟某分别于2015年3月27日、2014年12月5日向将乐县公安局退出违法所得6000元、3000元。
原判据以认定上述事实的证据有：书证到案经过、立破案经过、归案情况说明、投案证明、户籍证明、扣押笔录、扣押清单、违法犯罪经历查询情况表、刑事判决书、情况说明、证据保全决定书及证据保全清单、协助查询财产通知书、钟某中国工商银行历史明细、杨某乙尾号为（0715）的中国建设银行明细、廖某甲（尾号6680）中国工商银行账户历史明细、廖某乙的中国工商银行账户明细、吴某某、杨某甲中国建设银行账户明细；被告人钟某和证人王某某的辨认笔录；证人杨某甲、汤某某、聂某某、钟某某、王某某、廖某乙的证言；赌博场所现场照片、赌博网站“百家乐”界面照片、钟某的手机短信提取笔录以及提取照片及被告人廖某甲、吴某某、钟某的供述等。
原判认为，被告人廖某甲、吴某某、钟某共同开设赌场并从中牟利，其中廖某甲、吴某某参与赌资累计103215元，钟某参与赌资累计85715元，廖某甲参与抽头渔利25100元，吴某某、钟某参与抽头渔利19100元，其行为均构成开设赌场罪。廖某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；吴某某、钟某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。吴某某自动到将乐县公安局投案，并如实供述自己的罪行，是自首。廖某甲、钟某归案后能如实供述自己的罪行，具有从轻处罚的情节。廖某甲、钟某能主动退出部分违法所得，具有酌情从轻处罚的情节。鉴于钟某的犯罪情节、悔罪表现及所具有的社区矫正条件，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，作出判决：一、被告人廖某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人吴某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人钟某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。四、扣押于将乐县公安局的作案工具电脑主机一台、长虹牌液晶显示器一台、赌资人民币四千七百一十五元予以没收。被告人廖某甲的违法所得人民币六千元、被告人钟某的违法所得人民币三千元，予以追缴。继续追缴被告人廖某甲、吴某某、钟某的违法所得人民币一万一千三百八十五元。
上诉人吴某某的上诉理由：其系从犯，具有自首情节，请求从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定原审被告人廖某甲、钟某、上诉人吴某某犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经庭审举证、质证，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人廖某甲、钟某、上诉人吴某某共同开设赌场并从中牟利，其中廖某甲、吴某某参与赌资累计103215元，钟某参与赌资累计85715元，廖某甲参与抽头渔利25100元，吴某某、钟某参与抽头渔利19100元，其行为均构成开设赌场罪。廖某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；吴某某、钟某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。吴某某自动到将乐县公安局投案，并如实供述自己的罪行，是自首。廖某甲、钟某归案后能如实供述自己的罪行，具有从轻处罚的情节。廖某甲、钟某能主动退出部分违法所得，具有酌情从轻处罚的情节。鉴于钟某的犯罪情节、悔罪表现及所具有的社区矫正条件，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。原判已根据吴某某的犯罪事实、性质及具有自首等情节综合考虑进行量刑，量刑并无不当，吴某某提出原判量刑过重，请求适用缓刑的上诉理由，不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐仲伟
审判员 高锦状
审判员 郑景上
二〇一六年十月二十七日
书记员 李 敏
附：本裁定书相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。