辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第00773号
上诉人（原审原告）：逄宇。
委托代理人：苏华君，辽宁王善忠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中瑞置业（大连）有限公司，住所地大连市西岗区长江路588号305室。
法定代表人：陈刚，该公司董事长。
委托代理人：于海宁，辽宁诺实律师事务所律师。
委托代理人：张云，该公司职员。
原审原告逄宇与原审被告中瑞置业（大连）有限公司（以下简称中瑞公司）房屋买卖合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2015年1月28日作出（2015）西民初字第229号民事判决，逄宇不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人逄宇的委托代理人苏华君，被上诉人中瑞公司的委托代理人于海宁、张云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告逄宇一审诉称：2010年12月31日，原、被告签订商品房买卖合同。合同约定，由被告将其开发的位于大连市西岗区香洲园#号3-15-1房屋出卖给原告，房屋总价款为1，172，097.00元。被告应于2012年12月12日前将案涉房屋交付原告。如被告逾期交房超过90日，应按已交房款万分之三的标准，按逾期日数向原告承担逾期违约金。合同签订后，原告依约将房款交付被告，但被告至今未向原告交付房屋。被告的违约行为给原告造成租金损失、租金利息损失及对案涉房屋投资的收益损失等多项损失，上述损失按合同约定的日万分之三标准计算并不为过。同时，经被告测量，原告购买的房屋实际面积比合同中约定的面积少了近4平方米，被告应将差额返还原告。原告经多次与被告协商无果，诉至法院，请求判令被告返还面积差额48，392.00元，支付原告自2012年12月13日至实际交房日止的逾期交付违约金，标准按已付房款日万分之三计算（截止到2014年12月9日的违约金数额为255，283.00元）。
被告中瑞公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告诉称的事实属实，但商品房买卖合同约定的违约金过高，依照合同法相关规定，被告请求法院根据原告的实际损失调低。原告的实际损失应参照案涉房屋同地段同类房屋租金标准进行计算。另外，被告已通知原告于2014年11月16日办理交房手续，交房时被告希望双方能对违约金数额达成一致，但协商不成导致争议，房屋才未交付。2014年11月16日以后房屋未交付的责任是双方的，原告主张以实际交房日作为违约金计算的截止日没有依据。面积差应当在交房时以正式的测绘报告所确定的面积进行多退少补。
一审法院审理查明：2010年12月31日，原、被告签订商品房买卖合同及补充协议。合同约定，由被告将其开发的位于大连市西岗区香洲园#号3-15-1房屋预售予原告，建筑面积94.22㎡，总价款1，172，097.00元。被告应于2012年12月12日前将经建设单位组织建筑工程验收合格并具备交付使用条件的房屋交付原告。如被告逾期交房超过90日，原告有权解除合同。如原告要求继续履行合同，被告需向原告支付自2012年12月13日起至实际交付日止的违约金，标准按已交房款日万分之三计算。
上述合同签订后，原告于2010年12月31日向被告支付了购房款1，172，097.00元。至合同约定的交房日2012年12月12日，被告未兑现交房承诺。随后被告以书面形式向原告发出逾期交房通知书、致全体业主公开信，通知原告延期交房并承担相应责任。2014年10月29日，被告向原告发出入住通知书，通知原告于2014年11月16日办理入住手续，并交纳相关费用，同意返还面积差费48，392.00元。入住手续办理时，被告提出降低原合同约定的违约金数额，并要求原告签订协议，原告未予接受，被告未与其办理入住手续。期间，多名业主到消协等相关部门投诉被告，要求被告按约支付违约金并交房，但双方未达成一致。
庭审中，被告提供了涉及案涉房屋同地段同类房屋租金标准的房地产估价报告，95㎡左右同地段同类房屋租金标准为2800元／月。原告不予认可该标准，不申请鉴定。
一审法院认为：原、被告签订的商品房买卖合同及补充协议系双方真实意思表示，不违反相关法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自义务。被告在通知原告交房时要求退回房屋面积差额费用48，392.00元，故原告请求被告返还房屋面积差的诉讼请求应予以支持。被告未在承诺日2012年12月12日以前向原告交付房屋，构成违约，应向原告承担逾期交付的违约责任。关于违约金的标准，被告提出依照《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，商品房买卖合同约定的逾期交房违约金日万分之三的标准过高，请求调整。该抗辩意见符合相关法律法规的规定，应结合房屋逾期交付期间原告的实际损失予以考量。原告提出其实际损失包括租金损失、租金利息损失、投资收益损失等，一审法院认为租金损失应为原告主要的实际损失，租金利息及投资收益不属于《中华人民共和国合同法》规定的损失赔偿范围，不应计入实际损失。关于租金损失，结合案涉房屋同地段同类房屋的租金标准2800元／月并上调30%计算违约金来看，按已付房款日万分之三标准计算违约金过高，应予以调整。考虑商品房买卖合同约定的以已付房屋价款作为违约金计算基数，并综合本案实际情况，本案调整违约金以已付房款的日万分之1.2为宜。关于违约期间，虽然被告提出自入住通知书确定的交付日起，房屋的交接系原、被告双方的义务，未交付的责任不应由被告承担，但现已查明，房屋未交付系因被告单方面提出低于原合同约定的逾期违约金数额，原告不能接受，被告停止办理交付手续所致。至2014年12月9日，原告仍未取得案涉房屋。本案逾期交付的违约期间应确认自承诺交房日的次日2012年12月13日至2014年12月9日，计727日。故被告应给付原告违约金数额为102，253.00元（已付房款1，172，097.00元×万分之1.2×727日）。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，作出如下判决：被告中瑞置业（大连）有限公司于判决生效之日起十日内支付原告逄宇房屋面积差额款48，392.00元，支付原告逄宇逾期交付违约金102，253.00元。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费4455元，保全费1518元，合计5973元（原告已预交），由原告逄宇负担2110元，由被告中瑞置业（大连）有限公司负担3863元。
逄宇上诉的理由及请求是：1.一审认定事实不清。上诉人的实际损失不仅是租金，还包括租金利息、投资收益等，通过大连市人社局、统计局公布的数据可以证明，案涉房屋逾期交付期间，人工费、材料费均上涨，由此也导致上诉人装修费损失。2.被上诉人发出的三份逾期交房通知等于再次确认合同约定违约金标准，构成对上诉人的承诺，按意思自治和诚信原则，被上诉人已没有权利再申请法院调整。3.通过上诉人提供的录像证明，被上诉人在已逾期违约的情况下，还强迫上诉人同意降低违约金签订带有霸王条款的协议，行为恶劣，对此应当适用《消费者权益保护法》，对被上诉人予以惩罚。但一审判决的日万分之一点二的标准甚至低于同期银行贷款利率计算的数额，变相偏袒、庇护被上诉人。4.对于上诉人诉请的违约金应当计算至实际交房之日，一审只计算至上诉人起诉之日是错误的。据此，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
中瑞公司二审答辩认为：服从一审判决。被上诉人因资金等原因导致无法按期交房，并不存在恶意违约的情况。被上诉人所发的三次逾期交房通知并不表明被上诉人认可按合同约定标准承担违约金。上诉人的实际损失应为租金损失，依据专业机构对租金的评估报告，可以认定合同约定的违约金计算标准过分高于实际损失，被上诉人提出调整违约金计算标准的请求符合法律规定。
本院经审理查明：一审法院认定事实属实。
本院认为：本案上诉人与被上诉人双方签订的商品房买卖合同合法有效。上诉人作为购房人，按合同约定足额支付全部购房款，但被上诉人直至上诉人起诉前，没有按合同约定的时间交付房屋，构成违约，应当承担违约责任。本案争议的问题为：第一，合同约定的逾期交房违约金计算标准是否过分高于上诉人所受损失以及对于被上诉人提出的降低违约金计算标准的抗辩理由应否支持。第二，对于上诉人提出的违约金计算至实际交付之日的请求应否支持。
对于争议的第一个问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，在合同没有约定违约金计算标准的情况下，可以参照租金作为实际损失计算依据。该规定表明在逾期交房的情况下，购房人的主要损失应为租金损失。中瑞公司提交了评估报告作为依据，证明案涉房屋租金应为2800元／月，虽然上诉人对该租金标准不予认可，但未提交相反证据予以反驳，故可认定案涉房屋租金为2800元／月。该租金标准上浮30％为3640元／月，而按合同约定日万分之三标准计算违约金为10，548.87元／月（1，172，097.00元×0.0003×30天），确实存在过高的情形，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，中瑞公司提出合同约定的违约金标准过分高于实际损失并请求法院予以调整的抗辩理由，本院予以采纳。上诉人提出其损失不仅包括租金，还应当包括租金利息、投资收益损失以及因逾期交房期间装修材料、人工费上涨导致的装修费损失等，因上诉人所主张的前述损失不属于实际损失范围，且对于投资收益损失、装修费损失的具体数额，上诉人也并没有进一步举证证明，故对于上诉人提出的“合同约定的日万分之三违约金合理、没有过分高于实际损失”的主张，因无充分证据证明，本院不予支持。上诉人提出被上诉人三次以通知形式承诺按合同约定承担违约金以及恶意违约因此应当按日万分之三计算违约金的观点，因违约金不属于经营者提供商品或服务的范畴，故本案情形不适用《消费者权益保护法》，违约金在合同法中主要体现为一种民事责任方式，违约金的意义在于对履行利益的补偿，违约金性质是以补偿性为主、惩罚性为辅。本案按一审确定的日万分之一点二标准计算被上诉人承担的违约金为4，219.55元／月（1，172，097.00元×0.00012×30天），已经高于按租金标准计算的2800元／月的数额，既兼顾了对于上诉人因被上诉人违约行为所受损失的补偿，又体现了对被上诉人的违约惩罚，在此情况下，对于上诉人仍坚持按合同约定判令被上诉人按日万分之三承担违约金的上诉请求，本院不予支持。
对于争议的第二个问题，本院认为，房屋交付需要双方配合完成，不是被上诉人单方义务。至本案起诉前，上诉人已提交证据证实系被上诉人违约导致逾期交房，故一审判决被上诉人承担至上诉人起诉之日的违约金并无不当。而目前案涉房屋何时能够实际交付并不确定，在上诉人起诉后至房屋实际交付之前被上诉人是否存在违约行为也不确定，故对于上诉人提出判令被上诉人承担至实际交付之日止计算违约金的上诉请求，本院亦不予支持。上诉人可在房屋实际交付后，依据证据另行主张权利。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3360元（上诉人已预交），由上诉人逄宇负担。
本判决为终审判决。
审判长 李奎哲
审判员 张萍萍
审判员 阁成宝
二〇一五年六月三十日
书记员 宋 敏