福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三民终字第231号
上诉人（原审被告）福建神农大丰种业科技有限公司。
法定代表人唐文，董事长。
委托代理人邱宁江、赖金林，福建邱宁江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）合肥市蜀香种子有限公司。
法定代表人王文余，总经理。
委托代理人许水清，北京中银（福州）律师事务所律师。
上诉人福建神农大丰种业科技有限公司（以下简称神农公司）因与被上诉人合肥市蜀香种子有限公司（以下简称合肥种子公司）承揽合同纠纷一案，不服三明市三元区人民法院（2014）元民初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人神农公司委托代理人邱宁江、赖金林，被上诉人合肥种子公司委托代理人许水清到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，
1.2004年3月11日，安徽省农作物品种审定委员会审定通过宣城市种子公司选育的水稻品种皖稻131号（协优29），准予在安徽省沿江江南作双季晚籼种植。2007年3月18日，宣城市种子公司授权合肥市蜀香种子公司为宣城市种子公司选育的杂交水稻新品种协优29（皖稻131）唯一生产、经营单位。
2.2009年12月15日，合肥种子公司授权神农公司生产皖稻131（双方口头约定的品名为中优87），期限到2010年10月30日。庭审中，双方均认可自2009年始，合肥种子公司每年均有授权神农公司生产皖稻131。
2010年1月20日，2013年6月6日，福建省农业厅核发给神农公司的《主要农作物种子生产许可证》载明，神农公司可以生产皖稻131，该证有效期延续至2013年12月31日。2010年6月13日，2012年3月1日，福建省农业厅核发给神农公司的（闽）农种经许字（2010）第2号《农作物种子经营许可证》载明，神农公司的经营范围：农作物种子，经营方式：批发、零售，有效期延续至2015年6月13日。
3.2011年1月6日，原、神农公司签订《农作物种子基地生产合同》一份，主要约定：①合肥种子公司委托神农公司生产皖稻131，生产面积300亩，收购数量50000公斤；②质量标准：纯度、净度、发芽率分别达96%、98%、80%以上，水分、芽谷率、黑粉率分别不超过13%、3%、1%；种子质量检验执行GB／T3543.1-3543.7-1995《农作物种子检验规程》；合肥种子公司在种子入库后即进行种子检验，净度、水分、发芽率、芽谷率四项指标必须在入库后两个发芽周期内完成，纯度检验在该批种子的第一个生产周期内完成，如发现问题，及时通知神农公司，逾期视为合格种子；③双方对每批种子共同扦样并分别保存，以备种子复检和纯度鉴定，样品保存到该批种子生产收获后；④合肥种子公司收购价格为神农公司仓库交货价的基础上加壹元贰正；⑤种子亲本由合肥种子公司提供，若合肥种子公司不提供，则神农公司自行解决；⑥合肥种子公司收购全部合格种子，不得以任何理由少收或拒收，并独立承担经营风险；神农公司独立承担种子生产的产量风险和质量风险，不得以任何理由少交或拒交，并提供该批种子的有效田间检验结果和产地检验合格证；⑦神农公司用编织袋按50公斤／袋包装；交货地点在神农公司仓库，神农公司应为合肥种子公司办理运输，费用由合肥种子公司负责；⑧神农公司交售给合肥种子公司的种子纯度低于96%，每降低一个百分点，赔偿给合肥种子公司每亩4公斤稻谷（价格按当地市场价格计算），合肥种子公司也可以拒收纯度低于96%的种子，用种量按早杂每亩1.5公斤，晚杂每亩1.0公斤计算；⑨合同有效时间为2011年1月6日至2012年10月30日；⑩违约责任：以上条款如有违约，按本合同总金额处以违约方10%的违约金。此后，神农公司于2011年11月3日按约调拨给合肥种子公司20181公斤皖稻131。2012年间，神农公司继续接受合肥种子公司的委托，并自行解决种子亲本生产皖稻131，于2013年1月11日在原、神农公司未共同扦样封存样品，且神农公司没有提供种子有效田间检验结果和产地检验合格证的情况下，将32391公斤皖稻131用白编织袋包装成50公斤／袋，共计648袋（其中1袋为41公斤），交承运人马德许（安徽怀远县马城镇孝南村296号，身份号码：340321197802061496）运到合肥种子公司指定仓库（合肥种子公司承担运费）。合肥种子公司按约付清了该批种子价款。原、神农公司认可该批种子交易价格为13.2元／公斤。
4.2013年1月间，合肥种子公司以18元／公斤（自认）销售给黄山市腾农种业有限责任公司等五单位1公斤／袋皖稻131共计13273公斤（不含仓库尚存4359公斤），收取货款238914元（未退还给购种农户）。合肥种子公司在销售的1公斤／袋皖稻131包装袋上印刷“皖稻131，授权福建神农大丰种业科技有限公司生产经营，生产许可证号：（闽）农种生许字（2010）第1号，经营许可证号：（闽）农种经许字（2010）第2号”等字样。诉讼期间，神农公司提出未授权合肥种子公司经营的抗辩，合肥种子公司未提供其已取得神农公司授权经营的证据。
5.2012年12月18日，湖南农科院《杂交水稻种子DN纯度检测结果单》载明，对神农公司送检的中优87纯度分别为95.3%、95.8%、96.4%，并注明：本结论只对送检样品负责。2013年3月20日，海南质检中心出具《福建神农大丰种子纯度海南种植鉴定结果表》载明，中优87的纯度鉴定结果分别为96.2%、96.1%、96%。
6.2013年1月，海南分院用合肥种子公司提供的皖稻131进行大田纯度鉴定，2013年4月，海南分院告知合肥种子公司神农公司鉴定的皖稻131纯度为87.8%。2013年4月17日，神农公司总经理李坤泰（自认2013年4月15日）应合肥种子公司的要求到达鉴定现场，但未确认鉴定结果。
7.2013年8月2日，合肥种子公司发出《关于福建神农大丰种业科技有限公司2012年生产的皖稻131出现纯度问题要求函》，主要内容：神农公司2012年生产的皖稻131出现纯度问题，并已告知神农公司李坤泰总经理，已出售的种子中仍有13273公斤无法收回，各地农户反映强烈，并与分销商到省农委上访，神农公司派出的陈建军不辞而别，要求快速处理。2013年8月6日，神农公司回函：为保护农民合法权益，请合肥种子公司在合情、合理、合法的前提下先行处理，待事情处理完毕，如涉神农公司的责任，将根据合同及相关法律的规定全部承担，绝不推诿，如在处理中有具体困难，请尽快提出具体的建议或解决方案，神农公司会尽快研究处理。
8.2013年8月10日，合肥种子公司再次发出《关于皖稻131纯度问题补偿协调会议》函，主要内容：安徽省种子管理总站召集分销商、农户代表及相关单位开会，结合农户意见建议每亩补偿94.5元，合计补偿款1254298.5元，合肥种子公司日前资金困难，请神农公司尽快处理，防止农户闹事。2013年8月16日，神农公司回函：根据与合肥种子公司签订的《农作物委托生产合同》的约定承担责任，绝不推诿。神农公司也面临资金的压力，但在事实清楚，责任明确的情况下，会想尽一切办法承担相应责任；合肥种子公司作为经营者，在事故发生时不逃避，对应承担的责任积极与相关部门协调赔偿的态度值得赞扬，但神农公司履行完毕《农作物委托生产合同》后，并未实际管理、运输、销售相关种子，对种子流通情况不知情，请合肥种子公司派员与神农公司详细交流，以便神农公司研究决定。
9.2014年4月27日，本院依据合肥种子公司的申请，并依法通知原、神农公司到达合肥种子公司仓库（安徽省合肥市新蚌埠路（杨岗）昌荣工贸集团3号）对诉争的皖稻131进行现场勘验，但神农公司拒绝参与。本院与合肥种子公司勘验结果为：①现场的皖稻131有两种包装：即大包装（白色编织袋包装50公斤装）和小包装（红色编织袋包装40公斤装）皖稻131。大包装共计282袋，另有散装2袋（一袋30公斤，一袋40公斤），合计14170公斤。大包装的白色编织袋表面印有：水稻杂交种，“神农大丰”及图形标志，净重50公斤，福建神农大丰种业科技有限公司，地址三明市三元区荆东工业园，电话0598-83××××5等图案或字迹，包装袋表面右上方手写：中优87，025-1或025-2字迹；白色编织袋上、下封口完整；白色编织袋内装有50公斤水稻种子，每袋内附有标签（一张）记载：福建神农大丰种业科技有限公司，种子、品种名称中优87、净重（㎏）50、种子批号025-1、生产单位（农户）、生产负责人、产地、生产日期2012年9月，质量执行标准GB4404.1-1996。②小包装共计108袋，每袋内装有40袋1公斤／袋种子，另有散装39袋1公斤／袋种子，合计4359公斤。
10.2014年4月27日，本院依据合肥种子公司的申请并主持，在安徽省种子质量监督检验站（以下称安徽种子检验站）派出鉴定人员及合肥种子公司参与下，依法对合肥种子公司仓库内诉争的大包装（50公斤／袋）、小包装（1公斤／袋）皖稻131进行扦样后，并与合肥种子公司提供的其和驾驶员马德许扦样封存的“皖稻131”，委托安徽种子检验站进行纯度鉴定及品种一致性的鉴定。2014年10月8日，安徽种子检验站出具三份鉴定结论：1.三份样品小区种植田间植株性状表现一致；2.三份样品种子纯度不符合96%国家标准，其中大包装50公斤／袋为92.1%，1公斤／袋为93.5%，合肥种子公司和驾驶员马德许封存样品为91.5%。
原审争议焦点：
1.《农作物种子基地生产合同》及效力问题
原审法院认为，合肥种子公司与神农公司于2011年1月6日签订了《农作物种子基地生产合同》，虽然合同有效期至2012年10月30日止，但合同期满后，神农公司仍按合肥种子公司的要求生产皖稻131，并于2013年1月11日调拨32391公斤给合肥种子公司，按照双方交易习惯，应认定是对2011年1月6日签订的《农作物种子基地生产合同》的延续。由于合肥种子公司取得了享有皖稻131品种权的宣城市种子公司授权，可以生产、经营皖稻131，神农公司又取得了皖稻131的生产、经营许可证，因此，双方签订的《农作物种子基地生产合同》是有效合同，对双方当事人具有法律约束力。
2.三份鉴定结论的证据效力问题
原审法院认为，经原审法院现场勘验，合肥种子公司仓库的大包装皖稻131符合合同约定的包装样式，有与神农公司有关的多项元素；神农公司总经理李坤泰等看完勘验现场录像后未明确表示不是其生产，因此认定大包装皖稻131为神农公司生产。神农公司没有提供证据证明其关于合肥种子公司有委托他人生产皖稻131的主张，合肥种子公司也没有提供证据证明其销售的小包装皖稻131是神农公司生产，但大包装和小包装的皖稻131经安徽种子检验站鉴定具有品种一致性，故认定小包装皖稻131为神农公司生产。经原审法院主持扦样并委托安徽种子检验站进行纯度鉴定，该鉴定取样、委托鉴定均符合法定程序，鉴定结论应作为认定本案事实的证据。由于马德许不是接受神农公司的委托进行扦样，且没有扦样资质，不符合《农作物种子检验规程》有关扦样的规定，因此用该样品作出的鉴定结论不能作为认定依据。
3.库存皖稻131是否合格问题
原审法院认为，经原审法院主持现场勘验、扦样并委托安徽种子检验站进行纯度鉴定，安徽种子检验站出具鉴定结论确认库存大包装皖稻131纯度为92.1%、小包装皖稻131纯度为93.5%，没有达到国家合格标准，属于不合格水稻种子，故神农公司调拨给合肥种子公司的皖稻131不合格。现实中普遍采用的是大田鉴定，其结论最可靠，神农公司主张的湖南农科院DN纯度检测不是种子纯度鉴定的法定方式，海南质检中心不具备相关鉴定资格，其出具的鉴定结论不宜采信；合肥种子公司主张其委托海南分院进行纯度鉴定，因被鉴定的皖稻131种子扦样不符合法律规定，黄山市种子管理站出具的鉴定结论也未注明皖稻131的种子来源和生产商，故该二份“鉴定结论”不能作为认定神农公司调拨给合肥种子公司的皖稻131不合格的依据。
4.关于赔偿损失确定问题
原审法院认为，合肥种子公司销售的1公斤／袋皖稻131为神农公司生产，其纯度为93.5%，与合同约定和国家标准相差2.5个百分点，是不合格种子，神农公司应赔偿合肥种子公司因此受到的损失。由于合肥种子公司提供的其赔偿给分销商的损失1194570元的证据不充分，故可按合同约定纯度每降低一个百分点每亩赔偿4公斤稻谷的计算方法确定赔偿损失数额；因合同约定稻谷价格按当时当地市场价格计算不具有可操作性，可参照国家发展改革委等部门制定的《2013中晚稻最低收购价执行预案》确定的中晚籼稻收购价1.35元／每市斤计算，即：13273公斤＊4公斤／亩＊2.7元／公斤＊2.5个百分点＝358371元。
综上所述，原审法院认为，本案当事人双方签订《农作物种子基地生产合同》是双方当事人真实意思表示，并未违反法律强制性规定，是有效合同，对双方当事人具有法律约束力，双方虽未书面表示在合同期满后继续履行合同，但神农公司继续接受委托为合肥种子公司生产皖稻131，应视为对该合同的延续，因此该合同仍对双方当事人具有法律约束力。神农公司自行解决亲本为合肥种子公司生产皖稻131，合肥种子公司则按约收购，故双方之间属于承揽合同关系，神农公司作为承揽人应当按合同约定向合肥种子公司交付合格的皖稻131，合肥种子公司应当按约向神农公司支付价款（报酬）。由于双方交付皖稻131时未按约进行扦样封存样品以致产生本案纠纷，对此，神农公司应承担主要责任，合肥种子公司应承担次要责任。经原审法院组织现场勘验、扦样和委托安徽种子检验站进行种子纯度鉴定及品种一致性鉴定，神农公司生产的大包装皖稻131的纯度为92.1%，不符合合同约定和国家规的纯度标准是不合格种子，故神农公司应承担退还货款和收回不合格种子的违约责任，其关于调拨给合肥种子公司的皖稻131是合格的抗辩，法院不予支持；双方在合同中对种子的收购价格约定不明，可按照双方实际交易价格的13.2元／公斤计算神农公司应退还货款；由于合肥种子公司已销售的13273公斤皖稻131并收取货款238914元，故法院部分支持合肥种子公司要求神农公司退还购种款的诉讼请求（即：库存18529公斤＊13.2元／公斤＝244582.8元）。双方在合同中并未约定神农公司在赔偿损失后仍应退还货款，故对合肥种子公司已销售的13273公斤皖稻131，神农公司只需按约承担赔偿损失的违约责任；经原审法院组织对该批种子现场勘验、扦样并委托安徽种子检验站鉴定确认纯度为93.5%，与合同约定和国家标准相差2.5个百分点，又由于合肥种子公司提供的其赔偿给分销商的损失1194570元的证据不充分，神农公司应按合同约定的违约损失的计算方法计算赔偿合肥种子公司损失的数额，故法院部分支持合肥种子公司要求神农公司赔偿损失的诉讼请求。《中华人民共和国种子法》第三十四条关于“实行分装的，应当对种子质量负责”的规定是针对合格种子进行分装销售为前提，而神农公司生产的皖稻131本身就是不合格水稻种子，故本案不适用该规定，对神农公司关于合肥种子公司应对进行分装销售的种子质量负责的抗辩，法院不予支持。合肥种子公司在经营过程中造成的损耗589公斤产生的责任由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（二）项、第一百一十一条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条、第二百六十二条之规定，并经本院审判委员会讨论研究，判决：一、被告福建神农大丰种业科技有限公司应当退还原告合肥市蜀香种子有限公司种子款244582.8元。二、被告福建神农大丰种业科技有限公司应当赔偿原告合肥市蜀香种子有限公司因生产的水稻种子不合格造成的违约损失358371元。以上二项合计602953.8元限于本判决生效后十五日内一次付清。三、原告合肥市蜀香种子有限公司应当退还被告福建神农大丰种业科技有限公司库存的皖稻131水稻种子18529公斤（相关费用由被告承担），限于本判决生效后十五日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19399元，鉴定费7000元，合计26399元，由原告合肥市蜀香种子有限公司负担16619元，被告福建神农大丰种业科技有限公司负担9780元。
上诉人不服三元区人民法院的上述判决，提起上诉称，1、一审法院认定上诉人仍按被上诉人的要求生产皖稻131，于2013年1月11日调拨32391公斤给被上诉人，是双方对2011年1月6日签订的《农作物种子基地生产合同》的延续是错误的。2011年1月6日双方签订的《农作物种子基地生产合同》有效期已满，该合同条款对之后双方另行产生的交易行为不具有约束力，不能作为本案的定案依据。且种子行业或当地不存在合同失效后自动延续的习惯，上诉人与被上诉人之间也不存在口头约定或延续合同的交易习惯；被上诉人并未提供存在这种交易习惯的任何证据。2、本案是买卖合同关系，不是承揽合同关系。从订立本合同的目的来看，被上诉人是要购得上诉人所生产的种子，是取得该种子的所有权，其目的在于移转标的物的所有权而不在于特定物的完成上。因此，本案应当认定为买卖合同关系。3、一审法院认定大包装皖稻131及小包装皖稻131为上诉人生产是错误的。被上诉人仓库的大包装种子，完全处于被上诉人的控制之下，且无论是哪一家种子的生产者，都没有任何的防拆封措施，故无法确认造成该种子质量问题是谁的责任。且被上诉人的销售宣传单能证明被上诉人有委托四川天宇种业有限责任公司生产皖稻131种子。上诉人与被上诉人之间自2010年始就存在委托生产关系，在现场勘验时并未将所有282袋大包装都进行开封检验，所以仓库大包装种子根本无法确认是哪家生产商所生产，是什么时候生产的种子。根据一审法院委托的鉴定结论只能说明大包装和小包装的种子均为皖稻131，而不是其它种子。小包装种子已经由被上诉人分包，在无法明确大包装是谁生产的，什么时候生产的情况下，认定小包装种子为上诉人生产没有任何依据。4、法律规定实行分装的，应当注明分装单位，并对种子质量负责，是因为分装单位应当对分装过程中的掺杂、掺假及因分装产生的质量问题负责。因此一审判决认为本案不适用《中华人民共和国种子法》第三十四条规定是错误的。二、安徽省种子质量监督检验站作出的三份检验报告，其鉴定程序不符合法律规定，且结论自相矛盾，不能作为定案依据。1、鉴定机构的选取不符合法律规定。在上诉人坚决反对由安徽省种子质量监督检验站进行重新鉴定的情况下，一审法院却采纳被上诉人的意见由被上诉人所在地的安徽省种子管理站进行鉴定，这违反了公平公正原则。2、重新鉴定所取样品不是双方共同的封存样品，对仓库大包装种子、小包装种子及被上诉人自己所取样品进行重新鉴定没有法律意义。3、三份鉴定结论之间相互矛盾，不能作为定案依据。三、关于赔偿损失的确定问题。1、一审法院认定被上诉人已向农户销售种子13273公斤，并依此计算出赔偿损失的数额。但上诉人认为，被上诉人提供的证据只有其自己制作的经营档案，没有其他相关证据佐证其销售量，其自行制作的证据不具有真实性、合法性。2、被上诉人未履行防止损失扩大的义务，应当承担因此产生的责任。依被上诉人所说的，其在2013年4月13日，四川省农科院海南繁殖基地告知被上诉人皖稻131存在严重的纯度问题，但其却于2013年6月份向分销商发售了大量的种子，其应该立即停止销售，防止扩大损失。3、上诉人在发货时有要求被上诉人前往上诉人仓库扦取封存样品，但被上诉人都未前往扦取，其应当承因此产生的责任。四、一审判决遗漏重要事实被上诉人尚欠上诉人种子款171786.72元，一审却以不属于同一法律关系为由未进行认定。五、退还库存种子不具有可执行性，或执行成本过高，被上诉人对库存种子有妥善保管的义务，但种子质量（除纯度之外）的指标上诉人方无法查明，应由被上诉人经法院许可处理并抵扣相应购种款。另外，一审判决明显违背法律适用规则，本案的纠纷应当是种子法的相关问题，一审仅仅适用《合同法》；一审判决所确定的民事责任明显违背双方约定和法律规定，没有查清双方的经营资格等事实，故一审判决基本事实和法律适用基本规则错误，请求二审查明事实，撤销一审判决，依法改判。
被上诉人答辩称，一、上诉人就委托生产种子没有形成惯例是错误的。上诉人与被上诉人自2009年11月签订第一份合同至2013年1月调拨讼争种子止已合作5年，期间签订了两份合同，一份是2009年11月，一份是2011年1月。两份合同除了调拨种子的时间不同外，其他各项约定均完全一致。2011年1月签订的合同约定收购50000公斤，但上诉人当年仅调拨20181公斤，2012年继续生产，2013年1月调拨了讼争的32291公斤。双方在合作过程中，就委托生产、先付款再送货、由上诉人安排的送货驾驶员扦样封存、违约责任等已形成了惯例。因此，一审法院认为双方按照惯例，2013年1月调拨的讼争种子是对2011年1月6日签订的《农作物种子基地生产合同》的延续，完全正确。二、上诉人认为本案是买卖合同关系不是承揽关系是错误的。上诉人与被上诉人在合作的5年间，不论是根据合同履行还是实际的生产调拨，上诉人生产的皖稻131种子必须全部交由被上诉人收购，自己不得销售。这正说明皖稻131种子标的物具有特定性，与一般商品恰恰不同。上诉人也不能向被上诉人提供非皖稻131种子，或以其他种子替代。应该说，上诉人与被上诉人是承揽关系。三、上诉人认为没有证据证明讼争的种子是其生产调拨是错误的。法庭到现场勘验发现讼争的300多包种子外包装上有“神农大丰”商标，有“福建神农大丰种业科技有限公司”、“地址：三明市三元区荆东工业园”等与上诉人有关的诸多因素，而且大包装外包装完好，系通过机器一次性装封，如果拆封会留下明显的痕迹。一审法院当庭播放勘验录像时，上诉人的原法定代表人李坤泰对录像没有异议，没有主张录像中的讼争种子不是其生产调拨。现场勘查记录证明小包装与大包装同在一个仓库，小包装袋上印刷有上诉人的生产许可证号、经营许可证号。四、上诉人认为讼争的种子纯度是因为被上诉人分装造成没有任何事实依据。一审法院在勘验现场做了实验，在外包装完好的情况下根本无法掺杂。鉴定结论显示，经被上诉人分装卖给农户的小包装种子纯度最高93.5%，大包装92.1%，封样只有91.5%，可见，分装是提高了种子的纯度而不是造成了纯度下降。被上诉人委托上诉人生产种子，为的是能有个好销路，多赚点钱，分装时掺杂对被上诉人来说是得不偿失，轻者违法被投诉，重者就是犯罪，后期的赔偿是巨大的，而且赔偿首当其冲的事被上诉人，不是上诉人。五、一审法院在确定鉴定机构前告知上诉人，可以提供愿意鉴定的机构以供选择，但上诉人拒不提供。在这种情况下，一审法院才确定由安徽省种子管理站进行鉴定，并明确告知上诉人应配合鉴定，否则应承担不利后果。用于鉴定的样品完整，有大包装、小包装、封存样品三个样品。在鉴定过程中，大包装和小包装是随机抽样的，均通过抽样混合再取样。对封存的样品，系经过鉴定人员和一审法院法官仔细检查确认包装完好后才取样。三份鉴定结论客观真实，并不矛盾。经鉴定，大包装的纯度为92.5%，小包装的纯度为93.5%，封样纯度为91.3%，该三个鉴定结论最高和最低仅差2%是正常的。五、一审法院以合同约定方式计算被上诉人损失对被上诉人不利，对上诉人有利。1、一审法院认定诉争种子是13273公斤有足够的事实依据。一审时，被上诉人提供了种子经营档案、安徽省种子协会主持达成的《关于2012年福建神农大丰种业科技有限公司生产的皖稻131种子纯度问题补偿协议》、各分销商出具的销售情况说明、收条、农户损失金额及补偿金额明细表、与上诉人的函件往来等，上述证据可以相互印证，证明被上诉人销售了诉争种子，其中农户已播种无法收回的是13273公斤。2、上诉人主张被上诉人未尽防止损失扩大的义务没有依据。六、由送货驾驶员和被上诉人共同扦样是惯例也是实际的做法。七、一审法院不处理上诉人主张此前被上诉人尚欠种子款问题是正确的。本案是种子质量纠纷，不是种子款纠纷，也不是其他款项纠纷。八、一审法院判决上诉人返还部分种子款，被上诉人退还其涉案种子，完全符合法律规定，并无不当。综上，被上诉人请求驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。
经二审审理查明，上诉人神农公司对原判认定的下列事实：“原告每年均有授权上诉人生产皖稻131”、“原告按约付清了该批种子价款”、“2013年1月间，被上诉人以18元／公斤（自认）销售给黄山市腾农种业有限责任公司等五单位1公斤／袋皖稻131共计13273公斤（不含仓库尚存4359公斤），收取货款238914元（未退还给购种农户）。”、“农户代表及相关单位开会”、“对诉争的皖稻131进行现场勘验，但上诉人拒绝参与”提出异议，被上诉人对原判认定的事实无异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人神农公司根据被上诉人合肥种子公司的要求生产皖稻131，并于2013年1月11日调拨32391公斤给合肥种子公司，双方虽未重新签订委托生产合同，但上诉人庭审时亦承认均是按照之前双方签订的合同约定的条款履行，且上诉人在2013年8月16日的回函：“根据与合肥种子公司签订的《农作物委托生产合同》的约定承担责任。”，说明神农公司同意按照2011年签订的委托生产合同，继续接受委托为合肥种子公司生产皖稻131，应视为对2011年签订的合同的延续，该合同仍对双方当事人具有法律约束力。种子生产流程包括育种、生产（加工、储运）、销售、服务，从种子生产流程看，原审法院确认上诉人与被上诉人之间属于承揽合同关系并无不当。因上诉人取得了皖稻131的生产、经营许可证，具有生产、经营皖稻131的资格，被上诉人也取得了宣城市种子公司授权，为宣城市种子公司选育的杂交水稻新品种协优29（皖稻131）唯一生产、经营单位，故合同合法有效。神农公司作为承揽人应当按合同约定向合肥种子公司交付合格的皖稻131，合肥种子公司应当按约向神农公司支付价款（报酬）。关于上诉人提出一审法院决定由被上诉人所在地的安徽省种子质量监督检验站进行鉴定，违反公平公正原则的意见。经查，原审法院根据被上诉人的鉴定申请，向多家鉴定机构如浙江等地的鉴定机构提出鉴定申请，只有安徽省种子质量监督检验站愿意接受委托，由于双方当事人对鉴定机构的选定未达成一致意见，且本案讼争的皖稻131号系适宜种植于安徽省沿江的双季晚稻；又由于本案讼争种子质量的鉴定对认定本案案件事实，正确适用法律起着关键作用，系本案的关键证据，故从本案的实际情况出发，原审法院确定由安徽省种子质量监督检验站进行鉴定并无不当，且也符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双发当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员；协商不成的，由人民法院指定”的规定。由于双方当事人交付皖稻131时未按约进行扦样封存样品，故该鉴定是在原审法院主持，在安徽省种子质量监督检验站派出鉴定人员及被上诉人参与下，依法对被上诉人仓库内诉争的大包装（50公斤／袋）、小包装（1公斤／袋）皖稻131进行现场勘验、扦样，并进行全程录像。安徽省种子质量监督检验站鉴定取样、委托鉴定均符合法定程序，鉴定结论应作为认定本案事实的证据。从现场勘验确认，被上诉人仓库的大包装皖稻131符合合同约定的包装样式，有与上诉人有关的多项元素，可以认定大包装皖稻131为神农公司生产。根据安徽省种子质量监督检验站鉴定，大包装和小包装的皖稻131具有品种一致性，可以认定小包装皖稻131为神农公司生产。原审法院并根据上诉人与被上诉人的责任大小及安徽省种子质量监督检验站的鉴定结论，判决上诉人神农公司应承担退还货款和收回不合格种子的违约责任并无不当。至于上诉人提出被上诉人尚欠上诉人种子款171786.72元，因系另一法律关系，上诉人可另行主张。综上，上诉人神农公司提出的上诉主张不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19399元，由上诉人福建神农大丰种业科技有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 学 斌
审 判 员 方 丽 萍
代理审判员 胡 彩 凤
二〇一五年五月十八日
书 记 员 张春莲（代）
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法