山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终505号
上诉人（原审被告）：李恩祥，男，1969年12月17日出生，汉族，农民，住山东省东阿县。
委托诉讼代理人：周兆春，聊城高新志诚法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：李泽民，男，1970年3月24日出生，汉族，农民，住山东省东阿县。
委托诉讼代理人：邢桂荣（系李泽民之妻），住山东省东阿县。
委托诉讼代理人：白素霞，东阿县法律援助中心律师。
上诉人李恩祥因与被上诉人李泽民合伙协议纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2016）鲁1524民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人李恩祥及委托诉讼代理人周兆春，被上诉人李泽民委托诉讼代理人邢桂荣、白素霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李恩祥上诉请求：请求撤销东阿县人民法院(2016)鲁1524民初1092号民事判决书，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。上诉人在一审两次开庭中均要求证人李某1、李某2出庭作证，但一审承办人不同意证人出庭作证，程序明显违法。二、一审认定事实错误。（一）上诉人与被上诉人自2012年起合伙经营车辆运输，2014年8月8日合伙车辆在茌平发生交通事故，上诉人与被上诉人需要承担6830元的诉讼费，但二人在2016年春算账时，已经将该款计算到上诉人应付给被上诉人的款项中，被上诉人再要求上诉人承担该费用，属于重复计算，因此，一审认定上诉人返还被上诉人3415元是错误的。（二）一审认定上诉人支付被上诉人补偿金35255元是错误的。茌平发生交通事故之后被上诉人在上诉人不知情的情况下，私自将该车辆变更其名下，并偷跑运输自己经营，所得收益全部归其所有，没有分给上诉人一分钱。而且被上诉人是在私自跑车过程中受伤的，与上诉人无任何关系，且其诉求已超过诉讼时效。另外，被上诉人所作的司法鉴定程序违法，同时该鉴定也不能证明是2014年1月26日受伤进行的鉴定，因此一审认定上诉人支付被上诉人补偿金35255元是错误的。（三）2016年上诉人与被上诉人就散伙进行了结算，结算结果是被上诉人欠上诉人一万多元。2016年春，被上诉人找了村委委员李某1、村小组长李某2清算二人合伙之间的账目问题，经结算，被上诉人欠上诉人一万八九，当时村小组长李某2将被上诉人欠上诉人一万多元写在了账本上，随即李某1、李某2、刘新祥进行了调解，要上诉人让钱，上诉人也让了一部分钱，要求被上诉人支付一万四五，但被上诉人认为上诉人让的少，未调解成。后上诉人多次找被上诉人要钱，2016年5月中旬，被上诉人又找村委会进行调解，村主任李峰、委员李银西、李某1、村民小组长李某2又进行了调解，村委人员要上诉人再让钱，上诉人不同意，调解未成。法院开庭时，上诉人明确说明被上诉人保存的账本上记载着被上诉人欠上诉人一万多元的记录，而被上诉人却说账本已经烧毁，根据相关法律规定，被上诉人应承担对其不利的后果，依据以上事实，被上诉人欠上诉人钱之事实清楚，证据确实充分，而一审却不顾事实，在未查清事实的情况下，仅凭被上诉人一面之词认定上诉人支付被上诉人补偿金35255元，显然是错误的。三、一审判决适用法律错误。既然一审判决认定事实错误，其适用法律更是错误的。
李泽民辩称，一、一审认定事实正确。（一）关于2014年8月份交通事故纠纷一案6830元诉讼费的分担事宜。在一审中，上诉人仅称保证金部分的利息过高，没有协商，所以不同意承担，从没提出过已将6830元计算到应付给被上诉人的款项中，其称原审对6830元损失的认定重复计算，无事实依据。（二）一审支持补偿金35255元符合法律规定。根据2015年1月18日的协议，2012年1月至2015年2月28日是双方合伙经营时期，期间鲁Ｐ×××××号车上发生的任何情况和事故，均由两人共同承担，而被上诉人摔伤发生于该期间，也是在该车经营期间，原审认定由两人共担损失符合法律及协议约定，至于上诉人辩称是被上诉人偷跑运输经营，完全与事实不符。交通事故纠纷一案后，被上诉人将车从茌平县人民法院提出后经营是上诉人同意的，上诉人称不知情是为了躲避自己应承担的责任。（三）被上诉人的起诉未超过诉讼时效。上诉人认可2016年5月被上诉人找他协商主张权利的事实。同时，上诉人在一审没有提出诉讼时效的抗辩，依《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，其主张本案超过诉讼时效不成立。（四）司法鉴定是被上诉人主张权利的依据，该鉴定结果来源于被上诉人2014年11月26日受伤后住院的泰安市中心医院及聊城传染病医院的病历和片子，完全能够证明是2014年11月26日伤害所作的鉴定，上诉人在一审中对此也没有提出任何异议，因此一审正确。（五）上诉人称两人散伙结算后被上诉人欠他一万多元，是虚构事实，无证据支持，依法不能成立。二、一审程序符合法律规定。在一审中，上诉人没有要求证人到庭、未在举证期届满前申请证人到庭作证。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的理由依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
李泽民向一审法院起诉请求：请求被告李恩祥分担合伙期间的损失63000元，再加上汽车的价值，给付现金共计73000元。
一审法院认定的事实:原告李泽民与被告李恩祥于2012年11月合伙购买鲁Ｐ×××××号半挂车一辆，并一起合伙经营车辆运输业务。2014年8月8日，该车辆在茌平县内发生交通事故，并在茌平县人民法院立案审理。在案件审理过程中，需向法院缴纳保证金6万元，由原告于2014年9月3日向茌平县人民法院缴纳保证金6万元。2015年10月15日，该交通事故案件处理完毕，茌平县人民法院在原告所缴纳的保证金6万元中，扣除了原被告方应承担的案件受理费6830元，退还原告现金53170元。原告诉称该保证金6万元是原告向他人借取，借款利息为每天80元，保证金退还后，共归还债权人王兰芳本息91200元。被告对原告所述不予认可，而原告未向本院提交证据予以证实。
2014年11月26日，原告在驾驶合伙汽车从事运输活动时，不慎从车上摔下并受伤。原告摔伤后，先后在泰安中心医院、聊城市肿瘤防治医院治疗，共计住院34天，花医疗费22252元。2016年3月19日，原告在聊城诺特锐司法鉴定所对其伤害的伤残等级、护理及误工情况进行司法鉴定，鉴定结论为：李泽民肋骨骨折之损伤程度为伤残十级；误工期为一百二十天，营养期为六十天；伤后六十天需陪护：住院期间需陪护人员二名；出院后需陪护人员一名。根据该司法鉴定书计算原告的各项损失为：医疗费22252元，误工费192.35元/天×120天=23082元，住院期间护理费147.28元/天×34天×2人=10015.04元，出院后护理费26天×147.28元/天×1人=3829.28元，残疾赔偿金12930元/年×20年×0.1=25860元；营养费60天×30元=1800元，鉴定费1300元，以上共计88138.32元。对原告所诉上述损失，被告没有提出异议，但以其辩称之理由不同意承担。
原被告对合伙事宜进行协商结算后，双方于2015年11月18日签订协议书一份，内容为：李恩祥与李泽民2012年11月份合伙找人担保，在银行贷款购买鲁Ｐ×××××半挂车一辆，车上挣的钱平分，合伙经营管理的形式，因此鲁Ｐ×××××车辆在李泽民、李恩祥合伙经营的情况下，因在车上发生的任何情况和事故，都应有李恩祥与李泽民共同承担一切责任。因2015年2月28日以后，鲁Ｐ×××××有李恩祥个人负责，如出现交通违章，变更发动机号码及车架子号码等一切违规的操作和事故都与李泽民无关，李恩祥个人承担一切责任和后果。该协议有双方的签字并摁捺手印。合伙车辆经双方协商，约定2015年2月28日后归被告所有，价值为20000元，被告未给付原告车辆折款10000元。另外，被告替原告偿还了借款15000元。原被告双方对上述事实予以认可。
一审法院认为，原告李泽民与被告李恩祥合伙购买车辆后共同经营，以及双方约定共同承担责任的事实，原被告双方予以认可，本院予以认定。在车辆经营期间，双方因车辆发生交通事故而需承担的诉讼费6830元，已由原告个人支付的事实，有相关民事判决书佐证，且双方均予认可，故该费用6830元应由双方均担，被告应当返还原告垫付上述款项的一半即3415元。原告所诉因借款6万元用于缴纳保证金，致使支付他人利息31200元，要求双方均担之主张，被告不予认可，而原告未提交有效证据予以证实，故本院对此不予支持。在双方合伙期间，原告在车辆运输过程中受到人身损害，由此产生的各项损失共计88138.32元，由原告提交的证明、住院病历、医疗费单据及司法鉴定意见书予以证实，被告虽辩称不同意承担，但并未对原告所诉的损失数额提出异议，故本院对该损失数额予以认定。原告为合伙人的共同利益，在经营活动中受伤，被告作为合伙经营的受益人，对原告的损失予以经济补偿，既合情理，也符合有关法律规定的精神。对于原告自身的伤害，原告存有疏忽大意的过错，鉴于原被告双方处于合伙期间，被告属于受益人，且原、被告在协议中亦有约定，故被告应按4：6费用份额对原告伤害给予适当补偿，即由被告支付原告补偿金35255元。原被告在庭审中认可合伙车辆归被告所有，被告给付原告车辆折价10000元，以及被告替原告偿还借款15000元的事实，故双方应对该款项相互承担给付义务。综上，被告应给付原告款项为33670元（即3415元+35255元+10000元-15000元）。为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第157条之规定，判决如下：一、限被告李恩祥于本判决生效后10日内给付原告李泽民合伙期间应承担的费用共计33670元。二、驳回原告李泽民的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费862元，由原告承担221元，由被告承担641元。
二审中，上诉人申请证人李某2出庭作证，证人李某2与上诉人系兄弟关系，其证言内容为：上诉人与被上诉人双方在散伙时算账了，算账的结果是被上诉人给上诉人一万多，该数字由证人记在了算账的账本上了，账本由被上诉人带走了。算账的时候李庆桂、李广旺在场。算完账之后，证人随同双方去村支部，村委会成员李（恩）峰、李银西、李某1为双方调解，但没有调解成。证人还陈述，村委会调解时，上诉人撕过一份东西，但其不清楚撕的是什么。双方之间结算过两次，秋后是第二次，记在了账本上，第一次是在热天，记在了信纸上。上诉人主张证人证言可以证明，上诉人与被上诉人在散伙时双方进行了结算，李某2在账本上记载了被上诉人应当支付给上诉人一万多元的事实，账本在被上诉人处。被上诉人质证认为，证人是上诉人的亲兄弟，及证言明显与事实不符，内容不客观，事实上算账以后被上诉人根本不欠上诉人的钱，在最后一次调解时上诉人见算账的结果对其不利，所以当众撕毁，证人也认可有撕这个行为。算账内容根本不包括争议事项，因为上诉人一直对争议事项持有异议，所以不包括争议部分内容。
上诉人另提交两份书证，证据1是李（恩）峰、李银西书写的证人证言，证明上诉人与被上诉人散伙清算时被上诉人应给上诉人一万多元，后经村委会调解，调解未果。证据2是李某1、李某2、刘新祥书写的证人证言，证明内容同上。被上诉人质证认为，对两份书证有异议，证人没有到庭且两份证明均是一人书写，多人签字，内容不真实，不能作为证据使用。
被上诉人提交两份新证据，证据1是有李某1、李（恩）峰、李银西签名的证明，拟证明双方结账的花底由上诉人撕毁。证据2是上诉人撕毁的账目碎片物证一份，证明算账的结果是上诉人欠被上诉人钱，不包括争议的事项是欠两三千块钱，因为算账的结果对上诉人不利，所以上诉人将花底撕碎了。上诉人质证认为，对两份证据有异议。第一，不真实，因为账本一直在被上诉人处，不存在上诉人撕毁账本之事，而且村委会调解时双方已经结算完毕，被上诉人欠上诉人一万多元，村委会调解只是调解给付的钱数且是被上诉人多次要求村委会及李某2进行调解的，这些碎片不是上诉人所撕的，该碎片和上诉人没有任何关系。物证碎片上的字是否为李某2本人所写，不确定。
上诉人提交的证据1、证据2，被上诉人提交的证据1均为证人证言，证人李某1、李（恩）峰、李某3未到庭，对上述证据均不予采信。被上诉人提交的证据2，客观上不能确定碎片记载的内容，只能作为物证使用。证人李某2与上诉人是兄弟关系，其证言证明力低，且其证言中陈述上诉人确实在村委会成员为双方调解时撕毁过一份材料，尽管上诉人予以否认，就被上诉人主张的上诉人曾经撕毁材料之事实，本院予以认定。
庭审中，被上诉人称“2015年算完账之后，经过李恩祥、李某2同意后我就把账本给烧了。账本在前，由李恩祥撕毁的李某2所写的账目记录碎片在后”。上诉人当庭申请对被上诉人进行测谎鉴定，被上诉人表示“可以”，后提交书面意见，以测谎鉴定没有必要为由，拒绝对其本人进行测谎。
依据被上诉人提交的证据2、当事人的陈述，对双方当事人争议的事实，本院认定如下：2016年在李某2等人的参与下，双方当事人对合伙事务再行清算，且经村委会成员调解，调解时上诉人撕毁了一份材料，但最终调解未果。就双方2016年清算的结果及数额，不能确定。
二审认定的其他事实同一审判决认定的事实。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原审认定上诉人应当支付被上诉人合伙费用33670元是否有依据。二、原审是否存在程序严重违法情形。三、本案是否在法定的诉讼时效内。
关于上诉人提出的原审认定上诉人应当给付被上诉人款项数额错误的主张。首先，关于合伙车辆发生交通事故需承担的诉讼费6830元的认定。原审依据（2014）茌民一初字第1298号民事判决书、当事人的陈述等证据，认定该项费用真实存在且由被上诉人支付，上诉人应当分担该项费用的一半，并无不当。其次，关于鉴定意见的采信。原审中，上诉人对泰安市永安金属材料有限公司出具的证明未提出异议，该书证内容显示，被上诉人于2014年11月26日从车顶摔落昏迷被送到泰安市中心医院。××医院的住院病历为鉴定检材，泰安市中心医院的病历与被上诉人受伤日期系同一天，××因均为摔伤、日期前后衔接，结合泰安市永安金属材料有限公司出具的证明，能够证明是2014年11月26日伤害所作的鉴定，上诉人在原审中亦未就该鉴定意见提出异议，原审对该鉴定意见予以采信并依据该证据计算被上诉人的损失数额，并无不当。上诉人称该鉴定意见的鉴定程序违法，未陈述具体的是事实与理由，对其主张，不予采纳。再次，关于被上诉人主张的合伙期间其遭受的人身损害的35255元的损失应由上诉人给付的认定。因2015年11月18日双方达成的《协议书》中既约定了2012年11月至2015年2月“车上挣的钱平分”，又约定了“因在车上发生的任何情况和事故，都应有李恩祥与李泽民共同承担一切责任”，被上诉人的损害发生在合伙期间，结合上诉人在原审中对被上诉人主张的88138.32元的损失数额无异议，原审对上诉人提出的该项损失系被上诉人私自经营所致且经营利润位于分配，故不同意分担该项损失之抗辩主张未予采信，而是酌定上诉人应就被上诉人损失的40%给予补偿，并无不当。基于以上事实及双方对车辆折款20000元及被上诉人的借款15000元均予认定，原审依据鉴定意见、当事人的陈述等证据认定上诉人应当给付被上诉人33670元（具体计算方式为：6830元÷2+88138.32元×40%+20000元÷2-15000元）的款项的事实清楚。上诉人在二审中提交的新证据亦不能证明其主张的经双方2016年结算，被上诉人应当支付其一万多元的主张。对上诉人提出的原审认定款项事实错误、适用法律错误的主张，不予支持。
关于上诉人提出的原审对其提出的申请证人出庭作证的请求未予准许属于程序严重违法的主张。经查阅原审庭审笔录与卷宗，上诉人未向法院提出申请证人出庭作证的请求，其该项主张无依据，原审程序并无不当，故其以该事项主张本案应当发回重审，不予支持。
关于上诉人提出的本案已过诉讼时效的主张。二审中，上诉人提出该项抗辩主张，但其没有提交证据证明被上诉人的起诉超过了法定的时效期间，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款的规定，对其提出的本案时效已过、应驳回被上诉人诉讼请求的主张，不予支持。
综上所述，上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费641元，由上诉人李恩祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫 红
审判员 刘 颖
审判员 吴艳锋
二〇一七年五月二十五日
书记员 杨 炫