云南省昆明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）昆刑一终字第61号
原公诉机关云南省宜良县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱学荣，男，1967年5月20日出生，汉族，云南省宣威市人，大学文化，中共党员，原系昆明市交通投资有限责任公司副总经理兼昆明交通产业股份有限公司财务总监。2013年12月19日因本案被刑事拘留，2014年1月3日被逮捕。现羁押于云南省看守所。
辩护人刘胡乐，云南刘胡乐律师事务所律师。
辩护人熊健奎，云南云子宇靖律师事务所律师。
云南省宜良县人民法院审理的云南省宜良县人民检察院指控原审被告人邱学荣犯受贿罪一案，于2014年9月2日作出（2014）宜刑初字第205号刑事判决。宣判后，原审被告人邱学荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月17日公开开庭审理了本案，昆明市人民检察院指派检察员李婧捷出庭履行职务，上诉人邱学荣及其辩护人刘胡乐、熊建奎到庭参加诉讼。庭审中，检察员针对上诉人邱学荣的辩护人当庭提交的新证据，建议法庭延期审理。本院于2015年2月27日收到昆明市人民检察院恢复庭审函，于2015年3月16日继续公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员李婧捷出庭履行职务，上诉人邱学荣及其辩护人刘胡乐、熊建奎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2013年1月18日，被告人邱学荣利用担任昆明市交通投资有限责任公司（国有企业）副总经理兼昆明交通产业股份有限公司（国有企业）财务总监分管公司对外融资工作期间，收受昆明中某投资管理有限公司实际控制人袁某某人民币250万元用于购买房产一套，为袁某某在作为中介人的融资业务提供帮助。
2、2013年2月，被告人邱学荣利用担任昆明市交通投资有限责任公司副总经理兼昆明交通产业股份有限公司财务总监分管公司对外融资工作期间，收受云南名某商务咨询有限公司法定代表人黄某某10万元，为黄某某在作为中介人的融资业务提供帮助。
案发后，上述涉案款项均追缴扣押在案。
原判认为：昆明市交通投资有限责任公司为国有独资有限责任公司，昆明交通产业股份有限公司是昆明市交通投资有限责任公司的控股子公司，被告人邱学荣身为国有公司从事公务的人员，在担任昆明市交通投资有限责任公司副总经理兼昆明交通产业股份有限公司财务总监，分管公司对外融资工作期间，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为已构成受贿罪，依法应予惩处。被告人邱学荣与袁某某属工作性质的交往，邱学荣在准备购买住房时告知袁某某跟其一起看房，后向袁某某要了人民币250万元，邱学荣针对的只是袁某某，而袁某某通过出让中某公司股份的条件与刘某某商谈后，让刘某某汇款人民币250万元到邱学荣妻子余某某的账户上，在审计署对昆明交通产业股份有限公司调查之前，被告人邱学荣及其妻子余某某与刘某某相互之间并不认识，刘某某不可能将250万元借给一个陌生人，由此可证实250万元实际是袁某某的钱。从袁某某、邱学荣的供述及刘某某的证言可以证实，袁某某要求邱学荣三次更改借款人的姓名及后期邱学荣要求刘某某按照要求写下收条、补签借款协议，是为了掩饰袁某某与邱学荣之间不正当的某钱交易。被告人邱学荣在审计署于2013年7月10日调查第二天便汇款人民币257.5万元到刘某某账户上，并安排袁某某告知刘某某按照其要求写下收条，后邱学荣草拟了借款协议并让刘某某补签，使该笔款在表面上更像是借款，并非行贿和受贿，所以邱学荣退还257.5万元并不能认定为是其及时退还，不符合《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定的收受请托人财物后及时退还，不是受贿的规定。本案在某案前侦查机关对证人及被告人邱学荣所作调查，是为了查明邱学荣受贿的情况，且证人及被告人所作证供均是其真实意思表示，依法予以认定。邱学荣收受黄某某行贿10万元有邱学荣的供述及黄某某的陈述互相予以印证，被告人主动供述侦查机关尚未掌握的部分受贿事实，依法对其从轻处罚。本案涉案款项已全部退缴，可酌情从轻处罚。被告人邱学荣接受纪委调查是党纪某案，不属于刑事诉讼法调整的范围，不予评判。辩护人刘胡乐提交的被告人邱学荣所在公司出具的情况证明，已经注意，但不影响被告人邱学荣罪名的成某。辩护人刘胡乐提出的辩护意见不符合查明的事实及法律的规定，不予采纳。辩护人熊健奎提出的第5点辩护意见符合已查明的事实及法律的规定，予以采纳，其余辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第五十九条之规定，判决：被告人邱学荣犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产50万元。
宣判后，原审被告人邱学荣不服，提出上诉称：1、原审判决已经注意到本案侦查程序不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，侦查机关不按法定程序取得的证据为非法证据，依法应予排除。但原审判决却忽视本案取证的非法性，在证据采信和事实认定中，采用与《中华人民共和国刑事诉讼法》相反的证据认定原则，采信了本案非法证据，作出与客观事实不符的事实认定，导致最终判决不公、量刑畸重；2、原审判决认定事实不清，证据不足，评判错误；3、原审判决适用法律不当，判决不公、量刑畸重。
辩护人熊建奎除提出与邱学荣上诉理由相同的辩护意见外，还提出：1、黄某某送给邱学荣应认定为5万元，一审认定10万元错误；2、上诉人邱学荣的身份既不是国家工作人员，也不是国家机关委派到国有公司从事公务及国有公司从事公务的人员，更不是依照法律从事公务的人员，依法不能认定为国家工作人员；3、刘某某通过银行向邱学荣妻子余某某打款人民币250万元属于自然人向自然人借款，不构成受贿犯罪；4、一审判决并处没收财产50万元量刑过重，没有法律依据。
辩护人刘胡乐提出：1、侦查机关在办案过程中程序违法，对违法情况下取得的证据，一审法院非但没有加以排除，反而一概采用，势必造成对本案的程序违法，加重了事实认定不清；2、一审判决认定邱学荣收受袁某某人民币250万元事实不清，证据不足，罪名不能成某，口供与客观事实严重不符，250万元来源于银行，客观上不能非法占有；3、邱学荣确实收受了黄某某的钱财，但只应认定为5万元；4、一审判决定性不准，适用法律不当，量刑畸重，本案应认定为非国家工作人员受贿罪，不应认定为国家机关工作人员受贿罪，一审判决没收财产50万元无事实和法律依据。
昆明市人民检察院针对上诉人邱学荣所提上诉理由、辩护人所提辩护意见，提出：1、本案中还款、借款协议、利率、还款期限的产生有重要的时间节点和诱因，均是在审计署介入调查之后形成，是上诉人邱学荣为了逃避法律制裁，将贿赂犯罪行为转换成为一种民间借贷；2、刘某某之前并不认识邱学荣，刘某某是根据行贿人袁某某的授意，打款给邱学荣妻子余某某，并未谈到是借款和还款，由此可见，所谓借款只是上诉人邱学荣为了掩盖受贿犯罪的手段，并不能改变邱学荣受贿的本质；3、一审判决认定上诉人邱学荣受贿黄某某人民币10万元的事实，除有上诉人邱学荣的两次供述外，还有黄某某、周扬的证言予以证实，上诉人邱学荣及辩护人所提只收受黄某某人民币5万元没有证据证实。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人邱学荣的辩护人向法庭提交了以下证据：
1、昆明交通投资有限公司文件、云南省劳动合同书、云南省用人单位解除劳动合同协议书、云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书，证实：2009年2月25日，市交投公司经研究，同意引进和录用邱学荣；同年3月16日签订劳动合同；2014年8月13日因邱学荣严重违反单位规章制度解除劳动合同。
2、2013年7月11日邱学荣与袁某某、7月12日邱学荣与刘某某电话通话录音，证实邱学荣与袁某某、刘某某相互之间的通话内容，其中谈到款项已打给刘某某，刘某某已收到。
3、房屋所有权证、公证书、个人贷款还款计划书、房屋买卖居间合同，证实某某小区C16幢3单元6-7层502室所有权人为余某某，登记时间为2013年3月19日，并用该房屋抵押向华夏银行股份有限公司个人借款150万元，双方签订了还款协议；邱学荣将某泉小区8幢3单元602号出卖给徐某某，成交价90万元。上述房屋交易均经过了公证。
4、2014年9月4日张某某出具情况说明，证实2013年7月份的一天下午，邱学荣打电话跟我说，他买房子跟别人借的钱，出借人已经收到还款了，借款给他的人当天要到昆明来，刚好他媳妇出差，让我去北市区九道茶室，让借款人给他写个收条。我跟邱学荣去了，他们2人在茶室写了收条，随后就各自离开茶室，分别走了。
5、昆明市中级人民法院（2013）昆刑一初字第118号刑事判决书、云南省高级人民法院（2014）云高刑终字第851号刑事裁定书。
昆明市人民检察院向法庭提交了以下证据：
1、上诉人邱学荣在昆明市纪委自述材料证实：（1）邱学荣的某本情况、家庭情况、个人成长经历；（2）我利用职务之便，收受袁某某250万元，黄永梅5万元属于受贿的行为，我对自己的错误行为供述不讳，愿配合组织、检察机关调查核实清楚事实真相，并愿意接受法律制裁。
2、昆明市人民检察院讯问上诉人邱学荣笔录，证实：邱学荣分别对侦查机关扣押的三部手机进行存储内容进行查看，确认苹果5S、三星S4手机存储内容均没有其辩护人向法庭提交的通话录音，诺某亚手机因没有电开不了机，但录音在不在这台手机上其记不清楚了，并告知邱学荣现对诺某亚手机进行封存，待二次开庭时当场进行开封，让其辩护人把手机充电话器带到法庭，当场充电进行查看。
3、昆明市人民检察院反贪污贿赂局出具情况说明，证实：（1）我局在侦办袁某某涉嫌行贿犯罪一案中，先后多次对袁某某进行讯问，在此过程中，始终坚持文明、规范执法，无任何逼供、诱供等违法乱纪违法行为。（2）2013年12月6日昆明市纪委根据邱学荣自述交代材料，认为邱学荣已涉嫌受贿犯罪，于当日将该案交由我院某案侦查。在侦查的过程中，侦查人员始终坚持文明、规范执法，无任何逼供、诱供等违纪违法行为。在此过程中，邱学荣还主动交代了司法机关尚未掌握其收受黄某某贿赂犯罪的事实，还委托家属积极退缴赃款。
综合双方的质证意见，本院认为：上诉人邱学荣的辩护人向法庭提交的昆明交通投资有限公司文件、云南省劳动合同书、云南省用人单位解除劳动合同协议书、云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书只能证实邱学荣被昆明市交投公司引进和录用，签订了劳动合同，因严重违反单位规章制度被公司解除劳动合同。从在案的证据可以证实，昆明市交通投资有限责任公司为国有独资有限责任公司，昆明交通产业股份有限公司是昆明市交通投资有限责任公司的控股子公司，上诉人邱学荣于2009年2月25日被该公司录用后，签定了劳动合同，但上诉人邱学荣于2010年11月23日被任命为昆明市交通投资有限责任公司副总经理、董事，2013年7月24日被任命为该公司委员会委员，这些职务均由中共昆明市委组织部、昆明市人民政府国有资产监督管理委员会任命，邱学荣的身份已经属于国家工作人员。上诉人邱学荣的辩护人向法庭提交的上诉人邱学荣于2013年7月11日与袁某某的电话通话录音，7月12日与刘某某的电话通话录音，因辩护人不能向法庭说明该证据来源的合法性，也未向法庭提供录制通话内容的手机实物，无法查明该通话内容的真实性，故本院不予采信。
上诉人邱学荣的辩护人向法庭提交的房屋所有权证、公证书、个人贷款还款协议、房屋买卖居间合同，经审查，该证据只能证明某某小区C16幢3单元6-7层502室所有权人为余某某，登记时间为2013年3月19日，并用该房屋抵押向货夏银行贷款150万元，双方签定了贷款协议，2013年3月10日邱学荣将某泉小区8幢3单元602号出卖给徐某某，成交价90万元的客观事实，但并不影响本案的定性。
上诉人邱学荣的辩护人向法庭提交的张某某所写情况说明，经审查，该证据只能证实2013年7月的一天下午，张某某受邱学荣电话邀约，跟随邱学荣到了本市北市区九道茶室，看到邱学荣和另一个人在茶室写了收条，随后就各自离开茶室的事实，张某某并不知道事情的真相，且该证据与上诉人邱学荣实施受贿犯罪没有直接关联，本院不予采信。
上诉人邱学荣的辩护人向法庭提交的昆明市中级人民法院（2013）昆刑一初字第118号刑事判决书、云南省高级人民法院（2014）云高刑终字第851号刑事裁定书，经审查，与本案没有关联，本院不予采信。
昆明市人民检察院向法庭提交的上诉人邱学荣在昆明市纪委自述材料、昆明市人民检察院反贪污贿赂局情况说明、讯问上诉人邱学荣笔录，经审查，自述材料是上诉人邱学荣在接受市纪委调查期间所写，对自己的基本情况、家庭情况、个人成长经历、实施受贿犯罪的过程，表示愿意配合组织、检察机关调查此案，接受法律制裁；情况说明是侦查人员在办案中是否存在违法情况作出说明，并客观地对邱学荣在侦查期间主动交代了司法机关尚未掌握的其受贿黄某某财物这一犯罪事实作出说明；讯问邱学荣笔录是检察机关针对辩护人向法庭提交的邱学荣与袁某某、与刘某某手机通话录音，让邱学荣对被扣押的三部手机存储内容进行确认的过程。上述证据来源明确，程序合法，内容客观，本院予以确认。
经二审查明的事实与一审认定一致，并有经一审、二审质证和认证的某案决定书、使用和解除“两规”措施决定书、指定管辖决定书、证人证言、审计谈话笔录、被告人邱学荣供述及自述材料、主体资格材料、户籍证明、银行查询单、诺某亚手机短信、收条、借款协议、借据、扣押清单及扣押涉案款专用收据、云南省劳动合同、邱学荣任职文件、情况说明等证据在卷予以证实。经审查，上述证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以证实本案事实，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人邱学荣身为国有公司从事公务的人员，在担任昆明市交通投资有限责任公司副总经理兼昆明交通产业股份有限公司财务总监期间，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取非法利益的行为已构成受贿罪，依法应予惩处。上诉人邱学荣到案后主动供述司法机关尚未掌握的部分受贿犯罪事实，依法可对其从轻处罚。上诉人邱学荣及辩护人所提“原审判决已经注意到本案侦查程序不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，侦查机关不按法定程序取得的证据为非法证据，依法应予排除。但原审判决却忽视本案取证的非法性，在证据采信和事实认定中，采用与《中华人民共和国刑事诉讼法》相反的证据认定原则，采信了本案非法证据，势必造成对本案的程序违法，作出与客观事实不符的事实认定，导致最终判决不公、量刑畸重”的上诉理由及辩护意见，经查，本案在某案前纪委、侦查机关对证人及被告人邱学荣所作调查，是为了进一步查明案件事实，且上诉人邱学荣在昆明市纪检部门对其进行调查期间所写多份自述材料，以及在侦查机关所作供述，不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第一款规定的采用刑讯逼供等非法方法收集的证据，因此，一审法院采信上述证据并未违反法律规定，故该项上诉理由及辩护意见与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人邱学荣的辩护人所提“一审判决定性不准，适用法律不当，量刑畸重，本案应认定为非国家工作人员受贿，不应认定为国家机关工作人员受贿罪”的辩护意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。在本案中，上诉人邱学荣经昆明市交通投资有限责任公司委员会研究，报请中共昆明市委组织部、昆明市人民政府国有资产监督管理委员会批准，先后担任昆明市交通投资有限责任公司副总经理、董事、公司委员会委员的职务，对国有财产进行监督、管理，上诉人邱学荣的身份属于国家工作人员。符合受贿罪的主体构成要件，故其所提该项辩护意见与法律规定相悖，本院不予采纳。上诉人邱学荣及辩护人所提“原审判决认定邱学荣收受袁某某人民币250万元事实不清，证据不足，罪名不能成某，250万元是刘某某通过银行向邱学荣妻子余某某打款，客观上不能非法占有，属于自然人向自然人的借款”的上诉理由、辩护意见，经查，一审判决认定上诉人邱学荣收受行贿人袁某某人民币250万元的事实，有上诉人邱学荣的多份自述材料、多次供述在卷证据，同时有行贿人袁某某和打款人刘某某的多份证言，银行账单等证据在卷印证，故该项上诉理由及辩护意见本院不予采纳。上诉人邱学荣的辩护人所提“一审判决并处没收财产50万元量刑过重，没有法律依据”的辩护意见，经查，根据《刑法》第三百八十三条第一款第（一）项规定，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。上诉人邱学荣受贿数额人民币260万元，一审法院判处没收财产50万元符合法律规定，故该项辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。上诉人邱学荣及辩护人所提其他上诉理由、辩护意见，经审查一审法院已经作出合理评判，故本院不再重复评述。
原判根据上诉人邱学荣的犯罪事实、危害后果、认罪悔罪态度，给予罪责相适应的处罚，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。昆明市人民检察院发表的检察意见于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 勇
审 判 员 薛 艳
代理审判员 谷怡二○一五年三月二十三日
书 记 员 李 晓 荣