湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终1446号
上诉人（原审被告）：武汉好声音潮歌文化传播有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中南路3号阜华领秀中南4层63号。
法定代表人：孙全心，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：彭泊静，湖北谦顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋圣，湖北谦顺律师事务所律师。
上诉人武汉好声音潮歌文化传播有限公司（以下简称潮歌公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音像协）侵害放映权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人潮歌公司的法定代表人孙全心、被上诉人音像协的委托诉讼代理人彭泊静和蒋圣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
潮歌公司上诉请求：1、判令撤销一审判决；2、驳回音像协的诉讼请求；3、本案一审、二审全部诉讼费用由音像协负担。事实和理由：本案KTV经营场所系武汉市大浩泽投资咨询有限公司（以下简称大浩泽公司）从武汉国美电器有限公司承租而来，潮歌公司受大浩泽公司的委托对该KTV进行管理，委托经营管理期间的一切民事责任都由大浩泽公司承担。即使KTV在经营过程中有侵权行为，也应由大浩泽公司承担相应民事责任。因此，潮歌公司不应承担本案民事责任，请求依法驳回音像协的诉讼请求。
音像协辩称：潮歌公司的上诉理由没有事实和法律依据，不足以推翻一审判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
音像协向一审法院起诉请求：1、判令潮歌公司立即停止侵犯音像协享有的放映权；2、判令潮歌公司赔偿音像协经济损失3000元（人民币，下同）；3、判令潮歌公司承担音像协为制止侵权行为所支付的合理费用1008元；4、本案全部诉讼费用由潮歌公司负担。
一审法院认定事实：涉案歌曲《被风吹过的夏天》由北京海蝶音乐有限公司录制。2010年4月12日，音像协与北京海蝶音乐有限公司签订《音像著作权授权合同》，约定将涉案歌曲在内的音像节目的放映权等权利信托给音像协管理，音像协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日北京海蝶音乐有限公司未以书面形式提出异议的，合同自动续展三年，之后亦照此办理。2015年10月9日，音像协向武汉市楚信公证处申请公证证据保全。2015年10月12日，武汉市楚信公证处委派公证员王某、刘某音像协委托代理人赵小平来到位于湖北省武汉市武昌区中南路3号阜华领秀中南4层63号潮歌公司的经营场所进行证据保全。音像协的委托代理人以普通消费者的身份在潮歌公司的营业场所A09号包房内通过操作包房内的歌曲点播机，点播了包括涉案歌曲《被风吹过的夏天》在内的135首歌曲，并使用公证处提供的摄像机对点播歌曲的点播及播放画面进行了拍摄，所点播的歌曲均能正常播放。消费结账后，音像协现场取得潮歌公司出具的发票一张，消费金额130元。武汉市楚信公证处于2016年1月4日出具了（2016）鄂楚信证字第69号公证书。一审庭审中，潮歌公司对音像协主张的权利作品以及音像协提交的公证书等证据均予以认可，且表示不需要勘验。音像协为维权支付公证费900元�消费开支130元。湖北谦顺律师事务所于2015年12月29日出具收据，记载暂收音像协律师费135000元，并备注以法院判决结果结算。另查明，潮歌公司成立于2013年9月25日，营业面积约2000平方米，约有包厢30间。
一审法院认为，涉案歌曲《被风吹过的夏天》属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品。在该作品的公开出版物上署名的北京海蝶音乐有限公司系该作品的著作权人。北京海蝶音乐有限公司以合同方式将其拥有的音像节目的放映权等著作权信托给音像协管理，音像协在合同有效期内独占性地取得了涉案作品的放映权，应受法律保护。潮歌公司在其经营场所内向公众提供的KTV伴唱服务中，使用了音乐电视作品《被风吹过的夏天》。潮歌公司未能证明其使用该作品的行为获得作品权利人许可，其行为侵犯了音像协对该作品享有的放映权。潮歌公司依法应当承担停止侵权行为、赔偿经济损失等民事责任。鉴于本案缺乏证据证明因侵权行为导致音像协的实际损失或潮歌公司的违法所得，根据涉案作品知名度、侵权行为的传播范围及侵权人的主观恶意程度等具体案情，以法定赔偿方式确定潮歌公司赔偿音像协经济损失800元。此外，音像协为包括本案在内的135起民事诉讼案件所支出的公证费900元，取证过程中的消费费用130元，属于维权所产生的合理费用支出，应由潮歌公司负担。该笔费用按135起案件均摊计算后，本案中支持7.63元。音像协主张的为该135件案件支付的律师费135000元，没有提交相关的委托代理合同及正规收费发票，对此项费用不予支持。一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、潮歌公司自判决生效之日起，立即停止在其经营场所放映音乐电视作品《被风吹过的夏天》；二、潮歌公司自判决生效之日起十日内，赔偿音像协经济损失800元；三、潮歌公司于判决生效之日起十日内，支付音像协为制止侵权行为所支付的合理开支7.63元；四、驳回音像协的其它诉讼请求。一审案件受理费50元，由潮歌公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人潮歌公司提交了三份证据。证据1、湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终4865号民事判决书，即武汉国美电器有限公司诉大浩泽公司房屋租赁合同纠纷一案的民事判决书，拟证明：潮歌公司至今未营业。证据2、湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106执1647号执行通知书，即申请执行人陈小云与被执行人孙全心合同纠纷一案的执行通知书，拟证明：潮歌公司已于2016年11月5日被法院查封。证据3、湖北省武汉市中级人民法院民事裁定书65份，即福州大德文化传播有限公司诉潮歌公司侵害放映权纠纷65案的民事裁定书，拟证明：上述案件中，潮歌公司将其经营状况告知对方当事人后，对方当事人即向法院申请撤诉。
被上诉人音像协质证认为，对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，（2016）鄂01民终4865号民事判决书的双方当事人与本案无关，该判决书不构成撤销本案一审判决的事由；对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，（2016）鄂0106执1647号执行通知书中的申请执行人与本案无关，且该执行通知书并无查封潮歌公司的内容，不能达到该证据的证明目的；对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，该证据与本案无任何关联。
在二审举�期限内，被上诉人音像协未提交新的证据。
本院认为，上诉人潮歌公司提交的三份证据均系人民法院的法律文书原件，对其真实性、合法性予以确认。证据1系武汉国美电器有限公司诉大浩泽公司房屋租赁合同纠纷一案的民事判决书，该案双方当事人及其涉案纠纷均与本案侵害放映权纠纷无关，且上述民事判决书的内容不能证明潮歌公司至今未营业的证明目的，本院不予采信；证据2系申请执行人陈小云与被执行人孙全心合同纠纷一案的执行通知书，该案与本案侵害放映权纠纷不具有关联性，且上述执行通知书中不包括查封KTV经营场所的事项，不能证明潮歌公司已被法院查封，本院对该证据不予采信；证据3系福州大德文化传播有限公司诉潮歌公司侵害放映权纠纷65案的民事裁定书，案外人是否撤回对潮歌公司起诉不影响本案音像协向潮歌公司主张权利，也�能证明潮歌公司在本案中不应承担民事责任，故该证据与本案无关，本院不予采信。
二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，结合当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人潮歌公司是否侵害了被上诉人音像协的放映权以及上诉人潮歌公司是否应当承担民事责任？对此，本院评判如下：
首先，关于上诉人潮歌公司是否构成侵权的问题。本案中，涉案音乐电视作品《被风吹过的夏天》的著作权人北京海蝶音乐有限公司将该作品的放映权授权给音像协，音像协据此在授权期限内合法享有该作品的放映权，其权利依法受到保护。本案二审庭审中，上诉人潮歌公司主张，其经营的KTV场所因毗邻武汉小学而未能获得文化管理部门批准的KTV经营资质，故该KTV只是试营业而不是正式营业，不构成侵权。被上诉人音像协认为，侵权是事实行为，与是否获得行政许可资质无关，且本案公证取证时，潮歌公司在正常营业，不属于试营业。本院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为。按照上述规定，未经著作权人许可放映其作品即构成侵权，KTV经营场所是否获得文化管理部门许可的经营资质以及该场所在试营业还是正式营业，均不属于不构成侵权的法定事由。音像协提供的侵权公证书可以证明，潮歌公司在其经营场所内向公众提供的KTV伴唱服务中，使用了涉案音乐电视作品。据此可以认定，潮歌公司未经许可在其经营场所内放映涉案音乐电视作品的行为，侵害了音像协依法享有的放映权。
其次，关于上诉人潮歌公司是否应当承担民事责任的问题。上诉人潮歌公司上诉提出，该公司受大浩泽公司的委托对KTV进行管理，委托经营管理期间的一切民事责任应由大浩泽公司承担。被上诉人音像协认为，潮歌公司与案外人之间的约定不能对抗第三方。对此，本院认为，潮歌公司二审提交的三份证据，均不能证明该公司与大浩泽公司签订了委托合同，并受大浩泽公司委托对KTV进行管理，这是其一；其二，从本案查明的事实来看，音像协公证取证保全的发票、签购单和两张名片等证据均是以潮歌公司的名义出具。由此可见，潮歌公司是以自己的名义对外从事KTV场所的经营活动，应当对其侵害放映权的行为承担相应的法律责任。潮歌公司关于涉案KTV在经营过程的侵权行为应当由大浩泽公司承担责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
最后，关于上诉人潮歌公司应当如何�担民事责任的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，上诉人潮歌公司侵害了被上诉人音像协对涉案音乐电视作品享有的放映权，潮歌公司依法应当承担停止侵权行为、赔偿经济损失等民事责任。一审法院综合考虑涉案作品知名度、侵权行为的传播范围以及侵权人的主观恶意程度等因素，以法定赔偿方式酌定潮歌公司赔偿音像协经济损失800元，另根据音像协提交的维权合理开支票据，确定本案的合理开支为7.63元�并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人潮歌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费50元，由上诉人武汉好声音潮歌文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 童海超
审判员 叶 宇
审判员 冯雅婧
二〇一六年十二月××日
书记员 汪月琴