宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第1097号
上诉人（原审被告）宁夏海基雅医院（有限公司），住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区长城东路400号。
法定代表人王炳彦，该院院长。
委托代理人宣伟，宁夏国禾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘红强，男，1968年10月10日出生，汉族，个体从业人员。
委托代理人蒙彦军，陕西平镜律师事务所律师。
宁夏海基雅医院（有限公司）（以下简称海基雅医院）与刘红强因医疗损害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴民初字第5196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，于2015年10月27日公开开庭进行了审理，海基雅医院的委托代理人宣伟、刘红强及其委托代理人蒙彦军到庭参加诉讼。在本案宣判前，因刘红强未在指定期限内缴纳诉讼费，本院对其按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
原审原告诉讼请求：一、被告赔偿原告经济损失共计1172026元{其中医疗费64160元＋误工费60000元（5000元／月×12个月）＋护理费562400元［已产生护理费20000元9100元／天×200天）＋后期护理费542400元（27120元／年×20年）］＋残疾辅助器具费27000元（3000元／个×9个轮椅）＋残疾赔偿金373212元（20734元／年×20年×90%）＋住院伙食补助费550元（11天×50元／天）＋交通费6000元＋住宿费3000元＋营养费5000元＋精神损害抚慰金50000元＋被扶养人生活费20704元（母亲6950元＋女儿13799元）}；二、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告增加诉讼请求，申请撤销原、被告于2013年5月16日签订的《宁夏海基雅医院医患协议书》，同时将残疾赔偿金373212元变更为452588元（20734元／年×20年×99%）、住宿费3000元变更为11627元、被扶养人生活费20704元（母亲6950元＋女儿13799元）变更为13810元（母亲6905元＋父亲6905元）、住院伙食补助费550元变更为330元（11天×30元／天）。
原审法院查明：2013年4月8日，原告因腰痛伴双下肢疼痛、麻木无力行走不能7天在被告处就诊，被诊断为：1.L4-5、L5-S1椎间盘突出症；2.腰椎管狭窄症。被告对原告行腰椎间盘激光治疗。术后，原告自诉双下肢麻木及疼痛有所缓解，遂回宾馆休息。当晚，原告大小便失禁，双下肢麻木无力。次日，原告双下肢肿痛明显，被告建议原告转院治疗。原告在被告处治疗支出医疗费5000元。2013年4月10日，原告转院至中国人民解放军第四军医大学西京医院治疗，被诊断为：1.腰4／5、腰5／骶1椎间盘突出伴不全瘫；2.马尾综合症。原告住院11天（2013年4月10日至2013年4月21日），支出医疗费64162.88元。2013年5月16日，原、被告签订《宁夏海基雅医院医患协议书》一份，约定：被告对原告病情诊断明确，治疗对症，对原告的病情未造成任何不利影响和损害，原告放弃法律诉讼与投诉等方式，并不追究被告的任何责任，被告退还原告医疗费5000元，同时补偿原告医疗费7000元，原、被告之间的医疗纠纷一次性了结。协议签订后，被告支付原告12000元。故原告以被告对其诊疗行为存在过错为由诉至法院。
原审法院另查明，原告为证明被告对其诊疗行为存在过错申请司法鉴定，该院通过银川市中级人民法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心就被告对原告实施的诊疗行为是否存在过错进行鉴定；如有过错，与原告的损害后果之间的因果关系、医疗过错参与度及原告的伤残等级及后期护理等级进行鉴定。该鉴定机构于2014年7月28日作出（京）法源司鉴（2014）临鉴字第255号司法鉴定意见书，该鉴定意见书分析说明如下：“1.本案较为特殊，被鉴定人到被告医院接受门诊治疗，就诊当日医院为患者实施了经皮穿刺激光椎间盘减压术。由于患者未住院治疗，门诊病历记录较为简单，未能完整记录患者的病情变化过程。根据医患意见陈述会现场了解双方观点，本案存在较多事实问题的争议，如就诊前医患双方的沟通情况，患者术前是否存在瘫痪，何时出现的大小便失禁，是否进行腰部按摩等，以上事实的认定应由法庭调查确认，本次鉴定难以解决，医患陈述会上向双方明确告知该风险。2.宁夏医学会海基雅医院门诊病历记载患者入院查体见双下肢肌力↓Ⅲ级，下肢反射减退或消失。复阅2013-03-27腰椎CT见L4-5、L5-S1椎间盘突出伴椎管狭窄，被告医院诊断明确。3.治疗方面，双方于2013-04-08签署宁夏海基雅医院骨伤疼痛科激光、臭氧介入治疗同意书，该同意书中列明术中可能发生的情况，并有患者本人及家属签字，表明医方在实施手术治疗前取得了患者的书面同意，在风险告知方面符合诊疗规范的要求。由于腰椎间盘突出症的治疗方法有多种，但该治疗同意书中未列明替代治疗方案的情况，存在一定不足。4.送检病历记载，手术治疗后患者自诉双下肢疼痛及腰痛略有所缓解，双下肢麻木明显，2013-04-08晚患者出现大小便失禁，医方建议患者立即转院进一步治疗。上述过程表明该激光手术取得了一定的效果，但并未彻底根治，当晚患者病情加重，次日病情进一步恶化，医方建议转院诊治，符合病情诊疗的要求。5.查看病历资料，患者转院后于2013-04-10在中国人民解放军第四军医大学西京医院行CT检查，与患者013-03-27腰椎CT对比可见患者腰4／5、腰5骶1间盘突出更为明显，出现神经根受压。术中发现L4-5、L5-S1椎间盘突出，明显顶压双侧神经根，与术前影像学所见相符合，手术记录未见腰椎及马尾神经激光损伤的记录，表明患者病情的加重与椎间盘突出病情加重及压迫时间的延长有关。综上所述，依据送检材料、被鉴定人在被告医院诊治的过程中，医院根据患者外院CT片结合查体情况作出正确诊断，向患方风险告知后进行激光手术治疗，符合诊疗常规，但在替代方案告知方面存在不足，患者术后取得了一定的效果，随后病情出现加重，但患者病情的加重与椎间盘突出病情加重及压迫时间延长有关。损害后果中过错程度的评定，实际上属于目前临床法医学领域中最具有争议的工作，不同诉讼参与人或不同鉴定机构鉴定人可具有各自的评价观点；本次鉴定认为，该过错程度评定本质是建立在鉴定人内心判断基础上的一种学理性观点，不能与审判确定民事赔偿程度完全相同，是供法官审判和确定民事赔偿的参考依据之一。本案鉴定人认为，该案件过错程度评定需要考虑的因素有：（1）患者罹患的腰椎间盘突出症具有腰部手术指证；（2）医方替代方案告知方面的不足；（3）患者术后病情变化与手术直接损伤无关，不排除与腰部的不当活动有关；（4）被告医院系基层医院，治疗手段有局限性；（5）法庭进一步调查确认的争议事实。据此，本次鉴定认为：就现有争议事实情况对本案患者术前病情程度的判断，以及医院与患者术前的客观沟通交流就医事实确认，对医院的过错与患者病情术后加重的结果判断具有重要影响，本次鉴定在现有材料基础上还无法得出明确的判断，请法庭进一步质证审理并请结合调查情况综合判断，是否妥当供法院审理参考”。鉴定意见：“1.宁夏海基雅医院对刘红强实施的医疗行为过程中，在全面告知方面存在过错，该医疗过错对患者病情术后加重的结果影响，还需法庭对患者就医前病情程度、医患就医相关沟通等事实进行法庭调查确认，并在此基础上综合判断本案的民事赔偿责任”。2.被鉴定人刘红强截瘫（二肢以上肌力2级以下）评定为Ⅱ级（二级）伤残，其大小便失禁评定为Ⅲ级（三级）伤残。3.被鉴定人刘红强护理依赖程度为大部分护理依赖”。2014年11月17日，鉴定人何颂跃出庭接受原告质询。原告支出鉴定费16950元，鉴定人出庭费用3000元。
原审法院再查明，原告系陕西省延川县冯家坪张寺村行政村村民，其于1995年取得A2驾驶证。原告之父刘某某，1939年3月5日出生，母亲高某某，1939年9月14日出生，夫妻二人共生育4个子女（含原告）。2013年10月20日，延川县冯家坪张寺村行政村出具证明，证明原告长期在外打工（开大车），其收入为非农业。庭审中，原告提交交通费票据120张、住宿费票据95张，证明其因医疗、诉讼及鉴定支出交通费共计6000元、住宿费11627元。
原审法院认为，原、被告因发生医疗纠纷签订《宁夏海基雅医院医患协议书》一份，该协议书约定，被告退还原告医疗费5000元，补偿原告医疗费7000元，原告放弃追究被告的任何责任，原、被告之间的医疗纠纷一次性了结。协议签订后，原告认为，被告利用其掌握的信息优势对其进行欺诈，误导原告签订了《宁夏海基雅医院医患协议书》，该协议显失公平，要求撤销。因北京法源司法科学证据鉴定中心作出（京）法源司鉴（2014）临鉴字第255号司法鉴定意见书，鉴定被告对原告实施的医疗行为在全面告知方面存在过错，该院据此认定原、被告签订的《宁夏海基雅医院医患协议书》显失公平，原告在知道撤销事由后一年内申请撤销该协议书符合法律规定，该院予以支持。依据鉴定结论，被告对原告实施的医疗行为在全面告知方面存在过错，影响了原告对手术方式的选择，与原告之后不全瘫的损害后果之间存在因果关系，同时由于原告未住院，被告的门诊病历记录简单，未能完整记录患者的病情变化过程，导致鉴定机构无法明确原告截瘫与被告的医疗行为之间的过错参与度，结合原告于2013年4月8日在被告处就医时自述其腰痛伴双下肢疼痛麻木，行走不能7天的客观情况，该院酌情认定被告对原告的损失承担30%的赔偿责任。原告经常居住地陕西省城镇居民人均可支配收入及农村居民人均纯收入均高于我区标准，原告要求按照陕西省2013年度人身损害赔偿标准核算原告经济损失的诉讼请求，该院予以支持。原告经济损失中，医疗费总额69162.88元（64162.88元＋5000元）系原告实际支出，且有票据为证，该院予以确认；原告因伤残持续误工，误工时间应当计算至定残日前一天，原告于2013年4月8日在被告处就诊，于2014年7月28日定残，故原告要求被告赔偿一年误工费的诉讼请求，该院予以支持。原告从事交通运输业，故误工费应当参照2013年度陕西省交通运输业年收入47002元核算为47002元（47002元／年×1年）；原告因伤残导致大部分护理依赖，该院根据原告年龄、健康状况等因素确定原告的护理期限为20年，护理费参照陕西省2013年度居民服务业年收入27120元／年核算为433920元（20年×27120元／年×80%）；原告伤残等级分别为二级、三级，原告虽然系农村户口，但其长期从事交通运输业，故该院参照原告诉请的2013年度陕西省城镇居民人均可支配收入20734元／年核算伤残赔偿金为389799.2元（20734元／年×20年×94%）；原告住院11天，其诉请住院伙食补助费330元（11天×30元／天）适当，该院予以支持；原告住院期间加强营养符合客观情况，故营养费该院酌情支持1100元（11×100元／天）；原告居住在陕西省延川县，因其行动不便，在妻子的陪伴下多次到银川及陕西省延安市就医及参加司法鉴定听证会，必然支出交通费及住宿费，结合原告提交的交通费票据及住宿费票据，该院酌情支持交通费5000元、住宿费3000元；原告截瘫，轮椅系其生活辅助必需品，考虑到我国并未规定轮椅的使用年限，而个人对轮椅的维修保养直接影响轮椅的使用年限，故该院酌情认定轮椅的使用年限为5年，原告现年46岁，按我国人均寿命73岁计算，原告有27年的时间需要轮椅，考虑到市场上轮椅的种类及价格差异较大，该院依据原告主张的3000元／辆核算轮椅费用为16200元（3000元／辆×27年÷5）；原告的父母亲均为农村户口，含原告在内共有四个子女，原告定残时二人均为75周岁，故被扶养人生活费依法核算为12020元（5115元／年×5年÷4人×94%×2人）。被告已支付原告的12000元应当扣减。综上，被告应当赔偿原告经济损失共计281260.22元［（医疗费69162.88元＋误工费47002元＋护理费433920元＋伤残赔偿金389799.2元＋住院伙食补助费330元＋营养费1100元＋交通费5000元＋住宿费3000元＋轮椅费用16200元＋被扶养人生活费12020元）×30%-12000元］。原告受伤致残无法正常行走，其精神必然受到损害，故精神损害抚慰金该院酌情支持20000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十条、第三十五条之规定，判决：一、撤销原告刘红强与被告宁夏海基雅医院（有限公司）于2013年5月16日签订的《宁夏海基雅医院医患协议书》；二、被告宁夏海基雅医院（有限公司）于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘红强医疗费、误工费、护理费等各项损失共计281260.22元；三、被告宁夏海基雅医院（有限公司）于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘红强精神损害抚慰金20000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7208元（预交600、缓交6608元），原告刘红强负担5508元，被告宁夏海基雅医院（有限公司）负担1700元；鉴定费16950元，原告刘红强负担11865元，被告宁夏海基雅医院（有限公司）负担5085元；鉴定人员出庭费用3000元，由原告刘红强负担。
宣判后，海基雅医院不服，提出上诉，请求：一、撤销原判，将本案发回重审或改判；二、本案诉讼费由被上诉人承担。具体事实及理由为：一、《医患协议书》是双方当事人真实意思表示，司法鉴定意见认为上诉人存在替代方案告知不足的过错不能作为撤销协议的理由，原审法院以判决赔偿金额与医患协议补偿金额有差距认定协议内容显失公平系逻辑错误，合同法规定显失公平情形存在的时间节点是订立合同时，嗣后因情势变更致使合同约定事项发生根本变化导致一方无法履行或继续履行使一方利益受损的，应适用情势变更原则进行调整，不能依据《合同法》第五十四条予以撤销，另，医患协议的撤销效力仅对补偿金额条款产生效力，对协议书中双方确认的诊疗基本事实（如术前病情、手术方案、术式选择、医患沟通等）并不产生撤销效力；二、被上诉人损害结果与上诉人的诊疗行为没有直接、必然的因果关系，上诉人不应承担诊疗行为之外原因引起的损害赔偿责任，司法鉴定人员通过分析说明的方式排除了医院手术行为与患者损伤之间的直接因果关系，同时认为患者损伤后果存在复合型和一果多因的情况，上诉人实施的激光手术系椎管外微创操作，不接触椎体神经，西京医院手术记录及医疗影像检查亦未见激光损伤神经的表现；三、原审法院未全面考量被上诉人术前病情程度、经治医院治疗手段和条件、病情变化、过错类型、手术指针等因素，夸大上诉人过错程度，将条件因素认定为过错因素认定上诉人存在过错承担30%的责任无事实及法律依据，病历记录简单或记录不详并非上诉人过错，该事项不能作为认定诊疗行为存在过错的法定理由，替代方案告知不足属不作为行为，被上诉人对治疗方案是自行选择的，海基雅医院仅开展椎间盘突出症激光微创治疗手术，被上诉人对此是知情的，不存在院方侵犯患者知情选择权的情形。四、原审法院在未查明案件争议事实的情况下，将被上诉人主张的与上诉人诊疗行为无关的其他费用判决由上诉人承担显属错误。原审法院未全面考量过错度的认定与上诉人双方的术前病情、术后病情、过错程度、行为性质、医疗条件、收费利益，诊疗行为、风险后果等因素，30%的过错参与度认定与事实不符，与医疗损害责任承担的普遍认知不和，该认定存在极大的任意性、不合理性和不客观性。
被上诉人刘红强答辩称：协议书的签订系医院在其专业优势的基础上诱导患者，海基雅医院认可鉴定书的结果，依据鉴定书对刘红强的损害赔偿数额差距太大，刘红强在就诊前并未瘫痪，对此司法鉴定也已做出认定，海基雅医院的责任比例划分较轻。
二审期间，海基雅医院出示了曾某某的医师执业证证明曾某某的执业资格，刘红强对该证据的质证意见是曾某某的执业范围属外科，而其实施的腰椎间盘激光治疗属骨科手术，疾病诊断证明上也明确记载了骨科手术这一事实，因此曾某某不具备实施本案手术的资格。因骨科属于外科项下的二级学科，故本院对该证据予以采信。
二审查明的事实与原判一致，对原审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意，作为一般医疗机构，海基雅医院应了解其全面告知义务，然而，海基雅医院利用其优势与刘红强签订《医患协议书》，违反公平原则，对该协议应予撤销。鉴定意见是原审法院组织双方当事人共同选定的鉴定机构出具，原审法院以该鉴定结论作为定案依据并无不当，该鉴定意见明确海基雅医院对刘红强实施的医疗行为在替代方案告知方面存在不足，该过错影响了原告对治疗方式的选择，与损害结果之间存在因果关系，原审法院依据鉴定意见，参考本案中存在的其他因素酌情认定海基雅医院对刘红强的损失承担30%的赔偿责任并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立。原判适用法律正确，程序合法，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7208元，由上诉人宁夏海基雅医院（有限公司）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡春燕
审 判 员 张 婧
代理审判员 赵来珍
二〇一五年十二月五日
书 记 员 王丽娟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。