安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终1965号
上诉人（原审被告）：芜湖县易太白肉批发有限责任公司，住所地安徽省芜湖县六郎镇新港村，统一社会信用代码91340221788588726J（1-1）。
法定代表人：薛贞金，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪贤文，安徽汪贤文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱水武，男，1974年2月22日出生，汉族，户籍地安徽省当涂县，经常居住地安徽省当涂县。
委托诉讼代理人：汤志娟，当涂县太白镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：汪庭飞，男，1969年3月6日出生，汉族，住安徽省马鞍山市当涂县。
委托诉讼代理人：胡婷婷，安徽深蓝律师事务所律师。
上诉人芜湖县易太白肉批发有限责任公司（以下简称易太白肉公司）因与被上诉人朱水武、汪庭飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2016）皖0221民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
易太白肉公司上诉请求：撤销一审判决，驳回朱水武的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、朱水武为汪庭飞安装灯，具有电工技能和电力安装设备，符合承揽关系的技术特征。朱水武以每盏灯25元与汪庭飞结算，其提供的不是单纯的劳务，而是其物化的劳务成果。朱水武以自己的技术、设备独立完成承揽工作，汪庭飞并不在现场指挥。朱水武与汪庭飞之间是承揽关系。2、上诉人与汪庭飞的《水电承包协议》约定，汪庭飞在施工过程中出现任何事故，均由其承担，上诉人概不负责。汪庭飞在一审庭审中陈述其具有电工资质，持有电工证。一审法院判决上诉人与汪庭飞承担连带责任并无事实和法律依据。3、一审庭审已查明，安徽百友司法鉴定中心对朱水武进行人身鉴定时，仅有一名法医进行检查，在司法鉴定意见书上签字的两名司法鉴定人员，其中一人并未参加被鉴定人的人身鉴定。该鉴定中心出具的鉴定意见不具有合法性、客观性，应当由法医重新委托鉴定。4、一审判决认定朱水武仅承担20%的责任过低，其至少应承担30%的责任。
朱水武、汪庭飞未作答辩。
朱水武向一审法院起诉请求：被告连带赔偿其下列经济损失合计人民币398400.43元（医疗费：59796.83元、后续治疗费7000元、误工费72000元、住院伙食补助费840元、护理费18720元、营养费3150元、残疾赔偿金208647.60元、被抚养人生活费26846元、交通费1500元，精神抚慰金30000元、鉴定费1900元，合计430400.43元，扣除被告已支付32000元），另依据最新《安徽省2015年国民经济和社会发展统计公报》的数据，要求增加诉讼请求19223.40元（即将残疾赔偿金变更为226262.40元，被抚养人生活费变更为28455元）。
一审法院认定事实：2015年3月，易太白肉公司作为发包方将其自建厂房水电施工项目承包给汪庭飞进行施工。之后，汪庭飞以安装好一盏电灯给予固定报酬的形式交由朱水武和案外人吴明山安装。2015年6月12日上午大约9时左右，朱水武在易太白肉公司自建的厂房二层从事电安装、铺设工作，当时朱水武及案外人邹昌明、吴明山在一起工作。朱水武及案外人在易太白肉公司所有的一个活动架上进行钢构屋面的灯泡安装，吴明山站在地面为朱水武和邹昌明从事辅助工作并帮助移动活动架。在吴明山移动活动架时，活动架突然翻倒了，朱水武从活动架摔下，造成原告受伤。朱水武受伤后被送往芜湖市中医医院救治，后转往皖南医学院弋矾山医疗治疗，朱水武伤情诊断为：1、L2椎体爆裂性骨折；2、马尾神经损伤。朱水武住院治疗28日后出院，共用去医疗费用59796.83元。出院医嘱：注意休息4月，避免腰部负重及外伤。2015年11月18日，朱水武委托安徽公正司法鉴定所对朱水武的伤情进行鉴定，经鉴定为：1、被鉴定人朱水武脊髓及周围神经损伤致左下肢单瘫（肌力IV级）属伤残柒级；腰2椎体粉碎性骨折属伤残玖级；2、被鉴定人朱水武后期医疗费用评定为人民币7000元左右；3、被鉴定人朱水武休息期限以伤后360天为宜，营养期限以伤后105天为宜，护理期限以伤后180天为宜。后易太白肉公司对上述鉴定意见有异议，于2016年2月22日提出重新鉴定申请，该院依法指定安徽百友鉴定中心对朱水武的伤情重新鉴定，安徽百友鉴定中心于2016年4月8日对朱水武的伤情作出如下鉴定意见：1、被鉴定人朱水武因外伤致神经系统损伤所致单瘫（肌力4级），伤残等级评定为七级；2、被鉴定人朱水武因外伤致L2椎体爆裂性骨折，伤残等级评定为玖级；3、建议被鉴定人朱水武误工（休息）期评定为365日，营养期评定为90日、护理期评定为150日；4、被鉴定人朱水武后续治疗费用为7000元左右。因易太白肉公司对安徽百友鉴定中心对朱水武伤情作出的鉴定意见提出异议，申请鉴定人到庭，该鉴定意见的第一鉴定人查某出庭进行作证。另查明，汪庭飞在朱水武治疗过程中，已给付朱水武医疗费用32000元。再查明，汪庭飞并无相关承包水电工程资质，在承包易太白肉公司自建厂房水电施工工程时，并未挂靠其他相关资质单位进行施工。
一审法院认为：公民享有健康权，朱水武的健康因侵权行为受到伤害，理应获得相应的赔偿。
本案的争议的焦点之一是本案朱水武与汪庭飞之间法律关系的认定？庭审中汪庭飞辩称其以安装好一盏电灯给予固定报酬的形式交由朱水武和案外人吴明山安装，因而其与朱水武就电灯安装是承包关系，不是雇佣关系，故汪庭飞不是朱水武的雇主。对此，该院结合庭审调查及综合认定的证据材料认为，在汪庭飞与朱水武之间就电灯安装宜认定为雇佣关系。因为雇佣关系一般是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营或劳务活动，雇主只是接受雇员提供的劳务并按约定付给雇员报酬的权利义务关系，同时雇主可以从雇员的劳务中获取一定的利益。在本案中，汪庭飞就其与朱水武之间就电灯安装是承包合同关系的辩解其并未提交承包合同等其他任何证据予以证明，同时朱水武安装电灯的数量、位置、是否符合要求等均受汪庭飞的授权指示，故汪庭飞虽以计件形式向朱水武支付报酬，但结合承包合同或承揽合同的性质不宜以计件形式支付报酬即直接认定形成了承包关系或承揽关系；同时水电施工系汪庭飞自易太白肉公司处承包，电灯安装的总施工款应由汪庭飞从易太白肉公司处支取，因而朱水武的劳务报酬由汪庭飞来支付，另可以推定朱水武等人员若完成劳务，汪庭飞应可以从中获取一定的利益。综合上述因素，该院认定，在朱水武与汪庭飞之间形成劳务关系，即朱水武系提供劳务一方即雇员，汪庭飞系接受劳务一方即雇主。
本案的争议焦点之二是本案的损失数额如何计算？关于本案赔偿数额、范围、标准问题应参照《中华人民共和国侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定予以认定。本起事故造成朱水武的损失有1、医疗费、后续治疗费：朱水武的医药费凭票核算为59796.83元，后续治疗费参照鉴定费用为7000元；2、误工费：误工天数参照误工评定的重新鉴定意见以及医嘱的休息日期，酌定误工天数为320天，同时因朱水武并无固定收入，且其未举证证明其最近三年的平均收入状况，因而对于朱水武的误工费标准参照本地同行业上一年度平均工资水平，酌定为120元/天，故原告误工费为38400元；3、伙食补助费、营养费：结合朱水武伤情及司法鉴定营养期90天的鉴定意见并参照本地实际生活水平，酌情按30元/天标准计算上述损失，故朱水武的伙食补助费为840元、营养费为2700元；4、护理费：参照司法鉴定护理期150天的鉴定意见并参照当地护工劳动报酬标准，按100元/天计算，总计100元/天×150天=15000元；5、残疾赔偿金：朱水武虽系农村户口，但其一直居住在城镇且主要在城镇务工，故其残疾赔偿金的标准应按城镇居民计算，因而残疾赔偿金损失为226262.40元；6、被扶养人生活费：因朱水武的伤情虽经评定为七级伤残、九级伤残，但朱水武并没有提供任何证据证明其因伤而丧失劳动能力，故对朱水武该项请求不予支持；7、交通费：根据朱水武的住院天数及朱水武的伤情治疗情况，对朱水武诉请的1500元交通费损失予以支持；8、精神抚慰金：鉴于本起事故给朱水武造成了伤残，并造成精神痛苦，该院酌定朱水武精神抚慰金损失为人民币25000元；9、鉴定费：凭票核算为1900元；综上，朱水武的各项损失合计人民币378399.23元。
本案的争议焦点之三是本案的赔偿责任如何承担？《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。因而提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，汪庭飞作为接受劳务的一方未能对提供劳务者进行相关的安全生产教育且未能对施工提供充分的安全保障措施，致使朱水武受伤造成损失，故汪庭飞对朱水武的损失存在过错；朱水武作为完全民事行为能力人，在工作过程中，其未佩戴安全防护用具，未尽到安全谨慎的注意义务，故朱水武自身对损害的发生也存在一定的过错。因而结合本案的实际情况，该院酌定朱水武自行承担20%的责任，汪庭飞承担80%的责任，故汪庭飞本应对朱水武上述总损失378399.23元的80%即302719.38元承担赔偿责任，扣除其已在朱水武治疗过程中给付朱水武的32000元，汪庭飞仍需赔偿朱水武各项损失270719.38元；易太白肉公司将自建厂房的水电施工工程交给自然人即汪庭飞承包，其应当知道汪庭飞作为自然人没有相应资质及安全生产条件，但仍将水电施工工程交给汪庭飞承包，因而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，易太白肉公司应与汪庭飞承担连带赔偿责任。综上，该院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第十九条、第二十条、第二十六条、第二十八条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、汪庭飞于判决生效后三十日内赔偿朱水武医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费等各项损失合计人民币270719.38元；二、芜湖县易太白肉批发有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回朱水武的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3878元,朱水武负担1278元，汪庭飞、芜湖县易太白肉批发有限责任公司负担2600元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实同一审认定的事实、
本院认为，1、朱水武为汪庭飞安装灯，提供的是劳务，其提供的劳务并没有物化在安装的灯泡里，其劳动报酬也仅包含劳务价值，其安装电灯的数量、位置等均受汪庭飞的指示,其与汪庭飞之间形成劳务关系，而非承揽关系。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。易太白肉公司与汪庭飞之间的合同约定不能对抗法律规定。易太白肉公司主张汪庭飞有电工证，并未提交相应证据予以证明。一审法院判决易太白肉公司与汪庭飞承担连带责任符合法律规定。3、朱水武伤情经过两次司法鉴定，两次司法鉴定的鉴定结论基本一致。易太白肉公司虽对安徽百友司法鉴定中心的鉴定程序提出异议，但其在一审中并未申请重新鉴定，在二审也未提交证据推翻安徽百友司法鉴定中心出具的鉴定结论。故易太白肉公司在二审提出重新鉴定的申请，本院不予准许。4、汪庭飞作为接受劳务的一方未能对提供劳务者进行相关的安全生产教育且未能对施工提供充分的安全保障措施，致使朱水武受伤，汪庭飞对朱水武的损失应承担主要责任，一审判决酌情认定汪庭飞承担80%的责任不违反法律规定。综上，一审判决并无不当，易太白肉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5361元，由上诉人芜湖县易太白肉批发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
审 判 员 鲍 迪
代理审判员 江 怡
二Ｏ二Ｏ一六年十一月二十五日
书 记 员 赵青青
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。