福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽04民终1128号
上诉人（原审被告、反诉原告）：罗鸣火。
委托诉讼代理人罗和春。
上诉人（原审被告）：茅克照。
委托诉讼代理人茅家阳。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴友花。
委托诉讼代理人ＸＸ福、胡凯鹏，沙县法律援助中心律师。
被上诉人（原审第三人）：吴远友。
原审被告：张建忠。
上诉人罗鸣火、茅克照因与被上诉人吴友花、吴远友提供劳动者受害责任纠纷一案，不服沙县人民法院（2015）沙民初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗鸣火的委托诉讼代理人罗和春、上诉人茅克照的委托诉讼代理人茅家阳、被上诉人吴友花及其委托诉讼代理人胡凯鹏、被上诉人吴远友、原审被告张建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗鸣火、茅克照上诉请求：1、撤销原审判决，驳回吴友花的诉讼请求。2、改判吴友花返还罗鸣火垫付的医疗费、路途费等计47000元。3、由吴友花、吴远友承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案系承揽合同。2013年农历1月20日，茅克照与吴远友、吴友花签订一份施工承包合同，载明：“下面三栋木工共98天。张建忠山顶栋2013年后续300天。2013年度下面三栋房子和张建忠栋栋木工完工和尾瓦修漏共计398天，每天200元计算，共计79600元”。合同签订后，由吴远友、吴友花开始施工，2013年7月29日，吴友花在张建忠栋房屋钉天花板时，突然摔下造成受伤。上述事实表明，本案是典型的承揽合同，一审法院将本案认定为雇佣合同与事实不符。二、茅克照签订施工合同的行为系代理行为，其既为自己也为张建忠签订了施工承包合同。该合同下面三栋是罗鸣火、茅克照合资建造，山顶栋是张建忠独立建造。吴友花明知是在为张建忠建造房屋时受到伤害的，茅克照是受张建忠的委托代与吴远友、吴友花谈判。三、张建忠私自在茅克照承包的山林搭建房屋，与茅克照承包沙县郑湖乡长村湖泊山林地用于开发湖泊山旅游度假风景区不具有关联性。根据吴友花提供的“音像资料”显示，图纸是张建忠提供的、工资是张建忠发放的，茅克照的行为是接受张建忠的委托，代为签订合同、照看和代转交支付报酬等，其代理行为不足以认定与茅克照承包的山林用于开发湖泊山旅游度假风景区具有关联性。四、吴友花主张的费用损失中，部分不符合规定应予排除。（1）医疗费中的1245元是妇科检查费用；（2）误工费的计算，虽然可以计算至定残前，但必须有鉴定机构的鉴定意见，吴友花并未提供相关证据。；（3）交通费、住宿费没有提供相关票据，无法确定，不应计算。五、吴友花在建造张建忠房屋过程中摔伤，为抢救吴友花，罗鸣火为其垫付医疗费40000元、路费及其它费用7000元，吴友花应当返还。
吴友花辩称，其平时吃住均由罗鸣火、茅克照提供，工资由茅克照支付，工作所需的材料全部由罗鸣火、茅克照提供，工作内容也是按照罗鸣火、茅克照的指示进行，吴友花是持续性提供劳务，而不是一次性交付工作成果。2013年农历1月20日双方共同出具预算表，只能证明双方对工作总量进行了预算，并未约定具体的权利义务，不能认定预算表是承揽合同，而是雇佣关系。茅克照提出其是张建忠的委托代理人，不能成立。吴友花虽然知道是为张建忠修建房屋的，但不能证明茅克照与张建忠就是委托代理关系。吴友花是茅克照、罗鸣火叫去干活的，故茅克照、罗鸣火是吴友花的雇主，对吴友花所受的伤害应承担相应的赔偿责任。
吴远友口头辩称，其与吴友花不是夫妻关系，只是同居关系。
张建忠口头辩称，郑湖乡湖泊山山顶木质结构别墅是罗鸣火、茅克照开发的，他们盖好后其再去买，其只是提供了一张照片给茅克照，让他参照照片来盖预算总的造价要多少钱，并不是图纸。茅克照是以借的形式让张建忠转款给他的，最后凭转帐凭证进行结算。
吴友花向一审法院起诉请求：1、要求茅克照、张建忠、罗鸣火共同赔偿给吴友花262535.36元。2、案件受理费由茅克照、张建忠、罗鸣火共同承担。
一审法院认定事实：1、吴友花的父母均健在，均超过75周岁，兄弟姐妹6人。2、2013年7月29日，吴友花在郑湖乡湖泊山山顶木质结构别墅钉天花板时，突然从木架上摔下受伤。3、吴友花从2013年7月30日起至2013年9月4日止在庆元县人民医院住院治疗36天、从2013年11月19日起至2013年12月6日止在福建医科大学附属南平第一医院住院治疗17天、从2013年12月7日起至2013年12月29日止在庆元县人民医院住院治疗22天、从2014年2月15日起至2014年2月19日止在庆元县人民医院住院治疗4天，共住院治疗79天。4、2014年10月13日，吴友花经福建恒正司法鉴定所鉴定为“吴友花八级伤残一处、十级伤残一处。”伤残鉴定鉴定费为700元，后续治疗费鉴定费为400元。5、吴友花的住院伙食补助费为2370元（30元/天×79天＝2370元）。
一审法院认为，吴友花受雇于茅克照、罗鸣火，在从事雇佣活动中因本起事故致残，造成的各项经济损失为：精神损害抚慰金1.5万元、医疗费101436.59元、误工费4.38万元、护理费7900元、交通及住宿费1000元、住院伙食补助费为2370元、营养费1580元、残疾赔偿金为71578.88元、被抚养人生活费4347.2元、鉴定费700元，合计人民币244712.67元，应由茅克照、罗鸣火承担80%的赔偿责任即195770.14元（244712.67元×80%=195770.14元）。茅克照、罗鸣火已支付吴友花10.8万元，还应赔偿吴友花各项损失87770.14元。因反诉原告罗鸣火是反诉被告吴友花的雇主，罗鸣火要求吴友花、第三人吴远友返还罗鸣火垫付的医疗费、车费等计4.7万元没有法律依据，不能成立。张建忠经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为自愿放弃举证和抗辩的权利。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、茅克照、罗鸣火应于本判决生效后十五日内赔偿吴友花精神损害抚慰金、医疗费、误工费、护理费、交通及住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费等各项损失87770.14元。二、驳回吴友花对张建忠的诉讼请求。三、驳回吴友花的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告罗鸣火的诉讼请求。
案件受理费5238元，由吴友花负担3487元，由茅克照、罗鸣火负担1751元。公告费300元，由张建忠负担。反诉案件受理费487.5元，减半收取244元，由反诉原告罗鸣火负担。茅克照、罗鸣火负担的受理费于判决生效后十五日内向一审法院交纳，逾期拒不交纳，一审法院将依法强制执行。
本案二审期间，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。对双方当事人争议的事实，本院认定如下：
1、罗鸣火、茅克照对一审法院认定其与吴友花是雇佣关系有异议，认为吴友花是与张建忠形成了承揽合同关系，吴友花是在为张建忠建造房屋过程中摔伤的，茅克照是受张建忠的委托支付工资给吴友花的，张建忠在其房屋建造过程中不仅提供了照片，还有转款给茅克照，茅克照收款后向吴友花支付了工资，并提供了中国农业银行《银行卡交易明细清单》和中国农业银行福建省分行《账户历史数据查询单》以证明茅克照是受张建忠委托的事实。吴友花对罗鸣火、茅克照提供的证据所要证明的事实不予认可，认为上述两份证据只能证明茅克照与张建忠之间有经济帐目往来，无法证明茅克照就是将张建忠的转款用来支付吴友花的工资，也无法证明张建忠委托茅克照代付工资给吴友花，因此，罗鸣火、茅克照主张吴友花是与张建忠形成承揽合同关系的理由，不能成立。张建忠认为，其转款给茅克照只是以借的形式预支部分款项，没有委托茅克照代付工资给吴友花，其与吴友花、吴远友之间没有任何关系，也不认识吴友花、吴远友。本院认为，吴友花是直接被罗鸣火、茅克照叫去从事劳务工作的，茅克照负责向吴友花发放工资，罗鸣火负责对吴友花进行管理，双方形成了事实雇佣关系。罗鸣火、茅克照提出2013年农历1月20日茅克照与吴友花签订的施工承包合同是承揽合同的主张。根据《中华人民共和国合同法》第十二条的规定，2013年农历1月20日的证据，虽然有茅克照、吴远友、吴友花的签字，但内容不具备合同法规定的实质要件，也不符合合同法规定的形式要件，故罗鸣火、茅克照主张的事实没有法律依据。
2、罗鸣火、茅克照提出一审法院对吴友花的误工费、交通费、住宿费计算有误，且对吴友花医疗费中的1245元妇科检查费用予以认定是错误的主张。经审查，一审法院对吴友花的误工费、交通费和住宿费用以及医疗费中1245元妇科检查费用的认定符合本案的证据和客观事实，罗鸣火、茅克照未能提供相应的证据证明其主张，本院不予支持。
3、反诉原告罗鸣火提出为反诉被告吴友花垫付的医疗费40000元及路费等费用7000元，要求吴友花、吴远友共同返还的主张。本院认为，罗鸣火与吴友花存在雇佣关系，其为吴友花先行垫付的部分医疗费和其它费用既符合法律规定，也在情理之中，一审法院对此认定并无不当；罗鸣火要求吴远友返还其垫付的47000元，没有事实和法律依据，不予支持。
本院认为，上诉人罗鸣火、茅克照与被上诉人吴友花存在雇佣关系，事实清楚。吴友花在为罗鸣火、茅克照从事劳务工作过程中摔伤致残，造成的各项经济损失要求罗鸣火、茅克照进行赔偿符合法律规定，应予支持。罗鸣火、茅克照主张其与吴友花之间系承揽合同关系或者张建忠与吴友花之间系承揽合同关系，茅克照发放工资给吴友花只是受张建忠委托的代理行为，均无事实和法律依据，不予支持。罗鸣火要求吴友花、吴远友共同返还其垫付的47000元，理由不能成立，不予支持。
综上所述，上诉人罗鸣火、茅克照的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5238元，由上诉人罗鸣火、茅克照负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 文 绣
审判员 吴 江 华
审判员 陈 少 华
二〇一六年十二月二十二日
书记员 陈玉麒（代）
附本判决所依据的主要法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。