贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔26刑终259号
原公诉机关贵州省天柱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张宏登张某，男，1958年1月11日生于贵州省天柱县，侗族，大专文化，原天柱县草地生态畜牧发展中心工作人员，户籍所在地为天柱县，住天柱县。2015年12月28日因涉嫌贪污被刑事拘留，2016年1月8日被执行逮捕。现羁押于天柱县看守所。
天柱县人民法院审理天柱县人民检察院指控原审被告人张宏登张某犯贪污罪一案，于2016年8月1日作出（2016）黔2627刑初72号刑事判决。宣判后，原审被告人张宏登张某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
天柱县人民法院根据贵州省事业单位人员聘用合同、干部调动登记表、记账凭证、种羊发放验收表、发放清册、政府采购种羊购销合同书、种羊采购合同、农户种草养羊协议书、会议记录，关某、王某、龙某、杨某1、杨某2、杨某3、吴某、杨某4等人的证言，同案人姜某、许某、周某的证言，张宏登张某的供述及户籍证明等证据认定：天柱县2010年度至2011年度草地生态畜牧产业化科技扶贫项目，以户为单位，由农户申报，县扶贫办审查确定项目农户名单，两个年度的项目户共646户，包括大户和一般户，实施的标准是大户为52只种羊（其中两只公羊），一般户为21只种羊（其中一只公羊），通过招投标确定由王某的施秉杉木牧业有限公司作为供羊商，签订的供羊合同是母羊498元每只，公羊1200元每只，从四川和山东调羊来天柱县境内发放给项目户，项目由天柱县农业局草地中心负责验收与监督供羊商的供羊，实施的目的是为了调动天柱县贫困户养羊的积极性，增加种羊的存栏数，帮助贫困户脱贫致富。在项目实施的过程中，因为发生疫情，王某采取在天柱县境内就近购羊发放给项目户，一般户按8000元的总金额实施，大户按19600元的总金额实施，如果是有羊户就直接付钱，如果是无羊户就按此标准就近购羊发放给项目户。2012年下半年，后期还剩余144户（其中大户6户，一般户138户）未实施，经被告人张宏登张某与许某（另案处理）、姜某（另案处理）、周某（另案处理）、杨某4等人与项目合同签订人王某协商，先由王某垫付1489400元，并将该款存入姜某账户，被告人张宏登张某及许某、姜某、周某、杨某4在违规变相实施项目时，按一般户补助8000元，大户补助19600元实施，如果是有羊户就直接付钱，如果是无羊户就按此标准就近购羊发放给项目户，项目实施完毕后，被告人张宏登张某与许某、姜某、周某、杨某4等人将余下的215000元私分，被告人张宏登张某个人分得42400元，其中：
一、2012年年底，在周某的提议下，姜某、周某、张宏登张某、杨某4四人在草地中心办公室商量将实施养羊项目中剩余的95000元进行私分，被告人张宏登张某分得19000元。
二、2013年初，经许某、姜某、周某、张宏登张某、杨某4五人共同商量，将实施养羊项目剩余的52000元进行私分，被告人张宏登张某分得10000元。
三、2013年国庆节，经许某、周某、姜某、张宏登张某、杨某4共同商量，将实施养羊项目剩余的11000元进行私分，被告人张宏登张某分得2000元。
四、2014年3月，经许某、周某、姜某、张宏登张某、杨某4共同商量，将实施养羊项目剩余的57000元进行私分，被告人张宏登张某分得11400元。
另查明，案发后，被告人张宏登张某的家属退赃42400元。
天柱县人民法院根据上述查明的事实和相关证据，认为张宏登张某伙同他人进行贪污，数额巨大，其行为已触犯刑法，构成贪污罪。案发后，张宏登张某已全部退赃，对其可从轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条，作出如下判决：一、被告人张宏登张某犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十五万元；二、随案移送的被告人张宏登张某贪污所得的42400元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人张宏登张某提起上诉，其上诉要旨为：一、上诉人张宏登张某不是贪污罪的适格主体；二、一审法院错误地将王某私人垫付的资金认定为是国家扶贫资金，该资金应该是王某的私人资金；三、上诉人只是草地中心一般工作人员，工作中一切行为由领导安排，工作兢兢业业。上诉人从未参与商讨发放资金，即便是一审认定我犯了贪污罪，也应该是从犯，应从轻减轻处罚。案发后，上诉人交代了本案的全部案件事实，退交了所分得的款项，应该从轻减轻处罚。综上，请求撤销一审判决，改判无罪。
经审理查明，原判认定张宏登张某伙同周某、姜某等人共同贪污公款215000元的事实清楚，且上述事实有经一审庭审举证、质证、认证属实的贵州省事业单位人员聘用合同、干部调动登记表、记账凭证、种羊发放验收表、发放清册、政府采购种羊购销合同书、种羊采购合同、农户种草养羊协议书、会议记录，关某、王某、龙某、杨某1、杨某2、杨某3、吴某、杨某4等人的证言，同案人姜某、许某、周某的证言，张宏登张某的供述及户籍证明等证据予以证实。二审中，上诉人未向本院提交新的证据，本院对一审认定的事实及证据予以确认。
另查明上诉人等人套出299280元的事实如下：如前所述在违规变相实施剩余144户（大户6户，一般户138户）的过程中，王某在扣除母羊每只50元利润，公羊每只200元利润后，按每只母羊448元，每只公羊1000元（由于一般户是母羊20只，公羊1只，故一般户的资金是9960元，大户母羊50只，公羊2只，计算下来合每户24400元）将1520880元（9960×138＋24400×6）的项目资金交到草地中心（其中1489400元是打入姜某的账户，部分尾款王某派关某与草地中心之后结算的），草地中心收到上述资金后未实际购羊发放农户，亦未按照一般户9960元、大户24400元发放给144户项目户，而是按照一般户8000元，大户19600元予以发放资金，因此剩余项目资金299280元{（9960－8000）×138＋（24400－19600）×6}。但草地中心让农户在发放清册上签收的却是种羊。后王某根据草地中心提供的实施项目的材料，包括造假的发放清册等向天柱县农业局按每只母羊498元、每只公羊1200元的标准申报了所有款项，天柱县农业局亦于2014年5月份前将全部款项发放王某的杉木公司。
关于本案被占有的款项的性质问题。该299280元的来龙去脉在查明的事实部分已阐明清楚。本院认为，虽然该299280元先期系由王某的杉木公司垫支草地中心，但是，事后，王某的杉木公司通过向农业局提供草地中心制作的虚假发放清册等资料将所有资金向天柱农业局进行申报，天柱农业局在案发前业已悉数将所有款项发放杉木公司。因此，该资金实际是由国家财政扶贫资金所出，此外王某的杉木公司在垫付资金给草地中心已事先扣除了公羊每只200元、母羊每只50元的利润，并不存在上诉人提出这299280元是王某或杉木公司的利润。综上，这299280元最终是国家扶贫资金被套取，是上诉人等人通过造假迂回地非法占有了公共财物。为此，上诉人以该款属杉木牧业有限公司的合法利润、是公司财产的意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人是否系贪污罪适格主体的问题。经查，天柱县草地生态畜牧业发展中心系国家事业单位，张宏登张某系草地中心工作人员，对天柱县草地生态畜牧业产业化科技扶贫项目负有验收、监督等职责，应以国家工作人员论，符合贪污犯罪的主体资格。上诉人张宏登张某等人在履行职务的过程中，采取违规手段，弄虚作假，套取项目款并私分该项目款215000元，其行为已构成贪污罪。
关于本案主从犯的问题。经查，A、张宏登张某证实第一次分钱是在办公室，周某说“我们实施这个项目有一部分钱了，我们拿来分，许某刚来，我们就不分给他”，每人分得了19000元。2013年国庆节前分钱应该是周某和许某商量好了的，每人分了2000元。第三次分钱是许某提出来的，我好像是得了10000元。B、姜某证实，第一次分钱是周某提出拿这笔107800元钱来分，大家都表示同意，周某又提出这一笔钱要扣除12600元钱，为什么要扣周某清楚，分下来每人得19000元，许某刚来没好久，周某就提出不要分给许某了，张宏登张某、杨某4和我都表示同意，就没有分给许某。2013年国庆节，许某、周某两个人提出来分钱，讲国庆节，我们草地中心还剩有差价款，大家分点，我们都表示同意，每人分了2000元。每人分得10000元那次是许某、周某提出来的。项目实施结束最后一次分钱也是周某、许某提出来用差价款分的。C、许某证实每次分钱是谁先提出来的记不清楚了，反正是大家商量，都同意的。D、杨某4证实，第一次分钱许某刚来草地中心当主任，好像是周某提出来的，我记得周某讲许某才来不知道这个钱，就不发他的了，我们大家都同意。具体时间记不清楚了，在草地中心，是许某、周某提出来，讲大家辛苦了，每个人发点钱，这次发了一万元多一点，好像有零头。2014年上半年这144户项目实施结束了，这次也是草地中心的领导，基本上周某和许某为主，他们就说，实施完了，还剩一些钱，拿来分了，是在办公室，姜某拿给我的，拿了1万多元钱给我。E、周某证实，第一次分钱在办公室，我就和草地中心的其他人说，实施了这部分项目，截留得有点差价款，大约有10万元左右，问他们要怎么处理，大家都说拿来分了，于是我们决定把这些分了，分这次钱，许某是没得的。分5万多元那次是许某提出来分钱，大家都同意。144户项目实施完了的时候，许某提出来，也是在办公室讲的，大家说项目结束了，可以分了。2013年国庆节的时候，在草地中心办公室，许某讲国庆节了，大家工作都比较辛苦，发电辛苦费，大家都同意，每人得2000元。以上证据证实第一次分钱是周某提出来的，且周某还提出来不分给许某。其余三次分钱，提出来的基本是许某、周某二人，且许某系草地中心主任。综上，本院认为，张宏登张某只是参与讨论分钱时予以同意，其在草地中心亦不是领导，在本案贪污过程中，亦只是形成决定后予以实施。其在共同犯罪中所起作用属于次要作用，其提出是从犯的上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人张宏登张某等人作为事业单位从事公务的人员，在履行职责的过程中，利用职务上的便利，违规实施项目，伙同他人套取扶贫项目款并参与私分215000元，个人分得42400元，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，张宏登张某系从犯，其提出系从犯应当减轻处罚的意见，本院予以采纳。但其提出应当宣告无罪的上诉理由不成立，本院予以驳回。原判虽认定本案系共同犯罪，但并未对共同犯罪中的同伙所起作用进行区分，量刑时亦未予以区别对待，量刑不当。本院同时结合本案贪污的数额刚达到巨大，张宏登张某已经退赃等情节，为此决定对其减轻处罚。为此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条之规定，判决如下：
一、维持贵州省天柱县人民法院（2016）黔2627刑初72号刑事判决的第二项，即随案移送的被告人张宏登张某贪污所得的42400元，予以没收，上缴国库。
二、撤销贵州省天柱县人民法院（2016）黔2627刑初72号刑事判决的第一项，即被告人张宏登张某犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十五万元。
三、上诉人（原审被告人）张宏登张某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月28日起至2017年12月27日止。罚金限本判决生效后三十日内缴清）。
本判决为终审判决。
审判长 张 智
审判员 罗安武
审判员 邓红霞
二〇一六年十二月八日
书记员 肖 遥