河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漯民三终字第172号
上诉人（原审被告）：李士红，男，汉族，1968年5月1日出生。
委托代理人：张军，安徽省蒙城县城关镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：于保芬，男，汉族，1946年5月3日出生。
委托代理人：蒋泮文，河南强人律师事务所律师。
上诉人李士红因与被上诉人于保芬合伙协议纠纷一案，源汇区人民法院于2010年10月28日作出（2010）源民一初字第125号民事判决，发生法律效力后，李士红向本院申请再审。本院于2013年5月3日作出（2013）漯立民申字第1号民事裁定，裁定提审本案。本院于2013年8月15日作出（2013）漯民再终字第16号民事裁定，裁定撤销（2010）源民一初字第125号民事判决；将案件发回源汇区人民法院重审。源汇区人民法院于2014年5月15日作出（2013）源民二初字第371号民事判决，李士红不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人李士红及其委托代理人张军，被上诉人于保芬及其委托代理人蒋泮文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，于保芬与李士红于2002年2月28日签订合作协议，约定：李士红负责签订有关工程合同，负责施工管理，于保芬负责协调，承接工程的费用双方共同协商解决，利润按比例分成（费用除外按4、6分成，李士红60%，于保芬40%）。2004年9月18日，双方签订补充合作协议，约定：南水北调工程，由双方承揽的东线扬州部分段和中线的石家庄部分段的工程已有进展，即将进入现场施工，但进现场的前期费用需400万元，此项费用由双方均摊，同时约定了双方的责任和义务。后于保芬陆续给李士红汇款，2005年3月5日，李士红给于保芬出具收到条一份，上载明：“收到条今收到合伙人于保芬南水北调工程费用款356750元正（附有汇款单）李士洪2005.3.5号”，收到条出具后，于保芬又分四次给李士红汇款和存款13000元。2009年4月，李士红退还于保芬55000元。于保芬给付李士红369750元，李士红2009年4月返还于保芬55000元，共收取于保芬314750元。2009年4月2日漯河市公安局召陵公安分局经侦大队对李士红的讯问笔录中李士红陈述：“我汇给顾妙冰36万多元，另外我还陆续给顾妙冰一部分现金，他给我打了一个借条叁拾万元。我看看我的手续我一共给顾妙冰66万元，不包括于保芬直接给顾妙冰的5万元”，庭审中李士红举证汇款凭证及借条，欲证明其与于保芬共同向有关工程项目投资70余万元。2005年5月5日，顾妙冰给李士红出具借条一份，上载明“借条今借李红同志现金叁拾万正，到时归还。如工程开此借款条子作废。顾妙冰二00五年五月五日”。
原审法院另查明，李士红交给于保芬如下承诺书及通知：2005年2月5日，上海志宇工程建筑有限公司与顾妙冰、李士红签订的承诺书一份，由李士红承包南水北调山东-
枣庄土方工程，其中7公里由李士红负责承包施工；2005年6月23日，山东省南水北调工程建设管理局通知将开工进场日期推到8月份；2005年6月25日，山东省南水北调工程建设管理局通知上海志宇工程建筑有限公司8月30日带领项目部成员报到，进行现场复测工作。2009年3月20日，山东省南水北调工程建设管理局出具证明，证明“南水北调山东枣庄段工程”不存在，该局从未向“上海志宇工程建筑公司”承包过该工程，亦未向该公司发出施工及延期施工通知。
原审法院认为：双方当事人提交的授权委托证明书原件在李士红处，李士红称于保芬的名字系于保芬添加后给其的，但李士红未提交证据原件予以印证，故对李士红的质证意见，不予采信，从该证据可认定南水北调工程系李士红联系承包。根据山东省南水北调工程建设管理局出具的证明，南水北调山东枣庄段工程不存在，李士红以合作干工程为名，虚构南水北调山东枣庄段工程，以欺诈的手段与于保芬签订合作合同，属以合法形式掩盖非法目的的合同，应确认无效。李士红因此而收取于保芬的款项应予以退还。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项，第五十八条的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告李士红于判决生效后十日内返还原告于保芬314750元。二、驳回原告于保芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费6550元，原告于保芬负担530元，被告李士红负担6020元（限判决生效之日起十日内交纳）。
李士红不服原判，向本院上诉称：一、原审认为上诉人以合作干工程为名，虚构南水北调山东枣庄段工程，以欺诈的手段与被上诉人签订合作合同，属以合法形式掩盖非法目的的合同，应为无效的认定是没有证据证明的，也有悖于事实。合伙承建工程是被上诉人首先提议的，最先的工程项目是被上诉人推介的，每个项目的洽谈被上诉人都亲自参与，山东枣庄的工程也不例外，投资是双方的，投资都支付给了顾妙冰、林孙文等人，上诉人并没有得到。合伙投资的风险，应由双方共同承担。二、被上诉人应当对其主张承担举证责任，而不应因为上诉人对证据提出异议，举证责任就让上诉人承担。三、本案为个人合伙纠纷，民法通则对合伙有专门规定，不应再适用合同法的规定认定合伙协议无效。综上，原审判决认定事实缺乏证据，适用法律不当，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
于保芬在二审中答辩称：上诉人以合作承包工程为名，采取虚构项目，隐瞒真相的手段，骗取答辩人欠款的事实由答辩人提供的证据予以证明。上诉人称答辩人亲自参与项目的洽谈没有根据，南水北调工程是上诉人提议合伙的，上诉人并提供了水利部淮委基础工程有限责任公司的营业执照及资质证书。在答辩人的多次要求下，上诉人才介绍见到了顾妙冰。上诉人还先后拿出承诺书、延期开工通知及开工通知书等应付答辩人。双方合同系以合法形式掩盖非法目的的合同，该合同违反民法通则及合同法的规定，应属无效合同。请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：李士红应否返还于保芬314750元。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，李士红与于保芬于2002年2月28日签订的合作协议、2004年9月18日签订的补充合作协议可认定双方当事人为合伙关系。原审法院关于南水北调工程系李士红联系承包，南水北调山东枣庄段工程不存在的认定正确，本院予以确认。最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当承担连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；……但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”李士红在对外签订承包南水北调工程协议时，未尽审查义务，导致合伙资金的损失，自身存在严重过错，应相应的多承担责任，本院酌定李士红承担80%的责任。根据公安机关的讯问笔录、相关转款单据和收（借）条，可认定为承包南水北调工程，于保芬交付李士红369750元（后李士红退还其55000元），于保芬直接交付顾妙冰50000元，李士红又交付顾妙冰360000元，双方在合伙经营期间的资金损失共计410000元（360000元＋50000元=410000元），李士红应承担80%的责任，即328000元（410000元×80%=328000元），减去李士红已经给付于保芬55000元，还余273000元（328000元-55000元=273000元）。因经营损失均为于保芬的出资，故该273000元李士红应给付于保芬。又因李士红收到于保芬交付的369750元后，仅交付顾妙冰360000元，剩余9750元并未用于合伙承包工程，故李士红应将该款项退还于保芬，李士红共应返还于保芬282750元（273000元＋9750元=282750元）。综上，李士红的部分上诉请求，有事实和法律依据，本院部分予以支持；原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持源汇区人民法院（2013）源民二初字第371号民事判决的第二项；
撤销源汇区人民法院（2013）源民二初字第371号民事判决的第一项及诉讼费负担部分；
李士红于本判决生效后十五内返还于保芬282750元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各6550元，均由李士红各负担5300元，由于保芬各负担1250元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 超
审判员 缑 兵 伟
审判员 刘 冬 凯
二〇一四年九月二十四日
书记员 苏建刚（兼）