北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初5914号
原告广州木林森皮具鞋业有限公司白云分公司，住所地广东省广州市白云区嘉禾街望岗村工业二路自编88号。
负责人林玉明，主管。
委托代理人郭艳丽，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张娜娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人福建石狮市福盛鞋业有限公司，住所地福建省石狮市长福工业区。
法定代表人林荣洲，董事长。
委托代理人黄丽明，福建翔轩律师事务所律师。
委托代理人陈翠梅，福建翔轩律师事务所律师。
原告广州木林森皮具鞋业有限公司白云分公司（简称木林森公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年9月14日作出的商评字[2014]第113340号重审第1213号《关于第8111831号“MLS”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年11月15日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人福建石狮市福盛鞋业有限公司（简称福盛公司）作为第三人参加诉讼，于2017年3月1日公开开庭审理了本案。原告木林森公司的委托代理人郭艳丽，被告商标评审委员会的代理人张娜娜，第三人福盛公司的委托代理人黄丽明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会根据北京市高级人民法院（简称北京市高院）（2016）京行终2982号行政判决书，执行本院作出的（2015）京知行初字第1424号行政判决书，针对木林森公司就第8111831号“MLS”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求，进行重新审查而作出的。
2014年，福盛公司针对诉争商标，向商标评审委员会提起无效宣告请求。2014年12月28日，商标评审委员会作出商评字[2014]第113340号《关于第8111831号“MLS”商标无效宣告请求裁定书》，该裁定认定：
第一，诉争商标与第1927171号“木林森mulinsen及图”商标未构成使用在类似商品上的近似商标；第二，在非类似商品上扩大对注册驰名商标的保护应以存在混淆误认的可能性为前提，诉争商标与福盛公司的第1927171号“木林森mulinsen及图”商标之间区别明显，不构成复制摹仿，未构成2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十三条所指情形；第三，福盛公司不足以证明诉争商标损害了其商标权以外的其他在先权利，亦不足以证明福盛公司在诉争商标申请注册之前，已在与诉争商标核定使用的商品或类似商品上使用与诉争商标相同或近似的未注册商标，并达到一定影响，因此，诉争商标的注册未构成2001年《商标法》第三十一条所指情形；第四，诉争商标亦不属于2001年《商标法》第十五条和第十条第一款第（八）项所指情形。综上，裁定诉争商标予以维持。
裁定作出后，福盛公司不服，向本院提起诉讼。2016年2月29日，本院作出（2015）京知行初字第1424号判决，撤销了上述裁定。该判决认为：
福盛公司在商标评审阶段向商标评审委员会提交的《注册商标争议裁定申请书（补充）》中明确引证商标为第1927171号、第1300753号、第1365930号、第1365931号、第1381196号、第1432279号、第1525549号、第1545153号、第1776829号、第1776831号、第1796916号、第3400230号、第3497740号、第7064441号、第7916706号，商标评审委员会却仅将第1927171号“木林森mulinsen及图”商标列为引证商标，未对其他引证商标进行评述，存在漏审的程序错误。
在本案中，诉争商标与第1927171号等十四个引证商标在文字构成、呼叫、含义等方面均区别明显，消费者施以一般注意力的情况下可以区分，未构成近似商标。第7916706号“MLS”商标虽然存在一定的艺术变形处理，但仍可以轻易被识别为“MLS”，与诉争商标“MLS”文字构成完全相同，已构成近似商标。诉争商标核定使用的“仿皮、旅行包（箱）、钱包、皮制带子、手提包”商品与第7916706号“MLS”商标核定使用的“腰带”商品已构成类似商品。综上，诉争商标与第7916706号“MLS”商标在腰带商品上构成在同一种或类似商品上的近似商标。
本案中，诉争商标与第1927171号等十四个引证商标在文字构成、呼叫、含义等方面区别明显，不构成复制模仿，因此，虽然福盛公司提供的证据能够证明第1927171号等十四个引证商标在诉争商标注册前享有一定知名度，但鉴于商标标志未构成近似，故不再适用2001年《商标法》第十三条的规定。此外，诉争商标与第7916706号“MLS”商标虽然构成近似商标，但福盛公司提供的证据难以证明第7916706号“MLS”商标在诉争商标注册前已构成驰名商标，故不适用2001年《商标法》第十三条的规定。
本案中，福盛公司主张在先使用的“MLS”系未注册商标，但其提供的使用证据中“mulinsen”作为商标使用在显著位置，而“MLS”文字标识仅标注于鞋类商品表面的非显著部位，相关公众很难将该文字与特定商品及生产者相联系。即使考虑到“MLS”作为未注册商标使用，但其使用的商品主要为第25类鞋类商品，且使用证据数量较少，难以认定在诉争商标申请日之前已经成为具有一定影响的未注册商标。因此，诉争商标未构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标”。
福盛公司关于诉争商标违反2001年《商标法》第十五条规定的主张，缺乏证据佐证，不予支持。
综上，撤销商评字[2014]第113340号《关于第8111831号“MLS”商标无效宣告请求裁定》，要求商标评审委员会重新作出裁定。
判决作出后，商标评审委员会及木林森公司不服，向北京市高院提出上诉。2016年8月19日，北京市高院作出（2016）京行终2982号判决，驳回上诉维持原判。该判决认为：
商标评审委员会审查商标权无效宣告请求时，应当针对当事人所提出的申请和答辩理由进行评审。本案中，商标评审委员会在作出裁定时，遗漏审查了福盛公司所提出的诉争商标与第1300753号等十四个商标构成类似商品上近似商标的申请理由，损害了福盛公司的合法权益，构成程序违法，原审判决予以撤销并无不当。但原审判决在纠正裁定的基础上，径直对诉争商标和被漏审的引证商标是否构成在类似商品上的近似商标予以认定，显然超出了人民法院审查行政行为合法性的范围，北京市高院对此予以纠正。诉争商标与上述各引证商标是否构成在类似商品上的近似商标，应由商标评审委员会在重新作出裁定时予以具体审查。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十一条第一款第（六）项规定，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，中止诉讼。本案中，裁定因程序违法予以撤销，故木林森公司有关中止本案审理的上诉理由，北京市高院不予评述。
综上，虽原审判决的审查范围超出了法律规定，但裁定的程序错误足以导致其应被撤销，故商标评审委员会和木林森公司的上诉请求，北京市高院不予支持，对原审判决的结论予以维持。
根据法院生效判决，商标评审委员会重新组成合议组，对本案进行了重新审理。2016年9月14日，商标评审委员会作出被诉裁定，该裁定认定：
法院判决认为，商标评审委员会遗漏了福盛公司提出的诉争商标与第1300753号“木林森mulinsen”商标、第1365930号“mulinsen”商标、第1381196号图形商标、第1432279号图形商标、第1525549号图形商标、第1545153号“dasenlin及图”、第1776829号图形商标、第1776831号“大林森”商标、第1796916号“mulinsen”商标、第3400230号“木林森mulinsen及图”商标、第3497740号“木林森mulinsen及图”商标、第7064441号“木林森mulinsen及图”商标（统称引证商标一）、第1365931号（简称引证商标二）、第7916706号（简称引证商标三）等商标构成类似商品上近似商标的申请理由，损害了福盛公司的合法权益，构成程序违法。
根据法院生效判决，商标评审委员会认为，诉争商标与引证商标一在文字构成、呼叫、含义等方面均区别明显，消费者施以一般注意力的情况下可以区分，未构成近似商标。诉争商标与引证商标三字母构成完全相同，并且诉争商标指定使用的钱包与引证商标三核定使用的腰带商品均属于皮具类商品，功能上属于服饰穿戴类商品，上述商品在功能用途、销售渠道、生产部门方面存在共性或具有密切关联，属于类似商品。诉争商标与引证商标三共存于市场，有可能使相关公众对商品的来源产生混淆误认，已构成类似商品上的近似商标。诉争商标的注册违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。
此外，诉争商标的注册未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条、第十五条、第三十一条的规定。
依照2001年《商标法》第二十八条、《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定如下：诉争商标予以无效宣告。
原告木林森公司不服被诉裁定，向本院提起行政诉讼，诉称：一、诉争商标与引证商标三不构成近似商标；二、引证商标与诉争商标指定使用的产品不构成类似商品；三、第三人从未生产过腰带产品，其以实际行为同意并认可两商标共存。综上，请求法院撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定依据充分，认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人福盛公司述称：一、诉争商标与引证商标三构成近似商标；二、诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品；三、诉争商标与引证商标三共同使用在类似商品上，容易造成相关公众对商品来源的混淆误认；四、引证商标三有使用在第三人产品上，第三人不认可两商标共存；五、关于第三人申请的第9477536号“msl”商标无效宣告请求，经北京知产法院一审，北京市高院二审做出终审判决，被告也重新作出裁定，该商标予以无效宣告。在本案中，也应当对相关、相同问题保持一致的认定。综上，第三人同意被告在被诉裁定中的意见，原告的起诉理由不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标系第8111831号“MLS”商标（图样见附件），由木林森公司于2010年3月11日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，注册公告日为2011年3月21日，核定使用商品为第18类：仿皮；旅行包（箱）；钱包；皮制带子；手提包；伞；手杖；皮带（马具）；香肠肠衣；裘皮（截止）。专用权期限至2021年3月20日。
引证商标一系第1300753号“mulinsen木林森”商标、第1365930号“mulinsen”商标、第1381196号图形商标、第1432279号图形商标、第1525549号图形商标、第1545153号“dasenlin及图”商标、第1776829号图形商标、第1776831号“木林森”商标、第1796916号“mulinsen”商标、第3400230号“木林森mulinsen及图”商标、第3497740号“木林森mulinsen及图”商标、第7064441号“木林森mulinsen及图”商标（图样详见附件），均由福盛公司于1998年至2008年间注册，核定使用商品均为第25类鞋类、服装等商品上。均尚在专用权期限内。
引证商标二系第1365931号“木林森”商标（图样见附件），由福盛公司于1998年11月27日向商标局提出注册申请，注册公告日为2000年2月21日，核定使用商品为第25类：鞋（脚上的穿着物）；运动鞋；足球鞋；体操鞋；跳鞋；跑鞋（带金属钉）；爬山鞋；运动靴；系带靴子；靴（截止）。专用权期限至2010年2月20日。
引证商标三系第7916706号“MLS”商标（图样见附件），由福盛公司于2009年12月15日向商标局提出注册申请，注册公告日为2011年9月7日，核定使用商品为第25类：腰带。专用权期限至2021年9月6日。
针对诉争商标，2016年9月14日，商标评审委员会经审理作出被诉裁定，裁定诉争商标予以无效宣告。
一审诉讼阶段，商标评审委员会提交了被诉裁定中涉及商标的商标档案以及北京市高院的（2016）京行终第2982号行政判决书。
木林森公司提交了如下证据：
1、商评字[2014]第113340号重审1213号裁定书、商标注册证、邮寄信封；
2、第一组证据：石狮市福盛木林森鞋服有限公司工商资料，福建石狮市福盛鞋业有限公司工商资料，广州木林森皮具鞋业有限公司工商资料，品牌加盟协议，品牌使用金支付明细，（2015）粤广南方第99661号公证书；
3、第二组证据：木林森皮具专柜合同，木林森皮具特价销售扣点的补充协议，商标注册证MLS及商标信息，货品结算对账单；
4、第三组证据：2013年-2015年被告总仓入货情况，结算货款聊天记录；
5、第四组证据：2011年12月10日招商订货会照片，木林森公司内部刊物；
6、第五组证据：2015闽泉桐证内字第4754号公证书，2015闽泉桐证内字第5346号公证书。
福盛公司提交了如下证据：
1、（2015）京知行初字第5124号行政判决、（2016）京行终1600号行政判决、关于第9477536号“mls”商标无效宣告请求裁定书；
2、（2015）京知行初字第1424号行政判决、（2016）京行终2982号行政判决；
3、委托加工合同、送货单及发票、MLS皮带销售发票2张、图片6张、2015（xsw2504）检测报告、mulinsen皮带（CY-M502）销售发票及图片、木林森皮带（CY-M501）销售发票及图片、木林森皮带（CY-M501）销售发票、木林森发票（CY-M502）销售发票。
4、福盛公司在（2015）京知行初字第5124号行政诉讼中提交的《行政起诉状》、《证据材料目录》及主要证据、《补充证据目录（一）》；
5、福盛公司在（2015）京知行初字第1424号行政诉讼中提交的《行政起诉状》、《证据材料目录》；
6、中国商标网网上查询记录。
上述事实，有诉争商标的商标档案、商标无效宣告请求裁定书、当事人提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用原则的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商品评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。因此，本案审查实体问题适用2001年《商标法》，审查程序问题适用《商标法》。
本案的争议焦点问题为：诉争商标的注册是否属于2001年《商标法》第二十八、二十九条规定的情形。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
一、诉争商标宣告无效的基础
引证商标三的申请日期为2009年12月15日，其申请日早于诉争商标申请日，故引证商标三可以构成诉争商标的在先申请障碍。
二、诉争商标与引证商标三是否构成相同或近似商标
是否构成近似，需结合商标标识本身的相似度，和消费者是否会产生混淆进行判断，比对要在比对对象隔离状况下进行。
诉争商标为“MLS”商标，引证商标三的显著识别部分为文字“MLS”的艺术变形处理，在文字组成、呼叫上与诉争商标完全相同，在字形上有所区别。二者均为长方形的外部轮廓，该字形的艺术效果能够较为容易的被识别为是“MLS”三个字母，足以使相关公众认为诉争商标与引证商标三在整体上具有相似性，从而将其混淆，故构成近似商标。
三、诉争商标核定使用的商品与引证商标三核定使用的商品是否构成同一种或类似商品
诉争商标核定使用的商品类别为18类，引证商标三核定使用商品类别为25类，类别差距较大。但具体到商品，诉争商标的核定使用商品中的旅行包（箱）、钱包、皮制带子、手提包，与引证商标三的核定使用商品腰带，均属于皮具类商品。从商品的生产和销售角度来看，存在同一品牌同时生产腰带与旅行包（箱）、钱包、皮制带子、手提包的情况，并且在销售时，腰带与旅行包（箱）、钱包、皮制带子、手提包较为常见地在门店的特定品牌区域集中销售。因此，上述商品在功能用途、销售渠道、生产部门等方面存在明显共性并具有密切关联，一般公众通常会认为其存在特定联系，容易造成混淆，已构成类似商品。综上，诉争商标核定使用的旅行包（箱）、钱包、皮制带子、手提包与引证商标三核定使用的商品构成类似商品，其余商品与之差距较大，不构成类似商品。
四、福盛公司是否以实际行为同意并认可诉争商标与引证商标共存
在上述基础上，考察诉争商标与引证商标三是否会产生混淆，需要结合本案中各主体的关联以及对商标的使用和经营状况综合判断。自2006年起，福盛公司于原告的总公司达成合作，签订《木林森品牌加盟协议书》，根据该合同，福盛公司授权木林森公司使用“木林森”品牌在国内、外经营皮具项目，即商标注册第18类中的系列项目，独立核算、自负盈亏。
商标无效程序作为行政程序，目的在于清理在注册之初便不符合法律要求的商标，使权利恢复到未产生的状态。2001年《商标法》第二十八条、第二十九条的规定，属于商标无效的相对理由，无效程序在申请人和被申请人两方直接展开，具有准司法程序的性质，故据此提起无效申请属于在先权利人的一种权利。相对人如果要对此进行抗辩，必须证明该权利已经丧失或者具有权利妨碍。对此，《商标法》除5年的提出时间限制外，并未规定其他情况，但在这类准司法程序中，诚实信用原则仍对双方的行为具有规制作用，在法律允许的范围内，当事人需要对自己的意思表示负责，不得滥用自己的权利。
根据原告在起诉状和庭审中的主张，双方间开始合作后，木林森公司具体生产加工皮具类产品，在其产品上共同了标注双方注册商标，福盛公司也大量购进原告生产的皮具产品进行销售，认为这些行为表现福盛公司对自己的权利自由放弃，允许并同意两商标的共存。本院认为，当事人之间如果事先存在约定，会对申请无效的权利行使造成影响。但是，作为行政程序，商标无效程序在保护在先权利人的同时，也需要保护社会公共利益，防止消费者对市场中的商品产生混淆。从该角度考虑，对此种权利的处置应当予以限缩，双方必须在协议中明确约定承认共存，并确保不会对社会公众造成影响，才有可能会对申请无效之权利造成阻碍。本案中，双方签订的《品牌加盟协议》中并没有明确约定相关事项，福盛公司未明示允许木林森公司可以申请近似商标与其商品共存于市场中，且在违约责任条款中规定“乙方必须按照甲方提供的‘木林森’品牌商标（LOGO）标准标识使用，否则视为违约”。在庭审中福盛公司也明确表示，不认可这种共存存在，木林森公司的上述抗辩理由并不成立。
此外，作为许可使用方，木林森公司熟知福盛公司的木林森系列商标的情况，仍注册诉争商标，并将诉争商标使用在类似商品上，难以避免相关市场中的消费者对商品来源的混淆误认。如若双方合作破裂，此种混淆误认会对消费者的利益产生切实的影响。即使福盛公司同意并认可诉争商标与引证商标共存，这种同意是否有效，仍需要行政机关依职权进行判断。
综上，诉争商标与引证商标三在旅行包（箱）、钱包、皮制带子、手提包等商品上构成在类似商品上的近似商标，在仿皮、伞、手杖、皮带（马具）、香肠肠衣、裘皮等商品上不构成在类似商品上的近似商标。被诉裁定的部分认定有误，原告的诉讼请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的[2014]第113340号重审第1213号《关于第8111831号“MLS”商标无效宣告请求裁定书》。
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会就福建石狮市福盛鞋业有限公司针对第8111831号“MLS”商标提出的复审申请重新作出裁定。
案件受理费一百元，由原告广州木林森皮具鞋业有限公司白云分公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 洁
人民陪审员 丁艳玲
人民陪审员 张亚光
二〇一八年三月十五日
法官 助理 王曹翼
书 记 员 刘 依