浙江省临安市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭临商初字第1118号
原告：浙江民泰商业银行股份有限公司杭州临安支行。
负责人：江健慧。
委托代理人：浙江浙临律师事务所律师。
被告：洪立新。
委托代理人：洪金强。
被告：郑红玉。
委托代理人：浙江轩韬律师事务所律师。
原告浙江民泰商业银行股份有限公司杭州临安支行（以下简称民泰银行临安支行）为与被告洪立新、郑红玉保证合同纠纷一案，于2014年6月9日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员帅晓峰独任审判，于2014年8月14日、11月3日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告民泰银行临安支行的委托代理人章炯、被告洪立新的委托代理人洪金强、被告郑红玉及其委托代理人李关宝到庭参加诉讼；第二次庭审，原告民泰银行临安支行的委托代理人章炯、被告洪立新的委托代理人洪金强、被告郑红玉的委托代理人李关宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告民泰银行临安支行诉称：2011年12月15日，李小伟因购买钢材向原告申请贷款，原告基于两被告同意为李小伟借款提供抵押担保前提下，遂和李小伟签订借款合同一份（合同编号为浙民泰商银借字第dk050711000304），同时，原告和两被告分别签订最高额抵押合同各一份（编号为2011dy050711000045号2011dy050711000046号），两被告分别为李小伟的上述借款在90万元和95万元最高余额内提供抵押担保，并办理抵押登记。后原告按约发放贷款120万元。贷款到期后，李小伟未归还到期贷款，原告曾于2012年8月向临安市人民法院提起诉讼，因李小伟涉嫌犯罪移到临安市公安局。现李小伟犯合同诈骗罪，犯信用卡诈骗罪，犯贷款诈骗罪已判刑。截止2014年4月16日，李小伟尚欠原告借款本金1159540.47元及利息310797.88元，根据《担保法》及最高人民法院关于适用的《中华人民共和国担保法》如干问题的解释第8条之规定起诉至法院，诉讼请求为：1、判令被告洪立新对95万元借款本金以及以95万元为基数自2012年6月14日起至款项付清日止按月利率8.07‰计算的利息损失中不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任（现利息计算至2014年6月4日），合计377146.83元；2、判令被告郑红玉对90万元借款本金以及以90万元为基数自2012年6月14日起至款项付清日止按月利率8.07‰计算的利息损失中不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任（现利息计算至2014年6月4日），合计357297元；3、判令两被告承担律师代理费8000元；4、本案诉讼费由两被告承担。
为证明上述事实，原告向本院提供以下证据：
证据一、借款合同、借款借据、提款申请书、钢材购销合同、结算业务申请书复印件各一份，欲证明原告与李小伟签订借款合同，原告按约发放贷款，原告办理该笔业务并无过错的事实。
证据二、浙江民泰商业银行浙民泰商银抵字（2011）第dy050711000045最高额抵押合同、浙江民泰商业银行最高额抵押合同浙民泰商银抵字（2011）第dy050711000046最高额抵押合同、房屋他项权证复印件两本（原件已取回），欲证明原告方基于两被告有房屋的抵押才办理贷款业务，两被告与李小伟是亲戚，原告是基于对两被告的信赖才办理该借款的事实。
证据三、浙江民泰商业银行结息单2份（利息计算至2014年4月16日），欲证明原告损失的事实。
证据四、委托合同及发票各一份，欲证明原告为主张债权而支付律师代理费8000元的事实。
证据五、（2012）杭临商初字第1477号受理案件通知书一份，欲证明原告于2012年向法院起诉过的事实。
证据六、借据计算器、民泰商业银行柜面业务子系统、贷款利息应收、回收及民泰银行分户明细账目各一份，欲证明截止2014年10月13日，总计损失为1595964.17元，目前该笔贷款存在的经济损失的事实。
被告洪立新辩称：对于合同上洪立新的签字没有异议。经过情况是，2011年12月15日上午10时许，原告银行工作人员王平，要求对我家住房进行拍照，就跑到了我家五楼拍照。我们又跑农支大楼七楼，再跑去北站签字，他们一直在叫快点、快点，签字的内容也不让我们看，他们说跟我们没有关系的，因为时间来不及，所以我们就匆匆忙忙地签了名字。如果让我们能多看一下合同内容，银行提醒一下责任风险也许不会产生这样的结果。而李小伟在2010年就向多个银行实行了合同诈骗和信用诈骗，难道一年后你们银行部门没有发现他的黑名单吗？再次进行贷款诈骗，有那么多的次数能给他得逞？银行不负责任的对李小伟这样无资产的人员发放贷款，银行方面应负全责。银行方应负责对证照、验证、考察其资产的真实性，投资项目，发展前途，效果如何。综上，我方认为本案责任主要在原告方，对于原告的诉讼请求，我方应当承担部分责任，李小伟应该承担120万元扣除已经支付的7.5万元即112.5万元的70%的责任，银行是现金放贷给他的，他是非法集资，银行工作人员也是应该承担责任的，应当承担20%的责任，抵押（两个担保人）应承担10%，即洪立新应当承担5%。
被告洪立新未向本院提供证据。
被告郑红玉辩称：1、债务人李小伟与原告于2011年12月15日签订的《浙江民泰商业银行借款合同》，因李小伟系骗贷而无效，该借款合同无效又导致被告郑红玉与原告于2011年12月15日签订的《浙江民泰商业银行最高额抵押合同》无效，而郑红玉系受李小伟欺骗而为李小伟向原告贷款提供抵押担保，郑红玉对该最高额抵押合同的无效并无过错，故对于李小伟不能向原告清偿的债务部分，郑红玉依法不承担清偿责任；2、退一步讲，即使郑红玉对上述最高额抵押合同的无效有过错，那么，同样根据《担保法解释》第八条的规定，被告郑红玉和被告洪立新二人共同承担的清偿责任之和不应超过债务人李小伟不能向原告清偿债务部分的三分之一，而不是由该二人就各自的最高额抵押金额及以该金额为基数计算的利息中所谓李小伟“不能清偿部分的三分之一”分别向原告承担所谓的“赔偿”责任。综上，请求法庭在充分考虑本代理意见后依法公正判决。
被告郑红玉向本院提供了（2013）杭临刑初字第241号刑事判决书一份，欲证明两被告为原告提供的最高额抵押合同的借款系诈骗，判决书认定被告郑红玉在被欺骗的情况下签字，郑红玉不应承担责任，李小伟因诈骗导致原告的损失是112万的事实。
对原告及被告郑红玉提供的上述证据，经双方质证，本院认证如下：
对原告提供的证据一，被告洪立新没有异议；被告郑红玉对其真实性没有异议，但对关联性有异议，认为（2013）杭临刑初字第241号刑事判决书关于贷款过错是诈骗行为的认定理由是钢筋购买是虚假行为。本院审查后对其真实性予以确认，至于是否存在过错，将在“本院认为”部分予以阐述。
对原告提供的证据二，被告洪立新认为其是在被欺骗的情况下签字的；被告郑红玉对其真实性没有异议，确认名字也是其本人所签，但认为该抵押贷款是受李小伟欺骗的情况下办理的。本院审查后认为，因两被告并未提供证据证明其是在被欺骗的情况下签字并办理抵押登记，故两被告的异议不能成立，本院对该组证据的证明效力予以确认。
对原告提供的证据三，被告洪立新表示不清楚。被告郑红玉认为根据（2013）杭临刑初字第241号刑事判决书实际损失是112万，该判决书认定本金应已经归还8万，该结算单不能真实反映损失，该借款涉及诈骗，主合同无效，不应该计算利息损失。关于损失部分，本院将在“本院认为”部分予以阐述。
对原告提供的证据四，被告洪立新表示不愿意承担律师代理费；被告郑红玉认为合同无效，应根据被告过错大小来承担律师代理费。本院审查后认为，因本案所涉借款合同借款人李小伟已被本院刑事判决书认定构成贷款诈骗罪，该借款合同应认定为无效合同，故被告的质证意见成立，本院对其证明力不予确认。
对原告提供的证据五，两被告均无异议，本院予以确认。
对原告提供的证据六，被告洪立新认为李小伟被判刑之后的利息是不应该计算损失的，因为本身李小伟是诈骗犯，被告方也是受害者；被告郑红玉质证认为，1、仅仅是原告方单方计算的利息损失，计算方式被告方不认可；2、李小伟与民泰银行发生的120万元借贷是贷款诈骗，该贷款应认定为无效，既然是无效的，就不应当计算利息，故产生的利息，被告不应当承担。本院审查后认为，被告的质证意见成立，本院对其利息损失不予确认。
对被告郑红玉提供的证据，原告对其真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为本案并非被告郑红玉没有过错，郑红玉是有过错的，对于实际损失，这是2012年案发时的实际损失，并不代表现在的实际损失，需要向法庭说明的是，损失不仅包括借款本金及利息损失和实现债权的损失，这在担保法都有规定；被告洪立新对该证据没有异议。本院审查后认为，该证据系生效的裁判文书，对其真实性予以确认。
根据原、被告的陈述及对上述证据的审查认证，本院确认本案事实如下：
2011年12月15日，李小伟以购买钢材需要资金为由向原告申请贷款，双方签订《浙江民泰商业银行借款合同（乙类）》一份（合同编号为浙民泰商银借字第dk050711000304），约定借款金额1200000元，借款期限为自实际（首次）提款日起至2012年6月13日止，担保方式为抵押担保等。同时，原告和两被告分别签订最高额抵押合同各一份（编号为2011dy050711000045号、2011dy050711000046号），被告郑红玉、洪立新分别为李小伟的上述借款在900000元和950000元最高余额内提供抵押担保，并办理了抵押登记。原告民泰银行临安支行按约于同年12月16日向其发放贷款1200000元。因贷款到期后，李小伟未归还到期贷款，原告曾于2012年8月向临安市人民法院提起诉讼，因李小伟涉嫌经济犯罪已由公安机关立案侦查，故本院于2012年12月12日将此案移送临安市公安局。2013年6月19日，本院作出（2013）杭临刑初字第241号刑事判决书，认定被告人李小伟截止案发时已归还贷款本息70000余元，造成民泰银行临安支行实际损失112000余元，判处李小伟犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪，三罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币270000元。
另查明，自2013年3月11起至今，本院以李小伟为被执行人的执行案件共计7件，申请人未涉及本案原告。（2013）杭临刑初字第241号刑事判决书生效后，李小伟至今未将违法所得退赔原告。
本院认为：借款人李小伟与出借人民泰银行临安支行之间存在借款合同关系，两被告分别为李小伟的上述借款在90万元和95万元最高余额内提供抵押担保，并办理抵押登记。因担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案借款人李小伟的借款行为被本院已经生效的（2013）杭临刑初字第241号刑事判决书认定为贷款诈骗罪的犯罪行为，因此该主合同无效，抵押合同也相应归于无效。根据查明的事实，原告实际交付给李小伟的借款本金为120万元，根据本院（2013）杭临刑初字第241号刑事判决书的认定，至案发时，李小伟已经归还本息共计人民币7万余元，造成原告实际损失人民币112万余元。两被告分别为该笔借款提供最高额抵押担保，因两被告与李小伟系亲戚关系，客观上具有对主债务人李小伟的行为可能涉嫌犯罪较其他人更为清楚，而也正是基于该密切关系，使原告信任债务人或低估了交易风险，客观上促成了借款合同的成立，故本院认定两被告存在过错。因原告民泰银行临安支行在庭审过程中明确要求被告方承担的损失为借款本金95万元再加上以95万元为基数计算的利息损失，本院认为，原告民泰银行临安支行因本案借款造成的损失应限于借款本金95万元，两被告承担民事责任的部分为不应超过主债务人李小伟不能清偿部分的1／3。但原告要求两被告在各自提供的最高额抵押担保范围内分别承担不能清偿部分的1／3的部分诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。因本案所涉借款合同被认定为无效合同，因此原告要求两被告按照合同约定承担实现债权的律师代理费之诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告洪立新、郑红玉对原告浙江民泰商业银行股份有限公司杭州临安支行因本案借款尚存的损失950000元中李小伟不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，该款限两被告于本判决生效之日起十日内支付给原告浙江民泰商业银行股份有限公司杭州临安支行。
二、驳回原告浙江民泰商业银行股份有限公司杭州临安支行的其他诉讼请求。
如被告洪立新、郑红玉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11144元，减半收取5572元，由原告浙江民泰商业银行股份有限公司杭州临安支行负担3169.5元，由被告洪立新、郑红玉共同负担2402.5元。财产保全申请费4270元，由被告洪立新、郑红玉共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费11144元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满之日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院的开户银行为工行湖滨分理处，帐号为12×××68）。
审判员 帅晓峰
二〇一四年十二月五日
书记员 张应琴
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
二、《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
三、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。