广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤12民初37号原告（申请执行人）：广东两岸商贸发展有限公司，住所地肇庆市端州区天宁北路75号之一23E01写字楼之二卡，统一社会信用代码91441200324761164L。法定代表人：陈建光，该公司董事长。委托代理人：黄宇杰，男，汉族，住广东省肇庆市端州区，系该公司员工。委托代理人：陈金瑞，女，汉族，住广东省肇庆市高要区，系该公司员工。被告（参与分配人）：卢浩英，女，汉族，住广东省新兴县。委托代理人：禤青、林中华，均为广东网际律师事务所律师。被告（被执行人）：肇庆市建材城乡建设开发有限公司，住所地肇庆市和平路6号和平花园第1幢首层第6卡车库。法定代表人：梁炳梅。被告（被执行人）：肇庆市建材总公司，住所地肇庆市芹田路五幢六号第九层五号房。法定代表人：张承文。被告（被执行人）：肇庆市建材供销公司，住所地肇庆市人民中路19号一幢。法定代表人：刘光明。原告广东两岸商贸发展有限公司（以下简称两岸商贸公司）诉被告卢浩英、肇庆市建材城乡建设开发有限公司（以下简称肇庆建材开发有限公司）、肇庆市建材总公司、肇庆市建材供销公司执行分配方案异议之诉纠纷一案，本院于2016年5月19日受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，于2016年7月25日进行庭前交换证据并于7月28日公开开庭进行审理。原告两岸商贸公司的委托代理人陈金瑞、被告卢浩英的委托代理人禤青、被告肇庆建材开发有限公司的法定代表人梁炳梅到庭参加诉讼，被告肇庆市建材总公司、肇庆市建材供销公司经本院合法传唤后，无到庭参加庭审。本案现已审理终结。原告两岸商贸公司诉称，在被告卢浩英与肇庆市建材总公司第二分公司、被告肇庆建材开发公司借款合同纠纷执行案中[执行案号：（2000）要法执字第210号]，肇庆市城乡建材开发公司名下的位于肇庆市西江北路蕉园村南侧的土地使用权本来是由高要区人民法院执行处置。同时由于原告也是该开发公司的债权人，在肇庆市中级人民法院有两件执行案件正在执行中[执行案号：（2003）肇中法执字第214号、（2003）肇中法执字第216号]。之后肇庆市中级人民法院为了提升执行效率、加快执行进度，经与高要区人民法院协商，高要区人民法院同意将上述土地交由肇庆市中级人民法院进行处置。由于上述土地经两次司法拍卖均无人竞买，原告于2016年1月11日向肇庆市中级人民法院申请将上述土地以物抵债给原告，以抵偿肇庆建材开发有限公司尚欠原告的债务。在办理上述土地以物抵债的过程中，肇庆市中级人民法院告知原告，高要区人民法院认为卢浩英对上述土地享有优先受偿权，中级法院并以此作出了财产分配方案，同时告知原告若对上述土地抵押优先权有异议，需要向肇庆市中级人民法院提起诉讼。原告经调取相关的证据后，认为卢浩英对涉案土地不享有优先受偿权，理由如下：一、被告卢浩英已丧失了对涉案土地主张抵押权的实体权利。卢浩英的前手债权人广东发展银行高要办事处在起诉肇庆市建材总公司第二分公司、肇庆市建材城乡建设开发公司时的诉讼请求仅为要求两债务人归还欠款，并未提出要求对涉案土地享有优先受偿权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，虽然涉案土地已经办理了土地抵押登记手续，但由于卢浩英的前手债权人广东发展银行高要办事处在提起诉讼时并未就涉案土地主张优先受偿权，应当视为放弃该项实体权利。而高要区人民法院所作的（1999）要民初字第246号民事判决中也没有关于广东发展银行高要办事处对涉案土地享有优先受偿权的判项。（1999）要民初字第246号民事判决是尊重当事人对实体权利的处分及遵循“不告不理”的原则，是正确的。二、高要区人民法院的执行内容超出执行依据，明显是超越职权，已经构成“以执待审”。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第二条规定：“执行机构负责执行下列生效法律文书：（1）人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书。”根据该规定，高要区人民法院执行局在执行卢浩英与肇庆建材总公司第二分公司、肇庆建材开发有限公司一案的依据应当为（1999）要民初字第246号民事判决书，执行内容不能超过判项。且法院生效判决除经法定程序撤销或改判外，其他机构均无权擅自变更。本案中，（1999）要民初字第246号民事判决根本没有判决债权人对涉案土地享有优先受偿权。高要区人民法院执行局在执行时擅自认定卢浩英对涉案土地享有优先受偿权的行为属于超越职权，构成“以执待审”。综上所述，卢浩英已经丧失了对涉案土地主张优先受偿权的实体权利，高要区人民法院亦超越职权，违反了审执分离的司法原则。为此提出执行异议之诉，请求确认被告卢浩英对位于肇庆市端州区西江北路西、蕉园村南侧的1176平方米的土地使用权[证号：肇国用（2003）第01073号/1202020002831]不享有优先受偿权。被告卢浩英辩称：一、抵押权人享有的优先受偿权是法定权利，优先于法院判决认定的权利。根据我国《担保法》第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”的规定，债权人（抵押权人）对抵押财产的优先受偿权是法定的权利。最高人民法院《建设工程优先受偿权适用法律的复函》[（2007）执他字第11号]亦明确规定：“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另行予以明示。”照此逻辑，只要是法定优先权，无需另行明示或以其他方式确认，即使卢浩英沉默，法定优先权亦存在。因此，两岸商贸公司认为法定优先权必须有法院裁判文书判定，缺乏法律依据。二、按照司法解释规定，即使没有经过诉讼程序认定的抵押权，在执行程序中抵押权人仍然享有优先受偿权。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产享有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”第94条规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”没有裁判文书判定的抵押权尚且可享受优先受偿权。更何况卢浩英于本案中的抵押权经判决书事实认定部分为有效，卢浩英早已申请强制执行，法院亦裁定以物抵债偿还债务。所以，两岸商贸公司主张卢浩英丧失优先权是违法的，请求法院不予支持。三、两岸商贸公司主张卢浩英已经放弃涉案土地使用权的优先受偿权于法无据。目前并没有法律条文规定在起诉时不提出优先受偿权的诉讼请求就等同放弃优先受偿权，两岸商贸公司的主张是完全违背法律逻辑的。因此，请求法院驳回两岸商贸公司的诉讼请求。被告肇庆建材开发有限公司意见：我方答辩意见与卢浩英的一致。为证明其诉讼主张，原告两岸商贸公司向本院提供的证据有：1、企业法人营业执照及法定代表人证明书，证明原告的主体资格；2、企业机读度档案资料，证明被告肇庆市建材总公司的主体资格；3、（2003）肇中法执字第216号恢24号执行裁定书、（2003）肇中法执字第214号恢14号执行裁定书，证明原告是肇庆建材开发有限公司的债权人，并已经在肇庆市中级人民法院申请强制执行；4、（2003）肇中法执字第214号11号、（2003）肇中法执字第216号21号通知书，证明涉案土地原由高要区人民法院查封并处置，后为提升执行效率，高要区人民法院同意将涉案土地交由肇庆市中级人民法院进行处置，处置款项由该院进行分配；5、（2003）肇中法执字第214号16号、（2003）肇中法执字第216号26号通知书，证明涉案土地流拍后，原告申请以物抵债，肇庆市中级人民法院告知原告，高要区人民法院认为卢浩英对上述土地享有优先受偿权；6、（2003）肇中法执字第214号恢1号、（2003）肇中法执字第216号恢2号《财产分配方案》，证明肇庆市中级人民法院在分配方案中认定卢浩英的债权属于享有优先受偿权的债权；7、（2003）肇中法执字第214号恢111号、（2003）肇中法执字第216号恢211号通知书，证明原告在法定期限内提起诉讼；8、（1999）要法民初字第246号民事判决书，证明卢浩英的前手债权人广东发展银行高要办事处在提起诉讼时并未就涉案土地主张优先受偿权。上述证据均为复印件。被告卢浩英为其辩解提供了广东省高级人民法院（2016）粤执监128号受理通知书及送达回证，拟说明其已就相关的执行程序提起执行监督。被告肇庆市建材总公司、肇庆建材开发有限公司、肇庆市建材供销公司均无提供证据证实其主张。对于原告两岸商贸公司提供的证据，被告卢浩英对其真实性、合法性均无异议，但对证据38的关联性均有异议，认为证据38不能说明卢浩英已经处分了自己的优先受偿权。肇庆建材开发有限公司对原告两岸商贸公司提交的证据的质证意见与卢浩英的一致。对于被告卢浩英提交的证据，原告两岸商贸公司对其真实性和合法性无异的，但认为其与本案并无关联；肇庆建材开发有限公司对卢浩英提交的证据无异议。在本案审理过程中，为查明本案事实，本院调取以下证据：1、（2000）要法执字第2016号执行裁定书、协助执行通知书；2、（2013）肇要法民监字第2号民事裁定书、协助执行通知书；3、（2000）要法执字第2108号执行裁定书（上述3份证据向肇庆市高要区人民法院调取）；4、（2003）肇中法执字第216号恢23号执行裁定书；5、肇庆市国土资源局于2014年9月23日作出的《关于协助查询的复函》；6、（2016）粤12执恢44号之一、（2016）粤12执恢45号之一协助执行通知书（上述3份证据向本院执行局调取）；7、本院向肇庆市国土资源局查询位于肇庆市端州区西江北路西、蕉园村南侧的1176平方米土地使用权[证号：肇国用（2003）第01073号]现状，肇庆市国土资源局出具《肇庆市地籍档案查询结果答复书》。对于由本院调取的上述证据，各方当事人的质证意见如下：1、原告两岸商贸公司除对证据13的关联性有异议外，对其他证据的三性均无异议；2、被告卢浩英对证据1的三性无异议，对其他证据的合法性、关联性不予确认；3、被告肇庆建材开发有限公司的质证意见与被告卢浩英一致；4、肇庆市建材总公司提交书面质证意见，对证据的真实性无异。当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合当事人提交的证据及本院调取的相关证据，本院审理查明以下事实：一、本院于2014年9月29日作出（2003）肇中法执字第216号恢23号执行裁定，以“肇庆市建材城乡建设开发有限公司”是原肇庆市建材城乡建设公司通过企业改制，以及企业名称、股东、企业类型等变更而来为由，裁定变更肇庆市建材城乡建设开发有限公司为该案被执行人。二、本院在执行原告（申请执行人）两岸商贸公司与被告（被执行人）肇庆建材开发有限公司、被告（被执行人）肇庆市建材总公司、被告（被执行人）肇庆市建材供销公司借款合同纠纷[案号：（2003）肇中法执字第214号恢1号,执行依据：（2003）肇中法经一初字第105号民事判决书]以及原告（申请执行人）两岸商贸公司与被告（被执行人）肇庆建材开发有限公司、被告（被执行人）肇庆市建材供销公司借款合同纠纷[案号：（2003）肇中法执字第216号恢2号，执行依据：（2003）肇中法经一初字第104号民事判决书]两案的过程中，轮候查封原登记在肇庆市建材城乡建设开发公司名下的，位于肇庆市端州区西江北路西、蕉园村南侧的1176平方米土地使用权[证号：肇国用（2003）第01073号]。该土地使用权为肇庆市高要区人民法院（2000）要法执字第210号[执行依据：（1999）要民初字第246号]的抵押物，该院为上述抵押物的第一查封顺序法院。经协调，肇庆市高要区人民法院给本院的复函[（2000）要法执字第210号特1号]中，同意由本院处置该抵押物，同时也表明：“档案材料显示本宗地以全部土地使用权设定抵押登记，抵押权人为广东发展银行肇庆分行高要办事处（即本院所办案件变更为卢浩英之前的原申请执行人），颁发他项证号：肇国抵押他项（2004）第0028号，日期为2004年3月29日”。本院依法委托肇庆市祥信会计师事务所有限公司对上述土地使用权及其地上建筑物进行评估，评估价值为人民币3015991.60元。2016年1月9日，本院按规定在淘宝网司法拍卖平台公开拍卖上述评估物，但因无人报名参加竞拍而流拍。原告两岸商贸公司申请按拍卖保留价人民币3015991.60元以物抵债。本院对被告肇庆建材开发有限公司的执行财产价值人民币3015991.6元作出(2003）肇中法执字第214号恢1号、(2003）肇中法执字第216号恢2号《财产分配方案》。依该方案，扣除本院上述两案执行费合共17284.66元，以及肇庆市高要区人民法院（2000）要法执字第210号案执行费17500.25元，被告（参与分配人）卢浩英可优先受偿1510025.04元，受偿率为100%；原告（申请执行人）两岸商贸公司可分得1471181.65元，受偿率为11.36%。原告两岸商贸公司对该财产分配方案中被告卢浩英享有优先受偿权不服，向本院提起执行财产分配方案异议之诉。三、肇庆市高要区人民法院于2011年8月17日作出（2000）要法执字第2105号执行裁定，变更卢浩英为该案的申请执行人，原申请执行人广东粤财投资控股有限公司（原审原告广东发展银行肇庆分行高要办事处）在该院（1999）要民初字第246号民事判决中的权利义务由卢浩英继受。即卢浩英系肇庆市高要区人民法院（2000）要法执字第210号案件的申请执行人，该执行案件的执行依据为已发生法律效力的肇庆市高要区人民法院于1999年12月20日作出的（1999）要民初字第246号民事判决书。依上述判决，该院经审理查明该案被告肇庆市建材总公司第二分公司向该案原告广东发展银行高要办事处借款人民币350000元，借款的月利率为7.92%，该案被告肇庆市建材城乡建设开发公司作借款担保人，并以其（位于肇庆市端州区西江南路蕉园岗）所使用的1100㎡土地作借款抵押。该院认为，该案被告肇庆市建材总公司第二分公司向该案原告广东发展银行高要办事处借款人民币350000元，该案被告肇庆市建材城乡建设开发公司作借款担保并以其所使用的土地作借款抵押的事实清楚，两该案被告应当在各自责任范围内承担还款付息的责任。判决主文如下：“一、被告肇庆市建材总公司第二分公司实欠原告广东发展银行肇庆分行高要办事处的借款350000元及利息91035.20元（利息暂计至一九九九年十二月二十日，以后按双方约定的月利率计付），应于本判决发生法律效力后七天内付清给原告广东发展银行肇庆分行高要办事处。二、被告肇庆市建材城乡建设开发公司对上述欠款承担连带法律责任。本案受理费9058元，诉讼费2703元，合共11761元，由被告负担。”四、肇庆市高要区人民法院于2011年11月15日作出（2000）要法执字第2106号执行裁定书，将该案抵押物即肇庆市建材城乡建设开发公司名下的，位于肇庆市端州区西江北路西、蕉园村南侧的国土土地使用权[肇国用（2003）第01073号/1202020002831，面积1176m2]按评估价人民币1989800元价值，以物抵债抵偿给卢浩英，并于同年2011年12月1日向肇庆市国土资源局发出（2000）要法执字第2106号协助执行通知书。五、肇庆市高要区人民法院通过审判监督程序，于2013年7月9日作出（2013）肇要法民监字第2号民事裁定书，撤销了上述（2000）要法执字第2106号执行裁定，并于2013年7月31日向肇庆市国土资源局发出（2013）肇要法民监字第2号执行协助通知书，请求协助执行撤销（2000）要法执字第2106号协助执行通知书，把涉案的土地使用权属恢复原状保留在肇庆市建材城乡建设开发公司名下，恢复查封上述土地使用权。肇庆市高要区人民法院通过执行监督程序，于2014年3月14日作出（2000）要法执字第2108号执行裁定书，撤销了（2000）要法执字第2106号执行裁定。六、肇庆市国土资源局于2014年9月20日作出肇国土资函[2014]436号《关于协助查询的复函》，函复本院称位于肇庆市端州区西江北路西、蕉园村南侧的1176平方米土地使用权[证号：肇国用（2003）第01073号]“于2011年12月6日经抵押双方申请，同意解除抵押并注销他项权证[肇国抵押他项（2004）第0028号]”。七、本院于2016年5月27日作出（2016）粤12执恢44号之一、（2016）粤12执恢45号之一执行裁定书，认为“……经本院通知，第三人（参与分配人）卢浩英没有书面提出申请接受该流拍标的物以物抵债，本案申请执行人广东两岸商贸发展有限公司申请以拍卖保留价人民币3015991.6元接受拍卖财产以物抵债，并已付清第三人的分配款，缴交了执行费用以及提供相应的信用担保，申请执行人的申请符合法律规定，本院应予支持”，从而裁定“一、原登记在肇庆市建材城乡建设开发公司名下的，位于肇庆市端州区西江北路西，蕉园村南侧的1176平方米土地使用权[证号：肇国用（2003）第01073号]及其地上建筑物归申请执行人广东两岸商贸发展有限公司所有。上述财产权自本裁定送达接受以物抵债的债权人时转移。……”庭审过程中，原告两岸商贸公司称其现正办理涉案土地的所有权变更手续，正在缴纳相关税费。八、本院于2016年8月29日致函肇庆市国土资源局，查询涉案土地使用权现状。肇庆市地籍档案查询结果答复书显示，涉案土地“未查封、未抵押”，备注“根据广东省肇庆市中级人民法院（2016）粤12执恢44号之一、（2016）粤12执恢45号之一《协助执行通知书》的要求，对本宗土地进行解封，并于2016年8月25日注销本宗地的土地使用权证[证号：肇国用（2003）第01073号]”。以上事实有当事陈述、庭审质证的证据、本院调取的证据以及庭审笔录等证明，足以认定。本院认为：本院于2016年3月24日作出(2003）肇中法执字第214号恢1号、(2003）肇中法执字第216号恢2号《财产分配方案》，原告两岸商贸公司对该方案不服，提出异议，本院通知未提出异议的卢浩英、肇庆建材开发有限公司、肇庆建材总公司、肇庆市建材供销公司，卢浩英、肇庆建材开发有限公司、肇庆建材总公司对两岸商贸公司的异议提出反对意见，肇庆市建材供销公司无提出反对意见。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条的规定，两岸商贸公司作为原告，以卢浩英、肇庆建材开发有限公司、肇庆建材总公司、肇庆市建材供销公司作为被告，向本院提出执行分配方案异议之诉，符合法律的规定，本案为执行分配方案异议之诉纠纷。在本案审理过程中，被告肇庆市建材总公司、肇庆市建材供销公司经本院合法传唤，既未参加庭审，亦未向法庭说明理由，视为放弃质证和抗辩的权利，不影响本案的审理。经本院庭审释明，双方当事人均表示无需追加肇庆市建材总公司第二分公司为本案的当事人。根据诉辩双方的意见，本案争议问题是被告卢浩英是否享有对位于肇庆市端州区西江北路西、蕉园村南侧的1176平方米土地使用权（以下简称涉案土地使用权）[证号：肇国用（2003）第01073号/1202020002831]的优先受偿权，焦点问题归纳如下：一、涉案土地使用权是否已设立抵押担保物权及被告卢浩英是否已取得该抵押担保物权；二、抵押担保物权的实现是否必须以民事审判为前置条件；三、卢浩英是否仍然享有优先受偿权利。对此应作如下分析认定：一、关于涉案土地使用权是否已设立抵押担保物权及被告卢浩英是否已取得该抵押担保物权的问题。1、已经发生法律效力的（1999）要民初字第246号民事判决书中查明，肇庆市建材总公司第二分公司向广东发展银行高要办事处借款时，肇庆市建材城乡开发公司作借款担保单位，并以其所有的位于端州区西江南路蕉园岗建材市场土地1100m2作借款抵押。经审理后，原高要市人民法院（现高要区人民法院）判决肇庆市建材城乡开发公司对欠款承担连带法律责任。即表明本案的被告肇庆建材开发有限公司连带承担了借款合同的还款责任；2、肇庆市高要区人民法院给本院的复函[（2000）要法执字第210号特1号]中，同意由本院处置该抵押物，同时也表明：“档案材料显示本宗地以全部土地使用权设定抵押登记，抵押权人为广东发展银行肇庆分行高要办事处（即本院所办案件变更为卢浩英之前的原申请执行人），颁发他项证号：肇国抵押他项（2004）第0028号，日期为2004年3月29日”。由此可见，原债权人广东发展银行肇庆分行高要办事处曾办理了他项权证[肇国抵押他项（2004）第0028号]。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定，本案涉案土地使用权经抵押登记已发生法律效力。且原告两岸商贸公司在民事起诉状中也承认涉案土地已经办理土地抵押登记手续的事实。因此，本案涉案土地使用权已设立抵押权。肇庆市高要区人民法院于2011年8月17日作出（2000）要法执字第2105号执行裁定，变更卢浩英为该案的申请执行人，即卢浩英通过债权转让的方式继受了原申请执行人的权利和义务,取得了该抵押物的担保物权。二、关于抵押担保物权的实现是否必须以民事审判为前置条件的问题。原告两岸商贸公司诉称原债权人广东发展银行高要办事处在提起诉讼时未主张优先受偿权，判决书也没有关于优先受偿权的判项，因此，卢浩英丧失了对涉案土地主张抵押权的实体权利。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”由上述分析可知，抵押担保物权的实现不必以民事审判为前置条件，原告该诉称不符合上述法律规定，本院对此不予采纳。三、关于卢浩英是否仍然享有优先受偿权利的问题。我国物权法对不动产抵押权的设立确定登记生效原则，这是对不动产抵押权设立的规范性要求。具体至本案，从肇庆市国土资源局于2014年9月20日作出肇国土资函[2014]436号《关于协助查询的复函》可知，涉案土地使用权“于2011年12月6日经抵押双方申请，同意解除抵押并注销他项权证[肇国抵押他项（2004）第0028号]”。因此，对本案涉案土地使用权经抵押登记生效后，在执行中却解除抵押登记，至今没有办理恢复登记，卢浩英是否依然享有优先受偿权的问题，应通过综合分析作出判断。首先，涉案土地解除他项权的起因为肇庆市高要区人民法院作出（2000）要法执字第2106号执行裁定书，将涉案土地使用权以物抵债抵偿给卢浩英；其次，解除他项权的目的为办理过户登记手续以实现卢浩英的债权；最后，该解除行为的本意并非卢浩英自愿放弃优先受偿权。肇庆市高要区人民法院通过执行监督程序撤销了该（2000）要法执字第2106号执行裁定，恢复到原执行状态时,卢浩英对此一直不服，并通过法定途径进行执行申诉，表达其坚持以物抵债实现债权的态度。由此可见，如果简单地认定在执行监督程序撤销以物抵债的裁定后本应恢复办理抵押登记而无办理，从而导致卢浩英丧失优先受偿权与事实不符，且有违民法的公平原则。基于上述考虑，本院认为卢浩英对该涉案土地使用权依然享有优先受偿权。综合上述三点分析，参照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第二款“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”、第五百一十条“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行”的规定，作为（1999）要民初字第246号案的申请执行人，卢浩英对该以物抵债的价款在扣除执行费用后的余款仍然享有优先受偿的权利。原告两岸公司请求确认卢浩英对涉案土地使用权不享有优先受偿权的实体权利、高要区人民法院构成“以执待审”，理据不充分，本院不予支持。另外，对于被告卢浩英在庭审期间称其对本案执行的程序不服、提出反对意见的问题。经本院庭审释明，本案审理的是《财产分配方案》是否合理、卢浩英对执行余款是否享有优先受偿的问题，其提出执行程序存在问题，可通过相关的执行监督程序予以解决，且卢浩英在庭审中亦提交了广东省高级人民法院（2016）粤执监128号受理通知书。因此，本案对卢浩英所称执行程序问题不作审查。综上所述，原告提出的执行分配方案异议之诉的异议请求没有法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百一十条、第五百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告广东两岸商贸发展有限公司的诉讼请求。本案受理费18390.22元，由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日其十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长  李小冬审 判 员  蔡红茂代理审判员  吕翠华二〇一六年十一月十八日书 记 员  谢煌霖附法律条文一、《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。二、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。第五百一十条参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。第五百一十二条债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配;提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼;异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。