甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终463号
上诉人（原审原告、反诉被告）：敦煌市浙商石业有限公司，住所地敦煌市七里镇工业园区津环宇园区。
法定代表人：潘成华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：卢永建，甘肃神舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：敦煌市鑫磊石材有限公司一分公司，住所地敦煌市七里镇工业园区。
负责人：何耀武，该公司经理。
委托诉讼代理人：张思思，甘肃嘉煌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：敦煌市鑫磊石材有限公司，住所地敦煌市七里镇工业园区。
法定代表人：王东柱，该公司董事长。
委托诉讼代理人：严连奎，甘肃嘉煌律师事务所律师。
上诉人敦煌市浙商石业有限公司（以下简称浙商石业公司）因与被上诉人敦煌市鑫磊石材有限公司一分公司（以下简称鑫磊一分公司）、敦煌市鑫磊石材有限公司（以下简称鑫磊公司）采矿权转让合同纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院（2016）甘09民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。浙商石业公司委托代理人卢永建，鑫磊一分公司委托代理人张思思及鑫磊公司委托代理人严连奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浙商石业公司上诉请求：1.撤销酒泉市中级人民法院（2016）甘09民初79号民事判决书；2.确认浙商石业公司与鑫磊一分公司签订的《转让协议》无效；3.判令鑫磊公司、鑫磊一分公司返还采矿权转让价款12000000元；4.判令鑫磊公司、鑫磊一分公司返还变压器转让款300000元；5.判令鑫磊公司、鑫磊一分公司返还土地定金50000元。
事实和理由：1.双方签订的《转让协议》的性质为采矿权转让合同。双方以“转让协议”作为合同的名称，说明是以转让为目的签订的合同。合同第一条也清楚地表述了鑫磊一分公司将敦煌市青墩峡花岗岩矿区部分面积有偿转让给浙商石业公司开采的事实；鑫磊一分公司负责人何耀武于2015年7月1日在温岭市公安局的询问笔录中也承认双方转让的目的是将一分公司的部分花岗岩矿区转让给浙商石业公司，并没有承包给浙商石业公司经营的意思表示。双方在《转让协议》中虽然没有关于变更采矿权人的约定，但双方约定浙商石业公司将采矿区域转让给浙商石业公司开采并一次性收取转让价款后，由浙商石业公司无期限自主开采，其行为本质属于采矿权转让。2.双方签订的《转让协议》无效，理由如下：第一、双方恶意串通签订合同，损害了浙商石业公司及其股东利益。一审法庭向浙江省温岭市公安局调取的案件材料中何耀武、何涛、陈清华等人的询问笔录及转账凭证等证据证实，浙商石业公司法定代表人潘成华在与鑫磊一分公司负责人何耀武及其合伙人彭涛等人在进行合同谈判中，恶意串通，故意将采矿权价款提高一倍签订合同，鑫磊一分公司承诺按转让款的50%返还给潘成华等人。合同签订后，鑫磊公司、鑫磊一分公司收取浙商石业公司转让价款1200万元过程中，通过不同方式先后将其中的600万元的转让款以各种名义返还给潘成华等人，其行为损害了浙商石业公司及其股东的合法利益，属无效合同。第二、鑫磊一分公司在签订合同时隐瞒采矿权即将被整合的事实，以欺诈手段订立合同，所签订的转让协议无效。鑫磊公司明知采矿权即将被整合，隐瞒事实，为在整合前完成转让，专门成立一分公司，并以一分公司的名义签订《转让协议》，转让后其采矿权又被国家整合到国有公司，实际已经失去了采矿权，不能提供有效采矿权证明，导致双方对履行合同发生争议。后敦煌市国土资源局虽然在敦煌市旅游投资开发有限公司的采矿权证上加注鑫磊一分公司的采矿范围，但该行为属于地方政府非法配制矿权的行为，违反了采矿权转让和变更的法定程序，不能视为鑫磊一分公司合法取得了采矿权。一分公司采取欺诈手段与浙商石业公司订立合同，且非法倒卖采矿权，应属无效合同。第三、《转让协议》违反法律、行政法规的强制性规定。《矿产资源法》、《探矿权采矿权转让管理办法》均明文规定未经批准不得转让采矿权，禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利，禁止以买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源，禁止以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿。这些规定均属于效力性强制性规定，鑫磊一分公司将地方政府非法配制的采矿权非法转让给浙商石业公司倒卖牟利，无论合同的性质是采矿权转让还是采矿权承包，也无论合同是否约定了变更采矿权人的内容，均违反了法律、行政法规的强制性规定，且以合法形式掩盖非法目的，属无效合同。3.合同无效后，鑫磊公司、鑫磊一分公司应当返还因无效合同收取浙商石业公司的采矿权转让价款和其他款项。一审判决驳回浙商石业公司的诉讼请求于理于法无据，综上，请求二审法院判决支持浙商石业公司的各项诉讼请求。
鑫磊一分公司辩称，1.合同的性质不能仅仅因为合同的名称来确定，应该根据其内容特征综合判定，一审判决已经述明鑫磊一分公司享有采矿权，浙商石业公司以鑫磊一分公司的名义进行开采，合同约定的是部分区域，不是采矿证涉及的全部，采矿期间的各种审批手续仍然以一分公司的名义办理，收取的费用是固定数额，合同里有自行开采的约定，约定内容否定了采矿权转让的判定，双方约定的采矿权主体不予变更，也不符合采矿权转让的特征；2.鑫磊一分公司并未采取欺诈手段签订合同，关于双方恶意串通的问题，潘成华的案子尚无定论，关于返还50%的转让款在法律层面只能视为居间费用，而法律对居间费用的比例和标准没有约束性的规定，恶意串通是案外人之间的恶意串通，与鑫磊一分公司无关；3.以承包形式转让采矿权和采矿权承包合同是两个不同的法律概念；4.何耀武的笔录说明的是一部分花岗岩矿区转让是永久性发包给上诉人，收取固定的费用；5.无期限自主开采业不能否定采矿权承包，因为任何矿产资源都是有限的，本案双方约定的无限期开采是被上诉人何耀武收取固定费用的前提和依据；6.关于隐瞒被整合的问题，没有证据予以证实，因为采矿情况至今没有发生任何变化，采矿的权利没有受到任何影响，鑫磊一分公司采矿证是合法的，浙商石业公司对此是知情的；7.关于是否返还浙商石业公司各项费用问题，应该先解决合同无效问题后，再讨论该问题。
鑫磊公司辩称，同意鑫磊一分公司的答辩意见。另外补充：1无证据证明将价格提高一倍的事实；2.在案件尚未定论情况下，不能作出恶意串通的判定3.浙商石业公司认为鑫磊一分公司没有采矿权，与事实不符，合同签署后，浙商石业公司一直在进行开采，开采的矿坑是4个，仅就第一个矿坑来看，长宽各80米，开采层数达到9层，每一层1.5米，按照每方800元计算，最高可达到1300元，开采时间一直持续到2015年7月，停止开采的原因是市场行情不好，对产品的销售2016年一直持续；4.政府配置整合各个企业的采矿权，统一办证是为了企业的方便，采矿权整合前后权利一致，不违背法律规定；5.该规范性文件不是法律是行政法规，违背该法律不当然导致合同无效。浙商石业公司的上诉理由均不能成立。请求人民法院维持一审判决。
浙商石业公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认浙商石业公司与鑫磊一分公司签订的转让协议无效；2.判令鑫磊公司、鑫磊一分公司返还采矿权转让价款1200万元；3.判令鑫磊公司、鑫磊一分公司返还变压器转让款30万元；4.判令鑫磊公司、鑫磊一分公司返还土地定金5万元。以上合计1235万元。
鑫磊一分公司向一审法院提出反诉请求：1.判令浙商石业公司继续履行转让协议并立即给付800万元转让款；2.判令浙商石业公司承担违约金400万元；3.判令浙商石业公司承担其经营期间鑫磊一分公司垫付的各项费用1242167元；4.本案诉讼费由浙商石业公司承担。
一审法院经审理查明认定：2010年12月3日何耀武代表鑫磊公司在酒泉市国土资源局举办的采矿权挂牌出让活动中以100.2万元的总价竞得敦煌市青墩峡花岗岩矿的采矿权，2011年3月9日酒泉市国土局给鑫磊公司颁发了矿区面积为0.3平方公里的采矿许可证。2011年，敦煌市国土局对该矿区范围进行整合，将敦煌市青墩峡花岗岩矿的矿区面积核定为18.4126平方公里，采矿权人核定为敦煌市旅游投资开发有限公司，将该矿区四区块0.37平方公里、七区块0.33平方公里的采矿面积划定给鑫磊一分公司，于2011年12月22日给鑫磊一分公司颁发采矿许可证。
2011年9月18日鑫磊公司向敦煌市工商局申请设立鑫磊一分公司，任命何耀武为一分公司负责人。2011年9月23日鑫磊一分公司领取营业执照。2011年9月江兴云、潘成华作为投资人向敦煌市工商局申请浙商石业公司企业名称预先核准，同年10月18日浙商石业公司向敦煌市工商局提交公司设立申请书，同年11月18日领取营业执照，公司股东登记为江兴云、潘成华、包会福、毛永松，法定代表人为潘成华。
2011年10月7日，鑫磊一分公司作为甲方，江兴云、潘成华代表的浙商石业公司作为乙方，在甘肃贺文龙律师事务所的见证下，签订转让协议，协议内容为：“基于鑫磊公司给予甲方（鑫磊一分公司）的授权和有关国家行政机关的登记（备案）确认，双方协商达成以下协议：一、甲方同意将敦煌市青墩峡花岗岩矿区所标矿区（四至：以西南角标点往东400米，南从小山坡，至北400米处现有板房前，详细位置见附图），总转让价为两千万元，含以后甲方的所有关系费用，及续证费（如甲方每次资源费所需费用乙方按实际亩数分摊上缴等费用）全部转让给乙方（浙商石业公司）开采。开采期在国家政策不变的情况下，可无限期延续开采，如因国家征用乙方正常开采的矿区，依法享有此矿区甲方应得的国家补偿政策。二、甲方保证该矿区矿权权属清楚，四至清楚，与敦煌市鑫磊石材有限公司或其他第三方均无争议。三、乙方在开采期内独立经营，自由转让，甲方不得干预。四、甲乙双方签订协议后乙方付清电力设备和供水设施所需费用后甲方保证在第一时间内给乙方在开采矿区通水通电，甲方承诺协调乙方与四邻的关系，保证其不受干扰。五、在开采期内甲方要保证给乙方提供采矿所需炸药，炸药的采购费用由乙方自行承担。在开采过程中因甲方原因不能提供炸药及开采手续等出现停工待料造成乙方损失，按实际人数计算甲方赔偿乙方工人每人每天200元停工费。六、付款方式:1、甲乙双方在本协议签字后乙方即付甲方总转让款5%即100万元为定金,本协议即生效。2、乙方进入矿区作业后，甲方必须把鑫磊一分公司拥有的证明文件：矿山开采证（或政府准许开采文件）且与原件一致的复印件盖公司章何耀武签字，交乙方后乙方支付甲方总转让款的15%即300万元为进场费。3、乙方于2012年3月乙方开采设备到位支付甲方总转让款的30%即600万元整。在矿山开采锯调试完毕正常生产后，乙方再给甲方支付总转让款的20%即400万元。4、根据甲乙双方协商，乙方在2012年12月底前支付总转让款的15%即300万元给甲方。5、自甲方采矿证第二次领取新证后，甲方必须把本公司拥有的证明文件：矿山开采证（或政府准许开采文件）且与原件一致的复印件盖公司章何耀武签字乙方支付甲方总转让款的15%即300万元。至此，本协议约定的全部款项付清。七、违约责任：一方违约，应当支付守约方违约金400万元。”
浙商石业公司于2011年10月11日向鑫磊一分公司支付100万元，2012年1月7日支付300万元，2012年3月19日支付500万元，2012年5月7日支付300万元。浙商石业公司还于2011年10月11日、2011年10月25日分别向案外人彭涛转账30万元、5万元，鑫磊一分公司出具了收款收据。
2012年3月浙商石业公司进入约定矿点开始进行花岗岩开采，至2014年春，浙商石业公司开采两个月后停止开采。2014年10月浙商石业公司股东毛永松以何耀武与潘成华骗取浙商石业公司500万元为由向敦煌市公安局报案，敦煌市公安局向案件相关人员进行了询问。2016年7月浙商石业公司股东江兴云又向浙江省温岭市公安局报案，温岭市公安局向相关人员进行了询问。
诉讼期间，敦煌市国土资源局向一审法院出具证明，内容为：“兹有何耀武于2011年3月9日取得敦煌市鑫磊石材有限公司青墩峡花岗岩矿采矿许可证，证号C6209002011037130107951,面积0.3平方公里，有效期限2011年3月9日至2016年3月9日。我市为发展石材产业，又对该矿区当时申办采矿权的6家企业矿区范围进行了整合，2011年11月22日，经我市政府研究决定后，由我市国有企业敦煌市旅游投资开发有限公司取得青墩峡花岗岩矿采矿许可证，证号为C6209002011117130120544，面积18.41平方公里，有效期2011年11月22日至2021年11月22日。采矿许可证取得后，为对该矿进行规范管理，经我市政府协调，由敦煌市旅游投资开发有限公司委托我局进行监管，确定开采范围，并分别配置给招商引资企业进行开采。我局将敦煌市鑫磊石材有限公司青墩峡花岗岩矿和敦煌市旅游投资开发有限公司青墩峡花岗岩矿矿区范围重新进行了规划和调整，将青墩峡四区块、七区块花岗岩矿调整给何耀武开采，面积0.73平方公里，有效期限至2021年11月22日。”
一审法院认为，本案争议焦点为：浙商石业公司与鑫磊一分公司签订的转让协议的性质及效力如何认定；浙商石业公司的诉讼请求及鑫磊一分公司的反诉请求能否成立。
关于浙商石业公司与鑫磊一分公司签订的转让协议的性质如何认定的问题，首先，根据鑫磊一分公司提交的采矿许可证及敦煌市国土局出具的证明，能够证实鑫磊一分公司合法享有诉争矿点的采矿权，浙商石业公司与鑫磊一分公司在转让协议中约定浙商石业公司以鑫磊一分公司的名义采矿，协议中并无关于变更采矿权人的约定，故双方所签转让协议系就矿点经营权转让所达成的协议；鑫磊一分公司仅向浙商石业公司转让其拥有采矿权的部分区域，并非全部区域；根据协议第四条的约定，鑫磊一分公司负责矿区的通水通电，协议第五条约定，采矿所需炸药由鑫磊一分公司提供，也就是说，浙商石业公司采矿期间，用水用电及炸药均以鑫磊一分公司的名义办理。因此，浙商石业公司与鑫磊一分公司签订的转让协议的性质，从转让协议的内容及履行情况看，鑫磊一分公司收取固定数额的转让费用，浙商石业公司自行开采、自主经营、自负盈亏，双方不办理矿权主体的变更，并不符合采矿权转让合同的特征，应认定为采矿权承包合同。
关于转让协议的效力，《中华人民共和国矿产资源法》第六条以及国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第三条是对探矿权、采矿权转让所作出的限制性规定，根据前述分析，本案所涉转让协议为采矿权承包合同，并非采矿权转让合同，故不适用这两条规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条的规定，人民法院确认合同因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效的，只限于效力性强制性规定。而现行法律、行政法规中，并无禁止采矿权承包的效力性强制性规定。因此，诉争转让协议系浙商石业公司与鑫磊一分公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定具有法律效力。
关于浙商石业公司起诉要求鑫磊一分公司、鑫磊公司返还采矿权转让价款1200万元、变压器转让款30万元、土地定金5万元的诉讼请求能否成立，浙商石业公司要求鑫磊一分公司、鑫磊公司返还相应价款是基于合同无效提出的诉讼主张，而案涉转让协议经一审法院依法审查具有法律效力，故浙商石业公司返还相应价款的诉请不能成立。
关于鑫磊一分公司反诉所提继续履行转让协议并支付800万元转让款的请求能否成立，根据双方在庭审中及公安部门询问笔录中的陈述显示，浙商石业公司在2014年开采两个月后撤离矿点，浙商石业公司实际以自己的行为表明再不履行合同，庭审中，浙商石业公司明确表示合同已无继续履行的可能，故鑫磊一分公司反诉要求继续履行合同的请求不予支持。
关于鑫磊一分公司反诉所提浙商石业公司承担违约金400万元、承担其垫付支出的费用1242167元的请求能否成立，造成合同不能履行，双方均有过错，各自的损失应由各自承担；鑫磊一分公司主张其为浙商石业公司采矿垫付支出基础电费、资源补偿费、道路维护费等各种费用共计1242167元，因双方转让协议中对该部分费用的承担约定不明，且浙商石业公司对该部分费用是否系其公司采矿期间发生提出异议，因浙商石业公司采矿期间，鑫磊一分公司也在青墩峡七区块采矿，对该部分费用无法区分是否系浙商石业公司采矿期间实际应缴纳费用，故对鑫磊一分公司该部分反诉请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1.驳回浙商石业公司的诉讼请求；2.驳回鑫磊一分公司的反诉请求。一审本诉案件受理费95900元，由浙商石业公司负担，反诉案件受理费50627元，由鑫磊一分公司负担。
二审中鑫磊一分公司提交两份证据：1.鑫磊一分公司文件签收回执，拟证明2014年4月15日浙商石业公司还在开采营业；2.照片两张，拟证明浙商石业公司开采了四个开采点。浙商石业公司发表质证意见称：证据1没有签收文件的名称，不能说明签收了哪一份文件。证据2无法证实与本案有关，不能证明采了多少矿石。鑫磊公司称没有意见。本院经审查认为，上述证据的提交已超过了举证期限，且与本案的关键事实无关，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，不采纳上述证据。
本院二审对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人各方的诉辩主张，本案的争议焦点为双方所签合同的效力认定，而决定合同效力的关键是对合同性质的界定。一审判决对案涉合同的性质认定准确，除了一审判决中叙述的理由外，最主要的依据在于，双方合同中未约定采矿权人的变更，即浙商石业公司以鑫磊一分公司的名义对外生产经营，鑫磊一分公司仍承担矿山安全生产、生态环境修复等矿山管理责任，《中华人民共和国矿产资源法》对采矿权的承包及转让须经国土资源部门审批的规定旨在对矿山安全生产、生态环境保护的考量，双方当事人的合同约定并不违背上述立法目的，也符合《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定。浙商石业公司关于案涉合同为采矿权转让合同的上诉理由依法不能成立。退一步说，即便认为双方签订的合同为采矿权转让合同，根据《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款：“当事人仅以矿业权转让申请未经国土资源主管部门批准为由请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持”的规定，浙商石业公司关于案涉合同未经国土资源管理部门审批，违反法律强制性规定导致合同无效的上诉理由亦不能成立。
关于浙商石业公司认为双方恶意串通、抬高合同价款签订合同，损害公司及股东利益的上诉理由。首先，合同双方对合同价款的约定属于当事人意思自治的范围，对于合同价款中是否包括居间费用、包括多少居间费用，法律、法规没有强制性禁止规范；其次，合同法第五十二条关于恶意串通导致合同无效的规定是为了保护权利被侵害的国家、集体及第三人的利益，浙商石业公司作为一方合同当事人，如果存在恶意串通，也是恶意串通的一方主体，无权依此主张合同无效，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于浙商石业公司认为鑫磊一分公司存在欺诈导致合同无效的上诉理由。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同只有在损害国家利益的情况下才会影响合同效力，本案中，并无证据证明双方签订的合同损害国家利益，故浙商石业公司的该上诉理由依法不能成立。
基于上述理由，本案双方当事人所签订的采矿权承包合同并非无效合同，一审法院对浙商石业公司基于合同无效提出的各项返还请求予以驳回并无不当，本院予以维持。一审法院认为合同没有实际履行的可能，驳回鑫磊一分公司的反诉请求，因鑫磊一分公司没有上诉，本院对此不予审查。
综上，浙商石业公司的上诉请求无事实及法律依据，依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费95900元，由敦煌市浙商石业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 军
审判员 张 妍
审判员 龙 鑫
二〇一七年十一月三十日
书记员 王茜茹