山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第276号
上诉人（原审原告）唐冬梅。
委托代理人唐与茂，男，1942年8月24日出生，汉族。系唐冬梅父亲。
被上诉人（原审被告）牟平区胜平服装厂，住所地烟台市牟平区宁海街道办事外杜家村。
负责人林百胜，厂长。
委托代理人任雁飞，山东绍元律师事务所律师。
上诉人唐冬梅因与被上诉人牟平区胜平服装厂劳动争议一案，不服烟台市牟平区人民法院（2013）烟牟民一初字第556号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人唐冬梅及委托代理人唐与茂，被上诉人的委托代理人任雁飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年4月27日牟平区胜平服装厂取得个体工商户营业执照。2013年6月20日唐冬梅向烟台市牟平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方当事人自2012年10月9日起一直存在劳动关系、牟平区胜平服装厂支付拖欠的2013年4、5月工资1946元及经济补偿金486.50元、未签订劳动合同双倍工资9410元、探亲费200元、鸡蛋费200元。该委于2013年8月22日裁决：双方当事人自2013年4月27日至2013年5月9日间存在劳动关系；牟平区胜平服装厂支付唐冬梅工资715元；驳回唐冬梅的其他请求。唐冬梅不服于2013年9月2日起诉至原审法院。唐冬梅称，我于2012年10月9日到牟平区胜平服装厂工作，未签订书面合同，2013年5月9日在工作中受伤。要求牟平区胜平服装厂支付2013年4、5月份拖欠的工资1946元、拖欠工资经济补偿金486.50元、未签订劳动合同的双倍工资9410元、加工剪裁服装线头的劳动收入77.60元、端午节和八月十五应分得礼品折价各100元、探亲费200元、鸡蛋费200元，以上合计12520.10元。
牟平区胜平服装厂辩称，唐冬梅自2013年4月18日在我单位工作，至2013年5月9日的工资未支付，单位应支付唐冬梅工资715元。双方口头约定试用期一个月，未签订劳动合同。对唐冬梅主张的端午节礼品同意折价支付其100元，对其主张的加工剪裁服装线头的劳动收入77.60元也同意支付，但对其他诉讼请求不同意。
原审庭审中，唐冬梅称其于2012年10月9日到牟平区胜平服装厂从事压商标工作，双方未签订劳动合同，约定工资为每小时6元，自2013年4月开始每小时工资涨至7元。唐冬梅向原审法院提交其计算工资的明细表。2013年5月9日唐冬梅在工作中受伤，后再未回去工作。牟平区胜平服装厂称其在取得营业执照前曾多次雇佣唐冬梅工作，但报酬已经结算完毕。认可自2013年4月18日至2013年5月9日拖欠唐冬梅劳动报酬的事实，但否认工资为每小时7元。原审法院要求牟平区胜平服装厂提交职工花名册、考勤表、工资表。该厂称2013年5月9日前没有上述资料。双方均认可端午节礼品折价100元。牟平区胜平服装厂称其单位员工工作满一年后才可以领取探亲费，每月干足28天才发放10斤鸡蛋的福利，因唐冬梅的工作时间均未达到要求，故对其主张的探亲费200元、鸡蛋费200元不予认可。唐冬梅称其主张的鸡蛋费、探亲费、八月十五礼品折价费均系牟平区胜平服装厂负责人口头承诺，没有证据予以证实。牟平区胜平服装厂以取得个体工商户营业执照后唐冬梅工作不足一个月为由，不同意支付拖欠工资的经济补偿金及未签订劳动合同的双倍工资。原审法院依唐冬梅的申请调取了烟台市牟平区人力资源和社会保障局对牟平区胜平服装厂作出的烟牟人社监罚字（2013）第105号劳动保障监察行政处罚决定书。唐冬梅质证认为该份处罚决定书可以证实牟平区胜平服装厂一直非法经营，且与唐冬梅存在劳动关系的事实，但认为与其没有直接利害关系。牟平区胜平服装厂对该份处罚决定书没有异议。
原审依据双方当事人提供的证据、原审法院调取的行政处罚决定书和当事人的庭审陈述认定以上事实。
原审法院认为，唐冬梅对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的应承担不利后果。唐冬梅称其主张的鸡蛋费200元、探亲费200元、八月十五礼品折价费100元均系牟平区胜平服装厂的负责人口头承诺，但没有提交证据予以证实，且该厂亦不予认可。故对唐冬梅主张的鸡蛋费、探亲费、八月十五礼品折价费不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。牟平区胜平服装厂于2013年4月27日取得个体工商户营业执照。自2013年4月27日起牟平区胜平服装厂与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，应适用《中华人民共和国劳动合同法》。依照法律规定，牟平区胜平服装厂自2013年4月27日与唐冬梅建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。唐冬梅于2013年5月9日受伤后未再回牟平区胜平服装厂工作，在牟平区胜平服装厂取得营业执照后其工作不满一个月，因此唐冬梅主张未签订劳动合同的双倍工资及拖欠工资的经济补偿金不符合法律规定，不予支持。对唐冬梅主张的拖欠工资1946元，牟平区胜平服装厂虽不认可唐冬梅的工作时间及工资计算标准，但未向法院提交职工花名册、考勤表、工资表，应承担举证不能的法律后果，故对唐冬梅主张的牟平区胜平服装厂拖欠其工资1946元，予以支持。牟平区胜平服装厂同意支付唐冬梅端午节礼品折价费100元及加工剪裁服装线头的劳动收入77.60元，且唐冬梅没有异议，对此予以照准。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、牟平区胜平服装厂于本判决生效后十日内支付唐冬梅2013年4、5月工资1946元、加工剪裁服装线头的劳动收入77.60元、端午节礼品折价费100元，合计2123.60元。二、驳回唐冬梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，由牟平区胜平服装厂交纳。
唐冬梅不服向本院提起上诉，请求：1、改判被上诉人支付2012年11月10日至2013年5月9日未签订书面劳动合同两倍工资9410元及拖欠1946元工资经济补偿金486.50元，共计9896.5元；2、改判被上诉人给付口头承诺的2013年在职工人每月每人10斤鸡蛋折款50元，四个月共计200元、探亲费200元、2013年中秋节应得礼品折价100元。
理由：1、原审判决明确表示上诉人与被上诉人于2012年10月9日建立劳动关系，因被上诉人违法经营因此不承认双方法律关系，不适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定，如此认定事实极端错误，没有法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》及劳部发1994年12月3日481号文，二审法院应改判支持上诉人两倍工资及拖欠劳动报酬经济补偿金；2、遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，二审法院应改判支持被上诉人口头承诺的鸡蛋折价款、探亲费、中秋节礼品折价款。
牟平区胜平服装厂辩称，原审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审审理查明，被上诉人对上诉人主张的鸡蛋折款标准无异议，否认对其职工有探亲费这项福利待遇。二审查明的其他事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，被上诉人于2013年4月27日取得营业执照，此前上诉人即在被上诉人处工作，2013年5月9日上诉人在工作中受伤，至今尚未完成劳动能力鉴定，因此本院对双方当事人之间存在劳动关系的事实予以确认。之前，被上诉人未取得营业执照，不具备用工主体资格，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，不具备合法经营资格的用人单位应当依照该法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。本案中，被上诉人与上诉人未签订书面劳动合同，上诉人要求被上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额符合法律规定。被上诉人不认可上诉人主张的工作时间及工资计算标准，因被上诉人不能提交为上诉人发放工资的工资表等相关证据，故应按上诉人主张的工作时间及工资计算标准计算经济补偿金和未签订劳动合同二倍工资差额。被上诉人拖欠上诉人2013年4月、5月份的工资1946元，上诉人要求被上诉人支付拖欠工资25%的经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。上诉人主张被上诉人应支付鸡蛋折价款200元和探亲费200元，被上诉人称每月干够28天才有鸡蛋福利，一审中认可工作满一年后第二年才能领取探亲费，二审中又否认有探亲费待遇，不同意支付，但被上诉人对自己的主张不能提供证据证实，因此应按上诉人的主张支付。上诉人主张的中秋节礼品折价款100元，该请求未经仲裁处理，本院不予审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持烟台市牟平区人民法院（2013）烟牟民一初字第556号民事判决第一项；
二、撤销烟台市牟平区人民法院（2013）烟牟民一初字第556号民事判决第二项；
三、被上诉人牟平区胜平服装厂支付上诉人唐冬梅拖欠工资的经济补偿金486.50元（1976元×25%）；
四、被上诉人牟平区胜平服装厂支付上诉人唐冬梅2012年11月10日至2013年5月9日期间未签订劳动合同的双倍工资差额9410元。
五、被上诉人牟平区胜平服装厂支付上诉人唐冬梅鸡蛋折价款200元、探亲费200元。
以上各判项支付款合计12420.10元，限被上诉人牟平区胜平服装厂于本判决生效之日起10日内支付给上诉人唐冬梅。
如被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金线义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计20元，由被上诉人牟平区胜平服装厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 姜松诚
审判员 衣振国
二〇一四年五月二十九日
书记员 车丽翠