杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭上民初字第636号
原告：杭州畅达园林有限公司。
法定代表人：孙义良，董事长。
委托代理人：胡程程，浙江京衡律师事务所律师。
被告：常永。
委托代理人：秦祥国，浙江扬理律师事务所律师。
原告杭州畅达园林有限公司（以下简称畅达园林）与被告常永劳动争议纠纷一案，本院于2014年5月13日受理后，依法由代理审判员吴媛媛适用简易程序独任审判，于2014年6月4日公开开庭进行了审理，并于2014年7月1日对庭后双方提交的证据进行补充质证。原告畅达园林的委托代理人胡程程、被告常永的委托代理人秦祥国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告畅达园林起诉称：原告因不服杭州市劳动人事争议仲裁委员会作出的杭劳人仲案字（2014）第46号裁决，特向法院起诉，理由如下：原、被告于2013年3月5日签订《引进人才协议书》，约定原告聘用被告为绿化总监，期限为三年；协议期间被告的报酬为年薪制，金额为30万元，包括养老保险及其他补贴，原告向被告每月发放10000元生活费，余款在协议期一年整时一次性支付完成。被告进入原告处工作后，前三个月工作表现尚可，但是过了试用期后，即经常性无故旷工，不履行作为绿化总监职责，导致原告多个项目树木发生死亡等情形，造成原告严重经济损失。原告多次要求其改进工作作风、认真履行工作职责，但被告依然我行我素。因此原告于2014年1月24日向被告发出了解除劳动合同通知书，解除了双方的劳动关系。被告向杭州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告支付解除劳动合同经济补偿金、违约金、年薪余额等款项。杭州市劳动人事争议仲裁委员无视原告向仲裁委提交的证明被告经常性旷工的证据材料，错误认为原告违法解除劳动合同，裁决原告须向被告支付解除劳动合同赔偿金等款项共计226246元。原告认为，原告已按相关法律法规的规定足额向被告支付了工资报酬。同时，被告长期经常性无故旷工事实清楚，证据充分，原告有权按照相关法律的规定解除与被告之间的劳动关系。杭州市劳动人事争议仲裁委员会对该案事实认定存在错误，并作出了错误的裁决。原告基于上述事实和理由，为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决：1、原告不予支付解除劳动合同赔偿金、违约金、年薪余额等款项，共计226246元；2、被告承担本案全部诉讼费用。
被告常永答辩称：1、原告应依法支付拖欠的工资。原告经猎头公司联系上被告，经过原、被告协商，由被告担任原告公司绿化总监一职，后于2013年3月5日签订了抬头为《引进人才协议书》的书面劳动合同，约定年薪税后30万元。后被告一直按照劳动合同约定努力工作，原告也一直按照约定发放部分工资。2013年底，原告以被告工资过高为由要求降低被告的工资待遇（包括未发放的工资待遇），双方协商未能达成一致意见。后原告于2014年1月24日以被告不能胜任工作为由违法解除双方之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条的规定及原、被告签订的书面劳动合同《引进人才协议书》的约定，原告应及时、足额支付拖欠的工资。2、原告违法解除劳动合同应依法支付赔偿金。首先，被告在工资期间一直努力工作，从未有过无故旷工的情况，原告解除劳动合同系原告要求降低被告的工资待遇，双方未能达成一致意见导致，并非原告所述的被告无故旷工。其次，假如被告从2013年5月开始长期旷工，原告怎会长期照常发放部分工资而从未有过任何处罚。再次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告仅以其单方制作的考勤记录或提供的发票证明被告存在旷工，明显是主观推测和缺乏证据的。3、原告应按照约定支付违约金。原、被告于2013年3月5日签订的书面劳动合同《引进人才协议书》第八条对违约金作出了明确而具体的约定，原告违法解除与被告之间的劳动关系，应按照约定支付违约金。综上，被告在工作期间认真努力，按照协议约定履行了自己的义务，从未有过无故旷工，原告以被告旷工为由违法解除劳动关系，应依法支付拖欠的工资、同时应依法支付违约金及赔偿金。被告的仲裁请求为：畅达园林支付常永2013年2月26日至2014年1月24日期间的剩余工资185000元、支付经济补偿金50000元、违约金20000元。
原告畅达园林为证明其诉称的事实，向本院提交如下证据材料：
1、房租费用报销单及凭证，证明原告通过发放租房补贴向被告支付工资的事实；
2、考勤表，证明被告的实际出勤情况；
3、报销发票，证明被告的实际出勤情况；
4、常永出勤汇总表，证明被告实际出勤及旷工情况；
5、杭州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，证明原、被告之间的劳动争议已经劳动仲裁并由杭州市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决；
6、原告公司的管理制度（第72-75页及第78页），证明原告根据原告公司规章制度及相关法律规定依法与被告解除劳动合同；
7、证明；
8、补种苗木的销货证明；
证据7、证据8共同证明被告在原告处工作时因被告工作原因存在失职，造成原告相关项目苗木养护不当、死亡等情况，造成原告实际经济损失。
被告常永为证明其辩称的事实，向本院递交了如下证据材料：
9、引进人才协议书；
10、中国农业银行账户明细；
证据9、证据10共同证明原告与被告之间劳动关系、被告年薪待遇及已发工资情况的事实；
11、解除劳动合同通知书，证明原告违法解除劳动合同的事实；
12、邮件及短信，证明被告按照原告单位总经理指示工作的事实。
原、被告对上述证据在庭审中均进行了质证。被告对证据1中的租房协议认为无原件不予质证，对于2013年3月22日的发票三性有异议，对其他发票的真实性无异议；对证据1的关联性、合法性及证明对象有异议，认为双方虽然签订过《人才引进协议书》，但后来原告又同意给予被告房租费用报销，不应计入工资；对证据2的三性有异议，认为是原告单方临时制作，不能证明其待证事实；对证据3的真实性无异议，对关联性、合法性及证明对象有异议；对证据4的三性有异议，认为是原告单方临时制作，不能证明被告旷工；对证据5无异议；对证据6的三性均有异议，认为该管理制度是否经过法定程序制定不清楚，双方签订书面劳动合同时并未注明有该管理制度，被告也不知晓，原告也从未让原告签收过该管理制度；对证据7、证据8三性均有异议，认为无法证明其待证事实，销货清单大部分都是手写，无法证明与本案的关联性，《证明》也无法说明是什么原因导致，是否与本案有关。原告对证据9的真实性、合法性无异议，认为该协议明确约定了被告的权利义务，协议第三页第五条第一款约定了工资福利，其他补贴中包括了原告已经支付的租房补贴等费用；对证据10的真实性、合法性无异议，认为原告确已向被告支付了90000元；对证据11的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为被告入职后长期无故旷工，严重违反原告规章制度，不能胜任工作，故原告依法与被告解除劳动合同；对证据12的三性及证明对象均有异议，认为被告未能出示证据原件，且该证据仅能详细体现2013年3月、4月被告的工作情况，但2013年7月及以后的工作时间，尤其是2013年10月、11月的工作情况没有邮件予以佐证。
综合原、被告举证、质证的情况，本院作如下认证：证据1中的租房契约因未提交证据原件，本院不予认定；证据1中2013年3月22日的费用报销单，因报销人一栏非被告常永，与本案缺乏关联性，本院不予认定；证据1中的其他材料，本院对其真实性予以认定，上述材料可以证明原告对被告的房租费用5850元进行报销的事实，对该事实予以确认；证据2、证据4因系原告单方制作，且部分考勤表无考核员及审核员签字，本院不予认定；证据3本院对其真实性予以认定，但该证据无法证明原告的待证事实，对其关联性不予认定；证据5、证据9、证据10、证据12中的邮件均真实、合法、且与本案有关联，本院予以认定；证据6，因原、被告签订的《人才引进协议书》中就薪酬方面已做了明确约定，原告亦未提交证据证明该薪酬管理制度经民主程序制定并告知过被告，故对该证据本院不予认定；证据7，本院对其真实性予以认定，但该《证明》不能反映苗木死亡系因被告行为所致，本院对其关联性不予认定；证据8，因无法证明原告的待证事实，本院对其关联性不予认定；证据11，本院对其真实性予以认定，至于原告解除与被告之间的劳动关系是否合法，本院综合分析后予以认定；证据12中的短信，因未提交证据原件，本院不予认定。
经审理，本院对本案事实作如下认定：被告常永于2013年2月26日入职原告畅达园林处工作，担任绿化总监一职，负责原告各项目的园林绿化工作。双方于2013年3月5日签订《引进人才协议书》，协议约定原告聘用被告为项目管理人，期限为三年，自2013年2月26日起至2016年2月25日止；协议期间被告的报酬为年薪制，其年薪为税后人民币300000元，包括养老保险及其他补贴；原告每月发生活费10000元，余款在协议期一年整时一次性支付完成；日常住宿由被告自行解决，出差可根据公司规章制度和实际产生的费用相结合给予报销；任何一方违约，除应继续履行本协议外，还需承担违约金20000元；双方还对其他事项进行了约定。工作期间，原告已向被告发放生活费合计90000元，报销房租费用5850元。2014年1月24日，原告向被告发出解除劳动合同通知书，以被告不能胜任工作为由，决定不再继续聘任被告，并据此解除了双方订立的《引进人才协议书》。庭审中，原告主张解除劳动合同的原因系被告的旷工行为。
另查明，被告为与原告劳动争议纠纷案件，曾向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求畅达园林支付常永2013年2月26日至2014年1月24日期间的剩余工资185000元、支付经济补偿金50000元、违约金20000元。杭州市劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月25日作出杭劳人仲案字（2014）第46号仲裁裁决书，裁决：1、畅达园林向常永支付违法解除劳动合同赔偿金21246元；2、畅达园林向常永支付违约金20000元；3、畅达园林向常永补发年薪余额185000元；上述款项合计226246元，由畅达园林于裁决书生效之日起七日内向常永一次付清；4、驳回常永的其他请求。
本院认为：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，原告以被告不能胜任工作为由解除与被告之间的劳动关系，但原告未提交充分证据证明被告不能胜任工作，也未按照法定程序给予被告进行培训或调整工作岗位，原告据此解除与被告之间的劳动关系的行为，已经构成违法解除劳动合同，按规定应当向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。鉴于被告解除劳动合同前约定的月工资标准超过本地区上年度职工月平均工资三倍，向其支付的标准应按本地区上年度职工月平均工资三倍确定，故原告应当向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金21246.5元（42493元／12个月×3×2）。关于双方订立的《引进人才协议书》中设立的违约金条款，本院认为，该条款对任何一方违约的违约责任进行了明确约定，关于违约责任的约定，应当符合法律规定，并且以弥补合理损失为目的，不能过分超越损失范围。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定，劳动合同关系中对于劳动者承担的违约责任仅限定于违反服务期及保密义务的情况，据此，上述协议条款中有关劳动者违约的违约责任，于法相悖，应认定无效。对于用人单位应当承担的违约责任，虽无相应的限制性法律法律规定，但仍应以权利义务的一致性为出发点，与相对方所受合理损失的范围进行衡平调整。本案中，被告不要求继续履行合同，而是根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定主张了经济赔偿金，而《中华人民共和国劳动合同法》中有关经济赔偿金的规定与《引进人才协议书》中约定的违约金条款均兼具补偿与惩罚的双重性质，在法定的赔偿金额高于劳动合同约定的违约金数额的情况下，被告未举证证明因原告违法解除劳动合同致其遭受的实际损失高于法定的赔偿金数额，故其既主张违约金又主张经济赔偿金，缺乏依据，原告主张不予支付被告违约金的诉讼请求，本院予以支持。被告要求原告补发年薪余额185000元的请求，因原告违法解除劳动关系，导致被告无法正常继续履行劳动合同，故原告应当补发被告工作期间的剩余年薪，但考虑到双方签订的《引进人才协议书》中明确约定了日常住宿由被告自行解决，现原告对被告的部分房租费用进行了报销，该部分费用应相应从剩余年薪中扣除，故原告尚应补发被告年薪余额179150元（300000元／12个月×11个月－90000元－5850元）。原告庭审时称解除劳动关系的理由系被告存在旷工的情形，并提供了考勤表、报销发票等证据，但考勤表、报销发票系原告单方制作，与被告提交的部分邮件不符，无法直接证明原告存在旷工行为，且与原告发出的解除劳动合同通知书中的解除原因不符，故该意见，本院不予采信。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十条第一款、第四十八条、第八十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：
一、原告杭州畅达园林有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告常永违法解除劳动合同经济赔偿金21246.5元；
二、原告杭州畅达园林有限公司于本判决生效之日起十日内补发被告常永年薪余额179150元；
三、驳回原告杭州畅达园林有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回被告常永对原告杭州畅达园林有限公司提出的其他请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告杭州畅达园林有限公司负担，退回原告5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费用10元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处；户名浙江省杭州市中级人民法院；账户：12×××68）。
代理审判员 吴媛媛
二〇一四年七月九日
书 记 员 高 尚