陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕05民终1447号
上诉人（原审原告）：姚麦玲，女，1972年12月5日出生，汉族，农民。
委托代理人：王会昌，陕西省蒲城县孙镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：赵普文，男，1972年3月14日出生，汉族。
委托代理人：张海参，陕西辰玮律师事务所律师。
上诉人姚麦玲与上诉人赵普文因身体权纠纷一案，均不服陕西省蒲城县人民法院（2015）蒲民初字第00567号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
姚麦玲一审时起诉称：原、被告分别属蒲城县高阳镇安家村及高阳村村民，先后在高阳街道购置房产各一院，两院庄基中间隔一条约3米宽的巷道。多年来两家各做各的生意，相安无事。2014年10月3日下午，被告无故将一水泥横梁放在原告门前，挡住了原告家的出行。原告之夫当时见状并不知何人所为，便将该水泥梁拖移路边，使出行恢复正常。第二天上午十一时许，被告突然赶到原告家中，不问青红皂白便对原告和丈夫进行殴打。因原告没有防备而被殴打致昏迷，后被送往蒲城县医院进行救治。经诊断原告鼻骨被打骨折，并严重脑震荡。随后原告家人拨打110报警。高阳派出所受理此案后，迅速赶赴现场展开调查，对被告处以十日行政拘留并罚款1000元，但被告拒付原告医疗费及其他费用。现请求判令被告赔偿原告医疗费9044.87元、护理费1920元、住院伙食补助费720元、营养费2000元、交通费480元、鉴定费1700元、误工费19600元、后续治疗费2000元、残疾赔偿金15864元、精神损害抚慰金5000元，共计58328.87元，并承担本案诉讼费用。
赵普文一审时辩称：第一，原、被告双方均存在过错，应当按混合过错责任原则，由原告承担70%的责任。原、被告是邻居，双方庄基之间有三米宽的地方，因原告不是本村人，组上把三米宽的地方让被告使用。可是原告在此处倒垃圾，为了阻止原告倒垃圾，被告在此处放置了一块水泥板，结果原告及其家人为此事不停与被告之父闹事，并且殴打被告父亲。被告发现后上前制止，结果双方发生撕拉，被告出于防卫把原告致伤，后受到治安处罚。此事的发生均由原告引起，原告动手打人，过错较大。第二，原告的各项主张不应得到支持。原告称在受伤后住院治疗，但原告提供的诊断证明、病历、药费票据均不是原告的名字。原告主张“姚春玲”与病历、药费票据所记载的“姚麦玲”系同一人，但没有公安机关的证明，且住院治疗的也不是殴打伤。因原告所提供的病历证明不了住院的事实，故对误工费、护理费、住院伙食补助费也不应支持。原告主张的营养费病历无记载，没有事实依据。原告主张的残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金三项费用，因被告对原告的伤残鉴定一直有异议，鉴定所依据的工伤和劳动能力鉴定标准错误，故该三项费用没有事实根据。综上，原、被告之间发生纠纷，双方均存在过错，且原告过错责任大，应承担70%的责任。同时原告没有提供有效的治疗证据，故应驳回原告的各项请求。
原审判决认定的事实：原告姚麦玲与被告赵普文分别系高阳镇安家村及高阳村村民，先后在高阳镇街道购置房产各一院，两院房产相邻而居，中间隔一条约3米宽的通道。2014年10月初，被告赵普文因对原告家人向两家中间巷道倾倒垃圾、灰渣等不满，后在该巷道内放置水泥梁一根，原告姚麦玲之夫姜智宾又以该水泥梁妨碍其通行为由，将水泥梁挪到路边，此行为又引起被告赵普文及其父赵喜顺不满。2014年10月4日11时许，被告赵普文及其父赵喜顺遂到原告家中论理，期间姜智宾与被告之父赵喜顺发生争吵，后被告赵普文又与姜智宾发生厮打。两人厮打过程中，原告姚麦玲怀抱孩子从里屋扑向被告赵普文，并向被告脸上抓挠。被告出拳阻挡，并向原告面部击打，致原告鼻子流血。被告及其父恐事情闹大，矛盾升级，遂离开原告家。原告受伤后被送往蒲城县医院治疗，诊断为脑震荡、鼻骨骨折等，于2014年10月20日出院。2015年1月5日又入住蒲城县医院二次治疗，诊断为脑外伤后综合症、颈椎病等，于同年1月13日出院。两次共计住院治疗24天。原告治疗花费情况为第一次住院治疗花费4320.11元，第二次住院治疗花费4724.76元，共计9044.87元。案件审理中原告申请伤残等级及后续治疗费用司法鉴定。2015年6月10日，陕西中金司法鉴定中心作出陕中金司鉴中心【2015】临鉴字第492号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告姚麦玲此次外伤致鼻骨骨折，评定为十级伤残，外伤后续治疗费用约需2000元。
原、被告纠纷发生后，蒲城县公安局高阳派出所对双方纠纷作为治安案件进行了调查处理。2014年10月15日蒲城县公安局作出蒲公（高）行罚决字【2014】670号行政处罚决定书，给予被告赵普文行政拘留十日，并处罚款1000元的行政处罚。
原审认为，公民的人身权利受法律保护。被告赵普文与原告姚麦玲多年相邻而居，本应和睦相处，相互提供通行等便利。被告赵普文在双方矛盾发生后不与原告方协商处理，而是采取在双方相邻通道内设置障碍（水泥梁）的方式，使双方矛盾进一步激化。后又到原告家中进行论理，使矛盾进一步升级，以致双方发生对骂厮打。原告及其家人亦未能冷静处理邻里之间的矛盾，对本次纠纷的发生具有一定过错。对原告在纠纷过程中遭受的人身损害，被告赵普文应承担主要责任。根据原告治疗情况，其损失应包括：医疗费按票据确定为9044.87元，后续治疗费根据司法鉴定意见确定为2000元，护理费按住院天数24天，每天80元计算，住院伙食补助费按住院天数24天，每天30元计算，营养费按住院天数24天，每天20元计算，交通费根据原告提供的证据确定为480元，误工费参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，结合原告住院治疗情况，确定为45天，每天按60元计算，残疾赔偿金按农村居民人均纯收入，十级伤残计算为15864元。原告请求的精神损害抚慰金因其伤残等级低，且其在纠纷发生中有一定过错，其请求不符合法律规定，不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条等之规定，原审遂判决：一、原告姚麦玲医疗费9044.87元、后续治疗费2000元、护理费1920元、住院伙食补助费720元、营养费480元、交通费480元、误工费2700元、残疾赔偿金15864元，共计33208.87元，由被告赵普文赔偿60%，即19925.32元。于本判决生效后10日内履行完毕。二、驳回原告姚麦玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1148元，鉴定费1700元，共计2848元，由被告赵普文负担2000元，原告姚麦玲负担848元。
赵麦玲不服上述判决，提出上诉，请求由赵普文承担全部的赔偿责任，增加精神损害抚慰金和误工费的赔偿数额。事实与理由：1、赵普文无端在上诉人门前横放水泥梁，有意制造事端，进而入室打伤上诉人，在本次纠纷中应承担全部责任。而一审在没有任何证据的情况下，强行给上诉人分摊责任，减轻赵普文的责任，造成该判决有失公允；2、按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审对上诉人的误工期间确定为45天极短，且没有法律依据随意认定。误工费标准应和护理费一样，按照每天80元计算；3、赵普文将上诉人鼻骨打骨折，构成十级伤残，给上诉人造成长期呼吸困难的身体创伤和精神痛苦，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条第二款规定，应当对上诉人给予精神赔偿。
赵普文答辩称，姚麦玲及其家人打了答辩人的父亲，答辩人上前阻止，发生撕拉，事情因对方原因引起。姚麦玲提交的病例材料中病人姓名就有三个，姚麦玲没有证据证明是同一人，住院时间不能确定，误工期限就不能确定。答辩人在一审时对姚麦玲的伤残等级提出重新鉴定申请，鉴定案件已经移送，在无新的鉴定结论的情况下，一审作出了判决，程序违法，故姚麦玲主张的精神损害抚慰金不能成立。
赵普文不服一审判决，提出上诉，请求撤销原判，并依法改判。事实与理由：1、一审时，上诉人认为伤残鉴定存在问题，故提出重新鉴定，在鉴定机构未作出结论的情况下，一审作出了判决，程序违法；2、姚麦玲提交的蒲城县医院门诊病历记载患者姓名是姚春玲，蒲城县住院病历记载的患者姓名是姚春玲、姚麦玲，门诊收费票据上患者姓名是姚美玲，一审将姚春玲、姚美玲的费用认定为姚麦玲的费用明显不妥；3、上诉人与姚麦玲仅仅是简单的厮拉，没有造成什么严重后果，一审认定姚麦玲后期治疗脑外伤后综合症和颈椎病是错误的；4、上诉人与姚麦玲之间发生矛盾的起因在于姚麦玲，上诉人父亲被殴打的情况下，上诉人去阻止，属于正当防卫，因此过错责任较小，上诉人只承担30%的责任。
姚麦玲答辩称，赵普文提出重新鉴定是在庭审结束之后，已过规定的期限，一审受理重新鉴定本身就不合适，在发现不妥的情况下按程序作出判决是正确的，程序合法。答辩人在治疗时，医生按家属口头陈述的名字看病开药，音同字不同是正常的事情，而且姚麦玲和姚春玲系同一人是经村上证明佐证的。赵普文诉称答辩人动手殴打其父亲的情况是不存在的，赵普文与其父跑到答辩人家殴打答辩人丈夫，赵普文应当承担全部的侵权责任。
二审经审理查明：一审庭审中，赵普文对陕西中金司法鉴定中心作出的鉴定结论提出异议，认为：1、双方之间不存在劳务雇佣关系，姚麦玲的外伤系打架所致，鉴定机构参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准进行鉴定不合适；2、公安机关对姚麦玲的外伤进行鉴定认为不构成轻伤害，该中心的鉴定意见与公安机关的评定结果相矛盾。陕西中金司法鉴定中心针对鉴定标准问题答复如下：本案被鉴定人姚麦玲2014年10月4日因琐事与他人发生纠纷，被他人殴打致伤。陕西省高级人民法院2007年5月17日“关于司法鉴定涉及伤残等级评定（2007）陕高法司技2号”适用标准的通知中有明确的规定，故此案适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》。赵普文一审时申请重新鉴定，鉴定机构陕西渭南市人民医院法医司法鉴定所多次联系姚麦玲，其代理人王会昌告知鉴定所不进行伤残鉴定，本次鉴定遂终结。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：姚麦玲之夫姜智宾与赵普文之父赵喜顺发生争吵后，赵普文遂与姜智宾发生厮打，姚麦玲抱着孩子从里屋扑向赵普文，并向赵普文脸上抓挠，赵普文出拳击伤了姚麦玲。由于姚麦玲存在攻击动作，有一定的过错，一审判决姚麦玲承担次要责任适当。关于伤残等级鉴定问题，陕西中金司法鉴定中心依据相关规定，适用的鉴定标准正确。姚麦玲的外伤是否构成轻伤害与是否构成伤残适用的标准不同，所以陕西中金司法鉴定中心的鉴定意见与公安机关的评定结果并不矛盾。由于赵普文申请重新鉴定的理由不成立，故申请应当不予准许。重新鉴定最终因其他原因终止，对陕西中金司法鉴定中心鉴定意见的效力不会产生影响。姚麦玲提供的蒲城县医院门诊病历、住院病历上患者的姓名虽然是姚春玲，但病历上还登记了患者的出生日期和住址等其他个人信息，与姚麦玲的个人信息吻合，且姚麦玲在当地也被称呼为姚春玲，故为同一人。姚麦玲第二次住院治疗的是脑外伤后综合症，与赵普文的伤害行为之间存在因果关系，赵普文应当承担这次住院治疗的费用。姚麦玲主张误工期限应计算至定残前一天，但未提供充足的证据证明存在因伤致残持续误工的情形，故对其主张不予支持。关于误工费的计算标准，因姚麦玲没有固定的收入，又不能证明近三年来的收入情况，一审确定每天60元适当。姚麦玲主张误工费应和护理费的标准一致，并无法律依据，本院不予采信。关于精神损害抚慰金，本院认为姚麦玲受到的伤害未达到严重精神损害的程度，且本人存在一定的过错，故该项请求不予支持。综上所述，姚麦玲、赵普文的上诉理由均不能成立，上诉请求予以驳回。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费姚麦玲预交1148元，赵普文预交298元，由姚麦玲承担1148元，赵普文承担298元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨耀武
审 判 员 李 谦
代理审判员 雷俊锋
二〇一六年十月十九日
书 记 员 李 燕