湖北省孝昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）鄂孝昌民初字第01014号 原告：新七建设集团市政工程有限公司,住所地：武汉市新洲区辛冲镇。 法定代表人：余进，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗玉华，湖北中伟律师事务所律师.代理权限：一般代理。 被告：湖北橘嶺公元农林股份有限公司，住所地：孝昌县王店镇西山。 法定代表人：杨博善，该公司董事长。 委托诉讼代理人：舒畅，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：一般代理。 原告新七建设集团市政工程有限公司（以下简称新七建公司）与被告湖北橘嶺公元农林股份有限公司（以下简称农林股份）建设工程施工合同纠纷一案，2015年9月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2015年10月23日，双方就涉案工程质量和工程量确定事宜进行了庭前协商。新七建公司申请对工程造价进行鉴定，并支付了相应费用。2016年1月26日，农林股份对已形成的工程造价鉴定书提出异议后，鉴定机构重新完善鉴定报告。2016年3月22日公开开庭进行了审理。原告新七建的委托代理人罗玉华到庭参加诉讼。被告农林股份法定代表人及委托代理人均未到庭参加诉讼。2016年4月18日农林股份撤销对朱兵委托诉讼代理人的特别授权。本案现已审理终结。 原告新七建公司向人民法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告立即支付工程款295.156849万元并按合同约定承担违约金；2、判令被告立即支付发电机发电柴油费16.5342万元；3、判令被告立即退还保证金200万元并按约定承担违约责任与违约金；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。庭审时变更第一项诉讼请求为工程价款以审计结果为准。事实与理由：原、被告于2014年9月签订《公路、桥梁工程施工合同》，由原告承建“孝昌县王店镇西山-107国道旅游公路”工程，2014年9月29日，10月8日按被告要求分二笔向被告支付200万元保证金，同年11月初正式开工承建被告交付的工程。按照双方合同约定，被告按原告施工进度工程量每月支付工程款，具体支付根据每月的进度报表工程量的80%支付；并且还约定除第一个月最低计量支付额度为50万元，次月至完工每月最低计量支付为100万元。同时土方工程完工，被告当月退还原告100万元保证金，路面工程完工，被告当月退还原告保证金100万元。施工过程中，按合同要求，被告应当提供用电电源，因被告未提供用电电源，经被告认可，由原告提供柴油发电机发电，其发电柴油费用原被告各承担50%。然而，当原告承建其工程三个多月后，除交付被告200万元保证金外，原告还投入巨额资金承建其工程，被告至今分文未支付工程款，连原告预交的200万元保证金也分文未退给原告，不得已，原告只有起诉。 原告新七建公司为支持其诉讼，提交如下证据： 证据一、营业执照、税务登记证、组织机构代码证，证明原告的诉讼主体身份。 证据二、工商档案资料，证明被告身份基本情况。 证据三、公路、桥梁工程施工合同、施工图纸，证明原被告签订公路、桥梁工程施工合同，由原告承建王店西山-107国道旅游公路工程，被告应按每月审查的进度报表工程量的80%进行支付工程款及证明当完成一定工程量被告应退还原告预交的保证金及双方其他权利义务，被告提供电源。 证据四、收据两张，证明被告收取原告的保证金200万元及原告依约履行合同义务。 证据五、清单支付报表、工程量签证单一组及工程造价鉴定报告，证明原告施工的工程量与施工工程的金额。 证据六、发电机及柴油费用说明、被告方工程部现场负责人丁建国签字的发电机使用情况，证明因被告未提供“三通”的电通，原告应被告要求工程用电采取发电机发电，其柴油费用原、被告各承担50%。 被告农林股份辩称：原告依合同约定完成部分施工属实，未付工程款也属实。做的部分工程结算经咨询鉴定机构需质量合格，工程造价鉴定机构告知需另行提起质量鉴定，现当庭提交书面申请。 被告农林股份为支持其辩解，提交如下证据： 证据一、孝感市公路工程质量检测站出具的工程结算报告提到工程质量问题，证明工程质量有问题。 证据二、现场签证单1份，就是刚才质证中所提到的第3号，证明原被告现存的工程量核算是容易弄清楚的。 农林股份对新七建公司提交证据的质证意见为：对原告提交的证据一、二、三、六无异议。对证据四有异议，理由是合同约定原告方向被告方公司支付保证金，但是原告提交的两份证据不能完全证明是原告方向被告方支付的保证金。对证据五的绝大部分没有异议，其中的2014年12月20日的第3号现场签证单我方持有的原件上有铅笔注明了减80米。对鉴定报告没有采纳我方提交的工程结算报告的5点理由均是从形式上进行表述的，我方不要求重新鉴定。只对工程量的差异提请法庭予以注意，理由描述也不客观，如第3条理由报告注明施工中期结算报告。 新七建公司对农林股份提交证据的质证意见为：对证据一有异议，因为该报告是复印件，不能证明其真实性，该报告没有委托机构，该公路公司鉴定没有相关具备鉴定的资质，不能证明本案的真实性。对证据二我方有异议，该证据上的铅笔字迹不知是何人何时留下，从证据角度来说该证据不能证明本案的客观情况，但是为了弄清本案的基本情况，我方希望把事实弄清，查明事实。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：新七建公司与农林股份2014年9月签订公路、桥梁工程施工合同，约定由具备市政公用工程施工总承包一级资质的新七建公司承建“孝昌县王店镇西山—107国道旅游公路”工程，工程造价暂估1500万元，合同签订之日付质保金200万元。新七建公司2014年9月29日、10月8日各汇款100万元，共200万元质保金。农林股份开出的编号6486383、6486385号收据载明，交款单位新七建公司，收款方式为郑华汇款，收据有杨博善及记账员签字和农林股份财务专用章。合同还约定：设专人负责工程质量自检，工序自检合格后持甲方规定的检验资料报监理工程师检验，未经甲方及监理检查合格不得进入下道工序施工；服从甲方现场管理人员的质量管理，对管理中存在的分歧向甲方提出并协商解决。工程款结算与支付约定是按进度付款。按甲方现场工程师和监理工程师每日审查的进度报表工程量的80%支付。土方工程全部完工当月退还质量保证金100万元，路面工程完工及便桥梁板吊装完成当月退还质量保证金100万元。按分项工程完工付工程实际造价的90%，工程竣工验收合格并经审计结束后三个月付至工程审计造价的95%。工程电源、水源约定由甲方提供。合同中约定需甲方承担的违约责任仅有“无正当理由单方解除合同，应承担损失，支付合同总价3%的违约金。2014年11月8日工程开工，2015年1月28日停工。停工前，新七建公司两次发联系函催要工程款，无回应。自2014年11月21日至2015年1月10日，第01至22号现场签证单上有建设单位、监理单位、施工单位人员签名，其中第5、6、7、8号签证单上有“经甲方核实”、“经与甲方协商决定”等内容，第22号签证单记载有清表、挖土、石方、回填毛碴工作量。该工程没有全部完工，未组织验收、交付使用，经鉴定的工程造价为2989420.81元。（包含发电机加油及图纸外工程费用.2015年1月23日，新七建公司出具的发电机及柴油费用说明及有经办人丁某国签字的附表，费用总计165342.50元;此项费用鉴定为129713、92元。农林股份已认可和同意承担50%费用）。农林股份没有支付工程款和退还保证金；2016年3月22日庭审时提交了对新七建公司所做工程的施工质量进行司法鉴定的申请。本院没有准许。 本院认为：新七建公司与农林股份签订的公路、桥梁工程施工合同合法有效，当事人应按合同约定全面履行自己的义务。当合同一方经营状况严重恶化，丧失商业信誉，有丧失或可能丧失履行债务能力情形时，另一方可以中止履行，并及时通知对方，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达时解除。本案中，新七建公司并未通知农林股份解除合同，故其只能请求农林股份按合同约定支付已完成施工部分的工程价款及承担认可的费用。现土方工程尚未全部完工，退还前期100万元质保金的条件没有成就，新七建公司请求判令被告立即退还保证金200万元并按约定承担违约金的第三项诉讼请求缺乏支持的前提基础。双方合同违约责任条款中，农林股份应承担违约责任的情形不具备，故对新七建公司的相应请求亦不予支持。双方在合同中有工程质量自检约定，新七建公司提交的签证单可以证实施工工序均经甲方及监理检验合格，协商确定，推进。应视为甲方认可新七建公司施工工序合理和质量合格。已认可、接受工程质量合格再提质量异议，依法不予采纳；故对农林股份提出的工程施工质量进行司法鉴定的申请，不予准许合法有据。故此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第二百七十五条、第二百八十三条，第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、被告湖北橘嶺公元农林股份有限公司支付原告新七建设集团市政工程有限公司经鉴定确定的已完成工程量2989420.81元的80%，计2391537元。 二、驳回原告新七建设集团市政工程有限公司其他诉讼请求。 以上给付义务于本判决生效后三十日内支付，逾期支付则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费46400元，由原告新七建设集团市政工程有限公司负担20480元，被告湖北橘嶺公元农林股份有限公司负担25920元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，应预交上诉案件诉讼费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。 审判长 姚 建 新 审判员 柳 翠 红 审判员 祝  荣 二〇一六年八月十六日 书记员 欧阳文静 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百七十五条施工和同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。 第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。