江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑二终字第245号
原公诉机关南京市六合区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡军，男，1977年7月26日出生，汉族，中专文化。2014年12月9日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
辩护人张明文，江苏金协和律师事务所律师。
原审被告单位南京腾洲化工贸易有限公司，住所地南京市化学工业园区长芦街道长丰北路62号203室，法定代表人李静。
诉讼代表人李静，南京腾洲化工贸易有限公司法定代表人。
原审被告单位南京平旺化工有限公司，住所地南京市化学工业园区长芦街道陆营江北大道西侧，法定代表人李永平。
诉讼代表人吴庆云，南京平旺化工有限公司股东。
原审被告人李永平，男，1965年8月25日出生，汉族，初中文化。2005年9月因赌博被行政拘留七日，罚款人民币三千元；2005年10月因吸毒被行政拘留七日，罚款人民币二千元。2014年11月6日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
南京市六合区人民法院审理南京市六合区人民检察院指控原审被告单位南京腾洲化工贸易有限公司、南京平旺化工有限公司、原审被告人李永平、胡军犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年8月21日作出（2015）六刑二初字第36号刑事判决。原审被告人胡军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派代理检察员翁良勇出庭履行职务。上诉人胡军及其辩护人张明文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院判决认定，2013年5月至11月间，被告单位南京腾洲化工贸易有限公司（以下简称“腾洲公司”）为增加公司进项额以抵扣销项，由该公司业务员胡军提议并实施，经该公司实际经营人李永平决定，在无真实货物交易的情况下（其中，部分以支付开票金额5%的方式），从南京浩诺物资有限责任公司（以下简称“浩诺公司”）虚开增值税专用发票共计27份，价税合计3085611元，税款金额448336.69元，税款已申报抵扣。具体事实如下：
1、2013年5月29日，腾洲公司为增加公司进项额以抵扣销项，经其实际经营人李永平决定，由胡军具体实施，在无真实货物交易的情况下，以支付开票金额5%开票费的方式，让浩诺公司为腾洲公司虚开增值税专用发票共计7份，价税合计800625元，税款金额116330.15元。
2、2013年8月27日，腾洲公司为增加公司进项额以抵扣销项，经其实际经营人李永平决定，由胡军具体实施，在无真实货物交易的情况下，让浩诺公司为腾洲公司虚开增值税专用发票共计6份，价税合计701760元，税款金额101965.14元。
3、2013年10月25日，腾洲公司为增加公司进项额以抵扣销项，经其实际经营人李永平决定，由胡军具体实施，在无真实货物交易的情况下，让浩诺公司为腾洲公司虚开增值税专用发票共计5份，价税合计545376元，税款金额79242.65元。
4、2013年11月20日，腾洲公司为增加公司进项额以抵扣销项，经其实际经营人李永平决定，由胡军具体实施，在无真实货物交易的情况下，让浩诺公司为腾洲公司虚开增值税专用发票共计9份，价税合计1037850元，税款金额150798.75元。
另查明，2013年7月间，被告单位腾洲公司、南京平旺化工有限公司（以下简称“平旺公司”）为冲抵浩诺公司的开票费，经该公司实际经营人李永平决定，由胡军具体实施，在无真实货物交易的情况下，让被告单位腾洲公司为浩诺公司开具增值税专用发票16份，价税合计1819370元，税款金额为264352.94元；让平旺公司为为浩诺公司开具增值税专用发票3份，价税合计333015.9元，税款金额为48386.94元，以上税款均已申报抵扣。
2014年11月6日，李永平主动至公安机关投案；2014年12月9日，被告人胡军被公安机关抓获，二被告人归案后均作如实供述。另，在案件审理过程中，被告人胡军的近亲属自愿代为退出犯罪所得40万元；被告人李永平的近亲属自愿代为退出犯罪所得361076.57元。
上述事实，有被告人李永平、胡军供述，证人李某、宋某、邓某、伏云红等人的证言，书证企业法人营业执照、增值税专用发票、税务登记表、认证结果清单、银行账目明细清单、案发经过、抓获经过等证据证实。
原审人民法院认为，被告单位平旺公司为他人虚开增值税专用发票；被告单位腾洲公司让他人为自己虚开增值税专用发票或为他人虚开增值税专用发票，造成国家税款损失70余万元，属虚开的税款数额巨大，二被告单位的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人李永平作为被告单位腾洲公司、平旺公司的主管人员决定并直接参与上述犯罪行为，被告人胡军作为被告单位腾洲公司、平旺公司的其他直接责任人员，参与上述犯罪行为，二被告人的行为亦均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人李永平犯罪以后自动投案，归案后作如实供述，系自首；被告人李永平的自首行为亦代表单位意志，故其所在单位腾洲公司、平旺公司亦成立自首，依法对被告人李永平予以减轻处罚；对被告单位腾洲公司、平旺公司予以从轻处罚。被告人胡军归案后能作如实供述，系坦白，依法对其从轻处罚。被告人李永平、胡军的近亲属能代为退赔被骗的国家税款，避免国家税款的流失，酌情对二被告单位及二被告人予以从轻处罚。被告单位腾洲公司、平旺公司均由被告人李永平实际控制和经营，被告人胡军仅为腾洲公司的业务员，被告单位是否虚开增值税专用发票以及虚开多少增值税专用发票，均取决于李永平的决断，胡军作为被告单位的业务员，在本次犯罪中虽有积极的实施行为，但其作用相较于被告人李永平处于辅助、次要地位，综合考虑二被告人在单位中的所处地位、非法利益归属以及量刑的平衡等情况，依法认定被告人胡军为从犯，并在量刑时对其予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第五十二条之规定，以虚开增值税专用发票罪判处被告单位南京腾洲化工贸易有限公司罚金人民币二十万元；判处被告单位南京平旺化工有限公司罚金人民币二万元；判处被告人李永平有期徒刑五年六个月；判处被告人胡军有期徒刑五年；二被告单位犯罪所得偷逃增值税款共计人民币761076.57元，予以追缴，上交国库。
上诉人胡军的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：上诉人胡军系自首，原审判决量刑过重。
出庭检察员认为，应认定上诉人胡军构成自首，但同时原审判决认定上诉人胡军构成从犯不当，鉴于原审判决对上诉人胡军的量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，原审人民法院认定上诉人胡军、原审被告人李永平、原审被告单位腾洲公司、平旺公司犯虚开增值税专用发票罪的事实有经原审人民法院庭审质证、认证的相关书证、证人证言及上诉人、原审被告人供述等证据证实，上诉人胡军及其辩护人在本院二审期间未提供新的证据，本院对原审人民法院质证、认证的证据予以确认。
本院认为，原审被告单位腾洲公司、平旺公司虚开增值税专用发票，其中腾洲公司虚开的税款数额巨大；原审被告人李永平系被告单位腾洲公司、平旺公司的主管人员，上诉人（原审被告人）胡军系直接责任人员，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，且系共同犯罪。关于上诉人胡军及其辩护人提出的“上诉人胡军系自首，原审判决量刑过重”的上诉理由、辩护意见以及出庭检察员提出的“原审判决认定上诉人胡军构成从犯不当，应认定上诉人胡军构成自首，原审判决量刑适当”的意见，经查，第一，本案系单位犯罪，在单位构成自首的情况下，上诉人胡军作为直接责任人员虽未主动投案，但归案后如实供述犯罪事实，应当认定其构成自首；第二，上诉人胡军是虚开增值税专用发票犯罪的犯意提起者和具体实施者，且与李永平之间系平均分配利润，其在共同犯罪中的作用与李永平相当，不宜区分主从犯，原审判决认定上诉人胡军构成从犯不当；第三，原审判决对上诉人胡军已作减轻处罚，量刑结果适当，综上，出庭检察员的意见以及上诉人、辩护人有关“自首”的意见成立，本院予以采纳，上诉人、辩护人提出的“原审判决量刑过重”的意见不能成立，本院不予采纳。原审人民法院判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卞国栋
代理审判员 刘天虹
代理审判员 刘明世
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 孟鑫鑫