新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终395号
上诉人（一审被告、反诉原告）：新疆伊力经贸有限责任公司。住所地乌鲁木齐市水磨沟区红山路北七巷***号。
法定代表人：高伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：闫建军，新疆盛业（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毕玉蓉，北京市世纪律师事务所律师。
被上诉人(一审原告、反诉被告）：新疆维吾尔自治区机关事务管理局公务用房服务中心（原新疆维吾尔自治区机关事务管理局房地产管理服务中心）。住所地乌鲁木齐市东风路***号聚天大厦*层。
法定代表人：王泽华，该中心主任。
委托诉讼代理人：王恕维，新疆同泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢汶宏，新疆同泽律师事务所律师。
上诉人新疆伊力经贸有限责任公司（以下简称伊力经贸公司）因与被上诉人新疆维吾尔自治区机关事务管理局公务用房服务中心（原新疆维吾尔自治区机关事务管理局房地产管理服务中心，以下简称房地产管理中心）股权转让纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民二初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人伊力经贸公司的法定代表人高伟、委托诉讼代理人闫建军、毕玉蓉，被上诉人房地产管理中心的委托诉讼代理人王恕维、谢汶宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年7月2日，房地产管理中心向乌鲁木齐市中级人民法院起诉称，2001年5月，伊力经贸公司分别与我方及新疆维吾尔自治区区直物业管理中心（以下简称区直物业中心）、李刚、黄强签订《股权转让协议》，合计收购上述各方持有的新疆聚天房地产开发有限责任公司（以下简称聚天房产公司）49%的股权。2006年8月，我方与伊力经贸公司签订《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》。该合同中约定，因伊力经贸公司退出聚天房产公司，我方将开发的位于乌鲁木齐市幸福路9号地上八层、地下两层会所折抵给伊力经贸公司，包含伊力经贸公司在聚天房产公司980万元的出资和利润。合同签订后，我方将上述会所交付伊力经贸公司。2012年，自治区纪检委在对自治区机关事务管理局”三项工程”存在的问题进行调查时，发现该局原党组书记孟传杰、俞贞贵、房地产管理中心主任陈波就伊力经贸公司以其在聚天房产公司49%的股权置换幸福路公务员小区会所项目中存在严重违法违纪问题并涉嫌犯罪。后经法院审理，最终以孟传杰犯受贿罪、贪污罪、滥用职权罪定罪量刑，俞贞贵犯受贿罪定罪量刑，陈波犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪定罪量刑。据此，我方认为《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》的签署存在当事人恶意串通，损害国家利益的情形，还存在以合法形式掩盖非法目的的情形，导致国家资产流失，故该合同应属无效。现要求确认我方与伊力经贸公司于2006年8月签订的《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》无效；伊力经贸公司返还幸福路9号公务员小区会所地下负一、二层、地上一至八层，总计11907.14平方米的房产并承担本案诉讼费用。
伊力经贸公司答辩称，双方签订的《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》合法有效，不存在无效情形，理由如下：一、我公司是聚天房产公司的合法股东且实际足额出资，故有权处分自己在聚天房产公司的股权。该合同中涉及的幸福路9号公务员小区会所实际是聚天房产公司股东共有资产。股东用该房产折抵股权受让款的行为实际是股东内部清算，并非在处置单纯的国有资产。二、房地产管理中心认为双方签订《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》存在恶意串通、损害国家利益的依据是法院对孟传杰、俞贞贵、陈波、高伟的刑事判决书。因该判决书中并未直接明确作出当事人存在恶意串通、损害国家利益，并导致国有资产流失的认定，故刑事判决不能作为合同无效的证据。另，高伟向孟传杰行贿是为了国宾项目。高伟向俞贞贵行贿是在2010年，而《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》在2006年就已签订。高伟向陈波行贿是为了维护我公司行使或享有在聚天房产公司的股东基本权益而被迫做出的行为。鉴于上述事实，高伟的上述行贿与本案无关，也不存在恶意串通、损害国家利益的意图。三、聚天房产公司自成立后，一直被房地产管理中心控制。自2001年5月29日我公司现金出资980万元至2006年我公司与房地产管理中心签订《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》，在长达6年的时间里我公司未分配到任何红利或资产，在此之后也未分配到任何红利。房地产管理中心在聚天大厦建成后，未经我公司同意擅自给自治区机关事务管理局的职工分配62套住房，擅自将聚天大厦一至七层的商业房产免费给新疆碧海云天娱乐有限公司长期使用等，其行为侵犯了我公司作为股东的权利。四、房地产管理中心与我公司签订的《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》不存在损害国家利益和国有资产流失的情形。双方签订合同时，我公司在聚天房产公司49%的股份所对应的资产或股东权益包括：980万元的股本金、聚天房产公司已销售房产收入中的可分配利润、未销售的房产（聚天大厦负二层、地上一至八层建筑面积达11034.67平方米商业用房及分摊的898.96平方米土地使用权的价值）、公务员小区整个项目属聚天房产公司的资产等，上述资产应不低于1亿元。另，幸福路公务员小区会所地下二层、地上一至八层11907.14共计平方米，市场价值为3200万元。这是因为该房产在2006年8月时属在建未完工的主体框架结构的建筑物，并未竣工。五、房地产管理中心要求返还会所的诉讼请求无可执行性。双方签订的《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》已实际履行。该房屋已经交付并使用多年，且该房产已经租赁给新疆名家古玩玉器有限公司（以下简称名家公司），租期17年，从2007年9月1日至2024年8月31日。聚天房产公司作为担保方，对我公司签订的租赁合同予以确认。名家公司在承租后出资近5000余万元将工程未完部分进行了完善、改造。另，2007年10月16日，我公司配合房地产管理中心将挂在其名下的聚天房产公司49%的股份转让给辛宝忠，且辛宝忠根据股权转让协议对天山大厦进行投资。如果恢复我公司在聚天房产公司49%的股权，我公司将依据《公司法》的相关规定，追究房地产管理中心滥用股东权利、违法违规使用公司资金等给我公司造成的损失。
伊力经贸公司反诉称，2001年5月29日，我公司出资980万元通过股权转让的方式取得聚天房产公司49%的股份，并依法办理了股权变更登记手续，成为聚天房产公司的合法股东。2006年8月，我公司与房地产管理中心签订《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》。合同书中约定：房地产管理中心将位于乌鲁木齐市幸福路9号地上八层、地下二层的会所折抵给我公司，包含我公司的全部出资和利润。折抵之后，由房地产管理中心协助我公司办理房产手续，所需费用按国家规定办理。本合同盖章生效，双方必须严格遵守。任何一方都必须遵守本合同的全部约定，对于违约者应当按聚天房产公司注册资金的10%承担违约金。该合同书签订后，房地产管理中心即将会所（尚未竣工的建筑）交付我公司。2007年，我公司将从聚天房产公司退股置换而取得所有权的会所租赁给名家公司，并由聚天房产公司作为担保方提供担保。名家公司承租后，出资数千万元将该未竣工的工程建成玉器商城。现要求房地产管理中心履行《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》第二条，即将位于乌鲁木齐市幸福路9号公务员小区地上八层、地下二层房产的产权证办理到我公司名下，并承担违约金200万元。
房地产管理中心针对反诉答辩称，伊力经贸公司要求将房产办理到其名下依据的是我方与其签订的《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》。因该合同书存在恶意串通、损害国家利益及以合法形式掩盖非法目的的情形，故该合同应属无效，不具有继续履行及依据合同追究违约责任的基础。鉴于此，请求驳回伊力经贸公司的反诉请求。
乌鲁木齐市中级人民法院一审查明，2001年3月26日，聚天房产公司成立，注册资金为2000万元，股东4位，分别是：房地产管理中心出资1052万元（货币出资652万元、实物出资400万元），出资比例为52.6%；区直物业中心货币出资100万元，出资比例为5%；李刚货币出资424万元，出资比例为21.2%；黄强货币出资424万元，出资比例为21.2%。
2001年5月20日，伊力经贸公司分别与房地产管理中心、区直物业中心、李刚、黄强签订《股份转让协议》。由区直物业中心、李刚、黄强将其各自持有的上述股份转让给伊力经贸公司，房地产管理中心将其持有的1.6%的股份转让给伊力经贸公司。由此伊力经贸公司出资980万元占有聚天房产公司49%的股权。为此，聚天房产公司4位股东于2001年5月29日形成股东会决议，并在工商部门办理了相应的变更登记手续。
2006年8月，房地产管理中心与伊力经贸公司签订一份《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》，该合同书中约定：甲方（房地产管理中心）在聚天房产公司出资1020万元占所设立公司股权的51%，乙方（伊力经贸公司）出资980万元占所设立公司股权的49%。甲方将自己所开发的位于乌鲁木齐市幸福路9号地上八层、地下二层的会所折抵给乙方，包含乙方的全部出资和利润。甲方将该房屋折抵给乙方之后，由甲方协助乙方办理房产手续，所需费用按国家规定办理（该房屋还未实际竣工，待完工之后再由甲方协助乙方办理）。本合同签订后，双方在聚天房产公司再无任何债权债务。乙方在聚天房产公司亦无任何债权债务。乙方亦不承担双方合同签订生效后的任何债权债务。乙方在聚天房产公司的股东身份亦不存在，不承担聚天房产公司任何盈亏。但从本协议签订后，因甲方还未寻找到合适的合作合伙，故乙方仍然是聚天房产公司的挂名股东。在甲方未寻找到合适的股东之前，乙方有义务配合甲方办理涉及到公司的所有事宜，不得以任何理由拒绝不办，否则按合同约定违约处理。待到甲方寻找到合适的合作单位、个人等之后，乙方必须配合甲方所寻找的合作单位、个人办理股东变更手续。同样乙方在以聚天房产公司的名义参与乌鲁木齐市公交兴盛巴士有限责任公司经营期间，甲方亦应当配合乙方办理相关手续。本合同双方盖章生效，任何一方都必须遵守本合同的约定。对于违约方应当按聚天房产公司注册资金的10%承担违约金。本合同生效后，乙方在聚天房产公司中无任何股东权益、权利，本合同不因聚天房产公司人员变动而发生任何变化，乙方在聚天房产公司无任何出资，仅为挂名的股东，之后亦不存在双方任何的财产争议。之后，房地产管理中心与伊力经贸公司于2006年12月8日就伊力经贸公司退出聚天房产公司一事召开股东会，并形成股东会纪要。
2013年10月，乌鲁木齐市中级人民法院分别对原自治区机关事务管理局党组书记、副局长俞贞贵犯受贿罪；原房地产管理中心陈波犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪；原自治区机关事务管理局党组书记、副局长孟传杰犯受贿罪、贪污罪定罪量刑，作出刑事判决。2013年12月，乌鲁木齐市天山区人民法院对伊力经贸公司及其法定代表人高伟犯行贿罪定罪量刑，作出刑事判决。俞贞贵、陈波、孟传杰在自治区纪检委的谈话笔录中均自认存在利用职务之便为伊力经贸公司谋取利益，非法收受贿赂的事实。对此，在刑事判决书中亦有认定。
2012年，自治区审计厅对自治区机关事务管理局进行审计。审计项目：自治区机关事务管理局管理的天山大厦、幸福路9号公务员小区和聚天大厦资金与项目管理情况。之后，出具新审投报（2012）×××号审计报告。审计报告及聚天房产公司2001年-2011年度财务收支审计分报告中载明发现的问题：未经相关部门批准，将原属自治区机关事务管理局全资的聚天房产公司49%的股权转让给与房地产开发行业无任何关系、无经济实力的伊力经贸公司，且成立后抽逃资金半年以上。未经相关国有资产管理部门批准，利用聚天房产公司股权转让，违规将幸福路9号公务员小区会所产权办理至伊力经贸公司高伟名下，个人谋取巨额利益，涉嫌国有资产流失。2006年8月，房地产管理中心与伊力经贸公司签订《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》，将幸福路9号公务员小区会所折抵给伊力经贸公司。以上处置会所国有资产未进行任何形式的拍卖或委托第三方代售，也未取得相关国有资产管理部门的批准。2009年10月24日，伊力经贸公司单方委托新疆德旺房地产估价事务所进行评估，评估价3225.18万元（11907.17平方米），每平方米估价仅为2708元，远低于市场价。聚天房产公司工商及财务资料反映，伊力经贸公司实际并未退股，也未进行最终的结算和清算，会所已由高伟于2006年后开发成玉石城一期，并分隔出售或出租，获取巨额利益。
2013年10月20日，新疆高博资产评估有限公司根据房地产管理中心的委托对乌鲁木齐市幸福路9号公务员小区会所（11907.14平方米商业物业）在2006年12月8日的公开市场价值进行评估。评估结论为：确定评估对象于评估基准日的评估价值为5843.1万元。
2014年8月12日，新疆方夏资产评估事务所（有限公司）受自治区人民检察院、自治区机关事务管理局的委托出具聚天房产公司资产评估报告》一份。该报告中载明：评估基准日为2006年12月8日。评估对象和评估范围限定为聚天房产公司在评估基准日的整体资产及其49%股东权益和聚天房产公司投资建设的聚天房产公司账外资产：聚天大厦在（地下1-2层、地上9-25层未售房产）。评估结果：（1）聚天房产公司所有者权益（净资产）评估价值－1218.67万元，聚天房产公司的49%股东权益评估价值为－597.15万元。（2）聚天房产公司投资建设的聚天大厦未售房产的评估价值为7119.43万元，其49%房产评估价值为3488.52万元（聚天房产公司投资建设的聚天大厦未售房产所有权属于聚天房产公司全体股东）。（3）聚天房产公司的49%房产评估价值合计为2891.37万元。本报告评估结果使用有效期为一年，自2014年8月12日至2015年8月11日有效。
乌鲁木齐市中级人民法院一审认为，房地产管理中心与伊力经贸公司签订的《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》属无效合同，理由如下：
首先，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。恶意串通的合同就是合同的双方当事人非法勾结，为牟取私利而共同订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同。本案中，房地产管理中心之所以与伊力经贸公司签订《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》就是因原自治区机关事务管理局党组书记、副局长俞贞贵、原房地产管理中心陈波及原自治区机关事务管理局党组书记、副局长孟传杰与伊力经贸公司的法定代表人高伟非法勾结，为牟取私利而订立的合同，且上述人员已经因触犯法律被定罪量刑。另，2012年，新疆维吾尔自治区审计厅对自治区机关事务管理局的三项工程进行审计出具的审计报告中载明发现的问题：未经相关部门批准，将原属自治区机关事务管理局全资的聚天房产公司49%的股权转让给与房地产开发行业无任何关系、无经济实力的伊力经贸公司，且成立后抽逃资金半年以上。未经相关国有资产管理部门批准，利用聚天房产公司股权转让，违规将幸福路9号公务员小区会所产权办理至伊力经贸公司高伟名下，个人谋取巨额利益，涉嫌国有资产流失。2006年8月，房地产管理中心与伊力经贸公司签订《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》，将幸福路9号公务员小区会所折抵给伊力经贸公司。以上处置会所国有资产未进行任何形式的拍卖或委托第三方代售，也未取得相关国有资产管理部门的批准。鉴于此，房地产管理中心提出《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》的签订存在合同当事人恶意串通，损害国家利益的情形，同时也存在以合法形式掩盖非法目的的情形，导致国家资产流失，故该合同应属无效的诉讼主张，既有事实依据亦有法律依据，应予支持。
其次，因一审法院已确认《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》为无效合同，故伊力经贸公司反诉要求房地产管理中心依据《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》的约定，将位于乌鲁木齐市幸福路9号公务员小区地上八层、地下二层房产的产权证办理到其公司名下及主张违约金的请求，不予支持。
再次，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据上述法律规定，伊力经贸公司应当将基于上述无效合同所取得的乌鲁木齐市幸福路9号公务员小区会所地下负一、二层、地上一至八层，总计11907.14平方米的房产返还给房地产管理中心。另因房地产管理中心与伊力经贸公司虽签订《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》，但并未办理相应的股权变更登记。伊力经贸公司至今仍是聚天房产公司的股东，享有聚天房产公司49%的股权，故不存在股权的返还问题。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，乌鲁木齐市中级人民法院于2015年10月15日作出（2015）乌中民二初字第192号民事判决：一、原告（反诉被告）新疆维吾尔自治区机关事务管理局房地产管理服务中心与被告（反诉原告）新疆伊力经贸有限责任公司于2006年8月签订的《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》无效；二、被告（反诉原告）新疆伊力经贸有限责任公司于本判决生效之日起十五日内将位于乌鲁木齐市幸福路9号公务员小区会所地下负一、二层、地上一至八层，总计11907.14平方米的房产返还给原告（反诉被告）新疆维吾尔自治区机关事务管理局房地产管理服务中心；三、驳回被告（反诉原告）新疆伊力经贸有限责任公司的反诉请求。一审本诉案件受理费333955元(房地产管理中心已预交)，由伊力经贸公司负担，一审反诉案件受理费171977.5元（伊力经贸公司已预交），由伊力经贸公司自行负担。
伊力经贸公司不服，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，驳回房地产管理中心的诉讼请求，支持伊力经贸公司一审的诉讼请求，一、二审诉讼费用由房地产管理中心负担。事实及理由：（一）一审判决认定本案双方当事人恶意串通的证据不足。伊力经贸公司无明知或者知其行为会造成国家利益的损害（国有资产流失）而故意为之的主观恶意，行贿只是为了维护自己股东权益，并无侵害国有资产的恶意。置换方案也是房地产管理中心主动提出，伊力经贸公司无奈被迫签订。法院关于孟传杰、陈波、余贞贵、高伟的刑事判决并未作出”双方存在恶意串通、并因此导致国有资产流失”的事实认定，也未以”滥用职权罪导致国有资产流失”定罪量刑。（二）一审法院依据房地产管理中心提交的审计报告及评估报告的内容认定国有资产已实际流失，证据不足。《新审投报（2012）×××号审计报告》及其附件《2001-2011年度财务收支审计分报告》在出具过程中，伊力经贸公司并不知情，未提供任何依据和证据，故该审计报告不全面、不客观；该报告中所表述的为”涉嫌国有资产流失”，并非”已导致国有资产流失”；审计机构无权对国有资产是否流失做最终的认定；该审计报告中确认的国有资产流失与本案股权置换协议无关；审计报告中对于流失的国有资产具体数额未做具体、肯定的表述和说明。（2013）×××号评估报告与（2014）×××号评估报告均属单方委托属书证，不属于法院委托的鉴定结论，且均存在委托主体不适格、评估目的不适用本案、评估时点错误、评估方法不正确、遗漏重要资产等问题。（三）房地产管理中心一审提交的评估报告在程序和实体上均存在问题，一审法院对伊力经贸公司要求出具评估报告的评估师出庭接受质证询问及重新评估鉴定的申请均未予支持程序违法，一审法院未依法追加利害关系人名家公司与辛宝忠为本案第三人程序违法。（四）案涉房产已因案外人的添附非双方签订退股合同书时交付给伊力经贸公司的房产，一审法院判令返还难以执行。（五）合同无效应同时具备”恶意串通、客观损失”两个要件，即使具备恶意串通，而未实际造成损失，合同亦不属无效。一审法院认为只要恶意串通，合同就无效，属法律适用错误。
房地产管理中心答辩称，（一）一审判决程序合法。伊力经贸公司虽对（2013）×××号、（2014）×××号资产评估报告不认可，但并未提供有效证据予以反驳，且该两份评估报告的合法性已经被生效裁判文书确认，故该两份报告可以作为本案的有效证据使用。所谓利害关系人名家公司、辛宝忠并非案涉退股合同的签订人，亦未主动申请作为第三人参加本案诉讼。无论房屋产权是否发生变更，均不影响租赁合同的效力，不可能侵犯承租人的合法权益。辛宝忠不是新疆聚天房地产开发公司的记名股东，房地产管理中心对《股权转让合同书》的真实性不予认可，故本案不存在遗漏当事人的情形。（二）一审判决认定事实清楚，适用法律正确。伊力经贸公司法定代表人高伟、原房地产管理中心主任陈波及机关事务管理局的二任党组书记在生效刑事判决及自治区纪检委相关谈话笔录中，均认可在签订退股协议时，双方均是故意而为之的心理状态，并且是为了满足各自的私欲，个人谋取了巨大利益，完全符合恶意串通的情形。双方在置换股权时未履行严格的资产处置程序，致使伊力经贸公司非法取得了远大于其所持股权价值的房产，损害了国家利益，造成两千多万元巨额国有资产流失的严重后果，这一事实不仅有审计厅的相关审计报告佐证，还为生效的刑事裁定书认定，证据确凿。（三）双方签订案涉退股协议实际是为个人谋利，具有非法目的和企图，属以合法形式掩盖非法目的，亦应被确认为无效合同。综上，伊力经贸公司的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。
本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。另查明：
1.本院二审庭审中，房地产管理中心提交了乌鲁木齐市中级人民法院及本院就孟传杰滥用职权罪一案分别于2015年12月30日、2016年3月2日作出的（2015）乌中刑二初字第21号刑事判决及（2016）新刑终字第26号刑事裁定，以证实新高会评字【2013】×××号《公务员小区资产评估报告书》及新方夏评报字【2014】第×××号《资产评估报告》已被生效法律文书认定为系评估机构依法出具。
本院（2016）新刑终字第26号刑事裁定在审理查明部分认定：”......上诉人孟传杰利用职务便利，为伊力经贸公司谋取利益，违规决定进行股份置换，造成经济损失2951.73万元。有以下证据证实：......5.天山大厦与聚天房产公司于2001年3月16日签订的协议书、于2002年9月26日签订的补充协议书、房屋租赁协议书、聚天房产公司和平路13号地块土地登记审批表、土地登记申请书、国有土地使用证、国有土地使用权出让合同、土地出让金收据、建设用地批准书及规划许可证、自治区计委、建设厅、国土厅关于下达2001年国家经济适用住房建设投资计划（第四批）的通知、建设工程规划许可证等证实，聚天房产公司名下的聚天大厦房产来源的及分割情况。和平路13号地块原为天山大厦新奇乐酒店原址，该宗地308.42平方米的土地使用权原属于天山大厦，2002年3月该宗地土地使用权有偿转让给聚天房产公司，聚天房产公司将聚天大厦地上1-7层，共计建筑面积8842.49平方米的房屋补偿给天山大厦，用于折抵应由聚天房产公司支付天山大厦的拆迁费和相关的补偿费。聚天大厦1-7层房屋的产权属于天山大厦，剩余房产为聚天房产公司所有。......15.机关事务管理局乌鲁木齐市幸福路9号公务员小区会所新高会评字（2013）×××号资产评估报告书证实：2013年10月20日，新疆高博资产评估有限公司接受委托，对公务员小区会所进行评估。经评估，公务员小区会所评估值为5843.1万元，评估基准日为2006年12月8日。16.新疆方夏资产评估事务所（有限公司）于2014年8月12日提交的【新方夏报字（2014）第×××号】《聚天房产公司资产评估报告》证实，经评估，聚天房产公司的49%股东权益评估价值和聚天大厦未售房产的49%房产评估价值，合计为2891.37万元，评估基准日为2006年12月8日。”
该刑事裁定在本院认为部分认定：”......针对本案的第二起犯罪事实，经查，在伊力经贸公司用其在聚天房产公司49%的股份与机关事务管理局幸福路公务员小区会所置换一事中，虽有经孟传杰提议经党组会研究决定。但在案证据均证实，机关事务管理局本身并无对国有资产处置的权力，孟传杰在明知的情况下仍然超越职权，擅自决定，违规处置国有资产，且两份评估报告均系评估机构依法出具，无证据证实存在严重问题，孟传杰滥用职权的犯罪行为已给国家造成巨大损失，故对孟传杰及其辩护人提出在处理此事中无滥用职权行为，且股权置换行为未给国家利益造成损失，两份评估报告存在严重问题的上诉理由和辩护意见不予采纳。”
伊力经贸公司对上述判决及裁定的真实性认可，对合法性、关联性不认可。
2.本院二审庭审中，伊力经贸公司就其关于双方当事人签订的《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》并未损害国家利益的上诉理由提交了下列证据：
（1）聚天大厦1-7层房产档案两套，以证实聚天大厦1-7层是聚天房产公司合法资产，新方厦评报字【2014】×××号评估报告遗漏了该资产。房地产管理中心对该证据的真实性认可，合法性和关联性不认可。认为该证据不属于新证据，仅凭房产登记不足以证实其归属。
（2）2004年1月18日房地产管理中心给聚天房产公司出具的新管房产字【2004】×××号《关于无偿提供碧海云天娱乐有限公司经营场所的决定》，以证明在该日期房地产管理中心认可聚天大厦1-7层属于聚天房产公司所有。房地产管理中心对该证据的真实性认可，合法性和关联性不认可。认为该证据也不属于新证据，且恰恰证明1-7层属于房产管理中心。
（3）聚天房产公司工商档案资料中年检报告及附属审计报告(自2008年至2012年），以证实审计报告的应收账款科目中反映出，碧海云天海鲜城应向聚天房产公司缴纳186万元1-7层租赁费。房地产管理中心对该证据的真实性认可，合法性和关联性不认可。
（4）新疆天山大厦土地使用证复印件（已被注销），以证明天山大厦是通过划拨方式取得的天山区和平路13号3084平方的土地使用权。房地产管理中心对该证据不予认可。
（5）新疆天山大厦2000年-2012年企业法人年检报告。以证实该公司资产损益表在2010年前没有包含聚天大厦1-7层，2010年资产是35万多元，证明聚天大厦1-7层房产不属于新疆天山大厦。房地产管理中心对该证据的真实性认可，合法性和关联性不认可，认为年检报告书不能作为一个公司财产归属的有效证明。
（6）2001年5月13日天山大厦文件《关于”川香聚”财产处置和赔偿问题的报告》及2002年聚天房产公司给天山大厦支付补偿款的票据三份，证明聚天房产公司已给天山大厦支付了全部搬迁费和补偿款，系合法取得天山大厦的土地，进行了等值补偿。房地产管理中心对该证据不予认可，认为即使是真实的，也不能证实是对天山大厦的整体补偿。
（7）2002年3月5日市土地局给聚天房产公司下发的《建设用地批准证书》、2002年9月27日机关事务管理局给市土地局出具的《关于出让土地的函》、聚天房产公司与市国土局签订的《国有土地使用权出让合同》、聚天房产公司缴纳2502939.50元土地出让金的票据、聚天房产公司缴纳75088.19元契税的完税凭证、自治区财政厅在2010年12月14日下发的新财资管【2010】×××号《关于自治区机关事务管理局所属单位资产处置的批复及《自治区机关事务管理局所属单位资产处置明细表》，以证实聚天房产公司系合法取得天山大厦的土地。房产管理中心对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
（8）公安厅消防局新公消（建）字【2008】第×××号《关于新疆自治区机关事务管理局公务员住宅小区会所加层工程消防设计的审核意见（补审）》，以证明公务员小区会所七层、八层两层共2152平米的房屋属于股权置换后伊力经贸公司自行加建。房产管理中心对该证据不予认可。
（9）2009年12月7日新疆宏兴工程造价咨询有限责任公司作出的《区机关事务管理局公务员住宅小区1#、2#住宅楼、会所及室外附属工程结算审核报告》，以证明公务员小区会所土建部分造价为9761917.60元。房产管理中心对该证据的真实性认可，合法性和关联性不认可。认为该报告是征求意见稿，该公司已被撤销，房屋成本还有配套设施成本、土地成本等。
（10）2007年10月16日伊力经贸公司、房产管理中心与辛宝忠签订的股权转让合同书、股东会议决议、备忘录，以证实房产管理中心已将伊力经贸公司该49%的股权转让给辛宝忠，及房产管理中心对新国房评字（2007）第×××号评估报告是认可的。房产管理中心对上述证据均不认可。认为房产管理中心的主要负责人和合作的人都涉及刑事犯罪，聚天房产公司的工商登记从来没有发生变更，辛宝忠也未申请参加诉讼。
3.二审庭审中，伊力经贸公司申请法院调取天山大厦财务文件、公务员小区会所的建筑成本价值、公安厅消防局新公消（建）字【2008】第×××号《关于新疆自治区机关事务管理局公务员住宅小区会所加层工程消防设计的审核意见（补审）》、房产管理中心在聚天房产公司成立时是否实际交付了625万的注册资金、陈波涉嫌滥用职权罪在乌鲁木齐市中级人民法院的庭审笔录、新疆国信房地产评估有限公司出具的新国房评字（2007）第×××号《房地产评估报告》等证据，并申请出具新疆高博资产评估有限公司新高会评字【2013】×××号《公务员小区资产评估报告书》及新疆方夏资产评估事务所新方夏评报字【2014】第×××号《资产评估报告》的评估师出庭接受质证。
4.乌鲁木齐市中级人民法院一审案卷中无伊力经贸公司要求评估师出庭接受质证询问及重新评估鉴定的书面申请或口头申请的记载。
本院二审认为，根据上诉人伊力经贸公司的上诉理由及被上诉人房产管理中心的答辩意见，本案二审争议焦点为本案双方当事人签订的《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》是否为无效合同、原判是否存在程序违法、案涉房产是否不能返还及原判是否适用法律错误。
一、关于双方当事人签订的《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》是否为无效合同的问题
房地产管理中心主张合同无效的理由是案涉合同存在恶意串通、损害国家利益及以合法形式掩盖非法目的的情形，故属于无效合同。一审判决亦以上述理由认定该合同为无效合同。
1.关于案涉退股协议是否存在以合法形式掩盖非法目的情形的问题。以合法形式掩盖非法目的的行为是指行为人在合法形式的掩盖下实施内容违法的合同，借以达到非法目的。《中华人民共和国公司法》第七十一条规定：”有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”。本案双方当事人签订的案涉退股协议从内容上看应属股权转让协议，合同目的也是由伊力经贸公司向房地产管理中心转让其全部股权，双方亦实际按协议约定的内容履行，并不存在以合法形式掩盖非法目的情形，故一审判决认定案涉退股协议存在以合法形式掩盖非法目的情形证据不足。
2.关于案涉合同是否存在恶意串通，损害国家利益情形的问题。（1）关于伊力经贸公司在签订案涉合同时与房地产管理中心的法定代表人陈波是否构成恶意串通的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定：”当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”本院及乌鲁木齐市中级人民法院就孟传杰、陈波、俞贞贵等人构成犯罪作出的刑事判决中审理查明部分确认的事实虽反映出高伟及伊力经贸公司向孟传杰行贿200万元、向俞贞贵行贿100万元均与本案所涉合同无关，但同时反映出高伟及伊力经贸公司向陈波行贿系为得到更多的利益，将其资产从聚天房产公司剥离出来。乌鲁木齐市天山区人民法院就高伟构成行贿罪一案作出的刑事判决中亦明确认定”2004年至2012年，被告人高伟作为伊力经贸公司的法定代表人，为谋取该公司的不正当利益，先后向时任房地产管理中心主任陈波行贿人民币130万元”。而房地产管理中心与伊力经贸公司签订退股协议时，未取得相关国有资产管理部门的批准，未对拟置换国有资产进行评估、亦未通过任何形式的拍卖或委托第三方代售。上述事实足以证实伊力经贸公司与房地产管理中心签订案涉退股协议时，双方知道或应当知道以幸福路公务员小区会所置换伊力经贸公司在聚天房产公司49%的股权的行为可能会损害国家利益，仍积极实施该行为。伊力经贸公司现亦未就其公司与房地产管理中心陈波恶意串通事实的存在提出合理怀疑的证据，故一审法院认定双方当事人签订案涉合同构成恶意串通符合上述司法解释的规定。伊力经贸公司上诉称原判认定恶意串通证据不足的理由不能成立。
（2）关于案涉合同的签订是否损害国家利益的问题。一审判决认定案涉合同损害国家利益的证据是新疆高博资产评估有限公司新高会评字【2013】×××号《公务员小区资产评估报告书》及新疆方夏资产评估事务所新方夏评报字【2014】第×××号《资产评估报告》。依据该两份报告的结论，截止评估时点2006年12月，幸福路公务员小区会所的公开市场价值与聚天房产公司企业整体资产及其49%股东权益、聚天房产公司投资建设的聚天大厦未售房产的价值相差2951.73万元。一审法院据此认定案涉合同损害国家利益。故上述两份评估报告是否能够作为认定本案事实的依据，是认定案涉合同是否损害国家利益的关键。房产管理中心在本院二审庭审中提交的乌鲁木齐市中级人民法院及本院就孟传杰滥用职权罪一案分别于2015年12月30日、2016年3月2日作出的（2015）乌中刑二初字第21号刑事判决及（2016）新刑终字第26号刑事裁定，均于本案一审判决日期之后形成，且已发生法律效力，故该刑事判决和裁定可以作为认定本案事实的依据。该刑事判决和裁定明确认定上述两份评估报告系评估机构依法出具，在确认相关刑事案件事实时采信了上述两份评估报告书，并认定聚天大厦1-7层房屋的产权属于天山大厦，孟传杰在与伊力经贸公司股权置换一事中滥用职权，给国家造成经济损失2951.73元。伊力经贸公司就其与房产管理中心签订的案涉合同未给国家造成经济损失在本院二审中亦提交了十组证据。经审查，伊力经贸公司二审提交的证据均形成于本案一审判决之前，伊力经贸公司对其逾期提供证据未作出合理说明，其提交的证据亦不足以推翻乌鲁木齐市中级人民法院及本院生效刑事判决、裁定所确认的事实，故其二审提交的证据均不能作为本案认定事实的依据。二审庭审中，伊力经贸公司虽申请法院调取天山大厦财务文件、公务员小区会所的建筑成本价值、公安厅消防局新公消（建）字【2008】第×××号《关于新疆自治区机关事务管理局公务员住宅小区会所加层工程消防设计的审核意见（补审）》、房产管理中心在聚天房产公司成立时是否实际交付了625万的注册资金、陈波涉嫌滥用职权罪在乌鲁木齐市中级人民法院的庭审笔录、新疆国信房地产评估有限公司出具的新国房评字（2007）第×××号《房地产评估报告》等证据，并申请出具新疆高博资产评估有限公司新高会评字【2013】×××号《公务员小区资产评估报告书》及新疆方夏资产评估事务所新方夏评报字【2014】第×××号《资产评估报告》的评估师出庭接受质证。因伊力经贸公司并未提供证据证实上述申请调查收集的证据足以推翻生效刑事判决、裁定所确认的事实，故上述证据因无调查的必要，对伊力经贸公司的申请不予准许。一审判决采信新疆高博资产评估有限公司新高会评字【2013】×××号《公务员小区资产评估报告书》及新疆方夏资产评估事务所新方夏评报字【2014】第×××号《资产评估报告》，认定案涉合同损害国家利益并无不当。伊力经贸公司上诉称案涉合同未给国家造成经济损失的理由因与生效刑事判决、裁定所确认的事实不符，不能成立。
二、关于原判是否存在程序违法的问题
伊力经贸公司上诉称房地产管理中心一审提交的评估报告在程序和实体上均存在问题，一审法院对伊力经贸公司要求出具评估报告的评估师出庭接受质证询问及重新评估鉴定的申请均未予支持程序违法。依据本院二审查明事实，一审法院案卷材料中并无伊力经贸公司要求出具评估报告的评估师出庭接受质证询问及重新评估鉴定的书面申请或口头申请的记载，故伊力经贸公司主张一审因存在上述情形程序违法的上诉理由无证据证实，不能成立。案涉合同系本案双方当事人签订，伊力经贸公司原审虽提交了其在签订案涉合同之后又与名家公司签订的《房屋租赁合同》及与辛宝忠签订的《股权转让协议》，因上述《房屋租赁合同》及《股权转让协议》反映的是不同当事人之间不同的法律关系，即使本案所涉合同被确认无效，名家公司及辛宝忠亦可依据各自签订的协议及合同另案向伊力经贸公司主张相关权利，故名家公司及辛宝忠并非本案必要共同诉讼的当事人，一审法院未通知名家公司及辛宝忠参加本案诉讼不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的遗漏当事人的严重违反法定程序的情形，伊力经贸公司关于原判程序违法的该项上诉理由亦因证据不足，不能成立。
三、关于案涉房产是否属于不能返还的问题
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿......”。本案伊力经贸公司依据其与房地产管理中心签订的《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》的约定取得幸福路公务员小区会所后，将该会所出租给案外第三人，即使承租人对会所予以装饰装修，亦只涉及到该装饰装修如何处理的问题，会所的权属并未发生变更，故该会所不属于不能返还。伊力经贸公司亦未举证证实会所存在承租人的装饰装修价值已超出会所自身价值等情形而无返还的必要。故一审判决判令伊力经贸公司向房地产管理中心返还案涉房产符合上述法律的规定。伊力经贸公司关于案涉房产因案外人的添附非双方签订退股合同书时交付给伊力经贸公司的房产，一审法院判令返还难以执行的上诉理由因无事实及法律依据，不能成立。
四、关于原判是否适用法律错误的问题
一审判决在本院认为部分明确认定”《关于退还伊力经贸公司投资入股合同书》的签订存在合同当事人恶意串通，损害国家利益的情形”，并非只认定恶意串通，故一审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定认定该合同无效并无不当，伊力经贸公司主张一审法院认为只要恶意串通，合同就无效，属法律适用错误的理由因与一审法院判决书的认定不符，不能成立。
综上，伊力经贸公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。原判理由虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费356755元由伊力经贸公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关 蓉
审 判 员 孙 祎
代理审判员 古丽菲亚
二〇一七年一月十八日
书 记 员 刘 芮