河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫11民终1961号
上诉人（原审原告、反诉被告）：河南中安信业房地产有限公司。住所地：漯河市源汇区桂江路*幢****层第*号。
法定代表人：寇陆宣，该公司总经理。
委托代理人：胡志慧，河南安澜律师事务所律师。
委托代理人：李岩，河南安澜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：漯河市滨河建筑装饰有限公司。住所地：漯河市源汇区滨河路***号。
法定代表人：姚丙立，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：李明杰，男，汉族，1976年5月4日出生，住漯河市源汇区。
被上诉人（原审被告）：胡坤龙，男，汉族，1976年6月8日出生，住漯河市郾城区。
以上三被上诉人共同委托代理人：孙利江，河南沣玺律师事务所律师。
上诉人河南中安信业房地产有限公司（以下简称中安信业公司）因与被上诉人漯河市滨河建筑装饰有限公司（以下简称滨河建筑公司）、被上诉人李明杰、被上诉人胡坤龙建筑工程施工合同纠纷一案，不服源汇区人民法院（2015）源民一初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中安信业公司的委托代理人李岩、被上诉人李明杰、胡坤龙及其与被上诉人滨河建筑公司的共同委托代理人孙利江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中安信业公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判上诉人支付被上诉人工程款595万元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审案件据以判决的鉴定报告没有依法向上诉人及代理人合法送达，没有送达书面开庭传票，径行认定，既剥夺了上诉人的质证权和异议权，又剥夺了上诉人重新鉴定的权利，违反法律规定，属于程序违法；被上诉人所干工程量仅有2500万元左右，远低于鉴定报告的数额，上诉人对鉴定报告不认可，应当支持工程款595万元，其余6138432.02元工程款的认定属于错误认定。
滨河建筑公司辩称：一、一审程序合法、判决结论公正，应予维持。鉴定报告是一审法院委托具有司法鉴定资质的鉴定机构依法作出的，在鉴定结论出具后，案件当事人都得到了通知并知悉鉴定结论，且也进行了质证，不存在程序违规情形；二、评估报告确认的实际施工量及工程价款符合实际，一审予以采信并将其作为定案依据于法有据；三、上诉人起诉及上诉都是为了拖延付款时间，并为其工程延期寻找借口。请求二审法院查清事实，依法公正裁决。
李明杰、胡坤龙答辩意见均与滨河建筑公司答辩意见一致。
中安信业公司向一审法院起诉请求：1、滨河建筑公司继续履行合同，按合同约定完成相关工作量；2、滨河建筑公司按合同约定总工程款赔偿中安信业公司违约金100万（自合同约定竣工之日起至实际竣工之日止）；3、滨河建筑公司、李明杰、胡坤龙赔偿中安信业公司因商住房、车库未及时出售造成的经济损失50万元；4、滨河建筑公司、李明杰、胡坤龙赔偿因延迟交房中安信业公司将向购房户支付的违约金约60万元。
滨河建筑公司反诉请求：1.终止滨河建筑公司与中安信业公司双方的合同关系；2.依法判令中安信业公司支付滨河建筑公司工程款14392796.35元；3.赔偿经济损失100万元；4.由中安信业公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年5月31日，经过招投标，滨河建筑公司中标中安信业公司发包的中安信业现代城建设项目。2013年6月5日，滨河建筑公司与中安信业公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定，中安信业公司为发包人，滨河建筑公司为承包人；工程名称：中安信业现代城2＃、3＃高层住宅及地下车库；工程地点：漯河市107国道与桂江路交叉口东北角；工程内容：施工图范围内的全部土建及装饰、给排水、强弱电、电梯、消防、桩基、护坡、降水；承包范围：施工图范围内的全部土建及装饰、给排水、强弱电；开工日期：以甲方书面通知为准；竣工日期：以开工日期顺延陆佰日历天；合同工期总日历天数600天；工程质量标准：合格；合同价款：41345415.19元；工程款支付的方式和时间：根据工程形象进度按月支付，承包人每月按本合同约定的时间向监理人报送工程款支付申请，发包人按承包人每月完成工程量的80%进行支付，工程验收合格后支付至工程总造价的95%，剩余5%作为工程保修金，保修期满后无息退还；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；等等。2013年6月6日，滨河建筑公司与中安信业公司又签订《漯河“现代城”2＃、3＃高层住宅及地下车库施工补充协议》一份。双方约定：乙方对本工程进行施工总承包，包括施工图纸范围内的全部建筑工程、安装工程均由乙方负责总承包施工。外墙漆、外保温、门窗工程在符合市场同等条件下，优先考虑甲方指定的施工单位；合同总金额为：叁仟肆佰捌拾陆万贰仟捌佰元整（￥34862800元）；等等。合同签订后，滨河建筑公司立即组织人员进场施工。其间，中安信业公司又将电梯、消防、桩基、护坡、降水等工程项目发包给其他建筑单位。施工期间，因中安信业公司拖欠工程款，滨河建筑公司曾分别于2014年8月19日、2015年1月26日、2015年4月2日、2015年6月20日四次向中安信业公司发出工程款支付申请表，漯河市长城建设监理有限公司审核后在该四份申请表上均加盖了公章予以证明。2014年11月10日，滨河建筑公司出具停工报告，请求漯河市建委出面协调解决工程款问题。2015年4月底，因中安信业公司未按合同约定支付工程款，该工程停工。停工之时，该工程主体部分已施工完毕，工程主体经验收被评定为合格工程。至此，中安信业公司总计向滨河建筑公司支付工程款19327000元。诉讼过程中，经一审法院委托，漯河慧光工程技术咨询有限公司于2016年4月18日对案涉工程已完工部分的工程造价作出鉴定报告，结论为工程造价为31415432.02元。
一审法院认为：双方当事人争议的焦点为，（一）案涉建设工程施工合同应当继续履行还是应当解除。（二）本案应当以哪个合同作为结算工程价款的依据。（一）案涉建设工程施工合同应当继续履行还是应当解除。中安信业公司主张因滨河建筑公司违约，应当继续履行合同并赔偿其各项损失；滨河建筑公司主张因中安信业公司违约，请求解除合同并赔偿其损失。因此，本案合同是继续履行抑或解除取决于何方的行为构成违约及违约的程度。根据双方签订的《建设工程施工合同》及《漯河“现代城”2＃、3＃高层住宅及地下车库施工补充协议》的约定，中安信业公司应每月按照工程形象进度的80%支付工程款，而其未按照合同约定支付工程款的事实为双方所不争执，中安信业公司引为抗辩的理由是，因滨河建筑公司未就已支付的工程款开具发票，所以才未继续支付工程款。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。进行工程建设和支付价款分别是承包人和发包人的合同主义务，开具发票是承包人的从义务，合同从义务与主义务不是对等义务，并不互为对价，故中安信业公司以滨河建筑公司未履行合同从义务为由来行使同时履行抗辩权，缺乏法律依据，该主张不能成立。李明杰、胡坤龙是滨河建筑公司的内部员工，与中安信业公司不存在合同关系，不是本案适格被告，中安信业公司请求其二人承担民事责任，于法无据，不予支持。综上，中安信业公司拒不支付工程款的行为已构成根本违约，对其继续履行、赔偿损失的诉讼请求，不予支持。滨河建筑公司解除合同的反诉请求，具有事实依据和法律依据，予以支持。（二）本案应当以哪个合同作为结算工程价款的依据。中安信业公司与滨河建筑公司就案涉工程一共签订过两份施工合同，其一是双方于2013年6月5日签订的《建设工程施工合同》，该合同是经过招投标后签订的中标合同，并在行政主管部门备案。其二，在该合同签订的第二天，即2013年6月6日，中安信业公司又与滨河建筑公司签订了《漯河“现代城”2＃、3＃高层住宅及地下车库施工补充协议》。两份合同在施工范围、工程价款等实质性内容方面作了重大的实质性修改，特别是工程价款由41345415.19元变更为34862800元，这已经脱离了正常的合同变更的范畴，是一种规避中标的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，本案应以2013年6月5日签订的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据。因中安信业公司另将案涉工程的电梯、消防、桩基等项目发包给他人，且滨河建筑公司自行施工的项目也尚未完工，直接依据《建设工程施工合同》无法计算出已完工的工程造价，故一审法院委托有资质的鉴定机构作出鉴定报告，对该鉴定报告予以采信。综上，滨河建筑公司已完成的工程总造价为31415432.02，扣减已支付的19327000元，尚欠12088432.02元未付，中安信业公司应当支付该款及利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息本应从应付工程款之日计付，但滨河建筑公司主张以本案立案之日，即2015年7月2日作为利息的起算日，属于对自身民事权利的处分，于法不悖，自应准许。滨河建筑公司请求的其他经济损失与本案拖欠工程款纠纷不属同一法律关系，本案不予处理，其可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十条、第十七条之规定，判决：一、驳回本诉原告河南中安信业房地产有限公司的全部诉讼请求。二、解除反诉原告漯河市滨河建筑装饰有限公司与反诉被告河南中安信业房地产有限公司的《建设工程施工合同》及《漯河“现代城”2＃、3＃高层住宅及地下车库施工补充协议》。三、反诉被告河南中安信业房地产有限公司于本判决生效之日起五日内支付反诉原告漯河市滨河建筑装饰有限公司工程款12088432.02元及利息（利息以12088432.02元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年7月2日起计算至付清之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23600元，由河南中安信业房地产有限公司负担；反诉案件受理费57080元，评估费9万元，财产保全费5000元，合计152080元，由河南中安信业房地产有限公司负担142940元，由漯河市滨河建筑装饰有限公司负担9140元。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。在一审审理中，漯河慧光工程技术咨询有限公司出具的鉴定报告系经一审法院委托作出，鉴定程序并无不当。中安信业公司在本案一、二审期间均未提供证据证明本案鉴定存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论依据明显不足等应当重新鉴定的情形，亦未提供证据证明滨河建筑公司所施工的工程造价应为2500万元左右，应由中安信业公司承担举证不能的法律后果，故对该鉴定报告的证明力本院予以认定。涉案工程造价经鉴定为31415432.02元，中安信业公司已向滨河建筑公司支付19327000元工程款，尚余12088432.02元工程款未支付，一审判决中安信业公司支付并无不当。综上所述，上诉人中安信业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54769元，由上诉人河南中安信业房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 超
审判员 缑兵伟
审判员 马甲恒
二〇一六年十月二十日
书记员 张 鹏