新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民事判决书
（2018）兵民终24号
上诉人（原审被告）：罗俊超，男，1965年10月25日出生，汉族，石河子开发区宏昊房地产开发有限公司董事长，住新疆维吾尔自治区石河子开发区。
委托诉讼代理人：朱新成，男，1963年1月12日出生，住新疆维吾尔自治区石河子市。由石河子市红山街道二十五号小区社区居民委员会推荐。
被上诉人（原审原告）：王发斌，男，1963年6月22日出生，汉族，石河子开发区天一苑房地产开发有限公司董事长，住新疆维吾尔自治区石河子市。
委托诉讼代理人：杨明，新疆初维律师事务所律师。
原审被告：石河子开发区宏昊房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子开发区东苑群岛花园46栋1号。
法定代表人：罗俊超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：单树新，新疆七合律师事务所律师。
原审被告：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子北泉镇北泉路229号。
法定代表人：刘金奇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。
上诉人罗俊超因与被上诉人王发斌、原审被告石河子开发区宏昊房地产开发有限公司（以下简称宏昊房产公司）、石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2016）兵08民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗俊超的委托诉讼代理人朱新成、被上诉人王发斌及其委托诉讼代理人杨明、宏昊房产公司的委托诉讼代理人单树新、北泉建安公司的委托诉讼代理人安文江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗俊超上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回要求上诉人承担利息损失的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定被上诉人的利息损失于法无据。首先，按照中标合同约定，上诉人已经支付完毕工程款，不存在依据合同拖欠工程款问题。其次，王发斌依据第三方审计结论起诉工程款，该第三方审计结论中上诉人、被上诉人签字确认的时间是2017年7月15日，这个时间才是工程款最终决算的时间，一审判决以工程款交付之日为利息损失的起算时间错误。因第三方审计得出的工程款不是中标合同约定的工程款，是由于存在工程量的增减导致的，已经超出了中标合同的价款，不能依据中标合同计算利息。第三，由于被上诉人通过诉讼保全保全了宏昊房产公司的账户内全部资金400余万元及29套房产，即使通过第三方审计知道了还应当支付被上诉人部分增减量的工程款，但由于资金被保全，导致支付不能，上诉人不存在拖欠的问题。
王发斌辩称：涉案工程已经竣工验收，并且办理了移交，上诉人与被上诉人对欠付工程款利息没有约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第十七、十八条的规定，当事人应当承担给付被上诉人欠付工程款的利息。且2012年5月9日，王发斌向上诉人索要工程款时，上诉人出具书面回复，同意支付利息。请求驳回上诉，为维持原判。
宏昊房产公司述称：一、按照中标合同约定，其已将合同约定的工程款6千余万元支付完毕。二、2017年7月15日，三方共同委托的审计结论出具，一审法院依据宏昊房产公司、温州长城拉链集团有限公司、王发斌共同签字确认的数额作出判决，宏昊房产公司对工程款价格无异议，对于一审法院计算利息的时间有异议，若要计算利息，应在三方委托的审计公司出具审计结论的时间起算利息。其他意见与罗俊超的意见一致。
北泉建安公司述称：其虽没有提出上诉，但对一审判决其承担连带责任有异议，北泉建安公司不欠罗俊超工程款，三方结算工程款时其亦未参与，北泉建安公司不应当承担连带责任。对于利息数额及利息承担问题，同意上诉人的意见，
王发斌向一审法院起诉请求：1.判令被告罗俊超、宏昊房产公司、北泉建安公司支付工程款10282802.15元；2.判令上述三被告承担利息损失3500000元；3.本案诉讼费由各被告承担。
一审法院认定事实：2010年12月12日，宏昊房产公司与温州长城拉链集团有限公司签订《联合开发房地产协议书》，双方联合开发石河子市三十八小区高层住宅项目，协议书对双方的权利义务进行了约定。协议书中还约定：双方各出资柒仟万元人民币用于土地出让购置费。项目开发前期费用由双方各出资50%；工程施工费用由施工方先行垫资并按同期银行利息付息，或以该土地抵押贷款进行支付。联合开发项目以宏昊房产公司的名义办理房地产开发建设手续，设立独立的房地产开发项目经营部，建立独立的项目财务进行管理。该项目开发属独立核算、独立经营、独立的债权债务，该项目开发的债权债务由双方共同各承担50%。合同签订后，2010年12月18日，宏昊房产公司又就其在该开发项目中的50%的出资份额与赖启芳签订《房地产开发合作协议书》，双方约定：双方共同出资7000万元。宏昊房产公司出资70.57%，赖启芳出资29.43%。待房屋开发完毕后，宏昊房产公司、赖启芳与温州长城拉链集团有限公司的利润或亏损的分配比例为35.29%：14.71%：50%。
2011年4月18日，北泉建安公司作为甲方与罗俊超作为乙方签订《协议书》一份，双方约定：一、甲方同意乙方挂靠甲方公司下进行总场明珠花园住宅、三十八小区工程的经营，乙方挂靠期间以甲方项目经理部自主经营、独立核算、自负赢亏。工程任务自行承揽。二、挂靠期间因乙方以甲方的名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须执行与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议。协议还对挂靠期间的双方权利义务进行了约定。
2011年8月29日，宏昊房产公司与北泉建安公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程名称：欧美花园（一期）1＃、2＃、3＃高层住宅楼及地下车库。工程地点：石河子市三十八小区。合同还对合同工期、质量标准、组成合同的文件以及双方的其他权利义务进行了约定。
2011年8月31日，罗俊超（甲方）作为管理方与王发斌（乙方）作为挂靠方签订《协议书》一份，双方约定：一、三十八小区一期、二期工程的经营，挂靠期间以甲乙双方项目经理部自主经营、独立核算、自负赢亏，执行双方签订协议书的财务管理程序、财务核算制度。二、挂靠期间，以甲方名义签订的施工承包协议，甲乙双方必须执行与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议。三、挂靠工程的地点及工程款结算方式：三十八小区高层1＃、2＃楼及地下车库、人防工程及全部配套工程；二期施工楼栋号待定。执行北泉建安公司与宏昊房产公司签订的建设工程施工合同。合同签订后，王发斌即组织人员进行施工，王发斌完成了三十八小区高层1＃、2＃楼及地下车库、人防工程及全部配套工程的施工。2013年11月28日，该工程通过竣工验收，2013年12月5日，北泉建安公司将该工程移交宏昊房产公司。2017年7月15日，王发斌施工部分涉案工程经造价公司审定造价为67679216.04元。庭审中，经算账，宏昊房产公司、罗俊超、王发斌均认可涉案工程欠付工程款10282802.15元。王发斌主张从工程交付之日起至2017年11月28日计算欠付工程款利息，根据其提交的各方认可的工程款支付明细表按年利率7.2%计算，利息数额为3729403.25元，但其仅主张利息损失3500000元。罗俊超、宏昊房产公司、北泉建安公司均表示不同意支付工程款利息。
另查：1.2013年中国人民银行一年期贷款基准利率为6%。
2.王发斌主张利息损失提交的利息明细表中，如利率按2013年中国人民银行一年期贷款基准利率6%计算，则利息损失为3107836.04元。
一审法院认为：罗俊超不具有建筑工程施工资质，其挂靠北泉建安公司与宏昊房产公司签订的建设工程施工合同，违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，应属无效。罗俊超将其挂靠施工的部分工程与王发斌签订挂靠协议，但从双方签订的协议内容及履行情况看，该协议实属建设工程分包协议，罗俊超将其挂靠施工的部分工程分包给无建筑工程施工资质的王发斌，双方签订的分包协议亦属无效。本案的争议焦点为：王发斌主张罗俊超、宏昊房产公司、北泉建安公司连带给付欠付工程款10282802.15元、利息损失3500000元有无事实与法律依据。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《建设工程解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”罗俊超与王发斌签订的分包协议虽属无效，但王发斌已按照合同约定完成了施工任务，且涉案工程经竣工验收已交付发包人宏昊房产公司使用，故罗俊超应参照双方合同约定支付工程款。涉案工程经各方算账并确认欠付工程款数额为10282802.15元，罗俊超应承担给付欠付工程款的责任。关于利息问题，涉案工程于2013年12月5日交付发包人宏昊房产公司使用，故罗俊超从交付之日起应给付工程款并计付相应利息。根据《建设工程解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的。按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”王发斌与罗俊超未对欠付工程款利息进行约定，故欠付工程款的利息应按2013年中国人民银行一年期贷款基准利率6%从交付之日起计算。根据王发斌提交的利息明细表，利率按6%计算利息损失为3107836.04元，因王发斌提交的利息明细表所列利息数额系王发斌根据其与宏昊房产公司、罗俊超均签字认可的给付工程款明细表时间分段计算而来，罗俊超、宏昊房产公司、北泉建安公司虽不同意支付利息，但对王发斌提交的利息明细表的利息计算方法未提出异议，故王发斌的利息损失应为3107836.04元，罗俊超应予支付。罗俊超挂靠北泉建安公司，故北泉建安公司应对罗俊超的给付责任承担连带给付责任。《建设工程解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”宏昊房产公司作为发包人，未及时给付工程款，依照法律规定，其应在欠付工程款的范围内承担给付责任。
综上所述，王发斌的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款规定，判决：
一、被告罗俊超于本判决生效之日起十日内给付原告王发斌欠付工程款10282802.15元；
二、被告罗俊超于本判决生效之日起十日内支付原告王发斌利息损失3107836.04元；
三、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带责任；
四、石河子开发区宏昊房地产开发有限公司对上述款项在其欠付工程款范围内承担给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费105680元，保全费5000元，合计110680元（原告已预交），由原告王发斌负担3320元，由被告罗俊超负担107360元，与前款同期给付原告王发斌；被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司承担连带给付责任。
本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求复述了一审提交的证据，均未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，针对上诉人的上诉请求、事实理由，被上诉人与原审被告的答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人应否承担利息损失及利息损失的数额。
经查，罗俊超在不具备建筑工程施工资质的情况下，挂靠北泉建安公司与宏昊房产公司签订的建设工程施工合同，违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，应属无效。罗俊超将其挂靠施工的部分工程分包给无建筑工程施工资质的王发斌，王发斌与罗俊超签订的分包协议亦属无效。一审法院对上述合同效力的认定正确，本院予以支持。
2011年4月18日，北泉建安公司作为甲方与罗俊超作为乙方签订《协议书》约定：甲方同意乙方挂靠甲方公司下进行总场明珠花园住宅、三十八小区工程的经营。2011年8月31日，罗俊超（甲方）作为管理方与王发斌（乙方）作为挂靠方签订《协议书》，罗俊超与王发斌签订的分包协议虽属无效，但王发斌已按照合同约定完成了涉案工程的施工任务，可以认定王发斌为涉案工程的实际施工人。经各方当事人算账并确认欠付工程款的数额为10282802.15元。各方当事人对欠付工程款数额无异议，本院予以确认。罗俊超应承担给付欠付工程款的责任。根据《建设工程解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”宏昊房产公司作为发包人，未及时给付工程款，依照法律规定，其应在欠付工程款的范围内承担给付责任。
《建设工程解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”经查，涉案工程经竣工验收于2013年12月5日交付发包人宏昊房产公司使用，此时发包人对诉争建设工程已经实际控制，有条件对涉案工程行使占有、使用、收益的权利。发包人仍然欠付承包人工程价款，双方的权利义务显然不对等，故建设工程交付之日为应付款时间，应从此时开始计算欠付的工程款利息。罗俊超、宏昊房产公司、北泉建安公司认为一审计算给付工程款利息起算时间错误的理由不能成立，本院不予支持。
《建设工程解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的。按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”王发斌与罗俊超未对欠付工程款利息进行约定，故欠付工程款的利息应按2013年中国人民银行一年期贷款基准利率6%从交付之日起计算。根据王发斌提交的利息明细表，利率按6%计算利息损失为3107836.04元，因王发斌提交的利息明细表所列利息数额系王发斌根据其与宏昊房产公司、罗俊超均签字认可的给付工程款明细表时间分段计算而来，罗俊超、宏昊房产公司、北泉建安公司虽不同意支付利息，但对王发斌提交的利息明细表的利息计算方法未提出异议，故王发斌的利息损失应为3107836.04元，罗俊超应予支付。
诉讼保全是人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据当事人的申请，经审查后采取保全措施的制度。罗俊超、宏昊房产公司以资金被保全，导致支付不能，不存在拖欠的理由不能成立，本院不予支持。
北泉建安公司虽对一审判决其承担连带责任有异议，但对罗俊超挂靠北泉建安公司的事实认可，也未提供相关证据证实其主张，且未提起上诉，故对北泉建安公司的主张不予审查。
综上所述，罗俊超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31662.69元，由罗俊超负担（石河子开发区宏昊房地产开发有限公司已预交）。石河子北泉建筑安装工程有限责任公司承担连带给付责任。
本判决为终审判决。
审判长聂忠泽
审判员杨青
审判员朱程文
二〇一八年六月十四日
书记员罗燕莉
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