北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）二中民初字第11448号
原告江苏省华建建设股份有限公司，住所地江苏省扬州市文昌中路468号。
法定代表人陆金龙，董事长。
委托代理人王晓慧，北京大成律师事务所律师。
委托代理人王登山，北京大成律师事务所律师。
被告北京政泉控股有限公司，住所地北京市朝阳区大屯里317号。
法定代表人贾鑫，董事长。
委托代理人徐昂杨，男，1978年10月20日出生。
委托代理人程秀华，女，1978年3月8日出生。
原告江苏省华建建设股份有限公司（以下简称华建公司）与被告北京政泉控股有限公司（以下简称政泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。政泉公司提出管辖权异议，认为本案应提交北京仲裁委员会仲裁，本院经审理，于2010年7月2日裁定驳回了政泉公司对本案管辖权提出的异议。政泉公司不服，上诉至北京市高级人民法院，北京市高级人民法院经审理，于2010年8月24日作出（2010）高民终字第1707号民事裁定书，驳回政泉公司的上诉，维持原裁定。本院于2014年5月20日公开开庭审理了本案，华建公司之委托代理人王晓慧、王登山，政泉公司之委托代理人徐昂杨、程秀华，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
华建公司诉称：2006年1月18日和3月13日，华建公司与政泉公司分别签订《建设工程施工合同》和《补充协议》，约定政泉公司将其开发建设的北京市朝阳区大屯路政泉花园6#、7#、8#及地下室工程，发包给华建公司承包施工。双方对工期、价款、质量标准等做了约定。施工过程中，双方签订补充协议，约定涉案工程公共部分精装修工程由华建公司承包施工。华建公司积极施工，并按质量要求竣工，交付政泉公司使用。工程竣工验收合格交付后，政泉公司拖延工程决算。2008年3月31日和2008年6月23日，华建公司向政泉公司报送了单方结算书。双方于2008年5月27日约定，政泉公司同意在2008年7月30日前对华建公司已提交的全部工程结算资料审核完毕，如政泉公司未能在规定时间完成审核，政泉公司同意按照华建公司提交的结算资料确定结算价款。由于政泉公司对结算提出异议，诉讼中，涉案工程经法院委托专业机构鉴定，工程造价为人民币237940114.22元，政泉公司已支付工程款（含以房抵债部分）186729984元，尚欠工程款人民币51210130.22元。政泉公司长期拖欠工程款，应当支付拖欠工程款的利息，涉案工程最后竣工的8号楼的竣工时间为2008年6月30日，政泉公司应当自2008年7月1日起按照银行同期贷款利率支付利息，给付至实际给付之日止。综上，请求判令：1、政泉公司给付拖欠的工程款51210130.22元；2、政泉公司按银行同期贷款利率，支付拖欠工程款期间的利息，自2008年7月1日起至实际给付之日止，暂计算至2014年5月6日为人民币19507400.84元；3、本案诉讼费用及鉴定费用均由政泉公司负担。
政泉公司辩称：一、双方于2006年1月18日签订了一份未经备案的《建设工程施工合同》，约定华建公司承包政泉花园A标段6#、7#楼施工；双方于2006年3月13日签订了《建设工程施工合同》的补充协议，约定将施工范围变更为6#、7#、8#楼及6#、7#、8#整体地下室；2006年4月30日，双方针对政泉花园6#、7#、8#楼及6#、7#、8#整体地下室签订《建设工程施工合同》，并于2006年5月10日进行了备案；华建公司提交的《建设工程施工合同》及补充协议为“黑合同”，我方经查证后提交的2006年4月的合同为“白合同”，按照最高院司法解释，此情形属于典型的“黑合同”无效的情形。本案的管辖、鉴定及审判应依据备案的“白合同”进行。二、在备案合同第37.1条，双方约定，双方产生纠纷，应向北京仲裁委员会提起仲裁解决。华建公司起诉的依据是“黑合同”及其补充协议，应为无效。故人民法院对本案没有管辖权，应当驳回华建公司的全部诉讼请求。三、本案造价鉴定依据无效的未经备案的合同做出，鉴定结论无效；本案鉴定中存在以鉴代审、错误适用法律、随意类推等问题，鉴定结论有失公正，鉴定机构应当纠正。四、华建公司在履行合同过程中，发生的水费、电费、现场清理费、移动厕所租赁费及违反现场管理制度应当承担的罚款等费用共计人民币1918388元，双方在《建设工程施工合同》及现场管理制度文件中有约定，应当在总工程造价中扣减。综上，请求法院驳回华建公司的全部诉讼请求。
经审理查明：
2006年1月18日和3月13日，华建公司与政泉公司分别签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定：华建公司承包政泉花园A标段6#、7#、8#楼及6#、7#、8#楼整体地下室工程。关于工期，前35日历天为土方、降水、护坡施工时间，承包人实际开工时间以上述工程完工，发包人书面指令为准，其中政泉花园A标段6#、7#楼竣工日期为2007年6月30日，政泉花园A标段8#楼在2006年12月31日前完成地上20层结构封顶，竣工日期为2007年7月31日（暂定），合同总日历天数450天（不含土方、降水、护坡工程项目）。工程质量标准为合格，达到北京市结构长城杯验收标准。合同价款为固定单价合同，由以下两部分构成，（1）根据承包人承建内容，依据2001年《北京市建筑工程预算定额》及2001年《北京市建设工程费用定额》的费率计算得出总价基础上让利3.4%后的价格（土方、降水、护坡工程除外）；（2）全部措施费包干为人民币432万元整；合同价款中包括的风险范围：除不可抗力外的一切风险；施工合同一经签订，除因23.3条款中的调整因素引起费用的增减外，承包人不得以任何理由、任何方式提出对合同总价的调整；双方在合同专用条款第23.3中约定合同价款的调整因素包括：设计变更、发包人招标时的暂估材料价差、分包项目按承包人投标时投标金额自合同价款中扣除。在承包人完成政泉花园6#、7#楼结构封顶后，应按照合同的相关约定向发包人和监理单位报送结构完工的结算报告及相关资料文件，发包人在15个工作日内进行审核并确认结构工程部分的合同价款。在承包人完成政泉花园8#楼主体结构20层后，应按合同的相关约定向发包人和监理单位报送结构完工的结算报告及相关资料文件，发包人在15个工作日内进行审核并确认结构工程部分的合同价款。双方在合同专用条款第37.1中约定，双方在履行过程中发生争议，协商不成的，提交北京仲裁委员会仲裁。
2007年8月20日，双方签订《政泉花园二期住宅公共部分精装修（补充协议）》，约定：华建公司承担政泉花园二期住宅6#-8#楼公共部分精装修工程的设计和施工，精装修工程采用固定综合单价，附件中对单价进行了约定，总价暂定为295万元。
2008年4月29日，政泉公司制作《会议纪要》，载明：由于政泉公司内部原因，未能按合同约定向政泉花园二期总包单位、甲方分包施工单位、甲供材料供货商支付工程进度款，或者未能向各分包单位提供工作面，致使工期延误，不能按合同约定如期竣工，该责任是由于政泉公司自身引起，与施工单位无关；由于工期延误给施工单位造成的人员误工、设备租赁等损失，政泉公司同意根据现场实际情况进行确认并赔偿。
2008年3月28日，华建公司编制6#、7#楼及地下车库竣工结算书，造价242668943元；2008年6月22日，华建公司编制8#楼竣工结算书，总价82030162元。华建公司提交证明政泉公司已经签收的签收单，证明已经分别于2008年3月31日和2008年6月23日向政泉公司报送了结算书。政泉公司提交其委托中联造价咨询有限公司出具的《金泉广场二期（住宅）金泉家园工程结算编制审核初步成果》，并称对6#、7#楼结算进行了审核，并交给了华建公司，但华建公司不认可。
2008年5月27日，双方签订《协议书》，约定：双方曾就政泉花园6#、7#、8#及地下车库等建设项目签订合同，华建公司已基本完成其施工任务，并按约取得结构长城杯；政泉公司拖欠华建公司工程进度款，但双方尚未完成最终结算；政泉公司同意以其开发建设的位于北京市朝阳区大屯路金泉广场（即原政泉花园项目）住宅楼项目共计20套商品房折抵工程款49999983元；政泉公司同意在2008年7月30日之前对乙方业已提交的全部工程结算材料审核完毕，如政泉公司未在规定时间内完成审核，政泉公司同意按照华建公司提交的结算资料确定结算价款；双方同意仅对结算工作中双方存在分歧的部分，提请双方认可的第三方机构审计并确定造价，双方没有分歧的部分先行确定造价；因本协议及双方之前签订的全部合同文件的履行所发生的任何争议，双方协商不成的，任何一方有权向项目所在地人民法院提起诉讼。
2007年12月29日，2008年3月26日，2008年6月30日，2008年10月8日，各方先后分别对6#楼、7#楼、8#楼、6-8#楼地下车库工程进行四方验收，验收结论均为：符合设计及施工质量验收规范要求，合格，同意验收。
关于开工时间，政泉公司提交的2006年6月23日编号为0121和2006年6月24日编号为0143的《工程执行通知书》及双方分别提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》记载的诉争工程开工时间均为2006年5月7日。
关于已付款数额，双方均认可政泉公司已经支付的工程款和房屋抵扣的工程款总额是186729984元，但政泉公司认为应将甲供材金额计算在内，据此，政泉公司主张已付款数额应为201550482.7元。
本案审理中，经政泉公司申请，通过北京市高级人民法院摇号确定，本院委托北京希地环球建设工程顾问有限公司对政泉花园6-8#楼及地下室工程造价进行了鉴定，北京希地环球建设工程顾问有限公司于2013年7月10日出具《北京政泉花园6至8号楼及地下室工程造价鉴定报告》，鉴定金额为：确定部分的鉴定造价213637872.89元，争议项的鉴定造价包括：（一）洽商及索赔争议项鉴定造价10415248.83元，其中包括：1、土建洽商及索赔争议项9047004.42元；2、给排水采暖通风洽商及索赔争议项1359918.87元；3、施工人员意外伤害险8325.54元。（二）人工及其他主要材料价差争议项的鉴定造价，人工价差按照施工期造价信息价格与投标期造价信息价格的价差计算为2628694.56元，人工价差按照施工期造价信息价格与定额价价格价差计算为7555728.72元；其他主要材料价差按照施工期造价信息价格与投标期造价信息价格的价差计算为728120.98元，其他主要材料价差按照施工期造价信息价格与定额价价格价差计算为8007703.05元。（三）洽商、索赔争议项中的人工及其他主要材料价差争议项鉴定造价，其中人工价差按照施工期造价信息价格与投标期造价信息价格的价差计算为1631.53元，人工价差按照施工期造价信息价格与定额价价格价差计算为6135.68元；其他主要材料价差按照施工期造价信息价格与投标期造价信息价格的价差计算为0.08元，其他主要材料价差按照施工期造价信息价格与定额价价格价差计算为836.81元。
华建公司与政泉公司分别就鉴定报告提出异议。鉴定机构经复核，于2014年2月28日出具《北京政泉花园6-8号楼及地下室工程造价鉴定复议报告》，鉴定结论为确定部分的鉴定造价211945760.42元，争议项的鉴定造价包括：（一）洽商及索赔争议项的鉴定造价10415248.83元；（二）人工及其他主要材料价差争议项造价：人工价差按照施工期造价信息价格与投标期造价信息价格的价差计算为2631614.26元，人工价差按照施工期造价信息价格与定额价价格价差计算为7564728.53元；其他主要材料价差按照施工期造价信息价格与投标期造价信息价格的价差计算为728120.98元，其他主要材料价差按照施工期造价信息价格与定额价价格价差计算为8007403.05元。（三）洽商、索赔争议项中的人工及其他主要材料价差争议项鉴定造价，其中人工价差按照施工期造价信息价格与投标期造价信息价格的价差计算为1631.53元，人工价差按照施工期造价信息价格与定额价价格价差计算为6135.68元；其他主要材料价差按照施工期造价信息价格与投标期造价信息价格的价差计算为0.08元，其他主要材料价差按照施工期造价信息价格与定额价价格价差计算为836.81元。本案审理中，北京希地环球建设工程顾问有限公司派员出庭接受了质询。
本案审理中，政泉公司提交记载日期为2006年4月20日的《中标通知书》，记载签订日期为2006年4月30日的《建设工程施工合同》，备案时间为2006年5月10日的《合同签订备案表》，并主张双方应以以上文件进行结算，针对2006年1月18日签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》，政泉公司陈述为“执行合同”“实际履行合同”。华建公司称，政泉公司在举证期内未提交备案合同等证据，在案件审理期间以及整个鉴定期间也均未提交以上证据，以上证据提交时间为2014年5月，以上文件是政泉公司为了应付行政主管部门检查，虚假制作的招投标文件和备案合同。且政泉公司亦将2006年1月18日的《建设工程施工合同》等作为证据提交，并在鉴定及前期诉讼中作为依据提出主张。
另查，北京政泉控股有限公司原名称为北京政泉置业有限公司，2012年7月16日经北京市工商行政管理局核准，变更为现名称。
本院认为：
关于本案中确认双方权利义务关系的法律依据，政泉公司主张应当依据双方于2006年4月30日签订的《建设工程施工合同》，华建公司主张应当依据双方于分别于2006年1月18日和3月13日签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及2007年8月20日签订的《政泉花园二期住宅公共部分精装修（补充协议）》。诉争工程为商品住宅，根据招标投标法和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，该工程属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，必须进行招标。本案中，中标的华建公司在招投标前已经与招标方政泉公司进行了实质性磋商，签订了施工合同，华建公司被确定为诉争工程的承建方，显见双方有串通招投标行为，中标无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，在中标无效情况下，双方于2006年4月30日签订的《建设工程施工合同》无效。因诉争工程为必须进行招标的工程，在中标无效的情况下，双方就诉争工程分别于2006年1月18日和3月13日签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及2007年8月20日签订《政泉花园二期住宅公共部分精装修（补充协议）》应认定为建设工程必须进行招标而未招标的情况，故本院认定双方于2006年1月18日签订的《建设工程施工合同》和2006年3月13日签订的《补充协议》及2007年8月20日签订《政泉花园二期住宅公共部分精装修（补充协议）》无效。
关于双方实际履行合同的认定。双方的实际履行情况及履行中签订的各种文件均印证华建公司与政泉公司在工期进度、工程款给付及结算方面均适用2006年1月18日和3月13日签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及2007年8月20日签订的《政泉花园二期住宅公共部分精装修（补充协议）》的约定，政泉公司在本案诉讼中，亦陈述上述合同为实际履行合同。故本院认定，政泉公司与华建公司实际履行的是2006年1月18日和3月13日签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及2007年8月20日签订的《政泉花园二期住宅公共部分精装修（补充协议）》。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在备案合同与双方实际履行合同均无效情形下，应参照双方实际履行的施工合同结算工程价款。即依据双方分别于2006年1月18日签订的《建设工程施工合同》，2006年3月13日签订的《补充协议》及2007年8月20日签订的《政泉花园二期住宅公共部分精装修（补充协议）》进行结算。
由于双方无法就结算达成一致意见，本院经政泉公司申请，通过北京市高级人民法院摇号确定，委托北京希地环球建设工程顾问有限公司对诉争工程造价进行了鉴定。北京希地环球建设工程顾问有限公司资质合格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，鉴定人员亦出庭接受了质询。对鉴定复议报告中的确定部分211945760.42元，本院予以确认。
关于洽商及索赔争议项：1、基坑周边地下水处理费用、地下室抽水费用，上述两项费用所指向的工程为甲方分包项目，但实际由华建公司完成，故上述两项费用应当计取；2、改接电源电缆费用，该笔费用监理认可，政泉公司以不属于合同总价调整范围不予认可，但双方合同并非总价合同，故该笔费用应当计取；3、石材幕墙设计费用，该笔费用经监理认可并实际发生，且包干措施费不含设计费，该笔费用应当计取；4、面砖选料费用，因面砖为甲供材，因面砖进场规格有误导致的面砖选料增加费，应当由甲方负担，该笔费用实际发生，应当记取；5、土建洽商索赔中9月27日停电损失费用、2007年6月4日两笔停电费用、给排水采暖通风洽商索赔中2007年6月4日至6月18日现场停电增加人工及租赁费用，根据相关规定，在工程施工合同中严禁强行约定承包人承担全部风险，以上洽商有甲方签字，且提供施工用电为甲方义务，故上述停电增加的费用和索赔应当计取；6、10月2日润枫德商小区居民围堵西大门损失，因包干措施费已经包含了扰民费，故该笔费用不应记取；7、甲指分包、甲供材等影响工程进度费用、甲方工期拖延造成损失，有甲方签字确认，且造成上述费用的责任在甲方，应当记取。8、关于安装甲供材迟到位窝工、机械等索赔，因华建公司未提交有政泉公司确认该笔费用发生的有效证据，对该笔费用不予记取。经过以上确认，土建及给排水采暖通风洽商索赔争议项中计入应付工程款的数额为9196332.45元。
关于人工及其他主要材料价差，京造定（2008）4号文件发布时，诉争工程尚未结算完毕，故诉争工程的结算可以参照适用该文件规定。因双方仅约定承包人应承担不可抗力外的一切风险，没有约定风险具体范围和幅度，故本院参照该文件第二条第（二）款确认，双方按照施工期对应的造价信息价格与投标报价期对应的造价信息价格计算价差，即以鉴定机构所出具的价差1计算，鉴定机构以中间值4.5%以外的价格涨幅计算价差，且相应价差的计取合理有据，本院予以确认。故本院认定计取的价差总额为3361366.85元。
根据以上本院确认的金额，政泉公司应当支付的工程款总价为224503459.72元。关于已付工程款数额，双方均认可政泉公司已经支付的工程款和房屋抵扣的工程款总额是186729984元，政泉公司主张的甲供材金额应予扣除的问题，鉴定机构在鉴定说明中明确“造价鉴定已扣除了甲供材料设备费用”，故政泉公司的主张不成立，本院确认政泉公司已付工程款总额为186729984元。
政泉公司主张应由华建公司负担的水费、电费、现场清理费、移动厕所租赁费及违反现场管理制度的罚款等费用，应当从应付工程款中扣除。但政泉公司对此未提供证据予以证明，本院不予支持。
故本院确认，政泉公司欠付华建公司的工程款数额为37773475.72元。政泉公司未按期支付工程款，应当赔偿华建公司的损失，华建公司主张按中国人民银行同期贷款利率计算损失，本院予以支持。但关于利息的起算时间，华建公司主张以8号楼竣工验收的次日起算错误，应以诉争的全部工程竣工时间为准，各方于2008年10月8日对地下室工程进行竣工验收，应以该日的次日起算工程款利息。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条的规定，本院判决如下：
一、北京政泉控股有限公司于本判决生效之日起七日内支付江苏省华建建设股份有限公司工程款人民币三千七百七十七万三千四百七十五元七角二分；
二、北京政泉控股有限公司于本判决生效之日起七日内支付江苏省华建建设股份有限公司上述工程款的利息（自二ＯＯ八年十月十日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；
三、驳回江苏省华建建设股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费1360000元，由江苏省华建建设股份有限公司负担356645元（已交纳）；北京政泉控股有限公司负担1003355元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
案件受理费395388元，由江苏省华建建设股份有限公司负担103686元（已交纳）；北京政泉控股有限公司负担291702元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 赵文军
代理审判员 李俊晔
人民陪审员 贾晓东
二〇一四年八月二十日
书 记 员 杜传金