天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民一终字第1171号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京市园林古建工程有限公司，住所地北京市西城区。
法定代表人杨宝生，总经理。
委托代理人杨弘历，该公司驻天津市第七分部办事处主任。
委托代理人边永国，天津君悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）天津市民族事务委员会，住所地天津市和平区。
法定代表人刘民选，主任。
委托代理人刘卫勇，该委干部。
委托代理人迟兴儒，天津森宇律师事务所律师。
上诉人北京市园林古建工程有限公司（以下简称北京园林古建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2012）北民初字第3990号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京园林古建公司的委托代理人杨弘历、边永国，被上诉人天津市民族事务委员会（以下简称天津市民委）的委托代理人刘卫勇、迟兴儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，天津市民委通过招投标程序于2012年1月9日作为发包方与北京园林古建公司签订《天津市建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定北京园林古建公司承包天主教望海楼教堂维修工程，开工日期为2011年12月25日，竣工日期为2012年6月22日，合同价款为388万元。该合同第7条约定北京园林古建公司派驻项目经理为姜葆华，第7.4条约定“项目经理在工程施工过程中不得随意更换，且应当专职于本工程，每周在现场的办公时间不得少于5个工作日，并且保证每天24小时有项目主要管理人员在场，如有特殊情况应向发包人项目经理请假，未获批准不得擅自离场，否则视为总承包人违约。发包人将因此有权从任何承包人应得的款项中扣除壹万元／人次的违约金，但最高违约金不超过本合同价款的百分之五”。北京园林古建公司于2011年12月25日开工。天津市民委于2012年1月16日向北京园林古建公司拨付款项777600元、2012年4月16日拨付542182.2元、2012年6月14日拨付400000元，共计1719782.2元。在天津市民委提出解除合同的要求后，北京园林古建公司于2012年8月2日向天津市民委出具确认函，表示同意解除上述合同。2012年8月4日，天津市民委向北京园林古建公司寄出并传真了《关于紧急自行处理望海楼工地物料并立即安排撤场等项工作的函》，该函载明要求北京园林古建公司于2012年8月8日前将影响后续施工的教堂内、外脚手架及相关材料自行清理完毕。由于北京园林古建公司没有在2012年8月8日前自行清理，2012年8月9日，在天津市河北公证处公证员张淼、李岩及公证人员徐磊在场见证的情况下，由公证人员徐磊对天主教望海楼教堂内外施工进度和施工原材料、设备实际现状进行现场拍摄。2012年8月24日天津市民委申请将拍摄的视听资料以光盘介质储存保全，天津市河北公证处制作了（2012）津河北证经字第28号公证书。后天津市民委将北京园林古建公司留存在现场的机械设备及材料等移至天主教望海楼教堂大门外右侧砖砌围挡内。天津市民委因麦秸、陶粒等属于易燃物品，让清洁队进行了清理。
2012年8月30日，天津市民委向一审法院起诉，以北京园林古建公司未按照合同约定派项目经理及其他管理人员到现场履行职责，导致工程缺失有效的管理，使工程一拖再拖；截至2012年8月2日双方解除合同，北京园林古建公司仅仅完成工程量的三分之一，远远没有达到天津市民委实际拨付工程款的工程量进度，造成天津市民委多付给北京园林古建公司工程款390204.09元，应当承担相应的违约责任为由，请求判令：被告北京园林古建公司返还工程款390204.09元，赔偿人员缺位违约金194400元，并给付设备及材料占道费22349元；诉讼费由被告北京园林古建公司承担。
被告北京园林古建公司提出反诉，以原告天津市民委将被告北京园林古建公司违法违约强行清场，并单方解除合同，造成被告北京园林古建公司多项损失为由，请求判令：原告天津市民委赔偿被告北京园林古建公司误工费487120元、材料费240297元、机械设备使用费643050元、丢失的机械设备损失费260010元，共计1630477元。
一审法院经审理认为，原、被告签订的施工合同经过合法的招投标手续，系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定全面享有权利并履行义务。在原告天津市民委提出解除该合同的要求后，被告北京园林古建公司于2012年8月2日回函予以确认，至此双方协议解除了上述合同。被告北京园林古建公司在合同履行期间未按照合同第7条及第7.4条的约定履行，确实存在人员缺位的违约行为，依据合同第7.4条的约定，被告北京园林古建公司应当按照合同价款的5%给付原告天津市民委违约金。根据天津滨海旺辉工程咨询有限公司（以下简称旺辉咨询公司）的审核测算，以及被告北京园林古建公司在《关于解除望海楼工程协议书的问题说明》函件中的自认，原告天津市民委应当给付被告北京园林古建公司的款项数额是1329578元。而实际原告天津市民委给付被告北京园林古建公司的款项是1719782.2元，故对原告天津市民委主张被告北京园林古建公司返还390204.09元，予以支持。关于原告天津市民委以属于被告北京园林古建公司的不当得利为由主张的占道费，因与本案并非同一法律关系，原告天津市民委可另行主张。关于被告北京园林古建公司反诉主张的误工费，因双方已经协商一致，由原告天津市民委给付被告北京园林古建公司误工费250000元，被告北京园林古建公司不再以任何理由提出误工赔偿及相关事项，且原告天津市民委已经在2012年4月16日将误工费250000元给付被告北京园林古建公司，故对被告北京园林古建公司此项反诉请求不予支持。关于被告北京园林古建公司反诉主张的机械设备使用费，因被告北京园林古建公司没有充分的证据证明原告天津市民委使用了其机械设备，对此项请求不予支持。关于被告北京园林古建公司反诉主张的材料费及机械设备丢失损失费，因原告天津市民委在双方协议解除合同后于2012年8月4日发函要求被告北京园林古建公司方于2012年8月8日前撤场，被告北京园林古建公司没有按期撤场，原告天津市民委并没有为被告北京园林古建公司保管上述财产的义务，因此被告北京园林古建公司的该项主张，没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条和第二百六十九条之规定，一审法院判决：“一、本判决生效后十日内，被告北京市园林古建工程有限公司返还原告天津市民族事务委员会人民币390204.09元；二、本判决生效后十日内，被告北京市园林古建工程有限公司赔偿原告天津市民族事务委员会因被告人员缺位所产生的违约金人民币194000元；三、驳回原告天津市民族事务委员会的其他诉讼请求及被告北京市园林古建工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9870元，由原告天津市民族事务委员会负担228元，被告北京市园林古建工程有限公司负担9642元；反诉案件受理费19474.2元，由被告北京市园林古建工程有限公司负担。”
上诉人北京园林古建公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人天津市民委的一审本诉请求；支持上诉人北京园林古建公司的一审反诉请求。其主要上诉理由为：一、关于本诉：1、被上诉人天津市民委要求返还工程款的请求无事实及法律依据，上诉人北京园林古建公司关于解除工程协议书虽然列明1329578元的款项，但实际对此款项不予认可，并非一审判决认定的上诉人北京园林古建公司自认此款项。旺辉咨询公司是投标造价公司，上诉人北京园林古建公司对该公司的造价测算不予认可，诉讼中如果需要造价测算，应由双方共同认可的单位进行，因此旺辉咨询公司的造价测算不能作为本案证据。如果应当返还工程款，通过计算，可以知道应当返还的数额，被上诉人天津市民委支付上诉人北京园林古建公司的1719782.2元中包括250000元误工费，故被上诉人天津市民委实际支付工程款1469782.2元，上诉人北京园林古建公司应返还工程款140204.2元。一审判决认定返还工程款数额存在错误，应予以改判。2、被上诉人天津市民委主张违约金194000元的请求也无事实及法律依据。一审判决认定违约金是依据监理单位有关人员的证言，该证言不能作为证据使用，监理单位的证言没有客观真实性。被上诉人天津市民委主张的违约金计算方式明显违反了合同约定。合同第7.4条明确规定，违约金应从承包人应得款项中扣除。上诉人北京园林古建公司应得款项只有1329578元，应从此扣除，事实上，上诉人北京园林古建公司没有款项在被上诉人天津市民委处，双方并没有约定被上诉人天津市民委可另行主张违约金的权利。对于占道费一项，同意一审判决。二、关于反诉：1、上诉人北京园林古建公司主张机械设备使用费的请求应予支持。上诉人北京园林古建公司提交法庭现场照片，及一审法院主持上诉人北京园林古建公司取走机械设备的笔录可以证明。关于证明被上诉人天津市民委是否使用了机械设备的事实，上诉人北京园林古建公司将向法庭提交调查取证申请，合议庭调查取证后方可说明。2、上诉人北京园林古建公司主张材料费的请求应予支持。双方解除合同前，上诉人北京园林古建公司已为履行合同购买了材料，双方协议解除合同，上诉人北京园林古建公司不存在过错。因工程的特殊性，已购买的材料对上诉人北京园林古建公司已无任何使用价值，材料损失已产生，被上诉人天津市民委应当赔偿。
被上诉人天津市民委答辩称，上诉人北京园林古建公司应返还工程款390204.09元的数额，是根据被上诉人天津市民委已付金额减去应付工程款数额得出，不认可上诉人北京园林古建公司的从390204.09元中再减去250000万。造价咨询公司和监理公司是按照政府采购法和招投标法的规定选定的，其证明具有客观性、真实性、合法性。关于人员缺位问题，法院调取了监理公司的笔录，合同中由上诉人北京园林古建公司派出的项目经理和管理人员没有到过现场，上诉人北京园林古建公司应当承担违约金。上诉人北京园林古建公司主张的误工费、设备使用费、材料费、设备损失费等反诉请求，没有证据证明，不应得到法院的支持。故请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
双方当事人均未向本院提出新的证据。
经审理查明，本案天主教望海楼教堂维修工程系天津市政府采购项目，工程发包人是被上诉人天津市民委，工程承包人是上诉人北京园林古建公司，监理单位是河南东方文物建筑监理有限公司（以下简称东方监理公司），旺辉咨询公司作为造价咨询公司负责审核工程造价控制。2012年4月9日，上诉人北京园林古建公司与被上诉人天津市民委就确认工程签证及应拨付工程款项达成《洽商会议纪要》（以下简称《纪要》），该《纪要》第三条约定：“现场签证确认单006号合计工程误工费为487120元，经审核确认为250000元一次性拨付。施工方同意在今后的施工过程中包干使用，不再以任何理由提出误工赔偿及相关事项。”2012年6月1日，天津市人民政府宗教事务局向上诉人北京园林古建公司作出津民宗函（2012）19号《关于敦促望海楼教堂维修项目整改相关工作的函》，该函件附有东方监理公司《监理工程师监理通知》、《关于望海楼施工整改的通知》及上诉人北京园林古建公司《望海楼修缮工程总计划》。东方监理公司发出《关于望海楼施工整改的通知》，向上诉人北京园林古建公司提出整改要求，其中第一项为：“依照合同规定和投标文件的名单进驻项目经理和技术负责人，组织施工，直至工程结束。”2012年7月5日，天津市人民政府宗教事务局向上诉人北京园林古建公司作出津民宗函（2012）22号《关于再次敦促推进望海楼项目相关工作意见的函》，其中再次要求上诉人北京园林古建公司尽快按双方合同约定，指派符合资质条件的现场施工管理人员来津履行管理职责。2012年7月26日，天津市人民政府宗教事务局向上诉人北京园林古建公司作出津民宗函（2012）24号《关于紧急处理望海楼工程有关问题的函》，告知上诉人北京园林古建公司无法满足其提出的先付工程款后干活的条件，鉴于望海楼工程停工或半停工状态和上诉人北京园林古建公司天津望海楼负责人带领民工上访索要民工工资事件的情况，决定拟终止与上诉人北京园林古建公司的施工合同，并要求上诉人北京园林古建公司于2012年7月28日前派主管负责人来津紧急磋商处理善后事宜。上诉人北京园林古建公司于2012年8月2日向被上诉人天津市民委出具《确认函》，对双方同意解除施工合同予以确认，表示善后事宜待双方协商解决。同日，双方及监理单位共同确认了上诉人北京园林古建公司遗留在施工现场的材料，并制作了《天津市望海楼教堂维修工程现场物资检查记录》。
一审判决认定的其他事实无误。以上事实，有相关书证以及当事人的陈述在案予以佐证。
本院认为，上诉人北京园林古建公司与被上诉人天津市民委于2012年1月9日签订的施工合同合法有效，双方均应依约全面履行合同权利和义务。2012年8月，双方协商解除该施工合同，但对工程款的给付和解除合同的损失问题存在较大争议。根据二审诉辩意见，双方的争议焦点为：1、本案工程应付工程款项1329578元中是否包括误工费250000元；2、监理单位人员关于上诉人北京园林古建公司在施工中存在项目经理缺位的证明能否作为定案依据；3、人员缺位违约金如何计算；4、上诉人北京园林古建公司的反诉请求有无事实依据。
关于争点一，工程款问题。在施工合同解除时，上诉人北京园林古建公司已完成了部分工程建设，被上诉人天津市民委作为发包方应当支付相应的工程款。对于应付工程款，双方均认可为1329578元，但上诉人北京园林古建公司主张该金额是实际完成工程量的相应价款，不包括误工费250000元。对此，本院认为，双方当事人于2012年4月9日达成的《纪要》确认了被上诉人天津市民委应支付上诉人北京园林古建公司工程款的有关事项，该《纪要》是施工合同的补充约定，对双方均具有法律约束力。《纪要》中应付工程款项的数额是由双方当事人协商确定，其中包括误工费、措施费等施工费用。旺辉咨询公司作为政府采购项目委托的造价咨询机构及《纪要》的见证人，向一审法院证实应付工程款1329578元中包括《纪要》第三条约定的误工费250000元，其证明内容的真实性、客观性应予以采信。上诉人北京园林古建公司对此不予认可，但不能提供其主张的应付工程价款的具体组成明细，仅提供其开具给被上诉人天津市民委的建筑业统一发票记账联，该发票的结算项目为“施工”，不能以此证明该结算款项中不包括误工费等施工费用项目的事实。因此，本院对该上诉主张不予支持。一审法院认定被上诉人天津市民委应当给付上诉人北京园林古建公司的工程款数额是1329578元，被上诉人天津市民委实际已给付1719782.2元，上诉人北京园林古建公司应当返还被上诉人天津市民委390204.2元是正确的，应予以维持。
关于争点二，管理人员缺位的事实认定问题。根据被上诉人天津市民委提供的2012年6月1日、7月5日天津市人民政府宗教事务局两次向上诉人北京园林古建公司发函的内容，可以看出，自2012年4月双方当事人达成《纪要》至监理单位发出施工整改通知期间，上诉人北京园林古建公司曾多次提出先拨款后干活的要求，以及出现未按照合同和投标文件的规定落实项目管理人员到场组织施工的情况。一审期间，东方监理公司望海楼项目的监理人员向一审法院证实上诉人北京园林古建公司的项目经理没有进驻施工现场，该证明内容与被上诉人天津市民委提供的函件等相关证据记载的情况并无冲突，而且监理单位的主要职责就是对工程质量、造价及进度等事项进行监督、管理，其所作证明具有较强的可信度。同时，上诉人北京园林古建公司亦没有提供证据证明其在收到整改通知后，指派项目经理及有关管理人员进驻施工现场组织施工、履行管理职责的情况。综上，可以认定存在工程施工期间上诉人北京园林古建公司主要项目管理人员缺位的事实。
关于争点三，人员缺位违约金的计算问题。双方施工合同第7.4条对施工方项目经理的合同义务作出了明确的约定，目的是为了保证工程施工的质量和进度，上诉人北京园林古建公司主要管理人员未进驻施工现场履行管理职责属严重违约行为，被上诉人天津市民委要求按照合同价款5%计算违约金的诉请，符合合同约定，亦不违背民法的诚实信用原则和公平原则，应予以支持。上诉人北京园林古建公司主张应按照合同约定的缺位人、次计算违约金，因上诉人北京园林古建公司不能举证证明其管理人员缺位是个别现象，故无法按照缺位人、次计算违约金。上诉人北京园林古建公司另主张违约金从应得工程款1329578元中扣除，因上诉人北京园林古建公司没有款项在被上诉人天津市民委处，故被上诉人天津市民委无权主张违约金，该主张理由不能成立，本院不予采纳。
关于争点四，上诉人北京园林古建公司的反诉请求问题。上诉人北京园林古建公司反诉要求被上诉人天津市民委支付工程误工费250000元，因双方曾在《纪要》中约定，确认误工费为250000元，且予以一次性拨付，上诉人北京园林古建公司此后不再提出误工赔偿问题，该笔250000元误工费款项已给付，被上诉人天津市民委无须另行支付，故本院对该项反诉请求不予支持。对于上诉人北京园林古建公司主张的机械设备使用费、损失费、材料费等损失问题，双方当事人既然均发函表示同意解除合同，协商解决善后事宜，并于2012年8月2日共同确认了遗留在施工现场的物资，上诉人北京园林古建公司理应及时安排撤场，清理工地的机械设备和材料，避免给双方造成进一步的损失，后续问题可再与被上诉人天津市民委协商解决或采取其他合法途径解决，但上诉人北京园林古建公司未能及时履行该项义务，因此产生的损失，应由其自行承担。上诉人北京园林古建公司的该项反诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19474元，由上诉人北京市园林古建工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 玉
代理审判员 董国强
代理审判员 豆 艳
二０一三年十二月十三日
书 记 员 刘 锟
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……