江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终458号
上诉人(原审原告、反诉被告):陈玉海
委托诉讼代理人：张贤祥，江苏�贤律师事务所律师。
上诉人(原审原告、反诉被告):陈亮
委托诉讼代理人：张贤祥，江苏立贤律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告):新纪元泗洪建材有限公司,
法定代表人：朱建军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙万金，江苏远大弘正律师事务所律师。
上诉人陈玉海、陈亮因与被上诉人新纪元泗洪建材有限公司（以下简称新纪元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初3110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈玉海、陈亮向一审法院起诉请求：1.判令新纪元公司给付陈玉海、陈亮工程款950000元、保证金100000元、违约金200000元，合计1250000元；2.诉讼费用由新纪元公司负担�
新纪元公司向一审法院反诉请求：1.确认双方签订的建筑施工合同为无效合同；2.陈玉海、陈亮赔偿新纪元公司损失1082408.45元；3.诉讼费用由陈玉海、陈亮承担。
一审法院认定事实：2013年4月2日，陈亮与江苏穆墩岛建材有限公司（以下简称穆墩岛公司）签订建筑工程承包合同，穆墩岛公司将其办公楼、宿舍楼餐厅工程承包给陈亮施工，并约定：陈亮严格按照图纸施工，保证质量验收合格，如果验收不合格，一切责任由陈亮承担；陈亮工程进场缴纳保证金100000元给穆墩岛公司，一层结构结束退保证金50000元，主体结构封顶，退保证金50000元。陈玉海、陈亮一致认可系合伙承包上述工程。2013年3月30日，陈玉海、陈亮缴纳保证金100000元。
施工过程中，部分混凝土由穆墩岛公司供应，包括办公楼三层楼面。2013年7月，宿舍楼工程竣工并交付穆墩�公司使用。2013年10月，办公楼工程竣工并交付穆墩岛公司使用。后穆墩岛公司更名为新纪元公司。
2014年1月29日，陈亮与新纪元公司就工程款进行结算，并达成以下协议：一、新纪元公司尚欠陈亮工程款950000元。二、新纪元公司将其所有的苏Ｎ×××××重型半挂牵引车及苏NH4**挂车抵押给陈亮，抵押价值200000元，抵押期限1个月。新纪元公司在抵押期间不得将车辆擅自转让、抵押或对所有权证书进行挂失，否则应赔偿给陈亮造成损失，并支付违约金100000元。三、新纪元公司必须在2014年2月28日前支付陈亮工程款300000元及利息6000元，否则陈亮有权以抵押车辆的拍卖款偿还工程款。四、对剩余650000元，穆墩岛公司于2014年3月28日支付150000元，2014年4月28日前支付150000元，2014年5月28日前支付150000元，2014年6月28日前付清。五、如一方违约，违约方除赔偿给对方造成的实�损失外，处违约方违约金200000元。因新纪元公司未按约支付上述款项，故陈玉海、陈亮诉至一审法院。
审理中，新纪元公司申请对涉案工程的主体结构安全性、主体结构修复加固方案及修复加固所需费用进行鉴定，后一审法院依法委托鉴定。
2014年10月20日，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司作出（2014）司鉴字第145078、145079号鉴定报告，新纪元公司办公楼、宿舍楼部分项目不满足规范要求，目前安全性等级为Csu级，安全性不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》对Asu级的要求，显著影响整体承载，应采取措施。2014年11月18日，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具书面说明，内容为：1.新纪元公司办公楼，墙体承载力不足是因砌筑砂浆强度低引起的，与施工单位的施工质量有关；混凝土柱构件承载力不足是因柱混凝土强度低引起的，与混凝土提供商有关，若为施工单位自行搅拌混凝土，则与施工单位有关；楼屋面板承载力不足，是因为钢筋配置不足引起的，钢筋直径不满足规范要求，与建材采购方有关。2.宿舍楼，楼屋面板承载力不足，是因为钢筋配置不足引起的，钢筋直径不满足规范要求，与材料采购方有关。备注：其余不造成安全影响的混凝土构建外部质量一般缺陷及维护结构渗水情况与施工单位施工质量有关。
2015年3月6日，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司作出（2014）司鉴字第155013号鉴定报告，内容为新纪元公司办公楼、宿舍楼的具体修复项目、修复方案。
2015年5月7日，江苏四维工程咨询管理有限公司作出工程造价咨询报告书，新纪元公司办公楼、宿舍楼加固工程造价为1082408.45元。
一审法院认为：本案争议焦点为：1.陈亮与新纪元公司之间的建设工程施工合同是否无效；2.陈玉海、陈亮要求新纪元公司支付工程款950000元、退还保证金100000元及承担违约责任有无事实及法律依据；3.涉案工程是否存在质量问题，陈玉海、陈亮是否应支付新纪元公司维修费用。
一审法院认为：关于第一个争议焦点，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。陈亮与新纪元公司签订的建设工程施工合同虽系双方真实意思表示，但因双方一致认可涉案工程尚未取得建设工程规划许可证，且陈玉海、陈亮作为个人，在不具备建筑施工资质的情况下违法承揽建设工程，导致该施工合同无效。对新纪元公司要求确认建设工程施工合同无效的诉讼请求，予以支持。
关于第二个争议焦点，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，陈玉海、�亮施工的工程虽未经竣工验收，但已由新纪元公司占有使用，应视为验收合格，对新纪元公司以陈玉海、陈亮施工的工程存在质量问题为由拒绝支付工程款的答辩意见，不予采纳。经陈亮与新纪元公司结算，双方一致认可新纪元公司尚欠的工程款数额为950000元，并就付款期限及违约责任达成协议。该协议并非建设工程施工合同的从合同，不因建设工程施工合同的无效而无效。协议内容系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。因新纪元公司未按协议约定履行付款义务，其行为已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。根据双方约定，如一方违约需支付违约金200000元。故对陈亮要求新纪元公司给付工程款950000元、违约金200000元的诉讼请求，予以支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因陈亮与新纪元公司签订的建设工程施工合同无效，故新纪元公司依据该合同收取陈亮缴纳的保证金100000元，应予返还。此外，陈玉海虽非涉案建设工程施工合同的相对人，但陈玉海、陈亮一致认可涉案工程系其二人合伙承包，故陈亮因该工程获取的财产，归合伙人即陈玉海、陈亮共有。
关于第三个争议焦点，建设工程实行质量保修制度，承包人应承担法定的保修责任。虽然双方之间的建设工程施工合同无效，且新纪元公司在工程未经验收合同的情况下占有使用，但建设工程质量保修系承包人的法定义务，不能因此免除。因陈亮、陈玉海系合伙关系，故其二人对此应承担连带责任。陈亮、陈玉海施工的工程经鉴定后确认安全性不符合要求，显著影响整体承载，应采取措施。出现上述问题的原因包括施工单位的施工质量、钢筋配置不足、混凝土强度低。陈亮、陈玉海抗辩称混凝土等建筑材�由新纪元公司提供，出现质量问题系新纪元公司的过错造成。但陈亮、陈玉海认可其承包方式为包工包料，而其对建筑材料由新纪元公司提供的事实并未提供证据证明，故应由其承担不利的法律后果。庭审中，新纪元公司仅认可办公楼三、四层炮楼部位的混凝土由其供应，而经鉴定办公楼因混凝土强度低造成的质量问题是混凝土柱构建承载力不足，故不能据此认定导致工程存在质量问题的混凝土由新纪元公司供应。虽然陈玉海、陈亮对涉案工程出现质量问题具有直接过错，但新纪元公司作为发包人，在明知陈亮不具备建设工程施工资质的情况下，仍将其办公楼、宿舍楼工程承包给陈亮施工，其对可能出现的建设工程质量问题存在选任上的过错。同时，新纪元公司具有对工程质量进行监管，对工地现场进行管理责任，因陈亮的建筑材料导致工程质量问题，新纪元公司具有管理上的过错。根据双方的过错程度，酌定由新纪元公司承担30%的过错责任，陈玉海、陈亮承担70%的过错责任。因陈玉海、陈亮不具备施工资质，故不能由其自己承担维修义务。经鉴定，新纪元公司的办公楼、宿舍楼工程的修复造价为1082408.45元，陈玉海、陈亮对此虽提出异议，但并未提供相反证据证明，对该数额予以认定。上述费用由陈玉海、陈亮承担70%即757685.92元（1082408.45元×70%）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《建设工程质量管理条例》第四十条规定，判决如下：一、确认陈�与新纪元泗洪建材有限公司签订的建设工程施工合同为无效合同；二、新纪元泗洪建材有限公司给付陈亮、陈玉海工程款950000元、违约金200000元、保证金100000元，合计1250000元；三、陈亮、陈玉海连带给付新纪元泗洪建材有限公司维修费用757685.92元。上述二、三项判决相抵后，新纪元泗洪建材有限公司给付陈亮、陈玉海492314.08元，于判决生效后10日内履行完毕。
陈玉海、陈亮上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判新纪元公司自行承担修复费用。事实和理由：
1.新纪元公司具有重大过失，应承担修复费用主要乃至全部责任。具体理由如下：（1）涉案办公楼、宿舍楼没有办理土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证，属于“三无”工程。而涉案工程无“三证”是新纪元公司造成的，也是施工合同无效和造成工程质�问题的主要原因，故新纪元公司对此承担全部责任。（2）新纪元公司作为从事建筑业相关商事活动的市场经营主体，明知上诉人系没有施工资质的农民工，而将办公楼、宿舍楼以包工包料形式交由上诉人施工，在选任上具有重大过失。（3）双方签订施工合同中虽有施工图纸的约定，但实际施工中新纪元公司并未提供图纸，而是由其公司委派的施工现场监理人员于伟伟现场指挥施工，并没有明确的质量标准，故新纪元公司对造成工程质量问题过失责任明显。（4）施工合同约定，建筑的每道工序需经新纪元公司现场监理确认后方可进行下道工序施工，且施工中材料均经过现场监理确认后才投入使用，如因材料造成工程主体存在问题，也系新纪元公司施工管理缺失造成的。（5）施工合同虽约定上诉人包工包料，但实际施工中仅有红砖和钢筋由上诉人提供，其余大部分�料由新纪元公司提供，特别是混凝土。因此，因工程材料不合格造成工程主体质量问题应由新纪元公司承担责任。
2.一审举证责任分配不当。施工合同约定新纪元公司有义务提供施工图纸，故新纪元公司应提供合格且经审核的图纸。一审以上诉人没有提供涉案工程的施工图纸，从而采信新纪元公司提供的图纸，举证责任分配明显不公。
3.江苏建研公司关于主体结构安全、主体结构修复加固方案的鉴定报告及江苏四维公司的造价报告，均是根据新纪元公司提供的所谓“施工图纸”作出的，而所谓的图纸与施工现场明显不符，故鉴定报告缺乏合法的鉴定依据，不具有合法性、关联性，不能作为工程修复费用的依据。
被上诉人新纪元公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律适当，请求二审法院予以维持。理由如下：
1.工程质量不合格的修复责任应由上诉人承担。根据建筑法和双方签订的建筑工程施工合同约定，上诉人作为涉案工程的承建方有义务和责任对所承建的涉案工程质量负全责，并保证质量达到验收合格。如果验收不合格，一切责任均由上诉人承担。所以，在本案的几次诉讼中，根据鉴定机构的质量鉴定报告，上诉人所施工的工程存在主体结构混凝土强度不足、楼面钢筋直径小于8毫米不能满足规范要求以及楼面钢筋间距大于200毫米等不合格的质量问题，均是施工方所造成的，与发包方无关。甲方在施工中委托监理，对工程进行监督，并不能取代施工方按照工程质量要求施工的责任。
2.上诉人主张涉案工程无图纸与事实不符。合同约定承建方应该严格按照图纸施工，且保证工程质量，如果发包方没有提供图纸，作为承包方是不可能平地造出楼房的。同时，新纪元公司�申请鉴定及一审中提供了相关图纸，鉴定部门也是根据施工图纸来对工程质量作出评价。
3.关于上诉人主张新纪元公司提供部分材料不合格导致工程主体结构质量出现问题。鉴定报告可以反映，上诉人作为施工方，使用的钢筋及钢筋的密度不能满足图纸设计和规范要求。施工中，新纪元公司仅提供了三至四层部分的混凝土作为甲供材，该部分混凝土用于楼房的现浇板使用，而上诉人施工的质量问题大部分出现在整体结构上。所以，新纪元公司提供的部分材料与涉案工程质量问题没有关联性，不应承担责任。
二审中，双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，涉案工程于2013年建设并完工，至今未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的强制性规定，故陈亮与新纪元公司签订的《建筑工程承包合同》属无效合同。合同一旦被认定无效，则意味着法律对合同的签订、履行及履行的成果持否定性评价。对此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。因此，根据上述规定，无规划许可证的工程，不论质量是否合格，均没有存在的合法依据，更没有修复和加固的必要。因此，一审法院启动质量修复方案及修复费用鉴定程序并判令双方根据各自过错分担修复费用，没有法律依据�应予纠正。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方签订的合同无效，对新纪元公司依据合同约定收取的10万元保证金应予返还。陈玉海、陈亮因履行合同投入的人工、材料、机械等已经物化宿舍楼、办公楼，新纪元公司也实际占有并使用该工程，但因该工程未取得工程规划许可而不应合法存在，故新纪元公司也无法向陈玉海、陈亮返还财产和折价补偿。而陈玉海、陈亮投入的人、材、机费用确系其履行无效合同的实际损失，应当根据双方过错予以分担。鉴于新纪元公司作为建设单位负有办理工程规划许可证的法定义务而未履行，且明�陈玉海、陈亮无施工资质而仍将工程发包给其承建，对合同无效具有主要过错；陈玉海、陈亮作为承包人没有施工资质，且明知工程无规划许可证或未予审查工程有无规划许可证而仍然承揽工程，对合同无效也具有一定过错。因此，对陈玉海、陈亮的损失应当由新纪元公司承担主要赔偿责任。
关于陈玉海、陈亮损失的数额。双方于2014年1月29日签订的结算协议约定了新纪元公司尚欠陈玉海、陈亮工程款95万元及还款时间，并约定新纪元公司未按期付款则承担20万元违约金。施工合同虽无效，但上述结算协议系双方真实意思表示，且并未违反有关法律的强制性规定，应属有效。鉴于双方结算的95万元是建立在工程合格的基础之上，而实际上工程主体质量不合格，故结算协议没有履行的基础，不应予以履行，协议约定的95万元及违约金20万元只能作为陈玉海、陈�损失的参照依据。结合双方过错，本院酌定新纪元公司赔偿陈玉海、陈亮损失为本金65万元及该款自2014年2月28日起按照年利率6%计算的利息。
综上，陈玉海、陈亮的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初3110号民事判决第一项；
二、撤销江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初3110号民事判�第二项、第三项；
三、新纪元泗洪建材有限公司于本判决生效后十日内赔偿陈玉海、陈亮65万元及利息损失（以65万元为基数，自2014年2月28日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）；
四、新纪元泗洪建材有限公司于本判决生效后十日内返还陈玉海、陈亮保证金10万元；
五、驳回陈玉海、陈亮其他诉讼请求；
六、驳回新纪元泗洪建材有限公司反诉请求。
一审本诉案件受理费16050元，反诉案件受理费14541元，鉴定费50000元，合计80591元，由陈亮、陈玉海负担29918元，新纪元泗洪建材有限公司负担50673元。二审案件受理费14541元，由新纪元泗洪建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 静
审判员 庄云扉
审判员 孙 泳
二〇一七年六月十二日
书记员 朱芳芳
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