上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终9187号
上诉人(原审原告)：赵霞，女，1977年11月16日出生，汉族，户籍所在地安徽省芜湖市。
上诉人(原审被告)：上海多鲜乐食品工业有限公司，住所地马陆镇澄浏中路。
法定代表人：魏汤平，总经理。
委托诉讼代理人：王蓓，上海市海华永泰律师事务所律师。
上诉人赵霞、上诉人上海多鲜乐食品工业有限公司(以下简称“多鲜乐公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初7141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人赵霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判多鲜乐公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)40,000元及2015年7月14日至2015年12月14日的工资共计40,347.83元。事实与理由：赵霞在多鲜乐公司工作期限为两年零两个月，多鲜乐公司应支付违法解除劳动合同赔偿金40,000元。赵霞于2015年12月14日收到解除劳动关系通知书，多鲜乐公司应支付2015年7月14日至2015年12月14日工资40,347.83元。
上诉人多鲜乐公司不同意赵霞的上诉请求，同时提出上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回赵霞诉讼请求。事实与理由：多鲜乐公司向赵霞作出解除劳动合同系因向赵霞寄出返岗通知书后，赵霞未与公司联系，多鲜乐公司以赵霞旷工为由解除劳动合同，合法合理。一审法院认定多鲜乐公司对赵霞岗位的调整系重大变更且缺乏合理性，然而赵霞的原岗位已取消，客观上无法恢复至原岗位，并且赵霞因盗窃罪曾被上海市静安区人民法院依法追究刑事责任，其与原同事关系处理不当，因此多鲜乐公司根据赵霞的个人表现及公司经营管理需要，在未对赵霞工资待遇进行调整的前提下，对其岗位予以调整，正当合理。即使赵霞对多鲜乐公司岗位调整有异议，亦应先至公司报道，并提出异议。综上，一审法院认定事实不清，导致所作判决错误。
赵霞则不同意多鲜乐公司的上诉请求。
赵霞一审起诉请求：多鲜乐公司支付违法解除劳动合同赔偿金40,000元及2015年7月14日至12月14日期间工资40,000元。
一审法院查明事实：赵霞系本市外来从业人员。2013年3月19日，赵霞进多鲜乐公司担任对外行政管理中心经理。2013年4月1日，双方签订期限自2013年4月1日至2016年3月31日的聘用合同书。双方约定赵霞月工资8,000元。2013年8月4日，多鲜乐公司向赵霞发出劳动关系解除通知，以赵霞严重违反公司的规章制度为由，决定于2013年8月1日解除与赵霞的劳动关系。2013年8月14日，赵霞向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与多鲜乐公司恢复劳动关系等。2013年10月18日，该会作出沪劳人仲(2013)办字第667号裁决：多鲜乐公司与赵霞自2013年8月5日起恢复劳动关系，多鲜乐公司应支付赵霞2013年8月14日至同年10月18日仲裁期间工资17,195元、2013年8月1日至5日工资828元，不支持赵霞其他的仲裁请求。多鲜乐公司不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院经审理后作出(2014)嘉民四(民)初字第79号民事判决书，判决多鲜乐公司应与赵霞自2013年8月5日起恢复劳动关系，多鲜乐公司应支付赵霞2013年8月14日至同年10月18日间工资17,195元、2013年8月1日至5日工资828元。多鲜乐公司不服判决，上诉至本院。2014年7月28日。本院作出(2014)沪二中民三(民)终字第554号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年11月25日，多鲜乐公司向赵霞邮寄《限期返岗通知书》，内容为“赵霞同志：经公司研究决定，现通知你于2015年11月27日前返回公司报到，从事行政保洁岗位工作，逾期不报到者，作自动放弃处理。请将本通知回执以传真方式或挂号信形式寄回公司。……联系电话：XXXXX****XX，地址：上海市浦东新区碧波路XXX号科苑大楼14楼”。2015年12月1日，赵霞收到《限期返岗通知书》。2015年12月3日，赵霞向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会(下称“嘉定仲裁委”)申请仲裁，要求多鲜乐公司自仲裁裁决之日起恢复原岗位工作，按8,000元/月工资标准支付赵霞2015年7月13日至仲裁裁决之日工资。2015年12月11日，多鲜乐公司收到该仲裁委寄送的应诉通知书、仲裁申请书等文书。2015年12月14日，赵霞收到多鲜乐公司于2015年12月11日作出的《解除劳动关系通知书》，内容为“赵霞：公司于2015年11月25日向你通过邮政快递发出书面通知，恢复与你的劳动关系，并要求你三天内到公司报到，返岗工作。11月27日你签收该通知后，至今你既不与公司联系，也迟迟不到公司报到上岗，连续旷工九个工作日，严重违反公司劳动纪律和规章制度。对此，为严肃劳动纪律，公司现正式通知你，解除与你的劳动关系。”2015年12月18日，赵霞变更上述仲裁请求，要求多鲜乐公司支付违法解除劳动合同赔偿金40,000元、2015年7月14日至2015年12月14日间工资40,000元。2016年2月16日，该会嘉劳人仲(2015)办字第4283号裁决书作出裁决，多鲜乐公司应支付赵霞2015年7月14日至同年12月1日间工资37,217.39元，不支持赵霞其它的仲裁请求。赵霞不服仲裁裁决，诉至一审法院。
一审法院另查明：2014年3月6日，赵霞因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，同年5月23日，赵霞因盗窃罪被判处有期徒刑。同年10月5日，赵霞刑满释放。2015年5月6日，赵霞向上海市仲裁委申请仲裁，要求多鲜乐公司支付2013年10月19日至2014年7月28日诉讼期间工资74,666.67元、2014年7月29日至仲裁裁决之日工资。2015年7月13日，该会沪劳人仲(2015)办字第566号裁决书作出裁决，多鲜乐公司应支付赵霞2013年10月19日至2014年3月5日间工资36,414元、2014年10月6日至仲裁裁决之日工资74,299元。
一审法院认为，根据劳动合同法规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求恢复劳动关系的，用人单位应支付劳动者经济补偿标准二倍的赔偿金。是否违纪应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，违纪是否严重，一般应当以劳动法律、法规所规定的限度和用人单位内部规章制度关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。另据劳动合同法规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。不满六个月的，支付半个月工资。再据民事诉讼证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。多鲜乐公司于2015年12月11日以赵霞自2015年11月27日签收返岗通知起无故不来公司报到上岗，已连续旷工9天，严重违反公司劳动纪律和规章制度为由，解除与赵霞的劳动合同，是否合法有效？首先，变更工作岗位应与劳动者协商一致。多鲜乐公司发给赵霞的返岗通知中没有提供可协商的工作岗位。赵霞于2015年12月1日收到返岗通知后，即于12月3日申请仲裁，要求多鲜乐公司恢复原岗位工作。多鲜乐公司于12月11日收到赵霞的仲裁申请书及应诉通知书后，没有与赵霞协商变更工作岗位，而直接以赵霞旷工为由，作出解除劳动合同的处理。由此表明，多鲜乐公司在恢复与赵霞的劳动关系时，未与赵霞协商单方面变更赵霞的工作岗位。赵霞通过仲裁要求与多鲜乐公司协商确定工作岗位，多鲜乐公司仍然拒绝与赵霞协商变更岗位，多鲜乐公司没有履行与赵霞协商变更工作岗位的义务；其次，生效法律文书判决多鲜乐公司应恢复与赵霞的劳动关系，即应继续按双方所签劳动合同约定的内容履行劳动权利义务。劳动合同约定赵霞担任对外行政管理中心经理，多鲜乐公司未举证证明该岗位已撤销或由他人任职，因而无法恢复赵霞原岗位的工作。即便无法恢复原岗位工作，多鲜乐公司亦应安排赵霞原岗位相近的管理岗位恢复与赵霞的劳动关系。多鲜乐公司通知赵霞从事行政保洁岗位工作，与赵霞原岗位差别较大。多鲜乐公司认为赵霞原岗位已取消，赵霞与公司员工存在矛盾，还有盗窃犯罪前科，故安排其保洁岗位工作。对此，多鲜乐公司既未举证证明无法安排赵霞适当的工作岗位，又未在返岗通知中对岗位变更作出说明。由此表明，多鲜乐公司对赵霞的岗位安排，是对劳动合同内容的重大变更，而且岗位安排缺乏合理性；再次，多鲜乐公司在返岗通知中没有向赵霞明确变更岗位后的工资等待遇，表明多鲜乐公司没有向赵霞明确按劳动合同约定的内容履行劳动权利义务。综上，多鲜乐公司未与赵霞协商一致，且在赵霞通过申请仲裁要求协商工作岗位的情况下，仍然单方面变更赵霞的工作岗位。且多鲜乐公司变更赵霞岗位不具有合理性，因而赵霞不属于无故不报到上岗的情形，因此，多鲜乐公司认定赵霞旷工，构成严重违纪，缺乏充分、有效的事实及规章制度依据，故赵霞要求多鲜乐公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，一审法院予以支持。具体数额根据赵霞在多鲜乐公司工作年限(赵霞工作年限不满6个月，按半个月工资的二倍计算赔偿金)及工资标准计算确定。关于赵霞主张2015年7月14日至同年12月10日工资一节，第一，多鲜乐公司未及时通知赵霞恢复劳动关系，赵霞无法与多鲜乐公司恢复劳动关系。第二，多鲜乐公司变更经营地址未及时告知赵霞，致使赵霞无法至多鲜乐公司报到上班。第三，仲裁裁决多鲜乐公司应付赵霞该期间工资，多鲜乐公司未提起诉讼，视为接受仲裁裁决。故赵霞要求多鲜乐公司支付该期间工资的请求，一审法院予以支持。
一审法院判决：一、上海多鲜乐食品工业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付赵霞违法解除劳动合同赔偿金人民币8,000元；二、上海多鲜乐食品工业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付赵霞2015年7月14日至同年12月10日间工资人民币39,652.18元。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，公民、法人的合法权益均受法律保护。多鲜乐公司上诉称公司考虑到多重因素决定安排赵霞至保洁岗位工作，本院认为，赵霞原工作岗位为对外行政管理中心经理，与保洁工作差距过于悬殊，多鲜乐公司作出如此安排显然有失妥当，赵霞对该安排不认可，向仲裁委员会申请仲裁系维护自身权益，多鲜乐公司以赵霞旷工为由解除劳动关系，理据不足，应当承担违法解除劳动关系的法律责任。赵霞上诉认为，其在多鲜乐公司工作两年零两个月，多鲜乐公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金40,000元。然而根据现已查清的事实，2013年3月19日赵霞进入多鲜乐公司工作，至同年8月4日被多鲜乐公司解除劳动关系，此后双方进入仲裁、诉讼阶段，期间赵霞因犯盗窃罪曾被刑事处罚，赵霞未再向多鲜乐公司提供劳动，故而一审法院认定赵霞在多鲜乐公司的工作年限不足半年，符合公平原则，本院认同。至于工资差额，一审法院处理意见本院认同，不再赘述。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人赵霞、上诉人上海多鲜乐食品工业有限公司各负担人民币5元。
本判决为终审判决。
审判长 郭征海
审判员 浦 琛
审判员 易苏苏
二〇一七年一月十六日
书记员 陈 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……