江苏省南京市雨花台区人民法院执 行 裁 定 书（2017）苏0114执监3号异议人(被执行人)：杨晴，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：汪峥，江苏汪峥律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琍琳，住南京市玄武区。申请执行人：任红路，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：刘绪军，江苏宪德律师事务所律师。在申请执行人任红路向本院申请执行（2016）宁南证民内字第10169号公证书、（2017）宁南证执字第5号执行证书一案的执行过程中，被执行人杨晴向本院提出执行异议申请。本院于2017年4月28日立案受理该执行异议案后，依法组成合议庭对案件进行了听证。异议人杨晴的委托代理人汪峥、王琍琳，申请执行人任红路及其委托代理人刘绪军到庭参加听证。2017年6月13日，本院作出（2017）苏0114执异29号执行裁定书：不予执行中华人民共和国江苏省南京市南京公证（2016）宁南证民内字第10169号公证债权文书。本院经审判委员会审查后认为，（2017）苏0114执异29号执行裁定书中诉权交代部分“如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内，向南京市中级人民法院申请复议。”不符合“《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条第三款：公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。”的规定，适用法律错误，依法应予以纠正。故本院于2017年9月11日立案，另行组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。异议人（被执行人）杨晴向本院提出执行异议称，案涉公证债权文书确有错误，请求法院对其合法性进行审查，并裁定不予执行。事实和理由：一、出借主体问题。本案出借主体是任红路、中介经办人王某还是南京丰浩投资管理有限公司（以下简称丰浩公司），公证机关没有依法查明。依照公证法的规定，公证机关不得对不真实、不合法的事实进行公证。二、本案中，实际借款人、操作人均是中介经办人王某和丰浩公司。1.异议人与丰浩公司签订《居间服务合同》，约定是向任红路借款70万元，但第一笔60万元借款的实际出借人是中介经办人王某（丰浩公司经理），王某还收取了10天的利息18000元；2.丰浩公司既然是居间方，依法仅能收取中介费，但其除收取了两次佣金外，还收取了异议人27000元的履约保证金，且约定逾期不退；3.依《借款合同》约定，异议人还款应汇至出借人任红路的银行账户，但实际操作中丰浩公司员工高某却要求异议人将还款汇至王某的账户；4.依照借款合同，利息应支付给任红路的交通银行账户，但每月利息却汇给王某。5、任红路本人从未向异议人提出过还款要求，而丰浩公司的人上门要求还款，证明实际出借人是丰浩公司。三、如上所述，既然丰浩公司和王某是实际出借方，就不应再行收取佣金54000元，王某也不应收取18000元利息，这是变相、重复收取高额利息，公证机关应当进行审查，不应为违法行为公证。四、申请执行人任红路与公证机关没有任何关系却由丰浩公司所指定的南京公证处公证，丰浩公司及王某与南京公证处是何关系，任红路与丰浩公司又是何关系，南京公证处如果知晓丰浩公司吸收任红路款项又放贷给异议人，属于非法吸储，就不应为其进行公证。公证机关是国家的公证机关，不能为非法的行为进行公证，这有损国家的公信力，也扰乱经济秩序。五、借款合同履行期间，异议人归还借款本金及利息之后，实际欠款是不确定的，执行的公证文书在没有审核还款、不能确定执行金额的情况下，径行赋予了执行效力。事实上，在借款合同约定期间，异议人已支付681000元，两次佣金、保证金135000元，10天利息18000元，合计支付金额834000元。六、异议人与丰浩公司居间合同在先，公证机关是否知情？如果不知情，说明丰浩公司隐瞒了客观事实；如果知情，却未对居间合同进行审查。居间合同只有委托人方和居间方签字，任红路却没有签字。根据居间合同的内容，很显然丰浩公司操作了所有的借款合同的履行，任红路仅仅是形式上的出借人，丰浩公司借用公证机关的公证文书，其目的是收取利息、重复收取佣金等给非法行为披上合法外衣。综上，南京公证处在没有依法查明借款主体、居间合同、佣金和重复收取利息以及异议人还款等情况下，出具公证书及执行证书对不真实、不合法的事实进行公证，属错误公证，依法不具有执行效力，公证机关为这种非法行为公证，为实际出借人丰浩公司非法吸储及放贷披上合法外衣，为法所不容，请求依法审查并裁定不予执行。申请执行人任红路称，本案涉及的公证债权文书合法有效，依法应当予以强制执行。1.案涉公证债权文书涉及的债权是因民间借贷而产生的债权，不属于不得赋予强制执行效力的债权文书；2.公证时双方当事人亲自到场签字，对借款合同及公证进行了认可，属于自愿行为，法律应尊重其意思自治；3.公证债权文书内容与事实相符，也不违反法律禁止性规定，借款合同是双方当事人亲自签的，借款是直接打到被执行人账户的，有银行流水为证，同时借款人还打了收条，因而借款合同应认定合法有效；4.公证债权文书亦载明了如王某2、杨晴不能按时还款，王某2、杨晴自愿接受人民法院强制执行，这些内容在借款合同第九条也进行了约定；5.关于出借主体问题，任红路系出借人，主要证据既有案涉借款合同，也有银行转账汇款单和王某2出具的收条可以证明。本案中，被执行人与丰浩公司签订了居间服务合同，丰浩公司必须依据合同享有权利、履行义务，异议人所列举的丰浩公司的行为并不能必然推出丰浩公司就是出借人。综上，本案的公证债权文书应认定合法有效，可以作为执行依据。本院查明，2016年3月31日，王某2、杨晴与丰浩公司签订《居间服务合同（借款方）》，约定王某2、杨晴委托丰浩公司联系有资金出借意愿的出借人，协助与出借人协商借款相关事宜，促成签订借款合同，办理相关手续，借款合同履行期间提供还款提醒、政策咨询、与出借人沟通等服务；委托服务期限从2016年4月8日起至2016年10月7日止，丰浩公司促成王某2、杨晴与任红路、高某签订借款合同或延期还款合同签订时，王某2、杨晴支付佣金为借款合同金额90万元的6%，即五万四千元；王某2、杨晴同意丰浩公司代为收取因签订借款合同而应向出借人支付的履约保证金，履约保证金金额为借款合同金额的3%，即人民币两万七千元。双方还就违约责任等进行了约定。同日，任红路（甲方）与王某2、杨晴（乙方）在江苏省南京市南京公证处签订借款合同，约定借款金额为人民币70万元，借款期限为六个月，从2016年3月31日起至2016年9月30日止，如借款期限起始日与王某2、杨晴实际收到借款日不一致时，以实际收到借款的日期为准，借款到期日顺延，月利息为1.5%，利息按月支付（利息支付日为乙方收到上述借款之日次月起的每月对应日），本金于借款到期日一次性还清。王某2、杨晴必须将利息及本金汇入任红路在合同第六条提及的指定账户中，否则视为没有履行各自的义务，另有书面约定的除外。本合同经公证后具有强制执行效力，如王某2、杨晴未能按本合同约定履行还款义务，任红路有权向南京市南京公证处申请出具执行证书并直接向人民法院申请强制执行。公证机构在出具执行证书前，可以查询本合同第六条约定的指定账户中资金往来明细来履行核实义务，如果指定账户的资金往来明细未体现王某2、杨晴归还利息及本金的情况，则可以认定王某2、杨晴未按照合同约定履行义务。双方还就担保、违约责任等进行了约定。同日，江苏省南京市南京公证处对上述借款合同进行公证并赋予强制执行效力。2016年4月8日，任红路转账70万元给王某2，王某2出具收到出借人任红路提供70万元的收条。同日，王某2支付10500元利息给任红路并通过王某向丰浩公司支付保证金27000元、佣金54000元。2016年5月9日，王某2通过支付宝向任红路支付利息10500元。同年7月7日、11月8日、12月8日，王某2本人分三次每次向王某支付85500元。庭审中，异议人提出，于2016年5月王某2指示其债务人邹剑向中介经办人王某支付72000元，此后的6月、8月、9月、10月，邹剑受王某2指示每月向王某支付85500元，但未向法庭提供证据；申请执行人任红路认可每月收到利息10500元。2017年1月，王某2未按时还本付息，2017年1月16日，江苏省南京市南京公证处作出（2017）宁南证执字第5号《执行证书》，载明案涉借款合同已经公证赋予强制执行效力，王某2、杨晴违反约定，借款到期后未如数归还借款本金70万元，截至2016年12月30日，王某2、杨晴拖欠任红路的款项为本金人民币70万元及借款到期后的相应利息，任红路可持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，被申请执行人为王某2、杨晴，执行标的为本金人民币七十万元整、借款到期后的相应利息、违约金以及实现上述债权产生的费用。另查明，2016年9月，王某2向王某支付佣金54000元。申请执行人任红路当庭陈述，案涉公证借款合同到期后，其找王某联系还款事宜，中介经办人王某回复其再续一期，但双方并未签订新的借款合同。以上事实有居间服务合同（借款方）、借款合同、（2016）宁南证民内字第10169号公证书、（2017）宁南证执字第5号执行证书、银行卡交易明细、收据、欠条、当事人陈述等证据予以证实。本院认为，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院依法裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的，可以认定为公证债权文书确有错误。经审查，本院认为案涉公证债权文书及执行证书存在以下争议：1.公证债权文书对本金认定不准确。在任红路支付借款本金70万元的当日，王某2即向出借人任红路支付利息10500元，与双方借款合同约定的“利息支付日为乙方收到上述借款之日次月起的每月对应日”不符，违反了借款的利息不得预先在本金中扣除的法律规定，公证债权文书及执行证书均认定借款本金为70万元，与事实和法律规定不符；2.公证机关未查清借款偿还情况即出具执行证书。案涉借款合同约定往来款项必须打入指定账户，但自2016年6月起，异议人称每月将85500元转账给王某，扣除利息10500元，每月有72000元系偿还本金；申请执行人任红路对此不予认可，称实际每月仅收到利息10500元。因借款人未按借款合同约定履行付款方式，出借人认可收到借款人按借款合同约定以外方式支付的利息，故双方在借款合同履行上存在争议，执行证书在对此并未查明的情况下即认定尚欠本金70万元，缺乏事实依据；3.（2016）宁南证民内字第10169号公证债权文书载明的借贷关系于2016年10月7日到期。到期后，借款人未按约定履行还款义务，仍然继续支付利息，出借人继续收取利息，在对法律关系存在争议的情况下，公证机关以原公证债权文书为依据出具执行证书，缺乏法律依据。本院作出的（2017）苏0114执异29号执行裁定书，诉权交代部分“如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内，向南京市中级人民法院申请复议。”适用法律错误，依法应予撤销。公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十项、第二百三十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条第一款第三项、第三款、《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第二十六条的规定，裁定如下：一、撤销（2017）苏0114执异29号执行裁定书；二、不予执行江苏省南京市南京公证处（2016）宁南证民内字第10169号公证债权文书。本裁定送达后立即生效。审判长 金 晖审判员 胡卫方审判员 杨 俏二〇一七年九月十八日书记员 徐 楠