广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终1373号
上诉人（原审被告）：惠州市鸿益房地产开发有限公司。住所地：广东省惠州市惠阳区淡水近婆岭地段本因坊宝家园*栋7C。
法定代表人：陈健强。
委托代理人：杨爱文，广东日升律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张博义，男，汉族，1978年2月15日出生，住址：甘肃省灵台县。
委托代理人：高梅，系广东世纪华人律师事务所律师。
上诉人惠州市鸿益房地产开发有限公司（下称：鸿益公司）因商品房销售合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初字第382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原告一审诉称，2012年10月11日，原、被告签订《商品房买卖合同》【合同编号为：惠阳（2012）00007565】，就原告购买被告开发的位于惠州市××区淡水的楼盘“汇星名庭”x幢xx房达成一致意见，该房产建筑面积为97.77平方米，总售价为462518元，被告需于2013年5月31日前把该房产交付于原告使用，逾期交房超过30日的，原告要求继续履行合同的，自合同约定交付日期至实际交付之日止，被告需按日向原告支付已经交付房价款万分之五的逾期交房违约金；被告应当在房产交付使用后180日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案，如因被告的责任，原告不能在规定期限内取得权属证书的，被告按已付房价款的1%赔偿原告损失。合同签订后，原告以合同约定支付方式向被告支付了全部房款（首期款142518元支付日期为2013年1月29日前，按揭款32万元支付日期为2013年7月1日），履行了合同约定的全部义务，但涉案楼盘在约定交房日期未办理竣工验收备案手续，不具备交付条件，无法交付。时至今日，被告仍未将涉案房产交付原告。就延期交房违约金及逾期办理产权证违约金事宜，多次与开发商交涉却无果，请求：1、被告向原告支付2013年6月1日至实际收楼之日2014年8月17日的延期交房违约金97488元。【每日按已交付房价款（其中首期款142518元从2013年6月1日起算，按揭款32万元从2013年7月1日起算）的万分之五计算】；2、被告向原告支付延期办理产权证违约金4625.18元；3、本案的诉讼费用由被告承担。
原告向原审提供的证据有：1、买卖合同；2、支付款项凭证；3、贷款合同。
被告一审答辩称，一、答辩人开发的房产项目的地基与基础等工程质量已于2011年8月2日验收合格，主体工程质量已于2012年10月份验收合格，装修装饰工程已于2013年初全部完工；防雷装置于2013年3月22日验收合格，电梯于2013年4月26日安装完毕，于2013年5月22日验收合格并投入使用，整个小区于2013年5月初已通水通电，涉案房屋于2013年5月已满足安全条件和居住要求，可以正常使用。2013年5月16日，项目整体工程经建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格并出具竣工验收报告，可见，被答辩人购买的房屋于2013年5月31日之前已符合安全使用条件（事实上，数十户业主于2013年6月收楼，且于2013年6月开始装修、入住。），答辩人多次通过口头、电话、短信等方式通知被答辩人收楼，但除383号案邹富贵收楼外其余4户被答辩人到现场后未按时收楼，因此，造成逾期收楼是被答辩人的原因，答辩人不存在逾期交楼，无需支付逾期交楼违约金。二、退一万步说，既使存在逾期交楼情形，那么答辩人与被答辩人签订的《商品房买卖合同》第九条约定的违约金也是明显过高于被答辩人的经济损失，被答辩人的实际经济损失应当是不能及时入住房屋期间而支付的房租租金，相关评估部门对涉案楼盘1栋1905号房作了租金评估，《房地产租金评估报告》证实涉案楼盘1栋1905号房的市场月租金为1658元，即日租金为55.27元，每日租金不到总房款555970元的万分之一，参照涉案楼盘房屋租金水平，涉案房屋的日租金同样不到总房款的万分之一，依据合同法及相关司法解释的规定，约定的违约金过高时人民法院应予调整，因此，答辩人恳请人民法院依法将违约金的比例调整为每日按已收房款的万分之一计算，以体现公平、合理。三、答辩人开发涉案商品房的施工期间存在大量的下雨天气（其中2012年达150天下雨，几乎近一半时间下雨），属于天气的不可抗拒力，严重影响了工程的施工进度，从而影响交房日期。因此，如果答辩人存在逾期交房的话，请人民法院在计算逾期交房的天数时扣减部分下雨的天数。以体现公平、合理。四、以下被答辩人未按买卖合同的约定支付房款，存在逾期支付房款的违约行为，且至2013年6月1日止，答辩人实际收到的房款少于总房款，因此，如果答辩人逾期交房，那么被答辩人逾期支付房款的违约天数与答辩人逾期交房的天数即相互违约天数应予以充抵。逾期交房违约金应以被答辩人实际收到房款的时间与金额计算。被答辩人未按买卖合同约定于合同签订之日即2012年10月11日前支付全部首期房款142518元，其中47000元首期房款实际于2013年1月26日才支付。因此，被答辩人逾期支付房款的违约行为从2012年10月11日开始一直持续至2013年1月26日，双方相互违约天数应予以充抵，请驳回该被答辩人的第一项诉讼请求。五、退一万步说，假如答辩人开发的涉案房产于2013年5月31日不符合交楼条件，那么，依据惠阳区人民政府“惠民在线—惠阳区网络问政平台”的回复，表明涉案房楼的建设主管部门惠阳区住房和城乡建设规划局分别于2014年4月28日、2014年5月5日证实涉案房产于2014年4月18日通过竣工验收，评定合格，符合交付使用要求。因此，假如涉案房产存在逾期交房，那么逾期交房最后日期应为2014年4月18日。况且，被答辩人在答辩人多次通知交楼的情况下拒不收楼，答辩人被迫于2013年5月30日委托信息公司通过信息平台统一将收楼通知发送给被答辩人的手机号码，信息公司于2013年5月31日成功发送收楼信息给被答辩人，所以，逾期交房时间不应算至2014年8月9日及此日之后。六、被答辩人要求支付逾期办理产权证的违约金的请求应予驳回。首先，双方在买卖合同附件四《合同补充协议》第一条约定：“买受人用银行按揭方式付款的应于高品房买卖合同签订后7日内办理书面委托出卖人代办所有权证的手续，并向出卖人交纳办理房屋所有权所需的各项费用，包括但不限于契税、房屋公共维修基金、印花税、登记费…等。若买受人逾期既不办理委托手续也不交纳相关费用或办理委托手续却不交纳相关费用，导致出卖人不能为其办理房屋所有权证，出卖人不承担责任，…”，但被答辩人未在签订合同后7日内书面委托答辩人办理房屋产权证，也未向答辩人交纳办证应交纳的相关费用，因此，被答辩人请求支付逾期办理房证的违约金应予以驳回。其次，向房管部门送交产权证的材料时，除提交答辩人应当提交的资料外，还必须一并提交由被答辩人应当提供的资料才会被房管部门接收。被答辩人至今未提供应当由被答辩人提供的办证资料，如办证申请书、契税完税原始凭证、身份证复印件等，因此，被答辩人的诉讼请求也应驳回。再次，大多数被答辩人是按揭贷款方式支付房款，房屋产权证办妥后直接交给抵押权人（即放贷银行）保管，是否逾期一些时间办妥房产权属证书对被答辩人没有任何影响，也不会造成被答辩人任何损失。假如需要支付该违约金，那么依据法律规定，人民法院应予以调低，以体现公平。再其次，答辩人已于商品房买卖合同约定的时间内（即被答辩人实际收楼之日起180天内）将以下被答辩人办理房产证的资料送交办证部门，答辩人不存在逾期提交办理资料的行为。其中：（1）382号案张博义的办证资料于2015年1月8日提交（被答辩人实际于2014年8月17日收楼。—注：由于被答辩人多次拒不收楼，故答辩人不认可计算逾期交楼违约金算至其实际收楼之日即2014年8月17日止。以下同），于2015年3月23日领取办证回执单，2015年4月29日办出房产证；（2）379号案范晓峰的办证资料于2015年3月26日提交（被答辩人拒不收楼，至今未办理收楼手续），于2015年4月3日领取办证回执单，2015年5月21日办出房产证。七、请人民法院在计算违约金时同时考虑以下因素：1、本案涉案房屋于2013年5月已满足安全条件和居住要求，可以正常使用，且有业主已收楼装修入住，只是申请人没有及时取得竣工验收备案表，也就是没有完成相关手续，并不是楼房本身不能入住；2、迟延交楼现象在惠州非常普遍（在政府网络问政平台经常可以看到），造成延期的原因除开发商外，还政府部门办事方式、效率等因素；3、惠州房地产市场不景气，许多开发商日常经营举步艰难，如判决每日按房款的万分之五计算违约金，必然加剧开发商与业主的矛盾，引发更多诉讼，不利于社会稳定
被告向原审提交如下证据：1、《商品房预售许可证》；2、《地基与基础工程验收记录》；3、《主体结构分部工程验收记录》；4、《防雷装置验收意见书》；5、《自动扶梯与自动人行道监督检验报告》、《电梯监督检验报告》；6、工程竣工验收报告；7、《建设工程消防验收意见书》；8、《关于汇星名庭一期项目的竣工环保意见》；9、《燃气工程竣工验收证明书》；10、《建设工程规划验收合格证》；11、《竣工验收备案表》；12、惠阳区人民政府“惠民在线—惠阳区网络问政平台”回复；13、《信息发送成功证明》及附件手机号码、《汇星名庭客户名单》；14、房地产租金报告书；15、《惠阳淡水区域气象自动站日雨量》；16、《商品房买卖合同》及附件四《合同补充协议》；17、《汇星名庭业主收楼签到表》；18、惠州日报于2014年8月9日刊登的《入伙通知书》；19、《收款收据》3份、转账凭证3份；20、已出房产证名单、房产证。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2012年10月11日，原告与被告签订《商品房买卖合同》[合同编号：惠阳（2012）00007565]，约定原告向被告购买被告开发的位于惠州市××区淡水土湖松山××村汇星名庭x幢xx层xx号房，建筑面积为97.77平方米，总价款为人民币462518元；付款方式为首付142518元于2012年10月11日前付清,余款32万元按揭放款；被告应当在2013年5月31日前按合同约定将经验收合格的房屋交付给原告；被告如未按合同规定的期限将房屋交付原告使用，则：（1）逾期不超过30日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，原告有权解除合同，被告应当自原告解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按原告累计已付款的3%向原告支付违约金。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之五的违约金；如遭遇不可抗力（包括洪水、地震、战争、火灾、流行疾病等），且被告在发生之日起30日内告知原告的，除双方协商同意解除合同和变更合同外，被告可据实予以延期；商品房达到交付使用条件后，被告应当书面通知原告办理交付手续，双方同意交房日期按出卖方报纸公告或书面通知日期为准。合同签订后，原告于2013年1月29支付首期款142518元，余款32万元按揭银行于2013年7月1日放款。合同第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。
另查明，本案所涉房屋于2014年4月28日完成勘察、设计、施工、监理、建设、消防、电梯验收合格，符合双方约定的交付条件。2014年8月9日，被告在《惠州日报》刊登《入伙通知书》，通知业主办理收楼手续，如公告后7日内仍不收楼，视为原告在楼房符合交房标准时已收楼。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原被告签订本案所涉的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。原告已依约履行合同义务支付了购房款；被告没有在合同约定的2013年5月31日前将符合交付条件的房屋交给原告，已构成违约，应承担违约责任。合同第八条约定被告交付房屋时间在2013年5月31日前，涉案商品房于2014年4月28日达到约定交楼标准，被告实际于2014年8月9日通过报纸公告履行通知义务，收楼期限为7天，原告未在上述期限内收楼，视为被告已于2014年8月9日交楼。被告实际逾期交房的天数为自2013年6月1日至2014年8月8日共434天。综上所述，结合原告诉讼请求，本院认定被告应支付原告延期交房违约金应分两段计算：从2013年6月1日起按首期款142518元的万分之五算至2014年8月8日共434天即30926元（142518元×434天×0.0005元／天）；从2013年7月1日起按银行按揭款320000元的万分之五算至2014年8月8日共404天即64640元（320000元×404天×0.0005元／天），两项共计95566元。原告请求被告向原告支付延期办理产权证违约金4625.18元，但没有证据证明被告存在未履行合同第十五条约定的义务，故本院不予支持。
被告主张计算延期交房时间应扣除中雨以上的天气天数，本院认为，广东省境内出现的暴雨天气并不属于施工过程中不可预见的情形，双方当事人也未将出现中雨以上天气特别约定为影响施工、可予以延期交房的免责事由，故被告的上述主张缺乏法律依据，本院不予采纳。原被告签订的《商品房买卖合同》第九条约定，被告逾期交房违约金标准为每日按已交付房价款的万分之五计算，该项约定是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效的。对于这一产生法律效力的合同约定，当事人双方应当严格履行。被告作为专业的房地产开发公司，在签订合同时应完全明了自身所负的合同责任及不严格履行可能产生的后果。被告提出的合同约定的违约金过分高于违约损失，理由不充分，本院不予采纳。被告认为原告逾期支付房款的天数应与逾期交房天数相抵，但其没有提起反诉，本案不作处理，被告可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告惠州市鸿益房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告张博义支付逾期交房违约金95566元。二、驳回原告张博义其他诉讼请求。本案诉讼费2342元，由原告张博义承担153元，被告惠州市鸿益房地产开发有限公司承担2189元。保全费1020元由被告惠州市鸿益房地开发有限公司承担。
当事人二审的意见
鸿益公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请查明事实，依法撤销原审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求(假如上诉人存在违约，那么请依法将逾期交房违约金由每日按已收房
款的万分之五调整为每日按已收房款的万分之一计算向被上诉人支付违约金，并依法扣减施工期间的出现中雨、大雨、暴雨、大暴雨的天数)。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉理由：一、上诉人开发的房产项目的地基与基础等工程质量已于2011年8月2日验收合格，主体工程质量已于2012年10月份验收合格，装修装饰工程已于2013年初全部完工；防雷装置于2013年3月22日验收合格，电梯于2013年4月26日安装完毕，于2013年5月22日验收合格并投入使用，整个小区于2013年5月初已通水通电，涉案房屋于2013年5月已满足安全条件和居住要求可以正常使用。2013年5月16日项目整体工程经建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格并出具竣工验收报告，可见，被上诉人购买的房屋于2013年5月31日之前已符合安全使用条件(事实上数十户业主于2013年6月收楼，且于2013年6月开始装修、入住)，上诉人多次通过口头、电话、
短信等方式通知被上诉人收楼，但被上诉人到现场后未按时收楼，因此，造成逾期收楼是被上诉人的原因，上诉人不存在逾期交楼，无需支付逾期交楼违约金；一审判决上诉人支付违约金有误。二、退一万步说，既使存在逾期交楼情形，那么上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第九条约定的违约金也是明显过高于被
上诉人的经济损失，被上诉人的实际经济损失应当是不能及时入住房屋期间而支付的房租租金。相关评估部门对涉案楼盘1栋1905号房作了租金评估，《房地产租金评估报告》证实涉案楼盘1栋1905号房的市场月租金为1658元，即日租金为55．27元，每日租金不到总房款555970元的万分之一，参照涉案楼盘房屋租金水平，涉案房屋的日租金同样不到总房款的万分之一，依据合同法及相关司法解释的规定，约定的违约金高于实际损失30％时即为过高，人民法院应当予以调整，但一审判决没有对每日万之五的违约金比例依法调整，因此，上诉人恳请将违约金比例调整为每日按总房款的万分之一计算，以体现公平合理。三、上诉人开发涉案商品房的施工期间存在大量的下雨天气(其2012年达150天下雨，几乎近一半时间下雨)，属于天气的不可抗拒力，严重影响了工程的施工进度，从而影响交房日期。因此，在计算延期交房的时间时应该减去中雨、大雨、暴雨、大暴雨的天数，以体现公平、合理。四、退一万步说，假如2013年6月1日不符合交楼条件，那么，依据惠阳区人民政府“惠民在线—惠阳区网络问政平台”的回复，表明涉案房楼的建设主管部门惠阳区住房和城乡建设规划局分别于2014年4月28日、2014年5月5日证实涉案房产于2014年4月18日通过竣工验收，评定合格，符合交付使用要求。因此，假如涉案房产存在逾期交房，那么逾期交房最后日期应为2014年4月18日。况且，被上诉人在上诉人多次通知交楼的情况下拒不收楼，上诉人被迫于2014年5月30日委托信息公司通过信息平台统一将收楼通知发送给被答辩人的手机号码，信息公司于2014年5月31日成功发送收楼信息给被答辩人，所以，逾期交房时间算至2014年8月8日是错误的。五、如果存在逾期交房行为，那么请在计算违约金时同时考虑以下因素：l本案涉案房屋于2013年5月已满足安全条件和居住要求，可以正常使用，且有部分业主已收楼装修入住，只是申请人没有及时取得竣工验收备案表，也就是没有完成相关手续，并不是楼房本身不能入住；2、迟延交楼现象在惠州非常普遍(在政府网络问政平台经常可以看到)，造成延期的原因除开发商外，还政府部门办事
方式、效率等因素；3、惠州房地产市场不景气，许多开发商日常经营举步艰难，如果判决每日按房款的万分之五计算违约金，必然加剧开发商与业主的矛盾，引发更多诉讼，不利于社会稳定。六、被上诉人未按合同约定时间支付首期款142518元，其中47000元实际于2013年1月26日才支付，逾期付款从2012年10月11日开始一直持续至2013年1月26日，双方违约天数应予以充抵，请二审判决充抵违约天数。
被上诉人未作书面答辩，二审庭审中口头答辩称：一审判决除对延期办证外，其他部分认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人于2014年8月9日报纸公告业主收楼，延期交楼违约金至少应计算至此时。2、违约金为日万分之五，上诉人作为专业公司应当明白这样的后果。3、这是一批系列案，此前有过惠州中院的生效判决，都是按日万分之五计。如果因上诉人责任，业主不能取得权证书，应当承担延期办证违约金。
双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院二审审理查明的案件事实，与原审法院查明的案件事实相符。
本院认为：本案是商品房预售合同纠纷，根据查明的事实和双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议主要焦点是：（一）是上诉人是否存在逾期交房，以及逾期交房的天数如何确定；（二）是合同约定的违约金是否应当调整。
原审法院确认双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，各方当事人均无异议，本院予以维持。
关于上诉人是否存在逾期交房，以及逾期交房的天数如何确定的问题。根据双方当事人签订的《商品房买卖合同》第八条约定，上诉人应当于2013年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付被上诉人使用，上诉人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，被上诉人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由上诉人承担。经查，案涉商品房于2014年4月28日才完成竣工验收符合约定的交楼条件，上诉人于2014年8月9日在《惠州日报》刊登《入伙通知书》通知业主办理收楼手续，上诉人存在逾期交楼的行为，已构成违约，应承担逾期交楼的违约责任，上诉人实际逾期交房天数应当从2013年6月1日起计至2014年8月8日止，原审法院认定的逾期交房天数并无不妥，本院予以维持。上诉人认为开发案涉的商品房施工期间存在大量的下雨天气，属于天气的不可抗拒力，应该从逾期交房天数减去下雨的天数。对此，本院审理认为，广东省境内出现的暴雨天气并不属于施工过程中不可预见、不能避免且不可克服的情形，双方当事人也未将出现暴雨、大暴雨天气特别约定为影响施工、可予以延期交房的免责事由，即便上诉人所称下雨天气事实属实，但其也未将此情况告知被上诉人，双方也未达成延期交楼协议，上诉人主张计算延期交房时间应扣除中雨以上的天气天数，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。
关于双方当事人约定的违约金是否应当调整的问题。根据双方当事人签订的《商品房买卖合同》第九条的约定，上诉人逾期交房违约金标准为每日按已交付房价款的万分之五计算。该项约定是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，该约定合法有效，双方当事人应当严格履行该约定。上诉人作为专业的房地产开发公司，在签订合同时应完全明白自身所负的合同责任及不严格履行可能产生的后果。上诉人提出的合同约定的违约金过分高于违约给被上诉人造成的实际损失，应予调整的上诉请求，缺乏充分的事实和法律依据。据此，原审法院不予以支持上诉人请求调整本案违约金，既是尊重双方当事人对合同的意思自治，又符合法律规定，应当予以维持。因上诉人对被上诉人逾期付款应承担的违约责任原审未提出反诉，原审不予处理，并指引其另行主张权利，并无不当，本院予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2342元，由上诉人惠州市鸿益房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一六年四月二十八日
书记员 黄美静