浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙嘉民终字第368号
上诉人（原审原告）：陶云泉。
上诉人（原审原告）：张荣香。
上述两上诉人共同委托代理人：贺群、贺民。
被上诉人（原审被告）：陈文泉。
委托代理人：沈菊生。
委托代理人：郑雄陆。
上诉人陶云泉、张荣香为与被上诉人陈文泉侵权责任纠纷一案，不服秀洲区人民法院（2012）嘉秀泾民初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月23日受理后，依法组成合议庭，于2012年8月21日公开开庭审理此案，上诉人陶云泉、张荣香及其委托代理人贺群、贺民，被上诉人陈文泉的委托代理人沈菊生、郑雄陆到庭参加诉讼。2012年9月20日，当事人双方向本院申请庭外和解，期限两个月。本案现已审理终结。
原审法院认定，嘉兴市秀洲区王江泾广泉装卸服务站为个体字号，该名称于2010年4月27日在嘉兴市工商行政管理局秀洲分局进行预先核准，名称保留期一年，业主为陈文泉。2010年12月1日，嘉兴市秀洲区王江泾广泉装卸服务站（筹备）向嘉兴市秀洲区发改局、秀洲区王江泾镇政府申请，要求在华云港西侧建设一吊机码头，建设项目包括5吨吊机一台、500吨级泊位一个。嘉兴市秀洲区发改局、王江泾镇政府均于同年12月13日批复同意嘉兴市秀洲区王江泾广泉装卸服务站的申请。同年12月10日，嘉兴市秀洲区王江泾广泉装卸服务站与嘉兴市王江泾长虹基础设施建设投资有限公司签订《土地租赁协议》，约定嘉兴市王江泾长虹基础设施建设投资有限公司将华云港西侧地块租给嘉兴市秀洲区王江泾广泉装卸服务站（筹备）。嘉兴市秀洲区王江泾广泉装卸服务站（筹备）于2011年1月12日向嘉兴市港航管理局申请在杭申线航道支线华云港右岸内建设码头，嘉兴市港航管理局于同年2月16日批复同意。嘉兴市秀洲区王江泾广泉装卸服务站（筹备）自2011年5月1日起开工建设码头，于同月30日完工，并于同年9月9日通过嘉兴市港航管理局的竣工验收，允许投入使用。2011年8月8日，嘉兴市工商行政管理局秀洲分局核准陈文泉申请的“嘉兴市秀洲区王江泾广泉装卸经营部”个体名称。嘉兴市港航管理局在2011年10月10日颁发给嘉兴市秀洲区王江泾广泉装卸经营部《中华人民共和国港口经营许可证》，允许嘉兴市秀洲区王江泾广泉装卸经营部在杭申线支线华云港右岸为船舶提供码头设施、货物装卸、仓储服务。同年10月12日，嘉兴市工商行政管理局秀洲分局颁发嘉兴市秀洲区王江泾广泉装卸经营部《个体工商户营业执照》，经营范围为码头及其他港口设施服务。嘉兴市秀洲区王江泾广泉装卸经营部码头对岸靠北原有码头两个，现已拆除。陶云泉与张荣香系夫妻关系，系嘉兴市秀洲区王江泾镇宇四浜村村民，现承包土地全部被征用。陶云泉与张荣香之子陶炜钢（居民身份证号码为330411199904295816）在2011年7月20日下午2时许，与多名小伙伴在嘉兴市秀洲区王江泾镇宇四浜村花甲圩小区东侧的河道内，即杭申线支线华云港内游泳时溺水身亡，溺水处较边上水域深。陶云泉与张荣香认为陶炜钢溺水处系陈文泉码头施工时挖深，陈文泉应对陶炜钢的死亡承担责任。
原审法院认为，陶云泉与张荣香之子陶炜钢在涉案水域游泳、不幸溺水死亡的基本事实清楚，对此双方当事人均无异议。该案争议焦点在于陈文泉对涉案水域是否负有安全保障义务。一般理解，民事主体承担民事责任的前提是其未履行民事义务，而为民事主体设定义务，应基于合同约定或法律规定。就安全保障义务而言，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”该法条在为民事主体设定安全保障义务时，既考虑受害人的权益，也充分考虑我国现阶段的具体国情和一般民事主体的法治意识及接受程度，所以义务主体仅限定于宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者。陶云泉与张荣香之子陶炜钢溺水死亡的水域位于杭申线支线华云港河道内，该河道用于灌溉、泄洪及运输等，该水域不是游泳池，不是严格意义上对公众开放的公共场所，所以法律并没有为其所有人或实际占有使用人设定安全保障义务，陈文泉没有法定义务对河道内进行管理，即无保障进入河道内游泳者的人身安全义务，亦无法定义务设置警示标志和采取安全措施，对此事故的发生陈文泉没有过错，不应当承担民事赔偿责任。即便如陶云泉与张荣香所诉称该地点是由于陈文泉挖掘后导致水域加深，但并未影响河道安全，陈文泉没有法定责任将该挖深水域填平或在该水域处设置警示标志和采取安全措施。事实上该水域加深是如何形成的，当事人双方说法不一，还有待考证。陶炜钢溺水死亡时尚系限制民事行为能力人，在没有监护人监护的情况下，与其他同伴到河道内玩耍以至于溺水死亡，系因陶云泉与张荣香对其子未尽到法定监护义务。此时，即便该水域周围设立警示标志并安装相应防护设施，也不能绝对防止悲剧的发生。而因其监护人的过错造成损失，却让他人承担该不当行为的后果，明显于法无据。
诉讼中，陶云泉与张荣香又以本案符合地面施工致人损害的责任要件为由，要求陈文泉承担法律责任，其理由同样不能成立。地面施工、地下设施损害责任是指在公共场所或者道路上施工、安装地下设施等未设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，或者窨井等地下设施造成他人损害的，施工人、管理人所应当承担的侵权责任。首先陶云泉与张荣香未能举证证明河道水域正由陈文泉施工疏浚，不符合正在施工的要件。其次即使陈文泉正在进行施工，该地点并非公共场所，其行为亦不构成地面施工或地下设施损害责任的要件。
综上所述，陶炜钢的死亡给陶云泉与张荣香造成巨大的物质损失和精神痛苦，值得同情。但陶云泉与张荣香以陈文泉未尽安全保障义务、主观存在过错为由，要求陈文泉承担赔偿责任，没有充分证据证实，理由不当，不予支持。陈文泉所辩，理由正当，予以支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回陶云泉、张荣香的诉讼请求；案件受理费4963元，由陶云泉、张荣香负担。
判决宣告后，陶云泉、张荣香不服，向本院提出上诉称，第一、一审认为受害人溺水地点为河道，不是对公众开放的公共场所，因此陈文泉没有法律上的安全保障义务是不对的。根据《民法通则》的相关规定，河道应该属于公共场所，在这样的公共场所施工，施工人员应当设置明显标志并采取安全措施。陈文泉应当履行安全保障义务。第二、陈文泉对事发河道进行了挖掘，破坏了地形地貌，增加了潜在的危险，已经危害到公共安全，陈文泉在施工中和施工后并没有设置相应的警示标志或采取安全措施，陈文泉的不作为和事故的发生之间存在因果关系，陈文泉应当承担相应的责任。第三、一审认为如果以地面、地下施工致人损害的案由来追究陈文泉的责任，则应当符合“正在施工”的要件，这一观点也是不对的。该港口事实上自2011年初就开始施工，直至2011年9月9日前才施工完毕，并不是在2011年5月30日完工的。而案发时间是在2011年7月20日，应当认为在施工时间之内。第四、陈文泉负有法定的安全保障义务。根据《浙江省港口管理条例》的有关规定，港口建设项目施工时，建设单位应当采取相应的安全防护措施和环境保护措施。本案中，陈文泉并没有采取相应的安全保障措施，应当承担责任。综上，请求二审撤销原判，改判陈文泉赔偿陶云泉、张荣香死亡赔偿金547180元、丧葬费153252元，精神抚慰金50000元，共计612505元。
陈文泉在二审中答辩称，第一、河道并不属于公共场所，其并没有安全保障义务，且本案溺水事件发生时，其并未委托工人在河道内施工，河道部分区域的疏浚工作已于2011年5月完成。第二、受害人下水游泳地点是在居民生活用水的河滩头，距离吊机安装地点是27米左右，尸体发现地点距离吊机安装垂直地点是22米左右，无论是下水地点还是溺水地点都与码头没有关联。第三、即使溺水地点发生在其疏浚的河道区域，其也无义务赔偿。疏浚是合法行为，在施工过程中会产生一些淤泥，因此，疏浚也是其职责所在。受害人溺亡与其本人不会游泳和其父母没有履行监护职责存在因果关系。
二审中陶云泉、张荣香申请证人郭某、姜某出庭作证，郭某陈述：码头建造是从2011年初开始的，受害人陶炜钢溺亡的区域在陈文泉经营的码头施工挖深过的区域内；其没有看到挖掘机挖至民房墙根往里2米，这是后来通过自己测量得出的结论；也没有看到陶炜钢溺亡的过程，只是听说其溺亡后才到现场观看。姜某陈述：码头建造是从2011年初至同年8月，受害人陶炜钢溺亡的区域在陈文泉经营的码头施工挖深过的区域内。其没有看到陶炜钢溺亡的过程和尸体打捞的过程，也不清楚疏浚持续到何时结束，因为其一直住在河边，所以才知道陶炜钢溺亡在疏浚的区域。上诉人以此证明陶炜钢溺亡的时间发生在陈文泉施工期间内，溺亡地点发生在陈文泉施工范围内。
经质证，陈文泉对上述两个证人证言的真实性存有异议，认为证人陈述的内容皆系个人的主观判断，并不符合实际情况。
本院认证意见：证人郭某和姜某均未看到陶炜钢溺亡的过程，仅凭郭正官个人的测量和姜某长期居住在河边这一情况，不能得出陶炜钢溺亡的区域就在码头疏浚范围之内的结论，因此，本院对这两个证人的证言不予认定。
陈文泉在二审中未提供新的证据。
二审中，本院向双方当事人出具嘉兴市公安局秀洲区分局王江泾派出所制作的《情况说明》和水上派出所针对本院发函制作的《回复》各一份。据王江泾派出所《情况说明》载明，在陶炜钢下水处东南方向6、7米左右将陶炜钢尸体打捞上岸，陶炜钢下水的地方比较浅，水深在1-2米左右，河道中间以及靠南位置较深，水深在4-5米左右。陶炜钢溺亡的区域水比较深，在4-5米左右。据水上派出所《回复》载明，在码头北面民房东南墙角东侧约7-8米水域将陶炜钢尸体打捞上岸。
经质证，陶云泉、张荣香对王江泾派出所制作的《情况说明》没有异议，对水上派出所的《回复》基本没有异议，但认为尸体打捞地点应该在东南墙角东侧约3-5米。陈文泉对《情况说明》没有异议，对《回复》描述的情况有异议，认为尸体打捞的范围应该在两间民房中间偏东10米左右。
本院认证意见：据悉，事发时，王江泾派出所和水上派出所均派员赴现场处置，并将陶炜钢尸体打捞上岸，对现场情况应较为了解，因此，本院对该两份证据予以认定。
本院经审理除对一审认定的事实予以确认外，另认定，陶炜钢下水的地点在河滩头，距码头吊机20余米，该地水深较浅，尸体打捞的水域水深较深，陶炜钢溺亡在码头附近水域。
本院认为，本案二审争议焦点为陈文泉应否对陶炜钢的死亡承担损害赔偿责任的问题。
通常，河道的功能是行洪、输水和航运等。河道并不同于一般意义上的宾馆、运动、娱乐等为公众提供服务的场所。然而，在本案中，陶炜钢溺亡的河道位于居民区，并已筑断，船只不能向北通行，平日河水流速较缓，常有附近居民尤其是青少年在河内游泳消暑。这种由于条件所限等实际情况所形成的居民生活习惯，在一些地区并不少见。因此，尽管河道并非严格意义上供公众游泳的场所，但当地居民的生活习惯应该得到尊重，居民经常在涉案河道内游泳这一情况也应当得到正视。
陈文泉经批准在华云港西侧新建一座500吨级普货临时码头，使用港口岸线长度为54米。建码头，就需要对河道进行疏浚，事实上，陈文泉也承认确实对沿岸河道进行了挖掘。挖掘疏浚后的水域深度自然较以前增加。
综合上述情况，作为码头的经营人，陈文泉应当了解整个码头以及码头附近区域的实际情况（包括常有居民在河道内游泳这一情况），预见可能发生的危险和损害，进而采取必要的防范措施。鉴于其将河道挖深，客观上确实增加了居民游泳的危险性，而又无证据证明陈文泉已采取警示等相应的防范措施，因此，可以认定陈文泉在本案中具有一定过错。同时，由于无法完全排除陶炜钢溺亡这一结果与河道疏浚导致水深增加之间存在一定因果关系的可能性，因此，陈文泉应当承担相应的侵权责任。结合陈文泉的过错程度，本院酌定由其承担15%的赔偿责任。事发时，陶炜钢已满12周岁，应当对自己的行为具有一定的预见能力，陶云泉、张荣香作为父母，应当加强对子女的管教，因此，三人对本案事件的发生具有较大过错，应当承担主要责任。本院酌定其自担85%的责任。
陶云泉、张荣香以及陶炜钢所属村组土地已全部被征收，三人属无地居民，故应按照城镇标准计算陶炜钢死亡赔偿金。陶炜钢死亡必然会给陶云泉、张荣香造成精神上的痛苦，根据当事人过错程度并结合本案实际情况，酌定精神损害抚慰金5000元。陶云泉、张荣香主张按照城镇标准计算死亡赔偿金于法无悖，予以支持。综上，本院确定陶云泉、张荣香可以获得的赔偿数额为（死亡赔偿金547180元＋丧葬费15325元）×15%=84375.75元，另加上精神抚慰金5000元，共计89375.75元。
综上，原审法院认为河道不属于公众场所，陈文泉没有法定义务对河道进行管理，故不应当承担赔偿责任的裁判理由不妥，本院予以纠正。陶云泉、张荣香认为陈文泉违反安全保障义务的上诉理由不能成立，但陈文泉对于损害的发生确存在一定过错，应当承担相应的责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销秀洲区人民法院（2012）嘉秀泾民初字第46号民事判决；
二、陈文泉赔偿陶云泉、张荣香89375.75元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回陶云泉、张荣香的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4963元，由陶云泉、张荣香承担4239元，由陈文泉承担724元；二审案件受理费9926元，由陶云泉、张荣香负担8478元，由陈文泉负担1448元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨迪虎
审 判 员 谭 灿
代理审判员 陈 远
二〇一二年十二月三日
书 记 员 吴李琳