天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终4537号
上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市河东区十一经路78号万隆太平洋大厦1、19、20层。
主要负责人：ＸＸ，总经理。
委托诉讼代理人：张奎萍，天津津瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张军权，天津津瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:李兆忠，个体经营户。
委托诉讼代理人：曹芳，天津鹏泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于海英，天津金三维律师事务所律师。
原审被告:陈国仓，无职业。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司天津分公司(以下简称太平洋保险公司)因与被上诉人李兆忠、陈国仓机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初61261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太平洋保险公司的委托诉讼代理人张奎萍,被上诉人李兆忠的委托诉讼代理人曹芳，原审被告陈国仓于2016年9月9日到庭接受本院询问。本案现已审理终结。
上诉人太平洋保险公司上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判；2、上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1、原审判决上诉人在交强险以及商业三者险限额内承担全部赔偿责任缺乏事实依据且适用法律错误，被上诉人李兆忠应当负本次事故的主要责任；2、原审判决支持被上诉人李兆忠的误工费损失缺乏依据，被上诉人李兆忠定残时63周岁，已超过法定退休年龄且没有固定工作，其提供的证据不足以证明确因本次交通事故造成相应的误工费损失。
被上诉人李兆忠辩称，不同意上诉人的上诉请求，被上诉人李兆忠在事故中不应承担责任，李兆忠虽然于1952年出生，但是一审中提交了证据证明事故发生时从事餐饮业，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告陈国仓同意上诉人的上诉请求。
被上诉人李兆忠向一审法院起诉请求：1、李兆忠的医疗费164437.73元、住院伙食补助费6300元、营养费9000元、误工费100000元、护理费25540元、残疾赔偿金107120.4元、精神损害抚慰金20000元（交强险中优先赔付）、二次手术费30000元、车损1800元、交通费3000元、鉴定费4000元，以上共计471198.13元，由太平洋保险公司在交强险的责任限额内承担赔偿责任，不足部分，由太平洋保险公司在商业三者险的责任限额内承担赔偿责任，仍有不足的，由陈国仓承担赔偿责任；2.诉讼费由太平洋保险公司、陈国仓负担。
一审法院认定事实：2015年8月24日5时30分，陈国仓驾驶津N×××××号“长城”牌黑色小型轿车沿西围堤道由南向北行驶至幸福路交口，该车前部左侧、左侧前部及中部与沿幸福路由西向东行驶的李兆忠驾驶的“圣宝”牌蓝色电动三轮车右侧中部接触，造成李兆忠摔倒受伤，双方车辆损坏的道路交通事故。经天津市滨海新区公安局港南治安分局交通警察大队查明，事故地点西围堤道与幸福路交口有信号灯控制，事故发生时信号灯处于开启状态。在事故调查中，陈国仓、李兆忠均陈述通过路口时为绿色信号灯，二人所讲的情况与信号灯实际情况不符，究竟谁是绿灯信号通过路口均没有充足的证据支持，导致事故成因及基本事实不清。据此，天津市滨海新区公安局港南治安分局交通警察大队出具道路交通事故证明。2015年8月24日至2015年10月26日，李兆忠因股骨转子间骨折（右侧）、眼眶内下壁骨折（右侧）等症在天津医科大学总医院住院治疗63天，花费医疗费164437.73元。李兆忠自2015年8月24日至2015年10月25日雇佣护工护理，花费护理费16740元。2016年4月29日，天津市天衡司法医学鉴定所出具鉴定意见：李兆忠伤致右股骨转子间骨折并下肢功能丧失程度已构成Ⅸ（九）级伤残。李兆忠误工期限为365天，护理期限为150天，营养期限为180天。李兆忠二次手术费为30000元。李兆忠花费鉴定费4000元。李兆忠的电动三轮车损失经天津市滨海新区大港价格认证中心评估为1800元。2015年8月27日，天津市滨海新区公安局港南治安分局交通警察大队委托天津市天通司法鉴定中心对无号牌电动三轮车的车辆类型进行鉴定，该车因交通事故撞击损坏，不能利用检测设备进行检验，故天津市天通司法鉴定中心终止鉴定。另查，李兆忠，1952年7月14日出生，非农业户籍。事故发生前，李兆忠就天津市滨海新区大港淮雅阁饭店取得个体工商户营业执照。2014年9月1日，李兆忠与井下作业公司第四修井分公司签订了食堂承包合同，自2014年9月1日至2017年9月1日承包第四修井分公司职工食堂。再查，陈国仓系津N×××××号“长城”牌黑色小型轿车的所有人。该车在太平洋保险公司投保机动车交通事故责任强制保险和500000元不计免赔商业三者险。事故发生在保险期间内。
一审法院认为，天津市滨海新区公安局港南治安分局交通警察大队在调查后，因没有充足的证据证实陈国仓与李兆忠通过路口时的信号灯情况，故事故成因及基本事实不清。李兆忠驾驶的电动三轮车因事故撞击损坏无法进行车辆类型鉴定，庭审中，太平洋保险公司以及陈国仓亦不申请进行车辆类型鉴定，故无证据证实李兆忠骑行的电动三轮车系机动车，又因太平洋保险公司及陈国仓均未提交证据证实李兆忠存在过错，故太平洋保险公司应在交强险的责任限额内先行赔偿李兆忠的损失，不足的部分，应由陈国仓承担赔偿责任。因陈国仓的车辆在保险公司分别投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内，据此，依法根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定的赔偿次序确定太平洋保险公司以及陈国仓的赔偿责任。关于李兆忠的诉讼请求：1、医疗费164437.73元，李兆忠提交了医疗费票据、诊断证明证实其主张，太平洋保险公司虽要求扣除非医保用药以及用血互助金,但未能提交证据证实非医保用药的数额以及种类，亦未提交证据证实其就免赔事项尽到了提示和明确说明的义务。用血互助金系李兆忠治疗所需，并已实际花费，故依法支持李兆忠医疗费164437.73元。2、住院伙食补助费6300元，李兆忠住院治疗63天，其主张的数额符合法律规定，予以支持。3、营养费9000元，李兆忠的伤情构成九级伤残，鉴定机构对其营养期的评定为180天,故依法支持营养费4500元。4、误工费100000元，鉴定机构对李兆忠的误工期评定为365天，李兆忠提交了营业执照以及食堂承包合同证实其从事的行业。太平洋保险公司对误工期不予认可，以李兆忠已经达到退休年龄且提交的证据不足以证实其存在误工费损失为由不同意赔偿误工费。一审认为，太平洋保险公司虽有异议，但未能提交证据推翻该鉴定意见。根据法律规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。李兆忠于2015年8月24日发生事故，至2016年4月28日（定残日前一天）不足365天，故确定李兆忠的误工期为249天。虽然李兆忠已达到退休年龄，但其并未丧失劳动能力，事故发生时，其承包食堂，从事餐饮行业并取得一定的收入。因李兆忠未能提交其最近三年的收入状况，故参照天津市上一年度住宿和餐饮业在岗职工年均工资标准支持李兆忠249天的误工费为28184.31元。5、护理费25540元，关于李兆忠的护理时间，鉴定机构对护理期评定为150天。李兆忠提交了发票以及护理协议证实其雇佣护工护理62天花费护理费16740元，余期88天由亲属护理，但未能提交证据证实护理人员的收入状况，其主张按照每天100元的标准计算护理费无事实以及法律依据，故参照天津市居民服务和其他服务业在岗职工年均工资标准（33882元/年）支持88天的护理费为8166.4元。以上护理费共计24906.4元。6、残疾赔偿金107120.4元，李兆忠，1952年7月14日出生，非农业户籍。李兆忠伤致右股骨转子间骨折并下肢功能丧失程度已构成Ⅸ（九）级伤残。根据天津市城镇居民人均可支配收入标准确认李兆忠的残疾赔偿金为107120.4元（31506元/年×17年×0.2）。7、精神损害抚慰金20000元，虽然交管部门并未就事故责任作出认定，但李兆忠的伤情已构成九级伤残，故根据本案的实际案情以及李兆忠的伤残情况支持精神损害抚慰金10000元,并在交强险中优先赔付。8、二次手术费30000元，根据鉴定机构出具鉴定意见，李兆忠二次手术费为30000元。后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。李兆忠的主张于法有据，予以支持。9、车损1800元，李兆忠提交了价格鉴定结论书证实其主张，予以支持。10、交通费3000元，考虑李兆忠的伤情、就诊复查次数、路途远近以及相应的交通工具的选择，酌情支持交通费600元。11、鉴定费4000元，李兆忠提交了发票证实其主张，太平洋保险公司以鉴定费不属于保险公司赔偿范围为由不同意承担赔偿责任,但就其主张未能提交证据，且鉴定费系为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，予以支持。以上李兆忠的损失共计381848.84元，由太平洋保险公司在交强险的责任限额内赔偿李兆忠损失121800元，不足部分，由太平洋保险公司在商业三者险的限额内赔偿李兆忠损失260048.84元。因李兆忠的损失已由太平洋保险公司赔偿完毕，陈国仓不再承担赔偿责任。判决:“一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司天津分公司于本判决生效后十日内在交强险的责任限额内赔偿原告李兆忠损失121800元人民币（含精神损害抚慰金10000元人民币）；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司天津分公司于本判决生效后十日内在商业三者险的限额内赔偿原告李兆忠损失260048.84元人民币；三、驳回原告李兆忠其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1348元人民币,由原告李兆忠承担256元，由被告陈国仓承担1092元。”
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，第一、关于本次交通事故的责任认定，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。由于被上诉人李兆忠驾驶的电动三轮车因事故撞击损坏无法进行车辆类型鉴定，太平洋保险公司以及陈国仓亦不申请进行车辆类型鉴定，故无证据证实李兆忠骑行的电动三轮车系机动车。关于被上诉人李兆忠是否存在过错，上诉人太平洋保险公司也未提交证据予以证明。据此，原审法院依据各方当事人的举证情况，确定陈国仓承担本次事故责任，并由上诉人太平洋保险公司在交强险及商业三者险限额内赔偿被上诉人李兆忠的各项损失并无不当。上诉人太平洋保险公司提出被上诉人李兆忠应当负本次事故的主要责任，但是没有提供相应的证据支持其主张，故，对于上诉人的该项上诉请求不予支持。第二、关于被上诉人李兆忠的误工费是否应予赔付，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，事故发生时被上诉人李兆忠的年龄虽然超过60周岁，但根据其提供的食堂承包合同、个体工商户营业执照能够证明其在事故发生时，从事餐饮行业并取得一定收入。据此，原审法院参照天津市上一年度住宿和餐饮业在岗职工年均工资标准，误工时间计算至定残日前一天，支持被上诉人李兆忠的误工费符合法律规定。上诉人的上诉请求依据不足，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1252元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司天津分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 狄建庆
代理审判员 刘爱民
代理审判员 常方圆
二〇一六年九月九日
书 记 员 张 振
速 录 员 尹长卿