云南省昆明市官渡区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）官民一初字第2849号
原告陈忠，男，1975年9月12日生，汉族，福建省南平市人。
委托代理人付中果、马秋宏，云南派特律师事务所律师，特别授权代理。
被告昆明风飚娱乐有限公司
法定代表人林挺华
住所昆明市官渡区新亚洲体育城星耀体育中心网球中心。
委托代理人马磊、王慧，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
第三人陕西有色建设有限公司
法定代表人卢晓岚
住所陕西省西安市雁塔区西影路289号
本院受理原告陈忠与被告昆明风飚娱乐有限公司(以下简称风飚公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月29日立案受理后，被告申请追加陕西有色建设有限公司（以下简称陕西有色公司）为第三人，本院依法追加陕西有色公司作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年10月20日公开开庭进行了审理。原告委托代理人付中果、马秋宏、被告委托代理人马磊、王慧到庭参加诉讼。第三人陕西有色公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈忠诉称：原、被告于2012年5月15日签订工程承包协议书，约定由原告承包昆明市风飚娱乐室内1-2层装饰工程，工程总价款为15214512.88元。根据协议书第三部分第30条约定：发包方应于原告进场时付总工程款的30%，工程进度至70%时付总工程款的60%，工程进度至90%付总工程款的80%，工程结束交付使用付原告总工程款95%，余款半年内一次付清。该工程已于2012年9月交付发包方使用。2012年7月30日，原告与被告以及被告的股东林挺彬签订关于上述工程欠款的《补充协议》，约定由被告股东林挺彬支付原告工程欠款；2013年12月6日，原告又与被告股东林挺华签订《补充协议》，约定由林挺华为代表的昆明风飚娱乐有限公司支付原告工程欠款，原告与被告以及被告的股东林挺彬签订的《补充协议》作为原告与被告以及被告的股东林挺华签订的《补充协议》的补充，但至今被告尚欠原告工程款1823580元。根据补充协议的约定，逾期未付款的，应按逾期未付款金额2%利息支付原告作为补偿。原告与被告签订的工程承包协议书及补充协议是合法有效的合同原告已履行合同义务，被告应按约定付清工程款，被告拒付工程款的行为已构成违约。现诉请人民法院：一、判令被告支付原告工程款1823580元；二、判令被告支付原告违约金547074元；三、判令被告退还原告质保金380000元；本案诉讼费由被告承担。
被告风飚公司辩称：一、认可合同签订的事实，本案合同相对方是第三人陕西有色建设有限公司，而不是原告陈忠，原告是作为第三人的代理人签订合同及履行合同；二、质保金已包含于工程款1823580元当中，不应重复主张；三、违约金的计算无事实依据。
针对被告的辩称，原告认可质保金380000元已包含在工程款1823580元当中，放弃第三项诉讼请求，本院予以确认并予以准许。
本案争议的问题是：原告陈忠主体是否适格；合同相对方是第三人陕西有色公司还是原告；被告是否应当承担差欠工程款的违约金。
原告针对其主张提交下列证据：一、原告身份证明，欲证明原告主体资格；二、《建设工程施工合同》，欲证明原、被告之间存在建设工程承包合同关系；三、《补充协议》2份，预证明被告欠工程款1823580元；四、被告工商登记信息，欲证明被告主体资格适格；五、《关于昆明市风飚娱乐室内1-2层装饰工程协议书之权利义务确认的说明》复印件，预证明合同主体并非第三人陕西有色公司，原告陈忠有主体资格。
经质证，被告对上述证据一的真实性、合法性认可，关联性不认可；对证据二的真实性认可，但认为工程承包方是陕西有色公司，原告主体不适格；对证据三的真实性无异议，《补充协议》1因《补充协议》2的签订而无效，《补充协议》2明确记载有附表两页，原告将附表去掉了；对证据四的真实性无异议；对证据五的真实性合法性关联性均不认可，该证据由原告提供，不足以证明原告具备主体适格，印章可能是假章。
被告风飚公司针对其主张提交下列证据：一、《建设工程施工合同》、《钢结构施工合同》及陕西有色公司工商登记卡片，欲证实合同相对方是陕西有色公司，原告主体不适格。二、《补充协议》2及附表两页，欲证实附表明确载明该工程款1823580元中已包含质保金38万元，且合同中并未约定违约金。
经质证，原告对上述证据均无异议。
因第三人陕西有色公司未到庭应诉，本院通过函件向其询问相关问题，并附上《建设工程施工合同》及《关于昆明市风飚娱乐室内1-2层装饰工程协议书之权利义务确认的说明》复印件，要求其核对两份书证上的印章的真实性。其回函陈述如下：一、陈忠与我公司没有任何关系，我公司从未授权陈忠以公司名义对外签订合同及履行合同。二、陈忠以陕西有色建设有限公司昆明风飚娱乐广场指挥部的名义与风飚娱乐有限公司（陈友奇、陈新华）签订的协议书，我公司不知情，也不认可，印章未经我公司授权制作备案，我公司不予承担该协议书约定的义务及享有相应权利，我公司对于陈忠以个人名义起诉主张协议约定的装修工程款无异议。三、陈忠出具的《关于昆明市风飚娱乐室内1-2层装饰工程协议书之权利义务确认的说明》经查不是我公司出具的。我公司会对陈忠以陕西有色建设有限公司昆明风飚娱乐广场指挥部的印章与风飚娱乐有限公司（陈友奇、陈新华）签订《协议书》的行为另行起诉维护公司的合法权益。
经质证，原告对该回函的真实性、合法性均无异议，认为该函可以证明符订合同是陈忠的个人行为，与陕西有色公司没有任何关系，被告应当向原告支付工程款。
被告对该回函的真实性、合法性、关联性均不认可，认为没有法定代表人签字，与原告邮寄给被告的《关于昆明市风飚娱乐室内1-2层装饰工程协议书之权利义务确认的说明》上的公章也不一致，即便该函是陕西有色公司所发，仍然构成表见代理。
本院认为，第三人陕西有色公司经我院调查向我院寄送的《回函》形式合法，内容真实，本院予以确认；原告提交的《关于昆明市风飚娱乐室内1-2层装饰工程协议书之权利义务确认的说明》复印件经第三人陕西有色公司确认并非该公司出具，本院不予确认；其余证据，双方当事人对真实性无异议，本院予以确认。
根据庭审及举证、质证、认证，本院确认如下法律事实：2012年5月15日原告陈忠以陕西有色建设有限公司昆明风飚广场指挥部的名义及印章与风飚娱乐有限公司发起人陈友奇、陈新华签订《建设工程施工合同》，约定发包人为风飚娱乐有限公司，承包人为陕西有色建设有限公司，工程名称为昆明市风飚娱乐室内1-2层装饰工程，工程地点昆明市官渡区新亚洲体育城内，结构形式为钢结构共三层，建筑面积1-2层4344平方米，资金来源为自筹。工程承包范围包括室内装饰、动力系统、照明系统、弱电系统、给排水系统。工期为60天，开工日期2012年2月5日，竣工日期2012年4月5日。工程价款合计15214512.88元（包工包料），在确认计量结果后14天内，发包人应当向承包人支付不低于75%、不高于应付款90%的工程进度款，按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款同期结算、抵扣；发包人超过约定的时间不支付工程款，承包人可以向发包人发出要求付款的通知，双方可协议延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息（利率按同期银行贷款利率计）；质量保证金按工程价款总额的5%以内的比例预留。原告陈忠签订上述协议的行为未经陕西有色建设有限公司同意，原告使用陕西有色建设有限公司昆明风飚娱乐广场指挥部印章的行为也未经该公司授权制作备案，该协议由原告陈忠个人履行，按约定进行了施工，工程竣工后于2012年9月交付发包方使用。2012年7月30日，被告股东林挺彬代表昆明风飚娱乐有限公司（甲方）与原告陈忠（乙方）签订《补充协议》（1），协议约定：一、确认昆明风飚娱乐有限公司1、2楼装修工程总造价12650000元（不含钢结构及其他增加部分款项），工程总欠款5585400元；二、付款方式：2012年7月26日付款800000元，2012年8月2日付款1500000元，2012年8月23日验收通过付款505400元；三、工程交付：2012年8月13日乙方将工程正常交付甲方使用，2012年8月23日乙方工程交付甲方验收，如验收通不过，甲方扣留应付工程尾款505400元；四、质保金38万元，在甲方开业一周年没有发现工程质量问题将保证金退还乙方；五、欠款及还款方案：工程总欠款2780000元，质保金3800000元，应付2400000元，在甲方开业后6个月内平均还清，在欠款期间，如遇到甲方资金周转问题不能及时还款，甲方应按月息2%给乙方作为补偿，但欠款周期不得超过6个月。林挺彬与原告在该补充协议上签字。至2013年12月6日，被告股东林挺华又代表被告与原告签订《补充协议》（2），约定工程总欠款为1823580元，然2013年12月6日前支付6万元，于2013年1月起每月支付3万元，甲方在营业执照办理出来后三个月内将欠乙方的工程款全部还清，原由林挺彬和乙方签订的还款协议的债务人变更为以林挺华为代表的昆明风飚娱乐有限公司，2012年7月30日的还款《补充协议》作为新协议的附件。该协议附表载明被告向原告付款的明细，并载明实欠工程款1443580元加工程质保金380000元，合计为1823580元。该补充协议签订后被告未向原告支付过欠款，原告遂诉至本院主张前述请求。另，被告昆明风飚娱乐有限公司于2014年11月经工商部门核准登记领取企业法人营业执照。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十九条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，支付价款承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。原告陈忠以陕西有色建设有限公司昆明风飚广场指挥部的名义与风飚公司发起人陈友奇、陈新华签订《建设工程施工合同》，因原告并未经本案第三人陕西有色公司授权对外签订工程合同，至本案诉讼时其签订合同的行为也未经陕西有色公司追认，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案第三人陕西有色公司经本院调查，明确表示对陈忠的无权代理签订合同的行为拒绝追认，故本案合同主体承包人应为原告陈忠，而非第三人陕西有色公司。签订合同时被告风飚公司尚未成立，由发起人签订合同，至本案诉讼时被告风飚公司已经工商部门核准登记领取企业法人营业执照，故发包方应为被告风飚公司，应由风飚公司承担合同义务。被告辩称原告陈忠以陕西有色建设有限公司昆明风飚广场指挥部的名义签订合同及履行合同的行为构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。我国民法上的表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义进行的民事行为，但由于被代理人的过失或者被代理人与无权代理人之间存在特殊关系，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由被代理人承担法律后果的代理行为。本案中被代理人陕西有色公司并不存在过失，其与陈忠之间也不存在特殊关系足以使被告相信陈忠有代理权，故表见代理不成立，对被告的辩称本院不予采信。原告陈忠作为个人并不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；……第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原、被告签订的《建设工程施工合同》因原告不具备建筑施工资质导致合同无效，但原告按约定履行合同义务，施工工程竣工验收合格并已于2012年9月交付被告风飚公司使用，双方经结算，被告尚欠原告工程价款1823580元，其中已包含工程质保金，现原告起诉要求被告支付工程价款1823580元，本院予以支持。原告主张违约金547074元，因合同对逾期支付工程款的违约金计算方式约定不明确，且双方当事人在结算后针对付款方式两次签订《补充协议》，而被告均未按约定支付工程款，必然给原告造成资金占用利息的损失，考虑到工程竣工验收交付使用的时间在2012年9月，至本案诉讼已逾三年，本院酌情判令被告按工程欠款的20%赔偿原告经济损失364716元。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
被告昆明风飚娱乐有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告陈忠工程款1823580元，并赔偿原告陈忠因被告逾期付款给原告造成的经济损失364716元，合计2188296元。
案件受理费28805元，由被告承担26000元，由原告承担2805元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的二年申请执行期限内向本院申请强制执行。
审 判 长 姚琼芳
人民陪审员 纪雁萍
人民陪审员 胡 静
二〇一五年十一月二十九日
书 记 员 王珺怡