江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第0457号
上诉人（原审被告）王小军。
委托代理人王长春、高俊，江苏钟鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾云娣。
委托代理人解文俊、包云，江苏骏图律师事务所律师。
原审被告金坛市鑫华能源有限公司，住所地常州市金坛市红山路19号。
法定代表人胡金华，该公司总经理。
原审被告金坛市宜陶琉璃瓦陶瓷厂，住所地金坛市金城镇后阳集镇。
投资人胡金华，该厂厂长。
原审被告紫金财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地常州市新北区高新科技园3号楼3楼。
负责人何华平，该公司总经理。
上诉人王小军因与被上诉人顾云娣，原审被告金坛市鑫华能源有限公司（以下简称鑫华公司）、原审被告金坛市宜陶琉璃瓦陶瓷厂（以下简称宜陶厂），）、原审被告紫金财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜丁民初字第0247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明如下事实：
2013年5月2日6时45分许，王小军驾驶鑫华公司名下苏D×××××小型轿车，沿104国道由东向西行驶至宜兴市洑东镇长征村段右转弯变更车道时，与由南向北直行由沈华生驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成沈华车及电动三轮车乘员顾云娣受伤的交通事故。交警部门认定王小军负事故全部责任，沈华生无责任，顾云娣无责任。事故造成顾云娣脑震荡、椎体骨折、脑梗死等，先后在宜兴市第二人民医院、上海长征医院、宜兴市人民医院、宜兴市红塔医院住院治疗91天，共花费门诊及住院费用92807.53元，救护车费1900元，另在上海长征医院治疗期间在该院上海国大长信药房有限公司花费外购药纳勃注射液、丁苯酞氯化钠注射液等18902元。事故后，王小军合计支付顾云娣112260元。
后，顾云娣诉至法院，请求判令王小军、鑫华公司、宜陶厂、保险公司赔偿其971416.61元［医疗费111709.53元、救护车费1900元、营养费1620元（18元／天×90天）、住院伙食补助费1638元（18元／天×91天）、护理费240120元（60元／天×350天＋60元／天×10年）、误工费15480元（1290元／月×12月）、残疾赔偿金542083.08元（32538元／年×17年×98%）、精神损害抚慰金49000元、交通费5000元、住宿费2506元］。王小军原审辩称：对事故责任认定、赔偿金额有异议，其垫付的费用要求革除。鑫华公司原审辩称：王小军不是其公司员工，故其公司不应作为本案被告。宜陶厂原审辩称：事故责任认定有误，王小军不应负事故全责，事故另一方沈华生应承担事故同等责任；顾云娣违反交通法规，乘坐电瓶三轮车发生事故，自身也存在过错；其公司被追加为被告后，未参加选择鉴定机构，并且有证据证明顾云娣不符合二级伤残标准，故要求重新鉴定。保险公司原审辩称：对事故事实、责任认定由法院依法认定；苏D×××××小型轿车在其公司投保，其公司在保险限额内承担的赔偿责任，但不承担诉讼费及鉴定费。
苏D×××××车于2012年8月12日在保险公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险，保险金额300000元）及包括该险种在内的不计免赔率特约条款，保险期限一年。审理中，事故另一伤者沈华生向法院明确表示，本次事故中保险公司应承担赔偿责任全部归并给顾云娣。
2014年4月17日，无锡中诚司法鉴定所（以下简称中诚鉴定所）作出锡诚（2014）临鉴字第730号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见一），载明：顾云娣偏瘫（右侧肢体肌张力偏高、肌力2级以下）评定为二级伤残，严重运动性失语评定为四级伤残；误工期（治疗休息期）、护理期均自受伤日至鉴定前一日，营养期90天为宜，以后需要护理依赖。
顾云娣第一次在宜兴市第二人民医院的住院记录中的（既往史）栏载有患××、胃炎”史，服用药物控制血糖等内容，在顾云娣后三次的入院、出院诊断中均载有××。
原审中，关于外购药18902元，顾云娣提供了上海长征医院出具的证明一份，载有长信药房为该医院新特药房等内容。对此，王小军、鑫华公司、宜陶厂、保险公司均要求顾云娣提供该部分用药的医嘱；为证明误工费，顾云娣提出其在事故前半个月到无锡市海派景观工程有限公司上班，至事故发生时工资还未领取，并提供了该公司出具的证明一份，上载有顾云娣系其单位员工，从事绿化保养工作，每月工资为1290元，现其因交通事故从2013年5月3日至今未上班，为此减少收入为15480元等内容。王小军、鑫华公司、宜陶厂、保险公司对顾云娣主张的误工损失均不予认可。另外，王小军、鑫华公司、宜陶厂均提出顾云娣现有情况表明鉴定结论中有关肌力2级、严重运动性失语认定有误，要求重新鉴定。王小军同时提供了顾云娣的照片及视频资料，提出顾云娣能够站立、行走和活动，生活处理能力较好，肌力必然超过2级；顾云娣语言功能尚好，能与人交流，与严重运动性失语不符；顾云娣自身患有糖尿病、高血压对伤残等级有影响。王小军、鑫华公司、宜陶厂同时提出，医疗费中有关治疗糖尿病的费用应予以扣除，营养费认可12元／天、住宿费过高、交通费不认可。审理中，经向专业人员咨询，顾云娣治疗费用中涉及糖尿病治疗的费用共计870.2元。
原审中，鑫华公司为证明其公司仅是将车辆出借给王小军，与本次事故无关，向法院提供了2013年7月10日王小军培训证、金坛市社会劳动保险事业处出具的宜陶厂参保人员花名册及王小军2012年度、2013年度养老金缴费记录、宜陶厂出具的王小军在该厂从事窑务调试及安全工作，以及2013年5月1日、2日放假的证明、宜陶厂工人李从抓、虞亚明出具的2013年5月2日王小军放假的证明、王小军本人的陈述各一份。王小军对此陈述，其在宜陶厂上班，5月1日为回家方便借用了鑫华公司的车辆。次日，其在吃完早饭回家的途中发生事故。经质证，顾云娣提出培训证时间在事故之后，不能达到鑫华公司的证明目的；对证明不予认可；养老金缴费记录真实性无异议。
以上事实，有事故责任认定书、保险单、医疗费发票、门诊病历、出院记录、证明、鉴定报告、培训证、养老金缴费记录及当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，超出部分，机动车之间发生交通事故，由有过错的一方承担赔偿责任。王小军驾驶的车辆已投保了交强险，故顾云娣的损失先由保险公司在交强险限额内赔偿。超出部分，王小军驾驶的车辆虽登记在鑫华公司名下，但鑫华公司对本次事故的发生并无过错，故不承担赔偿责任；本次事故发生于5月2日法定假日，现有证据无法证明王小军系在履行职务期间发生事故，故王小军所在单位宜陶厂在本案中也不承担赔偿责任，超出交强险部分由王小军依法承担赔偿责任。同时，交警部门作出的事故认定并无不当，法院予以确认。但电动三轮车不具备保障乘员安全的专门装置，顾云娣乘坐该类不适宜人乘坐的电动车三轮车，其自身对造成其受伤的后果存在一定过错，故可减轻王小军的赔偿责任。法院酌情确定超出交强险部分由顾云娣自行承担10%，由王小军承担90%。
关于事故造成顾云娣的损失：顾云娣受伤前患有××，故与此有关的治疗费用870.2元应在医疗费92807.53元中扣除；外购药18902元，虽无相应医嘱，但经咨询系治疗顾云娣脑外伤等所必需，法院予以支持，故医疗费确认为110839.33元；顾云娣主张的营养费1620元、住院伙食补助费1638元，符合法律规定，法院予以确认；护理费标准为60元／天，计算经鉴定的护理期后，护理费确定为240000元（60元／天×350天＋60元／天×10年）；顾云娣受伤时已过退休年龄，且其提供的证据不足以证明其误工损失，故对其误工费主张，法院不予支持；王小军、鑫华公司、宜陶厂对顾云娣的伤残等级提出异议，并提供了顾云娣的视频资料，但经咨询专业人员，对于顾云娣在视频资料中的表现，鉴定结果并无不当，故对王小军、鑫华公司、宜陶厂的抗辩意见不予采纳。顾云娣分别构成二级伤残、四级伤残，其主张的残疾赔偿金542083.08元，符合法律规定，予以确认；精神损害抚慰金确定为44100元；交通费及住宿费酌定为3500元（包括救护车费）。因事故另一伤者沈华生已明确表示本案所有保险公司的赔款均归并给顾云娣，故上述损失合计943780.41元，由保险公司在交强险赔偿限额内赔偿120000元，余款823780.41元，按事故责任由王小军承担90%的赔偿责任，即741402.37元。因王小军所驾车辆同时在保险公司投保300000元的商业三者险及不计免赔险，故交强险外由保险公司赔偿300000元，王小军赔偿441402.37元，扣除已支付的112260元，王小军尚需赔偿329142.37元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，作出判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿顾云娣420000元；二、王小军于判决发生法律效力之日起十日内赔偿顾云娣329142.37元；三、驳回顾云娣的其他诉讼请求；四、驳回顾云娣对鑫华公司、宜陶厂的诉讼请求。如保险公司、王小军未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5257元、鉴定费2360元已由顾云娣垫付，该款由顾云娣负担1347元，王小军负担4682元，保险公司负担2000元。王小军、保险公司应负担的款项于判决发生法律效力之日起十日内直接给付垫付人顾云娣。
王小军不服原审判决，向本院提起上诉称：1.对交警部门作出的事故责任认定有异议，沈华生驾驶的电动三轮车属于机动车中的轻便摩托车类；沈华生的车追尾王小军的车，沈华生应负事故责任；顾云娣坐在电动三轮车上，没有佩戴头盔，自身应承担相应责任。2.司法鉴定标准规定，肌力2级是肢体能在床上平行移动，3级是肢体可以克服地心吸引力、能抬离床面，4级是肢体能做对抗外界阻力的运动。其原审提供的视频资料反映顾云娣可以行走，故肌力显然超过2级，请求对伤残等级重新鉴定。3.外购药部分费用18902元无相应医嘱和处方，应认定为非必要用药，不应计入医药费中；4.残疾赔偿金应计算16年，而非17年；考虑到顾云娣的年龄，护理费应5年一算而不能直接计算10年；顾云娣并非瘫痪，护理人数按照0.5人计算即可，无需1人。5.精神损害抚慰金、交通费、住宿费均认定过高，请求调整。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人顾云娣辩称：1.事故责任已经在事发时由交警部门作出认定，如王小军有异议，应进行复议；原审法院考虑到顾云娣的过错，已经减轻了王小军10%的赔偿责任，无需再调整。2.王小军不能证明其达不到二级伤残，鉴定意见一应予以认可，如果二审重新鉴定，则残疾赔偿金应以二审庭审上一年度城镇居民人均可支配收入34346元计算；3.所谓外购药并非是外购，虽是在药房购买，但该药房实际是上海长征医院的内部药房，并且所购的药物是治疗其脑外伤所需；4.鉴定意见于2014年4月17日作出，其当时为63周岁，未达64周岁，所以残疾赔偿金应计算17年；无锡当地平均年龄在80岁左右，护理费计算10年合情合理。综上，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告鑫华公司书面辩称：其公司对事故的发生并无过错，无需承担赔偿责任。原审判决正确，请求二审法院予以维持。
原审被告宜陶厂书面辩称：其公司对事故的发生并无过错，无需承担赔偿责任。原审判决正确，请求二审法院予以维持。
原审被告保险公司未进行答辩。
本院二审查明的事实与原审一致。
二审另查明，原审法院就王小军提供的视频资料，向中诚鉴定所以外的人员进行了咨询，
二审中，针对王小军对鉴定意见一提出的异议，中诚鉴定所书面答复：若能提供被鉴定人顾云娣在本次鉴定后损伤后遗症明显变化的证据，必要时可行补充鉴定或重新鉴定。2015年4月9日，本院与中诚鉴定所共同至顾云娣家中进行调查，鉴定人员检查顾云娣后答复：顾云娣可以扶着拐杖走动，对于伤残等级的认定可能会有影响。二审中，顾云娣对王小军原审提供的视频屏资料真实性予以认可。据此，本院委托中诚鉴定所对顾云娣的伤残等级进行补充鉴定。
中诚鉴定所于2015年5月21日出具锡诚（2015）临鉴字第1296号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见二），载明：顾云娣偏瘫（右上肢肌张力增高，肌力2级以下，右下肢肌张力偏高，肌力3级）评定为三级伤残，严重运动性失语评定为四级伤残；其误工期（治疗休息期）、护理期均自受伤日至（本次）定残前一日，营养期90日为宜，以后需要大部分护理依赖。经质证，顾云娣对鉴定意见无异议。王小军提出异议：根据2015年4月9日的调查情况，顾云娣的肌力不止3级；顾云娣能自行行走及干活，生活基本自理，不需要大部分护理依赖。针对王小军提出的异议，中诚鉴定所书面答复：其于2015年5月20日对顾云娣进行了检验；护理依赖程度系参照GB／T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》作出。
上述事实，有视频资料、调查笔录、鉴定意见书及当事人陈述等证据在卷佐证。
本院认为，事故发生后，对于交警部门作出的王小军负全部责任、顾云娣无责任的认定，王小军当场已认可，故其在诉讼中对事故责任又提出异议的，应当举证，仅凭其本人陈述，不足以推翻其已经认可的事实。王小军主张顾云娣乘坐的电动三轮车系机动车，但未能提供充分的证据予以证明，该主张本院不予支持。至于顾云娣的过错程度，原审法院已经予以了考虑，据此确定顾云娣应承担的赔偿部分恰当，本院予以确认。
针对鉴定意见一，王小军原审中对顾云娣的肌力等级提出了异议，并提供反映顾云娣能在他人搀扶下行走的视频资料予以证明。视频反映的内容能否证明王小军异议的合理性，能否对鉴定意见一产生影响，应由中诚鉴定所对有争议的事实作出答复或接受当事人的质询，法院再据此进行判断。原审法院就涉及鉴定的问题，向鉴定机构以外人员所作的咨询意见，不属于补充鉴定意见，且未经当事人质证，不能作为认定事实的依据，本院不予采纳。视频资料、本院与中诚鉴定所的现场调查情况，均反映顾云娣可以进行有限的行走，据此，王小军上诉认为顾云娣肌力超过2级的意见有事实依据，其对鉴定意见一提出的异议具有合理性，本院予以采纳，并委托中诚鉴定所对顾云娣的肌力等级重新检验后评定伤残等级。中诚鉴定所二审中作出顾云娣偏瘫三级伤残的鉴定意见二，系经过审查文证材料与体格检查，该意见客观、真实且符合相关标准，本院予以采信。王小军对顾云娣的肌力情况再次提出异议，认为达到4级，但未能提出有依据的意见，其异议本院不予采纳。
顾云娣的伤残等级调整后，相应的赔偿费用亦予以调整。残疾赔偿金，按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度即2013年的城镇居民人均可支配收入32538元／年计算，顾云娣关于上一年度的理解于法不符，本院不予采纳。残疾赔偿金按二十年计算，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。顾云娣一审已经定残，当时年龄为63周岁，应计算17年。顾云娣二审中被评定为偏瘫三级伤残、严重运动性失语四级伤残，其伤残赔偿指数调整为88%，残疾赔偿金调整为486768.48元（32538元／年×17年×88%）。关于顾云娣在上海长征医院长信药房购买的药物，虽无相应医嘱和处方，但因为在顾云娣受伤后于上海长征医院治疗期内发生，本院认定与本次事故有关，故应由王小军对使用上述药物与顾云娣因事故进行的治疗无关联性进行说明及举证，其仅仅提出异议但且未无进行合理说明及举证，对其异议不予采纳。关于护理费，鉴定意见二明确需要大部分护理依赖，原审认定需要1人护理，未加重王小军的赔偿责任，二审予以维持。关于精神损害抚慰金、交通费、住宿费等，结合本案案情，原审法院认定的金额并无不当，二审予以维持。顾云娣因本次事故发生的损失有医疗费110839.33元、住院伙食补助费1638元、营养费1620元、护理费240000元、残疾赔偿金486768.48元、精神损害抚慰金44100元，另有交通费、住宿费、救护车费计3500元，合计888465.81元。上述损失，先由保险公司在交强险赔偿限额内赔偿120000元。超出交强险赔偿限额的768465.81元，扣除顾云娣自行承担的10%，王小军承担90%即691619.23元（768465.81元×90%）。因王小军所驾车辆在保险公司投保300000元的商业三者险及不计免赔险，故上述691619.23元中由保险公司赔偿300000元，王小军赔偿391619.23元。王小军已支付112260元，还需赔偿279359.23元。
综上，上诉人王小军的部分上诉意见有事实依据，本院予以支持。原审法院对王小军提交的视频资料未进行充分的质证，导致对部分事实认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：
一、维持宜兴市人民法院（2014）宜丁民初字第0247号民事判决第一、四项；
二、撤销宜兴市人民法院（2014）宜丁民初字第0247号民事判决第二、三项；
三、王小军于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿顾云娣279359.23元；
四、驳回顾云娣的其他诉讼请求。
如保险公司、王小军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5257元、鉴定费2360元合计7617元（由顾云娣预交），由顾云娣负担1617元，保险公司负担2000元，王小军负担4000元；二审案件受理费5257元、鉴定费1300元合计6557元（由王小军预交），由王小军负担4377元，顾云娣负担2180元。上述费用相抵，（保险公司、王小军应于本判决发生法律效力之日起十日内分别直接分别支付顾云娣2000元、2000元、11820元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
审 判 员 林中辉
代理审判员 李 杨
二〇一五年六月十日
书 记 员 蒋 懿
本案援引法律条款
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。