湖北省黄石市黄石港区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂0202行初18号
原告：黄石银河房地产开发有限责任公司，住所地湖北省黄石市黄石港区黄石大道862号。
法定代表人：刘德卿，董事长。
委托诉讼代理人：柯新周，湖北鸣伸律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告：黄石市规划局，住所地湖北省黄石市黄石港区黄石大道862号。
法定代表人晏勇，局长。
委托诉讼代理人高涛，该局工作人员。代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人敖英姿，湖北太圣律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原告黄石银河房地产开发有限责任公司（以下简称银河公司）与被告黄石市规划局城市规划行政行为一案，本院受理后，依法由审判员林峰担任审判长，与人民陪审员傅靖宏、高洪艳组成合议庭公开开庭进行了审理。原告银河公司的法定代表人刘德卿与诉讼代理人柯新周、被告黄石市规划局的诉讼代理人高涛与敖英姿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告银河公司诉称：2014年5月13日，被告的派出机构黄石市规划局开发区分局作出黄规开函（2014）68号《认定函》，认定原告在开发建设银海·华山公馆项目时以欺骗方式取得容积率为4.5的建设工程规划许可证，并认定容积率超出2.3部分的建筑面积属于违法建设，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，要求黄石市开发区城市管理局立案查处。原告向黄石市人民政府申请行政复议。黄石市人民政府于2015年3月27日作出黄政复决字（2015）006号《行政复议决定书》，撤销了黄规开函（2014）68号《认定函》。2015年6月11日，被告作出黄规函（2015）30号《认定书》，再次认定原告在开发建设银海·华山公馆项目时以欺骗方式取得容积率为4.5的建设工程规划许可证，并认定容积率超出2.3部分的建筑面积属于违法建设，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，要求黄石市开发区城市管理局立案查处。为此，原告再次向黄石市人民政府申请行政复议。黄石市人民政府于2015年9月7日作出黄政复决字（2015）030号《行政复议决定书》，撤销了被告作出的黄规函（2015）30号《认定书》。2016年3月14日，被告作出黄规函（2016）25号《认定函》，又一次认定原告在开发建设银海·华山公馆项目时以不正当手段取得容积率为4.5的建设工程规划许可证，并认定容积率超出2.3部分的建筑面积属于违法建设，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，再次要求黄石市开发区城市管理局立案查处。原告认为，被告就同一事实以相同或相似的理由，第三次作出《认定函》的行政行为，不仅认定事实错误，而且适用法律错误，同时还程序违法，再一次严重侵犯了其合法权益。原告据此请求法院判令：1、撤销被告2016年3月14日作出的黄规函（2016）25号《认定函》。2、由被告承担本案的诉讼费用。
被告黄石市规划局辩称：原告以不正当手段取得建设工程规划许可证是不争的事实，其认定事实是完全正确的。其是基于公共利益而没有撤销该建设工程规划许可证，但不等同于原告合法取得容积率为4.5的建设工程规划许可证，对于超出出让容积率最大值2.3的建筑面积是不受法律保护。其出具的黄规函（2016）25号《认定函》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告的主张无事实根据和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，并对相对方提交的证据发表了质证意见。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议证据，合议庭进行了充分的评议并作出了认证意见。本院认为：被告提交的证据虽能证明其作出具体行政行为程序合法，但不能证明认定事实清楚，符合法律规定，故对其证据证明的部分事实予以确认。原告提交的证据符合证据的客观性、合法性、关联性，故对其证据证明的事实予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年4月29日，黄石市国土资源局在《黄石日报》刊登《黄石市国有土地使用权拍卖公告》。原告依法竞拍到标的位于黄石市开发区花湖花山路以东、花山住宅小区以北，用地面积11881.6平方米的P（2006）16号土地。《公告》中载明，原告竞拍所得的P（2006）16号土地主要规划指标容积率1.8-2.3，建筑密度26-32%，绿化率大于25%。2006年5月22日，原告与黄石市国土资源局交易中心签订《国有土地使用权拍卖成交确认书》。同年5月27日，原告与黄石市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》。《国有土地使用权出让合同》第十一条规定了该宗土地的新建建筑物的各项要求，其中明确载明建筑容积率为1.8-2.3。2006年10月19日，原告向黄石经济技术开发区管理委员会提交《关于申请办理“银海-
丰和园”项目立项报告》，该报告中原告申请该宗土地建设规模为27000平方米（按容积率为2.3设计）。同年11月22日，开发区经济发展局批复同意该项目立项。2007年1月30日，黄石市规划局开发区分局批准核发给原告《建设用地规划许可证》。
2008年，原告向黄石市规划局开发区分局报送银海丰和园规划方案，该方案的容积率为2.3。同年5月12日，该局出具《审查意见表》（编号：200816），载明该方案未予通过，审查依据是该局5月8日的业务办公会，并“建议作如下调整和修改：……3、考虑到小区规划以高层住宅为主，业主单位在报送规划方案时应做相应的日照分析。”2009年，原告将银海丰和园规划建筑方案的容积率调整为4.48后报送黄石市规划局开发区分局审核。2009年7月4日，黄石市规划局开发区分局召开专家咨询评审会，会上提出“小区容积率偏高，应做适当下调。”2009年9月7日，经开发区经济发展局同意，该项目更名为“银海·华山公馆”。2009年11月5日，原告向被告申请办理建设工程规划许可证。2009年12月9日，被告核发给原告容积率为4.5的建字第2009105号《建设工程规划许可证》。被告在《建设工程规划许可证审批单》（2009）甲字第105号的审定意见中写明“按照2009年9月1日市规划业务办公会纪要，同意办理……‘银海·华山公馆’项目建设工程规划许可手续。”2013年7月29日，原告申请竣工规划验收。后黄石市规划局开发区分局在对该项目进行规划条件核实时，发现该项目容积率指标前后不一致。2014年2月，原告法定代表人刘德卿因涉嫌抽逃出资罪被黄石市公安局拘留。拘留期间，刘德卿自书《银海·华山公馆项目运作全过程回忆》，承认将《国有土地使用权出让合同》复印件中容积率指标采用粘贴复制方式由1.8-2.3变为2.5-4.5。2014年3月12日，刘德卿在接受公安部门讯问时再次承认了其公司人员提交《国有土地使用权出让合同》复印件时更改了容积率一事。
2014年4月9日，黄石市开发区城市管理局向黄石市规划局开发区分局提交《关于要求认定违法建设的函》，要求对“银海·华山公馆”项目的处理作出认定。2014年5月13日，黄石市规划局开发区分局作出黄规开函（2014）68号《认定函》，认定原告以欺骗方式取得容积率为4.5的建设工程规划许可证，容积率超出2.3部分为违法建设，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，要求黄石市开发区城市管理局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的规定进行处理。2015年1月7日，黄石市开发区城市管理局对原告作出《行政处罚告知书》和《行政处罚告知听证通知书》。原告依法申请听证，并在听证过程中发现黄石市规划局开发区分局作出的黄规函（2014）68号《认定函》。原告认为该《认定函》事实不清，适用法律错误，遂向黄石市人民政府提出行政复议申请。
2015年3月27日，黄石市人民政府作出黄政复决字（2015）006号《行政复议决定书》，认为黄石市规划局开发区分局对其上级机关核发的《建设工程规划许可证》的相关内容进行实质性认定，其行为越权，应属无效，故撤销了黄规开函（2014）68号《认定函》。2015年6月11日，被告以自己的名义就同一事实同一理由向黄石市城市管理局作出黄规函（2015）30号《认定书》，要求黄石市城市管理局对原告的行为继续立案查处。原告认为被告的行政行为再次侵犯了其合法权益，再次申请行政复议。
黄石市人民政府认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款规定：“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。……对符合控制性详细规划和规划条件的，由城乡规划主管部门……核发建设工程规划许可证。”根据该规定，城乡规划主管部门核发建设工程规划许可证，审查申请人提交的建设工程设计方案等材料，应当依据控制性详细规划和规划条件。而控制性详细规划和规划条件，申请人不负有提供义务。申请人提供的使用土地方面的文件，只是证明土地使用情况，不是规划主管部门核发建设工程规划许可证时觉得容积率等规划指标的法定依据。因此，根据核发建设工程规划许可证的法定程序，申请人申请建设工程规划许可证时篡改《国有土地使用权出让合同》复印件中容积率数据的行为，不是导致被申请人作出错误行政许可的法律原因。被申请人以申请人擅自更改《国有土地使用权出让合同》复印件中容积率数据这一情节，认定申请人以欺骗方式取得建设工程规划许可证，依据不足。
被申请人《认定书》称：“根据《行政许可法》第六十九条规定，黄石市规划局研究决定不予撤销该建设工程规划许可证。……超出出让容积率的建筑面积不受法律保护。”《中华人民共和国行政许可法》第六十九条规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”“撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。”“撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”《建设工程规划许可证》是经城乡规划主管部门依法颁发的法律凭证，一经核发即具有法律效力，其所确认的内容依法受到保护。只有行政许可被依法撤销，被许可人基于行政许可取得利益才不受保护。被申请人决定不撤销申请人建设工程规划许可证，同时又认定已经许可的容积率面积“不受法律保护”，不符合《中华人民共和国行政许可法》第六十九条的规定。
被申请人《认定书》要求黄石市城市管理局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导建议》对“超出出让容积率的建筑面积”依法处理，属于适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，……不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”即，申请人的建设工程规划许可证未被撤销时，只能对“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”进行处罚，而不能对建设工程规划许可证已经确认的内容进行处罚。
综上，黄石市人民政府认为被告作出的黄规函（2015）30号《认定书》认定事实不清、适用法律错误，于2015年9月7日作出黄政复决字（2015）030号《行政复议决定书》，撤销了被告作出的黄规函（2015）30号《认定书》。
2016年3月14日，被告对黄石市城市管理局作出黄规函（2016）25号《认定函》，认为：银河公司未向规划部门申请变更容积率的情况下，以不正当手段取得容积率为4.5的建设工程规划许可证，不符合出让地块控制详细规划要求。根据《行政许可法》第六十九条规定，黄石市规划局研究决定不予撤销该建设工程规划许可证。……超出出让容积率最大值2.3的建筑面积不受法律保护，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设情形。原告不服，遂提起行政诉讼。
本院认为：《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款规定，行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。黄石市人民政府以认定事实不清、适用法律错误为由撤销了被告作出的黄规函（2015）30号《认定书》后，该被告重新作出的黄规函（2016）25号《认定函》认定的事实和理由与黄规函（2015）30号《认定书》的核心内容基本一致，措辞区别在于前一认定书认为原告“以欺骗方式取得建设工程规划许可证”，而后一份认定函认为原告“以不正当手段取得容积率为4.5的建设工程规划许可证”，两份认定书均认定“超出出让容积率的建筑面积不受法律保护”。因被告在本次诉讼中并未证明其作出黄规函（2016）25号《认定函》时，有新的证据足以证明原告以不正当手段取得建设工程规划许可证的事实，故可认定被告基于同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的案涉具体行政行为，该行为不符合《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款的立法本意。
综上所述，根据黄石市人民政府黄政复决字（2015）030号《行政复议决定书》作出的事实与价值判断，以及本案查明的事实，应认定被告作出案涉具体行政行为时不符合法律规定，且主要证据不足，认定事实不清。对原告要求撤销案涉具体行政行为的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款之规定，判决如下：
撤销被告黄石市规划局于2016年3月14日作出的黄规函（2016）25号《认定函》。
案件受理费50元，由被告黄石市规划局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院（上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费人民币50元，款汇湖北省黄石市，开户行：中国农业银行股份有限公司黄石分行团城山支行，户名：湖北省黄石市中级人民法院，账号17×××18。上诉人在上诉期届满后七日内，仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 林 峰
人民陪审员 傅靖宏
人民陪审员 高洪艳
二〇一六年九月十三日
书 记 员 田也塬