陕西省延安市宝塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝民初字第03346号
原告李海新，男，汉族，1970年1月7日出生，现住延安市宝塔区。
委托代理人潘永登，男，汉族，1970年12月24日出生，现住延安市宝塔区。系原告妻弟。
委托代理人段世刚，陕西旷达律师事务所律师。
被告胡宸铭，男，汉族，1991年5月12日出生，，现住延安市宝塔区。
委托代理人白建东，陕西通济律师事务所律师。
被告延安联兴建筑工程有限公司（以下简称联兴公司）。住所地：黄龙县城中心街**号。
法定代表人张国锋，系该公司总经理。
委托代理人焦小平，男，汉族，1963年10月14日出生，延安市人，高中文化，联兴公司办公室主任，现住黄龙县城。
原告李海新与被告胡宸铭、延安联兴建筑工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2015年10月28日受理后，依法由审判员贺瑞适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、二被告委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告胡宸铭挂靠被告延安联兴建筑工程有限公司与延长油田股份有限公司下寺湾采油厂签订了旧井产井井场地埋罐安装工程的承包合同。2013年9月10日，被告胡宸铭代表被告延安联兴建筑工程有限公司与原告签订了工程承包协议书，将部分井场的安装工程承包给原告施工，双方约定被告保证原告的工程量为80-100个井场，每少一个井场被告向原告支付2000元的损失，双方约定的付款方式为被告于2014年1月29日向原告支付工程款的70%，2014年3月1日前将剩余工程款支付给原告。直至所有工程完工，被告胡宸铭只向原告派发了44个井场的工程量，而直至目前被告也未将工程的全部款项向原告结清，至今被告仍欠原告工程款及垫付款401402.86元，经原告多次催要，被告一直以各种理由推诿。现诉至法院，请求依法判令二被告支付原告工程款401402.86元及逾期付款违约金（以所拖欠工程款341402.86元本金计算，按月息2%从2014年3月1日起计算至被告实际支付日止，截至起诉之日已产生违约金70000余元），依法判令二被告承担原告损失72000元，返还收取原告的保证金100000元，本案案件受理费及其他费用由二被告承担。
原告为证明其主张事实成立，向本院提交了以下证据：
证据一：协议书、保证金收条、银行转账凭证、信用社付息凭证、下寺湾采油厂地埋罐安装清单、地埋罐安装照片。证明根据双方合同约定，被告胡宸铭应向原告支付工程款并承担退还保证金、支付垫付款项的义务。
证据二：地埋罐安装合同、挂靠单位资质、录音资料及整理的书面记录、证人证言、联兴公司证明复印件、下寺湾采油厂施工清单。证明被告胡宸铭挂靠被告延安联兴工程有限公司资质承建工程，被告联兴公司应承担连带责任，二被告应向原告支付工程款401402.86元、返还收取的原告保证金100000元、支付逾期付款违约金（以所拖欠工程款341402.86元本金计算，按月息2%从2014年3月1日起计算至被告实际支付之日止）、支付未按合同约定保证80-100个井场工程给原告造成的损失72000元。证明安装工程一直是以联兴公司的名义从事工程，联兴公司应承担连带责任。
被告胡宸铭辩称，其一，被告与原告签订的承包协议书为无效合同，自视没有法律约束力，故原告依据该协议约定而提出的违约金和赔偿损失的诉讼请求不应支持。原、被告之间的承包协议书是被告以个人名义将该项目转包给原告，是分包协议，而该协议所涉及的安装工程项目是延安联兴建筑工程有限公司通过招投标的形式取得的延长油田股份有限公司下寺湾采油厂旧井产井井场地埋罐安装工程项目。我国招投标法第48条规定，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。第58条规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效。故从本案主合同形成的特殊性来看，原、被告之间的承包行为违反招投标法强制性规定而无效。同时原、被告之间的承包协议违反最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故依此规定该承包协议无效。其二、根据相关司法解释，建设工程施工合同无效后，工程款支付可以参照合同约定价款支付，原告实际施工44个井场，工程款为59万元，扣除被告已经支付25万元，在扣除被告每个井场抽成款8.8万元，实际只欠原告工程款25.2万元，工程保证金实际收取了6万元，应当在甲方约定的质保期届满后返还。其三、承包协议书是被告胡宸铭与原告签订，延安联兴公司并未参与也不知情，事实证明该协议无效，故从合同相对性来讲，只是被告胡宸铭负有支付价款义务，并不是联兴公司，同时联兴公司既不是转包人，也不是违法分包人，故联兴公司不应该承担付款责任。
被告胡宸铭为证明其主张，在举证期限内向本院提交以下证据：
协议书。证明被告违反招标法，将中标项目肢解后分别转包给他人，而且是转让给没有相应施工资质的个人，故转让协议无效。合同无效的参照协议约定的工程价款支付，原告应按约定向被告支付88000元，联兴公司并未参与也不知情，联兴公司实际只是提供资质挂靠，根据合同相对性，应当由被告承担工程款的支付义务，联兴公司不承担付款义务。
被告联兴公司辩称，胡宸铭是被告公司的员工，该工程实际是胡宸铭承揽，借用被告公司名义签订的合同，公司已经将工程款全部向胡宸铭支付，具体支付多少记不清。此事与被告公司无关，被告不承担责任。
被告联兴公司未向本院提交证据。
经庭审质证，被告胡宸铭对原告提供证据一中协议真实性无异议，合法性有异议，该合同无效。10万元收条无异议，转账凭证和信用社付息凭证中付款人潘永登与原告没有关系，与本案也无任何关系。原告承认支付工程款是25万元，地埋罐安装照片无异议，对该组证据证明目的有异议，认为向原告支付工程款项250000元属实，保证金10万元应予退还。对证据二地埋罐安装合同、挂靠单位资质无异议，对挂靠无异议，施工合同必须要具备相应资质的主体来施工，对证明目的有异议，联兴公司承担连带责任无依据，认为原告与胡宸铭之间协议无效，关于违约金和赔偿损失条款不具有约束力。录音材料真实性不予认可，认为不能确定录音中是谁，6万元与本案没有任何关联性。对证人证言真实性无异议，证人所述原告实际施工44个井场、工程款59万元属实，联兴公司证明无原件核对不予认可，下寺湾采油厂施工清单不予认可。工程是以联兴公司名义招标，必须以联兴公司名义施工，但以此不能证明联兴公司应对工程款承担连带责任。被告联兴公司的质证意见与被告胡宸铭意见一致。原告对被告胡宸铭提供证据一中合同真实性无异议，证明目的有异议，被告没有提供证据证明该工程是否进行过招投标，不会导致合同无效，双方之间是安装合同，不是建设工程施工合同不适用原告所述的司法解释。被告联兴公司对被告胡宸铭提供的证据认为公司并不知情，也没有公司公章，与公司无关。
经审查，原告提供证据一中协议书真实性本院予以确认，被告虽认为该协议无效，但并未提供证据，不符合合同无效的法定情形，故对该协议书本院予以采信。保证金收条、下寺湾采油厂地埋罐安装清单、地埋罐安装照片被告并无异议，本院予以采信。银行转账凭证系潘永登向被告胡宸铭转账凭证，以此不能证明原告向被告垫付，且不能证明与本案有关联性，本院不予采信。信用社付息凭证与本案并无关联，本院不予采信。证据二地埋罐安装合同、挂靠单位资质真实性被告并无异议，故对其真实性本院予以确认，但以此不能证明被告联兴公司应承担连带责任，故对该证明目的本院不予采信。录音资料及整理的书面记录真实性无法确认，本院不予采信。证人证言被告并无异议，本院予以采信。联兴公司证明复印件无原件核对，对其真实性无法确定，本院不予采信。下寺湾采油厂施工清单真实性予以确认，但以此不能证明被告联兴公司应承担连带责任，故对其证明目的本院不予采信。被告胡宸铭提供的证据协议书与原告提供一致，对其真实性本院予以确认，但以此不能证明协议无效，故对该证明目的本院不予采信。
经审理查明，2013年12月13日，被告胡宸铭以联兴公司名义与延长油田股份有限公司下寺湾采油厂签订地埋防盗罐安装合同，约定下寺湾采油厂委托联兴公司实施地埋防盗罐安装的全部井场，具体由下寺湾采油厂根据联兴公司安装情况动态指定。质量标准约定为以下寺湾采油厂审核通过的地埋防盗罐安装设计书和具体质量要求安装，同时对合同价款、结算支付、双方责任与义务、安装质量保修期及质量保证金等作了约定。2013年9月10日，原告与被告胡宸铭签订协议书，约定被告经工程发包方同意，将延长油田股份有限公司下寺湾采油厂2013年旧井产井井场地埋罐安装工程的部分井场安装工程承包给原告施工。工程要求及价款约定为每个井场安装一个地埋罐，计价为11000元，每个井口加一个地埋罐计价为3000元，加一个井口的管线计价为1000元，施工包括地埋罐的开挖和回填，原告应按被告胡宸铭对材料的要求采购工程材料，按照被告的技术要求保证质量施工，原告应按下寺湾采油厂要求的进度完成施工，原告每个井场施工完成后，以采油厂验收合格为准。被告逾期组织验收视为工程合格，施工所需设备实施由原告自备，原告按所施工井场每个井场向被告胡宸铭支付2000元，被告挂靠公司管理费由原告承担。付款方式约定被告付款时间和期限为2014年1月29日向原告支付工程款的70%，2014年3月1日前将剩余工程款支付给原告。违约责任约定为被告应保证原告80-100个井场的地埋罐安装，因工程数量减少，被告每个井场承担原告损失2000元，被告逾期支付工程款每天按合同总价款1.5%承担违约金。还约定合同签订后，原告进入施工场地后，原告应向被告交纳工程保证金10万元。合同签订后，原告即按合同约定施工井场44个，结算工程款为591402.86元。2013年9月11日，被告胡宸铭收到原告交付工程保证金10万元。
本院认为，原告为被告胡宸铭施工井场地埋罐安装工程的事实清楚，原告与被告胡宸铭之间承揽合同关系明确，原、被告均应按合同约定履行义务，故被告胡宸铭依约应向原告支付拖欠的款项。该工程结算款项为591402.86元，但被告主张原告应按合同约定每个井场2000元向其共支付88000元，对该辩解本院予以支持，故在支付工程款时对该款项予以扣除。扣除被告胡宸铭已向原告支付25万元，剩余工程款253402.86元被告胡宸铭应予支付。关于潘永登向被告胡宸铭打款及偿还利息共计6万元，与本案并无关联，可另案主张权利。原告要求被告联兴公司承担连带责任的主张，因无法律依据，本院不予支持。关于原告要求逾期付款违约金的主张，依合同约定逾期付款每天按合同总价款1.5%支付违约金，原告自愿按月息2%计算逾期付款违约金本院予以支持。原告要求被告承担损失72000元，根据合同约定，被告胡宸铭应保证原告80-100个井场的地埋罐安装，因工程数量减少，被告每个井场承担原告损失2000元，现原告实际施工44个井场，故被告胡宸铭应向原告支付工程量减少损失72000元。原告要求被告返还收取的保证金10万元主张，因该工程已完工，故被告应予返还，被告认为保证金应在合同约定质保期届满后予以返还，但双方合同中并无此约定，也无质保期约定，故对该辩解本院不予采信。被告认为双方合同违反招投标法的强制性规定无效，但并未提供证据证明涉案项目系招投标项目，而涉案工程亦不属于建设工程，故对该辩解本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、被告胡宸铭于本判决生效之日起十日内一次性向原告李海新支付剩余工程款253402.86元及该款从2014年3月1日起至实际付款之日止月息按2%计算的逾期付款违约金、工程数量减少损失72000元、保证金100000元。
二、驳回原告李海新的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10234元，原告已预付，减半收取，实际由被告胡宸铭负担5117元，于本判决第一项付款时一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。
审判员 贺 瑞
二〇一六年一月十八日
书记员 刘爱玲