黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑08民终243号
上诉人（原审被告）黑龙江省天恒房地产开发有限公司，住所地佳木斯市向阳（东）区通江街。
法定代表人刘海林，该公司经理。
委托代理人宋涛，黑龙江省天恒房地产开发有限公司行政部长。
委托代理人蒋云奎，黑龙江君德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姜建长，男，1943年5月29日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市。
委托代理人宫莉新，佳木斯市法律援助中心律师。
上诉人黑龙江省天恒房地产开发有限公司与被上诉人姜建长房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，佳木斯市向阳区人民法院于2015年11月23日作出了(2015)向民初字第31号民事判决。宣判后，被告黑龙江省天恒房地产开发有限公司不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黑龙江省天恒房地产开发有限公司的委托代理人宋涛、蒋云奎，被上诉人姜建长及其委托代理人宫莉新到庭参加诉讼。
原审原告诉称，2009年6月5日，原、被告签订《房屋拆迁补偿安置协议书》，合同约定：被告拆迁原告位于佳木斯市四丰公社和平大队建筑面积160.50平方米、16.60平方米、18平方米房屋三处，产别为农村房屋宅基地，砖木结构。原、被告约定原地安置，安置时间为2010年11月末，安置面积为70平方米房屋2套、78平方米的房屋1套。协议签订后，原告将房屋及土地的手续交给被告，并搬离动迁房屋。被告将原告房屋拆迁后，一直不按协议约定履行回迁安置义务。故原告诉至法院，请求依法判令被告履行原、被告签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》，给原告原地安置面积为70平方米房屋2套、78平方米的房屋1套；判令被告给付原告2009年6月5日至2010年11月30日的临时安置补助费35118元，2010年12月1日至2014年11月15日的临时安置补助费189247元，合计224365元；诉讼费用由被告承担。
原审被告辩称，原告未提供农村房屋宅基地房屋原件，被告在国土资源部门查询，未查到原告的房屋信息，原告房屋应当按照无照房屋二折一回迁；原告非和平村村民，按照相关法律法规和市政府的指示应按二折一回迁；对无照房屋不支付临时安置补助费。
原审法院认定2009年6月5日，原、被告签订了《房屋拆迁补偿安置协议书》，合同约定：被告拆迁原告所有的位于佳木斯市向阳区和平大队，建筑面积195.10平方米房屋，产权性质为农村房屋宅基地。双方约定原地安置建筑面积70平方米房屋2套、60平方米的房屋1套，合计200平方米，安置时间为2010年11月末；拆迁补助费为每平方米10元。
另查明，原、被告签订了《房屋拆迁补偿安置协议书》中，登记在王晓军名下，实际使用人为张淑云（系原告妻子）的建筑面积36平方米房屋，佳木斯市国土资源局与佳木斯市国土资源局直属分局证明原告（及原告妻子张淑云）取得面积238.61平方米（建筑面积160.50平方米）、面积36平方米（建筑面积36平方米）的集体土地合法使用权。
原审法院认为，原、被告依照《佳木斯市城市房屋拆迁管理办法》的规定，针对原告的被动迁房屋签订了《房屋拆迁补偿安置协议》，该协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，属有效合同，双方应当按照诚实信用原则履行各自义务。原告提供的房照于上世纪八十年代形成，房屋的实际情况与房照内容相符，签订协议时，被告已经对原告的房屋现实情况、房照的情况及原告的身份进行了核实，并经拆迁公司及被告公司工作人员现场实地测量之后，双方自愿签订《房屋拆迁补偿安置协议书》，现被告在拆迁房屋不能恢复原状、并且收走原告房屋及其土地的使用证照的情况下，主张合同无效，违反诚实信用原则。另原告提出应以行政机关作出的五份文件作为法院裁判的参考，这些文件的内容只是行政机关的处理意见，不具有强制执行力。现被告无有效证据证明原告的《农村房屋宅基地执照》系非法取得，故原告的《农村房屋宅基地执照》应为合法有效，双方据此签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》为有效协议，应当按照该协议书来履行双方的权利义务。由于被告没有按照拆迁安置协议约定为原告原地安置房屋的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。对原告主张被告给付临时安置补助费的问题，双方在协议中约定按每平方米10元支付，但超过18个月如何支付没有约定，参照《佳木斯市城市房屋拆迁管理办法》相关规定，“因拆迁人的责任延长临时安置过渡期限的拆迁人应当自逾期之月起，对自行安排住处的被拆迁人或者房屋承租人加发一倍临时安置补助费”。对超过18个月的临时安置补助费应按双倍支付，直至进户为止。原告要求被告为其安置建筑面积为78平方米房屋，因原告能够提供有关管理部门的证明，证实建筑面积36平方米房屋为有照房屋，应按原面积安置，故对该项主张予以支持。
原审法院判决：一、被告黑龙江省天恒房地产开发有限公司按照房屋拆迁安置补偿协议约定，为原告姜建长原地安置建筑面积70平方米房屋2套、60平方米的房屋1套。如逾期不安置，按照相同地段现行房地产市场评估价格补偿原告姜建长，于本判决生效之日起15日内履行；二、被告黑龙江省天恒房地产开发有限公司给付原告姜建长2009年6月至2010年11月临时安置补助费35118（195.10平方米×18个月×10元），2010年12月至2014年12月临时安置补助费189247元（195.10平方米×48个月×20元），合计224365元，于本判决生效之日起15日内履行。
宣判后，被告黑龙江省天恒房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，其上诉理由为：一、原审认定事实不清。1、未查清被上诉人是否有合法的宅基地执照，签订安置协议时被上诉人称执照丢失，其实并未取得执照。2、原审法院认定“双方约定原地安置建筑面积70平方米房屋2套、60平方米房屋1套”，却判决“原地安置建筑面积70平方米房屋2套、78平方米房屋1套”，认定事实与判项不一致。二、双方签订协议时天恒公司加盖了“如房照有伪，此协议作废”字样，这是双方特别约定的解除合同条件，上诉人也认为安置协议属有效合同，但由于执照被鉴定为假，解除合同条件已经成就，上诉人有权解除合同，拒绝继续履行。合同解除不代表不予补偿，只是要按照相关规定重新确定补偿项目和标准，不能再按照原合同条款确定双方的权利义务，更不能将协议书作为判决上诉人承担责任的依据。三、原审法院适用法律不当。由于被上诉人的房屋位于集体土地，不属于国有土地，因此应按照《佳木斯市城市规划区集体土地房屋拆迁管理暂行办法》执行，不能再参照《佳木斯市城市房屋拆迁管理办法》。《佳木斯市城市规划区集体土地房屋拆迁管理暂行办法》具体规定了集体土地上房屋的补偿形式和补偿项目，合同解除后应当按照这个规定处理。市信访局、住房保障局也要求按照这个暂行办法二折一回迁，“二折一”既有相关规定，又是政府的意见，法院应当给予必要的尊重。由于解除条件已成就，上诉人拒绝履行合同并不构成违约，因此不应再判令上诉人承担责任。综上请求二审查明事实依法改判。
被上诉人辩称：一、双方签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的，当时上诉人明知被上诉人并非农村村民，被上诉人并不存在欺瞒的事实。1、双方在签订安置补偿协议时，被上诉人将《集体土地使用证》原件交给了开发单位，复印件已由上诉人在一审时提交给法院，故被上诉人的宅基地执照为真实有效。2、安置协议其中的一套房屋为60平方米，但在原审诉求中却变更为78平方米，依据是被上诉人合法取得的王晓军的宅基地执照以及佳木斯市土地局2010年出具的证明，故上诉人应给被上诉人安置78平方米，原审法院认定事实合理合法。二、解除合同未成就，上诉人解除合同的依据是辽宁仁和司法鉴定中心出具的鉴定意见，由于其无法证实检材的真实、完整，因此该鉴定意见不能作为定案证据。上诉人一直到一审结束也没有行使合同的解除权，且其行使合同的解除权已经超出合理的期限，已经丧失了该权利。三、虽然集体土地房屋拆迁的相关规定没有对临时安置补助费的标准做出具体规定，但双方在协议中已经做出了约定，而且依据有关司法解释，农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿应当参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。综上请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间双方均未提交新证据，本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点主要有三，即鉴定问题、解除合同问题及原审法院适用法律问题。首先，鉴定应由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人，本案中的当事人为上诉人与被上诉人，上诉人主张鉴定机构的选定和送检全程由政府主导，不是上诉人单方私自委托鉴定。由于政府机关并非本案一方当事人，且双方签订《房屋拆迁补偿安置协议书》时上诉人已经对被上诉人的房屋现实状况、房照的情况及被上诉人的身份进行了核实，现上诉人在拆迁房屋不能恢复原状的情况下单方委托辽宁仁和司法鉴定中心进行鉴定，依据该鉴定意见主张合同无效，违反了诚实信用原则。其次，上诉人主张双方特别约定的解除合同条件已经成就，其有权解除合同，《中华人民共和国合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。”上诉人在合同成立六年多之后要求解除合同，已经超过解除权的行使期限，该权利已消灭。第三，双方当事人在签订《房屋拆迁补偿安置协议书》时明确约定：“根据《佳木斯市城市房屋拆迁管理办法》”，且《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定：“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持。”因此原审法院适用《佳木斯市城市房屋拆迁管理办法》并无不当。关于多出的18平方米房屋的问题，由于双方签订安置协议时标注了“宅基地执照丢失”，但被上诉人已在一审时提供了王晓军的宅基地执照以及佳木斯市土地局2010年11月18日出具的证明，故上诉人应按78平方米而非60平方米予以安置。综上，由于《房屋拆迁补偿安置协议书》是双方当事人在自愿的基础上达成的合意，一旦依法成立即具有法律效力，相关行政机关的意见具有指导作用，但不能以此否定双方当事人签订的协议的法律效力，双方应严格按照拆迁协议履行相关义务。上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费4665元由上诉人黑龙江省天恒房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘银冰
审 判 员 姜广武
代理审判员 何 璇
二〇一六年七月十一日
书 记 员 付丽丽