杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭西民初字第134号
原告：洪国泉。
委托代理人：林洪春。
被告：浙江中景市政园林建设有限公司。
法定代表人：吕超麟，总经理。
委托代理人：何妙富、杨冬梅，浙江坚定律师事务所律师。
原告洪国泉为与被告浙江中景市政园林建设有限公司建设工程合同纠纷一案，于2014年12月31日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员陈雪梅独任审判，于2015年1月27日第一次公开开庭进行了审理，原告洪国泉的委托代理人林洪春，被告浙江中景市政园林建设有限公司的委托代理人杨冬梅到庭参加诉讼，后本院又于2015年2月6日再次公开开庭进行了审理。原告洪国泉及其委托代理人林洪春，被告浙江中景市政园林建设有限公司的委托代理人杨冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年10月26日，被告与无锡市鹅湖圆通禅寺（以下称圆通禅寺）签订了建筑施工合同，约定由被告承建鹅湖圆通禅寺改造工程项目（以下称案涉工程），并于2014年10月29日交纳600000元履约保证金及垫付款50000元。后被告与原告口头约定，由原告承包案涉工程，并支付600000元履约保证金及50000元垫付款给被告。原告按约支付了相应款项，被告出具了两份收据给原告。后因故案涉工程未能依约进行，原告遂向被告催讨650000元的履约保证金及垫付款。在原告多次催要后，被告仅返还给原告350000元，剩余款项一直拖延不还。故起诉请求判令：1、被告返还履约保证金300000元并支付利息损失（暂计算至2014年11月3日为33001元，自2014年11月4日至款项还清之日的利息按银行同期贷款利率另行计算）；2、被告承担诉讼费用。
被告辩称：一、被告在收到原告支付的600000元履约保证金及50000元垫付款后已将所有款项支付给工程建设方即圆通禅寺法人账号。案涉工程系因他人携款潜逃导致无法进行，被告已向无锡市锡山区人民法院起诉，在未追回相关款项前，原告要求被告退还履约保证金的诉请应不予支持。二、本案原告与被告系企业内部管理过程中发生的纠纷，原告支付给被告的履约保证金，在双方无特别约定的情形下，被告有权根据工程进展情况及施工质量自行处理。上述600000元履约保证金系原告作为被告的项目经理与其合伙人吴芬兰共同前往无锡交付，故原告对案涉工程也负有考察辨别的义务，对于款项的丢失也有一定的责任。三、在原告催要保证金后，被告已经将600000元履约保证金返还给了原告及其合伙人吴芬兰，其中返还给原告350000元，返还给吴芬兰250000元。原告与吴芬兰系合伙关系，共同承包案涉工程。即使原告返还履约保证金的理由可以成立，被告也已经履行完毕返还义务。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张，提供了下列证据材料：
1、补充协议，证明被告与圆通禅寺签订建设工程施工合同及需交600000元履约保证金的事实。
2、收据、现金缴款单，证明原告向被告交纳了600000元履约保证金和50000元垫付款。
被告提供了下列证据材料：
1、无锡市锡山区人民法院（2014）锡法民初字第0594号民事裁定书，证明原告支付的履约保证金已实际支付给圆通禅寺，因圆通禅寺涉嫌诈骗，被告尚未追回相应款项。
2、用款申请单、扣款业务自助回单，证明被告已经返还600000元履约保证金的事实。
上述原告提供的证据，经被告质证后认为，对证据1无异议，但案涉工程系原告自行联系，原告只是借用被告的名义与工程建设方签订建设工程施工合同；对证据2无异议，但被告收到该650000元后已将款项全部支付给圆通禅寺。
上述被告提供的证据，经原告质证后认为，对证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，仅证明被告与圆通禅寺存在纠纷；证据2，对支付至原告账户的单据无异议，原告确实收到被告返还的350000元履约保证金；对支付给吴芬兰的单据有异议，不予认可。
本院为查明事实，依职权对案外人吴芬兰、沈佳顺进行了调查，并制作了调查笔录各一份。该调查笔录经原、被告质证。原告认为，吴芬兰和沈佳顺的陈述均与事实不符，原告和吴芬兰之间并非合伙关系，而是借贷关系，原告支付给被告的履约保证金600000元中的200000元系原告向吴芬兰的借款，且吴芬兰和沈佳顺就250000元的款项支付情况的陈述不一致，原告、吴芬兰及沈佳顺之间没有书面合伙协议，现有证据也不足以证明原告与吴芬兰、沈佳顺系合伙关系；另外法院主动向吴芬兰、沈佳顺调查案件事实有违公平公正。被告对两份调查笔录则无异议。
综合双方的举证、质证意见及证据间的联系，本院就证据认证如下：
1、原告提供的证据。证据1、2，被告质证后无异议，予以认定。关于收据所记载的650000元款项的组成，结合原告陈述及本院向吴芬兰、沈佳顺的调查笔录，虽原告与吴芬兰就款项组成陈述不一，原告认为其中4500000元系其本人自有资金及其向他人的借款，另外200000元系其向吴芬兰的借款；吴芬兰认为双方之间并无借款关系，其与原告为共同承接案涉工程建立了合伙关系，其并交由原告250000元用于共同支付给被告工程履约保证金，但双方的上述陈述均未有相应书面证据予以证明，而沈佳顺则陈述原告与吴芬兰之间系合伙关系，其在场时原告并未向吴芬兰有借钱事宜。本院根据上述原告及吴芬兰、沈佳顺的陈述，鉴于原告与被告之间亦未签订书面合同以确定双方之间的权利义务关系之情形，结合目前建筑市场关于工程承包、转包过程中普遍存在诸多不规范的做法之客观实际，再考虑若吴芬兰向原告出借款项而吴芬兰却多次向被告催要保证金并不符合常理等因素，认定原告与吴芬兰之间并不存在借款关系，上述证据1收据所记载的履约保证金600000元的其中200000元系由吴芬兰支付。
2、被告提供的证据。证据1，真实性予以认定。证据2，结合原告及吴芬兰的陈述，本院认定被告退还给原告履约保证金350000元；退还给吴芬兰履约保证金250000元。
3、本院对吴芬兰、沈佳顺的调查笔录。根据有关规定，法院为查清案件事实，可以依职权就有关案件事实进行调查，且本院在向吴芬兰、沈佳顺进行调查询问时亦进行了录音录像，原告若对调查笔录记载的内容存疑，可以申请查看录音录像，故本院依职权向吴芬兰、沈佳顺进行调查并不违反法律规定，亦不违背公平公正原则，吴芬兰、沈佳顺的陈述与其他证据相结合，可以证明本案相关事实。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2013年10月26日，被告与圆通禅寺签订一份《补充协议》一份，双方就被告向圆通禅寺承建案涉工程的相关事宜进行了补充约定。其中约定被告应于签订合同时支付给圆通禅寺履约保证金60万元，该保证金于2013年10月29日支付至圆通禅寺账户时此合同正式生效。后经吴芬兰介绍，被告与原告口头约定由被告将案涉工程转包给原告，并由原告支付600000元履约保证金和50000元垫付款。2013年10月29日、10月30日，原告分两次将650000元支付至被告账户，其中包括吴芬兰支付的200000元。被告于2013年出具两份盖有被告财务专用章的收据给原告，载明交款单位（或个人）均为原告，其中金额为600000元的收据中的摘要一栏注明“圆通禅寺改造工程履约保证金”；金额为50000元的收据中的摘要一栏注明“圆通禅寺改造工程垫付款”。
2014年9月25日，被告向无锡市锡山区人民法院起诉圆通禅寺及无锡市佛教协会等，认为圆通禅寺收取其履约保证金600000元后并未安排工程，要求圆通禅寺返还履约保证金600000元并赔偿损失等。无锡市锡山区人民法院经审理认为被告已于2014年2月19日向无锡市公安局西山分局荡口派出所报案称其被圆通禅寺原住持诈骗了600000元，公安机关已经立案，应移送公安机关处理，遂于2014年10月28日作出（2014）锡法民初字第0594号民事裁定书，驳回了被告的起诉。由于工程无法开展，原告向被告催要其先前支付的案涉工程履约保证金及垫付款。被告先后总计返还给原告350000元履约保证金，其中2014年5月21日返还100000元，2014年6月25日返还50000元，2014年7月29日返还50000元，2014年8月12日返还50000元，2014年9月1日返还50000元，2014年9月16日返还50000元。另，2014年1月29日、2014年9月29日，被告以银行转账的方式分别支付了200000元、50000元，合计250000元给吴芬兰。用以支付给原告及吴芬兰款项的用款申请单上的用途一栏均注明“退无锡寺庙保证金”。
本院认为，本案的争议焦点在于被告是否应返还案涉工程履约保证金及被告应返还给原告的履约保证金的具体数额。关于被告是否应返还履约保证金。本案中，原告与被告口头约定案涉工程由被告转包给原告施工，并约定履约保证金的支付事宜等，但原告系不具有建筑施工资质的个人，故双方之间系违法转包关系，应认定无效。因案涉工程至今尚未实际进行施工，而原告因案涉工程共向被告支付了履约保证金600000元及垫付款50000元，庭审中，被告对收到600000元履约保证金的事实亦无异议，故被告应将收取的履约保证金予以返还。其辩称其已将上述保证金支付给圆通禅寺，在款项未追回之前无需承担返还责任以及其有权自行处理履约保证金的意见无依据，本院不予采信。关于被告应返还给原告的履约保证金的具体数额。如前述证据认证中所析，虽原告支付给被告的履约保证金系以原告的名义汇给被告，被告亦出具了缴款人为原告的收据给原告，但该笔履约保证金中的200000元实际系由吴芬兰出资支付，原告与吴芬兰之间并不存在200000元的借款关系。故被告应按原告实际支付的履约保证金予以返还。现原告实际支付履约保证金为400000元，扣除被告已返还的350000元，被告尚应返还50000元。关于原告要求被告支付利息损失的请求，因原告对双方之间的违法转包行为无效亦具有过错，故对原告的该项诉请，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、浙江中景市政园林建设有限公司返还给洪国泉履约保证金50000元，该款于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回洪国泉的其他诉讼请求。
案件受理费减半收取3148元，由洪国泉负担2675元，由浙江中景市政园林建设有限公司负担473元，浙江中景市政园林建设有限公司负担部分于本判决生效之日起七日内支付至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68）。
审判员 陈雪梅
二〇一五年三月十一日
书记员 鲁 琳