贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终1097号
上诉人（原审被告）：胡仕平，男，1963年5月5日出生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。
被上诉人（原审原告）：赵庆慧，男，1992年2月17日出生，汉族，贵州省赫章县人，住贵州省赫章县。
委托诉讼代理人：卓定彪，贵州黔信律师事务所律师。
上诉人胡仕平因与被上诉人赵庆慧租赁合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院于2017年3月10日作出（2017）黔2725民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人胡仕平向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判或将本案发回重审；2、本案上诉费由被上诉人承担。
事实及理由：第一，一审认定事实错误，依法应当撤销。一审认定2016年10月23日，被上诉人将晋工923挖掘机一台交付给上诉人，2016年11月5日，双方补签了《工程机械租赁合同》错误。事实上，上诉人向贵州雷沃工程机械设备有限责任公司（以下简称雷沃公司）购买挖掘机一台，2016年8月份的时候，雷沃公司派人（包括本案被上诉人）在余庆县太平镇将上诉人正在使用的挖掘机拖走，上诉人遂找到雷沃公司交涉，雷沃公司于2016年10月23日向上诉人交付了一台挖掘机，因为被上诉人系雷沃公司业务员，要求上诉人收条上写被上诉人名字。2016年11月5日，被上诉人与上诉人协商另租赁一台挖掘机事宜，因当时租赁的挖掘机并未确定，上诉人只在未填写内容的格式合同上签字，其它内容在提供挖掘机时填写。事后被上诉人一直未提供挖掘机给上诉人，双方没有实际履行租赁合同。按照常理，一般的租赁是在签订租赁合同后才向对方交付租赁物，而被上诉人称其在向上诉人交付租赁物后，事后补签的租赁合同明显与常理不符，更何况被上诉人在一审中并未提供任何证据，证明该租赁合同是在其向上诉人交付租赁物后补签订。众所周知，挖掘机也有权属证明来证明挖掘机的权属问题，但是在一审庭审中，被上诉人并未提供证据证明其向上诉人交付的就是本案涉及的挖掘机，也未提供证据本案涉案挖掘机是归其所有的权属证明，只是提交了一份没有发动机号及车架号的租赁合同，被上诉人对本案涉案挖掘机是否有权处分都有待查证。第二，一审对下列事实认定不清，依法应当撤销。1、挖掘机和车辆一样属于特种工具，有其独有的身份证明（发动机号和机架号），一审应当查明被上诉人所诉出租给上诉人的挖掘机发动机号、机架号；2、上诉人主张租赁关系，上诉人是否对该租赁物享有所有权，是如何取得所有权，应当依法查清；3、本案上诉人主张租赁关系成立，应当证明租赁物的交付情况，及租赁物现在何处，仅以被上诉人交付给上诉人购买取得的挖掘机视为租赁物交付，且对租赁物在何处也未查清；4、上诉人手里究竟有几台挖掘机，哪台是租赁被上诉人的，是影响本案判决结果的重大事实，事实上上诉人手里只有一台挖掘机，是自己购买取得，并未从被上诉人手里因租赁取得挖掘机。第三，一审判决程序违法，应当依法撤销。在本案庭审中，上诉人提出被上诉人是雷沃公司业务员，上诉人购买的挖掘机在2016年8月被雷沃公司拖走，一审在审理中表示会调查该情况是否属实，但事后未依职权调查便作出判决，程序违法。第四，被上诉人所诉没有事实和法律依据，应当依法驳回。被上诉人并未交付租赁的挖掘机给上诉人，上诉人手里只有一台向雷沃公司购买取得的挖掘机。
被上诉人赵庆慧二审未作答辩。
原审原告赵庆慧向一审法院起诉请求判令：1、被告返还原告晋工923挖掘机一台；2、被告支付原告租金75000元及违约金11250元,律师费、交通费、住宿费6000元,前述共计92250元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年10月23日，原告赵庆慧将晋工923挖掘机一台交付被告胡仕平。2016年11月5日，原告作为甲方与被告作为乙方补签了《工程机械租赁合同》，该合同第二条约定：“1、本合同的租赁期限为定期租赁，租赁期限为2016年10月23日起至2017年1月23日止。2、租金按月计算（30天为一个月），租金为每月25000元（大写人民币：贰万伍仟元整）。具体为先付租金后使用设备……”；第五条约定：“1、在租赁期间内，该租赁物的所有权属于甲方，乙方对该租赁物享有使用权，乙方在租赁期间内不得将租赁物转租、销售、抵押或做出其他侵犯该租赁物所有权的行为。如乙方违反该规定，甲方有权要求乙方支付该租赁物全部价款485000元，该价款不包含已经支付的租金。除此之外甲方也可以收回租赁物，且乙方已交的租金不予退还。2、乙方在施工过程中，因手续不完善而造成甲方设备被有关单位或个人扣押，乙方要以850元／天的误工费支付给甲方，并且要保证甲方的设备完好”；第八条约定:“1、乙方怠于支付本合同项下其应支付的金钱债务时，乙方按应付甲方金额每日千分之五支付迟延付款违约金，违约金可从乙方交付的款项中先行抵扣。2、乙方逾期支付租金的时间超过十天的，可视乙方违约，甲方有权解除合同并需承担甲方因收回租赁物所产生的拖车费、交通律师费等。租金应继续支付到甲方收回租赁物时止。”
一审法院认为：原、被告双方于2016年11月5日签订的《工程机械租赁合同》系双方的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的合同，对双方均具有法律约束力。被告胡仕平向原告赵庆慧租赁挖掘机，并签订了租赁合同，约定了双方的权利义务，依照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付”之规定，被告胡仕平应支付原告赵庆慧2016年10月23日至2017年1月23日期间的租金75000元。同时，原、被告双方在《工程机械租赁合同》中，约定了违约金为每日5‰以及律师费、交通费、住宿费等损失的承担，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”以及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，故被告胡仕平应以未支付的租金75000元为基数，按照每日5‰支付原告赵庆慧从2017年1月24日至本判决指定的履行期间的违约金以及交通费、律师费、住宿费等共计3429元，超出部分不予支持。
另外，原、被告约定的租赁期限届满，被告未返还原告挖掘机，依照《中华人民共和国合同法》第二百三十五条“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态”之规定，被告胡仕平应当返还原告赵庆慧于2016年11月5日签订的《工程机械租赁合同》约定的晋工923挖掘机一台。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百二十六条、第二百三十五条之规定，判决：一、限被告胡仕平于本判决生效后五日内返还原告赵庆慧晋工923挖掘机一台；二、限被告胡仕平于本判决生效后五日内支付原告赵庆慧挖掘机租金七万五千元及违约金（以租金75000元为基数，从2017年1月24日起至本判决生效后的五日内止，按每日5‰计付）；三、限被告胡仕平于本判决生效后五日内支付原告赵庆慧律师费、交通费、住宿费等合计三千四百二十九元。四、驳回原告赵庆慧的其余诉讼请求。若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定，另行支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1053元，由被告胡仕平承担。
二审中，当事人没有提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。
综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：上诉人与被上诉人之间是否存在租赁合同关系。
本院认为：上诉人主张其与雷沃公司之间存在挖掘机买卖合同关系，被上诉人交付上诉人使用的挖掘机，系雷沃公司强行将上诉人的挖掘机拖走后，给上诉人使用的，而上诉人与被上诉人协商签订租赁合同后，被上诉人一直未将租赁的挖掘机交付上诉人，故双方之间的租赁合同并未实际履行，双方之间不存在租赁关系。因上诉人对其主张未能提供证据证实，对其主张不予采纳。上诉人主张其与雷沃公司之间的买卖关系，因与本案不是同一法律关系，上诉人可以提供依据另案主张权利，故上诉人以此抗辩被上诉人主张的理由不成立，不予采纳。对于上诉人主张挖掘机的权属问题，因权利人对此租赁未提出异议，视为认可。对于上诉人主张一审程序违法问题，因是否对案件事实依职权进行调查，系法院根据审理案件的需要而作出决定，因上诉人主张的是与雷沃公司之间的买卖合同关系，与本案无关联性，一审未予调查并未违反法律规定。综上，上诉人对于与被上诉人于2016年11月5日签订的租赁合同，以及上诉人出具于2016年10月23日收到被上诉人挖掘机收条的真实性无异议，因该合同内容不违反法律规定，合法有效，双方应当受该合同的约束。现该合同的租赁期限已届满，被上诉人依据该合同主张由上诉人返还挖掘机、支付租赁费及违约责任于法有据，一审认定由上诉人承担上述民事责任正确，应予确认。
综上所述，上诉人胡仕平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2106元，由上诉人胡仕平承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈福江
审判员 蔡云飞
审判员 王天才
二〇一七年七月十二日
书记员 孙雪阳