浙江省长兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0522民初3400号
原告：何德方，男，1965年1月30日出生，汉族，住长兴县。
委托代理人：夏开全，浙江百易律师事务所律师。
被告：长兴东方红包装有限公司，住所地长兴县煤山镇槐坎新街。
法定代表人：顾玫芳，总经理。
委托代理人：梅翔，浙江众成律师事务所律师。
原告何德方诉被告长兴东方红包装有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2016年5月16日向本院递交起诉状，本院于2016年5月18日立案。现依法适用简易程序，于2016年8月8日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人夏开全，被告长兴东方红包装有限公司委托代理人梅翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等合计118866.35元；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告系湖州槐坎南方水泥有限公司的员工，原告利用业余时间为被告烧锅炉，白天120元每天，晚上140元每天。2015年8月30日早上，被告在使用手推车倒运已经清理下来的炉灰时，因部分彩钢瓦挡住了去路，原告用手推开时因彩钢瓦重量较重，原告加大力度时，不慎右腿被彩钢瓦割伤，造成右胫前肌腱断裂等伤残，后与被告商谈赔偿事宜未果，故诉至本院。
被告辩称，首先，被告主体不适格，原、被告之间不存在雇佣关系，原告是濮某都以个人名义叫来的，公司领导不知情，且被告公司并未直接支付原告劳务费，被告不应作为本案的被告参加诉讼；其次，即使原被告存在雇佣关系，原告也并不是因正常的雇佣工作范畴而受伤，而是超过了工作范畴，原告未提交证据证明其是如何受伤的，应承担举证不能的责任；第三，根据原告陈述，其伤是由彩钢瓦造成，但彩钢瓦是在原告的注视及指挥下搁置的，原告作为成年人应对自己有注意的义务，对损害结果也应承担大部分责任；第四，原告主张的赔偿金额，医疗费原告支付了5000元左右，其余由原告医保报销，对护理费、营养费、误工费、鉴定费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费等的金额均无异议，交通费应为110元，对于残疾赔偿金，应按照户籍登记为准，且原告的主要收入为非农，应以农村居民标准赔偿。
原告针对被告的主张再辩称，首先，原告实际由被告公司负责考勤的车间主任濮某都联系的，濮某都的行为应系其职务行为，原告为被告生产经营提供劳务，被告支付报酬的方式并不影响双方成立雇佣关系的事实；其次，原告在上班时，锅炉中的煤渣已经超过三分之一，原告在准备倾倒的过程中发现彩钢瓦阻碍了倾倒煤渣的道路，原告为了更好的提供劳务，试图移除彩钢瓦，不慎被彩钢瓦割伤，原告在此过程中并不存在过错，根据法律规定，原告为被告提供劳务导致受伤，被告作为雇主，应承担相应的赔偿责任；第三，关于赔偿标准，医疗费原告主张5705.55元是用原告的医保卡统筹支付，虽然未现金支付，但扣划的是原告医保账户的钱，原告存在被追偿的风险，要求被告支付，关于残疾赔偿金应适用城镇标准赔偿，因为原告虽户籍登记为农村居民，但其在受伤前一年缴纳了基本医疗保险和养老保险，原告的主要收入来源于城镇，应按照城镇居民标准赔偿。
原告向本院提交：1.病历及医药费发票复印件各一份，证明原告因雇佣受伤的情况，因原告的医药费已在社保机构报销5000多元，报销之外的医疗费被告也已经支付，但原告报销的费用要承担社保追偿的风险，所以要求被告补偿；
2.鉴定意见书及鉴定费发票各一份，证明原告的伤残具体情况及因鉴定而支出的鉴定费用；
3.养老保险缴费清单一份，证明原告在南方水泥工作，并缴纳养老保险，原告应适用城镇标准赔偿的事实；
4.不予受理通知书一份，证明原告受伤要求赔偿的主张，长兴县劳动人事争议仲裁委员会不予受理的事实。
经被告质证称，对证据2.3.4真实性均无异议；对证据1中的病历无异议，对证据1中的医疗费发票因为复印件，被告不认可。
对原告提交的证据2.3.4及证据1中的病历一份，本院予以采用；对证据医疗费发票因为复印件且被告不认可，本院不予采用。
被告向本院提交：1.现场照片一组（锅炉房、炉灰渣），证明原告受伤的地点及锅炉房附近的环境；
2.2015年8月份考勤表一份，证明2015年8月30日的考勤表上，被代员工王宝川是请假的事实；
3、鉴定报告一份，证明原告伤残等级的具体情况。
原告质证称，对证据3无异议；对证据1因时间较长，环境变化较大，无法确认是否是现场照片的事实；对证据2关联性有异议，但可说明因被代员工王宝川请假，被告公司联系原告去烧锅炉的事实。
对被告提交的证据1因照片系复印件，画面比较模糊，与本案相关的彩钢瓦已经被移除，无法反应受伤时的具体情况，且原告不确定，本院不予采用；对证据2系原告单方制作，且被告不认可其关联性，本院不予采用，但可确定被告员工王宝川请假，原告当天去烧锅炉的事实；对被告提交的其它证据，本院予以采用。
原、被告均申请证人濮某都出庭作证，被告申请证人任某、洑明洋出庭作证。
根据上述采用的证据，并结合到庭当事人的庭审陈述，查明本案事实如下：原告曾是被告公司的员工，主要负责烧锅炉、倒煤渣等相关工作，后离开被告公司到湖州槐坎南方水泥有限公司工作，原告在南方水泥工作期间，2014年8月至2015年8月缴纳了企业职工基本养老保险及城镇职工基本医疗保险。原告在被告公司离职后，因具有烧锅炉的相关经验，当被告公司出现负责烧锅炉的员工请假等事宜时，被告公司负责考勤等事宜的车间主任濮某都有时会联系原告到被告公司临时性上班，报酬是白天120元每天，晚上140元每天。因负责烧锅炉的员工王宝川因故请假，濮某都电话联系原告，双方约定原告于2015年8月330日到被告公司烧锅炉。8月30日上午，原告在上班期间推移彩钢瓦时不慎被割伤，原告受伤后电话联系被告公司负责生产和人事的副总洑明洋，洑明洋到场后将原告送往长兴县人民医院治疗，经诊断为右胫前切割伤、右胫前肌腱、趾长伸肌腱断裂等。原告伤愈后，双方关于赔偿事宜未达成一致，故纠纷成诉。
另查明，2016年3月7日，原告伤势经自行委托鉴定机构鉴定构成十级伤残，伤后所需误工期限为150日，护理期限为45日，营养期限为45日（均包括住院期间），花费鉴定费用2000元。后被告有异议，申请本院委托司法鉴定机构鉴定亦构成十级伤残，伤后所需误工期限拟为三个月，护理期限拟为一个月，营养期限为拟为一个月（均包括住院期间）。
再查明，原告为农村户口，一直居住在农村，现在湖州槐坎南方水泥有限公司上班。
本院认为，本案争议的焦点为：一、原、被告之间是否成立雇佣关系；二、原、被告之间的责任承担问题；三、关于赔偿金额的核算问题。
原、被告之间是否成立雇佣关系。本院认为，认定成立雇佣关系应从形式要件和实质要件两方面确认。从形式要件看双方有无订立书面或口头雇佣协议；从实质要件上，首先，看双方的权利义务关系是否是为一方提供劳务，另一方支付报酬，其次，看雇员是否受雇主的控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系；三是看雇员是否由雇主或其委托人所选认。本案中，首先，原告是被告公司车间主任濮某都联系叫来的，受其指示从事烧锅炉、倒煤渣的劳务，濮某都作为负责被告公司员工考勤等工作人员，在公司员工缺勤的情况下，为公司的正常运营，联系公司外的人员为公司提供劳务，创造效益，其行为可认定为公司行为；其次，双方约定原告报酬是白天120元/天，晚上140元/天，以上可认定原、被告双方成立雇佣关系。
原、被告之间的责任承担问题。被告作为原告的雇主，对原告在雇佣过程中受到的人身伤害，应承担相应的赔偿责任，对被告主张的原告的伤势是提供劳务范畴之外的原因造成，未提交证据证明，本院不予支持；原告作为一名完全民事行为能力人，即使按照其主张，其也未提供充分的证据证明导致其受伤的彩钢瓦确实阻碍了倾倒煤渣的道路，且其在明知有七八片彩钢瓦重叠在一起，重量较重，远超过其力量承受能力的情况下，想当然的力推，并被彩钢瓦的边缘割伤，未完全尽到谨慎注意的义务，可减轻被告的赔偿责任。本院经综合分析并结合本案的实际情况，认定原告何德方自行承担30%的责任，被告长兴东方红包装有限公司承担70%的责任。关于证人濮某都的证人证言，虽其为被告公司车间主任，但原、被告均申请其出庭作证，且对其证言均未提出异议，本院予以采信。对证人洑明洋的证人证言，因证人洑明洋系被告公司的副总，与被告之间存在利害关系，对于其陈述的被告公司领导层是否知晓原告时常到被告公司烧锅炉的事宜与原告陈述不一致，对于本案争议的煤渣堆放处与彩钢瓦之间的距离、彩钢瓦是否阻碍了倾倒煤渣的道路等的陈述与原告或其它证人的陈述不一致，本院对证人上述部分的陈述不予采信，对其它部分，原告无异议，本院予以采信。对证人任某的证言，因其与被告之间存在买卖合同的利害关系，且其陈述仅为单一证言，无其他证据予以辅证，原告也不认可，本院不予采信。
关于赔偿金额的核算问题。1.医疗费：2763.59元。原告未向本院提交正规医疗费专用票据原件，其主张花费的医疗费总金额应为8469.14元，其中5705.55元原告使用其医保卡在医保机构报销，其余部分是由被告直接交付给医院的，原告并未经手，原告认为被告交付的金额应该为2763.59元。被告主张交付的金额应该为5000元左右，其中在前期由公司副总洑明洋预交900元给医院，后又到医院结账4000多元。本院认为，被告主张其已交付5000元左右的医疗费，未提交相应证据证明，原告仅认可被告已交付医院的医疗费为2763.59元，对超出部分，本院不予认定，本院认定原告因伤势支出金额为2763.59元。对于原告主张的其中医疗费5705.55元在医保机构报销，报销的金额应由被告承担，原告未提交正规医疗费专用票据原件等证据证明其因伤势支出的医疗费的总金额及在医保机构报销的具体金额，即使其确实在医保机构报销了部分金额，但其主张由被告承担也无相应法律依据，故对于原告此项主张，本院不予支持。
2.残疾赔偿金：42250元（21125元*20年*10%）。原告主张其虽为农村居民但应按照城镇居民标准计算赔偿金额，本院认为，根据法律规定的精神，原告的主张如获支持应满足以下条件：首先，损害发生时，原告已在城镇居住，并连续居住一年以上；其次，原告必须在受伤前连续一年以上以城镇的固定收入为主要收入来源。本案中，原告户籍为农村居民，虽其受伤前后在湖州槐坎南方水泥有限公司上班，并在受伤前一年内缴纳了企业职工基本养老保险及城镇职工基本医疗保险，但此公司并不位于核心镇区范围之内，且原告一直常住在农村而非城镇，原告也未提交相应的证据证明其主要生活收入来源于城镇，原告的此项主张，本院不予支持。
3.住院伙食补助费：330元（30元*11天）；
4.交通费：200元，原告未提供相应的交通费发票，但根据原告的伤情、就医地点、就医次数、往返鉴定的需要等综合考虑，酌情认定为200元；
5.护理费：4251元（30天*141.7元/天），原告未提交证据证明其实际支出，本院适用全省全社会单位在岗职工年平均工资51719元/年计算，即141.70元/天；
6.误工费：12752.1元（90天*141.69元/天），原告主张误工费按照141.69元/天计算，被告无异议，本院予以确认；
7.营养费：900元（30元*30元/天）；
8.鉴定费：2000元。
9.由于本次事故造成原告伤残，给其精神上带来痛苦，故依据双方在本案中的过错程度、具体情节以及给原告造成的后果等情况，体现精神损害赔偿兼具补偿、抚慰等功能，本院酌情确定精神损害抚慰金为5000元。
以上共计70446.69元，其中精神损害赔偿金5000元。
原告自行承担30%*65446.69元=19634.007元；被告应承担70%*65446.69元+5000元-2763.59元=48049.093元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告长兴东方红包装有限公司支付原告残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金等合计48049.093元；
二、驳回原告何德方其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费347元（已减半，原告何德方已预交10元，其余337元缓交），由原告何德方自行承担100元，由被告长兴东方红包装有限公司承担247元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。（提交上诉状时请预交上诉费。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理）。
代理审判员 王仲凯
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 ＸＸ晶