内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民二终字第48号
上诉人（原审被告）中铁十八局集团第二工程有限公司，住所地河北省唐山市丰润区14小区（光华道8号）。
法定代表人张文卷，公司董事长。
委托代理人王宁，男，1973年9月17日出生，汉族，公司职员，住天津市津南区双港乡。
委托代理人刘飞，男，1988年10月8日出生，汉族，公司职员，住安徽省安庆市枞阳县。
上诉人（原审被告）王永利，男，1979年12月5日出生，蒙古族，无职业，住内蒙古自治区巴林右旗。
委托代理人李占伟，内蒙古庆州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘海龙，男，1984年2月25日出生，蒙古族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市松山区。
委托代理人孙玉红，内蒙古大川律师事务所律师。
原审被告浙江中宇实业发展有限公司，住所地浙江省杭州市古墩路829号天亿大厦11楼。
法定代表人高立存，董事长。
原审被告中铁十八局集团有限公司，住所地天津市津南区双港乡。
法定代表人郝趁义，公司董事长。
委托代理人王宁，男，1973年9月17日出生，汉族，公司职员，住天津市津南区双港乡。
委托代理人刘飞，男，1988年10月8日出生，汉族，公司职员，住安徽省安庆市枞阳县。
原审第三人吴明禹，男，1965年8月20日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市红山区。
委托代理人康红，女，1967年2月5日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市红山区。
原审第三人邢葆峰，男，1961年12月11日出生，汉族，公务员，住内蒙古自治区赤峰市红山区。
委托代理人康红，女，1967年2月5日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市红山区。
上诉人中铁十八局集团第二工程有限公司（以下简称二公司）、王永利因与被上诉人刘海龙、原审被告浙江中宇实业发展有限公司（以下简称中宇公司）、中铁十八局集团有限公司、原审第三人吴明禹、邢葆峰建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2014）克民初字第1386号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年二公司以十八局集团名义与业主签订了新建白音库伦至浩来呼热铁路一期工程和克旗煤制气厂铁路专用线工程，并为此成立了白浩项目部，该项目部对业主使用“中铁十八局集团有限公司白浩铁路项目部”的公章，对外均使用“中铁十八局集团第二工程有限公司白浩铁路项目部”的公章。2011年7月17日，白浩项目部与王永利签订《劳务协作合同书》，将上述工程中的铁路专用线房屋工程即达仁塔拉车站、门迪诺尔车站工程转包给王永利，约定所有各类结构房屋土建工程按每平方米1900.00元、照明电（所有各类结构房屋）按每平方米88.00元计算工程款，并约定合同总价款5%的质量保证金。2011年8月4日，王永利与吴明禹、邢葆峰共同推举的合伙人代表刘海龙签订《建筑工程承包合同》，王永利将上述工程转包给了刘海龙为代表的合伙人，以1500.00元每平方米的价款，并约定每月25日计价、下月5日（以业主拨款日期为准）拨付已完成工程造价的85%，其余款项竣工验收合格后一次性付清。该合同签订后，刘海龙与其合伙人组织工人于8月14日进入工地施工，该施工队被白浩项目部称作房建一队。期间王永利从白浩项目部领取了1830000.00元工程款，其中包含627000.00元的路基工程款，涉案工程款为1203000.0元，付给刘海龙330000.00元。2012年4月7日，王永利与刘海龙签订《补充协议书》，王永利将上述工程全权交由刘海龙负责，王永利与白浩项目部签订的合同内容对刘海龙同等有效，工程价款变更为该合同单价，不包括88元／平方米的照明电费，即为1900元／平方米，由刘海龙直接与白浩项目部结算。同日，王永利向白浩项目部递交了委托刘海龙参加施工活动的授权委托书，依此刘海龙直接从白浩项目部领取了650000.00元工程款。2012年5月19日，刘海龙代表房建一队与白浩项目部签订协议，承诺在5月31日前完成达仁塔拉车站信号楼工程。2012年5月25日，王永利向白浩项目部递交了撤销给刘海龙授权的声明，此后该工程由刘海龙的合伙人吴明禹继续施工，白浩项目部将涉案工程款直接拨付给吴明禹，共计支付给吴明禹3512426.16元，其中现金3455000.00元、转材料款57426.16元。截止至2013年6月7日，房建一队共完成3158.26平方米涉案工程，从白浩项目部获得5365426.16元工程款。
另查明，中铁十八局集团有限公司白浩项目部在本案立案前即已被撤销。
以上查明的事实有原、被告双方的陈述，提交的证据，经本院庭审审查足以认定。
原审法院认为，违法分包、转包及借用资质的建筑施工合同无效。本案中，被告王永利以中宇公司委托代理人的身份与白浩项目部签订的《劳务协作合同书》及与原告刘海龙签订的《建筑工程承包合同》和附属的《补充协议》，中宇公司不予认可授权及签订该合同，王永利本人亦认可该公司不知情，故该承包行为系王永利冒用中宇公司名称承揽、转包工程，为无效行为。同时，王永利与刘海龙签订的《建筑工程承包合同》系违法转包的建筑施工合同，该两份合同均系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，合同虽属无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案工程虽未验收，但二公司认可其已实际接收该工程，未向业主交付是因设备未调试完毕，而设备的调试需专业人员完成，故该工程现在已由发包人实际占有，转移占有建设工程之日即为竣工之日，且发包人未对该工程质量提出异议，应视为验收合格。故对原告刘海龙要求参照合同约定给付尾欠工程款的主张，法院予以支持。
刘海龙与吴明禹、邢葆峰系合伙关系，刘海龙作为合伙关系的代表人与王永利签订建筑工程承包合同及补充协议，故该合同及补充协议应同样约束其他合伙人。刘海龙在施工中途停止管理，吴明禹继续施工，被告王永利、二公司予以认可，视为合同持续履行，刘海龙主张的合同债权系合伙债权的主张，法院应予支持。本案中刘海龙、吴明禹、邢葆峰均系原告身份。三人内部合伙账目可另行清算解决。关于二公司主张，原告刘海龙单独起诉索要工程款没有事实和法律依据，本案涉及三个合同关系，三个民事法律关系，在一个案件审理中合并解决明显不妥，在三个合伙人未清算有争议的情况下将另外合伙人作为第三人，违反法律规定，应驳回原告诉讼请求，法院不予支持。因为吴明禹、刘海龙、邢葆峰在本案诉讼过程中存有争议，但其诉讼地位由法律确定。二公司作为债务人，不能干涉合伙人的内部事务。邢葆峰系法院追加的第三人，虽然在原告刘海龙的诉讼中以及吴明禹的答辩中未涉及邢葆峰，但本案在审理过程中邢葆峰确系合伙人之一，是本案的当事人。
关于工程款的确认应以刘海龙与王永利签订的补充协议1900元／平方米计算，刘海龙系吴明禹、邢葆峰认可的对外签约人，故其签约行为对合伙人生效。吴明禹主张工程款应按1988元／平方米计算没有依据，法院不予支持。二公司称实际施工人未全部完成图纸工程量，且有部分工程由其他施工队完成，但未提交证据证明，故法院对二公司该主张不予支持，对该工程量依据项目部向法院提交的《房建一队施工房屋平米数清单》确定为3158.26平方米。依此，刘海龙、吴明禹、邢葆峰应得工程款为6000694.00元。同时，二公司认可给实际施工人增加390165.00元工程款，故该款应计入三人应得总工程款，总数为6391345.00元。扣除刘海龙、吴明禹二人从王永利及项目部支取的4492426.16元，刘海龙、吴明禹、邢葆峰三人尚有1898919.00元工程款未实际获得。该工程款应由白浩项目部及王永利在各自未支付范围内承担给付责任。依据王永利分别与白浩项目部及刘海龙签订的两份合同差价88元／平方米，王永利在转包中可获盈利277927.00元（88元／平方米×3158.26平方米）。而王永利共从白浩项目部支取涉案工程款1203000.00元，扣除其已经给付刘海龙的330000.00元及应获得的盈利277927.00元，其还应支付刘海龙、吴明禹、邢葆峰工程款595073.00元。白浩项目部应支付的涉案工程价款为6668786.00元（1988元／平方米×3158.26平方米＋390165.00元），扣除其依据合同应暂时留存的5%的质量保证金333439.00元，再扣除已经支付的5365426.16元，尚尾欠969921.00元未给付，该数额低于刘海龙、吴明禹、邢葆峰尚未获得的工程款数额，而该白浩项目部实际是由二公司设立，故二公司应在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。白浩项目部依据与王永利签订的建筑工程合同，支付王永利工程款1203000.00元，无论当时是否超出施工进度款，但在总工程款范围内，并未超出总工程款，故不存在超付情况，因此对吴明禹、邢葆峰要求二公司承担超付王永利工程款责任的主张不予支持。
在本次审理中被告王永利主张涉案转包房建工程的基槽开挖和基础回填由其完成，所支出的费用330000.00元应该从支付给刘海龙和吴明禹的工程款中扣除。本案在审理过程中，被告王永利请求撤销房建地基和开挖工程款的诉讼请求，要求另案主张，法院予以准许。其并主张除给付刘海龙330000.00元的工程费外还给付刘海龙327531.47元，另给付130000.00元工程费以及支付了实际施工人的105000.00元的工程款并垫付了前期费用1027531.47元。克什克腾旗公安局于2012年8月3日和8月14日对王永利进行询问的笔录中，王永利均承认在2011年只支付了刘海龙工程款330000.00元，并且王永利所提供的有用款用途为工人工资和材料款的由刘海龙签字的收据，数额为330000.00元。因此王永利主张另行支付给刘海龙的工程款327531.47元以及1027531.47元、105000.00元工程款和以借款形式支付的200000.00元工程款应从给付刘海龙等人的工程款中扣除的理由，法院不予支持。因为王永利在公安机关的询问中隐瞒给付刘海龙工程款不符合客观实际。
第三人吴明禹主张王永利应给付其450000.00元的请求，因王永利只是给吴明禹出具的收款收据，也无法认定该款是在该工程施工过程中所形成，该诉讼请求法院不予支持。原告刘海龙和第三人吴明禹在本次审理过程中，要求二公司支付质保金的请求，在《劳务协作合同书》中的第16.1.2项约定，整体保修期限为一年，从业主方竣工验收合格之日起开始计算。该质保金支付条件已经成就该质保金应当支付，二公司主张其与业主有约定，即业主支付质保金时才能支付给施工人，该约定不能约束实际施工人，其主张不予支持。二公司主张涉案工程维修款339133.00元应从给付刘海龙和吴明禹工程款中扣除，该主张法院不予支持。因为《劳务协作合同书》中第十六条16.4项A之规定，在保修期内或期满14天内，根据甲方和监理工程师检查所发出的指示进行修补、重建、维修缺陷及其他不合格之处，乙方负责无偿修复并通过验收合格。在16.2.1乙方在接到甲方保修通知之日起7日内派人保修，乙方未在约定期限内派人保修的，甲方可以自行保修，费用由乙方承担。但二公司并未通知实际施工人进行修复，被告方没有履行必要的通知义务而自行修复，费用应自行承担。因此二公司主张原告及第三人承担工程维修款339133.00元的请求，法院不予支持。原审法院判决：一、被告中铁十八局集团第二工程有限公司向原告刘海龙及第三人吴明禹、邢葆峰支付尾欠涉案工程款1303360.00元（969921.00元＋333439.00元），于本判决生效之日起七日内给付；二、被告王永利支付原告刘海龙及第三人吴明禹、邢葆峰工程款595073.00元，于本判决生效之日起七日内给付；三、驳回原告刘海龙及第三人吴明禹、邢葆峰的其他诉讼请求。
上诉人二公司不服原审判决，上诉称：一、一审认定事实不清。被上诉人刘海龙存在未完工部分，一审期间上诉人提供了内蒙古锡多铁路股份有限公司下发的《关于对白浩线二标段房建工程检查情况通报》及《验工计价表》用以证明被上诉人存在未完工部分，上诉人二公司将未完工部分另找杨佃兵完成的事实，未完工程量价款为339133.00元，主张此款应从总工程款中扣除。关于质保金是否应支付的问题，因业主尚未支付给上诉人质保金，按照合同约定质保金支付的条件尚未成就，故一审判令上诉人二公司支付质保金是错误的。二、一审违反法定程序。被上诉人刘海龙、吴明禹、邢葆峰三人系合伙关系，吴明禹、邢葆峰应为共同诉讼人，一审将二人列为第三人参加本案诉讼，违反法定程序。请求二审查明事实，依法改判或发回重审。
上诉人王永利不服原审判决，上诉称：一、一审程序违法。刘海龙、吴明禹、邢葆峰三人系合伙关系，吴明禹、邢葆峰属于共同诉讼人，一审列吴明禹、邢保峰为第三人参加诉讼程序有瑕疵。二、涉案工程款应分段计算，王永利除了已经支付给被上诉人刘海龙工程款330000.00元以外，还为被上诉人发放工人工资327531.47元，被上诉人刘海龙从上诉人王永利处借款200000.00元，上诉人代为支付赔偿款75000.00元。为被上诉人支付管理人员及技术人员工资114300.00元，上述款项应从工程款中扣除。请求二审查明事实，依法改判。
被上诉人刘海龙针对二上诉人的上诉意见答辩称：一、被上诉人刘海龙与原审第三人吴明禹、邢葆峰系合伙关系，被上诉人刘海龙作为合伙人之一单独主张权利，符合法律规定，而一审法院将吴明禹、邢葆峰列为第三人参加诉讼法律并未禁止，一审程序并无不当。二、合同约定的质保期一年，质保期已经期满，上诉人二公司拒付质保金的理由不能成立。三、上诉人王永利称工程款应分段计算，王永利除了已付工程款330000.00元之外，还为被上诉人代发工人工资327531.47元，被上诉人刘海龙从上诉人王永利处借款200000.00元，上诉人代为支付赔偿款75000.00元，为被上诉人支付管理人员及技术人员工资114300.00元，对此被上诉人刘海龙均不予认可，与本案没有关联。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判。
原审被告中铁十八局集团有限公司同意上诉人二公司的意见。
原审被告中宇公司未陈述意见。
原审第三人吴明禹陈述意见与刘海龙的答辩意见一致。
原审第三人邢葆峰陈述意见与刘海龙的答辩意见一致。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，本案有四个争议焦点。一、被上诉人刘海龙及原审第三人所施工的工程是否存在未完工的部分。二、涉案工程的质量保证金是否应支付给被上诉人及原审第三人。三、上诉人王永利主张工程价款应分段计算及要求扣除其为被上诉人刘海龙代发工人工资327531.47元，被上诉人刘海龙借款200000.00元，代为支付赔偿款75000.00元，为被上诉人刘海龙支付管理人员及技术人员工资114300.00元的请求能否成立。四、一审法院将吴明禹、邢葆峰列为第三人是否违反法定程序。
关于上诉人二公司称涉案工程存在未完工部分的问题。上诉人二公司一审提供《关于对白浩线二标段房建工程检查情况通报》及《验工计价表》用以证明存在未完工部分，但上诉人二公司认可并没有将此情况通报通知给被上诉人，《验工计价表》亦无被上诉人的签字认可，上诉人二公司所举证据不足以证明存在未完工部分，故上诉人二公司应承担举证不能的责任。
关于涉案工程的质保金应否支付的问题。双方在合同中约定，质保期为工程竣工验收后一年。上诉人认可涉案工程已经交付使用，质保期已超过一年，上诉人对工程质量并未提出异议，故原审判令上诉人给付质保金符合合同约定。上诉人以业主尚未支付其为由拒付被上诉人没有法律依据，本院不予支持。
关于上诉人王永利称工程款应分段计算的问题。虽然王永利与刘海龙最初合同约定工程款按每平米1500.00元计算，但施工过程中双方又签订了补充协议，工程款由每平米1500.00元变更为每平米1900.00元，该补充协议系双方真实意思表示，双方应按补充协议约定的价款结算，因此，上诉人王永利主张工程款分段计算的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人王永利主张代发工人工资327531.47元的问题。上诉人王永利提供了一份说明，用以证明其将款支付给了刘海龙，但除了说明之外并未提供刘海龙收到该笔款项的相关证据，故该份说明不足以证明被上诉人刘海龙收到了上述款项，对此王永利应承担举证不能的责任。关于上诉人王永利称为被上诉人刘海龙垫付75000.00元赔偿款的问题。因被上诉人刘海龙不认可，且该赔偿款涉及侵权事实，故此款不宜在本案中冲减。关于上诉人王永利要求被上诉人刘海龙偿还200000.00元借款的问题。上诉人王永利提供的借据系被上诉人刘海龙个人为上诉人王永利出具的，原审第三人吴明禹并不认可系合伙债务，由于涉及其他合伙人利益，此款不宜在本案工程款中扣除，可另行处理。关于上诉人王永利称为被上诉人垫付管理人员及技术人员工资114300.00元的问题。因上诉人王永利未提供充足证据证明，对其要求从工程款中扣除114300.00元的主张本院不予支持。
关于一审法院将吴明禹、邢葆峰列为第三人是否违反法定程序的问题。本院认为，涉案工程由被上诉人刘海龙、原审第三人吴明禹、邢葆峰三人合伙承包，被上诉人刘海龙作为合伙人之一单独起诉不违反法律规定，一审法院为查明案件事实，将吴明禹、邢葆峰追加为第三人参加诉讼亦不违反法律规定，审理程序并无不当。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32385.00元，由上诉人中铁十八局集团第二工程有限公司承担13500.00元，上诉人王永利承担18885.00元。邮寄送达费340.00元，由上诉人中铁十八局集团第二工程有限公司负担60.00元、王永利负担40.00元，被上诉人刘海龙负担40.00元，原审被告中铁十八局集团有限公司负担60.00元、浙江中宇实业发展有限公司负担60.00元，原审第三人吴明禹负担40.00元、邢葆峰负担40.00元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 其其格
审判员 邓宏涛
二〇一五年三月十九日
书记员 刘 月