江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泰中民四终字第0631号
上诉人（原审被告）徐立强
委托代理人卞书建，江苏兴华人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐佰群
委托代理人黄永明
委托代理人潘益飞
被上诉人（原审被告）张明智
被上诉人（原审被告）章根培
委托代理人张明智，身份同前。
上诉人徐立强与被上诉人徐佰群、张明智、章根培民间借贷纠纷一案，兴化市人民法院于2013年9月29日作出（2013）泰兴戴民初字第0585号民事判决。上诉人徐立强不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年10月14日，张明智通过徐克祥介绍向徐佰群借款100万元，张明智出具借条给徐佰群，借条载明：“本人张明智先生（身份证号：某某），因业务发展需要，向徐佰群先生（身份证号某某某某）借款人民币壹佰万元整（￥1000000.00元），本人承诺以上借款壹个月内壹（一）次性还清，如逾期不还，本人自愿承担借款总额的20%作为违约金”。该笔借款同时由章根培、徐立强签名担保，在借条中担保人签名上方，明确写明：“担保人自愿对以上借款承担全额保证责任”。随后徐佰群通过农业银行网上银行将该100万元及张明智向他人转借的汇入在徐佰群银行卡里的88万元一并汇给张明智。约定偿还期满，张明智未履行偿还义务，章根培、徐立强亦未履行保证责任。2012年5月，徐佰群曾提起诉讼，要求三原审被告承担偿还责任。2013年5月29日，徐佰群申请撤回起诉。同年6月7日，徐佰群再次提起诉讼，提出如前之诉请。诉讼中，徐佰群变更诉讼请求，要求张明智偿还借款本金100万元及违约金，同时按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算给付利息，章根培、徐立强对借款本金100万元及违约金承担连带清偿责任。
诉讼中，徐佰群与张明智一致确认借款时曾口头约定月息3%，至2011年9月7日，张明智已偿还借款利息32万元，2013年1月24日，张明智偿还借款本金5万元。
原审另查明，2010年10月14日期间，中国人民银行同期同类贷款月利率为4.425‰，从2010年10月14日至2011年9月7日，按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算，借款100万元的利息应为19.116万元。
本案争议焦点是章根培、徐立强应否对张明智向徐佰群所借之款100万元及利息、违约金承担连带清偿责任。
诉讼中，徐佰群申请证人徐克祥、陈俊出庭作证。证人徐克祥到庭陈述称，其与徐佰群是本家叔侄关系，与张明智是同事关系。该笔借款是其介绍张明智向徐佰群借款，徐佰群提出要人担保，当时口头约定月息3%，借期1个月。后来做借款手续时其不在场。借款到期后，徐佰群打电话要其帮忙告知借款人及担保人及时还款。其曾电话联系张明智，要求张明智还款，张明智讲工程没有启动，还款有些困难。2010年11月底，其与陈俊一起找章根培，第一次没有找到章根培，然后就一起去徐立强家，告知徐立强，张明智没有还款，并要徐立强偿还，徐立强说他会帮忙追。到2011年春节前，大约在农历腊月二十六左右，其和陈俊一起去章根培家，告知章根培，张明智没有还款，要求他们作为担保人应当偿还。章根培愿意承担保证责任。然后其和陈俊又去徐立强家，徐立强讲他已经追款好多次了，实在不行，你们可以先起诉张明智，等张明智最终还不了，剩余部分他来还。后来又找他们要了十多次，最后一次是在2011年12月25日，当时徐立强态度不太好，从他的言语中似乎他也有钱借给张明智，每次去要钱，陈俊都陪其去，有时他在车里，有时他陪其一起去见担保人，印象特别深的是2010年（农历）腊月二十五日去要款时陈俊也在场。在2011年正月初二、三后，徐立强去其岳父家拜年，其曾碰到徐立强，并告知他张明智这笔钱没有还，可能要起诉。
证人陈俊陈述称，其与张明智是同事关系，徐克祥要钱基本上都有其参加，因为是其开的车子，具体时间记不清了，大约在2010年农历年底，其曾陪徐克祥去要过两次款，年后又曾陪徐克祥去要过多次。第一次没有找到章根培，后就去找徐立强，他们谈话的时间很短，大致谈到借款已超过一个月，保证人要还钱，徐立强说他也有钱在张明智处，他会帮助要钱。2010年农历年底去找担保人要钱，两名担保人都找到，去章根培家时其也在场，章根培表示尽快给钱。2011年12月份也曾去要过，记得那天是圣诞节，这是最后一次。找徐立强要钱时，徐立强表示实在不行你们去打官司，我也没办法。
针对证人徐克祥的陈述，徐佰群及张明智质证后无异议，章根培质证后承认在借款到期后，徐克祥找其要过钱，具体时间记不清了。徐立强质证认为证人徐克祥与徐佰群有利害关系，徐克祥的证言不具有证明力，徐克祥所陈述的向其要钱的事实不能作为本案认定事实的依据。因为2010年11月底，其女儿尚在姜堰上学，不可能如证人所称在家中，另外，从法律角度讲，证人不是出借人，其要款行为不能视为债权人的要款，除非在要款时提供相关授权人的委托证明，而证人却无相关证明。
对证人陈俊的证言，张明智、章根培质证认为，陈俊没有找其要钱。徐立强质证认为，其与陈俊并不认识，更别谈跟其要钱，陈俊所作证言不是事实，陈俊的证言与徐克祥的证言相矛盾，两人陈述的要钱时间不一致，徐克祥陈述第一次找担保人要钱时间为2010年11月底，证人陈俊陈述第一次找担保人要钱的时间为2010年农历年底。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中，1、张明智应负该纠纷的全部责任。张明智于2010年10月14日向徐佰群借款100万元，同时由章根培、徐立强签名担保，该事实有徐佰群提交的张明智出具的借条及银行汇款凭证为证，事实清楚，证据充分，足以认定。张明智向徐佰群借款时曾约定借期1个月，约定期满，张明智未如约履行偿还义务，其行为显属无理，应负该纠纷的全部责任。2、章根培、徐立强应承担连带保证责任。章根培、徐立强在张明智向徐佰群借款100万元时自愿签名担保，担保时未约定保证方式，依法应认定为连带保证。担保时亦未约定保证期间，根据法律规定，连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，徐佰群在张明智借款期满后即电话联系介绍人徐克祥，要求其协助追款，该行为应视为徐佰群对证人徐克祥的委托，证人徐克祥的追款行为即代表徐佰群。庭审中，两名证人均陈述2010年底前及2011年农历春节前曾两次找两名担保人要钱，章根培承认证人徐克祥曾找其要过款，从情理上来说，既然证人徐克祥找其中的一名担保人追款，一般也会再找另外一名担保人追款，结合两名证人陈述的主要内容基本一致的情形，应当可以采信两名证人在2010年底至2010年农历年底前曾找徐立强、章根培追过款，故对徐立强所述的证人没有找其追款，不予采信。证人徐克祥是受徐佰群委托行使追款行为，其追款行为应当视为徐佰群本人的追款行为，故对徐立强所述证人的追款行为不能代表债权人追款，亦不予采信。证人徐克祥虽与徐佰群系本家叔侄关系，但其与张明智亦是同事关系，其陈述的内容与证人陈俊陈述的内容基本一致，相互印证，故对两名证人的证言应予采信。本案讼争的100万元借款发生在2010年10月14日，借期1个月，两名证人曾在2010年11月底至2010年农历年底两次找担保人即章根培、徐立强追款，该追款时间发生在借款期满后6个月保证期间内，故从徐克祥代表徐佰群向章根培、徐立强主张权利时起，对保证人开始计算保证合同的诉讼时效。徐佰群第一次提起诉讼的时间是2012年5月，该时间在保证合同的诉讼时效期间内，自徐佰群提起诉讼时起，诉讼时效中断。后徐佰群于2013年5月29日申请撤回起诉，至此，应当重新计算诉讼时效，同年6月7日，徐佰群又提起诉讼，其提起诉讼的时间亦在诉讼时效有效期间内，故章根培、徐立强不能免除保证责任，应当承担连带清偿责任。3、张明智应当承担偿还徐佰群借款本金82.116万元及按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算给付利息。张明智向徐佰群借款时口头约定月息为3%，该利率标准超出法律保护的范围，应予调整按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算；双方同时书面约定“逾期不还，自愿承担借款总额的20%作为违约金”，张明智逾期未还款，应当承担违约金20万元。但从2010年10月14日借款之日起至今，关于利息损失和违约金总额不得超过按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算的利息部分。该利息损失实际已包含违约金，故对徐佰群主张借款人按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算利息后，再行给付违约金20万元，于法无据，不予支持。2010年10月14日，中国人民银行同期同类贷款月利率是4.425‰，从借款之日起，至2011年9月7日止，按中国人民银行同期同类贷款月利率4倍计算，借款本金100万元的利息应为19.116万元，而截止2011年9月7日，张明智实际偿还徐佰群利息32万元，减去应负的利息19.116万元，剩余12.884万元应当抵算张明智应偿还徐佰群的借款本金，故截止2011年9月7日，张明智实际尚欠徐佰群借款本金87.116万元。2013年1月24日，张明智又偿还徐佰群借款本金5万元，双方均认可是偿还的借款本金，故张明智实际尚欠徐佰群借款本金82.116万元，并应按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算给付徐佰群利息。4、关于章根培、徐立强的保证范围。法律规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同另有约定的按照约定。本案章根培、徐立强在签名担保前明确约定“担保人自愿对以上借款承担全额保证责任”，而借条中书面约定了借款数额及违约金，故章根培、徐立强应当按照约定对借款本金100万元及其20%的违约金部分承担连带清偿责任。张明智向徐佰群借款时虽口头约定月息3%，但在其出具给徐佰群的借条中未书面记载，且徐佰群未证明保证人知道该利息约定，故该利息约定对保证人不具有法律约束力。张明智已偿还徐佰群37万元，该款项应在保证人应承担的本金、违约金合计120万元中予以冲减，冲减后剩余83万元，由章根培、徐立强共同承担连带清偿责任。章根培、徐立强承担保证责任后有权向张明智追偿。综上，张明智应当偿还徐佰群借款本金82.116万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算给付利息；章根培、徐立强对张明智的上述偿还义务中的83万元部分承担连带清偿责任。徐佰群的其他诉讼请求，于法无据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张明智于本判决生效后十日内一次性偿还徐佰群借款本金82.116万元及利息、违约金（从2011年9月8日起至2013年1月24日止，以本金87.116万元为基数；从2013年1月25日起至判决确定给付之日止，以本金82.116万元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款利率4.425‰的4倍计算）。二、章根培、徐立强对张明智的上述偿还义务中的83万元部分承担连带清偿责任。章根培、徐立强承担清偿责任后有权向张明智追偿。三、驳回徐佰群的其他诉讼请求。案件受理费15600元，徐佰群负担140元，张明智负担15460元。章根培、徐立强对张明智应负担的15460元诉讼费中的12100元承担连带责任。因徐佰群已垫缴，故三原审被告在履行上述判决给付义务时一并给付徐佰群。
上诉人徐立强不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审认定被上诉人徐佰群在借款期满后曾向上诉人主张还款证据不足。证人徐克祥与徐佰群系本家叔侄关系，其证言证明力较低，证人陈俊未出庭作证，其证言不能作为认定事实的依据。故证人徐克祥和陈俊的证言不能作为认定徐佰群向上诉人主张还款的证据。2、一审支持徐佰群的违约金请求没有法律依据。违约金条款仅在合同中适用，本案借条不等同于合同，故有关违约金的约定应认定无效。综上，请求二审撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人徐佰群答辩称：本案的争议焦点是上诉人担保期间是否已经超过保证时效。上诉人讲证人徐克祥与徐佰群是叔侄关系，所作证言的效力问题，其实证人徐克祥与上诉人徐立强均系徐佰群的本家侄子，所以证人徐克祥与徐佰群并无利害关系。本案的借款是张明智先向其朋友徐克祥提出借款，徐克祥无款出借，提出他可以帮助找徐佰群借款。后徐克祥找到徐佰群介绍以上情况，徐佰群同意借款，但必须找两个人担保，张明智提出由徐立强、章根培担保，徐佰群表示同意。2010年10月14日张明智出具借条，向徐佰群借款100万元，借款期限一个月，并由章根培、徐立强进行连带责任保证。借款到期后徐佰群在外地经营，电话委托徐克祥向借款人、担保人要款。徐克祥接受委托后，多次找借款人、保证人要款，有证人徐克祥和陈俊的证言为证。在要款无着的情况下，2012年5月29日徐佰群诉至法院，后因故于2013年5月撤诉，2013年6月7日徐佰群再次起诉。徐佰群委托徐克祥多次向上诉人要款，诉讼时效应中止，上诉人应承担连带清偿责任。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律得当，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人张明智答辩称：我对一审判决没有意见。
被上诉人章根培答辩称：我对一审判决没有意见。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。
二审另查明：证人徐克祥、陈俊均为借款人张明智同事。2013年7月15日原审法院第一次开庭审理本案时，证人徐克祥、陈俊均到庭作证，但三原审被告无法定理由未到庭。2013年7月30日原审法院第二次开庭审理本案时，证人徐克祥再次到庭作证。
本院认为：一、关于借款期满后徐佰群有否要求上诉人承担保证责任。一审中徐佰群提供了证人徐克祥和陈俊当庭所作证言，证明借款期满后其曾委托证人徐克祥多次向担保人徐立强、章根培主张权利，上诉人上诉认为证人徐克祥与徐佰群系本家叔侄关系，其证言的证明力较低，证人陈俊未出庭作证，其证言不能作为认定事实的依据。经查，证人徐克祥、陈俊均系借款人张明智同事，证人陈俊与各方当事人均无利害关系，且一审第一次开庭时已到庭作证，故其证言合法有效，能够作为定案依据；上诉人虽认为证人徐克祥与徐佰群系本家叔侄关系，但法律并不禁止知道案件事实但与当事人有一定亲属关系的人出庭作证，且本家叔侄之间血缘关系较远，该证人同时与借款人张明智为同事关系，亦为案涉借款双方之间的介绍人，其对案件事实较为清楚，其所作证言与证人陈俊的证言相互印证，能够证明借款期满后证人徐克祥受徐佰群委托追款，在法定保证期限内两证人曾找担保人徐立强、章根培要钱，结合庭审中章根培亦承认证人徐克祥曾找其要过款，应当可以认定借款期满后徐佰群委托证人徐克祥在法定担保期限内向担保人徐立强、章根培主张过权利，对上诉人关于证人证言效力的上诉理由本院不予采信。
二、关于借条中约定的违约金条款是否有效。上诉人认为违约金条款仅应在合同中适用，本案借条不等同于合同，故有关违约金的约定应为无效。但民间借贷关系与借款合同关系并无本质区别，同样受民法通则及合同法调整，相关法律并不禁止当事人在民间借贷时约定违约金条款，故对徐佰群要求债务人按约给付违约金应予支持，但违约金与利息的总和不能超过按银行同期贷款利率4倍计算所得利息。
综上，上诉人徐立强的上诉理由不能成立，本院不予采纳，一审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由上诉人徐立强负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
代理审判员 刘春生
代理审判员 丁万志
二〇一四年一月十三日
书 记 员 王 梅