江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第2375号
上诉人（原审被告）朱军。
上诉人（原审原告）卞宏凯（又名卞洪凯）。
上述两上诉人共同委托代理人刘金高，盐城市亭湖区便仓法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）盐城市华虹建设工程有限公司，。
法定代表人李爱林，盐城市华虹建设工程有限公司董事长。
委托代理人迟先荣，江苏鑫鼐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大丰市东琳置业发展有限责任公司。
法定代表人徐春，该公司董事长。
上诉人朱军、卞宏凯因与被上诉人盐城市华虹建设工程有限公司（以下简称华虹公司）、大丰市东琳置业发展有限责任公司（以下简称东琳公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服大丰市人民法院（2014）大民初字第1740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月28日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年1月28日，被告华虹公司与被告东琳公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定：被告东琳公司将位于大丰市大丰港海洋经济开发区B4地块，工程范围为2-1#、2-2#、2-3#、2-4#、2-5#楼土建、安装，合同价款为8522127.61元等。后华虹公司成立盐城市华虹建筑工程有限公司鑫福岛花园项目部（以下简称华虹项目部）。2011年2月11日，被告华虹公司工作人员陈伟收取原告工程保证金1万元，并向原告出具了收条一份，载明：“今有陈伟收到卞洪凯、朱军鑫福岛项目部工程保证金计壹万元整。收到人：陈伟2011.2.11”。2011年5月19日，原告卞宏凯、朱军（乙方）与华虹项目部（甲方）签订了《鑫福岛工程瓦工清包合同》一份，约定：一、工程地点及名称：大丰港区内，鑫福岛2-1-2-5#楼。二、工程内容及范围：工程基础主体屋面、混凝土是商混，二次结构除外（浇筑、砌墙、内外粉刷含浇地坪，其他不包含在内）。三、结算方法：按建筑面积95元／㎡（甲方提供塔吊、每幢楼下的配电箱、水龙头；乙方机械设备的电线、电缆等均由乙方自备）。建筑面积按实际面积为准，基础屋面算一层面积。四、质量要求：1、甲方要求本工程必须达到合格工程。2、乙方承诺本工程确保合格工程（以质监评定为准），并按甲方质量承诺书的要求操作。五、工期要求：乙方必须按期完成甲方制定的生产进度计划。六、付款方式：三层现浇面混凝土浇好付每幢楼的25%，屋面混凝土浇好付每幢楼的25%，内外粉刷结束付25%，年底前付20%，余下5%明年年底前结清。如果本工程今年未结束，甲方必须发清工人工资等。同日，原告与华虹项目部又签订了《鑫福岛工程瓦工清包合同》一份，其内容除结算方法确定为按建筑面积35元／㎡计算外，其他与上述《鑫福岛工程瓦工清包合同》内容完全一致。2011年6月1日，被告华虹公司员工陈伟向原告支付1万元，原告卞宏凯向陈伟出具了付款条一份，载明：“预付杂工工资壹万元整（10000元整），特向陈伟付款等”。该付款条下注：“同意付款。卞广荣”。2011年8月21日，经原告追要，被告华虹公司向原告付款5万元，并由原告卞宏凯向被告华虹公司员工陈伟出具了付款条一份，载明：“今向陈伟付鑫福岛工程工资伍万元整，付款事由瓦工清包工程款等”。下注：“同意付款，卞广荣”。2011年8月22日，两原告撤出施工现场，工程尚未结束。
2011年8月25日，原告卞宏凯、朱军向一审法院提起诉讼。审理中，原告申请对其已施工的大丰港鑫福岛2-1、2-4、2-5#楼工程已完成的工程量所需定额人工进行鉴定。经鉴定机构江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司勘察，原告施工的鑫福岛花园居住小区2-1#、2-4#楼已施工至三层（三层顶楼面砼已浇筑完成），2-5#楼已施工至四层（四层顶楼面砼已浇筑完成），且基础墙均已砌筑等。2011年12月3日，该机构出具的情况说明载明：“大丰港鑫福岛花园工程，瓦工所做项目，根据2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》套用相应的定额人工。2011年应按照二类工计算为伍拾叁元每工日。注：定额计算的人工超出实际施工人工量”。2011年12月13日，该鉴定结构确定：委鉴标的所需定额人工为玖佰贰拾捌点贰伍工日（928.25工日）。2012年4月28日，原告申请撤回起诉。2012年5月29日，原告再次向一审法院提起诉讼。2012年8月20日，一审法院作出（2012）大港民初字第0118号民事判决书，判决：一、被告华虹公司于本判决生效后一个月内给付原告工程款156250.46元，返还工程保证金1万元，合计166250.46元。二、被告东琳公司在欠付被告华虹公司工程款范围内对上述义务承担连带责任。后被告华虹公司不服，提起上诉。2013年5月18日，本院认为原审判决认定事实不清，证据不足，并裁定：一、撤销江苏省大丰市人民法院（2012）大港民初字第0118号民事判决；二、发回江苏省大丰市人民法院重新审理。
审理中，一审法院向原告进行释明，要求其对已实际施工工程量及实际应得工程款进行举证，但两原告未能提供证据，且拒绝申请委托鉴定，坚持认为应按合同约定的进度款25%支付。
一审法院认为，原告朱军、卞宏凯非华虹公司员工，无相应的施工资质，其以个人名义与华虹公司之间签订的鑫福岛工程瓦工清包合同违反了我国建筑法的强制性规定，应认定为无效合同。但原告已根据合同的约定进行了部分施工，且被告华虹公司已接受原告施工的工程成果，虽其提出工程质量问题并进行修复返工，但未能提供充分证据证实，故其对原告已完成的工程应支付相应的工程款。原告主张其已分别将鑫福岛花园居住小区2-1#、2-4#楼已施工至三层，2-5#楼已施工至四层，按照协议约定，被告华虹公司即应按约向其支付全部工程款25%的款项，一审法院认为，该25%的比例系双方约定的工程进度款，而非被告针对原告已完成的工程量而实际应支付的工程款。因原告未能依约完成全部工程的施工，故其主张按合同约定支付工程款一审法院不予支持，根据谁主张谁举证的原则，原告应就其已施工工程量及实际应得工程款承担举证责任，但经一审法院释明后，两原告均拒绝就此申请鉴定，且未能提供其他充分证据证实，故一审法院对原告的诉讼请求不予支持。原告主张被告华虹公司应向其返还履约保证金1万元，因原告与被告华虹公司之间关于保证金的性质未作明确约定，该保证金亦交付在双方的合同签订之前，鉴于原告与被告华虹公司之间签订的系无效合同，故原告要求返还1万元的保证金，一审法院依法应予支持。被告华虹公司抗辩该保证金同时具备工程质量保证金的性质，因原告施工的工程质量存在问题，故保证金应不予返还，原告对此不予认可，且经一审法院释明后，被告华虹公司未就工程质量问题申请鉴定，故一审法院对被告的此项抗辩意见不予采纳。据此，遂判决一、被告华虹公司向原告朱军、卞宏凯返还保证金1万元；二、驳回原告朱军、卞宏凯的其它诉讼请求。一审案件受理费1963元，由原告朱军、卞宏凯负担1845元，由被告华虹公司负担118元。
上诉人朱军、卞红凯不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称，一、上诉人与被上诉人华虹公司之间的清包工合同虽然无效，但上诉人按约完成了相应工程量且所完工工程并无质量问题，被上诉人华虹公司应按约给付第一批工程款；二、导致上诉人未能按约完成全部工程量的原因是被上诉人华虹公司未能按约给付第一批工程款，一审法院仅以上诉人拒绝鉴定为由不支持上诉人的诉讼请求，没有事实依据和法律依据。请求二审法院撤销原审判决，依法发回重审或查明后依法改判。
被上诉人华虹公司答辩称，一、2011年，两位上诉人第一次提起诉讼，要求对大丰港鑫福岛2-1、2-4、2-5号楼完成的瓦工工程量和所需要的定额人工申请司法鉴定。2011年12月13日，鉴定机构出具了相应的鉴定结论，明确了所需定额人工是928.25工日。在鉴定报告里，鉴定机构又出具了一份情况说明：1、定额计算的人工超出了实际施工人工量；2、每工日是53元。按照司法鉴定结论，他们的所需定额人工为928工日，即使是1000工日也只应向其支付5.3万元，而实际上被上诉人支付的是6万元，故两个被上诉人上诉没有道理，缺乏事实依据和法律依据；二、两个上诉人仅仅完成了合同约定工作量中的一部分，未能完成合同约定的全部工作量，应当承担违约责任，但是考虑到一审判决已经生效，故被上诉人就没有提起上诉；三、在重审程序中，审判员再三释明上诉人要对已经实际施工工程量和实际应得工程款举证，但两位上诉人拒绝提供证据且拒绝委托鉴定。综上，两位上诉人的上诉请求既缺乏事实依据，请求二审法庭驳回上诉，维持原判。
被上诉人东琳公司未作答辩。
本院二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实，本院予以确认。
本案争议的焦点为：上诉人朱军、卞红凯向被上诉人华虹公司主张156250.46元工程款是否有事实依据？
本院认为，当事人应为其主张提供证据予以佐证。上诉人朱军、卞红凯依据双方的清包工合同，向被上诉人华虹公司主张工程款，应对其已完工程量及应得工程款进行举证。一审法院在重审时，向上诉人朱军、卞红凯进行释明，要求其对已实际施工工程量及实际应得工程款进行举证，但两上诉人未能提供证据，且拒绝申请委托鉴定，坚持认为应按合同约定的进度款25%支付。但本案中，依据双方合同的约定，两上诉人施工的范围包括浇筑、砌墙、内外墙粉刷含浇地坪。但据鉴定人员现场查看，两上诉人仅仅完成了浇筑这一项目的工程部分施工，其他几项并没有施工。因此，两上诉人并未按照合同约定完成相应的工程量，也不能提供证据证明其已完工程量及应得工程款，应承担举证不能的后果。两上诉人朱军、卞红凯主张按照合同约定支付25%的工程款，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人朱军、卞红凯的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3625元，由上诉人朱军、卞红凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周联联
代理审判员 樊丽萍
代理审判员 严 星
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 刘 湘