浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终3466号上诉人（原审原告）：熊德生，男，1972年8月29日出生，汉族，住江西省吉安市永丰县。委托诉讼代理人：徐必胜，江西青源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：包月军，男，1968年5月19日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：虞开明，浙江越兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜春成，男，1983年11月14日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。被上诉人（原审被告）：杜培祥，男，1959年11月24日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。上述两被上诉人之共同委托诉讼代理人：倪伟明，浙江中行律师事务所律师。上诉人熊德生、上诉人包月军因与被上诉人杜春成、杜培祥建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初1744号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。熊德生上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人熊德生的一审诉讼请求。事实与理由：一、上诉人熊德生没有过错，不应减轻侵权人20%的赔偿责任。熊德生分包木工模板订制工作，但本案的事故是由于包月军请来的泥工砌墙时没有砌牢固，突然倒塌，与熊德生有无取得搭建木工模板工程的资质无关联性，何况熊德生具有二十年的木工经验，一审法院因熊德生无相应资质而要求熊德生承担本案损失是错误的。且事故发生时，熊德生在二楼搭建二楼的楼板架，没有使用三楼倒塌的墙体，故熊德生没有注意三楼未使用墙体有无倒塌风险的注意义务。房东杜培祥、杜春成和承包人包月军根本没有劝阻熊德生搭建楼板架，反而时常催促施工进度，故熊德生对于三楼墙体倒塌造成的损害没有任何过错，不应减轻侵权人责任。二、原审按农村标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费错误，应按城镇标准计算。熊德生及其妻子宋某提供的暂住证和流动人口登记表可以证明熊德生的居住地及其职业为从事工程施工的流动木工，虽2015年4月3日至2017年6月19日的两份流动人口登记表填写的现从事职业一栏为“失业”，但这是由于登记人员与熊德生没有沟通好而随意填写的，实际上熊德生一直在多家建筑工地从事木工模板订制工作，本案中熊德生也因此受伤。故熊德生确实以非农收入为主要生活来源，残疾赔偿金应按城镇标准计算为786852元。被抚养人熊鸿成、熊鸿苹从2013年开始一直随熊德生夫妻在店口生活和读书，故也应按城镇标准计算被抚养人生活费为193040元。三、一审对熊德生的误工费计算偏低。熊德生从事木工模板订制工作，工作业务量较多，行情工资300多元一天，一审提供的工资表证明熊德生的工资为220元/天，应按6600元/月计算误工费为44660元，一审按照2016年度浙江省在岗职工年平均工资计算偏低。四、一审确定的护理费偏低。熊德生受伤后由其妻宋某停工护理，宋某也是专业的木工模板订制工人，其工资不低于180元/天，应按5400元/月确定护理费为36540元，定残后的护理费为657000元，一审按照2016年度浙江省在岗职工年平均工资计算偏低。五、对于精神损害抚慰金，熊德生遭受二级伤残，小便失禁，一辈子坐在轮椅上行动不便，精神非常痛苦，而三被上诉人为本案工地工人购买了两份22万元的保险，有几十万元保险赔偿金可用于本案赔付，故一审确定精神抚慰金20000元偏低，请二审法院调高为45000元。包月军针对熊德生的上诉，答辩称：一、上诉人熊德生以其有二十多年木工模板工作经验为由认为其无须承担责任是不合理的。本案中上诉人熊德生明知倒塌的砖墙刚筑好，且当天有强对流天气，在此情况下熊德生没有听取包月军和两被上诉人的劝导仍进行施工，应当对自己的行为承担责任。二、上诉人熊德生要求适用城镇标准，但其提供的证据不能证明熊德生可以适用城镇标准且未提供充分证据证明其以非农工作为主要收入来源。对于上诉人熊德生提出的误工费及妻子停工护理费的问题，上诉人熊德生提供的工资表系其自己制作，事实上熊德生是以43元每平方米的价格与包月军结算报酬，其主张以每月6600元计算误工费，每月5400元计算护理费没有依据。熊德生本身工作不稳定，没有固定收入，熊德生的该项上诉主张缺乏事实依据。综上，请求驳回上诉人熊德生的诉讼请求，改判包月军不承担责任。杜春成、杜培祥针对熊德生的上诉，答辩称：一审判令两被上诉人承担40%的责任份额过高，作为房屋所有人，一般只承担10%的责任，两上诉人不同意一审判决确定的责任份额。两被上诉人本来也打算对此提出上诉，但考虑到熊德生受伤的实际情况，最终才没有提出上诉。对一审判决的其余内容，两上诉人均是认可的，熊德生的上诉不能成立，请求二审法院予以驳回。包月军上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审中，包月军变更第一项诉讼请求为请求二审法院依法改判，将一审未予扣减的16500元予以扣减。事实和理由：一、本案系意外事件，事发时有强对流天气，倒塌的围墙系刚刚砌好，不能因为包月军无施工资质而推定施工质量存在问题以及认定包月军应承担侵权责任。二、即使上诉人包月军应承担侵权责任，一审将被上诉人杜春成、杜培祥视为一个整体承担赔偿责任不当，杜春成、杜培祥系完全民事行为人，应当对其各自行为承担责任。三、对于熊德生的损失方面，熊德生伤残等级虽为二级，但熊德生在出院后即可自主行动，相关赔偿费用存在不合理之处。且一审对上诉人包月军已支付的16500元生活费没有予以扣减。熊德生针对包月军的上诉，答辩称：一、砖墙倒塌的原因是砌得不够牢固，事故发生时没有刮风，证人宋某、熊某均可证实，包月军提供的《气象证明》与本案无关联性。二、侵权责任法第八十六条规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的由建设单位与施工单位承担连带责任。杜春成、杜培祥共同组成建设单位，作为一个整体承担赔偿责任，包月军作为施工单位，共同承担连带责任是正确的。三、熊德生经过两次鉴定都评定为二级伤残，包月军的说法不是事实。杜春成、杜培祥针对包月军的上诉，答辩称：两被上诉人是父子关系，共同作为建房的发包人，只能作为一方责任人，不能因为有两个人就承担两份责任。熊德生向一审法院起诉请求：1.请法院判决三被告赔偿原告的医疗费88元，伤残赔偿金786,852元，误工费44,660元，护理费36,540元，营养费6090元，定残后护理费657,000元，被抚养人生活费193,040元，精神损害抚慰金45,000元，鉴定费3260元，总共1,772,530元，诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：被告杜培祥、杜春成系父子关系。2016年3月1日，被告杜培祥、杜春成因建造房屋，由被告杜春成与被告包月军经协商一致，订立《住房建造协议书》一份，主要内容：承建事项：甲方（指杜春成）新建住房三间四楼，具体几何尺寸及施工要求见施工图纸和现体、实体；承包方式：1.乙方（指包月军）以轻工形式承包本工程，工程质量按标准施工，一切施工所需要机械设备（包括线条、钉头、铁丝）、手工工具、木模板由乙方负责。2.基础、楼面、楼梯、屋顶全部用混凝土现浇、外墙贴好瓷砖，屋内沙灰全部用木蟹光面。3.由甲方提供一切建房所需材料和水、电；工程质量要求：乙方应固定负责人员带班施工，并按正常工序及有关施工操作要求和施工及验收。工程质量必须达成合格，若不符合结构强度要求的外，乙方应无条件予以返工，并承担由此引起的工料损失；安全生产：乙方应安全生产、文明施工，保险费有甲方保一份（2000元），其余有乙方保险。否则，在施工中发生一切事故、责任全部有乙方自己负责，与甲方无涉。双方另对付款方式等事项作了约定。协议成立后，被告包月军将其中的木工模板工程以“点工”形式分包给原告施工。2016年4月16日下午5:35许，原告在搭建三楼模板时，房屋第三层刚砌筑好的砖墙突然倒塌，原告被倒下的砖墙压伤，绍兴第二医院接绍兴市急救中心指令，出动救护车将原告送到该院，原告在该院住院治疗60天，出院诊断：（1）胸椎骨折（胸12爆裂骨折）;（2）脊髓损伤（胸12平面脊髓损伤）;（3）头皮裂伤。诉前原告自行委托绍兴明鸿司法鉴定所对其伤残等级、误工、护理、营养期限及护理依赖程度进行鉴定，2016年11月5日和11月30日,该鉴定机构出具司法鉴定意见书三份，鉴定意见为；①被鉴定人熊德生2016年4月16日因故致胸12椎体爆裂性骨折、脊髓损伤（胸12平面），经手术治疗，上述损伤目前遗留截瘫（双下肢肌力0级）的后遗症评定为人体损伤二级伤残；②建议给予原告误工期为受伤日至伤残评定前一日,护理期为受伤日至伤残评定前一日，营养期为受伤日至伤残评定前一日；③其护理依赖程度属于三级护理依赖程度。经该院委托浙江法会司法鉴定所重新鉴定，鉴定意见为：①被鉴定人熊德生于2016年4月16日因外伤致胸12椎体爆裂性骨折伴脊髓损伤，经内固定术治疗，目前仍遗留截瘫（双下肢肌力0级），评定为人体损伤二级残疾；②综合评定其误工期限为受伤之日起至首次鉴定前一日（2016年11月5日）止,护理期限为受伤之日起至首次鉴定前一日（2016年11月5日）止，营养期为120日；③其护理依赖等级评定为三级护理依赖。原告系农业家庭户，与妻子宋某共生育两个子女熊鸿成（2006年5月3日出生）、熊鸿苹（2005年3月15日出生）。原告因本次损伤可纳入赔偿范围的损失为：（1）医疗费124,741.94元(包括被告包月军垫付的医疗费,已剔除住院伙食费579元)；（2）营养费2400元；（3）残疾赔偿金528,761.25元(包括被抚养人生活费117,173.25元);（4）鉴定费3260元；（5）误工费31,359.33元；（6）护理费200,514.33元(含定残后护理依赖的费用169,155元);（7）精神损害抚慰金20,000元，以上总计911,036.85元,被告包月军已支付115,232.35元，被告杜培祥已支付10,000元，原告其余损失未获得赔偿，遂成讼。同时认定，被告杜培祥、杜春成所建房屋位于绍兴市柯桥区，房屋建造未经规划许可，被告包月军及原告均未取得从事案涉工程的施工资质。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案系一起原告因建筑物倒塌受伤向建设单位及施工人索赔引起的建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷。所谓建筑物、构筑物倒塌损害责任是指建筑物、构筑物及其他设施倒塌造成他人损害的，建设单位、施工单位或者其他责任人所应当承担的侵权责任，归责原则适用过错推定原则，即物件的所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，即应当承担侵权责任。本案中，原告在搭建三楼模板时被突然倒塌的砖墙压伤致残，经鉴定，构成二级伤残，三级护理依赖，损害事实清楚，证据确凿，该院予以认定。被告包月军辩称本案实际系一场意外事件。发生事故当天系台风天，倒塌墙体系当天上午空气湿度大、风力大所致，并提供诸暨市气象局出具的证明一份、申请证人王某、李某、吴某出庭作证，经查，诸暨市气象局出具的证明显示2016年4月16日12时至17时诸暨市阮市镇出现了强对流天气，凭此无法证实事发地的天气情况，证人王某、李某、吴某事发时均不在现场，不知道本案的有关情况，缺乏有效证据必备的关联性要件，对其证明力该院不予确认，被告包月军该项抗辩理由，缺乏事实依据，该院不予采纳。被告包月军系倒塌砖墙的施工承包人，其应对施工质量负责，现被告包月军无证据证明砖墙倒塌系其他原因所致，故该院推定被告包月军对砖墙倒塌负有过错，依法应向原告承担侵权责任，被告杜春成、杜培祥未经规划许可，将四层楼房屋的建筑工程发包给被告包月军施工，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二、三款：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”及《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”之规定，而且因被告包月军未取得承包案涉工程的施工资质，选任上亦有过错，依法应向原告承担与其过错程度相当的民事责任，原告作为自然人，本身没有取得从事案涉搭建模板工程的任何资质，而且其在搭建三楼模板时，明知三楼的砖墙刚砌筑完成，砖墙尚未牢固，存在砖墙倒塌的风险，然其过于自信，认为可以避免，未听被告劝告，即进场进行施工，以致发生被倒塌的砖墙压伤的事故，其对自己遭受的人身损害亦有过错，可适当减轻侵权人的侵权责任，具体减轻比例该院酌定为20%，被告包月军该项抗辩理由成立，该院予以采纳。被告包月军与被告杜春成、杜培祥两者过错程度相当，根据本案情况各应承担原告物质性损失的40%，分别赔偿原告精神损害抚慰金10,000元，并互负连带赔偿责任。被告杜春成、杜培祥所持抗辩理由，首先，该两被告辩称原告参加施工实际上是受包月军雇佣，并不是被告杜春成、杜培祥将木工包给原告的。对此，该院认为，虽然原告与被告包月军庭审中均陈述双方是分包关系，即原告的工作报酬按每平方米43元结算，但并无合同佐证。对于双方之间的关系，原告妻子宋某在出庭作证时说得很清楚：“我们给包月军做很多木工的，我们都是做点工的。”这节事实也与原告提供的上墙表、工资发放单能够互相印证。“点工”是一种约定俗成的说法，意即每天按照出工人数计酬，做一天算一天，实际上还是一种承包的方式，只是这种计酬方式有别于分包关系下的一次性计价方式，故本案原告并非被告包月军的雇员，被告杜春成、杜培祥该项抗辩理由，与本案事实不符，该院不予采纳。其次，被告杜春成、杜培祥辩称住房建造协议书中第六条明确约定施工安全责任是全部由包月军负责的，与杜春成无关，因此系免责条款，根据《中华人民共和国合同法》第五十三条：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”之规定，被告杜春成、杜培祥辩称的上述条款，依法应认定无效，被告杜春成、杜培祥该项抗辩理由，与法不符，该院不予采纳。对于如何认定原告因本次事故所造成的各项损失，现分述如下：1.医疗费，原告及被告包月军提供的医疗费发票金额合计为125,320.94元，剔除住院伙食费579元，该院认定为124,741.94元；2.营养费，时间按照鉴定意见认定为120天，标准为20元/天，核定原告营养费为2400元（20元/天×120天＝2400元）；3.护理费，定残前的护理时间按鉴定意见认定为203天，标准参照2016年度浙江省在岗职工年平均工资计算，具体为31,359.33元（56,385元÷365天×203天＝31,359.33元），原告主张36,540元，对其过高部分该院不予支持；定残后护理依赖所需的护理费，护理等级为三级护理依赖，相应系数结合相关规定为30%,时间根据原告年龄、伤残程度等因素暂定10年，具体为169,155元（56,385元/年×10年×30%＝169,155元）,两项合计200,514.33元。如原告护理依赖实际所需时间超过暂定的10年，期满后被告可依法另行主张；4.误工费，误工时间按鉴定意见认定为203天，标准参照2016年度浙江省在岗职工年平均工资计算，具体为31,359.33元（56,385元÷365天×203天＝31,359.33元）；5.残疾赔偿金，原告系农业家庭户，其提供的两份流动人口登记表，其中前一份载明的现从事职业为失业，后一份系事发后于2016年06月20日填表，均不能证明事发前原告以非农收入为主要生活来源的事实，与本案事实缺乏有效证据必备的关联性要件，对其证明力该院不予确认，现原告要求按照城镇居民标准计算残疾赔偿金（包括被抚养人生活费），理据不足，该院不予支持。本案残疾赔偿金计算标准应按2016年浙江省农村居民人均可支配收入22,866元的标准计算为411,588元（22,866元/年×20年×90%）,加上被抚养人生活费117,173.25元【17,359元/年×（7＋8）年×90%÷2】，合计528,761.25元。被告该项抗辩理由成立，该院予以采纳；6.鉴定费，结合鉴定费发票认定为3260元；7.精神损害抚慰金，原告因本次损伤所遭受的精神痛苦可想而知，必须给予抚慰和赔偿，具体数额，该院根据侵权人的过错程度、损害结果、侵权人的赔偿能力等因素酌定为20,000元，原告主张45,000元，对其过高部分该院不予支持。综上，原告要求被告赔偿其损失的诉请，对其合理部分该院依法予以支持，对其不合理部分该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第八十六条，《中华人民共和国合同法》第五十三条之规定，判决：一、被告包月军应赔偿原告熊德生医疗费、误工费、护理费（含定残后护理依赖所需费用）、营养费、鉴定费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）等物质性损失891,036.85元的40%计356,414.74元，赔偿精神损害抚慰金10,000元，合计366,414.74元，扣除其已支付的115,232.94元，实际尚应赔付251,181.80元，限于本判决生效后十日内履行完毕,被告杜春成、杜培祥对被告包月军应履行款承担连带赔偿责任；二、被告杜春成、杜培祥应赔偿原告熊德生医疗费、误工费、护理费（含定残后护理依赖所需费用）、营养费、鉴定费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）等物质性损失891,036.85元的40%计356,414.74元，赔偿精神损害抚慰金10,000元，合计366,414.74元，扣除被告杜培祥已支付的10,000元，实际尚应赔付356,414.74元，限于本判决生效后十日内履行完毕，被告包月军对被告杜春成、杜培祥应履行款承担连带赔偿责任；三、驳回原告熊德生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,753元(申请缓交)，由原告熊德生负担12,173元，由被告包月军负担4290元，被告杜春成、杜培祥负担4290元，均限于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。鉴定费2320元，由被告杜春成负担（已交纳）。二审中，上诉人熊德生向本院提供了熊德生、宋某的暂住信息表、流动人口登记表、子女的学生基本信息表、保单资料一份、熊德生与严仲信的协议一份作为新的证据。本院组织了各方当事人进行举证、质证。本院对上述证据审核、认证认为，对熊德生、宋某的暂住信息表、流动人口登记表、子女的学生基本信息表的真实性予以认定，可以证明熊德生长期居住于诸暨市，长期从事个体木工工作。本院对保单资料的真实性予以认定。对于熊德生与严仲信的协议，真实性无法核实，且与本案无关联性，本院不予确认。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，包月军已支付给熊德生生活费16500元。本院围绕上诉请求和理由审查认为，上诉人熊德生主张其不存在任何过错，不应自负20%的赔偿比例，对此，本院认为，熊德生长期从事木工模板建筑工作，应当能够预见到刚刚砌好的砖墙尚未牢固，存在倒塌的风险，尤其在风力较大等特定天气条件下砖墙倒塌的风险增加，但熊德生对上述风险估计不足，仍然在砖墙砌好后立即进场施工，其自身对损害后果的发生也存在一定过错。受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原审据此减轻侵权人20%的赔偿比例并无不当，本院对此予以维持。另外，杜春成、杜培祥系涉案房屋建设的发包人，应作为一方赔偿主体，原审确定包月军承担40%的赔偿责任，杜春成、杜培祥承担40%的赔偿责任亦无不当。至于残疾赔偿金的赔偿标准，本院认为，残疾赔偿金应当根据案件的实际情况，结合受害人的户籍所在地、经常居住地、主要收入来源地、主要生活消费地等因素综合判断。熊德生的经常居住地为诸暨市，其户籍所在地与经常居住地均属于农村，熊德生在农村长期从事木工工作，且无固定的工作单位，本案中也系在农村建房做木工时受伤，由于熊德生未向法院提供能够证明其主要收入来源地为城镇的证据，故原审按照农村标准计算残疾赔偿金、被抚养人生活费并无不当。至于误工费、护理费，原审按照2016年浙江省在岗职工平均工资标准予以支持并无不当，熊德生主张按照6600元/月的标准计算误工费、5400元/月的标准计算护理费的依据不足，本院不予采信。综上，上诉人熊德生的上诉请求不能成立，应予驳回。至于上诉人包月军提出的其已支付熊德生的生活费16500元的上诉意见，经查，包月军已提供了熊德生对上述款项予以签收的证据，且熊德生在二审庭审中亦当庭认可其收到上述款项，故对该事实本院予以确认。一审在包月军应支付给熊德生的款项中未扣除该生活费16500元，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初1744号民事判决的第二、三项；二、变更绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初1744号民事判决的第一项为：包月军应赔偿原告熊德生医疗费、误工费、护理费（含定残后护理依赖所需费用）、营养费、鉴定费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）等物质性损失891036.85元的40%计356,414.74元，赔偿精神损害抚慰金10000元，合计366,414.74元，扣除其已支付的医疗费115232.94元、生活费16500元，实际尚应赔付234681.80元，限于本判决生效后十日内履行完毕,杜春成、杜培祥对被告包月军应履行款承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20753元(申请缓交)，由熊德生负担12173元，包月军负担4290元，杜春成、杜培祥负担4290元，均限于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳；鉴定费2320元，由杜春成负担（已交纳）。二审案件受理费15284元，由上诉人熊德生负担。本判决为终审判决。审判长  赵启龙审判员  夏 鸿审判员  梅 云二〇一七年十一月二十九日书记员  孙心怡??