湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂10刑终207号
原公诉机关湖北省江陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王坤，男，生于1984年10月14日，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，个体工商户，户籍地仙桃市，现住仙桃市。因涉嫌诈骗罪，于2014年12月3日被羁押，次日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。
辩护人彭泽君，湖北楚韵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙会学，男，生于1985年8月15日，汉族，河北省深州市人，大学文化，务工，户籍地深州市，现住北京市昌平区。因涉嫌诈骗罪，于2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。
上诉人（原审被告人）王璇，男，生于1990年1月1日，汉族，湖北省仙桃市人，大学文化，无业，住仙桃市。因涉嫌诈骗罪，于2014年12月3日被羁押，次日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。
辩护人黄冰，湖北楚韵律师事务所律师。
湖北省江陵县人民法院审理湖北省江陵县人民检察院指控原审被告人王坤、孙会学、王璇犯诈骗罪一案，于2016年19月20日作出（2015）鄂江陵刑初字第00114号刑事判决。宣判后，王坤、孙会学、王璇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
一审认定，2013年10月，被告人王坤在从事电脑销售生意时，发现给他人提供修改电话号码服务有利可图，为获取高额利润，王坤决定着手开展网络改号服务，遂邀约被告人孙会学组建网络电话平台、负责该平台的技术维护，同时雇佣被告人王璇从事网络改号服务。截至2015年1月，王坤、孙会学、王璇为多个诈骗团伙提供改号服务，其中，在张松柏、王某1、邓某等人的3个团伙中，涉案金额分别为85955元、57986元、76926.87元，共计220867.87元；拨打电话次数分别为5584人次、3794人次、4177人次，共计13××5人次，成功作案19起。2014年12月4日，经远程勘验，平台近3个月客户数量为37户，话单总量为421482人次。从2013年10月至案发，被告人王坤通过售卖网络改号设备、收取改号服务费等收入，违法所得34500元。具体事实分述如下：
（一）2014年9月，张松柏预谋冒充国家机关工作人员身份通过拨打电话的方式骗取他人财物，分别邀约刘某1、肖某1、张某、胡某共同参与作案。为实施作案，张松柏事先到武汉市汉阳区金色港湾小区租赁房屋，筹备了用于作案的电话、台词、对象身份信息等工具，并以“王某2”之名通过王坤等人购买网络改号设备，以每天支付500元的价格，获取平台改号服务。每次作案前，先由张松柏负责联系王坤等人，将电话连接上网终端改号平台以改变电话号码，再由刘某1、肖某1、张某、胡某用改号后的电话号码冒充公安民警，按张松柏准备的他人身份信息逐一联系寻找作案目标，以被害人银行账户被犯罪分子冒用涉嫌洗钱为由，提出会冻结其持有的全部银行账户要求其“配合调查”，待骗取被害人信任后，张松柏再冒充银监局工作人员、公安局领导要求被害人将其持有的银行卡内资金转入其指定的“安全账户”接受检查，继而将存入“安全账户”的资金非法占有。截至2014年11月7日，张松柏伙同刘某1、肖某1、张某、胡某成功作案7起，骗得现金共计85955元。其中，张松柏、刘某1、肖某1涉案金额为85955元、被告人张某涉案金额为36845元、被告人胡某涉案金额为25110元。其中，“王某2”所使用的网关设备域名为00-1F-D6-8B-14-E4，于2014年9月16日创建，使用时间段为9月17日至20日、10月9日至11日、10月14日至17日、10月21日至24日、10月28日至11月1日、11月4日至7日，截止至11月7日，共计拨打电话5584人次。张松柏的家属代张松柏、刘某1、肖某1、张某、胡某向被害人刘某2、何某1、肖某2、郭某、宋某、杨某、李某退赃共计85955元，并得到上述7名被害人的谅解。
（二）2014年10月，王某1预谋冒充国家机关工作人员身份通过拨打电话的方式骗取他人财物，分别邀约余某、王某3、徐某共同参与作案。为实施作案，王某1等人事先租赁房屋，筹备了用于作案的电话、台词、对象身份信息等工具，并以“越北”之名通过王坤等人购买网络改号设备，以每天支付500元的价格，获取平台改号服务。每次作案前，先由王某1等人联系王坤等人，将电话连接上网终端改号平台以改变电话号码，再由王某1、余某、王某3、徐某用改号后的电话号码冒充公安民警，按王某1准备的他人身份信息逐一联系寻找作案目标，以被害人银行账户被犯罪分子冒用涉嫌洗钱为由，提出会冻结其持有的全部银行账户要求其“配合调查”，待骗取被害人信任后，王某1、余某再冒充银监局工作人员、公安局领导要求被害人将其持有的银行卡内资金转入其指定的“安全账户”接受检查，继而将存入“安全账户”的资金非法占有。截至2015年1月23日，王某1、余某、王某3、徐某成功作案3起，骗得被害人王某4、纳志娟、韩某现金共计57986元。2015年1月23日14时，公安民警在潜江市教育局宿舍502室抓捕被告人王某1等人时，因其拒绝开门，在屋内销毁犯罪证据，民警最后破门而入。经公安民警现场勘查该宿舍后的小树林，提取到作案工具网关1台（编号00-1F-D6-8C-50-A0）等物品。其中，“越北”所使用的网关设备域名为00-1F-D6-8C-50-A0，于2014年10月15日创建，使用时间段为10月15日至17日、11月10日至14日、11月20日至21日、11月24日至28日、2015年1月6日至9日、1月12日至17日、1月19日至23日，截止2015年1月23日，共计拨打电话3794人次。王某1、余某、王某3、徐某的家属共同向被害人王某4、纳志娟、韩某退赃共计53000元，并得到上述3名被害人的谅解。
（三）2014年6月，邓某伙同他人预谋冒充国家机关工作人员身份通过拨打电话方式骗取他人财物，邀约何某2等人共同参与作案。为实施作案，事先租赁了武汉市黄陂区盘龙城巢上城俊园小区9栋2单元704室房屋，筹备了用于作案的电话、台词、对象身份信息等工具，以“ＸＸＸ”之名通过王坤等人购买网络改号设备，并以每天支付500元的价格，获取平台改号服务。每次作案前，先由邓某等人负责联系王坤等人，将电话连接上网终端改号平台以改变电话号码，再由何某2等人用改号后的电话号码冒充公安民警，按事先购买的他人身份信息逐一联系寻找作案目标，以被害人银行账户被犯罪分子冒用涉嫌洗钱为由，提出会冻结其持有的全部银行账户要求其“配合调查”，待骗取被害人信任后，邓某等人再冒充银监局工作人员要求被害人将其持有的银行账户内资金转入其指定的“安全账户”接受检查，继而将存入“安全账户”的资金非法占有。截至2014年11月7日，邓某、何某2等人成功作案9起，骗得现金共计76926.87元。其中，“ＸＸＸ”所使用的网关设备域名为00-1F-D6-8B-05-0F，于2014年8月30日创建，使用时间段分别为9月1日至4日、9月10日至12日、9月18日至19日、9月22日至23日、10月10日至11日、10月13日至17日、10月20日至24日、10月27日至31日、11月6日至7日，截止2014年11月7日，共计拨打电话4177人次。
一审另查明，被告人王璇到案后，积极主动交代自己的犯罪事实，并利用犯罪时使用的改号平台为公安机关提供技术支持，帮助公安机关抓获王某1等人。2014年12月3日，江陵县公安局扣押被告人王坤所有的鄂Ｍ×××××红色雪佛兰牌克鲁兹小型轿车一辆。2015年1月9日，江陵县公安局冻结了被告人王坤在建设银行的账户62×××88。2015年1月13日，被告人王坤在长江证券股份有限公司资金帐号11×××82证券交易结算资金在建设银行，江陵县公安局对该账户内资金107950.58元限制转款。在江陵县人民法院审理过程中，于2016年8月24日，对被告人王坤在长江证券股份有限公司资金帐号11×××82证券交易结算资金进行续冻，账户内资金为455305.39元。
上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1、湖北省公安厅刑事侦查总队关于对“阿文”电信诈骗犯罪网络开展立案侦查的通知、荆州市公安局立案决定书、指定管辖决定书、江陵县公安局立案决定书、刑事侦查大队受案登记表；2、北京市公安局朝阳分局、江陵县公安局刑事侦查大队出具的到案经过、抓获经过、江陵县公安局刑事侦查大队出具的情况说明；3、江陵县公安局刑事侦查大队提取笔录、淘宝网卖家中心账户信息；4、江陵县公安局网络安全保卫大队公（网警）勘[2014]005号远程勘验笔录、网络电话平台相关视频截图、江陵县公安局刑事侦查大队关于王坤等人诈骗案中光碟内证据情况的说明及光盘1张、江陵县公安局搜查证、搜查笔录、扣押清单、照片；5、中国电信股份有限公司武汉分公司营业部出具的客户信息；6、江陵县人民法院（2015）鄂江陵刑初字第00102号、第00107号、第00117号刑事判决书、荆州市中级人民法院（2016）鄂10刑终46号、49号、50号刑事裁定书、同案人邓某、张松柏的供述；7、银行交易流水；8、荆州市公安局调取证据通知书、北京讯众通信技术有限公司通讯录；9、江陵县公安局协助冻结财产通知书；10、被告人王坤、孙会学、王璇的户籍身份信息；11、被告人王坤、王璇、孙会学的供述。
一审认为，被告人王坤、孙会学、王璇明知他人利用拨打电话的电信技术手段，对不特定多数人设局骗取财物，仍搭建网络电话平台并提供改号服务，促使他人对外拨打诈骗电话13××5人次，致他人成功诈骗19起，涉案金额220867.87元，从中非法获利，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪，江陵县人民检察院的指控成立，对被告人王坤、孙会学、王璇应予处罚。被告人王坤、孙会学、王璇伙同他人已着手实施犯罪，但拨打的大多数诈骗电话因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂；被告人王坤、孙会学、王璇伙同他人实施的诈骗活动中，既有既遂，又有未遂，且未遂部分对应的量刑幅度较重，以未遂部分确定基准刑，既遂部分作为调节基准刑的量刑情节，且比照既遂犯对其均可从轻处罚。在共同犯罪中，被告人王坤起主要作用，是主犯，被告人孙会学、王璇起次要作用，是从犯，对孙会学、王璇应当从轻、减轻处罚，决定减轻处罚；被告人王璇协助公安机关抓捕同案犯，有立功情节，对其可从轻处罚；被告人王璇到案后，能如实供述其罪行，且能当庭自愿认罪，是坦白，对其可从轻处罚；被告人王坤、孙会学能当庭自愿认罪，对其均可酌情从轻处罚。对被告人王坤违法所得的34500元，予以追缴，向尚未得到返还的被害人退赃、退赔；对被告人王坤、孙会学、王璇伙同他人实施诈骗的共同犯罪行为，损害被害人合法利益而尚未得到返还的42426.87元（伙同邓某共同犯罪诈骗资金76926.87元-王坤违法所得中退赃34500元），予以追缴，向被害人退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项、第五条第二款第二项、第三款、第六条、第七条的规定，判决如下：一、被告人王坤犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金400000元；二、被告人孙会学犯诈骗罪，判处有期徒刑七年一个月，并处罚金50000元；三、被告人王璇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金50000元；四、对被告人王坤违法所得的34500元，予以追缴，向被害人退赃、退赔；五、对被告人王坤、孙会学、王璇伙同他人实施诈骗的共同犯罪行为，损害被害人合法利益而尚未得到返还的42426.87元，予以追缴，向被害人退赔。
宣判后，原审被告人王坤不服，上诉提出：1、自己不构成诈骗罪的主犯；2、原判量刑过重。其辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见；原审被告人孙会学不服，上诉提出：原判量刑过重；原审被告人王璇不服，上诉提出：原判量刑过重，其辩护人除提出了与其上诉理由相同的辩护意见外，还提出：原判定性错误，王璇的行为不构成诈骗罪，应认为帮助信息网络犯罪活动罪。
经审理查明，一审认定的事实和证据，与二审查明的事实和证据一致，应予确认。关于上诉人王璇及其辩护人提出“原判定性错误，王璇的行为不构成诈骗罪，应认为帮助信息网络犯罪活动罪”的上诉理由及辩护意见，经查，王璇在学会改号技术后便负责网络改号平台的具体操作，在明知其为诈骗团伙所修改的号码系冒充政府部门、司法机关的电话号码后，仍为诈骗团伙进行修改，协助王坤完成与诈骗团伙的交易。上述行为足以认定王璇对他人实施的诈骗活动是明知的，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二的规定，其行为应当认定诈骗罪，一审认定准确，并无不当。故上诉人王璇及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）王坤、孙会学、王璇明知他人利用拨打电话的电信技术手段，对不特定多数人设局骗取财物，仍搭建网络电话平台并提供改号服务，促使他人对外拨打诈骗电话13××5人次，致他人成功诈骗19起，涉案金额220867.87元，从中非法获利，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。关于上诉人王坤及其辩护人提出“自己不构成诈骗罪的主犯”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王坤虽未直接参与诈骗，但王坤为他人的诈骗行为提供网络电话平台及改号服务，雇佣王璇操作改号平台，邀约孙会学提供技术支持，是其下线诈骗团伙实施诈骗行为不可缺少的环节，一审认定王坤为主犯并无不当。故上诉人王坤及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人孙会学、上诉人王坤及其辩护人、上诉人王璇及其辩护人均提出“原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，一审在量刑时根据王坤、王璇、孙会学各自的犯罪事实、情节及社会影响，考虑到王璇有立功情节且能自愿认罪，王坤、孙某能如实供述自己的罪行，主动认罪的从轻处罚情节，综合考虑孙某、王璇系从犯的减轻处罚情节，对王坤、孙会学、王璇均在法定刑幅度内从轻、减轻处罚，并无量刑过重的情形。故上诉人孙会学、王坤及其辩护人、王璇及其辩护人提出的的该部分上诉理由及辩护意见均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈维琼
审判员 张心愿
审判员 曹 磊
二〇一七年一月九日
书记员 聂 敏