重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终421号
上诉人（原审原告）：代希谷，男，1954年10月28日出生，汉族，农民，住丰都县。
上诉人（原审原告）：代波，男，1982年10月11日出生，汉族，农民，住丰都县。
上诉人（原审原告）：代静，男，1986年9月28日出生，汉族，农民，住丰都县。
上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：蒋秦冰，重庆臻福律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：余智华，男，1975年9月6日出生，汉族，居民，住丰都县。
委托诉讼代理人：江凌云，重庆儒泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：甘学英，重庆儒泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾严，男，1992年5月14日出生，汉族，居民，住丰都县。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司，住所地丰都县三合街道平都大道西段48号，统一社会信用代码91500230908750717W。
负责人：黄斌，总经理。
上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：孙国峰，重庆天宇三星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨兴文，男，1966年8月5日出生，汉族，居民，住丰都县。
被上诉人（原审被告）：殷中英，女，1974年4月6日出生，汉族，居民，住丰都�。
上列二被上诉人共同的委托诉讼代理人：杜雄飞，重庆森吉律师事务所律师。
上诉人代希谷、代波、代静，上诉人余智华因与被上诉人曾严，被上诉人杨兴文、殷中英，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司丰都支公司（以下简称中国财保丰都支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2016）渝0230民初3361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
代希谷、代波、代静上诉请求：撤销一审判决，改判杨兴文、殷中英、曾严、余智华、中国财保丰都支公司共同向其承担赔偿责任；一审法院少支持交通费2200元、未支持的精神损害抚慰金60000元应予支持。事实和理由：1.杨兴文、殷中英成立个体工商户，代理优的、速腾净水器，以会销的模式销�净水器，余智华以优的公司对外进行宣传，再以杨兴文确定的价格进行销售，以杨兴文个体户或代理产品的公司收销售款，杨兴文、殷中英安排曾严安装、维修净水器，开车拉人、拉货是会销的一个整体，杨兴文、殷中英、余智华共同以会销的方式对外雇请曾严驾车发生交通事故造成的损害，杨兴文、殷中英、余智华、曾严均应承担赔偿责任。2.亲属办事受伤及丧葬的交通费酌定800元与事实不符；虽然判刑后不支付精神抚慰金，但交通事故应当支持精神抚慰金。3.李国芳在本次交通事故中，在车内被抛出车外的途中又被曾严驾驶的渝GOD6**长安车所撞，属渝GOD6**号长安车的第三者。
余智华上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担赔偿责任；由对方当事人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.曾严与杨兴文、殷中英之间成立雇佣关系，我与杨兴文、殷中英之间也�雇佣关系，我在本案中没有过错，不应与曾严承担连带责任。2.曾严驾驶自己的机动车，按照我的要求运送客户，至于曾严使用何种机动车、如何规划路程等我均不管。因此，我与曾严之间是承揽关系。
被上诉人曾严辩称：1.我是杨兴文、殷中英雇请的工人，从事驾驶员工作；我车里有杨兴文与殷中英制作的广告牌、工作服、工作证。2.我除了帮余智华运送客户外，还发放礼品，是我的工作范围，我与余智华之间不是承揽关系。3.我已负了刑事责任，不应赔偿精神抚慰金。4.一审法院确认的赔偿范围及标准正确。
中国财保丰都支公司辩称：李国芳是曾严驾驶车上的人员，由于曾严没有承保车上人员险，且李国芳不属于本次交通事故中的第三者，在交强险和商业险中不应承担责任，请求驳回对我公司的上诉。
杨兴文、殷中英辩称：一审认�事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.杨兴文、殷中英与余智华之间的法律关系属买卖合同关系，余智华在十直菜厂的推销活动是余智华单独的推销行为。2.杨兴文、殷中英与曾严不具有承担连带赔偿责任的法律关系。3.2016年5月14日，殷中英是帮余智华联系曾严，而不是安排曾严；次日事故发生，余智华与曾严构成雇佣关系。4.交通费酌定合理；因曾严承担了刑事责任，不应赔偿精神损害抚慰金。
代希谷、代波、代静向一审法院起诉请求：判令中国财保丰都支公司在保险范围内赔偿其因李国芳死亡产生的死亡赔偿金、丧葬费，办理丧事人员的交通费、住宿费、误工费，精神抚慰金等共计305091.50元；不足部分由杨兴文、殷中英、曾严、余智华连带赔偿。
一审法院认定事实：代希谷与李国芳（出生于1958年9月26日，其父母已于早年死亡）婚后共生育二子代波、代静。杨兴文、殷中英系夫妻关系，其于2007年注册个体工商户营业执照经营日杂用品，代理销售速腾、优的净水器及批发其余物品。
2016年5月14日晚上，余智华（从杨兴文处批发净水器用于销售）因会销（即先找一个场地，宣传所谓健康饮水知识并赠送小礼品，以达到出售净水器的目的）活动所需，打电话给殷中英让其联系驾驶员于次日到会销现场丰都县十直镇接送参加活动人员，殷中英遂联系曾严称余智华次日需驾驶员，并让其与余智华联系具体事宜。后余智华与曾严联系告知会销活动的具体地点。同月15日早上，曾严驾驶己有的渝GOD6**号长安车到达会销现场。后余智华及其妻在活动现场选择李国芳、高树清、彭淑芳、高怀金、李先珍、吴陶明乘坐由曾严驾驶的渝GOD6**号长安车前往杨兴文、殷中英位于名山街道的净水器门市部参观。参观完毕后，余智华安排上述六人吃饭，后再让曾严将上述六人送回丰都县十直镇。当车行驶至丰都县国道348线147km+120m（小地名蔡家坡）时车辆驶入对向车道，与相对方向行驶的徐继朋驾驶的己有的渝F53E**号车辆相撞致渝GOD6**号长安车翻覆，造成李国芳死亡，高树清、彭淑芳、高怀金、李先珍、吴陶明受伤及两车受损的交通事故。该交通事故经丰都县公安局交通巡逻警察大队认定曾严为此次事故全部过错，负此次事故的全部责任。同年11月8日，曾严因交通肇事罪经一审法院审理后判处有期徒刑三年二个月，现该判决已生效。
一审法院另查明，余智华及杨兴文、殷中英在事故发生后已先行分别向代希谷等三人支付了2万元。杨兴文、殷中英表示即便其不承担赔偿责任，其也放弃追偿此款。
一审法院还查明，曾严系杨兴文、�中英或其进货商需要运输或安装净水器时从事相关工作，按次按量向喊其从事运输或安装工作的人领取报酬，进货商有时亦将报酬交由杨兴文、殷中英代为支付。
在庭审中，余智华陈述其仅在第一次销售净水器时与杨兴文合作过会销活动，后即是与他人合作会销。杨兴文偶尔通知其学习一些营销模式，但营销活动自由，其出售净水器后按批发价与杨兴文、殷中英结算。
本案在审理过程中，各方当事人均同意无责车辆渝F53E**号的交强险赔偿份额确认为2000元，该份额在本案赔偿主体的赔偿责任中予以扣除，相关权利主体可另行向相关义务主体主张。
一审法院认为，公民、法人因过错侵害他人人身、财产权益的，应当依法承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因为故意或者重大过失致人损害的，�当与雇主承担连带赔偿责任。本案的争议焦点为：
1.当事人之间的法律关系。在本案中，杨兴文、殷中英系净水器代理商，余智华一直从上述杨兴文、殷中英处进货后按其指定的批发价格进行结算，故双方形成买卖合同关系。曾严辩称系杨兴文、殷中英雇佣的工作人员并领取固定工资，但并未举示充分证据予以证明，而根据杨兴文、殷中英的当庭陈述及举示的发货价格表、报酬领取记录等证据，证明曾严曾根据杨兴文、殷中英或其进货商所需从事运输或安装工作，并按次按量向喊其从事运输或安装工作的人领取报酬，故曾严在为杨兴文、殷中英从事相应工作时则双方形成雇佣关系，而曾严为其余进货商从事相应工作时则与其余进货商形成雇佣关系。
结合本案查明的事实，余智华因开展会销活动所需，给殷中英打电话让其联系驾驶员于次日到会销现场丰都县十直镇接送参加活动人员，殷中英遂联系曾严称余智华次日需驾驶员，并让其与余智华联系具体事宜。后余智华与曾严联系告知会销活动的具体地点。余智华在会销活动后又与其妻选择包含本案近亲属在内的6人前往丰都县名山街道净水器门市部参观，并让曾严驾车装载前往，之后又安排参观人员吃饭后让曾严装载送回，其会销活动既未与杨兴文、殷中英达成合伙意向，亦未受杨兴文、殷中英管理、支配而安排参观活动，而曾严则一直未受杨兴文、殷中英管理、支配，均是余智华安排、指挥，故殷中英让曾严与余智华联系具体事宜应当认定为推荐行为，余智华与曾严通过电话联系达成雇佣合意并由曾严从事了雇佣行为。因此，在本案中，余智华与曾严形成雇佣关系。故代希谷等人诉称余智华、杨兴文及殷中英系合伙关系并雇用曾严，与查明的事实不符，不予支持。
2.本案责任承担主体问题。根据本案查明的事实，余智华与曾严系雇佣关系，曾严作为适格驾驶人员在雇佣活动中驾车驶入对向车道致人损害，并经公安机关交警部门认定为事故全部过错，故应当认定其在从事雇佣活动中存在重大过失，故本案中的损害赔偿责任应由雇主即余智华与雇员即曾严连带承担。但已经获得的赔偿款2万元应予以扣除。
杨兴文、殷中英与死者李国芳的损害后果不存在法律意义上的直接因果关系，故在本案中不承担责任，杨兴文、殷中英自愿放弃追偿其已向代希谷等人支付的2万元的意思表示不违反法律规定，予以确认。
曾严驾驶的肇事车辆尽管投保交强险及商业三者险于中国财保丰都支公司，但死者李国芳在事故发生时系该车车上人员，不是交通事故发生时针对曾严驾驶的肇事车辆的第三者，故中国财保丰都支公司在本案中不承担责任。
另本案在审理过程中，各方当事人均同意无责车辆渝F53E**号的交强险赔偿份额确认为2000元，该份额在本案赔偿主体的赔偿责任中予以扣除。上述意见不违反法律强制性规定，予以确认。
3.代希谷等人的诉讼主张是否合理合法的问题。结合的起诉，逐项评述如下：死亡赔偿金10505元/年×20年=210100元，符合法律规定，予以确认；丧葬费60543元/年÷2=30271.50元，符合法律规定，予以确认；办理丧事人员交通费3000元，结合本案已查明的事实，酌定为800元；办理丧事人员的住宿费1000元，结合本案已查明的事实，酌定为500元；办理丧事人员的误工费80元/天×3人×3天=720元，符合法律规定，予以确认；精神损害抚慰金60000元，因侵权人曾严已经受到有期徒刑三年二个月的刑事处罚，依照现行法律及司法解释规定之精神，不予支持�神损害抚慰金。上列损失合计242391.50元，扣除已获赔偿的2万元及无责车辆交强险各方当事人确认赔偿份额2000元，余智华、曾严还应连带赔偿死亡赔偿金等各项损失220391.50元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十七条之规定，判决：一、余智华、曾严在判决发生法律效力后30日内赔偿代希谷、代静、代波死亡赔偿金等各项损失220391.50元；二、驳回代希谷、代静、代波的其余诉讼请求。案件受理费5839元，由被告余智华、曾严负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审审理查明的事实与一审相同。
本院认为，本案二审争议焦点为：当事�之间的法律关系如何认定；李国芳是在本案交通事故中是否属于渝GOD6**号车交强险的理赔范围；一审确定的赔偿项目及标准是否适当。
一、当事人之间的法律关系问题。
1.杨兴文、殷中英与余智华之间的法律关系。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，杨兴文、殷中英系优的、速腾净水器在丰都的代理商。从余智华与杨兴文均认可的发货价格表、结算表及双方对结算表的说明，余智华从杨兴文处按指定的批发价格进行结算，并且安装费、出车费也由余智华结算。故余智华与杨兴文、殷中英之间构成买卖合同关系。余智华称是杨兴文、殷中英的雇员，但其提供证据不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果的规定，余智华承担举证不能的法律后果。
2.杨兴文、殷中英与曾严之间的法律关系。虽然曾严陈述其系杨兴文的雇员，并提供了有“优的”、“速腾”字样的服装，工作牌，宣传牌，但杨兴文否认曾严是其员工，并且工作牌上并无相关单位印章，曾严也没有提供自己在杨兴文所在门市的办公地点、工资表等证据，现有证据只能证明曾严为杨兴文所在门市从事临时运输或安装工作并按次按量领取报酬，故曾严在从事杨兴文、殷中英安排的工作时，与杨兴文、殷中英形成临时雇佣关系。本案事故发生当日，曾严并未从事杨兴文、殷中英安排的工作。故一审认定事故发生当日曾严与杨兴文、殷中英不存在雇佣关系并无不当。
3.余智华与曾严之间的法律关系。雇佣关系是雇员在一定或不定的期限内，接受雇主的指挥与安排，向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。雇员从事雇佣活动中，其行为是为雇主服务，工作时间、地点都为雇主所指定，一般受雇主指示或在雇主监督下进行，听从雇主的安排和指挥。余智华因会销活动所需，给殷中英电话联系，让其联系驾驶员次日到会销现场接送人员。殷中英于是联系曾严，让曾严与余智华具体联系。曾严与余智华取得联系后，于案发当日到会销现场，装载余智华及其妻选择的李国芳等6人到杨兴文的门市部参观。参观之后，余智华安排参观人员吃饭，后安排曾严将李国芳等6人送回十直镇途中发生本案交�事故。曾严此次运送人员的行为，系受余智华的安排、指挥，曾严与余智华之间形成雇佣关系。
综上，上诉人代希谷、代波、代静、余智华要求杨兴文、殷中英承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、李国芳在本案交通事故中，对于是否属于渝GOD6**号车交强险理赔范围的问题。本案死者李国芳在事故发生时系渝GOD6**号车上乘坐人员，因发生事故而摔出车外死亡，且无证据证明李国芳从该车摔出后，该车对李国芳有撞击、碾压的事实，其身份不因其实际死亡地点在车外而转化为第三者，代希谷等人要求认定李国芳为渝GOD6**号车第三者的意见无事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于一审确定的赔偿项目及标准是否适当的问题。
1.交通费问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解�》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。而代希谷等人没有提供正式票据。受害人亲属办理丧葬支出了交通费，一审法院根据本案实际情况酌定交通费800元，并无不当。
2.精神损害抚慰金问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条第二款的规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予支持。本案中，曾严因交通肇事罪，被判处有期徒刑三年二个月，一审法院根据前述规定，对代希谷等人要求赔偿精神抚慰金的请求不应支持并无不当。
综上所述，上诉人代希谷、代静、代波、余智华的上诉理由不能成立，应�驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4606元，由上诉人余智华负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺付琴
审判员 陈胜友
审判员 杨 洋
二〇一七年三月二十七日
书记员 尹 童