辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终10211号
上诉人（原审被告）：建峰建设集团股份有限公司，住所地北京市怀柔区。
法定代表人：庄大刚。
委托诉讼代理人：朱胤丞，北京储正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳新广金城装饰材料商行，住所地沈阳市铁西区。
经营者：王振平。
委托诉讼代理人：张洪潮，辽宁同方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘桂珍，女，汉族，住沈阳市沈河区。
原审第三人：沈阳市第四人民医院，住所地沈阳市皇姑区。
法定代表人：王树东。
委托诉讼代理人：姜曼，辽宁开宇律师事务所律师。
原审被告：金优，男，汉族，住址沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：冯筱茜，辽宁维权律师事务所律师。
上诉人建峰建设集团股份有限公司（以下简称：建峰公司）因与被上诉人沈阳新广金城装饰材料商行（以下简称：新广商行）、原审被告金优，原审第三人沈阳市第四人民医院（以下简称：第四医院）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民三初字第1832号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由曹岩担任审判长、刘春杰主审、张维佳参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
建峰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新广商行的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1、一审法院认定承揽合同关系主体错误。一审法院未认定新广商行履行的是哪一份合同，上诉人说是金优接收的货物，但金优是代表冠鼎公司与新广公司签订了铝单板订作加工合同，王柱并不是上诉人公司的员工，也不是上诉人委派到现场的施工人员，对王柱身份无法证实的情况下认定其代表建峰公司签收了相关货物，近而将陈辉、高文峰、郑奇、聂雨鹏在其他单据上的签字也认定为收货行为，属事实认定不清。新广商行提供的支付凭证也是金优所在的冠鼎公司向新广商行支付的，所以应当追加冠鼎公司为本案当事人参加诉讼。2、一审法院在无其他证据佐证，仅凭《铝单板定做加工合同》来认定建峰公司与新广商行之间存在承揽关系显系证据不足，新广商行一审提供的《用量清单》记载内容的铝网板与铝网板边框的价格存在重复计算错误，该用量清单不能体现铝板的真实价款，一审法院未能查清被上诉人供用的铝板量，系认定事实不清。被上诉人一审提交的铝单板合同和附件及补充协议的公章并非上诉人单位的印章，该公章系伪造，相关合同不应予以采纳。3、一审判决认定并支持新广商行主张的3万元设计费无事实及法律依据。4、2016年1月12日在新广商行的代理人单方参与下，一审法院对新广商行申请的证人刘桂珍、王宝强同时进行询问。一审法院以询问的方式侵害了上诉人对证人刘桂珍、王宝强继续质询的诉讼权利。王宝强是知道案件情况的个人，作为证人有义务出庭接受双方质询，一审法院私下进行询问，该询问笔录规避了上诉人质询证人的权利。一审法院用此作为定案依据系程序违法。5、一审法院判决违约金是错误的，根据合同法司法解释二，如果当事人认为违约金过高应当调整，违约金不得超过30%，一审将新广商行的损失认定为18,733,357.83元。无论从任何角度看其计算方法都是错误的,我公司不应支付损失。6、一审法院对金优、王柱等人的身份认定错误,且金优在一审没有参加庭审，但一审判决中写道的是金优辩称，所以不知道金优是与谁辩称的，一审程序存在瑕疵。
新广商行辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有法律和事实依据，应当予以驳回。1、一审判决程序合法，上诉人建峰公司是本案合同签订的主体，是适格被告。冠鼎公司并非本案合同主体，其出庭与否不影响本案查清事实，因此无需通知其参加诉讼。2、我方与建峰公司签订的合同合法有效。关于材料费方面，一审提交了相关证据予以证明，且合同有明确的约定。上诉人与我方的合同中的约定，根据相关规定一审法院根据30%的比例酌情认定损失，我方认为是正确的。从案件的实际履行情况来看，上诉人属于恶意违约，但法院根据30%的比例予以认定过低，但我方也同意。一审中上诉人提出过鉴定，我方配合法院提供相关证据，但上诉人没有提供相关证据进行配合，因此导致无法鉴定，其后果应由上诉人承担。根据工程量，提供的证据足以证明工程量，并且一审法院释明过有关问题，但建峰公司并没有申请对工程量进行鉴定。关于费用问题，一审期间，提交的证据和调查的证据足以证明。我方与冠鼎公司签订的合同是为了合同尽快履行。一审法院对王宝强、刘桂珍的询问，但并没有作为认定事实的依据，所以一审法院不存在违法行为。上诉人所述金优的辩称违法的问题，一审法院合法通知了金优，虽然金优未参加庭审，但后期金优到法院接受法院的询问，所以一审不存在违法的行为。关于陈辉的签字问题，从本案的证据来看，陈辉以建峰建设公司的名义签过字，合同主体就是建峰建设公司，所以我方有理由认为陈辉是建峰建设公司人员。上诉人陈述付款方是冠鼎公司，我方认为付款方不仅仅是冠鼎公司，还有其他公司存在。本案是新广商行的货送到了建峰建设，所以上诉人应承担责任。关于工程量不符的问题，我方认为是不存在的，双方核定的工程量及欠款是建峰公司的负责人金优和宋洪利签字的，如果有异议一审应提出鉴定，而上诉人没有提出鉴定，所以建峰公司对此应该是认可的。我方提供货物的质量问题，由于工程的需要，所供货物有一部分不是欧斯宝品牌也是经过建峰公司同意的，所以我方不存在违约行为。对此其他当事人均未提出异议，所以不存在质量问题。
金优辩称：一审法院认定事实不清，一审中，我方明确表示，金优为冠鼎公司工作人员，但一审法院未对冠鼎公司与新广商行之间是否存在加工承揽合同关系进行查明，一审货款均由冠鼎公司向新广商行支付，一审提交的收货单也是陈辉签字确认，本次庭审陈辉将出庭作证，且冠鼎公司向新广商行在2015年12月26日支付的15万元一审未予查明，我方将提供收款收据及转账凭证，在四院工程上，铝板的品牌并不全是欧斯宝，有大部分是地产品牌，在数量和单价上全部以欧斯宝品牌计算是不正确的。
新广商行在一审法院起诉请求：判令被告建峰公司支付所欠材料款1,873,357.83元；判令被告建峰公司支付违约金2,276,400元；判令被告建峰公司支付设计费30,000元，以上三项合计4,179,757.83元；判令由被告建峰公司承担诉讼费用；第三人在欠被告建峰公司工程款的范围内承担给付责任。
一审法院认定事实：经审理查明，2013年2月3日，被告建峰公司与第三人签订《建设工程施工合同》。第三人将沈阳市第四人民医院门诊楼内装饰工程发包给被告建峰公司施工。合同约定，被告建峰公司驻工地代表为宋洪利。
同年8月，原告与被告建峰公司签订《沈阳市第四人民医院室内铝蜂窝及铝单板合同》。合同规定：原告为被告建峰公司制作铝蜂窝及铝单板；原告按被告建峰公司要求，对所供应的铝蜂窝及铝单板进行测量、制作、运输；产品交付地点为沈阳市第四人民新门诊楼；合同总金额为4,552,800元；合同签署后，7日内被告建峰公司向原告支付本合同首付款300,000元，材料供应后被告建峰公司向原告一次性支付设计费30,000元；原告将材料运到现场后，经双方共同开箱验货确认与合同约定一致后，双方签署产品到场确认书，被告建峰公司7日内向原告再支付至合同总金额的70%；原告将全部材料供货后，经被告建峰公司验收合格后7日内，被告建峰公司向原告支付至合同总金额的97%；余款（合同金额3%）作为质量保证金。质量保修满两年时，如不存在任何质量问题退还质量保证金；被告建峰公司按合同约定逾期付款时，每逾期1日，应向原告支付合同总金额0.5%的违约金。《合同附件》对品牌的名称、规格、单位、数量、单价、小计、合计等进行了明确约定。前述合同及附件均加盖了原告单位的合同专用章和被告建峰公司的公章。
上述合同及附件签订后，原告依约履行了约定义务。被告建峰公司的驻工地代表为宋洪利及现场施工员王柱等在原告出具的收货单上签字，并在收货单位处写明“建峰”字样。宋洪利和被告金优还在原告制作的涉案图纸上签字确认。
2014年8月6日，原告与被告金优及宋洪利签订了沈阳市第四人民医院补充协议（一）。双方确认，品牌为欧斯宝（产地为广州）的异型铝单板（孔板）、铝方板合计金额为242,085元。
2015年1月13日，被告金优在原告出具的沈阳市第四人民医院铝板清单（共3页）中签字，并写明“数量准确”、“项目款正确”。宋洪利在该铝板清单的1、2页签字，并写明“找陈辉量计”。此铝板清单写明：分类汇总合计4,503,357.83元；回款合计2,630,000元；尚欠货款1,873,357.83元。
另查，2013年12月28日，被告建峰公司为第三人出具委托书载明：本公司因工程款项紧张，不能直接办理工程款支付的相关事宜，特委托沈阳市第四人民医院作为我单位合法代理单位，将供应商同我司签订的三方协议约束的工程款直接支付给各供应商（附明细），对委托单位在办理上述事项过程中所签署的相关文件，我公司均予以认可，并承担相应的法律责任。被告建峰公司在该委托书委托单位处加盖了公章。被告金优及案外人宋洪利在此委托书委托代理人处签字。
本案在审理期间，被告建峰公司申请法院指定司法鉴定机构对原告提交的沈阳市第四人民医院室内铝蜂窝及铝单板合同和合同附件中，“建峰建设集团股份有限公司”字样印章的真伪进行鉴定。本院委托辽宁大学司法鉴定中心进行鉴定。因被告建峰公司不提供比对样本，辽宁大学司法鉴定中心向本院出具了不予受理说明。
诉讼中，本院向被告建峰公司释明，是否申请对案涉定作费进行审计，被告建峰公司明确表示，不申请审计。
上述事实，有沈阳市第四人民医院室内铝蜂窝及铝单板合同、合同附件、沈阳市第四人民医院补充协议（一）、沈阳市第四人民医院铝板清单、进账单、专用凭证、铝单板定做加工合同（复印件）、身份证、结婚证、户口本、营业执照、工商档案、收货单、铝板图纸、录音资料、情况说明、转账支票存根、付款手续费凭证、建设工程施工合同、委托书、三方协议供应商付款明细、付款通知书、询问笔录及当事人陈述笔录，在案为凭，足资认定。
一审法院认为：原告与被告建峰公司之间签订的《沈阳市第四人民医院室内铝蜂窝及铝单板合同》及《合同附件》均系双方真实意思表示，该合同及附件不违反法律、法规强制性规定，其合法有效，对当事人具有约束力。原告履行合同约定制作义务后，被告建峰公司未按合同约定期限履行付款义务，系属违约行为，对促成纠纷应付全部责任，其有义务支付原告尚欠定作费及约定设计费，并承担违约责任。被告建峰公司驻工地代表为宋洪利及其委托代理人金优在原告出具收货单、图纸、铝板清单上签字确认，其行为系被告建峰公司的职务行为，法律后果应由被告建峰公司承担。
关于定作费数额问题。因被告建峰公司对定作费数额不申请审计，结合原告提供的收货单、由金优和宋洪利签字的铝板清单及原告的主张，一审法院确认被告建峰公司尚欠原告定作费为1,873,357.83元。
关于原告提出要求被告支付违约金问题。因合同约定金额过高，现被告建峰公司要求减少，一审法院酌定按尚欠定作费金额的30%计算为562,007.35元（1,873,357.83元×30%）。
关于原告提出要求第三人在欠被告建峰公司工程款的范围内承担给付责任的主张。因无事实及法律依据，一审法院不予支持。
一审法院在审理过程中，被告金优经一审法院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。一审法院依法进行了缺席审理。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告建峰建设集团股份有限公司支付原告沈阳新广金城装饰材料商行定作费1,873,357.83元。二、被告建峰建设集团股份有限公司支付原告沈阳新广金城装饰材料商行设计费30,000元。三、被告建峰建设集团股份有限公司支付原告沈阳新广金城装饰材料商行违约金562,007.35元。四、驳回原告其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40,238元（原告已预交），由原告承担16,504元，被告建峰建设集团股份有限公司承担23,734元。
二审中，一审被告金优提供三份证据，1、收款收据、转款凭证各一份，拟证明2013年12月27日冠鼎公司向新广商行支付货款15万元，应从应付货款中扣减。2、《沈阳市第四人民医院补充协议（一）》一份，拟证明本次买卖合同与冠鼎公司与新广商行之间达成。3、证人陈辉的劳动合同及证言，拟证明本案买受人及收货人均为冠鼎公司。上诉人建峰公司、被上诉人新广商行、一审第三人第四医院均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本案合同的主要权利义务为一方提供铝蜂窝及铝单板，另一方支付价款，符合买卖合同的主要特点，故本案应属买卖合同纠纷，一审以承揽合同为案由不妥，应予更正。本案当事人之间主要存在如下四个争议焦点：
1、本案买卖合同的买受人是否为建峰公司。上诉人建峰公司主张其并未与新广商行之间建立某买卖关系。一审中新广商行提供了《沈阳市第四人民医院室内铝蜂窝及铝单板合同》、《委托书》及《沈阳市第四人民医院铝板清单》等证据证明买卖双方为建峰公司与新广商行，金优及宋洪利均为建峰公司的委托代理人，均有权代表建峰公司与新广商行进行结算，并出具结算清单。宋洪利与金优的一系列行为均是代表建峰公司的职务行为，相应法律后果应由建峰公司承担。关于金优提供《沈阳市第四人民医院补充协议（一）》、陈辉证人证言、陈辉的劳动合同及冠鼎公司向建峰公司的付款凭证证明合同相对方为冠鼎公司的主张，首先，金优提供2014年8月4日签订的《沈阳市第四人民医院补充协议（一）》合同标的仅为204,000元，与实际交易金额4,503,357.83元差距巨大，该证据并不能否认建峰公司与新广商行之间买卖合同的真实性；其次，陈辉等人在收货单上签字多标注“建峰公司”字样，且陈辉对该种标注不能做出合理解释；再次，建峰公司派驻项目工地代表宋宏利在结算单上签字确认交易货款4,503,357.83元，最后，金优作为建峰公司派驻项目部的代理人在建峰公司向第四医院出具的说明中已明确记载了金优的身份。综上，一审法院认定建峰公司为本案买受人，并应当支付货款并无不当。建峰公司否认其为买受人，并请求追加冠鼎公司为本案当事人的主张理由不足，且无法律依据，本院不予支持。
关于建峰公司付款方式上有冠鼎公司支付货款的事实证明冠鼎公司为买受人的主张，因已付款中，不仅有冠鼎公司名义付款还有付款数额更多的宏辉铜业有限公司，且以冠鼎公司名义付款的金额与合同总金额相差悬殊，并不能一一对应。冠鼎公司早在2014年已不经营，收货单上无冠鼎公司字样，且以其他公司名义支付货款与本地的实践中经常发生的支付惯例并不冲突，故从上述角度分析亦无法认定冠鼎公司为实际买受人。
2、关于欠款数额问题，一审法院依据《沈阳市第四人民医院铝板清单》并结合《委托书》确认未付款项数额，并无不当。金优主张2013年12月27日冠鼎公司向新广商行支付货款15万元应当从应付款中扣除。经查，该款项的转账双方为辛颖及新广商行经营者王振平的妻子刘桂珍、双方之间无其他经济往来，结合金优提供的《收款收据》、《转款凭证》等证据可以证明2013年12月27日新广商行收到以冠鼎公司名义支付的货款15万元，该款项应当在结算时扣除。
3、关于本案违约金如何确定的问题。新广公司一审中主张依据合同约定应判决建峰公司支付违约金2,276,400元，因建峰公司主张违约金过高，一审法院酌定以欠款数额的30%作为违约金。建峰公司上诉主张违约金数额仍然过高，要求调整。本案买卖双方在合同中已对违约金计算方式有明确约定，合同应当信守，但因据此计算的违约金数额过高，一审法院已适当进行了调整，且依据合同约定的付款时间，可知本案欠款时间较长，结合近年本地金融市场上融资成本的较高的实际情况可知，一审法院以欠款数额的30%确定本案的违约金，并无不当。关于设计属3万元是否应当支持的问题，因双方在《沈阳市第四人民医院室内铝蜂窝及铝单板合同》中已明确约定了该费用，本案工程已经验收交付使用，故一审法院判决该项费用并无不当。关于建峰公司提出的一审法院程序违法的问题，一审法院为确认有关事实，对有关涉案人员进行询问，核实有关事实，程序上并无不当，建峰公司的相关上诉主张无法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法第》一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民三初字第1832号民事判决第二项；
二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民三初字第1832号民事判决第四项；
三、变更沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民三初字第1832号民事判决第一项为：建峰建设集团股份有限公司支付原告沈阳新广金城装饰材料商行货款1,723,357.83元。
四、变更沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民三初字第1832号民事判决第三项为：建峰建设集团股份有限公司支付原告沈阳新广金城装饰材料商行违约金517,007.35元（1,723,357.83元×30%）。
五、驳回沈阳新广金城装饰材料商行的其他诉讼请求。
六、驳回建峰建设集团股份有限公司的其他上诉请求。
上述款项，于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费40,238元，由沈阳新广金城装饰材料商行承担16,504元，建峰建设集团股份有限公司承担23,734元。二审案件受理费40,228元，由建峰建设集团股份有限公司负担36228元，沈阳新广金城装饰材料商行负担4000元。
本判决为终审判决。
审判长 曹 岩
审判员 张维佳
审判员 刘春杰
二〇一七年一月二十二日
书记员 张 冲
本案裁判所依据的相关法+律
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。