湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终6035号
上诉人（原审原告）：湖北铁兴科贸有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区二七路***号。
法定代表人：陈江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈永宁，湖北楚雄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉盘龙会计师事务有限责任公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区前川百秀街。
法定代表人：杨世红，该公司主任会计师。
委托诉讼代理人：胡生浩，湖北人从众律师事务所律师。
上诉人湖北铁兴科贸有限公司（以下简称铁兴科贸公司）诉被告武汉盘龙会计师事务有限责任公司（以下简称盘龙会计师公司）财会服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人铁兴科贸公司法定代表人陈江及其委托诉讼诉讼代理人陈永宁，被上诉人盘龙会计师公司的委托诉讼代理人胡生浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
铁兴科贸公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持铁兴科贸公司的一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由盘龙会计师公司承担。事实与理由：铁兴科贸公司与盘龙会计师公司签订业务约定书时，盘龙会计师公司知道审计结果被公安部门采用，属于司法鉴定范围，盘龙会计师公司明知自己没有司法鉴定资格还接受铁兴科贸公司的审计委托存在过错，因此造成了铁兴科贸公司的损失，应该承担返还审计费和赔偿损失的责任。一审法院认定事实和适用法律错误。
盘龙会计师公司辩称，一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
铁兴科贸公司向一审法院起诉请求：1、立即返还司法会计鉴定费50000元；2、赔偿铁兴科贸公司直接经济损失28714元；3、承担本案的诉讼费。
一审法院审理查明：2013年10月18日，铁兴科贸公司与盘龙会计师公司签订业务约定书一份，并约定委托事项和要求为：“为查明周彬诈骗铁兴科贸公司售煤款案，对有关此案的“宁夏特洁能有限公司大同矿区分公司”与铁兴科贸公司的购销业务以及资金往来账目进行审计”。业务费60000元，按规定预付款30000元。并由铁兴科贸公司的法定代表人陈江及盘龙会计师公司的主任会计师杨世红在该业务约定书上签字，并加盖公司公章。依约定铁兴科贸公司于2013年10月22日向盘龙会计师公司支付审计费（预收款）计币30000元。同日，由铁兴科贸公司的法定代表人陈江向盘龙会计师公司的主任会计师杨世红代为送达了武汉市公安局江岸区分局《鉴定聘请书》，并由盘龙会计师公司的主任会计师杨世红在该《鉴定聘请书》副本上签字，并加盖公司公章。由于铁兴科贸公司要求审计事项涉及他地，需外出调查取证，是此，铁兴科贸公司、盘龙会计师公司另行口头协商，由铁兴科贸公司派员协同盘龙会计师公司工作审计人员外出调查取证，并承担支付了相关差旅费。依据调查查明情况，盘龙会计师公司于2013年11月18日作出武盘会审字（2013）第399号审计报告。2013年11月27日盘龙会计师公司即向铁兴科贸公司开出第二张审计费币30000元的发票，但铁兴科贸公司实向盘龙会计师公司交缴审计费币20000元。
盘龙会计师公司向铁兴科贸公司出具该审计报告，武汉市公安局江岸区分局经侦大队对盘龙会计师公司出具该审计报告进行审查时，认为盘龙会计师公司不具备司法审计资质，盘龙会计师公司出具该审计报告不能作刑事诉讼证据使用，要求铁兴科贸公司对报案所涉刑事部分证据重新司法审计。是此，武汉市公安局江岸区分局经济犯罪侦查大队委托武汉信实有限责任会计师事务所，于2014年1月8日作出《武信实会专字（2013）第253号审计报告，并由铁兴科贸公司支付重新司法审计费。
铁兴科贸公司认为盘龙会计师公司的欺诈行为给铁兴科贸公司造成严重的经济损失和时间损失，为维护铁兴科贸公司的合法权益，特向一审法院提起诉讼，请求法院判令盘龙会计师公司：立即返还司法会计鉴定费50000元；赔偿铁兴科贸公司直接经济损失28714元；承担本案的诉讼费。
一审法院认为，铁兴科贸公司与盘龙会计师公司就其双方签订了业务约定书及铁兴科贸公司支付的费用为50000元的事实没有异议，依法予以确认。
本案的争议焦点为：业务约定书与鉴定聘请书的效力认定：铁兴科贸公司、盘龙会计师公司之间签订业务约定书时，未约定盘龙会计师公司必须具备司法审计资质才能审计？第一，庭审查明，铁兴科贸公司、盘龙会计师公司签订时的业务约定时已载明约定事项：“为查明周彬诈骗铁兴公司售煤款案，对有关此案的宁夏特洁能有限公司大同矿区分公司与铁兴科贸公司的购销业务以及资金往来账目进行审计”，并未约定盘龙会计师公司必须具备司法审计资质，因此，铁兴科贸公司、盘龙会计师公司之间签订业务约定书产生约束力，盘龙会计师公司收取了铁兴科贸公司的审计费后，并已依约定完成往来账目审计事项。盘龙会计师公司虽在武汉市公安局江岸分局鉴定聘请书副本上签字并盖章，根据谁委托服务谁缴费的处事惯例，盘龙会计师公司并未收取公安部门司法审计费。而铁兴科贸公司所交账目审计费，并非委托人武汉市公安局江岸分局鉴定聘请书所交的司法审计费。故鉴定聘请书不能对盘龙会计师公司产生约束力。第二，铁兴科贸公司诉请主张：是在武汉市公安局江岸分局的主持和出具聘书的情况下与盘龙会计师公司谈妥约定事项，盘龙会计师公司存在欺诈行为。一审法院认为，本案服务合同的相对方为铁兴科贸公司与盘龙会计师公司，且鉴定聘请书为铁兴科贸公司向盘龙会计师公司送达，盘龙会计师公司在鉴定聘请书副本上签字并盖章，是工作所需的配合。且铁兴科贸公司未提交证据证明盘龙会计师公司有欺诈的行为发生。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由此而产生的对其不利的诉讼风险应由铁兴科贸公司自行承担，故对铁兴科贸公司要求盘龙会计师公司返还已支付的司法会计鉴定费50000元，并赔偿直接经济损失，没有事实和法律依据，故对铁兴科贸公司诉讼请求不予支持。据此，该经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：驳回铁兴科贸公司的诉讼请求。案件受理费1770元，由铁兴科贸公司负担。
本院二审期间，铁兴科贸公司提交了武汉市公安局江岸区分局的受案回执和立案告知单两份证据，拟证明铁兴科贸公司因盘龙会计师公司不具备司法审计资格，造成审计报告不能作为刑事证据采用，致使铁兴科贸公司重新聘请会计事务所进行审计。盘龙会计师公司质证认为，铁兴科贸公司提交的证据不属于新证据，盘龙会计师公司的审计报告作为报案使用，铁兴科贸公司提交的证据不能达到证明目的。本院认为，铁兴科贸公司在二审提交的证据只能证明武汉市公安局江岸分局的受案案件和立案的事实，不能单独证明盘龙会计师公司不具备司法审计资格，造成审计报告不能作为刑事证据采用，致使铁兴科贸公司重新聘请会计事务所进行审计的事实。
二审另查明，武汉市公安局江岸区分局向盘龙会计师公司出具了落款时间为2013年10月14日的鉴定聘请书，盘龙会计师公司的法定代表人杨世红于2013年10月22日在该聘请书上签收。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。针对双方当事人的争议焦点，本院评判如下：
一、盘龙会计师公司是否应当承担返还鉴定费责任的问题。铁兴科贸公司与盘龙会计师公司签订了业务约定书，铁兴科贸公司支付了审计费50000元，盘龙会计师公司向铁兴科贸公司出具了审计报告，因盘龙会计师公司不具备司法鉴定资格，该审计报告未被公安部门采用。从铁兴科贸公司与盘龙会计师公司签订了业务约定书来看，铁兴科贸公司委托盘龙会计师公司进行审计的目的，是为了查明相关诈骗的事实，盘龙会计师公司法定代表人签收武汉市公安局江岸区分局的鉴定聘请书中，也载有查明诈骗案、司法审计的内容，盘龙会计师公司应该知道铁兴科贸公司的委托审计结果，具有司法用途的目的。盘龙会计师公司作为会计机构，对司法审计需要资格应有较高的认知，但在接受盘龙会计师公司审计委托和签订业务约定书时，并未向铁兴科贸公司说明其不具备司法审计资格，对审计报告不被采用应当承担主要责任。铁兴科贸公司在选定审计机构时，应该对审计机构是否具备司法审计资格进行审查，但在不清楚盘龙会计师公司不具备司法审计资格的情况下，委托盘龙会计师公司进行审计，也是造成审计报告不被采用的原因，应当承担次要责任。据此，盘龙会计师公司应该返还铁兴科贸公司审计费用35000元。
二、关于盘龙会计师公司是否应该赔偿铁兴科贸公司直接经济损失28714元的问题。铁兴科贸公司诉称的直接经济损失28714元是因审计调查需要支付的，但经调查后取得的材料是否被以后的审计报告采用，或作为材料用于诈骗案件，铁兴科贸公司没有举证说明，不能证明28714元的调查费用为实际损失。因此，铁兴科贸公司要求盘龙会计师公司赔偿直接经济损失28714元的上诉请求本院不予支持。
综上，铁兴科贸公司的部分上诉理由成立，部分诉讼请求本院予以支持，一审判决适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初1906号民事判决；
二、武汉盘龙会计师事务有限责任公司于本判决生效后十日内向湖北铁兴科贸有限公司返还35000元；
三、驳回湖北铁兴科贸有限公司的其他诉讼请求
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1770元，由湖北铁兴科贸有限公司负担973.5元，武汉盘龙会计师事务有限责任公司负担796.5元。
二审案件受理费1770元，由湖北铁兴科贸有限公司负担973.5元，武汉盘龙会计师事务有限责任公司负担796.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴建铭
审 判 员 陈蔚红
审 判 员 赵 鹏
二〇一七年十一月二十四日
法官助理 王星戈
书 记 员 曾秀欢