河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终1936号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司。住所地�南省洛阳市九都路副**号。
负责人：刘建军，该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：贺宪锋，河南诚然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕挪子，女，汉族，1960年6月8日生，住河南省新安县。
委托诉讼代理人（特别授权）：王随仓，新安县新城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：靳哲，男，汉族，1992年1月7日生，住河南省新安县。
被上诉人（原审被告）：孙铁良，男，汉族，1969年7月19日生，住河南省洛阳市涧西区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司（以下简称人保财险洛阳公司）与被上诉人吕挪子、靳哲、孙铁良机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2016）豫0323民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依�组成合议庭进行了审理。上诉人人保财险洛阳公司的委托诉讼代理人贺宪锋，被上诉人吕挪子的委托诉讼代理人王随仓到庭参加诉讼，被上诉人靳哲、孙铁良经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已缺席审理终结。
人保财险洛阳公司上诉请求：1、依法改判人保财险洛阳公司赔偿吕挪子5934.97元；2、吕挪子、靳哲、孙铁良承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院对于赔偿责任比例划分认定错误。根据商业三责险保险合同责任比例的约定可知，被保险机动车一方负事故主要责任的，事故责任比例为70％,一审法院认定超出交强险医疗费限额部分按照80％由人保财险洛阳公司在商业三责险限额内承担赔偿责任违背了保险合同的约定，超出了承保范围。2、一审判决对吕挪子误工费的认定错误。事故发生时，吕挪子年满56岁，超出法定退休年龄，住院期间并不能产生实际的误工损失，且一审法院已经认定吕挪子提供的证据不足以证明其实际误工损失，但错误地按照2015年度城镇居民人均可支配收入标准认定吕挪子的误工损失，应当予以纠正。3、人保财险洛阳公司不应赔偿吕挪子伤残赔偿金及精神抚慰金。人保财险洛阳公司不认可吕挪子出具的《司法鉴定意见书》，提出了重新鉴定申请，但一审法院没有受理。根据鉴定报告描述，吕挪子神志清，精神好，自行步入检查室可知其日常活动能力并未受限，并且鉴定时内固定物并未取出，可能会影响测试结果，故鉴定报告认定吕挪子构成十级伤残明显不当，不应当赔偿吕挪子伤残赔偿金及精神抚慰金。
吕挪子辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
靳哲未到庭答辩，也没有提交书面答辩�。
孙铁良未到庭答辩，也没有提交书面答辩状。
吕挪子起诉请求：1、判令人保财险洛阳公司、靳哲、孙铁良赔偿吕挪子各项损失共计100000元；2、诉讼费由人保财险洛阳公司、靳哲、孙铁良承担。
一审法院认定事实：2016年2月25日11时40分左右，靳哲驾驶豫Ｃ×××××号小型轿车，沿310国道由西向东行驶至784KM+300M处，与同向沿机动车道行驶在前向北左转弯过程中的刘守新驾驶的两轮电动自行车（乘坐吕挪子）相撞，造成刘守新、吕挪子受伤、两车受损的交通事故。事故发生后，吕挪子被送往新安中医院住院治疗，经诊断为：1、左侧腓骨骨折；2、左侧内踝骨折；3、左小腿皮肤挫裂伤；4、全身多处软组织损伤；5、××。吕挪子于2016年3月19日出院，出院医嘱:1、建议休息10-12周；2、定期复查，每周来我科复查，每2周来我院拍DR片；3、不适随诊；4、酌情取出内固定。吕挪子共住院23天，住院期间一人陪护，吕挪子治疗期间共花去医疗费17807.63元。2016年3月9日，新安公安交通警察大队出具新公交认字【2016】第16号道路交通事故认定书，认定靳哲负事故主要责任，刘守新负事故次要责任，吕挪子不负事故责任。本案审理过程中，吕挪子申请对其因交通事故造成的伤残等级进行鉴定，经一审法院委托，洛阳新安法医临床司法鉴定所于2016年9月23日出具洛新安司鉴所【2016】临鉴字第035号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人吕挪子的伤残等级为十级伤残。吕挪子支付鉴定费700元。吕挪子系非农业家庭户口。靳哲垫付费用11233元。另查明，靳哲驾驶的豫Ｃ×××××号小型轿车的登记所有人为孙铁良，该车在人保财险洛阳公司投保有交强险及商业第三者责任险各一份且不计免赔，其中商业第三者责任险限额300000元，事故发生时均在保险有效期间内。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。新安公安交通警察大队出具新公交认字【2016】第16号道路交通事故认定书，认定靳哲负事故主要责任，刘守新负事故次要责任，吕挪子不负事故责任，该认定书具有事实根据和法律依据，一审法院予以采信。靳哲对本次事故的发生存在重大过错，对其造成的损失依法应当承担与其过错程度相应的民事赔偿责任。孙铁良作为车辆登记所有人，对事故的发生不存在过错，故孙铁良不对吕挪子的损失进行赔偿。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿”之规定及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的�释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三责险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定,吕挪子的损失首先应由人保财险洛阳公司在交强险限额范围内进行赔偿，不足部分由人保财险洛阳公司在商业三责险限额内根据事故双方过错程度承担相应赔付责任，仍有不足的由靳哲根据其过错程度承担相应赔偿责任。根据双方提交的有效证据及质证意见，一审法院能够认定吕挪子本案中的损�为：1、医疗费17807.63元，根据有效票据予以认定；2、关于住院伙食补助费，参照河南省上一年度一般公职人员出差伙食补助每人每天50元标准计算，吕挪子主张100元/天过高，吕挪子共住院23天，经核算为1150元；3、关于营养费，参照河南省上一年度公职人员出差伙食补助每人每天20元标准计算，吕挪子主张50元/天过高，吕挪子住院23天，经核算为460元；4、关于护理费，吕挪子未提交的证据证明其陪护人员的误工情况，故参照河南省2016年居民服务行业年均收入30482元标准计算，吕挪子住院23天，期间一人护理，吕挪子主张2004.29元过高，经核算为1947.46元；5、关于残疾赔偿金，洛阳新安法医临床司法鉴定所出具的洛新安司鉴所【2016】临鉴字第035号司法鉴定意见书，该鉴定程序合法、鉴定人员具备相关资质，一审法院予以采信，人保财险洛阳公司庭审中虽提出异议，但庭�未提交书面申请，故一审法院不予采纳，吕挪子为十级伤残，其户口为非农业家庭户口，故参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入25576元/年计算，结合吕挪子的伤残系数，核算为51152元；6、关于误工费，吕挪子提交的证据不足以证明其误工期间的实际损失，故参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入25576元/年计算，吕挪子主张计算209天缺乏持续误工证明，故一审法院参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（中华人民共和国公安部GB/T521-2004）》相关规定，认定为出院后120天，经一审法院核算为10159.36元；7、关于精神抚慰金，本次事故对吕挪子的身体伤害造成严重后果，参照本地区平均生活水平等因素，吕挪子要求5000元不超出合理范围，一审法院依法予以认定；8、残疾辅助器具费1600元，根据有效票据予以认定；9、关于交通费，吕挪子因本次事故住�就医，客观上确有该项支出，根据本案情况，一审法院予以认定为500元。以上损失合计89776.45元。因本次事故造成吕挪子、刘守新受伤，应为刘守新预留相应份额。故吕挪子的损失首先应由人保财险洛阳公司在交强险限额范围内承担医疗费7769.46元、护理费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金、交通费等共计78128.28元。吕挪子的剩余损失为11648.17元，参照《河南省道路交通安全条例》第四十二条第（三）项之规定，由人保财险洛阳公司在商业三者险限额内根据靳哲的过错程度承担80%赔付责任为9318.54元。因人保财险洛阳公司在保险限额范围内能赔偿吕挪子的损失，故靳哲不再对吕挪子的损失进行赔偿。关于靳哲垫付的11233元，应予扣除，靳哲可向保险公司理赔。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、人保财险洛阳公司应于本判决生效后十日内在机动车强制责任保险限额范围内赔偿吕挪子因交通事故造成的损失包括医疗费、护理费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金、交通费等共计66895.28元（已扣除靳哲垫付的11233元）；二、人保财险洛阳公司应于本判决生效后十日内在机动车第三者责任保险限额范围内赔付吕挪子因交通事故造成的损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费等共计9318.54元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回吕挪子的其它诉讼请求。案件受理费2300元、鉴定费700元，共计3000元，由吕挪子负担受理费300元、鉴定费140元，靳哲负担受理费、鉴定费共计2560元。
二审审理中，双方当事人均无新证据提交。
二审经审理查明事实与一审判决认定事实基本一致。
本院认为：关于本案赔偿责任比例划分是否适当的问题。人保财险洛阳公司上诉认为被保险机动车一方负事故主要责任的，应当依照商业三责险保险合同约定承担70％的责任比例。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规�，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本院认为，人保财险洛阳公司没有依法就商业三责险保险合同中责任比例划分的条款尽到相应的告知义务，该条款依法不产生效力。人保财险洛阳公司依据该免责条款所提起的该项上诉请求，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。一审法院认定靳哲负事故主要责任，酌定人保财险洛阳公司在商业三责险限额内承担80%的赔偿责任，并无不妥。
关于吕挪子误工费的认定是否正确的问题。人保财险洛阳公司上诉主张吕挪子超出法定退休年龄，不应当有误工损失。本院认为，法律没有规定超过法定退休年龄的人不�劳动，不能有收入，超过法定退休年龄人依然有劳动权利及取得合法收入的权利。吕挪子在事故中受伤住院致无法参加劳动，其实际误工损失是显而易见的。由于吕挪子提供的证据不足以证明其实际误工损失，一审法院按照2015年度城镇居民人均可支配收入标准认定吕挪子的误工损失，是正确的。
关于吕挪子的伤残赔偿金及精神抚慰金是否应当支持的问题。一审审理中，洛阳新安法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书程序合法、较为符合客观实际，应当作为定案依据。人保财险洛阳公司虽提出异议，但未提交重新鉴定申请，人保财险洛阳公司仅从生活常识的角度主观认为鉴定结论不可信，并没有提交有关事实和法律依据，其主张不能成立。一审法院依据司法鉴定意见书对吕挪子的伤残赔偿金及精神抚慰金予以认定，是正确的。
综上所述，人保财险洛阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郏文慧
审判员 杨献民
审判员 付爱丽
二〇一七年六月二十七日
书记员 任 君