广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤09刑终169号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢仁术，男，汉族，小学文化，广东省茂名市电白区人，住茂名市电白区。2015年9月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被羁押，2015年9月28日被刑事拘留，2015年10月24日被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。
辩护人李建清，广东济道律师事务所律师。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人卢仁术犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月23日作出（2016）粤0904刑初68号刑事判决。原审被告人卢仁术不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，自2015年9月初开始，被告人卢仁术从一名叫“咸鱼”的女子处购买毒品冰毒与麻果，然后在茂名市电白区沙院镇新洲村委会牛岗客村麻风岭其所经营的养鸡场里多次贩卖给吸毒人员黄某、钟某、杨某甲、郑某、方某、黎某、梁某、严家惠、杨某乙、刘某、曾某等人，并容留上述吸毒人员在其养鸡场吸食毒品。2015年9月21日，茂名市公安局电白分局民警对卢仁术的养鸡场进行查处，当场抓获卢仁术和吸毒人员黄某、钟某、杨某甲、郑某、方某、黎某、梁某、严家惠、李某、杨某乙、刘某、曾某等人,并缴获疑似毒品白色晶体、红色片状物、红色粉末、毒资人民币1500元等。经广东省茂名市公安司法鉴定中心检验，缴获的上述疑似毒品物质均检见毒品甲基苯丙胺成分，净重共52.66克。
原判决认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书、起诉告知书。证实公安机关依法立案侦查此案。
2.抓获经过。证实2015年9月21日，茂名市公安局电白分局治安管理出入境大队民警在电白区沙院镇新洲村委会牛岗客麻风岭养鸡场内查获卢仁述，并当场查获疑似毒品一批。
3.茂名市公安局电白分局治安管理出入境大队出具的证明。证实“咸鱼”无法抓获归案。
4.行政处罚决定书。证实卢仁术、刘某、曾某、方某、郑某、李某、梁某、杨某乙、黎某、严家惠、钟某、李弟仔、黄某因吸食毒品被行政拘留十五日。
5.搜查笔录、扣押物品清单。证实2015年9月21日，公安民警在电白区沙院镇新洲村委会牛岗客麻风岭养鸡场内卢仁术居住的屋子里搜查到白色塑料袋包装的粉红色片状毒品可疑物1小包、粉红色粉状毒品可疑物1小包及白色晶体毒品可疑物1小包。在卢仁术身上查获白色苹果手机一部、人民币1500元。已制作扣押决定书、扣押清单，物品持有人卢仁术签名确认，见证人王某签名确认。
6.毒品称量笔录。证实在见证人黄金梅的见证下，并当着卢仁术的面前对缴获的疑似毒品物质进行称量，红色粉末状1小包毒品可疑物含包装12.4克、红色粒状毒品可疑物1小包含包装16.3克、白色晶体可疑物1小包含包装42克。称量过程已拍摄照片附案。
7.毒品照片及称量照片。证实缴获了红色粉末状1小包毒品可疑物含包装12.4克、红色粒状毒品可疑物1小包含包装16.3克、白色晶体可疑物1小包含包装42克。
8.通话清单。证实157××××9392与卢仁术134××××9889有通话记录。
9.户籍资料。证实卢仁术作案时已达到负完全刑事责任年龄。
10.证人黄某的证言。证明的主要内容：我共向卢仁述购买过五次毒品，每次50至100元不等，每隔一周就去电白区沙院镇新洲村委会牛岗客麻风岭养鸡场向卢仁术购买毒品。2015年9月21日19时许，我去电白区沙院镇新洲村委会牛岗客麻风岭养鸡场准备向卢仁术购买毒品时被公安机关查获。
11.证人钟某的证言。证明的主要内容：我共向卢仁述购买过五六次毒品，每次30至50元不等。第一次向卢仁术购买大约是在一个月前，当时买了30元冰毒；之后还向他购买过几次，每次购买30元或50元，最后一次是在2015年9月17日中午12时许，购买了30元。2015年9月21日19时许，我因涉嫌吸食毒品在电白区沙院镇新洲村委会牛岗客麻风岭养鸡场被公安机关查获。
12.证人杨某甲的证言。证明的主要内容：我共向卢仁述购买过三次毒品，每次30元。2015年9月21日19时许，我因吸食毒品电白区沙院镇新洲村委会牛岗客麻风岭养鸡场被公安机关查获。
13.证人郑某的证言。证明的主要内容：我共向卢仁述购买过二次毒品，第一次大约是在一个月前向他购买了50元毒品，第二次是在十天前向他购买了100元毒品。2015年9月21日19时许，我去电白区沙院镇新洲村委会牛岗客麻风岭养鸡场准备再购买毒品时被公安机关查获。
14.证人方某的证言。证明的主要内容：2015年9月21日14时许，我和朋友曾某电话约好一起去电白区沙院镇新洲村委会牛岗客麻风岭养鸡场吸食毒品，刚到被公安机关查获。我和“老鼠”一起在卢仁术的鸡场里吸食过毒品，毒品是“老鼠”向卢仁术购买的。
15.证人黎某的证言。证明的主要内容：我共向卢仁述购买过二次毒品，共100元，购买了毒品都在卢仁术的鸡场里吸食。2015年9月21日19时许，我因吸食毒品电白区沙院镇新洲村委会牛岗客麻风岭养鸡场被公安机关查获。
16.证人梁某的证言。证明的主要内容：我向卢仁术购买过二三次麻果。2015年9月21日13时许，我与李某约好去电白区沙院镇新洲村委会牛岗客麻风岭卢仁术的养鸡场购买毒品时被公安机关查获。
17.证人严家惠的证言。证明的主要内容：我向卢仁术购买过五次冰毒，有时候50元，有时候100元。2015年9月21日19时许，我去电白区沙院镇新洲村委会牛岗客麻风岭卢仁术的养鸡场帮助他干活时被公安机关查获。
18.证人李某的证言。证明的主要内容：2015年9月21日13时许，梁某的电话问我有没有麻果，我说没有了，梁某就叫与我一起去购买，他驾驶摩托车搭我到电白区沙院镇新洲村委会牛岗客麻风岭一个养鸡场购买毒品时被公安机关查获。
19.证人杨某乙的证言。证明的主要内容：2015年9月9日，我向卢仁术购买过50元麻果，之前卢仁术免费提供过四次冰毒给我吸食。2015年9月21日19时许，我又去电白区沙院镇新洲村委会牛岗客麻风岭养鸡场找卢仁术想得到一点免费毒品吸食，刚到被公安机关查获。
20.证人刘某的证言。证明的主要内容：一星期前，我去电白区沙院镇新洲村委会牛岗客麻风岭卢仁术的养鸡场找到卢仁术，向他购买了50元的毒品；昨天，我又去养鸡场向卢仁术购买了50元毒品。2015年9月21日19时许，我因吸食毒品在电白区沙院镇新洲村委会牛岗客麻风岭卢仁术的养鸡场里被公安机关查获。
21.证人曾某的证言。证明的主要内容：2015年8月，我去电白区沙院镇新洲村委会牛岗客村玩，认识卢仁术向人购买了100元毒品并在牛岗客村岭头处吸食，以后每隔一二天就去找卢仁术购买毒品，我向卢仁术约购买过15次毒品。2015年9月21日19时许，我因吸食毒品在电白区沙院镇新洲村委会牛岗客麻风岭卢仁术的养鸡场处被查获。
22.被告人卢仁术的供述。主要内容：2015年8月份中旬的一天晚上，我在茂名市电白区水东魅力东方酒吧内饮酒时候认识一名叫“咸鱼“的女子。在聊天过程中，她说她有麻果及冰毒买，如果想赚钱就叫我买麻果及冰毒，如果有谁要可以打电话给她从她那里购买。当晚，我们就交换了电话号码。当时我还有点犹豫，因为我知道贩卖毒品是违法犯罪的。后来我们又去饮了二次酒，在饮酒时候“咸鱼”给麻果及冰毒我吸食，后来我慢慢地对毒品有依赖，我就在9月份开始决定贩卖毒品麻果及冰毒。我决定后就用134××××9889打电话给“咸鱼”（电话157××××9392）说要贩卖毒品，要求从她那里拿货，“咸鱼”说冰毒的价格就是42元一克，麻果就分二种价钱，有4元一粒的，有5元一粒的。她问我要拿多少钱货，我就对她说先拿1000元毒品贩卖。第二次向“咸鱼”购买了1200元毒品，第三次购买了2100元。“咸鱼”大约20多岁，讲水东口音的黎话，大概1.55身高，比较瘦。我贩卖过毒品给郑某（绰号亚牛）、钟某（绰号红面，脸上有一边是红色的）、梁某、李某、黎某、方某、黄某、曾某、杨某乙、刘某、严家惠、杨某甲等12人。我在电白区沙院镇新洲村委会牛岗客麻风岭养鸡场内卖毒品给他们的，他们每次购买数量50元至100元不等。今天下午大约16时，郑某来向我购买毒品，当他刚来到我鸡场内准备向我购买毒品时，民警就到我鸡场内将我及郑某抓获了，当时刚好有人打给我说要购买毒品，后来你们民警就在现场对我进行教育，要求我配合公安机关抓获那些向我购买毒品的吸毒人员，后来我就配合公安机关将前来向我购买毒品的钟某、梁某、李某、黎某、方某、黄某、曾某、杨某乙、刘某、严家惠、杨某甲等人抓获。民警抓获我时在鸡场简易房内查获到毒品冰毒及麻果，经称量其中冰毒42克、麻果片状物16.3克、粉状12.4克。
23.辨认笔录。刘某辨认出照片中11号男子（卢仁术）就是贩卖毒品的人；郑某辨认出照片中5号男子（卢仁术）就是贩卖毒品的人；钟某辨认出照片中9号男子（卢仁术）就是贩卖毒品的人；梁某辨认出照片中7号男子（卢仁术）就是贩卖毒品的人。
24.现场勘查笔录、照片。证实案发现场在电白区沙院镇新洲村委会牛岗客麻风岭养鸡场内及现场概况。
25.广东省茂名市公安司法鉴定中心化验检验报告。证实送检的白色晶体物净重30.33克，检见毒品甲基苯丙胺成分；红色片状物净重14.92克，检见毒品甲基苯丙胺成分；红色粉末物净重7.41克，检见毒品甲基苯丙胺成分。
原判决认为，被告人卢仁术违反国家毒品管理规定，向多人出售毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，缴获毒品甲基苯丙胺52.66克，应以贩卖毒品的数量累计计算处罚，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，适用法律正确，罪名成立，予以支持。认定卢仁术贩卖毒品的事实有多名证人的证言、被告人的供述及缴获的毒品证实，证据之间相互能吻合，已形成一条证据链，予以确认。对于辩护人李建清辩称侦查机关讯问被告人卢仁术时程序违法的意见。经查，侦查人员在讯问卢仁术时没有进行同步录音录像，程序上存在一定的瑕疵，但被告人卢仁术的供述不是采用刑讯逼供等非法方法收集的，同时侦查人员讯问被告人卢仁术的时间、地点以及讯问人员的身份和人数等均符合法律规定。辩护人据此认为指控卢仁术贩卖毒品证据不足，应定性为非法持有毒品罪的理由不成立，不予采纳。据被告人卢仁术的供述，其在未认识“咸鱼”之前没有吸毒行为，是“咸鱼”引诱其吸毒及贩卖毒品。由于“咸鱼”的身份未查清，且案中也没有相关证据及任何线索证明公安机关在侦查时使用特情介入，故辩护人李建清辩称本案属特情引诱犯罪据理不足，不予采纳；辩护人李建清辩护涉案的毒品甲基苯丙胺52.66克未流入社会，被告人卢仁术是一名吸毒人员，涉案毒品有部分用于自己吸食，是初犯的意见，经查属实，予以采纳。据此，根据被告人的犯罪事实和情节、社会影响、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：
一、被告人卢仁术犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收其个人财产人民币20000元；
二、缴获被告人卢仁术的白色苹果手机一部、人民币1500元，予以没收，上缴国库；缴获的毒品甲基苯丙胺52.66克，由公安机关依法处置。
上诉人卢仁术上诉称，一、原判决量刑偏重。二、本案办案程序违法，所得证据不能作为本案贩卖毒品的证据使用，应予排除。三、其有如下法定和酌定从轻、减轻处罚的情节和事由，但原判决有些虽然认定，但没有对其从轻、减轻处罚。1.本案属特情犯意引诱犯罪。2.其贩卖毒品属犯罪未遂。3.其当庭自愿认罪，如实坦白交代了自己的罪行。4.其具有“以贩养吸”的情节。5.本案毒品被当场查获，未流入社会，没有社会危害性。6.虽法律规定不以纯度折算，但本案中毒品含量较低，对社会危害性较小。7.其协助公安机关抓获吸毒人员12人，有立功表现。请求本院撤销原判决，改判或者发回重新审理。
经审理查明，确认原判决认定的事实和相应证据。
对于上诉人卢仁术上诉所称，经查，一、原判决根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定判处的刑罚适当。二、没有证据证明在侦查阶段的被告人供述为应予排除的非法证据。三、1.没有证据证明其实施贩卖毒品的犯罪行为是受到特情人员的犯意引诱。2.根据证人证言、被告人供述等证据，其实施的贩卖毒品的犯罪行为不是犯罪未遂。3.《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”对于该款规定中“如实供述自己罪行”应当作与第一款相同的理解。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为《中华人民共和国刑法》第六十七条意义上的“如实供述自己罪行”。在本案中，开庭时间为2016年2月25日上午9时30分至10时55分的原审《刑事审判笔录》第19页记载被告人卢仁术回答其辩护人提问：“李建清：你有没有贩卖毒品？”“卢仁术：没有。”综合考虑其在第一审开庭审理时对公诉机关指控的犯罪事实的意见、对于在侦查阶段被告人供述的笔录的意见等，不能认定其如实供述自己的罪行。4.其有吸毒情节，原判决已作认定。5.其贩卖毒品的犯罪行为具有严重的社会危害性。6.《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定，“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”7.没有证据证实其有立功表现。综上所述，其上诉请求的理由不成立，故不予支持。
本院认为，上诉人卢仁术违反国家毒品管理规定，向多人贩卖毒品甲基苯丙胺，妨害社会管理秩序，其行为构成贩卖毒品罪，应予刑罚。其贩卖毒品甲基苯苯丙胺超过50克，量刑幅度为：十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。上诉人卢仁术无犯罪前科，有吸毒情节，涉案的毒品甲基苯丙胺52.66克未流入社会，可酌情从轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，上诉人卢仁术上诉请求的理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐忠圣
审判员 莫少芬
审判员 潘泽茂
二〇一六年五月二十三日
书记员 杨冬冬