浙江省宁海县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬宁民初字第1200号
原告：童会芬，农民。
委托代理人：杨珏敏，浙江甬泰律师事务所律师。
委托代理人：葛湖海，浙江甬泰律师事务所律师。
被告：宁波康尔房地产开发有限公司，住所地：宁海县跃龙街道时代大道160号。
法定代表人：叶政，该公司总经理。
委托代理人：许华伟，浙江跃龙律师事务所律师。
原告童会芬为与被告宁波康尔房地产开发有限公司（以下简称康尔公司）商品房销售合同纠纷一案，于2015年6月4日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员蒋欣欣适用简易程序独任审判。2015年6月30日，本案公开开庭进行了第一次审理，原告童会芬及其委托代理人杨珏敏，被告康尔公司的委托代理人许华伟到庭参加诉讼。因案情复杂，于2015年9月1日转为普通程序审理并依法组成合议庭。2015年9月23日，本案公开开庭进行了第二次审理，原告童会芬及其委托代理人杨珏敏，被告康尔公司的委托代理人许华伟到庭参加诉讼。庭审后，原、被告申请庭外和解30天，庭外和解期间双方未达成一致意见。审理过程中，经审批延长审限6个月。本案现已审理终结。
原告童会芬起诉称，原、被告于2014年9月19日签订一份《商品房定购协议》，约定被告出售给原告的房屋位于康尔江南名都4-1-6室，面积65.78平方米，总价款2156926元。当日，原告支付定金200000元；2014年10月24日支付购房款1656926元。根据《商品房定购协议》的约定，原、被告应于2014年9月28日前签订《商品房买卖合同》，但被告却一直拖延签订合同。在原告的一再催促下，被告于2014年11月27日将房屋先交付给原告；同日，原告支付了办理房产登记所需的各项费用73308.82元。但在房屋交付之后，被告未能及时交付权属证书。直至2015年4月29日左右，原告从他人处得知涉案房产在出售之前已被被告用于在建工程抵押。原告认为结合定购协议及交接书，可以看出双方对于商品房的基本情况、当事人的基本情况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式、总价款、付款方式、付款时间、交付使用的条件及日期以及后续的房屋装饰、设备标准的承诺、交付的有关权益和责任、交付的处理、办理产权登记的有关事宜进行了约定，已构成了完整的商品房买卖合同，故双方的买卖合同于2014年11月27日成立。在签订《定购协议》时房屋已经竣工，但因房屋存在在建工程抵押，致使原告在接收商品房（2014年11月27日）之日起90日（2015年2月25日）内未取得权属证书，故应按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（三）项的规定承担逾期办理产权证的违约责任。故原告诉至法院，要求：1.确认原告与被告之间的商品房买卖合同于2014年11月27日成立；2.判令被告支付逾期办证违约金80618.91元（以已付购房款1856926元为基数，参照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，自2015年2月26日起暂计算至2015年9月22日，之后的违约金计算至原告实际取得房屋所有权登记证书之日止）。
为证明上述事实，原告向本院提供以下证据：
1.《定购协议》一份，以证明原、被告双方就涉案房屋买卖达成过书面预约合同的事实。
2.收款收据三份、费用清单复印件一份，以证明原告支付购房款1856926元以及支付办证费用、维修资金73308.82元的事实。
3.房屋交接书复印件一份，以证明被告于2014年11月27日向原告交付房屋以及原告已付购房款1856926元的事实。
4.收款凭证及住宅质量保证书各一份，以证明原告已经实际取得涉案房屋的事实。
5.律师函、快递单以及快递退件各一份，以证明至原告发函之日止，双方仍未签订书面的商品房买卖合同的事实。
6.申请法院调取的浦发银行《最高额抵押合同》一份，以证明被告将讼争房屋出售给原告之前已经将房屋进行了抵押的事实。
被告康尔公司答辩称，被告对双方签订《商品房定购协议》及原告支付相关款项的事实无异议，被告认可双方之间的合同于2014年11月27日成立，但认为被告无需承担逾期办证违约金。首先，被告出售的该房产存在在建工程抵押，该抵押情况经过登记，具有公示效力，且在原告购买房屋时被告亦明确告知因房产存在抵押而不能签订网签合同及办理产权登记。其次，原告依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（三）项的规定要求被告支付逾期办证违约金，被告认为本案不适用该条款规定。该条款规定适用的前提是因出卖人的过错，本案中被告没有过错。另外，该条款还规定了当事人有特殊约定的除外。本案中，原告于2014年11月15日在《交房说明》中签字确认：剩余300000元未付清，合同未签订，先进行交房手续，本人同意在合同签订同时办理按揭手续或支付剩余房款。2014年11月27日，原、被告签订房屋交接书，在该交接书中再次明确约定：暂未付清余款300000元，于签合同同时办理按揭或付清余款。从上述约定可以看出双方对剩余购房款300000元的支付、合同未签订先办理交房手续等情况作了特殊约定，故不适用原告主张的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（三）项的规定。综上，要求法院依法驳回原告的第二项诉讼请求。
为证明上述事实，被告向本院提供以下证据：
1.综合验收备案证明书、消防验收备案表复印件各一份，以证明涉案工程已经通过综合验收的事实。
2.《交房说明》一份，以证明双方对于签订正式合同及延后办理产权证有过约定的事实。
对原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：
一、原告提供的证据1-6，被告对真实性无异议，对证据1、2、4-6的证明目的没有异议；对证据3的关联性有异议，认为在交接房屋时双方对何时签订网签合同及支付剩余购房款进行了约定，即原告未付购房款300000元到签订网签合同时支付，而网签合同是办理产权证的前提条件，从此处可以看出双方对于产权登记和合同签订进行过约定，因双方未明确约定签订合同时间，故原告认可顺延产权登记。本院对原告提供证据的真实性予以认定。
二、被告提供的证据1，原告无异议，本院予以认定。
三、被告提供的证据2，原告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为在交房时并未明确告知原告涉案房产存在在建工程抵押，且该交房说明也无法印证双方对产权登记进行过约定。本院对该证据的真实性予以认定。
经审理，本院认定事实如下：
2014年9月19日，原、被告签订一份《康尔·江南名都定购协议》，约定：定购户别为4号楼1-6号房；建筑面积暂测约为65.78平方米；定购总价为2223364元，单价为33800元／平方米；优惠后单价32790元／平方米，优惠后总价为2156926元；定金为200000元；办理按揭付款的买受人，需带齐《购房须知》中所列的相关按揭资料及费用由出卖人统一协助办理，出卖人不接受买受人自行办理贷款的方式；买受人应于2014年9月28日前，签订《商品房买卖合同》、补充协议及其他相关协议，并支付总房款（即首付款）50%以上（含定金），总房款50%办理银行按揭。当日，原告支付定金200000元。2014年10月24日，原告预付房款1656926元。2014年11月5日，原告向被告出具《交房说明》，载明：现有客户童会芬在宁波康尔房地产开发有限公司江南名都购买房号为4-1-6室，面积为65.78平方米，单价为32790元／平方米，总房价为2156926元，已支付首付款1856926元，剩余300000元余款尚未付清，合同未签订，先进行交房手续。本人同意在合同签订同时办理按揭手续或支付剩余房款。2014年11月27日，双方办理交房手续，并签订《康尔·江南名都房屋交接书》，约定：被告交付原告的房屋为白坯房，房屋实测面积为65.78平方米，公摊面积为8.58平方米；房屋总价款为2156926元，已付房款为1856926元；暂未付清房款300000元，于签订合同同时办理按揭或付清余款。2015年5月22日，原告向被告邮寄了律师函；次日，被拒收退回。2015年6月4日，原告诉至法院。
另，2014年6月20日，被告与上海浦东发展银行宁波宁海支行签订一份《最高额抵押合同》，将涉案房产在内的相关房产进行了在建工程抵押。涉案房产于2014年7月31日通过竣工综合验收，并于2014年8月9日备案。
本院认为，原、被告签订的《康尔·江南名都定购协议》对合同当事人、商品房基本状况、房屋价款及付款方式、付款时间等作了约定；之后原告支付购房款1856926元（尚余300000元未交付），被告于2014年11月27日交房，双方均履行了主要义务。现原告诉请要求确认原、被告之间的商品房买卖合同于2014年11月27日成立，被告对此无异议，双方无争议，故无需进行判决确认。关于逾期办证违约金，原告认为双方买卖的标的物为已竣工房屋，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（三）项的规定，被告在合同订立之日起90日内不能交付房屋权属证书的应承担违约责任；被告认为未能办理权属证书的原因是涉案房产存在在建工程抵押致使双方无法签订正式的商品房买卖合同，而对于存在抵押的情况被告在签订定购协议时已告知原告，且在《交房说明》及《康尔·江南名都房屋交接书》中均可证明双方对剩余购房款300000元的支付、合同未签订先办理交房手续等情况作了特殊约定，故不适用原告主张的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（三）项的规定。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人原因，买受人在下列期限届满前未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应承担违约责任：……（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。”本案中，《交房说明》及《康尔·江南名都房屋交接书》中均明确：合同未签订，未付购房款300000元，于签订合同同时办理按揭或付清余款。可见，原、被告对合同签订及余款支付另有约定，故对被告的辩称予以采纳，对原告要求被告支付逾期办证违约金的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告童会芬的诉讼请求。
本案受理费1815元，由原告童会芬负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 蒋欣欣
人民审判员 魏章潮
人民陪审员 单小乾
二〇一六年三月三十一日
代书 记员 章灵燕