江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏01民终3990号上诉人（原审被告）仪征市金桥房地产开发有限公司，住所地在江苏省仪征市真州镇大庆北路98号-14。法定代表人黄林忠，该公司总经理。委托代理人吴迪龙，上海市海燕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）南京邦信科技小额贷款有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区天元中路118号致远大厦3楼。法定代表人于家钦，该公司董事长。委托代理人常彩云，江苏典上律师事务所律师。委托代理人李英，江苏典上律师事务所律师。原审被告南京明基门窗有限公司，住所地在江苏省南京市栖霞区龙潭街道疏港路1号物流基地90号。法定代表人孙爱琴，该公司董事长。原审被告江苏浣纱建材有限公司，住所地在江苏省南京市秦淮区雨花路42号。法定代表人童立平，该公司董事长。原审被告南京和为贵贸易有限公司，住所地在江苏省南京市浦口区江浦街道五里桥。法定代表人黄林忠，该公司董事长。原审被告童立平。原审被告黄海瑛，女，汉族，1964年1月10日生。原审被告黄林忠。原审被告黄贵芳，女，汉族，1976年12月25日生。原审被告孙爱琴。原审被告陈正明。原审被告江苏大才建设集团南京第一有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区横溪街道陶吴。法定代表人童立平，该公司总经理。原审被告滁州北圩铁路配件有限公司，住所地在安徽省滁州市来安县汊河经济开发区纬三路。法定代表人陈正明，该公司总经理。上诉人仪征市金桥房地产开发有限公司（以下简称金桥公司）因与被上诉人南京邦信科技小额贷款有限公司（以下简称邦信小贷公司）、原审被告南京明基门窗有限公司（以下简称明基公司）、江苏浣纱建材有限公司（以下简称浣纱公司）、南京和为贵贸易有限公司（以下简称和为贵公司）、童立平、黄海瑛、黄林忠、黄贵芳、孙爱琴、陈正明、江苏大才建设集团南京第一有限公司（以下简称大才公司）、滁州北圩铁路配件有限公司（以下简称北圩公司）借款合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁开商初字第230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。邦信小贷公司一审诉称：明基公司向其借款150万元后，未按时支付利息。后于2015年11月17日归还本金75万元，现尚欠本金75万元及相关利息未归还，浣纱公司等也未履行担保责任。现根据合同约定，要求明基公司偿还欠款75万元，利息、罚息、复利211233.32元（暂计算至2016年1月15日），律师费15万元，要求其他各保证人对以上债务承担连带责任。明基公司、浣纱公司、和为贵公司、童立平、黄海瑛、黄林忠、黄贵芳、孙爱琴、陈正明、大才公司、金桥公司、北圩公司一审均未应诉答辩。一审法院经审理查明：2014年11月7日，邦信小贷公司（甲方）与明基公司（乙方）签订《授信协议》一份，约定：最高借款本金额度为150万元，借款使用期限自2014年11月7日起至2015年11月6日止；贷款年利率为16%，日利率=年利率/360；本协议项下借款本金及利息（包括债务人违约计收的复利和加收的利息）、违约金、损害赔偿金、手续费、保险费及其他为签订或履行本协议而发生的费用、以及乙方实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费）由明基公司、浣纱公司、和为贵公司、童立平、黄海瑛、黄林忠、黄贵芳、孙爱琴、陈正明、大才公司、金桥公司、北圩公司提供最高额连带责任保证担保，并另行签订最高额保证合同；若甲方未按约定期限还款且未就展期事宜与乙方达成协议，乙方有权就贷款逾期部分从逾期之日起按照贷款逾期罚息利率计收罚息，直至甲方完全清偿本息为止，贷款逾期罚息利率为本协议约定借款利率的150%，如甲方未按期足额付息，乙方有权就到期未付利息部分按照与贷款本金相同的罚息利率计收复利；甲方不依本协议的规定付足应付的任何款项、费用，乙方可以以任何途径或方式追索，由此引起的一切费用由甲方负责。同日，邦信小贷公司（债权人）与浣纱公司、和为贵公司、童立平、黄海瑛、黄林忠、黄贵芳、孙爱琴、陈正明、大才公司、金桥公司、北圩公司（债务人）签订编号为320115503201400487101的《最高额保证合同》，约定为了确保明基公司（以下称债务人）和债权人于2014年11月7日起至2015年11月6日之间已签订或将要签订的多个主合同（包括授信协议、借款合同、借款凭证）项下债务人义务得到切实履行，保证人（各债务人）愿为债权人的债权提供最高额担保，本合同担保的主债权为自2014年11月7日起至2015年11月6日止债权人与债务人之间所产生的全部债务，最高债权额为225万元；保证的范围包括各主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用；债权人宣布任一主合同项下债务提前到期的，以其宣布的提前到期日为债务履行届满日，保证期间为债务履行期限届满之日起两年。上述《授信协议》、《最高额保证合同》签订后，邦信小贷公司按约向明基公司发放了150万元贷款。自2015年3月31日起，明基公司未再按约支付到期利息，邦信小贷公司于2015年5月14日向一审法院提起诉讼，支出律师费15万元。在本案一审公告期间，明基公司、浣纱公司、和为贵公司、童立平、黄海瑛、黄林忠、黄贵芳、孙爱琴、陈正明、大才公司、金桥公司、北圩公司于2015年11月17日向邦信小贷公司偿还借款本金75万元。一审法院认为：邦信小贷公司与明基公司签订的《授信协议》及与明基公司、浣纱公司、和为贵公司、童立平、黄海瑛、黄林忠、黄贵芳、孙爱琴、陈正明、大才公司、金桥公司、北圩公司签订的《最高额保证合同》，均系各方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。邦信小贷公司按约发放了贷款，明基公司未按约偿还到期利息，应承担违约责任。授信协议约定了甲方不依本协议的规定付足应付的任何款项、费用，乙方可以以任何途径或方式追索，明基公司自2015年3月31日起未再归还贷款利息，邦信小贷公司主张截至2016年1月15日，明基公司应支付到期利息、罚息、复利合计211233.32元，不违反法律规定，一审法院依法予以确认。《授信协议》约定了债权人实现担保权利和债权所产生的包括律师费在内的费用由债务人承担，邦信小贷公司因此要求明基公司承担本案律师费15万元，一审法院认为，该律师费超过《江苏省律师服务收费标准》的规定，依法调整为6万元。浣纱公司、和为贵公司、童立平、黄海瑛、黄林忠、黄贵芳、孙爱琴、陈正明、大才公司、金桥公司、北圩公司自愿为明基公司上述借款及利息、律师费等相关费用承担连带担保责任，邦信小贷公司要求上述保证人承担连带清偿责任，具有事实及法律依据，一审法院依法亦予以支持。明基公司、浣纱公司、和为贵公司、童立平、黄海瑛、黄林忠、黄贵芳、孙爱琴、陈正明、大才公司、金桥公司、北圩公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院缺席判决：一、明基公司于判决发生法律效力之日起10日内偿还邦信小贷公司贷款本金750000元，并支付利息、罚息、复利合计211233.32元（截至2016年1月15日，之后以75万元为基数按照年利率24%的标准计算利息至被告实际还清本息之日止）二、明基公司于判决发生法律效力之日起10日内向邦信小贷公司支付律师费6万元。三、浣纱公司、和为贵公司、童立平、黄海瑛、黄林忠、黄贵芳、孙爱琴、陈正明、大才公司、金桥公司、北圩公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19839元、财产保全费5000元，合计24839元，由明基公司负担。金桥公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，发回重审。事实与理由如下：1.一审诉讼程序违法。即一审法院在未穷尽送达手段的情况下，迳行采取公告送达的方式，导致本案包括金桥公司在内的12名当事人均未能到庭参加诉讼，使其诉讼权利受到损害。在本案诉状及案涉合同中所载的金桥公司地址均为“仪征市真州镇大庆北路98号-14”，该地址可以有效送达但在一审审理过程中一直未收到相关诉讼材料。且邦信小贷公司一直与金桥公司有联系，却向一审法院谎称无法提供有效联系方式与送达地址，侵害了金桥公司的诉讼权利。2.关于案件实体方面，案涉主合同债务系新贷还旧贷，并欺骗保证人为其提供担保。邦信小贷公司对此系明知，而相关保证人不知情，不应承担责任。邦信小贷公司辩称：1.一审送达程序合法。公告送达也是法律规定的一种送达方式，且一审法院是根据各当事人在案涉合同中所提供的地址与联系方式邮寄送达诉讼材料，因各当事人自己提供的地址或联系方式错误而未能送达，并无不当。2.本案案件事实清楚，实体处理结果亦无不当，请求驳回上诉，维持原判。和为贵公司、黄林忠、黄贵芳同意金桥公司的上诉意见。明基公司、浣纱公司、童立平、黄海瑛、孙爱琴、陈正明、大才公司、北圩公司未答辩。本院经审理查明，一审法院于2015年6月24日，按邦信小贷公司起诉状所载地址向本案上诉人及各原审被告寄送传票等诉讼材料。其中，上诉人金桥公司、原审被告和为贵公司、黄林忠、黄贵芳等4名当事人的诉讼材料均系向诉状所载黄林忠、黄贵芳地址“浦口区华伦山庄4幢1801室”寄送，所留联系电话为189××××7550，该地址及联系电话来源于案涉《最高额保证合同》，上述材料均被退回。一审法院于2015年9月7日与邦信小贷公司谈话，要求其提供新的送达地址，邦信小贷公司称无法提供新的地址，并申请公告送达。一审法院于2015年10月14日在《人民法院报》发布开庭公告，并于2016年1月18日公开开庭进行了审理，上诉人金桥公司及各原审被告均未能到庭参加诉讼。其后，一审法院于2016年1月18日缺席作出判决，并于2016年2月6日在《人民法院报》公告送达判决。上诉人金桥公司于2016年4月8日到一审法院领取了诉讼材料与裁判文书，并于2016年4月10日向本院提起上诉。另查明：邦信小贷公司一审起诉状及《最高额保证合同》所载金桥公司地址为“仪征市真州镇大庆北路98号-14”、和为贵公司地址为“南京市浦口区江浦街道五里桥”。金桥公司、黄林忠、黄贵芳在二审期间陈述，其上述金桥公司的地址可以有效送达，或按黄林忠身份证所载户籍地亦能有效送达。并提交一份2015年10月至2016年3月的通话清单，认为邦信小贷公司员工成晨、黄浩、范小波等人一直与其有联系，不存在无法提供有效送达地址的情形。同时，邦信小贷公司向法院提供的《最高额保证合同》上所载黄林忠联系电话189××××7550，实际应为189××××7550，系邦信小贷公司打印合同文本时误印，而其公司员工一直知悉黄林忠联系方式，且双方一直就案涉纠纷进行协商。本案二审争议焦点归纳为：一审是否因未能向上诉人金桥公司及各原审被告有效送达诉讼材料及开庭传票而存在程序不当，并应撤销原判，发回重审。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。因此，公告送达的前提条件应当是受送达人下落不明，或者用法律规定的直接送达、委托送达、邮寄送达、转交送达等方式无法将诉讼文书送达受送达人的情形。本案中，一审法院向邦信小贷公司提供的黄林忠、黄贵芳个人的送达地址寄送诉讼材料被退回后，并未按起诉状及合同载明的金桥公司、和为贵公司住所地送达，亦未向黄林忠、黄贵芳户籍所在地送达，而迳行采取公告送达的方式，违反了民事诉讼法的相关规定，影响了当事人的诉讼权利。金桥公司认为本案一审送达程序不当并应撤销原判、发回重审的上诉意见，于法有据，本院予以支持。综上，一审法院缺席判决违法，属于严重违反法定程序的情形。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第（四）项、第三百九十一条第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁开商初字第230号民事判决；二、本案发回南京市江宁区人民法院重审。本案二审案件受理费19839元，由本院退回给上诉人金桥公司。审 判 长  吴劲松代理审判员  毕宣红代理审判员  陈 戎二〇一六年六月二十七日书 记 员  杨文艳