江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终1561、1565、1567号上诉人（原审原告）何绵军，男，1974年10月23日生，汉族，住安徽省明光市。上诉人（原审原告）：何绵文，男，1963年5月8日生，汉族，住安徽省明光市。两上诉人委托诉讼代理人：倪升山，安徽会峰律师事务所律师。上诉人(原审被告)：朱钇州，男，1983年8月2日生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：王世良，江苏良筑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：启东宝丰置业有限公司，住所地启东市。法定代表人：潘云淼，副总经理。委托诉讼代理人：罗熹，公司员工。被上诉人（原审被告）：启东鑫华置业有限公司，住所地启东市。法定代表人：潘云淼，副总经理。委托诉讼代理人：王静，公司员工。被上诉人（原审被告）：启东通誉置业有限公司，住所地启东市。法定代表人：潘云淼，副总经理。委托诉讼代理人：王程，公司员工。原审第三人：江苏宏远建设集团有限公司，住所地江苏省滨海县。法定代表人：祁杰，董事长。委托诉讼代理人：周巍，江苏博事达律师事务所律师。原审第三人：刘伟平，男，1975年7月15日生，汉族，住江苏省滨海县，现住江苏省启东市。委托诉讼代理人：黄信兵，启东市南阳法律服务所法律工作者。上诉人何绵军、何绵文、朱钇州因与被上诉人启东宝丰置业有限公司（以下简称宝丰公司）、启东鑫华置业有限公司（以下简称鑫华公司）、启东通誉置业有限公司（以下简称通誉公司）、原审第三人江苏宏远建设集团有限公司（以下简称江苏宏远）、刘伟平买卖合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2016）苏0681民初4102、4103、4104号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。何绵军、何绵文上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、本案属建设工程合同纠纷，一审法院将本案定性为买卖合同纠纷错误。从两份合同来看，包含对种植土的质量标准要求、费用包含材料费、人工费、机械费、运输费、赶工费用等，并非单纯的种植土买卖关系。根据司法解释的规定，本人作为实际施工人，有权要求宝丰公司、通誉公司、鑫华公司、江苏宏远应共同承担支付工程款的义务。2、朱钇州虽与本人签订了工程分包合同，但没有向本人支付过工程款，朱钇州应视为是受江苏宏远委托将土方工程转包给本人施工。朱钇州无履行能力，如将朱钇州作为支付工程款义务的主体，将来无法执行。3、应追加江苏宏远为被告而非第三人，江苏宏远应承担付款的直接义务。刘伟平是江苏宏远的项目负责人，其在本案中的行为是职务行为，不应追加其为第三人。4、一审法院第5次庭审没有通知本人代理人参加诉讼，程序违法。5、本人提交的供货单足以证明土已送至工地，不应按送达港口价格结算。朱钇州的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。朱钇州上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1、何绵文并非本案当事人，一审判决本人向其支付种植土价款及利息没有任何依据。2、本人为何绵军支付的船运费、土源款应当全额抵扣买卖合同欠款。2015年2月11日后的种植土并未结算，不能仅凭估算就要求本人支付价款。3、协议约定如何绵军到建设单位讨要工程款，应当向本人支付50万元违约金，这应当在欠款中予以抵扣。4、何绵军主张按1:1.1比例换算土方量，本人陈述的1:1.3并非准确数字，一审不应按照1.3的比例计算土方。何绵军、何绵文的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。宝丰公司、鑫华公司、通誉公司辩称，两上诉人之间为买卖合同关系，何绵军、何绵文未进行过任何施工。按照合同相对性，本公司不应承担连带责任。江苏宏远辩称，本公司并非交易的当事人，从未与何绵军、何绵文发生过交易往来，无理由承担支付工程款的义务。刘伟平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。何绵军、何绵文向一审法院起诉请求：判令朱钇州、宝丰公司、鑫华公司、通誉公司共同支付回填土工程款9896688.42元，并自2015年1月1日起以3109499.06元为基数，自2015年6月1日起以6787189.36元为基数，按银行同期贷款利率的四倍支付逾期付款损失。一审法院认定事实：2013年8月5日，朱钇州（甲方）与何绵军（乙方）签订《工程项目内部承包协议》，约定甲方以法定承包人身份负责与何绵军签订合同，同意将恒大海上威尼斯首二、首三及首四期项目外地种植土回填工程交乙方组织施工，等乙方找到符合建设方要求并检验合格的土源且价格在甲方承受范围内，再与乙方签订土方靠岸价格协议。次日，何绵军向朱钇州交纳了回填土方保证金40万元，朱钇州出具了收条。2013年10月25日，刘伟平以江苏宏远的名义分别与通誉公司、宝丰公司、鑫华公司签订恒大海上威尼斯首二、首三及首四期项目外地种植土回填工程施工合同（一）、（二）、（三），约定由江苏宏远向该三家公司提供种植土至其指定地点，包装卸、包运输、包人工费等，综合包干单价为76.77元/m3,江苏宏远委派刘伟平为项目经理，该三家公司及江苏宏远在合同上加盖了公章，刘伟平作为江苏宏远代表人在合同上签名。事后，刘伟平又将种植土供应转让给朱钇州。2014年1月1日，何绵军、何绵文签订协议约定何绵军从恒大海上威尼斯处接得种植土供应工程，从2014年起由双方共同出资，购买合格种植土，船运到码头，盈亏按实际支付土源款及船运费的投资比例分配。2014年1月15日，朱钇州与何绵军签订《绿化种植土方供应协议》，约定由何绵军向朱钇州供应绿化种植土，卸货地点为启东市寅阳镇连兴港码头，土方单价29元/吨，为船靠码头的价格（含土原费及装船运输等所有费用不含卸船费不含税票）。自2014年元月起，原审原告从镇江等地采购种植土运送至启东市连兴港码头交付朱钇州，再由朱钇州运至宝丰、鑫华、通誉公司项目工地。2015年2月13日，朱钇州与何绵军对前期供土数量进行了结账，朱钇州出具了一份收条，写明“收到何绵军种植土2014年1月2日至2014年5月23日63291吨（过磅）2014年5月28日至2015年2月11日144363吨（船票）”。事后，原审原告继续供应种植土至2015年5月22日，对2月13日至5月22日的供土数量，何绵军与朱钇州未结账。在庭审中，朱钇州承认2月13日后何绵军、何绵文继续向其供应种植土。根据何绵军提供的土方汇总明细表、送货单票据，2015年2月13日后，朱钇州供应至鑫华公司工地的种植土为37265.28立方米，供应至通誉公司工地的种植土为5693.29立方米，合计42958.57立方米应当作为供土数量。庭审中，何绵军、何绵文陈述种植土1立方约等于1.1吨，朱钇州称经总核算种植土1立方约等于1.3吨。法院采信朱钇州陈述的土方换算比例，2月13日至5月22日种植土42958.57立方米折合55846.14吨。庭审中，朱钇州及刘伟平称已向何绵军、何绵文支付2070297元，何绵军、何绵文对其中刘伟平代朱钇州支付的下列款项予以认可，同意作为朱钇州的已付款在其应得土方价款中扣除：2014年4月25日，何绵军向刘伟平借款10万元；2014年5月22日，刘伟平支付给张奋江船运费31万元；2014年5月29日，刘伟平支付给何绵军3万元；2014年6月27日，刘伟平支付给何绵军9500元及85500元；2014年7月21日，刘伟平支付给何绵军2万元；2014年7月25日，刘伟平支付给何绵军1万元；2014年7月30日，刘伟平支付给何绵军25万元；2014年8月8日，刘伟平支付给何绵军23万元；2014年8月16日，刘伟平支付给何绵军1万元；2014年8月29日，刘伟平支付给何绵军2.5万元；2014年8月30日，刘伟平支付给何绵军1万元；2014年9月15日，刘伟平支付给夏月宇2万元；2014年9月，刘伟平为何绵军支付的飞机票、酒店住宿费合计4717元；2014年11月30日，刘伟平为何绵军代送王莉莉开业礼1000元；2014年12月24日，刘伟平支付给何绵军28.5万元；2015年2月17日，刘伟平支付给何绵军9万元；2015年3月17日，刘伟平支付给何绵军5000元；2015年5月2日，刘伟平支付给何绵军7万元；2015年5月28日，刘伟平支付给何绵军5000元；2015年6月4日，刘伟平支付给何绵军5000元；2015年7月11日，刘伟平支付给何绵军5000元；2015年8月19日，刘伟平支付给何绵军3万元；2016年2月3日，刘伟平代何绵军支付简玉豹工资3000元；2016年2月5日，刘伟平支付给何绵军1万元，上述款项合计1623717元。庭审中，朱钇州为证明代付了船运费而申请证人陈某1出庭作证，证人出示了何绵军于2015年2月11日出具的关于船运费的书面凭证，内容为“从2014年5月21号开始到2015年2月11号结止，陈某1等七条船运土计大港、江阴、镇江合计运费贰佰柒拾叁万陆仟玖佰玖拾壹元正（￥2736991.00元）”，并反映刘伟平已代何绵军支付船运费230万元，刘伟平及何绵军对此无异议，何绵军认可刘伟平支付的230万元从其应得土方价款中扣除。一审法院认为，本案争议焦点为：何绵军、何绵文与朱钇州间是种植土买卖合同关系还是种植土回填工程施工合同关系？何绵军虽与朱钇州签订了名为“工程项目”的承包协议，约定“种植土回填工程”由何绵军承包，但该协议内容中并无任何回填工程的施工内容，且庭审中何绵军、何绵文也自认在事后提供种植土时实际并未进行回填施工。其后，双方又签订了《绿化种植土方供应协议》，而该协议明确了何绵军向朱钇州供应绿化种植土，所送土方价格为船靠码头的价格。因此，何绵军、何绵文与朱钇州间是买卖合同关系，本案案由应为买卖合同纠纷。何绵军、何绵文主张双方是建设工程施工合同关系、其为种植土回填工程的实际施工人，要求宝丰公司、鑫华公司、通誉公司共同支付种植土价款的请求，无事实根据和法律依据，不予支持。关于标的物价款的计算。根据何绵军与朱钇州签订的《绿化种植土方供应协议》，种植土方单价为29元/吨。何绵军、何绵文诉请主张按45元/m3计算，无事实依据，不予支持。朱钇州称种植土方单价为29元/吨，其中船运费20元/吨已由刘伟平支付，何绵军、何绵文应得的种植土价款应按9元/吨计算，但其提供的刘伟平与陈某1签订的船舶运输协议及到庭证人陈某2、陈某1所作的证言，均不能证明何绵军采购种植土运输到启东的船运费均已由朱钇州或刘伟平支付，至于代付的部分运费法院已作确认并予以扣减，且部分运费代付的事实本身也表明包含在双方约定的土方单价内，故对朱钇州的抗辩，不予采信。法院依法采信《绿化种植土方供应协议》对种植土方单价的证明力，确认为29元/吨。何绵军、何绵文向朱钇州供应种植土63291吨＋144363吨＋55846.14吨，合计263500.14吨，按29元/吨计算，种植土价款为7641504.06元。关于朱钇州已付货款的认定。1.朱钇州主张已支付何绵军2070297元，原审原告对其中由刘伟平代付的1623717元在庭审中已认可，该1623717元可以确认；对朱钇州提出的其余付款，因其提供的票据中均没有何绵军签名，款项也不是汇入何绵军银行卡，何绵军对此否认，故朱钇州主张作为已付款，缺乏事实依据，不予采信。2.何绵军、何绵文对朱钇州提出的刘伟平代付运费2300000元也认可，同意作为朱钇州的已付款，且刘伟平不持异议，予以确认。3.对2014年7月30日和8月30日刘伟平支付给何绵军的2万元和1万元，何绵军承认收到两笔款，但认为是刘伟平支付其考察土源和沙子的费用。法院认为，何绵军对土源和沙子的考察费用应由其自己承担，刘伟平并无代为支付的义务，现朱钇州及刘伟平主张该30000元作为已付款从原审原告应得种植土价款中扣除，予以采纳。据此，对朱钇州已付款认定为1623717+2300000+30000=3953717元。朱钇州应付何绵军、何绵文种植土价款为7641504.06元，扣减已付款3953717元，其尚应给付3687787.06元。关于利息问题，何绵军、何绵文最后一次提供种植土在2015年5月22日，按其与朱钇州的协议约定，付款应在“工程结束”审核后一个月内一次性结清，故确定从2015年7月1日起，朱钇州对上述未付款项按银行同期贷款利率支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条及《最高人民法院》第二条之规定，判决：一、朱钇州于判决发生法律效力之日起十日内向何绵军、何绵文给付种植土价款3687787.06元及利息（自2015年7月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）。二、驳回何绵军、何绵文对宝丰公司、鑫华公司、通誉公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99572元，由何绵军、何绵文负担63270元，朱钇州负担36302元。二审中，朱钇州提交了工程项目内部承包协议、竣工验收表，以证明江苏宏远将种植土工程分包给朱钇州，朱钇州施工后通过竣工验收。本院经审查认为，朱钇州未能在一审提交上述证据，也未能提交原件，故上述材料不作为认定本案事实的新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。从何绵军与朱钇州订立的《工程项目内部承包协议》来看，何绵军不仅要提供种植土，还要组织施工，该协议内容符合建设工程施工合同的法律特性。但从双方此后订立的《绿化种植土方供应协议》来看，何绵军仅需提供种植土，无需施工，故该合同应认定为买卖合同。从双方提供的证据来看，何绵军、何绵文并未进行土方回填施工，故应认定双方实际履行的为《绿化种植土方供应协议》，一审法院认定双方为买卖合同关系并无不当。基于合同相对性，何绵军、何绵文只能向合同相对人朱钇州主张权利，其余当事人在本案中均无需承担责任。至于朱钇州是否具有履行能力，系何绵军、何绵文与朱钇州交易时应考虑的商业风险，与合同相对方的认定无关。何绵军、何绵文主张其实际将种植土送至工地，但从合同来看，何绵军送货地点为码头，且从何绵军与朱钇州结账收条上注明的“过磅”、“船票”内容来看，何绵军实际送货地点也应为码头，故在无相反证据的情况下，应认定送货地点为码头。虽然何绵军、何绵文就其主张提供了送货单单据，但仅此尚不足以证明其主张，理由如下：首先，何绵军、何绵文虽持有送货单，但何绵军、何绵文提供的送货单单据既有朱钇州方在码头收货的单据，也有建设单位方在工地收货的送货单，正常情况下，何绵军、何绵文不可能将同一批货物即送交朱钇州方签收，又送交建设单位方签收，何绵军、何绵文对此并不能作出合理解释。其次，本院注意到两种送货单单据的计量单位并不一致，朱钇州方签收的为吨，建设单位方签收的为立方米，而朱钇州与何绵军结算单位即为吨，朱钇州与江苏宏远，江苏宏远与三家分包单位结算单位为立方米，故建设单位方签收的送货单实为江苏宏远的送货单具有高度盖然性。再次，从电子邮件来看，江苏宏远资料员何绵军亦是以江苏宏远名义将建设单位方签收的收货单汇总后发给建设单位，亦进一步证明该收货单中送货人并非何绵军、何绵文。最后，江苏宏远资料员何绵军为何绵文弟弟，何绵军、何绵文通过资料员何绵军取得建设单位方签收的送货单具有可能性。综上，何绵军、何绵文除送货单外，还应进一步提供证据证明其实际将种植土运至工地，但其就此未能提供任何证据，相反朱钇州就其主张提交了相应证据以证明系其将种植土运输到工地，综合考量双方提交的证据，本院对何绵军、何绵文该主张不予采信。何绵军、何绵文、朱钇州就2015年2月11日后的种植土虽未结算，但该工程早已结束，朱钇州应及时给付货款，故一审法院将此期间朱钇州送至工地的土方按照朱钇州自认的比例折算为相应种植土重量并无不当。朱钇州主张全额扣减船运费、土源款，但朱钇州提交的证据并不足以证明上述费用均由朱钇州代付，故在本案中只应将朱钇州实际代付的款项予以扣减。朱钇州还主张何绵文、何绵军支付50万元违约金，但其在一审中并未就此提起反诉，本院对此不予理涉。关于程序问题，为查明相关事实，一审法院依职权将江苏宏远、刘伟平追加为本案第三人并无不当。何绵文为何绵军的合伙人，故其作为本案原告并无不当。虽然何绵文、何绵军代理人未参加一审第五次庭审，但其可自行通知其代理人参加诉讼，且在此后庭审过程中也未提出过异议，故一审审判程序并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99572元，由上诉人何绵军、何绵文负担63270元，由上诉人朱钇州负担36302元。本判决为终审判决。审判长 金 玮审判员 杜太光审判员 罗 勇二〇一七年七月三日书记员 邹倩云