中华人民共和国广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂06民初4号原告：汤得芳（TongDeFang），女，1996年1月19日出生，住马来西亚，身份证号码960119-01-5006。委托诉讼代理人：傅勇，广西桂三力律师事务所律师。被告：广西南宁市鸿恩房地产有限公司，住所地广西南宁市青秀区民族大道88-1号铭湖经典B座19层B1901号房。法定代表人：邵永敢。原告汤得芳与被告广西南宁市鸿恩房地产有限公司商品房预约合同纠纷一案，本院于2017年1月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汤得芳的委托诉讼代理人傅勇到庭参加诉讼；被告广西南宁市鸿恩房地产有限公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。现已审理终结。原告汤得芳向本院提出诉讼请求：一、被告向原告返还已交付的定金及房款总计262898元;二、被告支付以262898元为基数、以银行贷款利率6%来计算从2014年2月22日至被告还清全款之日止这段期间的违约利息;三、本案的全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与母亲陈小慧及小姨陈小容于2014年1月20日到防城港市度假旅游时，看到被告正在大力宣传其开发、正在预售的“星海湾·海怡岛”楼盘，经被告的工作人员介绍，该楼盘环境优雅并具有巨大的升值空间，最适合投资炒房。三人经商量后，于次日再次来到被告的售楼部预定了一套A户型3-1702号房，并于当日向被告支付了3500元定金（原告妹妹陈小容代原告付款），被告当场向原告出具了一张3500元的定金收据。2014年2月22日，原告向被告支付房款258589元（原告妹妹陈小容代原告付款），被告向原告出具了两张收据，一张金额为105021元，另一张金额为154377元，两张收据合计金额为259398元。当日，原告要求与被告签订《商品房买卖合同》，但被告的工作人员推脱说负责管理签约的主管出差外地了，等主管回来后才能安排与原告签订《商品房买卖合同》。事后，原告多次打电话给被告要求安排签订《商品房买卖合同》的事宜，但被告却要求原告付清购房全款后才能安排签订《商品房买卖合同》，原告担心被骗，坚持要求在签订好《商品房买卖合同》后，再按合同的约定向被告支付剩余的房款，但被告始终不同意原告提出的正当要求。经过多次交涉后，原告决定不再购买被告的该套房产，要求被告返还已交纳的262898元定金及房款，但被告拒不返还。无奈之下，原告于2016年1月21日委托广西桂三力律师事务所向被告发送《律师函》，广西桂三力律师事务所于2016年1月22日向被告寄送《律师函》，要求被告在收到律师函的7内把524987元（其中原告向被告已付款262898元、陈小慧向被告已付款262089元，该两笔款合计为524987元）返还到原告指定的银行账户，但被告拒绝签收《律师函》。至今，被告既不与原告签订《商品房买卖合同》，也不把收取原告的购房款返还给原告。被告的行为已严重地侵犯了原告合法的权利，原告为了维护自己的合法权益，现特向贵院起诉，请依法判决支持原告的全部诉讼请求。被告广西南宁市鸿恩房地产有限公司未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩以及举证、质证的权利。原告汤得芳向本院提交证据：1、原告汤得芳的身份证及护照，拟证明原告身份情况；2、电脑咨询单，拟证明被告的身份情况；3、海怡岛置业计划表，拟证明原告购买被告海怡岛房产的置业计划情况及所购房产户型的情况；4、收据，拟证明原告于2014年1月21日、2月22日分别向被告支付定金及房款共计262898元；5、网银转账流水单，拟证明原告的妹妹陈小容代原告支付款项的事实；6、EMS邮政特快专递单，拟证明原告委托广西桂三力律师事务所向被告发送律师函；7、律师函，拟证明原告催促被告返还购房定金及房款的事实；8、邮件全程跟踪查询单，拟证明被告拒收律师函的事实。本院认为，原告提交的证据具备合法性、真实性、关联性，应予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年1月21日，原告前往被告售楼部购买被告正在预售的星海湾·海怡岛A户型3-1702号房，并于当日向被告支付3500元定金，被告向原告出具定金收据一张。2014年2月22日，原告向被告支付房款259398元，被告向原告出具两张收据，一张的金额为105021元，一张的金额为154377元。至今，原被告双方仍未签订正式的商品房买卖合同。本院认为，一、关于本案的法律适用问题。本案原告为马来西亚籍华人，故本案为涉外民事案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，本案原告在庭审中选择适用中华人民共和国法律。因此，故本案的处理适用中华人民共和国法律。二、原被告双方是否成立合同关系，该合同关系应如何定性。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”本案中，通过原告向被告支付定金以及部分房款，被告接受并出具相应的收据，表明双方有订立商品房买卖合同的意愿。进一步分析，由于原被告双方仅通过口头的形式进行磋商，通常并不就合同的相关条款进行具体约定，现原告向本院主张被告未依约与其签订正式商品房买卖合同，表明双方就将来订立正式的商品房买卖合同进行了约定，且原告也交付了相应定金，因此，原告与被告之间成立的是商品房买卖的预约合同。三、被告是否应返还给原告262898元定金和房款以及相应的利息。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”由于被告至今未与原告订立正式的商品房买卖合同，已构成违约，原告主张返还定金和房款共262898元，并以此为基数从2014年2月22日起按照年利率6%支付资金占用期间利息理由充分，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：被告广西南宁市鸿恩房地产有限公司返还原告汤得芳人民币262898元及利息（利息以人民币262898元为基数，按6%的年利率，从2014年2月22日起至生效判决确定的履行之日止）。上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5243元，由被告广西南宁市鸿恩房地产有限公司负担。如不服本判决，原告汤得芳可在判决书送达之日起30日内，被告广西南宁市鸿恩房地产有限公司可在判决书送达之日起15日内向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状正本四份，并按对方当事人人数提供副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费5243元（收款单位：广西壮族自治区高级人民法院诉讼费专户，账号：20×××77，开户行：农行南宁市万象支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审判长  蒙志相审判员  黄大亮审判员  李启宁二〇一七年八月二十二日书记员  梁 晴