广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终8342号
上诉人（原审原告）：葛钜池，男，汉族，1968年9月3日出生，住广州市花都区。
委托诉讼代理人：龙开茂，广东裕信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江奕根，男，汉族，1965年11月13日出生，住广州市花都区。
委托诉讼代理人：梁汉锋，广东诺标律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：广州宝卓装饰工程有限公司，住所地广州市花都区。
法定代表人：江奕根。
原审第三人：广州市花都区凤凰经济发展公司，住所地广州市花都区。
法定代表人：张志军。
上述两原审第三人委托诉讼代理人：梁汉锋，广东诺标律师事务所律师。
上诉人葛钜池因与被上诉人江奕根、广州宝卓装饰工程有限公司（以下简称宝卓公司）、原审第三人广州市花都区凤凰经济发展公司（以下简称凤凰公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初6664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
葛钜池上诉请求：1.撤销一审判决，支持葛钜池一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由江奕根与宝卓公司承担。事实与理由：（一）一审确定的事实：1.宝卓公司成立日期为2013年9月11日。根据法律规定，在公司正式成立之前，不能刻印公司公章，也不能以公司名义对外签订合同或从事其他经营活动。2.宝卓公司和凤凰公司签订《土地（自留地）租赁合同》的时间为2012年10月24日，合同上有宝卓公司的公章和江奕根的签名，签订本合同时宝卓公司未正式成立。3.葛钜池和江奕根签订《合作协议》的时间为2012年11月1日，签订本合同时宝卓公司尚未成立。4.宝卓公司的股东构成：江奕根、江志炼，法定代表人为江奕根，两名股东的关系为父子关系，为一典型的家族企业，从涉案合同的签订、履行看，江奕根为宝卓公司的实际控制人。5.宝卓公司和凤凰公司签订的租赁合同中约定宝卓公司租赁土地的用途为“该地块由乙方承租后，出资兴建商铺、办公楼、厂房、仓库等建筑物”，这与葛钜池和江奕根签订的合作协议中约定的事项是一致的。（二）在一审中，葛钜池要求江奕根、宝卓公司提供其与涉案房屋建筑商签订的《建筑工程施工合同》，该合同掌握在其手上，其有义务提供，它可以证明如下事实，并会影响到案件的审判结果。1.它可以证明签订施工合同的各方主体，即合同到底是江奕根还是宝卓公司签订的；2.它可以证明发包方支付工程款的方式，即可以证明承包商是带资建筑还是由发包方按工程进度支付工程款。（三）本案的诉讼结果对江奕根、宝卓公司、凤凰公司是存在利害关系冲突的，但一审中却由同一名律师进行代理，葛钜池在一审中对其代理资格提出过异议，申请法院就其一审代理资格进行审查认定。（四）一审中葛钜池要求江奕根亲自出庭，因为江奕根不管是作为自然人还是宝卓公司的法定代表人，其对与葛钜池的合伙关系、合伙合同是否实际履行、其与宝卓公司的关系等情况都十分清楚。本案明显存在事实存疑的情况。（五）本案的证据基本可以证明葛钜池和江奕根签订的《合作协议》已经实际履行，该协议签订的相对方虽然是江奕根，但在合同履行中，由于江奕根、宝卓公司之间存在财产混同情形，导致双方实际存在人格混同，故双方应共同承担合同履行责任，也有事实依据，依法应该得到支持。1.葛钜池和江奕根于2014年8月1日签订的《合作建房》的内容为，凤凰村景天楼除去其他共633400元，江奕根和葛钜池各人应付316700元，该内容中的除去其他是指除工程主体的建筑费用和之前双方已经支付的费用外需要双方再承担的费用，主要是包括“电梯安装、水电安装、基础平整、消防设施安装等”，该《合作建房》的签订时间是在工程已经实际完工后，是双方对之前产生的费用和需要继续承担的费用的一个总结算，而非江奕根在一审中辩称的，是其与葛钜池欲收购涉案房屋时的预估费用，后因资金困难并未收购。江奕根的辩称明显违背常识和日常生活经验准则。（1）如果要收购，应该由其两人与宝卓公司签订收购协议；（2）一份合作收购协议的内容不可能如此简单，合同的主要内容都欠缺；（3）该证据的名称为“合作建房”，根据字面含义解释是葛钜池与江奕根在合作建房后所产生的费用进行结算，从而间接体现涉案房屋是由葛钜池和江奕根共同出资建造，同时，在该份确认书中，从时间上（在工程完工后结算）和金额上（双方出资额各处50%）来看，也体现了葛钜池与江奕根在签订合作协议后又实际履行的情况。2.涉案房屋建好后，直到2017年6、7月份，实际由葛钜池进行管理，以葛钜池名义报装通电，出租了的房屋的水电费、垃圾费都是由葛钜池去向租户收取，电费单上的业主名字也是葛钜池，对此江奕根、宝卓公司无法作出说明。3.2012年10月24日，宝卓公司和凤凰公司签订《土地（自留地）租赁合同》。2012年11月1日，葛钜池和江奕根签订《合作协议》，在签订两份协议时时间相差仅相隔几天，并且均在宝卓公司未成立的情况下，葛钜池和江奕根在合作协议中均明确清楚该涉案房屋的土地使用权人是宝卓公司，而两份协议的开发项目是一致的。由此看出，在合作协议中，由于江奕根与宝卓公司出现人格混同，江奕根是作为宝卓公司的法定代表人来签订的，若《土地（自留地）租赁合同》成立的话，那《合作协议》的签订主体应实为葛钜池和宝卓公司。不然，江奕根在明知自己无权签订该协议时，仍与葛钜池签订合作协议，并且接受葛钜池一直管理涉案房屋与收取租金，履行该合作协议，这与常理不符。4.葛钜池在一审中提供了5份涉案房屋的《房屋租赁合同》，这5份合同打印部分的内容完全一致，虽然甲方（出租方）的名字皆为宝卓公司，但都没有加盖该公司的公章，而是两份是由江奕根签名，三份是由葛钜池签名。葛钜池签订的三份合同的租金是由葛钜池自己收取并归葛钜池所有，江奕根签订的这两份合同及其他合同（在江奕根或宝卓公司处保管）的收益人为江奕根或宝卓公司（因为要支付工程款和借款利息，所以涉案房屋绝大部分是由江奕根和宝卓公司对外出租并收益的，具体收益情况葛钜池也不知情），葛钜池已经收租好几年了，对此江奕根、宝卓公司从未提出过异议，也未信访或诉讼过，这个充分证明江奕根和宝卓公司是认可葛钜池的合伙人资格的。5.关于双方合伙期间的出资，江奕根、宝卓公司仅仅提供了一份《合作投资协议》，该协议名为投资，实为民间借贷，协议的签订时间为2014年6月23日，此时房屋主体已经建成，房屋建筑、装修总工程款应在400万元以上，之前的工程款江奕根和宝卓公司的支付情况也未有相关证据予以证明。但从葛钜池在一审提交的合作建房、房屋租赁合同、收据等证据结合来看，实际已形成一个证据链间接证明葛钜池对涉案房屋有出资行为并且葛钜池是具有合伙资格。江奕根与宝卓公司在一审中对葛钜池提交的证据并无充分理由解释说明，也无提供证据反驳，并且宝卓公司是以房屋抵押贷款和收取房屋租金还贷的形式用于出资建房，该出资款也属于由葛钜池和江奕根、宝卓公司合伙财产的收益款，由此得知，葛钜池已履行出资义务。（六）在本案中，由于双方都没有足够的资本，所以除了少部分费用由双方出资外，整个工程建筑都是由建筑商带资建设的，在工程完工后，部分其他费用以宝卓公司名义向外借了80万元，但由房屋收益中先支付利息和归还本金，对该出资方式，双方之前是口头协商确定的，也实际履行了。至于共同劳动，在合同履行过程中，葛钜池利用其是土地所在地的村民身份，做了大量的协调工作，并承担了收取水电垃圾费等实际工作，也参与了房屋的出租等实际经营。可以说，葛钜池和江奕根、宝卓公司之间的合伙关系已经成立，葛钜池完全有权利按合同约定分配合伙事项的利益所得，至于合伙期间的出资、对外债务，可以通过清算方式来予以确认，一审法院简单地以葛钜池未有证据证明履行了出资义务，没有全面审查全案的证据，并进而否认葛钜池和江奕根、宝卓公司的合伙关系。
江奕根辩称：不同意葛钜池的上诉请求，同意一审判决。
宝卓公司辩称：同意江奕根的答辩意见。理由如下：1.宝卓公司是独立的法人机构，江奕根与葛钜池均以其个人名义所签订的合伙协议，与宝卓公司无关。宝卓公司与葛钜池从未签订任何合伙协议。葛钜池与宝卓公司不存在合伙关系。2.宝卓公司与凤凰公司签订租赁合同后，合同履行一直是成立后的宝卓公司与凤凰公司进行。凤凰公司认可成立后的宝卓公司并依约收取宝卓公司所缴纳的租金。3.本案的举证责任属于葛钜池。江奕根与宝卓公司无需承担举证责任。何况，葛钜池并非宝卓公司的股东或合伙人，没有资格和权利查看宝卓公司的运营资料、账本、关于商业秘密的经济活动材料。4.江奕根、宝卓公司与凤凰公司代理人的资格问题，一审法院在作出判决前已充分考虑，不存在葛钜池所称的利益冲突的问题。一审中，江奕根的合法代理人已经到庭进行答辩和参加庭审活动，葛钜池要求传唤江奕根本人是没有法律依据的。5.通过破除法人面纱的制度要求股东承责，是通过公司追股东，本案并不适用。本案是股东的个人行为，再去追担任股东的公司是没有法律依据的。葛钜池即使认为股东与公司的财产混同，但未能举证证明。也未能举证证明葛钜池有出资建设案涉争议物业。葛钜池提出分割他人投资的物业于法无据。6.葛钜池称对案涉争议物业有作出物业管理，但实际上，葛钜池是案涉争议物业所在地的人，强行要求进行管理，并未得到宝卓公司的同意。葛钜池作出物业管理也就算了，让葛钜池赚取一点点差价，葛钜池强行进行物业管理期间，恶意侵吞了所收租户2017年1-2月的电费，一审中宝卓公司已经就此向法庭进行了说明。一审后，宝卓公司发现葛钜池还侵吞了2016年期间案涉争议物业的清洁卫生费，从一审中葛钜池提供的收据可知，2016年期间案涉争议物业的清洁卫生费葛钜池已经向租户收缴，但葛钜池并未缴纳。一审庭审后，当地村委会向宝卓公司催缴时宝卓公司才发现该情况，葛钜池涉嫌侵占。葛钜池以侵占的物业为由主张宝卓公司认可其管理物业是没有依据的。7.葛钜池以宝卓公司与他人的合作款作为葛钜池的借款出资，没有事实依据。即使将合作款说成是借款，则借款也是宝卓公司与第三人的借款，与葛钜池不存在任何法律关系。葛钜池至今未能举证其出资，只有缴纳土地租金的证据。葛钜池未对案涉争议物业进行过管理，只是收取款项后归其所有。
凤凰公司述称：一审认定事实清楚，适用法律正确。案涉土地租赁合同是凤凰公司与宝卓公司签订的。一审凤凰公司提供了租金的单据，证明是宝卓公司缴纳的。葛钜池从未向凤凰公司缴纳过租金。葛钜池与江奕根之间的合伙纠纷与凤凰公司无关。请求驳回上诉，维持原判。
葛钜池向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除葛钜池与宝卓公司的合伙关系；2.平均分割葛钜池与宝卓公司合伙期间的共同财产（包括双方合伙期间所建的位于景天大道凤凰路段国有土地地块上的四层房屋和房屋租金总收入，其中四层房屋中第二层由葛钜池所有，第三层由宝卓公司所有，第一层和第四层由电梯为分界线，面对电梯的左边由葛钜池所有，面对电梯的右边由宝卓公司所有，暂计300000元，实际以双方结算后为准）；3.平均分割葛钜池与宝卓公司合伙期间的共同债务（包括总建筑费用、水电安装、基础平整、消防设施安装费灯等，暂计200000元，实际以双方结算后为准）；4.江奕根对宝卓公司承担连带责任；5.本案诉讼费由江奕根及宝卓公司承担。
一审法院查明的事实：涉案土地位于广州市花都区景天大道凤凰路两段国有土地，占地面积为1657.83平方米。各方均确认涉案土地为自留建设用地。2012年10月24日，凤凰公司（甲方）与宝卓公司（乙方）签订《土地（自留地）租赁合同》，约定由凤凰公司将涉案土地出租给宝卓公司使用，租赁期限自2012年11月1日至2040年10月31日，从2013年11月1日开始计租，年租金为59682元，每5年后递增15%。租赁用途为兴建商铺、办公楼、厂房、仓库等建筑物。
2012年11月1日，葛钜池（乙方）与江奕根（甲方）签订《合作协议》，约定涉案土地使用权人为宝卓公司，葛钜池和江奕根合作在涉案土地兴建商铺、办公楼、厂房、仓库等建筑物。合同第四条约定，合作方式：1.葛钜池和江奕根提供全部建设资金。2.项目工程完成后按本协议分配，葛钜池分得50%，江奕根分得50%，使用权随分得物业各方所得。3.总投资资金筹措：葛钜池和江奕根按项目工程共同出资，出资额为葛钜池和江奕根各出50%，不足部分需要外借时，所借的资金及产生的利息由葛钜池和江奕根共同承担。4.葛钜池和江奕根以共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏为原则。合作期间，葛钜池和江奕根在收回投资金额成本的前提下，葛钜池和江奕根先以合作项目作为财产偿还，当该财产不足偿还时，葛钜池和江奕根各以50%来承担该债务。
关于上述协议的履行过程，葛钜池与江奕根各执一词。葛钜池认为，当时江奕根提出合作意向，其同意了。2013年10月1日开始搞基础建设，涉案房屋由花都设计院设计，设计员叫易涛，设计费用由其支付。涉案房屋由湖南的建筑公司承建。三通一平由其与江奕根出资完成，由建筑公司带资建设。建设工程合同是由江奕根签订的。涉案房屋建成后，江奕根多次将房屋出租。后葛钜池也开始将房屋出租，其中3间大概从2014年由其出租，租金由其收取。其余商铺都是由江奕根在出租，其余款项其均未收取。江奕根以其个人名义将涉案房屋作为抵押向凤凰公司借了80万。
江奕根认为，签订土地租赁合同时，宝卓公司的名称已经经工商部门核准，故以宝卓公司的名义签订合同。葛钜池、江奕根双方签订合作协议并没有得到宝卓公司的同意，同时是江奕根以自己的名义向凤凰公司借款的。葛钜池并没有出资履行合作协议，也没有举证证明其履行了合作协议。葛钜池未履行任何出资义务，没有共担风险，无权要求分割。葛钜池也没有证据证明其签订是由宝卓公司同意的。
2014年8月1日，葛钜池、江奕根签订合作建房，约定凤凰村景天楼除去其他共633400元，江奕根和葛钜池各人应付316700元。葛钜池认为上述合作建房，是其与江奕根在涉案房屋建成后，双方进行的结算，由此可确认双方存在合作关系。江奕根认为，该合作建房是其与葛钜池欲收购涉案房屋时的预估费用，后因资金困难并未收购。葛钜池以宝卓公司名义将涉案房屋中的3间商铺出租给案外人使用，并收取租金。葛钜池认为，涉案房屋在建成后直到2017年6、7月份，实际由其进行管理。涉案房屋以其名义报装通电，故其也是涉案房屋的业主。水电费、垃圾费都是其收取的。水费单是江奕根的名字，电费单是葛钜池的名字。电费是由葛钜池支付后再向租户收取的，整栋楼的电费都是由其支付的，后因2楼、4楼租户需要发票，因此也是其带领租户到供电局办理更名的。2017年5月9日，葛钜池委托广东裕信律师事务所向江奕根发出律师函，要求江奕根：一、在收函后5天之内一起对合作期间的财务（含支出、收入）进行结算，明确葛钜池和江奕根各自的支出和房屋总收入，明确房屋开发中目前还存在的债务，明确葛钜池对房屋使用权和收益权占有的股份。在确认以上事项的基础上，对合作债务双方分配负担；对房屋的使用权和收益权进行分配（即对房屋使用权进行具体的分割）。二、在葛钜池和江奕根结算前，请江奕根不要将房屋使用权转让给第三人，如因此造成了葛钜池的损失的，葛钜池将要求江奕根承担赔偿责任。三、如江奕根不愿协商解决此事，或双方协商不成，葛钜池将双方的争议提交法院诉讼解决。江奕根确认其收到上述律师函，但认为葛钜池属无理取闹，故未予理会。
另查明，宝卓公司于2013年9月11日成立，法定代表人为江奕根。
一审法院认为，葛钜池与江奕根签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规，合法有效。上述协议的主要内容为对葛钜池与江奕根之间就在涉案土地兴建房屋的具体事项进行约定，并明确双方各出资50%，债务亦各自承担50%。由此可见，葛钜池与江奕根之间成立合伙关系。上述《合作协议》签订于2012年11月1日，而宝卓公司成立于2013年9月11日，且签订上述协议时，协议甲方明确为江奕根，江奕根也在协议落款甲方处签名。葛钜池主张该协议的相对方为宝卓公司，一审法院不予采纳。葛钜池与宝卓公司之间不成立合伙关系，葛钜池要求解除与宝卓公司之间的合伙关系，一审法院不予支持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”葛钜池主张其已出资兴建涉案房屋，但其并未提供证据证实其主张。现葛钜池既未提供证据证实其已实际出资履行其与江奕根签订的《合作协议》，也没有提供证据证实涉案房屋由其出资兴建。且《合作协议》的合同相对方并非宝卓公司。葛钜池基于《合作协议》，要求分割涉案房屋、房屋租金收入及所谓双方之间的共同债务，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。葛钜池要求江奕根承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院于2018年1月9日作出判决:驳回葛钜池的全部诉讼请求。一审案件受理费8800元，由葛钜池负担。
二审中，宝卓公司向本院提交了下证据材料：证据1.清洁卫生费收据２张。证实2016年期间涉案争议物业的清洁卫生费葛钜池已经向租户收缴，但葛钜池并未缴纳给当地的村委会。葛钜池侵占了这些卫生费，实际未进行物业管理。一审后，当地村委会向宝卓公司催缴时，宝卓公司才发现该情况，葛钜池涉嫌侵占。
葛钜池发表质证意见称：对宝卓公司提交的２张收据不确认。宝卓公司没有证据证明葛钜池收取了2016年1月份之后的清洁卫生费。
另查明：本案起诉时，葛钜池将江奕根列为被告，将凤凰公司列为第三人，请求解除与江奕根之间的合伙关系，并分割双方共同债权债务。一审第一次庭审后，葛钜池申请追加宝卓公司为第三人。2017年10月25日一审第二次开庭审理过程中，葛钜池变更诉讼请求，请求解除与宝卓公司之间的合伙关系，并分割双方共同债权债务，江奕根对宝卓公司承担连带责任。
经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为合伙协议纠纷，二审争议焦点主要为：1.葛钜池与宝卓公司是否存在合伙关系；2.葛钜池一审各项诉请能否支持。对此，本院认为，第一，本案《合作协议》为葛钜池与江奕根签订，协议抬头处甲方明确为江奕根，协议落款甲方处也是江奕根签名。江奕根认为其是以个人名义签订，签订时宝卓公司尚未成立，宝卓公司也认为其不是协议签订主体，葛钜池在上诉状中也认可协议签订方是江奕根，故合作相对方并非是宝卓公司。现有证据不足以证明江奕根与宝卓公司财产混同、人格混同，其要求江奕根、宝卓公司共同承担合同责任，缺乏依据。第二，从2017年5月9日葛钜池委托广东裕信律师事务所向江奕根发出律师函的对象及内容来看，其主张合伙、分割债权债务的对象也是江奕根。第三，对涉案房屋，凤凰公司认为为宝卓公司出资建立，宝卓公司也认为是其投资开发。对于房屋的建造，葛钜池、江奕根均未能提交出资的证据。2014年8月1日的“合作建房”即使能够证明《合作协议》已实际履行，但该“合作建房”体现的也是葛钜池与江奕根之间的关系。第四，葛钜池所称对案涉房屋有作出物业管理的行为，也不足以成为其在本案中有权分割该房屋的理由。综上，葛钜池主张合伙相对方是宝卓公司，缺乏依据，也与本案查明的事实不符，对其主张，本院不予采纳。在与宝卓公司不存在合伙关系的情况下，葛钜池要求解除与宝卓公司之间的合伙关系的主张自然不能成立。对其一审各项诉讼请求，一审法院不予支持正确，本院予以维持。
综上所述，葛钜池的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人葛钜池负担。
本判决为终审判决。
审判长 练长仁
审判员 刘革花
审判员 张朝晖
二〇一八年七月二十三日
书记员 尤志华
陶智斌