江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）九中刑一终字第104号
原公诉机关江西省星子县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘威，绰号“狗仔”，无业。2011年10月20日因犯赌博罪被星子县人民法院判处有期徒刑六个月，与他罪并罚，决定执行有期徒刑七个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年10月14日被星子县公安局刑事拘留，同年11月20日经星子县人民检察院批准逮捕，同日由星子县公安局执行逮捕。现羁押于星子县看守所。
上诉人（原审被告人）张某甲，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年10月16日被星子县公安局取保候审，同月31日被星子县公安局刑事拘留，同年11月20日经星子县人民检察院批准逮捕，同日由星子县公安局执行逮捕。现羁押于星子县看守所。
辩护人陈娟玲，江西星子律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某甲，绰号“大头”，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年10月23日被星子县公安局刑事拘留，同年11月20日经星子县人民检察院批准逮捕，同日由星子县公安局执行逮捕。现羁押于星子县看守所。
原审被告人徐某，绰号“东东”，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年10月14日被星子县公安局刑事拘留，同年11月20日经星子县人民检察院批准逮捕，同日由星子县公安局执行逮捕。现羁押于星子县看守所。
原审被告人宗某，绰号“军军”，无业。因涉嫌犯聚众斗殴于2014年10月14日被星子县公安局刑事拘留，同年11月20日经星子县人民检察院批准逮捕，同日由星子县公安局执行逮捕。现羁押于星子县看守所。
原审被告人熊某，绰号“火滚”，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年10月14日被星子县公安局刑事拘留，同月30日被星子县公安局取保候审，2015年3月9日经星子县人民法院决定逮捕，次日由星子县公安局执行逮捕。现羁押于星子县看守所。
江西省星子县人民法院审理江西省星子县人民检察院指控原审被告人刘威、张某甲、徐某、刘某甲、宗某、熊某犯聚众斗殴罪一案，于2015年4月13日作出（2015）星刑初字第17号刑事判决。原审被告人刘威、张某甲、刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决查明，2014年9月20日晚上，余小辉欠被告人徐某2万元债务未归还遭被告人宗某等人殴打。余小辉将此事告知被告人刘威，刘威遂纠集被告人刘某甲、陈龙（另案处理）、刘文豪（另案处理）、刘灯林（另案处理）等十余人持刀棍驾车前往星子县天海酒店找徐某等人斗殴进行报复。
刘威、刘某甲、陈龙、刘文豪、刘灯林等人赶至天海酒店后，刘威下车带十余人持械冲进酒店大厅追赶徐某、宗某等人，徐某等人见状遂四处逃跑，刘威等人追赶未果欲驾车离开。被告人张某甲在酒店门口面包车上，见刘威一伙准备驾车离开，遂驾车追上并撞向刘某甲驾驶的吉利熊猫汽车（赣G×××××），将面包车撞停在马路对面的围墙上。刘某甲从副驾驶室下车，翻墙逃离现场。陈龙驾驶长城汽车（赣G×××××）在吉利熊猫汽车前面，见刘某甲所驾吉利熊猫汽车被一辆面包车追撞，遂掉头驾车撞向张某甲所驾面包车，同时刘威等人围向张某甲所驾面包车（赣G×××××），用携带的刀、钢管将面包车砸毁，张某甲驾驶受损面包车从人群中冲出，将车停至天龙宾馆附近一巷子内藏起。刘威一伙的两辆汽车受损后均无法发动，遂将两辆汽车留在现场，刘威等人怕徐某他们报复，于是徒步往县一中方向逃跑。
刘威等人逃离现场后，被告人徐某、张某甲、李平寇（另案处理）聚集一起，将刘威等人留在天海酒店门口的两辆被撞汽车砸损，后徐某、张某甲又纠集其他人员将张某甲之前准备好的刀、钢管携带上车，驾车四处寻找刘威等人。在沿山新区附近寻找到刘威等人后，张某甲、徐某、宗某、熊某等十余人随即下车，持械四处追赶。刘威等人四散逃至沿山新区广场北面山上，徐某、宗某、熊某等人驾车上山四处搜寻，因刘威等人从县思麦博方向下山逃跑，张某甲、徐某、宗某、熊某等人搜寻未果，后各自离开。
经鉴定，张某甲所驾赣G×××××面包车损坏价值为人民币3090元，刘某甲所驾赣G×××××熊猫轿车损坏价值为人民币3970元，陈龙所驾赣G×××××长城轿车损坏价值为人民币8170元。
2014年10月13日下午2时许，被告人徐某、宗某、熊某在星子县天海酒店门口被巡逻民警发现后传唤到案。同日晚10时许，被告人刘威自动至星子县南康镇派出所投案。同月16日，被告人张某甲在星子县人民医院门口被巡逻民警发现后传唤到案。同月23日，被告人刘某甲在星子县问手传奇休闲会所被星子县公安局民警抓获归案。
另查明，被告人张某甲、刘某甲的亲属就车辆财产损失赔偿达成了调解协议，六被告人双方之间当庭相互予以谅解。
原审判决认为，被告人刘威、张某甲、徐某、刘某甲、宗某、熊某持械聚众斗殴，扰乱社会公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪，且六被告人系共同犯罪，公诉机关指控罪名成立。六被告人已着手实施并完成了斗殴行为，虽未发生伤害人身的后果，但不影响犯罪既遂的成立，辩护人提出的本案属犯罪未遂的辩护意见与法不符，不予采纳。被告人刘威、张某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人徐某、刘某甲、宗某、熊某在共同犯罪起次要或辅助作用，是从犯，依法可减轻处罚，被告人刘威在案发后主动投案并如实供述，具有自首情节，依法可减轻处罚，被告人徐某、刘某甲、宗某、熊某归案后如实供述罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚。六被告人之间达成赔偿并相互谅解，可酌情从轻处罚。综上所述并根据六被告人在共同犯罪中的犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，认定：一、被告人刘威犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零一个月；二、被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人徐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零七个月；四、被告人刘某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零二个月；五、被告人宗某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零一个月；六、被告人熊某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零一个月。
上诉人刘威、刘某甲均以原审量刑过重为由提出上诉，请求二审从轻处理。
上诉人张某甲上诉提出，本案未实际发生斗殴行为，属犯罪未遂；且本案不宜区分主从，认定上诉人张某甲是主犯错误。请二审在原审量刑的基础上，对上诉人张某甲减轻处罚。
上诉人张某甲的辩护人辩护意见提出，上诉人张某甲在共同犯罪中与徐某、宗某等人之间没有明确分工，不宜区分主从，张某甲不是组织者，原审将其认定为主犯错误；上诉人张某甲等人与上诉人刘威等人实际并未发生斗殴行为，应认定为犯罪未遂，请二审依法对上诉人张某甲减轻量刑。
二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且有经过原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人张某乙的证言，证实2014年9月20日晚上21时许，其离开天海酒店时，看见刘威带了十来个人持械准备打徐某一伙人，其劝退后前往思麦博找余小辉调解此事，调解时听说天海酒店这边已经打起来了，其赶天海酒店时双方人员都已散去，看见三部车停在酒店旁边，都有被撞和被砸痕迹的事实。
2、证人占某的证言，证实刘威、陈龙等十多个人聚焦在思麦博准备找徐某等人打架斗殴的事实。
3、证人查某的证言，证实案发当晚其看到在天海酒店场上有三台车在相互撞击，现场有很多人，部分人手上拿了钢管的事实。
4、证人李某的证言，证实案发当晚其看到有年轻人手持比较长的凶器在天海酒店大厅里追赶人的事实。
5、证人刘某乙的证言，证实案发当晚其回到天海酒店听到员工讲有好多人手上拿刀在酒店里到处找人，后又在酒店门口开车互撞，该事件对酒店生意造成了一定影响的事实。
6、被损毁车辆和作案钢管的照片，证实车辆损毁和作案工具的概貌。
7、扣押清单和作案工具说明，证实公安机关扣押作案工具钢管四根，系熊某主动提供的。
8、星子县价格认证中心星价鉴字（2014）58号鉴定结论书，证实赣G×××××小车被损毁部分的价值8170元，赣G×××××小车被损毁部分的价值3970元，赣3G6**小车被损毁部分的价值3090元。
9、归案说明，证实刘威系主动投案，张某甲、徐某、宗某、熊某系传唤到案，刘某甲系抓获归案。
10、天海酒店门口视频，证实2014年9月20日晚在天海酒店门口斗殴的事实。
11、上诉人刘威的供述，证实2014年9月20日晚上因其朋友余小辉被徐某、宗某等人打了，其觉得没有面子，便打电话叫陈龙、刘某甲、刘文豪等人带刀和钢管到思麦博等其，然后十多人一起乘三辆车到星子县天海酒店找宗某等人。到了酒店门口，张某乙劝其不要打架，并说他去找余小辉谈，其就跟着他的车回思麦博找余小辉。但走到半路时其越想越有气，就掉头又回到了天海酒店。当时大概是晚上10点多，其看到宗某从酒店大厅出来，就拿刀冲了过去，后面的人也跟着其一起冲了下去。当时徐某那边有十多个人，看见其一伙人拿着东西冲进来就都跑开了，其一伙人没追上宗某就回到了宾馆。到宾馆门口其发现其一伙人的一辆吉利熊猫车被对方一辆面包车给撞到了墙上，陈龙就开着一辆长城牌小轿车去撞面包车，其就和同伙用手上的工具打砸面包车，面包车就轰着油门跑了。之后其一伙人往星子中学后面的山上跑了，并打电话让出租车来接，后来其一伙人下山在沿山新区广场等车的时候，对方开着一辆越野车往其一伙人身上撞，其一伙人就又往山上跑了，对方一伙人就下车拿着刀和钢管追，并有人大声说“杀”。其一伙人跑到山上后，对方一伙人也开车上了山，但没找到其方的人，就下山了。
12、上诉人张某甲的供述，证实2014年9月份的一天傍晚，其和宗某找余小辉要欠款时，宗某把余小辉打了，后来余小辉被刘威等人带走了。到了晚上八点多，其就和宗某、徐某、熊某等人在天海酒店一个房间谈论这个事情，后来张某乙来了，说由他来处理。其一伙人就下楼到酒店大厅里聊天，这时刘威带着十几个人拿着刀和工具冲进来砍其一伙人，其一伙人就分散跑来了。其从酒店侧门跑到其面包车上，看到对方两辆车过来，其就开车去撞后面的吉利熊猫车，撞了两、三下，前面的长城车就掉头撞其面包车，连撞了两下。随后对方一伙人就拿着刀和钢管砸其面包车，把车砸坏了。其就加了油门冲了出去，然后把车停在宾馆附近的一条巷子里。其走回天海酒店时，看到其一方的人站在门口，对方的人已经离开了。其就打电话把同伴叫回来，商量着要教训一下对方，找回点面子，就和熊某、宗某开两辆车到其面包车上拿了钢管，然后开车到星子一中附近寻找对方，后来在沿山广场附近找到了对方，当时有出租车接他们，其一伙就开着车冲了过去，但被石墩拦住了，其一伙人就下车，拿着钢管和刀去追对方，对方的人就往山上跑。其一伙人没有追到，就开车到山上继续找，但没有找到，其一伙人就下山离开了。
13、上诉人刘某甲的供述，证实2014年9月20日晚上六点左右，其接到刘威的电话，就骑摩托车赶到小城故事附近，看到宗某拿着刀追砍余小辉，熊扬涛和张某甲就在后面追，刘威等人也追了过去，其也跟了上去，但追错了道。等其回头时刘威等人带余小辉去了医院，并让其他人到思麦博食堂等他。其打车到食堂后，陆续来了好几波人，带来了钢管、刀和手套之类的东西。其就拿了一把钢管焊接的砍刀和一副白纱手套。一个多小时后，刘威回来了，让其一伙人带工具去报复宗某他们，后来其一伙人就坐三辆车去了天海宾馆。在宾馆附近转了20分左右，其一伙发现宗某等人在天海酒店门口，就把车停在附近的保安亭。刘威就说都下车，并拿着一把日本军刀冲了过去，徐某、宗某、张某甲、熊某等人看到其一伙冲过来就跑散了，其一伙人没有追上。返回酒店门口后其发动熊猫车准备离开时，张某甲驾驶一辆面包车从车后撞了过来，并连撞了几次，其害怕被撞就踩在熊猫车顶翻围墙跑了。
14、原审被告人徐某的供述，证实2014年9月20日下午六点左右，其到余小辉家里讨要2万元欠款，但他不在家。后来其接到宗某的电话，说他在县财政局的一个巷子里看到了余小辉。其开车赶过去后，看到余小辉坐在一个石凳上，熊某、宗某、刘威等人都在旁边，其拦住熊扬涛不让他打余小辉，后来余小辉被刘威、杨辉中带去了医院。不久其接到余小辉的电话，让其到思麦博找他拿钱，其在电话里听到有好多人和钢管碰撞的声音，就说不去。然后其到天海酒店开了房，熊某和李平寇也来了，其就把余小辉叫人的事告诉了他们。不久其和他们到酒店大厅的沙发上坐着聊天，这时张某甲、宗某、熊扬涛、叶肖都来了，大家就在一起聊天。到了晚上9点多钟，其在门口看到有三辆车子在门口打转，其认识陈龙的长城轿车，知道对方来找麻烦了，就回到大厅继续聊天。不久就看到刘威等十几个人手里拿着钢管和砍刀冲了过来，其就跑到楼上一间空房躲了起来，其一伙人也都跑散了。十几分钟后，其拿了一根钢管下了楼，看到熊某、李平寇他们在砸车，陈龙的长城车和一辆熊猫车都被砸坏了，其也上去用钢管砸了一下长城车。后来大家都上了宗某和熊某开的车，然后去找刘威他们。在沿山新区广场处，其一伙人发现刘威他们准备上一辆出租车，就开车冲了过去，但被石墩挡住了。其一伙人就下车拿了钢管去追，对方的人就往一中和山上跑了，后来其一伙人开车到山上找了好久，也没找到对方，就下山回家了。
15、原审被告人宗某的供述，证实2014年9月20日晚上，其和熊某、张某甲、徐某等人吃过饭后到余小辉家里帮徐某讨要欠款，但他不在家。其就和张某甲开着面包车在街上逛，在经过白鹿大道时看到了余小辉。双方起了争执，其就打了余小辉，后来刘威把他带走去了医院。其一伙人离开后就去天海酒店开了房，张某乙过来后大家就坐一起谈论刚才的事。这时徐某接到余小辉的电话，让他去思麦博拿钱，张某乙就说不要去，他去找对方谈。张某乙走后不久，其一伙人就到酒店大厅里坐。过了半个小时左右，刘威等十多个人就拿着刀冲了进来，其这方的人就分散跑掉了。二十多分钟后，其返回到酒店门口，看到一辆黑色的长城轿车和一辆熊猫轿车都被砸了。然后其一伙人就开着两辆车到张某甲的面包车上拿了些钢管，去一中附近去寻找对方。后来在沿山新区广场看到对方的人准备上一辆出租车，其一伙就开车撞了过去，但撞到了石墩上，对方的人就往山上跑，其一伙人就下车拿着钢管去追，但没追上。后来其一伙人又开车到山上找对方，但没找到，就回家了。
16、原审被告人熊某的供述，证实2014年9月20日晚上20时左右，其接到徐某的电话，让其赶紧到加油站后面的小巷子去，说他找到了余小辉，因为余小辉欠他两万元钱。其开车和李平寇赶过去后，看到徐某、宗某、张某甲、熊扬涛等人都在，对方有余小辉、刘威等人在场。其看到余小辉受伤了，就对刘威说这里的事以后再说，接着双方的人都散了。后来其开车到了天海宾馆，和张某乙碰了面，他说他去找刘威处理这个事。其一群人就坐在酒店大厅的沙发上聊天。22点的时候，刘威一伙人就拿刀和棍冲了过来，其一伙人就赶紧跑开了。其在宾馆地下室躲了几分钟，听到外面有撞车和轮胎摩擦地面的声音，就和李平寇拿着刀往外走，看到刘威他们的两辆车有明显被撞击的痕迹。李平寇就上去用手里的刀砍车，张某甲也用工具一起砸车。后来其一伙人十多个人分乘三台车去寻找对方报复，最后在沿山新区广场看到对方的人准备上出租车。其就赶紧开车冲了过去，对方就有人用刀砍了其车副驾驶位置的玻璃。然后对方的人全部朝山上跑了。其一伙人就下车拿着刀和钢管在后面追，但没追上。其一伙人就回头开车往山上找，也没找到，休息了一下就开车回家了。
17、星子县人民法院（2011）星刑初字第44号刑事判决书，证实刘威2011年10月20日因犯赌博罪被星子县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元，和他罪并罚，决定执行有期徒刑七个月，并处罚金5000元。
18、调解协议书，证实上诉人及原审被告人之间就车辆损毁达成了赔偿调解协议并互相予以谅解。
上述证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，本院审查后予以确认。
本院认为，上诉人刘威、上诉人刘某甲与上诉人张某甲、原审被告人徐某、刘某甲、宗某、熊某无视国家法律，纠集多人持械聚众斗殴，严重扰乱社会公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。上诉人刘威纠集多人持械斗殴，在共同犯罪中起组织、策划、指挥作用，系首要分子；上诉人张某甲为斗殴提供械具，并驾驶机动车冲撞对方车辆，在积极参加者中作用较大，系主犯。张某甲及其辩护人认为原审认定其为主犯错误的上诉理由与辩护意见不能成立。上诉人刘某甲及原审被告人徐某、宗某、熊某在共同犯罪起次要或辅助作用，是从犯，可依法减轻处罚。本案上诉人及原审被告人为斗殴先后两次聚众，均因一方迫于另一方势力而逃散，实际并未发生打斗，属犯罪未遂，可依法比照既遂犯从轻或减轻处罚。张某甲及其辩护人认为本案系犯罪未遂的上诉理由与辩护意见正确，本院予以采纳。上诉人刘威曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。上诉人刘威案发后自动投案，并如实供述了主要犯罪事实，属自首，可依法减轻处罚；上诉人张某甲、刘某甲及原审被告人徐某、宗某、熊某归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可依法从轻处罚；上诉人及原审被告人就车辆损失达成了赔偿协议，并互相谅解，可酌情从轻处罚。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但部分适用法律错误，应予纠正，上诉人刘某甲、张某甲认为原审量刑过重的上诉意见有事实和法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省星子县人民法院（2015）星刑初字第17号刑事判决，即：一、被告人刘威犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零一个月；二、被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人徐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零七个月；四、被告人刘某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零二个月；五、被告人宗某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零一个月；六、被告人熊某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零一个月。
二、上诉人刘威犯聚众斗殴罪（未遂），判处有期徒刑二年一个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月14日起至2016年11月13日止）
三、上诉人张某甲犯聚众斗殴罪（未遂），判处有期徒刑一年十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月31日起至2016年8月30日止）
四、上诉人刘某甲犯聚众斗殴罪（未遂），判处有期徒刑九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月23日起至2015年7月22日止）
五、原审被告人徐某犯聚众斗殴罪（未遂），判处有期徒刑一年一个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月14日起至2015年11月13日止）
六、原审被告人宗某犯聚众斗殴罪（未遂），判处有期徒刑九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月14日起至2015年7月13日止）
七、原审被告人熊某犯聚众斗殴罪（未遂），判处有期徒刑九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月10日起至2015年11月23日止）
本判决为终审判决。
审判长 王厚勤
审判员 杜江星
审判员 刘选奎
二〇一五年七月七日
书记员 宋采纭