辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终197号
上诉人（原审原告）：吕某，男，汉族。
委托诉讼代理人：徐晓笛，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郝某某，女，汉族。
委托诉讼代理人：崔博文，辽宁正直律师事务所律师。
上诉人吕某与郝某某离婚纠纷一案，郝某某不服沈阳市沈河区人民法院(2015)沈河民一初字第382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日作出（2015）沈中少民终字第483号民事裁定，裁定发回原审法院重新审理。沈阳市沈河区人民法院重新审理后，作出（2016）辽0103民初86号民事判决书，吕某、郝某某均对判决不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
吕某上诉请求：请求依法发回重审，依法改判婚生子归吕某抚养，吕某有稳定收入，男孩与父亲共同生活有利于成长。请求依法改判东陵区某某街2号房产归吕某所有，吕某不给付郝某某房屋折价款，该房屋为上诉人父母出资，不是夫妻共同财产，即使认定为共同财产，郝某某应予少分。请求依法改判吕某不给付郝某某共同财产分割款296,917元。改判郝某某共同承担共同债务200万元。改判被上诉人返还和平区某某某街某某号2-6-3号房屋30万元购房款。改判被上诉人给付上诉人个人财产，分劈被上诉人婚内取得的个人财产。一二审诉讼费由郝某某承担。
郝某某辩称：本案婚生子应该由郝某某抚养。一审中吕某已经同意由郝某某抚养婚生子。吕某有吸毒史，不应该由吕某抚养孩子，对孩子的成长不利。孩子有严重的疾病，需要不间断的有人照顾，因此跟郝某某生活比较合适。从双方分居到现在婚生子都和郝某某及郝某某的父母生活，孩子对郝某某及其父母有依赖性。郝某某同意原审判决对房屋的分割。吕某转移财产，郝某某坚持应该分割的共同财产款项不止是29万元。吕某称汇款218,000元不属实。
郝某某上诉请求：认定并分割吕某工资收入约76,950元。认定并分割吕某隐匿的盛京银行科技支行尾号XXXX补发的奖补67,957元、2013年5月14日补发的奖补21,031元、2012年将补23,840元、2013年5月15日补发的奖补助23,086元。认定并分割盛京东陵支行尾号XXXX薪增利理财。原审未予查清及认定吕某与他人同居、吕某吸毒的事实，应认定双方签订的协议的效力。吕某在分居期间大量转移、隐匿财产，应予分割，举证责任应由吕某承担，原审认定欠款来源与双方收入不符缺乏依据。
吕某辩称：吕某于2013年4月-2013年9月先后给郝某某汇款218,000元，该笔费用远远超出工资收入，并且该笔费用应予分劈。奖补发放期间双方并未分居，不应再次分劈。薪增利理财吕某并未有该理财，该理财不存在。按照民法规定同居应认定为有配偶与他人持续稳定的生活，吕某即无上述情形也未涉及重婚。并且上诉人与吕某签订的协议并非合同不能作为离婚时分劈财产的依据，因婚姻收养等有关身份关系的协议涉及身份关系不属于合同法的调节范围，吕某现有固定职业有利于子女成长。郝某某所称转移财产的款项在一审查明时均已陈述，吕某并未财产转移。吕某的部分花销也用于给郝某某购买项链手表等支出，不应分劈。
吕某向一审法院起诉请求：1、判令吕某与郝某某离婚；2、判令分割车辆辽XXXX**及辽AXXX**；3、判令孩子归吕某抚养，要求郝某某每月给付抚养费1000元；4、判令吕某、郝某某共同承担对外欠款200万元；5、请求依法分割位于沈阳市和平区某某号楼2-6-3号楼房（返还吕某出资的30万元）；6、判令郝某某承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：吕某与郝某某于2010年10月10日登记结婚，婚生一子吕某甲（X年X月X日出生），婚后初期夫妻感情尚可，后因家庭生活琐事产生矛盾，双方于2013年2月分居至今。吕某以夫妻感情破裂为由起诉至一审法院要求与郝某某离婚，郝某某同意离婚。
2013年3月1日，郝某某购买雷克萨斯2494CC汽油型轿车一台（车牌号为辽XXXX**），双方认可该车辆现价值25万元。2013年5月29日，吕某购买大众汽车牌小型轿车一台（车牌号辽为AXXXXX），双方认可该车辆现价值12万元。
2011年10月9日，吕某取得位于浑南新区某某路X-X号（2-10-2）（建筑面积123.79平方米）房屋产权，该房屋系吕某单独所有。
2011年12月7日，郝某某购买位于和平区某某某街某某号2-6-3（建筑面积113.79平方米）住宅，该房屋产权为郝某某单独所有。
2013年4月11日，吕某盛京银行账户内汇入58万元。2013年4月12日，该账户通过POS机刷卡支出购房款573,021元。2013年4月12日，吕某与华润置地（沈阳）房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，购买了位于沈阳市东陵区某某街2号（建筑面积195.31平方米）住宅，首付款603,021元，贷款139万元。购买该处房产时吕某办理了假的离婚证及无婚姻登记证明。本案在审理期间，经郝某某申请，一审法院委托沈阳房信房地产土地评估有限公司对该房屋进行评估，评估公司作出房地产评估报告，上述房屋的市场价值单价为10,067元/平方米，总价196.62万元。截止2016年11月20日尚欠贷款1,326,523.21元。
吕某通过其招商银行账户向郝某某账户汇款，分别于2013年4月24日汇款63,000元、2013年7月2日汇款4万元、2013年7月8日汇款5万元、2013年9月18日汇款15,000元，2013年9月23日汇款15,000元，2013年9月24日汇款35,000元，合计218,000元。
吕某住房公积金账户显示至2016年4月，其账户余额为28,966.61元，每月汇缴额为1380元，每月扣贷款890.28元。
本案在审理期间，依郝某某申请一审法院调取了吕某的盛京银行、招商银行的历史交易记录。
一审法院认为，吕某、郝某某虽结婚多年，但婚后未能建立起真挚的夫妻感情，现吕某起诉离婚，郝某某同意离婚，故对吕某的离婚请求，一审法院予以准许。关于婚生子抚养问题，鉴于双方分居后其子一直由女方抚养，婚生子随女方生活时间较长，改变生活环境对其成长不利，故婚生子应归郝某某抚养，由吕某支付抚养费，考虑吕某每月工资补贴的收入情况，一审法院酌定抚养费为每月1200元。
关于车辆问题，郝某某名下车牌号为辽XXXX**的雷克萨斯轿车及吕某名下车牌号为辽AXXX**的大众汽车牌轿车，一直由各自使用，根据实际情况，其各自名下的车辆归各自所有，考虑到车辆购买价值及双方认可价值，郝某某应给付吕某车辆折价款65,000元。
关于房产问题，位于和平区某某某街某某号2-6-3（建筑面积113.79平方米）住宅，虽系吕某、郝某某婚后购买，但在办理产权时，吕某放弃共有，产权由郝某某单独所有，吕某主张其出资30万元未提供相关证据证明，一审法院不予支持；位于浑南新区某某路X-
X号2-10-2，（建筑面积123.79平方米）房屋系吕某婚前购买，该房屋归吕某所有，郝某某要求分割房屋已还贷款83,507元，因吕某用此房进行抵押取得住房公积金贷款20万元，并未用于购买该房，吕某并未要求郝某某共同偿还上述贷款，故对郝某某的此项请求一审法院不予支持；位于沈阳市东陵区某某街2-1号1-14-2建筑面积195.31平方米住宅，该房屋首付603,021元，至2016年11月20日尚欠贷款本金1,326,523元，该房屋评估价值为196.62万元。吕某主张该房屋交纳的首付款由其父亲出资，吕某提供其父亲吕寿义与沈阳某某建设集团（法定代表人常某）签订的工程合同证明，基于该份合同，常某的妻子安某汇入吕某盛京银行账户内58万元。但常某未出庭作证，对该合同的真实性无法确认，另吕某招商银行账户明细显示其有多笔与常某或安某的汇入汇出记录，故依现有证据无法证明购房款系由吕某父亲出资。同时吕某在购买该房产时使用了假的离婚证及无婚姻登记证明，其提出为了购房免税的辩解不能使人信服，该房产应为夫妻共同财产归吕某所有，该房屋价值应以评估价格为准，扣除首付款及所还贷款尚欠贷款1,326,523元，吕某应向郝某某支付房屋折价款319,838.50元[（1,966,200元-1,326,523）÷2]。
关于公积金账户余额问题。截止至2016年11月，吕某名下公积金账户余额应为32,394.55元，吕某应给付郝某某公积金分割款16,197.28元。
关于郝某某提出吕某在婚姻中存在严重过错，依其与吕某的协议，位于浑南新区某某路X-
X号（2-10-2）（建筑面积123.79平方米）房屋及车牌为辽XXXX**的车辆归郝某某所有的主张，一审法院认为，协议内容显示“如果郝某某发现吕某在外面有其他女人，吕某净身出户，车和房子归郝某某……”，现无证据证明存在本协议发生效力的条件，故对吕某依该协议提出的诉求一审法院不予支持。同时，郝某某提出吕某存在严重过错，要求对吕某少分或不分财产的主张，因无事实及法律依据，一审法院不予支持。另因郝某某未提供证据证明吕某有配偶与他人同居，故对其要求吕某赔偿10万元的主张，一审法院不予支持。
关于郝某某提出吕某婚前对其欠款5万元，吕某应支付其为孩子看病所欠的债务6万元，分割吕某2013年至2016年工资、补贴、奖金的主张，一审法院认为，吕某多次汇款给郝某某金额已超出上述款项，故对郝某某的该项主张不予支持。
关于郝某某要求分割吕某在分居期间隐匿、转移银行存款，原告招商银行金卡从2013年2月开始提取现金及转入其邮政储蓄账户共约298万，从2013年2月开始原告转移招商银行金卡财产3,330,040元，从盛京银行科技支行账户自2013年2月双方分居到2013年5月的对账明细记载柜台提取现金423,934元，原告ATM提取现金169,900元，“货款”2,900,000元，“个人汇款”860,000元的问题，郝某某主张上述钱款作为夫妻共同财产予以分割，其应对其主张提供证据予以佐证，而吕某亦应对其辩驳意见提供相应依据或予以合理解释。从吕某银行账户的交易明细上看，双方分居后吕某的账户中有多次款项进出，次数频繁，周期短暂，数额巨大。依据已查明的案件事实，吕某名下招商银行及盛京银行账户均长时间且高频率地与案外人发生资金往来，吕某的职业为司机，其收入有限，郝某某未提供其收入状况，亦未证明这些钱款的来源与夫妻双方有关，无法举证诉请钱款系来源于夫妻双方收入。在此种情况下，仅以上述账户内的资金变动来计算或者认定夫妻共同存款的数额，证据不足。但吕某对盛京银行科技支行账户柜台提取现金423,934元；吕某ATM提取现金169,900元的性质、用途亦未提供相应依据或予以合理解释。综合本案双方所提供证据、质证及诉辩意见和本案实际案情，上述钱款应按共同财产分割。
原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十九条第一款、第四十一条之规定，判决如下：一、准予吕某与郝某某离婚；二、婚生子吕某甲随郝某某生活，吕某自2015年8月起每月给付子女抚养费1,200元（于每月的10日前给付当月的子女抚养费），至吕某甲满18周岁时止；三、坐落于沈阳市东陵区某某街2号（建筑面积195.31平方米）住宅所有权归吕某所有，该房屋剩余银行贷款由吕某偿还；吕某于判决发生效力后10日内，一次性给付郝某某房屋折价款319,838.50元；四、车牌号为辽AXXX**的大众牌小型轿车归吕某所有，车牌号为辽XXXX**的雷克萨斯轿车归郝某某所有，郝某某于判决发生效力后10日内，一次性给付吕某车辆折价款65,000元；五、吕某于判决发生效力后10日内，给付郝某某共同财产分割款296,917，住房公积金分割款16,197.28元。六、驳回吕某及郝某某的其他诉讼请求。案件受理费3900元，由吕某、郝某某各负担1950元。鉴定费7000元，吕某、郝某某各负担3500元。
本院二审期间，吕某提供收条复印件一份，证明其个人所有的浑南新区某某路X-
X号房屋贷款20万元用于为郝某某购买和平区某某某街某某号2-6-3号房屋；郝某某质证称没有看到原件，吕某出具的收条不能证明该笔款项给付郝某某，用于郝某某购房。吕某申请证人董某出庭作证，证明2013年冬天郝某某与吕某分居；郝某某质证称与吕某2013年2月分居。因上诉人吕某提供的上述证据，与本案审理缺乏关联性，对上述证据不予采信。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，一审法院经庭审质证的各项证据，本院亦予确认。
本院认为，关于婚生子吕某甲（X年X月X日出生）的抚养权问题，吕某与郝某某分居至今，婚生子一直随女方共同生活，原审考虑到孩子尚年幼，不宜改变生活环境，认定婚生子由郝某某抚养，由吕某支付抚养费。原审该项认定，并无不当，本院予以维持，对吕某要求变更抚养关系的上诉请求，本院不予支持。
关于吕某提出的东陵区某某街X-
X号1-14-2建筑面积195.31平方米住宅应由其个人所有，并不给付郝某某房屋折价款的上诉主张。该房屋购买于婚姻关系存续期间，应为夫妻共同财产。吕某主张该房屋交纳的首付款由其父亲出资，但提供的其父亲与他人签订的工程合同及汇款记录，并不足以证明购房款系由吕某父亲出资。该房屋登记时吕某使用了虚假的离婚证、无婚姻登记证明，亦不能认定该房屋系登记在吕某个人名下。故不符合《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)第七条规定的“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产”的情形。原审按照该房屋的评估价值，认定吕某应向郝某某支付房屋折价款，并无不当，本院予以维持。
关于吕某提出的不应给付郝某某共同财产分割款296,917元的问题。吕某名下盛京银行科技支行的账户，在分居期间柜台提取现金423,934元、ATM提取现金169,900元，吕某未能举证证明该款项的用途、去向，原审认定上述两笔款项为夫妻共同财产予以分割，并无不当，本院予以维持。
关于吕某要求郝某某返还和平区某某某街某某号2-6-3号房屋30万元购房款的上诉请求。经查，该房屋系郝某某于婚前购买，吕某称婚前给付郝某某30万元用于购买该房屋，婚后办理产权时，吕某放弃共有，由郝某某单独所有。吕某提供的证据亦不能充分证明其出资30万元，故该房屋不能认定为夫妻共同财产，吕某要求返还购房款的诉讼请求亦不能得到支持。
关于吕某提出的郝某某应承担共同债务200万的上诉请求。郝某某对该欠款予以否认，因该欠款涉及案外人利益，本案不予处理。
关于吕某提出的要求分割郝某某婚内取得的个人财产的诉讼请求，因其在原审中并未提出该项主张，故本院不予审理，当事人可另行告诉。
关于郝某某提出的要求分割吕某工资收入约76,950元、奖补67,957元、薪增利理财的上诉请求。原审已经查明，分居期间吕某先后多次向郝某某账户汇款，共计218,000元，原审认定汇款给郝某某金额已超出吕某的工资及奖金收入，对郝某某的该项主张不予支持，原审该项认定并无不当，本院予以维持。
关于郝某某提出的吕某与他人同居应确认双方签订协议效力的问题。郝某某提供的协议为郝某某书写，协议内容为“如果郝某某发现吕某在外面有其他女人，吕某净身出户……”，虽有吕某签字但双方均未署名日期，无法认定协议签署的日期。该协议不符合《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第八条规定的“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有约束力”情形，且郝某某未能举证证明该协议具备生效要件。故对郝某某该项上诉请求，本院不予支持。
关于郝某某提出的吕某在分居期间转移隐匿财产，应予分割的问题。吕某名下招商银行、盛京银行账户长时间高频率与案外人发生资金往来，其中存在“货款”2,900,000元，给案外人的“个人汇款”860,000元。吕某账户中有多笔款项频繁存入、汇出，停留在吕某账面周期较短，数额巨大。郝某某主张上述款项均为吕某转移隐匿夫妻共同财产，但未提供证据证明钱款的来源系夫妻双方的收入。原审结合吕某个人收入情况，认为现有证据不足以证明上述资金变动全部为夫妻共同存款，对吕某不能说明用途、去向的提取现金认定为共同财产予以分割，原审该项认定，并无不当，本院予以维持。
综上所述，吕某、郝某某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7800元，由上诉人吕某、郝某某各负担3900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭晓娟
审 判 员 赵楠楠
代理审判员 高 松
二〇一七年六月十九日
书 记 员 韦 微