浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2668号
上诉人（原审原告）：黄迅雷。
委托代理人：罗泽维。
被上诉人（原审被告）：杭州网泰信息技术有限公司。
法定代表人：王东。
委托代理人：蔡阳敢、汪琴。
上诉人黄迅雷因与被上诉人杭州网泰信息技术有限公司（以下简称网泰公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年4月27日，黄迅雷、网泰公司签订劳动合同一份，约定：合同期限自2012年4月27日起至2015年4月27日止；黄迅雷从事全面技术管理工作；工作时间实行标准工时制；薪酬制度见薪资确认单。同时，双方签订《薪资确认单》一份，其中约定：黄迅雷岗位为cto（首席技术官）；薪资构成：年薪30万元；人才引进部分10万元，入职时给付2万元，入职满1年后给付8万元；年薪部分的30%，即90000元为年度服务质量奖：若工作时间超过当年12月31日者，按员工当年年度绩效考核结果核发，若在12月31日前离职人员则不予发放，新入职人员至12月31日未任期满12个月者按任职月份为基数换算该年度的核发金额；年薪部分的70%，即210000元为月度发放部分，具体办法为：月工资及奖金（税前）17500元，其中基本工资5000元，岗位工资5500元，绩效奖金7000元，绩效奖金按照每月绩效考核的结果核发。同时，双方还签订《员工保密合同》一份，其中第5条约定“除了履行职务的需要之外，乙方（黄迅雷）承诺，未经甲方（网泰公司）同意，以泄露、告知、公布、发布、出版、传授、转让或者其他任何方式使任何第三方知悉属于甲方或者虽属于他人但甲方承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息，也不得在履行职务之外复制、使用包含甲方上述秘密的信息。”第6条约定“乙方离职后…乙�到与甲方单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，以两年为限。”第9条约定“乙方承诺，其在甲方任职期间，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。”第15条第一款、第二款约定“如乙方违反本合同保密义务或竞业禁止义务而获得经济利益的，该利益视同甲方损失，应全额赔付予甲方。乙方若违反本合同第5条或第11条第一款的，应当一次性向甲方支付违约金人民币十万元；乙方违反本合同的其他义务的，应当一次性向甲方支付违约金人民币五万元。”
合同签订后，黄迅雷入职网泰公司处，网泰公司即向黄迅雷支付人才引进费20000元。2013年2月5日，网泰公司支付黄迅雷2012年度服务质量奖50000元。2013年5月23日又支付了人才引进费40000元。2013年10月下旬开始，黄迅雷参与筹建网意公司，该公司于2013年11月8日正式注册成立，黄迅雷为该公司股东之一，同时担任公司经理一职。黄迅雷实际在网泰公司处工作至2013年11月13日，之后未再到网泰公司处上班。2013年11月22日，黄迅雷向网泰公司邮寄一份《被迫解除劳动合同通知书》，以网泰公司“未能按约履行劳动合同，未按时、足额发放劳动报酬”为由提出解除双方劳动合同。网泰公司于11月25日收到上述通知书。2013年12月19日，黄迅雷向西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，网泰公司提出反诉，要求黄迅雷支付违反竞业限制义务的违约金等。2014年3月7日，该仲裁委作出西劳仲案字（2013）第738号仲裁裁决书，裁决网泰公司支付黄迅雷2013年11月工资3862.07元，人才引进费40000元；黄迅雷支付网泰公司竞业限制违约金50000元；驳回黄迅雷的其他请求，驳回网泰公司的其他反诉请求。黄迅雷不服上述仲裁裁决，于2014年3月25日诉至该院，要求判令：1、网泰公司向黄迅雷支付2013年11月份20天工资22988.5元；2、网泰公司向黄迅雷支付2012年-2013年未休年休假10天补偿34483元；3、网泰公司向黄迅雷支付2012年年薪未付部分10000元；4、网泰公司向黄迅雷支付2013年年薪未付部分82500元；5、网泰公司向黄迅雷支付人才引进部分未付40000元；6、网泰公司向黄迅雷支付经济补偿金21246元；7、黄迅雷无需向网泰公司支付竞业限制违约金50000元。
另查明：2013年春节法定节假日之前即2013年2月4日至2月8日，黄迅雷休假5天。2013年五一劳动节前后即2013年4月27日、28日以及5月2日至5月5日，黄迅雷休假6天。上述休假期间的工资网泰公司没有扣发。
原审法院认为：根据黄迅雷、网泰公司的诉辩主张，对于黄迅雷、网泰公司的请求做以下分析：
一、关于黄迅雷2013年11月份的工资。黄迅雷实际工作至2013年11月13日，此后就未再到网泰公司处上班。故该段时期黄迅雷实际出勤天数为9个工作日，应发工资应为4345元【（5000＋5500）÷21.75×9天】。
二、关于黄迅雷2012年、2013年年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”黄迅雷于2012年4月27日新进网泰公司，之前曾在其他单位连续工作满12个月以上，故其2012年度可以享受的年休假天数经折算确定为3天，2013年度经折算确定为4天。根据前述已经查明的事实，黄迅雷在2013年2月4日至2月8日休假5天，4月27日、28日以及5月2日至5月5日又休假6天，合计休假天数为11天，已经超出其可以享受的年休假天数，故该院确认网泰公司已经安排黄迅雷享受了年休假，黄迅雷的年休假工资请求，没有事实依据，该院不予支持。
三、关于黄迅雷2012年、2013年年薪未付部分。根据《薪资确认单》的约定，年薪30万元并非固定薪酬，该年薪构成中的年度服务质量奖90000元和月绩效奖金7000元，都是要根据绩效考核结果核发的，而非固定发放。本案中，黄迅雷的2012年年度服务质量奖已于2013年2月5日发放了50000元，黄迅雷对此从未提出异议，也没有证据显示发放数额不符合网泰公司的相关考核规定，故该院对黄迅雷要求支付2012年年薪未付部分的请求不予支持。2013年的年度服务质量奖，根据《薪资确认单》的规定，在12月31日前离职人员不予发放，黄迅雷于2013年11月14日即离职，因此黄迅雷的2013年年薪未付部分不符合领取条件，故黄迅雷要求支付2013年年薪未付部分的请求，该院亦不予支持。
四、�于人才引进费未付部分。根据《薪资确认单》的规定，10万元人才引进费，约定在入职时支付2万元，入职满1年后给付8万元。双方对于人才引进费的支付并未附加任何条件，比如工作年限、返还情形等，故不存在如网泰公司所称“支付10万元的前提是合同履行满三年”之约定，因此，网泰公司理应在支付时间成就时支付该笔款项。本案中，网泰公司入职时支付了2万元，入职满1年后支付4万元，尚有4万元未支付，故黄迅雷要求网泰公司支付剩余的4万元人才引进费的请求，有合同依据，该院予以支持。
五、关于黄迅雷主张的解除劳动合同经济补偿金。黄迅雷自2013年11月14日起未再到网泰公司处上班，也未向网泰公司提出请假，结合黄迅雷已经在筹建、登记设立网意公司的客观事实，可以确认黄迅雷的上述行为属于自动离职。黄迅雷之后又于2013年11月22日向网泰公司寄�解除劳动合同通知书，因其已经实际离职，黄迅雷、网泰公司双方的劳动关系已经解除，故不能再次发生解除的法律后果。而且，经查网泰公司每月均足额发放其工资，2012年年度服务质量奖也已经发放，并不存在未及时足额支付劳动报酬的情形。故黄迅雷系自行辞职，其主张的经济补偿金的请求，没有合法依据，该院不予支持。
六、关于竞业限制违约金。由于劳动合同法将竞业限制界定是劳动者在解除或者终止劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的单位任职，故法律规定的竞业限制义务的履行应当从解除或终止劳动关系后开始。劳动者在职期间从事与网泰公司生产同类产品、经营同类业务的活动，双方有约定禁止劳动者从事的，则用人单位有权解除劳动合同，但不属于法律规定的违反竞业限制义务的情形。故《员工保密合同》第9条不属于竞业限制条款。根据劳动合同法第二十五条的规定，“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”劳动合同法第二十二条是违反服务期约定，第二十三条是违反竞业限制约定，而在职期间到其他单位任职以及在职期间违反保密义务，均不属于前述法律规定可以约定违约金的情形，故网泰公司据此主张黄迅雷要支付违约金，没有法律依据，该院不予支持。但是黄迅雷离职后，在其开办的网意公司担任经理，其上述行为违反《员工保密合同》第6条关于竞业限制的相关约定。黄迅雷主张该竞业限制约定因未支付竞业限制补偿而无效。对此法律规定，竞业限制经济补偿的未支付，不会导致竞业限制约定的无效，故该竞业限制约定有效，黄迅雷违反竞业限制约定，应向网泰公司支付违约金。根据《员�保密合同》第15条的约定，黄迅雷需要向网泰公司支付违约金50000元，故该院对网泰公司要求黄迅雷支付违约金50000元的请求予以支持。
七、关于网泰公司主张要求黄迅雷将其从网意公司处获取的经济利益均归属于网泰公司的请求。根据法律规定，请求必须明确，网泰公司的该项请求是给付请求，但其并未明确给付的具体数额，不具备可以审理的条件，故该院对此请求不予处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、杭州网泰信息技术有限公司支付黄迅雷2013年11月工资4345元、人才引进费40000元；二、黄迅雷支付杭州网泰信息技术有限公司竞业限制违约金50000元；三、上述第一、二项相互折抵，黄迅雷还需支付杭州网泰信息技术有限公司款项5655元；四、驳回黄迅雷的其他诉讼请求；五、驳回杭州网泰信息技术有限公司的其他请求。本案免收案件受理费。
宣判后，黄迅雷不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院在关于2012年、2013年年休假的认定上，显然混淆了年休假与法定节假日的概念。根据《》第三条的规定，国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。2、一审法院忽视了黄迅雷工作年限已经超过10年的客观事实，计算年休假日期应当按照每年10天来计算，而非5天。3、黄迅雷是因为网泰公司未按照双方《劳动合同》及《薪资确认单》的约定，在向黄迅雷颁发了荣誉证书以奖励黄迅雷在2012年度成为网泰公司优秀管理者，得到公司全体认可及肯定的前提下，依旧扣发了黄迅雷2012年度的1万元年薪及约定的人才引进费4万元整，并且多次未及时足额的向黄迅雷发放月工资。在多次协商无果的情况下，无奈向网泰公司发出《被迫解除劳动合同通知书》。4、网泰公司的违法行为显然符合《劳动合同法》第三十八条中未及时足额支付劳动报酬的情形，故黄迅雷解除与网泰公司之间的劳动合同符合法律规定，主张的经济补偿金也应当得到支持。而一审法院仅仅以黄迅雷在发出《被迫解除劳动合同通知书》之前几天就已未在网泰公司处上班及参与筹建、登记所谓的网意公司为由，认为之前黄迅雷已经实际离职，并且罔顾网泰公司2012年度扣发一万元年薪的事实，认定网泰公司不存在未及时足额的支付劳动报酬的情形而对黄迅雷主张的经济补偿金的诉请不予支持，是违背客观事实的。5、一审法院认为黄迅雷已经在外参与筹建并且登记了网意公司的经理一职，�属于违反了双方《保密合同》中关于竞业限制的相关约定，应当支付5万元整的违约金。但一审法院忽略了黄迅雷为外来务工者，是在网泰公司未诚信守约并长期扣发黄迅雷应得的劳动报酬的前提下，迫于生活压力，无奈之中才起意注册相关公司，但所谓网意公司并无实际经营的客观事实。同时未对明显属于霸王条款保密合同及约定过高的5万元违约金进行调整就予以判定，有失偏颇。综上，请求依法改判支持黄迅雷一审全部诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人网泰公司答辩称：一、黄迅雷已休了法定年休假。关于年休假天数，黄迅雷工作了1年零203天，一年部分不享受年休假，满一年后的部分可以享受年休假，203天的部分不满一年，折算成年休假是2天。五一放假为3天，而黄迅雷实际休息为4月27日至5月5日共九天，比法定节假日多出六天。2013年2月9日-2013年2月15日�法定节假日，而黄迅雷实际休息的日期比公司放假多了五天。黄迅雷实际额外休假14天，该14天应认定是年休假。二、因黄迅雷严重违反公司规章制度，双方之间劳动关系已于2013年11月19日自动解除，黄迅雷主张网泰公司支付违法解除劳动合同经济补偿金没有法律依据。薪资确认单上约定的年薪部分的30%即9万为年度质量奖，需要根据年度绩效核发，黄迅雷年薪中的30%实际是绩效考核奖金，具体根据黄迅雷当年年度考核结果进行核发，根据黄迅雷一审提交的银行账户明细计算清单中可以看出在2012-2013年期间网泰公司均是按月足额向黄迅雷支付月工资17500元，且在2013年终时根据黄迅雷当年度绩效考核结果核发奖金5万元。网泰公司不存在拖欠工资的行为，且黄迅雷对于双方之间的工资奖金发放标准是明知且认可的。黄迅雷于2013年12月31日前因严重违反公司规章制度行为导�离职，根据薪资确认单若在12月31日前离职，2013年年度服务质量奖则不予发放。2012年的年度服务质量奖的费用发5万是根据考评发放的，黄迅雷对此也是没有异议的。关于人才引进费，根据双方约定8万元是在满一年后支付，具体没有明确时间，就是说在一年满后在双方劳动合同履行期内支付完毕8万元即可，而实际是因为黄迅雷严重违反规章制度而导致劳动合同的解除。如果合同正常履行，第三年会支付4万。员工保密合同是合法有效的，双方2014年4月27日自愿签订，并不存在合同法第52条规定的合同无效的情形，且合同中约定了保密费另外结算，黄迅雷以该合同未约定竞业限制补偿金而主张该合同无效是不成立的。黄迅雷违反了竞业禁止的义务。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：黄迅雷与网泰公司所签劳动合同约定的合同期限为2012年4月27日起至2015年4月27日，黄迅雷实际工作至2013年11月13日，之后在没有办理任何请假手续的情况下即未在网泰公司处上班。直至2013年11月22日，向网泰公司邮寄了《被迫解除劳动合同通知书》。原审法院结合黄迅雷在此期间已经在筹建网意公司的事实，认定其于2013年11月13日自动离职，双方劳动关系已经解除，并无不当。黄迅雷主张其系因网泰公司扣发其10000元年薪和约定的人才引进费，并且多次未足额向其发放月度工资，在与网泰公司协商无果的情况下，无奈提出解除通知。本院认为黄迅雷的该项主张不成立，理由如下：1、黄迅雷未举证证明其在于2013年11月13日离职前就上述问题与公司进行过协商。2、黄迅雷上诉所称被网泰公司扣发的10000元年薪，庭审时明确系指2012年的服务质量奖，该质量奖非固定薪酬，要根据绩效考核结果核发，网泰公司实际向黄迅雷发放了50000元，黄迅雷主张应该为60000元无事实依据。3、100000元人才引进费，双方劳动合同约定入职时支付20000元，入职满1年后给付80000元。网泰公司实际在黄迅雷入职时支付了20000元，入职满1年后支付了40000元，尚有40000元未支付。但是，黄迅雷自动离职前双方劳动合同履行期限尚未届满，网泰公司未在黄迅雷入职满一年时一次性支付剩余的80000元，并未违反合同约定。4、网泰公司已经足额向黄迅雷发放了月度工资。故原审法院判决驳回黄迅雷要求网泰公司支付解除合同经济补偿金，年薪未付部分10000元的诉讼请求，并无不当。
关于年休假工资。黄迅雷主张一审法院忽视了其实际工作年限已经超过10年的客观事实，计算年休假应当按照每年10天来计算，而非5天。本院认为该主张无事实�据，因为黄迅雷在仲裁和一审时均未提交其实际工作年限已经超过10年的证据，一审法院结合其在入职网泰公司前曾在其他单位连续工作满12个月以上的事实以及在网泰公司实际工作天数，折算出其2012年年度应享受的年休假天数为3天，2013年年度应享受的年休假天数为4天，并无不当。另，黄迅雷在2012年和2013年年度实际休假天数已经超过法定节假日、休息日天数，超过天数大于其应享受的年休假天数。故，原审法院判决驳回黄迅雷要求网泰公司支付年休假工资的诉讼请求，并无不当。
关于竞业限制违约金50000元。黄迅雷在网泰公司就职期间即注册了与网泰公司营业范围完全一致的网意公司，系网意公司的股东之一。离职后，黄迅雷继续在网意公司担任经理。黄迅雷的行为已经违反了双方劳动合同约定的竞业限制义务。黄迅雷主张因网意公司尚未正式经营，故其行为�构成违反竞业限制义务，理由不成立，本院不采纳。黄迅雷主张违约金过高请求调整，本院认为黄迅雷未举证证明网泰公司的损失数额远低于50000元，对该主张本院亦不予采纳。
综上，黄迅雷的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，法律适用恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由黄迅雷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 吴梦姣