湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终756号
上诉人（原审被告）：吴立顺，男，1962年4月17日出生，住襄阳高新技术产业开发区。
委托诉讼代理人：张志全、张丹，湖北春园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：襄阳市芳姿实业有限公司。住所：襄阳市樊城区解放路***号。
法定代表人：马朝辉，襄阳市芳姿实业有限公司总经理。
委托诉讼代理人：龚凌志，襄阳市芳姿实业有限公司员工。
委托诉讼代理人：包宗涛，湖北隆中律师事务所律师。
上诉人吴立顺因与被上诉人襄阳市芳姿实业有限公司（以下简称芳姿实业公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2015）鄂襄新民初字第02261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴立顺的委托诉讼代理人张志全、张丹，被上诉人芳姿实业公司的委托诉讼代理人龚凌志、包宗涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴立顺上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，支持上诉人的反诉请求。事实和理由：一、程序问题。1.原审法院对上诉人在一审庭审中提出的反诉请求，未作审理和判决，非法剥夺上诉人的辩论权和反诉权。一审时，上诉人反诉被上诉人将已收取的修路期间（2014年5月13日至2015年8月19日）租金380548元予以返还，用以抵销上诉人正常租赁被上诉人房屋的租金。对此，原审法院仅在其判决中予以表述，未作审理和判决，违反法律规定，程序严重违法。2.一审诉讼期间，被上诉人于2016年1月27日上午强行停电，致使上诉人经营的“顺祥农家乐”餐馆被迫停业。上诉人当即向车城派出所报警并向原审法院承办法官报告，要求被上诉人送电，恢复经营。承办法官也多次向被上诉人指出其违法性及其法律后果，但被上诉人藐视法律，不仅置之不理，而且我行我素，于2016年1月29日下午带领五、六人强占门卫房，控制“顺祥农家乐”餐馆人员进出，扬言要接管上诉人开办的“顺祥农家乐”餐馆。更为严重的是，被上诉人还于2016年1月30日下午带领10多个人要打砸上诉人开办的“顺祥农家乐”餐馆财产。上诉人再次报警才得以幸免。上述事件的发生，给上诉人带来严重的损失，“顺祥农家乐”餐馆因此瘫痪，被迫停业，每天营业损失15000多元。客户预订的婚宴、生日宴、团年饭等被迫取消。“顺祥农家乐”餐馆声誉严重受损。购买的鲜活水产品、生鲜肉类食品、蔬菜等物品变味、变质，报废。为此，上诉人于2016年1月30日向原审法院承办法官提出增加反诉请求。即在原反诉请求的基础上，增加一项：判令被上诉人赔偿上诉人直接物品损失6万元，并自2016年1月27日起按日15000元赔偿上诉人营业损失，直至被上诉人将电送上，撤岗，恢复上诉人正常经营时止。但原审法院却在其判决中只字未提。二、实体问题。1.原审法院判决认定本案租赁合同有效，与其审理查明的事实和法律规定不符。原审庭审中，被上诉人作为出租人仅提供了租赁物的土地所有权证，无房屋所有权证和建设工程规划许可证等合法性证据。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，应认定本案租赁合间无效，而非有效。被上诉人对此应负全部过错责任，被上诉人应赔偿由此给上诉人带来的300多万元投资损失。对于租赁合同期间租赁物占有使用费的处理，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，修路期间，上诉人因未使用租赁物，不应支付租金；路修好后，被上诉人自2016年1月27日起，强行停租赁物的电，强占门卫房，控制该租赁物，导致上诉人未能使用租赁物，也不应支付租金。所以，上诉人反诉被上诉人返还已收取修路期间的租金，用于抵销上诉人正常使用租赁物期间的租金（占有使用费）及赔偿停业损失、物品损失之请求合法，应予支持；被上诉人之诉讼请求无法律依据，应予驳回。2.原审法院一方面认定本案合同有效，另一方面又未按双方合同约定认定和判决，显然不公。（1）从客观上讲，襄阳市政府2014年3月确定修名城路系政府行为，双方当事人在2012年4月13日签订《房屋租赁合同》时不能预见。修路期间，所有车辆和行人禁止通行，致使上诉人开办的“顺祥农家乐”餐馆无法经营，关门停业，合同目的无法实现。对该政府行为，双方当事人既不能避免，也不能克服，属不可抗力。（2）从合同目的上讲，上诉人作为承租人，承租房屋的目的是开办经营“顺祥农家乐”餐馆，赚取利润。而在2014年5月13日至2015年8月l9日长达463天无法营业，被迫关门停业，合同目的不能实现。依法属于情势变更。（3）该情形无论是不可抗力，还是情势变更，双方在租赁合同中均有约定。即租赁合同第5条约定，“合同有效期内，发生不可抗力或政府征用土地等情形，本合同自行终止，甲方或乙方均不得向对方要求赔偿或补偿，但乙方应交清合同终止前的各项应交费用”。按此约定，本案合同自2014年5月13日起自行终止，双方合同权利和义务终止。被上诉人在合同终止后，无权再依租赁合同向上诉人主张租金和违约金，己收取的修路期间的租金，依法属不当得利，应予返还。故上诉人反诉被上诉人返还已收取修路期间的租金，用于抵销上诉人正常使用租赁物期间的租金（占有使用费）之请求合法，应予支持；被上诉人之诉讼请求无法律依据，应予驳回。3.原审法院判决结果，与其适用的“公平原则”立法精神不符。修路情形发生后，上诉人多次向被上诉人提出免减租金，被上诉人口头答复同意免减。并提出其资金困难，让上诉人先付，可随时抵付路修好后正常使用期间的租金。可见，上诉人未违约。故原审法院认定上诉人违约是不当的。
芳姿实业公司答辩称，上诉人上诉理由不能成立，请求维持原判。
芳姿实业公司向一审法院起诉请求：请求判令：一、吴立顺付清拖欠的2015年7-10月的房租80000元；庭审中，芳姿实业公司变更其第一项诉讼请求为要求吴立顺向其支付2015年11月欠缴租金5000元以及2015年12月租金25000元，共计30000元。二、吴立顺支付违约金338000元。三、解除双方签订的《房屋租赁合同书》。
一审法院认定事实：2012年4月13日，芳姿实业公司（甲方）与吴立顺（乙方）签订《房屋租赁合同书》，主要约定：1.甲方愿意出租乙方愿意承租位于襄樊市高新区名城路四层办公楼及车间，由乙方用于经营农家乐餐馆；2.租赁期限5年，自2012年6月1日至2017年5月31日；3.乙方每月向甲方交房屋租金25000元，年租金共计300000元，乙方按季度在每季度最后一个月提前十天向甲方支付下一季度租金；4.若拖欠房屋租金每天按季租金的5%交纳违约金；5.乙方拒绝支付租金或其他应缴费用，拖欠缴纳租金或其他应缴费用的，甲方有权单方解除合同，要求乙方支付违约金。合同签订后，芳姿实业公司向吴立顺交付租赁物，吴立顺向交纳房屋租金。后芳姿实业公司以吴立顺拖延支付2015年的房屋租金为由，提起诉讼。
吴立顺通过其雇请的员工吴志杰、吴志俊的银行账户向芳姿实业公司的出纳张光燕银行账户分别于2015年2月1日转款25000元、3月9日转款20000元、4月22日转款25000元、4月24日转款5000元、5月29日转款15000元、9月23日转款80000元、11月30日转款50000元、12月1日转款50000元，共计270000元，用于支付房屋租金。
吴立顺承租的用于经营农家乐餐馆的房屋位于襄阳高新技术产业开发区名城路。该路段因市政规划于2014年5月13日至2015年8月19日期间进行封闭改造。
原审法院认为：芳姿实业公司与吴立顺在平等协商一致的基础上签订的房屋租赁合同，系当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规范，合法有效，依法应受国家法律保护。双方均应按合同约定履行各自义务。芳姿实业公司按合同约定履行了提供用于租赁的房屋，吴立顺未按合同约定及时、足额支付租金，属违约行为，应承担相应的违约责任。鉴于诉讼期间吴立顺又支付了部分租金，芳姿实业公司变更诉讼请求，要求被告支付2015年11月欠缴租金5000元以及2015年12月租金25000元共计30000元的请求，与事实相符，且符合法律规定，予以支持。吴立顺辩称不欠租金的意见，与事实不符，不予采纳。芳姿实业公司还要求吴立顺支付违约金338000元，虽然双方在合同中约定了违约金的计算方式，但是吴立顺辩称，双方约定按季租金的5%交纳违约金明显过高，不符合公平原则，请求法院予以减少。因芳姿实业公司主张的违约金过分高于其实际损失，综合当事人的过错程度以及预期利益、实际损失等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则确定其损失计算标准为以逾期欠交租金为本金，自实际欠交之日起至本判决确定给付之日止，按占用资金年息6%标准计算的利息损失加上该利息的30%部分予以支持；超出部分，不予支持。具体计算如下：截止2014年12月20日欠租金75000元，2015年2月1日付款25000元，故违约金以欠款75000元为基数，自2014年12月20日计算至2015年2月1日，按年息6%的标准加收30%，违约金为689.18元；2015年3月9日付款20000元，违约金以欠款50000元为基数，自2015年2月2日计算至2015年3月9日，为373.97元；2015年3月10日至2015年3月31日，违约金以欠款30000元为基数，为134.63元；2015年4月22日付款25000元，违约金以105000元（下一季度租金75000元加上一季度尚欠租金30000元）为基数，自2015年4月1日计算至2015年4月22日，为471.21元；2015年4月24日付款5000元，违约金以80000元为基数，自2015年4月23日计算至2015年4月24日，为17.1元；2015年5月29日付款15000元，违约金以75000元为基数，自2015年4月25日计算至2015年5月29日，为544.93元；2015年5月30日至2015年6月30日的违约金以60000元为基数，为397.48元。2015年9月23日付款80000元，违约金以135000元（下一季度租金75000元加上一季度尚欠租金60000元）为基数，自2015年7月1日计算至2015年9月23日，为2423.34元；2015年9月24日至2015年9月30日期间的违约金以55000元为基数，为70.52元；2015年11月30日付款50000元，违约金以130000元（下一季度租金75000元加上一季度尚欠租金55000元）为基数，自2015年10月1日计算至2015年11月29日，为1639.07元；2015年12月1日付款50000元，违约金以30000元为基数，自2015年11月30日计算至2015年12月1日，为6.41元。共计6767.84元。2015年12月2日至本判决确定给付之日止的违约金，以欠款30000元为本金，按年息6%，加上该利息的30%计算。
芳姿实业公司还请求解除与吴立顺之间的房屋租赁合同，因吴立顺拖欠租金时间相对不长，且持续在交付租金，且目前所欠租金数额不大，不存在根本违约，不能导致芳姿实业公司的合同目的不能实现。故其基于合同约定解除合同条件不成就，其请求解除双方签订的房屋租赁合同于法无据，不予支持。吴立顺辩称不同意解除原、被告的房屋租赁合同的意见，理由成立，予以采纳。
吴立顺辩称在房屋租赁期间，市政府对名城路进行全面封闭改造，致使被告无法正常营业而被迫停业，该事由属于不可抗力，应免除被告的租金等合同责任，在此期间被告所缴纳的房屋租金应当抵消被告正常经营期间的租金等意见，因该情形并非不可抗力，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告吴立顺于本判决生效之日起十日内支付原告芳姿实业公司租金（截止2015年12月31日）30000元，支付原告芳姿实业公司截止2015年12月1日的违约金6767.84元，并支付2015年12月2日至本判决确定给付之日止，以欠款30000元为本金，按年息6%加上该利息的30%计算的违约金。二、驳回原告芳姿实业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4040元，原告芳姿实业公司负担2000元，被告吴立顺负担2040元。
二审中，芳姿实业公司向本院提交如下证据，拟证明出租房屋属合法建筑：1.襄樊汽车产业经济技术开发区经济发展局襄管经字（2003）18号文；2.建设用地规划许可证。吴立顺对证据的真实性不持异议。本院对芳姿实业公司提交的新证据予以采信，对芳姿实业公司主张诉争房屋已取得规划许可的事实予以确认。吴立顺向本院提交了2016年1月27日以后，顺祥农家乐餐馆经营收到干扰的一组证据，包括报警记录和照片，因该组证据与本案无关联性（下文论述），本院对此不予采纳。
对原判认定的事实，当事人无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、吴立顺在一审时是否提起反诉、一审法院是否程序违法；二、吴立顺上诉主张的2016年1月27日以后芳姿实业公司干扰其正常经营的请求，应该如何处理；三、政府修路行为是属于不可抗力还是情势变更情形，当事人应当如何处理合同关系。对此，本院分别评判如下：
一、关于反诉问题。一审时，吴立顺在答辩状中称：“被告反诉原告，要求抵销原告已收取被告2014年5月13日至2015年8月9日的租金共计380548元。”庭审中，原审法院要求：“被告答辩时提出反诉，在法定期限内提出书面的反诉状，经本院审查，符合反诉条件的，在法定期限内交纳案件受理费。”但吴立顺未按法院要求递交书面反诉状。原审法院视为吴立顺未提起反诉，对其主张不予审理，程序并不违法。
二、关于吴立顺对2016年1月27日以后经营受到妨害的事实主张和赔偿请求问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”一审法院于2015年12月29日开庭审理本案，吴立顺所主张的事实发生在一审法庭辩论终结后，故本院对吴立顺所主张的事实和请求，不予审查认定。吴立顺可另行提起诉讼。
三、关于政府修路行为的定性及救济方式问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”所谓不能克服，应当是指对客观情况的发生及其后果均不能克服，即使穷尽主观努力，合同也无法履行。本案中，政府修路行为给吴立顺经营餐馆带来不便，但其可以单方面承受这种不便，也可以双方协商减免租金或者延长租期，使租赁合同得以继续履行。因此政府修路行为虽为当事人不能预见、不能避免，但并非不能克服，不属于合同法规定的不可抗力。当事人在合同中也仅约定“政府征用土地”的情形，合同终止，并未约定政府修路行为，因此，吴立顺要求免除合同责任的理由不能成立。上诉人吴立顺同时主张政府修路行为属于情势变更，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条关于“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”的规定，吴立顺未向人民法院提出变更或者解除租赁合同的诉讼主张，故对其以政府修路行为属于情势变更，应当免除其租赁期内租金的上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9210元，由上诉人吴立顺负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓红
审判员 黄 鹂
审判员 何小玲
二〇一六年十二月二十日
书记员 严琦童