贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民一终字第427号
上诉人（原审被告）喻燎源，男，1968年6月1日出生，汉族，个体工商户，住贵州省贵阳市乌当区。
委托代理人余刚，贵州文福律师事务所律师。
委托代理人徐越，贵州文福律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何春明，男，1955年12月23日出生，汉族，无业，住四川省遂宁市船山区。
被上诉人（原审原告）陈世海，男，1986年11月17日出生，汉族，无业，住贵州省贵阳市观山湖区。
上列二被上诉人共同委托代理人何杨，女，1987年11月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
被上诉人（原审第三人）贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区。
法定代表人肖春明，该公司经理。
委托代理人傅舒，男，1987年8月5日出生，汉族，该公司员工，住贵州省贵阳市云岩区。
被上诉人（原审第三人）贵州省安顺市实力建筑工程有限公司，住所地贵州省安顺市。
法定代表人钱明强，该公司董事长。
委托代理人谢海燕，贵州佳合律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）张以国，男，1965年5月26日出生，汉族，无业，住贵州省毕节市撒拉溪镇。
上诉人喻燎源与被上诉人何春明、陈世海、贵阳宏益房地产开发有限公司、贵州省安顺市实力建筑工程有限公司、张以国建设工程施工合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院2013年10月11日作出（2013）南民初字第2458号民事判决，上诉人喻燎源对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年2月25日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2012年5月16日，第三人贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称宏益公司）与贵州省安顺市实力建筑工程有限公司（以下简称实力公司）签订《贵阳五里冲项目平基土石方开挖工程施工合同》，约定：二、承包范围：贵阳五里冲项目S区、Q区、T区及甲方临时指定的平基土石方开挖工程。二十九：乙方不得将其承包的土、石方工程转包给他人，也不得将其承包的土、石方工程肢解以分包的名义分别转包给他人，经发现乙方有将土、石方工程转包或全部工程肢解以分包的名义转包给他人，乙方除无条件退场外，还应承担违约金5000000元。2012年8月5日，被告喻燎源与第三人张以国签订《土石方开挖内部施工合同》，约定：2、承包范围：贵阳花果园项目大型土石方T区开挖工程（甲方指定区域大型土石方开挖工程）。5、工程价款及工程款支付：A、工程造价暂定为人民币：（待定，补充协议完善）叁仟伍佰万元，工程造价以实际完成面收方计价，最终以实际收方结算为准。同日，被告喻燎源与原告何春明、陈世海签订《联合施工合同》，约定：1、甲方（喻燎源）于建设单位签订合同前的费用由甲方承担。2、乙方（何春明、陈世海）在甲方与建设单位签订合同后，前期投入人民币叁佰万元（3000000），余款在建设单位未付工程款时，余下费用由甲方承担。3、工程所有成本及费用报销后利润按甲方占34%，乙方陈世海占33%，何春明占33%。项目部设立专用账户，项目部及财务由何春明负责，所有开支经甲乙双方签字确定后报销生效。2012年8月6日，被告喻燎源收到二原告支付的50000元人民币。2012年8月13日，原、被告双方签订《﹤联合施工合同﹥补充协议》，约定：一、甲方必须将内部施工合同的“甲方”所有应付款支付至如下账户：开户行：南充市商业银行股份有限公司贵阳分行营业部；户名：喻燎源；账号：6228970010210014912……。被告喻燎源于2012年8月15日收到二原告支付的550000元。工程开工后，二原告投入各项费用共计436426.5元。被告喻燎源至今未投入任何资金。后二原告诉至法院，请求：一、判令原告和被告签订的《联合施工合同》及其补充协议无效；二、判令被告返还原告因上述合同得到的财产600000元；三、判令被告赔偿原告损失436426.5元；四、诉讼费由被告承担。
原判认为，本案的争议焦点主要包括以下几个方面：一、原告何春明、陈世海与被告喻燎源签订的《联合施工合同》及补充协议是否有效。本案中，第三人贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称宏益公司）作为发包人将贵阳五里冲项目S区、Q区、T区平基土石方开挖工程发包给第三人实力公司。第三人承建该工程后，将该工程分包给第三人张以国，张以国获得该工程中T区土石方开挖工程，以内部施工的方式转包给被告喻燎源，签订了《土石方开挖内部施工合同》，基于第三人张以国与被告喻燎源签订的《土石方开挖内部施工合同》，二原告与被告喻燎源签订了《联合施工合同》及补充协议，该联合施工协议及补充协议对原、被告双方的出资义务、利润归属等作出了约定，该联合施工协议及补充协议应属合伙协议。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，原告何春明、陈世海及被告喻燎源均为自然人，均未取得相关资质等级证书，无权承揽该土石方开挖工程。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，原、被告双方签订的《联合施工合同》及补充协议因违反法律的强制性规定无效。二、被告喻燎源是否应当返还原告支付的600000元并赔偿原告损失436426.5元。本案中，因原、被告双方签订的《联合施工合同》及补充协议违反法律的强制性规定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，被告喻燎源因《联合施工合同》及补充协议取得的600000元应当返还原告何春明、陈世海。关于原告在工程中所投入的各项费用436426.5元，因原、被告双方在《联合施工合同》中对被告喻燎源的出资比例约定不明，被告至今未投入任何资金。故根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第四十七条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”的规定，原、被告双方的亏损应按照双方签订的《联合施工合同》第三条“工程所有成本及费用报销后利润按甲方占34%，乙方陈世海占33%，何春明占33%”的约定进行处理，即被告喻燎源承担该损失中的34%，即148385.01元，其余损失由原告何春明、陈世海自行承担。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第四十七条之规定，判决：一、原告何春明、陈世海与被告喻燎源于2012年8月5日签订的《联合施工合同》及2012年8月13日签订的《﹤联合施工合同﹥补充协议》无效；二、被告喻燎源于本判决生效之日起五日内返还原告何春明、陈世海人民币600000元；三、被告喻燎源于本判决生效之日起五日内赔偿原告何春明、陈世海经济损失人民币148385.01元。四、驳回原告何春明、陈世海的其余诉讼请求。案件受理费14128元，由被告喻燎源承担。
一审宣判后，喻燎源不服该判决，提起上诉称，1.南充商业银行账号为＊＊＊的账户虽用上诉人身份开设，但由何春明设置密码及保管，争议的600000元虽然进入上诉人账户，但仅是过账，均已支付给中介人，上诉人并未取得该款项，故不应由上诉人返还；2.何春明、陈世海先违约，其擅自提前退场，造成上诉人损失。故上诉请求撤销原判，依法改判，一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人何春明、陈世海答辩称，二被上诉人为争议工程投入的一百多万元都支付给喻燎源，其中600000元是所谓中介费，因合同无效应当返还；合同无法继续履行是由于进场后实际了解到上诉人存在隐瞒事实的情况，做得越久会亏得越多才会提前退出。原判认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人宏益公司答辩称，我方在本案不承担责任，请求依法判决。
被上诉人实力公司答辩称，本案与我方没有关联，上诉人也不要求我方承担责任，请求维持原判。
被上诉人张以国答辩称本案与其无关，原判正确。
二审查明，2012年8月6日，喻燎源出具收款凭证载明收何春明50000元，同年8月15日，何春明通过其南充商业银行账户转款250000元给喻燎源＊商业银行账户，喻燎源出具支付条，载明领到何春明现金250000元。喻燎源陈述该300000元支付给中间人谢永华（音）；同日，何春明从其＊商业银行账户取出300000元，随即存入喻燎源＊商业银行账户，后从喻燎源账户转给300000元给张以国＊银行账户，张以国认可收到该笔款项。关于何春明、陈世海主张损失中有100000元倒土票系出自阳关倒土场，每车（即每张票）100元，共购1000张票。喻燎源陈述工程实际只倒了28车，其余的何春明、陈世海已退回兑现。陈世海陈述实际使用20-30张票，确有退票事实。另，喻燎源陈述何春明、陈世海仅施工十几天后即擅自退场，双方没有交接，喻燎源后将该工程转给了刘建明（音），转让价款1500000元，但其尚未实际取得该款项。其余事实与原判查明的事实一致。本案事实，有各方当事人陈述、贵阳五里冲项目平基土石方开挖工程施工合同、土石方开挖内部施工合同、联合施工协议、补充协议、银行凭证等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，对于争议大型土石方工程合同，无论是转包人张以国、还是转包受让人喻燎源，以及其合伙人何春明、陈世海，都不具备建筑法律、法规所要求的相应建筑企业资质，该工程发包人也明确严禁进行分包、转包，原判认定何春明、陈世海与喻燎源签订的联合施工协议及补充协议因违反法律、行政法规的强制性规定无效正确。合同认定无效，因该合同取得的财产则应当依法予以返还，故本案中喻燎源收取何春明、陈世海共计600000元的款项应当返还二人。至于喻燎源收取该款项后的用途，属另一法律关系，不属本案审理范围。对于损失部分，因争议合同无效双方当事人均有过错，根据权利义务相一致原则，该损失按照当事人协议约定的收益比例来分担较为公平合理。关于何春明、陈世海主张的436426.5元损失，总计100000元的阳关倒土票中实际为工程使用的部分28张应当予以扣除，故其实际损失应为436426.5元-100元／张×（1000-28）张=339226.5元，喻燎源应承担部分为339226.5元×34%=115337.01元。综上，原判认定事实部分错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2013）南民初字第2458号民事判决的第一、二、四项；
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2013）南民初字第2458号民事判决的第三项为：喻燎源于本判决生效之日起5日内赔偿何春明、陈世海经济损失115337.01元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14128元，由上诉人喻燎源负担13676元，由被上诉人何春明、陈世海负担452元；二审案件受理费14128元，由上诉人喻燎源负担13676元，由被上诉人何春明、陈世海负担452元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
代理审判员 衷进全
代理审判员 李泽梅
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 姚中艳