四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川01民终3646号
上诉人（原审被告）：张传彬，女，汉族，1938年4月12日出生，住四川省成都市青羊区。
委托诉讼代理人：魏瑞杰，四川衡平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：史宣敏，男，汉族，1963年5月16日出生，住四川省成都市金牛区。
委托诉讼代理人：黄雪韬，四川华敏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张华，女，汉族，1976年11月6日出生，住四川省成都市青羊区。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，汉族，1966年5月15日出生，住四川省成都市青羊区。
上诉人张传彬因与被上诉人史宣敏、张华、ＸＸ确认合同效力纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院作出的（2016）川0105民初2128号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月4日受理后，依法组成合议庭，因没有新的证据和事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张传彬上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判并驳回史宣敏的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由史宣敏承担。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。一审判决仅就案涉抵押房屋存在产权纠纷进行认定，但并未认定张传彬不知晓案涉房屋存在纠纷且其系善意第三人依法取得案涉房屋经过登记的抵押物权的事实，从而导致一审判决适用法律错误。本案中,张传彬并不知晓案涉房屋存在产权纠纷且在诉讼过程中,且抵押权经过房屋行政管理部门登记，一审法院应当依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条第三款“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”，认定张传彬善意取得案涉房屋的抵押物权。
被上诉人史宣敏答辩称，一、本案不涉及善意第三人取得物权的问题，一审判决作出抵押合同无效的认定，其理由是基于该抵押协议违反法律法规的强制性规定，因此本案和善意取得的规定有根本区别。二、张传彬、ＸＸ、张华之间不存在善意。首先，案涉房屋的所有权争议从2012年史宣敏、ＸＸ、张华展开所有权确权之诉，一直持续到本案审理之前进入执行阶段，张传彬作为ＸＸ、张华的大姑，且与史宣敏是远亲，理应清楚该房屋存在争议；其次，张传彬出具的借款依据存在诸多瑕疵，不能证明借款关系真实存在，存在恶意；最后，张传彬、张华、ＸＸ之间的抵押关系虚假，案涉房屋抵押权设立时间恰巧在该房屋所有权被判定给史宣敏的时间段，依据虚假的借款关系签订抵押合同的目的明显是为了规避生效判决的执行。因此张传彬不存在善意取得案涉房屋抵押物权的情形。
被上诉人ＸＸ答辩称，同意张传彬的上诉意见。
被上诉人张华未答辩。
史宣敏向一审法院起诉请求：1.确认张华与张传彬之间签订的《房地产抵押合同》无效；2.诉讼费由张传彬、ＸＸ、张华承担。
一审法院认定事实：史宣敏起诉张华所有权确认纠纷一案，成都市金牛区人民法院于2013年3月16日作出（2013）金牛民初字第1228号民事判决，驳回史宣敏的诉讼请求。史宣敏对判决不服，上诉至本院，其后本院以需追加ＸＸ参加诉讼为由将案件发回成都市金牛区人民法院重审。成都市金牛区人民法院于2015年2月10日作出（2014）金牛民初字第6750号民事判决书，驳回史宣敏的诉讼请求。史宣敏不服该判决，上诉至本院。本院就史宣敏起诉被告张华、第三人ＸＸ所有权确认纠纷一案于2015年9月8日作出（2015）成民终字第4066号民事判决，判决主文部分载明：位于四川省成都市金牛区星辉东路×号×幢×楼60B号房屋（权0×××057）190.08平方米和位于四川省成都市金牛区星辉东路×号×幢负×层B9号车位（权0×××039）10.5平方米属史宣敏所有并判决由张华协助史宣敏办理上述不动产的权属变更登记，所需税费由史宣敏承担。
2015年9月15日，张传彬、ＸＸ、张华签订《借款协议》，主要约定：ＸＸ向张传彬借款2510000元，借款期限为2015年7月23日至2016年12月28日；张华、ＸＸ以其权1607414、权0×××057、权0×××039号房屋作为抵押物为本次借款提供抵押担保。同日，张华与张传彬签订《房地产抵押合同》，约定：ＸＸ与张传彬于2015年7月23日签订了《借款协议》，为保障张传彬在主合同项下享有的债权得以实现，张华自愿以其有权处分的房地产为债务人履行主合同向张传彬作抵押担保；抵押房地产位于金牛区星辉东路×号×栋×楼60B（权0×××057）及负一层B9号（权0×××039）；担保的主债权金额为2510000元，债务履行期限自2015年7月23日起至2016年12月28日止。
2015年9月17日，张华将位于金牛区星辉东路×号×栋×层60B房屋抵押给张传彬，并办理了抵押登记（成房他证他权字第1×××028-2号）。
史宣敏向成都市金牛区人民法院申请强制执行（2015）成民终字第4066号民事判决，成都市金牛区人民法院于2015年12月25日作出（2015）金牛执字第2267-1号执行裁定：将金牛区星辉东路2号1栋6层60B房屋（权0×××057）及金牛区星辉东路2号1幢负1层B9号车位（权0×××039）过户登记至史宣敏名下。因案涉房屋及车位上设立了抵押权，故史宣敏起诉至一审法院，要求确认抵押合同无效。
一审法院另查明，1.金牛区星辉东路×号×栋×层60B房屋（权0×××057）及金牛区星辉东路×号×幢负×层B9号车位（权0×××039）均登记在张华名下。2.本院于2015年9月29日向张华委托代理人魏瑞杰送达了（2015）成民终字第4066号民事判决书，并通过EMS（邮寄单号：EY×××294946CN）向ＸＸ邮寄送达该民事判决书，送达回证载明当事人拒签收退回。
一审庭审中，ＸＸ还提交如下证据材料：2015年7月23日，张传彬（甲方）、ＸＸ（乙方）、张华（丙方）签订《借款协议》，约定：甲方分别于2008年12月26日至2015年7月23日分若干次以转账和取现金方式共计借给乙方人民币本金166.8万元，其中转账60余万元、现金90余万元，利息以原借条约定计算为准；上述借款及利息统一签订本借款协议，乙方现应还甲方借款本金及利息至2015年7月23日总额为251万元，原借条作废；上述借款总额251万元的利息现从2015年7月23日起按月息3%计算至还清为止；乙方在2016年12月28日前归还上述借款本金及利息，若乙方提前归还本金，利息则按实际借款天数计算；如果乙方逾期归还本息，则还应承担甲方实现债权的费用，届时如果乙方无法归还本息，乙方和丙方自愿将下列抵押物作价抵偿过户给甲方，在甲方同意抵偿价格后，双方办理抵押物权属变更登记，且乙方需承担包括契税外的所有税费等。乙方和丙方为保证乙方足额归还甲方借款本息，均同意用房产向甲方提供抵押担保，抵押物为登记至乙方名下的位于成都市青羊区苏坡东路×号×幢×××号163.22平方米房屋（成房权证监证字第3×××700号）和成都市青羊区苏坡东路×号负×层156号车位（成房权证监证字第2×××699号），登记在丙方名下的位于成都市金牛区星辉东路×号×幢×楼60B号（蓉房权证成房监证字第0×××417号）190.08平方米房屋和位于成都市金牛区星辉东路×号×幢负×层B9号（成房权证监证字第2×××605号）10.5平方米车位；丙方的抵押物为第一顺位担保，不足部分由乙方的抵押物承担。史宣敏对该份《借款协议》的真实性不予认可，张华、张传彬对该证据真实性均予以认可。
张传彬还提交以下证据材料：1.中国建设银行股份有限公司成都青羊支行个人活期明细查询1份，载明：张传彬分别于2008年6月26日、2008年10月21日、2008年11月7日、2009年12月11日、2011年9月23日、2011年12月25日、2012年6月26日在建设银行成都青羊支行现金支取30499元、92100元、35300元、31600元、38000元、48200元、30000元。张传彬拟证明其支取上述现金出借给ＸＸ。史宣敏对上述证据的关联性不予认可。2.招商银行股份有限公司成都清江支行交易明细一份，载明：2015年7月24日，张传彬在招商银行成都清江支行柜台支取的现金187300元，张传彬拟证明其将该笔现金出借给ＸＸ；2015年3月26日，张传彬通过招商银行成都清江支行向ＸＸ转账320000元。张传彬拟证明其出借给ＸＸ320000元。史宣敏对该组证据的关联性不予认可。3.中国建设银行股份有限公司交易明细一张，载明：2014年2月14日，张传彬通过建设银行向ＸＸ转账208700元。2014年2月21日，张传彬向ＸＸ转账88000元。2014年2月21日，张传彬在建设银行现金支取30000元。张传彬拟证明上述款项出借给ＸＸ。史宣敏对该证据的关联性不予认可。4.中国建设银行股份有限公司成都清江支行交易明细单，载明：2014年2月14日，张传彬在建设银行现金支取172000元。史宣敏对该证据的关联性不予认可。5.2012年11月17日，ＸＸ出具的“借条”一张，载明：今借到张传彬人民币180000元。史宣敏对该证据的关联性不予认可。6.张传彬的盛达复膜厂职工储金会存折一张，载明：2004年5月18日支出50000元。史宣敏对该证据的关联性不予认可。
一审法院认为，史宣敏起诉被告张华、第三人ＸＸ所有权确认纠纷一案本院于2015年9月8日作出（2015）成民终字第4066号生效民事判决，判决位于四川省成都市金牛区星辉东路×号×幢×楼60B号房屋（权0×××057）190.08平方米和位于四川省成都市金牛区星辉东路×号×幢负×层B9号车位（权0×××039）10.5平方米属史宣敏所有并由张华协助史宣敏办理上述不动产的权属变更登记。在本院于2015年9月29日向张华委托代理人魏瑞杰送达上述判决书之前，张华与张传彬于2015年9月15日签订《房地产抵押合同》并办理了抵押登记，且系基于《借款协议》而签订的《房地产抵押合同》，史宣敏未提交任何证据证明该借款关系虚假或三被告有恶意串通的故意，但是史宣敏就其与张华确认所有权纠纷于2013年就已经向成都市金牛区人民法院提起诉讼，要求确认所有权并进行产权过户登记，在张华就案涉房屋及车位设定抵押权时，诉争房屋及车位已经处于所有权权属争议纠纷中，属于所有权有争议的财产。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条“下列财产不得抵押：……（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；…….”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“……（五）违反法律、行政法规的禁止性规定”之规定，若以法律禁止设定抵押的财产为抵押物，其抵押合同无效。故张华与张传彬2015年9月15日签订的《房地产抵押合同》因违反了法律的禁止性规定，应属无效。故史宣敏的诉请成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十条、第一百六十一条之规定，一审法院判决：确认张华与张传彬于2015年9月15日签订的《房地产抵押合同》无效。案件受理费100元，由ＸＸ、张华、张传彬负担。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于2015年9月15日张传彬与张华签订的《房地产抵押合同》是否有效。对该问题，本院评判如下：
《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第四项规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得设定抵押权。该条系禁止性法律规定。本案中，从史宣敏2013年提起诉讼请求确认所有权至张华就案涉房屋及车位设定抵押权时，案涉房屋及车位长期处于所有权权属争议纠纷中，属于法律规定禁止设定抵押权的“所有权有争议的财产”，张华明知该财产所有权存在争议，以该财产设定抵押权，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，该《房地产抵押合同》无效。一审判决对该问题认定正确。
对于张传彬上诉中提到的主要理由，即其应当基于《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，善意取得案涉房屋的抵押权，本院认为，人民法院审理案件应当围绕当事人的诉讼请求进行。善意取得制度系无处分权人以转移不动产或动产所有权为目的，或者以设定他物权为目的，与第三人订立合同，该合同关系被否定后，第三人因其善意，基于法律的规定而取得争议不动产或动产的所有权或者其他物权。当事人主张善意取得的前提是转移财产所有权或者设定他物权的合同效力被依法否定，若合同本身效力得到确认，则无主张善意取得之必要和基础。对于请求确认设定物权的合同效力与请求确认善意取得物权系两个不同的法律关系，前者基于债权请求权，后者基于物权请求权，人民法院是否在同一案件中对二者进行评判，应当根据一审时原告的诉讼请求内容而定。
本案系确认合同效力纠纷，史宣敏一审诉讼请求为确认张华与张传彬之间签订的《房地产抵押合同》无效，该请求的标的为抵押合同关系而非抵押权本身，即本案审理的焦点在于对张华和张传彬设定案涉房屋抵押权的合同效力进行判定。对于张传彬主张的善意取得抵押权的问题，则是设定抵押权的基础合同效力被否定后待评定的问题，根据民事诉讼“不告不理”原则，不属于本案审理的范围。
综上，张传彬的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张传彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 瑜
审判员 苟 峰
审判员 牛玉洲
二〇一七年三月二十七日
书记员 黄 霞