浙江省浦江县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金浦商初字第1198号
原告：浙江顺字混凝土有限公司。
法定代表人：于荷钗。
委托代理人：沈卫东、张俊杰。
被告：浙江嘉文实业投资有限公司。
法定代表人：贾钦俊。
委托代理人：陈菊华、杜创。
被告：申屠大阳。
委托代理人：陈菊华。
原告浙江顺字混凝土有限公司（以下简称顺字公司）诉被告浙江嘉文实业投资有限公司（以下简称嘉文公司）、申屠大阳买卖合同纠纷一案，本院于2013年6月28日立案受理后，被告申屠大阳在答辩期内提出管辖异议，本院于2013年8月15日以（2013）金浦商初字第1198号民事裁定书裁定驳回，本院依法适用普通程序，于2013年12月18日、12月30日、2014年2月19日三次公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告顺字公司起诉称：2008年3月22日，浙江大业建设有限公司（以下简称大业建设公司）因承建义乌金城高尔夫F标工程项目需购买混凝土，与原告签订了商品混凝土购销合同，合同约定了混凝土强度等级、单价、验收方法、付款方式等事项，并且约定需方逾期付款的违约责任为每逾期一天支付千分之三的逾期利息。合同签订后原告按约定向大业建设公司提供了相应的混凝土，至2009年11月9日，大业建设公司共拖欠原告货款3854785元。2009年5月15日，义乌市金亭房地产开发有限公司（以下简称金亭房地产公司）因义乌市金城香格里拉庄园工程所需商品混凝土，与原告签订了混凝土购销合同。合同约定了需方逾期付款应按日千分之一支付违约金。合同签订后原告依约向需方金亭房地产公司提供了相应混凝土，至2010年1月31日，金亭房地产公司共拖欠原告货款1527328元。2011年7月1日，因大业建设公司和金亭房地产公司无法偿还所欠原告的货款，两被告与原告签订协议书一份，约定：至2011年7月1日，大业建设公司与金亭房地产公司合计欠原告货款为800万元，并且两被告对上述债务承担连带偿还责任。之后，经原告多次催讨，主债务人大业建设公司和金亭房地产公司一直未履行还款义务，两被告也未承担保证责任。现原告为维护自身合法权益，诉诸法院，请求判令：1、由被告浙江嘉文实业投资有限公司、被告申屠大阳支付原告混凝土货款人民币800万元、逾期利息3875121元（利息以本金5382113元从2011年7月1日起按月利率3%计算至2013年7月1日止，以后利息仍按此利率计算至实际付清之日），合计11875121元；2、由被告承担本案诉讼费用。
被告浙江嘉文实业投资有限公司答辩称：1、原告起诉案由错误，原、被告间不存在买卖合同法律关系，原告无权要求我方支付货款及承担逾期付款利息；2、即使原告方变更诉请按保证合同诉讼，也应驳回原告诉请。因为根据双方签订的协议书约定，原告提起保证合同之诉的前提条件为我方的股权全部转让给第三方或被其他债权人保全，现该条款未成就；并且根据协议书的约定，我方承担的保证责任是将我方开发建设的位于杭州西溪路留下地块的房子抵偿，现该楼盘已于2013年6月建设，尚未取得预售证，未违反协议书的约定，原告无权诉讼；3、浙江大业建设有限公司及义乌金亭房地产开法公司拖欠原告多少货款不清楚，应当将上两公司一并提起诉讼；4、协议写明在楼盘开盘之前不计息，原告诉请利息不能支持；5、被告申屠大阳是被告嘉文公司的副总经理，协议上签字系公司的职务行为，不是共同担保人。综上，请求驳回对被告嘉文公司的全部诉讼请求。
被告申屠大阳同意被告嘉文公司的答辩意见并称：申屠大阳未与原告发生买卖合同关系，也未向原告提供连带责任保证；在协议书上签名系代表嘉文公司（时任主持工作的副总经理）的职务行为。请求驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其诉请，提供以下证据：证据1、浙江顺字混凝土有限公司营业执照副本、法定代表人身份证明、身份证复印件各一份，证明原告主体适格。证据2、浙江嘉文实业投资有限公司基本信息一份，证明被告主体适格。证据3、商品混凝土购销合同一份，证明原告与浙江大业建设有限公司之间的买卖合同关系及合同履行方式、违约责任等约定事项等事实。证据4、销售清单20份，证明合同签订后原告向浙江大业建设有限公司提供的混凝土数量、单价及结算后所欠货款金额等事实。证据5、协议书一份，证明经双方核对，至2009年11月9日，浙江大业建设有限公司欠原告货款3854785元的事实。证据6、商品混凝土供货合同一份，证明原告与义乌市金亭房地产开发有限公司之间的买卖合同关系及合同履行方式、违约责任等约定事项等事实。证据7、销售清单11份，证明合同签订后原告向义乌市金亭房地产开发有限公司提供的混凝土数量、单价及结算后所欠货款金额1527328元的事实。证据8、协议书一份，证明原告与两被告浙江嘉文实业投资有限公司、申屠大阳之间签订保证合同，由两被告对浙江大业建设有限公司和义乌市金亭房地产开发有限公司所欠原告800万元货款债务承担连带清偿责任的事实。证据9（第二次庭审提供）、股东会决议一份，证明2009年8月1日义乌市耀华商品混凝土有限公司将经营权承包给浙江顺字混凝土有限公司，经营期限5年，承包数额1260万元的事实；证据10、承诺书（第三次庭审提供），证明浙江大业建设有限公司欠原告的385485元其中3454785元系货款、40万元系借款的事实；证据11、浙江博城置业有限公司公司基本情况工商登记（第三次庭审提供），证明浙江嘉文实业有限公司在上海复地投资管理有限公司的股份已全部转让的事实。
两被告为证明其主张，共同提供如下证据：证据1、嘉文公司对申屠大阳的任命通知，证实申屠大阳在签订协议书中的签字系代表嘉文公司的职务行为，他不是嘉文公司的共同保证人。证据2、嘉文公司的公司基本情况、变更情况、公司变更登记申请书、股权转让协议、公司章程各一份，证明申屠大阳并不是嘉文公司的股东，证明协议书中约定的原告有权提起担保诉讼的条件未成就，嘉文公司不存在股权全部转让第三方的情形。根据公司章程的规定，公司对外提供担保必须经股东会表决通过，否则对外的担保无效。证据3、耀华公司的工商登记一份，证明耀华公司在股东会决议之后仍然存在工商年检、劳动局年检等事实。证据4、浙江博城置业有限公司的公司注册登记情况一份（2012年5月16日打印），证明浙江嘉文公司在该公司拥有49%的股份的事实；证据5、建设工程施工许可证一份，建设工程规划许可证一份，建设用地规划许可证一份，证明原告的起诉条件尚未成就。证据6股权转让协议（第三次庭审提供），证明浙江嘉文公司的转让的股份由上海复地投资管理有限公司代持仍可回购的事实。
双方质证意见及本院认证意见如下：
一、对原告的证据1、2无异议，本院予以确认；对原告证据3、4、5中的真实性、合法性无法质证，对关联性有异议，违约金过高，对总金额3854785元是否包含违约金无法判定。本院审查认为：三证据明确记载浙江大业建设有限公司欠原告金额为3854785元，予以确认，对原告补充提供的证据10证明其中有40万元系借款，主张借款对被告有利。本院对上述四证据均予确认。对原告证据6、7的真实性、合法性及关联性均有异议。认为2010年1月19日、2010年3月10日的销售清单的抬头是义乌市耀华商品混凝土公司非原告，耀华公司的货款不在本案所涉的保证合同范围之内。本院对上二证据予以确认，结合本院确认原告补充提供的证据9，确认该货款现债权人为本案原告。对原告证据8的真实性，两被告无异议，对合法性、关联性有异议。认为公司对外提供担保未经股东会表决通过，协议书不能证明申屠大阳系保证人，且根据协议书第三、第五条的约定，原告的诉权未成就，对协议书中写的欠800万本息两被告并不知情。本院对证据8的真实性予以确认，该协议经双方签字确认，对内容予以确认；证据11，被告对证明目的有异议，并提供被告证据6认为该股权转让实系股权代持，浙江嘉文实业有限公司仍可回购。本院认为：被告的证据6股权转让协议明确浙江嘉文实业有限公司有条件的将其49%股份转让给浙江博城置业有限公司，且已办理工商股权变更登记手续，具有法律效力，故本院对原告证据11予以确认，确认浙江嘉文实业有限公司的股权已转让，并对被告提供证据6的证明目的不予确认。
二、对于被告证据1真实性有异议，认为系被告自己制作。本院认为：该任命通知在签订协议时并未明示或为原告所知晓，在协议上亦未列项写明被告申屠大阳系公司的法定代表人或委托代理人，故对其证明目的不予确认。对证据2真实性原告无异议，对关联性有异议。本院认为：该证据不能证明原告的起诉条件未成就，其他证明目的予以确认。对证据3真实性无异议，关联性有异议。本院对真实性予以确认，但拟证明货款系耀华公司的证明目的不予确认。对证据4、5的真实性、关联性有异议，结合本院确认原告提供的证据11，对被告的证明内容予以确认，对证明目的不予确认。
根据上述确认的证据以及原、被告的庭审陈述，本院确认以下事实：2008年3月22日，浙江大业建设有限公司（以下简称大业建设公司）因承建义乌金城高尔夫F标工程项目需购买混凝土，于同日与原告签订《商品混凝土购销合同》，合同约定逾期付款的每逾期一日应支付延期部分金额的3‰的逾期利息。2010年3月8日双方经结算，截止2009年11月9日大业建设公司共拖欠原告货款及借款合计3854785元（其中借款40万元）。2009年5月15日，义乌市金亭房地产开发有限公司（以下简称金亭房地产公司）因义乌市金城香格里拉庄园工程所需商品混凝土，与原告签订了《商品混凝土供货合同》，合同约定了需方逾期付款应按日千分之一支付违约金，至2010年1月31日，金亭房地产公司共拖欠原告货款1527328元。2011年7月1日，因大业建设公司和金亭房地产公司无法偿还所欠原告的货款，两被告作为担保人即合同的乙方与原告（甲方）签订协议书一份，协议书约定：一、确定2011年7月1日前浙江大业建设有限公司、义乌市金亭房地产开发有限公司合计欠甲方（即原告）货款本息为800万元；二、乙方承诺对上述债务承担连带偿还责任，连带承担甲方本金加利息的连带偿还责任，担保期限为债务清偿完毕之日止。三、甲方同意乙方开发的位于杭州西溪路留下街道的34号地块的房子抵偿，等楼盘开盘后办理备案登记手续，具体房号双方等规划全部手续齐全后再协商。四、此协议签订以后，浙江大业建设有限公司、义乌市金亭房地产开发有限公司、义乌市金桂房地产开发有限公司和马千里先生个人的所有和乙方的债权债务均已经包括在此协议的金额里面。五、如果发现乙方在担保期间有股权全部转让给第三方或被其他债权人保全的情况时，甲方有权进行担保诉讼，乙方必须承担偿还责任，如因履行本协议发生纠纷的，由甲方所在地法院解决。在合同的乙方栏盖有被告浙江嘉文实业有限公司的公章和浙江嘉文实业有限公司的实际控制人马千里的签名和被告申屠大阳的签字，在乙方栏旁并以手写字体写明“楼盘开盘前甲方同意不再支付利息”的字样。协议签订后，经原告多次催讨，主债务人大业建设公司和金亭房地产公司一直未履行还款义务，两被告也未承担保证责任。为此原告提起诉讼并提出前述诉请。
另查明：浙江嘉文实业有限公司工商登记在册的法定代表人为贾钦俊，股东为郑莉、贾钦俊、骆正良。“杭州西溪路留下街道的34号地块”由浙江博城置业有限公司开发，签订担保协议时该公司股东为浙江嘉文实业有限公司和上海复地投资管理有限公司（各占49%和51%），2013年4月11日，浙江嘉文实业有限公司将其持有的49%有条件的转让给上海复地投资管理有限公司，2013年10月22日，工商核准变更登记上海复地投资管理有限公司为法人独资，上海复地投资管理有限公司点投资比例100%。
本院认为，2011年7月1日，原告浙江顺字混凝土有限公司作为甲方（债权人），两被告浙江嘉文实业有限公司、申屠大阳作为乙方（担保人）签订协议，约定两被告为2011年7月1日前浙江大业建设有限公司、义乌市金亭房地产开发有限公司欠甲方即原告混凝土货款本息800万元提供担保的事实清楚，该协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按协议约定履行。
关于本案的争议焦点，一、本案案由。双方签订的协议系由债权人与保证人之间签订，由保证人承担责任的合同，系保证合同之诉。本案原告的诉讼请求为要求被告直接支付货款，故立案庭错将案件确定为买卖合同纠纷，应予纠正。本案被告承担的系保证责任属代偿债务，承担保证责任后可向债务人追偿。二、被告申屠大阳是否为共同担保人。被告申屠大阳抗辩认为其系被告浙江嘉文实业有限公司主持工作的副总经理，在协议上签字系代表该公司的职务行为，不应承担保证责任。本院审查认为：双方签订的协议中，合同的乙方一栏写明为浙江嘉文实业有限公司、申屠大阳两个主体，被告申屠大阳非工商登记注明的浙江嘉文实业有限公司的法定代表人和股东，协议中未列项注明申屠大阳系浙江嘉文实业有限公司的委托代理人，协议内容也未写明申屠大阳系主持工作的副总经理，其签字系职务行为的文字表述，也无提供证据证明在签订协议时原告知晓申屠大阳签字系代表公司。从协议内容及形式上均不能反映被告申屠大阳的签字系职务行为。综合上述情节和证据，应认定申屠大阳的签字系个人的担保行为，浙江嘉文实业有限公司和申屠大阳为共同保证人。三、关于原告的起诉条件是否成就的问题。被告以协议第三项和第五项约定抗辩原告起诉条件未成就。本院审查认为：协议中写明的“杭州西溪路留下街道34号地块”由浙江博城置业有限公司开发，在协议签订时浙江嘉文实业有限公司拥有该公司的股份，现根据浙江博城置业有限公司的工商登记查明，浙江嘉文实业有限公司已无股份且已全部转让，故承诺以该地块的房产抵偿的合同目的无法实现，被告的上述抗辩理由不能成立。同时，协议第二项约定担保期限为“债务清偿完毕为止”属约定不明，依担保法司法解释第三十二条第二款规定，保证期间为主债务履行期间届满之日起二年。在保证期间届满前，原告提起诉讼符合法律的规定和合同的约定。四、关于应否追加债务人为共同被告的问题。被告抗辩认为欠款不清，应追加债务人为被告。本院经审查认为：协议约定担保金额为本息800万元明确具体无争议。经审查，该800万元欠款包括浙江大业建设有限公司欠原告的混凝土货款3454785元、借款40万元和义乌市金亭房地产开发有限公司欠原告混凝土货款1527328元，债务人的欠债金额清楚无误，无须追加债务人作为共同被告参加诉讼。五、两被告应否承担协议签订后即2011年7月2日起至债务履行之日止的逾期付款利息。被告抗辩认为“协议中约定在楼盘开盘之前不计息，原告诉请利息不能支持”。本院审查认为：协议第二项对担保范围作出约定即“乙方承诺对上述债务进行担保，连带承担甲方本金加利息的偿还责任”，协议中写明“楼盘开盘前甲方同意不再支付利息”，结合协议的上、下文意思表示，楼盘开盘前可不再支付利息，但因该楼盘被告浙江嘉文实业有限公司已无股权无法实现合同目的，被告已构成违约应承担违约责任。两被告逾期支付应承担自2011年7月2日起至债务履行之日止的按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的计算的逾期付款利息。综上，原告要求两被告代为偿还货款本息800万元及合理逾期付款利息的请求予以支持。两被告部分抗辩理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款之规定，判决如下：
一、由被告浙江嘉文实业投资有限公司、被告申屠大阳连带共同代为偿还原告浙江顺字混凝土有限公司欠款人民币8000000元及逾期付款利息（以本金5382113元计，从2011年7月2日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；
如被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告浙江顺字混凝土有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费93051元，由两被告共同承担72315元，由原告承担20736元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费93051元，款汇至金华市中级人民法院诉讼费预收户，开户银行：中国农业银行金华市分行，汇入帐号：196999010400040900000106003，或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。
审 判 长 吴文伟
审 判 员 张 婷
人民陪审员 洪惠昌
申请执行时效贰年逾期不予执行
二〇一四年三月十四日
代书 记员 应 敏