吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉03民终555号
上诉人（原审原告）：武艳，女，1961年11月17日生，汉族，现住吉林省东丰县。
委托诉讼代理人：唐凤林（武艳丈夫），男，1962年1月29日生，汉族，现住吉林省东丰县。
委托诉讼代理人：闫志常，吉林武德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吉林鑫宏城置业有限公司。住所地：长春市朝阳区安达街****号。
法定代表人：蒲以诚，总经理。
委托诉讼代理人：田雪东，吉林崇明律师事务所律师。
原审被告：伊通满族自治县公正房屋拆迁有限公司。
法定�表人：温德忠，经理。
上诉人武艳与上诉人吉林鑫宏城置业有限公司（简称鑫宏城公司），原审被告伊通满族自治县公正房屋拆迁有限公司（简称公正房屋拆迁公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，武艳与鑫宏城公司均不服吉林省伊通满族自治县人民法院于2016年3月29日作出的（2015）伊环民初字第287号民事判决上诉至本院，本院于2016年8月15日作出（2016）吉03民终624号民事裁定，裁定发回吉林省伊通满族自治县人民法院重审。吉林省伊通满族自治县人民法院经审理后，于2016年12月27日作出（2016）吉0323民初1507号民事判决，武艳与鑫宏城公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武艳及其委托诉讼代理人唐凤林、闫志常，上诉人鑫宏城公司法定代表人蒲以诚及其委托诉讼�理人田雪东到庭参加诉讼。公正房屋拆迁公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
武艳上诉请求：1.维持一审法院判决第一、三、五项；2.改判鑫宏城公司支付武艳违约金71260.20元；3.改判鑫宏城公司赔偿武艳损失18666.67元；4.改判武艳补交超出合同面积增加款376845元；5.鑫宏城公司支付武艳搬迁费46042元，货币补偿安置费114810元。事实与理由如下：武艳营业用房被拆迁面积合计为170.76平方米，鑫宏城公司以拆一还一调换安置150平方米，另20.76平方米按照5500平方米的市场价格给予货币补偿。一审法院按照8000元每平方米的价格作出判决显示公平，本案应当以5500元每平方米计算。重审判决认定回迁房屋面积231.46平方米没有依据，本案的回迁面积应当以223.88平方米为准。本案中的停业损失不应当包括在违约损失当中，停业损失不应当扣除违约金。违约金计算数额按照住宅确定营业房的房屋安全成本造价计算错误，应当以框剪小高层为依据1380元每平方米计算违约金。综上，请求二审法院依法改判。
鑫宏城公司上诉请求：1.公正房屋拆迁公司未到庭参加诉讼，导致本案部分事实认定不清。比如被拆迁的43平方米面积根本就不存在。2.原审法院认定违约方和违约期间错误。回迁协议约定的回迁房屋时间为2014年2月28日，但是因为棚改规划设计的变更，导致房屋面积增加，武艳如果要继续履行回签协议就必须补交房屋面积差价款。补交房屋差价款义务履行要先于我公司交房义务的履行时间。因此我公司不属于违约行为。3.违约责任的计算依据、标准和数额均存在错误。武艳的回迁房屋为150平方米，而在原审法院判决第二、三、四项目中均错误依据170.76平方米作为基数，导致数�过高。合同签订协议约定的回迁房屋为多层楼房，非高层建筑。应当以每平方米860元的价格为计算依据，而不是1170元。4.武艳的营业损失并非能够确定的直接损失，是否有人租赁及价格均具有偶然性，上诉人的回迁面积150平方米，原审法院却参照240余平方米的房屋租赁价格进行判决认定明显错误。5.原审法院判决恢复三项动力电的判决缺乏事实依据。6.双方签订的回签协议编造了诸多虚假内容，已经构成恶意串通行为，这一行为已经损害了社会公共利益，该合同无效，双方无需履行。综上，请求二审法院依法改判。
公正房屋拆迁公司庭前答辩称，鑫宏城公司作为拆迁公司是履行法定义务的主体，我方是基于委托合同进行的拆迁行为，我方不应当承担责任。
武艳向一审法院起诉请求：请求鑫宏城公司交付房屋，同时承担违约金、临时安置补助费、逾期交付房屋的租金损失。
一审法院认定事实：2012年8月21日，武艳与鑫宏城公司签订了《伊通满族自治县棚户区改造回迁安置协议书》，地段位于县交通局南，协议约定，电影院道北六号楼东至西第八门一、二层营业用房安置补偿给武艳，建筑面积为150平方米。该协议还约定，二被告于2014年2月28日将房屋交付给武艳，同时约定了违约责任。合同签订后，二被告未能按照协议约定履行交付安置房屋的义务。另查明，该回迁房屋实际建筑面积为231.46平方米，在成套房屋面积测算成果表中房号标明104号。2013年度吉林省建筑工程质量安全成本指标价（框剪小高层住宅）为1170元。一审法院认为，武艳与鑫宏城公司签订了《伊通满族自治县棚户区改造回迁安置协议书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。被告拒不�行交付回迁房屋义务已构成违约，应承担相应的违约责任。武艳诉请被告履行交付回迁房屋应予支持。鑫宏城公司抗辩主张的就增加面积差价款有先履行抗辩权，该院认为，协议中就增加面积的差价款没有约定，而交付回迁房屋、违约金及临时安置补助费等协议中约定明确，故不能认定就差价款享有同时履行抗辩权。武艳诉请的违约金、临时安置补助费具有合同依据和法律依据，该院应予支持。但违约金计算标准应依据2013年度吉林省建筑工程质量安全成本指标价（框剪小高层住宅）1170元计算。武艳另诉请的营业损失应参照同类合同租金损失计算，酌情予以保护每年7万元为宜。且在保护时应当考虑到违约金因素并予以扣减。武艳诉请的搬迁费没有合同依据和法律依据，该院不予支持。考虑到该案件属于回迁安置，不同于一般商品房买卖，且导致回迁房屋面积增加的根本原因是政策性规划变更，并非完全建筑性因素。故武艳应当按照市场价格就超出面积部分对被告进行补偿，计算标准以每平方米8000元为宜。公正房屋拆迁公司不属于合同主体，故不承担责任。判决：一、鑫宏城公司于本判决发生法律效力后5日内将回迁安置房屋即圣一富苑小区X号门市房（建筑面积为231.46平方米）交付武艳。二、鑫宏城公司给付武艳违约金60416.25元（1170元×170.76平方米×1008天×0.03%，计算期间为2014年2月28日至2016年12月7日）。三、鑫宏城公司给付武艳临时安置补助费71036.16元（8元×170.76平方米×52个月，计算期间自2012年8月24日至2016年12月7日）。四、鑫宏城公司赔偿武艳营业损失126250.42元（70000元/年×2年8个月-
违约金60416.25元）。五、鑫宏城公司于本判决生效后30日内为武艳回迁房屋恢复安装三项动力电设施。六、武艳补偿鑫宏城公司增加面积部分�款651600元[8000元×（231.46平方米-150平方米）]。七、公正房屋拆迁公司不承担责任。八、驳回武艳的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后5日内履行。案件受理费1165元由鑫宏城公司负担。
本院二审所查明的事实与一审法院所查明的事实相一致。
本院认为，武艳与鑫宏城公司于2012年8月21日签订的《回迁安置协议书》是双方的真实意思表示，应当有效。尽管鑫宏城公司认为协议中43平方米的回迁面积是虚构的，但是从《回迁安置协议书》中标明的回迁面积及2012年8月21日鑫宏城公司盖戳及法定代表人蒲以诚捺印的证明中体现该43平方米系无证房按照有证回迁。现诉讼过程中鑫宏城公司认为协议中有43平方米的面积不存在是虚构的，未能提供充分的证据予以反驳，因此，双方所签订的《回迁安置协议书》有效。
一、关于鑫宏城公司在履行合同的过程中是否存在违约行为及违约金如何计算问题。武艳与鑫宏城公司签订的《回迁安置协议书》第四条约定了鑫宏城公司于2014年2月28日将房屋回迁给武艳，但该公司未能在约定的日期前交付房屋，一审法院认定鑫宏城公司存在违约行为并无不妥。至于武艳未能及时给付房屋增加面积款，因双方签订的《回迁安置协议书》中并未明确约定增加面积每平方米的价格及给付时间，该抗辩理由不能作为鑫宏城公司拒绝按期交房的法定理由。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以减少。”从上述法律规定中可以推断出，违约责任的性质具有补偿性，主�是弥补或补偿因违约行为造成的损害后果。故一审法院在武艳应得的损失数额中扣除鑫宏城公司应给付的违约金符合法律规定。但被回迁房屋面积为150平方米，一审法院在计算违约金及临时安置补助费时依据170.76平方米计算不妥，本院予以纠正，按照1170元确定安全成本价计算违约金符合法律规定。鑫宏城公司应当给付的违约金为53071.20元（1170元×150平方米×1008天×0.03%）。应给付的临时安置补助费为62400元[8元×150平方米×52个月(自2012年8月24日至2016年12月7日)]。
二、武艳的损失是否存在及如何计算问题。
武艳与鑫宏城公司签订的《回迁安置协议书》中明确约定了回迁房屋的面积是150平方米，回迁时间为2014年2月28日。现鑫宏城公司未能按照约定的时间向武艳交付房屋长达两年多，武艳未能支配、使用该房屋武艳确存在一定的损失。但计算损失的房屋面积应为150平方米，一审法院按照231.46平方米计算不妥。因鑫宏城公司与武艳签订的回迁房屋面积为150平方米，鑫宏城公司对于回迁150平方米存在违约行为，对于增加的房屋面积81.46平方米武艳并未交付房屋差价款，鑫宏城公司未给其回迁该部分面积并不存在违约行为，一审法院判决鑫宏城公司给付武艳的该部分损失不妥。结合武艳一审时提供的杨志刚与苏伟的房屋租赁合同记载房屋面积238平方米，租赁费为每年80000元的客观事实，本院酌定武艳回迁房屋150平方米的每年损失为50000元，2年零8个月的损失共计133333元。
三、关于回迁房屋所增加面积为多少及增加面积款如何计算问题。按照伊通满族自治县房产测绘中心出具的数据显示，武艳回迁的房屋面积为231.46平方米，尽管武艳对此面积提出异议，但经本院�其释明，如对此面积有异议可于开庭后五日内向本院提交争议房屋面积评估申请书，否则将以伊通满族自治县房产测绘中心所出具的面积为准。在指定的期间内武艳未向本院提交申请，故房屋回迁面积应当以231.46平方米为计算依据。武艳回迁的房屋面积在双方签订的协议中约定是150平方米，另20.76平方米已经按照5500元每平方米由鑫宏城公司找差价（后双方重新约定协议中找差价做平，互不相欠），因此，在计算增加面积时20.76平方米不应当再重复计算。增加的面积为81.46平方米（231.46平方米-150平方米）。武艳与鑫宏城公司于2012年8月21日所签订的《回迁安置协议书》中第二条第2项约定扩大面积部分按照市场价格购买，第四条中又约定由于建筑原因造成面积增减按照回迁价结清差价款。同一协议中对于扩大面积价款作出两种相互矛盾的约定，且两种约定均未确定具体�价格。因此，本院考虑到武艳回迁房屋时多余的20.76平方米，鑫宏城公司按照5500元每平方米给付武艳差价款，且武艳在上诉请求中认为增加面积按照每平方米8000元过高，同意按照每平方米5500元给付等事实，本院酌定增加面积款武艳按照每平方米5500元给付鑫宏城公司。增加面积款为448030元（5500元每平方米×81.46平方米）。
四、关于三项动力电、搬迁费及货币补偿安置费等问题。2012年8月21日，鑫宏城公司与武艳签订《回迁安置协议书》后，同日鑫宏城公司又出具一份说明，在该份说明中鑫宏城公司盖章确认对《回迁安置协议书》中约定的搬迁费等产生的结构差价全部协商做平，互不相欠，鑫宏城公司并承诺给武艳恢复三项动力电。一审庭审时武艳亦将该份证明作为证据向法院提交作为其主张权利的依据。因此，该份证明应当具有法律效力。�艳主张由鑫宏城公司恢复三项动力电的请求应予支持；要求给付搬迁费的请求没有法律依据不予支持。货币安置补偿费的请求一审起诉时并未请求，二审提出新的诉讼请求经调解双方无法达成协议，武艳对此可另行告诉主张权利。
综上所述，武艳及鑫宏城公司的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持伊通满族自治县人民法院（2016）吉0323民初1507号民事判决书第一项即：“鑫宏城公司于本判决发生法律效力后5日内将回迁安置房屋即圣一富苑小区X号门市房（建筑面积为231.46平方米）交付武艳。”第五项即：“鑫宏城公司于本判决生效后30日内为武艳回迁房屋恢复安装三项动力电设施。”第七项即：“公正房屋拆迁公司不承担责任。”
二、撤销伊通满族自治县人民法院（2016）吉0323民初1507号民事判决书第八项即：“驳回武艳其他诉讼请求。”
三、变更伊通满族自治县人民法院（2016）吉0323民初1507号民事判决书第二项为：“吉林鑫宏城置业有限公司给付武艳违约金53071.20元。”第三项为：“吉林鑫宏城置业有限公司给付武艳临时安置补助费62400元。”第四项为：“吉林鑫宏城置业有限公司给付武艳营业损失为80261.80元（50000元/年×2年零8个月-
违约金53071.20元）。”第六项为：“武艳补偿鑫宏城公司增加面积房屋款448030元[5500元×（231.46平方米-150平方米）]。”
四、驳回武艳其他诉讼请求。
一审案件受理费1165元，由吉林鑫宏城置业有限公司负担；二审案件受理费2330元，由武艳负担1165元，由吉林鑫宏城置业�限公司负担1165元。
本判决为终审判决。
审判长 张厚国
审判员 董 岩
审判员 赵文涛
二〇一七年六月十三日
书记员 赵 娜