湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂孝感刑终字第00145号抗诉机关湖北省云梦县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄念，男，1976年9月25日出生于湖北省云梦县，汉族，初中文化程度，经商，住云梦县城关镇楚王城大道143号。2014年9月5日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于云梦县第一看守所。湖北省云梦县人民法院审理湖北省云梦县人民检察院指控被告人黄念涉嫌犯强奸罪、猥亵儿童罪、非法拘禁罪、非法持有枪支罪一案，于2015年5月28日作出（2015）鄂云梦刑初字第00053号刑事判决。宣判后，云梦县人民检察院以云检公诉诉刑抗（2015）2号刑事抗诉书，向本院提出抗诉，湖北省孝感市人民检察院以孝检刑审监支刑抗（2015）13号支持刑事抗诉意见书，支持抗诉。上诉人黄念不服，向本院提出上诉。本院于2015年6月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月14日不公开开庭进行了审理。孝感市人民检察院检察员熊涛、贾真珍出庭执行职务，上诉人黄念及其辩护人黄红到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。一审判决认定，2014年9月2日上午7时许，被告人黄念驾驶白色“长城哈弗H5”越野车（鄂K×××××）闲逛至孝感市孝南区肖港镇永兴家园小区，遇上学途中的女孩方某（2000年10月4日出生），见其独自一人遂起奸淫之心，并停车将方某掳上了汽车的后座，迅速驾车返回云梦。8时许，当车行至云梦县隔蒲镇时，被告人黄念将车拐进一条小路停下，然后进入车后座，对被害人方某进行亲吻、抚摸，被害人方某反抗时，被告人黄念朝方某腹部打了一拳，方某称自己来了月经，被告人黄念摸到方某身上有卫生巾后，便没有在车上继续进行强行奸淫行为。之后，被告人黄念将车开至云梦县隔蒲镇军席村其另外一处住所，将方某从车上拉下来，并用其房中私藏的手铐将方某铐在一楼楼梯扶手处。被害人方某称要上厕所，被告人黄念便打开方某的手铐，带方某到楼上上厕所，方某以要被告人黄念帮其找卫生巾为由将被告人黄念支开，然后，方某从厕所窗户爬出，准备攀爬下水管道逃离，慌乱间没有抓牢，摔入隔壁院内，当场昏迷。被告人黄念见状将方某用床单包裹放入隔壁屋内，然后驾车逃离。经云梦县公安司法鉴定中心鉴定，被害人方某的损伤程度为重伤二级。2014年9月3日，被告人黄念向公安机关投案。2015年2月13日，被告人黄念及其近亲属与被害人方某的法定代理人达成民事赔偿协议并已履行，被害人方某及其法定代理人出具了刑事谅解书。上述事实有被害人方某的陈述；证人杨某、邹某、高某的证言；云梦县公安局法医学人体损伤程度鉴定书；辨认笔录、现场勘查检查工作记录、现场指认照片、现场勘查照片、被害人伤情照片；云梦县公安局刑警大队关于被告人黄念投案自首的情况说明；被告人黄念供述；孝感市康复医院法医精神病司法鉴定所刑事责任能力鉴定意见书；被害人方某的户籍证明；民事赔偿协议书、刑事谅解书等证据证实。2014年9月2日上午，云梦县公安局民警在云梦县隔蒲镇军席村被告人黄念住处搜查时，查获两把黑色仿秃鹰式气枪。经孝感市公安局司法鉴定中心鉴定，两把气枪是以气体为动力，能正常击发，具备对人体的致伤力。上述事实有搜查笔录；扣押物品、文件清单、收缴物品清单；仿秃鹰式气枪照片；孝感市公安局公安司法鉴定中心枪支检验报告；被告人黄念的供述等证据证实。一审法院认为：被告人黄念以暴力、胁迫手段意图强奸不满十四周岁幼女，其行为构成强奸罪；违反枪支管理规定，非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支两支，其行为构成非法持有枪支罪。遂判决，被告人黄念犯强奸罪（未遂），判处有期徒刑六年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年零六个月。对公安机关扣押的仿秃鹰式气枪予以没收。云梦县人民检察院抗诉提出：原判认定被告人黄念的行为是强奸未遂，认定事实错误。被告人黄念的行为应分别构成强奸罪（中止）、猥亵儿童罪、非法拘禁罪。量刑畸轻。孝感市人民检察院支持云梦县人民检察院的抗诉意见。上诉人黄念及其辩护人提出：原判适用法律错误，量刑过重。本院经审理查明的事实与一审认定事实相同，有经一审庭审举证，质证，经二审核实的证据证实，本院予以确认。综合抗辩双方的意见，本案的焦点为：本案强奸罪犯罪形态是中止还是未遂；上诉人黄念的行为是否还构成猥亵儿童罪、非法拘禁罪。对此，本院评析如下：1、对于本案强奸罪犯罪形态的认定。经查：原判认定强奸罪的事实清楚。我国刑法第24条规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。上诉人黄念在强奸犯罪过程中，自动放弃了奸淫行为，属强奸中止。云梦县人民检察院抗诉书及孝感市人民检察院支持抗诉意见书提出“黄念的行为构成强奸罪中止“的意见成立，本院予以采纳。2、猥亵儿童犯罪是否应当认定。上诉人黄念为了达到强奸的目的，在实施强奸犯罪过程中，对被害人实施的亲吻、抚摸等猥亵行为，是强奸行为的延续，应作为强奸犯罪的情节予以认定，不另行单独定罪。云梦县人民检察院抗诉书及孝感市人民检察院支持抗诉意见书提出黄念的行为“构成猥亵儿童罪”的意见不能成立，本院不予采纳。3、对于非法拘禁罪是否应当认定。经查：上诉人黄念在强奸犯罪中止后，将被害人带往家中，并用手铐铐住，继续非法拘禁。被害人在被非法拘禁的情况下，趁上诉人不备翻窗逃跑被摔成重伤的事实清楚。刑法第238条规定，非法拘禁是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。本案上诉人黄念在整个犯罪过程中的手段行为，均具有非法拘禁的性质，在强奸（中止）犯罪过程中，非法拘禁作为其强奸犯罪手段之一。之后，上诉人将被害人带往其家中，继续非法拘禁，其行为符合非法拘禁罪的构成要件，应认定为非法拘禁罪，并由此造成被害人重伤的后果，属于非法拘禁致他人重伤的情形。上诉人黄念的供述和被害人的陈述，均不能证明上诉人黄念在强奸犯罪行为中止后，非法拘禁的目的是为了继续奸淫被害人，认定后行为仍然是强奸犯罪行为延续无事实依据。云梦县人民检察院抗诉书及孝感市人民检察院支持抗诉意见书提出黄念的行为“构成非法拘禁罪”的意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人黄念以暴力、胁迫手段强奸不满十四周岁幼女，其行为构成强奸罪（中止）；非法拘禁他人，其行为构成非法拘禁罪，且致他人重伤；违反枪支管理规定，非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支，其行为构成非法持有枪支罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定罪不当。上诉人黄念在强奸犯罪过程中，自动放弃犯罪，是犯罪中止，造成的损害轻微，应当减轻处罚。上诉人黄念犯罪后，主动投案，如实交代犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚；案发后，上诉人黄念及其亲属积极赔偿被害人及其法定代理人的经济损失，得到被害人及其法定代理人的谅解，可以从轻处罚。云梦县人民检察院抗诉书及孝感市人民检察院支持抗诉意见书提出“被告人黄念的行为应分别构成强奸罪（中止）、非法拘禁罪”的意见成立，予以采纳，其提出被告人黄念的行为构成猥亵儿童罪和量刑畸轻的意见不成立，不予采纳。上诉人及其辩护人提出“量刑过重”的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第二百三十八条第一款、第二款、第一百二十八条第一款、第二十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销（2015）鄂云梦刑初字第00053号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）黄念犯强奸罪，判处有期徒刑一年五个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年八个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑五年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月5日起至2020年3月4日止）。三、对公安机关扣押的仿秃鹰式气枪予以没收。本判决为终审判决。审判长罗亚东审判员董威审判员鲁莉二〇一五年九月二日书记员胡丽雪附：法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项：原判决认定事实没有错误，但适用法律错误或者量刑不当的，应当改判。《中华人民共和国刑法》第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。第二百三十八条第一款、第二款非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照234、232条的规定定罪处罚。第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。第二十四条在犯罪过程中，自动放弃犯罪，或者自动有效地防止犯罪结果发生的是中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的应当减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑以外，应当在总和刑期以下、数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。