河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫13民终882号
上诉人（原审原告、反诉被告）：内乡和源大酒店有限公司。住所地：河南省内乡县湍东镇滨河东路北段。
法定代表人：晏丽萍，该公司财务主管。
委托诉讼代理人：贺玉平，河南鼎新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：武会彩，河南鼎新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉广大联合装饰设计工程有公司。住所地：湖北省武汉市洪山区珞狮路西侧大华南湖公园世家第**幢*单元*层***号。
法定代表人：王彦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王长新，男，该公司工作人员。
上诉人内乡县内乡和源大酒店有限公司（以下简称内乡和源酒店）与被上诉人武汉广大联合装饰设计工程有限公司（以下简称武汉广大公司）装饰装修合同纠纷一案，内乡县人民法院作出（2013)内民初字第728号民事判决，内乡和源酒店提出上诉，本院审理后作出（2014)南民三终字第0124号民事裁定，撤销原判，发回重审。内乡县人民法院重审后，作出（2015）内民重初字第10号民事判决，内乡和源酒店不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人内乡和源酒店的委托诉讼代理人贺玉平、武会彩、被上诉人武汉广大公司的委托诉讼人王长新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
内乡和源酒店上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求并驳回被上诉人反诉请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人竣工后既未发出竣工通知，也未提供竣工验收资料，导致竣工验收无法进行。而该工程系为保证全国第七届农运会的使用而建设，上诉人在政府部门催促下，征得被上诉人同意才使用该工程。并非上诉人擅自使用。2、被上诉人在合同中承诺保证该工程达到四星级酒店标准，故约定的工程造价是以达到四星级标准为条件。现该工程未按设计图纸施工、质量不合格且未通过四星级酒店验收，实为不合格工程，故应按照原一审鉴定的实际造价进行结算，被上诉人应向上诉人支付质保金100万元并承担维修义务。
武汉广大公司辩称：1、被上诉人已将竣工资料交付上诉人，上诉人不组织验收，而是擅自使用，其法律后果应由上诉人承担。2、因双方合同变更，质保金100万元的条款已取消，变更协议中并无达到四星级酒店标准的约定。3、按照合同约定，工程图纸系被上诉人提供并经上诉人认可，而上诉人本案中提供的图纸系早已弃而不用的高价位的图纸，不能作为有效依据。4、原一审的鉴定是在上诉人擅自使用一年以后，鉴定结论与被上诉人无关。5、该工程早已超过质保期，且系擅自使用，上诉人请求质保金及维修无依据。
内乡和源酒店向一审法院起诉请求：1、被告退还工程款165.214万元；2、对完成的装饰工程承担维修义务；3、被告支付延期交工违约金24万元；4、本案诉讼费和鉴定费由被告承担；5、被告支付100万元的质保金。
武汉广大公司向一审法院反诉请求：原告支付下欠工程款170万元，并按合同约定支付滞纳金。
一审法院认定事实：2011年9月8曰，河南东山投资开发有限公司作为甲方和作为乙方的被告武汉广大公司签订了《协议书》，约定将和源酒店装修工程由被告承包施工。鉴于被告承诺“承包本工程保证装饰装修达到四星级标准并协助甲方取得河南省旅游局颁发的四星级旅游饭店”，原、被告双方于2011年12月8日正式签订了《建筑装饰装修工程施工合同》，该合同对原、被告双方的权利和义务做了详细的约定。“合同5.2
条约定：本工程质量应达到国家合格标准，确保酒店评定四星级；5.6条约定：工程竣工后，乙方（被告）应通知甲方(原告）验收、移交手续；5.7条约定：未经交工验收，甲方不经乙方同意单方面使用，视为交工验收合格；6.5条约定：工程结算时，乙方给甲方留下100万元保证金，作为承诺甲方挂上四星级酒店星牌的保证。待该目标实现后，甲方除在此款中留下工程款的2%质保金外，其佘部分及时无息返还乙方；9.1条约定：甲方不按合同的约定拨付款，按应支付款的万分之五支付滞纳金；9.2条约定：由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天乙方支付甲方5000元违约金；9.6条约定：未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。”2012年3月28日，原、被告双方又签订了《和源大酒店室内装饰合同变更协议》，对施工范围、工期约定、合同价款和余留款项付款办法进行了变更，将合同价款由920万元变更为1050万元，并且约定被告于2012年5月10日交工。但被告因故未能按期竣工，也未按合同约定
通知原告验收。时值全国农运会临近，原告于2012年6月28日在未经验收的情况下将被告装修的房屋投入使用。后双方因工程质量问题发生纠纷，原告提起诉讼。原告已付被告工程款880万元，剩佘170万元工程款未付。
一审法院认为，原、被告双方于2011年9月8日、2011年12月8日和2012年3月28日三次签订的协议均系双方真实意思的表达，且不违反法律的强制性规定，是依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力。工程竣工后，被告应当按照《建筑装饰装修工程施工合同》5.6条约定通知原告验收，但被告并未举证证明通知原告验收，根据《建筑装饰装修工程施工合同》9.2条约定，被告应当按照每日5000元的计算标准向原告支付逾期违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。”《补充协议》规定交工期限为2012年5月10日，原告投入使用的时间是2012年6月28日，被告逾期竣工48天，按照每天5000元的标准计算，计24万元，因此原告要求被告支付逾期违约金24万元的诉请符合法律规定和合同约定，予以支持。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收的，不得交付使用。2011年12月8日双方签订的《建筑装饰装修工程施工合同》第9.6条明确约定“未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责”，故原告将未经验收合格的建设工程投入使用不符合法律规定，也不符合双方约定的，即使是为了防止损失扩大，原告也可采用其他的合法合约的方式来防止损失扩大。原告违反法律的强制性规定和双方的约定，擅自使用未经验收的工程，其主观存在过错，随之产生的法律后果也应由原告自行承担，对于原告要求被告退还165.214万元工程款和对完成的装饰工程承担维修义务的两项及支付100万元质保金的诉讼请求，不予支持。被告反诉称，原告拖欠其170万元工程款未付，原告对此予以认可，故原告应当继续按照合同约定支付被告170万元工程款。滞纳金在施工合同第九条已经进行了明确的约定，按应支付款的万分之五支付，即850元，被告请求按日万分之五计算与合同约定不符，且原告又不予认可，故不予支持。判决：一、被告武汉广大联合装饰设计工程有限公司支付原告内乡和源大酒店有限公司逾期违约金24万元。二、原告（反诉被告）内乡和源大酒店有限公司支付被告（反诉原告）武汉广大联合装饰设计工程有限公司170万元工程款及850元滞纳金。三、驳回原、被告其他诉讼请求。上述第一、二条规定，于判决书生效后十五日内执行完毕。案件受理费35610元、反诉费20100元，鉴定费210000元，合计诉讼费265710元，原告（反诉被告）负担260710元，被告（反诉原告）负担5000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：在一审法院原一审程序中，经上诉人申请，一审法院委托南阳信威工程造价咨询有限责任公司对内乡和源酒店421层室内装饰工程的造价进行了鉴定，鉴定工程造价为7147857.67元；委托河南建科建筑工程质量司法鉴定所对内乡和源酒店421层装修工程质量进行鉴定，检验结果显示工程部分项目不符合规范要求、部分项目使用的材质及制作工艺不符合设计图纸要求。内乡县旅游局2013年8月20日出具的《和源酒店申报四星级硬件设施存在的问题》显示：“1、客房整体装修材料不高档、无特色、装修粗糙不精致……3、客房浴室无防溅设施……4、客房卫生间面积狭小、装修简单，达不到遮盖隐蔽效果。”
本院认为，建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收的，不得交付使用。被上诉人自认工程已竣工，但不能提交竣工资料交付手续，故应认定其未履行交付竣工资料的义务。在被上诉人不交付竣工资料致使验收无法进行的情形下，上诉人本应采取合法方式行使自己的权利，但其未征得被上诉人同意而使用客房，确属擅自使用。该行为违反了法律的强制性规定，即便存在农运会临近的因素，也不具备正当性，应由上诉人承担法律后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”据此，上诉人主张工程质量不合格并要求被上诉人支付质保金100万元并承担维修义务的诉讼请求，本院不予支持。
关于工程价款。上诉人认为被上诉人未按设计图纸施工，被上诉人对上诉人提供的图纸不予认可，但又不能提供自己施工所依据的图纸，按照证据规则，上诉人提供的图纸应当予以确认。依据该设计图纸，被上诉人的施工存在部分项目使用材质及制作工艺不符合设计要求的情形。同时，被上诉人在施工合同中承诺确保酒店达到四星级标准，而内乡县旅游局的证明显示，酒店存在装修材料不高档、设施不完善的的问题，并未达到四星级标准。上述两种情形系客观存在的事实，与上诉人擅自使用没有关联，不属免除被上诉人质量责任的范围，故应由被上诉人承担相应后果。因双方合同约定的价款是以酒店达到四星级标准为条件，现被上诉人的施工未达标，且实际施工中部分项目与设计图纸不符，故不应适用合同约定价款，双方应依实际施工造价进行结算。被上诉人承建的装饰工程经鉴定，造价为7147857.67元，上诉人已支付工程款8800000元，超付1652142.33元，超付部分应由被上诉人予以退还。上诉人请求退还1652140元，应予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销内乡县人民法院（2015）内民重初字第10号民事判决；
二、被上诉人武汉广大联合装饰设计工程有限公司于判决生效后十日内退还上诉人内乡和源大酒店有限公司工程款1652140元；
三、被上诉人武汉广大联合装饰设计工程有限公司于判决生效后十日内支付上诉人内乡和源大酒店有限公司逾期违约金240000元；
四、驳回上诉人内乡和源大酒店有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人武汉广大联合装饰设计工程有限公司的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35610元、反诉费20100元，鉴定费210000元，二审案件受理费40660元，共计306370元，上诉人内乡和源大酒店有限公司负担104000元，被上诉人负担武汉广大联合装饰设计工程有限公司负担202370元。
本判决为终审判决。
审判长 刘建华
审判员 王 妮
审判员 李 舸
二〇一六年二月十五日
书记员 陈 斌