广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终18759号上诉人(原审原告)：陈海燕,男,1972年7月19日出生，汉族，住四川省渠县宝城镇观龙村*组***号。委托代理人：陈扬骏，广东泰旭律师事务所律师。委托代理人：杨华，广东商达（东莞）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：广州隆盛国际展览服务有限公司。住所地广东省广州市天河区。法定代表人：刘敏，该公司总经理。委托代理人：胡同斌，广东君直律师事务所律师。委托代理人：龙海涛，广东君直律师事务所律师。上诉人陈海燕因与被上诉人广州隆盛国际展览服务有限公司（以下简称“隆盛公司”）拍卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第1498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年3月10日，陈海燕与隆盛公司签订《服务合同书》一份，双方约定陈海燕、隆盛公司达成协议，就陈海燕合法所有的物品参加隆盛公司艺术品展览和指定的大拍等事宜达成条款，参加拍卖的次数为一次，拍卖地点为广州，拍卖服务期限为合同签订之日至2014年3月10日止。服务期间内，陈海燕物品经拍卖成交或者拍卖达到约定次数的，本合同自行终止。服务期内的服务费由基础服务费和代理服务费（即佣金）组成。基础服务费为10000元。隆盛公司为保证服务期间陈海燕物品的安全、避免混淆，将使用加盖指模的方式对乙方物品进行更加稳妥的识别。凡陈海燕办理服务业务的，可以在合同、照片和物品上加盖指模，以供撤场时识别，陈海燕未加盖指模的，不得在物品撤场时或撤场后向某公司就物品的任何细节问题提出异议。隆盛公司按照本合同的约定安排陈海燕物品参加拍卖，经拍卖会拍卖后，陈海燕物品未能拍卖成交的，也视为隆盛公司完全履行了本合同义务。本合同解除或终止时，以及隆盛公司将物品交付陈海燕后，发生的任何问题隆盛公司均无需承担责任。在服务期内，陈海燕物品由隆盛公司签收保管的，隆盛公司保证物品安全。由于非人为因素导致周边环境变化引起物品的自燃、氧化、锈蚀、渗漏、崩裂以及鼠咬、虫蛀、水浸等情形，造成物品破损或灭失的，隆盛公司将不承担任何责任；服务期间内，如果双方未约定责任风险金的，由于隆盛公司过错造成单件物品破损或灭失的，隆盛公司按照改单件物品基础服务费的双倍进行赔偿；隆盛公司指定专业鉴定机构或甲方所认可的资深艺术评估人员对陈海燕所提供的物品进行评估，该评估行为仅作为一方的参考。因乙方物品的特殊性，该评估不作为甲方对乙方物品文物及经济价值的承诺；等内容。该合同附件附有陈海燕提供的物品的照片，并注明序号为LSGP13031006，物品名称为毛主席镀金嵌红宝石纪念表，规格为重量102.9g，类别为杂项，数量为1，起拍价880000元，客户自定价990000元，基础服务费10000元，“说明”中载明该表局部有磕碰、磨损。备注载明：以上物品名称预估价纯属鉴定专家意见，仅供参考，起拍价的最终决定权为客户所有。2013年3月10日，陈海燕向某公司缴纳了10000元，隆盛公司开具了收据。上述合同签订后，陈海燕物品并未拍卖成功，陈海燕以隆盛公司不归还物品为由，诉至原审法院，原审法院受理案号为（2013）穗天法民二初字第5102号。原审法院经审理后于2014年12月22日判决隆盛公司于判决发生法律效力之日起十日内，向陈海燕退还委托物品即手表一枚（名称为毛主席镀金嵌红宝石纪念表，规格为重量102.9g，该表局部有磕碰、磨损）。2015年1月26日，陈海燕向原审法院申请强制执行（案号为2015穗天法执字第1579号）。2015年3月2日，原审法院向某公司发出《执行通知书》，通知隆盛公司履行判决。因履行不能，原审法院于2015年6月10日向陈海燕发出《通知》，告知陈海燕“因本案的执行标的物为特定物，而你与广州隆盛国际展览服务有限公司未就该特定物的真伪、是否折价赔偿等问题达成一致意见，依照最高人民法院《关于适用的解释》第四百九十四条的规定，本案终结执行，做结案处理，你可依法另行起诉。”2015年6月24日，陈海燕提起本案诉讼，要求隆盛公司赔偿500000元。庭审中，隆盛公司表示同意返还（2013）穗天法民二初字第5102号民事判决书判令返还的手表，但陈海燕则认为隆盛公司所出示的并非原物。因陈海燕、隆盛公司对隆盛公司提供的“毛主席镀金嵌红宝石纪念表”是否为合同约定的原物存在争议，经原审法院询问，陈海燕同意申请鉴定，隆盛公司同意鉴定。故原审法院当庭在陈海燕、隆盛公司的见证下对隆盛公司提供的“毛主席镀金嵌红宝石纪念表”贴封条封存，并由隆盛公司保管（陈海燕、隆盛公司对此无异议）。庭审后，经原审法院公开摇珠选定广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所对前述事项进行鉴定。2016年3月22日原审法院向广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所送达《委托鉴定函》，委托该鉴定所对涉案“毛主席镀金嵌红宝石纪念表”后盖和表带上加盖的指纹是否是陈海燕的指纹进行鉴定。2016年4月11日，广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所向原审法院出具《函》，告知原审法院：“因表后盖和表带上加盖的指纹纹路不清晰，不具备指纹鉴定的条件，本案不予受理。”另查明，原审法院受理的虞某、王某诉隆盛公司委托合同纠纷一案（案号（2015）穗天法民二初字第1466号），该案中同样以加盖指模的方式识别标的物是否为委托人的原物，该案委托人与隆盛公司产生争议后同样启动了鉴定程序，同样因“指纹纹路不清晰，不具备指纹鉴定的条件”的原因无法鉴定标的物是否是原物。再查明，《服务合同书》履行中，加盖指模识别方式为在指定位置委托人加盖自己的指模后，在加盖指模的位置贴上透明胶布保存。陈海燕向原审法院起诉请求判令：1.隆盛公司赔偿500000元。2.诉讼费用由隆盛公司承担。原审法院认为：陈海燕、隆盛公司签订的《服务合同书》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应依约履行。本案系因陈海燕提起所有物返还获得法院支持后执行未果所引发的纠纷，故本案中的争议焦点应为：隆盛公司所持有的“毛主席镀金嵌红宝石纪念表”是否为《服务合同书》及其附件约定的由陈海燕交付的“毛主席镀金嵌红宝石纪念表”原物以及陈海燕的“毛主席镀金嵌红宝石纪念表”原物是否已经灭失。第一，（2013）穗天法民二初字第5102号民事判决书业已确定了隆盛公司负有返还《服务合同书》及其附件约定的“毛主席镀金嵌红宝石纪念表”的义务，不能返还的应依法依照应返还之物的价值予以赔偿；第二，《服务合同书》约定指模是识别争议标的是否原物的依据，依约只有确定了隆盛公司持有的“毛主席镀金嵌红宝石纪念表”上加盖的指纹为陈海燕的指纹方能确定该持有物为陈海燕原交付的物品，否则无法认定。而自签署《服务合同书》及其附件起，陈海燕便已将其所有的“毛主席镀金嵌红宝石纪念表”原物交予隆盛公司，至今仍在隆盛公司的管理之下。在隆盛公司未能举证其已经返还原物以及举证在此期间陈海燕具有破坏原物上加盖的指纹之事实的情况下，原审法院认定陈海燕对争议物指纹纹路不清导致鉴定不存在过错。隆盛公司作为专门提供艺术品展览及拍卖服务的公司，在案涉物品的甄别、保管方面具有相对陈海燕更专业的优势，其应当预见到签约及履约过程中的指纹识别方式存在的风险却没有预见到，故隆盛公司对争议物指纹纹路不清导致不能认定是否原物存在一定的过错；第三，案涉“毛主席镀金嵌红宝石纪念表”原物，陈海燕自签约后便交予隆盛公司至今未取回，陈海燕客观上不具有证明事物不存在的可能，也即陈海燕客观上无法证明“毛主席镀金嵌红宝石纪念表”原物已经灭失，而作为持有及保管“毛主席镀金嵌红宝石纪念表”原物的隆盛公司对其持有的“毛主席镀金嵌红宝石纪念表”是原物应承担举证责任。现陈海燕对指纹无法鉴定不存在过错，隆盛公司亦应举证证明其持有的“毛主席镀金嵌红宝石纪念表”是原物，否则应承担举证不能的不利后果。现隆盛公司未能举证，原审法院推定隆盛公司所持有的并同意交付的“毛主席镀金嵌红宝石纪念表”并非原物。故此，原审法院推定陈海燕原交付给隆盛公司的“毛主席镀金嵌红宝石纪念表”原物已经灭失，陈海燕依约有权请求隆盛公司赔偿。关于赔偿价值的问题。双方《服务合同书》约定服务期间内，如果双方未约定责任风险金的，由于隆盛公司过错造成单件物品破损或灭失的，隆盛公司按照该单件物品基础服务费的双倍进行赔偿，本案中并未有责任风险金，且基础服务费为10000元，陈海燕依约可请求隆盛公司赔偿20000元。陈海燕主张涉案“毛主席镀金嵌红宝石纪念表”原物灭失的损失为500000元，应当承担损失依据的举证责任，举证不能的承担不利后果。陈海燕未能举证，原审法院对陈海燕主张的超出20000元以外的赔偿金额不予支持，原审法院依法予以驳回。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定作出如下判决：一、隆盛公司于判决发生法律效力之日起十日内，向陈海燕支付赔偿款20000元；二、驳回陈海燕的其他诉讼请求。如果隆盛公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元,由陈海燕负担7800元,由隆盛公司负担1000元。判后，上诉人陈海燕不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）涉案原物的价值为880000元是经隆盛公司评估的结果，隆盛公司也按起拍价880000元履行拍卖合同，陈海燕在原审中已经举证证明案涉原物的价值为880000元，之所以诉请500000元，是因为无力承担高额的诉讼费。原审判决认定陈海燕承担举证不能的不利后果是错误的。1.拍卖合同能否达成的前提条件是拍卖物是否具有拍卖价值，若拍卖物品价值较低陈海燕与隆盛公司不会形成拍卖合同，只有拍卖物品具有拍卖价值时双方才可能形成拍卖合同关系，隆盛公司作为专业提供艺术品展览及拍卖服务的公司，其能确定拍卖物的价值以衡量拍卖费的收取标准。2013年3月10日陈海燕除向某公司支付基础服务费10000元外，另向某公司支付评估费400元，鉴定机构和鉴定人员是隆盛公司指定或认可的专业机构。经评估鉴定拍卖物价值为880000元，然后双方在评估价基础上确定起拍价，隆盛公司在制作的《宣传册》和网站上均按起拍价880000元履行拍卖合同，所以拍卖物品的价值为880000元是隆盛公司认可的拍卖物价值。2.案涉物品经隆盛公司评估价值880000元，双方协商不成唯有二次起诉，陈海燕无力再承担高额的诉讼费，故只能降低诉讼金额为500000元。如果陈海燕的诉讼请求高于评估的价值，如诉请100万元，原审法院要求陈海燕举证物品价值100万元是有道理的，而本案陈海燕是降低了诉讼请求，原审法院还要陈海燕另行举证，显然是没有道理的。而且，陈海燕降低诉讼请求明显对隆盛公司有利，如果判决隆盛公司赔偿50万元，隆盛公司可以获得价值88万元的物品或者少赔偿38万元。原审法院不能因此而判决陈海燕承担不利后果。（二）《服务合同书》为格式合同，有关赔偿的条款属于格式条款。隆盛公司免除乙方主要义务、排除陈海燕的主要权利的条款无效。根据《服务合同书》的格式、书写方式和双方地位均可以看出《服务合同书》是隆盛公司单方制作的，隆盛公司也未对事关陈海燕重要权益的条款特别提示及说明。根据《合同法》的规定，隆盛公司有责任提请陈海燕注意免除或限制其责任的条款并尽到说明义务。隆盛公司作为提供格式条款一方，免除了自己的主要义务、排除了陈海燕的主要权利的条款应属无效。故《服务合同书》中有关未约定责任风险金，按基础服务费的双倍赔偿的条款无效。双方形成拍卖合同后隆盛公司作为拍卖物的保管人，有责任妥善保管拍卖物。如拍卖物损失灭失，隆盛公司仅按基础服务费的二倍赔偿明显属于免除和减轻自己责任，该条款属于免除己方责任的条款，根据《合同法》第三十九条、第四十条该条款属于无效条款，原审法院适用该条款进行判决属事实认定错误、法律适用错误。（三）《服务合同书》有关损失赔偿的约定显失公平。根据《中华人民共和国民法通则》第59条、《最高人民法院》第72条、《中华人民共和国合同法》第54条，显失公平的合同是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同。显失公平的合同往往是当事人双方的权利和义务极不对等，经济利益上不平衡，因而违反了公平合理原则。法律规定显失公平的合同应予撤销不仅是公平原则的具体体现，而且切实保障了公平原则的实现。陈海燕第一次将物品委托拍卖，明显缺乏经验，订立了明显对自己不利的合同。隆盛公司是专业提供艺术品展览及拍卖服务的公司，除了收取基础服务费外如拍卖成功还会收取高额提成。如拍品毁损灭失，隆盛公司只赔偿基础服务费，可见双方的权利和义务极不对等，有违公平原则，应予撤销。（四）原审判决将使拍卖行业存在“漏洞”，引发行业的风险。隆盛公司作为拍卖公司承接的拍卖物品价值少则数十万多则上千万，根据拍卖的需要又将保管拍卖物品，如按本案所判拍品毁损灭失只赔偿基础服务费，那么拍卖公司将形成一个“套路”：签订格式化的服务合同(约定拍品毁损灭失只赔偿基础服务费)——拍卖不成功——以赝品替换真品伪造不具备指纹鉴定条件的印记——拍品撤场时产生纠纷，协商不成引发诉讼——诉讼鉴定不具备指纹鉴定条件——判决赔偿基础服务费。拍卖公司用一个简单的套路就可将宝物据为己有。可见原审法院作出的判决将起到负面的社会效果，不能有效督促拍卖公司诚信守法经营，存在价值导向的错误，将引发拍卖行业的系统风险。综上，陈海燕上诉请求：1.依法变更(2015)穗天法民二初字第1498号民事判决第一项，判决隆盛公司支付陈海燕赔偿款500000元；2.本案诉讼费由隆盛公司承担。被上诉人隆盛公司答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。二审另查明：涉案《服务合同书》第5.4条、7.4条、9.2.2条、14条，综合对“责任风险金”的概念、意义及法律效用做了规定，特别是9.2.2条第二段，以手写划线的形式，将合同双方有关“责任风险金”的缴纳内容予以划除。本院认为：本案为拍卖合同纠纷。涉案《服务合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：在隆盛公司无法向陈海燕返还涉案手表的情况下，其承担的损失赔偿金额如何确定？对此，本院认为：第一，《服务合同书》虽然为隆盛公司提供，但陈海燕作为完全民事行为能力人，在签订《服务合同书》时，应当对合同条款进行仔细阅读。此外，《服务合同书》仅有五页，内容上并不繁杂，而陈海燕委托拍卖的手表评估价格高达80余万，其在签订合同时，更应尽到谨慎阅读条款的注意义务。第二，《服务合同书》中多处出现“责任风险金”的记载，按照一般常理，合同签订方在缔结合同时对此应当有特别注意。尤为重要的是，在合同第9.2.2条第二段中，隆盛公司以手写划线的形式划除对“责任风险金”缴纳的约定，而该段后续内容紧跟未缴纳责任风险金情况下，隆盛公司对灭失拍卖物品责任承担的内容约定。该划线部分相较于合同其他内容，以反向提醒方式，对于陈海燕未缴纳责任风险金情况下，可能面临的赔偿风险尽到了特别提示。因此，陈海燕主张隆盛公司未尽到风险提示义务，涉案赔偿条款属于格式条款的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。陈海燕未按约定缴纳责任风险金，其仅有权按照拍卖物品基础服务费的双倍，向某公司主张赔偿金额。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人陈海燕的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由上诉人陈海燕负担。本判决为终审判决。审 判 长 莫 芳审 判 员 汤 瑞代理审判员 马 莉二〇一七年三月七日书 记 员 林燕贞李泳筠