辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民二终字第00068号
上诉人（原审被告）：肇东市安民乡佰富玉米种植专业合作社。
法定代表人：李佰文，该合作社经理。
委托代理人：刘斌，辽宁翊鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国华粮物流集团北良有限公司。
法定代表人：李敏也，该公司董事长。
委托代理人：王晓宁，辽宁蓝城律师事务所律师。
上诉人肇东市安民乡佰富玉米种植专业合作社（以下简称佰富合作社）因与被上诉人中国华粮物流集团北良有限公司（以下简称华粮集团）买卖合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院作出的（2013）大民三初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙建华担任审判长、代理审判员蒋策主审、审判员王晓萍参加的合议庭，公开开庭审理了本案。佰富合作社的委托代理人刘斌、华粮集团的委托代理人王晓宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年10月29日华粮集团（甲方）和佰富合作社（乙方）于大连市签订了编号为LMHYMC101029-16ZBC《农副产品（玉米）采购合同》（以下简称“总合同”），双方约定甲方采购乙方10／11年度东北地区产黄玉米，质量标准为国标二等以上，检验标准为国标GB1353-2009。甲方随乙方收购及发运进度分批拨款，甲方有权根据市场行情和实际情况决定收购的价格和进度，如果甲方暂停或终止在乙方收购，乙方应在接到通知后3个工作日内将剩余资金返还甲方，否则乙方承担产生利息等其他一切经济损失。损失赔偿标准以一年银行贷款利率为基础核算，超过20日据实核算，此后每超10日在基准利率基础上上浮10%。另外，双方对收购数量确认方式、委托代储、运输、交货验收、结算等事项进行了约定。为分批次履行总合同，华粮集团和佰富合作社先后签订了八份《农副产品（玉米）采购合同》（分批次履行合同）编号分别为：LMHYMC101029-16-1ZBC、LMHYMC101029-16-2ZBC、LMHYMC101029-16-3ZBC、LMHYMC101029-16-4ZBC、LMHYMC101029-16-5ZBC、LMHYMC101029-16-6ZBC、LMHYMC101029-16-7ZBC、LMHYMC101029-16-8ZBC，双方对分批次履行进行了补充约定。
佰富合作社确认的《结算说明》载明，经最终结算乙方（佰富合作社）应退还甲方（华粮集团）粮款7479288.14元，乙方承诺于2011年12月30日前全部退还完毕，否则乙方同意甲方自2012年1月1日开始至全部款项退还完毕止，对未退还资金按照人民银行同期贷款利率计取利息。计取利息后，乙方所退资金，先冲抵利息后冲抵本金。
2012年11月9日，佰富合作社向华粮集团出具的《确认函》载明，佰富合作社已经收到华粮集团支付的采购粮款92001600元，除去已经履行完毕的42503.62吨货物对应的价款86651894.30元外，应当返还未履行部分购粮款及租车、返空及过轨技术检测费等共计7479288.14元，利息、违约金依约另行计算。佰富合作社承诺在2013年2月10日前偿还上述款项的40%，2013年5月30日前偿还剩余的60%。
原审法院认为：华粮集团和佰富合作社签订的九份《农副产品（玉米）采购合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的相关规定，成立且合法有效，对双方当事人均有法律上的约束力。《农副产品（玉米）采购合同》签订后，华粮集团支付了全部货款，但佰富合作社未能依约按时足额返还剩余货款，应当承担相应责任。同时，《确认函》及《结算说明》共同确认了佰富合作社应于2011年12月30日之前返还华粮集团各款项合计为7479288.14元。现华粮集团诉请佰富合作社返还该款项合理、有据，该院予以支持。
关于违约金部分，总合同第五部分（付款）约定：损失赔偿标准以一年期银行贷款利率为基础核算，核算原则为：超期20日内，据实核算；此后每超出10日，在基准利率基础上上浮10%。而《结算说明》载明，乙方同意甲方自2012年1月1日开始至全部款项退还完毕止，对未退还资金按照人民银行同期贷款利率计取利息。双方当事人关于逾期违约金计算方式的约定前后并不一致。总合同签订于2010年10月29日，而《结算说明》形成于其后，故关于违约金计算方式的约定系当事人协商一致对原协议的变更，因此违约金计算应以《结算说明》为依据，即按照人民银行同期贷款利率计付违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条，第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决：一、佰富合作社于本判决生效之日起十日内给付华粮集团欠款7479288.14元；二、佰富合作社于本判决生效之日起十日内给付华粮集团逾期付款违约金（违约金以7479288.14元为基数自2012年1月1日始至本判决确定的给付之日止以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；三、驳回华粮集团其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78684元，保全费5000元，合计83684元（华粮集团已预交），由佰富合作社负担，给付时间同上。
佰富合作社不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，程序有误，应予撤销。一、华粮集团起诉主体有误，遗漏被告。一审判决认定，华粮集团和佰富合作社于2010年10月29日至2011年5月期间共签订了九份《农副产品（玉米）采购合同》，于事实不符。事实上是林群山（黑龙江群鹏粮油贸易有限公司法定代表人）和华粮集团签订的合同，而且只签订了三份合同。为了查明案件事实，应当将林群山列为共同被告。林群山就是华粮集团法定代表人李敏也的小舅子。华粮集团是国有企业，使用了佰富合作社的账户制造巨额买卖关系，实际上是为亲属谋福利。二、一审判决认定佰富合作社于2012年11月9日收到华粮集团92001600元是错误的，事实上是华粮集团经过佰富合作社的账户拨款给林群山，佰富合作社有证据证明所有款项都进入了林群山的私人账户。三、一审法院缺席判决巨额争议案件，没有给佰富合作社申辩机会，导致案件结果不公正。四、买卖合同的主体是华粮集团和林群山，款项往来也是在他们双方之间发生的，佰富合作社没有得到一分钱，所以也不应承担还款义务。五、华粮集团对此是知情的，也一直配合林群山在履行合同，所以，华粮集团有重大过错，在发生纠纷后，华粮集团向佰富合作社索要巨额货款是违背诚信原则的。综上，佰富合作社在他们之间的买卖合同中没有任何受益，也不应承担任何义务，判决佰富合作社还款是不公平、错误的。综上，请求：一、撤销大连市中级人民法院（2013）大民三初字第158号民事判决。二、依法驳回华粮集团的诉讼请求或者发回重审。
华粮集团答辩称：一、一审判决不存在遗漏被告情况。佰富合作社上诉称本案一审判决遗漏被告与事实不符，事实上华粮集团自2010年10月29日起共与佰富合作社签订九份合同（其中一份主合同、八份分合同），根据这九份合同约定的内容，华粮集团共向佰富合作社汇出19笔款，合计92001600元。从上述九份合同不难看出，印章系佰富合作社加盖的；从19笔汇款不难看出，接收汇款的账户系佰富合作社开立的；从合同实际履行情况不难看出，涉案粮食在当地仓储的场所是佰富合作社提供的。种种事实均证明，华粮集团与佰富合作社存在合同关系。根据合同的相对性，本案不存在第三人，故不存在遗漏被告的情况。林群山充其量算作佰富合作社的证人，应由佰富合作社在法律规定期限内提出证人出庭申请。如法庭未收到该申请，则与本案无关。二、涉案款项是佰富合作社提供账户并实际收取的。从19笔汇款的银行凭证可见，每笔均清楚载明系直接汇入佰富合作社提供的账户内，至于佰富合作社上诉称进入林群山私人账户的问题，至今没有任何证据能证明，华粮集团自始至终不知情。三、一审判决缺席审判是由于佰富合作社造成的。经法院合法传唤，佰富合作社没有到庭，在庭审结束后佰富合作社的经理马青春来华粮集团协商解决本案还款事宜时，也清楚表明过知晓开庭事宜及判决结果，并表示愿意就此判决结果打成还款计划，但因华粮集团不能接受其条件未果。种种事实表明，系佰富合作社自身原因放弃了机会。四、根据合同相对性，佰富合作社即为合同主体。至于佰富合作社上诉称“合同的主体是华粮集团与林群山，华粮集团一致配合林群山在履行合同”与事实不符，事实上无论从合同印章的提供、收款账户的开立、粮食仓储场地的提供等行为，无一不表明了佰富合作社为合同主体。特别强调的是：第一，佰富合作社对于如数接收合同款项、未能全部履行合同中约定的交付粮食的事实、承诺分期返还多收到款项等事宜出具过《结算说明》和《承诺函》两份文书；第二，一审诉讼过程中，华粮集团对佰富合作社的资产采取了保全措施，对此佰富合作社多次到华粮集团协商还款事宜，以求得解除该保全措施，足以证明佰富合作社在本案中的法律地位。综上，佰富合作社与华粮集团存在合同关系，理应承担相应的法律责任，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回佰富合作社的上诉请求，维持判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实。
本院认为：一审中，佰富合作社经原审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，故原审法院对本案进行缺席审理和裁判符合法律规定。
二审中，佰富合作社主张与华粮公司只签订了三份《农副产品（玉米）采购合同》，其余六份合同是挂靠到佰富合作社的案外人林群山和华粮集团签订的，合同中佰富合作社的合同专用章是林群山伪造的，佰富合作社将收到的华粮集团全部汇款打到林群山个人账户，故案涉买卖合同的主体是华粮集团和林群山，应将林群山列为共同被告。经查，案涉九份《农副产品（玉米）采购合同》均加盖了华粮集团的公章及佰富合作社的合同专用章，佰富合作社主张其印章是林群山伪造的，没有任何证据证明，在一审经合法传唤未参加诉讼放弃其相应抗辩的情况下，二审中亦未对印章真伪提出鉴定申请，故从合同形式要件看，与华粮集团签订案涉九份《农副产品（玉米）采购合同》的合同相对方均应认定为佰富合作社。从合同的实际履行情况看，华粮集团共向佰富合作社汇款92001600元，佰富合作社在其出具的《结算说明》和《承诺函》中对上述款项予以认可，对所欠粮款7479288.14进行了确认，并明确了欠款及利息、违约金的给付时间及支付标准等。该《结算说明》和《承诺函》均有佰富合作社盖章确认，为佰富合作社的真实意思表示。至于佰富合作社如何处置其收到的华粮集团汇款与案涉买卖法律关系无关，佰富合作社以其将华粮集团的汇款全部打到林群山个人账户为由主张林群山为案涉买卖合同主体，缺乏法律依据，不应支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费78684元，由肇东市安民乡佰富玉米种植专业合作社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙建华
审 判 员 王晓萍
代理审判员 蒋 策
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 陈 娜