江苏省盱眙县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盱民初字第0409号
原告（反诉被告，下同）盱眙安邦矿业有限公司，住所地江苏省盱眙县古桑乡佛窝村雷鼓山。
法定代表人何从亮，该公司董事长。
委托代理人魏汉云。
委托代理人朱春成，江苏衡胜律师事务所律师。
被告（反诉原告，下同）肖万义，农民。
委托代理人陈洪干，江苏瑞信律师事务所律师。
原告盱眙安邦矿业有限公司（以下简称安邦公司）与被告肖万义合作经营纠纷一案，本院受理后依法由审判员陈正龙适用简易程序于2014年3月4日公开开庭进行了审理，被告肖万义提起反诉，原告安邦公司增加诉讼请求，本院决定合并审理。该案又于2014年4月8日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为适用普通程序依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上述当事人及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告安邦公司诉称，原被告近年来一直有业务往来，被告从原告处购买石料，之前被告尚能按合同约定支付货款，但到2014年初被告却违反合同约定，在没有经过原告许可的情况下从原告货场将石料拖走。原告得知情况后及时找到被告要求支付货款，但被告至今未付。请求判令被告偿还货款28.97万元并负担本案诉讼费用。
被告肖万义答辩并反诉称，被告不差欠原告货款28.97万元。原被告之间有其他往来财务还没有结清，原告尚欠业务提成费用。双方于2013年4月24日签订合同约定所有石料承包给被告销售，同时约定原告原有客户购买石料被告提取业务费每吨五角，原告违反约定拒绝被告提货销售，自行转销他人。依照约定被告交纳的保证金100万元也不返还。反诉要求终止双方承包石料销售合同，判令原告给付违约金50万元、支付业务费148385元、支付少发货的货款90000元、赔偿耽误船期费用92002元，并要求原告负担本案诉讼费用。
经审理查明，原告安邦公司为灰岩露天开采及石料加工销售企业。2013年4月24日原被告签订承包石料销售合同一份，约定原告安邦公司为甲方，被告肖万义为乙方，乙方负责雷鼓山两条石料生产线全部石料的销售；乙方支付甲方保证金100万元，承包销售甲方全年生产的所有石料（用车辆到料场上货的零售客户仍由甲方经营），承包期一年；价格随行就市；坚持现金销售原则，乙方每发售一单（一个船队或单挂船）必须及时结算货款，特殊情况拖欠货款最多不超过三天，拖欠三天以上每天罚款1万元，由甲方在保证金中扣除；在乙方承包期内甲方不再安排其他渠道销售，甲方原有客户需购石料由双方协商按先后顺序安排发售，甲方按每吨五角提取业务费；乙方销售石料在甲方料场过磅，按过磅数的98.5%结算货款；承包期满，乙方按要求完成销售任务后，甲方退还乙方扣除罚款后所有保证金；甲方保证乙方正常发货，如因甲方原因导致乙方不能发货，超过两天以上的，每天罚甲方1万元，由乙方在货款中扣除；以上合同如有一方违约，需支付另一方违约金伍拾万元。合同签订后被告肖万义陆续支付了约定的保证金。截至2013年7月9日原告安邦公司总生产石料数量46万吨，扣减石粉和废料后可销售石料为32万吨，被告肖万义仅承包销售91400吨。原被告共同持有的一式两份的结算货款明细表显示，被告肖万义汇入款与购石料用款相减后多为负数，呈欠款状态。2013年6月4日账面显示结欠货款646150元。原被告双方因生产量过大，被告肖万义产品销售不畅以及结欠货款数额巨大的原因，遂于2013年7月9日签订补充协议一份。该协议约定乙方支付柒拾万元保证金给甲方，享受甲方特定的石料销售优惠，条件为乙方销售甲方石料达50万吨（含50万吨以下），甲方按每吨五角提高业务费给乙方，乙方超过50万吨，每增加10万吨，每吨提高业务费壹角。协议签订后被告肖万义于2013年7月9日后至10月销售石料61476.7吨，同年11月销售5976.9吨，2014年1月销售11598.3吨，合计79051.9吨。原告安邦公司陈述认可被告肖万义实际在该时间段（协议之后）实销76777.9吨。2013年11月3日被告肖万义连同保证金（先后共付100万元）及其他汇入款扣除应付货款，存在原告安邦公司账面余额计为184900元。2014年1月23日至25日被告肖万义提取石料11598.3吨，货值474600元，结欠289700元，至今未付。原告安邦公司还陈述自认2013年4月24日签订合同至2014年7月9日形成协议期间，安排其他渠道销售给原有客户的石料20万吨。原被告双方一致认可2013年4月24日至当年底原告安邦公司生产石料总量164.26万吨，被告销售20.99万吨。
另查明，原被告合作经营期间对约定的每吨五角的业务费没有结算。原告安邦公司增加诉讼请求认为，被告肖万义未能承包销售其生产的所有石料而构成违约，需支付违约金伍拾万元；自2013年5月22日至2014年3月22日拖欠货款共298天，以每天一万元应为298万元，主张被告肖万义应给付违约金100万元，对于该100万元的计算方法和依据未能举证证明或准确说明。原被告双方签字认可并一式两份的结算货款明细表记载被告肖万义2013年5月21日账面暂存余额91500元，同年7月24日的余额为64800元，11月30日余额184900元。被告肖万义欠款处于经常状态而不具有持续性。被告肖万义反诉要求终止双方承包石料销售合同，原告安邦公司自行安排其他渠道销售而拒绝其提货，又未依约结算业务费均构成违约，要求原告安邦公司给付违约金50万元。被告肖万义反诉主张业务费148385元，认为自行销售97170吨，业务费48385元，原告安邦公司估计销售给他人20万吨，业务费为10万元，均未提供账务凭据加以证明，也未能说明该20万吨的形成期限，即为合同期限抑或协议期限。被告肖万义提供其本人不能说清单位名称的某经营部客户2013年12月6日出具的情况说明一份，内容为“于2013年11月23日肖万义发石子，石子发4510吨，实过磅4119吨，石粉发1466吨，实过磅1386吨”。认为石子每吨70元，石粉每吨34元，价款30090元，少给付运费3300元。2014年1月24日少发石子64吨，该64吨（单价38元／吨）石子中转进港装船途中车辆翻倒水塘。以及其他出库后未装船但已记账结算的石料，共计90000元价值的货物未交付，要求原告友邦公司赔偿。关于耽误航期费用92002元的反诉请求，被告肖万义提供船户杨运义运输合同一份，认为销售一批11500吨石料，2013年12月26日（农历）原告安邦公司扣留船户航行簿，造成停航8天而承担了运输合同违约金92000元，但未提供实际赔偿违约金的证据。原告安邦公司对其反诉请求抗辩并质证认为违约金、少发货物及停航费用没有事实依据，缺乏证据证明。被告肖万义最后一批进货未结清货款，自愿将航运簿作抵押，嗣后擅自偷偷启运开走，我公司知悉时已及时向公安机关报案指控其诈骗行为。被告肖万义进一步陈述认为，这批货是准备冲抵保证金的，原告又一直没有结算业务费，知道原告是不能再给业务费才被逼多发货冲抵业务费的。被告肖万义对其反诉请求未再提供其他证据加以证明。
上述事实，有当事人陈述、承包石料销售合同及补充协议书、生产量统计表、应收款明细、结算货款明细表、收款收据、证明、出库单及运输合同等证据，经庭审质证，应予确认。
本院认为，原被告签订的承包石料销售合同及补充协议书是当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，因而合法有效。当事人应当根据法律规定或者依照合同的约定全面履行义务。该合同基本内容为货物买卖，但其中存在承包销售、业务费用、交纳保证金、98.5%货款折算等约定，不是单纯的款物互易，当属因合作经营而发生的争议。原被告签订合同后在履行过程中，被告肖万义虽多次自行或组织渠道销售，但与原告安邦公司实际生产石料总量比较反差程度明显，不能按照约定以销定产，而且销售石料发生经常性拖欠货款行为，其履行行为不符合约定。原告安邦公司为扩产增效，避免或减少产量积压自行组织渠道销售有一定的合理与必要性，但未及时结算业务费以及未经充分协商一致的自销行为，缺乏妥当性，亦有一定过错。双方应互负违约责任。销售合同及补充协议书关于一方违约支付另一方违约金伍拾万元以及拖欠货款三天以上每天罚壹万元的约定，没有根据违约程度而确定违约金的比例，并且该违约金幅度畸高，不具有执行力。本案中虽然双方均未陈述意见请求调低该违约金的幅度，但根据相互主张给付违约金的本身意思表示，结合案情的实际情况，应当对违约金条款的适用依职权进行司法干预，以期合法正当和公平理性。被告肖万义结欠石料货款28.97万元，事实清楚，在业务费结算等方面发生争议时，以多发货拟冲抵货款有违法律程序和诚信，应当承担清偿责任。原告安邦公司按拖欠货款二天以上每天一万元主张违约金，但不能认定和证明被告肖万义欠款的期间与期日，该28.97万元实为累计结欠，双方履行过程中亦为滚动结算，又况100万元的确定缺乏科学和客观性，按约定的现金结算原则，应自2014年1月25日实际进货之日起按中国人民银行贷款基准利率的百分之一百三十的标准确定被告肖万义给付利息的违约责任。
关于被告肖万义反诉请求数额与依据的认定，原告安邦公司认诺2013年7月9日前组织渠道销售石料20万吨，协议签订（7月9日）后被告肖万义自行销售石料76777.9吨，按每吨五角计算分别为10万元和38389元，合计138389元业务费应按约定向被告肖万义支付。被告肖万义以运送目的地其他用户的过磅数为依据确定货物短少，不符合合同关于现场监磅放货及上船不再负责的约定，又未提供基本证据证明扣押航行簿可归责于原告安邦公司，以及其已实际上因原告方的责任而支付给船户违约金的事实，故其其他反诉请求在本案的证据环境下难能得到法律的支持。原被告庭审过程中一致同意终止合同与协议的履行，属于当事人约定解除，并无不当，依法照准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第三款、第一百二十条之规定，判决如下：一、被告肖万义于判决生效后10日内给付原告盱眙安邦矿业有限公司货款28.97万元并承担该款自2014年1月25日按中国人民银行货款基准利率130%比例的利息至本判决确定的给付之日止。
二、原告盱眙安邦矿业有限公司给付被告肖万义业务费138389元。
三、驳回原告盱眙安邦矿业有限公司其他诉讼请求。
四、驳回被告肖万义反诉的其他请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16407元，财产保全费2070元，反诉案件受理费12100元，合计30577元，由原告盱眙安邦矿业有限公司负担15000元，被告肖万义负担15577元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省淮安市中级人民法院预交上诉案件受理费。单位名称：淮安市财政局综合处；开户行：江苏省淮安市农行城中支行；帐号：34×××54）。
审 判 长 陈 正 龙
代理审判员 王 云 云
人民陪审员 武 振 波
二〇一四年八月八日
书 记 员 卓蕾、刘凯
附：
《中华人民共和国合同法》
第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条第三款当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。