河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终1247号上诉人（原审被告）：深圳海斯迪能源科技股份有限公司。住所地：深圳市宝安区福永街道桥塘路东侧新源小区第*栋*座第*层北。法定代表人：张晓云，该公司董事长。委托诉讼代理人：张星耀，河南经东律师事务所律师。委托诉讼代理人：李新华，河南经东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张红利，女，1976年8月10日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：张凤，河南中豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：王猛，河南中豫律师事务所律师。原审被告：宜阳海斯迪能源科技有限公司。住所地：河南省洛阳市宜阳县产业聚集区南区。法定代表人：李朋阁，该公司总经理。原审被告：深圳市圣海科技有限公司。住所地：深圳市宝安区西乡街道共乐社区宝莲新村五巷*号201。法定代表人：张辉，该公司总经理。原审被告：河南戈予商贸有限公司。住所地：河南省洛阳市洛龙区牡丹大道***号湖滨苑**幢***号商业房。法定代表人：王灿峰，该公司总经理。原审被告：李朋阁，男，1969年3月16日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。原审被告：麻丽梅，女，1972年8月22日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。原审被告：王传彦，男，1977年10月15日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。上诉人深圳海斯迪能源科技股份有限公司（以下简称深圳海斯迪公司）因与被上诉人张红利、原审被告宜阳海斯迪能源科技有限公司（以下简称宜阳海斯迪公司）、深圳市圣海科技有限公司（以下简称深圳圣海公司）、河南戈予商贸有限公司（以下简称河南戈予公司）、李朋阁、麻丽梅、王传彦借款合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2015）洛民四初字53号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人深圳海斯迪公司的委托诉讼代理人张耀星、李新华，被上诉人张红利的委托诉讼代理人张凤、王猛到庭参加诉讼，原审被告宜阳海斯迪公司、深圳圣海公司、河南戈予公司、李朋阁、麻丽梅、王传彦经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳海斯迪公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判深圳海斯迪公司不承担担保责任，或发回重审。事实和理由：一、一审法院违反“先刑事后民事”的程序原则，程序违法。张红利提交的担保函上所加盖的深圳海斯迪公司的公章是假公章，张红利对此向公安机关反映，公安机关受理后对该公章进行了鉴定，经鉴定认为担保函的公章与深圳海斯迪公司备案的公章不一致。公安机关已经对该案件立案侦查，相关案件事实正待查明，本案应该中止审理，等待刑事案件的结案。二、一审法院对借款关系是否属实及借款的实际数额没有查清。李朋阁与张红利之间存在虚假诉讼，张红利没有出借能力，张红利起诉的5260万元借款数额不属实，该借款在张红利转到李朋阁账户后，又于当日转回张红利的卡中。一审法院将李朋阁收到5260万元返还给张红利的行为认定为“借新还旧”缺乏事实依据。三、一审法院认定深圳海斯迪公司对案涉借款承担担保责任属于事实不清，证据不足。一审法院认定深圳海斯迪公司承担担保责任的唯一证据是一份保证担保函，该担保函中的公章经公安机关鉴定是假公章，也没有深圳海斯迪公司法定代表人张晓云的签字，一审法院据此认定深圳海斯迪公司承担担保责任证据不足。张红利辩称，一、关于程序问题，洛阳洛龙区公安机关立案侦查的深圳海斯迪公司刑事案件与本案不是同一法律关系，刑事案件处理的是合同诈骗、私刻公章问题，本案系民间借贷问题，不需要等待刑事案件的结果即可进行独立的判断。且依据相关法律规定，并不存在绝对的“先刑后民”原则。一审程序并不违法。二、一审法院查明的借款关系事实清楚，证据确凿。张红利与宜阳海斯迪公司之间的借款行为有书面借款合同，也有相应的银行流水作证，借贷债权凭证清楚的情况下无须对出借人的借款能力进行审查。深圳海斯迪认为张红利虚假诉讼、借款数额不真实没有事实和法律依据。三、深圳海斯迪公司应该对案涉借款承担担保责任。深圳海斯迪公司称保证担保函中加盖的其公司的印章为假印章，经公安机关鉴定，保证担保函上的印章与落款时间为2014年1月1日深圳海斯迪公司股东会决议上所盖印章为同一枚印章，而其法定代表人张晓云在该股东会决议上捺的手印与其在公安机关询问笔录上的手印是一致的，故该枚印章系深圳海斯迪公司法定代表人张晓云及管理人员经常使用的印章，并非假章。一审法院据此认定深圳海斯迪公司应承担担保责任正确。综上，深圳海斯迪公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。张红利向一审法院起诉请求：一、宜阳海斯迪公司偿还借款本金5260万元及到实际还款之日止的利息暂定5717640元（暂计算至起诉之日）、罚息373460元（暂计算至起诉之日）、违约金7890000元、律师费50000元；二、深圳圣海公司、河南戈予公司、李朋阁在担保范围内承担偿还责任；三、深圳海斯迪公司、麻丽梅、王传彦、李朋阁对张红利债权承担连带偿还责任；四、被告承担本案的诉讼费、保全费、公告费、评估费等全部费用。一审法院认定事实：2012年10月至2013年9月，宜阳海斯迪公司分别通过李朋阁和王传彦向张红利借款12次总计借款本金5260万元。李朋阁、王传彦、宜阳海斯迪公司、深圳海斯迪公司分别为上述借款提供了担保。宜阳海斯迪公司、李朋阁、王传彦除支付利息外，对该总计5260万元借款本金逾期未还，因借款笔数较多，为便于主张权利，2014年8月张红利同李朋阁、王传彦等商定，把所有借款汇总，重新拟定借款5260万元的借款合同及担保合同。2014年8月，深圳海斯迪公司首先在整合变更后的《保证担保函》上盖章确认。2014年9月2日，张红利与宜阳海斯迪公司又签订了《借款合同》，合同约定借款金额为5260万元，月利率为18.6‰，借款时间为2014年9月2日至2015年1月1日止。同时双方还约定，若借款发生逾期，借款人应自借款本息逾期之日起按日万分之五向出借方支付罚息。同日，张红利通过个人银行卡向李朋阁银行卡上转款3300万元，2014年11月27日张红利又向李朋阁银行卡转款1020万元，2014年12月1日张红利再向李朋阁银行卡上转款940万元，转款总计5260万元，该5260万元，后李朋阁又通过他人账户分多次返还给了张红利。借款合同签订当日，李朋阁、王传彦、麻丽梅又分别给张红利出具了借款5260万元的连带责任保证的担保函。2014年12月3日，宜阳海斯迪公司的股东李朋阁、河南戈予公司、深圳圣海公司又分别与张红利又签订了《股权质押担保合同》同意将各自在宜阳海斯迪公司的股权为宜阳海斯迪公司的借款提供质押担保，同时，宜阳县工商行政管理局分别给李朋阁、河南戈予公司、深圳圣海公司出具了《股权出质设立登记通知书》。借款合同及担保合同签订后，宜阳海斯迪公司及保证人均未偿还借款本息，张红利遂于2015年4月8日向法院提起诉讼。一审诉讼中，深圳海斯迪公司提交的证据：1.由深圳市公安局宝安区分局提供的三张申请刻制印章登记卡、印章备案卡、印章缴销收据复印件各一份；2.深圳市市场监督管理局提供的企业档案查询结果答复函复印件一份。证明：深圳海斯迪公司没有对张红利所诉的借款提供担保，担保函上的印章不是深圳海斯迪公司的印章。担保函加盖的深圳海斯迪公司的印章已于2014年6月25日交由深圳市公安局宝安区分局销毁，该印章已经作废。张红利针对深圳海斯迪公司提出的证据及答辩意见：表示该担保函上的印章是2014年8月份，张红利及其几个同伴到深圳海斯迪公司，由深圳海斯迪公司法定代表人张晓云的爱人史予萍（深圳海斯迪公司财务负责人）当着数人的面亲自盖上的印章，正是先期得到了深圳海斯迪公司的担保承诺，张红利才于9月份与宜阳海斯迪、李朋阁等人签订了借款担保等一系列合同。目前鉴于深圳海斯迪公司否认自己的担保行为，张红利有理由怀疑深圳海斯迪公司在开始与张红利产生债权债务关系的初期就设计了一个圈套，故申请司法机关对此进行调查取证。洛阳市公安局洛龙分局在受理张红利的报案后，调取了张红利提供的《保证担保函》原件一份，另外又从张红利处调取了落款时间为2014年1月1日《深圳海斯迪电子有限公司股东会决议》原件一份。经鉴定《保证担保函》所加盖的“深圳海斯迪电子有限公司”印文与《深圳海斯迪电子有限公司股东会决议》所加盖的“深圳海斯迪电子有限公司”印文是同一枚印章盖印，与此同时，公安机关还对该《深圳海斯迪电子有限公司股东会决议》中“张晓云”的捺印手印进行鉴定，确认该手印为深圳海斯迪公司法人张晓云所留。另外，公安机关通过鉴定也确认《保证担保函》、《深圳海斯迪电子有限公司股东会决议》上面的印章与深圳海斯迪公司自己在公安机关备案的印章不同。一审法院再次开庭时深圳海斯迪公司又提出，本案张红利转给李朋阁的借款，李朋阁又分多次并通过他人的银行卡，转几个圈又回到张红利帐上，故本案借款事实不存在，张红利系虚假诉讼。针对深圳海斯迪公司这一新的主张，张红利又向法庭提交了11组包含借款协议、担保合同、转账凭证、收据等内容的债权债务凭据，以证明在2012年至2013年间，宜阳海斯迪公司通过李朋阁和王传彦分十余次向张红利借款共计5260万元，这些借款大部分有深圳海斯迪公司的担保。截止2014年8月该总5260万元的本金始终未还，张红利与宜阳海斯迪公司、李朋阁、王传彦等协商后，同意把所有借款汇总，重新拟定借款5260万元的大合同及相关手续，张红利在2014年9月2号和宜阳海斯迪公司重新签订借款合同后又打入李朋阁账上的款确实又返回张红利处，但这是借新还旧，目前原、被告之间债权债务本金数额仍是5260元未还。对张红利又提交的这些证据，李朋阁、王传彦均表示认可，宜阳海斯迪公司、深圳圣海公司、河南戈予公司、深圳海斯迪公司的共同委托代理人表示，对证据中有关深圳海斯迪公司的印章及法定代表人签字情况的真实性无法确定，需回去向公司核实。后期未再向一审法院反馈情况。一审法院认为，张红利、宜阳海斯迪公司2014年9月2日签订的《借款合同》是双方对前期债权债务的核算、总结及确认。合同签订后，在原5260万元欠款未偿还的情况下，张红利又向宜阳海斯迪公司指定的收款人李朋阁账上转款5260万元，此时张红利共向宜阳海斯迪公司转款的总金额为5260万元×2＝10520万元，李朋阁将新收到的5260万元返还给张红利系借新还旧，该5260万元的偿还意味着2014年9月2日之前双方的所有债权债务灭失，双方已就2014年9月2日签订的借款合同产生了新的债权债务关系，该合同内容不违背法律、法规的禁止性规定，为有效合同。宜阳海斯迪公司未按合同约定支付本息，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任，根据合同约定张红利也应按其实际支付款项日期来分别收取利息，其合同期限内利息计息为：2014年9月2日至2014年11月26日，计息本金为3300万元，利率为月息18.6‰；2014年11月27日起至2014年11月30日，计息本金为4320万元，利率为月息18.6‰；2014年12月1日起至2015年1月1日，计息本金为5260万元，利率为月息18.6‰。因张红利与宜阳海斯迪公司在借款合同中约定的违约金及其他违约款项之和远高于年利率24%，故一审法院对2015年1月2日以后的利息及违约金等之和按年利率24%。2014年9月2日张红利与宜阳海斯迪公司之间的《借款合同》签订后，李朋阁、王传彦、麻丽梅分别给张红利出具了对5260万元借款承担连带保证责任的担保函，宜阳海斯迪公司的股东李朋阁、河南戈予公司、深圳圣海公司也分别与张红利签订了《股权质押担保合同》，上述保证合同均是当事人真实意思表示，内容也符合法律的相关规定，《股权质押担保合同》也到工商部门办理了登记手续，均为有效合同，李朋阁、王传彦、麻丽梅、河南戈予公司、深圳圣海公司应在其担保范围内承担相应的保证责任。本案争议的焦点问题是深圳海斯迪公司是否应当承担连带保证责任的问题，一审法院认为，深圳海斯迪公司虽然否认张红利出示的一张深圳海斯迪公司为宜阳海斯迪公司5260万元借款承担连带保证责任担保函上的印章是深圳海斯迪公司所为。但根据公安机关的调查及鉴定结论，本次借新还旧借款合同签订之前的多次借款中，深圳海斯迪公司均提供了连带责任担保，其中一份担保性质的《股东会决议》中，不仅有深圳海斯迪公司的印章还有深圳海斯迪公司法定代表人张晓云的手印，该《股东会决议》上的印章与张红利提供的担保函上的印章为同一枚印章。这说明，深圳海斯迪公司自己曾使用过张红利出示的这张担保函上的印章在宜阳海斯迪公司与张红利之前的借款担保中提供过担保。故可以推定，张红利出示的这张担保函上的印章同样为深圳海斯迪公司所盖，深圳海斯迪公司应为该担保函承担责任。综上所述，张红利要求宜阳海斯迪公司偿还借款本金5260万元及利息，要求深圳海斯迪公司、李朋阁、王传彦、麻丽梅对张红利的债权承担连带偿还责任，要求李朋阁、深圳圣海公司、河南戈予公司在担保范围内承担偿还责任的请求成立，一审法院依法予以支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第一百零三条第一款、第一百零四条，《最高人民法院》第二十六条第一款、第三十条的规定，判决：一、宜阳海斯迪公司于判决生效后十日内偿还张红利借款本金5260万元及到实际还款之日止的利息（2014年9月2日至2014年11月26日，按本金3300万元，利率为月息18.6‰；2014年11月27日起至2014年11月30日，按本金4320万元，利率为月息18.6‰；2014年12月1日至2015年1月1日，按本金5260万元，利率为月息18.6‰，2015年1月2起至判决确定给付之日止，按本金5260万元计息，利率为年24%）。二、深圳海斯迪公司、李朋阁、王传彦、麻丽梅对上述宜阳海斯迪公司的借款及利息承担连带偿还责任。三、李朋阁、深圳圣海公司、河南戈予公司在其担保范围内承担偿还责任，张红利对出质的股权的变价款有优先受偿权。四、驳回张红利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费374956元，保全费5000元，共计379956元，由宜阳海斯迪公司负担，深圳海斯迪公司、李朋阁、王传彦、麻丽梅对上述费用承担连带支付责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、一审时，张红利提交的《宜阳海斯迪能源科技有限公司与王传彦向张红利借款经过》内容显示：2012年10月22日至2013年12月27日期间，宜阳海斯迪公司向张红利借款8笔共计3920万元未还，王传彦代宜阳海斯迪公司向张红利借款4笔共计1340万元未还，总计借款5260万元未还，因借款金额较大，笔数较多，时间过长没有归还，2014年8月双方协商把所有借款汇总，重新拟定5260万元大合同一份。王传彦在该份证据中写明“我代宜阳海斯迪公司向张红利借款1340万元，以上内容属实。”李朋阁在该证据上写明：“我代宜阳海斯迪公司向张红利借款8笔共计3920万元，以上内容属实。”2012年10月22日至2013年12月27日期间宜阳海斯迪公司向张红利的多笔借款中（包括以王传彦名义借款），深圳海斯迪公司、李朋阁、张晓云、王传言曾作为担保人。2、二审中，深圳海斯迪公司提供一份李朋阁的录像资料，证明李朋阁在录像中称2014年9月2日5260万元借款协议的借款不存在，仅仅是为了让深圳海斯迪公司承担责任。张红利认为深圳海斯迪公司提供的该证据不是新证据，李朋阁一审出庭时对相关事实进行了解释，该证据不符合法定的证据形式。本院认为，李朋阁作为本案的当事人，在一审时出庭陈述了相关事实，二审经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，对深圳海斯迪公司提供李朋阁在录像资料中的陈述本院不予采信。3、二审庭审中，对深圳海斯迪公司和宜阳海斯迪公司、李朋阁的关系，深圳海斯迪公司称两个公司的股东曾经是一致的，都是李朋阁和张晓云。4、2016年7月4日洛阳市公安局洛龙派出所经济开发区勤务大队向一审法院民四庭出具答复函，主要内容为：2015年11月3日你庭移送我局的《关于张红利诉宜阳海斯迪公司等民间借贷纠纷》一案中是否涉嫌刑事案件。我局对深圳海斯迪公司担保函上所盖印章的真伪进行了调查，经洛阳市公安局物证鉴定所鉴定，《保证担保函》所加盖的深圳海斯迪公司的印章与2014年1月1日《深圳海斯迪公司股东会决议》上的公章是同一枚印章；经鉴定2014年1月1日《深圳海斯迪公司股东会决议》上张晓云的捺印手印与我局民警于2015年11月27日对张晓云所做的《询问笔录》上的手印均是张晓云所留；经鉴定检材上的深圳海斯迪公司的印章与深圳海斯迪公司备案的印章不是同一枚印章。目前我局已经对你庭移送的线索立案侦查，该案正在进一步侦查过程中。本院对一审认定的其它事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的上诉与答辩情况，并征询各方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、一审判决深圳海斯迪公司对案涉借款5260万元承担连带担保责任是否正确。关于一审程序是否合法的问题。本案中，张红利就深圳海斯迪公司提出担保函中公章虚假问题向洛阳市公安局洛龙分局进行报案，公安机关经过调查对相关事实已经出具了三份鉴定书，鉴定意见已经明确。依据公安机关出具的鉴定书意见，本案作为民间借贷纠纷争议的相关事实可以确定，刑事案件需要进一步侦查的其它的问题与本案民事纠纷无关，本案不需要等待刑事案件最终的结果。深圳海斯迪公司主张本案应中止审理的上诉请求于法无据，本院不予支持。关于一审判决深圳海斯迪公司对案涉借款5260万元承担连带担保责任是否正确的问题。首先，张红利主张的5260万元债权是否真实发生的问题。本案张红利提交了2014年9月2日的《借款合同》及将5260万款项转至宜阳海斯迪公司指定的收款人ＸＸ阁银行账户的证据，可以证明张红利已按照《借款合同》约定交付了合同约定的款项，双方之间借贷的意思表示真实，合法有效。深圳海斯迪公司主张李朋阁收到5260万元款项后又将该款项转给了张红利，因此该笔借款实际并未发生。针对深圳海斯迪该主张，张红利又提交了之前2012年10月22日至2013年12月27日期间宜阳海斯迪公司（包括以张传彦名义借款）向张红利借款5260万元的借据以及实际交付5260万元款项的证据，证明之前宜阳海斯迪公司与张红利之间已经存在了金额共计为5260万元的借款且未偿还。从王传彦、李朋阁签字认可的《宜阳海斯迪能源科技有限公司与王传彦向张红利借款经过》内容可以判断，因之前宜阳海斯迪公司与张红利发生多笔借款关系，借据较多，借款主体不统一（有的以王传彦的名义），而且担保人也不统一，张红利为了保证利益的实现，双方经协商2014年9月2日对之前的借款签订了一份总的借款合同，并统一明确了担保人。张红利与宜阳海斯迪公司重新签订的5260万元借款合同与双方之前的借款存在一定的关系。合同签订后张红利又实际向李朋阁转款5260万元，但李朋阁又将该款项返还给张红利，对于为何又返还该款项双方并无书面约定，诉讼中双方对该次互相转款行为的解释不一致，本院亦无法探究双方作此行为时的真实考虑，但该次互相还款行为亦不能否定张红利出借给宜阳海斯迪公司两笔5260万元款项，宜阳海斯迪公司只偿还了一笔5260万元的事实，在双方约定不明的情况下，按照民间借贷的交易习惯应视为首先偿还期限在前借款。故一审判决认定张红利共向宜阳海斯迪公司出借款项的总金额为两个5260万元即10520万元，李朋阁将收到的5260万元返还给张红利系归还发生在前的5260万元借款有事实依据，符合常理。深圳海迪斯公司没有证据证明2014年9月2日借款合同中的5260万元已经偿还，其主张该笔借款没有实际发生证据不足，不能成立。其次，深圳海斯迪公司是否应对案涉借款承担连带担保责任的问题。张红利提交的深圳海斯迪公司盖章的《保证担保函》证明深圳海斯迪公司愿为本案借款承担连带担保责任。深圳海斯迪公司主张《保证担保函》上的印章系假印章，不能代表其真实意思表示。但经公安机关物证鉴定所鉴定，《保证担保函》上印章与落款时间为2014年1月1日《深圳海斯迪公司股东会决议》上所盖印章系同一枚印章，该股东会决议中有深圳海斯迪公司法定代表人张晓云的手印，经公安机关鉴定与公安机关对张晓云的询问笔录上的捺印手印系同一人所留，可以证明张晓云对该枚印章的使用是知晓且同意的，深圳海斯迪公司使用过该印章，能够代表深圳海斯迪公司的意思表示。该枚印章虽与深圳海斯迪公司的备案印章不一致，但张红利作为合同相对人不可能知道深圳海斯迪公司公章的使用情况，张红利在签订合同过程中是善意的。而且宜阳海斯迪公司与深圳海斯迪公司的股东曾都是李朋阁和张晓云，李朋阁和张晓云又分别任两个公司的法定代表人，考虑到两个公司如此密切的关系，张红利一审中对保证担保函中公章加盖过程的陈述比较可信。因此，深圳海斯迪公司主张《保证担保函》上印章为假印章，其不应承担连带保证责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，深圳海斯迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费374956元，由深圳海斯迪能源科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨 刚代理审判员 吕 强代理审判员 高海娟二〇一七年二月二十八日书 记 员 马亚亚