内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内商终字第00022号
上诉人（原审被告）呼伦贝尔蒙古之源旅游开发有限公司，住所地内蒙古自治区额尔古纳市。
法定代表人周晓，董事长。
委托代理人付卫民，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
委托代理人于丹丹，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鄂尔多斯市中融建材有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。
法定代表人王宏宇，总经理。
委托代理人宋青山，内蒙古易非律师事务所律师。
委托代理人雷永明，内蒙古易非律师事务所律师。
上诉人呼伦贝尔蒙古之源旅游开发有限公司（以下简称蒙古之源公司）因与被上诉人鄂尔多斯市中融建材有限责任公司（以下简称中融公司）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2014）鄂商初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月10日受理后，依法组成由审判员贺亚丽担任审判长，审判员徐玉蓉、代理审判员张静参加的合议庭，并于2015年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人蒙古之源公司的委托代理人付卫民、于丹丹，被上诉人中融公司的委托代理人宋青山、雷永明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年年中，蒙古之源公司的股东刘江因公司资金周转困难需要借款，内蒙古银行的副行长王峰受其原上级领导杨成林的委托，向刘江介绍认识了刘斌，刘斌同意向蒙古之源公司借款，即安排其所属的达拉特旗瑞华建材有限责任公司（以下简称瑞华公司）和中融公司分别于2012年6月20日、2012年7月5日通过银行转账的方式各向蒙古之源公司出借2500万元，共计5000万元。
另查明，公众商业机器（北京）有限公司（以下简称北京公司）于2012年1月16日向蒙古之源公司借款6070万元，约定了利息和借款期限，借款实际履行，北京公司到期未偿还借款，蒙古之源公司于2014年4月24日向北京市第三中级人民法院起诉北京公司，要求其偿还欠款6070万元本金及给付利息（2012年1月17日
--
2012年4月30日利息3282789元，2012年5月1日-2014年4月30日利息损失22823200.30元），该案中蒙古之源公司于举证期限内变更诉讼请求为判令北京公司偿还1070万元欠款本金及给付利息（2012年1月17日
--2012年4月30日利息3282789元，2012年5月1日--
2014年4月30日利息损失4023205元），理由为其曾与中融公司及瑞华公司达成合意，由中融公司与瑞华公司代北京公司偿还欠款，经中融公司、蒙古之源公司、北京公司三方一致同意后，中融公司和瑞华公司分别将2500万元打到蒙古之源公司的账户。此外，蒙古之源公司在该申请书中注明保留日后追诉北京公司5000万元欠款的权利。
又查明，中融公司、蒙古之源公司和北京公司之间互无业务往来，也不存在代为偿还借款的书面协议，中融公司与案外人北京公司不存在债权债务关系。
原审法院认为，关于中融公司通过银行转账打给蒙古之源公司的2500万元的性质。蒙古之源公司答辩称该笔款项为中融公司代案外人北京公司向其的还款，但未能提供有效证据予以证明。一、《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。该条虽然对第三人代为履行债务作了规定，但是以有当事人之间的约定为适用的前提条件。本案中中融公司否认和蒙古之源公司及北京公司之间有代还款的三方约定，中融公司和北京公司亦无业务往来或借贷关系，蒙古之源公司也无证据证明中融公司、蒙古之源公司和北京公司之间存在代为还款的约定。二、蒙古之源公司起诉案外人北京公司的开庭笔录中，北京公司虽然称对代还款事实不持异议，但对其是否和蒙古之源公司、中融公司达成三方还款协议不知情，该案中蒙古之源公司在变更诉讼请求申请书中也明确表示保留日后向北京公司追诉5000万元欠款的权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，本案中蒙古之源公司的答辩理由不能成立，本案中的2500万元应认定为中融公司向蒙古之源公司的出借款。
关于借款行为的效力。《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》规定，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。中国人民银行制订的《贷款通则》第六十一条规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：“……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。本案中中融公司与蒙古之源公司之间的借款，属于企业之间的借贷，该行为违反相关金融法规，应认定为无效，且自始没有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，本案中蒙古之源公司应返还中融公司借款本金2500万元。
关于中融公司要求蒙古之源公司支付资金占用期间银行同期同类贷款基准利率四倍利息的诉讼请求，原审法院认为，蒙古之源公司因无效借款协议而取得并长期占有中融公司2500万元本金，客观上给中融公司造成了损失，该损失即为蒙古之源公司占用本金期间的资金占用费，该资金占用费以2012年7月5日至给付之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算得出的利息，由蒙古之源公司承担。
综上，中融公司向蒙古之源公司出借2500万元的行为无效，蒙古之源公司应返还中融公司借款本金2500万元，并向中融公司支付占用本金期间按照中国人民银行同期同类基准利率计算出的利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经原审法院审判委员会讨论，判决：蒙古之源公司于判决生效之日起三十日内返还中融公司2500万元，并承担2500万元从2012年7月5日起至给付之日的利息（利息计算标准为中国人民银行同期同类贷款基准利率）。案件受理费166800元，保全费10000元，由蒙古之源公司负担。
上诉人蒙古之源公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：一、撤销一审判决，依法予以改判或发回重审；二、被上诉人中融公司承担本案的诉讼费用。具体理由是：
（一）一审判决认定事实不清、证据不足、判决有误。
原审法院将被上诉人中融公司通过银行转账方式并在汇款用途中明确标明“还借款”字样汇给上诉人蒙古之源公司的2500万元，认定为借款有误，属于认定事实不清。1、上诉人蒙古之源公司在一审庭审时向法院提交了三组证据，北京公司向我公司借款6070万元的证据；北京三中院开庭笔录中记载北京公司认可瑞华公司、中融公司代为还款的证据；中融公司向我公司汇款时明确记载汇款用途为“还借款”的证据。以上三组证据形成完整的证据链，证明中融公司给蒙古之源公司汇款的这2500万元是还借款，而非借款。蒙古之源公司和中融公司无任何业务往来，但这并不影响代还款的事实及履行，原审法院应予采信该证据。2、被上诉人中融公司在一审诉讼请求中，主张上诉人蒙古之源公司与被上诉人中融公司之间是借贷关系，仅凭提供与其主张相矛盾的标有“还借款”字样的汇款凭证和与本案有着严重利害关系的王峰出具证言材料，且王峰未出庭，在没有其它证据相佐证情况下，原审法院将此款认定为借款，证据不足，原审法院认定事实不清。被上诉人中融公司并无直接、确切的证据证明涉案款项为借款，应依法承担举证不能的不利责任。但一审法院并未认定，反而以上诉人蒙古之源公司不能证明涉案款项是代还款为由，推断涉案款项为借款，进而支持了被上诉人中融公司的诉讼请求，程序违法，举证责任分配错误，导致事实认定和适用法律错误。第一，原审法院对被上诉人中融公司明确标注“还借款”字样的汇款凭证，认定性质为借款有误。被上诉人中融公司在汇款时的汇款凭证上明确标注“还借款”字样，说明被上诉人中融公司在汇款时是明知该笔款项的用途，同时也是认可该笔款项的用途是用于偿还借款的，因此，原审法院未将该笔款项性质认定为还借款有误。第二，一审法院采信王峰的证言材料没有事实依据，也没有法律依据。王峰本身与本案有直接的利害关系，王峰是本案中代还款的介绍人，因其与被上诉人中融公司之间的特殊关系，上诉人蒙古之源公司认为其出具的证言材料不具有真实性，不具有任何法律效力。因此，原审法院采信王峰的证言材料认定借款事实有误。一审法院称：“本院对原告中融公司提交的两组证据予以采信”，而中融公司的第二组证据为“证人王峰所作《情况说明》一份”。该证据应属于证人证言，证人应出庭作证，但是根据一审第二次开庭笔录显示，一审法院通知证人王峰出庭作证，但是王峰在不符合民事诉讼法第七十三条规定的证人可以不出庭作证的几种情形的情况下，未出庭作证，其证言依法不能作为证据采纳。虽然一审法院承办法官对证人王峰做了一次《谈话笔录》，但是《谈话笔录》并不属于民事诉讼法第六十三条规定的证据形式，而且王峰在该笔录中的表述多为“我认为、事后得知”等推断性的表述，具有传来性质，因此必须有其他证据印证其表述属实方可考虑采纳为证据适用。因此，在证人未出庭作证且无其他证据印证一审法院《谈话笔录》记载内容属实的情况下，一审法院采纳上述证据是错误的。3、原审法院因对该2500万元的定性错误，导致判决上诉人蒙古之源公司承担支付资金占用期间利息错误，原审法院判决支付利息有误。
（二）原审法院适用法律正确，但对法律理解有误。
原审法院适用合同法第六十五规定，但对合同法第六十五条理解有误，第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。原审法院认为，该条规定笫三人代为履行需以当事人之间的约定为前提条件，而将当事人理解为合同双方的当事人和代为履行的第三人，此理解有误。本条款中的当事人仅指有债权债务关系的合同双方当事人，并不包括代为履行的第三人。另外，第三人代为履行的条款中并不强调合同当事人与代为履行人之间的约定。合同双方之间的约定也没有特定为书面约定。因此，原审法院对法条的理解有误。抛开对法条的理解，事实上，在被上诉人中融公司向上诉人蒙古之源公司打款时，是在其自愿的情况下，明知该款项用途，同时也口头达成协议，征得上诉人蒙古之源公司的同意，才将款打到上诉人蒙古之源公司的账户上。
（三）原审法院违反法定程序，影响案件公正审理。
原审庭审时，被上诉人中融公司出示王峰出具的证言材料，上诉人蒙古之源公司在质证时，已经明确向法院表示，王峰与本案有利害关系应当出庭作证。被上诉人中融公司申请法院依职权对王峰进行调查询问，上诉人蒙古之源公司明确表示，不同意法院单方对王峰进行询问，要求证人必须出庭作证，但一审法院却准许证人不出庭，采用法院询问的方式，采信被上诉人中融公司的证据。一审法院在审理时，违反法律程序。
被上诉人中融公司答辩认为，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律、理解法律正确，请求二审法院驳回上诉人蒙古之源公司的上诉请求，维持一审判决，具体理由为：
（一）上诉人蒙古之源公司与被上诉人中融公司之间只存在借款关系，被上诉人中融公司已实际提供借款本金2500万元，所以一审判决认定事实清楚，证据确凿。2012年年中，上诉人蒙古之源公司需要借款，经王峰介绍、联系后，被上诉人中融公司同意向其提供借款，是基于双方合意而形成的借款意思表示，被上诉人中融公司才于2012年7月5日向其提供借款2500万元，另一公司瑞华公司于2012年6月20日向上诉人蒙古之源公司提供借款2500万元，基于双方达成借款合意，然后瑞华公司和被上诉人中融公司才实际提供借款本金，瑞华公司在2012年6月20日汇款凭证中所写的“往来款”，而被上诉人中融公司在2012年7月5日汇款凭证中所写的“还借款”实属于财务人员在经办过程中笔误，很显然，两笔为同一性质，瑞华公司汇款在前，被上诉人中融公司汇款在后，都是提供借款而非代为还款，所以一审判决认定双方存在借款关系事实清楚。
（二）被上诉人中融公司与北京公司一没有业务往来，二没形成任何债权债务关系，三没有代还款的口头或书面约定，所以不存在被上诉人中融公司代为还款的事实基础。
上诉人蒙古之源公司在二审庭审中提交如下新证据：1、公证书。拟证明：内蒙古蒙子骄物流有限责任公司（以下简称蒙子骄公司）于2012年6月20日及7月4日分别贷款4000万元和5000万元，并于6月20日汇入瑞华公司2600万元、7月4日汇入中融公司4600万元。2、内蒙古银行2010年临时股东大会决议。拟证明：北京公司法定代表人顾伟系内蒙古银行的外部监事，其母亲王金兰为内蒙古银行的董事。3、对账单。拟证明：蒙子骄公司于2013年12月31日将9000万元贷款续贷。被上诉人中融公司针对该新证据发表质证意见认为，该三份证据在一审时没有提交，不属于新证据，且内容与本案没有关系，不符合提交新证据的相关规定。被上诉人中融公司在二审中未提交新证据。本院对蒙古之源公司在二审庭审中新提交的证据结合原审中双方当事人提交的证据进行综合认证。
本院二审经审理查明，瑞华公司和中融公司分别于2012年6月20日、2012年7月5日通过银行转账的方式各向蒙古之源公司打款2500万元，共计5000万元，瑞华公司的打款凭证上注明“往来款”，中融公司的打款凭证上注明“还借款”。
另查明，北京公司于2012年1月16日向蒙古之源公司借款6070万元，约定了利息和借款期限，2012年4月30日为到期日，借款实际履行，北京公司到期未偿还借款，蒙古之源公司于2014年4月24日向北京市第三中级人民法院起诉北京公司，要求其偿还欠款6070万元本金及给付利息（2012年1月17日
--
2012年4月30日利息3282789元，2012年5月1日-2014年4月30日利息损失22823200.30元），该案中蒙古之源公司于举证期限内变更诉讼请求为判令北京公司偿还1070万元欠款本金及给付利息（2012年1月17日
--2012年4月30日利息3282789元，2012年5月1日--
2014年4月30日利息损失4023205元），理由为其曾与中融公司及瑞华公司达成合意，由中融公司与瑞华公司代北京公司偿还欠款，经中融公司、蒙古之源公司、北京公司三方一致同意后，中融公司和瑞华公司分别将2500万元打到蒙古之源公司的账户。此外，蒙古之源公司在该申请书中注明保留日后追诉北京公司5000万元欠款的权利。
又查明，2012年6月13日，内蒙古银行与蒙子骄公司签订《流动资金借款合同》，约定内蒙古银行向蒙子骄公司发放贷款9000万元。2012年6月20日发放4000万元，当日蒙子骄公司打入瑞华公司2600万元；2012年7月4日发放5000万元，当日蒙子骄公司打入中融公司4600万元。
还查明，中融公司、瑞华公司和蒙古之源公司之间互无业务往来。2012年6、7月间，杨成林时任内蒙古银行行长，王峰时任内蒙古银行主管信贷的副行长，顾伟是北京公司法定代表人，同时也是内蒙古银行第二届董事会董事王金兰之子、内蒙古银行第二届监事会外部监事，刘斌是蒙子骄公司的法定代表人和股东，同时也是中融公司的股东、瑞华公司的实际控制人，刘江是蒙古之源公司的股东、蒙古之源公司法定代表人周晓的丈夫。
本院认为，本案二审中的争议焦点为本案所涉2500万元的性质是借款还是代还款，蒙古之源公司应否承担2500万元以及利息的偿还责任。
中融公司主张为借款，为此，向法院提交了打款凭证和王峰证言。王峰出具《情况说明》，原审法院向王峰询问制作了《谈话笔录》，王峰称其受杨成林委托联系其朋友刘斌给刘江借款，后来得知刘斌的两家公司瑞华公司和中融公司给刘江的蒙古之源公司借款，并称杨成林说顾伟借了刘江六千多万元，顾伟尽快还给刘江，刘江就会把两笔钱还给刘斌。但王峰未出庭作证，其证言仅为传来证据，又无其他证据佐证。王峰作为内蒙古银行主管信贷的副行长，其与北京公司法定代表人、内蒙古银行董事王金兰之子、内蒙古银行第二届监事的顾伟同在内蒙古银行任职，与刘斌系朋友关系，具有利害关系，在无其他证据佐证的情况下，不能认定其证言的真实性。故仅有打款凭证不足以证明该款为借款。
蒙古之源公司主张为代还款，为此，向法院一是提交了北京公司借款的证据材料、中融公司标明“还借款”的打款凭证、中融公司和瑞华公司两公司所打款项的款项来源证据材料，以上证据能够证明北京公司借款、两公司向蒙古之源公司打款及该款项来源于蒙子骄公司的贷款。二是蒙古之源公司提交的证明顾伟和王金兰身份的证据材料，证明该二人与北京公司和内蒙古银行有关联。三是蒙古之源公司提交的北京市第三中级人民法院开庭笔录中北京公司的代理人称“对代还款事实不持异议”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”综合审查蒙古之源公司举出的所有证据及其陈述，北京公司代理人在北京市第三中级人民法院庭审中对代还款事实的认可行为与中融公司打款凭证上标明的“还借款”可互相印证，结合蒙古之源公司的陈述及顾伟（北京公司法定代表人、内蒙古银行董事王金兰之子、内蒙古银行第二届监事）、王峰（内蒙古银行分管信贷的副行长）、刘斌（蒙子骄公司的法定代表人和股东、中融公司的股东、瑞华公司的实际控制人）、杨成林（内蒙古银行行长）、刘江（蒙古之源公司的股东、蒙古之源公司法定代表人周晓的丈夫）的身份，可以形成证据链条证明杨成林、顾伟、王峰利用内蒙古银行的放贷权在刘斌公司（蒙子骄公司、中融公司、瑞华公司）、刘江公司（蒙古之源公司）、顾伟公司（北京公司）之间利用贷款还款，帮助顾伟解决顾伟的北京公司欠刘江的蒙古之源公司款项未还的困难的事实，即：北京公司向蒙古之源公司的借款6070万元，2012年4月30日到期未还。内蒙古银行向刘斌的蒙子骄公司发放贷款9000万元，其中2012年6月20日发放4000万元，当日蒙子骄公司打入刘斌的瑞华公司2600万元，当日瑞华公司打入蒙古之源公司2500万元（标明“往来款”，但二公司之间并无业务往来）；2012年7月4日，发放5000万元，当日蒙子骄公司打入刘斌的中融公司4600万元，次日中融公司打入蒙古之源公司2500万元（标明“还借款”）。
对蒙古之源公司在本院二审中新提交的证据，中融公司质证称“该三份证据在一审时没有提交，不属于新证据，且内容与本案没有关系，不符合提交新证据的相关规定”，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”，第一百三十九条第一款“当事人在法庭上可以提出新的证据”，第一百七十四条“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零二条第一款“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”，第二款“当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫”的规定，蒙古之源公司新提交的三份证据与本案基本事实有关，且经过质证，中融公司不能否定该证据的真实性，故应予采纳。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，从双方提供的证据看，蒙古之源公司提供的证据的证明力大于中融公司提供的证据的证明力，根据优势证据规则，应认定蒙古之源公司提交的证据证明的事实存在，即本案所涉款项为中融公司代北京公司的代还款，中融公司主张为借款证据不足，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”的规定，中融公司应承担举证不能的法律后果，其要求蒙古之源公司返还借款及利息的主张不能成立。
因本案所涉款项并非借款，故原审确定本案为企业借贷合同纠纷不妥，按照《最高人民法院民事案件案由规定》的规定，本案案由应确定为合同纠纷。
综上，蒙古之源公司的上诉请求及理由成立。原审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销鄂尔多斯市中级人民法院（2014）鄂商初字第18号民事判决；
二、驳回鄂尔多斯市中融建材有限责任公司的诉讼请求。
一二审案件受理费共333600元，保全费10000元，由被上诉人鄂尔多斯市中融建材有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 贺亚丽
审 判 员 徐玉蓉
代理审判员 张 静
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 宝娜佳