杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭西民初字第1214号
原告：童亨国。
委托代理人：吴建平。
委托代理人：徐建明。
被告：杭州欧博景观工程有限公司。
法定代表人：全晓增。
委托代理人：陈明。
委托代理人：葛加敏。
被告：梁榕。
委托代理人：陈明。
委托代理人：葛加敏。
被告：杭州赛石园林集团有限公司。
法定代表人：郭柏峰。
委托代理人：赵夏炎。
委托代理人：张晓路。
被告：杭州金马房地产有限公司。
法定代表人：毛志金。
委托代理人：王嘉树。
原告童亨国诉被告杭州欧博景观工程有限公司（以下简称欧博公司）、梁榕、杭州赛石园林集团有限公司（以下简称赛石公司）、杭州金马房地产有限公司（以下简称金马公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月9日第一次公开开庭进行了审理。原告童亨国的委托代理人吴建平、被告欧博公司和梁榕的共同委托代理人陈明、葛加敏、被告赛石公司的委托代理人赵夏炎、被告金马公司的委托代理人王嘉树到庭参加诉讼。本案于2015年9月29日第二次公开开庭进行了审理，原告童亨国的委托代理人吴建平、被告欧博公司和梁榕的共同委托代理人葛加敏、被告赛石公司的委托代理人赵夏炎、被告金马公司的委托代理人王嘉树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告童亨国起诉称：金马公司系绿城云栖玫瑰园一期庭院景观工程的建设方。2013年2月25日、9月10日，金马公司先后与赛石公司签订《施工承包协议书》及补充协议，将绿城云栖玫瑰园一期的部分庭院景观工程发包给赛石公司施工。2013年4月16日，赛石公司与梁榕签订《工程项目内部承包施工合同》，将上述工程转包给梁榕。2013年3月15日，欧博公司与原告签订《聘用协议（承包协议）》（以下简称案涉协议），将赛石公司转包给梁榕的上述工程中的部分工程分包给原告施工。梁榕系欧博公司的股东。原告是没有建筑施工资质的自然人，与欧博公司不存在劳动关系，双方是名为内部承包实为挂靠，原告系案涉工程的实际施工人。合同签订后，原告依约组织人力、物力、财力等完成了工程施工。2013年12月18日，案涉工程经竣工验收备案。案涉工程总造价为4993565元，欧博公司已支付工程款2709280元，扣除工程税金174275.42元（税率暂按3.49%计算，之后按该工程款实际发生的税率计算），尚欠2110009.58元工程款至今未付。故请求法院判令：一、确认原告与欧博公司签订的《聘用协议（承包协议）》及其补充协议无效；二、欧博公司支付原告工程款2110009.58元及逾期付款利息160044.23元；三、梁榕、赛石公司、金马公司在欠付工程款范围内对原告承担支付责任；四、本案诉讼费由四被告承担。在审理中，因业主单位与施工单位就案涉工程已经完成结算审核，经审核本案工程造价为4232611元，故原告变更第二项诉讼请求为：欧博公司支付原告工程款1333125.51元及逾期付款利息101117.57元（利息按人民银行同期同类贷款利率自2013年12月18日起暂计算至2015年3月10日，之后继续计算至实际付清之日止）。在庭审中，原告明确由欧博公司和梁榕承担支付责任，赛石公司和金马公司在欠付工程款范围内承担连带责任。
被告欧博公司答辩称：一、虽然欧博公司与原告签订了案涉协议，但欧博公司并非案涉工程的承包方，与原告之间不存在工程转包关系，对原告并无付款义务。理由为：1、金马公司为绿城云栖玫瑰园的建设单位，其将绿城云栖玫瑰园一期芳雅苑4#楼、香颂苑（H1#楼、H3#楼）庭院景观工程（以下简称玫瑰园景观工程）发包给赛石公司，赛石公司将其承包的玫瑰园景观工程中的硬质工程、安装工程分包给梁榕，梁榕又将其承包的硬质工程、安装工程转包给原告施工。梁榕未与欧博公司签订承包合同，未将其承包的工程转包给欧博公司，欧博公司不是案涉工程的承包方，自然无法将工程转包给原告，故欧博公司与原告之间客观上不存在工程转包关系。2、案涉协议事实上由原告和梁榕实际履行。案涉工程施工过程中，所有事项均由原告、梁榕与赛石公司、金马公司沟通处理，欧博公司未参与工程管理。在工程款支付上，原告向梁榕提出付款申请，梁榕审核后予以支付。工程管理费也是由梁榕收取，欧博公司未向原告收取过任何费用。3、梁榕在原告的要求下以欧博公司名义与原告签订案涉协议，主要目的是便于代开发票。故欧博公司仅是原告、梁榕委托的代开发票单位之一，与梁榕、原告之间的工程转包无关。二、梁榕为案涉工程的转包方，应由其与原告进行工程款结算，并承担付款责任。在与原告的承包关系上，梁榕为实际上的转包方，案涉协议是梁榕与原告协商一致的结果，应由梁榕与原告按约定的结算条款进行结算，并由梁榕承担付款责任。综上，欧博公司事实上不是案涉工程的转包方，故原告诉请欧博公司支付工程款无事实与法律依据，请求驳回原告对欧博公司的诉讼请求。
被告梁榕答辩称：一、被告梁榕将所承包的案涉工程直接转包给了原告，双方之间存在工程转包关系，原告诉请梁榕在欠付工程款范围内承担连带责任不符合法律规定。赛石公司从金马公司处承包了玫瑰园景观工程后，将其中硬质、安装工程分包给梁榕，梁榕又转包给原告。因梁榕与原告均为自然人，双方同意委托欧博公司代为纳税并开具发票，在原告的要求下，梁榕以欧博公司名义与其签订了案涉协议，但梁榕从未将工程转包给欧博公司。案涉协议的权利义务也是由梁榕与原告在实际履行，原告向梁榕申请工程进度款，梁榕审核后通过欧博公司等单位支付给原告。因此，梁榕是原告的转包方，应由其与原告进行工程款结算并支付相关款项。
二、案涉工程在起诉时竣工结算尚未完成，支付工程结算价款的付款条件尚未具备。案涉工程虽然已通过竣工验收，但在起诉时结算尚未完成，工程进度款应支付至已完成工程量的85%。诉讼中，案涉工程已经完成结算审核，审核报告确定工程造价为4232611元，但实际一期工程中有部分并非原告施工而是由二期承包人施工的，故工程造价大概有5万元的差额。根据案涉协议第四条第8款约定，梁榕与原告按金马公司支付工程款预付款的进度，按财务管理制度要求，凭原告提供的相关票据，及时办理工程款的领用和报账手续；第十二条约定，原告按工程造价15%上交管理费，地方税金由原告承担；项目成本实行独立核算，资金支付必须发票到财务，经批准后直接汇付至收款单位或个人，财务所需发票即材料成本发票75%，人工发票25%。根据《施工承包协议书》第五条第一款约定，硬质景观及安装部分按每月完成工程量的80%支付工程进度款，竣工验收通过、所有问题整改完成、资料移交齐全后支付至实际完成工程量的85%。原告起诉时，金马公司应向赛石公司支付至实际完成工程量的85%，金马公司应向赛石公司支付的工程进度款总额为339.5719万元（399.4964万元×85%）。但在原告、被告梁榕与被告赛石公司在进行工程进度款支付时，原告未按约定提供地税发票（即建筑业发票）和财务处理所需发票，地税发票全部由赛石公司开具给金马公司，赛石公司财务处理所需的货物销售发票及劳务发票大部分由梁榕委托欧博公司等第三方公司开具给赛石公司，原告仅提供了两份货物销售发票（开票单位上海舜沪建筑装饰工程有限公司，金额为84374元和100000元）。赛石公司在扣除地税税金（综合税率为3.49%）及管理费（比例为8%）后将工程款支付给梁榕，梁榕在扣除财务处理所需发票税金（货物销售发票综合税率按2.5%计，劳务发票综合税率按0.8%计，实际开票税率存在高于此税率的情况，超过部分由梁榕承担）及管理费（比例为15%）后将工程款支付原告。因此，根据《施工承包协议书》约定的付款进度，扣除地方税金及管理费及赛石公司财务处理所需发票税金后，梁榕实际应向原告支付的工程款为271.5万元［（339.5719-339.5719×15%-339.57193×.49%）×（1-75%×2.5%-25%×0.8%）＋（8.4374＋10）×2.5%］，梁榕实际已向原告支付了274.156737万元，故起诉时梁榕并未拖欠原告进度款。工程竣工结算完成后，工程款应支付至结算总造价的93%，而非100%。根据金马公司与赛石公司签订的《施工承包协议书》第五条约定，结算且对账确认后28日内，支付至结算总造价的93%，留结算总价的2%为精品工程的履约保证，留5%作为工程质量保修金。虽然诉讼中案涉工程已经结算完成，但应当按照上述约定支付工程款，且还需扣除约定的管理费。另外，根据《施工承包协议书》第五条第三款约定，被告金马公司支付上述款项前，赛石公司必须开具同等数额的正规税务发票，否则金马公司有权拒绝支付；根据案涉协议第四条第8款约定，梁榕按金马公司支付工程预付款的进度，按财务管理制度要求，凭原告提供相关票据，及时办理工程款项的领用和报账手续。因此原告提供相应的合法发票是梁榕付款的前提条件，原告负有先履行义务，但原告并未提供发票，故原告应在梁榕付款前提供相应金额的正规财务发票。
三、梁榕并未拖欠原告工程款，其无权要求支付逾期付款利息。即使案涉工程结算价款经法院认定后，梁榕实际付款金额存在不足，也是因工程结算价款未最终确认所造成的，而非梁榕存在付款违约，故不应承担违约责任。此外，原告诉请自工程竣工验收备案日即2013年12月18日起计算利息亦无合同及法律依据。
被告赛石公司答辩称：一、原告不是本案适格原告。原告与欧博公司签订的是聘用协议，原告为案涉工程的负责人，双方是劳务或劳动关系，并不是工程承包关系。二、即使原告是实际施工人，其合同相对方为欧博公司，发包人为金马公司，该二者为本案责任的实际承担方。赛石公司不是本案发包人而是总承包人，法律未规定实际施工人有权突破合同相对性要求总承包人承担付款责任。三、金马公司在起诉时尚未与赛石公司完成对账确认。四、原告所提供证据不能证明其主张，应以未尽举证责任为由驳回其起诉。
被告金马公司答辩称：一、原告起诉时工程结算未完成，未到合同约定付款节点，金马公司无需承担支付责任。金马公司将其开发的玫瑰园景观工程通过招投标合法进行发包，经评标及询标后赛石公司符合招标的相关资质要求及施工条件，双方签订《施工承包协议书》。赛石公司将景观工程转包给梁榕，梁榕又分包给原告，这些转包行为未经金马公司同意及知晓，且金马公司一直按合同约定与赛石公司进行结算，支付相关工程款，剩余工程款根据施工合同约定在结算完成且对账确认后28日内扣除质保金及精品工程的履约保证金后进行支付。因现该工程在起诉时结算审计尚未完成，未到合同约定的支付节点，且赛石公司需开具同等发票，金马公司才付款，故金马公司不应当承担支付实际施工人款项之责。
二、原告要求支付逾期付款利息于法无据。原告未能按时提供完整的结算审计资料，从而无法证明其实际施工硬质景观工程价款，金马公司认为原告作为实际施工人，应证明其投入的人员工资，材料成本等。另，案涉协议中并未明确各期工程款支付节点，双方因按照金马公司与赛石公司签订的工程协议之约定支付。因原告原因导致结算逾期，故不应当认定存在逾期支付之事实。加之逾期付款利息的计算基数即工程款金额不明确，故原告提出的逾期付款利息之请求无事实和法律依据。
三、在诉讼中，玫瑰园景观工程结算完成，一期景观工程最后审定价是8037457元，已付工程款是5562643元，应扣除甲供材料10200元、现场扣款188270元（主要是管道疏通分摊费用、围墙文明标号费用、垃圾清运费用等）、审计费79386元、2%精品履约保证金、绿化43807元、硬质116943元，经核对，2%精品履约保证金因为金马公司没有组织进行精品履约的评奖行为，故这部分费用要还给赛石公司，质保金43805元、硬质292357元，绿化满一年支付10%、一年后支付10%，2014年1月1日开始计算质保期，目前质保期未届满，故这笔费用先不予支付，最后结算出整个工程金马公司目前还需付款1466536元。
原告提供了下列证据材料：
1.《施工承包协议书》及补充协议书各1份，用于证明金马公司将玫瑰园景观工程发包给赛石公司，该工程包括硬质、安装、绿化三个部分，原告承包施工的是硬质景观部分和安装部分，但不包括钢结构玻璃廊架的安装；
2.《工程项目内部承包施工合同》1份，用于证明赛石公司将玫瑰园景观工程转包给梁榕施工；
3.《聘用协议（承包协议）》及附件（安全施工责任书）各1份，用于证明欧博公司将玫瑰园景观工程部分分包给原告施工，协议约定了工程款的支付及违约责任等；
4.工程款申请单6张、承诺书1份，用于证明原告依协议约定自行组织人力、物力进行了涉案工程的施工；
5.工程竣工验收备案登记表1份，用于证明2013年12月18日，案涉工程已经竣工验收备案；
6.一期景观庭院硬质投标报价汇总表24张，用于证明案涉工程经决算总造价为499.3565万元；
7.工程质量竣工验收记录2张、绿化审核表1份，用于证明2012年12月25日，涉案工程质量经竣工验收合格；
8.云栖玫瑰园开业照片1张，用于证明2013年12月底，云栖玫瑰园已经交付；
9.《绿城云栖玫瑰园一期芳雅苑4#楼、香颂苑（H1#楼、H3#楼）庭院景观工程结算审核报告》1份，用于证明案涉工程已完成结算审核，经审核案涉工程造价为4232611元。
原告提供的证据经质证，欧博公司对证据1、2的真实性表示无法确认；对证据3的真实性无异议，但关联性有异议，该协议是梁榕以欧博公司名义签订的；对证据4的真实性表示不清楚，但只能证明原告向梁榕申领工程款，与欧博公司无关；对证据5-8，因欧博公司不是工程当事人，无法确认真实性；对证据9真实性无异议，但与二期交叉面部分工程是二期承包人施工的。梁榕对证据1、2无异议；对证据3无异议，但证明对象有异议，梁榕未将案涉工程转包给欧博公司，而是直接转包给了原告，该协议以欧博公司名义签订仅是为了代开发票；对证据4没有异议，但梁榕实际支付的款项总计2741567.37元；对证据5真实性不清楚；对证据6有异议，该证据是报审价不是结算价；对证据7不清楚；对证据8有异议，对证据9质证意见同欧博公司。赛石公司对证据1、2无异议；对证据3有异议，该协议与赛石公司无关；对证据4真实性有异议；对证据5有异议，主体工程竣工验收与本案无关；对证据6有异议，这是投标文件而非结算文件；对证据7真实性没有异议，但不能证明付款期限届满；对证据8有异议；对证据9无异议。金马公司对证据1无异议，该份证据可以证明金马公司不存在欠付工程款的事实；对证据2、3表示因其不是合同相对方，故不清楚其真实性；对证据4真实性有异议；对证据5不清楚；对证据6有异议，没有证明力；对证据7有异议，不是本案涉案范围；对证据8有异议；对证据9无异议。
上述证据，本院认证如下：证据1-3均系协议，协议当事人对其真实性均无异议，且这些证据或是原件或经与原件核对无异，故本院对该些证据的真实性均予以认定；证据4系原告与梁榕之间发生，梁榕无异议，故其真实性本院予以认定；证据5的证明对象因原告认可金马公司提供的证据，故竣工验收时间以金马公司提供的证据为准；证据6与本案争议焦点没有关联，没有证明力，故本院不予认定；证据7系原件，本院予以认定；证据8形式不符合有效证据要件，且没有证明力，故本院不予认定；证据9系原件，本院予以认定，欧博公司和梁榕虽有部分异议，但未能提供证据反驳，故本院认定案涉工程造价为4232611元。
梁榕提供了下列证据材料：付款清单1份以及付款凭证10张，用于证明梁榕实际支付的款项总计2741567.37元。经质证，原告认可已付工程款为2741567.37元。欧博公司对该证据没有异议。赛石公司、金马公司则表示不清楚。本院认为：因该争议系发生于原告与梁榕之间，而双方对此没有异议，故本院对该证据及证明对象均予以认定。
金马公司提供景观工程竣工及验收记录表、竣工验收备案表各1份，用于证明景观工程是于2013年12月31日竣工验收的。该证据经质证，各方均无异议，故本院予以认定。
欧博公司、赛石公司未提供证据材料。
根据上述确认的证据以及当事人的陈述，本院认定本案事实如下：
2013年，金马公司的绿城云栖玫瑰园一期芳雅苑4#楼、香颂苑（H1#楼、H3#楼）庭院景观工程公开招标后，赛石公司中标成为该工程的施工承包单位，双方签订了《施工承包协议书》，其中约定：1、承包范围：景观工程的全部硬质、绿化、安装；工程造价：2、合同价款采用绿化、硬质、安装固定综合单价方式确定，工程量按实结算；3、结算审核：结算资料于竣工验收合格并且工程和工程资料、竣工图移交给金马公司后三十日内提交，结算资料无效或不完整的，审价延误责任由承包人承担；自完整、有效的结算资料收到之日起六十日内，发包人自行或委托有资质的造价咨询单位进行审核，给予确认或提出修改意见，并将审核结果通知承包人，承包人确认同意的，则发包人审定的价款为双方竣工结算价款的最终依据；工程竣工结算经双方共同书面确认后的十五日内，承包人应提供已收款项明细表，会同发包人对已经支付的工程价款、未付的剩余工程结算价款进行对账并确认，对账确认后15日内，发包人保留工程质量保修金后，付清剩余的工程结算价款；4、付款方式：绿化部分按每月已完成工程量的60%支付工程进度款，工程竣工验收达到质量要求、办好竣工资料交接手续后支付工程款至已完成工程造价的70%，结算完成且对账确认后28日内，发包人支付至结算总价的78%，所留2%为精品工程的履约保证，经初评达到精品工程奖的，退1%，竣工交付一年后经复评达到精品工程奖的退还1%，如不能评出则作为罚款，余20%作为保修金和养护费用，待养护期满一年支付10%，满二年后，经验收合格后无质量问题一次性付清剩余的10%。硬质景观及安装部分按每月完成工程量的80%支付工程进度款，甲供材料按实际领用量及投标暂定价在每月支付工程中100%扣除，竣工验收通过、所有问题整改完成、资料移交齐全后支付至实际完成工程量的85%；结算完成且对账确认后28日内，发包人支付结算总价的93%，所留结算总价的2%为精品工程履约保证（退付条件同前述），留5%作为工程质量保修金，保修期自工程交付日期起算，满一年后十五日内返还50%，满二年后十五日内返还剩余50%。发包人支付上述款项前，承包人必须开具同等数额的正规税务发票，否则发包人有权拒绝支付。之后，双方又分别签订两份补充协议，增加钢结构玻璃廊架和部分硬质及绿化、安装工程，该增加部分工程价款、结算、付款等内容均按照《施工承包协议书》的约定执行。
2013年3月15日，欧博公司的控股股东梁榕与原告协商将玫瑰园景观工程中硬质景观部分及安装部分，但不包括钢结构玻璃廊架的安装发包给原告施工，双方签订《聘用协议（承包协议）》（含附件“安全施工责任书”，以下简称案涉协议）一份，其中约定：如发包人实际支付的工程款总额超过经审计的最终工程造价，则超过部分的工程款由原告按要求无条件归还；原告按工程造价（以决算为准）的15%上缴公司管理费（含公司财务费用、经营费用），地方税金由原告自行负责缴纳，公司管理费在每次进度款中按相同比例扣除；资金支付必须发票到财务，财务所需发票即材料成本发票百分之七十五，人工发票百分之二十五。该份协议聘用方载明为“杭州欧博景观工程有限公司（赛石）”，由梁榕签字，并加盖欧博公司公章。在诉讼中，原告认可签订该份协议时，其知晓案涉工程是梁榕的工程，但是因为没有公司公章则原告不敢做此工程，为此梁榕同意加盖了欧博公司的公章。梁榕亦认可原告的上述说法。原告和梁榕还认可双方之间的协议没有约定结算条款，约定工程量按照业主单位最终审计结算为准，管理费为15%，工程质量保修金为5%，退还条件按照赛石公司与金马公司的约定处理。关于税金，原告认为双方没有约定，但同意承担综合税金3.49%；梁榕则认为税金双方口头约定由其承担15%，原告承担85%。
2013年4月16日，梁榕与赛石公司签订《工程项目内部承包施工合同》，玫瑰园景观工程由赛石公司转包给梁榕施工，约定：梁榕按照工程竣工决算（经审核后）总造价8%上交赛石公司管理费，税金和当地行政规费由梁榕缴纳并应及时将缴税费凭据送交赛石公司；赛石公司收到工程款将扣除规定的税费后的余款及时支付梁榕；如建设方对工程满意，赛石公司给予梁榕奖励的2%的管理费，即赛石公司只收取6%的管理费。
原告承包案涉工程后，开始自行组织人员进场施工。在施工期间，原告于2013年6月21日、8月1日、9月21日、2014年1月21日多次向梁榕申领工程款。根据这些工程款申请单的记载，所扣除的综合税金税率为3.49%，劳务成本发票扣税税率为0.8%或2.5%，材料成本发票扣税税率为2.5%或3%。原告在该些申请单上签字确认。2013年12月31日，玫瑰园景观工程竣工验收合格。原告一共收到工程款总计2741567.37元。
2015年6月23日，浙江金诚工程造价咨询事务所有限公司对玫瑰园景观工程的结算书进行了审核，出具了浙金诚审（2015）302号结算审核报告1份，载明整个景观工程审核造价为8037457元，原告施工部分“硬质景观工程”的最终审核造价为4232611元。在诉讼中，金马公司根据上述审核报告确定的工程造价，扣除已付工程款、原告领取的甲供材料10200元、质保金等各种费用后，认为整个玫瑰园景观工程尚须支付的工程款为1466536元，原告和其他被告对该欠付数额均无异议。
本院认为：根据原、被告的诉辩主张，本案存在以下三个争议焦点，现分别分析如下：
（一）案涉协议的效力。根据原告和梁榕的陈述，原告是知晓案涉工程为梁榕承包的工程，案涉协议是梁榕以欧博公司名义签订的，是其征得原告同意，借用欧博公司公章盖在涉案协议上，对此原告是清楚的，故梁榕是合同当事人，应承担案涉协议的合同责任。欧博公司是代盖公章的一方，应承担与其过错相适应的赔偿责任。赛石公司违法将工程转包给梁榕，梁榕又将工程中的部分工程非法转包给原告，无论是梁榕还是原告作为自然人，都不具备建筑施工企业资质，故上述两次转包行为均应认定为非法转包，应属无效。因此，原告诉请确认案涉协议无效之请求，于法有据，本院予以支持。因双方除案涉协议之外，并未签订过任何补充协议，故原告同时请求确认补充协议无效并无事实依据，本院对该项请求不予支持。
（二）梁榕尚欠的工程款数额。在诉讼中，造价咨询公司就玫瑰园景观工程出具了结算审核报告，涉及原告施工部分审核造价为4232611元，原告亦认可该结论，故本院确认原告实际完成的工程量价款为4232611元。梁榕、欧博公司虽辩称约有5万元工程量并非原告实际施工，但是其未能就此提供证据，故该项辩称本院不予采纳。虽然案涉协议无效，但是原告实际施工的工程业经竣工验收合格，因此，原告有权向梁榕主张上述工程价款。关于原告主张的工程款中是否应当按照双方之约定扣除管理费以及税金问题。案涉协议对于管理费和税金负担有书面明确约定，即管理费为15%，地方税金由原告负责缴纳，而财务所需发票亦由原告负责提供，此约定即意味着发票税金亦由原告负担。这些费用的约定系双方当事人真实意思表示，只涉及双方当事人之间的利益，且符合双方预期，加之梁榕、赛石公司在讼争合同的签订、履行及与金马公司结算工程款等环节，也投入了一定人力和物力，付出了相应的管理成本，故梁榕主张工程款中应扣除管理费的理由，应属合理，但是所约定的15%过高，明显超过其付出的管理成本，也与建设工程领域内的惯例不符，故本院酌情降低至10%。而税金亦属于实际施工人应承担的费用，虽然案涉协议约定税金由原告负担，但是梁榕在诉讼中自认对于税金负担双方还存在口头约定，即由其承担15%，原告承担85%，该自认对原告有利，故本院按此比例由原告和梁榕分摊税金。关于税金的税率，本院确定地税税率按3.49%计，劳务成本发票税率按0.8%计，材料成本发票税率按2.5%计，其中材料成本发票占75%，劳务成本发票占25%。因案涉工程的税金及相应发票由梁榕负责缴纳和开具，故支付工程款时扣除原告应负担的相应税金亦属合理。但是因梁榕自认原告曾开具过材料成本发票，金额共计184374元，故该数额的对应的税金不能再扣除。关于工程质量保修金，因双方约定退还条件按照赛石公司与金马公司的约定处理，而赛石公司与金马公司约定的质量保修金的退还条件尚不具备，故该部分款项原告尚无权要求支付。综上，原告实际完成的工程量价款为4232611元，扣除管理费423261元、综合税金125560元、发票税金70734元，5%工程质量保修金211630元、原告多领取的甲供材料款10200元，本案中应当支付的工程款为3391226元，减去已经支付的工程款2741567.37元，还应支付工程款为649658.63元。因案涉协议没有约定结算条款，也未明确约定如何支付进度款，按照诉讼中双方的陈述，双方约定按照金马公司与赛石公司之约定处理，故在原告起诉时，赛石公司与金马公司就玫瑰园景观工程尚未完成结算审核，也未最终对账，故不能确定原告的权利是否受到侵害，且对合同无效双方当事人均有过错，故原告要求支付上述款项的逾期付款利息的请求，本院不予支持。
（三）欧博公司、赛石公司及金马公司应承担的民事责任。欧博公司虽是代盖公章的一方，但欧博公司系梁榕与其妻子全晓增夫妻俩共同投资设立的私营有限责任公司，欧博公司为梁榕个人承包的工程提供代盖公章，显属故意，因此，其应对梁榕不能偿付部分工程款承担赔偿责任。赛石公司不是案涉协议的当事人，其并非合同相对方，也不是发包人（业主），故原告向其主张权利，没有法律依据，本院不予支持。金马公司作为发包人（业主），按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，金马公司确认欠付工程价款为1466536元，该数额超过原告在本案中可以获得的工程款，故本院对原告要求金马公司在欠付工程款范围内承担支付责任的诉请予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、确认童亨国与梁榕于2013年3月15日签订的《聘用协议（承包协议）》无效；
二、梁榕于本判决生效之日起十日内支付童亨国工程款649658.63元；
三、杭州欧博景观工程有限公司对上述第二项债务未能清偿部分承担赔偿责任；
四、杭州金马房地产有限公司对梁榕应付的649658.63元工程款向童亨国承担连带支付责任；
五、驳回童亨国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17708元，由童亨国负担7411元，梁榕、杭州欧博景观工程有限公司负担10297元，其中梁榕、杭州欧博景观工程有限公司负担部分于本判决生效之日起七日内缴纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行杭州湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 杨志敏
人民陪审员 邵玉辉
人民陪审员 孔海平
二〇一五年十二月三日
书 记 员 陈 赛