河南省焦作市解放区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0802民初2608号原告：焦作通良资产经营有限公司，住所地：焦作市焦东南路5号。法定代表人：黄志明，该公司总经理。委托诉讼代理人：李洋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：冯敬玉，河南华凌律师事务所律师。被告：焦作市百货大楼有限责任公司，住所地：焦作市解放中路1015号。法定代表人：丁建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘清，河南正乾坤律师事务所律师。原告焦作通良资产经营有限公司（以下简称通良资产公司）诉被告焦作市百货大楼有限责任公司（以下简称百货大楼有限责任公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2017年7月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告通良资产公司的委托诉讼代理人李洋、冯敬玉和被告百货大楼有限责任公司的委托诉讼代理人刘清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告通良资产公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认本案借款合同及连带保证承诺合法有效；2.判令被告百货大楼有限责任公司连带偿还借款本金4346500元及利息8144393.67元（计算至2013年2月7日）；3.本案的诉讼费用由被告负担。事实和理由：一、1996年10月11日，焦作市针纺织品集团公司（以下简称针纺织品集团公司）在中国工商银行焦作民主路支行（以下简称工行民主路支行）借款1340000元，借款期限自1996年10月11日至1997年5月18日，月利率9.24‰，逾期按日利率万分之四计收利息，1998年7月23日还1300000元，余40000元本金及利息至今未付，保证人焦作市纺织品公司锦云商场（以下简称锦云商场）为该笔贷款提供连带责任保证；二、1996年12月23日，针纺织品集团公司在工行民主路支行借款1360000元，借款期限自1996年12月23日至1997年7月18日，月利率9.24‰，逾期按日利率万分之四计收利息，本息至今未付，保证人锦云商场为该笔贷款提供连带责任保证；三、1996年12月23日，针纺织品集团公司在工行民主路支行借款830000元，借款期限自1996年12月23日至1997年7月19日，月利率9.24‰，逾期按日利率万分之四计收利息，本息至今未付，保证人锦云商场为该笔贷款提供连带责任保证；四、1997年11月27日，焦作市针纺织品集团公司床单厂（以下简称针纺织品集团公司床单厂）在工行民主路支行借款500000元，借款期限自1997年11月27日至1998年7月12日，月利率7.92‰，逾期按日利率万分之四计收利息，本息至今未付，保证人锦云商场为该笔贷款提供连带责任保证；五、1997年11月27日，针纺织品集团公司床单厂在工行民主路支行借款500000元，借款期限自1997年11月27日至1998年6月15日，月利率7.92‰，逾期按日利率万分之四计收利息，本息至今未付，保证人锦云商场为该笔贷款提供连带责任保证；六、针纺织品集团公司床单厂在工行民主路支行借款800000元，借款期限自1997年11月27日至1998年8月15日，月利率7.92‰，逾期按日利率万分之四计收利息，本息至今未付，保证人锦云商场为该笔贷款提供连带责任保证；七、1998年1月13日，针纺织品集团公司床单厂在工行民主路支行借款320000元，借款期限自1998年1月13日至1998年7月28日，月利率7.92‰，逾期按日利率万分之四计收利息，2002年4月30日还本金600元，2002年5月24日还本金500元，2002年8月20日还本金500元，2002年10月21日还本金800元，2002年11月20日还本金500元，2003年4月30日还本金500元，余本金316500元及利息至今未付，保证人焦作市百货大楼股份有限公司（百货大楼股份有限公司）为该笔贷款提供连带责任保证。上述合同均约定发生纠纷可向贷款人住所地人民法院提起诉讼。另，主债务人针纺织品集团公司2002年更名为焦作市针纺织品公司（以下简称针纺织品公司），该公司2007年破产；主债务人针纺织品集团公司床单厂现已破产；2002年百货大楼股份有限公司兼并焦作市纺织品公司；2003年，百货大楼股份有限公司改制为百货大楼有限责任公司。2005年7月19日，中国工商银行河南省分行（以下简称工行省分行）将工行民主路支行所享有的债权转让给中国长城资产管理公司郑州办事处（以下简称长城资产公司郑州办事处）；2013年2月7日，长城资产公司郑州办事处将上述债权转让给原告通良资产公司。被告百货大楼有限责任公司辩称，1.原告诉讼请求与被告无法律上的关联性，被告改制时未接收原告诉称的银行借款担保合同中的“或有债务”，不承继涉案担保合同中担保法律义务。2002年，焦作市人民政府为实现企业间的优势互补，促进生产要素间的合理流动，盘活国有资产，确保企业职工的思想情绪稳定和企业正常经营，对百货大楼股份有限公司（含兼并的焦作市纺织品公司）和焦作市工业品贸易中心企业启动“捆绑式”改制工作。河南瑞华会计师事务所对上述三家企业资产进行了评估，于2003年2月28日出具了报告。该报告中百货大楼股份有限公司净资产为5205300元，原焦作市纺织品公司净资产为-4836500元，焦作市工业品贸易中心企业净资产为-4780000元，并未涉及百货大楼股份有限公司、锦云商场为针纺织品集团公司和针纺织品集团公司床单厂在中国工商银行借款担保合同中“或有债务”的评估和改制交接。2003年8月18日焦作市人民政府市长办公会议纪要[2003]55号《关于市百货大楼等三家企业改制问题的会议纪要》中认可了河南瑞华会计师事务所对三家企业的资产评估结果，被告按照会议纪要和河南瑞华会计师事务所有限公司确认的资产数额，在2003年6月3日报经焦作市财政局进行了资产确认备案。由于各项抵扣后企业剩余资产为-1505600元，这次改制实行的是零资产转让。因此，改制后的百货大楼有限责任公司不承继百货大楼股份有限公司、焦作市纺织品公司对针纺织品集团公司、针纺织品集团公司床单厂银行借款担保合同中的“或有债务”。2.原告诉讼请求已超过诉讼时效，丧失了案件的胜诉权。原告购买的债权在2005年7月首次由工行省分行转让给长城资产公司郑州办事处时，就已经超过诉讼时效，锦云商场在2002年9月份已经被百货大楼股份股份有限公司兼并了，该公司在2003年已经不存在了，百货大楼股份有限公司在2003年11月14日已经改制结束也不存在了，但是2002年、2003年银行仍然向两家不存在的单位发出催缴通知书，显然是主体错误，被告自2003年12月1日注册登记至今没有接到任何单位就争议借款合同中担保合同的催缴公告和书面通知。因此，原告诉请的借款担保合同责任已超过诉讼时效。3.被告接到起诉书后经多方了解，才得知是借款人与银行共同欺骗担保人提供担保，原告诉请的借款合同均不是借款合同约定的借款用途，而是借款人与银行采取欺骗手段、借新钱还老账骗取担保人签订的担保合同。根据《中华人民共和国担保法》第30条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第39条、第40条规定，担保人不承担担保责任。根据原、被告双方的诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：1.原告起诉是否超出诉讼时效；2.本案的借款合同以及连带保证承诺是否合法有效；3.本案被告是否应当承担还款责任；4.本案的借款本息如何确定。原告通良资产公司为支持自己的主张，在庭审中提交了下列证据：一、《人民币短期借款合同》、借据、《保证合同》，包括：1.96-75号《人民币短期借款合同》、借据、《保证合同》；2.96-80号《人民币短期借款合同》、借据、《保证合同》；3.96-107号《人民币短期借款合同》、借据、《保证合同》；4.96-108号《人民币短期借款合同》、借据、《保证合同》；5.97-83号《人民币短期借款合同》、借据、《保证合同》；6.97-84号《人民币短期借款合同》、借据；7.97-85号《人民币短期借款合同》、借据、《保证合同》（97-83、84、85号的《保证合同》）；8.98年字第02号《人民币短期借款合同》、借据、98高字第02号《最高额保证合同》。证明原债权人工行民主路支行与被告存在保证借款之担保关系。二、催收证据（债权转让之前），包括：1.中国工商银行催收逾期贷款本息通知书（2003年9月26日向保证人锦云商场催收96-75、96-80、96-107、96-108、97-83、97-84、97-85号借款合同）；2.邮寄催收98-02贷款材料（1999年、2000年邮寄材料）；3.（2002）焦解证民字第210号公证书及中国工商银行督促履行保证责任通知书，2002年9月4日向被告催收；4.（2004）焦证经字第2048号公证书及中国工商银行督促履行保证责任通知书、工作记录，2004年8月31日向被告催收。证明原债权人工行民主路支行在债权转让之前的历次催收行为，引起诉讼时效中断。三、被告企业改制、名称变更材料，包括：（一）针纺织品集团公司变更为针纺织品公司及针纺织品公司破产的材料。1.针纺织品集团公司的焦针纺政字（2002）第3号文件；2.工商局证明，证明针纺织品集团公司于2002年3月7日更名为针纺织品公司；3.焦作市中级人民法院破产裁定两份，证明针纺织品公司破产。（二）焦作市纺织品公司设立焦作市纺织品公司锦云商场材料，包括：锦云商场设立申请、焦作市纺织品公司的焦纺政字（90）第33号文件、资金来源证明、企业法人申请变更登记事项（将锦云商场的营业执照变更为企业法人营业执照）、焦作市纺织品公司焦纺政字（90）第26号文件、焦作市第一商业局焦一商业计字（1993）第8号文件、企业法人申请变更登记注册书（法定代表人由王淼变更为王灵芝）、焦作市纺织品公司文件的焦纺政字[2001]18号文件。（三)百货大楼股份有限公司兼并焦作市纺织品公司材料：焦作市人民政府市长办公会议纪要[2002]46号《关于市百货大楼股份有限公司兼并市纺织品公司的会议纪要》。（四）百货大楼股份有限公司改制为百货大楼有限责任公司材料，包括：1.变更登记申请事项表；2.百货大楼有限责任公司第一次股东会决议，主要内容：2003年11月14日召开，组建焦作市百货大楼有限责任公司；3.转让合同；4.焦作市人民政府市长办公会议纪要[2003]55号《关于市百货大楼等三家企业改制问题的会议纪要》；5.百货大楼股份有限公司的焦百楼股字（2003）16号文件《关于深化和完善百货大楼股份有限公司改制实施方案的请示》。（五）焦作市纺织品公司及锦云商场房产被百货大楼有限责任公司接收材料，即房产登记档案4页。锦云商场工商档案结合法院在焦作市财政局与焦作市房地产交易中心调取的档案，证明百货大楼有限责任公司（原百货大楼股份有限公司）兼并焦作市纺织品公司，接收了包括锦云商场在内的焦作市纺织品公司的资产，被告应承担连带偿还锦云商场所承保的债务的责任。四、债权转让及公告催收证据，包括：1.工行省分行与长城资产公司郑州办事处之间的焦166、焦175债权转让协议及债权转让清单；2.2005年10月22日转让及催收公告；3.2005年11月30日催收公告；4.2007年10月15日催收公告；5.2009年10月12日催收公告；6.2011年10月10日催收公告；7.2013年2月5日催收公告；8.长城资产公司郑州办事处与通良资产公司债权转让协议及催收公告；9.（2014）焦众证民字第5761号公证书（2014年9月28日对百货大楼有限责任公司催收97-83、97-84、97-85、98-02、96-75、96-107、96-108、96-80号）；10.（2016）焦众证民字第3737号公证书（2016年8月9日对百货大楼有限责任公司催收97-83、97-84、97-85、98-02、96-75、96-107、96-108、96-80）。该组证据证明原告接收债权的合法性，具有本案原告主体资格。五、锦云商场被工商部门吊销营业执照的处罚决定书，证明被告在兼并锦云商场之后并没有向债权人告知，也没有及时履行注销义务，所以原告向锦云商场催收并无不当；六、《最高人民法院公报》2008年第二期案例，案号为（2007）民二终字第36号，证明被告锦云商场所担保的贷款并不是以贷还贷，被告兼并了锦云商场自然应当承担连带还款责任，以贷还贷适用前提条件必须是金融机构与主债务人有以贷还贷的意思联络，本案中金融机构与主债务人并没有意思联络，通过被告提供的4份公证书及相关的辅助材料，印证了双方没有以贷还贷的意思联络，具体表现在（2017）焦恒证第1376号、（2017）焦恒证第1377号公证书以及相辅助的材料，其借款借据与记账凭证金额不相等，并且从记账凭证上显示偿还贷款时间在前，新增贷款时间在后，不能证明是以贷还贷；（2017）焦恒证第1378号公证书及相辅材料，印证了1800000元贷款是由针纺织品集团公司先行偿还银行，然后针纺织品集团公司床单厂才从银行贷出1800000元用于偿还针纺织品集团公司，也印证了不是以贷还贷；（2017）焦恒证第1379号公证书及相辅材料，印证了320000元贷款也不是以贷还贷，320000元贷款进账以后，被告将该款用于支付针纺织品集团公司并且取备用金、付其他公司等8笔支出共319028元，足以印证该笔借款不是以贷还贷。被告百货大楼有限责任公司对原告提交的证据质证后，发表如下质证意见：一、原告提交的第一组证据与被告无关联性，该组证据中显示的借款不是借款合同中约定的用于购纺织品和购坯布，而是借款人与银行采取借新钱还旧债的倒贷手续，骗取担保人签订了担保合同。二、对证据2-1的6份催收单真实性、关联性、合法性均有异议，根据焦作市人民政府市长办公会议纪要[2002]46号《关于市百货大楼股份有限公司兼并市纺织品公司的会议纪要》，锦云商场在2002年9月2日已被百货大楼股份有限公司兼并，已不存在主体资格，如何能在2003年9月27日签收6份催收单，且该6份催收单时间签字笔记相同；证据2-2、证据2-3与被告无关联性；对证据2-4的证据指向有异议，证明银行2004年8月31日曾向百货大楼股份有限公司主张债权，不能证明是向被告百货大楼有限责任公司主张权利，百货大楼股份有限公司在2003年11月14日已不存在，该份公证书与被告无关联性。三、证据（一），对破产裁定真实性没有异议，针纺织品集团公司变更为针纺织品公司，但该证据与被告无关联性；对证据（二）、证据（三）不持异议，说明焦作市纺织品公司在2002年9月2日已被百货大楼股份有限公司兼并，但是银行却没有向百货大楼股份有限公司主张权利，该两份证据印证了原告提交的证据2-1不真实；对证据（四）不持异议，但对证据指向有异议，该组证据不能证明被告在改制时承继原告诉讼请求中涉及针纺织品集团公司、针纺织品集团公司床单厂借款担保中的“或有债务”的评估和接收，焦作市财政局作为甲方与被告资产交接是按照河南瑞华会计师事务所评估报告书和焦作市人民政府市长办公会议纪要[2003]55号《关于市百货大楼等三家企业改制问题的会议纪要》确认的财产交接的，不包括原告诉请债权中担保合同中的“或有债权”，被告向焦作市工商局出具的证明是因企业改制，按法定程序认定百货大楼股份有限公司债权、债务，也是按河南瑞华会计师事务所资产评估报告确认的资产数额，该报告书中不涉及原告诉请的“或有债务”；对证据（五）不持异议。四、对第四组证据的证据指向有异议，证据4-1至证据4-6所有公告均是向锦云商场和百货大楼股份有限公司主张债权，原告所购买的债权中涉及针纺织品集团公司、针纺织品集团公司床单厂借款担保合同的诉讼时效自最初的原始债权转让合同公告时即2005年7月19日就没有任何单位向被告主张权利，被告自2003年11月14日成立后也没有被任何单位公告催缴过，原告的主张已超过诉讼时效，丧失了本案的胜诉权；证据4-7至证据4-10是建立在前述公告诉讼时效的基础上，在2005年7月19日至2013年2月就没有任何单位向被告主张过债权担保责任；且证据4-9、证据4-10的公证书送达时被告均没有签字认可，原告提交的第四组证据证明原告诉讼请求的债权在其购买时已超过诉讼时效和担保时效，原告应承担其购买债权超过诉讼时效导致败诉的风险责任。五、对第五组证据真实性无异议，该证据能够证明原告提交的证据2009年、2011年的公告均是向锦云商场进行催缴，说明原告从购买该笔债权时，该债权已经超过诉讼时效，原债权人从未向被告主张过债权。六、第六组证据与本案无关联性，原告起诉的几笔债权，均存在以贷还贷、欺骗担保人及改变贷款使用性质的行为。被告百货大楼有限责任公司为支持自己的主张，在庭审中提交了下列证据：1.焦作市人民政府市长办公会议纪要[2003]55号《关于市百货大楼等三家企业改制问题的会议纪要》；2.河南瑞华会计师事务所有限公司的豫瑞华会评报字（2003）第5号资产评估报告；3.被告改制后上报焦作市国资委、财政局备案手续；4.焦作市人民政府市长办公会议纪要[2002]46号《关于市百货大楼股份有限公司兼并市纺织品公司的会议纪要》；5.2003年9月27日银行向锦云商场发出督促履行保证责认通知书6份；6.（2004）焦证经字第2048号公证书；7.2005年7月19日债权转让协议；8.银行转让债权时于2005年10月在《河南商报》刊登的转让通知和债务催缴公告；9.长城资产公司郑州办事处受让债权后分别在2007年10月15日、2009年10月12日、2011年10月10日在报纸上刊登的催缴公告；10.焦作市中级人民法院（2015）焦民二初字第00002号民事判决书；11.2015年3月9日原告与焦作建工集团有限公司案件卷中证据7页；12.河南省高级人民法院（2008）豫法民二终字第100号民事判决书；13.河南省焦作市恒大公证处证据保全公证书4份；14.2003年11月19日、2003年11月26日、2003年12月1日《焦作日报》刊登的通知债权人申报、清偿债权的三份公告，证据来源于焦作市工商行政管理局解放分局对百货大楼有限责任公司注册登记第31册（兼并重组改制卷册）档案中。证据指向：一、证据1至证据4证明被告在2003年8月18日改制时，通过委托河南瑞华会计事务所作出的豫瑞华会评报字（2003）第5号资产评估报告书中记载，焦作市政府交接改制企业的国有资产中不包括锦云商场、百货大楼股份有限公司针对针纺织品集团公司、针纺织品集团公司床单厂银行借款担保合同中的“或有债务”，评估报告书明确载明未对该两家债务人的贷款作出评判，最终确定的评估金额和明细中没有该两家的借款债务及借款担保合同中的“或有债务”。焦作市政府和被告依据评估报告书确认的资产进行交接，被告在2003年6月3日依法向焦作市经贸委和焦作市财政局进行了交接备案登记，因此，被告不承继原担保合同中担保义务的“或有债务”。二、证据5、证据6证明原告的主张已超过诉讼时效，焦作市人民政府市长办公会议纪要[2002]46号《关于市百货大楼股份有限公司兼并市纺织品公司的会议纪要》证明锦云商场在2002年9月2日已被百货大楼股份有限公司兼并，从兼并之日到2003年9月27日改制时百货大楼股份有限公司均未收到中国工商银行的催缴通知书。2003年11月14日百货大楼有限责任公司已经成立并召开了第一次股东会议，2004年9月5日百货大楼股份有限公司早已不存在。从被告2003年11月14日成立到2004年9月5日被告未接到银行就百货大楼股份有限公司对针纺织品集团公司床单厂借款担保合同的催缴通知书。三、证据7至证据9证明原告所购买的债权中涉及针纺织品集团公司、针纺织品集团公司床单厂借款担保合同的诉讼时效自最初的原始转让2005年10月19日时就没有向被告行使主张权利，被告自2003年11月14日成立后就没有被任何单位公告催缴过（上述所有的催缴公告均是针对锦云商场、百货大楼股份有限公司）。对本案原告购买资产后向被告送达催缴的行为被告自始至终没有签字认可，因此，原告应承担其所购买资产超过诉讼时效的风险，其已丧失了案件的胜诉权，依法应驳回其诉讼请求。上述证据5至证据9来源于原告提交的证据，作为被告抗辩原告诉讼请求超过诉讼时效的证据使用。四、证据10至证据13证明原告诉请的工行民主路支行与针纺织品集团公司、针纺织品集团公司床单厂的7笔贷款均以贷还贷、改变借款合同用途，未按借款合同中约定的用途购买纺织品、购坯布，骗取担保人提供担保，故担保人不承担担保责任，同时证明被告提交的财务账册证据来源合法。证据10、证据12证明银行与借款人采取欺骗手段，骗取担保人提供担保的，人民法院判决担保人不承担民事责任（还包括原告与他人类似纠纷案件的判决书）。证据13四份公证书，首先（2017）焦恒证第1376号公证书清晰的记载2880000元的借款担保是由1340000元、940000元及600000元共3笔借款形成，其中600000元是1996年10月4日贷出，当天还贷，在公证处拍摄的原始凭证上的照片006和005中间有记载，940000元和1340000元是1996年10月11日贷出，还的1995年10月6日的老贷款合计2140000元，说明3笔贷款均是以新还旧。（2017）焦恒证第1377号公证书中原始凭证照片记载该2190000元的债权是1996年12月20日办理的银行承兑2190000元票据，在照片005号有记载，1996年12月23日贷出两笔贷款分别是1360000元和830000元，用于归还了承兑票据款。（2017）焦恒证第1378号公证书原始凭证照片上记载该笔贷款是以转账支票的方式给了针纺织品集团公司床单厂，让该床单厂归还了银行，说明以贷还贷、改变贷款用途及骗取担保人担保的事实存在。（2017）焦恒证第1379号公证书原始凭证清晰的记载了主债务人改变贷款用途，320000元没有购坯布，而是用于日常开资、公司管理花销，说明主债务合同存在欺诈行为，违反了相关规定，四公证书所展示的照片和复印件均来源于主债务人原始凭证，原告对该原始凭证的真实性无异议，说明原告诉请的债权存在以贷还贷和改变贷款用途的欺骗担保人担保的行为。五、证据14明确记载百货大楼有限责任公司在2003年资产兼并重组改制时，依法于2003年11月19日、2003年11月26日、2003年12月1日先后三次在《焦作日报》上刊登公告通知债权人申报和清偿债权，履行了公司合并时需要通知债权人的法律义务，原告辩解兼并改制时未通知债权人的理由不能成立。在公告期限内债权人工行民主路支行没有依法申报债权，已丧失对兼并改制后变更登记的百货大楼有限责任公司主张担保债权的诉权。工行民主路支行自通知债权人申报债权公告刊登后，就应当知道向百货大楼有限责任公司主张权利，但自2003年12月起至2013年期间从未向被告主张过债权，早已超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第32条规定，企业进行吸收合并时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业吸收合并后，债权人就被兼并企业原资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的企业债务起诉兼并方的，如债权人在公告期内申报过该笔债权，兼并方在承担民事责任后，可再行向被兼并企业原资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人（出资人）。作为受让人的原告对所购买的本案担保债权，在购买时就不具备对百货大楼有限责任公司主张担保债权的诉权，所购买债权的原债权人没有依法经过申报程序，故被告不承担民事责任，原告起诉百货大楼有限责任公司主体错误。原告通良资产公司对被告提交的证据质证后，发表如下质证意见：一、对被告提供的证据1至证据4真实性无异议，对证据指向有异议。1.该四份证据只能证明资产评估报告未对担保贷款进行评判，但不能证明被告未接收锦云商场人员、资产，资产评估报告及原告提供的锦云商场工商登记档案、房产过户档案印证了被告接收了锦云商场的人员、资产，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第31条规定，企业吸收合并后，被兼并企业的债务应当由兼并方承担，因此，被告应当承担锦云商场因担保形成的债务；2.被告在明知或有债务存在的情况下仍然实施了兼并行为，其应当对此或有债务承担还款义务。二、对证据5、证据6是原告所提供，旨在证明原告起诉不超诉讼时效，被告辩解超过诉讼时效的理由不成立。1.锦云商场虽然被兼并，但兼并方与被兼并方均未通知债权人；2.锦云商场在2002年9月2日被兼并，但并未及时办理注销登记，直至2007年12月20日被工商部门吊销登记；3.关于1998年1月13日针纺织品集团公司床单厂的贷款，债权人在2002年9月4日向百货大楼股份有限公司进行了催收，在2004年8月31日再次采用公证的方式进行催收，虽然此时被告已经改制为有限责任公司，公证书载明的仍然是百货大楼股份有限公司，但不管是股份公司还是有限公司，其经营场所并没有变更，并且工作记录显示被告工作人员对名称并未提出异议，仅仅是对以前是否催收提出异议，因此，该公证催收完全可以引起时效中断。三、证据7至证据9是原告所提供，原告对其真实性没有异议，对被告的证据指向有异议。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（法释[2001]第12号）第10条规定，债务人在债权转让协议，债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的，诉讼时效中断。原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据；第11条规定，本规定所称金融资产管理公司包括其依法设立在各地的办事处；第12条规定，本规定仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件。《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》（法[2005]62号）第1条规定，国有商业银行(包括国有控股银行)向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司受让不良贷款后，通过债权转让方式处置不良资产的，可以适用本院发布的上述规定；第2条规定，国有商业银行(包括国有控股银行)向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司收购、处置不良贷款的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束力。四、对证据10至证据13的真实性没有异议，对证据指向有异议。1.被告提供的证据10至证据12系焦作市中级人民法院、河南省高级人民法院对原告与焦作市建工集团有限责任公司之间的案件材料及判决，与本案无关；2.被告提供的证据13，虽然显示贷款进账之后有支付银行借款的情形，但该支付行为不能印证就是用新贷款偿还旧贷款，从财务资料显示，进账贷款与支付银行款项数额并不一致，不能认定是以旧贷还新贷；3.被告未提供证据印证旧贷的存在以及新旧贷款的关联性；4.旧贷还新贷，担保人免责的规定是《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第39条，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。适用该条规定的前提是，贷款人与主债务人协议以贷还贷，即银行与锦云商场、针纺织品集团公司床单厂有以贷还贷的意思联络，但原告提供的借款合同约定的借款目的为“购材料等”，而非以贷还贷，表明双方之间的约定并非以贷还贷，被告也未举证证明银行明知或参与了锦云商场、针纺织品集团公司床单厂以贷还贷，因此被告提出以贷还贷，其保证责任应予免除的主张不能成立。五、对证据14真实性无异议，对证据指向有异议，在《焦作日报》上发表公告并不能证明被告完全履行了告知债权人的法律义务，被告作为一个企业，没有在报纸上发表公告即视为通知送达的权利，被告只有在穷尽其他一切通知义务，不能通知到达债权人的情况下才能采取公告方式通知债权人，并且被告作为债务人对其债务的相应的债权人是明知的，但是被告却未通过电话、通讯等方式告知债权人，所以被告在报纸上发表的公告不能证明被告履行了告知义务。为查清案件事实，本院根据原告的申请依法分别从焦作市财政局与焦作市房地产交易所调取了百货大楼股份有限公司兼并焦作市纺织品公司的材料及解字第0480100659号、解字第0480100660号房产的转移登记档案。原告通良资产公司对上述证据质证后，发表如下质证意见：对证据真实性无异议，该组证据证明了锦云商场名下的房产以及室内设施、物品由被告兼并接收。被告百货大楼有限责任公司对上述证据质证后，发表如下质证意见：对证据真实性无异议，该组证据结合被告提交的证据1焦作市人民政府市长办公会议纪要[2003]55号《关于市百货大楼等三家企业改制问题的会议纪要》，说明被告是捆绑式改制，先兼并后改制，改制资产通过资产评估报告显示，焦作市纺织品公司（包括锦云商场）名下净资产是-4836500元,被告是零资产接受改制，其中焦作市工业品贸易中心的净资产是-4780000元，焦作市政府组织的改制加大了被告的经济负担，被告接收了老弱病残的人员对焦作市的维稳取得了巨大的贡献，现原告诉请的担保债务均存在以贷还贷和改变贷款用途的客观事实，依法不应当由担保人承担担保责任，且该证据显示被告是兼并后改制，兼并前获得的财产与本案不存在关联性。经审查，本院对原、被告提交的证据作如下认定：对原告提交第一组证据的真实性，被告未提出异议，本院对其真实性予以认定，但该组证据中1996年10月4日的《人民币短期借款合同》、借据、《保证合同》与本案没有关系。对原告提交的第二组证据中的证据2-1，本院认为该组证据上均加盖有锦云商场的公章，对其真实性本院予以认定，但该证据能证明工行民主路支行向锦云商场的催收；证据2-2邮寄催收1998年1月13日贷款（98字第02号）的相关材料中仅有1999年8月31日催款通知书是关于该笔贷款，且该组证据中的邮寄催收材料不能清楚、明确的显示邮寄内容及送达结果，故对该组证据本院不予认定；对证据2-3、证据2-4中所显示催收的保证合同编号为98-23，而本案原告起诉的借款均不涉及编号为98-23的保证合同，故证据2-3、证据2-4与本案的关联性不能确定，对该证据本院不予认定。对原告提交的第三组证据的真实性，被告没有异议，本院对该证据的真实性予以认定。对原告提交的第四组、第五组证据的真实性，被告均未提出异议，本院对其真实性予以认定，但第四组证据中2005年10月份的报纸与本案无关，本院不予认定；对原告提交的第六组证据，本院认为与本案没有关联性，故对该证据不予认定，但可作为参考。对被告提交的证据的真实性，原告均未提出异议，本院对其证据真实性予以认定，其中的证据10、证据11、证据12与本案无关，尽可作为参考。对本院依法调取的证据的真实性，原、被告均无异议，本院对其真实性予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1996年10月11日，针纺织品集团有限公司与工行民主路支行签订了96-80号《人民币短期借款合同》，约定前者向后者借款1340000元，借款期限自1996年10月11日至1997年5月18日，借款用途为购针纺织品，同日，锦云商场和工行民主路支行签订了96-80号《保证合同》，为上述借款合同提供连带责任担保。1996年12月23日，针纺织品集团有限公司与工行民主路支行签订了96-107号、96-108号《人民币短期借款合同》，约定前者向后者分别借款1360000元、830000元，借款期限分别自1996年12月23日至1997年7月18日、1996年12月23日至1997年7月19日，借款用途均为购纺织品，同日，锦云商场和工行民主路支行分别签订了96-107号、96-108号《保证合同》，为上述借款合同提供连带责任担保。1997年11月27日，针纺织品集团有限公司床单厂（后为焦作市针纺织品集团有限公司金凤床单厂）与工行民主路支行签订了97-83号、97-84号、97-85号《人民币短期借款合同》，约定前者向后者分别借款500000元、500000元、800000元，借款期限分别自1997年11月27日至1998年7月12日、1997年11月27日至1998年6月15日、1997年11月27日至1998年8月15日，借款用途均为购坯布，同日，锦云商场和工行民主路支行签订了97-83、84、85号《保证合同》，为上述借款合同提供连带责任担保。1998年1月13日，针纺织品集团有限公司床单厂与工行民主路支行签订了98年字第02号《人民币短期借款合同》，约定前者向后借款320000元，借款期限自1998年1月13日至1998年7月28日，借款用途为购坯布，同日，百货大楼股份有限公司和工行民主路支行签订了98年高字第02号《最高额保证合同》，为上述借款合同在320000元限额内提供连带责任担保。上述保证合同均约定保证期限为两年，自债务人不履行债务之日起计算。根据原告在起诉书中的自认，1996年10月11日的1340000元借款本金仍有40000元未还，1998年1月13日的320000元借款本金仍有316500未还，其他借款本金均未得到偿还。另外，在上述借款中，针纺织品集团公司于1996年10月11日从工行民主路支行除借有1340000元之外，当日另借有该行940000元，于1996年10月14日偿还该行2140000元借款；该公司于1996年12月23日从工行民主路支行借出2190000后，于当日偿还之前向该行所借的2190000元。针纺织品集团公司床单厂于1997年11月27日从工行民主路支行借出1800000元后当天偿还了针纺织品集团公司1800000元，未用于合同约定的借款用途；针纺织品集团公司床单厂于1998年1月13日从工行民主路支行借出320000元未用于合同约定的借款用途。2002年3月7日，针纺织品集团公司更名为“焦作市针纺织品公司”（即针纺织品公司），后该公司于2009年5月6日完成破产清算，焦作市中级人民法院于2009年5月8日作出（2007）焦破字第2-12号民事裁定书，裁定终结针纺织品公司的破产程序。2002年9月2日，百货大楼股份有限公司兼并焦作市纺织品公司；2003年12月10日，百货大楼股份有限公司申请变更为“焦作市百货大楼有限责任公司”（即百货大楼有限责任公司）；2003年12月30日，百货大楼股份有限公司完成改制，注册登记为百货大楼有限责任公司；在其改制期间，百货大楼股份有限公司委托河南瑞华会计师事务所有限公司评估的资产中包含了“锦云礼堂（原房产证号为字第××号，所有权人为焦作市纺织品公司，后房产证号于2004年6月29日变更为解字第0480100660号，所有权人变更为被告）”、“锦云楼（原房产证号为字第××号，所有权人为焦作市纺织品公司，后房产证号于2004年6月29日变更为解字第0480100659号，所有权人变更为被告）”、“锦云底楼布艺”、“锦云车棚”、“锦云地皮”、“锦云风险金”、“锦云集资款”及锦云商场的柜台、货架、连椅、吊扇等；在被告改制完成之前曾分别于2003年11月19日、2003年11月26日、2003年12月1日通过《焦作日报》共三次发出通知债权人申报债权的公告。2005年7月19日，工行省分行与长城资产公司郑州办事处分别签订了焦166号、焦175号《债权转让协议》，将其在96-80号、96-107号、96-108号、97-83号、97-84号、97-85号及98年字第02号《人民币短期借款合同》中所享有的债权转让给该办事处，并于2005年11月30日通过《河南商报》就债权转让事宜向锦云商场、百货大楼股份有限公司进行了公告通知及催收；后长城资产公司郑州办事处于2007年10月15日通过《河南商报》就其受让债权向锦云商场、百货大楼股份有限公司进行了催收；于2009年10月12日、2011年10月10日、2013年2月5日通过《河南法制报》就其受让债权向锦云商场、百货大楼股份有限公司进行了催收。2013年2月7日，长城资产公司郑州办事处与原告签订了《债权转让协议》，将其关于针纺织品集团公司、针纺织品集团公司床单厂的受让债权转让给了原告，在该《债权转让协议》第二条“瑕疵和风险提示”中写明“贷款债权系不良资产，存在着部分或全部不能收回的风险特性以及清收的困难性”；“贷款债权可能已超过诉讼时效、法定或约定时效或丧失其他相关的期间利息或因其他原因部分或全部丧失”；“贷款债权项下担保权利可能未生效、无效、消灭或已过诉讼时效等情形”；“贷款债权事实上可能已经全部或部分消灭”等内容。2013年4月1日，长城资产公司郑州办事处通过《河南法制报》就债权转让事宜向锦云商场、百货大楼股份有限公司进行了公告通知及催收。2014年9月28日、2016年8月9日，原告两次通过公证向被告催收本案借款，被告均未签收。现原告因主债权人针纺织品集团公司、针纺织品集团有限公司床单厂均已破产，保证人锦云商场已被被告兼并为由诉至法院，要求被告承担保证责任。另查明，焦作市纺织品公司于1990年11月13日向焦作市工商行政管理局申请成立锦云商场；1993年6月24日，焦作市纺织品公司申请将锦云商场由半独立核算单位变更为独立核算单位；焦作市第一商业局于1996年6月30日批准锦云商场由半独立核算单位变更为独立核算单位，独立承担民事和法律责任；1993年7月1日，锦云商场的“营业执照”变更为“企业法人营业执照”；2007年12月20日，焦作市工商行政管理局对锦云商场作出焦工商企处字（2007）第166号处罚决定书，因其未按规定申报2005年度企业年检，吊销其营业执照。2003年9月25日，工行民主路支行就97-83号、97-84号、97-85号《保证合同》向锦云商场送达督促履行保证责任通知书，向该商场催收逾期贷款本息，该商场于同日盖章签收；2003年9月26日，工行民主路支行就96-80号、96-107号、96-108号《保证合同》向锦云商场送达督促履行保证责任通知书，向商场催收逾期贷款本息，该商场于次日盖章签收。本院认为，本案系金融借款合同纠纷。《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》（法[2005]62号）第2条规定，国有商业银行(包括国有控股银行)向金融资产管理公司（包括其依法设立在各地的办事处）转让不良贷款，或者金融资产管理公司收购、处置不良贷款的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束力。故在本案工行民主路支行将涉案债权转让给长城资产公司郑州办事处，继而由该办事处转让给原告的过程中，担保债权也同时转让，故通良资产公司对本案担保债权享有诉权，可作为原告提起诉讼。本院认为本案被告不应承担担保责任，具体理由如下：首先，被告对本案借款中部分涉及以贷还贷的借款不应承担担保责任。根据本案中针纺织品集团有限公司于1996年10月11日、1996年12月23日向工行民主路支行借款的数额及随即还款的情况来看，该公司明显存在以贷还贷的行为，且工行民主路支行未对该公司的借款用途、偿还能力、还款方式进行严格审查，对该公司以贷还贷行为起到了配合作用，双方有意规避有关法律规定的目的显而易见，而双方签订的借款合同中约定的借款用途并不显示借款是用于以贷还贷，故无法证明担保人对以贷还贷的真实情况知情或应当知情。因此，被告对主债务人于1996年10月11日、1996年12月23日向工行民主路支行的借款存在以贷还贷、骗取担保人提供担保的抗辩理由成立，其对这三笔借款不承担担保责任。其次，本案债权人未在保证期间内向担保人合法主张过债权，故本案被告不应承担担保责任。本案在第一次债权转让之前，工行民主路支行向保证人主张债权的时间均已过保证期间。本案的7笔借款还款期限分别截止至1997年5月18日、1997年7月18日、1997年7月19日、1998年7月12日、1998年6月15日、1998年8月15日、1998年7月28日，该7笔借款主债务人均未按期如约归还。根据保证合同的约定，7笔借款的保证期间应分别截止至1999年5月17日、1999年7月17日、1999年7月18日、2000年7月11日、2000年6月14日、2000年8月14日、2000年7月27日。原告提交的有效证据证明银行在债权转让之前最早的催收行为是工行民主路支行在2003年9月25日就97-83号、97-84号、97-85号《保证合同》及2003年9月26日就96-80号、96-107号、96-108号《保证合同》向锦云商场的催收，均已经超过了保证期间。第三，工行民主路支行并未向百货大楼股份有限公司申报债权，故被告不应承担还款责任。《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第7条规定，企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接受的财产范围内与原企业共同承担连带责任。第32条规定，企业进行吸收合并时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业吸收合并后，债权人就被兼并企业原资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的企业债务起诉兼并方的，如债权人在公告期内申报过该笔债权，兼并方在承担民事责任后，可再行向被兼并企业原资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人（出资人）。本案中，虽然根据百货大楼股份有限公司兼并焦作市纺织品公司以及其于2007年改制时委托评估的资产情况，能够显示2002年9月2日百货大楼股份有限公司兼并焦作市纺织品公司的同时也接收了锦云商场的资产。但被告在改制完成之前，曾分别于2003年11月19日、2003年11月26日、2003年12月1日通过《焦作日报》共三次发出通知债权人申报债权的公告，而债权转让之前工行民主路支行并未向百货大楼股份有限公司申报债权，故被告不应承担还款责任。综上所述，本院认为被告关于主债务人存在以贷还贷、债权人未向担保人合法主张债权，且未经债权申报的抗辩理由成立，原告诉讼请求因证据不足、理由不充分，本院不予支持，其应按照与长城资产公司郑州办事处签订的《债权转让协议》第二条的约定承担涉案债权转让的风险。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、《中华人民共和国担保法》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条、第四十条、《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第七条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告焦作通良资产经营有限公司的诉讼请求。案件受理费96745元，由焦作通良资产经营有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审判长  宋秀梅审判员  梁学峰审判员  秦立群二〇一七年十二月二十七日书记员  宗淑雯