广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）惠中法行终字第44号
上诉人（原审原告）：惠州市万国企业总公司。
法定代表人：邱茂涛。
委托代理人：林闻娥，国信信扬（南沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市人民政府国有资产监督管理委员会。
法定代表人：高新优。
委托代理人：陈红霞，广东卓凡律师事务所律师。
上诉人惠州市万国企业总公司因国资行政确认一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法行初字第11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：广东省机械电子技术开发公司系省属国有企业。1991年3月5日，广东省机械电子技术开发公司向惠州市人民政府提交了一份《关于申请成立﹤广东省机械电子技术开发公司惠州公司﹥的报告》，申请在惠州成立广东省机械电子技术开发公司惠州公司。1991年3月27日，惠州市人民政府作出惠府办函（1991）31号《关于同意设立广东省机械电子技术开发公司惠州公司的复函》，同意广东省机械电子技术开发公司在惠州市设立广东省机械电子技术开发公司惠州公司。1991年3月28日，广东省机械电子技术开发公司向惠州市工商行政管理局递交了一份《企业法人申请开业登记注册书》，申请办理广东惠州机械电子技术开发公司，经济性质为全民所有制，法定代表人为邱茂涛。1991年8月8日，惠州市工商行政管理局核准广东惠州机械电子技术开发公司登记成立，企业性质为全民所有制企业，注册资金55万元。因当时广东惠州机械电子技术开发公司的注册资金未到位未能办理验资，惠州市工商行政管理局仅发给广东惠州机械电子技术开发公司营业执照副本（有效期：1991年10月8日止）。1991年10月8日，广东惠州机械电子技术开发公司借用与其有经济合作关系的广东粤银联营房地产开发有限公司（国有联营企业）向其支付建房用款的银行进账单作为其注册资金已经到位的证明，并伪造广东省机械电子技术开发公司同意拨付经营开发资金的《通知》、广东省机械电子技术开发公司向广东惠州机械电子技术开发公司支付出100万元注册资金的《证明》、广东惠州机械电子技术开发公司收到广东省机械电子技术开发公司经营开发资金的收款收据，从而补办了广东惠州机械电子技术开发公司注册资本金的验资手续，申领了营业执照正本，并将注册资金变更为100万元。1993年3月，广东惠州机械电子技术开发公司变更企业名称为惠州市万国企业总公司，企业性质为全民所有制企业，法定代表人为邱茂涛。1993年5月17日，惠州市人民政府对惠州市万国企业总公司作出一份《关于惠州市万国企业总公司归属问题的复函》，同意惠州市万国企业总公司归属市政府办公室直接领导管理，为市政府办公室下属企业。1994年3月30日，原告向惠州市财政局提交了一份《关于申请减免所得税的报告》，以全民所有制企业的名义申请减免1993年所得税。惠州市财政局答复予以减免80%的所得税。1996年11月15日，惠州市人民政府办公室对惠州市万国企业总公司作出《关于万国企业总公司变更隶属关系的复函》，决定惠州市万国企业总公司不挂靠市政府办公室管理。2000年9月26日，惠州市党政机关与所办经济实体脱钩工作领导小组办公室向中共惠州市直政府系统委员会发出《关于将惠州市万国企业总公司更改为不列入脱钩范围的批复》，认为鉴于惠州市万国企业总公司的主管部门是省机械电子技术开发公司，同意惠州市万国企业总公司由解除挂靠关系更改为不列入脱钩范围处理。2008年9月22日，惠州市万国企业总公司的法定代表人邱茂涛被惠州市惠城区人民检察院以涉嫌贪污罪公诉至原审法院。2008年10月29日，原审法院作出（2008）惠城法刑二初字第519号《刑事判决书》，认为惠州市万国企业总公司的法定代表人邱茂涛作为国有企业负责人，利用职务便利，侵吞公款构成贪污罪，判处有期徒刑10年。2009年3月11日，惠州市中级人民法院作出（2009）惠中法刑二终字第11号《刑事判决书》，认定惠州市万国企业总公司为国有企业，维持（2008）惠城法刑二初字第519号《刑事判决书》对邱茂涛构成贪污罪的认定，量刑部分从10年有期徒刑改为有期徒刑3年，缓刑三年。
2013年5月9日，惠州市万国企业总公司向惠州市国资委提出《产权界定申请书》，认为其公司没有得到任何国有性质企业单位的拨款和担保，开办后也没有得到国有性质企业、单位可享受的政府任何优惠，不是国有性质的企业，也没有国有性质的企业成分，应属私营或民营企业，要求惠州市国资委将其界定为非国有企业并同意其改制为民营有限责任公司。惠州市国资委收到申请后，委托惠州市正大会计师事务所有限公司对惠州市万国企业总公司的实收资本情况及职工集资情况进行审计。在审计过程中，惠州市万国企业总公司只向惠州市正大会计师事务所有限公司提供了1991年10月至1992年12月、1993年12月的原始记账凭证。2013年7月31日，惠州市正大会计师事务所有限公司作出惠正会专审字（2013）第089号《惠州市万国企业总公司专项审计报告》，认定：1、惠州市万国企业总公司1991年、1992年虽有验资报告，但未见股东的注资记录；1993年12月31日企业帐上虽反映了实收资本，但凭证后无附件，除此之外，未发现其他关于“实收资本”的账务记载，也无其他单位或个人的出资记录。因审计范围受到限制，未能确定惠州市万国企业总公司的真实出资股东，对企业的实收资本无法发表意见；2、1992年9月至1992年12月，惠州市万国企业总公司共计收到职工集资款1812000元，惠州市万国企业总公司于1992年12月30日，支付职工集资款利息55283元，1993年12月退还职工集资款59000元，鉴于惠州市万国企业总公司对上述职工集资款支付了利息，并且退回部分职工集资款，认为职工集资款为其向职工个人的借款。2013年8月23日，广东卓凡律师事务所接受惠州市国资委的委托，作出《关于惠州市万国企业总公司企业性质判定相关问题的咨询回复函》，对惠州市万国企业总公司的企业性质进行判定，认为：根据惠正会专审字（2013）第089号《惠州市万国企业总公司专项审计报告》的审计结论，可以明确：1、邱茂涛个人未向惠州市万国企业总公司进行出资；2、职工集资款为惠州市万国企业总公司向职工个人的借款，职工个人未向公司进行投资，即邱茂涛和公司职工均未对公司进行出资，没有事实证实惠州市万国企业总公司具有非国有性质和成分，无法确认惠州市万国企业总公司具有非国有成分的事实，惠州市万国企业总公司在法律上性质为国有企业，在事实上一直以国有企业的身份存续至今。2013年9月4日，惠州市国资委作出惠市国资函（2013）130号《关于市万国企业总公司产权问题的意见》，认为惠州市万国企业总公司员工均未对企业进行出资，没有事实证实公司具有非国有成分，公司工商登记为全民所有制企业，且一直以国有企业的身份存续至今，因此惠州市万国企业总公司的产权为国有产权，应纳入国有资产监督管理的范围。惠州市万国企业总公司不服该惠市国资函（2013）130号《关于市万国企业总公司产权问题的意见》，向惠州市人民政府提出行政复议申请。2013年12月17日，惠州市人民政府作出惠府行复（2013）128号《行政复议决定书》，认为：虽广东省机械电子技术开发公司在广东惠州机械电子技术开发公司创办时并未实际出资，未有证据显示国有资本直接参与了出资或投入了经营，但惠州市万国企业总公司以集资形式向员工收取的款项在一定时期退回并支付利息，不符合资本投入的性质，应认定为公司向职工个人的借款。按照谁投资，谁拥有产权的原则无法确定产权归属。但因广东惠州机械电子技术开发公司系以全民所有制性质批准设立，开办及挂靠单位均属于全民单位，广东惠州机械电子技术开发公司更名为市万国企业总公司一直以全民所有制企业名义开展经营活动。广东省机械电子技术开发公司虽对广东惠州机械电子技术开发公司创办时并未直接出资，但其按照法律规定对原告的经营债务风险承担民事责任，被告作出惠市国资函（2013）130号《关于市万国企业总公司产权问题的意见》将惠州市万国企业总公司的产权界定为国有资产的认定正确，决定予以维持。2014年1月26日，惠州市万国企业总公司以惠州市国资委作出的惠市国资函（2013）130号《关于市万国企业总公司产权问题的意见》从程序到实体处理均违法为由，在法定期间向原审法院提起行政诉讼，要求撤销惠州市国资委作出的惠市国资函（2013）130号《关于市万国企业总公司产权问题的意见》。本案受理后，原审法院公开开庭进行了审理。
2014年5月21日，原审法院传唤惠州市万国企业总公司的法定代表人邱茂涛及诉讼代理人林闻娥到庭，告知因惠州市中级人民法院作出的生效（2009）惠中法刑二终字第11号《刑事判决书》已将惠州市万国企业总公司的企业性质认定为国有企业，根据法律规定，该生效判决文书所认定的事实应作为法院审理案件的依据，如认为该（2009）惠中法刑二终字第11号《刑事判决书》错误定性企业性质，应通过相应法律途径去救济。惠州市万国企业总公司的法定代表人邱茂涛及代理人林闻娥均表示不会通过其他法律途径去改变（2009）惠中法刑二终字第11号《刑事判决书》对其企业性质的定性，并拒绝在询问笔录上签名。
以上事实，有《关于申请成立﹤广东省机械电子技术开发公司惠州公司﹥的报告》、《关于同意设立广东省机械电子技术开发公司惠州公司的复函》、《企业法人申请开业登记注册书》、《关于惠州市万国企业总公司归属问题的复函》、《关于申请减免所得税的报告》、《关于万国企业总公司变更隶属关系的复函》、《关于将惠州市万国企业总公司更改为不列入脱钩范围的批复》、（2008）惠城法刑二初字第519号《刑事判决书》、（2009）惠中法刑二终字第11号《刑事判决书》、《惠州市万国企业总公司专项审计报告》、《关于惠州市万国企业总公司企业性质判定相关问题的咨询回复函》、惠市国资函（2013）130号《关于市万国企业总公司产权问题的意见》、惠府行复（2013）128号《行政复议决定书》、询问笔录、当事人陈述及庭审笔录等证据在案佐证，并经原审法院庭审质证核实，可以认定。
原审法院认为：本案系因企业所有制性质认定引发的行政诉讼，惠州市万国企业总公司认为惠州市国资委作出的惠市国资函（2013）130号《关于市万国企业总公司产权问题的意见》，在程序和实体处理方面均违法，系违法行政行为。在程序处理方面，惠州市万国企业总公司认为根据《国有资产界定和产权纠纷处理暂行办法》第五章规定，惠州市国资委应对惠州市万国企业总公司的产权界定作出裁定书，但惠州市国资委对惠州市万国企业总公司申请只做出意见，未作出裁定书，违反了法定程序。对此，原审法院认为，《国有资产界定和产权纠纷处理暂行办法》第五章﹤产权纠纷处理程序﹥下共有三条法条规定，为第二十九条、第三十条和第三十一条，其中第二十九条规定“全民所有制单位之间因对国有资产的经营权、使用权等发生争议而产生的纠纷，应在维护国有资产权益的前提下，由当事人协商解决。协商不能的，应向同级或共同上一级国有资产管理部门申请调解和裁定”，第三十条规定“上述全民单位对国有资产管理部门的裁定不服的，可以在收到裁定书之日起15日内，向上一级国有资产管理部门申请复议”、第三十一条规定“全民所有制单位与其他经济成份之间发生的产权纠纷，由全民单位提出处理意见，经同级国有资产管理部门同意后，与对方当事人协商解决。协商不能解决的，依司法程序处理”的规定，表明惠州市国资委作为国有资产管理部门在处理全民所有制单位之间的国有资产产权纠纷时，应适用作出裁定的具体行政行为形式，但在处理全民所有制单位与其他经济成分之间产权纠纷时，则适用提出处理意见的具体行政行为形式。本案诉争不属全民所有制单位之间的产权纠纷，应属全民所有制单位与其他经济成分之间产权纠纷，惠州市国资委采用出具意见的具体行政行为方式进行处理，符合法定程序。在实体处理方面，惠州市万国企业总公司认为其公司成立时没有得到任何国有性质企业单位的拨款，开办后对外借款也没有得到国有性质企业单位的担保，不是国有性质的企业，也没有国有性质的企业成分，应属私营或民营企业。惠州市万国企业总公司利用职工集资款开展经营活动，其增值、积累的财产属于非国有性质，惠州市国资委将其认定为国有企业缺乏事实和法律依据，应予以撤销。对此，原审法院认为，《国有资产界定和产权纠纷处理暂行办法》至今未废止，根据该办法第四条“产权界定应遵循谁投资，谁拥有产权的原则进行。在界定过程中，既要维护国有资产所有者及经营使用者的合法权益，又不得侵犯其他财产所有者的合法权益”及《企业国有资产所有权界定的暂行规定》第四条“没有法律依据归集体、个人或外国政府、法人、公民所有的资产均属国有资产”的规定，表明了在涉及系国有资产还是非国有资产产权性质界定时，认为争议的产权属于非国有资产的利害关系人必须提供确实的证据证明其对争议产权进行了投资。在本案，确实没有证据表明国有资本对原告公司进行了资本投入，但并不能就此推论出惠州市万国企业总公司不具有国有资产的性质，惠州市万国企业总公司如果认为其系私营或民营企业，必须提供证据证明公民或者其他非国有性质的法人对其进行了投资，对公司享有投资权益。惠州市万国企业总公司提出，1992年9月至1992年12月共计收到职工的集资款1812000元，该集资款应认定系公司职工共同对公司的投资，支付集资款的员工就是公司的投资主体。对此，原审法院认为，投资款的法律性质应是共担风险，实现不可预期的利润，惠州市万国企业总公司于1992年9月至1992年12月收到职工集资款1812000元，于1992年12月30日向职工支付了利息55283元，并于1993年12月退还职工59000元，从上述对于集资款的使用方式（支付利息，返还本金）来看应认定公司收到的员工款项为借款，而非投资款，惠州市万国企业总公司因此主张系员工向公司投资，公司员工是公司的投资主体，公司并非国有企业，缺乏相应的事实和法律依据。除却公司员工的“集资款”外，公司此外并无提供证据证明其他非国有性质的法人或者公民对公司进行过投资。综合以上查明和认定的事实来看，公司的主办单位系省属国有企业，公司开办时经工商登记为全民所有制企业，公司的主办单位未对公司实际出资，也无证据证明公司的法定代表人邱茂涛或者其他经营者对公司进行了投入，从而，根据国家工商局《关于核定企业经济性质有关问题的答复》第五条“经审查原登记为全民或集体性质的企业，主办单位未出资，企业的法定代表人和主要经营者也未投入，而主要靠贷款、借款和政策扶持等开展经营的，原核定的企业经济性质不变。这类企业歇业或被吊销执照，其资产和债权债务应按有关全民所有制或集体所有制企业的法律、法规和政策处理”的规定，惠州市万国企业总公司的经济性质应定性为全民所有制。惠州市国资委所作的惠市国资函（2013）130号《关于市万国企业总公司产权问题的意见》将惠州市万国企业总公司的产权定性为国有产权，事实认定清楚、证据确实充分。另，2009年3月11日，惠州市中级人民法院作出生效的（2009）惠中法刑二终字第11号《刑事判决书》，已将公司企业定性为国有企业，如该《刑事判决书》未经法定程序被撤销，则其认定的事实应作为原审法院审理案件的依据，如原审法院撤销惠州市国资委作出的惠市国资函（2013）130号《关于市万国企业总公司产权问题的意见》，将公司认定为非国有企业，则与生效（2009）惠中法刑二终字第11号《刑事判决书》所认定的事实相违背，属违法审判行为。综上，原审法院认为，惠州市万国企业总公司要求撤销惠市国资函（2013）130号《关于市万国企业总公司产权问题的意见》，理由不成立，原审法院不予支持。惠州市国资委所作的惠市国资函（2013）130号《关于市万国企业总公司产权问题的意见》，事实认定清楚，证据确凿，适用法律正确，程序亦符合法律规定，是合法的具体行政行为，原审法院依法予以维持。本案经原审法院审判委员会讨论通过，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款、《国有资产界定和产权纠纷处理暂行办法》第四条、第三十一条、《企业国有资产所有权界定的暂行规定》第四条、《关于核定企业经济性质有关问题的答复》第五条的规定，判决如下：维持惠州市人民政府国有资产监督管理委员会于2013年9月4日作出的惠市国资函（2013）130号《关于市万国企业总公司产权问题的意见》。
上诉人惠州市万国企业总公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实和适用法律均有严重错误。一、被上诉人作出的惠市国资函（2013）130号《关于市万国企业总公司产权问题的意见》程序违法。二、对上诉人员工集资款的非国有性质及其在公司经营过程的作用和其增值产权的性质认定错误。三、原审判决适用过期作废的部门规章为被上诉人违法行政行为作辩解，属适用法律错误。四、原审判决混淆行政审判和刑事审判的职能，错误引用刑事判决作为证据。五、原审判决和被上诉人在庭审中也确认了没有国有性质的企业对上诉人进行了投资，也没有对上诉人进行管理，根据“谁出资，谁占用股权”的原则，不应该确认上诉人是国有企业。上诉人请求：1、撤销一审判决，支持上诉人一审的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人惠州市人民政府国有资产监督管理委员会答辩称：一、答辩人作出的惠市国资函（2013）130号《关于市万国企业总公司产权问题的意见》程序合法。二、一审法院对职工借款的性质的认定，事实清楚，证据确凿。三、答辩人根据已生效的刑事判决所确认的事实认定被答辩人的企业性质符合法律规定，一审法院确认该事实的证据效力符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》之规定。四、被答辩人坚持主张自己为非国有企业，应当提供证据其为非国有企业，并证明答辩人的具体行政行为侵犯其合法权益。被上诉人请求：维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。
本院经审理查明，一审查明事实基本属实。
另查明，惠州市正大会计师事务所有限公司于2013年7月31日作出的《惠州市万国企业总公司实收资本及职工集资情况专项审核报告》的审计结论为：1、经审计，企业1991年、1992年虽有验资报告，但从其提供的相关会计资料中未见股东的注资记录；1993年12月31日企业账上虽反映了“实收资本”，但凭证后无附件。除此之外，未发现其他关于“实收资本”的账务记载，也无其他单位或个人的出资记录。因审计范围受到限制，我们未能确定惠州市万国企业总公司的真实的出资股东，对企业的实收资本情况无法发表意见。2、经审计，企业对上述职工集资款已支付了利息，并且已退回部分职工集资款，我们认为职工集资款为惠州市万国企业总公司向职工个人的借款。由于惠州市万国企业总公司只提供了1991年10月至1992年12月、1993年12月的原始记账凭证，上述实收资本、职工集资款收款、退款及利息支付情况只来源于此期间的原始记账凭证。
本院认为，本案争议的焦点是惠州市国资委作出的《关于市万国企业总公司产权问题的意见》是否合法。首先，惠州市万国企业总公司虽然经过开办到更名、到变更隶属关系，再到更改为不列入脱钩范围等过程，但是其从成立至今一直登记为全民所有制企业的经济性质没有改变。其次，惠州市万国企业总公司曾于1994年3月30日以全民所有制企业的名义向惠州市财政局提交了一份《关于申请减免所得税的报告》，申请减免1993年所得税，惠州市财政局答复予以减免80%的所得税。再次，生效的（2009）惠中法刑二终字第11号刑事判决也将惠州市万国企业总公司定性为国有企业，并据此追究了相关人员的刑事责任。故，惠州市国资委针对惠州市万国企业总公司提交的《产权界定申请书》作出被诉具体行政行为，认定公司产权为国有产权，应纳入国有资产监督管理的范围，理由正当。
根据《国有资产界定和产权纠纷处理暂行办法》第四条“产权界定应遵循谁投资，谁拥有产权的原则进行。在界定过程中，既要维护国有资产所有者及经营使用者的合法权益，又不得侵犯其他财产所有者的合法权益。”和《企业国有资产所有权界定的暂行规定》第四条“没有法律依据归集体、个人或外国政府、法人、公民所有的资产均属国有资产。”之规定，惠州市万国企业总公司如果认为其不属国有产权，必须提供证据证明其含有非国有成分。惠州市万国企业总公司主张职工集资款应认定为公司职工共同对公司的投资，支付集资款的员工就是公司的投资主体。但惠州市正大会计师事务所有限公司于2013年7月31日作出的《惠州市万国企业总公司实收资本及职工集资情况专项审核报告》的审计结论为：未能确定惠州市万国企业总公司的真实的出资股东，对企业的实收资本情况无法发表意见；认为职工集资款为惠州市万国企业总公司向职工个人的借款。故，对惠州市万国企业总公司主张员工集资款系员工向公司投资、公司员工是公司的投资主体的上诉意见，本院不予采纳。
《国家工商行政管理局关于核定企业经济性质有关问题的答复》（工商企字（1996）第262号）第五条“经审查原登记为全民或集体性质的企业，主办单位实际未出资，企业的法定代表人和主要经营者也未投入，而主要靠贷款、借款和政策扶持等开展经营的，原核定的企业经济性质不变。这类企业歇业或被吊销执照，其资产和债权债务应按有关全民所有制企业或集体所有制企业的法律、法规和政策处理。”该《答复》是国家工商局于1996年7月19日对辽宁省工商局请示问题所做的答复，该《答复》现行有效，原审判决根据该《答复》的精神就涉案事实进行论述、引用，并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不够充分，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人惠州市万国企业总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ????王瑞南
审 判 员 黄 潮 明
代理审判员 ????覃毅华
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 ? ? 廖 晓 丹