吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉04民终456号
上诉人（原审原告）：付强，男，1961年出生，住东丰县。
上诉人（原审原告）：刘宝琴，女，1963年出生，住东丰县。
付强、刘宝琴的委托诉讼代理人：郑绪达，辽源市经济开发区兴阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张斌，男，1976年出生，住东丰县。
被上诉人（原审被告）：张国荣，女，1964年出生，住东丰县。
张斌、张国荣的委托诉讼代理人：刘强，吉林达信律师事务所律师。
上诉人付强、刘宝琴因与被上诉人张斌、张国荣合伙协议纠纷一案，不服吉林省东丰县人民法院（2017）吉0421民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月31日公开开庭进行了审理，上诉人付强、刘宝琴及其委托诉讼代理人郑绪达，被上诉人张斌、张国荣及其委托诉讼代理人刘强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
付强、刘宝琴上诉请求：撤销原审判决，依法判令解除双方签订的合伙协议。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。2015年5月22日，依据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，上诉人与被上诉人签订了《合伙协议》，约定了各方的出资比例，并明确约定合伙企业的性质为普通合伙。自该协议签订之日起至今已近两年，合伙企业未向工商行政监管部门申请注册登记，被上诉人虽经上诉人多次催促也未履行出资义务。由于被上诉人的违约行为致使合伙协议无法履行，且被上诉人以自己的拒不出资行为，表明其不履行合伙协议的主观意图。因此，上诉人的一审诉讼请求事实清楚，证据确凿，法律依据充分，理应得到支持，而一审判决不顾事实，错误地认为“仍沿用原驼腰采石场的营业执照，不违反法律规定。”而合伙企业法对合伙企业的注册、经营的规定十分明确、具体。一审认定与法律规定不符；2.一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人合伙成立的是合伙企业法中的普通合伙企业，合伙协议中表述的清楚、具体、明确。根据前述法律规定，合伙企业必须进行工商登记，未经注册登记不得进行工商活动，不得进行任何形式的生产、经营。否则，工商行政主管部门将予以行政处罚。一审判决错误认为无须登记注册不违反法律规定。本案应当适用《合伙企业法》，该法属于部门法。因此，一审判决适用法律错误，应予纠正；3.一审判决与生效判决相互矛盾，违背一致性原则，必须纠正。上诉人与被上诉人的合伙纠纷，已进行了多次诉讼，基层法院和中院都做出过民事判决，在这些生效判决中有一个一致的结论，那就是上诉人与被上诉人设立的企业是合伙企业，且应当进行工商登记。根据最高院民事诉讼证据规则的规定，已经生效的判决认定的事实无须举证，法院可直接采信。一审判决与生效判决矛盾，应予纠正。
张斌、张国荣答辩称：一审判决认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。理由如下：1.上诉人的上诉请求程序违法，一审中，上诉人请求法院判决终止合伙协议，一审法院就其请求认定不构成终止合同的条件，驳回了付强的诉讼请求。上诉只能就原审判决的内容和诉讼请求进行上诉，而上诉人上诉请求解除合伙协议，无形中改变了自己一审的诉讼请求，同时也没有就一审判决进行上诉。一审判决的是不构成终止合同的条件，与解除无关。所以上诉人在二审诉讼中改变诉讼请求或增加诉讼请求都是不合适的，就此就应驳回其上诉；2.上诉人的其他上诉请求也不能成立。上诉人认为合伙协议签订已经两年，合伙企业未向行政机关注册，经催告也没有履行。被上诉人认为本案的合伙并不是到工商管理部门重新注册一个新的驼腰采石场，而是沿用原驼腰采石场的营业执照进行合伙经营。只是经营方式上体现合伙，不存在重新注册的问题。况且也不允许在一个地区注册两个驼腰采石场，合伙协议写明合伙经营驼腰采石场，更进一步说明是沿用原营业执照。上诉人认为是由于被上诉人的违约致使合同无法履行。被上诉人认为合同无法履行是由于上诉人不将营业执照的名称依据合同变更到张斌名下，导致营业执照的名称和其他采石场证照的名称不符，所以无法进行下一步经营，系上诉人的违约所造成的；3.上诉人认为“一审判决认定沿用原驼腰采石场营业执照不违反法律”是错误的。被上诉人认为沿用原驼腰采石场的营业执照是合法的，因为企业的经营方式可以是合伙也可以是租赁，只是经营方式改变。双方多年来多次诉讼是属实的，上次辽源市中级人民法院做出的判决认定双方之间不具备解除合同的条件，所以判决不能解除合伙，驳回了上诉人的诉讼请求。这次上诉人换了一个方式请求终止合同，其终止合同的条件恰恰是因合同的解除而终止，如法定解除合同和约定解除合同的条件都不具备，谈不上合同的终止。因为终止合同和解除合同的法定条件是不一样的。综上所述，上诉人的上诉事实和理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
付强、刘宝琴向一审法院起诉请求：判令双方签订的合伙协议终止履行，并判令张斌、张国荣立即从石场腾迁。
一审法院认定事实：采石场原经营权人是王彬，经营期间欠付强、刘宝琴夫妻及他人的债务，经法院调解，将王彬的采石场及债务抵顶给付强、刘宝琴，法院下达（2014）东执字第762-1号民事裁定书，采石场营业执照登记为付强名下，性质为个人独资企业。2015年5月22日付强、刘宝琴与张斌、张国荣自愿合伙经营，签订了合伙经营协议书，约定了投资比例、经营期限等其他条款。双方没有办理新的营业执照，仍沿用原驼腰采石场付强的营业执照经营，协议后双方共同经营两个月，账目由张斌、张国荣管理，付强、刘宝琴又进行了投资。经营期间双方打官司要求变更法人未果。付强、刘宝琴提起诉讼要求解除合伙协议未果。
一审法院认为：付强、刘宝琴与张斌、张国荣签订的合伙协议，是当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，应当履行，事实上已经开始履行，履行中双方出现纠纷，付强、刘宝琴要求解除合伙协议，张斌、张国荣要求变更营业执照，企业性质没有改变，事实上双方是在履行公民合伙协议，仍沿用原驼腰采石场的营业执照，不违反法律规定。在判决未解除合伙协议的情况下，付强、刘宝琴又提出终止合伙协议，应当提出法定理由，现未举出终止合伙协议的事实，况且张斌、张国荣不同意终止合伙协议，也没有符合终止合伙协议的法定情形，故不予支持。付强、刘宝琴要求张斌、张国荣从采石场迁出，也不应得到支持。付强、刘宝琴提出的诉讼请求，没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民法通则》第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十一条之规定判决如下：驳回原告付强、刘宝琴的诉讼请求。案件受理费50.00元，由付强、刘宝琴负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经本院审理查明，2015年5月22日，张斌、张国荣与付强、刘宝琴签订的《合伙经营协议书》第一、二、三条约定：张斌、付强和张国荣合伙经营横道河镇驼腰采石场，其中，张斌占40%股份、张国荣占30%股份、付强占30%股份。协议中对合伙的投资总额及投资方式没有约定。《合伙经营协议书》第四条4.1约定：“经全体合伙人协商一致，选举张斌为法人。经营期间，重要的事情要全体合伙人共同协商一致同意再做决定”。4.5约定：“合伙财产在普通合伙清算前不得分割”。协议第八条8.4约定：“本合伙企业经营期限10年，自合伙协议被批准之日起算”。上述事实有《合伙经营协议书》为证。
另查明，付强、刘宝琴诉张斌、张国荣合伙协议纠纷案，东丰县人民法院曾于2015年12月17日做出了（2015）东民初字第2526号民事判决，付强、刘宝琴的诉讼请求为：“解除合伙经营协议；退出合伙经营，判令二被告返还投资款353,000.00元。”该一审判决以合伙协议没有单方解除合同的约定，又无法定解除的事实依据为由判决驳回了付强、刘宝琴的诉讼请求。该案经过二审，本院做出（2016）吉04民终150号民事判决，判决驳回付强、刘宝琴的上诉，维持原判。上述证据有相应判决文书为证，本院予以确认。
再查明，2015年5月15日、2015年5月19日，付强、刘宝琴、张斌、张国荣分别向申请执行王彬的债权人宫国波、张凤英提供执行担保。有四人签字认可的《东丰县人民法院执行和解书》、《执行担保书》为证，本院予以确认。
一审法院判决认定的其他事实属实，证据充分，本院予以确认。
本案争议焦点问题：1.付强、刘宝琴请求法院判令终止履行合伙协议是否符合法律规定；2.付强、刘宝琴请求法院判令张斌、张国荣腾迁石场是否符合法律规定或合同约定。
针对本案的争议焦点，本院认为：一、付强、刘宝琴请求判令终止履行合伙协议的诉讼请求不能成立。付强、刘宝琴与张斌、张国荣之间系个人合伙关系，无论之前付强、刘宝琴提出的解除合伙协议请求还是本次诉讼中提出的终止履行合伙协议的诉讼请求，其中心意思就是从三方合伙关系中退伙。所谓退伙是指在合伙组织存续期间，合伙人与其他合伙人解除合伙关系并退出合伙组织，从而消灭合伙人的身份。依据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，合伙人退伙包括：约定合伙期限的法定退伙（第四十五条）、未约定合伙期限的自由退伙（第四十六条）、当然退伙（第四十八条）、除名退伙（第四十九条）四种情形。就付强、刘宝琴的诉讼主张而言，其退伙请求显然不属于当然退伙和除名退伙。另外本案合伙协议中约定了10年的合伙期限，因此，也不属于上述第二种的自由退伙。即在约定的10年合伙期限内，合伙人不得随意无理由退伙。除非符合《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条规定的法定退伙理由方能退伙。该条规定：“合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务”。就本案而言，第一，合伙只经历了2年，合伙期限未到，合伙协议中也没有其他退伙事由的约定；第二，合伙人张斌、张国荣不同意付强、刘宝琴退伙；第三、个人合伙经营形式灵活多样，并非必须注册成立合伙企业，且协议第二条约定合伙经营横道河镇驼腰采石场，没有约定必须注册成立另外独立的合伙企业。至今没有成立合伙企业不是合伙难以继续的法定事由；第四、《合伙经营协议》第三条只约定了张斌、张国荣、付强所占的股份份额，对当时现状驼腰采石场的总资产数额以及合伙组织的资产数额没有核算和约定。对于张斌、张国荣是否还有其他投资的事宜也没有约定，付强、刘宝琴关于张斌、张国荣应按248万元投资总额按比例投资而未投资的主张，没有合同依据也无事实依据，因此也不构成严重违反合伙协议约定义务的情形。综上，付强、刘宝琴主张终止履行合伙协议的退伙请求并不符合上述法定退伙条件，本院不予支持；二、付强、刘宝琴请求判令张斌、张国荣从石场腾迁的诉讼请求不能成立。合伙组织的财产归全体合伙人共同所有，驼腰采石场是合伙人的共同财产，在没有散伙之前，任何合伙人无权单独享有合伙财产。即使合伙解散，合伙组织也应进行清算后对合伙财产变现或协商后方能处置。付强、刘宝琴要求张斌、张国荣腾迁采石场的诉讼请求不能成立，且违反合伙协议约定，有碍合伙经营的正常进行，本身系违约行为，本院不予支持。
综上所述，付强、刘宝琴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由付强、刘宝琴负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈传冬
审判员 李 爽
审判员 温桂杰
二〇一七年六月九日
书记员 邵雅卓