宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民终字第247号
上诉人（原审被告）哈金贵，男，回族，农民，住石嘴山市惠农区。
委托代理人杨国荣，宁夏塞北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）哈金礼，男，回族，个体司机，住石嘴山市惠农区。
原审原告哈金礼与原审被告哈金贵农村土地承包合同纠纷一案，前由宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院于2012年10月17日作出（2012）石惠民初字第972号民事判决。宣判后，哈金礼不服，向本院提出上诉，本院于2013年5月27日作出（2013）石民终字第137号民事裁定，裁定撤销原审判决，并发回宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院重审。该院经审理于2014年3月10日作出（2013）石惠民初字第1096号民事判决。宣判后，哈金贵不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人哈金贵及委托代理人杨国荣，被上诉人哈金礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，哈金礼与哈金贵系兄弟关系，大哈某某系双方的姐夫。1997年9月，哈金礼与礼和乡红柳岗村村委会签订农业承包合同，承包土地面积为11.19亩。签订合同前，哈金礼又开垦了部分生地（开荒地），共计耕地面积为27.87亩。二轮土地承包合同签订后，因哈金礼长期在外打工，耕种土地不方便，便将其承包地及开垦的生地交给哈金贵及大哈某某耕种，并未征得村委会同意，村委会亦未收回承包地。2005年土地丈量时，哈金礼名下的土地全部登记在哈金贵及大哈某某名下，所耕的生地土地管理部门并未在册登记。2011年冬季，因国家对农民耕种土地进行普查登记，哈金礼方得知自己承包的土地部分被登记在哈金贵及大哈某某名下，其应得的国家补贴部分亦被变更至二人名下。经哈金礼与大哈某某商量，双方签订土地过户协议书，大哈某某已将登记至其名下的哈金礼耕地12.57亩退还给哈金礼。后哈金礼与哈金贵协商耕地退还事宜未果，哈金礼诉至法院。同时查明，哈金礼于1997年签订的农业承包合同，属于土地二轮承包合同，签订合同时，只是明确要求总的承包地亩数，对于承包地的具体位置及亩数，并未明确要求。哈金礼的11.19亩承包地亩数，是以首轮土地承包时土地片数划分的亩数，其主张耕地面积27.87亩，系依据红柳岗村村委会出具的哈金礼土地承包面积证明及相邻农户签名的哈金礼土地承包面积证明据此得出，哈金贵亦对证明真实性不表异议，该耕地面积计算依据以2012年村集体土地丈量面积得出。庭审中，哈金贵辨称其耕种哈金礼的土地已交给大哈某某耕种，哈金礼与大哈某某签订的土地过户协议书可以证实，但该协议书并未记载哈金贵将其耕种哈金礼的土地交由大哈某某耕种的事实。另查明，哈金礼耕地面积27.87亩中，大哈某某已退还哈金礼：油路西2.14亩、靠近哈某林3.60亩、马某红1.80亩、马某虎1.93亩、马某学2亩、马某军1.10亩，共计12.57亩。上述退还耕地中，油路西2.14亩中有1亩承包地，靠近哈某林3.60亩中有2亩承包地，靠近马某虎1.93亩是承包地，哈金贵庭审中对此予以认可。哈金礼主张哈金贵应退还15.30亩耕地，具体耕地位置及亩数为：庄台地0.9亩、下哈某山7.03亩、哈某义1.44亩、哈某宝2.23亩、马某平3.7亩。其中哈金贵认可靠近哈某义1.44亩、哈某宝2.23亩（11.19亩中是1.60亩）是哈金礼承包地，并同意退还，认可庄台地0.9亩是生地，对于靠近马某平3.7亩是生地的事实，双方均予以认可，对于靠近下哈某山7.03亩，哈金礼主张是父母分的地，亦在其11.19亩承包地中，其提交的证据能够证实，哈金贵予以否认并认为该地是父母分给自己的地，但未提交相应证据予以证实。
原审法院认为，关于哈金礼主张哈金贵退还耕地15.30亩应否予以支持的问题，依据庭审查明的事实，哈金礼提交的证据及调查笔录证实的事实，哈金礼实有耕地27.87亩，上述耕地由哈金礼11.19亩承包地和后续开垦的生地组成，大哈某某已退还哈金礼12.57亩耕地中，亦有部分哈金礼承包地，故哈金礼向哈金贵主张的15.30亩耕地中，包括部分承包地和生地，因此哈金礼要求哈金贵退还其所开垦的生地，该生地属于村农民集体所有，且双方均未就该争议生地与村集体签订土地承包经营合同，故其使用权纠纷应由有管理权的机关依法处理，对于哈金礼要求哈金贵退还其承包地，因哈金礼与红柳岗村村委会签订的农业承包合同合法有效，应受法律保护，且哈金贵存在至今耕种哈金礼部分承包地的事实，故对该主张，予以支持。
其次，大哈某某退还哈金礼12.57亩中，油路西2.14亩中有1亩承包地，靠近哈某林3.60亩中有2亩承包地，靠近马某虎1.93亩是承包地。哈金礼要求哈金贵退还的耕地中，庄台地0.9亩和靠近马某平3.7亩是生地，靠近哈某义1.44亩、哈某宝2.23亩（11.19亩中是1.60亩）是承包地，哈金贵同意退还，双方争议的靠近下哈某山7.03亩，能够证实系父母分给哈金礼的地，亦在11.19亩承包地中，该地亩数系以2012年土地丈量面积计算得出，但由于农村土地承包的历史原因，过去所承包土地需缴纳各项税费，土地面积并未经过细致丈量等客观因素限制，实际上父母将该地分给哈金礼时，该地面积地小于2012年土地丈量时的7.03亩，故哈金贵应退还哈金礼承包地为靠近哈某义1.44亩、哈某宝2.23亩（11.19亩中是1.60亩）、下哈某山7.03亩。据此，依据《中华人民共和国土地管理法》第十条、第十六条、《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条之规定，判决如下：一、哈金贵于本判决生效后五日内退还哈金礼靠近哈某义的1.44亩地、靠近哈某宝的2.23亩地、靠近下哈某山的7.03亩地。二、驳回哈金礼要求哈金贵退还庄台地0.9亩和靠近马某平的3.7亩地的诉讼请求。案件受理费100元，哈金礼、哈金贵各负担50元。
宣判后，原审被告哈金贵不服，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决，改判哈金贵退还哈金礼享有承包经营权的耕地3.67亩，并驳回哈金礼的其他诉讼请求。上诉理由：1、原审判决程序违法、认定事实不清。哈金礼将其享有承包经营权的11.19亩耕地分别转租给哈金贵和大哈某某，后大哈某某与哈金礼达成协议将12.57亩耕地向哈金礼返还，但并未明确其中哈金礼享有承包经营权的为多少，故本案的审理结果与大哈某某有利害关系，应将其追加为本案的第三人，原审未予追加错误；2、哈金礼、哈金贵系兄弟，在第一轮土地承包时，由其父亲一人代表全家同村委会签订承包合同，后其双方分家另过，故在第二轮土地承包时，各自同村委会签订了承包合同，由此推定全家在第一轮土地承包时承包的土地面积为25.11亩［哈金贵13.92亩（其中耕地8.71亩、荒地5.21亩），哈金礼11.19亩］，按政策二轮土地承包合同是一轮土地承包合同的延续，原审却对此事实未予查明；3、原审查明哈金礼承包地的面积为11.19亩，大哈某某已将该部分耕地中的7.67亩向哈金礼返还，哈金贵也认可并同意退还哈金贵的耕地面积为3.67亩，但原审最终判决时哈金礼的承包地多了7.03亩，该7.03亩耕地并不属于双方的承包地，而是他们多年开发的生荒地，对于生荒地的使用权争议，不属于法院的审理范围。故对于哈金礼主张的11.19亩承包地外的土地的使用权应由人民政府确权。
被上诉人哈金礼辩称，哈金贵所述与事实不符，原审认定事实清楚、判决正确，应予维持。
本院审理期间，上诉人哈金贵与被上诉人哈金礼均未向本院提交证据。
本院经审理查明的事实同原审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点为下哈某山7.03亩耕地是否属于哈金礼的承包地。本案中，哈金贵上诉称该7.03亩耕地系生荒地，但在原审中又主张该地为承包地，其对于该地为生荒地或承包地的说法并不统一，对自己的主张也不能提交证据证实。故原审法院依据哈金礼提交的证据认定该7.03亩耕地系哈金礼的承包地并无不当。关于原审认定的哈金贵最终需退还的承包地加上大哈某某已经退还的承包地的面积大于哈金礼的承包合同上明确的11.19亩的问题，原审法院经核实，哈金礼于1997年签订的农业承包合同，属于土地二轮承包合同，签订合同时，只是明确要求总的承包地亩数，对于承包地的具体位置及亩数，并未明确要求。哈金礼的11.19亩承包地亩数，是以首轮土地承包时土地片数划分的亩数，哈金贵对此并无异议，上述原因导致下哈某山的7.03亩耕地在签订承包合同时面积实际小于该数；关于是否应追加大哈某某为本案第三人的问题，因大哈某某已将其占有的哈金礼的耕地向哈金礼退还，原审判决结果同其并无法律上的利害关系，原审不予追加并无不当；对于哈金礼主张返还土地中涉及的生荒地的问题，原审已经明确该部分土地属于集体所有，应由有权机关处理。综上，原审认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人哈金贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 莉
审 判 员 马少英
代理审判员 庞万龙
二〇一四年六月十八日
书 记 员 王 静
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。