湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘10刑终195号
原公诉机关湖南省临武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周斌，男，1969年8月30日出生于湖南省长沙市，土家族，小学文化，住长沙市雨花区，原临武县聚鑫锰业公司总经理。因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月18日被抓获，同年2月20日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
辩护人刘德勋，湖南金垣律师事务所律师。
原审被告人王东升，男，1955年4月25日出生于黑龙江绥滨县，汉族，大专文化，住湖南省花垣县，原湖南锰业协会秘书长。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月12日被抓获，同年3月14日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
辩护人黄慧芬，湖南锐鹏律师事务所律师。
辩护人瞿一琦，湖南锐鹏律师事务所律师。
湖南省临武县人民法院审理湖南省临武县人民检察院指控原审被告人周斌、王东升犯诈骗罪一案，于二○一七年五月二十日作出（2016）湘1025刑初140号刑事判决。原审被告人周斌、王东升不服，�出上诉。2017年6月6日，湖南省临武县人民法院将案卷移送本院，本院于当日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人周斌、王东升，认为事实清楚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定：2012年初，时任湖南省锰业协会秘书长的被告人王东升得知国家发改委计划对资源节约和环境保护的项目有中央预算投资，遂电话告知临武县聚鑫锰业公司总经理周斌，二人商议为聚鑫锰业公司编造假资料申报项目以骗取国家资金，事成后双方五五分成，为此二人还签订了分成合同。周斌按约定将聚鑫公司原始资料交于王东升，王即找了花垣县发改局副局长聂井友（另案处理）帮忙。周斌、王东升虚构的申报资料于2012年底成功通过了发改委的专家评审，并骗取了国家对聚鑫公司下�专项扶持资金960万。得到项目通过的通知后，周斌与聚鑫公司会计唐某（另案处理）虚构聚鑫公司二期建设内容、项目进度、投资估算的事实向临武县财政局分四次申领了专项资金800万，除分给王东升20余万元，余款用于个人消费、偿还公司债务、生产经营等。因国家审计署检查时及时发现情况，剩余的160万专项资金已被停止拨付。
到案后，被告人周斌、王东升如实供述了上述犯罪事实。被告人周斌未退出非法所得赃款，被告人王东升已退赃款10万元。
上述事实，有证人唐某、聂某、龙某等人的证言，鉴定意见，勘验、检查、搜查笔录，技术鉴定委托书，视听资料，被告人周斌、王东升的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人周斌、王东升以非法占有为目的，虚构事实，骗取国家专项资金960万元，数额特别巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。在诈骗过程中，其中160万元因二被告人意志以外的原因未得逞，是未遂，可比照既遂从轻处罚。在共同犯罪过程中，被告人周斌、王东升均起主要作用，是主犯，应按各自所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人周斌、王东升均能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚。被告人王东升能主动退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。据此，原审法院判决如下：一、被告人周斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人王东升犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万元。三、已追缴被告人王东升非法所得人民币十万元，予以没收，上缴国库。四、已扣押被告人周斌沃尔沃牌小轿车一辆，予以没收，上缴国库。
上诉人周斌及其辩护人提出：1、�诉人周斌是为履行公司职务代表单位实施的行为，所得的财物也归单位与全体股东所用，量刑时应与自然人诈骗有所区别，并对上诉人周斌减轻处罚；2、原审法院认定周斌与王东升商议为周斌所在的聚鑫锰业公司编造假资料申报项目，事后周斌与王东升签订协议五五分成的事实认定错误。3、周斌积极退赃，请求从轻或者减轻处罚。
上诉人王东升及其辩护人提出：1、王东升主观上没有非法占有国家专项资金的故意，与同案人周斌不是诈骗罪的共犯，应以非国家工作人员受贿罪定罪量刑，即使认定被告人王东升构成诈骗罪，也应以从犯论处。2、在整个案件中，王东升只收到16万元，原审法院对王东升涉案金额适用数额特别巨大的条款是认定事实不清，适用法律错误。3、王东升归案后认罪态度好、积极退赃，请求从轻处罚。
经审理查明，本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。湖南省临武县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，上诉人周斌对该判决认定的事实和证据没有异议。本院对原审判决书所认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人周斌、王东升以非法占有为目的，虚构事实，骗取国家专项资金960万元，均已构成诈骗罪，数额特别巨大。周斌、王东升诈骗金额960万元中，有160万元系未遂，可比照既遂从轻处罚。在共同犯罪过程中，周斌、王东升均起主要作用，系主犯。周斌、王东升均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。王东升能主动退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。
关于上诉人周斌及其辩护人提出“上诉人周斌是为履行公司职务代表单位实施的职务行为，所得的财物也归单位与全体股东所用，量刑时应与自然人诈骗有所区别，并对上诉人周斌减轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人周斌作为聚鑫锰业公司总经理及实际控制人，编造了假资料申报项目，骗取国家专项资金。项目通过后，周斌又与聚鑫公司会计唐某虚构聚鑫公司二期建设内容、项目进度、投资估算的事实向临武县财政局分四次申领了专项资金800万，所骗资金用于个人消费、偿还公司债务、生产经营等。周斌所实施的系个人行为，并不是代表公司的职务行为，所骗财物的用途不影响周斌的量刑。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周斌及其辩护人提出“原审法院认定周斌与王东升商议为周斌所在的聚鑫锰业公司编造假资料申报项目，事后周斌与王东升签订协议五五分成的事实认定错误”的上诉理由及辩护意见。经查，原审法院�定上述事实的证据有上诉人周斌、王东升的供述，证人唐某的证言，项目申报材料、咨询服务合同等书证予以证实。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周斌及其辩护人提出“周斌积极退赃，请求从轻或者减轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经查，周斌没有积极退赃的行为。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王东升及其辩护人提出“王东升主观上没有非法占有国家专项资金的故意，与同案人周斌不是诈骗罪的共犯，应以非国家工作人员受贿罪定罪量刑，即使认定被告人王东升构成诈骗罪，也应以从犯论处”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人王东升伙同上诉人周斌虚构项目申报材料，与周斌签订“五五分成”的咨询服务合同，骗取国家专项资金，其在主观上具有非法占有的目的，�共同犯罪过程中起主要作用。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王东升及其辩护人提出“在整个案件中，王东升只收到16万元，原审法院对王东升涉案金额适用数额特别巨大的条款是认定事实不清，适用法律错误”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人王东升伙同他人，采取虚构事实的方式骗取的国家专项资金是960万元，至于其实际所得金额不影响共同诈骗数额的认定。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王东升及其辩护人提出“王东升归案后认罪态度好、积极退赃，请求从轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经查，原审法院在量刑时已经考虑了王东升认罪态度好、积极退赃的量刑情节，原审法院在法律幅度内量刑适当。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
�上，原判所认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，全案审判程序合法，但对上诉人周斌、王东升的违法所得，没有予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第五十六条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省临武县人民法院（2016）湘1024刑初140号刑事判决第一、二、三、四项的判决；
二、继续追缴上诉人周斌、王东升的违法所得上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 波
审判�眭勇
审 判 员 段贤礼
二〇一七年八月二日
法官助理 李诚诚
书 记 员 刘虹希
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者�除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
�省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。