上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民二（民）终字第2147号
上诉人（原审被告）上海飞施实业有限公司。
法定代表人黄启明。
委托代理人陆钟晖，上海笑展律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海疏影建筑装潢设计有限公司。
法定代表人姚斌。
委托代理人张燕芬，上海力帆律师事务所律师。
上诉人上海飞施实业有限公司（以下简称飞施公司）因建设工程设计合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2012）宝民三（民）初字第1573号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人飞施公司的委托代理人陆钟晖，被上诉人上海疏影建筑装潢设计有限公司（以下简称疏影公司）的委托代理人张燕芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月17日，疏影公司（甲方）与飞施公司（乙方）签订《建设工程设计合同》。合同约定，由乙方委托甲方就位于上海市宝山区园庆路“锦秋大厦”装饰工程进行设计。工程为新建辅楼，原有建筑装饰产权式公寓和商业用房。乙方自设计合同签订后20个工作日向甲方交付方案设计文本，方案通过后45个工作日向甲方交付施工图设计文本。甲方应支付本合同项目的估算设计费总额为人民币（以下币种均为人民币）85万元：新建建筑辅楼建筑设计费8万元；建筑室内装饰设计部分单价为70元／，暂定3000平方米，设计费21万元；原有建筑结构、电气、暖通、给排水修改设计，单价20元／，设计费36万元；室外景观、管线综合部分20万元。支付方法如下：合同签订3天内，甲方应向乙方预付估算设计费总额的10%，计8.5万元作为定金；提交行政审批方案设计文件经规划审批部门批准后十日内，甲方应即支付估算设计费总额的35%，计29.75万元；提交施工设计文件经甲方审核及政府审图批准通过后十日内，甲方应即再支付估算设计费总额的50%，计42.5万元；工程竣工验收后十日内，甲方应即再支付估算设计费总额的5%，计4.25万元。报规方案或施工图报批通过后，甲方若变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或对提交资料作较大修改，以致造成乙方设计需返工时，双方除需另行协商签订补充合同、重新明确有关条款外，甲方应按乙方所耗工作量向乙方支付返工费。返工费的标准由双方酌情确定，若因政府调整用地规划或项目中部分土地取得等原因而造成的修改，甲方不再支付返工费。合同签订后，甲方无故单方面提出解除合同的，乙方未开始设计工作，已收取甲方设计费的，不退还甲方已付的设计费，未收取甲方设计费的，甲方应根据乙方已进行的实际工作量（须经双方认可）支付，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。甲方应按合同约定的金额和时间向乙方支付设计费用，每逾期支付一天，应承担应支付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过30天以上时，乙方有权暂停履行下阶段工作，并书面通知甲方。若甲方相关的部门或机构对设计文件不审批或合同项目停缓建，甲方应以书面的形式告知乙方，已经支付的相关设计费，乙方不予退还，项目恢复建设即时，双方接续执行合同，若因土地取得、政府规划等原因造成项目无法建设的，双方可友好协商以免责的形式终止本合同，已支付的设计费，乙方不予退还。2012年4月16日，飞施公司向疏影公司发送电子邮件，载明将飞施公司投资位于上海市宝山区真陈路XXX弄XXX号XXX号楼宇（园庆路XXX号）设立一家二级医疗康复医院，项目定位老年康复护理、患者护理。2012年8月20日，疏影公司委托代理人向飞施公司发出公函，载明：疏影公司于2011年10月17日与飞施公司签订《建设工程设计合同》，全部设计费大约85万元，合同签订后疏影公司按合同完成工程项目的方案设计和室内施工图设计等项目，飞施公司应支付设计费约42.5万元，请飞施公司作出答复，否则追究违约责任等。2012年8月31日，飞施公司向疏影公司发送了关于公函的回复，载明：“……由于锦秋大厦原设计项目未获政府规划部门审批，根据合同我司有权解除合同。后我司在与政府规划部门多次协商后，将锦秋大厦项目重新定位为康复养老医院，所以决定邀请多家设计单位重做设计方案，我司立即告知贵司，并于2012年5月9日书面发出设计邀请函，贵司于2012年5月17日以邮件形式发回设计回标。双方均认为2011年10月17日签订的《建筑工程设计合同》已搁置不再执行。有关设计费事项，我司与贵司多次协商，双方均同意前一阶段的设计报酬为8.5万元，双方未协商好的是支付时间等。……”
2012年11月，疏影公司向原审法院提起诉讼称，其为飞施公司的锦秋大厦酒店式公寓工程项目进行各项设计，约定全部设计费约85万元。疏影公司制作了设计方案与招标施工图纸，并交付予飞施公司。2012年4月份，飞施公司提出不做酒店式公寓，改做养老院，让疏影公司重新报价，疏影公司提供了方案，进行了报价，但没有签订合同。对于酒店式公寓工程项目的设计，飞施公司未提供相关审批的约定，该项目无需经政府审批。现疏影公司实际完成工程量是80%，约68万元，鉴于工程部分详图没有做，酌情调整为52.5万元，但飞施公司未依约支付设计费，故疏影公司请求法院判令飞施公司支付疏影公司设计费52.5万元，并且向疏影公司支付逾期付款违约金，按照每日未付款的千分之二计算，从2011年11月17日起算至判决生效之日止。
原审审理中，飞施公司辩称，其与疏影公司于2011年5月份开始就锦秋大厦设计事宜进行接触。然后，双方于10月份签订了合同。合同明确必须要审批之后，才能提供设计，否则只是双方的意向。2012年2月17日，疏影公司提供了最终定稿的方案，飞施公司只收到了疏影公司的设计方案，并没有收到任何施工图纸。因2月底该方案未通过相关部门的审批，飞施公司遂于2012年3月1日开始向卫生局申请改成养老院，并于同年的四月份发函告知疏影公司把酒店式公寓项目改成养老院。现区政府未就该项目作出指示。截止到目前，疏影公司所完成的工程量只有合同的5%，飞施公司愿意实事求是支付相应价款，但不同意疏影公司的诉讼请求。此外，合同约定的逾期违约金标准过高。
原审审理中，飞施公司表示，疏影公司于2012年2月17日提供了最终定稿的方案，飞施公司于2012年2月底以此方案向相关部门审批，但因为方案中存在一些沿街商铺，而锦秋大厦所在土地为工业用地，故方案未获审批通过。沿街商铺最初是飞施公司的想法，然后委托疏影公司做的方案。2012年3月1日开始飞施公司向卫生局申请将锦秋大厦改造为养老院，故于同年4月份向疏影公司发函告知将酒店式公寓项目改为养老院。
原审审理中，疏影公司为了证明己方履行合同的情况，提供了：一、九张锦秋大厦总平面图及效果图，证明在合同签订之前疏影公司已经制作好一套关于酒店式公寓的方案，只是整个方案的一部分；二、图纸一组，证明已经完成一定的工作量，这组图纸已经满足招标要求；三、上海锦秋大厦室内装饰工程施工图一组，证明已经完成施工图的设计；四、疏影公司人员与飞施公司负责人孙孝谈话录音，证明飞施公司认可疏影公司完成了80%的工作量。飞施公司对疏影公司提供的上述证据的质证意见为：一、九张图纸中，2011年10月的效果图没收到，其余都收到了，真实性无异议；二、没有收到过，且该图纸是室内装修方案图，并非施工图，不能按照该图纸招标；三、这些图纸从未给过飞施公司，也没有工程师盖章确认，无法认可靠这些图纸对应的工作量；四、录音中姚斌基本上自言自语的情况下，孙孝没有进行认同或反驳，孙孝明确表示其本人与飞施公司没有收到疏影公司的施工设计图，不认可疏影公司完成合同设计量80%的说法。疏影公司表示，其派人将施工图纸送到飞施公司，当时没有要求他们签收，其他送达途径记不清了。
原审庭审中，飞施公司提供了建筑设计方案图纸一组，证明2012年2月17日其收到疏影公司提供过的设计图纸，并非疏影公司提供的施工图纸，而建筑设计方案图纸只占工程总设计工程的5%。疏影公司表示图纸真实性无异议，属于部分招标施工图。
原审审理中，疏影公司于2013年1月25日向原审法院申请对已完成的工程设计量进行评估鉴定，原审法院于同日委托上海市房屋建筑设计院有限公司对疏影公司完成的设计工作量进行审价。后在鉴定过程中疏影公司表示鉴定费用应当由飞施公司承担，不同意支付鉴定费用，认为己方提供的证据已足以证明工作量。因疏影公司未能缴纳鉴定费用，2013年8月8日上海市房屋建筑设计院有限公司终结了鉴定程序。
原审法院认为，疏影公司与飞施公司签订的《建设工程设计合同》属双方真实意思表示，合法有效。根据合同约定，飞施公司应当于合同签订3日内向疏影公司支付85，000元，但飞施公司至今未付，已属违约，理应支付上述设计费并承担逾期付款的违约责任。签约后，疏影公司依据合同已经进行了部分设计工作，但随后因为飞施公司改变工程最终用途，导致原合同无法继续履行。根据飞施公司自认，合同无法继续履行的原因是其计划建造的沿街商铺导致规划审批未能通过，故疏影公司对于合同无法履行并无责任，本案应属合同约定的飞施公司单方面解除合同的情形，根据约定，此时应根据疏影公司已进行的实际工作量（须双方认可）支付，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。故本案中，飞施公司应当根据疏影公司的实际工作量，并结合合同履行的阶段确定应付款。合同约定共有四个付款阶段：第一阶段为合同签订三日内，此时飞施公司应付85，000元；第二阶段为合同签订三日后至方案设计文件经审批批准后十日，此时飞施公司应付297，500元；第三阶段为提交施工设计文件经被告审核及政府批准后十日，此时飞施公司应付425，000元；第四阶段为工程竣工后十日内，此时飞施公司应付42，500元。本案中，飞施公司自认收到了建筑设计方案图纸一组，并向相关部门申请进行审批。故此时应当认定为进入合同的第二阶段，而审批未实际通过，第二阶段显然并未完成。由于酒店式公寓的方案未获审批通过，且疏影公司提供的证据尚不足以证明施工设计文件送达飞施公司，故难以认定疏影公司的工作已经进入第三或第四阶段。至于疏影公司实际完成的工作量，疏影公司虽于审理中提供了上海锦秋大厦室内装饰工程施工图等材料，但未能提供其将上述图纸送达飞施公司的凭据，飞施公司也不予认可，故难以将其作为认定疏影公司工作量的依据。而飞施公司提供的建筑设计方案图纸一组属于飞施公司自认的疏影公司工作量，双方均对证据真实性予以认可，可作为认定工作量的依据，也可由此认定疏影公司确实在第二阶段完成了部分设计工作。但至于上述图纸对应的具体工作量多寡、对应的酬劳应为多少，双方并不能达成一致，且意见差距较大，应当由相关专业鉴定机构进行鉴定评估确定，疏影公司作为工作酬劳的主张方，对工作量具有举证义务，因疏影公司不同意预缴鉴定费用导致鉴定评估无法完成，相应举证不能的后果由疏影公司承担。然而鉴于飞施公司自认疏影公司完成了一部分工作量，也提供了疏影公司完成的建筑设计方案图纸，同时根据上述认定，设计工作已进入第二阶段，原审法院根据合同确定飞施公司应向疏影公司支付第二阶段设计费297，500元的一半即148，750元，加上第一阶段应付的设计费，飞施公司共计应向疏影公司支付设计费233，750元。至于违约金，鉴于酒店式公寓项目的方案未能获得审批，同时双方对于疏影公司实际工作量存在不同观点，直至本案中才对此争议进行处理，故飞施公司至今未付第二阶段的设计费具有一定合理性，不需承担违约责任，故飞施公司仅应对第一阶段设计费85，000元的逾期支付承担相应违约责任。飞施公司提出合同约定的逾期违约金标准过高，具备法律依据，故原审法院参照疏影公司的实际损失、飞施公司的违约恶意程度等因素，结合公平合理的原则，酌情确定为1万元。
原审法院据此判决：一、飞施公司于判决生效之日起十日内向疏影公司支付设计费233，750元；二、飞施公司于判决生效之日起十日内向疏影公司支付逾期付款违约金1万元；三、疏影公司其余诉讼请求不予支持。
原审法院判决后，飞施公司不服，向本院提起上诉称：双方在涉案合同中约定关于上诉人应于签订合同3日内支付的8.5万元是定金，因上诉人未支付，故原审法院不应将该款项认定为设计款。涉案合同无法履行的原因是规划未能通过，在此情形下，上诉人有权根据约定单方面解除合同并免责。上诉人在发给被上诉人的公函中也明确表达了合同不再执行，双方均同意支付设计报酬为8.5万元的意思。如被上诉人不同意按照8.5万元结算设计费，也应按照被上诉人的实际工作量确定设计费。被上诉人应就其不同意预缴鉴定费用而承担举证不能的法律后果。上诉人据此请求撤销原审法院判决，依法改判由上诉人支付被上诉人8.5万元设计费或发回重审。
被上诉人疏影公司答辩称，其提供的设计文件未能通过审批的原因是因为土地性质问题。之后，上诉人又擅自要求将项目改为养老院。被上诉人已经完成了前期设计工作，否则设计方案是无法送审的。被上诉人在完成施工图纸设计工作的60%时，上诉人才提出要求改变项目，故即使按照原审法院所作判决，被上诉人实际也遭受了损失。故被上诉人不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程设计合同》约定上诉人应于签订合同3天内向被上诉人预付设计费总额的10%计8.5万元作为定金。该定金的性质应为履约定金，其目的为保证双方全面履行各自义务。根据本案已查明的事实，被上诉人实际已着手履行设计义务，并完成了一定的工作量。但上诉人并未按照合同约定支付预付的设计费，显属违约，理应承担一定的违约责任。根据双方当事人的陈述，涉案合同终止履行的原因与被上诉人无关，故设计费的结算应参照合同就上诉人单方面解除合同之情形所约定的标准。原审法院根据上诉人已向相关部门申报设计方案待审批的事实认定被上诉人的设计工作已进入第二阶段并无不当。虽被上诉人主张其已完成了第二阶段工作的60%，但因其拒绝预缴司法鉴定费用致实际已完成工作量无法得到确认，原审法院在此情形下依照上述设计费结算标准最终确认上诉人应付设计费合情合理，所作判决并无不当，可予维持。对上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，956元，由上诉人上海飞施实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢薇薇
审 判 员 余 艺
代理审判员 邬海蓉
二〇一四年一月十五日
书 记 员 仇祉杰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……