湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂07民终183号
上诉人（原审被告）：陕西蒲城天基建材有限公司。住所地：陕西省浦城县大孔乡大西村。
法定代表人：胡鹏，该公司总经理。
委托代理人：祝飞、周妍，陕西海普睿诚律师事务所律师（代理权限均为一般授权代理）。
被上诉人（原审原告）：周建华，男，1969年12月30日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市经济开发区。
委托代理人：沈全州，鄂州市樊口法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）：胡金亭，男，1965年6月10日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市经济开发区。
委托代理人：刘磊，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。
上诉人陕西蒲城天基建材有限公司（以下简称天基公司）为与被上诉人周建华、胡金亭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案受理后依法组成由审判员柯君担任审判长，审判员曹家华、代理审判员刘岳鹏参加的合议庭于2017年4月10日依法公开开庭审理了本案。上诉人天基公司的委托代理人祝飞、周妍、被上诉人周建华的委托代理人沈全州，被上诉人胡金亭及其委托代理人刘磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年5月1日，被告胡金亭在案外人乐国强处承接被告天基公司蒲城县窑厂厂区内石灰生产线的钢结构制作安装、设备安装和调试施工工程，该工程由被告胡金亭雇佣原告周建华等人一同施工，每天报酬240元，上述施工工程完毕后，被告天基公司找到湖北鄂州施工牵头人被告胡金亭，称其公司另有已出煤棚需要安盖瓦，如被告胡金亭愿意施工5,000.00元包干，被告胡金亭跟原告等人协商后同意施工。2014年9月30日，被告胡金亭等人在煤棚盖瓦时，原告周建华未系安全带，从屋顶滑落受伤，随后被送至中国人民解放军第四五一医院治疗，经诊断，原告周建华伤情为：腰1、2椎体骨折，住院30天，出院医嘱：术后1年复查，依据复查情况二次手术取除内固定。住院健康教育：1.注意休息，加强营养。2015年9月10日，原告周建华在中国人民解放军第四五一医院二次手术取出内固定，住院6天，出院医嘱：3、注意休息，加强营养。原告周建华两次住院期间，分别在浦城县医院、鄂州中心医院等处陆续治疗。原告周建华所用医疗费合计136,296.31元均由被告胡金亭垫付。原告周建华两次住院，均由其工友王闪护理，被告胡金亭支付王闪护理费及原告周建华伙食费合计10,578.00元。
2014年4月29日，经原告周建华申请，鄂州博正法医司法鉴定所于2016年5月5日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、综合评定原告周建华为八级伤残；2、评估原告周建华累计约需后期治疗费人民币18,000.00元左右；3、评定原告周建华因伤误工损失日为定残前一日；4、评定原告周建华因伤护理时限为300日；5、评定原告周建华因伤的营养时限为300日。该鉴定被告胡金亭不服，申请重新鉴定，鄂城区法院于2016年8月10日委托湖北同济法医学司法鉴定中心对原告周建华伤残等级进行重新鉴定，该中心于2016年8月16日出具《法医学鉴定意见书》，鉴定意见：原告周建华所受伤，伤残程度评为八级；给予后期治疗费10,000.00元或据实赔付；自受伤之日起给予误工时间300日，其中含护理时间180日，营养时间120日。原告周建华出院后找被告胡金亭协商赔偿事宜，被告胡金亭给付其45,000.00元，其余赔偿协商未果，故原告周建华起诉至法院。另查明：2015年5月26日，被告胡金亭与被告天基公司结算石灰生产线的钢结构制作安装、设备安装和调试进行施工工程时，被告天基公司因原告周建华受伤一次性补偿80,000.00元，并要求其余费用由被告胡金亭承担。
原审认为：公民的生命健康权依法应受法律保护。原告周建华在从事雇佣劳务活动中受伤，其损失依法应当得到相应的赔偿。本案中，被告天基公司口头约定以5,000.00元包干价格，雇请被告胡金亭等人对煤棚进行盖瓦安装，被告天基公司与被告胡金亭、原告周建华等人之间形成劳务关系，故被告胡金亭在本案中不是雇主，依法不应承担责任。原告周建华在施工中未系安全带、戴安全帽，对本次事故发生负有一定责任，应减轻对被告天基公司的责任，酌定被告天基公司承担80%责任，原告周建华承担20%责任。原告周建华护理费参照居民服务、修理和其他服务业标准予以核算，其误工费参照建筑业标准予以核算；交通费依法据实核算，精神抚慰金，酌情予以考虑。综上，原审对各项损失依法核定如下：1、残疾赔偿金162,306.00元（27,051.00元/年×20年×30%）；2、医疗费：136,296.31元；3、后期治疗费：10,000.00元；4、护理费：15,355.70元（31,138.00元/年÷365天×180天）；5、营养费：1,800.00元（15元/天×120天）；6、住院伙食补助费：2，160.00（60元/天×36天）；7、误工费：36,572.10元（44,496.00元÷365天×300天）；8、交通费：985.00元；9、精神抚慰金酌定：10,000.00元；10、鉴定费：6,700.00元（2,500.00元+4,200.00元）；
合计382,175.11元。被告天基公司承担80%为305,740.10元（382,175.11元×80%），扣减其通过被告胡金亭支付给原告周建华的80,000.00元，还应赔偿原告周建华225,740.10元。综上，原告周建华的诉讼请求，部分依法予以支持。被告胡金亭的辩称理由，部分依法予以支持。被告天基公司的辩称理由，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告陕西蒲城天基建材有限公司于判决生效之日起七日内赔偿原告周建华人民币225,740.10元；二、驳回原告周建华对被告胡金亭的诉讼请求；三、驳回原告周建华的其他诉讼请求。本案受理费2,354.00元，由原告周建华承担470.80元，由被告陕西蒲城天基建材有限公司承担1,883.20元（该款原告已预缴，待判决生效后由被告直接支付给原告）。
上诉人天基公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、一审判决处理的标的数额，远远超出了原告的诉讼请求。1、原审判决将原告诉请的赔偿数额核算为：“综上，本院对各项损失依法核定如下：……合计382175.11元”，随后依此结果做出赔偿责任的分配，而本案被上诉人（原审原告）的诉讼请求只有227130.5元。多出了188915.39元，其中多出的136296.31元是被上诉人胡金亭（原审被告）在答辩中所说的自己先期垫付医药费，并非原告诉请，也非被告的反诉，本就不是本案处理范围；而且被上诉人胡金亭当庭声明，保留向被上诉人周建华追偿这部分花费的诉权。2、一审判决由上诉人承担该笔费用，把承包人胡金亭己经支付给医院的治疗费，让发包人以80%的比例再次支付给受害人一次，而且受害人也要自担20%。法庭代替被上诉人胡金亭行使了当庭保留的诉权，直接在本案中帮他处理了，可惜受益人并不是他而是受害人。也就是在没有原被告的请求下，让被告的损失由原告来享受，明显权利主体错误。3、受害人诉请了227130.50元的赔偿，如果一审判决其自担20%，上诉人担80%，那么上诉人本应承担227130.50元×80%=181704.4元，再减去上诉人在完工时出于人道补偿的8万，就是181704.4元-80000元=101704.4元，上诉人的赔偿额是10万元，这是正常的计算思路。然而经过一审判决莫名拉进来的136296.31元这个分母的增援之后，原告就能享受到225740.1元的惊人数额，与起诉时的诉请数额只差1389元，这1389元显然不是22万的20%，与判决的责任分配比例自相矛盾。经过以上的认定和计算之后，一审赋予了被告可以帮原告增加诉讼请求的权利，并且得到了支持。然而，上诉人却措手不及。此事实的认定之混乱不堪和处理案件的随心所欲，根本无视三方当事人的诉讼权利和诉讼法对审判权力最起码的规范。二、一审严重违反程序，在没有任何事实和法律依据的情况下，在原告的不认可的情况下，同意了被告追加上诉人为本案被告的请求。1、一审时被上诉人周建华当庭表示自己只起诉了胡金亭，没有追加上诉人为被告。2、依据被上诉人胡金亭《追加被告申请书》的表述“因我所做的工作是陕西蒲城天基建材有限公司发包给无建筑资质的个人”（指发包给没有资质的自己）来推测，其应该依据的是《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，关于雇佣关系中明知无资质仍发包的发包方和雇主应承担连带赔偿责任的规定而提出的。该条款是关于人身损害赔偿案件中责任承担主体的释明，是在告诉原告：可以在起诉时向这些主体主张权利；是在告诉法官，这些主体被主张权利时，是适格的被告和责任承担者。但是，该条规定并没有诉讼法上的程序性强制力，并没有强制原告必须追加或法院可以依职权追加这些主体当被告。原告依据诉讼法依然享有选择的诉权，特别是对共同侵权人或者连带责任者的选择追诉权，是当事人诉讼权利最集中的体现。在民事诉讼法及相关司法解释中，面对原告的只追诉部分责任人的做法，也只给予了法官当庭阐明的权力，如果原告仍然坚持诉请主体，法庭也只能尊重原告的诉权。何况本案中原告根本不认为有连带责任的赔偿责任人，自己和被告就是雇佣关系，至于雇主干谁的工程与自己无关。本案一审法庭超越诉讼法赋予的权力，强行赋予被告替原告选择被告的权利，结果导致本案中被告不但可以替原告选择被告，还能为原告增加和变更诉讼请求。3、在继承、抚养等一些特殊的涉及人身权利的案件中，法庭可以依职权追加当事人，但那也应有相关的法定程序和法庭释明或在判决中阐明。本案审理中并没有任何法庭依职权追加被告的程序，在判决中也没有丝毫的阐明。4、被上诉人胡金亭在一审如果认为上诉人应该依据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》承担连带赔偿责任，可以追加上诉人为第三人，然后判决上诉人和被上诉人胡金亭承担连带责任。然后承担责任的双方又可以基于曾经达成的内部协议，分担各自的责任，这才是正常的诉讼程序。5、一审直接判决起诉时的被告不承担责任，而由被告追加的被告承担责任，这是间接的将被告变成了原告。原本，在原告起诉对象错误（不明确）的情况下，就不符合了起诉条件，应依法驳回原告的起诉，并不能由被告的追加或法庭的追加来弥补这一错误。而一审判决不做任何释明，强行裁判由追加的被告承担所有的责任，起诉时原告选择的被告不承担任何责任，此时被告俨然成了行使起诉权的原告。三、本案认定事实错误，不顾三方当庭均已认可真实存在的证据,错误的认定法律关系，间接的废除了当事人之间损害承担的书面约定。1、在发生涉案伤情之时，上诉人并没有冷酷的让承包人胡金亭完全自担事故损失，而是出于人道自愿代其承担了8万元的医药费。双方在《结算单》上对此达成了最终一致，被上诉人胡金亭同意“陕西蒲城天基建材公司一次性补偿捌万元整，其余费用由胡金亭自行承担，陕西蒲城天基建材有限公司不再承担任何费用及法律责任。至2015年5月26日胡金亭在陕西蒲城天基建材有限公司产生的所有费用己全部结清”，上诉人当庭举证了这份《结算单》，被上诉人周建华对证明目的予以认可，被上诉人胡金亭对真实性无异议。2、这份约定，说明了三个问题：第一，上诉人发包给被上诉人胡金亭的工程结算完毕，双方虽然中间还有一个叫乐国强的总包人，但这种结算行为至少能说明双方是工程承包关系，而且这一点在《追加被告申请书》中被上诉人胡金亭己经自认双方是发包行为，并非雇佣关系；第二，否定了被上诉人胡金亭所说的与被上诉人周建华是合伙打工；第三，上诉人与被上诉人胡金亭已经就本案涉及的责任承担达成了最终协议，是两者之间真实、自愿、合法达成，发生法律效力。3、一审中上诉人向法庭说明过，如果越过这份《结算单》判决上诉人担责，会给身在外地的上诉人形成讼累，因为上诉人会继而诉求承包方被上诉人胡金亭承担协议中的最终责任。然而一审判决无视此证据，不顾己经明了的法律关系，认定被上诉人胡金亭和被上诉人周建华均与上诉人是劳务关系，让被告胡金亭也享受了原告的胜诉成果。没有无效情形，不做任何的解释，就把本案三方都承认的证据变成了废纸。《结算单》被判决认定的法律关系所否定，赋予的追诉权也被剥夺了，一审判决书将成功的堵住上诉人担责后内部二级责任的追诉之路，妥善的保护了被上诉人胡金亭的利益。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。据此请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判由胡金亭承担赔偿责任；3、本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人周建华辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律得当，所处理的标的数额未超出诉讼请求。本案的总损失应为382175.11元，周建华承担20%的责任后，上诉人应承担80%的赔偿责任的数额为305740.10元，减去胡金亭已给付45000元赔偿款及承担相关费用后，合计减除80000元，实际赔款应是225740.10元，所判赔款未超过227130.50元的诉求。二、一审判决程序合法。由于本案涉及的天基公司与胡金亭当时的约定周建华不知情，通过一审举证质证和庭审各自的阐述，周建华认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》承担连带责任，可以追加天基公司为第三人，周建华对该追加予以认可。因为胡金亭已自愿承担了本案的部分赔偿费甩，不是天基建材所述判决胡金亭不承担责任。三、原审认定事实清楚，所认定的证据真实有效。周建华受伤后，为了依法主张自己的权利，委托鄂州博正鉴定所对其残疾程度予以司法鉴定，胡金亭对该鉴定不服提出重新鉴定，这足以证实周建华在天基建材工地发生人伤损害的事实。胡金亭有关一次性补偿的签字不负责任也没法律效力，也违反了公民的生命健康权受法律保护的法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
被上诉人胡金亭辩称：一、胡金亭在一审有权追加上诉人为本案的被告。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十七条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”。这里的“当事人”并没有限定仅是原告，被告也当然属于“当事人”。所以胡金亭身为被告的身份，在一审追加上诉人为被告符合法律的规定。二、胡金亭与上诉人之间不是承包关系，而是雇佣关系。胡金亭原本承包上诉人公司的石灰窑工程，但发包人不是上诉人，而是上诉人将所有工程发包给乐国强，胡金亭再从乐国强手中分包部分的工程，这一点事实在一审中当事人都对此认可。在胡金亭承包的石灰窑工程完工之后，上诉人直接与胡金亭联系，要求胡金亭帮他们完成盖瓦的工作，胡金亭在征得包括一审原告周建华在内的工人同意后，承接了这项工作。胡金亭与几名工人共同工作，同工同酬。所以在盖瓦的工作中胡金亭及周建华与上诉人之间是雇佣关系，而不是承包关系。三，上诉人举证的《结算单》并不能使上诉人免除对一审原告的赔偿责任。一审原告周建华在为上诉人单位的工作中受伤，上诉人单位作为雇主必然要对周建华予以赔偿。但是上诉人在与胡金亭结算石灰窑工程的工程款时，强迫胡金亭承诺承担上诉人已承担的8万元之外的所有赔偿。这份承诺不但对受害人周建华没有法律约束力，而且因为其违反法律的规定也应当为无效的约定。综上所述，请二审法院依法判决。
上诉人天基公司与被上诉人周建华、胡金亭均未向本院提交新的证据。
经审理查明：原审查明的事实属实。
本院认为，胡金亭在与案外人乐国强的分包工程中作为承包人，在胡金亭与周建华之间形成雇佣法律关系，该工程完工后，胡金亭与天基公司洽谈，其承接了盖瓦、煤棚、钢构等工作，其与周建华之间延续了之前在乐国强分包工程中所形成的雇佣法律关系。胡金亭作为所带领班子队伍的雇主与天基公司就双方工作事项进行沟通协调，双方对煤棚盖瓦事项5,000元包干，双方之间形成承揽法律关系。胡金亭作为雇主，其应对周建华的受伤承担赔偿责任，周建华在施工中未系安全带、戴安全帽，对本事故发生负有一定责任，应减轻其责任，原审认定周建华承担20%责任适当。天基公司将涉案工程交由前期给其做煤窖工程的胡金亭，明知其不具备承接盖瓦高空作业的资质，存在明显的选任过失，其对周建华的受伤应当承担相应的赔偿责任，本院酌定其承担周建华损失的40%。据此，对周建华的受伤，胡金亭、天基公司应各承担40%的责任，周建华自担20%责任。原审依照一审被告胡金亭的申请追加天基公司为一审被告符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条的规定，上诉人认为原审程序违法的理由不能成立。上诉人认为己方与胡金亭之间已达成结算，其不应再承担责任，该结算单未有权利人周建华参与，属处分他人权益，不能产生相应的效力。周建华的护理费参照居民服务、修理和其他服务业标准予以核算，其误工费参照建筑业标准予以核算；交通费依法据实核算，精神抚慰金，酌情予以考虑。周建华的各项损失依法核定如下：
1、残疾赔偿金162,306元（27,051.00元/年×20年×30%）；
2、医疗费：136,296.31元；
3、后期治疗费：10,000元；
4、护理费：15,355.70元（31,138.00元/年÷365天×180天）；
5、营养费：1,800.00元（15元/天×120天）；
6、住院伙食补助费：2,160.00（60元/天×36天）；
7、误工费：36,572.10元（44,496.00元÷365天×300天）；
8、交通费：9414.5元(3700元+5714.5元)；
9、精神抚慰金酌定：10,000元；
10、鉴定费：6,700元（2,500元+4,200元）；
以上合计390,604.61元，天基公司承担40%为156,241.84元（390,604.61元×40%），扣减其通过胡金亭支付给周建华的80,000元，还应赔偿周建华76,241.84元。胡金亭承担40%为156,241.84元（390,604.61元×40%）,扣减其已经支付的121,838.81元(201838.81元－80,000元)，还应赔偿周建华34,403.03元。据此，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初1687号民事判决；
二、上诉人陕西蒲城天基建材有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人周建华76,241.84元；
三、被上诉人胡金亭应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人周建华34,403.03元；
四、驳回上诉人陕西蒲城天基建材有限公司的其它上诉请求。
本案一审案件受理费2354元，由上诉人陕西蒲城天基建材有限公司负担941.6元,由被上诉人胡金亭负担941.6元,由被上诉人周建华负担470.8元；本案二审案件受理费4600元，由上诉人陕西蒲城天基建材有限公司负担1840元,由被上诉人胡金亭负担1840元，由被上诉人周建华负担920元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 君
审 判 员 曹家华
代理审判员 刘岳鹏
二〇一七年六月五日
书 记 员 肖 臣