湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘10刑终9号
原公诉机关湖南省宜章县人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏某，男。因涉嫌合同诈骗罪，于2014年2月13日抓获后羁押于海伦市看守所，同年2月21日被宜章县公安局刑事拘留，同年3月8日被取保候审；因涉嫌非法经营罪，于2014年11月10日被逮捕。现羁押于宜章县看守所。
辩护人陈伟丽，北京（长沙）中银律师事务所律师。
湖南省宜章县人民法院审理湖南省宜章县人民检察院指控原审被告人魏某犯合同诈骗罪、非法经营罪一案，于二○一五年十一月二十七日作出（2015）宜刑初字第109号刑事判决，原审被告人魏某不服，提出上诉。湖南省宜章县人民法院于2016年1月8日将该案全部案卷材料移送本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月2日在湖南省宜章县人民法院公开开庭进行审理。湖南省郴州市人民检察院指派检察员黄玲娟出庭履行职务。上诉人魏某及辩护人陈伟丽到庭参加诉讼。二审期间，郴州市人民检察院阅卷一个月。本案现已审理终结，审理时间44天。
原审判决认定：
一、2010年11月20日，被告人魏某在未取得相关经营烟花爆竹许可证及其他有关证照的情况下来到湖南省宜章县一六镇，与名扬鞭炮厂的王某洋和亿万鞭炮厂的曹某国签订了鞭炮产品购销合同，约定货到仓库后付90%的货款，余款次年正月十五日前付清。同年11月21日，被告人魏某支付定金7万元给王某洋、曹某国二人，由曹某国出具了收条。同年12月23日，王某洋、曹某国将价值人民币223，802元的爆竹装车，王某洋支付了鞭炮税费后，由被告人魏某及曹某国将该车爆竹运至黑龙江省海伦市魏某指定的仓库。次日，被害人曹某国电话联系被告人魏某，要求按合同约定结算货款，但被告人魏某以未在海伦市等理由拖延，曹某国在海伦市催讨几日未果后便返回。事后，被害人王某洋、曹某国多次电话联系被告人魏某，要求结算货款，但被告人魏某均以各种理由拒不支付剩余货款153，802元。直至案发，被告人魏某已将该批爆竹全部销售。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据：
1、被害人王某洋提供的产品购销合同书证实，2010年11月20日，王某洋、曹某国与被告人魏某签订了购买爆竹的产品购销合同，并约定了爆竹的规格、单价、数量及付款方式。货到仓库后付90%的货款，余款次年正月十五日前付清。
2、被害人王某洋提供的送货单（编号4589561）证实，2010年12月23日，名扬爆竹厂发货给魏某，上有不同规格炮竹的数量、价格，共计价值251，440元，但无魏某的签名。
3、被害人王某洋提供的魏某的身份证复印件证明，订货的魏老板的身份信息。
4、被害人王某洋提供的税费凭证证实，2010年12月22日，名扬爆竹厂缴纳了7700元宜章县烟花爆竹税费的事实。
5、被害人王某洋提供的宜章县名扬爆竹厂的安全生产许可证、烟花爆竹销售许可证、营业执照、组织机构代码证、王某洋户籍卡证实，王某洋是该厂的主要负责人，具备烟花爆竹生产、销售资质等情况。
6、被害人曹某国提供的宜章县亿万爆竹厂送货单（编号0001508）证实，宜章县亿万爆竹厂发货给魏某的爆竹规格、数量、单价共计价值127，173元的事实。
7、被告人魏某提供的产品购销合同书证实，2010年11月20日，王某洋、曹某国与被告人魏某签订了购买爆竹的产品购销合同，并约定了爆竹的规格、单价、数量及付款方式。
8、被告人魏某提供的送货单（编号0009729）证实，2010年12月23日，收到名扬爆竹厂爆竹的规格、单价、数量，合计价值为96，629元。
9、被告人魏某提供的收条证实，2010年11月21日，曹某国收到魏某订爆竹货款7万元的事实。
10、宜章县公安局出具的银行查询账号活期明细信息证实，魏某银行卡卡号为602764001200395248在2010年4月14日至2011年6月账号内发生的存取款记录，其中2011年11月21日取款70，000元，交易局号431022003；2010年11月26日存款177，000元，交易局号231283008；至2011年3月21日，账户余额160.99元；2012年2月29日销户。
11、银行查询账号活期明细信息证实，被害人王某洋、曹某国的银行账号在2010年12月至2011年3月期间，无大额现金汇入情况。
12、证人赖某华的证言证实，她是名扬爆竹厂的生产主管，听王某洋、曹某国说与魏某签订价值20多万元的爆竹合同，魏某先付7万元定金，然后他们二人安排了一车爆竹，由曹某国和魏某一起送往黑龙江，听曹某国讲卸货后，魏某就一直不见面，他们多次电话催促魏某支付货款，魏某总是以各种理由拖延，后来连电话都不接了。王某洋还拿她的电话打，但魏某听到是王某洋催讨货款后，就不接电话。
13、被害人王某洋的陈述证实，2010年11月20日，他和曹某国二人和魏某签订爆竹购销合同，魏某先支付7万元货款并答应货到付款，他还垫付7700元的爆竹税费。爆竹是23日晚上装车发货，爆竹价值25.1万元，是曹某国与魏某一起随货车到黑龙江海伦市的。听曹某国说，货到海伦市后，魏某就让其儿子出面接货。第二天，魏某就一直不露面，找借口拖延，当时快过年了，曹某国一直找不到魏某，没有办法的情况下，才回来的。后来魏某看到是湖南郴州市的电话就不接，发短信也不回。魏某一直没有付款给他们。他还知道浏阳市的肖某凤曾3次派人去黑龙江找魏某，也一直没有见面，没有按合同规定支付货款。
14、被害人曹某国的陈述证实，2010年11月20日，他和王某洋与魏某签订爆竹购销合同，合同规定货到仓库后支付90%的货款，余款次年正月十五日前付清，魏某当时给他7万元定金，他写了一张收条给魏某。到了12月底，魏某就从黑龙江过来，看了货没有异议就装车，他和魏某一起从一六镇出发去黑龙江海伦市的，两天后到达海伦市，在魏某指定的仓库卸货，他当时叫魏某点货，魏某说明天再说，并安排他住在市区一小宾馆。第二天早上，他打电话说结算下货款，但魏某说去了哈尔滨，他在海伦等了3、4天，一直没有见到魏某，后来魏某说叫他把卡号发过去，他把货款打过来。他和王某洋沟通后，只好先回来。但魏某一直没有打款过来，更没有给他现金。他打了很多次电话，王某洋也打了电话给魏某催讨，但魏某一直拖延。到了2011年2月份，魏某就不再接电话，他们才知道被骗了。他提供编号为0001508的货单就是发给魏某的货，价值127，173元，魏某提供的编号为0009729的送货单，应该是王某洋发的货，合计96，629元，他和王某洋发给魏某总价值是223，802元。货单上的货全部装车，因为没有装足够高，所以还去税费办减了税费，缴纳了7700元税费，是王某洋交的。在公安机关报案时讲货值是25.1万元，其实是王某洋考虑有一些损失，就把损失也加进去。运费大概是23，000元的样子，但到海伦市后司机没有问他要运费，他也没有支付运费。
15、被告人魏某的供述与辩解证实，2010年11月份，他到湖南宜章买了王某洋和曹某国的爆竹共计19.8万元，他当时付了7万元定金，曹某国还写了一张收条，之后双方签订合同，内容是先由他付7万元定金，爆竹运到海伦市后，再付爆竹费用的90%，剩下的10%为质量保证金，于次年正月十五日前付清。因为是他自己跟车押货，质量有保证，所以是全额付款。买鞭炮的手续都是王某洋和曹某国提供的，他付19.8万元，包括买爆竹的税、装车费、运费等费用。到了12月份，王某洋打电话说爆竹已经做好了，于是他就来到宜章，之后就由王某洋和曹某国找一台大货车装好爆竹，他和曹某国，还有两个司机一起回海伦市，大概行驶2-3天，晚上23时左右到了他临时租的一个仓库，他付了运费3.2万元给司机，并安排曹某国住下，第二天将剩余的9.8万元现金给了曹某国，当时曹某国没有写收据给他，曹某国在海伦市呆了几天，什么时候离开的，他不清楚。他从王某洋处购买的鞭炮基本已经销售完。
二、2010年12月29日，被告人魏某在未取得相关经营烟花爆竹许可证及其他有关证照的情况下来到湖南省浏阳市，与浏阳嘉信烟花制作有限公司的销售员肖某凤达成口头协议，魏某在肖某凤处采购烟花爆竹，并支付给肖某凤定金5万元，肖某凤按约定将价值206，445元的烟花爆竹由其弟肖某和及被告人魏某一起押运至黑龙江省海伦市被告人魏某指定的仓库。后肖某和要求魏某按协议约定结算货款，但魏某要求一星期后支付货款。到期后，被告人魏某又数次迟延付款。2011年春节后，肖某凤到黑龙江省海伦市找到被告人魏某，但被告人魏某以各种理由拒不支付剩余货款156，445元。直至案发，被告人魏某已将该批烟花爆竹全部销售。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据：
1、浏阳市嘉信烟花制作有限公司税务登记证、组织机构代码证、营业执照证实，该厂具备烟花爆竹生产、销售资质等情况。
2、浏阳市嘉信烟花制作有限公司提供的出货单三份证实，2010年12月29日，给魏某送各类烟花爆竹共计价值为206，445元的事实。
3、浏阳市嘉信烟花制作有限公司出具的委托书证实，该公司委托肖某凤全权处理魏某诈骗公司财务一案。
4、浏阳市嘉信烟花制作有限公司出具与魏某购销烟花一事的情况说明证实，2010年12月，魏某来到浏阳市购买烟花，与公司的肖某凤联系，12月29日，由魏某亲自到浏阳验货装车发货，并由肖某凤的弟弟肖某和一同前往。当时付了5万元定金。货物到达后，魏某未按约定付款，一直拖延，至今分文未付。
5、货物运输协议书证实，浏阳市嘉信烟花制作有限公司在2010年12月28日，通过安顺货运的罗某霞委托牌号为黑字挂车运输一车烟花爆竹从浏阳沿溪至黑龙江省海伦市，运费2.9万元。
6、证人肖某和的证言证实，2010年12月份，他受哥哥肖某凤的委托和魏某一起送车烟花到黑龙江海伦市，魏某安排他住下后，说去筹钱。四天后，魏某说没有筹到钱，跟他哥哥打电话说一个星期后汇钱过去，说好他就去唐山了，火车票是魏某买的，并给了1000元业务费。直到2011年，他哥哥去海伦市结账时打电话给他，讲魏某已经把货款给他了，要当面去说清，他到了海伦市和肖某凤一起打电话给魏某，魏某听到他的声音后，电话都不接了，他们当时没有办法，就回去了。
7、证人罗某霞的证言证实，她经营的安顺货运是浏阳市的一个物流中介公司，2010年12月28日，浏阳市的肖某凤打电话给她，要她联系承运车辆，需要运送一车烟花到黑龙江海伦市，她就找到了牌号为黑字车司机张永生，并签订了协议书，从浏阳市沿溪运到黑龙江海伦市，运费2.9万元，付款方式是货到付款，由购买烟花的客户支付。她可以确定这车烟花运到了黑龙江海伦市，因为她会和司机电话联系，确定路上车辆、货物及人员安全。但她不知道收货人是谁，她没有问肖某凤。
8、被害人肖某凤的陈述证实，他是浏阳市嘉信烟花制作有限公司的销售员，魏某找到他要求供应烟花，他就发了20多万元的烟花给魏某，当时魏某付了5万元，剩下的货款约定货到付款。装好货后，他让弟弟肖某和一起与魏某押货到黑龙江。后他弟弟要求结账，魏某说没有那么多钱并电话告诉他一个星期后保证付清，他就让弟弟先回来。之后一直催讨货款，魏某一直找借口拖延，后又讲已经付给他弟弟15万元了。他去黑龙江找魏某，在魏某的门市部看见有宜章县“名扬爆竹”的鞭炮，就和宜章县的老板联系，才知道宜章县的老板也被骗，就用手机拍下魏某门市部的照片，到公安机关报案了，他提交的送货单计算出来的价值就是送给魏某的货值，魏某也没有付清余款，更也没有向他追要过定金。
9、被告人魏某的供述与辩解证实，2010年12月份，他来到浏阳市一个姓肖的厂里，购买了各种样式的烟花，总价值20万元，是口头协议，姓肖的负责把烟花送到黑龙江海伦市，装完车后，他付给姓肖的现金5万元，到了海伦市后，他付了运费3万元给司机，之后又把剩余的12万元给了姓肖的弟弟，因为是姓肖的弟弟押的车。他现在没有仓库，王某洋和姓肖的鞭炮、烟花只剩下一点了。
另查明，被告人魏某于2014年2月13日在海伦市被公安机关抓获并羁押于海伦市看守所。
本案综合证据：
1、抓获经过及海伦市看守所出具的证明证实，2014年2月13日，魏某在海伦市惠丰银行办理业务时被公安机关民警抓获并羁押于海伦市看守所。
2、常住人口信息表证实，被告人魏某的身份信息等情况，作案时已达完全刑事责任年龄。
3、黑龙江省海伦市工商部门出具海伦市九峰茶店的相关营业资质及证明证实，魏某在2008年申办有海伦市正发种子商行营业执照外均无其他经营证照的事实。
4、海伦市安全生产监督管理局证明证实，魏某至2014年9月17日止，未在该局申办烟花爆竹经营许可证的事实。
5、海伦市安全生产监督管理局的说明、海伦市城市管理行政执法局的证明均证实，魏某、辛树珍、魏福生、李珊珊等人未申办过烟花爆竹经营（批发、零售）许可证，也没有烟花爆竹临时摊位占道审批登记记录。而烟花爆竹经营（临时）零售许可证有效期从春节前20天左右至每年农历的正月十七。
6、海伦市工商局基本注册信息查询单证实，魏某于2008年3月17日在海伦市雷炎大街公园路北注册了正发种子商店，经营期限止于2008年5月30日。
7、现场照片证实，魏某鞭炮销售门市部的方位、外观概貌及摆放了名扬爆竹厂鞭炮和浏阳烟花等情况。
原审法院认为，被告人魏某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取各被害人的货物价值共计人民币310，247元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人魏某违反国家规定，未经许可经营烟花爆竹，将购买的烟花爆竹共计价值人民币430，247元进行销售，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人魏某在判决宣告以前身犯数罪，应数罪并罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二百二十五条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，作出判决：一、被告人魏某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人魏某犯罪所得赃款人民币153，802元，继续追缴，返还给被害人王某洋、曹某国；犯罪所得赃款人民币156，445元，继续追缴，返还给被害人肖某凤。
上诉人魏某不服提出，一审法院认定上诉人构成合同诈骗罪的证据不足，事实不清；宜章县公安局对上诉人非法经营烟花爆竹行为不具管辖权，所取得的证据无效。辩护人的辩护意见与上诉人魏某的上诉理由一致。
经审理查明，湖南省宜章县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时举证、质证，查证属实。上诉人魏某在二审审理期间没有提出新的证据，本院对原审判决书所列举的证据和认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人魏某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取各被害人的货物价值共计人民币310，247元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；上诉人魏某违反国家规定，未经许可经营烟花爆竹，将购买的烟花爆竹进行销售，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人魏某在判决宣告以前犯数罪，应数罪并罚。上诉人魏某及辩护人提出“一审法院认定上诉人构成合同诈骗罪的证据不足，事实不清；宜章县公安局对上诉人非法经营烟花爆竹行为不具管辖权，所取得的证据无效”的上诉理由和辩护意见。经查，魏某采取以先部分履行合同的方法，骗取被害人价值人民币310，247元烟花爆竹的犯罪事实，有被害人的陈述、证人证言、购销合同及送货单等证据证实，证据相互印证，足以认定；宜章县公安局因魏某涉嫌合同诈骗立案侦查，在侦查过程中发现魏某涉嫌非法经营的行为，可一并侦查，符合法律规定，依法取得的证据合法有效。故上诉人魏某的上诉理由及辩护人辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（本页无正文）
审 判 长 陈 学
代理审判员 林雪莲
代理审判员 唐俊宇
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 李诚诚
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。