山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）烟刑二终字第36号
原公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨成宪，男，1968年3月17日出生于山东省烟台市芝罘区，汉族，中专文化，无固定职业，户籍所在地烟台市芝罘区祥和路，住烟台市莱山区银海路。2011年6月1日被刑事拘留，同年7月7日因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕。
辩护人陈文涛、侯立军，山东古名君律师事务所律师。
烟台市芝罘区人民法院审理烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人杨成宪犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2012年11月9日作出（2012）烟芝刑初字第195号刑事判决。原审被告人杨成宪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）合同诈骗罪
2009年12月至2010年4月间，被告人杨成宪因投资购买古玩字画导致资金短缺，便先后向张某某、高某某虚构拥有济南至德州、烟台至北京长途客运线路运营权的事实，以投资入股给予分红款为名，分别诱骗张某某、高某某签订投资入股协议，骗取张某某、高某某投资款现金共计人民币80万元。至2010年11月，被告人杨成宪先后以分红款的名义返还张某某、高某某现金共计人民币16.2万元，余款人民币63.8万元被被告人杨成宪用于购买古董字画及偿还个人债务。
原审判决认定上述犯罪事实的证据有：1、被害人张某某、高某某的陈述，证实2009年12月至2010年4月间，杨成宪先后向他们称拥有济南至德州、烟台至北京长途客运线路，建议投资入股共同经营，按月获得股金分红。他们分别与杨成宪签订入股协议，张某某投资人民币30万元，高某某投资人民币50万元。至2010年11月，杨成宪共返还“分红款”人民币16.2万元。之后他们多次找杨成宪催要“分红款”均未果。2011年5月杨成宪坦白根本就没有上述两条长途客运线路，投资款已被其购买了古董字画，于是向公安机关报案。2、证人崔某某的证言，证实2009年12月至2010年4月间，杨成宪先后与张某某、高某某签订投资入股济南至德州、烟台至北京长途客运线路协议的事实。另证实2010年11月后，杨成宪未按入股协议约定返还张某某、高某某“分红款”，并告诉其根本就没有上述两条长途客运线路，张某某、高某某的投资款被杨成宪购买了古董字画。3、被告人杨成宪在侦查机关供认，其于2009年12月因投资古董字画导致资金短缺后，向张某某谎称拥有济南至德州长途客运线路，以投资入股共同经营长途客运线路为由，骗取张某某投资款人民币30万元，并用该款继续购买古董字画及偿还个人债务，为取得张某某的信任，其每月按时将分红款存入张某某的银行账户。2010年3月份，张某某的30万元投资款被其用于购买古董字画，全部花光。后其继续编造谎话，向高某某虚构拥有烟台至北京长途客运线路，以投资该长途客运线路按月返还分红款为由，骗取高某某投资款人民币50万元，继续投资古董字画。至2010年11月，其先后返还张某某、高某某分红款共计人民币16.2万元，余款60余万元均被其用于购买古董字画及偿还个人债务。该当庭对虚构两条长途客运线路，骗取被害人投资入股款，用于购买了古董字画的事实亦予以供认。4、证人李某某、邰某某的证言，证实杨成宪从其二人处购买古董字画共计花费人民币30余万元的事实。5、当庭出示的入股协议及投资协议，证实被告人杨成宪以投资入股经营长途客运线路的名义分别与张某某、高某某签订协议，约定每月返还分红款的事实。6、当庭出示的字画一宗经被告人杨成宪辨认，确认字画均系其用张某某、高某某的投资款购买的。7、扣押物品清单，证实案发后公安机关从被告人杨成宪处扣押现金人民币5万元。8、公安机关出具工作情况，证实被告人杨成宪的归案经过。9、人口信息查询记录，证实被告人杨成宪的身份情况。
（二）信用卡诈骗罪
2008年5月至2011年5月间，被告人杨成宪未经王某甲、王某乙、胡某某的许可，冒用王某甲、王某乙、胡某某的居民身份证，从中国农业银行股份有限公司烟台芝罘支行、中国银行股份有限公司烟台分行、中国工商银行股份有限公司烟台分行等银行骗领信用卡12张，并通过崔某某、朱某某（均另案处理）等使用银行信用卡刷卡套取现金，透支金额共计人民币8万余元。
原审判决认定上述犯罪事实的证据有：1、被害人王某甲、王某乙、胡某某的陈述，证实2008年5月至2011年5月间，杨成宪在给其分别办理客运上岗证时获得居民身份证，后未经许可，冒用其居民身份证先后从中国农业银行股份有限公司烟台芝罘支行、中国银行股份有限公司烟台分行、中国工商银行股份有限公司烟台分行等银行申领信用卡并透支使用，透支金额共计人民币8万余元。2、被告人杨成宪的供述与被害人王某甲、王某乙、胡某某的陈述证明的事实基本一致。3、证人崔某某、朱某某的证言，证实其为杨成宪刷卡套取现金，以卡养卡的事实。4、中国农业银行股份有限公司烟台芝罘支行、中国银行股份有限公司烟台分行、中国工商银行股份有限公司烟台分行等单位出具的信用卡申领资料、催款通知书及银行卡交易明细等材料一宗，证实被告人杨成宪利用假冒胡某某、王某甲、王某乙的身份证明骗领银行信用卡并透支使用的情况。5、当庭出示的银行信用卡一宗，经被告人杨成宪辨认，确认该信用卡均系其假冒胡某某、王某甲、王某乙的居民身份证明从银行骗领的。
原审法院认为，被告人杨成宪以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大；以虚假的身份证明骗领信用卡并透支使用，数额巨大，其行为已分别构成合同诈骗罪、信用卡诈骗罪，依法应数罪并罚。被告人杨成宪自愿将被公安机关扣押的现金用以退赔被害人，酌情对其所犯合同诈骗罪给予从轻处罚；其归案后如实供述了信用卡诈骗的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法对其所犯信用卡诈骗罪给予从轻处罚。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第一百九十六条第一款第（一）项、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人杨成宪有期徒刑十年又六个月，并处罚金人民币十万元；以信用卡诈骗罪判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币十五万元。同时判决随案移交的人民币5万元，分别发还给被害人张某某人民币17868元，发还给被害人高某某人民币32132元；随案移交的字画一宗，拍照附卷后予以没收，上缴国库。
原审法院宣判后，原审公诉机关认为判处适当，不予抗诉，被告人杨成宪不服判决，提出上诉，其上诉理由是：1、原审判决认定其犯合同诈骗罪的事实和适用法律错误，其没有非法占有的故意，其将投资款用于购买古玩字画不属于挥霍。2、原审判决对于其所犯信用卡诈骗罪量刑过重，其家属在一审开庭前已将其透支款偿还银行。综上，请求二审法院依法改判。
辩护人陈文涛、侯立军的辩护意见是：1、杨成宪主观上没有非法占有的目的，客观行为也不符合合同诈骗罪的构成要件。2、杨成宪亲属在侦查阶段就已将杨成宪欠银行的透支款全部还清，其诈骗故意并不明显，应当免予刑事处罚。综上，请求二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人杨成宪以非法占有为目的，虚构合同标的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大；以虚假的身份证明骗领信用卡并透支使用，数额巨大，其行为分别构成合同诈骗罪、信用卡诈骗罪，应依法分别判处并实行数罪并罚。上诉人杨成宪自愿将被公安机关扣押的现金用以退赔被害人，可酌情对其所犯合同诈骗罪给予从轻处罚；其归案后如实供述了信用卡诈骗的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可对其所犯信用卡诈骗罪给予从轻处罚。对于上诉人杨成宪及其辩护人提出的不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查上诉人杨成宪虚构拥有客车营运线路的事实，诱骗被害人先后与其签订投资合作协议，并在无力支付约定分红的情况下编造虚假理由进行拖延，直至案发也未能还款，可见其非法占有故意明显，上述辩解和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对于上诉人杨成宪及其辩护人提出的信用卡诈骗罪涉案款项已在一审判决前全部还清，原审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院认为赃款是否退还只是量刑时考虑的因素之一，原审判决对杨成宪所犯信用卡诈骗罪已予以从轻处罚，上述辩解和辩护意见本院亦不予采纳。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第一百九十六条第一款第（一）项、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 盖伯先
审判员 纪华伦
审判员 梁 栋
审判员 宫凌云
审判员 梁科兴
二〇一三年六月二十日
书记员 蒋 龙