山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第522号
上诉人（原审被告）：江苏中顺建设集团有限公司。住所地：江苏省盐城市阜宁县阜城西大街***号（城西村*组）。
法定代表人：徐抑非，总经理。
委托代理人：赵淑朋，山东鹏飞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东巨能混凝土有限公司。住所地：山东省济宁市高新区接庄街道办小郝村。
法定代表人：马国华，总经理。
委托代理人：储宏剑，山东公明政和律师事务所律师。
原审被告：江苏中顺建设集团有限公司济宁明华分公司。住所地：山东省济宁市高新区诗仙路南安居小区*号楼**单元*层*户。
代表人：宋爱兵，经理。
委托代理人：赵淑朋，山东鹏飞律师事务所律师。
上诉人江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）因与被上诉人山东巨能混凝土有限公司（以下简称巨能公司）及原审被告江苏中顺建设集团有限公司济宁明华分公司（以下简称中顺明华分公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2014）济商初字第307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中顺公司及原审被告中顺明华分公司的共同委托代理人赵淑朋，被上诉人巨能公司的法定代表人马国华及其委托代理人储宏剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巨能公司一审诉称：2011年12月20日，巨能公司与中顺明华分公司签订《商品混凝土买卖合同》，由巨能公司向中顺明华分公司供应混凝土，用于其承建的兴唐国翠华府10-20#楼及会所工程项目。合同第八条违约责任约定：中顺明华分公司未按合同规定付款，巨能公司停止供货，中顺明华分公司15天内仍未付款的，本合同价格每立方单价上浮10%。2012年12月27日双方又签订《补充协议》，对商品砼的价格进行了调整。巨能公司按合同约定履行了义务，中顺明华分公司、中顺公司仅支付部分货款，尚欠货款7035907.5元，巨能公司多次催要，中顺明华分公司、中顺公司一直拖延。诉请依法判决：1、中顺明华分公司、中顺公司立即支付巨能公司货款7035907.5元及利息（从起诉之日至货款付清之日，按同期银行贷款利率计算）；2、诉讼费等费用由中顺明华分公司、中顺公司承担。
中顺明华分公司、中顺公司一审答辩称：一、本案事实是巨能公司违约在先。2012年签订的提价补充协议，就是为了满足巨能公司提高供货价格，变更付款主体的不合理要求。二、中顺明华分公司、中顺公司善意履行了原合同。以2012年11月10日《国翠华府南区商用混凝土付款补充协议》为界，此前货款由其支付，此后其仅负责在工地确认混凝土数量，由山东兴唐房地产开发有限公司（以下简称兴唐公司）直接付款给巨能公司，不再经过其账号转账，巨能公司也从来没有向其主张过。在2012年11月10日前，混凝土应付款总共8612365.1元，中顺明华分公司、中顺公司实际支付950万元，不仅不欠款，而且多付了887634.9元，并未违约。三、巨能公司主张的违约金计算方式不对。只能按欠款数额上浮10%，不应再要求上浮10%价款后的利息。四、巨能公司起诉金额不实。巨能公司提供的2014.1.21－2014.10.18日的15份送货单，计价35790元混凝土款，签字人非中顺公司工作人员，该欠款中顺公司不应支付。五、2012年11月10日《国翠华府南区商用混凝土付款补充协议》后的付款均应由兴唐公司负责，不应由中顺明华分公司、中顺公司负责。六、兴唐公司还顶过一套房给巨能公司，庭审中并未体现。七、中顺明华分公司、中顺公司要求巨能公司依法开具增值税发票。
一审法院经审理查明：2011年12月20日，巨能公司与中顺明华分公司签订《商品混凝土供应合同》约定巨能公司向中顺明华分公司供应混凝土。合同第四条约定：“供货量核实确认1、供方每车发货单由需方代表签字，并以签字后的发货单为结算依据；2、需方可进行抽查，以抽查数据平均值作为该批砼量结算依据。需方不定时检方，若检方数量达不到合同约定值，需方按实际检方量乘供方总供量结算。”该条中“需方不定时检方，若检方数量达不到合同约定值，需方按实际检方量乘供方总供量结算”系手写，但盖有巨能公司、中顺明华分公司双方公章。第五条约定“合同货款的支付与结算。1、供方供足二万立方为一个结算周期，需方支付供方货款的50%。2、第一次付款后，按月支付货款，第一个月支付总供货量的60%，第二个月支付总供货量的70%，第三个月支付总供货量的80%，以后每月支付总供货量的80%、3、工程主体封顶后，需方在3－5个月内支付供方全部货款。”第八条“违约责任”第3项约定“未按合同规定付款，供方向需方提出停止供应通知，并停止供应砼，需方15天内仍未付款的，本合同价格每立方单价上浮10%，需方给供方结算。”
2012年11月10日，双方签订《国翠华府南区商砼付款补充协议》，约定“一、2012年11月12日支付100万元；二、14#楼三层封（顶）支付200万元；三、10－13#楼主体封顶支付200万元；四、以后付款根据双方协议执行（14#封顶）。五、本补充协议由甲乙双方签字再由建设单位、监理单位监督执行。”甲方（需方）薛苏华签名，乙方（供方）马国华签名，监督方李鑫、王欣签名。该协议中无兴唐公司付款义务约定。
2012年12月27日，由于材料成本增加，经双方协商一致，对商砼价格进行了调整，并签订了补充协议，约定“2012年12月26日以前进场的商砼价格仍执行原合同。”“原合同与本补充协议不冲突，2012年12月26日以后的价格，以本补充协议为准，其他条款执行原合同。”
自2011年11月11日起，巨能公司按约定向中顺明华分公司供应了商品混凝土，截止2014年1月21日，巨能公司累计供货计款23115035元。中顺明华分公司、中顺公司先后支付了1843万元，余款4685035元未付。
另查明，中顺明华分公司系中顺公司在济宁开办的分公司，无独立法人资格。
一审法院认为：2011年12月20日巨能公司与中顺明华分公司签订《商品混凝土供应合同》以及2012年12月27日双方签订的补充协议，对混凝土强度等级、单价、双方责任、处理相关事宜的代表人、供货量的核实确认、合同货款的支付与结算、质量与检验以及违约责任等条款做了详尽约定，系双方真实意思表示，合同合法、有效，予以认定。
关于货款计算问题。合同签订后，巨能公司依约履行了合同义务，但中顺明华分公司未按约定支付货款，巨能公司要求中顺明华分公司按合同约定支付下欠货款及其利息的诉讼请求理由正当，予以支持，但2014年1月21日－2014年4月18日“混凝土用量统计表”，因无双方当事人工作人员签名，中顺明华分公司、中顺公司亦不认可，该表中的货款35790元应从欠款数额中扣除，因此，中顺明华分公司实欠货款为4685035元。从《商品混凝土供应合同》第八条“违约责任”第三项“需方15天内仍未付款的，本合同价格每立方单价上浮10%需方给供方结算”字面理解，应为计算违约金的表述，而非货款结算支付方式的表述，巨能公司按所供货物总金额为基数上浮10%计入应付货款，与“违约责任”的约定相矛盾，混淆了违约金计算与货款的概念，对巨能公司此观点不予采纳。中顺明华分公司、中顺公司关于不应支付2014年1月21日－2014年4月18日“混凝土用量统计表”中货款35790元理由成立，予以支持。
关于违约金计算基数。虽然双方《商品混凝土供应合同》第八条“违约责任”第三项没有明文约定计算违约金的基数，但按照违约责任一般理解和公平保护原则，违约是指未履行部分违约，计算违约金的基数应为下欠货款部分，对于已经支付的货款不应计算违约金，故中顺明华分公司应在下欠货款4685035元基础上上浮10%支付迟延付款违约金，对已经付款部分不应计入计算违约金的基数。巨能公司以总合同价款计算违约金的方式不当，不予支持；中顺明华分公司、中顺公司要求按欠款数额上浮10%计算违约金的理由正当，予以采信。
关于巨能公司请求欠付货款的利息问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案巨能公司在将《商品混凝土供应合同》第八条“违约责任”第三项货款基础上上浮10%后中顺明华分公司支付利息的请求，实质是在计算违约金基础上另外主张利息。但巨能公司庭审中未提供证据证实该违约金不足以弥补其损失，故对巨能公司该项请求不予支持。中顺明华分公司、中顺公司在质证中关于因违约价格上浮10%后“就不应再主张利息”的辩解正当，予以支持。
关于中顺明华分公司、中顺公司辩解的巨能公司违约在先、货款已经付超，以及2012年11月10日《国翠华府南区商砼付款补充协议》后的货款应由兴唐公司支付，应当追加兴唐公司为当事人等，因中顺明华分公司、中顺公司均无证据支持其主张，2012年11月10日《国翠华府南区商砼付款补充协议》中亦无中顺明华分公司、中顺公司主张的内容，且与该院审理查明的事实不符，对中顺明华分公司、中顺公司上述观点不予采信。关于中顺明华分公司、中顺公司要求巨能公司开具增值税发票的主张，属于商业活动中税务部门管理范畴，不予审查。
因中顺明华分公司系中顺公司的分公司，不具有独立法人资格，其民事权利、义务均应由中顺公司负担。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十八条、第二百九十一条、第二百九十二条的规定，一审法院判决：一、被告江苏中顺建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东巨能混凝土有限公司货款4685035元；二、被告江苏中顺建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东巨能混凝土有限公司违约金468503.5元。三、驳回原告山东巨能混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61051元，由原告负担16331元，被告负担44720元。
上诉人中顺公司不服一审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、2012年11月10日《补充协议》签订之后，货款均是兴唐公司支付的，兴唐公司应为付款义务主体。2、中顺公司善意履行了第一份合同。根据第一份合同约定，至2012年11月10日前，中顺公司共使用巨能公司混凝土计款8612365.1元，中顺公司实际支付950万元，已多付887634.9元，中顺公司并未违约。二、一审判令中顺公司承担支付货款及违约金错误。如前所述，由于兴唐公司是真正的付款义务人，一审判令中顺公司承担支付货款和违约金错误。三、一审判决适用法律不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，中顺公司有权要求巨能公司开具增值税专用发票，一审关于“中顺明华分公司、中顺公司要求巨能公司开具增值税发票的主张，属于商业活动中税务部门管理范畴，本院不予审查”的认定错误。综上，请求撤销一审判决，改判驳回巨能公司的诉讼请求。
被上诉人巨能公司答辩称：中顺公司的上诉不属实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，维持一审判决。
原审被告中顺明华分公司陈述称：同意中顺公司的上诉意见。
本院审理查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点为：一、巨能公司2012年11月10日之后所供货物的买受人和付款义务主体；二、中顺公司是否有权要求巨能公司开具增值税专用发票。
一、关于巨能公司2012年11月10日之后所供货物的买受人和付款义务主体的问题
本院认为，巨能公司2012年11月10日之后所供货物的买受人和付款义务主体仍为中顺公司，理由：首先，2011年11月20日中顺明华分公司与巨能公司签订《商品混凝土供应合同》，中顺明华分公司是该供应合同的需方，中顺明华分公司与巨能公司签订的2012年11月10日《国翠华府南区商砼付款补充协议》及2012年12月27日《补充协议》是《商品混凝土供应合同》的补充协议，仅是对付款时间和供货价格的变更，而并未对《商品混凝土供应合同》的需方主体进行变更。如果2012年11月10日之后巨能公司所供货物的需方变更为兴唐公司，那么2012年12月27日调整价格补充协议的签订主体应为兴唐公司，而不是中顺明华分公司。其次，从2012年11月10日《国翠华府南区商砼付款补充协议》的内容看，该协议明确约定“本补充协议由甲乙双方签字，再由建设单位、监理单位监督执行”，王欣代为建设单位兴唐公司签字，兴唐公司仅为监督中顺明华分公司的付款行为，而非供应合同的付款义务主体。第三，从收货主体来看，2012年11月10日之后，巨能公司所供混凝土也均由中顺明华分公司收取，并在巨能公司的混凝土用量统计表上签字或盖章。第四，债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，应当经过债权人同意。本案中顺公司主张2012年11月10日所收货物的付款义务主体为兴唐公司，但没有证据证明经过了债权人巨能公司的同意。第五，即使存在兴唐公司直接向巨能公司的付款行为，也不能证明兴唐公司就是本案付款义务主体，第三人代为履行在经济活动中大量存在，并且也为法律所允许。所以中顺公司关于兴唐公司是巨能公司2012年11月10日之后所供货物的付款义务主体的主张，不能成立，对此本院不予支持。
中顺公司是本案巨能公司所供混凝土的买受人和付款义务主体，而中顺公司尚欠4685035元货款没有支付，一审判决中顺公司支付货款和违约金正确，本院予以维持。
二、关于中顺公司是否有权要求巨能公司开具增值税专用发票的问题
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。从以上规定可以看出，提供增值税专用发票是出卖人的从合同义务，买受人有权要求出卖人开具增值税专用发票。开具增值税专用发票不仅是合同履行过程中出卖人的一项税法上的义务，也是双方合同履行中的从合同义务，增值税专用发票应受税收行政法律规范和民事法律规范双重调整。一审法院以开具增值税发票属于商业活动中税务部门管理范畴为由，对中顺公司要求巨能公司开具增值税发票的主张不予审查的认定有失偏颇，本院予以纠正。但本案中顺公司并未就该请求提起反诉，所以对中顺公司要求巨能公司开具增值税发票的主张也不应审理。
综上，一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47875元，由上诉人江苏中顺建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王爱华
审 判 员 赵延华
代理审判员 谢广隶
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 彭 震