新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新02民终597号
上诉人（原审原告、反诉被告）：克拉玛依市瑞基建材有限责任公司。
法定代表人：郭峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：强军平，新疆瀛华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王志轮，新疆瀛华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：克拉玛依市宏运工贸有限公司。
法定代表人：李军来，该公司董事长。
委托诉讼代理人：拜金良，新疆先觉律师事务所律师。
上诉人克拉玛依市瑞基建材有限责任公司（以下简称瑞基公司）因与被上诉人克拉玛依市�运工贸有限公司（以下简称宏运公司）买卖合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人瑞基公司之委托诉讼代理人强军平、王志轮、被上诉人宏运公司之委托诉讼代理人拜金良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人瑞基公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人瑞基公司一审诉讼请求，驳回被上诉人宏运公司一审反诉请求，或将本案发回重审，并由被上诉人宏运公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人瑞基公司供应的商品混凝土不存在质量问题。1、上诉人供应的混凝土，在《送货单》中列明的技术参数为”强度等级C40、塌落度180+20mm、配比编号C40-2”，被上诉人宏运公司进行现场签收并签字确认。2、案外人新疆立远工程材料实验检测有限公司（以下简称立远公司）出具的《关于宏运公司新建综合楼工程独立基础C40混凝土产生裂缝回复》，可以证实上诉人瑞基公司供应的混凝土符合国家相关标准与技术规范。3、上诉人瑞基公司供应的混凝土在其他部位、其他施工项目中均正常使用，亦证实混凝土不存在质量问题。4、双方有争议的混凝土为2015年5月28日供应的648方，一审法院认定为845.60方系错误认定。二、一审判决适用法律错误。一审法院采信的新疆建设工程质量安全检测中心（以下简称建工质检中心）出具的[2015]新建质鉴字第1247号《鉴定报告》系被上诉人宏运公司单方委托作出，在上诉人瑞基公司对《鉴定报告》有异议时，鉴定人未出庭接受质询，且该鉴定报告不能证实涉案混凝土存在质量问题，该《鉴定报告》不应作为本案裁判依据。
被上诉人宏运公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。1.建工质检中心出具的《鉴定报告》证实涉案工程裂缝产生的原因为工程所使用混凝土单位水泥用量偏高，造成混凝土早期水热化、抗压强度较高，导致混凝土出现裂缝，可以证实上诉人瑞基公司供应的混凝土存在质量问题；2.从被上诉人宏运公司提交的2015年6月1日的《会议纪要》及上诉人瑞基公司提交的案外人立远公司的《回复》，可以证实上诉人瑞基公司参与了鉴定，对鉴定机构的主体资格亦未提出异议，一审法院采信建工质检中心出具的《鉴定报告》符合法律规定；3.上诉人瑞基公司未对损失部分提起上诉，不管双方有争议的混凝土方量为多少，不影响法院对损失的认定。
一审原告（反诉被告）瑞基公司的诉讼请求：判令宏运公司支付货款305922.50元、逾期付款违约金49284.11元、案件代理费8336元，并承担本案诉讼费用。
一审反诉原告宏运公司的诉讼请求：判令瑞基公司赔付损失908747.77元、案件代理费25000元、鉴定费25000元，并承担本案反诉费用。
一审法院认定事实：2015年5月25日，瑞基公司与宏运公司签订《商品混凝土购销合同》，约定瑞基公司向宏运公司供应商品混凝土至宏运公司办公楼工程，结算以瑞基公司实际供应量为准。合同第4.2条约定每月底按实际商砼量向瑞基公司70%结款。第5.5条约定瑞基公司保证严格执行国家有关商品混凝土的质量标准，所供产品符合宏运公司的质量要求，并接受现场验收。第6.2条约定宏运公司如不按合同约定时间及时支付货款，应视为违约，按应付款总额日万分之五计算支付逾期付款违约金。第6.4条约定任何一方违约还应赔偿守约方为维权支付�案件代理费等费用。同日，双方又签订《补充合同》，约定”今年每月付款按实际完成的混凝土量付80%的混凝土款。剩余的20%混凝土款等明年发票开具完成后付清。”2015年5月期间，瑞基公司向宏运公司公司新建综合楼、生产维修车间、新建加气加油站建设项目工程供应混凝土共计929.50立方米，总金额305922.50元。宏运公司未按期支付货款，双方协商未果，故瑞基公司诉至法院。
另查，瑞基公司向宏运公司供应的混凝土为C25、C40两种类型，其中C25共计84立方米，金额为23030元。C40共计845.50立方米，金额为282892.50元。庭审中，宏运公司对C25类型的混凝土质量没有异议。
另查，宏运公司建设的宏运公司新建综合楼、生产维修车间、新建加气加油站建设项目基础混凝土于2015年5月28日浇筑，2015年5月29日拆除基础模板并覆盖洒水养�。2015年5月30日，现场人员发现独立柱基础表面出现裂缝，2015年5月31日裂缝继续扩大后宏运公司向瑞基公司告知该情况。2015年6月1日，工程建设方宏运公司、设计方克拉玛依建筑规划设计（院）有限公司、监理方乌鲁木齐胜达工程监理有限公司克拉玛依分公司、施工方新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司、供货方瑞基公司对现场进行了勘验。同日，五方形成会议纪要载明，因裂缝较深、较宽，暂找不到原因，请上级部门鉴定后再确定责任。瑞基公司亦表示如鉴定结果是商砼有质量问题，则无条件赔偿全部经济损失。2015年6月3日，五方再次查看现场，发现裂缝有的已深达基础底部，各方就裂缝产生原因未达成一致意见。2015年6月6日，宏运公司委托建工质检中心对该工程基础裂缝进行鉴定并于当日取样。2015年6月10日，建工质检中心出具（2015）新建质鉴字第1247号鉴�报告，载明了现场浇筑、养护的过程，工程基础裂缝产生的主要原因为：”1、该工程所用商品混凝土单位水泥用量偏高，造成混凝土早期水化热、抗压强度较高，导致混凝土出现裂缝（应调整混凝土夏季配合比，增加粉煤灰用量，减少单位水泥用量，降低早期水化热）。2、该工程所处环境造成混凝土温差较大（混凝土体表温度变化很大），温度应力造成混凝土开裂，并加剧上述裂缝开展。同时鉴定报告中指出对混凝土裂缝较大的基础，应委托原设计单位根据现场情况，报建设单位及监理单位作出处理意见；对混凝土裂缝较小的基础，建议采用化学注浆对裂缝进行修补、补强处理。”宏运公司认为瑞基公司提供质量不合格的产品造成的损失，应当承担责任。
另查，2015年6月14日，立远公司出具《关于对宏运公司新建综合楼工程独立基础C40混凝土产生裂缝回复》，对鉴定报告主要原因第一条进行了说明，其中载明作为混凝土的设计单位，其设计的混凝土配合比符合国家相关要求。2015年6月14日，瑞基公司出具《对宏运工贸有限公司位委托鉴定裂缝形成原因的回复》，认为其生产的混凝土设计符合国家要求，施工单位未及时养护是造成裂缝的原因，由于工程所处环境温差较大，是否可以采取相应的措施避免混凝土开裂。且瑞基公司同时向其他单位供应了相同型号的水泥，未出现问题。
另查，2015年6月26日，监理方乌鲁木齐胜达工程监理有限公司克拉玛依分公司出具了《宏运公司新建综合楼、生产维修车间、新建加油加气站建设项目-
新建综合楼工程基础浇筑、养护情况说明》，载明2015年5月28日浇筑时监理全程旁站，施工工艺符合规范要求，浇筑后立即覆盖保温、保湿，5月29日巡视时发现裂缝后�即加强洒水养护直至五方人员现场查看。
另查，2015年7月10日，建工质检中心出具《关于对”宏运工贸有限公司委托鉴定裂缝形成原因的回复”的说明》，再次确定了（2015）新建质鉴字第1247号鉴定报告结论的正确性，同时再次对裂缝的主要原因进行了详细的分析说明：1、裂缝是以独立柱基混凝土自身变形引起的裂缝，而砼自身变形主要原因为温度和混凝土收缩引起。该基础体量较大，混凝土配合比设计时应考虑”预计会因混凝土中胶凝材料水化引起的温度变化和收缩，而导致有害裂缝产生”，所用商品混凝土单位水泥用量偏高，造成混凝土早期水化热集中、抗压强度偏高，混凝土出现裂缝。2、该工程所处环境温差很大，混凝土体表温度受天气的影响，昼夜间温差很大，温度应力造成混凝土变形很大，从而导致混凝土�裂，温度应力是造成该工程柱基混凝土开裂的重要原因，从混凝土裂缝情况亦能说明上述情况。
另查，由于涉案工程柱基混凝土开裂，施工单位新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司对开裂的基础进行拆除、外运、重建，并于2015年7月7日出具《索赔申请书》，载明产生人工费、施工费等共计1408937.77元。2015年7月10日，宏运公司认可共计产生各项费用908747.77元。2016年4月27日、5月17日、6月21日，宏运公司分三次向新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司支付基础拆除、重建赔付款共计480000元。
另查，2016年3月28日，瑞基公司支付案件代理费8336元，2016年7月20日又支付了20474元。2016年5月17日，宏运公司支付了案件代理费25000元。
一审法院认为，瑞基公司与宏运公司签订的《商品混凝土购销合同》系双方真实意思表示，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。根据建工质检中心出具的（2015）新建质鉴字第1247号鉴定报告可以看出，造成裂缝的原因系混凝土单位水泥用量偏高，而由于工程所处环境造成混凝土温差较大，是造成裂缝加剧发展的原因。即由于混凝土自身质量问题出现裂缝，加之温差使裂缝加剧开裂。故C40类型混凝土因存在质量问题，宏运公司有权拒绝支付货款（282892.50元）。由于C25类型的混凝土宏运公司并无异议，按照双方补充合同约定当月支付至款项的80%，剩余20%待开具发票后支付，瑞基公司未提供证据证实其开具发票的时间，故其中的18424元（23030元×80%），一审法院依法予以支持。宏运公司逾期未付货款，按照《商品混凝土购销合同》第6.2之约定应按日万分之五支付违约金，自2015年6月1日至2016年7月1日（瑞基公司主张截止之日）共计13个月，产生违约金3638.74元（18424元×5÷10000×395天），一审法院依法予以支持。按照《商品混凝土购销合同》第6.4之约定，案件代理费应当由违约一方承担。一审法院认定宏运公司应负担案件代理费1789.45元（28810元×22062.74元÷355206.61元）。
关于宏运公司要求瑞基公司赔偿损失908747.77元的诉讼请求，因瑞基公司供应的混凝土存在质量问题已构成违约，由此产生的损失理应由违约方承担。宏运公司主张的908747.77元系预估计算，且该费用中尚有部分未实际发生，故一审法院对宏运公司已经支付的480000元予以支持。按照《商品混凝土购销合同》第6.4之约定，一审法院认定瑞基公司应负担案件代理费13204.98元（480000元×25000元÷908747.77元）。对鉴定费，宏运公司未提交证据予以证实，应承担举证不能的后果，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。
一审法院遂依照《中华人民共和国合同法�第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条之规定，判决：一、宏运公司向瑞基公司公司支付货款18424元、违约金3638.74元，合计22062.74元；二、瑞基公司向反诉宏运公司支付赔偿损失480000元、案件代理费13204.98元，合计493204.98元；上述一、二项相互折抵后，由瑞基公司于本判决生效之日起三日内向宏运公司支付471142.24元；三、驳回瑞基公司的其他诉讼请求；四、驳回宏运公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计9758.05元（含反诉费6444元）、邮寄送达费32.40元，由瑞基公司负担7487.31元、宏运公司负担2303.14元。
二审中，上诉人瑞基公司围绕上诉请求，提交：
第一组证据：2015年3月20日立远公司出具的《混凝土推荐配合比》、2015年5月26日-31日上诉人瑞基公司出具的《预拌（商品）混凝土出厂合格证》、2015年5�8日-6月5日立远公司出具的《水泥检验报告》《混凝土外加剂检测报告》《普通混凝土用石检测报告》《粉煤灰检测报告》《普通混凝土用砂检测报告》、2015年6月25日立远公司出具的《混凝土抗压强度检测报告》、立远公司营业执照及资质证书、JGJ55-2011《普通混凝土配合比设计规程》、2013年4月22日上诉人瑞基公司与案外人新疆新油建筑安装工程有限责任公司（以下简称新油公司）签订的《买卖合同》、上诉人瑞基公司向新油公司施工的某某项目供应商品混凝土的《5月1日-5月31日商品混凝土购销确认明细表》，拟证实上诉人瑞基公司向被上诉人宏运公司供应的商品混凝土符合国家混凝土质量标准。被上诉人宏运公司经质证认为，上诉人瑞基公司出具的《预拌（商品）混凝土出厂合格证》，只记载了级别、品种，不能证实水泥用量问题；且立远公司作为上诉人瑞基公�的商品混凝土委托设计人，其与上诉人瑞基公司有利害关系，故对立远公司出具的证据不予认可；对《普通混凝土配合比设计规程》真实性不认可。本院认为，立远公司出具的《混凝土推荐配合比》及水泥、混凝土等材料的检测报告，与本案买卖合同涉及的上诉人瑞基公司供应的商品混凝土是否存在质量问题不具有关联系，故对相关证据，本院依法不予采信；对上诉人瑞基公司出具的《预拌（商品）混凝土出厂合格证》，该合格证系上诉人瑞基公司自行出具，且被上诉人宏运公司对此亦不予认可，本院依法不予采信；对上诉人瑞基公司与案外人新油公司签订的《买卖合同》及购销确认表，系上诉人瑞基公司与案外人新油公司履行合同，不能证实本案商品混凝土质量问题，故对该证据本院亦不予采信；对立远公司营业执照及资质证书真实性予以采信，对其出具的《混凝土抗压强度检测报告》，该报告系立远公司作为第三方，对上诉人瑞基公司2015年5月28日商品混凝土抗压强度进行的检测，检测报告内容与其资质证书载明的检测能力范围相符，故对该检测报告，本院依法予以采信。
第二组证据：商品混凝土到货现场照片6张，结合上诉人瑞基公司一审出具的《对宏运工贸有限公司委托鉴定裂缝形成原因的回复》，拟证实施工单位在大体积混凝土施工过程中，未尽到特殊义务，违反施工要求。被上诉人宏运公司质证认为，上诉人瑞基公司提出的分析意见与建工质检中心的鉴定结论不符，故不具有可采性。本院认为，被上诉人宏运公司虽对照片真实性未提出异议，但该照片亦不能反映本案诉争的混凝土质量问题，故本院依法不予采信。
被上诉人宏运公司为证实其主张，向本院提交《施工日志》《监理日志》，拟证�涉案工程商品混凝土施工实况。上诉人瑞基公司经质证，对以上证据真实性无法确认，且认为《监理日志》不能反映施工方对大体积混凝土进行了洒水及铺膜养护。本院认为，《施工日志》《监理日志》均系第三方根据现场施工情况填写，且有记录人及现场监理的签字，对《施工日志》《监理日志》本院依法予以采信。
另查明，2015年5月28日，被上诉人宏运公司综合楼混凝土浇筑时，施工方进行见证取样7组。
还查明，2015年5月11日，中国人民银行发布的1年-3年（含）贷款基准利率为5.5%。
本院查明的其他案件事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。本案的争议焦点为：1、上诉人瑞基公司供应的商品混凝土质量是否符合合同约定；2、被上诉人宏运公司是否应当向上诉人瑞基公司支付货款、违约金、案件代理费及相关费用的数额；3、上诉人瑞基公司是否应当承担赔偿责任。
一、上诉人瑞基公司供应的商品混凝土质量是否符合合同约定。根据本案查明，上诉人瑞基公司向被上诉人宏运公司供应的商品混凝土为C25、C40型号，双方当事人对上诉人瑞基公司供应的C25型号混凝土84立方米质量均不持异议，本院依法予以确认。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，�负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《商品混凝土购销合同》第5.5条约定，乙方（上诉人瑞基公司）保证严格执行国家有关商品混凝土的质量标准，所供产品符合甲方的质量要求，并接受甲方的现场验收。被上诉人宏运公司依据建工质检中心出具的《鉴定报告》，认为上诉人瑞基公司供应的混凝土单位水泥用量偏高，造成混凝土早期水化热、抗压强度高，导致混凝土出现裂缝。本院认为，首先，《鉴定报告》检测项目为：基础裂缝，从鉴定结论看，亦是对涉案基础体积较大的工程裂缝产生的原因进行分析并提供处理意见，同时，《鉴定报告》载明上诉人瑞基公司供应的混凝土塌落度及设计强度均符合C40要求。其次，2015年7月10日，建工质检中心出具的《关于对”宏运工贸有限公司委托鉴定裂缝形成原因的回复”的说明》载明，基础体积较�，混凝土配合比设计时应考虑凝胶材料水化引起的温度变化和收缩。《商品混凝土购销合同》第一条第3项约定，甲方（被上诉人宏运公司）提前1天向乙方（上诉人瑞基公司）通知供货时间、标号、数量，有特殊要求的（例如高抗硫，抗渗，防腐）应提前5个工作日通知乙方，以便备料准备。根据中华人民共和国行业标准《普通混凝土配合比设计规程》（JGJ55-2011）规定，有特殊要求的混凝土指抗渗、抗冻、高强、泵送、大体积混凝土，被上诉人宏运公司在施工基础体量较大的工程时，未向上诉人瑞基公司告知混凝土需要进行特殊配比，故上诉人瑞基公司按C40混凝土的普通配比进行供应，符合合同约定。再次，被上诉人宏运公司提交的《施工日志》记载了施工方在被上诉人宏运公司综合楼混凝土浇筑时，进行了见证取样，但被上诉人宏运公司未向本院提交该取样结果�若取样结果亦出现裂缝，则可以证实上诉人瑞基公司供应的混凝土存在质量问题，但被上诉人宏运公司未提交相应证据予以证实。综上，被上诉人宏运公司主张上诉人瑞基公司供应的C40混凝土有质量问题，不符合双方合同约定，但其提交的证据不足以证实该主张，其应当承担不利的后果。本院依法认定上诉人瑞基公司供应的C25、C40商品混凝土质量符合合同约定。
二、被上诉人宏运公司是否应当向上诉人瑞基公司支付货款、违约金、案件代理费及相关数额。承前析理，上诉人瑞基公司供应的混凝土符合合同约定，被上诉人宏运公司作为买受人，应当全面及时履行合同义务。双方当事人均认可上诉人瑞基公司供应的C25混凝土为84立方米，C40混凝土为845.50立方米，根据《商品混凝土购销合同》约定被上诉人宏运公司应支付的货款为305922.50元（270元/立方米×84立�米+335元/立方米×845.50立方米）。《补充合同》约定，被上诉人宏运公司每月付款按实际完成的混凝土量付80%的混凝土款，剩余的20%混凝土款等明年发票开具后付清。上诉人瑞基公司至本案二审结束，仍未提交其就涉案混凝土款向被上诉人宏运公司开具的发票，故本院依法确认被上诉人宏运公司应于2015年5月31日前向上诉人瑞基公司支付货款244738元。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金已经超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。上诉人瑞基公司未提交证据证实因被上诉人宏运公司逾期付款造成的损失，其依据《商品混凝土购销合同》第6.2条之约定，主张按日万分之五支付违约金，应当认定其违约金计算方法过分高于造成的损失。被上诉人宏运公司请求对违约金依法予以调整，本院以上诉人瑞基公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，依法确认被上诉人宏运公司应当向上诉人瑞基公司支付的违约金为4582.31元{244738元×5.5%÷12个月×13个月（2015年6月1日至2016年7月1日）}。上诉人瑞基公司主张超出部分违约金，本院依法不予支持。
《商品混凝土购销合同》第6.4条约定，律师代理费应当由违约一方承担。上诉人瑞基公司主张的标的额355206.61元中，本院依法支持了249320.31元（244738元+4582.31元），故按照比例被上诉人宏运公司应负担案件代理费20221.80元（249320.31元÷355206.61元×28810元）。其他超出部分，本院依法不予支持。
三、上诉人瑞基公司是否应当承担赔偿责任。承前析理，上诉人瑞基公司供应的混凝土符合双方合同约定，不存在违约行为，故不应对被上诉人宏运公司综合楼基础拆除、重建费用承担责任。
综上，上诉人瑞基公司的上诉请求部分成立，对成立部分，本院依法予以支持。一审法院认定事实错误，本院纠正后予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初1035号民事判决；
二、被上诉人克拉玛依市宏运工贸有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人克拉玛依市瑞基建材有限责任公司支付货款244738元、违约金4582.31元、案件代理费20221.80元，合计269542.11元；
三、驳回上诉人克拉玛依市瑞基建材有限责任公司的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人克拉玛依市宏运工贸有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9758.05元、邮寄送达费32.40元，由上诉人克拉玛依市瑞基建材有限责任公司2361.15元，被上诉人克拉玛依市宏运工贸有限公司负担7429.30元。二审案件受理费12146.85元，由上诉人克拉玛依市瑞基建材有限责任公司负担2929.43元，被上诉人克拉玛依市宏运工贸有限公司负担9217.42元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 汇 涛
审 判 员 尼亚孜·依明
代理审判员 吴 婷
二〇一七年十二月六日
书 记 员 黄 美 琪