山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第303号
上诉人（原审原告、反诉被告)：重庆巨山建材有限公司。住所地：重庆市渝北区双龙湖街道鹿山村6社。
法定代表人：殷永芬，董事长。
委托代理人：邹均，山东金律通律师事务所律师。
委托代理人：张岩，山东金律通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告)：烟台中简置业有限公司。住所地：山东省烟台经济技术开发区八达岭路*号。
法定代表人：郁小毛，执行董事。
委托代理人：张洪涛，山东旭冉律师事务所律师。
上诉人重庆巨山建材有限公司（以下简称巨山建材公司）因与被上诉人烟台中简置业有限公司（以下简称中简置业公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2012）烟商初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人巨山建材公司的委托代理人张岩，被上诉人中简置业公司的委托代理人张洪涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
巨山建材公司一审诉称：2011年6月16日和同年8月29日，中简置业公司（原烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司）与巨山建材公司签订了位于福山区福海路北端玉森新城1＃、15＃、16＃、17＃“烂尾楼”的断桥铝合金窗约2万平方米的制作安装施工合同。合同约定，断桥铝合金窗单价为481.5元每平方米，安装费为160.5元每平方米。合同还对工期、付款方式、材质、质量要求等事项做了约定。合同签订后，巨山建材公司依约开始施工，但由于该安装施工楼属烂尾楼，很多属中简置业公司应完成的基建工程未完成，致使大部分窗户尺寸无法确定，有的已完工部分也由于窗口不规则等问题，而达不到安装施工条件，致使施工合同不能按原约定工期全部完工。2011年11月19日，双方又签订补充协议约定，由中简置业公司先行支付工程进度款300万元，2012年1月15日再行支付200万元。但中简置业公司只付了第一次工程款300万元，其余款项未再支付。2012年4月24日，双方再行签订补充合同约定，由中简置业公司支付工程款200万元，余款用15＃、16＃楼6－10层中的住宅进行抵顶工程款，价格按开盘价九折计算，并于协议签订后的五日内办理手续。但中简置业公司并未为巨山建材公司办理相应的住宅抵顶工程款手续。巨山建材公司施工完毕后，在中简置业公司迟迟不办理验收手续的情况下，于2012年8月23日向其发出验收通知。中简置业公司仅付工程款5313680元，尚欠工程款7173171.79元(工程总造价13026480元-已付5313680元-打胶费8000元-税费140833.81元-3%保修金390794.4元)。请求法院判令中简置业公司立即给付工程款7173171.79元及利息（自起诉之日起计算逾期付款利息）。
中简置业公司一审辩称：一、巨山建材公司施工的工程尚未达到验收条件，尚未验收、尚未确认工程量，双方就工程款结算也未达成一致意见，巨山建材公司主张支付工程款的条件尚未成就，应当予以驳回。二、巨山建材公司施工的在建工程1＃、15＃、16＃、17＃楼未通过综合验收，亦未交房，巨山建材公司施工的工程尚不具备验收、确认工程量的条件，工程总造价尚不具备结算条件，双方亦未达成一致的结算意见。三、巨山建材公司提供的材料及工程质量不合格，未按合同约定完成工程任务，致使建设工程至今未通过竣工验收，给中简置业公司造成重大经济损失。综上，双方争议的产生系巨山建材公司先行违约造成，巨山建材公司的诉讼请求应予驳回。
中简置业公司一审反诉称：2011年6月16日和同年8月29日，双方签订铝合金窗制作、安装工程合同，巨山建材公司未按合同约定的工期完成全部工程任务。双方又于2012年4月24日签订了补充协议（二），但巨山建材公司仍未按协议（二）约定的工期完工。根据补充协议（二）第二条之约定，巨山建材公司应按工程总造价的50%承担违约责任。综上，巨山建材公司延误工期，且违约主张工程款，请求法院判令巨山建材公司按合同约定支付违约金400万元。
针对中简置业公司的反诉，巨山建材公司辩称：一、工期延长不是巨山建材公司的原因造成，而是由于中简置业公司完成的土建项目并不具备施工条件，施工窗口的尺寸无法确认，致使巨山建材公司无法施工，依照合同约定应顺延工期。巨山建材公司的施工并未超过合同约定，相反，中简置业公司拖付工程款构成违约。签订补充协议时巨山建材公司已经履行完大部分安装，由于中简置业公司不履行付款义务并提出苛刻条件，如果巨山建材公司不签订补充协议，中简置业公司就不付款，巨山建材公司在被胁迫的情况下约定的付款条件应认定无效。二、综合验收能否合格取决于中简置业公司施工质量，与本案的安装工程没有关系。综上，中简置业公司的请求没有法律及事实依据，请求法院驳回其诉讼请求。
原审法院经审理查明：(一)2011年6月16日，巨山建材公司与中简置业公司签订《铝合金制作、安装工程合同书》，合同约定，中简置业公司将玉森新城1＃、15＃、16＃楼断桥铝合金窗约两万平方米的制作安装工程委托巨山建材公司施工。一、施工的材料、质量及技术要求以中简置业公司确认的材料的规格、质量要求和生产厂家为准。隔热铝窗型材为63系列，中空玻璃5＋9＋5单面钢化，玻璃采用硅酮胶，防水打硅胶，玻璃内侧为三元乙丙橡胶胶条…二、工期要求：2011年10月30日前三个楼座的窗框全部制作安装完成，非巨山建材公司原因工期顺延，顺延时间以中简置业公司签证为准；2011年12月20日前完成全部工程任务，非巨山建材公司原因工期顺延，顺延时间以中简置业公司签证为准；工程完工后，巨山建材公司书面申请中简置业公司10日内进行验收并提交报验资料，质量按国家标准并经质检部门验收合格。若中简置业公司未组织验收，视为验收合格…六、单价及付款方式：工程固定综合含税单价，铝合金窗材料款每平方米481.5元，安装费每平方米160.5元，面积按实际测量面积计算，不再另行计取任何费用。2011年10月30日前中简置业公司支付双方确认的已完工工程进度的95%。2011年12月30日前中简置业公司支付至确认的工程结算额的97%。工程保修期一年，期满无质量问题，中简置业公司支付巨山建材公司3%的工程质保金。七、中简置业公司责任：进场时中简置业公司须对窗洞口做横平竖直处理，负责向巨山建材公司提供安装所需的两条基准线及门窗框安装方式和安装位置。中简置业公司应按合同按时支付工程款，否则工期无条件顺延，因此造成的损失由中简置业公司承担。八、巨山建材公司责任：巨山建材公司应按提供的样品标准进行制作、安装，保质保量。十、违约责任：巨山建材公司必须在规定时间内保质保量完成工程，因中简置业公司原因不能按时完成的除外……。
(二)2011年8月29日，巨山建材公司与中简置业公司签订了《铝合金制作、安装工程合同书》，约定，一、中简置业公司将玉森新城17＃楼断桥铝合金窗委托巨山建材公司进行制作安装。施工的材料、质量及技术要求以中简置业公司确认的材料的规格、质量要求和生产厂家为准。中空玻璃5＋9＋5单面钢化…二、工期：样品制作于合同签订后20天内，由巨山建材公司完成。2011年11月15日前窗框全部制作安装完成，非巨山建材公司原因工期顺延，顺延时间以中简置业公司签证为准。同年12月30日前完成全部工程任务，非巨山建材公司原因工期顺延，顺延时间以中简置业公司签证为准。工程完工后，巨山建材公司书面申请中简置业公司10日内进行验收并提交报验资料，质量按国家标准并经质检部门验收合格。若中简置业公司未组织验收，视为验收合格。合同还对双方的责任、付款方式等条款进行了约定。
(三)2011年11月19日，双方签订了补充协议，约定：1、双方签订的原合同基本条款维持不变，不同之处以本次新约定为主…4、施工验收完成交付并经决算审计之后，按原合同所约定的条款比例执行，付至巨山建材公司97%工程款后，剩余3%作为质保金，一年期满后无息退还。…8、由于巨山建材公司没有完成原合同第三条第3款中的约定，所以一直无法按原合同第六条第2款中的约定进行付款，不具备付款条件。为推进工程进度，本协议签订后，中简置业公司先行支付工程进度款300万元，2012年1月15日再行支付200万元，直至工程完工，再按原合同的条款支付款项。9、经工程部审定后的工程价款，作为中简置业公司的付款依据，其应付未付的部分，中简置业公司将按该款时间长短，按双倍银行同期利息，作为给巨山建材公司的补偿。
(四)2012年4月24日，双方就涉案工程的全部隔热铝合金窗制作安装施工中出现的工程进度问题及资金问题进行协商，又签订补充协议（二），约定，一、目前的工程进度是1＃、17＃楼至今可开启的窗扇及相应的玻璃均没有进行安装，15＃、16＃楼仅安装了铝合金窗框，其余的内容均未制作和安装就位，与2011年11月19日签订的补充协议中所约定的工期出现延误。鉴于此情况，为缓解巨山建材公司的资金困难，巨山建材公司要求再次一次性预付200万元工程款，以解燃眉之急。巨山建材公司承诺从中简置业公司付款之日起做到：1、2012年5月10日，17＃楼隔热铝合金可开启的窗扇及玻璃等全部安装完毕，达到竣工后综合验收合格的标准。2、2012年5月25日，1＃楼隔热铝合金可开启的窗扇及玻璃全部安装完毕，达到竣工后综合验收合格的标准。3、2012年6月10日，15＃、16＃楼隔热铝合金可开启的窗扇及固定窗和活动窗的玻璃全部安装完毕，达到竣工后综合验收合格的标准。二、巨山建材公司保证在承建工程竣工并综合验收合格交房前，不再向中简置业公司提出有关工程款的任何额外要求，保质保量按约按时完成施工内容，履行上述所有条款。验收通过后，中简置业公司及时确认工程量，具体按照巨山建材公司提供的尺寸为依据进行结算。双方如有违反以上及以下任一条款，巨山建材公司、中简置业公司愿按工程结算总价款的50%向对方承担违约金。如中简置业公司原因造成工期延误，工期相应顺延。三、中简置业公司在支付了200万元后，剩余款项全部用15＃、16＃楼的6－10层中的住宅房直接抵相应的工程决算余款。双方约定抵押房的价格按开盘价的9折进行计算。1＃、15＃、16＃开盘10日内，如果中简置业公司付款有困难，不能进行支付余款的话，1＃、15＃、16＃开盘15日内，以其相等价值的住房归巨山建材公司所有，中简置业公司配合巨山建材公司办理房管局抵押登记手续。办理时间待中简置业公司与通州二建的法律诉讼结束且法院解除冻结之后进行。抵工程款的住房，其第一次更名所产生的费用由中简置业公司承担。四、本协议签订后五个工作日，中简置业公司开始办理相应对价住房的抵押手续。
(五)2012年6月3日，巨山建材公司提供了1＃、15＃、16＃、17#楼的每一户的《铝合金门窗安装工程分户检验批质量验收记录表》，该表对主控项目、一般项目验收均符合要求。在该验收记录表上，建设单位(中简置业公司)、监理单位、施工单位均加盖了分户验收专用章并由负责人签字。巨山建材公司据此主张加工的铝合金窗已经验收合格。中简置业公司对巨山建材公司提供此份证据的真实性要求庭后落实，但在原审法院限定的期限内没有提出书面异议。
2012年8月23日，巨山建材公司向中简置业公司提交铝合金门窗报验申请表，并致函中简置业公司：我方已根据施工合同的有关规定完成了玉森新城1#、15#、16#、17#楼的铝合金窗制作、安装工程，并经我单位相关技术负责人检查、审核，请中简置业公司组织相关人员进行验收。中简置业公司于2012年8月24日通过特快专递收到该申请表。
2012年8月23日，巨山建材公司制作了《玉森新城铝合金窗结算书》，工程总价款为13026480元。
(六)由于工程结算书系巨山建材公司单方制作，中简置业公司不认可，故巨山建材公司向原审法院提出鉴定申请，要求对玉森新城1#、15#、16#、17#楼断桥铝合金窗的工程造价进行鉴定。经原审法院委托，山东永大会计师事务所于2013年8月6日作出山永会基鉴字(2013)5号《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：玉森新城1#、15#、16#、17#楼断桥铝合金窗的工程造价为12847871.85元。
该鉴定报告经质证，巨山建材公司对此无异议。中简置业公司对鉴定内容无异议，但认为，其所施工工程质量不合格，不符合合同的质量约定，应当按质论价。
(七)中简置业公司在反诉过程中，主张巨山建材公司施工工程质量不合格，亦向法院申请鉴定，鉴定事项如下：(1)铝合金窗外层玻璃是否按合同约定全部钢化；(2)铝合金窗窗扇安装质量是否合格；(3)铝合金窗橡胶密封条或毛毡密封条安装质量是否合格。
2013年12月27日，烟台市计量质量纠纷事务所根据原审法院的委托，出具了烟质鉴字(2013)7号鉴定报告书，鉴定结论为：(1)涉案铝合金窗窗扇安装质量不符合国家标准GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》规定，安装质量不合格。(2)涉案铝合金窗橡胶密封条安装质量不符合国家标准GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》规定，安装质量不合格。(3)抽样2528块铝合金窗外层玻璃，993块进行了钢化处理，1535块玻璃未经钢化处理。
上述鉴定报告，中简置业公司质证无异议。
巨山建材公司质证有以下异议：(1)该鉴定结论是在房产已被中简置业公司出售，且三分之二以上业主已装修完毕并且入住后进行的，依照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，即使存在质量问题，中简置业公司也丧失了提质量异议的权利。(2)涉案铝合金窗已经过分项检验合格，其重新申请鉴定不应支持，鉴定报告不应作为证据采信。(3)涉案铝合金窗经过发包方、施工方、监理方共同验收合格后，已将报验申请表通过邮寄方式寄交中简置业公司，但中简置业公司为拖延付款，拒不进行铝合金窗项目的整体验收。按照合同约定，中简置业公司在收到验收资料后10日内未组织验收，视为工程验收合格。(4)关于部分窗玻璃未钢化问题，根据国家相关规定，1.5平米以下的玻璃不需要钢化。(5)检验过程中多次出现“窗扇关闭不严、倒翘、外沿变形、缺螺丝、密封条老化”等问题，鉴定报告进而认定巨山建材公司施工质量不合格，不具有合理性。巨山建材公司施工时，窗户完好，交付中简置业公司后，由于中简置业公司管理不善或人为的给窗户施加外力所致。(6)鉴定报告第三部分“现场调查情况”与事实不符。涉案工程已于2012年5月至8月期间，经过发包方、施工方、监理单位三方共同验收合格，只是未进行整个工程的综合验收。(7)鉴定报告抽样不具有代表性。抽样检验应从全部被检样本中随机抽取检验样本。而鉴定时，由于中简置业公司已将大部分房屋出售，不能提供已出售房屋钥匙，抽检的窗户全部是由中简置业公司从未出售部分指定的，且大部分为公共部分，抽样不具有代表性。故鉴定报告不能作为本案认定事实的依据。
(八)由于巨山建材公司、中简置业公司对于未钢化部分的玻璃更换成钢化玻璃的费用损失未达成一致意见，中简置业公司申请鉴定：(1)对于涉案1#、15#、16#、17#楼铝合金窗不符质量要求，鉴定将未钢化的玻璃更换成钢化玻璃所产生的费用；(2)鉴定将涉案四个楼座的铝合金窗拆除不合格的胶条、密封胶，更换成合格的密封条；纠正窗扇、调试窗扇五金件所产生的费用。
根据原审法院的鉴定委托书要求，烟台嘉信会计师事务所于2014年12月17日出具烟嘉会鉴字(2014)066号《工程价值鉴定报告》，对于由巨山建材公司施工的欧尚花园1#、15#、16#、17#楼断桥铝合金窗玻璃未钢化部分更换成钢化玻璃的工程造价为2530097.12元。
该鉴定报告经巨山建材公司质证，提出如下异议：一、烟台中简置业有限公司不享有申请鉴定的权利，该鉴定报告依法不应作为本案证据使用。1、该安装工程通过了发包方、施工方和工程监理单位的分项验收。对中简置业公司已经认可质量的工程，中简置业公司无权再行提出质量异议。2、2012年8月23日，巨山建材公司通过邮局向中简置业公司发出了要求验收申请，但中简置业公司收到申请后并未组织验收。依照双方合同约定，巨山建材公司所施工的铝合金门窗因中简置业公司未及时验收，而于2012年9月4日起在法律上视为合格，中简置业公司无权再行提出质量异议。3、涉案房产整体上未经竣工验收，中简置业公司已将该楼的房屋进行了出售，用户已经入住进行了使用，中简置业公司因对房屋销售使用而丧失对铝合金门窗质量提出异议的权利。中简置业公司重新鉴定申请不应被准许。二、退一步，假设中简置业公司有权提出质量异议，假设巨山建材公司的安装不符合合同约定，也不应按拆除费用加重置价格进行费用鉴定。巨山建材公司部分铝合金门窗未使用钢化玻璃，但并不违反国家强制性标准，符合国家建设规范验收标准，具有使用价值。巨山建材公司愿对钢化玻璃与普通玻璃之间差价进行冲减。三、本案铝合金门窗玻璃的安装，即使认定不符合合同约定，但这种安装方式起码达到了国家标准的要求，具有使用价值。从违约分类来说也是一般违约，原审法院重新鉴定的内容，显然是用根本违约的方法来处理一般违约行为。四、原审法院要求对未使用钢化玻璃部分全部更换的鉴定不合理，更换后会造成资源的浪费。在涉案工程符合国家强制性标准的大前提下，应采用减少价款的合理、合法方式解决本案争议。
该鉴定报告经中简置业公司质证无异议。认为，一、巨山建材公司违反合同约定及国家强制性规范，以非钢化玻璃代替钢化玻璃，已构成根本违约。1、巨山建材公司以非钢化玻璃代替钢化玻璃，违反了合同约定，构成根本违约。2、巨山建材公司提供的玻璃，不仅1.5平方米以下的玻璃，1.5平方米以上的玻璃也大量未钢化，违反了国家的强制性标准。其施工的工程质量不合格，未通过验收，巨山建材公司提供的所谓验收资料均系其单方伪造。根据烟台市计量纠纷事务所作出的YTPJ130107号质量鉴定报告，巨山建材公司制作安装的铝合金窗存在严重的质量问题。二、巨山建材公司的违约行为给中简置业公司造成重大损失，中简置业公司作为定作人有权要求巨山建材公司按修复至合同约定标准所需费用减少报酬。现鉴定将涉案工程非钢化玻璃更换成合同约定的钢化玻璃需要2530097.12元，中简置业公司有权要求巨山建材公司减少对应金额的工作报酬。
原审庭审过程中，双方均确认，中简置业公司已支付工程款5398680元。巨山建材公司诉讼请求变更为7088171.79元。
巨山建材公司确认：17#楼完工时间为2012年6月3日，16#、15#、1#楼的完工时间均为2012年8月1日。
中简置业公司则认为工程存在质量问题，至今未完工验收。
原审法院认为，本案当事人争议的焦点问题：一是巨山建材公司承揽中简置业公司欧尚花园1#、15#、16#、17#楼铝合金窗的工程总造价款、已付工程款及尚欠工程款各是多少；二是巨山建材公司承揽中简置业公司的涉案工程质量是否合格，应否承担违约责任，即中简置业公司的反诉请求应否得到支持。
关于焦点一，原审法院认为，巨山建材公司与中简置业公司签订的两份《铝合金制作、安装工程合同书》及补充协议、补充协议(二)，系双方当事人在协商一致的基础上达成的合意，且不违反有关法律、法规的强制性规定，均应认定合法有效。巨山建材公司承揽的涉案工程完工后，虽然制作了《玉森新城铝合金结算书》并邮寄给了中简置业公司，但是该决算书系巨山建材公司单方制作，未经中简置业公司审核确认，故该结算书不能作为工程款的结算依据。原审法院根据巨山建材公司的申请，委托山东永大会计师事务所进行司法鉴定，玉森新城1#、15#、16#、17#楼断桥铝合金窗工程造价为12847871.85元。对于该鉴定结论，经巨山建材公司、中简置业公司质证，均无异议，对此鉴定结论予以确认。庭审过程中，双方确认已支付工程款5398680元、巨山建材公司应承担中简置业公司支付的打胶费8000元、中简置业公司代替巨山建材公司垫付的税款140833.81元无异议。三者兑减后，中简置业公司应支付巨山建材公司涉案工程款7300358.04元。
关于焦点二，原审法院认为，按照当事人双方签订的《铝合金制作、安装工程合同书》第二条关于“材料、质量及技术要求”的约定，涉案铝合金窗的玻璃材料应为“中空玻璃5+9+5单面钢化”。而巨山建材公司在已安装完工的铝合金窗玻璃中，根据中简置业公司的申请，原审法院委托烟台市计量质量纠纷事务所进行鉴定，在按10%比例抽样检测的2528块铝合金窗外层玻璃中，有993块玻璃经过了钢化处理，1535块玻璃未经钢化处理。对此鉴定结果，中简置业公司无异议，认为巨山建材公司违反合同约定，构成根本违约，应承担违约责任。巨山建材公司对鉴定结果有异议并主张，其承揽完工的涉案铝合金窗安装工程，是取得了发包方、施工方和工程监理单位的分项验收合格的，虽然部分铝合金窗未使用钢化玻璃，但并不违反国家强制性标准，是符合国家建筑规范验收标准的，即符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》玻璃安装工程5.6.2主控项目要求。该主控项目5.6.2规定，玻璃的品种规格尺寸色彩图案和涂膜朝向应符合设计要求，单块玻璃大于1.5平方米时应使用安全玻璃。《建筑安全玻璃管理规定》第二条规定的“安全玻璃”，是指符合现行国家标准的钢化玻璃、夹层玻璃及由钢化玻璃或夹层玻璃组合加工而成的其他玻璃制品，如安全中空玻璃等。第六条“建筑物需要以玻璃作为建筑材料的下列部位必须使用安全玻璃：（一）7层及7层以上建筑物外开窗；（二）面积大于1.5平方米的窗玻璃或玻璃底边离最终装修面小于500毫米的落地窗……”。按此规定，单块玻璃小于1.5平方米时不是必须使用钢化玻璃。故巨山建材公司加工承揽的铝合金窗玻璃符合国家的相关规定和验收规范标准。
对此，原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十五条的规定，“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选定材料，并接受定作人检验”。巨山建材公司、中简置业公司在《铝合金制作、安装工程合同书》中明确约定的玻璃材料为“中空玻璃5＋9＋5单面钢化”。钢化玻璃是指经过热处理工艺之后的玻璃。其特点是在玻璃表面形成压应力层，机械强度和耐热冲击强度得到提高，并具有特殊的碎片状态。在建筑物上使用钢化玻璃是为了防止玻璃破碎后玻璃颗粒散落、刃口锋利，给行人及其他物品造成损害。当事人的约定不违反有关法律、法规的强制性规定，应当认定有效。在双方未对部分玻璃尺寸提出特殊要求的情况下，应认定系对工程全部玻璃材料的约定。《建筑安全玻璃管理规定》第六条的规定，系对以玻璃作为建筑材料的建筑物的特别部位做出的强制性规定，但并不排斥当事人双方自愿选择除此部位以外的其他部位使用高于《建筑装饰装修工程质量验收规范》标准的玻璃材料。而巨山建材公司在完工的铝合金窗工程中，经过司法鉴定，玻璃钢化率仅达到39.3%，违反了《中华人民共和国合同法》第六条关于“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定。中简置业公司根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”之规定，要求巨山建材公司承担违约责任，理由正当，应予支持。但中简置业公司反诉请求巨山建材公司承担违约金400万元过高，巨山建材公司请求予以减少符合法律规定，应予准许。根据中简置业公司选择要求巨山建材公司承担减少报酬的违约责任方式，经原审法院委托司法鉴定，将涉案铝合金窗未钢化玻璃更换成钢化玻璃的工程造价为2530097.12元，属于因巨山建材公司违约给中简置业公司造成的实际损失，巨山建材公司应予赔偿。该损失应从中简置业公司支付巨山建材公司的工程款中扣除，扣除后剩余的工程款，中简置业公司应自巨山建材公司主张权利之日按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率支付利息。
关于中简置业公司要求巨山建材公司承担涉案铝合金窗窗扇安装质量不合格、橡胶密封条安装质量不合格的违约责任的请求，原审法院认为，根据《建筑装饰装修工程质量验收规范》金属门窗安装工程，一般项目5.3.6条、5.3.7条、5.3.8条、5.3.9条的规定，上述项目的检验采用观察、轻敲、开启和关闭检查等方法。施工单位、监理单位、建设单位在验收上述项目时，认为不存在外观瑕疵，符合施工质量规范的要求，中简置业公司在接收工作成果时亦应及时进行验收。且涉案楼房中简置业公司已大部分交付业主居住使用，中简置业公司未提供证据证明，业主在居住使用过程中，就铝合金窗的一般项目向巨山建材公司、中简置业公司提出过质量异议，故巨山建材公司对此部分的安装工程质量应视为合格，中简置业公司要求巨山建材公司承担修理、更换损失，理由不当，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十四条第一、二款、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十二条、《建筑装饰装修工程质量验收规范》之规定，原审法院判决：一、烟台中简置业有限公司于本判决生效后十日内支付重庆巨山建材有限公司铝合金窗加工安装费7300358.04元；二、重庆巨山建材有限公司于本判决生效后十日内赔偿烟台中简置业有限公司经济损失2530097.12元；三、上述一、二项兑除后，烟台中简置业有限公司于本判决生效后十日内支付重庆巨山建材有限公司加工费4770260.92元及利息损失（自2012年10月22日至给付之日按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算）；四、驳回重庆巨山建材有限公司的其他诉讼请求；五、驳回烟台中简置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62012元、保全费5000元，由烟台中简置业有限公司负担。反诉费19400元，由重庆巨山建材有限公司负担12270元，由烟台中简置业有限公司负担7130元。鉴定费共计36.8万元，由重庆巨山建材有限公司负担23.8万元，烟台中简置业有限公司负担13万元。
上诉人巨山建材公司不服原审判决，上诉称：一、中简置业公司不具有反诉的主体资格。中简置业公司已将大部分楼房对外出售，在中简置业公司已将房屋连同附属的涉案门窗出售的情况下，中简置业公司不具有作为反诉原告主张该部分损失的权利。二、中简置业公司的损失并不存在，原审法院判令巨山建材公司赔偿损失不当。中简置业公司所售房屋与购房者的合同并未约定门窗玻璃全部钢化，中简置业公司主张的更换玻璃损失并不存在。即使如原审判决所认定，当事人选择约定的标准高于国家规定的标准，应按约定标准执行，该部分费用中简置业公司也应在为所有用户更换后，才享有主张的权利。否则中简置业公司构成不当得利。三、巨山建材公司所安装的涉案铝合金门窗，由于中简置业公司不及时组织验收，在法律上已视为合格，原审判令巨山建材公司赔偿损失适用法律错误。1、2012年8月23日，巨山建材公司通过邮寄向中简置业公司发出了要求验收申请，但中简置业公司收到申请后并未组织验收。依据双方合同第三条第4项约定，本案铝合金门窗因中简置业公司未及时验收，而于2012年9月4日起在法律上视为合格，中简置业公司无权再提出质量异议。2、涉案房产整体上未经竣工验收，中简置业公司即进行使用、出售，依法也已丧失对铝合金门窗质量提出异议的权利。四、假设中简置业公司有权提出质量异议，假设巨山建材公司的安装不符合合同约定，原审法院也不应按拆除费用加重置价格作为损失赔偿。本案铝合金门窗玻璃的安装，即使不符合合同约定，也不违反国家强制性标准，具有使用价值，不属根本违约。原审法院判决的第二项内容，是将一般违约行为用根本违约方法来处理。综上，请求撤销原审判决第二项，改判驳回中简置业公司的反诉请求。
被上诉人中简置业公司答辩称：一、本案为承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。二、巨山建材公司施工的窗户工程并未通过综合验收。根据约定，巨山建材公司的施工应达到综合验收标准，但其施工的铝合金窗户玻璃质量与合同约定严重不符，根本不可能通过验收。巨山建材公司一审提交的验收记录系虚假的。三、双方合同约定玻璃材料为“中空5+9+5单面钢化”，而巨山建材公司施工的工程中，玻璃钢化率仅为39.3%，中简置业公司依据《合同法》第262条要求巨山建材公司承担违约责任适当。
本院二审查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、中简置业公司是否具有反诉原告的主体资格；二、本案巨山建材公司所安装铝合金窗的质量能否视为合格；三、中简置业公司主张的更换为钢化玻璃的费用是否应予支持。
一、关于中简置业公司是否具有反诉原告的主体资格的问题
本院认为，本案巨山建材公司与中简置业公司签订了《铝合金制作、安装工程合同书》及补充协议，双方形成了承揽合同法律关系。中简置业公司对外出售房屋，与购房者形成了房屋买卖合同法律关系。巨山建材公司和中简置业公司之间的承揽合同关系，与中简置业公司和购房者之间的房屋买卖合同关系，是两个不同的法律关系，根据合同的相对性，各自的权利义务应受各自合同的约束。巨山建材公司与中简置业公司之间的承揽合同关系，并不因中简置业公司与购房者形成房屋买卖合同关系而消灭，巨山建材公司与中简置业公司之间的合同权利义务仍应受双方所签订的《铝合金制作、安装工程合同书》及补充协议的约束。中简置业公司依据《铝合金制作、安装工程合同书》及补充协议的约定，向巨山建材公司主张质量不合格的违约责任，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，本案中简置业公司是反诉原告的适格主体。巨山建材公司关于中简置业公司已将楼房对外出售，中简置业公司不具有反诉原告主体资格的主张，没有法律依据，对此本院不予支持。
二、关于本案巨山建材公司所安装铝合金窗的质量能否视为合格的问题
本院认为，首先，双方签订的《铝合金制作、安装工程合同书》第三条第4项约定：“工程完工后，巨山建材公司书面申请中简置业公司10日内进行验收并提交报验资料，质量按国家标准并经质检部门验收合格。若中简置业公司未组织验收，视为验收合格。”本案巨山建材公司仅于2012年8月23日向中简置业公司邮寄了铝合金窗报验申请表，并未附有报验资料，并且巨山建材公司于2012年10月提起本案诉讼，中简置业公司以质量问题提出答辩并提出反诉，并不存在中简置业公司怠于组织验收的情形。巨山建材公司以中简置业公司未组织验收为由，主张其所安装铝合金窗的质量视为验收合格的观点不能成立，对此本院不予支持。其次，双方签订的《铝合金制作、安装工程合同书》明确约定“中空玻璃5+9+5单面钢化”，而经原审法院委托鉴定，抽样2528块铝合金窗外层玻璃，993块进行了钢化处理，1535块玻璃未经钢化处理，巨山建材公司所安装铝合金窗的玻璃超过一半以上不符合合同约定，对此巨山建材公司也是明知的。巨山建材公司主张双方已对“中空玻璃5+9+5单面钢化”的合同约定进行了变更，但未提供证据证实，对此本院不予支持。并且，玻璃的安装涉及公众安全，非钢化玻璃破碎后玻璃颗粒散落、刃口锋利，极易给行人及其他物品造成损害。所以，巨山建材公司以涉案房产未经验收中简置业公司即进行使用出售为由，主张中简置业公司丧失质量异议权利，不能成立，本院不予支持。
三、关于中简置业公司主张的更换为钢化玻璃的费用是否应予支持的问题
本院认为，巨山建材公司所安装铝合金窗的玻璃不符合合同约定，对此应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”定作人享有选择权，本案中简置业公司主张将未钢化玻璃更换成钢化玻璃，符合法律规定。并且更换为钢化玻璃也有利于公众安全。经原审法院委托评估，将未钢化玻璃更换成钢化玻璃的费用为2530097.12元，原审法院据此判令巨山建材公司赔偿中简置业公司该费用正确，本院予以维持。巨山建材公司主张减少相应价款的请求不成立，本院不予支持。中简置业公司获得赔偿后，可以委托第三方代为更换，如中简置业公司不更换，影响的是中简置业公司对购房者责任的承担，或者是对受害人侵权责任的赔偿，并不影响本案巨山建材公司更换责任的承担。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。巨山建材公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27041元，由上诉人重庆巨山建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王爱华
审判员 马 红
审判员 安景黎
二〇一五年九月十四日
书记员 石 磊