安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终14号上诉人（原审被告、反诉原告）：芜湖中成置业有限公司，住所地安徽省芜湖县湾沚镇延安东路。法定代表人：梅林，该公司经理。委托诉讼代理人：承伟，该公司员工。委托诉讼代理人：董邦林，安徽文理律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省安庆市建筑安装工程公司，住所地安徽省安庆市龙山路。法定代表人：郭翠萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：余琪，安徽仝人律师事务所律师。上诉人芜湖中成置业有限公司（以下简称中成置业公司）因与被上诉人安徽省安庆市建筑安装工程公司（以下简称安庆建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院作出的（2015）芜中民四初字第00006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人中成置业公司的委托诉讼代理人承伟和被上诉人安庆建筑公司的委托诉讼代理人余琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安庆建筑公司一审诉讼请求：1、判令中成置业公司支付工程款1972299.25元；2、判令中成置业公司承担截止2014年11月14日的逾期付款违约金111797.23元以及自2014年11月15日至实际付清全部工程期间的违约金。中成置业公司一审反诉请求：1、判令安庆建筑公司支付中成置业公司工期违约金934000.00元；2、判令安庆建筑公司返还中成置业公司多支付的工程款（含材料款）607700.00元；3、判令安庆建筑公司给付中成置业公司质量维修款、赔偿款49038.00元。中成置业公司上诉请求：撤销一审判决第一、四项，依法改判。事实和理由：1、一审法院认定双方签订并办理备案的合同无效没有法律依据。虽然双方签订的补充协议无效，但在中标后，双方依法签订了施工合同并办理了备案，程序合法，双方应按照备案合同履行义务。2、中成置业公司在收到安庆建筑公司制作的《增减汇总表》后，并未认可该结论，而是最终审核认定增加款项为172300元。一审判决以中成置业公司签收《增减汇总表》即认定中成置业公司确认“工程价款在原合同价基础上增加212299.25元”没有事实依据。3、因安庆建筑公司存在逾期竣工行为，中成置业公司依据有效合同主张安庆建筑公司承担工期违约金，一审判决在认定涉案合同无效时未行使释明权（告知中成置业公司可以变更诉讼请求），而是径直驳回了中成置业公司的该项主张，违反了民事证据规则规定。安庆建筑公司答辩称：1、案涉工程属于必须招投标的工程，涉案合同在中标之前签订，应为无效合同。2、承晓红系中成置业公司现场专业工程师，其职责按照双方协议约定为“负责对工程进度、工程质量、隐蔽工程和合同执行进行监督审查，负责设计图纸问题的处理、工程中间验收、工程进度款拨付及签证的审核等”，故一审法院依据承晓红确认的《增减汇总表》认定案涉工程增加的工程款符合法律规定和双方协议约定。3、安庆建筑公司在原审中提出案涉合同无效，中成置业公司对此进行了抗辩。合同效力问题是一审审理和双方辩论的焦点，双方对此是明知的，故本案不存在需要释明的法律关系。请求驳回中成置业公司的上诉请求。一审法院认定事实：2010年4月13日，安庆建筑公司与中成置业公司签订了一份《芜湖县幸福里小区1#、2#楼及小区市场建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定工程承包范围为芜湖县幸福里小区1#、2#楼及小区市场工程的招标文件（含答疑）、投标文件、施工图纸等包括的全部内容。合同价款：约定为固定总价合同，合同总价为捌佰贰拾万元整（￥：8200000.00元），工程签证、设计变更导致的合同价款调整，执行投标文件中的材料价格、计价方式；若中成置业公司无正当理由逾期支付工程款，延期付款在15个工作日以内，不计取违约金，超过15个工作日，每日按应付工程款的万分之一支付违约金，直至付完应付工程款为止。1#、2#楼为270日历天/栋，小区市场工程工期为150日历天，含人工挖孔桩工期。工程计划于2010年4月19日开工，具体以甲方（中成置业公司）签认的开工令为准。中成置业公司的现场专业工程师为承晓红等内容。2010年6月17日，芜湖县招标采购管理中心向安庆建筑公司送达《安徽省建设工程施工招标投标中标通知书》，中标工程工期为270天，中标价为620万元。2011年12月23日、2011年12月26日，幸福里小区市场工程幸福里小区1#、2#楼工程分别通过验收。芜湖县幸福里小区1#、2#楼建设工程实际开工日期为2010年4月26日，延期340天。芜湖县幸福里小区市场建设工程实际开工日期为2010年11月1日，延期254天。备案协议书对因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工的，按照补充协议第十二条第三款的规定：单栋楼总工期每拖延一天按1000元罚款。工程竣工验收后，安庆建筑公司依约向中成置业公司递交施工决算文件并由中成置业公司出具了一份《收条》，双方于2013年1月31日达成《增减汇总表》，该份《增减汇总表》由安庆建筑公司项目经理闻吉安和中成置业公司现场专业工程师承晓红签字认可，确认工程价款在原合同价基础上增加212299.25元，共计8412299.25元。另查明,双方约定:属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知书之日起7日内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的视为承包人同意由发包人自行处理。发包人可以委托他人修理，处理结果由发包人、业主签字认可后即生效，不需由承包人确认，修理的费用从质保金中扣除。该工程交付后，因房屋出现严重质量问题，中成置业公司支付了房屋维修费、赔偿费合计49038.00元。中成置业公司已支付安庆建筑公司工程款、代付材料款合计698万元，一审法院认为：案涉工程为依法必须进行招投标的建设工程，对于双方在招投标程序完成之前签订《建设工程施工合同协议》的行为，招标投标法虽没有明确规定此种行为是否属于禁止行为，但该法第四十三条规定，在确定中标人前招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。与该条禁止的行为相比，中成置业公司在进行招投标之前就实质上先行确定了中标人，无疑是对招标投标法强制性规定更为严重的违反，因此，此种行为属于违反法律强制性规定中效力性规定的行为，不论中标合同是否备案登记，该《建设工程施工合同协议》应认定为无效。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。故对安庆建筑公司要求中成置业公司支付工程款的诉讼请求，该院予以支持，因双方确认工程价款在原合同价基础上增加212299.25元，共计工程总价为8412299.25元。减除中成置业公司已付工程款698万元，中成置业公司尚欠安庆建筑公司1432299.25元。因涉案合同无效，对安庆建筑公司要求中成置业公司承担截止2014年11月14日的逾期付款违约金111797.23元以及自2014年11月15日至实际付清全部工程款期间的违约金的诉讼请求不予支持。中成置业公司、安庆建筑公司签订的《建设工程施工合同协议》虽然无效，但安庆建筑公司承建的芜湖县幸福里小区1#、2#楼及小区市场建筑安装工程，因保修人未及时履行保修义务所造成的经济损失，安庆建筑公司理应承担相应的民事责任，不能免除安庆建筑公司在保修期内发生的房屋维修责任，应赔偿因保修人未及时履行保修义务所造成中成置业公司的经济损失49038元。中成置业公司要求安庆建筑公司支付工期违约金934000.00元，因该《建设工程施工合同协议》被认定为无效，对该项诉讼请求，不予支持。中成置业公司要求安庆建筑公司返还多支付的工程款（含材料款）607700.00元的诉讼请求没有相应的证据予以支持，亦不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十七条的规定，判决：（一）中成置业公司于判决生效之日起十日内一次性支付安庆建筑公司工程款1432299.25元；（二）驳回安庆建筑公司其他诉讼请求；（三）安庆建筑公司于判决生效之日起十日内一次性支付中成置业公司房屋维修赔偿款49038元；（四）驳回中成置业公司其他反诉请求。一审本诉案件受理费23473元，由中成置业公司负担18000元，安庆建筑公司负担5473元；反诉案件受理费9558元，减半收取4779元，由安庆建筑公司负担500元，中成置业公司负担4279元。当事人所举的证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。经二审庭审，本院对一审认定的事实予以确认。综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、案涉合同效力如何认定；2、案涉工程增加工程款数额是多少；3、原审程序是否违法。本院认为：（一）关于案涉合同效力认定问题。中成置业公司上诉主张其在中标后对《协议书》办理了备案，该备案合同合法有效，应按照备案合同履行义务。安庆建筑公司辩称案涉合同于中标之前签订，应为无效合同。经审理认为，案涉工程为依法必须进行招投标的建设工程，2010年4月13日，中成置业公司与安庆建筑公司签订《协议书》及《补充协议》，2010年6月17日，芜湖县招标采购管理中心向安庆建筑公司送达安徽省建设工程施工招标投标中标通知书。中成置业公司与安庆建筑公司在招投标程序完成之前即签订案涉合同，先行确定中标人，并对案涉建设工程的实质性内容进行约定，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条之规定，属于串通投标。中标行为无效，中标之后签订的合同不论是否办理备案登记，均应认定为无效。对于中成置业公司的该项上诉理由，本院不予采纳。（二）关于案涉工程增加工程款数额问题。中成置业公司上诉主张其并未认可《增减汇总表》，不应据此认定增加工程款数额。安庆建筑公司辩称中成置业公司对《增减汇总表》进行了签字确认，应据此认定案涉工程增加工程款数额。经审理认为，2013年1月31日，中成置业公司与安庆建筑公司达成《增减汇总表》，安庆建筑公司项目经理闻吉安与中成置业公司现场专业工程师承晓红等在《增减汇总表》上签字。根据《补充协议》第十条“十、工作联系1、甲方委派人员：（1）甲方现场专业工程师：承晓红；（2）工程部负责人：聂斌；(3)甲方委派人员负责对工程进度、工程质量、隐蔽工程和合同执行进行监督检查，负责设计图纸问题的处理、工程中间验收、工程进度款拨付及签证的审核等”之约定，中成置业公司现场专业工程师承晓红在《增减汇总表》上签字之行为视为中成置业公司对此进行了确认，而中成置业公司亦未提供相反证据证明其并未认可该《增减汇总表》，因此，一审法院依据双方当事人认可的《增减汇总表》，确认案涉工程价款在原合同价基础上增加工程款212299.25元，并无不当。（三）关于原审程序是否违法问题。中成置业公司上诉主张一审法院在认定合同效力问题时未依法行使释明权，程序不当。安庆建筑公司辩称本案不存在需要释明的法律关系，一审审理程序合法。经审理认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本案中，案涉合同效力问题为一审审理和双方主要争议焦点。安庆建筑公司在一审中主张案涉合同无效，中成置业公司对此进行了抗辩，其在一审庭审中发表的辩论意见等表明，中成置业公司已经认识到案涉合同存在被认定无效的可能性，此时法院是否释明已无必要。中成置业公司在一审中委托了法律工作者作为其委托诉讼代理人，在认识到案涉合同可能无效的情况下，对于是否变更诉讼请求，乃当事人综合整个案件以及衡量利弊得失后的决定。且依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）款及最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十五条之规定，人民法院未行使释明权，并不构成严重违反法定程序。一审法院针对中成置业公司的诉讼请求进行审理，并不违反法定程序。案涉合同被确认无效后，中成置业公司如因安庆建筑公司的过错造成损失可另行主张。因此，中成置业公司主张一审法院程序错误于法无据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，中成置业公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30592元，由芜湖中成置业有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  高仁宝代理审判员  王依胜代理审判员  廖永结二〇一七年五月十九日书 记 员  唐 婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。