宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民商终字第186号
上诉人（原审被告）宁夏昊昇三农市场开发有限公司，住所地宁夏回族自治区永宁县。
法定代表人王得志，该公司经理。
委托代理人李志伟，宁夏正义达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宁夏方圆建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人华贵普，该公司经理。
委托代理人朱亮，北京大成（银川）律师事务所律师。
上诉人宁夏昊昇三农市场开发有限公司与被上诉人宁夏方圆建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2014）永民商初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人宁夏昊昇三农市场开发有限公司的委托代理人李志伟，被上诉人宁夏方圆建设工程有限公司的委托代理人朱亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年7月24日（封面日期2013年7月18日、被告签字日期为2013年7月24日、原告无签字日期），被告宁夏昊昇三农市场开发有限公司（以下简称昊昇三农公司）与原告宁夏方圆建设工程有限公司（以下简称方圆建设公司）签订《宁夏国际农机汽车物流园项目一期室内细石砼地坪与屋面防水分项工程施工承包合同》，约定由原告方圆建设公司承包被告昊昇三农公司开发的宁夏国际农机物流园项目一期室内细石砼地坪与屋面防水分项工程，承包方式采用固定综合单价包干，按照竣工验收合格的实际施工面积进行费用核算，暂定合同总价1253037.60元，其中细石砼地坪575143.30元、屋面及卫生间防水677894.30元。工程价款的支付，⑴工程全部施工完成，并经屋面淋水及卫生间闭水试验合格后，7个工作日内支付至结算总价的95%；⑵预留结算总价的5%为质保金，质保金在该工程竣工验收合格后质保期满后，双方无争议后的30日内一次性付清，质保金不计利息；合同工期总日历天数为15天，计划开工时间2013年7月25日，竣工时间2013年8月8日，实际开工时间以被告工程部出具的书面进场通知为准；保修期为：室内细石砼地坪为一年，屋面及卫生间防水为五年；经双方核对的结算书一式四份，原、被告签字盖章，被告存三份，原告存一份。该结算书作为被告支付工程结算款的依据；违约责任：被告不能按时支付应付的工程款，每日按到期未支付款项的万分之三支付违约金，原告必须按照被告要求的竣工日期或被告同意顺延的工期竣工，否则每延误一天，原告必须向被告支付违约金1000元／天及由此引起的所有补偿、赔偿、诉讼等所有费用。同日双方签订了工程质量保修书。2013年7月18日，被告现场施工专项决议核定细石砼地坪分项工程中A2、B2、E2三栋楼12CM厚地坪单价40元／㎡调整为55元／㎡，8CM厚地坪单价为25元／㎡调整为40元／㎡。原告于2013年9月15日完工，并于2013年12月11日申请被告对项目验收并决算，被告于2013年12月18日进行了验收。被告共支付原告工程款877126元，剩余款项未支付，原告起诉，请求判令被告给付原告工程款471268元及违约金33848元，并承担本案诉讼费。
原审法院认为，原、被告签订的《宁夏国际农机汽车物流园项目一期室内细石砼地坪与屋面防水分项工程施工承包合同》，主体、内容均符合法律规定。系有效合同，原、被告均应按合同约定履行。原告方圆建设公司完成了合同约定的施工工程，被告昊昇三农公司应当按照合同约定的工程价款及时支付工程款。原告方圆建设公司提供的被告工作人员出具的室内细石砼合同价款调整的说明中认可细石砼地坪分项工程中A2、B2、E2三栋楼12CM厚地坪单价40元／㎡调整为55元／㎡，8CM厚地坪单价25元／㎡调整为40元／㎡，予以确认。综上，本案合同价款1253037.60元中的细石砼工程款为575143.30元，价格调整后增加价款95357.10元。被告应付工程款1348394.70元，已付877126元，剩余471268.70元。因合同约定的质保期限尚未届满，扣除5%质保金67419.74元，被告尚欠原告工程款403848.76元未付，应当予以支付。原告要求的违约金应当自被告验收工程合格后的7个工作日后计算。被告辩称涉案工程由实际施工人陈强施工，原、被告签订的承包合同无效，不符合实际情况，不予支持。被告辩称原告应承担延期交工的违约金，没有提起反诉，不属于本案处理范围。依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决：被告宁夏昊昇三农市场开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告宁夏方圆建设工程有限公司工程款403848.76元及违约金（违约金自2013年12月26日起按日万分之三计算至本判决确定的履行期间）。案件受理费8852元，减半收取4426元，由被告宁夏昊昇三农市场开发有限公司负担3793元，原告宁夏方圆建设工程有限公司负担633元。保全费3070元，由被告宁夏昊昇三农市场开发有限公司负担。
宣判后，原审被告昊昇三农公司不服提起上诉称，一、原审判决认定事实不清，证据不足，判决结果错误，应予以撤销。原审判决认定本案工程应付款为本案合同价款1253037.60元加价格调整增加价款95357.10元，共计1348394.70元，违背了建设工程决算的一般常理致使判决结果错误。1.结算书是应付款的依据。上诉人与被上诉人签订的承包合同第4.1条“本合同采用固定综合单价包干，计量单位为㎡，按照竣工验收合格的实际面积进行费用核算”，第11.3.6条“经双方核对的结算书……该结算书作为甲方支付工程结算款的依据”。首先，原审判决把本案合同价款1253037.60元认定为应付款与合同约定不符，明显错误。其次，被上诉人原审提供的证据四《工程结算书》主张结算书是应付款的依据，依合同第11.3.6条，结算书是应付款的依据在本案中是没有争议的。但被上诉人《工程结算书》依合同第11.3.6条，未经上诉人核对不能作为支付工程结算款的依据。本案没有结算依据，工程应付款何以确定？2.被上诉人《工程结算书》未经上诉人核对，多计算金额为305635.35元。经对被上诉人《工程结算书》初步核对主要存在以下问题：（1）合同约定的B3和E1的屋面防水工程被上诉人没有施工，多计算工程价款226310.85元。上诉人与被上诉人签订的承包合同明确约定被上诉人承包的范围含A2、A3、B2、B3、D1、D2、E1、E2共计8栋楼，但实际被上诉人并未对工程竣工验收申请报告及工程竣工验收报验单（原审证据三）均能明确反映出B3和E1的屋面防水工程不是由被上诉人施工。《工程结算书》计算B3屋面防水工程的工程价款为100395元，E1屋面防水工程的工程价款为125915.85元，合计为226310.85元。（2）A2、B2、E2三栋楼的室内地坪被上诉人没有支付人工费，多计算人工费65610元。上诉人与陕西同创建筑劳务有限公司签订的建筑施工劳务合同明确约定A2、B2、E2三栋楼的室内地坪是由陕西同创建筑劳务有限公司承包施工。陕西同创建筑劳务有限公司提交的工程竣工验收申请报告、2013年8月12日的请款拨付申请单、2013年9月12日请款拨付申请单等证据（上诉人原审证据二）均证明A2、B2、E2三栋楼的室内地坪均是由陕西同创建筑劳务有限公司施工，因此该三栋楼的劳务费65610元［（1329＋1325＋1690）㎡×15元／㎡］，上诉人已经支付给陕西同创建筑劳务有限公司，被上诉人无权主张。（3）被上诉人提交的竣工卫生间防水工程中多算工程款14164.50元。被上诉人在竣工决算书中计算的A3的建筑面积为456.97㎡，B3的建筑面积为456.97㎡，E1的建筑面积为577.3㎡，但A3的实际建筑面积为290.41㎡，E1的实际建筑面积为343.84㎡。被上诉人多计算了566.58㎡，多计算的工程价款为566.58㎡×25元／㎡=14164.50元。综上所述，上诉人应付的工程价款总额为1042758.65元，扣除5%的质量保修金52137.93元后，实际总的应付款金额为990620.72元。上诉人已支付877126元，剩余113494.72元，最终应付款金额应依合同第11.3.6条确定。（说明：决算应付工程款总额=合同总价款-
未完成的工程，即［（1253037.60元＋95357.10元）-（226310.85元＋65160元＋14164.50元）=1042758.65元］。原审判决直接认定决算应付工程款总额=合同总价款，所以错误。二、合同约定的付款条件未成就，上诉人有权拒绝付款，无需承担逾期付款的违约责任。1.依合同第11.3.6条约定经双方核对的结算书是付款依据，本案中没有双方核对的结算书，上诉人没有付款的依据。2.依合同第4.2-（3）条“甲方向乙方付款时，乙方提供等额正式的工程款发票，（报账）否则甲方有权拒绝付款且不承担任何责任”。被上诉人至今只向上诉人提供了877126元的工程款发票，因此上诉人只需向被上诉人支付工程款877126元，即使有剩余工程，被上诉人没有提供发票，上诉人依合同第4.2-（3）条约定，应当拒绝付款且不承担任何责任，原审法院判决上诉人从2013年12月26日起按每日万分之三向被上诉人支付违约金与合同约定不符，况且，在本案中违约的是被上诉人，合同竣工日期为2013年8月8日，被上诉人2013年12月11日才竣工申报验收。违约金的主张依合同解释的规定以抗辩或反诉的形式提出，原审法院明确让上诉人以反诉提出显然是错误的，本案的被上诉人应承担违约金远远超过37000元，原审法院没有支持。本案上诉人没有违约，且上诉人享有对被上诉人的先履行抗辩权。综上，请求：1.撤销（2014）永民商初字第211号民事判决，将本案发回重审或查清事实后改判上诉人支付被上诉人工程款113494.72元；2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。
被上诉人方圆建设公司辩称，被上诉人认为原审判决认定事实正确，证据充分，请求二审维持原判。上诉人称本案是没有结算书，因此没有付款依据的理由不能成立，被上诉人施工完后向上诉人提供了竣工结算报告，通过合同及原审证据可以证明本案工程量及单价，足可以证明本案工程款的数额，因此上诉人认为本案没有结算书因此无法付款的依据不能成立。本案上诉人2013年工程就已经实际使用至今，使用至今也没有与被上诉人结算，充分证明上诉人违约行为及恶意拖欠工程款，也证明应当依据合同支付违约金。合同中约定B3和E1防水由上诉人施工，被上诉人按合同约定完成工作；合同约定的A2、B2室内地坪本身就不包括人工费，上诉人与陕西同创建筑劳务有限公司约定与被上诉人无关；本案不存在卫生间防水工程多算的情况，被上诉人是依据合同约定施工及计算工程价格，计算结果是有事实依据的。
二审期间，上诉人昊昇三农公司向本院提供以下证据：
证据一、上诉人的会议纪要一份，证明在原审庭前双方达成了初步的协议，虽然这个协议没有履行，但是里面确定的事实证明A2、B2、E2地坪人工费处于陕西同创的工程范围，不属于被上诉人的工程计算范围。
证据二、被上诉人施工卫生间防水量差的说明一份，证明卫生间的防水费用为什么多计算了，施工费应当按照实际面积进行计算。
被上诉人方圆建设公司质证对证据一的真实性无异议，但是对证明目的有异议，该证据是陕西同创与上诉人召开的会议，与被上诉人无关，被上诉人没有参加，该证据被上诉人不认可，也无法证明被上诉人施工的A2、B2、E2人工费属于陕西同创。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，是上诉人单方制作的，与被上诉人没有关系。
被上诉人方圆建设公司向本院提供收条三份，证明本案B3、E1防水是由被上诉人施工完成，被上诉人给具体施工人的施工费用其中包括B3、E1。
上诉人昊昇三农公司质证对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该组证据均不能证明B3、E1属于被上诉人施工。
二审查明的事实同原审判决查明的事实一致，予以确认。
本院认为，上诉人昊昇三农公司主张被上诉人方圆建设公司未与其进行结算，但本案根据合同约定及履行情况能够计算出被上诉人完成的工作量，故双方是否结算不影响案件事实的认定；上诉人主张B3、E1的屋面防水不是由被上诉人完成的，而是由浙江万达公司完成的，但未提供相应的证据证明，上诉人与被上诉人对此并无书面确认单据；上诉人主张被上诉人在计算A2、B2、E2的价款时，多计算了人工费，应当是不含人工费的。但根据被上诉人提供的关于宁夏国际农机汽车物流园项目一期室内细石砼及屋面防水的分项工程施工承包合同中室内细石砼合同价款调整的说明，证实上诉人与被上诉人在合同约定的基础上，将A2、B2、E2的室内地坪每平方米价格调整为加价15元；上诉人主张原审法院将A3、B3、E1的屋面防水面积多算了，该部分面积是不包含水房的面积的，因水房不需要做防水。但在双方签订的合同中约定有确定的面积，在合同履行中就面积问题双方未进行变更或补充签证，上诉人没有提供确实充分的证据证明屋面防水的面积包含水房的面积。被上诉人提供的总／分包竣工验收报验单中有上诉人的工作人员签注的验收合格字样，证明工程已经由上诉人进行过验收，上诉人不应以未经验收为由拒绝履行相应的义务。上诉人的上诉请求无相应依据，上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5885元，由上诉人宁夏昊昇三农市场开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛有成
审判员 马慧琴
审判员 沈 瑜
二〇一四年十月二十八日
书记员 李桂芳
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。