青海省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）青刑终13号
原公诉机关果洛藏族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢本，男，藏族，1990年5月16日生,文盲，青海省班玛县牧民，住班玛县。2017年3月28日因涉嫌犯故意杀人罪被班玛县公安局依法逮捕，现羁押在玛沁县公安局看守所。
辩护人詹洛，吴强，青海金戈律师事务所律师。
果洛藏族自治州中级人民法院审理果洛藏族自治州人民检察院指控被告人谢本犯故意杀人罪一案于2017年12月22日（2017）青26刑初5号刑事判决，认定被告人谢本犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。谢本提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。青海省人民检察院指派检察员王巧敏、马玉兰出庭履行职务。青海金戈律师事务所律师詹洛、吴强受上诉人谢本亲属委托出庭为谢本辩护。果洛藏族自治州中级人民法院干部华贡才让担任法庭翻译。现已审理终结。
原判认定，2016年10月，青海省班玛县灯塔乡要什道村第一合作社牧民加某欲在其住宅边修建厕所，要占用邻居果某3部分承包土地而产生纠纷，后经调解委员会调解因果某3不同意而未能解决。同年11月5日，调解委员会再次采用抓阄的方式调解，结果为加某抓到可以在其住宅边修建厕所，并向果某3支付7000元。当日在班玛县城的果某3得知调解结果后非常不满，便驱车前往要什道村加某家，到热红沟口时与被告人谢本相遇。后被告人谢本跟随其哥哥果某3的车到加某家门前，果某3下车用石块砸碎加某家的窗户玻璃；加某等五人手持斧头、菜刀等物从家中冲出，随即双方互扔石块并发展成相互斗殴。被告人谢本手持刀具往河边跑去时，碰上前来现场斗殴的同村牧民安某32（加某哥哥）双方互殴，被告人谢本将安某32砍伤。此时，前来斗殴的同村牧民安某313保（加某哥哥）与被告人谢本相遇，互殴中被告人谢本向安某313保连砍数刀后逃离现场。被害人安某313保被送往班玛县人民医院抢救，后在转院去四川省马尔康市医院的途中死亡。经鉴定，死者安某313保系生前锐器砍击及钝性打击，导致失血性休克及颅脑损伤死亡；安某32的损伤为轻伤一级。2017年3月27日被告人谢本向班玛县公安局投案。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、班玛县公安局受案登记表及立案决定书证明，2016年11月5日21时02分,刑警大队接到班玛县马可河林业局工作人员杨国元电话报案称，在班玛县灯塔乡要什道村有人打架斗殴，伤者正在送往班玛县人民医院，要求派员查处。并于2016年11月6日立案侦查；
2、班玛县公安局【久公（刑）勘（2014）043】现场勘验检查笔录、现场示意图及现场照片证明，现场位于班玛县至友谊桥方向班友公路67公里处的班玛县灯塔乡要什道村第一合作社热红沟沟口处，从班友公路67公里处向西可看到一混泥土结构桥，过桥后向西走12m处的北侧有一条跨过热红沟的水泥路，该水泥路长约20m，宽为3.7m，从该桥北侧可以看到一十字路口，向北通往更登家，向南能通往大桥，向东顺着水泥路弯曲处可通往果某3家、加某家，向西可通往周果、依保等家，顺着十字路口向东的水泥路地面上有多处滴落状血迹及沾有轮胎花纹的血痕，该血痕长4.8m，在东侧水泥路面上可看到有1.5m×2.3m范围的滩状血迹，该血迹距北侧水泥路边缘2.26m，距东侧标有”依法治林依法治火”标示墙11.7m，该血迹为1号痕迹物证；顺着该路向东北方向走18.5m处有0.8m×1.1m范围的滩状血迹，该血迹距北侧果某3家木棚13.4m，距东侧水泥路边缘1.1m，距西侧水泥边缘1.3m，该血迹为2号痕迹物证；在2号痕迹物证周围南北方向2m，东西方向1m的范围内有多处滴落状血迹及印有鞋底花纹的血迹；顺着2号血迹往北走9m的西侧为果某3家，进入院内的北侧可以看到有呈”﹁”字型木棚，在家门口北侧木棚的正前方有长3.7m，宽2.3m的不规则菱形菜地，在该菜地内可以看到长0.7m，木柄直径0.04m的斧头，刀刃最宽处为0.14m，高为0.2m，在斧头上可以看到明显的血迹，该斧头距菜地西墙1.5m，距菜地南墙1.9m，该斧头为3号痕迹物证；顺着大门向西走的水泥路10.3m处有2.45m×3m的滩状血迹，可以看到该血迹有明显被冲刷的痕迹，该血迹距才让家房门6.5m，为4号痕迹物证；从果某3家大门北侧的木棚向北走4.6m处水泥路面上有0.4m×0.8m的滴落血迹，该血迹距西侧木棚墙0.74m，距东侧水泥路边缘3m，为5号痕迹物证；顺着5号痕迹物证向北走12m可以看到该水泥路向西侧弯曲呈东西方向，顺着该水泥路向西走可以看到地面上有1m×4.7m范围内的滴落状血迹，该血迹距果某3家木棚北墙0.48m，距北侧水泥路边缘3.4m，为6号痕迹物证；在6号痕迹物证的西侧的水泥路路面上有15.5m×4.7m范围的散落的石头及木棍，在6号痕迹物证的西侧10m处有1.09m×0.7m的滴落状血迹，该血迹距北侧水泥路边缘0.33m，距南侧水泥路边缘2m，为7号痕迹物证；顺着水泥路在7号痕迹物证西侧9.3m处有2.3m×0.9m的滴落状血迹，该血迹距果某3家房屋北墙5m，距加某家木质栅栏4.7m，该血迹为8号痕迹物证；在8号痕迹物证水泥路的西侧2.4m处有4.2m×1.4m的滴落状血迹，为9号痕迹物证；顺着9号痕迹物证向西南方向14.2m处更登家房屋门口的水泥平台上有一右手状血手印，该手印长0.22m，宽0.16m，该血迹距东侧平台3.3m，距更登家北墙角6.4m，为10号痕迹物证；在10号痕迹物证的东南方向2.4m处有0.45m×0.6m的滴落状血迹，该血迹距北侧平台边缘1.9m，距东侧平台边缘1.3m，为11号痕迹物证；在11号痕迹物证的东南方向0.26m处有0.64m×0.5m范围的滴落状血迹，该血迹距东侧平台边缘0.9m，距北侧平台边缘2.25m，为12号痕迹物证；在12号痕迹物证的西南方向0.7m处有0.3m×0.25m范围的滴落状血迹，该血迹距东侧平台边缘2.4m，距北侧平台边缘2.4m，为13号痕迹物证；在13号痕迹物证的西南方向3m处有一0.26m×0.2m的滴落状血迹，该血迹距东侧平台边缘4.54m，距北侧平台边缘4.8m，为14号痕迹物证；在14号痕迹物证的西侧3.5m处有1.3m×1.7m范围的擦拭血迹，该血迹距更登家北墙角2.6m，距更登家房门1.6m，为15号痕迹物证；在10-15号痕迹物证周围有多处滴落状血迹，范围为9.2m×16.8m，在更登家房门东侧有8.4m×9.8m的水泥平台，该平台距9号痕迹物证11.4m，平台往9号痕迹物证方向高度为1.4m，呈35°夹角。现场共提取15处痕迹物证；
3、班玛县公安局刑事侦查科学技术室出具的（班）公（刑）鉴（尸）字[2016]001号法医学尸体检验鉴定及刑事照片证明，检验对象安某313保，男，藏族，身份证号码：×××，班玛县灯塔乡要什道村第一合作社牧民。2016年11月10日在四川省色达县五明佛学院天葬台解剖检验。死者鼻骨无骨折，鼻腔内有血性液体结痂，口唇粘膜苍白，左下唇口角处见一2.2×1.0cm的挫伤；右侧颜面部距离右侧耳根5.0cm处见一7.5cm的纵形缝合创口，拆除缝合线，创缘整齐，创壁光滑，双创角锐；额部正中见一纵形6cm哆开创口，创缘整齐，创壁光滑，双创角锐；该创左后侧4cm颞顶部处见一纵形长6cm哆开创口，创缘整齐，创壁光滑，双创角锐，深达颅骨；该创左后侧1.5cm颞顶部见6cm哆开创口，创缘整齐，创壁光滑，双创角锐，深达颅骨可见砍痕；该创左侧下2.5cm左侧枕部见4.0×1.5cm的弧形哆开创口，创缘不整齐,双创角伴挫伤，创壁不光滑，创腔内无组织间桥；枕顶部见长6.0×4.0×2.0cm弧形创口并形成2cm的皮瓣，创缘不整齐双创角伴挫伤，创壁不光滑，创腔内无组织间桥；左耳上1.5cm处见一9.0×1.0cm的哆开创口，创缘整齐，创壁光滑，双创角锐。双手甲床苍白，左前臂后侧距左肘关节下10.1cm处见一3.0cm×0.8cm的皮下出血；该创下4.3cm处见一3.1×1.0cm的创口，创缘整齐，创壁光滑，左手腕关节见一7.3×2.2cm的创口，创缘整齐，创壁光滑，创腔内可见骨碎片，可见尺、桡骨完全离断，仅掌侧皮肤相连；左手背见一2.9×0.6cm的创口，创缘整齐，创壁光滑，左手背食指、中指、无名指掌指关节处见7.1cm×2.9cm的创口，创缘整齐，创壁光滑，创腔内见食指及中指掌指关节离断，骨质断端整齐，左手拇指第一指关节内侧见一3.0cm的创口,创缘整齐，创壁光滑；右前臂桡侧见一1.0cm×0.4cm的创口，创缘不整齐，上创缘周围伴0.8cm×0.8cm的表皮剥脱。常规切开头皮，左颞顶部头皮下见8.0×5.0cm出血，左颞顶部帽状腱膜见17cm×8cm出血，左侧颞顶部见4cm的颅骨砍切痕，左侧顶部见一2.5cm的凹陷性颅骨骨折，左侧颞肌出血；打开颅骨见硬脑膜完整，硬膜外未见出血，左侧顶部硬膜下见6.0cm×5.0cm的血肿，广泛蛛网膜下腔出血，左侧顶部颅内板突起，颅底未见骨折。鉴定意见为，死者安某313保系生前遭受锐器砍击及钝性打击，导致失血性休克及颅脑损伤死亡；
4、达日县公安局出具的（班）公（刑）鉴字[2016]01号人体损伤程度鉴定意见及刑事照片证明,检验对象安某32，男，藏族，青海省班玛县灯塔乡要什道村第一合作社牧民。被鉴定人安某32查体合作，营养中等，一般情况良好，回答切题流畅，自动体位，第1处为前额正中发迹处10cm的缝合创口；第2处为左侧枕顶部10cm的缝合创口；第3处为颞部左侧8.5cm的缝合创口；第4处为左耳后1cm处5cm的缝合创口；第5处为左侧眼睑上2cm斜形缝合创口；第6处为左侧眼角下3.5斜形缝合创口；第7处为左侧肩部面积为5.5cm×5cm的皮下出血，中心有一1.3cm条形表皮擦伤结痂；第8处为左上臂中段有一10cm的缝合创口；第9处为右前臂上段内侧5.5cm×2.5cm的皮下出血；第10处为右侧膝上8cm处5.5cm的缝合创口；第11处为左侧膝关节上5cm弧形缝合创口。以上创口均未拆线，创口愈合良好。被鉴定人安某32全身十一处损伤，其头部损伤创口累计达28.5cm，符合《人体损伤程度鉴定标准》5.1.3a之条款为轻伤一级；左侧颞骨、右侧顶骨骨折符合《人体损伤程度鉴定标准》5.1.4d之条款为轻伤二级；面部损伤创口累计5.5cm，符合《人体损伤程度鉴定标准》5.2.5a之条款为轻微伤,面部创口愈后对面容影响暂无法判定；四肢损伤创口累计20.5cm，符合《人体损伤程度鉴定标准》5.11.3b之条款为轻伤二级；综上所述其损伤为轻伤一级。鉴定意见为，安某32的伤情为轻伤一级；
5、青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心公（青）鉴（法）字【2016】0519号鉴定意见书证明，班玛县公安局送检的安某313保血样、果某3血样、谢本血样、派出所上缴的藏刀刀刃上的红色可疑斑迹、派出所上缴的藏刀刀尖上的红色可疑斑迹、派出所上缴的藏刀放血槽上的红色可疑斑迹。取检材DNA提取液适量，对人类热色体上ＳＴＲ基因座进行多态性分析，在排除近亲和其他不良因素影响下，死者安某313保心血与现场１号血泊、现场提取的18号红色可疑斑迹、现场20号石块上的红色可疑斑迹、现场21号石块上的红色可疑斑迹、现场23号石块上的红色可疑斑迹、现场27号石块上的红色可疑斑迹、现场28号遗留刀鞘上的红色可疑斑迹、从马可河林业公安局警车副驾驶位提取的菜刀刀面上的红色可疑斑迹以上基因型座为混合基因型，本地汉族（ID）通用随机群体中的似然比为2.31×1025。才本血样与现场提取的2号血泊提取、现场提取的32号红色可疑斑迹以上基因座的基因型相同，本地汉族（ID）通用随机群体中的似然比为8.83×1028。才本措血样与才让家一楼梯上提取的红色可疑斑迹以上基因座的基因型相同，本地汉族（ID）通用随机群体中的似然比为8.37×1028。尕某血样与现场提取的30号红色可疑斑迹以上基因座的基因型相同，本地汉族（ID）通用随机群体中的似然比为7.61×1026。更加血样与现场提取的8号红色可疑斑迹、现场16号石块上提取的红色可疑斑迹、现场提取的17号红色可疑斑迹、现场19号瓦片上的红色可疑斑迹、现场22号石块上的红色可疑斑迹、现场24号刀子刀柄上的红色可疑斑迹、现场24号刀子刀刃上的红色可疑斑迹、现场25号石块上的红色可疑斑迹、现场237号石块上的红色可疑斑迹以上基因座的基因型相同，本地汉族（ID）通用随机群体中的似然比为71.07×1029。更登血样与现场提取的9号红色可疑斑迹、现场提取的10号红色可疑斑迹、现场提取的12号红色可疑斑迹、长柄斧头柄头部上的红色可疑斑迹、才让家至更登便道矮墙处木块上的红色可疑斑迹以上基因座的基因型相同，本地汉族（ID）通用随机群体中的似然比为1.15×1027。更某2血样与现场3号物证斧刃上的红色可疑斑迹、现场提取的5号红色可疑斑迹、现场提取的6号红色可疑斑迹、现场提取的7号红色可疑斑迹、现场提取的36号红色可疑斑迹以上基因座的基因型相同，本地汉族（ID）通用随机群体中的似然比为5.22×1023。嫌疑人谢本血样与现场4号血泊、才让家房顶上瓦片上的红色可疑斑迹以上基因座的基因型相同，本地汉族（ID）通用随机群体中的似然比为2.37×1026。现场3号物证斧头柄上提取沾取物以上基因座为混合基因型，该型包含更某2血样以上基因座的基因型。现场提取的26号红色可疑斑迹以上基因型座为混合基因型，该型包含死者安某313保心血、更加血样以上基因型座的基因型。现场33号石块上提取的红色可疑斑迹以上基因型座为混合基因型，该型包含死者安某313保心血、才让血样以上基因型座的基因型。从马可河林业公安局警车副驾驶位提取的菜刀刀柄上的红色可疑斑迹以上基因型为混合基因型，该型包含死者安某313保心血、更加血样以上基因型座的基因型。从马可河林业公安局警车副驾驶位提取的菜刀刀柄上提取的沾取物以上基因型为混合基因型，该型包含死者安某313保心血、更加血样以上基因型座的基因型。现场3号物证斧背上的红色可疑斑迹、现场3号物证斧面上的红色可疑斑迹、现场提取的31号红色可疑斑迹、长柄斧头柄中部上的红色可疑斑迹、派出所上缴的藏刀刀刃上的红色可疑斑迹、派出所上缴的藏刀刀尖上的红色可疑斑迹、派出所上缴的藏刀放血槽上的红色可疑斑迹所检测的基因座未做出STR基因分型；
6、证人东某证言证明，我参与了果某3与安某32加某调解一事，还有卡日肯华、尕玛求、昂青加、晓太。当时双方的人都不在现场，我们商量一致，写好调解协议书后，才让一方的来了三个人是布达、周果、才让旦，加某一方来的加某本人。据才让旦和周果说，才让给他俩带话说：我知道，你们调解是抓阄，我不同意你们的调解，也不参加调解。当时将调解协议书交给了加某，才让一方的交到谁的手里我不清楚，昂青加他们把协议书带下去了。调解协议书内容是：以抓阄的办法决定，如果才让家抓到了，加某一方不能在才让家的地上修厕所，如果加某抓到了，才让要让出2.5米的地供加某修厕所，并且加某要给才让7000元作为补偿。其余的办法我们也想了，但双方都不同意。抓阄的时间和地点是灯塔乡政府工作人员晓太通知我们的；
7、证人果某2证言证明，11月1日下午，我们调解才让与加某土地纠纷，给双方送了协调书，晚上11时左右，我从窗户上看到才让在我家门口叫喊，他说不同意这个调解结果，并把调解协议书扔进我家院子里走了。晓太通知我11月5日到乡政府。我到乡政府后看见要什道村5个社会基层干部都在，乡政府方进文主席，班玛傲赛及其余的4个调解人员。我给在场的所有人说了一下调解的过程及结果，按照藏族的习俗，开始抓阄，抓阄的结果是加某方赢，我当场宣布了结果。随后，按照巴乡长的安排，我、卡日肯华、尕玛求以及方主席去找才让谈话，才让家没有人。11月5日晚上天快黑的时候，才让的弟弟谢本骑着摩托车到我家找我说：”不给我们家通知，为什么要抓阄”，我对谢本说，昨天我们已经和你哥说好了。调解两方由抓阄决定，如果才让赢了，加某的厕所不能在才让的地上修，如果加某赢了，则要给才让7000元的补偿，并且在才让同意的基础上，加某才可以在才让家的地上修厕所；
8、证人卡某证言证明，我参与了才让和加某两家土地纠纷的调解。我们调委会了解到如果加某要在房子后面修建厕所的话地不够，我们商量后加某要给才让给7000元，我们经过商量后写了调解书。才让给我来电话说，你们决定加某家可以修厕所的话我坚决反对，不会接受你们调解结果。调解人员有我、昂青加、尕玛求、俄本、晓太，乡政府的人给我们说抽签，我们按照乡政府要求来做的，没有抽签前晓太还说如果加某家抽上了，没有乡政府的同意下加某家不能修厕所；
9、证人果某证言证明，我与加某两家是同村邻居，加某要在房子后面修建厕所，要占用我家的地，我不同意，因为地的事情谈判了两次，第一次是昂本和肯华做的调解员，没有调解成功，第二次找了尕玛求和俄本，加上昂本和肯华共四个调解员进行调解，四位调解员在没有与我商量和告知的情况下，将地划给了加某。第二次调解时我在班玛县城看病，快到晚上时，家里好多亲属给我打电话说了谈判的结果，我特别生气，就赶紧开车带着妻子往回赶，四十分钟后我将车直接开到加某家门口停下，我下车往加某家冲，但是被事先在那里等待劝架的久多等人拦了下来，久多把我往我家拉，到我家房子拐角位置时，更旦拿了一把平时砍木材用的大斧子向我们方向冲，这时我弟弟谢本冲了上去，谢本和更旦两人发生了什么事情我不知道，这时场面特别混乱，好多人在吵闹，有劝架的，也有打架的，打架的位置好像是在水泥路的拐角往上两三步的位置，久多把我拉到我家门口，打架的人和劝架的也到我家门口，我就是在那个时候受伤的,我当时倒在了我家门口朝热红沟方向的硬化路上，不知道是谁砍的我，但是听在场人说，是更某2砍的我，当时我头昏眼花，后面发什么了什么事情我不知道；
10、证人罗某证言证明，才让家与加某家打架时我在现场劝架，是因为争一块地打的架。才让家一方有5个人参与了打架，是索某、年某、才让措、尕某、才让，谢本也在现场。在壤塘医院里听说才让是被对方死者的儿子打伤的，但我没看见。才让措是被谁打伤不知道。加某家被打身亡的，听说是谢本打的。刚开始只有我、周果、阿周、格勒4个人在现场劝架，后面来了大概10-15个劝架的，当时只顾劝架，都没看清谁来了。加某家参与打架的有加某、死者冈保、更登、更某2，还有几个人没看清楚。当时见才让家一方拿的石头，其它工具没看见；
11、证人才某证言证明，2016年11月5日18时左右，我接到才让的电话，才让在电话里给我说土地本来就属于他的还要抽签，我当时给调解员们就说好了，抽签的这个事情是不是你们去的。我就给才让说，我没有去，然后才让就在电话里大喊大叫。挂了电话后我有点担心，我去叫上东某2一块往才让家去，我们到了要什道第一合作社的热红沟桥头时，格乐当时也在桥头，格乐就给我俩说，你们已经来晚了。我和东某2就往才让家走，在路上就看到死者岗保躺在地上，死者的老婆，依保的媳妇都在现场，我走到才让家时，就发现才让倒在才让家门口的路上，这时一个从死者哪里跑了过来往才让家方向过来，我一看是依保，我就给依保说，现在伤者比较严重，你们赶紧把伤者送医院，没过一会一辆警车就过来了，把死者冈保放在车上就走了，具体陪同人员我也没有看清楚；
12、证人东某2证言证明，2016年11月5日19点左右，罗某给我打电话说：”才让和加某之间土地纠纷的事今天抓阄了，才让听见后不服，说要和加某打架，现在从县城下来了，你赶紧过来劝架。”我就赶紧出去到门口后，看见才让旦骑着摩托车到我家，叫我去劝架。我们骑着才让旦摩托车赶往加某家，快到热红沟大桥时一辆警车从桥上开过去了，我们也跟着去了，见警车停下，车前一个人倒在血滩里，仔细一看是死者岗保，被很多人围着，我抓着一个警察的手说：”赶紧帮忙把这个人送到医院”。接着我听见有很多人在喊什么，见一个人摇摇晃晃倒在地上，我用手电筒照到脸上一看就是才让，旁边还有才让妻子才让措，我就说：”快去医院，车在哪里？”才让措跟我说：”车在加某家门口”，我就去加某家门口取才让的车，到加某家门口我看见门口有加某，加某的两个儿子，还有一个女的，加某用手指着我说了一些话，我没听见，我就跟加某说：”我是来劝架的，你们不要再打了，”说完我就把才让的车开到才让倒地的位置，我说：”赶紧把才让抬上车，”然后我们就去壤塘县医院了；
13、证人格某证言证明，2016年11月5日，晚上8点30分许我在家吃饭，才让的亲戚罗某给我来电话说：”才让因为生气正从县城开车下来，我怕才让和加某打架，你带几个人过来劝劝。”然后我去了才让家，才让还没有回来，家中有才让的弟弟索某、年某及罗某。后看到才让的车正开过来，我们便一个接一个的冲到门外，才让将车开到加某家门口停下，才让下车边骂边用石头扔向加某家二楼的窗户，我就听到了两声玻璃打碎的声音。我和罗某跑过去拉住才让求他别打了，把才让向后拉了三四步的时候从加某家房门出来了两个人，因为天黑到底是谁我没看清，他俩用石头在砸才让的车窗户，我听到其中一人说：”你用石头砸了我们家玻璃，”然后我也不知道是谁先开始的，双方开始互相扔石头，劝已经劝不住了，我左腰部也被石头打了一下，我就跑出去了，到桥上边走边打电话，到桥上时林业公安上的也来了；我联系乡上的基层干部、领导，此时，打架的人已经拉往医院去了，加某被林业公安的民警拉去县上了，岗保是林业公安上用警车送去医院的，其他人我不清楚。才让和加某因地纠纷而调解的委员会有果某2、卡依肯华、卡柔尕玛求、昂本；
14、证人果某3措证言证明，11月5日，乡上的调委会要以抓阄的形式确定我家那块土地归谁家所有，如果我们家抓上，土地就是我们家的，如果加某家抓上，加某家给我家支付7000元钱，土地归加某家。对于抓阄确定土地归谁，我们家是不同意的，因为土地他本来就是我们家的。在天快黑的时候，年本给我丈夫打电话说，听别人说我们家那块地以抓阄形式已经被加某家抓到，当时我和丈夫才让在县上，接到电话后我俩就赶紧回家了，我和丈夫开车到庄子后直接把车开到了加某家去理论，喊了叫你们家狂傲的人都出来，这个时候来了4到5个劝架的，劝我和才让回家不要闹事，此时加某家冲出来了一帮人，具体几个人记不清了，加某拿着斧头把我家汽车的玻璃砸烂了，然后两家就开始厮打了。我丈夫的四个弟弟尕某、年某、索某、谢本参与打架了，谢本当时拿了工具，其他人没有拿工具，在壤塘往马尔康走的时候听说加某家死了一个人，是被捅死的，我怀疑谢本拿的是刀子。当时打架的、劝架的人比较多，石头乱飞，场面混乱没看清，我在车上照顾娃娃了，没看清对方拿的什么工具。当时加某把车玻璃砸烂后，我感到很愤怒，随手捡了一根木棍，把更登的背上打了一棍，其他的我没参与；
15、证人加某证言证明，我家和才让家是邻居，我家后面山恰好是才让的地，我要在房子后面修建厕所，要占用才让家的地，他不同意，后来才让旦和奥赛（大队队长）作为调解员进行了调解，第一次没有成功，第二次进行抓阄，我抽签赢了。大概到晚上21时至22时左右，一辆五菱荣光白色面包车就开到我家房屋门口，我还以为我弟弟来了，紧接着才让和布达就到我家门口，才让就对着我家喊：”你俩出来，我要把你们俩杀掉”，我和我儿子仁才就从房子里出来了，刚出来就发现才让家屋顶上有人在扔石头，就砸在我的右小腿上和腰部，我和仁才又回房子里，回到房子里后又听到玻璃在响，我就顺手拿了用来架火的木棍冲出去了，我儿子仁才有没有拿东西我没注意，我冲出去后，拿着木棍就往才让身上冲，但没有打上，当时劝架的也有，这时我听到更登的媳妇的哭声，我就往更登家走了，到了更登家以后就看到更登躺在门口，头上在流血。嘴里喊着：”怎么了，怎么了”，这时有人说我哥哥冈保被打伤了，我就下来了，走到才让家门口北侧的畜棚时，就看到冈保的儿子倒在地上昏迷，我就把更某2扶了起来，抱到我家门口，当时更某2的头上正在流血。这时我又看到更加头上受伤了，就发现更加头上流着血、摇摇晃晃，我就问更加谁把你打伤的，更加就告诉我是谢本和尕某把他打伤的，我就准备往才让家门口走去看我哥哥冈保，因为前面我听说他受伤了。当我到更加身边的时候，只见更加两手扶在地上，我把我弟弟更加抱起来，他头上流着血，看着快不行了。当我到嫂子家门口的时候，我哥哥更登头上和大腿上流着血，嫂子扶着他坐在门口，见我过来更登就对我说：”今天出了什么事？”，正当我们要把更登送往医院的时候，大哥尕太走过来说更保也被打了，紧接着老大尕太用自己的车把受伤的更登、更高和我儿子送往壤塘县医院，而我和嫂子（更保的妻子）、侄媳（更高的妻子）和哥哥依保紧跟着警车往县上赶；
16、证人尕某证言证明，2016年11月5日，我下午五、六点左右到才让家，见有年某、年某的妻子普哇措、罗某、表兄周克，我们到才让家里商量拦住才让的车，年某说才让的车已经过来了，我们就跑了出去，我到门口时看到加某家门口的水泥路上有很多人，看到双方在互相扔石头，东某2、索南旦、久多、格勒在劝架，格勒拉住了我和年某，把我们拉到了才让家门口，然后转身时我看到更某2和年某厮打在一起，才让也在往年某和更某2打架的地方跑去，突然才让倒地了，才让措就跑到才让旁边扶着才让，我看到后就跑向才让倒地的位置，还没到跟前就被一石头砸到头上，我也就捡起两三块石头扔了过去，这时候双方都被劝开了，我听到才让说：”赶紧送我去医院，我快不行了”，东某2从加某家的门口把才让的车开下来，东某2和年某他们将才让抬上车，我是最后上车的，当时车上有年某、索某、谢本、东某2、才让、才让的妻子才让措、才让的儿子尕玛曲旦（四、五岁左右）和我共七个人，我们开车去了壤塘县医院，后去了马尔康医院。我听才让措说：”加某拿着斧头冲出来把后车门玻璃一斧子打烂了，然后我就捡了根木棒冲上去打更旦，之后我的头上也被打了一石头，接着就被劝架的人拉回家门口了”。我们受伤的有，我的额头部位受伤，才让头顶上有一处伤、右小腿有一处伤，年某的耳朵上有一处伤、左手小拇指有一处伤，才让措头顶部受伤了，索某也是后脑部位受伤了，谢本右手小拇指受伤了；
17、证人年某证言证明，加某要修个厕所，占了我哥哥才让家的一点地，我哥哥才让不愿意，加某说不管我哥哥才让愿不愿意，他都要在这快地上修个厕所，因此产生了矛盾。11月5日19点左右我哥哥才让开着车冲到加某家门口，想讨个说法，我们几个兄弟把我哥哥拉到哥哥家的畜棚旁边，这时候加某家房子里冲出来一帮人，开始砸我哥哥的车，用斧头把车玻璃、车侧面、车的后备箱砸坏了。我们双方开始互扔石头，我们把我哥哥才让拉到他家房子门口，我哥哥才让血流的严重。我跑到加某家门口的时候才让已经把车停在加某家门口了，我看见才让往加某家的门里冲，往加某家冲时加某家的门是关的。我和久多拉才让的时候尕某和罗某也到加某家门口了，我们几个就把才让拉到才让家牲畜棚拐弯出的时候，加某家的门打开了，从加某家出来贡确（加某的弟弟）、仁才（加某的儿子）、周才（加某的小儿子）、加某、唐吉（加某的老婆）、俄吉（加某的女儿）出来了，出来的时候贡确拿着一个大石头，仁才拿着一把菜刀，周才拿着一把斧头，加某也拿着一把斧头，两个女的拿没拿东西没有注意，出来后他们就开始砸才让的车，同时贡确拿到石头往我们跟前冲，冲的时候往我们这边扔石头，他们扔石头的时候石头弹到地上后打到久多头上了，啊周的背上也被石头打了。我就拿出刀子在贡确的大腿上捅了两刀，捅第三刀的时候厕所旁边的泥上滑倒了。我从园子里往外出的时候我看见更某2拿着一把刀大概有50cm左右长的刀子，往加某家方向冲，更某2左侧头部流血，然后更某2用刀子一刀砍到我的左手小拇指上了，当时我还戴着手套，小拇指当时被砍后就连着一点点，然后我从水泥路边上捡了一块石头正准备打更过的时候，更某2照过来一束手电光照到眼睛上，我转了一下头，转头的时候更某2一石头打到我左侧耳朵根部，手电光照过来时我看到手电光源的周围有一圈红色，更某2转身跑的时候我用石头打了两下，具体打到谁了不知道，然后我、才让措、洛红加、阿周、谢本几个人把才让往才让家房子门口拉，才让说我快不行了赶紧往医院送，我说我送你医院，然后谢本就给东某2说赶紧把车开过来，谢本说完后就没有看见谢本，也不知道谢本去哪里了，东某2把车开过来后，我、才让措、阿周、洛红加、谢本、布达、尕贝我们几个把才让扶上车，然后我们几个都上车了，就把才让往壤塘医院送。才让的腿和头部受伤；才让的媳妇才让措的头部受伤了；谢本的双手受伤了；我的哥哥索某头后部位受伤了；我的小拇指和耳朵旁受伤了；我哥哥尕背额头受伤了；对方我知道的只有岗保一个人受伤了。
18、证人索某证言证明，2016年11月5日在班玛县要什道村发生群体性斗殴事件时，我们这一方有才让、尕某、年某、谢本和我五人；加某家一方我看到的有加某、仁才、岗保（死者）、更某2四人。当时劝架的有洛红加、久多、东某2、才东、索南旦、格勒、特保和我；还有对方的依保。加某手里拿着一把斧头，仁才手里好像拿着一把菜刀，其他人手里有没有拿东西我没有见到。我看到更登受伤了，他身上没有一点血迹，看着不像受伤了的样子，嘴里还在喊：”才让你这狗东西，有本事过来我俩打”。我从家到加某家门口时就见久多在拉才让，没见谢本。我被石头打了后，也捡了石头从才让家门口朝加某家方向扔的，有没有打到人我不清楚。我们在才让措认识的一个朋友家里时，谢本说：”我没地方跑，就算跑总有一天也会被警察逮到，等这件事情谈判有个结果后我就向公安机关自首”，其余什么都没说；
19、证人果某3证言证明，2016年11月5日20时左右，我和表弟果那准备吃饭时，东某2到我家里给我说，你爸爸在不在家，我说不在，在县上，东某2就说才让和加叁家要打架了，可能比较严重，你赶紧过去劝架，当我走到才让家院子门口时，才让开着一辆五菱荣光加长面包车直接停在加叁家门口，这时在才让家里的罗某就喊，是才让。我就赶紧冲过去了，看到才让双手按着加叁家一楼的门，喊着：加叁，加叁你出来。我去把才让往后拉，才让就朝我鼻子上打了一拳，叫我不要拉他，他说要和加叁打架，我继续把他往后拉，这时罗某和年某也过来劝架把才让往后拉，离开十几步时，加叁和他儿子仁才和一个小和尚好像还有两个人冲出大门。这时加叁家里的人朝我们砸石头，才让家的人都来了，也朝加叁家砸石头。当时我看到谢本朝岗保那里冲过去，周围没有其他人，就他们两个，谢本拿着刀子，其他东西有没有拿我没有看到。我看到岗保倒地后我到跟前时没有其他人，后面我找车回来后准备将岗保抬上车的时候，我看到索某的老婆特保在旁边站着哭着喊着说赶紧把叔叔送到医院去；
20、证人更某2证言证明，2016年11月5日21时左右，一个女的在我家门口喊”叔叔打架了赶紧过来劝架”，我先跑出去，我父亲跟在我的身后。刚到才让家附近一个保护森林动物的牌子5米处，就被久多抓住了，嘴里说不要这样不要这样，这时索某也把我抓住了，嘴里说的是同样的话。同时才让向我父亲冲过去，我心想这次打架肯定很严重，就在这时候，谢本拿起刀子砍在我的额头上，这时候我害怕他还打我，一把抓住他手里的刀子，我的手背被刀子划了一下。这时久多和索某放开我，接着年某过来就朝着我的左大腿刺了一刀，我当时想跑，但是脚受伤的原因我摔倒了，我顺势抓住了两块石头，站起来超年某仍了过去，但打没打上我没看见。这时候索某用石头打在我的肩膀上，我第二次摔倒地上，我害怕头被打所以紧紧抱住头，这时我的背上有人用石头打了好几下，接着我就晕过去了，醒来时发现自己躺在才让家禽棚旁边，被我叔叔尕太送到医院了。谢本的刀子长60公分左右，年某的藏刀长约20公分；
21、证人吉某证言证明，11月5日我们队长来电话说他们去灯塔乡出警，说是灯塔乡打架的一个伤员快要送到班玛县医院，让我去医院看看伤员情况，别忘了取证。当时我迅速跑到医院，我推开抢救室门进去看见好几个家属压着两名伤员在病床上，四五个大夫正在准备包扎伤口，我就问了一下两名伤员的伤情情况和伤口位置，看着家属不太配合，我就拿着自己手机拍照，家属和大夫们忙着包扎伤员伤口，拍了几张证据照片。两名伤者在医院一楼病房内抢救输液，我看着死者（冈保）手、头和脸部受伤严重，我就拿着手机拍摄了死者（冈保）和伤者（更加）问了一些当时受伤情况。我就问冈保他是被谁打伤的，刚保说是被谢本打的；
22、证人安某32证言证明，当晚9点左右，我听外面吵得厉害，就出来往加某家走，到了才让家厕所和加某家拐弯处的水泥台上时看到有很多人跑了过去，这时候有一个人向我打了一石头，我顺势也捡起了一块石头朝向我扔石头的方向扔了过去，接着有一个人朝着我在的位置用手电筒照了过来，我看过去是谢本，还没来得及反应谢本、才让、年某三人便向我冲了过来，谢本手里不知道拿着是什么东西朝我的头狠狠地打了两下，打我的同时有人从我的后面把我抱住了，还对我说：”不要这样，不要打架”，我感觉到头部很麻，接着第三下、第四下的时候我看到拿在谢本手里的是一把刀子，抱着的人把我放开了，我快倒的时候年某用刀子在我的左腿和右腿各捅了一刀，紧接着才让嘴里喊着：”把他杀了，把他杀了”，用刀子朝我的左胳膊砍了一刀，我摇摇晃晃快倒下的时候才让措拿着一根长两米左右的棒子朝我的左眼部位打了一棒子，我直接就倒在地上了，他们看我倒下就走了，等我从地上爬起来的时候，我见加某家附近没有人，就晕晕乎乎的朝自己家方向走了，后我便和妻子、仁才、更某2五人乘车往壤塘县医院去了；
23、班玛县公安局情况说明证明，2016年11月5日在班玛县灯塔乡要什道村第一合作社发生一起群体性斗殴事件，伤者安某313保在转院的途中因伤情严重死亡，犯罪嫌疑人谢本在得知安某313保死讯后为躲避公安民警侦查一直在逃，于2017年3月27日在其亲属的陪同下向班玛县公安局投案自首，经审讯，犯罪嫌疑人谢本对自己的犯罪事实供认不讳；
24、班玛县公安局班前乡派出所户籍证明，被告人谢本，男，藏族，1990年5月16日出生，身份证号码：×××，籍贯：青海省班玛县。住址：青海省班玛县东塔乡要什道村第一合作社；班玛县公安局班前乡派出所户籍证明，被害人安某313保，男，藏族，1975年2月1日出生，身份证明×××，青海省班玛县灯塔乡要什道村第一合作社居民；
25、藏文赔偿协议证明，案发后被告人方向被害人亲属以给付被告人四兄弟的房屋的方式赔偿了损失，折合人民币55万元；
26、被害人亲属递交的请求谅解书证明，经过双方亲属通过调解，被告人谢本亲属赔偿被害人亲属经济损失，并已支付，被害方亲属不再追究任何责任，希望给被告人从轻处理，使双方亲属能和平共处，绝不发生任何影响社会治安的情况；
27、被告人谢本供述，我是来自首的。在2016年的冬天（具体时间记不清了），我在班玛县灯塔乡要什道村热红沟沟口杀了人，是用刀子砍死他的。被杀的人名字叫岗保，大概40岁左右。出事当天下午六、七点，尕某来家里说：”调解员们在我们家没有参与调解的情况下，擅自将我们家的土地卖给加某家，明天加某家会给我们家７０００元占地费”，然后我给才让打了电话说了调解的事情，接着他就骂调解员，还说要马上就回来。我对年某、尕某、普哇措（年某妻子）说：”才让马上就要下来，可能会去找调解员麻烦”。我就想着提前给调解员康怀打个招呼，就骑着摩托车去找他了解调解的情况。后来我骑着摩托车去班前乡加油站给摩托车加油，我往回走时，在明达遇见了才让，我到车跟前与他说了调解的事情后，他就开车迅速向热红沟驶去，我骑着摩托车跟在他后面，到桥上后我本以为他会开车去康怀家，但看着车灯他是往自己家的方向去了，我想应该是没事了，我就放慢了速度，到通向我们家的桥的时候我看到才让的车直接开向了加某家，我也就骑着摩托车去了加某家，看见才让站在门口骂加某，我就停好摩托车去劝才让让他不要闹事，这时加某家的人听到动静出来了三个人，其中一个小个子穿灰色衣服的男子朝着我冲过来了，到我跟前后对他说：”你不要这样”，并用双手去抓他的手，但是他用手中拿着的像把刀子一样的东西朝我砍了过来，把我的指头砍烂了，然后我就往才让家厕所方向跑，这时更旦从他家方向朝我边跑边喊着：”狗东西们，来个你死我亡”，手里拿着一把很长的东西应该是一把斧头，等我反应过来转身要跑的时候，我背部的中间位置被砍了一下，我见是更旦，看他还有要打我的意思，我就把自己的刀子从口袋里抽了出来，朝更旦好像是头部砍了三、四下后，我就往才让家方向跑，到院门口看到才让倒在地上。这时我见有两人朝我们跑来，害怕才让再受伤害，我就往标识墙靠近河边的地方跑，这时候有人从标识墙靠近十字路口的方向跑来，我拿手机灯光照到那人的脸上，看见那人是更某2，他从我的身后抱住了我，这时另一个人拿着刀子从我的正前方向我冲了过来，快到跟前的时候通过手机的灯光看清向我冲来的是更某2的父亲岗保（穿着红色上衣），到跟前后就举着刀子向我砍过来，我用力转了身砍到了我的右肩上，衣服被划破了，肉没事，我用力挣脱掉后，我想往水泥路的方向跑，一转身看到岗保已经到跟前了，我就侧身用刀子朝他砍了三下，三下都砍到了身上，但具体砍到了什么部位我不清楚，岗保手里的刀子也掉在了地上，之后岗保就开始摇摇晃晃的有点站不稳，我就沿着水泥路向才让家的方向跑去。到才让倒地的位置，我就架着他往院子里走，刚进院门才让措、年某和尕某也到了，久多也到了说：”赶紧送去医院，人都快死了你们就这样干站着吗？”东某2就去加某家门口开车，车开到后，我和年某、久多、才让措、布达几人一起将才让扶上了车，然后我们去壤塘县医院了。因为之前更某2抱住我的时候他砍过我一次，之后又在追我，所以我怕他会接着砍我，我就全力砍岗保的，我可能砍到面部，如果抬起手臂的话会砍到手臂处。当时就我们两人，没有其他人，我当时是右手持刀砍的岗保，我的刀子在从壤塘县去往马尔康的途中扔掉了。
原判认为，被告人谢本持刀向他人头身上无节制的砍击，造成被害人安某313保全身多处刀伤，并致被害人安某313保颅脑损失而死亡，其行为已构成故意杀人罪。被告人的辩护人关于被告人谢本构成故意伤害罪的辩护意见不成立；被告人谢本自动投案，如实供述犯罪事实，属于自首，可以减轻处罚。由于双方土地使用权引发矛盾，属于邻里纠纷引起的群体性案件，辩护人对赔偿损失并得到被害人亲属谅解的辩护意见，本院予以采纳。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第六十七条之规定，以故意杀人罪，判处被告人谢本无期徒刑，剥夺政治权利终身。
谢本上诉及其辩护人辩称，原审法院定罪错误，谢本构成故意伤害罪。案发后谢本投案自首，积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，请求对谢本以故意伤害罪，从轻处罚。
青海省人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分。但定性错误，量刑不当。建议二审法院以故意伤害罪，判处无期徒刑以下刑罚。
经审理查明，2016年10月，青海省班玛县灯塔乡要什道村第一合作社牧民加某欲在其住宅边修建厕所，要占用邻居果某3部分承包土地而产生纠纷。同年11月5日，调解委员会在双方当事人均不在场的情况下采用抓阄的方式调解，抓阄结果为加某可以在其住宅边修建厕所，并向果某3支付7000元。果某3得知调解结果后非常不满，便驱车前往要什道村加某家，到热红沟口时与谢本相遇。后谢本跟随果某3到加某家门前，果某3下车用石块砸碎加某家的窗户玻璃；加某等五人手持斧头、菜刀等物从家中冲出，随即双方互扔石块并相互殴斗。谢本手持刀具往河边跑去时，碰上前来现场斗殴的同村牧民安某32（加某哥哥）双方互殴，谢本将安某32砍伤。此时，前来斗殴的同村牧民安某313保（加某哥哥）与谢本相遇，互殴中谢本向安某313保连砍数刀后逃离现场。被害人安某313保被送往班玛县人民医院抢救，后在转院去四川省马尔康市医院的途中死亡。经鉴定，死者安某313保系生前锐器砍击及钝性打击，导致失血性休克及颅脑损伤死亡；安某32的损伤为轻伤一级。2017年3月27日被告人谢本向班玛县公安局投案。
认定上述事实的证据有1.书证班玛县公安局受案登记表及立案决定书、谢本归案情况说明、赔偿协议书、谅解书。2.证人果某2、东哇俄本、格拉、罗某、东某2、果某3、尕某、年某、索某、果某3错、果某3、加某、吉某、更某2、安某32证言。3.鉴定意见。4.现场勘查记录、刑事照片、指认笔录。5.被告人谢本供述等证据在案佐证，足以认定。上诉人谢本及其辩护人、出席二审法庭的检察员对上述事实及认定上述事实所采信的证据均不持异议，经审查上述事实清楚、证据确实充分，应予确认。
上诉人谢本上诉及其辩护人辩称，原审法院定罪错误，谢本构成故意伤害罪。案发后谢本投案自首，积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，请求对谢本以故意伤害罪，从轻处罚。
青海省人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分。但定性错误，量刑不当。建议二审法院以故意伤害罪，判处无期徒刑以下刑罚。
经查，本案属邻里之间土地使用权引发的突发性群殴事件，双方均召集各自亲属参与持械殴斗，主观上均具有伤害的故意。事发前双方并无其他矛盾，上诉人谢本在互殴中持械砍击被害人身体，对击打部位没有明确的选择性，不具有杀人的主观故意。上诉人谢本在没有明确的杀人动机和目的的情况下，互殴中持械致一人死亡一人轻伤的行为符合故意伤害罪的构成。案发后谢本投案自首，如实供述自己罪行。经人民调解委员会调解双方达成赔偿协议，并取得被害人亲属谅解。最高人民法院2010年2月8日印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中指出，对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。青海省人民检察院认为原审法院定性错误，量刑不当，建议二审法院以故意伤害罪，判处无期徒刑以下刑罚的出庭意见有理有据，应予支持。上诉人谢本上诉理由与辩护人辩护意见成立。
本院认为，上诉人谢本不能正确对待亲属与邻里之间土地使用权产生的矛盾，持械参与斗殴，在互殴过程中造成一人死亡一人轻伤的严重后果，其行为构成故意伤害罪。原判定罪错误，应予纠正。案发后谢本自动投案，如实供述犯罪事实，属于自首，可依法从轻处罚。经调解委员会调解谢本亲属与被害人亲属达成赔偿协议，并取得被害人谅解，可对谢本酌情从轻处罚。上诉人谢本上诉理由与辩护人辩护意见成立。青海省人民检察院认为原判定性错误，量刑过重，建议二审法院依法改判的出庭意见有理有据，予以支持。根据上诉人谢本的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第六十七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销果洛藏族自治州中级人民法院（2017）青26刑初5号刑事判决对上诉人谢本的定罪量刑；
二、上诉人谢本犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月27日起至2032年3月26日止）
本判决为终审判决。
审判长 胡家一
审判员 马 威
审判员 刘红梅
二〇一八年七月四日
书记员 郭天鹏