安徽省合肥市蜀山区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）蜀行初字第00034号
原告：何菊文，女，1980年12月5日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。
委托代理人：牛奔，系原告丈夫。
委托代理人：官长水，北京市天溢律师事务所律师。
被告：合肥市卫生局，住所地合肥市政务文化新区。
法定代表人：张晓庆，局长。
委托代理人：韦文津，安徽华人律师事务所律师。
委托代理人：杨基成，合肥市卫生局卫生监督所卫生法制科科长。
原告何菊文不服被告合肥市卫生局对其作出的行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院于2014年8月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭审理了本案。原告何菊文委托代理人牛奔、官长水，被告合肥市卫生局委托代理人韦文津、杨基成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告合肥市卫生局于2014年7月9日作出合卫医罚（2014）5号行政处罚决定，认定：一、经无证诊所负责人许玲介绍，2012年1月16日何菊文与他人在无证诊所为孕妇严莉实施超生性别鉴定，于2012年1月18日至1月20日在该诊所为孕妇严莉实施了选择性别终止妊娠手术，并收取B超检查费和手术费1000元。二、2011年1月元旦期间，经馥邦药房店主牛伟介绍，何菊文为孕妇陆霞实施了选择性别终止妊娠术并收取800元引产费。依据《安徽省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠的规定》第十九条第一款的规定，决定对原告作出以下行政处罚：没收违法所得1800元；罚款15000元；吊销执业医师执业证书。
被告合肥市卫生局在答辩期内提供了被诉具体行政行为的证据、依据：1、“关于何菊文非法施行选择性别终止妊娠手术案件情况的汇报”。2、“关于新站区509系列案件办理情况的报告”。3、509系列两非案件网络示意图。证据1至3证明案件基本情况。4、何菊文身份证复印件。5、何菊文的医师执业注册信息。6、有关何菊文执业情况的证明。7、何菊文计划基本生育信息。8、2013年9月16日对何菊文的询问笔录。9、2013年9月16日对合肥市城建医院办公室主任的询问笔录。证据4至9证明原告基本情况。10、2012年5月7日对严莉的询问笔录。11、经严莉指认的何菊文的照片。12、经严莉指认的许玲的照片。13、2012年5月7日对严莉丈夫夏泽红的询问笔录。14、2013年5月16日对许玲经营的诊所的现场检查笔录。15、2013年5月16日对许玲的询问笔录2份。16、经许玲指认的何菊文的照片。17、2013年9月17日对严莉的询问笔录。18、2013年9月23日对许玲的询问笔录。19、2013年11月25日对许玲的询问笔录。20、2012年7月6日长丰县人口和计划生育委员会对严莉作出的计划生育行政处罚决定书。21、严莉缴纳1000元罚款的收据。证据10至21证明何菊文为严莉实施了非医学需要的胎儿性别鉴定和终止妊娠手术，收取了许玲转交的B超检查费、手术费1000元。22、2012年5月12日对陆霞的询问笔录2份。23、2012年5月14日对陆霞的询问笔录。24、经陆霞指认的牛伟的照片。25、经陆霞指认的引产手术地点馥邦药房的照片。26、经陆霞指认的何菊文的照片。27、2012年5月15日对陆霞的询问笔录。28、2012年5月17日对陆霞丈夫许静的询问笔录。29、2012年5月22日对牛伟的询问笔录2份。30、2013年9月23日对牛伟的询问笔录。31、2013年9月24日对陆霞的询问笔录。32、2012年5月27日肥东县人口和计划生育委员会对陆霞作出的计划生育行政处罚决定书。33、陆霞交纳1000元罚款的收据。证据22至33证明何菊文为陆霞实施了非医学需要的终止妊娠手术，并收取牛伟转交的手术费800元。34、138××××6787手机号网上充值的记录单及充值发票。35、2013年9月16日对合肥市城建医院办公室主任的询问笔录。36、许玲使用的131××××3461手机号的通话记录。证据34至36证明本案中违法行为发生期间，原告多次与案件有关人员进行电话联系。37、合肥新站实验区“两非”案件卷宗封面及卷宗目录。38、新站区计生委联合卫生、公安部门对兴海苑38#101无证诊所涉嫌非法终止妊娠案件调查及处理情况的书面材料。39、2009年9月14日对何菊文的调查笔录。40、缴款凭证。41、安徽省枞阳县人口与计划生育委员会移送函及计划生育行政处罚案件立案审批表。证据37至41证明2009年原告曾因实施了非医学需要终止妊娠手术受到过行政处罚。42、被告于2013年8月16日的立案报告。43、安徽省卫生厅于2014年4月29日所作的皖卫复决（2014）3号行政复议决定书。44、被告于2014年5月5日的立案报告。45、被告于2014年5月19日的合议记录。46、被告于2009年5月30日作出的合卫医罚告（2014）5号行政处罚事先告知书。47、2014年6月5日合卫医罚听通（2014）1号行政处罚听证通知书。48、2014年6月17日的听证笔录。49、2014年6月20日何菊文提交的陈述申辩书。50、被告于2014年6月25日作出的陈述申辩复核意见书。51、被告于2014年7月9日作出的合卫医罚（2014）5号行政处罚决定书及送达回执。证据42至51证明被告作出的行政处罚程序合法。
原告何菊文诉称：被告所作行政处罚决定违反法律规定，认定主要事实不清、证据不足，涉嫌滥用职权、违法取证等情形，应予撤销，具体理由：一、被告作出的合卫医罚（2014）5号行政处罚决定违法。1、2012年5月，长丰县、肥东县人口与计划生育部门对发生在新站区的本案进行立案调查，2014年1月6日被告作出合卫医罚（2013）13号行政处罚决定，原告不服提出行政复议，2014年4月29日安徽省卫生厅作出皖卫复决（2014）3号行政复议决定，认定被告的具体行政行为违反法定程序，依法撤销了被告作出的合卫医罚（2013）13号行政处罚决定。其后，被告对同一案件违法采用重新立案方式，并于2014年7月9日又以同一事实和理由，作出合卫医罚（2014）5号行政处罚决定，该处罚决定与被告2014年1月6日作出的合卫医罚（2013）13号行政处罚决定相同。2、长丰县、肥东县人口和计生部门无权管辖本案，应当依法移交给被告管辖，而不是被告所采用的重新立案方式来规避法定的办案期限。被告具体行政行为严重违法。二、被告认定主要事实不清，证据不足，未能排除之前行政机关违法取得的证据。1、依据《中华人民共和国行政处罚法》和《卫生行政处罚程序》规定，本案应当由行为地，也即新站区人口和计生部门或新站区卫生部门立案处理，实际上本案却是由长丰县和肥东县人口和计生部门立案处理，长丰县和肥东县人口和计生部门对本案立案处理涉嫌滥用职权。2、长丰县、肥东县人口和计生部门调查人员违规强制、扣留证人至宾馆取证。逼迫、引诱证人作证。长丰县、肥东县人口和计生部门涉嫌滥用职权，其取得的证据不具合法性，应予排除，但被告却主要是依据上述证词作出处罚。3、被告仅依靠询问笔录作为依据作出行政处罚决定，没有任何其他证据相互作证，并且对违法取得证词又未依法给予合理排除，该处罚决定所依据的主要事实不清，证据不足。故请求法院判令撤销被告于2014年7月9日作出的合卫医罚（2014）5号行政处罚决定。
原告何菊文提供的证据：1、合卫医罚（2014）5号行政处罚决定书，证明被告作出了被诉的具体行政行为。2、合卫医罚（2013）13号行政处罚决定书。3、皖卫复决（2014）3号行政复议决定书。证据2至3证明：被告之前已对原告作出行政处罚决定；被告之前作出的行政处罚决定已被行政复议机关依法撤销；被告违法以同一事实和理由作出与之前内容相同的行政处罚决定。4、牛伟证词。5、许玲证词。6、律师询问笔录。证据4至6证明被告存在违法取证的行为。
被告合肥市卫生局辩称：一、被告所作处罚决定有充分的事实和法律依据。（一）本案基本事实。1、经合肥市新站区新蚌埠路上“康宁诊所”（无证诊所）开办者许玲介绍，2012年1月16日下午，何菊文与他人在该诊所为长丰县下塘镇孕妇严莉实施了超声性别鉴定，并将鉴定结果是女孩告诉了严莉。2012年1月18日至1月20日，何菊文在该无证诊所为严莉实施了选择性别终止妊娠手术（药物引产），并收取了许玲转交的B超检查费和引产费1000元。2、经合肥市新站区的馥邦药房店主牛伟介绍，2011年1月份，何菊文在牛伟开办的馥邦药房内，为经B超性别鉴定胎儿为女孩的肥东县白龙镇孕妇陆霞实施了选择性别终止妊娠术，并收取了牛伟转交的引产费800元。（二）被告依据《安徽省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠的规定》第四条、第十九条的规定作出处罚决定，有充足的法律依据。二、被告所作处罚决定证据确实充分。本案的来源是由合肥市计生部门移送，先后经合肥市计生部门和被告进行了调查，分别调查了长丰县下塘镇孕妇严莉夫妇及中间人许玲、肥东县白龙镇孕妇陆霞夫妇及中间人馥邦药房店主牛伟等，分别指认何菊文为严莉和陆霞实施了选择性别终止妊娠术，且为严莉实施了超声性别鉴定，并收取了中间人转交的B超检查费和引产费。另外，长丰县和肥东县计生部门分别依法对严莉和陆霞作出行政处罚，两人均履行了行政处罚决定。三、被告所作处罚决定程序符合法律规定。被告于2013年8月16日立案，2014年1月6日对何菊文作出没收违法所得1800元、罚款15000元、吊销执业医师执业证书的行政处罚决定。何菊文不服申请行政复议，安徽省卫生厅认定被告作出的具体行政行为的时间不符合法定期限，责令被告依法重新作出具体行政行为。根据该行政复议决定，被告于2014年5月5日重新立案，经过补充调查、合议、行政处罚事先告知、听证等程序，于2014年7月9日再次对何菊文作出没收违法所得1800元、罚款15000元、吊销执业医师执业证书的行政处罚决定。处罚程序符合《中华人民共和国行政处罚法》和《卫生行政处罚程序》的规定。四、被告对何菊文的处罚自由裁量适当，符合《安徽省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠的规定》及《合肥市卫生行政处罚自由裁量参考标准（试行）》的规定。综上所述，被告对何菊文所作处罚决定事实清楚、法律依据正确、程序合法、裁量适当，请依法驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院对原、被告证据作如下确认：原告对被告所举证据除原告身份材料外其他证据均有异议，异议焦点为：非法获取证言、证人证言内容不真实、有的笔录询问人员未签名；指认程序不合法；以重新立案的方式再次作出与原处罚内容一致的处罚决定违反行政复议法的规定；2009年对原告的处罚与本案无关。被告对原告所举证据1被诉处罚决定无异议，其他证据均有异议，异议焦点为：合卫医罚（2013）13号行政处罚决定已被撤销；刘伟与许玲书面证言无法确认其真实性，两人曾在行政机关的调查笔录中承认了违法事实。本院认为，被告提供的证据37至41系证明2009年原告曾因实施了非医学需要的终止妊娠手术受到过行政处罚，就该事实，被告未作为涉诉行政处罚决定的认定事实，故与本案无关联性。被告所举其他证据可以证明被告所作行政处罚的事实及程序，予以认定。原告提供的证据1至3为涉案的处罚决定及复议决定，予以认定；证据4至6证人证言不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十三条关于证人证言的形式要求，其内容为否定其之前于行政机关调查询问时的陈述，但就相关违法事实除两人询问笔录外被告尚有其他证据佐证，原告上述证据不予认定。
本院根据采信证据及当事人陈述认定以下案件事实：经合肥市新站区蚌埠路上无证诊所开办人许玲介绍，2012年1月16日原告与他人在该诊所为居住长丰县下塘镇的孕妇严莉实施超生性别鉴定，于2012年1月18日至1月20日在该诊所为严莉实施了选择性别终止妊娠手术（药物引产），并收取许玲转交的B超检查费、手术费1000元。经合肥市新站区馥邦药房店主牛伟介绍，2011年1月初原告在该药房为居住肥东县白龙镇的孕妇陆霞实施了选择性别终止妊娠术，并收取牛伟转交的800元引产费。长丰县、肥东县、合肥市新站区人口与计划生育委员会分别进行了调查，后移送被告查处。被告于2013年8月16日立案，经调查核实后认为原告违法行为成立，于2014年1月6日作出合卫医罚（2013）13号行政处罚决定：没收违法所得1800元；罚款15000元；吊销执业医师执业证书。原告对该处罚决定不服向安徽省卫生厅申请行政复议，安徽省卫生厅于2014年4月29日作出皖卫复决（2014）3号行政复议决定，以被告作出具体行政行为的时间不符合法定期限为由，责令被告依法重新作出具体行政行为。被告于2014年5月5日重新予以立案。2014年5月30日被告向原告送达行政处罚事先告知书，告知拟对其进行以下处罚：没收违法所得1800元；罚款15000元；吊销执业医师执业证书，并告知原告享有的陈述、申辩、听证的权利与期限。原告提交书面陈述申辩并申请听证，2014年6月9日向原告送达行政处罚听证通知书，并于2014年6月17日举行听证。2014年7月9日被告对原告作出合卫医罚（2014）5号行政处罚决定，处罚内容同上。原告不服向本院提起行政诉讼。
本院认为：《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得二倍以上六倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）非法为他人施行计划生育手术的；（二）利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的；（三）实施假节育手术、进行假医学鉴定、出具假计划生育证明的。”《卫生行政处罚程序》第六条规定：“县级以上卫生行政机关负责查处所辖区域内的违反卫生法律、法规、规章的案件。”原告是合肥市城建医院医生，持合肥市卫生局核发的执业医师执业证书，被告作为卫生行政主管部门及发证机关，具有对原告作出行政处罚的行政职权。被告提供的证据相互印证证明了被告认定的处罚事实。《安徽省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠的规定》第十九条第一款规定：“为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的，由县级以上人民政府人口和计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权没收违法所得和非法财物；违法所得超过10000元的，处违法所得2倍以上6倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10000元的，处10000元以上30000元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”被告依据上述法规对原告所作的行政处罚决定事实清楚、适用法律正确。被告履行了立案、调查、处罚前告知、听证、作出处罚决定、送达等法定程序。
关于原告诉称的被告违法重新立案的问题。本院认为，安徽省卫生厅作出的皖卫复决（2014）3号行政复议决定责令被告重新作出具体行政行为，被告据此对原告所涉卫生行政处罚案件重新立案处理并无不妥。
关于原告诉称的被告以同一事实和理由作出与之前内容相同的行政处罚决定的问题。本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款及《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条分别规定，经复议或判决责令行政机关重新作出具体行政行为的，行政机关不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。但《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条第二款规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。”安徽省卫生厅是以被告作出具体行政行为的时间不符合法定期限为由，责令被告重新作出具体行政行为，被告重新履行程序后以同一事实和理由作出相同处罚决定，未违反法律规定。
关于原告诉称的长丰县、肥东县人口与计划生育部门超越职权管辖的问题和被告受理的问题。首先，人口和计划生育部门对相关违法人员的查处是否超越职权非本案审查范围。其次，《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条规定计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权处理相关违法行为。《安徽省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠的规定》第三条第二款规定：“县级以上人民政府人口和计划生育、卫生、食品药品监督管理等行政部门，按照各自职责，对本行政区域内胎儿性别鉴定、终止妊娠手术和终止妊娠药品等实施监督管理，依法查处违反本规定的行为。人口和计划生育和卫生行政部门在各自职责范围内查处相关违法行为。”《卫生行政处罚程序》第十四条规定卫生行政机关应当受理的案件包括“有关部门移送的”。本案涉原告的违法行为被告接受移送后进行立案查处符合法律规定。
关于原告诉称的调查取证违法问题。本院认为，《卫生行政处罚程序》第二十一条规定：“书证、物证、视听材料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场检查笔录等，经卫生执法人员审查或调查属实，为卫生行政处罚证据。”对移送所附证据被告予以了调查核实后作为卫生行政处罚证据，符合法律规定。
综上，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告何菊文的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告何菊文负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交上诉状副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审 判 长 解明霞
审 判 员 倪世屏
人民陪审员 汤炳华
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 储铃芳
附本案适用的法律、法规条文：
《中华人民共和国人口与计划生育法》
第三十六条违反本法规定，有下列行为之一的，由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得二倍以上六倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）非法为他人施行计划生育手术的；
（二）利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的；
（三）实施假节育手术、进行假医学鉴定、出具假计划生育证明的。
《卫生行政处罚程序》
第六条第一款县级以上卫生行政机关负责查处所辖区域内的违反卫生法律、法规、规章的案件。
第十四条卫生行政机关对下列案件应当及时受理并做好记录：
（一）在卫生监督管理中发现的；
（二）卫生机构监测报告的；
（三）社会举报的；
（四）上级卫生行政机关交办、下级卫生行政机关报请的或者有关部门移送的。
第二十一条书证、物证、视听材料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场检查笔录等，经卫生执法人员审查或调查属实，为卫生行政处罚证据。
《安徽省禁止非医学需要鉴定终止胎儿性别和选择性别终止妊娠的规定》
第三条第二款县级以上人民政府人口和计划生育、卫生、食品药品监督管理等行政部门，按照各自职责，对本行政区域内胎儿性别鉴定、终止妊娠手术和终止妊娠药品等实施监督管理，依法查处违反本规定的行为。
第十九条第一款违反本规定为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的，由县级以上人民政府人口和计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权没收违法所得和非法财物；违法所得超过10000元的，处违法所得2倍以上6倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10000元的，处10000元以上30000元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或废止的；
（四）其他应当判决驳回原告诉讼请求的情形。