广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终394号
上诉人（原审被告、反诉原告）：龙天心，男，1972年3月10日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托诉讼代理人：叶志生，韶关市翁源县坝仔法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：龙应信，男，1963年8月15日出生，汉族，住广东省翁源县。
委托诉讼代理人：冯家欢，韶关市翁源县龙仙法律服务所法律工作者。
上诉人龙天心因与被上诉人龙应信建设工程施工合同纠纷一案，不服翁源县人民法院(2016)粤0229民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人龙天心及其委托诉讼代理人叶志生、被上诉人龙应信及其委托诉讼代理人冯家欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙天心上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、一、二审诉讼费用由龙应信负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定龙应信与龙天心之间的建设工程施工合同无效错误。双方当事人的口头约定已履行完毕，虽法律对其效力问题作出了明确规定，但不影响其履行行为。若该合约无效，双方已履行的行为也应无效，龙天心对涉案工程写的欠条也应因约定无效而无效，否则相反。2、按照法律规定建筑工程合同的承包需取得建筑施工资质，否则无效。龙应信尚未取得建筑资质，故不应当承包建筑工程。既然龙应信承包涉案工程就应当按照国家建设质量规定完成工程，现工程存在质量问题，其应承担相应的损失。3、一审法院认定龙天心要求龙应信赔偿修复费证据不足，不支持修复费错误。因为龙天心在一审期间已提交了证人证言及工程存在质量问题的图片，上述证据足以证实龙应信没按约定建设以及给龙天心造成损失的事实。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同自始没有法律的约束力”的规定，则应判决龙应信要求龙天心支付工程款的约定无效。
龙应信辩称，一、一审法院依据龙天心于2016年1月16日出具的《欠条》，查明龙天心对已交付的楼房进行了验收，且已经正在使用等事实，按照相关法律法规判决龙天心一次性支付所拖欠的工程款项及计付利息款等。二、龙天心上诉无理，应驳回其上诉请求。龙天心认为合同无效而由其出具的欠条亦无效，且无须履行是错误的。涉案工程已装修、已使用，双方是在结算后由龙天心出具的工资欠条，应视为龙天心对工程质量合格认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，龙天心使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，一审法院不支持龙天心的主张，符合法律规定。且双方对涉案欠条的真实性、合法性和关联性均表示认可，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，适用法律正确。三、龙天心认为涉案工程存在质量问题，无任何证据予以证明。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。龙天心上诉理由不能成立，请求二审法院判决驳回龙天心的上诉，维持原判。
龙应信二审调查询问时补充答辩意见：一、龙应信为龙天心建设房屋仅仅是农村低层住房，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”的规定，本案不适用《中华人民共和国建筑法》。二、涉案欠条是在村委会主持下双方确认无质量问题才出具的。
龙应信向一审法院起诉请求：1、龙天心立即支付建楼工资款172700元给龙应信，并自2016年1月16日起按照银行同期利率支付所欠工钱利息款至钱款清偿之日止；2、案件诉讼费用由龙天心承负担。
龙天心向一审法院反诉请求：1、龙应信赔偿壹拾玖万柒仟柒佰陆拾捌元（197768元）及第一层楼板裂缝和玻璃门的修复费用（该费用以质监部门鉴定的数额为准）给龙天心；2、鉴定费由龙应信负担；3、反诉费用由龙应信负担。
一审法院认定事实:2015年间，龙天心需在翁源县坝仔镇××村大园背建筑楼房及游泳池，并与龙应信口头约定，由龙应信组织工人以包工不包料的方式施工建设上述工程的部分项目。龙天心及龙应信均未取得相应的建筑资质。龙应信在2015年12月结束施工，龙天心在龙应信未完成施工的情况下即在2015年5月对第一层楼房进行装修。龙应信结束施工后，未经验收，即将楼房及游泳池交付龙天心装修、使用。经双方结算，除已支付的款项外，龙天心仍欠172700元，龙天心于2016年1月16日向龙应信出具《欠条》：“今欠到龙应信建楼工资款壹拾柒万贰仟柒佰元整（172700.00元），欠款人龙天心，2016年1月16日”。龙天心在使用楼房及游泳池一段时间后，楼房第一层地面及游泳池底出现开裂的现象。2016年4月6日，龙应信诉至一审法院，龙天心于2016年5月5日提出反诉。
另查明：龙天心于2016年4月18日向一审法院提交鉴定申请书，要求鉴定：1、楼房第四层楼顶断裂原因及修复费用；2、第一层天花板断裂原因、修复费用；3、第一层地板断裂原因、修复费用；4、游泳池脱瓷原因及修复费用；5、大门玻璃门损坏原因、修复费用；6、全大楼的质量鉴定，修复费用。2016年8月30日，龙天心向一审法院表示撤回鉴定申请。
一审法院认为，龙应信与龙天心约定由龙应信组织工人对涉案工程进行施工建设，因此本案案由应为建设工程施工合同纠纷。龙应信作为建设工程施工合同承包方及实际施工人，未取得相应的建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，龙应信与龙天心之间的建设工程施工合同无效。龙应信施工建设的工程虽未经验收，但该工程已交付龙天心装修、使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，龙天心未经竣工验收即装修使用，又以已使用部分的工程质量不符合要求提出不支付剩余工程价款的答辩，该院不予采纳。双方确认龙天心向龙应信出具的欠条的真实性、合法性、关联性，该欠条应作为认定龙天心仍欠工程款金额的依据，因此，确认龙天心仍欠的工程款为172700元。该欠条没有约定利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，龙天心应从起诉之日（2016年4月6日）起按实欠工程价款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向龙应信支付利息。
龙天心反诉要求龙应信赔偿因堆放建筑材料造成的营业损失与本案纠纷属不同法律关系，本案中不宜一并处理，龙天心可另案依法起诉处理。对龙天心反诉请求中的第四层楼顶漏水修复费6280元、游泳池脱瓷修复费4188元及第一层楼板裂缝和玻璃门的修复费用，因龙天心在诉讼过程中提出鉴定申请后又撤回，其未提供证据证明龙应信所建设的工程部分与第四层楼顶漏水、游泳池脱瓷、第一层楼板裂缝及玻璃门无法正常使用之间的因果关系及具体修复费用，故其要求龙应信赔偿上述修复费，证据不足，该院不予支持。据此，一审法院判决：一、限龙天心在判决发生法律效力二十日内一次性支付所欠工程款172700元给龙应信，并从2016年4月6日起按实欠工程款按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至判决确定的履行之日止；二、驳回龙天心的反诉请求。如龙天心未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3754元（龙应信已预交），由龙天心负担；反诉案件受理费4255.36元（龙天心已预交），由龙天心负担61.7元，其余4193.66元该院予以退回。
二审中，龙天心提交了2017年2月4日翁源县坝仔镇××村村民委员会出具的《关于龙天心与龙应信当时因建楼事宜的处理经过》，证明写欠条前工程就出现问题，双方在村委会组织下协商处理问题；所建的楼房工程问题是龙应信造成的，也应由龙应信承担责任；双方在去年7月协商处理好质量问题后，再给龙应信支付款项，龙应信为了逃避责任就在去年4月起诉了龙天心。龙应信的质证意见为：该证据形成时间在前，欠条形成时间在后，龙应信的工程不存在质量问题，该证据是支付给龙应信的劳务费，超过了举证期限，且证明内容不真实。本院对《关于龙天心与龙应信当时因建楼事宜的处理经过》分析如下：《关于龙天心与龙应信当时因建楼事宜的处理经过》仅描述了调解的过程，调解的过程如何并不重要，关键是调解的结果就是龙天心出具《欠条》给龙应信收执，既然龙天心愿意出具《欠条》，证明龙天心及龙应信已经对双方存在的问题进行了充分的协商，最终才达成协议。因此，《关于龙天心与龙应信当时因建楼事宜的处理经过》并不能达成龙天心的证明目的。
本院对一审查明的事实予以确认，除了一审查明的事实外，本院还查明：2016年1月16日双方在翁源县坝仔镇××村村民委员会进行了调解，调解没有制作笔录，经翁源县坝仔镇××村村民委员会调解后，龙天心出具了《欠条》给龙应信收执。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对龙天心上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，针对龙天心的上诉意见，本案争议焦点是：一、龙天心应否支付工程款172700元给龙应信；二、一审法院未支持龙天心的修复费用是否具有法律依据。
一、关于龙天心应否支付工程款172700元给龙应信的问题。从现已查明的事实分析，龙天心及龙应信均无相应的建筑施工资质，双方对建设涉案工程进行了口头约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，龙应信与龙天心达成的口头建设工程施工合同无效。龙应信施工建设的工程虽未经验收，但该工程已交付龙天心装修、使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，龙天心对涉案工程未经竣工验收即装修使用，又以已使用部分的工程质量不符合要求提出不支付剩余工程价款的主张，不符合上述法律规定。对于龙应信应得的工程款，双方在协商之后，以龙天心出具的《欠条》予以确定，因此，龙应信要求龙天心支付工程款172700元具有证据支持，一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。
二、关于一审法院未支持龙天心的修复费用是否具有法律依据的问题。龙天心虽于一审期间提出对：1、楼房第四层楼顶断裂原因及修复费用；2、第一层天花板断裂原因、修复费用；3、第一层地板断裂原因、修复费用；4、游泳池脱瓷原因及修复费用；5、大门玻璃门损坏原因、修复费用；6、全大楼的质量鉴定，修复费用等项目进行鉴定，但其于2016年8月30日向一审法院撤回鉴定申请。对于上述申请事项与龙应信所建设的工程是否具有因果关系以及修复上述事项所需的修复费用，龙天心均未提交证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，龙天心应承担举证不能的法律后果。一审法院未支持龙天心该项请求，于法有据，本院亦予认同。
综上所述，龙天心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3754元，由龙天心负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茜
审判员 邓小华
审判员 梁晓芳
二〇一七年六月一日
书记员 江伟炜