四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川05民终380号
上诉人（原审被告）：罗正涛，男，生于1977年9月18日，汉族，住四川省泸州市纳溪区。
委托诉讼代理人：冯骏，四川杰可律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高超刚，四川杰可律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆建工集团股份有限公司，住所地:重庆市经开区北区。
法定代表人魏福生。
委托诉讼代理人：冯骏，四川杰可律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗贵明，男，生于1966年4月17日，汉族，住四川省泸州市江阳区。
委托诉讼代理人李万林，四川恒智达律师事务所律师。
上诉人罗正涛、重庆建工集团股份有限公司（以下简称：“重庆建工集团”）因与被上诉人罗贵明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0502民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。二上诉人的委托诉讼代理人冯骏，被上诉人的委托诉讼代理人李万林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗正涛上诉请求：1、请求依法撤销（2016）川0502民初1610号民事判决，驳回被上诉人的起诉或将本案发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审审理程序错误。一是本案属于建筑工地用工引起的，存在工伤的可能，依法应当经过劳动仲裁前置程序；二是假定本案无须经过劳动仲裁前置程序，本案鉴定意见做出的鉴定程序也是错误的，根据《工伤保险条例》的规定，被上诉人应当向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定；三是被上诉人不能按时到庭，是由于不可抗力原因引起，一审法院缺席审理剥夺了上诉人的质证、辩论权利；当天未按时赶到法庭，是遇上了山体滑坡，因未保存有法庭电话，故未能向一审说明情况，申请延期开庭。2、一审认定事实错误。上诉人并非劳务分包人，只是重庆建工集团安排在工地上的一个带班人员，受公司安排负责日常管理等，被上诉人罗贵明也并非上诉人所雇佣、聘请，其受到的损害不应由上诉人承担赔偿责任。3、一审适用法律错误。被上诉人一审起诉的案由为“提供劳务者受害责任纠纷”，应为雇佣关系中的人身损害赔偿纠纷，其相关损失的计算、证据的认定都应当适用一般侵权人身损害赔偿的法律规定，而不是错误的适用《工伤保险条例》的相关规定计算损失。综上，一审法院审理程序、认定事实、适用法律均存在严重错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人罗贵明辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。1、本案一审程序并无不当，根据《劳动法》和相关规定，本案无须经过劳动仲裁前置程序；2、被上诉人罗贵明的鉴定主体、程序、结论均符合相关法律规定，正光鉴定中心是依法成立的，做出鉴定的专家也有相应的鉴定资质，不存在无权鉴定的情形；3、上诉人认为其不能按时到庭的理由是山体滑坡，但截止目前没有出示任何证据证明，且二上诉人主体不同、住址不同，但均同时遇到山体滑坡；4、本案《劳动合同法》及《工伤保险条例》均有规定，一审适用法律正确。综上，上诉人的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人重庆建工集团辩称与其上诉状一致。
重庆建工集团上诉请求：1、请求依法撤销（2016）川0502民初1610号民事判决，驳回被上诉人的起诉或将本案发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审审理程序错误。一是本案属于建筑工地用工引起的，存在工伤的可能，依法应当经过劳动仲裁前置程序；二是假定本案无须经过劳动仲裁前置程序，本案鉴定意见做出的鉴定程序也是错误的，根据《工伤保险条例》的规定，被上诉人应当向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定；三是被上诉人不能按时到庭，是由于不可抗力原因引起，一审法院缺席审理剥夺了上诉人的质证、辩论权利；当天未按时赶到法庭，是遇上了山体滑坡，因未保存有法庭电话，故未能向一审说明情况，申请延期开庭。2、一审适用法律错误。被上诉人一审起诉的案由为“提供劳务者受害责任纠纷”，应为雇用关系中的人身损害赔偿纠纷，其相关损失的计算、证据的认定都应当适用一般侵权人身损害赔偿的法律规定，而不是错误的适用《工伤保险条例》的相关规定计算损失。综上，一审法院审理程序、认定事实、适用法律均存在严重错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人罗贵明辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。1、本案一审程序并无不当，根据《劳动法》和相关规定，本案无须经过劳动仲裁前置程序；2、被上诉人罗贵明的鉴定主体、程序、结论均符合相关法律规定，正光鉴定中心是依法成立的，做出鉴定的专家也有相应的鉴定资质，不存在无权鉴定的情形；3、上诉人认为其不能按时到庭的理由是山体滑坡，但截止目前没有出示任何证据证明，且二上诉人主体不同、住址不同，但均同时遇到山体滑坡；4、本案《劳动合同法》及《工伤保险条例》均有规定，一审适用法律正确。综上，上诉人的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人罗正涛辩称与其上诉状一致。
罗贵明向一审法院起诉请求：判令罗正涛赔偿原工伤待遇及其他损失104762.16元，重庆建工集团对罗正涛的上述赔偿义务承担连带责任，并由罗正涛、重庆建工集团承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：重庆建工集团将其承建的位于泸州市江阳区酒城大道的泸州市江阳区西南医疗健康城定向限价商品房项目劳务部分承包给罗正涛，罗正涛雇佣罗贵明从事支模工作。2015年12月26日8时许，罗贵明在该项目工地二楼拆模过程中，从二楼摔至一楼致伤。事故发生后，罗正涛当即安排有关人员将罗贵明送至泸州市纳溪区人民医院救治。罗贵明经住院治疗39天后于2016年2月2日出院，出院诊断：（原告）左跟骨骨折，出院医嘱：1.院外继续抗感染治疗；2.禁止负重，早起功能锻炼；3.门诊随访，定期复查；4.休息3月。罗贵明的医疗费由罗正涛垫付。同时，罗正涛另支付罗贵明5000元作为生活补助。2016年3月21日，经泸州正光司法鉴定所鉴定，罗贵明左足损伤属九级伤残（根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》）。罗贵明为此支付鉴定费700元。由于双方因无法协商解决赔偿事宜，罗贵明遂诉至法院，请求判如所请。
一审法院认为，一、庭审查明，重庆建工集团违反法律、法规规定，将其承建的位于泸州市江阳区酒城大道的泸州市江阳区西南医疗健康城定向限价商品房项目劳务部分承包给不具备用工主体资格的罗正涛，罗贵明受罗正涛的雇佣在工作过程中受伤。根据《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，罗正涛依法对罗贵明承担工伤赔偿责任，重庆建工集团承担连带责任。重庆建工集团承担连带责任后，有权向罗正涛追偿。二、本案中，罗贵明之伤经鉴定构成九级伤残，故罗贵明的相关工伤待遇应依照该鉴定结论予以计算。三、关于罗贵明停工留薪期待遇。由于罗贵明未能举证证明其受伤前的工资数额，原审法院酌定按泸州市上一年度的职工平均工资计算其工资，故罗贵明应得的停工留薪期待遇为3426.75元/月×12月÷365天×128天=14421元（取整）。四、根据《工伤保险条例》的相关规定，结合泸州的当地实际，原审法院确认罗贵明应得的工伤保险待遇为：住院伙食补助费39天×20元/天=780元、护理费100元/天×39天=3900元、停工留薪期待遇为14421元、一次性伤残补助金3426.75元/月×9月=30841元（取整）、一次性工伤医疗补助金3426.75元/月×6月=20561元（取整）、一次性伤残就业补助金3426.75元/月×10月=34268元（取整）、鉴定费700元、交通费酌定500元，以上合计105971元。扣除罗正涛已支付的5000元后，剩余的100971元应由罗正涛、重庆建工集团赔偿给罗贵明。综上，原审法院依照《劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、罗正涛于本判决生效之日起十五日内赔偿罗贵明住院伙食补助费、护理费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费，合计100971元；二、重庆建工集团股份有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回罗贵明的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1198元，由罗贵明承担38元，罗正涛、重庆建工集团股份有限公司承担1160元（此款罗贵明起诉时已预交，罗正涛、重庆建工集团股份有限公司承担部分在支付上述款项时一并付清罗贵明）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审二上诉人无正当理由拒不到庭，依法应承担相应不利的法律后果。重庆建工集团违反法律法规规定，将其承建的工程劳务部分承包给不具备用工主体资格的个人罗正涛，罗正涛招用的罗贵明在该工程工作中受伤，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，作为招用劳动者的个人罗正涛应承担赔偿责任，而作为具备用工主体资格的重庆建工集团对此应负连带赔偿责任，受害人罗贵明直接向人民法院提起诉讼，要求违法分包的具备用工主体资格的单位参照人社部发[2013]34号文件第七条的规定承担工伤保险责任，一审法院直接受理并不无当。关于鉴定问题，二上诉人认为，根据《工伤保险条例》第23条，应由设区的市级劳动能力鉴定委员会进行，依据该法规，进行鉴定的前提是双方存在劳动关系且已认定为工伤，结合本案实际，受害人直接起诉要求赔偿，二上诉人未到庭应诉，一审法院根据泸州正光司法鉴定所的鉴定裁判正确，应予支持。至于上诉人罗正涛主张未雇佣罗贵明以及是重庆建工集团带班人员，因未提供证据，且与查明事实不符，本院依法不予支持。
综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4638元，由上诉人罗正涛负担2319元，由上诉人重庆建工集团股份有限公司负担2319元。本判决为终审判决。
审判长 陈 勇
审判员 王文辉
审判员 何 燕
二〇一六年十一月十八日
书记员 袁雪梅