江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣11民终1380号
上诉人（原审原告）晶科能源有限公司，住所地江西省上饶市经济开发区晶科大道1号，统一社会信用代码91361100794799028G。
法定代表人李仙德，该公司董事长。
委托诉讼代理人黄鹤，江西盛义律师事务所律师。
委托诉讼代理人喻晨帆，江西盛义律师事务所律师。
上诉人（原审被告）浙江中强建工集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区东方路68号，统一社会信用代码91330109255694892A。
法定代表人吴才龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人俞荣华，浙江汉博律师事务所律师。
委托诉讼代理人朱保则，浙江汉博律师事务所律师。
案由：建设工程施工合同纠纷。
上诉人晶科能源有限公司因和上诉人浙江中强建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服上饶县人民法院（2016）赣1121民初1822号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
上诉人晶科能源有限公司的上诉请求：撤销原判，改判被上诉人按累计合同金额的30%向上诉人支付违约金5513455.71元；诉讼费由被上诉人承担。上诉人晶科能源有限公司认为：本案双方关于违约金的约定是当事人意思自治的体现，一审法院判决认为双方约定的30%的违约金过高，应依法调整，是对当事人意志自由的横加干涉，与合同法本质为私法的意旨不符。本案中被上诉人的违约行为给上诉人造成了极为恶劣的后果。
上诉人浙江中强建工集团有限公司的上诉请求：撤销（2016）赣1121民初1822号民事判决，并改判上诉人无需向被上诉人支付违约金；一、二审案件受理费、保全费由被上诉人负担。上诉人浙江中强建工集团有限公司认为：一审法院未查明案件全部事实。一审法院以审定工程价款为基数按15%的比例计算违约金，缺乏事实和法律依据。
一审法院认定事实：2010年7月27日原、被告双方签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定由被告承建原告的晶科组件五（1、2）车间工程。合同第一部分协议书对工程概况、工程承包范围、工期、质量标准、合同价款等作了约定，其中约定合同价款暂定为900万元，合同工期为110天；合同第二部分为通用条款；合同的第三部分为专用条款，该部分对双方一般权利和义务、质量与验收、安全施工、合同价款支付、工程变更、竣工验收与结算、违约索赔和争议等进行了约定，在违约索赔和争议部分第47条补充条款第（2）项内容明确约定：“（2）乙方（注：指浙江中强建工集团有限公司）承诺不从事下列行为：乙方及其工作人员（含通过第三方）不论出于何种原因给予甲方（注：指晶科能源有限公司）工作人员①佣金、回扣；②礼金、实物等各种名义的形式的非正当所得超过2,000元的（可累计计算）；以任何形式雇佣晶科员工（含从晶科离职两年内）为乙方工作。如违反本条约定，则乙方同意向甲方支付双方累计合同金额30%的违约金。当按比例计算的违约金的绝对值低于二十万元时，乙方同意按二十万元计算并支付。约定的违约金尚不足以弥补甲方的全部损失时，应按甲方的全部损失予以赔偿。”合同签订后,被告由其设立的晶科能源项目二部负责本案工程施工，原、被告在履行合同过程中，被告的项目一部经理倪立民，为了尽快拿到工程预算款及与原告负责该项目工程预算的预算员邹海兵搞好关系，于2010年3月到11月期间，分四次通过银行转账，共送给邹海兵7万元好处费，邹海兵得款后，加班加点帮助倪立民做好工程预算表并催促财务人员尽快出账。邹海兵受贿案经本院审判于2014年6月20日作出（2014）饶刑初字第96号刑事判决书，以邹海兵犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，该判决已经发生法律效力。本案项目工程竣工最后审定的合同价款为18,378,185.69元。原告既未主张、也未提供证据证明因被告违反廉洁条款造成了实际损失。另查明：1、原、被告于2009年3月至2012年5月期间，先后签订18份建设工程施工合同，每份合同中均分别对工程概况、工程承包范围、合同工期、合同价款、合同签订及生效时间、工程验收与结算、工程款的支付等原、被告双方的权利和义务进行了约定；2、原告就本案等13份合同于2014年1月10日合并一案向江西省上饶市中级人民法院起诉[案号（2014）饶中民一初字第42号]，要求按工程总造价143,117,759元的30%计算支付违约金42,935,327.7元。2016年2月29日原告向江西省上饶市中级人民法院申请撤诉。江西省上饶市中级人民法院于2016年3月7日作出（2014）饶中民一初字第42号民事裁定准予原告撤诉。原告于2016年2月29日就本案等15案依据原、被告间的18份《建设工程施工合同》分15案向本院起诉，要求按合同的总价款的30%支付违约金，本院于2016年3月3日立案受理该15案，案号为(2016)赣1121民初1820-1834号（注：诉讼中原告申请撤回1821、1830、1834号案起诉，本院已裁定准予撤诉）。3、2014年期间，在原告向中院起诉支付违约金[案号（2014）饶中民一初字第42号]后，被告浙江中强建工集团有限公司随即向江西省上饶市中级人民法院起诉[案号为(2014)饶中民一初字第234号]，要求晶科能源公司支付涉本案等18份合同的未付工程款及逾期付款利息，该案经江西省上饶市中级人民法院审理，并于2015年12月21日作出(2014)饶中民一初字第234号民事判决书，判决晶科能源有限公司向浙江中强建工集团有限公司支付工程款16,947,818.86元,支付逾期付款利息6,308,642.19元,合计23,256,461.05元，判决已经发生法律效力。3、原、被告之间先后订立18份《建设工程施工合同》，被告为履行该18份合同，设立晶科能源项目一部、项目二部负责施工管理，并任命倪立民为项目一部经理，负责该项目的日常事务，期限从2010年2月1日至工程项目结束，任命盛肖虎为项目二部经理，负责该项目的日常事务，期限从2010年2月1日至工程项目结束。原告于2008年1月1日至2012年12月31日任聘邹海兵为其公司工程部预、决算员，负责工程造价、预算事务，2013年10月23日邹海兵主动到上饶市公安局经侦大队投案，如实交代了收受被告项目一部经理倪立民7万元的事实。
一审法院认为，本案争议的焦点在于：1、廉洁条款是否有效？若有效，约定的30%标准是否过高？若过高，是否以实际损失为基础调整？2、该廉洁条款违约金的计算基数应以合同订立时的暂定合同价款金额还是工程价款的最后审定金额？3、项目分工及行贿时间是否影响该廉洁条款的成立；4、本案是否存在恶意诉讼。
对以上争议问题，原告的观点是：合同约定的廉洁条款合法有效，被告的违约行为给原告造成了极为恶劣的影响和难以估量的损失，约定的违约金按30%比例适当，且应按项目最后工程价款审定金额为基数计算，项目分工及行贿时间不影响合同廉洁条款成立，同时不存在恶意诉讼，故请求支持原告的诉讼请求。被告的观点是：合同约定的廉洁条款不合法，应为无效，即使有效，廉洁条款约定的30%违约金计算基数应为合同中约定的合同价款金额，并非最后审定造价，且约定的30%比例过高，应以实际损失为基础予以减少，实际未造成损失无需支付违约金，本案所涉工程为项目二部负责施工，尽管订立时间在倪立民的行贿行为实施之间，但不能以项目一部倪立民的行为来约束本案合同的履行，项目分工及行贿时间影响廉洁条款的效力，故要求驳回原告的诉讼请求。
本院对原、被告双方争议焦点分析认为：原、被告经协商并自愿订立《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、法规规定，应为有效合同。双方在合同中特别约定廉洁条款内容，一方面是合同自由、诚实信用原则的真正体现，是合同履行的诚信保证；另一方面该条款只要不为即已守约，未增加任何一方履行合同的实质性义务；再则我国在立法上虽然提倡补偿性违约金，但对惩罚性违约金并无禁止性规定，故在合同中约定廉洁条款的惩罚性违约内容不违反法律、法规的规定。双方在履行合同中，被告的项目一部经理倪立民向原告负责工程预算的预算员邹海兵实施行贿行为，邹海兵已被本院生效判决以非国家工作人员受贿罪定罪判刑，被告针对不同的项目指派不同的项目经理负责施工，系被告内部管理行为，根据合同相对性原理，被告工作人员在履行本案合同过程中的行为应受原、被告订立的《建设工程施工合同》的约束，被告存在合同禁止不该为而为之的行为事实。本案合同订立生效时间是2010年7月27日，被告项目一部经理倪立民给予原告工程预算员贿赂时间为2010年3月至11月期间，二者具有事实及时间上的关联性，被告理应承担相应的违约责任。合同中明确约定违约金按累计合同金额为计算基数，有约从约，本案合同约定暂定合同价款为900万元，而实际工程最后审定工程价款为18,378,185.69元，双方对审定工程价款金额无异议，故该违约金应以最后审定工程价款为基数计算。关于违约金计算标准比例是否过高，是否应以实际损失为基础调整问题，由于原告未主张、也无证据证实因被告员工的贿赂行为造成了原告实际损失，考虑到被告履行合同义务，需付出较多劳务成分才能完成，同时参照《国家税务总局〈企业所得税核定征收办法〉（试行）》规定，建筑业的的税率标准为8—20%，故认为双方约定的30%标准过高，依法适用公平原则，将30%比例调整为按工程最后审定工程价款18,378,185.69元的15%计算违约金为2,756,727.8535元，运用四舍五入小数点后保留两位数为2,756,727.85元较为适宜，且能达到有效对被告行为实施惩罚的效果。原告向江西省上饶市中级人民法院提出撤诉申请后在未经法院裁定准许的情况下，另行向本院提起诉讼，存在程序上瑕疵，但江西省上饶市中级人民法院稍后裁定准予了原告的撤诉申请，实际未影响到被告的实体权利和程序权利的行使，原告起诉依据的是18份独立的建设工程施工合同，原告依法享有诉权，且属同种类可分之诉，主观上无恶意性质，客观上无妨害司法秩序或侵害他人合法权益行为，不属恶意诉讼，故被告认为原告的行为系恶意诉讼的辩解理由不成立，依法不予采信。综上所述，本院认为，原、被告之间形成建设工程施工合同关系，双方订立的《建设工程施工合同》合法有效，具有法律约束力。合同约定的廉洁条款合法有效，依法应受到保护。被告在履行合同过程中存在违反廉洁条款的禁止行为,构成违约，应当承担相应的违约责任，合同明确约定违约金按双方累计合同金额为基数计算,有约从约,但约定的30%比例过高，故适用公平原则,依法调整为按15%比例计算,超出该比例部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告浙江中强建工集团有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告晶科能源有限公司违约金2,756,727.85元。案件受理费50,394元，减半收取25,197元，财产保全费5,000元，合计30,197元，由被告浙江中强建工集团有限公司负担15,098.5元,由原告晶科能源有限公司负担15,098.5元。
本院二审查明事实与原审一致。
二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。
本院认为，两上诉人经协商订立的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规规定，是有效合同，对双方均有约束力。上诉人浙江中强建工集团有限公司违反合同中的廉洁条款，应当承担违约责任。原审法院认为所约定的违约金比例过高，适用公平责任进行调整属人民法院自由裁量权的范围，因此，本院对原审法院根据本案具体情况确定的违约金比例不再作调整。
综上所述，上诉人晶科能源有限公司和上诉人浙江中强建工集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费79248元,由上诉人晶科能源有限公司承担50394元，由上诉人浙江中强建工集团有限公司承担28854元。
本判决为终审判决。
审判长 罗 玮
审判员 姜一珉
审判员 夏旭莉
二〇一七年三月二十日
书记员 邱露莹