河北省秦皇岛市海港区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海民初字第870号
原告张顺利，男，现住秦皇岛市海港区。
委托代理人江川，河北凯悦律师事务所律师。
被告秦皇岛天运物业服务有限公司，住所地秦皇岛市海港区东港镇黄北村。
法定代表人王加会，职务总经理。
被告秦皇岛市第三建筑工程公司，住所地秦皇岛市海港区。
法定代表人宋继良，职务总经理。
委托代理人邸志鹏，河北君德风律师事务所律师。
委托代理人张巍，河北君德风律师事务所律师。
被告秦皇岛市海港区城市建设局，住所地秦皇岛市海港区。
法定代表人肖长海，职务局长。
委托代理人王海涛，男，现住秦皇岛市海港区。
原告张顺利诉被告秦皇岛天运物业服务有限公司（简称天运物业公司）、秦皇岛市第三建筑工程公司（简称市三建公司）、秦皇岛市海港区城乡建设局（简称海港区城建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张顺利及委托代理人江川、被告市三建公司委托代理人邸志鹏、被告海港区城建局委托代理人王海涛到庭参加了诉讼，被告天运物业公司经本院公告送达传票无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年5月11日，海港区城建局将秦皇岛市海港区河北大街汤河桥至东港路段街景整治工程第一标段发包给市三建公司。市三建公司承包后，将此工程转包给天运物业公司，双方协商任命牛旭负责第一标段工程，后牛旭以天运物业公司的名义，将第一标段工程整体承包给原告，双方协商确定以成本价的1.25倍给付工程款。原告认为市三建公司将该工程全部转包的行为是无效的，故原告以实际施工人的身份向市三建公司主张索要工程款。工程竣工验收后，牛旭代表市三建公司与海港区城建局进行结算，双方确认该工程造价为13329473元。根据牛旭与原告签订的合同及出具的完工证明，按约定工程价款9361206元应归原告所有，现市三建公司拒绝支付工程款。故原告诉至法院，请求判令天运物业公司给付原告工程款9361206元，市三建公司承担连带责任，海港区城建局就工程款未付部分承担连带责任，诉讼费用由三被告承担。
被告天运物业公司经本院公告送达传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。
被告市三建公司辩称，1、原告与市三建公司未形成书面的或事实上的施工合同关系。原告是与天运物业公司签订的书面施工协议，依合同相对性原则原告应向天运物业公司主张权利。2、天运物业公司与原告所订协议市三建公司不清楚，也未授权。市三建公司是依法将部分工程分包给秦皇岛博赛建筑工程有限公司（以下简称博赛建筑公司）的。3、原告与天运物业公司之间的施工协议未经市三建公司授权同意，且原告系自然人无施工资质，故该协议无效，原告只能对其施工支出的成本即7488965.11元主张权利，且应向天运物业公司主张，原告无权主张其25%的利润。4、市三建公司与第三被告海港区城建局之间施工合同系依法经过招投标程序，且市三建公司组建了项目部，对工程的质量、技术、安全及结算都予以履行管理责任。为此，该合同系有效合同，对此第三被告也明确认可并强调无论是施工还是最后结算，只对市三建公司而不对原告。5、市三建公司将部分工程分包给具有施工资质的博赛建筑公司系依法分包，且第三被告是明知的，故该合同也系有效合同，市三建公司依法只对博赛建筑公司进行结算。6、市三建公司与博赛建筑公司未结算的情况下，已经通过第三被告向博赛建筑公司支付5700000元工程款，这是在该合同关系中市三建公司作为发包人向分包人博赛建筑公司支付的工程款。为此，原告即使被认定为实际施工人，市三建公司也只能是在未付工程款范围内（即7488965.11元-5700000元=1788965.11元）承担责任。综上，市三建公司与第三被告之间的施工合同系合法有效，市三建公司将部分工程依法分包给博赛建筑公司也应为有效，市三建公司已将5700000元工程款通过第三被告支付给博赛建筑公司，博赛建筑公司应支付给下游实际施工人，对此，市三建公司依法只在未付工程款1788965.11元向实际施工人承担连带责任，实际施工人其他款项应由其合同相对人即天运物业公司承担责任。
被告海港区城建局辩称，2011年11月左右，原告通过海港区清欠办要求支付农民工工资，经过核实，原告张顺利是本工程的实际施工人，牛旭是现场施工负责人。2012年春节前，天运物业公司的牛旭在我局达成协议，经市三建公司授权，拨付工程款6927038元至博赛电子公司账户。至于市三建公司称该工程转包给博赛建筑工程有限公司我局作为发包方均不知情，是在海港区清欠办解决农民工工资时才知道市三建公司将工程转包的事实。
经审理本院认定，2011年3月27日，乙方原告张顺利与甲方被告天运物业公司签订建筑工程施工劳务承包合同一份，工程名称：秦皇岛市海港区河北大街道路两侧建筑整治工程；工程地址：地道桥口至民族路南路；承包范围：包工代购材料；工程造价：五百万元。……乙方责任：……2、配合甲方办理有关招投标相关手续，免费提供招投标所需的相关资料，免费编制整个“秦皇岛市海港区河北大街道路两侧建筑整治工程”的工程预算及投标文件。……甲方天运物业公司代表牛旭与乙方张顺利均在合同上签字，甲方天运物业公司加盖公章予以确认。2011年4月，秦皇岛市海港区城乡建设局将秦皇岛市海港区河北大街汤河桥至东港路段街景整治工程（第一标段）对外招标，后秦皇岛市第三建筑工程公司中标。2011年4月28日，天运物业公司与张顺利又签订河北大街街景整治工程一标段施工补充协议一份，协议载明：根据双方进一步协商，对原建筑工程施工劳务承包合同关于结算价格事宜补充如下：1、工程价款结算执行综合单价乘以工程量确定工程成本加利润方式。每个分项工程开始施工前，双方协商确定本分项工程综合单价并签字生效，单价应包括人工，材料，机械等项直接费用以及管理费用（此费用为在此工程施工中实际存在并发生的费用）。各分项工程完成后双方现场测量工程量并签字确认，工程全部完成后汇总作为工程成本再乘以1.25作为工程总造价。2、对其他费用，变更，洽商，计时工及固定项目等现场确认工程量，单价后一并纳入决算。3、甲方工地代表牛旭，乙方代表宋晓伟负责上述签字确认工作。4、结算工作在工程完工后一个月内完成。5、本设计协议与原告合同具有同等法律意义。天运物业公司在补充协议上加盖公章，牛旭作为代表人与张顺利在补充协议上签字确认。2011年5月15日，被告海港区城建局作为发包方与承包方被告市三建公司签订协议书一份，载明：上述中标工程估算造价600万元，总造价降低率值为0.18%，暂定合同价款5989200元；开工日期为2011年5月15日，竣工日期为2011年7月14日。二被告均在合同上加盖公章予以确认。该工程完工后，甲方代表牛旭与乙方代表宋晓伟签订河北大街街景整治工程一标段工程成本汇总一份，载明：根据双方代表共同签字确认的分项工程价格确认单、工程量统计单及工程洽商记录汇总，工程总成本为7488965.11元。牛旭代表天运物业公司与宋晓伟代表张顺利在成本汇总上签字确认。由于双方在上述工程施工补充协议中约定，工程全部完成后汇总作为工程成本再乘以1.25作为工程总造价，故依据双方约定，该工程的总造价为7488965.11元×1.25＝9361206.38元。2013年1月31日，被告海港区城建局与被告市三建公司签订（秦）工程价监结字（2013）031号工程结（预）算备案书，最终确定工程结算造价为13329473元。二被告及审查单位河北衡信滨海工程项目管理有限公司均加盖公章，秦皇岛市工程建设造价管理站加盖工程造价监督专用章予以确认。
另查明，本院询问牛旭时，牛旭称其是天运物业公司的员工，天运集团公司董事长刘双全派其负责该工程施工。刘双全借用市三建公司的资质中标后又将该工程以天运物业公司名义转包给原告张顺利，张顺利为该工程的实际施工人，其是现场负责人。工程完工后，其与张顺利安排的现场负责人宋晓伟共同确认工程总成本为740多万元，按合同约定再乘以1.25作为工程总造价。海港区城建局召开会议及工程限期完工责任状均是我代表市三建公司签署的。
上述事实，有当事人陈述、劳动承包合同、补充协议、协议书、工程洽商记录、会议记录、责任状、工程决算备案书、询问笔录等证据在卷佐证。
本院认为，被告海港区城建局与市三间公司签订的海港区河北大街汤河桥至东港路段街景整治工程（第一标段）协议书是双方当事人的真实意思表示，系合法有效的合同，本院予以确认。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。被告市三建公司与海港区城建局签订合同后，将全部工程转包给天运物业公司施工。虽然市三建公司称，工程依法分包给秦皇岛博赛建筑工程有限公司是经海港区城建局同意的，但并未提交分包合同等证据证实，且原告张顺利与被告海港区城建局对此也不予认可。故现有的证据不能认定市三建公司将该工程分包给秦皇岛博赛建筑工程有限公司，该工程的实际施工人为原告张顺利，被告天运物业公司是与原告签订劳务承包合同的相对方。由于市三建公司将工程整体转包行为违反了法律的禁止性规定，该转包行为应属无效。市三建公司应对被告天运物业公司欠付原告张顺利的工程款承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告诉请被告支付承包该工程的总价款为9361206元，被告天运物业公司应依法支付原告上述工程款，被告市三建公司对上述款项承担连带责任。被告市三建公司辩称已向秦皇岛博赛建筑工程公司支付工程款570万元，其只在欠付工程款1788965.11元内承担连带责任。由于原告并未收到上述款项，被告关于仅对工程款1788965.11元承担连带责任的辩论意见，于法无据，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因海港区城建局是工程的发包方，且对已完工工程通过了验收决算，其应在欠付被告市三建公司工程款范围内承担连带责任。故依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
被告秦皇岛天运物业服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告张顺利工程款人民币9361206元，被告秦皇岛市第三建筑工程公司对该工程款承担连带责任；
被告秦皇岛市海港区城乡建设局在欠付被告秦皇岛市第三建筑工程公司工程款的范围内承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费77328元，保全费5000元，共计82328元，由被告秦皇岛天运物业服务有限公司负担，并于本判决生效后五日内交纳；被告秦皇岛市第三建筑工程公司承担连带责任；被告秦皇岛市海港区城乡建设局在欠付工程款范围内承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。
审 判 长 王新洋
审 判 员 王文娟
人民陪审员 邱垚峰
二〇一四年七月四日
书 记 员 马 巍