贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终926号
上诉人（原审被告）：周其友，男，1968年6月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人:蒋文炼，贵州丰语畅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘刚，贵州丰语畅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王以彪，男，1958年1月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人:吴再学，贵州盾辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州弘欣装饰工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区护国路132号明秀宫商务楼3-3-4.
法定代表人:徐晓红，该公司总经理。
委托诉讼代理人:汪俊，贵州合兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人:谢瑶环，贵州合兴律师事务所律师。
上诉人周其友因与被上诉人王以彪、贵州弘欣装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初4400号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周其友上诉请求：1、请求撤销原判第二项，依法改判驳回被上诉人王以彪诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人与被上诉人贵州弘欣装饰工程有限公司之间存在装饰工程分包合同关系的事实理由不成立，也没有证据证明上诉人与被上诉人贵州弘欣装饰工程有限公司之间存在分包合同关系。2、被上诉人王以彪并不是上诉人招揽的工人，其报酬也不是上诉人支付的，而实际劳务接受人为贵州弘欣装饰工程有限公司。3、一审驳回上诉人重新鉴定伤残等级的申请属于法律错误及程序错误。4、一审判决遗漏审查上诉人与蒲正兴等人为王以彪垫付医疗费的事实。5、一审判决将王以彪受伤的过错责任划分40%改上诉人，缺乏事实根据。
被上诉人王以彪答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2、涉案木工工程上诉人作为分包人参加了工程价款的结算，并且施工工人工资也由上诉人发放，被上诉人王以彪是上诉人叫去做工的，因此，一审认定上诉人与被上诉人王以彪之间存在劳务关系事实清楚。3、上诉人并未提供证据证明鉴定机构作出的鉴定结论存在错误，同时，上诉人对鉴定标准也未提出异议，因此，本案不能启动重新鉴定程序。
被上诉人贵州弘欣装饰工程有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告王以彪向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告损失297646.01元（医疗费5296.89元、误工费68400元、交通费2000元、营养费900元、护理费2812元、残疾赔偿金196637.12元、伤残鉴定费700元、住院伙食补助费900元、精神损害抚慰金20000元）。2、诉讼费由被告承担。
原判查明，位于贵州省黎平县电影院的装修工程系被告贵州弘欣装饰工程有限公司于2015年承建，该公司又将其中的木工部分分包给被告周其友施工,双方未签订书面合同。2016年1月，经双方结算工程款总计335551元。在双方签订的工程结算书上签字的周期友与被告周其友系同一人。在施工过程中，被告周其友又找来原告王以彪等人进行施工，双方未签订书面合同。2015年10月30日，原告在施工过程中，在打轻钢龙骨时因直钉反弹打到原告的左眼，造成原告左眼受伤。原告受伤后，曾到贵州医科大学附属医院、贵阳爱尔眼科医院等医院住院治疗，共计30天。在治疗过程中，被告周其友曾为原告垫付了20000元。2016年6月15日，原告的伤情经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，原告因外伤致左眼球贯通伤遗留左眼无光感属7级伤残。鉴定费700元，原告已承担。
原判认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，本案中，原告与被告周其友之间虽未签订书面合同，但根据双方的陈述并结合被告周其友为原告垫付医疗费用的事实，可以确认双方之间存在劳务合同关系。对被告周其友关于其只是为原告介绍工作，不同意承担本案民事责任的主张，仅凭其提供的证人证言、收条、汇总书、工程结算书等证据，证据并不充分，本院不予采信。原告提供的司法鉴定意见书，系原告自行委托鉴定的，被告周其友虽然提出异议，但并未提供相反证据反驳，故对其提出的重新鉴定申请，不予准许。该司法鉴定意见书虽然采用的是工伤鉴定标准，但二被告未对鉴定标准提出异议，故对该司法鉴定意见书的证明力，予以采信。被告贵州弘欣装饰工程有限公司将装修工程分包给不具备安全生产条件的被告周其友，并对施工现场疏于管理，对造成原告受伤的损害后果具有一定过错，应承担相应的侵权责任。被告周其友未提供安全生产条件，并对施工现场疏于管理，对造成原告受伤的损害后果也有一定过错，应承担相应的侵权责任。原告作为成年人，在施工过程中，未尽到必要的谨慎注意义务，对造成自己受伤也有一定责任，应相应减轻侵权人的赔偿责任。根据双方的过错程度，本案民事责任，应由原告承担40%、被告贵州弘欣装饰工程有限公司承担20%、被告周其友承担40%为宜。原告的经济损失经核实为：1、医疗费25296.89元；2、鉴定费700元；3、残疾赔偿金196637.12元（参照2015年度贵州省城镇居民人均可支配收入24579.64元×20年×40%计算，原告主张该标准按城镇居民标准计算，并提供了相关村民委员会出具的证明佐证，对此被告虽提出异议，但未提供相反证据反驳，予以采信）；4、住院伙食补助费900元（按住院30天，每天100元计算，原告只主张900元，可从其自愿）；5、营养费900元（计算标准同上）；6、护理费2337元（参照2015年贵州省居民服务业及其他服务业年收入28437元计算30天）；6、交通费500元（原告虽未提供相应票据，但鉴于原告受伤后到医院治疗确需产生一定的医疗费用，酌情支持500元）；7、误工费29650元（参照2015年度贵州省职工年平均工资47466元，从原告受伤之日计算至原告定残之日前一天，共计228天）；8、精神损害抚慰金5000元（根据原告的伤残程度，并考虑原告对造成损害后果的发生，也有一定过错，酌情支持5000元），共计261921.01元，应由被告贵州弘欣装饰工程有限公司承担20%即52384.2元、被告周其友承担40%即104768.4元、原告承担40%即104768.4元元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，判决：一、被告贵州弘欣装饰工程有限公司于本判决书生效后十日内赔偿原告王以彪经济损失52384.2元。二、被告周其友于本判决书生效后十日内赔偿原告王以彪经济损失104768.4元（执行时扣除被告周其友已支付的20000元）。如果未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。诉讼费5764元，由被告贵州弘欣装饰工程有限公司承担1152元、被告周其友承担2306元、原告王以彪承担2306元。
二审中，被上诉人贵州弘欣装饰工程有限公司提交了其向上诉人周其友支付工程款的银行流水凭证，以此证实上诉人周其友是涉案木工工程的承包人，上诉人周其友认可上述银行凭证中支付涉案工程有关的费用仅为25万元，其余是支付贵阳乌当保利温泉电影院工程的款项，被上诉人王以彪对上述银行凭证无异议。二审调查中，上诉人周其友亦出示了其持有的工程结算书，该工程结算书除没有被上诉人贵州弘欣装饰工程有限公司项目主管人员的签字外，其余内容与被上诉人贵州弘欣装饰工程有限公司一审中举证的工程结算书完全一致。二审中经本院主持当事人对被上诉人王以彪的伤残等级问题进行协商调解，各方当事人均一致同意王以彪的左眼损伤按照8级伤残予以计算相关费用，上诉人放弃申请重新鉴定。关于周其友垫付的费用问题，除原判认定的垫付费用20000元外，上诉人周其友称尚有2660元未予扣除，二审中经核对，被上诉人王以彪认可还收到1000元医疗费，其余医疗费已经包括在原判认定的20000元中。周其友对21000元之外的其他费用不能提交充分的证据予以佐证，本院认定周其友在本案中总的垫付费用为21000元。
二审审理查明的其余事实与原判查明的事实一致。上述事实，有当事人陈述及相关书证等证据在案佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人周其友所称的其未承包涉案木工工程的问题，根据上诉人周其友与被上诉人贵州弘欣装饰工程有限公司均持有的工程结算书、被上诉人贵州弘欣装饰工程有限公司向上诉人周其友支付工程款的银行凭证，以及上诉人周其友亦认可收到涉案工程款的事实，并结合本案当事人的陈述，原判认定周其友承包了涉案木工工程符合本案的客观实际，并无不当，本院予以确认。上诉人周其友承包了涉案工程，雇佣被上诉人王以彪进行施工，王以彪系在涉案工程的工地上受伤，故上诉人周其友在本案中应承担相应的雇主责任，原判据此进行判决并无不当，本院予以维持。关于上诉人所称的以工伤标准进行伤残等级鉴定不当，申请重新进行鉴定的问题，二审中各方当事人达成一致意见同意按照8级伤残计算相关费用，本院遵从当事人意愿，并据此计算王以彪的残疾赔偿金为24579.64元/年×20年×30%=147477.84元。原判认定的其余各项费用各方当事人均无异议，本院予以确认。故被上诉人王以彪的各项损失费用共计为212761.73元。原判根据各方当事人过错的大小，确定王以彪、周其友、贵州弘欣装饰工程有限公司三方当事人承担责任的比例分别为40%、40%和20%，并无不当，本院予以确认。按照前述责任比例，周其友应支付王以彪赔偿款212761.73元×40%=85104.69元，扣除周其友垫付的费用21000元，尚需支付64104.69元。贵州弘欣装饰工程公司应支付王以彪赔偿款212761.73元×20%=42552.35元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更（2016）黔0102民初4400号民事判决第一项为：被上诉人贵州弘欣装饰工程有限公司于本判决书生效后十日内赔偿被上诉人王以彪经济损失42552.35元；
二、变更（2016）黔0102民初4400号民事判决第二项为：上诉人周其友于本判决书生效后十日内赔偿被上诉人王以彪经济损失64104.69元；
三、驳回被上诉人王以彪的其余诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照原判决执行；二审案件受理费2306元，由上诉人周其友承担2000元，由被上诉人王以彪承担306元。
本判决为终审判决。
审判长 龚国智
审判员 符黎音
审判员 黄智静
二〇一七年五月十日
书记员 冷冬莉