山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1044号
上诉人（原审被告、反诉原告）：马金良，湖北省荆州市沙市区光达钢管经营部业主。
委托诉讼代理人：朱昌明，湖北荆楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东宏程管业有限公司。住所地：山东庆云经济开发区。
法定代表人：刘华军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵伟华，山东天衢律师事务所律师。
原审被告:沙市区光达钢管经营部。住所地：湖北省荆州市沙市区10号路钢材城二期北街122-132号
经营业主:马金良，男，1960年4月16日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区安心桥路**号。
上诉人马金良因与被上诉人山东宏程管业有限公司（以下简称“山东宏程公司”）买卖合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2014）庆商初字第459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马金良上诉请求：一、一审法院对被上诉人提交的虚假证据全部予以采信，导致案件事实认定错误。1、河北众森钢管制造有限公司(以下简称“河北众森公司”)出具的销售单为虚假证据，不应采信。该销售单出具时间为2014年12月25日，已超过了我与山东宏程公司所签合同约定的交货期限，反而证明其存在严重违约行为；且河北众森公司未能提供正规税务发票，该销售单载明的内容与被上诉人庭审时的陈述也不一致，不能证明被上诉人确实为履行合同购进了原材料；2、河北众森公司出具的有关被上诉人自该公司购进钢管的证明也是虚假、伪造的证据，不应采信。该证明与销售单在购货时间、数量、是购买还是生产等方面相矛盾，该证明中有关上诉人在合同期限内不断更改钢管数量的陈述无事实根据。3、被上诉人提交的中晋（邯郸）钢铁有限公司（以下简称“中晋公司”）发货清单与本案无关，且与河北众森公司销售单相矛盾，依法不应采信。4、被上诉人提供的全国公路货物运输协议书、沧州银海钢管有限公司（以下简称“沧州银海公司”）出具的收料单、盐山鼎昊管业有限公司（以下简称“盐山鼎昊公司”）出具的收条均为虚假证明，依法不应采信。二、我于2014年11月8日向被上诉人下达解除合同通知书，双方合同已经解除，一审法院将双方协商结算及清理债务的行为认定为双方变更合同的行为属认定事实错误。三、上诉人解除合同后，被上诉人仍于2014年12月25日购进钢材，所产生的损失应由其自己承担。四、我行使合同解除权是因对方违约，不能在合同期限内供货，我交付的定金对方应双倍返还。请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人386734.50元，并驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人山东宏程公司答辩称：因对方一直变更订购钢管的数量，所以在合同期限内无法正常加工完成；对方拒绝履行合同的行为给我方造成了38万余元的损失。一审判决正确，应予维持。
山东宏程公司向一审法院起诉请求：我公司与马金良在2014年10月12日签订工矿产品购销合同，约定由我公司为马金良提供直缝钢管241.13吨，价款为783672.50元，合同生效后，马金良支付我公司定金230000元后，我公司遂按照合同约定为马金良进货制作，在履行合同期间，马金良通知我公司订购数量由200支变更为179支，接着又将179支变更为89支，其后又通知我公司解除双方签订的合同。我公司与被告合同下的钢管，是委托河北众森钢管制造有限公司生产的，因马金良不要钢管，我公司将河北众森钢管制造有限公司生产的钢管和剩余的原料板材拉回，由于钢材价格的变化，我公司处理拉回的钢管和板材造成损失共计380487元。故我公司诉求解除双方之间所签订的工矿产品购销合同，要求马金良赔偿我公司损失150487元，并承担诉讼费用。
马金良在一审中反诉请求：双方签订工矿产品购销合同后，我按合同约定履行了义务，山东宏程公司严重违约，在合同约定的期限内不能交货，经催促后，仍不能履行合同，该公司应双倍返还我交付的定金。故主张山东宏程公司返还已经交付的定金230000元，并且支付总价款783672.50元的20%，即156734.5元，同时承担诉讼费用。
一审法院认定事实：马金良以沙市区光达钢管经营部的名义与山东宏程公司于2014年10月12日签订工矿产品购销合同，约定由山东宏程公司为马金良提供直缝钢管200支，重241.13吨，价款为783672.50元，交货期限为15-20天。合同生效后，马金良依照合同约定向山东宏程公司支付定金230000元。2014年10月23日马金良向山东宏程公司发传真，将原来的钢管200支更改为179支。马金良于2014年11月8日以沙市区光达钢管经营部的名义通知山东宏程公司解除双方签订的工矿产品购销合同，该通知山东宏程公司已经收到。山东宏程公司业务人员孙云成收到该通知后，给马金良打电话交流，孙云成坚持履行合同，要求至少生产钢管60根，马金良称发解除合同通知，是为了避免造成后续的损失，并承诺愿意承担给山东宏程公司造成的一些损失，且涉及原料的处理问题，因价格需落实，没有最后确定处理方案。
马金良提供2014年10月26日-2014年10月29日，2014年11月2日-2014年11月5日通行费等专用发票，证明其多次催促山东宏程公司供货，但该公司没有交货。另外提供其与孙云成在2014年11月8日的录音两份，录音表明，山东宏程公司当时还没有购进加工钢管的原料，要等到2014年11月的13、14号才能进原料，马金良称由于其买主因其不能及时供货不要货了，通知山东宏程公司不要生产钢管了。
山东宏程公司对录音资料真实性无异议，但辩称录音资料涉及到了马金良的终端客户田新建，在马金良与田新建签订购销合同时，将时间弄错了，导致马金良必须变更加工数量，马金良曾多次要求山东宏程公司共同应付田新建，这录音资料就是马金良与孙云成为隐瞒事实真相而做出的录音。
山东宏程公司提供2014年11月6日、2014年11月8日、2014年12月25日的三次对话录音，录音中有“加工数量由200支变更为179支，又从179支变更为89支”的对话，马金良对此予以认可。还载明在马金良发出解除合同通知前，双方始终有关于货物如何生产的协商，并且有马金良与孙云成向田新建隐瞒事实的对话，同时还记载有马金良发出解除合同通知后，其同意承担处理原料给原告造成的一些损失，原告承诺可以将合同中被告定制的非标402钢管扩成标准的426钢管。在2014年12月25日录音中，也就是被告向原告发出解除合同通知书以后的一个多月时间，被告要求原告返还定金150000元，了结此事，但因原告未同意，没有达成一致意见。原告提供录音证明被告方一再变更数量，被告违约，导致合同不能依约履行，在合同期满以后，双方仍继续协商合同如何履行，原、被告双方的合同并没有解除。
被告马金良对录音资料真实性无异议，但对证明目的有异议，2014年12月25日谈话录音是双方在商量赔偿或返还定金的问题，是解决争议的条款，但不能证明马金良违约。2014年11月6日、11月8日的录音资料，是双方在协商交货的问题，在履行期限届满后，在2014年11月8日以前马金良还是愿意接受货物的，因为已经过了合同的履行期,不能证明马金良违约。
原告针对其诉求的损失在第一次庭审后补交了2014年10月29日和10月31日发货清单两份，载明进中厚板普碳钢125.440吨和102.760吨，在发货清单空白处加盖了河北众森钢管制造有限公司的行章和质检章。另提供河北众森钢管制造有限公司证明一份，有公司印章和法定代表人签名，载明2014年10月13日原告宏程管业要求河北众森钢管制造有限公司为其生产402*14*9的非标钢管200支。后因原告要求的生产数量一直变动，导致无法正常生产，已经生产的钢管30支和剩余钢板全部由原告方拉走，同时提供2014年12月25日河北众森钢管制造有限公司销售单一份，载明货物为402*14*9的钢管30支，重量36吨，金额为129240元，钢板202.5吨，金额639900元。提交2014年12月25日运输协议一份，载明收货单位宏程管业，运费37700元，原告称该运费是自河北众森钢管制造有限公司向原告运送上述钢材产生的。原告还提供沧州银海钢管有限公司和盐山鼎昊管业有限公司的收到条，分别收到钢管35.96吨，单价1850元和钢板202.15吨，单价1780元，共计价款426353元，两收到条有收到单位签章。原告提供上述证据以证明给其造成的损失为原告从河北众森钢管制造有限公司拉回钢管和钢板的价格与卖给沧州银海钢管有限公司和盐山鼎昊管业有限公司钢管和钢板价格之差和运费（129240元+639900元+37700元-426353元=380487元）。
被告马金良认为，宏程管业提交的两份发货清单与本案没有关联性，在这两份发货清单中，发货时间分别是2014年10月29日、2014年10月31日，第一次庭审中宏程管业回答进料时间是在2014年10月17日和2014年10月23日，相互矛盾，并且这两份发货清单记载的钢材总量为228.2吨。宏程管业提交的河北众森钢管制造有限公司销售单，载明钢材重量是238.5吨，出具销售单的时间是2014年12月25日，也就是在原、被告合同履行期届满后的2个月，河北众森钢管有限公司作为正规的公司，在销售了769140元的钢材后，应当出具正规的税务发票，所以该证据也不能证明宏程管业确实购进了上述钢材。
原告称，其第一次庭审中陈述的进料时间与庭后提交的证据不一致，是因为记忆有误。河北众森钢管制造有限公司进料与我方从河北众森钢管制造有限公司取回的货物重量不一致，是因为有一部分加工的钢管是用河北众森钢管制造有限公司的原有板材加工的，所以拉回的钢材重量才多于河北众森钢管制造有限公司进料重量。
以上事实有原、被告的陈述、电话录音、购销合同、销售单等在卷佐证。
一审法院认为：双方签订的工矿产品购销合同有效成立后，马金良于2014年11月8日以沙市区光达钢管经营部的名义通知山东宏程公司解除该合同，在宏程公司收到该通知后，与马金良电话交流，马金良称给原告发解除合同通知，是为了避免造成后续更大的损失，并承诺愿意承担给原告方造成的一些损失，且涉及原料的处理问题，因价格需落实，没有最后确定处理方案。马金良对原料处理的意见，应属对双方合同的变更意向，该通话发生在解除通知之后，双方重新达成了初步变更合意，该购销合同并没有解除。之后双方均未向对方交付钢板或者货款，也没有证据表明双方的购销合同已经实际变更，原告主张解除双方之间购销合同，被告亦表示同意解除，本院予以支持。
对于原告要求被告支付其损失，起初是由其处理原材料和半成品所得货款381000元，扣除230000定金计算得出，没有体现损失在哪里。第一次庭审后原告补正其损失为，原告从河北众森钢管制造有限公司拉回钢管和钢板的价格与卖给沧州银海钢管有限公司和盐山鼎昊管业有限公司钢管和钢板价格之差和运费损失（129240元+639900元+37700元-426353元=380487元），扣除被告的定金230000元，实际损失为150487元。原告第一次庭审后提交的证据中，原告与委托加工的河北众森钢管制造有限公司的加工合同、河北众森钢管制造有限公司进料单据、以及加盖该公司印章和法定代表人签名的证明的内容表明，河北众森钢管制造有限公司受原告所托，生产原、被告合同项下的钢管，后由于数量变化，没有完成生产，由原告将已经生产的钢管和原料板材拉回，共计价款769140元。后来原告将拉回的钢管和板材销售给沧州银海钢管有限公司和盐山鼎昊管业有限公司，由于行情变化处理上述钢材得款426353元。这些证据均有相关单位签章，且能够形成完整的证据链，虽与其庭审中自己的陈述，在购原料时间、数量上相互矛盾，但原告称记忆不准确，因时间过长，也符合情理。原、被告提供的录音中有关于原告2014年11月的13、14号才能进原料的陈述，原告主张这些录音的形成，是为了应被告的要求应付被告的客户，在原告提供的录音中，载有马金良与原告方的孙云成向被告客户隐瞒合同履行事实和被告自愿承担原告处理原料和钢管造成的一些损失的对话，并且在2014年12月25日谈话录音中，被告提出由原告返还230000元定金中的150000元来解决双方纠纷，足以看出被告是认可给原告造成了损失和原告已经进料并生产了钢管。故对原告第一次庭审后提交的上述证据本院予以采信。
原、被告签订的工矿产品购销合同并未解除，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。被告马金良在合同履行期限届满后几日即向宏程管业发出解除合同通知，要求宏程管业不再生产钢管，此时要求解除合同，原告迟延履行的时间很短，该迟延履行是否造成被告的合同目的不能实现，被告未提供相应证据，故适应定金罚则缺乏事实依据。原、被告之间的合同不再履行，是原告迟延履行合同所致，原告应该将定金返还。
综上，对于原告主张的损失，是原、被告之间合同因原告迟延履行致使不再履行造成的。被告在履行合同过程中，变更货物数量，对未按时履行合同，也存在一定过错，但原告对被告的变更可以不予理睬，按原合同继续履行，故造成迟延履行的主要责任在原告方。根据公平原则，同时考虑到被告马金良要求原告返还定金150000元，了结双方合同履行问题的事实，被告承担原告主张损失380487元的30%为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条判决：一、解除本诉原告山东宏程管业有限公司与本诉被告马金良以沙市区光达钢管经营部的名义于2014年10月12日签订《工矿产品购销合同》；二、本判决生效之日起10日内，本诉被告马金良支付本诉原告山东宏程管业有限公司损失114146.1元，本诉原告（反诉被告）山东宏程管业有限公司支付被告（反诉原告）马金良定金230000元。抵顶后，本诉原告（反诉被告）山东宏程管业有限公司支付被告（反诉原告）马金良115853.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4300元由本诉原告山东宏程管业有限公司承担70%，被告马金良承担30%；反诉案件受理费7101元由反诉原告马金良承担41%，反诉被告山东宏程管业有限公司承担59%。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为：双方当事人签订的工矿产品购销合同是其真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，属有效合同。合同成立并生效后，上诉人马金良依约于2014年10月12日向被上诉人山东宏程公司支付了23万元，被上诉人山东宏程公司于收到上述款项次日即10月13日向河北众森公司支付15万元作为预付款，委托河北众森公司代加工，河北众森公司于10月14日自中晋邯郸公司购进200多吨钢材作为原材料，上述事实有河北众森公司出具的证明、转款凭证、中晋公司的发货清单及当事人的陈述在卷为凭，证明山东宏程公司具有履行合同的诚意并已准备履行。在合同履行期限届满后，上诉人未经催告给予被上诉人一定的合理期限履行合同义务即通知被上诉人解除合同不利于实现合同目的和交易安全，也不符合合同法的规定，且在此之后双方仍对合同的有关事宜进行了磋商，一审法院认定双方合同当时并未解除而是在诉讼中均同意解除是正确的。本案所涉合同最终未能实际履行，且给山东宏程公司造成一定的经济损失，合同未能履行的原因双方说法不一，一审法院根据本案实际情况，判决上诉人分担小部分损失并无不当。上诉人有关被上诉人提交的证据为虚假证据的主张，无证据证明，且被上诉人也不认可，对此本院不予支持。
综上所述，上诉人马金良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7101元，由上诉人马金良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔祥波
代理审判员 杨 科
代理审判员 马丽华
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 王佳玲