广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第2765号
上诉人（原审被告）中国银行股份有限公司佛山分行，住所地，。
负责人蒋振流，系该行行长。
委托代理人冯英。
委托代理人申桂树。
被上诉人（原审原告）郑素女，女，1977年11月25日出生，住广东省陆丰市。
委托代理人黄福梅。
委托代理人梁浩华。
被上诉人（原审被告）佛山市新佛陈房地产开发有限公司，住所地。
法定代表人TANMINGCHIAN。
委托代理人梁志华。
委托代理人陈灵芝。
原审被告张嘉茵，女，1981年2月17日出生，住广东省汕头市龙湖区。
原审被告陈燕慧，女，1982年9月2日出生，住广东省广州市越秀区。
委托代理人陈就源，系陈燕慧的父亲。
原审被告范建安，男，1981年8月18日出生，住广东省广州市越秀区。
原审被告刘昌云，男，1988年5月20日出生，住广西壮族自治区浦北县。
上诉人中国银行股份有限公司佛山分行（以下简称中行佛山分行）与被上诉人郑素女、佛山市新佛陈房地产开发有限公司（以下简称新佛陈公司）、原审被告张嘉茵、陈燕慧、范建安、刘昌云因财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法民一初字第1127号民事判决向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第三十七条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、范建安、陈燕慧、张嘉茵、刘昌云于本判决生效之日起十日内赔偿郑素女924174元及该款利息（利息从2012年3月20日起按照中国人民银行同期活期存款利率计算至本判决确定的还款之日止）；二、中行佛山分行对本判决第一项确定的债务承担50%的补充清偿责任；三、驳回郑素女的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审适用普通程序，案件受理费19405元，由郑素女负担8159元，范建安、陈燕慧、张嘉茵、刘昌云负担11246元，中行佛山分行对前述范建安、陈燕慧、张嘉茵、刘昌云的负担部分承担5623元的补充责任。
上诉人中行佛山支行上诉提出：
一、中行佛山支行对郑素女的损失并无过错，郑素女要求中行佛山支行赔偿损失缺乏事实和法律依据，原审法院判令中行佛山支行对郑素女的损失承担50%的补充清偿责任是错误的。1.生效判决证实，郑素女的损失是原审被告范建安等人的犯罪行为造成的，而且他们的犯罪行为并没有在中行佛山支行的营业场所或者利用中行佛山支行的任何设施，因此，中行佛山支行对此并未过错，不应当对郑素女承担责任。生效判决证实，原审被告范建安等人预谋冒用他人信用卡进行诈骗犯罪，并最终得逞，是在非常隐秘的情况下实施的，中行佛山支行对此无法预见，无法规避。同时，范建安等人实施上述犯罪，并没有在中行佛山支行的营业场所实施，也没有利用中行佛山支行的任何设施，中行佛山支行不是负责查处、预防犯罪行为的国家机关，根本无法预见、阻止他们的犯罪行为。因此，郑素女的损失是原审被告范建安等人的犯罪行为造成的，应由范建安等人对其承担赔偿责任，中行佛山支行对此并无过错，不应对郑素女承担责任；2.银行卡被复制是当前的银行业普遍存在的技术难题，中行佛山支行对此没有过错。郑素女举证的生效判决显示，在本案发生的同一时期内，其他银行的同类银行卡也被范建安等犯罪分子复制，并且复制的银行卡盗取了存款。可见，银行卡被复制，是包括中行佛山支行在内的全部银行当前无法克服的技术难题。中行佛山支行作为受害银行之一，对此并无过错。
二、对自身损失的造成，郑素女自身存在重大过错，自己应当自行承担大部分责任，原审法院仅酌定其承担50%的责任明显偏低。郑素女没有保管好银行卡和银行卡的密码，才是导致郑素女损失的根本原因，郑素女对此具有重大过错。众所周知，使用设有密码的银行卡消费或者取现，银行卡和密码缺一不可。正因如此，中行佛山支行在郑素女开卡时，就明确告知郑素女这一注意事项，并要求郑素女签字确认了《中国银行长城电子借记卡章程》。该章程第十一条明确约定：“持卡人须妥善保管长城电子借记卡和密码，长城电子借记卡只能由持卡人本人使用，不得出借给他人。凡是使用密码进行交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。”本案中，郑素女在使用借记卡时，不是本人将借记卡交付到负责刷卡收费的财务人员直接刷卡，而是在刷卡前将卡交付给了与负责刷卡收费的财务人员无关的范建安，导致其有机会使用“读卡器”读取该借记卡的电子信息。因此，郑素女没有按照章程的约定保管好借记卡，是导致其损失的第一个原因。同时，郑素女举证的生效判决显示，罪犯范建安偷看到了郑素女在刷卡时输入的密码，才掌握了该借记卡的支取密码的。因此，很显然，郑素女是没有在确认不被他人发现的情况下输入密码的。众所周知，在银行卡设置密码的情况下，一笔成功的交易需要银行卡和交易密码两个要素，特别是交易密码，它是进行身份识别的电子签名，具有私有性、唯一性和秘密性的特点，本案中正是由于郑素女对交易密码保管不善，才使得范建安等人有盗刷的机会，郑素女应对因密码泄露所造成的损失负全部的责任。
三、佛山市新佛陈房地产开发有限公司（以下简称“新佛陈公司”）对自己的员工未尽管理职责，导致其员工范建安伙同他人实施犯罪行为，该公司对此具有明显过错，应当对郑素女的损失承担补充清偿责任。原审法院认为该公司不应承担责任明显不公平。原审法院认为：范建安在事发前虽是新佛陈公司的员工，但其在本案中触犯刑律的行为并非体现其所在公司意识的行为，应为其个人行为，与该公司无关。本案中，也无证据证明新佛陈公司存在监管方面的过失，故郑素女主张新佛陈公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。中行佛山支行认为，原审法院的这一认定与事实不符，明显错误。1.新佛陈公司当然没有指使其员工实施本案犯罪行为，否则，构成犯罪的就不仅是范建安个人，还有新佛陈公司了。但民事责任的承担，并非以故意为必要前提条件，过失也是承担责任的原因之一，原审法院以范建安犯罪并非公司意识为由，认为该公司不应承担责任，显然不能令人信服。2.根据生效判决认定，新佛陈公司出具证明证实，原审被告范建安只是新佛陈公司的销售代表，其工作职责为客户的销售接待、解说、介绍项曰、促成客户成交。依照其工作范围和职责，根本不应当直接收取客户的银行卡。但新佛陈公司对此没有落实切实有效的管理措施，导致范建安可以长期直接接触到客户的信用卡。同时，据被告范建安自己供认，其在上班时间都将读卡器携带在身上，乘人不注意，就利用读卡器读取客户的银行卡信息。可见，新佛陈公司对其员工的监管是松散的，没有尽到管理责任，因此，该司对自己员工利用职务便利导致郑素女损失存在过错。
综上所述，中行佛山支行认为，中行佛山支行对郑素女的损失没有过错，不应对其承担赔偿责任，原审法院判决中行佛山支行对郑素女损失承担50%的补充清偿责任，而判决认定新佛陈公司不需承担责任，明显不公平。
上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回郑素女对中行佛山分行的诉讼请求；二、改判新佛陈公司对郑素女的损失承担补充清偿责任；三、本案诉讼费用由郑素女、新佛陈公司和范建安、陈燕慧、张嘉茵、刘昌云共同承担。
新佛陈公司答辩认为：1、同意一审判决，二审应予以维持；2、本案原审原告郑素女没有上诉，即针对新佛陈公司的诉讼请求，经过一审判决已经生效；3、本案是新佛陈公司与中行佛山分行之间的普通共同诉讼，而非必要共同诉讼，两者不涉及权利义务分配及债务分配问题，所以中行佛山分行在上述案件中在程序上不能把新佛陈公司列为被上诉人；4、中行佛山分行并非本案原审原告，无权在二审的上诉状中提出要求新佛陈公司承担责任，也无权向新佛陈公司主张权利，二审法院不应该就中行佛山分行在上诉状中要求新佛陈公司承担责任的该请求进行审理。其他意见坚持一审答辩意见。
其他当事人没有提出答辩意见。
各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：众所周知，储户使用借记卡进行交易必须满足两个条件：一、合法有效的银行卡；二、正确有效的密码。银行卡是银行办理存取款业务中保存客户身份账户信息的载体，银行作为金融机构必须有效甄别客户身份，因此，银行负有安全保障及谨慎审查、正确识别银行卡的义务。密码是储户事先设定，在保密状态下保存于金融机构电子网络系统，他人无从得知，而且，储户作为持卡人拥有对银行卡的绝对控制权。因此，储户负有妥善保管及谨慎使用密码的义务，防范因银行卡丢失、被盗用所可能造成的金钱损失风险的责任。本案中，中行佛山分行在张嘉茵、陈燕慧、范建安、刘昌云等人使用伪造银行卡交易的过程中不能识别真卡与伪卡，导致银行卡资金被非法侵占，对此应承担相应的责任。同时，涉案银行卡支取方式为凭密码支取，郑素女负有妥善保管义务，中行佛山分行对泄露密码没有过错，郑素女亦应承担相应责任。故原审综合考虑发卡行中行佛山分行与持卡人郑素女的责任程度，酌定中行佛山分行承担50%的补充清偿责任并无不当。
范建安实施侵权行为时虽是新佛陈公司的员工，但其实施的侵权行为已构成犯罪，是其个人行为，不体现公司意志，也不是一般公司管理行为所能避免，故新佛陈公司无过错。中行佛山分行主张新佛陈公司承担补充清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
原审原告郑素女提出上诉时已超过上诉期限，原审被告张嘉茵提出上诉但没有交纳上诉费，亦不符合免交条件，故对郑素女、张嘉茵的上诉本院不予审查。
综上，中行佛山分行的上诉理由均不成立，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13041.74元（中行佛山分行已预交19405元），由上诉人中国银行股份有限公司佛山分行负担。多预交的案件受理费6363.26元，经其书面申请后，由本院予以退还。郑素女预交的二审受理费19405元，经其书面申请后，本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 睿
审 判 员 张雪洁
代理审判员 袁秋华
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 杨雅静