山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）莱中民四终字第80号
上诉人（原审原告）：亓新强。
委托代理人：亓桂凤，山东众成仁和（莱芜）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莱芜宾馆，住所地：莱芜市莱城区。
法定代表人：王勤海，总经理。
委托代理人：刘鹏，莱芜宾馆职工。
委托代理人：孟宪法，山东恒志远律师事务所律师。
上诉人亓新强因与被上诉人莱芜宾馆劳动争议一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2012）莱城民初字第2579号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亓新强及委托代理人�桂凤，被上诉人莱芜宾馆委托代理人刘鹏、孟宪法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告亓新强系被告单位职工，自1995年7月在被告单位工作，2011年4月被告下发了调整工资的通知，该通知约定，劳动合同制员工可以选择按法律规定缴纳保险，也可以选择每月发放200月社保补贴，自行缴纳社会保险，原告选择了每月发放200月社保补贴，自行缴纳社会保险，且该补贴已经发放至原告手中。2012年4月6日原告提出了辞职申请，在交到用人单位保存的《员工离岗申请表》中未填写离岗理由，被告的相关负责人在该《员工离岗申请表》中签字，同意原告的辞职申请，此后原告即不再去被告处上班。原告向莱芜市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原被告之间的劳动关系，并确认解除劳动关系的效力，支付经济补偿金36340元，偿还原告自己垫支的养老保险、医疗保险费21294元，责令被告补办工伤、失业等其他各项社会保险，支付强制加班费，经莱芜市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，确认了双方曾存在劳动关系，解除劳动关系有效，驳回了原告的其他诉讼请求。原告对该裁决不服，诉至法院。
上述事实，由工资表、原告的《员工离岗申请表》、莱芜市劳动人事争议仲裁委员会莱劳人仲案字（2012）第28号仲裁裁决书等证据予以证实。
原审法院认为：依照《中华人民共和国劳动法》及其他相关法律规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，用人单位缴纳社会保险费是其法定义务，其从用工之日起即应为职工参保缴纳保险费，其中职工个人应缴部分应由单位代扣代缴。本案中被告与职工协商由单位发放社保补贴并由职工自行缴纳社会保险的行为违反了法律规定，应予纠正。劳动者与用�单位在协商一致的情况下解除劳动合同，符合法律规定，但是原告在提出与被告解除劳动时，其在向单位提交的《员工离岗申请表》中未填写离岗理由，原告没有证据证明其是依照《劳动合同法》第三十八条的规定情形之一而解除劳动合同的，因此不符合《劳动合同法》第四十六条规定的情形，原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。原告要求的偿还原告自己垫支的养老保险、医疗保险费21294元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中原告已经自行缴纳了相关的社会保险费用，不存在社会保险机构不能补办的情形，对被告欠原告已经垫支的社会保险费用，不属于法院受理劳动争议案件的范围，对原告该项诉讼请求，不予支持；对原告要求的加班费，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，原告主张的加班费证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告亓新强与被告莱芜宾馆存在劳动关系，双方在2012年4月6日解除劳动关系有效。二、驳回原告亓新强的其他诉讼请求。
上诉人亓新强上诉称：一、上诉人认为被上诉人应该支付上诉人解除劳动关系的经济补偿金。《劳动合同法》第四十六条规定了在什么�形下用人单位应该支付劳动者经济补偿金，其中第一项是劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动关系。三十八条列举了六种情形下劳动者有权随时解除劳动关系，其中包括未依法为劳动者缴纳社会保险费和用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的情形。一审判决以上诉人无证据证实依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同而做出不支持上诉人经济补偿金请求的判决，存在以下错误：从《劳动合同法》第三十八条规定原文可以看出，在用人单位违法用工的情形下，劳动者提出解除劳动合同的形式法律并不限制也没有提出要求—即不限于书面形式，只要告知用人单位就可以。在用人单位存在三十八条规定情形时，法律赋予了劳动者随时解除劳动合同的权利。本案，被上诉人没有依法缴纳社会保险费是不争的事实，在该事实确定的情形下，作为劳动者的上诉人有权解除劳动合同，解除劳动合同只要通知了用人单位即可。上诉人提供的证据《离岗申请表》和被上诉人提供的《离岗申请表》证实上诉人解除劳动合同通知了用人单位—所以，上诉人解除劳动合同的形式符合《劳动合同法》第三十八条的规定。
上诉人解除劳动关系的理由能否证实？首先，用人单位存在违法用工是事实，其次，劳动者持有的应该送交被上诉人“工作部门”的《离岗申请表》上写明离岗理由为用人单位存在违法用工行为。上诉人持有的该份《离岗申请表》是应该送交被上诉人的原件，上诉人将该份完整的证据送达给被上诉人时，是在劳动争议仲裁委员会开庭时。事实上，上诉人填写了离岗理由，被上诉人的相关部门不给签字，不签字导致上诉人的押金无法退回，拖欠的工资不能结算。而法律对劳动者在用人单位�法用工的情形下解除劳动关系并非限于书面形式，上诉人提供的上诉人与被上诉人办公室主任的谈话录音证实上诉人已经将解除合同的理由“因被上诉人未依法缴纳社会保险，强制加班等事实”而接触劳动关系告知了被上诉人。劳动者解除劳动关系并不以用人单位的同意为条件，上诉人之所以填写离岗申请表是为了押金的结算和拖欠工资的结算。被上诉人提供本单位职工的证言证实上诉人解除劳动关系并非因被上诉人违法用工，而是上诉人的个人原因。其证言因与被上诉人存在明显的利害关系而不能作为合法有效的证据采纳。综上，上诉人提供了《离岗申请表》和被上诉人单位领导的证言，一审法院应该认定上诉人解除合同的理由符合应该依法支付经济补偿金的条件。因此，上诉人主张被上诉人支付上诉人经济补偿金于法有据。第二，上诉人垫支的社会保险费被上诉人应否支付给上诉人，其他社会保险应否补办，强制加班费被上诉人应否支付？1、一审法院认定上诉人自行缴纳了社会保险费，也认定社会保险费应该依法缴纳（该由用人单位承担的部分应该由用人单位承担）。所以，应该得出结论，对应该由被上诉人缴纳的部分被上诉人没有缴纳，被上诉人的财产应该减少而没有减少，被上诉人构成不当得利，对于被上诉人不当得利所得的财产应该返还给财产的合法所有人，因此，被上诉人应该支付上诉人垫支的社会保险费。一审法院引用的法律不适用于本案事实。2、上诉人被强制加班是事实，该事实由被上诉人的作息制度证实，上诉人出勤天数的事实由被上诉人的考勤表或工资表予以证实。相关劳动法律规定劳动者的月工作天数为20.83天，每天工作8小时，每周工作40小时，而被上诉人安排的工作时间远远超过法律规定。一审法院引用法律的第九条的第一句话，却忽视了第二句话。上诉人有初步证据证实被上诉人安排每月工作的天数，而上诉人的考勤表由被上诉人持有。被上诉人拒不提供该证据，应该承担对己不利的后果。第三、本案审理程序违法，本案自2012年9月起诉到法院，距上诉人自2013年7月17日收到判决，历经了10个月，本案并不存在延期审理的法定情形，一审法院超出法定期限判决，实属程序违法。综上，请二审法院查明事实依法改判。
被上诉人莱芜宾馆答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求没有事实与法律依据应予以驳回，具体理由如下：一、对于经济补偿金，首先上诉人一直在莱钢缴纳社保，如果不转移档案，用人单位也无法交纳。2011年4月份宾馆下发通知后，上诉人仍然不同意宾馆缴纳社保后，宾馆才将社保补贴发放致上诉人手中，对此上诉人一�也没有提出任何异议；其次，根据证人证言及上诉人在离职时宾馆为其送礼物、吃饭，可以证明离职的原因是由于上诉人自身的原因，也可证明当时双方非常友好的，没有发生任何争议，如果向上诉人所述，没有给其缴纳社会保险，要离职，恐怕不会有吃饭送礼物的情形发生，离职的理由是由于自身原因；离职申请表上离职原因是上诉人自己加上的，不能证实其观点。综上，上诉人离职完全是由于自身的原因，其情形并不符合《劳动合同法》第三十八条的规定。一审判决正确。二、社会保险费法院判断正确，上诉无依据。三、加班费：根据《最高院审理劳动争议案件解释（三）》的规定，对此的举证责任在劳动者，而上诉人对此的主张明显无事实与法律依据；另外，一审审理程序合法。综上，上诉人上诉理由不能成立，应予以驳回。
二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为：对于上诉人诉称的因解除劳动关系，被上诉人应支付经济补偿金的问题。因双方系协商解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》及其他相关法律规定，虽然被上诉人与职工协商采取单位发放社保补贴并由职工自行缴纳社会保险的方式违反了法律规定，应当予以纠正。但上诉人于2012年4月6日提出离岗申请，并没有说明离岗理由，没有证据证明其是依照《劳动合同法》第三十八条的规定情形之一而解除劳动合同的，因此不符合《劳动合同法》第四十六条规定的情形，原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。
关于上诉人诉称的被上诉人应支付上诉人垫支的养老保险、医疗保险费，以及其他社会保险应否补办、强制加班费的问题。对被上诉人欠上诉人已经垫支的社会保险费用及其他社会保险的缴纳，该诉求不属于法院受理劳动争议案件的范围。对上诉人要求的加班费，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，上诉人主张的加班费证据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人上诉理由不成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人亓新强负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 蔺双祝
审判员 孙 磊
二〇一三年十月三十一日
书记员 陈 莹