广州铁路运输第一法院
行 政 判 决 书
（2016）粤7101行初857号
原告：彭丽琼，女，汉族，住广州市黄埔区庙头吉安。
委托代理人：岑海强，男，××年××月××日出生，汉族，住广州市黄埔区庙头吉安。
被告：广州市国土资源和规划委员会，住所地广州市越秀区。
法定代表人：彭高峰，该委主任。
委托代理人：何骏原，该委工作人员。
委托代理人：周凯，广东三民律师事务所律师。
原告彭丽琼诉被告广州市国土资源和规划委员会（以下简称市国规委）土地行政管理一案，本院于2016年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月19日公开开庭进行了审理。原告彭丽琼及其委托代理人岑海强，被告广州市国土资源和规划委员会的委托代理人何骏原、周凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭丽琼诉称：2015年5月25日，被告市国规委（原广州市规划局）作出穗规函（2015）2792号《关于提供违法建设规划意见的函》，认定原告建设、使用的“建（构）筑物，未办理修建性详细规划、建筑设计方案及未申领《建设工程规划许可证》，规划用地手续未完善”。2015年6月3日，被告又作出穗规函（2015）3021号《关于提供违法建设规划意见的函》（以下简称涉案复函），提供规划意见认为“上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。2015年7月27日，广州市城市管理综合执法局黄埔分局（以下简称城管黄埔分局）根据涉案复函，向原告发出穗综埔违建处字（2015）6002号《违法建设行政处理决定书》，对原告作出“自行拆除违法建筑”的行政处理决定。涉案复函对原告产生了非常不利的后果，严重影响了原告的利益；且被告作出涉案复函的行政行为证据不足，程序违法及适用法律错误，未保障原告的程序权利，存在滥用职权、明显不当的情形，应予撤销。具体理由如下：一、被告认定原告未办理报建手续及用地手续未完善不符合实际情况。1997年至1999年间，广州市黄埔区南岗镇庙头村经济联合社（以下简称庙头村联合社）通过公开招投标的方式，将位于庙头后山路（后名“石场路”、“龙头路”）两旁的部分用地承包给村民建设商铺。1998年11月16日，广州市黄埔区南岗镇人民政府城乡建设办公室作出1998南建地批字第16号《关于庙头村建设用地批复》，内容为：你村报来选址在庙头石场路两旁的兴建商铺的规划用地报告已收悉。经研究同意使用土地。请迅速办理建设手续。并报村办理闲置用地手续。1999年8月23日，原告与庙头村联合社签订《土地承包合同书》，约定原告承包使用的土地面积为181平方米，使用年限为30年。该合同同时约定原告应按照庙头村联合社的统一规划建设商铺，合同期内，原告拥有地上建筑物的产权和土地使用权，如遇国家征地，房屋拆迁赔偿归原告所有等内容。原告按照庙头村委会的要求缴纳了50元／平方米的报建费，由庙头村委会统一代为报建。原告按镇政府规划要求建成商铺，依法办理了工商营业执照、税务登记、环保审批等手续，后该商铺一直处于正常使用及合法经营状态。如今被告认定涉案商铺属于违法建设，缺乏客观性和合理性。二、被告依据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第三十三条认定涉案商铺为违法建设，属于适用法律错误。1、原告建设涉案商铺时，广州市黄埔区南岗镇庙头村不属于城市规划区，商铺所在地只是农村闲置用地。原告1998年建设涉案商铺时实施的是广州市人民政府编制的《广州市城市总体规划（1984-2000）》，该总体规划于1984年9月18日经国务院批准。根据相关法律规定，城市规划区必须在城市总体规划中划定。然而，被告没有任何文件证明在《广州市城市总体规划（1984-2000）》中南岗镇庙头村属于城市规划区。2、2010年5月1日开始实施的《广州市关于贯彻实施﹤城乡规划法﹥的意见》第二条第（一）款规定，广州市十区范围内的镇不再编制镇总体规划，纳入广州市城市总体规划统筹编制。这表明在上述意见实施之前，广州市市区范围内的镇存在未纳入广州市城市总体规划的情形。3、原告建设涉案商铺时已按照《村庄和集镇规划建设管理条例》履行报建手续。《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条规定，村民使用村内闲置用地建房的，由乡级人民政府批准。当时，庙头村委会建设龙头路两旁的商铺时，向广州市黄埔区南岗镇人民政府提交了规划用地报告及石场路铺位规划平面图，并获得了广州市黄埔区南岗镇人民政府的批准。另外，《广州市违法建设查处条例》第二条第三款规定，本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。因此，被告将《中华人民共和国城市规划法》作为法律依据，属于适用法律错误。三、被告认定涉案商铺属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，缺乏事实、法律依据。1、根据被告于2013年2月27日作出的穗规函（2013）04号《关于申请储备用地红线的复函》，涉案商铺所在地块位于“在编的《广州黄埔滨江新城城市设计与控制性详细规划》范围内，该规划尚未经市政府正式批准实施”，因此无法提供建设用地规划条件；另据被告于2015年1月20日作出的穗规函（2015）374号《依申请公开政府信息决定书》，涉案商铺所在的广州市黄埔区庙头村龙头路地块东部用地性质均为村预留发展用地，兼容用地性质为商业金融业用地。因该地块周边地区目前正在进行规划更新研究，该地块的最终规划条件以向规划部门正式申请确认的规划条件为准。因此，涉案商铺所在地块的控制性详细规划和规划条件尚未确定。2、被告所依据的《广州市违反建设查处条例》第十八条规定，无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设的几种情形，根据该条第（一）款规定，原告仅仅未取得建设工程规划许可证并不构成无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，还需同时违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准。在涉案商铺所在区域的控制性详细规划尚未最终确定的情况下，被告不可能认定涉案商铺违反了控制性详细规划或城乡规划技术标准。四、被告在程序上存在极不正当、违反最低限度的程序要求的情形。保障行政相对人的知情权、陈述权和申辩权，是行政正当程序的最低限度要求。涉案复函作为城管黄埔分局行政处罚的最重要依据，严重影响原告的重大利益，而被告作出该复函的过程既没有进行任何的调查，也没有通知原告，导致原告没有机会进行陈述和申辩，被告更不可能听取原告意见。对于涉案复函，原告的知情权、陈述权和申辩权完全被剥夺，被告违反了最低限度的正当程序要求。五、被告滥用职权，其行政行为不具有合理性和正当性。2013年5月，原告得知因涉案商铺所在地段被纳入黄埔化工厂与东风化工厂的三旧改造范围，须交给广州市黄埔区土地开发中心（以下简称黄埔土发中心）收储。2014年10月，原告收到以黄埔土发中心和庙头股份经济联合社名义发出的《通知》，声称庙头股份经济联合社与黄埔土发中心已于2013年12月30日签订了《黄埔化工、东风化工地块集体土地部分征收补偿安置协议》（以下简称征收补偿协议），并于2014年7月22日办理了土地移交手续。原告向本村村民及各分社社长询问，大多数人对上述征收补偿协议并不知情，也从未见过该份协议，且该征收补偿协议未经村民代表大会同意，因而原告拒绝与黄埔土发中心签订拆迁补偿协议。2014年10月底开始，城管黄埔分局启动违建处理程序，企图胁迫原告同意签署拆迁补偿协议并接受远远低于正常商铺拆迁补偿标准的补偿款。而被告作出涉案复函的真正原因是为配合黄埔土发中心收储涉案商铺所在地段的农村集体土地。综上，请求法院：1、依法撤销原广州市规划局作出的穗规函（2015）3021号《关于提供违法建设规划意见的函》；2、本案的诉讼费用由被告承担。
被告市国规委辩称：一、涉案复函认定事实清楚，适用法律正确。2015年5月，城管黄埔分局就广州市黄埔区穗东街庙头社区龙头路自编48号一栋二层框架结构建筑（即涉案商铺），向被告征询违法建设定性意见。根据城管黄埔分局提供的违法建设调查材料显示，原告于1998年1月起，在广州市黄埔区穗东街庙头社区龙头路自编48号建设一栋二层框架结构建筑，建基面积124.41平方米，建筑面积265.65平方米。《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物，应申请建设工程规划许可证。但该建设未申领《建设工程规划许可证》，用地手续未完善，应属违法建设。根据《广州市违法建设查处条例》第十八条第三款规定，临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。因此，该建筑不属于可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，且涉案商铺并未办理任何相关的报建手续，应定性为“无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”。综上，被告根据城管黄埔分局的请求作出涉案复函认定事实清楚，适用法律正确。二、被告作出涉案复函程序合法。1、被告鉴于城管黄埔分局的征询意见函对涉案商铺进行定性，并非查处违法建设必须程序之一，该协作行为依法不能等同于作出行政处罚决定。违法建设查处并进行处罚的主体为城管部门。《广州市违法建设查处条例》第十九条规定，城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于城乡规划法规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响或者重大、复杂、难以定性情形的，应当书面征询城乡规划行政管理部门的意见。可见，并非所有的违法建设案件，城管部门都需要书面征询规划意见，而被告对城管黄埔分局转来的关于涉案商铺的立案调查材料，协助其对建筑物进行技术审查，提供建筑物与现行规划是否有矛盾的客观事实，并非处罚的必须程序，不能等同于作出行政处罚决定。2、涉案复函是规划部门出具的技术文件，是被告向城管局提供建筑物现状与现行法定规划是否存在矛盾的客观事实意见，不为相对人意见所改变。征求相对人的意见并不能改变规划定性的技术要求，且城管部门处罚过程中应依法征求相对人意见，若在规划出具意见环节征求意见则属程序重复。3、未有相关法律规定规划部门向城管部门提出规划处理意见需要听取原告的陈述申辩意见。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政处罚过程中的听取陈述权、申辩权应由行政执法主体（即城管部门）依法履行。该违法建设处罚案件，由城管黄埔分局立案处罚，被告是应其要求协助定性，不是直接作出处罚决定的主体。4、被告出具的涉案复函是行政机关内部行为，对当事人的权利义务没有任何影响。三、原告提出的诉求已过诉讼时效。涉案复函系被告于2015年6月3日对城管黄埔分局的规划定性来函的复文。城管黄埔分局于同年7月9日召开了听证会对涉案商铺的行政处罚问题进行听证。听证会于7月9日15时在城管黄埔分局二楼会议室召开，原告作为听证申请人及其委托代理人岑海强参加了听证。根据原告签名确认的听证笔录，在听证会上，城管部门调查人员当场出示了涉案复函，并交由原告查看，原告并未对此份函件提出异议。由此可见，原告在2015年7月9日便已知晓该份复函。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。原告于2016年3月9日提起本案行政诉讼，已超过法定的诉讼时效，恳请法院依法驳回。综上所述，被告根据城管黄埔分局的来函要求作出的涉案复函认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序；且原告提起本诉讼已超过法定诉讼时效，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2015年5月29日，城管黄埔分局向原广州市规划局提交埔综执法函（2015）83号《关于提供规划手续情况的函》及相关材料，请求被告出具涉案商铺的规划定性意见。2015年6月3日，原广州市规划局作出了穗规函（2015）3021号《关于提供违法建设规划意见的函》，主要内容如下：你单位于2015年5月29日送来的《城管部门征询违法建设定性意见》及相关材料收悉。根据你单位提供的违法建设立案调查情况，当事人于1998年1月起，在广州市黄埔区穗东街庙头社区龙头路自编48号建设一栋二层框架结构建筑，建筑面积265.65平方米，用作商铺，你单位已认定构成违法建设。经研究，现提供规划意见如下：根据《广州市违法建设查处条例》第十八条、《广州市关于贯彻实施﹤城乡规划法﹥的意见》第三（五）2（4）条的规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。原告知悉上述复函后，遂诉至本院。
另查明，原广州市规划局的职责现由被告市国规委行使。
以上事实，有立案申请表、询问通知书、检查笔录、现场照片、四至图、穗规函（2015）3021号《关于提供违法建设规划意见的函》以及各方当事人陈述等证据证实。
本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第十条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《广州市城乡规划程序规定》第五十七条规定，城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”或者重大、复杂、难以处理的，应当征求城乡规划主管部门的意见。城乡规划主管部门应当在20个工作日内提出规划处理意见，城市管理综合执法机关应当依据城乡规划主管部门的意见作出处理。本案中，被告作为本市规划主管部门，根据城市管理行政执法部门的要求对违法建设作出相应的认定，依上述规定该认定是城管部门作出处理的事实依据，故涉案复函对当事人的权利义务产生了实际影响，属于行政诉讼受案范围，具有可诉性。由于被告作出的穗规函（2015）3021号《关于提供违法建设规划意见的函》对原告的权利义务具有重大影响，却未听取原告的陈述申辩意见，故被告作出涉案复函的主要事实证据不足，程序违法。
对于被告提出的原告起诉已超过法定起诉期限的抗辩意见，根据《最高人民法院关于执行﹤中国人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条第一款的规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。据此，原告起诉并未超过法定起诉期限，故本院对被告的上述抗辩意见不予采纳。
综上所述，原告要求撤销涉案复函的主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：
撤销被告广州市国土资源和规划委员会（原广州市规划局）作出的穗规函（2015）3021号《关于提供违法建设规划意见的函》。
本案受理费50元，由被告广州市国土资源和规划委员会承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。
审 判 长 蔡雅红
人民陪审员 陈海亭
人民陪审员 陈剑慧
二〇一六年六月二十日
书 记 员 郑培之