上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终9883号
上诉人（原审原告）：赵利萍，男，1973年12月28日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区，现住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：李韻雯（系赵利萍之妻），住同上。
被上诉人（原审被告）：上海雨宏建筑装饰工程有限公司，住所地上海市奉贤区金钱公路228号2幢1061室。
法定代表人：邓延中，执行董事。
委托诉讼代理人：樊克强，上海恒永律师事务所律师。
上诉人赵利萍与被上诉人上海雨宏建筑装饰工程有限公司（以下简称雨宏公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初27397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人赵利萍之委托代理人李韻雯,被上诉人雨宏公司之委托代理人樊克强到庭参加了审理，现本案已审理终结。
上诉人赵利萍上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人返还上诉人多支付的工程款人民币（下同）27,397.78元；2、撤销原判第四项，改判被上诉人支付工期延误的损失（自2016年9月4日至2016年10月14日止共40天，按合同约定每天200元计算）共8,000元；3、改判一审司法鉴定费用1,800元由被上诉人承担；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。后上诉人于二审庭审中当庭撤回第三项上诉请求。
事实和理由：一、一审法院对于已完成工程量的认定不当。已施工造价中拆铝合金窗的费用442.96元系被上诉人承诺免费施工，应予以扣除；司法鉴定报告争议项目中墙面基层打底费用893元，被诉人未能举证证明其进行了该项工程，应予以扣除；司法鉴定报告争议项目中的其他工程（墙面处理）1,999.60元也应予以扣除，现场没有迹象表明墙面进行过粉刷找平。二、一审对于误工费的认定缺乏事实和法律依据。被上诉人不可能在合同约定的剩余工期内完工，延误工期的损失应计算到合同解除日。
被上诉人雨宏公司辩称，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决正确，要求维持原判。
赵利萍诉至一审法院，请求判令：1、解除装修施工合同；2、雨宏公司偿付解除合同违约金3,000元（人民币，下同）；3、雨宏公司支付工期延误的违约金（以每天200元，计算自2016年9月15日至2016年11月14日，计12,200元）；4、雨宏公司赔偿赵利萍误工费3,000元、交通费50元。
一审法院认定事实：2016年6月26日，赵利萍作为甲方（发包方）、雨宏公司作为乙方（承包方），双方签订一份《上海市家庭居室装饰装修施工合同》，约定：施工地址为上海市闵行区XX路XX弄XX号XX室，建筑面积92.13平方米；装修总价款10万元，总价款是双方对设计方案、工程报价确认后的金额，在一般情况下，竣工结算的上下增减幅度在没有项目变更的情况下不超过总价的5%；工期为80天，自2016年6月27日至2016年9月16日；工程款付款时间：对预算、设计方案认可（合同签订当日）支付30%，计3万元；施工过程中（水、电、管线隐蔽工程通过验收）支付35%，计35,000元；工期过半（油漆工进场前）支付30%，计3万元；竣工验收（验收通过当天）支付5%,计5,000元。甲方付款乙方应开具收据，甲方应予保存，竣工结算后乙方收回收据并应开具税务统一发票交甲方；乙方指派姚某为工地代表，全权负责合同履行；因乙方原因造成工程逾期交付的，每逾期一天，乙方应赔偿给甲方200元；合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守。任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议。合同签订后施工前，一方如要终止合同，应以书面形式提出，并按合同总价款3%支付违约金，办理终止合同手续；施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款3%赔偿，解除本合同。合同对其他事项亦作了约定。此合同附有雨宏公司制作并由赵利萍确认的预算清单。
合同签订后，雨宏公司自行将装修工程发包给了案外人张某，由张某组织施工队伍进行施工。
张某组织的施工队伍在装修过程中，在拆装工程项目方面存在瑕疵，且在隐蔽工程的施工中擅自更换了水管品牌、电路分布不符合赵利萍的要求。鉴于此，双方于2016年7月29日签订一份《补充协议》，约定：1、撤换原施工队伍，由雨宏公司下属工人继续施工，姚某直接负责管理，保证施工的质量和进度；2、业主同意暂不更换水管，但需在双方在场的情况下重新测压验收，雨宏公司在水管项目的结算价上补偿500元；3、按业主要求的线路重新排线，改造产生的返工费用由雨宏公司承担。电路改造完工后要进行电路工程验收工作；4、由于电工未按要求施工，业主对原来已施工完成的电线数量产生怀疑，经双方协议商定施工电线1.5平方300米、2.5平方800米、4平方50米，10平方的进户线雨宏公司同意不再计算费用，上述电线长度扣除原预算数后应增加的实际结算费用；……8、原拆除工程中未拆除的墙体要在设计师和业主的确认下拆除，拆除工程要在7月31日前完成；……11、由于雨宏公司单方的原因造成这次停工事件，停工时间从2016年7月22日至7月29日共八天，雨宏公司应承担责任，施工工期按合同约定不顺延，工程每逾期一天，雨宏公司应赔偿业主200元/天；12、水、电、管线等隐蔽工程整改事项需双方重新验收，每合格一项由双方签字确认。隐蔽工程整改前预付2万元，其余二期款在全部（水、电、管线）完工验收合格后三天内业支付。
赵利萍提供的微信截屏显示，自2016年8月中下旬起，赵利萍及其配偶多次催问雨宏公司的负责人姚某关于泥水工的施工进度。
2016年9月3日，雨宏公司向赵利萍送达一份《关于支付工程水电增加款的函》，主要内容是：雨宏公司在装修中增加了水电工程款，折后的水电工程款增加了4,000元，于2016年8月4日起一直催款，业主迟迟未付。由于业主未能按合同要求支付水电工程增加款，导致工程无法正常进行。停工期间所产生的工人费用由业主承担，中途停工影响的工期由业主自行负责。要求业主尽快付款。
此后，雨宏公司停止施工。
2016年9月5日，赵利萍收回了房屋。
赵利萍共向雨宏公司支付工程款65,000元，分别于2016年6月27日支付1万元、28日支付1万元、29日支付1万元、7月29日支付2万元、8月2日支付15,000元。雨宏公司于2016年6月26日开具了金额为3万元的收款收据、于7月18日开具了金额为35,000元的收款收据。
现赵利萍以诉称理由诉至法院。
诉讼中，根据赵利萍申请，法院通过上海市高级人民法院委托上海XX有限公司对于涉案房屋的装修工程进行司法审价。该公司经现场勘察后，出具了审价报告：闵行区XX路XX弄XX号XX室房屋装修项目中已施工的部分（按照预算清单进行审价），鉴定造价金额为36,218.82元。争议部分的金额为6,183.73元。
司法审价报告中的争议项目包括：一、客厅、餐厅、过道的墙面基层打底314.40元；二、阳台门槛石496.80元、地漏70元；三、厨房门槛石156元；四、主卧室墙面基层打底173.60元、顶面基层打底78.56元；五、主卫生间防水758.10元、地漏35元、封管道200元；六、次卧室墙面基层打底127.76元、顶面基层打底47.76元、门槛石96元；七、书房墙面基层打底112.84元、顶面基层打底38.08元；八、次卫门槛石91.20元、防水758.52元、地漏105元、封管道200元；十：管道铺设（排PVC排水管）390元；十二：其他工程（墙面处理）1,999.60元。上述争议项目的人工费、材料费、管理费、税金累计6,183.73元。鉴定单位对于第一项“客厅、餐厅、过道的墙面基层打底”、第四项“主卧室墙面基层打底、顶面基层打底”、第七项“书房墙面基层打底、顶面基层打底”争议项目表示：基层打底的合同工作内容为空鼓处理和滚涂胶水，现场可以看到处理过的痕迹，但仅从表面无法判断是否按合同要求进行施工，雨宏公司坚持打底工作全部完成。第二项“阳台门槛石、地漏”和第三项“厨房门槛石”，均已购买到位，材料费列入争议清单，如赵利萍接收材料则作为工程款的一部分。第四项“主卧室墙面基层打底、顶面基层打底”。第五项“主卫生间防水、地漏、封管道”，通常卫生间墙面地面需要施工防水层，但目前现场墙砖、找平层已经完成，无法看出原本防水是否完成，且赵利萍对雨宏公司防水是否施工存在争议；地漏已购买到位，材料费列入争议清单，如赵利萍接收材料则作为工程款的一部分；由于现场墙砖已经贴完，管道是否为原先就封闭的还是雨宏公司施工封闭的，目前表面无法看出，雨宏公司表示该房间管道封闭工作是其施工的。第六项“次卧室墙面基层打底、顶面基层打底、门槛石”中，基层打底的合同工作内容为空鼓处理和滚涂胶水，现场可以看到处理过的痕迹，但仅从表面无法判断是否按合同要求进行施工；地漏已购买到位，材料费列入争议清单。第八项“次卫门槛石、防水、地漏、封管道”中，门槛石及地漏已购买到位，材料费列入争议清单；通常卫生间墙面地面需要施工防水层，但目前现场墙砖、找平层已经完成，无法看出原本防水是否完成，且赵利萍对雨宏公司防水是否施工存在争议；现场墙砖已经贴完，管道是否为原先就封闭的还是雨宏公司施工封闭的，目前表面无法看出，雨宏公司表示该房间管道封闭工作是其施工的。第十项“管道铺设（排PVC排水管）”，赵利萍认为只更换了南阳台的一截排水管，雨宏公司认为两间卫生间都排过排水管，由于卫生间地面已找平，表面上无法看出，因此这部分费用列入争议清单。第十二项“其他工程（墙面处理）”，按合同预算描述，墙面处理包括了墙面粉刷找平、垃圾袋等工作，因此按合同施工确实存在材料损耗。双方对墙面处理做法存在争议，因此此项材料费用列入争议清单。
庭审中，赵利萍表示，对于审价报告中有争议部分的门槛石840元、封管道400元、排PVC排水管390元，共计1,630元计入雨宏公司的工程量。
一审法院认为：双方签订的装饰装修施工合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应当按约履行各自义务。
双方约定的装修工期为2016年6月27日至9月16日，但从双方签订的补充协议可以证实，截止至2016年7月底，雨宏公司的施工进度缓慢，电路分布需要重新铺设，室内的拆除部分仍未完成。合同约定在水电管线隐蔽工程通过验收后赵利萍支付第二笔工程款35,000元，但事实上赵利萍将第二笔工程款分别于6月29日支付1万元、7月29日支付2万元、8月2日支付15,000元，即赵利萍提前支付了工程款。然而在双方签订补充协议，并约定由雨宏公司对电路铺设进行返工且自行承担返工费用的情况下，雨宏公司却于2016年8月4日起向赵利萍催讨所谓水电增加的工程款4,000元，并称因此而停工的责任由业主自负。雨宏公司的此项要求显然没有合同依据和事实依据。结合双方的微信联系，赵利萍关于雨宏公司自2016年9月4日起正式停工，无人继续施工的陈述，法院予以采信。
雨宏公司擅自停工，造成合同无法继续履行，赵利萍据此享有合同解除权。赵利萍以诉讼的方式行使解除权，不违反法律规定。本案的起诉状副本于2016年10月14日送达至雨宏公司，故双方的施工合同及补充协议于该日解除。
合同解除后,就涉案房屋装修中未完工部分,雨宏公司无须继续施工。对于已完工部分,赵利萍应当支付相应工程款。对于雨宏公司已完成的工程量，可参照司法审价报告来确定。审价报告分两个部分，无争议的工程量为36,218.82元，争议部分的工程量6,183.73元，赵利萍于庭审中同意将门槛石840元、封管道400元、PVC排水道390元，共计1,630元计入雨宏公司的工程量，对此法院予以准许。对于墙面基层打底、顶面基层打底，审价部门在现场勘察时发现有基层打底的痕迹，应该认定雨宏公司就基层打底部分已施工完成，故这部分的工程量应计入雨宏公司的已施工范围。关于卫生间的防水，由于墙砖、找平层已施工，无法从现场看出防水是否已完成。按正常施工程序，卫生间地面及墙面应当施工防水层，但雨宏公司未能就此提供证据证明已完成此部分的施工，故对于卫生间的防水工程量不计入雨宏公司的已施工范围。关于地漏，因雨宏公司已采购在已在现场，虽未安装，赵利萍在后续的装修中仍需要此部件，故地漏的材料款计入雨宏公司的工程量。关于争议项目第十二项“其他工程（墙面处理）”，从司法审价在鉴定报告中就此项“按合同施工确实存在材料损耗”、仅是“双方对墙面处理做法存在争议”故而将此项列入争议项的表述，可认定，此项争议项应计入雨宏公司的工程量。综上，在争议项目中的扣除两间卫生间防水1,516.62元，两间卫生间的封管道400元，共计1,916.62元不计入雨宏公司工程量,其余的4,267.11元计入雨宏公司工程量。法院确认，雨宏公司已施工的工程量合计40,485.93元。赵利萍已付65,000元，雨宏公司应退还赵利萍工程款24,514.07元。
由于雨宏公司违约导致合同解除，雨宏公司应当承担相应违约责任。赵利萍按合同约定主张合同总价款的3%的违约金3,000元，于法有据，法院予以支持。
关于赵利萍主张的工期延误的违约金，赵利萍在合同期内即收回房屋，雨宏公司不能在剩余工期内继续施工，虽然雨宏公司确实在之前已停工，但不能排除雨宏公司在工期内仍能完成全部装修工作的可能性。在赵利萍已解除合同并主张了解除合同违约金情况下，再行主张延误工期的违约金，法院不予支持。
关于赵利萍主张的误工费和交通费，赵利萍未能提供相应证据，法院不予支持。
一审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百一十四条第一款之规定,于二〇一七年五月十八日作出判决，判决如下：一、赵利萍与上海雨宏建筑装饰工程有限公司签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》于2016年10月14日解除；二、上海雨宏建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内退还赵利萍工程款人民币24,514.07元；三、上海雨宏建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内偿付赵利萍解除合同违约金人民币3,000元；四、驳回赵利萍其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计人民币940.62元，由赵利萍负担310.40元，上海雨宏建筑装饰工程有限公司负担630.22元。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵利萍与被上诉人雨宏公司签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》以及《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，双方由此形成的装饰装修施工合同关系依法应属有效。本案争议焦点为：一、上诉人针对司法（审价）鉴定意见的三部分异议是否成立；二、上诉人主张的工期延误损失是否有依据？本院分析如下：
一、关于上诉人对于司法鉴定意见书中的三部分异议。（一）上诉人认为拆除铝合金窗系被上诉人承诺进行免费施工，不应计算费用。本院认为，根据查明事实，铝合金门窗实际已拆除，上诉人主张被上诉人承诺免费拆除但未证明之，该部分工程量，应计入本案系争工程。（二）上诉人主张墙面基层打底费用应予以扣除，并认为应由被上诉人举证其进行了施工。根据查明事实，审价部门在现场勘查时发现有基层打底的痕迹。在现有证据条件下，应认定该工程量实际发生并计入本案工程款。（三）上诉人主张鉴定意见书争议项目中的其他工程（墙面处理）应予以扣除。上诉人在鉴定意见书的征询意见阶段即提出了该项异议，经审查，该项目系施工必须项目。上诉人在一、二审中均未能提供有效证据证明其异议，该主张本院难予采信。上诉人的前述上诉请求，本院不予支持。
二、关于上诉人主张的工期延误损失。本院认为，涉案合同中“工程逾期交付赔偿”是指被上诉人超出合同约定期限交付而应支付的损失赔偿，其请求权基础在于合同履行完毕后逾期履行给付义务的违约责任。本案中，被上诉人于2016年9月4日停工，上诉人于第二日将房屋收回，合同在约定履行期限届满之前由于双方的行为事实上处于停止履行的状态，客观上不存在工程延期交付事实。被上诉人不履行主要义务的行为，并不属于合同约定的逾期给付行为，需要承担的是造成合同解除的违约责任，而非逾期交付的违约责任。因此，一审判决支持上诉人要求被上诉人承担解除合同违约金的诉请，不支持上诉人要求被上诉人支付工期延误违约金的诉请，判断正确，应予维持。上诉人的该项主张并无合同和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审法院判决正确，本院予以维持。上诉人赵利萍的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1,881.24元，由上诉人赵利萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶振军
代理审判员 王振伟
审 判 员 刘 佳
二〇一七年十月二十四日
书 记 员 周璐珺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……