陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕民终252号
上诉人（一审被告）：陕西特变电工有限公司。
被上诉人（一审原告）：特变电工股份有限公司。
一审被告：西安电力变压器厂有限公司。
上诉人陕西特变电工有限公司（以下简称：陕西特变电工）因与被上诉人特变电工股份有限公司（以下简称：特变电工公司）、一审被告西安电力变压器厂有限公司（以下简称：电力公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陕西特变电工上诉请求：1、依法撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初518号民事判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：1、一审判决认定上诉人构成商标侵权认定事实错误；2、一审判决认定上诉人构成不正当竞争认定事实错误，依据《反不正当竞争法》第五条第三款规定属于适用法律错误。
被上诉人特变电工公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确；2、上诉人赔偿金额过低；3、上诉人理应向答辩人公开道歉、消除影响。
一审被告电力公司称：一审判决认定电力公司没有侵权，驳回被上诉人对于电力公司的诉讼请求正确。
特变电工公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令陕西特变电工、电力公司：1、立即停止侵害特变电工公司“特变电工”注册商标专用权的行为；2、立即停止对特变电工公司的不正当竞争行为，陕西特变电工立即停止使用含有“特变电工”相同或近似字样的企业名称；3、因实施的侵害商标权的行为和不正当竞争行为连续十五天在http://www.sxtbdg.com和http://www.xadlbyq.com网站上刊登声明消除影响，并在法制日报、中国知识产权报、陕西日报上刊登声明消除影响；4、共同赔偿损失90万元；5、承担诉讼费用。
一审法院认定事实：特变电工公司成立于1993年2月26日，成立时名称为新疆特种变压器制造股份有限公司。1996年12月11日，更名为新疆特变电工股份有限公司。1997年5月28日，中国证券监督管理委员会批准该公司在上海证券交易所上市。1997年6月18日，该公司股票上市，股票简称“特变电工”。2004年8月3日该公司名称变更为现名称。该公司的经营范围为：变压器、电抗器、互感器、电线电缆及其他电气机械器材的制造、销售、检修、安装及回收；机械设备、电子产品的生产销售等。特变电工公司经核准取得第5697535号文字商标“特变电工”，核定使用商品为第9类：变压器（电）、电抗器、电缆、电线、电开关等。注册有效期限为2009年9月7日至2019年9月6日。特变电工公司参与国内外众多大型工程的施工，产品行销全国各地，国家重要领导人多次到该公司进行参观，人民日报、经济时报、经济日报、光明日报等中央主流媒体对特变电工公司的发展进行了报道，特变电工公司获得多项荣誉称号，在变压器行业具有较高知名度。
陕西特变电工成立于2010年4月20日，该公司的股东和法定代表人均为邹起年。公司住所地为西安市莲湖区红光路72号，经营范围为：变压器、变电站设备、高低压配电屏的制造与安装；铜材、钢材、电线电缆的销售等。
电力公司成立于1989年7月27日，住所地为西安市大明宫遗址区八府庄东元西路13号。经营范围为：电力变压器、电炉变压器、干式变压器、非标准变压器的制造及销售。该公司2011年5月30日设立销售分公司，住所地为西安市莲湖区红光路72号，负责人为邹起年。
2013年1月5日，特变电工公司向新疆维吾尔自治区昌吉市公证处（以下简称：昌吉市公证处）申请保全证据公证。在公证处的计算机上，特变电工公司的委托代理人进行了如下操作：点击IE浏览器进入互联网，通过搜狗搜索“陕西特变电工公司”，可以点击进入http://www.sxtbdg.com网站，显示的页面图片上标有“陕西特变电工”字样，注明联系人为孙经理。通过“hao123.com”浏览器进入搜索网页，搜索进入“西安特变电工电力变压器经销有限公司”网站，显示该公司的地址为西安市莲湖区红光路72号，联系人为孙经理，传真电话029-8671****。通过“baidu.com”浏览器进入搜索网页，搜索进入“西安特变电工干式升压变压器有限公司-
制造资源网”，再进入“西安特变电工交流升压变压器有限公司”、“西安特变电工升压变压器厂”网站，前述网页内容显示西安特变电工干式升压变压器有限公司、西安特变电工升压变压器厂联系人均为孙经理，公司地址均为西安市莲湖区红光路72号。对于前述取证过程，昌吉市公证处出具了（2013）昌证字第0677号公证书。2013年12月19日，特变电工公司又向昌吉市公证处申请保全证据公证，采用和前述公证取证相同的方法，对部分网站的页面进行了实时打印，网站页面的内容显示西安特变电工电力变压器维修中心、西安特变电工电力升压变压器有限公司的联系人为孙经理，传真86713980。昌吉市公证处就此次取证出具了（2014）昌证字第0044号公证书。2015年5月27日，特变电工公司再次向昌吉市公证处申请保全证据公证，该公证处就证据保全过程出具了（2015）昌证字第6047号公证书。该公证书记载通过电脑操作，网站页面显示西安特变电工交流升压变压器有限公司的联系人为孙经理，公司地址为西安市莲湖区红光路72号。2017年6月14日，特变电工公司向陕西省西安市汉唐公证处申请保全证据公证。6月15日，特变电工公司的委托代理人与公证人员来到西安市莲湖区红光路72号，对外部进行拍照，并取得名片。一张照片显示该地址门口挂有两个牌子，一个为“西安电力变压器厂有限公司销售分公司”、另一个为“西安标准起重机械有限公司”。还有一张照片显示有一台箱式变电站，该设备上注明“陕西特变电工有限公司制造”。两张名片均注明原振峰为生产经销处销售经理，销售地址为西安市莲湖区红光路72号，传真电话为8671****，但注明的单位不同，一张为陕西特变电工，一张为西安电力变压器厂。就前述取证过程，西安市汉唐公证处出具了（2017）陕证民字第009549号公证书。
本案审理中，特变电工公司明确其主张的商标侵权行为是：一、陕西特变电工在其官方网站上使用“特变电工”字样的行为；二、陕西特变电工将其商标“特变电工”选定为搜索引擎网站的关键词，撰写推广信息，进行变压器宣传、推介、销售的行为；三、陕西特变电工与电力公司使用名片、虚拟网站使用“特变电工”字样的行为。不正当竞争行为是：一、陕西特变电工将特变电工公司的商标及字号当成其字号使用的行为；二、陕西特变电工与电力公司使用名片、虚拟网站使用“特变电工”字样的行为。
陕西特变电工认可昌吉市公证处公证书所提及的http://www.sxtbdg.com系其开办，经当庭演示，在该网站，点击首页“关于我们”、“产品展示”、“联系我们”后，出现“特变电工”字样，但陕西特变电工称不知道这几个字是谁添加上去的，其余特变电工公司所提的虚拟网站与其无关，地址相同不能说明系其开办。陕西特变电工与电力公司销售分公司均在同一地址办公，原振峰系陕西特变电工的工作人员，同时兼任电力公司销售分公司的工作人员，但两公司的账目是分开的，陕西特变电工生产的产品由自己销售，不交给电力公司销售分公司销售，电力公司销售分公司仅有销售行为，无生产行为。
电力公司称，其系国有企业，2005年改制后不再生产，目前处于歇业状态，保留企业仅是为了给员工交社保。电力公司销售分公司的负责人是邹起年，销售分公司对外有销售行为，陕西特变电工对于电力公司销售分公司情况的陈述属实。
以上事实，有工商登记、商标注册证、上市公告、公证书、票据、名片、合同及庭审笔录等在卷佐证。
一审法院认为，围绕原、被告的诉辩主张，本案主要涉及以下几个问题：
一、陕西特变电工是否实施了侵犯特变电工公司商标权的行为
根据原审法院查明的事实，特变电工公司是第5697535号文字商标“特变电工”的注册人，该商标尚在有效期内，其商标专用权受法律保护。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。由于互联网对商品交易产生越来越重要的影响，交易主体通过自己的网站推广宣传商品及商标已是惯常做法。本案中，陕西特变电工当庭认可http://www.sxtbdg.com网站系其开办，在该网站上点击部分栏目后，网站页面出现“特变电工”字样，此与特变电工公司的涉案第5697535号文字商标基本相同，该使用行为未经过特变电工公司的许可，构成商标侵权。
特变电工公司主张陕西特变电工将“特变电工”选定为搜索引擎网站的关键词，其所依据的是昌吉市公证处出具（2013）昌证字第0677号公证书，该公证书显示在搜狗搜索“陕西特变电工公司”字样，可进入陕西特变电工的网站，搜狗搜索是中文搜索引擎，通过输入关键字可以查到与该关键字相关的信息。搜索引擎进行搜索可以依靠特定的计算机程序通过从互联网上抓取信息实现，特变电工公司认为陕西特变电工存在前述行为，但仅凭公证书不足以证明其主张成立。至于特变电工公司主张的虚拟网站行为，昌吉市公证处出具的公证书可以证明“西安特变电工电力变压器经销有限公司”、“西安特变电工干式升压变压器有限公司”、“西安特变电工升压变压器厂”等网站公布的联系地址为西安市莲湖区红光路72号或者联系人为孙经理或传真电话为8671****，与陕西特变电工名片上标注的地址或电话相同，但仅依照前述内容不能得出前述网站系陕西特变电工开办的结论，因此不能认定相关行为系陕西特变电工实施。
二、陕西特变电工是否实施了不正当竞争行为
《反不正当竞争法》第五条第三款规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定：具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。特变电工公司于1996年开始使用“特变电工”作为企业字号，1997年成为上市公司，股票简称“特变电工”，由于其系变压器行业首家上市公司，特变电工公司受到社会公众的广泛关注，此后经过特变电工公司的经营，其在变压器行业持续保持领先地位，其企业字号“特变电工”在全国也有较高知名度，而陕西特变电工成立于2010年，经营范围与特变电工公司有相同之处，其以“特变电工”为企业字号，对于相关公众而言，会以为两主体之间存在某种关联关系，陕西特变电工的行为属于傍名牌、搭便车的行为，构成不正当竞争。陕西特变电工辩称，“特变电工”属于通用名称，并对特变电工的含义进行了解释，通用名称的形成是基于相关公众的共同认知，不以单方陈述为依据，陕西特变电工未提交充分证据证明“特变电工”已成为通用名称，其此点抗辩理由不能成立。至于虚拟网站的问题，如前所述，不能认定系陕西特变电工实施，故对于是否构成不正当竞争不再论及。
三、电力公司是否实施侵权行为
电力公司销售分公司虽与陕西特变电工住所地相同，部分经营人员相同，但是没有证据证明陕西特变电工使用“特变电工”商标及字号的行为电力公司销售分公司进行了参与，前述不能认定陕西特变电工实施的侵权行为也无证据证明系电力公司或其销售分公司实施，故特变电工公司主张电力公司有侵权行为，不予支持。
四、侵权责任应如何承担
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等，由于陕西特变电工实施了侵权行为，特变电工公司请求判令停止侵权、赔偿损失，依法予以支持。至于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人侵权所得利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的合理倍数确定。对恶意侵犯商标专用权、情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。由于特变电工公司因被侵权所受到的实际损失及陕西特变电工因侵权所获利益均难以确定，故根据本案具体情况，综合考虑陕西特变电工侵权行为的性质、期间、后果、经营规模等因素，原审法院酌情确定陕西特变电工赔偿特变电工公司经济损失100000元。关于特变电工公司主张在网站及报纸上刊登声明消除影响，因其不能证明该公司的商誉因陕西特变电工的侵权行为受到损害，对其该项诉讼请求，不予支持。
综上，原审法院判决如下：一、本判决生效后，陕西特变电工有限公司立即停止侵犯特变电工股份有限公司第5697535号注册商标专用权的行为；二、本判决生效后，陕西特变电工有限公司立即停止使用含有“特变电工”字样的企业字号；三、本判决生效后十日内，陕西特变电工有限公司赔偿特变电工股份有限公司损失100000元；四、驳回特变电工股份有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由特变电工股份有限公司负担6400元，陕西特变电工有限公司负担6400元。
本院二审经审理查明，原审查明的事实属实。应予确认。另查明，关于上诉人是否构成侵权，被上诉人强调有7张照片可以证明侵权的事实，经查，7张照片系一审庭审中被上诉人打开上诉人官方网页的截图，上诉人认可照片是其公司的官网显示的内容，但对背景一块石头上有“特变电工”四个字持异议，表示不知道背景图案是怎么上去的。
另，2010年10月8日，国家工商行政管理局商标局以商标驰字（2010）第507号批复认定被上诉人“TBEA特变电工”商标为驰名商标。
关于赔偿费用的证据，被上诉人提供2016年12月31日“商标使用许可合同”，证明系被上诉人与特变电工衡阳变压器有限公司所签，使用期限为半年，商标许可使用费为948万元。上诉人认为该合同是被上诉人与其子公司签订的合同，真实性无法认可。
上诉人提供新证据，一份为“关于特变电工名称含义的说明”，西安工程大学电气工程教授刘重轩签字，用以证明“特变电工”是对电工产品特种变压器制造的通用描述，不构成侵权。被上诉人认为刘重轩本人也未出庭，无法证明上诉人的证明目的。第二份证据，上诉人已向国家工商行政管理局商标局申请宣告被上诉人商标无效，并已交商标评审费750元。被上诉人质证认为，该发票不能说明与申请宣告商标无效有关。
本院认为：一、陕西特变电工是否实施了侵犯特变电工公司商标权的行为。
根据原审法院查明的事实，特变电工公司是第5697535号文字商标“特变电工”的注册人，该商标尚在有效期内，其商标专用权受法律保护。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。由于互联网对商品交易产生越来越重要的影响，交易主体通过自己的网站推广宣传商品及商标已是惯常做法。本案中，陕西特变电工一审中当庭认可http://www.sxtbdg.com网站系其开办，在该网站上点击部分栏目后，网站页面出现“特变电工”字样，此与特变电工公司的涉案第5697535号文字商标“特变电工”基本相同，且上诉人营业执照的经营范围与被上诉人第5697535号文字商标核定使用商品有“变压器”项目相同，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。上诉人在其官网的使用行为未经过特变电工公司的许可，构成商标侵权。
二、陕西特变电工是否实施了不正当竞争行为
《反不正当竞争法》第五条第三款规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定：具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。特变电工公司于1996年开始使用“特变电工”作为企业字号，1997年成为上市公司，股票简称“特变电工”，2010年，被上诉人“TBEA特变电工”商标评定为驰名商标。由于其系变压器行业首家上市公司，特变电工公司受到社会公众的广泛关注，此后经过特变电工公司的经营，其在变压器行业持续保持领先地位，其企业字号“特变电工”在全国也有较高知名度，而陕西特变电工成立于2010年，经营范围与特变电工公司有相同之处，其以“特变电工”为企业字号，对于相关公众而言，会以为两主体之间存在某种关联，陕西特变电工的行为属于傍名牌、搭便车的行为，构成不正当竞争。陕西特变电工对特变电工的含义进行了解释，但未提交充分证据证明“特变电工”已成为通用名称，其此点理由不能成立。
三、侵权责任应如何承担
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等，由于陕西特变电工实施了侵权行为，特变电工公司请求判令停止侵权、赔偿损失，本院依法予以支持。至于赔偿数额，原审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，认为由于特变电工公司因被侵权所受到的实际损失及陕西特变电工因侵权所获利益均难以确定，故根据本案具体情况，综合考虑陕西特变电工侵权行为的性质、期间、后果、经营规模等因素，酌情确定陕西特变电工赔偿特变电工公司经济损失100000元并无不当。关于特变电工公司主张在网站及报纸上刊登声明消除影响，因其不能证明该公司的商誉因陕西特变电工的侵权行为受到损害，对其该项诉讼请求，本院不予支持。
综上，陕西特变电工的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费
2300元，由陕西特变电工有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 同惠会
审 判 员 涂道勇
代理审判员 罗红涛
二〇一八年五月二十五日
书 记 员 李竹青