北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）一中刑终字第960号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡城滔，男，32岁（1982年3月1日出生）。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年10月18日被羁押，同年11月23日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人陶化安，北京市东卫律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人胡城滔犯职务侵占罪一案，于2014年1月17日作出（2013）海刑初字第2128号刑事判决。原审被告人胡城滔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人胡城滔，并核实了相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
被告人胡城滔于2010年1月至4月间，利用担任×公司业务经理的职务便利，侵占本单位具有著作权的CityMaker软件一套，后将该套软件以人民币15万元的价格销售给南宁市勘察测绘地理信息院。
被告人胡城滔于2010年4月间，利用担任×公司业务经理的职务便利，侵占本单位具有著作权的CityMaker软件一套，后与钦州市住房和城乡建设测绘院签订技术服务合同，将上述软件提供给钦州市住房和城乡建设测绘院使用。
被告人胡城滔于2010年10月间，利用担任×公司业务经理的职务便利，侵占本单位具有著作权的CityMaker软件二套，后将上述软件以人民币30万元的价格销售给昆明市测绘研究院。
被告人胡城滔于2011年7月间，利用担任×公司业务经理的职务便利，侵占本单位具有著作权的CityMaker软件一套，后将上述软件以人民币25万元的价格销售给贵港市勘察测绘研究院。
被告人胡城滔于2011年8月间，利用担任×公司业务经理的职务便利，侵占本单位具有著作权的CityMaker软件一套，后将上述软件以人民币30万元的价格销售给玉林市勘察测绘研究院。
2012年10月18日，被告人胡城滔经公安机关电话通知到案。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证，并予以确认的被告人胡城滔的供述，被害单位×公司的报案材料及控告信，证人梁×甲、冼×、梁×乙、颜×、孙×的证言，计算机软件著作权登记证书，劳动合同书、保密协议、任职证明、企业法人营业执照、企业名称变更核准通知书，技术服务合同、南宁规划管理局出具的证明，南宁市规划信息技术中心提供给×公司的销售产品信息统计表，软件购销合同、CityMaker软件确认函、软件及加密锁截图、进账单、发票、记账凭证、支票存根，银行进账单，鉴定结论、×公司出具的说明，项目订单处理表，技术服务合同、电汇凭证，技术服务合同、情况说明、软件截图、银行交易明细、转帐凭证，柳州规划局出具的软件确认函等材料，技术服务合同、贵港市勘察测绘研究院提供的情况说明，数字城市软件平台合同，汇划来帐回单，接受刑事案件登记表、到案经过等证据在案证实。
一审法院认为，被告人胡城滔身为有限责任公司的工作人员，利用职务便利，侵吞本单位财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。鉴于胡城滔经电话通知后能自行到案，供认了部分案件事实，对行为的错误有一定认识，可酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡城滔犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年；二、被告人胡城滔向×公司退赔赃款人民币一百万元。
上诉人胡城滔的上诉理由为：涉案的软件和加密锁均非其向×公司申领，软件系其复制，加密锁是其在为×公司客户进行后期服务时所获取，故其未侵占×公司的软件，其复制软件的行为应认定为侵犯著作权罪；其与本案中的5家单位签订的合同中涉及的服务均系南宁市远然计算机科技有限公司（以下简称远然公司）提供，与×公司无关，故涉案合同中约定的款项均应支付给远然公司。
上诉人胡城滔的辩护人的主要辩护意见为：胡城滔提供给涉案5家单位的软件和加密锁均不是其从×公司领取，故软件和加密锁的所有权不属于×公司；胡城滔与5家单位签订的合同内容主要是提供技术服务、数据制作，并非单纯销售软件，涉案软件仅作为配套产品使用，且软件价格难以确定；胡城滔的行为侵犯了×公司软件的著作权，并未侵占该软件的所有权，胡城滔与×公司之间系民事纠纷，不应认定胡城滔的行为构成职务侵占罪。
二审审理期间，上诉人胡城滔及其辩护人均未向法庭提交新的证据。
经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明案件事实，本院予以确认。
关于上诉人胡城滔所提涉案的软件和加密锁均非其向×公司申领，软件系其复制，加密锁是其在为×公司客户进行后期服务时所获取，其未侵占×公司的软件，其复制软件的行为应认定为侵犯著作权罪的上诉理由，及其辩护人所提胡城滔提供给涉案5家单位的软件和加密锁均不是其从×公司领取，故软件和加密锁的所有权不属于×公司，胡城滔的行为侵犯了×公司软件的著作权，并未侵占该软件的所有权，胡城滔与×公司之间系民事纠纷，不应认定胡城滔的行为构成职务侵占罪的辩护意见，经查：经一审法庭举证、质证的被害单位×公司的报案材料，证人梁×甲、冼×、梁×乙、颜×等人的证言，计算机软件著作权登记证书、劳动合同书、软件购销合同、技术服务合同、情况说明、软件确认函、软件及加密锁截图、进账单等书证，以及被告人胡城滔的供述证明，胡城滔在×公司不知情的情况下，利用其担任×公司销售经理的职务便利，以×公司销售人员的身份，与涉案5家单位洽谈业务，同时用其借用的远然公司虚构具有×公司的销售代理权的事实，以远然公司的名义与上述单位签订合同，将×公司的软件及加密锁销售给上述单位，在上述单位向远然公司支付合同价款后，胡城滔亦未将软件销售款交予×公司。上述行为充分证明胡城滔主观上具有非法占有的故意，客观上实施了利用职务便利将本单位财物据为己有的行为，符合职务侵占罪的构成要件。因涉案软件及加密锁均系胡城滔在×公司工作期间，利用其担任该公司销售经理的职务便利所获取，因此不论是否系其直接向×公司申领，均不影响对其行为性质的认定。故对于胡城滔的该项上诉理由及其辩护人的上述辩护意见，本院均不予采纳。
关于上诉人胡城滔所提其与本案中的5家单位签订的合同中涉及的服务均系远然公司提供，与×公司无关，故涉案合同中约定的款项均应支付给远然公司的上诉理由，及其辩护人所提胡城滔与5家单位签订的合同内容主要是提供技术服务、数据制作，并非单纯销售软件，涉案软件仅作为配套产品使用，且软件价格难以确定的辩护意见，经查：经一审庭审认证的证人梁×甲的证言，软件购销合同、技术服务合同、数字城市软件平台合同、软件及加密锁截图、计算机软件著作权登记证书等证据证明，胡城滔以远然公司名义与涉案5家单位签订的合同中，均载有销售×公司享有著作权的计算机软件的内容，且在与昆明市测绘研究院、贵港市勘查测绘研究院签订的合同中，虽涉及提供技术服务、数据制作等内容，但均对于软件和技术服务的价格分别进行了约定，故涉案软件的销售系合同主要内容，且一审法院依据软件实际销售价格认定胡城滔的犯罪数额，并无不当。故胡城滔及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，缺乏事实依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人胡城滔身为有限责任公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法应予惩处。一审法院根据胡城滔犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高 嵩
代理审判员 吕 晶
代理审判员 王 岩
二〇一四年四月九日
书 记 员 范慧娟