贵州省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔高刑二终字第107号
原公诉机关贵州省安顺市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张贵源，男，1964年5月19日出生，贵州省龙里县人，布依族，大学文化，原系黔南民族医学高等专科学校党委副书记、校长。2014年4月14日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。
辩护人罗志刚，贵州巨人律师事务所律师。
贵州省安顺市中级人民法院审理贵州省安顺市人民检察院指控原审被告人张贵源犯贪污罪一案，于2015年7月14日作出（2015）安市刑初字第7号刑事判决。原审被告人张贵源不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定：一、2010年2月，被告人张贵源任黔南民族医学高等专科学校（以下简称黔南医专）校长，主持行政全面工作，分管学校办公室、财务、后勤保障等工作。2011年7月，张贵源及其妻陈某、女儿张某、黔南医专办公室副主任陈某某等人，为协调张某读书一事赴江西省南昌市。经江西财经大学副校长易某某协调，张某就读江西财经大学少数民族预科班。张贵源安排陈某某用单位公款购买礼品赠送相关人员，用公款支付其和陈某某、陈某、张某的往返机票、住宿、就餐等费用。后张贵源安排陈某某找他人虚开发票，经张贵源签字同意后，以公务出差为名报销71220元用于冲抵上述费用。
2011年9月，张贵源、陈某、陈某某及张贵源的岳母熊某某等人送张某赴江西财经大学少数民族预科班报到入学。其间，张贵源安排陈某某用公款购买礼品赠送相关人员，用公款支付5人机票、住宿、就餐等费用。张贵源安排陈某某找他人虚开发票冲抵前述支出。经张贵源签字，以公务出差为名报销36424元。
2012年9月，张贵源、陈某某因公务赴北京出差，后从北京赴南昌，与陈某汇合，为张某办理本科入学手续。其间，张贵源安排陈某某用公款支付机票、住宿、就餐等费用。张贵源安排陈某某以公务出差为名将此次赴南昌费用13746元在财务报销，扣除张贵源、陈某某因公出差机票费用6480元，虚报7266元用于冲抵上述费用。
二、2012年春节前，被告人张贵源与时任黔南医专党委书记程某某商量决定慰问有关单位领导。同年1月16日，陈某某根据张贵源安排，在黔南医专财务借款110000元。当日，陈某某将其中44000元交给张贵源。张贵源用5000元走访慰问有关单位，余39000元用于个人消费。后陈某某按照张贵源要求，从都匀市匀城春茶叶有限公司虚开107800元发票，于2013年1月7日，经张贵源签字同意后在黔南医专财务报销。
三、2013年1月8日，被告人张贵源与黔南医专党委书记程某某等人在重庆出差后，到海南省临高县了解房产信息。同年1月9日，张贵源以其妻陈某的名义，预付定金10000元，订购临高县半岛阳光小区房屋一套。同日，张贵源、程某某等人从海南赴北京，与陈某某等人汇合，协调黔南医专专升本事宜。1月10日，张贵源以使用出差经费为由，安排黔南医专财务人员转款150000元到陈某某个人账户，陈某某取出100000元交给张贵源。按张贵源安排，陈某某于1月13日通过都匀市乐喜商贸有限公司卖场主管潘某虚开108900元发票，制作虚假入库单、出库单，1月16日经张贵源签字同意后，在黔南医专财务报账冲抵给张贵源的100000元和陈某某的其他借款。同年1月23日，黔南医专部分教职工到贵州省信访局上访，反映黔南医专校领导腐败等相关问题。张贵源担心事情暴露，于1月25日将100000元退回陈某某。陈某某当日将该100000元存入黔南医专账户，冲抵陈某某其他借款。
四、2012年12月3日，贵州省人民政府批准被告人张贵源等人于2013年1月前往美国进行学术交流。张贵源安排陈某某兑换5000美元作为其考察费用。2013年1月15日，陈某某用人民币31117元兑换5000美元交给张贵源。后张贵源放弃出国活动，但未将5000美元退回，并安排陈某某找发票报销冲账。
2013年春节期间，张贵源将120美元赠送他人。3月26日，张贵源将其余4880美元兑换为人民币30009元，用于个人消费。11月4日，张贵源从陈某某处得知贵州省纪委调查此事，担心事情暴露，安排其妻陈某用30553.5元人民币兑换5000美元。张贵源将5000美元交给财务人员，由财务人员将5000美元兑换为人民币30152元退回黔南医专账户。
另查明：被告人张贵源系在办案机关已经掌握其违法违纪线索后交代犯罪事实。2014年9月10日，张贵源之妻陈某代为退交赃款153910元至贵州省安顺市人民检察院。在一审诉讼过程中，陈某代为退交赃款965元至贵州省安顺市中级人民法院。
一审法院根据上述事实和相关证据，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人张贵源犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产三万元；二、被告人张贵源退交至安顺市人民检察院的赃款人民币153910元发还被害单位黔南民族医学高等专科学校；三、被告人张贵源退交至贵州省安顺市中级人民法院的赃款人民币965元发还被害单位黔南民族医学高等专科学校。
宣判后，原审被告人张贵源不服，以“不应将一审判决认定的第一桩事实中全部数额认定为贪污数额；第三桩事实属犯罪中止；有自首情节；有检举他人犯罪事实的立功情节；应按照《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定从轻处罚”为由提出上诉。其辩护人以相同的辩护意见为其进行辩护。
经审理查明，一审判决认定上诉人张贵源利用担任黔南民族医学高等专科学校校长的职务便利，在子女入学、年终慰问、出国考察等事项上，通过授意他人虚开发票等方式，侵吞、骗取公款共计人民币285027元的事实清楚。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的证实上诉人张贵源已签字同意报销相关费用的发票、黔南医专会计凭证；证实证人陈某某在黔南医专的借款、还款等情况的贵州省人民检察院鉴定书；证实按陈某某要求虚开发票的证人吴某、史某、潘某、杨某证言；证实张贵源因其女儿张某上学事宜多次到江西省南昌市协调相关事项的证人张某、陈某、易某证言；证实系按张贵源要求使用黔南医专公款为张贵源办理私事，张贵源支取慰问、出国考察费用等款项，并按张贵源安排虚开发票冲抵相关款项的证人陈某某的证言等证据在卷佐证。上诉人张贵源对其贪污犯罪事实亦予供认，在二审中亦未提出新的证据，本院对一审判决认定事实和列举证据予以确认。
关于上诉人张贵源及其辩护人所提“不应将一审判决认定的第一桩事实中全部数额认定为贪污数额”的上诉理由及辩护意见，经查，张贵源供述、证人陈某某、陈某、张某证言等证据证实，张贵源2011年7月至2012年9月期间三次到江西省南昌市均系因其女儿入学之事，陈某某系按照张贵源安排用公款支付相关费用、虚开发票，并经张贵源签字确认后报账。第三次到南昌的费用中，一审判决已扣除张贵源、陈某某因公出差费用。一审判决第一桩事实中的114910元均属张贵源的贪污金额。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张贵源及其辩护人所提“第三桩事实属犯罪中止”的上诉理由及辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第二十四条第一款规定“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止”。在案的银行交易凭证、黔南医专会计凭证、证人陈某某、王某、丁某证言、上诉人张贵源供述等证据证实，一审判决认定的第三桩事实中，张贵源2013年1月10日以“使用出差经费”为由，通过陈某某领取黔南医专公款100000元。后张贵源未将100000元用于公务，而是指使陈某某虚开发票冲抵其领取的100000元公款，其贪污行为已实施完毕，属犯罪既遂。张贵源因黔南医专职工到相关部门上访，担心其罪行暴露而将100000元退回黔南医专，仅属退赃。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张贵源及其辩护人所提“张贵源有自首情节”的上诉理由及辩护意见，经查，中共贵州省纪委出具的函、证人陈某某证言等证据证实，张贵源系在办案机关掌握其犯罪线索，并对其调查谈话后才交待其犯罪事实。依照《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》第一条“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定，张贵源的行为不构成自首。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张贵源及其辩护人所提“张贵源有检举他人犯罪事实的立功情节”的上诉理由及辩护意见，经查，中共贵州省纪委出具的函证实，在张贵源提交“检举”材料之前，办案机关已掌握被检举人的违纪违法行为并立案调查，张贵源的行为不构成立功。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张贵源身为国家工作人员，利用职务上的便利，通过授意他人虚开发票等方式，侵吞、骗取公款共计人民币285027元的行为已构成贪污罪。张贵源认罪态度好，并已退缴全部赃款。鉴于本案二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》及相关司法解释生效实施，且所规定的贪污犯罪的处刑较轻，故依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款规定的“从旧兼从轻”原则，本院对本案适用修订后的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条及相关司法解释的规定予以改判。张贵源及其辩护人所提“按照《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定从轻处罚”的上诉理由及辩护意见成立。本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第十二条第一款、第六十四条、第六十七条第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市刑初字第7号刑事判决主文第二、三项，即：被告人张贵源退交至安顺市人民检察院的赃款人民币153910元发还被害单位黔南民族医学高等专科学校；被告人张贵源退交至贵州省安顺市中级人民法院的赃款人民币965元发还被害单位黔南民族医学高等专科学校；
二、撤销贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市刑初字第7号刑事判决主文第一项；
三、上诉人（原审被告人）张贵源犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月14日起至2017年4月13日止。罚金自判决生效后三十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 石佳宏
代理审判员 孔德伦
代理审判员 秦信碧
二〇一六年五月十八日
书 记 员 史炜灿