广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终5437号
上诉人（原审被告）：高惠清，男，1962年5月15日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托诉讼代理人：卢育开，广东泽康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁迂活，男，1957年7月18日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
被上诉人（原审原告）：韦书丙，女，1976年11月13日出生，壮族，住广东省佛山市禅城区。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄敏英，广东宝慧律师事务所律师。
原审被告：冯宝嫦，女，1961年10月4日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
上诉人高惠清因与被上诉人梁迂活、韦书丙、原审被告冯宝嫦民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
2016年1月11日，梁迂活、韦书丙向一审法院起诉请求：1.判令高惠清归还借款本金166821.21元及利息3000元（按每个月500元，从2015年7月9日起计至实际清偿之日止，暂计至2016年1月9日）；2.判令本案诉讼费由高惠清承担。一审庭审中，梁迂活、韦书丙申请追加冯宝嫦为本案被告，并主张高惠清与冯宝嫦为夫妻关系，请求冯宝嫦与高惠清共同清偿前述债务。
一审法院认定事实如下：2014年8月6日，梁迂活通过中国工商银行向高惠清的账号转账48000元，2014年8月11日转账1754元，2014年9月9日，梁迂活通过中国银行向高惠清转账100000元。2014年9月18日，韦书丙通过南海农商银行向高惠清转账49750元；前述款项共计199504元。
2014年9月9日，梁迂活与高惠清签订《协议书》，约定梁迂活出资100000元用于投资数码流量项目，投资过程中，为维护梁迂活本金利益，高惠清负责风险担保（即保本保息），如出现意外风险，无法收回本金，由高惠清偿还，并按照每个月500元支付利息，如5个月后没有收回本金，梁迂活要收回本金时提前30天通知高惠清支付本金；投资收益双方各占50%。
2014年9月21日，高惠清向梁迂活转账支付1865.6元。2014年12月15日，高惠清向梁迂活偿还本金32682.79元。高惠清自2014年11月8日起至2015年7月9日，共向梁迂活支付2014年10月至2015年7月的10个月的利息共计5000元。现梁迂活、韦书丙主张前述转款199504元为借款，要求高惠清返还遂起诉至一审法院。
另查明一，前述款项199504元中，高惠清与梁迂活签订协议书约定的100000元由高惠清为梁迂活购买30个游戏套装，其余款项由高惠清为韦书丙购买30个游戏套装。至高惠清支付最后一期利息之日2015年7月9日前，上述游戏套装由梁迂活、韦书丙操控。
另查明二，高惠清与冯宝嫦为夫妻关系。
一审法院认为，本案为梁迂活、韦书丙主张高惠清、冯宝嫦返还款项而产生的纠纷。本案的争议焦点为：一、款项的性质；二、应否返还相应的数额；三、本案债务是否为夫妻共同债务。
一、款项的性质。关于梁迂活与高惠清签订的《协议书》涉及的100000元，应属于借款。具体理由为：一、双方协议仅约定由梁迂活出资，高惠清无需出资；二、协议未约定债务承担等问题；三、协议明确约定由高惠清承担风险担保、保本保息，承诺向梁迂活偿还本金，并每月支付利息。故一审法院认为，双方签订的《协议书》不符合共同出资、共担风险等条件，不属于投资协议，而双方的约定更符合民间借贷中借款人向贷款人借款、到期返还借款并支付利息的要件，因此，该100000元应属梁迂活向高惠清支付的借款。关于其余的99504元，双方均确认由高惠清用于购买游戏套装并交由韦书丙操作，且梁迂活、韦书丙未能提交证据证明款项属于借款，故对梁迂活、韦书丙主张该款为借款，依据不足，法院不予支持。
二、应否返还相应的数额。前述已认定涉案100000元属于借款，高惠清应向梁迂活偿还，双方均确认已还本金32682.79元，应予以扣减。关于2014年9月21日，高惠清向梁迂活转账支付的1865.6元，梁迂活主张是奖励，但未能提交证据证明款项性质，一审法院认定该款为高惠清已还的本金。关于利息，双方约定每月利息500元，按本金100000元计算月利率为5‰，未超过法律规定的年利率24%，一审法院予以认定。故高惠清应向梁迂活偿还借款本金65451.61元（100000元-32682.79元-1865.6元）及利息（自2014年8月1日起按月利率5‰计算至清偿之日止）。
三、本案债务是否为夫妻共同债务。本案借款发生于高惠清与冯宝嫦夫妻关系存续期间，冯宝嫦未在诉讼中举证证明本案债务属于高惠清的个人债务，因此，本案涉案借款应按夫妻共同债务处理，应由高惠清、冯宝嫦共同清偿。一审法院认定冯宝嫦对高惠清的上述债务承担共同清偿责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、高惠清、冯宝嫦于判决生效之日起十日内向梁迂活返还借款本金65451.61元及利息（自2014年8月1日起按月利率5‰计算至清偿之日止）；二、驳回梁迂活、韦书丙的其他诉讼请求。一审案件受理费1848元，由梁迂活、韦书丙负担1136元，高惠清、冯宝嫦负担712元。
上诉人高惠清上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.判令梁迂活立即支付高惠清后期投资款90000元；3.判令韦书丙立即支付高惠清购买游戏套装、续约宝石号差价共计134496元；4.判令本案一、二审诉讼费用由梁迂活、韦书丙承担。事实和理由：一、一审法院认定梁迂活支付的100000元属于全部的投资款是认定事实错误，高惠清与梁迂活属于共同投资，高惠清已经另行支付一部分投资款。高惠清与梁迂活之间是共同出资，梁迂活支付给高惠清的100000元是部分投资款，并不属于全部投资款。高惠清长期从事虚拟投资项目，从虚拟产品升值中赚取差价。2014年，高惠清发现一项游戏项目升值快，回报率高，在经过一轮小额投资后计划加大投资。韦书丙得知后，要求高惠清帮其购买游戏套装，先后支付了高惠清49754（48000＋1754）元，高惠清为其购买了若干套装备。2014年9月9日，梁迂活觉得此项目有升值前景，于是与高惠清合作，由梁迂活支付100000元，剩余款项由高惠清支付的形式共同出资，购买30套游戏装备。由于梁迂活对于游戏项目了解不深，为促成合作，高惠清主动让步，答应全部风险由高惠清承担，无法回收本金时高惠清愿意按照每月500元支付利息，收益平分。韦书丙于是继续追加购买游戏装备，韦书丙共购买30套游戏装备，再次向高惠清支付49750元。上述游戏套装购买时800美元／套，按照当时汇率计算即4800元／套。梁迂活购买的30套游戏装备共花费144000元，其中梁迂活支付100000元，高惠清支付44000元，梁迂活对此是知情的；因为购买30套装备不可能刚好花费100000元，梁迂活清楚知道高惠清也为此投资了部分费用，即梁迂活主观上清楚双方属于共同出资，客观上双方也确实共同投资了一定资金。因此，高惠清与梁迂活之间属于共同出资。二、一审法院忽略高惠清与梁迂活之间对合作项目共同经营（游戏账号）的事实。高惠清与梁迂活、韦书丙之间投资项目属于虚拟游戏，需要每天每个账号登录一定时间才能累积升值，从而产生差价最后转化为收益，掌管游戏套装账号并每天登录游玩即为经营该项目的一种方式，一审法院已查明2015年7月9日前，梁迂活、韦书丙的30套游戏套装均由梁迂活、韦书丙操控，故自双方合作开始之日起至2015年7月9日，梁迂活、韦书丙一直参与合作项目的经营的，双方处于共同经营状态，梁迂活、韦书丙掌管账号并游玩，高惠清负责购买续费及准备卖出等相关事项。三、一审法院认定梁迂活与高惠清之间的100000元属于借款是严重的事实认定错误，适用法律错误，双方之间属于投资关系。民间借贷的成立要求双方存在借款的合意以及已经支付借款的事实，两者缺一不可。本案中，梁迂活虽已向高惠清支付相关款项，但双方之间并无借款的合意，双方不存在借款的意思表示。关于梁迂活支付给高惠清的100000元，双方有《协议书》约定属于投资款，一审法院认为款项属于借款是在事实认定错误的基础上适用法律错误。如上所述，第一，双方之间属于共同出资，协议书约定了梁迂活的出资额，但并没有约定高惠清无需出资，梁迂活清楚双方均已出资，而事实上高惠清也确已出资44000元。第二，双方之间属于共同经营，梁迂活亲自经营。第三，该投资属于虚拟投资项目，并不会产生债务，无需约定债务承担。第四，高惠清是为了促成合作才做出让步承诺承担亏本风险，这是高惠清对于自己的权利处分，并无违反法律强制性规定，不应以此认定属于借款，实践中为促成合作而做出让步的行为并不鲜见。第五，双方之间利息的约定是“如本金无法回收，由乙方按照投资日期起每月计算500元利息支付给甲方”，换而言之，高惠清并不是必然支付梁迂活利息，只有在无法回收本金的情况下才支付利息，梁迂活并不是收取固定利润。故双方之间的投资协议并不属于《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中所述“明为联营，实为借贷”的情形，双方之间的协议并无违反法律强制性规定，是真实意思表示，双方属于投资关系。四、高惠清与梁迂活之间属于投资关系，梁迂活应支付高惠清后续投资款（购买宝石号续期）90000元，高惠清与韦书丙之间仅成立买卖关系，韦书丙应立即支付高惠清购买游戏装备差价134496元。如上所述，高惠清与梁迂活之间存在投资关系，2015年8月5日，由于投资项目游戏公司要求续约账号，每套游戏装备共有30个账号，每个账号需要100元购买，梁迂活掌控的30套游戏装备需要花费90000元续期，在征得梁迂活的同意下，高惠清为其账号续期，但是梁迂活一直拒不支付该笔追加投资款，该笔款项是梁迂活明确同意的，亦没有约定由高惠清承担风险，梁迂活应该立即支付高惠清该笔投资款共计90000元。关于韦书丙与高惠清之间，双方并无投资协议，是韦书丙通过高惠清帮其购买游戏设备的形式，双方没有投资、借贷的意思表示，一审法院亦已查明韦书丙所购买的游戏装备一直由其掌控，高惠清并没有参与其中，只是代为购买游戏设备，而事实上韦书丙现已将该游戏装备全部兑换为游戏公司股份并自己掌握。但韦书丙一直没有足额支付购买游戏装备的款项，尚欠44496（4800×30-99504）元。2015年7月26日，由于韦书丙的游戏设备需要续期，共需90000元，韦书丙同意先由高惠清支付相关费用，其后再支付给高惠清，但是其后韦书丙一直拒不支付，故韦书丙应该立即支付高惠清购买游戏设备及续期费用共计134496元。五、因梁迂活没有按约定支付后续投资款，故高惠清没有按约定支付其投资本金，过错在于梁迂活。由于投资项目现已不能变现，只能转换为该公司股份，亦即出现投资协议约定的风险，高惠清愿意按照约定承担风险，支付梁迂活投资款100000元，且高惠清亦已偿还部分。但因梁迂活一直没有按约定支付后续投资款，高惠清在偿还部分后没有继续偿还，因为扣除梁迂活应该支付的后续投资款后，梁迂活实际尚欠高惠清24548.39元。关于高惠清已经支付给梁迂活的利息，高惠清为了避免出现风险时资金周转不灵，所以在协议成立不久后即开始提前支付利息。但梁迂活拒不支付后续投资款，高惠清于是决定不再提前支付利息。六、高惠清与梁迂活、韦书丙之间所涉及的财产及产生的收益并没有用于家庭支出，冯宝嫦主体资格不适格。一审法院对于高惠清与梁迂活、韦书丙之间的款项的产生原因、去向、收益及分配均已查明，该款项及产生的收益并没有用于高惠清与冯宝嫦的家庭支出，一审法院却依然认为100000元属于夫妻间共同债务，毫无法律依据，故冯宝嫦主体资格不适格。
被上诉人梁迂活、韦书丙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回高惠清的上诉。高惠清提出的第2项、第3项上诉请求与本案无关，缺乏事实和法律依据，且高惠清一审时并没有提出反诉，二审法院不应对此作出裁判。
原审被告冯宝嫦未发表意见。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
经审查，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为《协议书》涉及何种法律关系的问题。对此，本院具体分析如下：
关于《协议书》涉及何种法律关系的问题。高惠清上诉主张其与梁迂活共同投资30个游戏套装并就此签订了《协议书》，故《协议书》中所涉的100000元实为梁迂活的投资出资，其二人之间的债权债务应按其二人的实际投资金额进行结算。经审查，从《协议书》的内容来看，高惠清与梁迂活并没有就高惠清的投资金额、投资项目明细等投资事项作出明确约定，此其一。其二，高惠清虽主张其就《协议书》所涉的投资实际支付了部分款项，但未提供任何证据予以证实，梁迂活、韦书丙亦对其有关主张不予认可。其三，《协议书》明确约定由高惠清负责风险担保（即保本保息），如出现意外风险，本金无法收回，则由高惠清向梁迂活偿还本金，并每月支付利息，即梁迂活无需承担任何投资风险。其四，《协议书》签订后，高惠清即按照协议约定的利息标准支付相应的利息，而非按照风险出现后才支付利息的约定来履行，且高惠清关于为避免出现风险时资金周转不灵而提前支付利息的辩解亦不符合常理。综上，从《协议书》的内容以及双方的履行情况来看，《协议书》不符合共同出资、共担风险的特征，一审法院认定《协议书》所涉法律关系为借贷关系并确定高惠清尚欠的借款本金正确，本院予以维持。
关于高惠清主张梁迂活应向其支付后期投资款90000元以及韦书丙应向其支付购买游戏套装、续约宝石号差价的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，高惠清的上述主张是其在二审期间才提出的反诉请求，因当事人无法就此协商一致，根据上述规定，本院对此不作审查，如高惠清认为其相关的合法权益受损，可另循法律途径主张权利。
此外，高惠清上诉时还提出冯宝嫦作为本案的原审被告主体不适格。对此，本院认为，冯宝嫦没有对原审判决向本院提出上诉，高惠清无权代冯宝嫦主张有关的权利，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对高惠清的有关主张不予审理。
综上所述，高惠清的上诉主张均缺乏理据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1436.29元，由上诉人高惠清负担。高惠清已预交受理费5734.58元，其多预交部分，经其书面申请后，由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟林彬
审 判 员 何美健
代理审判员 莫志恒
二〇一六年九月二十日
书 记 员 杜嘉敏
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