山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民五终字第242号
上诉人（原审被告）：山东宁建集团济宁中兴置业有限公司。住所地：济宁市建设南路**号。
法定代表人：杨根才，董事长。
委托代理人：郗恩玺，男，1957年8月8日出生，汉族。
委托代理人：任兆福，山东为众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南瀚辉新型建材有限公司。住所地：济南市历下区二环东路****号明珠花园。
法定代表人：于延霞，董事长。
委托代理人：孔伟，男，1961年11月4日出生，汉族。
委托代理人：李敏，山东滕国律师事务所律师。
原审被告：山东宁建集团济宁中兴置业有限公司滕州分公司。住所地：滕州市荆河西路***号。
负责人：姬脉均，经理。
原审第三人：山东宁建建设集团有限公司城市之光项目部。住所地：滕州市善国大桥桥南西侧。
负责人：赵景宽，男，1957年7月26日出生，汉族。
上诉人山东宁建集团济宁中兴置业有限公司（以下简称中兴置业公司）因与被上诉人济南瀚辉新型建材有限公司，原审被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司滕州分公司（以下简称滕州分公司），原审第三人山东宁建建设集团有限公司城市之光项目部建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2013）滕民初字第3042号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告中兴置业公司投资开发滕州市城市之光住宅工程，为便于工程的管理，被告中兴置业公司在滕州市设立了分公司即被告滕州分公司，分公司负责人是姬脉均。被告中兴置业公司将该工程发包给山东宁建建设集团有限公司，山东宁建建设集团有限公司设立了城市之光项目部，该项目部负责人是赵景宽。2011年8月26日，第三人将该工程的保温及外墙涂装工程分包给原告，并签订了滕州城市之光住宅保温及外墙涂装工程施工合同书一份，合同约定：承包范围是城市之光住宅外墙保温及外墙真石漆涂装工程，外墙保温真石漆涂料饰面230元／平米，本工程预计保温剂涂装面积约22300平方米，暂定工程造价5129000元，本工程施工进度款随被告中兴置业公司拨款按原告完成量拨付，完成外墙保温工程，付总工程款的60％，工程期限自2011年8月20日至2011年11月20日。同时约定因资金不及时到位造成的拖期，损失由被告中兴置业公司负责。合同上盖有原告方的合同专用公章及山东宁建建设集团有限公司城市之光项目部的章，并有赵景宽、姬脉均的签名。合同签订后，原告遂组织施工，原告在完成该小区A楼和B楼的外墙保温、外墙抹面等工程后，被告总计拨付工程款45万元，由于被告中兴置业公司拨款不及时，无法发放工人工资，被迫停工。2012年12月6日，该项目投资人时玉庆、姬脉均、赵景宽三方协商，并签订协议书一份，协议第七条载明原外墙保温及铝合金窗的相关事宜，由投资方另行安排，将剩余工程全部转给江苏兴邦建筑工程公司施工，并约定交接完成两个月内，由开发方、投资方、施工方共同负责将结算审计完毕。审计完成后，所欠工程款按原合同执行。据此协议，中止了与原告的合同，经原告多次催要工程款，2012年12月19日，被告方向原告出具了城市之光A、B住宅楼及商务部分填充墙抹底灰及外墙贴保温结算表，载明原告共完成工程的总价款为1932907.2元，该工程结算表是由该工程投资方聘请负责工程的工作人员郗恩喜经核算后，交由张潇打字成文并交给原告，但郗恩喜未在结算单上签名，第三人对原告完成的工程量及应付工程款予以认可。后经原告多次催要未果，于2013年6月21日诉来原审法院，请求依法保护其债权的实现。
另查明，原告借用山东宁建建设集团有限公司的资质进行该工程的施工，山东宁建集团济宁中兴置业有限公司滕州分公司是山东宁建集团济宁中兴置业有限公司设立的，不具备法人资格。案件审理过程中，被告滕州分公司认可该工程总预算7680万元，已拨付赵景宽4500万元，未拨付3180万元。20l3年10月8日应被告要求原告为该工程所用保温材料进行了检测，并由山东建大工程质量鉴定检测有限公司出具了检测报告，原告垫付鉴定费20000元。
原审法院认为：原告与姬脉均及第三人签订的保温及外墙涂装工程施工合同，被告中兴置业公司称其未授权姬脉均与原告签订该合同，但原告在施工过程中，被告中兴置业公司未予阻止，应视为对该合同的默认。第三人是山东宁建建设集团有限公司设立的，其作出的民事行为应由山东宁建建设集团有限公司承担，故该合同成立。但原告在施工中借用山东宁建建设集团有限公司的资质进行施工，导致该合同无效，原告为该工程的实际施工人。因被告中兴置业公司未及时拨付工程款，原告被迫停工，造成该工程不能如期完工的责任在被告中兴置业公司，后经原告及负责工地施工的工作人员核算，实欠原告工程款1932907.2元，第三人对此予以认可，故该结算行为对双方均具有约束力，被告已付工程款45万元，应予扣除。被告中兴置业公司系该工程的发包方，应在未拨付工程的范围内对原告承担责任，（被告自认未拨付工程款3180万元）。原告请求判令被告中兴公司偿付工程款1482907.2元，事实清楚，证据充分，应予支持。原告要求优先受偿，无法律依据，不予支持。被告滕州分公司是被告中兴置业公司设立的，不具备法人资格，不能独立对外承担责任，故原告要求被告滕州分公司承担责任，不予支持。第三人仅是负责工程施工的项目部，不是承担责任的主体，故不应承担责任。原告垫付的鉴定费，应由被告中兴置业公司返还。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原、被告于2011年8月10日签订的“滕州城市之光住宅保温及外墙涂装工程施工合同”无效；二、被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司在欠付工程款范围内偿付原告济南瀚辉新型建材有限公司工程款1482907．2元；三、被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司返还原告济南瀚辉新型建材有限公司垫付的鉴定费20000元；四、驳回原告济南瀚辉新型建材有限公司的其他诉讼请求。以上二、三项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18150元、保全费5000元，均由被告山东宁建集团济宁中心置业有限公司负担。
上诉人中兴置业公司不服原判决，上诉称：一、原判决书认定事实错误。被上诉人超期违约、自动停工造成合同不能履行，全部过错责任在于被上诉人，上诉人全面善意履行合同无任何过错，故依法不应承担任何责任。二、原判认定事实和适用法律错误。既然合同无效就不应当按照合同支持所谓的合同价款，而应当直接进行工程成本费用的司法鉴定和审计。三、原判查明认定的“未拨付工程款3180万元”是错误的。四、原判程序违法且主体错误。1、原判对无效的施工合同不进行司法鉴定直接价款和费用违反程序规定。2、上诉人作为建设方已将全部工程总承包方给山东宁建建设集团有限公司，根据合同的相对性原则，被上诉人与山东宁建建设集团有限公司是承包关系，与上诉方是两个法律关系，故本案与上诉方无关。原审法院判决我方付款是程序违法且主体错误，严重地侵害了上诉人的合法权益。3、应当依法追加时玉庆为本案当事人参加诉讼，时玉庆是城市之光项目的投资人。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法撤销原判。
被上诉人济南瀚辉新型建材有限公司答辩称：一、原审法院认定事实正确。上诉人与被上诉人签订涉案工程外墙保温合同后，被上诉人及时进入工地进行现场施工。本案停工原因在于上诉人拨款不及时，无法支付工人工资，迫使工程停工。故上诉人陈述的被上诉人自动停工与事实不符。二、原审判决适用法律正确。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，经竣工验收合同可支付。第十八条规定，上诉人未及时支付工程款将工程转包给第三方，说明上诉人对被上诉人所施工的隐蔽工程是认可的。另一方面，被上诉人所进行的隐蔽工程系按外墙保温程序进行，所用材料经检验是合格的。工程结算表系投资方聘请负责工程的工作人员郗恩玺核算后，交由张潇打字成文，交给被上诉人，该核算表系真实无异议的。原审第三人作为项目经理也系该项目的总承包人，对被上诉人完成的工程量及工程款知情与认可。一审法院据此判决并无不当，没有必要进行工程鉴定及审计。三、上诉人称原审判决书中“未拨付工程款3180万元”是错误的，被上诉人认为该表述与本案没有法律关系，系上诉人法庭陈述的内容，原审法院仅是对法庭陈述进行表述，不影响本案的判决结果。四、原审判决程序合法，主体正确。1、原审法院依据三方的合同及结算单并无不当，无需进行司法鉴定；2、根据合同相对性原则及自愿原则，合同第5条明确约定：工程进度款由上诉人按被上诉人完成量进行拨付，判决上诉人支付付款责任公平公正；3、上诉人与被上诉人签订的合同，被上诉人按合同进行工程施工，上诉人作为诉讼主体参加诉讼并无不当，其他人无权参加诉讼，原审法院程序合法，并未漏列主体。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告滕州分公司未作答辩。
原审第三人答辩称：保温工程开始是由滕州市分公司及时玉庆投资，工程原系项目部的，后时玉庆想将工程转给被上诉人，我方要求按合同履行。后我方与姬脉均、时玉庆代表人签合同将工程转给被上诉人。上诉人未按合同拨付工程款，干到8、9个月时停工，后上诉人将工程转给他人完成外墙涂装工程。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：济南瀚辉新型建材有限公司与山东宁建建设集团有限公司城市之光项目部、中兴置业公司滕州分公司负责人姬脉均之间签订的保温及外墙涂装工程施工合同，应为无效合同，其法律后果应由山东宁建建设集团有限公司和中兴置业公司承担。对于济南瀚辉新型建材有限公司已经施工的保温工程，因山东宁建建设集团有限公司、中兴置业公司均未提出质量异议，济南瀚辉新型建材有限公司要求参照合同约定结算工程款的诉请，本院予以支持。济南瀚辉新型建材有限公司对其施工的工程，提交了外填充墙抹底灰及保温工程结算表，明确STP保温板实贴面积为9423.06平方米，B1挤塑板实贴面积为4422.17平方米；抹灰打底子面积为4955.66平方米；保温颗粒用量为633.73平方米，依据合同约定的结算价格，确定工程价款为1932907.2元。虽然该份结算表未加盖山东宁建建设集团有限公司、中兴置业公司的公章，但城市之光项目部负责人赵景宽对济南瀚辉新型建材有限公司陈述的结算表形成过程和工程造价予以认可，结合2012年12月6日解除协议中“交接完成两个月内，将结算审计完毕”的约定，中兴置业公司在一、二审中对涉案工程量并未提供相反的证据予以反驳，故对济南瀚辉新型建材有限公司提供的外填充墙抹底灰及保温工程结算表应当作为本案工程款结算依据。中兴置业公司要求进行工程成本费用司法鉴定和审计的上诉主张，本院不予支持。对于济南瀚辉新型建材有限公司是否存在超期施工、自行停工的违约行为，因山东宁建建设集团有限公司、中兴置业公司未按合同拨付工程进度款，且解除合同亦是三方协商同意的，对该项上诉主张，本院不予支持。因涉案施工合同是与中兴置业公司所设滕州分公司签订的，原审认定上诉人在未支付工程款的范围内对本案工程欠款承担直接付款义务，具有事实和法律依据，并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18150元，由上诉人山东宁建集团济宁中兴置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 枫
审 判 员 朱海燕
代理审判员 翁加伟
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 张 婕