武汉铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂武铁刑初字第00052号
公诉机关武汉铁路运输检察院。
被告人陈某甲，无业。2014年1月6日因涉嫌犯非法经营罪、行贿罪经武汉铁路运输检察院传唤到案，次日被刑事拘留，2014年1月24日被逮捕。现羁押于武汉铁路公安处看守所。
辩护人刘一纯，湖北谦顺律师事务所律师。
武汉铁路运输检察院以武铁检刑诉（2014）41号起诉书指控被告人陈某甲犯非法经营罪、行贿罪，于2014年9月9日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉铁路运输检察院指派检察员熊亚玲出庭支持公诉，被告人陈某甲及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
武汉铁路运输检察院指控，2011年7月至2013年底，被告人陈某甲在不具备房地产开发资质，未获取土地合法使用手续及建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证的情况下，以为武汉铁路公安处某车站派出所（原武汉铁路公安处某车站公安派出所，以下简称，某车站派出所）修建住宅楼的名义，在武汉铁路局某车站010106347号铁路划拨土地上违法开发建设“良宇佳苑”住宅楼并对外销售。至案发，共对外销售41套住房，收入房款共计860余万元，其中陈某甲对外销售39套住房，收入房款818万余元。2013年11月大冶市查处违法建设工作领导小组确认“良宇佳苑”住宅楼为违法用地和违法建设，并责令有关部门强制拆除。大量购房群众不能取得该房产的合法使用权，面临强制拆除造成的直接经济损失860余万元。2013年12月30日《东楚晚报》对该违法建筑情况进行报道，造成特别恶劣的社会影响。被告人陈某甲为感谢某车站派出所所长左某（另案处理）为其违法修建、出售“良宇佳苑”住宅楼提供帮助，经左某索要或其主动给予对方财物共计14万元。2014年1月6日，被告人陈某甲经武汉铁路运输检察院传唤到案。指控的事实有到案经过、违法建筑照片、违法用地定界图、国有土地使用证、武汉铁路局武铁房函（2013）698号、（2014）296号文件、大冶市查处违法建筑工作领导小组冶查违办函（2013）49号、59号、大冶市规划建设局行政处罚决定书、建房协议、还建协议、联合建房申请、房屋销售情况表、购房协议、收款凭证、家具照片、银行账户明细及存款凭证、窗帘店账本、证人证言、左某的供述及被告人陈某甲的供述和辩解等证据证实。被告人陈某甲的行为构成非法经营罪、行贿罪。被告人陈某甲犯数罪。提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十九条之规定予以处罚。
对公诉机关的举证，辩护人提出以下质证意见：证人黄某甲、陈某乙等三人在侦查阶段和审查起诉阶段的证言有变化，应采信其在审查起诉阶段的证言。对公诉机关指控的非法经营罪，被告人陈某甲辩称其行为不构成犯罪，其辩护人提出陈某甲违法建房并出售的行为，刑法及相关司法解释未予以规定，不构成犯罪而属于应受行政处罚的行为。对公诉机关指控的行贿罪，被告人及其辩护人提出以下辩护意见：1、左某找陈某甲借款10万元，事后通过多种方式归还了6、7万元。陈某甲主观上没有行贿的故意，双方的借款行为具有公开性；2、公诉机关指控陈某甲支付家具款3万元系行贿的证据不足，陈某甲给左某买家具是因为左某给其儿子购物及支付了相关费用；3、窗帘款1万元系陈某甲为左某垫付；4、左某不具有管理房地产业的职权，双方不存在权钱交易的现实条件，上述三笔款项属于人情往来，不能作为行受贿关系看待。因此，被告人陈某甲不构成行贿罪。为证明其观点，辩护人提交了左某的工商银行明细账单、淘宝购物信息、公证书、雅思考试记录、QQ聊天记录及证人乔某、叶某的证言等证据。
经审理查明：
一、违法建设“良宇佳苑”并销售的事实
2011年7月至2013年底，被告人陈某甲在不具备房地产开发资质，未获取土地合法使用手续及建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证的情况下，以为某车站派出所和东岳路街道办安平社区居委会修建办公家居楼的名义，在武汉铁路局某车站010106347号铁路划拨土地上违法开发建设“良宇佳苑”住宅楼并对外销售。至案发，共对外销售41套住房，收入房款共计860余万元，其中陈某甲对外销售39套住房，收入房款818万余元。2013年11月大冶市查处违法建设工作领导小组确认“良宇佳苑”住宅楼为违法用地和违法建设，并责令有关部门强制拆除。购买“良宇佳苑”的住户闻讯后，向新闻媒体反映。2013年12月30日，《东楚晚报》对该违法建筑情况进行报道，造成恶劣的社会影响。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、“良宇佳苑”违法建筑照片、大冶市国土资源局勘测该建筑违法用地定界图、违法建筑地形图及房屋分布图，“良宇佳苑”建筑位于某车站派出所门外东侧，占地面积652.9平方米，建设楼房一栋共8层，总建筑面积5109.78平方米，所占土地在郑州铁路局武汉分局（现为武汉铁路局）1996年8月20日登记的土地界限范围内。
2、大冶国有（1996）字第010106347号国有土地证，位于大冶市城区大冶火车站地块标号010106347、总面积254360平方米的土地性质为国有划拨铁路用地，1996年8月20日经登记确认使用权人为郑州铁路局武汉分局（现为武汉铁路局）。
3、武铁房函（2013）698号、（2014）296号文件，2013年8月26日武汉铁路局以武铁房函（2013）698号文件，向大冶市人民政府发出《关于查处大冶火车站铁路用地被占及拆除违章建筑的函》，提出“良宇佳苑”办公家居楼占用铁路土地，要求大冶市人民政府进行拆除；2014年5月7日武汉铁路局以武铁房函（2014）296号文件，再次向大冶市人民政府发出《关于尽快拆除大冶火车站地方违章建筑的函》，督促大冶市人民政府对该违法建筑尽快拆除。
4、大冶市查处违法建设工作领导小组办公室文件及冶查违办函（2013）49号、59号，2013年10月24日大冶市查处违法建筑工作领导小组冶查违办函（2013）49号要求违法建筑属地管辖单位大冶市东岳路街道办事处对违建情况进行查处。2013年12月4日大冶市查处违法建筑工作领导小组冶查违办函（2013）59号要求大冶市东岳路街道办事处对良宇佳苑项目存在违法建设的问题进行查处，依法采取行政强制措施。2013年11月27日大冶市查处违法建筑工作领导小组《关于武汉铁路局要求查处大冶火车站铁路用地被占及拆除违章建筑来函的回复》确认良宇佳苑项目存在违法用地和违法建设的行为，决定对其进行强制拆除。
5、大冶市规划建设部门对“良宇佳苑”违法建设情况进行监管和处罚的文书，2011年12月21日大冶市城乡规划执法大队下达《停工通知书》、2012年3月1日、3月5日、3月9日、4月5日、4月25日大冶市规划建设局依次下达《现场调查通知书》、《处罚听证告知书》、《处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》、《责令停工通知书》，对“良宇佳苑”违建行为进行监管并作出行政处罚决定。
6、建房协议，2011年9月3日陈某甲与某车站派出所签订协议，由其承接某车站派出所职工住房建设工程。按照协议约定，所建住房提供给派出所职工11套，其余面积由陈某甲对外出售。
7、还建协议二份，2011年7月13日陈某甲、吴某（甲方）与安平社区（乙方）签订还建协议，协议表明陈某甲受某车站派出所委托建房，需要拆除安平社区居委会办公场所，与安平社区签订还建协议。两份协议内容有差别，第二份协议在第一份协议基础上进行了修改，由“甲方按照实际面积还建、多余面积由乙方按成本价购买”修改为“甲方自愿还乙方新建房屋面积300平米，条件是乙方必须负责政策内规划及地方行政收费、事业收费等有关费用的减免”。
8、联合建房申请、东岳街道办事处关于联合建房的批复，2011年7月23日某车站派出所与安平社区居委会联合向大冶市东岳街道办事处提出在安平社区现址上修建办公家居楼的申请。2011年8月1日东岳街道办东岳政函（2011）1号批复同意安平社区居委会和某车站派出所在安平社区现址上修建办公家居楼。
9、东岳政文（2011）48号、东岳政函（2012）2号、某车站派出所联合安平社区居委会联合建房申请、安平社区居委会申请书以及大冶市规划建设局专题会议纪要（2011）4号，2011年9月21日某车站派出所联合安平社区居委会向大冶市规划建设局提出联合建办公家居楼的申请；2011年10月17日东岳街道办事处向大冶市规划建设局提出关于安平社区建办公用房的申请；2011年10月20日安平社区居委会向大冶市规划建设局提出修建办公楼的申请；2012年3月14日东岳街道办事处向大冶市规划建设局提出安平社区居委会因新建办公用房，建设经费紧张，申请减免相关规费；2011年11月17日、30日大冶市规划建设局经开会研究，认定东岳街道办事处（安平社区）申请建办公楼的项目未批先建，要求按规划办理相关手续。
10、冶土资函（2012）30号、武铁房函（2013）184号、某车站改造区域图纸，2012年7月18日大冶市国土资源局向武汉铁路局发函要求对大冶火车站区域旧危房进行改造。2013年3月26日武汉铁路局向大冶市国土资源局回函同意对大冶火车站铁路家属区危旧房及环境进行整治改造。“良宇佳苑”项目不在改造范围内。
11、房屋销售情况表及调查表，“良宇佳苑”项目建设住房42套，41套住房对外出售（陈某甲自留1套住房），收取房款共计860余万元。其中39套住房为陈某甲本人出售，共收取房款818万余元。另外两套住房分别由吴某、柯某甲出售，售房款为42万元。
12、《东楚晚报》2013年12月30日报道，某车站派出所参与建设的“良宇佳苑”系违法建筑，该楼房面临拆除，已入住该楼房的住户表示强烈反对。
13、证人吴某的证言，2011年6月份，陈某甲有关系但没有钱，就通过柯某甲找到我出点钱作为建房启动资金，由柯某甲找人弄设计图纸，三人一起开发建良宇佳苑，商量按2000多元一个平方卖，建4000多个平方，最多卖到2000个平方就可以赚钱。陈某甲告诉我所建房子是铁路的，还说派出所也同意做这个房子。我们按照铁路的土地地界设计，房子以车站派出所和安平社区的名义建，他们负责跑手续，边建边办。陈某甲找左所长谈差不多后决定建的。左所长、陈某甲、柯某甲和我一起商量过，说给派出所13套房子，我们也找过安平社区居委会，说给居委会300平米，还签了还建协议，余下部分对外售房，还要赚些钱。我们晓得房子没有合法手续，把房子卖给住户时价格比较便宜。后来因为陈某甲出面和安平社区及车站派出所签合同，建筑队也是陈某甲找的，他就把我们投资的钱还给我们，并说小区建成后给我和柯某甲一人一套房子，让我们退出。分给我的房子，我以20万元卖给我的亲戚。
14、证人柯某甲的证言，2011年上半年，陈某甲提出要在某车站派出所旁边建房子，他没有钱，就让我和吴某参与进来，让我们投点钱把建房这事启动起来。当时我们在左某办公室商量时，陈某甲提出建成“L”型，每层楼多一百多个平方，可以多赚钱。每层可以建600、700个平方，建7层，有4000多平米，还给安平社区300平方和派出所13套房子，其他的我们是有钱赚的。房子是我们三个人去找人设计的，当时左某和陈某甲看了红线图，知道建房的那块地是铁路的地，我们找人设计也是按照铁路的地界设计的，所以设计成了“L”型。因为建房有派出所参加，陈某甲和派出所把建房合同签了，居委会并没有要扩建，是我们要建房才去找的居委会，让他们搬走。大都是陈某甲和左某去找居委会谈的，后来也和居委会签了协议。我投了2万多元钱，当时说好，卖房子的钱利润平分，但实际操作中，都是陈某甲自己卖，自己拿钱，让我和吴某走人，就给我们一人一套房子。这套房子我卖给一个姓肖的，他给了我20万，还差3万没给。
15、证人黄某乙的证言及承建协议，我有建房资质，挂靠在湖北省黄石市东方建筑有限公司。这栋房子一开始是陈某甲找我哥哥黄某华来建的，合同也是他和陈某甲签署的，但是我哥哥后来让我来建这栋房子。房子包工包料650元／平方，一共5079个平方，总价330多万。陈某甲已经付给我315万工程款，还欠15万。承建协议显示2011年8月1日陈某甲将某车站派出所住宅楼总体承包给黄某华建设，工程包干价为650元／平方。
16、证人李某甲（大冶市东岳街道办事处安平社区党支部书记）的证言，2011年上半年，左某到社区居委会来，说要在我们办公的地方建干警住宿楼，要赶我们走。2011年5月份左右，左某又来找，说是和安平社区居委会一起建房子，房子下面给居委会办公，上面给派出所做家属楼。因为那一片土地是铁路的，左某是派出所所长，他们要赶我们走，我认为他代表铁路，所以就同意了。当时我和左某的口头协议是，土地是铁路的，土地相关审批手续由左某负责，居委会主要负责减免有关费用。过后，左某带陈某甲、吴某、柯某甲三个人过来说是这三个人具体开发建房子。后来居委会和陈某甲他们一共签了两份书面的还建协议，按道理我们应该跟某车站派出所签协议，但是左某让我跟陈某甲他们签，左某说是陈某甲他们来建这个房子，肯定是跟他们签，派出所也要跟陈某甲他们签，各签各的。第一份还建协议是陈某甲直接拿给我的，约定拆多少面积还多少面积，不够300平米的，居委会用1000元／平方的价格购买。不到一个星期，陈某甲又拿了第二份还建协议过来，修改了居委会的一些权利和义务，不够300平米的面积不用居委会出钱买，但是居委会必须帮他们跑规划手续、减免费用。我请示了街道办李某乙书记以后，考虑到能帮社区省十几万，就同意了，实际执行的是第二份协议。就是因为我们同意了帮他们跑手续、减免费用，所以后来左某和陈某甲一起来找我，提出要按正规手续来报建这个房子，当时左某对我讲土地是铁路局的，要到铁路局办手续需要地方街道办事处出个文件，要我们社区居委会跟某车站派出所打一个申请建房的“联合报告”给东岳街道办。报告是左某起草的，盖了派出所的章拿给我，让我在上面盖居委会的章，再让我送到东岳街道办帮他跑相关手续。我把联合报告交给街道办事处办公室主任袁某甲。袁某甲打电话通知我去拿，我叫社区居委会的其他人拿的。后来左某又要我们给规划部门打报告，规划局答复要有铁路局的土地证才能办规划建设许可证，但是左某拿不出铁路局的土地证，建房这事我就没有再管了。
17、证人皮某（安平社区居委会副书记）的证言，我们本来没准备做房子，之前的那个办公楼才装修的。2011年上半年，派出所所长左某和一个姓袁的干警来居委会找李某甲书记，说派出所要建职工宿舍，让我们搬走，李书记不同意，左某就说要把我们的房子拆掉。左某前后来了4、5次，我们提出要有地方给我们办公，办公面积要达到300平米。
18、证人袁某甲（原大冶市东岳街道办党政综合办公室主任）的证言，安平社区的书记李某甲在提出联合建房申请一个月以前跟我提过这个事情，要我跟大冶市规划局写东西说同意他们建房，我当时说这个事做不了主，要领导同意，她说领导同意了。后来我叔叔袁某乙和李某甲一起来我办公室找我，让我给规划局写个东西，我还是说需要领导同意才能办。李某甲后来找了东岳街道办主任杨某，要我给规划局写公函，我说需要安平社区出具相关报告。过了几天，李某甲拿着派出所和安平社区的联合建房申请给我，我就起草了一个街道办给规划局的报告。李看后说派出所跟铁路局汇报了，铁路局要街道办提供同意建房的书面文字。于是我就给她起草了东岳政函（2011）1号批复，同意他们建房，然后我把这个报告送给杨某主任签发，当时是安平社区的副书记皮某来我办公室拿的批复。
19、证人李某乙（原大冶市东岳街道办事处书记）的证言，李某甲说铁路派出所想建宿舍楼，让社区居委会搬走，她开始不同意，派出所逼着让她搬走。之后李某甲说和派出所协商好了，重建后还给社区一定面积做办公用房。我当时说盖房子要经过规划局同意，派出所的人说地盘是他们的，我说是你们的，但应该服从当地的规划。2011年8月1日，东岳街道办事处对安平社区和某车站派出所联合建房申请的批复我不清楚，街道办事处没有这个权利批准建房，应由规划建设部门审批，我不清楚这个文件是怎么出去的。
20、证人杨某（大冶市东岳街道办事处主任）的证言，安平社区书记李某甲跟我说派出所要他们把房子退出来，不让他们在那里办公，他们下一步可能没有办公的地方，建房的事李某甲没有讲过。我没有见过某车站派出所和安平社区的联合建房申请，也没有同意或者授意有关部门作出批复。
21、证人王某甲（现大冶市东岳街道办事处书记）的证言，李某甲说她和车站派出所达成协议，一起建职工宿舍，其中一部分面积给社区做办公楼，由社区帮忙办理有关手续，没有跟我说房子对外售卖的事。
22、证人徐某（原大冶市规划建设局局长）的证言，我们局的规划执法队在检查过程中发现派出所旁边建的这栋房子未批先建，当时这个房子刚挖地基就被我们规划执法队制止了。后来他们向规划局报申请的时候，规划科查证后发现土地权属不是他们单位的，要求他们出具权属证明，没有土地使用证我们是不会批的。他们申报时说居委会要建办公楼，没有说要建商住楼，商住楼的办理手续是很严格的。大冶市规划建设局专题会议纪要（2011）4号讲得很清楚，规划局就没有同意建这栋房子，要求先把土地权属搞清楚，土地手续办好了，才能按照正常程序在我们这里报批。我在任何场合都没有说过“边建边办手续”这句话。
23、证人胡某（现武昌东车务段某车站站长）的证言，居委会一个姓李的书记来找我盖过一个章，内容是盖房子不影响行车安全，是左某陪着她一起来的。我没有在给大冶市规划局的建房报告上盖章。文件内容是左某口述的，他说是关于建房是否影响行车的问题，当时我可能没有认真看文件的内容就把章子盖了。房子快建好的时候，周围几个住户为房子影响采光来找过我，我跟他们说盖房子和我们车站无关，让他们去和派出所谈。
24、证人柯某乙（大冶市天地人置业投资发展有限公司总经理）的证言，陈某甲给我提供一个信息，说某车站那边要进行改造。我找了武汉铁路局土地办王某乙主任，谈到对某车站旁边平房进行改造。陈某甲在这当中对我讲过，如果能把铁路局的土地出让给市政府整治改造，他希望能够把他建的派出所旁边的那栋房子也划到整治改造的区域内，使他建的房子合法化。他这个想法不现实，我没有跟铁路局谈。大冶火车站整治改造针对的是车站旁边的危旧房，陈某甲建的那栋房子不包含在整治改造的区域内。
25、证人王某乙（武汉铁路局土地房产处土地管理办公室协理）的证言，2012年底，大冶市国土资源局给武汉铁路局来函，说大冶火车站区域铁路用地脏、乱、差，希望就大冶火车站铁路家属区危旧房及环境进行整治改造与铁路局进行协商。铁路局给大冶市国土资源局的回函中要处置的那块地不包括“良宇佳苑”这栋建筑所占土地。
26、证人陈某丙（大冶自来水公司副经理）的证言，某车站派出所旁“良宇佳苑”报装自来水，第一次是他们自己来的，我当时回复说要有手续。第二次是自来水公司内退的副主席曹某清带着三个人找到我，其中一人说是铁路派出所所长，这次他们带着东岳街道办事处的批复复印件，我看了批复以后，就同意给这栋楼办理供水相关手续。
27、证人叶某（某车站电工）的证言，派出所建房子找我帮忙，火车站家属楼的电线正好从要建的这栋房子中间穿过，左某找我让我帮忙移下电线杆，方便他们做房子，我把电线杆子移了。我和陈某甲去供电公司开户时，供电公司说要有单位申请手续，我回来和左某讲了，陈某甲写了申请书盖了派出所的章后到供电公司办了开户手续。2012年8月份，派出所旁边建的房子要通水，左某找了我，我找自来水公司的曹某清帮忙，曹某清答应了帮忙。我把曹某清的电话号码给了陈某甲，陈某甲找曹某清通的水。
28、证人殷某、李某丙、罗某、陈某丁（某车站派出所民警）的证言，派出所民警每人出15万元可以从陈某甲那里买一套房子，不要房子的每人得10万元房款。大部分民警没有要房，将房子委托陈某甲对外出售。
29、证人袁某乙（某车站派出所民警）的证言，房子建了一部分后，左某要我拿150万买10套房子，我说没有钱。过了2、3个月，左某跟我说房子不要我卖了，已经全部让陈某甲卖了，因为行情比较好，全部都卖出去了。最开始左某是说给派出所干警建家属楼，房子快建好后，左某好几次在会上劝干警不要买房子，一人去领10万元。
30、“良宇佳苑”住户证言及购房凭证，陈某甲对外出售住房并收取房款。
31、证人柯某丙（良宇佳苑小区1单元401室住户）的证言，2012年10月份花了20万元从吴某手上购买“良宇佳苑”1单元401住房一套。
32、证人谢某（良宇佳苑小区3单元802室住户）的证言、收条，2012年7、8月份花了22万元从柯某甲手上购买良宇佳苑3单元802住房一套。
33、左某的供述，派出所住房紧张，安平社区要建办公楼，一起做房子。和李某甲商量后，她说做不了主，要请示领导。联合建房申请是我起草的，我写好了盖章给李某甲的，让她去东岳街道办跑手续。2011年8月份，东岳街道办出批复同意建房了。那块土地使用权是由车站管理和使用的，车站领导同意了的。陈、吴等三人建房没有我的决定他们不敢建，但是没有其他部门的批准，我也不会让他们建，还要有居委会的同意。具体是我介绍的陈某甲来建，他又找吴某、柯某甲。我没有权力给干警分房子。联合建房没有专门开会讨论，也没有请示上级公安处领导。陈某甲应该是在街道办批复之后动工的。大冶规划局是认为派出所在做房子，但收到停工通知书后，我没有管这个事情。如果陈某甲不对外卖，居委会还建的300平方米办公楼和给我们干警的成本房就赚不到钱，还要亏本，对外销售也是我同意的。
34、被告人陈某甲的供述与辩解，和派出所签协议是以我个人名义，我没有工商执照，也没有商品房开发、建设资质。这栋楼的《土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》都没有，对外出售也没有《商品房预售许可证》。我们从开始筹划、设计这栋房子的时候就知道土地是铁路的，房子是按照铁路地界来设计的。我只是施工方，土地手续由派出所负责解决，行政审批手续由居委会负责。对外出售住房是左某同意我将房子对外出售，房子对外出售我才能回收成本。我只想把房子卖出去，把投入的成本收回来。卖房的时候有些住户很担心房子的手续问题，我把自己和所里签订的协议拿给住户看，说房子是派出所的，让住户不要担心。住户看见我和派出所签的协议觉得有保障就买了房。我当时在协议书中承诺“住户付清房款以后对房子拥有所有权”是想把房子卖出去，把投进去的钱收回来。“良宇佳苑”实际上就卖了810万左右。
公诉机关指控陈某甲违法修建和销售“良宇佳苑”的行为构成非法经营罪；被告人陈某甲及其辩护人辩称其行为不构成犯罪。经查，上述书证、证人证言等证据充分证实了某车站派出所及安平社区居委会均无“良宇佳苑”项目所在土地的使用权，无权决定让被告人陈某甲在该土地进行建设施工及对外出售；被告人陈某甲在不具备城市房屋开发经营资格，亦未办理相关规划、建设许可及销售许可，不具备建设施工及商品房预售的主体资格的情况下，修建并销售的“良宇佳苑”项目的房屋，经营数额达到818万余元的事实。陈某甲修建和销售“良宇佳苑”的非法经营的行为虽然违反相关法律规定，扰乱市场秩序，具有一定的社会危害性。但《中华人民共和国刑法》中关于非法经营罪的罪状表述属于列举式规定，其行为是否属于非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的情形应由相关法律或司法解释作出明确规定。鉴于当前法律和司法解释均未规定违法建造、销售商品房的行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，结合审判实践中的具体做法和本案案情，不能认定陈某甲的行为具有刑事违法性。依照“罪刑法定”原则，对被告人陈某甲违法修建和销售“良宇佳苑”的行为不宜作为犯罪处理。故公诉机关关于被告人陈某甲构成非法经营罪的指控，本院不予支持。被告人及其辩护人的该辩护意见经查属实，本院予以采纳。
二、行贿的事实
2011年至2013年，被告人陈某甲为感谢某车站派出所所长左某利用职务上的便利，为其违法修建、销售“良宇佳苑”住宅楼提供帮助，经左某索要或其主动给予对方贿赂款和财物共计人民币14万元。具体犯罪事实如下：
（一）2011年11月9日，左某以借款为由向被告人陈某甲索要人民币10万元，陈某甲从“良宇佳苑”预售房款中拿出人民币10万元并安排吴某将该款存入左某个人建设银行账户。之后左某用该款支付单位福利房首付，直至案发前未归还。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、左某建行账户明细及现金存款凭证，2011年11月9日，左某尾号5505建行账户由吴某现金存入人民币10万元。
2、左某购房凭证，2011年11月10日，左某向武汉铁路局职工住宅建设指挥部支付8.9万元福利房的首付款。
3、购房协议及房款收据，2013年10月31日，陈某甲开具房款收据显示，收到袁某丙购房款及水电开户费共计15万元，当日，陈某甲和袁某丙签订购房协议。
4、证人吴某的证言，2011年11月9日，左某开口找陈某甲借10万元，陈某甲说自己没钱，问我有没有钱借给左某。这个时候我们正在建这个房子，左某既然开口借钱，我们就想帮他这个忙，免得后面盖房子的事情比较麻烦。当时我们收了一个叫袁某丙的10万元购房款，我和陈某甲商量后，就把这10万元借给左某了。陈某甲把左某的账号给我，让我把袁某丙交的10万元汇给左某，之后我和陈某甲说钱已经汇给左某了。这笔钱我和陈某甲讲好算在建房成本里，不需要我们之间再去算账。左某的借款和我们给派出所成本房是两回事，两者之间没有任何关系。
5、证人袁某丙（良宇佳苑小区2单元501室住户）的证言，2011年下半年，我找吴某在大冶火车站旁边买房子，1800元一平方，需要先交10万元购房款。11月份，我从农业银行取出10万元现金交给吴某。房子总价14.4万，水电开户6000元，剩下的5万我于2013年10月31日交给了陈某甲，加上之前的10万一起开了收据，交完钱后，陈某甲和我签了购房协议。
6、左某的供述，公安处在黄石给我分了一套房子，我没有钱付首付，找陈某甲借了10万元，我当时看到钱到账了，至于谁去存的钱我不知道。这个钱到现在还没有还，但是我还也只会还给陈某甲，不会给吴某，因为我没有找吴某借钱，而是找陈某甲借钱。吴某、陈某甲、柯某甲三个人合伙建房，这10万元怎么来的是他们自己的事情，钱我是找陈某甲借的。2011年春节陈某甲的小儿子陈某乙放假回来后，我认识了陈某乙，陈某乙开学后，陈某甲给我1000元钱，让我帮忙把钱通过网上转账汇给陈某乙作为生活费，后来我自己做主给陈某乙汇生活费。我还给陈某乙出过报名费1万多元，平时给他买衣服、买车票，我花在陈某乙身上的钱加起来有3万元。我没有和陈某甲讲这是在还之前他借给我的10万元。
7、被告人陈某甲的供述与辩解，左所长找我借10万元说是做生意，我和吴某商量，吴某想办法找朋友的老表袁某丙拿了10万元，是袁某丙的预付房款。虽然左某说找我借10万元，我心里清楚其实他就是要这10万元的房屋折款。我本来准备等房子建好后给他的，没想到他先开口要了，我想这笔钱总是要给他的，只当是私下补偿给他的。他没有说要还这笔钱，我也不会找他要，我不想欠他的情。我建“良宇佳苑”这栋房子左某帮了忙的，没有他房子肯定做不起来。这10万元左某没有打借条，到现在也没有还。
（二）2013年春节前夕，被告人陈某甲支付3万元在“大冶市华亿家居广场”为左某购买沙发、餐桌椅、床、电视柜等家具供其私宅陈设和使用。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人黄某乙（大冶市华亿家具广场老板）的证言、家具照片，2013年春节前夕，陈某甲介绍某车站派出所所长左某来买家具。左某要我给他折扣价，我最后同意3.6-3.8万元卖给他。当时付的现金，是谁给营业员的钱，我记不清了。经查看家具某，其对出售给左某的每件家具的市场最低价进行了估算，总价为3.6万元。
2、证人黄某甲的证言，2012年底、2013年初，左某要陈某甲陪他去买家具，买家具钱我给陈某甲2万元，给左某买家具花了多少钱我不清楚。我在超市打了一年的工，赚的钱大约1万多元都存在农行银行卡上，其他的钱都是陈某甲拿回来给我的。他从2011年到现在没有其他工作，就是建“良宇佳苑”这栋楼。他建房的钱拿回来给我，我就存在银行卡上。
3、证人彭某（嘉家装饰有限公司总经理）的证言、彭某尾号1833工行账户交易明细，我帮陈某甲家装修花了12、13万，陈某甲的老婆黄某甲陆续汇给我17万，除去陈某甲家装修花了12、13万，还有4万多元用于左某私房的装修。我给左某家装修花了12万多，陈某甲帮左某付的4万元装修费是不够的，我找左某要装修费，向他提供我的银行账号，他就给我汇了3万元，并在钱到账后打电话通知我，还欠我5万多元。陈某甲帮左某付4万元装修费的事情我对左某说过。我们没有就装修费达成任何口头或书面协议。我没有说过完工后结算，应该是边装修边要钱，完工后据实结算。其工行账户显示，2013年1月27日，左某向彭某转账3万元。
4、左某的供述，我老家的房子装修期间，陈某甲找我借钱，让我给彭某汇3万元，当时没有说是付给彭某的装修费，陈某甲给了我彭某的银行账号，我就把钱汇过去，当时我跟陈某甲讲了，这3万元是我准备买家具的钱，后来我买家具的时候，陈某甲在他家里给我3万元，并和我一起到大冶华亿家具城买了沙发、床、电脑桌。一开始家具的总价是3.9万元，因为陈某甲和家具城的老板比较熟，打折后又少了3000元，最后总价是3.6万元，连同陈某甲给的3万元，我一共付给老板3.6万元。
5、被告人陈某甲的供述与辩解，我帮左某买家具，一共花了2.6万元，当天我付了2万元，后来又补给老板6000元。我老婆黄某甲给我2万元现金，我自己身上本来有1万元左右的现金。给左某买家具时，良宇佳苑的房子大部分卖完了，卖房的钱都放在我老婆黄某甲的银行卡里。我付了家具钱后，跟左某说家具我做东，他当时说了一下客气话，说谢谢，其他的没有说什么。左某带我去看了几次家具，我就主动把家具钱付了。买家具之前，左某没有找我借过钱，我当时有钱，不会找他借钱。
（三）2013年10月，经左某要求，被告人陈某甲安排妻子黄某甲给大冶市“阳光布艺店”老板焦某支付左某拖欠的窗帘款人民币1万元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、账本记录8张，显示窗帘规格、用料、单价，并标注：已付1万元欠6900元及左某电话号码。
2、证人焦某（大冶市阳光布艺店老板）的证言，2012年底，我给左某家的复式楼安装窗帘，总价是16900元。左某是陈某甲介绍来的，我本子上记有左某的手机号。窗帘装好是在2012年底，我跟左某说有时间结下账，他说好。2013年9、10月份，我给左某打电话催要窗帘款，他说他人在武汉过两天回，他问我窗帘款多少钱，我说1.69万元，他说过几天让人送1万元给我，余下的钱以后再付，我同意了。过了几天，黄某甲拿着1万元到我店里代左某付了窗帘款。黄某甲付钱后，左某没有找我，也没有向我支付窗帘款。
3、证人黄某甲的证言，2013年9、10月份，左某跟陈某甲说他家的窗帘费用老板在催着要，陈某甲就让我去帮左某付了1万元。那家店的老板是个女的，我用家里的现金帮左某付了1万元，付钱以后我跟左某说了，还把账单给他看了，左某说太贵了，等算账以后再把钱还给我。
4、左某的供述，当时我在武昌刑警大队学习，窗帘店姓焦的老板给我打电话让我交窗帘费用，总价是1.69万元，我嫌价格太贵，当初谈的是3.8元1米，就让她去我家里量过后再付账。我没有付窗帘费，没有让人帮我去付窗帘费。我没有让陈某甲老婆去付这笔钱，我不知道黄某甲付了1万元。姓焦的老板和黄某甲早就认识，有可能是她直接找的黄某甲，陈某甲和黄某甲没有对我讲为我付1万元窗帘款。
5、被告人陈某甲的供述与辩解，左某给我老婆黄某甲打电话说他手头比较紧，让我老婆去付1万元窗帘费，我老婆对我讲了这个事，我就让老婆去这家“阳光”窗帘店帮左某付了1万元。这笔钱左某没有还，我也没和左某要。承建这个房子赚了80多万，减去左某拿去的10万、给左某买窗帘、买家具的钱，还有装修帮左某垫付的钱，我只赚了30多万。
此外，还有到案经过、户籍证明、干部任免审批表等证据记录在卷，与上列证据相一致。
对辩护人的质证意见，经查，黄某甲、陈某乙等三人分别于2014年8月5日所作证言证实办案机关对其三人在侦查阶段的询问笔录均是依法进行，没有采取非法手段且辩护人未提交任何证据证实三名证人的证言系违反法定程序、非法取得，该三人在没有合理理由的情况下在审查起诉阶段全部翻证，本院在审查过程中已结合相关书证、证人证言及被告人供述与辩解等证据对黄某甲的证言中能够相互印证的部分进行了认定，陈某乙等二人的证言与本案指控的事实之间缺乏关联性。故对该质证意见，本院不予采纳。
对辩护人当庭提交的淘宝购物信息，经查，该份淘宝购物信息形式上不符合法定证据要求，内容上不能直接反映辩护人的观点，不能作为定案的证据；对辩护人提交的证人乔某、叶某的证言，经查，二名证人的证言具有推测性，与本案指控的事实缺乏关联性，不能作为定案的证据。对辩护人提交的公证书、QQ聊天记录、雅思考试记录、左某工行明细账单等证据，经查，左某与陈某乙的交往和经济往来与本案指控的事实缺乏关联性，不能作为定案的证据。
对被告人陈某甲及辩护人提出左某找陈某甲借款10万元，事后通过多种方式归还了6、7万元，陈某甲主观上没有行贿的故意，双方的借款行为具有公开性的辩护意见。经查，左某以购房的名义找陈某甲借款10万元，2011年11月9日陈某甲通过吴某将“良宇佳苑”的10万元预售房款存入左某个人账户，左某向单位支付购房首付款8.9万元情况属实。但吴某证实，其和陈某甲之所以同意借款给左某是因为当时“良宇佳苑”正在建设，免得后面盖房子惹麻烦，且该款列入建房成本。陈某甲供述也证实其因为左某在“良宇佳苑”项目中帮了忙，这10万元作为房屋折款，只当是私下补偿给他的。左某没有说要还这笔钱，自己也不会找他要。左某虽辩称其为陈某甲的儿子支付部分费用，但其没有和陈某甲讲这是在还之前借的10万元。上述证据与付款凭证、银行明细等书证相互印证，证实该笔10万元虽名为借款，但未履行正常的借款手续，并已被列入建房成本。直至案发左、陈二人也未对借还款进行过确认，左某的供述及陈某甲当庭供述虽辩称左某为陈某甲及其子所支付的部分费用系归还所谓借款，但其供述相互矛盾，且现有证据证实左某在支付上述款项时并未明确是归还的借款。左某既没有实际归还的意思表示也没有实际归还的行为，陈某甲“借”给左某的10万元实际是其行贿款。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对辩护人提出的公诉机关指控陈某甲支付家具款3万元系行贿的证据不足的辩护意见，经查，黄某甲的证言与陈某甲的供述证实陈某甲为左某购买了家具；黄某乙的证言、左某的供述证实该笔现金支付的家具款，总价为3.6万元；对于该笔家具款中3万元的资金来源，左某辩称系陈某甲向其借钱并要求打到彭某的账上，买家具时，陈某甲归还其3万元，但证人彭某的证言证实左某打到其账上的3万元系支付装修款，陈某甲的供述亦否认曾在买家具前向左某借钱。上述证据证实除去左某自己支付的6000元，陈某甲为左某支付了3万元家具款的事实。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对陈某甲辩称其给左某买家具是因为左某给其儿子购物及支付了相关费用及其和辩护人提出的窗帘款系陈某甲为左某垫付的辩护意见，经查，左某的供述称家具款是自己支付的，窗帘款未让陈某甲为其垫付，与陈某甲的供述相互矛盾，且该二笔款项至案发前，陈某甲未向左某索要，左某也未予以归还。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对辩护人提出的左某不具有管理房地产业的职权，双方不存在权钱交易的现实条件，上述三笔款项属于人情往来，不能作为行受贿关系看待的辩护意见，经查，左某在明知010106347号地块用地性质为国有划拨铁路用地的情况下，利用其身为某车站派出所所长的职务便利，擅自决定以某车站派出所的名义在该地块修建住宅楼，并在楼房建设过程中擅自以为派出所干警建住房的名义与陈某甲签订建房协议，纵容陈某甲违法建设“良宇佳苑”并对外销售该楼房，陈某甲将未办理相关手续的楼房以派出所家属楼的名义对外违法销售39套，获取了不正当利益。陈某甲以各种名义经左某索要或其主动给予的14万元财物，与左某利用职务上便利为其谋取利益之间具有对价性，体现了行贿罪权钱交易的本质特征，区别于正常的人情往来，符合行贿罪的构成要件，依法应当追究刑事责任。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人陈某甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪。公诉机关指控罪名成立。但现有证据不能充分证实“情节特别严重”，故本院对“情节特别严重”的指控不予认定。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款之规定，判决如下：
被告人陈某甲犯行贿罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月6日起至2017年7月5日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向武汉铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 黄 鹤
审判员 白玉龙
审判员 程 威
二〇一四年十二月九日
书记员 王雯丽
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。