江苏省东台市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0981民初4141号原告：江苏建兴建工集团有限公司，住所地在江苏省盐城市大庆东路8号。法定代表人：ＸＸ强，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈跃祥，江苏行真律师事务所律师。被告：江苏亨达建设有限公司，住所地在江苏省东台市台城东门小区。法定代表人：刘亚中，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈维桃，男，1968年5月20日出生，汉族，该公司总经理，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：生宏华，江苏陈爱平律师事务所律师。原告江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴公司）与被告江苏亨达建设有限公司（以下简称亨达公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年6月27日立案后，依法由审判员杨礼红适用简易程序，于2016年9月18日、10月10日、10月19日公开开庭进行了审理，后依法适用普通程序，于2016年12月21日公开开庭进行了审理。原告建兴公司的委托诉讼代理人陈跃祥，被告亨达公司的委托诉讼代理人陈维桃、生宏华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建兴公司向本院提出诉讼请求：请求判令亨达公司返还垫付的工程款300000元。事实和理由：2005年1月28日，建兴公司与东台越基房地产有限公司（以下简称越基公司）订立《建设工程施工合同协议书》，协议约定其将“上海丽苑”小区工程发包给建兴公司。同日，原东台市第五建筑工程有限公司（以下简称五建公司）向建兴公司出具承诺书一份，承诺该工程由其组织施工，全面接受并履行《建设工程施工合同协议书》全部合同条款、各类合同组成文件及施工中的各项指令。2005年3月11日，原告下属第三分公司与五建公司订立《协议书》一份，协议约定其全面履行《建设工程施工合同协议书》及附加承诺、对原告的承诺。协议订立后，五建公司进行了实际施工并已竣工交付，工程决算工作亦由该公司负责。2009年2月18日，五建公司更名为亨达公司。2013年3月20日，越基公司以超付了工程款并垫付了相关费用为由，起诉要求建兴公司返还1188060.75元，建兴公司收到应诉材料后，亨达公司聘请律师代建兴公司出庭参加诉讼，并承诺案件产生的一切损失由其承担。同时，亨达公司代表建兴公司提起反诉，要求越基公司支付差欠工程款514209.14元、总包配合58000元。2013年12月17日，江苏省盐城市亭湖区人民法院作出（2013）亭民初字第0447号民事判决，判决建兴公司返还工程款530361.9元，越基公司支付总包配合费58000元，驳回双方的其他诉讼请求，建兴公司负担16100元诉讼费。判决生效后，建兴公司已向越基公司履行了300000元义务。亨达公司辩称，建兴公司与亨达公司系违法分包关系，并不是建兴公司所主张的挂靠关系，建兴公司与亨达公司之间的合同系无效合同。法院对建兴公司与越基公司因建设工程施工合同所作出的判决系其双方之间的关系，与亨达公司无关。建兴公司投标时将多孔砖的价格由0.38元/块误报为0.38元/百块，直接导致发包方少付工程款1050000元，建兴公司存在明显的过错，应承担该损失。亨达公司与建兴公司双方一直未进行最终结算，双方订立协议后，建兴公司以收、借款的形式共收到亨达公司238000元，该款建兴公司应当予以返还或在本案中一并处理。建兴公司为证明其主张，提交了以下证据：盐城市东台工商行政管理局公司准予变更登记通知书、基本信息表、《建筑工程施工合同》、亨达公司于2005年1月28日出具的《承诺书》、2005年3月11日建兴公司与五建公司订立的《协议书》、2012年7月17日的《承诺书》、江苏省盐城市亭湖区人民法院（2013）亭民初字第0447号民事判决书、《授权委托书》、收条3份、中国银行的付款回单。亨达公司为证明其主张，提交了以下证据：东台市第五建筑工程有限公司的营业执照和资质证书复印件、2004年12月20日编号为DZW[2014]A164号文件、收条2份、借条3份、2004年第12期《盐城工程造价信息》中《2004年12月工程材料市场指导价》、东台策诚工程建设咨询事务所出具的《工程预决算（标底）审核报告书》、2007年6月江苏策诚工程咨询有限公司《关于东台越基.上海丽苑土建结算审核有关问题的情况说明》。本院经审理认定如下事实：亨达公司系由五建公司于2009年2月18日更名而来。越基公司于2004年12月20日经邀请招标后，于2005年1月28日与建兴公司订立《建设工程施工合同》，协议约定越基公司将“越基·上海丽苑”的土建、安装工程发包给建兴公司施工，工程总价款暂定18237490元。2005年1月28日，五建公司向建兴公司出具承诺书一份，承诺该工程由五建公司组织施工，全部接受并全面履行《建设工程施工合同》全部合同条款及各类合同组成文件及施工中的各项指令等。2005年3月11日，建兴公司第三建筑公司与五建公司订立《协议书》一份，协议约定建兴公司第三建筑公司将越基·上海丽苑住宅小区以18237490元发包给五建公司，由五建公司按各单位工程决算审定价为基数交纳1.5%的管理费，该项目设立独立专用帐户，由建兴公司第三建筑公司根据业主逐次支付工程款情况按比例扣回管理费、纳税金，工程款支付给五建公司，双方另约定由五建公司全面履行《建设工程施工合同》。《协议书》订立后，五建公司对案涉工程进行了实际施工并已竣工交付。王亚苹于2005年5月13日、2005年8月19日分别向五建公司出具50000元、10000元的收条；2005年8月19日、2005年9月3日，王亚苹向五建公司出具了80000元、98000元借条各一份，其中98000元的借条加盖了“江苏建兴建工集团有限公司越基·上海丽苑工程项目部财务专用章”。审理中，建兴公司明确表示王亚苹系其公司会计，上述款项均记入公司财务，并称该款实际系收取的管理费。亨达公司称其未向建兴公司支付管理费，也未与建兴公司对工程款进行最终结算。2013年3月20日，越基公司以超付了工程款并垫付了相关费用为由，起诉要求建兴公司返还1188060.75元。2012年7月17日，亨达公司总经理陈维桃出具承诺书一份，内容为“兹有东台越基房地产开发公司诉贵公司建设工程施工合同纠纷一案，因该工程系由我公司总包施工，故向贵公司承诺：该案由我公司指派诸葛兴林律师接受贵司委托出庭应诉，该律师代理费用，案件诉讼费用及由此案产生的一切损失均由我公司承担。承诺人：东台市第五建筑工程有限公司。总经理：陈维桃。见证人：诸葛兴林”。后诸葛兴林作为建兴公司的委托诉讼代理人出庭参加诉讼。该案审理过程中，建兴公司提起反诉，要求越基公司支付差欠工程款514209.14元、总包配合费58000元。2013年12月17日，江苏省盐城市亭湖区人民法院作出（2013）亭民初字第0447号民事判决，判决建兴公司返还工程款530361.9元，越基公司支付总包配合费58000元，驳回双方的其他诉讼请求，建兴公司负担16100元诉讼费。建兴公司不服（2013）亭民初字第0447号民事判决，向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉，该院于2014年6月16日作出（2014）盐民终字第0791号民事判决，驳回上诉维持原判决。判决生效后，越基公司向法院申请强制执行。建兴公司分别于2015年12月10日、2016年1月21日、2016年9月12日向越基公司共履行了300000元的义务。另查明，建兴公司系经建设主管部门批准、工商部门注册的房屋建筑工程施工总承包壹级资质的建设工程施工企业。五建公司在2005年时其房屋建筑工程施工总承包资质为三级。越基公司邀请招标时要求建筑企业的房屋建筑工程施工总承包资质为二级。本院认为，亨达公司系由五建公司更名而来，五建公司存在期间的权利义务应由亨达公司承继。越基公司邀请招标时明确要求建筑企业的房屋建筑工程施工总承包资质为二级，建兴公司作为具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质的企业，中标后，与越基公司订立《建设工程施工合同》。当日，当时具有房屋建筑工程施工总承包资质三级的五建公司，向建兴公司出具承诺，全部接受并全面履行《建设工程施工合同》，后双方于2005年3月11日订立《协议书》。结合五建公司的承诺内容、《协议书》内容、越基公司对施工企业的资质要求、建兴公司和亨达公司的资质情况、建兴公司以18237490元的同等价格由五建公司施工等，应当认定为建兴公司与亨达公司系借用资质的关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。故建兴公司与五建公司之间订立的《协议书》系无效合同。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。亨达公司借用建兴公司资质进行施工的行为虽系无效，但发包方越基公司因工程款支付的总额与建兴公司发生争议，并据此以建兴公司为被告向法院提起诉讼后，作为实际施工人的亨达公司为建兴公司代为聘请律师参加诉讼，并向建兴公司出具承诺书，承诺“案件诉讼费用及由此案产生的一切损失均由我公司承担”，亨达公司出具的该承诺书不违反法律禁止性规定，且系当事人真实意思表示，对亨达公司、建兴公司均具有约束力。越基公司与建兴公司建设工程施工合同纠纷一案的（2013）亭民初字第0447号民事判决发生法律效力后，亨达公司应按其向建兴公司作出的承诺，积极主动地向越基公司履行义务，或就判决结果与越基公司协商履行方案，但自2014年6月16日江苏省盐城市中级人民法院作出（2014）盐民终字第0791号民事判决后，亨达公司既未积极主动地代建兴公司履行生效法律文书所确定的义务，也未能与越基公司协商一致，致越基公司向法院申请强制执行。越基公司向法院申请强制执行，建兴公司向越基公司履行给付案款义务后，其有权依据亨达公司出具的承诺书中承诺的“由此案产生的一切损失均由我公司承担”，要求亨达公司支付相应的款项。建兴公司提供的证据能够证明其已向越基公司履行了给付案款300000元的义务，建兴公司主张亨达公司返还垫付款300000元的诉讼请求，本院予以支持。审理过程中，亨达公司提供的建兴公司会计王亚苹于2005年8月19日、2005年9月3日出具的两份借条，该借条证明建兴公司收到亨达公司178000元的事实，在双方未提供其他证据证明该款性质的情况下，本院根据借条的字面表示认定为借款，亨达公司依法可以要求建兴公司予以归还，亨达公司要求在本案中予以抵销应付款的辩解意见，本院予以支持。建兴公司会计王亚苹于2005年5月13日、2005年8月19日出具的两份收据，已明确注明“收条”，在双方未能提供证据证明收取该款项性质的情况下，亨达公司主张在本案中予以抵销应付款，本院不予采信。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。建兴公司提供的证据能够证明亨达公司应当返还其垫付的工程款300000元的义务，对建兴公司的诉讼请求，本院予以支持。亨达公司提供的证据，能够证明本案中其可与建兴公司抵销的债务为178000元。建兴公司与亨达公司的债务相互抵销后，亨达公司仍应返还建兴公司122000元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十九条、第一百条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告江苏亨达建设有限公司于本判决生效之日起30日内支付给原告江苏建兴建工集团有限公司垫付款122000元；二、驳回原告江苏建兴建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告江苏建兴建工集团有限公司负担2800元，被告江苏亨达建设有限公司负担3000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  杨礼红代理审判员  顾剑峰人民陪审员  姜凤玲二〇一六年十二月二十三日书 记 员  赵小慧附录法律条文1、《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。2、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百条当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》法释[2015]5号第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。