昆明市呈贡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）呈刑初字第52号
公诉机关昆明市呈贡区人民检察院。
被告人谭忠，男，汉族，1962年1月3日出生，湖北省利川市人。
辩护人沙兴乾，云南治国律师事务所律师。
被告人何瑞敏，男，汉族，1956年8月24日出生，海南省文昌市人。
被告人白智章，男，傣族，1947年8月18日出生，云南省绿春县人。
辩护人李斌，云南治国律师事务所律师。
上述三名被告人因涉嫌非法经营罪，于2014年5月5日被昆明市公安局直属分局刑事拘留，同年6月6日被昆明市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。
呈贡区人民检察院以呈检公诉刑诉（2014）462号起诉书指控被告人谭忠、何瑞敏、白智章犯非法经营罪，于2014年12月26日向本院提起公诉。因被告人犯罪地和居住地不在本院辖区，本院报请云南省昆明市中级人民法院指定管辖，云南省昆明市中级人民法院指定本案由本院审判。本院接受指定后，依法适用普通程序组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭进行了审理，呈贡区人民检察院指派检察员李康、书记员何凌娜出庭支持公诉，被告人谭忠及辩护人沙兴乾、被告人何瑞敏、被告人白智章及辩护人李斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昆明市呈贡区人民检察院指控：2014年4月下旬，被告人谭忠在未经烟草专卖行政主管部门批准的情况下，私自在湖北省利川市收购了四车烟叶。随后，谭忠与被告人何瑞敏联系烟叶销路并协商好价格，双方约定由谭忠负责从湖北省利川市组织烟叶运输，将所购烟叶运往云南省，并途经昆明市运抵西双版纳州景洪市，由何瑞敏负责联系买家，将所收购的烟叶以先货后款的方式销售到泰国、老挝等地。何瑞敏遂联系被告人白智章在景洪市负责接货，并由白智章与泰国买家联系协商价格，准备将烟叶销售至泰国。
2014年5月2日至5月5日间，谭忠在湖北省利川市分别雇佣杨昌华、李长育、罗晓春、覃毅、姚树毕（该五人另处）等人驾车运输烟叶并一路指挥逃避检查，先后将四车烟叶运抵景洪市。期间，民警接到举报后在昆玉高速呈贡段设卡进行查处，除第二车烟叶未被查获外，其余三车烟叶均被民警在景洪市查获。其中，2014年5月2日在景洪收费站查获杨昌华、李长育驾驶的车牌为渝H065**的大型货车，并当场查获车上烟叶369件，净重17876.5公斤；2014年5月5日在景洪市小勐养收费站附近查获姚树毕驾驶的车牌为云D7…5的大型货车，并当场查获车上烟叶301件，净重共计16078.5公斤，查获覃毅、罗晓春驾驶的车牌为赣CK92**的大型货车，并当场查获车上烟叶330件，净重共计16955公斤，同时，将共同驾乘车牌号云K5…5的轿车前来接烟叶的谭忠、何瑞敏、白智章当场抓获。经云南省发展和改革委员会价格认证中心鉴定，上述被查获的三车烟叶价值共计人民币1236519元。
公诉机关针对指控事实向本院提交了如下证据：
1、受案登记表。证实：2014年4月30日，昆明市公安局经侦支队接群众匿名举报称，在昆明市有人在从事非法经营活动，民警迅速前往昆玉高速呈贡段设卡检查，经追查，在景洪市内查获非法运输的烟叶18吨。
2、抓获经过。证实：2014年5月5日，民警接群众举报称在昆明市有人在从事烟草的非法经营活动，民警接报后迅速前往昆玉高速呈贡段设卡检查，经追查，民警在景洪市小勐养收费站将前来接烟叶的谭忠、何瑞敏、白智章抓获。
2014年5月2日及5月5日，民警在景洪收费站、景洪市小勐养收费站查获用于非法运输烤烟的重型货车渝H0…1、赣CK…5、云D7…5。
3、户籍证明、前科材料。证实：谭忠、何瑞敏、白智章实施犯罪行为时已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。谭忠因犯非法经营罪于2010年6月13日被重庆市万州区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。
4、现场照片。证实：三名被告人驾驶云K5…5号车接烟叶时被查获的现场情况。
5、被告人的供述与辩解。
（1）谭忠的供述与辩解证实：2014年4月下旬左右，他打电话给在昆明帮忙销售烟叶的中间人老何，让老何帮他联系销售烟叶。老何说是通过云南省景洪市的老白把烟叶卖到泰国、老挝那边，烟叶要由他负责运输到景洪市找老白接货，老白接货并把烟叶供给泰国、老挝那边的老板，那边的老板收到烟叶付款给老白，老白才会付款给他。到4月30日，他从湖北省利川市装了两车烟叶开始往云南省景洪市运输，第一车有361包，第二车有320包，每包50公斤左右。5月1日，他又从湖北省利川市装了两车烟叶开始往云南省景洪市运输，这第三车烟叶有320包，第四车烟叶有345包，每包也是50公斤。
第一车烟叶是5月2日上午10时左右到达景洪市，当时驾驶员打电话给他，他打电话给老何，老何让他直接跟老白联系，于是他把老白的联系电话告诉驾驶员，让驾驶员直接跟老白联系。到了当晚20时左右，他又打电话给第一车烟叶的驾驶员问交货的情况，但电话打不通，他问老何，老何说也打不通。他当时感觉这车烟叶可能出事了。由于还有3车正在运往景洪市，他不放心，于是5月3日中午12点多，他坐飞机到了景洪，同时他要老何赶到景洪，老何于5月3日晚上19时30分左右到达景洪，后老何联系老白接他们一起吃晚饭，饭后老白带着他们先到小勐养接到第二车烟叶，并带着货车到距离景洪30多公里的农场里把这车烟叶交给了来接货的人。
后他和老何在宾馆等着第3车和第4车烟叶，到5月4日晚23时左右，运输第3车和第4车烟叶的驾驶员打来电话，他让驾驶员从小勐养下高速，他们去接。他和老白、老何在距离小勐养收费站1、2公里的路边等着，并让驾驶员往景洪、勐腊方向走，接着他看见了其中一辆运输烟叶的货车，他们就开着车跟着货车走，刚走了没多远，发现这辆货车被人拦下来了，他和老何、老白就被公安机关抓获了。
烟叶的价格他跟老何在电话中说好是4级烟叶老何给他460元一包，折合一公斤烟叶9.2元；5级烟叶老何给他400元一包；6级烟叶老何给他360元一包。但老何说最终价格要看泰国、老挝那边购买烟叶的老板看了烟叶质量以后给的价格。老何和老白在帮他倒卖烟叶的过程中，利润分别是多少不清楚，老何和老白不会告诉他，倒卖烟叶过程中，他只对老何，老何让他联系老白，他才会安排驾驶员与老白联系。
2014年3月份做过一批货，由他从湖北发货过来，再联系老何，老何找老白联系，老何把老白的电话告诉他，他再告诉驾驶员联系老白负责接货。当时是三辆车拉来的，共929包，每包50公斤，共46450公斤。在老白他们安全接货后，过了一个多月，他将在湖北利川办的农行卡卡号告诉老何后，老何才把货款350000元转到他的卡上。
第二批货是湖北利川团堡镇一个姓朱的烟贩子收购的，是直接从当地农户手里面收购。他收购的价格是2元钱一公斤，但都是他收来卖出去收了钱以后才付钱，第二批的收购款还没有支付。
第一批货都是五级烟叶，和老何谈的都是8元一公斤，第一批46450公斤总共是371600元，老何他们支付了一部分运费，所以老何打了350000给他。第二批货有三个等级，谈好的是四级9.2元每公斤，五级8元每公斤，6级7.2元每公斤。我记得四级烟有640包，五级有696包，六级有10包。
他没有烟草专卖许可证、准运证等相关烟草许可证明，2009年还因为同样的事情被处理过。
（2）何瑞敏的供述与辩解。证实：2014年4月下旬左右，谭忠打电话说有四车烟叶，要运到景洪市，让他帮忙在景洪市找关系人卖到泰国、老挝那边。他的关系人就是白老师。他和谭忠商量了付款和价格。实际运作烟叶销售过程中，烟叶是由谭忠负责找驾驶员、找货车运输到景洪市，运到景洪市的时候，谭忠打电话给他，他打电话告诉白老师，接着他发信息把白老师的电话告诉谭忠，谭忠再把白老师的电话告诉运输烟叶的驾驶员，驾驶员会打电话找白老师接货，之后由白老师负责把烟叶交货给泰国、老挝那边的老板。那边的老板把款付给白老师，白老师扣除利润后把余下的烟叶款转账给他，他扣除他的利润后，再把烟叶款转账支付给谭忠。大概在2014年5月1日、2日左右，谭忠说第一车货到景洪了，他就让谭忠安排驾驶员直接打电话给白老师接货。到了2014年5月3日，因为运输第一车烟叶的驾驶员电话打不通，谭忠坐飞机到了景洪，又打电话给他让他也到景洪，于是5月3日他坐车到了景洪。因为第一车烟叶失踪了，谭忠还分析说可能是被警察查获，也有可能是驾驶员私自把烟叶拉去卖了。到了5月4日晚上11时左右，运输第3车、第4车烟叶的驾驶员打电话给谭忠说货到景洪了，他和谭忠、白老师就开着白老师的轿车一起到勐养镇的一个公路收费站附近去接车，后就被公安机关查到抓了。
（3）白智章的供述与辩解证实：2014年4月20日左右，何瑞敏打电话给他，说其朋友那里有4车货，让他帮忙联系问一下泰国老板要不要，他打电话给在泰国认识的专门做烟叶生意的朋友帕农，帕农说要的，但要求货到泰国后才付款，并且一开始只付30%，剩余70%半个月内付清。他又打电话给何瑞敏说了情况。到了2014年5月2日上午，有一个男子使用号码为1822300****的手机打电话给他，说距离景洪还有50公里。他在电话中告诉驾驶员把货拉到景洪找个停车场停好，之后这个手机号码就再也没有打过电话，他也打不通。5月3日下午，何瑞敏带着这批烟叶的供货老板到景洪，这个老板自称姓谭。在一起吃饭过程中，谭老板说之前运输烟叶的驾驶员打电话联系不上了，还说可能是被烟草专卖局或者公安的人抓掉了，或者就是驾驶员私自把烟叶拉去卖掉了，让他不要联系了。5月4日晚，何瑞敏和谭老板跟他说好烟叶拉到景洪后，要一起去看看路线，到了晚上23时许，何瑞敏、谭老板和他开车出来，并打电话让驾驶员开着车从勐养镇往勐腊方向走，他们在路边等着，过了一会儿，谭老板说车来了，接着，谭老板开车跟着大货车往勐腊方向走了二、三公里，发现拉烟叶的大货车停在路边，他们三人连同货车驾驶员就一起被公安机关抓获了。
这次何瑞敏跟他说的总共有4车烟叶，每车320担左右，其中有一车烟叶失踪了，还有两车被公安机关查获，另外还有一车烟叶被他联系泰国人在景洪市菜阳河停车场接到货后拉到东风农场交给泰国方面的人拉走了。他们销售的烟叶在中国都是4级、5级烟叶，都是烟草公司收购结束后剩余下来的，但拿到泰国是比较好的烟叶。他们都没有任何运输以及经营烟叶购销的相关资质证书、手续，是私自倒卖烟叶到泰国，是违反国家法律的行为，之所以这样做也是为了赚点钱，对种植烟叶的农民也有好处。
6、证人证言。
（1）杨昌华证实：他总共拉过两次烟叶，第一次是2014年3月20号左右，在湖北“陆承钢货运信息部”老板陆承钢介绍说有一批烟叶要从湖北利川拉到云南景洪，货主的电话是159…99，他和老板联系后，拉了15吨烟叶，312包。到了景洪后，老板让他跟一个姓白的老板联系，白老板的电话是138…20，跟白老板联系不久，就接到一个陌生的电话，叫他把这车烟叶拉到景洪出去的一个东风农场下货，当时接货的有三辆白色小货车。运费14500元第二天接货人直接存到他的卡里。
第二批货是2014年4月29日，湖北那个老板直接打他电话联系再拉一批烟叶，这次烟叶有18吨，361包。他和李长育从黔江就开着车牌渝H065**的货车到湖北利川一处烤烟叶的地方装货。和上次一样，也是进入景洪后老板就给他一个接货人的电话，接货人电话里让他下高速后先将货拉到下高速路口的一个停车场，联系好下货地点再通知他，但他刚下高速就被公安机关查获。这次谈好的运费也是14500元，运费由接货方给。
（2）李长育证实：2014年4月29日他和杨昌华从重庆黔江出发，驾驶渝H0…1号大货车到湖北利川上了361包烟叶，大概18吨，拉到景洪，到景洪的时间是5月2日9时左右，出高速收费站就被公安查获。下高速路前杨昌华接了个电话，叫他记下号码，是138…20，杨昌华打这个电话，对方说到景洪再联系。
（3）罗晓春证实：2014年4月30日晚他和覃毅开赣CK…5号车到湖北利川一家货运部拉货，货运部老板把货主电话告诉覃毅，装货时他闻到烟叶味道才知道拉的是烟叶。路上都是覃毅跟老板联系，5月3日凌晨1点到昆明，老板打电话给覃毅叫在昆明找个停车场停着，到晚上10点多接到老板电话他们才接着从昆明出发，5月4日早6、7点又接到老板电话叫他们到普洱停一下，到晚上10点多才打电话让接着走，路上让他们往小勐养收费站走，说下收费站会有人接，他们出收费站老板打电话让他们往勐腊方向走，没走多远就被警察查获了。
（4）覃毅证实的主要内容与罗晓春所述一致。
（5）姚树毕证实：2014年5月1日，他在陆承钢货运信息部获取拉烟叶的信息后，与货运单上的装货人牟总联系后，驾驶云D7…5号车去装货，装了319件烟叶（每件50千克），其间牟总提供了谭总的电话159…99，叫到了景洪打给谭总。5月3日、4日，姚树毕接到号码1534703****的电话叫停车休息了两次，并叫不要打谭总的电话了。5月4日晚9点才从普洱继续走，出了小勐养收费站没多久就被公安机关查获。
（6）徐菲芹（系姚树毕妻子）证实主要内容与姚树毕所述基本一致。
7、价格鉴定结论书、云南省烟草烟叶公司进货磅码单、云南省烟草质量监督检测站检测报告。证实：渝H0…1所拉烟叶共计件数369件，净重共计17876.5公斤，其中有等级的烟叶占抽检数量的62%，有使用价值的级外烟叶占抽检数量的20%，无使用价值的烟叶占抽检数量的18%，该车烟叶总价为545169元。云D7…5所拉烟叶共计件数301件，净重共计16078.5公斤，其中有等级的烟叶占抽检数量的20%，有使用价值的级外烟叶占抽检数量的20%，无使用价值的烟叶占抽检数量的60%，该车烟叶总价为238991元。赣CK…5所拉烟叶共计件数330件，净重共计16955公斤，其中所拉烟叶中有等级的烟叶占抽检数量的50%，有使用价值的级外烟叶占抽检数量的30%，无使用价值的烟叶占抽检数量的20%，该车烟叶总价为452359元。
上述鉴定意见已告知三名被告人。
8、现场指认笔录及照片。证实：杨昌华、李长育对其用于运输烟叶的车辆渝H0…1号货车进行了指认。罗晓春对其用于运输烟叶的赣CK…5号货车进行了指认。姚树毕对其用于运输烟叶的云D7…5重型货车进行了指认。
9、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录。证实：2014年5月3日7时许，侦查人员在西双版纳景洪收费站对杨昌华驾驶其渝H0…1号货车非法运输的烟叶18吨执行扣押。2014年5月5日0时许，民警在西双版纳州小勐养收费站对在覃毅驾驶的牌照为赣CK…5的货车上查获的烟叶10余吨进行扣押。2014年5月5日0时许，民警在西双版纳州小勐养收费站对在姚树毕驾驶的牌照为云D7…5的货车上查获的烟叶10余吨进行扣押。
10、何瑞敏银行卡交易明细及凭证。证实：2014年4月21日，何瑞敏向谭忠转账350000元。
11、云烟财（2013）196号云南省烟草专卖局关于下达2013年烟叶调拨价格的通知、涉案烟叶委托检验书、云南省烟草烟叶公司进货磅码单。证实：本案价格鉴定的依据。
12、情况说明。证实：本案涉案烟叶的包数和重量应以云南省烟草烟叶公司进货磅码单为准。
公诉机关认为：被告人谭忠、何瑞敏、白智章违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。三人在共同故意支配下相互配合，成立共同犯罪，且三人不应区分主、从犯。非法经营属行为犯，被告人的行为已构成既遂。本案中，无法查清购买、销售价格，应以鉴定意见认定。据此对被告人谭忠提起公诉，请依法判处。
被告人谭忠的辩护人向本院提交了利川市团堡镇大洞办事处、镇政府出具的二份证明，证明政府拒收烟叶，烟农委托谭忠找销路；另外说明曾申请侦查机关调取收购价格，但没有下文，且根据国家发改委、烟草专卖局的通知，烟草不属于专营专卖。
被告人谭忠辩解称：由于政府拒收烟叶，且默许烟农自己收购，这四车烟叶是乡镇组织通过村委会向老百姓收购的，他只是销售的中介。价格鉴定与烟叶实际价格相差太大，不符合实际。烟叶的级别应由烟草公司来评定。
被告人谭忠的辩护人提出以下辩护意见：首先，根据2014年12月17日国家发改委、国家烟草专卖局印发的放开烟叶收购价格的通知，谭忠所运输三车烟叶的已不再是国家烟草专卖专营物品，谭忠的行为不属于非法经营，依法不构成犯罪。其次，谭忠只是受当地烟农的委托，将屯积在家中、政府拒收的低次烟叶聚集起来运输到外地找销路，并非谭忠出资非法收购，且尚未销售只是在运输过程中即被收缴，依法不应以非法经营罪处罚。再次，本案的烟叶价格应当按照当地市场交易价，即每公斤1.2元计算。综上，应当宣告谭忠无罪。
被告人何瑞敏辩解称：他没有种植过烟叶，也不懂烟叶的好坏，他只是中介，根据信息打打电话，请求从轻处罚。
被告人白智章辩解称：因为双方语言不通，他只是做翻译，有人联系后他只是沟通一下，不参与烟叶买卖，也没有支持哪一方讨价还价。由于烟草公司不收低档烟叶，所以想给农民一点收入，且泰国的烟价较低，一包只卖一元钱，不应指控他非法经营。情节达不到特别严重，按照烟叶价格才二、三十万元。
被告人白智章的辩护人提出以下辩护意见：被告人的行为没有任何危害性，2014年10月17日烟草总局发布通知，说明烟草专卖已经取消，国家已经鼓励烟农去各地买烟叶，没有垄断价格，因此，不属非法经营。是因为政府拒收才导致烟农找谭忠找销路，这些烟叶即使销到泰国也是低档香烟，不应以指控价格认定。白智章无罪。
公诉机关提交的证据经当庭质证，谭忠认为鉴定价格与实际价格相关太大。谭忠的辩护人认为这些证据不能证明是谭忠收购的烟叶，且尚未交易就被没收；没有查明来源就认定了价格不符合规定。被告人何瑞敏无明确意见。被告人白智章认为鉴定价格与实际价格不符合。白智章的辩护人质证后认为鉴定价格与烟农出售的价格差距太大。
针对被告人谭忠的辩护人提交的证据，公诉人认为与本案无关。
本院认为，公诉机关提交的指控证据，取证程序合法，证据客观真实，证据之间相互印证，并已形成证据锁链，能够证明公诉机关指控的犯罪事实，本院予以采信。辩护人提交的证据并不影响被告人犯罪的构成，本院不予采信。
经审理查明，公诉机关指控被告人谭忠、何瑞敏、白智章非法经营价值1236519元的烟叶的事实属实。
本院认为，被告人谭忠、何瑞敏、白智章违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，应负刑事责任。辩护人根据国家发改委、国家烟草专卖局的通知，认为烟草不再属国家专卖专营物品，系理解错误，另外，即使被告人谭忠受他人委托销售烟草，也应依照根据法律法规的规定从事销售行为，而三名被告人在未经许可经营烟草专卖物品的情况下非法经营，符合非法经营罪的犯罪构成。因此，辩护人认为无罪的观点本院不予采纳。涉案的烟草系在非法经营过程中查获，且根据查获的实物，以及查获地上年度烟叶调拨价格鉴定，鉴定程序合法，对鉴定的烟叶价值本院予以采信，被告人及辩护人提出与实际价值差距太大，无证据证明，本院不予采纳。谭忠有犯罪前科，本院予以注意。综上，公诉意见有事实和法律依据，本院予以采纳。据此，为保护市场秩序，惩罚非法经营犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、悔罪表现以及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谭忠犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币500000元。（罚金自本判决生效后90日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2014年5月5日起至2023年5月4日止。）
二、被告人何瑞敏犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币400000元。（罚金自本判决生效后90日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2014年5月5日起至2021年5月4日止。）
三、被告人白智章犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币400000元。（罚金自本判决生效后90日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2014年5月5日起至2021年5月4日止。）
四、依法扣押在案的烟叶50910千克予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李 昌
代理审判员 祁 昂
人民陪审员 田昌荣
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 祝俊丽