贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终5990号上诉人（原审被告）：蒙家祚，男，1978年5月6日出生，布依族，住贵州省。被上诉人（原审原告）：贵州黔创融资担保有限公司，住所地贵州省兴隆珠江湾畔天鹅堡B3幢4单元1层1号。法定代表人：周俊英。委托诉讼代理人：张佳佳，贵州致正律师事务所律师，执业证号：15201201411528659。原审被告：张洁，女，1972年12月27日出生，回族，住贵州省遵义市红花岗区。原审被告：清镇市瑞葳木业加工厂，住所地贵州省清镇市簸箩农场。经营者：蒙家玺，男，1976年9月7日出生，布依族，住贵州省。上诉人蒙家祚因与被上诉人贵州黔创融资担保有限公司（以下简称黔创公司）、原审被告张洁、清镇市瑞葳木业加工厂（以下简称木业厂）追偿权纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初3487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蒙家祚上诉请求：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初3487号民事判决；二、本案移送至清镇市人民法院审理；三、案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、本案的当事人、合同履行地均不在贵阳市，一审法院不具有管辖权，一审违反地域管辖的规定，本案应当移送至贵州省清镇市人民法院管辖；二、上诉人仅需按照合同约定支付担保费，不应当承担律师费、资金占用费。上诉人已告知被上诉人黔创公司因上诉人资金困难，需延迟支付代偿费用，也告知被上诉人不必采取诉讼方式来解决纠纷，故律师费30000元不必由上诉人承担。黔创公司在签订《委托担保合同》时收取担保费，就能够预见上诉人可能存在资金断裂需要代偿的风险，被上诉人黔创公司要求上诉人承担高额资金占用费违反公平原则，且《委托担保合同》是黔创公司提供的格式合同，没有告知上诉人需支付的费用，故约定上诉人承担资金占用费和律师费的条款无效。黔创公司答辩称，一、上诉人在上诉时才提出管辖异议，没有事实和法律依据。首先，根据民事诉讼法的规定，管辖异议应在答辩期提出。其次，担保法司法解释明确规定，主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应根据主合同确定案件管辖。本案主合同为黔创公司与上诉人签订的《委托担保合同》，该合同约定在合同签订地人民法院管辖，而合同在贵阳市签订，故贵阳市云岩区人民法院对本案有管辖权。二、《委托担保合同》、《反担保保证合同》都是当事人的真实意思表示，合同不存在加重上诉人责任和排除上诉人主要权利的条款，不存在无效情形，为有效合同。黔创公司主张律师费、资金占用费符合合同约定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黔创公司向一审法院起诉请求：一、判令蒙家祚向原告支付代偿款199548元；二、判令蒙家祚向原告支付担保费37200元；三、判令蒙家祚赔偿原告资金占用期间的损失123965元（按照年利率24%的标准计算至还清为止，暂计算至2017年8月10日）；四、判令蒙家祚支付原告违约金37189元；五、判令蒙家祚赔偿原告因追索债务所支出的律师费30000元；六、判令被告张洁、木业厂对第1-4项承担连带清偿责任；七、诉讼费、保全费由三被告承担。一审法院认定事实：2011年6月22日，蒙家祚作为借款人与贷款行签订《个人借款合同》，主要约定：蒙家祚向贷款银行借款300000元用于装修，借款期限60个月，即从2011年6月22日至2016年6月21日，实际放款日和到期日以借款借据为准。利息为月利率8.8667‰，贷款逾期的，罚息利率在合同载明的贷款利率基础上加收50%。同日，原告作为保证人与贷款行作为债权人签订《保证合同》，自愿为上述《个人借款合同》项下的债权提供连带责任保证，保证范围为债权本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和债权人垫付的有关费用以及债权人实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）。2011年6月28日，蒙家祚、张洁作为乙方与原告作为甲方签订《委托担保合同》，主要约定：乙方因房屋装修向贷款行借款300000元，甲方同意为上述借款提供保证担保；乙方每月向甲方支付担保费1200元，从乙方在贷款行开立的结算账户中代扣；乙方不履行或不完全履行义务，乙方应当承担违约责任为：1、归还甲方为乙方代偿的全部款项，包括但不限于主借款合同项下的本金、利息、付息、罚息、违约金、赔偿金、主合同债权人实现债权的费用和向主合同债权人承担的其他民事责任，2、赔偿甲方的损失，损失包括保费损失、代偿资金占用损失，保费损失为主合同约定的借款期限内的全部保费，代偿资金占用损失的计算方式为以代偿资金为基数每日千分之一，3、支付甲方违约金，违约金数额为乙方贷款金额的百分之十。同日，原告作为甲方与蒙家祚、张洁以及木业厂分别作为乙方签订两份《反担保保证合同》，主要约定：乙方以反担保保证人的身份自愿向甲方为蒙家祚提供的担保作反担保保证，承担连带责任；保证范围包括贷款本金及利息、复息、罚息、违约金、赔偿金、甲方代付的贷款人实现债权的一切费用和甲方向主合同债权人应当承担的其他责任，以及甲方与债务人在《委托担保合同》中约定的违约金、赔偿金、甲方为实现债权所支出的通讯费、交通费、差旅费、律师费等为实现债权而支出的费用；保证方式为连带保证，保证期间为自债务履行期限届满之日起两年。借款合同履行期间，蒙家祚未按合同约定还款，致使原告于2013年5月20日至2016年6月20日分31次共计为蒙家祚代偿199547.53元。庭审中，原告方提出由于被告未按时归还银行贷款，导致原告方分31次为被告代偿，而双方约定保费是从被告还款账户中扣除，即被告有31期为支付保费，金额为37200元。被告向原告交纳30000元保证金，原告方认可收到，并同意进行抵扣。另查明，原告为实现对被告的债权，委托了律师并支付律师费30000元。对于有争议的部分，一审认定：被告方应当承担的资金占用费，根据《委托担保合同》的约定，若原告为被告进行代偿，被告应当赔偿原告的损失，损失包括保费损失、代偿资金占用损失，保费损失为主合同约定的借款期限内的全部保费，代偿资金占用损失的计算方式为以代偿资金为基数每日千分之一。原告为被告代偿共计199548元，应当以每一期实际代偿的金额计算资金占用费，而每日千分之一约定过高，原告自愿按照年利率24%计算，符合法律规定，从实际代偿之日起计算至本判决确定的履行之日止。被告方应当承担的担保费：根据《委托担保合同》的约定，若原告为被告进行代偿，被告应当赔偿原告的损失，损失包括保费损失、代偿资金占用损失，保费损失为主合同约定的借款期限内的全部保费。被告有31期未履行还款义务导致原告进行代偿，即被告有31期为支付保费，金额为37200元。被告方应当承担的其他费用：违约金：由于资金占用费和违约金实际都是利息范畴，总额不能超过年利率24%，而资金占用费原告方已经主张按年利率24%计算，则违约金不应重复计算，故对违约金部分，不应得到支持。律师费：《反担保保证合同》中约定被告方应承担原告方为实现债权所支出的通讯费、交通费、差旅费、律师费等费用，原告实际支付律师费30000元，该费用被告应当承担。一审法院认为，原告与蒙家祚、张洁签订的《委托担保合同》，原告蒙家祚、张洁以及木业厂签订的《反担保保证合同》均系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，为有效协议，各方均应按协议约定履行自己义务。原告为被告蒙家祚代偿共计199548元，有银行回单佐证，本院予以认可。关于担保费，蒙家祚应当向原告支付担保费37200元。关于资金占用损失。蒙家祚应当以每一期实际代偿的金额计算资金占用费，按照年利率24%计算，从实际代偿之日起计算至本判决确定的履行之日止。关于律师费。蒙家祚应当支付原告律师费30000元。关于担保责任。张洁、木业厂作为反担保人与原告签订《反担保保证合同》，自愿向原告为蒙家祚提供的担保作反担保保证，承担连带责任，故张洁、木业厂应对蒙家祚的上述债务承担连带责任。关于违约金，不符合法律规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决：一、被告蒙家祚于本判决生效之日起十日内偿还原告贵州黔创融资担保有限公司代偿款199548元及相应资金占用损失（以每一期实际代偿的金额计算资金占用费，按照年利率24%计算，从实际代偿之日起计算至本判决确定的履行之日止）；二、被告蒙家祚于本判决生效之日起十日内给付原告贵州黔创融资担保有限公司担保费37200元；三、被告蒙家祚于本判决生效之日起十日内给付原告贵州黔创融资担保有限公司律师费30000元；四、被告张洁、清镇市瑞葳木业加工厂对上述款项承担连带清偿责任；五、驳回原告贵州黔创融资担保有限公司的其余诉讼请求。案件受理费3859元，由原告承担335元，被告蒙家祚、张洁、木业厂承担3524元（此款原告已预交，三被告在履行本判决时将承担部分一并给付原告）。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人蒙家祚在上诉时提出管辖异议，认为本案应当移送清镇市人民法院审理的问题，经查，上诉人蒙家祚在一审中并未提出管辖异议，而是对案件实体内容进行了应诉答辩。且一审法院审理本案不违反级别管辖和专属管辖，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款：”当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”的规定，一审法院审理本案没有违反法律规定，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采信。关于上诉人蒙家祚上诉认为《委托担保合同》系被上诉人黔创公司提供的格式条款，没有告知其支付费用，条款无效而不应当支付资金占用费和律师费的问题，首先，签订《委托担保合同》是双方当事人的真实意思表示，资金占用费和律师费均系在违约条款中明确约定，不存在歧义，不存在《中华人民共和国合同法》第四十条规定的条款无效的情形，上诉人主张《委托担保合同》约定资金占用费和律师费条款无效的理由不成立，本院不予采信。关于上诉人提出支付担保费后又支付资金占用费系重复支付的问题，因支付担保费系《委托担保合同》约定的上诉人一方的义务，而资金占用费系上诉人违约后承担的违约责任，系对被上诉人黔创公司垫资产生损失的计算约定，二者不是同一性质，故不存在重复支付的问题。原判支持资金占用费并无不当。其次，关于律师费的问题，本院认为，虽然双方在《委托担保合同》中约定了律师费的承担，但是，被上诉人黔创公司没有举证证明本案必须要委托律师代理，而且为追偿199548元代偿款就主张付出30000元律师费，显然造成损失扩大，与《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款”当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”所规定的精神相悖。且被上诉人黔创公司提供的证据也不足以证明其实际产生30000元律师费，故本院对该笔费用不予支持。综上所述，上诉人上诉理由部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初3487号民事判决的第一项、第二项、第四项；二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初3487号民事判决的第三项、第五项；三、驳回贵州黔创融资担保有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，按照一审判决执行；二审案件受理费7718元，由上诉人蒙家祚负担7168元，由贵州黔创融资担保有限公司负担550元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  衷进全审判员  李云鹤审判员  姜彦宏二〇一七年十二月十二日书记员  王 强