江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第00934号
上诉人（原审被告）宿迁市祥和物业管理有限公司，住所地江苏省宿迁市恒佳花苑410号。
法定代表人徐凯，该公司总经理。
委托代理人徐守卫，该公司员工。
被上诉人（原审原告）靳聿山。
委托代理人吴良辉，江苏大楚律师事务所律师。
委托代理人肖尔和，江苏大楚律师事务所律师。
上诉人宿迁市祥和物业管理有限公司（以下简称祥和公司）因与被上诉人靳聿山经济补偿金纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2014）宿城民初字第1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。并于2015年11月18日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人祥和公司委托代理人徐凯、徐守卫，被上诉人靳聿山及其委托代理人吴良辉参加听证。本案现已审理终结。
祥和公司一审诉称：靳聿山诉祥和公司双倍工资、经济补偿金一案，宿城区劳动人事争议仲裁委员会在祥和公司未收到宿城区仲裁委任何书面通知的情况下，就冒然作出裁判，即宿区劳人仲案字（2014）第45号仲裁裁决书，该仲裁裁决祥和公司应支付靳聿山双倍工资及经济赔偿金合计51424元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十二条及第三十五条的规定，仲裁委应在开庭五日前，将仲裁庭的组成情况、开庭日期、地点书面通知当事人。所以仲裁庭在未履行书面通知义务的情况下，在祥和公司不知情的情况下就缺席裁判，实属违反法定程序，剥夺了原告的诉权。正是基于错误的程序，宿城区劳动仲裁庭认定事实不清，适用法律错误，作出错误裁决。祥和公司、靳聿山于2011年2月9日签订劳动合同一份，期限至2014年12月31日止，祥和公司、靳聿山于2012年1月1日签订的劳动合同（期限至2013年3月30日止），是后补给靳聿山临时使用的，靳聿山说前面的合同没有找到，但临时急用，祥和公司就临时出了这份合同给他，祥和公司没来得及备案。靳聿山系主动离职的，而不是祥和公司辞退，当时是祥和公司想让靳聿山调换岗位，是靳聿山自己主动辞职，所以也不应支付解除合同的经济赔偿金。故向法院提起诉讼，请求判令：祥和公司不支付靳聿山未签订劳动合同的双倍工资35354元及解除合同的经济赔偿金16070元。
靳聿山一审辩称：对祥和公司提供的2011年所签劳动合同真实性不认可，即使该合同是真实的，祥和公司、靳聿山于2012年所签劳动合同在后，后合同取代先合同的内容，应以后一个合同为准，故祥和公司应支付未签订劳动合同的双倍工资。靳聿山不是主动离职，是交行负责人让靳聿山离开的，祥和公司也叫靳聿山走的，没有说要调离，就叫靳聿山走的，让靳聿山不用在这上班了。故祥和公司应支付解除合同的经济赔偿金。靳聿山主张祥和公司支付经济补偿金22498元、双倍工资38568元，合计61066元。
原审法院经审理查明：2011年2月9日祥和公司、靳聿山签订劳动合同一份，主要内容为：劳动合同期限自2011年2月10日起至2014年12月31日（其中“2014”中的“4”有改动痕迹），约定靳聿山在交通银行宿迁分行从事厨师工作，工资1700元每月。后靳聿山在交通银行宿迁分行从事厨师工作，从祥和公司处领取工资。2012年1月1日祥和公司、靳聿山又签订劳动合同一份，主要内容为：劳动合同期限自2012年1月1日起至2013年3月30日止，被告在交通银行宿迁分行从事厨师工作，工资1500元每月，该份合同在宿迁市社会保险基金管理中心有备案。2014年3月31日，祥和公司将靳聿山工资结清后解除与靳聿山的劳动合同，后靳聿山至宿迁市宿城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求祥和公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金3214×3.5×2＝22498元、未签订合同双倍工资3214×12＝38568元，合计61066元。宿城区劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2014年5月29日制作宿区劳人仲案字（2014）第45号仲裁裁决书，裁决如下：“被申请人于仲裁裁决生效之日起十日内支付申请人双倍工资35354元（3214×11）；经济赔偿金16070元（3214×2×2.5），以上合计51424元。”祥和公司对该裁决不服，在规定时间内向法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。
原审法院另查明：靳聿山工资系当月发放上一个月工资（包含加班工资）。经计算，自2013年5月至2014年3月（11个月时间），靳聿山的工资总额（包含加班工资）为33756.26元（2092.66元（2013年6月24日发放）＋……1003元，扣除2013年7月12日所发786元，该786元为2013年5月应发的加班工资，实际上系靳聿山2013年4月的加班工资，不应计算在该11个月的工资总额中。
原审法院另查明：靳聿山在劳动合同解除前十二个月（2013年4月至2014年3月）的月平均工资（不含加班工资）为2142.66元（2092.66元（2013年5月30日发放）＋2092.66元＋……300元＋2392.66元）÷12］。
原审法院认为：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，该工资按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括加班工资。
本案中，祥和公司、靳聿山于2012年1月1日签订劳动合同，合同期限截止2013年3月30日，合同期满后，祥和公司、靳聿山之间未签订书面劳动合同，截止2014年3月31日祥和公司解除与靳聿山之间劳动合同，已满一年，故祥和公司应自2013年5月至2014年3月支付靳聿山11个月两倍的工资。
祥和公司诉称该2012年1月1日所签合同系靳聿山临时所用出具，内容不真实。原审法院认为，靳聿山提供的2012年1月1日所签合同在宿迁市社会保险基金管理中心有备案，且祥和公司认可该合同系为靳聿山办理保险时备案，故对该合同真实性予以确认，对祥和公司诉称这一主张，不予采信。
祥和公司诉称于2011年2月9日与靳聿山签订劳动合同约定合同截止时间为2014年12月31日，故不存在未与靳聿山签订合同情形，并提供2011年2月9日所签劳动合同一份。靳聿山否认该合同的真实性，辩称签字不是其所签，但经原审法院释明后，明确表示不申请笔迹鉴定。原审法院认为，祥和公司提供的该合同，有靳聿山的签名，靳聿山对签名真实性有异议，但经原审法院释明后明确表示不申请笔迹鉴定，故对该合同处靳聿山的签名真实性，予以确认。但该合同截止期限处的“2014年12月31日”中的“4”有改动迹象，结合靳聿山提供的2012年1月1日所签合同，且祥和公司和交通银行物业服务合同是一年一签、祥和公司处从事帮厨、保洁工作的职工劳务合同也是一年一签的事实，原审法院认为，祥和公司提供的2011年所签合同期限应为一年，截止时间应为2011年12月31日，对祥和公司诉称该合同截止期限为2014年12月31日的意见，不予采信。即使该合同截止期限为2014年12月31日，但祥和公司、靳聿山于2012年1月1日另行签订劳动合同，且经过备案，也应视为对该2011年所签合同的变更，合同履行期限应认定为至2013年3月30日止。
祥和公司主张靳聿山每月补助系交通银行宿迁分行要求靳聿山加班，适当给补助，从其公司走账，委托其代发，据实结算，全额支付给靳聿山，公司不存在利润，故补助部分不应认定为靳聿山的工资，并提供物业费发票。对此，靳聿山辩称补助系祥和公司所发工资。原审法院认为，靳聿山系与祥和公司建立劳动合同关系，由祥和公司安排至交通银行宿迁分行从事厨师工作，祥和公司与服务单位交通银行宿迁分行约定加班费的发放数额及方法与靳聿山无关，不影响该加班补助系靳聿山工资的性质，且祥和公司在发放该补助时注明“工资”字样。综上，原审法院认为，靳聿山所发补助部分应认定为靳聿山的工资，对祥和公司主张补助部分不是工资，不予采信，对靳聿山主张补助部分是其工资，予以采信。
祥和公司诉称2014年3月31日发给靳聿山的工资2392.66元系发放给靳聿山的离职补偿费用。靳聿山辩称其工资系当月发放上一个月工资（包含加班工资），该2392.66元系其2014年3月应发工资，并提供同事胡某、陈凯、胡大伟等人联系方式申请法院核实。经核实：胡某证实2014年3月31日靳聿山所发2392.66元是靳聿山2014年3月工资，是其经手结算的，靳聿山工资是当月发放上一个月的；陈凯、胡大伟亦证实本人工资是当月发放的上一个月工资。祥和公司认可陈凯、胡大伟等人工资是当月发放上一个月，亦认可靳聿山加班工资系当月发放上一个月，但就其主张的靳聿山工资系当月发放未向法院提供相关证据。原审法院认为，结合靳聿山所举证据及该2392.66元银行账户明细中注明“工资”字样，对祥和公司这一诉称意见，不予采信，对靳聿山的辩称意见，予以采信。
靳聿山诉称2013年7月12日所发786元、1345元分别是其2013年5月、6月应发的补助，结合其2013年5月、6月工资发放明细单看，该陈述会减少其双倍工资的计算数额，且祥和公司亦未提出异议，故对靳聿山辩称的这一案件事实，予以确认。
综上，祥和公司主张不予支付靳聿山未签订劳动合同的双倍工资，无事实及法律依据，不予支持。靳聿山主张祥和公司自2013年3月31日至2014年3月31日间12个月的双倍工资38568元，亦不符合法律规定，依法支持靳聿山主张的自2013年5月至2014年3月期间的11个月的两倍工资差额（含加班工资），经计算，期间祥和公司已支付靳聿山33756.26元，还需再支付靳聿山33756.26元。
用人单位依法解除与劳动者劳动合同的，应当支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资，按照劳动者应得工资计算，不包含加班工资。用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的经济补偿金。
本案中，祥和公司主张系靳聿山自动离职导致合同解除，不应支付被告经济补偿金。对此，祥和公司提供证人胡某书面证言一份，胡某未能到庭作证，经原审法院核实，胡某证实“只知道徐凯对其说靳聿山不干了，让其将他工资结清”，故对祥和公司提供的证人胡某书面证言，不予采信；祥和公司提供证人袁某书面证言一份，但该书面证言对祥和公司、靳聿山合同解除的情况未有涉及；祥和公司提供交通银行宿迁分行工作人员朱峰联系电话，称朱峰不愿出庭作证，但能证实靳聿山系自动离职，申请法院核实，经核实，朱峰陈述不清楚祥和公司、靳聿山双方解除劳动合同的具体情况。综上，祥和公司主张靳聿山系自动离职，证据不足，对其主张，不予支持。
祥和公司未能充分举证证明其按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除与靳聿山之间的劳动合同，应当向靳聿山支付二倍的经济补偿金。靳聿山自2011年2月10日至2014年3月31日已在祥和公司处工作满3年时间，不满3年6个月，故祥和公司违法解除劳动合同，应支付靳聿山7个月（3.5×2）工资经济赔偿金。靳聿山主张祥和公司支付其经济赔偿金22498元（3214元×3.5月×2），7个月计算时间符合法律规定，但工资数额计算有误，经计算解除合同前12个月，靳聿山的月平均工资为2142.66元（不包含加班工资），原审法院依法确定祥和公司给付靳聿山违法解除劳动合同的经济赔偿金14998.62元（2142.66×7），对靳聿山主张的超出部分，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：祥和公司于判决发生法律效力之日起十日内给付靳聿山双倍工资33756.26元、经济赔偿金14998.62元，合计48754.88元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由祥和公司负担。
祥和公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，请求撤销原审判决，依法改判。理由为：一、关于上诉人与被上诉人之间是否存在因未签订劳动合同的补偿金问题。1、原审中上诉人提供其与被上诉人于2011年2月9日签订的劳动合同书，载明合同期限为2011年2月10日至2014年12月31日，故宿城区劳动仲裁委员会认定祥和公司与靳聿山于2013年3月31日至2014年3月31日期间未签订劳动合同并据此认定双倍补偿金与事实不符。原审判决对于该合同上靳聿山的签名的真实性予以确认，虽然“2014”中的“4”存在改动迹象，但被上诉人对此未提出异议，上诉人亦解释该改动系签订合同时形成，并非上诉人单方修改，原审判决否定该合同的真实性，缺乏事实依据。2、原审判决以上诉人与该单位员工所签的劳动合同部分是一年期限来推定上诉人与被上诉人之间的劳动合同期限也是一年不能成立，且上诉人也提供证据证明部分员工的劳动合同期限长达4至5年。3、关于靳聿山提供的2012年1月1日签订的劳动合同，系上诉人应被上诉人要求临时填写，不具有法律效力，仍应以2011年签订的劳动合同为准。综上，原审判决认定上诉人与被上诉人未签订劳动合同并判令上诉人支付双倍工资明显不当。二、关于上诉人应否支付被上诉人解除合同的经济补偿金问题。上诉人在原审庭审中已阐明被上诉人因嫌工资待遇低，要求交通银行为其涨工资，交通银行未同意。上诉人得知后主动与其协商，并同意为其调换工作地点，被上诉人拒不同意，主动要求辞职，并结清工资。对以上事实，上诉人提供了数位证人予以证实。原审判决以证人陈述不清为由，未支持上诉人的主张，明显不当。三、交通银行宿迁分行应当对本案款项承担连带责任，故请求追加交通银行宿迁分行为第三人，并判令其承担连带责任。
被上诉人靳聿山答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由是：一、上诉人与被上诉人之间签订了劳动合同，双方建立了劳动关系，被上诉人是接受上诉人的管理和指示而工作。在被上诉人被辞退的情况下，按照法律规定，上诉人应当支付相应的补偿金。二、由于上诉人在被上诉人工作期间没有签订劳动合同，按照劳动合同法相关规定应当支付双倍的工资。三、关于追加交通银行宿迁分行为第三人的问题，属于二审法院依照职权决定，对此不予发表意见。但上诉人陈述祥和公司是劳务派遣单位，这充分说明祥和公司与靳聿山之间存在劳动关系，其主张交通银行宿迁分行应当对本案款项承担连带责任，视为认可其自身是承担责任的主体。
上诉人为证明其主张，提供祥和公司与交通银行股份有限公司宿迁分行（以下简称交通银行宿迁分行）签订的《物业管理委托合同》1份，旨在证明以下内容：1、交通银行宿迁分行将本单位的相关劳务人员委托给祥和公司，负责交通银行宿迁分行的后勤保障工作。具体涉及到司机、厨师、保洁、前台、大堂经理等辅助性工作。2、从2010年12月至2014年每年签订一次合同，合同条款内容一样的。3、相关人员工资都是由交通银行按照事先预算方案、数额转到祥和公司代发的。4、合同对服务的标准、内容都做了详细约定和要求。综上，该份合同可以证明祥和公司是劳动派遣单位，交通银行是用人单位。
关于上诉人祥和公司提供的证据，被上诉人靳聿山的质证意见：对该份合同的真实性无法发表意见，因为这份证据落款加盖的公章模糊不清，看不出具体的单位，且没有落款的日期。即便合同真实也是上诉人与交通银行宿迁分行之间的合同，被上诉人无权考察其真实性，对此由法院认定。即便合同真实，该份合同不能证明上诉人的观点，与本案也没有关联性。需要强调的是，上诉人认为该份合同可以证实祥和公司是劳务派遣单位，实际上是认可与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人应当作为承担责任的主体。
二审中，被上诉人靳聿山未提供新的证据。
本院认证意见：上诉人祥和公司提供的《物业管理委托合同》加盖了交通银行宿迁分行的合同专用章，虽然落款处的印章不清晰，但合同文本骑缝处也加盖了合同专用章，故对该证据的真实性，本院予以确认。该合同的落款时间为2014年4月2日，合同约定的期限为2014年5月1日至2015年4月31日，本案涉及的靳聿山与祥和公司签订的合同时间分别为2011年、2012年，故该证据与本案没有关联性，即便上诉人祥和公司关于该合同自2010年12月至2014年每年签订一次合同且内容一致的陈述属实，也不能证明靳聿山与交通银行宿迁分行存在劳动关系进而否定靳聿山与祥和公司的劳动关系。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、祥和公司是否应当向靳聿山支付因未签订劳动合同的补偿金；二、祥和公司是否应当向靳聿山支付解除合同的经济赔偿金。
关于第一个争议焦点，本院认为，祥和公司应当向靳聿山支付因未签订劳动合同的补偿金。靳聿山提供的2012年1月1日与祥和公司签订的劳动合同约定的合同期限至2013年3月30日，截至2014年3月31日双方解除合同，祥和公司未与靳聿山签订书面劳动合同已满一年，祥和公司对上述事实不持异议，故应当支付靳聿山每月两倍工资的补偿金。上诉人祥和公司主张上述合同系应靳聿山要求临时签订的合同，不具有真实性，本院认为，合同由双方当事人签字盖章予以确认，系双方真实意思表示，且该合同在宿迁市社会保险基金管理中心有备案，故对该合同的真实性，本院予以确认。上诉人祥和公司主张其于2011年2月9日与靳聿山签订一份劳动合同，合同约定的截止期限为为2014年12月31日，故不应认定双方在2013年3月30日后未签订书面劳动合同，本院认为，该合同上的签订时间为2011年2月9日，靳聿山提供的劳动合同签订时间为2012年1月1日，时间晚于祥和公司提供的合同，且约定的劳动期限有重叠部分，故应当视为双方对2011年2月9日签订的劳动合同的变更，合同的履行截止期限应以2012年2月9日约定的2013年3月30日为准。故上诉人的主张不能成立，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，本院认为，祥和公司应当向靳聿山支付解除合同的经济赔偿金。上诉人祥和公司主张系靳聿山主动解除劳动合同，并提供相关证人出庭作证。但经原审法院核实，胡某、陈凯、胡大伟均未陈述靳聿山主动解除劳动合同，故上诉人的主张，缺少证据证明，本院不予采纳。用人单位解除与劳动者劳动合同的，应当支付经济补偿金，故祥和公司应当依照经济补偿金的两倍标准向靳聿山支付解除合同的经济赔偿金。
关于是否追加交通银行宿迁分行为本案第三人的问题，本院认为，上诉人祥和公司主张交通银行宿迁分行应当对本案款项承担连带支付责任，故可以认定上诉人祥和公司并没有否认其应当承担支付责任，上诉人祥和公司与靳聿山均提供双方签订的劳动合同作为证据，可以认定双方存在劳动关系，靳聿山向祥和公司主张权利并无不当。即便交通银行宿迁分行应当向靳聿山就本案款项承担连带支付责任，靳聿山可以另行提起诉讼，本案不作处理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10元，由上诉人宿迁市祥和物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏良军
代理审判员 张 熠
代理审判员 吴雪林
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 许小璇
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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