甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）庆中刑终字第201号
原公诉机关宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某某，生于1984年5月12日，汉族，小学肄业，甘肃省宁县人，农民。2015年6月13日因涉嫌诈骗罪被宁夏回族自治区盐池县公安局抓获，并临时羁押于盐池县看守所。同年6月17日被宁县公安局刑事拘留，7月9日被逮捕。现羁押于宁县看守所。
宁县人民法院审理宁县人民检察院指控原审被告人胡某某犯诈骗罪一案，于2015年10月14日作出（2015）宁刑初字第144号刑事判决。宣判后，原审被告人胡某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月22日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派代理检察员陈峰出庭履行职务，原审被告人胡某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月9日，被告人胡某某回到宁县盘克镇老家，谎称从宁夏“鑫兴顺”商贸有限公司租赁的宁AEX0**号蓝黑丰田“凯美瑞”小型轿车为自己所有，以急需资金为由用该车作抵押向村民胡某某签订协议借款40000元，并约定：月息2000元，期限一个月；超期10天后，胡某某可以出售车辆。同时将该车的行驶证及伪造的车辆登记证书、二手车交易协议书交给胡某某。并由胡某甲作担保。后胡某某实际拿到胡某某扣除2000元利息后的38000元逃离。
原审法院认为，被告人胡某某以非法占有为目的，采取隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人胡某某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人胡某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金8000元。
原审被告人胡某某上诉提出，其因欠工人工资急需用钱，才向胡某某以车辆抵押借款，借款其是打算归还的，其没有故意骗取他人钱财的目的，且其系初犯，认罪态度好，已归还了被害人的借款并取得谅解，原判量刑过重，请求从轻处罚。
庆阳市人民检察院认为，一审审判程序合法，但遗漏主要犯罪事实，并且适用法律错误，应当发回一审法院追加起诉。
经审理查明，上诉人胡某某谎称从宁夏“鑫兴顺”商贸有限公司租赁的宁AEX0**号蓝黑丰田“凯美瑞”小型轿车为自己所有，以急需资金为由用该车作抵押向村民胡某某借款38000元后逃离的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有经一审法院庭审质证、认证的下列证据证实：
1、被害人胡某某陈述，证实2013年12月份的一天，胡某某以急需资金为由向其以月息2000元借款40000元，并用一辆宁AEX0**号蓝黑色丰田“凯美瑞”小轿车作抵押。承诺若一个月后未还款，该车归其处理，胡某甲作担保人，并向其和胡某甲出示了抵押车辆的二手车交易协议、车辆登记证书、行驶证。车辆放在胡某甲家。在胡某某出具借条，并与胡某甲签字捺印后，其将扣除2000元利息后的38000元给了胡某某。后一直联系不上胡某某。
2、证人胡某甲证言，证实当天胡某某说抵押的宁AEX0**号丰田“凯美瑞”小轿车系他向刘某某购买。后刘某某来找其要车时其未给。2014年10月22日，付某某要求购买该车，并将该车开走。2015年1月11日下午，付某某打电话说该车在西峰不见了，其便报了警。其他与被害人胡某某陈述的事实一致。
3、证人付某某、杨某某证言，证实宁AEX0**号丰田“凯美瑞”小轿车在西峰不见后，其被18995067711号电话告知该车被银川租赁公司开走。同时证实抵押车辆的基本信息情况。
4、证人刘某某证言，证实宁AEX7**号丰田“凯美瑞”小型轿车系其所有，现挂靠在宁夏“鑫兴顺”商贸公司。2012年12月23日其将该车租给胡某某。后一直找不见胡某某，其通过GPS定位系统发现该车在庆阳市西峰区，公司员工刘某用另一套钥匙将该车开回了银川市。该车的车辆登记证书存放在宁夏“鑫兴顺”商贸公司。公安机关向其出示的银川市交警支队编号为65AB68E1366044LL1079328的机动车登记证书系假证书；出示的2011年11月23日胡某某、刘某某二手车交易协议书系假协议。
5、证人刘某证言，证实其系宁夏“鑫兴顺”商贸公司法人。胡某某与其公司签订租赁合同租赁宁AEX7**号丰田“凯美瑞”小型轿车时，公司将一份租赁合同和车辆行驶证给了他，未给他车辆登记证书。后其公司一直联系不到胡某某。通过GPS定位系统在宁县盘克镇一姓胡的人家找到了该车，但那个姓胡的人拒绝还车。其他与证人刘某某证言证实的事实一致。
6、上诉人胡某某供述与认定的事实一致，且与证人证言相互印证。
7、宁夏“鑫兴顺”商贸有限公司汽车租赁合同书、上诉人胡某某驾驶证复印件、机动车登记证书、机动车行驶证、营业执照、公司法人身份证复印件车辆所有人身份证复印件，证实2012年12月23日上诉人胡某某与宁夏“鑫兴顺”商贸有限公司签订租赁合同租赁宁AEX7**号蓝黑色丰田“凯美瑞”小轿车及该车的相关信息情况。
8、伪造的二手车交易协议书及协议书复印件、借条复印件，证实上诉人胡某某向被害人胡某某提供假二手车协议书与胡某某签订借款协议，并用宁AEX7**号车辆作抵押的事实。
9、辨认笔录及照片，证实被害人胡某某及证人胡某甲指认上诉人胡某某的事实。
10、临时羁押证明及归案情况说明，证实上诉人胡某某被抓获的事实经过。
11、报案材料及受案登记，证实本案的案件来源情况。
12、户籍证明，证实上诉人胡某某的自然身份情况。
上述证据来源合法，内容客观、真实，二审应当予以确认。
针对检察机关的出庭意见和上诉人胡某某的上诉理由，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、关于上诉人胡某某用租赁来的车辆抵押借款行为性质的分析认定。租车行为只是赋予了租车方对租赁汽车的使用权，并没有处分和利用该车收益的权利。本案中，上诉人胡某某在明知自己没有经济能力将车辆赎回的情况下，将租赁汽车抵押给他人借款，主观上具有直接占有他人财物的故意。其以租车使用的虚假名义，将汽车租出后，根本未予使用，而是直接将汽车予以抵押借款，在借款时又谎称是自己所有，并伪造了二手车交易协议，从而将汽车的价值转化为现金，并直接占有，可见其在客观上采用了虚构事实、隐瞒真相的手段。综上，可以认定本案上诉人胡某某的行为构成诈骗罪。上诉人胡某某的犯罪行为侵犯的并非是汽车租赁这一市场秩序，而是被害单位宁夏“鑫兴顺”商贸有限公司的财产所有权，因此本案不构成合同诈骗罪。
2、关于上诉人胡某某诈骗犯罪数额的分析认定。经查，上诉人胡某某通过第一个环节的欺诈行为即以租赁使用汽车为诱，已经实际控制了该车辆，这时其诈骗行为已经完成，至于其是通过直接销赃，还是通过典当、抵押借款的方式实现诈骗目的，只是其对赃物的处分方式问题，不影响其诈骗犯罪的构成。本案中，上诉人胡某某将该车辆抵押给他人借款38000元的行为，是为了实现其最终非法占有被害单位宁夏“鑫兴顺”商贸有限公司车辆价值这一目的的手段行为，并不单纯构成另外一起诈骗犯罪。因此，在此起租赁车辆抵押借款诈骗案中，实际取得的应是所租赁的汽车的价值，而不应将所骗车辆抵押变现的38000元认定为诈骗数额。
3、关于本案二审中是否发现存在同种漏罪的分析认定。依据最高人民法院《关于判决宣判后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》规定：“第一审人民法院的判决宣告后，因被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用数罪并罚”。本案二审中，检察机关并未出示关于原审被告人胡某某存在同种漏罪的任何证据，本院无从发现原审被告人胡某某在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决，因此本案不存在“判决宣判后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪”的情形，不应发回重审。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对上诉人胡某某诈骗犯罪数额认定错误，导致量刑偏轻，鉴于上诉人胡某某当庭自愿认罪，且被诈骗车辆已被追回，未给被害单位宁夏“鑫兴顺”商贸有限公司造成实际损失，加之刑法关于上诉不加刑原则的规定，二审不再改判。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 瑛
审判员 范 春
审判员 王 微
二〇一五年十二月二十八日
书记员 李星烨