安徽省亳州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖16行终23号
上诉人（原审被告）亳州市文化旅游局。
法定代表人怀颖，局长。
委托代理人黄伟，亳州市文化旅游局工作人员。
委托代理人王浩，安徽智立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）亳州市谯城区网升网吧。
法定代表人王明合，执行事务合伙人。
上诉人亳州市文化旅游局（以下简称文化旅游局）因原审原告亳州市谯城区网升网吧（以下简称网升网吧）诉其协助执行函违法确认一案，不服亳州市谯城区人民法院(2015)谯行初字第00114号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人文化旅游局的委托代理人黄伟、王浩，被上诉人网升网吧的法定代表人王明合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告亳州市文化旅游局于2015年8月18日作出（亳）文罚字[2015]第036号行政处罚决定，以亳州市谯城区网升网吧接纳未成年人进入营业场所为由，依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十一条第一款和第三十条第（二）项及《安徽省文化市场管理条例》第十八条第一款和第四十四条之规定，给予亳州市谯城区网升网吧责令停业整顿30日（2015年8月18日至9月16日）的行政处罚。2015年8月18日，被告亳州市文化旅游局向中国电信亳州分公司作出亳州市文化旅游局协助执行函，告知中国电信亳州分公司，亳州市文化旅游局就亳州市谯城区网升网吧接纳未成年人进入营业场所一案已调查终结。依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十一条第一款和第三十条第（二）项的规定，给予亳州市谯城区网升网吧责令停业整顿30日（2015年8月18日
----2015年9月16日）的行政处罚。请中国电信亳州分公司见函立即终止宽带接入服务，终止时间为2015年8月18日----
2015年9月16日。原告亳州市谯城区网升网吧不服被告亳州市文化旅游局向中国电信亳州分公司作出的协助执行函，于2015年9月18日向本院提起行政诉讼，请求法院依法判决确认被告向中国电信亳州分公司发出的“亳州市文化旅游局协助执行函”这一行政行为违法。
原审法院认为，根据《安徽省文化市场管理条例》第七条之规定，亳州市文化旅游局是亳州市文化市场行政主管部门，对本行政区域内文化经营活动实施监督管理。本案争议焦点是被告亳州市文化旅游局作出协助执行函是否有职权依据。《文化市场综合行政执法管理办法》第三十一条规定“作出责令停业整顿、吊销许可证等重大行政处罚的，应当自作出行政处罚决定之日起15日内，报许可机关和上级综合执法机构备案，必要时可将处罚决定抄告有关部门”。本案被告于2015年8月18日作出（亳）文罚字[2015]第036号行政处罚决定，给予原告责令停业整顿30日的行政处罚。同日，被告向中国电信亳州分公司作出协助执行函，从被告向中国电信亳州分公司作出协助执行函的内容及《文化市场综合行政执法管理办法》第三十一条的规定可以看出，被告只有将行政处罚决定抄告有关部门的职权等，但无作出协助执行函的职权依据，其作出协助执行函的行为系超越职权，依法应予以撤销。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项的规定，判决：撤销被告亳州市文化旅游局2015年8月18日向中国电信亳州分公司作出的亳州市文化旅游局协助执行函。案件受理费50元，由被告亳州市文化旅游局负担。
文化旅游局上诉称，被上诉人网升网吧违反《互联网上网服务营业场所管理条例》及《安徽省文化市场管理条例》的规定，接纳未成年人上网，上诉人查证属实后，依法对被上诉人网升网吧作出（亳）文罚字[2015]第025号行政处罚决定，给予网升网吧责令停业整顿30日（2015年9月1日至9月30日）的行政处罚。《文化市场综合行政执法管理办法》第三十一条的规定：作出责令停业整顿、吊销许可证等重大行政处罚的，应当自作出行政处罚决定之日起15日内，报许可机关和上级综合执法机构备案，必要时可将处罚决定抄告有关部门。《安徽省文化市场管理条例》第二十三条第二款规定，对被吊销《网络文化经营许可证》或者营业执照的互联网上网服务营业场所，互联网接入服务提供者应当终止接入服务；对被责令停业整顿的互联网上网服务营业场所，应当暂停接入服务。第四十七条规定，违反本条例第二十三条规定，互联网接入服务提供者对……被责令停业整顿的互联网上网服务营业场所未终止接入服务或者未暂停接入服务的，由县级以上人民政府文化行政部门或者工商行政管理部门责令互联网接入服务提供者立即暂停接入服务，并处以5000元以上2万元以下罚款。从上述规定可知，文化行政部门对互联网营业场所作出处罚后，有权通知互联网服务提供者，要求其暂停接入互联网服务。本案中，上诉人因被上诉人接纳未成年人上网，作出停业整顿30日的处罚后，有权向中国电信亳州分公司暂停接入互联网接入服务。
另外，上诉人作出的协助执行函以行政处罚为前提，不是一个独立的行政行为，不具有可诉性，故要求撤销原判，依法改判。
上诉人文化旅游局向原审法院提供的证据、依据是：1、行政处罚决定书，证明亳州市谯城区网升网吧因接纳未成年人上网被行政处罚；2、《安徽省文化市场管理条例》和《文化市场综合行政执法管理办法》，证明亳州市文化旅游局在职权范围内履行法定职责；“断网”行为系文化经营行为；《函》以行政处罚为前提，不是一个独立的行政行为，不具有可诉性。法律依据：《安徽省文化市场管理条列》第二十三条第（二）项、《文化市场综合行政执法管理办法》第三十一条的规定。
网升网吧辩称，上诉人向电信部门发出的协助执行函无法律依据，停业整顿并非只是停业，还有整顿，作为互联网企业，整顿必须有网络的支持，因此，停业整顿并不能断网。上诉人作出的行政处罚决定在复议和诉讼期限内，该处罚决定的合法性效力待定。上诉人发出的协助执行函，是要求电信部门强制执行其行政处罚决定的行为，应受行政强制法的规范和调整。而根据行政强制法的规定，上诉人要求电信部门协助执行，在实体上无法律依据，程序上也违反法定程序。另外，上诉人对本案也没有管辖权，应由谯城区文化旅游局管辖。执行函是一个独立的行政行为，给被上诉人带来了一系列影响。原判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人网升网吧向原审法院提交的证据是：1、亳州市谯城区网升网吧工商营业执照复印件，证明被上诉人具有诉讼主体资格；2、王明合身份证复印件，证明目的同上；3、网络文化经营许可证复印件，证明被上诉人的主管部门是亳州市谯城区文化体育旅游局而不是上诉人，上诉人对被上诉人无实施行政处罚的执法主体资格；4、亳州市文化旅游局协助执行函，证明上诉人对被上诉人实施行政强制执行的事实。
上述证据均随卷移送本院。
各方当事人对证据的质证意见同原审基本一致。原审法院对证据的认证基本正确，本院予以确认。
本院根据有效证据查明的事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为，《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条及《安徽省文化市场管理条例》第七条均规定，县级以上人民政府文化行政部门是本行政区域文化市场的主管部门，对文化经营活动实施监督管理。被上诉人文化旅游局作为亳州市文化行政部门，对本辖区内文化经营活动有监督管理职权。
《文化市场综合行政执法管理办法》第三十一条的规定：作出责令停业整顿、吊销许可证等重大行政处罚的，应当自作出行政处罚决定之日起15日内，报许可机关和上级综合执法机构备案，必要时可将处罚决定抄告有关部门。《安徽省文化市场管理条例》第二十三条第二款规定，对被吊销《网络文化经营许可证》或者营业执照的互联网上网服务营业场所，互联网接入服务提供者应当终止接入服务；对被责令停业整顿的互联网上网服务营业场所，应当暂停接入服务。从上述规定可知，文化行政部门对互联网营业场所作出处罚后，有权通知互联网服务提供者，要求其暂停接入互联网服务。
本案中，上诉人文化旅游局以被上诉人网升网吧接纳未成年人上网，违反《互联网上网服务营业场所管理条例》及《安徽省文化市场管理条例》的规定为由，依法对其作出（亳）文罚字[2015]第025号行政处罚决定，给予其责令停业整顿30日（2015年9月1日至9月30日）的行政处罚。上诉人向中国电信亳州分公司发生的协助执行函，名为协助执行，实为抄告告知行为，告知中国电信亳州分公司，上诉人已经对网升网吧作出停业整顿30日的处罚，要求其暂停接入互联网服务。原审法院认定上诉人无作出协助执行函的职权依据，其作出协助执行函的行为系超越职权的行为，显然不当，依法予以纠正。上诉人提出其有权通知电信部门暂停接入互联网服务的上诉理由成立，依法予以支持。
上诉人将网升网吧被责令停业整顿30日的处罚情况抄告告知中国电信亳州分公司，要求其暂停接入互联网服务的行为，不属于《中华人民共和国行政强制法》中规定的强制执行行为，网升网吧提出上诉人作出协助执行函违反《中华人民共和国行政强制法》规定的程序，程序违法的理由不能成立，依法不予支持。其提出上诉人对本案无管辖权，发生协助执行函无法律依据的主张，无事实和法律依据，该主张也不能成立，依法不予支持。因此，网升网吧以上诉人超越职权、无管辖权、程序违法为由，要求确认上诉人向中国电信亳州分公司发生协助执行函这一行政行为确法的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第六十九条的规定，判决如下：
一、撤销亳州市谯城区人民法院(2015)谯行初字第00114号行政判决；
二、驳回亳州市谯城区网升网吧的诉讼请求
一、二审案件受理费各50元，由亳州市谯城区网升网吧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀远
审 判 员 刘晓慧
代理审判员 张继民
二〇一六年五月十六日
书 记 员 杨 虓
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为正据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。