广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）深中法商终字第823号
上诉人（原审被告）：林万锡。
委托代理人：王列延，广东丽景律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市鑫宇伟业模具塑胶有限公司。法定代表人：李昌余。
委托代理人：华毛中，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：余淑婷，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
上诉人林万锡与被上诉人深圳市鑫宇伟业模具塑胶有限公司（以下简称鑫宇伟业公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2011）深福法民一初字第1881号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：林万锡和案外人林某实际经营深圳市雷宇数码科技有限公司，但该公司并未进行工商注册登记。鑫宇伟业公司系生产手机外壳的公司，从2009年开始与林万锡之间经常有业务往来，林万锡向鑫宇伟业公司下订单。由鑫宇伟业公司先制作模具，经林万锡确认后，鑫宇伟业公司代林万锡加工生产手机外壳。2009年11月至2010年5月期间，鑫宇伟业公司与林万锡有多笔业务往来，鑫宇伟业公司按照林万锡要求生产模具，并多次向林万锡出具模具报价单，2009年4月11日、2010年1月22日、2月2日、3月30日林万锡与案外人林某分别在上述报价单上签名确认。鑫宇伟业公司2009年11月、12月和2010年2月、3月、4月，多次向林万锡交付林万锡订购的模具，且每次送货均附有送货单，送货单上有林万锡、案外人林某等人签名确认。鑫宇伟业公司认为，其向林万锡交付货物后，林万锡未支付货款，遂诉至该院。
另，鑫宇伟业公司出具的银行转账明细显示，在2009年8月至2010年4月期间，林万锡通过王某某（系林万锡之妻）的银行账户（账号6222601310013829361）向潘某某（系鑫宇伟业公司财务人员）的银行账户（账号为6222601310003471737）多次转账。林万锡与林某系父子关系。
鑫宇伟业公司的诉讼请求是：一、林万锡向鑫宇伟业公司支付货款和模具款人民币270984.4元（以下币种均为人民币），并承担违约金21030元（暂从2010年5月计至还清之日止），共计292014.4元；二、林万锡将采购的价值65911元的货物提走；三、林万锡承担案件诉讼费用。
原审法院审理认为：根据鑫宇伟业公司提供的银行转账明细和送货单，该院确认鑫宇伟业公司与林万锡之间存在事实买卖合同关系。鑫宇伟业公司提交了多张送货单，林万锡辩称部分送货单上无本人签字，不认可无本人签字的送货单。因鑫宇伟业公司、林万锡之间是基于诚信有多次的交易来往和金额结算，双方并未有书面合同约定，属于事实买卖合同关系，按照常理判断，双方也是基于诚信交付货物，具有随意性，没有正式的书面约定，故对林万锡的辩称，该院不予采信，该院确认鑫宇伟业公司已向林万锡交付了送货单上注明的货物。鑫宇伟业公司交付货物，林万锡未按照约定支付价款，构成违约，故林万锡应当向鑫宇伟业公司支付该批货款，合计126073.4元。对于鑫宇伟业公司主张的违约金，因双方无违约金的约定，林万锡的违约行为确实对鑫宇伟业公司会造成一定的损害，故该院酌情支持鑫宇伟业公司货款利息，补偿因林万锡违约而给鑫宇伟业公司造成的损失。利息从违约之次日起（2010年5月1日起）按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计至该判决确定的履行之日止。对于鑫宇伟业公司要求林万锡提走其订购的模具并支付该批模具款65911元的主张，因鑫宇伟业公司无证据证明该批模具系林万锡确认订购的型号，故对鑫宇伟业公司要求林万锡提走该批模具并支付相应模具款65911元的主张，该院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决：一、林万锡应于判决生效之日起十日内向鑫宇伟业公司支付货款126073.4元及利息（利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率从2010年5月1日计至判决确定的履行之日止）；二、驳回鑫宇伟业公司其他诉讼请求。案件受理费6669元（鑫宇伟业公司已预交），由林万锡负担。
上诉人林万锡不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决不以证据定案，违反证据判案的法律原则，造成认定事实错误。鑫宇伟业公司称林万锡欠其货款270984.4元，这些货款分为两部份，第一部份是“未收货款”191984.4元，第二部份是79000元，合计为270984.4元。对第二部份货款由于鑫宇伟业公司没有交付货物，原判没有认定，这是正确的。对于第一部份货款，鑫宇伟业公司承认其中的“仓库盘存数”这一项65911元的货物没有交付给林万锡，原判对此没有认定，也是正确的。但是，对于第一项的其余部份货款126073.4元，鑫宇伟业公司只交付给林万锡约3万余元的货物，鑫宇伟业公司提供的证据也只能证明这一点。但是，原判却对该126073.4元货款全部予以认定，这是错误的。现这两部份货款的情况分述如下：第一部份货款，鑫宇伟业公司实际上只交付了3万余元的货物给林万锡，鑫宇伟业公司提交的送货单也只能证明这一点。因此，根据证据判案的原则，只能认定对于这一批3万余元的货款林万锡没有支付。林万锡没有支付这批货款也是有原因的，因为林万锡向鑫宇伟业公司订购了第二部份的货物，并预付给了鑫宇伟业公司合计257000元款项，但鑫宇伟业公司一直没有向林万锡交付货物。因此，林万锡也没有向鑫宇伟业公司支付所欠的3万余元货款，这也是合情合理的，进行折抵后，实际上鑫宇伟业公司还欠林万锡20余万的款项，因此林万锡毋需支付鑫宇伟业公司货款。根据《民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及第五条之规定，在本案中，鑫宇伟业公司负有交付货物的义务，因而鑫宇伟业公司应当对其是否交付了货物承担举证责任，鑫宇伟业公司现在只能证明交付了3万余元的货物。因此，只能认定林万锡有3万余元货款没有支付给鑫宇伟业公司。
二、原审判决适用法律错误。原判在第四页第一段认为因双方无违约金的约定，因此要求林万锡支付鑫宇伟业公司四倍中国人民银行同期同类贷款利率的利息，没有法律依据。在判决的第一项中，又只要求林万锡承担一倍中国人民银行同期同类贷款利率的利息，这前后存在矛盾。
三、原审程序违法。原判所列印的日期是2012年2月26日，但是向林万锡送达却是在2013年1月份，迟延了近1年的时间，这是违反法定程序的：1、如果原判成立，那么，由于法院迟延近一年才送达形成的利息由林万锡承担是否合理。2、鑫宇伟业公司收了林万锡257000元的款项却没有交付货物，林万锡由于缺少付款的证据故而暂时没有起诉鑫宇伟业公司，鑫宇伟业公司因本案起诉林万锡后，在鑫宇伟业公司提交的证据中鑫宇伟业公司自认收款257000元的事实，给林万锡提供了起诉的证据，林万锡一直在等本案判决结果，以便决定起诉的内容，但由于原判迟延送达，造成林万锡另案起诉的迟延，形成额外的损失。
林万锡上诉请求：1、依法撤销原判，改判驳回鑫宇伟业公司的诉讼请求；2、判令鑫宇伟业公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人鑫宇伟业公司口头答辩称：一、鑫宇伟业公司认为林万锡的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。二、原判错误的理解鑫宇伟业公司的诉讼请求，鑫宇伟业公司请求的是货款，并不是模具款。林万锡所称的其已支付的25万元是模具款，并不是货款。
本院查明：2011年11月14日，原审法院向鑫宇伟业公司、林万锡发出传票，通知将于2012年1月19日14时30分开庭审理本案，传票载明的合议庭成员为曾朝晖、梅干军、沈慧敏。2012年1月19日，原审法院开庭审理本案时，审判长宣布合议庭成员沈慧敏变更为方海林，合议庭其他成员没有变更，鑫宇伟业公司、林万锡对于合议庭成员变更没有异议。但是，在2012年1月19日庭审笔录上签名的合议庭组成人员为审判长曾朝晖，人民陪审员梅干军、沈慧敏。2012年2月26日，沈慧敏作为合议庭成员参加本案合议。原审法院作出的（2011）深福法民一初字第1881号民事判决书，署名合议庭成员分别为审判长曾朝晖、人民陪审员梅干军、沈慧敏。
本院认为：原审庭审过程中，原审法院已经告知当事人合议庭成员沈慧敏变更为方海林，但在案件评议阶段，仍是由沈慧敏参加合议，判决书署名的合议庭成员也是沈慧敏。由未参加庭审的人民陪审员参与合议而作出判决，严重违反法定程序，本院裁定撤销原判，发回原审法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2011）深福法民一初字第1881号民事判决；
二、本案发回深圳市福田区人民法院重审。
林万锡预交的二审案件受理费6669元，本院予以退还。
审 判 长 袁 洪 涛
代理审判员 梁 晴 敏
代理审判员 王 伟
二〇一三年五月十日
书 记 员 许旭东（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。