吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终81号
上诉人（原审被告）：刘忠新，男，1955年3月23日生，汉族，住吉林省通化市二道江区。
委托代理人：孙昌奎，吉林秦英杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：通化市绿环建筑材料有限公司。住所：吉林省通化市东昌区江东乡银厂村*组。
法定代表人：张佐，总经理。
原审被告：通化市东昌区建筑公司。住所：吉林省通化市建设大街**号。
法定代表人：王绪臣，总经理。
上诉人刘忠新因与被上诉人通化市绿环建筑材料有限公司（以下简称绿环公司）、原审被告通化市东昌区建筑公司（以下简称东昌区建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院(2015)东民二初字第210号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月14日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告绿环公司一审时诉称：2014年6月26日，原、被告签订《工矿产品购销合同》一份。双方约定由绿环公司提供EPX苯板1200立方米，320元/立方米，合同总价款384000元。双方约定合同履行至2014年8月30日，并约定逾期付款被告承担日0.1%的违约金。在合同履行过程中，被告没有按约定支付货款，原告供货至849.606立方米时，被告以已完成计划为由告知原告终止供货，但拒不履行支付货款义务。故提起诉讼，要求：1、二被告偿还原告货款271873.92元，违约金自2014年9月1日起至起诉之日止，共计210天×271.87元／天＝57092.7元；2、要求被告支付自起诉之日起至还清货款时止按日0.1%计算的违约金；3、诉讼费由被告承担。
原审被告东昌区建筑公司一审时辩称：1、绿环公司提供的苯板未达到合同约定的质量要求，货款双方未进行决算，对绿环公司主张的欠款数额不予认可；2、绿环公司违约在先，不同意支付违约金。
原审被告刘忠新一审时辩称：1、对绿环公司主张的欠款数额不予认可。欠款数额需双方进行决算确认，合同约定18公斤/立方米，320元/立方米，绿环公司供应的苯板均未达到质量标准。后双方达成口头协议，将质量标准和价格定为17公斤/立方米，300元/立方米；2、被告积极履行协议，曾与绿环公司协商用房屋抵顶货款达成意向，不同意支付违约金。
原审法院经审理查明：2014年6月26日，刘忠新以东昌区建筑公司的名义与原告签订工矿产品购销合同1份，约定由原告提供EPX苯板1200立方米，320元/立方米，合同造价384000元。双方约定该合同履行至2014年8月30日，进场验收以货票签字为准。供货达到100000元，先支付50000元。供货结束，结清全部货款。逾期付款，按货款总价每日支付0.1%违约金。双方在履行过程中，被告没有按约定支付货款，原告供货至849.606立方米时，被告以完成计划告知原告终止合同履行。被告为原告出具了验收票据，现尚欠原告货款271873.92元。被告东昌区建筑公司按合同总价款的1%收取管理费。
原审法院认为，绿环公司提供的工矿产品购销合同证明原、被告双方成立买卖合同关系，并对标的物价款、验收等作了约定。出库单41份有被告刘忠新、验收员张冰冰等人的签字，能证明绿环公司主张的供货数量，同时证明被告对供货质量的验收认可。刘忠新提供的施工记录是被告的单方记载，绿环公司亦不认可，故不予采信。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”被告关于绿环公司供应的苯板未达到重量，不能统一按320元/立方米计算的主张不能成立。故，按合同约定价格、原告供货数量，被告刘忠新应支付货款271873.92元（849.606立方米X320元）。被告东昌区建筑公司作为挂靠企业，应在收取管理费的范围内承担责任。绿环公司供应的货物，经被告验收后，未按合同约定向绿环公司支付货款属违约行为，刘忠新应按合同约定按货物总价款每日0.1%支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，遂判决：1、被告刘忠新于判决生效后立即支付原告货款271873.92元；2、被告刘忠新于判决生效后立即支付原告自2014年9月1日至判决生效时止的违约金（违约金按货款271873.92元的日0.1%计算）；3、被告通化市东昌区建筑公司在收取管理费3840元的范围内承担连带责任。案件受理费6230元，由被告刘忠新负担。
上诉人刘忠新对一审判决不服，向本院提出上诉，主要上诉理由为：1、原审判令刘忠新给付绿环公司货款271873.92元没有事实依据。双方签订的合同约定了货物体积及每立方米的重量，绿环公司提供的证据只能证明体积，无法证明重量，也就是无法证明质量是否合格。刘忠新在一审中提供的施工记录能够真实地反应施工的真实情况，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条：“标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事入主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。”2、违约金计算时间点错误，判决过高。工程完工后刘忠新与绿环公司就给付货款达成协议，同意用六合盛的房屋抵顶工程款，双方就此到开发商处办理相关手续，只是因双方对刘忠新所欠的货款总额有异议，导致在绿环公司起诉前最终没有达成顶账协议，并不是不给付货款。所以在协商期间不应该给付违约金，即从2014年9月到2015年3月末不支付违约金。依据为《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。”另外违约金每天千分之一（即每天271元，不到30个月就可达到所欠货款）明显过高，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”根据合同法解释的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判第一项为刘忠新给付绿环公司货款228263.48元。
被上诉人绿环公司辩称：刘忠新的上诉理由没有任何事实依据和法律依据。1、关于重量问题，在合同当中双方并没有约定重量，因此根本无需证明，并且刘忠新在现场已签字验收合格并已使用。2、关于以房抵债问题。刘忠新在绿环公司供货结束后，没有按合同约定的付款时间及时履行付款义务，刘忠新已经违约。事后提出以房抵债，只能证明其欠债未还。并且刘忠新提出的以房抵债并未实际履行，现在提出这个问题毫无意义。3、违约金是双方在合同中约定的，是双方自愿达成的，且不违反有关法律规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回刘忠新的上诉请求，以维护法律的公正和尊严。
二审中双方当事人对下列事实没有异议，本院予以确认：2014年6月26日，刘忠新以东昌区建筑公司的名义，与绿环公司签订工矿产品购销合同1份，约定由绿环公司提供EPX苯板1200立方米，320元/立方米，合同造价384000元。双方约定该合同履行至2014年8月30日，进场验收以货票签字为准。供货达到100000元货款时，先支付货款50000元。供货结束，结清全部货款。逾期付款，按货款总价每日支付0.1%的违约金。绿环公司供应部分货物后，刘忠新以完成计划为由告知绿环公司终止履行合同。刘忠新为绿环公司出具了验收票据，现尚欠绿环公司部分货款未付。2014年，刘忠新与绿环公司法定代表人张佐口头协商欲以六合盛的楼房抵顶所欠货款，但没有实际履行；刘忠新挂靠在东昌区建筑公司，东昌区建筑公司按合同总价款的1%向刘忠新收取管理费。
双方当事人有争议事实为：1、绿环公司向刘忠新提供的货物是否符合约定的质量要求？2、刘忠新欠绿环公司的货款为多少？3、违约金应如何计算？
上诉人刘忠新主张：1、每立方米的苯板重量需要达到18公斤，建委的文件规定达不到18公斤的苯板是不能上墙的，即使合同上没写多少公斤，绿环公司所供苯板也得达到国家标准。刘忠新为此专门买了台电子秤，苯板进场时由材料员、库管员、技术员、请包工头共同用电子秤称苯板重量。证据就是一审中提交的施工员施工记录以及二审中提交的出库单原件38份，能够证明绿环公司提供的苯板没有达到18公斤/立方米的重量；2、关于所欠货款，2014年7月18日的出库单已经在单价上明确了这批苯板的价格是230元，该证据能够证明双方在第一份合同后又达成了新的协议，对苯板价格进行了调整。经刘忠新去苯板厂咨询，14公斤的苯板价格为240元，15公斤的苯板价格为260元，16公斤的苯板价格为280元，18公斤的苯板价格为320元，加上2014年7月18日出库单的230元苯板，上述价格再乘以根据出库单计算的苯板数量，刘忠新共欠绿环公司货款为228263.48元；3、关于违约金的主张，在上诉状的第二部分已经阐述清楚。
被上诉人绿环公司主张：1、绿环公司生产的苯板从每立方米8公斤到每立方米25公斤都有，绿环公司是依据产品样本，按照合同约定进行供货的，所供货物符合合同要求，而且刘忠新也是经签字验收合格后使用；出库单一式三份，给刘忠新一份，绿环公司两份，经验收合格后签字，要是有异议得在三联单上签字才有效，刘忠新单方面写（重量）没有用，是不生效的，绿环公司保存的两份出库单上都没有不符标准的记录。2、刘忠新提交的2014年7月18日的出库单票据是合同外的，做别的使用，是单独预定的价格，没有标价的（苯板）都是按照合同约定的价格。依据合同约定价格，再根据出库单记载的货物数量，刘忠新欠绿环公司货款271873.92元。3、对于违约金，绿环公司认为其主张符合法律规定，要求刘忠新给付。
本院认为：1、刘忠新与绿环公司于2014年6月24日就买卖苯板事宜签订《工矿产品购销合同》，约定刘忠新向绿环公司购买苯板1200立方米，每立方米320元，货物总价384000元。该合同对每立方米的苯板重量并无约定，故刘忠新主张合同中对货物重量进行了约定，没有事实依据。对于货物的质量验收，双方在合同第七条约定：“验收标准、方法及提出异议期限：进场验收后，以货票签字为准”。根据双方合同履行情况，在绿环公司向刘忠新交付苯板时，刘忠新已经在绿环公司随货物提交的出库单上签字验收并接收苯板进行了使用，依据双方合同约定，刘忠新签字验收并予使用的行为应视为对绿环公司提供货物质量的认可，其在诉讼中主张绿环公司提供的苯板因重量不足而质量不合格，该主张既不符合合同约定，且无充分证据证明（出库单为一式三联，刘忠新单独在自己的第二联中自行记载重量，且又没有其在合理的期限内对货物质量提出异议的其它证据相辅证），刘忠新应就其抗辩主张承担举证不能的不利后果；2、关于刘忠新所欠的货款为多少，首先双方对货物数量均表示一致，即以出库单所载明的苯板数量确定。对于苯板价格，绿环公司系以合同约定的价格为依据，即每立方米单价320元，再乘以苯板数量，计算为刘忠新欠货款271873.92元，该主张符合合同约定，计算客观充分，应予认定；刘忠新主张，在2014年7月18日的出库单上标注了单价为每立方米230元，即双方就苯板价格又达成了新的协议。此后刘忠新又去苯板厂咨询，14公斤的苯板价格为240元，15公斤的苯板价格为260元，16公斤的苯板价格为280元，18公斤的苯板价格为320元。依据上述价格，刘忠新共欠绿环公司货款228263.48元。本院认为，经审查刘忠新以及绿环公司提交的30余份出库单（注：一式三联），只在2014年7月18日单据的第二行（该单据货物共四行）单独注明了单价230元，其它单据以及2014年7月18日单据的一、三、四行，对货物价格均无标注，并且绿环公司亦能就该部分货物价格为何单独标注进行合理说明，故刘忠新主张双方对原合同约定价格进行了变更欠缺事实依据。对刘忠新主张的其他货物价格，刘忠新亦表示为“经其去苯板厂咨询”，仍无有效证据证明系双方经协商对货物价格进行了变更，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”刘忠新抗辩主张的欠款数额，证据不足，理由不充分，其主张不应支持；3、关于违约金，刘忠新欠货款逾期未付，依据双方合同第十一条，刘忠新应当承担给付违约金的责任。但合同约定的每日0.1%违约金过高，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款:“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。应当对双方约定的违约金进行调整，即由刘忠新在因其逾期付款给绿环公司造成的损失范围内承担违约责任，本案中绿环公司并未举证证明其损失为多少，故应以刘忠新所欠货款的同期银行贷款利率承担违约责任。
综上，本院经审理查明事实与一审认定事实相同。
本院认为，根据当事人共同认可的事实，刘忠新系挂靠在东昌区建筑公司与绿环公司签订买卖合同，刘忠新为购销合同的实际主体，包括合同的签订，货物检验、接收以及前期付款，也均是由刘忠新实际履行，东昌区建筑公司并未参与合同履行，原审判决其承担连带付款责任，没有法律依据。
综上，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，导致部分判项错误，应依法变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持通化市东昌区人民法院(2015)东民二初字第210号民事判决第一项；
二、变更通化市东昌区人民法院(2015)东民二初字第210号民事判决第二项为：刘忠新于本判决生效后立即给付通化市绿环建筑材料有限公司违约金（违约金计算：以欠付货款271873.92元为本金，自2014年8月31日起至本判决生效时止，按人民银行同期同类贷款利率所计算的利息承担）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、撤销通化市东昌区人民法院(2015)东民二初字第210号民事判决第三项；
四、驳回通化市绿环建筑材料有限公司的其它诉讼请求。
一审案件受理费6230元，二审案件受理费890元（实收6230元，应退5340元），合计7120元，由刘忠新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴兴彦
代理审判员 盖晓晨
代理审判员 李尧川
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 单铄然