广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）粤高法民三终字第471号
上诉人（原审被告）：佛山市南海桃园铝业有限公司。住所地：广东省佛山市南海区。
法定代表人：曹应祥，该公司总经理。
委托代理人：范锦清，广东红棉律师事务所律师。
委托代理人：黄爱静，广东红棉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄荣太，男，汉族，住址：广东省佛山市南海区。
委托代理人：胡振国，广东国龙律师事务所律师。
委托代理人：罗永坤。
上诉人佛山市南海桃园铝业有限公司（以下简称桃园公司）因与被上诉人黄荣太侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院(2014)佛中法知民初字第511号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年12月29日，黄荣太向国家知识产权局申请名称为“铝合金窗收口（85E14）”的外观设计专利权，并于2009年5月6日获得授权公告，专利号为ZL20073033××××.7。该专利权现处于有效的法律状态。该外观设计专利有七幅视图，分别为主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图。从主视图可见，使用该外观设计专利的产品为铝合金窗收口，铝型材横截面由两个形状组成，左端呈向左开口的长方形；右端为向右开口的略似“凹”字形的凹槽形，其上下两端线条略突出于“凹”字形外端。
2014年10月27日，黄荣太的委托代理人胡振国与广西壮族自治区贺州市公证处公证员许俪娟、工作人员卢科华来到贺州市湖广大市场A17栋“兴创铝材”铺面，购买202元的铝材，取得《兴创铝材》手写收据一张，胡振国对上述铺面拍摄了相片两张。随后，上述产品被运送至贺州市公证处，在前述公证员的监督下，胡振国对上述所购铝材产品和购物票据进行拍照，然后公证员对铝材产品进行封存，并出具了（2014）桂贺证字第1054号公证书。
黄荣太主张公证购买的铝材产品（以下简称被诉侵权产品）是桃园公司制造、销售，侵犯了其涉案专利权。该被诉侵权产品为铝合金窗收口，铝型材横截面由两个形状组成，左端呈向左开口的长方形；右端为向右开口的略似“凹”字形的凹槽形，其上下两端线条略突出于“凹”字形外端。
黄荣太通过公证购买的被诉侵权产品的外包装上标注有“佛山市南海桃园有限公司”的企业名称及电话、传真、地址等具体的企业经营信息；并标注有“兴创”注册商标，庭审中，桃园公司确认该注册商标系其所有。
桃园公司在庭审中否认其存在制造、销售被诉侵权产品的行为，并认为上述被诉侵权产品有可能系其与黄荣太在2010年至2012年合作期间生产的流入到市场的产品。
黄荣太与桃园公司于2011年8月1日签订《协议书》，其内容系关于黄荣太向桃园公司采购室内装饰铝型材的相关事宜。黄荣太在庭审中确认其于2011年确实委托桃园公司进行生产涉案产品的事实。
2014年11月27日黄荣太向原审法院起诉，请求判令：1.桃园公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯黄荣太专利号为ZL20073033××××.7的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；2.桃园公司赔偿因其侵权行为给黄荣太造成的经济损失5万元；3.桃园公司赔偿因其侵权行为给黄荣太造成的其他经济损失1万元；4.本案诉讼费用由桃园公司承担。
原审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。黄荣太享有名称为“铝合金窗收口（85E14）”、专利号为ZL20073033××××.7的外观设计专利权。该专利经国家知识产权局依法授权，至今有效，依法应受法律保护。根据双方当事人的诉辩陈述，本案争议的焦点是：一、桃园公司是否存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；二、被诉侵权产品采用的设计是否落入涉案专利权保护范围;三、桃园公司的不侵权抗辩是否成立；四、桃园公司的行为是否构成侵权及应承担的民事责任。
一、关于桃园公司是否存在生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为的问题
本案中,根据黄荣太向原审法院提交的（2014）桂贺证字第1054号公证书，黄荣太通过公证的方式购买了本案被诉侵权产品,在该产品的外包装上印制有企业名称“佛山市南海桃园铝业有限公司”、企业住所地“广东省佛山市南海区狮山镇松岗石泉管理区铁坑村”以及相关的电话、传真等具体信息。而且，该被诉侵权产品外包装显著位置标注有“兴创”注册商标标识，桃园公司亦在庭审中确认该注册商标系其所有。可见，上述证据足以证实桃园公司是被诉侵权产品的生产者和销售者。桃园公司虽然当庭否认该被诉侵权产品系其生产、销售，但是其未提交任何相反的证据证明系他人假冒其公司名称生产、销售涉案被诉侵权产品或该产品不是其生产、销售的事实，故原审法院认定桃园公司为本案被诉侵权产品的生产者和销售者，实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。
另外，桃园公司否认其实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，因黄荣太对桃园公司是否存在许诺销售行为这一事实并未提供相关证据予以证实，根据民事诉讼活动中“谁主张、谁举证”的举证原则，由黄荣太承担举证不能的法律后果，原审法院不确认桃园公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为。
二、关于被诉侵权产品采用的设计是否落入涉案专利权保护范围的问题
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”根据上述法律规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。
本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为铝合金窗收口，二者为同类产品，可进行相同或近似性比对。将被诉侵权产品采用的设计与涉案专利外观设计相比对，两者的的整体视觉效果基本相同，故原审法院确认被诉侵权设计与涉案专利外观设计相相同，即落入本案专利权的保护范围。
三、关于桃园公司的不侵权抗辩是否成立的问题
本案中，桃园公司提出不侵权抗辩的理由是，被诉侵权产品系其与黄荣太在2010年至2012年合作期间生产的产品，按照合同约定，由黄荣太委托桃园公司进行生产涉案产品，并使用桃园公司的相关信息，上述产品生产出来后依合同约定由桃园公司交付黄荣太进行销售。在双方合作关系终止后，桃园公司即没有再生产涉案产品，故被诉侵权产品可能是黄荣太对外销售并流存市场的产品。对此，原审法院认为桃园公司的上述抗辩主张不成立，具体理由分析如下：第一，桃园公司在庭审中陈述，双方在合作生产涉案产品期间，按照合同约定，黄荣太委托桃园公司进行生产涉案产品，并使用桃园公司的相关信息。但是，依照《协议书》第三条的约定：“如乙方（黄荣太）需订购按甲方企业（桃园公司）标准生产的室内装饰铝型材时，产品包装必须使用甲方同意的（室内装饰铝型材）专用包装物和专用标签，否则甲方有权拒绝接单生产”，从该约定内容来看，黄荣太委托桃园公司生产的产品上需使用专用包装物和专用标签；况且，桃园公司自身提交的证据《销售磅码单》中“内包装”一栏显示“贴装饰材中日”的不完整信息亦证明桃园公司依约交付给黄荣太的包装与涉案产品不同，故桃园公司该主张无事实依据，原审法院不予采纳；第二，依据桃园公司提供《协议书》及双方均确认的事实，桃园公司与黄荣太之间确实曾经存在合作生产涉案专利产品的事实，但是从《协议书》的约定内容看，合同仅约定了黄荣太委托桃园公司生产涉案专利产品的事实，但并未约定桃园公司有权销售涉案产品的相关内容。第三，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，桃园公司主张被诉侵权产品系双方在2010年至2012年合作期间生产的至今仍流存在市场的产品，在黄荣太对此不予确认的情况下，桃园公司应对其主张的事实负有举证责任，但其在本案诉讼期间并未提交相关证据予以证实，故桃园公司应承担举证不能的不利后果，原审法院对其主张的被诉侵权产品系双方合作期间生产的产品这一事实不予确认。综合以上分析，桃园公司提出的上述不侵权抗辩，缺乏相应的事实依据，原审法院不予支持。
四、关于桃园公司的行为是否构成侵权及应承担的民事责任的问题
桃园公司未经专利权人黄荣太的许可，以生产经营为目的，制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，违反了《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”的规定，其行为构成了侵权，依法应承担相应的民事责任。黄荣太请求桃园公司停止制造、销售侵权产品、销毁侵权产品的请求，符合有关法律的规定，原审法院予以支持。黄荣太未举证证明桃园公司存在许诺销售行为，故原审法院对黄荣太关于判令桃园公司停止许诺销售行为的请求不予支持。黄荣太未提供证据证明桃园公司因侵权行为的获利，及黄荣太因桃园公司的侵权行为造成的损失。因此，原审法院根据涉案专利的类别、侵权行为的性质、情节，以及黄荣太为制止侵权行为支出的合理费用，酌定由桃园公司赔偿给黄荣太经济损失人民币6万元。
综上，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、佛山市南海桃园铝业有限公司应于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯黄荣太名称为“铝合金窗收口（85E14）”、专利号为ZL20073033××××.7的外观设计专利权的侵权产品，并销毁库存侵权产品；二、佛山市南海桃园铝业有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄荣太经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币6万元；三、驳回黄荣太的其他诉讼请求。一审案件受理费1300元，由佛山市南海桃园铝业有限公司负担。
桃园公司不服上述原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项，改判驳回桃园公司不承担侵权及赔偿责任，由黄荣太承担全部诉讼费用。理由为：1.本案外观设计专利已被国家知识产权局专利复审委宣告无效，黄荣太的诉求没有事实依据。2.原审错误认定桃园公司生产销售了被诉侵权产品。黄荣太提交的公证书中，销售主体桃园公司主体信息、住所地信息不一致，不能证明桃园公司实施了生产销售行为。桃园公司与黄荣太曾经有业务合作关系，黄荣太授权委托桃园公司生产涉案专利产品。3.原审判赔6万元没有事实和法律依据。
黄荣太答辩称，针对国家知识产权局专利复审委作出的宣告无效决定书，已向北京知识产权法院提起行政诉讼，本案的审理应等待该行政案件的处理结果，故申请本案中止诉讼。
二审诉讼期间，桃园公司向本院提交国家知识产权局专利复审委员会第26554号《无效宣告请求审查决定书》，经质证，黄荣太对该证据的真实性以确认，对合法性、关联性有异议。黄荣太认为国家知识产权局专利复审委员会在无效程序中对证据的采信不当，错误适用举证规则，据此作出了错误决定，黄荣太可以通过行政诉讼撤销该决定。本院认证如下：国家知识产权局专利复审委员会于2015年7月13日作出的《无效宣告请求审查决定书》，属于二审程序中新的证据。经双方当事人质证，本院确认该证据的真实性、合法性、关联性，可以作为认定事实的依据。根据决定书记载，本案专利权已被宣告全部无效。
本院审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。对专利权人的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。黄荣太主张桃园公司侵害其专利权，由于本案专利权已于二审诉讼期间被国家知识产权局专利复审委员会宣告全部无效，黄荣太因丧失权利基础，不再是适格的诉讼主体，依法应当驳回其起诉。
综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，但由于二审诉讼期间国家知识产权局专利复审委员会作出宣告本案专利权全部无效的决定，黄荣太的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省佛山市中级人民法院(2014)佛中法知民初字第511号民事判决；
二、驳回黄荣太的起诉。
本案黄荣太预交的一审诉讼费用人民币1300元，佛山市南海桃园铝业有限公司预交的二审案件受理费人民币1300元，由一、二审法院分别予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈国进
代理审判员 李泽珍
代理审判员 郑 颖
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 黄 凤