辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终3115号
上诉人（原审原告）：汤承娟，女，汉族，1961年7月31日生，退休职工，住大连市中山区。
委托诉讼代理人：刘和友，辽宁翊鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司大连西岗支行，住所地大连市西岗区民运街21号。
负责人：何华伟，该支行行长。
委托诉讼代理人：于昕，辽宁丰源律师事务所律师。
上诉人汤承娟因与被上诉人平安银行股份有限公司大连西岗支行服务合同纠纷一案,不服大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初3490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人汤承娟及其委托诉讼代理人刘和友、被上诉人平安银行股份有限公司大连西岗支行的委托诉讼代理人于昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汤承娟上诉请求：撤销大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初3490号民事判决，改判被上诉人赔付上诉人认购基金造成的本金亏损93473.12元及利息损失10713.42元(截止2017年1月12日止)。事实和理由：一、原判基本事实认定错误。第一，原审认定上诉人2015年2月4日自行登录个人网银做风评，错误。事实是，被上诉人的当班理财顾问当天在其网点使用其电脑登录个人网银为上诉人全程操作办理了某款银行理财产品的认购手续，除上诉人输入账户密码的指令系上诉人操作外，其他操作均由理财顾问代为操作，上诉人全然不知被上诉人如何操作风险；第二，原审认定被上诉人的理财顾问聂丽颖向上诉人履行了充分揭示投资风险、如实推介适合理财产品的义务，错误。事实是，当班理财顾问聂丽颖于2015年5月12日其网点使用其电脑登录个人网银，为上诉人全程操作办理了某谎称为银行理财产品的“大成睿景混合基金”产品的认购手续，其他都是由理财顾问代为操作，上诉人仅记得其答询上诉人有无同以前一样风险的银行理财产品时，其向上诉人主动推介了谎称是银行开发的保本型理财产品的系争基金，上诉人由此未再注意到其举示的一两页材料有何内容。上诉人不解的是，在当面对向操作及对谈认购系争理财产品全部过程仅一两分钟时间里，聂丽颖是如何做到完成像原审所认定的认购流程所必需的繁杂事项，诸如：向上诉人提供理财产品的宣传材料、主要介绍系争基金产品的类型、风险特征、投资起点，并操作网银登录、认购付款、电子签认手续等。上诉人至今未见系争基金认购整个过程中有上诉人本人对其所谓提示内容予以确认的原始证据。一审判决所列明的15项所采信的证据材料中没有包含被上诉人庭审中提供的认购视频资料，原审以何为据作出前述认定。第三，原审认定被上诉人欺骗上诉人所购基金保本错误。上诉人所称的欺骗是谎称这种基金能保本，一审法院的上述做法属偷梁换柱；第四，原审认定上诉人曾于2013年8月16日自行登录个人网银、自行做风评，又于2013年8月19日自行认购某基金产品错误。事实是，上诉人汤承娟通过朋友介绍找到理财顾问聂丽颖，并基于信赖只关注认购的理财产品是否为保本型银行理财产品，除输入密码外，整个过程都由理财顾问聂丽颖操作。至于如何做风评、具体认购何种产品，上诉人均未关注和知晓。原审的前述认定明显断章取义。第五，原审认定2013年11月22风险评估由上诉人独立所做，错误。理由是，该纸质风险评估报告除落款处的签名为上诉人汤承娟本人所为外，其他的选项全部由理财顾问所代为填写，答题选项的内容与上诉人的客观情况均不符合，因此该风险评估完全是流于形式。二、原判适用法律依据不充分，明显不足。第一，本案应定性为侵权责任纠纷，原判将本案定性为违约之诉的服务合同纠纷错误；第二，原判仅适用《证券投资基金法》第99条，依据明显不足，还应适用《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》的相关规定。第三，原判推定被上诉人履行了充分揭示投资风险与投资者适当性义务，明显违反证据规则。根据《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十三条之规定，“对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关理财产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品”，本案足以认定被上诉人主动推介系争基金产品的行为，完全构成严重违规的侵权过错；上诉人提交的手机录音证据足以确证，若非被上诉人违规误导，上诉人绝无可能投资系争基金这咱没有保本保证的高风险产品。原判认定“录音中，原告要求被告承认其欺骗保本，聂利颖未承认”，显系歪曲证据。依照《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十二条、《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条之规定，被上诉人作为商业银行在金融服务法律关系中负有依照客户的风险承受能力及财务状况等推介合适产品的义务，被上诉人推介系争理财产品前未对上诉人进行依法合规评估，2015年2月4日自行网银风评的证据材料“查询客户风险评估明细”不能证明其已履行投资者适当义务。商业银行履行风险提示义务应根据《商业银行个人理财业务风险管理指引》第三十条、第五十一条之规定，由客户签字确认。被上诉人当庭播放的音质不清、内容不清不具证明力，应根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第六十五条之规定，“商业银行开展个人理财业务有下列情形之一，并造成客户经济损失的，应按照有关法律规定或者合同的约定承担责任：（一）商业银行未保存有关客户评估记录和相关资料，不能证明理财计划或产品的销售是符合客户利益原则的；（二）商业银行未按客户指令进行操作，或者未保存相关证明文件的……”。第四，原判以上诉人曾经买过基金为由推定其具有基金投资经验与风险认知能力，同样是对推定规则的滥用。上诉人仅有的一次误购基金为聂丽颖违规推介下发生的误购，上诉人虽获利，但不能因此免除其前述风险提示义务。三、原判以上诉人仍持有基金系争损失尚不明确为由，不认定为存在亏本实际损失进而不予法律保护，于法无据。
被上诉人平安银行股份有限公司大连西岗支行辩称，不同意上诉人的上诉请求，主要理由是：一、上诉人于2015年2月4日所作的风险评估，系网上操作。该风险测评的有效期限至2016年2月4日。案涉基金购买时间为2015年5月12日，系在风评有效期限范围内。且该次风评并非案涉基金产品的基金经理聂丽颖操作，因此对于该次网上测评是在何种情况下、上诉人出于何种需求、如何做出，均与本案没有关系。按照规定，在客户购买基金产品时只要风险测评未过有效期限，则被上诉人就无需对其重新作出风险测评。二、上诉人于2015年2月4日所做出的风险测评结果为“进取型”，即五级、高风险。案涉基金的风险等级为中等风险。显然，上诉人所购买的案涉基金产品的风险等级符合其风险测评的结果。三、2013年8月19日，上诉人曾在被上诉人处购买了名为“诺安稳固收益一年定期”的基金产品。该产品按照上诉人所说，也系在被上诉人工作人员聂丽颖处咨询并购买。该基金产品的风险等级与案涉基金属于同等风险等级产品。四、上诉人认为其购买案涉基金产品以致亏损是因为被上诉人主动推介了根本不是保本型银行理财产品使其陷入错误认识，并且也没有充分揭示风险所致的说法，被上诉人不予认可。一审的庭审阶段，除了被上诉人针对该部分事实所提供的相关证据予以证明外，上诉人也有相关表述。如下：“法庭询问：原告，从视频上看，你将被告向你出具的单子拿走了，能否向本院提交一下你拿走的被告所提交的单子？原告：单子不知道放哪里了，我就没有看，所以我就一直没有看见这个单子了。单子确实放到包里，因为我父亲当时去世还办其他事……”这足以证实在被上诉人工作人员向上诉人讲解并协助其购买完毕后已将相关案涉基金产品的材料交给上诉人。至于上诉人是否由于自身的原因没有注意到，则与被上诉人没有任何关系。被上诉人已按照规定向上诉人解释了相关投资工具的运作市场及方式，揭示了相关风险，已尽到义务。五、本案不是侵权责任纠纷。所谓侵权责任，即行为人的行为与损害后果之间具有因果关系。本案中，案涉基金的亏损是由于市场的风险所致，且被上诉人在代销过程中并不存在违法、违规操作的情况，损害结果与被上诉人行为之间没有任何关系。六、案涉基金产品与银行自行发售的理财产品是两个完全不同的概念。银行代销的基金，客户完全可以通过网络自行购买，不必亲自到银行办理，银行也没有法定义务为其提供服务，也不收取任何费用。综合以上几点并根据《证券投资基金法》、《商业银行个人理财业务管理暂行办法》以及《商业银行个人理财业务风险管理指引》，上诉人作为已具有购买基金产品经验的客户，在其风评有效期限内，被上诉人工作人员向其介绍案涉的基金产品、投资建议等，属于履行了证券投资基金销售机构和商业银行开展理财业务的合规性义务。被上诉人不应赔偿其损失。其次，对于上诉人称此前所做的风险评估和过往购买过基金理财产品也系被上诉人误导，所作出的风评不合规等说法，被上诉人不予认可。因为对上诉人以往的购买经历是在何种情况下、如何购买，与本案没有关系，上诉人也没有证据证明其此前在被上诉人处购买的基金理财产品系在被上诉人误导下认购。相反，却能够证明上诉人系具有基金投资经验和风险认知能力，且上诉人作为具有完全行为能力的成年人，应当对自己的行为有所认知并且承担相应的责任。对于2013年11月22日，上诉人在柜台所作出的风评，因为有上诉人的亲笔签名，即便现上诉人否认答题选项的真实性，也应当认为上诉人对评测结果是认可的。即使评估事项内容并非本人填写，但上诉人在客户确认栏上签名，表明其确认填写内容属其本人真实情况的反映，并清楚其自身风险能力的评估结果，其未对评估结果提出质疑而购买相关基金理财产品，就应承担相应的投资风险。实践中有很多客户为了能够购买其所选择的基金理财产品，就会故意选择符合评测结果的选项。因此，上诉人现认为2013年11月22日所作的风评违规、不真实并由此想当然的推定被上诉人在此次代销业务中存在过错。案涉基金的客户经理具有丰富的工作经验，根本不可能故意不向上诉人告知基金风险，更不可能将“保本型”与“非保本型”概念混淆或偷换概念。双方在销售和购买基金产品时的初衷是一致的，都是积极希望上诉人能够通过该基金产品获得更高收益。因此，被上诉人及其工作人员绝不可能存在恶意隐瞒或欺骗客户的主观故意。最后，因基金价格持续起伏不定，上诉人至今仍然继续持有案涉基金，上诉人所称的损失尚未发生。综上所述，在被上诉人已充分履行全部义务后，基金因市场环境的波动导致亏损且上诉人目前仍实际持有该基金的情况下，上诉人仍诉请要求被上诉人赔偿其亏损及相应损失，与法无据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
上诉人向一审法院起诉请求：判令被告赔付原告因其为原告购买基金理财产品（大成睿景混合A）造成的本金亏损75，440元及投资本金32，000元期间（自2015年5月12日起至判决确定给付日止）所产生的利息损失，截至起诉日（2016.11.03)为9468元。计诉讼请求额84908元（截至起诉日）。
一审法院认定事实：2015年2月4日，原告输入用户名和密码，登录平安银行个人网上银行评测自己的风险承受度，评测结果为：风险等级五级、高风险。2015年5月12日上午，原告因为以前年度通过被告购买的理财产品到期，到被告的经营场所咨询了解其他理财产品，被告的工作人员聂丽颖接待了原告，向其提供了理财产品的宣传资料。聂丽颖主要介绍了“大成睿景灵活配置混合型证券投资基金，”该基金类型：混合型，风险特征：中等风险，投资起点：1000元，该基金是被告接受大成基金管理有限公司的委托，代理销售。聂丽颖当面对照该基金的介绍资料，向原告说明、提示了基金的风险特征、该基金的历史业绩、基金经理的选股能力等，并将介绍资料交给原告。原告认购了“大成睿景混合A”，支付金额32万元，扣除手续费后，实际认购的基金产品份额是316378.33元。原告认购基金后至2015年7月1日封闭期届满，7月2日开放申购、开放赎回，该日至今案涉基金的单位净值低于购买日。因基金价格下跌，原告以被告欺骗其基金保本为由，多次投诉交涉，要求被告赔偿，双方未能达成一致。另查，原被告在案涉基金认购以前，有多次业务往来。原告用于认购案涉基金的银行卡于2013年8月9日开立，登录个人网上银行，必须先输入用户名和密码，然后才能进入客户风险承受度测评界面。被告的网银系统记载，原告于2013年8月16日输入用户名和密码，登录个人网上银行测评风险承受度，风险等级三级，并于2013年8月19日认购了“诺安稳固收益一年定期”基金，该基金为债权型，风险评级三级。2013年11月22日，原告在被告处柜台评测风险承受度，填写了纸质的“客户风险承受度评估报告，”测评结果为成长型。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实。
另查，2013年8月至2015年5月，除上诉人汤承娟2013年8月19日所认购的“诺安稳固收益一年定期”基金和2015年5月12日所认购的“大成睿景灵活配置混合型证券投资基金”外，还在被上诉人处购买四次理财产品。其中，上诉人2013年8月19日所购买的“诺安稳固收益一年定期”基金到期后获利19，200元，2013年11月25日购买的理财产品到期获利782.46元,2014年8月29日购买的理财产品到期获利90.24元，2014年9月2日购买的理财产品到期获利7，495.89元,2015年2月6日购买的理财产品到期获利4，308.16元,2015年5月12日所认购的“大成睿景灵活配置混合型证券投资基金”，即本案所涉的基金，至一审起诉时本金亏损75，440元。
上述补充查明的事实有一审、二审的庭审笔录及相关证据在案为凭。
本院认为，双方当事人争议的主要焦点有四：一是本案究竟是侵权责任纠纷还是服务合同纠纷；二是被上诉人是否作出过保本理财的承诺；三是被上诉人是否向上诉人履行了解释投资风险，推荐适合理财产品的义务；四是上诉人所主张的损失是否实际发生。围绕前述焦点，具体分析如下：
一、关于本案究竟是侵权责任纠纷还是服务合同纠纷问题
上诉人汤承娟自2013年8月至2015年5月多次以被上诉人客户身份，向被上诉人咨询理财产品信息并购买基金和理财产品，被上诉人作为基金和理财产品的销售服务机构，也多次向上诉人推介基金和银行理财产品，双方之间构成金融服务法律关系。上诉人一审以被上诉人违反与客户缔约前的风险评估和适当推介义务，造成其投资损失为由，向被上诉人主张经济损失赔偿责任，可视为违约赔偿请求权与侵权赔偿请求权的竞合，上诉人有权选择基础请求权。但上诉人一审起诉过程中，却同时行使违约赔偿请求权和侵权赔偿请求权,既主张被上诉人违反了与客户缔约前的风险评估和适当推介义务，还主张债权责任。在上诉人事实上未行使选择权的情况下，一审法院以上诉人的诉讼目的在于取得赔偿、无论是按照侵权责任处理还是按照违约责任处理都未超出上诉人诉讼请求等为由，仍将本案定性为违约之诉的服务合同纠纷并无不当。
二、关于被上诉人是否作出过保本理财的承诺问题
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人一审、二审过程中，始终主张被上诉人当班理财顾问聂丽颖在2015年5月12日向其推介案涉“大成睿景混合基金”产品时，宣称该基金为保本型理财产品。虽然上诉人为此提交了2016年7月22日其与被上诉人理财顾问聂丽颖、支行行长的谈话录音，但聂丽颖在录音中并未明确承认其曾实施过欺骗上诉人该基金可保本的行为。据此，上诉人对其所主张的前述事实并未完成举证责任，依法应承担举证不能的法律后果。
三、关于被上诉人是否履行解释投资风险，推荐适合理财产品义务问题
《中华人民共和国民法通则》第四条规定，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”由于上诉人汤承娟自2013年8月至2015年5月已与被上诉人形成金融服务法律关系，且双方当事人并未签订详细的书面协议，双方当事人间的权利义务以及权利义务的履行情况应根据相关法律规定以及公平和诚实信用的原则予以确定。
首先，《中华人民共和国证券投资基金法》第九十九条规定，“基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。”据此，被上诉人平安银行股份有限公司大连西岗支行在向上诉人汤承娟提供金融服务时，负有充分揭示投资风险以及推荐适合理财产品的义务。关于被上诉人是否向其充分履行揭示投资风险之义务，上诉人主张应以中国银行业监督管理委员会2005年颁布的《商业银行个人理财业务风险管理指引》和《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的相关规定为判断的准据。本院认为，前述行政规章的相关规定可以作为判断被上诉人是否充分履行风险揭示义务的重要参照，但并不是唯一的依据，还应结合前述行政规章的性质、本案的具体情形以及民事活动所要求的公平和诚实信用的原则予以判断：第一，前述两部行政法规第一条均明确了其立法目的，即加强对商业银行个人理财业务的监管（管理），提高商业银行个人理财业务风险管理水平和促进个人理财业务健康有序发展。可见，前述两部行政规章系专门对商业银行从事个人理财业务进行管制的涉民性行政规章，本质上仍属以设立、变更和消灭公法法律关系为目的公法，并不以直接设立、变更和消灭私法法律关系为目的，商业银行违反的直接后果是国家监管机关的处罚。即，其对民事法律关系的作用，是借助国家监管机关对商业银行从事个人理财业务进行监管的方式，间接调整民事行为的主体、客体和权利义务的内容。据此，前述行政规章的相关规定对判断本案被上诉人是否充分履行风险提示和尽到注意义务仅具参照意义；第二，上诉人一审提交的录音证据能够证明在其购买案涉基金时，被上诉人向其提供了案涉基金材料，而上诉人是否认真阅读材料，属上诉人的个人自由，对于判断被上诉人是否充分履行风险揭示义务不发生关联；第三，被上诉人一审提供的上诉人认购案涉基金过程的视频资料显示，在上诉人购买案涉基金时，存在被上诉人理财顾问聂丽颖手指电脑显示屏对其讲解的画面，能够证明在上诉人购买案涉基金时被上诉人向其进行过风险揭示；第四，虽然前述视频资料的录制时长不到3分钟，但本案的相关证据均能证明上诉人有多次在被上诉人处购买基金和理财产品的经历，系被上诉人理财顾问聂丽颖的老客户，双方关系较为熟悉，且在购买案涉基金前已做过风险评估，因而减化风险揭示程序对被上诉人履行风险提示义务并不构成实质性影响。由此一审法院认定被上诉人已向上诉人充分履行投资风险义务并无不当。关于被上诉人向上诉人推荐适合理财产品的义务的履行问题，上诉人汤承娟自2013年8月19日在被上诉人处首次认购“诺安稳固收益一年定期”基金到2015年5月12日在被上诉人处认购“大成睿景灵活配置混合型证券投资基金”为止，共进行过三次风险评估。上诉人主张三次风险评估均非真实的风险评估，不能作为判断被上诉人履行推介合适产品义务的依据，主要理由是：2014年11月22日在柜台所进行的纸质风险评估除由其本人签字外、其他内容均由被上诉人工作人员代为完成，两次通过网银进行的风险评估除其进行输入密码和身份信息的操作外、其他操作均由被上诉人工作人员代为进行，因而三次风险评估均非其真实的意思表示，被上诉人向其推介的案涉基金为超过其风险承担能力的不适格理财产品，存在过错，应承担其本金损失的赔偿责任。本院认为，无论是代销理财产品的金融机构要求客户对纸质风险评估的最终结果进行签字确认，还是在交易系统中所进行的必须输入身份信息和账户密码才能进行网银风险评估的系统设置，均赋予了投资理财客户自由选择权，即客户有权决定对他人代为的风险评估结果是否认可，也有权决定是否授权他人代为进行网上操作，进而可以此阻止违背其真实意思表示的风险评估结果或者风险评估操作对其发生法律效果。上诉人汤承娟作为一名完全民事行为能力的成年人，自2013年8月至2015年5月多次在被上诉人处购买基金和理财产品，理应认识到投资理财的风险，无论其基于对被上诉人理财顾问聂丽颖的信赖，还是因为个人的疏忽而未对本案所涉的三次风险评估进行有效的把控，其提供个人信息和账户密码以及对纸质测评结果签字的行为，均代表着对风险评估结果的认可。由于上诉人2015年5月12日在被上诉人处所认购“大成睿景灵活配置混合型证券投资基金”的风险评级为中等风险，未超过其2015年2月4日通过网银所评估的“风险等级五级、高风险”等级（该网银风险评估的有效期为1年）。据此，上诉人关于三次风险评估均未非其真实意思表示、被上诉人理财顾问聂丽颖超越上诉人的风险承担能力为其推介不适合理财产品存在过错的上诉主张，本院不予支持。
其次，除本案诉争的2015年5月12日所认购的基金出现亏损外，上诉人自2013年8月至2015年2月在被上诉人处购买的一次基金和三次银行理财产品均有不同程度的获利。在此期间，没有任何证据能够证明上诉人曾针对案涉风险评估结果以及被上诉人为其推介的理财产品，与被上诉人进行过交涉。在不能证明被上诉人曾对其作出过保本理财承诺以及案涉基金出现亏损的情况下，上诉人关于其一直要求被上诉人为其推介保本理财产品、被上诉人为其购买的理财产品全部违背其真实的意思表示的诉讼主张，不符合民事诉讼法关于诉讼当事人举证责任的规定，也不符合民法的诚实信用原则。
最后，上诉人2015年5月12日所认购案涉基金的封闭期至2015年7月1日届满。在此期间证券资本交易市场发生了系统性风险，由此也导致了股票、基金等理财产品的大幅亏损。在上诉人和被上诉人均无法预测到该市场系统性风险的情况下，应根据风险与收益相一致的原则确定案涉基金投资亏损的承担主体。
四、关于上诉人所主张的损失是否实际发生问题
无论上诉人以合同纠纷还是以侵权责任纠纷为由向被上诉人主张赔偿责任，其诉讼请求得到支持的前提条件是，其实际遭受了损失，并且该损失数额能够予以确定。目前，案涉基金的市值乃在波动之中，上诉人汤承娟亦未售出案涉基金，其是否遭受损失及损失的具体金额尚无法确定。在此情况下，上诉人要求被上诉人承担赔偿责任的请求欠缺事实和法律依据，无法予以支持。
综上所述，上诉人汤承娟的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费962元，由汤承娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 任延光
审判员 郭云峰
审判员 高明伟
二〇一七年五月十八日
书记员 张宁宁