广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）粤73民终929号
上诉人（原审被告）：广州电蟒信息技术有限公司，住所地广州市花都区新华街镜湖大道。
法定代表人：赵辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙黎卿，上海天闻世代律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪靖，上海天闻�代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京海蝶音乐有限公司，住所地北京市朝阳区三里屯。
法定代表人：钱实穆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：万华蕾，上海卓勤律师事务所律师。
上诉人广州电蟒信息技术有限公司（以下简称电蟒公司）与被上诉人北京海蝶音乐有限公司（以下简称海蝶公司）侵害录音录像制作者权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2015）穗花法知民初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。上诉人广州电蟒信息技术有限公司的委托诉讼代理人汪靖，被上诉人北京海蝶音乐有限公司的委托诉讼代理人万华蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人电蟒公司上诉请求：1、判令撤销（2015）穗花法知民初字第66号民事判决书，驳回海蝶公司一审所有诉请；2、判决本案一审、二审诉讼费均由海蝶公司承担。
事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。理由如下：一、一审法院判决要求电蟒公司停止本案歌曲的在线播放服务与事实不符。本案中，电蟒公司在接到案件起诉副本之日即将被诉侵权的歌曲链接做了断开处理，在一审法庭调查阶段，电蟒公司已明确，且一审法院完全可以查清此事实。但一审法院仍然径直判决要求电蟒公司停止播放本案歌曲，是为认定事实不清。二、电蟒公司并未实施符合服务器标准的提供行为，一审法院认定“本案歌曲系其自行提供”与事实不符。本案中，一审法院认定“电蟒公司所提供的服务足以让人理解为本案歌曲系其自行提供”，而事实上，电蟒公司在针对海蝶公司提交的公证证据显示，海蝶公司公证抓包显示的数据来源并非来自�蟒公司，已经举证证明了电蟒公司的行为并不符合《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“规定”）第三条的规定提供行为。一审法院的认定明显与事实不符，且简单援用类似“用户感知标准”的逻辑做此认定是对电蟒公司的不公。本案中，电蟒公司提供的本案电蟒云音响产品本身是一款集搜索服务功能的高质量音响播放设备，用户可以通过该产品提供的搜索服务找到对应可能搜索到的歌曲，并通过音响终端进行收听，产品实质是内嵌搜索功能的播放设备。三、电蟒公司作为搜索链接服务提供者，其行为是否构成侵权需要海蝶公司更加充分地举证证明，而一审法院简单依据“用户感知标准”认定电蟒公司构成侵权理由不足。根据规定第六条，“海蝶公司有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表�、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。”本案中，海蝶公司通过公证本案音响播放歌曲的行为就欲证明电蟒公司构成侵权，明显证据不足。海蝶公司的公证过程显示，其是通过主动输入搜索指令的方式进行本案歌曲的搜索的，并非电蟒公司直接提供。电蟒公司作为一家音乐服务提供商，拥有大量的获得授权的音乐资源。同时，该产品获得了广州市政府领导部门的高度赞扬，获得了当地创新产品大赛的多项技术奖。因此，无论是从产品本身的网络服务工具性质来看，还是从电蟒公司主观版权保护的善意程度来看，一审法院在依据海蝶公司提交的初步证据就认定电蟒公司构成侵权，理由太过牵强简单。四、若电蟒公司构成侵权，则一审法院判赔金额过高。结合本案音乐作品的知名度来看，均为如今传唱度不高的歌曲，且从本案产品电蟒云音响的实际功能来看，其不存在侵权的故意，相反，在自购版权的基础上，其内嵌的连接互联网的功能，革新了已有的音响硬件设备，是科技进步、造福网络用户的新型产品，法院应当综合考量鼓励本案产品的科技创新性与知识产权保护之间的平衡，作出公正的判决。综上所述，请求二审法院依法判决。
被上诉人海蝶公司辩称：（一）电蟒公司通过电蟒云音响所提供的服务，足以让人理解为本案歌曲由电蟒公司自行提供。（二）电蟒公司认为其只提供搜索链接服务，却无法证明通过电蟒云音响搜索本案歌曲的具体来源，电蟒公司的上诉理由不能成立。（三）电蟒公司的电蟒云音响售价为1999元，通过整合国内外的音频资源，吸引用户大量购买，从而获取巨额销售利润，一审判决金额合法恰当。综上所述，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
海蝶公司于2015年7月13日向一审法院起诉请求：1、电蟒公司立即停止对海蝶公司享有著作权的录音制品之信息网络传播权的侵害，停止提供本案录音制品的在线播放服务；2、电蟒公司赔偿海蝶公司经济损失费15000元（以每首歌曲的损失为1500元的标准进行计算）；3、电蟒公司赔偿海蝶公司为调查电蟒公司侵权行为所支出的合理费2000元；4、本案诉讼费由电蟒公司承担。
一审法院认定事实如下：广州天韵云音实业有限公司于2014年2月19日成立，于2015年8月31日变更企业名称为广州电蟒信息技术有限公司。
蝶公司提供的出版物专辑《换季》“出版发行：中国音乐家音像出版社”、“?2007ＯｃｅａｎＢｕｔｔｅｒｆｌｉｅｓＭｕｓｉｃ.?2007ＯｃｅａｎＢｕｔｔｅｒｆｌｉｅｓＭｕｓｉｃ.ＡｌｌＲｉｇｈｔｓ�ｅｃｏｒｄｅｄＲｅｓｅｒｖｅｄ.ＡｌｌＲｉｇｈｔｓｏｆＴｈｅＭａｎｕｆａｃｔｕｒｅｒＡｎｄＯｆＴｈｅＲｅｃｏｒｄｅｄＷｏｒｋＲｅｓｅｒｖｅｄ。本专辑所有歌曲未经授权不得擅自使用，违法必究”。列有曲目《大小姐》《换季》《我的超人》《最后一个夏天》《女大十八变》《我介意》《奇怪不奇怪》《爱情的滋味》《小师妹》《涂鸦》。
2014年7月30日，海蝶音乐私人有限公司（OceanButterfliesMusicPteLtd.）出具《版权授权书》，内容为：海蝶音乐私人有限公司就其享有邻接权（包括但不限于录音录像制作者权、表演者权）的音乐作品（包括已出版发行的音乐作品和将来由授权方制作完成后出版发行的音乐作品），以及其在中国大陆地区享有独家专有使用权（包括但不限于录音录像制作者权、表演者权）的音乐作品（在此情形下将向被授权方提�自己取得独家专有使用权的授权文件）授权海蝶公司独占享有上述音乐作品在中国大陆地区（不含港澳台地区）的全部著作财产权及邻接权（包括但不限于信息网络传播权、VOD，及基于移动互联网络的新媒体版权），以及著作财产权及邻接权之转授权及打击盗版等维权的权利；并授权海蝶公司有权以自己的名义独立采取法律行动包括诉前的证据保全公证，通过包括诉讼在内的各种途径向侵权行为人追究法律责任；海蝶音乐私人有限公司曾用名OceanButterfliesMusic，所有音乐作品权利署名中标注为OceanButterfliesMusic字样的均为其持有所有著作权；授权期限从2013年1月1日起至2032年12月31日止。该《版权授权书》经新加坡公证人公证并经我国驻新加坡大使馆的认证。
2014年11月26日，恒大音乐有限公司的委托代理人在上海市静安公证处公证人员的监督下，使用该公证处�计算机登陆“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”，搜索查询到域名“www.crazyboa”的主办单位为“广州天韵云音实业有限公司”。点击“www.crazyboa”，该网站首页上由“电蟒云音响”的购买页面，该网站上有“自有云内容180万首云音乐库”、“CrazyBoa与中国电信合作，取得了旗下iMusic爱音乐音乐平台的使用权限，目前该平台上拥有的曲目有180万首左右”、“电蟒云音响3天预约50万台，预约金额超10亿”、“这些音乐资源又从哪里来？答案就是九天音乐……九天音乐提供给了电蟒云音响180万首音乐，完全不会有版权方面的问题，通过应用软件，用户可以直接搜索、选择、播放”、“电蟒拥有180万首云音乐库，用户直接在电蟒上在先搜索、选择、播放，曲库来自九天，版权来自中国电信”等宣传用语。恒大音乐有限公司的委托代理人还从“www.crazyboa”所显�的页面上点击“购买电蟒”，从互联网上支付1999元订购了一台“电蟒（Crazyboa）SH-1智能云音响”。
2014年11月27日，恒大音乐有限公司的委托代理人在上海市静安公证处公证人员的监督下对在该公证处收到的以快递方式送达的商品进行拆封，内有型号为SH-1的银色电蟒云音响一台，包装上所示出品商为“广州天韵云音实业有限公司”，所附产品合格证上注明生产日期是2014年8月6日，并有由上海圆迈贸易有限公司开具的发票一张，金额为1999元。同日，恒大音乐有限公司的委托代理人在上海市静安公证处公证人员的监督下开启该“电蟒（Crazyboa）SH-1智能云音响”，显示出品商为“广州天韵云音实业有限公司”，开机画面有“imusic爱音乐www.118100.cn”，主界面显示有“云播放”、“USB模式”、“蓝牙模式”、“linein模式”、“网络收音机”菜单。点击设置图标，显示版本号为2.02.04，DRA播放器版本号为V1.0.B20140528，MAC地址为98:3b:16:a9:0d:e5。将该音响设备连接互联网后，点击“云播放”，显示界面有“正在播放”、“我的音乐”、“云音汇”菜单；点击菜单“我的音乐”显示有“最近播放”、“我的歌单”、“频道收藏”、“专辑收藏”菜单；点击“云音汇”，显示有“歌手”、“古典音乐”、“儿童音乐”、“最新热门”、“最新金曲”等菜单；点击“歌手”，显示有“华人女歌手”、“华人男歌手”等菜单；点击“华人女歌手”，显示有“邓丽君”、“蔡琴”等歌手名字；点击歌手名字，则显示歌曲名称等。该电蟒云音响的用户手册中介绍云播放模式是“通过WIFI无线连接后台云播放终端，播放由官方提供的高品质音乐”；云音汇是指“海量高品质音乐库，包含各种风格、地区和语音的歌曲按照风格和曲风等方式进行分频道�可按照您的喜爱快速选择播放”；“在云音汇中，还能搜索您想要听的歌曲，可通过关键字检索，或者通过歌手分类筛选”。上海市静安公证处对上述计算机操作过程、购买过程、商品拆封过程、操作电蟒云音响设备的过程进行了证据保全公证，并出具（2014）沪静证经字第5168号公证书。
2015年2月3日，海蝶公司的委托代理人利用上海市静安公证处的已链接互联网的计算机，在“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”查询域名“tingwin.com”，查询结果为“www.tingwin.com”的主办单位是“广州天韵云音实业有限公司”，网站名称为“天韵官网”。从互联网上下载并安装了“wireshark”软件。然后采取与（2014）沪静证经字第5168号公证书所载的相同步骤操作该公证购买的电蟒云音响，在“云音汇”界面中，在“输入歌曲名和歌手”空白栏内输入“金莎”�点击“搜索”进入界面，点击“歌手”进入界面，点击“专辑”进入界面，在“电蟒云音响”移动设备“专辑”的界面中点击“换季”进入界面，点击界面中与海蝶公司主张权利作品的同名歌曲，进行各音频的播放并使用摄像机对播放内容进行录像。同时使用从互联网上下载的“wireshark”软件对上述操作过程及播放过程的进行信息读取，读取的数据信息显示“FullrequestURI:http://api.tingwin.com……”或“FullrequestURI:http://mdra.tingwin.com……”,IP地址为61.145.118.130或61.145.118.135。上海市静安公证处对上述操作过程进行了证据保全公证，并出具（2015）沪静证经字第540号公证书。
将海蝶公司主张的出版物《换季》中的歌曲与（2015）沪静证经字第540号公证书中公证证取证电蟒云音响播放的同名歌曲进行播放，并予以比对。电蟒公司认为公证保存的录音音质较差，无法准确辨认是否与权利光盘中的作品一致。
另查明，一审法院根据海蝶公司的申请，向中国电信股份有限公司广州花都区分公司调查IP地址（61.145.118.128-255）的实际使用人和“www.crazyboa.com”和“tingwin.com”的服务器所在地及实际IP地址。调查结果显示：61.145.118.128/25的使用人为上海网宿科技股份有限公司广州分公司；“www.crazyboa.com”的IP地址为61.145.118.138；无“www.tingwin.com”的查询结果。
再查，电蟒公司与天翼爱音乐文化科技有限公司（以下简称天翼公司）签订了《合作备忘录》，约定电蟒公司负责硬件开发及研发、生产，天翼公司负责提供整体解决方案包含音乐等有声内容服务、内容版权的提供管理、结算及运营，包括优惠的流量政策；自协议生效日起至2014年12月31日为试运营期；试运营期内，天翼公司免费提供音乐等有声服务内容及运营的相关工作�天翼公司保证所有提供的音乐等有声资源均具备相应版权所有者合法授权，并符合相关法律法规要求。《合作备忘录》无签订日期。
2015年8月14日，电蟒公司的委托代理人在上海市静安公证处操作该处已连接互联网的计算机通过如下操作：按键盘“Windows+R健”，弹出对话框后，在“打开（0）：”后的空白栏内输入“cmd”，按键盘回车键，在“c:\\\Users\\\jagz>”后输入“pingwww.tingwin.com”按回车键，显示222.186.20.123；在“c:\\\Users\\\jagz>”后输入“pingapi.tingwin.com”按回车键，显示183.61.182.143，在“c:\\\Users\\\jagz>”后输入“pingmdra.tingwin.com”按回车键，显示61.172.237.249。上海市静安公证处对上述操作过程进行了证据保全公证，并出具（2015）沪静证经字第3920号公证书。海蝶公司表示因（2015）穗花法知民初字第49-80号系列案支出了公证费、差旅费等维权开支13766元，并提供发票为证。
以上事实有音像出版物、公证书、《合作备忘录》、发票以及当事人陈述在案佐证。
一审法院认为：根据我国著作权法的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书等，可以作为证据；如无相反证明，在作品或制品上署名的公民、法人或者其它组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人。本案中，根据海蝶公司提交的出版物《换季》《版权授权书》所载内容，在无相反证明的情况下，应认定海蝶公司系该出版物的著作权人。
将出版物《换季》中的本案作品与经公证的电蟒云音响所播放的同名歌曲进行比对，电蟒公司认为无法准确判断是否一致，但又没有提出声纹鉴定申请，故一审法院认定电蟒云音响所播放的歌曲与海蝶公司主张权利的同名歌曲的音源一致。电蟒公司�产的电蟒云音响连接互联网后可以在线播放本案歌曲，从电蟒云音响的文字介绍、界面设置到本案歌曲的搜索、播放过程来看，电蟒公司所提供的服务足以让人理解为本案歌曲系其自行提供，电蟒公司主张本案歌曲链接自第三方网站，其应当就此承担举证责任，但电蟒公司未尽到上述举证责任。理由如下：1.根据本案歌曲播放过程所抓取的数据显示来源“api.tingwin.com”、“mdra.tingwin.com”，电蟒公司无证据证明数据来源于天翼公司。2.根据本案歌曲播放的操作过程，未显示有任何网址输入或者链接其他网址之处。电蟒公司在其产品介绍中却使用了“自有”音乐库等描述，故本案电蟒云音响中的音乐资源均来自电蟒公司所称的“后台云播放终端”。3.即便本案歌曲来源于第三方网站，电蟒公司亦应当尽到合理的注意义务。从电蟒云音响相关界面的设置来看，电蟒公司在�蟒云音响的操作界面上对歌曲进行了分类、整理，且显示了歌曲专辑的封面、歌手名称以及歌曲名称等相关信息，表明电蟒公司在向用户提供网络服务时对相关歌曲以目录、索引等方式进行了推荐，使公众可以在其提供的播放器界面上直接在线听歌，而电蟒公司的现有证据也不能证明其是否获得相应授权向公众提供本案歌曲的在线播放服务尽到了合理的审查注意义务，其本案行为不属于《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中所规定的不构成侵权的情形。综上所述，电蟒公司未能尽到证明通过电蟒云音响所播放的本案歌曲系链接自第三方网站的举证责任，其依法应当承担举证不能的不利后果。依据现有证据及查明的事实，可以认定电蟒公司通过电蟒云音响提供了本案歌曲的在线播放服务，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得本案歌曲，但却未取得海蝶公司的许可，故电蟒公司侵害了海蝶公司对本案歌曲享有的信息网络传播权。
综上所述，海蝶公司主张电蟒公司停止侵害、赔偿损失和为制止侵权所支出的合理开支的诉讼请求，于法有据。关于海蝶公司所主张的经济损失，因海蝶公司未提供充分证据证明其因电蟒公司侵权所遭受的经济损失或电蟒公司因本案侵权行为所获得的利益。关于海蝶公司主张合理费用，海蝶公司为制止侵权进行了多次公证和委托律师参加诉讼等，确实产生维权开支，但是该维权费用在本案中的具体数额不明。故一审法院根据本案歌曲的知名度、市场影响以及电蟒公司的侵权情节、侵权后果、主观过错以及海蝶公司所主张的合理开支的必要性、关联性、合理程度和举证情况等因素，酌情判决电蟒公司应承担的经济损失和合理支出的数额。
为此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件使用法律若干问题的规定》第三条第一款、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、电蟒公司自本判决生效之日立即停止通过其生产的电蟒云音响提供本案作品《大小姐》《换季》《我的超人》《最后一个夏天》《女大十八变》《我介意》《奇怪不奇怪》《爱情的滋味》《小师妹》《涂鸦》的在线播放服务行为；二、电蟒公司自本判决生效之日起十日内赔偿海蝶公司经济损失及合理开支共13000元；三、驳回海蝶公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决�指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费225元，由海蝶公司负担53元，由电蟒公司负担172元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明，电蟒云音响的“云设置”界面中有以下内容介绍：天韵云音乐实业有限公司为中国新锐数字音乐全产业链的领导者，服务全方位涵盖数字音乐产业链上节目源、版权方、运营商、软件、硬件音响厂商等不同领域，整合提升全产业链的核心竞争力。天韵音乐系统以简便易用的天韵云音乐平台为支撑，以DRA数字音频解码技术为信源载体，以DPS技术为后处理补偿，“三位一体”为您炮制专属的高品质音乐解决方案。
二审中，电蟒公司针对电蟒云音响及本案歌曲作出以下陈述：1.通过电蟒云音响搜索播放的歌曲，部分来自于电蟒公司享有著作权的歌曲曲库，部分来自于互联网上随机搜索的第三方网站，本案所涉歌曲作品均来自于第三方网站。2.为了提升用户体验和界面美观，通过电蟒云音响搜索播放来自于第三方网站的歌曲，不会发生跳转到被链网站的结果，也不会显示被链第三方网站的信息。3.电蟒公司无法提供证明被链第三方网站网址信息的数据日志等证据。
本院认为，本案为侵害录音制品的信息网络传播权纠纷，根据《中华人民共和国著作权法》第四十二条的规定，海蝶公司享有本案歌曲录音制作者权中的信息网络传播权。根据双方当事人的上诉主张及答辩意见，二审的争议焦点为：一是电蟒公司是否实施侵害信息网络传播权的行为。二是一审法院的判赔金额是否合法恰当。
一、电蟒公司是否实施侵害信息网络传播权行为的问题
根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。据此，认定对信息网络传播权构成直接侵权行为的标准应由权利人证明被诉侵权人具有未经权利人许可通过信息网络提供作品、表演、录音录像制品的行为。同时，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条的规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且�过错的，人民法院不应认定为构成侵权。据此，权利人提供初步证据证明被诉侵权人提供了作品、表演、录音录像制品构成直接侵权的，被诉侵权人如予以否认，应对此承担举证责任，举证不能则应承担不利后果。本案中，海蝶公司证明了电蟒公司制造的电蟒云音响可以在线播放本案歌曲，就外在表现形式而言与电蟒公司提供本案歌曲并无二致，海蝶公司有合理理由相信电蟒公司是提供本案歌曲侵害其信息网络传播权的直接侵权人，电蟒公司主张本案歌曲均来自于第三方网站，其属于提供搜索链接服务的行为，应当对此承担举证责任。但是，电蟒公司明确表示不能提供证明被链第三方网站网址信息的证据，电蟒云音响在播放本案歌曲的过程中也没有体现链接第三方网站的信息，电蟒公司对此应承担举证不能的不利后果。因此在现有证据情况下，一审法院认定电蟒公司提供本案歌曲在线播放，侵害海蝶公司本案作品信息网络传播权，认定准确，本院予以维持；电蟒公司应当依法停止通过其生产的电蟒云音响提供本案歌曲在线播放的信息网络传播行为并向海蝶公司赔偿经济损失及合理开支。
二、一审法院判赔金额是否合法恰当的问题
鉴于双方当事人未能举证证明海蝶公司的实际损失或者电蟒公司违法所得的具体数额，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，一审法院根据本案歌曲的数量及知名度、市场影响以及电蟒公司的侵权情节、侵权后果、主观过错以及海蝶公司所主张的合理开支的必要性、关联性、合理程度，酌定电蟒公司赔偿海蝶公司13000元，合法恰当，本院予以维持。
此外，一审判决适用《中华人民共和国著作权法》第十条第一款�（十二）项、第四十八条第（一）项作为本案的裁判依据，鉴于本案审理的是侵害录音制品的信息网络传播权纠纷，因此裁判依据应适用《中华人民共和国著作权法》第四十二条第一款、第四十八条第（四）项，一审法院适用法律有误，本院予以纠正。
综上所述，电蟒公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果并无不当，本院在纠正瑕疵后依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费125元，由广州电蟒信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋华胜
审 判 员 朱文彬
审 判 员 刘 宏
二〇一六年十二月二十一日
法官助理 唐美玲
书 记 员 周 宇
王健发