福建省泉州市泉港区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）港刑初字第314号
公诉机关泉州市泉港区人民检察院。
被告人刘进华，男，1977年6月28日出生，福建省泉州市泉港区人，汉族，小学文化，无业，家住泉州市泉港区。因涉嫌非法经营罪，于2015年6月25日被抓获，次日被泉州市公安局泉港分局刑事拘留，同年7月30日经泉州市泉港区人民检察院批准，次日由泉州市公安局泉港分局执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人刘丽君、柯腾真，福建欣港律师事务所律师。
泉州市泉港区人民检察院以泉港检公刑诉（2015）294号起诉书指控被告人刘进华犯非法经营罪，于2015年11月23日向本院提起公诉。本院于同年11月27日立案，并依法适用简易程序，于2016年1月8日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市泉港区人民检察院指派检察员詹金飞、陈小强出庭支持公诉，被告人刘进华及其辩护人刘丽君到庭参加诉讼。现已审理终结。
泉州市泉港区人民检察院指控，2015年初至2015年6月25日，被告人刘进华在其位于本区南埔镇先锋村刘厝69-1号的家中，通过电话方式非法接受刘某某、肖某某、林某某等人（均已行政处罚）香港“六合彩”投注，后将他人所投注的号码机金额通过网络方式上报给其上家，被告人刘进华以销售金额1%的比例抽头渔利。期间，被告人刘进华共非法接受香港“六合彩”投注64期，投注金额计人民币1238325元。2015年6月25日晚，公安机关根据群众举报到被告人刘进华家中搜查，查获被告人刘进华用于非法销售香港“六合彩”的笔记本电脑、手机、记账本、记账单等物品，并带回公安机关接受调查。案发，被告人刘进华的家属已代为退出违法所得人民币12300元。公诉机关对上述事实向法庭提供的证据有：被告人供述和辩解，证人证言，泉州东南有限责任会计师事务所专项审计报告、勘验、检查等笔录、笔记本电脑、手机登物证、到案经过、户籍证明、行政处罚决定书、通话清单、扣押清单、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据收据等。公诉机关认为，被告人刘进华违反国家法律规定，以牟利为目的非法接受他人香港“六合彩”投注后在上报给其上家，金额达人民币1238325元，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项第一款、第二十五条第一款之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘进华如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。
被告人刘进华辩称其的行为构成开设赌场罪，对公诉机关的其他指控均无异议。
辩护人提出被告人刘进华并未真正发行和销售彩票，而是作为网站代理人身份接受他人投注；被告人利用开奖结果接受他人投注的行为侵犯的社会管理秩序而非市场经济秩序；被告人的行为社会危害性远小于实际发售彩票所造成的危害程度，以开设赌场罪定罪更符合罪刑责相适应原则，因此被告人刘进华的行为构成开设赌场。被告人刘进华到案后，如实供述自己的罪行，积极退出违法所得，请求对被告人刘进华减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2015年初至2015年6月25日，被告人刘进华在其位于本区南埔镇先锋村刘厝69-1号家中，通过电话方式非法接受刘某某、肖某某、林某某等人（均已行政处罚）香港“六合彩”投注，后将他人所投注的号码及金额汇总后，通过网络方式上报给其上家，被告人刘进华以销售金额1%的比例抽头渔利。期间，被告人刘进华共非法接受香港“六合彩”投注64期，投注金额计人民币1238325元。
另查明，2015年6月25日晚，公安机关根据群众举报到被告人刘进华家中搜查，查获被告人刘进华用于非法销售香港“六合彩”的笔记本电脑一台、白色手机一部、记账本2本、记账单91张等物品，并将被告人刘进华带回公安机关接受调查。案发后，被告人刘进华的家属已代为向公安机关和本院分别退出违法所得人民币12300元和84元。
上述事实，有公诉机关向法庭提供的下列证据予以证实：
1.证人蔡某某、刘某某、肖某某、林某某证言及辨认笔录和照片证实，2015年初至6月间，被告人刘进华开始通过电话方式非法接受刘某某、肖某某、林某某等人香港“六合彩”投注。蔡某某还证实被告人刘进华在汇总投注号码及金额后，通过网络上报给上家。
2.搜查笔录、扣押清单、财物入库清单、记账本、记账单证实，2015年6月25日晚，公安机关对被告人刘进华位于本区南埔镇先锋村刘厝69-1号家中进行搜查，并扣押了作案工具白色手机一部，笔记本电脑一台，被告人刘进华用于接受他人香港“六合彩”投注并汇总的账本两个，单据91张（表名为“工时计件表”、“计时表”、“工资表”）。
3.电子证物检查笔录、提取数据光盘、工作说明证实，公安机关对刘进华登陆下单“六合彩”后台网站进行取证，该网站已经被删掉，未能提取到该网站后台相关信息。
4.泉州东南有限责任会计师事务所出具的泉东专审字（2015）第011101号专项审计报告证实，被告人刘进华收售2015第11至第73期六合彩参赌投注金额为1238325元。
5.通话清单证实，被告人刘进华通过电话接受刘某某、肖某某、林某某等人投注香港“六合彩”。
6.公安机关出具的到案经过说明证实，被告人刘进华到案的基本过程及在侦查过程中不存在刑讯逼供和诱供等违法行为。
7.公安机关出具的户籍证明、行政处罚决定书证实，被告人户籍情况及无违法犯罪记录，刘某某、肖某某、林某某因非法购买“六合彩”被行政处罚。
8.被告人刘进华的供述，证实被告人刘进华从2015年初至2015年6月25日，在其位于本区南埔镇先锋村刘厝69-1号家中，通过电话方式非法接受刘某某、肖某某、林某某等人的香港“六合彩”投注，后将他人所投注的号码机金额汇总后，通过网络方式上报给其上家，其共非法接受香港“六合彩”投注64期，并以销售金额1%的比例抽头渔利。
公诉机关提供的上列证据经庭审举证、质证属实，均可作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，被告人刘进华违反国家规定，非法销售“六合彩”，销售金额计人民币1238325元，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重。公诉机关的指控成立。被告人刘进华如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人刘进华已退出全部违法所得，酌情从轻处罚。辩护人提出的被告人刘进华积极退出违法所得的相关辩护意见，予以采纳。被告人刘进华未经国家批准，通过电话非法销售“六合彩”并将投注的金额和号码汇总通过网络传给上家，不属于为赌博网站担任代理并接受投注的情形。因此，被告人刘进华及其辩护人关于被告人刘进华构成开设赌场罪的相关辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。被告人刘进华不具有减轻处罚的情节及不具备适用缓刑的法定条件，辩护人提出对被告人刘进华减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人刘进华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月25日起至2020年12月24日止。）
二、被告人刘进华向泉州市公安局泉港分局退出的违法所得人民币12300元及向本院退出的违法所得人民币84元，合计人民币12384元，予以追缴，由扣押单位上缴国库。
三、扣押在泉州市公安局泉港分局作案工具笔记本电脑一台，白色手机一部，均以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张东杰
代理审判员 何志勇
人民陪审员 庄银忠
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 叶亚彬
本判决所适用的主要法律条文:
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。