吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉02民终2059号上诉人（原审被告）：北京铭润创展科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：陈雷，经理。委托诉讼代理人：冯玉，该公司职员。被上诉人（原审原告）：齐学林，住吉林省。委托诉讼代理人：鹿岩，吉林保民律师事务所律师。上诉人北京铭润创展科技有限公司（以下简称北京铭润公司）因与被上诉人齐学林建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2016）吉0211民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。北京铭润公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由齐学林承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。2015年4月20日，双方签订《小区管线安装框架协议》，在2015年9月15日齐学林没有按合法常规程序与北京铭润公司办理该工程验收、检验、交接等相关手续，行贿北京铭润公司的工作人员，在没有授权的情况下，北京铭润公司的工作人员高伟奇用合同专用章与齐学林签订了结算协议。该工程实际质量不合格，导致工程使用方中海国际社区业主在安装宽带入户时，多数业主不能正常使用和安装宽带。北京铭润公司要求齐学林整改，齐学林却行贿北京铭润公司工作人员高伟奇、颜建等人。在管线工程未验收的情况下签订了工程结算协议。齐学林庭审提供的工程决算表没有工程负责人、审核、编制等人签字，也没有编制时间，明显不符合结算条件。北京铭润公司一审时提交的《吉林中海国际社区项目部门通知》《中国移动通信集团吉林有限公司吉林市分公司通知》及大量相关现场照片均能证明该工程不合格。一审法院虽归纳的争议焦点包含该工程是否存在质量问题，却没有依法组织对该工程进行质量鉴定的法律程序，直接认定《工程结算协议》合法有效，明显认定事实不清，证据不足，程序违法。导致错误下判。北京铭润公司有电话录音证据证明齐学林行贿北京铭润公司的工作人员，齐学林提供的《工程决算表》明显不符合常理和法律规定，没有任何人签字盖章，据此，《工程结算协议》缺乏合法性。一审法院单纯依据《合同法》第四十九条规定，片面适用法条，认为《工程结算协议》合法有效，明显适用法律错误。齐学林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审判决对齐学林的部分诉讼请求未支持，齐学林因急需资金解决困难才未提起上诉。现北京铭润公司无理提起上诉，实属恶意行使上诉权。齐学林向一审法院起诉请求：北京铭润公司支付拖欠的工程款732862.73元，并自2015年9月30日起至该笔工程款实际支付之日止，按照工程总价款的70%减去已支付的50101.79元乘以日万分之二给付逾期违约金；自2015年12月31日起至该笔工程款实际支付之日止，按照工程总价款的30%乘以日万分之二给付逾期违约金。一审法院认定事实：齐学林与北京铭润公司于2015年4月20日签订了一份《小区管线安装框架协议》，约定由齐学林完成吉林市中海国际社区管道及宽带接入工程，工程规模为吉林市中海国际社区1-1号地2379户，约定北京铭润公司的职责为：1.以工程项目设计为依据，协助齐学林办理与工程有关的手续；2.委派技术代表配合齐学林施工，监督工程质量，负责进行工程的随工及验收工作；工程竣工后，及时组织相关部门进行验收，办理交接手续，验收合格，及时审核工程结算及付款。齐学林的职责为：1.依照设计文件，严格按照通信工程建设标准和技术规范进行施工，遵守北京铭润公司的各项管理制度，并按照有关规定接受北京铭润公司和通信工程质量监督机构的核验和监督检查，确保工程质量，按期交工；2.工程材料由齐学林代购，其价格、规格、型号及品质严格按照设计标准执行；……。工程验收：1.施工工艺，隐蔽工程采取随工检验的方式，合格后办理签证，作为竣工验收的依据和资料。施工中发生的工程质量问题，齐学林应及时解决；2.工程验收标准为工程设计方案中的各项指标。齐学林应保证工程的质量，如由于工程质量问题验收不合格，则由齐学林负责进行整改直至合格。付款方式：1.本期工程费用总计以实际完成工程量为准结算（包括材料费）；2.本期工程全部完工后30天内，北京铭润公司向齐学林首次支付工程费用的70%，以实际完成工程量为准结算；3.本期工程正式开通后30日内，北京铭润公司向齐学林最后支付审定后工程费用的余款。质量要求：齐学林施工过程中发现质量问题，齐学林无条件返工，直到合格。一切损失由齐学林自负；齐学林必须严格按照国家颁布的质量标准和施工规范组织施工。北京铭润公司在甲方签章处加盖了该公司合同专用章，高伟奇在该公司的代表人处签字确认，齐学林在乙方签字处签字确认。合同签订后，齐学林按照约定组织施工。2015年9月15日，高伟奇作为北京铭润公司代表与齐学林对2015年4月20日签订的《小区管线安装框架协议》进行结算，并签订了《工程结算协议》，确认该工程已竣工并经北京铭润公司验收合格，工程总造价782964.52元，由北京铭润公司在本合同签订后分两次支付到齐学林指定账户。于2015年9月30日前支付总工程款的70%，剩余工程款于2015年12月31日一次付清。北京铭润公司应当严格按照本协议约定向齐学林支付上述款项，每逾期一日按总工程款的万分之二向齐学林支付违约金。《工程结算协议》签订后，北京铭润公司于2015年10月27日通过高伟奇的个人银行账户分两次向齐学林支付了共计10万元；于2016年1月19日通过北京铭润公司法定代表人陈雷的个人银行账户向齐学林支付了10万元，其余工程款至今未付，故齐学林起诉至法院。另查明，齐学林与北京铭润公司于2015年10月8日签订了一份《小区管线安装框架协议》，约定：由齐学林完成吉林市中海国际社区2-1号地2502户管道及宽带接入工程。北京铭润公司在甲方签章处加盖了该公司合同专用章，高伟奇在该公司的代表人处签字确认，齐学林在乙方签字处签字确认。2015年11月11日，高伟奇与齐学林针对北京铭润公司与齐学林于2015年10月8日签订的《小区管线安装框架协议》又签订了一份《工程结算协议》，载明：该工程总造价149898.21元，于2015年12月31日前一次付清，但该结算协议上面甲方签章处只有高伟奇在上面签了名，并未加盖公司印章。一审法院认为，第一，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，北京铭润公司明知齐学林不具有相应资质，却将自己承包的工程分包给齐学林，根据上述规定，齐学林与北京铭润公司于2015年4月20日签订的《小区管线安装框架协议》无效。第二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”齐学林为证明2015年4月20日签订的《小区管线安装框架协议》所约定的工程已竣工并经北京铭润公司验收合格，向一审法院提交了2015年9月15日签订的《工程结算协议》，该《工程结算协议》由2015年4月20日代表北京铭润公司与其签订《小区管线安装框架协议》的高伟奇签字确认，并加盖了北京铭润公司的合同专用章。虽然北京铭润公司在庭审中辩称其并未授权高伟奇签订该结算协议，并认为齐学林有行贿北京铭润公司工作人员颜建等人的行为，却未能提供证据加以证明。《中华人民共和国合同法》第四十九规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”依据该规定，应当认定高伟奇于2015年9月15日签订《工程结算协议》的行为属于表见代理，该代理行为合法有效。虽然工程总表中没有北京铭润公司工作人员及齐学林的签字，但是由于双方依据该工程总表最终签订了《工程结算协议》，即应以《工程结算协议》为准。虽然北京铭润公司为证明该工程存在质量问题提供了《吉林中海国际社区有线宽带接入整改工程合同》、整改工程价格表及整改通知和照片，但因该《整改工程合同》的签订时间2016年3月5日是在齐学林起诉后，而合同载明的开工时间是2015年11月3日，且没有约定给付工程款时间，也没有已付对方工程款的证据，无法证明该合同已实际履行及其真实性。另外，因北京铭润公司所提供的三份通知均不具有法律效力，按照双方约定，北京铭润公司委派的技术人员在随工检验中发现有质量问题，齐学林应当无条件返工，直到合格。庭审过程中，北京铭润公司的委托代理人自认其公司的技术员颜建负责工程的随工及验收工作，但又称工程竣工后，因北京铭润公司初检不合格，所以没有组织相关公司（移动通信有限公司）进行验收，在庭审中提交了中国移动通信集团吉林有限公司吉林市分公司的整改通知。由于其自认的事实与所提供的证据相互矛盾，而2015年10月23日的两份通知，均盖的是中海国际社区项目部的章，其中一份落款为吉林市中海国际社区物业，由于出具该份通知的部门并不明确，且物业部门并非该项目的检验单位，故该通知没有法律效力。而中海国际社区项目部的通知，没有足够的证据支持诉争的工程存在质量问题，也没有证据证明向齐学林送达了工程整改通知，且北京铭润公司在其认为工程存在质量问题的情况下，还分三笔给付齐学林工程款20万元，与常理相悖。因此，根据现有证据不能认定诉争工程有质量问题，而高伟奇作为该公司的代表人，其与齐学林于2015年9月15日所签订的《工程结算协议》合法有效，双方应当依约履行。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然齐学林与北京铭润公司所签订的《小区管线安装框架协议》无效，但是,双方于2015年9月15日签订的《工程结算协议》，明确载明该工程已竣工并经北京铭润公司验收合格。按照上述法律规定，北京铭润公司仍应当参照协议约定支付齐学林工程价款。因双方在所签订的《工程结算协议》中对于北京铭润公司所欠工程款数额进行了明确约定，且约定了工程款给付时间，北京铭润公司即应当按照该协议约定履行给付工程款的义务，齐学林自认北京铭润公司已给付了20万元工程款，但认为其中149898.21元是2015年10月8日齐学林与北京铭润公司签订的《小区管线安装框架协议》的工程款，剩余的50101.79元才是北京铭润公司支付2015年9月15日签订的《工程结算协议》的工程款，而北京铭润公司则抗辩称，双方虽然于2015年10月8日签订了《小区管线安装框架协议》，但没有实际履行，也否认2015年11月11日签订的《工程结算协议》的合法性。一审法院认为，北京铭润公司支付齐学林的20万元中有10万元是2015年10月27日支付的，另10万元是2016年1月19日支付的，而2015年10月27日齐学林与北京铭润公司就2015年10月8日所签订的《小区管线安装框架协议》并未进行结算，此时支付该工程款并不符合逻辑。另外支付的10万元，如果双方在未明确约定先行支付后签订的协议价款的情况下，按照一般交易习惯，应当按照合同的签订顺序履行付款义务，而齐学林没有举证证明双方有先行支付后签订的协议价款明确约定，故对北京铭润公司关于2015年4月20日签订的《小区管线安装框架协议》已经支付了20万元的主张予以支持。关于齐学林要求北京铭润公司按照双方在合同中约定的逾期付款按照日万分之二支付违约金的问题，因违约金必须是在双方于2015年4月20日签订的《小区管线安装框架协议》有效的前提下予以支持，而该合同已确认无效，因此，对齐学林要求北京铭润公司支付违约金的诉讼请求不予支持。本案在审理中，一审法院已向齐学林释明，如果2015年4月20日签订的《小区管线安装框架协议》被确认无效，其是否变更诉讼请求，齐学林明确表示不变更，故因齐学林没有主张利息损失，一审法院对其利息损失不予考虑。判决：北京铭润创展科技有限公司于本判决生效后五日内一次性给付齐学林工程款582964.52元。案件受理费11129元、财产保全费4185元，共计15314元，由北京铭润创展科技有限公司负担13814.65元，由齐学林负担1499.35元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点：1.双方于2015年9月15日签订的《工程结算协议》是否合法有效；2.北京铭润公司提出的质量异议抗辩是否成立，工程款支付条件是否成就。首先，《工程结算协议》有北京铭润公司的合同专用章及代表人高伟奇的签字。庭审中，北京铭润公司对《工程结算协议》上所盖印章的真实性无异议，并自认高伟奇系该公司的工作人员，而高伟奇也正是北京铭润公司与齐学林于2015年4月20日签订《小区管线安装框架协议》的代表人，故即使高伟奇未实际取得结算授权的事实成立，其与齐学林签订《工程结算协议》的行为也构成表见代理。北京铭润公司主张协议上的印章系高伟奇擅自使用所为。对此本院认为，该事实即使成立亦属于其公司内部管理问题，不利后果对外不产生对抗效力。现有证据不足以证明该结算协议符合合同无效的法定情形，应当认定合法有效。其次，《工程结算协议》中明确记载该工程已竣工并经北京铭润公司验收合格，同时对工程款的支付时间重新作出约定，应视为对《小区管线安装框架协议》中关于工程款支付条件的变更。另外，根据北京铭润公司一审所举证据能够证明其在2015年10月中旬已经知晓涉案工程存在质量问题，但未能举证证明其已向齐学林提出质量异议，而是此后分别于2015年10月27日、2016年1月19日陆续向齐学林支付了20万元工程款，其自认在此期间，已找第三方对涉案工程进行整改，部分管线现已投入使用。本院认为，北京铭润公司的上述行为应视为对涉案工程质量异议权利的放弃，如出现质量问题，应自行承担责任，故其在本次诉讼中所提质量异议不能对抗《工程结算协议》中关于工程款支付的相关约定。因此，涉案工程的工程款支付条件已成就，北京铭润公司未能按约定全面履行付款义务，构成违约，应当承担继续履行给付的民事责任。关于涉案工程欠款数额以及违约金应否支付问题，一审判决已论述详尽，本院不再赘述。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对不予支持的部分诉讼请求，在判决主文中未作处理，实属不当，本院对此予以增判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一、二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持吉林市丰满区人民法院（2016）吉0211民初193号民事判决；二、驳回齐学林的其他诉讼请求。二审案件受理费9630元，由上诉人北京铭润创展科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 玖审 判 员  王国峰代理审判员  赵翠霞二〇一六年十月十四日代理书记员  马铭遥