黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑09民终299号上诉人（原审被告）：李晶，女，1964年10月1日出生，汉族，无职业，住黑龙江省勃利县。委托诉讼代理人：张颖，黑龙江同心律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：倪淑兰，女，1951年8月11日出生，汉族，无职业，住黑龙江省勃利县，现住黑龙江省勃利县。委托诉讼代理人：李艳，黑龙江同心律师事务所律师。原审被告：倪洪，男，1962年11月15日出生，汉族，无职业，住黑龙江省勃利县。上诉人李晶因与被上诉人倪淑兰、原审被告倪洪保证合同纠纷一案，不服勃利县人民法院（2018）黑0921民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李晶及其委托诉讼代理人张颖、被上诉人倪淑兰及其委托诉讼代理人李艳、原审被告倪洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李晶上诉请求：1.撤销勃利县人民法院（2018）黑0921民初1号民事判决，发回重审；2.被上诉人承担一、二审全部费用。事实和理由：第一，一审违反法定程序。一审法院于2018年1月12日送达给上诉人三份文书：定于2018年1月29日开庭的开庭传票，告知十五日内提交答辩状的应诉通知书，告知2018年1月28日前提交证据的举证通知书。三份文书存在程序违法，从立案到开庭仅仅十五天，答辩期十五天和举证期十五天期满就开庭，违反《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百二十五条关于“人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告”的规定，法院应该在十五天答辩期过后答辩人没有提交答辩状时，才能提前三天定开庭时间，如果答辩人在第十五天提交了答辩状，法院应在五日内送达给被上诉人，之后才能定开庭时间。民事诉讼法第一百二十八条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”但本案一审开庭前，从未向上诉人告知合议庭组成人员。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条规定，由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件应诉通知书的次日起计算。一审法院仅给上诉人十五天举证期，而从未问过上诉人是否可以减少举证时间。第二，一审遗漏重要当事人，程序违法。本案存在三方当事人，刘德国是借款人，倪淑兰是债权人，上诉人先是中间人、后是担保人。借条载明：“此款我昌远商贸有限公司用固定资产做抵押，如到期不还，担保人负法律责任。”借条上同时有人保、物保。《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第二十八条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。故上诉人承担保证责任，也只承担物保不足的部分。而一审法院没有提醒当事人追加债务人刘德国参加诉讼，庭审中上诉人提出债务人应承担物保责任，开庭后上诉人多次向一审法院送达追加债务人参加诉讼的申请书，债务人七台河昌运商贸有限公司主动请求参加诉讼，一审法院均不予理睬。无奈，上诉人和债务人只能将申请书通过特快专递邮寄给一审法院。民事诉讼法第一百三十二条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。故无论物保是否合法，有无抵押，都应让债务人、物保人参加诉讼。而一审不顾借款合同上的物保事实及担保法、物权法有关物保的规定，超标的额查封上诉人六处门市和住宅。第三，本案系一般保证，一审判决上诉人承担连带责任违法。担保法第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案借条载明：“如到期不还，担保人负法律责任”，符合担保法第十七条。而连带责任保证是必须要写明连带责任的。本案借款合同不是约定不明，而是约定清楚的一般保证，一审按担保法第十九条规定推定连带责任保证，属违法判决。第四，本案存在两份借款合同，第二份借款合同中的担保合同是受胁迫所签，应予撤销。2016年11月21日，被上诉人借给刘德国800000.00元，双方签有协议，刘德国用自己公司的生产线、厂房、办公楼抵押。上诉人李晶、倪洪等四人均为中间人。当刘德国给付两个月利息后不再还款时，被上诉人一行人开始连续性的找上诉人索要借款，站门前谩骂等持续近一年时间。此间，上诉人李晶一直帮助催款，直到有一天被上诉人以女儿生病为由，去李晶家大吵大闹，派出所出面调解也没解决。双方一同去借款人公司，从中午到晚上，被上诉人不让上诉人一家人走，声称不签担保人字样的话今天谁也走不了，在被上诉人的胁迫下，上诉人违背真实意思表示，被迫签了保证人字样。从法律层面看，借款合同与担保合同应同时签订，本案借款合同系2016年11月21日签订，而担保合同系2017年的12月8日签订，是在借款到期不能偿还后签订的，即担保、履行、追责发生在同一时间，剥夺了担保人对债务人履行还款的监督权，违反民法的诚实信用、平等、自愿原则。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三条规定：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。从事实层面看，长达一年的折磨、谩骂、以死相逼足以让上诉人精神崩溃，故上诉人才签了保证人字样。第二份借款合同上也明确载明：“此期不能去李晶家要钱，如去李晶家要钱负法律责任。”上诉人只有签下担保人字样，才可换来平安平静的生活生产环境。担保法第三十条规定，主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。上诉人从中间人变成担保人是受胁迫所致，不是真实意思表示。本案涉及借款合同、抵押担保合同、保证合同，在抵押担保合同中债务人以全部资产抵押，一审法院仅审理了保证合同，未审理抵押担保合同、借款合同。倪淑兰辩称，第一，一审诉讼程序合法。依据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法解释）第九十九条第二款规定：人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日。本案一审法院向被上诉人送达举证通知书的日期是2018年1月12日，加上十五日的举证时限至2018年1月27日，实际开庭时间是2018年2月9日，举证期限、开庭时间均没有违反法律规定。依据民事诉讼法第一百三十七条第二款的规定：开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。本案在庭审调查前，审判长已经明确告知合议庭组成人员，并经审判长询问是否对合议庭组成人员提出回避申请，上诉人明确表示不申请，故上诉人关于未向其告知合议庭组成人员的主张不成立。2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条第三款规定：由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日。2015年2月4日起施行的民诉法解释第九十九条第二款规定：人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日。以上两部法律均是最高院制定，根据《中华人民共和国立法法》第九十二条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。故本案举证期限应当优先适用民诉法解释的规定，一审不存在违反法定程序情形。第二，本案系保证合同纠纷，债务人刘德国不是必要的共同诉讼参与人，且上诉人未在举证期限内向法院申请追加当事人，超过法定追加期限，依法应予驳回。担保法第三十八条规定：抵押人和抵押权人应以书面的形式订立抵押合同。本案没有订立书面的抵押合同，也未按担保法第三十九规定对抵押范围、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属作出明确的书面约定，故抵押合同依法不成立，亦不存在上诉人承担物保以外的保证责任的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款关于“增加、变更诉讼请求或者提起反诉，应当在举证期限届满前提出”的规定，追加当事人应当在举证期限内提出，故上诉人在一审辩论结束后提出追加申请，已经丧失申请追加的时机。且本案是保证合同纠纷，被上诉人一审未诉债务人，根据担保法第十八条规定，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。这是法律赋予被上诉人选择诉讼的权利，故刘德国不是必要的共同诉讼参加人。第三，上诉人应当承担连带责任。担保法第十七条规定：债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。“不能履行债务时”，是对履行债务能力的规定。而本案借条约定：“如到期不还，担保人负法律责任”，这是对欠款期限的约定，这两点不能混淆。《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条规定：“保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证的，视为连带责任保证”。故本案系连带责任保证。第四，本案借条证据的形成不存在受胁迫情形，上诉人至今未主张行使撤销权之诉，已超过提起撤销权之诉的除斥期间。借条是在上诉人自愿的前提下签署，是经过上诉人确认内容后签字的，不存在受胁迫。被上诉人不认识债务人刘德国，所有借款事宜全部是上诉人一手操作。借款时，上诉人答应被上诉人如刘德国还不上，则上诉人负责还钱。但现在被上诉人的女儿癌症化疗一年多，等钱救命，上诉人仍在推卸责任，实在让被上诉人寒心。法律没有关于借款合同与担保合同应同时签订的规定。担保合同是担保人与债权人之间的合同，借款合同是债权人与债务人之间的合同，两者系不同的法律关系。上诉人签字担保是对原借款的认可，故担保合同成立并生效。倪洪述称，同意上诉人李晶的上诉意见。倪淑兰向一审法院起诉请求：1.要求李晶、倪洪立即偿还借款本金800000.00元及利息；2.李晶、倪洪互负连带给付责任；3.李晶、倪洪承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：借款人七台河昌运商贸有限公司及刘德国，通过倪洪、李晶向倪淑兰借款800000.00元，并于2016年11月21日向倪淑兰出具借条和收条各一份，约定：倪洪、李晶为担保人，如借款到期不还，由担保人负法律责任。借款后，借款人偿还倪淑兰32000.00元利息，其余欠款本金及利息均未偿还，倪淑兰多次向倪洪、李晶催要未果，故诉至法院，要求倪洪、李晶偿还借款本金800000.00元及利息，并承担本案诉讼费用。一审法院认为，倪淑兰依据借条起诉保证人，并未起诉实际借款人，故本案案由应为保证合同纠纷。合法的保证合同受法律保护，本案倪淑兰与倪洪、李晶签订的保证合同不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，借款人及倪洪、李晶未按约定承担保证责任，应属违约。借条中并未明确约定倪洪、李晶承担保证责任的方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，倪洪、李晶应承担连带保证责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款关于“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”的规定，倪淑兰只起诉担保人偿还借款符合法律规定，故其主张倪洪、李晶偿还借款本金及利息的诉讼请求予以支持。倪洪、李晶辩称其在借贷关系中是中间人，并非保证人，根据最后签订的借条，倪洪、李晶已在担保人处签字，视为其同意承担保证责任，故对该抗辩主张不予支持。倪洪、李晶辩称其是在胁迫的情形下在担保人处签字，但是根据其提供的证据不能证明该辩解，故对该辩解不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：倪洪、李晶于判决生效之日起五日内偿还倪淑兰借款本金800000.00元，利息208000.00元[800000.00元×2%月利率×15个月（2016年11月21日至2018年2月21日）-已付利息32000.00元]，本息合计1008000.00元；2018年2月21日之后的利息以所欠本金为基数按月利率2%计算，直至借款还清之日止。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13872.00元，由倪洪、李晶负担。保全费4520.00元，由倪洪、李晶负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李晶提交如下证据：证据1：应诉通知书、开庭传票，举证通知书各一份。意证明：一审法院向上诉人送达应诉通知书时间为2018年1月12日，通知2018年1月29日开庭，一审仅给上诉人十五天举证期，属程序违法。一审答辩期十五天和举证期十五天期满就开庭，违反法定程序，应该在十五天答辩期过后答辩人没有提交答辩状时，才能提前三天定开庭时间，如果答辩人在第十五天内提交了答辩状，法院应在五日内送达给被上诉人，之后才能定开庭时间。经质证，被上诉人倪淑兰对证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为该组证据不能证明上诉人主张的一审程序违法的观点，一审法院于2018年1月23日送达开庭传票，确认新的开庭时间是2018年2月9日，符合民诉法解释第九十九条第二款的规定，开庭时间及程序合法。原审被告倪洪同意上诉人李晶的举证意见。本院经审查核实，对该组证据予以确认。证据2：上诉人请求追加债务人参加诉讼的申请书一份、债务人七台河昌运商贸有限公司要求参加诉讼的申请书一份、特快专递单据原件一份、抵押合同原件二份（复印件与原件核对一致，原件返还）。意证明：借款合同上的抵押担保合同成立，债务人自己提供了财产进行抵押担保。物权法第一百七十六条规定债权人应当先就该物的担保实现债权；第十五条规定当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案抵押合同虽未登记，抵押权未设立，但抵押合同有效。民事诉讼法第一百三十二条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。七台河昌运商贸有限公司及刘德国是抵押担保合同的担保人，一审未通知债务人参加诉讼，违反法律程序。经质证，被上诉人倪淑兰对证据的真实性有异议，第一，认为抵押合同应系被上诉人与债务人之间形成的合同，而上诉人提交的抵押合同无抵押权人签字，只有债务人公司法定代表人盖章和债务人刘德国签字，形式要件违反担保法第三十八条、第三十九条关于抵押合同签订的范围及签订抵押财产详细信息的规定。抵押合同系上诉人与刘德国之间形成的单方抵押合同，无被上诉人签字，与被上诉人无关。被上诉人与刘德国之间没有形成订立合同的合意，该抵押合同对被上诉人无法律效力。七台河昌运商贸有限公司与上诉人李晶签订的反担保合同，系债务人与上诉人之间形成的担保合同，不能对抗上诉人与被上诉人之间形成的担保合同。第二，本案原审卷宗中没有追加被告申请书的原件，故被上诉人对申请的内容不知情。该组证据体现申请的时间是2018年3月5日和2018年3月6日，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，没有在法定举证期限内提出追加诉讼主体，丧失了追加的时机。本案系保证合同纠纷，被上诉人以上诉人作为担保人依法诉讼，符合合同法、担保法关于选择诉讼的规定。原审被告倪洪同意上诉人李晶的举证意见。本院经审查核实，该组证据与本案的关联性未体现，故对该组证据不予确认。证据3：最高人民法院（2015）民申字第3299号判例一份。意证明：不动产未办理抵押登记，不影响抵押合同效力，可以主张抵押人在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任，但债权人不能就抵押物主张优先受偿。经质证，被上诉人倪淑兰对判例的真实性无异议，但对上诉人证明的问题有异议，认为上诉人提交的抵押合同系债务人的担保意思表示，没有被上诉人的签字确认，抵押合同依法不成立。原审被告倪洪同意上诉人李晶的举证意见。本院经审查核实，对该证据予以确认。二审中，被上诉人倪淑兰、原审被告倪洪没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.一审是否存在违反法定程序情形；2.本案所涉借条中担保人签字是否系被上诉人胁迫签署；3.本案所涉的保证方式是一般保证还是连带责任保证；4.一审是否遗漏当事人。第一，关于一审是否存在违反法定程序情形的问题。经审查一审卷宗记载，一审法院于2018年1月12日向上诉人李晶送达民事起诉状、应诉通知书、举证通知书，告知上诉人于2018年1月28日前向法院提交证据；于2018年1月23日向上诉人送达合议庭成员告知书、开庭传票，定于2018年1月29日开庭；后于2018年1月23日再次向上诉人送达开庭传票，定于2018年2月9日开庭。一审开庭时，审判长宣布了审判人员、书记员名单，并询问当事人是否提出回避申请，各方当事人均表示不申请。其一，关于一审确定的举证期限问题。2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条第三款规定：“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日”。2015年2月4日起施行的民诉法解释第九十九条第二款规定：“人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日”。根据新法优于旧法的原则，本案举证期限应当适用民诉法解释的规定，故一审确定的举证期限符合法律规定。其二，关于一审确定的开庭时间问题。上诉人主张一审法院定于2018年1月29日开庭，违反法定程序。根据民事诉讼法第一百三十六条规定：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。”故一审法院于2018年1月23日告知2018年1月29日开庭符合法律规定。上诉人主张一审法院应在答辩期限届满五日后确定开庭时间，该主张观点无法律依据。其三，关于一审是否告知合议庭成员的问题。一审法院于2018年1月23日向上诉人送达合议庭成员告知书，并于开庭时宣布了审判人员、书记员名单，询问当事人是否提出回避申请，各方当事人均表示不申请。一审法院已向上诉人告知合议成员，不违反法定程序。故上诉人主张一审存在违反法定程序情形的观点，本院不予支持。第二，关于本案所涉借条中担保人签字的问题。上诉人李晶主张本案第二份借条中李晶和倪洪在“担保人”处签名系由被上诉人胁迫签署。但上诉人未提供证据证明其观点，故本院对该上诉主张观点不予采信。第三，关于本案所涉的保证方式的问题。根据担保法第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条规定：“保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证的，视为连带责任保证”。上诉人李晶主张本案的保证方式系一般保证。经审查，本案中按时间顺序发生二份借条，第二份借条有上诉人李晶和原审被告倪洪在“担保人”处签名，并载明：如到期不还，担保人负法律责任。该借条体现的“到期不还”，系债务人到期不履行的情形，不符合一般保证的“债务人不能履行”的情形，且根据该借条订立的本意，亦推定不出为一般保证，故一审认定本案的保证方式为连带责任保证，并无不当。第四，关于一审是否遗漏当事人的问题。物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务，或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。本案第二份借条体现，“借款人”处有刘德国签名及七台河昌运商贸有限公司盖章，且约定七台河昌运商贸有限公司用固定资产抵押。但债权人倪淑兰与七台河昌运商贸有限公司之间未就抵押物名称等具体事宜予以明确约定，且未办理抵押登记，故抵押权未设立，因此，债权人倪淑兰不享有抵押物权。根据担保法第十八条规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任”。故债权人倪淑兰可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人李晶、倪洪承担保证责任。法律赋予被上诉人选择诉讼的权利，本案系保证合同纠纷，债权人倪淑兰依法起诉保证人李晶、倪洪不违反法律规定，七台河昌运商贸有限公司及刘德国均不是本案必须共同进行诉讼的当事人，故一审未追加当事人参加诉讼，并无不当。综上所述，李晶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13872.00元，由上诉人李晶负担。本判决为终审判决。审 判 长  鲁乡宁审 判 员  王桂丽代理审判员  丁文博二〇一八年八月二十三日书 记 员  张馨丹