山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第212号
上诉人（原审原告、反诉被告）刘沂德，男。
委托代理人庞洪祥，山东一诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）郭振森，男，汉族。
委托代理人肖会龙，山东弘凯律师事务所律师。
委托代理人崔红，山东弘凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）李小伟，女。
上诉人刘沂德因与被上诉人郭振森、李小伟买卖合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2013）即商初字第1355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员盛新国担任审判长，代理审判员刘歆鑫主审本案，与审判员朱见晓共同组成合议庭，于2014年4月15日向各方当事人送达开庭传票，并于2014年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人刘沂德及委托代理人庞洪祥、被上诉人郭振森及委托代理人肖会龙到庭参加诉讼。被上诉人李小伟经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案审理。本案现已审理终结。
刘沂德在一审诉称：其与郭振森签订购沙合同，约定由郭振森为刘沂德供沙。合同签订后，刘沂德为履行本合同，又与第三人签订土地租赁合同并交付租金24万元。但郭振森经原告多次催促，拒不履行合同义务。刘沂德认为购沙合同系郭振森、李小伟家庭共同行为，要求二人支付违约金15万元并赔偿损失14万元。
郭振森、李小伟在原审中共同答辩称：购沙合同签订后，其带刘沂德去看沙，但刘沂德嫌沙的质量不好就不要货了。双方签订合同后没有发生交易。
郭振森在原审提起反诉称，双方签订购沙合同后，因刘沂德违约造成了郭振森严重的经济损失，要求刘沂德支付经济损失及违约金共计30万元。
刘沂德在原审反诉中辩称，郭振森反诉没有事实和法律依据，请求法院驳回郭振森的反诉请求。
原审法院查明和认定的基本事实是：刘沂德与郭振森于2013年1月16日签订购沙合同，约定由郭振森以含运费48元每方的价格向刘沂德供河沙十万方，由郭振森运到刘沂德指定存沙地点。合同约定的供沙时间为：郭振森于合同签订十日（即2月16日）内供给刘沂德五千方沙，于2013年春节前供给刘沂德两万方沙，于2013年4月30号前供给刘沂德共计十万方沙。合同约定违约责任为：若刘沂德要不了十万方沙，则剩余的方数按每方1.5元赔偿给郭振森；若郭振森拉不齐十万方沙，则每方赔偿刘沂德1.5元；若郭振森未于合同签订十日内供给刘沂德五千方沙，则郭振森承担刘沂德的前期费用；若郭振森未于2013年春节前供给刘沂德两万方沙，则赔偿刘沂德一万元。对于沙的质量、付款时间均未作约定。购沙合同签订后双方未进行实际交易。
原审另查明，刘沂德于2012年12月17日与第三方签订土地租赁合同，租赁期限从2012年12月17日至2017年12月16日，合同期总租金为24万元。土地租赁合同工签订后刘沂德将部分土地转租给郭振森使用，约定租赁费用为10万元。2012年12月19日，给郭振森汇款人民币20万元，后郭振森又将20万元退还给刘沂德。
原审法院认为：从双方诉争事实看，本案争议的焦点主要为是否存在违约问题。刘沂德主张郭振森未按约定履行交货义务，构成违约，应承担违约责任；郭振森反诉称，是刘沂德嫌沙质量不好，拒绝要沙，乃刘沂德违约，应赔偿损失。原审法院认为，违约责任是指当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定的行为，其产生于合同履行阶段。众所周知，合同行为一般应经过达成合意及履行两个阶段，而依法成立的合同应包括标的、数量、质量、履行期限、地点和方式等内容。在刘沂德与郭振森签订的合同中，虽就购沙事宜达成合意，但对标的物质量并未作出约定。郭振森提交的电话录音亦印证双方于2013年4月7日仍就标的物质量问题进行协商，但是未达成补充协议。根据法律规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人就有关合同内容约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。本案中双方对沙的质量既没有达成补充协议，亦未参照交易习惯、国家标准、行业标准确立标的物质量，既然双方当事人就合同主要条款未达成一致，双方诉争的违约问题也就无从谈起。据此，原审法院认为合同未能履行的原因应归结于双方对合同主要条款未达成一致，因此也无法认定双方是否存在违约行为，双方主张对方违约并要求支付违约金及损失的证据不足，其诉求均应驳回。依据《中华人民共和国合同法》第十二条、第六十一条、第六十二条之规定，判决如下：一、驳回刘沂德的诉讼请求；二、驳回郭振森的反诉请求。案件受理费5650元由刘沂德负担。反诉费2020元由郭振森负担。宣判后，刘沂德不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人刘沂德上诉称：一、本案基本事实。2013年1月6日上诉双方签订购沙合同，约定由被上诉人郭振森以含运费48元每方的价格向上诉人供河沙10万方，运至约定存沙地方。被上诉人供沙时间为：合同签订后10日内供5000方，于2013年春节（2013年2月8日）前供2万方，违约赔偿1万元。2013年4月30日前拉齐10万方，违约每方赔偿1.5元。上诉人未履行合同，与第三人签订土地租赁合同，租赁期从2012年12月17日至2017年12月16日，上诉人支付租金24万元。后又将部分土地转租被上诉人使用，被上诉人支付租金10万元。2012年12月19日上诉人给被上诉人汇款20万元，但由于被上诉人拒绝履行合同，又将20万元退回。二、原审认定事实不清，适用法律有误。根据《合同法》第61条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。合同法第62条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准，行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。原审认为，上诉双方对标的物未作出约定，从而认定诉争的违约问题无从谈起。对此上诉人认为，上述法律条款对于质量约定不明的情况，做出了明确的约定。原审法院应当按照上述法律条款对本案质量约定不明进行合理认定，理由如下：1、上诉双方购沙合同签订前，被上诉人长期从事建筑供沙业务，对于合同标的物，被上诉人应当知道为建筑用沙，应当以建筑用沙的行业标准履行交付义务。2、上诉双方购沙合同中“10万方”数量以及“河沙”特性，证明上诉人所购买的标的物是建筑用沙，被上诉人应当按照符合合同目的的特定标准履行交付义务。3、综合分析被上诉人一审中提交的录音证据，关于标的物质量的意见基本一致，可以印证上诉双方对于标的物质量有过口头约定，即适用于建筑用沙。4、因近几年建筑市场的火爆形势，包括被上诉人在内的许多从事建筑用沙的储备与供应。上诉人看好利润空间同被上诉人签订合同。交易习惯是法定的默示条款，并且双发对于交易标的物、目的都知道，被上诉人应当按照建筑用沙通常交易习惯履行义务。5、本案中，标的物质量约定明确与否并非认定被上诉人承担违约责任的唯一依据。被上诉人应当承担违约损失。6、合同法61、62条规定是为了维护交易安全，保护合同有效性。原审法院应当认定质量标准。三、被上诉人违约事实清楚。1、根据购沙合同约定，被上诉人应当按时履行交付义务。但是2013年4月7日进行磋商质量，行为已经严重违反合同，系根本违约。2、根据合同法规定，本案中上诉双方应当同时履行合同义务，上诉人预付购沙款20万元，相反被上诉人退回20万元，表明拒绝履行。综上，请求二审法院依法改判或者发回重审。二审第二次开庭时明确表示放弃实际损失14万元的主张，仅主张郭振森、李小伟支付违约金15万元。
被上诉人郭振森答辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李小伟未答辩。
二审中，上诉人刘沂德提交三份新证据。证据一、四张照片，证明1、被上诉人存沙的质量，以及所存沙的质量状况；2、证明被上诉人从事贩卖河沙的工作；3、证明被上诉人清楚建筑用沙的质量；4、照片的拍摄地点位于上诉双方所争议的存沙地点。被上诉人从事贩卖建筑用沙的工作，自己应当清楚建筑用沙的行业标准，并且被上诉人在自己所存的地方，也存有大量的建筑用沙，可以证明上诉双方所约定的河沙，及适用于建筑用途的沙。证据二、照片4张，证明1、在上诉双方诉争的存沙地点不远处，即有三处存沙均为建筑用沙；2、存沙贩卖在大沽河两岸，已经是一种建筑配套行业；3、以上三处存沙均为建筑用沙。大沽河两岸有需要从事存沙贩沙的行业，被上诉人是从事该行业的，应该知道双方交易沙的质量，合同约定是河沙、大小沽河沙，而不是绵沙。拍摄地点位于三处。证据三、青岛工程造价刊物两本，证明1、2012年12月以及2013年1月即墨市建筑用沙的价格以及细沙为70元每立方，中沙为75元每立方；2、建筑用沙不得使用绵沙；3、因为建筑用沙价格上涨导致被上诉人违约，拒不履行合同。
被上诉人郭振森质证称：对于证据一四张相片的真实性有异议，且与本案无关；对于证据二这些相片无法确认真实性，河沙确实是被上诉人存的，存在双方共同租赁的土地上，上诉人提交的证据在原审就应该提交，不予采纳；3、仅凭证据三证明绵沙不能用于建筑，证据不足，但是上诉人提供的也不是绵沙。
被上诉人李小伟未发表质证意见。
本院认为：上述证据同本案不存在关联性，因此不予采纳。
被上诉人郭振森申请证人郭某出庭作证，证明1、郭振森多次带刘沂德看了多处沙地；2、刘沂德拒收货物，嫌弃沙太细；3、证明郭振森带着刘沂德去看的沙并不细，完全符合要求。
上诉人刘沂德质证称，被上诉人与证人系邻居，存在利害关系，证人所述与事实不符。
本院认为：结合被上诉人提交的录音证据以及双方的诉辩主张，证人郭某所述的郭振森多次带刘沂德看了多处沙地、刘沂德曾经嫌弃沙太细属实。
二审经审理查明，郭振森同李小伟之间系夫妻关系。
二审另查明，2013年3月30日郭振森发出短信一封至刘沂德，内容为：“刘经理下星期一移风开始拉沙请回电话另外把钱准备好”。2013年4月7日双方通电一次，录音显示：1、刘沂德认为郭振森带他去看的移风公园的沙太细，郭振森说地下那块粗细也可以；2、刘沂德让郭振森“先拉几天看看”，在后面的对话中陆续要求“你先拉拉看看”，并说“等过两天我叫成刚过去看看”。郭振森主张“先拉拉看看”是要求郭振森拉到他自己的场地，再由上诉人刘沂德确定成色、规格是否符合他的要求。以时间为序，证据显示双方完整的交易经过如下：1、2012年12月19日刘沂德汇款20万元至郭振森，供购买河沙所用；2、2013年1月16日双方签订《购沙合同》；3、2013年3月30日郭振森向刘沂德发出短信，表达想要供沙并要求对方准备好钱；4、2014年4月份之前，郭振森将20万元购沙款返还给刘沂德，对此郭振森解释，系因为刘沂德年终缺钱，为了体谅刘沂德，所以返还；5、2014年4月7日，郭振森与刘沂德通电，电话中郭振森表示“应当拉沙了”，刘沂德说“沙太细”，郭振森反驳“底下的粗细也中”、“边上的能粗点，你就搀和着”，刘沂德表示“先拉拉看看”。二审第二次开庭时。郭振森辩称曾经在2013年4月7日通电之后，按照刘沂德的要求将沙子拉到了囤积地让刘沂德看，而且证人郭某在场。但是郭某否认这一事实的发生。
二审查明的其他事实同原审判决认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点有二。一是上诉人刘沂德和被上诉人郭振森是否存在违约行为；二是如果存在，各方主体的过错程度和违约责任如何承担。
针对争议焦点一。合同明确将标的物确定为河沙。原审法院认为双方当事人就合同主要条款未达成一致，诉争的违约问题也就无从谈起。本院认为，原审法院对于质量不明的认定有误，河沙作为通用物，在双方未能达成补充协议的情况下，法院完全可以根据合同有关条款、交易习惯、国家标准、行业标准、通常标准或者符合合同目的的特定标准确定货物质量。而且刘沂德在录音中表示“不要绵沙”，郭振森表示“自己的沙也不是绵沙”。本院认为，涉案合同成立并合法有效。该合同约定了明确的履行期限、供货地点。供应并运送河沙是被上诉人郭振森的义务，但其从第一阶段开始就没有足额、按时履行供货义务。对此郭振森辩称，是因为刘沂德“嫌沙的质量不好就不要货了，双方签订合同后就没有发生交易”，并提交短信和录音证据。如本院在审理查明部分所述，短信和录音分别发生在2013年3月30日和4月7日，此时合同约定的第一次和第二次供沙已过履行期。合同约定的第三次供沙系4月30日。对此，本院认为：1、短信内容只能表明被上诉人郭振森想要供应河沙，但是并不表明已经实际履行河沙供应的义务，也无法显示刘沂德拒绝接收货物或者要求解除合同；2、录音中，上诉人刘沂德的确曾经对被上诉人郭振森承诺供应的移风公园沙质提出质疑，但是即使“先拉拉看看”系被上诉人郭振森所说的含义，也并不表明上诉人刘沂德拒绝履行合同或者有意要解除合同，而是要求郭振森“先拉拉看”，双方进一步磋商以确定标的物的规格。在双方达成合意“先拉拉看”之后，郭振森未提交证据证明将沙拉给刘沂德看过。如果郭振森履行该义务后，并按照合同约定供应货物，刘沂德因质量问题拒绝受领，则双方才产生质量纠纷。综上，郭振森未能提交证据证明系因刘沂德解除合同或者拒绝履行合同导致自己不能按照合同约定的时间和数量供应河沙，应当承担举证不能的法律后果。原审对于质量不明的认定有误，本院认为，郭振森存在违约行为。
针对争议焦点二。上诉人刘沂德主张违约金15万元。为了证明损失，刘沂德提交土地租赁合同、收据、银行转让打印件各一份。被上诉人郭振森认可刘沂德支付14万元租赁土地的事实。租赁合同显示租期为五年，自2012年12月17日至2017年12月16日，每年租金为2.8万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。刘沂德未能提交证据证明其他损失，本院认为其主张的违约金过高，应予调整。合同约定的履行期限分为三个阶段，郭振森从第一阶段开始就未及时、足额履行供沙义务，刘沂德疏于督促；2013年4月7日已经过了第二个履行期限，距离十万方河沙的供应期仅有23天，刘沂德在电话中仍未采取积极措施确定河沙品质；2013年4月30日，第三个履行期限已经到来且郭振森已经返还购沙款20万元，刘沂德既没有证据证明其向郭振森主张河沙的供应、提出异议，也没有向其他买家购买以减少损失。刘沂德在上述行为中的过失导致并放任损失产生和不断扩大。综合双方过错比例和实际损失，本院认为将违约金调整为50000元为宜。郭振森同李小伟之间系夫妻关系，在夫妻关系存续期间内的债务应由夫妻共同偿还。
综上，上诉人上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。一审法院事实认定不清，本院予以部分改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条、一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十九条第二款之规定，判决如下：
一、维持山东省即墨市人民法院（2013）即商初字第1355号民事判决第二项；
二、撤销山东省即墨市人民法院（2013）即商初字第1355号民事判决第一项；
三、被上诉人郭振森、李小伟于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘沂德违约金50000元；
四、驳回上诉人刘沂德对被上诉人郭振森、李小伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审反诉费2020元由被上诉人郭振森、李小伟负担。一审案件受理费5650元，二审案件受理费5650元，共计11300元，由被上诉人郭振森、李小伟负担2100元，由上诉人刘沂德负担8200元，因该费用已由上诉人刘沂德预交，由被上诉人郭振森、李小伟于本判决生效之日起10日内支付上诉人刘沂德诉讼费人民币2100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
审 判 员 朱见晓
代理审判员 刘歆鑫
二〇一四年五月五日
书 记 员 徐 慧
书 记 员 彭晓凤