云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大中民终字115号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司。
负责人邓嘉寿，系公司总经理。
地址：大理市宾川路119号昭元酒店1-3层。
委托代理人李乔丽，云南富达律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）徐亚东（曾用名：杨亚东），建筑工人。
委托代理人邱何钧，云南苍洱律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
原审被告张玉雄，出租车驾驶员。
原审被告大理汽车（集团）运输有限公司。
法定代表人王媛，该公司董事长。
地址：大理经济开发区天井综合市场。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司与被上诉人徐亚东、原审第三人张玉雄、大理汽车（集团）有限公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2015）大民初字第1148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：原告系巍山县永建镇永和村委会人，原告母亲杨宗尾自2006年起在大理市下关镇居住、务工，原告于2009年随其母亲共同在下关镇生活。2013年2月28日，原告与邹永泉签订《雇工协议》，约定邹永泉雇佣原告从事刮瓷工作，工资每天120元。2013年12月26日20时50分许，被告张玉雄驾驶云L×××××号驾车沿大理市人民南路由南向北行驶至2路车终点站门前路段掉头时，与原告驾驶的云L×××××号电动自行车中部发生刮擦碰撞。经交警认定，被告张玉雄负事故主要责任，原告负事故次要责任。原告受伤后，于当日到大理州人民医院住院治疗，2014年2月24日出院。在大理州人民医院治疗期间，共支出门诊检查费144.8元、住院医疗费52413.83元，其中原告支付门诊检查费144.8元及住院治疗费15936元，被告平安保险大理支公司垫付医疗费10000元，被告张玉雄垫付26477.83元。原告出院后与2014年2月18日在大理学院附属医院支出门诊检查费72元，3月9日、4月17日、5月13日在大理州人民医院支出门诊检查费263.2元，6月25日在巍山民康医院支出门诊检查费68元，10月20日在大理州人民医院支出门诊检查费87.1元。2014年7月9日，经被告中国平安保险大理支公司委托，云南云通司法鉴定中心作出云通司鉴中心【2014】Z70临鉴字第34、35号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告此次损伤评定为九级伤残、后期医疗费评估为7000元。被告平安保险大理支公司支付鉴定费1200元。另，云L×××××号车注册登记所有人为被告大理汽车运输公司，被告张玉雄与被告大理汽车运输公司系挂靠经营关系。该车在被告平安保险大理支公司投保机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险（含不计免赔条款，保险金额200000元），保险期限自2013年8月23日起至2014年8月22日止。事故发生后，被告平安保险大理支公司向被告张玉雄预赔26600元。庭审中，被告平安保险大理支公司表示自愿承担鉴定费1200元。2014年12月3日，原告提起诉讼，请求判令三被告赔偿原告医疗费等各项损失共计163208.7元。
原审法院认为：被告张玉雄驾驶的云L×××××号车辆在被告平安保险大理支公司投保了机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险，事故发生在保险期限内，事故产生的损失应由被告平安保险大理支公司先行在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由机动车各方按照各自的过错比例分担责任，被告平安保险大理支公司根据保险合同对被告张玉雄承担的责任在商业三者险责任限额范围内予以赔偿，仍有不足的，由被告张玉雄、被告大理汽车运输公司对被告张玉雄应承担的责任承担连带赔偿责任。根据事故双方在事故中的过错，酌定由被告张玉雄承担80%的赔偿责任，其余损失由原告自行承担。本案原告的合理损失为：医疗费52961.83元、后期医疗费7000元、住院伙食补助费6000元、护理费5979.45元、误工费23400元、交通费500元、残疾赔偿金92944元，合计188785.28元。被告张玉雄垫付的26477.83元、被告平安保险大理支公司垫付的医疗费10000元应予扣减。以上各项损失由被告平安保险大理支公司在交强险范围内承担原告医疗费、护理费、住院伙食补助费等各项经济损失120000元，扣减已垫付的10000元，应实际再赔偿原告110000元。对交强险赔偿责任限额外的损失68785.28元由被告张玉雄按80%的责任承担，由被告平安保险大理支公司按保险合同在商业三者险范围内承担48149.7元，不足部分由被告张玉雄、被告大理汽车运输公司对被告张玉雄应承担的6878.52元承担连带赔偿责任。但本案被告张玉雄已超额垫付，被告大理汽车运输公司对此不再承担连带赔偿责任。原告其余损失由其自行承担。对被告张玉雄超额垫付的19599.31元，从被告平安保险大理支公司预赔的26600元中扣减，被告张玉雄超额领取的赔偿款7000.69元由被告张玉雄向被告平安保险大理支公司支付。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司赔偿原告168149.7元，扣除其已支付的10000元及被告张玉雄超额垫付的19599.31元，应实际再支付原告徐亚东138550.39元，该款于本判决生效之日起十日内付清。二、由被告张玉雄赔偿原告徐亚东6878.52元，扣除其已支付的26477.83元，其超额垫付的19599.31元从被告中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司支付的26600元中扣减，被告张玉雄超额领取的7000.69元由被告张玉雄于本判决生效之日起十日内支付被告中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司。三、驳回原告徐亚东的其他诉讼请求。案件受理费3564元，减半收取1782元，由原告徐亚东负担572元，被告张玉雄负担1210元。
原审判决宣判后，中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司不服，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，对被上诉人徐亚东的伤残等级进行重新鉴定，并合理确定其余损失；诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：被上诉人徐亚东的出院诊断中仅记载“右股骨中断粉碎性骨折”，并没有“右髋关节受损”的记录，但鉴定机构依据被上诉人右髋关节活动存在障碍得出九级伤残的结论无依据。上诉人与云通司法鉴定中心系合作单位，被鉴定人可以持有上诉人提供的免费鉴定卡到鉴定中心进行鉴定，鉴定费用由上诉人支付。但上诉人并未向云通司法鉴定中心出具过委托鉴定书，鉴定中心认定上诉人为委托方明显错误。被上诉人在一审中提交了其母亲杨宗尾的暂住证、临时居住证及永和村委会的《证明》，欲证实其跟随母亲居住在下关一年以上。但该暂住证已过期，且随行人员一栏空白，村委会出具的《证明》也不符合证据的形式要件。被上诉人还提供了雇工协议，证实其接受邹永泉雇佣从事刮瓷工作，邹永泉也作为证人出庭作证，但上述证据仍然存在瑕疵，不足以作为定案证据。一审以具有瑕疵的雇工协议及证人证言认定被上诉人误工费标准为120元/天明显有误，应以76.35元/天为标准。被上诉人并未提供其住院期间聘请护理人员的证据，说明其由家属护理，故一审以服务业标准计算护理费错误，应以76.35元/天计算。
被上诉人徐亚东答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告张玉雄未到庭答辩。
原审被告大理汽车（集团）有限公司未到庭答辩。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据，对原审判决确认的本案事实，本院予以确认。
二审中，上诉人中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司申请对被上诉人徐亚东的伤残等级进行重新鉴定。本院认为，事故发生后，上诉人中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司向被上诉人徐亚东提供了合作单位云通司法鉴定中心的免费鉴定卡，应视为其同意徐亚东到云通司法鉴定中心进行鉴定，即使其未出具委托鉴定书，但该鉴定也不违背上诉人意愿，应视为双方合意行为。上诉人中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司对鉴定依据有异议，但其并未提供医学方面专业人员出具的意见，其对结果的质疑并不足以证明鉴定结构存在不合理的情况。综上所述，对上诉人重新鉴定的申请，本院不予准许。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：被上诉人徐亚东因事故导致的残疾赔偿金、误工费、护理费如何确定？
本院认为：因对上诉人中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司提出的重新鉴定不予准许，故对云通司法鉴定中心作出的被上诉人伤残等级为九级的意见予以采信。综合被上诉人在一审中提交的雇工协议、雇主邹永泉的证言及事发地点，足以认定被上诉人徐亚东在下关务工的事实，故其一审以城镇居民标准计算残疾赔偿金恰当，予以维持。关于被上诉人徐亚东误工费标准的问题，徐亚东在一审中已提交雇工协议并申请雇主邹永泉出庭作证，证实其工资为120元/天，徐亚东本人从事刮瓷工作，120元/天的工资并不明显高于该工作的工价，一审确定误工费标准为120元/天并无不当。被上诉人徐亚东因事故导致右股骨中断粉碎性骨折，在就医期间必然需要护理。在无证据证实由何人护理的情况下，只能依照常理推定护理人员为护工，并依照服务行业在岗职工平均工资确定护理费用。综上，上诉人中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司上诉主张不成立，关于请求撤销一审判决，对被上诉人徐亚东的伤残等级进行重新鉴定，并合理确定其余损失；诉讼费用由被上诉人承担的上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判处恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2300元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司承担。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
本判决为终审判决。
审判长 左丽梅
审判员 普玉松
审判员 张德荣
二〇一五年六月四日
书记员 赵云霞