江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第2373号
上诉人（原审被告）谢国丰。
委托代理人钱晨杰，北京市大成律师事务所无锡分所律师。
委托代理人薛亚秋，北京市大成律师事务所无锡分所实习律师。
被上诉人（原审原告）杨锡宝。
委托代理人杨首英。
委托代理人黄叙丰，无锡市锡山区华光法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）无锡市宝乐之杰制衣厂，住所地无锡市锡山区东港镇（港）建港路，实际经营地无锡市锡山区东港镇勤新村小斗里3号。
个体工商户经营者沈杰，该厂厂长。
委托代理人戴良保，无锡市锡山区东湖塘法律服务所法律工作者。
上诉人谢国丰因与被上诉人杨锡宝、无锡市宝乐之杰制衣厂（以下简称制衣厂）健康权纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2014）锡法港民初字0451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杨锡宝诉至法院称：谢国丰承接制衣厂安装蒸汽管道工程后，雇佣其从事安装工作，其安装完毕后从约高度3米多石柱上顺梯子下来，因梯上的一根横档断裂，致其跌地受伤，请求法院判令谢国丰赔偿医疗费143906元、住院伙食补助费1480元、营养费1350元、护理费7200元、误工费54000元、××赔偿金195228元、精神损害抚慰金15000元、交通费355元、鉴定费7951元等合计431500元，扣除谢国丰、制衣厂支付的医疗费98000元，还需给付333500元，由制衣厂承担连带责任。
谢国丰辩称：其与杨锡宝不存在雇佣关系，不应承担责任；杨锡宝在为制衣厂工作期间，因梯子断裂而摔伤，制衣厂应承担侵权责任；杨锡宝从事电焊工工作无资质证书，同时在工作前有饮酒行为，故杨锡宝自己应承担一定的责任。
制衣厂辩称：其将安装蒸汽管道发包给谢国丰，杨锡宝是由谢国丰雇佣从事蒸汽管道改造工作，杨锡宝受伤与其无直接关系，同时其也不认识杨锡宝，故其不应承担责任。
原审法院经审理查明：
制衣厂以前与谢国丰发生过业务关系，谢国丰曾为制衣厂进行过水电安装。制衣厂经征得红豆南国控股有限公司的同意从蒸汽管道总管上接入分管，2013年3月初，制衣厂将蒸汽管道分管发包给谢国丰进行安装，谢国丰雇佣从事电焊工作的杨锡宝和一外地男性工人，从2013年3月9日开始，在制衣厂厂房南则道路上方，从蒸汽管道总管接蒸汽分管至制衣厂内，至2013年3月11日下午约3时30分工程完毕。杨锡宝（未戴安全帽）从竹梯上爬上高约4.5米水泥柱子，检查阀门是否漏气。检查完毕后杨锡宝从竹梯上下来过程中，离地面约3米处竹梯的一根横档突然断裂，致杨锡宝跌地受伤，同时竹梯也倒地。谢国丰驾车与在场的外地工人一起将杨锡宝送至锡山区港下医院救治，当天即转入无锡市锡山人民医院住院治疗，并行左额颞顶开颅血肿清除术＋脑挫裂灶清除术＋去骨瓣减压术，于2013年5月4日出院。杨锡宝出院后又于2013年11月5日入住该院，入院后行脑室腹腔分流术，于同月25日出院。杨锡宝先后花去医疗费143906元和护工护理费5030元及相应的交通费。在杨锡宝第一次住院期间，谢国丰支付杨锡宝48000元，同时因杨锡宝与制衣厂的经营者不熟悉，谢国丰至制衣厂领取50000元用于杨锡宝的医疗费。
另查明：无锡市锡山区东港镇新巷村民委员会证明杨锡宝一直从事钣金工、电焊工工作。杨锡宝提供其记载流水账本，证明其在受伤前从2009年开始受伤前断断续续受谢国丰雇佣为谢国丰承包的工程做电焊工。谢国丰同时经营水暖配件、卫生洁具等装修的零售生意。谢国丰为制衣厂安装蒸汽管道，双方未订立书面协议，在施工过程中，安装需要的焊条、氧气、阀门、弯头、表等材料由谢国丰提供，施工的工具由杨锡宝随带，在施工中所需竹梯是制衣厂的。谢国丰是否收到制衣厂工程款，双方存在争议，杨锡宝称尚未拿到工资。与杨锡宝一起工作的外地男性工人，谢国丰和杨锡宝均叫不出其姓名。杨锡宝受伤当日被送至无锡市锡山人民医院治疗，入院记录载明呕吐的胃内容物含酒味。在审理中，制衣厂认可由谢国丰至其处领取的50000元，是属于支付给杨锡宝的医疗费。
经无锡市精神卫生中心司法鉴定所法医鉴定：杨锡宝2013年3月11日的事故引发了“脑外伤所致精神障碍（器质性智能损害（轻度），器质性人格改变）”，与本次事故引发的脑外伤存在直接关联关系。经无锡中诚司法鉴定所法医鉴定，结论为：杨锡宝的损伤评定为八级××；其误工期270日，护理期120日，营养期90日为宜。
以上事实，有杨锡宝提供的病历1份、入院记录2份、出院记录2份、用药清单2份、医疗费发票19张、护工护理费收据3份、交通费发票7张、司法鉴定意见书2份和制衣厂提供的领款凭证复印件3份、收条复印件1份、情况说明1份及当事人的陈述、调查笔录1份、现场照片打印件6份等证据在卷佐证。
本案的争议焦点：一是制衣厂与谢国丰之间建立的是雇佣关系还是定作承揽关系？二是杨锡宝是受制衣厂还是谢国丰的雇佣从事安装蒸汽管道安装工作？三是杨锡宝受伤自身有无过错以及谢国丰、制衣厂承担的赔偿比例？
原审法院认为：
关于争议焦点一，制衣厂与谢国丰间建立的是定作承揽关系，主要理由：（1）谢国丰承接制衣厂的蒸汽管道安装工程，在实际施工过程中，制衣厂没有控制和支配权；（2）施工原材料由谢国丰提供，谢国丰称原材料是由制衣厂向其购买，未能提供相应的证据，同时主要施工工具也由谢国丰、杨锡宝一方提供。故应认定制衣厂的蒸汽管道安装工程是由谢国丰承揽。
关于争议焦点二，杨锡宝受谢国丰的雇佣从事蒸汽管道的安装工作，主要理由：（1）从杨锡宝记载的原始流水账上反映其在受伤前已多年断断续续为谢国丰承接的工程从事电焊工作；（2）谢国丰陈述杨锡宝与制衣厂的经营者不熟悉，因此在杨锡宝受伤后，其至制衣厂领款用于杨锡宝的医药费，这说明制衣厂与杨锡宝既然不认识，就不存在商谈承揽或雇佣事宜；（3）有关村委会证明杨锡宝从事电焊工作多年，从常理上分析，杨锡宝仅是有一技之长的工人，在日常生活中一般不会单独承包工程。综上，对杨锡宝称受雇于谢国丰为制衣厂安装蒸汽管道的陈述，应予采信。
关于争议焦点三，杨锡宝受伤自身存在一定的过错，主要理由：（1）杨锡宝已从事电焊工作多年，至高约4.5米水泥柱上工作未采取相应防护措施；（2）杨锡宝受伤后，根据有关医院检查，呕吐的胃内容物含酒味，可以认定杨锡宝饮酒后进行施工。
综上，谢国丰与制衣厂间建立承揽关系，谢国丰与杨锡宝间建立劳务关系，事实清楚，证据充分。作为杨锡宝在施工期间未采取适当的防护措施及饮酒后工作，自身应承担相应的责任，酌定其自身承担30%的责任，谢国丰作为提供劳务方，应对杨锡宝的赔偿承担60%的赔偿责任；杨锡宝因竹梯横档断裂摔下受伤，故该梯子存在一定质量瑕疵，而该竹梯系制衣厂的，制衣厂对厂内物品管理不善，酌定其负10%的赔偿责任。
经审核，杨锡宝医疗费143906元、住院期间伙食补助费1332元、营养费1350元、护理费7200元、误工费34675.50元、××赔偿金195228元、精神损害抚慰金15000元、交通费355元，合计399046.5元。谢国丰应赔偿杨锡宝各项损失239427.9元，制衣厂应赔偿杨锡宝各项损失39904.65元，与制衣厂已付款50000元相抵扣后，多付款10095.35元，制衣厂可自行要求杨锡宝返还。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第七十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条之规定，作出一审判决：一、由谢国丰赔偿杨锡宝医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、××赔偿金、交通费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金等合计239427.9元，扣除已付款48000元，还需给付191427.9元，于本判决生效后十日内付清；二、由制衣厂赔偿杨锡宝各项损失39904.65元（已履行）；三、驳回杨锡宝的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2145元，鉴定费7951元，合计10096元，由杨锡宝负担5538元，谢国丰负担4558元。杨锡宝同意其预交的诉讼费用由谢国丰向其直接支付，法院不再退还，由谢国丰于本判决生效之日起十日内向杨锡宝直接支付。
宣判后，谢国丰不服该判决，向本院上诉称：1、杨锡宝受谢国丰雇佣，为制衣厂的蒸汽管道分管接入工程提供安装服务，谢国丰与杨锡宝之间系雇佣关系，而非劳务关系；2、杨锡宝对损害结果负有严重过错，应自行承担主要责任；3、制衣厂提供的竹梯横档断裂是损害的主要原因，杨锡宝既可以向致害人制衣厂主张赔偿，也可以向雇主谢国丰主张赔偿，两者应承担连带赔偿责任，谢国丰承担赔偿责任后，可以向制衣厂追偿。请求二审撤销原审判决，改判杨锡宝承担主要责任，谢国丰与制衣厂连带承担次要责任。审理中，谢国丰又改称：其与杨锡宝之间不是雇佣关系，谢国丰仅介绍杨锡宝去制衣厂实施分管接入工程，接受劳务一方应是制衣厂，而非谢国丰，故谢国丰不应承担赔偿责任。
被上诉人杨锡宝辩称：谢国丰已在上诉状中自认其与杨锡宝之间的雇佣关系。作为雇主，谢国丰应提供安全生产工具，但谢国丰对其高空作业既没有提供安全帽，也没有提供登高攀爬的工具，致使杨锡宝不得不自行寻找，结果临时找到的梯子有瑕疵造成损害，谢国丰应承担主要赔偿责任。杨锡宝虽然酒后作业，但饮酒与竹梯横档断裂之间没有因果关系，一审法院认定其自行承担30%的责任失当，该责任应由制衣厂负担，但考虑到尽早解决赔偿事宜，杨锡宝自认该责任，不再向制衣厂主张，故未提起上诉。请求二审法院维持原审判决。
被上诉人制衣厂辩称：制衣厂已将蒸汽管道分管接入安装工程交由谢国丰承揽，安装工程位于厂区外部，谢国丰应自行组织施工工具，保证安全生产，但谢国丰和杨锡宝未经制衣厂许可，擅自到厂区内部找到报废的竹梯，致使杨锡宝受到损害，制衣厂不应承担赔偿责任，但出于人道，对一审判决其承担10%的赔偿责任而未提起上诉。请求二审法院维持原审判决。
二审查明的事实与原审相同。
本院认为：
诉讼过程中，当事人在上诉状中陈述的事实构成自认，如果反悔，须提供足以推翻的相反证据，否则人民法院应确认其自认事实。本案中，谢国丰在上诉状中自认其与杨锡宝形成雇佣关系，二审审理中反悔称与杨锡宝形成劳务关系的是制衣厂，但未提供足以推翻该事实的相反证据，故本院确认谢国丰是杨锡宝的雇主，应对杨锡宝雇佣过程中遭受的人身损害承担赔偿责任。
本案事故的直接原因是杨锡宝攀爬的竹梯横档断裂致其倒地受伤，杨锡宝未采取安全措施，如系安全带，带安全帽等是造成其颅脑损伤致残的损失扩大因素。
谢国丰作为雇主，应向雇员提供符合安全生产的工具和设施，指示雇员的安全作业，及时阻止潜在的不安全行为。本案中，谢国丰既未提供安全生产工具（如攀爬的梯子），也未提供安全设施（如安全带、安全帽），放任杨锡宝酒后作业，故其对杨锡宝的损害应承担主要赔偿责任，一审认定其承担60%的赔偿责任并无不当。
制衣厂虽未主动提供涉案竹梯，但对擅自进入厂区的人员未进行阻拦，放任报废的竹梯被误用造成损害，故其应承担损害的次要赔偿责任，一审认定其承担10%的赔偿责任过轻，但杨锡宝在二审审理中自愿放弃向其主张多余的赔偿，故本院对其赔偿责任不予调整。
雇佣关系以外第三人造成雇员损害的，雇员可以请求雇主承担赔偿责任，也可以请求第三人承担赔偿责任；雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。也就是说，雇员对赔偿主体有选择权，择一而诉；但本案中，杨锡宝既向雇主谢国丰主张赔偿，又向第三人制衣厂主张赔偿，一审法院为减少当事人诉累，合并审理，根据雇员杨锡宝、雇主谢国丰、第三人制衣厂的各自过错程度，判定承担不同的赔偿责任。谢国丰上诉认为其应与制衣厂承担连带责任，与法律规定不符；上诉认为其赔偿后还可以向制衣厂追偿，与其过错责任不符，故其上诉意见，本院均不予支持。
综上，原审判决适用法律正确，虽对制衣厂、杨锡宝之间的责任比例分配不当，但两者均表示无异议，故对判决结果仍予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2145元，由上诉人谢国丰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
代理审判员 李 杨
代理审判员 宁尚成
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 周喆菁