湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第01441号
上诉人（原审原告）：李笛，男，1985年4月26日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：武汉马哥孛罗酒店有限公司。住所地：武汉市江岸区沿江大道***号。
法定代表人：吴梓源，该公司董事长。
委托代理人：张俊，湖北大晟律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人李笛因与上诉人武汉马哥孛罗酒店有限公司（以下简称马哥孛罗酒店）劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸民初字第00384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：李笛于2012年5月31日入职马哥孛罗酒店，双方签订了期限为2012年5月31日至2015年5月31日的劳动合同，约定李笛的岗位为西餐厅服务员，试用期为2012年5月31日至2012年11月30日。李笛试用期工资为每月1400元，试用期后每月工资为1540元。马哥孛罗酒店为李笛缴纳了2012年8月至2013年3月的工伤保险。2012年6月2日，李笛工作中，在前往洗碗间的路上摔伤，2012年9月19日，武汉市人力资源和社会保障局作出武劳工险决字（2012）第2469号工伤认定决定书，认定李笛为工伤。2013年1月15日，武汉市劳动能力鉴定委员会作出武劳鉴结字（2013）0141号鉴定结论通知书，认定李笛致残程度为九级。原审庭审中，李笛与马哥孛罗酒店均认可李笛的停工留薪期为2012年6月10日至2012年10月12日，马哥孛罗酒店支付了李笛停工留薪期工资。2013年4月2日开始，李笛未到马哥孛罗酒店工作，马哥孛罗酒店支付李笛工资至2013年3月。2013年6月18日，李笛与马哥孛罗酒店办理了离职手续。2013年6月19日，马哥孛罗酒店与李笛签订协议，约定马哥孛罗酒店支付李笛住院伙食补助费315元、一次性伤残补助金17292.6元、一次性工伤医疗补助金32023元、一次性伤残就业补助金3847.6元，并约定如相关计算标准有变化，将根据规定调整李笛相关补助金的差额。同日，马哥孛罗酒店支付李笛住院伙食补助费315元和一次性伤残补助金17292.6元。另查明，2012年武汉市在岗职工平均工资为48942元。2013年10月14日，李笛向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁决马哥孛罗酒店支付：1、一次性伤残补助金2202.9元、2、一次性工伤医疗补助金40785元，3、一次性伤残就业补助金48942元、4、2012年6月4日至2012年10月12日的护理费16256元、5、仲裁及不能合法就业期间的工资10200元、6、补缴2013年4月至2013年9月期间的社会保险费。该委于2013年12月9日作出岸劳人仲裁字（2013）第773号仲裁裁决书，裁决马哥孛罗酒店支付李笛一次性伤残补助金差额1400元、一次性工伤医疗补助金34615元、一次性伤残就业补助金41538元。李笛不服该仲裁裁决，起诉至原审法院。请求判令：1、马哥孛罗酒店向李笛支付一次性伤残补助金22023.9元。2、马哥孛罗酒店向李笛支付一次性工伤医疗补助金40785元。3、马哥孛罗酒店向李笛支付一次性伤残就业补助金48942元。4、马哥孛罗酒店向李笛支付停工留薪期护理费10400元。5、判定马哥孛罗酒店违反法律、法规规定和劳动合同约定单方终止劳动合同，撤销马哥孛罗酒店解除劳动关系的决定。6、马哥孛罗酒店单方终止劳动合同，李笛不能合法就业，支付李笛2013年4月至2014年2月的工资18700元。7、马哥孛罗酒店补缴2013年4月至2014年2月的社会保险。其中，李笛由于中断缴纳医疗保险而导致无法享受医疗保险部分由马哥孛罗酒店赔偿，恢复由马哥孛罗酒店擅自消匿的2013年4月至2014年2月李笛社会保险中欠费记录。8、马哥孛罗酒店承担本案的诉讼费、鉴定费、律师费。
原审法院认为：劳动关系成立的核心要件为劳动者提供劳动，用人单位支付工作报酬。李笛于2013年4月2日未到马哥孛罗酒店工作，马哥孛罗酒店亦未为其发放工资，且李笛于2013年6月18日办理了离职手续，并与马哥孛罗酒店签订李笛先生9级伤残离职后的补助金协议，李笛与马哥孛罗酒店的劳动关系已于2013年4月1日解除。李笛与马哥孛罗酒店的劳动关系已经解除，且李笛未提交证据证明系马哥孛罗酒店单方终止与其的劳动关系，李笛要求撤销马哥孛罗酒店解除劳动关系的决定，于法无据，不予支持。用人单位应该依法为劳动者缴纳工伤保险，在劳动者发生工伤事故时，依法向劳动者支付工伤保险待遇。李笛2012年6月2日因工致伤，武汉市劳动能力鉴定委员会认定李笛工伤致残程度为九级，李笛应享有的工伤保险待遇为一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因马哥孛罗酒店在2012年6月未为李笛缴纳工伤保险，上述补助金应由马哥孛罗酒店支付。李笛的工资为每月1540元，2012年武汉市在岗职工月平均工资的60%为2447.1元（48942元÷12个月×60%），一次性伤残补助金应按月工资2447.1元计算，应为22023.9元（2447.1元×9个月），马哥孛罗酒店已支付李笛一次性伤残补助金17292.6元，马哥孛罗酒店还应支付李笛一次性伤残补助金4731.3元。马哥孛罗酒店应支付李笛一次性工伤医疗补助金40785元（48942元÷12个月×10个月）和一次性伤残就业补助金为48942元（48942元÷12×12个月）。李笛未提交证据证明其在停工留薪期间需要护理，对于其要求支付停工留薪期间护理费的诉讼请求，不予支持。李笛与马哥孛罗酒店的劳动关系已于2013年4月1日解除，对于其要求支付2013年4月至2014年2月工资、2013年4月至2014年2月未缴纳医疗保险而无法享受医疗保险的损失的诉讼请求，不予支持。社会保险的缴纳不属于劳动争议案件的审理范围，且双方的劳动关系已于2013年4月1日解除，对于其要求补缴2013年4月至2014年2月的社会保险、恢复欠费记录的诉讼请求，不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、马哥孛罗酒店于判决生效之日起10日内一次性支付李笛一次性伤残补助金4731.3元。二、马哥孛罗酒店于判决生效之日起10日内一次性支付李笛一次性医疗补助金40785元。三、马哥孛罗酒店于判决生效之日起10日内一次性支付李笛一次性伤残就业补助金48942元。四、驳回李笛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，鉴定费3000元，由马哥孛罗酒店承担，因鉴定费3000元已由李笛预交，马哥孛罗酒店在支付上述判决款项时，将鉴定费3000元一并支付给李笛。
李笛与马哥孛罗酒店均不服上述民事判决，分别向本院提起上诉。
李笛上诉称：原审判决认定事实错误。原审查明事实不能断定是李笛的原因单方面解除劳动关系。马哥孛罗酒店伪造辞职申请书，其单方面违法解除与工伤职工的劳动关系，系马哥孛罗酒店过错造成，李笛的劳动关系应当延续至本案审理终结后。原审判决适用法律错误。原审判决认定“是否需要护理应该结合医嘱、病历及鉴定结论综合判断”是对《工伤保险条例》条款的误读，且李笛提供的医院的护理证明本来就是医嘱，住院本身没有病历，另外原审判决认为“劳动关系成立的核心要件为劳动者提供劳动”曲解了《劳动合同法》，违反劳动合同法的原则和出发点，上述两点排除当事人权益。原审关于李笛2014年4月2日未上班的几种原因未作出分析，李笛2013年6月18日部分酒店非私人物品归还和交接单不属于正常辞职手续。该手续明显存在时间、关键项目欠缺、内容上威胁等不合法问题，违背李笛当时的真实意愿。从事实可以看出，马哥孛罗酒店终止与李笛的劳动关系，酒店提交的员工人事变更表有总经理、人事、财务及部门总监签名批准，原审庭审中未充分认识到此证据的重要意义，没有确定它才是真正起决定意义的离职手续，进而此表不能算做用人单位已书面告知了劳动者劳动关系已终止的证据。此外，劳动仲裁庭和原审法庭无视《终止或解除劳动合同（关系）告知、证明书》的缺失，遗漏事实。原审判决未确定正确的权利义务关系。关于李笛提供的招商银行客户交易明细列表，原审判决对当事人月工资存在波动、波动幅度不合理、不能确定其确切值、有无采取书面形式变更原劳动合同等情形未重视，也未展开实际调查与问询。请求二审法院判令：1、维持原判第一项；2、变更原判第二项、第三项，马哥孛罗酒店支付李笛一次性工伤医疗补助金44787.5元及一次性伤残就业补助金53745元（按2013年工资水平计算）；3、撤销原判第四项；4、确认马哥孛罗酒店伪造辞职书、单方面违法解除劳动关系；5、马哥孛罗酒店支付李笛停工留薪期护理费10400元；6、补缴李笛2013年4月至2014年2月的社会保险，其中由于马哥孛罗酒店中断缴纳医疗保险而导致无法享受医疗保险部分由其赔偿，恢复由其擅自消匿的社会保险中的欠费记录；7、马哥孛罗酒店支付李笛不能合法就业期间的工资、生活维持费及失业金等直接损失33660元；8、维持原审判决最后有关原审诉讼费10元与鉴定费3000元。上述共计150333.8元。
马哥孛罗酒店答辩意见为：马哥孛罗酒店从未威胁或逼迫个人离开，个人离职是在2013年发生的，原审判决依据是2012年岗平工资，而我方在社保局咨询的是应按社平工资。护理费是应按鉴定依据，在鉴定中从未提出需要护理，另医院在出院或随诊中未提到护理问题。医保不能报销问题，我方到2013年6月将相关待遇办理完后是因个人原因无法到社保局报销。
马哥孛罗酒店上诉意见为：根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，以及《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，工伤保险待遇所涉及一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均应按照统筹地区职工平均工资（即社平工资）为依据核定。一审计算前述工伤待遇采用的是在岗职工平均工资，因此核定李笛工伤保险待遇应予纠正。据工伤保险核定机构确认，目前武汉市工伤保险待遇沿用的年社平工资标准是41538元。请求二审法院维持一审第四项，改判第一项、第二项、第三项，判决计算依据为按照统筹地区职工月平均工资（社平工资）计算李笛工伤保险待遇。
李笛的答辩意见为：原审判决对标准认定清楚。
二审查明：在原审法院审理过程中，马哥孛罗酒店主张李笛自愿离职，辞职原因是个人原因，并提交2013年2月15日李笛签字的辞职申请表，上面载明辞职原因是个人原因，李笛对辞职申请表的签名有异议，向原审法院申请对离职申请表上李笛签名笔迹鉴定，经该院委托司法鉴定部门进行鉴定，结论为该申请表中李笛的三处签名与样本中李笛的签名不是同一人所写。马哥孛罗酒店还提交了终止工伤关系协议书（空白）及终止（解除）劳动合同协议书（空白）证明李笛拒绝在两份协议书上签字，导致无法为李笛办理社保转移手续。终止工伤关系协议书载明李笛因个人发展原因已于2013年4月1日解除与该单位的劳动关系。李笛对该证据的真实性有异议。李笛向原审法院提出第五项诉讼请求为判定马哥孛罗酒店违反法律、法规规定和劳动合同约定单方终止劳动合同，撤销马哥孛罗酒店解除劳动关系决定。二审审理中，经法院释明，李笛明确表示请求马哥孛罗酒店支付工伤待遇，放弃“撤销马哥孛罗酒店解除劳动关系决定”的诉讼请求。2012年统筹地区年度职工工资为48942元。
二审查明其它事实与原审查明事实一致，本院予以确认。双方在二审期间均未提交新证据。
本院认为：双方争议的焦点为一、李笛与马哥孛罗酒店解除劳动合同时间及马哥孛罗酒店解除与李笛的劳动合同是否违法；二、马哥孛罗酒店支付李笛一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的计算标准；三、马哥孛罗酒店应否支付李笛护理费；四、马哥孛罗酒店应否支付李笛2013年4月至2014年2月工资及未缴纳医疗保险而无法享受医疗保险的损失；五、马哥孛罗酒店应否为李笛补缴2013年4月及2014年2月的社会保险。
一、关于李笛与马哥孛罗酒店解除劳动合同时间及马哥孛罗酒店解除与李笛的劳动合同是否违法的问题。李笛2013年4月1日之后未到马哥孛罗酒店上班，马哥孛罗酒店支付工资至2013年3月，双方对上述事实无异议，劳动合同解除时间应认定为2013年4月1日。马哥孛罗酒店主张李笛2013年2月15日递交了辞职申请，辞职申请上的辞职原因是个人原因。但经司法鉴定，离职申请表中李笛的三处签名与样本中李笛的签名不是同一人所写。因此，马哥孛罗酒店主张是李笛向酒店提出因个人原因辞职的理由不能成立。同时结合马哥孛罗酒店提交的终止工伤关系协议书（空白）及终止（解除）劳动合同协议书（空白），以此证明李笛拒签，终止工伤关系协议书仍然载明李笛是个人发展原因与酒店解除劳动关系，上述证据可以反映李笛没有主动向马哥孛罗酒店提出辞职，相反，马哥孛罗酒店有解除李笛劳动合同的意思表示，李笛主张马哥孛罗酒店违法解除劳动合同的理由成立。
二、关于马哥孛罗酒店支付李笛一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的计算标准问题。
《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资……。”同时该条例第六十四条规定：“……本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者职业病前12个月平均月缴费工资。……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”李笛2012年受伤，受伤前月工资为1540元，而2012年的武汉地区职工月平均工资的60%为48942元÷12个月×60%=2447.1元，高于李笛受伤前月平均工资，故李笛的一次伤残补助金应以2447.1元为基数计算。马哥孛罗酒店应支付李笛一次性伤残补助金2447.1元×9个月=22023.9元，马哥孛罗酒店已向李笛支付该补助金17292.60元，还应支付差额部分4731.3元。《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条第二款规定，九级伤残的一次性工伤医疗补助金的标准为统筹地区上年度职工月平均工资的10个月，九级伤残的一次性就业补助金标准为统筹地区上年度职工月平均工资的12个月。李笛的解除劳动关系时间是2013年，故应适用2012年度武汉市地区职工月平均工资计算李笛的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。据此，马哥孛罗酒店应支付李笛一次性伤残就业补助金48942÷12个月×12个月=48942元，一次性工伤医疗补助金48942÷12个月×10个月=40785元。马哥孛罗酒店未提供证据证实2012年统筹地区工资为41538元，其主张按照41538元标准计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金没有事实依据和法律依据，该上诉理由不成立。李笛主张应当按照2013年职工工资计算工伤待遇无法律依据，本院不予支持。原审计算李笛的九级工伤待遇标准正确，应予维持。
三、关于马哥孛罗酒店应否支付李笛护理费的问题。李笛主张护理费，在原审期间提交了武汉市普爱医院证明及武汉开创宏交通设施有限公司证明，证明李笛从2012年6月4日住院期间，以及出院后至2012年10月12日需要1人全天护理，李笛母亲在此期间请假护理，月工资2400元。本院认为，上述证据可以证明李笛受伤需要护理，有医疗机构及工伤职工亲属单位的工资证明，马哥孛罗酒店应支付李笛护理费2400×4个月＋2400÷31天×8天=10219.35元，李笛主张护理费的上诉理由成立，本院予以支持。
四、关于马哥孛罗酒店应否支付李笛2013年4月至2014年2月工资及未缴纳医疗保险而无法享受医疗保险的损失问题；
如前所述，李笛与马哥孛罗酒店的劳动合同已于2013年4月1日解除，李笛主张2013年4月至2014年2月工资及未缴纳医疗保险而无法享受医疗保险的损失，无事实依据和法律依据，其上诉请求本院不予支持。
五、关于马哥孛罗酒店应否为李笛补缴2013年4月及2014年2月的社会保险的问题。
李笛与马哥孛罗酒店的劳动合同已于2013年4月1日解除，李笛主张补缴2013年4月至2014年2月社会保险，无事实依据和法律依据，且社会保险不属于人民法院劳动争议的审理范围。李笛上诉请求补缴2013年4月及2014年2月的社会保险，本院不予支持。
综上所述，李笛的上诉理由部分成立，本院对其相应成立的上诉请求部分予以支持。马哥孛罗酒店的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸民初字第00384号民事判决第一项、第二项、第三项，即：一、武汉马哥孛罗酒店有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付李笛一次性伤残补助金4731.3元；二、武汉马哥孛罗酒店有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付李笛一次性工伤医疗补助金40785元；三、武汉马哥孛罗酒店有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付李笛一次性伤残就业补助金48942元。
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸民初字第00384号民事判决第四项，即：四、驳回李笛的其他诉讼请求。
三、武汉马哥孛罗酒店有限公司于判决生效之日起10内一次性支付李笛护理费10219.35元。
五、驳回李笛的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由武汉马哥孛罗酒店有限公司负担。鉴定费3000元由武汉马哥孛罗酒店有限公司负担。因鉴定费3000元已由李笛预交，武汉马哥孛罗酒店有限公司在支付上述判决款项时，将鉴定费3000元一并支付给李笛。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖艳平
代理审判员 吴 利
代理审判员 陶 歆
二〇一五年一月二十日
书 记 员 陈 皞