江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第01420号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司宜兴市支公司，住所地宜兴市宜城街道解放广场荆溪大厦12楼A层。
负责人谢采亚，该公司经理。
委托代理人吴斌，该公司职员。
被上诉人（原审原告）钱文雁。
委托代理人陆国中，江苏孟元强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄前加。
委托代理人孙曙亮，宜兴市民生法律服务所法律工作者。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司宜兴市支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人钱文雁、黄前加机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜丁民初字第0813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
钱文雁一审诉称：2013年2月10日，陈祖志酒后无证驾驶未经注册登记的摩托车与王洪波驾驶的苏B×××××轿车发生碰撞，造成车辆损坏，陈祖志和作为摩托车乘员的其与陈钱锐受伤的交通事故。交警部门认定陈祖志与王洪波承担事故的同等责任，其与陈钱锐无责任。苏B×××××轿车登记车主为黄前加，该车在保险公司投保了商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）。双方就赔偿事宜未达成一致意见，故诉至法院请求判令：1、医疗费10262.86元，住院伙食补助费846元、营养费1620元、护理费7200元、误工费35000元、××赔偿金137384元、被抚养人生活费（钱杏芬89208.8元、陈钱锐46952元、钱杰文93904元）、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元，合计433377.66元，由黄前加承担50%的赔偿责任计216688.83元。该款由保险公司在商业三者险责任限额内承担。2、本案诉讼费用由黄前加、保险公司承担。
黄前加一审辩称：对于交通事故发生的事实、责任认定及苏B×××××轿车在保险公司投保商业三者险的事实没有异议。事故发生后其一共为钱文雁垫付了71474.09元。
保险公司一审辩称：对本案交通事故发生的事实、责任认定及苏B×××××轿车在其投保商业三者险的事实没有异议，交强险限额已赔付完毕，商业三者险限额100万元，并投保不计免赔险，本案合理损失在商业三者险中赔偿，其不承担本案诉讼费用。
原审法院审理查明：对黄前加及保险公司承认钱文雁陈述的交通事故发生的事实、责任认定及苏B×××××轿车在保险公司投保交强险及商业三者险（保险限额为1000000元，并投保不计免赔险）的事实予以确认。
事故发生后，钱文雁被送往宜兴市人民医院住院治疗（第一次住院），于2013年2月22日行右股骨骨折、后交叉韧带止点、内侧副韧带修复固定手术，于同年3月11日出院。同年3月13日，钱文雁再次因“左侧胸痛一天”入院治疗（第二次住院），于同年3月26日出院，出院诊断为：1、肺栓塞；2、右肺炎伴反应性胸膜炎；3、右侧股骨干骨折术后。2014年7月3日，钱文雁再次入院（第三次住院），于次日行取内固定术，于同年7月8日出院。事故发生后，黄前加为钱文雁垫付了71474元。2015年1月24日，无锡中诚司法鉴定所出具的鉴定意见为：钱文雁右下肢丧失功能25%以上评定为九级伤残；其误工期300天，护理期120天，营养期90日为宜。
另查明：本起事故导致陈祖志经医院治疗无效死亡，宜兴市人民法院（2014）宜丁民初字第0282号民事判决书已判决保险公司赔偿了660245.1元，其中交强险医疗费用10000元，死亡伤残限额110000元，财产损失限额800元，余款在商业三者险限额内赔付539445.1元。其中赔付陈钱锐11年的被抚养人生活费为112040.5元。因本起事故还造成另一伤者陈钱锐受伤，钱文雁作为其法定代理人向原审法院表示商业三者险由保险公司优先向其赔付。
再查明：保险公司与黄前加签订的商业三者险责任保险条款第七条第二款载明：精神损害赔偿保险人不负责赔偿。该条款进行了加粗处理。第二十七条第二款载明：保险人根据国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。该条款未进行加粗处理。
审理中，双方一致认可的赔偿项目为：营养费1620元、护理费7200元、××赔偿金137384元，但对以下项目存在争议：1、关于医疗费，钱文雁与黄前加提供了钱文雁的相关病历资料及金额为81136.95元的医疗费发票，保险公司认为第二次住院是因钱文雁长期卧床引起，与本次交通事故关联不大，故对于第二次住院费用不予认可，并要求扣除剩余医疗费金额15%的非医保用药。2、关于误工费，钱文雁提供了：（1）宜兴市天豪瓷业有限公司（以下简称天豪公司）出具的误工证明1份，载明：兹证明钱文雁在我单位从事管理工作，自2013年2月10日发生交通意外前平均工资约3500元，2013年2月10日发生交通事故后，其工资停发。（2）天豪公司出具的2012年10月至12月工资单各1份，三个月工资分别为3383.08元、3575.92元、3769.91元。（3）天豪公司营业执照副本1份。原审法院在审理中就钱文雁的工作情况向天豪公司法定代表人张才清进行了调查，其陈述称：钱文雁是2012年9月份到天豪公司从事瓷件制作的，正式工作了三个月，2013年1月份因天豪公司无新业务，钱文雁只是从事了一些扫尾工作，加上单位发的奖金，一共支付了1000余元工资。工资的结算是以计件制的形式统计，以现金方式发放。天豪公司之所以在误工证明上写钱文雁从事管理工作，是因为钱文雁在做瓷件的同时，还负责统计工人们每天的工作量。保险公司质证认为钱文雁没有提供工资打卡记录，根据其提供的材料不能证明其实际收入为3500元，认可每天80元。3、关于被抚养人生活费，钱文雁提交了：（1）宜兴市丁蜀镇查林村村民委员会出具的家庭情况证明2份，陈祖志和钱文雁的结婚证复印件1份、户口底册1份、户口簿复印件1份，证明钱文雁与陈祖志原系夫妻关系，婚后生育一子陈钱锐（2007年4月14日生），钱杏芬（1954年10月4日生）系钱文雁母亲、钱杰文系钱文雁哥哥，钱杏芬与钱杰文丧失劳动能力，无生活来源，日常生活由陈祖志和钱文雁抚养。（2）由中国××人联合会颁发的钱杰文的××证复印件1份，证明钱文杰听力构成贰级××。（3）宜兴市丁蜀镇社会事业局和查林村村委会联合出具的情况说明1份，证实以上人员关系及情况，钱文雁据此主张钱杏芬、钱杰文及陈钱锐的被抚养人生活费。保险公司质证认为，对证据真实性没有异议，钱文雁主张的被抚养人生活费已经超过标准的年赔偿限额，且缺少社保出具的无收入证明。陈钱锐的抚养人有二个，本案只要承担一半，钱杰文的被抚养人生活费不认可。4、对于住院伙食补助费，保险公司不认可钱文雁第二次住院的天数，只认可612元。5、对于精神损害抚慰金，保险公司认为本案交强险已理赔完毕，该费用在商业三者险中不予承担，应按照事故责任由黄前加承担。黄前加认为保险公司未向其就该免责条款进行说明，如果保险公司认为有必要，其可以向法院申请对投保告知书的“黄前加”的签字进行笔迹鉴定。保险公司不同意进行笔迹鉴定。6、关于交通费，保险公司认可500元。
上述事实，有钱文雁提供的道路交通事故认定书、交强险、商业险保单复印件、驾驶证复印件、行驶证复印件、宜兴市第二人民医院的门诊病历、医疗费发票、用药清单、手术记录、出院记录、鉴定意见书、鉴定费发票、（2014）宜丁民初字第0282号民事判决书、修理费发票、证明及黄前加提供的修理费发票及本案庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为：本案交通事故中，苏B×××××轿车登记车主为黄前加，该车在保险公司投保了交强险及商业三者险，本次事故发生在保险期内，苏B×××××轿车驾驶员王洪波与陈祖志承担事故的同等责任，钱文雁、陈钱锐不承担事故责任。因本案损失不涉及交强险的赔偿，且钱文雁作为陈钱锐的法定代理人向原审法院表示商业三者险限额由钱文雁优先享有，故原审法院确认钱文雁的损失由黄前加承担50%的赔偿责任，该款由保险公司在商业三者险限额内赔偿。
对于本案损失的确定，对于各方一致认可的营养费1620元、护理费7200元、××赔偿金137384元，符合法律规定，原审法院予以确认。对于双方存在争议的项目：1、关于保险公司对本案非医保用药提出的抗辩意见，原审法院认为从平衡保险纠纷当事人利益出发，保险人在保险合同订立时应采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标识对免责条款进行提示，但保险公司主张扣除相应非医保用药的免责条款并未通过加黑、加粗等形式足以引起投保人注意，保险公司不能证明其就上述免责条款向黄前加履行了明确说明义务，该条款对黄前加不产生效力，故对保险公司提出要求扣除非医保用药的抗辩意见，不予采纳。关于保险公司提出的精神损害抚慰金在商业三者险内不予赔付的抗辩意见，因黄前加认为保险公司未就该免责条款向其尽明确说明义务，保险公司向原审法院表示不同意进行鉴定笔迹。因投保告知书上“黄前加”签字的母本掌握在保险公司，其不同意进行笔迹鉴定，导致笔迹鉴定无法进行，原审法院依法推定保险公司未就保险合同中的该免责条款向黄前加进行明确说明，该条款对黄前加不生效。故对保险公司关于精神损害抚慰金在商业三者险中不予赔偿的抗辩意见，不予采信。2、关于医疗费，保险公司对钱文雁第二次住院与交通事故的关联性提出异议，经原审法院咨询相关专家，综合钱文雁第一、第二次住院间隔时间认为，钱文雁有脑外伤，右股骨干骨折等并经手术处理，术后二十余天出现肺栓塞，右肺坠积性肺炎，该病症均系创伤及长期卧床后常见的并发症，与外伤有直接的因果关系。故对保险公司的这一抗辩，不予采信。原审法院根据钱文雁及黄前加提供的医疗费发票及相关病历资料，依法确定为81136.95元。3、关于误工费，钱文雁提供的证据，结合原审法院对其工作单位的调查，虽可以证明其在事发前从事陶瓷件加工工作，但其未提供充足证据证明其实际收入损失，宜以非金属矿物制造业在岗职工平均工资标准每年38567元计算其误工费，结合鉴定意见，具体计算为38567元／年÷365天／年×300天＝31699元。对保险公司主张以80元／天的工资标准计算钱文雁误工费的抗辩意见不予采纳。3、关于××赔偿金，双方对××赔偿金137384元无异议，对于被抚养人生活费，经原审法院咨询专家认为，仅凭钱文雁提供的由中国××人联合会颁发的××证及该××证上记载的钱杰文听力构成贰级××并不能证明其完全丧失劳动能力，其抚养义务不能免除，故钱杏芬应有两人抚养，其被抚养人生活费应为44604.4元。钱文雁主张陈钱锐10年的被抚养人生活费46952元，因宜兴市人民法院（2014）宜丁民初字第0282号民事判决书已判赔陈钱锐11年的被抚养人生活费112040.5元，故陈钱锐的被抚养人生活费为23476元。钱杰文不符合钱文雁被抚养人身份，对其被抚养人生活费，不予支持。根据侵权责任法的相关规定，被抚养人生活费计入××赔偿金。故本案××赔偿金为205464.4元。4、关于住院伙食补助费，原审法院根据钱文雁住院天数依法确定为846元。5、关于精神损害抚慰金，原审法院依法确定为10000元。6、关于交通费，综合考虑钱文雁的住院情况及复疹情况，原审法院酌情确定为800元。综上，原审法院确认钱文雁在本次交通事故中的损失为338766.35元。该款由黄前加承担50%的赔偿责任计169383元。黄前加应承担部分由保险公司在商业三者险限额内予以赔偿。本案中黄前加已向钱文雁垫付了71474元，由保险公司在本案赔偿款中直接向黄前加返还。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第（二）款、第十条之规定，判决：一、保险公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付本案事故受害人169383元，其中支付钱文雁97909元，返还黄前加71474元；二、驳回钱文雁对黄前加的诉讼请求；三、驳回钱文雁的其他诉讼请求。本案案件受理费1390元，鉴定费2520元，合计3910元，由钱文雁负担955元，黄前加负担1955元，保险公司负担1000元。
保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、钱文雁第二次住院与交通事故无关联性，该笔医疗费保险公司不应赔付；2、医疗费中的非医保用药应予以扣除；3、精神损害抚慰金在商业三者险内不予赔付；4、钱文雁应提供证据证明钱杏芬符合被扶养人的条件，钱杏芬即使没有退休工资也有政府发放的养老保险，该笔费用应在被扶养人生活费中予以减扣。
钱文雁答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
黄前加答辩称：1、关于是否扣除非医保用药，（2014）宜丁民初字第0282号民事判决中已经判决不予扣除；2、关于被扶养人生活费，保险公司应对被扶养人有收入提供证据；3、关于精神损害抚慰金，保险公司对于免责条款是否已经履行明确说明义务不提供证据，也不提供母本鉴定，故免赔精神损害抚慰金的条款对黄前加不生效。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上述一审查明的事实，二审予以确认。
本案二审争议焦点为：一、钱文雁第二次住院与交通事故是否无关联性；二、非医保用药是否应予以扣除；三、精神损害抚慰金在商业三者险内是否不予赔付；四、钱杏芬是否符合被扶养人条件。
本院认为：关于争议焦点一，原审法院经咨询相关专家，综合钱文雁第一、第二次住院间隔时间，认为钱文雁有脑外伤，右股骨干骨折等并经手术处理，术后二十余天出现肺栓塞，右肺坠积性肺炎，该病症均系创伤及长期卧床后常见的并发症，与外伤有直接的因果关系，钱文雁第二次住院与交通事故有关联性。原审法院该认定并无不当，保险公司称钱文雁第二次住院与交通事故无关联性的上诉理由，本院不予采纳。
关于争议焦点二，保险公司主张对非医保费用应予以扣除，但未提供非医保用药的医保范围内替代用药清单，应当承担举证不能的法律后果。保险公司的该项上诉主张无证据予以证明，本院不予支持。
关于争议焦点三，涉案保险合同中约定：精神损害赔偿保险人不负责赔偿。该项约定属于保险合同中的免责条款。对于免责条款，保险公司应当进行明确说明，未尽明确说明义务的，该免责条款不产生效力。在一审中，黄前加称投保告知书上“黄前加”非其本人所签，要求进行笔迹鉴定，但保险公司不同意进行鉴定。本院依法认定投保告知书上的“黄前加”的签名并非黄前加本人所签。鉴于保险公司又未提供其他证据证明其就前述免责条款向黄前加履行了提示和明确说明义务，故前述免责条款不生效，保险公司不能据此免责。
关于争议焦点四，钱文雁定残之日，钱杏芬已满60周岁，保险公司称钱杏芬不符合扶养人的条件，但未提供证据证明，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1390元，由保险公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆晓燕
代理审判员 华敏洁
代理审判员 张 琨
二〇一五年七月三十日
书 记 员 王晴雯