四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第4097号
上诉人（原审原告）：李勇，男，1975年3月2日出生，汉族，住重庆市江津区。
委托诉讼代理人：张英，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柳位禄，北京市惠诚（成都）律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：成都市金牛区金建人民医院（成都市金牛区沙河源社区卫生服务中心）。住所地：四川省成都市金牛区古柏路**号。
法定代表人：廖伟，院长。
委托诉讼代理人：刘志超，男，1975年10月18日出生，汉族，系医院工作人员。
委托诉讼代理人：陈曙光，四川南北律师事务所律师。
上诉人李勇因与被上诉人成都市金牛区金建人民医院（以下简称金建医院）医疗损害责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第4996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月18日立案后，依法组成合议庭于2015年6月30日公开开庭进行了审理。审理过程中双方均同意在二审中进行医疗事故鉴定，本案先后经过医疗事故初次鉴定、委托再次鉴定和伤残等级等项目司法鉴定程序，2017年2月22日鉴定结束，鉴定期间依法不计入审限。本案现已审理终结。
李勇上诉请求：撤销原审判决，改判金建医院赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计138800.96元并承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、李勇因金建医院切除包块导致的损害事实存在，在手术后，四家相互独立的医院均诊断李勇存在右枕神经痛。2、金建医院隐匿、篡改病历的客观事实存在，导致病历不完整，不能作为鉴定的依据，院方当庭出示的处方签在封存病历中没有。李勇也没有拒绝切除包块的病理检查，院方在手术同意书上添加拒绝病理检查的内容就是伪造病历。金建医院隐匿了手术记录，麻醉记录等必须的病历。3、金建医院存在明显过错，且从术后即出现右枕神经痛，说明手术与损害结果之间存在因果关系。二、是否需要手术记录，是否隐匿和伪造病历是案件的焦点问题，一审法院不予认定明显错误。《医疗机构病历管理规定》明确要求病案中有手术记录等病历资料，用于判断手术行为是否适当，金建医院没有手术记录，不能证明没有对李勇造成伤害。三、一审判决适用法律错误。一审判决要求李勇举证证明金建医院应当赔偿，医疗损害纠纷应适用举证责任倒置的规则，由金建医院对不承担赔偿责任举证证明。由于金建医院伪造隐匿病历，应当直接推定金建医院存在过错。
金建医院辩称，1、李勇主张枕大神经痛是金建医院的手术所致，没有事实和科学依据。枕大神经痛由多种因素引起，常由受凉、劳累、不良睡姿等因素诱发，也可继发于颈椎等病变，并非李勇手术后出现的疼痛。头痛是李勇的主观感觉，没有任何一家医院诊断李勇的枕大神经痛是手术造成的。李勇2014年6月11日在华西医院的病历显示头痛的原因是外伤，而非手术造成。锦江区人民医院的脑血流图显示李勇符合神经性头痛和神经衰弱血流动力学图形。卫生部颁布的《临床诊疗指南-
神经病学分册》指出偏头痛受很多内在和外在因素影响，包括精神因素和睡眠因素等。李勇有心理紧张、神经衰弱、外伤等因素，头痛为自身疾病所致。2、金建医院未隐匿和篡改病历资料。李勇行的为门诊体表小手术，实施局部浸润麻醉，《病历书写基本规范》中门（急）诊病历书写内容及要求部分未规定门诊病历需要手术记录、麻醉同意书、麻醉记录。李勇主张适用《医疗机构病历管理规定（2013版）》第九条第二款，实际是对住院病历的要求。手术同意书上“建议病理检查”和“病员拒绝病检”，无论是否添加，都与手术是否伤及枕大神经无关。3、本案不适用过错推定原则。因金建医院不存在隐匿和篡改病历的行为，不适用侵权责任法规定的推定医疗机构过错的情形。金建医院也没有不配合医疗事故鉴定的情形，相反是李勇在一审中极力反对过错鉴定，应由李勇承担不利后果。
李勇2014年7月15日向一审法院起诉请求：判令金建医院赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金、医疗费、误工费共计117463元并承担后续治疗费和诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年5月16日，李勇到金建医院就医，检查发现：右枕部发髻边缘上约1.5㎝处有一约1.0㎝大小的包块，未突出表面，边界清楚，质中。诊断为：右枕部淋巴结肿大。经手术告知后，金建医院为李勇实施包块切除门诊手术，产生医疗费316.8元。术后李勇常感觉头部右侧疼痛，到多家医院就医诊断为右侧枕大神经痛，经治疗无明显好转，李勇花费医疗费3000余元。一审中经委托四川西南司法鉴定中心鉴定，鉴定机构以李勇提出病历有篡改和隐藏为由不予受理。一审法院认定以上事实，主要采信了检查报告单、病历记录、手术同意书、医疗票据、情况说明、询问笔录等证据和庭审笔录。
一审法院认为，双方建立医疗关系，医疗损害责任的承担应由患者承担相应举证责任。李勇应当对金建医院的医疗行为有过错及医疗行为与损害结果之间存在因果关系承担举证责任。金建医院实施手术时已经履行了风险告知义务，李勇也签字同意，现有证据无法证明金建医院的医疗行为存在过错及医疗行为与损害结果的因果关系，应由李勇承担举证不能的不利后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回李勇的诉讼请求。案件受理费987元减半收取493.5元，由李勇承担。
本院二审期间，经双方当事人同意，本院委托成都医学会对金建医院的诊疗行为是否存在过错、手术与李勇右侧枕大神经痛和冲动性控制障碍是否存在因果关系及参与度进行医疗事故技术鉴定。由于金建医院未书写门诊手术记录，无法判断手术是否规范，也无法判断手术与头痛是否存在因果关系，2016年5月24日成都医学会作出“无法判断本病例是否属于医疗事故”的鉴定意见。鉴定意见送双方后，李勇提出由四川省医学会再次鉴定的申请，经本院依法委托后，因无法提供鉴定所需的手术记录，终止了再次鉴定。经李勇申请，本院依法委托四川华大司法鉴定所对李勇的伤残等级、后续治疗费用、误工损失期限进行司法鉴定。2017年2月20日，四川华大司法鉴定所作出司法鉴定意见。本院对司法鉴定意见组织质证，双方对鉴定意见中对各自不利的内容均提出异议，但没有提出足以反驳鉴定意见的证据。对成都医学会和四川华大司法鉴定所的鉴定意见，均应作为证据采信。李勇还提交了鉴定时的检查费、药费和鉴定费票据，拟证明支付了鉴定费1900元和其他费用153元，经金建医院质证后无异议，应作为证据采信。根据二审中采信的新证据和一审中经质证的证据，本院认定以下事实：金建医院为李勇行包块切除门诊手术未书写门诊手术记录，金建医院在手术同意书上添加了“建议病理检查”和“病员拒绝病检”两项内容。成都医学会鉴定认定金建医院门诊诊断李勇为“右枕部淋巴结肿大”不规范，但包块有手术切除指征。经四川华大司法鉴定所鉴定，李勇长期右侧枕部疼痛、头痛并精神情绪变化构成十级伤残，手术创伤误工期限30日，不宜给予减轻伤残等级的后续治疗费用。李勇在司法鉴定时因检查并一并产生药费153元，支付司法鉴定费1900元。2013年7月11日，李勇在华西医院诊断为头痛。李勇从2012年2月28日起在原四川省郫县安靖镇土柏路×××号翰林苑小区×栋×单元×××号居住，从事货物运输工作。本院查明的其他事实及采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的主张，本案的争议焦点为：1、金建医院是否应当承担侵权责任；2、如果侵权责任成立，应当如何赔偿。对争议焦点，本院分述如下：
侵权责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”医疗机构承担侵权责任的构成要件为：医疗机构或医务人员的诊疗行为存在过错，患者受到损害，损害与过错医疗行为存在因果关系。对金建医院医务人员为李勇行包块切除术前诊断为“右枕部淋巴结肿大”，既属门诊治疗，当属于成熟的常规治疗范围，但经成都医学会和四川华大司法鉴定所鉴定，均认定医方的诊断不规范或诊断依据欠充分，足以证明金建医院的医务人员未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，符合侵权责任法第五十七条规定的过错情形。李勇在手术后出现反复头痛和右侧枕大神经痛并致十级伤残，损害结果明显。双方争议集中在因果关系上，医疗损害中因果关系的举证证明责任一般在患者一方，而因果关系又属于医学的专门性问题，有赖于专门的鉴定意见。成都医学会的医疗事故技术鉴定已经明确因为金建医院未书写门诊手术记录而无法判断因果关系。双方又争议到是否应当书写门诊手术记录，《病历书写基本规范》第十一条规定，“门（急）诊病历内容包括门（急）诊病历首页（门（急）诊手册封面）、病历记录、化验单（检验报告）、医学影像检查资料等。”并未明确门诊手术需要或者不需要手术记录，但第二条规定“病历书写是指医务人员通过问诊、查体、辅助检查、诊断、治疗、护理等医疗活动获得有关资料，并进行归纳、分析、整理形成医疗活动记录的行为。”也即是医疗活动获得的资料都应当如实记录，门诊手术记录应当包括在第十一条“等”之列，正如金建医院的门诊病历中有手术同意书一般。诉讼举证证明责任的分配，虽有一般规则，但诉讼中负举证证明责任的一方也应当是客观上能够举证的一方，金建医院本就应实施符合医疗常规和诊疗规范的诊疗行为，因未书写手术记录，如再由李勇承担因果关系的举证证明责任，再举证责任分配时就已经确定无法举证证明，不是诉讼应有之义。这种情况下，应当将因果关系不存在或不可能存在的举证证明义务转移至金建医院一方，否则就应承担不利后果。金建医院虽然根据医学提出枕大神经痛可由多种因素导致，但从李勇手术和疼痛的部位一致以及术后不久就因头痛入华西医院治疗的事实看，金建医院的手术具有引起相应损伤的基础，金建医院又没有证据证明这种可能性不存在或不可能存在。因此，金建医院应当对李勇的损害承担全部赔偿责任。
赔偿问题。对误工时间，李勇申请司法鉴定后又不同意鉴定意见，提出按定残日的期间折半计算误工期间，但没有提交持续误工的证明，也无证据推翻鉴定意见，因此误工期间按司法鉴定意见确定。对后续医疗费，从一审诉讼至二审辩论终结，除伤残鉴定时有小金额药费产生外，李勇并未提交其间治疗的证据，司法鉴定意见也根据《四川省司法鉴定执业指引》充分说明了不应计算后续治疗费的理由，因此李勇主张的后续治疗费，除实际产生的外，本院不再支持。本院对李勇的损失认定如下：1、医疗费，根据李勇自付费用的票据认定3574.96元。2、残疾赔偿金，李勇从事运输行业工作，残疾赔偿金按城镇居民标准计算为44736元（22368元/年×20年×10%）。3、误工费，参照四川省交通运输行业职工平均工资标准计算一月，但李勇主张的工资标准低于行业平均工资，应按李勇主张的较低工资标准计算为3482.92元（41795元÷12月）。4、精神损害抚慰金，根据侵权原因、损害后果等酌定3000元。以上合计54793.88元，由金建医院赔偿。
综上所述，李勇的上诉请求部分成立，合理部分应予支持。因二审中经鉴定，案件部分事实变化，原审判决结果应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第4996号民事判决；
二、成都市金牛区金建人民医院于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿李勇医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计伍万肆仟柒佰玖拾叁圆捌角捌分（小写：¥54793.88元）；
三、驳回李勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费493.5元，由李勇负担263.3元，成都市金牛区金建人民医院负担230.2元。二审案件受理费987元，由李勇负担526.5元，成都市金牛区金建人民医院负担460.5元。医疗事故技术鉴定费和司法鉴定费均由成都市金牛区金建人民医院承担；李勇预交的一审和二审案件受理费及司法鉴定费1900元，在履行判决义务时一并结算。
本判决为终审判决。
审判长 唐 健
审判员 王 嫘
审判员 陈进梅
二〇一七年三月二十日
书记员 童庆勇