湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终7351号
上诉人（原审原告）：滨州云电商网络服务有限公司，住所地：山东省滨州市渤海八路777号1号楼401。
法定代表人：李洪亮，总经理。
委托诉讼代理人：连涛，湖北成和诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉群翔软件有限公司，住所地：武汉市东湖新技术开发区东信路光谷创业街特1栋2单元8层06号。
法定代表人：ＸＸ，董事长。
委托诉讼代理人：石觅诠，湖北恒康律师事务所律师。
上诉人滨州云电商网络服务有限公司（以下简称滨州云网络公司）因与被上诉人武汉群翔软件有限公司（以下简称群翔软件公司）技术服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第03700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
滨州云网络公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院确定案由错误。根据合同约定，被上诉人提供分销系统服务及分销WAP，还约定服务内容，故该合同本质属于服务合同，一审法院认定为买卖合同错误；2、被上诉人于2015年3月24日将涉案分销系统安装到上诉人指定网站后，该分销系统不能正常使用，故一审法院认定相关事实错误；3、被上诉人按照合同约定收取上诉人服务费3万元后，并非简单将分销软件安装到指定的域名下。即被上诉人有义务提供分销系统的完整服务，保证能够有效运行。但被上诉人安装上述软件后，不能维持支付功能，至今该支付功能也未开通。由于被上诉人未完成支付功能的开通，未履行合同义务，导致整个网站不能运营。原审法院以上诉人未举证证明软件存在缺陷的事实证据判决驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。
群翔软件公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
滨州云网络公司向一审法院起诉请求：解除双方签订的《ShopNumlV8.1分销系统销售合同》，判令被告返还软件服务费30000元、赔偿原告在使用该分销系统期间服务器租赁费用1100元及律师费4000元。
一审法院认定事实：2014年9月25日，滨州云网络公司（甲方）与群翔软件公司（乙方）签订《ShopNumlV8.1分销系统销售合同》，约定：(一)合同项目：依据《中华人民共和国合同法》的规定，合同双方就ShopNumlV8.1分销系统技术服务项目，经协商一致，签订本合同。(二)授权内容：1、甲方下属主站www.lcangku.cn拥有使用ShopNum1V8.1分销系统的权利。2、甲方拥有其系统内部所有文章、帖子、数据的所有权，并依照中华人民共和国法律法规，对内容进行组织和管理。乙方不对甲方系统或网站或论坛上所发布的信息负责。3、甲方在使用ShopNumlV8.1分销系统期间，无论任何情况，乙方独立拥有ShopNumlV8.1分销系统任何整体或部分的所有权、著作权和知识产权。4、甲方不得对所获软件使用授权进行重新分发、出租、出售、抵押或发放子许可证。(三)购买服务价格：分销系统服务，30000元，售后服务1年，终身授权使用，服务内容见第五项；分销WAP，赠送，售后服务1年，终身授权使用，服务内容见第五项；总金额（小写）:￥30000元，总金额（大写）:叁万元整;附:甲方所付服务费用以乙方账户上到账总金额为准，通过网上转账产生的手续费由甲方承担。(四)购买系统付款流程：1、签订合同甲方支付（RMB）30000元。乙方收到款项后24小时，安装开通系统到甲方指定服务器。并提供售后培训服务。2、同时甲方将已经签好的合同一式两份邮递给乙方，乙方在收到甲方的合同之后2个工作日内向甲方开具正规的对应业务发票，并且通过邮递方式将发票和乙方签好的合同邮递给甲方。(五)服务内容、年限和方式：1、依据甲方所获得的技术服务类型中确定的免费升级期限、技术服务期限、技术服务方式和技术服务内容，自获得技术服务时刻起，甲方获得并安装使用最新的ShopNum1V8.1分销系统；在技术服务期限内通过指定的方式获得指定范围内的技术服务内容。甲方享有对产品提出意见和建议的权力，相关意见将被乙方优先考虑，但不提供一定被采纳的承诺。2、技术服务是指在乙方依据自身技术经验，通过网络远程协作，就甲方在使用软件的过程中一可能遇到的技术问题，在本协议所约定的技术服务年限内对甲方使用ShopNum1V8.1分销系统软件提供必要的支持。3、双方约定的技术服务年限为:自甲方一次性付清本合同款项日起壹年半。4、双方约定的技术服务范围限于以下共计2l项：1)安装包:乙方为甲方提供ShopNum1V8.1分销系统的安装包；2)开店完全手册：赠送在线教程；3)赠送模板：官方所有模板；4)安装数量：一个；5)帮助安装调试；6)商品数量：不限；7)网店订单数量：不限；8)网店用户数量：不限；9)一次性服务：为用户设置ShopNumlV8.1分销系统必要的设置项。包括基本设置，配送设置，支付设置，模板选择安装等，帮助客户快速地开展业务，赢得商机；10)商城管理使用咨询；11)网店运行故障排除；12)升级通知：ShopNumlV8.1将在软件升级后通知您，并会提供软件升级包下载地址以及详细的软件升级方法(需要您在购买服务时，提供正确的邮件地址)；13)系统迁移：ShopNumlV8.1从第三方服务器上将ShopNumlV8.1软件迁移到ShopNumlV8.1官方主机；14)服务无缝升级:为您从一种服务套餐升级至更高级服务套餐，保证网店数据完整性；15)操作系统：服务器使用中文版WindowsServer2003、Windows2000或WindowsXP(专业版)操作系统；16)ShopNumlV8.1软件：预装ShopNumlV8.1分销系统最新版本；17)甲方可以无限开通分销商会员。5、双方约定的技术支持方式限于以下AB项：A、Email技术支持；B、QQ，电话及传真支持5*8服务：甲方联系人电话:159××××1922；甲方联系人邮箱:364×××＠ｑｑ.ｃｏｍ；甲方联系人QQ:36×××98；甲方联系人传真。(六)工作条件和协作事项：甲方寻求技术支持过程中，需要向乙方详细描述所发生问题的前后过程、提示信息，以保证能够重现问题为准，必要时应向乙方提供系统账号、环境、参数等技术调试所需的信息。如果甲方提供的服务器有其它系统在运行，需要甲方配合安装环境。以免影响甲方的其它系统正常运行。(七)履行期限和方式：本合同自合同签订之日起在合同签订后履行，服务的有效期为甲方付清合同款项之日起壹年半内。(八)验收标准和方式：合同双方本着诚实守信的原则履行和验收。合同期间，乙方承诺在服务内容范围内，一旦甲方提出技术支持需求，乙方应在工作时间内立即指派技术人员负责远程调试和问题解决，最终结论或解决时间不超过贰个工作日。(九)违约条款及免责：1、违反本合同约定，违约方应当按照《中华人民共和国合同法》有关条款的规定承担违约责任。2、甲方违反本合同第二条的约定，乙方有权终止本合同，并取消对甲方的软件使用服务，乙方不予退还甲方所交纳本合同第三条之款项。3、违反本合同第五条的约定，乙方应立即进行整改，向甲方恢复提供服务，或承担不高于服务报酬的退款赔偿，但甲方通过第五条第5款以外的方式寻求技术支持则不在此列。4、甲方违反本合同第三条的约定，乙方有权终止本合同，并停止对甲方提供技术服务，乙方不予退还甲方所交纳本合同第三条之费用。5、合同执行过程中因战争、地震、火灾、电力或电信系统瘫痪等不可抗力因素造成的工期延误和系统不能正常使用，双方均不承担法律责任。6、软件内置的第二方服务，包括但不限于论坛全文搜索、支付宝等，甲方应自行评估使用这些系统的风险。有使用此类第三方服务而产生的纠纷，乙方不承担责任。7、利用本授权软件发生的一切行为(违反国家法律法规的)均由甲方自行负责，因利用本软件进行任何行为所产生的一切纠纷及后果均与乙方无关。8、有关ShopNumlV8.1分销系统包含的服务范围，付费方式等，乙方官方网站提供唯一的解释和官方价目表。乙方拥有在不事先通知的情况下，修改授权协议和价目表的权力，修改后的协议或价目表对自改变之日起的新授权用户生效。9、由于软件产品的特殊性，设计开发过程中无法完全避免一切错误和问题。乙方不对由乙方因非主观因素造成的软件错误而产生的问题承担责任，但乙方将尽量避免此类情况的发生，且对授权用户在出现此类问题时提供必要的建议、支持和服务。10、甲方在进行软件的版本升级前，必须自行完整而有效的备份原有数据。在没有可用的数据备份的情况下，乙方无法保证升级的完整和有效，同时也不对因缺少备份而产生的数据丢失或残缺承担责任。11、一旦甲方向乙方提供了诸如服务器、FTP、数据库、论坛管理员账号等信息，将视为甲方无条件接受乙方的技术支持及处理结果。乙方在技术支持过程中保证不对甲方的系统及数据做出主观故意的不当处理。(十)解决合同纠纷的方式：在履行本合同的过程中发生争议，双方当事人和解或调解不成，双方同意由仲裁委员会仲裁。仲裁裁决对双方均有约束力。(十一)其他约定：1、本合同需由甲乙双方签字(盖章)后生效。2、本合同系统的功能，除定制开发功能外，其它功能以乙方现有系统功能为准。3、本合同一式两份，双方各持壹份，具有同等法律效力。4、本合同未尽事宜，双方可在本合同达成的原则基础上以补充条款的方式明确。补充条款经合作双方签字(盖章)后与本合同具有同等的法律效力。5、本合同传真、扫描有效。本合同由甲乙双方签署，自签订日起生效。
2015年3月18日，滨州云网络公司（甲方）与群翔软件公司（乙方）签订《诚意金协议》，约定：经甲乙双方协商，达成如下协议：1、甲方支付给乙方分销系统PC端+WAP端的标准版诚意金RMB10000元。收到款项后，乙方需帮助甲方向公司申请折扣优惠。若由于申请后的优惠价格甲方仍不满意，以致无法成功合作。则乙方需将甲方支付的诚意金RMB10000元全额退还于甲方。2、若甲乙双方确定合作，落实正式签订合作合同后，甲方支付给乙方的项目总款中，需要扣除已支付的诚意金RMB10000元。3、本协议一式两份，签名盖章后生效，甲乙双方各执一份作为凭据。
2015年3月19日、2015年3月23日，滨州云网络公司分两次向群翔软件公司支付分销系统服务费共计30000元。
2015年3月24日，群翔软件公司向滨州云网络公司提供了分销系统并安装到滨州云网络公司指定服务器。
2015年5月7日，滨州云网络公司向群翔软件公司提出其提供的分销系统存在多个缺陷不能正常使用问题。此后，滨州云网络公司与群翔软件公司又多次短信联系，但没有最终结论。2015年7月6日，滨州云网络公司关闭了该分销系统服务器。
庭审中，经一审法院释明，滨州云网络公司表示就其主张的群翔软件公司提供的软件存在缺陷不能正常使用的原因不申请鉴定。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，滨州云网络公司主张群翔软件公司提供的分销系统存在多个缺陷，导致滨州云网络公司无法上线运营该软件，滨州云网络公司不仅应证明该系统存在多个缺陷的事实，还应当证明该系统不能正常使用与软件存在多个缺陷存在法律上的因果关系。现滨州云网络公司主张因群翔软件公司提供的软件存在多个缺陷而不能正常使用，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，滨州云网络公司应当对该系统不能正常使用与软件存在多个缺陷存在因果关系承担举证责任，而根据现有证据和一审法院查明的事实不能必然得出滨州云网络公司所主张的结果，经一审法院释明，滨州云网络公司放弃了申请鉴定的权利，因此，根据上述法律规定，应由滨州云网络公司承担举证不能的法律后果。
综上，滨州云网络公司的诉讼请求缺乏足够事实依据和证据证明，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告滨州云电商网络服务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费678元，减半收取339元，由原告滨州云电商网络服务有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，滨州云网络公司与群翔软件公司于2014年9月25日签订《ShopNumlV8.1分销系统销售合同》，约定：合同项目为ShopNumlV8.1分销系统技术服务项目；分销系统服务价格为30000元，售后服务1年，终身授权使用；分销WAP，赠送，售后服务1年，终身授权使用。对此，应当按照合同约定内容，确定本案案由为技术服务合同，一审法院认定案由为买卖合同不当，本院予以纠正。
关于软件技术问题的认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，滨州云网络公司与群翔软件公司签订的《ShopNumlV8.1分销系统销售合同》第(五)条第3项约定：技术服务年限为自滨州云网络公司一次性付清本合同款项日起壹年半。合同签订后，滨州云网络公司于2015年3月19日、2015年3月23日分两次向群翔软件公司支付分销系统服务费共计30000元。同年3月24日，群翔软件公司向滨州云网络公司提供了分销系统并安装到滨州云网络公司指定服务器。之后，滨州云网络公司认为群翔软件公司提供的分销系统存在多个缺陷不能正常使用，于2015年7月6日单方关闭了该分销系统服务器，导致上述合同不能继续履行。因双方实际履行技术服务合同仅三个多月的时间，且滨州云网络公司仅向一审法院提供了涉案分销系统的视频记录、语音记录、聊天记录，未提供上述软件存在多个缺陷的事实证据。对此，经一审法院释明，滨州云网络公司放弃了申请对上述软件存在问题进行鉴定的权利，故一审法院以滨州云网络公司举证不能为由，判决驳回滨州云网络公司的诉讼请求，于法有据。滨州云网络公司认为一审法院适用法律错误的主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人滨州云网络公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费678元，由滨州云电商网络服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 静
审判员 王 伟
审判员 李 娜
二〇一七年一月十六日
书记员 廖正国