广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民三终字第254号
上诉人（原审原告、反诉被告）：珠海市斗门珠江实业有限公司。住所地：珠海市斗门区井岸镇。
法定代表人：李松清，系该公司总经理。
委托代理人：王荣国，广东君安律师事务所律师。
委托代理人：朱春苗，广东君安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁十九局集团第七工程有限公司。住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：姜长清，系该公司董事长。
委托代理人：门栩卉，女，汉族，1986年8月23日出生，汉族，住珠海市香洲区拱北。
委托代理人：李秋菊，女，汉族，1963年10月25日出生，汉族，住内蒙古通辽市科尔沁区。
上诉人珠海市斗门珠江实业有限公司（以下简称珠江公司）与被上诉人中铁十九局集团第七工程有限公司（以下简称中铁十九局第七工程公司）合作开发房地产合同纠纷一案，珠江公司不服珠海市�门区人民法院作出的（2014）珠斗法民三初字第501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，1993年1月，珠江公司（甲方）与铁道部第十九局珠海工程公司（乙方）签订《土地使用权转让合同书》，约定甲方将原使用权属于自己的位于珠海市斗门县白石村黄茅嘴的一块土地转让给乙方，该土地具体位置在斗门县白石村黄茅嘴，东至珠海市西区供水大道距离100米，南至白石村自留山距离100米，西至白石村开发区距离100米，东至环城路距离100米，总面积为10000平方米；土地转让费为每平方米260元，总金额260万元；乙方按转让土地总款260万元，分别划给甲方110万元，划给白石村150万元；本合同生效后，原甲方与白石村于1992年10月13日签订的转让土地使用权改为乙方，并由甲方负责与白石村协商由乙方与白石村重�签订转让土地使用权合同书，今后此地一切问题由乙方与白石村直接协商解决，与甲方无关；本合同经甲乙双方盖章和乙方与白石村重新签订转让土地使用权合同书后才正式生效。
1993年1月19日，斗门县白蕉镇白石村民委员会（甲方）与铁道部第十九局珠海工程公司（乙方）签订《转让土地使用权合同书》，约定白石村委会将位于本村黄茅嘴，东至珠海市西区供水大道距离100米，南至白石村自留山距离100米，西至白石村开发区距离100米，东至环城路距离100米，总面积为10000平方米的土地转让给铁道部第十九局珠海工程公司，转让费每平方米150元，总金额150万元。
在庭审中，珠江公司确认上述两份合同约定的转让款260万元已清，珠江公司称其将150万元已转交给了白石村。
1993年4月27日黄成汉代铁道部第十九局珠海工程公司向白石村吴日华支付报建费401976元，1993年5月8日，黄成汉收到了转账支付的报建费401976元。
上述土地于1993年5月至8月办理了《集体土地建设用地使用证》（证号为斗集建（1993）字第2102140941至2102140943号），土地使用者为白石村铁道部十九局四处，证号为斗集建（1993）字第2102140941号的土地用地面积为2500平方米，征地面积为3000平方米；证号为斗集建（1993）字第2102140942号的土地用地面积为4000平方米，征地面积为4000平方米；证号为斗集建（1993）字第2102140943号的土地用地面积为2700平方米，征地面积为3000平方米。以上土地的用地面积为9200平方米，征地面积为10000平方米。
1995年11月20日，斗门县白蕉镇黄家村民委员会（甲方）与铁道部第十九局四处珠海工程公司（乙方）签订《土地转让协议书》，约定甲方同意在斗门县白蕉镇黄家村公二围珠海市水厂公路以南村自留用地范围内转让6048平方米的土地给乙方建设家�宿舍区，地价为每平方米150元，总金额为907200元，此款由乙方委托珠江公司支付。该《土地转让协议书》除有甲方和乙方代表签名和加盖了公章外，珠江公司的代表也在付款方一栏签名并加盖了公章。
同日，铁道部第十九局四处珠海工程公司（甲方）与珠江公司（乙方）签订《补偿购地承包工程意向书》，约定：乙方为甲方在斗门县白蕉镇黄家村公二围珠海供水大道以南方位购买住宅用地6048平方米，地价为每平方米150元，共计907200元，此款全部由乙方承担；原甲方在斗门县白蕉镇白石村于1993年1月13日所签订的10000平方米住宅用地转让合同仍然生效。甲方把原斗门县白蕉镇白石村10000平方米和现黄家村6048平方米的两块住宅用地的全部工程（含桩基工程）包给乙方承建（不带资），施工合同按建委的规范执行；乙方所委托的施工单位必须挂靠甲方，以自筹自建形式进行施工，接受甲方和质检部门的监督，并按工程造价的2%向挂靠方上缴工程管理费。
1996年3月、6月和同年8月，珠江公司先后分三期向白蕉镇黄家村支付的购地款共907200元，并出具收款收据五份。
1996年6月，上述的土地办理了《集体土地建设用地使用证》（证号为斗集建（1996）字第2102181221至2102181224号），土地使用者均为黄家村（铁道部十九局四处），用途均为住宅；其中证号为斗集建（1996）字第2102181221号的土地证载明用地面积为382.104平方米，征地面积为2566.902平方米；其中证号为斗集建（1996）字第2102181222号的土地证载明用地面积为382.104平方米，征地面积为1200.45平方米；其中证号为斗集建（1996）字第2102181223号的土地证载明用地面积为382.104平方米，征地面积为2566.902平方米；其中证号为斗集建（1996）字第2102181221号的土地证载明用地面积为382.104平方米，征地面�为1200.45平方米。以上土地证载明的用地面积为1528.416平方米，征地面积为7534.704平方米。
同年6月18日，珠江公司当时的负责人黄成汉代铁道部第十九局四处珠海工程公司向相关部门办理了在上述土地建设两栋七层楼房的报建手续。之后，珠江公司按《补偿购地承包工程意向书》约定承包建设该两栋七层楼房的建筑工程。该两栋七层楼房于1997年1月23日办理了房地产权证，房地产权证记载的权属人为铁道部第十九工程局第四工程处斗门办事处，房屋来源为自建，土地来源和土地权属性质为集体，房屋所有权性质为全民，建筑面积分两栋楼各2494.7平方米。
另查明，珠江公司于1993年5月20日成立，原登记名称为珠海市斗门珠江实业总公司。1996年5月10日，珠江公司登记名称变更为珠海市斗门珠江实业有限公司。
再查明，1999年9月，铁道部第十九工程局根据铁道部《关于铁�企业名称与铁道部脱钩的通知》，将各单位凡冠“铁道部第十九工程局”的名称、印章，均要更名为“中铁第十九工程局”的名称、印章，之后又变更为“中铁十九局集团”。
在（2013）珠斗法民三初字第71号案中，中铁十九局第七工程公司于2014年3月21日向原审法院递交《关于铁道部第十九工程局第四工程处珠海工程公司有关情况的说明》，载明铁道部第十九工程局第四工程处珠海工程公司，是当时的铁道部第十九工程局第四工程处在珠海设立的临时施工机构，工程竣工后解散；针对本诉讼，经上级主管单位研究决定，由本公司负责处理，权利和义务归本公司享有和承担。
珠江公司于2013年向原审法院起诉要求解除双方签订的《补偿购地承包工程意向书》；中铁十九局第七工程公司返还珠江公司代其垫付的购地款907200元，并赔偿利息损失。原审法院作出（2013）珠斗法民三初字第71号民事判决，驳回了珠江公司的诉讼请求。之后，珠江公司不服，上诉于珠海市中级人民法院，该院于2014年7月2日作出（2014）珠中法民三终字第256号民事判决，撤销了原审法院作出的判决，判决解除双方签订的《补偿购地承包工程意向书》。
2005年3月9日，珠海市国土资源局斗门分局与斗门区白蕉镇白石村签订《珠海市西部沿海高速公路征地补偿协议书》、《珠海市西部沿海高速公路征地青苗及附着补偿协议书》、《白蕉镇白石村土地平整协议书》，上述合同约定征收斗门区白蕉镇白石村黄家围85.84亩土地，占用了该村住宅基地74.619亩，为该村调整新宅基地74.619亩（含中铁十九局15亩），并补偿该村青苗补偿费、土地平整费等费用。该村于当日收到珠海市国土资源局斗门分局支付的1167424元。
珠江公司原审的诉讼请求为：中铁十九局第七工程公司赔�珠江公司损失1503786.08元，本案受理费由中铁十九局第七工程公司承担。
原审法院认为，珠江公司与中铁十九局第七工程公司双方签订的《补偿购地承包工程意向书》已经由（2014）珠中法民三终字第256号民事判决判决解除。该判决同时认定双方签订的《补偿购地承包工程意向书》属合作开发房地产合同，按该合同约定珠江公司有支付907200元的购地款的义务，中铁十九局第七工程公司则有将白石村10000平方米和黄家村6048平方米两块住宅用地的全部工程发包给珠江公司施工的义务。该合同签订后黄家村6048平方米住宅用地上的工程已由珠江公司进行了施工，白石村10000平方米住宅用地上的工程，因该土地被国家征收，已无法进行建设。珠江公司遂以中铁十九局第七工程公司未履行将白石村10000平方米住宅用地上的工程交给珠江公司开发为由，要求中铁十九局第七工程公�赔偿该部分工程的利润损失。原审法院认为，按《补偿购地承包工程意向书》的约定，中铁十九局第七工程公司确有将白石村10000平方米住宅用地上的工程交给珠江公司开发的义务，中铁十九局第七工程公司也确未将上述工程交给珠江公司开发。但是珠江公司在本案审理过程中并未向原审法院提供证据证明，其已开发的黄家村6048平方米住宅用地上的工程的造价及取得的利润，也未提供证据证明，未开发的白石村10000平方米住宅用地上的工程可能取得的预期利益。因此，珠江公司主张的损失，没有依据，原审法院不予支持。
对中铁十九局第七工程公司的反诉，原审法院作出（2014）珠斗法民三初字第501号民事裁定，具体见该裁定。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决驳回珠江公司的诉讼请求。原审案件受理费18334元，由珠江公司负担。
上诉人珠江公司不服原审判决，依法提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持珠江公司的全部诉讼请求。
上诉理由如下：原审判决认为珠江公司开发的黄家村6048平方米的土地上的工程的造价及取得利润，白石村10000平方米住宅用地上的工程可取得的预期利益均没证据证明，故不予支持，该认定不尊重事实，非常错误，理由如下：
一、已查明如下事实：
1.珠江公司已向黄家村支付了90.72万元的购地款，根据《补偿购地承包工程意向书》第三条的规定：中铁十九局第七工程公司在黄家村和白石村土地上的全部工程应交由珠江公司发包抽取一定比例的费用来补偿珠江公司支付的购地款，珠江公司所取得的利益应当大于和至少等于所支付的购地款。
2.珠江公司提交的证据和法院调查的证据均证明，中铁十九局第七工程公司在黄家村报建4900平方米的住宅楼�程，总价为320万元，报建时间为1996年6月18日，此报建表由中铁十九局第七工程公司提供，珠江公司对此予以认可。
3.中铁十九局第七工程公司在1993年3月29日报建了14888平方米厂房和宿舍，总投资为980万元，规划许可证也为14888平方米，报建表和规划许可证依中铁十九局第七工程公司的申请由法院调查取得，珠江公司也提交了报建表，认可其真实性、合法性和关联性。
4.在1995年11月20日双方签订《补偿购地承包工程意向书》时，中铁十九局第七工程公司已报建了白石村14888平方米厂房和宿舍。《补偿购地承包工程意向书》所称交给珠江公司的白石村住宅用地工程就是指该报建工程。
二、判决书认定不清的问题。
1.判决书虽认定了报建表和规划许可证，但没有清楚记载面积和造价。
2.珠江公司没有施工资质，不能承接工程，只有委托施工单位，挂靠中铁十九局第七�程公司进行施工，并按工程总造价的2%向中铁十九局第七工程公司交挂靠费，对此《补偿购地承包工程意向书》约定明确。
三、根据以上事实，可得出如下三种计算珠江公司损失的方法：
1.珠江公司主张的907200元－已做工程320万元×（8%–2%）=907200元－192000元=715200元＋利息损失
320万元是根据中铁十九局第七工程公司提供的黄家村报建表所得出，珠江公司确实是按320万元抽取了工程总造价的8%，然后交2%给中铁十九局第七工程公司做挂靠费，由施工单位挂靠中铁十九局第七工程公司进行施工和结算。对此事实，原十九局第四工程处法定代表人邓万宝和赵玉清都很清楚，但珠江公司无法进一步举证。
2.中铁十九局第七工程公司共报建了4900平方米＋14888平方米=19788平方米，珠江公司已施工面积为4900平方米，即已施工面积占应施工总面积的24.76%（4900平方米÷19788平方米=24.76%）。通过施工至少应补偿珠江公司已支付的购地款90.72万元，即907200元－（应补偿金额907200元×已施工面积所占比例24.76%）=907200元-224622元=实际损失682578元＋利息损失。
此计算依据是中铁十九局第七工程公司在签订《补偿购地承包工程意向书》之前已报建了14888平方米，应确认为珠江公司应承包的工程量。
3.中铁十九局第七工程公司在报建表中列出工程造价是：黄家村320万元＋白石村980万元=1300万元。珠江公司已施工320万元占工程总造价的比例为24.62%（320万元÷1300万元=24.62%），907200元-（应补偿金额907200元×已施工面积造价所占比例24.62%）=907200元-应扣减的补偿款223352元=实际损失677848元。
以上三种方法，有补偿购地施工意向书、黄家村报建表、白石村报建表、白石村规划许可证为根据，以珠江公司仅收回所支付的购地款为限来进行损失计算。三种计算方法相比，�额相差不大，并且均在珠江公司诉讼请求范围内。
中铁十九局第七工程公司根据合同规定应将黄家村和白石村已报建的19788平方米工程交给珠江公司承建，但中铁十九局第七工程公司未将白石村10000平方米土地工程交给珠江公司承建，该行为造成珠江公司经济损失，根据报建表1300万元的工程总造价也是非常清楚的，因此可计算出中铁十九局第七工程公司未将白石村土地上的工程交给珠江公司承建而造成珠江公司的损失。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官的职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断理由和结果。”的规定，珠江公司进行了严谨、科学的分析，现提起上诉，望二审予以改判。
中铁十九局第七工程公司二审辩称，一、中铁十九局第七工程公司按《补偿购地承包工程意向书》约定，已全面履行完义务，不存在赔偿损失问题。
1995年11月20日，双方签订《补偿购地承包工程意向书》，此后，珠江公司当时的负责人黄成汉向斗门县规划局办理了报建相关手续，两栋住宅楼建设获得批准（由于是在集体土上建设的住宅楼，该房住户至今无法取得房屋产权证）；另外，中铁十九局第七工程公司于1993年5月8日，支付给珠江公司用于办理白石村10000平方米土地报建等相关证书及手续的报建费401，976.00元，可至今没有给予办理。也就是说，中铁十九局第七工程公司在这两宗土地上共获批建设两栋住宅楼，其各种审批手续都由珠江公司负责办理。中铁十九局第七工程公司已将这两栋获批住宅楼工程建设全部交由珠江公司施工。因此，中铁十九局第七工程公司�履行完合同约定的全部义务，不存在赔偿损失问题。
二、中铁十九局第七工程公司始终没有实际控制并取得白石村10000平方米的土地及使用权，无法开发的过错在于珠江公司，不利后果应由珠江公司承担。
1993年1月13日，珠江公司与中铁十九局第七工程公司签订《土地使用权转让合同书》，珠江公司将不属于其的白石村10000平方米农村自留（集体所有）用地转让给中铁十九局第七工程公司，并约定转让款260万元，珠江公司协助办妥证后交给中铁十九局第七工程公司。合同签订后，中铁十九局第七工程公司按照合同约定分期支付土地款260万元。1993年5月8日，中铁十九局第七工程公司还支付给珠江公司工程报建费401，976.00元，用于办理白石村10000平方米土地工程建设报建等相关证书及手续。可是，珠江公司至今没有把该宗土地交给中铁十九局第七工程公司，也没有把报建工程的有关证书及相关法律文件办妥交给中铁十九局第七工程公司。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”和第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”规定，该集体土地的使用权不能转让给单位和个人进行工程建设，中铁十九局第七工程公司是国有企业，没有使用集体土地的主体资格，依法不可能取得集体土地使用权，因此珠江公司当初非法倒卖该宗集体土地使用权，致使中铁十九局第七工程公司无法开发使用，过错完全在于珠江公司。2003年该土地被国家征用建设沿海高速公路，土地补偿以及置换自留地规划等一系列行为，（斗门国土分局、规划局、用地单位）都是对土地权利人白石村村委会进行，征地款被白石村全部获取，中铁十九局第七工程公司没有任何权利参与此地块的征用补偿事宜。珠江公司曾经收取中铁十九局第七工程公司购地款260万元和土地报建费401，976.00元，合计3，001，976.00元，至今没有退回。
三、珠江公司进行生产经营发生的盈亏风险，依法应自行承担。
从《补偿购地承包工程意向书》签订、履行，到珠江公司请求法院解除，中铁十九局第七工程公司没有任何过错，也没有违约，更没有给珠江公司造成任何经济损失。
《补偿购地承包工程意向书》约定，中铁十九局第七工程公司把在白石村10000平米和黄家村6048平方米两块用地上的全部工程包给珠江公司承建，没有上限、下限，这是双方真实意思表示，盈亏风险依法应各自承担。白石村10000平方米自留地无法进行工程建设，是珠江公司的原因造成，中铁十九局第七工程公司没有任何过错。珠江公司也许没有达到预期利益，�这不是损失，是经营风险，该经营风险依法应由珠江公司自己承担，并非如上诉状所称“利益应当大于和至少等于所支付的购地款”，该说法不符合经营规则。
另外，解除《补偿购地承包工程意向书》是珠江公司的主张，并且是由于不可抗力的政府征用原因致使不能实现合同目的而解除，中铁十九局第七工程公司没有任何责任。
四、珠江公司上诉状中计算损失的三种方法，没有任何事实和法律依据。
珠江公司主张的所谓工程报建工程量即320万元、4800平方米、1488平方米，不是实际工程量，充其量只是计划申请量，能否获得相关部门批准、能否实际实施、实施多少都是不确定的。珠江公司主张抽取8%的利润更是没有任何道理，一项工程施工是否盈利，应由自身的经营管理水平、技术能力、科技创新等方面因素决定，通过实际施工结算后，其结果可能盈利，也可能�损，并非随意抽取。因此，三种计算方法都不符合逻辑和法律。
综上所述，中铁十九局第七工程公司已按《补偿购地承包工程意向书》约定履行义务，没有给珠江公司造成任何损失。相反，珠江公司买空卖空，非法转让土地，导致中铁十九局第七工程公司没有获取合法有效的土地使用权，给中铁十九局第七工程公司造成严重损失。因此，请求二审法院维持原审判决。
双方二审期间未提供证据。
本院经审理查明，原审法院作出（2014）珠斗法民三初字第501号民事裁定书，裁定驳回中铁十九局第七工程公司的反诉，中铁十九局第七工程公司未提出上诉。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据本院作出的（2014）珠中法民三终字第256号民事判决，中铁十九局第七工程公司与珠江公司签订的《补偿购地�世工程意向书》已解除。双方在《补偿购地承包工程意向书》并未约定中铁十九局第七工程公司建设白石村10000平方米的土地上的工程的具体时间，因此中铁十九局第七工程公司对此不存在迟延履行的违约行为。现双方均确认该10000平方米的土地确被国家征收，中铁十九局第七工程公司已不可能将该土地上的工程交予珠江公司承建，此属于不可抗力造成中铁十九局第七工程公司无法履行合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，中铁十九局第七工程公司依法应免除未将10000平方米的土地的工程交予珠江公司承建的责任，珠江公司要求中铁十九局第七工程公司承担此违约责任，赔偿损失，缺乏法律依据，不应予以支持。
而且，虽然该协议书约定，珠江公司承担中铁十九局第七工程公司的购地款907200元，而中铁十九局第七工程公司将白石村10000平方米及黄家村6048平方米的土地的工程承包给珠江公司建设，但是按该合同约定珠江公司承建该两块土地的工程，是否盈利以及利润是否达到并超过其支付的购地款并非必然和确定的，亦可能亏损，因此珠江公司主张其履行该合同可获得的利益最少为907200元，并无事实依据。现黄家村6048平方米土地上的工程已经建设完毕，珠江公司也无证据证明其实际从该部分工程获利的数额，其所主张的8%的利润率也无相应证据佐证，因此珠江公司以907200元作为其可获利润的数额以及按8%的利润率计算涉案黄家村的土地上工程的利润，以主张其损失，并无事实依据，不应予以支持。
综上所述，珠江公司上诉无理，本院对其无理之诉求予以驳回。原审判决查明事实清楚，法律适用正确，本院对原审判决予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
二审案件受理费人民币18334元，由珠海市斗门珠江实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 王 芳
代理审判员 牟宏微
二〇一五年六月三十日
书 记 员 许婷婷