安徽省无为县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）无民一初字第01731号
原告：肖小弟，男，汉族，安徽省无为县人，住安徽省无为县。
委托诉讼代理人：宣玉洁，安徽铭盛律师事务所律师。
被告：胡成，男，汉族，河北省辛集市人，住河北省辛集市。
委托诉讼代理人：孙荣，河北海成律师事务所律师。
被告：中铁北部湾新明工程建设有限公司，住所地，河北省石家庄市。
法定代表人：金新明，总经理。
原告肖小弟与被告胡成、被告中铁北部湾新明工程建设有限公司（以下简称新明工程公司）建设施工合同纠纷及不当得利纠纷一案，本院于2015年7月7日立案后，依法适用简易程序公开开庭审理了本案，本院在审理过程中，依法追加新明工程公司为被告参加诉讼，并裁定转为普通程序再次公开开庭审理了本案。原告肖小弟及其委托诉讼代理人宣玉洁、被告胡成的委托诉讼代理人孙荣到庭参加诉讼，新明工程公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖小弟向本院提出诉讼请求：1、判令两被告返还原告人民币400万元及利息（利息按月息2分自2014年11月21日至实际支付之日止履行时扣除胡成已经归还25万元）；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：肖小弟系芜湖市基深建筑劳务有限公司（以下简称基深劳务公司）项目经理，胡成自称是新明工程公司总经理,在石家庄市有建设工程项目。双方经他人介绍认识。2012年3月27日，基深劳务公司与新明工程公司签订一份《劳务分包合同》，工程名称：娜美-
华康国际，工程地点：石家庄市胜利南大街与槐安路交叉口东南角，合同价款92000000元。以此胡成收取了肖小弟200万元保证金，当天肖小弟以基深劳务公司名义汇款给胡成指定的新明工程公司在青皇岛基本账户上，当天该款由其会计王娇转至胡成本人账上；同年3月30月，胡成因投标天津武清工程无钱，要求肖小弟汇款100万元，答应中标后将工程交由肖小弟承建，肖小弟本人汇款至胡成个人账上100万元，两次分别都出具收款收据，并�盖新明工程公司财务专用章。后因娜美-
华康国际工程一直未开工，天津武清工程亦未中标，肖小弟于2012年6月到工程地点核实工程项目时该地点没有娜美-
华康国际工程，同年8月21日肖小弟以胡成涉嫌合同诈骗其300万元向北京市公安局丰台分局报案，北京市丰台区人民检察院以证据不足，作出不起诉决定书。2014年11月21日，双方就上述款项归还事宜，胡成向肖小弟出具了还款承诺：从2014年11月到2015年4月每个月还款50万元，2015年4月一次性还款150万元，将400万元全部还清。但到目前为止，胡成只还款25万元，余款至今未还，故致诉。
胡成辩称，原告肖小弟所诉没有事实和法律依据，肖小弟所述的两笔款项，第一笔200万元是肖小弟作为基深劳务公司委托代理人代替该公司和新明工程公司所签订的《劳务分包合同》，胡成系新明工程公司的代理人，收款单位为新明工程公司，不是胡成个人；第二笔100万元，当时约定用于交纳天津武清区工程保证金，其收款单位是新明工程公司。上述两笔款项都不是胡成个人占有使用且原告提交两份收款收据能显示交款单位和收款单位均与胡成无关，综上，肖小弟不是本案原告适格主体，且不应将胡成个人列为被告，肖小弟主张100万元利息没有任何依据，其中所返还的25万元是胡成代新明工程公司归还的，系职务行为。故原告肖小弟和被告胡成之间没有债权债务关系，请求依法驳回原告肖小弟对被告胡成的诉讼请求。
新明工程公司未出庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认；对有争议的证据，本院认定如下：1、基深劳务公司出具的“说明”。本院认为，该证据由基深劳务公司加盖公章和其负责人签名，符合证据形式要件，且胡成的还款承诺也承认其收取了肖小弟保证金，此事实能相互印证，足以认定本案债权系肖小弟实际所有，故该“说明”内容具有真实性、合法性和关联性，应予确认；2、公安机关对胡成的询问笔录四份（来自公安机关卷宗），本院认为，对胡成自认收取300万元保证金，真实性应予确认，但胡成将此款未用于涉案娜美国际工程或中标，其辩称用于公司其他工程与本案不具关联性，故其辩解主张系职务行为理由不能成立；3、新明工程公司出具的“证明”及授权委托书。本院认为，前者证实胡成不是新明工程公司员工，后者是新明工程公司法人金新明授权胡成为新明公司“娜美-
华康国际”工程负责人即总经理，结合金新明和胡成在公安机关的询问笔录陈述内容，能证实胡成向新明工程公司上交管理费，是借用新明工程公司资质挂靠该公司，应予认定；4、石家庄市城乡规划局出具的“说明”与北京市丰台区公安局侦查材料。本院认为，上述证据证实没有娜美国际工程，双方工程没有开工，具有真实性，应予确认；5、还款承诺。原告称胡成是在自愿情况下作出承诺和签名，对超出保证金的100万元当时口头约定是违约金，胡成质证认为内容是肖小弟所写，是在胁迫情况下签名，胡成履行的是职务行为。本院认为，胡成具有民事行为能力，其在还款承诺上签名系其真实意思表示，胡成在还款承诺中叙述的“收取400万元保证金”中除肖小弟实际支付的300万元保证金外，另100万元约定不明，结合证据6内容，能认定双方曾有利息约定，经审查100万元没有超过法律规定银行利率四倍，该还款承诺具有真实性、合法性和关�性，本院应予确认；6、进场通知书。本院认为，因涉案工程未开工，另加利息的条件已成就，确认双方有利息约定，但未明确具体利率，其真实性、合法性和关联性应予确认；7、被告胡成提供王志东、曹汉年等在公安机关的询问笔录及其账目支出。被告认为300万元保证金已用于公司其他工程支出，与胡成个人无关。本院认为，胡成收取300万元没有用于涉案工程，其支出与本案无关联性，且其中100万元用于胡成个人支出，故其证明目的不予确认。证据2-4、6-7均来自北京市公安局丰台分局卷宗内。
根据上述当事人的陈述及对当事人提供证据的认定，本院查明本案事实如下：
2012年3月27日，胡成挂靠在新明工程公司名下，并以该公司名义承包了娜美-
华康国际，新明工程公司与肖小弟挂靠的基深劳务公司签订《劳务分包�同》，将工程地点在河北省石家庄市胜利大街与槐安路交叉口东南角娜美-
华康国际工程劳务分包给肖小弟施工。合同约定开工日期2012年4月1日、验收方法、工程结算、付款方式以及双方责任等条款，没有约定交纳合同保证金。合同签订当天，胡成要求肖小弟交纳合同保证金200万元，肖小弟以汇款人基深劳务公司汇给胡成指定的新明工程公司在秦皇岛基本账户上200万元作为合同保证金，当天胡成的会计王娇将该200万元转入王娇个人账上后汇入胡成个人账户上，新明工程公司出具收款收据内容为：客户芜湖市基深建筑劳务有限公司，项目施工保证金（娜美国际工程）200万元，备注此工程出正负零后全额退还保证金，收据上加盖新明工程公司财务专用章。
2012年3月31日，胡成称天津武清工程投标需要资金，中标后工程给肖小弟施工，肖小弟即以其个人名义汇款100万元到胡成个人账上，新明工程公司同样出具收款收据内容为：客户肖小弟，项目施工保证金（天津武清区君利花园小区工程）100万元，除加盖新明工程公司财务专用章外，还加盖胡成印。之后，娜美-
华康国际工程、未能按合同约定时间施工，天津武清君利花园小区工程也未中标。2012年8月21日，肖小弟以胡成涉嫌合同诈骗罪向北京市公安局丰台分局报案，该局于同日立案侦查，北京市丰台区人民检察院于2014年9月12日以北京市公安局丰台分局认定的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件，而作出京丰检不诉[2014]0047号不起诉决定书。后肖小弟多次向胡成催要此款，2014年11月21日胡成作为承诺人出具还款承诺，内容：针对2012年以石家庄娜美项目的名义，我收取肖小弟400万元保证金，现将此承诺还款如下：从2014年11月到2015年4月，每个月还款50万元，2015年4月一次性还款150万元，将400万元全部还清。如不能按以上还款计划还款，将由肖小弟户籍所在地公、检、法解决。诉前胡成共归还给肖小弟25万元，余款未还，遂致诉。
另查明，1、新明工程公司具有房屋工程施工资质。新明工程公司出具“证明”内容：胡成不是该公司员工。金新明系该公司法定代表人，其授权胡成为新明工程公司“娜美华康国际”工程负责人，职务总经理，金新明在公安机关询问笔录中陈述胡成是挂靠新明工程公司，并向该公司交纳管理费。2、2012年3月23日进场通知书：娜美国际2012年3月底以前，如甲方（指新明工程公司）不能让乙方（指基深劳务公司）顺利到场，退还乙方200万元保证金，另加利息（资金到位后生效），该通知上加盖新明工程公司公章和胡成签名。3、2016年7月20日，芜湖市基深建筑劳务有限公司出具一份“说明”，内容为：2012年3月27日，3月30日（实际汇款为3月31日）中铁北部湾新明工程建设有限公司出具的收款收据，收到肖小弟和芜湖市基深建筑劳务有限公司人民币300万元是肖小弟个人资金，非我公司资金。该“说明”加盖了公章且有负责人签名。
本院认为，本案争议焦点主要有：一、案由如何确定？二、肖小弟是否具备原告主体资格？三、胡成与新明工程公司是否存在挂靠关系，胡成是职务行为还是个人行为？胡成和新明工程公司如何承担责任？四、涉案金额及逾期利息如何计算？
针对焦点一、本案中，对诉争200万元保证金，鉴于基深劳务公司与新明工程公司签订了《劳务分包合同》，虽然该工程没有实际施工，但新明工程公司是基于该合同而收取，具有合法根据，故本案诉争案由应以其基础法律关系来确定为建设工程施工合同纠纷；对诉争100万元保证金，被告胡成虽主张与原告有投标天津武清区君利花园小区工程，但未提供有关合同及其他证据对上述事实予以证明，且被告胡成也自认该工程未中标，故被告胡成没有提供有关合法收取100万元的依据，本案诉争案由应确定为不当得利纠纷。综上，根据相关规定，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。本案案由为建设工程施工合同纠纷及不当得利纠纷。
针对焦点二、1、新明工程公司与基深劳务公司签订《劳务分包合同》，汇款人基深劳务公司汇给新明工程公司200万元保证金，事实清楚，双方均不持异议。一方面，肖小弟系基深劳务公司项目经理，其与该公司是挂靠关系�负盈亏，且胡成还款承诺也证实是欠肖小弟保证金，双方之间存在债权债务关系；另一方面，基深劳务公司出具的“证明”，确认娜美-
华康国际工程保证金300万元（含天津武清区君利花园小区工程100万元保证金）实系肖小弟支付。上述两方面相互印证证实基深劳务公司对肖小弟以其个人名义提起本案诉讼表示无异议，所有权利均由肖小弟主张，且其不参与本案诉讼。2、本案中100万元保证金是肖小弟个人汇款给胡成，且新明工程公司收款收据也载明汇款人是肖小弟，故肖小弟作为原告主体资格适格，本院予以确认。综上，300万元保证金系肖小弟实际支付，故肖小弟作为原告主体资格适格。
针对焦点三、“挂靠”是指单位和个人，在未取得相应资质的前题下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为，挂靠人即为实际施工人。本案新明工程公司具有房屋工程施工资质，胡成不是新明工程公司员工，胡成由公司法人金新明授权其为涉案工程总经理，此事实有新明工程公司营业执照、其出具的证明及授权委托书予以证实，结合金新明在公安机关的证词能形成证据锁链证实胡成是挂靠新明工程公司并向该公司上交管理费，且胡成对挂靠事实也予以自认，故上述证据足以证明胡成与新明工程公司之间存在挂靠关系。鉴于挂靠人胡成实际上是自已在经营，收益也归自已，所以因其经营所产生的债务应该由其自已负责清偿，系个人行为。胡成辩称系职务行为与事实不符，本院不予采信。因挂靠人胡成是以被挂靠单位新明工程公司的名义在对外经营签订合同或投标，现案涉工程未施工或中标，因此应该由被挂靠单位新明工程公司对挂靠人胡成的对外债务承担连带清�责任。
针对焦点四，案涉100万元保证金，系由肖小弟本人汇入胡成个人账户，后胡成投标该工程未中标，胡成理应及时将此款返还给肖小弟。案涉200万元保证金，肖小弟按胡成指定的账号汇款，汇款当天即转至胡成个人账户，此事实有新明工程公司出具收款收据、王娇证词及汇款单等形成证据锁链证实保证金200万元实际由挂靠人胡成个人收取。综上，肖小弟主张胡成归还300万元保证金，符合法律规定，应予支持。甲方新明工程公司和乙方基深劳务公司在签订合同前，胡成和新明工程公司即在进场通知书中承诺“2012年3月底以前，如甲方不能让乙方顺利进场，退还乙方200万元保证金，另加给付利息（资金到位后生效）”。肖小弟已于同年3月27日将200万元保证金汇款到位，履行了付款义务，但涉案工程没能按时开工，附生效条件已成就，故两�告应按约定返还肖小弟保证金和利息款。虽然双方未约定具体利率，但胡成个人对保证金等作出了还款承诺，还款承诺中没有明确其中100万元是利息损失还是违约金。经查2012年年利率为6.56%，以300万元为基数6.56%四倍计算约为150万元,肖小弟主张100万元利息损失或违约金未超过银行同期限贷款利率的四倍,符合法律规定，本院应予支持。截止起诉之日胡成只给付25万元,由于双方没有约定本金、利息的偿还顺序，根据相关规定应按照先息后本的顺序认定，故本院认定25万元为归还利息款，应在履行给付义务时从利息款中予以扣减。
综上所述，被告胡成作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位新明工程公司承揽工程，该“借用资质”的行为为国家法律所明确禁止。胡成与新明工程公司之间存在挂靠关系。故新明工程公司将工程�包给肖小弟挂靠的基深劳务公司，双方签订《劳务分包合同》应为无效合同。对外，胡成是以被告新明工程公司的名义在将工程分包过程中进行经济往来的民事行为，其对外所负债务应由其个人承担，即胡成实际承包娜美华康国际工程，基于合同收取的工程保证金200万元，因该工程未实际施工且其在进场通知书上承诺不能顺利开工，另加利息，故原告要求被告胡成给付200万元及利息，本院应予支持；被告胡成因投标天津武清工程未中标收取肖小弟保证金100元未归还。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。被告胡成没有相关法定或约定的依据收取原告100万元，故该款被告胡成应予返还。根据《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第一百三十一条�定：返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。据此，胡成对上述两项款额作出的还款承诺是其真实意思表示，胡成负有依据还款承诺约定支付原告400万元（实为300万元保证金和100万元利息损失）的义务。因被告胡成未按时履行结清款项的承诺，原告主张逾期付款利息的请求，符合法律规定，本院应予支持。还款承诺未明确约定逾期利率，应按中国人民银行同期贷款利率计算利息，原告主张按月息2分计算，无证据支持，应不予采信。被告新明工程公司允许被告胡成借用资质的行为系帮助被告胡成规避法律，主观上有过错，故应由被告新明工程公司对被告胡成所欠原告肖小弟的400万元及逾期利息承担连带清偿责任。为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民�院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《最高人民法院关于审理借贷案件若干问题的规定》第六条、第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、胡成于本判决生效后十五日内向肖小弟返还保证金300万元及利息损失100万元，并承担逾期利息（以人民币300万元为本金自2014年11月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至支付之日止，履行时扣除已给付的利息款25万元）；
二、中铁北部湾新明工程建设有限公司对上述款项的支付承担连带清偿责任；
三、驳回肖小弟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费38800元，由被告胡成和中铁北部湾新明工程建设有限公司负担。
（上述款项可汇入中国邮政储蓄银行股份有限公司无为县支行，账号：100502498300019999，开户名称：无为县人民法院）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉到安徽省芜湖市中级人民法院。
审 判 长 朱启明
审 判 员 何义萍
人民陪审员 吴 刚
二〇一六年八月三十日
书 记 员 侯 琼
附件:本判决引用的法律和司法解释原文
1、《中华人民共和国民法通则》
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
2、《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订工程施工合同的行为无效。
4、《最高人民法院关于审理借贷案件若干问题的规定》
六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
八、借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。