阳江市江城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1702刑再字1号
抗诉机关：阳江市人民检察院
原审被告人：余某。
法定代理人：余轩和，男，××年××月××日生，汉族，住阳江市江城区。
法定代理人：罗盛媚，女，××年××月××日生，汉族，住阳江市江城区。
阳江市江城区人民检察院指控被告人余某犯故意伤害罪一案，本院于2015年11月14日作出（2015）阳城法少刑初字第38号刑事判决。该判决发生法律效力后，阳江市人民检察院以判决认定事实错误为由向阳江市中级人民法院提出抗诉，阳江市中级人民法院于2016年5月30日作出（2016）粤17刑抗1号《再审决定书》，指令本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另�组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳江市江城区人民检察院指派检察员冯文超出庭执行职务，被告人余某及其法定代理人余轩和、罗盛媚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：因被害人黄某阻止其侄仔与余某等人交往，被告人余某伙同冯达富（在逃，另案处理）等人于2014年9月12日23时许，持刀去到被害人黄某位于阳江市江城区中洲潭塘水闸口附近出租屋内，由冯达富将被害人黄某砍伤。经阳江市江城公安司法鉴定中心鉴定，被害人黄某的损伤程度评定为轻伤二级。公诉机关建议对被告人判处六个月至一年的有期徒刑。另查，2015年7月2日，被害人黄某对余某表示谅解，并请求不追究余某的刑事责任。根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》的规定，在法庭审理过程中，本院了解到被告人余某因成绩差并无心向学于初中一年级时轰学，后外出打工，在家听父母管教，之前没有违法犯罪行为，因法律意识淡薄而犯罪。
原审认为：被告人余某无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控被告人犯故意伤害罪，罪名成立，应依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。……。”的规定予以处罚。在共同犯罪中，因被害人的伤是由冯达富造成，被告人在该案中起次要作用，依法可从轻处罚；被告人余某犯罪时已满十六周岁未满十八周岁，应当从轻处罚；被告人已赔偿损失给被害人并取得了被害人的谅解，可以从轻处罚；被告人认罪态度较好，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议恰当，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节，依照《中华人民共和国刑法�第二百三十四条第一款、第二十五条、第二十七条、第十七条第三款、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人余某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月12日起至2015年12月11日止。）
阳江市江城区人民检察院再审认为：江城区人民法院（2015）阳城法少刑初字第38号刑事判决书认定事实错误，适用法律不当，影响量刑，理由如下：（2015）阳西法少刑初字第7号刑事判决书等证据证实，余某于2014年11月19日伙同他人在阳西县盗窃总价值3628.4元的山地自行车三辆，2015年3月23日被阳西县人民法院以盗窃罪判处拘役五个月，缓刑九个月，缓刑考验期自2015年4月7日起至2016年1月6日。后余某因本案在2015年6月12日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，同年11月14日被判决。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚依照刑法第六十九条规定，决定执行的刑罚。（2015）阳城法少刑初字第38号刑事判决认为余某之前没有违法犯罪行为而作出判决，属于认定事实确有错误，应予纠正。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对法城区人民法院（2015）阳城法少刑初字第38号刑事判决书提出抗诉，请依法判处。
被告人余某在再审中认为，对检察机关的抗诉没有意见。
经再审查明：因被害人黄某阻止其侄仔与余某等人交往，被告人余某伙同冯达富（在逃，另案处理）等人于2014年9月12日23时许，持刀去到被害人黄某位于阳江市江城区中洲潭塘水闸口附近出租屋内，由冯达富将被害人黄某砍伤。后经阳江市江城公安司法鉴定中心鉴定，被害人黄某的损伤程度评定为轻伤二级。被告人余某因本案于2015年6月12日被抓获，并被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。后来，冯达富等人赔偿了被害人黄某医疗费等损失共15000元，黄某于2015年7月2日出具了谅解书，表示对余某、冯达富等人不再追究刑事责任。2015年11月2日，阳江市江城区人民检察院对余某犯故意伤害罪一案向本院提起公诉，本院于2015年11月14日作出了（2015）阳城法少刑初字第38号刑事判决，对余某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月（刑期从判决执行之日起算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月12日起至2015年12月11日止。）
另查明，2014年11月19日13时许，被告人余某与温流科伙同他人到阳西县�篢镇金杆台球城，盗走他人一辆山地自行车，经鉴定价值560元；同日14时许，被告人余某与温流科到阳西县城迎宾中路101号出租屋一楼停车场处，由余某负责在外接应，温流科负责实施盗窃，盗走他人一辆山地自行车，经鉴定价值1080元；同日15时许，被告人余某与温流科伙同他人到阳西县城宋康东路70号出租屋停车场盗走他人山地自行车一辆，经鉴定价值1988.4元。2014年11月20日，余某等人因盗窃被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。2015年3月23日，阳西县人民法院作出（2015）阳西法少刑初字第7号《刑事判决书》，其中对余某犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑九个月，并处罚金三千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴清。）
再审庭审中，抗诉机关出示了原审的全部证据以及广东省阳西县人民法院（2015）阳西法少刑初字第7号《刑事判决书》，被告人余某表示对全部证据没有意见。
本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条“判决宣告前一人犯数罪的，除判决死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，……数罪并罚中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。……”第七十七条“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚……。”之规定，本案应适用数罪并罚对被告人余某进行处罚。被告人余某因犯盗窃罪已被阳西县人民法院判决拘役五个月缓刑九个月，并处罚金三千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后10日内向阳西县人民法院交清）。至于被告人余某犯故意伤害罪如何处罚的问题，应根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。……”的规定对被告人余某进行处罚。虽然被告人余某不是初次犯罪，但其仍是未成年人，在共同犯罪中，因被害人的伤是由冯达富造成，被告人在该案中起次要作用，依法应从轻处罚；被告人余某犯罪时已满十六周岁未满十八周岁，应当从轻外罚，被告人余某等人已积极赔偿了被害人经济损失并取得了被害人的谅解，可从轻处罚；被告人认罪态度较好，依法可从轻处罚。为此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节，被告人余某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。前罪与后罪数罪并罚，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金三千元。（刑期从2015年6月12日起至2015年12月11日止，罚金限在判�发生法律效力之日起十日内缴纳，已经缴纳则不再缴纳。）
原审判决认定被告人余某是之前没有违法犯罪行为，因而没有适用数罪并罚对被告人余某进行处罚，认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（三）项、第二百四十三条前款、第二百四十五条，以及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第二十七条、第十七条第三款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）阳城法少刑初字第38号刑事判决；
二、撤销（2015）阳西法少刑初字第7号刑事判决对被告人余某宣告的缓刑；
三、原审被告人余某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，与前犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金3000元，合处有期徒刑六个月，拘役五个月，并处罚金3000元。决定执行有期徒刑六个月，并处罚金3000元。
（刑期从2015年6月12日起至2015年12月11日止，罚金限在判决发生法律效力之日起十日内缴纳，已经缴纳则不再缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阳江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 凌远文
人民陪审员 谢坤彤
人民陪审员 杨姗姗
二〇一六年八月十二日
书 记 员 叶川雨