广东省吴川市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0883民初422号
原告：洪亚水，男，汉族，1959年3月5日出生，住吴川市，
委托代理人：冼日生、冼琼炜，广东仁乐律师事务所律师。
被告：洪土有，男，汉族，1953年9月3日生，吴川市，
委托代理人：宫彩虹，广东展望律师事务所律师。
原告洪亚水诉被告洪土有土地承包经营权确认纠纷一案，本院于2016年3月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭进行了审理。原告洪亚水及其委托代理人冼日生，被告洪土有及其委托代理人宫彩虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告洪亚水诉称：一、确认位于吴川市长岐镇顿流村委会西江××村东至洪亚景屋边，南至洪土有田边，西至大路边，北至谢帝轩屋边，面积约为0.429亩土地承包经营权属于原告洪亚水所有，并排除妨害；二、由被告洪土有承担本案诉讼费用。事实和理由：涉案土地属于西江××村民小组的集体土地。四至为：东至洪亚景屋边，南至洪土有田边，西至大路边，北至谢帝轩屋边，面积0.429亩(286平方米)原属于西江××村民小组分配给被告洪土有的责任田。2002年，洪土有与洪亚水协商，要求调换洪亚水位于“岭仔地”的一块土地，原告洪亚水选择洪土有耕种的涉案土地进行调换。后被告洪土有在“岭仔地”上建成住宅。原告取得调换的0.429亩土地后，一直耕种。其间，因原告外出打工，又不愿该耕地搁荒，就借给谢亚帝耕种。2013年，洪土有无理要求取回己换给原告的土地，阻止谢亚帝耕种，从而引起纠纷。2013年5月13日，原告洪亚水向长岐镇人民政府申请处理。长岐镇人民政府于2015年2月11日作出吴长府(2015)4号《关于长岐镇顿流村委会西江××村村民洪亚水与洪土有土地使用权属争议的处理决定》，洪土有不服，向吴川市人民政府申请行政复议。2015年4月25日，长岐镇人民政府作出校正决定通知书，将吴长府(2015)4号《处理决定》。吴川市人民政府于2015年8月2日作出吴府行复〔201515号行政复议决定，洪土有不服，于2015年9月6日，向湛江经济技术开发区人民法院提起了行政诉讼，该院于2015年10月20日作出(2015)湛开法行初字299号行政判决认为，原告诉讼请求所涉及的争议属于农村土地承包经营权纠纷，属于人民法院可以直接受理的民事受案范围。撤销吴川市人民政府于2015年8月2日作出的吴府行复〔201515号行政复议决定，由吴川市人民法院重新作出行政复议决定。经重新复议，吴川市人民法院于2016年1月20日作出吴府行复[2016]l号行政复议决定，撤销吴长府(2015)4号《关于长岐镇顿流村委会西江××村村民洪亚水与洪土有土地使用权属争议的处理决定》第一、三项。以上事实证明，吴长府(2015)4号《关于长岐镇顿流村委会西江××村村民洪亚水与洪土有土地使用权属争议的处理决定》在程序上虽不合法，但该处理决定认定原告承包经营使用涉案的0.429亩土地的事实清楚，证据充分。现具状起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。
被告洪土有辩称：一、原告在诉状中陈述的事实与实际不符。原告在诉状中称“2002年，洪土有与洪亚水协商，要求调换洪亚水位于“岭仔地”的一块土地，原告洪亚水选择洪土有耕种的涉案土地进行调换”，这与事实不符。事实上，我与原告不是换地，而是买地，时间为2001年，不是2002年。有原告于2001年9月17日给我出具的《收条》为证，足以认定。我一次性支付原告2000元用地补偿款，就是最有力的买地证明。虽然收条上的内容显示不出是卖地款，但实际上就是原告为了规避法律而出具的卖地款收据。原告称是收到我“西江××村塘租钱2000元”，不是卖地款。那请问原告，你有什么证据证明是鱼塘租钱？原告不能举证证明，应当承担举证不能的法律后果。我花2000元买到原告50平方米土地后，经报建，在50平方米的土地上建成三层楼房，关于这一事实，有吴川市国土局颁发给我的吴国土集宅字[2015]865号《关于批准农村居民住宅用地的通知》以及吴川市长岐镇建设委员会颁发给我的《工程建设许可证》予以证实，足以认定。如果真如原告所言是换地，两块土地面积应该一样，或者相差无几，我怎么可能用286平方米的耕地换原告50平方米的建设用地呢?土地面积相差236一平方米!差额巨大!从常理来说，都不可能是换地，只有一种可能，就是买地。原告在诉状中称“原告取得调换的O.429亩土地后，一直耕种”，明显违背客观事实。事实上，我和原告均是吴川市长歧镇顿流村委会西江××村村民，八十年代农村落实土地承包责任制，我家庭按当时人口分得耕地，其中有一块就是涉案土地，该地性质为耕地，是我家庭承包经营的责任田，一直以来都由我家庭承包耕种，主要农作物是花生、番薯，直至2015年都由我耕种。可见，原告所述涉案土地一直由其耕种，没有事实依据。二、原告第一项诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应当驳回。涉案土地位于吴川市长歧镇顿流村委会西江××村东至洪亚景屋边，南至洪土有田边，西至大路边，北至谢帝轩屋边，面积约为O.429亩(286平方米)，西江××村民小组于八十年代分配给我的责任田，我从八十年代开始耕种，直到2015年。原告请求确认上述土地承包经营权属于其所有，排除我妨害，缺乏事实和法律依据。原告为了证明自己的主张，提供了长歧镇人民政府吴长府[2015]4号《关于长歧镇吨流村委会西江××村村民洪亚水与洪土有土地使用权属争议的处理决定》，该决定已被依法撤销，没有法律效力。原告还提供了几个证人证言，由于证人没有出庭作证，证词依法应认定无效。至于原告提供的长歧镇顿流村委会出具的《证明材料》，我对其真实性、合法性、关联性均有异议，该《证明材料》没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合最高人民法院《关于中华人民共和国民事诉讼法的解释》第115条规定的“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的形式要件。据此，该《证明材料》依法应认定无效。根据最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，据此，原告应当承担举证不能的法律后果。综上所述，原告提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，恳请贵院依法驳回原告的诉讼请求，切实维护我的合法权益。
原告向本院提交的证据材料（复印件）及拟要证明的事实为：
1、身份证，证明洪亚水的基本信息。
2、吴长府(2015)4号《关于长岐镇顿流村委会西江××村村民洪亚水与洪土有土地使用权属争议的处理决定》，证明涉案争议土地承包经营权属范围四至：东至洪亚景屋边，南至洪土有田边，西至大路边，北至谢帝轩屋边，面积约为0，429亩地承包经营权属于洪亚水所有。
3、校正决定通知书，证明事实同上。
4、吴府行复[2015]5号行政复议决定书，证明证明事实同上。
5、(2015)湛开法行初字第299号民事判决书及生效证明书，证明1、原告与被告存在换地事实；2、面积约为0.429亩地承包经营权属于洪亚水所有；3、涉案争议属于土地承包经营权纠纷。4、该判决已生效，其认定事实可以作为本案定案依据。
6、吴府行复[201611号行政复议决定书，证明事实同上。
7、吴长府(2015)4号(2015)4号洪亚水与洪土有土地使用权属争议的处理案材料，证明原告与被告换地事实，涉案争议0.429亩地承包经营权属于洪亚水所有。
（1）受理事项详表，证明原告与被告发生涉案土地争议时间。
（2）、调解笔录，证明洪亚水承认换地事实。
（3）、记录，证明参与调解的镇干部、当事人及相关人员。
（4）、申请书，证明洪亚水就涉案土地使用权向镇政府申请处理争议。
（5）、询问烘土有笔录，证明洪土有在镇政府组织调解中承认换地，但在询问时又违背事实否认换地，不能改变其已经换地的事实。
（6）、询问洪亚水笔录，证明原告与被告换地事实已存在10多年，争议土地承包经营权为洪亚土所有。
（7）、土地权属争议平面图，证明涉案土地面积四至。
（8）、涉案争议现场照片，证明涉案土地现空置。
（9）、洪土有房屋照片，证明洪土有在洪亚土当年调换的地上建成三层楼房。
（10）、争议地现场，证明争议土地现状。
（11）、调查谢亚郁笔录，证明原告与被告换地事实己存在10多年，争议土地承包经营权为洪亚土所有。
（12）、调查谢亚帝笔录，证明事实同上。
（13）、调查谢康福笔录，证明事实同上。
（14）、证明材料，证明原告与被告换地事实已存在10多年，争议土地承为洪亚土所有。
被告洪土有质证认为：对证据1的真实性、合法性和关联性均无异议；对证据2、3、4合法性、关联性有异议，该决定因认定事实不清、证据不足、适用法律错误，已被撤销，不具备合法性，无证明力，不能证明涉案承包经营权属原告所有；对证据5、6的关联性、证明目的有异议，该判决书没有认定原、被告存在换地事实，也没有认定涉案土地承包经营权属于原告所有，不能证明原告主张的换地事实；对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议，不是换地而是买地。
经审查，本院对原告提供的证据材料作如下认定：对于原告提供的两份证据材料1、5、6、7（除顿流村委会的证明材料外）的真实性、合法性和关联性予以认定；对证据材料2、3、4的真实性、关联性予以认定，对其合法性不予认定。
被告向本院提交的证据材料（复印件）及拟要证明的事实为：
1、关于批准农村居民住宅用地的通知，证明被告用地经批准，应受法律保护。
2、工程建设许可证，证明被告住宅办理了报建手续。
3、收据，证明洪亚水收到洪土有2000元购地款。
4、证明材料，证明原、被告之间不存在换地事实。
原告质证认为：对证据1、2的真实性、合法性和关联性均无异议，土地跟原告互换的，互换土地面积不止50平方米；对证据3的真实性无异议，但是没有关联性，因为不是本案的买地款；对证据4的真实性、合法性和关联性均有异议，证人不出庭，内容违背事实。
经审查，本院对被告提供的证据材料作如下认定：对于被告提供的两份证据材料1、2的真实性、合法性和关联性予以认定；对证据材料3的真实性予以认定，对其合法性、关联性不予认定；对证据材料4的真实性不予以认定。
本院审理查明：双方争议的土地座落于吴川市长岐镇顿流村民委员会西西江××村小组，属于西西江××村小组的集体土地。四至为：东至洪亚景屋边，南至洪土有田边，西至大路边，北至谢帝轩屋边，面积286平方米。原属于西西江××村小组分配给被告洪土有的责任田。洪亚水称，2002年间，洪土有因需要需要宅基地建房，便与洪亚水协商，要求调换原告洪亚水位于“岭仔地”的一块土地，原告洪亚水选择洪土有耕种的涉案争议的土地进行调换。后洪亚水曾对该地进行耕种。2001年11月间，被告洪土有经政府批准，在“岭仔地”洪亚水的责任田上建成了住宅。2001年9月17日，洪亚水出具了一份内容这“收到共土有西西江××村租钱（2000）元，贰仟元正”的《收据》给洪土有，纠纷中，洪土有认为此钱是其给洪亚水的买地款。2013年间，洪土有要求取回涉案争议的土地引起纠纷。2013年4月28日，洪亚水向长岐镇人民政府申请处理。长岐镇人民政府于2015年2月11日作出吴长府[2015]4号《关于长岐镇顿流村委会西西江××村民洪亚水与洪土有土地使用权属争议的处理决定》，决定：一、争议地属于洪亚水使用所有权；二、洪亚水借到西西江××村体鱼塘租金2000元要偿还给洪土有；三、从此以后洪土有不得以任何借口再干扰或侵占洪亚水的土地使用权。洪土有不服，向吴川市人民政府申请行政复议。2015年4月25日，长岐镇人民政府作出校正决定通知书，将处理决定中的第一项笔误更正为：涉案争议土地归洪亚水使用。吴川市人民政府于2015年8月2日作出吴府行复[2015]5号《行政复议决定书》，决定：一、维持长岐镇人民政府处理决定的第一、三项；二、撤销长岐镇人民政府处理决定的第二项。被告洪土有不服，于2015年9月6曰，向湛江市经济技术开发区人民法院提起行政诉讼，请求撤销吴川市人民政府的《行政复议决定书》，洪亚水以第三人的身份参与诉讼。湛江市经济技术开发区人民法院于2015年10月20日作出（2015）湛开法行初字299号《行政判决书》，认为涉案的土地纠纷属于土地承包经营权民事纠纷，而政府作为土地使用权纠纷属于超越职权，撤销了吴川市人民政府的行政《行政判决书》决定主文第一项，由于吴川市人民政府重新作出行政行为。吴川市人民政府于2016年1月20日作出吴府行复[2016]1号《行政判决书》，决定：撤销长岐镇人民政府处理决定的第一、三项。
本院认为：涉案争议的土地及被告建房使用原告曾使用的土地，均属于西西江××村民小组所有的并已分给原、被告承包经营，故本案属于土地承包经营权确认纠纷，本案争议的焦点是：一、原、被告之间是土地互换纠纷还地土地买卖纠纷；二、争议的土地应归谁使用。
一、关于原、被告之间是土地互换纠纷还地土地买卖纠纷问题。被告使用原告承包经营的“岭仔地”建房发生于2002年，当时洪土有有两块地由洪亚水任选一块耕种，洪亚水便选了现纠纷的土地耕种。虽当时双方没有签订书面协议，也未经村民小组备案，但从双方的行为、洪土有使用洪亚水的“岭仔地”建房等到政府批准和西西江××村民小组不持异等情况来看，双方的行为属于土地互换行为。洪亚水于2001年9月17日出具了一份内容这“收到共土有西西江××村租钱（2000）元，贰仟元正”的《收据》给洪土有，虽然洪土有称其向烘亚水支付的买地款，但《收据》的内容不能反映是其支付给洪亚水的买地款，在洪土有没有证据推翻《收据》所载的内容情况下，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对《收据》与本案的关联性不予认定，对洪土有的辩称不予支持。
二、关于争议的土地应归谁使用问题。依照《中华人民共和国农村土地承包经营法》第四十条:“承包方之间为方便耕种或各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的承包经营权进行互换”的规定，认定原、被告互换涉案争议的土地属于合法行为，应由原告使用。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”和《中华人民共和国农村土地承包经营法》第四十条:“承包方之间为方便耕种或各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的承包经营权进行互换”的规定，判决如下：
一、位于吴川市长岐镇顿流村民委员会西江口村民小组，属西江口村民小组集体所有的，四至为：东至洪亚景屋边，南至洪土有田边，西至大路边，北至谢帝轩屋边，面积286平方米的土地承包经营权属原告洪亚水属于享有。
二、限被告洪土有于本判决发生法律效力之日起十日内，排除对原告洪亚水使用权的妨害。
本案件受理费人民币100元，由被告洪土有负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 郭 雕
审 判 员 李小龙
代理审判员 陈华芳
二〇一六年九月十八日
书 记 员 陈中贞