广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑一终字第271号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，男，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，公民身份号码×××1271。因本案于2014年12月12日被羁押，次日被刑事拘留，2015年1月5日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
原审被告人汪某，女，回族，小学文化，户籍地湖南省常德市鼎城区，公民身份号码×××6863。因本案于2014年12月13日被监视居住在珠海市香洲前山新城15栋3103房。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人吴某、汪某犯贩卖毒品罪一案，于2015年5月19日作出（2015）珠香法刑初字第955号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料和提讯上诉人吴某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2014年12月12日17时36分，原审被告人吴某接到购毒人张某的电话，张某表示欲购买500元冰毒，原审被告人吴某表示同意，并告知在香洲区前山新城15×栋楼下等候交易。原审被告人吴某通过发短信和打电话的方式，指使原审被告人汪某去购买5克冰毒并将其中1克冰毒贩卖给张某。随后，原审被告人汪某打电话给张某称其正在去拿冰毒，叫张某在其楼下继续等候。当日20时许，原审被告人汪某在珠海市香洲区前山新城×栋楼下，以人民币500元的价格将一小袋毒品贩卖给张某，交易完成后被公安民警当场抓获。民警从张某身上查获刚购买的一包白色晶体状物质（经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重1.11克），从原审被告人汪某身上查获毒资人民币500元、一部VIVO牌手机、一包白色晶体状物质（经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重3.87克）和二粒红色药片（经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重0.17克）。随后，公安民警在前山新城15栋3103房将原审被告人吴某抓获。
上述事实，有公诉人当庭出示、宣读，经原审被告人吴某、汪某辨认和控辩双方质证等法庭调查程序查证属实的下列证据予以证实：
1.原审被告人吴某的供述，主要内容为：2014年12月12日16时许，我在家里接到阿东的女人的电话，她缠着我说要买500元的冰毒，我就让我老婆汪某去找找，我发了一条信息给汪某，后来也打电话给她了，短信内容大概是叫汪某拿五个东西回来，和阿东女人要的冰毒，意思是说去买5克冰毒回来，包括阿东女人要的冰毒。后来我们知道阿东的女人叫张某。
2.原审被告人汪某的供述，主要内容为：2014年12月12日17时45分许，我在外面，我男朋友吴某叫我去拿5克冰毒，包括拿给阿东女人的1克冰毒。我从外号叫“猪肉荣”的男子处花1000元买了我被扣押的那一包毛重4.23克冰毒、另一包毛重1.35克的冰毒和2粒麻古，然后就把毛重1.35克的一包冰毒给了阿东的女人，她给了我500元，然后我们就被抓了。后来我们知道阿东的女人叫张某。
3.证人张某的证言，主要内容为：2014年12月12日下午，我打电话给以前认识的吴某要买500元的毒品，他同意了，并叫我去他楼下等。我到他楼下后打电话给他，他叫我再等一下，并说已经叫人去拿了。随后有一个女人打电话给我，叫我再等一下，她已经去拿了。30分钟后，那个女人又打电话过来问我在哪里，我说在他们楼下。然后那个女人就过来将一包冰毒给我，我给她500元。正要离开时，我们被公安人员查获了。
证人张某辨认出原审被告人吴某就是其联系购买毒品的男子，原审被告人汪某就是与其交易毒品的女子。
4.手机短信记录，证实2014年12月12日17时45分，原审被告人吴某给原审被告人汪某发短信：叫橙子马上化妆上班，庞春芳那里，还有拿五个东西，和昨天晚上阿东的那个女人要。原审被告人吴某、汪某均对此予以指认。
5.抓获经过，证实公安民警在毒品交易现场查获原审被告人汪某和购毒人张某，随后在前山新城15栋3103房将原审被告人吴某抓获。
6.搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关从购毒人张某身上查获一包毛重1.35克的白色晶体状物质；从原审被告人汪某身上查获二粒红色药片、一包毛重4.23克的白色晶体状物质、人民币500元以及一部VIVO牌手机；从原审被告人吴某身上查获一部LENOVO牌手机及一部三星牌手机。公安机关将上述物品予以扣押。
7.通话记录，证实案发当日原审被告人吴某与汪某、吴某与张某、原审被告人汪某与张某之间的通话情况。
8.现场及物证照片，证实案发现场及被查获的物品。
9.鉴定意见，证实民警从张某身上查获的一包白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺成份，净重1.11克；从原审被告人汪某身上查获一包白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺成份，净重3.87克，二粒红色药片中检出甲基苯丙胺成份，净重0.17克。
针对控辩双方的意见，原审法院综合评判如下：
关于原审被告人吴某对原审被告人汪某身上被查获的3.87克甲基苯丙胺是否知情及二原审被告人贩卖毒品数量的问题。经查，原审被告人吴某与原审被告人汪某的供述基本一致，且有短信记录予以佐证，证实了如下事实：原审被告人吴某答应贩卖500元冰毒给张某后，发短信给汪某，指使原审被告人汪某去购买5克冰毒，其中包含贩卖给张某的1克冰毒。原审被告人汪某购买并贩卖毒品的行为均在原审被告人吴某的指使下实施，故原审被告人吴某提出的对汪某身上被查获的3.87克甲基苯丙胺不知情的辩解意见与事实不符，不予采信。原审被告人汪某在原审被告人吴某的指使下向购毒人贩卖毒品，在交易现场被人赃并获，其身上被查获的毒品应全部按照贩卖论处。原审被告人吴某指使的内容未包含原审被告人汪某被查获的二粒红色药片（俗称麻古），故该净重0.17克的二粒红色药片不计入原审被告人吴某贩卖毒品的数量。原审被告人吴某、汪某贩卖毒品的数量分别为甲基苯丙胺4.98克和5.15克。
依据以上事实和证据，原审法院认为，原审被告人吴某、汪某违反国家对毒品的规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人汪某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、原审被告人吴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三千元。二、原审被告人汪某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。三、联系贩卖毒品用的手机三部，予以没收，上缴国库。
原审被告人吴某上诉提出：其是公安特情，对原审被告人汪某身上被查获的3.87克甲基苯丙胺是知情的。该部分毒品是其用来侦查毒贩线索，协助公安局抓捕贩毒人员，不应计入贩毒数量，请求二审法院撤销原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人吴某、原审被告人汪某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人吴某所提的上诉理由。经查，虽然上诉人吴某在实施本案贩卖毒品之前，曾协助公安机关抓捕毒品犯罪分子，但据此不足以证明在原审被告人汪某身上查获的3.87克甲基苯丙胺不是为了贩卖，也无任何证据证明其具有为搜集毒贩线索而持有上述毒品的正当事由。因此，上诉人吴某提出该部分毒品不应计入贩毒数量之上诉理由不能成立，请求撤销原判，本院不予支持。
本院认为，上诉人吴某、原审被告人汪某违反国家对毒品的强制性管理规定贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审判决定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾若凡
审 判 员 周志毅
代理审判员 贺 心
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 梁春花
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
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对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。