广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1637号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司珠海香洲支行。住所：珠海市香洲区。
负责人：朱秀川，行长。
委托代理人：李力华，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：解迎祥。
被上诉人（原审被告）：余刘平，男，汉族。住所地：山西省黄陵县。公民身份号码：×××1032。
被上诉人（原审被告）：王银秀，女，汉族。住所地：山西省黄陵县。公民身份号码：×××104X。
上诉人中国农业银行股份有限公司珠海香洲支行（以下简称农行香洲支行）因与被上诉人余刘平、王银秀金融借款合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年6月16日，农行香洲支行与余刘平签订《个人购房担保借款合同》一份，约定：农行香洲支行向余刘平发放借款373万元整，借款期限自2010年6月16日起至2030年6月15日止；本合同记载的借款金额、期限、利率等与借款凭证不一致时，以借款凭证为准；借款利率采用浮动利率，在中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率的基础上下浮29%；借款人未按双方约定期限归还本金的，对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的执行利率基碰上上浮50%计收罚息。对应付未付利息的，按中国人民银行规定计收复利，应付未付利息包括借款期内产生的应付未付利息和借款逾期后产生的应付利息（罚息），借款到期后按逾期借款利率计算复利；余刘平同意提供其珠海市珠海大道1号华发新城219栋房产作为借款抵押担保，抵押担保的范围包括本合同下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、处置费、过户费等贷款人实现债权和抵押权的一切费用；借款人未足额偿还借款本息超过90天、借款人或抵押人违反其在本合同项下所作的任何声明与保证，农行香洲支行有权提前收回已发放借款，有权提前行使担保权，并要求余刘平承担其他违约责任……。2010年6月4日，上述合同约定的抵押房产香洲区珠海大道1号219栋办理了以农行香洲支行为预告登记权利人、余刘平为预告登记义务人的预购商品房抵押权预告登记，但至今仍未办理正式抵押登记。2010年8月31日，农行香洲支行向余刘平指定的账户发放了贷款373万元。2015年6月23日、8月10日，因余刘平逾期3期未还款，农行香洲支行向其送达《债务逾期催收通知书》，要求余刘平提前归还全部欠款。截至2015年11月30日，余刘平尚欠全部借款本金人民币3092163.30元、利息人民币31921.60元（其中正常利息31917.33元，罚息2.22元，复利2.05元）。2015年2月5日，农行香洲支行委托广东晨光律师事务所处理本案纠纷签订《委托代理协议》一份。根据《委托代理协议》，农行香洲支行已向后者支付律师费50000元。王银秀与余刘平为夫妻关系，农行香洲支行据此要求王银秀为余刘平的上述借款行为承担连带清偿责任。
原审法院认为，农行香洲支行与余刘平签订的《个人购房担保借款合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。农行香洲支行依约发放了贷款，截至2015年11月30日余刘平尚欠全部借款本金人民币3092163.30元、利息人民币31921.60元（其中正常利息31917.33元，罚息2.22元，复利2.05元）。余刘平未能按期偿还借款本息，其逾期还款的行为构成违约，根据合同约定农行香洲支行有权要求余刘平提前归还合同项下的借款及相应利息。故对农行香洲支行要求余刘平返还借款本金3092163.30元，支付截至2015年11月30日欠付利息31921.60元以及从2015年12月1日起至借款本息全部清偿之日止的全部利息（罚息以借款本金3092163.30元为基数、利率在中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率的基础上下浮29%再上浮50%计算；复利以欠付的利息31919.55元与上述从2015年12月1日起至付清时止的罚息之和为基数、利率在中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率的基础上下浮29%再上浮50%计算）的诉讼请求予以支持。农行香洲支行为本案诉讼支出律师费50000元，根据合同约定，应由余刘平承担。
余刘平、王银秀系夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”的规定，上述借款应认定为夫妻共同债务，王银秀应与余刘平承担共同还款责任。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。可见，约定的抵押房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和效力。即抵押权预告登记并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，但并非对系争房屋享有现实抵押权，故对农行香洲支行确认农行香洲支行对珠海市珠海大道1号华发新城219栋房产有优先受偿权的诉讼请求不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、余刘平、王银秀于判决发生法律效力之日起十日内向中国农业银行股份有限公司珠海香洲支行偿还借款本金3092163.30元，支付截至2015年11月30日欠付利息31921.60元以及从2015年12月1日起至借款本息全部清偿之日止的全部利息（罚息以借款本金3092163.30元为基数、利率在中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率的基础上下浮29%再上浮50%计算；复利以欠付的利息31919.55元与上述从2015年12月1日起至付清时止的罚息之和为基数、利率在中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率的基础上下浮29%再上浮50%计算）；二、余刘平、王银秀于判决发生法律效力之日起十日内向中国农业银行股份有限公司珠海香洲支行支付律师费50000元；三、驳回中国农业银行股份有限公司珠海香洲支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币16096元，财产保全费人民币5000元，由两原审被告负担。
农行香洲支行不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第三项，改判上诉人对珠海市香洲区珠海大道1号华发新城219栋房产享有优先受偿权。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由如下：一、物权法第二十条恰恰说明了在对抗普通债权人的效力上，预告登记与正式抵押登记是相同的，另外，本案应适用最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十七条，该条规定以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效，此处的抵押登记应理解为预告登记，由此可见，已经办理抵押权预告登记的情况下，抵押权亦同时成立并生效。预告登记是抵押权设立的形式，是登记机关在抵押人未取得房地产权属证书前设立抵押权的一种前置形式，其作用和取得房地产权属证书后重新办理的抵押登记一样，都是证明该按揭房已经设立了抵押权。因此设立预告登记的按揭房也应当享有优先受偿权。二、一审法院驳回上诉人的诉讼请求，并未否定上诉人的抵押权，但若本案涉诉房产取得正式登记后，必将导致上诉人再次提起诉讼，这不符合民事诉讼法避免诉累的原则。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第八条规定，登记义务人违反合同约定不履行办理登记手续义务的，权利人可以要求义务人履行，义务人不予配合的，法院可以判令权利人自行办理相关批准和登记手续，因此被上诉人不予配合办理抵押登记时，上诉人作为预抵押权人有权自行直接办理将预登记转为本登记的手续，并以正式抵押权人的身份享有对抵押房屋折价、拍卖变卖所得价款的优先受偿权。在预告登记无法转为正式登记或遥遥无期的情况下，一审法院驳回上诉人的诉讼请求，即便并未从实际上否定上诉人的抵押权，但必将导致申请人在条件成就后再次提起诉讼，不符合民事诉讼法避免诉累的原则。
余刘平、王银秀经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面意见。
经核，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，原审已查明，涉案房产只办理了预购商品房抵押权预告登记，并未办理正式抵押登记，为此，原审依照《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，认定涉案房屋抵押权设立登记尚未完成，且对中国农业银行股份有限公司珠海香洲支行要求确认对涉案房屋的优先受偿权的请求未予支持正确，本院予以维持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币元16096元由中国农业银行股份有限公司珠海香洲支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
代理审判员 崔拓寰
代理审判员 李 苗
二〇一六年九月九日
书 记 员 孔祥凤