河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫96民终697号
上诉人（原审原告）李玉庭，男，1965年8月29日出生，汉族，住济源市。
委托代理人李磊磊，系李玉庭儿子。
委托代理人崔学礼，济源市大峪法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）河南鑫源建安有限公司，住所地：济源市双桥屯军村路东。
法定代表人张杰，该公司董事长。
委托代理人赵高科，济源市沁园街道法律服务所法律工作者。
李玉庭与河南鑫源建安有限公司（以下简称鑫源公司）物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，李玉庭于2015年11月5日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令鑫源公司赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费等共计301481.66元。济源市人民法院于2016年4月23日作出（2015）济民一初字第5019号民事判决。李玉庭、鑫源公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。李玉庭的委托代理人李磊磊、崔学礼、鑫源公司的委托代理人赵高科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年7月14日下午18时左右，李玉庭在位于济源市圣地××地下车库××标段工地施工期间，被工地附近楼上掉下的塑料板砸伤，造成李玉庭头部受伤。当时，事发地点突刮大风，周围有李玉庭施工工地及鑫源公司的建设工地，建设楼盘均为高层建筑。事故发生后，李玉庭被送往济源市人民医院住院治疗，被诊断为：1、右侧额颞部硬膜外血肿并脑疝；2、右侧颞顶枕叶挫伤；3、左侧颞叶挫伤；4、蛛网膜下腔出血；5、右侧颞顶骨骨折；6、颅底骨折；7、右侧面瘫；8、右肩胛骨骨折；9、右眼角膜炎；10、右侧泪点狭窄；11、软组织损伤；住院63天，住院期间由李玉庭儿子李磊磊护理，李磊磊系农业户口。诉讼中，依李玉庭申请，原审法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对李玉庭伤残等级进行鉴定，并对李玉庭出院后的护理时间进行评估。2016年3月2日，该所作出洛鑫正司鉴所（2016）临鉴字第97号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李玉庭为七级伤残。另查明，李玉庭于2012年4月起居住在玻璃厂家属院3号楼2单元602室。
原审法院认为：本案中李玉庭的伤害系因高空坠物导致，应适用法律关于从建筑物上坠落物品造成他人损害的相关规定，即应适用过错推定原则由可能的加害方承担补偿责任，现李玉庭提供证据已经能够证明其受伤地点，但事发地点的高层建筑不仅有鑫源公司承建的，还有李玉庭自己公司施工的楼房，鑫源公司作为现场施工的一方在高空坠物的所有人不能确定的情况下，应当对李玉庭损失承担补偿责任，原审法院确定鑫源公司对李玉庭损失承担30%的补偿责任。鑫源公司虽辩称当天有9级大风，应为不可抗力，但其提供的报纸上载明为17时至20时全市范围内风力最大为9级，并非事发地点事发时风力达9级，鑫源公司在进行高空施工时，负有对建设设备的安全防护义务，在施工期间应预见到夏季有突刮大风的可能性，并做好安全防护措施，但鑫源公司并未提供此方面证据，故鑫源公司在安全防护方面存在过失，其称的不可抗力理由不能成立。李玉庭要求的损失中：1、医疗费51612.85元，有医疗费票据证明，本院予以支持。2、误工费应按照李玉庭经常居住地即城镇居民标准计算，应为15906.17元，按照2015年城镇居民人均可支配收入25576元／年÷365天／年×227天。3、护理费应为1873.26元，按照2015年农村居民人均可支配收入10853元／年÷365天／年×63天。4、住院伙食补助费为1890元，63天×30元／天。5、营养费945元，63天×15元／天。6、交通费因李玉庭未提供证据证明，但确系李玉庭应当支出费用，原审法院酌定为400元。7、伤残赔偿金应为204608元，2015年城镇居民人均可支配收入25576元／年×20年×40%。8、根据本案事实情况及李玉庭伤情，原审法院酌定精神损害抚慰金为8000元。以上损失共计285235.28元，鑫源公司应当补偿李玉庭85570.58元。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：鑫源公司于本判决生效后十日内补偿李玉庭85570.58元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元（系缓交），鉴定费700元，由李玉庭负担3225元，鑫源公司负担1775元。
李玉庭上诉称：原审认定事实错误，其的伤害是由建筑设施倒塌所造成的，其的损失应由鑫源公司予以赔偿，本案应适用侵权责任法第八十六条规定，而不能适用侵权责任第八十七条关于补偿的规定，原审适用的法律不当。另一审判决认定的精神抚慰金数额太低，且一审按责任划分精神抚慰金错误。综上，请求在原审判决的数额基础上增加判决鑫源公司赔偿170000元。
针对李玉庭的上诉，鑫源公司辩称：一、其公司模板没有从楼上掉下，也没有砸伤李玉庭，一审中其公司提供的照片能够证明其公司所施工的大楼有全方位的防护网，两个工地之间还有高达三米左右的围墙隔离，加上两个楼之间相隔一二百米的距离，综合分析，即便其公司楼上掉下东西，也根本砸不到李玉庭，李玉庭的受伤是在其工地上所造成的，与其公司无关。2、本案适用侵权责任法第八十七条之规定是正确的，只能适用补偿原则，不能适用赔偿原则，当时该工地周围有十几栋大楼，如果按照李玉庭所述，是大风将楼上的物品吹下来砸伤李玉庭，那么该十几栋大楼都有可能，因此一审法院适用侵权法第八十七的相关规定是正确的。综上，请求二审法院依法驳回李玉庭的上诉请求。
鑫源公司上诉称：1、李玉庭受伤与其公司无关，李玉庭请求其公司承担责任的理由不能成立。一审中，其公司举证的照片与李玉庭举证的照片相互印证，能够证明其公司的工程设立有全方位的防护网，即便有东西掉下，也砸不到李玉庭。因此，一审法院认定其公司没有做好安全防护措施，存在安全防护过失是错误的。事实上，其公司工作面的模板根本没有被风吹下，更没有砸到李玉庭。其公司的工地离李玉庭受伤的位置直线距离有一二百米之遥，中间不仅有高达三米左右的隔离墙，整个楼房还有全方位的安全网包围，李玉庭在自己的工地施工，被不明物体砸伤，应由李玉庭的雇主承担赔偿责任，与其公司没有关系。李玉庭提供的证人韩某、赵某都是其的雇主一方，与本案有直接的利害关系，证人所作的证词全属伪证，不能作为合法的证据采信。一审中其公司还提供了两份劳务公司的施工合同，证明模板的所有人、管理人、使用人是劳务公司。退一步讲，李玉庭即便是其公司工地模板砸伤，根据侵权责任法第八十五条，责任主体也不是其公司。2、一审法院采信鉴定结论违法，李玉庭不能按照七级伤残计算赔偿数额，应重新鉴定。鉴定机构鉴定李玉庭为七级伤残，××致残等级标准》，根据最高人民法院（2013）他8复函规定，若不属于《工伤保险条例》调整的工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，××致残等级标准》，可参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。李玉庭是以物件损害提起诉讼，计算的赔偿标准是按照一般人身损害计算的，与工伤保险争议没有关系，因此本案鉴定结论只能适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。一审中其公司明确对此提出了异议，并要求重新鉴定，而一审法院没有准许重新鉴定，也不按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条第（三）项和第七十一条依职权对鉴定结论进行审查，采信错误的鉴定结论，明显违法。3、一审未查清事实，李玉庭不应当享受一事二赔。李玉庭是在从事被雇佣活动中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，李玉庭可以选择雇主承担赔偿责任，也可以选择雇佣关系以外的第三人承担赔偿责任，但只能选择其一，不能享受双倍赔偿，一审中，李玉庭代理人明确认可李玉庭的雇主已经给予赔偿，故李玉庭在本案中不能再选择其公司给予赔偿。综上，请求依法撤销一审判决，驳回李玉庭的诉讼请求。
针对鑫源公司的上诉，李玉庭辩称：其受伤的原因是鑫源公司工地上的模板砸伤所致，模板是建筑设施的重要组成部分，与建筑物上抛掷脱落物品系两个概念，且事发后，住建局工作人员依据职务行为对该事故进行调查，并有调查笔录，其有足够的证明予以证实，鑫源公司应该负赔偿责任，而不是补偿责任。综上，其认为鑫源公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：侵权责任法第八十六条规定的系建筑物等设施倒塌造成他人损害的法律责任问题，侵权责任法第八十七条规定的系从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的法律责任问题，本案中李玉庭系被建筑物上坠落的塑料模板砸伤，现有证据不足以证明李玉庭系被鑫源公司施工楼房上的塑料模板砸伤，鑫源公司提供的证据也不足以证明其不是侵权人，但鑫源公司作为现场施工方，其有可能系加害人，故一审法院依据侵权责任法第八十七条“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”之规定，处理本案并判决鑫源公司对李玉庭的损失承担30%的补偿责任并无不当。另一审根据本案事实情况及李玉庭伤情，酌定精神抚慰金为8000元并无不当。综上，李玉庭及鑫源公司的上诉理由均不能成立，对原审判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5640元，由河南鑫源建安有限公司负担1940元，李玉庭负担3700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂东平
代理审判员 陈莎莎
代理审判员 吕海波
二〇一六年十月十七日
书 记 员 王 璐