辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第01546号
上诉人（原审原告）南通福鑫船舶机械有限公司。
法定代表人喻建兵，系该公司总经理。
委托代理人高光耀，系辽宁法权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吕英。
委托代理人王慧，系辽宁晟大律师事务所律师。
上诉人南通福鑫船舶机械有限公司因劳动争议纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第02404号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月11日公开开庭审理了本案。上诉人南通福鑫船舶机械有限公司（以下简称南通福鑫公司）的委托代理人高光耀，被上诉人吕英的委托代理人王慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告南通福鑫公司一审诉称：原告登记注册地址系江苏省，原告在大连市旅顺口区并没有相应的注册信息。被告系由案外人雇佣，该案外人在大连市旅顺口区有生产厂址，原告与该案外人之间并无生产协议。原告没有直接与被告接触，且在原告处并没有被告的招聘信息，更没有被告的入职申请。故被告并非属于原告的职工，双方不存在劳动合同关系。原告不服劳动仲裁裁决结果诉至法院，要求确认原、被告之间并非事实劳动关系；要求不予给付被告未签订劳动合同的双倍工资37618.3元；诉讼费用由被告承担。
被告吕英一审辩称：被告不同意原告的全部诉讼请求。原告注册地址虽然在江苏省，但其事实上在大连有项目工程。从原告的网站中可以看到相应的招聘信息，被告是否有入职申请，并不影响双方劳动关系的建立。被告在2014年8月4日至2015年7月6日期间接受原告管理，工资由原告发放，提供的劳动也是原告业务组成部分，并且被告在工作中受伤后，原告的法定代表人及负责人均建议被告申请工伤认定及伤残等级鉴定。综上，原、被告之间存在劳动关系，原告应给付被告未签订劳动合同的二倍工资。
一审法院经审理查明：2015年6月6日，被告在原告处工作时受伤。原、被告未签订书面劳动合同。2015年7月15日，被告向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认原、被告于2015年6月6日存在劳动关系；要求原告给付未签订劳动合同双倍工资72000元（2014年8月4日至2015年7月，7200元／月×10个月）。2015年8月19日，该仲裁委作出旅劳人仲裁字（2015）第0170号仲裁裁决书，裁决确认原、被告于2015年6月6日存在事实劳动关系；原告给付被告未签订劳动合同双倍工资37618.3元（3761.83元×10个月）。被告认可该裁决结果，但原告不服该裁决诉至本院。庭审中，被告出具工作证主张其在原告处从事装配工工作，故与原告之间系劳动关系。原告对该证据的真实性予以认可，但称其已以《告知书》的形式告知被告，其与被告之间系劳务关系。被告称其未收到过《告知书》，且不认可其内容。被告还出具录音证据主张其于2014年8月4日到原告处工作，约定日工资为240元。原告对此不予认可，并出具《明细账》主张被告日工资为80元，被告对该证据的真实性无异议，但该证据中记载的系“3月至6月伙食费”，故对原告的证明事项不予认可。原告要求对被告出具的录音证据进行司法鉴定，但未能在规定的期限内向本院递交书面申请。
一审法院认为，劳动合同是在特定的两个主体之间订立的，一方是劳动者，另一方是用人单位，双方具有一定隶属性。劳动关系建立后，劳动者成为用人单位的一员，劳动者须接受和服从用人单位的指挥和管理。本案中，原告作为合法的用工主体，聘用被告在其处工作，对被告的工作内容进行安排、管理并发放工资。因此，原、被告双方在主体上具有隶属及管理关系，应认定原、被告之间存在劳动关系。庭审中，原告出具《告知书》主张原、被告之间系劳务关系。但原告未能出具证据证实该《告知书》其已向被告送达及被告亦同意该《告知书》的内容，故本院对该《告知书》不予采信。原告依据《告知书》要求确认原、被告之间并非劳动关系的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告作为用人单位对被告管理，被告劳动关系存续期间的证据应由原告举证。原告未能出具相应证据证实双方已解除劳动关系，故原告应承担举证不能的法律责任，并承担因此造成的不利后果。故本院对被告主张原、被告于2015年6月6日存在事实劳动关系予以确认。
关于原告要求不给付未签订劳动合同的二倍工资一节，被告主张其于2014年8月4日到原告处工作，并出具录音予以佐证。原告对该证据不予认可，但未对此申请进行司法鉴定。另外，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。故在原、被告存在劳动关系的情况下，原告作为用人单位，其应掌握被告的招录记录或考勤记录等相关证据，并对此负有相应的举证义务。原告未能出具相应证据证实被告的用工时间，应承担举证不能的法律后果。故对被告的用工时间应按其主张的2014年8月4日予以确认。我国法律规定，用人单位与劳动者已建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告在用工后，未在法律规定期限内与被告签订书面劳动合同，其应给付被告未签订劳动合同二倍工资。同上节所述，因原告未能出具相应证据证实2015年7月双方已解除劳动关系，故原告应承担举证不能的法律责任，并承担因此造成的不利后果。故原告应给付被告2014年9月4日至2015年7月（10个月）期间未签订劳动合同二倍工资。至于被告的工资标准，同上，因工资支付凭证或记录系由原告掌握，故原告应对给付被告工资数额有相应的举证义务。庭审中，原告出具《明细账》主张被告日工资为80元，但该证据中记载的系“3至6月伙食费”，故原告出具的该证据不足以证实其主张，应承担举证不能的法律责任，并承担因此造成的不利后果。因仲裁裁决确认被告月工资为3761.83元，被告已认可仲裁裁决结果，故本院对被告月工资亦按3761.83元予以确认。原告应给付被告未签订劳动合同二倍工资37618.3元（3761.83元×10个月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第八十二条，《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定判决：一、原告南通福鑫船舶机械有限公司与被告吕英于2015年6月6日存在事实劳动关系；二、原告南通福鑫船舶机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告吕英未签订劳动合同二倍工资37618.3元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取后为5元，其他诉讼费100元，合计105元，由原告负担。
上诉人南通福鑫公司的上诉理由及求：撤销大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第02404号民事判决并依法改判。理由为：原审法院认定事实不清。上诉人和被上诉人系劳务关系，上诉人因临时工作量大，聘用被上诉人，且工资日结，被上诉人于2015年3月至6月份共出勤60天，其所得报酬上诉人已经按照其出勤天数进行了给付。被上诉人在一审庭审过程中，提供录音证据证明被上诉人系2014年8月4日入职，该录音证据是其与上诉人员工的谈话，该员工不能代表上诉人，原审法院以此认定被上诉人入职时间错误。综上，上诉人与被上诉人系劳务关系，不存在未签订劳动合同的双倍工资的问题。
被上诉人吕英二审答辩：不同意上诉人的上诉请求。上诉人与被上诉人符合《中华人民共和国劳动法》规定的主体资格，被上诉人受上诉人管理，并由上诉人发放劳动报酬，根据相关法律规定，双方之间存在劳动关系，而非劳务关系，被上诉人的入职时间2014年8月4日有证据可证明，上诉人未提供相反证据证明被上诉人的入职时间，应承担举证不能的法律后果，故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系问题，被上诉人在上诉人位于大连市旅顺口区铁山镇柏岚村的承包工地内工作，所提供的劳动为用人单位业务的组成部分，其相关的设备和工具亦由上诉人所提供，双方并约定日工资，且上诉人对被上诉人的工作实施考勤、管理，上述事实能够证明上诉人与被上诉人存在隶属和管理关系，同时双方均为符合法律、法规规定的主体资格，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》及《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定判定双方存在劳动关系并无不当。关于被上诉人何时入职上诉人单位工作的问题，被上诉人主张其于2014年8月4日入职，上诉人虽对此不予认可，但其未提供证据予以否认，亦未提供被上诉人的相关考勤原始记录及招用记录，对此应承担举证不能的法律后果，原审法院据此判定被上诉人于2014年8月4日入职并无不妥。在二审诉讼中，双方对被上诉人月平均工资3761.83元及其于2015年7月6日辞职的事实没有异议，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判定上诉人给付被上诉人未签订劳动合同二倍工资37618.3元并无不当。综上，上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉审案件受理费10元，由上诉人南通福鑫船舶机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢淑萍
审 判 员 毕继君
代理审判员 郭志瑞
二〇一六年二月三日
书 记 员 卢 超
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。