广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终1766号
原公诉机关广东省惠州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴金合，男，1969年12月12日出生于广东省惠东县，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省惠东县，现住惠东县。因本案于2013年4月4日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于惠东县看守所。
辩护人曾灶金，广东粤惠律师事务所律师。
原审被告人林桃财，男，1977年8月2日出生于广东省惠东县，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省惠东县。2002年11月18日因犯组织他人偷越边境罪被福建省福清市人民法院判处有期徒刑7年，2007年3月10日执行刑满。因本案于2013年4月4日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于惠东县看守所。
广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人吴金合犯制造毒品罪、非法持有枪支罪，原审被告人林桃财犯制造毒品罪一案，于2014年1月16日作出(2013)惠中法刑一初字第102号刑事判决，被告人林桃财提出上诉，广东省高级人民法院于2014年4月24日作出（2014）粤高法刑三终字第153号刑事裁定，以原审判决事实不清、证据不足为由，撤销原审判决，发回重新审判。广东省惠州市中级人民法院另行组成合议庭，于2016年10月26日作出（2014）惠中法刑一重字第6号刑事判决。原审被告人吴金合不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年3月，被告人吴金合向他人购买了制造毒品的工具及原料，在其居住的惠东县平山华侨城怡景花园C1栋403房内制造毒品。同年4月3日14时许，吴金合打电话叫被告人林桃财到其家中，两人在清洗制毒工具时被公安机关抓获。现场缴获以火药为动力的自制猎枪一支，含有氯胺酮、苯甲酸乙酯、咖啡因、甲基苯丙胺成分的毒品及制毒工具一批。其中，缴获含氯胺酮成分的透明液体800克，含苯甲酸乙酯、咖啡因及氯胺酮成分的浅黄色液体4100克，含苯甲酸乙酯及氯胺酮成分的黑色液体8550克，含氯胺酮成分的粉末状、晶体状的白色、浅黄色及土黄色毒品共计6.63克，含咖啡因及氯胺酮成分的褐色、白色毒品共计2.39克,含甲基苯丙胺成分的白色毒品0.59克。
原判认定上述事实的证据有抓获经过、现场勘验检查笔录及现场照片、毒品鉴定报告、证人证言、被告人供述等。
原判认为，被告人吴金合、林桃财结伙制造毒品，数量大，其行为均已构成制造毒品罪。被告人吴金合违反枪支管理规定，非法持有枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。鉴于本案缴获毒品大部分液体，两被告人在侦查阶段如实、稳定供述其犯罪事实，可以从轻处罚。林桃财系受同案人指使，处于被支配地位，仅在吴金合制毒过程中帮助其清洗制毒所用的工具，无证据证实其有参与制毒核心环节，其参与毒品犯罪情节较为轻微，在共同犯罪中所起作用和主观恶性相对较小，认定为从犯，对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十七条第三款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条的规定，判决如下：（一）被告人吴金合犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。总和刑期十六年六个月，并处没收个人财产人民币十万元，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产人民币十万元。（二）被告人林桃财制造毒品罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币两万元。（三）涉案毒品予以没收，由公安机关销毁；枪支一支、制毒工具一批、作案工具五部手机予以没收，由有关部门依法处理。
上诉人吴金合上诉及其辩护人辩护提出：1.现场缴获是毒品废料废渣，没有制造出毒品成某、半成某，吴金合在被抓获时已经放弃了对毒品废料加工提炼的行为，其行为属于犯罪中止或犯罪未遂，原判认定吴金合制造毒品犯罪既遂，属于适用法律错误。2.涉案毒品的提取固定、样本送检存在严重程序瑕疵，原判认定吴金合制造毒品数量大的依据不足。3.本案属于犯罪中止或犯罪未遂，吴金合归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，原判量刑过重。综上，请求二审法院对上诉人吴金合从轻判处。
经审理查明，上诉人吴金合于2013年3月份向他人购买了制造毒品的工具及原料，在其居住的广东省惠东县平山华侨城怡景花园C1栋403房内制造毒品。同年4月3日14时许，吴金合打电话约原审被告人林桃财到其家中，两人在清洗制毒工具时被公安机关抓获。现场缴获枪形物品一支、可疑毒品及制毒工具一批。经鉴定，缴获含氯胺酮成分的透明液体800克，含苯甲酸乙酯、咖啡因及氯胺酮成分的浅黄色液体4100克，含苯甲酸乙酯及氯胺酮成分的黑色液体8550克，含氯胺酮成分的粉末状白色毒品4.36克，含氯胺酮成分的晶体状白色毒品0.56克，含甲基苯丙胺成分的白色毒品0.59克，含氯胺酮成分的浅黄色毒品1.41克，含咖啡因及氯胺酮成分的褐色毒品1.49克，含氯胺酮成分的土黄色毒品0.3克，含咖啡因及氯胺酮成分的褐色毒品药丸2粒和含非那某、咖啡因及氯胺酮成分的白色毒品药丸1粒共0.9克。上述缴获的枪形物品是以火药为动力的自制猎枪。
上述犯罪事实，有下列经一审庭审质证、认证的证据予以证实：
1．现场勘验检查笔录、现场照片、提取痕迹物证登记表，证实现场位于广东省惠东县平山街道华侨城怡景花园C1栋403房，发现阳台西南墙角处白色胶桶内有5L的黑色可疑液体，黄色纸桶内有米白色疑似毒品。洗手间东南角有一个洗手台，洗手台西侧有一台小天鹅牌T80-18型脱水机，脱水机上面有一张白色的脱水布，脱水布上面有土黄色糊状物体。
403房的北侧中间房是客房，在该房木桌西侧抽屉里发现有一个黑色的200gx0.01g规格的电子称、一包用密实袋装着的粉末状的白色疑似毒品和一包用密实袋装着的晶体状白色疑似毒品以及一包用密实袋装的三粒半药丸，其中两粒是褐色药丸，一粒半是白色药丸。木桌西侧地上有一个氢氧化钠塑料瓶、一个2500ml的氨水瓶和一个2500ml的盐酸瓶。
在中间房间东北角一个衣柜上有一个杰力牌电子称，在衣柜北侧墙角地上有个“忍牌”羽毛球袋子，袋子内有一把长60公分的枪形物，该枪形物的枪号前两位为41，后两位模糊不清；在该房东侧有一张床，在床尾处发现有一个黑色Gucci挎包，包内有一包白色晶体状疑似毒品；床尾处还有一个黑色Polo包，包内有一包浅黄色晶体状疑似毒品和一包褐色疑似毒品；在房间的西侧墙边有一瓶煤气罐，煤气罐北侧有一个氨水纸箱，纸箱内有10个2500ml的氨水瓶，其中5个空瓶，5个未开封，在氨水纸箱上面有一个浅绿色脸盆，脸盆内有糊状的白色疑似毒品，纸箱的东侧地上有一个红色的漏斗，北侧有一个单灶煤气炉，炉上有一个褐色的瓦煲，瓦煲内有透明液体，在煤气炉的北侧有一个红色水桶，水桶内有浅黄色可疑液体，水桶上面有一个竹制筛网，筛网上有黑色可疑液体。公安机关依法将上述电子称、可疑毒品、枪形物品进行了提取。
2．现场称量笔录、称量照片、刑事化验检验报告，对现场缴获的可疑毒品进行除皮称重，吴金合对毒品称量笔录进行签名确认，证实缴获透明液体净重800克，检出氯胺酮成分；浅黄色液体净重4100克，检出苯甲酸乙酯、咖啡因及氯胺酮成分；黑色液体净重8550克，检出苯甲酸乙酯及氯胺酮成分；粉末状白色毒品净重4.36克，检出氯胺酮成分；晶体状白色毒品净重0.56克，检出氯胺酮成分；白色毒品净重0.59克，检出甲基苯丙胺成分；浅黄色毒品净重1.41克，检出氯胺酮成分；褐色毒品净重1.49克，检出咖啡因及氯胺酮成分；土黄色毒品净重0.3克，检出氯胺酮成分；褐色毒品药丸2粒、白色毒品药丸1粒共净重0.9克，其中褐色药丸检出咖啡因及氯胺酮成分，而白色药丸检出非那某、咖啡因及氯胺酮成分。
3．痕迹检验报告，证实送检的物证编号为[2013]H0045－1的枪形物品是以火药为动力的自制猎枪。
4．扣押清单，证实公安机关依法扣押上述可疑毒品、枪支物品及制毒工具一批，还依法扣押了吴金合的手机三部、海马牌机动车一辆、身份证、驾驶证、中国农业银行卡、机动车登记证各一本；扣押林桃财记账单13张、钱包一个、手机两部、身份证、驾驶证、中国农业银行卡、机动车登记证、行驶证、港澳通行证、护照各一本。
5．公安机关从林桃财处缴获十三张单据证实，上述单据记录了“3桶×6000＝18000、甲2300、木80、针40、煲1000、路400、4套废品、1桶废水、7500×9＝67500、11套×16000＝176000、付10万、欠76000、付50000、欠26000、沙121斤、碱46斤，货21套”等内容。林桃财签名确认。
6．接受刑事案件登记表、立案决定书及抓获经过，证实本案的立案侦查及侦破情况。
7．福建省龙岩监狱出具的档案资料，证实福建省福清市人民法院于2002年11月18日判决林桃财犯组织他人偷越边境罪，2003年11月24日入监，2007年3月10日执行期满。
8．通话清单，证实吴金合（187××××5000）在4月3日14：26打电话给林桃财（134××××4999），且在4月2日18：32、21：31有过电话联系。
9．惠东县公安局城西派出所出具的证明、涉案车辆入库审批表，证实本案缴获一辆海马小汽车（粤Ｂ×××××），经查该原车牌号码为粤Ｂ×××××，该小汽车已扣押并入库。
机动车信息查询证实粤Ｂ×××××的海马小汽车所有人为程某。
10．户籍证明，证实吴金合、林桃财的身份情况。
11.证人姚某证言：我不知道我老公吴金合制毒，只是这段时间经常闻到奇怪的气味，老公的朋友林桃财跟我说只是酒精的味道。这两周以来我老公的朋友来了经常讲粗口，我就怕带坏小孩子就住在我哥家里，最后一次回家是2013年3月31日。我认识林桃财，他租用我家中间那个卧室，租用了一年多了。我最后一次进中间那个卧室大概是2月份。2013年4月3日的前几天（大概是3月31日），我和儿子回家的时候，我儿子在家里中间的卧室门前不小心踢翻了一瓶液体，我当时就问林桃财是什么东西，他说是酒精。煤气瓶、风扇、两个水桶等物品是过年那段时间放在那的，其他铝锅等物品我是在3月31日那天回去的时候才发现的。我一般回去的时候，吴金合都没有在的，但都有见到林桃财。
12.证人饶某（小区保安）证言：C1栋403的屋主叫姚某，他老公姓吴，有一名30多岁的男子（林桃财）和他一起住。我上班的时候都有看到他出入，一般是下午和晚上出入较多，他开着姚某老公的小车独自出入。2016年3月31日，我有看到那名男青年出入怡景花园C1栋403房，在4月3日之前，我看到那名男青年天天出入怡景花园C1栋403房。
经照片辨认，饶某辨认出林桃财。
证人李某（小区物业经理）的证言与证人饶某证言证实的情况一致。
13.证人林某证言：我弟弟林桃材2008年和我一起做海鲜生意，没有叫“阿平”的男子卖海鲜给我们，我们卖海鲜是以斤计算价格，买卖海鲜都要称量再算价格，一天买入海鲜的金额最多1000至2000元，一天卖出海鲜最多3000至4000元。
14．上诉人吴金合的供述：我于2013年3月26日开始在自己家里的中间房内制毒的，我打算试看能不能做出氯胺酮。制毒的原料是我向一个叫“阿游”的人拿的废料，胺水、盐酸是我自己买的。2013年3月26日，我跟“阿游”拿了一个白色胶桶，有约10斤的废料，直接拿回怡景花园C1栋403自己家，藏到客房内。过了几天，当小孩上学或睡觉后，我就在客房内一个人开始制造氯胺酮，制造了几天，未能制出成某，那些原料在洗衣机脱水过程中全部被脱走了，我就再做一次，并加入了石膏粉去制造，制了后就等它发醇，一直到抓获的当天（4月3日），也未能制成，我打算将这些废渣及原料都倒掉。4月3日13时，我打电话给林桃财叫他过来帮我清洗这些制毒工具，14时，林桃财来到我家，我们就将我之前制出的失败废渣倒厕所去，我们两人一边倒一边在厕所清洗工具，一名保安就按我屋的门铃向我借一张人字梯，我拿了人字梯开门出去，一开门就被民警抓获。林桃财知道我在制毒，是我打电话叫他过来我家帮我一起倒掉制毒废渣、原料并清洗工具，就这一次。公安机关在我客房内搜出的一把枪支是我的，是一把散弹枪，是我之前在韶关以几千元人民币购买的，我当时有持枪证，打算买来打猎的。公安机关在我住处搜到的煤气罐、氨水、红色漏斗、玻璃量筒、竹制筛网、红色水桶、暖风机、搅拌器等物品是用于制毒的，在房间的桌子抽屉里搜到两包氯胺酮，三粒摇头丸，一台电子称，一个黑色GUCCI包（内有一小包白色毒品）等物品。我先将“阿游”给我的废渣装满一大勺子倒在水桶里面，接着往水桶里加水混合，然后把水桶里的混合物倒进铝煲加热至沸腾后，再把过滤纸铺在竹制筛网上，将沸腾的液体倒在过滤纸上过滤，之后又在脱水机内放进一个过滤布袋，将过滤后的液体倒进脱水机内的过滤布袋进行脱水，脱水机停止运作后将过滤布袋取出，过滤布袋上就剩下一些黄色似毒品的物体。我记得是3月底开始制造毒品，2016年4月3日被抓前已经制造毒品大概一个星期左右。
15.原审被告人林桃财的供述：我于2013年1月份开始在惠东县平山华侨城怡景花园C1栋403房居住的，住在403房内中间的房间。我是2013年3月26日知道吴金合在家中制毒的。我问过他403房中间房间放着的工具是干什么的，他告诉我是制造“K粉”。吴金合将制毒工具和制毒原料放在403房间中间房间和403房的阳台。吴金合叫我清洗的桶是用来装制毒的废水。我帮吴金合洗桶，他没有给好处。我一共帮吴金合洗过两次桶，第一次帮他洗桶是2013年3月26日5时许，当时我是接到吴金合的电话，我就从稔山镇来到吴金合的家中，去到他家里时，我看到吴金合家中间房间内放有很多桶，他就叫我帮他洗干净，我帮他洗的时候，就问这些工具是用来干什么的，他告诉我是用来制造“K粉”的东西。第二次就是2013年4月3日14时15分许，接到吴金合的电话，我就搭车上到吴金合的家中，吴金合就叫我把桶洗干净，我看到403房中间房间门前放着2个白色的桶和1个红色的桶，我将这3个桶拿到厕所内，并带上手清洗这3个桶。大约过了10分钟，我刚出厕所门就被派出所的民警抓获了。吴金合家中间房间搜获的枪支是吴金合的。我在2013年3月26日帮吴金合洗桶时，就是两个白色大圆桶在厕所，厕所里没有看到脱水机，我睡的房间内也没有煤气灶、煤气炉等工具。2013年4月3日我到了吴金合家中，在客厅喝了杯茶后就直接去厕所洗桶了，在厕所里发现多了一部脱水。平时我去吴金合家中，我都有驾驶吴金合的小车（一辆海南马自达，银灰色，车牌号码粤Ｂ×××××），该小车是吴金合亲戚的。公安机关在我钱包内缴获的13张记帐单是我五六年前在深圳做海鲜生意时，一名叫“阿平”男子买海鲜留下来的。
关于上诉人吴金合及其辩护人提出的上诉、辩护意见，综合评判如下：1.关于制造毒品是否犯罪未遂的问题。经查，现场勘查笔录、照片及毒品鉴定报告证实制毒现场查获用竹筛过滤的水桶里的液体状毒品、煤气炉上放置的瓦煲装的液体毒品、脱水机的脱水布提取到的土黄色糊状毒品，上述毒品既有含有氯胺酮成分的液体状毒品，也有含有氯胺酮成分的固体状毒品，上述查获的毒品及状态显示了制造毒品的主要环节已经完成，依法属于制造毒品犯罪既遂。2.关于涉案毒品的提取、称量及样本鉴定问题。经查，公安机关于案发当天对吴金合的居住处的制毒现场进行了勘查，对现场的制毒工具、毒品成某、半成某及原料等物品予以提取扣押，并于当天对扣押的毒品经行了称量，吴金合本人对称量记录及照片均签名确认，吴金合在第一审庭审中对公诉机关出示的现场勘查笔录、称量笔录及照片未表示异议。公安机关对涉案毒品的样本提取及鉴定符合法律规定。故，涉案毒品的提取、称量及样本鉴定具有合法性。3.关于毒品数量的认定问题。经查，本案共缴获含有氯胺酮、咖啡因成分的液体状、晶体状、粉末状及丸状毒品，上述毒品样态呈现毒品半成某、成某及制毒原料状态，并非毒品废品废渣，上述查获的毒品属于刑法规定的数量大的认定标准。4.关于本案的量刑问题。经查，吴金合纠合同案人在其住处制造毒品，缴获含有氯胺酮、咖啡因等成分的液体、固体状毒品，数量大，吴金合共同犯罪起主要作用，是主犯，依法应当对其参与的全部犯罪承担责任，鉴于本案缴获的毒品主要是液体状态，吴金合归案后能如实供述主要犯罪事实，原判已经对其从轻处罚，量刑适当，并无过重。
本院认为，上诉人吴金合、原审被告人林桃财结伙制造毒品，数量大，其行为均已构成制造毒品罪。吴金合在其家中纠合同案人林桃财制造毒品，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法对其参与的全部承担责任；林桃财被纠合参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以对林桃财从轻或减轻处罚。鉴于本案缴获的毒品大部分是液体状态，吴金合、林桃财归案后均能如实供述主要犯罪事实，有坦白情节。根据上述法定及酌定情节，对吴金合从轻处罚，对林桃财减轻处罚。上诉人吴金合及其辩护人提出的上诉、辩护意见经查均据理不足，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 翟健锋
审判员 罗 桦
审判员 李欣荣
二〇一七年五月三日
书记员 钟 铮
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。