江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终10778号上诉人（原审被告）：石磊，男，1983年5月6日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：黄屹，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕，江苏三法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏省中旅旅行社有限公司，住所地南京市鼓楼区江东街道集慧路18号联创大厦B座5层。法定代表人：范志识，该公司董事长。委托诉讼代理人：王鹏，江苏薛济民律师事务所律师。委托诉讼代理人：李轶文，江苏薛济民律师事务所律师。上诉人石磊因与被上诉人江苏省中旅旅行社有限公司（以下简称省中旅旅行社）劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年1月5日公开开庭进行了审理，上诉人石磊的委托诉讼代理人李成龙、被上诉人省中旅旅行社的委托诉讼代理人王鹏到庭参加了诉讼。开庭审理后，石磊向本院提交了撤销授权委托书和新的授权委托书，撤销其对李成龙、赵仁民的委托，重新委托黄屹、张燕作为委托诉讼代理人参加诉讼。石磊的委托诉讼代理人黄屹、张燕参加了后续的诉讼活动。本案现已审理终结。石磊上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判被上诉人省中旅旅行社支付上诉人解除劳动合同赔偿金及2016年11月份工资。事实与理由：一、上诉人不存在旷工行为。1.上诉人在企业搬迁过渡期间，一直处于工作状态，客观上不存在不履行工作职务等旷工情形。2.上诉人正常履行工作的同时，保持与被上诉人协商的态度与渠道，主观上不存在旷工的恶意。上诉人己经围绕原来的办公地点形成了稳定的居住、工作、生活环境，搬迁将造成增加上诉人履行劳动合同的成本，被上诉人并没有对此提供补贴或其他有利条件。上诉人的主要业务为传统的旅行社服务，经营方式为设立固定的门店，具有较强的区域依附性，搬迁将造成上诉人业务量萎缩、工资降低，被上诉人并没有对此进行合理解释或者弥补。被上诉人的工会认为，企业搬迁涉及到劳动者的切身利益，应当协商解决，此亦为上诉人的心声。3.在双方产生争议的整个过程当中，劳动者是遵守公司工会的决定暂不搬迁，公司本身以及工会都是公司的管理机构，并且工会设立之初衷是为了保护劳动者利益，劳动者遵守公司职能部门的指示，并且与公司交涉保护自身的利益，不构成一审法院认定的旷工事实。二、被上诉人以上诉人存在旷工为由解除劳动合同没有法律依据。1.被上诉人作为解除依据的《员工手册》没有经过民主程序，也没有经过告知程序，不能作为解除与上诉人劳动合同的法律依据，故被上诉人解除通知载明的解除内容没有法律依据。2.《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》没有关于“最基本劳动纪律”的定义及解释，亦没有关于“最基本劳动纪律”的其他法律规范。一审法院判决合法解除的法律依据是劳动者违反了最基本的劳动纪律。关于用人单位有权依据劳动者违反劳动纪律解除劳动合同的法律规定，主要出现在《中华人民共和国劳动法》，该法第三十五条严重违反劳动纪律的确认是根据《企业职工奖惩条例》以及《国营企业辞退违纪职工暂行规定》，该两规定分别在2008年、2010年废止，所以以违反劳动纪律解除劳动合同是没有法律依据的。另外，统观劳动法以及劳动合同法中规定，企业有权以违反劳动纪律为由解除劳动合同，但是2008年劳动合同法以及其后的法律本身，从未规定企业有权根据劳动纪律解除劳动合同，在劳动合同法中出现劳动纪律的只有一点，就是在劳动合同法第四条，该条明确规定如果企业修订劳动纪律，需要通过工会职代会等的讨论，该规定是对劳动者的一种保护，而在劳动合同法第三十九条用人单位有权依据劳动者有过错解除劳动合同规定当中，从未出现用人单位有权依据劳动者违反劳动纪律进行解除的规定。所以综合以上两点，上诉人认为一审法院以劳动者违反劳动纪律解除劳动合同，首先是没有任何的法律依据。其次，根据劳动合同法，劳动法向劳动合同法的这种立法机制的转变，一审判决亦严重违背了立法精神。综上，一审判决认定事实、法律适用均存在错误之处，请求二审法院依法改判。被上诉人省中旅旅行社答辩称：1.上诉人旷工是不争的事实，用人单位的搬迁是完全行使经营权的行为，被上诉人通过多次发函，要求上诉人到新地点报到，经被上诉人多次催促，上诉人仍然没有到岗，一审法院认定上诉人旷工是合理合法的。2.关于立法精神，一审判决适用上诉人严重违反劳动纪律来判决被上诉人解除劳动关系合法，恰恰是体现了对劳动法和劳动合同法的立法精神的领会和适用。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。省中旅旅行社向一审法院起诉请求：1.判决确认省中旅旅行社解除与石磊劳动合同合法有效；2.判令省中旅旅行社不予支付违法解除劳动合同赔偿金62016元。一审法院经审理查明：2009年3月1日，石磊与省中旅旅行社签订《南京市劳动合同书》，约定为固定期限劳动合同，期限至2009年12月31日，但合同关于工作内容、工作地点、工作时间、休息休假以及劳动报酬等选择约定内容部分均为空白。后双方于2015年1月1日签订固定期限劳动合同书，期限至2017年12月31日，在选择约定内容部分仍为空白。2016年10月26日，省中旅旅行社在公司公告栏张贴搬迁通知，载明内容：“为了更好地发展和提升竞争力，同时创建更好的办公环境，经公司研究决定于2016年10月29日、30日（本周六、周日）搬迁至集慧路××号联创大厦……”。石磊等人称未见到公司张贴的搬家通知，并称2016年10月31日至中山北路上班时发现办公场所变化才知晓搬家事宜，但公司均无正式通知、也没有事先征求员工意见。2016年11月2日，省中旅旅行社向石磊等36人发出《催促到岗通知书》，主要内容为：公司已经通过多种方式告知你们公司搬迁新址（搬迁至南京市××大厦××楼），并明确要求于2016年10月31日到新办公室上班，但你不予理会，拒不遵守公司要求。现通知在接到本通知后3日内到新办公室上班，否则视为旷工，公司将按照《员工手册》第五章员工考核规定，根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，合法解除与你之间的劳动关系。并写明了《员工手册》第五章第三条第（二）项的具体规定：“严重过失处罚类别及标准：第一次，行政记过，扣600元；第二次，记过、解除合同、辞退直至开除，按损失程度赔偿。严重过失行为：无正当理由连续旷工时间超过3天或者一年以内累计旷工时间超过6天者。”2016年11月7日，省中旅旅行社又发出《催促到岗通知书》，写明公司最后一次通知石磊等36人在接到通知后3日内到新办公地址上班，否则公司将按照《员工手册》第五章员工考核的规定，视为你第二次严重过失行为。2016年11月15日，省中旅旅行社作出《严重过失行为告知》，载明：你自2016年10月31日至2016年11月7日，连续旷工6天，2016年11月8日至2016年11月15日，再次连续旷工6天。根据《员工手册》第五章第三条第（二）项等公司规章制度的规定，你的上述两次行为均属于严重过失行为，现公司最后一次通知你在接到本告知2日内到新办公地址上班。否则公司将依据规章制度作出相关处理决定。同日，省中旅旅行社向公司工会发出《关于解除沈慧等37名员工劳动关系的通知》，写明沈慧等37名员工严重违反公司规章制度，拟解除劳动关系，并通知工会于2日内向公司提出意见，公司将对工会的意见，进行研究，最后作出决定。2016年11月16日，石磊等36人分别向省中旅旅行社发出《函》载明：“自本人进入公司工作以来，至发出本函之日，始终兢兢业业，按时到达公司（位于南京市××××）上班，从不迟到早退，更未有过旷工情形。公司自成立来，公司工作地址就位于南京市××××号，该工作场所的租期亦未到期。近期公司总经理林华清擅自决定将公司工作场所搬迁它处，从未征求过公司员工意见，也未提交职工大会讨论通过，公司工会亦明确表示不同意搬迁，但公司总经理林华清依然独断专行，非法强制进行搬迁。本人认为，公司总经理林华清的行为已严重侵害了员工的合法劳动权益！本人在此特别声明：本人依然坚持在岗上班，从未脱岗！至于公司总经理林华清因搬迁问题与公司工会达不成一致而产生的工作场所矛盾在未解决之前，其法律后果由公司承担，与本人无关。”省中旅旅行社次日收到该函。2016年11月17日，公司工会向省中旅旅行社发出《收到“关于解除沈慧等37名员工劳动关系的通知”的回复》，载明2016年11月16日收到通知后，在单位的工会会员召开会议后形成意见，提出五点意见，其中写明公司搬迁过程中不广泛征求员工意见、不与部门和员工沟通，而对于拒绝搬迁仍在原址坚守岗位的员工，总经理林华清不顾企业声誉和影响等，采取断网络、掐电话、给业务汇款和报销设卡等手段进行打压，但包括37名在内的员工仍继续到岗上班，公司所述“连续旷工的严重过失行为”不存在，并建议进行协商处理。回复中附工会的函件及决议，具体如下：2016年9月5日向林华清发放的函，主要内容为你于8月31日下午在出境中心会议上宣布，公司整体将在下月搬迁至新址营业后，我们工会接到了好几批来反映诉求的会员，并决定召开会员大会，党支部和党总支决定全体党员也参加会员大会，全体党员和工会会员大会于9月2日上午召开，决议反对公司搬迁至新址经营，并函告林华清总经理。2016年10月17日，向林华清发出《关于公司整体搬迁工会再次致林华清总经理的函》，再次明确企业在重大决策上要听取职工的意见，涉及职工切身利益的问题，必须经过职代会审议，并函请公司听取工会的意见。2016年11月4日，工会作出《工会有关公司整体搬迁的第三次会议》的函件，明确要求公司应当与员工进行协商，而不是不向劳动者提供劳动条件。同日，作出《关于“催促到岗通知书”问题的告知》的函件，载明：“2007年由公司制定的规章制度暨《员工手册》未经职代会通过，不符合《劳动法》和《劳动合同法》第四条的规定，工会干部、工会组长和部门代表不具备‘职工代表’的身份；如按你们的说法，《员工手册》第五章第三条第（二）项的具体规定，用人单位与劳动者之间是平等的主体，用人单位不能对劳动者实施处罚；再退一步，如按你们的说法，将按‘严重过失行为’论处，该‘严重过失’条款缺乏具体标准和量化条件。”2016年11月10日，工会作出《工会对公司再发“催促函”的态度》的函件，明确公司应当听取员工及工会的意见。省中旅旅行社对上述函件均未回复。2016年11月21日，省中旅旅行社作出《解除劳动关系决定书》，以严重违反公司规章制度为由，解除与周红杰等36人的劳动关系。2016年11月30日，周红杰等36人向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出仲裁裁决书，认为员工的行为构成旷工，但因员工手册未经过民主程序制定，以此解除合同属违法解除，故裁决省中旅旅行社支付石磊等人的赔偿金。省中旅旅行社不服裁决，向一审法院提起诉讼。上述事实，有双方当事人无异议的证据在卷佐证，一审法院予以确认。对有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1、关于解除劳动合同前十二个月平均工资。石磊称解除劳动合同前十二个月平均工资为5505元，对此提交了2015年11月至2016年8月期间的个人纳税记录。省中旅旅行社对纳税记录的真实性认可，但对石磊主张的平均工资数额不予认可，但未提交证据。一审法院对此认定如下：用人单位应当书面记录劳动者的工资情况，并同时提供本人的工资清单。本案中，石磊主张解除劳动合同前十二个月平均工资为5505元，为此提交了初步证据。现省中旅旅行社对此数额予以否认，却未能提交证据予以支持，应承担不利后果。据此，认定石磊解除劳动合同前十二个月的平均工资为5505元。2、关于员工手册。省中旅旅行社称公司有相应的规章制度《员工手册》，为此提交了《员工手册》、《有关审议（暂行本）职工代表会议纪要》，石磊称不知晓员工手册，省中旅旅行社从未向其公示，对员工手册的内容亦不知晓。并称会议纪要为复印件，对真实性不予认可，且从会议纪要也可见员工手册未经过合法程序制定。一审法院对此认定如下：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，据省中旅旅行社提交的会议纪要、员工手册，再结合省中旅旅行社工会前后回函的内容及2016年11月4日回函中载明的“2007年由公司制定的规章制度暨《员工手册》未经职代会通过……”，应可印证省中旅旅行社存在《员工手册》的事实，但凭现有证据无法证明《员工手册》经由民主程序制定，也无法证明确已向员工公示。3、关于石磊是否存在旷工。省中旅旅行社称石磊存在旷工的事实，为此提交了搬迁通知、张贴照片、催促到岗通知书以及邮寄回单、手机短信、邮件等。石磊称收到上述通知，但对催促到岗通知载明的内容不予认可，称其仍处于正常的工作状态，正常接收公司的考勤，正常办理公司业务，公司也接收了上述工作成果，而且公司人力资源部门包括人力资源总监、办公室主任、负责日常经营管理的副总、各部门负责人以及半数以上员工均在中山北路313号办公，为此提交了考勤表、工作日志等证据。省中旅旅行社对考勤表真实性不予认可，称系员工自行制作，对于工作日志，称公司已经搬迁，且多次催促石磊到岗，其未到岗工作即为旷工。一审法院对此认定如下：据石磊提交的2016年11月16日的《函》可见，石磊对于公司搬迁及公司催促到岗的事实均明确知晓。从省中旅旅行社的工会2016年11月17日的回函中载明的“对未搬迁仍在原址坚守岗位的员工，总经理林华清不顾企业声誉和在行业、社会造成的负面影响，采取断网络、掐电话、给业务汇款和报销设卡等手段……”的内容可见，省中旅旅行社搬迁后，原工作地址已经不能完全符合办公的条件。石磊作为劳动者，在与省中旅旅行社签订劳动合同，建立劳动关系后，并无法律强制性规定及合同约定省中旅旅行社经营地址的变更必须经过职工大会讨论同意，故省中旅旅行社的经营地址的变更应属于企业经营自主权范畴。在此情况下，即便石磊仍在原址上班，也不能视为其系接受用人单位的安排开展工作，故应认定石磊该行为属于旷工。4、关于奖金问题。石磊主张2016年9月-11月奖金未发放，主张此部分奖金为2600元，为此提交了2016年2月3日、4月18日、7月14日、9月8日的《江苏省中旅旅行社有限公司人员名单（国内旅游中心）》，载明石磊实发奖金金额分别为10000元（2015年10-12月）、2600元、2900元（4-6月三个月）、2000元（7-8月份）。省中旅旅行社对上述证据真实性予以认可，但称名单所写虽为奖金，实际应为绩效，且国内旅游中心一直亏损，故不应当发放绩效，为此提交了公司与国内旅游中心签订的《江苏省中旅旅行社有限公司经营管理目标责任书》（以下简称目标责任书）、会议纪要以及2016年1月至12月期间部门利润表。其中目标责任书写明由国内中心部门负责人代表本部门签订经营管理目标责任书，期限自2016年1月1日至12月31日，指标为全年实现营业收入5000万元、全年完成经营利润基本指标50万元。并对责任和义务、考核与奖惩、清账与兑现等作了约定，其中在“清账与兑现”部分约定：“1、团款结清、资金全部进帐、无拖欠款的，目标责任考核期满后1-3个月内兑现全部效益奖金。2、团款未全部结算，有拖欠款的，必须在目标考核期满后三个月内予以结清，方可兑现奖金；三个月后团款还未结清的，乙方有责任和义务去催收应收账款。甲方有权从乙方本年度所完成的经营利润中冲抵。如应账款数额超过乙方当年所完成的利润，甲方有权从乙方收入中扣除。应收账款全部到位，甲方将如数退还从乙方所扣的金额。”而部门利润表显示国内旅游中心在2016年基本处于亏损状态。石磊对目标责任书的真实性予以认可，对会议纪要、部门利润表真实性不予认可，称绩效与奖金在公司经营过程中为一个意思，但是省中旅旅行社不是严格按照目标责任书进行考核，而且从部门利润表中也可见国内旅游中心在亏损时仍然在发放奖金。另外，双方共同确认绩效的考核为二级考核方式，即先对国内旅游中心的部门进行考核，考核完毕后，再由部门负责人对部门内部人员进行考核分配。一审法院对此认定如下：发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则承担不利后果。本案中，石磊主张存在奖金未发放，为此提交了2016年9月份之前奖金发放的明细清单，据名单可见此前均有数额不等的奖金发放记录。此时，省中旅旅行社作为用人单位应当对此作出解释，但据其提交的证据无法证明奖金抑或绩效的计算方式，且部门利润与发放奖金的事实相互冲突，省中旅旅行社作为用人单位对此应承担举证不能的不利后果，故对省中旅旅行社的意见不予采信。另外，虽双方确认奖金考核为二级分配的模式，但因省中旅旅行社作为用人单位无法明确整体奖金的数额，故可以按此前奖金发放的情况直接确认石磊关于奖金的主张，据此结合石磊的主张以及此前发放奖金的数额，在认定2016年11月份为旷工的情况下，一审法院酌定2016年9月-10月份奖金为1700元，对此部分奖金，应予支持。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均依法受到保护。结合双方当事人的诉辩意见，双方争议焦点为：一、省中旅旅行社解除与石磊之间的劳动合同是否存在违法情形，如存在，赔偿金数额如何认定；二、省中旅旅行社是否应发放石磊2016年11月工资以及数额如何认定；三、省中旅旅行社是否应发放石磊2016年9月至11月份的奖金以及数额如何认定。一审法院对此具体评析如下：一、关于第一个争议问题。一审法院认为，劳动者应当完成劳动任务，提供职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。如劳动者存在严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，省中旅旅行社作为用人单位享有经营自主权，基于如上认定，石磊在明确知晓工作地点变更，亦知晓催促到岗的情况下，如认为省中旅旅行社搬迁未经其同意或者搬迁已影响其权利，作为劳动者也应当在遵守基本劳动纪律的前提下合法主张权利，而不应是在明确知晓经营地址已经搬迁的事实后，仍在原工作地点“办公”，此显已违背了劳动者应当遵守的最基本的劳动纪律，而不应视为正常出勤上班。因此，员工手册的公示与否并不改变石磊已违背最基本劳动纪律的客观事实。据此，省中旅旅行社以石磊存在连续旷工的过失行为为由，解除与石磊的劳动合同不违反法律规定，属于合法解除双方的劳动关系。故对省中旅旅行社主张不予支付石磊赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。二、关于第二个争议问题。一审法院认为，劳动者无正当理由不提供劳动的，用人单位可不予支付其期间的工资。基于石磊2016年11月存在连续旷工行为，此期间用人单位并不需要向其支付工资。三、关于第三个争议问题。一审法院认为，用人单位应当依法、依约及时足额的向劳动者支付劳动报酬。而石磊主张的奖金未发放的事实存在，省中旅旅行社应当支付该期间的奖金1700元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十五条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，一审法院判决如下：一、江苏省中旅旅行社有限公司不予支付石磊解除劳动合同赔偿金及2017年11月份工资；二、江苏省中旅旅行社有限公司于判决生效之日起五日内支付石磊2016年9月-10月的奖金1700元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免收。本院审理中，对于一审法院根据双方无异议的证据认定的案件事实，以及一审法院认定的石磊入职时间、月平均工资标准等，石磊与省中旅旅行社均无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人围绕省中旅旅行社搬迁是否合法、石磊是否构成旷工等争议事实，陈述了各自的意见。上诉人石磊述称，其拒绝去新的办公地址工作，是基于以下原因：一是关于劳动者本身，虽然省中旅旅行社是经营企业，但具有很强的国企背景，所以劳动者对于工会的意见是认真执行的，即使如省中旅旅行社所述其工会和正常公司工会的差异之所在，但毕竟是省中旅旅行社自己认可的工会，既然省中旅旅行社认可，那么劳动者就应当执行，这对于工会的性质与本案的纠纷以及劳动者是否听从工会的指令没有任何关系，因为工会的性质瑕疵是工会的问题，是省中旅旅行社自己的管理问题，与劳动者没有任何关系。二是因为省中旅旅行社新的办公地址在联创大厦，联创大厦处于新开发的商业区，目前为止公交车是有的，但是离地铁线路还很远，从地铁站走到联创大厦步行需要25分钟左右，如果是40—50岁的人员步行，时间会更长，且公司本身做旅游的，主要业务是接触一些上门客户，如果将工作地址搬迁的话，因为旅行社较多，对于劳动者开展业务有影响。三是省中旅旅行社的老办公地址南京市××号是原股东的房产，办公成本很低，省中旅旅行社近五年创收很差，所以从企业运营上来讲，部分员工不愿意对新的办公地点进行投资，扩大债务，因为省中旅旅行社所有的钱、租金都是从总部借贷来的。四是劳动者自始至终与省中旅旅行社保持一种协商的态度，包括工会本身也是再三陈述协商解决矛盾，从来没有回避问题的解决，或与公司将劳动关系彻底断绝。被上诉人省中旅旅行社述称：省中旅旅行社原先位于南京市××号的办公用房是租赁的，租赁的是江苏省中国旅行社的房产。2004年之前，江苏省中国旅行社是省中旅旅行社的股东之一，2004年4月15日之后，江苏省中国旅行社将所持股份全部转让给了中国国旅集团有限公司，2008年中国国旅集团有限公司又将所持股份全部转让给中国旅行社总社有限公司，自此以后，省中旅旅行社的股东仅有中国旅行社总社有限公司一家，这就是为何省中旅旅行社以前租赁江苏省中国旅行社房产的原因。因为中国旅行社总社有限公司发现省中旅旅行社和江苏省中国旅行社虽然已经分开各自独立，但是两家公司的人员仍在同一地址混同办公，南京市××号的办公房产设施也已经陈旧，且缺少停车位，在旅游行业竞争日趋激烈的情况下，已经不符合省中旅旅行社的经营需要，所以省中旅旅行社领导层集体讨论考察了新的办公地址，综合评比之后，认为联创大厦无论租金、物业管理费、停车位等均更加适合省中旅旅行社现在的经营需要，且联创大厦所有设施都是新的，故一致决定在与江苏省中国旅行社的房屋租赁到期后，将企业整体搬迁至联创大厦办公。但江苏省中国旅行社却不愿意让省中旅旅行社搬走，要求省中旅旅行社继续承租，双方因此产生了房屋租赁纠纷。上诉人所述的搬迁致使劳动者权益受损的情形并不存在，原先的办公地址中山北路313号与新的办公地址集慧路××号联创大厦B座5F都位于南京市辖区范围，并且，新的办公地址集慧路××号联创大厦有公交车抵达，省中旅旅行社考虑到新址距最近地铁站有约一站公交车的距离，省中旅旅行社还提供了从最近地铁站往返联创大厦的接驳班车。省中旅旅行社从事的是旅游行业，搬迁新址并不会影响经营业务，大部分员工都已经按公司指示搬迁至新址工作。另外，从包括石磊在内的36名被解除合同的劳动者的去向也可以说明问题，该36人2016年12月份的社保即由江苏中旅天展会务服务有限公司统一缴纳，江苏中旅天展会务服务有限公司于2016年12月22日经工商部门核准成立，系江苏省中国旅行社独资设立的法人企业，注册地址就是南京市××××号。本院审理中，被上诉人省中旅旅行社首先提交以下新证据：证据1.2016年8月16日会议纪要、2016年8月18日关于重新租赁办公房的请示的电子邮件，证明被上诉人地址搬迁，并非上诉人所述的领导个人的错误行为，而是经股东会议共同讨论形成的结果，是合法的行为。证据2.江苏省人民政府侨务办公室2007年6月11日关于对省中旅工会换届选举的批复复印件、2007年7月3日江苏省省直机关工会工作委员会关于江苏省人民政府侨务办公室直属工会联合会组成人员调整的批复复印件，证明工会最后一次换届选举发生在2007年，从此之后就没有发生换届选举，所以目前工会的相关人员就是2007年换届选举的人员。因历史原因，江苏省中国旅行社、中旅总社（江苏）国际旅行社有限公司、被上诉人三家企业共同使用同一个工会。现工会的主要负责人、主席、领导层全部是由省侨办任命的江苏省中国旅行社的人员组成，这些组成人员与被上诉人没有任何劳动关系，在此之前被上诉人曾有一名员工在该工会任职，但此人在2010年就已经辞职。因江苏省中国旅行社与被上诉人有很深的矛盾，双方之间存在房屋租赁纠纷，所以工会借机对被上诉人打击报复。上诉人石磊对被上诉人省中旅旅行社提交的上述证据质证如下：1.对2016年8月16日的会议纪要的真实性认可，但与本案没有关联性，而且由于该证据中有对职工绝密不可外泄的内容，所以上诉人不认可该份证据的合法性；对2016年8月18日电子邮件的真实性无法确认，上诉人不认可该份证据的合法性。2.对江苏省人民政府侨务办公室2007年6月11日关于对省中旅工会换届选举的批复、2007年7月3日江苏省省直机关工会工作委员会关于江苏省人民政府侨务办公室直属工会联合会组成人员调整的批复的真实性认可。针对被上诉人省中旅旅行社二审提交的上述证据，上诉人石磊提交以下相反证据：证据1.基层工会经费收支日记总账复印件；证据2.工会致工会会员的函复印件。提交证据1、2的证明目的：1.被上诉人一直是认可工会组织的，而且由工会的成员向该工会组织缴纳工会会费；2.工会曾经在2016年10月26日向职工发出一个通知，要求原地待命，等待事件的解决；3.被上诉人曾经向工会领导顾石湖发函，被上诉人一直与工会联络解决职工的问题。证据3.中国港中旅集团公司关于深入贯彻落实国有企业“三重一大”决策制度的实施意见；证据4.中国旅行社总社有限公司关于执行“三重一大”决策制度的暂行规定；证据5.关于江苏中旅有限公司党支部支委会换届改选的报告；证据6.关于江苏省中国旅行社党总支进行换届的请示；证据7.关于与中国中旅总社会谈情况的报告；证据8.关于商请协助处理江苏省中旅旅行社有限公司搬迁有关问题的函。提交证据3至证据8的证明目的：1.作为一个国有独资的企业，并且是央企，虽然股东只有一个，而且作为经营班子来讲，受股东的授权具有管理权，但是不论是股东还是管理层，其拥有的权利是有界限、边界的；2.作为一个央企、国有独资的企业，被上诉人在决定有关重大事项中必须贯彻央企制度性规定，在本案中作为被上诉人决策重大事项必须贯彻港中旅“三重一大”的规定以及中旅总社“三重一大”的规定，这些规定其目的就是为了防止个人和少数人专断；3.央企有一个特别要求，作为央企党组织发挥了很重要的作用，无论是在港中旅还是中旅总社“三重一大”的规定中，都有关于党组织在决策重大事项中所发挥作用的规定。而本案中，被上诉人无论是在搬迁等重大事项中或者在与职工解除劳动关系等重大事项中均没有按照规定征求党组织的意见，相反，党组织在这次事件中为稳定职工群体进行了必要的工作，并且也在这个过程中间向被上诉人的上级单位中国旅行社总社有限公司以及该公司的上级单位港中旅做了积极的协调工作，包括江苏省侨办党组都出面解决问题，而在问题结论没有作出之前，作为被上诉人个别人作出的与职工解除劳动关系的决定，违反了央企的制度规定，不存在合法性，对劳动者没有效力。证据9.国内旅游中心、邮轮中心、公务定制部成本费用明细表。该证据证明搬迁、重新租赁新址是重大事项，是劳动合同法第四条规定的事关劳动者重大权利的事项，租赁的新房面积只有原来的一半，但租金是相同的，也不利于客户上门，其中2014年12月31日国内旅游中心明细表反映的上一年度租赁费该部门承担84000元，2015年12月31日邮轮中心明细表反映该部门当年承担租赁费80000元，2015年12月31日公务定制部明细表反映该部门当年承担租赁费6000元。被上诉人省中旅旅行社对上诉人石磊提交的上述证据质证如下：对证据1、证据2，该两份证据没有原件，被上诉人对真实性不予认可，且与本案无关联性，与法庭需要调查的事实没有关系。对证据3、证据4，该两份文件在2013年8月8日即已废止，被新的实施意见所取代，新的实施意见在港中旅集团处，并且，该两份文件当时是下发给被上诉人的股东中国旅行社总社有限公司的，并不是给被上诉人的，被上诉人没有党委会，只有一个党支部。对证据5、证据6的真实性没有异议，但是对合法性、关联性不予认可，被上诉人的党支部系由江苏省中国旅行社选举产生，为此被上诉人的股东中国旅行社总社有限公司和江苏省侨办曾产生过激烈的争议，被上诉人及其股东认为江苏省中国旅行社党委无权对被上诉人的党支部进行换届选举。对证据7、证据8的真实性认可，但不认可上诉人的证明目的，中国旅行社总社有限公司和江苏省侨办是有过沟通，但仅限于对房屋租赁纠纷的沟通，江苏省侨办无权干涉被上诉人对员工的处理。对证据9，该证据属于打印件，对真实性不予认可，且与本案无关联性，达不到上诉人的证明目的，房屋租赁费肯定是企业的经营成本，劳动者的工资是由基本工资和奖金组成，与房屋租赁费没有关系。针对上诉人石磊提交的上述证据，被上诉人省中旅旅行社补充举证：中国旅行社总社有限公司党群工作部致南京市中级人民法院的传真函，证明被上诉人搬迁不属于“三重一大”事项，也不属于党委会的议事范围，而是属于被上诉人依法行使公司经营权的行为，该函同时说明上诉人提交的证据3中国港中旅集团公司关于深入贯彻落实国有企业“三重一大”决策制度的实施意见已经废止。上诉人石磊对被上诉人提交的上述补充证据质证如下：不能确认传真函的真实性，如果是向南京市中级人民法院发函，应当直接发给南京市中级人民法院，而不是由被上诉人代理人转交；即使该函是真实的，上诉人认为也不能证明被上诉人的观点，中国旅行社总社有限公司如果正式致函法院，不应该由所谓的党群工作部发函，党群工作部并不能代表中国旅行社总社有限公司党组织；中国旅行社总社有限公司是本案的利害关系人，其出具的函件如果缺乏其他客观证据佐证，根本不能作为证据使用。鉴于双方的举证、质证意见相左，本院依职权向省中旅旅行社的股东中国旅行社总社有限公司对相关证据进行了核实。中国旅行社总社有限公司对省中旅旅行社提交的证据1中的2016年8月18日关于重新租赁办公房的请示的电子邮件、补充证据中国旅行社总社有限公司党群工作部致南京市中级人民法院的传真函的真实性以及证明目的均予以认可。中国旅行社总社有限公司对石磊提交的证据4中国旅行社总社有限公司关于执行“三重一大”决策制度的暂行规定、证据3中国港中旅集团公司关于深入贯彻落实国有企业“三重一大”决策制度的实施意见的真实性均予认可，但明确上述文件已经废止，不再适用。2013年8月中国港中旅集团公司已经颁布了新的关于贯彻落实国有企业“三重一大”决策制度的实施意见，2015年又发布了贯彻落实“三重一大”决策制度实施办法，中国旅行社总社有限公司于2015年12月也制定了新的关于执行“三重一大”决策制度的暂行规定。中国旅行社总社有限公司对石磊的证明目的也不予认可，并明确该公司的意见已经在致本院的函中作出了说明，即：省中旅旅行社在2016年变更经营地址的整个过程都符合中国旅行社总社有限公司的管理规定，属于依法行使经营决策权的行为，并不属于石磊提交的证据3中所提到的“三重一大”事项，也不属于党委会议事范围。中国旅行社总社有限公司对石磊提交的证据7关于与中国中旅总社会谈情况的报告、证据8关于商请协助处理江苏省中旅旅行社有限公司搬迁有关问题的函的真实性均予认可，但不认可石磊的证明目的，认为根据当时会谈报告记录的情况，江苏省人民政府侨务办公室已经同意省中旅旅行社搬迁新址，双方就搬迁后的房租、财务等问题在进行过协调沟通。对于双方提交的上述证据，本院结合查证情况认证如下：对省中旅旅行社提交的证据1、证据2以及补充证据的真实性、合法性和关联性予以确认，并认可省中旅旅行社的证明目的。石磊提交的证据1、证据2无原件，故对该两份证据的真实性，本院不予认可；石磊提交的证据3系中国港中旅集团公司2010年7月发布的实施意见，该文件已失效，不能作为认定本案事实的依据；石磊提交的证据4也已经被中国旅行社总社有限公司确认废止，且中国旅行社总社有限公司明确说明省中旅旅行社搬迁不属于“三重一大”事项，故对于石磊提交的证据4的效力及证明目的不予认可；石磊提交的证据5、证据6与本案争议事实无关联；对石磊提交的证据7、证据8的真实性认可，但不能达到石磊的证明目的；对石磊提交的证据9的真实性、关联性均不予认可。二审争议焦点：石磊等劳动者拒不搬迁到新址办公的行为是否构成旷工，省中旅旅行社解除与石磊等劳动者的劳动合同是否符合法律规定。本院认为，被上诉人省中旅旅行社作为具有独立法人资格的有限责任公司，享有经营自主权，该公司出于正常经营的需要，决定不再继续承租江苏省中国旅行社的房屋而另择新址办公，他人无权干涉。省中旅旅行社搬迁经营地址的决定，系该公司领导层集体讨论的结果，已经征得该公司唯一股东中国旅行社总社有限公司的同意，并非上诉人所述仅为个别领导的意愿，也不属于党委会决策研究的“三重一大”事项范围。本着维护企业职工劳动权益的目的，参与协调劳动关系、对有损企业职工劳动权益的行为进行监督和纠正，确为企业工会的职责之所在，但对于企业正常行使的经营管理及用工自主权，企业工会没有否决权。从本案的实际情况分析，石磊与省中旅旅行社签订的劳动合同中未明确约定工作地点，省中旅旅行社将经营地址由南京市××××号搬迁至南京市集慧路××号联创大厦B座5层，两地均在南京市辖区之内，新址有公交线路抵达，省中旅旅行社通知石磊随公司搬迁至新址办公，没有降低石磊的工资标准和工作条件，也不具有侮辱性和惩罚性。因此，省中旅旅行社对石磊工作地点的变动，系企业合法行使用工自主权，并未损害石磊的劳动权益，不构成劳动法意义上的劳动合同变更。《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”该法第二十五条第二项规定：劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，省中旅旅行社安排石磊随公司搬迁至新的办公地点上班，系合法行使用工自主权，石磊不服从省中旅旅行社的管理，在省中旅旅行社多次催告下，仍拒绝到新的办公地点上班。石磊主张其仍在原址“上班”，实际上其已拒绝了省中旅旅行社的工作安排，脱离了省中旅旅行社的管理，不能视为为省中旅旅行社正常提供劳动。因此，石磊自2016年10月31日至11月15日未到省中旅旅行社指定的办公地点上班的行为，构成长期旷工，属于严重违纪行为，省中旅旅行社有权与其解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”本案中，省中旅旅行社已于2016年11月15日将与石磊解除劳动合同的理由通知该公司工会，后于2016年11月21日与石磊解除劳动合同，符合法定程序。石磊以工会不同意解除劳动合同为由，主张省中旅旅行社解除劳动合同的行为违法，缺乏法律依据，本院不予采信。鉴于石磊存在严重违纪行为，省中旅旅行社与石磊解除劳动合同，具有事实和法律依据，符合法定程序。石磊主张省中旅旅行社支付违法解除劳动合同赔偿金以及2016年11月份工资，于法无据，本院不予支持。双方的争议焦点是2016年11月份工资，一审判决省中旅旅行社不予支付石磊2017年11月份工资系笔误，本院予以纠正。综上所述，石磊的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决处理并无不当，因判决主文存在笔误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初843号民事判决第二项；二、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初843号民事判决第一项；三、江苏省中旅旅行社有限公司不予支付石磊解除劳动合同赔偿金及2016年11月份工资。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审判审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  吴晓静二〇一八年三月二十七日书记员  顾 欢