吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉01刑终451号
原公诉机关吉林省榆树市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵东海，出生于吉林省榆树市，初中文化，住榆树市。曾因赌博，于2012年7月11日被行政拘留十五日、罚款人民币三千元。因涉嫌犯赌博罪，于2017年1月21日被抓获，临时羁押于吉林市看守所，于2017年1月23日被榆树市公安局解回，当日被刑事拘留，同年1月26日被逮捕。现羁押于榆树市看守所。
辩护人黄守庆，吉林新锐律师事务所律师。
吉林省榆树市人民法院审理吉林省榆树市人民检察院指控被告人赵东海犯赌博罪一案，于2017年7月27日作出（2017）吉0182刑初214号刑事判决。宣判后，原审被告人赵东海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员刘玉壮出庭履行职务，上诉人赵东海及其辩护人黄守庆到庭参加诉讼，证人李某1、赵某1、张某1、石某及参与抓赌警察李某2、吴某出庭作证。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人赵东海于2016年12月26日20时许，在榆树市五棵树镇铁北村4组，组织孟某、张某1、唐某等人以推扑克方式进行赌博，赵东海的儿子赵某1为赵东海抽红人民币11000元。案发后赵东海在逃，后被抓获。
原审判决认定上述事实的主要证据有证人赵某1、张某1、唐某、孟某、贺某、李某3、良某、张某2的证言及相关书证等。
原审法院认为，被告人赵东海以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名及事实成立。结合本案的具体事实、情节、危害后果及被告人的悔罪表现，充分考虑控辩双方的意见，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵东海犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
二、现场收缴违法所得人民币一万一千元及赌资人民币一万零八百元均予以没收。
上诉人赵东海上诉及其辩护人提出，赵东海没有在赌博现场参与赌博，没有通知、召集、联络及托人联络三人以上赌博，没有抽取红利，赵东海不构成赌博罪。
吉林省长春市人民检察院意见：建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2016年12月26日20时许，上诉人赵东海伙同赵某1等人组织唐某等多人在榆树市五棵树镇铁北村4组以推扑克方式进行赌博，民警在赌博现场抓获参赌人员赵某1、孟某、张某1、贺某、良某、李某3，并现场收缴抽红款人民币11000元和赌资人民币10800元。
上述事实有经一审庭审举证、质证并经二审查证核实的下列证据证实：
（一）书证
1.立案决定书证实，公安机关于2016年12月30日对此案立案侦查。
2.受案登记表、抓获经过及破案报告证实，2016年12月26日20时许，公安机关接到举报，在榆树市五棵树镇铁北村有人赌博，公安人员赶到现场，将涉嫌赌博的赵某1、孟某口头传唤到公安机关，后唐某、张某1主动到公安机关，均交代参与赵东海组织赌博，赵某1抽红的事实。2017年1月18日，赵东海被列为网上逃犯，2017年1月21日，沈阳铁路公安局吉林公安处吉林车站派出所民警在长春市火车站将赵东海抓获，并临时羁押于吉林市看守所，于2017年1月23日被榆树市公安局解回，当日被刑事拘留。
3.在逃人员登记/撤销表及情况说明证实，赵东海因此案于2017年1月18日被列为网上逃犯，2017年1月21日被抓获，于2017年1月25日被撤销网逃。
4.临时羁押证明证实，赵东海于2017年1月21日至2017年1月23日羁押于吉林市看守所。
5.行政处罚决定书证实，2016年12月27日参赌人员孟某、赵某1均被行政拘留15日，并处罚款3000元；参赌人员唐某被行政拘留3日；2016年12月28日参赌人员张某1被行政拘留5日。
6.收缴物品清单、收据证实,公安机关从赵某1处收缴11000元，在现场查获赌资10800元。
7.公民户籍信息证明、行政处罚决定书证实，赵东海的自然情况。赵东海于2012年7月11日因赌博被榆树市公安局行政拘留十五日，罚款人民币3000元。
（二）证人证言
1.证人赵某1证言，主要内容为：我父亲赵东海组织的赌博。2016年12月26日晚上7、8点钟左右，我和我父亲赵东海到了五棵树镇前进村4组的一户人家，之后陆陆续续的开始来人。不一会儿，我父亲就组织他们开始推扑克赌博，大概晚上10点钟左右，公安机关的人就来了，把我们带到了公安局。当天我在赌局抽红了的，我们是20抽1的，公安人员来的时候我抽了11000元钱，都放在一个铁盒子里了，当时就被公安人员查获了。
2.证人张某1证言，主要内容为：2016年12月26日晚上8点多钟，在五棵树镇铁北村4组的赌场，我参与赌博了。我不确定是赵东海还是赵某1放的局，因为犯赌当天是赵某1打电话找我去的。之前他们家放局都是赵东海放的，赵东海找我去的。当天抽了1万元左右，抽红的钱都放在一个铁盒子里了，警察进屋后数了。赌博当天晚上，赵某1告诉我让我说是赵东海放的局。赵东海之前放5、6天局了，从赵东海放局我就在，连溜达再玩。
3.证人唐某证言，主要内容为：大家都叫我“老肥子”。2016年12月26日晚上8点多，我在榆树市五棵树镇铁北村一家平房赌博了，是赵东海放的赌局。2016年12月26日晚上7点左右，赵东海给我打电话说他在他屯子放局，让我过去推一单。我晚上8点左右就去了，我到赵东海的局上后我拿出来2万元钱推的，玩了能有一个小时左右，我没输没赢，我一看下边没有几个人押了，我就不推了。我下来之后有一个姓张的接着推的，呆一会我就走了。我推的时候有孟某、良某、张某1还有一个叫李某3的小孩押来的。赵东海的儿子赵某1在现场抽红，抽红的钱都放在一个铁盒子里面了。
4.证人孟某证言，主要内容为：2016年12月26日晚8点多，在五棵树铁北村一平房我参加赌博了。以推扑克方式进行赌博的，赵东海放的局，赵某1抽的红钱。是赵东海让赵某1抽的，赵某1和赵东海是父子关系。赵东海开始的时候抽几把，后来出去了，把装钱的盒子交给赵某1了，说你在这抽红，我出去看看，你把钱经管好了。后来一直是赵某1在抽红，后来警察来抓赌，打开箱子一数，正好是11000元。我是赵东海找我去的赌局，让我去玩，现场有20多人。当天赵东海一直都在赌博现场来着，中间好像出去一次，后来警察来抓赌他就跑了。赵东海前期组织人来玩，然后告诉赵某1抽红，后来就出去看着警察了，他自己说怕犯赌，就一趟趟的总出去看。我以前一直是在赵东海自己家玩，大多数时候是赵东海自己抽红，他出去的时候就让赵某1抽红。
5.证人贺某证言，主要内容为：2016年12月26日晚上8点多在五棵树镇铁北村一平房的赌局是赵东海放的，赵某1抽的红。玩的时候赵东海开始在赌局上，后来走了，赵东海走的时候把抽红的盒子交给了赵某1，说让赵某1抽红。后来警察来抓赌，把现场箱子打开正好是11000元。我跟赵某1一起去的赌局，赵某1和我说他爸在家放局让我去的。现场有20多人参赌，当天赵东海在赌博现场来着，后来出去一趟，回来后警察来抓赌，赵东海跑出去了。赵东海就组织人来，到现场之后抽红，出去的时候让赵某1抽红，其他时间就是有来玩的找不到地方他去接，赌博现场缺啥他出去整啥。之前我去过赵东海的赌局几次，都是在赵东海自己家玩，赵东海自己抽红。
6.证人李某3证言，主要内容为：2016年12月26日晚上10点钟，我在五棵树镇铁北村4组赌博现场，我没参与赌博。赌局是赵某1的父亲赵东海放的，我和赵某1是朋友，是他跟我们说他父亲放赌局叫我们去的。赵某1在现场抽红，抽多少我不清楚，钱都放的一个铁盒子里，警察进屋后数了。参与赌博的我认识贺某，他们是否参与放局我不知道。
7.证人张某2证言，主要内容为：大家都叫我张彪。2016年12月26日晚，我去过榆树市五棵树镇铁北村4组的一个赌局，赌局是赵东海放的，是以推扑克的方式进行的赌博。当日下午3、4点钟，赵某1给我打电话说他爸赵东海在他们屯子放局，晚上6点多的时候我就到了赌局，看见有个叫老肥子的人在那推，旁边有几个不认识的跟着押。过一会又换上个胖子开始推，赵某1在局上抽红，赵东海在外边经管那些放哨的，我在赌场待会就走了。
8.证人勾某证言，主要内容为：2016年12月26日晚有人在我家赌博，为什么在我家赌博、谁放的局我都不清楚。
（三）被告人供述
被告人赵东海供述，主要内容为：2016年12月26日晚20时许，公安机关在五棵镇铁北村4组查获的那起赌博案跟我没有关系，赌局是谁放的我不知道。我没在赌博现场，我儿子赵某1当时在现场，但我不知道他在现场干什么。我认识张某1，我们是一个屯子的，张某1当天是否参与赌博了我不知道。我认识唐某，不认识孟某、李某3、贺某、良某这几个人。我的电话号是139XX****XX。当天有四个人被拘留了，有我儿子赵某1、张某1，还有一个外号叫老肥子的，还有一个姓孟的我不认识。我和被拘留的人没有矛盾。
二审庭审过程中，上诉人赵东海的辩护人申请四名证人出庭作证，具体证言如下：
1.证人李某1证言，主要内容为：犯赌当天我在勾某家串门，赌博和抓赌的时候我都在现场。在现场我看见赵东海来送方便面和烟，他没有参与玩，没有抽红。没开始赌博之前我就在现场，我去的时候赵东海没有在，有人跟赵某1说要买烟，赵东海来了。抽红钱放在了铁盒子里，铁盒子不知道哪里来的。警察抓人之后，我到赵东海的小卖店打个站，当时大约是深夜了。当时有一个张姓参赌的人说案子上有一万五千元丢了，警察没有搜走，找赵东海要，赵东海说他没拿钱。之后我就回家了。我不清楚参赌人员是谁找去的，不知道赌博现场的抽红人员是谁确定的。
2.证人赵某1证言，主要内容为：赌局不是我父亲赵东海放的。案发当天贺某给我打电话说有几个小孩要玩，我先到我父亲的小卖店，当时贺某、张彪等人已经在小卖店了，我告诉张彪领他们去“小高”那里，不一会我也去了。唐某也去了。前一天晚上我让我父亲给唐某打电话让他第二天来推，赌博当天我又给唐某打电话了，在我父亲小卖店的时候我告诉我父亲一会唐某来，让他去接唐某。我到赌点的时候我父亲没去，还没开始赌，别人要吃的和水等，之后我让我父亲送的送烟和水。张彪推了，之后张义德也推了。贺某抽红的，用盒子抽，我和张彪在五棵树放了半年的局，案子和盒子是我和张彪买的、做的，我一直在旁边站着，他们抽了之后就给我点。贺某抽红，给我三分之一，给张彪三分之一，全屋的人都得给钱，相当于车费。警察抓了我和良某、李某3、孟某、贺某、张某1，当时五个警察把我们堵在屋里，我父亲后来来的，张彪跑了，警察用面包车把我们拉走的，我们六个在一个车上坐着，车上有两三个警察。警察在侧坐着，离我最近，我在金杯面包车的第二排坐着，挨着我的是李某3、贺某，张某1在最后面坐着，警察在我们对面。在去公安局的路上张彪打电话告诉我，让我说是我父亲放的，花多少钱他花。我告诉他们五个说是我父亲放的赌局，我偷着告诉他们的，警察没有管我们。到公安局之后我作笔录，说是我父亲放的局。参赌人员中，唐某和张某1是我联系的，贺某前一天晚上给我打电话说来玩，其他人不是我联系的。贺某抽的红。我和贺某关系好，我怕他被拘留，我就说是我抽的红。案发当天我给刘雷、张某1、贺某、唐某打过电话，没给孟某、良某、李某3打过电话。
3.证人张某1证言，主要内容为：当天晚上赵某1给我打电话让我去溜达，我去的时候赌局刚要开始。我不知道是谁组织的赌局。一共赌了一个小时左右就犯赌了。赌博中间赵东海去过现场，去送了东西。我没记清赵东海送过几次。警察来了后，我没看见赵东海在现场。警察把我们五六个人抓到面包车上，车上两个警察，当时我在最后面坐着，赵某1在中间坐着的，记不清警察在哪坐着了。在车上赵某1小声告诉我们就是赵东海放局，赵某1抽红。到公安局之后我们在一个屋，但没有说什么。我不知道赌局是谁放的。抓赌当天是赵某1给我打电话让我去的。案发当天我使用的电话号码是137XX****XX。
4.证人石某证言，主要内容为：案发当天赵东海去赌局的屋里了，去干什么我不清楚。抓赌的时候我在现场，我不知道是谁组的局。
二审庭审过程中，检察员申请二名参与抓赌的警察出庭作证，具体证言如下：
1.证人李某2证言，主要内容为：我是榆树市公安局阵控中队中队长，是当天的抓赌人员之一。2016年12月26日我们接到举报，当时带的侦查人员有郝壮、方成、吴某、胡志坚以及一个司机。我们将参赌人员带到一个金杯面包车上拉到公安局的。我们五个警察都在金杯面包车坐着，金杯面包车算上驾驶位一共五排，后四排每一排右侧是一个座，左侧两个车座，中间一个过道，最后一排是4个车座。我们警察是分散坐的，防止他们说话，当时他们想说话没有说成，每一排都有我们警察。到公安局之后他们在一个屋里，但是我们有三个警察看管，应该不可能存在串供。赵某1在车上好像接通了电话，但是我们没有让他说话。抓人的时间是8、9点左右，到公安局是9-10点左右。抓赌过程没有录像。案发次日赵东海给我打过电话，说局是他放的，让我们把他儿子放了。
2.证人吴某证言，主要内容为：我是榆树市公安局阵控中队民警，是当天的抓赌人员之一。当天我、郝壮、方成、李某2、胡志坚还有一个司机到了现场后，我们把五六个参赌人员控制住带走了。当时金杯车上有五个警察，每个赌博人员的身边都有我们警察，去公安局的路上没有人串供。赌博人员到达公安局后到讯问室的过程我全程参与，他们没有串供。之前我不认识赵某1。
二审审理过程中，检察机关补充提供了以下证据：
1.上诉人赵东海及赵某1的通话记录详单，载明赵东海于2016年12月26日9点17分至17点18分间通过电话多次与赵某1联系。
赵东海于2016年12月25日通过电话三次与唐某通话，其中18点14分主叫、18点42分被叫、23点34分主叫。
赵东海于2016年12月26日通过电话七次与唐某通话，其中11点53分被叫、11点57分主叫、12点45分被叫、13点43分主叫、17点14分主叫、18点04分主叫、18点27分主叫。
赵东海于2016年12月25日通过电话二次与贺某通话，其中14点57分被叫、16点32分主叫；2016年12月26日10点42分至18点04分期间通过电话十三次与贺某通话，其中5次为主叫。
赵某1于2016年12月26日四次与通过电话张某1通话，均为主叫，其中最后两次通话为18点04分和18点36分。此外，当日张硕多次与贺某、张某2电话联系。张某2还于21点57分主动电话联系赵某1一次。
2.侦查机关出具的补充抓捕经过，载明2016年12月26日晚，榆树市公安局刑侦大队接到举报，在榆树市五棵树镇铁北村4组有人聚众赌博，接到举报后刑侦大队阵控中队侦查员李某2、方程、吴某、郝壮、胡志坚前去抓捕，在铁北村4组一民房内将正在赌博现场的赵某1、良某、孟某、张某1、李某3、贺某传唤至榆树市公安局办案中心。在从赌博现场带回至榆树市公安局办案中心的过程中，所有人均乘坐一辆车，在车上有侦查员进行看管，到达办案中心所有人均在侯问室等待询问，侯问室有侦查员进行看管，在询问过程中均为单独询问，在赌博现场至询问结束期间所有人没有单独交谈的机会。
3.证人唐某2017年9月22日证言，主要内容为：我2016年12月26日因为在榆树市五棵树镇铁北村赌博被行政拘留，当时放局的赵东海被公安机关刑拘了，赵东海的儿子赵某1现在找我，让我上法庭上去给他作证，让我说当天在五棵树的赌局是他放的，不是他爸赵东海放的，让我说跟赵东海没有关系。当天的赌局是赵东海放的，赵某1想让我作证说不是赵东海放的，想把他爸放了。当天是赵东海给我打电话让我去的，当天白天我就在五棵树铁北村赵东海的赌局上玩来的，白天散了之后赵东海就说晚上还让我来推一单，等到晚上的时候赵东海给我打好几遍电话，让我赶紧去，说人都到了就等我去推了，这样我就去了。赵东海的电话是139XX****XX.当时赵东海在赌博现场。
以上证据经二审庭审举证、质证，检察员对出庭证人证言提出异议，认为有串供的可能，不真实，不应采信；上诉人赵东海的辩护人对出庭警察证言、补充抓捕经过和唐某的证言提出异议，认为不真实。经审查，因赵某1与上诉人赵东海系父子关系，其出庭证言的真实性无法确定，不应采信；出庭警察证言和补充抓捕经过关于被抓获的参赌人员在车上没有串供可能一节与赵某1的通话记录存在矛盾，不应予以采信；其他证据，经查属实，可以作为定案的依据。
根据上述经庭审举证、质证的证据及控辩双方意见，本院综合评判如下：
关于上诉人赵东海及其辩护人提出的“赵东海没有在赌博现场参与赌博，没有通知、召集、联络及托人联络三人以上赌博，没有抽取红利，赵东海不构成赌博罪”的上诉理由及辩护意见。经查，因本案无法排除赵某1在被警察带往公安机关的车上存在和其他参赌人员串供的可能，故当日被抓获的参赌人员良某、孟某、李某3、贺某、张某1于被抓获次日的证言及孟某被行政拘留期间的证言可不予采信。但在上诉人赵东海被抓获后贺某、李某3所作证言及孟某行政拘留释放后的证言，可予以采信。参赌人员唐某、张某2当日未被抓获，其证言内容稳定，且唐某的证言亦有通话记录相印证，均应予以采信。证人赵某2证言与上述可采信证言相吻合，可予以采信。上述证言能够形成完整的证据链条，且有上诉人赵东海及赵某1的通话记录相印证，能够证实上诉人赵东海伙同赵某1等人组织多人聚众赌博，抽头渔利数额达11000元的事实。现有证据能够证实，当日有多人参与赌博，除唐某等人系赵东海亲自召集外，亦有多名参赌人员系赵某1召集，因赵东海伙同赵某1聚众赌博，故不影响对赵东海聚众赌博罪的认定。此外，赵东海本人是否实际参与赌博亦不影响其赌博罪的认定。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
吉林省长春市人民检察院提出的“建议驳回上诉，维持原判”的意见，应予采纳。
本院认为，上诉人赵东海伙同他人以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。原审判决认定事实基本清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李冬冬
代理审判员 何 福
代理审判员 范文浩
二〇一七年十月二十四日
书 记 员 刘 晴