广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民一终字第1443号
上诉人（原审被告）：东莞市金地房地产投资有限公司。住所地：东莞市南城区。
法定代表人：张晓峰。
委托代理人：陈平，广东众达律师事务所律师。
委托代理人：杨俊，广东众达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张天宝。
上诉人东莞市金地房地产投资有限公司（以下简称金地公司）因与被上诉人张天宝商品房预售合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第311号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年3月3日，张天宝向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.金地公司立即修缮漏水处并向张天宝无条件交纳房屋。2.金地公司支付延期交房违约金478255.85元（从2006年12月28日至2014年1月10日，2014年1月10日至修好交房止产生的违约金另计，违约金按已付房价万分之三/日计算）。3.由金地公司承担一切诉讼费用。
原审法院经审理查明：张天宝与金地公司签了《商品房买卖合同》（合同编号为：GB/T17986.2-2000），金地公司将位于东莞市南城区西平村金地格林花园第格林8幢28层03号房出售给张天宝，房价为620789元。该合同第八条约定“出卖人应当在2006年12月28日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。……但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、因国家法律政策，国家机关原因导致延误的。”，第九条约定“出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1中方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限之第二天起至实际支付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2.5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之3（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。”，第十一条约定“交接。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需要提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。”，第十六条约定“保修责任。买受人购买的商品房为商品住宅的，《住宅质量保证书》作为本合同的附件。出卖人自商品住宅交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。……在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。”。张天宝、金地公司确认，张天宝已依照合同约定支付完毕案涉房屋的价款。2007年12月20日，金地公司取得位于东莞市南城区西平宏伟路金地格林花园二期7-6号楼（格林8号）等房屋的所有权。2007年1月8日，东莞市建设局向金地公司颁发了金地格林花园二期7-6#楼的《东莞市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书》，验收日期为2006年6月30日，备案日期为2007年1月8日，备案意见为“本工程竣工验收合格，备案文件齐全，准予备案，特发此证”。
张天宝与金地公司确认，金地公司于2006年12月28日向张天宝发出《入伙通知书》，张天宝于当天到金地公司处办理案涉房屋的入伙手续。张天宝在验收案涉房屋时认为房屋存在严重质量问题而拒绝收楼，并在《收楼记录表》上列举了房屋整改项目（包括：客房、书房玻璃飘窗墙面不平、倾斜、客厅阳台玻璃门锁坏、厨房阳台堵塞、主人房阳台护栏不平、厨房烟道裂缝、主人房护栏处小磁片破裂、客厅阳台墙面磁片破裂、客厅阳台护栏处地面磁片破裂、客厅的天花不平整）。后张天宝分别于2006年12月31日、2007年3月28日、2007年6月10日多次到案涉房屋验收，均发现有质量问题，其中2007年6月10日的收楼记录表中的整改项目有主卧飘窗位墙体渗水、正墙渗水、入户门有裂缝、主卧阳台护栏生锈、主卧阳台侧天台补白漆、客厅烟台左排水右侧顶渗水等。张天宝主张就案涉房屋部分位置有渗水情况多次向金地公司反映，但金地公司并未彻底解决案涉房屋的质量问题。
一审庭审中为查明案涉房屋的现状，张天宝、金地公司于2014年4月17日一同到案涉房屋进行现场拍摄。张天宝提交照片41张（其中附加文字说明的照片14张、原始照片27张），证明房屋有大量维修、修补痕迹。金地公司对张天宝提交的41张照片的其中三张有异议，并认为图片上看不出漏水的痕迹，金地公司在2006年12月28日交付房屋后按照合同约定和张天宝的要求尽到了保修义务。金地公司提交照片28张，证明房屋不存在张天宝所说的多处严重漏水情况。张天宝对金地公司提交的28张照片没有异议，认为该照片仅反映房屋的现状，收楼记录表里说的质量问题是存在的，照片显示房屋修过的痕迹明显。综合张天宝、金地公司提交的照片，共同显示主卧和次卧的飘窗、卧室和客厅的墙面均有修补的痕迹。
原审法院认定上述事实的证据有：张天宝提交的商品房买卖合同、不动产销售发票、契税完税证、收楼记录表4份、录音光盘及书面录音内容、住宅质量保证书、入伙通知书、收据、认购书、银联付款存根、房地产权属登记发票、住房公积金贷款转存凭证、公证书、REC002、REC005、REC006、IMG-2130录音、录像及书面文字内容、房屋现场照片41张，金地公司提交的东莞市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书、商品房屋产权权属证明书、房屋现场照片28张，及本案开庭笔录等。
原审法院认为：本案为商品房销售合同纠纷，张天宝与金地公司签订的商品房买卖合同没有违反法律法规的强制性规定，应受法律保护，原审法院确认该合同合法有效。案涉合同对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按合同约定履行义务，一方违反合同约定的应承担相应的违约责任。现合同双方均未提出解除合同，双方应继续履行该合同。对张天宝与金地公司没有异议的事实，原审法院予以确认。
本案争议焦点是：金地公司是否已有效履行交付房屋义务。
首先，根据案涉合同的要求，案涉房屋的交付条件为经验收合格。金地公司于2007年1月8日取得了案涉房屋的竣工验收备案证书，案涉房屋的验收日期为2006年6月30日，竣工验收备案证书是东莞市建设局对案涉房地产的竣工验收相关事项审查后向金地公司而出具的文书，因此案涉商品房竣工验收合格日期为2006年6月30日。金地公司从形式上履行了交付房屋的义务。
但是，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应于支持”的规定，并结合张天宝、金地公司的举证情况和庭审辩论意见，案涉房屋在2006年12月28日约定交付时间时存在质量问题，在后来多次收楼记录表中可知，案涉房屋仍存在主卧飘窗位墙体渗水、正墙渗水、客厅烟台左排水右侧顶渗水等问题，因此案涉房屋整改完成前，张天宝无法正常居住使用案涉房屋。
最后，一审庭审中为查明案涉房屋的现状，张天宝、金地公司于2014年4月17日一同到案涉房屋进行现场拍摄，张天宝确认房屋主要渗漏的地方经过金地公司的修复，不清楚是否存在漏水情况。因此，在金地公司就案涉房屋修复完成后，张天宝并无证据证明房屋仍存在影响居住的质量问题，由于金地公司对房屋有维修义务，对于以后的房屋质量瑕疵问题，张天宝可根据合同约定要求金地公司履行维修义务，因此张天宝不得以该理由拒绝收楼。由于金地公司并无证据证明案涉房屋何时完成修复，而双方是在2014年4月17日一同到案涉房屋进行检查的，故原审法院认为金地公司有效履行交付房屋义务的时间为2014年4月17日，已经超出合同约定的交付期限，构成违约，应按照合同约定承担违约责任。张天宝诉请金地公司从2006年12月28日起按合同约定计付至交房之日的违约金，原审法院支持的违约金应计算至2014年4月17日，具体为620789元×0.0003/天×2667天=496693.28元。张天宝诉请中超过上述数额范围的部分，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2014年5月6日作出判决：一、限东莞市金地房地产投资有限公司在判决发生法律效力之日起五日内向张天宝支付违约金496693.28元。二、驳回张天宝的其他诉讼请求。一审案件诉讼费4237元（张天宝已预交），东莞市金地房地产投资有限公司承担4237元。
金地公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）金地公司已尽到交楼义务，依法无须承担违约责任。1、根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条及《商品房销售管理办法》第四十条的规定，商品房竣工验收合格即可交付使用，“验收合格”既是法定的商品房交付的必要条件也是案涉《商品房买卖合同》约定的交付条件。2、案涉商品房竣工验收合格的时间为2006年6月30日，金地公司与张天宝签订的《商品房买卖合同》第八条约定的交楼时间是金地公司须在2006年12月28日前竣工验收合格交予张天宝使用。金地公司已严格依法、依合同约定尽到了将竣工验收合格的房屋交付张天宝的义务。（二）一审判决对案涉商品房质量问题的认定存在严重错误。1.案涉商品房是否有质量问题，有哪些质量问题，是否影响居住使用，不是仅仅凭一方当事人单方意思表示即可认定，而是应由质量监督管理部门或者有资质的质量鉴定机构进行认定。在张天宝既没有提供证据证明案涉商品房存在如其所述的质量问题，又没有申请司法鉴定机构对其所认定的质量问题进行鉴定的情况下，一审判决仅仅依据张天宝在收楼记录表中的单方意思表示就认定案涉商品房存在如张天宝所述的主卧飘窗位墙体渗水等问题，从而得出张天宝无法正常居住使用的结论，显然是不客观的，是错误的，是有失公允的。2.一审判决将证明案涉商品房何时完成修复的举证归于金地公司逻辑上是错误的。完成修复的前提是存在质量问题，而如之前所述，张天宝并没有证据证明存在质量问题，在此情况下要求金地公司证明何时完成修复属于本末倒置。3.即使案涉商品房存在某些质量瑕疵，张天宝也应先履行其收楼的义务。根据《商品房销售管理办法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，只有在“经符合资质的质量检测机构检验，房屋主体结构质量确实不合格的”以及“因房屋质量问题严重影响正常居住使用”这两种情况下买受人才能以质量问题拒绝收楼。除此之外，买受人在验收房屋时，对所交付商品房的质量有异议的，出卖人仅承担修复义务，且在修复期间，不视为出卖人逾期交付房屋。本案中，案涉房屋的质量问题属于一般质量瑕疵，并不会导致商品房的功能丧失，不影响正常居住使用，张天宝以此为由拒绝接受房屋不符合法律的规定。（三）退一步来说，即使金地公司存在逾期交楼的情况，原审判决对违约金的计算也明显过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，张天宝支付的购房款为620789元，原审判决计算得出的违约金却高达496693.28元，明显偏高，显失公平，应当适当减少。（四）原审判决依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”的规定作为本案审理的法律依据，系法律适用错误。该条款系针对买受人既请求解除合同又要求赔偿损失时的规定，而本案张天宝起诉时并没有提出前述诉求。因此，原审判决以该条款作为判决依据明显属于法律适用错误。据此，金地公司请求本院：1.撤销原审判决，改判驳回张天宝的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由张天宝承担。
被上诉人张天宝答辩称：（一）案涉房屋存在严重的质量问题，达不到交房条件，双方发生争议后均同意对房屋修复后再交房。1.案涉四张收楼表证明：（1）案涉房屋存在影响使用的严重质量问题，未达到法定交房条件。（2）双方在收楼记录表中签字说明双方对房屋存在记录表上的质量问题，达不到交房条件的情况表示认可，在认可的前提下签字确认。（3）在张天宝对房屋质量表示强烈不满后，双方认可修复后交房。而张天宝提供的录音证据更进一步证明金地公司的房屋存在严重的质量问题。从录音证据的内容来看，可以证明以下内容：（1）案涉房屋虽经金地公司几次修复，但问题始终未得到解决。并且该楼院其它房屋也存在非常严重的质量问题，进行了多达无数次的维修。（2）金地公司工作人员承认，所谓的验收只是走走形式，不能证实楼房质量合格。（3）对争议房屋的质量问题是否修好，金地公司负责维修的人员至今也说不清，是否修好只能等待雨季的检验。上述证据反映的房屋存在的质量问题，能够相互印证，证明案涉房屋存在严重质量问题，且修复难度非常大。因此，在有证据证明双方对房屋存在质量问题均认可的情况下是无须再对房屋的质量问题进行鉴定，一审法院的处理是完全合理合法的。2.涉案房屋何时完成修复的举证责任在金地公司，在涉案房屋存在问题得到双方认可后，当然应由金地公司负责对房屋进行修复，如何修复，什么时候修复好，只有金地公司清楚，金地公司负有通知义务。在金地公司不通知的情况下，张天宝是无法知道房屋的修复情况。3.根据《中华人民共和国合同法》第一百五十五条、第一百一十一条、第一百四十八条及《中华人民共和国消费者权益保护法》第十条的规定，张天宝有要求金地公司交付符合正常居住条件的房屋。4.金地公司所提供的验收合格证书不是争议房屋质量合格的依据。金地公司所提供的质量合格证书，是国家有关机关对其产品验收合格，准许上市交易的法律依据。国家有关机关对其产品验收合格并不代表制造者和销售者出售给消费者的产品一定是合格的。（二）房屋至今没有交付的责任在金地公司，金地公司应按约定承担违约责任。案涉房屋存在严重质量问题，严重影响使用，达不到法定的交房条件，并且金地公司对交房要求推诿扯皮，造成房屋至今不能交付，根据法律的规定和双方的约定，应由金地公司承担逾期交房的违约责任，金地公司的上诉理由不能成立。（三）一审法院对违约金的认定合理，金地公司认为过高应予调整的理由不能成立。1.金地公司认为约定的违约金过高的，应当在一审法庭辩论终结前向法院提出。金地公司一审时未请求调整违约金数额，而在二审期间提出，二审法院应不予审查。另外，金地公司在上诉期间也未提出新的证据证明其主张。因此，金地公司在二审期间提出违约金数额过高，法院应不予支持。2.张天宝因案涉房屋存在质量问题而至今无法入住，这对张天宝的生活造成了极大的不便，张天宝因此产生了很大损失。原审判决的违约金符合法律的规定，合法合理。金地公司处于绝对强势缔约地位。在双方签订合同时，房价、违约金，每层价差、合同的履行都是金地公司制定好的，张天宝只有选择购买哪个房屋的权利。金地公司在违约后又提出违约金过高，违背了合同的诚信原则。3.双方约定逾期交房的违约金，与逾期支付房款的违约金是相对应的，是根据逾期付款违约金而对应制定的。原审判决对违约金的认定并无不当。4.根据《广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第3条的规定，在金地公司没有证据证明张天宝的损失的情况下，金地公司关于调整违约金的请求应不能支持。（四）原审法院适用法律正确，并不存在适用法律错误的问题。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。二审补充查明，2006年12月31日收楼记录表上记载了案涉房屋存在如下问题：“大厅墙面空鼓多处、书房飘窗提醒不四正、主人房空调‘杆’侧空鼓（墙面）、大厅推拉门锁坏、入户门碰伤、小阳台地漏堵塞、主卧阳台护栏上铁弯曲、烟道裂缝、阳台天花掉漆、书房飘窗有渗水可能、主卧阳台天花补白漆、主卫墙面钢筋外露、书房窗开关困难”；2007年3月28日收楼记录表上记载了案涉房屋存在如下问题：“书房飘窗梯形不方正、客厅推拉门锁开关困难、主卧阳台护栏上铁弯曲、主卧阳排水管边补漆钟（破边）、大阳台左侧护栏脚瓷片破损”。2006年12月28日、2006年12月31日、2007年3月28日、2007年6月10日四份《收楼记录表》上交付钥匙一栏均是空白，且均没有注明张天宝拒收钥匙的相关内容。金地公司确认四份《收楼记录表》上管理处经办人的签名代表金地公司。张天宝一审提交了录音、录像及文字资料，拟证明案涉房屋存在严重质量问题，物业公司主管领导查到过去的维修记录，证明房屋存在漏水，维修人员认为案涉楼盘漏水为普遍现象。金地公司对于该证据的真实性、关联性及合法性均不予确认。
金地公司二审期间提交了广东泰安建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定意见书、咨询函及咨询函的复函，拟证明案涉房屋符合法定交付条件，张天宝反映的问题属于开发商履行质量保修责任的范畴。根据该鉴定报告显示，金地公司于2014年9月15日委托广东泰安建筑工程质量司法鉴定所对案涉房屋的工程质量进行鉴定，鉴定意见为：“检查表明，案涉房屋外墙经返修后已不存在渗漏迹象，符合国家相关技术标准的要求，不影响房屋结构安全性，也不影响房屋的正常使用功能。”广东泰安建筑工程质量司法鉴定所出具的复函内容为：“1、房屋的渗漏问题与房屋的主体结构安全性两者之间不存在因果关系，因此该房屋渗漏问题返修之前和之后都不影响房屋的主体结构安全性。2、建筑工程竣工验收后，外墙渗漏问题属于建筑工程质量保修责任范围。根据东莞市建设局出具的建备证字441900200701080001号《东莞市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书》表明，涉案工程已于2006年6月30日验收合格。2007年6月10日的《收楼记录表》反映的渗漏问题，房地产开发企业可通过履行对商品房质量保修责任进行修复。”
张天宝对鉴定意见书的质证意见如下：1、张天宝于2014年5月24日接收案涉房屋并持有房屋钥匙，任何人未经许可是无法进入案涉房屋的。金地公司是不可能再进入房屋进行鉴定。2、张天宝提交的四份《收楼记录表》作为原始书证，客观反映了案涉房屋的质量问题、双方验房的过程。双方对质量问题认可后在《收楼记录表》上签字，并停止了交房行为。双方达成了由金地公司对房屋进行修复后再交房的合意，但金地公司一直没有通知张天宝收房。双方达成对延期交付房屋的合意不违反法律禁止性规定，是双方真实的意思表示。因此，对于案涉房屋是否存在质量问题无需在现阶段通过鉴定机构进行确认，鉴定意见书在本案无任何意义。3、鉴定意见仅仅是对案涉房屋的现状进行鉴定，不能证明案涉房屋2006年、2007年时的状况。4、金地公司单方委托作出的鉴定不应被采用，且鉴定意见书是金地公司超过举证期间提交的，不能作为定案依据。张天宝对咨询函及咨询函的复函的质证意见如下：1、案涉房屋的质量问题是否影响主体结构安全性与本案没有关联性，不是本案争议的焦点。2、鉴定机构认为房屋质量问题可以进行修复，这也只是交房后对质量争议问题的解决方式，不代表购房者在交付时对存在质量问题的房屋必须接受。
张天宝在二审庭审中称不申请对案涉房屋质量进行鉴定。
金地公司提交了案涉房屋照片、通话记录及物业公司出具的情况说明，拟证明金地公司于2014年9月15日委托司法鉴定机构对案涉房屋进行司法鉴定时，案涉房屋房门是没有上锁的，据金地公司了解，物业公司就房门没有上锁的事情联系了张天宝。张天宝对于通话记录的真实性确认，关联性与合法性不予确认，对于房屋照片和物业管理公司出具的情况说明的真实性、关联性及合法性不予确认；认为通话清单证明物业公司仅于2014年9月18日致电给张天宝，而金地公司在2014年9月15日已委托司法鉴定机构进行了鉴定，因此，金地公司是未经许可进入案涉房屋，张天宝已就金地公司该侵权行为另案起诉。
张天宝提供了空置房巡查记录表、录音光盘及文字整理资料、通话记录，拟证明案涉房屋在物业公司于2014年9月15日对案涉房屋进行巡察时，房屋门锁是好的，金地公司和鉴定机构非法进入案涉房屋，属于违法行为，因此，鉴定机构作出的鉴定报告存在严重的程序问题，不能作为本案定案依据。金地公司对于通话记录的真实性确认，关联性与合法性不予确认，对于空置房巡查记录表、录音光盘及文字整理资料的真实性、关联性及合法性不予确认；金地公司认为张天宝另案起诉的案件与本案没有关联性，案涉房屋是否存在质量问题本应由张天宝进行举证的，但张天宝既没有提供证据证明，又没有委托鉴定机构对质量问题进行鉴定，一审判决却支持了张天宝的诉请，金地公司得知案涉房屋没有上锁的情况下委托鉴定机构进行鉴定，完全是为了查明事实的无奈之举。
另查明，张天宝主张其于2006年12月28日办理入伙手续时收到金地公司交付的住宅质量保证书、住宅使用说明书等除房屋钥匙外的的资料，因房屋存在多处质量问题，双方在《收楼记录表》上签字确认，并同意金地公司在房屋修复好之后再将钥匙交付给张天宝，但金地公司自2007年6月10日最后一次验房后一直没有通知张天宝收楼。金地公司则主张其有将钥匙交给张天宝，但张天宝认为房屋有质量问题而拒绝收取，后来钥匙就退回给物管处，金地公司并没有任何意思表示同意延迟交付房屋给张天宝,但没有书面证据证明张天宝拒收钥匙。
金地公司陈述办理房屋交接的手续是房屋竣工验收合格后，我方向业主发出入伙通知书，业主凭入伙通知书及身份证件由物业带着去验房，如业主发现有质量问题，会记录在收楼记录表上，之后由我方对房屋进行整改，整改完毕后再通知业主进行验房，如果业主同意收楼，双方交接钥匙，签订相关的物业交接手续。
金地公司主张其一直有对案涉房屋进行修复，张天宝2007年6月10日验收后的大概十五个工作日，金地公司将案涉房屋修复好并通知张天宝，但未能提供相关证据，只能提供2010年11月9日发出的一份快递邮单予以证明。根据邮单显示，邮件内容是案涉房屋催办入伙通知书，收件人是张天宝，邮单上注明“11月27日电话无人接听”的内容,邮戳日期是2010年12月1日，邮件于2010年12月1日退件。张天宝主张其对于该证据真实性无法确认，即使是真实的，其也没有收到该邮件。张天宝确认邮单上的电话号码是其使用的，地址也是与《商品房买卖合同》上填写的地址是一致的。另，案涉《商品房买卖合同》附件四合同补充协议第七条约定：“……买受人逾期未办理物业交付手续的，视为出卖人已实际交付房地产、买受人已验收该房地产，买受人应即时承担业主责任”；第十条约定：“出卖人按合同确定的买受人地址发出的书面通知，以买受人签收日或发出地邮戳日或公告日为该通知的到达日……”。
张天宝二审期间提交了案涉房屋现场照片两组、两张录音光盘及文字整理资料作为本案参考资料。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对金地公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点为：一、金地公司是否存在逾期交房的行为；二、金地公司主张调整逾期交房违约金的理由是否成立。
关于焦点一。关于案涉房屋是否存在严重影响正常居住使用的质量问题。张天宝主张四份《收楼记录表》上记录的问题属于严重影响正常居住使用的质量问题。“严重影响正常居住使用”一般是指购房者所购买的房屋出现严重质量问题，且该质量问题通过修复等亦无法保证购房者人身、财产安全及正常居住使用的情形。根据该四份《收楼记录表》显示，案涉房屋存在渗漏、裂缝、门窗损坏、瓷片破裂、掉漆等问题，除了渗漏问题以外的问题明显属于瑕疵问题，是可以修复的，且不会影响到购房者的人身、财产安全。至于房屋的渗漏问题，根据原审法院勘察现场的情况看来，金地公司在原审法院勘察前已经对渗漏的地方进行了修复。金地公司二审提交了司法鉴定意见书，拟证明案涉房屋不存在严重影响正常居住使用的问题。张天宝对于该鉴定意见书不予确认，但不申请对案涉房屋质量进行重新鉴定。而张天宝一审提交的录音、录像及文字资料，也仅能反映出案涉房屋存在漏水的情形以及金地公司对此进行了多次修复，不足以证明案涉房屋的漏水问题经修复后亦存在影响其人身、财产安全及正常居住使用的情形。因此，张天宝未能提供充分证据证明案涉房屋存在严重影响正常居住使用的质量问题，本院对其该主张不予支持。
关于金地公司是否同意在房屋修复后再交付给张天宝。根据金地公司陈述的房屋交接手续流程，如业主在验收中发现有质量问题，会记录在《收楼记录表》上，之后由金地公司对房屋进行整改，整改完毕后再通知业主进行验房，如果业主同意收楼，双方交接钥匙，签订相关的物业交接手续。本案中，双方共进行了四次验房，四份《收楼记录表》上交付钥匙一栏均是空白，且均没有注明张天宝拒收钥匙的相关内容。按照金地公司陈述的交房流程，张天宝在最后一次验房中发现仍有质量问题并记录在《收楼记录表》上，金地公司应当进行整改，整改完毕后再通知张天宝验房，也就是说双方还没有进行到交接钥匙的程序。而且，根据金地公司提供的快递邮单显示，金地公司于2010年11月9日仍向张天宝发出催办入伙通知书。因此，金地公司主张张天宝拒收钥匙依据不足，本院不予支持。结合金地公司陈述的交房流程、双方之间的验房记录等情况，本院采信张天宝的主张，认定双方对金地公司同意在房屋修复后再交付给张天宝达成合意。
关于金地公司在张天宝最后一次验房之后有没有通知张天宝进行收楼。金地公司主张其在张天宝2007年6月10日验房后的大概十五个工作日将案涉房屋修复好并通知张天宝，但未能提供证据予以证实，只能提供2010年11月9日发出的快递邮单予以证明。虽然该邮件没有张天宝的签收，但邮单上有邮戳，张天宝亦确认邮单上的电话号码是其使用的，地址也是与《商品房买卖合同》上填写的地址是一致的，因此，本院对于邮单的真实性予以确认。根据案涉《商品房买卖合同》附件四合同补充协议第十条的约定，出卖人按合同确定的买受人地址发出的书面通知，以买受人签收日或发出地邮戳日或公告日为该通知的到达日。本案中，张天宝没有签收邮件，邮件于2010年12月1日退件，邮戳上的日期应是退件日期，故该邮戳不是发出地的邮戳，在没有签收日期、出发地邮戳日期及公告日期的情况下，本院认定退件日为通知到达日。由于金地公司未能提供催办入伙通知书的具体内容，故本院酌定张天宝应当在收到通知后十五日内到案涉房屋进行验房。根据案涉《商品房买卖合同》附件四合同补充协议第七条关于“……买受人逾期未办理物业交付手续的，视为出卖人已实际交付房地产、买受人已验收该房地产，买受人应即时承担业主责任”的约定，张天宝逾期未到案涉房屋进行验房并办理交接手续，应视为金地公司已经实际交付房屋。因此，本院认定金地公司于2010年12月16日将案涉房屋交付给张天宝。根据案涉《商品房买卖合同》第九条第二项的约定，金地公司应当按日向张天宝支付已交付房价款万分之三的违约金，违约金从合同约定的最后交付期限的第二天起计至实际交付之日止，即从2006年12月29日起计至2010年12月16日止（共1448天）。
关于焦点二。首先，金地公司一审期间没有提出调整违约金的抗辩。其次，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少……”。本案中，金地公司未能提供任何证据证明双方约定的逾期交房违约金超过对张天宝造成的损失的30%，因此，金地公司的主张缺乏依据，本院不予支持。
综上，金地公司应当向张天宝支付逾期交房违约金620789元×0.0003/天×1448天=269670.74元。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第311号民事判决第二项。
二、变更广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第311号民事判决第一项为：限东莞市金地房地产投资有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内向张天宝支付违约金269670.74元。
三、驳回张天宝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案审理过程中，东莞市金地房地产投资有限公司表示其同意败诉方直接向其支付本案诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条及《最高人民法院关于适用<诉讼费用缴纳办法>的通知》（法发[2007]16号）的规定，本院予以准许。本案一审案件受理费4237元，由东莞市金地房地产投资有限公司负担2389元，张天宝负担1848元。二审案件受理费8750元（东莞市金地房地产投资有限公司已预交），由东莞市金地房地产投资有限公司负担4934元，张天宝负担3816元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎淑娴
代理审判员 钟满福
代理审判员 冯婉娥
二〇一五年九月十五日
书 记 员 曾雪贞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；