辽宁省瓦房店市人民法院执 行 裁 定 书（2016）辽0281执异64号异议人：大连西中岛石化工业园区发展有限公司，住所地大连长兴岛经济区新港大厦。法定代表人：王洪锁，系该公司董事长。委托诉讼代理人：姜天岳，辽宁槐城律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜世鹏，辽宁槐城律师事务所律师。申请执行人：大连平安构件吊装有限公司，住所地瓦房店市谢屯镇谢屯村。法定代表人：辛敏平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陶明哲，系辽宁哲盛律师事务所律师。被执行人：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代大厦10层。法定代表人：徐福山，系该公司董事长委托诉讼代理人：方旭，女，系该公司职员。第三人：中十冶集团（大连）建设工程有限公司，住所地大连长兴岛经济区金城路232-7-102室。法定代表人：程法杰，系该公司经理。在本院执行大连平安构件吊装有限公司与中十冶集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一案中，异议人大连西中岛石化工业园区发展有限公司对本院于2016年6月15日作出（2016）辽0281执1427号执行裁定查封被执行人中十冶集团有限公司在大连西中岛石化工业园区发展有限公司的到期债权不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2016年11月22日举行了听证。异议人大连西中岛石化工业园区发展有限公司的委托诉讼代理人颜世鹏、申请执行人的大连平安构件吊装有限公司的委托诉讼代理人陶明哲、被执行人中十冶集团有限公司的委托诉讼代理人方旭、第三人中十冶集团（大连）建设工程有限公司的委托诉讼代理人董玉婷参加了听证，并提交了书面意见。现已审查终结。异议人大连西中岛石化工业园区发展有限公司称，大连西中岛石化工业园区发展有限公司对瓦房店市人民法院（2016）辽0281执1427号执行裁定提取被执行人中十冶集团有限公司在大连西中岛石化工业园区发展有限公司的到期债权6103278元存在异议，认为提取6103278元不具备执行条件，损害异议人合法权益，该款项不属于到期债权，要求不予执行大连西中岛石化工业园区发展有限公司账户中的6103278元。该执行裁定所载债权金额不具备执行条件且不属于到期债权，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第501条第2款的规定。人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以做出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。一、执行裁定所载债权人民币6103278元系依据工程合同价计算得出，而不是依据工程竣工决算价格计算得出。案涉建设工程的实际债权数额尚不清晰，按执行裁定确定的债权额提取人民币6103278元，损害异议人合法权益，该金额不具备执行条件。异议人认为，依照《西中岛起步区管廊一期工程—地基基础工程二标段》合同约定的工程总价和异议人已支付的价款确定债权为6103278元，不符合建设工程需竣工验收决算的规定。在西中岛起步区管廊一期工程—地基基础工程二标段工程未决算的情况下，异议人无法确定案涉工程决算价格，按执行裁定确定的债权额执行将损害异议人的合法权益。因此，该6103278元尚不具备执行条件。二、执行裁定所载债权，因未达到支付条件，不属于到期债权。依据异议人与被执行人中十冶有限公司签署的《西中岛起步区管廊一期工程—地基基础工程二标段》合同第32.2条，双方约定支付工程款（进度款）的时间和数额如下：承包人每月20日前按所完成的工程量，向发包人递交一次请款申请报告、该阶段施工档案及材料档案、请款委托函、工程形象进度报告、工期确认函、工程量签证单、工程量清单及进度预算等。经监理审核通过后，发包人确认无误后，支付当月已完合格工程量价款的75%；经建设行政主管部门验收合格后，经管委会资金部门审定工程决算后，付至决算值的90%；工程档案齐全并全部移交给甲方后，付至决算值的95%；保修期满后支付尾款（5%作为质保金，剩余质保金一次性无息付清）。每次支付工程款（进度款）前，承包人提供合法有效的等额发票。目前，案涉工程已经基本完工，异议人已经向被执行人中十冶集团有限公司支付了相当于合同价款75%的工程款。按照上述合同约定，剩余款项的支付条件为经建设行政主管部门验收合格后，经管委会资金部门审定工程决算后，付至决算值的90%；工程档案齐全并全部移交给异议人后，付至决算值的95%。目前，案涉工程未经建设行政主管部门验收，也未经管委会资金部门审定，不满足支付剩余工程决算值的付款条件。因此，该债权不属于到期债权。三、依据《最高人民法院关于民事执行工作若干问题的规定（试行）》63条和民诉法司法解释第501条规定，他人对在其处的到期债权提出异议的，法院不对异议做实质性审查，应终止对他人的强制执行。异议人认为其主体资格系民诉法司法解释规定的他人，异议人对申请执行人与被执行人之间的案件及执行标的没有权利，也不主张权利，不属于民诉法规定的案外人，不应适用处理有关案外人异议程序。执行裁定所载的提取即对异议人强制执行，异议人已对强制执行提出异议。异议人与被执行人双方之间债权债权应由双方当事人确认。在合同双方对债权不存在争议的情况下，法院在执行被执行人其他案件的过程中主动确认异议人与被执行人的债权债务，亦应由合同当事人向法院起诉，由法院通过审判程序确认，而不是在执行他案过程中由法院主动确认该金额。以执行代替审判，损害异议人的合法权益。综上，执行裁定所载提取6103278元不具备执行条件且不属于被执行人对异议人的到期债权，异议人申请瓦房店市人民法院不予执行。申请执行人大连平安构件吊装有限公司称，不同意异议人的异议请求。申请执行人施工完毕的时间是2015年5月份，被执行人所施工的工程完工的时间是2015年11月份，并且异议人向被执行人支付的工程款达到2994万元，异议人与被执行人的合同总款项为3674万元，它的付款已经达到总款项的81.5%，而按照异议人与被执行人合同的规定，如果没有进行竣工验收的话，它的款项应支至总工程款的75%，异议人与被执行人的工程至今完工已达到一年，并且异议人是由长兴岛管委会控股的国有企业，其审核和发放工程款的流程是十分规范和严格的，决定不可能出现不按照合同规定多支付工程款的现象出现，并且这一审计部门不允许的，所以申请执行人有理由相信该工程款已竣工验收，异议人所提出异议的610万元应该是到期债权。被执行人中十冶集团有限公司称，同意异议人的请求。1、工程未完工，目前工程未结束，工程也未进行验收，由于申请执行人未完成合格的工程档案提交所以导致整体的工程档案不完整，导致我公司交档报验。申请执行人明知档案不合格的情况下拒绝修改不履行义务，导致整个工程进度无法继续进行。我们对申请执行人申请执行的数额有异议，申请执行人申请执行的数额未扣除税金和质量保证金，因为申请执行人未履行完成合格档案的义务，目前申请执行人应该无法行使执行的权利。第三人中十冶集团（大连）建设工程有限公司称，同被执行人的意见一致。经审查查明：申请执行人大连平安构件吊装有限公司因与被执行人中十冶集团有限公司、第三人中十冶集团（大连）建设工程有限公司等发生建设工程施工合同纠纷诉至瓦房店市人民法院，经各方当事人协商一致，达成如下协议：一、涉案工程原告大连平安构件吊装有限公司已施工完毕，经原告大连平安构件吊装有限公司、被告中十冶集团有限公司决算被告中十冶集团有限公司应付原告大连平安构件吊装有限公司的工程总决算款为18169764元（含税），已支付原告大连平安构件吊装有限公司390万元；二、大连西中岛石化工业园区发展有限公司下一笔将支付被告中十冶集团有限公司的工程款837万元，被告中十冶集团有限公司同意该笔工程款中的760万元付给原告大连平安构件吊装有限公司，原告大连平安构件吊装有限公司、被告中十冶集团有限公司双方共同到大连西中岛石化工业园区发展有限公司，被告中十冶集团有限公司扣除该笔工程款的7%税金532000元，将7068000元支票背书由大连西中岛石化工业园区发展有限公司直接给付原告大连平安构件吊装有限公司。原告大连平安构件吊装有限公司在此以前已向被告中十冶集团有限公司提供3779325元的材料款发票,此后原告大连平安构件吊装有限公司不再为被告中十冶集团有限公司提供材料款发票。由被告中十冶集团有限公司每次付原告大连平安构件吊装有限公司工程款时，扣除付款额7%的发票税金，发票由被告中十冶集团有限公司自行负责。被告中十冶集团有限公司支付原告760万元后，尚欠原告大连平安构件吊装有限公司工程款6562664元（扣除被告中十冶集团有限公司前期垫付原告大连平安构件吊装有限公司的费用和承台加大重建的费用总计107100元，含总工程款5%的质保金908488元）；三、被告中十冶集团有限公司支付760万元后，大连西中岛石化工业园区发展有限公司再向被告中十冶集团有限公司支付大连西中岛起步区管廊一期工程地基基础二标段整体工程的工程款，按照以下方式执行：1、大连西中岛石化工业园区发展有限公司再向被告中十冶集团有限公司支付大连西中岛起步区管廊一期工程地基基础二标段整体工程的工程款，并且该笔工程款达到被告中十冶集团有限公司与大连西中岛石化工业园区发展有限公司的总工程款（约为3600万元）的10%时，原告大连平安构件吊装有限公司、被告中十冶集团有限公司需共同到大连西中岛石化工业园区发展有限公司处，该工程款的3404063元款项通过支票背书的方式，由大连西中岛石化工业园区发展有限公司直接给付原告大连平安构件吊装有限公司，剩余工程款用于支付税金；2、如果大连西中岛石化工业园区发展有限公司向被告中十冶集团有限公司再次付款低于总工程款的10%时，被告中十冶集团有限公司将大连西中岛石化工业园区发展有限公司支付的该笔所有款项，通过支票背书的方式全部给付原告大连平安构件吊装有限公司，该笔工程款的税金在被告中十冶集团有限公司下次付款时扣除；3、如果大连西中岛石化工业园区发展有限公司向被告中十冶集团有限公司再次付款超出总工程款的10%时，该工程款中的3404063元通过支票背书的方式，由大连西中岛石化工业园区发展有限公司直接给付原告大连平安构件吊装有限公司，剩余的工程款被告中十冶集团有限公司扣除3404063元款项的税金后，原告大连平安构件吊装有限公司、被告中十冶集团有限公司双方各得一半；4、此后，大连西中岛石化工业园区发展有限公司再次向被告中十冶集团有限公司付款时，无论大连西中岛石化工业园区发展有限公司支付给被告中十冶集团有限公司多少工程款，被告中十冶集团有限公司支付原告大连平安构件吊装有限公司的工程款需达到原告大连平安构件吊装有限公司施工的工程总工程款的95%，该笔工程款通过支票背书的方式，由大连西中岛石化工业园区发展有限公司直接给付原告大连平安构件吊装有限公司，被告中十冶集团有限公司应付款项超过大连西中岛石化工业园区发展有限公司给付被告中十冶集团有限公司的部分，由被告中十冶集团有限公司直接一次性给付原告大连平安构件吊装有限公司；四、大连西中岛石化工业园区发展有限公司在支付本协议第二条规定的款项后，被告中十冶集团有限公司欠付原告大连平安构件吊装有限公司的工程款应在本协议签订后11个月内付清；五、工程质保金按照原告大连平安构件吊装有限公司、被告中十冶集团有限公司签订的《施工合同》处理；六、如被告中十冶集团有限公司逾期付款，每逾期一天应按照应付款项日万分之五向原告大连平安构件吊装有限公司支付违约金；七、被告中十冶集团有限公司支付760万元工程款后，原告大连平安构件吊装有限公司在20个工作日内完成符合标准的工程档案交付被告中十冶集团有限公司。如原告大连平安构件吊装有限公司未按期交付工程档案材料，被告中十冶集团有限公司有权顺延支付剩余工程款，包括被告中十冶集团有限公司欠付原告大连平安构件吊装有限公司的工程款应在本协议签订后11个月内付清的工程款，如被告中十冶集团有限公司认为原告大连平安构件吊装有限公司交付的施工档案不合格，原告大连平安构件吊装有限公司有权将档案直接交付建设单位，建设单位接收该合格档案视为原告大连平安构件吊装有限公司已履行交付工程档案义务；八、原告大连平安构件吊装有限公司完成符合标准的工程档案交付被告中十冶集团有限公司后。如工程档案标准有变化，原告大连平安构件吊装有限公司仍有责任负责档案材料整改；九、第三人中十冶集团（大连）建设工程有限公司付给原告大连平安构件吊装有限公司的工程款视为被告中十冶集团有限公司付款；十、案件受理费113545元，减半收取56773元，由原告大连平安构件吊装有限公司负担。本院于2015年9月6日作出（2015）瓦民初字第5261号民事调解书对上述调解协议予以确认。该调解书发生法律效力后，大连平安构件吊装有限公司申请本院强制执行，本院于2016年4月27日立（2016）辽0281执1427号执行案件。2016年6月15日，瓦房店市人民法院执行人员对大连西中岛石化工业园区发展有限公司工作人员冯若谦、于清峰进行调查，执行笔录中载明如下内容“问：主要想了解中十冶集团有限公司在西中岛石化产业园区发展公司有无到期债权？答：我是西中岛产业园区的工作人员，中十冶集团有限公司在大连西中岛石化工业园区发展有限公司确有到期债权。问：今本院向你单位送达协助执行通知书及民事裁定书，查封中十冶集团有限公司在你公司的到期债权，在此期间不得向中十冶支付，如擅自支付，造成执行不能，你公司需承担相关责任，听明白了吗？答：听清楚了”。本院于2016年6月15日作出（2016）辽0281执1427号执行裁定，查封被执行人中十冶集团有限公司在大连西中岛石化工业园区发展有限公司的到期债权，并向大连西中岛石化工业园区发展有限公司发出（2016）辽0281执1427号协助执行通知书，告知该公司查封中十冶集团有限公司在大连西中岛石化工业园区发展有限公司的到期债权，查封期间不得向被执行人直接支付相关款项。查封期限为一年，自2016年6月15日至2017年6月14日。该公司向本院出具协助执行通知书回执，载明于2016年6月16日收到（2016）辽0281执字第1427号协助执行通知书。本院于2016年7月6日作出（2016）辽0281执1427号执行裁定，提取被执行人中十冶集团有限公司在大连西中岛石化工业园区发展有限公司的到期债权6103278.00元。并于2016年7月19日向大连西中岛石化工业园区发展公司送达协助执行通知书，要求该公司收到本通知书之日起七日内将被执行人的到期债权汇至瓦房店市人民法院执行款专用账户。逾期无正当理由拒不协助执行的，本院将对有协助义务的单位及相关责任人采取罚款、司法拘留的强制措施。2016年7月21日，大连西中岛石化工业园区发展有限公司收到协助提起到期债权的执行通知书，于2016年7月25日向本院提出书面异议，认为提取6103278元不具备执行条件，损害其合法权益，该款项不属于到期债权，要求不予执行该公司账户中的6103278元。本院认为：本案各方当事人对（2015）瓦民初字第5261号民事调解书的效力均无异议，该调解书即为本案执行依据。依据该调解书确认的申请执行人和被执行人达成的调解协议内容，可以确定被执行人尚欠申请执行人相应数额的工程款，本院在执行过程中，经异议人建设的案涉工程项目负责人确认被执行人在异议人处有到期债权，故本院查封异议人对被执行人相应的到期债权款项并要求异议人协助执行。异议人收到协助执行通知书后，在法定期限15日内向本院提出书面异议，否定被执行人在异议人处存在到期债权，要求法院不予执行已查封的相关款项。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条第二款、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》63条的规定，被查封的主体对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，不予支持。不得对提出异议方强制执行，对提出的异议不进行审查。本案因大连西中岛石化工业园区发展有限公司提出异议而不能对到期债权继续强制执行，执行与否涉及到申请执行人、被执行人及异议人的实体权利，根据本案的实际情况，申请执行人可依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定行使代位诉讼的权利。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条第二款、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》63条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第（二）项之规定，裁定如下：异议人大连西中岛石化工业园区发展有限公司的异议成立，撤销瓦房店市人民法院作出的（2016）辽0281执1427号执行裁定和协助执行通知书。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向大连市中级人民法院申请复议。审判长  孙志宏审判员  王丽娜审判员  张宝兰二〇一六年十一月二十八日书记员  李江红