山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁13民再50号
上诉人（原审原告）：山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司（原山东临沂兰山农村合作银行）。住所地：临沂市兰山区解放路***号。
法定代表人：毛晓辉，董事长。
委托代理人：王瑞珂，男，汉族，山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司合规部职工，住山东省临沂市兰山区。
委托代理人：李佳芮，女，汉族，山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司资产经营中心职工，住山东省临沂市兰山区。
被上诉人（原审被告）：陈绍桂，男，1976年11月27日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。
被上诉人（原审被告）：谢明宝，男，1982年1月8日出生，汉族，居民，住山东省沂南县辛集镇。
上述二被上诉人委托代理人：张学英，山东创序律师事务所律师。执业证号：13713201511664497。
上诉人山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司（以下简称兰山合行）与被上诉人陈邵桂、谢明宝金融借款合同纠纷一案，山东省临沂市兰山区人民法院于2010年11月15日作出（2010）临兰商初字第1465号民事判决，已经发生法律效力。申诉人陈绍桂、谢明宝不服，向法院申诉。山东省临沂市兰山区人民法院于2015年11月24日作出（2015）临兰民申字第19号民事裁定，再审本案。山东省临沂市兰山区人民法院于2016年5月31日作出（2015）临兰商再初字第13号民事判决。兰山合行不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2010年5月14日，原审原告兰山合行向山东省临沂市兰山区人民法院起诉称，被告谢明宝于2004年7月27日在我行办理借款20万元，由被告陈绍桂自愿为其提供连带责任担保，期限7个月，于2005年2月28日到期。借款到期后，二被告均未履行还款义务。为维护法律尊严，保护我社的合法权益，我行向兰山区人民法院提起诉讼。因被告外出下落不明，致使开庭传票等材料无法送达，于2008年8月14日作出（2006）临兰民二初字第1885号民事裁定书驳回起诉。现已查找被告线索，特提起诉讼，请求人民法院依法判决二被告清偿所欠我行的借款本金20万元及利息、逾期利息，并承担本案的诉讼费用及因实现此笔债权所发生的一切费用。被告谢明宝、陈绍桂均未答辩。
一审法院原审查明，2004年7月27日，山东省临沂市兰山区银雀山农村信用合作社（以下简称银雀山信用社）与被告谢明宝签订（临兰银西郊）农信借字（2004）第210号借款合同一份，合同约定：被告谢明宝向银雀山信用社借款20万元，借款用途为购钢带，借款期限自2004年7月27日起至2005年1月27日止，月利率为8.4‰，按月结息；借款人未按本合同约定的期限归还贷款本金的，贷款人有权对逾期贷款自逾期之日起按合同利率上浮百分之伍拾计收逾期利息。同日银雀山信用社与被告陈绍桂签订（临兰银西郊）农信保字（2004）第210号保证合同一份，合同约定：保证方式为连带责任保证，保证期间为借款期限届满之日起两年，保证范围为借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金，损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。同日银雀山信用社向被告谢明宝发放贷款20万元。贷款到期后，借款本金及利息经原告多次催要，二被告一直未付。为此，原告诉至本院。
另查明，原、被告签订的借款合同到期后，原告曾向本院提起诉讼要求二被告偿还借款及利息，本院以被告不明确为由驳回原告的起诉，原告于2010年5月14日再次提起诉讼。
再查明，原山东省临沂市兰山区银雀山农村信用合作社现已变更名称为山东临沂兰山农村合作银行，其权利义务由原告予以承受。
一审法院原审认为，原银雀山信用社与二被告之间签订的借款合同及保证合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反现行法律法规的禁止性规定合法有效。合同双方均应当按照合同的约定全面履行自己的义务。借款逾期后，被告谢明宝仍拖欠原告借款本金20万元及利息，被告谢明宝的行为已构成违约，应承担还本付息的违约责任。因原银雀山信用社已变更名称为本案的原告，因此，原告要求被告谢明宝偿还借款20万元及利息，理由正当，本院予以支持。被告陈绍桂自愿为被告谢明宝的借款提供连带责任担保，根据《担保法》的有关规定，应对被告谢明宝的借款本息承担连带清偿责任。被告陈绍桂承担保证责任后可向借款人谢明宝追偿。被告谢明宝、陈绍桂经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，山东省临沂市兰山区人民法院于2010年11月15日作出（2010）临兰商初字第1465号民事判决：一、被告谢明宝偿付原告山东临沂兰山农村合作银行借款20万元及利息（2004年7月27日起至2005年1月27日止利息按月利率8.4‰计算，自2005年1月28日起至付清借款之日止的利息按合同约定利率上浮50%计算），于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。二、被告陈绍桂对被告谢明宝的借款20万元及利息负连带清偿担保责任。其承担保证责任后，依法享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的追偿权利。如果二被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由二被告负担。
申诉人陈绍桂、谢明宝申诉称，申诉人谢明宝从未在临沂市兰山区兰山办事处前十居委居住过，并一直居住在沂南县常集镇房家庄子村145号，没有收到原审法律文书，原审公告送达违法，且被申诉人提供的《农户、个体工商户借款申请审批书》中申诉人谢明宝的签名及手印不是谢明宝本人所签所捺，因此本案借款合同已不存在，保证合同作为从合同也不发生保证的效力。综上所述，请求依法撤销原判决，驳回被申诉人对申诉人的诉讼请求。
被申诉人兰山合行辩称，本案借款合同、保证合同、借款申请审批书上的签字和指纹，均系申诉人签字确认，借款合同以及保证合同有效，银行也按合同约定履行义务，将贷款发放至借款人谢明宝银行账户。
再审期间，申诉人谢明宝申请对涉案《借款合同》、《农户、个体工商户借款申请审批书》上“谢明宝”的签字及指纹是否为申诉人谢明宝所写、所捺进行鉴定，经本院委托山东永鼎司法鉴定中心鉴定，其出具鲁永司鉴中心［2016］文鉴字第98号司法鉴定意见书，鉴定意见为：涉案《借款合同》、《农户、个体工商户借款申请审批书》中“谢明宝”署名字迹不是谢明宝本人所写，押名指印不是谢明宝本人所捺。
上述事实，主要根据书证、当事人陈述及法庭调查、质证予以认定，其证据均已收集记录在卷。
一审法院再审认为，被申诉人兰山合行提供的（临兰银西郊）农信借字（2004）第210号借款合同中“谢明宝”签名与押名指印经鉴定不是申诉人谢明宝所写、所捺，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。因此，本案借款合同不成立，申诉人谢明宝不应承担还款责任；保证合同为从合同，主合同不成立则保证合同亦丧失法律效力，申诉人陈绍桂不应承担保证责任。被申诉人兰山合行要求申诉人谢明宝、陈绍桂偿还借款本金20万元及利息的诉讼请求应予驳回。综上所述，原审认定事实不清，判决结果不当，再审予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，山东省临沂市兰山区人民法院于2016年5月31日作出（2015）临兰商再初字第13号民事判决：一、撤销本院（2010）临兰商初字第1465号民事判决；二、驳回被申诉人山东临沂兰山农村合作银行的诉讼请求。原审案件受理费4300元，再审鉴定费6000元由被申诉人山东临沂兰山农村合作银行负担。
兰山合行不服一审判决，提起上诉称，谢明宝即使未在借款合同及借款审批书上签字，但我行已在合同约定的时间内将所贷款项打入谢明宝本人的贷款账户，已实际履行贷款发放义务，并且谢明宝本人也已接受，借款合同在上述时间已经依法成立，合同当事人应当履行合同约定的相关义务。请求撤销再审一审判决，判决谢明宝承担借款本金及利息的还款责任，陈邵桂对以上还款承担连带责任，并由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人谢明宝、陈邵桂答辩称，一审法院认定兰山合行与谢明宝之间的借款合同不成立，谢明宝不承担还款责任，保证合同为从合同，亦丧失保证法律效力，陈绍桂不应承担保证责任，认定事实清楚，证据充分。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
兰山合行为证明其主张提交以下证据：1.谢明宝916020209010100202387贷款帐户银行流水材料一份；2.凭证号为3261286的借款凭证一份；3.2004年7月27日谢明宝取款140000元的取款凭条一份；4.2007年7月30日谢明宝取款17000元的取款凭条一份。这四份证据证明兰山合行已经实际履行了借款合同，谢明宝本人已经接受。
谢明宝和陈邵桂质证称，对于兰山合行提供的四份证据中谢明宝的手印、签字都不是本人所为。谢明宝从未在兰山合行申请开立银行帐户。从申请办理到取款均不是谢明宝本人所为。从一审认定的借款合同不存在这一事实，兰山合行主张实际交付该借款不符合客观事实。
法庭询问兰山合行是否对借款凭证、及两张取款凭条上的谢明宝的签名是否是谢明宝本人所签申请鉴定，兰山合行称不申请鉴定。
另查明，2016年7月1日原山东临沂兰山农村合作银行变更名称为山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司。
本院二审查明的其他事实和一审查明的事实相一致。
本院二审认为，上诉人兰山合行上诉称借款人谢明宝即使未在借款合同及借款审批书上签字，但我行已在合同约定的时间内将所贷款项打入谢明宝本人的贷款账户，已实际履行贷款发放义务，并且谢明宝本人也已接受，借款合同在上述时间已经依法成立，合同当事人应当履行合同约定的相关义务，并提交谢明宝签名的借款凭证及取款凭证证明其主张。被上诉人谢明宝否认借款凭证及取款凭证上的签字及指纹是其本人所为。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，鉴于一审中经鉴定查明涉案借款合同及借款申请审批书上“谢明宝”的签字及指纹均不是其本人所为，故在上诉人兰山合行不申请对涉案借款凭证及取款凭证上“谢明宝”的签字及指纹进行鉴定的情况下，其提供的借款凭证及取款凭证不足以证明兰山合行已经经涉案贷款支付给谢明宝且谢明宝本人支取了涉案贷款，故对兰山合行的主张不予认可。
综上所述，上诉人兰山合行未能提供充分证据证明其主张，故对其上诉主张不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持山东省临沂市兰山区人民法院（2015）临兰商再初字第13号民事判决。
二审案件受理费4300元，由上诉人山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司负担。
审 判 长 陈 忠
代理审判员 路宝怀
代理审判员 王晓艳
二〇一六年十月二十日
书 记 员 卞荣静