上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第1513号
上诉人（原审被告）上海家健电子商务有限公司。
被上诉人（原审原告）李业兵。
上诉人上海家健电子商务有限公司（以下简称“家健公司”）与被上诉人李业兵劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2014）松民一（民）初字第2546号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月23日公开开庭进行了审理，上诉人家健公司的委托代理人、被上诉人李业兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，李业兵于2013年3月12日进入家健公司处工作，最后工作至2014年1月13日，离职前12个月平均工资为6，000元（人民币，下同）。
2014年1月20日，李业兵向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后因李业兵收到开庭通知后无正当理由拒不到庭，仲裁委员会以松劳人仲（2014）办字第298号通知视为撤回仲裁申请处理。李业兵遂于2014年2月2日再次向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求家健公司支付解除劳动合同赔偿金12，000元、2013年5月至2014年1月13日加班工资差额12，993.75元、2014年1月1日至13日工资2，349元、补缴2013年3月至2014年1月的社会保险。该仲裁委员会以松劳仲（2014）通字第54号通知书以李业兵请求重复申请决定不予受理。李业兵不服，遂诉至原审法院要求家健公司支付违法解除劳动合同赔偿金12，000元及2013年5月至2014年的加班工资差额12，993.75元。
原审庭审中，李业兵主张2014年1月13日家健公司以李业兵在厕所吸烟为由开除李业兵，家健公司则辩称李业兵自2014年1月13日起旷工而解除劳动合同并主张李业兵自2014年1月13日起未到岗亦未办理离职手续，家健公司遂于1月14日以快递方式发出要求李业兵解释不到岗原因或办理请假手续的通知。家健公司为证明其主张提供“百事汇通”未拆封快递一封，但快递单号经原审法院核对该单号未进行过投递。家健公司遂辩称其所寄邮件系当天件不进入快递查询系统，并提供了“百事汇通”证明一份。李业兵为反驳家健公司关于李业兵1月13日后旷工未办理工作交接之主张而提供了《员工工作交接表》，主张1月13日被解除劳动合同当天办理了工作交接，其中移交人和接替人签字中有“张某某”及“李某”签名。
原审另查明，家健公司《员工手册》中规定，员工根据工作需要申请加班的，必须事先填写《加班申请表》后交由部门经理审批，再将《加班申请表》交首席执行官批准后生效。家健公司提供的《员工手册》签收表中有与李业兵提供的《员工工作交接表》中姓名相同的“张某某”。
原审法院经审理后认为，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。原审审理中，李业兵确认其1月13日后未出勤，但主张系因家健公司1月13日以其在厕所吸烟为由口头解除劳动合同故未出勤；家健公司则主张李业兵1月13日起无故旷工。法院认为争议焦点在于李业兵1月13日起不到岗原因是旷工还是被解除劳动合同在先。家健公司为证明李业兵旷工提供了快递单及快递公司证明，李业兵为反驳家健公司主张提供了《员工工作交接表》。原审法院认为，家健公司虽主张其于1月14日发出快递欲证明李业兵旷工事实，但经核实其快递单号实际未投递，家健公司虽提供快递公司证明，但法院就其真实性难以确认，无法采信家健公司主张。相反，李业兵为反驳家健公司关于李业兵1月13日起旷工及未办理工作交接之主张而提供了《员工工作交接表》，该证据上交接人“张某某”与家健公司提供《员工手册》签收表上“张某某”签名经目测较为相似，家健公司在法院指定期限内未就《员工工作交接表》上签名是否为其单位工作人员所签提出相反证据予以反驳，法院对其做不利推定，确认《员工工作交接表》与《员工手册》签收表上均有家健公司员工“张某某”签字，确认李业兵1月13日办理了离职交接手续，家健公司主张的李业兵自1月13日起旷工而解除劳动合同所依据的违纪事实缺乏依据，李业兵主张家健公司违法解除劳动合同而要求其支付赔偿金之诉讼请求予以支持。以双方确认之计算方式确定家健公司支付李业兵赔偿金12，000元。关于李业兵主张的加班工资，原审认为李业兵签收家健公司《员工手册》应当承诺遵守，故其主张未经审批的加班之加班工资缺乏依据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，于2014年7月28日作出如下判决：一、上海家健电子商务有限公司于判决生效之日起十日内支付李业兵违法解除劳动合同赔偿金12，000元；二、驳回李业兵的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由李业兵负担。
判决后，家健公司不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判上诉人家健公司不支付被上诉人李业兵赔偿金12，000元。其主要理由是：2014年1月14日上诉人确实投递过快递，公司已经履行了送达义务，只是快递公司的原因致使无法在网上查询得到。上诉人是依据员工手册的规定合法解除劳动关系的，不应支付赔偿金，请求二审法院撤销原判第一项，改判上诉人不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金12，000元。
被上诉人李业兵辩称，上诉人家健公司于2014年1月13日以被上诉人吸烟为由开除了被上诉人，被上诉人于当天办理了离职交接手续。上诉人系违法解除，请求二审依法维持原判。
经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院另查明，一审庭审中，家健公司确认李业兵在2014年1月13日工作期间有在厕所吸烟的情况，家健公司亦确认其与李业兵解除劳动关系及与李业兵办理了交接手续，但家健公司在一、二审审理中均未提供相关的离职交接书。二审庭审中，上诉人家健公司确认《员工工作交接表》上的“张某某”是上诉人家健公司的员工。上诉人家健公司在其《员工手册》中就“员工解雇”、“旷工处理”等规定：员工如严重违反公司有关规定，公司将解除劳动关系并不支付经济补偿金；员工离职或被开除等在离开公司前必须交还公司的一切财务、文件及业务资料，并移交人力资源部或指定交接人；员工擅自缺勤，事后无正当理由补假或伪造证明的，均按旷工处理，旷工一天按自动离职处理，并立即自动终止劳动合同关系。家健公司的《公司制度》规定：洗手间为非吸烟区，严禁吸烟，违反者首次罚款10元，第二次20元，以此类推（翻倍）；在禁烟区吸烟的，属于重度过失；无故旷工1天（含）以上的，属于严重过失；出现2次（含）以上的重度过失行为或1次严重过失的情况，公司有权开除员工，并不给予经济补偿金。
本院认为：针对双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为家健公司于何时解除了与李业兵的劳动关系，以及家健公司的解除行为是否合法。首先，根据一、二审查明的事实及上诉人家健公司在二审庭审中确认《员工工作交接表》上的“张某某”是其公司员工一节，可以认定被上诉人李业兵确实在2014年1月13日与上诉人家健公司办理了离职交接手续。依常理而言，应先解除劳动关系，后办理交接手续，但鉴于上诉人家健公司既否认于2014年1月13日解除与李业兵的劳动关系，又无法提供形成于2014年1月13日之后的离职交接书，因此本院采信李业兵主张的家健公司于2013年1月13日口头解除了双方劳动关系的意见。其次，根据我国劳动合同法的相关规定，用人单位单方解除劳动合同的，必须符合劳动合同法第三十九条规定的情形，其中规定了劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。但纵观上诉人家健公司提供的《员工手册》及《公司制度》中的相关规定，员工在非吸烟区吸烟1次并不构成公司有权解除劳动关系的条件。故上诉人家健公司的解除行为构成违法解除。此外，对上诉人家健公司在上诉中所称的其已于2014年1月14日向被上诉人李业兵快递送达了要求李业兵解释不到岗原因或办理请假手续的通知书一节，本院认为，由于上诉人家健公司的解除行为以及双方办理离职交接手续在先，快递行为在后，故无论上诉人家健公司是否向被上诉人李业兵快递送达了通知书，其送达行为与劳动关系解除已无必然联系。故上诉人家健公司以自己已向被上诉人履行了送达义务因而系合法解除、不应支付赔偿金的这一主张本院不予支持。综上，上诉人家健公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不应得到支持。原审法院所作判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海家健电子商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 杨
审 判 员 蒋克勤
代理审判员 倪 鑫
二〇一四年十一月十日
书 记 员 方 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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