广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第1606号
上诉人（原审原告）：深圳市精诚防水工程有限公司。
法定代表人：尹定军，董事长。
委托代理人：朱智国，广东宏泰律师事务所律师。
委托代理人：邓光新，广东宏泰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广东建星建筑工程有限公司。
法定代表人：王爱志，总经理。
委托代理人：颜森兴，广东都源律师事务所律师。
上诉人深圳市精诚防水工程有限公司（以下简称精诚公司）与被上诉人广东建星建筑工程有限公司（以下简称建星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民三初字第429号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中侨公司在一审中的诉讼请求为：1、解除双方之间签订的《深圳市建设工程施工专业分包合同》；2、建星公司支付精诚公司工程价款390598.1元并支付违约金278120元；3、建星公司承担本案诉讼费用。
原审法院审理查明：2011年10月30日，精诚公司（乙方）与建星公司（甲方）签订一份《防水施工合同》，约定甲方将广弘美居项目工程地下室底板自粘改性沥青防水卷材防水工程委托乙方施工，工程名称：广弘美居项目工程地下室底板自粘改性沥青防水卷材防水工程；工程地点：深圳广弘美居中心；工程内容：根据公司广弘美居项目工程地下室底板湿铺自粘改性沥青防水工程施工联系单和设计变更通知单要求，地下室底板防水工程采用2厚湿铺自粘改性沥青防水卷材一道（含水泥浆结合层）；承包方式：乙方包工、包料、包质量、包管理、包安全、包进度、包送检、包验收合格、包建设主管部门备案等总包方式；工程造价：地下室底板单价暂按36元／㎡结算，结算时按实际面积结算；质量标准：乙方应确保公司广弘美居项目工程地下室底板2.0厚自粘改性沥青防水卷材防水工程达到合格标准，严格参照广东省防水工程新规范标准DBJ15－19－97和深圳市现行有关标准及甲方要求施工，卷材防水层的搭接应粘接牢固，密封严密，不得有皱折、翘边和鼓泡等缺陷；防水层的收头应与基层粘结并固定牢固，缝口封严，不得翘边，与基层有一定粘结力，达到设计厚度等质量要求；付款方式：本工程无预付工程款，甲方按乙方进度支付进度款，待工程全部完工验收达合格标准，工程地下室封顶后甲方付至全部工程款的70％给乙方，工程整体封顶后付全部工程款的25%，剩余5%的工程款作保修金，五年保修期满后乙方无质量问题，甲方支付余款。
2011年11月1日，双方又签订一份《防水施工合同》，该份合同中记载工程造价为地下室底板单价按24元／㎡结算，结算时按实际面积结算；付款方式为本工程无预付工程款，甲方按乙方进度支付进度款，待工程全部完工验收达合格标准，工程地下室封顶后甲方付至全部工程款的70％给乙方，地下室验收合格后三个月内付全部工程款的29%，剩余1%的工程款作保修金，在竣工验收后乙方无质量问题，甲方支付余款。其余内容与上述2011年10月30日签订的《防水施工合同》一致。
合同签订后，精诚公司即组织人员进行施工。之后，双方又签订一份《深圳市建设工程施工专业分包合同》（以下简称备案合同），并就该合同在深圳市龙岗区住房和建设局进行了备案，该份合同第一部分协议书中记载分包工程名称为广弘美居建筑防水工程，分包工程范围为地下室、天面、外墙、厨房、卫生间等，合同价款暂定200万元（按实际结算）；第二部分通用条款均为格式条款，第三部分专用条款中第六条合同价款记载：根据双方协商标准确定不同项目的标准，地下室以36元／㎡为标准计算；工程价款支付：预付款支付申请的前提条件以各项目的进度款每月支付70％。该份合同中未记载签订日期，合同中加盖的深圳市龙岗区住房和建设局工程合同备案专用章显示备案日期为2012年3月6日，精诚公司在庭审中称签订日期为2012年3月上旬。建星公司称备案的手续全部由精诚公司负责，建星公司无备案合同，也不知道备案合同的具体内容。
在施工过程中，双方及监理单位陆续签订《防水层隐蔽工程质量验收记录》，对工程质量进行验收。精诚公司主张涉案工程于2012年2月份竣工，2012年3月份交付建星公司使用，建星公司认可涉案工程已交付使用。之后，双方对涉案工程未进行结算，精诚公司主张建星公司尚拖欠工程款，遂具状原审法院并提出上列诉讼请求。诉讼中，建星公司于2013年9月6日提出反诉，要求精诚公司赔偿防水卷材差价333123.6元，并申请对涉案工程所使用的材料进行鉴定，因建星公司提出反诉已超过举证期限，原审法院不予受理并告知建星公司可另行起诉。后建星公司在诉讼中撤回鉴定申请。
庭审中，双方均称除涉案工程外，双方还存在其它工程，但是付款时未予以区分，精诚公司称其它工程为地下室剪力墙防水工程，并提交一份《地下室剪力墙防水承包（施工）合同》，该合同显示地下室剪力墙防水工程造价按30元／㎡，结算时按实际面积结算，订立日期为2012年3月19日。建星公司对该份合同的真实性予以认可。双方对剪力墙防水工程亦未进行结算。精诚公司主张剪力墙工程款为91227.3元，建星公司不予认可。
关于工程款的支付情况，双方对建星公司于2012年1月16日支付150000元，2012年1月20日支付150000元，2012年4月25日支付40000元，2012年4月27日支付200000元，2012年6月29日支付100000元，2013年1月8日支付70000元没有异议，上述没有争议的款项共计710000元。双方称上述付款包含涉案工程款和剪力墙防水工程款，但是付款时未予以区分。精诚公司称共收取建星公司工程款710000元，建星公司称共支付工程款735176元。双方存在争议的款项为：1、2012年8月13日支付17400元；2、建星公司主张在施工过程中，精诚公司向建星公司借用水泥材料应抵扣工程款，其中2011年12月3日，精诚公司向建星公司借取水泥421包，金额为7578元，2012年3月30日借取水泥11包，金额为198元。对于上述第1笔款项，建星公司提交一张周浩出具的欠条及平安银行电子回单为证，该份欠条的内容为：欠刘平义防水工资款17400元；周浩在庭审中认可该份欠条，但称该款项与本案无关，建星公司主张刘平义是精诚公司聘请的工人，精诚公司拖欠刘平义工资，精诚公司同意由建星公司代为支付；对于上述第二笔款项，建星公司提交借条为证，借条上记载了水泥数量、重量等，签名人为案外人一、案外人二、案外人三、案外人四，精诚公司对案外人一签名的水泥予以确认，对其余的不予认可。
对于已付涉案工程款的数额，精诚公司主张为618772.7元，即精诚公司已收取的710000元工程款扣除剪力墙工程款91227.3元。建星公司主张为666247.2元，建星公司认为涉案工程总价为6666247.2元（27760.3×24元／㎡），而其已支付735176元，建星公司是在精诚公司完成涉案工程之后才委托精诚公司完成剪力墙工程，故建星公司已支付的工程款应当先计入涉案工程款。
关于双方实际履行哪一份合同，精诚公司主张实际履行的是2011年10月30日签订的《防水施工合同》和备案合同，建星公司主张双方实际履行的是2011年11月1日签订的《防水施工合同》。
原审法院认为，双方就涉案地下室防水工程共签订了三份施工合同，精诚公司主张双方实际履行的是2011年10月30日签订的《防水施工合同》和备案合同，建星公司主张双方实际履行的是2011年11月1日签订的《防水施工合同》。但从本案查明的履行情况来看，首先，2011年10月30日和2011年11月1日的合同约定的工程名称均为广弘美居项目工程地下室底板自粘改性沥青防水卷材防水工程，备案合同记载的工程范围为地下室、天面、外墙、厨房、卫生间等；双方认可精诚公司的施工内容为地下室防水工程，并未实施天面、外墙、厨房、卫生间等工程，可见精诚公司实际的施工内容与备案合同不一致，与前述两份合同一致；其次，精诚公司主张涉案工程的竣工时间为2012年2月份，备案合同的订立日期为2012年3月份，精诚公司的上述主张说明备案合同是在竣工后才订立的，而此时合同义务已基本履行完毕。由此可见，备案合同并非双方真实意思表示，不能作为确定双方权利义务的依据。对于2011年10月30日和2011年11月1日的两份合同，双方均认可两份合同的真实性，由于2011年11月1日的《防水施工合同》订立在后，故双方的权利义务应以该份合同为准，2011年11月1日签订的《防水施工合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应该按合同约定履行各自义务。精诚公司主张双方同时履行2011年10月30日的《防水施工合同》和备案合同，没有事实依据，原审法院不予采信。现精诚公司诉请解除备案合同，原审法院予以支持。根据双方于2011年11月1日签订的《防水施工合同》的约定，地下室底板单价按24元／㎡结算，结算时按实际面积结算。双方在庭审中确认底板防水面积为27760.3平方米，因此，涉案工程的造价应为666247.2元。关于建星公司已支付涉案工程款的数额，精诚公司主张已收取618772.7元，建星公司主张已支付666247.2元，由于双方之间还存在剪力墙工程施工关系，而剪力墙工程在精诚公司已完成涉案工程之后才发生，双方对两个工程均未进行结算，付款时也未予以区分，且从合同约定的付款方式来看，涉案工程余款已具备付款条件，故建星公司主张支付的工程款应当先计入涉案工程款，原审法院予以采信。精诚公司认可上述两项工程已收取工程款的总额为710000元，因此，建星公司不存在拖欠涉案工程款的情形，精诚公司诉请建星公司支付涉案工程余款及支付违约金，没有事实和法律依据，原审法院不予采信。对于双方之间的剪力墙防水施工合同关系，因精诚公司在本案中未提出主张，故本案不作处理，双方可另循法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除双方签订的《深圳市建设工程施工专业分包合同》；二、驳回精诚公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币5244元，由精诚公司承担。
上诉人精诚公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判原审判决第一项为解除原、被告签订的《深圳市建设工程施工专业分包合同》并由被告承担违约责任；2、撤销原审判决第二项，改判为被上诉人向上诉人支付工程款380598．1元并支付违约金128999元；3、一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一．法律事实的认定方面，一审法院犯了有证不认、对事实认定不清以及认定不准的错误。1、一审法院认定上诉人与被上诉人的权利义务应以2011年11月1日签订的《防水旌工合同》为准，而不是以2011年10月30签订的《防水施工合同》为准，但该两份合同实为建筑施工合同中常见的“黑合同”，与之对应的是上诉人与被上诉人签订的《深圳市建筑工程施工专业分包合同》（以下简称《分包合同》），即“白合同”，且一审法院错误将《分包合同》的订立时间认定为2012年3月份，事实是该合同的备案时间为2012年3月6目，而并非订立时间，订立时间应为2012年2月下旬，该订立时间在2011年11月1日之后，且对涉案地下室防水工程的单价作出了详细约定，应当视为合同双方对合同内容的变更，但一审法院对《分包合同》这一重要证据的质证予以疏漏，仅以被上诉人在庭审中称“备案手续全部由原告负责，被告无备案合同，也不知道备案合同的具体内容”为由没有继续质证，也没有调查《分包合同》的各案前提条件、具体证明对象、合同双方盖童、签字的真实性等关键性事实，犯了有证不认的错误，而该份证据的法律效力在本案的所有证据中却是最高的；2、一审法院认定上诉人实际的施工内容与《分包合同》不一致是极其错误的，因为《分包合同》的分包工程范围包括：地下室、天面、外墙、厨房、卫生间，上诉人是在施工该五个工程之一的地下室防水工程时与就被上诉人因被上诉人将剩余工程违法转包给他人而发生了纠纷，地下室防水工程又分为地下室底板（自粘改性沥青防水卷材）防水和地下室剪力墙（【911】聚氨酯）防水两个小工程，该地下室的两个工程上诉人均已全部完工且经过验收，上诉人是在按照《分包合同》约定履行义务，故一审法院在事实上认定不清；3、一审法院对地下室防水工程的工程款结算认定不清，自相矛盾，如果按2011年11月1日签订的《防水施工合同》的约定计算，地下室底板自粘改性沥青防水卷材防水工程的工程款为666247．2元，被上诉人自称其共支付了735176元给上诉人，至于多出的68928．8元是支付的什么款项，一审法院并未作出任何评判，仅仅作出“被告是在原告完成涉案工程之后才委托原告完成剪力墙工程，故被告已支付的工程款应当先计入涉案工程款”的描述，而事实是地下室底板防水和地下室剪力墙防水均属地下室防水工程，只是施工时间分先后而已，结算时应按一个工程来进行，一审法院完全曲解了“地下室工程”的含义，错误地认为该两个工程为分开独立的工程，而上诉人认可共收到被上诉人的工程款是710000元，该笔工程款包括了地下室剪力墙防水的工程款91227．3元，此款被上诉人已全额支付上诉人是没有异议的（双方亦有签订【地下室剪力墙防水承包施工合同】），故上诉人认可已收到被上诉人支付的地下室底板防水的工程款为618772．7元（710000元-9122713元），一审法院对事实认定不准；4、一审法院对被上诉人的违约行为没做出任何认定，从工程款的支付方面来看，不论是上诉人与被上诉人签订的两份《防水施工合同》，还是《分包合同》，均对工程款的支付方式作出了详细的约定，且不论按哪种结算方式计算，被上诉人均未及时（部分工程款的支付时间双方已确认）、全额支付工程款给上诉人；再从《分包合同》的约定来看，上诉人仅仅施工了地下室防水工程，其他四项工程均已被违法转包给他人，现已全部施工完毕封顶，相关行政主管部门的复函、行政处罚文书即可充分证明被上诉人的违约行为，一审法院有证不认。二、一审法院适用法律法规错误。1、《深圳市建设工程合同备案办法》第四条的规定：“下列合同应当备案：（一）合同价在30万元以上的施工合同、施工分包合同；（二）《监理条例》规定应当实行监理的工程中总投资额在300万元以上的监理合同；（三）建设工程造价在1000万元以上或咨询费在2万元以上的造价咨询合同”；以及第七条的规定：“未按规定办理合同备案（不含咨询合同）手续的建设工程，建设行政主管部门不予颁发施工许可证。建设工程造价审计和结算应当以备案的施工合同和施工分包合同为依据”。根据以上第四条第一款和第七条第二款的规定再结合本案事实来看：《分包合同》中第一部分第二条约定分包合同价款为200万元，故按照规定应当备案；《分包合同》中第三部分第六条第18．2款约定地下室工程以36元／时为标准计算，故涉案的地下室防水工程应按《分包合同》约定的标准36元／㎡进行结算。一审法院错误认定《分包合同》“并非双方真实意思表示，不能作为确定双方权利义务的依据”，反而以两份互相矛盾的“黑合同”中的一份以及《合同法》中第8条、第44条、第60条等原则性法条作出判决，显然适用法律错误。2、一审法院直接判决“解除原、被告签订的《深圳市建设工程施工专业分包合同》”，而没有判决被上诉人承担违约责任，并没考虑此判决对上诉人的影响，因为如该份《分包合同》被解除则会直接导致上诉人面临工程款无法合法有效的收回、上诉人企业资质被滥用、上诉人为施工《分包合同》中约定的后面四个工程所做的前期准各和投入被浪费等问题；更没考虑此判决的社会影响，因为承包人可利用市场优势地位，在不公平的前提下与分包人签订合同，分包人在建筑市场中处于弱势地位，有时候为了承接工程，不顾风险而签订合同，而在结算时却又不能按备案的合同计算，却是按双方签订的“黑合同”进行结算，且承包人可无成本、无损失地违约，显然对分包人不公平，也对整个建筑行业造成不良影响！3、一审法院在审理此案的期限上违反《民事诉讼法》的规定，本案在一审阶段适用简易程序，但从上诉人2013年8月2日向一审法院提起诉讼并被受理至上诉人2014年6月6日领取一审判决书，期间共11个月，期间一审法院称被上诉人有提出反诉及申请鉴定，但上诉人在一审阶段没有收到一审法院的任何通知及法律文书，此举已侵犯上诉人的诉讼权利。4、一审法院在判决中的第7页第二段落第四行中存在严重笔误，将666247．2元写成“6666247．2元”，且至上诉人上诉之日未纠正。
被上诉人建星公司答辩称，本案焦点问题是哪份合同为双方真实意思表示，一审认定双方2011年11月1日签订的《防水施工合同》是双方的真实意思表示，被上诉人对一审的事实认定予以认可。补充如下理由：一、双方2011年10月30日所签订的《防水施工合同》已经被2011年11月1日签订的《防水施工合同》所取代或取消，本案上诉人主张地下工程单价为36元，依据是其提供的分包合同，但对被上诉人而言如此重要的合同居然没有保留原件，上诉人忽略此证据说明该合同不是双方真实履行的合同，虽然上诉人能够提供该合同的备案回执，但该合同与备案合同不同，合同骑缝处也没有加盖被上诉人的公章。二、合同第18条约定地下室36元，上诉人主张的数额差距较大，任何事实变更和发生必须有合理性，但上诉人没有作出合理的解释。三、2011年11月1日签订的《防水施工合同》是双方真实履行的合同，即使工程单价变更按照双方的交易习惯也应当重新签订合同进行变更。四、双方是根据工程进度分期结算支付工程款，双方一直根据24元／平方米进行结算，在上诉人起诉前从未向被上诉人提出任何书面异议。五、即使上诉人提交的专业分包合同是真实的，也是在《防水施工合同》之前签订的。六、上诉人提交备案合同不能作为民事裁判的依据。综上，双方认可2011年11月1日签订的《防水施工合同》，且实际履行，一审法院确定双方的单价为24元／平方米是正确的，上诉人根据分包合同作为结算依据不足，双方已实际履行了2011年11月1日的《防水施工合同》且支付了余款，起诉前双方没有提出任何异议。双方达成了共识，法律应当予以维持。
本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。关于双方实际履行的是哪一份合同的问题，由于备案合同的内容与精诚公司的施工内容并不一致，且备案合同形成于工程竣工之后，原审法院据此认定备案合同并非双方所实际履行的合同有事实依据，本院予以确认。精诚公司主张备案合同为双方所实际履行的合同缺乏充分理据，本院不予支持。双方之间先后存在涉案工程施工合同关系和剪力墙工程施工合同关系，双方对建星公司所付款项具体是支付哪项工程的工程款没有约定与区分，由于涉案工程工程款的付款条件成就在先，原审法院采纳建星公司的主张，即其所支付款项先行计入涉案工程的工程款并无不当，本院予以确认。因涉案工程的造价为666247.2元，精诚公司确认收取的款项710000元已超过涉案工程的工程款，其在本案中诉请建星公司支付涉案工程欠款及支付违约金依据不足，原审法院未予支持并无不当，本院予以确认。对于双方之间的剪力墙防水施工合同关系，因双方在本案中均未提出相应诉请，由双方协商或另循法律途径解决。综上，精诚公司的上诉理由不充分，本院不予采纳。原审处理并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由上诉人精诚公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
代理审判员 邓 媛
代理审判员 吴 思 罕
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 刘尹琳（兼）
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。