浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）绍民初字第728号
原告李甲。
委托代理人梅某某。
委托代理人李丙。
被告李乙。
委托代理人张某某。
被告绍兴××针××有限公司，住所地浙江省××××凤仪村。
法定代表人杨甲。
原告李甲诉被告李乙、绍兴县凤仪纺织印染有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2011年2月15日立案受理后，依法由审判员寿宝泉独任审判。在审理过程中，本院根据原告申请依法裁定中止本案诉讼。中止情形消失后，本院根据原告申请恢复本案诉讼，并根据原告申请依法裁定准许原告撤回对被告绍兴县凤仪纺织印染有限公司的起诉；同时根据原告申请依法追加绍兴××针××有限公司（以下简称联××公司）为本案共同被告参加诉讼；本院根据被告李乙申请对原告的伤残等级、护理期限、营养期限进行司法鉴定，由于被告李乙未按规定缴纳鉴定费用，被鉴定机构退回鉴定后，本院依法公开开庭进行了审理。原告李甲的委托代理人梅某某、李丙，被告李乙的委托代理人张某某到庭参加诉讼，被告联××公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告李甲诉称：原告受被告李乙雇佣，为被告联××公司的污水池建造工程做木工。2010年6月15日8时许，原告在该工地作业时，因工友何某某站立的模板滑落砸着原告，致原告从五米多高的脚手架上摔落致残，造成原告损失478366.54元，其中医疗费187702.54元、残疾赔偿金196888元、被扶某某生活费33366元、误工费17175元、护理费11450元、住院伙食补助费4020元、营养费6000元、交通费265元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金20000元。扣除已付130000元，尚需赔偿348376.54元。由于被告李乙系雇主，被告联××公司系违法发包工程，故起诉要求两被告连带赔偿原告上述损失。
被告李乙辩称：被告李乙没有雇佣原告，被告李乙虽以清工方式承包被告联××公司的污水池建造工程，但被告李乙已将该工程转包给胡某某（音），胡某某将其中的木工工程转包给邹某，为此请求法院驳回原告要求被告李乙承担赔偿责任的诉讼请求。
被告联××公司未作答辩。
经审理查明：原告系湖北省监利县分盐镇横堤村农某家庭户成员，自2008年12月开始在浙江绍兴务工。2010年6月，原告李甲在被告联××公司的污水池建造工程工地做木工，6月15日8时左右，原告在该工地作业过程中，因工友何某某站立的模板滑落砸着原告，致工友何某某及原告从五米多高的脚手架上摔落，造成工友何某某经抢救无效死亡以及原告受伤的事故。原告伤后住院134天及门诊治疗，医院诊断：腰2椎体爆裂性骨折伴脱位，c4、5骨折伴脱位，不全瘫，l2棘突右侧横突骨折，头皮、右手皮肤裂伤。原告之伤经委托绍兴正大司法鉴定认为：原告之损伤致颈4、5椎体骨折内固定术后，颈部功能障碍；腰2椎体爆裂性骨折内固定术后，腰部功能障碍，综合评定为七级伤残、护理期限5个月、营养期限3个月。原告因本次损伤可列入赔偿范围的损失为医疗费183421.20元、残疾赔偿金196888元、被扶某某（原告母亲胡么佴，1934年12月出生）生活费8390元、误工费14154.08元、护理费11293.15元、住院伙食补助费2680元、营养费1800元、交通费265元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金15000元，合计435391.43元。
另查明：涉案的被告联××公司的污水池建造工程由被告联××公司发包给被告李乙，被告李乙雇佣原告在该工地从事木工工作。原告住院后，被告李乙为原告支付住院医疗费100000元，被告联××公司为原告支付住院医疗费30000元。
以上事实，由原告提供的门诊病历、出院记录、住院费用清单、住院收据、门诊收据，暂住证，绍兴正大司法鉴定（2010）临鉴字第1289号司法鉴定意见书，鉴定费发票，原告父母生育子女情况证明，交通费发票，绍兴县钱某某人民调解委员会的人民调解协议书，申请证人武某、邹某出庭所作的证人证言；本院根据原告申请向绍兴县钱某某国土资源管理所调取的绍兴县土让工字（2010）第6号文件、钱某某建设项目规划红线图；本院在诉讼过程中对污水池建造工程工地进行现场勘查所作的平面图，向被告联××公司法定代表人的兄弟杨乙调查时所作的调查笔录，在被告联××公司现场拍摄的照片、向被告联××公司门卫所作的调查记事；与被告联××公司法定代表人杨甲的通话记事及当事人的陈述等所证明。
本院认为：公民的合法权益受法律保护。本案当事人争议的焦点有以下五点：一、原告的合理损失数额？原告请求赔偿的医疗费应剔除住院伙食费、没有医嘱的自购药品费用；住院伙食补助费按每天20元计算；营养费根据鉴定意见确定的营养时限，按每月600元计算；残疾赔偿金，原告提供的暂住证，符合证据三性要求，可以证明其自2008年开始居住在绍兴务工，结合原告在事发时确在从事建筑业工作，也即原告是以非农经济收入为主要生活来源，故应按城镇居民人均可支配收入标准计算；被扶某某（原告母亲）生活费应按相关规定计算；误工时间应计算至首次定残前一日；护理时间按鉴定意见确定；交通费损失根据原告就医及提供的发票酌情确定；鉴定费损失，符合规定；精神损害抚慰金数额的合理部分予以支持。据此，原告的损失总额本院依法确定为435391.43元。
二、原告受伤地点？原告依据其申请本院向绍兴县钱某某国土资源管理所调取的绍兴县土让工字（2010）第6号文件、钱某某建设项目规划红线图，本院在诉讼过程中对污水池建造工程工地进行现场勘查所作的平面图、拍摄的照片，主张其受伤地点在被告联××公司污水池建造工程工地。被告李乙对该组证据没有异议，同时在庭审中陈述：“原告是在讼争的污水池建造工程工地干活时受伤的”。本院认为上述证据，符合证据三性要求，应确认其证明力。其中的绍兴县土让工字（2010）第6号文件批复：“被告联××公司经批准，以出让方式取得一宗国有建设用地使用权，坐落于绍兴县钱某某××村，东至东小江、南至农田、系至钱陶公路、北至东小江”，结合该文件所附的规划红线图，本院在诉讼过程中对污水池建造工程工地现场勘查所制作的平面图、拍摄的照片，被告李乙在庭审中的陈述，均能相互印证。被告联××公司虽未到庭应诉，本院视为其放弃抗辩与质证之权利，据此本院认定：原告受伤地点在被告联××公司污水池建造工程工地的事实。
三、原告受谁雇佣？原告主张其是受被告李乙雇佣，提供绍兴县钱某某人民调解委员会的人民调解协议书，以及证人武某、邹某当庭所作的证言，被告李乙对该组证据没有异议，但认为该组证据尚不能证明原告的事实主张，同时另行主张其是与被告联××公司法定代表人杨甲口头协商一致：由被告李乙以清工方式承包联××公司的污水池建造工程，然后又以口头形式转包给胡某某（音），胡某某将其中的木工工程分包给邹某，因此被告李乙没有雇佣原告李甲，但被告李乙并不能提供证据证明自己的事实主张，且又不能提供“木工工程清工承包者胡某某”的身份信息等材料，而且原告对此提出否认异议，证人邹某也否认该事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应由被告李乙承担举证不能的法律后果，据此，本院根据原告提供的人民调解协议书，以及证人武某、邹某当庭所作的证言，并结合原告及被告李乙在庭审中的陈述，认定原告是受被告李乙雇佣的事实。四、被告联××公司是否将涉案工程发包给被告李乙？原告主张涉案的污水池建造工程由被告联××公司发包给被告李乙，被告李乙对此没有异议，同时在庭审陈述：“该污水池建造工程发包方的老板是杨甲，杨甲与我口头商定，其以清工方式将该污水池建造工程发包给我，没有书面协议”。
由于被告联××公司未到庭应诉，本院依法向被告联××公司法定代表人的兄弟杨乙进行了调查，杨乙陈述：“涉案污水池建造工程是联××公司发包给李乙，我不是联××公司的法人代表，联××公司的法人代表是杨甲”；在本院与被告联××公司法定代表人杨甲通话记录中，杨甲陈述：“我们已付过30000元”，该陈述印证原告认可收到被告联××公司赔偿款30000元的事实。上述一系列证据材料虽系间接证据，但足以证实涉案的污水池建造工程由被告联××公司发包给被告李乙的事实具有高度盖然性。被告联××公司未到庭应诉，本院视为其放弃抗辩与质证之权利，据此本院认定被告联××公司将涉案的污水池建造工程发包给被告李乙的事实。
五、原、被告之间的责任分担？对此问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。该规定确立了雇主对雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害应直接承担赔偿责任，且为无过错责任。由于被告为举证证明原告李甲对其自身伤害存在重大过失，因此原告李甲无需承担责任，而被告李乙作为雇主应对原告的损失承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款同时规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。作为本案污水池建造工程业主的被告联××公司，将该建设工程发包给没有相应资质的被告李乙承建，应当知道接受承包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，其行为就违反了法定的选任义务，与造成实际损害后果的雇主具有共同过错，构成了共同侵权，应与雇主承担连带赔偿责任，综合考量两被告的过错程度及本案实际情况，本院确定被告李乙与被告联××公司承担的赔偿比例分别为70%、30%。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条之规定，判决如下：一、被告李乙应赔偿原告李甲医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶某某生活费、误工费、护理费、交通费、鉴定费损失等合计420391.43元的70%计294274元，并赔偿精神损害抚慰金10500元，总计304774元，扣除已付100000元，尚需赔付204774元；二、被告绍兴××针××有限公司应赔偿原告李甲医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶某某生活费、误工费、护理费、交通费、鉴定费损失等合计420391.43元的30%计126117元，并赔偿精神损害抚慰金4500元，总计130617元，扣除已付30000元，尚需赔付100617元；三、被告李乙、绍兴××针××有限公司对对方应承担的赔偿款互负连带责任；四、驳回原告李甲的其他诉讼请求。
上述款应于本判决生效后十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6526元（缓缴），减半收取3263元，由原告负担403元，被告李乙负担1900元，被告绍兴××针××有限公司负担960元，于本判决生效后十日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 寿宝泉
二〇一二年二月十七日
书记员 茹亮良