江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第00497号
上诉人（原审原告）江苏如伴服饰有限公司，住所地张家港保税区金碧大厦509室。
法定代表人陈苏平，总经理。
委托代理人朱缨，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴霞。
委托代理人刘俊华。
上诉人江苏如伴服饰有限公司（以下简称如伴公司）因与被上诉人吴霞劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2014）张民初字第01046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年2月20日、4月15日、5月15日、6月17日、7月22日、8月15日、9月16日、10月15日、11月15日、12月16日、2014年1月15日、2月28日，如伴公司通过民生银行代发吴霞工资4074元、3558元、3561元、3217元、3589元、3303元、3678元、3553元、3598元、3543元、3201元、3436元。2013年3月15日，如伴公司通过赵菊向吴霞发放1845元、1733元。
2014年2月21日吴霞申请仲裁，要求裁决如伴公司支付吴霞2013年3月1日至2014年2月20日期间未订立劳动合同的二倍工资差额38280元；如伴公司支付吴霞2014年1月业绩提成4076元、2014年2月工资3200元；如伴公司支付吴霞2013年3月1日至2014年2月20日期间晚上加点工资差额3500元。2014年4月28日张家港市劳动人事争议仲裁委员会裁决：1、如伴公司应当支付吴霞2014年2月份工资2406.52元；2、如伴公司应当支付吴霞2013年3月1日至2014年2月20日期间晚上加点工资差额3500元；3、如伴公司应当支付吴霞2013年4月1日至2014年2月20日期间二倍工资差额34722元。如伴公司不服该裁决，向原审法院起诉。
原审另查明，2012年11月至2013年1月，如伴公司为吴霞缴纳了城镇职工社会保险。2013年2月13日吴霞辞职。2013年2月21日，如伴公司以吴霞辞职为由为其办理了城镇职工社会保险减员登记。2013年3月至2014年1月，如伴公司再次为吴霞缴纳了城镇职工社会保险。2014年2月24日，如伴公司再次以吴霞个人辞职为由为其办理了城镇职工社会保险减员登记。如伴公司未与吴霞签订书面劳动合同。
原审审理中，如伴公司为证明其主张，提供：1、如伴衣家人事任免通知，内容为：各区域／门店：经公司研究决定，从即日起吴霞任营销一区区域经理……2、2013年2月份的考勤签到表，显示“1日、13日至25日均为休息；2日至9日、26日至28日均为出勤；10日至12日为年休假”，证明吴霞在2013年2月未有辞职行为。3、2013年2月份的工资发放记账凭证，显示“吴霞任二区督导员，出勤11天，工资1454元，其他1733元（包括区域提成136元、超额517元、2013年1月考核红包1080元）。吴霞任部长助理，出勤3天，工资364元。扣宿舍电费14元。”，证明2013年2月份，如伴公司已向吴霞发放工资报酬3578元（分两笔1845元和1733元汇入）。吴霞质证认为：对证据1的真实性无法确认，我是2013年3月份去的如伴公司，3月10日被任命为一区区域经理。当时老板口头跟我说让我担任一区区域经理，并且承诺年薪7万元，如果平时发放不足7万元，年底会补足7万元。对证据2的真实性有异议，吴霞在2013年2月13日就辞职了，如伴公司举证的考勤表是记载错误，也有可能是虚假记载。对证据3的真实性没有异议，但是对证明目的有异议，2月份发放的包括工资1859元、加上2013年1月份的超额奖金517元、2013年1月份的考核红包1080元、大年二十九和三十的红包160元，加区域提成136元（以现金形式发放），减去宿舍电费14元，之后全部打入工资卡，分两笔打入，一笔是1845元，另一笔是1733元。
原审审理中，吴霞申请证人高某、瞿某出庭作证。高某反映：我与吴霞是于2013年2月离职的，又于2013年2月底重新入职的，一直工作至2014年2月份。公司要求我们每天到门店，用门店的电脑把出勤情况表发给公司，我们的工作时间一般是早上8点半至晚上9点或9点半，如果遇上盘店我们需要加班。我们的工作职责是巡店、指导、培训店长和员工，如遇门店没店长，我们要代理店长职务。门店的营业时间是每天早上8点半到晚上9点或9点半，午餐、晚餐时间均为半小时，每月休息4天，巡视一家店是从早上8点半到店里直到晚上9点或9点半离开，如果明天继续在这家店巡视，晚上会住在店里。公司没有付过加班费。瞿某反映：2012年8月份我进入如伴公司工作当导购，吴霞是大新店店长。2013年1月份我担任大新店店长，吴霞是区域经理，门店的工作时间是早上8点半到晚上9点半，每月休息4天，主要管理门店的销售，吴霞每月会来我们门店4至5天，来的话一整天都会待在店里（从早上8点半到晚上8点半或9点），负责培训员工、指导销售。吴霞每次一大早到我们门店就要发自己的考勤表给公司，店长也会把整个店的员工包括店长和来店巡视的区域经理，记录后一并发给公司，公司从来没有发过加班工资。如伴公司质证认为，吴霞申请证人出庭作证，没有按照民事诉讼法的规定，提前向法庭提交申请，属于程序违法，并且证人与如伴公司之间有利害关系，故对上述证人证言有异议，并且证人的陈述与吴霞的陈述不一致，存有矛盾。吴霞质证认为，对证人证言的真实性没有异议。
上述事实，有银行查询记录表、银行个人账户对账单、说明、离职报告、张劳人仲案字（2014）第452号仲裁裁决书及原审中当事人陈述、庭审笔录等证据予以证明。
原审原告如伴公司的诉讼请求为：请求依法判令1、如伴公司无需支付吴霞2014年2月份工资2406.52元；2、如伴公司无需支付吴霞2013年3月1日至2014年2月20日期间晚上加点工资差额3500元；3、如伴公司无需支付吴霞2013年4月1日至2014年2月20日期间二倍工资差额34722元。
原审法院认为：本案争议焦点一为如伴公司是否应当支付吴霞加班工资及2014年2月份工资。吴霞主张：我的工作主要是巡店，大部分店的营业时间是8点30至21时，扣除吃饭1小时，所以每天晚上巡店都要加点3小时多。我统计了一下，从2013年3月至2014年2月，我一共加点398个小时，按照标准算要超过3500元，我现在只主张3500元。另外如伴公司也未支付2014年2月份工资。提供2013年3月至2014年2月吴霞自行统计的考勤表。如伴公司认为该考勤表系吴霞自行制作，故不予认可。根据吴霞的职位为区域经理，公司不对其进行考勤要求，并且在该岗位上，吴霞的工作时间较为自由，其职责主要是巡视店面，根本无需晚上加班。如伴公司认可门店营业时间为早上八点半至晚上九点左右。如伴公司未提供吴霞的考勤表，对于有无发放吴霞2014年2月份工资需要庭后核实。
原审法院认为，如伴公司未与吴霞签订书面劳动合同，未能提供吴霞的考勤记录，应承担举证不能的法律后果。如伴公司亦未能举证已经支付加班工资的证据，现吴霞主张加班时间为每天3小时，与如伴公司认可的其职责为巡店、门店营业时间能够吻合，应予支持，其主张的加班工资数额在法律规定范围内，原审法院予以支持。关于如伴公司有无发放吴霞2014年2月份工资，原审法院要求如伴公司限期提供2014年2月的工资发放凭证，否则将直接采信相应的仲裁裁决。但如伴公司无正当理由逾期未提供，故原审法院认定如伴公司应支付吴霞2014年2月工资2406.52元。
争议焦点二为如伴公司是否应支付未签订书面劳动合同的双倍工资。吴霞主张：其于2012年3月6日正式去如伴公司上班，但双方未签订劳动合同。试用期过后职位是店长，2012年10月12日正式升为一区区域经理，但是没有书面的任免通知。因为劳动权益无法得到保障，于2013年2月13日辞职。如伴公司停交了社保。后经老板劝说，于2013年3月1日回到如伴公司上班。因老板承诺的待遇没有兑现，于2014年2月20日辞职。如伴公司又停交了社保。如伴公司主张：1、双方之间的劳动关系存续期间为2012年3月至2014年2月21日，期间劳动关系并未中断，并且如伴公司已通过其他员工的银行账户委托支付了吴霞2013年2月工资报酬，并支付了相应的社保补助。2、2013年2月吴霞一直在如伴公司上班，其在社保局的辞职报告仅是为了办理社保中止手续，并不能说明其辞职行为，社保中止不代表劳动关系的终止。3、退一步讲，就算2013年2月吴霞存在辞职行为，也应辞职后立即入职，时间过短而使其工作年限延续，用人单位在与劳动者解除或终止劳动合同，在六个月内重新订立劳动合同的，除因劳动者违反规定被用人单位解除外，劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。本案中吴霞的离职时间与重新入职时间不超过10天，且该期间正处于春节放假期间，故春节后又重新入职的行为，也不符合生活常理。4、吴霞提供的区域经理薪资考核标准和区域经理岗位职责，已明确了区域经理的薪资报酬以及岗位职责，虽然双方未签订劳动合同，但是在这两份材料中，已包含有劳动合同的必要要素，并且在职期间，如伴公司并没有损害吴霞的经济利益，所以上述两份材料可以替代双方之间的劳动合同。
原审法院认为：1、双方对吴霞是否在2013年2月曾经辞职一事存在争议，但如伴公司对吴霞2013年2月13日离职报告的真实性予以认可，且2013年2月如伴公司事实上确实停交了吴霞的社保缴费，对此如伴公司并未作出合理解释并提供证据证明，故应由其承担举证不能的法律后果。2、如伴公司提供的2013年2月吴霞工资表上出勤为14日，与其提供的当月考勤表上的出勤日为11日不相符，故对如伴公司提供2013年2月考勤表不予采信。3、区域经理的薪资考核标准以及岗位职责，只对薪资和工作内容有明确要求，但对于劳动合同期限、工作时间及休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件等关系劳动者权利和义务的必要内容未有涉及，两者之间有着明显的差别，不能等同。4、双方确认2014年2月吴霞辞职时如伴公司停交社保的事实也可佐证吴霞的主张。综上，原审法院采信吴霞的主张，认定双方劳动关系曾于2013年2月13日终止，又于2013年3月1日重新建立劳动关系，并于2014年2月20日终止。在2013年3月1日至2014年2月20日期间，双方未签订书面劳动合同，仲裁裁决如伴公司应支付吴霞未签订书面劳动合同的另一倍工资差额34722元在合理范围内，原审法院予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，判决如下：一、如伴公司支付吴霞2014年2月份工资2406.52元；二、如伴公司支付吴霞2013年3月1日至2014年2月20日期间加班工资3500元；三、如伴公司支付吴霞2013年4月1日至2014年2月20日未签订书面劳动合同二倍工资差额34722元；上述三项合计40628.52元，限如伴公司于判决生效后10日内履行；四、驳回如伴公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元予以免交。
宣判后，上诉人如伴公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：区域经理的薪资考核标准以及岗位职责已涵盖了劳动合同的必要内容，应当视为双方存在劳动合同。即便双方未签订劳动合同，被上诉人也只能主张2012年4月6日至2013年3月6日期间的二倍工资差额，被上诉人应当另行仲裁。上诉人提供考勤记录证明被上诉人一直在上诉人处工作，原审法院认定被上诉人于2013年年2月离职缺乏依据。被上诉人的工作岗位无需加班，即便有加班，上诉人也已向其支付了加班费用。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吴霞答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与原审判决查明事实相一致。
本院认为：劳动者合法权益受法律保护。由于用人单位在经济实力、信息获取等方面的强势地位，用人单位在证据占有、收集、提供等方面都优于劳动者，故法律对用人单位苛以更高的举证义务。
根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。本案中，如伴公司未能举证曾与吴霞订立过书面劳动合同，区域经理的薪资考核标准以及岗位职责仅规定了薪资和工作内容，对于劳动合同期限、工作时间及休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件等关系劳动者切身权利和义务的必要内容未有涉及，故区域经理的薪资考核标准以及岗位职责不能视为如伴公司与吴霞签订了书面劳动合同。关于吴霞的入职时间，虽吴霞曾于2012年3月6日到如伴公司工作过，但结合吴霞2013年2月13日离职报告及2013年2月如伴公司事实上已停交吴霞的社保缴费等情况，可以认定吴霞曾于2013年2月从如伴公司离职。后吴霞于2013年3月重新入职如伴公司，相应地如伴公司再次为吴霞缴纳了社会保险，直至2014年2月吴霞再次辞职，如伴公司随即停缴了社保。具有举证优势的如伴公司除提供单方制作的考勤表外，并无证据能够印证其认为吴霞在如伴公司持续上班的主张，故原审法院根据证据规则采信吴霞的陈述并无不当。据此，本院认定吴霞与如伴公司于2013年3月1日重新建立了劳动关系，并于2014年2月20日终止，在此期间双方未有签订书面劳动合同，故原审判决如伴公司支付吴霞2013年4月1日至2014年2月20日未签订书面劳动合同二倍工资差额34722元，于法有据，本院予以确认。
根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人安排加班的，应当向劳动者支付加班费。本案中，吴霞主张其每天的加班时间与如伴公司认可的吴霞职责为巡店、门店营业时间能够吻合，如伴公司否认吴霞存在加班，但未能提供吴霞的考勤记录等证据予以反驳，且如伴公司亦未能举证已经支付吴霞加班工资，故原审法院判决如伴公司应支付吴霞2013年3月1日至2014年2月20日期间加班工资3500元，具有事实与法律依据，本院亦予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人如伴公司的上诉理由不能成立，原审判决并无不当。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江苏如伴服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 文
审 判 员 朱婉清
代理审判员 王小丰
二〇一五年四月十三日
书 记 员 张怡雯