云南省保山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云05刑终56号
原公诉机关云南省保山市隆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵东康，曾用名赵东荣，男，1966年3月2日生于云南省保山市隆阳区，汉族，大专文化，原保山市隆阳区住房和城乡建设局公务员，住保山市隆阳区。曾因犯滥用职权罪于2010年12月23日被保山市隆阳区人民法院判处免予刑事处罚。因本案于2015年5月20日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。
辩护人邱建国，云南兰城律师事务所律师。
云南省保山市隆阳区人民法院审理云南省保山市隆阳区人民检察院指控原审被告人赵东康犯贪污罪一案，于2016年9月6日作出（2016）云0502刑初116号刑事判决，原审被告人赵东康不服提出上诉，云南省保山市中级人民法院以（2016）云05刑终122号刑事裁定将本案发回重审。保山市隆阳区人民法院于2017年4月20日作出（2016）云0502刑初543号刑事判决。原审被告人赵东康仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人赵东康，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，自2003年起保山市隆某1区开展北片区拆迁工作，被告人赵东康于2005年进入北片区拆迁工作组参加拆迁安置工作，并于2006年任隆某1区建设局改造股临时负责人兼隆某1区中心城市建设北片区指挥部拆迁工作组副组长、北片区拆迁安置二组组长。
在征地过程中，隆阳区政府针对北片区拆迁工作情况同意处理部分剩余安置用地，由保山市隆阳区国土资源分局于2005年9月26日以《关于处置部分剩余搬迁安置用地的请示》（以下简称《请示》），报区政府同意办理相关土地手续，《请示》附《正阳北路征地拆迁指挥部部分剩余土地安置花名册》（48户）、《正阳北路征地拆迁指挥部2004年有偿出让土地花名册》（20户），杨某3户的名字未出现在花名册上。2006年5月至9月期间，被告人赵东康在获知杨某3对恩德医院附近地段的购买意愿后，利用其负责安置、审核征地户的职务便利，虚增其妻王某2为《正阳北路征地拆迁指挥部2004年有偿出让土地花名册》人员，并以王某2的名义向政府缴纳土地出让金人民币10.92万元，后赵东康与杨某3商谈好土地的转卖价格后，将不属于《花名册》内可以获得有偿出让土地的“杨某3”户替换王某2列入《花名册》并复印《请示》，由杨某3补交了土地出让金人民币1.68万元，于2006年7月17日获得隆某1区恩德医院北侧300平方米的土地。后赵东康将该土地的土地证等相关手续办至杨某3名下，收取杨某335万元后土地归其所有。
经云南洪业土地评估有限责任公司评估，以2006年7月17日为估价基准日，上述300平方米的土地评估总价为30.55万元。
云南省保山市隆阳区人民法院据以上述事实，认为被告人赵东康身为国家工作人员，利用征地拆迁安置工作的职务便利，采用虚假上报方式骗取国家拆迁安置用地一宗，数额达17.95万元，其行为已触犯刑律，构成贪污罪，且数额较大。被告人赵东康2010年12月23日曾因犯滥用职权罪被该院判处免予刑事处罚，根据《两高关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二款第（三）项规定，属具有“其他严重情节”，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。鉴于被告人赵东康到案后如实供述其主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人赵东康犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、继续追缴被告人赵东康的违法所得17.95万元、违法所得产生的收益6.13万元，共计24.08万元上缴国库。
上诉人赵东康上诉称，一审判决认定涉案的“拆迁安置用地”属于起诉书指控的“应按照招拍挂方式处理”的土地不符合事实；该拆迁安置地属政府同意有偿划拨取得，其土地价值不应按照出让土地性质进行评估；上诉人转让土地所取得的利益部分不属公共财物，国家财产并未造成任何损失，本案不存在贪污对象。故一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审改判上诉人无罪。
辩护人意见,1、本案批复中涉及的25.06亩土地属拆迁安置用地，对安置用地的剩余零星地应按照请示确认的404.99元／平方米有偿划拨价格进行处置，并非一审判决确定的应按照招拍挂方式处置；赵东康涉案地块两侧及周围均为安置用地，并未与招拍挂土地相连。2、上诉人赵东康利用征地拆迁工作的职务便利转卖给杨某3300平方米的“划拨”土地，该转让行为并未使土地性质发生改变，对该“划拨”土地的价值评估不应按照“出让”土地的性质进行评估。该土地政府已经收取了应得的价款，上诉人赵东康转让获取的17.95万元差价部分属购买人杨某3的个人财产，并不属公共财物，故本案并不存在贪污的犯罪对象。综上，一审认定事实不当，适用法律错误，请求二审改判上诉人赵东康无罪。
经审理查明，上诉人赵东康身为国家工作人员，利用征地拆迁安置工作的职务便利，采用虚假上报方式骗取国家拆迁安置用地一宗，数额达17.95万元的犯罪事实有一审开庭审理时经质证、认证的下列证据予以证实：户口证明，接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过，保山市人事局人事档案、保山市隆某1区建设局2004年至2014年机关工作人员考核定格表，保山市中心城市和建设工作委员会文件、城工发[2005]15号关于充实北片区征地拆迁指挥部工作人员的通知，保山市国土资源局隆阳分局《关于处置部分剩余搬迁安置用地的请示》、正阳北路征地拆迁指挥部《部分剩余土地安置花名册》、《2004年有偿出让土地花名册》，保山市隆阳区人民政府隆政发[2003]132号文件关于批准执行《隆某1区城市土地基准地价》通知，隆政[2004]36号关于保山市中心城市土地出让的意见等文件，保山市国土资源局隆某1分局土地使用权登记地籍档案及收款、收据、地籍调查表、土地登记审批表，土地拆迁法律法规、2001、2002、2004年的《隆阳区城市房屋拆迁管理实施办法》、城工发〔2004〕4号文件、关于获得政府搬迁安置用地的说明、北片区一、二期拆迁安置统计表、王志芹的户籍证明、房屋登记簿信息证明，保山中心城市建设工作委员会文件、城工发〔2004〕4号文关于打通北三、四、五环路、太保路、四十米路、九米路工程涉及拆迁有关土地问题的通知，隆阳区永昌街道办事处、隆阳区建设局关于北片区拆迁安置工作自纠自查报告、隆阳区监察局关于区委办、区政府办（2007）10号督办件的初查报告，云南洪业土地评估有限责任公司洪业地评字（2016）（估）0050号土地估价报告，隆阳区人民法院（2011）隆刑初字第15号刑事判决书，证人杨某1、杨某2、王某1、韦某、杨某3、兰某的证言，被告人赵东康的供述与辩解。
重审期间，保山市隆阳区人民检察院补充提交的以下证据：1、证人戈某证言。2、保山市隆阳区国土资源局隆国土资复（2004）8号《关于将国有土地1.6707公倾（25.06亩）的土地使用权划拨给隆阳区正阳北路拆迁指挥部用于搬迁用地的批复》、保山市国土资源局保国土资复（2003）32号《关于办理划拨国有土地25.06亩用于隆阳区修建正阳北路第三期安置搬迁居民住宅的批复》、保山市隆阳区国土资源局隆国土资请（2003）28号《关于将批准征用后的国有土地25.06亩划拨给正阳北路征地拆迁指挥部用于正阳北路第三期搬迁用地的请示》、保山市发展计划委员会保计投（2002）463号《关于隆阳区新建正阳北路延长线（升阳路——下村路）项目建议书的批复》、保山市隆阳区城乡建设委员会隆建复（2003）3号《关于正阳北路工程建设搬迁项目初步设计的批复》《建设项目选址意见书》《建设用地规划许可证》《国有土地划拨决定书》，以上证据证实为解决正阳北路征地拆迁工作中被拆迁户住房拥挤的困难，隆阳区正阳北路征地拆迁指挥部特向上级相关部门申请征用永昌镇杏花村委会高桥村民小组集体土地25.06亩用于正阳北路建设第三期搬迁安置居民住宅使用，该土地的用途仅限于搬迁安置。3、调查90户居民的地籍档案3册，证实该90户居民获得安置地的情形有三类，第一类属于拆迁安置人员，通过拆迁安置获得土地；第二类属于2005年9月26日《请示》所附两个花名册人员，两个花名册原始名单上登记的户数是68户，68户初次缴费时间均为2004年，杨某3户不在花名册上；第三类属于11户获得土地的方式是根据隆政发[2004]36号文件规定通过公开拍卖的方式获得。
上述证据，收集程序合法，内容客观真实，对案件事实具有证明作用，本院予以采信。二审认定事实与一审认定一致。
本院认为，上诉人赵东康身为国家工作人员，利用征地拆迁安置工作的职务便利，采用虚假上报方式骗取国家拆迁安置用地一宗，数额达17.95万元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。上诉人赵东康及其辩护人关于不构成贪污罪的辩解意见不能成立，评判认为：政府将国有土地25.06亩划拨给征地拆迁指挥部目的就是用于解决被搬迁户住房拥挤问题。但因政府有偿划拨安置土地的行为在先，后期所作出的请示其实是对先行划拨行为的一种善后，是对已然行为的一种终结，不再具有延续性。本案涉案土地并非先行确认的可以有偿划拨土地，上诉人赵东康也不属先行已取得划拨土地人员。但上诉人赵东康却利用其在征地拆迁办负责人的职务便利，将临街较好地段、可整体挂牌出让的土地列为安置剩余零星用地，该行为已经具备了违法性。其并非被拆迁安置用户，但在知道有人受让的情况下私自进行购买并转卖的行为，足以反映出其从中牟利的主观意图。其后期采用虚列花名册的欺骗手段获取了该有偿划拨土地，该行为应属一种骗取行为，是对国家财产的一种变相侵吞。该行为的得逞，一是政府工作存在漏洞，二是被告人赵东康的贪念使然。该行为不仅损害了国家利益，也损害了国家工作人员职务的廉洁性，应以贪污罪论处。本案涉案土地性质虽属国家划拨用地，但其价值评估意见系有资质的专业部门作出，程序合法，内容客观真实，应予采信，故上诉人及其辩护人对土地评估价值不当的辩解意见，本院不予采纳。其关于获取的是个人利益，未对国家财产造成损失的辩解意见不能成立。对其改判无罪的上诉请求二审不予支持。上诉人赵东康于2010年12月23日曾因犯滥用职权罪被判处免予刑事处罚，属因职务犯罪曾经受到过刑事追究，根据《两高关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二款第（三）项规定，属具有“其他严重情节”情形。原审法院根据原审被告人赵东康的犯罪事实、情节所作出的刑事判决，认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 艳 昌
审判员 杨 福 元
审判员 唐 悄 若
二〇一七年七月七日
书记员 张杨文婧