重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终3034号
上诉人（原审原告）四川省广安福川建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人胡朝模，职务总经理。
委托代理人何廷华，重庆迪远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川亚泰建设有限公司。
法定代表人彭邦海，职务总经理。
委托代理人张胜毅，四川平通律师事务所律师。
原审被告解庆柏。
委托代理人王远，重庆红刚律师事务所律师。
上诉人四川省广安福川建筑安装工程有限责任公司（以下简称“广安福川公司”）因与被上诉人四川亚泰建设有限公司（以下简称“亚泰公司”）、原审被告解庆柏建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第13565号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年4月7日，酉阳土家族苗族自治县发展和改革委员会下发酉阳发改投【2010】58号文件，载明：原则同意酉阳县城市建设资产经营有限责任公司就酉阳县钟渤快速通道延伸段安置房项目开展前期工作，项目建设地为酉阳县钟多镇城南社区三组、六组。2010年4月13日，酉阳土家族苗族自治县人民政府向酉阳县城市建设资产经营有限责任公司下发酉阳府函【2010】67号文件，载明：原则同意钟多组团城南新区安置房项目采取BT融资模式建设，项目分二期建设，二期包含2010年廉租房建设；项目采取公开招标方式选择施工单位。
2010年7月17日，酉阳县城市建设资产经营有限责任公司向亚泰公司出具三份《中标通知书》，载明：拟建的酉阳新城区钟多组团“三房”建设项目一期、二期（BT模式）及酉阳县2010年新增钟多组团廉租房项目于2010年7月12日开标后，确定亚泰公司为中标人。
2010年9月14日，亚泰公司重庆办事处（甲方）与解庆柏（乙方）签订《项目工程内部承包协议书》约定：甲方将承建的酉阳县2010年新增钟多组团廉租房项目及新城区钟多组团“三房”建设项目二期施工（BT）模式内部承包给乙方；内部承包机构为四川亚泰建设有限公司酉阳县2010年新增钟多组团廉租房及新城区钟多组团三房项目二期项目部，项目部由乙方负责管理并对项目部的所有行为承担全部责任；乙方按合同价款的0.6%向甲方缴纳管理费，工程完毕后以实际结算为准。除此，该协议书还对双方的权利义务及违约责任等事项进行了约定。审理中，亚泰公司称2007年10月成立了重庆办事处，2010年6月该办事处被撤销，确属存在办事处公章，但上述内部承包协议书上的公章是否真实不能核实；亚泰公司、解庆柏之间基于涉案工程不具有任何关系。
2010年9月15日，亚泰公司酉阳项目部（甲方）与广安福川公司（乙方）签订了《酉阳新城区钟多组团“三房”二期、一期、廉租住房建设项目平基土石方工程合作合同》，约定：甲方将酉阳新城区钟多组团“三房”二期、一期、廉租住房建设项目的平基土石方工程与乙方合作承建。上述合作合同专用条款第七条7.1.1项约定：“……甲方在每次支付工程款时，将扣除当次付款金额的相应税金、四川亚泰建设有限公司管理费，代乙方缴纳。……”；7.4项约定：“在本合同签订后二日内，乙方将人民币陆拾万元的履约保证金汇入甲方指定的银行账户，不接受履约保函。……”；7.5项约定：“履约保证金退还：乙方廉租住房项目、二期工程场平工程竣工并验收合格后的31日内，甲方退还履约保证金总额的50%，乙方场平工程全部工程竣工并验收合格后的31日内退还履约保证金总额的50%，履约保证金不计息。廉租住房项目、二期工程场平工程竣工验收合格并交付后的365日内，一期工程未征完地未交给乙方时，甲方31日内退还履约保证金总额的50%，同时合同有效，履约保证金不计息”。此外，上述合作合同还对工程价款计算方式、付款方式及违约责任等内容进行了约定。该合作合同甲方落款处加盖有“四川亚泰建设有限公司”字样的印章，委托代理人处为“解庆柏”签名；乙方落款处加盖有广安福川公司公章，委托代理人为“周成荣”。审理中，广安福川公司与亚泰公司、解庆柏均确认广安福川公司施工的土石方工程已完工；亚泰公司述称整个项目工程已于2013年完工，但未竣工验收。但亚泰公司不认可上述合作合同落款处公司印章的真实性，认为系他人私刻并申请进行司法鉴定；广安福川公司陈述其具体与解庆柏恰谈的涉案工程，解庆柏予以确认。
2011年8月31日，中国建筑西南勘察设计研究院有限公司（设计单位）、酉阳城市建设资产经营有限公司（建设单位）、重庆建发监理建设工程有限公司（监理单位）及亚泰公司项目部（施工单位）对酉阳县新城区钟多组团“三房”（二期）工程及廉租房建设项目基础平场工程进行验收并达成会议纪要，总体意见为对发现的问题处理合格后同意进入下道工序施工。会议纪要上均加盖印有“四川亚泰建设有限公司酉阳项目一部（经济合同无效）”字样的公章。审理中，亚泰公司否认使用过上述项目部章，并举示公安机关的《印章入网证》（备案时间：2013年1月6日）拟证明项目部章字样为“四川亚泰建设有限公司酉阳项目部”，编号为“5105005001951”，但认可设立了涉案工程项目部并于2013年1月6日之后使用备案章，项目部章备案前不清楚是否使用项目部章。
2012年2月14日，亚泰公司项目部向建设方酉阳城市建设资产经营有限公司出具《授权委托书》载明：授权周成荣、董树禄办理涉案土石方工程的结算，并加盖印有“四川亚泰建设有限公司酉阳项目部”字样，编号为“5105005000567”的项目部章。审理中，亚泰公司否认该委托书的真实性，认为加盖的印章不是备案项目部章。
另查明，2013年9月17日，亚泰公司酉阳项目部向广安福川公司支付工程款100万元。同日，广安福川公司就履约保证金起诉亚泰公司、解庆柏至重庆市沙坪坝区人民法院，后移送至一审法院管辖。广安福川公司具有土石工程专业承包叁级资质，亚泰公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质。
一审审理中，广安福川公司举示了银行凭证复印件3份（银行转账40万元）、借条复印件1份（邓殚飞借到张林20万元）、承诺书复印件1份及委托收款协议1份，拟证明广安福川公司向解庆柏支付了60万元保证金并将上述证据原件交付给了亚泰公司。亚泰公司认为该组证据真实性无法确认，既未收到保证金也未收取证据原件。解庆柏仅认可收到40万元保证金，不清楚是否出具了承诺书。承诺书复印件载明：2011年7月25日，解庆柏向广安福川公司项目负责人承诺在10个工作日内退还土石方工程60万元保证金。
亚泰公司举示了《内部承包协议》复印件（签订时间：2011年9月15日）一份，拟证明亚泰公司为涉案工程总包方，案外人余星华为内部承包方并辩称不清楚在余星华内部承包工程之前的工程施工及负责人情况。广安福川公司认为该证据系复印件，真实性待核实。解庆柏认可该证据真实性，但认为不能否定亚泰公司、解庆柏间的内部承包关系并举示《项目内部合作协议》（2010年9月27日），拟证明案外人余星华承诺本案土石方工程合作合同有效并愿承担此合同的权利义务。
解庆柏举示了《授权委托书》及《解除协议》复印件各一份，拟证明亚泰公司、解庆柏间系内部承包关系，亚泰公司曾授权其为项目负责人。广安福川公司对《授权委托书》及《解除协议》均无异议。亚泰公司不认可《授权委托书》的真实性，认为委托书上的公章及法人章均系私刻并申请进行司法鉴定，而且该委托书未指向广安福川公司；认为项目内部合作协议与其无关，无法核实《解除协议》真实性。上述《授权委托书》载明，2010年7月22日，亚泰公司向建设方授权解庆柏为工程项目负责人并加盖印有“四川亚泰建设有限公司”字样的公章及印有“唐晓波印”的私章。
广安福川公司一审诉称，2010年4月，重庆酉阳自治县发改委批复酉阳县城市建设资产经营有限公司作为建设方的酉阳县新城区钟多组团“三房”二期、一期及廉租房建设项目。同年7月17日，亚泰公司经招投标程序以2.1795亿元中标该项目。同年7月22日，亚泰公司向酉阳县城市建设资产经营有限公司出具授权委托书，授权解庆柏为上述项目的负责人，可以亚泰公司名义全权处理项目的相关事宜。同年9月15日，亚泰公司与广安福川公司订立合作合同协议书，约定由广安福川公司承包上述项目的平基土石方工程，合同总价为1600万元（廉租房100万元、二期800万元、一期700万元）；合同签订两日内，广安福川公司将60万元履约保证金转入亚泰公司指定银行账户；在廉租住房项目、二期场平工程竣工验收合格后31日内退还履约保证金总额的50%，不计息；廉租房项目、二期场平工程竣工验收合格并交付后365日内，一期工程未征完地交给广安福川公司时应退还履约保证金总额的50%，合同有效并不计息。解庆柏在亚泰公司代理人处签字。合同签订后，广安福川公司将履约保证金支付给亚泰公司。
2011年8月31日，经项目设计方、建设方及施工方签章的验收会议纪要确认廉租房项目与二期场平工程竣工验收合格并交付。而因建设方不再进行一期工程，合同约定的全部场平工程竣工并验收合格，亚泰公司、解庆柏应在2011年9月31日退还广安福川公司履约保证金60万元，解庆柏也承诺退还，但至今仍未退还。现广安福川公司为维护自身合法权益，特诉至贵院，请求判决：1、亚泰公司、解庆柏连带退还广安福川公司履约保证金60万元并以60万元为本金自2011年10月1日起按银行同期贷款利率支付利息至付清本金时止；2、本案诉讼费由亚泰公司、解庆柏承担。
亚泰公司一审辩称，1、广安福川公司、亚泰公司间未签订任何合同，亚泰公司也未收到任何款项，双方间无任何法律关系；2、亚泰公司确承建了涉案工程，但承建后承包给了余星华，现由余星华承担涉案工程的全部责任；3、若法院认定双方间签订了合同并合法有效，广安福川公司应将履约保证金支付到亚泰公司的银行账户，但广安福川公司却将履约保证金支付给了解庆柏，故亚泰公司未收到履约保证金，不应承担返还义务；4、如法院认为解庆柏的行为系职务行为，那么解庆柏未将履约保证金交回公司便构成职务侵占，应裁定驳回起诉并移送公安机关立案侦查；5、请求驳回广安福川公司的诉讼请求。
解庆柏一审辩称，1、亚泰公司中标承建涉案工程，亚泰公司、解庆柏间曾系内部承包关系；2、解庆柏作为亚泰公司代理人与广安福川公司签订合同并收取40万元款项属实，上述行为均系职务行为，收取款项用于了涉案工程；3、2010年9月27日解庆柏与余星华就涉案工程签订内部合作协议，约定解庆柏与他人签订的合同有效且一切权利义务均由余星华承担；4、涉案工程款项由余星华和亚泰公司实际支付给广安福川公司，故本案履约保证金也应当由余星华和亚泰公司项目部清退；5、履约保证金应在廉租房整个项目竣工验收合格以及二期工程的场平工程竣工验收合格后才退还，但现廉租房项目还未完工；6、请求驳回广安福川公司的诉讼请求。
一审法院认为，当事人对其主张的事实负有举证证明责任。亚泰公司承接涉案工程后设立了项目部并持有、使用过项目部章，虽然否认使用过本案中的项目部章并举示了2013年1月6日之后使用的项目部备案章，但未举示相应证据证明项目部章备案前持有、使用的情况，因而应推定其备案项目部章前持有、使用过本案中的项目部章。
工程项目部系受工程承包人委派，专门针对特定建设工程项目而设置，负责具体履行工程项目及组织现场施工的部门。工程项目部不具有独立法人资格，不能对外独立承担民事责任，其对外签订合同而产生的民事责任应由设立该项目部的法人承担。如项目部无权或超越权限对外签订合同，除合同相对方知道或应当知道其超越权限外，该代表行为有效。亚泰公司重庆办事处以公司名义与解庆柏签订《项目工程内部承包协议书》授权其组建工程项目部并具体组织实施工程建设，而解庆柏也基于项目部负责人身份以亚泰公司名义与广安福川公司签订《酉阳新城区钟多组团“三房”二期、一期、廉租住房建设项目平基土石方工程合作合同》将工程项目中的土石方工程进行专业分包并收取保证金，广安福川公司据此不仅对土石方工程进行了实际施工并且施工工程还经过设计单位、监理单位、建设单位及亚泰公司项目部的验收。亚泰公司作为涉案工程总承包方不仅应具体组织实施工程项目，更应知晓与掌握工程项目实施情况。审理中，虽然亚泰公司否认解庆柏的项目负责人身份并主张实际于2011年9月15日将涉案工程内部承包给了案外人余星华，但即便其主张的事实成立，确仍不能对该时间点之前的工程施工及项目负责人情况作出合理说明并举示相应证据证明，而且在该时间点之后亚泰公司项目部还直接向广安福川公司实际支付了工程款。综上所述，一审法院认为，广安福川公司作为《酉阳新城区钟多组团“三房”二期、一期、廉租住房建设项目平基土石方工程合作合同》相对方不仅有充分理由相信解庆柏有权代表亚泰公司对外签订合同，而且亚泰公司也通过项目部的实际履行行为追认了合作合同，本案无必要再对合作合同及《授权委托书》（2010年7月22日）上的亚泰公司公章与法人私章进行司法鉴定。解庆柏以亚泰公司名义与广安福川公司签订合作合同并收取履约保证金的行为应视为职务行为，其履行职务行为的法律后果应由亚泰公司承担。
关于涉案工程履约保证金的金额。广安福川公司主张实际向解庆柏支付了60万元履约保证金，但解庆柏仅认可收到40万元且广安福川公司举示的承诺书系复印件，其真实性无法采信，此外广安福川公司未举示充分证据证明实际支付60万元履约保证金的事实。故一审法院认定广安福川公司实际向解庆柏支付的履约保证金为40万元。现广安福川公司施工“三房”二期及廉租房项目的涉案土石方工程已竣工，未对“三房”一期项目进行施工且亚泰公司未对完工工程质量提出异议，故亚泰公司应返还广安福川公司履约保证金40万元。
关于履约保证金的利息，合同约定履约保证金应在全部工程竣工并验收合格后的31日内退还并不计息，但逾期不返还会致使广安福川公司无法正常使用资金而获取合理收益，故超过合同约定退还期限时仍计算利息。广安福川公司施工工程于2011年8月31日经过竣工验收，现主张从2011年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉请，并无不当，一审法院予以支持。亚泰公司应以40万元为基数从2011年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向广安福川公司支付利息至付清时止。
依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、四川亚泰建设有限公司于判决生效之日起十五日内返还四川省广安福川建筑安装工程有限责任公司履约保证金40万元，并以40万元为基数从2011年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清本金时止。二、驳回四川省广安福川建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9800元，减半收取4900元由四川亚泰建设有限公司负担。
广安福川公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判返还履约保证金60万元，并以60万元为基数从2011年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清本金时止。主要事实和理由：一审中，上诉人举示银行转账凭证复印件3份，借条复印件及承诺书复印件，拟证明上诉人向解庆柏支付了60万元保证金。但一审判决以解庆柏仅认可收到40万元且上诉人举示的承诺书系复印件，只认定了上诉人实际支付保证金40万元。一审庭审结束后，上诉人收集到《承诺书》原件，恳请二审法院查明事实依法改判。
亚泰公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
解庆柏陈述称，借条的时间早于上诉人与亚泰公司签订合同时间。即使上诉人能举示承诺书，已有的资金证据足以否定承诺书的内容。
二审审理中，广安福川公司举示了银行凭证原件3份（银行转账40万元）、借条原件1份（邓殚飞借到张林20万元）、承诺书原件1份，拟证明广安福川公司向亚泰公司项目负责人解庆柏支付了60万元保证金。亚泰公司认为,对银行凭证原件的真实性无异议，对借条和承诺书的真实性不清楚，因为不是当事人。解庆柏认为，对承诺书的真实性予以认可，但认为是在受胁迫情况下出具的；对借条的真实性无法确认因为不是当事人。
二审审理中，广安福川公司申请证人周成荣出庭作证，拟证明周成荣系广安福川公司的代理人、涉案工程的项目负责人，解庆柏向周成荣作出的承诺实际上是向广安福川公司作出的承诺。周成荣到庭陈述，其是广安福川公司的代理人，同时是涉案工程的项目负责人，代表广安福川公司向亚泰公司支付了60万元保证金。对广安福川公司依据承诺书要求亚泰公司返还60万元保证金的行为予以认可，亚泰公司应当向广安福川公司返还60万元保证金。解庆柏认为，周成荣是否是项目负责人不清楚，只认可收到了40万元保证金，出具承诺书时解庆柏已经离开项目部，解庆柏无权代表亚泰公司出具承诺书，承诺书是在受胁迫的情况下出具的。本次询问亚泰公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。
二审另查明，2011年7月25日，解庆柏向周成荣出具的承诺书载明：周成荣承包酉阳钟多组团“三房”建设项目土石方工程保证金一事，承诺在10个工作日内由项目部向周成荣退还60万元。
二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，一审法院关于解庆柏以亚泰公司名义与广安福川公司签订合作合同并收取履约保证金的行为系职务行为，其履行职务行为的法律后果应由亚泰公司承担的认定，亚泰公司并未对此提出上诉，因此本院对此予以确认。
关于涉案工程履约保证金的金额。广安福川公司主张实际向解庆柏支付了60万元履约保证金，但解庆柏仅认可收到40万元。广安福川公司为证明其主张，二审审理中，其举示了借条原件1份（邓殚飞借到张林20万元），但由于借条双方系案外人，亚泰公司及解庆柏不认可借条的真实性，广安福川公司也未举示证据证明借条与本案的关联性，因此本院对借条不予采信。另二审审理中，广安福川公司还举示了解庆柏向周成荣出具的承诺书原件，解庆柏对真实性予以认可。解庆柏认为，出具承诺书时解庆柏已经离开项目部，无权代表亚泰公司出具承诺书，以及承诺书是在受胁迫的情况下出具的，但是解庆柏对上述事实并未举示充分证据证明。因此，本院对承诺书予以采信。根据承诺书的内容，解庆柏承诺项目部向周成荣退还保证金60万元，结合查明事实，解庆柏收取保证金系职务行为，可以认定解庆柏向周成荣作出的退还保证金的承诺也系职务行为，其法律后果应当由亚泰公司承担。而二审中，广安福川公司、周成荣均认可周成荣系广安福川公司的代理人、涉案工程的项目负责人，周成荣对广安福川公司依据承诺书要求亚泰公司返还60万元保证金的行为也予以认可。因此，广安福川公司上诉要求亚泰公司返还60万元履约保证金的请求成立，本院予以支持。
关于履约保证金的利息计算。由于亚泰公司并未对一审法院认定的履约保证金的利息从2011年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的认定未提起上诉，故本院对此利息计算时间及利率予以确认。综上，四川亚泰建设有限公司应返还四川省广安福川建筑安装工程有限责任公司履约保证金60万元，并以60万元为基数从2011年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清本金时止。
综上所述，根据二审出现的新证据，本院依法予以改判。四川省广安福川建筑安装工程有限责任公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第13565号民事判决；
二、四川亚泰建设有限公司于本判决生效之日起十五日内返还四川省广安福川建筑安装工程有限责任公司履约保证金60万元，并以60万元为基数从2011年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清本金时止；
三、驳回四川省广安福川建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费4900元，二审案件受理费9800元，均由四川亚泰建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 艳
代理审判员 胡 俊
代理审判员 周媛媛
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 黄晚秋