黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终1633号
上诉人（原审被告）：张静，女，1986年4月9日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省哈尔滨市道里区群力第五大道1599恒盛豪庭**栋***室。
委托诉讼代理人：盛涛，哈尔滨市道里区公诚法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：王洪宇，男，1981年9月14日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区海富康城B高**单元**楼*号。
委托诉讼代理人：于勇韬，黑龙江朗信银龙律师事务所执业律师。
原审第三人：李洪斌，男，1985年5月12日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省富锦市百万家园小区*单元***室。
上诉人张静因与被上诉人王洪宇、原审第三人李洪斌合同协议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民二民初字第1496号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张静及其委托诉讼代理人盛涛、被上诉人王洪宇及其委托诉讼代理人于勇韬、原审第三人李洪斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张静上诉请求：撤销一审法院判决，并依法改判。事实和理由：一、一审鉴定程序违法。一审第一次鉴定委托后进行了公开的摇号，第一次摇号时王洪宇并未到场，当时中签的鉴定机构为黑龙江绿岛司法鉴定所，但司法鉴定意见书是由哈尔滨滨港会计师事务所出具，同时根据哈尔滨滨港会计师事务所出具的司法鉴定意见书，其中一页名为哈尔滨产权交易中心司法委托中签确认书中显示的时间为2016年6月1日，可见，本案在委托审计时存在二次摇号，第一次摇中后，不知何原因被退，为何存在二次摇号，二次摇号对张静明显不公正，而且其中是否存在人为操作还有待审查。同时，根据黑龙江省司法鉴定管理条例第二十八条规定，对不予受理的，司法鉴定机构应当书面说明理由，并退还鉴定材料。再次，张静也向一审法院要求查看退鉴理由，但被一审法院拒绝。
二、鉴定内容造假。在鉴定开始前，根据最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定的法办发[2007]5号第七条规定，送鉴材料应经法庭质证或法庭核实确认以及双方签字认可后才能送鉴，本次送鉴材料未经核实，而且送鉴材料应有本案张静签字，会计姜芬所交付法院的相关账目及凭证不是本案真实账目及相关凭证等。现张静要求姜芬向法庭交付本案真实的账目。哈尔滨滨港会计师事务所所出具的哈滨会审鉴[2016]74号司法鉴定意见书第一页鉴定过程处写到：“2016年7月26日在南岗区法院办案人的组织下，鉴定人同王洪宇、张静共同到现场，对威酒吧账务账簿、凭证及有关票据情况进行了确认”，张静从未与上述人员到场确认过任何材料，鉴定机构未经王洪宇、张静签字确认歪曲事实，捏造鉴定过程，司法鉴定书不具有法律效力。
王洪宇辩称，一、不同意张静主张的一审鉴定程序违法一事，一审委托程序合法，所送鉴材料也经过双方确认，并由第三人会计如实向法庭提供，并无造假、歪曲事实情形。亦不存在张静当庭所述情形。二、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回张静上诉请求。关于张静提出内容造假，张静当庭所述与事实不符，送鉴账目是张静聘用的财务人员真实形成的会计账目，其提供的相关凭证中也是大部分为张静出具的非正规发票内容，正是在此基础上王洪宇仍然认可了其中大部分票据，送鉴交付的是全部的真实内容。故司法鉴定意见并无不当之处。
李洪斌述称，同意一审判决。
王洪宇向一审法院起诉请求：一、解除王洪宇、张静及李洪斌合伙关系；二、张静退还王洪宇合伙财产份额325,000元；三、判令张静双倍赔偿擅自挪用的资金325,000元。
一审法院认定事实：王洪宇、张静及李洪斌于2014年8月1日签订了《合伙协议书》，协议约定：“一、甲（张静）、乙（王洪宇）、丙（李洪斌）三方共同经营位于哈尔滨市南岗区果戈理大街316号的酒吧。…….三、合伙期限自2014年8月1日至三方商议终止合同为止。四、经营期间，甲方张静首次出资人民币壹佰万元，占总股份的百分之五十。乙方王洪宇首次出资人民币伍拾万元整，占总股份的百分之二十五。丙方李洪斌首次出资人民币伍拾万元整，占总股份的百分之二十五。（首次出资不足按股份比例继续出资，以补充合同形式签约。）……。三方出资均以现金的方式，并交财会管理，甲、乙、丙均有监督和核查权，且该出资为三方的共有财产，任何一方不得随意挪用，否则赔偿另外合伙人挪用数额的双倍，并退出合伙，不分盈余。五、合伙经营期间，推举甲方为合伙负责人，并以甲方名义在工商部门登记，日常管理由甲乙丙三方共同负责，合伙事务的决定权、监督权和具体的经营活动由三方共同决定。（重大事项由合伙人中两人以上同意方可执行）……。十、财务管理方面超过人民币一万元以上需三方共同签字方可支出。……。”三方合伙实际出资总额为2,500,000元，各方实际出资为：王洪宇出资601,147元，李洪斌出资601,147元，余额为张静出资。酒吧因经营不善，导致亏损，经司法鉴定三方合伙经营的威酒吧“审核结果：经审计威酒吧自双方合伙成立起经营收入1,273,570.27元，支出2,774,251.32元，……，结余-1,500,681.05元。需要说明的事项：（一）2014年8月1日前支出3笔，金额16,000元。（二）2015年6月无工资领取人签字的268,139元。（三）大笔支出内容不详，如：2014年8月至12月份未记账的票据，在装订49张票据序号32-33中张静转给张薇10,700元，现金存入宗升个人账户11,000元，在装订6张票据序号6中汇款刘明亮账户20,000元，以上3笔不知何因转出。（四）2014年8月至12月份未记账的票据，装订6张票据不是该酒吧名称的票据37,235元。（六）需会计确认3笔1.2014年12月31号凭证体现元旦采购费200元，原始凭证2,000元，张静出具的白条据；2.2015年1月9号凭证未体现内容及金额，原始凭证体现酒款3,000元，烟款2,615元，张静出具的白条据2张，计5,615元；3.2015年2月18号凭证张静报费用578元，原始凭证中有张静出具1,200元的白条据，记账凭证为120元。以上事项确认后需调整结余资金。”凭证王洪宇为审计交纳司法鉴定费10,000元。2015年2月10日由张静家属张博因开支资金不足出资80,000元，张静提供2015年6月工资表中支付员工工资共计45,490元，2015年8月又张静补缴的酒吧税款共计3,220元。后经与三方合伙期间的会计姜芬进行确认，其认可审计中涉及与会计确认的三笔账目：1.为下账错误，实际应为2,000元；2.为漏下账，确有该笔支出5,615元；3.亦为错误下账，实际应为1,200元。三方因合伙经营不善产生纠纷，故王洪宇诉至法院，双方形成诉讼。
一审法院认为，王洪宇、张静及李洪斌所签《合伙协议书》为双方真实意思表示，且不违反国家法律及行政性法规的强制规定，该协议属有效协议。签订协议各方应按照协议约定履行自己的义务。三方合伙因经营不善导致亏损，现王洪宇要求解除三方所签《合伙协议书》，张静及李洪斌均表示同意，应准予。合伙解除，各方应按审计结果按出资比例承担相应的责任。各方按其实际出资额占有合伙比例，王洪宇及李洪斌应各为24%（601,147元÷2,500,000元），张静为52%。三方合伙前的支出16,000元，王洪宇及李洪斌均不认可，故该款应当自合伙支出中予以扣除。合伙期间酒吧由张静实际经营，钱款亦交由张静负责收取与支出。而合伙期间经司法鉴定审计得出的大笔支出不详的费用，因均超过10,000元，而三方协议约定超过10,000元的支出需三方签字确认，王洪宇对这些支出均不认可，张静又不能举证证明这些费用确经三方同意后方支出的，故这些支出不详的费用应当自三方合伙支出中予以扣除。而张静出具的证据一各方均无异议，该证据足以认定三方合伙最后期间即2015年6月张静向所雇佣的员工开支款，并有领取人签字，该笔支出应计入三方合伙期间的支出当中，而该工资款恰恰可以确认司法鉴定意见书中2015年6月无工资领取人签字的工资支出有悖常理。张静于2015年8月为三方合伙经营的酒吧补交的税款应计入三方合伙期间支出的费用当中。由会计确认确实支出的三笔款项应计入三方合伙期间的支出费用当中。综上，可以计算出三方合伙期间实际支出额为2,468,702.32元（2,774,251.32元-16,000元-268,139元-10,700元-11,000元-20,000元-37,235元+45,490元+3,220元+2,000元+5,615元+1,200元），故三方经营期间亏损额应为1,195,132.05元（2,468,702.32元-1,273,570.27元），据此，司法鉴定意见书中审计出的结余-1,500,681.05元有误，多余部分也是合伙未投入金额为305,549元（1,500,681.05元-1,195,132.05元或2,774,251.32元-2,468,702.32元）应当按三方出资比例由张静返还王洪宇及李洪斌（305,549元×24%）。三方合伙期间的收入亦应按各自出资比例由张静返还王洪宇及李洪斌（1,273,570.27元×24%）。而合伙经营期间的未投入款及收入款应当由合伙的三方按出资比例分劈利润，而张静将该款据为己有，拒不给付王洪宇及李洪斌，按三方协议约定，张静应负违约责任，即三方合伙协议当中第四条约定“且该出资为三方的共有财产，任何一方不得随意挪用，否则赔偿另外合伙人挪用数额的双倍”，张静应按该款约定承担双倍返还未投资款及收入款的责任。故王洪宇要求张静退还合伙财产份额325,000元并双倍赔偿张静挪用的资金325,000元，请求合理，予以支持。司法鉴定费亦应由张静承担。王洪宇称其实际投入合伙金额为625,000元，但未提交证据予以证实，王洪宇该项主张因证据不足，不予支持。张静称王洪宇的投资款未达到双方协议约定的25%，王洪宇违约在先，但双方合伙协议中只约定王洪宇首次投资500,000元，而王洪宇出资总额以达到60余万元，且未见双方有补充合同，而且三方已实际合伙经营，故应当视为三方对于各方投资总额予以认可，该项为属于合同的变更，符合国家法律有关规定，故张静该项主张不予支持。张静称司法鉴定程序违法，要求重新进行鉴定，不符合相关法律规定，不予支持。张静称其购买很多物品审计中未计算在内（即张静提交的证据四中的物品），要求将该部分物品的价格计入三方合伙资金中，但张静只提交了物品的购销合同等材料，未见购买物品的发票，亦未见到三方在其上签字，且未见到该部分物品，故张静该项主张因证据不足，不予支持。即便如张静所述，确有该部分物品，但庭审中张静自称已将这些物品变卖，张静私自处分合伙财产，由此造成的经济损失理应由张静自行承担。李洪斌因在本案中未提出具体的诉讼请求，故对李洪斌在本案中不予处理。张静家属张博为酒吧垫付的工资款80,000元，属于另一个法律关系，各方应另寻解决途径。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十三条、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，判决：一、解除原告王洪宇与被告张静、第三人李洪斌签订的《合伙协议书》；二、被告张静于本判决书生效后十日内退还原告王洪宇合伙金额325,000元；三、被告张静于本判决书生效后十日内赔偿原告王洪宇325,000元；四、被告张静于本判决书生效后十日内给付原告王洪宇司法鉴定费10,000元；五、驳回原告王洪宇的其他诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，被告如未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，则应当加倍支付上述给付款的迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,300元（原告王洪宇已预付），由被告张静承担。
本院二审庭审，双方当事人未提交新证据。
本院二审庭审后张静提交朱燕国等六人出庭作证申请书及朱燕国证人证言。同时，还提交重新鉴定申请书，主要理由是原鉴定程序违法和鉴定内容不真实，鉴材未经质证。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案基本事实清楚。依据张静上诉请求及理由可见，张静上诉系围绕“一审鉴定程序违法”、“鉴定内容造假”和“要求重新鉴定”理由提出。依据谁主张谁举证基本原则，张静就其上诉主张三事由的成立，负有举证责任，否者，应承担举证不利的法律后果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
关于张静上诉主张“一审鉴定程序违法”问题。
就该问题，张静提出具体理由有四，一是“二次摇号”不公；二是是否存在人为操作还有待审查；三是“根据黑龙江省司法鉴定管理条例第二十八条规定，对不予受理的，司法鉴定机构应当书面说明理由，并退还鉴定材料。”；四是“张静也向一审要求查看退鉴理由，但被一审拒绝。”关于理由一，一审依据王洪宇申请启动第一次摇号鉴定后，黑龙江绿岛司法鉴定所作出“当事人对送鉴材料（白条子，收据等凭据）提出异议不认可，导致鉴定无法进行。”的说明，为此，为解决专门性问题，查清案件基本事实，进行二次摇号重新确定鉴定机构鉴定并无不当。张静该上诉理由，证据不足，本院不予认定。关于理由二，因张静未能举证证明存在“人为操作”的事实，故张静该上诉理由，证据不足，本院不予认定。关于理由三，因黑龙江绿岛司法鉴定所在一审诉讼阶段已向一审法院递交《终止鉴定说明》说明了终止鉴定理由，因此，张静该上诉主张，与一审卷宗在案证据相悖，本院不予支持。关于理由四，经查无实据，且第一次鉴定已被第二次鉴定所取代，本院对该理由，不予认定。综上，因张静未能提交充分有效证据证明一审存在“鉴定程序严重违法的”的事实，故张静该上诉主张，事实证据不足，本院不予支持。
关于张静上诉主张“一审鉴定内容造假”问题。
就该问题，张静提出具体理由有二，一是一审法院对鉴材未经质证核对、相关账目及凭证不是真实账目及相关凭证等；二是鉴定意见书中“2016年7月26日在南岗区法院办案人的组织下，鉴定人同王洪宇、张静共同到现场，对威酒吧账务账簿、凭证及有关票据情况进行了确认”不存在，“捏造鉴定过程，司法鉴定书不具有法律效力。”。关于理由一问题，经查，一审询问会计姜芬笔录（一审卷193-194页）载明所有的财务票据都交给一审法院；询问张静笔录（一审卷195-196页）载明一审法院已将会计交给法院的所有财务票据出示给张静进行确认并明确告知“如果没有其他疑问。我们将依法委托审计清算，无异议请阅笔录后签字”；一审卷197页-198页笔录载明：张静自述“所有的财务票据都在会计姜芬处”等。综上，表明一审对鉴定材料已向张静出示并征求其意见。另，依据一审卷宗201-203页王洪宇笔录可见，对张静又提交的票据类材料，王洪宇持异，理由是“张静当时说没有了，现在又拿出这些票据之类的东西，法院应当认定吗。”、“不予认可”等；一审卷宗204-205页王洪宇笔录载明，一审已将从会计姜芬处调取的全部账目交由王洪宇确认并发表意见。基于上述可见，一审对鉴定材料确已分别向张静、王洪宇出示过，且二人也分别发表意见，故应视为对鉴定材料已进行了质证。一审虽未采用双方到场当面质证方式，系出于避免激化矛盾考虑而采用单方询问方式明确固定鉴定证据材料工作方式，实质上对鉴定材料已完成质证。综上，张静该上诉理由，与事实相悖，本院不予支持。关于理由二的“共同到现场”异议问题，一审反映，因当时双方矛盾尖锐，为避免双方矛盾激化，采用分别询问质证方式对鉴定材料进行固定。基于上述，鉴定意见书中虽存在相关文字表述上的瑕疵，但通过一审取张静和王洪宇鉴定材料笔录可见，对鉴定材料完成了实质意义上的质证程序，鉴定意见书中相关文字表述瑕疵，不足以构成一审鉴定严重违反程序和一审鉴定内容造假。综上，张静该上诉理由，缺乏事实证据和法律依据，本院不予支持。
关于张静二审庭审后提交证人出庭申请书及证言效力问题。
因上述申请书系二审开庭后提交，且证人及出具书面证言证人都未到庭，张静也未说明一审未举示上述证据正当理由。故张静上列证据因缺乏真实性，且超过举证期限及无正当理由，不属新证据，本院不予采信。
关于张静上诉要求重新鉴定问题。
依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，对张静申请重新鉴定的准许，须以当事人依据举证规则在举证期限内书面提出，且须举证证明存在上述第二十七条规定法定事由成立为前提，而张静未向一审提交重新鉴定申请，在本院二审开庭后又提交重新鉴定申请书。因张静未能提交有效证据证明“鉴定程序违法”和“鉴定内容虚假”的事实成立。故对张静重新鉴定申请，因证据不足，不符合重新鉴定的法定条件，本院不予支持。
综上所述，张静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10,300元，由上诉人张静负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李庆军
审 判 员 贾延春
审 判 员 金 玲
二〇一七年五月二十七日
法官助理 霍 誉 佩
书 记 员 李 娜