湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂05刑终287号
原公诉机关当阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某。
辩护人朱某、付某。
原审被告人曾某。
原审被告人肖某。
上列三被告人因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕，现均羁押于当阳市看守所。
湖北省当阳市人民法院审理湖北省当阳市人民检察院指控原审被告人王某、曾某、肖某犯诈骗罪一案，于2016年8月26日作出（2016）鄂582刑初181号刑事判决，判决后，原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，认为原判事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审查明，2016年2月29日至3月4日，被告人王某、肖某受他人安排，与后期加入的被告人曾某用伪基站设备先后在湖北省咸宁市、仙桃市、宜昌市等地假冒中国工商银行客服电话95××8向不特定人群发送内容为“积分兑换现金礼包”的虚假短信，其中王某、肖某参与发送诈骗短信共计69000余条，曾某参与发送诈骗短信30000余条，诱骗收到此短信的用户点击其中的网页，从中获取用户绑定的银行卡信息，从中骗取他人资金。分述如下：
1.2016年2月29日，王某驾驶自己装有伪基站设备的粤Ａ×××××号丰田牌卡罗拉轿车，载肖某从湖南长沙市沿高速公路行至湖北咸宁市，肖某将伪基站设备装配好后置于该车后排座位上，当天至3月1日，王某开车在咸宁城区、崇阳县城、赤壁市区、嘉鱼县城等地行驶时，肖某利用该伪基站设备在该区域发送诈骗短信共计3万余条。
2.2016年3月2日，王某开车载肖某在湖北仙桃市接曾某上车后，在城区行驶过程中，肖某利用车上的伪基站设备在该区域发送诈骗短信共计7千余条。接着，三被告人利用同样手段，在湖北潜江市区发送诈骗短信共计6千余条。
3.2016年3月3日，王某、肖某、曾某驾车在湖北荆门市城区、沙洋县城、钟祥市区，利用车上的伪基站设备发送诈骗短信共计2万余条。
4.2016年3月4日上午，王某、肖某、曾某驾车在湖北秭归县城利用车上的伪基站设备发送诈骗短信2千余条。接着，三被告人驱车到宜昌市城区，利用车上的伪基站设备发送诈骗短信2千余条。当日16时，该区居民熊某收到三被告人发送的诈骗短信并链接其中的网址后，被骗走其银行卡内的现金5000元。同日下午，三被告人驾车在湖北省当阳市区利用车上的伪基站设备发送诈骗短信2千余条。至18时，该区居民姚某收到该短信并链接其中网址后，被骗走其银行卡内的现金1600元。当日18时，三被告人驾车继续在当阳市城区利用伪基站设备发送诈骗短信时，被公安民警现场抓获过程中，王某砸毁了伪基站设备。
同时查明，审理期间，被告人王某的家人代其退赔了上述被害人的全部经济损失，取得了被害人谅解。湖南省娄底市社区矫正局受法院委托对曾某进行了审前社会调查，提出了曾某符合社区矫正条件的评估意见。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.抓获经过、抓获说明证明：公安机关于2016年3月4日抓获三被告人，拦截被告人所驾车辆时，王某企图将设备砸坏。
2.搜查笔录及扣押物品清单证明：对三被告人所驾车辆搜查时扣押了电话卡、伪基站设备、手机等物。
3.调取的作案车辆行驶路线截图、关于作案车辆途经宜昌收费站的情况说明证明：2016年3月3日作案车辆途经荆门、宜昌、当阳高速等地。
4.作案车辆、作案工具照片，熊某手机诈骗信息图片及其银行卡网上支付流水截屏，姚某手机中诈骗信息截图，黎明、王某手机诈骗短信图片证明了被告人采用的作案工具、诈骗方式及被害人现金被转走的情况。
5.辨认笔录及辨认照片证明：王某辨认出与自己作案的是曾某、肖某；肖某辨认出一起发送短信的是王某、曾某；曾某辨认出共同作案的是肖某、王某；肖某辨认出手机诈骗信息截图是其于2016年3月4日在秭归、宜昌、当阳发送的信息。
6.湖北省无线电管理委员会办公室宜昌市管理处《鉴定意见书》证明：送检的设备发射频率位于中国移动及中国联通GSM基站下行工作频段，该设备如进行实效发射，在一定范围内（500米）必将阻断手机接入正常基站的信号，对移动、联通公司的正常通讯业务造成严重干扰。
7．四川效率源电子数据司法鉴定所关于送鉴的电脑硬盘情况说明证明：硬盘表面已有划痕且好磁头很快就被划坏，已无法提取硬盘上的数据。
8.关于熊某、姚某银行卡内现金去向说明证明：二人的资金均以b2c（商户对个人的一种经营模式）网上消费的方式被骗走，无法获取资金去向的信息。
9．姚某、肖某、曾某的工商银行信用卡交易流水记录证明其账户交易情况。
10.湖南省娄底市社区矫正局对曾某的调查评估材料证明：曾某符合社区矫正的条件。
11.熊某、姚某的领条证明：王某退赔了二人损失共计6600元，二人对王某予以了谅解。
12．证人证言
胡相中、敖凤莲的证言，分别证明妻子熊某、丈夫姚某被骗的方式及金额；蔡哲的证言证明：同事黎明于2016年3月4日出警时手机收到过诈骗短信；黎明的证言证明其手机收到过诈骗短信。
13.被害人熊某、姚某的陈述，证明其根据手机所接收的“银行客服”短信链接网址后，银行卡内现金被骗走。
14.被告人供述
王某的供述证明：其通过老乡认识“李老板”后，从2016年2月29日起便帮助开车，“李老板”每天付其200元工资，其带上他指定的人到全国各地跑，“李老板”在其车上放了电脑和一些设备，根据安排到湖南接了肖某，之后其开车，肖某负责发短信，后按“李老板”指示在仙桃接了曾某，三人又去天门、潜江、荆门、秭归等地发送短信，在当阳被警察查获时其将车窗锁上，将电脑等设备砸坏；在咸宁发了3万多条短信，在潜江发了6千多条，仙桃发了7千多，荆门发了2万多条，秭归发了6千多条，每次“李老板”打电话问其发了多少条，其就会问肖某发了多少，然后再将短信数量告诉老板。
肖某的供述证明：其通过网上招聘结识了“李哥”，后根据他的安排与王某一起到外地发送诈骗短信，后又根据安排带上曾某，前后几天发送短信共69000多条。每次王某和后台联系时都会问其当天发了多少条短信，其就会告诉王某。曾某在仙桃上车后，其负责发送诈骗短信，曾某在一旁学习操作伪基站的方法，
曾某的供述证明：王某、肖某在仙桃接到其后，在沙洋听王某打电话时说发短信已经开始了，到荆门时听王某说今天信号不好，只发了1万条，其好奇，问发的什么短信，王某说发的是诈骗短信，具体发的短信条数要问肖某。
原判认为，被告人王某、曾某、肖某利用群发虚假短信的方式实施诈骗，并骗取他人财物6600元，数额较大，其中王某、肖某参与发送诈骗短信达69000余条，属其他特别严重情节，曾某参与发送诈骗短信达30000条以上，属其他严重情节，三被告人的行为均已构成诈骗罪（未遂），属共同犯罪。在共同犯罪中，三被告人均系受他人指使实施诈骗，仅实施发送短信这一环节，在整个诈骗中起帮助作用，可以从犯认定，均应减轻处罚。三被告人到案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，具有坦白情节，可从轻处罚。王某退清了全部赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人王某、肖某发送诈骗短信六万多条属情节特别严重，被告人曾某参与发送诈骗短信三万多条，属情节严重，对三被告人应以诈骗（未遂）定罪处罚，既遂部分可在量刑时酌情从重处罚。据此，以被告人王某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金一万三千元。被告人曾某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金八千元。被告人肖某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。
原审被告人王某以原判量刑偏重为由提出上诉。辩护人持相同辩护意见。
经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。二审中，上诉人无新证据提供。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举。本院依法予以确认。
本院认为，上诉人王某、原审被告人曾某、肖某利用群发虚假短信的方式实施诈骗，并骗取他人财物6600元，数额较大，其中王某、肖某参与发送诈骗短信达69000余条，属其他特别严重情节，曾某参与发送诈骗短信达30000条以上，属其他严重情节，三原审被告人的行为均已构成诈骗罪（未遂），依法应受刑罚处罚。因三原审被告人均系受他人指使实施诈骗，仅实施发送短信这一环节，在整个诈骗中起帮助作用，可以从犯认定，均应减轻处罚。三原审被告人有坦白情节，可从轻处罚。王某退清了全部赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。王某、肖某发送诈骗短信六万多条属情节特别严重，曾某参与发送诈骗短信三万多条，属情节严重，三原审被告人应以诈骗（未遂）定罪处罚，既遂部分可在量刑时酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人王某关于原判量刑偏重的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴 翔
审判员 吴如玉
审判员 韩 璐
二〇一六年十一月十一日
书记员 董 艳