广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终7827号
上诉人（原审被告）：湛武兵，男，1968年6月25日出生，汉族，住湖南省平江县，。
委托诉讼代理人：肖文，广东文粤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘晔生，男，1964年9月18日出生，汉族，住广西灵山县，。
委托诉讼代理人：吕军，广东说文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧浩霖，广东说文律师事务所实习律师。
上诉人湛武兵因与被上诉人刘晔生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初2133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭。上诉人湛武兵的委托诉讼代理人肖文、被上诉人刘晔生及其委托诉讼代理人吕军参加法庭调查。本案现已审理终结。
湛武兵上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；或者改判湛武兵无须赔偿211398元。2.本案一审、二审诉讼费由刘晔生承担。事实和理由：（一）湛武兵为案外人王一铭工作，与案外人李登鑫构成承揽关系，而刘晔生由李登鑫雇佣。湛武兵并非刘晔生的雇主，所以不应对案涉赔偿承担责任。1、没有任何证据显示是湛武兵雇佣的刘晔生，刘晔生在一审时已经确认是李登鑫招刘晔生做工的。在本案事故发生前湛武兵不认识刘晔生。一审判决书中表述刘晔生不认识王一铭和李登鑫，是湛武兵招刘晔生到工厂的，该表述与刘晔生本人在一审庭审中的陈述不相符，属于严重失实。而且，如果是湛武兵雇请刘晔生，刘晔生却连工钱都不过问，不符合常理。2、湛武兵是员工，老板是王一铭，即使有责任，也应该是王一铭承担。湛武兵在东莞市厚街物声茶具有限公司工作，老板是王一铭。因公司未进行工商登记，无法提供工商查询档案。湛武兵依照王一铭的安排签署租赁合同，承租临时工厂。湛武兵是直接出现在工厂一线的负责人，被人误以为是老板不足为奇。在刘晔生提供的录音中，湛武兵多次提到大老板，也表明其仅是为他人做事，不是老板。在刘晔生出事后，应其家属强烈要求，王一铭还为刘晔生投保了中国平安的意外险，保险期间为2015年10月13日到2016年10月12日，该事实平安保险的业务代表黄女士可以证实。3、工厂里面的餐椅订单是承包给包工头李登鑫的，湛武兵的老板王一铭与李登鑫之间形成承揽关系。湛武兵找了包工头李登鑫制作餐椅，李登鑫亲手书写了一张家具清单，列明单价和总价。湛武兵已经将订单承包给了李登鑫，他再找人来做事，出了问题应该由李登鑫自行承担相关责任。在本案中，湛武兵和王一铭并没有指示方面的过错。4、湛武兵支付医疗费的行为并不能证实其为工厂的实际经营者。事故发生后，刘晔生的家属找不到李登鑫，就找湛武兵承担责任。湛武兵没有专业的法律知识，但是作为一个善良的人，知道工厂有人受伤后，还以报警相威胁，遂告知老板王一铭，王一铭决定救人优先，暂时先将医疗费垫上。所以，垫付医疗费不是因为自觉应该承担责任，而是权宜之计。王一铭和李登鑫在一审时应当出庭，一审法院也要求二者到庭，但二者均没有到庭。在此情况下，一审法院没有继续深入调查就判决湛武兵承担全部责任，属于在事实真伪不明情况下作出判决。（二）一审法院在责任划分上存在过错。从刘晔生提交的社保参保人险种缴费明细表可知，其多年在家具厂工作，长年与机器打交道，在工作过程中，对自己的人身安全有较高的注意义务。但其工作第一天就发生事故，说明其对自身损害具有相应的过错，应承担主要责任。（三）刘晔生主张的多项赔偿过高。1、误工费明显过高。首先，刘晔生提供银行流水没有注明是工资收入，而仅是两个月的收入，不符合工资的特征。其次，双方都承认没有协商过工资，仅仅依照银行流水的两个数字来计算工资，而且该工资还高出最低纳税标准不少，显然没有依据，应当依照最低工资标准计算。而且从刘晔生提交的社保明细可知，刘晔生在受伤前后一直在其他用工单位购买社保，是否存在误工损失尚待核实。2、住宿费没有有效凭证不应支持。3、精神损害抚慰金过高，应予以降低，并按责任比例承担。
刘晔生辩称：（一）湛武兵是刘晔生的雇主，应承担赔偿责任。1、刘晔生受湛武兵雇佣而进行临时性工作，在入职后受伤。湛武兵将其送往东莞市万江小亭医院住院治疗并支付了住院期间医疗费。而经营场所是以湛武兵的名义承租的，更进一步证明湛武兵为工厂的实际经营者，即刘晔生的雇主。2、湛武兵未提供证据证明工厂实际经营者是案外人王一铭。3、李登鑫与本案无关，湛武兵也未举证证明李登鑫与本案有关。（二）湛武兵的经营场所简陋，缺乏安全防护措施，导致事故发生，理应承担侵权责任。
刘晔生向一审法院起诉请求：1.湛武兵立即支付刘晔生残疾赔偿金192520.5元、误工费21866.2元、医疗费8877.9元、住院伙食补助费2200元、护理费2200元、营养费4000元、住宿费3300元、交通费2000元、精神损害赔偿金20000元和伤残鉴定费1800元等共计258764.6元。2.湛武兵承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：关于受伤的情况，刘晔生主张，湛武兵承接一批餐椅加工的订单，并租赁了案外人东莞市厚街盛瑞典沙发厂位于东莞市××街××村××工业区××工业园的一处厂房短暂经营，进行加工生产，该工厂是临时性的，没有工商登记注册，也没有厂名，刘晔生在2015年9月26日开始在该工厂工作，入职当天在操作锣机时受伤，被送入东莞市万江小亭医院住院治疗，被诊断为“左手拇指、食指损毁，第一、二掌骨远端骨折并相应掌指关节损毁”，住院十七天后于2015年10月12日出院，医嘱建议“暂休一月；出院后石膏固定一周；在医生指导下加强功能锻炼；定期复查，择期取内固定；避免左拇指过冷、过热刺激；不适随诊”。第一次住院医疗费40886.4元由湛武兵支付。2016年1月5日至11日第二次住院取出内固定装置，出院建议为“休息两周”，产生医疗费8877.9元，由刘晔生垫付。2016年1月19日，广东岭南法医临床司法鉴定所对刘晔生的伤残等级进行鉴定，鉴定结果为八级伤残，鉴定费用共计1800元。为证明上述主张，刘晔生提供一份录音资料为证，由刘晔生的家属刘合平与湛武兵之间的谈话形成，刘合平在录音中称湛武兵为老板，双方协商社保报销的问题，在填报用人单位时，湛武兵称要与大老板商量，因为其经营的工厂没有工商登记注册。一审庭审中，刘晔生主张由湛武兵招聘其到工厂工作，双方形成雇佣关系，湛武兵应当承担赔偿责任，受伤期间由刘晔生的妻子及女儿进行护理，产生陪护人员住宿费3300元、家属往返医院及刘晔生复诊交通费2000元。
湛武兵对录音资料予以确认，并主张，其在东莞厚街物声茶具有限公司工作，老板叫王一铭，接了一个台湾老板的制作餐椅的订单，由王一铭出资，以湛武兵的名义签订租赁厂房的合同，湛武兵当时找了一个包工头叫李登鑫，李登鑫找了刘晔生来工厂工作，湛武兵并不认识刘晔生，案涉的赔偿责任不应由湛武兵一人承担。湛武兵承认该工厂因临时经营，没有工商登记注册，湛武兵是该厂的负责人，其确认刘晔生第一次住院的医疗费由湛武兵支付。对此，湛武兵提供一份家具清单，以证明包工头李登鑫的存在，该清单用手写的形式列明家具名称、数量等，下方由湛武兵签名确认，并未见李登鑫或其他人签字确认。刘晔生对湛武兵提供的家具清单不予确认，并主张不认识王一铭、李登鑫等人，是湛武兵招聘刘晔生到工厂临时性工作。
关于受伤前的工资情况，刘晔生主张，其入职湛武兵经营的工厂后双方没有协商过工资数额，入职之前在东莞市大志家具有限公司工作，平均工资为5421.38元，对此，刘晔生提供借记卡历史明细表佐证，刘晔生主张记录中的转入款5475元和7157元是工资，其中7157元是1.3个月的工资。湛武兵对刘晔生提供的借记卡历史明细表予以确认。
另查，刘晔生在2001年2月22日生育儿子刘秀淘。刘晔生从2005年6月份起在东莞市缴纳社会保险。
一审法院依刘晔生申请前往东莞市社会保障局厚街分局调查取证，调取了一份租赁合同，合同由案外人许红兵、东莞市厚街盛瑞典沙发厂作为出租人，湛武兵作为承租人签订，约定许红兵、东莞市厚街盛瑞典沙发厂将位于东莞市××街××村××工业区××工业园F栋2之1的厂房及一批机器出租给湛武兵，租金每月4000元，期限从2015年1月1日至2016年12月31日。刘晔生对该份租赁合同予以确认。湛武兵确认该合同的真实性，但主张由案外人王一铭出资，以湛武兵的名义租赁厂房，但其未能提供王一铭出资的证据证实其主张。
一审法院认定上述事实的证据有:刘晔生提交的通话清单、通话内容、光盘、住院病历、疾病诊断证明书两份、户口本、参保人险种缴费明细表、司法鉴定意见书、鉴定费发票、医疗费发票，湛武兵提交的家具清单，一审法院调取的租赁合同，当事人陈述以及一审法院庭审笔录等。
一审法院认为，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，本案的争议焦点是：一、刘晔生、湛武兵之间存在何种法律关系，湛武兵是否应对案涉赔偿承担责任；二、案涉的赔偿责任如何划分，刘晔生主张的各项赔偿是否具有事实和法律依据。对此一审法院分析如下：
焦点一、首先，湛武兵在一审庭审中承认其为该临时性工厂的负责人，承接一批加工餐椅的订单，为完成订单而租赁了厂房及机器，该陈述与一审法院调取的租赁合同吻合，湛武兵作为承租人，租赁东莞市厚街盛瑞典沙发厂的一处厂房及机器进行生产经营。湛武兵主张由案外人王一铭出资租赁，以湛武兵的名义签订合同，但其并未提供任何证据证实其主张，在刘晔生不予确认的情况下，一审法院对湛武兵的主张不予采信。其次，湛武兵为刘晔生支付了第一次住院的医疗费40886.4元的行为，可进一步证明其为该工厂的实际经营者。再次，湛武兵主张其不认识刘晔生，是包工头李登鑫招聘刘晔生到工厂工作，对此湛武兵提供家具清单佐证，该家具清单除了有湛武兵签名确认以外，未经其他人确认，不能证实湛武兵的主张。
综上，从双方陈述及本案现有的证据，均显示湛武兵为案涉工厂的实际经营者，刘晔生为湛武兵提供劳动，双方为完成特定的加工订单建立的法律关系应为雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，湛武兵作为雇主应对刘晔生受伤造成的损失承担赔偿责任。
焦点二、关于责任的划分，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”刘晔生作为施工人，其应当知道施工时存在一定安全风险，但刘晔生未采取任何防护措施即进行施工，没有尽到合理的注意义务，在入职第一天即发生事故，其对自身损害的发生具有一定过错，应相应减轻侵权人的责任。综上，一审法院酌定刘晔生承担10%的责任，湛武兵承担90%的责任。
关于刘晔生诉求的各项赔偿数额，根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，一审法院对刘晔生提出的各项赔偿请求核定如下：
1.残疾赔偿金：对广东岭南法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论，认定刘晔生伤残等级为八级，刘晔生、湛武兵均无异议，一审法院亦予以确认。另，因刘晔生主张其从2005年6月份起在东莞工作并缴纳社会保险，湛武兵对此予以确认，一审法院对此亦予以认可，故一审法院采纳刘晔生要求按照法庭辩论终结时广东省上年度一般地区城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金的主张，核定残疾赔偿金数额为34757.2元/年×20年×30%=208543.2元。刘晔生诉求的残疾赔偿金为192520.5元，少于法定应得的数额，属于其对自身合法权益的放弃，故刘晔生应得的残疾赔偿金数额应以其诉求的192520.5元为限。
2.误工费：首先，关于刘晔生的收入情况，刘晔生提供银行流水记录为证，计算得出其受伤前平均工资为5492.17元/月[（5475元+7157元）÷2.3月]，湛武兵对该银行流水记录予以确认，故一审法院亦采纳该银行流水记录作为计算刘晔生收入状况的依据。现刘晔生主张其工资水平为5421.375元/月，低于银行流水记录计算得出的数额，属于其对自身合法权益的放弃，一审法院予以认可，刘晔生应得的误工费应以5421.375元/月为标准计算。其次，关于误工的期间，刘晔生第一次住院17天，出院医嘱建议全休一个月，即医疗期为47天，第二次住院7天，医嘱为休息两周，即医疗期21天，以上共计68天。综上，计算得出刘晔生应得的误工费为12288.45元（5421.375元/月÷30天×68天），对刘晔生诉求的超出此部分的数额，一审法院不予支持。
3.医疗费：根据刘晔生提供的医疗费票据显示，其第二次住院产生医疗费8877.9元，湛武兵对刘晔生提供的医疗费票据予以认可，湛武兵应向刘晔生支付该部分费用。
4.住院伙食补助：参照法庭辩论终结时广东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天，计算24天为2400元，但刘晔生诉请2200元，属于刘晔生对其自身合法权益的自由处分，一审法院予以认可。
5.护理费：刘晔生住院24天，刘晔生未提供证据证明护理人员的收入水平，结合刘晔生受伤的情况，护理费应为实际支出的费用，一审法院酌定护理费为50元/天，湛武兵应向刘晔生支付的护理费为1200元（50元/天×24天）。对刘晔生诉求的超出此部分的金额，一审法院不予支持。
6.鉴定费：1800元，为刘晔生进行伤残等级鉴定所产生，并有鉴定费发票为证，一审法院予以认可。
7.营养费：刘晔生没有提交医疗机构出具意见书，以证明刘晔生需要加强营养，刘晔生诉求的营养费，没有事实依据，一审法院不予支持。
8.住宿费：刘晔生未提供证据证明其在受伤期间，家属因照顾产生住宿费，但结合刘晔生的受伤情况，该住宿费应为实际发生的费用，一审法院酌定湛武兵应向刘晔生支付住宿费1000元。
9.交通费：刘晔生没有提供有效凭据证明该费用的产生及数额，故一审法院对刘晔生诉求的该项费用不予支持。
10.精神损害抚慰金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院处判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”。因此，湛武兵应当对刘晔生进行赔偿。结合刘晔生在本次事故中的受伤的情况、湛武兵所能承担责任的经济能力及东莞市平均生活水平，一审法院酌定湛武兵赔偿刘晔生精神损害抚慰金13500元。
综上，湛武兵应承担的赔偿款数额为211398.165元[（残疾赔偿金192520.5元+误工费12288.45元+医疗费8877.9元+住院伙食补助2200元+护理费1200元+鉴定费1800元+住宿费1000元）×90%+精神损害抚慰金13500元]。以上四舍五入为211398元。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2016年8月10日作出（2016）粤1972民初2133号民事判决：一、限湛武兵于判决发生法律效力之日三日内向刘晔生赔偿211398元人民币；二、驳回刘晔生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5182元,由刘晔生承担233元,湛武兵承担4949元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚,本院予以确认。二审期间，湛武兵称其从出租人处承租案涉工厂时，机器设备已经在工厂里面。刘晔生称其不认识李登鑫，是一个叫李军的人介绍他到案涉工厂工作的。
本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应该围绕湛武兵上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：一、湛武兵与刘晔生之间是否存在雇佣关系。二、本案事故的责任划分问题。三、误工费、住宿费及精神损害抚慰金的计算问题。针对争议焦点，本院分析如下。
关于焦点一。首先，湛武兵主张其在东莞市厚街物声茶具有限公司工作，王一铭是其老板，其按照王一铭的安排签署租赁合同承租临时工厂，但对此未能提供相关证据予以证实，故本院对其该主张不予采纳。其次，湛武兵主张双方是承揽关系，并提供了一份家具清单予以证实。由于该家具清单上除了有湛武兵的签名外，并没有李登鑫的签名，因此，对于湛武兵的该主张，本院亦不予采纳。最后，湛武兵确认其是临时工厂的负责人，为完成订单租赁了场地和机器，结合刘晔生的家属与湛武兵协商社保报销事宜，一审法院认定双方之间存在雇佣关系并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。湛武兵作为雇主，有义务提供安全的生产环境和规范的生产制度和操作流程，以避免意外发生。本案中，湛武兵并没有举证证明其已经尽到这方面的义务，其应对事故发生承担主要责任。刘晔生作为经验丰富的施工人，对于所从事的工作危险性有合理的预期，但其没有尽到安全注意义务，应该承担次要责任。一审法院结合双方的过错，酌定湛武兵承担90%的责任，刘晔生承担10%的责任并无不当，本院予以维持。
关于焦点三。1.误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可参照受诉法院所在地相同行业或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。刘晔生从事的是家具制造业，《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中关于家具制造业在岗职工平均工资60635元/年（折算为5052.92元/月），结合刘晔生具有多年从事家具行业的丰富经验等因素，一审法院按照5421.375元/月的标准计算合理，本院予以维持。
2.住宿费。结合刘晔生住院时间以及实际情况，一审法院酌定湛武兵应向刘晔生支付住宿费1000元合理，本院予以维持。
3.精神损害抚慰金。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害赔偿数额的确定本身就是考虑了侵权人即本案湛武兵的过错程度，故无须在确定精神抚慰金后再依照过错比例分担。一审法院酌定的数额合理，本院予以维持。
综上所述，湛武兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4471元，由上诉人湛武兵负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 陈加雄
审判员 廖志明
审判员 冯婉娥
二〇一七年三月二十四日
书记员 张 优