上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民二（商）初字第815号
原告吴鲁。
委托代理人陈文高，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被告陈青。
委托代理人高明月，上海市申达律师事务所律师。
原告吴鲁诉被告陈青其他与企业有关的纠纷一案，本院于2014年2月19日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年4月29日公开开庭进行了审理，原告吴鲁及其委托代理人陈文高，被告陈青的委托代理人高明月到庭参加诉讼。后本案依法由简易程序转为普通程序，于2014年7月3日公开开庭进行了审理，原告吴鲁及其委托代理人陈文高，被告陈青的委托代理人高明月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴鲁诉称：2013年3月28日，原、被告签订《参股协议》一份，约定原告以人民币10万元入股被告经营的上海裕婷美容店（以下简称裕婷店），原告享有裕婷店20%的股权，并按照股权份额享有分红权。签订协议后，原告向被告支付参股款10万元，但在原告参股之后，第一个月裕婷店的收入从之前的8万元左右锐减到2万元，现在的收入只为之前的四分之一。后原告要求被告把刷卡实时信息和原告的手机绑定，但被告一直不予办理。同时，原告也无法参与到美容店的管理，从日常的经营、员工的聘请、财务的查阅和控制均由被告一手把持，被告仅负责每月告诉原告本月收入多少，支出多少，亏损多少，仅三个月，裕婷店就亏损近10万元。后原告通过律师要求对裕婷店的账目进行核实，发现有如下财务问题：1、根据复制到对方的原始记账本数据，月收入与被告邮件发送的账单严重不符；2、刷卡消费没有经过本公司账户，而是打入被告控制的其他公司账户；3、对支出项目不能提供基本的会计记账凭证（发票、合同、转账记录等），只凭空口言说。因此，在原告无法参与公司经营和被告多次出示假账的前提下，为保障原告合法权益，故原告诉请解除原、被告于2013年3月28日签订的《参股协议》，被告返还原告参股款9.70万元，被告赔偿原告违约金3万元并支付公证费2，500元。在审理中，原告明确：1、因被告已于2013年8月返还原告参股款3，000元，故其仅主张剩余的参股款9.70万元。2、其主张被告在核对利润中做假损害原告利益的行为的事实依据为被告于2013年6月23日发给原告的电子邮件中所列明的营业收支情况与原告从被告处复印的营业日报表的收支情况差距很大。
被告陈青辩称：第一，同意解除原、被告签订的涉案参股协议，实际上该参股协议已于2013年6月30日解除。第二、被告确实于2013年7月或8月支付了原告3，000元，但这是被告在经营过程中委托原告设计宣传画的费用，并非退还的参股款。第三，不同意原告主张的返还参股款、赔偿违约金及承担公证费的诉请，事实上是原告违约。根据双方签订的涉案参股协议，若原告提前撤资，须按照提前撤资的年数乘以3.5万元／年的计算标准赔偿被告。就原告的违约责任，被告将另行起诉。原告实际系以涉案经营的裕婷店亏损为由要求撤资，原告要求返还的参股款应扣除投资期间原告应当承担的亏损，违约金应按照协议的约定执行。若法院认定系被告违约，原告所主张的违约金也过高，应为1万元。综上，请求法院驳回原告的全部诉请。
经审理查明：2013年3月28日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订《参股协议》一份，内容：一、参股方案：经双方协商确认，乙方以10万元为投资额入股。1、甲方同意乙方以上述额度的资金获取甲方现有资产总额的20%的股份。2、付款方式：双方签订本协议当日，乙方一次性付清全款。3、双方约定最低投资年数为3年，3年后双方可提出投资变更事宜，且乙方对该20%股份享有优先购买权……。5、经甲、乙双方协商一致后，乙方参股比例按以下约定调整：1）乙方入股三个月后，新店（裕婷店）营业额若能达到平均17万元／月（以新店开张连续3个月的营业额为基础推算），则乙方的入股比例直接调整为30%，并享有相应份额的净利润分配。2）新店开张后企业年营业额累计突破1，000万元时，乙方的入股比例直接调整为40%，并享有相应份额的净利润分配。二、双方的权利、义务：1、甲乙双方共同参与新店经营建设，按照分工负责不同的工作。乙方主要负责本店的市场开拓、文宣设计、网络推广及外围合作的引进及落实；甲方主要负责店内的日常经营……4、乙方拥有参与公司重大事项的决策权，对公司的经营状况、财务状况的查阅权……。三、利润分配方案：1、乙方可按照双方约定的参股比例拥有对裕婷店每月经营净利润的分配权；2、双方同意按照各自股权对应的相应比例共同承担该店的经营风险，每月无论盈与亏，都必须按利润分配公式核算。1）若亏损则按上述方式核算，并按相应比例从乙方的出资额中予以扣除。2）投资期满撤资时，乙方的投资总金额计算公式如下：计算方式：乙方可获撤资额=乙方投资总额-
投资期间乙方累计亏损总额。3）利润分配每月结算一次。总耗卡保证金按每月营业额的10%计提。计算公式：净利润=总营业额-总消耗成本-日常开支-
总耗卡保证金。4）乙方所得利润每3个月分配一次……。四、违约责任：对此协议，如有乙方（应为“一方”）违约，需给于（应为“给予”）对方一定的赔偿。违约情形包括以下几种：1、甲方在核对利润中做假损害乙方利益的，乙方有权随时撤资，甲方应赔偿乙方一切损失，并支付3万元违约金。2、本协议生效后，乙方在未满最低参股年数的期限内要撤资的，乙方须赔偿甲方损失，赔偿方式：未达年数×3.5万元。上述协议签订后，原告依约交付被告10万元出资款。
2013年6月23日被告向原告发送电子邮件一份，内容：“吴鲁，窗户上的宣传画请尽快安排。4、5月的收支相见‘应为详见’附件”。附件为名为“吴鲁收支明细2013年”的两份表格。其中：1、抬头为2013年4月营业收支情况表列明：2013年4月的营业额收入为22，763元，各项支出为52，296.15元，2013年4月15日计提当月总耗卡保证金2，276.30元，当月余额为-31，809.45元；装潢费用75，636.78元，按3年合作期时间分月分摊为2，101.02元。（原告）利润提成=（营业额-
所有费用支出-
耗卡保证金）×20%=（22，763-52，296.15-2，276.30）×20%-2，101.20=-8463.09元。2、抬头为2013年5月营业收支情况表列明：2013年5月的营业额收入为19，554元，各项支出为44，731.80元，2013年4月（应为“5月”）15日计提当月总耗卡保证金1，955.40元，当月余额为-27，133.20元；装潢费用75，636.78元，按3年合作期时间分月分摊为2，101.02元。（原告）利润提成=（营业额-
所有费用支出-耗卡保证金）×20%=（19，554-44，731.80-1，955.40）×20%-2，101.20=-7，527.66元。
2013年10月11日，原告委托律师致函被告，明确：1、双方签署的《参股协议》至2013年6月30日终止。2、基于对参股期间（2013年4月、5月、6月）的账目问题的合理怀疑，要求对裕婷店账单进行查阅，请被告在接函后15天内把所有财务资料备齐，双方以标准的会计准则和审计准则对财务情况进行审核，以确认参股期间的财务实际情况。后原告于2013年11月19日自被告处复印了2013年4月至6月的销售日报表。上述销售日报表主要列明针对客户的护理项目与产品销售项目的两类经营活动。经核对，被告仅将每日产品销售项目列入销售日报表的当日收入。其中，2013年4月的销售日报表载明当月收入为31，937元，与电子邮件列明的当月营业额相差9，174元，2013年5月的销售日报表载明当月收入为19，554元，与电子邮件列明的当月营业额相同。在审理中，被告表示，裕婷店除了前述销售日报表所列明的收入外并无其他收入。
2013年11月20日，原告再次委托律师致函被告，表示已于2013年11月19日复制部分公司内部记账，但此记账内容仅为财务查核所需材料的部分内容，并进一步要求被告提供财务查核后续所需的清单。
2013年11月29日，被告回函原告，称根据双方签订的合作协议，双方对于裕婷店的经营情况都十分清楚，财务对大家都是透明的，原告委托律师查账，被告已给予全力配合，并已提交了全部财务材料。被告已为双方的继续合作尽了全力。现原告再委托律师向被告发函要求提供一些并不存在的资料，被告不知原告的真实用意如何，原告是否还有继续合作的诚意。被告郑重申明：第一、裕婷店现有财务资料均完整妥善保存在店内，随时欢迎原告查阅。第二、对于原告所发律师函的要求已超出双方合作协议的约定，希望原告本着友好协商，促进合作的态度，履行好双方的合作协议，而不是一而再、再而三的通过律师给裕婷店的经营人为设置障碍。
在审理中，原、被告均确认原告的实际投资期间为2013年4月1日至6月30日。此外，原告表示，原、被告双方实际已于2013年6月30日解除涉案参股协议，被告同意原告撤资并会给予原告8万余元，但被告此后仅于2013年8月21日给付原告3，000元。被告则表示，在2013年10月11日原告委托律师致函被告前，双方并未就撤资达成一致，直到前述发函才称于2013年6月30日解除涉案参股协议。被告确认涉案参股协议于2013年6月30日解除，但认为是原告构成违约。
另查明，裕婷店系于2002年设立的个人独资企业，现有企业名称系由“上海潘英美容院”变更而来，投资人为被告。
以上事实，由原告提交的参股协议一份（被告亦作提交）、中国银行业务申请书一份、付款通知书一份、出资证明一份、电子邮件公证书一份、裕婷店2013年4月-6月的销售日报表复印件一组、律师函两份（被告亦作提交），被告提交的营业执照一份、企业名称变更预先核准通知书一份、被告致函原告一份，以及原、被告的当庭陈述为证。经质证，原、被告对彼此提交的上述证据的真实性均无异议，且与本案有关联，本院予以采信。
本院认为，原、被告均已确认涉案参股协议已于2013年6月30日解除，故无须再行判决处理。本案的争议焦点在于：1、被告是否实施了在核对利润中做假损害原告利益的行为；2、如果被告存在前述违约行为，被告须如何承担违约责任。
一、针对第一项争议焦点。
根据既已查明的事实，就整体而言，被告于2013年6月23日向原告发送的电子邮件中关于2013年4月、5月的收入形式上确实与裕婷店销售日报表所记载的相应月份的收入存在一定差异。本院认为，从举证角度而言，原告已作相应举证，有合理理由怀疑被告存在瞒报收支，在核对利润中做假损害原告利益的行为。据此，相应的举证责任已转移至被告处。被告若作否认，理应作相应举证，即须对两者的差异作出合理说明和解释，包括：为何护理项目的收入未列入收入（譬如是否系会员卡消费），为何电子邮件列明的2013年4月的营业额与销售日报表所记载的相应月份的收入相差近1万元，等等。且根据涉案参股协议的约定，被告主要负责裕婷店内的日常经营，依法应由其申请司法审计加以证明其主张。而在审理中，被告确认裕婷店除了前述销售日报表所记载的收入外并无其他收入，并表示电子邮件和销售日报表反映的收入相互吻合，但却并未进一步对上述差异作出合理解释。另经本院释明后，被告明确表示不申请鉴定。鉴于上述分析，本院认定被告在核对利润中存在做假损害原告利益的行为。本院另注意到，被告提交了2013年6月原、被告之间的通话录音一份，用以证明系原告无故要求提前退出合同，构成违约。原告对其真实性没有异议，并解释称，因原告自被告处了解的经营情况与被告以电子邮件方式发送给原告的收支情况不符，认为被告做假帐，故原告与被告通话过程中以委婉的方式表达了退出意愿，若直接以被告做假帐为由退出，被告肯定不会同意。本院认为，就通话录音而言，原告的解释具有一定的合理性，且相应通话仅是磋商过程，不足以认定原告构成违约，故被告的上述抗辩，本院不予采信。
二、针对第二项争议焦点。
根据涉案参股协议的约定，“甲方在核对利润中做假损害乙方利益的，乙方有权随时撤资，甲方应赔偿乙方一切损失，并支付3万元违约金”，现被告在核对利润中存在做假损害原告利益的行为，因此，原告主张撤资及违约金，并无不当。该节争议主要涉及两个问题：1、如何理解撤资；2、原告主张的违约金应如何处理。首先，就如何理解撤资的问题，本院注意到，涉案参股协议约定了投资期满撤资的计算方式即“原告投资总额-
投资期间原告累计亏损总额”，而被告亦表示原告若要撤资须扣除原告应当承担的亏损。本院认为，涉案参股协议并未对撤资作统一定义，且在利润分配方案中约定的“协议期满撤资”与违约责任中约定的“随时撤资”完全是不同法律关系下的撤资，概念不等同，违约责任中约定的“随时撤资”所强调的是对违约方的苛责，应理解为随时撤回全部出资。在审理中，原告表示被告已于2013年8月21日返还3，000元投资款，被告则予以否认，称该款系被告在经营过程中委托原告设计宣传画的费用。原告则进一步表示，设计宣传画是双方合作的内容，不会产生费用。本院认为，涉案参股协议明确约定了原告负责裕婷店的文宣设计等，原告的陈述更为合理，本院予以采信。现原告主张被告返还9.70万元的出资款，于法不悖，本院应予支持。其次，原告主张的违约金的问题。本院认为，当事人有权自行约定违约责任，包括如何赔偿违约金。在处理纠纷之际，法院须在尊重当事人意思自治的同时，充分考量违约责任约定的合理性和公平性。就本案而言，涉案的10万元出资款系于2013年3月交付被告，至今已一年有余，且被告在核对利润中存在做假损害原告利益的行为，经综合考量，原告主张违约金3万元，并无不当，本院可予以支持。
此外，就原告主张的公证费，因缺乏合同和法律依据，本院不予以支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告陈青于本判决生效之日起十日内返还原告吴鲁款项9.70万元；
二、被告陈青于本判决生效之日起十日内给付原告吴鲁违约金3万元；
三、驳回原告吴鲁要求被告陈青支付公证费的诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2，900元，由被告陈青负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 任国民
代理审判员 张高峰
人民陪审员 马顺山
二〇一四年七月八日
书 记 员 李 琳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
......
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义
务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提交证据。
……
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提交证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。