安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终8183号
上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥凌云建设工程有限责任公司，住所地合肥市庐阳区缤纷南国蝶舞居7幢701室。
法定代表人：王金兵，总经理。
委托诉讼代理人：王明，安徽黄发蒙律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽汇日环保能源科技有限公司，住所地肥东县经济开发区临泉东路与柳孜路交叉口。
法定代表人：吴烈胜，总经理。
委托诉讼代理人：程东林，安徽皖都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭兵兵，安徽皖都律师事务所律师。
上诉人合肥凌云建设工程有限责任公司（以下简称凌云公司）、安徽汇日环保能源科技有限公司（以下简称汇日公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初3917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
凌云公司上诉请求：1、依法撤销肥东县人民法院（2017）皖0122民初3917号民事判决，改判汇日公司立即支付工程款人民币421770元，并自本案起诉之日起按同期银行贷款利率计息，款清息止；2、本案诉讼费由汇日公司承担。事实与理由：1、一审判决扣减1.5%的保修金136500元没有法律依据。凌云公司所承建的工程经竣工验收合格后交付使用，使用过程中出现的部分问题，凌云公司已经及时进行了维修。现汇日公司所反映的工程质量问题，现有证据并不能证明所谓的质量问题客观存在，即使存在也已经超过了保修期，因此，一审判决扣减总工程价款1.5%的保修金没有法律依据。2、《道排协议》所涉及的工程款应当在本案中一并处理。本案工程的监理工程师马有华及肥东县建设工程质量监督站副站长夏秀武均证明，道排工程与房屋总体工程一道验收，无需单独验收。另外，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，道排工程所欠款项依法应在本案中一并解决，一审认定需补充证据另案处理没有法律依据。
汇日公司辩称，1、一审扣减1.5%的保证金是一审法官主观的裁定，该保证金不足以维修在保修期内已经产生的房屋质量问题。一审过程中汇日公司申请对房屋质量问题进行鉴定，以及因质量问题需要维修的造价鉴定，但是一审法院在没有事实理由的基础上进行判决，应当予以改判。2、道排工程工程款，一审所谓的两个证人都没有出庭接受质证，而且夏秀武所谓的不用验收的表述中打印的和书写的不一致，打印部分是后期增加的，证据的三性均有异议。马友华的证言的与事实不符，合同上明确要求验收。现在道路已经开裂塌陷了，施工质量不过关，消防排水无法使用，一审中也提供了照片和视频足以证明。道排协议所谓的工程至今未能完成。
汇日公司上诉请求：1、撤销肥东县人民法院（2017）皖0122民初3917号民事判决书，判决汇日公司不支付凌云公司工程款207270元；依法改判并支持汇日公司的一审诉讼请求；2、本案的一、二审全部诉讼费用由凌云公司承担。
事实与理由：本诉部分：1、一审认定涉案工程部分质量问题已过质量保修期，属于事实认定错误。工程质量保修期内发生质量问题，汇日公司已经向凌云公司主张权利。本案在合同约定的质保期内，汇日公司分别于2015年9月1日及2016年9月20日向凌云公司发出工程质量保修函，并向肥东县工程质量监督站投诉，要求凌云公司在工程保修期内对发生的质量问题履行保修责任，进行及时维修，凌云公司拒不履行保修义务。质量保修期的计算已经中止，凌云公司应承担相应的保修义务。《建筑法》第六十二条明确规定，建筑工程实行质量保修制度。建筑施工企业对建设工程在保修范围和保修期限内发生的质量问题应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。在该法律关系中，承包人基于法律的规定在一定期限内对建设工程负有保修义务，发包人或工程所有人负有在工程质量发生缺陷时通知承包人的义务。凌云公司主张的工程尾款即质量保修金，需要在一定的前提下汇日公司才能给付，就是在质保期内或建筑物在合理使用寿命内，必须确保履行了保修义务。本案中，该涉案工程确实存在质量问题，凌云公司应按照国家相关质量、安全标准修复有质量问题的涉案工程后，承担保修责任后，另行向汇日公司主张该返还质量保修金权利。2、案涉款项系工程质量保修金，支付条件未成就，不应支付。依据《建设工程施工合同》第二部分通用条款第1.11条合同价款，凌云公司诉称的工程尾款系涉案工程合同中约定的合同总价的5%作为质量保修金，合同约定在质保期满后约定的时间内付清。根据《建设工程施工合同》专用条款第二十六条关于工程款（进度款）支付中的约定：“每幢单体基础粱砼完付已完工程量的80%，钢结构每一批货到现场付到货工程量的80%，验收完付工程款总造价的95%，决算完付决算价的95%，余5%保修金保修期满付清”，涉案工程总价款于2015年9月6日经双方共同委托的安徽永健工程造价咨询有限公司进行工程结算审核，最终审核价款为910万元。其中质量保修金应为45.5万元。另道排工程按照协议约定价款为58万元，约定尾款8万元作为质量保修金。以上合计53.5万元。根据《工程质量保证书》第二条质量保修期的约定，涉案工程2013年10月28日竣工验收合格，质量保修期最长应到2018年10月28日。
反诉部分：1、凌云公司应当支付其保证书中承诺的违约金。合同约定开工日期为2012年2月26日，竣工日期为2012年9月26日，总工期为210天。但本案涉案工程实际竣工日期为2013年10月28日，超出约定的竣工日期397天。凌云公司应当承担逾期竣工交付的违约责任。2013年3月21日凌云公司及其法定代表人王金兵向汇日公司出具保证一份，承诺在2013年4月30日前将涉案工程交付使用，逾期按每日2000元计算违约金。但该工程2013年10月28日才竣工验收，按照该份承诺竣工交付逾期了181天，因此凌云公司应承担并支付逾期交付违约金362000元。一审判决依据合同中关于索赔条款的约定认定不予赔偿违约金，属于证据采信不当。2013年10月31日凌云公司向汇日公司做出的承诺应对其产生相应的约束。且保证书出具的日期在合同签订日之后，是对合同内容的变更，具有法律效力，应当依法认定。2、凌云公司应当对保修期中存在的所有质量问题承担保修责任。根据双方签订的《建设工程施工合同》附件3房屋建筑工程质量保修书中关于质量保修期的约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计，结合本案工程竣工日期为2013年10月28日，按照最低的质保期两年计算因该是到2015年9年28日质保期满，结合汇日公司实际上已经于2015年9月1日、2016年9月26日分别向凌云公司主张其履行维修义务，因此，凌云公司应当对项目中存在的所有质量问题承担维修责任。3、凌云公司拒绝履行维修义务，应当支付全部维修费用。依据《中华人民共和国建筑法》第七十五条规定，根据《房屋建筑工程质量保修书》第三条第1款约定，属于保修范围、内容的项目，凌云公司应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。凌云公司不在约定期限内派人保修的，汇日公司可以委托他人修理。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。因凌云公司拒不承担保修责任，未在合同约定期限内派人保修，现汇日公司要求委托第三方机构进行维修，凌云公司应当支付维修费。若拒绝履行质保期内的维修义务，发生的维修费应由凌云公司承担。4、一审应当对工程质量及维修费用依法鉴定。一审法院仅是根据审判长的现场核实后做出对涉案工程防水存在问题的认定，并未对涉案项目中存在的全部质量问题进行鉴定，没有任何其他证据佐证，系主观臆断，属于认定事实错误。一审判决主观的判定因防水工程存在的质量问题，保留1.5%的保修金，不客观真实，且不符合实际情况。5、一审审理过程中拒绝鉴定，程序错误。依据《民事诉讼法》第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。一审审理过程中上诉人申请了司法鉴定，要求对该工程是实际存在的质量问题及维修费用进行鉴定，但一审法院拒不鉴定。
凌云公司辩称，1、本案所涉工程各部分均已超过保修期。根据双方在《房屋建筑工程质量保修书》中之约定，保修期中只有防水问题的保修期为5年，其余均为二年以下，而本案年所涉工程防水项目是汇日公司自己施工的，因此凌云公司对防水项目不承担保修责任，由此可见，本案所涉工程各部分均已超过保修期。另外，对于汇日公司的两次维修要求，凌云公司均予以及时回应，第一次维修后，汇日公司未提出异议，并且工程款陆续支付，可见，第一次维修符合要求，而第二次维修要求，汇日公司主张的维修事项与第一次并不一致，不仅不属于保修范围，并且已经超过了保修期。汇日公司主张保修期中止没有法律依据，理由是两次维修并非征对同一问题。2、根据双方约定，5%的保修金于保修期满付清，汇日公司诉称保修期满后一年、两年内付清，实际上是双倍计算保修期，根本没有法律依据。3、汇日公司主张的违约金没有法律依据。汇日公司逾期付款在先，凌云公司享有先履行抗辨权。汇日公司在本案进行诉讼程序之前从未主张违约金，现在主张早已超过合同约定的期限。且凌云公司并无违约行为。
凌云公司向一审法院提出诉讼请求:1、请求判令汇日公司立即支付凌云公司工程款421770元，并自本案起诉之日起按银行同期贷款利率计息，款清息止；2、本案诉讼费由汇日公司承担。
汇日公司向一审法院提出反诉请求：1、判令凌云公司支付汇日公司违约金362000元（自2013年4月30日至2013年10月28日按每日2000元计算）；2、判令凌云公司支付汇日公司维修费（维修范围及维修费数额以鉴定评估为准）；3、本案诉讼费由凌云公司承担。
一审法院认定事实：2012年2月11日，凌云公司与汇日公司签订《建设工程施工合同》，约定汇日公司将其1#、2#厂房，多层厂房及办公楼发包给凌云公司施工，其中1#、2#厂房系钢结构，多层厂房及办公楼系框架结构，合同价款5800000元（暂定价），按实结算。该合同36.3条规定，承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。第36.2款规定：索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知。该合同第六.26条规定（工程款支付）：…验收完付工程款总造价的95%，决算完付决算价的95%，余5%保修金保修期满付清。开工日期：2012年6月。2015年9月6日，安徽永健工程造价咨询有限公司作出《工程结算审核报告书》，凌云公司与汇日公司在其中的审计验证定案表中签字，该定案表载明审定金额为910万元，凌云公司在该表上签署意见：同意审计价格，若渗漏，结构大维修按合同执行，其他由业主自理。双方认可汇日公司已支付8756230元，下欠343770元。2013年10月28日，案涉汇日公司的1#、2#厂房、多层厂房及办公楼竣工验收合格。
一审另查，2013年9月11日，凌云公司与汇日公司签订《道排协议》，约定汇日公司将该厂厂区的道路、排水、污水、室外消防工程发包给凌云公司施工，合同价为580000元。该合同双方认可汇日公司已支付502000元。该合同第四条约定：乙方保证消防验收通过，如有乙方施工的原因造成消防不能验收通过，乙方必须承担所有的责任费用。该道排工程至今未竣工验收。
一审法院认为，关于本诉，当事人双方2012年2月11日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定，全面履行合同义务。该合同审定金额为910万元，双方认可被告已支付8756230元，下欠343770元。2013年10月28日，案涉汇日公司的1#、2#厂房、多层厂房及办公楼已竣工验收合格。其中大部分工程已到保修期，尚有防水部分未到五年保修期，酌扣1.5%保修金为136500元。汇日公司应支付凌云公司343770元－136500元＝207270元。并自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率向凌云公司支付利息。
关于凌云公司与汇日公司签订的《道排协议》，该协议第四条约定：乙方（凌云公司）保证消防验收通过。但至今未进行竣工验收。因此，该道路、排水、污水、室外消防工程的下余工程款凌云公司需补充证据另案处理。
关于汇日公司的第一项反诉请求，请求判令凌云公司支付汇日公司延期竣工违约金362000元，根据双方合同条及36.3条规定，承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。第36.2款规定：索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知，但汇日公司未能提交此方面的索赔证据。且汇日公司也未能按合同约定及时支付工程进度款，按双方合同约定，工程竣工验收合格付工程款总造价的95%，但汇日公司至竣工验收仅支付2165000元，占总造价的23.79%，因此，汇日公司要求凌云公司承担延期竣工违约金证据不足，该院不予支持。
关于汇日公司的第二项反诉请求，请求判令凌云公司支付汇日公司维修费（以鉴定结论为准），因1#、2#厂房、多层厂房及办公楼已竣工验收且汇日公司已投入使用，现汇日公司又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。且案涉1#、2#厂房、多层厂房及办公楼工程已竣工验收。因此，对此项反诉请求，该院不予支持。但未到保修期的防水工程部分应暂留保修费，酌扣总造价的1.5%作为保修金计136500元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、安徽汇日环保能源科技有限公司于判决生效之日起十日内给付合肥凌云建设工程有限责任公司工程款207270元，并以207270元为基数，自2017年7月25日起至实际付清之日按中国人民银行同期同类贷款利率支付该款的利息；二、驳回合肥凌云建设工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回安徽汇日环保能源科技有限公司的反诉请求。一审案件受理费7628元，由合肥凌云建设工程有限责任公司负担3328元，由安徽汇日环保能源科技有限公司负担4300元。反诉费3400元，由安徽汇日环保能源科技有限公司负担。
本案二审期间，凌云公司提供汇日公司于2012年11月26日出具的函件一份，证明本案所涉工程的防水项目是由汇日公司自己施工的。汇日公司对该证据的真实性没有异议，但对关联性及证明目的有异议。本院认为凌云公司二审提交的函件载明的施工范围为“多层厂房、办公楼防水项目”，与双方合同约定的“1#、2#厂房、多层厂房及办公楼”施工范围不完全一致，故凌云公司提供的证据不能达到其证明目的，本院对该证据的证明效力不予认定。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。
本院认为，汇日公司与凌云公司依法成立建设工程施工合同纠纷，双方均应按照合同约定，全面履行各自义务。关于双方二审的焦点，本院一一认定如下：
关于汇日公司应付凌云公司工程款数额问题。双方签订的《建设工程施工合同》约定的工程内容为1#、2#厂房、多层厂房及办公楼，承包范围为施工图范围内所有土建、钢结构、安装、道路等工程。工程于2013年10月28日竣工验收合格，根据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》中对质量保修期的约定，其中保修期为两年的工程其保修期均已届至，但是屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年，故一审认定尚有防水部分未到五年保修期正确。凌云公司辩称防水工程全部由汇日公司发包给第三人，证据不足，本院不予采信。故一审在双方结算工程款数额的基础上，酌扣1.5%的质保金，并无明显不当。本院予以维持。汇日公司上诉主张案涉款项系工程质量保修金，支付条件未成就，依据不足，本院不予采信。关于道排工程的工程款，因一审判决未予处理，二审不宜迳行处理。凌云公司可另案主张。故一审关于应付工程款数额认定并无不当，本院予以维持。
关于汇日公司上诉主张的工期延误的违约金问题。根据双方合同条36.3条规定，承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。第36.2款规定：索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知，但汇日公司未能提交相关索赔证据。故汇日公司依据合同约定向凌云公司主张违约金依据不足。另汇日公司上诉主张按照凌云公司法定代表人于2013年3月21日出具的保证，凌云公司也应支付违约金。对此，本院认为，因汇日公司未能按合同约定及时支付工程进度款，至竣工验收时仅支付2165000元，远未达到合同约定的工程款总造价的95%，凌云公司据此行使同时履行抗辩权并无不当，故汇日公司要求凌云公司承担延期竣工违约金的依据不足，本院不予支持。
关于汇日公司上诉主张的工程质量问题及相应保修责任问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，汇日公司主张案涉工程存在质量问题，但是根据前述，本案大部分工程保修期均已届满。在汇日公司提供的证据中，不足以证明地基基础工程和主体结构工程存在质量问题。而尚在质量保修期内的屋面防水工程，汇日公司在本案中没有证据证明凌云公司拒绝履行维修义务或者汇日公司委托第三人维修已经产生了实际费用，故在一审法院已经酌情扣减1.5%质保金的情况下，汇日公司仍诉请凌云公司承担维修费用赔偿责任，依据不足，本院不予支持。故一审法院对汇日公司提出的工程质量鉴定及维修费用申请未予采纳，并无不当。
综上，凌云公司、汇日公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12217元，由合肥凌云建设工程有限责任公司负担4517元，由安徽汇日环保能源科技有限公司负担7700元。
本判决为终审判决。
审判长 陆建群
审判员 方玮韡
审判员 余海兰
二〇一八年五月八日
书记员 金琬莹
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。