河南省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）豫行终2743号
上诉人（一审原告）王颖，女，汉族，1973年1月16日生，住商丘市。
委托代理人张治安，男，汉族，1956年10月25日生，住河南省鹿邑县。
被上诉人（一审被告）商丘市人民政府。
法定代表人张建慧，该市市长。
委托代理人史利来，商丘市人民政府法制办工作人员。
王颖因诉商丘市人民政府行政复议一案，不服周口市中级人民法院（2016）豫16行初189号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭书面审理了本案。上诉人王颖及其委托代理人张治安，被上诉人商丘市人民政府（以下简称商丘市政府）的委托代理人史利来到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2016年1月26日，商丘市卫生和计划生育委员会（以下简称商丘市卫计委）就王颖反映商丘市医学会医疗事故技术鉴定违法问题进行了书面回复，王颖不服该处理，向商丘市政府申请行政复议。商丘市政府认为，商丘市卫计委已就王颖申请进行了书面回复并送达，且回复中对商丘市医学会的医疗事故技术鉴定工作的程序和鉴定依据的病历资料的真实性、有效性进行了说明，行政复议受理前行政机关已经履行法定职责的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请。商丘市政府于2016年4月15日作出商政复驳【2016】1009号《驳回行政复议申请决定书》，驳回王颖的行政复议申请。王颖不服，遂诉至法院。一审请求判令撤销商丘市政府作出的商政复驳字（2016）1009号决定，责令商丘市政府履行法定职责，对王颖的复议申请作出新的决定。
周口市中级人民法院一审查明，2009年2月12日，王颖在商丘市妇幼保健院做剖腹产手术过程中，产生医疗纠纷。2010年4月，王颖向商丘市梁园区人民法院提起民事诉讼，该民事诉讼程序已结束。商丘市医学会受梁园区人民法院委托对王颖损伤是否构成医疗事故进行了鉴定，2010年9月14日作出商丘医鉴字【2010】022号《医疗事故技术鉴定书》认定：××例不属于医疗事故。2013年5月9日王颖向原商丘市卫生局提交了申诉书，认为商丘市医学会对该医疗事故鉴定过程中，程序违法，认定事实错误，剥夺了王颖再次申请鉴定的权利，商丘市医学会应承担全部责任。2013年5月21日，商丘市医学会向原商丘市卫生局提交了《关于王颖申诉书的情况说明》，说明商丘市医学会收到梁园区人民法院转交及医患双方提交的病历材料后进行编号装订成册，医患双方就病历材料确认均无异议后签字并按压指印，鉴定程序合法，《医疗事故技术鉴定书》制作符合规范，要求商丘市医学会承担全部责任没有根据。6月25日王颖就同一事项赴省信访局上访。6月28日，市信访局收到省信访局《关于交办王颖赴省上访反映问题的函》后，把该函交给原商丘市卫生局处理。6月30日，原商丘市卫生局把该函转交原梁园区卫生局处理。7月17日，原梁园区卫生局作出梁卫【2013】152号《关于市信访局交办王颖赴省上访反映问题的函调查情况说明》回函市卫生局“已积极同王颖沟通，正确引导其依法维权”。原商丘市卫生局于2014年5月20日向河南省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室提交了《关于王颖申请再次医疗事故技术鉴定的请示》，建议省医鉴办进行省级医疗事故技术鉴定。河南省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室于2014年5月29日向商丘市卫生局函告《不予受理医疗事故技术鉴定的通知》，认为医疗事故争议已经人民法院调解达成协议或判决的，医学会不予受理医疗事故技术鉴定。2015年4月10日，王颖向商丘市卫计委递交了再次鉴定申请书，商丘市卫计委在法定期限内没有答复。2015年11月9日王颖向商丘市政府申请行政复议，请求商丘市政府责令商丘市卫计委履行法定职责，对《医疗事故技术鉴定书》（商丘医鉴字【2010】022号）进行重新鉴定。2016年1月6日，商丘市政府作出商政复决【2016】1002号《行政复议决定书》，责令商丘市卫计委自收到决定书之日起60日内对申请人重新进行医疗事故技术鉴定的申请给予书面答复。2016年1月26日，商丘市卫计委作出《对王颖重新进行医疗事故技术鉴定申请的书面答复》，认为医疗事故鉴定程序合法，鉴定依据的病历资料真实有效，履行法定职责得当，王颖医患纠纷已经民事诉讼处理，河南省医学会医鉴办对重新医疗事故技术鉴定不予受理，决定对王颖重新进行医疗事故技术鉴定的申请不予受理。2016年2月1日商丘市卫计委将该答复通过直接送达和EMS邮寄送达的方式送达王颖，王颖拒绝签收。2016年3月23日王颖向商丘市政府申请行政复议，商丘市政府遂作出本案被诉的行政复议决定。
一审认为，2013年5月9日，王颖就商丘市医学会的医疗事故鉴定向原商丘市卫生局提出申诉，原商丘市卫生局要求商丘市医学会予以处理，商丘市医学会就王颖的申诉从医疗事故鉴定病历资料的真实有效性、鉴定程序的合法性、医疗事故技术鉴定书制作的规范性方面进行了情况说明。2013年6月，王颖向省信访局上访，商丘市信访局接到省信访局交办函后，转原商丘市卫生局调查处理，原商丘市卫生局把王颖反映问题交原梁园区卫生局处理，原梁园区卫生局调查后作出了情况说明。2014年5月20日，原商丘市卫生局就王颖申请再次鉴定问题向河南省医学会医鉴办请示，建议进行省一级医疗事故技术鉴定，河南省医学会医鉴办以该案不属于受理范围为由，不予受理医疗事故技术鉴定。从上述对王颖反映问题的处理过程看，商丘市卫计委（原商丘市卫生局）已经履行了法定职责。从王颖请求商丘市卫计委履行法定职责和两次申请行政复议请求看，王颖的表述虽略有变化，其请求实质并无不同。王颖请求商丘市卫计委对商丘市医学会的违法鉴定行为进行监督，其前提是商丘市医学会的鉴定行为存在违法之处。商丘市卫计委就王颖反映问题经处理，认为商丘市医学会的医疗事故技术鉴定程序合法，鉴定依据的病历资料真实有效，王颖医患纠纷已经过民事诉讼处理，商丘市卫计委履行法定职责得当，对王颖的申请进行了书面回复，商丘市卫计委已履行了法定职责。医疗事故技术鉴定是专业技术性问题，行政机关可以监督，但并不能代替。王颖对商丘市卫计委的处理不服申请行政复议，商丘市政府认为王颖申请复议之前，商丘市卫计委已履行法定职责，作出了驳回王颖行政复议申请的决定，该行政复议决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。王颖的诉讼请求不能成立，一审判决：驳回王颖的诉讼请求。一审案件受理费50元，由王颖负担。
王颖不服，向本院上诉称：一、上诉人所诉是商丘市卫计委、商丘市妇幼保健院涂改伪造隐匿病历、不履行监督查处义务及告知义务的违法行为，一审认定与本案无关的材料即商政复决（2016）1002《行政复议决定书》作为本案依据，显然是违法的。二、被上诉人未举证其作出行政行为的证据，应视为没有证据，应当撤销该行政行为，一审适用《中华人民共和国行政诉讼法》第69条，显然适用法律与案件性质不符。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
商丘市政府答辩称，被上诉人所作行政复议决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。一审认定事实清楚，请求维持一审判决。
本院二审查明事实与一审查明一致。
本院认为,王颖向商丘市卫计委提交重新鉴定申请，商丘市卫计委作出《对王颖重新进行医疗事故技术鉴定申请的书面答复》，王颖向商丘市政府申请复议，要求其责令商丘市卫计委履行法定职责，商丘市政府以商丘市卫计委已作出书面回复，履行了法定职责为由，作出了本案被诉的《驳回行政复议申请决定书》。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六条关于“复议机关决定维持原行政行为包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形”的规定，本案商丘市政府作出的《驳回行政复议申请决定书》，从法律上看相当于维持原行政行为，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款的规定，王颖应当以作出原行政行为的机关即商丘市卫计委和复议机关即商丘市政府为共同被告，王颖仅以商丘市政府为被告提起本案诉讼，属错列被告。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第三项的规定，人民法院对于错列被告的应当履行释明义务，本案一审法院未履行告知变更被告的释明义务，属于程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第四项之规定，裁定如下：
一、撤销周口市中级人民法院（2016）豫16行初189号行政判决；
发回周口市中级人民法院重新审理。
审 判 长 王 松
代理审判员 崔传军
代理审判员 韩凤丽
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 李子昱