江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）九中刑一终字第57号
原公诉机关江西省九江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡云峰，无业，家住江西省九江市浔阳区。2003年因犯贩卖毒品罪被湖南省长沙市中级人民法院判处有期徒刑13年，2012年5月20日刑满释放。2014年9月2日因涉嫌贩卖毒品罪被九江县公安局刑事拘留，同月19日被执行逮捕。现羁押于九江县看守所。
辩护人张凡，江西丁强律师事务所律师。
原审被告人王某，无业，家住江西省九江县。2014年10月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被九江县公安局执行逮捕，同日变成强制措施为监视居住。2014年11月2日经九江县人民法院决定监视居住。
江西省九江县人民法院审理江西省九江县人民检察院指控原审被告人蔡云峰犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月13日作出（2014）九刑一初字第62号刑事判决。原审被告人蔡云峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判查明，1、2014年8月初的一天，吸毒人员帅某想购买毒品，便打电话给被告人王某是否认识贩毒人员，被告人王某表示认识一个外号叫“光头”（蔡云峰）的，可以从其处购买毒品“海洛因”。帅某便叫被告人王某帮其联系，王某遂电话联系被告人蔡云峰，称自己老表（帅某）想购买“海洛因”，蔡云峰表示同意并约定见面。被告人王某带帅某到九江东盟城中城门口见到蔡云峰。当天下午，被告人蔡云峰在九江市福建商城附近将约0.1g的“海洛因”贩卖给帅某，获赃款100元人民币；2、2014年8月31日上午9时许，帅某电话联系被告人蔡云峰，要求购买100元人民币的“海洛因”，后双方在九江市南山公园十字路口红绿灯附近交易，被告人蔡云峰将“海洛因”（约0.1g）卖给帅某，获赃款100元人民币；3、2014年9月2日14时许，帅某电话联系被告人蔡云峰，要求购买100元人民币的“海洛因”，后双方在九江市东盟城中城门口交易时被九江县公安局民警将被告人蔡云峰当场抓获，并从其随身携带的挎包缴获“海洛因”4.47g，甲基苯丙胺共计1.34g.
上述事实有下列证据证实：1、被告人蔡云峰的供述：2014年8月上旬的一天，王某打电话给我，说他“老表”想买货，我说暂时没有货，后王某坐摩托车在东盟门口找到我，王某告诉我，骑摩托车的人就是他老表，还把我的电话告诉他老表，我也相信。后王某老表打电话给我说要买100元的货，我们最后在九江市福建商城交易。因为王某在我这里买过毒品，并且我跟他说有合适的吸毒人员就可以联系到我这里买毒品。以后老帅单独在我这里买了几次毒品。
2、被告人王某的供述：2014年8月份的一天，我在九江碰到帅某，因为以前“光头”跟我说以后有合适的人可以介绍到他那里买毒品，那天正好碰到帅某，所以我就把他介绍给“光头”，后我帮他们约好在九江市福建商城附近交易。以后，有一次我在“光头”那里买毒品，只有70元，“光头”给了100元的毒品给我。
3、证人帅某的证言：2014年8月份的时候，我想买毒品就打电话问王某是否可以买到毒品，王某说一个外号叫“光头”的人那里可以买到毒品，并且我骑着摩托车载着王某去找“光头”，在九江市福建商城附近，王某介绍我认识了“光头”，以后我在“光头”那里买过几次毒品，其中有一次在南山公园十字路口红绿灯处交易。
4、被告人王某常住人口信息表。
另查明，1、2014年8月初的一天，吸毒人员洪某电话联系被告人蔡云峰，要求购买100元人民币的“海洛因”，双方在九江市开发区福建商城附近交易，被告人蔡云峰将“海洛因”（约0.1g）卖给洪某，获赃款100元人民币；2、2014年9月1日下午5时话，洪某电话联系被告人蔡云峰，要求购买100元人民币的“海洛因”，后双方在九江市开发区东盟城中城门口交易，被告人蔡云峰将“海洛因”（约0.1g）卖给洪某，获赃款100元人民币。
上述事实有下列证据证实：1、被告人蔡云峰的供述：2014年8月份，“洪儿”打电话给我要买一个货，我叫她到福建商城等我，然后我把一个货送到福建商城交易，她给100元钱我，我把一个货的“海洛因”给她。以后在东盟门口还卖了一个货给“洪儿”，获赃款100元人民币。
2、证人洪某的证言：2014年8月初的时候，在九江市一马路一个××人麻将室认识“光头”的，有一天晚上我打电话给他要买一个货，他叫我到南山公园那里，我说太远没有去，第二天下午在东盟城小区交易，我给100元钱他，他给一个货我，还在“浔城十三香”门口交易一次。
再查明，2014年8月中旬的一天，吸毒人员王某电话联系被告人蔡云峰，要求购买100元人民币的“海洛因”，双方在九江市沙子墩站牌处交易，被告人蔡云峰将“海洛因”（约0.1g）卖给王某，获赃款100元人民币。
上述事实有下列证据证实：1、被告人蔡云峰的供述：大概在2014年8月25日左右，王某打电话给我要货，我与他约好在九江市沙子墩公交站牌底下交易，后我骑电动车到那里，他给100元钱我，我给1小包“海洛因”他。
2、证人王某的证言，证实2014年8月中旬的时候，我在九江市沙子墩公交站牌底下打电话给“光头”要买100元货。过了几分钟，他就骑电动车来与我交易，我给100元钱他，他给我一个货“海洛因”。
3、江西省九江市公安局司法鉴定中心物证检验报告，检验4个检材，其中有三个系“海洛因”成分重4.47克，一个系甲基苯丙胺成分重1.34克。
4、九江县公安局扣押物品清单4张。
5、被告人蔡云峰通话记录6张。
6、湖南省茶陵监狱狱政科释放证明证实：被告人蔡云峰于2012年5月20日刑满释放。
7、被告人蔡云峰常住人口信息表。
上述各证据所证明的内容，经庭审调查、质证，相互吻合，予以认定。
原审认为，被告人蔡云峰多次向他人贩卖毒品，被告人王某明知被告人蔡云峰贩卖毒品，仍居间介绍吸毒人员向其购买，二被告人行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人蔡云峰、王某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人蔡云峰的辩护人提出在抓获被告人蔡云峰时从其挎包内搜出“海洛因”和甲基苯丙胺不应认定为贩卖毒品数量的辩解意见，不符合最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，该辩护意见，本院不予采纳；被告人蔡云峰归案后，认罪态度好，如实交待自己犯罪事实，有坦白情节，辩护人这一辩护意见，本院予以采纳；被告人蔡云峰因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，现再犯贩卖毒品罪，是再犯，应从重处罚。被告人蔡云峰因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人王某犯罪后主动到公安机关投案，如实供述自己犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。由于被告人身患直肠癌的特殊原因，并根据被告人王某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑，不致再危害社会，也有利于对其教育和矫正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第一、三款、第七十二条之规定，认定被告人蔡云峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年零三个月，并处罚金人民币二万元；被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
蔡云峰上诉称其被抓获时包里查获的毒品是用于自己吸食，不应认定为贩卖数量。
蔡云峰辩护人辩护意见提出：1、2014年9月2日14时的毒品交易未实际完成，属犯罪未遂；2、上诉人蔡云峰被抓获时随身携带的5.81克毒品是用于自己吸食，应定性为非法持有；3、上诉人蔡云峰以贩养吸，且有坦白情节，请二审减轻对上诉人蔡云峰的量刑。
经审理查明的犯罪事实与原审判决认定的事实一致，且证据均经一审庭审质证，来源合法，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人蔡云峰以牟利为目的，多次向他人贩卖毒品，原审被告人王某明知上诉人蔡云峰贩卖毒品，仍居间介绍他人向其购买毒品，二人行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人蔡云峰以贩养吸，根据最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，其被抓获时身上查获的毒品海洛因4.47克、甲基苯丙胺1.34克应认定为贩卖的数量，故其上诉意见及其辩护人认为查获的毒品应定性为非法持有的辩护意见不能成立。2014年9月2日14时许的毒品交易，上诉人蔡云峰事前已与买毒人员达成了毒品买卖合意，后上诉人携带毒品进入约定交易地点，在交易过程中被公安机关抓获，其贩卖行为已经完成，属犯罪既遂，故上诉人蔡云峰辩护人认为本次交易属犯罪未遂的辩护意见与事实法律不符，本院不予支持。上诉人蔡云峰因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，现再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应依法从重处罚；同时，蔡云峰因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。上诉人蔡云锋归案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。原判根据上诉人的犯罪事实、情节及社会危害性量处刑罚，罚当其罪。上诉人辩护人要求二审减轻对蔡云峰的量刑没有事实和法律依据，本院不予支持。原审被告人王某有自首情节，可依法从轻处罚；王某在共同犯罪中，居间介绍，起辅助作用，系从犯，可依法从轻处罚；王某符合缓刑条件，可依法对其适用缓刑。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条，第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第三百五十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王厚勤
审 判 员 周 炜
审 判 员 刘选奎
二〇一五年三月二十日
代书记员 欧阳宇