广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1854号
上诉人（原审原告）：郑春雨，男。
上诉人（原审被告）：东莞市胜标塑胶制品有限公司，住所地为广东省东莞市黄江镇黄江村工业大楼一楼。
法定代表人：李梓标。
委托代理人：苏倩莹，系广东五维律师事务所律师。
上诉人郑春雨与上诉人东莞市胜标塑胶制品有限公司（下称胜标公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法樟民一初字第328号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：郑春雨主张其于2001年10月31日入职盛标塑胶真空镀膜厂（下称盛标厂）工作，担任油房组长，2005年盛标厂变更核准为胜标公司；胜标公司则主张胜标公司是于2005年8月12日成立，如存在盛标厂，该厂与胜标公司也是不存在关联性，况且，郑春雨与胜标公司不存在劳动关系，只是承包关系。郑春雨认为胜标公司胜标公司没有与郑春雨签订劳动合同、无休止放郑春雨的假，并不支付放假工资或生活费，以及没有支付带薪年休假工资和为郑春雨购买社会保险等为由提出解除劳动关系，并于2014年3月11日向东莞市劳动人事争议仲裁院黄江仲裁庭提起申诉，要求胜标公司支付：1.2012年11月27日至2012年12月31日放假期间的工资1484.68元；2.2013年1月1日至2013年2月24日放假期间的工资2358.08元；3.2013年9月4日至2013年12月31日放假期间的工资5152.76元；4.2001年10月31日至2014年2月28日周六、日的加班费63565.72元、法定节假日的加班费3649.52元；5.2014年1月至2014年2月28日放假期间的工资2620元；6.2001年10月31日至2014年2月28日带薪所休假工资5513.20元；7.解除劳动关系的经济补偿金99665.04元；8.2001年10月31日至2010年7月31日期间每月扣20元的管理费2100元；9.2010年10月6日至2012年11月26日期间每月扣20元管理费520元；10.2013年2月25日至2013年9月3日期间每月扣20元的管理费160元。东莞市劳动人事争议仲裁院黄江仲裁庭经过审理，于2014年4月16日作出仲裁裁决：一、胜标公司支付郑春雨2013年9月4日至2014年2月28日的工资（含生活费）7772.76元；二、胜标公司支付郑春雨带薪年休假工资差额4046元；三、胜标公司支付郑春雨解除劳动关系经济补偿金54000元；四、胜标公司退还郑春雨2013年3月至2013年9月期间被扣的管理费共140元。郑春雨、胜标公司均不服，并分别于2014年4月28日、2014年4月30日提起诉讼。
另查明：胜标公司是于2005年8月12日成立；原审法院限郑春雨在三个工作日内提交其主张胜标公司是由盛标厂于2005年核准变更的相关证据，郑春雨逾期未提供；胜标公司也没有提供其主张与郑春雨是承包关系的相关证据；胜标公司没有为郑春雨购买社保，也未支付有薪年休假工资；郑春雨未提供胜标公司已从其工资中扣除管理费的事实证据；胜标公司在庭审中承认没有给郑春雨放假及已发放全部工资；郑春雨于2014年3月7日提出解除劳动关系，并已书面通知胜标公司。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、企业法人营业执照、厂牌、工作日志及本案一审庭审笔录。
原审法院认为，郑春雨主张2005年盛标厂变更核准为胜标公司，因郑春雨未提供真实有效的证据予以证明，不予采信，即盛标厂与胜标公司不存在关联性，鉴于胜标公司胜标公司于2005年8月12日成立，认定郑春雨的入职时间为2005年8月12日。本案争议的焦点是：一、郑春雨与胜标公司之间是劳动关系还是承包关系；二、郑春雨诉请假期工资的事实和法律依据；三、胜标公司有无依法足额支付郑春雨的劳动报酬；四，郑春雨诉请解除劳动关系经济补偿金的事实和法律依据。
关于焦点一，郑春雨主张与胜标公司是劳动关系，并提供厂牌原件予以证实；胜标公司则主张双方是承包关系，本案中，郑春雨与胜标公司之间要么是承包关系要么是劳动关系，根据双方的举证情况，胜标公司未提供任何证据证明自己主张承包关系，应负举证不能的不利后果，而郑春雨提供了厂牌证明自己与胜标公司存在劳动关系，虽然该厂牌的公章存在一定瑕疵，即公司公章体现不完整，但鉴于胜标公司在庭审中承认没有给郑春雨放假以及已发放全部工资的事实，结合对比双方的举证情况，更采信郑春雨的主张，胜标公司关于双方是承包关系的主张，不予采信，故予以确认郑春雨与胜标公司之间存在劳动关系。
关于焦点二，鉴于胜标公司在案涉仲裁庭审中确认郑春雨于2013年9月4日至2014年2月28日期间没有上班，而胜标公司又未能举证证明郑春雨该期间是旷工，郑春雨也主张该期间胜标公司放他假，故予以采信郑春雨该主张，即2013年9月4日至2014年2月28日期间，胜标公司对郑春雨予以放假。根据《广东省工资支付条例》第35条关于“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十天）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”的规定，本案中，由于胜标公司于2013年9月4日至2014年2月28日期间都在放假，且没有证据证明郑春雨该次放假或胜标公司胜标公司的停工、停产是因郑春雨本人原因造成，所以，胜标公司应依法支付郑春雨2013年9月4日至2013年9月30日工资及2013年10月1日至2014年2月28日的生活费。因双方均无法证明郑春雨的工作时间，至于郑春雨提供的工作日志是其本人自制，没有胜标公司胜标公司负责人签名或盖章，其真实性，不予确认，故根据东莞的实情，酌情认定郑春雨的工作时间为每月26天每天10小时的工作时间；又胜标公司应当持有郑春雨签名的工资表，而胜标公司未予提供，故应推定郑春雨关于其平均工资为4000元的主张成立，结合郑春雨主张其工资结构为计时工资或计件工资工资津贴，郑春雨的正常工作时间工资应为4000元／月÷［174小时／月＋21.75天／月×（10小时／天-8小时／天）×1.5倍＋（26天／月-21.75天）×10小时／天×2倍］×174小时／月=2147.16元／月，故胜标公司应支付郑春雨2013年9月4日至2013年9月30日27天的正常工作时间工资为27天÷30天／月×2147.16元／月=1932.44元；因东莞市2013年10月以后的最低工资标准为1310元／月，故胜标公司依法应支付郑春雨2013年10月1日至2014年2月28日的生活费为1310元／月×80%×5个月=5240元，即胜标公司应依法支付郑春雨2013年9月4日至2014年2月28日放假工资或生活费共7172.44元（1932.44元＋5240元），郑春雨超过部分，不予支持；胜标公司无需支付郑春雨2013年9月4日至2014年2月28日放假工资或生活费的诉讼请求，不予支持。
关于焦点三，以上已阐述郑春雨的工资时薪标准为4000元／月÷［174小时／月＋21.75天／月×（10小时／天-8小时／天）×1.5倍＋（26天／月-21.75天）×10小时／天×2倍］=12.34元／小时，显然，该时薪远远高于东莞市周期最低时薪标准的7.53元／小时，故胜标公司已依法足额支付了郑春雨的劳动报酬，郑春雨诉请补偿加班费及节假日加班费，不予支持。
关于焦点四，本案中，胜标公司存在无休止地对郑春雨放假，属于“未提供劳动条件”的情形，并存在未依法为郑春雨办理社保事实，属于迫使情形，郑春雨依据胜标公司存在这些迫使情形，提出解除劳动关系，并要求支付解除劳动关系经济补偿金是合理合法的，予以支持，鉴于以上已阐述郑春雨离职前的月平均工资为4000元及2005年8月12日入职（工作年限为超过8.5年不足9年，依法应按9年计算）的事实，胜标公司应依法支付郑春雨解除劳动关系经济补偿金（4000元／月×9个月）36000元，郑春雨超过该数额的请求，不予支持；胜标公司无需支付郑春雨解除劳动关系经济补偿金的请求，不合法，不予支持。
另外，关于郑春雨诉请带薪年休假工资问题，因以上已阐述郑春雨于2005年8月入职，其工作年限应不足10年的情形，依法应享有5天的年休假，而胜标公司未提供证据证明郑春雨已休年休假及已依法支付郑春雨年休假3倍工资的事实，故予以确认郑春雨于2013年、2014年未休年休假及胜标公司胜标公司未支付郑春雨年休假3倍工资差额。鉴于郑春雨于2014年3月7日离职，依法应享受的年休假天数为66天÷365天／年×5天／年=0.90，显然不足1整天，依法郑春雨2014年不享受年休假，又郑春雨正常工作时间工资为2147.16元，故胜标公司应依法支付郑春雨2013年年休假工资差额为2147.16元／月÷21.75天／月×5天2倍=987.20元。因此，郑春雨超过部分请求，不予支持；关于管理费问题，郑春雨主张胜标公司存在从郑春雨工资中每月扣除20元作为管理费，因郑春雨没有提供任何证据证明胜标公司存在这一事实，应负举证不能的法律后果，故不予确认，郑春雨诉请退回被克扣的工资，不予支持；胜标公司诉请无需退还该款项140元，予以支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）、（三）项、第四十六条第（一）项，第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十二条第（三）项、第四十四条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认郑春雨与胜标公司之间的劳动关系于2014年3月7日已解除；二、限胜标公司于判决生效之日起五日内支付郑春雨放假工资共7172.44元；三、限胜标公司于判决生效之日起五日内支付郑春雨解除劳动关系经济补偿金36000元；四、限胜标公司于判决生效之日起五日内支付郑春雨带薪年休假工资差额987.20元；五、胜标公司无需返还郑春雨2013年3月至2013年9月被扣的管理费共140元；六、驳回郑春雨的其他诉讼请求；七、驳回胜标公司的其他诉讼请求。本案的一审案件受理费10元，由郑春雨、胜标公司各负担5元。
一审宣判后，郑春雨、胜标公司不服，分别向本院提出上诉。其中，郑春雨上诉称：郑春雨于2001年10月31日招聘入职盛标塑胶真空镀膜厂，2005年更名为胜标塑胶制品有限公司，至今有12年之久，每天工作12小时以上，一直从事又脏又臭又累的油漆工作。在这12年多年里，郑春雨没有享受过1天的带薪年假，放假期间也没有拿过1分钱的工资，不用说平时、节假日的加班费，更不用说为郑春雨购买社会保险。胜标公司于2013年9月4日给郑春雨放假，到现在仍不通知上班，而胜标公司一直在正常运转，经多次交涉也无济于事，这充分说明了胜标公司借放假之名，行炒人之实。这么多年来也从未与郑春雨订立过劳动合同，严重违反了劳动法和劳动合同法。因此，郑春雨依法提出辞职，解除与胜标公司的劳动关系。综上，郑春雨上诉请求：一、撤销一审判决，改判胜标公司支付：1.2012年放假1个月又4天的工资1484.68元；2.2013年放假5个月又22天的工资7510.84元；3.2014放假2个月的工资2620元；4.2001年10月31日至2014年2月28日12年又4个月的假日加班工资63565.72元、节日加班工资3649.52元；5.2001年10月31日至2014年2月28日12年又4个月的年假带薪5513.20元；6.支付12年的经济赔偿金99665.04元；7.12年期间每月所扣的管理费2780元；二、本案诉讼费由胜标公司承担。
胜标公司上诉称：一、郑春雨提交的工作证上盖的公章不完整，没有显示胜标公司名称，即公章上完全不能体现与胜标公司存在关系。郑春雨应举证证明其与胜标公司存在劳动关系，故应承担举证不能的后果。二、郑春雨提交的厂牌并非胜标公司发放，胜标公司的其他员工也没有这一厂牌，公司厂牌仅郑春雨一人拥有，不合常理，而一审法院未对此进行核实。三、胜标公司从未承认有给郑春雨放假，相反，胜标公司明确指出与郑春雨是承包关系，胜标公司没有权利给其放假，郑春雨可以自由安排工作时间。四、胜标公司从未承认有给郑春雨发员工工资，且在仲裁、一审中都反复强调郑春雨发放的所有酬劳都是其加工所得，即系加工工资、加工酬劳，而非普通员工工资。一审法院据此认定胜标公司与郑春雨之间存在劳动关系，显然理据不足。综上，胜标公司上诉请求：改判胜标公司无需支付郑春雨放假工资共7172.44元、解除劳动关系经济补偿金36000元及带薪年休假工资差额987.20元。
郑春雨、胜标公司针对对方的上诉均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审审理期间，郑春雨经本院责令后提交关于其参加社保的证明，该证明显示：1.2001年10月-2005年9月郑春雨在东莞市黄江盛标塑胶真空镀膜厂参保工伤保险，2005年10月-2008年9月郑春雨在东莞市胜标塑胶制品有限公司参保工伤保险；2.2004年4月-2005年9月郑春雨在东莞市黄江盛标塑胶真空镀膜厂参保养老、医疗、失业保险，2005年10月-2008年9月郑春雨在东莞市胜标塑胶制品有限公司参保养老、医疗、失业保险；3.郑春雨于2008年10月6在东莞市黄江社会保险基金管理中心办理退保手续，同时终止以上参保关系。胜标公司对此提出如下质证意见：胜标公司对郑春雨的参保记录不知情，不清楚郑春雨当时为何在胜标公司参保，不清楚参保时间，考虑到与郑春雨之间已长时间合作，胜标公司对该参保记录显示的2005年10月-2008年9月在胜标公司参保予以承认。胜标公司未向本院提交新的证据。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、郑春雨与胜标公司之间是否存在劳动关系，如存在，在郑春雨的工作年限如何计算；二、胜标公司是否需向郑春雨支付假期工资或生活费；三、胜标公司是否已足额支付郑春雨的加班费。
焦点一，郑春雨主张于2001年10月31日招聘入职盛标塑胶真空镀膜厂，2005年更名为胜标公司，已工作有12年之久，提供厂牌原件予以证明；胜标公司则主张双方是承包关系。首先，胜标公司未举证证明与郑春雨之间存在承包关系，应承担举证不能的不利后果；其次，郑春雨经本院责令后提交关于其参加社保的证明显示2005年10月-2008年9月郑春雨在胜标公司参保社会保险；而胜标公司在郑春雨提交参保证明之前否认有给郑春雨参加社会保险，在郑春雨提交参保证明之后，胜标公司表示对郑春雨的参保记录不知情，不清楚郑春雨当时为何在胜标公司参保，不清楚参保时间，考虑到与郑春雨之间已长时间合作，对上述时间段的参保予以承认。由此可见，胜标公司对于郑春雨的参保情况的陈述明显前后矛盾，亦不合情理。再次，虽然郑春雨提交的厂牌的公章印痕上存在一定瑕疵即公司公章体现不完整，但厂牌上有打印的“胜标”字样，且双方均确认郑春雨在胜标公司从事油漆工作，结合上述参保证明，应采信郑春雨提交的厂牌为胜标公司所发更为适宜。最后，郑春雨主张2005年盛标厂变更核准为胜标公司，但未能提供有效的证据证明盛标厂与胜标公司之间存在关联性，而胜标公司成立于2005年8月12日。由以上分析可见，原审法院认定郑春雨与胜标公司之间存在劳动关系，郑春雨的入职时间与工作年限从2005年8月12日开始计算是恰当的，本院予以维持。胜标公司主张与郑春雨之间不存在劳动关系的理据不足，本院不予支持。郑春雨的工作年限从2001年10月31日开始计算的理据亦不足，本院亦不予支持。
因胜标公司应持有郑春雨签名的工资表，而未予提供，故原审法院推定郑春雨关于其平均工资的主张成立而认定郑春雨平均工资为4000元，并据此认定胜标公司需支付郑春雨被迫解除劳动关系的经济补偿金36000元是恰当的，本院予以维持。胜标公司主张无需支付郑春雨解除劳动关系的经济补偿金与郑春雨主张赔偿金99665.04元均理据不足，本院不予支持。
焦点二，如上所述，胜标公司与郑春雨之间存在劳动关系。鉴于胜标公司在案涉仲裁庭审中确认郑春雨于2013年9月4日至2014年2月28日期间没有上班，而胜标公司又未能举证证明郑春雨该期间是旷工，郑春雨则主张该期间被胜标公司放假，故原审法院据此认定胜标公司于2013年9月4日至2014年2月28日对郑春雨放假，需支付郑春雨2013年9月4日至2013年9月30日工资及2013年10月1日至2014年2月28日的生活费共计7172.44元是恰当的，本院予以维持。胜标公司主张无需支付郑春雨2013年9月4日至2014年2月28日放假工资或生活费的理据不足，本院不予支持。而郑春雨对其他时间段的放假未提交证据予以证明，且胜标公司不予确认，故郑春雨所主张的其他时间段放假工资的理据不足，本院不予支持。
焦点三，如上所述，郑春雨的月平均工资为4000元／月，因双方均无法有效证明郑春雨的工作时间，原审法院酌情认定郑春雨的工作时间为每月26天每天10小时的工作时间并无不当。经计算，该4000元／月所对应的时薪为12.34元／小时，远远高于东莞市同期最低时薪标准的7.53元／小时，故郑春雨主张胜标公司未足额支付加班费及节假日加班费的理据不足，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。
另，胜标公司未提供证据证明已安排郑春雨休年休假，故胜标公司应当支付郑春雨2013年度、2014年度未休年休假工资差额。而郑春雨所主张的2013年度之前的未休年休假工资差额已超过一年的仲裁时效，本院不予支持。原审法院对未休年休假工资差额的处理正确，本院予以维持。郑春雨主张胜标公司有从其工资中每月扣除20元作为管理费，但未提交证据予以证明，且胜标公司对此不予确认，应负举证不能的法律后果，故郑春雨主张盛标公司需退回被扣的管理费2780元的理据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人郑春雨、胜标公司上诉理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由郑春雨、东莞市胜标塑胶制品有限公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年十二月九日
书 记 员 邝彩珍