宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴民终字第652号
上诉人（原审被告）杨华，男，1981年1月18日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
委托代理人高宏，宁夏清瞳律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）杨兵清，男，1980年5月4日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
委托代理人马云婵，宁夏麟祥律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人杨华因与被上诉人杨兵清建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2015）吴利民初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨华及其委托代理人高宏、被上诉人杨兵清及其委托代理人马云婵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月28日，杨兵清和杨华对洼路沟的工程进行结算，杨华出具证明一份，证明载明：“证明欠条，杨兵清在洼路沟工程中分项，保温总计工程款叁拾贰万元整，支付贰拾捌万元整，下欠肆万元整，特此证明，杨华，2013.8.28”；2013年12月26日，杨华给杨兵清出具欠条一张，欠条载明“欠条，今由杨华欠到杨兵清洼路沟保温工程款贰拾叁万元，由同心一切费用叁拾柒万元整，总计陆拾万元整，欠款人：杨华，证明以上工程款以2014年中以房屋抵顶方式化解，2013.12.26”。
原审法院认为，杨兵清提交的2013年8月28日的证明和2013年12月26日欠条，因证明出具时间早于欠条，欠条应是杨华给杨兵清出具最终所欠工程款总的结算单，证明记载的金额应包含在欠条中，杨华在2013年12月26日共计拖欠杨兵清工程款60万元应为事实，因杨兵清自认杨华已支付31万元，现下欠29万元，故对杨兵清要求杨华支付拖欠工程款33万元的诉求，本院支持29万元。杨华辩解，杨兵清所干工程款总计60万元，杨华用吴忠市利通区某某街某某小区1栋1单元302室抵顶杨兵清工程款509650元，手续是杨兵清的哥哥马杨办理的，给杨兵清顶车14万元、杨兵清从杨华妻子处还拿走7万元、杨兵清孩子去世付埋葬费2.7万元、2012年春节给杨兵清转账2.5万元、帮杨兵清还贷款10万元，现杨华不欠杨兵清工程款，因杨华提交的证据达不到其证明目的，故其抗辩理由不成立，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告杨华支付拖欠原告杨兵清工程款29万元，限被告杨华于判决生效后十五日内付清；二、驳回原告杨兵清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，由原告杨兵清负担600元，由被告杨华负担5650元。
原审宣判后，原审被告杨华不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.追加马杨为必要第三人参加诉讼；2.发回重审或依法改判。主要理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审将本案案由定为建设工程施工合同纠纷与事实不符；2.一审未查清37万元是杨兵清的投资还是杨华给杨兵清的佣金；3.宏都公司的房屋抵顶509652元欠款的事实未查清；4.以宁C62X**速腾轿车抵顶14万元的事实未查清。二、杨华欠杨兵清60万元已经清偿完毕，一审判决杨华支付杨兵清29万元工程款错误。
被上诉人杨兵清答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。一审庭审中杨兵清出示两组欠条用于证明杨华欠工程款64万元的事实，杨兵清为了尽快解决此案，未就这4万元提起上诉。二、1.本案就是建设工程施工合同纠纷，杨华没有证据证明杨华与杨兵清是劳务合同关系；2.杨华叫杨兵清和他一起干工程并答应一年给杨兵清50万元，在干的工程中所有的木工活都是杨兵清干的，杨华只投入了2万元，这37万元是杨兵清和杨华一起算的账并打了个37万元的条子；3.房子是马杨在宏都公司购买的房子，与杨兵清无关，在2013年12月26日打的条子上虽然注明了“以上工程款以2014年中以房屋抵顶方式化解”，但房子并没有抵顶给杨兵清；4.车辆是在同心施工的那三年一直在工地上使用，在2013年12月26日之前杨兵清与杨华口头结算时杨兵清向杨华要合伙干工程的红利，杨华说在永昌公司干亏本了，就让杨兵清把这个车开走，这个车不是抵顶给杨兵清的而是以红利的形式给杨兵清的。三、杨华欠杨兵清实际工程款64万元，现下欠33万元。
二审中，上诉人杨华向法庭提交以下证据：
第一组证据：
1.抵顶协议（加盖宁夏宏都房地产开发有限公司公章的复印件），证明：（1）2013年11月27日，宁夏宏都安装工程公司将其位于利通区某某小区1号楼1单元302室125.84平方米的住房一套抵顶给杨华，抵消所欠杨华工程款及材料款509652元；（2）协议第八条约定，若杨华将此房出售或转让，必须由杨华向宏都公司出具承诺书。
2.欠条（复印件），证明：2013年12月26日杨华与杨兵清在结算时约定，2014年中以房屋抵顶方式化解欠款，以房抵顶欠款的事实存在。
3.承诺书（加盖宁夏宏都房地产开发有限公司公章的复印件），证明：杨华将某某小区1号楼1单元302室125.84平方米的住房一套抵顶给杨兵清，抵顶欠款509652元，杨兵清要求将房屋办理在其胞兄马杨名下，马杨据此取得该房屋。
4.宏都房地产公司情况说明（加盖宁夏宏都房地产开发有限公司公章的复印件），证明：（1）利通区塞尚明都小区1号楼1单元302室125.84平方米的住房一套系宏都安装工程公司抵顶给杨华，抵消所欠杨华工程款及材料款509652元；（2）杨华将该住房抵顶给杨兵清，抵顶欠款509652元；（3）杨兵清称房屋已卖给马杨，要求将房屋买卖合同办理到马杨名下；（4）杨华、杨兵清、马杨三方在宏都房地产公司办理抵顶手续、签订承诺书、办理了房屋买卖合同；（5）根据宏都房地产公司规定，马杨交清了全部购房款后，公司将购房款退还杨华；（6）宏都房地产公司于2014年4月18日将首付款209562元转账至杨华账户，2014年7月25日付给杨华20万元承兑汇票1张，后因杨华、杨兵清、马杨就该房屋发生纠纷，剩余10万元购房款存放于公司账户，未退还杨华。
5.商品房买卖合同（加盖宁夏宏都房地产开发有限公司公章的复印件），证明：（1）2014年4月12日，杨华、杨兵清、马杨三方完成抵顶后，根据杨华、马杨的承诺书，宏都房地产公司为马杨办理了某某小区1号楼1单元302室的商品房买卖合同；（2）宏都房地产公司为马杨办理商品房买卖合同的前提是杨华以房屋抵顶杨兵清的欠款。
6.购房款票据（加盖宁夏宏都房地产开发有限公司财务专用章的复印件）。证明：宏都房地产公司于2014年4月17日收到购房首付款209652元，2014年5月16日收到按揭贷款转入购房款285000元、15000元。
7.宏都安装工程公司收据、转账支票存根等财务凭证（复印件）。证明：宏都安装工程有限公司于2014年4月18日将209652元购房首付款退还至杨华账户。
8.杨华个人账户明细查询、存款凭证（原件）。证明：（1）宏都安装工程有限公司于2014年4月18日将209652元购房首付款退还至杨华账户；（2）杨华于2014年4月19日将宏都安装公司退还的209652元转至杨兵清621700XXXXXX10093账户；（3）某某小区1号楼1单元302室房屋系杨华抵顶给杨兵清、杨兵清转让给马杨，不是马杨直接从宏都房地产公司购买取得。
9.银行承兑汇票、收据（加盖宁夏宏都安装工程有限公司公章的复印件），证明：2014年7月25日宏都安装工程有限公司以20万元银行承兑汇票一张支付杨华20万元。
10.王幸福调查笔录、银行转账凭证（原件）。证明：（1）杨华将20万元银行承兑汇票交给杨兵清；（2）2014年7月26日杨兵清持票号尾号52号的银行承兑汇票找王幸福进行了兑现。
11.原审庭审笔录第10页（复印件），证明：杨兵清收到了杨华交给的20万元承兑汇票。
第二组证据：1.车辆信息查询打印件（原件），证明：宁C622**号大众速腾牌小汽车所有人为杨华。
2.朱文海调查笔录，证明：2011年冬天，杨华将速腾牌小汽车抵顶给杨兵清，抵顶价格14万元，该车一直由杨兵清使用。
3.原审庭审笔录第13页，证明：杨华将宁C62X**速腾牌小汽车抵顶给杨兵清。
第三组证据：郝生文调查笔录，证明：杨兵清曾向郝生文借款10万元，杨华代替杨兵清偿还了该10万元借款。
第四组证据：原审庭审笔录第10页（复印件）。证明：杨兵清自认收到了杨华现金11万元。
被上诉人杨兵清质证意见：第一组证据，对1.抵顶协议的真实性、合法性、关联性均不认可，不是与被上诉人签订的，与被上诉人无关，不予认可；对2.欠条的真实性、合法性、关联性认可，但对证明目的不予认可，欠条中所指的房屋不是某某小区1号楼1单元302室，因为顶账没有成功；对3.承诺书，对真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，因为这是上诉人的个人行为与被上诉人无关；对4.宏都房地产公司情况说明的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，马杨、上诉人及宏都公司如何抵顶房屋与被上诉人无关；对5.6.7中商品房买卖合同及购房款票据和宏都安装工程公司收据、转账支票存根等财务凭证的真实性认可，但对证明目的不认可，与被上诉人无关；对8.杨华个人账户明细查询、存款凭证的真实性认可，但对上诉人证明目的（3）不认可，被上诉人不知道上诉人与马杨如何顶账的细节，对该事实不清楚；对证明目的（2）的事实认可，上诉人把他名下的银行卡给被上诉人，让被上诉人把卡中的209652元转到被上诉人的卡上，并且告知被上诉人把其中的10万元通过被上诉人的卡转给马杨，被上诉人当天就把10万元转给了马杨，所以一审中被上诉人认可的11万元就是收到的109652元；对9.银行承兑汇票、收据予以认可，具体时间记不清了，但是在结算欠条打了后给的；对10.王幸福调查笔录、银行转账凭证和11.原审庭审笔录第10页予以认可。
第二组证据，对1.车辆信息查询打印件没有异议；对2.朱文海调查笔录不认可，在被上诉人与上诉人的事情上朱文海没有参与过，也没有说过用速腾轿车抵顶14万元的事；对3.原审庭审笔录第13页中写的“是公司给我顶的工资”中“工资”两字是笔误，不认可，其他予以认可。
第三组证据，对郝生文的调查笔录不认可，被上诉人与郝生文不认识也没有任何经济往来。
第四组证据，对原审庭审笔录第10页予以认可，被上诉人认可收到11万元现金就是从上诉人卡中转入被上诉人账户的109652元。
被上诉人杨兵清二审中未提交证据。
本院对上诉人杨华提交的证据的认证意见是：第一组证据中的1、3、4、5、6、7不能证明房屋是抵顶给被上诉人的，对上诉人的证明目的不予认定；对2欠条的真实性予以认定，但不能证明杨华实际以房抵顶了所欠被上诉人的款；对8杨华个人账户明细查询、存款凭证的真实性予以认定，能够证实杨华于2014年4月17日向杨兵清转账209652元的事实；对9、10、11的真实性予以认定，能够证实杨华于2014年7月26日以银行承兑汇票方式向杨兵清支付20万元的事实。第二组证据，于2013年12月26日发生在杨华给杨兵清出具欠条之前，且杨兵清不认可抵账的事实，对该组证据的证明目的不予认定。第三组证据郝生文调查笔录因无其他证据印证，杨兵清亦不认可，对该组证据的真实性不予认定。对第四组证据原审庭审笔录第10页的真实性予以认定。
二审经审理查明，上诉人杨华于2014年4月18日向被上诉人杨兵清建设银行账户转账209652元，又于2014年7月26日通过银行承兑汇票方式向被上诉人杨兵清支付20万元。另查明，上诉人杨华主张因被上诉人杨兵清孩子去世其给被上诉人杨兵清垫付27000元，被上诉人杨兵清认可并同意将该27000元从上诉人杨华所欠工程款中扣除。原审法院查明的其他事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人杨华是否欠被上诉人杨兵清工程款以及欠多少工程款的问题。本案中，上诉人杨华于2013年12月26日向被上诉人杨兵清出具欠条一张，载明“欠条，今由杨华欠到杨兵清洼路沟保温工程款贰拾叁万元，由同心一切费用叁拾柒万元整，总计陆拾万元整。欠款人：杨华。注明：以上工程款以2014年中以房屋抵顶方式化解。2013.12.26”。被上诉人杨兵清主张结合上诉人杨华于2013年8月28日出具的证明，可以证实上诉人杨华共计欠其工程款64万元，但被上诉人杨兵清对此并未提起上诉，且该证明出具时间早于2013年12月26日的欠条，故2013年12月26日的欠条应是双方当事人对所欠工程款的最终结算，证明记载的金额应当包含在欠条中，原审判决对此认定正确，本院予以确认。据此，上诉人杨华于2013年12月26日经结算共计欠被上诉人杨兵清60万元工程款。自2013年12月26日的欠条出具后，上诉人杨华于2014年4月18日向被上诉人杨兵清建设银行账户转账209652元，又于2014年7月26日通过银行承兑汇票方式向被上诉人杨兵清支付20万元，两笔共计409652元，此应为上诉人杨华向被上诉人杨兵清支付的工程款。被上诉人杨兵清称上诉人杨华让其将上述转账209652元中的10万元支付给案外人马杨，其实际只收到了109652元，但上诉人杨华对此不予认可，其也无有效证据予以证实，故对其该理由本院不予采信。另，被上诉人杨兵清认可将上诉人杨华因其孩子去世垫付的27000元从上诉人杨华所欠工程款中扣除，本院对此予以确认。上诉人杨华提交的其他证据均不足以证实其以车抵顶欠款及郝生文代其向被上诉人杨兵清还款的事实，故对上诉人杨华的该主张本院不予采信。案外人马杨非本案必要共同诉讼参加人，故对上诉人杨华申请追加马杨为本案必须参加诉讼的当事人的请求本院不予支持。综上，根据一、二审双方当事人提交的证据及各自陈述，能够证实上诉人杨华尚欠被上诉人杨兵清工程款的数额为163348元（600000元-209652元-200000元-27000元）。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2015）吴利民初字第225号民事判决的第二项，即“二、驳回原告杨兵清的其他诉讼请求”；
二、变更宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2015）吴利民初字第225号民事判决的第一项，即“一、被告杨华支付拖欠原告杨兵清工程款29万元，限被告杨华于判决生效后十五日内付清”为“上诉人杨华支付拖欠被上诉人杨兵清的工程款163348元，于本判决生效之日起十五日内一次性付清”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6250元，由上诉人杨华负担3094元，由被上诉人杨兵清负担3156元；二审案件受理费6250元，由上诉人杨华负担3520元，由被上诉人杨兵清负担2730元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀霞
审 判 员 马克军
代理审判员 刘 磊
二〇一六年二月一日
书 记 员 李 丁
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理；
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督。