昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌中民一初字第9号
原告：新疆众仁汇建筑安装工程有限公司昌吉市分公司。
住所地：昌吉市青年南路66号（66区2丘53栋）
负责人：蒋留保，分公司经理。
委托代理人：韩鹏飞，该公司法律顾问。
委托代理人：李秋丽，该公司法制办负责人。
被告：巴州和硕县宝鑫置业有限公司。
住所地：和硕县清水河北路*号。
法定代表人：王宝成，系该公司经理。
被告：巴州和硕县宝鑫置业有限公司吉木萨尔县分公司。
住所地：吉木萨尔县13区北庭路民主巷。
负责人：廖旭剑，分公司经理。
二被告共同委托代理人：芦军，新疆联恒律师事务所律
师。
原告新疆众仁汇建筑安装工程有限公司昌吉市分公司诉被告巴州和硕县宝鑫置业有限公司，被告巴州和硕县宝鑫置业有限公司吉木萨尔县分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年01月20日受理后，被告巴州和硕县宝鑫置业有限公司于2014年3月24日对本院管辖权提出异议，本院作出（2014）昌中民一初字第9-1号民事裁定，驳回被告的管辖异议申请，被告不服上诉至自治区高级人民法院，自治区高级人民法院于2014年9月6日作出（2014）新立终字第91号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2015年02月06日公开开庭审理了本案。原告新疆众仁汇建筑安装工程有限公司昌吉市分公司委托代理人李秋丽、韩鹏飞，被告巴州和硕县宝鑫置业有限公司，被告巴州和硕县宝鑫置业有限公司吉木萨尔县分公司共同委托代理人芦军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新疆众仁汇建筑安装工程有限公司昌吉市分公司诉称：原、被告于2012年6月5日签订了建筑工程施工《协议书》，协议书加盖巴州和硕县宝鑫置业有限公司公章，实际履行人为巴州和硕县宝鑫置业有限公司吉木萨尔县分公司，协议约定原告承建位于吉木萨尔县乌奇公路龙壹华庭小区3号楼住宅工程。协议对工程内容、付款方式等做出了约定。合同签订后，原告即派设备及人员按照施工图纸及甲方的要求进行施工。2013年7月中旬，3号楼竣工，但被告迟迟不予验收，并在2013年9月4日全面投入使用。至2013年12月10日被告陆续支付工程款（包括垫付材料款）共计2691902元。经原告决算，总价款为6038398.33元。除被告将三号楼外墙保温、木门窗、地暖、涂料粉刷、屋面防水等项工程剥离给他人（应扣减施工费用为868577.063元）再减去已付工程款2691902元，再扣除3%质保金，被告实际拖欠工程款为2296767.33（6038398.33-2691902-868577.03-6038398.33×3%），并且原告缴纳的30万元民工工资保证金至今未偿还，请求判令：一、被告支付拖欠工程款2296767.36元；二、被告给付原告工人工资保证金30万元。三、本案的诉讼费用由被告承担。
被告巴州和硕县宝鑫置业有限公司答辩称：1、涉本案工程是经过正式招投标，工程的中标价是441.7万元，签订了正式的工程施工合同，签订合同的当事人是新疆天助建筑有限公司，因双方签订的协议违反了相关法律规定属于无效协议，应当按照备案合同中标价进行结算。2、原告实际施工的是主体部分，其余工程均由中标单位完成，除原告自认的剥离工程外，还有室内防水，楼梯扶手、地下室铁皮门、楼梯间设备管道井门、每一层阳台护栏、一楼防盗栏、信报箱、基坑的卡挖转运等多项工程未施工，未施工的工程应当从造价中扣减。3、我方给原告支付的工程款，垫付的材料费、水电费达到340万元，加上从总造价扣减的未实际施工的工程款，对原告实际完成的工程价款已经支付完毕，原告的请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
被告巴州和硕县宝鑫置业有限公司吉木萨尔县分公司的答辩理由同上。
原告为证实其诉讼主张，向本院提交以下证据：
一、《协议书》一份。证明：原、被告双方存在合同关系，合同内对结算方式、付款方式、工程项目有明确规定。
经质证，二被告对该证据的真实性认可，但是认为这份协议是在招投标之前签订的。但是该协议违反了国家建筑法和招投标法，没有有效性。
本院对该份协议书的真实性予以确认，对原、被告双方存在合同关系的事实予以确认。
二、施工图纸一份。证明：原告按图纸对诉争工程进行了施工，是工程计价的依据。
经质证，被告应当认为以设计院存档的设计图为准。
因被告未提交不同的图纸且并未明确表示否认，本院对该证据的真实性予以确认。
三、竣工图纸一份。证明：原告已经按照图纸施工完毕。
经质证被告认为该，竣工图上加盖的是原告单位的公章，所以对该图纸的真实性、合法性、关联性均不认可。而且原告只是完成了主体工程，其余工程均由中标单位完成。
因被告未提交相反证据证明该竣工图与实际不符，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
四、票据两张。证明：原告已经将30万的民农工工资保证金交给被告。
经质证，被告对第一张（票号4008009）收据，注明的保证金20万元的这张收据的真实性认可。但是该收据不是出具给原告的，是出具给马小蝶的。第二张收据上并没有我们单位任何盖章或负责人签字，所以对第二张收据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
对该二份证据的真实性及与本案的关联性本院结合其他证据综合认定。
五、地基验槽记录一份，证明：原告对3#楼施工的事实.
经质证，被告对该证据的真实性认可，但认为地基的开挖和转运不是原告，而且在施工单位盖章的也是天助公司，并且仅凭一张地基验槽记录也不能确定原告实际施工和完成的工作量。
本院对该证据的真实性予以确认。
建设工程施工许可证一份、建筑规划许可证一份。证明：该工程发包与承包的合法性。
经质证，被告对上述证据的真实性不认可。
本院对该组证据的真实性予以确认。
七、2012年7月22日设计变更二份，证明工程计价依据及原告实际施工的事实。
经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院对该证据的真实性予以确认。
八、2013年8月23日原告出具通知一份，证实原告工程已完工，该通知向被告送达，但被告不签收。
经质证，被告认为是原告单方出具，且没有被告签字，对真实性、合法性、关联性均不认可。因被告认可工程已经竣工验收，本院对涉案工程已经完工的事实予以确认。
竣工验收备案书一份，证明原告施工工程已经完工的事实。
经质证，被告对该证据的真实性认可，认可诉争工程已经竣工验收。本院对该证据的真实性予以确认。
原告单方制作的3#楼建筑工程决算书一份，证明原告完成工程价款为6038398.33元。
经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性不认可。本院对该证据综合认证。
原告自行制作的已付款清单一份。证明被告已支付及垫付的工程款。
经质证，被告认为庭后对账后再确定证据的客观性。本院对该证据综合认证。
十二、那恩斯出具收条一份，证明：收条上的金额和被告出示的2013年11月13日借款单实际是涂料款，那恩斯是实际施工人。
经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，不能确定该条子是否是那恩斯书写，且没有写明是谁支付的涂料款。本院对该证据综合认证。
十三、工程施工资质证明一份，证明：原告具有本案诉争工程的施工资质。
经质证，被告认为该证据是复印件，对真实性无法确认。本院对该证据的真实性予以确认。
公证书一份，证明：原告承建的3#楼土石方工程是原告分包给了汤新亮施工完成。
经质证，被告认为证人应当出庭接受双方当事人的质询，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院对该证据综合认证。
十五、证人马晓蝶证言：我是原告公司会计，2012年8月23日，我和李启仓代表公司向被告缴纳了20万元保证金。
经质证，原告认可该证人证言，被告以须核实为由未发表质证意见。本院对该证人证言的真实性予以确认。
被告为支持其抗辩主张向本院提交下列证据：
中标通知书一份，建筑工程施工许可证一份，证明本案诉争工程经过招投标，中标单位为天助公司，并非原告，我公司与原告签订的协议为无效协议，3#楼的中标价为441.7万元，应该以中标价为结算依据。
经质证，原告对中标通知书的真实性认可，对关联性、有效性不认可，认为虽然是天助公司中标但实际施工人是原告公司。对建筑工程施工许可证的真实性、合法性、关联性均认可。本院对该组证据的真实性予以确认。
二、授权委托书二份，第一份是原告给何文东出具的委托书，可以代表原告进行施工与甲方结算，第二份是原告公司及何文东授权李启苍，其签发所有文件、材料原告及何文东均认可。
经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，认可何文东、李启苍是原告公司的人。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
三、原告公司未实际施工表一份，证明双方对最后一项基坑开挖及土石方运转有争议外，对其余各项原告未施工项目都认可。
经质证，原告认可有争议的只是基坑的开挖及土方运转。本院对该证据所要证明的问题予以确认。
四、何文东出具保证书一份，2012年9月27日、28日票据二份，证实何文东收到我公司支付工程款42万元。
经质证，原告对该组证据的真实性认可，但认为该笔款已经计入无争议的已付工程款中。对该证据所要证明的问题本院综合认证。
五、2013年11月13日李启仓出具借款单一份。证明被告向原告支付工程款120186元，当时该笔款项没有计入无争议清单，原告认为是涂料款，而涂料工程又是原告未施工部分，所以产生争议。
经质证，原告对该证据的真实性无异议，但认为在开庭核算工程量过程中涂料工程没有计入原告的工程量，如果认了这笔款那么涂料工程也应当计入原告的工程量。
本院对该证据的真实性予以确认。因该证据在借款事由栏有明显涂改痕迹，故对该证据所要证明的问题不予确认。
六、2013年6月26日借款单一份，证明：3号楼塔吊拆除、气割费2100元。
经质证，原告认为该笔款未计入无争议清单，而且这笔款是支付给2#楼的，上有涂改的痕迹。本院对该证据所要证明的问题不予认可。
七、2013年8月1日借款单一份，证明被告支付原告3#楼单元弹簧木质门8050元。经再次质证，双方认可该款不再计入给原告的已付款内。
八、2013年6月26日借款单一份，证明：被告支付3号楼木质弹簧门5000元。经再次质证，双方认可该款不再计入给原告已付款内。
九、备案合同一份，证明应当按照备案合同结算工程款。
经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院对该证据的真实性予以确认。
十、2013年12月5日工程竣工验收备案文件及核验表，证明：3#楼中标价是441.7万元。
经质证，原告对该证据的真实性及证明内容不认可，认为上面载明的建筑面积与双方2012年6月5日签订的合同约定面积不一致。本院对该证据的真实性予以确认。
经原、被告举证、质证、本院认证，结合双方当事人陈述、辩解，本院确认以下法律事实：
2012年6月5日，原告、被告签订了建筑工程承包施工《协议书》，约定工程项目内容：甲方将开发的龙海华庭小区1#、3#楼总面积13000平方米左右的建筑项目承包给乙方，甲方保留外墙保温，进户防盗门、塑钢窗、地暖另行安排。结算方式：按昌吉的材料调差文件，人工工资调准标准，进行竣工结算，预留总造价的3%质量保修金。还约定，为确保施工顺利进行，乙方（原告）必须给甲方缴纳民工工人保证金五十万元。还对付款方式等做出了约定。《协议书》加盖巴州和硕县宝鑫置业有限公司公章，实际履行人为巴州和硕县宝鑫置业有限公司吉木萨尔县分公司。合同签订后，原告分两笔向被告支付了工人人工工资保证金30万元，并派设备及人员按照施工图纸及甲方的要求进行施工。
2012年9月14日巴州和硕县宝鑫置业有限公司就龙壹华庭棚户区2#、3#住宅楼，8#商业楼向新疆天助有限公司发出中标通知书，次日巴州和硕县宝鑫置业有限公司与新疆天助有限公司签订《建设工程施工合同》并在吉木萨尔县建设局备案。该备案合同约定工程名称：龙壹华庭棚户区2#、3#住宅楼，8#商业楼，工程内容：设计施工图纸所含土建给排水，暖气，电器，塑钢门窗弱电，外墙保温。补充条款约定：结算按双方签订的协议执行。外墙保温，进户门，防盗门，塑钢窗，地暖由发包方另行安排。2013年7月中旬，原告施工的3#楼工程经五方竣工验收合格，并由验收各方出具竣工验收备案书，在该竣工验收备案书中，备案机关意见：“工程名称，龙壹华庭小区3#楼住宅楼，建筑面积4830.53平方米，结构砖混六层、地下一层，造价为441.7万元，开工时间为2012年5月10日，竣工验收时间为2013年11月21日”。2013年9月4日原告施工的3#楼工程已全面投入使用。
2013年9月4日原告就3#楼工程单方制作了决算书，工程造价为6038398.33元（其中土建：5201977.27元，给排水437038.34元，电器399382.72元）。原告认可至2013年12月10日被告陆续向原告支付工程款（包括垫付材料款）2691902元，扣除被告将三号楼外墙保温、木门窗、地暖、涂料粉刷、屋面防水等项工程剥离给他人（应扣减施工费用为868577.063元）部分，再扣除3%质保金，被告实际拖欠工程款为2296767.33。并应当返还30万元保证金。
庭审中双方均认可3#楼工程无签证变更内容。经双方当事人核对账目，双方无争议的已支付工程款及其他费用为2673002元，双方有争议的应扣款及已支付工程款为：水电费，何文东保证书载明的收款42万元，2013年11月13日借款120186元，2013年6月26日两笔借款分别为2100元和5000元，2013年8月1日借款8050元，
另查明，原告具有房屋建筑工程施工总承包三级资质。
本案争议焦点：1、原、被告与2012.6.5签订的协议书效力如何确定；2、原告已完工程量及工程造价如何确定；3、被告是否应该返还30万元人工工资保证金。
本院认为：双方当事人于2012年6月5日签订的建筑工程施工《协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，承建方具有协议约定的施工资质，应为有效协议，双方当事人均应当遵照执行。
关于诉争工程造价如何确定问题，原告根据《协议书》约定，按照其自行制作完成的决算报告主张3#楼总工程价款为6038398.33元，扣减已支付款相及双方约定的甲方保留部分，主张被告应支付款项。对此被告不认可，认为应当按照备案合同中标价进行结算。并且原告实际施工的是主体部分，其余工程均由中标单位完成，除原告自认的剥离工程外，还有室内防水，楼梯扶手、地下室铁皮门、楼梯间设备管道井门、每一层阳台护栏、一楼防盗栏、信报箱、基坑的卡挖转运等多项工程未施工，未施工的工程应当从造价中扣减。对此本院认为，首先，被告提交的备案合同中合同双方并非本案原、被告，并未约定3#楼工程中标价，备案合同约定价款采用可调价。其次，原告提交的决算报告系其单方制作，因被告不认可，其客观性难以衡量。因双方《协议书》约定，工程价款的结算为可调价，故本院释明原告对工程造价进行鉴定，但原告明确表示不申请鉴定。根据最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告对其主张的被告应支付的工程价款数额负有举证责任，应当承担举证不能的不利后果。被告主张按照中标价441.7万元结算价款，该数额虽然未在备案合同中约定，但在原告提交的2013年12月5日竣工验收备案书中明确工程造价为441.7万元，根据公平的原则，结合双方认可的3#楼工程中无签证变更内容的事实，本院确认原告施工完成的3#楼工程造价为441.7万元。再次，被告抗辩认为除双方认可的甲方保留项目外，还有其他如工程未施工，对此抗辩主张，因原告自行制作的决算书中包括了上述未施工部分，并在诉讼请求中自行扣减，但本院采信的是竣工验收备案书中载明的工程造价，从该竣工验收备案书的内容来看主要涉及地基与基础主体施工的质量验收，总价款中应当未包含上述未施工部分，被告亦未提交证据证实应当扣除该部分价款。对双方争议较大的基坑的开挖及土方运转由谁完成的问题，原告认为其持有的地基验槽记录可以证实是其完成，虽然注明施工方是天助公司，但原告一直以天助公司的名义施工。被告不认可，本院认为，因双方签订的《协议书》中甲方保留部分中不包括基坑的开挖及土方运转，结合原告提交的汤新亮证言，可以综合认定该部分工程系原告分包给汤新亮完成，并以支付了价款。相反，被告主张基坑的开挖及土方运转是由天助公司完成，本院责令被告提交向天助公司支付2#楼土石方开挖工程的合同及付款凭证款，但并未在本院指定期间内提交相关合同及有效的付款凭证予以证实。故该部分施工价款亦不应当从总价款中扣除。
对于已付工程款的计算问题，经双方对账，双方无争议的已支付工程款及其他费用为2673002元，水电费数额经双方协商一致认可应扣除30000元，本院予以确认。对于何文东出具保证书载明的收款42万元，经审查该保证书出具时间为2012年9月27日，原告认为已计入付款清单并提交2012年9月27日20万元收据及9月28日40万元收据证实，因两张众仁汇盖章收据的时间、相加金额与保证书不符，故由原告承担举证不能的后果，本院确认该42万元应作为已付款扣除。2013年11月13日李启仓借款120186元，因被告对该笔借款事由进行了涂改，本院对其真实性不予认可，其扣减相关款项的主张不予支持。对于2013年6月26日两笔借款分别为2100元和5000元，2013年8月1日借款8050元，经双方再次核实均认可并非原告施工内容，不做扣减。另根据双方协议约定的扣除3%质保金，本院确认被告应当支付原告拖欠工程款为1161488元（4417000元-2673002元-30000元-420000元-4417000元×3%）。
关于被告是否应当退还原告工人工资保证金及退还数额的问题。证人马晓蝶证实其系原告公司出纳，和李启仓代表公司向被告缴纳了20万元保证金，对原告主张的另外10万元保证金，因系原告公司负责人何文东领取并出具领条，无证据显示该笔10万元交至被告公司处，且被告并不认可。因本案工程已完工投入销售，故本院确认被告向原告返还保证金200000元。
综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告巴州和硕县宝鑫置业有限公司、被告巴州和硕县宝鑫置业有限公司吉木萨尔县分公司于本判决生效后十日内向原告新疆众仁汇建筑安装工程有限公司昌吉市分公司支付工程款1161488元；
二、被告巴州和硕县宝鑫置业有限公司、被告巴州和硕县宝鑫置业有限公司吉木萨尔县分公司于本判决生效后十日内向原告新疆众仁汇建筑安装工程有限公司昌吉市分公司返还保证金200000元；
三、驳回原告新疆众仁汇建筑安装工程有限公司昌吉市分公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费元，由原告新疆众仁汇建筑安装工程有限公司昌吉市分公司负担元，被告巴州和硕县宝鑫置业有限公司、被告巴州和硕县宝鑫置业有限公司吉木萨尔县分公司负担元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审 判 长 赵建生
代理审判员 杨 敏
代理审判员 王 鑫
二〇一五年六月九日
书 记 员 钞 威