安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终462号
上诉人（原审原告）：陶现红，女，1969年4月14日出生，汉族，住安徽省明光市。
上诉人（原审第三人）：倪永刚，男，1970年5月5日出生，汉族，住安徽省明光市。
上述两位上诉人共同的委托诉讼代理人：李焱，安徽洪武律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶德道，男，1972年3月3日出生，汉族，住安徽省明光市。
原审原告：陶现彬，男，1946年7月3日出生，汉族，住安徽省明光市。
原审原告：陶现景，男，1953年10月10日出生，汉族，住安徽省明光市。
原审原告：陶现银，男，1960年12月3日出生，汉族，住安徽省明光市。
原审原告：陶现霞，女，1956年1月18日出生，汉族，住安徽省明光市。
原审原告：陶现荣，女，1965年9月16日出生，汉族，住江苏省盱眙县。
上诉人陶现红、倪永刚因与被上诉人陶德道、原审原告陶现彬、陶现景、陶现银、陶现霞、陶现荣财产损害赔偿纠纷一案，前由安徽省明光市人民法院作出（2015）明民一初字第00362号民事判决，陶现红不服，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日作出（2016）皖11民终494号民事裁定，撤销原判，发回重审。安徽省明光市人民法院重审后，依法作出（2016）皖1182民初2314号民事判决，陶现红、倪永刚不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陶现红、倪永刚上诉请求：撤销原判第一、二项，改判陶德道赔偿陶现红损失23175.17元，赔偿倪永刚损失3862.5元。事实和理由：原判认定1989年陶现红建成的两间半瓦房为陶现红与杨开英共有，认定1996年建成的一间水泥砖房为陶现红、倪永刚与杨开英共有，实属错误。1985年，陶现红父亲去世。随后，陶现红带着母亲杨开英与兄嫂分开另过，独自承担起赡养母亲的义务。1989年，陶现红利用在窑厂务工的积蓄，建成两间半砖瓦房。1993年，陶现红与倪永刚结婚，1996年建成一间水泥砖房。陶现红与母亲杨开英共同生活时，杨开英已经年满61周岁，且患血丝虫病多年，已经失去劳动能力。陶现红及父母的三人承包土地也是分给陶现红的三个哥哥耕种。陶现红与母亲的主要生活来源是陶现红在窑厂务工所得，母亲只是做一点力所能及的家务，并没有任何收入。1996年，建水泥砖房时，杨开英已年满71周岁，更没有劳动能力。家庭财产的共有应以家庭成员的贡献为基础，原判认定三间半房屋系与杨开英共有，实属错误。一审判决使得承担赡养义务的子女无端遭受损失，不承担赡养义务的却凭空获得利益，显失公平。
陶德道辩称，两间半瓦房是陶德道带人盖的，其本身就是干瓦匠的。陶德道是有手续、遗嘱的，其也按照扶养协议履行了赡养义务。对陶现红、倪永刚主张的三间半房屋的价格存有异议。
陶现彬、陶现景、陶现银、陶现霞、陶现荣未发表答辩意见。
陶现红向一审法院起诉请求：陶德道拆掉陶现红三间半瓦房，折价赔偿损失27037.67元，支付鉴定费1500元；陶德道赔偿30棵白杨树损失1500元，合计30037.67元。
一审法院认定事实：陶德道系陶现红侄儿。陶现红父亲于1985年病故。陶现红自1986年至2008年与其母亲杨开英（陶德道的奶奶）共同生活。杨开英生育三子分别是陶现彬（陶德道的父亲）、陶现景、陶现银；生育四女分别是陶现霞、陶现勤、陶现红、陶现荣，现兄妹七人均已成家。1989年秋陶现红、杨开英在涉案地址上建了两间半红瓦房。1993年陶现红与倪永刚结婚，1996年，陶现红、倪永刚、杨开英共同生活期间在上述两间半红瓦房旁建了水泥砖房屋一间。2009年11月21日陶德道与杨开英就杨开英的赡养事宜签订《协议书》一份。协议约定：杨开英跟随陶德道一起生活，杨开英的生活费、医疗费由陶德道负担。杨开英将其四间“地皮”及两间红瓦房交给陶德道。当日明光市涧溪法律服务所作出涧见字（2009）第25号见证书。2011年9月2日该法律服务所以杨开英不属于该地、该房的权利人，无权立遗嘱赠予他人，与此相关的《协议书》应属无效为由，决定撤销涧见字（2009）第25号《见证书》。自2008年年底至2012年12月杨开英病故，杨开英随陶德道生活，陶德道履行了《协议书》约定的赡养义务。杨开英病故后，由陶德道承担了殡葬费用。
2010年4月陶德道将陶现红、倪永刚与杨开英共同居住的涉案三间半瓦房拆掉。之后，陶德道又在原瓦房旁的四间宅基地上未经审批建造了四上四下房屋八间。本案在诉讼中，陶现红向申请对涉案的三间半瓦房造价鉴定，一审法院依法委托安徽中信咨询有限责任公司进行鉴定，2015年8月11日该公司作出皖中信工鉴字（2015）048号鉴定报告，鉴定意见：涉案三间半瓦房造价为27037.67元。陶现红花去鉴定费1500元。陶德道对该鉴定报告虽提出异议，但没有提供证据证明该鉴定违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，也没有提供足以推翻该鉴定的证据。
另查明：1986年陶现红和杨开英在申山头共同生活期间，陶现红和杨开英共同开一片荒地种菜，由陶现红做生意和其哥哥给部分粮食来维持生活。陶现红称1989年涉案两间半红瓦房系其个人出资所盖，1996年另一间水泥砖瓦房系其与倪永刚共同所建，杨开英当时已丧失劳动能力，对上述房屋的建造没有贡献，但未能提举证据加以证明。陶德道承认1996年建造的水泥砖瓦房系陶现红、倪永刚夫妻俩与杨开英共同生活期间所建，但辩称该间水泥砖瓦房是杨开英卖猪的钱盖起来的，与陶现红、倪永刚无关，但没有提举证据加以证明。原告主张被告毁坏其30棵白杨树，要求被告赔偿价值1500元，但未举证加以证明，被告对其主张的事实也不认可。
诉讼中，陶现霞表示其应继承其母亲的份额赠予给陶现红；一审法院曾于2013年5月28日在审理原、被告纠纷时与陶现勤作了书面谈话，陶现勤在谈话中表示放弃对杨开英享有的涉案房产份额的继承。本次诉讼中通过电话、短信向法庭表示其应继承其母亲的份额赠予给陶现红。庭后陶德道向法院提供陶现彬、陶现银、陶现荣表示其应继承其母亲的份额赠予给陶德道书面材料；陶现景表示放弃其应继承其母亲的份额，该份额由法院依法处理。
一审法院认为，根据陶现红、倪永刚主张、陶德道抗辩及举证、质证，本案争议焦点为：一、陶德道拆除的三间半瓦房的权属归谁。二、杨开英生前与陶德道签订的遗赠抚养协议是否有效。三、陶现红、倪永刚每人应得份额是多少。
关于焦点一。从陶现红提供的相关证据情况看，1986年陶现红和杨开英在申山头共同生活期间，陶现红和杨开英共同开一片荒地种菜，由陶现红做生意和其哥哥给部分粮食来维持生活。陶现红诉称涉案房屋系其个人出资所盖，但其所举证据尚不能充分证明其主张。原、被告及第三人均认可涉案的两间半红瓦房系1989年秋陶现红与杨开英两人共同生活期间所建；涉案的一间水泥砖房屋系1996年陶现红、倪永刚婚后与杨开英共同生活期间共同所建。诉讼中，陶现红主张杨开英当时年事已高丧失劳动能力对建房没有贡献，陶德道辩称该三间半瓦房中的两间半红瓦房是其所盖，一间水泥砖瓦房杨开英卖猪的钱所盖，但原、被告均未举出充分证据加以证明，故均不予采信。根据庭审查明的事实，认定1989年秋所建的两间半红瓦房系陶现红与杨开英共同共有，每人享有二分之一份额。1996年所建的一间水泥砖瓦房系陶现红、倪永刚、杨开英三人共同共有，每人享有三分之一份额。
关于争议焦点二。2009年11月21日陶德道与杨开英就杨开英的赡养事宜签订的《协议书》系陶德道与杨开英就杨开英的赡养事宜签订的遗赠扶养协议。一审法院认为，杨开英有权处分其三间半瓦房中其本人所享有的份额，遗赠抚养协议中涉及杨开英自有份额的处分是有效的，对陶现红享有的共有份额的处分是无效的。杨开英在遗赠扶养协议中处分的两间红瓦房，陶现红与杨开英各享有二分之一份额，故杨开英仅有一间红瓦房份额的处分权。陶德道作为扶养人履行了遗赠抚养协议约定的抚养义务，依该遗赠抚养协议可以取得该二间红瓦房中的一间份额。1989年秋建造的另半间红瓦房及1996年建造的水泥砖瓦房，杨开英遗赠抚养协议均未涉及，一审法院认为，上述半间红瓦房，陶现红、杨开英作为共同共有人，推定每人享有二分之一；上述一间水泥砖瓦房，推定共同共有人陶现红、倪永刚、杨开英每人享有三分之一。杨开英于2012年12月病故，故上述一间半房屋中涉及杨开英的份额属于杨开英遗产，应适用法定继承分配。杨开英女儿陶现勤曾在一审法院就本案纠纷书面表示放弃继承杨开英遗产权利，也不愿意参加本案诉讼，故陶现勤在本案中表示其应继承杨开英遗产的份额赠予陶现红的行为无效。杨开英对涉案一间半房屋享有的份额，依法应由杨开英第一顺序继承人陶现彬、陶现景、陶现银、陶现霞、陶现红、陶现荣六人平均继承，每人享有六分之一份额。陶现霞作为本案追加的共同原告明确表示其继承杨开英的财产份额赠予给陶现红，系其对自有财产的自由处分，一审法院不持异议。陶德道庭后关于陶现彬、陶现银、陶现荣表示将其应继承杨开英的份额赠予给陶德道的主张，鉴于陶现彬、陶现银、陶现荣没有出庭证实，一审法院难以认定。但陶现彬、陶现银、陶现荣没有将其应继承的份额赠予陶现红的事实则可以认定。本案被追加的共同原告陶现景表示将其应继承杨开英的份额交由法院依法处理。一审法院认为涉及陶现景的继承份额由其他五位继承人平均享有为宜。涉案三间半房屋经安徽中信咨询有限责任公司进行鉴定，经鉴定三间半房屋造价为27037.67元，陶德道对该鉴定报告虽有异议，但未提供异议证据加以反驳，一审法院对该鉴定报告效力予以确认。一审法院推定每间房屋造价为7725.05元(27037.67÷3.5)。
关于争议焦点三。涉案三间半房屋造价为27037.67元，每间造价为7725.05元，经核算杨开英遗产的份额为12231.31元[7725.04+2575.01+1931.26（其中7725.04元系杨开英与陶现红共有的两间红瓦房1/2份额；1931.26元系杨开英与陶现红共有的半间红瓦房1/2的份额；2575.01元系水泥砖瓦房杨开英应得1/3份额）]。2009年11月21日陶德道与杨开英就杨开英的赡养事宜签订的《协议书》，系陶德道与杨开英就杨开英的生养死葬签订的遗赠扶养协议，杨开英对自有份额的处分合法有效，陶德道履行了该遗赠抚养协议约定的义务，故遗赠抚养协议中杨开英有权处分的一间红瓦房份额7725.04元归陶德道所有，杨开英其余份额4506.27元（1931.26+2575.01）由六位子女均分，每位子女应得份额为751.04元(4506.27/6)，陶现景继承的一份份额751.04元由其他兄弟姐妹五人均分，每人应得150.2（751.04/5）元。故陶现红应得14033.79元（7725.04+1931.26+2575.01+751.04*2+150.2*2），其中7725.04系陶现红与杨开英共有的两间红瓦房1/2份额；1931.26系陶现红与杨开英共有的半间红瓦房1/2的份额；2575.01系陶现红、倪永刚、杨开英三人共有的水泥砖瓦房1/3的份额；751.04*2系陶现霞、陶现红二人应得的杨开英的遗产份额；150.2*2系陶现霞、陶现红应得的陶现景的份额。倪永刚对水泥砖瓦房享有三分之一的份额，倪永刚应得2575.01元（7725.04/3）。
陶德道于2010年4月未经陶现红、倪永刚同意，擅自将涉案房屋拆迁，其行为侵犯了陶现红、倪永刚财产所有权，对陶现红、倪永刚要求陶德道赔偿损失的诉讼请求，符合一审法院核定部分予以支持。陶现红主张陶德道赔偿30棵白杨树价值损失1500元，未提供证据加以证明且陶德道也不认可，其应承担举证不能后果，故对其该项赔偿请求不予支持。本案鉴定费系为查明和确定本案标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，因此本案鉴定费应由当事人分担，一审法院认为由陶现红承担500元、陶德道承担1000元为宜。综上，确定由陶德道赔偿陶现红各项损失人民币15033.79元(14033.79元+1000元)；陶德道赔偿倪永刚各项损失2575.01元（7725.04/3）。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十七条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国继承法》第十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陶德道于判决生效后十日内赔偿原告陶现红各项损失合计人民币15033.79元；二、被告陶德道于判决生效后十日内赔偿第三人倪永刚各项损失合计人民币2575.01元；三、驳回原告陶现红其他诉讼请求。案件受理费315元，由原告陶现红负担115元，被告陶德道负担200元。
二审中，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点是原判认定案涉的两间半红瓦房为陶现红与杨开英共有，一间水泥砖房为陶现红、倪永刚与杨开英共有是否正确。
本案中，从双方当事人的陈述、所举证据及庭审情况看，自1986年陶现红和杨开英在申山头共同生活期间，陶现红和杨开英共同开一片荒地种菜，并由陶现红做生意、在窑厂务工和其哥哥给部分粮食来维持生活。案涉两间半红瓦房在建设时，陶现红的亲属及陶德道均参与建造。案涉两间半红瓦房系1989年秋陶现红与杨开英共同生活期间所建，一间水泥砖房系1996年陶现红、倪永刚婚后与杨开英共同生活期间所建。陶现红、倪永刚主张杨开英当时丧失劳动能力，对建房没有贡献，杨开英对三间半房屋不应享有共有份额，陶德道对此不予认可，陶现红亦未提供充分有效的证据予以证明。另自2008年年底至杨开英病故，杨开英随陶德道生活，陶德道亦履行了相应的赡养义务。原判根据本案具体情况，认定案涉两间半红瓦房为陶现红与杨开英共有，一间水泥砖房为陶现红、倪永刚与杨开英共有，符合法律规定。
综上所述，陶现红、倪永刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由陶现红负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 根
审判员 张立涛
审判员 贺 斌
二〇一七年五月十二日
书记员 禹茜茜
附处理本案有关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。