江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终192号
上诉人（原审被告）：仲维超，男，1979年8月15日生，汉族，户籍地江苏省沭阳县，住江苏省太仓市。
委托诉讼代理人：姜亚军，江苏金太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张国进，男，1965年12月22日生，汉族，户籍地江苏省沭阳县，住江苏省太仓市。
委托诉讼代理人：王俊勇，太仓市浏河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨文安，男，1971年5月3日生，汉族，户籍地江苏省沭阳县，住江苏省太仓市。
上诉人仲维超因与被上诉人张国进、杨文安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2017）苏0585民初2924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
仲维超的上诉请求：请求撤销原判，将本案发回重审或者依法改判。事实与理由：1、我方将油漆粉刷分包给被上诉人杨文安，杨文安组织人员、提供工具进行施工，并负责现场施工安全，结算也是由杨文安与我方按照约定总价进行的。我方与张国进之间不存在雇佣关系，张国进在诉讼中也认可其雇主是杨文安。2、被上诉人张国进未按照规范进行施工，使用不安全的椅子导致其摔伤，对自身损害后果的发生存在重大过错，原审法院仅判决其承担20%的责任明显过低。3、被上诉人张国进主张的误工损失缺乏依据，原审法院仅根据其提供的账本记录，认定其月收入为4400元是错误的。
张国进辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。仲维超虽然主张其与杨文安属于分包关系，但是一审中法庭通知其本人到庭陈述案件事实，但是其拒不到庭，也未就此提供相应的证据，应当承担举证不能的法律后果。涉案的装修工程由仲维超承包，施工工具和原材料由仲维超提供，其是我方劳务作业的最终受益者，原审判决认定仲维超是实际雇主并无不当。仲维超作为雇主负有安全生产和监督的义务，我方和杨文安发现安全隐患要求其整改时其予以拒绝，并指示我们按照现有条件进行施工，最终导致事故的发生。被上诉人杨文安明知存在安全隐患，未尽到合理注意和提醒的义务，对导致事故发生同样存在过错。原审法院判决仲维超、杨文安分别承担50%、30%的赔偿责任正确。事发前我方长期从事油漆施工，每天的收入不低于200元，原审法院按照每月4400元的标准认定我方的误工损失，未超出江苏省建筑业平均工资标准，仲维超关于误工费的上诉请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
杨文安二审中未作答辩。
张国进向一审法院起诉请求：判令原审被告连带赔偿其各项损失共计146000元（包括医疗费60445.74元、住院伙食补助费1300元、护理费6000元、营养费4500元、误工费36000元、鉴定费2520元、交通费200元、残疾赔偿金80304元、精神损害抚慰金5000元，合计204500元，扣除两原审被告已经垫付的58500元，尚余146000元）。本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院经审理查明：2016年10月9日，张国进在昆山港龙财智国际2号楼1010室内进行油漆粉刷施工过程中受伤。当日，张国进入太仓市中医医院住院治疗，医院诊断为右侧桡骨远端骨折伴尺骨茎突撕脱骨折，右侧髂骨骨折，右侧耻骨上下支骨折，左侧耻骨上支骨折，尿道损伤-
气滞血瘀。医院于2016年10月18日对张国进进行了切复内固定手术治疗，张国进于2016年11月4日出院。
2017年4月10日，张国进委托苏州同济司法鉴定所对其伤残程度和误工、营养、护理期及护理人数进行司法鉴定。该所于2017年4月26日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张国进因外伤致骨盆骨折（右侧髂骨、右侧耻骨上下支、左侧耻骨上支骨折），畸形愈合构成十级残疾；右桡骨远端骨折伴尺骨茎突撕脱，遗留右腕关节功能障碍构成十级残疾。2、被鉴定人张国进的误工期为六个月；护理期为一人护理二个月；营养期为三个月。为上述鉴定，张国进支付了鉴定费2520元。
张国进于2016年7月4日在太仓市公安局办理暂住居住登记，暂住地址为太仓市××太××村合作组××号，活动轨迹为2012年5月1日。张国进同时向原审法院提交陈根娣的租房证明一份，载明：“张国进，男，身份证号码，系来自江苏省沭阳县的外来务工人员。该同志自2012年4月1日起租赁本人位于太仓市××太××村合作组××号的平方两间用于生活居住，至我为其出具该证明之日止，张国进仍在该处居住。”
另查明：张国进受伤后，杨文安向其垫付了51500元，仲维超垫付了7000元。
仲维超自认昆山港龙财智国际2号楼1010室室内装饰工程系由仲维超向该室业主承接，并称承包的范围为该室的硬装。
就其受伤经过，张国进陈述：“工地的层高约4.8米，当天我和杨文安在场，工作内容为在天花板位置磨砂皮，该工作由我和杨文安共同完成；我去的时候工地上有梯子和桌子，第一天我便提出现场工具存在安全隐患，要求仲维超搭活动架，但是仲维超说不需要，可以将就使用；经商量后，我和杨文安决定在一个小桌子上架一个一字梯作为一端、一个A字梯作为另一端，两者中间搭上平板，由我登上平板对天花部位进行磨砂，由杨文安协助在下方扶稳一字梯；我施工的位置距地约3米多高，施工工程中，我因为一字梯倒掉而跌落地面，摔下来时看到桌子的斜板断裂了，桌子和梯子都倒了。断掉斜杠的桌子是仲维超的。”杨文安则陈述：“施工的方式与张国进陈述的情形是一致的，张国进在上面磨砂皮，我在下面把一字梯扶着；桌子的两条腿之间有斜杠起稳定作用的，斜杠断掉了，桌子失去平衡，梯子跟着一起掉下来，张国进也摔了下来。我去工地的时候有个一字梯和一个桌子，当时向仲维超提出工具不够，爬上爬下一字梯不牢，仲维超说这里的木匠都是用这些工具，让我将就用，并且让我又带了一个A字梯过去；因为A字梯不够高，我和张国进两个人商量了一下决定用上述的组合方式进行施工。张国进受伤后，我联系了仲维超，说跟我一起干活的受伤了，仲维超让我带张国进去医院，当晚仲维超去了医院。”
以上事实，有张国进提交的门诊病历、出院记录、医药费收据、鉴定意见书、鉴定费票据、租房证明、身份证复印件、暂住证明，张国进及杨文安绘制的现场图，到庭当事人的陈述等在卷佐证，原审法院予以认定。
原审法院认为：本案的争议焦点为：一、接受劳务的一方是杨文安还是仲维超，即谁是张国进的雇主？二、如何确定各方当事人的过错责任？
关于争议焦点一、张国进的雇主是谁，张国进就其工作内容及报酬分配向原审法院陈述：“这个工地是杨文安叫我去的，他说仲维超那里人手不够，喊他再叫一个人；我去之前杨文安已经在那里做了，工地上就我和杨文安两个油漆工，仲维超不在现场做，中途去过两次，一次是给我们带了饭，一次是送吊顶过来；杨文安让我负责天花板和上面的墙，杨文安做其他地方；刷油漆的工具是杨文安提供的，工地现场有涂料，不知道谁买的；平时给杨文安干活是200元一天，这个工地上杨文安说220元一天，扣掉每天20元的饭钱，我干了四天，拿了800元；我和杨文安两个人总共干了10个工，杨文安跟我说总共拿了2200元。两原审被告谁是老板我不清楚，但我感觉他们联系比较多，都是老板。”张国进同时就其工作习惯向原审法院陈述：“我接活一般是谁找我我就跟谁干，一般是同行找，不固定跟一个人。之前仲维超在上海的一个工程，是杨文安提供了我的电话给仲维超，仲维超打我电话喊我去干活，杨文安说仲维超给我300元一天。两次跟杨文安一起干活，我们的工钱都是平分的。另外还有为新湖电信做的工程，是姓李的老板喊了我和杨文安以及另外一个人一起去做的，这个工程我和杨文安还有其他人都是拿一样的工钱。在和杨文安合作的过程中，也有我牵头叫杨文安、领了钱之后支付给杨文安的情况，但是我的活是少的，而且我拿多少钱也给杨文安多少钱。”对于雇主主体，张国进认为杨文安系雇主，而仲维超作为工程的总承包人，没有相应的室内装饰装修工程资质，应对张国进损失承担连带赔偿责任。
杨文安则认为其与张国进一样，都是受雇于仲维超的提供劳务者，并陈述：“我的工作是油漆工，仲维超称来不及做，让我帮他干这个工程。仲维超把材料都买好了，我跟他说做多少人工就做多少钱，我一个人做了一两天之后，仲维超让我再叫一个人帮忙一起干，所以我叫了张国进。这个工程一共结算了2200元，中间仲维超还让我帮他买了一些差的涂料混在原先好的涂料里，我另垫付了670元涂料钱。这2200元中我做了6天人工，张国进做了4天人工。施工期间我和张国进一起去饭店吃饭，我垫付的饭钱，所以每天扣20元饭钱。”
仲维超则陈述：“我是自己承接工程的，一些大的工程就挂靠在装潢公司名下施工，案涉的昆山港龙财智国际2号楼1010室室内装饰工程属于自有房屋的装修，我便以个人名义承接，合同是直接和业主签订的。承包的范围是硬装部分，工程上的油漆、水电、木工和地板部分等每道工序我都分包给了他人，没有本人负责的部分，我主要就是作为总包人在管理，去现场看看进度，看各个部分是否符合设计要求。油漆部分是分包给杨文安的，9月底我和杨文安去看了下大概的面积，一般的定价是15-18元/㎡，包工包料，和杨文安这个工程结算了4000元。这个房屋的业主是装修用于投资的，所以不存在杨文安所称时间紧要叫人来帮忙的说法。我和杨文安除了这个工程外，陆续结过9000多元，都是按照面积结算的。10月9日当天工地上是在进行油漆粉刷，杨文安承接了油漆活，施工工具、材料都是由杨文安自己来组织安排的。”但就其所称的结算情况，仲维超称有账目记录及收费清单，但未能向原审法院提供，在原审法院明确限期举证并要求仲维超本人到庭就相关事实进行陈述的情况下，仲维超均未能举证，本人亦拒不到庭参加诉讼。
原审法院认为：雇佣关系的核心是支配，雇佣关系中雇主与雇员之间存在控制、支配与从属关系。雇主一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作实践并给付工作报酬。综合考虑双方庭审陈述情况，原审法院从以下几个方面进行分析：1、从业务的承接看，涉案的室内装修工程系仲维超承接，张国进及杨文安均陈述召集张国进进行施工是基于仲维超的指示；2、从现场的劳动材料看，张国进及杨文安均陈述断裂的桌子为仲维超提供，且张国进提出曾要求仲维超搭设活动架，仲维超虽认为工具非由其提供，但表示对工具来源不清楚；3、从工作的内容看，仲维超承接工程后将油漆部分交由杨文安、张国进施工，张国进与杨文安均通过提供劳务获取报酬，而仲维超至现场管理、监督的行为更多地表现为雇主的控制权；4、从劳务报酬的结算来看，虽款项由杨文安发放给张国进，但结合张国进及杨文安陈述得知，张国进所从事的油漆工种采取较为不固定的合作方式，杨文安、张国进均曾有作为牵头人带领施工的情形，但双方在劳务报酬的分配上采取的标准是统一的，杨文安并未基于该工程获取额外的承包利益，且工程款亦直接来源于仲维超。综上，能够体现张国进、杨文安均受雇于仲维超从事劳务的事实，应当认为仲维超系张国进的雇主，杨文安同为受雇于仲维超的雇员。张国进及仲维超认为两原审被告系分包合同关系，但均未向原审法院提供证据予以证明，仲维超就其与杨文安的结算问题，经原审法院传唤其本人到庭后，亦拒不到庭就相关事实予以说明，应承担相应的法律后果。
关于争议焦点二、如何确定各方当事人的过错责任。张国进认为，仲维超作为工程总承包人，在张国进提出施工辅助器具欠缺的情况下仍坚持要求张国进利用现有器材施工，存在一定过错；杨文安在辅助张国进登高的过程中，明知存在安全隐患，没有尽到合理注意和提醒义务，存在一定过错，故两原审被告应对张国进损失承担赔偿责任。杨文安认为，张国进所选择的施工方案存在危险性，存在重大过错，其作为成年人应自负50%的损失。仲维超则认为其不存在提供具有安全隐患工作环境的事实。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。仲维超作为雇主，负有对现场进行安全管理直接的义务，其未尽勤勉注意的义务，亦未进行有效监督管理，且在雇员就施工器材安全性能提出质疑的情况下仍不予更换，未尽安全保障之义务，导致在实际施工过程中张国进受伤，仲维超存在一定的过错。杨文安与张国进共同制定明显有违安全常识的施工方案，且作为现场的辅助人员未能采取有效固定措施，对事故的发生亦存在一定的过错。张国进具有多年施工经验，在明知施工存在一定风险的情况下，仍不采取任何安全防护措施，采用风险较高的活动架搭建方式进行高处作业，主观上过于自信，对损害结果的发生具有过错。据此，综合考虑各方各自的过错程度，原审法院确定仲维超承担50%的赔偿责任，杨文安承担30%的赔偿责任，其余损失由张国进自负。张国进主张连带责任，缺乏相应依据，原审法院不予支持。
原审法院对张国进主张损失认定如下：1、医疗费。该费用有相应的治疗记录及医疗费票据予以印证，原审法院对医疗费60445.74元予以认定。
2、住院伙食补助费、护理费、营养费。张国进主张上述费用符合法律规定，原审法院对住院伙食补助费1300元、护理费6000元、营养费4500元予以认定。
3、误工费。张国进为主张误工费，向原审法院提交了记录本一份，账本包含了2016年2月21日起至伤前张国进的工作记录。张国进就其工作情况陈述：张国进到太仓六年多，一直从事油漆工作，收入按照实际施工天数计算，工资标准为200元一天，活多的时候一个月6000元至7000元左右，少的时候也有5000元，工资均以现金形式发放。杨文安确认张国进多年一直从事油漆工的事实，但两原审被告认为张国进主张标准过高。原审法院整理该账本记录可见，张国进2016年3月至9月期间工作天数16.5天至31.5天不等，结合双方庭审中就劳动报酬标准的陈述，考虑张国进工作量因业务变动而不固定的客观状况，原审法院酌情确定张国进的误工费为26400元。
4、鉴定费。该费用有相应标准为证，原审法院对鉴定费2520元予以认定。
5、交通费。张国进主张该费用符合其治疗之实际需要，原审法院对交通费200元予以认定。
6、残疾赔偿金。张国进的暂住证明显示了自2012年起即有活动轨迹，杨文安作为长期与其共同工作的一方，亦确认张国进在太仓居住数年的事实，故张国进按照江苏省城镇居民人均可支配收入主张残疾赔偿金并无不当，原审法院予以采纳。张国进主张金额符合法律规定，原审法院对残疾赔偿金80304元予以认定。
7、精神损害抚慰金。张国进因伤致残，主张该费用符合法律规定，原审法院对精神损害抚慰金5000元予以认定。
8、综上，张国进损失共计186669.74元。依据前述过错所确定的当事人责任，杨文安应赔偿张国进56000元，仲维超应赔偿张国进93335元，其余损失张国进自行负担。事故发生后两原审被告已经垫付的款项依法从其给付责任中予以扣除。据此，原审法院确定杨文安还应给付张国进4500元，仲维超还应给付张国进86335元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：
一、杨文安给付张国进4500元；
二、仲维超给付张国进86335元。
上述两项均于本判决生效之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1230元，由张国进负担465元、杨文安负担38元、仲维超负担727元。案件受理费张国进已预交，原审法院不再退还，两原审被告应负担部分，由其按照负担额在履行本判决时一并支付给张国进。
二审查明事实与原审查明的事实一致。
本院认为：涉案房屋的装饰装修合同是由上诉人仲维超与房主签订，仲维超在施工过程中找杨文安进行油漆粉刷，后为了加快施工进度又让杨文安找来张国进共同施工，因施工中使用的设备、原材料等由仲维超提供，杨文安与张国进均在现场劳动且同工同酬，工作期间他们也要接受仲维超的监督、管理，故原审法院认定张国进是在为仲维超提供劳务期间自身受到损害并无不当。仲维超虽然主张其与杨文安之间存在分包关系，杨文安才是张国进的实际雇主，但是缺乏充分证据证明，对其相关上诉请求本院碍难支持。被上诉人张国进在施工过程中虽然存在主观过失，应当分担部分民事责任，但是其过错程度较轻，属于引起事故发生的次要因素，原审法院判决其承担20%的民事责任基本适当，二审依法不作调整。事发前被上诉人张国进从事建筑施工工作，原审法院综合本案实际情况，酌情按照4400元/月的标准计算其误工损失未超出合理范围，二审同样不作调整。
综上，仲维超的二审上诉于法无据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费863元，由上诉人仲维超负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵东
审判员 顾平
审判员 陈斌
二〇一八年五月三十日
书记员 孙贞