安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民二终字第01048号
上诉人（原审被告）：保利建设集团有限公司（原企业名称为保利建设开发总公司）。
法定代表人：徐克，该公司董事长。
委托代理人：霍元飞，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
委托代理人：刘大云，安徽承义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽三辰建材科技发展有限公司。
法定代表人：赵剑，该公司总经理。
委托代理人：黄昊，该公司职员。
委托代理人：徐艳，该公司职员。
原审被告：保利建设集团有限公司苏州分公司。
负责人：高宗纯，该分公司经理。
上诉人保利建设集团有限公司（简称保利公司）为与被上诉人安徽三辰建材科技发展有限公司（简称三辰公司）、原审被告保利建设集团有限公司苏州分公司（简称保利苏州分公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院2015年10月8日作出的（2015）淮民二初字第00194号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人保利公司的委托代理人霍云飞、刘大云，被上诉人三辰公司的委托代理人黄昊、徐艳到庭参加诉讼。原审被告保利苏州分公司经传票传唤，无正当理由未当庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年10月23日，三辰公司作为供方与保利苏州分公司作为需方签订一份《商品混凝土购销合同》，约定三辰公司向保利苏州分公司承建的淮北金色云天建设工程项目供应混凝土，双方就混凝土价格、供货期限、付款方式、违约责任等条款进行了约定。需方指定王某某负责具体验收工作。需方如逾期付款，供方有权停止供货，需方应按照逾期支付的金额向供方按每日3%支付违约金，并结清货款。同日，三辰公司与保利苏州分公司又签订一份《补充协议》，对混凝土单价和付款方式等事项进行了重新约定。
2015年1月14日，三辰公司与保利苏州分公司签订一份《补充协议》，约定保利苏州分公司在2015年2月15日前支付总欠款的75%,如不能按期支付，则自动终止双方于2012年10月23日签订的购销合同及补充协议，在合同终止之日起15日之内付清所有欠款，并支付20万元违约金。后保利苏州分公司未能履行付款义务。截止2015年1月31日，三辰公司向保利苏州分公司供应混凝土77614.5m³，总价值为27308217.86元，保利苏州分公司支付货款18173597.5元，尚欠货款9134620.36元。
另查明，保利苏州分公司系保利公司设立，并领取工商营业执照，不具有独立的法人资格。
三辰公司申请诉前保全，原审法院于2015年4月13日以（2015）淮民二保字第00071号民事裁定，冻结保利公司、保利苏州分公司银行存款1048万元或者查封扣押其它等值财产。
2015年4月28日，三辰公司向原审法院起诉，请求判令：1、保利公司、保利苏州分公司向三辰公司支付拖欠的货款9134620.36元、违约金20万元，合计9334620.36元；2、诉讼费、保全费由保利公司、保利苏州分公司承担。
保利公司原审答辩称：1、《商品混凝土购销合同》的签订人不是保利苏州分公司的负责人，其无权签订合同；2、保利公司拖欠货款是因为发包方拖欠工程款；3、三辰公司提供的部分供货小票不是指定的收货人签字。
保利苏州分公司原审答辩称：1、保利苏州分公司已全面履行合同义务，未拖欠货款；2、按合同约定，剩余货款应在工程封顶后支付，现工程尚未封顶，保利苏州分公司不应支付；3、双方对已支付货款的数额有差距，且三辰公司未开具发票。请求驳回三辰公司诉讼请求。
原审法院认为：三辰公司与保利苏州分公司于2012年10月23日签订的《商品混凝土购销合同》和《补充协议》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务。三辰公司作为出卖人已经依约交付了混凝土，保利苏州分公司作为买受人负有支付相应价款的义务。本案中，三辰公司与保利苏州分公司在2015年1月14日的《补充协议》中，对货款的支付有明确约定，即保利苏州分公司在2015年2月15日之前支付总欠款的75%，如不能按期支付，终止合同并在15日之内付清所有欠款，支付20万元违约金。但保利苏州分公司未能在上述期限内支付相应货款，显已构成违约，应按照合同约定支付剩余的全部货款并承担违约金20万元。在诉讼过程中，经组织双方对账，保利苏州分公司已支付货款18173597.5元；三辰公司提供的29张供货明细表（代结算单）累计供应混凝土77614.5m³、价值27308217.86元，均有保利苏州分公司指定的收货人王某某签名确认，扣除已付货款部分，保利苏州分公司尚欠货款9134620.36元的事实清楚、证据充分，三辰公司的诉讼请求应予以支持。保利苏州分公司系保利公司设立，虽不具有独立的法人资格，但在案涉买卖合同关系中具有部分履行能力，应与保利公司共同对三辰公司承担支付货款的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，判决：保利公司、保利苏州分公司于判决生效之日起十日内共同向三辰公司支付货款9134620.36元、违约金20万元，合计9334620.36元。案件受理费77142元，诉前保全费5000元，均由保利公司、保利苏州分公司共同负担。
保利公司不服原审法院前述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决依据三辰公司提供的29张供货明细表认定累计供应混凝土77614.5m³，价值27308217.86元，事实不清，证据不足。1、该29张供货明细表仅有王某某的签字，并无保利苏州分公司的盖章确认，且王某某也并非保利苏州分公司的负责人，其签字不能视为保利苏州分公司与三辰公司之间的结算。2、29张供货明细表累计供应混凝土77614.5m³存在虚假。依据2012年10月23日《补充协议》的约定，双方应按抽查比例的方量确定供货量，而不是按29张供货明细表累计确定供货量，且其中有部分发货单并非王某某本人签字，对该部分供货量，原审法院未予核实。3、2012年10月23日的《补充协议》约定各标号混凝土单价及泵费均按当月建委指导价每立方下浮15%执行，但29张供货明细表反映混凝土的单价明显高出市场均价，并未依约定下调，违背当事人真实意思。二、原审判决认定保利公司违约，应终止合同，并向三辰公司承担支付全部货款及违约金，系认定事实错误。1、保利公司按照2015年1月14日《补充协议》的约定支付款项已达总欠款的75%，不存在违约，且按照主体封顶后三个月付到总货款的90%，余款在工程竣工后二个月内付清的约定，本案工程尚未封顶更未竣工，原审判决认定保利公司违约，明显与事实不符。2、2015年1月14日签订《补充协议》后，双方仍有供货往来，且三辰公司供应的混凝土未进行检测，其质量是否符合合同约定及国家标准不得而知，原审法院在未查清事实的情况下，判令终止合同，支付全部货款，不符合约定，也达不到解决纠纷的目的。三、原审法院审理程序违法，剥夺了保利公司上诉权。1、本案原审合议庭成员也是保利公司涉诉的另一起纠纷的合议庭成员，因保利公司对该案不服已申请再审，其有理由担心本案合议庭成员对保利公司有偏见，遂申请合议庭成员回避，但遭到合议庭当庭驳回且未告知驳回理由及申请复议的权利，违反法律规定。2、原审法院未向保利公司送达诉前保全裁定书，也未告知有申请复议的权利，剥夺了保利公司的诉讼权利。综上，请求撤销原审判决，依法改判；一、二审案件受理费由三辰公司承担。
三辰公司答辩称：一、三辰公司向保利苏州分公司承建的工程供应混凝土，并随供货进度，双方形成了29张供货明细表，王某某作为保利苏州分公司指定收货人，在供货明细表上签字是职务行为，该供货明细表应当作为双方结算货款的依据。二、供货明细表中的单价均是按照2012年10月23日《补充协议》的约定计算形成，并经王某某签字确认。三、《商品混凝土购销合同》对逾期支付货款的后果有明确约定，根据该约定，三辰公司有权停止供货并要求保利苏州分公司支付全部货款及承担违约金。至2015年4月，保利苏州分公司拖欠货款达9134620.86元，违反应支付货款达总欠款75%的约定，且在进入诉讼后，保利苏州分公司至今分文未付，已无法继续履行合同。四、虽然本案原审合议庭成员同时也是保利公司涉诉的其他案件的合议庭成员，但这不是申请合议庭成员回避的理由。原审法院没有送达诉前保全裁定书，并不影响对案件的实体审理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，保利公司为支持其上诉主张，向本院新提交如下证据：
证据一、2015年10月20日王某某出具的《证明》，证明王某某是项目部现场收货员，无权与保利苏州分公司结算，其签字的供货明细表不应作为双方结算的依据。
证据二、4份混凝土发货单，证明部分发货单上不是王某某签字，部分发货单无收货人签字，三辰公司的供货量不足。
证据三、保利公司自行统计的砼结算汇总表，证明三辰公司对混凝土的单价并未按照双方约定的标准进行核算，结算款存在差异。
三辰公司质证认为：证据一不具有证明力，王某某本人未出庭作证，且其上的签名有伪造之嫌。证据二真实性无异议，证明目的有异议。混凝土浇筑多在夜间，指定收货人有可能不在现场未签字，但事后王某某均已签字认可。证据三是保利公司单方制作，没有经过三辰公司核对，真实性有异议。
三辰公司向本院新提交一组保利苏州分公司的材料款支付审批表，证明王某某系保利苏州分公司工作人员，与三辰公司结算货款系职务行为。
保利公司质证认为：该组证据上的签字人是田广伟和张衍坤，并无保利苏州分公司印章，也无项目部印章，不符合货款审批程序。王某某仅是以项目部相关人员身份在审批表上签字，但每份审批表上王某某签字笔迹不同，真实性有异议。即便审批表是真实的，也不能说明保利苏州分公司认可混凝土的结算价格。
本院经审查认为：关于保利公司提交的证据一系王某某的单方陈述，三辰公司对其真实性有异议，且王某某本人未到庭接受质询，故对该份证据本院不予采信。证据二系三辰公司开具，三辰公司对真实性无异议，本院予以确认，但能否达到保利公司的证明目的，应结合其他证据综合认定。证据三系保利公司单方制作，且三辰公司对其真实性有异议，本院不予采信。关于三辰公司提交的保利苏州分公司的支付审批表，因系复印件，且保利公司对签字的真实性有异议，本院不予确认。
当事人所举其他证据与原审相同，相对方的质证意见同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审另查明：2012年10月23日，保利苏州分公司与三辰公司签订的《商品混凝土购销合同》另约定：商品混凝土供货数量以王某某现场签收的发货单为计量依据；保利苏州分公司有权对三辰公司提供的产品提请双方认可的法定检验机构自费进行检验，如经检验不符合质量要求，保利苏州分公司有权退货，直至终止合同，并要求三辰公司赔偿。保利苏州分公司对浇注部位的混凝土发现有质量异常时，应在发现之时24小时内书面通知三辰公司，三辰公司应及时派人到现场核实，并会同保利苏州分公司共同分析产生的原因。双方对产生原因有异议时，应同时到现场封存混凝土，再由保利苏州分公司组织会同工程监理、政府主管质量监督部门或权威质量检测机构，并由三辰公司参与，共同分析确认发生质量异常的原因，并共同提出书面处理意见，属于保利苏州分公司浇注不及时、振捣养护或拆模等不符合现行规定或行业施工验收规范要求，由保利苏州分公司承担责任，合同继续履行；属于三辰公司出厂产品质量原因，造成保利苏州分公司经济损失，由三辰公司承担责任。同日，保利苏州分公司又与三辰公司签订一份《补充协议》约定：各标号混凝土单价及泵费均按当月建委指导价每方下浮15%执行。抗渗、抗冻、抗裂剂另议；第一次付款在正负零结束（砼货款1000万元）或三个月付款75%（以先到为准，由于大雪自然灾害天气影响工期时，付款日期随之推延），正负零以上部分每月按进度付款，付每月结算砼款的75%，以此类推，主体封顶后三个月付到总货款的90%，余款（总货款的10%）在工程竣工2个月之内付清（竣工日期为供货之日起600天）；三辰公司供货时，随车配合比上应明示单车重量，保利苏州分公司有权随机抽查三辰公司单车供货数量（每次连续抽查三车），如发现供货数量不足，视同本次供货全部车量均不足，按抽查的方量比例计算此次供货量结算货款。2015年1月14日，保利苏州分公司与三辰公司签订的《补充协议》另约定：保利苏州分公司于2015年1月20日支付50万元，2015年1月30日前支付50万元，2015年2月15日前支付总欠款的75%，余款按原合同执行，如果保利苏州分公司按此约定执行，三辰公司保证及时正常供应。签订上述《补充协议》时，保利苏州分公司已欠货款10334620.36元。协议签订后，保利苏州分公司支付货款120万元，余款未付。
本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、王某某签字确认的供货明细表能否作为双方结算货款的依据；二、保利苏州分公司是否存在违约行为，应否承担违约责任；三、原审审理程序是否适当。
关于争议焦点一。根据《商品混凝土购销合同》的约定，王某某为保利苏州分公司指定代表，负责具体验收工作；商品混凝土供货数量以王某某现场签收的发货单为计量依据，故王某某作为保利苏州分公司指定的收货人，其签字确认供货量的行为是履行职务行为，其行为后果应由保利苏州分公司承担。结合本案，三辰公司在供货后，依据混凝土发货单汇总形成了29份供货明细表，且每份明细表均经过王某某的签字确认，即便部分混凝土发货单上无王某某签字，但王某某事后在供货明细表上的签字应视为对未签字混凝土供货数量的确认，其签字后果及于保利苏州分公司，故无论供货明细表中是否加盖保利苏州分公司或项目部印章，均不影响王某某签字的效力。根据2012年10月23日《补充协议》的约定，保利苏州分公司有权随机连续抽查三车供货量，如发现连续三车供货量不足，视同本次供货的全部供货量不足，按抽查的方量比例计算本次供货量结算货款。本案中，保利苏州分公司无证据证明三辰公司供货时，其随机连续抽查检验三车供货量，且三车供货量均不足，故其主张按照抽查的方量比例计算供货量结算货款无事实依据。案涉2012年10月23日的《补充协议》约定：各标号混凝土单价及泵费均按当月建委指导价下浮15%执行。本案中，保利公司未提交混凝土市场均价的依据，如果以当地建筑材料市场信息价作为指导价，保利公司也无证据证明29张供货明细表中的混凝土单价明显高于市场信息价。综上，原审判决以王某某签字确认的29份供货明细表作为双方结算依据并无不当。
关于争议焦点二。2015年1月14日的《补充协议》约定：保利苏州分公司于2015年1月20日支付50万元，2015年1月30日前支付50万元，2015年2月15日前支付总欠款的75%。上述《补充协议》签订之时，保利苏州分公司尚欠货款10334620.36元，协议签订后，保利苏州分公司仅支付120万元，仍欠货款9134620.36元，付款数额未达到协议约定的付款要求，已构成违约，应承担相应的违约责任。至于工程是否封顶，不影响该违约事实的认定。《商品混凝土购销合同》约定：保利苏州分公司有权对三辰公司提供的产品提请双方认可的法定检验机构自费进行检验，如经检验不符合质量要求，保利苏州分公司有权退货，直至终止合同，并要求三辰公司赔偿。混凝土作为特殊商品，应当及时进行检测，以确保工程质量。本案中，保利苏州分公司无证据证明三辰公司提供的混凝土经检测不符合质量要求，故其以“混凝土质量是否符合合同约定及国家标准不得而知”为由对抗三辰公司的付款请求权，有违诚信原则，本院不予采信。2015年1月14日的《补充协议》约定：如保利苏州分公司不能按前述约定的任何一期付款时间和数额支付货款，则自动终止双方2012年10月23日签订的《商品混凝土购销合同》及《补充协议》，自合同终止之日起15日内保利苏州分公司付清尚欠的所有总货款，并向三辰公司支付20万元违约金。后保利苏州分公司仅支付120万元，余款未按照约定期间支付，根据上述约定，原合同关系终止，保利苏州分公司应付清全部货款，并承担违约责任。原审判决保利公司、保利苏州分公司支付全部货款并承担20万元并无不当。
关于争议焦点三。原审中，保利公司虽申请合议庭成员回避，但申请回避的理由，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十四条规定的回避情形，原审法院当庭决定驳回其回避申请并无不当。至于保利公司上诉称原审法院未送达诉前保全裁定书及未告知复议权的问题，保利公司可以向原审法院提出，但不影响本案实体审理。
综上，保利公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费77142元，由保利建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐旭红
代理审判员 卢玉和
代理审判员 陈小艳
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 苏 萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。