山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁13刑终391号
原公诉机关山东省兰陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏永刚，男，1968年6月6日出生于山东省兰陵县，汉族，大专文化，原任兰陵县鲁城镇人民政府房建办主任，住兰陵县。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，于2015年4月29日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。经原审法院决定，于2016年4月28日被取保候审。
辩护人高玉生，山东晨浩律师事务所律师。
山东省兰陵县人民法院审理兰陵县人民检察院指控被告人魏永刚犯玩忽职守罪、受贿罪一案，于2016年6月30日作出（2015）兰刑初字第492号刑事判决。原审被告人魏永刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。临沂市人民检察院指派检察员许晴、赵森磊出庭履行职务，上诉人魏永刚及其辩护人高玉生到庭参加诉讼。经本院审判委员会研究，本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、玩忽职守罪
2012年10月份，被告人魏永刚担任兰陵县鲁某镇人民政府房建办主任期间，在受鲁城镇政府委托具体负责该镇农村危房改造工作过程中，未全面掌握危房改造工作实施方案的要求，影响了镇政府对危改名额的分配，致使40个危房改造指标经镇政府决议分给已纳入整村迁建计划、不符合危房改造政策的该镇南小堡村，上报县级审批部门审核通过后，财政部门拨付危房改造资金40万元，后该款被南小堡村村集体用于老年房建设，造成国家专项补助资金的重大损失。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的山东省重要地质灾害隐患点搬迁避让工作方案、南小堡村老年房资金申请报告及鲁城镇政府拨付危房改造资金凭证等、兰陵县“十二五”期间贫困村名单、《苍山县2012年农村危房改造试点工作实施方案》，证人金某、肖某、徐某、李某1、李某2的证言及被告人魏永刚的供述等证据予以证实。
二、受贿罪
2011年5、6月份至2015年3月，被告人魏永刚在担任兰陵县鲁某镇人民政府房建办主任期间，利用职务之便，在承担村镇规划建设，协助政府从事危房改造审批工作等职责过程中，多次收受他人贿赂共15笔，合计55000元，并为他人谋取利益，个人所得受贿款项35000元。具体犯罪事实分述如下：
1、2014年下半年，收受前龙湾村村支部书记孙某1所送现金2000元。
2、2013年春节前，收受天台庄村村支部书记张某1所送价值1000元购物卡。
3、2013年春节前，收受驼山前村村支部书记周某所送现金3000元。
4、2015年3月份，收受孙村村支部书记孙某2所送价值2000元购物卡。
5、2013年春节前，收受寨山头村村委主任孙某3所送现金2000元。
6、2011年5、6月份，收受南鲁城村村民张某2通过李某3所送价值1000元购物卡。
7、2012年年底，收受平山后村村民张某3所送价值1000元购物卡。
8、2015年春节后，收受小闫庄村民孟某所送一张加油卡，面值2000元。
9、2015年春节，收受小闫庄村委主任杜某所送价值2000元购物卡。
10、2015年春节前，收受太平村党支部书记董某所送价值1000元购物卡。
11、2015年春节前，收受西南园村村委主任张某4所送价值1000元购物卡。
12、2015年春节后，收受雷雨口村党支部书记李某4所送价值1000元购物卡。
13、2015年春节后，收受雷雨口村代理村委主任张某5所送价值1000元购物卡。
14、2013年年底，收受北鲁城村至老雕窝村施工队队长李某5所送现金5000元。
15、2013年下半年，与南小堡村党支部书记李某1、该村村委会主任李某2（以上二人另案处理）共同收受该村旧村拆迁承包人张某6所送现金3万元，本人分得1万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人孙某1、张某1、周某、孙某2、孙某3、张某2、李某3、张某3、孟某、杜某、董某、张某4、李某4、张某5、李某5、李某1、李某2、张某6的证言及被告人魏永刚的供述等证据予以证实。
另查明，被告人魏永刚被传唤到案后，如实供述了其受贿的犯罪事实，构成自首。案发后，被告人近亲属于2015年10月16日退出涉案款项35000元（现暂扣于兰陵县人民检察院）。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的发破案经过、扣押决定书、扣押财物/文件清单、户籍信息和任职证明及被告人魏永刚的供述等综合证据予以证实。
原审法院认为，被告人魏永刚担任兰陵县鲁某镇人民政府房建办主任期间，在受镇政府委托从事危房改造审核工作过程中，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失；身为国家工作人员，利用其职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为分别构成玩忽职守罪与受贿罪。被告人魏永刚的行为虽然与危改名额的分配、不符合危改实施条件的农户通过审核及危改资金的错误发放有因果关系，但危改名额分配最终系由镇政府决定，危改申请要经逐级审核，资金的错误发放行为也存在多种因素，不应当全部归责于被告人。综合考量全案事实、性质与情节及后果，被告人的犯罪情节轻微，可依法对其免予刑事处罚。被告人魏永刚归案后主动供述了其受贿的犯罪事实，构成自首，并退出受贿所得的35000元，可依法对其从轻处罚。被告人魏永刚一人犯两罪，应依法对其实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第三百八十五条、第三百八十六条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定以被告人魏永刚犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元。对被告人魏永刚受贿所得赃款人民币35000元，予以没收，上缴国库。
宣判送达后，原审被告人魏永刚不服，以“所有危房改告事宜均系政府研究决定，上诉人只是执行政府决策。将危房改造名额分配给南小堡村是镇政府决定的，与上诉人没有关系。40万元是被政府支付给南小堡村用于老年房的建设，上诉人的行为与损失之间没有因果关系。上诉人不构成玩忽职守罪。受贿罪1-13起均系逢年过节人情往来，上诉人也进行回访。第14起李某5所送5000元因未为其谋取利益，不应认定为受贿，属于劳动报酬。第15起受贿3万元不能成立，上诉人只收到1万元。南小堡村拆除的旧房由社会力量拆除，不属于政府行为，上诉人参与其中没有利用职务之便。上诉人无罪”为由提出上诉。其辩护人提出了相同的辩护意见并认为“上诉人受贿没有达到数额较大的程度，不具有其他较重情节，具有自首情节”。
经二审审理查明的上诉人魏永刚犯玩忽职守罪和第1起至第14起受贿的事实和证据与一审判决相同。
另查明：2013年下半年，上诉人魏永刚与李某1、李某2在拆除南小堡村旧房工作中共同收受张某6所送现金3万元，本人分得1万元。
认定上述事实的证据如下：
1、证人李某1的证言：我们村是自然灾害村，2012年整体搬迁，2013年10月份，村民搬迁的差不多了，还有些旧房屋没有拆除，镇上要求尽快拆掉老房子还田。我和魏永刚、李某2成立了拆迁小组，我任组长，负责村里旧房拆迁工作。当时和村民约定，自愿拆除旧房的，所得的瓦片、石块、砖头等所有旧料归个人所有；不愿自己拆除的，拆迁小组负责找人来拆除，拆的东西归拆迁小组所有。张某6找到我们揽拆迁的活，不要钱，只要拆的东西。旧房子基本拆迁完毕后，张某6到村里找我们，当时我、魏永刚和李某2在一起，张某6给我说当时拆旧房子挣了一些钱，很感谢我们能把这个活交给他干，同时也是感谢我们帮忙维持秩序，做村民工作等，给我们三个人3万元的辛苦费，我拿到钱后分给魏永刚1万元钱，李某21万元钱，我自己留了1万元钱。
2、证人李某2的证言:2012年我们村进行整体搬迁，2013年10月份，村民搬迁的差不多了，镇党委政府领导催促加快拆迁速度。为此我和魏永刚、李某1成立拆迁工作小组，李某1任组长，主要负责动员老百姓拆迁、维持拆迁现场的秩序、保障拆迁现场的安全、清除现场的障碍物等。当时我们和村民约定，自愿拆除自己旧房的，拆旧房所得的瓦片、石块、砖头等所有旧料归个人所有；不愿自己拆除的，我们拆迁小组找外人来拆除。我们让张某6把不愿自己拆的旧房给拆了，拆下来的门、窗等东西就都让他拿走了。旧房基本拆迁完毕后，又过了一段时间，那个姓张的到村里来，当时我、魏永刚和李某1在一起，那个姓张的给我们说当时拆旧房子挣了一些钱，很感谢我们能把这个活交给他干，同时也是感谢我们拆的过程中给他帮忙维持秩序，做村民工作等，给我们三个人3万元钱，钱是交给李某1的，李某1自己拿了1万元钱，又分给我1万元钱，魏永刚1万元钱。
3、证人张某6的证言：2013年秋天的时候，我听说兰陵县鲁某镇的南小堡村搞整体搬迁，我找书记、主任商量承包村里旧房的拆迁，不问村里要钱，只要把拆下来的门、窗等东西给我自己留着卖就行，他们同意了，我就带人拆了。老百姓的工作还得村干部来做，拆下来的东西也需要村里派人帮忙看着，拆迁的活干的差不多的时候，我在村委办公室里给了书记李某13万元钱，感谢他帮忙。我记着当时还有村主任和镇上的房建办主任在场。我一共拆了200户左右，核算完后给了李某13万元钱，这钱是给他的工程款。我不认识李某2，没接触过魏永刚。这3万元钱李某1怎么处理的我不知道。
4、证人岳某的证言：南小堡村整体搬迁前期筹建工作由镇党委委员、武装部长金某负责。安置楼打地基时，党委政府安排我负责该村整体搬迁工作，还吸纳了相关职能部门负责人成立了工作组，由我负责此项工作，成员有金某、朱某、魏永刚等人。我们工作组负责整体搬迁的安置楼筹建、旧村拆除搬迁、安置小区配套建设。平时一般都是我和魏永刚靠在这些工作上。工作组有办公经费，用于成员的就餐、加油等。在拆迁过程中主要是我和魏永刚代表镇党委政府在现场办公，我们当时主要负责协调、做通拆迁户工作，维持拆迁现场秩序，维护拆迁现场安全，督促、监督拆迁工作进度，对群众拆迁房屋的时间进行确认，以兑现对拆迁户的相应奖励等。工作组没有收取拆迁人的劳务费，魏永刚没有和我汇报他在旧村拆迁过程中和他人分得拆迁工作劳务费。
5、被告人魏永刚的供述：南小堡村整村搬迁的时候，镇里成立了工作组，我在小组里主要负责动员搬迁和拆迁工作。到了2013年10月份，南小堡村整村搬迁完后，还有部分旧房屋没有拆除，镇里要求尽快拆除，并成立了拆迁小组，组长是村书记李某1，成员有我和村主任李某2。当时南小堡村委规定，村民自愿拆除自己旧房子的，拆旧房所得的瓦片、石块、砖头等所有旧料归个人所有；不愿自己拆除的，我们拆迁小组负责组织拆除。李某1就自己联系了一个拆迁队。当时拆迁小组和拆迁队约定，由拆迁队负责拆迁，并回收被拆迁物品，拆迁小组负责协调保障拆迁工作的顺利进行。旧房拆迁任务完成后，李某1给我了1万元钱，并说拆迁队给了3万元钱，我们三人每人1万元。
6、鲁城镇人民政府与南小堡村村民委员会于2013年8月29日签订的《鲁城南小堡旧村拆除工程合同》一份证实双方就南小堡旧村拆除工程约定因拆除引起的债权债务及其他纠纷和事故由村委负责，费用由村委负责。
本院认为，上诉人魏永刚在担任兰陵县鲁某镇人民政府房建办主任期间，在从事危房改造审核工作过程中，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪。
关于上诉人魏永刚及其辩护人所提“所有危房改告事宜均系政府研究决定，上诉人只是执行政府决策。将危房改造名额分配给南小堡村是镇政府决定的，与上诉人没有关系。40万元是被政府支付给南小堡村用于老年房的建设，上诉人的行为与损失之间没有因果关系。上诉人不构成玩忽职守罪”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，鲁城镇人民政府将危房改造资金40万元用于该镇南小堡村老年房建设，违反了《苍山县2012年农村危房改造试点工作实施方案》的规定，不符合国家农村危房改造资金专款专用的规定，该行为造成了国家危房改造资金的损失。上诉人魏永刚作为鲁某镇人民政府房建办主任，在具体负责该镇农村危房改造工作过程中，未按危房改造工作实施方案的要求正确履行职责，致使危房改造资金被挪用于该镇南小堡村老年房建设，造成国家专项资金损失。其行为与损失之间存在刑法上的因果关系，已构成玩忽职守罪。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人及其辩护人所提“受贿罪1-13起均系逢年过节人情往来，上诉人也进行回访。第14起李某5所送5000元因未为其谋取利益，不应认定为受贿，属于劳动报酬。第15起受贿3万元不能成立，上诉人只收到1万元。南小堡村拆除的旧房由社会力量拆除，不属于政府行为，上诉人参与其中没有利用职务之便。上诉人无罪”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，一审法院认定的1-14起受贿的事实，有证人证言与上诉人的供述相互印证，足以认定上诉人收受他人财物的行为为受贿行为，因该14起受贿数额为25000元，且无其他较重情节，未达到受贿罪规定的数额较大的标准，其行为不构成受贿罪。一审法院认定的第15起受贿事实，系南小堡村在履行与鲁城镇人民政府签订的旧村拆除工程合同过程中，为加快旧村拆除进程，上诉人魏永刚与南小堡村村干部李某1、李某2组成拆迁小组，村干部将旧村房屋承包给张某6拆除，张某6为感谢村干部，而向村干部行贿的行为。李某1、李某2、魏永刚在履行村集体事务过程中收受他人贿赂，应为非国家工作人员受贿行为，但未达到非国家工作人员受贿罪的犯罪标准。
综上，原审判决认定上诉人犯受贿罪，适用法律错误，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
一、撤销山东省兰陵县人民法院（2015）兰刑初字第492号刑事判决。
二、上诉人魏永刚犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
三、上诉人魏永刚违法所得人民币35000元，予以没收，上缴国库。（由扣押该款的兰陵县人民检察院上缴国库）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴洪林
代理审判员 高俊峰
代理审判员 张佃宝
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 张 宁