中华人民共和国
浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终272号
上诉人（一审原告）：金向丰，男，1977年12月14日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市西湖区。
委托诉讼代理人：沈永强，浙江海浩律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：罗鑫（LUOXIN），男，1965年9月6日出生，加拿大公民，现中华人民共和国上海市。
委托诉讼代理人：来晓明、郭天奇，浙江金道律师事务所律师。
上诉人金向丰为与被上诉人罗鑫房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初3425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金向丰的委托诉讼代理人沈永强及被上诉人罗鑫的委托诉讼代理人来晓明、郭天奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金向丰上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判罗鑫赔偿金向丰房屋差价损失56万�；二、一审、二审诉讼费用由罗鑫承担。事实和理由：一、一审判决遗漏基本事实：罗鑫在房价上涨情况下一直隐瞒、欺骗金向丰，2017年3月8日拿到补办的不动产证后，继续骗取金向丰解约未得逞，后又以合同无效为由恶意违约。1.双方于2016年12月25日签订合同且金向丰支付定金后，因罗鑫原土地证遗失需补办，金向丰给予罗鑫补办时间。2017年3月8日罗鑫拿到了补办的不动产证，但因房价在此期间上涨较快，其编造各种谎言，如“在国外无法及时回来、过年无法换证、土地证可能有问题无法及时办出”，对金向丰隐瞒已领取不动产证的事实。在金向丰得知罗鑫办出产证后，罗鑫开始反称金向丰不讲道理，一审法庭上宣称“中国人没有信用，所以不准备交易”，且不承认定金合同的有效性。从罗鑫各个欺骗的理由看，其在房价上涨的情况下，一方面不想承担违约责任，另一方面还耽误了金向丰缔结其他合同的机会。2.罗鑫一方面在中介“我爱我家”以345万价格挂牌，另一方面在知道金向丰起诉时，曾于2017年4月12日下午通过中介想以高价与金向丰重新谈合同，但因金向丰要求履行原合同导致协商无果。一审过程中，金向丰尝试用微信与罗鑫协商，也愿意在原有合同上再加5-10万元，但罗鑫以“一切委托律师处理”为搪塞。二、金向丰与罗鑫签订的合同虽名为《房屋买卖定金协议》，但这份定金协议与其他定金合同版本存在本质区别，该定金协议对于房屋标的、价格、首付款金额、贷款方式、付款时间、物业交付、户口迁移方式等房屋买卖交易事项均已明确约定，事实上已经是一份正式的房屋买卖合同。而约定之后签署《杭州市房�转让合同》是为了符合房产过户手续要求。因此，一审判决认定案涉《房屋买卖定金协议》仅为预约合同有误。三、一审判决认为金向丰不存在可得利益损失有误。在金向丰被罗鑫欺骗的3个多月时间里，杭州的房价上涨飞速，而罗鑫在中介“我爱我家”挂牌销售，其新办的房产证也录到了中介“我爱我家”的系统中。四、按一审判决结果，罗鑫可以付出极低的违约成本而高价卖出房产得利，其也并未因违约而得到相应的处罚，这不符合公平原则。一方面，会导致社会契约精神的丧失，另一方面，更多的违约起诉也会浪费司法资源。
罗鑫辩称：一、金向丰关于罗鑫因房价上涨而隐瞒已领取不动产证的说法与事实不符。2017年3月2日，中介浙江链家房地产经纪有限公司（以下简称链�公司）已经拿到国土局的代理证，确认可以领取不动产证，但3月7日中介隐瞒实情，告知金向丰不动产证无法办理。3月8日中介已明确知晓罗鑫领取不动产证，但仍在3月15日告知金向丰还没有具体时间无法承诺。直到2017年3月25日，中介仍未告知金向丰实情。本案并非罗鑫方故意拖延，而是中介向金向丰隐瞒了事实，以上情况罗鑫已在一审庭审中向法庭说明，并提交相应证据，但一审判决并未对该事实予以查明。案涉合同名为《房屋买卖定金协议》，但从约定的内容看，该协议并非正式的房屋买卖合同，其性质应该是一种担保方式，其合同目的是为了担保当事人今后签订《杭州市房屋转让合同》，并不因为协议中对房屋标的、价格等房屋买卖交易事项作了约定而改变和影响其原有的性质。金向丰认为该协议已经是一份正式的房屋买卖合同，实质上是忽略了协议中的其他重要条款，误解了该协议的合同目的，其该主张缺乏事实及法律依据。二、金向丰要求支付房屋差价赔偿，缺乏事实与法律依据。从民法请求权基础理论讲，所谓56万元房屋差价款的请求基础应该是房屋转让合同所产生的违约责任，而不应由定金合同产生。定金合同的履行中，除了定金责任外，不产生其它赔偿责任。本案中金向丰于2017年4月8日向罗鑫邮寄《买卖定金终止协议》，该终止协议是金向丰以房产新政颁布而主动提出，该终止协议中并无约定违约金。经一审庭审质证，金向丰也没有否认在该终止协议上亲笔署名以及委托中介梁斐邮寄给罗鑫的事实。选择终止交易后双方并没有签署《杭州市房屋转让合同》，金向丰要求罗鑫赔偿56万元差价款损失缺乏合同依据。因双方没有签订《杭州市房屋转让合同》，金向丰没有实际交付购房款，所以不产生合同的履行，亦并无可得利益损失。三、金向丰称罗鑫恶意违约，但并未提交证据证明其主张。事实是案涉房屋至今没有出售给任何第三方，没有变更登记。金向丰隐瞒真实情况，企图通过诉讼谋取利益的行为，不应得到支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
金向丰向一审法院起诉请求：一、解除双方于2016年12月25日签订的《房屋买卖定金协议》；二、罗鑫返还定金10万元；三、罗鑫赔偿房屋差价损失56万元；四、罗鑫承担一审诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年12月25日，罗鑫（出售人）与金向丰（购买人）、链家公司签订《房屋买卖定金协议》，其中约定：交易房屋坐落杭州市西湖区室，建筑面积116.06平方米；交易房屋有共有权人；罗鑫承诺交易房屋的权属证书齐全，并为了表示出售房屋的诚�，于协议签署后1个工作日内全部交予链家房产公司保管，直至完成房屋交易；金向丰应于协议签署时支付购房定金共计10万元链家房产公司代收，则视为定金已经交付给罗鑫；对于链家房产公司代收的定金，待定金协议签署完毕后，该笔定金由链家房产公司转付给罗鑫，待双方签署完《杭州市房屋转让合同》后，罗鑫同意该笔定金转为金向丰应支付的税费；双方均确认链家房产公司的代收代付行为不影响定金应有的法律效力；双方确认以235万元的总价款购买该房屋，金向丰的房款支付方式为组合贷款，首付金额94万元，支付时间为2017年3月1日前；罗鑫于不动产权证办理完毕3个工作日将交易房屋交付给金向丰；双方应于签署本协议后30个工作日内签署《杭州市房屋转让合同》及《居间服务合同》等；在协议约定期限内，若金向丰不与罗鑫签订《杭州市房屋转让合同》�金向丰无权要求罗鑫返还定金，罗鑫没收定金，且罗鑫同意将此没收的定金款项的50%支付给链家房产公司以补偿链家房产公司为居间活动支出的费用，若罗鑫不与金向丰签订《杭州市房屋转让合同》，罗鑫应双倍返还定金给金向丰，且金向丰同意将此多收的一倍定金的50%支付给链家房产公司为居间活动支出的费用；协议签订后，若任何一方违约，则违约方应按房屋转让总价的10%向守约方支付违约金；罗鑫承诺交房须将房屋内所有物品清空，双方协商定金10万元转入链家房产公司，待2016年12月26日去房屋所有权有关部门查询无异常情况，由链家房产公司将房屋定金10万元转入罗鑫，以打款回单为准；协议自三方签字、盖章之日起生效。2016年12月25日，链家房产公司出具收据，载明在其居间服务下收到金向丰购买位西湖区室房屋的定金10万元（该笔定金由链家�产公司代为保管）。金向丰、罗鑫在收据上签字捺印。同日，罗鑫将房屋契证、房屋所有权证交付给链家房产公司。2017年3月3日，链家房产公司员工梁斐将定金10万元退回给金向丰。2017年3月8日，经杭州市国土资源局登记杭州市西湖区室的所有权人为朱晓笑（ZHUXIAOXIAO）。罗鑫与朱晓笑（ZHUXIAOXIAO）于1990年5月26日登记结婚。2017年4月3日，金向丰在《买卖定金终止协议》上签字，其中记载：因2017年3月29日新政调整的原因，朱晓笑和金向丰双方要求终止该房屋的买卖意向……经朱晓笑、金向丰、链家房产公司签字盖章后生效。但罗鑫及链家房产公司均未签字盖章。2017年4月8日，金向丰又将定金10万元支付给梁斐。2017年4月10日，梁斐与朱晓笑（ZHUXIAOXIAO）进行微信沟通，朱晓笑（ZHUXIAOXIAO）称：我不想再听那个客户的任何事了，你和他说，在协�期内，我们证件不全，他没付定金，双方无效合约……。2017年4月12日，链家房产公司将购房定金10万元退回给金向丰。一审庭审中，金向丰陈述，其知晓罗鑫案涉房屋土地证遗失，无法完成房屋查档，故双方在合同中将房屋转让合同的签订时间放宽至一个月内，另表示其仍愿购买案涉房屋。罗鑫陈述，因金向丰未交付定金，其已不信任金向丰，不愿再出售房屋给金向丰。
一审法院认为：罗鑫为加拿大国籍，故该案为涉外民事案件，应适用涉外民事诉讼程序的有关规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第十八条的规定，因案涉合同履行地在浙江省杭州市西湖区，故一审法院对该案享有管辖权。关于法�适用，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，因当事人未协议选择合同适用的法律，而该案房屋买卖合同纠纷履行地在我国境内，依照最密切联系原则，一审法院适用中华人民共和国法律处理该案纠纷。综合金向丰、罗鑫的诉辩意见，该案争议焦点为：一、案涉定金合同是否已生效；二、罗鑫是否构成违约及违约责任的承担。关于焦点一，金向丰、罗鑫签订的《房屋买卖定金协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。该协议订立目的在于担保双方当事人在约定的期限内签订正式的房屋买卖合同，属�预约合同，所涉定金是双方为签订正式房屋买卖合同而设定的担保。罗鑫辩称金向丰未实际交付定金，案涉协议未生效，对此一审法院认为，定金是合同当事人为了确保合同的订立、履行或解除，一方交付他方的金钱或其他代替物，其性质为一种金钱担保方式。为了实现定金的担保效果，定金合同为实践合同，即实际交付定金为定金合同的成立要件。对于定金的交付，不以现实交付为限，还可以简易交付、占有改定、指示交付。该案中，《房屋买卖定金协议》第三条约定链家房产公司代收购房定金即视为定金已经交付给罗鑫，该定金由链家房产公司转付给罗鑫。因此，双方约定了定金的指示交付，即金向丰交付的定金由链家房产公司占有，金向丰将对于链家房产公司的定金返还请求权转让给罗鑫，以替代定金的实际交付。链家房产公司于2016年12月25日确认收到定金，金向丰的交付定金行为已完成，定金合同成立，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。关于焦点二，定金合同生效后，罗鑫应按合同约定的期限与金向丰签订房屋转让合同。罗鑫辩称因金向丰未交付定金，故其有权拒绝履行合同义务。一审法院认为，因定金合同明确约定金向丰将定金交付给链家房产公司即视为定金已实际交付，如前所述，双方约定了指示交付。至于链家房产公司是否将定金交付给罗鑫，系链家房产公司与罗鑫之间的关系。虽然在《买卖定金终止协议》上签字，但罗鑫及链家房产公司均未签章，该协议并未生效。金向丰于2017年4月8日将链家房产公司员工梁斐退回的定金又支付给梁斐，而罗鑫配偶已于2017年3月8日取得了不动产证的情况下，却于4月10日以证件不全、定金未付为由拒绝与金向丰签订房屋转让合同，故链家房产公司于4月12日将定金返还给金向丰，并非金向丰之过错。现金向丰表示其仍愿与罗鑫签订房屋转让合同，而罗鑫却以不信任金向丰为由拒绝。罗鑫的行为已构成拒不履行合同之违约，致使金向丰的合同目的不能实现，金向丰要求解除合同，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该案中，因双方约定一方向对方给付定金作为订立本约的担保，故给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因链家房产公司已退回金向丰定金10万元，罗鑫依法应再返还定金10万元。关于金向丰要求罗鑫支付房屋差价损失，一审法院认为，因双方签订的案涉合同性质上为预约，买方仅支付了定金，并�实际交付购房款，预约合同的履行只是发生签订本合同的行为，若未达成本约，仅是丧失订立合同的机会，不能产生合同的履行利益，并无可得利益损失。金向丰在主张定金罚则后，另行主张房屋差价损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除金向丰与罗鑫（LUOXIN）于2016年12月25日签订的《房屋买卖定金协议》；二、罗鑫（LUOXIN）于判决生效之日起十日内返还金向丰定金100000元；三、驳回金向丰的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10400元，由金向丰负担8824元，由罗鑫（LUOXIN）负担1576元。
本院二审期间，金向丰为证明其主张，向本院提交如下证据材料：《杭州市房屋转让合同》一份，欲证明金向丰为准备购买案涉房屋，而将原有的一套房屋进行了转让，罗鑫违约给金向丰造成了损失。
对金向丰提供的上述证据材料，罗鑫质证认为：该证据材料不符合新证据的条件，且超过了二审的举证期限，对关联性有异议。本院认证认为：该证据材料所欲证明的事实与本案的实体处理缺乏关联，对其证据效力，本院不予确认。
罗鑫未向本院提交任何证据材料。
本院经审理，除将一审法院认定的事实“2017年3月3日，链家房产公司员工梁斐将定金100000元退回给金向丰”纠正为“2017年3月31日，链家房产公司员工梁斐将定金100000元退回给金向丰”外，对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案为涉外合同纠纷，当事人没有选择合同适用的法律，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，应适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。因《房屋买卖定金协议》履行地在我国境内，中华人民共和国法律作为与本案合同有最密切联系的法�，应为本案适用的准据法。
双方当事人所签订的《房屋买卖定金协议》中虽然明确了房屋面积、转让价款等内容，但结合该协议的名称以及合同定金条款的约定，该协议应为预约协议。金向丰关于该协议事实上为买卖合同的主张，本院不予采纳。金向丰上诉主张罗鑫还应赔偿其房屋差价损失560000元。对此，本院认为，上述协议中已经明确约定，期限内不签约应适用定金罚则，据此，约定期限内罗鑫未与其签订《杭州市房屋转让合同》，金向丰应寻找其他缔约机会，以避免损失扩大。且《房屋买卖定金协议》属预约协议，当事人违约所应承担的损失赔偿范围应仅限于信赖利益损失，不包括合同的履行利益。故对金向丰的上述主张，本院不予支持。综上，金向丰的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，实�处理并无不当。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9400元，由上诉人金向丰负担。
本判决为终审判决。
审判长 施迎华
审判员 章保军
审判员 李洁瑜
二〇一八年四月二十八日
书记员 季三云
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?11?