广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法涉外终字第47号
上诉人（原审原告，反诉被告）：黎建廉，香港特别行政区居民。
委托代理人：万威世，广东茂亨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：冯导民，香港特别行政区居民。
委托代理人：王相阳，广东品然律师事务所律师。
委托代理人：彭洁，广东格明律师事务所律师。
原审被告：黄爱新。
原审被告：庄桂生，香港特别行政区居民。
委托代理人：王芬，广东王芬律师事务所律师。
上诉人黎建廉因与被上诉人冯导民、原审被告黄爱新、庄桂生合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2011）深福法民一重字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年3月初，黎建廉与冯导民、庄桂生协商共同投资开办火锅店，火锅店取名“皇上煌小厨”，借用黄爱新（系黎建廉的妻妹）的名义办理工商登记。三人约定黎建廉占40％份额，冯导民、庄桂生各占30％份额。三方随即开始筹办开店事宜，陆续投入资金，并由冯导民出面承租了深圳市XX区XX路X号1-3楼房屋作为经营场所。在整个合作期间，黎建廉实际出资人民币106.8万元（本院注：以下金额均为人民币）（包括由冯导民经手收取的96万元和由黎森经手收取的2007年12月14日出资4万元、2008年4月9日出资4万元、2008年6月21日出资2.8万元），冯导民实际出资62万元，庄桂生实际出资80.1万元。黎建廉认为冯导民尚有18万余元未到位。冯导民认为自己以参与管理作为部分出资，出资已全部到位，并且认为黎建廉实际出资是96万元，另外的10.8万元系黎建廉在自己经营管理期间追加的投资，没有告知其他合伙人。
2007年5月29日，皇上煌小厨以黄爱新名义取得工商登记。2007年5月31日，皇上煌小厨开始营业，由冯导民负责经营管理至2007年11月6日。2007年11月6日，三合伙人办理交接手续，皇上煌小厨聘请案外人黎X经营管理。黎建廉主张聘请黎X是三合伙人的共同决定，冯导民、庄桂生则主张聘请黎X是黎建廉的单方行为。2008年8月25日，黎X提出辞职。2008年8月26日，黄爱新注销了皇上煌小厨的工商登记。黎X辞职后，黎建廉对皇上煌小厨的债务进行了核算，制作了债务清单，罗列的债务数额为200，728.5元（包括食品酒水煤气欠款124，528.5元、2008年8月份店铺租金3万元、2008年7月-8月电费1.6万元、2008年8月8日黎建廉出资2.5万元和应付黄爱新4个月费用5，200元，不含员工工资），黎建廉将有关账目资料交给其委托代理人吴X律师，然后离开深圳。冯导民从2008年8月26日起接手继续经营皇上煌小厨。
2008年9月11日，吴X将皇上煌小厨的债务情况告知冯导民，冯导民和吴X在黎建廉制作的债务清单上签名确认。原审庭审中庄桂生亦认可存在该债务。
2008年8月31日，房东庄XX向冯导民发出《要求及时支付拖欠房租租金通知书》，要求及时付清拖欠的7、8月份租金及水电费，否则将解除租金合同，收回房屋。
2008年9月8日，冯导民通过吴X向黎建廉发出紧急情况告知书，称除黎建廉遗留的20多万元债务外，皇上煌小厨还欠员工工资10万元，房租水电10万元，处境艰难，其个人已无力维持。但黎建廉和庄桂生均未出面处理。
2008年9月11日，房东庄XX向冯导民发出《解除房屋租赁合同通知书》，决定解除双方签订的租赁合同，收回租赁房屋（包括墙上固定资产），租赁保证金不予退还，继续追收拖欠的租金费用。
2008年9月17日，冯导民将皇上煌小厨的设备（包括电视机、餐台、餐椅、监控机、空调机、卡拉OK设备、麻将台、炉头、蒸柜、冰柜、荷枱、抽气机、鲜风机）以20万元价格转让给案外人周X，双方签订了《餐饮设备转让协议》，房东庄XX作为见证人在该协议上签名。至此皇上煌小厨完全停业。
2008年10月28日，案外人周X在皇上煌小厨原经营地址（深圳市XX区XX路X6号1楼）注册成立了“深圳市福田区XX火锅店”（个体经营）。
冯导民提交的皇上煌小厨2008年8月26日至2008年9月20日的经营明细账显示，该期间支出约617，317元（主要包括8-9月工资126，970元、8月26日前所欠货款128，989元、8-9月店铺租金67，887元、8-9月宿舍租金13，506元、8-9月电费28，556元、石油气货款14，144元、偿还借款8万元，其余157，000余元为一般营业支出），收入约422，367元（包括营业收入142，367元、借款8万元和转让设备收入20万元），亏损约194，950元。该经营明细账由冯导民制作形成，庄桂生签名确认。
黎建廉出具证明，确认截至2008年8月26日，皇上煌小厨拖欠三鸟款、猪肉款、煤气款、蔬菜款、酒水款共计128，989元，其中三鸟供应商是吴X，猪肉供应商是李X，煤气供应商是戴X，蔬菜供应商是卢X，酒水供应商是张X。冯导民提交了一份显示有上述五位供应商签名的收据，收据的正文内容为：“今收到冯导民、庄生08年8月货款伍万贰仟元正。至此，08年8月份以前的货款与冯生、庄生无关。”冯导民还提交了两张收款收据，证明其已结清店铺租金。
黎建廉提交了与几位案外人的谈话录音认为，皇上煌小厨是可以以100万元转让的。冯导民认为，皇上煌小厨已经被注销，无法经营了，没有听说有人愿意以100万元接手该店铺。原审庭审时，黎建廉、冯导民、庄桂生确认黄爱新系黎建廉妻妹。
原审法院追加庄桂生参加诉讼后，黎建廉表示不要求庄桂生承担民事责任，冯导民表示不对黄爱新、庄桂生提出诉讼请求。
为查明合伙期间的资产负债情况，根据冯导民的申请，原审法院委托深圳XX会计师事务所有限责任公司进行审计。该公司接受委托后，认为本案当事人提供的原始单据为购物清单或收据，不是正规的会计原始凭证和审计证据，其无法发表审计意见。
原审法院认为，根据本案证据及当事人陈述，可以确认皇上煌小厨的合伙人是黎建廉、冯导民、庄桂生，黄爱新只是挂名经营者，不享有合伙权利，也不承担合伙义务。黎建廉要求黄爱新承担民事责任没有事实根据，该请求原审法院不予支持。
皇上煌小厨的资产负债情况无法通过审计确定，原审法院只能根据现有证据进行审查判断。根据各方举证及陈述，原审法院确认黎建廉已出资106.8万元，冯导民已出资62万元，被告庄桂生已出资80.1万元。
三合伙人均表示黎建廉占40％份额，冯导民、庄桂生各占30％份额，原审法院予以确认。三方对庄桂生的出资均无异议，即认同庄桂生的出资已到位，根据庄桂生的出资数额和所占份额，可以计算出三合伙人的总出资应为267万元，黎建廉应出资106.8万元，冯导民、庄桂生各应出资80.1万元。其中黎建廉和庄桂生的出资已全部到位。冯导民辩称其以参与管理作为部分出资，但未能举证证明该主张，黎建廉也不予以认可，且冯导民实际经营管理的时间只有5个月左右，故对冯导民的该辩解意见，原审法院不予采纳。冯导民应出资80.1万元，已出资62万元，尚欠出资款18.1万元。
对于皇上煌小厨2007年5月31日至2007年11月6日期间的经营收入，冯导民已向黎建廉和庄桂生移交，黎建廉和庄桂生已签名确认，该短时间的经营账目是清晰的。
对于黎建廉罗列的皇上煌小厨截至2008年8月25日的债务，冯导民、庄桂生对其中的主要债务予以认可，并且冯导民在其后的经营中清偿了其中的店铺租金、部分货款和工资，该段时间的经营账目也是基本清晰的。
冯导民在2008年8月26日接手经营时，皇上煌小厨已严重负债，难以为继。面对供应商追讨货款、房东催缴房屋租金等诸多难题，冯导民难以独力支撑，无奈之下只能选择结业，变卖店铺资产以偿还债务。从《餐饮设备转让协议》及所附设备清单看，店铺设备折价20万元转让，并无异常之处。黎建廉主张皇上煌小厨实际没有转让，仍由冯导民借用他人名义继续经营没有事实根据，原审法院不予认定。
从冯导民编制的2008年8月26日至2008年9月20日的经营明细账看，其中的店铺租金、宿舍租金、工人工资、电费等大额开支均为固有开支，其他的一般经营开支虽然比经营收入大，出现亏损，但亏损额不大，无异常之处，庄桂生也认可该账目，原审法院对该经营明细账的真实性也予以确认。至此，皇上煌小厨的资产已全部处理完毕，变卖所得款项已用于偿还债务，没有剩余资产可供分配。
黎建廉主张餐厅转让费可以达到100万元，但其提交的与案外人的谈话录音并不能证明谈话录音中案外人的身份，且仅根据案外人的陈述不足以证明餐厅转让费可以达到100万元，对黎建廉关于餐厅转让费可达100万元的主张，原审法院不予支持。由于黎建廉主张的转让费可达100万元以及冯导民还实际占有店铺资产两项事实均不成立，其基于该两项事实提出的诉讼请求没有事实根据，原审法院不予支持。
2008年8月26日至2008年9月20日，皇上煌小厨支出约为617，317元（主要包括8-9月工资126，970元、8月26日前所欠货款128，989元、8-9月店铺租金67，887元、8-9月宿舍租金13，506元、8-9月电费28，556元、石油气货款14，144元、偿还借款8万元，其余157，000余元为一般营业支出），收入约422，367元（包括营业收入142，367元、借款8万元和转让设备收入20万元），两者相抵亏损约194，950元。冯导民主张该亏损（即负债）已由其个人全部清偿，但从其所提交证据看，单就各方确认拖欠的128，989元货款（煤气、三鸟、蔬菜、猪肉、酒水货款）而言，冯导民和庄桂生并未全额清偿，只清偿了52，000元。由此可见，关于皇上煌小厨的亏损（负债），冯导民只承担了部分，但数额未达到其拖欠的出资款数额（18.1万元）。
如果冯导民足额出资，则皇上煌小厨的资产会相应增加18.1万元，其最终亏损（负债）将相应减少18.1万元。被告冯导民承担皇上煌小厨的部分亏损（负债），在18.1万元范围内应当视为补缴出资，超出部分才可以要求其他合伙人承担。由于冯导民承担的亏损（负债）未超过其应补缴的出资额，其无权要求其他合伙人分担该部分支出。对冯导民要求原告分担部分亏损的反诉请求，原审法院不予支持。
由于缺乏充分证据，原审法院在本案无法判断皇上煌小厨的债务是否已经清偿完毕，该问题不影响本案的处理。如果皇上煌小厨确实还有债务未清偿，可待债权人主张时再作处理。
综上，黎建廉的诉讼请求和冯导民的反诉请求均缺乏事实根据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、驳回黎建廉的诉讼请求；二、驳回冯导民的诉讼请求。本案案件本诉受理费7，300元（已由黎建廉预交），由黎建廉负担；反诉受理费900元（已由冯导民预交），由冯导民负担。
黎建廉不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一项；二、改判冯导民支付黎建廉40万元；三、诉讼费用由冯导民承担。事实和理由如下：一、黎建廉和庄桂生、冯导民为合伙人，合伙人应当履行合伙企业责任，即各方应出资到位，冯导民从2007年8月22日后已经停止出资，原审判决已经确认冯导民出资为62万元，尚欠出资18.1万元，但未有追究冯导民责任。如果冯导民出资到位餐厅就可以交租及有资金周转，就不会产生一连串的不良后果。
二、2008年8月26日至2008年9月20日的明细账，不应作为认定案件事实的证据。1、该明细账产生于皇上煌小厨被工商局注销之后，皇上煌小厨已不具备经营资格，属于违法经营，对因违法经营所产生的一切债务，均与黎建廉无关，且黎建廉对于冯导民违法经营毫不知情。2、明细账中的诸多开支项目明显不合理。明细账中每天都有数千元的采购支出，有的一天多达上万元，采购频率及金额之高均远远超出之前时间段。尤其是在房东庄胜稳已经发通知与冯导民解除租赁合同之后的2008年9月15日，在明细账中还有一项支出“修理房顶漏水4，300元”，房东都把房子收回去了，冯导民没有道理还去修理房屋漏水，而且依据《租赁合同》，维修义务也是在房东一方。同样，在2008年9月15日，也是在房东已经把房子收回之后，冯导民竟然还有进资，进的是什么资而且冯导民在2008年9月20日又将该笔进资扣除，不知是什么逻辑。另外，该明细账的9月19日显示当天支付了铺租67，887元，既然房东已经收回房屋并没收了6万元的租赁保证金及房内装修设施，已经足以弥补其损失了，冯导民已不再需要支付所谓的铺租。3、该明细账只是冯导民一人所为，且没有相应的票据可以证明其真实性。
三、租赁房屋被房东收回，完全系冯导民自身过错导致，冯导民作为合伙执行人应对其他两个合伙人承担赔偿责任。在2008年8月31日，房东庄胜稳向冯导民发出《要求及时支付拖欠房屋租金通知书》，要求冯导民在3日内支付拖欠的租金3万元及水电费，否则将解除合同，不予退还租赁保证金。冯导民在此紧要关头，明知自己尚有18万余元的出资没有到位，却拒不出资，致使房东收回了租赁房屋，并没收了租赁保证金6万元，原为经营对租赁房屋进行装修花费的70余万元也付之东流。而且，即使根据冯导民提交的明细账，在2008年8月底，账面上的余额也足以支付拖欠的房屋租金，而冯导民却不去支付。
四、原审判决将冯导民2008年9月15日的3万元出资从尚未出资的总数额中抵扣，是错误的。冯导民在明细账中已经将该3万元出资扣除。
五、黎建廉知道餐厅出现问题首先向冯导民、庄桂生提出并商议，更发出律师函，但冯导民、庄桂生都没有正面回应更加诬告黎建廉独自经营，黎建廉一直身在英国有自己生意经营，但冯导民、庄桂生都住在XX村（庄桂生是XX村村民），冯导民负责餐厅装修、办理营业证件，也是租赁合同持有人，并且经营餐厅由2007年5月31日到2007年11月6日。经营的帐目在黎建廉多次催促拿出来对质也不答应，直到黎建廉到法院起诉才拿出来作证据并承认为合伙关系。
六、冯导民为掩饰出资不到位的事实，一开始就不肯拿出经营期间帐目给各合伙人对质，庭审时首先诬告黎建廉独自经营，又辩称其参与管理作为部分出资，其后在上次二审时更改出资金额比例，期间数据错误百出，冯导民将出资改为冯导民及庄桂生各出资62万元为各占30％，黎建廉出资96万元占40％，是错误的。
七、冯导民、庄桂生将投资267万元的餐厅以20万元的低价出售不合常理。转让餐厅是整体的，装修是不可分割的，三个合伙人都知道接手餐厅的转手费已经是80万元，而冯导民与房东以收回房屋为理由，侵吞所有转手费再以转让设备为由以20万元低价转让餐厅，又一次违反合伙企业法，未经所有合伙人同意，处分企业财产，而原审未有作出裁决，是严重失职。
八、冯导民已经承认2008年8月26日至2008年9月20日独自经营，其产生的帐目是他一人所为，亦是他自己编制，合伙所产生的债务应当公开给所有合伙人知道及认可，黎建廉为善意合伙人，出资到位且出资最多，冯导民多番隐瞒出资不到位的事实，又擅自处分合伙企业财产，根据合伙企业法要承担所有合伙人投资额的损失。
九、原审认可冯导民独自经营期间自行编制的帐目是错误的，未查明明细帐的不正常支出，也未核实庄桂生的签名。
十、冯导民用皇上凰的招牌经营到2009年7月30日，因为庄桂生为XX村人，所以店名要以皇字开头，而周X是庄桂生的女朋友，这都是黎建廉一直留意餐厅的动向得知的。
十一、黎建廉投资该餐厅已损失重大，时间及金钱已经难以弥补。现在要求40万元赔偿已经是最低要求，因为承租店铺已经80万元、面包车8万元、装修费70万元、设备不低于20万元，合计178万元。这些都是由冯导民提供的帐目清楚列出来的，而且所有合伙人都签字认可，合伙期间购买的面包车至今仍未解释去向。
十二、合伙人投入的财产由合伙人统一管理和使用，个人合伙的经营活动由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利，合伙人的债务由合伙人按照出资比例或者协商的约定，以各自的财产承担清偿责任。冯导民的做法显然违反了上述规定。冯导民未按约定出资在先，又未经合伙人一致决定处分合伙财产。
冯导民口头答辩称：黎建廉在上诉状中所列的事实、理由存在偏激之词，没有客观陈述本案的事实，其提出的上诉理由和请求不应该得到认定。一审判决虽然在有一些地方存在认定事实有瑕疵，但是判决的结果冯导民基本可以接受，基于冯导民不愿意再做过多的计较，也认为合伙人出资亏损并不应该赌气，所以就没有提出上诉。鉴于此，请求驳回上诉，维持原判。
庄桂生口头答辩称：庄桂生认为一审判决相对来说公平合理，黎建廉的上诉意见不成立。1、黎建廉在上诉状中称租赁房屋被房东收回系冯导民的过错，但是从本案的事实及查明的情况看，是黎建廉经营到2008年8月25日，在没有经另外的两名合伙人，即冯导民、庄桂生商议的情况下，擅自让当时的主管黎X辞职，同时让其妻妹黄爱新注销了皇上煌小厨，且把所有的资料留给律师就离开了深圳，正是由于黎建廉的离开，及将皇上煌小厨注销，导致餐厅无法继续经营，因此无法继续经营以及损失的出现，主要是由于黎建廉的过错所致。2、黎建廉在上诉状中充满了对庄桂生个人的诬蔑，庄桂生将保留追究的权利。
黄爱新未答辩。
本院查明：黎建廉在一审庭审中陈述其要求支付40万元的诉讼请求构成如下：1、房屋被房东收回导致的80万元转租费损失的40%；2、冯导民未出资18.1万元的40%；3、设备转让款20万元的40%。其在二审审理过程中陈述该40万元的构成如下：1、房屋被房东收回导致的80万元店铺转租费损失的40%；2、冯导民未出资18.1万元的40%；3、冯导民擅自使用合伙财产购买面包车8万元的40%。
本院认为：本案为涉港合伙纠纷，双方当事人对原审法院管辖本案和适用中华人民共和国内地法律解决本案纠纷无异议，本院予以确认。
黎建廉在一审及二审期间关于诉讼请求的主张并不完全一致，本院以其一审期间的主张为准。
首先，关于店铺转租费损失的问题。黎建廉主张店铺被收回是由于冯导民的过错导致，由此造成的承接店铺的投入款项损失冯导民应承担赔偿责任。本院认为，2008年8月25日黎建廉离开皇上煌小厨时，其制作的债务清单已经明确列明欠8月份店铺租金3万元、7-8月电费1.6万元，而相关店铺的《房地产租赁合同》第十九条明确约定，当承租方拖欠租金达30天或拖欠可能导致出租方损失的各项费用达3万元以上的，出租方可以不予退还租赁保证金，并收回物业，墙上固定资产归出租方所有。因此，黎建廉制作债务清单时知道或应当知道店铺有可能被房东强行收回。且在2008年9月8日冯导民向黎建廉委托处理相关事宜的吴X律师发出《关于迅速处理拖欠货款、房租水电及经营事宜的紧急情况告知书》，告知其房东称要解除合同，黎建廉对此情况并未进行任何处理。因此店铺被收回系三名合伙人均怠于支付所拖欠房租而最终导致的结果，其后果应由三名合伙人共同承担。虽然冯导民存在未足额出资的情形，但并不意味其当然独自承担支付所欠房租的义务。因此，黎建廉的该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
其次，关于冯导民未足额出资的问题。一审判决已经认定冯导民未足额出资的金额为18.1万元，并据此认定冯导民承担的亏损（负债）未超过其应补缴的出资额，驳回了冯导民要求黎建廉承担部分亏损的反诉请求，并不存在黎建廉所称“未有追究冯导民责任”的情形，黎建廉要求冯导民向其支付未足额出资部分的40%没有法律依据，本院不予支持。
再次，设备转让款的分割问题。皇上煌小厨的设备以20万元的价格转让给案外人周X，黎建廉并未举证证明该转让金额存在虚假的情形，因此对该转让金额本院予以认可。黎建廉制作的债务清单显示截至2008年8月25日皇上煌小厨已经呈现亏损状态，其计算的债务金额为200728.5元，虽然冯导民主张其在该份债务清单上的签名仅表示复印了账册，并不代表确认具体的债务，但其签名并未特别注明上述内容，对该份债务清单本院予以认可。而冯导民制作的2008年8月26日至2008年9月20日的经营明细账，虽然黎建廉主张该明细账是虚假的，但并未提交充分证据予以证明，对其质疑之处冯导民也进行了较为合理的解释，且庄桂生已经确认其本人签名及明细账的真实性，因此对该段时间经营明细表的真实性，本院予以确认。故相关设备转让款已不足以全部清偿皇上煌小厨所欠债务，因此黎建廉要求分割设备转让款，亦没有事实和法律依据，本院不予支持。
最后，关于冯导民是否擅自处分合伙资产的问题。黎建廉将有关账目资料交给其委托代理人吴X律师，然后离开深圳，且明知黄爱新于2008年8月26日注销了皇上煌小厨的工商登记，也并未告知冯导民、庄桂生。冯导民在2008年8月26日重新接手皇上煌小厨之后，面对拖欠供应商货款、房东房租等情况，向黎建廉的委托代理人吴X律师发出《关于迅速处理拖欠货款、房租水电及经营事宜的紧急情况告知书》，告知皇上煌小厨的现状及其应对方法，已尽到了告知义务。在黎建廉本人及其委托代理人均未对此进行回应的情况下，共占有皇上煌小厨60%份额的另两名合伙人冯导民、庄桂生一致同意将皇上煌小厨的设备进行转让，并不存在冯导民擅自处分合伙资产的情形。虽然黎建廉主张皇上煌小厨可以以100万元的价格转让、冯导民借用其他人的名义继续经营、冯导民故意要求房东收回店铺等，但其均未提供充分证据予以证明。因此，其要求冯导民承担擅自处分合伙财产给合伙人造成投资损失的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人黎建廉的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币7300元，由黎建廉承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温 达 人
代理审判员 李 原
代理审判员 周 洁
二〇一四年七月二日
书 记 员 李缓（兼）
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。