青海省高级人民法院
p t ; ” > 民 事 裁 定 书
（2018）青民终80号
上诉人（原审被告）：同仁县农牧科技局，统一社会信用代码：11632321MBOX1404XQ，住所地青海省黄南藏族自治州同仁县迎宾大道农牧综合大楼7楼。
法定代表人：王国栋，该局局长。
委托诉讼代理人：冶有贵、马天花，青海沙利亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：同仁县住房和城乡建设局，统一社会信用代码：11632321698529204K，住所地青海省黄南藏族自治州同仁县康乐北路延伸段。
法定代表人：索南达杰，该局局长。
委托诉讼代理人：冶有贵、马天花，青海沙利亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆恒通建设（集团）有限公司青海分公司，统一社会信用代码：916301026619366313（1-1），住所地青海省西宁市城东区德令哈路195号（远东大酒店院内二号楼）。
负责人：郎春仁，该公司经理。
委托诉讼代理人：甘爱民，该公司顾问室主任。
上诉人同仁县农牧科技局（以下简称同仁县农牧局）、同仁县住房和城乡建设局（以下简称同仁县住建局）因与被上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司青海分公司（以下简称恒通青海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省黄南藏族自治州中级人民法院（2017）青23民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人同仁县农牧局、同仁县住建局的委托诉讼代理人冶有贵、马天花，被上诉人恒通青海分公司的委托诉讼代理人甘爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
同仁县农牧局、同仁县住建局上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判同仁县农牧局、同仁县住建局不承担连带责任；2.一、二审诉讼费由恒通青海分公司承担。事实与理由：本案系委托代建法律关系，案由应为房地产开发经营合同纠纷，一审认定案由为建设工程施工合同纠纷错误。委托代建合同和施工合同是两个独立的法律关系，在拖欠工程款纠纷中，同仁县农牧局、同仁县住建局不应对工程款承担连带责任，同理同仁县农牧局、同仁县住建局也无权向恒通青海分公司主张工程质量缺陷责任。且《中标通知书》明确恒通青海分公司为中标单位，但其未与同仁县住建局签订建设工程施工合同，其与同仁县友巢房屋开发有限公司（以下简称同仁友巢公司）签订的建设工程施工合同无效，同仁县农牧局、同仁县住建局不应承担该合同的相关责任。同仁县农牧局、同仁县住建局已向同仁友巢公司超付工程款，不应再承担支付工程款的义务。一审判决适用委托合同相关规定处理本案，适用法律错误。
恒通青海分公司辩称，恒通青海分公司作为承包方，要求建设方同仁县农牧局、同仁县住建局对未支付的工程款承担连带责任，应为建设工程施工合同纠纷。原判决认定同仁县农牧局、同仁县住建局与同仁友巢公司之间系有偿委托合同关系，认定事实清楚，适用法律正确，应驳回同仁县农牧局、同仁县住建局的上诉，维持原判。
恒通青海分公司向一审法院起诉请求：1.同仁县农牧局、同仁县住建局对（2014）黄民二初字第5号民事判决第一项确定的8979903.43元未付工程款等债务，及至给付时止的同期银行贷款利率的加倍债务利息承担连带责任；2.本案诉讼费由同仁县农牧局、同仁县住建局承担。
一审法院认定事实：同仁县城南新区游牧民定居房工程一期工程经过公开招标由恒通青海分公司中标，同仁县住建局于2010年6月30日向其发出《中标通知书》。后同仁县农牧局、同仁县住建局作为甲方将该工程项目一期工程委托乙方同仁友巢公司进行建设，双方签订《青海省同仁县”游牧民定居项目”委托建设协议书》及《关于<青海省同仁县”游牧民定居项目”委托建设协议书>之补充协议》，但无签订日期。庭审中经各方当事人确认，合同签订日期应为2010年7月5日。委托事项包括：项目规划设计、工程施工设计、三通一平等土地整理工作、地质勘探、测绘放线、协助甲方销售房屋、项目内的各项工程施工建设、房地产各项开发手续及销售等手续办理工作。并约定：住宅面积为43158平方米，工程于2010年7月5日开工建设，2011年10月30日前竣工，每平方米房屋单价（1581元）＝项目开发总成本+代建费（项目开发总成本×2%）/项目建筑总面积，价格构成表中代建费为31元/㎡，预留质保金5%。2011年8月22日，恒通青海分公司又中标该项目第二期工程，同仁县住建局于2011年8月27日向其发出中标通知书。2011年10月20日同仁县农牧局、同仁县住建局作为甲方将该工程项目二期工程委托乙方同仁友巢公司进行建设，双方签订委托建设协议书及补充协议，除建筑面积为36548.78平方米外，其余约定内容与一期工程委托建设协议书一致。恒通青海分公司完成一、二期施工项目并经同仁友巢公司及同仁县联合领导小组验收交付了所有工程,但现仍有工程款6186699.99元、已扣差价款686007.6元、代扣二期工程税款2107195.84元，共计8979903.43元及利息未支付给恒通青海分公司。
另查明,同仁友巢公司经营范围仅包括房地产开发及销售、物业管理，不具有勘察、设计、施工资质。
一审法院认为，根据《青海省同仁县”游牧民定居项目”委托建设协议书》中”同仁县政府根据国家和青海省有关游牧民定居工程的政策精神，并根据县政府关于城南游牧民定居工程的会议纪要，责成同仁县农牧局、同仁县住建局作为甲方委托乙方同仁友巢公司建设同仁县城南新区游牧民定居项目及廉租房等事宜”，第七条”每平方米房屋单价（1581元）＝项目开发总成本+代建费（项目开发总成本×2%）/项目建筑总面积”的房价确定原则及价格构成表中单独列明代建费31元/㎡的表述，可证实同仁县农牧局、同仁县住建局将案涉工程委托同仁友巢公司进行委托建设，并明确同仁友巢公司可得报酬仅为31元/㎡的代建费。该协议书形式、内容均符合《中华人民共和国合同法》关于有偿委托合同的规定，其性质应为有偿委托合同，同仁县农牧局、同仁县住建局与同仁友巢公司应系委托合同关系。
同仁友巢公司在完成项目代建任务后，同仁县农牧局、同仁县住建局只需按约向其支付代建费即可，除代建费以外的工程款应支付给施工单位，但同仁县农牧局、同仁县住建局却将工程款直接拨付给同仁友巢公司，同仁友巢公司在收到工程款后并未支付给施工单位，同仁县农牧局、同仁县住建局作为责任单位也未对该情况进行监督并予以纠正。同仁县农牧局、同仁县住建局在该项目工程款并未支付完毕的情形下又表示将工程款超额支付，明显违反法律，且有悖常理，对由此产生的后果，应当承担法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条”受托人以自己的名义，在委托人授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”；《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款”代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的行为，承担民事责任”及《中华人民共和国民法通则》第六十七条”代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”之规定，恒通青海分公司有权向同仁县农牧局、同仁县住建局主张权利。因此，恒通青海分公司要求同仁县农牧局、同仁县住建局对欠付的工程款承担责任的诉求于法有据，应予以支持。至于同仁县农牧局、同仁县住建局提出工程款已支付给同仁友巢公司且超付一节，可另案提起诉讼要求同仁友巢公司予以返还。
恒通青海分公司主张同仁县农牧局、同仁县住建局承担至给付时止的银行同期贷款利率的加倍债务利息的主张，因青海省黄南藏族自治州中级人民法院作出的（2014）黄民二初字第5号民事判决已作确定，故对恒通青海分公司此项诉求不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第六十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第三百九十六条、第四百零二条之规定，判决：一、同仁县农牧局、同仁县住建局对该工程中剩余工程款、已扣差价款、代扣二期工程税款共计8979903.43元承担连带清偿责任；二、驳回恒通青海分公司的其他诉讼请求。案件受理费74659元，由同仁县农牧局、同仁县住建局负担。
本院审理查明，2014年5月7日，恒通青海分公司将同仁友巢公司、大连友巢房屋开发有限公司、扈洪波起诉至青海省黄南藏族自治州中级人民法院，请求判令：同仁友巢公司支付恒通青海分公司工程款6186699.99元、已扣差价款686007.6元、代扣税款2107195.84元，共计8979903.43元；支付工程款利息损失404610.18、已扣差价款利息损失44864.9元、代扣税款利息损失232707.88元，共计682182.96元；大连友巢房屋开发有限公司、扈洪波对上述款项承担连带责任。
2015年5月5日，青海省黄南藏族自治州中级人民法院作出（2014）黄民二初字第5号民事判决：一、同仁友巢公司于本判决生效后十日内支付恒通青海分公司剩余工程款、已扣差价款、代扣二期工程税款共计7528874.75元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率从2014年4月23日起计算至起诉之日）、代扣一期工程税款1451028.68元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率从2012年7月16日起计算至起诉之日）；二、大连友巢房屋开发有限公司对第一项确定的给付义务承担连带责任；三、驳回恒通青海分公司对扈洪波承担连带责任的诉讼请求；四、驳回恒通青海分公司其他诉讼请求。
青海省黄南藏族自治州中级人民法院（2014）黄民二初字第5号民事判决作出后，各方当事人均未上诉，该判决已发生法律效力。
（2014）黄民二初字第5号民事判决认定事实：同仁县城南新区游牧民定居项目系同仁县农牧局、同仁县住建局委托同仁友巢公司代建项目。同仁友巢公司与恒通青海分公司分别于2010年9月30日、2011年9月20日签订同仁县城南新区游牧民定居项目的一、二期工程建设工程施工合同，约定同仁友巢公司将其代建的同仁县游牧民定居项目的一、二期房屋的土建、装饰、给排水、采暖、电气工程承包给恒通青海分公司施工。一期工程、二期工程分别于2012年1月16日、2013年10月23日竣工验收。
本院认为，已生效的青海省黄南藏族自治州中级人民法院（2014）黄民二初字第5号民事判决认定，同仁县城南新区游牧民定居项目系同仁县农牧局、同仁县住建局委托同仁友巢公司代建项目。即同仁县农牧局、同仁县住建局与同仁友巢公司之间系委托代建法律关系，同仁友巢公司与恒通青海分公司之间系建设工程施工法律关系。恒通青海分公司主张同仁县农牧局、同仁县住建局与同仁友巢公司之间系有偿委托法律关系，应适用委托合同法律条款处理本案。本院认为，委托代建合同与《中华人民共和国合同法》规定的委托合同不同。国务院出台相关规定，要求加强政府投资项目管理，改进建设实施方式，对非经营性政府投资项目推行代建制，增强投资风险意识，建立和完善政府投资项目的风险管理机制。作为强制委托代建的工程，政府不能决定是否进行委托代建，也不能依据《中华人民共和国合同法》关于委托合同的规定随时解除合同，此类合同具有一定的行政管理色彩，不能简单依据《中华人民共和国合同法》对委托合同的规定，认定代建单位与施工单位签订的施工合同直接约束政府与施工单位。本案案涉工程系游牧民定居及廉租房工程，属于非经营性政府投资项目，故恒通青海分公司不应依据委托合同的规定，直接向同仁县农牧局、同仁县住建局主张权利。
本院认为，即使按照恒通青海分公司所述，依照《中华人民共和国合同法》关于委托合同的规定处理本案，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款：”受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，恒通青海分公司在（2014）黄民二初字第5号案件中，已向同仁友巢公司主张过权利，（2014）黄民二初字第5号民事判决已判决同仁友巢公司向恒通青海分公司支付工程款及利息。现依恒通青海分公司所述，其依据《中华人民共和国合同法》关于委托合同的规定向同仁县农牧局、同仁县住建局主张权利，亦无委托合同相关规定的依据。
综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销青海省黄南藏族自治州中级人民法院（2017）青23民初3号民事判决；
二、驳回重庆恒通建设（集团）有限公司青海分公司的起诉。
一审案件受理费74659元，退回重庆恒通建设（集团）有限公司青海分公司；上诉人同仁县住房和城乡建设局预交的二审案件受理费74659元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长祁得春
审判员罗江丽
审判员王伦
二〇一八年四月十三日
法官助理杨欣如
书记员王微