广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终1275号
上诉人（原审原告）：上海悦胜芜湖药业有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区，
法定代表人：汪蓓蕾。
委托诉讼代理人：张开山，男，1973年10月24日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区，该公司员工。
委托诉讼代理人：董邦林，安徽文理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市联丰药业有限公司，住所地广东省佛山市高明区，统一社会信用代码Ｋ。
法定代表人：郑维平。
委托诉讼代理人：陈伟忠，广东高泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎露丝，广东高泰律师事务所律师。
上诉人上海悦胜芜湖药业有限公司（以下简称悦胜公司）因与被上诉人佛山市联丰药业有限公司（以下简称联丰公司）加工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开法庭调查。悦胜公司的委托诉讼代理人董邦林、张开山，联丰公司的委托诉讼代理人陈伟忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人悦胜公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认悦胜公司与联丰公司之间的加工合同解除；2.判决联丰公司向悦胜公司支付加工费及货款722991.23元。事实及理由：
一、一审判决认定双方签订的《橘红化痰胶囊合作协议书》系加工合同错误。案涉橘红化痰胶囊药品的批准文号拥有者是悦胜公司，双方签订的《橘红化痰胶囊合作协议书》主要内容是悦胜公司负责生产橘红化痰胶囊药品，联丰公司负责橘红化痰胶囊药品销售，协议明确规定双方是合作关系。因联丰公司是药品销售企业，无权进行药品委托加工，一审判决将该协议认定为药品加工合同，不仅与协议主要条款不符，且违背药品监管法律法规禁止性规定。
二、联丰公司的行为已构成根本违约，一审判决不予确认合同解除的理由于法无据。由于合作过程中，联丰公司长达一年多的时间不安排生产计划，导致悦胜公司生产设备长期闲置，联丰公司的行为严重违背了双方合作的初衷，给悦胜公司带来了极大的损失，悦胜公司为避免损失继续扩大，遂致函联丰公司，要求其安排生产计划，否则视为终止合作关系。而联丰公司在合理期限内置之不理，因此悦胜公司有理由相信联丰公司不再履行合作协议，悦胜公司据此解除双方签订的《橘红化痰胶囊合作协议书》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（三）款规定，联丰公司在合同已经解除后作出《回复函》，不同意解除合同，不能成为合同不予解除的理由，一审判决以联丰公司“不想解除合同”为由，认定悦胜公司解除合同的事实与理由“不具备解除合同的要件”，显然不符合合同法的规定。
三、一审法院对悦胜公司提交的《橘红化痰胶囊加工费核算单》、运货单、发货凭证证明的事实不予确认，不符合证据审核认定规则，明显偏袒联丰公司。《橘红化痰胶囊加工费核算单》是悦胜公司根据每批次橘红化痰胶囊药品的生产实际所用的原辅料及按合同约定计算的加工费等进行核算后制作的，并传真给联丰公司审核，是悦胜公司支付代购材料款、加工费的依据。《橘红化痰胶囊加工费核算单》虽然是悦胜公司单方制作的，但其内容反映了生产每批次药品的成本及费用，联丰公司收到核算单后进行核对，如无异议，则作为支付加工费、代购原辅料款的依据。多年来，双方一直是按照这种方式进行合作的。联丰公司提交的抗辩证据就包含一部分核算单，一审法院对悦胜公司所提交的核算单以“没有经被告核实签章确认”为由，不予确认，却采信联丰公司所提交的核算单，显然自相矛盾。一审判决确认悦胜公司提交的证据发货凭证，而发货凭证是与《橘红化痰胶囊加工费核算单》对应的，悦胜公司是将其作为同一组证据使用，以证明实际发货数量及联丰公司应付代购原辅料款、加工费等，一审法院认定发货凭证而不认定《橘红化痰胶囊加工费核算单》，显然是孤立、片面地审核证据，不符合全面、综合审核认定证据的规则。正是由于双方合作以来一直没有进行对账，所以悦胜公司在诉讼过程中以提交发货凭证、《橘红化痰胶囊加工费核算单》、运货单等证据，以证明双方合作以来实际发货数量、代购原辅料款、应付的加工费等。悦胜公司提交的证据证明了双方合作期间联丰公司应付加工费、代购材料款合计为2475994.84元（对此，一审法院却认定拖欠2475994.84元，一审法院显然没有查明案件基本事实，曲解悦胜公司的意思表达），垫付运费、开票费等合计190716.06元，销售给联丰公司的健脾颗粒等药品合计货款614450.00元，而联丰公司累计实际给付2558169.67元，尚欠722991.23元。一审判决确认联丰公司认可的8份核算单的证据效力，而否定其他核算单的证据效力，何以解释联丰公司实际给付悦胜公司的款项远远超过该8份核算单上应付的款项？这进一步证明了一审判决以悦胜公司提交的核算单“没有得到被告的确认”为由不予认可是错误的。一审判决在证据认定部分对悦胜公司提交的发货凭证予以确认，而在说理部分却又认为“发货凭证是原告单方制作，不具有证据效力”，一审判决前后矛盾，逻辑混乱，无法令人信服。
四、一审法院在诉讼过程中偏袒联丰公司，不平等地对待悦胜公司，未依法保护悦胜公司的诉讼权利行使。在一审中，悦胜公司举证证明了联丰公司销售悦胜公司的健脾颗粒等药品，提交了发货凭证、19批次发票等证据予以证明，联丰公司提交了7批次发票等证据予以抗辩。为了查明联丰公司是否收到其他12批次发票，悦胜公司申请一审法院向佛山市高明区国税局调查该12批次发票是否已由联丰公司入账，但一审法院未作任何解释，不予理睬，而联丰公司只因无端怀疑悦胜公司私自销售橘红化痰胶囊药品，一审法院就千里迢迢来到悦胜公司所在地国税局调查悦胜公司开具的所有发票。一审法院这种做法显然已经背离了其应持有的公正立场，偏袒联丰公司，剥夺悦胜公司应平等享有的诉讼权利。综上，一审判决逻辑混乱，证据认定错误，事实不清，适用法律不当，且存在剥夺悦胜公司诉讼权利的违法行为，请求二审法院撤销该判决，依法作出改判。
联丰公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回悦胜公司的上诉请求，维持原判。对于解除合同问题。2014年9月23日悦胜公司曾向联丰公司发出催告函，2015年11月8日悦胜公司向联丰公司函告解除合同，但事实已经查明，联丰公司在收到催告函后已经进行了回函，并提出了加工的要求，并就原材料问题提出了解决方案，因此不存在联丰公司怠于履行合同义务的情形，不构成违约。因此悦胜公司主张联丰公司行为构成根本违约的理由不成立，其请求解除合同依法无据。对于悦胜公司请求支付加工费及货款问题。一审法院已经审理查明，悦胜公司所提供的证据均为其单方制作，且无其他证据佐证，其主张的所谓加工费缺乏依据，请求二审法院对其该上诉主张予以驳回。
悦胜公司向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《橘红化痰胶囊合作协议书》解除；2.判令联丰公司支付加工费及货款722991.23元给悦胜公司；3.本案诉讼费用由联丰公司承担。
一审法院认定事实：悦胜公司与联丰公司（原名佛山市瑞丰药业有限公司）于2009年11月19日签订《橘红化痰胶囊合作协议书》，主要约定：1.甲方（即悦胜公司）负责生产规格为12粒/盒的橘红化痰胶囊，乙方（即联丰公司）负责销售，承担销售过程中的一切费用；2.乙方及时提供生产过程中所需的原辅料及包装材料，甲方在收到乙方书面生产计划传真及在原辅料和包装材料到达后，及时安排生产，每批次量按8万盒计算，60天内交货，乙方收货后及时付迄加工费。3.甲方代乙方向乙方指定地点发货，运费由乙方承担；4.加工费单价为0.45元/盒（12粒/盒），加工费根据物价指数及同行业生产胶囊的加工费两指标的平均值增减；5.争议解决由悦胜公司所在地法院起诉等。合同签订后，悦胜公司根据联丰公司生产计划进行加工，并发送联丰公司指定地点，其中，2010年加工5批（批号为：100301，100302，100501，100502，100901），2011年加工4批（批号为：101201，110401，110601，111101），2012年加工3批（批号为：120201，120301，120601），2013年加工2批（批号为：121001，130401），2014年加工2批（批号为：140101，140301）。合作期间悦胜公司累计加工橘红化痰1325420盒，对于加工费问题，是先由悦胜公司自己制作《橘红化痰胶囊加工费核算单》，并发送给联丰公司，但都没经联丰公司确认，双方至今未结算。悦胜公司认为联丰公司至今拖欠加工费和代购材料款合计2475994.84元，垫付运费、开票费等合计190716.06元，联丰公司予以否认，认为已经付清所有加工费。另外，悦胜公司委托联丰公司销售健脾颗粒、清喉咽颗粒等药品142960盒，合计货款614450.00元，悦胜公司认为联丰公司该部分货款并未支付，但联丰公司认为已经支付。同时，悦胜公司认为，2013年5月份联丰公司起诉悦胜公司之后，悦胜公司一直未安排生产计划加工橘红化痰胶囊。2014年9月23日，悦胜公司向联丰公司发出《催告函》，明确要求联丰公司接到本函后五日内将生产计划书面通知悦胜公司，否则视为联丰公司终止履行双方签订的《橘红化痰胶囊合作协议书》，但联丰公司收函后，没有按期向悦胜公司发来生产计划，悦胜公司遂于2015年1月18日函告联丰公司该合同已经解除。
一审法院认为：本案存在两个法律关系，一个是加工合同关系，一个是代销合同关系。联丰公司提供原辅料及包装材料，并支付加工费；悦胜公司根据联丰公司的生产计划安排生产，并收取加工费；双方之间存在橘红化痰胶囊加工合同关系。《橘红化痰胶囊合作协议书》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，由此产生的权利义务应受法律的保护和约束。本案的争议焦点在于《橘红化痰胶囊合作协议书》是否达到解除的条件；联丰公司有否拖欠悦胜公司加工款及货款。
对于第一个争议焦点合同应否解除。悦胜公司认为联丰公司自2013年5月对悦胜公司提起诉讼后，一直没有安排生产计划加工橘红化痰胶囊，在经向其发出《催告函》，明确要求其在收到该函后5天内将生产计划书面通知悦胜公司，否则视为联丰公司终止履行《橘红化痰胶囊合作协议书》，联丰公司收到该函后没有按期向悦胜公司发出生产计划，悦胜公司遂又发函告知联丰公司解除该合同。悦胜公司因此认为合同已解除，并要求一审法院予以确认。根据合同法的规定，除非双方当事人协商一致，可以解除，否则，必须符合第九十四条规定的情形才可解除。本案双方当事人没有协商解除合同，故要看是否具备合同法第九十四条规定的情形。联丰公司在收到《催告函》后，于同年10月28日作出《回复函》，并提出了解决方案。同时认为悦胜公司不能凭自己的判断来确定联丰公司已经提供的原料存在质量问题而不进行加工。联丰公司以实际行为表明不想解除合同。同时明确了双方要继续履行合同。故悦胜公司诉称的事实和理由明显不具备合同解除的要件，对悦胜公司要求确认双方解除《橘红化痰胶囊合作协议书》不应支持。
对第二个争议焦点，联丰公司有否拖欠悦胜公司加工款及货款，关键是举证责任问题。悦胜公司通过对双方从2010年起至2014年以来每次的加工行为进行汇总，对自己制作的《橘红化痰胶囊加工费核算单》进行统计，计算出联丰公司应付加工款和代购材料款共2475994．84元，另加上垫付的运费、开票费190716.06元。通过发货凭证、运货单等依据计算出联丰公司拖欠代销药品款614450元。除去已支付的2558169.67元，悦胜公司认为联丰公司尚欠722991．23元。但联丰公司对此予以否认，认为没有拖欠款项。由于双方一直以来对加工费没有进行结算。悦胜公司以《橘红化痰胶囊加工费核算单》作为依据来主张联丰公司拖欠加工费，首先该核算单没有得到联丰公司的确认，同时其本身也不足以证明具体的加工款、代购材料款、运费、开票费是多少，不具有证据特征。再者，协议书对加工费的支付约定是“收到甲方的发货通知后，乙方及时付讫加工费”，即每次的加工费必须是在悦胜公司向联丰公司发出发货通知后，联丰公司应及时付讫加工费。联丰公司也举证证明这一交易习惯。基于双方的合作时间已有几年，结合协议书对加工费的支付约定和双方的交易习惯，对悦胜公司诉称联丰公司拖欠多次的加工款和代购材料款共2475994．84元，明显有悖情理。再有，悦胜公司多年来对此不主张，直到联丰公司对其擅自生产、销售橘红化痰胶囊违约提起诉讼后才主张，于情于理也不合。而在代销药品关系上双方没有签订代销合同，对付款方式也没有约定，悦胜公司仅以发货凭证、运货单来证明联丰公司拖欠代销药品款，由于该证据没有显示药品的价格，而发货凭证也是由悦胜公司单方制作，不具有证据效力，同时在代销过程中，有时还存在退货现象。因此，悦胜公司称联丰公司拖欠代销药品款614450元缺乏依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提拱证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合采信的证据，结合本案的具体情况，一审法院对悦胜公司请求联丰公司支付加工费和货款722991.23元的请求，因证据不足、不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第一百零九条、第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回悦胜公司的诉讼请求。一审受理费5515元，由悦胜公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上述证据的审查认定，在本院认为部分予以阐述。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：2014年10月28日，联丰公司向悦胜公司发出《回复函》，在该函中，联丰公司对悦胜公司解除《橘红化痰胶囊合作协议书》的提议明确表示反对，且对悦胜公司在《催告函》中所提的原材料问题提出建议。
又查明：本院于2014年4月15日作出（2014）佛中法民二终字第159号民事判决，该判决认定悦胜公司违反《橘红化痰胶囊合作协议书》约定，存在10次擅自生产销售橘红化痰胶囊给其他销售商的行为，判令悦胜公司向联丰公司支付违约金200万元，同时判令悦胜公司在该判决生效之日起一个月内向联丰公司交付已经下达生产计划要求的100万粒橘红化痰胶囊。
本院认为：结合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是悦胜公司主张其与联丰公司之间签订的《橘红化痰胶囊合作协议书》已经解除是否有依据、联丰公司是否拖欠悦胜公司加工款及货款。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，围绕悦胜公司的上诉事由及本案焦点问题，具体分析如下。
关于联丰公司与悦胜公司之间的《橘红化痰胶囊合作协议书》是否已经解除的问题。悦胜公司上诉称，其于2014年9月23日向联丰公司发出《催告函》，告知联丰公司在接函后五日内发送生产计划给悦胜公司，而联丰公司未在该期限内向悦胜公司发出生产计划书，故双方签订的《橘红化痰胶囊合作协议书》已经解除。首先，《橘红化痰胶囊合作协议书》第一条除了对生产橘红化痰胶囊的证书、生产批件及知识产权的归属作出约定之外，还明确约定该协议合作期限为长期；其次，《橘红化痰胶囊合作协议书》中并未对联丰公司每年委托悦胜公司生产橘红化痰胶囊的最低数量作出约定，故悦胜公司在《催告函》中，以联丰公司所需加工产品的数量低于往年的需求量为由，要求解除合作协议并无依据；再次，本院于2014年4月15日作出的（2014）佛中法民二终字第159号民事判决判令悦胜公司在判决生效后一个月内向联丰公司交付橘红化痰胶囊100万粒，但悦胜公司在本案中并未提供任何证据证明其已经完成生产计划并向联丰公司交付橘红化痰胶囊100万粒，悦胜公司上诉所称因联丰公司不予安排生产导致其停产损失显然与事实不符；最后，联丰公司收到上述《催告函》后向悦胜公司发出《回复函》，针对悦胜公司所称的材料问题给出建议，该建议符合《橘红化痰胶囊合作协议书》第二条第（二）项第3点约定，且联丰公司在该回复函中对悦胜公司解除《橘红化痰胶囊合作协议书》的提议明确表示反对。综合上述分析，悦胜公司向联丰公司发出《催告函》，单方作出解除协议的意思表示，并未得到联丰公司的同意，双方没有达成解除该协议的合意，悦胜公司也并未提供充分证据证实该协议具有《中华人民共和国合同法》第九十四条所规定的法定解除情形。而且，根据在先生效判决的认定，悦胜公司在履行涉案《橘红化痰胶囊合作协议书》的过程中多次违反协议约定，擅自向第三方生产销售橘红化痰胶囊，对于联丰公司所安排的生产计划亦存在迟延交付、未予交付等违约情形，现悦胜公司在《催告函》中以联丰公司不安排生产计划导致其损失为由单方要求解除协议，显然违背合同法诚实信用原则，对其确认涉案《橘红化痰胶囊合作协议书》已经解除的上诉请求，本院依法不予支持。
关于联丰公司是否拖欠悦胜公司加工款及货款的问题。首先，关于悦胜公司所主张的加工款的问题。一审诉讼期间，悦胜公司提交了2010年至2014年期间的《橘红化痰胶囊加工费核算单》来证实悦胜公司拖欠加工款，但核算单仅为悦胜公司的单方制作，并无联丰公司的签章确认，在二审法庭调查期间，对于庭询关于“具体哪部分送货、哪张核算单的加工款未付清？”的问题，悦胜公司不能明确答复、亦不能具体指明其所主张的联丰公司未付加工款所对应的是哪部分送货；再有，在二审法庭调查期间，对于庭询关于一审起诉加工款和货款合计722991.23元具体如何构成的问题时，联丰公司明确答复称“联丰公司应当支付的第一笔费用是我方代垫的包装材料即我方向恩尔康公司采购胶囊壳所发生的21.06万元，第二笔费用是我方代联丰公司向湖州公司采购的铝箔4.5万元，第三笔费用是我方代联丰公司向合肥济生源药业有限公司采购的原料共45.77万元，三笔费用合计713300元”，上述回答不但表明悦胜公司在二审期间所主张的金额与一审起诉的金额不同，所主张款项的具体构成与一审也不同。至于悦胜公司上诉所称的代付材料款的问题，悦胜公司在二审期间提交了由浙江省浦江县人民法院作出的（2016）浙0726民初7020号民事判决来证实其代联丰公司购买胶囊壳，但该判决仅认定悦胜公司拖欠浙江省浦江县恩尔康胶囊有限公司胶囊货款316367.60元，无法证实悦胜公司关于上述胶囊壳即属为完成联丰公司的生产计划而采购的主张，该判决与本案并无关联，本院不予采纳。悦胜公司在二审期间所提交的《询证函》显示该函发生在悦胜公司与浙江省恩尔康胶囊有限公司之间，联丰公司对其真实性不予确认，该函件真伪不能确定，不能作为认定事实的依据。至于其所主张的第二笔代联丰公司向湖州公司采购的铝箔4.5万元、第三笔代联丰公司向合肥济生源药业有限公司采购的原料共45.77万元，悦胜公司并未提供证据予以证实，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的不利后果，该上诉主张并无事实依据，本院不予采纳。悦胜公司上诉还主张联丰公司代销药品价值614450元货款未付，由于悦胜公司在一审期间所提交的发货凭证为其单方制作，并无联丰公司的签章确认，该证据不足以证实悦胜公司关于联丰公司拖欠代销货款614450元的主张，悦胜公司上诉请求联丰公司向其支付代销货款614450元理据不足，本院依法不予支持。
至于一审法院的审理程序问题，悦胜公司上诉称，其曾向一审法院提出向佛山市高明区国税局调查取证的申请，而未得到回应。经查，悦胜公司并未向一审法院提交书面调查取证申请，且在2015年4月28日的庭审中，悦胜公司也并未提出调查取证申请，故悦胜公司所述一审法院程序违法并无依据，本院不予采纳。
综上所述，悦胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11030元，由上诉人上海悦胜芜湖药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈儒峰
审判员 刘 坤
审判员 何希红
二〇一七年四月十八日
书记员 史 伟