青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑终字第193号
原公诉机关青海省西宁市城北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺某。
辩护人金某、程某，泰宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某甲。
辩护人龚某、董某，青海辉湟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）史某甲。
辩护人马某甲、马某乙，青海某律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高某。
辩护人王某甲，青海辉湟律师事务所律师。
青海省西宁市城北区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人贺某、张某甲、史某甲、高某犯贪污罪一案，于2015年8月5日作出（2015）北刑初字第134号刑事判决。原审被告人贺某、张某甲、史某甲、高某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年10月15日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员哈某出庭履行职务，上诉人贺某及其辩护人金某、程某、上诉人张某甲及其辩护人龚某、上诉人史某甲及其辩护人马某甲、马某乙、上诉人高某及其辩护人王某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人贺某、张某甲、史某甲、高某均系青海省大通回族土族自治县劳动就业局正式在编人员，其人事关系属该县人力资源社会保障局管理。1999年5月，青海省大通回族土族自治县劳动就业局决定成立“大通回族土族自治县劳动服务队”，并决定被告人张某甲任该服务队队长，1999年10月青海省大通回族土族自治县劳动就业局给该劳动服务队划拨了总价值35500元的资产，同年11月该劳动服务队进行了工商登记注册，企业性质为集体，被告人张某甲系该服务队法定代表人，该队成立后青海省大通回族土族自治县劳动就业局指派被告人高某任服务队会计，被告人史某甲任服务队出纳。2009年4月7日，中共大通回族土族自治县委任命被告人贺某任该县劳动就业局局长，依照以往惯例，被告人贺某对服务队的财务等重大事项进行监督管理。
2010年至2013年间，被告人贺某伙同被告人张某甲、史某甲、高某经预谋，利用职务便利，采取虚造加班工资、全勤奖、岗位补贴、伪造借贷关系等手段，先后多次将大通县劳动服务队盈利资金人民币100多万元套现，并存入被告人史某甲私人账户予以隐匿。2013年1月，被告人贺某、张某甲、史某甲、高某四人共同商量，决定将套取的大通县劳动服务队的资金人民币100万元，以史某乙的名义投资入股至大通县农村信用合作联社中小企业信贷服务中心，予以侵吞。2013年6月，根据相关文件规定，青海省大通回族土族自治县劳动就业局决定撤销劳动服务队，服务队将结余资金140000元及车辆上交给县劳动就业局。
2014年4月青海省大通回族土族自治县纪律检查委员会根据西宁市纪委信访室转办信访材料，对被告人贺某私设小金库问题进行调查，期间被告人贺某、张某甲、史某甲、高某经共同协商后，由被告人贺某伪造了大通县劳动服务队与史某乙关于在信用社投资入股的《协议书》，以大通县劳动服务队委托史某乙进行入股投资，利润双方按比例分成，并将该协议书的时间书写为2012年12月26日，协议书加盖了大通回族土族自治县劳动服务队公章，由史某乙和被告人张某甲分别签字，意图继续隐瞒及逃避调查，四被告人共同商议统一口径，一、这100万元入股是劳动服务队的投资行为；二、分红是为了给局里职工搞福利。
2015年1月28日被告人贺某向西宁市人民检察院投案自首。
2015年4月22日，西宁市人民检察院从大通县农商银行及史某乙处追回赃款及孳息现金人民币120万元。
认定上述事实的主要证据有：1.青海省大通回族土族自治县劳动就业局机构代码证，证实该局系国家机关法人。2.大通回族土族自治县劳动就业局（99）大劳就字第012号关于成立大通回族土族自治县劳动服务队的通知、第25号关于给县劳动服务队划拨资产的通知，大通回族土族自治县劳动服务队企业法人登记注册手续、验资报告书、企业变更登记申请书、大通回族土族自治县劳动保障监察大队（2014）第02号关于撤销县劳动服务队的通知，证实青海省大通回族土族自治县劳动服务队成立、撤销等情况。3.被告人贺某、张某甲、史某甲、高某身份证明及任职证明，证实本案四被告人均系青海省大通回族土族自治县劳动就业局正式在编人员，被告人贺某任该县劳动就业局局长；被告人张某甲任县劳动就业局办公室副主任，兼劳动服务队法定代表人；被告人史某甲任县劳动就业局失业保险办公室主任，兼劳动服务队出纳；被告人高某任县劳动就业局出纳，兼劳动服务队会计之事实。4.青海省大通回族土族自治县劳动就业局记帐凭证，证实2014年4-5月，青海省大通回族土族自治县劳动就业局收到大通回族土族自治县劳动服务队上交附属单位解散上交结余款140000元之事实。5.书证，大通回族土族自治县劳动服务队2009年-2012年加班工资、岗位补贴、节日加班工资、全勤奖帐目，记帐凭证，劳动服务队对公帐目流水查询结果单，被告人史某甲个人帐户存取资金交易凭证查询结果，史某乙人帐户存取资金交易凭证查询结果，青海大正司法会计鉴定所630005007号司法鉴定意见书，证实2012年3月7日至2013年1月5日，大通回族土族自治县劳动服务队在大通回族土族自治县农村信用合作社某路分社帐户现金支出1049306.33元；2012年4月3日至2013年1月16日史某甲名下的大通农商银行某支行银行卡到帐1049006.33元；2012年4月3日至2013年1月16日，史某甲名下的大通农商银行某支行银行卡支出1000000.00元，于2013年1月16日转入史某乙名下的大通回族土族自治县农村信用合作社某路分社帐户；2013年1月16日，史某乙名下的大通回族土族自治县农村信用合作社某路分社帐户支出1000000.00元，以自然人投资股入股大通回族土族自治县农村信用合作联社某分社之事实。6.入股协议书、入股申请书、青海省农村信用社股金证，证实史某乙以现金方式入股自然人投资股人民币1000000.00元，入股大通农村信用合作联社中小企业信贷服务中心之事实。7.中共大通回族土族自治县纪律检查委员会办公室《关于大通县就业局局长贺某有关问题调查情况的报告》、大通县劳动服务队与史某乙签订的《协议书》，结合被告人贺某、张某甲、史某甲、高某供述、史某乙证言，证实2014年4月青海省大通回族土族自治县纪律检查委员会对被告人贺某私设小金库问题进行调查，期间被告人贺某、张某甲、史某甲、高某经共同协商后，由被告人贺某伪造了大通县劳动服务队与史某乙关于在信用社投资入股的《协议书》，协议书加盖了大通回族土族自治县劳动服务队公章，由史某乙和被告人张某甲分别签字，逃避纪委调查之事实。8.证人赵某甲、刘某甲、张某乙、赵某乙证言，证实本案四被告人任职情况及劳动服务队解散时只上交给局里140000元之事实及劳动就业局其他人员均不知道劳动服务队有100万元资金及投资入股之事实。9.证人史某乙证言，证实史某乙以其名义办理入股投资之事实及补签协议书之事实经过。10.证人孔某证言，证实在其主管大通县劳动就业局期间，被告人贺某没有向其汇报过劳动服务队套取资金之事。11.证人周某、白某、李某甲、黎某、李某乙证言，证实他们与大通县劳动服务队之间从没有过借贷关系，大通县劳动服务队帐目中有关与证人之间的还款、利息收据均系伪造之事实。12.被告人贺某、张某甲、史某甲、高某供述，对伪造加班工资、全勤奖、岗位补贴、借贷关系等手段，将大通县劳动服务队100多万元资金套现，并存入出纳史某甲私人账户，2013年1月，被告人贺某、张某甲、史某甲、高某等人共同商量后，将套取的100万元以史某乙的名义投资入股至大通县农村信用合作联社中小企业信贷服务中心之事实不持异议。亦供述了这100万元只有四被告人知道之事实及县纪委调查时被告人贺某通知其他三人共同商议应对调查，补签协议书之事实。四被告人在以往供述中均供述了因劳动服务队撤销，这是我们四个人辛辛苦苦隐匿下来的钱，我们都不愿意交上去，也不打算往局里交，我们四个人想分也不敢一次分这么大数额，这个钱先存到信用社作股金，我们四个人先吃红利之事实。
原判认为，被告人贺某、张某甲、史某甲、高某均系青海省大通回族土族自治县劳动就业局正式在编的国家工作人员，被告人张某甲、史某甲、高某受青海省大通回族土族自治县劳动就业局指派，在县劳动就业局决定成立的集体企业大通回族土族自治县劳动服务队中担任管理人员，其身份仍应以国家工作人员论。大通回族土族自治县劳动服务队的性质属集体企业，依照法律规定其财产属公共财产的范畴。被告人贺某、张某甲、史某甲、高某在大通回族土族自治县劳动服务队存续期间，以伪造加班工资、全勤奖、岗位补贴、借贷关系等手段套取集体财产100万元，在劳动服务队撤销前以其他与县劳动就业局或县劳动服务队没有关系的自然人史某乙名义投资入股至大通县农村信用合作联社中小企业信贷服务中心，在县劳动服务队解散时，只上交给县劳动就业局结余资金14万元，隐瞒该100万元并由四被告人共同据为已有。在县纪委调查期间仍不上交该款，已充分说明四被告人具有非法占有该款项的主观故意。而客观上因县劳动服务队已经撤销，四被告人以伪造的帐目记帐，使此100万元脱离了单位的控制，四被告人对其取得了实际的占有和控制权，并实际对该款进行了处置，其收益归四被告人所有。四被告人及各辩护人关于该100万元系劳动服务队投资，为了给劳动就业局职工搞福利之辩解意见与查明的事实相悖，不能成立。各辩护人关于本案涉及的财产不是国有资产，四被告人不构成犯罪的意见与法律规定相悖，亦不能成立。公诉机关指控的罪名成立。被告人贺某虽然没有直接在大通回族土族自治县劳动服务队中担任职务，但该队重大事项均向其进行汇报后由其决定，并在劳动服务队帐目上签字，被告人高某在向其请示关于劳动服务队资金结余情况后，由被告人贺某决定套取资金，并将套取出的资金投资入股，在县纪委调查时组织本案其他三名被告人制作虚假的投资协议，在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯，应依法处罚，被告人张某甲、史某甲、高某系本案从犯，应依法减轻处罚并结合其认罪态度进行量刑；被告人贺某主动投案自首，可依法减轻处罚；被告人贺某、张某甲、高某归案后认罪态度较好，被告人史某甲归案后认罪态度好，本案赃款及其孳息全部追回，还可对四被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第九十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条之规定，判决：被告人贺某犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币20000元。被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币10000元。被告人高某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币10000元。被告人史某甲犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处没收个人财产人民币10000元。
宣判后，原审被告人贺某、张某甲、高某、史某甲均以“没有侵吞100万元的主观故意，将服务队的利润以加班工资等名义套取出来的最初目的是为了规避缴税，后来积累的套取资金多了，四人经过商量后将其中的100万元用于入股投资以取得红利给职工发放；客观上也没有侵吞该款及其产生的孳息的事实”为由，提出上诉。另，张某甲上诉提出：自己没有参与入股投资的预谋，只是执行领导决策，不构成贪污罪。高某、史美琴上诉提出：自己只是根据领导安排经办做帐、投资等具体事项，原判量刑过重。其各辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，青海省大通回族土族自治县劳动就业局（以下简称“就业局”）经研究决定于1999年5月成立集体企业性质的青海省大通回族土族自治县劳动服务队（以下简称“服务队”），就业局向下属的服务队拨付价值35500元的资产，指派上诉人张某甲、高某、史某甲分别担任该服务队法定代表人、会计、出纳，上诉人贺某作为就业局局长对服务队的财务等重大事项进行监督管理。2010年至2013年期间，四上诉人经预谋，利用职务便利，采取虚造加班工资、全勤奖、岗位补贴、伪造借贷关系等手段，先后多次将服务队单位资金人民币100多万元套现，并存入出纳史某甲私人账户予以隐匿，2013年1月，将套取资金中的人民币100万元，以史某乙个人的名义投资入股至大通县农村信用合作联社中小企业信贷服务中心，意图牟取红利私分。2013年6月，就业局根据相关文件精神决定撤销服务队，服务队将结余资金140000元及车辆上交给就业局，隐匿100万元用于入股投资的事实。大通回族土族自治县纪律检查委员会在2014年4月根据举报对贺某私设小金库问题进行调查。2015年1月28日上诉人贺某自动投案。同年4月22日，检察机关追回赃款及孳息现金人民币120万元。
原判认定上述事实清楚。对于原判认定上述事实的书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据，经二审庭审出示、质证，予以确认。
关于上诉人贺某、张某甲、高某、史某甲及其各辩护人提出其没有侵吞公款的主观故意与客观行为的上诉理由及辩护意见，经查，服务队帐目、入股投资协议等书证、证人证言与各上诉人供述能够相互印证，证实四人经过商量，自2010年至2013年期间，设立虚假名目套取单位资金并做平帐目，隐匿资金并将其中的100万元用于投资牟取利息，此行为只等限于四人所知的范围内，单位其他职工并不知情，直到服务队被撤销交帐、纪委介入调查有关资金使用事项时，四人继续隐匿100万元用途的事实，虽然在案发时尚未分配到各人，但是四上诉人已经取得对该笔资金的自由支配权，四人不仅对隐匿公款不愿上交的事实的主观故意有各自供述，而且其行为亦能证实主观上具有侵吞公款的故意。故各上诉人及其辩护人关于上诉人不具有贪污的主客观要件的上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人贺某、张某甲、高某、史某甲身为国家工作人员，在受委托管理国有财产期间，利用职务上的便利侵吞单位公款100万元，其行为确已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人贺某、张某甲、高某、史某甲及其辩护人均提出没有占有公款的主观故意及客观行为的上诉理由及辩护意见与查明的事实相悖，均不能成立，不予采纳。虽然本案中套取公款及用于投资牟利的犯意并不是上诉人张某甲主动提出，但其积极参与了整个犯罪过程，故其不构成贪污罪的上诉理由不能成立，不予采纳。原判考虑到上诉人张某甲、高某、史某甲在本案中相对于上诉人贺某的地位、作用，已经认定其为从犯予以减轻处罚，故对上诉人高某、史某甲提出量刑过重的上诉理由不予采纳。西宁市人民检察院出庭检察员发表的建议驳回上诉，维持原判的意见正确，予以支持。拟依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 祁小芹
审判员 郭明礼
审判员 赵丽艳
二〇一五年十月十五日
书记员 马莉娅
附：二审适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；