宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）宁01民终954号
上诉人（原审原告）卢炜江，男，汉族，1983年9月30日出生，现住宁夏回族自治区银川市金凤区。
委托代理人洪敏，宁夏塞上律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卢生荣，男，汉族，1956年9月11日出生，现住�夏回族自治区贺兰县。
原审被告李军树，男，汉族，1974年2月3日出生，现住宁夏回族自治区贺兰县。
委托代理人伏静，贺兰县德胜法律律师事务所律师。
原审第三人贺兰县立岗镇立岗村村民委员会。
法定代表人杨进忠，系该村村委会主任。
委托代理人张红斌，男，汉族，1962年4月27日出生，现住宁夏回族自治区贺兰县，系该村委会村干部。
上诉人卢炜江因土地承包经营权纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2015）贺民初字第1478号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。
上诉人卢炜江向宁夏回族自治区贺兰县人民法院起诉称，2002年10月20日，原告父亲卢生明因涉嫌刑事犯罪于2003年1月27日被判处死刑，同年3月27日被宁夏高级人民法院终审裁定维持原判�后经最高人民法院核准后执行死刑。由此，原告之父遗留其所有的宅基地和房屋及承包土地，本应由原告法定继承，因原告外出学习技艺谋生，上述宅基地和房屋及承包土地便由被告卢生荣（系原告的叔父）进行代耕代管。期间，在原告不知情的情况下，被告卢生荣将属于原告之父亲遗留的宅基地和房屋及5亩承包土地出售给被告李军树，剩余2.3亩耕地由被告卢生荣占为已有一直耕种。直至2015年原告才得知第三人村委会于2004年初将属于原告父亲承包的5亩土地以编号为立岗镇029595号《土地承包合同》签订给被告李军树。该承包合同违背了国家政策法规，剥夺了宪法赋予原告作为本村村民赖以生存的合法权益，应当属于无效合同。
综上，原告依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国农�土地承包法》、《中华人民共和国物权法》法释{2005}6号《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释、《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，依法提起诉讼，请求1.依法确认被告卢生荣转让原告父亲所有的农村宅基地和房屋及5亩耕地的行为无效，并归还给原告所有；2.依法判令被告卢生荣将现耕种原告父亲生前的承包土地2．3亩归还原告；3.依法确认被告李军树与第三人村委会签订的编号为立岗镇029595号《土地承包合同》无效；4.本案诉讼费由两被告承担。
被告卢生荣辩称，因自己与原告之父卢生明系亲兄弟关系，2002年卢生明因涉嫌犯罪服刑期间，自己对其探视时，征得其兄卢生明同意后，只是将位于贺兰县立岗村九社的涉案宅基地上附着物四间房子以5000元价格卖给被告李军树居住使用，但并未出卖宅基地，亦未将原告父亲�生明生前遗留的涉案7.3亩土地中的5亩土地予以出卖，只约定由被告李军树代为耕种，剩余2.3亩土地现已全部返还交付给原告，所以应当确认自己与被告李军树签订的买卖协议无效及被告李军树与第三人立岗村委会之间所签订的5亩土地承包合同无效，现被告李军树所持有的宅基地的使用证系假证。
被告李军树辩称，自己与被告卢生荣之间签订的房屋土地转让协议及2004年1月1日与第三人立岗村委会之间签订的编号为立岗镇029595号《土地承包合同》，真实、合法、有效，故不同意返还涉案7.3亩土地中的5亩土地，且涉案宅基地和房屋已被贺兰县立岗镇政府修路征用拆除，现房屋已灭失不存在。
第三人村委会辩称，原告所诉之事基本属实，但认为被告卢生荣与被告李军树之间所签订涉案房屋土地转让协议应属于有效协议，涉案土地7．3亩中的5亩土地，2004年1月被告李军树与第三人立岗村委会签订的土地承包合同亦属有效合同，对剩余2.3亩土地现状不知情。涉案宅基地和房屋已被贺兰县立岗政府修路征用拆除，现房屋已灭失不存在的情况属实。
宁夏回族自治区贺兰县人民法院审理认为，农村土地承包方是以家庭联产承包的方式承包本集体经济组织农村土地的农户，农村村民一户只能拥有一处宅基地。本案中，原告作为第三人立岗村委会的集体经济组织成员，虽因外出长期不在家居住，但对其父亲卢生明生前名下所遗留的涉案7.3亩承包土地及宅院和房屋仍然依法享有使用权。原告父亲离世后，被告卢生荣将涉案7.3亩承包土地及宅院和房屋进行耕种管理。2003年5月15日，被告卢生荣与被告李军树之间就涉案标的物签订的房屋土地转让协议，虽原告及第三人立岗村委会（原立东村委会）未在该土地转让协议上签字盖章，但第三人立岗村委会在农村二轮土地承包时，已将涉案土地中的5亩土地与被告李军树签订二轮土地承包合同，可视为发包方对上述房屋土地转让协议的认可。鉴于该协议已实际履行完毕，且被告李军树对转让协议中所约定涉案7.3亩土地中的5亩土地亦已实际经营耕种至今，并在农村土地二轮承包时已与第三人立岗村委会之间又签订了二轮土地承包合同，取得为其颁发的土地承包经营权证书，该证书系确认被告李军树享有土地承包经营权的法律凭证，合法有效的予以证实被告李树军已实际取得涉案5亩土地的承包经营权，被告李军树与第三人立岗村委会之间形成了新的承包关系。涉案宅基地及房屋因修路已被贺兰县立岗政府征用，现标的物已灭失，因涉及征地补偿费用分配系另一法律关系，本案不做处理。根据原告向本院提交的贺兰县农村集体土地承包转让变�情况表和承包面积核实表证实，其父卢生明生前享有现被告李军树已经依法取得承包经营权的涉案5亩土地，原告作为家庭成员，对所承包的土地属于共同承包人，亦享有涉案土地的承包经营权。现原告与被告李军树就涉案7.3亩土地中的5亩土地，双方之间已形成土地权属争议的事实，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条之规定，“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。”故原告诉讼请求事项实属农村土地承包经营权属争议之诉，应当先向行政部门提起行政土地确权处理，依法行使前置程序，故本案不属于人民法院民事案件的受案范围，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四款的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第三款之规定，裁定：驳回原告卢炜江的起诉。案件受理费100元，予以退回原告卢炜江。
上诉人卢炜江上诉称，1.原审法院认定事实错误。
原审认定：立岗村村民委员会和被上诉人李军树签订了《房屋土地转让协议书》后给被上诉人李军树颁发了5亩土地的土地承包经营权。在一审过程中，上诉人已经就被上诉人提交的《土地承包经营权证书》提出异议，但一审法院对此并未进行核实。庭审当天上诉人向贺兰县立岗镇土地管理所要求证实，由贺兰县立岗镇立岗村民李军树的集体土地使用证未在我站办理过登记备案和发放过证书”。上诉人将此份《证明》交给一审法院，但一审法院未将此证据进行质证，导致一审认定事实错误。根据《土地管理法》第十一条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。”被上诉人提交的《土地承包经营权证书》未经相关部门登记并发放证书，该证书属于虚假证据，应当予以排除。2.原审法院适用法律错误。原审根据《土地管理法》第十六条，当事人的土地所有权或者使用权的归属需要先由相关人民政府确认的，人民政府的处理才是诉讼的前置必经程序。但，本案为侵权、返还原物纠纷，涉案的5亩土地权属明确，事实清楚，是被没有处置权的被上诉人卢生荣非法转让给被上诉人李军树，因此，不需要人民政府对土地的使用权确定。所以，一审法院适用《土地管理法》第十六条之规定，要求将人民政府处理作为前置程序的做法错误，适用法律也是错误的。
综上，一审法院对本案的证据及事实认定错误，适用法律同样错误。请求贵院依法予以驳回。
本院经审查认为，根据上诉人向本院提交的贺兰县农村集体土地承包转让变动情况表和承包面积核实表证实，其父卢生明生前享有现李军树已经依法取得承包经营权的涉案5亩土地，上诉人作为家庭成员，对所承包的土地属于共同承包人，亦享有涉案土地的承包经营权。现上诉人与李军树就涉案7.3亩土地中的5亩土地，双方之间已形成土地权属争议的事实，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条之规定，“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。”故上诉人诉讼请求事项实属农村土地承包经营权属争议之诉，应当先向行政部门提起行政土地确权处理，依法行使前置程序，故本案不属于人民法院民事案件的受案范围，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四款的规定。综上，上诉人提出的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条之规�，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 邵 敏
审判员 俞红霞
审判员 苏 红
二〇一六年五月十日
书记员 刘娅楠
附：适用的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。