山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终606号
上诉人（原审被告）：泰安宏达金属结构制造有限公司。住所地，泰安市泰良路。
法定代表人：沈玉东，总经理。
委托诉讼代理人：翟安龙，山东金长虹律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翟奇，山东金长虹律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：王军，男，汉族，1970年10月25日出生，住泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：杨永涛，山东泰润律师事务所律师。
上诉人泰安宏达金属结构制造有限公司(以下简称宏达公司)因与上诉人王军劳动争议纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
泰安宏达金属结构制造有限公司上诉请求：撤销原判决第三、四项，改判驳回诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，被上诉人辞职时领取2013年1月25日之前已核算未发放的提成的条件未成就；上诉人没有违反法律规定，不符合支付经济补偿金的条件。《劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。2009年5月15日泰安宏达金属结构制造有限公司落实山钢集团2009年5月9日对宏达赊销业务的规定，制定了宏达公司赊销业务规定中对赊销业务进行了责任界定。其中第一条规定，所有赊销业务需遵循业务员负责的原则。由业务员负责收回货款；第二条规定业务员要按照合
同约定及时收回货款，否则从业务员提成中扣除未收回货款的利息，利息按照银行同期贷款利率计算；第三条规定业务人员涉及的赊销业务，离职前需要做好交接工作，与赊欠单位核对账目，如果因个人失职造成的公司损失，公司将追究业务员个人责任；第四条规定业务人员涉及的赊销业务，离职后未收回货款部分不再计发提成；第五条规定所有业务在赊销业务全额收回货款后方可计业务提成。否则，营销部不得申请业务提成，财务部不得计发业务提成。2013年1月25日宏达公司将提成改为工资制，并制定了《关于业务人员由发放提成改为支付工资的规定》，规定中明确规定了业务员赊欠货款的责任，内容如下：规定中明确规定了提成与业务员赊欠货款的责任，内容如下：1、对2013年1月25日之前已核算未发放的提成，待业务员按合同约定时间收回全部货款后，公司再做统一发放，不再对单项合同单独核算提成，未按合同约定时间回款的，公司财务将按照逾期时间以银行同期贷款利率计算利息，利息从提成中扣除；2、2013年1月25日之前已签合同、未加工、未提货的，不再计算提成；3、2013年1月25日之前已提货的尚未收回货款的，公司不再计算提成；4、自2013年1月25日起，公司销售业务实行提货付款，不再赊欠，如有特殊情况造成赊欠，业务人员对赊欠货款承担全部责任。2012年8月6日王军写下书面盖手印的承诺书，对自己赊销的4076556元货款承担全部责任，证明当时对赊销业务的责任界定。根据上述规定，被上诉人领取2013年1月25日之前己核算未发放的提成的前提条件是按照公司规定“收回全部货款后”。被上诉人辞职时，尚有2814716.8元货款未收回，按照规定不应当领取2013年1月25日之前已核算未发放的提成。被上诉人在2014年3月17日《解除劳动合同关系通知书》注明解除劳动合同的原因是“部分提成未结算兑现，个人垫付的货款没有返还”，被上诉人领取已核算未发放提成的条件尚未成就，上诉人没有违反法律规定，不符合支付经济补偿金的条件。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清。请贵院在依法查明本案基本事实的基础上，依法撤销一审判决中第三、四项判决，并依法改判。王军辩称，被答辩人的上诉请求及所依据的《宏达公司赊销业务规定》及《宏达公司由发放工资改为支付工资的规定》，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。一、这两个规定未事先征求劳动者意见，未经集体协商讨论，更未经会议表决，是被答辩人为应对原审诉讼而事后制作的，根本不是经民主程序制定的规章制度。二、这两个规定未以任何形式向劳动者公示，在原审法庭上答辩人第一次看到这两个规定，根本不是经依法向劳动者公示的规章制度。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但这两个规定没有经过民主议定程序，没有向劳动者公示，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。二、对于答辩人出具的承诺书本身不具有合法性，更不能证明被答辩人所主张的“当时对赊销业务的责任界定”。一、答辩人仅是被答辩人的销售人员，职责仅是联系客户促进销售，不是销售合同的当事人，不享有销售合同中的权利，不负有销售合同中的义务，不对用人单位应收货款的回收、风险、损失承担责任；二、被答辩人基于用人单位与劳动者不对等的地位，迫使答辩人签署的承诺书，因违背国家法律规定而无效，对答辩人没有约束力，也不能证明被答辩人所主张的“当时对赊销业务的责任界定”。三、答辩人原审诉求的经济补偿金有事实和法律依据，原审法院依法予以支持并无不当。其一、被答辩人拖欠答辩人2月份和3月份工资是被答辩人无法否认的事实。其二、答辩人原审诉求的提成工资从性质上讲属于计件工资的性质，根据劳动合同法及工资支付暂行规定，用人单位应当及时足额支付劳动报酬，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。答辩人自己的业务提成“被垫资”显然属于被答辩人变相的“克扣或者拖欠答辩人的工资”。其三、根据《工资支付暂行规定》第七条之规定，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次。根据《工资支付暂行规定》第九条之规定，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。被答辩人显然没有做到至少每月支付一次以及在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资，属于典型的未及时足额支付劳动报酬。根据我国《劳动合同法》第38条第（二）项、第（三）项，第46条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，答辩人有权主张12个月的经济补偿金，原审法院支持答辩人的经济补偿金有事实和法律依据，应依法予以维持。综上所述，被答辩人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。
王军上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或者直接改判支持上诉人的原审诉求；本案一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决书认定事实错误。一、原审法院认为本案原告在诉讼过程中，其提成工资不是按照《营销部产品销售基价及提成规定》计算所得，而是按照一定的提成比例计算的提成数额以及被告辩称的运费不应计算提成，是错误的；按照较低标准5%计算业务提成对上诉人显失公平。事实是，上诉人原审诉求的提成工资是2009年至2013年3月，经上诉人与客户联系业务签订合同并下达加工任务，完成了货物的交付，确定了相应的销售价，并完全按照《山钢集团宏达公司营销部产品销售基价及提成规定》的（销售价-
基价-
其他）x%计算销售提成的。在原审法院庭审过程中，上诉人提交的销售合同、山钢集团宏达公司营销部产品销售基价及提成规定及提成通知单等证据。该“提成规定”的真实性得到双方的共同认可，被上诉人对相同业务单位己结算完成的“提成通知单”的提成比例对该“提成比例”进行了验证，上诉人按照该提成比例计算完全合情合理合法。但原审法院无视这一事实，认定上诉人所诉提成工资不是按照《营销部产品销售基价及提成规定》计算所得，而是按照一定的提成比例计算的提成数额。其实，一定的提成比例本身是根据为各业务单位供应的产品类型不同而确定的12.6%、14%等不同的业务提成比例，并且该提成比例因销售价高出基价的比例不同而有所不同。并非被上诉人所辩称的简单的选取一个比例来计算总的业务提成。所谓的一定的提成比例并没有脱离《营销部产品销售基价及提成规定》，没有背离对相同业务单位己结算完成的“提成通知单”的提成比例。运费一直是通过提成单结算，以被上诉人对相同业务单位己结算完成的“提成通知单”的提成内容为依据，且运费均为上诉人支付的，因此，被告辩称的运费不应计算提成，本院予以支持是错误的，应依法予以纠正。二、原审法院认为“关于垫付货款的问题，原告应向有关单位主张权利，是错误的。首先，上诉人在原审庭审过程中提供的收款收据上记载的缴款单位均为被告宏达公司的业务单位，但这些收据上记载着“垫付货款”、“提成顶货款”、“提成垫付”等字样，证实了上诉人用自己的业务提成为被上诉人宏达公司的业务单位垫付货款，但该垫付货款的性质仅仅是被上诉人宏达公司基于“提成”而产生的内部的财务结算关系，上诉人不垫资就得不到任何提成，是处于不得不垫资的“被垫资”地位。并且该内部的财务结算关系并没有向被上诉人宏达公司的业务单位告知和公示，对被上诉人宏达公司的业务单位并不产生合同履行的效力，当然不可能与相关单位形成债权债务关系。其次，上诉人仅仅是被上诉人的销售人员，职责仅仅是联系客户促进销售，不是销售合同的当事人，不享有销售合同中的权利，不负有销售合同中的义务，更没有支付货款的义务。上诉人为被上诉人宏达公司的业务单位垫付货款，并且以自己的业务提成被“被垫资”显然是无效的，原审法院认定上诉人“原告应向有关单位主张权利”没有任何依据。更何况，上诉人“被垫资”后，被上诉人宏达公司的业务单位根据销售合同的约定，也已经陆续的全额付清了相应的货款，被上诉人坐享了“双重货款”，其中一份属于上诉人“被垫资”的款项，从性质上讲属于上诉人的劳动报酬，应予返还。二、原审法院基于认定事实的错误，从而导致使用法律错误。上诉人所诉求的提成工资从性质上讲属于计件工资的性质，是劳动者应得劳动报酬的重要组成部分，用人单位应当及时足额支付劳动报酬，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。而上诉人以自己的业务提成“被垫资”显然属于“以其他名义向劳动者收取财物”，属于变相的“克扣或者拖欠劳动者的工资”。原审法院并没有依照《劳动法》及《劳动合同法》的相关法律规定确认这一事实，反而认定“关于垫付货款的问题，原告应向有关单位主张权利，其要求被告宏达公司偿还的诉讼请求，本院不予支持”显然是错误的。综上所述，原审人民法院认定事实错误，导致使用法律错误，最终做出错误的判决。望贵院查明案件事实，依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
宏达公司辩称，1、原审判决认定按照标的5%的比例进行计算提成，没有事实根据，根据被上诉人公司2013.1.25日的规定，上诉人王军应当将拖欠的货款在离职前全部回收后才能够提取已核算的提成，上诉人王军在离职时，尚有2814716.8元货款没有回收，领取已经核算未发放提成的条件尚未成就，当然谈不上来认定提成比例的问题。2、被上诉人公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人王军代替业务单位垫付货款是为了自己领取提成，是代替业务单位垫付的，应当向相应的业务单位来主张自己的权利。3、被上诉人公司并没有克扣上诉人的劳动报酬，在2013.1.25日之前实行的是提成制，上诉人王军虽然没有实际领取已核算未发放的提成，但以借支的方式领取了部分生活费，相当于被上诉人公司已经支付了相应的劳动报酬，只是因上诉人王军领取提成的条件未成就而未支付相应的提成，被上诉人公司统一2013.1.25日之前上诉人王军未领取提成的相应的时间，按照实行工资后的标准，支付其正常工资，前提是上诉人应当将借支的款项偿还给被上诉人公司。
王军向一审法院起诉请求：请求依法判令：被告支付原告12年经济补偿金59606元[（4646х11+8500）/12х12。]；被告支付原告2009年至2013年1月的提成工资1428850元、2014年2、3月工资12750元（8500元/月х1.5月）；被告支付原告垫付款178931.9元；诉讼费、保全费和担保费由被告承担。
一审法院认定事实：被告宏达公司是1997年8月20日经泰安市工商行政管理局核准成立的有限责任公司。原告王军系被告宏达公司职工，2014年3月17日，原告离开单位。原告王军诉称被告宏达公司尚欠其2014年2月和3月份工资，共计12750元。被告认可扣发原告2月份工资4130.58元、3月份工资3927.11元。2014年3月17日，原告向被告宏达公司发出《解除劳动合同关系通知书》，写明：我自1999年来宏达公司工作至今，已整整十六年。我与宏达公司各位领导和同事一同见证了宏达公司的发展历程，付出了很多汗水，也伴随着许多的欢乐与痛苦，成功与挫折，甚至命悬一线！鉴于2013年元月25日前按照宏达公司销售规定应予结算的销售业务提成，经我多次催要，至今仍有相当部分提成未给我结算兑现，而且在2013年元月25日前，我只拿提成没有工资，我个人垫付的货款一直没有给我返还，导致目前我家庭经济非常困难。宏达公司的行为已经严重违反了《劳动合同法》的相关规定，在此，我特提出解除与宏达公司的劳动合同关系，并书面通知宏达公司，同时请领导把宏达公司欠我的2013年元月25日前的已签订合同或已经来料的业务提成予以兑现，并把我个人垫付的货款也一并全部付清，上述款项请宏达公司自收到通知书一周内全部付清，如逾期不付，我将采取法律手段解决。2014年4月8日，原告王军向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同日，泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会作出泰山劳人仲案字【2014】第11号不予受理通知书，因原告王军申请材料不齐全，不符合受理条件，决定不予受理。不予受理通知书送达后，原告王军不服诉来我院，请求依法判若所请。2010年1月1日，被告宏达公司制定《营销部产品销售基价及提成规定》，规定了成品封头、封头加工、压力容器及其他结构件等的基价、提成等，以及在营销过程中涉及的各项内容。该规定未加盖单位公章，由被告宏达公司的王军、于本仁、沈玉东等五人签字，双方均认可该规定的真实性。被告在庭审过程中，对原告要求的提成数额不予认可，认为根据原告提交的提成计算规定，该规定中没有明确的提成计算比例，而且每一笔业务的提成均是销售价减去基价再减去其他费用，还要扣除相关税金，运费等等，因为业务不同，每一笔业务的提成比例均不相同，原告不能简单的选取一个比例来计算总的合同提成。
原、被告均认可，在2010年至2013年1月25日期间原告只拿提成没有工资。被告称在这期间被告已向原告发放过300余万元提成。原告称其诉状中主张的垫付款、提成款有一部分包括在这300余万元中，要求被告提供相关账目进行清查，但被告称该业务系原告联系，无法提供是否全部回款。在诉讼期间，原告王军向本院提供收款收据26份，金额178931.9元，证明2006年至2011年期间，被告欠原告为被告宏达公司的业务单位垫付货款178931.9元。被告宏达公司对证据的真实性无异议，但认为收款收据的缴款单位均为客户单位，与原告无关；即使有些收据写的是由原告垫付也是因为公司明确规定回收货款后方可计发提成。原告是为了尽快取得高额提成，自愿为客户垫付货款。原告垫付款的请求应当向客户单位主张。原告陈述是被告强行扣下业务员的提成款来垫付货款，对此被告不予认可，原告称对该陈述没有证据证明。原告起诉后，向本院提起财产保全，由泰安市财富特担保有限公司为其提供担保，原告为此支付担保费3500元。一审法院认为，原、被告之间存在劳动关系，双方应当遵循诚实信用的原则依法履行各自的劳动权利和义务。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。原告王军诉称被告宏达公司尚欠其2014年2月和3月份工资，共计12750元。被告认可原告2月份工资4130.58元、3月份工资3927.11元尚未发放。原告对其诉称的拖欠工资金额未能提供合法有效的证据予以证实，本院不予采信。故被告尚欠原告王军的工资为2月份工资4130.58元、3月份工资3927.11元，共计8057.69元。此款被告宏达公司应支付给原告王军。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。原、被告均认可，在2010年至2013年1月25日期间原告只拿提成没有工资，提成的计算依据为2010年1月1日被告宏达公司制定《营销部产品销售基价及提成规定》。这种计算方式并不违反法律规定，原告的提成应当按照《营销部产品销售基价及提成规定》的方式计算。本案原告在诉讼过程中，其提成工资不是按照《营销部产品销售基价及提成规定》计算所得，而是按照一定的比例计算的提成数额，对于原告王军的这种计算方式，被告宏达公司不予认可。对于2009年的业务提成，应按一定比例计算提成的计算方式，被告宏达公司又不予认可，对于原告王军的这种计算方式，被告宏达公司虽不予认可，但在庭审中被告承认原告还有未提成部分，被告虽不同意支付原告提成，但未提供证据证实原告未收回该货款，应承担举证不能的法律后果。因此对原告诉求提成部分，原告已付出了劳动，根据公平原则，被告应适当支付，被告辩称的运费不应计算提成，本院予以支持，对提成部分应减去原告清单中运费，原告计算标准较高，应按较低标准5%计算即(4795814-313500+2421250-66050+729780-7200+
354000+426000+306000+726000+583535+603000+360650+62000+204800)*5%=559303.95元。原告王军在诉讼期间向本院提供收款收据26份，金额178931.9元，认为这是其在2006年至2011年期间，原告为被告宏达公司的业务单位垫付货款，该款被告宏达公司应当支付给原告。一审法院认为，原告提供的收款收据上记载的缴款单位均为被告宏达公司的业务单位，原告要求被告宏达公司支付业务单位垫付款的诉讼请求，不属于劳动争议纠纷审理范围，在本案中不予审理。2014年3月17日，原告王军向被告宏达公司发出《解除劳动合同关系通知书》，并于当日离开被告宏达公司，双方之间的劳动合同关系自此解除。在该通知书中，原告写明被告未给其结算兑现部分提成、个人垫付货款未付，其行为已严重违反法律规定，特提出解除劳动合同关系。由此可知，原告解除劳动合同关系的原因是被告未给其结算兑现提成款、未支付其垫付的货款。关于垫付货款的问题，原告应向有关单位主张权利，其要求被告宏达公司偿还的诉讼请求，本院不予支持。原告王军以上述理由向被告提出解除劳动合同关系，符合被告需要支付解除劳动合同经济补偿金的条件。故原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，本院予以支持。现因被告拖欠原告2014年2月至2014年3月工资，故被告应支付原告解除合同的经济补偿金8057.69/2*12=48346.14元。原告起诉后提起财产保全申请，自愿选择由担保公司为其提供担保，由此支付的费用是为实现其自身权利而付出的费用，要求被告宏达公司承担该费用的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，原告王军与被告宏达公司劳动争议纠纷一案，原告要求被告支付工资、经济补偿金及提成款的部分诉讼请求本院予以支持，要求支付垫付款的诉讼请求，本院不予支持。为此，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十六条的规定，判决：一、原告王军与被告泰安宏达金属结构制造有限公司之间的劳动关系自2014年3月17日解除；二、被告泰安宏达金属结构制造有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告王军2014年2月、3月工资8057.69元；三、被告泰安宏达金属结构制造有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告王军经济补偿金48346.14元；四、被告泰安宏达金属结构制造有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告提成款559303.95元；五、驳回原告王军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行第二三项给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告泰安宏达金属结构制造有限公司承担、保全费5000元由原告王军承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证争议的事实。上诉人宏达公司提交2014.3.30日上诉人公司与太原重工股份有限公司的对账函传真件的复印件。证明：王军离职时太原公司尚欠上诉人宏达公司1910644元货款，证实王军离开上诉人公司领取已核算未发放的提成的条件尚未成就，其要求上诉人公司支付已核算未发放提成的诉求不应当得到支持。被上诉人王军质证认为。1、对证据的真实性有异议，因为是复印件，不能作为定案依据；2、不属于新证据，不能作为新证据使用；3、从内容讲，太原公司与宏达公司业务往来一直在进行，而且付款一直是滚动付款，从2013年宏达公司的新规定不拿提成开始到2014.3.31日与太原公司一直发生业务关系，一直在正常付款，所以无法证明这个钱是我在拿提成之前的欠款，而且现在此货款已经完全收回，法院可以去宏达公司调取。5、该对账函不能证明宏达公司的证明目的。上述证据是复印件且被上诉人王军不认可，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的双方争议焦点为：1、上诉人宏达公司是否应支付王军经济补偿金及提成，2、原审法院对王军的提成计算标准认定是否正确，3、上诉人王军支付的运费是否应包括在提成之内，4、上诉人宏达公司是否应当返还上诉人王军垫付款。
关于上诉人宏达公司是否应支付王军经济补偿金及提成的问题，上诉人王军是上诉人宏达公司未给其结算兑现提成款而向宏达公司提出解除劳动合同关系，符合被告需要支付解除劳动合同经济补偿金的条件，因此，上诉人宏达公司应当支付王军经济补偿金。两上诉人均认可，在2010年至2013年1月25日期间上诉人王军只拿提成没有工资，提成的计算依据为2010年1月1日上诉人宏达公司制定《营销部产品销售基价及提成规定》，上诉人王军付出劳动，上诉人宏达公司应按照其制定的规定支付王军提成，上诉人宏达公司认为不应当支付上诉人王军经济补偿金及提成的上诉请求，本院不予支持。
关于原审法院对王军的提成计算标准认定是否正确的问题，宏达公司制定《营销部产品销售基价及提成规定》虽然两上诉人宏达公司、王军均认可，但不认可上诉人王军按照其提供的提成通知单主张的提成比例，提成通知单备注栏均未明确标注销售的具体的产品名称的提成比例，其他合同的提成通知单也不能证明与本案涉案合同销售的产品与提成通知单销售的产品一致，原审法院依据公平原则，在上诉人宏达公司未提供证据证实本案涉案合同未收回货款的前提下，酌定上诉人王军提成计算标准按照5%计算并无不当，两上诉人的该上诉请求均不予支持。
关于上诉人王军支付的运费是否应包括在提成之内的问题，上诉人王军提供的提成通知单备注栏均未明确标注销售的具体的产品运费项目，《营销部产品销售基价及提成规定》也未约定运费包括在提成之内，对上诉人王军的该上诉请求，本院亦不予支持。
关于上诉人宏达公司是否应当返还上诉人王军垫付款的问题，上诉人王军提供的收款收据交款单位栏显示的是客户名称，不是上诉人王军，王军应当向有关单位主张，上诉人王军认为宏达公司应当返还垫付款的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，宏达公司、王军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由泰安宏达金属结构制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭明娜
审判员 王 芳
审判员 井 慧
二〇一八年五月十日
书记员 李争艳