内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内29民终243号
上诉人（原审被告）银寿海，男，汉族，1981年7月5日出生，广东省河源市和平县人。现住广东省河源市和平县。
委托代理人布音孟克，内蒙古安民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王伟杰，男，汉族，1973年5月26日出生，河北省保定市清苑县人。现住河北省保定市清苑县。
上诉人银寿海因与被上诉人王伟杰劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区额济纳旗人民法院于2016年5月9日作出的(2015)额民一初字第00541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人银寿海及委托代理人布音孟克，被上诉人王伟杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人（原审被告）银寿海的上诉请求：1、原审法院判决认定事实部分错误，适用法律错误。本案中上诉人与被上诉人之间签订的《瓦工承包合同》依法应当认定为无效合同。2、涉案工程并未进行工程验收，且未投入使用。被上诉人也无其他任何证据证明工程已经进行了验收或投入使用，应予驳回诉讼请求。3、本案涉案工程应当按照被上诉人实际施工面积部分进行审核、计算上诉人应当承担的劳务费用部分。4、上诉人与被上诉人之间签订的《瓦工承包合同》中关于工程单价部分约定事实不明，原审法院将126元认定为126元每平方米的单价无任何事实和法律依据，且上诉人已支付约163.9万元，不存在拖欠劳务费用情况。上诉人银寿海据此要求二审人民法院依法改判。事实与理由：上诉人认为本案合同为建设工程施工合同，而原、被告双方均无从事建设工程资质，故应认定合同为无效合同；原审原审原告从事的工程部分未完成，质量不合格，不应依约得到87%工程款；应按照实际工程量进行结算并给付；合同约定的“126元”不是单价而是总价。
被上诉人王伟杰答辩称，原判认定事实正确，证据真实。工程确未完成全部验收，但合同约定的付款至87%的条件是“瓦工工作全部完成”“具备验收条件”而非要求完成验收。付款到87%也不要求质保条件。要求二审人民法院驳回上诉维持原判。
原审原告王伟杰向一审法院起诉请求：2014年8月，原告从被告处承包额济纳旗生态脆弱区移民扶贫搬迁工程一标段1、2、3、4号楼瓦工工程，双方签订《瓦工承包合同》，明确约定工程承包价为126元/平方米，施工内容为砌砖、抹灰、屋顶防水垫层、保护层、铺瓦、地暖垫层、楼梯踏步。付款方式为一层、三层、五层付款，主体封顶结构验收付到合同价款的60%，具备竣工验收条件付到87%（所有楼内瓦工工程完成），待竣工验收后付到合同价款的97%，剩余3%保修款1年以后付清，保修期内如果通知原告维修，原告不来现场，由被告雇人维修，维修费用从保修金内扣除。原告施工的建筑面积按照工程现场概括警示牌所公示的额济纳旗生态脆弱区移民扶贫搬迁工程一标段1、2、3、4号楼建筑面积为16961平方米，因此原告施工工程总造价为2137086元。期间，被告陆续支付工程款1581000元，尚欠556086元。现工程全部完工，由工程项目经理徐兵兵进行初验后，原告已向被告交付工程。后原告与被告协商付款事宜无果，遂诉至法院，请求判令被告支付原告工程款556086元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年8月，被告银寿海将额济纳旗生态脆弱区移民扶贫搬迁工程一标段1、2、3、4号楼瓦工工程转包给原告王伟杰，双方签订《瓦工承包合同》，明确约定工程承包价为126元/平方米，施工内容为砌砖、抹灰、屋顶防水垫层、保护层、铺瓦、地暖垫层、楼梯踏步。付款方式为一层、三层、五层付款，主体封顶结构验收付到合同价格的60%，具备竣工验收条件付到87%（所有楼内瓦工工程完成），待竣工验收后付到合同价的97%，剩余3%保修款1年以后付清，保修期内如果通知原告维修，原告不来现场，由被告雇人维修、维修费用从保修金内扣除。2015年6月1日至2015年10月24日期间，被告陆续给付原告工人工资1581000元。
一审另查明，2016年5月3日本院向该涉案工程的建设单位内蒙古自治区额济纳旗委农村牧区工作部调取了生态脆弱地区移民扶贫工程1#2#3#4#号楼施工图纸和证明，经核查，1#3#号楼每一栋的建筑面积为4122.15/平方米，2#4#号楼每一栋的建筑面积为4344.78/平方米，1#2#3#4#号楼总建筑面积为16933.86平方米，现该工程未竣工验收，也未投入使用。
一审法院认为，本案中原被告签订的《瓦工承包合同》名义上是建设工程施工合同，从合同内容上来看，实际上是劳务分包合同。原告依约完成合同约定的全部劳务，被告也认可原告于2015年9月10日已将合同约定的工程内容全部干完，被告应当支付原告劳务费。关于本案的争议焦点，合同总价款是否是126万元的问题，庭审中，被告提供的收条及收款凭证欲证明被告已实际支付劳务费163.9万元，经查被告确已实际支付劳务费1581000元，也远超过被告辩称的合同总价款126万元，因此被告的付款行为与其辩称明显相互矛盾，且也未向本院提供证据加以证明其主张。故对被告的该项辩称本院不予采信。
对被告应付劳务费数额的认定，2016年5月3日本院依法向该涉案工程的建设单位内蒙古自治区额济纳旗委农村牧区工作部调取了生态脆弱地区移民扶贫工程1#2#3#4#号楼施工图纸，经核查，1#3#号楼每一栋的建筑面积为4122.15/平方米，2#4#号楼每一栋的建筑面积为4344.78/平方米，1#2#3#4#号楼总建筑面积为16933.86平方米，对此原被告均予以认可。根据涉案工程总建筑面积16933.86平方米以及工程单价126元/平方米，可以认定工程总造价为2133666.36元，扣除已付劳务费1581000元，被告还应当支付劳务费552666元。根据双方合同约定“具备竣工验收条件付到87%（所有楼内瓦工工程完成），待竣工验收后付到合同价的97%，剩余3%保修款1年以后付清”，现双方均认可涉案劳务工程具备竣工验收条件，但未实际竣工验收，因此，被告应当按照合同约定具备竣工验收条件后支付到工程总价款的87%，即1856289.73元。现扣除已付劳务费1581000元后，被告还应当支付275289.73元。剩余劳务费277376.63元，应当在合同约定的付款条件成就后由原被告协商支付或原告另行主张诉讼。
综上,一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决，一、被告银寿海于本判决生效之日起10日内给付原告王伟杰劳务费275289.73元。二、驳回原告王伟杰的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人银寿海庭审举出：1、2015年10月28日欠条两张，一张是王伟杰欠马起发、刘志存工资36300元，另一张是王伟杰欠李春义工资8800元；2、2015年10月28日收条一张，另一张是马忠出具的没有时间的收条一张。证明目的：1、王伟杰分别拖欠马起发、刘志存铺楼梯工人工资36300元、欠李春义铺楼梯的工人工资是8800元，最终由本工程的带班组长施鹏朕支付。而施鹏朕正是银寿海直接老板，现在应当从一审法院判决中扣除。2、两张收条证明工资也是由施鹏朕代付给王伟杰的工人工资，共18200元，一审法院判决也没有扣除。还有在2015年12月28日向王伟杰在额济纳旗劳动监察大队支付6万元工资，一审判决并未扣除。被上诉人王伟杰对这些证据均不认可，认为已在原审判决认定的已付已付劳务费1581000元之中。
上诉人、被上诉人其他证据及举证、质证意见与一审相同。
对当事人争议事实，本院认定事实与一审认定事实一致。本院同时认定，涉案劳务合同所在的主体工程尚未完成验收，依据双方《瓦工承包合同》，仅成就给付87%劳务费的条件，未满足全额支付100%劳务费的条件。同时因未完成验收，也无法以质保条款抵扣维修金。
本院认为，本案上诉人（原审被告）银寿海与被上诉人（原审原告）王伟杰之间签订的《瓦工承包合同》属于劳务合同，被上诉人王伟杰按约定按进度完成劳务，上诉人银寿海按进度给付劳务费。上诉人认为本案合同系建设工程施工合同，进而认为合同双方因均不具有建设工程的资质，而该合同自始无效的上诉理由，经查本案所诉合同约定“瓦工”内容为：“砌砖，抹灰，屋顶防水垫层，保护层，铺瓦，地暖垫层，铺楼梯踏步。”；可知合同标的实质为劳务。本案合同形式非建设工程合同，内容并非对建设工程的约定，故本案并非建设工程合同而系劳务合同，原判认定正确。
关于上诉人提出，部分款项系带班工长施鹏朕代替王伟杰向王伟杰的工人支付了工资，应当在应付款中予以扣除的意见，并提供了“欠条”、“收条”等证据予以佐证。经查，这些书证不属于新形成、新发现或一审时无法取得等法定新证据的情形，不属于新证据；被上诉人王伟杰对这些书证不予认可，且施鹏朕未出庭作证，无法核实该事实。上诉人该抗辩事由的真实意思是主张用案外人的代付款抵扣自己的应付款，该主张一审未提出，二审也不予支持。当事人可另行向案外人主张。
关于上诉人提出，原判对合同价款认定有误，“126元”应为“126万元”，系合同总价而非单价，出入系笔误的上诉理由，经二审法庭调查，上诉人未能回答法庭关于126万元中包含各部分价格构成的疑问，又无其他证据支持，被上诉人王伟杰的解释更为合理。故该上诉理由本院不予采信。原判根据施工平米单价计算合同劳务费总价，据以得出87%应付款的金额，减去上诉人银寿海已支付的金额，即为应付金额275289.73元。该金额计算准确，应予维持。
关于上诉人提出，涉案工程并未竣工，也未完成验收，未投入使用，不应对被上诉人王伟杰予以结算工程款的上诉理由及相关证人证言，以及被上诉人王伟杰部分工作量未完成，施工质量不合格，应在工程款中予以扣减的上诉理由，经查，证人徐兵兵系该劳务合同主体工程的项目经理，其于2015年10月26日出具了《证明》一份：“瓦工工作已做完，……，已具备初验条件。”其二审出庭作证亦证明了该《证明》的真实性。关于其二审出庭所作“部分工作未完成、部分完成工作质量不合格经过返修、返修是银寿海找人完成、王伟杰未参与返修”的证言，其向法庭解释称，瓦工工作已完成，并工程经过初验，初验已完成。证人证言反映施工实际情况已达到双方《瓦工承包合同》付款87%的条件，原审认定无误。证人关于少量工程未完成及存在质量问题的证言与付款条件并不矛盾，上诉人上诉理由不成立。因该劳务合同涉及主体工程验收尚未最终完成，也未过质保期，且原审法院仅支持了全部劳务费的87%，关于合同下剩13%应付款，原审原告提出诉请后原审法院未予支持，原审原告未提出上诉，不属于二审法院审理范围。其具体数额及具体给付原、被告双方应按照合同在完成验收后一年内结算、履行，一并履行相应的质保权利义务。故上诉人关于施工质量问题应予扣减劳务费的主张应在质保期内按照合同约定予以解决，本院亦不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费应收9361元，实收9400元，由上诉人银寿海负担9361元，退回银寿海39元。
本判决为终审判决。
审判长 范海锋
审判员 王生铎
审判员 斯庆图
二〇一六年十月十四日
书记员 李 蓉