广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第279、280号
上诉人（原审326号原告、337号被告）余松明，男，汉族，1984年10月21日出生，住湖南省宜章县。
委托代理人阳贵军，湖南宗元律师事务所律师。
上诉人（原审326号被告、337号案原告）佛山市南海区广润通工程塑料有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人廖志良，总经理。
委托代理人谭力峰，广东广立信律师事务所律师。
委托代理人朱慧蔚，广东广立信律师事务所律师。
上诉人余松明因与上诉人佛山市南海区广润通工程塑料有限公司（以下简称广润通公司）劳动合同纠纷一案，余松明、广润通公司均不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法樵民一初字第326、337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年5月19日，余松明进入广润通公司从事业务员工作，双方签订了劳动合同，广润通公司没有为余松明参加社会保险。2012年9月25日，广润通公司财物被盗，其中包括余松明、广润通公司签订的劳动合同。2013年2月1日至20日，余松明因春节连续放假，21日至28日正常上班，广润通公司支付余松明21日至28日的工资808元，未支付春节法定节日三天的工资。同年5月1日至7月15日，余松明正常上班，广润通公司未支付工资。7月16日，余松明以广润通公司拖欠工资、没有为余松明购买社保、没有签订劳动合同为由向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除余松明、广润通公司法定无固定期限劳动合同；2.广润通公司支付余松明2013年5月工资3000元、6月工资3000元、7月工资1500元；3.广润通公司支付余松明2012年6月19日至2013年5月19日的双倍工资差额33000元；4.广润通公司支付2012年5月19日至2013年7月16日的解除劳动合同的1.5个月经济补偿金4500元；5.广润通公司支付2012年5月19日入职至2013年4月30日扣除本人的法定节假日放假工资（2012年6月端午节115元、2012年9月中秋节115元、2012年国庆节115元、2013年1月元旦115元、2013年春节2192元、2013年清明节115元）。该委作出佛南劳人仲案字（2013）1372号仲裁裁决：“1.余松明、广润通公司于2013年7月16日解除劳动关系；2.广润通公司支付余松明2013年5月工资2924.4元、6月工资2942.4元、2013件7月工资1471.2元；3.广润通公司支付余松明经济补偿金4413.6元；4.驳回余松明的其他仲裁请求。”余松明、广润通公司均不服该仲裁裁决并诉至法院。
另查明，2012年5月至2013年4月期间，广润通公司应发放给余松明的工资为：2012年5月1269元（19日入职）、6月2885元、7月3000元、8月3000元、9月2885元、10月2885元、11月3000元、12月3115元、2013年1月2885元、2月808元（上班8天）、3月3000元、4月2769元。
原审法院认为，余松明、广润通公司之间存在劳动关系。本案争议焦点一、广润通公司应否支付余松明2013年5月1日至7月15日工资和经济补偿金；争议焦点二，广润通公司应否支付余松明2013年春节法定节日三天的工资；争议焦点三，广润通公司应否支付余松明未签订劳动合同的二倍工资差额。关于焦点一，广润通公司认为余松明在2013年5月1日放假之后一直没有回单位上班，属于自动辞职，但未能提供证据予以证明，余松明则称其并没有离开广润通公司，在庭审期间还陈述其在2013年5至7月间仍在与广润通公司有业务联系的相关公司进行业务联络，法院要求广润通公司核实后提交书面说明，但广润通公司未在规定时间内提交书面说明，故法院对广润通公司的意见不予采纳，认定余松明在上述期间正常上班，双方的劳动关系于2013年7月16日余松明申请仲裁时解除。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，广润通公司应当支付余松明2013年5月1日至2013年7月15日工资7356元（余松明的月平均工资以其2012年5月至2013年4月实际收入，剔除未满勤的2012年5月、2013年2月工资计算，即为2942.4元，上述期间工资为2942.4元×2.5）。因广润通公司未为余松明购买社会保险，余松明在广润通公司工作一年两个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，广润通公司应支付余松明经济补偿金4413.6元（2942.4元×1.5月）。关于焦点二，2013年2月1日至20日，广润通公司放假，故余松明已经享受了法定的3天春节假期，但广润通公司尚未支付春节法定假日工资。根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条的规定，广润通公司应当支付2013年春节法定节日工资405.85元（2942.4元÷21.75天×9天）。现余松明主张广润通公司支付300元，属于对其自身权利的处分，法院予以支持。关于焦点三，余松明称双方没有签订劳动合同，广润通公司则称双方签订了一年期的劳动合同，因单位发生盗窃案，包括余松明劳动合同在内的部分员工合同也被盗，广润通公司就其主张提供报警材料和证人证言证明，且广润通公司报称劳动合同被盗的时间在余松明申请仲裁之前，排除广润通公司通过报警捏造合同存在的可能性，故法院采信广润通公司的意见，认定余松明、广润通公司之间签订了劳动合同，但不确认签订的劳动合同期限。书面劳动合同是对合同双方当事人权利义务的保障和约束，在劳动合同被盗的情况下，广润通公司作为用人单位，有义务在合理期限内和劳动者补签劳动合同，否则，在存在签订劳动合同、却无实质劳动合同约束用人单位的情况下，劳动者的权利无法得到保障，对劳动者显失公平。关于合理期限问题，参照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，广润通公司应在劳动合同被盗后一个月内即2012年10月25日前与余松明补签，现广润通公司没有与余松明补签劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，法院对余松明关于2012年10月26日至2013年5月18日二倍工资差额的主张予以支持，对余松明主张2012年8月1日至2012年10月25日的二倍工资差额不予支持。关于二倍工资差额，应当按照余松明在2012年10月26日至2013年5月18日期间的收入计算，即18219.44元（2012年10月26日至31日工资为577元（2885÷30×6），2013年2月工资为1108元（808元＋300元），2013年5月1日至18日工资为1765.44元（2942.4元÷30×18），故二倍工资差额为577元＋3000元＋3115元＋2885元＋1108元＋3000元＋2769元＋1765.44元=18219.44元］，对余松明主张超出部分，法院不予支持。据此判决如下：“一、原告余松明和被告佛山市南海区广润通工程塑料有限公司的劳动关系于2013年7月16日由原告提出解除。二、被告佛山市南海区广润通工程塑料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2012年10月26日起至2013年5月18日期间的二倍工资差额18219.44元予原告余松明。三、被告佛山市南海区广润通工程塑料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2013年5月1日至7月15日的工资7356元予原告余松明。四、被告佛山市南海区广润通工程塑料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2013年春节法定节日工资300元予原告余松明。五、被告佛山市南海区广润通工程塑料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金4413.6元予原告余松明。六、驳回原告余松明的其他诉讼请求。七、驳回被告佛山市南海区广润通工程塑料有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案适用简易程序结案，案件受理费共10元（被告已预交5元），由被告承担，被告于本判决发生法律效力之日起七日内向本院立案庭交纳受理费差额5元。”
上诉人余松明不服上述判决，向本院提起上诉，请求：依法改判广润通公司向余松明支付2012年8月至2013年5月未签订书面劳动合同二倍工资差额27647元。理由为：关于广润通公司是否与余松明签订了为期一年的书面劳动合同，一审法院认定事实错误。具体理由如下：
第一，关于报警材料本身的真实性问题值得怀疑。如果真有被盗事件发生，或者被盗财产确实如广润通公司所述之巨大，该案应属重大案件，而重大案件不可能就只有一份简单的回执单和报警回执，最起码应该有现场的调查取证笔录，勘查记录等书面材料。另外，对于这种尚在侦查阶段的刑事盗窃案，在没有结案之前，公安部门不可能出一份《证明》，而且还将日期写在2012年的9月27日，显然公安部门是应被上诉人的不合理要求出具的，并将日期写在了前面，该《证明》实际出具时间应该在劳动仲裁以后，是一份补充材料。该份报警材料与本案没有任何关联性。该报警材料内容只是对被盗者言词的一个记录，是对某些事实的书面记录，原审法院将可能存在的事实，判断为必然性的事实，是不符合证据合理性推理原则的。
从证据分配公平合理性角度出发，对余松明显失公平。按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位应当将劳动合同名册交由劳动者签名后进行相应的公示，并将劳动合同书一份提交劳动行政部门进行备案，这种规定虽然不是强制性的，但可以看出，该规定目的就是要求用人单位必须要与劳动者签订劳动合同，稳定现有的劳资关系，以强化过去用人单位任意性的做法，保护劳动者的合法权益，从另一种角度看，这种公示和备案也是在于减少用人单位的法律风险。故该法相关章节特别对没有与劳动者签订劳动合同的用人单位，作出了双倍工资的惩罚性规定，法律讲究的是权利义务的平等性，有权利必有救济，现在广润通公司称合同是在2012年9月份丢失的，那么，若广润通公司称是在2013年5月17日丢的话，劳动者则没法主张权利。故余松明的双倍工资差额应该为2012年的8月至2013年的5月期间工资的总和，而不是原审法院折衷处理的结果。
其他员工的证人证言是辅助性证据，可信度应当相对较低。从证据独立性来说，其他员工即使签订了劳动合同，也并不一定说明用人单位与余松明也同样签订了劳动合同。所以，从证据的证明力来看，其他员工的证言，是很难在本案中成立的。
上诉人广润通公司不服上述判决，向本院提起上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判广润通公司无需支付二倍工资差额给余松明；3.广润通公司无需支付2013年5月1日至7月15日的工资给余松明；4.判决余松明承担一、二审的诉讼费用。理由为：
一、原审法院对案件事实认定不清，导致判决错误。（一）被上诉人在职期间的2012年6－12月基本工资为1100元／月，2013年1－4月基本工资为1400元／月。自2013年5月1日起余松明仅是口头通知的情况下，离开了广润通公司，至今没有来上班，直到2013年7月16日提起仲裁。广润通公司认为该行为属于自动离职，广润通公司在余松明未提供劳动的期间不应该支付工资，且双方的劳动关系也应于2013年5月1日解除。（二）原审法院仅凭余松明的陈述“5月至7月间仍在与广润通公司有业务联系的相关公司进行业务联络”，在没有要求余松明提供相应的的证据材料证明的情况下，就认定余松明在5－7月间有正常上班，显然缺乏事实依据。在庭审中，原审法院将此举证义务强行推给了广润通公司，要求广润通公司在规定时间内核实余松明陈述的那几家公司，并要求该几家公司出具书面材料，这种举证责任已经超出了广润通公司的能力范围，原审法院的这种做法既不符合证据规则中的“谁主张谁举证”的原则，又将自身“为查明事实可以主动调查取证”的权利放弃，而导致了广润通公司在余松明未上班的情况下还要支付工资，是不公平的。（三）依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之“劳动者应当就加班事实的存在承担举证责任”的法律规定，在长达3个月的时间中，员工应当对于在单位正常上班，提供基本的举证义务。（四）即使是认定了余松明在5－7月正常上班，那也应当发放余松明的基本工资即正常上班时间的工资，而不是以包含了加班费的平均工资作为计算基数。
二、一审在本案中适用法律错误。原审法院判定2012年10月26日起至2013年5月18日期间的二倍工资差额，原审法院适用了《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，以未补签劳动合同为由，支持了二倍工资差额。
《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，针对的是未签订劳动合同的情况，在原审法院认定了双方之间签订了劳动合同的情况下，适用了该条文，并支持了二倍工资差额，显然适用法律错误。
针对余松明的上诉，上诉人广润通公司答辩称：答辩意见与上诉意见一致。
针对广润通公司的上诉，上诉人余松明答辩称：根据银行转账单反映，余松明一直有报账，广润通公司一直有给余松明转账。若余松明没有上班，不可能发生业务联系。因此，广润通公司主张的离职时间不属实，双方解除劳动关系的时间应该是7月16日。广润通公司主张签订了劳动合同，而后丢失，但若已丢失，事后可予以补签，故此丢失合同并不能成为广润通公司的抗辩理由。双方签订的劳动合同理应备案，广润通公司应承担不利的法律后果。
二审期间，双方当事人均没有提交新的证据材料。
经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为，因余松明仅对未签订书面劳动合同的二倍工资差额提出上诉；广润通公司对双方劳动关系解除时间、2013年5月1日至7月15日的工资以及未签订书面劳动合同的二倍工资差额提出上诉；双方对其提出上诉以外的其他判项没有异议，故此，本院对原审判决第四、第五、第六、第七项径行予以维持。结合双方的诉辩意见，双方在二审期间的争议焦点为：1.双方劳动关系何时解除；2.广润通公司是否应向余松明支付2013年5月1日至7月16日的工资；3.双方是否已签订书面劳动合同，广润通公司是否应向余松明支付未签书面劳动合同的二倍工资差额。
一、劳动关系及工资问题
第一，广润通公司称余松明2013年5月1日放假后一直没有回广润通公司上班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条的规定，广润通公司作为用人单位，应对其下属员工承担管理的职责，在余松明未按照劳动纪律回公司上班，广润通公司理应向余松明发出催促其复工的通知。因广润通公司未能提供证据证实余松明2013年5月1日即自动离职，故应承担举证不能的不利后果。原审法院以余松明2013年7月16日提起仲裁申请时为双方解除劳动关系之日处理正确，应予维持。第二，如上所述，因2013年5月1日至7月16日，双方劳动关系仍存续，广润通公司应向余松明支付该期间工资，经核算，广润通公司应向余松明支付工资7356元，原审法院处理正确，应予维持。
二、未签书面劳动合同二倍工资问题
双方对是否已签订书面劳动合同的事实存在争议，余松明认为双方从未签订书面劳动合同；广润通公司认为双方签订了书面劳动合同，但该书面劳动合同于2012年9月份被盗遗失。对此，广润通公司提供了《刑事案件回执单》、《报警回执》、大岗社区民警中队出具的《证明》以及《2012年9月25日被盗劳动合同人员明细》欲以证明。本院认为，第一，从《证明》等反映的内容看，广润通公司劳动合同等物品被盗事件发生于2012年9月份，远远早于双方产生争议时间（2013年7月份），且《2012年9月25日被盗劳动合同人员明细》已明确列明被盗劳动合同的员工名单，故广润通公司通过谎报警情捏造书面劳动合同被盗的事实可能性较小，原审法院采信广润通公司所称双方已签订书面劳动合同处理并无不当。第二，据《2012年9月25日被告劳动合同人员明细》载，仲裁阶段仲裁机关调查的沙宇新、罗朝林均在劳动合同被盗人员名单中，其中沙宇新与余松明的岗位一致，同为业务员，与广润通公司签订为期两年的劳动合同；罗朝林为车间主管，与广润通公司签订为期一年的劳动合同。沙宇新及罗朝林的证言均表明广润通公司与其所聘人员都签订了一年以上的书面劳动合同。综合上述证据，本院对广润通公司关于双方签订了为期一年的劳动合同的主张予以采信。因双方已签订书面劳动合同，故余松明要求广润通公司支付2012年6月19日至2013年5月19日的未签订书面劳动合同的二倍工资差额没有事实依据，不应予以支持。原审法院既认定双方签订了书面劳动合同，又确认广润通公司应向余松明支付劳动合同被盗后双方未补签书面劳动合同的二倍工资差额，处理不当，应予纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持（2013）佛南法樵民一初字第326、337号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；
二、撤销（2013）佛南法樵民一初字第326、337号民事判决第二项。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取每案5元，合共10元，均由佛山市南海区广润通工程塑料有限公司承担，该公司已预交5元，余下5元，应于判决发生法律效力之日起七日内向原审法院交纳；二审案件受理费每案10元，合共20元，均由上诉人佛山市南海区广润通工程塑料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
代理审判员 孔庆民
代理审判员 周 嫄
二〇一四年五月十九日
书 记 员 伍倩桃