湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终87号
上诉人（原审被告）:邝玉柳，女，1978年7月5日出生，汉族，住湖南省宜章县。
委托诉讼代理人：曾�国，湖南莽源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:颜思维，男，1983年12月3日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托诉讼代理人：何潇，湖南天夫律师事务所律师。
原审被告:邝厚亮，男，1972年11月11日出生，汉族，住湖南省宜章县。
委托诉讼代理人：邝玉柳（系邝厚亮之妹）。
上诉人邝玉柳因与被上诉人颜思维及原审被告邝厚亮赠与合同纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2016）湘1022民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邝玉柳及其委托诉讼代理人曾建国，被上诉人颜思维及其委托诉讼代理人何潇，原审被告邝厚亮的委托诉讼代理人邝玉柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邝玉柳上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回颜思维的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由颜思维负担。事实和理由：一、颜昌军为安顿邝玉柳的下半辈子及为回宜章自己有个安身之处，自愿赠与部分金钱帮邝玉柳在宜章城购买房屋。颜昌军与邝玉柳形成赠与关系，其赠与给邝玉柳的是金钱而非房产，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条的规定，本案系已经履行完毕且不可撤销的动产赠与关系。一审判决认定颜昌军赠与邝玉柳的是房产且适用《中华人民共和国合同法》第一百八十六条和《中华人民共和国物权法》第九条的规定，认定事实和适用法律错误。二、颜思维在湖南省宜章县人民法院（以下简称宜章法院）（2013）宜民一初字第439号案件审理过程中未提交案涉录音证据，其在二审即湖南省郴州市中级人民法院（以下简称郴州中院）（2014）郴民一终字第258号案件审理过程中提交的录音�据不属于新证据，且邝玉柳在质证时无法听清该录音的声音和内容，只是不确定地说了句“可能是颜昌军的声音”，并已强调该录音不能作为证据，故郴州中院对该证据未予采纳，并裁定驳回了颜思维的起诉。一审法院再审本案时，邝玉柳对该证据的真实性、合法性和关联性均提出异议，并申请了司法鉴定，后因颜思维无法提供原始录音而终止鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条的规定，该录音证据不能作为本案定案的依据，颜思维应承担举证不能的责任。一审法院采信该录音证据错误。三、颜昌军赠与邝玉柳金钱的行为已经完成，颜昌军本人已丧失撤销权，其继承人颜思维亦无权行使撤销权，故颜思维在本案中诉讼主体不适格。邝玉柳以邝厚亮的名义签订购房合同，属另一法律关系，与本案的赠与行为无因果关系，故邝厚亮不是�案适格的诉讼主体。
颜思维辩称：一、颜昌军交付的定金及购房款均是直接给付开发商，未交付邝玉柳，颜昌军没有赠与邝玉柳金钱的意思表示。颜昌军购房时，邝玉柳尚未离婚，其最终是否与颜昌军结婚并与其共同居住无法确定，故颜昌军才以邝厚亮的名义购买案涉房屋。二、颜昌军购房的目的在于回老家宜章养老，在案涉房屋产权未变更登记在邝玉柳名下之前，其赠与邝玉柳案涉房屋的行为就尚未完成。此外，颜昌军赠与邝玉柳案涉房屋是附条件的行为即邝玉柳与颜昌军共同生活，邝玉柳对颜昌军的晚年予以照顾，由于颜昌军突发疾病，其回老家养老的愿望已无法实现，因此，颜昌军生前嘱托颜思维将房屋收回即撤销案涉房屋的赠与，合乎法律和情理。三、颜思维在郴州中院（2014）郴民一终字第258号案件审理过程中提交了录音证据，且法庭当庭播放了该录音，邝玉柳对该证据进行了质证，邝玉柳当庭承认录音中与颜思维对话的声音就是颜昌军的声音。四、湖南省高级人民法院认定颜思维具有诉讼主体资格，而颜昌军是以邝厚亮的名义购买案涉房屋的，颜思维将邝厚亮列为本案的被告符合法律规定。
邝厚亮述称，其答辩意见与邝玉柳的答辩意见一致。
颜思维向一审法院起诉请求：1、判令邝玉柳、邝厚亮返还位于宜章县××××××楼××号住房一套或返还购房及装修款205000元。庭审中颜思维变更诉讼请求为判令邝玉柳、邝厚亮返还购房及装修款205000元；2、本案诉讼费由邝玉柳、邝厚亮负担。
一审法院认定事实：颜思维与颜昌军系父子关系。颜昌军祖籍为宜章，在广州市工作，退休后常年居住广州市。颜思维是颜昌军与高连华生育的独生儿子。2009年，高连华去世。2013年4月3日，颜昌军因病住院，于当月22日逝世。颜昌军去世时，其父母已亡，颜思维是颜昌军唯一法定继承人。
2009年，颜昌军与已婚妇女邝玉柳相识。经颜昌军介绍，邝玉柳离开宜章前往广州市务工。2010年起，颜昌军与邝玉柳建立男女恋爱关系。2012年，颜昌军与邝玉柳多次到宜章看房准备购置房产。2012年11月7日，颜昌军选定邝玉柳的亲戚高回军与他人共同开发的宏基大厦房产，当日缴纳了购房定金19950元。同年11月9日，颜昌军以邝玉柳之兄邝厚亮的名义与宏达房地产开发有限公司宏基大厦项目部签订《商品房买卖合同》，合同约定：“购买房号为宏基大厦4层D号房，每平方米单价2400元，2012年11月9日交房款20000元，买受人将房屋装修完毕使用时交房款40000元，剩余房款在交房产证时支付完毕。”当日，颜昌军以邝厚亮的名义缴纳房款180000元。2013年1月22日，颜昌军汇款5000元�邝玉柳账号，转款凭证上未注明款项用途。颜昌军三次付款共计204950元。颜思维与邝玉柳均认可《商品房买卖合同》是颜昌军与开发商签订，购房定金19950元及购房款180000元由颜昌军缴纳。颜思维与邝玉柳对颜昌军最后一笔汇款5000元用途有争议。颜思维认为是给付房屋装修款，邝玉柳认为是支付生活费。
商品房买卖合同签订不久，宏达房地产开发有限公司宏基大厦项目部向邝玉柳交付了房屋，颜昌军对开发商向邝玉柳交付房屋未提出异议。颜昌军去世后，邝玉柳缴纳了部分购房款，并出资对房屋进行了简单装修后入住。一审判决之日案涉房屋尚未办理不动产产权证。
邝厚亮与邝玉柳系同胞兄妹关系。邝厚亮在宜章法院（2013）宜民一初字第439号案件审理过程中表明，案涉房屋不是邝厚亮购买，是其妹邝玉柳买房，房屋权益归邝玉柳所有。
一审庭审中，颜思维向宜章法院提交了一份颜昌军临死前与颜思维的对话录音，录音资料载明“……这个房子的事我就想告诉你，不告诉你，不告诉你呢，我怕那女的把那房子吞了……”，颜思维认为这句话是颜昌军嘱咐其追回房款或要回房屋所有权，撤销赠与的意思表示。邝玉柳申请对该录音资料是否剪接、是否为颜思维与颜昌军本人的录音进行鉴定。宜章法院予以准许并移送司法技术室委托鉴定。宜章法院司法技术室于2016年10月29日，以颜思维无法提供声像资料原件和发音人的真实声音终止了鉴定程序。后颜思维向宜章法院补充提交了郴州中院（2014）郴民一终字第258号案件的法庭审理笔录，证明在该案审理期间，郴州中院已组织颜思维和邝玉柳质证，邝玉柳对录音资料系颜昌军本人声音的事实无异议，本案应采纳该质证意见。诉讼中，颜思维和邝玉柳、邝厚亮分别提交了数份证言证实各自主张，因证人均未到庭质证，对证人证言的真实性无法认定，故对本案中证人证言的证据不予采信。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、颜昌军以邝厚亮的名义购买房产是代购买房行为还是对邝玉柳的赠与行为；2、颜昌军生前是否存在撤销赠与的意思表示，颜思维请求邝玉柳返还购房及装修款205000元是否应予支持。
关于争议焦点一。代购买房或借名买房行为一般是在房地产调控、贷款审批条件等政策法规影响下，没有资格或贷款困难的买房人借用他人名义来购买房屋的民事行为。该民事行为通常是通过委托代理来实现实际出资人与名义购房人之间的权利义务关系，受委托合同或合同法中其他合同的法律规范调整。颜思维主张是颜昌军委托邝厚亮以邝厚亮名义买房，但从颜思维提供的证据中没有证据证实存在委�协议或其他法律关系成立的事实，邝厚亮本人也不认可接受委托买房的事实，颜思维提供的证据并不能证实其主张。颜思维主张是为获取买房优惠而以开发商亲戚邝厚亮的名义买房的理由，并不符合宜章目前的购房政策。宜章房地产市场政策开放，一人多房现象普遍，尚无限购等房地产政策调控，缺乏代购买房的现实背景。开发商给予个别购房户的价格优惠，在熟人关系众多的县城比较普遍，购房人完全可以以自己的名义购房而获取价格优惠。代购买房的法律风险较大，办理产权转移登记的费用较高，转移登记的费用与获取的价格优惠之间的差额有可能相差无几，颜昌军作为具有完全民事行为能力的人，应是明知其风险和成本的。颜昌军完全可以以本人名义买房，却以他人之名购买的行为不符合常理。颜思维代购买房的理由并不能证实是颜昌军的真实意思。颜思�的主张缺乏证据证实，于情于理不合，不予采信。
关于邝玉柳、邝厚亮主张是颜昌军赠与邝玉柳部分购房款，赠与不可撤销的问题。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同双方意思表示一致就成立生效。本案颜昌军与邝玉柳之间没有书面的赠与协议，颜昌军已去世，无法直接判断双方的真实意思表示。本案是否构成赠与应综合分析购房目的、购房过程、权利凭证的持有、房屋交付等因素来推定其真实意思。首先，颜思维和邝玉柳、邝厚亮均认可颜昌军有回宜章养老的意愿。颜昌军愿意离开多年生活的广州市，离开儿子的晚年照顾，选择回宜章养老，应是与邝玉柳存在多年的恋爱关系有关。故从购房目的来看，并不排除为达到与邝玉柳共同生活，为结婚后居住而赠与房产或者共同购置房产的可能。其次，在�房、选房、签订购房合同以及缴纳房款等购房过程，邝玉柳均积极参与并予经办，其应是对该案涉房屋有可期待的权益。最后，邝玉柳持有涉诉商品房买卖合同的原件及缴纳定金、购房款收据的原件，上述证据系买卖合同权属的重要凭证，相比颜思维持有的复印件更具有证明力。在没有相反证据反驳的情形下，购房原始凭据的持有人应是对房屋权益享有期待权的人。最后，开发商在颜昌军缴纳定金后即向邝玉柳交付了房屋，在明知颜昌军实际出资且名义购买人为邝厚亮的情况下，而向邝玉柳交付房屋，不排除是接受了颜昌军的交付指示。同时，颜昌军生前亦对开发商向邝玉柳交付房屋的事实未提出异议。综上分析，邝玉柳、邝厚亮提供的证据的证明力优于颜思维提供的证据，所反映的案件情况更符合赠与的法律关系，予以采信。颜昌军作为实际出资人，以邝厚亮�义购买房产是对邝玉柳的赠与，邝玉柳接受赠与，赠与合同成立并生效，予以确认。本案是基于赠与房产而产生的纠纷，故本案案由应是赠与合同纠纷。本案立案案由为不当得利，与查明的事实不符，予以纠正。经一审法院释明，颜思维、邝玉柳、邝厚亮均认可以一审法院查明的法律关系定性，颜思维亦变更了相应诉请，一审法院依据查明的法律关系和颜思维的诉请依法继续审理。
关于争议焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。该条规定具有保护赠与人的赠与目的，因赠与系无偿契约，赠与人无对价给付财产，法律特设规定，减轻赠与人的责任，或缓和契约的拘束力。同时，《中华�民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力，但法律另有规定的除外。根据上述法律规定，赠与人在房产权属登记前，可以撤销赠与。颜思维提供了颜昌军生前的录音资料证实赠与撤销的事实，在终结了鉴定程序后，颜思维补充提交了郴州中院（2014）郴民一终字第258号案件的法庭审理笔录为证据，证明邝玉柳在郴州中院（2014）郴民一终字第258号案件审理期间对录音资料的真实性无异议。该证据加盖了郴州中院档案室专用章，来源合法。邝玉柳在郴州中院审理（2014）郴民一终字第258号案件期间的质证是对该录音资料的第一次质证意见，是在没有任何诉讼防备的情况下的意思表达，应是最接近其真实意思的表示。郴州中院（2014）郴民一终字第258号案件中邝玉柳对录音中与颜思维对话的声音系颜昌军本人声音的�实并无异议，该录音资料关于嘱咐颜思维追回房产的意思表达清楚连贯，语音无明显剪接疑点，故对录音资料的真实性予以采纳。依据该录音资料可以认定颜昌军生前存在撤销赠与房产的意思表示。本案赠与的房产，尚未办理产权权证登记，依据《中华人民共和国合同法》的规定，颜昌军撤销赠与于法有据。另外，从本案的赠与目的来看，颜昌军赠与邝玉柳房产的目的是在于促进或者维持当时的恋爱关系，为实现未来共同生活的愿望而为之。如果没有这样的期待，赠与人一般不会作出赠与价值重大的意思表示。故本案的赠与人是为未来共同生活而先行谋划的赠与，受赠人也已作出或将作出对共同生活的付出为回报的受赠，双方在设想和期待共同生活的框架下对赠与财产享有共同的权利期待。颜昌军在身患重病明知难以实现共同生活的愿望下，撤销赠与也应是颜昌军的本意，故本案的撤销赠与亦符合人之常情。综上分析，颜昌军生前撤销赠与房产的意思表示真实，于法于理相符，颜昌军撤销赠与成立生效。邝玉柳辩称是因婚外恋关系，为妥善安顿其下半辈子的赠与之说，婚外恋关系不是我国法律所保护的法律关系。赠与之时，邝玉柳与他人尚有婚姻关系，颜昌军与邝玉柳之间的恋爱关系没有顾忌和尊重社会公德，基于这种关系而获取价值较大的赠与财产，有违社会公序良俗，不予采信。
邝玉柳、邝厚亮辩称赠与的标的是部分购房款而不是房产，但并未提供证据证实。颜昌军交付的定金及购房款均是直接给付开发商，没有交付邝玉柳，颜昌军并无赠与金钱的意思表示。同时，签订的买卖合同涉及的标的物也是房产，从款项交付及签订的买卖合同来看，赠与人赠与的不是购房款，而是房产。赠与的不动产在办理权利�移前，赠与人可以撤销赠与。由于颜昌军生前仅支付部分房款，剩余购房款和装修款是由邝玉柳支付，邝玉柳也履行了部分房屋买卖合同义务，故本案的赠与房产包括颜昌军出资赠与部分房产份额和邝玉柳个人出资部分房产份额。撤销赠与后，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，未履行部分不再履行，已履行部分依法应予返还。故邝玉柳应返还其基于赠与而获取的财产价值。
颜思维作为颜昌军的唯一第一顺序继承人，根据《中华人民共和国继承法》第五条、第十条的规定，颜思维对颜昌军的财产享有继承权。颜思维与本案存在法律上的利害关系，有权要求邝玉柳返还赠与财产。邝玉柳、邝厚亮辩称颜思维不是适格主体，于法不符，不予采信。诉讼中，颜思维放弃返还房产的诉请，仅请求以实际出资为限返还购房和装修款205000元。邝玉柳亦�示无房居住，在返还房产和购房款中选择返还购房款。本案赠与的房产未取得权属证明，赠与的房产份额尚不便于分割。颜思维以实际出资为限请求返还购房款，由于近几年房地产价格持续上涨，本案涉诉的房产现值应是高于或等于赠与时期的房产价值，故实际出资的购房款对应的房产份额价值应没有高于赠与房产份额对应的现值，颜思维的诉请不违背法律规定，邝玉柳亦无异议，予以支持。颜思维和邝玉柳、邝厚亮对颜昌军实际缴纳购房定金19950元及购房款180000元两笔数额无异议，则实际出资的购房款合计为199950元，该款邝玉柳应予返还。另颜昌军转款至邝玉柳账号5000元是赠与的装修款还是支付生活费的争议，颜思维提供了颜昌军临死前录音资料证据证实该主张，因该录音资料关于赠与装修款的意思表述不连续，数额不对应，不足以证实该款用途是房屋装修款�鉴于双方的恋爱关系，颜昌军生前往返广州市、宜章两地生活，不排除是支付共同生活所需的费用。故颜思维对5000元的用途主张证据不充分，不予认定。综上所述，本案系赠与合同纠纷，赠与合同被撤销后，受赠人应向赠与人或赠与人的继承人返还赠与财产。颜昌军的撤销赠与后，颜思维作为颜昌军的唯一合法继承人，有权请求邝玉柳返还购房款。颜思维诉请返还购房款205000元，与查明数额不符，予以支持199950元。对5000元转账款无证据证实系赠与的装修款，颜思维应承担举证不能的后果，不予支持。邝厚亮仅是购房合同中的名义购买人，不是受赠人，对该赠与房产没有权益，颜思维请求邝厚亮共同返还购房款缺乏事实依据，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十六条、第九十七条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共�国继承法》第五条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、被告邝玉柳在本判决生效后五日内返还原告颜思维购房款199950元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告颜思维的其他诉讼请求。本案案件受理费4450元，由被告邝玉柳负担4330元，原告颜思维负担120元”。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认，另查明：2012年11月5日，颜昌军以其名义在中国邮政储蓄银行广州赤岗支行开设了账号为6×××1的账户，并在该账户中存入220262.11元存款。颜昌军分别于2012年11月7日从该账户中取出20000元交纳了购房定金19950元，11月9日又从该账户中转账180000元到案涉房屋开发商�回军账户用于交纳购房款。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、颜思维、邝厚亮是否为本案的适格诉讼主体；2、颜思维提供的录音证据能否作为本案的定案依据；3、颜昌军赠与邝玉柳的是房产还是金钱，赠与行为是否已完成，颜思维是否有权要求邝玉柳返还案涉房屋购房及装修款。
关于争议焦点一。根据《中华人民共和国继承法》第五条、第十条的规定，作为颜昌军的唯一第一顺序继承人，颜思维有权依法继承颜昌军所遗留的案涉房屋，因此，颜思维与本案具有直接利害关系，是本案适格的原告。颜昌军以邝厚亮的名义购买了案涉房屋并签订了《商品房买卖合同》，邝厚亮作为案涉《商品房买卖合同》的一方当事人以及案涉房屋名义上的买受人，与本案事实的查清和实体处理亦具有直接的利害关系，系本案适格的诉讼主体。一审法院将邝�亮列为本案的当事人并无不当。
关于争议焦点二。邝玉柳在一审审理过程中申请对录音证据是不是颜思维与颜昌军本人的录音及录音资料是否剪接进行司法鉴定，由于颜思维无法提供声像资料原件和发音人的真实声音而终止鉴定。颜思维又补充提交了郴州中院（2014）郴民一终字第258号案件庭审笔录为证据，邝玉柳在对案涉录音证据进行质证时，认可该录音中与颜思维对话的声音是颜昌军本人的声音，只是认为录音时颜昌军已神志不清。根据日常生活经验法则，颜昌军身患重病，已根本无法实现其与邝玉柳共度晚年的愿望时，颜昌军与颜思维的对话中对案涉房屋的表达，应是其撤销赠与的真实意思表示，且该意思表示符合常理，涉及到的内容也与基本事实相符，嘱咐颜思维追回房产的意思表达清楚连贯，语音无明显剪接疑点。对该录音证据的真实性、合�性、关联性，本院予以采信。一审法院对该录音证据予以采信并认定颜昌军撤销赠与成立并生效并无不当。
关于争议焦点三。其一，为购买案涉房屋，颜昌军将多年积蓄的20余万元存入以其名义开设的银行账户，并分两次从该账户中取出20万元用于支付购买案涉房屋的定金和购房款，且该定金和购房款均由颜昌军直接支付给案涉房屋的开发商，颜昌军亦以邝厚亮的名义与开发商签订了《商品房买卖合同》，而在此期间，邝玉柳并未实际控制该账户或支配该账户中的存款。因此，颜昌军并无向邝玉柳赠与金钱的意思表示，颜昌军系为与邝玉柳共度晚年而赠与邝玉柳房产。因此，邝玉柳提出颜昌军赠与邝玉柳的是金钱的主张，缺乏依据，本院不予支持。其二，截至目前，案涉房屋都未办理不动产产权证，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十七条和《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，该房屋的产权尚未转移，因此，颜昌军赠与邝玉柳案涉房屋的行为尚未完成。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条的规定，颜昌军有权在案涉房屋的权利转移之前撤销赠与。本案中，颜昌军通过嘱咐其子颜思维收回案涉房屋的方式撤销了对邝玉柳的房产赠与，撤销赠与后，邝玉柳依法应将其受赠的案涉房屋返还给颜昌军。颜昌军去世后，颜思维作为颜昌军的唯一第一顺序继承人，依法享有要求邝玉柳返还案涉房屋或购房及装修款的权利。邝玉柳提出本案系已经履行完毕、不可撤销的动产赠与关系的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人邝玉柳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条�一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4299元，由上诉人邝玉柳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭艳飞
审 判 员 欧旭敏
审 判 员 雷 闻
二〇一七年五月十一日
法官助理 孙宝乐
书 记 员 段 茜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审�民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。