浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终252号
上诉人（原审被告）：周康明，男，1971年9月20日出生，汉族，无固定职业，住东阳市。
委托诉讼代理人：袁金成，浙江一片红律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王重良，男，1944年2月3日出生，汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：郑如飞，浙江迪盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈松儿，浙江迪盛律师事务所律师。
上诉人周康明因与被上诉人王重良民间借贷纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初3915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
周康明上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王重良一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对事实认定不客观，明显偏袒王重良而作出完全主观臆想的认定，背离民事诉讼的基本原则，违背审判的公正性。（一）一审庭审中，王重良一方已经明确承认显示日期为2015年7月23日的《借款协议》已经不履行。（二）周康明一方明确显示日期为2015年7月23日的《借款协议》内容显失公平通知解除不予履行。（三）王重良也没有将款项交付周康明。一审法院以周康明不认可的事实假设周康明认可予以分析推理，由此得出“原、被告之间对《借款协议》中的借款金额进行变更后继续按协议履行，原、被告之间存在民间借贷关系”。这是一审法院滥用民事诉讼的高度盖然性标准；二、一审庭审中，一审法院没有归纳争议焦点，但在判决书中认定争议焦点在于双方之间的法律关系是民间借贷还是合伙关系。一审法院对争议焦点的归纳有失偏颇。本案中的法律关系不是非此即彼的逻辑关系，假如双方的合伙关系没有证据证明，那么对于民间借贷法律关系的成立也需要双方的合意并且这种合意不能仅凭某一方的主观臆想来认定。王重良与周康明之间曾发生的行为均不符合民间借贷的相关规定；三、假如按照一审法院的认定，那么显示日期为2015年7月23日的《借款协议》有无变更履行问题也是一个重要的争议焦点。一审中，周康明已经明确指出，王重良无任何变更履行的证据，仅凭一审法院主观臆想认定其变更履行不成立。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不正确。
王重良辩称，一、关于2015年7月23日《借款协议》的签订和履行问题。（一）周康明对《借款协议》签订和履行的全过程是十分清楚的，《借款协议》是中间人案外人周杭峰和王重良、周康明均在场的情况下在宁波签订的。（二）周康明所谓的王重良一方在一审庭审中已经明确承认显示日期为2015年7月23日的《借款协议》已经不履行，系周康明的主观臆想。（三）周康明称显示日期为2015年7月23日的《借款协议》内容显失公平通知解除不予履行，系周康明的一面之词，没有任何证据佐证。（四）关于涉案股票买卖由谁进行操作的问题。尽管周康明在一审庭审中否认进行过股票买卖，但根据光大证券宁波孝闻街营业部股票买卖历史查询单，电脑下单买卖股票的46个IP地址均显示为青海省，周康明是否使用其开办在青海省公司的电脑操作涉案股票，本来可以通过调取周康明投资开办在青海省公司的IP地址予以证实，但因只有用户自己才能调取，其他人包括法院依职权均无法调取。因这些证据不利于周康明，而周康明不向一审法院提供，一审法院依法推定涉案股票买卖由周康明进行操作的理由成立；二、关于本案基础法律关系问题。双方签订的《借款协议》约定王重良、周康明分别投入1500万元、1000万元至王重良开立的证券交易资金账户用于股票买卖，获取收益，与个人合伙关系有相似之处。但从双方约定内容和实际履行情况来看，双方并非合伙进行证券投资。其一，《借款协议》名称及相关条款所使用的词句明确界定涉案协议的性质系民间借贷合同性质。其二，协议签订后，实际均由周康明独自决定操作股票买入和卖出以及买卖股票的品种，其间王重良并未参与决策过程，不符合合伙关系中合伙人共同决定经营活动的特征。其三，周康明投入保证金虽也被用于买入股票，但其目的是为了在股票市值下跌至一定限度时保证王重良有足够的股票可以变现，从而保证王重良收回实际出借的800万元借款本金和利息，周康明的出资实属担保性质。其四，依据讼争协议，王重良向周康明提供800万元借款后，不论股票盈亏，王重良仅向周康明收取13.50%的固定利息，这说明如果周康明买卖股票发生亏损，王重良也不承担风险，这同样不符合合伙人共担风险的法律特征。一审法院认定讼争协议性质为借款法律关系完全正确，本案属于对借款用途有特殊约定的民间借贷关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，周康明的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持一审判决。
王重良向一审法院起诉请求：一、周康明偿付王重良借款本金1172213.08元、借款利息471205.48元；二、周康明赔偿王重良逾期归还借款本息的损失5288元（按中国人民银行同期贷款基准利率4.35%自2016年4月7日暂计算至2016年5月3日，以后计算至判决确定的还款之日止）；三、周康明承担王重良为实现债权而支出的律师费65461元。
一审法院认定事实：2015年7月23日，王重良、周康明签订《借款协议》一份，约定：周康明向王重良借款1500万元，借款期限为一年，自2015年7月29日至2016年7月28日，如提前终止合同，周康明需多付半个月利息即84375元；周康明应按季付息给王重良，借款年利率为13.50%，每季506250元，付款方式为将利息打入王重良提供的银行账户；周康明同意将其自有资金1000万元存入王重良名下的指定银行账户；王重良收到周康明的1000万元后，一并将资金转入王重良开立在光大证券孝闻街营业部的资金账户；借款期间，周康明可通过王重良资金账户买卖股票，王重良有权了解资金账户上资金变化情况及交易密码，借款期间当上海和深圳股市收盘时王重良资金账户上总市值低于1900万元时，周康明应在次日补充自有资金至王重良资金账户，使王重良资金账户的总市值不低于2500万元，若周康明次日未补足自有资金，王重良有权无条件卖出资金账户内的股票，收回借款本息，多余部分归还周康明，如资金账户的资金总值低于借款本息时，周康明应将借款本金和应付利息足额偿还王重良；因周康明违约致使王重良采取诉讼或仲裁方式实现债权的，周康明应当承担王重良为此支出的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。协议签订后，王重良依约于2015年7月29日将1500万元汇入协议约定的银行账户，后因周康明未按约汇入1000万元自有资金，王重良于2015年8月7日将1500万元资金转出。2015年8月14日，王重良又将1500万元汇入双方协议约定的银行账户，同日，周康明汇入500万元自有资金。根据周康明汇入的自有资金金额，王重良将《借款协议》中的出借款项按比例变更为800万元，同时，周康明在借款期间的涉案资金账户的总市值相应调整为不低于988万元，如果在借款期间当上海和深圳股市收盘时王重良资金账户的总市值低于988万元，周康明应在次日补充自有资金至王重良资金账户，使涉案资金账户的总市值不低于1300万元。同日，王重良将1300万元转入其在光大证券的资金账户。2015年8月17日，周康明通过约定的资金账户开始进行股票买卖。2015年8月24日，王重良将银行账户多余的700万元资金转出。2015年12月25日，周康明将2015年7月29日至2015年10月28日期间的利息348752元汇入王重良银行账户。2016年3月31日，涉案资金账户的全部股票市值为6379172元，现金余额为10343.07元，总资产为6389515.07元，周康明并未按约于2016年4月1日补足自有资金3490484.93元至王重良的资金账户，王重良遂于2016年4月5日卖出资金账户的全部股票，所得资金为6827786.92元。2016年4月6日，王重良收回借款本金6827786.92元，周康明尚欠王重良本金1172213.08元，2015年10月29日至2016年4月6日期间的利息471205.48元。
一审法院认为，案件争议的焦点在于王重良、周康明之间的法律关系是民间借贷关系还是合伙关系。合伙关系的法律特征是共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，而周康明并未提供任何证据证明王重良、周康明之间曾就合伙投资股票进行磋商或者就共同出资、共同经营、共负盈亏达成协议，故对周康明关于王重良、周康明之间系合伙关系的主张，不予采信。王重良、周康明之间的法律关系应认定为民间借贷关系，理由如下：首先，王重良、周康明之间签订有《借款协议》，双方对借款方式、利息、违约责任等均作了详细的约定。周康明向王重良借款用于投资股票赚取收益，王重良出借款项给周康明以收取固定的利息回报。王重良在《借款协议》签订当日即将约定的借款汇入协议约定的账户，该账户虽为王重良名下的账户，但符合协议的约定。后因周康明未按协议汇入其自有资金，王重良收回借款。周康明于2015年8月14日汇入500万元后，王重良将出借款项变更为800万元，该比例与《借款协议》约定的比例基本一致，王重良出借的金额应为实际交付的金额即800万元；其次，周康明在2015年8月14日汇入500万元后时隔几个月又于同年12月25日向王重良支付348752元，关于该款项的性质，双方均有解释，王重良认为系利息，并提供该款项的具体计算依据和方式。一审法院认为，根据王重良按照借款金额的变更及变更的时间、协议约定的利息计算方式，能够与该金额吻合，至于周康明认为该款项系按比例其须承担的股票亏损补偿金额，未提供任何依据，故该款项的性质应为利息，由此亦进一步确认王重良、周康明之间系借款关系；再次，根据《借款协议》约定，款项出借后，由周康明进行股票买卖操作，根据王重良提供的证据，股票操作的IP地址显示在青海省，而周康明同期的经常居住地亦在青海省，周康明虽辩称股票买卖操作由王重良进行，但王重良的户籍所在地及经常居住地在浙江省宁波市，本人去青海省或另行委托他人去青海省操作股票买卖，均不符合常理，案件中，虽没有直接证据证明系由周康明操作股票买卖，但王重良提供的证据已达到高度盖然性，能够证明股票买卖系由周康明操作，该事实亦与《借款协议》的约定一致。综上分析，王重良、周康明之间对《借款协议》中的借款金额进行变更后继续按该协议履行，王重良、周康明之间存在民间借贷关系。现周康明未按协议的约定还本付息，已构成违约，应按约承担违约责任。《借款协议》约定借款期间当上海和深圳股市收盘时王重良资金账户总市值低于1900万元时，周康明应在次日补充自有资金至王重良资金账户，现王重良按实际出借的金额将该总市值按比例调整为988万元，符合双方的本意。因周康明未按约补充自有资金至涉案资金账户，王重良有权自行出售涉案资金账户内的股票并提前收回借款。王重良要求周康明返还未还借款并支付利息及逾期利息的诉讼请求，理由正当，予以支持，但王重良的计算有误，予以调整。《借款协议》对因催讨债权所产生的律师费的负担亦作了明确约定，王重良主张的律师费亦未超过律师费的收费标准，故予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条规定，判决：一、周康明返还王重良借款1172213.08元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、周康明支付王重良利息471205.48元、逾期利息3771.96元（逾期利息暂计算至2016年5月3日，并按中国人民银行同期贷款基准利率继续计算至判决确定的履行日止），限于判决生效后十日内履行完毕；三、周康明支付王重良为实现债权支出的律师费65461元，限于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费20228元，财产保全费5000元，合计25228元，由王重良负担14元，周康明负担25214元；公告费300元，由周康明负担。
二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，王重良、周康明对双方于2015年7月23日签订《借款协议》的事实无异议，本院予以确认。涉案《借款协议》签订后，因周康明未按《借款协议》约定汇入王重良银行账户1000万元，仅汇入500万元，王重良降低出借款项为800万元，与《借款协议》约定的王重良出借1500万元，周康明向王重良银行账户汇入1000万元的比例基本相当。周康明向王重良借款系用于股票买卖，王重良将上述1300万元转入其在光大证券孝闻街营业部的资金账户后，由周康明于2015年8月17日开始通过该资金账户进行股票买卖，表明王重良已经将该资金账户的支配权授权给周康明，涉案借款已经交付。周康明于2015年12月25日汇入王重良银行账户的348752元，周康明虽解释是股票亏损补仓的款项，但未能说明亏损的具体情况，而王重良解释是支付2015年7月29日至2015年10月28日期间的利息，与《借款协议》约定的利率以及利息打入王重良银行账户相吻合。故一审法院认定双方非合伙关系，而是民间借贷关系，符合客观事实。周康明提出王重良在一审中已经明确该《借款协议》已经不履行、周康明因该《借款协议》内容显失公平已经通知解除不予履行以及王重良没有交付借款，与事实不符，难以采信。
综上所述，周康明的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20214元，由上诉人周康明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 叶剑萍
代理审判员 施 晓
二〇一七年四月五日
书 记 员 李军英