浙江省宁海县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0226民初4106号原告（反诉被告）：宁波北仑海防建筑工程部（统一社会信用代码：91330206732130249C）。住所地：浙江省宁波市北仑区柴桥环镇北路*号。法定代表人：尹峰，该工程部总经理。委托诉讼代理人：习平，浙江海泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：穆意云，男，1986年12月19日出生汉族，住浙江省舟山市定海区。被告（反诉原告）：王浩喻，男，1967年9月19日出生汉族，住江西省九江市湖口县。委托诉讼代理人：张禹行，浙江欧硕律师事务所律师。原告宁波北仑海防建筑工程部（以下简称北仑海防）与被告王浩喻为建设工程分包合同纠纷一案，于2017年6月8日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员于水强适用简易程序独任审判。2017年8月28日，原告向本院申请财产保全，本院于同日作出（2017）浙0226民初4106号民事裁定书，并于其后采取保全措施。2017年9月8日，本案转为普通程序审理。2017年10月13日，本院第一次公开开庭审理本案。原告北仑海防的委托诉讼代理人习平，被告王浩喻及其委托诉讼代理人张禹行到庭参加诉讼。2017年12月5日，被告王浩喻提起反诉，本院于同日受理后依法合并审理。2018年1月4日，本院第二次公开开庭审理本案。原告北仑海防的委托诉讼代理人习平、穆意云，被告王浩喻及其委托诉讼代理人张禹行到庭参加诉讼。本案审理过程中，原被告申请庭外和解60日。本案现已审理终结。原告北仑海防起诉称：2014年8月4日，原告承包了宁波国盛食品有限公司（以下简称国盛公司）一期新厂房工程，并签订了《建设工程施工合同》。2014年10月14日，原告与周杨签订《项目施工承包协议》。2015年3月13日，原告与被告、周杨签订《宁波国盛食品有限公司一期新厂房工程三方协议》。2015年3月20日，被告与周杨、陈志忠签订《宁波国盛食品有限公司一期新厂房工程三方协议》。上述协议签订后，原告将国盛公司一期新厂房工程转包给被告，被告作为实际承包人进行施工。后因被告拖欠民工工资、伪造民工工资，构成根本违约，工程因此一度停工。原告为确保工程施工继续进行，于2016年1月14日向被告发出《承包协议解除通知》，解除了与被告的转包关系。后宁海县人民法院作出（2016）浙0226民初5600号判决，确认原告与被告可就实际施工部分的工程价款进行结算，另外，（2016）浙0226民初5302号判决也确认原告可以在与被告结算时将钢材款予以扣除。因此，在原被告之间结算时，原告已为被告垫付或代付的民工工资、材料款及工程费用等其他款项有权一并扣除。原告多次要求与被告进行结算，但被告拒不接受，至今仍未能结算。在被告实际停工之后，国盛公司委托中国建设银行股份有限公司宁波市分行对被告停工前的工程量进行审核，2016年1月4日，中国建设银行股份有限公司宁波市分行出具《工程造价咨询报告书》，确认被告实际施工量审核造价为1043490元。因被告在施工期间拖欠民工工资，导致原告为此垫付民工工资2170000元。此外，因被告资金实力不足，原告为其垫付材料款及其他工程费用共计1152831.50元。另根据协议，被告需按工程款项2.5%向原告承担管理费。为此，原告提起本案诉讼，请求判令：1.根据被告承包期间实际施工的工程量，确认被告的工程结算价款为1043490元；2.被告应返还原告为其垫付、代付的民工工资2170000元、材料款及其他工程费用1152831.50元，被告应向原告支付管理费26087.25元，该三项合计3348918.75元；3.第一项与第二项诉请合并并与（2016）浙0226民初5600号判决确认的原告需返还被告的保证金120万元相抵销后，被告还需向原告偿付1105428.75元，被告并承担逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款基准利率，自本案起诉之日计算至被告实际履行之日止）；4.本案诉讼费由被告承担。被告王浩喻答辩并反诉称：第一、关于本案涉案工程量远不止原告起诉的工程量。被告于2015年6月5日进入涉案场地进行施工，在进入场地施工之后，因国盛公司前期桩基工程存在质量问题以及涉及变更等多种原因导致被告在施工过程中多次停工处理前期质量问题，延长了施工时间。截至被告退场之日，被告已完成2号、6号车间基础工程。其中5号车间因国盛公司土地纠纷一直未解决，导致被告无法进行工程施工。因此，原告所主张的1043490元工程款不符合实际，且该价款结论系国盛公司单方委托第三方中国建设银行股份有限公司宁波市分行做出，其做出鉴定的依据不完善，因为部分变更联系单在被告处，国盛公司并没有将相关联系单提供给鉴定机构。根据被告的核算，被告实际工程造价应为2017176元，扣除原告垫付的人工工资495341.65元，原告应支付被告工程款1521834.35元。第二、关于原告垫付材料款及民工工资的情况。被告认为原告仅垫付人工工资1169502.20元，另100万元系国盛公司支付。同时垫付的工资中包括因前期工程质量问题等原因导致的停工等人工损失，该事实有宁海县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书可以证实。关于材料款，原告应当提供相应的证据来证明材料是用于涉案工地，且是为被告垫付。在没有提供相应的证据的情况下被告方对材料款不予认可。第三，针对原告要求被告支付管理费的诉讼请求，因涉案《项目施工承包协议》等相关协议已经被生效法律文书确定为无效，协议中关于管理费的约定也不发生效力，故被告的该主张缺乏事实依据，另外，由于原告原因造成被告停工、窝工等各项损失共计2835291.37元，扣除原告及国盛公司支付的因窝工、停工产生的人工费1674160.37元，原告还需赔偿被告损失1161131元。据此，被告反诉请求判决：1.原告支付被告工程款1521834.35元（工程款总额为2017176元，扣除原告及国盛公司已支付的人工费495341.65元，尚需支付152183.45元），并以1521834.35元为基数按同期银行贷款利率支付自2016年1月14日至付清之日的利息；2.原告赔偿反诉被告损失1161131元（损失总额2835291.37元，扣除原告及国盛公司已支付的因停工、窝工产生的人工费1674160.37元）；3.反诉诉讼费用由原告负担。针对被告王浩喻的反诉，原告北仑海防答辩称：被告所主张的工程款没有依据。原告方已经为被告垫付工人工资217万元。被告所主张的损失是不存在的，且即便存在，也应由被告自负盈亏，原告无需承担相应的赔偿责任。另被告所主张的相关损失诉请在（2016）浙0226民初5600号案件中已经被判决驳回。原告在本案审理过程中，举证如下：1.《项目施工承包协议》、《宁波国盛食品有限公司一期新厂房工程补充协议》、《宁波国盛食品有限公司一期新厂房工程三方协议》复印件各一份，拟证明各方当事人签订协议的经过及北仑海防将涉案工程最终转包给被告，被告为涉案工程实际施工人的事实；2.《工程造价咨询报告书》、公证书及光盘、（2016）浙0226民初5302号民事判决书各一份，拟证明被告实际施工的工程量，该工程量经审核机构审核工程造价为1043490元以及原告有权在工程价款结算时扣除为被告垫付的钢材款402792元的事实；3.宁海县信访局接访记录复印件一份、报案材料复印件二份、宁劳仲案字（2015）第649号仲裁裁决书及（2016）浙02民特100号民事裁定书各一份、国盛公司一期新厂房工程项目部工资清单复印件一组，拟证明被告在施工过程中拖欠民工工资，导致民工向政府部门举报，造成恶劣社会影响，同时被告虚构民工工资，导致大量民工向北仑海防提起劳动仲裁，北仑海防为被告垫付民工工资217万余元，被告的行为构成根本违约，严重损害北仑海防合法权益的事实；4.《申请报告》复印件一份，拟证明被告同意在结算工程款中扣除原告代为发放的民工工资、钢材款等的事实；5.付款凭证及证明一组，拟证明原告为被告垫付钢材款等材料款的事实；6.律师函一份，EMS快递面单及查询记录各一份，拟证明原告通知被告就工程款进行结算的事实；7.（2017）浙02民终1886号民事判决书一份，拟证明法院判决原告返还被告的120万元保证金可在本案中予以抵销的事实。被告王浩喻在本案审理过程中，举证如下：1.施工进场通知书、建设工程质量安全整改通知单、王全斌书写的入场水电数据各一份，拟证明国盛公司于2015年3月30日通知王浩喻入场，但因前期遗留问题，直到2015年6月5日被告才实际进场的事实；2.工程联系单七份、施工联系单一份、工程申明一份、工程技术联系单五份、工程申请协调报告一份，拟证明被告在实际施工过程中工程变更情况以及因为桩基质量问题等不断增加工程量，导致工期的延长，同时证明国盛公司5号车间一直未进行施工的事实；3.工程款支付申请表复印件三份，拟证明被告通过发送邮件等方式向原告申请支付工程款的事实；4.承包协议解除通知复印件一份，拟证明原告提出解除承包关系的事实；5.申请报告及工程量清单复印件各一份，拟证明原告通知被告解除承包关系之后，被告向原告提出了进行结算的申请并主张损失的事实；???6.转账凭证复印件一份，拟证明被告转账给案外人周杨17万元，用于支付工程前期费用的事实；????7.宁波国盛食品有限公司一期厂房工地活动板房收购协议以及协议书各一份，拟证明因为前期工程原因导致被告无法进场施工，被告为处理前期遗留问题而支付了相应的费用的事实；?????????8.王全斌的证明二份，拟证明被告在2015年5、6月间向工地拉来方木23车以及支出砖款1万元的事实；9.收款收据24份，拟证明被告为施工购买了办公设备跟生活设施，共计支出81131元的事实；????10.现场清点确认单及施工现场草图各一份，拟证明被告退场时，原告及业主方对现场遗留物品进行清点，被告尚有许多物品遗留施工现场的事实；??????11.《桩基工程承包合同》一份，拟证明原告及国盛公司向被告隐瞒了将桩基工程发包给案外人的事实。???????经庭审质证，本院对相关证据认证如下：一、原告提供的证据1，被告对真实性及待证事实无异议，对合法性有异议，认为相关协议已被法院确认无效。本院对该组证据的真实性予以认定。二、原告提供的证据2，被告对造价咨询报告的真实性、合法性、关联性皆有异议。被告认为该报告是案外人国盛公司委托做出，原告也未提交做出该报告所依据的相应材料。对公证书真实性无异议，关联性有异议。被告认为该公证书作出时间为2016年3月24日，是在新的施工队入场后，当时现场已经被破坏，不能客观反映被告退出工地之前涉案工地的现状。对判决书的关联性有异议，认为不能证明待证事实。本院认为，该造价咨询报告作出有相关依据，且鉴定人员出庭对被告的异议予以了解答，本院对其予以认定。被告所提出的工程量少算，遗漏部分工程事项等并无证据证实。对其余证据的真实性本院予以认定。三、原告提供的证据3，被告对该组证据中接访记录和报案材料有异议，认为该材料不能证实被告存在造假的行为。对仲裁裁决及裁定书无异议。但认为仲裁裁决可以证实原告垫付的民工工资应为1169502.20元，同时该工资的构成中实际包含了停工造成的人工损失。对工资清单没有意见。本院认为，该组证据可以证明原告代被告垫付工人工资2169502.20元的事实，对此本院予以认定。四、原告提供的证据4，被告对真实性无异议，但认为原告没有提供完整的申请报告，原告的主张并不能成立。原告片面的理解了被告的意思表示，被告在申请报告中明确同意扣除代发民工工资的前提是待工程款双方结算后来进行确定，双方的结算中间包含了被告主张的相应的损失，也就是附件清单中相应的损失，待双方工程款和损失结算后，被告才同意扣除。本院认为，该证据可以证明被告同意与原告就工程款结算时扣除相关款项的事实，本院予以认定。五、原告提供的证据5，被告对真实性保留意见。被告认为，相关款项不足以证明全部系代被告所支付的材料款。本院认为，关于混凝土款的付款依据，结合2015年8月31日及2016年3月31日的账款结算单，2016年3月31日原告支付的167631元款项可认定为代被告支付。2016年6月28日的付款凭证难以证明系代被告所付。其他相关证据结合付款时间无法证明相关款项系代被告所付，但被告自认原告为其代付钢材款234099.80元、汽车运土费20250元、水泥实心砖款38700元，对此本院予以认定。六、原告提供的证据6，被告表示并未实际收到过，因为被告收件地址与原告寄送地址不同。本院认为，该证据无法反映被告确实收到，本院不予认定。七、原告提供的证据7，被告对真实性、合法性无异议，但认为该份判决书并未作出120万元保证金可与本案款项相互抵销的认定。本院对该证据的真实性予以认定。八、被告提供的证据1，原告对真实性无异议，对关联性及证明内容有异议。原告认为施工进场通知书是国盛公司出具的，施工的具体时间以及在开工前是否有其他工程质量问题与本案没有直接关联，本案起诉的是被告实际施工期间所发生的工程量核算出来的工程价款。对于具体什么时候进场，以及工期多久都与本案没有关联。本院对该证据的真实性予以认定。九、被告提供的证据2，原告对证明目的有异议。原告认为被告实际施工的工程量应当是以原告所提供的第三方审计单位所做出的审计报告为准，当时的审计程序还有公证，程序是完备的。本院对该组证据的真实性予以认定。十、被告提供的证据3，原告对真实性、合法性、关联性皆有异议。原告认为该材料是被告自己单方所制作提供的，没有得到国盛公司的确认。即便是被告确实向原告提供过这份工程款支付申请表，也不能据此反映被告实际施工的工程量。本院认为，该证据可以证明被告曾向原告申请支付工程款的事实，对此本院予以认定。十一、被告提供的证据4，原告对真实性无异议，本院予以认定。十二、被告提供的证据5，原告认为其中清单系被告单方所列，不足以证明待证事实。本院认为，该证据仅能证明被告向原告申请结算，不足以证明被告损失。十三、被告提供的证据6，原告认为与本案无关。本院对该证据的真实性予以认定。十四、被告提供的证据7、8，原告认为相关材料系被告为工程建设所投入，应纳入工程款计算，不能认定为其损失。本院认为，该组证据所反映的材料皆系为工程建设而投入，不足以证明被告损失，本院不予认定。十五、被告提供的证据9，原告认为即便被告所购买的东西用于涉案工程，也是其工程建设的投入，不能证明其损失。本院认为，该证据不足以证明被告损失，本院不予认定。十六、被告提供的证据10，原告认为无其签字确认，不足以证明被告损失。本院认为，该证据中无原告方签名确认，且即便被告退场时有物品遗留在工地现场，也不足以证明被告损失，本院不予认定。十七、被告提供的证据11，原告认为，原被告在签订协议时，被告已明知桩基工程发包情况，原告并不存在过错。本院认为，该证据不足以证明原告隐瞒桩基工程发包事实，本院不予认定。根据上述已认定的有效证据，结合当事人的陈述，本院认定事实如下：2014年8月4日，北仑海防承包了宁波国盛食品有限公司一期新厂房工程，双方签订一份《建设工程施工合同》。2014年10月14日，北仑海防与周杨签订一份《项目施工承包协议》。2015年3月13日，北仑海防与被告、周杨签订一份《宁波国盛食品有限公司一期新厂房工程补充协议》。2015年3月20日，被告与周杨、陈志忠签订一份《宁波国盛食品有限公司一期新厂房工程三方协议》。上述协议签订后，涉案工程由被告实际施工。2015年3月30日，国盛公司通知被告入场施工。2015年6月初，被告开始施工。2015年11月，被告停工。2016年1月4日，中国建设银行股份有限公司宁波市分行受国盛公司委托，就被告所承建的工程出具工程造价咨询报告书，认定被告施工的涉案工程造价为1043490元。2016年1月14日，北仑海防向被告寄送一份《承包协议解除通知》。被告收到该通知后，于2016年1月22日发函给北仑海防，要求进行工程结算。2016年3月24日，原告委托宁海县公证处对涉案工地现场实际情况予以录像公证。原告就涉案工程共为被告垫付工人工资共计2169502.20元。此外原告共为被告代付部分材料款460680.80元，其中混凝土款167631元、钢材款234099.80元、汽车运土费20250元、水泥实心砖款38700元。另查明，2016年3月初被告完全退出涉案工程，北仑海防及周杨其后对涉案工程继续施工。2017年4月24日，本院作出（2016）浙0226民初5600号民事判决，认定涉案《项目施工承包协议》、《宁波国盛食品有限公司一期新厂房工程补充协议》无效，判决北仑海防返还王浩喻履约保证金120万元。该判决现已发生法律效力。本院认为：涉案《项目施工承包协议》、《宁波国盛食品有限公司一期新厂房工程补充协议》被依法确认无效后，原被告双方可对实际施工中所发生的款项进行结算。根据原告所提供的造价咨询报告，被告实际施工的工程造价为1043490元。被告抗辩称该造价咨询报告不科学，结论不准确，要求重新鉴定。对此，本院认为，该造价咨询报告系根据施工现场实际情况及相关施工合同、图纸所作出。虽然报告作出时，被告所持有的部分工程变更联系单未作为依据，但根据鉴定人员到庭分析陈述，该部分工程变更联系单的加入并不会对造价咨询结果产生变化，被告所主张的工程量少算、遗漏工程事项也无相关依据。故本院认定被告实际施工部分工程造价为1043490元。被告主张工程造价为2017176元，无相关证据证实。该工程价款被告有权向原告主张，但应扣除原告已支付款项。根据查明事实，原告共为被告垫付人工工资2169502.20元、材料款460680.80元。原告另主张依据合同约定，被告需支付原告管理费26087.25元。对此，本院认为，相关合同已被认定为无效，且合同对于管理费的约定并不明确，原告也无证据证实发生管理费用，故对该笔费用本院不予支持。被告反诉称其因原告原因造成损失2835291.37元，要求扣除部分已支付款项后由原告赔偿。对此，本院认为，被告所列举的损失中如方木款、砖款等，皆系其为工程施工所投入的款项，不能认定为其损失。另被告所主张的窝工损失等，也无相关依据。且被告并无证据证明其所主张的损失系因原告原因所致，其要求原告赔偿损失本院难以支持。综上，原告应支付被告工程款1043490元，扣除原告代被告支付的人工工资及材料款2630183元，被告需支付原告1586693元，并承担相应的逾期付款利息损失。原告要求该款项与（2016）浙0226民初5600号案件判决的款项相抵销，因其系具体履行过程中的问题，本案不予处理。被告的相关反诉请求，无事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）王浩喻于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）宁波北仑海防建筑工程部1586693元，并赔偿原告自2017年6月8日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止的利息；二、驳回原告（反诉被告）宁波北仑海防建筑工程部的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）王浩喻的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案本诉受理费25243元，财产保全费5000元，由原告宁波北仑海防建筑工程部负担6163元，被告王浩喻负担24080元；本案反诉受理费14132元，由被告王浩喻负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。涉及给付货币的，可直接或通过法院交付权利人，若通过银行向法院汇款的，收款人为宁海县人民法院（汇款时注明案号），账号：38×××36，开户行：中国银行宁海支行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审 判 长  于水强人民陪审员  魏章潮人民陪审员  仇毓秀二〇一八年一月二十三日代书 记员  许光红??16???15?