浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙10民终167号
上诉人（原审被告）：王建友，男，1957年5月25日出生，汉族，住仙居县。
委托诉讼代理人（特别授权）：潘崇力，浙江安州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：慈溪市逍林今山欧德建筑装饰材料厂，住所地：慈溪市逍林镇樟新北路***号。
经营者：岑其挺，男，1981年10月30日出生，汉族，住慈溪市。
委托诉讼代理人（特别授权）：张杰银，宁波市经纬法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：郭妹吾（郭彬芳），女，1970年5月18日出生，汉族，住仙居县。
上诉人王建友、慈溪市逍林今山欧德建筑装饰材料厂（以下简称慈溪今山材料厂）因与被上诉人郭妹吾产品责任纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2016）浙1024民初2853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王建友上诉请求：1、撤销（2016）浙1024民初2853号民事判决，依法改判驳回被上诉人郭妹吾的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人郭妹吾承担。事实及理由；一、被上诉人郭妹吾没有任何证据证明其因本案造成现实损失。所谓的《房地产评估报告》、《工程造价鉴定意见书》至多证明伟业电机有限公司有一定损失，但不能证明被上诉人郭妹吾造成了损失。至今，被上诉人郭妹吾没有证据证明其已经支付了所谓的“赔偿款”。二、被上诉人郭妹吾涉嫌虚假诉讼。被上诉人郭妹吾因本案纠纷于2014年9月18日向仙居县人民法院提交《民事反诉状》诉请要求本案上诉人赔偿经济损失75260元（其中返工工资11400元，材料费25000元）。被上诉人郭妹吾在本案诉讼中捏造事实提起天价赔偿的民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害上诉人的合法权益，完全是虚假诉讼。退一步即使原审认定被上诉人郭妹吾有经济损失，也不应超过其自述的“损失”范围（36400元）。原审判决认定被上诉人郭妹吾损失数额达223516元显然错误。三、一审判决以《工程造价鉴定意见书》为依据认定本案返工损失是错误的。该鉴定报告的前提是施工全部返工，法庭调查时，被上诉人郭妹吾明确腻子粉在最后一道工序，如果腻子粉的粘结强度不够，只能是影响最外层，腻子粉里面的几道工序没有任何影响。该鉴定报告作为认定损失的前提必须是：被上诉人郭妹吾证明该内墙需要全部返工，但目前的鉴定报告并不能证明全部需要返工。四、原审判决以《房地产估价报告》为依据认定本案租金损失是错误的。本案纠纷是产品责任纠纷，应适用相关侵权责任法，赔偿范围是损失补偿，有无实际损失是前提，范围是弥补。而涉案的房子是伟业电机有限公司的宿舍楼，伟业电机没有因此在外租房子等，没有造成现实的损失。《房地产估价报告》以出租为前提评估房子的房租价值，而本案房子并不是用来出租的。显然，原审判决以《房地产评估报告》为依据，认定伟业电机的租金损失没有依据，是错误的。五、退一步，即使上诉人应承担责任，原审判决认定的责任分担也是错误的。（1）原审判决认定被上诉人郭妹吾“合理损失”223616元，判决上诉人承担111808元，但没有任何说理，不符合判决书起码的判决说理要求。（2）原审判决认定上诉人对全部面积承担责任是错误的。原审判决根据两个鉴定报告《工程造价鉴定意见书》和《房地产估价报告》得出223616元的“合理损失”。两个鉴定报告的范围是返工工程量6795.98平方米。而根据《浙江省机电产品质量检测所产品质量鉴定报告》之报告：“121包腻子粉共有2420kg，按使用说明书标注的用量，最多只能施工1600㎡左右”，所以上诉人至多承担相应比例的责任。（3）在明确上述责任面积的范围基础上，根据过错程度确定上诉人应承担的责任。根据《浙江省机电产品质量检测所产品质量鉴定报告》之鉴定结论，造成掉粉两个原因：腻子粉粘结强度不符合行业标准要求；用户方在施工时配比计量不合理。因此，即使上诉人应承担责任，也至多承担其中的50%责任。六、原审判决上诉人王建友与慈溪市逍林今山欧德建筑装饰材料厂承担连带责任是错误的，没有法律依据。综上所述，上诉人认为由于原审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，判决错误。请求二审法院依法改判驳回被上诉人郭妹吾的一审诉讼请求。
郭妹吾答辩称：一、上诉人称没有赔偿不当，质量问题造成的损失是存在的，我也进行了实际赔偿，故我要求赔偿也是合情合法合理的。二、鉴定书也是有问题的。
慈溪今山材料厂答辩称：一、一审判决对事实方面认定错误，在没有证据证明鉴定样品系上诉人王建友提供之下认定王建友提供的产品质量不合格，而且根据鉴定结论中没有涉及产品质量问题，只是提到腻子粉强度不符合标准要求，主要原因是配比不合理造成强度下降的原因，同时在该份检测报告中也提到涉案产品对具备鉴定的条件予以说明，作为被上诉人郭妹吾没有证据证明该涉案产品系王建友提供。二、一审判决认定实际损失以鉴定作为基准要件，两份鉴定至多能证明伟业电机存在损失，但不能证明被上诉人郭妹吾造成的损失。本案中被上诉人郭妹吾在原审诉讼中涉嫌虚假诉讼，多次变更诉讼请求，提起添加赔偿，妨害司法资源，严重侵犯了上诉人方的合法权益，而且在鉴定中对鉴定机构谎报施工面积，故意扩大施工面积，从而提高赔偿数额，浙江机电检测所鉴定结论中也提到该施工最多也只有在1600平方米左右，完全不符合常理，一审法院存在故意偏袒被上诉人郭妹吾，是不负责任的。三、一审法院对认定责任分担适用法律错误，没有确定涉案产品存在质量问题之前，果断地认定上诉人与被上诉人郭妹吾以参照原先生效判决确定的鉴定费各半承担的结果，明确双方各半承担，显然适用法律不当。综上，上诉人的上诉理由基本符合事实，支持上诉人王建友的上诉。
慈溪今山材料厂上诉请求：1、撤销（2016）浙1024民初2853号民事判决，依法改判驳回被上诉人郭妹吾的一审诉讼请求或者将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人郭妹吾承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，程序违法，明显故意偏袒被上诉人郭妹吾。理由如下：1、一审判决认为被上诉人郭妹吾向王建友购买由上诉人生产的“今山牌”腻子粉，为伟业电机有限公司进行涂料装修……由于产品质量存在瑕疵以及被上诉人郭妹吾施工方法不当导致伟业电机有限公司进行涂料装修的内墙严重掉粉，并因此产生了一定返工等经济损失。对于内墙严重掉粉的原因，经鉴定并经生效判决确认系被上诉人郭妹吾施工方法不当以及王建友提供的产品质量不合格所致。对此上诉人认为，（2014）台仙民初字第1175号民事判决书载明：2015年6月9日，浙江省机电产品质量检测所出具鉴定结论：腻子粉粘结强度不符合行业标准要求，用户方在施工时配比计量不合理，造成腻子粉粘结强度明显下降，导致墙面严重掉粉。之后，该检测所在2015年6月26日、2015年7月30日、2016年11月29日对一审法院作了三次异议回复中，提到未使用过的内墙腻子粉包装袋上确实没有标明生产厂家、地址，但内墙腻子粉包装袋上有相应的使用说明，用户方没有按使用说明的配比要求施工，是造成内墙掉粉的原因。同时该检测所报告声明：“本报告在委托人提供的鉴定材料的真实性基础上出具，仅对专家组现场勘察所取样品或经鉴定委托人送鉴的有效样品负责。”也就是说，只有确信鉴定样品是王建友提供的产品并且是有效样品，其鉴定结论才有意义，才能说明涉案产品不符合行业标准。但是，被上诉人郭妹吾并没有任何证据证明鉴定样品系王建友提供。退一步讲，按照行业要求，腻子粉在常温室内储存有效期一般为6至12个月。被上诉人郭妹吾在诉称中陈述2013年1月23日及2013年1月25日向王建友购买了腻子粉，但鉴定机构对涉案产品的取样时间为2015年4月22日，时隔二年多已不具备涉案产品的鉴定条件。因此，该鉴定报告并不能证明王建友提供的产品质量存在瑕疵，一审判决中认定涉案产品质量不合格是错误的。2、一审判决认为“本案的实际损失应以经过法定程序得出的鉴定意见为准，对于《工程造价鉴定意见书》载明：本案涂料装修返工工程量6795.98平方米，返工损失鉴定费用为195643元。经庭审质证，符合客观实际，应予认定。”上诉人认为，返工损失主要原因是被上诉人郭妹吾在施工时配比计量不合理，退一步讲，哪怕被上诉人郭妹吾使用了121包腻子粉，按浙江省机电产品质量检测所出具的回复最多只能施工1600平方米，而非被上诉人郭妹吾陈述施工的7000平方米（也不排除被上诉人郭妹吾向第三方购买的腻子粉或与伟业电机有限公司串通伪造证据的嫌疑），这与产品质量根本没有因果关系，出现墙体掉粉现象的主要原因还是被上诉人郭妹吾施工方法不当所引致的。对于《工程造价鉴定意见书》：本鉴定总造价为191767元，其中原合同内造价为129124元，合同外拆除造价为62643元。根据产品质量法规定，如果出现了产品质量问题，供货方首先应考虑恢复原状、修理、赔偿损失，出现问题的腻子粉是最外面一层，如果掉粉了与里面的白水泥没有关系，不需要全部拆除，进行全部拆除实际上是被上诉人郭妹吾自己扩大的损失。故此一审法院未综合分析本案施工面积客观事实，盲目认定实际损失是错误的，存在明显故意偏袒被上诉人郭妹吾。3、一审法院对本案所作的《工程造价鉴定意见书》、《房地产估价报告》鉴定程序违法。鉴定报告中反映现场勘验时间为2017年8月2日，但一审法院未通知上诉人及王建友到现场一起进行监督。收到鉴定报告后，2017年11月9日庭审中上诉人要求一审法院通知中国建设银行股份有限公司台州分行出庭接受质询，但一审法院未予理睬。二、一审判决适用法律不当，严重损害了上诉人的合法利益。1、一审判决认为“对于原、被告双方因此所应承担的责任比例，参照生效判决所确定的鉴定费各半承担的结果，应明确由原、被告各半承担为宜。”对此上诉人认为，根据《侵权责任法》第41条规定，产品生产者的责任，无论是中间责任还是最终责任，实行的归责原则都是无过错责任原则，即无论生产者对产品缺陷的存在是否有过错，都应当承担赔偿责任。换言之，只要能证明产品存在缺陷，生产者就应承担赔偿责任。本案中，出现墙体掉粉现象的主要原因还是被上诉人郭妹吾施工方法不当所引致的，况且被上诉人郭妹吾并没有任何证据证明鉴定样品系王建友提供的，显然一审法院以此认定没有法律根据。2、一审判决认为“但鉴于及时返工，也存在一定期限的要求，酌定返工时间为两个月，参照鉴定所得的租金标准，厂房空置实际损失为27973元。”上诉人认为，伟业电机有限公司职工宿舍并不是用来出租的，被上诉人郭妹吾与伟业电机有限公司的合同也不是出租的，是自用宿舍。然厂房空置损失与本案实体上处理不存在直接的因果关系，且被上诉人郭妹吾未提供租金损失的有效证据，故一审法院认定适用法律不当。综上所述，上诉人认为由于一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，明显故意偏袒被上诉人郭妹吾，作出了错误判决。请求二审法院依法改判驳回被上诉人郭妹吾的一审诉讼请求或者将本案发回重审。
郭妹吾答辩称：一、上诉人称的鉴定报告是经过四方开的鉴定会议，系合情合理，这方面我也不想再赘述，因为高院也有裁定，质量问题是存在的，我用了好的腻子粉施工就没有质量问题。二、上诉人称墙体面积最多只能施工1600平方，现场至今还在，法庭可以去现场勘查。三、腻子粉是我从王建友那里进货的，经鉴定也是质量不合格的。一审判决我也是不服的，但因为这个官司打了四年，我实际损失远不止一审判决那么少，故本案将会进行上访。
王建友答辩称，产品质量案件我在一审中多次提出要求上诉人慈溪装饰厂作为第三人参加诉讼，但一审并没有允许。其他支持上诉人的上诉请求。
郭妹吾向一审法院起诉请求：判令被告赔偿其出售不合格产品给原告造成工程逾期违约金损失100000元，判令被告赔偿原告返工损失336000元。在庭审过程中，原告变更诉讼请求要求将被告赔偿的经济损失变更为842239元，包括直接赔给伟业电机有限公司436000元及利息损失，鉴定费、评估费、误工费、差旅费等。原告在提出变更诉讼请求后，未按照规定向法院补缴诉讼费用。
一审法院认定事实：原告郭彬芳系从事经营油漆个体户，被告王建友系油漆辅料批发个体户，原告与被告王建友存在业务经营往来。2013年1月23日、1月25日，因原告郭彬芳承揽伟业电机有限公司宿舍楼内墙粉刷的需要，向被告王建友购买油漆辅料，分别向被告王建友购买被告慈溪今山材料厂生产的“今山牌”腻子粉29包、100包。后因货物的质量问题，原告退还给被告王建友部分辅料，其中“沪龙牌”白水泥19包、老粉4包、“今山牌”腻子粉8包（包括封存在伟业电机有限公司值班室的1包）。因原告、被告王建友之间发生了买卖纠纷，本案被告王建友曾两次向该院起诉本案原告要求其支付油漆辅料货款。第一次于2014年6月11日，标的额39257元（后撤诉）；撤诉后又于同年8月21日再次起诉，扣除了129包腻子粉的货款2064元，标的额为37193元，案件已处理。2014年10月13日，原告郭妹吾以被告王建友销售的腻子粉存在质量问题导致其为伟业电机有限公司施工的墙面严重掉粉为由起诉至该院要求被告王建友返还腻子粉货款2064元，并赔偿原告因使用问题腻子粉造成的经济损失76090元（庭审时变更为336000元）。案件审理过程中，因原告、被告王建友对责任问题意见不一，原告向该院申请对墙面掉粉的原因进行鉴定，该院依法启动鉴定程序，并委托浙江省机电产品质量检测所进行鉴定。2015年6月9日，浙江省机电产品质量检测所向该院出具《鉴定报告》，载明：“腻子粉粘结强度不符合行业标准要求、用户方在施工时配比计量不合理，造成腻子粉粘结强度明显下降，导致墙面严重掉粉。”尔后，原告向该院提交了其与伟业电机有限公司于2016年1月22日达成的赔偿《协议书》，约定由原告郭妹吾赔偿伟业电机有限公司436000元，退扣原告可得工程款38860元，由原告另行赔偿397140元。2016年3月1日，该院认为原告虽提交了赔偿《协议书》，但无法证明其已实际履行，故作出（2014）台仙民初字第1175号《民事判决书》，判决驳回了原告要求被告王建友赔偿经济损失的诉讼请求，并依据《鉴定报告》所载明的墙体严重掉粉系原告、被告王建友双方原因所致，确定由原告郭妹吾和被告王建友各半承担鉴定费用。判决后，原告、被告王建友均提起上诉，台州市中级人民法院于2016年6月13日作出（2016）浙10民终770号《民事判决书》，判决驳回了原告、被告王建友上诉，维持原判。2016年8月8日，原告郭妹吾以已向伟业电机有限公司实际履行了赔偿款436000元并提供发票，要求被告王建友赔偿损失，并申请追加慈溪今山材料厂作为被告参加本案诉讼。庭审中，原、被告对相关损失金额存在较大争议，故原告郭妹吾向该院提出申请要求对伟业电机有限公司的7000余平方厂房涂料装修返工经济损失以及发生掉粉现象的厂房空置（2013年3月15日至2017年1月22日期间）无法使用的经济损失进行鉴定，该院依法启动鉴定程序，并分别委托中国建设银行股份有限公司台州分行和杭州厦信房地产咨询评估有限公司对原告申请的鉴定内容进行鉴定。2017年9月18日，该院收到杭州厦信房地产咨询评估有限公司出具的《房地产估价报告》，鉴定意见载明：“案涉宿舍楼4-5层（2013年3月15日至2017年1月22日期间）出租人权益价值总价646596元。”；2017年10月30日，该院收到中国建设银行股份有限公司台州分行出具的《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见载明：“本案涂料装修返工工程量6795.98平方米，返工损失鉴定费用为195643元。”该院收悉上述鉴定意见后，于2017年11月9日对本案再次公开开庭进行审理。庭审中，原告又当庭提出要求变更诉讼请求，要求将被告赔偿的范围扩大为842239元，包括直接赔给伟业电机有限公司436000元及利息损失，鉴定费、评估费、误工费、差旅费等。原告在提出变更诉讼请求后，未按照规定向该院补缴诉讼费用。上述事实，有《涂料装修工程合同书》、《进场施工通知书》、《鉴定报告》、《协议书》、《收款收据》、（2014）台仙民初字第1175号《民事判决书》、（2016）浙10民终770号《民事判决书》、（2017）浙民申310号《民事裁定书》、《房地产估价报告》、《工程造价鉴定意见书》、《个体工商户营业执照》以及当事人的陈述等证据证实。
一审法院认为，本案系产品责任纠纷案件，原告郭妹吾向被告王建友购买由被告慈溪今山材料厂生产的“今山牌”腻子粉，为伟业电机有限公司进行涂料装修，事实清楚。由于产品质量存在瑕疵以及原告施工方法不当导致原告为伟业电机有限公司进行涂料装修的内墙严重掉粉，并因此产生了一定返工等经济损失。对于内墙严重掉粉的原因，经鉴定并经生效判决确认系原告的施工方法不当以及被告提供的产品质量不合格所致。对于原、被告双方因此所应承担的责任比例，参照生效判决所确定的鉴定费各半承担的结果，应明确由原、被告各半承担为宜。原告郭妹吾以已与案外人伟业电机有限公司自行达成赔偿协议支付436000元并提供发票，而主张本案的赔偿额，二被告予以否认，且此系原告单方行为，不予采信。本案的实际损失应以经过法定程序得出的鉴定意见为准，对于《工程造价鉴定意见书》载明：“本案涂料装修返工工程量6795.98平方米，返工损失鉴定费用为195643元。”经庭审质证，符合客观实际，应予认定。对于《房地产估价报告》载明：“案涉宿舍楼4-5层（2013年3月15日至2017年1月22日期间）出租人权益价值总价646596元。”经庭审质证，二被告予以否认，且近四年的因返工所造成的租金损失，显系原告不及时处理与案外人问题的单方延期行为而扩大的损失，不予认可。但鉴于及时返工，也存在一定期限的要求，酌定返工时间为两个月，参照鉴定所得的租金标准，厂房空置实际损失为27973元。综上，本案因原、被告原因所造成的合理经济损失共计223616元。原告在庭审中变更扩大损失的主张要求，不属于本案的损失范围，该院不予支持。对于被告王建友与被告慈溪今山材料厂的责任承担问题？被告王建友系“今山牌”腻子粉的销售者，被告慈溪今山材料厂系生产者，鉴于原告已明确其请求赔偿的对象，又在诉讼中追加了被告慈溪今山材料厂，为减少讼累，进行一并处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四十一条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告王建友在判决生效之日起十五日内支付原告郭妹吾赔偿款项111808元；二、由被告慈溪市逍林今山欧德建筑装饰材料厂对被告王建友的上述款项承担连带付款责任；三、驳回原告郭妹吾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7840元，由原告郭妹吾负担5000元，由被告王建友负担2840元。返工损失鉴定费2587元，由被告王建友负担；租金损失鉴定费2263元，由原告郭妹吾负担。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：一、鉴定结论所确定的材料是否系上诉人王建友提供。对此，生效的本院（2016）浙10民终770号民事判决及浙江省高级人民法院（2017）浙民申310号民事裁定均认为“鉴定机构对检材的取样，参加者有双方当事人、专家组及法院相关人员，是在伟业电机有限公司宿舍楼（506、508）房间内的墙体上对粉刷层进行刮取及对未使用过的今山牌内墙防耐水腻子粉进行提取，有取样时的照片，且上诉人王建友的委托代理人潘崇力在仙居墙粉鉴定会议纪要上签字确认，现上诉人王建友否认检材是其销售的产品，这与上述检材取样时的情形不相符，且又不能提供证据证实，故对上诉人王建友这一主张不予采信”，已确认鉴定结论所确定的材料系上诉人王建友提供。现上诉人慈溪今山材料厂称被上诉人郭妹吾并没有任何证据证明鉴定样品系上诉人王建友提供，这与上述生效的民事判决、裁定所认定的事实相悖，本院不予采纳。至于上诉人慈溪今山材料厂称被上诉人郭妹吾于2013年1月23日、25日向上诉人王建友购买了腻子粉，但鉴定机构对涉案产品的取样时间为2015年4月22日，时隔二年多已不具备涉案产品的鉴定条件。本院认为，产品质量能否鉴定，应由专业的鉴定机构来确认，本案上诉人王建友销售的腻子粉是否存在质量问题，已在原审法院审理的（2014）台仙民初字第1175号案件中，经原审法院委托浙江省机电产品质量检测所进行鉴定，且该所已作出鉴定结论：腻子粉粘结强度不符合行业标准要求、用户方在施工时配比计量不合理，造成腻子粉粘结强度明显下降，导致墙面严重掉粉。证实了该产品质量能进行鉴定，不存在不具备鉴定的条件。且该鉴定结论已被生效的一、二审民事判决[（2014）台仙民初字第1175号民事判决书、（2016）浙10民终770号民事判决书]及省高院（2017）浙民申310号民事裁定作为定案的依据，现上述生效判决、裁定未被依法撤销，故上诉人慈溪今山材料厂所称涉案产品不具备鉴定条件的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。二、本案被上诉人郭妹吾是否存在实际损失，损失应如何计算。本案由于上诉人王建友出售的腻子粉粘结强度不符合行业标准要求及被上诉人郭妹吾在施工时配比计量不合理，导致被上诉人郭妹吾为伟业电机有限公司进行涂料装修的内墙严重掉粉，因此所产生工程返工等经济损失也是客观存在的。至于被上诉人郭妹吾以已与伟业电机有限公司自行达成赔偿协议，并支付436000元赔偿款，这系被上诉人郭妹吾的单方行为，且两上诉人不予认可，故原审法院对被上诉人郭妹吾的这一主张不予采信是得当的。对于工程返工所产生的损失问题，应由专业机构对造价进行鉴定来确定。据此，原审法院在审理过程中，已委托中国建设银行股份有限公司台州分行对本案返工工程造价进行鉴定，鉴定结论：本案中涂料装修返工工程量6795.98平方米，返工损失鉴定费用为195643元。同时原审法院委托杭州厦信房地产咨询评估有限公司对伟业电机有限公司所有位于仙居县下各镇永安工业区丰溪中路16号宿舍楼（4－5层）出租人价值（在2013年3月15日至2017年1月22日期间按市场租金确定的租金收入）评估，评估结果：涉案宿舍楼4－5层（2013年3月15日至2017年1月22日期间）出租人权益价值总价646596元。被上诉人郭妹吾与伟业电机有限公司未及时采取补救措施所造成的扩大损失部分，应由其自行承担。原审法院在采纳返工损失鉴定费用为195643元基础上，酌情确定厂房空置实际损失为27973元，共计223616元作为被上诉人郭妹吾的实际损失并无不当。三、本案过错责任如何分担。产品质量鉴定报告，已明确造成本案内墙严重掉粉的原因为腻子粉粘结强度未能达到行业标准要求和施工时腻子粉配比计量不合理造成腻子粉粘结强度明显下降，据此，原审法院确认腻子粉生产销售者与使用者各半承担过错是妥当的。四、本案应由谁来承担赔偿责任。本案系产品责任纠纷案件，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”第四十三条规定“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”本案上诉人王建友销售给被上诉人郭妹吾的“今山牌”腻子粉系上诉人慈溪今山材料厂生产，因上诉人慈溪今山材料厂生产的“今山牌”腻子粉存在粘结强度不符合行业标准要求有缺陷，应对所造成的损害承担赔偿责任。如上诉人慈溪今山材料厂认为因销售者上诉人王建友的过错使产品存在缺陷，可在赔偿后，向其追偿。但原审法院判决由销售者上诉人王建友赔偿，生产者上诉人慈溪今山材料厂对销售者上诉人王建友的赔偿款项承担连带付款责任是缺乏法律依据的，是错误的，本院予以纠正。
综上所述，上诉人慈溪市逍林今山欧德建筑装饰材料厂的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人王建友的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销浙江省仙居县人民法院（2016）浙1024民初2853号民事判决；
二、上诉人慈溪市逍林今山欧德建筑装饰材料厂于本判决生效之日起十五日内支付给被上诉人郭妹吾赔偿款项111808元；
三、驳回被上诉人郭妹吾的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7840元，由上诉人慈溪市逍林今山欧德建筑装饰材料厂承担2010元，被上诉人郭妹吾承担5830元；返工损失鉴定费2587元，由上诉人慈溪市逍林今山欧德建筑装饰材料厂承担；租金损失鉴定费2263元，由被上诉人郭妹吾承担。二审案件受理费2010元，由上诉人慈溪市逍林今山欧德建筑装饰材料厂承担。
本判决为终审判决
审判长 赵 勇
审判员 黎利荣
审判员 陈文杰
二〇一八年四月十日
书记员 马 里