新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民五终字第986号
上诉人（原审被告）：新疆新劳人力资源派遣有限公司。住所地：乌鲁木齐市新市区。
法定代表人：冯昶，新疆新劳人力资源派遣有限公司经理。委托代理人：赵蕾，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人：滕运恒，男，1962年6月日出生，汉族，新疆新劳人力资源派遣有限公司员工，住乌鲁木齐市新市区。
被上诉人（原审原告）：吴小云，女，1966年5月14日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市头屯河区。
委托代理人：耿民，新疆巨臣律师事务所律师。
委托代理人：孙晓丽，新疆巨臣律师事务所律师。
上诉人新疆新劳人力资源派遣有限公司（以下简称新劳人力公司）因与被上诉人吴小云劳动争议一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人新劳人力公司的委托代理人赵蕾、被上诉人吴小云的委托代理人孙晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年10月28日，吴小云与新劳人力公司签订劳动合同书，由新劳人力公司将吴小云派至乌鲁木齐市工务段从事炊事员工作，合同期限自2009年10月28日至2011年10月27日。2014年1月30日，吴小云在鄯善正二巡养工队食堂洗菜时滑到受伤。经诊断，吴小云左髌骨骨折。2014年6月15日吴小云入住新疆医科大学第六附属医院住院治疗，经诊断，吴小云伤情：1、左膝创伤性关节炎；2、左膝前交叉韧带损伤。吴小云于2014年6月29日出院，出院医嘱：全休两月。新劳人力公司于2014年6月30日向吴小云出具《解除或终止劳动合同（关系）证明书》，吴小云于2014年11月21日签收。2014年7月28日，乌鲁木齐市人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书，认定吴小云为工伤并确认用人单位为新劳人力公司。2014年12月18日，乌鲁木齐市劳动鉴定委员会鉴定吴小云为：伤残捌级。原审庭审中，新劳人力公司提供了该单位工资表，证明吴小云20**年6月前12个月的平均工资为2818.15元，吴小云对工资表的真实性不持异议，原审法院予以确认。新劳人力公司为吴小云按时缴纳了社会保险费用。
原审法院另查明，2013年度乌鲁木齐市职工月平均工资为3962元／月。
后双方因支付医疗费、护理费、交通费、一次性伤残就业补助金、赔偿金等产生争议，吴小云向新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年5月13日，该仲裁委员会作出新劳人仲字（2014）182号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（新劳人力公司）支付申请人（吴小云）一次性伤残就业补助金68706元；二、被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金14090.75元；三、驳回申请人其他的仲裁请求。吴小云不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，认定工伤决定书是经省级或用人单位所在地设区的市级社会保险行政部门受理后，依法作出的行政决定。吴小云提供的新劳人仲字（2014）182号仲裁裁决书、乌鲁木齐市人力资源和社会保障局出具的认定工伤决定书及乌鲁木齐市劳动鉴定委员会出具的初次（复查）鉴定结论书，经核实真实有效，应属于新劳人力公司向吴小云支付工伤待遇的合法依据。吴小云在新劳人力公司发生工伤，导致伤残八级的事实清楚，证据充分，新劳人力公司应当按照《工伤保险条例》第三十七条的规定承担吴小云一次性伤残就业补助金。《新疆维吾尔自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》规定，八级工伤职工劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，以终止或者解除劳动关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金。八级工伤职工的一次性伤残就业补助金按18个月计发。因此，吴小云的一次性伤残就业补助金的计算，应当按照2013年度乌鲁木齐市职工月平均工资3962元／月计算，即71316元（3962元／月×18个月）。由于吴小云主张一次性伤残就业补助金68706元，故应以吴小云主张的数额为限，因此，新劳人力公司需支付吴小云一次性伤残就业补助金68706元。《工伤保险条例》第三十条规定“…治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付…工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付…”。《工伤保险条例》第三十四条规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”。因此，吴小云要求新劳人力公司支付医疗费、护理费、交通费的主张，没有依据，新劳人力公司应当根据吴小云的工伤伤残等级向工伤保险经办机构提出由工伤保险基金支付的工伤伤残待遇申请，并将核定的工伤待遇费用及时向吴小云支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法的四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：…（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；…”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中吴小云于2014年1月30日在工作时受伤，2014年6月15日入住新疆医科大学第六附属医院住院治疗，于2014年6月29日出院，出院医嘱：全休两月。2014年7月28日，乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定吴小云为工伤。新劳人力公司新疆新劳人力资源派遣有限公司在2014年6月30日即向吴小云出具《解除或终止劳动合同（关系）证明书》的行为违反法律规定，应当向吴小云支付赔偿金。吴小云离职前12个月的平均工资为2818.15元／月，双方劳动关系存续期间为2009年10月至2014年6月，故吴小云应支付新劳人力公司赔偿金为28181.5元（2818.15元／月×5个月×2倍）。综上，原审法院根据《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第三十七条、《新疆维吾尔自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、新疆新劳人力资源派遣有限公司支付吴小云一次性伤残就业补助金68706元；二、新疆新劳人力资源派遣有限公司支付吴小云赔偿金28181.5元；三、新疆新劳人力资源派遣有限公司根据吴小云的工伤伤残等级向工伤保险经办机构提出由工伤保险基金支付的工伤伤残待遇申请，并将核定的工伤待遇费用及时向吴小云支付；四、驳回吴小云的其他诉讼请求。
上诉人新劳人力公司不服一审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实基本清楚，但认定我单位与吴小云违法解除劳动关系的事实有误。新劳人力公司与吴小云系协商一致解除的劳动合同，2014年6月30日双方协商解除劳动合同后，同年7月1日吴小云就与乌鲁木齐鑫路纵横设备维修服务有限公司签订了劳动合同，并由该单位开始缴纳社保。且我单位正是依据用工单位即乌鲁木齐铁路局将吴小云的岗位列为劳务外购的原因才与吴小云协商解除劳动合同，吴小云在解除第二日就与新单位建立了劳动关系。故我单位不存在违法解除劳动合同的情形。请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判新劳人力公司不向吴小云支付经济赔偿金。
被上诉人吴小云针对新劳人力公司的上诉答辩称，新劳人力公司依据《劳动合同法》的第四十一条与吴小云解除劳动关系，违反了该法第四十二条用人单位不得解除劳动合同的法律规定，属于违法解除行为，应当支付赔偿金。因新劳人力公司的单方解除行为，导致吴小云自2014年7月以后因复查发生的医疗费及旧伤复发的工伤待遇均不能享受。新劳人力公司称与吴小云协商一致解除劳动合同与事实不符，其未与吴小云沟通过劳动关系的解除事宜，吴小云亦不知道其社保缴费单位发生变更。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实，与原审法院查明事实一致。
本院另查明，新劳人力公司于2014年2月27日向乌鲁木齐市人力资源和社会保障局申请吴小云为工伤。
上述事实的认定有劳动合同书、认定工伤决定书、初次（复查）鉴定结论书、解除或终止劳动合同（关系）证明书、养老保险缴费账单、工资表、当事人陈述及庭审笔录等证据存卷为证。
本院认为，本案的争议焦点系新劳人力公司与吴小云劳动关系的解除系协商一致解除还是违法解除。本院认为，吴小云与新劳人力公司劳动关系存续期间因工受伤，新劳人力公司向相关部门申请吴小云受伤系工伤的事实反映新劳人力公司明知吴小云已因工受伤，在此期间，新劳人力公司不得与吴小云解除劳动合同。新劳人力公司辩称吴小云与其解除劳动合同的次日即与新的用人单位建立劳动合同，应视为双方协商一致解除劳动合同，本院认为，新劳人力公司向吴小云出具的解除或终止劳动合同（关系）证明书上载明的解除原因系《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第（三）项，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法的四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：…（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；…”，新劳人力公司在职工发生工伤时并不享有解除权，而吴小云至2014年11月21日才签收解除或终止劳动合同（关系）证明书的事实也反映吴小云并未主动要求解除劳动合同亦未与新劳人力公司就解除劳动合同达成合意。吴小云与新用人单位建立劳动关系的行为并不导致新劳人力公司解除劳动合同的行为合法，亦不能倒推出双方系协商一致解除劳动合同的法律后果，故本院对新劳人力公司上诉称双方系协商一致解除劳动合同的理由不予采信。原审法院认定新劳人力公司违法与吴小云解除劳动合同，合理有据，应予维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元（新疆新劳人力资源派遣有限公司预交），由新疆新劳人力资源派遣有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍文林
代理审判员 韩 璟
代理审判员 唐 绮
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 公维锋