山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第2136号
上诉人（原审原告）沈国平，居民。
委托代理人魏文武，安徽良第律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈传军，居民。
委托代理人张雷、朱于帮，山东开启律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗家平，居民。
被上诉人（原审被告）邹城市建筑工程公司，住所地山东省邹城市爱家豪庭小区对过。
法定代表人黄广喜，总经理。
委托代理人邵长留。
委托代理人张旭，山东匡衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东振嘉房地产有限公司，住所地山东省滕州市美嘉苑2号楼1单元502室。
法定代表人马丽明，董事长。
委托代理人范光杰，山东宁泰律师事务所律师。
上诉人沈国平因建设工程施工合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2014）邹商初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2011年被告振嘉公司将其开发的邹城市爱家豪庭商业住宅工程中的2、4、6、7号楼及车库发包给被告建筑公司，被告建筑公司又将该工程转包给被告陈传军。2011年9月2日，被告陈传军、罗家平以邹城市爱家豪庭项目部的名义与原告签订了一份《建筑安装合同》（陈传军、罗家平为甲方，原告为乙方）。该合同约定由原告承包爱家豪庭2、4、6、7号楼地下车库、照明电、给排水、暖气安装到位，消电、弱电前期预埋其它甩项；本合同的建筑安装面积按图纸实际的建筑面积计算（一次性包死价格），单价为190元／㎡（不含税金管理费任何费用）；合同期限自2011年9月12日开工至2012年10月30日竣工；工程结算以双方协商价格结算；甲方派罗家平同志为驻现场负责人，乙方派李某同志为现场施工负责人，共同履行本合同的各项规定。合同签订后，原告组织人员进场施工。同月22日，原告与李某签订了工程施工合同，将其承包的工程发包给李某负责施工，约定工程采取清工包干，价格为45元／㎡。同年9月27日，被告陈传军收到原告现金15万元。2012年11月，原告因故撤离现场，不再继续施工。嗣后，原告多次找被告陈传军结算。2013年2月5日，被告陈传军、罗家平给原告出具了结算单一份，其载明：“由于邹城市建爱家豪庭项目工程因种种原因水电安装施工无法进行下去，按原合同全部完工190／㎡进行拆分，经划线计算水电安装工程由陈传军、罗家平、沈国平三方确认按每平方55元计算，计算方式：2#、4#、6#、7#、车库、样板房合计49000㎡。49000㎡×55元／㎡=2696000元扣除支款1667000元（含材料款、李某人工费）下余工程款1028000元。”同年2月7日沈国平、陈传军、罗家平签订补充协议，载明：“沈国平承包的邹城市家豪庭2#、4#、6#、7#、车库、样板项目，由于没有做正确的预算与决算，经双方协商2013年2月7日以暂订价55元计算，等到陈传军、罗家平对该项目进入决算以后，对2013年2月7日的暂订价执行多退少补，双方约定遵守承诺。”爱家豪庭工程由被告振嘉公司依约向被告建筑公司拨款，被告建筑公司再向被告陈传军拨款，由陈传军签字后，由施工队直接从建筑公司领取工程款。本案诉争工程施工中原告从建筑公司领取工程款1695070.10元，其中原告直接领取1203273元：2012年6月10日20万元、8月13日47.5万元、9月29日168273元、12月17日36万元；由原告的施工负责人李某领人工生活费491797.1元：2012年7月4日10000元、7月17日6000元、8月8日10000元、11月13日30000元和435797.10元。关于被告陈传军辩称已付款漏算的20.1万的付款情况查明，2012年6月2日至2012年9月29日被告陈传军通过银行向沈国平10次汇款共计20.1万元，该款被告陈传军在2014年5月15日安徽省六安市金安区人民法院申诉民间借贷纠纷案件听证中主张已归还原告的借款20.1万元，原告听证时称该款不是归还的借款而是支付的邹城的工程款并提交了本案的2013年2月5日的结算单。2014年6月5日安徽省六安市金安区人民法院（2014）六金民申字第00002号民事裁定书载明：被申请人沈国平认为陈传军偿还的上述欠款是应给付我的工程款，而非借款，其当庭提交一份结算单，证明自己与陈传军另有其他工程上的往来。裁定申请人陈传军提出还款证据不足，驳回陈传军的再审申请。邹城爱家豪庭工程至今未决算完毕，被告振嘉公司与建筑公司未能进行工程结算，建筑公司与陈传军亦未能进行工程结算。
原审法院认为，被告陈传军在承包工程后，将其中的水电暖安装承包给原告，并签订了建筑安装合同，作为无资质的自然人签订的建筑安装合同违反有关法律规定，合同应为无效合同。但原告对诉争工程进行了施工，原告与被告陈传军、罗家平针对原告已施工的工程根据实际情况进行画线结算并签订了结算书，其民事行为应为有效。原告主张被告陈传军、罗家平依结算书进行结算，理由正当，予以支持。被告陈传军辩称该结算书是依据无效合同签订应为无效，理由不当，不予采信。因该结算书并未依合同约定的价格等事项进行结算（仅为合同价格的0.29倍价格进行结算），可以看出该结算是双方当事人根据实际完成工程进行画线重新确定实施的民事法律行为。被告陈传军辩称该结算单是在原告胁迫的情况下签订的应无效，未能举证，不予采信。被告陈传军辩称依据原、被告签订的补充协议约定“待决算结果出来后，对结算约定的价格进行多退少补”可以证实双方签订结算单不是最终结算，原告现依结算单主张支付工程款不能成立，理由不当，不予采信。因根据其“待决算结果出来后，对结算约定的价格进行多退少补”的约定，可以看出两个民事行为既联系又相对独立，补充约定不能约束原告根据结算单主张权利，在权利人主张权利后，该约定若条件成熟，各方合同主体均可主张权利，亦可放弃权利。原告主张补充协议是在被告陈传军、罗家平威胁下与结算单同时签订的应为无效，未能举证，不予采信。被告陈传军辩称结算单已付款数额漏算了20.1万元，证据充分，予以采信。因根据被告陈传军所举安徽省六安市金安区人民法院于沈国平民间借贷纠纷申诉案中的听证笔录记载，原告认可该20.1万元不是还的借款而是本案诉争的工程款；而在本案审理中原告认可的已支款均系原告是从建筑公司直接领取，原告主张其中领取的一笔47.5万元只是在建筑公司签字后领取25万元，余款由陈传军支付的，不能成立，根据建筑公司的付款凭证该47.5万元其中45.5万元是一次性转到原告的62×××98银行卡中的，这与原告主张矛盾，故原告主张不能成立。原告主张被告建筑公司在对陈传军欠付工程款的范围内承担责任，主张振嘉公司在欠付工程款范围内承担责任，虽符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，但由于被告振嘉公司与建筑公司、建筑公司与陈传军并未进行工程结算，本案无法确定他们各自是否欠付工程款或欠付工程款数额，故被告建筑公司、振嘉公司对原告不承担付款责任。被告辩称原告只是提供劳务，不享有实际施工人的法律地位，理由不当，不予采信。因司法实践中的实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人，可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称包工头），本案原告属该范畴，可视为实际施工人。被告罗家平未到庭参加诉讼，放弃自己的抗辩权利，依法应承担不利的法律后果。原告主张利息损失，因为在指定的时间内未能交纳该部分的案件受理费，本案不予评判。依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、第一百零六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定》第二条第二款之规定，判决：一、被告陈传军、罗家平给付原告沈国平工程款798929.9元（2695000-1695070.1-201000=798929.9）、返还原告现金150000元，共计948929.9元。限被告陈传军、罗家平于判决生效之日起10日内付清。二、驳回原告沈国平的对被告邹城市建筑工程公司和被告山东振嘉房地产有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15402元，由原告沈国平承担2113元，被告陈传军、罗家平承担13289元。
宣判后，上诉人沈国平不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判被上诉人陈传军、罗家平支付工程款102.8万元，被上诉人邹城市建筑工程公司和被上诉人山东振嘉房地产有限公司在欠付工程款范围内承担法律责任，并改判被上诉人自2013年2月5日起支付工程款相应利息。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、原审判决以被上诉人之间工程款未结算为由，未判被上诉人邹城市建筑工程公司和山东振嘉房地产有限公司对上诉人承担责任是错误的。1、被上诉人陈传军和罗家平以被上诉人邹城市建筑工程公司项目部的名义与上诉人签订水电暖工程安装合同，其对外的法律后果依法应由被上诉人邹城市建筑工程公司承担；2、被上诉人陈传军、罗家平承包被上诉人邹城市建筑工程公司爱家豪庭小区工程，据被上诉人陈传军、罗家平说，被上诉人邹城市建筑工程公司欠其工程款几百万元，被上诉人邹城市建筑工程公司也表示被上诉人山东振嘉房地产有限公司欠其工程款未付。在原审时被上诉人山东振嘉房地产有限公司承认至今未与被上诉人邹城市建筑工程公司进行工程款结算，也未按照工程进度向被上诉人邹城市建筑工程公司支付工程款，足见其拖欠工程款的事实。根据法律规定，被上诉人山东振嘉房地产有限公司应在欠被上诉人邹城市建筑工程公司工程款范围内对上诉人承担责任。二、原审判决将20.1万元从102.8万元工程款中扣除，是错误的。1、20.1万元只是上诉人与被上诉人之间个人借支往来款项的一部分，无论被上诉人付给上诉人20.1万元是怎么来的，均与本案的102.8万元工程款无关。如果该款项是被上诉人付上诉人水电暖工程款，被上诉人应该在2013年2月5日结算时扣除，未扣除就证明20.1万元不是被上诉人支付的工程款。2、即使20.1万元是被上诉人支付给上诉人的工程款，被上诉人陈传军、罗家平也应该在原审法定期限内提起反诉或另案起诉，原审判决直接从被上诉人陈传军、罗家平欠上诉人102.8万元工程款中扣除20.1万元，属于认定事实错误。三、被上诉人陈传军、罗家平欠上诉人102.8万元工程款是2013年2月5日结算的，根据法律规定，被上诉人应支付欠上诉人102.8万元工程款相应的利息，然而原审法院以上诉人未缴纳诉讼费为由判决不予支持，明显错误。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人陈传军辩称，一、请求依法撤销一审判决，驳回上诉人的上诉和一审起诉，二、一、二审诉讼费用由沈国平承担。上诉人和被上诉人签订的承包合同无效，附属于主合同的结算合同是从合同，自然无效。同时，上诉人并未提供任何证据证明其施工的工程经检验合格和交付使用，根据法律规定，在未确定工程质量合格和交付的情况下，不应当向上诉人支付工程款。2013年2月7日签订的补充结算协议，是对同年2月5日签订的结算书实质性变更，因此，双方权利义务应当以补充结算为准。
被上诉人邹城市建筑工程公司辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
被上诉人山东振嘉房地产有限公司辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
被上诉人罗家平未提交书面答辩意见。
二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题有三个：一、被上诉人陈传军、罗家平应支付上诉人工程款的数额；二、被上诉人邹城市建筑工程公司、山东振嘉房地产公司是否应在欠付工程款内承担责任；三、上诉人关于利息的主张应否支持。针对第一个焦点问题，本院认为，在安徽省六安市金安区人民法院关于陈传军与沈国平民间借贷纠纷申诉案件听证笔录中记载，上诉人沈国平认可陈传军支付的20.1万元不是还的借款而是支付的本案诉争的工程款。通过原审法院查明，上诉人沈国平与被上诉人陈传军、罗家平在2013年2月5日结算之前，上诉人沈国平从邹城市建筑工程公司领取工程款共计1695070.10元。据此，2013年2月5日双方签订的工程结算单确实漏算了被上诉人陈传军支付上诉人沈国平的该20.1万元款项。原审法院依法将该20.1万元从欠付工程款总额中扣除，合理合法，并无不当。针对第二个焦点问题，本院认为，邹城市建筑工程公司与陈传军之间是否结算，以及结算后的工程款为多少的问题，并不影响上诉人沈国平依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求邹城市建筑工程公司在欠付工程款范围内承担责任。原审判决以邹城市建筑工程公司与陈传军未结算为由，认定被上诉人邹城市建筑工程公司对上诉人不承担付款责任，属于法律适用错误，依法应予纠正。被上诉人邹城市建筑工程公司应当在欠付被上诉人陈传军工程款范围内对上诉人沈国平承担清偿责任。被上诉人山东振嘉房地产有限公司作为涉案工程的发包人，依法将涉案工程发包给了邹城市建筑工程公司，双方之间的合同合法有效，根据合同相对性原则，上诉人沈国平要求山东振嘉房地产有限公司在欠付工程价款范围内对工程款承担清偿责任的主张，不符合法律规定，本院不予支持。被上诉人陈传军收取上诉人沈国平的15万元工程保证金，不属于欠付工程款范畴，被上诉人邹城市建筑工程公司、山东振嘉房地产有限公司对该15万元不负清偿责任。针对第三个焦点问题，本院认为，虽经原审法院庭审时释明，上诉人仍未按期缴纳主张利息部分的诉讼费用。原审判决对利息损失部分的主张未予处理，符合法律规定。上诉人沈国平对利息损失，可以另行诉讼。综上，原审法院适用法律部分错误，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持邹城市人民法院（2014）邹商初字第170号民事判决第一项；
二、变更邹城市人民法院（2014）邹商初字第170号民事判决第二项为：被上诉人邹城市建筑工程公司在欠付被上诉人陈传军工程款范围内对798929.9元工程款承担清偿责任。
三、驳回上诉人沈国平对被上诉人山东振嘉房地产有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费4315元，由上诉人沈国平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 许贵梅
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 金广洋