辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）辽民再73号
再审申请人（一审被告）：沈阳北方建设股份有限公司。住所地：沈阳市大东区东北大马路***号。
法定代表人：李兴国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：范广志，辽宁成功金盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙金玲，辽宁盈瑞律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：安徽省安庆市皖力建筑劳务有限责任公司。住所地：安徽省安庆市茅青路**号。
法定代表人：梅占云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪以好，该公司员工。
委托诉讼代理人：戚志，北京大成（济南）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宏运建设集团有限公司。住所地：葫芦岛市龙港区玉皇商城。
法定代表人：王应国，该公司经理。
委托诉讼代理人：汪纯辉，该公司法律顾问。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宏运地产铁岭有限公司。住所地：铁岭市银州区福利院巷。
法定代表人：邹尚峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪纯辉，该公司法律顾问。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陆钢军，男，1951年12月5日出生，汉族，住兴城市。
再审申请人沈阳北方建设股份有限公司(以下简称北方建设公司)因与被申请人安徽省安庆市皖力建�劳务有限责任公司(以下简称安徽皖力公司)、宏运建设集团有限公司(以下简称宏运建设公司)、宏运地产铁岭有限公司(以下简称宏运地产公司)、陆钢军建设工程施工合同纠纷一案，不服铁岭市中级人民法院（2017）辽12民终1281号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月21日作出（2017）辽民申4265号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人北方建设公司的委托代理人范广志、孙金玲，被申请人安徽皖力公司的委托代理人汪以好、戚志，被申请人宏运建设公司和宏运地产公司的委托代理人汪纯辉，被申请人陆钢军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
北方建设公司申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定，理由是，一、原审法院认定事实存在错误。本案中北方建设公司应否承�责任的衡量标准是对本案有无过错，北方建设公司已将上海分公司的印鉴收回管理，并不知晓陆钢军私刻公章的事实，且在涉案工程中没有受益，因此不应对陆钢军的行为后果承担民事责任。二、关于陆钢军以宏运建设集团铁岭大剧院项目部与安徽皖力公司签订的合同是代表哪个单位的职务行为问题。原审中通过宏运集团提供的文件显示，陆钢军系该集团任命的项目经理，与安徽皖力公司的合同由其个人签名，且是代表宏运建设集团签订的合同，此节原一审中安徽皖力公司亦予以认可。三、本案案由存在错误，导致本案适用法律存在错误。依据陆钢军与安徽皖力签订的合同可以看出，安徽皖力公司是劳务分包，本案是劳务纠纷，双方是雇佣关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》二十六条的规定适用是的工程款纠纷，不是劳务费纠纷。四、本案诉讼标的不明确。依据陆钢军陈述及安徽皖力公司提供的证据，无法证明双方进行了劳务费结算。
被申请人陆钢军提交书面材料称,本案焦点不是由谁承担民事责任问题，而是是否尚欠安徽皖力公司劳务费问题,发包承包双方没有最终认定决算值。一、关于施工单位主体资格。本案工程是“宏运铁岭大剧院综合体项目”，本工程的建设单位是“宏运地产铁岭有限公司”。施工单位是“宏运建设集团有限公司”。监理单位是“辽宁诚信建设监理有限责任公司”。二、对外劳务发包的权力。2012年7月1日宏运建设公司发出文件（宏建字[2012]1号）“关于成立宏运建设集团有限公司”、“铁岭大剧院项目部及季俊等同志任职的通知”，确定聘任陆钢军为项目部经理，因此陆钢军有权行使项目经理的权力，同时也承担项目经理的义务和责任。三、�安徽皖力公司签订劳务发包合同也是2012年7月1日，发包人“宏运建设集团有限公司铁岭大剧院项目部”与承包人安徽皖力公司签订了《工程施工劳务承包合同》。合同约定“双方共同签字后生效”，发包方负责人陆钢军，劳务承包方负责人汪以好。合同双方均没有盖章一说，这份合同与北方建设公司和上海分公司没有关系。四、本案的关键是究竟欠不欠承包人劳务费。l、本案原审时，北方建设公司和上海分公司强调本案涉及的工程和北方建设公司及上海分公司无关。宏运地产和宏运建设强调本案涉及的工程不应该由宏运地产和宏运建设承担民事责任，致使安徽皖力公司渔翁得利，整个案件的性质被扭曲，关键问题被改变。2、发包人曾多次声明肯定不欠。究竟欠与不欠需要经过依法有效的决算才能最终确定，不能单凭劳务承包人自说自话就认定。五、l、工程的造价纠纷首先要有决算，双方根本没有进行决算，合同中通用条款明确了前提“决算”。2、陆钢军在一审庭审时承诺敦促开发商加快总承包决算工作，加快工程的其它结算、清算和清理，待最后生效后十五个工作日内完成对劳务承包人的决算。2017年3月20日发包人将决算卷递交一审法院，一审法院没有采信决算卷中的任何证据。3、2017年4月19日陆钢军接到一审判决，判决书是2017年3月17日判定的，比发包人递交决算卷的时间早了三天，而邮寄的日期是2017年4月16日，本案的一审判决不给陆钢军举证机会，投递的举证材料被强行退回。六、2017年5月3日陆钢军上诉，并将所有决算资料递交给二审法院。七、再审申请答辩再次劳务承包决算卷并说明见（证据5号）《宏运铁岭大剧院综合体工程决算、确认书》。1、工程总造价。在核算任何工程的决算之前，必须先核算工程总造价，一切的计算都必须依照总造价作为基数，总造价包含人工费（劳务费）、材料费、机械使用费、材料调价差、综合取费和税金，本决算卷就是按此原则计算出来的（见A册）。2、劳务承包人收入部分。劳务承包人的劳务收入是按照合同的约定，依据总决算中的含量、定价计算的。每确定一个分部、分项都注明了来历、依据并有证据附后（见B册）。3、劳务承包人应承担的费用。依照合同的约定，决算中的劳务费不是劳务承包人的全部所得，尚有十来项费用必须由劳务承包人承担，在决算卷中已明确载明并详细加以说明（见C册）。4、劳务承包人应承担的罚、扣款。依照合同的约定，劳务承包人所得到的劳务收入还必须承担有关的罚、扣款（见D册）。5、劳务承包人己领取的劳务费明细汇总。劳务承包人领取劳务费究竟是多少尚需双方核对并出示收款凭证，真实数据是11585000元（见E册）。6、对2012年铁岭大剧院（东区）主体结构（预）结算纪要的说明。首先这份纪要不是决算，是一份预算、预计、暂估和对当年已完工程的年终结算，是当年劳务费75%的计取依据，两页纸中出现诸多的“最终以决算为准”的字样，出现过诸多的“暂”字，最后第三条明确说明了2012年应该拨多少钱给劳务承包人才是这份纪要的作用。一审法院采信了劳务承包人的诉请，把这样一份（预）结算纪要当作决算进行判决，与法律和事实大相径庭。
被申请人安徽皖力公司提交书面材料称,原审法院认定北方建设公司上海分公司为项目实际总承包人及非法转发包人，判令其承担付款责任，认定事实清楚，判决正确。一、原审证据可以证实，项目的实际总承包人是北方上海分公司。其不仅同宏运建设公司签订了承包合同将项目整体承包，还将工程肢解�包给包括安徽皖力公司在内的各家分包单位，并且与各材料供应商及参建单位的合同也是由北方建设公司上海分公司签订并履行的。并且北方建设公司上海分公司向所有合作单位公开发送告知书声明其是工程的总承包人，并承诺代建设单位向所有分包商及供应商结算付款。在与安徽皖力公司的合同履行中，也是北方建设公司上海分公司以其公司账户向安徽皖力公司付款。从安徽皖力公司打给北方建设公司上海分公司的收款收据中证实，双方存在转分包合同关系。因此北方建设公司上海分公司虽然借用宏运建设集团有限公司铁岭大剧院项目部的名义同安徽皖力公司签订工程分包合同，但实际履行合同的是北方建设公司上海分公司。铁岭大剧院项目部虽然挂着宏运建设公司的名义，但并没有进行工商登记，不是一个真实存在的法律意义上的主体也无法承担法律责任。�外公布的项目部人员实际都是北方建设公司上海分公司的人员与安徽皖力公司及其他分包单位的人员。所有人员与宏运建设公司既没有劳动关系也没有聘用雇佣关系，未从宏运建设公司领取过薪水，也未代宏运建设公司行使过管理职能。这个所谓项目部就是为了应付建管部门的检查，掩盖建设单位非法发包、转包工程的事实而虚设的。陆钢军虽作为作为该项目部的名义负责人，实际一直是以北方建设公司上海分公司的名义履行总承包人的义务。项目的总承包人实际为北方建设公司上海分公司，铁岭大剧院项目部不过是一个幌子。二、北方建设公司辩称陆钢军承包项目工程是个人行为的理由不成立。陆钢军是北方建设公司上海分公司登记的负责人，而陆钢军在项目中的行为都是以上海分公司名义实施的，款项往来也是使用上海分公司账户。足以证实其行为属于职务行为或构成表见代理。北方建设公司对陆钢军的内部授权是其公司内部事务，安徽皖力公司作为合同相对人无须知道也没有义务审查。陆钢军作为上海分公司登记负责人代表公司对外签订合同，其使用的公章是否为该公司备案的公章，不影响该公司对外签订履行合同的效力。况且北方建设公司上海分公司是从宏运建设公司整体接手的项目，是唯一的总承包人，宏运建设公司并未参与施工，可以确定北方建设公司上海分公司与安徽皖力公司的分包合同关系。鉴于北方建设公司上海分公司己注销，再审法院应直接改判北方建设公司承担还款责任。四、对于法院判令赔偿的数额，安徽皖力公司当时与北方建设公司上海分公司负责人陆钢军已经结算，原审庭审时对方并未提出证据反驳结算结果，一审法院据此作出判决应当予以维持。
宏运地产公司和宏运建设公司共�提交书面材料称，原审判决认定上海分公司为涉案工程总承包人正确，因上海分公司系北方建设公司下设分支机构，判决北方建设公司对上海分公司因承建涉案工程所产生债务承担连带责任正确，但就本案所涉建设项目价款，因建设项目分包情况，给付价款情况，分包范围等等宏运地产公司与宏运建设公司均不知情，故对于此价款我方无法认定。一、宏运地产公司是涉案工程铁岭大剧院项目的开发建设单位。宏运地产公司与宏运建设公司就此项目签订了建设工程施工合同；同日宏运建设公司与上海分公司签订了工程项目承包合同，将此工程整体发包给上海分公司，以上合同均可证明上海分公司是此工程的总承包人。关于上海分公司公章为假的鉴定报告不真实。北方建设公司认可上海分公司为其设立分支机构，陆钢军为其分支机构负责人。陆钢军作为分支机构负责人，对外进行民事活动使用的公章，相对人有理由相信其使用公章的真实性。如确实不真实，那也是北方建设公司作为设立人与分支机构之间的内部管理问题，与相对人无关。二、宏运地产公司提供了盖有上海分公司财务专用章和负责人陆钢军名章的收据，证明了上海分公司直接收取了工程价款；宏运地产公司提供了盖有上海分公司公章和负责人陆钢军名章的结算报告书，证明作为施工人上海分公司参与了涉案工程的结算并认可结算报告；安徽皖力公司提供了上海分公司给付工程价款的汇款清单，证明了上海分公司作为分包单位给付分包人工程价款。以上事实可证明上海分公司为工程的总承包人。北方建设公司认为陆钢军为宏运建设项目经理，与上海分公司无关是错误的。虽有任命陆钢军为项目经理的文件，无证据证明此项目部真正履行过活动；合同关系的相对人应�是履行合同义务承担合同责任之人。本案中虽与分包人签订分包合同时使用了宏运建设公司项目部的印鉴，但真实履行合同义务之人为上海分公司，故此合同的相对人应为上海分公司而不是宏运建设公司项目部。北方建设公司依据存在宏运建设公司项目部印鉴否认上海分公司为分包人是错误的。三、北方建设公司所提出申请的工程项目为上海分公司分包项目。此分包项目宏远地产公司与宏运建设公司均不知情，无法了解分包合同内容，故对于因分包合同产生争议的工程价款，宏运地产公司与宏运建设公司无法认定，就此数额请法院依双方证据确定。
本院再审认为，本案争议焦点为，承担给付合同款项的责任主体，涉及前后两份承包分包合同的合同相对方问题及其效力；欠付安徽皖力公司实际款额及宏运地产铁岭公司欠付工程款的具体数额。经再审，原审判决存在以下问题，一、关于上海分公司诉讼主体资格和能否独立承担民事责任问题。上海分公司非独立法人,不能独立承担民事责任，且上海分公司已于二审期间2017年5月17日工商登记注销，一审判决判项第一项上海分公司承担责任错误，二审判决仍列为诉讼当事人属认定诉讼主体错误。二、宏运集团公司与上海分公司的合同效力问题。宏运建设公司与上海分公司签订合同，应对上海分公司有无签订和履行合同的权限进行了解。全国企业信用信息公示系统上海分公司栏目信息中，经营范围明确为接受隶属企业委托办理相关业务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。上海分公司经营范围和业务权限已经对外公示，陆钢军以上海分公司名义对外签订合同超出其正常职务范围，案涉合同也未得到北方建设公司明确授权同意，对此宏运建设公司应�明知。故该合同应属无效不仅仅因为上海分公司无施工资质。三、与安徽皖力公司分包合同相对方问题。经查，因宏运建设集团应明知和陆钢军以上海分公司签订的合同存在上述问题不能有效成立并实际履行，宏运建设集团组建成立宏运建设集团铁岭大剧院的项目部，聘任陆钢军为项目部经理，并专门下发文件。宏运建设集团铁岭大剧院项目部有公章、技术专用章、档案资料专用章、现场收发章，施工现场标识牌匾落款都是宏运建设公司，施工资料报档以宏运建设公司的名义进行。分包给安徽皖力公司的合同首页发包人写明为宏运建设集团有限公司铁岭大剧院项目部，尾页落款有双方负责人签字。宏运集团公司铁岭大剧院项目部（甲方）与安徽皖力公司（乙方）签订的工程施工劳务承包合同约定，乙方按工程总造价的10%上缴管理税费给甲方（其中包括营业税3.48%、企业所得税2.77%和宏运集团公司上层管理费1%），乙方接受宏运铁岭公司及监理公司的管理和监督。该合同中出现的收缴管理费方为宏运建设公司，合同未出现上海分公司内容。2012年铁岭大剧院（东区）主体结构（预）结算纪要中，总包单位写明为宏运建设集团有限公司铁岭大剧院项目部，尾页总包单位签字陆钢军。安徽皖力公司在诉讼前追讨款项时是向宏运建设公司和陆钢军个人追讨。其起诉状中称，在发生欠付工程款后，事后经查知道陆钢军是上海分公司的负责人，故一审起诉时列上海分公司为被告。在案涉工程实际施工和已付款项过程中，陆钢军也曾以上海分公司名义发文、收付款等。以上说明陆钢军以宏运建设集团有限公司铁岭大剧院项目部名义和安徽皖力公司签订合同后在履行过程中，将工程项目部和上海分公司名义相互混用，但安徽皖力�司的合同相对方不应有多方，上文已论述，上海分公司经营范围和业务权限已经对外公示，其不能独立承揽业务签订和履行合同，陆钢军在履行与安徽皖力公司合同过程中曾使用上海分公司名义，未得到北方建设公司事前授权和事后同意，任何合同相对方都应对此有必要注意义务。因此安徽皖力公司的合同相对方及还款责任方问题，应依具体事实合理认定。四、陆钢军应否承担责任以及实际欠款额问题。安徽皖力公司主张承担责任方包括陆钢军，陆钢军承认承担对安徽皖力公司的合同权利义务，但是对欠款额问题存有异议，原审对于已自认承担合同权利义务的当事人免除责任，有所不当。且对陆钢军对实际欠款额问题所提异议和提供的相关证据未予审查质证。再审期间,安徽皖力公司和陆钢军就双方各自主张的实际欠款额进行了核算但未能达成一致，双方都同意可�第三方鉴定确定。
综上，原审判决在认定诉讼主体及承担付款责任主体方面、在确认实际欠款额方面，认定基本事实不清适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销铁岭市中级人民法院（2017）辽12民终1281号民事判决和铁岭市银州区人民法院（2016）辽1202民初1842号民事判决；
二、本案发回铁岭市银州区人民法院重审。
审 判 长 刘 晶
审 判 员 宁久宏
审 判 员 张 昕
二〇一八年三月二十八日
法官助理 张 帆
书 记 员 王 欣