辽宁省营口市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）辽08刑再字3号
原公诉机关大石桥市人民检察院。
原审被告人刘扬（曾用名刘宝），男，1992年9月10日出生，辽宁省大石桥市人，汉族，大专文化，住大石桥市。2011年12月6日，因涉嫌犯故意伤害罪被大石桥市公安局取保候审，2012年7月13日，被大石桥市公安局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。2013年4月12日，被大石桥市人民法院取保候审。2013年11月5日，本院作出（2013）营刑二终字第00134号刑事附带民事判决，认定刘扬犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
辩护人刘艳侠，女，1964年10月1日出生,辽宁省大石桥市人，汉族，住大石桥市。系原审被告人刘扬之母。
原审附带民事诉讼原告人（被害人）陈某，女，1955年1月15日出生,辽宁省大石桥市人，汉族，农民，户籍地大石桥市，现住辽宁省沈阳市。
诉讼代理人于某1，男，1976年1月21日出生,辽宁省大石桥市人，汉族，住辽宁省沈阳市皇姑区。系被害人陈某之子。
大石桥市人民法院审理大石桥市人民检察院指控被告人刘扬犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人陈某提起附带民事诉讼一案，于2012年11月28日作出（2012）大刑初字第00231号刑事附带民事判决。以故意伤害罪，判处被告人刘扬有期徒刑一年，赔偿附带民事诉讼原告人陈某经济损失25664.52元。宣判后，被告人刘扬不服，提出上诉。2013年2月4日，本院作出（2013）营刑二终字第00001号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回重审。大石桥市人民法院依法另行组成合议庭，于2013年4月16日作出（2013）大少刑初字第00041号刑事附带民事判决。以故意伤害罪，判处被告人刘扬有期徒刑九个月，赔偿附带民事诉讼原告人陈某经济损失25664.52元。宣判后，被告人刘扬不服，提出上诉。2013年11月5日，本院作出（2013）营刑二终字第00134号刑事附带民事判决，认定上诉人刘扬犯故意伤害罪，免予刑事处罚，民事赔偿部分维持原判。
2017年1月18日，营口市人民检察院作出营检刑申再建（2017）1号再审检察建议，建议本院对本案按照审判监督程序再审。2017年5月23日，本院作出（2017）辽08刑监字1号刑事再审决定，决定本案由本院再审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，营口市人民检察院指派检察员姜思雨、王磊出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人陈某的诉讼代理人于某1，原审被告人刘扬及其辩护人刘艳侠到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原一审判决认定：2011年8月15日6时许，被告人刘扬在大石桥市自家院内，看到其母亲刘艳侠与邻居于某2打仗，便用手机进行录像，后又与于某2的妻子陈某发生厮打，在厮打过程中，造成陈某头、面部及左耳受伤。经营口市公安局法医鉴定：陈某所受损伤属轻伤。
另查：陈某伤后到大石桥市卫生院住院治疗134天，住院期间由其丈夫于某2护理。附带民事诉讼原告人陈某的经济损失为人民币25664.52元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实:
1.被害人陈某陈述证实：2011年8月15日6时许，我在家房山北侧听见我丈夫于某2和邻居刘艳侠因倒水的事吵吵起来，后听到打仗的声音我就过去了，我看到刘艳侠和刘扬两人打于某2。我走到我家交界处对刘扬说：“野种，你这么点小孩还打人”。我要扒拉刘扬，刘扬一脚把我踹倒，我马上就起来了，这时于某2回我家屋里了。刘扬又把我踹倒，刘艳侠用膝盖顶着我肚子，用手抓我头发，刘扬用脚猛踢我的头面部。当时我就觉得左侧半个脑袋嗡的一下，她们娘俩打我一会住手了，我自己爬起来回家了。当时现场就我们双方四个人，没有别人。我被打后脑袋疼、脸红肿、耳鸣，左膝、右肘部也有红肿。我脑袋、耳朵的伤是刘扬用脚踢的，身上的伤是刘艳侠抓的。我左耳鼓膜穿孔是刘扬用脚踢的，我左右耳朵以前没有任何毛病。
被害人陈某于2011年8月15日陈述证实：我被刘扬踹一脚时，于某2进屋报案去了，刘艳侠和刘扬就打我，她俩一直把我打倒才不打我，我起来后就进屋了。我被打后头疼、耳鸣。
2.被告人刘扬供述：2011年8月15日6时许，我在家里正睡觉时，听见我妈妈刘艳侠在外面喊我：“儿子快出来，妈快被人打死了”。我就起来跑到院内看见于某2正在打我妈，我要上我妈不让我上，让我取手机录像。我回屋取手机出来刚要录像，于某2妻子出来将我推倒了，上来抢我的手机，我一挣扎站起来跑到一旁打电话报的警，于某2看我报警了就不打我妈就走了。我又给几个亲属打完电话将我妈扶起来，过一会警察来了。于某2妻子把我推到后，我没有与她发生厮打，我没打她，我不知道她的伤是怎么形成的。
3.证人于某2（被害人丈夫）证言证实：事发那天6时许，我穿潜水衣在我家沟里起渔网，看见刘艳侠往我家院坝上倒水，我就从家里弄了半桶水也往那边倒溅到她身上了，她用白钢盆和砖头打我，我拿白尼龙水管过去打她，咱俩厮打在一起。刘艳侠儿子刘扬出来用手机拍照，陈某过来拦着刘扬不让他拍，刘扬一脚把陈某踹倒了，这时我和刘艳侠也撕扯开了，刘过去骑在陈某身上手拽陈某的头发。我到回家了刚脱下潜水衣陈某跑回来了，对我说刘艳侠打她脸，刘扬踢她耳朵，她耳朵嗡嗡地听不见了。
4.证人刘艳侠（刘扬母亲）证言证实：2011年8月15日早，我倒水倒在于某2家的坝上了，于某2拿脏水桶装满水砍在我前胸上，我用盆打他一下，他拿两根木棒过来打我，我与他厮打在一起。他把我打倒了，我就喊我儿子出来救我，我儿子出来拿手机给现场录像。于某2要去打我儿子，我抱住他不让他打，这时于某2媳妇在我儿子身后将他推倒了，我儿子起来后我就喊让他报警，然后于某2就不打我了，他把地上的木棒和砖捡回去了。过了一会警察来了。
证人刘艳侠于2012年7月18日证言证实：我儿子刘扬没有参与我与于某2、陈某厮打。整个过程汤某看见了，警察出警时我看见邻居田某、孙某在自家门口站着，他们能证明刘扬没参与厮打。
5.证人汤某证言证实：2011年8月15日6时许，于某2、陈某夫妻与刘艳侠、刘扬母子打架一事，我没看见，也没听见，但是以前他们总吵吵。
6.证人田某证言证实：2011年8月15日6时许，于某2、陈某夫妻与刘艳侠、刘扬母子打架一事，我在我家门口看见时他们打完架了，当时我看到刘艳侠躺在地上，她儿子刘扬在打电话，于某2、陈某两口子我没看见。
7.证人孙某（邻居）证言证实：2011年8月15日6时许，我听见有人吵架，在我家门口看见于某2与刘艳侠不知道为什么吵架并厮打在一起，我家距离于某2和刘扬家有80-90米，当时我站在我家门口看见刘艳侠儿子刘扬好像在拍照，陈某上去推刘扬，他俩在一起撕扯有半分钟左右。后来刘扬又与于某2撕扯在一起，没看清谁受伤。
8.案发现场照片、物证照片五张。
9.营口市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定书，查体见：体表未见明显外伤性痕迹遗留，双侧外耳形态、大小正常，双侧外耳道清洁，未见异常分泌物，左耳鼓膜前下方有一裂隙状穿孔，边缘锐利，周边未见明显血迹，无渗出及脓性分泌物。
鉴定意见：专科检查见左耳鼓膜前下方有一裂隙状穿孔，边缘锐利，周边未见明显血迹，无渗出及脓性分泌物。认定陈某左耳鼓膜穿孔属外伤性鼓膜穿孔，陈某所受损伤属轻伤。
10.住院病志、医疗费收据、交通费票据等相关证据。
原一审法院认为，被告人刘扬虽否认伤害被害人陈某，且有被告人刘扬母亲提供的证人孙某在公安局的证据，证明被告人刘扬与被害人陈某在一起撕扯半分钟左右，已证明被告人刘扬与被害人陈某有肢体上的接触行为。并有医院病案记载被害人陈某头、面部外伤。被害人陈某指认该伤是被告人刘扬所为。足以证明被害人陈某的伤是被告人刘扬造成的。经营口市公安局物证鉴定所鉴定：陈某所受损伤属轻伤。被告人刘扬的辩护人虽对该鉴定提出异议，但未能提出该鉴定不成立的证据，该鉴定本院予以采纳。被告人刘扬的行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控成立，应以故意伤害罪予以处罚。鉴于被告人刘扬系初犯，可酌定从轻处罚。对被告人刘扬及其辩护人无罪的辩护意见，本院不予支持。附带民事诉讼原告人陈某要求被告人刘扬赔偿医药费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费等经济损失应在合理范围内予以赔偿，对于附带民事诉讼原告人陈某提供的从药店购药及食宿的票据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十六条一款、第四十五条、第四十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决如下：一、被告人刘扬犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；二、被告人刘扬赔偿附带民事诉讼原告人陈某因伤经济损失人民币25664.52元。
在本院二审审理期间，辩护人申请证人孙某、鉴定人出庭作证。
目击证人孙某在庭审中证实的内容为：“看见打仗了，没看见刘扬打被害人，刘扬与被害人没有厮扯，我不认识字，公安机关骗我”。
鉴定人在庭审中证实的内容为：“对陈某鉴定采取阅卷、耳镜检查的方法，市中心医院已经做了耳道检查，耳镜检查效果也是相同效果，甚至更好。陈某的伤不包括陈旧伤，对内窥镜照片没有怀疑，在第十一天的时候查体时，穿孔没有愈合。被害人说镇医院是小医院没法检查，鉴定人曾对此有过怀疑。鉴定结论排除陈旧伤，脚踢可以造成耳膜穿孔，但是少见。如果反复踢打耳部，会有肿胀，是否有肿胀要看当时的力度”。
本院二审认为，上诉人刘扬不能正确处理邻里纠纷，在其母因琐事与被害人发生矛盾时，欲用手机拍照遇阻后对被害人实施暴力，致被害人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人提出撕扯与被害人的轻伤不存在因果关系的上诉理由，因有公诉机关提供的证人孙某、于某2的证言及被害人陈某的陈述，其中证人孙某证实刘扬与陈某在一起撕扯有半分钟左右，证人于某2及被害人陈某均证实刘扬用脚踢被害人的头部、面部，上述证据之间能够相互印证，并有医院病案及鉴定结论予以佐证，足以证明上诉人刘扬伤害被害人陈某的犯罪事实。故该上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。关于上诉人提出被害人是因为两家多年的矛盾才指认是上诉人打伤的上诉理由，因该上诉理由与本案不具有关联性，且属于主观臆断，本院亦不予支持。关于证人孙某在庭审中所作证言与在公安机关所作证言不一致的问题，经查，其所提出的理由“我不认识字，公安机关骗我，公安机关没有强制我签字，我的文化程度为初中没毕业。”等前后矛盾，不够充分、具体，故证人孙某在庭审中所作证言本院不予采信。关于上诉人及其辩护人对鉴定结论提出疑议，申请对被害人重新鉴定的上诉理由及辩护意见，经查，大石桥市公安局水源派出所于2011年8月26日委托营口市公安局物证鉴定所对被害人陈某进行损伤程度鉴定，营口市公安局物证鉴定所指派鉴定人孙某2、张某进行鉴定。鉴定人依据公安机关提供的住院病历、纤维内镜影像报告单，并对被害人进行了查体检查，得出的鉴定意见为陈某所受损伤属轻伤。该鉴定主体、程序符合法律规定，且有鉴定人在庭中对该鉴定所作的说明，证实本次鉴定排除陈旧伤，脚踢可以造成耳膜穿孔，故上诉人及辩护人对鉴定结论提出的疑议理由不充分，本院不予支持。关于辩护人提出的补充辩护意见，其中耳穿在10日内应有血迹，本案是在案发后第七天进行检查，假如是急性耳穿，那么就一定会有血迹。鉴定书显示“左耳鼓膜可见穿孔，未见明显血迹及脓性分泌物”。因此，营口市公安局物证鉴定所的鉴定结论存在瑕疵一节，因鉴定人在庭中对此已做出合理说明，故该补充意见本院不予支持。其提出陈某申请撤回伤残等级鉴定一节，因该事实属被害人的合法权利，且与本案的犯罪事实不具有关联性，故本院亦不予支持。其余意见，因有鉴定人在庭审中所做的说明及鉴定结论予以证实，本院亦不予支持。民事部分，关于原审附带民事诉讼原告人提出答辩意见，经审查无事实与法律依据，本院不予采纳。鉴于本案属邻里间矛盾激化所引发，上诉人刘扬是在拍照遇阻后才对被害人实施暴力的，属激情犯罪，主观恶性不深，且上诉人刘扬属学生，故对其可免予刑事处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，确定的赔偿数额正确，审判程序合法，但根据上诉人刘扬本次犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，原审判决对上诉人刘扬量刑不当，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十六条一款、第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省大石桥市人民法院（2013）大少刑初字第00041号刑事附带民事判决关于上诉人刘扬的定罪部分；二、撤销辽宁省大石桥市人民法院（2013）大少刑初字第00041号刑事附带民事判决关于上诉人刘扬的量刑部分；三、上诉人刘扬犯故意伤害罪，免予刑事处罚；四、上诉人刘扬赔偿原审附带民事诉讼原告人陈某因伤经济损失人民币25664.52元。
在本院再审庭审中，出庭检察员提出请法庭结合案件事实和现有证据，对原审被告人刘扬作出公正判决的公诉意见。
原审附带民事诉讼原告人的诉讼代理人提出，被害人陈某外伤性左耳鼓膜穿孔属轻伤的后果，是与刘扬厮打后造成的。
原审被告人刘扬辩称：我没有与被害人陈某厮打，更没有用脚踢被害人头部。
辩护人提出如下的辩护意见：1.派出所记载的报警人为刘扬，而不是陈某；2.证人孙某在侦查阶段的证言应予排除；3.陈某左耳部没有受伤或者出血痕迹；4.水源镇医院的病志中没有显示陈某进行过外伤性鼓膜穿孔的治疗及认定，营口市中心医院的会诊记录中，没有陈某属急性耳鼓膜穿孔的诊断证明；5.营口市中心医院纤维内窥镜影像报告单上没有陈某的面部照片，鉴定意见应予排除；5.请求判决刘扬无罪。
经本院再审审查，二审判决认为，“关于上诉人提出撕扯与被害人的轻伤不存在因果关系的上诉理由，因有公诉机关提供的证人孙某、于某2的证言及被害人陈某的陈述，其中证人孙某证实刘扬与陈某在一起撕扯有半分钟左右，证人于某2及被害人陈某均证实刘扬用脚踢被害人的头部、面部，上述证据之间能够相互印证，并有医院病案及鉴定结论予以佐证，足以证明上诉人刘扬伤害被害人陈某的犯罪事实”。
即，二审判决认定上诉人刘扬有罪的证据为，目击证人孙某、于某2的证言、被害人陈某的陈述、鉴定意见。再审对二审判决认定上诉人刘扬有罪的证据逐一进行了核实，具体是：
1.目击证人孙某（邻居）的证言
2011年8月15日6时许，我听见有人吵架，在我家门口看见于某2与刘艳侠不知道为什么吵架并厮打在一起，我家距离于某2和刘扬家有80-90米，当时我站在我家门口看见刘艳侠儿子刘扬好像在拍照，陈某上去推刘扬，他俩在一起撕扯有半分钟左右。后来，刘扬又与于某2撕扯在一起，没看清谁受伤。
该份证言的主要内容是看到陈某上去推刘扬，他俩在一起撕扯有半分钟左右，被害人证实是被告人刘扬把我踢倒后，又踢我头部。而此份证言即未证实被害人倒地，更未证实被告人踢了被害人头面部。后证人孙某当庭翻证。
2.目击证人于某2（被害人丈夫）的证言
2011年8月15日证言：刘艳侠和我支巴在一起，刘坐在地上扯我衣襟喊她儿子给我们打架场面录像，她儿子就拿手机录，我挣脱进屋挂派出所电话报警，在这期间我妻子被她和她儿子打了，怎么打我未看见，只是我进屋打电话时看见刘和儿子特别是儿子用脚踢腰腿等部位。
2011年10月3日证言：事发那天6时许，我穿潜水衣在我家沟里起渔网，看见刘艳侠往我家院坝上倒水，我就从家里弄了半桶水也往那边倒溅到她身上了，她用白钢盆和砖头打我，我拿白尼龙水管过去打她，咱俩厮打在一起。刘艳侠儿子刘扬出来用手机拍照，陈某过来拦着刘扬不让他拍，刘扬一脚把陈某踹倒了，这时我和刘艳侠也撕扯开了，刘过去骑在陈某身上手拽陈某的头发。我到回家了刚脱下潜水衣陈某跑回来了，她对我说刘艳侠打她脸，刘扬踢她耳朵，她耳朵嗡嗡地听不见了。
2011年11月8日证言：陈某见刘扬用手机照相，就不让他照，用手去扒拉，刘扬一脚将陈某踹倒，我回家脱潜水衣，刘艳侠骑在陈某身上，手拽陈某头发，刘扬用脚踢陈某。刘扬显示在陈某的左侧，刘扬先踢腰部位置，然后他又转过来，又在陈某右侧踢了陈某头部。
一、二审判决采信的是于某2011年10月3日的证言，而于某2在第一份笔录中证的很清楚，“怎么打我未看见，只是我进屋打电话时看见刘和儿子特别是儿子用脚踢腰腿等部位”，一个半月以后，被害人丈夫于某2的证言不断变化，最终与被害人的陈述相互印证。综合考虑证人于某2的身份，以及其第一次笔录怎么打的我没看见的证言，故其随被害人陈述相变化的后期证言，显然不能作为定案的依据。
3.被害人陈某的陈述
2011年8月15日陈述：刘艳侠与于某2厮打在一起，我过去拉架，刘扬也出来打于某2，刘扬踹了我一脚，于某2回屋报警，他们娘俩开始打我，一直将我打倒才不打了，我头疼、耳鸣。
2011年8月24日（此时间是在医院诊断为左耳鼓膜穿孔以后）陈述：我看到刘艳侠和刘扬两人打于某2。我要扒拉刘扬，刘扬一脚把我踹倒，我马上就起来了，这时于某2回我家屋里了。刘扬又把我踹倒，刘艳侠用膝盖顶着我肚子，用手抓我头发，刘扬用脚猛踢我的头面部。当时我就觉得左侧半个脑袋嗡的一下，她们娘俩打我一会住手了，我自己爬起来回家了。当时现场就我们双方四个人，没有别人。我被打后脑袋疼、脸红肿、耳鸣，左膝、右肘部也有红肿。我脑袋、耳朵的伤是刘扬用脚踢的，身上的伤是刘艳侠抓的。我左耳鼓膜穿孔是刘扬用脚踢的，我左右耳朵以前没有任何毛病。
被害人陈某是在医院诊断为左耳鼓膜穿孔以后，才明确证实是被告人刘扬脚踢其头面部。证人于某2的证言也是随被害人陈某的陈述在变化，后达到相互印证。
4.鉴定意见：专科检查见左耳鼓膜前下方有一裂隙状穿孔，边缘锐利，周边未见明显血迹，无渗出及脓性分泌物。认定陈某左耳鼓膜穿孔属外伤性鼓膜穿孔。陈某所受损伤属轻伤。鉴定人出庭意见，排除陈旧伤，脚踢可以造成耳膜穿孔，但是少见。
但被害人陈某在当日到水源镇中心卫生院就诊，诊断为：头部打伤，左额部见点状擦皮伤，少许血迹，左面部外伤，眼球结膜出血，耳聋耳鸣。而此诊断中未记载左耳部有血迹，或者左耳鼓膜穿孔。被害人陈某七日后到营口市中心医院纤维内窥镜影像报告单记载：左耳鼓膜可见穿孔，未见明显血迹及脓性分泌物。
本院认为，原一、二审判决采信的有罪证据，证人孙某、于某2的证言及被害人陈某的陈述，以上言词证据均前后矛盾，且言词证据之间亦存在矛盾，未能排除合理怀疑。被害人陈某的左耳鼓膜穿孔与七日前发生的厮打行为，有无直接关联性存在疑问，而疑点利益应当归于被告人。即使被害人陈某的外伤性左耳鼓膜穿孔的轻伤后果，与七日前发生的厮打行为存在因果关系，那么认定被害人陈某左耳鼓膜穿孔的轻伤后果系原审被告人刘扬的行为造成的，也仅有被害人陈某的陈述，证据不充分。原一、二审判决认定刘扬犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，原公诉机关指控刘扬犯故意伤害罪不能成立。原一、二审判决刘扬赔偿附带民事诉讼原告人陈某的经济损失无事实依据。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项、第二百四十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）营刑二终字第00134号刑事附带民事判决和大石桥市人民法院（2013）大少刑初字第00041号刑事附带民事判决。
二、原审被告人刘扬无罪。
三、原审被告人刘扬不承担民事赔偿责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫丽艳
审 判 员 孟宪云
审 判 员 张 强
二〇一八年四月八日
法官助理 刘丛博
书 记 员 赵 宝