黑龙江省海林市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海民初字第79号
原告焦自香，女，1930年12月7日出生，汉族，农民。
委托代理人韩存保，男，汉族，农民。
被告刘振江，男，1973年5月22日出生，汉族，农民。
委托代理人徐亮，黑龙江曦晖律师事务所律师。
被告李盛业，男，1942年7月7日出生，汉族，农民。
原告焦自香与被告刘振江、李盛业农村土地承包经营权纠纷一案，本院于2014年2月20日立案受理。依法由代理审判员石秀华适用简易程序于2014年4月1日、4月10日、10月15日三次公开开庭进行了审理，原告焦自香的委托代理人韩存保，被告刘振江及其委托代理人徐亮参加诉讼。本案于2014年4月14日转为普通程序，依法组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭进行了审理。原告焦自香的委托代理人韩存保，被告刘振江及其委托代理人徐亮到庭参加诉讼。诉讼中，原告追加李盛业为被告，予以准许。被告李盛业经公告传唤，未到庭。于2015年3月12日经本院审判委员会研究决定。本案现已审理终结。
原告焦自香诉称：2010年春，被告刘振江未经原告同意的情况下，在原裕发村3队南山强行违法耕种了原告的林地，约10亩之多，至今既不给付耕种林地的补偿费，又不返还耕种的林地。要求：1、被告停止侵害，返还违法侵权耕种的林地；2、赔偿自2010年至今耕种林地补偿费5000元，并由被告承担本案诉讼费用。
被告刘振江辩称：1、本次原告的起诉不是原告真实意愿，没有证据证实原告向被告主张相关权利。起诉状中的签名不是原告本人签署，原告也没有在立案时在法院出面，此起诉是所谓的代理人韩存保在向被告主张权利，请法院驳回原告的诉讼。2、原告与被告之间的争议曾经在2012年、2013年两次诉讼均已撤诉告终，本次原告又第三次起诉，没有相关的登记机关就本次起诉的证明书，也没有居住地、村委会出具的推荐函，原告本人也没有出庭，应当按照自动撤诉处理。
被告李盛业未到庭，未答辩。
结合各方分歧意见，确认本案的争议焦点为：1、原告的诉讼请求是否是原告的诉讼主张；2、原告的诉讼请求是否合理，是否予以支持。
审理中，原告焦自香为支持其主张，向法庭举证如下：
证据一、庭审记录二份（2012海柴民初字第38号复印件），证明1、被告刘振江对诉争的土地一直进行了耕种和侵权使用的事实；2、被告耕种使用此土地是来源于被告李盛业。庭审记录一份复印件（2013海柴民出字第38-2号庭审笔录）证明被告刘振江从2010年至今耕种使用本案诉争的土地不归还，是因为来源于2010年2月11日签订的此补充协议；2、被告刘振江在此证据中称其补充协议是代其父刘烈生和邱进生签订的，而此补充协议中协议人刘烈生是涂掉的，签字人看不出是邱进生三个字，所以也证明了此补充协议是无效的，不符合有效的形式要件。
被告对形式要件无异议，是被告在上次庭审的意见。在64页被告说的此土地是来源于被告李盛业认可，本案几次诉讼至今，原、被告双方及法院均没有到现场进行勘察，原告想证明其有权利，应当出示林权证等相关证据，到现在原告也没有向法庭出示过相关林权证的原件。（2013）海柴民出字第38-2号庭审笔录形式要件无异议，对原告证明问题有异议，农村土地承包案件应该由其共有人或推选的代表人参加诉讼，被告认为原告及代理人的身份主体不适格。
证据二、果树契照一份（复印件），证明被告李盛业对此诉争的土地是来源于原告丈夫生前于2000年4月21日所签订的此果树契照。来源于原告丈夫毕福山和原告与丈夫夫妻共有财产；林权证（复印件）一份，证明1、原海林县政府于1988年6月25日给原告丈夫邱福山颁发了林权证明；2、原告曾向法庭提供过林权证原件。收条一份（复印件），证明1、原告与丈夫在世时与被告李盛业签订果树契照，2000年一直是由原告以权利人的身份收的钱，所以原告是此诉争林地的权利人，是适格的主体，而且被告李盛业对此无异议，因此被告刘振江对此无权否认李盛业，反对原告的主体资格；2、诉争土地每年使用费是1250元，被告从2010年使用至今4年4个月，影响了原告的收益，要求要求其赔偿5000元合情合理；3、收条是2005年原告与被告李盛业诉讼一案中，已经证明了此收条中焦吉香就是焦自香，有其手印就是焦自香本人的手印。证明人邱金生就是邱进生。4、证明多少年来都是原告以权力人收钱，其子女都知道、同意并且支持。
被告认为系复印件，被告不予质证。林权证是复议件，不能证明原告及邱福山对本案诉争土地具有所有权，在2012年被告代理人在贵院及中院调取过该林权证，该证没有归档，原告出具的复印件虽然有法官的核对，但是不足以证实原告及邱福山对诉争的林地具有所有权。2013年被告申请柴河法庭对邱福山的林权证的底档予以查清，该林权证在相关部门没有存档，不能证明原告具有相应的承包权。收条形式要件无异议，能证实被告李盛业履行了果树契照的买受人的付款义务，能证明李盛业果树契照约定的果园和林地，是证明不是收条，收款人是邱进生，是契照中指定的经办人。
证据三、（2005）海民初字第1110号民事判决书、（2006）牡民终字第148号民事判决书复印件各一份，证明1、（2006）牡民终字判决书，是终审判决，已经发生了法律效力，此判决中对原告和被告李盛业的土地纠纷，已认定了原告之夫邱福山与被告李盛业买卖的是果树而非果园与林地，本案争议的林地在果园之内，该林地应为邱福山所有；2、认定了被告李盛业经营果树期间约定10年（2000年至2009年）。3、认定了原告丈夫在此诉前2003年已经病故；4、证明认定了原告在此案的诉讼主体资格，对此同样符合本案资格。（2005）海民初字第1110号证明被告刘振江之父刘烈生在2005年案件中给被告李盛业出庭作过证，是知道此诉争的土地有争议的事实，因而作为刘烈生之子，并且自认是代理人的被告刘振江也是知道的。被告在上次撤诉一案庭审中称其不知道不是事实，是说的假话。
被告对形式要件无异议，证明问题有异议。两份判决的结果一致，驳回了原告的诉讼请求。不一样的地方就是本院认为处，依据法律的相关规定，法院生效的认定事实可以作为定案依据，法院针对事实作出的主观判断不能作为另案依据。该二份判决不能作为邱福山与李盛业之间的果树契照。是果树契照不是买卖果园，该果树契照交易的标的是果园，包括土地及果树。请法庭根据邱福山的果树契照予以重新认定。邱福山病故的时间是2003年。
证据四、补充协议一份（复印件），证明2010年继续耕种使用此诉争土地，是来源于此无效的补充协议；2、此补充协议内容可以看出，被告刘振江之父刘烈生是代管此土地，所以证明被告刘振江与被告李盛业是代管关系，不是承包关系，相互矛盾；3、从补充协议看其协议人及整篇的里面多次是涂改的，协议人签字看不出和证明不出是邱进生三个字，所以证明此补充协议，不符合有效形式要件，内容违法侵权，内容体现是属于抢夺、侵占、白送，而非买卖和有偿。为其给1250元也是被告刘振江替被告李盛业按果树契照合同规定应该给的钱，为此等于被告白白抢夺了原告的全部山场和1280亩林地；4、诉争土地使用费每年1250元；5、补充协议是不公平、不公正的无效合同。
被告对形式要件无异议，是被告与邱进生在2010年2月21日签订的，邱进生是原告的丈夫邱福山生前与姜德功、李盛业签订果树契照时所指定的经办人。由邱进生与刘振江签订该补充协议，可视为双方的真实意思表示，原告获得邱进生认为该补充协议侵犯了相关权利，按照合同法规定1年内，向法院或仲裁机关确认协议无效。原告及邱进生没有在规定时间提出撤销，原告代理人也说该协议2012年被告与原告焦自香诉讼时向法庭出示，这2年原告也没有对此协议提出异议，该协议可以作为确定最终的事实依据。本人在明知代理人无权代理的情况下，而不做任何表示视为认可。该协议直接可以约束邱福山及其权利共有人。
证据五、证人证言复印件三份（邱进华、邱进英、邱进生）证明邱福山5名子女共同开过会一致同意，其父邱福山立的遗嘱放弃继承，一致同意把父亲的财产留给其母亲焦自香养老。
被告认为出证人员应当是本案的共同原告，不是本案的证人。根据法律规定证人必须出庭接受质证，书面证言不能作为定案依据。遗嘱是立遗嘱人生前作出，死后生效的法律文书，其中邱进华的证明中只是陈诉了邱福山去世前召开家庭会议的情况，口头遗嘱按照法律规定其生效必须是具有相关的条件。口头遗嘱的见证人必须是与立遗嘱人及遗产没有利害关系，该证明是无效的。邱进生的证明是否真实被告无法确认，可以证明邱进生针对补充协议没有异议。
证据六、遗嘱一份（复印件），证明诉争土地是原告与丈夫的夫妻共同财产，其丈夫立遗嘱留给了原告。因此原告依照法律规定，对此财产原告对外享有主张权利承担义务的责任，因此原告是合理合法的权利人和适格诉讼主体。申请书一份（复印件），证明被告对原告提供的遗嘱申请鉴定后，由于了解本此遗嘱书写和证明人后，知道是真实的遗嘱，故又申请撤回了鉴定。证明原告提供的遗嘱是真实的家庭内部遗嘱，被告没有依据否认原告提供的遗嘱等于被告认可，对其举证不能。被告在行为和事实上进行了承认。
被告对复印件是出自柴河法庭无异议，该遗嘱从实体到程序均不合法，该遗嘱是自述，没有代书人，依据被告对邱福山的了解，不是其本人签字，是他人代笔的。该遗嘱的立遗嘱日期发生了重大涂改，原始立遗嘱日期是2004年2月12日，结合（2005）海民初第1110民事判决书第5页认定邱福山在2003年秋去世，该遗嘱是伪造的。该遗嘱没有明确将遗产全部交付给原告，此遗嘱只写明了继承人及继承的范围，没有写明该财产由谁继承。原告用此虚假的遗嘱主张权利是错误的。继承范围第3项，说明不包括本案争议土地，不包括南山果园。申请书形式要件无异议，该申请不能证明被告对遗嘱认可，被告认为此遗嘱是伪造的无效遗嘱。
对原告提供的证据认证如下：
证据一、被告对该笔录的形式要件没有异议，对形式要件予以采信；证据二、该果树契照虽为复印件，已在（2005）海民初字第1110号、（2006）牡民终字第148号民事判决书予以确认，对该果树契照予以采信。林权证复印件，被告有异议，但该证经法院核实，确认复印件与原本核对无异，故对该复印件予以采信；证据三、（2005）海民初字第1110号、（2006）牡民终字第148号民事判决书，该两份判决书，是已生效的法律文书，对其真实性、合法性予以采信；证据四、对该补充协议复印于柴河法庭的事实，予以采信；证据五、该证据属证人证言，且原告未提出证人不能出庭的情形，且被告有异议，对该证人证言不予采信；证据六、被告对遗嘱复印件是复印于柴河法庭案件中无异议，对该事实予以采信。对申请书的形式要件没有异议，对形式要件予以采信。
被告刘振江为支持其主张，向法庭举证如下：
证据一、2013年6月3日原告的起诉状、2013年5月20日莱州公证处出具的2013年莱州证民子第331号公证书各一份，证明2013年5月20日韩存保受原告委托向被告主张诉权，但是该公证书中证明的内容是原告在委托书上右手拇指印，公证书上的委托书签名没有予以公证，韩存保持该公证书在2013年6月28日向法院的柴河法庭提起诉讼，10月10日法院以2013柴海民处字第38-2裁定书针对原告的起诉按照自动撤诉处理，该公证书的授权仅是针对2013年38号案件作的授权，结合韩存保的陈述可以证实，所谓的原告本次起诉，不是原告本人的真实意思，没有证据证实本次起诉是原告的主张，2013年原告的诉讼已经撤诉，本案法院不应受理或驳回原告的起诉。
原告认为该证据是国家的公正机关认定的，是代理人及委托人到场的，在公证人员的面前进行的公正，该公证是有效的，也没有规定期限。公证书中证实原告代理人是有权代为起诉等权利。
证据二、2000年4月29日邱福山与被告李盛业签订的果树契照一份，证明邱福山将其承包的果园转让给被告李盛业，转让费分十年交付；2010年2月11日被告与邱福山在签订果树契照时的经办人邱进生所签订的买卖果树园补充协议一份，证明2010年被告李盛业委托刘烈生及被告一次性付给邱进生人民币1250元，至此邱福山与李盛业之间签订的果树园转让协议所约定的全部转让费已全部交清。
原告认为1、果树契照形式要件无异议，证明问题有异议。当时的契照邱福山卖给被告李盛业的是果树不是果园，此林地争议的问题在2005年、2006年中级人民法院已作出了终审判决认定卖树没有卖地；2、补充协议形式要件及证明问题有异议，买卖协议应是无效的。一整篇多处是涂改的，协议人打印的是邱进生，第二个协议人涂掉了，下面的协议人的签字看不出是邱进生签的，不是邱进生的真实意思。内容违法侵权，是欺诈行为，不符合事实。补充协议中的亩数是1280亩，不是买卖关系。证明不了被告要证明的问题。刘烈生代管此土地，被告是刘烈生之子，所以刘振江说的是承包。
证据三、协议书及收据各一份，证明被告具有合法的承包权并已付30000元。
原告对形式要件及证明问题有异议。该协议及收据是假的，是侵权违法的协议，是不真实的，不能证明被告要证明的问题。
对被告刘振江提供的证据认证如下：
证据一、原告对该证据的形式要件未提出异议，对形式要件予以采信；证据二、原告对该果树契照的形式要件没有异议，对形式要件予以采信；证据三、原告对该证据有异议，认为是虚假的，但原告并未对其真实性申请鉴定，故对该证据的真实性予以采信。
被告李盛业未到庭，未提供证据。
根据当事人举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：
原告焦自香之夫邱福山于1986年在海林市柴河镇向阳三队（现为柴河镇佛塔村裕发三队）南沟栽种了果树。1988年6月25日原海林县人民政府向其补办了林权证（总面积100亩）。2000年4月21日，邱福山与姜德功、被告李盛业签订了果树契照，果树契照内容为邱福山果树，因老无力扶养，情愿卖给姜德功与李盛业名下，管理经营，经三方协商同意，意见如下：姜德功扶养南片，李盛业扶养北片，每片论价壹万贰仟伍佰元，计贰片总价贰万伍仟元，分拾年交清，每年贰仟伍佰元，从2000年开始至2009年付清，卖果付款。签订了果树契照后，邱福山与被告李盛业依约履行。2003年邱福山病故。2005年春，被告李盛业因果树逐年死亡而将果树砍伐后改为耕地，现林地有树、有耕地。
2005年11月29日原告焦自香因被告李盛业将果树及其他林木砍伐，向海林市人民法院提起诉讼，（2005）海民初字第1110号民事判决书驳回了原告的诉讼请求。原告上诉后，牡丹江市中级人民法院以（2006）牡民终字第148号民事判决书判决维持原判，但认定的事实予以纠正，牡丹江市中级人民法院认为：邱福山卖与被告李盛业的是果树而非林地。原审认定邱福山与李盛业买卖的是果园，缺乏相应的事实依据。
2006年，被告李盛业委托被告刘振江的父亲刘烈生代为履行果树契照，按每年1250元交款给原告的儿子，并履行完毕。在其代管期限，开垦了荒地进行耕种。
2009年果树契照期满，被告李盛业未将使用经营的林地归还给原告，原告也未向被告李盛业主张返还林地的权利。
2011年12月20日，被告李盛业与被告刘振江签订了协议书，协议内容：甲方（李盛业）将柴河镇向阳村南山果园承包给刘振江耕种，耕地面积1垧，自2011年12月20日－2016年12月20日，承包费叁万元，一次性付清，五年后，土地权归刘振江所有。被告刘振江已将承包费叁万元一次性交给了被告李盛业。
本院认为：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。原告之夫邱福山与被告李盛业签订的果树契照系双方当事人的真实意思表示，合法有效。从双方签订的果树契照的内容看，邱福山卖与被告李盛业的是果树而非林地，这一事实，已在（2006）牡民终字第148号民事判决书予以认定，并该判决书已发生法律效力。该果树契照已于2009年期满，但被告李盛业未将该林地交还给原告，原告未向其主张收回该林地，一直由被告李盛业经营，直至被告李盛业于2011年将果园承包给了被告刘振江时止，并收取了被告刘振江的承包费。经释明后，原告追加了李盛业为被告，但未要求李盛业承担相应的民事责任。且原告对其要求返还林地的范围、损失金额，在释明的期限内未申请鉴定，故对原告的主张，不予支持。庭审中，本庭释明原告是否变更诉讼请求，原告明确表示不变更。被告李盛业经公告合法传唤未到庭，视为放弃权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回原告焦自香对被告刘振江、李盛业的诉讼请求。
案件受理费50元，公告费600元，送达费42元，合计692元，由原告焦自香负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。
审 判 长 宫立军
代理审判员 石秀华
代理审判员 张丽霞
二〇一五年三月十二日
书 记 员 吴 茜