江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第01169号
上诉人（原审被告）刘奇山。
委托代理人丁赛学，江苏均锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马麦动。
委托代理人张菊英、姜国云，苏州市吴江区松陵法律服务所法律工作者。
上诉人刘奇山因健康权纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2014）园民初字第1397号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：马麦动提交双方当事人在苏州工业区唯亭街道人民调解委员会（以下简称“人民调解委员会”）签订人民调解协议书复印件（加盖人民调解委员会印章），协议书约定：2012年8月11日下午13时左右，马麦动在望江路维斯克凡工地被吊机砸伤，就医药费、误工费、伤残赔偿金、护理费、营养费等费用发生纠纷，经调解，自愿达成如下协议，现有刘奇山一次性赔偿马麦动伤残赔偿金、护理费、营养费、误工费等各项费用共计人民币143000元（壹拾肆万叁仟元）整，经双方签字生效，今后双方不得再发生纠纷，否则负相应法律责任；履行方式、时限叁日内。双方各自在该调解书上签名并按印。人民调解员陆庆峰在该调解书上签名并加盖有苏州工业园区唯亭街道人民调解委员会的印章，该调解协议书落款时间为2013年10月11日。该调解书背面备注：“如拿不到刘奇山赔偿款，向永逸钢构公司计小平拿钱”。并有计小平签名按印署期。
刘奇山提交计小平与马麦动签订的调解协议书，该调解协议书协议内容与马麦动提交的调解协议书内容一致，赔偿主体为计小平，计小平与马麦动分别在该协议书上签名并按印。另该调解协议书落款处注有“计小平代理、刘奇山处理”字样并加盖了人民调解委员会印章。该调解协议书落款日期为2013年10月11日，其中“10”有改动痕迹。
就上述两份调解协议书形成过程，马麦动陈述对刘奇山提交的计小平与马麦动签订的调解协议书予以认可，马麦动确有签订过该调解协议书，该调解协议书是在2013年7月形成的，马麦动凭该调解协议书找计小平要钱，计小平说刘奇山没有给他钱，款项应当由刘奇山支付。后于2013年10月11日计小平通知马麦动到人民调解委员会，由马麦动、刘奇山签订了调解协议，双方把原来计小平与马麦动签订的调解协议书撕毁了。
刘奇山陈述，2013年7月，马麦动与计小平签订了调解协议书，但计小平和刘奇山拿该调解协议书到保险公司理赔，保险公司不予理赔，故双方又回到调解委员会，在调解书上写了“计小平代理刘奇山处理”字样，双方把调解书日期改为2013年10月11日。但保险公司仍无法理赔，故马麦动、刘奇山与计小平又回到人民调解委员会，由马麦动、刘奇山签订了马麦动提交的调解协议书。另刘奇山提交马麦动出具的委托书一份，该委托书载明，由马麦动委托计小平参与2013年8月11日在苏州工业园区望江路维斯克凡工地被吊车砸伤一案，计小平的代理权限为全权代理。马麦动在委托人处签名按印，计小平在受委托人处签名按印。落款日期为2013年12月20日。马麦动对该委托书真实性予以认可，表示马麦动仅委托计小平处理砸伤一事，但并非委托其处理保险理赔款。
另查明，马麦动曾就本起事故向苏州市吴江区人民法院提起诉讼，诉请要求刘奇山、计小平承担赔偿责任。根据2014年4月16日13时30分，苏州市吴江区人民法院经济技术开发区法庭对马麦动及刘奇山所做的谈话笔录，刘奇山陈述，在2012年8月11日，刘奇山的儿子刘伟军开着刘奇山的车子在方正集团工地上吊钢构时，由于工地操作人员指挥失误，钢构横向撞击到了马麦动。就签订调解协议的过程，刘奇山陈述，签订调解协议书是为了向刘奇山投保的保险公司理赔，第一次签订的协议，刘奇山不在场，当时是计小平和马麦动签订的，因为保险公司不给理赔，第二次又改成了计小平代理刘奇山处理，保险公司还是不给理赔，所以才有了第三次马麦动提供的人民调解协议书，由刘奇山和马麦动签订的协议，由刘奇山赔偿马麦动各项损失143000元，马麦动不同意刘奇山赔偿他，又在调解书的后面由计小平写了“如拿不到刘奇山赔偿款，向永逸钢结构计小平拿钱”。就保险理赔过程，刘奇山陈述，保险理赔是计小平与刘奇山去南京的中国人民财产保险公司办理的，计小平写了一个收条给保险公司，然后保险公司打了82729.39元理赔款到刘奇山的银行卡上。就该理赔款处理，刘奇山陈述，因为计小平欠刘奇山143400元吊装费，刘奇山把该理赔款抵扣了，当时计小平要求并同意这样操作。另外，计小平又付给刘奇山25000元，计小平尚欠刘奇山35670元未付。就其与计小平与马麦动的关系，刘奇山陈述，计小平是其老板，事发时是计小平雇佣刘奇山做钢结构吊装的，马麦动也是计小平雇佣的员工，从事钢结构安装工作。马麦动当时陈述，马麦动受计小平雇佣，从事钢结构的彩钢板的安装工作，工作时刘奇山儿子操作的登记在刘奇山名下的苏G×××××重型专项作业车砸伤，送到医院治疗，医药费全部由计小平垫付的。2014年5月26日，马麦动申请撤回对刘奇山、计小平的起诉。
还查明，原审法院于2014年9月30日前往苏州工业园区唯亭街道调解委员会了解有关情况，调解员陆庆峰向原审法院出示了唯调字（2013.10.11）号调解卷宗，其陈述在2013年10月11日计小平和马麦动就马麦动赔偿一事达成调解协议书，该调解协议书约定由计小平一次性赔偿马麦动各项费用合计143000元，当时刘奇山在场，后因马麦动拿着该调解协议书去保险公司理赔，保险公司表示计小平不是投保人无法理赔，他们后来又过来了一趟，陆庆峰在原调解协议书上注明了“附：吊车车牌号为苏G×××××”，同时计小平在该调解协议书复印件上写了“计小平代理刘奇山处理”字样。陆庆峰在该处加盖了人民调解委员会的印章。但他们凭该调解书仍未理赔成功，故又来到人民调解委员会，由刘奇山和马麦动重新写了一份调解协议书。原审法院向其出示了马麦动提交的马麦动、刘奇山签订的调解协议书复印件（加盖有调解委员会印章），陆庆峰表示即为双方在调解委员会签订的最后一份调解协议书，并向原审法院出示了卷宗内的该调解协议书的原件。就马麦动提交的该调解协议书背面的备注，陆庆峰表示，当时马麦动要求计小平先给一部分理赔款，陆庆峰提议让计小平在调解书复印件背面写了备注，计小平就在背面写了并按了手印。该调解书和背注均是在2013年12月20日形成的，刘奇山还是计小平要求将日期写为2013年10月11日，与原先调解协议书一致。就调解金额的确认，陆庆峰表示143000元赔偿款不包括计小平已经给马麦动的钱，马麦动在医院治疗的费用都是计小平给的。
再查明，马麦动提交了门诊病历卡、出院小结、住院费用清单、部分医疗费发票的复印件，根据上述材料显示，马麦动两次住院的医药费总和为54270.69元，门诊医疗费为2036.1元，合计56306.79元。另，计小平与马麦动委托苏州同济司法鉴定所对马麦动的伤残程度及误工、营养及护理期限及护理人数进行鉴定，2013年9月26日，苏州同济司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，确认马麦动因外伤致T12、L2椎体压缩性骨折（前缘压缩﹤1／2）构成职工工伤九级伤残，其误工期限为伤后十个月、护理期限为伤后一人护理三个月、补充营养期限为三个月。马麦动表示，住院医疗费用均是由计小平支付的，调解协议确认的赔偿金额不包括计小平已支付的费用。
以上事实，由马麦动、刘奇山各自提交的调解协议书、刘奇山提交的授权委托书、马麦动提交的司法鉴定意见书、医疗费发票、住院费用清单、门诊病历、原审法院调取的人民调解委员会唯调字（2013.10.11）号调解卷宗材料、原审法院对调解员陆庆峰所作的谈话笔录等证据及当事人庭审陈述予以证实。
原审原告马麦动的诉讼请求为：刘奇山赔偿马麦动伤残赔偿金、护理费、营养费、误工费等各项损失合计143000元并承担本案诉讼费用。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、马麦动向刘奇山主张相应的赔偿责任有无事实和法律依据；二、若刘奇山应承担赔偿责任，赔偿金额如何确认。
针对争议焦点一，刘奇山辩称，其不是责任承担主体，应由计小平承担赔偿责任，若基于侵权赔偿刘伟军需承担相应的赔偿责任，由其本人负担。原审法院认为，根据刘奇山陈述，其系苏G×××××车辆登记车主，事发时该车由刘奇山儿子刘伟军操作，在使用该车吊钢构时，钢构横向撞击到了马麦动致马麦动受伤，马麦动与刘奇山均是计小平所雇佣的员工，马麦动出事时，计小平和吴江永逸钢构有限公司签订了协议，协议约定马麦动的事与公司无关，由计小平和刘奇山负责，刘奇山表示当时不想签，但计小平说签归签，不会让刘奇山赔钱。原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，马麦动可基于雇佣关系向其雇主主张相应的赔偿责任，也可以基于侵权关系向车辆作业人刘伟军主张侵权赔偿责任。根据庭审调查，现无证据证实马麦动就事故发生本身存在过错，而刘伟军驾驶具有高度危险性的重型专项作业车，应当对周边环境尽到密切注意义务，根据刘奇山陈述，因刘伟军操作车辆时所吊钢构横向撞击到了马麦动，导致了马麦动受伤事实发生，刘奇山亦未提供证据能证实因第三方的原因导致马麦动受伤，故刘伟军应当就马麦动受伤承担相应的赔偿责任。刘奇山表示，若其基于侵权承担相应的赔偿责任，刘奇山儿子刘伟军的责任由其自己负担，马麦动对此亦予以认可，故马麦动相应损失依法应当由刘奇山负担。现马麦动基于侵权向刘奇山主张相应的赔偿责任有相应的事实和法律依据。
就争议焦点二，刘奇山补充提交了其与计小平的通话录音（前往保险公司理赔前一两个星期），证实就保险公司理赔款抵扣吊车款系经计小平同意的。马麦动表示，马麦动并非录音当事人，无法确认录音的真实性，即使为刘奇山与计小平之间的对话，系双方就吊装款如何结算的内部协商，与马麦动无关。
刘奇山辩称，计小平与马麦动签订调解协议书在先，实际应由计小平承担赔偿责任。马麦动、刘奇山签订调解协议的目的是为了方便马麦动进行保险理赔，且应当由计小平承担赔偿责任。原审法院认为，一方面，根据马麦动提交的门诊病历、医疗费发票、住院费用清单，可确认马麦动受伤治疗的事实；另根据马麦动提供的司法鉴定意见书可确认马麦动因伤构成了工伤九级伤残；另一方面，根据原审法院就争议焦点一的闸述，若确认计小平系马麦动的雇主，马麦动可以基于雇佣关系及其与计小平的调解协议书确认的赔偿金额向计小平主张相应的赔偿责任，亦可基于侵权关系，向刘奇山主张相应的赔偿责任。就马麦动、刘奇山签订的调解协议书的效力，原审法院认为，刘奇山未提供相应证据证实其签订调解协议过程存在被欺诈、胁迫的情形，原审法院依法对该调解协议效力予以认定。根据马麦动、刘奇山签订的调解协议书，马麦动、刘奇山共同确认赔偿总额为143000元。就该赔偿总额中是否包括了计小平垫付的医疗费用，马麦动表示该费用不包括计小平垫付的医疗费，另根据原审法院对调解员陆庆峰所作的谈话笔录，亦可确认计小平已付费用不包含在143000元当中，刘奇山未提供相反证据。综上，原审法院依法确认刘奇山应当赔偿马麦动的损失总额为143000元。
就刘奇山抗辩，马麦动委托计小平处理其保险理赔事宜，计小平同意将保险公司理赔款直接抵扣计小平欠刘奇山的吊车款。原审法院认为，首先根据法院认定，刘奇山应当赔偿马麦动143000元，且刘奇山未支付该款项，根据刘奇山的陈述，马麦动未拿到保险公司理赔款，故无论该保险理赔款如何处理了，均不能免除刘奇山的赔偿责任；其次，即使马麦动委托计小平处理保险理赔事宜，相应保险理赔款亦应当支付给马麦动，一方面，计小平无权将理赔款直接给付刘奇山，另一方面，仅凭刘奇山提供的单方与计小平的通话录音不能证明刘奇山将理赔款用于抵扣吊车款系基于计小平的同意。现根据刘奇山的陈述可确认刘奇山取得了应当给付马麦动的保险理赔款。综上，原审法院对刘奇山的上述抗辩不予采信。刘奇山抗辩称，刘奇山儿子刘伟军一直跟着刘奇山一起帮计小平干活，刘伟军是做刘奇山驾驶员，帮刘奇山做事，等于是刘奇山请的驾驶员，钱都是刘奇山和计小平结算的，赔偿责任主体系计小平，原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。刘奇山表示无法联系上计小平，其未提供相关证据证实其儿子刘伟军是计小平所雇佣的员工，而事故发生时刘伟军在从事雇佣活动，且其就事故的发生无故意或重大过失，故原审法院对刘奇山该项抗辩亦不予采信。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第六十九条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第九条、第十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：刘奇山在本判决生效之日起十日内赔偿马麦动143000元。案件受理费1115元，由刘奇山负担。
上诉人刘奇山不服原审判决，向本院提起上诉称：马麦动与计小平第一份调解协议是真实意思表示，第二份及第三份协议是为了保险理赔而制作的协议，马麦动应根据调解协议向计小平主张赔偿，上诉人刘奇山不是本案赔偿主体；即使马麦动基于侵权起诉上诉人刘奇山，也应按侵权关系重新计算赔偿数额；马麦动全权委托计小平处理理赔事宜，并出具了由其签名的授权委托书，上诉人有理由相信计小平已完全履行了对马麦动的赔偿义务，并且有权力处置理赔款项。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人马麦动答辩称：被上诉人受计小平雇佣在工地上干活时被登记在上诉人刘奇山名下的重型车辆由其儿子操作时砸伤，被上诉人对此无过错，后上诉人与被上诉人双方自愿达成调解协议，由上诉人赔偿各项损失费用143000元，该协议是真实有效的。被上诉人从未授权计小平处分应得的保险赔偿款，对于上诉人与计小平之间的纠纷系另一法律关系，应另案处理，本案是被上诉人马麦动要求上诉人刘奇山按人民调解协议履行付款义务的纠纷。故请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，马麦动受计小平雇佣，在从事雇佣活动中，被刘奇山儿子刘伟军驾驶的登记在刘奇山名下的重型作业车辆砸伤，根据上述规定，马麦动作为受害人，可以要求计小平承担雇主责任，也可以基于侵权关系要求侵权人承担责任，马麦动具有选择权。现马麦动选择侵权人作为被告，符合法律规定。因刘奇山表示若其基于侵权承担相应的赔偿责任，刘奇山儿子刘伟军的责任由其自己负担，马麦动对此亦予以认可，故马麦动相应损失依法应当由刘奇山负担。刘奇山作为本案的赔偿主体并无不当。就马麦动受伤所应赔偿范围，马麦动与刘奇山在调解协议中均认可为143000元，该协议系双方自愿达成，刘奇山并未举证证明该协议具有无效的情形，故刘奇山应赔偿马麦动143000元。关于马麦动出具给计小平的授权委托书，刘奇山认为计小平有权处理保险理赔款项用于支付计小平欠其吊车费用。对此本院认为，从委托书内容来看，系马麦动委托计小平处理马麦动被砸伤事宜，并不能得出计小平已完全履行了对马麦动的赔偿义务且有权力处置理赔款项的结论。即使马麦动委托计小平处理理赔款项，计小平也应将所得保险理赔支付马麦动，其无权对理赔款项用于支付刘奇山吊车费用，且刘奇山基于侵权对马麦动的赔偿责任不能免除。刘奇山认为计小平欠刘奇山吊车费用，系另一法律关系，本案不予理涉。综上，上诉人刘奇山的上诉理由不足，本院不予支持。原审判决结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1115元，由上诉人刘奇山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 孙 毅
代理审判员 黄学辉
二〇一五年十月十六日
书 记 员 闻 艺