山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民一终字第494号
上诉人（原审原告）：崔二冻（又名崔兰英），农民。
委托代理人：王秉坤，山东信法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郝红震，农民。
委托代理人：崔庆志，山东兴鲁明律师事务所律师。
原审被告：郝振豹，农民。
原审被告：王稳，农民。
二原审被告委托代理人：崔庆志，山东兴鲁明律师事务所律师。
原审原告：乔怀根，农民。
上诉人崔二冻因与被上诉人郝红震、原审被告郝振豹、原审被告王稳、原审原告乔怀根健康权纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2O14）东民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人崔二冻委托代理人王秉坤，被上诉人郝红震及其与原审被告郝振豹、王稳共同委托代理人崔庆志、原审原告乔怀根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告乔怀根、崔二冻诉称，原告与被告同村居住。2011年9月23日，原告乔怀根因故与被告王稳发生矛盾。2011年9月25日，三被告到原告家中，将二原告打伤。原告因此遭受巨大损失，被告拒不赔偿。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求判令被告赔偿原告损失143655元，三被告互负连带赔偿责任。
原审被告郝红震、郝振豹、王稳答辩称，原告崔二冻病情虚假，被告在曹县庄寨卫生院为原告支付了1660元，把她的病治好，其以后的花费与被告无关。马头派出所笔录、东明县人民医院病历及（东）公（刑）鉴（法）字（2011）482号法医学人体损伤程度鉴定书都证实原告崔二冻当时只是头皮裂伤，不存在左面部软组织损伤、多发性陈旧性腔隙性脑梗死、左侧上颌窦炎、左侧鼓膜穿孔、双耳周围性损害。原告治疗上述病情的费用不应由被告赔偿。被告王稳没有参与打架，不应承担赔偿义务。二原告有重大过错，也受到了行政处罚，也应承担责任。被告郝红震是正当防卫，在原告崔二冻拿棍子打郝红震，并把郝红震打伤的前提下，郝红震才打了原告崔二冻一下，故郝红震也不应承担赔偿责任。请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，2011年9月23日，原告乔怀根与被告王稳在本村农田边路上因原告挪被告王稳的电动车引起吵架。2011年9月25日早上，被告郝红震知道其母亲被告王稳与原告乔怀根生气吵架的事，要找原告乔怀根询问。被告郝红震骑电动车到原告乔怀根家门口，言语不和即发生争吵进而引起撕打，原告气急从家中拿了一把掀，在被告郝红震与原告乔怀根撕打时，原告乔怀根的母亲崔二冻从路边拿了一根细棍朝被告郝红震打来，被告郝红震被打后即从原告崔二冻手中夺走棍子，反过来朝原告崔二冻头上打了一下，崔二冻受伤倒地。被告王稳在儿子被告郝红震走后随后赶来，看到原告乔怀根与被告郝红震撕打，即与原告家人争吵，但是被告王稳并没有参与撕打。被告郝振豹在哥哥郝红震走后即骑摩托车赶去，发现原告乔怀根与被告郝红震正在撕打，即将原告乔怀根撞到在地，乔怀根受伤。被告郝红震看到原告崔二冻与原告乔怀根都受伤，因自己撕打过程中受伤即找邻居郝国胜开着自己的面包车将原告乔怀根、崔二冻送到庄寨中心卫生院包扎治疗、清创缝合；原告崔二冻的伤诊断为头顶部裂伤、右枕部血肿，经CT影像诊断颅脑、肝胆脾CT平扫未见异常；原告乔怀根经CT影像诊断头颅、胸部、肝胆脾CT平扫未见异常。被告郝红震通过郝国胜为二原告支付了1660元医疗费。2011年9月25日下午，二原告转院至东明县人民医院治疗。崔二冻东明县人民医院病历记载：2011年9月25日入院，出、入院诊断均为头皮裂伤，体格检查头颅顶部一长约3cm裂口，边缘不整出血无缝合，眼睑无瘀血、双瞳孔等大等圆、对光反射敏感，外耳正常，鼻腔通畅。彩超检查肝胆脾未见明显异常；外科情况打伤头部，感头痛头晕，伴头部出血，查及头颅顶部一长约3cm裂口，已清创缝合。长期医嘱单最后一栏显示医嘱10月4日12时氧氟沙星滴耳液，临时医嘱单记录出院前10月4日9时请耳鼻喉会诊，会诊记录显示原告崔二冻左耳鼓膜充血、锤骨柄充血、肿胀。出院情况记录：神志清，精神可，头部外伤愈合良好，无明显感染征象，病情较稳定。10月6日出院，住院医疗费2302.40元，其它检查费用720元。原告崔二冻菏泽市第三人民医院病例记录：2011年10月8日入院，入院情况记录，头面部外伤后半月伴头痛头晕，左耳听力差，查体：老年女性，神志清、精神可，自主体位；右顶部可见伤口愈合瘢痕，局部肿胀已消退。左面部轻度肿胀，未见皮下淤血，皮肤完整无破溃。入院诊断为，左面部软组织损伤；出院诊断，主要诊断为左侧鼓膜穿孔；其它诊断为，双耳周围性损伤、左面部软组织损伤、多发陈旧腔隙性脑梗死、右枕部头皮下血肿、左侧上颌窦炎。2011年10月23日出院，住院花医疗费2331.40元其它检查费用（包括病例复印费）616.6元。住院期间在菏泽市立医院检查诊断为左侧鼓膜穿孔，花费395元。2012年3月29日三院检查费用80元，2013年3月27、28日市立医院检查费用190元。原告崔二冻省立医院病例记录：2012年12月10日入院，诊断左耳慢性中耳炎，住院并行耳鼓膜修补术。2012年12月20日出院，花医疗费14222.70元。原告乔怀根2011年9月25日与其母亲一起转院至东明县人民医院治疗，诊断为头外伤反应、左手皮肤裂伤。2011年10月7日出院，住院花费1928.10元，其它门诊检查费用1010元。另2011年10月11日在菏泽市第三人民医院换药费20元。原告乔怀根住院期间由其哥哥护理，原告崔二冻住院期间由乔怀根妻子护理。护理人员均系农村居民，无固定收入。被告郝红震在撕打过程中受伤，2011年9月25日去菏泽市中医院治疗，诊断为头部外伤、脑震荡、左耳部外伤、多处软组织挫伤。花医疗费580.66元。
2011年9月30日东明县公安局物证鉴定室对原告乔怀根、崔二冻（崔兰英）作出法医学人体损伤程度鉴定书（东）公（刑）鉴（法）字（2011）481号、482号，结论：伤者乔怀根、崔二冻（崔兰英）的损伤构成轻微伤（重度）；2011年10月8日东明县公安局物证鉴定室对被告郝红震作出法医学人体损伤程度鉴定书（东）公（刑）鉴（法）字（2011）491号，结论：伤者郝红震的损伤构成轻微伤。2011年10月21日菏泽市公安局刑事科学技术研究所法医学人体损伤程度鉴定书（鲁）公（菏）鉴（法）字（2011）260号，结论为鼓膜穿孔（左）气压损伤依据不足，伤者崔二冻的损伤构成轻微伤。崔二冻（崔兰英）两次鉴定费共计1000元。东明县公安局马头派出所2011年11月2日作出行政裁决：郝红震、郝振豹、乔怀根各处行政罚款500元、崔二冻罚款200元；乔怀根不服2011年11月29日提出行政复议，经复核2011年12月14日撤销马头派出所行政裁决，并于2011年12月27日重新作出行政裁决，对郝红震、郝振豹各处行政拘留10日罚款500元；乔怀根行政罚款500元，崔二冻行政罚款200元。行政拘留及罚款均已执行完毕。原、被告发生纠纷后，经本村李某某、郝国正调解，郝红震赔偿原告10000元，后调解未果，乔怀根又将10000元通过李某某、郝国正返还被告。本案初审过程中，马头派出所对于原、被告之间的情况作出说明。
初审过程中，2012年3月5日原告崔二冻申请鉴定，经菏泽德衡司法鉴定所鉴定，结论：被鉴定人崔二冻外伤“左面部软组织损伤、右枕部头皮下血肿”等，其鼓膜穿孔待行修补术后再行伤残评定为宜；误工时间拟为自伤后2个月，住院治疗期间需一人护理；继续治疗费用预计需6000元人民币。2013年4月8日菏泽德衡司法鉴定所鉴定结论：被鉴定人崔二冻“左耳鼓膜穿孔并中耳炎”遗留左耳听力下降属10级伤残。产生鉴定费3800元。诉讼中原告提交交通票据287张，计款3888元。
重审期间，原告崔二冻再次申请伤残评定，菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所2014年5月5日司法鉴定意见书结论：被鉴定人崔二冻左耳听力下降为X级伤残；被鉴定人崔二冻误工时间为60日；护理时间为45日，7日内为2人护理，38日内为1人护理。产生鉴定费2400元，检查费197元。重审期间原告提供20张交通票据，计款317元。2012年度山东省国有经济单位农、林、牧、渔业在岗职工平均工资32869元，农民人均纯收入9446元。
原审法院认为，被告郝红震的行为造成原告崔二冻头顶部裂伤、右枕部血肿，事实清楚，证据充分，原告为治疗该伤支出的医疗费及其它合理花费，被告郝红震应予以赔偿。但是原告崔二冻参与打架并先行打击被告郝红震存在过错应适当减轻被告郝红震的赔偿责任，由被告郝红震承担百分之八十的赔偿责任较为适宜。对于原告崔二冻主张被告郝红震的行为造成其耳膜穿孔，原审法院认为：原告崔二冻受伤后即被送到庄寨中心卫生院包扎、清创缝合，庄寨中心卫生院诊断为头顶部裂伤、右枕部血肿，并没有发现原告崔二冻“左面部轻度肿胀、左面部软组织损伤、双耳周围性损伤、左侧鼓膜穿孔”症状；当日转院到东明县人民医院住院治疗，入、出院诊断均为头皮裂伤，体格检查头颅顶部一长约3cm裂口，边缘不整出血无缝合，眼睑无瘀血、双瞳孔等大等圆、对光反射敏感，外耳正常，鼻腔通畅；也没有发现原告崔二冻“左面部轻度肿胀、左面部软组织损伤、双耳周围性损伤、左侧鼓膜穿孔”症状；在原告崔二冻临出院（办理出院时间为10月6日）即10元4日医生建议做耳鼻喉科会诊，会诊结果为鼓膜充血、锤骨柄充血、肿胀，建议用药氧氟沙星滴耳液。由此证明原告崔二冻在东明县人民医院住院期间并没有左耳鼓膜穿孔的事实。原告崔二冻2011年10月8日入菏泽市第三人民医院住院，主要诊断为左侧鼓膜穿孔，其它诊断为，双耳周围性损伤、左面部软组织损伤、多发陈旧腔隙性脑梗死、右枕部头皮下血肿、左侧上颌窦炎。左侧鼓膜穿孔、双耳周围性损伤、左面部软组织损伤这些症状，在东明县人民医院做了各方面检查，均没有发现，而且这些症状是一般医生均能发现或诊断出来的。据此也可以证明原告崔二冻左侧鼓膜穿孔、双耳周围性损伤、左面部软组织损伤不是被告郝红震造成的。原告崔二冻在纠纷发生后，公安局2011年9月30日鉴定结论为轻微伤，检验未发现左面部轻度肿胀、左面部软组织损伤、双耳周围性损伤、左侧鼓膜穿孔；2011年10月21日鉴定结论仍为轻微伤，其耳膜穿孔经专家会诊意见为耳膜穿孔气压损伤依据不足。综合以上事实，不能证明原告崔二冻的左耳膜穿孔系被告郝红震造成；由于发现耳膜穿孔系纠纷发生半月后，之前的治疗没有发现原告崔二冻耳膜穿孔的情形，也没有发现左面部双耳周围性损伤、左面部软组织损伤，因此推定被告行为造成原告崔二冻鼓膜穿孔缺少推定的事实依据。对于原告崔二冻耳膜穿孔的后果，被告郝红震不应承担赔偿责任，对于原告崔二冻在菏泽市第三人民医院、菏泽市立医院、省立医院的花费被告郝红震不予赔偿。被告郝红震对原告崔二冻赔偿范围应当包括东明县人民医院的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费，公安机关的鉴定费用。
被告郝振豹用摩托撞伤原告乔怀根，事实清楚，证据充分，依法应当承担赔偿责任，赔偿原告乔怀根相关损失。其赔偿范围应为东明县人民医院医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、公安机关鉴定费。原告乔怀根在东明县人民医院的医疗费2938.10元，根据收款凭证、结合病历和诊断证明，可以认定。原告乔怀根住院期间的误工费、护理费应当依照2013年度山东省国有经济单位农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准32869元／年结合住院天数计算，其误工费为32869÷365×13=1170.67元，护理费为32869÷365×13=1170.67元。
原告崔二冻在东明县人民医院住院期间的门诊费用及住院医疗费为3022.4元，根据收款凭证，结合病历和诊断证明，可以认定。原告崔二冻其护理费应当参照2012年度山东省国有经济单位农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准32869元／年结合住院天数计算，原告崔二冻的护理费为32869元÷365×12=1080.62元。原告乔怀根、崔二冻的住院伙食补助费应参照当地国家机关工作人员出差伙食补助标准结合住院天数计算，原告乔怀根、崔二冻的住院伙食补助费分别为390元、360元。根据原告乔怀根、崔二冻在东明县人民医院住院治疗及在东明县公安局进行鉴定的实际情况，原审法院酌情认定原告乔怀根、崔二冻的交通费分别为200元、200元。
原告乔怀根、崔二冻的损伤分别因被告郝振豹、郝红震的侵权行为所造成，二被告没有对二原告实施共同侵权行为，故对二原告要求被告承担连带责任的诉讼请求，不予支持。被告王稳虽然在现场参与争吵，但没有证据证明被告王稳对原告乔怀根、崔二冻有殴打侵权行为，被告王稳不应对原告的伤害后果承担侵权责任。原告崔二冻已到国家规定的职工退休年限，其要求赔偿误工费的诉讼请求不予支持；原告乔怀根、崔二冻要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告郝振豹于判决生效后十日内赔偿原告乔怀根医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、交通费共计5869.44元。二、被告郝红震于判决生效后十日内赔偿原告崔二冻医疗费、护理费、住院生活补助费、交通费、鉴定费共计4530.42元。三、被告王稳不承担赔偿责任。四、驳回原告乔怀根、崔二冻其它诉讼请求。案件受理费3173元，由被告郝振豹负担50元，被告郝红震负担50元，二原告负担3073元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人崔二冻不服原审法院判决上诉称，一、原审判决认定事实错误。上诉人的伤害系被上诉人郝红震所致。公安机关的伤残程度鉴定书虽载明上诉人左耳鼓膜穿孔气压损伤依据不足，但没有排除外伤造成的可能性。上诉人在东明县人民医院住院期间，经耳鼻喉科会诊，结论为鼓膜充血、锤骨柄充血、肿胀，证明上诉人左耳受伤严重。上诉人于2011年10月8日入住菏泽市第三人民医院，进一步诊断为左耳鼓膜穿孔。因此，不能因东明人民医院没有检查出鼓膜穿孔就否认上诉人该伤害的事实。二、原审判决举证责任分担错误。被上诉人郝红震应当举证证实上诉人的伤害与被上诉人的行为没有因果关系。三、被上诉人郝红震应当承担一、二审全部诉讼费用。请求撤销原审判决第二、四项，改判被上诉人赔偿上诉人医疗费21527.1元、误工费5403元、护理费4682.7元、交通费2261元、住院伙食补助费1170元、残疾赔偿金18892元、伤残鉴定费2400元、精神损害抚慰金5000元，共计61335.8元。
被上诉人郝红震答辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告乔怀根及原审被告郝振豹、王稳均未陈述意见。
本院二审审理查明的事实和原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、上诉人左耳鼓膜穿孔形成的损害后果与被上诉人郝红震的侵权行为是否具有因果关系。二、原审判决认定的赔偿数额是否正确。
关于焦点一，首先，上诉人崔二冻在涉案事故发生的当天即入住东明县人民医院住院治疗，期间一直在该院住院治疗，长期医嘱单最后一栏显示：医嘱10月4日12时氧氟沙星滴耳液；临时医嘱单记录：出院前10月4日9时请耳鼻喉会诊；会诊记录显示，原告崔二冻左耳鼓膜充血、锤骨柄充血、肿胀。因此，在东明县人民医院虽未能检查出上诉人左耳鼓膜穿孔，但其左耳已经出现了症状。上诉人在2011年10月6日出院后即于10月8日入住菏泽市第三人民医院住院治疗，其整个治疗过程基本上是连续的。其入院记录显示：上诉人于半月前被他人打伤，急于当地医院住院检查治疗，治疗期间上诉人感左耳耳鸣听力下降。为求进一步治疗来该院。在该院住院期间，经菏泽市立医院诊断为左耳鼓膜穿孔。在上诉人持续治疗的过程中，并没有证据证实其发生了新的损害后果，因此，应当认定上诉人左耳鼓膜穿孔的伤害与被上诉人郝红震的行为具有民事上的因果关系。
其次，对于公安机关的伤残程度鉴定，该鉴定系公安机关针对上诉人伤情进行的鉴定，适用于其是构成轻伤还是轻微伤标准，该鉴定对致害人的行为与被害人损害后果之间的因果关系认定标准与民事侵权行为认定的因果关系标准不同。民事侵权行为认定的因果关系是高度盖然性，并非排除一切合理怀疑。2011年10月21日菏泽市公安局刑事科学技术研究所法医学人体损伤程度鉴定书（鲁）公（菏）鉴（法）字（2011）260号，结论为鼓膜穿孔（左）气压损伤依据不足，并没有排除外伤造成的可能性。由于上诉人治疗行为的连续性，被上诉人并没有证据证实该损害后果系上诉人自身原因造成或其他新的损害事实所致，被上诉人郝红震应当赔偿上诉人左耳鼓膜穿孔伤害造成的损失。原审判决认定上诉人的该损害后果并非被上诉人郝红震侵权行为所致不当，本院予以纠正。
关于焦点二，上诉人崔二冻的医疗费为：东明县人民医院花费3022.4元，菏泽市第三人民医院住院期间花费3343元（2331.4元＋616.6元＋菏泽市立医院检查费用395元），共计6365.4元。2012年4月9日德衡司法鉴定所（2012）临鉴字第87号司法鉴定意见书载明的上诉人后续治疗费用预计需6000元。该费用应予支持。上诉人崔二冻在2012年12月10日因慢性中耳炎在山东省立医院的医疗费用在该鉴定意见之后，且距离涉案事故的发生时间较长，该费用本院不予支持。上诉人崔二冻在2013年3月27日、3月28日、4月11日在菏泽市第三人民医院的检查费用，无相关病历印证，该费用不予支持。上诉人崔二冻的医疗费共计12365.4元。根据菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所出具的涉案司法鉴定意见书，上诉人崔二冻的误工时间为60日、护理时间为45日，住院期间的7日内护理人数为2人，38日内护理人数为1人。上诉人崔二冻在涉案事故发生时年龄虽年满60周岁，但其身份系农民，仍以自己的劳动作为生活来源，其误工损失应予支持，其数额应为5403元（32869元÷365天×60天）。上诉人崔二冻的护理费数额应为4682.7元（32869元÷365天×7天×2人＋32869元÷365天×38天）。对于上诉人崔二冻的交通费，原审判决没有考虑其在菏泽市第三人民医院住院的情况，本院酌情支持其交通费为500元。上诉人崔二冻的住院伙食补助费为690元（30元／天×23天）。上诉人崔二冻的残疾赔偿金为17947.4元（9446元×19年×10%）。上诉人崔二冻鉴定费用为2400元。上诉人崔二冻上诉主张的精神损害抚慰金，因其损害后果为一般性人身损害，且其自身具有一定的过错，该主张本院不予支持。上诉人崔二冻的损失共计43988.5元。原审判决根据争议双方的过错程度，认定被郝红震承担上诉人崔二冻损失80%的赔偿责任，比例划分适当，本院予以认可。被上诉人郝红震赔偿上诉人崔二冻损失共计35190.8元（43988.5元×80%）。
综上，上诉人崔二冻的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省东明县人民法院（2O14）东民重字第3号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更山东省东明县人民法院（2O14）东民重字第3号民事判决第二项为：被上诉人郝红震于本判决生效后十日内赔偿上诉人崔二冻医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计35190.8元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3173元，由原审被告郝振豹负担129.64元，被上诉人郝红震负担777.28元，上诉人崔二冻、原审被告乔怀根共同负担2266.08元；二审案件受理费1220.13元，由上诉人崔二冻负担464.26元，被上诉人郝红震负担755.87元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一四年十月十七日
书 记 员 王 婷