湖州市吴兴区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0502民初624号原告湖州日报社文化传媒发展中心，住所地湖州市仁皇山路***号（报社内）。法定代表人程国泉，系主任。委托代理人严晔，浙江东唐人律师事务所律师。被告张锡铭，男，1965年10月20日出生，汉族，住湖州市吴兴区。委托代理人李伯钧，浙江东方绿洲律师事务所律师。原告湖州日报社文化传媒发展中心与被告张锡铭劳动争议一案，本院于2017年2月7日立案受理后，依法由代理审判员吴文婷适用简易程序于2017年4月25日公开开庭进行了审理。原告湖州日报社文化传媒发展中心的委托代理人严晔，被告张锡铭及其委托代理人李伯钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖州日报社文化传媒发展中心起诉称：被告张锡铭于2011年8月13日到原告处应聘，向原告提交了非全日制用工申请表。同日，原、被告双方签订为期一年的非全日制用工协议书，协议约定：被告担任送报工作，工作时间按《非全日制用工》规定执行，报酬每15天结算一次，原告于每月25日前支付。被告在原告处从事报纸投递工作至2014年5月，被告因个人原因离开。2015年4月被告又重新到原告处从事报纸投递工作，2016年9月3日被告因发生车祸停止报纸投递工作。在此期间，原、被告一直按原先签订的《非全日制用工协议书》履行权利义务。被告张锡铭每天投递报纸的工作时间不超过4个小时，每星期休息两天，每周工作时间不超过20个小时，报酬每15天结算一次，原告于每月25日前支付。被告张锡铭还与其他多家用人单位建立劳动关系，尤其在2015年4月后被告在其他公司从事清理牛皮藓工作。2015年9月，应湖州日报报业集团要求对内部用工关系进行整合，原告与湖州雷博人力资源服务有限公司签订劳务派遣协议，目前有43位报纸投递员由湖州雷博人力资源服务有限公司以劳务派遣形式实施。湖州市劳动人事争议仲裁委员会对双方已明确约定的非全日制用工关系不予认定是违背客观事实的，裁决双方之间为无固定期限劳动合同更是违背合同双方的真实意愿，违反了平等自愿合同原则。原告认为，原、被告属非全日制用工关系是双方在初次建立劳动关系时书面约定的，是双方真实意思表示，在实际工作中双方也是按照初次签订的书面合同履行权利义务。根据法律规定，非全日制用工关系可以签订书面合同，也可以口头约定，鉴于湖州市劳动人事争议仲裁委员会对于双方关系认定上存在错误，其依据错误的前提所作出的仲裁裁决书也是错误的，没有客观事实和法律依据。故原告向法院提起诉讼，请求判令：一、确认原告与被告之间为非无固定期限的劳动关系；二、驳回被告张锡铭要求支付11个月双倍工资的请求，驳回被告张锡铭要求补缴2015年4月至今的社会保险费及支付年休假工资的请求；三、本案诉讼费用由被告承担。原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据1：劳动仲裁申请书、劳动仲裁裁决书以及送达回执，证明原、被告之间的劳动争议已经仲裁前置程序的事实；证据2：非全日制用工申请表以及非全日制用工协议书，证明原、被告双方初次建立劳动关系时以书面形式约定双方之间为非全日制用工形式，并对工作时间、报酬的结算和支付作了约定；证据3：被告的社会保险缴费清单，证明被告的社保由湖州雷博人力资源服务有限公司缴纳，原、被告之间不存在全日制劳动关系的事实；证据4：劳务派遣协议，证明原告属下的43位投递员属劳务派遣关系；证据5：劳务费发放清单，证明原告按非全日制用工形式向被告支付劳务报酬的事实。被告张锡铭答辩称：一、被告与原告湖州日报社文化传媒发展中心应视为已订立无固定期限劳动合同。被告于2015年4月到原告处工作至2016年9月已有1年6个月时间，原告未与被告签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条等规定，原告与被告已形成事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，原、被告之间的劳动关系应视为已订立无固定期限劳动合同。二、原告应支付被告11个月的双倍工资和年休假未休工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”。被告在原告处工作已有1年6个月，原告应向被告支付11个月的双倍工资。被告每月平均工资4188.34元，除去原告已支付的工资外，还应支付32250.22元，原告应支付被告年休假工资1347.97元，以上合计33598.19元。三、湖州市劳动人事争议仲裁委员会作出的湖劳人仲案字[2016]第247号仲裁裁决书应得到支持。原、被告于2011年8月签订《非全日制用工协议》，期限为一年，该协议已于2012年7月1日期满终止。被告于2015年4月再次入职原告处，双方未签订劳动合同。被告也未与湖州雷博人力资源服务有限公司签订劳务派遣协议。被告的工作内容较前一次增加了送快件、阅报栏报纸更换等工作，每天工作时间不少于8小时，每周工作不少于48小时。被告2016年9月3日发生交通事故致残，原告未申请工伤，被告只能通过法律途径申请湖州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该仲裁依据的事实清楚，证据确凿，适用法律准确，程序合法，应得到支持。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告张锡铭为支持其辩称意见，向本院提交如下证据：证据1：被告张锡铭2015年6月至2016年9月的工资单，轮休表，证明原、被告之间存在劳动关系，被告在原告处工作已超一年，原告未与被告签订劳动合同的事实；证据2：证明书，曾与被告一起工作的邵建勇、凌剑明出具证言证明被告在原告处工作，原、被告具有劳动关系的事实；证据3：投递清单，证明被告在原告处从事投递工作的事实；证据4：交通事故现场照片、事故认定书、九八医院病历卡、出院小结，证明被告在送报纸途中被汽车所撞，汽车负事故的全部责任，被告入院治疗的情况。证据5：湖州市劳动人事争议仲裁委员会的卷宗材料，证明被告于2015年4月到原告处工作，增加了送快件、阅报栏报纸更换的工作以及工资收入的事实。原、被告提交的上述证据，经庭审质证，本院发表如下认证意见：对原告提交证据，被告质证认为对证据1无异议，本院认为该证据符合有效证据的要件，对其证明效力予以确认；被告对证据2的真实性、合法性无异议，但认为该非全日制用工协议已于2012年6月30日期满终止，与本案缺乏关联性。本院认为该证据能证明原、被告于2011年建立劳动关系时的用工形式为非全日制用工，并不能证明2015年4月双方再次建立劳动关系时的用工形式，本院对其待证事实不予认可；被告对证据3的真实性、合法性无异议，被告的社会保险由其个人全额缴纳，但是不能证明原告的待证事实。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，但是该证据不能证明原、被告之间为非全日制用工形式，本院对其证明效力不予认可；被告对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，被告未与湖州雷博人力资源服务有限公司签订过劳务派遣协议。本院认为该证据与本案缺乏关联性，对其证明效力本院不予认可；被告认为证据5中2015年4月之前的劳务费发放表与本案缺乏关联性，2016年1月份的劳务费发放表中的数额和被告实际拿到的不一致，且该表中注明的“非全日制”也是不予认可的。本院认为，该证据系原告单方制作，不能证明原、被告之间的用工形式为非全日制用工形式的事实，本院对其证明效力不予认可。对被告提交的证据，原告质证认为，对证据1中工资单的真实性、合法性、关联性无异议，对轮休表的具体情况原告不清楚，但确实是每周休息两天，对被告要证明的原、被告之间存在劳动关系原告无异议，原告认为双方之间是非全日制用工形式。本院审核认为工资单符合有效证据的要件，本院对其证明效力予以确认，轮休表虽系复印件，但是原告对其轮休的事实予以确认，结合工资单能够证明被告的证明目的，本院对其证明效力予以确认；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，不符合证据的形式要件，且该两位证明人已于2016年9月之前离职，对事实情况是不清楚的。本院认为，该证据不符合证据的形式要件，对其证明效力不予认可。原告对证据3的具体内容表示不清楚，但其证明的事实原告予以认可，的确在原告处从事报纸投递工作。本院对该事实予以确认。原告对证据4有异议，认为与本案缺乏关联性。本院认为，该证据与本案缺乏关联性，对其证明效力不予认可。原告对证据5的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明的内容有异议，被告的工作内容是报纸投递和阅报栏报纸更换，没有送快件的工作。本院认为，该证据符合有效证据的要件，对其证明效力本院予以确认。本院经审理，认定事实如下:被告张锡铭于2011年到原告湖州日报社文化传媒发展中心从事报纸投递工作，双方于2011年8月13日签订《非全日制用工协议书》，期限为2011年7月1日至2012年6月30日，用工性质为非全日制用工。被告张锡铭于2014年5月离职。2015年4月被告再次到原告处工作，双方未签订劳动合同。2016年9月3日，被告发生交通事故，原告未及时为被告申请工伤。嗣后，被告向湖州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2017年1月19日裁决：一、确认原、被告间视为无固定期限劳动合同；二、原告支付被告张锡铭未签劳动合同双倍工资32250.22元，年休假工资1347.97元，合计33598.19元，限于裁决生效之日起十日内一次性支付；三、驳回被告张锡铭的其他仲裁请求。原告不服该裁决，向本院提起诉讼。另查明，被告按月向原告支付工资报酬，2015年5月至2016年3月被告的月平均工资为4188.34元。2015年4月至2016年11月，被告通过湖州雷博劳动和社会保障事务代理中心缴纳基本养老保险和医疗保险。本院认为：劳动关系包括非全日制用工和正常用工两种情形。原告湖州日报社文化传媒发展中心确认与被告张锡铭之间存在劳动关系，但认为用工形式为非全日制用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条之规定，非全日制用工以小时计酬为主，劳动者在同一单位平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，劳动报酬结算支付周期最长不超过十五日。原告提交的证据难以证明原、被告之间的用工形式为非全日制用工，原告提交2011年8月13日签订的《非全日制用工协议书》已于2012年6月30日到期终止，被告于2014年5月离职后又于2015年4月再次入职，不能以先前签订过非全日制用工协议而推定被告再次入职之后的用工形式。故本院对原告的主张不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，被告张锡铭于2015年4月到原告处工作，工作时间已超过一年，原告未与被告签订书面劳动合同，本院确认原、被告之间视为订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，对被告要求原告支付11个月双倍工资的请求，本院予以支持。参照《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》关于工资计算基数的规定，扣除原告已支付被告正常工作期间的工资外，还应向被告支付工资32250.22元（4188.34元/月×70%×11个月）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，被告在原告处连续工作12个月以上，享受带薪年休假五天。原告未安排被告年休假，应按被告日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。因此，扣除原告已支付被告的正常工作期间的工资外，原告应向被告支付年休假工资1347.97元（4188.34元/月×70%÷21.75天×200%×5天）。被告主张原告补缴2015年4月至今的社会保险费的请求，因该期间的基本养老保险和医疗保险已申报缴纳，工伤保险、生育保险、失业保险无法补缴，故对被告的该项请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第六十八条、第七十二条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、确认原告湖州日报社文化传媒发展中心与被告张锡铭之间视为订立无固定期限劳动合同；二、原告湖州日报社文化传媒发展中心应支付被告张锡铭11个月双倍工资32250.22元，年休假工资1347.97元，合计33598.19元，限于本判决生效之日起十日内清偿；三、驳回原告湖州日报社文化传媒发展中心的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由原告湖州日报社文化传媒发展中心负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。代理审判员  吴文婷二〇一七年六月六日书 记 员  陶婷婷?????1?