浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终570号
上诉人（原审被告）：重庆华万伦生物新能源科技有限公司。住所地：重庆市江津区德感工业园兰溪路**号。
法定代表人：冉强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈洋，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：宁波甬嘉变压器有限公司。住所地：浙江省宁波市望春工业园区聚才路***号。
法定代表人：李莉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王可，浙江立甬律师事务所律师。
上诉人重庆华万伦生物新能源科技有限公司（以下简称华万伦公司）因与被上诉人宁波甬嘉变压器有限公司（以下简称甬嘉公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203民初5324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案受理后，依法组成合议庭经过阅卷、询问当事人决定不开庭审理。本案现已审理终结。
华万伦公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回甬嘉公司诉讼请求。事实和理由：甬嘉公司系涉案设备的定作主体，非使用主体，设备实际使用人为宁波华万伦钣金件有限公司（以下简称钣金件公司）。甬嘉公司未举证证明钣金件公司不能使用涉案设备和使用涉案设备后达不到定作合同约定的日生产量。一审在甬嘉公司未交付涉案设备给钣金件公司使用的情况下，认定甬嘉公司为涉案设备使用人，并以此作为解除合同的理由错误。钣金件公司已接受涉案设备，但未向甬嘉公司提供不能使用设备的证据。只有设备使用人在使用中才能发现生产量的指标，也只有设备使用人向甬嘉公司提出后，甬嘉公司才有权向华万伦公司提出日产量问题，在华万伦公司已向甬嘉公司交付设备但甬嘉公司未使用设备而实际使用人钣金件公司又未提出设备产能不符合合同约定的情况下，甬嘉公司无权申请鉴定，申请鉴定设备产能是否达到合同约定标准的主体应是设备使用人钣金件公司而不是定作人甬嘉公司。鉴定人对鉴定设备并未实施现场模拟生产测试，而是直接以设备相关协作单位现场公布流程进行理论推定，鉴定人自拟鉴定计划未予实施，其鉴定结论有失公正，也不符合鉴定规则。鉴定人就华万伦公司提出的鉴定异议虽有书面回复，但未到庭进行说明，驳夺了华万伦公司的质证权利。产品工件停留时间与池内溶液的PH值和温度有关，鉴定人的推定没有考虑该因素，也未考虑人工操作熟练程度等因素，且推定的日产量72台与合同约定日产量100台只相差28台，不构成根本违约。
甬嘉公司辩称，一审认定事实清楚，审判程序合法，判决正确。请求驳回上诉，维持一审判决。
甬嘉公司向一审法院起诉请求：1.解除甬嘉公司、华万伦公司签订的关于电动行吊焊接压力检测及翻转设备系统、生物颗粒加热烘干系统的《定作合同》；解除甬嘉公司、华万伦公司签订的关于超声波前处理、生物质颗粒燃烧机加热水分烘干炉系统的《定作合同》，华万伦公司返还甬嘉公司已支付的货款349032元；2.华万伦公司赔偿甬嘉公司延迟交货违约金54681.68元；3.华万伦公司赔偿甬嘉公司损失（按中国人民银行同期同档贷款利率上浮20%自各笔款项支付次日暂算至2016年11月30日为10653.33元，并计至款项付清止）。庭审中，甬嘉公司明确第2项诉讼请求中的延迟交货违约金以581720元为基数按日1‰自2016年8月29日计至12月1日，之后不再主张；第3项诉讼请求的损失以349032元为基数自2017年1月2日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计至款项付清止。
一审法院认定事实：甬嘉公司、华万伦公司于2016年4月8日签订《定作合同》二份，一份合同约定甬嘉公司向华万伦公司定作电动行吊焊接压力检测及翻转设备、生物颗粒加热烘干系统（行吊15米）一套，标的额为254620元；另一份合同约定甬嘉公司向华万伦公司定作超声波前处理、生物质颗粒燃烧机加热水份烘干炉、行吊20米系统一套，标的额为327100元，两份合同均约定，签订合同后甬嘉公司预付定金30%，出货前付30%，安装完成后付30%，余款10%作为质保金，质保期一年，设备正常使用或质量问题已解决，一年付清；收到定金后45个工作日交货，安装45个工作日，调试5个工作日。设备详细参数及配置按照合同附件进行生产制作及安装，设备均为非标设备，由双方协商确定具体规格、尺寸、配件等；设备均按双方确定的技术方案生产，如有未尽事宜，双方另行协商制作。货至甬嘉公司工厂，甬嘉公司应配合华万伦公司进行施工，提供水、电、气及照明设施。华万伦公司安装的设备总电箱及气源入口处以外的供电、供气设施由甬嘉公司负责安装。如因华万伦公司原因延迟交货，每延迟一天赔偿甬嘉公司总金额1‰的补偿金，按天累计，如设备调试不合格，则视为延迟交货；任何一方违约，由违约方承担一切责任（在设备款付至90%时，设备所有权归甬嘉公司所有）。双方并在两份定作合同中对设备的设计参数及配置、具体规格、尺寸、配件、费用等作了约定。合同签订后，甬嘉公司于2016年4月18日支付了两份合同各30%的预付定金76386元、98130元，2016年5月19日支付了两份合同各30%的出货款76386元、98130元，共计支付349032元。华万伦公司按约向甬嘉公司交付了涉案设备二套并安装完毕，审理中甬嘉公司确认签收了涉案设备的使用说明书、布线图及设备合格证。华万伦公司陈述在涉案设备安装过程中，华万伦公司根据杨世华的指示对两套设备作了如下变更：电动行吊焊接压力检测及翻转设备、生物颗粒加热烘干系统（行吊15米）设备的翻转设备取消，增加一台水淋柜喷漆房，电动行吊总长度15米变更为12米，其中回水压力检测设备的测试水箱、回水水箱制作、安装尺寸比合同约定尺寸偏小，水箱不锈钢制作的内部改为PP板制作；超声波前处理、生物质颗粒燃烧机加热水份烘干炉、行吊20米系统设备的3辆推车取消，增加电动行吊一套，取消一个水洗槽并在少安装电动行吊3米处增加一台压力检测机。8月17日，甬嘉公司向华万伦公司发函，通知截至8月16日华万伦公司到货已63个工作日，涉案两套设备已安装完毕但未调试合格，要求华万伦公司按约履行合同，在8月25日之前完成设备调试并通过甬嘉公司验收，否则将追究华万伦公司的违约责任。华万伦公司收到函件后，曾派员至甬嘉公司处进行调试。10月18日，甬嘉公司再次向华万伦公司发函，确认华万伦公司于8月25日派人至甬嘉公司处进行调试并更换了相关零部件，但涉案设备依然无法达到合同约定的生产技术标准，不具备验收条件，要求华万伦公司在10月25日前完成设备调试并通过甬嘉公司验收，否则将追究华万伦公司的违约责任。华万伦公司收到函件后，再次派员至甬嘉公司处进行调试。11月2日，甬嘉公司第三次向华万伦公司发函，确认华万伦公司于10月24日派人至甬嘉公司处就相关问题进行沟通并现场调试，但仍无法达到验收条件，并详细列明了涉案设备的具体问题：电动行吊焊接压力检测及翻转设备、生物颗粒加热烘干系统（行吊15米）设备的压力检测行吊要求15米，经实际测量为12米，回水压力检测设备规格与合同约定尺寸不符，按合同要求水箱采用304#不锈钢3.00mm制作箱体，实际箱体是甬嘉公司方用6mm热板箱体制作为预埋件，华万伦公司用5mm塑料板拼接成内衬；2台测试台安装完成后，经测试设计工艺落后，达不到原来设计依据的要求；单方取消了合同约定的翻转机、3辆推车；两台生产线上升降机功率小，实际载荷150千克，无法生产630KVA以上油箱。超声波前处理、生物质颗粒燃烧机加热水份烘干炉、行吊20米系统设备中，合同约定的日产量、年产量为100台、30000台，实际设备生产日产量为45-50台，年产量为13000台，最大外形尺寸偏小；清洗槽规格偏小；少一个水洗槽；电动行车要求吊车高度3米总共20米，实际测量13.5米，等等。后华万伦公司未再派员对涉案设备进行调试。审理中，甬嘉公司申请对二套设备的最大外形尺寸和日产量是否符合定作合同设计参数要求进行鉴定，浙江出入境检验检疫鉴定所受本院委托进行鉴定并出具浙商检【2017】质鉴2018号鉴定报告，分析认为：一、超声波前处理、生物质颗粒燃烧机加热水价烘干炉、行吊20米生产线未见超声波清洗槽，水槽的尺寸与合同约定规格不符，每小时的产量为4-6台，日产量为48-72台；二、电动行吊焊接压力检测及翻转设备、生物颗粒加热烘干系统（行吊15米）未见翻转机构，每小时的产量为4台，日产量为48台，鉴定意见为：一、超声波前处理、生物质颗粒燃烧机加热水价烘干炉、行吊20米生产线水槽外形尺寸与定作合同约定规格不符，不能加工最大外形尺寸2000mm×1500mm×1200mm油变压器箱体，日产量不能达到100台的设计要求；二、电动行吊焊接压力检测及翻转设备、生物颗粒加热烘干系统（行吊15米）日产量不能达到100台的设计要求。另查明，案涉合同签订时，杨世华为华万伦公司的法定代表人、股东。根据工商登记信息显示，至2016年11月9日华万伦公司公司的法定代表人由杨世华变更为冉强。杨世华与甬嘉恒业公司共同出资成立钣金件公司，公司于2016年4月15日登记注册，杨世华至2016年8月10日之前担任钣金件公司总经理职务。2016年4月18日，甬嘉恒业公司与杨世华签订《合作出资协议》一份，约定双方同意钣金件公司所需要的生产设备委托甬嘉公司进行购买，再由甬嘉公司租赁给钣金件公司使用，钣金件公司支付租金；钣金件公司成立后与甬嘉公司签订相应生产设备的融资租赁合同。同日，甬嘉恒业公司与杨世华签订《补充协议》一份，就《合作出资协议》未尽事宜进行约定，其中约定了钣金件公司与甬嘉公司为经销关系，钣金件公司所使用的水、电、气等因生产行为而产生的各类费用自行承担。审理中，钣金件公司出具情况说明，确认就涉案设备未与甬嘉公司签订过融资租赁合同，甬嘉公司并未将涉案设备交付钣金件公司使用。一审法院认为，甬嘉公司、华万伦公司之间的定作合同关系依法成立并合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同。甬嘉公司主张解除涉案合同，该院确认涉案定作合同于起诉状副本到达华万伦公司时即2017年1月2日解除。案件争议焦点为：一、华万伦公司根据杨世华指示变更履行合同是否有依据？二、涉案设备是否存在质量问题，哪方应对涉案定作合同的解除承担违约责任？三、合同解除后，损失如何确定？关于争议焦点一，该院认为，首先，根据《补充协议》、杨世华陈述及钣金件公司出具的说明，甬嘉公司与钣金件公司就涉案设备并不成立融资租赁关系，甬嘉公司亦未受钣金件公司委托购买涉案设备，钣金件公司并非涉案合同的相对方，与本案无关联。其次，华万伦公司主张甬嘉公司法定代表人李莉口头授权杨世华进行设备采购、合同签字等事项，并提供了李莉与冉强的录音，李莉在录音中提到“我完全授权给他（杨世华）的，就是为了你来做这个事情”，该院认为，这句话所指内容不明，与录音上下文不相关联，无其他证据相互印证，并不能据此认定李莉授权杨世华变更履行涉案合同的事实；另据杨世华陈述，其认为其获有甬嘉恒业公司的授权，与华万伦公司的主张并不一致；杨世华当时是华万伦公司法定代表人，如其代理甬嘉公司与华万伦公司签订、履行合同，存在自己代理的行为，为法律所禁止；综上该录音无法证明华万伦公司的待证事实。因涉案设备为非标产品，相关规格、尺寸等均由原、华万伦公司自行约定，除原、华万伦公司另行协商确定之外，应当以定作合同约定为准，现杨世华做出的对涉案设备的变更未经甬嘉公司同意或追认，华万伦公司未经甬嘉公司同意而根据杨世华的指示变更涉案设备的参数，已构成违约。关于争议焦点二，该院认为，华万伦公司交付的设备应当符合双方定作合同约定的质量要求，调试后经甬嘉公司验收合格。华万伦公司现有证据不能证明涉案设备调试合格的事实。审理中，经鉴定机构鉴定，超声波前处理、生物质颗粒燃烧机加热水价烘干炉、行吊20米生产线水槽外形尺寸与定作合同约定规格不符，不能加工最大外形尺寸2000mm×1500mm×1200mm油变压器箱体，日产量不能达到100台的设计要求；电动行吊焊接压力检测及翻转设备、生物颗粒加热烘干系统（行吊15米）日产量不能达到100台的设计要求。该院认为，华万伦公司交付的两套涉案设备不符合定作合同的约定，日产量不能达到合同约定的设计要求，甬嘉公司定作设备的合同目的不能实现，已构成根本性违约，华万伦公司应对涉案定作合同的解除承担违约责任。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。甬嘉公司要求华万伦公司返还已支付的定作款349032元，于法有据，予以支持，同时，华万伦公司应自行至甬嘉公司处提取两套设备；关于甬嘉公司主张的延迟交货违约金和利息损失，根据两份定作合同约定，如设备调试不合格视为延迟交货，因华万伦公司原因延迟交货，每延迟一天赔偿甬嘉公司总金额1‰的补偿金。甬嘉公司现主张自合同约定的调试完成之日即2016年8月29日计至2016年12月1日按总金额1‰计算的延迟交货违约金，该院认为，甬嘉公司因华万伦公司违约造成的损失为已付款项的资金占用损失，违约金基数应根据实际履行的合同义务来确定，合同约定的标准过高，故该院调整延迟交货违约金为：已付款项349032元为基数按年利率24%自2016年8月29日计至2016年12月1日为21872元；甬嘉公司主张以已付款项349032元为基数自2017年1月2日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计至款项付清止的利息损失，不违反相关法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第二百六十八条之规定，判决：一、甬嘉公司与华万伦公司签订的关于超声波前处理、生物质颗粒燃烧机加热水分烘干炉、行吊20米系统《定作合同》，电动行吊焊接压力检测系统、翻转设备系统及生物颗粒加热烘干系统（行吊15米）《定作合同》于2017年1月2日解除；二、华万伦公司于判决生效之日起十五日内返还甬嘉公司定作款349032元并支付自2017年1月2日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计至款项付清止的利息损失，赔偿延迟交货违约金21872元；华万伦公司在履行完毕上述付款义务后十日内自行至甬嘉公司处提取二份《定作合同》项下的超声波前处理、生物质颗粒燃烧机加热水分烘干炉、行吊20米系统设备，电动行吊焊接压力检测系统、翻转设备系统及生物颗粒加热烘干系统（行吊15米）设备二套；三、驳回甬嘉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10159元，减半收取5079.50元，由甬嘉公司负担543元，华万伦公司负担4536.50元；鉴定费50000元，由华万伦公司负担。
二审中，甬嘉公司未向本院提供新的证据。华万伦公司向本院提供下列证据：浙江省宁波市海曙区社会保险参保证明二份，拟证明孙建伟是钣金件公司生产负责人。经质证，甬嘉公司对证据真实性没有异议。本院认为，甬嘉公司对证据真实性没有异议，对证据的真实性予以确认。但该证据与本案没有关联，关联性不予认定。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，甬嘉公司与华万伦公司签订的二份定作合同合法有效，双方均应按约履行。华万伦公司虽已向甬嘉公司交付了涉案设备，但根据查明的事实，交付的设备经鉴定质量不符合合同约定，日产量不能达到合同约定要求，甬嘉公司合同目的不能实现，而定作设备的相应材料属于华万伦公司，并非甬嘉公司所有，甬嘉公司以不能实现合同目的为由要求解除合同、退还定作价款，有法律依据，予以支持。涉案定作合同系甬嘉公司与华万伦公司签订，甬嘉公司有权就交付的产品的质量问题提出异议并申请鉴定，华万伦公司认为甬嘉公司非设备实际使用人，无权对设备质量申请鉴定，理由不足，不予支持。华万伦公司一审时对鉴定报告提出过异议，但鉴定机构已就其提出的问题作了书面回复，鉴定程序并不违法，一审采纳鉴定意见并无不当。在华万伦公司未提供相反证据的情况下，难以认定涉案设备质量符合合同约定。
综上，华万伦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10159元，由上诉人重庆华万伦生物新能源科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文君
审判员 叶剑萍
审判员 刘晓丽
二〇一八年四月八日
书记员 陈 冲