浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙绍行终字第156号
上诉人（原审原告）詹健中。
被上诉人（原审被告）诸暨市山下湖镇人民政府。住所地诸暨市山下湖镇华东国际珠宝城综合楼*楼。
法定代表人杨华凤，镇长。
委托代理人陈寅，浙江浣纱律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）诸暨市天助食品有限公司。住所地诸暨市山下湖镇工业区。
法定代表人魏小芳，董事长。
委托代理人魏信云，浙江品泽律师事务所律师。
上诉人詹健中因不履行查处违法建设法定职责一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞行初字第41号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月7日公开开庭审理了本案。上诉人詹健中，被上诉人诸暨市山下湖镇人民政府的法定代表人杨华凤及该单位委托代理人陈寅，被上诉人诸暨市天助食品有限公司的委托代理人魏信云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：1996年9月24日诸暨市土地管理局对诸暨市纺织时装公司（法人代表占健中）作出诸土监（1996）109号《土地违法案件行政处罚决定书》，认定诸暨市纺织时装公司超过批准用地数量，实际用地面积5，052.39㎡，处以非法占用土地1，586.39㎡罚款人民币7，931.95元，罚款交清后补办用地审批手续。1997年11月5日，诸暨市土地管理局、诸暨市山下湖镇山下湖村经济合作社、诸暨市纺织时装公司（法定代表人詹健中）签订《国家、集体建设征用土地协议书》［诸土统征协字（1997补）第51号］，征用诸暨市山下湖镇山下湖村土地1，586.39㎡。1997年11月17日诸暨市纺织时装公司取得浙规证061（农）建设用地规划许可证，位于城镇规划区内，用地面积1，586.44㎡。诸暨市纺织时装公司成立于1993年2月15日，法定代表人詹健中，2001年5月9日变更为独资企业诸暨市纺织时装厂，负责人为詹健中，2002年9月28日被吊销执照，已注销。原告詹健中于2013年10月18日向被告诸暨市山下湖镇人民政府邮寄信函反映第三人诸暨市天助食品有限公司非法在原诸暨市纺织时装公司对诸湄公路拓宽留用地上建房和围墙事项，要求被告诸暨市山下湖镇人民政府依法调查处理。被告在原告起诉之前未作出处理决定。原告不服，提起行政诉讼，要求判令被告履行限期拆除诸暨市天助食品有限公司所砌围墙18米的法定职责。另查明，原告詹健中，曾用名占健中。诸暨市纺织时装公司以出让方式获取诸暨市山下湖镇山下湖村八十亩头土地，办理国有土地使用权证共计990㎡，证书编号：国用（1999）10-864，使用期限：1997年12月20日至2047年12月19日。原告在庭审中明确诉讼请求是要求判令被告履行限期拆除诸暨市天助食品有限公司所砌围墙18米的法定职责。至一审开庭时，涉案围墙已经全部拆除完毕。一审庭审结束后，合议庭组织双方进行协调，未果。
一审法院审理认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十六条规定，建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，涉案围墙在城镇规划区域范围内，第三人诸暨市天助食品有限公司未提供相应规划许可证、土地权属证书等证据证明其建设行为符合城镇总体规划要求，故本案中查处违法建设行为的主体应当是县级人民政府城乡规划主管部门，查处违法占地行为的主体是县级人民政府土地行政主管部门。且涉案建筑物占用土地涉及公路预留地，本案原告起诉要求履行限期拆除涉案围墙法定职责的被告主体不适格，也不明确。因在一审开庭前第三人诸暨市天助食品有限公司已自行拆除完毕涉案围墙，原告起诉要求拆除的标的物已不存在，故原告要求判令被告诸暨市山下湖镇人民政府履行限期拆除诸暨市天助食品有限公司所砌围墙18米的法定职责的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。本案中被告延期提供相应证据仅电话告知未提供书面说明理由的行为，该院予以指出。综上，为减少诉讼参加人讼累，涉案围墙已经拆除完毕且原告庭审中亦予以认可，裁定驳回起诉无实际意义，故应当驳回原告诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项、第（四）项之规定，判决驳回原告詹健中要求判令被告诸暨市山下湖镇人民政府履行限期拆除诸暨市天助食品有限公司所砌围墙18米法定职责的诉讼请求。本案受理费50元，由原告詹健中负担。
上诉人詹健中上诉称：一、一审法院依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条及《中华人民共和国土地管理法》第七十六条之规定，认定被上诉人不具有查处涉案违法建设的法定职责，是错误的。1.上诉人因原审第三人违法砌围墙向诸暨市城市管理行政执法局举报，被其告知已交由被上诉人处理，但被上诉人一直未处理。2.被上诉人收到本案起诉状副本后，涉案围墙才被拆除，且被上诉人自认其对原审第三人违法砌围墙的行为进行了调查和规劝，故可以认定被上诉人具有查处涉案违法建设的法定职责，否则不需要进行调查和规劝。二、一审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项、第（四）项之规定，判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。如前所述，上诉人具有查处涉案违法建设的法定职责，而被上诉人系在上诉人起诉后才履行该职责，故应当依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十条第三款之规定判决确认违法。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人诸暨市山下湖镇人民政府未在法定期限内提交书面意见，当庭答辩称：一、一审法院认定事实清楚，答辩人不具有查处涉案违法建设的法定职权。1.答辩人从未收到过诸暨市城市管理行政执法局转交的上诉人举报材料，也未收到过上诉人于2013年10月18日邮寄的信件。2.答辩人收到上诉人的反映后，于2014年底2015年初对上诉人举报事项进行了调查，因涉案围墙位于城镇规划区域范围内，依法不属于答辩人的查处范围。但鉴于该围墙同时处于答辩人辖区的实际情况，答辩人已多次对原审第三人进行规劝，现涉案围墙已由原审第三人自行拆除。二、一审法院适用法律正确。虽然答辩人不具有相应职权，但鉴于涉案围墙已全部拆除完毕，一审法院为减少讼累，判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果得当，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人诸暨市天助食品有限公司未在法定期限内提交书面意见，当庭述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果得当，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
庭审中，各方当事人围绕被上诉人诸暨市山下湖镇人民政府是否具有查处涉案违法建设的法定职责等争议焦点进行了陈述、辩论。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系起诉行政机关不履行法定职责案件，故应以被诉行政机关具有相应法定职责为前提。结合本案有效证据及当事人一、二审庭审陈述，涉案围墙位于诸暨市山下湖镇城镇规划区域范围内，而原审第三人诸暨市天助食品有限公司未经规划及用地审批，所砌18米围墙应属违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条及《中华人民共和国土地管理法》第七十六条之规定，查处上述违法建设行为、违法占地行为的主体分别为县级人民政府城乡规划主管部门和县级人民政府土地行政主管部门。一审法院据此认定“原告起诉要求履行限期拆除涉案围墙法定职责的被告主体不适格”，并无明显不当。上诉人詹健中关于被上诉人具有查处涉案违法建设法定职责的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但被上诉人收到上诉人的举报后，未及时将其不具有相应查处职权的情况告知上诉人，本院对此予以指正。鉴于涉案围墙已拆除完毕，以主体不适格为由裁定驳回起诉并无实际意义，一审法院从诉讼经济出发，依法判决驳回詹健中的诉讼请求，实体处理得当。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人詹健中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 瑛
审 判 员 梅 云
代理审判员 傅芝兰
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 缪洪娇