陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终9466号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司。住所地西安市东木头市***号。
负责人杨世东，总经理。
委托代理人余邵萍，陕西大秦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张兵，男，1967年9月21日出生，汉族，住西安市新城区。
委托代理人罗罡，陕西权诚律师事务所律师。
委托代理人李哲，陕西权诚律师事务所实习律师。
原审被告张建锋，男，1973年4月6日出生，汉族，无业，住西安市蓝田县。
委托代理人贾碧桃，女，1976年12月19日出生，汉族，无业，住西安市蓝田县。系张建锋之妻。
原审被告贾碧桃，女，1976年12月19日出生，汉族，无业，住西安市蓝田县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司（以下简称人保西安分公司）因与被上诉人张兵，原审被告张建锋、贾碧桃机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初3493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年11月11日21时许，张建锋驾驶贾碧桃所有的陕Ａ×××××号车沿浐河西路由东向西行驶时，与由北向南张兵驾驶的两轮摩托车相撞，致张兵受伤，造成交通事故。事故发生后，张兵被送往唐都医院急诊治疗，后转入西京医院治疗，诊断为：左胫腓骨开放性骨折，左踝部胫后肌、趾深屈肌腱开放性断裂，左胫后神经、血管挫伤，左桡骨远端骨折，左正切牙外伤性缺失，全身多发皮肤挫伤。张兵住院5天后转入西安凤城医院继续住院治疗38天，共花费医疗费88685.66元，残疾辅助器具费260元，其中，张建锋垫付医疗费46677.92元。后经西安市公安局交通警察支队未央大队认定，张建锋负事故主要责任，张兵负次要责任。庭审中，张兵申请对其伤残等级及后续治疗费进行鉴定，西北政法大学司法鉴定中心经于2016年10月20日作出西法大司鉴中心(2016)临鉴字第662号司法鉴定意见书评定：一、张兵因交通事故所致左下肢骨折损伤，评定为十级伤残；二、张兵后续治疗费用评定为约需人民币壹万柒仟元左右。另查，张建锋与贾碧桃系夫妻关系，人保西安分公司系陕Ａ×××××号车交强险及商业三责险（有不计免赔）的承保人。
张兵于2016年4月15日起诉至西安市未央区人民法院称，2015年11月11日，张建锋驾驶陕Ａ×××××号车沿浐河西路由东向西行驶时，与其骑行的两轮摩托车相撞，致其受伤。现因事故产生损失与张建锋等协商无果，故诉至法院请求判令张建锋、贾碧桃赔偿医疗费42007.74元、住院伙食补助费1290元、护理费10300元、营养费1290元、误工费34200元、交通费500元、精神抚慰金1000元、伤残赔偿金52840元、残疾辅助器具费260元、后续治疗费17000元、鉴定费1600元、财产损失1860元均由张建锋、贾碧桃承担，共计164147.74元，人保西安分公司在保险限额内承担赔偿责任，本案诉讼费由张建锋、贾碧桃承担。
人保西安分公司辩称，其对事故认定书无异议，事故发生在保险期内，其公司只在交强险及商业险限额内赔付张兵的正常合理损失，商业险按责任分担，鉴定费与诉讼费公司不予承担。
张建锋、贾碧桃共同辩称，事故发生张兵有责任，不应由其承担全部责任，其垫付的费用应由保险公司向其支付。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。属于事故责任人投保的商业三责险理赔范围内的损失，受害人可以要求承保该险的保险公司承担赔偿责任。人保西安分公司作为本案事故车辆交强险及商业三责险的保险人，应当在保险范围内承担赔偿责任。张兵因事故产生医疗费88685.66元、住院伙食补助费1290元（43天×30元／天）、营养费1200元（60天×20元／天），张兵主张后续治疗费1.7万元，予以支持，以上医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费共计108175.66元，由人保西安分公司在交强险医疗费项下支付张兵1万元，超出部分98175.66元由人保西安分公司按照90%的责任比例赔付88358.1元，其中向张兵赔付41680.18元，支付张建锋垫付费用46677.92元。护理费一节，护理期限根据张兵伤情酌情认定60天，按本地护工同级别护工标准每天100元计算，护理费共计6000元。误工费一节，根据张兵伤情酌情确认180天，误工费参照上年度其他服务业年平均工资25713元，故张兵误工费应为12600元（70元／天×180天）。张兵主张残疾赔偿金52840元，符合法律规定，予以支持。精神损害抚慰金结合张兵伤情酌情确认1000元，交通费酌情认定500元。残疾辅助器具费根据张兵提供票据认可260元，以上误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、残疾辅助器具费共计73200元，由人保西安分公司在交强险伤残项下赔付张兵。张兵主张修车费1860元，因未提供正规发票，不予支持。综上，人保西安分公司应赔付张兵各项损失共计124880.18元，支付张建锋垫付费用46677.92元。鉴定费1600元，由张建锋按照90%的责任比例承担1440元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第三十四、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司于本判决生效之日起三十日内赔付张兵各项损失124880.18元；二、中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司于本判决生效之日起三十日内支付张建锋46677.92元；三、张建锋于本判决生效之日起三十日内支付张兵1440元；四、驳回张兵其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3582元（张兵已预交），现由张兵承担857元，张建锋承担2725元，张建锋承担部分于本判决第三项付款时一并给付张兵。
宣判后，人保西安分公司不服，向本院提起上诉称，一、原审认定事实错误，适用法律错误。张兵在原审提交的《交通事故认定书》载明，张兵违反《道路交通安全法》第八条“国家对机动车实行登记制度。…”及第十九条“驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车；…；”，认定张兵负事故次要责任。说明交警部门认定张兵驾驶的为机动车。根据《陕西省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见》（试行）第十五条机动车之间发生交通事故的，超出第三者责任强制保险限额的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）负主要责任者承担70%—80%。《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十六条保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。…被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%。综上，根据上述法律规定和保险合同的约定，人保西安分公司对张兵超出交强险以外的损失，应当承担的赔偿比例为70%，但原审判决商业险部分人保西安分公司按照90%承担赔偿，明显违反法律规定和保险合同的约定。二、原审判决超出张兵主张的范围。张兵起诉主张的营养期限为43日，原审关于营养费一节，认定的营养期限为60日，明显超出张兵主张的范围。上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判。
张兵辩称，驳回上诉，维持原判。人保西安分公司在原审中对《道路交通事故认定书》没有异议，且事故发生在保险期内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四、十五、十六条的规定，人保西安分公司理应依照原审判决，按90%的责任比例向张兵承担赔偿责任。人保西安分公司提出赔付比例为70%没有任何事实与法律依据，且该种赔付比例一般指的是同种机动车在交通事故中的责任划分比例，而事发时张兵所驾驶的车辆为两轮摩托车，并不属于机动车范畴，与张建锋驾驶的小轿车有明显本质区别。事故发生后，张兵受伤严重。原审法院结合本案具体事实，根据法律规定及自由裁量权作出的原审判决是正确的。
张建锋、贾碧桃共同述称，同意人保西安分公司的上诉请求。
本院经审理查明，西安市公安局交通警察支队未央大队西公交认字未央[2015]第Z201508404自号道路交通事故认定书记载，张兵违反《中华人民共和国道路交通安全法》第八条：“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。”及第十九条：“驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车；驾驶机动车时，应当随身携带机动车驾驶证。”之规定，负该事故的次要责任。张兵起诉主张营养费为1290元。原审判决认定事实属实。
本院认为，公民的合法权益受法律保护。本案中，道路交通事故认定书认定，张兵因违反《中华人民共和国道路交通安全法》第八条及第十九条之规定，负事故次要责任，由此可知，张兵驾驶的二轮摩托车属于机动车，因此，张建锋与张兵之间的交通事故属于机动车与机动车之间发生的交通事故。依照《陕西省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第六十八条第一款“机动车之间发生交通事故的，超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，按照下列规定承担赔偿责任：…（二）负主要责任者承担百分之七十至百分之八十；…。”之规定，张建锋负事故主要责任，张兵负事故次要责任，故对于超出机动车交通事故责任强制保险责任限额部分，张建锋应当承担80%的责任。人保西安分公司承保了张建锋驾驶车辆的商业三者险，故对于超出交强险责任限额的部分，应由人保西安分公司在商业三者险限额内按照80%的责任比例承担赔偿责任。原审认定由人保西安分公司在商业三者险限额内按照90%的责任比例承担赔偿责任不妥，应予变更。关于营养费一节，张兵起诉主张的营养费为1290元，原审认定张兵的营养费为1200元，并未超出张兵的诉讼请求范围，应予维持。张兵因本次事故产生医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费共计108175.66元，由人保西安分公司在交强险医疗费项下支付张兵10000元，超出部分98175.66元，由人保西安分公司按照80%的责任比例赔付78540.53元，其中向张兵赔付31862.61元，支付张建锋垫付费用46677.92元。张兵因本次事故产生误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、残疾辅助器具费共计73200元，由人保西安分公司在交强险伤残项下赔付张兵。综上，人保西安分公司应赔付张兵各项损失共计105062.61元。据此，原审判决应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初3493号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初3493号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司于本判决生效之日起三十日内赔付张兵各项损失105062.61元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3582元（张兵已预交），由张兵承担1289元，张建锋承担2293元。
二审案件受理费300元（中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司已预交），由张兵承担150元，中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司承担150元。双方于执行中一并结算。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一七年八月十日
书 记 员 石李婷