上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪高民一（民）再提字第17号
抗诉机关：上海市人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）上海易营实业发展有限公司。
法定代表人吕某某。
委托代理人赵曙东，上海市汇业律师事务所律师。
委托代理人茅建华，上海市汇业律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）吴晓森。
委托代理人袁洪亮，上海东锦律师事务所律师。
上海易营实业发展有限公司（以下简称易营公司）因与吴晓森财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民一（民）终字第2362号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院于2014年8月14日作出沪检民监（2014）31000000034号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年8月29日作出（2014）沪高民一（民）抗字第30号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员高某某、代理检察员章某某出庭。易营公司的委托代理人赵曙东，吴晓森及其委托代理人袁洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月30日，一审原告易营公司起诉至上海市浦东新区人民法院称，2010年7月15日，其与案外人上海XX房地产经营有限公司（以下简称XX公司）签订《房屋租赁合同》，租赁XX公司名下的位于上海市浦东新区XX路沿街商铺（合同面积1，350平方米，总建筑面积约1，400平方米）从事经营，租期截止至2012年12月15日，租金为人民币（以下币种均同）每日每平方米3.2元，易营公司已付清全部租金。2010年7月20日，其与吴晓森签订《协议书》，约定合作经营上述商铺，该《协议书》经法院判决于2011年11月18日解除后，吴晓森一直拒绝向易营公司归还其强行占有的两间XX路商铺（总面积595.51平方米），也不向易营公司给付租金。2012年8月20日，吴晓森又强占了另一间XX路商铺（面积137平方米），不让易营公司出租给他人，并将易营公司的交涉人员打伤。此后吴晓森还将强占的该商铺出租给他人。易营公司对上述三间商铺具有使用、收益的权利，吴晓森强行占有、转租的行为已严重侵害了易营公司的合法租赁权，故请求法院判令：1、吴晓森赔偿易营公司自2011年11月19日起至2012年12月15日期间XX路三间商铺的损失1，154，217元；2、诉讼费用由吴晓森承担。
吴晓森辩称，其没有占用上述三间商铺，故不同意赔偿；易营公司主张的三间商铺中，583号商铺面积与实际不符，也不清楚该商铺的实际面积；对于易营公司按照评估鉴定的租金标准计算方式，没有异议，因涉讼商铺对外出租价格远远未能达到评估价格，对易营公司主张的预期利益损失不予认可，故请求法院驳回易营公司的全部诉讼请求。
上海市浦东新区人民法院一审查明，2010年7月5日，易营公司与案外人XX公司签订《房屋租赁合同》，约定XX公司将位于上海市浦东新区XX路XXX号商铺出租给易营公司使用，该商铺建筑面积为1，350平方米。租赁期限自2010年8月1日至2020年9月16日。租金为每日每平方米3.2元。其中2010年9月16日至2012年9月15日，每年租金为1，576，800元；2012年9月16日至2014年9月15日，每年租金为1，655，640元。双方在上述合同中还约定了其他事宜。2010年7月20日，易营公司、吴晓森签订《协议书》，约定易营公司同意将和XX公司签订的浦东新区XX路XXX号建筑物《房屋租赁合同》的部分经营权转让给吴晓森，双方共同经营十年。易营公司与吴晓森各投资600，000元。关于股权分配，易营公司占经营股份69%，吴晓森占经营股份31%。双方在协议书中还约定了其他权利、义务等内容。2011年7月7日，吴晓森曾诉至上海市浦东新区人民法院［案号为（2011）浦民二（商）初字第2045号，以下简称2045号案件］，提出要求解除双方签订的《协议书》、分割利润、返还投资款等诉讼请求。在该案审理中，易营公司提起反诉，要求解除双方签订的《协议书》等诉讼请求。上海市浦东新区人民法院于2012年12月13日对2045号案件作出判决：双方签订的《协议书》于2011年11月18日解除，易营公司向吴晓森返还投资款538，338.48元。上述判决已生效。
2011年12月至2012年12月，易营公司共计向XX公司缴纳租金1，596，510元。2012年12月10日，易营公司和XX公司签订《关于﹤房屋租赁合同﹥解除协议书》，约定双方解除2010年7月5日签订的《房屋租赁合同》，易营公司同意2012年12月15日前将商铺及相关经营权返还给XX公司。XX公司一次性补偿给易营公司商铺装修款550，000元。双方租金结算至2012年12月15日，租金及水电费结算后，将收取的租房户的押金全部交付给XX公司，由双方结算。该协议还约定了其他事宜。
双方对于涉讼三间商铺的房屋坐落确认如下：分别为XX路583号、589号和棋牌室各一间，面积分别为137平方米、422.51平方米和173平方米。2011年9月29日，上海市浦东新区人民法院在2045号案件审理期间与吴晓森的委托代理人进行谈话时，吴晓森一方陈述棋牌室在2011年6月、7月始由其负责经营。2011年11月11日、12日、14日，吴晓森向公安机关报案称多人至XX路XXX号（实际为589号商铺）“皮衣”店内闹事。2012年9月2日，吴晓森在接受公安部门询问时称XX路XXX号（实际为583号商铺）系其刚租出去，准备开皮鞋店，因胡某（易营公司的工作人员）阻止该店老板继续卸货，而其对该店有使用权，为此双方发生争吵。
本案一审审理中，法院准予易营公司的申请，委托某公司对涉讼的XX路583号、589号商铺在2011年11月19日至2012年12月15日期间市场租赁价格进行评估。2013年5月15日，上述评估单位出具咨询报告，评定583号商铺市场平均租赁价格为每日每平方米5.4元。589号商铺市场平均租赁价格为每日每平方米5.1元。易营公司认为，其在2011年11月19日至2012年12月15日吴晓森占用棋牌室、589号商铺期间向XX公司支付了租金757，584元；在2012年8月20日至2012年12月15日吴晓森占用583号商铺期间向XX公司支付了租金53，726元，故上述两项实际损失为811，310元，应由吴晓森承担赔偿责任。另外，根据司法鉴定结论，易营公司存在转租的预期收益损失，其中589号商铺在2011年11月19日至2012年12月15日期间收益损失为309，336元；583号商铺在2012年8月20日至2012年12月15日期间收益损失为33，571元，故上述两项的预期收益损失342，907元，也应由吴晓森承担赔偿责任。吴晓森认为，对于易营公司主张实际损失的计算方式没有异议，但不认可预期利益损失。审理中，吴晓森还递交水电费收据两张，欲以证明583号、589号商铺的租户向易营公司缴纳水电费，故两商铺实际由易营公司控制。易营公司则认为其仅收取代付水电费，但两商铺仍由吴晓森占用。双方确认583号、589号商铺曾分别经营茶叶店和皮衣店。
上海市浦东新区人民法院一审认为，易营公司与吴晓森签订的《协议书》已经生效的民事判决认定于2011年11月18日予以解除，且对双方在合作经营期间的权利和义务进行了终止处理，故易营公司自《协议书》解除之日起至其与出租方XX公司订立解除租赁协议约定返还所租赁的商铺之日（即2012年12月15日）期间，已独自拥有对涉讼商铺的使用和收益权利。根据2045号案件中吴晓森的陈述，其自2011年6月起占用并经营棋牌室，吴晓森没有证据证明其在嗣后将该商铺移交给易营公司的事实，故应认定棋牌室在2011年11月19日至2012年12月15日期间为吴晓森占用。根据原审查明的公安部门于2011年11月期间接报处警情况看，可认定系吴晓森占用589号商铺致使易营公司的工作人员前往交涉而发生争执。又根据吴晓森可向法院递交589号商铺承租户的水电费收据的情况看，其完全可从该承租户处调取租金缴纳的证据以证明该商铺并非其出租的事实，但吴晓森持有该证据却未举证。基于上述情况，应认定589号商铺系吴晓森占用。根据公安部门对吴晓森进行询问的笔录内容，吴晓森已认可掌控583号商铺的事实，故可认定该商铺为吴晓森占用。吴晓森在双方签订的《协议书》解除后，应及时将占用的涉讼商铺移交给易营公司且不得占用易营公司的承租商铺，现其仍占用，侵犯了易营公司对涉讼商铺的使用、收益权利，由此造成易营公司的损失，理应承担赔偿责任。根据有关法律规定，侵害他人财产的，按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算财产损失，故对于吴晓森占用涉讼商铺所造成易营公司的损失应以吴晓森占用期间市场租赁价格予以赔偿。据此核定吴晓森应赔偿易营公司的损失为1，154，216.87元。上海市浦东新区人民法院作出（2013）浦民一（民）初字第4895号民事判决：吴晓森应于判决生效之日起十五日内赔偿易营公司占用其租赁商铺的损失1，154，216.87元。案件受理费15，541元，减半收取计7，770.50元，评估费30，000元，合计37，770.50元，由吴晓森负担。
吴晓森不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉称，涉讼商铺均非其占有，一审法院认定事实错误，所作判决明显不当，请求二审查明事实，公正处理，撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回易营公司的诉请。
易营公司辩称，一审法院认定事实清楚，作出结论正确，请求二审维持原判。
吴晓森在二审中为支持其上诉请求，向二审法院提供了案外人李某某的调查笔录、租赁协议及租金收据，旨在证明XX路589号商铺一直由易营公司控制。其中主要事实为，李某某分别于2010年9月、2011年3月两次临时租赁589号商铺一个月，且与易营公司订立书面或口头协议。2012年4月9日再次向易营公司提出租赁，双方达成协议，李某某租赁三日后，因吴晓森与易营公司间的矛盾，李某某退出该商铺。二审审理中，易营公司也向法院提交了其向李某某作的调查笔录，证明的基本事实如上，但其中就2012年4月9日前谁占有589号商铺一节事实，易营公司工作人员胡某向李某某陈述为吴晓森占有。
上海市第一中级人民法院二审查明，一审法院认定的其余事实属实，应予确认。
上海市第一中级人民法院二审认为，易营公司主张自2011年7月开始棋牌室一直由吴晓森经营，但吴晓森仅认可其自2011年7月至当年年底经营棋牌室。一审审理中，棋牌室实际负责人蒋某某出庭作证称，2011年底到2012年底，易营公司与吴晓森均未管理棋牌室，棋牌室由其实际负责管理。双方当事人对证人证言均未提出质疑，因此无法认定吴晓森在上述期间实际占有控制棋牌室。一审法院对XX路583号商铺由吴晓森占有的认定并无不当，应予支持。但本案一则是侵权赔偿，适用填平原则，二则双方当时尚因合作纠纷在另案诉讼中，直到2012年12月13日法院才作出双方于2011年11月18日解除《协议书》的另案判决，故吴晓森基于与易营公司的《协议书》，在此之前主张对部分商铺享有相应的经营管理权，难谓其有侵权的故意或恶意，故二审法院认定易营公司的该项损失为其实际支付的租金，即53，726元。此外，证人李某某证言反映，589号商铺在2011年3月前一直由易营公司控制，2012年4月亦由易营公司再次出租，结合易营公司收取该商铺水电费等其他在案证据，二审法院认为，一审法院认定该商铺由吴晓森控制并无依据。2011年11月15日的消防监督检查意见通知书中亦可反映该商铺的消防责任人为易营公司一方。现单从2011年11月11日、12日、14日的处警记录无法判断该商铺由吴晓森占有。按照谁主张谁举证原则，易营公司对吴晓森占有该商铺负有举证责任，且应达到证据的高度盖然。现无足够的证据证明吴晓森实际占有该商铺，故二审法院对该事实不予认定。综上，二审法院认为一审判决确有不妥，依法予以纠正。上海市第一中级人民法院作出（2013）沪一中民一（民）终字第2362号民事判决：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第4895号民事判决；二、吴晓森应于判决生效之日起十日内赔偿易营公司53，726元。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15，541元，减半收取7，770.50元，评估费30，000元，合计37，770.50元，由吴晓森负担1，758元，易营公司负担36，012.50元；二审受理费15，187元，由吴晓森负担707元，易营公司负担14，480元。
上海市人民检察院抗诉认为，相关事实可以认定棋牌室自2011年11月9日起至2012年底时一直由吴晓森占有经营。一审判决认定该节事实有充分的依据。原二审仅凭蒋某某陈述“2011年底到2012年底，吴晓森与易营公司均未管理棋牌室”的一面之词否认该节事实，缺乏事实和法律依据。原二审判决仅凭易营公司曾于2012年4月欲将589号出租给李某某、消防监督检查意见通知书的责任人为易营公司，否认吴晓森通过出租给他人开设皮草店控制589号商铺事实，与本案基本事实相违背。2011年11月18日《协议书》解除后，吴晓森仍占有商铺缺乏合同和法律依据，具有侵权故意，侵权赔偿应以侵权行为所造成的财产损失为标准，包括权利人的直接损失和间接损失。易营公司实际向XX公司支付的租金只是其直接损失，取得租金这一可得利益损失属于间接损失。故原二审判决在认定事实、适用法律以及证据采信上均有错误。
本院再审过程中，易营公司称，其与检察机关抗诉意见基本一致，请求本院依法改判，维持一审判决。
吴晓森辩称，易营公司主张侵权应承担相应的举证责任，现无任何证据证明吴晓森存在侵权行为，故请求本院维持二审判决。
本院再审查明，原二审查明的事实属实，应予确认。
本院再审认为，本案的争议焦点为：一、2011年11月18日《协议书》解除后，吴晓森是否占有了棋牌室和589号商铺。二、吴晓森在《协议书》解除后占有583号商铺所应承担的侵权赔偿责任范围。
关于《协议书》解除后吴晓森是否占有棋牌室和589号商铺的问题。首先，就棋牌室而言，易营公司主张2011年7月后该棋牌室系由吴晓森经营，且在《协议书》解除后吴晓森并没有交还棋牌室。本院认为，易营公司作为提起侵权之诉的原告，对于棋牌室在《协议书》解除后，究竟由谁占有一节事实应承担举证责任，现易营公司并没有充分证据予以佐证其主张。此外，证人蒋某某在一审出庭作证时陈述“2011年底到2012年底，吴晓森与易营公司均未管理棋牌室”，双方对于蒋某某所述事实均未持异议。因此，仅凭现有证据无法认定棋牌室系吴晓森占有，原二审法院认定并无不当。其次，就589号商铺而言，双方就该商铺发生争执而报警的时间分别是2011年11月11日、12日、14日，均在《协议书》解除之前，故即便在2011年11月18日前吴晓森对系争的589号商铺有占有经营行为，也不能据此推定在该时间节点后吴晓森仍占有该商铺。且案外人李某某的书面证词也无法证明吴晓森占有该商铺。综上，易营公司现没有充分依据证明吴晓森在《协议书》解除后占有棋牌室和589号商铺，故原二审法院对易营公司的该节主张不予支持并无不当。
关于吴晓森在《协议书》解除后占有583号商铺所应承担的侵权赔偿责任范围。易营公司主张，吴晓森除了应承担占有该商铺期间易营公司支付给XX公司的实际租金53，726元以外，还应赔偿其占有商铺期间的收益损失33，571元。本院认为，赔偿损失以侵权人给付一定数额的金钱弥补权利人的损失为原则。本案中，易营公司向XX公司支付了吴晓森侵权期间的租金为53，726元，该金额系易营公司的实际损失，吴晓森以此金额赔偿已经能够弥补易营公司的损失，故原二审判决并无不妥。
综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民一（民）终字第2362号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 宁
审 判 员 惠 波
代理审判员 马晓峰
二〇一五年五月六日
书 记 员 陈星然
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……