广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第1450号
上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司广州海珠支行，住所地：广东省广州市海珠区江南西路71号。
负责人：夏敏，行长。
委托代理人：钟桦，该公司职员。
委托代理人：廖婧婧，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：刘璐。
上诉人招商银行股份有限公司广州海珠支行（以下简称“招行海珠支行”）因与被上诉人刘璐借记卡纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穂海法民二初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘璐在招行海珠支行处申领了壹张“一卡通”借记卡，卡号为6225＊＊＊＊2869，无关联存折。2013年11月20日19时28分16秒，刘璐名下尾号为2869的借记卡在位于河北省石家庄市的“亚陶国际卫浴生活馆”商户发生一笔pos刷卡消费交易，金额为30500元。由于未办理账户变动短信通知业务，刘璐在同年12月18日在位于广州广船国际股份有限公司荔湾厂区内的招商银行atm柜员机取款时才发现该笔可疑交易，并向银行的工作人员咨询并拨打客服热线要求冻结。刘璐随即拨打110求助，广州市公安局荔湾区分局东沙派出所接警并与刘璐制作询问笔录。广州市公安局荔湾区分局已立案侦查，目前尚未侦查终结。同年12月30日，刘璐持有上述借记卡到招行海珠支行处打印交易清单，证实上述刷卡交易行为发生于河北省石家庄市，并据此要求招行海珠支行赔偿刘璐被盗取的存款损失30500元及存款利息未果，遂于2014年1月2日向原审法院提起本案诉讼。
为证明在可疑交易发生期间刘璐身在广州的事实，刘璐向原审法院提供了由其工作单位广州广船国际股份有限公司出具的考勤记录及《证明》，刘璐所使用的136＊＊＊6949手机号码在2013年11月份的通话清单，以及刘璐所在单位的邮件发送记录作为证据。经核实，考勤记录及《证明》拟证明刘璐在2013年11月20日7点55分刷卡上班，并在17点37分刷卡下班；通话清单显示刘璐在2013年11月18日至21日期间所有的通话地址均位于广州；邮件发送记录证明刘璐在2013年11月20日至次日均在使用其所在单位的个人电脑，而电脑内安装的ioffice办公软件该软件只能通过内部网络使用，其他任何地方均不可以使用。
被上诉人刘璐在原审时的诉讼请求为：1、招行海珠支行向刘璐赔偿存款损失30500元及存款利息；2、本案诉讼费由招行海珠支行承担。
原审法院认为，刘璐在招行海珠支行处开立银行帐户并办理借记卡，招行海珠支行签发真实的银行卡给刘璐，故刘璐与招行海珠支行之间的储蓄存款合同依法成立，双方当事人均应遵照履行各自的义务。本案中，刘璐没有在招行海珠支行处办理账户变动通知业务，故刘璐未能在涉案的可疑交易产生第一时间内获知交易事实亦属合理。同时，上述账户的交易记录显示该笔可疑交易产生之日起至2013年12月18日期间刘璐确实没有主动查询或者取款，所以刘璐直至可疑交易发生后近一个月才发现账户余额有异，也符合一般的生活常理，并无不妥。从刘璐提交的考勤记录、通话记录以及邮件发送记录等证据，足以证实刘璐本人在该笔可疑交易发生时身处在广州，而招行海珠支行并无相反证据反驳或证明刘璐将涉案借记卡交由他人去河北省石家庄市使用，原审法院据此认定刘璐持有的涉案借记卡被他人伪造，涉案交易所使用的并非是招行海珠支行核发的真实银行卡。招行海珠支行的电子交易系统在对银行卡真伪的鉴别技术上存在漏洞，未能有效识别伪造的银行卡，致使刘璐的存款被他人刷卡消费，原审法院据此认定招行海珠支行没有履行谨慎核查银行卡的义务，且对刘璐的存款被非法刷卡消费存在过错，故招行海珠支行应当依法承担相应的赔偿责任。
关于“凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为”条款的效力问题。商业银行的保密义务包括为到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。因商业银行违反上述法定保密义务，致使储户银行卡信息和密码被盗，最终使储户遭受损失，不能简单地一概以“凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为”这一格式条款作为免责的抗辩理由，将理应由银行承担的法定及约定责任亦推给储户，此举无疑加重了储户的民事责任，也违背公平原则。为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是商业银行的法定义务。商业银行利用该条款规避法定责任和义务的行为和约定，应认定为无效。但在现行金融业务中，交易密码由储户自行设定并通过加密后保存，除储户本人外，包括银行工作人员在内的其他任何人均无法通过其他途径获取。因此，储户对交易密码应负有妥善保管的义务。本案中，他人利用伪卡及正确的交易密码提款成功，在刘璐没有举证证明招行海珠支行对泄露交易密码存在过错的情况下，依法理应由刘璐自行承担密码泄露的风险及相应的损失。综合衡量本案的具体情节以及双方当事人对合同义务的违反程度，根据合同法有关规定，原审法院酌情认定招行海珠支行对其电子交易系统未能有效辨别伪卡而造成刘璐的存款损失承担70%（即21350元）的赔偿责任，并以21350元为基数，按中国人民银行公布的同期活期存款利率计付自2013年11月20日起至清偿之日止的利息给刘璐。因刘璐对其未能妥善保管交易密码亦存在一定的过错，因此负有次要的过错责任，余下的30%（即9150元）损失理应由刘璐自行承担。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、招商银行股份有限公司广州海珠支行在判决生效之日起十日内向刘璐赔偿存款损失21350元，并以21350元为基数，按中国人民银行公布的同期活期存款利率计付自2013年11月20日起至清偿之日止的存款利息给刘璐。二、驳回刘璐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费562元，由刘璐负担169元，招行海珠支行负担393元。上述受理费已由刘璐预交，刘璐同意由招行海珠支行在履行判决时将应负担的受理费直接支付给刘璐。
上诉人招行海珠支行不服原审判决，向本院提起上诉称，一审法院在认定事实和适用法律方面存在错误。一、任何人在pos机上消费，记载储蓄信息的银行卡和输入正确的取款密码是完成消费的两个必要条件，缺少其中任何一个条件都不可能完成消费。因此，即便银行卡被伪造，如果没有密码，犯罪分子依然无法刷卡消费。然后密码的私密性和唯一性决定了除了当事人本人泄露外，其他任何第三人（包括银行在内）都不可能知晓其密码。所以被上诉人对密码的泄漏应付完全的责任。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的相关规定，被上诉人对此并无需举证证明。而原审法院认为上诉人违反法定保密义务明显存在认定事实和适用法律错误。二、被上诉人的银行卡一直没有带在身上，单凭被上诉人提交考勤记录、证明等间接证据并不足以认定涉案交易是用伪造的借记卡进行的，且相关的证据（包括通话记录、邮件等）为被上诉人已过举证期限提交。三、上诉人在受理涉案pos交易时，严格依照储蓄合同约定的方式履行，并不存在任何违约行为，因此无须承担违约责任。本案属于储蓄存款合同纠纷，而根据我国《合同法》第107条的规定，当事人一方承担违约责任的前提条件为该方当事人“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”。与此相对应，倘若当事人根本不存在违约行为，则无从适用我国《合同法》所规定的严格责任，也无从追究当事人的违约责任。被上诉人在主张上诉人应当承担违约责任之前首先应当举证证明上诉人存在“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”的行为。申言之，涉案账户内款项的短少可能归因于被上诉人自身或授权他人、或被上诉人有意或无意将账户信息及密码泄露给他人致使他人使用伪卡进行交易，而依照“凭密码交易即视同本人行为”的交易习惯，涉案账户内款项发生短少并不能当然认定为被上诉人存在违约行为。借记卡加密码是识别储户的唯一凭证。因此，只要所持的借记卡记载的信息正确且输入的密码正确，即可提取款项。上诉人已经向储户履行了支付义务，被上诉人所持的借记卡记录的信息清晰地证明了这一点。由此可见，上诉人并不存在任何违约行为。上诉人不存在违约，而被上诉人对其密码的泄露存在过错，所以其诉称的资金损失不应由上诉人承担赔偿责任。故请求：1.二审法院撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担赔偿责任；2.判决本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人刘璐答辩称，一、上诉人主张被上诉人对密码的泄露应付完全的责任，对上诉人是不公平的。二、被上诉人在收到一审法院传票后的第二天立即提供了证据，相反上诉人至今没有提供相关的交易单价及交易视频。三、上诉人有义务识别交易卡的真伪，被上诉人已经妥善保管借记卡及密码，涉案借记卡之前的消费都是在正规的商户消费，且并没有在网上消费。上诉人有义务提升其银行系统的伪卡识别系统的安全性。目前社会存在很多伪卡消费的情况，足以证明银行系统已经认识到伪卡消费的严重性。上诉人应该有能力及时发现涉案借记卡在本案的消费是不正常的交易，在不正常的消费上，上诉人依然向银联支付了款项，因此上诉人需要对此承担相应的法律责任。
本院经审理查明，招行海珠支行确认，本案所涉刷卡消费地点在广东省外。招行海珠支行未向收单行调取当时的监控录像，亦未调取涉案消费签购单。
本院认为，本案二审争议的焦点在于：一、本案所涉消费是否伪卡消费；二、被上诉人应否对密码泄露承担责任；
关于本案所涉消费是否伪卡消费问题。上诉人招行海珠支行认为，通过pos机进行的消费只要银行卡信息正确，输入的密码正确即应视为持卡人的操作。持卡人应对该消费是否伪卡消费承担举证责任。被上诉人仅提供其本人考勤记录等间接证据，并不能证明所涉消费为伪卡消费。本院认为，本案所涉消费系在外地进行的消费，被上诉人在所涉消费发生近一个月才报警并提示真实的卡，故仅凭被上诉人提交的消费当日单位考勤情况，尚不足以证明所涉消费为伪卡消费。但持卡人作为弱势一方，如确系他人持伪卡消费，持卡人无能力查明具体消费地址，也无法调取异地消费录像及商家的签购单。而上诉人作为有能力举证的一方，在纠纷发生近一年后，怠于履行义务，从未对该笔有异议的消费情况进行调查，亦未主动调取签购单核实情况。另一方面，因为金融机构提供的支付设备存在漏洞，不能正确识别真伪卡，才给伪卡支付和消费以可趁之机。因此，对于本案所涉消费是否伪卡消费，不能单纯要求持卡人提供证据，上诉人亦负有举证义务。本案中，被上诉人刘璐已尽其所能提交了相关证据，作为有举证能力的上诉人却怠于履行举证义务，应承担举证不能的责任。
关于被上诉人应否对密码泄露承担责任问题。招行海珠支行称，正确的银行卡信息和密码是银行卡消费的两个前提，缺一不可。密码具有唯一性。即使本案所涉款项系被伪卡盗用，也是因为持卡人泄露密码造成，责任应由持卡人自行承担。本院认为，原审判决中，对被上诉人泄露密码的过错责任已经进行认定，并判决被上诉人承担了相应的责任。但在伪卡交易纠纷案件中，由于金融机构提供的支付设备存在漏洞导致持卡人的存款损失，在无证据证明持卡人故意泄露支付密码的情况下，金融机构理应承担主要责任。原审法院判决上诉人对被上诉人的存款损失承担70%的责任并无不当。至于招行海珠支行称其已经根据持卡人的刷卡信息完成了支付，履行了合同约定，不应再向持卡人支付储蓄存款问题。本院认为，由于招行海珠支行将被上诉人刘璐的存款错误支付给第三人，给刘璐造成存款损失，招行海珠支行应当承担返还存款的责任。由于刘璐对银行卡密码的保管也存在过错，因此也应承担一定的责任。上诉人招行海珠支行认为其已经履行合同义务，对被上诉人刘璐的存款损失没有过错的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，上诉人招行海珠支行的上诉理由不充分，证据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费562元，由上诉人招商银行股份有限公司广州海珠支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵琦铭
审判员 王 灯
审判员 庄晓峰
二〇一四年十二月十日
书记员 陈思婷
徐施阮