江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁少民终字第58号
上诉人（原审原告）朱芸，女，1977年4月15日生，汉族，无固定职业。
委托代理人丁晶，江苏宁诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱晓青，女，1979年5月23日生，汉族，自由职业者。
委托代理人程浩基，江苏东恒律师事务所律师。
委托代理人谢书磊，江苏中虑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韩某，男，2007年1月5日生，汉族，学生。
法定代理人韩东，男，1969年3月8日生，汉族。
上诉人朱芸与被上诉人朱晓青、韩某房屋买卖合同纠纷一案，南京市栖霞区人民法院于2014年12月11日作出（2014）栖霞民初字第261号民事判决，朱芸对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年4月21日立案受理。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，坐落于南京市栖霞区紫东路9号某幢某单元102室房屋［房屋所有权证号为栖转字第431613号、国有土地使用证号为宁栖国用（2013）第05170号，建筑面积为139.12平方米］共有权人为朱晓青和韩某。2014年2月21日，经案外人南京顺鼎房产经纪有限公司（以下简称经纪公司）中介，朱晓青、韩某与朱芸及经纪公司三方签订房地产买卖中介合同1份。合同约定，朱晓青、韩某将上述房屋以335万元的价格转让给朱芸。合同同时约定，朱芸向经纪公司支付佣金和代办费共计45000元，上述费用于签订合同当日支付2万元，过户当天结清；买卖双方无正当理由不履行合同的，按标的额的10%，计335000元作为违约金支付给守约方。该合同中，甲方（出售方）为朱晓青、韩某，合同落款处韩某的签名是由朱晓青代写。同日，朱晓青与朱芸及经纪公司签订补充协议1份。协议约定，朱晓青保证：该房屋产权清晰、无纠纷，所有共有人同意以此价出售此房；朱芸支付房款按现金加银行贷款方式支付：朱芸在双方签订本合同时支付朱晓青定金10万元整，此定金实际成交后转为房款；房产过户走网签程序，房屋转让价款解交南京市房屋置业担保公司设立的存量房交易结算资金监管账户；双方约定于2014年3月30日前支付朱晓青首期购房款124万元，并于2014年3月30日前办理产权送件手续并支付房款；双方于2014年4月20日到房产局办理出件手续；朱芸于2014年5月20日前于银行贷款支付朱晓青1**万元；双方定于2014年5月20日前办理房屋交接手续，朱芸于房屋交接当日支付给朱晓青余款2万元。该份补充协议甲方仅有朱晓青一人签名。在房地产买卖中介合同及补充协议签订当日，朱芸按约定向经纪公司先行支付了中介服务费2万元。2014年2月23日12时36分，朱芸通过银行汇款方式向朱晓青支付了购房定金10万元。同日14时43分，朱晓青通过转账方式将朱芸支付的定金退还给朱芸。
2014年5月，朱芸诉至原审法院，请求判令朱晓青、韩某继续履行合同并承担违约金335000元以及本案诉讼费用。
原审审理中，朱晓青陈述，涉案房屋系其与前夫离婚后购买，登记在其本人及儿子韩某名下，朱芸对此无异议。朱晓青同时陈述在办理涉案房屋产权过户中，需要得到韩某父亲韩东的书面同意，即使朱晓青同意出售，也无法办理房屋变更登记手续，且朱芸构成违约，故其不同意继续履行合同。
另查明，韩某系朱晓青与韩东的儿子。朱晓青与韩东于2010年10月21日在民政部门协议离婚，离婚协议约定韩某由其父亲韩东抚养。
原审法院认为，本案的争议焦点之一是涉案房屋买卖中介合同及补充协议是否成立并生效。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。本案中，涉案房屋为朱晓青、韩某共有，朱晓青作为韩某的母亲，以其本人及韩某的名义与朱芸及案外人经纪公司签订房屋买卖中介合同，后又签订补充协议，将其与韩某共有的涉案房屋出售给朱芸，该合同依法成立，合同约定内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原审法院予以确认。
本案的争议焦点之二是双方的行为是否构成违约。合同法第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。涉案房屋买卖中介合同约定，朱芸在签订合同时支付朱晓青定金10万元整。即按照合同约定，朱芸支付定金的时间应是2014年2月21日，但实际上朱芸是在2014年2月23日12时36分向朱晓青支付了定金，其行为已构成迟延履行的违约，且支付定金是该合同约定的先期履行义务，朱芸在履行第一期合同义务时即构成违约，故原审法院对朱芸要求朱晓青、韩某支付违约金335000元的诉讼请求不予支持。朱芸的行为构成迟延履行的违约，朱晓青、韩某依法可以解除合同。朱晓青在收到定金后于同日14时43分即将定金退还给了朱芸，其已经以自己的行为表明不再继续履行合同，且朱晓青在庭审中也明确表示不同意继续履行合同，故原审法院确认双方于2014年2月21日签订的关于南京市栖霞区紫东路9号某幢某单元102室房屋的房屋买卖合同及补充协议依法予以解除。朱芸要求继续履行合同的诉讼请求，原审法院不予支持。韩某经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未作书面答辩，视为对其诉讼权利的放弃，依法应承担相应的法律后果。原审法院据此判决：驳回朱芸的诉讼请求。
宣判后，朱芸不服该判决，向本院提起上诉称，一审第一次开庭为2014年6月12日，因朱晓青系韩某的法定代理人，故将韩某的传票向朱晓青送达，应视为有效送达，此次庭审合法有效，此次庭审中朱晓青的陈述对其有约束力，原审法院以未合法送达传票为由，否认此次庭审的效力，不符合法律规定；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，上诉人迟延两日交付10万元的行为构不成“导致不能实现合同目的”，被上诉人不能据此解除合同；合同没有约定定金使用规则，该定金交付与否均不影响合同的成立和生效，该定金非成约定金，应当属于预付款，原审认定“支付定金是该合同约定的先期履行义务”并不准确；2014年2月21日签订合同当日，双方商定延后两日最迟24日交付定金，故在中介公司，上诉人向被上诉人朱晓青出具了10万元欠付购房定金的欠条，并言明最迟24日交付。综上，请求撤销一审判决，改判支持朱芸一审的诉讼请求，即判令朱晓青与韩某继续履行合同并承担违约金。
被上诉人朱晓青答辩称，朱晓青与韩东协议离婚，韩东是韩某的监护人及法定代理人，故韩某的传票应送达给韩东，原审认定第一次庭审无效正确，朱晓青在原审第一次庭审中的陈述无效；朱芸没有按约支付定金，无论定金的性质是成约定金还是预付款都是对于一方是否有能力有意愿履约的证明，朱芸没有按约履行让朱晓青有理由相信朱芸不能实现合同目的；朱芸与朱晓青并未商定可以迟延交付定金，也没有出具欠条；双方签订的合同及补充协议无效；朱晓青将定金返还朱芸后，朱芸没有提出异议，也没有继续按照合同履行，朱芸已经没有履约的意愿，故一审认定合同已解除，具有合理性；朱芸与朱晓青在补充协议中对房屋买卖细节作出约定，但没有约定违约金额，中介合同性质属居间合同，中介合同中的违约金不适用于本案双方；朱芸要求继续履行和支付违约金的诉请有矛盾。
被上诉人韩某未发表答辩意见。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，朱芸申请证人钱某（南京顺鼎房产经纪有限公司职员）出庭作证，钱某陈述，其负责介绍业务，朱芸是其介绍的；朱晓青与朱芸签订合同当天，并未交付10万元定金，朱芸向朱晓青出具了10万元的欠条，约定两天之内即23日12时前朱芸把10万元汇至朱晓青账户；房屋过户需要韩某父亲至房产局签字，否则办理不了过户手续，就这一情况，其也告知了朱芸。
对于上述证人证言，朱芸代理人认为证人对于上诉人延迟两天付款的情况进行了清楚的说明，可以证实上诉人与被上诉人关于10万元定金延迟支付已经达成了合意，上诉人不存在违约。朱晓青代理人认为朱芸是证人介绍给中介机构的，与本案有直接利害关系，证言没有证明力；朱晓青就房屋过户的问题曾明确向中介提出过疑问，但中介没有对具体情况核实就不负责任的引导双方签订合同；朱晓青出于对朱芸的负责就相关办理程序进行了核实，了解到确实无法办理过户，在签署合同当日就通过中介告知朱芸合同无法履行。
朱芸表示在订立合同时对于朱晓青已经离婚是明知的。
以上事实，有当事人的陈述，房地产买卖中介合同及补充协议、收条、招商银行客户回单、招商银行户口交易明细表，离婚协议书、离婚证、房屋所有权证、国有土地使用证、商品房预售合同等证据予以证实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
按照韩东与朱晓青的离婚协议，韩某的抚养权归韩东。虽然韩东与朱晓青离婚后，朱晓青仍然享有对韩某的监护权，但双方实际享有的监护权内容有别。本案涉及未成年人的重大利益，一审法院因第一次庭审前未将传票送达至韩某的父亲韩东，后重新送达，安排第二次开庭，程序并无不当。
朱芸主张签订合同当日，其与朱晓青约定好可以迟延两日支付定金，但并未提供相关书面协议等，仅在二审中提供了证人钱某的证言。本院认为，证人证言有其主观性，仅凭钱某一人的证言不足以证实签订合同当日，朱芸与朱晓青就朱芸可以迟延支付定金达成了协议。对于朱芸提出的该项主张，本院不予采纳。
当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。2014年2月21日，朱晓青以其与韩某名义与朱芸签订的关于南京市栖霞区紫东路9号某幢某单元102室房屋买卖合同以及朱晓青与朱芸就上述房屋买卖达成的补充协议系有效合同。
朱芸未按合同约定于2014年2月21日给付定金，而是迟延两天后才向朱晓青支付10万元，而朱晓青在收到该10万元2小时后就将上述钱款退还给了朱芸，双方关于合同的重要条款定金条款未能达成一致，定金条款未生效，双方就此亦无协商可能。考虑到双方之间签订的房屋买卖合同并未实际履行，关于定金条款亦未协商一致，韩某的父亲亦未对房屋买卖合同做出追认，另结合朱芸、朱晓青双方各自的责任大小，本院确认2014年2月21日，朱晓青以其与韩某名义与朱芸签订的关于南京市栖霞区紫东路9号某幢某单元102室房屋买卖合同以及朱晓青与朱芸就上述房屋买卖达成的补充协议解除，朱晓青与朱芸双方互不承担违约责任。朱芸提出的要求朱晓青与韩某继续履行合同并承担违约金335000元的诉请，缺乏依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费6325元，由朱芸负担；二审案件受理费6325元，由朱芸负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 琼
审 判 员 徐松松
代理审判员 陈晓霞
二〇一五年七月十日
书 记 员 尹 静