山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第951号
上诉人（原审原告）聂万清，男，1973年4月26日生，汉族，无业，住山�省聊城市。
上诉人（原审被告）山东思源水业工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人庞鹏远，总经理。
委托代理人肖勇辉，山东舜达律师事务所律师。
委托代理人庞华英，男，山东思源水业工程有限公司员工。
上诉人聂万清与上诉人山东思源水业工程有限公司（以下简称思源水业公司）因劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2013）高民初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，聂万清于2012年1月16日到思源水业公司担任制造厂厂长，双方签订了《劳动试用期协议》，约定试用期为三个月，期限自2012年1月15日至2012年4月14日，试用期工资为每月5000元。2012年7月20日，思源水业公司通知聂万清因公司裁员，对聂万清劝退。同日，双方办理了离职交接手续。思源水业公司未为聂万清缴纳社会保险。
聂万清在职期间，思源水业公司实际向其发放的月平均工资为5950.7元。聂万清主张存在加班事实，并提交有马某某签字的加班单证实其加班时间为2012年4月。但此时马某某未到思源水业公司工作，聂万清亦未提供其他证明加班的有效证据。
2013年3月6日，聂万清向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，要求思源水业公司1、支付2012年1月16日至2012年7月20日期间工资差额40398元；2、支付拖欠工资的利息1000元；3、支付2012年1月16日至2012年7月20日期间（合计28天）加班费33600元；4、支付一个月经济补偿金13333元；5、支付2012年2月16日至2012年7月20日期间（5个月零4天）因未签订劳动合同的双倍工资69000元；6、缴纳2012年1月至2012年7月的社会保险；7、承担劳动争议仲裁费用。该委作出如下裁决：“1、被申请人（思源水业公司）向申请人（聂万清）支付解除劳动经济补偿金6241元；2、被申请人（思源水业公司）向申请人（聂万清）支付2012年2月16日至2012年7月20日期间未签订劳动合同双倍工资35775元；3、对申请人（聂万清）的其他劳动争议仲裁请求，本委不予支持。”聂万清不服仲裁裁决，提起诉讼。
聂万清主张其月工资13333元，未提交相关证据予以证实，思源水业公司不予认可，主张聂万清的月工资依据双方签订的试用期劳动协议为5000元，认可工资构成是基本工资每月5000元加交通补贴、出差补贴、未签订劳动合同的补贴。
诉讼中，聂万清自愿放弃要求思源水业公司支付拖欠工资应支付利息1000元的诉讼请求。
原审法院认为，聂万清于2012年1月16日到思源水业公司工作，并签订了《劳动试用期协议》，双方已经建立了劳动关系。该协议系双方真实意思表示，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”的规定，双方签订的试用期劳动协议，即应视为劳动合同，试用期限全部转化为劳动合同期限。双方合同到期后，思源水业公司应及时与聂万清续签书面劳动合同，但思源水业公司未与聂万清续签书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，思源水业公司应向聂万清支付自2012年5月15日至2012年7月20日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。聂万清要求思源水业公司支付该期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，符合法律规定，予以支持。
2012年7月20日，思源水业公司将聂万清辞退，双方办理了交接，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七的�定，思源水业公司应向聂万清支付解除劳动关系经济补偿金，聂万清要求思源水业公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，予以支持。
对于聂万清的月工资数额，根据相关法律规定，应由思源水业公司负举证责任，思源水业公司以双方签订的试用期劳动协议载明的工资数额，主张聂万清的月工资数额为5000元，也认可工资构成是基本工资每月5000元加交通补贴、出差补贴、未签订劳动合同的补贴，但思源水业公司无法证实其主张的聂万清月工资构成明细，其实际发放给聂万清的月工资数额又高于其主张的5000元。聂万清主张其月工资13333元也无其他证据予以证实，因此原审法院认定，聂万清的月工资数额为思源水业公司已实际发放的月平均工资5950.7元。
2012年1月16日至2012年7月20日，聂万清向思源水业公司提供了劳动，思源水业公司已支付聂万清该期间的工资，�双方对聂万清的月工资未进行书面约定，聂万清在此期间也未对工资发放提出异议，故聂万清要求思源水业公司支付工资差额的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。
聂万清未提供有效证据证明其法定休息日及法定节假日加班的事实，应承担举证不能的法律后果，故对聂万清要求思源水业公司支付加班费的诉讼请求，不予支持。
聂万清要求思源水业公司交纳社会保险的诉讼请求，不属于人民法院处理劳动争议的受案范围，不予处理。本案中，聂万清自愿放弃要求思源水业公司支付拖欠工资应支付利息的诉讼请求，系自行处置自己的权利，且不违反法律规定，予以准许。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十九条、第四十六条、第四十七、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十�条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告山东思源水业工程有限公司向原告聂万清支付解除劳动经济补偿金5950.7元；二、被告山东思源水业工程有限公司向原告聂万清支付2012年5月15日至2012年7月20日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额13269.4（5950.7×2＋5950.7÷21.75×5）；三、驳回原告聂万清的其他诉讼请求。如果被告山东思源水业工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东思源水业工程有限公司负担。
上诉人聂万清不服原审判决上诉称，1、原审判决关于双方之间劳动合同的判定错误。双方没有签订正式劳动合同，仅在聂万清入职两个�月后补签了《劳动试用期协议》。根据《劳动合同法》关于建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立的规定，劳动合同必须在一个月内签订，否则需要承担支付第八十二条规定的二倍工资的法律责任。《劳动合同法》第十九条规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期约定是在签订了劳动合同的前提下约定的，并且只能在劳动合同中约定，是劳动合同的必要条款，其本身不具有劳动合同的必备要素，不能取代劳动合同，因此不能认定为双方签订了正式劳动合同。聂万清在思源水业公司工作不足一年，根据劳动合同法第十九条之规定，试用期不得超过一个月，双方签订的试用期协议明显违反了劳动合同法的规定。2、原审判决工资数额认定错误。聂万清基于对思源水业公司法定代表人和人力资源部经理的信任，又经思源水业公司原北京办事处负责人介绍进入思源水业公司工作，因工资待遇问题多次与思源水业公司法定代表人面谈，后思源水业公司答应了聂万清的要求决定到思源水业公司工作。入职前，双方约定聂万清的年薪为16万元，月薪13333元，日薪606元，每月发放基本工资10000元，计12万元，其余4万元作为绩效工资根据月度考核结果按比例发放。但思源水业公司从第一次资即以7000元的标准发放，聂万清曾多次提出异议，思源水业公司以资金紧张，考核制度不完善等为由，擅自决定按基本工资的70%发放，即每月7000元，并承诺剩余工资根据月度考核结果按比例发放。基于对思源水业公司的信任�得不接受。但直至聂万清被劝退时也从未领到过绩效考核工资。原审庭审中，思源水业公司明确表示同意补发欠发的工资。聂万清工作期间无过错，不得扣发工资，应按照月度考核结果补发差额部分。聂万清提交的2012年3月份的月度KPIIGS考核评分表足以证明思源水业公司的主张不符合事实。原审法院未对证据充分质证，因而判定错误。3、原审判决关于聂万清周六、周日及节假日加班的认定错误。聂万清己提交时任思源水业公司副总经理马某某签字认可的加班单以及电子和人工考勤记录。因原始记录均在思源水业公司存档，聂万清不可能提供原始记录，该证据应由思源水业公司提供。原审庭审中，法官要求思源水业公司提供聂万清的工资明细、考勤记录、加班记录等原始证据，思源水业公司故意拖延隐瞒，思源水业公司不能提供有效证据反驳聂万清关于加班事实的存在，应承担举证不利的结果。综上，请二审法院依法查明事实，依法判决。
上诉人思源水业公司答辩称，1、关于工资差额问题，根据双方签订的《劳动试用期协议》，聂万清月工资额为5000元，双方再无任何月工资和年薪的约定。于聂万清的工资思源工资已全部足额发放，不存在任何差额。2、关于加班费问题，聂万清不存在加班的事实，思源水业公司不应支付加班工资。3、关于经济补偿金问题，聂万清自动提出辞职，思源水业公司没有过错，不应支付经济补偿金。4、关于双倍工资问题，双方2012年1月5日签订了《劳动试用期协议》，约定试用期为三个月，劳动试用期协议具有劳动合同的性质，因聂万清未达到聘用标准，双方未签订正式劳动合同，思源水业公司不应向聂万清支付双倍工资。
上诉人思源水业公司不服原审判决上诉称，1、聂万清2012年7月20日自已书�的离职交接单载明：本人自2012年7月20日离职与公司解除劳动关系。双方之间的劳动关系因聂万清主动提出解除劳动合同而解除，且聂万清未在提出解除劳动合同时主张思源水业公司有法定过错，思源水业公司不应支付经济补偿金。2、原审判决思源水业公司向聂万清被支付未签订劳动合同的双倍工资错误。双方曾于2012年1月15日签订《劳动试用期协议》，约定试用期三个月。根据《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。因此双方签订的《劳动试用期协议》具有劳动合同的性质。双方依法应当于上述合同到期后一个月内即2012年5月14日签订新的劳动合同。因聂万清未满足思源水业公司对试用期员工的要求，双方才未签订。因此，思源水业公司不应向聂万清支付双倍工资。综上，原审判决错误，请二审法院查明事�，依法改判。
上诉人聂万清答辩称，聂万清与思源水业公司没有签订劳动合同，根据国家相关法律规定，应当支持聂万清的诉讼请求。思源水业公司上诉主张的劳动合同约定试用期，在签订劳动合同时才适用，思源水业公司主张试用期协议是劳动合同错误，主张不应支付双倍工资错误，不符合法律规定。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，聂万清与思源水业公司签订的《劳动试用期协议》系双方真实意思表示，该协议自签订起双方即已经建立劳动关系，本院予以确认。思源水业公司在对聂万清的试用期满后，聂万清继续为思源水业公司提供劳动，思源水业公司亦如期向聂万清支付劳动报酬至2012年7月20日。期间，聂万清对思源水业公司向其支付的劳动报酬数额未提异议。根据聂万清的陈述，其主张的年薪、月工资额均系与思源水�公司的口头约定，思源水业公司不认可。聂万清主张的法定休息日和法定节假日加班事实等，未提交充分证据证实，本院难以采信。思源水业公司主张聂万清系自动离职，没有证据证明。故原审法院据情并依照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，认定本案事实，判令思源水业公司承担法律责任，并无不当。上诉人聂万清和上诉人思源水业公司之上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人聂万清负担10元；由上诉人山东思源水业工程有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王洪礼
审 判 员 黄 力
代理审判员 吴松成
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 朱 茜