湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘06民再40号上诉人（原审原告）：夏世雄，男，1951年1月22日出生，汉族，临湘市人，经商，住临湘市。委托诉讼代理人：陈紫堂，湖南泽湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:临湘市市政工程管理中心，住所地临湘市长安西路210号法定代表人:周丽群，该中心主任。委托诉讼代理人:姚志友，湖南永发律师事务所律师。上诉人夏世雄与被上诉人临湘市市政工程管理中心（以下简称临湘市政中心）建筑工程承包合同结算纠纷一案，临湘市人民法院于2002年2月5日作出（2001）临经初字第130号民事调解书，该调解书已经发生法律效力。临湘市人民法院于2015年9月29日作出（2015）临民监字第05号民事裁定对本案进行再审，并于2016年3月15日作出（2015）临民再字第05号民事判决。夏世雄不服该判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏世雄及其委托诉讼代理人陈紫堂，被上诉人临湘市政中心的委托诉讼代理人姚志友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏世雄上诉请求：1、撤销临湘市人民法院（2015）临民再字第05号民事判决；2、维持临湘市人民法院（2001）临经初字第130号民事调解；3撤销临湘市人民法院（2015）临民监字第05号民事裁定；4、本案一审、再审诉讼费用由临湘市政中心承担。事实与理由：一、夏世雄与临湘市政中心在原审调解协议中约定的综合楼房地产担保抵押条款，没有约定抵押物所有权转移的内容，没有违反法律的强制性规定，临湘市人民法院再审判决将调解协议中的“资产”错误地理解为“所有权”，是认定事实错误，适用法律错误；二、债权人在债务期限届满2年多后未受到清偿时，夏世雄与临湘市政中心协商将临湘市政中心综合楼房地产归夏世雄所有的行为符合担保法的规定，不属于法律禁止的流质抵押行为，临湘市人民法院再审判决将调解协议中的债务履行届满后的时间错误地理解为债务履行届满前的时间，属认定事实和适用法律错误；三、原审调解书中夏世雄与临湘市政中心达成的调解协议是民事诉讼行为，不属于《担保法》第40条规定的“订立抵押合同时”的民商合同行为；四、临湘市人民法院（2015）临民监字第05号民事裁定书认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。临湘市政中心辩称，（2001）临经初字第130号民事调解书中关于还款期限、以市政综合楼一、二楼房产和土地及前、后操坪与厨房作抵押，如未还清债权，抵押的资产归二建公司所有，该约定属于抵押条款，该抵押条款违反《中华人民共和国担保法》第四十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条以及财政部《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十五条之规定，原审调解书中的担保条款因违反法律法规的强制性规定，是无效的，应予撤销。综上，临湘市人民法院（2015）临民再字第05号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2001年5月27日，临湘市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）向临湘市人民法院起诉，请求法院将临湘市政中心的综合楼及地产一并拍卖，偿还二建公司工程欠款32.5万元，利息9万元，合计41.5万元。临湘市人民法院一审查明，二建公司与临湘市政中心于1997年11月5日签订市政综合楼建筑工程合同，由二建公司带资承建市政综合楼，该工程于1999年元月竣工验收，双方根据该工程结算工程款为824542.56元，临湘市政中心分别于1999年8月前付41万元，2001年元月偿付了10万元，其余工程款314542.56元至今未付。另外合同第4条还规定第一批工程款付清后，其余欠款两年付清不计利息，具体为1999年支付25%，2000年支付25%。本案经临湘市人民法院组织调解，二建公司与临湘市政中心达成如下协议：一、由临湘市政中心偿付二建公司工程款314542.56元及延付利息95000元，（该利息算至2001年12月31日止），限于2003年12月31日前付清。临湘市政中心综合楼一、二层由二建公司经营，其租金抵2002年至2003年12月31日止的利息。工程款314542.56元以月息10‰计算，相抵后补差。二、由临湘市政中心偿付李修龙木器货款6000元。上述债权由临湘市政中心以综合楼一、二层的房产和土地及前后操坪与厨房（即市价鉴（2001）第123号价格认定书的资产）作抵押，如临湘市政中心在2003年12月31日前未履行二建公司债权，其抵押的资产归二建公司所有。本案诉讼费15000元、评估费4000元，由临湘市政中心承担15000元，二建公司承担4000元。2006年8月9日，临湘市人民法院作出（2004）临民初字第410-16号民事裁定，将原临湘市第二建筑工程公司对临湘市市政管理中心的债权变更为夏世雄享有。临湘市人民法院再审查明，1997年11月5日，二建公司与临湘市政中心签订了一份临湘市政中心综合楼工程承包合同。合同约定由二建公司带资承建临湘市政中心综合楼，工程款于2000年付清，如不能按期付清工程款，临湘市政中心同意将建成的综合楼第一层临街门面抵押给二建公司，抵押方式届时根据欠款情况双方具体商议。合同签订后，临湘市政中心综合楼工程实际由夏世雄带资承建。1999年2月26日，市政综合楼工程竣工并交付使用。1999年5月19日，建筑工程双方申请临湘市会计事务所对市政综合楼工程进行了结算审查，确认工程实际总造价为825437.56元（含壁柜价款7700元）。临湘市政中心共计支付工程款400095元，余款由临湘市政中心向夏世雄出具了一张欠工程款414542.56元的条据。2001年元月30日，临湘市政中心支付了工程款100000元，结欠工程款314542.56元（含壁柜款7700元）。经多次催讨未获，2001年5月27日，二建公司向临湘市人民法院提起诉讼，夏世雄为全权委托代理人，2002年2月5日，经法院组织调解，双方达成调解协议，并以（2001）临经初字第130号民事调解书予以确认。另查明：临湘市市政工程管理中心为事业法人，市政综合楼房屋产权性质登记为全民国有，其土地使用权性质登记为国有划拨用地。另外1999年2月1日至1999年8月，临湘市政中心以市政综合楼为抵押，先后在临湘市农业银行贷款40万元，并于2001年1月1日办理了抵押登记，他项权证为临房长安区他字第000292号，抵押期限为三年。调解书生效后，二建公司向临湘市人民法院申请执行，2004年2月6日，临湘市政中心向临湘市人民法院支付执行款30440元，2004年8月5日临湘市政中心支付夏世雄款20000元。2005年4月20日，临湘市人民法院以（2004）临执字第41-2号民事裁定书裁定：将临湘市政中心所有的位于本市107国道旁长安镇长城村山脚组的五层框架结构的综合楼中的第一、二层（建筑面积351.5平方米）的房产和土地及前后操坪与厨房，按照（2001）临经初字第130号民事调解书及临湘市价格事务所于2001年11月19日作出的临事价鉴字第（2001）第123号价格论证书作价452000元，抵偿给二建公司，以清偿其拖欠的工程款。后因二建公司向法院申请破产，临湘市人民法院宣告二建公司破产还债，该裁定书没有实际执行。2006年8月9日，夏世雄向临湘市人民法院提出申请认为临湘市政中心所欠二建公司的工程款不是二建公司的财产，实应归工程施工承包人夏世雄所有，请求予以别除。临湘市人民法院以（2004）临民初字第410-16号民事裁定书裁定：原临湘市第二建筑工程公司对临湘市市政工程管理中心的债权由申请人夏世雄享有。2007年6月4日，临湘市人民法院以（2004）临民初字第410-17号民事裁定书裁定：一、被申请人临湘市市政工程管理中心所有的位于本市长安镇长城村山脚组的综合楼中的第一、二层房产及土地，前后操坪与厨房归债权人夏世雄所有；二、夏世雄原收取的50000元工程款扣除代被申请人垫付的执行费按调解书应收的利息后退还给被申请执行人临湘市市政工程管理中心。2007年9月临湘市房产管理局协助将上述房产过户登记给夏世雄，但该房产土地使用权过户手续未能办理。在此过程中，夏世雄代交交易税、契税、测量费等计26500元，交纳执行费6600元，合计33100元。临湘市人民法院再审认为：临湘市政中心与二建公司签订的临湘市政中心综合楼建筑承包合同是双方在平等自愿的基础上签订的，没有违反法律规定，应当认定为有效。工程竣工验收交付使用后，临湘市政中心应按约定如数如期支付工程款而没有支付，应承担违约支付利息的责任，故对夏世雄要求临湘市政中心支付工程欠款和迟延付款利息的诉讼请求，予以支持。双方达成的调解协议虽然是当事人真实意思表示，符合平等自愿原则，工程款依法优先于抵押物权受偿，不存在发生抵押物权合法权利的损害，但是双方协议中约定“上述债权由临湘市市政工程管理中心以综合楼一、二层的房产和土地及前后操坪与厨房（即市价鉴（2001）第123号价格认定书的资产）作抵押，如临湘市政中心在2003年12月31日前未履行二建公司债权，其抵押的资产归二建公司所有”的内容，属于抵押担保条款，根据《担保法》第四十条“订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”规定，该协议条款明显违反了法律的强制性规定，依法应认定为该协议条款无效，故（2001）临经初字第130号民事调解书应依法撤销。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款之规定，判决：一、撤销（2001）临经初字第130号民事调解书。二、由临湘市市政工程管理中心支付夏世雄所欠工程款306842.56元；支付2002年2月5日前迟延付款利息213592.33元，支付自2002年2月5日至2003年12月31日止迟延付款利息50629元，扣减已付（64940元-33100元）31840元，实应支付迟延付款利息（213592.33元+50629元-31840元）232381.33元；自2004年1月1日起原审被告临湘市市政工程管理中心所欠原审原告夏世雄工程款本金306842.56元的利息，以利率月息15‰计算至判决生效执行之日，由原审被告临湘市市政工程管理中心一次性支付给原审原告夏世雄。所欠工程款本息，限本判决生效后十日内一次性付清。本案诉讼费15000元，评估费4000元，由原审被告临湘市市政工程管理中心负担15000元，由原审原告夏世雄负担4000元。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院二审查明：根据临湘市政中心在临湘市人民法院再审时提交的《市政中心支付夏世雄款项明细》（以下简称《明细》）及会计凭证显示，临湘市政中心在2001年1月16日向夏世雄支付100000元工程款，双方当事人对该100000元支付的事实无异议，故对2001年1月16日临湘市政中心支付夏世雄100000元工程款的事实，本院予以认定。另外，临湘市人民法院再审根据临湘市政中心一审提交的《市政管理中心付夏世雄办公楼基建款明细表》（以下简称《明细表》）查明临湘市政中心在2001年1月30日向夏世雄支付100000元，但该款项的支付无相关会计凭证予以证明，临湘市政中心也未能提交2001年1月30日另向夏世雄支付100000元工程款的证据，故对该笔付款，本院不予认定。另查明，临湘市政中心在原一审提交的《明细表》中显示2000年1月28日临湘市政中心向夏世雄支付借支款50000元，但该《明细表》的款项支付记录与临湘市政中心再审时提交的《明细》不一致，临湘市政中心对该笔款项支付未能提供相关会计凭证予以证明。且根据该《明细表》显示，临湘市政中心自1998年12月31日至2001年1月30日共计向夏世雄支付工程款510895元，根据双方经审计确认的工程款总额825437.56元，经计算，截止2001年1月30日，临湘市政中心实际欠付夏世雄314542.56元。该金额与临湘市政中心2000年1月27日向夏世雄出具414542.56元欠条减去临湘市政中心2001年1月16日向夏世雄支付的100000元后，得出的临湘市政中心实际欠付夏世雄工程款314542.56元的结果是一致的，故本案中并不存在原审法院少扣减临湘市政中心支付给夏世雄50000元工程款，从而导致临湘市政中心实际欠付夏世雄工程款计算错误的情况。本院二审查明的其他事实与临湘市人民法院再审查明的基本事实一致，本院予以确认。本院二审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条和《最高人民法院关于适用的解释》第四百零九条确立了对调解案件的再审审查以是否违反自愿原则和调解内容是否违反法律强制性规定为原则。本案双方当事人对自愿达成调解协议并无异议，故本案的争议焦点为：1、临湘市人民法院作出的（2001）临经初字第130号民事调解书是否存在内容违反法律强制性规定的情形；2、临湘市政中心欠夏世雄工程款及利息金额？关于焦点一。首先，本案中，临湘市人民法院在未通知中国农业银行临湘市支行到庭参加诉讼或参与调解的情况下，在调解书中径行认定中国农业银行临湘市支行对临湘市政中心依法享有的抵押权无效，该调解书的该项内容违反了法定程序并侵害了临湘市农业银行的合法利益，应属无效。其次，根据临事价鉴字[2001]第123号价格认定书第一条：“价格鉴证标的：本次价格鉴证标的为市政管理中心所有综合楼部分房地产”及第七条：“建筑物为五层框架结构，评估标的为一、二层，建筑面积351.5㎡”的内容，临事价鉴字[2001]第123号价格认定书的价格鉴证标的仅包括临湘市政中心综合楼一、二层，而临湘市人民法院在调解协议中将以资抵债的范围扩大至“综合楼一、二层的房产和土地及前、后操坪与厨房”显然超出了价格认定书评估作价的范围，应予撤销。再次，本案涉案土地属于国有划拨土地，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，原审调解书在本案国有划拨土地未经有批准权的人民政府批准前，直接将该宗土地使用权“归夏世雄所有”违反了法律强制性规定，应属无效。综上，临湘市人民法院作出的（2001）临经初字第130号民事调解书因违反法律强制性规定，应属无效。夏世雄上诉称原审调解书合法有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二。首先，关于临湘市政中心欠付夏世雄工程款如何核算。根据审理查明的事实，夏世雄向临湘市人民法院起诉时，市政中心实际欠付夏世雄工程款为314542.56元（含壁柜款7700元）（2000年1月27日欠条414542.56元－2001年1月16日支付100000元），双方对该金额均无异议。在（2001）临经初字第130号民事调解书发生法律效力后，临湘市政中心分多次向案外人李修龙支付壁柜款6000元（实为7700元），故临湘市政中心欠付夏世雄工程款为306842.56元。其次，关于其他应抵扣部分的计算问题。临湘市政中心在双方达成调解后支付夏世雄的部分如下：2002年5月至2003年5月夏世雄收取租金7500元，2003年5月至2004年5月夏世雄收取租金7000元，2004年临湘市政中心支付执行款30440元，2004年8月5日临湘市政中心支付夏世雄工程款20000元，以上共计64940元。夏世雄在办理执行过程中代交交易税、契税、测量税等计26500元，交纳执行费6600元，合计33100元。综上，临湘市人民法院（2015）临民再字第05号民事判决中，以306842.56元作为所欠工程款本金并在利息计算中扣减临湘市政中心已付31840元（64940元-33100元）并不不当，本院予以维持。综上，临湘市人民法院（2015）临民再字第05号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费15000元，评估费4000元，二审案件受理费15000元，共计34000元，由临湘市市政工程管理中心承担15000元，由夏世雄承担19000元。本判决为终审判决。审判长  胡中岳审判员  李思球审判员  王延红二〇一七年一月三日书记员  张 倩