天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终6247号
上诉人（原审被告）：天津市富海人力资源顾问有限公司。
法定代表人：刘军，总经理。
委托诉讼代理人：赵宝树，男，该公司职员。
上诉人（原审被告）：天津北疆环保建材有限公司。
法定代表人：郭开平，董事长。
委托诉讼代理人：王红彬，男，该公司人力专员。
被上诉人（原审原告）：陈振双。
委托诉讼代理人：尹峰，天津滨海新区塘沽148专线法律服务所法律工作者。
上诉人天津市富海人力资源顾问有限公司（以下简称富海公司）、天津北疆环保建材有限公司（以下简称北疆公司）因与被上诉人陈振双劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初25260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人富海公司的委托诉讼代理人赵宝树，上诉人北疆公司的委托诉讼代理人王红彬，被上诉人陈振双的委托诉讼代理人尹峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富海公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人陈振双原审中的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院基本事实不清，法律适用错误。上诉人富海公司与被上诉人陈振双的劳动合同关系系依法解除，被上诉人主张经济赔偿金没有任何法律依据。一审法院认定的被上诉人加班事实无任何证据予以证实。一审判决上诉人富海公司向被上诉人陈振双支付加班费没有任何事实及法律依据。
北疆公司同意富海公司上诉请求并上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回被上诉人陈振双一审中第二项、第三项诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实不清。被上诉人陈振双与另案当事人陈子秋不在同一班组工作，一审法院以陈子秋的工作时长认定陈振双工作时长，属于事实不清；另案陈子秋劳动争议案，一审判决尚未生效，一审以陈子秋工作时长认定本案加班事实及加班时长，没有事实依据。陈振双未提供合法有效证据证明其存在加班事实及加班时长；2、一审适用法律错误。上诉人作为用工单位，并不存在安排劳动者加班后不予支付加班费的情形，一审判决上诉人承担连带赔偿责任，缺乏法律依据。
富海公司同意北疆公司的上诉请求。
陈振双辩称，不同意二上诉人上诉请求，同意一审判决，要求驳回二上诉人的上诉，维持原判。
陈振双向一审法院起诉请求：1、被告富海公司与被告北疆公司向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金38710元；2、被告富海公司与被告北疆公司向原告支付2011年5月至2014年12月延时加班费26139元、休息日加班费34556元，共计60695元；3、被告富海公司与被告北疆公司互负连带责任。
一审法院认定事实：原告于2011年5月31日入职被告富海公司，双方先后签订了2011年5月31日起至2013年5月30日止、2013年5月31日起至2015年5月30日止、2015年5月31日起至2017年5月30日止的书面劳动合同，被告富海公司将原告派遣至被告北疆公司处工作，岗位为操作工，原告与被告富海公司约定的基本工资为天津市最低工资标准。2016年3月23日被告富海公司向原告发出书面通知，内容为：“陈振双，女，现我天津市富海人力资源顾问有限公司提前30天书面通知你至2016年4月22日与我公司解除劳动合同关系，我公司同时于2016年3月23日通过电话和短信方式已将此通知内容通知到你本人，望你接到通知后在2016年4月30日前来公司办理相关离职手续。”原告在被告北疆公司实际工作至2016年4月22日。原告自被告北疆公司离职后，被告富海公司未为原告另行安排工作。被告富海公司未经过操作岗位实行综合工时制的行政许可审批。二被告均未发放过原告2014年加班工资。2016年5月4日原告向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年6月22日作出逾期未裁决证明书。上述事实双方均无争议，予以确认。关于原告工作时间，原告与被告北疆公司均确认原告实行一周上白班、一周上夜班的倒班制，本案中被告北疆公司、被告富海公司均未提供原告考勤记录，一审法院依法调取了（2015）滨塘民初字第8674号原告陈子秋诉被告天津市富海人力资源顾问有限公司、被告天津北疆环保建材有限公司劳动争议一案卷宗中，被告北疆公司提供的2014年1月、2014年3月-2015年7月考勤表及陈子秋工作时间表，双方当事人对上述证据真实性均无异议，陈子秋工作时间表显示另案当事人陈子秋2014年1月、2月休假，3月每日工作12小时，4月-7月、9月、11月-12月每日工作10小时，8月、10月每日工作8小时，考勤表显示原告2014年3月出勤24天、4月出勤27天、5月出勤28天、6月出勤23天、7月出勤26天、8月出勤26天、9月出勤26天、10月出勤22天、11月出勤26天、12月出勤26天。另案当事人陈子秋工作岗位为操作岗。原告提供出庭证人证言证实其出勤时数，但该证人证言对出勤时数陈述不明确，且不能与相关书证相互印证，故不予采信。关于原告工资情况，原告提交工资表显示：2015年3月应发工资2815.96元、4月应发工资5922.84元（含加班工资1626.14元）、5月应发工资5701.3元（含加班工资1626.14元）、6月应发工资3953.2元（含加班工资210.19元）、7月应发工资2375元、8月应发工资3948元、9月应发工资4143.62（含加班工资367.52元）、10月应发工资3619.7元（含加班工资524.84元）、11月应发工资5628.28元（含加班工资1626.14元）、12月应发工资6020.77元（含加班工资1626.14元）；原告提交银行交易明细清单显示：2016年1月实发工资1930.68元，2月实发工资2855.48元、3月实发工资1605.68元、4月实发工资3342.91元。被告北疆公司对原告提交工资表及银行交易明细清单予以认可，二被告均未对原告工资情况提供证据证实，故对上述证据予以采信，对原告该期间工资数额予以确认。关于被告富海公司解除劳动合同的依据，被告富海公司提交公司管理制度，其依据的制度为“公司派遣员工因用工单位裁员而被退回公司的，员工应在退工次日到公司报到，公司将另行给员工安排工作，否则按自愿解除劳动合同关系处理。”其与原告签订的书面劳动合同约定，“公司的规章制度我已阅读并能自觉自愿遵守。”被告富海公司提交2016年3月22日被告北疆公司向被告富海公司出具的联络函，内容为“因工作需要，我公司研究决定退回贵公司派遣至我公司员工高成、王蕊、李文玲、田兰芝4名员工，今日正式通知贵公司（提前一个月通知，4月22日正式退回）。”上述内容被告北疆公司予以确认。该证据中载有手写“加：王海侠、陈子秋、陈振双，高成现在退回发3月份全工资”等内容，对手写内容被告北疆公司不予认可，故对2016年3月22日被告北疆公司退回高成、王蕊、李文玲、田兰芝4名员工的事实予以采信。一审庭审中，原告变更其第二项诉讼请求数额，主张2011年5月至2014年12月延时加班费25654.32元、休息日加班费34205.76元。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。原告主张二被告给付违法解除劳动合同赔偿金38710元，二被告均不认可；原告与被告北疆公司不存在劳动合同关系，故原告向被告北疆公司主张该项诉请无事实及法律依据，不予支持；被告富海公司于2016年3月23日通知原告2016年4月22日解除劳动合同关系，原告实际在被告北疆公司处工作至2016年4月22日，被告富海公司并未依照其公司规章制度等待原告回公司报到并为原告另行安排工作，未对原告违反公司规章制度提供证据证实，故被告富海公司单方解除劳动合同不符合法律规定，系违法解除，应给付原告赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”结合原告2015年4月-2016年3月期间工资情况，月工资低于天津市最低工资标准的以最低工资标准计，加班工资不计入赔偿金计算基数，经计算得原告离职前平均工资为3361.81元，结合原告工作年限2011年5月31日-2016年4月22日，故被告富海公司应给付原告赔偿金3361.81元/月×5个月×2倍=33618.1元，原告主张过高部分，无事实及法律依据，不予支持。原告主张二被告给付2011年5月至2014年12月延时加班费25654.32元，二被告均不认可；原告操作岗的工作岗位虽未经过综合工时制的行政许可审批，但考量原告工作时间及工作岗位特点，应以综合工时标准计算其加班工资；用人单位应提供劳动者申请仲裁时前两年的劳动者加班记录，因二被告公司均未提供原告考勤记录，应承担举证不能的责任，故原告申请仲裁前两年即2014年5月至2014年12月期间，对原告主张的与另案当事人陈子秋每日工作时长相同予以采信，原告提供的2014年工资表显示的工龄工资、绩效工资、全勤补贴、奖金、防暑降温费、冬季取暖补贴均非每月固定发放项目，不应作为加班工资计算依据，根据《天津市工资支付规定》第十九条之规定，“经劳动保障部门批准实行综合计算工时工作制的用人单位，在综合计算周期内总实际工作时间超过总法定标准工作时间的部分，视为延长工作时间，应按本规定第十六条（一）规定支付劳动者延长工作时间的加班工资。”及第十六条之规定，“用人单位依法安排劳动者加班加点的，应按以下规定支付工资。（一）安排劳动者在法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于本人小时工资的150%支付加班工资。”结合该期间原告出勤时数及工资标准计算2014年5月至2014年12月期间延时工资为8660.69元；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》之规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”原告未对其2011年5月-2014年4月期间工作时长提供合法有效证据证实，故对原告主张的该期间延时加班工资不予支持；根据《中华人民共和国劳动合同法》之规定，“用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。”及“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”故二被告对给付原告延时加班工资8660.69元承担连带赔偿责任。原告主张2011年5月至2014年12月期间的休息日加班费34205.76元，二被告均不予认可；因以综合工时标准计算原告加班工资，故原告该项诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条第一款、第三款、第六十二条第三项、第八十七条、第九十二条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《天津市工资支付规定》第十六条第一项、第十九条之规定，判决：“一、被告天津市富海人力资源顾问有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈振双违法解除劳动合同赔偿金33618.1元；二、被告天津市富海人力资源顾问有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈振双延时加班工资8660.69元；三、被告天津北疆环保建材有限公司对被告天津市富海人力资源顾问有限公司上述第二项给付内容承担连带赔偿责任；四、驳回原告陈振双其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告天津市富海人力资源顾问有限公司负担（于本判决生效之日起十日内给付原告陈振双）。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于上诉人富海公司是否应当支付被上诉人陈振双解除劳动合同赔偿金的问题，根据相关司法解释规定，用人单位对解除劳动合同负有举证责任。被上诉人陈振双被退工后，富海公司未就是否进一步安排工作与陈振双进行协商，就以发函、登报形式要求陈振双与其办理离职手续，且并未明确表明解除原因，故富海公司的解除行为不符合法律规定，属于违法解除，应支付违法解除经济赔偿金。对于一审计算的经济赔偿金数额，二上诉人不持异议，本院予以维持。
关于上诉人富海公司是否应当支付被上诉人陈振双延时加班工资问题，根据相关司法解释规定，劳动者应就加班事实的存在承担举证责任。在案外人陈子秋与二上诉人另案劳动争议案件中，北疆公司提供的员工考勤表及陈子秋的工作时间表，当事人对真实性均不持异议。该员工考勤表、工作时间表显示，陈子秋存在延时加班事实，而陈振双与陈子秋又同属于操作岗位，现二上诉人主张陈振双与陈子秋不属于同一班组，不应以陈子秋工作时间认定陈振双工作时间，但北疆公司本案中无法提供陈振双两年内的考勤表及工作时间明细，故一审法院以陈子秋的日工作时间认定陈振双的日工作时间，并依据另案考勤表中显示陈振双的出勤时间，判决的2014年5月至2014年12月期间的延时加班工资，应予支持，一审核定的数额无误，本院予以确认。
关于上诉人北疆公司是否应当对一审判决的延时加班工资承担连带赔偿责任问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，“用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。”及“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”一审判决北疆公司对延时加班工资、工资差额承担连带赔偿责任，于法有据，本院予以维持。
综上所述，天津市富海人力资源顾问有限公司、天津北疆环保建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人天津市富海人力资源顾问有限公司负担10元，由上诉人天津北疆环保建材有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王志红
代理审判员 何日升
代理审判员 张静怡
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 郑全超