河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民三终字第339号
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司商丘分行。住所地：商丘市。
代表人王皓东，该行行长。
委托代理人杨国庆，河南向东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）商丘市宏港大酒店有限公司清算组。住所地：商丘市。
代表人张建立，该清算组组长。
委托代理人李照路、李普（实习），河南梁园律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司商丘分行（以下简称商丘农行）与被上诉人商丘市宏港大酒店有限公司清算组（以下简称宏港大酒店清算组）对外追收债权纠纷一案，宏港大酒店清算组于2012年10月16日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求依法判令被告依据《资产抵债置换协议》，履行给付1891043.7元（2002年下半年成本价）的不动产的义务。商丘市梁园区人民法院于2015年1月26日作出（2012）商梁民初字第2680号民事判决，商丘农行不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月29日在本院第六审判庭公开开庭审理了本案，上诉人商丘农行之委托代理人杨国庆，被上诉人宏港大酒店清算组之委托代理人李照路、李普到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原、被告双方于2002年11月14日签订《资产抵债置换协议》一份，协议述明：因业务工作需要，商丘农行与宏港大酒店清算组通过协商，本着公平、公正、公开及诚实信用的原则，宏港大酒店清算组将位于商丘市京港大道（神火大道）东侧的宏港大酒店有限公司的不动产及正在营业使用的动产，全部过户移交给商丘农行，抵偿宏港大酒店有限公司欠商丘农行的贷款及其他欠款。宏港大酒店清算组移交资产高于商丘农行的债权部分，由商丘农行用其资产或下属单位资产等额抵偿过户给宏港大酒店清算组，以结清双方债权债务关系。协议约定：一、宏港大酒店清算组以附件1评估报告所列资产暂作价1799万元（结算时以实际移交资产为据），用于偿还宏港大酒店有限公司所欠商丘农行的200万元贷款（不包括利息）和其自愿承担的其他所欠商丘农行款项550万元，多出部分由商丘农行提供其它资产置换给宏港大酒店清算组，并由同一评估部门和同样评估方法进行，不需评估的资产由双方协商确定。二、抵债、置换资产的移交：动产部分：如电话、电视、床、沙发、茶几、装饰画、床头柜、被褥、窗帘、地毯等客房设备；冰箱、冰柜、风机、餐具的厨房设备及会议室、餐厅的桌椅音响及舞厅的灯光、音响设备等（详见附件3资产移交清单）以实物移交清单双方签字为准。2006年1月20日，商丘市中级人民法院（2005）商民二初字第27号民事判决书判决：本判决生效后30日内，原告宏港大酒店清算组与被告商丘农行双方资产置换完毕（宏港大酒店清算组的资产以附件1评估报告所列资产暂作价1799万元，扣除原告抵债的200万、其自愿承担的550万元和被告商丘农行已交付的资产4788993元，被告商丘农行再置换给原告5701007元的资产，双方结算时以实际移交资产为据）。该判决已实际履行完毕。
河南省高级人民法院（2012）豫法民一终字第162号民事判决书认定：宏港大酒店清算组于2008年11月4日就动产置换部分向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，关于其他资产置换部分于2010年9月27日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，商丘市梁园区人民法院合并审理后，认为其对本案无管辖权，于2011年12月2日将本案移送商丘市中级人民法院审理。2012年4月12日，宏港大酒店清算组撤回对动产（988200元）的请求。2010年3月18日，商丘市德信实业发展有限公司通过商丘市恒兴拍卖有限公司购得商丘农行委托拍卖的商丘市宏港大酒店的所有资产，其中包括酒店动产。在商丘市恒兴拍卖有限公司的《标的简况》记载：在资产移交置换过程中，动产部分现产权人（农行京港支行）没有接收，该资产处置后动产部分的清理由买受人自行解决。2011年10月15日，商丘市梁园区人民法院委托河南省万佳价格鉴定评估有限公司对宏港大酒店动产进行评估，豫万评字（2011）第63号评估报告书认定：以2002年8月20日为基准日，纳入评估范围的电视、家具等资产价值988200元。
原审法院认为，一、原、被告签订的《资产抵债置换协议》为有效协议，双方应依合同约定履行。附件1评估报告所列资产，即商丘市信誉评估咨询有限公司商誉估字（2002）第344号评估报告书评估：以2002年8月20日为基准日，宏港大酒店土地使用权、房屋建筑物、附属设备，总值为18892800元，被告商丘农行实际得到原告宏港大酒店清算组的资产价值为18892800元。商丘市中级人民法院（2005）商民二初字第27号生效民事判决认定：宏港大酒店清算组的资产以附件1评估报告所列资产暂作价1799万元，双方结算时以实际移交资产为据。协议约定：多出部分由商丘农行提供其它资产置换给宏港大酒店清算组，并由同一评估部门和同样评估方法进行。原告以此主张不动产溢价置换902800元资产（即18892800元-17990000元），以2002年下半年为基准日的成本价计算，应予支持。关于动产部分，被告商丘农行明知动产置换双方存在争议，法院正在审理，在未通知原告及法院的情况下，将商丘市宏港大酒店的不动产拍卖给商丘市德信实业发展有限公司，拍卖《标的简况》记载：在资产移交置换过程中，动产部分现产权人（农行京港支行）没有接收，该资产处置后动产部分的清理由买受人自行解决。因此可以证明动产在拍卖时实际存在，是买受人接收拍卖物后，将酒店拆除，造成原告动产灭失，被告商丘农行存在过错，原告主张动产置换988200元资产，以2002年下半年为基准日的成本价计算，应予支持。二、被告辩称：宏港大酒店清算组诉称的90.28万元不动产部分已超诉讼时效期间，且无事实依据，也无法律依据。原、被告之间资产抵债置换协议纠纷，商丘市中级人民法院（2005）商民二初字第27号民事判决书所涉及的不动产部分，于2010年执行终结。2010年9月27日，原告就不动产超值部分向商丘市梁园区人民法院提起诉讼。2012年8月27日，商丘市中级人民法院作出（2011）商民一初字第118号民事判决，就不动产超值部分告知原告可通过其他法律救济途径解决原值余额。从以上事实，可以认定原告一直在主张自己的权利，不超诉讼时效。2007年10月24日的执行笔录形式上只是双方在执行过程中对商谈过程的记录，对笔录中一方的陈述内容如何理解双方存在争议，且置换协议中1799万元是暂作价，无法认定不动产已置换完毕，被告抗辩理由不成立。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第（五）项之规定，判决：被告中国农业银行股份有限公司商丘分行于判决生效后六十日内置换给原告商丘市宏港大酒店有限公司清算组1891043.7元资产（以2002年下半年为基准日的成本价计算）。案件受理费26820元，保全费5000元，由被告承担。
商丘农行不服原判，上诉称：一、关于90.28万元超额不动产置换问题。1、商誉估字（2002）第344号估价报告是在签订置换协议前就已存在并是置换协议的附件1，虽然估价18892800元，但只是一个参考价格，双方一致同意按1799万元置换；2、上诉人原审提交的（2005）商民二初字第27号民事判决及商丘中院执行笔录可以看出早在2007年10月不动产部分就已置换完毕，因此无论是附件1置换资产评估价18892800元还是协议约定的暂作价1799万元，在本案中均已失去了相关置换资产价值差额的异议，更不可能得出90.28万元的结论，且原审也未查清该90.28万元所谓的不动产超额部分指的是什么。二、关于98.82万元动产置换问题。1、原审认定的98.82万元动产对价的依据是另案中法院委托评估的豫万评字（2011）第063号估价报告，该报告已明确记载评估时未见到任何实物；2、假定被上诉人所主张的动产存在，抵债协议明确约定的是“以双方实际交接数量为据”，且置换协议并未约定置换动产是要按照重置成本法计价，在上诉人既未见到也未收到动产的情况下，原审确定相关置换动产的数量及价格没有依据；3、原审判决的动产均为低值易耗品，其采购时间大都在1995-1996年，至2010年被上诉人交付全部不动产时已有近15年时间，该动产即使存在，也已不具有使用及交换价值，期间被上诉人还将全部动产擅自租赁给河南裕兴实业发展有限公司使用并获取了租金收益，被上诉人对拟置换动产部分是否存在、数量多少均无相关证据证实，原审将没有任何价值的物品强行让上诉人另行给付置换资产没有依据。三、双方的资产抵债置换协议是2002年签订，至今置换行为已经历了13年之久，双方在签订协议时并未约定动产部分要给付等值资产，也未约定上诉人置换资产的具体名称，而且不同性质的资产可能增值，也可能贬值，因此原审判决上诉人置换1891043.7元资产违背公平及诚实信用原则，也与生效的（2012）豫法民一终字第162号判决相矛盾。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人宏港大酒店清算组未提交书面答辩意见，二审庭审中答辩称：1、双方资产置换协议约定的1799万元只是暂作价，应以实际交接为准，根据法院生效判决上诉人已经按照评估报告上的清单全部接收被上诉人的不动产，因此应为18892800元，存在90.28万元的不动产溢价；2、置换协议中约定的有动产置换部分，是与不动产一起置换给上诉人，上诉人在诉讼期间擅自处置动产，造成评估时动产不存在，上诉人应承担过错责任，且上诉人在2010年拍卖时酒店仍在正常营业，里面的动产应推定为完好无损。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：1、90.28万元不动产置换资产是否存在；2、98.28万元动产是否存在，应否予以置换；3、原审判决给付资产是否适当。
双方当事人对此焦点均无异议。
上诉人在二审中未提交新的证据。
被上诉人在二审中提交2010年2月1日上诉人出具的通知复印件一份，用以证明宏港大酒店动产在竞拍时存在。
上诉人对被上诉人提交的证据的真实性无异议，但认为不是新证据，且该通知经上诉人法律部门审核后被撤回，修改后的内容不包括动产。
本院对被上诉人提交的证据经审查后认为，该通知为上诉人制作，且不是针对被上诉人发出，被上诉人在举证期限内客观上无法取得该证据，二审中提交属于新证据。该通知虽为复印件，但上诉人对该通知的真实性无异议，本院予以采信，能够证明上诉人在2010年2月1日拍卖商丘市宏港大酒店的资产中包含有动产。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实相同。
本院认为，一、关于不动产部分。上诉人与被上诉人签订的资产抵债置换协议约定的附件1评估报告所列资产是暂作价为1799万元，同时用加注括号的方式明确表明“结算时以实际移交资产为据”。附件1评估报告所评估的对象为被上诉人原所有的商丘市宏港大酒店房屋建筑物、附属设备及所占用的土地使用权，经评估价值为18892800元，这些资产被上诉人已经全部移交给上诉人，有2010年2月1日上诉人给被上诉人出具的收到条以及2010年3月9日上诉人签字盖章的附属建筑物、设施、设备移交清单可以证明，且事实上完成了该土地使用权的过户手续以及附属建筑物、设施、设备的交接手续，因此上诉人按照双方资产抵债置换协议实际接收被上诉人不动产的价值为18892800元，而不是上诉人已经置换给被上诉人的资产暂作价1799万元，因此原审判决上诉人再置换给被上诉人90.28万元（18892800元-17990000元）的不动产并无不当。本院（2005）商民二初字第27号民事判决及本院执行部门2007年10月24日所做的执行笔录解决的只是双方未完全置换资产前暂作价1799万元的资产，并不是对双方全部完成置换资产的解决，且河南省高级人民法院（2012）豫法民一终字第162号生效民事判决也认定“2007年10月24日的执行笔录形式上只是双方在执行过程中对商谈过程的记录，对笔录中一方的陈述内容如何理解双方存在争议……”，本院执行部门也未制作裁定终结执行，因此上诉人关于不动产部分在2007年10月就已置换完毕的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于动产部分。上诉人与被上诉人签订的资产置换协议约定的是对宏港大酒店有限公司的不动产及正在营业使用的动产全部过户移交给上诉人，且在第二条第3项“动产部分”具体明确了移交动产物品的种类及方式，因此置换动产符合双方合同的约定。虽然上诉人没有给被上诉人出具收到动产的相关书面证据，但上诉人另案提交的拍卖标的简况第四条第4项记载“在资产移交置换过程中，动产部分现产权人（农行京港支行）没有接收，该资产处置后动产部分的清理由买受人自行解决”，说明上诉人在拍卖宏港大酒店资产时客观上存在动产，且上诉人在另案提交的对商丘市德信实业发展有限公司的通知中也明确表明“我单位准备将你所租用的商丘市宏港大酒店（位于神火大道106号商都饭店的全部不动产、动产、设施、设备）进行公开拍卖”，买受人商丘市德信实业发展有限公司也出具证明证实其购得上诉人拍卖的宏港大酒店的资产中包含酒店动产，因此可以证明上诉人在拍卖前已经实际接收并控制了被上诉人移交的商丘市宏港大酒店的动产。对于动产的价值问题，由于上诉人在诉讼期间擅自将该动产拍卖给他人，造成动产灭失，无法对其动产实物进行评估，上诉人对此存在过错，应承担不利后果。经被上诉人提交动产的购买票据、协议等，评估机构根据法院委托，结合动产的价格、购买日期、成新率等，评估动产价值为98.82万元，符合评估当时的客观状况及条件，原审法院予以认定并无不当，上诉人依照约定应再置换给被上诉人98.82万元的资产。
三、关于原审判决给付资产是否适当的问题。上诉人与被上诉人签订的资产抵债置换协议约定“乙方（被上诉人）移交资产高于甲方（上诉人）的债权部分，由甲方（上诉人）用其资产或下属单位资产等额抵偿过户给乙方（被上诉人），以结清双方债权债务关系”，说明双方约定置换的是资产，而非金钱；双方签订协议的时间是2002年11月，在资产抵债置换协议中约定了超出部分按同样评估方法进行评估，且之前双方互相置换资产的评估意见也均是以2002年下半年为基准日进行的评估，原审据此判决上诉人置换给被上诉人1891043.7元的资产（以2002年下半年为基准日的成本价计算）并无不当。
综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人商丘农行的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26820元，由上诉人中国农业银行股份有限公司商丘分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 峰
审 判 员 文志林
代理审判员 徐 斌
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 时 淼