河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沧民终字第2970号
上诉人（原审被告）南皮县和兴建筑工程有限责任公司
法定代表人丛建新，董事长。
委托代理人郭秀明，河北宏天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张玉青（曾用名张玉清），男，1952年3月出生，汉族，农民。
委托代理人朱玉祥，河北通和律师事务所律师。
上诉人南皮县和兴建筑工程有限责任公司因劳动争议纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2013）南民初字第1326号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原审被告和兴建筑安装工程公司成立于2001年8月3日，法定代表人为丛建新，该公司于2009年1月12日被南皮县工商行政管理局吊销营业执照，并发布注销公告，要求债权人于2008年8月15日起45日内向该公司清算组申请债权。原审法院依法调取了2007年南劳案字第09号仲裁卷（其中载明原审被告是南皮县信合商厦职工住宅楼工程的中标人和承包单位）。原审原告认为，仲裁卷第l6页中也体现了马志岭是挂靠在和兴公司，马志岭不具有承包工程的资质，没有用工主体资格，没有承包信和家园的工程，中标通知书原件也说明了和兴公司中标了信和家园的工程，现原审被告没有任何证据证明该标废掉或者转包给他人，施工单位就是和兴公司。原审被告认为，仲裁卷宗的l5页中倒数第4行和兴公司代理人陈述原审原告2005年5月去工地上班，在哪上班找哪个工头，与和兴公司没有关系，和兴公司只是承包了信合一部分的工程，原审原告是在5号楼的工地受伤，并不是由和兴公司承建。l6页2行和兴公司代理人的陈述表明马志岭与和兴公司是挂靠关系，并不是和兴公司的工作人员，不能代表和兴公司，3行陈述表明原审原告工资是由马志岭支付，原审原告属于马志岭管理，可以表明是由马志岭雇佣的原审原告，l6页倒数9行的陈述表明该事调解过，且刘连明并不真实了解情况，刘连明当庭说是徐经理参与调解，在仲裁中没有此人。仲裁卷中可以体现马志岭承包了信和家园的工程。综上，可以认为原审原告是马志岭的雇员，与马志岭是劳务关系，与我司不存在任何法律关系。对其他部分没有异议。原审庭审中，原审原告提交了南皮县工商行政管理局行政处罚决定书（证实和兴建筑安装工程公司被吊销营业执照）、和兴建筑安装工程公司的工商档案资料（证实该公司的成立时间是2001年8月3日）、中标通知书（证实原审被告为南皮县信和商厦职工住宅楼工程的中标人）、张茂海和李文义出具的证明（证实原审原告在信合家园干木工活并致手伤），另证人刘连明（系原审原告远亲表哥）出庭证称，事故发生时其不在现场，原审原告出院后，与和兴公司的代表金新国、承包队的队长马志岭，还有一个徐经理进行过调解，由马志岭给付4万元私下和解此事。马志岭是挂靠在和兴公司，每年交付给和兴公司一部分费用，4万元由马志岭自己承担，扣除马志岭在和兴公司的挂靠费用中的1万元交给原审原告，其余3万元没有给。其经常去原审原告工作的工地，也看到过原审原告在工地干活。原审原告陈述，其于2006年3月29日在该工程施工过程中从事木工工作，工资按日工开，每天55元，月底一起决算，没有签订劳动合同，平时工资是由马志岭发放，受伤后是马志岭送其去医院的，做手术的同意书上也是马志岭签字。虽然张玉青是被马志岭介绍到工地去的，但是马志岭没有雇工资格，干的活是和兴公司施工的一部分。虽然现在和兴公司在2009年1月12日被南皮县工商局吊销了营业执照，但企业之间没有进行清算，故和兴公司应该有主体资格，是本案适格原审被告。和兴公司是独立的企业法人，和兴公司将工程承揽后派自己内部的分公司去施工与外部没有任何关系，即便四分公司有承揽建筑的资格，但没有独立的法人资格，金新国作为四公司的法定代表人没有诉讼主体资格，和兴公司只有一个营业执照。其在该工地受伤，可以认定为就是为和兴公司干活受伤。经调解，其收到了由刘连明转交的1万元。针对上述证据和证人证言，原审被告认为，中标通知书是复印件，没有原件佐证，其不认可中标通知书的真实性，中标通知书并不代表合同的实际履行，按照习惯中标成功后应当另行签订建筑承包合同书，该中标通知书不能作为证明原审原告主张的依据。工商局查询的和兴公司基本信息和处罚决定书真实性没有异议，但关联性有异议，只能证明和兴公司没有按时年检而被吊销营业执照，与原审原告主张没有任何关联。主张劳动关系的话要有劳动合同和缴纳劳动保险的证明或者用人单位认可存在劳动关系，现在原审原告没有提交任何关于劳动关系的证据，不符合其标准的是不被确认劳动关系的。证人与原审原告有亲属关系，证人证言今天来看是孤证，没有无利害关系人的佐证，证言真实性不能确定。若证人的证言能够采信，也仅能证明证人参与了调解，对原审原告受伤及伤前的法律关系证人并不知道，不能证明原审原告与原审被告存在劳动的关系。可以看出原审原告是马志岭农民工程队的雇用人员，4万元的调解协议及领取l万元的赔偿金都是在马志岭处领来的，马志岭是本案的利害关系人，与马志岭的关系恰恰说明了原审原告与和兴公司不存在任何法律关系，马志岭作为承包人，发生农民工伤害事故应当由马志岭承担责任，和兴公司承担的是选任的过错责任，故原审原告与马志岭是劳务关系，与和兴公司没有关系。调解协议达成后，法律关系已经终结，马志岭不履行协议应当起诉马志岭，不能再提起确认劳动关系之诉。刘连明的书面证言与出庭证言有矛盾，应以出庭证言为准，其余证言不符合证据规则的规定，证人没有出庭，不产生证明效力。公司没有见到承包合同，是否签订应该问金新国，四分公司是否进行了施工其不清楚，该公司已经进行过清算，2008年8月，在沧州日报登载过注销公告，但尚未履行注销手续，和兴四分公司已经注销。原审被告提交了提交了和兴建筑安装工程公司章程和管理制度、该公司吊销信息和企业变更信息、注销公告（载明债权人于2008年8月15日起45日内向该公司清算组申请债权）、2013年9月24日南皮县工伤行政管理局出具的证明（内容为和兴建筑安装工程公司四分公司负责人金新国，于2009年7月28日在该局办理注销登记）。针对上述证据，原审原告认为，吊销信息中体现公章并没有上交，注销公告应当是债权人申报债权的公告，和兴公司没有证据证明召开了债权人会议债权如何分担，其认为现在不能确认四分公司是否为独立法人，不同意追加原审被告。
原审法院认为，原审被告虽然被吊销了营业执照，但并未依法清算并办理工商注销登记，其企业法人资格并未消灭。根据仲裁卷第六、七页证据，原审被告是南皮县信合商厦职工住宅楼工程的中标人并进行了承包和施工。原审被告虽主张原审原告在和兴建筑安装工程公司四分公司承建的工地工作并受伤，但未提交证据证实和兴建筑安装工程公司四分公司对以上工程进行独立承包并具备独立的用工主体资格，原审法院对原审被告的以上主张不予支持，原审原告的工作地点和内容应当属于原审被告承包工程的施工范围内。原审被告对案外人马志岭承包以上工程的主张并未提供相关证据，原审法院对该项主张不予支持，马志岭作为原审原告工作的具体负责人，所进行的工作是原审被告承包业务的组成部分，原审原告在马志岭的工作队工作，其提供的劳动亦包含在原审被告承包工程的范围内，原审法院依法认定原审原、被告之间存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（三）项之规定之规定，判决如下：原告张玉青和被告南皮县和兴建筑安装工程有限责任公司存在劳动关系。案件诉讼费10元，减半收取，由被告负担。
判后，南皮县和兴建筑安装工程有限责任公司（以下简称南皮和兴公司）不服，向本院提起上诉，其上诉理由：1、如果能够确认被上诉人与和兴公司有关系的话，那也是选任错误的连带赔偿关系，不是劳动关系。本案有证据证明马志岭是农民工程队，是马志岭雇佣的被上诉人，伤害赔偿应当按照雇主赔偿的规定来办，如果我公司有责任也是马志岭没有建筑资质的选任过错，被上诉人绝不会与我公司形成劳动关系，否则现实中就会形成所有参与建筑的农民工都是劳动关系的局面，这是不符合劳务市场现实情况的。2、由于和兴公司停止经营，没有按时年检、营业执照被吊销、公司公章丢失，无法在相关诉讼文书上盖章，影响了诉讼的正常进行，因此公司法定代表人丛建新个人以第三人的名义申请参加诉讼，但一审判决没有把第三人的诉讼主体身份体现出来，形成本案的瑕疵。
被上诉人张玉青辩称，上诉人的上诉没有事实依据，主体资格因为该企业没有注销，应该作为本案的适格主体，可以参加诉讼。马志岭是自然人没有用工主体资格，马志岭和被上诉人张玉青都是上诉人所招用的工人。双方当事人之间存在事实劳动关系，应驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，二审过程中，上诉人对其第二条上诉理由即诉讼主体资格问题表示不再主张。二审庭审过程中上诉人主张应追加马志岭作为第三人参加诉讼，被上诉人张玉青一方证人张茂海出庭作证，证明张玉青工作及受伤情况。二审查明其他事项与一审法院查明事实相一致。
本院认为，上诉人南皮和兴公司承包了南皮县信合商厦职工住宅楼工程，被上诉人张玉青在从事该工程的作业过程中受伤，应认定张玉青的用人单位为工程承包人南皮和兴公司。上诉人南皮县和兴公司主张将工程发包给马志岭，张玉青应是马志岭雇佣的劳务人员，应追加马志岭参加诉讼，但上诉人未能提供有效证据证明其与马志岭之间存在工程分包关系，对该主张上诉人证据不足，本院不予支持。一审法院认定上诉人张玉青是在为上诉人南皮和兴公司工作过程中受伤及双方存在劳动关系并无不当。上诉人南皮县和兴建筑工程有限责任公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人南皮县和兴建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 范秉华
审判员 杨志新
审判员 郭亚宁
二〇一四年二月十日
书记员 宋淑鑫