广东省佛山市禅城区人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）佛城法民二初字第303号
原告珠海市北斗创展科技有限公司。住所地广东省珠海市横琴新区。注册号440003000033801。
法定代表人吕嘉欣。
委托代理人武祥飞，广东汇联律师事务所律师。
委托代理人阮战明，广东汇联律师事务所律师。
被告汪日亮，男，汉族，住所广东省佛山市禅城区。
被告广东丽普盾高新科技有限公司。住所地广东省佛山市禅城区江湾三路28号广东省（佛山。营业执照440602000092561。
法定代表人汪日亮，总经理。
两被告共同委托代理人郑勇，广东都汇律师事务所律师。
两被告共同委托代理人张志健。
原告珠海市北斗创展科技有限公司（以下简称创展公司）诉被告汪日亮、广东丽普盾高新科技有限公司（以下简称广东丽普顿公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2015年3月13日受理后，依法适用简易程序，由审判员蔡珊独任进行审理，并于2015年4月14日公开开庭进行了审理。开庭时，原告的委托代理人武祥飞、阮战明，两被告共同委托代理人郑勇、张志健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：佛山市丽普顿卫星科技有限公司（以下简称佛山丽普顿公司）成立于2009年10月，为依法设立的有限责任公司，公司注册地址为佛山市南海区，被告汪日亮（持股比例3.57%）、被告广东丽普顿公司（持股比例47.43%）、佛山市北斗创新科技有限公司（以下简称创新公司）（持股比例：34%）及原告（持股比例15%）均为其股东，被告汪日亮担任其执行董事兼经理职务。2010年2月23日，经过公开竞拍程序，佛山丽普顿公司同佛山市国土局签署《国有建设用地使用权出让合同》一份，约定佛山市国土局将位于佛山市南海区桂城三山的面积为39148平方米的土地出让给佛山丽普顿公司，出让价款为3875万元，定金为775万元。后佛山丽普顿公司同佛山市国土局于2014年9月23日签署《国有土地使用权收回协议书》一份，约定解除前述土地出让合同，佛山市国土局没收定金775万元，但要退还佛山丽普顿公司3100万元并按地上建筑物的评估价格继续给予佛山丽普顿公司补偿，后前述地块在改变土地用途后重新挂牌出让，并于2014年11月28日由被告汪日亮所控制的珠海市丽普顿北斗卫星科技有限公司（以下简称珠海丽普顿公司）竞得，成交价为16951.4007万元。经原告了解得知，佛山丽普顿公司在收到佛山市国土局退还的前述土地出让金3100万元后，被告汪日亮利用其担任佛山丽普顿公司执行董事的职务以及其控股股东（汪日亮持有佛山丽普顿公司3.57%股份，汪日亮所控制的广东丽普顿公司持有佛山丽普顿公司47.43%的股份）的便利私自挪用前述款项，将其用于珠海丽普顿公司支付涉案地块的土地出让金。原告认为：被告汪日亮及广东丽普顿公司利用其控股股东的地位私自挪用佛山丽普顿公司的资金，金额特别巨大，其行为不仅给佛山丽普顿公司的经营造成严重困难，而且给原告及其他股东的利益造成严重损害。同时，由于被告涉案挪用资金金额巨大，且佛山市国土局即将遵约定按地上建筑物的评估价格补偿7468.4007万元给佛山丽普顿公司，倘若未对被告前述行为及时制止，其将继续侵占前述补偿款。为此，原告起诉至法院，请求判令：一、被告汪日亮、广东丽普顿公司立即向原告赔偿损失465万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自被告实际挪用之日起至归还完毕之日止）；二、本案诉讼费由两被告承担。
被告汪日亮、广东丽普顿公司辩称：一、原告通过欺骗手段取得公司股权。1、原告并非购买取得公司股权。佛山丽普盾卫公司原股东构成为汪日亮（占50%股份）、广东丽普盾公司（占1%股份）、创新公司（占49%股份）。2014年初，被告汪日亮、广东丽普顿公司与创新公司等全体股东，一致同意将公司注册资本由500万元增资至7000万元。股东创新公司提出将其股权拆分为二，其中创新公司持34%股份、其关联公司即原告创展公司持15%股份，两家公司法定代表人均为吴福恒。至此，原告取得公司15%的股份，并非通过买卖取得。2、原告取得公司15%股份不合法。原告单方面起诉，称两被告挪用公司资金。显然，原告与创新公司并非关联公司，其取得佛山丽普盾公司15%股份，显然与公司全体股东通过的将49%股份一分为二的说法不同。原告通过欺骗手段取得股份，明显违反了公司章程、违反了《公司法》的规定，损害了两被告的合法权益。原告取得佛山丽普盾卫公司15%股份不具有法律效力。两被告声明保留追究原告通过欺骗方式非法取得公司15%股份的法律责任。二、原告主张无事实依据。1、两被告没有挪用公司资金。本案，原告在诉状中所述3100万元系两被告收回出借给公司的借款。原告称两被告私自挪用该款项，无任何事实和法律依据。2、两被告没有损害公司利益、更没有损害原告利益。两被告收回其借款，合理合法，完全是正常的经济往来，既没有损害公司利益，更没有损害原告利益，其起诉没有任何事实依据。三、原告无权提出其主张。1、原告没有主张损害赔偿的资格。原告虽然是公司股东，持有公司15%的股份，但实际上原告并未向公司出资过一分钱，对公司没有任何对等的投入。原告主张所谓的450万元损失赔偿款，没有依据。2、原告没有取得分配红利的资格。根据公司章程第十条：股东按照实缴的出资比例分取红利。且不说两被告收回的3100万元是什么款项，因原告未实际出资，即使是公司红利也与原告没有任何关系，其起诉主张按15%股份比例分配没有依据。四、两被告将依法追究原告恶意诽谤、滥用股东权利的法律责任。原告未实际出资取得公司15%的股权，不但不思考如何为公司的发展出一份力，反而无中生有、恶意诽谤其他股东，企图利用其股东资格非法占有他人财产。其行为、用意明显侵害了两被告的合法权益，两被告保留追究原告法律责任的权利。综上所述，原告起诉与事实不符，请求法院查明事实，依法驳回原告全部诉讼请求。
经查明，佛山丽普顿公司为有限责任公司，该公司于2014年6月3日召开股东会并达成股东会决议，决议事项为：1、同意公司增加新股东，同意创展公司成为公司股东，公司股东由汪日亮、广东丽普顿公司、创新公司变更为汪日亮、广东丽普顿公司、创新公司、创展公司。2、同意公司注册资本由500万元变更为7000万元，增加部分3315万元由股东广东丽普顿公司以货币出资，2135万元由股东创新公司以货币出资，1050万元由新增股东创展公司以货币出资。3、同意重新制定公司章程。同日，汪日亮、广东丽普顿公司、创展公司、创新公司共同制定佛山丽普顿公司章程，章程规定：公司注册资本7000万元；股东出资方式、出资额和出资时间为：1、汪日亮，以货币出资250万元，总认缴出资250万元，占公司注册资本3.57%，于2009年9月29日缴足。2、广东丽普顿公司，以货币出资3320万元，总认缴出资3320万元，占公司注册资本47.43%，其中认缴出资额5万元于2009年9月29日缴足，剩余认缴出资额3315万元于2018年12月30日前缴足。3、创新公司，以货币出资2380万元，总认缴出资2380万元，占公司注册资本34%，其中认缴出资额245万元于2009年9月29日缴足，剩余认缴出资额2135万元于2018年12月30日前缴足。4、创展公司，以货币出资1050万元，总认缴出资1050万元，占公司注册资本15%，于2018年12月30日前缴足；公司不设监事会，设监事1人，由股东会选举产生。
庭审经询问：1、原告主张两被告的行为损害股东利益，原告以股东身份提起诉讼；2、原、被告均确认佛山丽普顿公司章程属实，公司已根据章程规定在工商部门办理变更登记；3、原、被告均确认双方就佛山丽普顿公司增资时认缴的出资额尚未实缴到位；4、双方确认佛山丽普顿公司并未作出股东会决议对案涉退还的土地出让金进行分配；5、原告确认其未书面申请公司监事向人民法院提起诉讼。
本院认为，原告主张两被告损害其股东利益，但根据原告在诉状中的陈述及查明的事实，原告主张两被告私自挪用的款项属佛山丽普顿公司资产，且佛山丽普顿公司并未作出股东会决议将上述款项进行分配，故原告主张的情形并非属损害股东表决权、分红权等自身权益，而属损害公司利益。因此，本案系损害公司利益责任纠纷。
关于两被告提出原告通过欺骗手段取得股权的抗辩，根据股东会决议及公司章程规定，佛山丽普顿公司全体股东召开股东会议，作出股东会决议对公司进行增资扩股，吸收原告创展公司成为新股东，原告取得佛山丽普顿公司股权符合法律规定。两被告的该项抗辩缺乏事实依据，本院不予采纳，原告创展公司确系佛山丽普顿公司的股东。
原告创展公司虽系佛山丽普顿公司的股东，但本案系损害公司利益责任纠纷，应需确定原告是否具有诉权。佛山丽普顿公司系有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”及第一百五十一条：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”的规定，原告作为佛山丽普顿公司的股东，应先行书面请求公司监事向人民法院提起诉讼，若监事拒绝提起诉讼或收到请求之日起三十日内未提起诉讼，原告方能以自己的名义直接提起诉讼。本案中，原告并未书面请求公司监事向人民法院提起诉讼，亦未有证据证明存在上述紧急情形。因此，原告以自己的名义提起本案诉讼，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项关于“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，其主体不适格。为此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
驳回原告珠海市北斗创展科技有限公司的起诉。
本案案件受理费44000元，因适用简易程序减半收取22000元，财产保全费5000元，合计27000元，退回原告珠海市北斗创展科技有限公司。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 蔡 珊
二〇一四年五月二十二日
书记员 谢文珠
附适用法律条文：
《中华人民共和国公司法》
第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百五十四条裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）财产保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。
裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。