广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民一终字第354号
上诉人（一审原告）：桂芳。
上诉人（一审原告）：桂琴凯。
委托代理人：刘福旺，广西启迪律师事务所律师。
委托代理人：宋春晖，广西启迪律师事务所实习人员。
被上诉人（一审被告）：广西镒建房地产开发有限责任公司，住所地南宁市西乡塘区衡阳东路61号。
法定代表人：覃振华，总经理。
委托代理人：邹文，广西天惠律师事务所律师。
上诉人桂芳、桂琴凯因与被上诉人广西镒建房地产开发有限责任公司商品房预约合同纠纷一案，不服北海市银海区人民法院（2015）银民初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人刘福旺、被上诉人的委托代理人邹文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告是镒建·世纪城项目的开发商。2013年5月2日，原告桂芳与被告经协商后签订《世纪城商品房预定协议》，约定：桂芳同意在本协议签订的当日支付住房定金30000元及车位定金20000元，共计50000元，作为按本协议约定与被告订立《商品房买卖合同》的担保；原告应在本项目取得商品房预售许可证，且被告书面通知之日起30日内，与被告订立《商品房买卖合同》；合同指向可对应的商品房是世纪城第5栋第一单元1905号的住户和车位；在约定期限内，被告擅自将上述商品房另行出售给他人的，应向原告双倍返还定金，原告放弃已取得的房屋购买权或拒绝订立《商品房买卖合同》的，视为原告构成违约，定金不予返还，被告可将上述商品房另行出卖给他人，原告承担自身所受到的损失；原告在约定期限内否认或拒绝接受上述相关条款的，视为拒绝订立《商品房买卖合同》的行为；《商品房买卖合同》生效后，已交付的定金可抵付相应的购房款等等。协议签订当日，两原告先支付30000元作为购房定金，再支付20000元作为车位定金；同日原告桂芳和被告签订《镒建·世纪城客户确认单》，确认由两原告购买涉案商品房，该房屋建筑面积89.03平方米、单价3978元，增值面积l4.86平方米、单价3580元，总面积为l03.89平方米，总房价407363元。被告于2015年4月23取得涉案房屋的商品房预售许可证，同日两原告购买的涉案房屋房号从l905号更改为l902号。原告于2015年4月23日提起本案诉讼，请求解除原、被告于2013年5月2日签订的《世纪城商品房预定协议》，判令被告返还定金50000元及支付利息给原告（利息以50000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2013年5月2日计算至本案判决确定的还款之日止）。
一审法院认为，两原告与被告经协商签订的《世纪城商品房预定协议》和《镒建·世纪城客户确认单》，是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的禁止性规定，上述合同为有效合同，故各方当事人理应按照合同约定全面履行各自义务。本案在审理过程中，涉案房屋取得了商品房预售许可证，该院曾征求两原告意见，是否同意继续履行协议，两原告明确表示不再履行《世纪城商品房预定协议》，并要求解除，两原告已构成违约，依法应承担相应的违约责任。根据《世纪城商品房预定协议》“原告放弃已取得的房屋购买权或拒绝订立《商品房买卖合同》的，视为原告构成违约，定金不予返还，被告可将上述商品房另行出卖给他人，原告承担自身所受到的损失”的约定，该院予以准许，两原告已交纳的商品房和车位定金50000元，无权要求返还。两原告还主张被告擅自更改房屋和房号，且原房号对两原告有重要意义，该院认为，两原告购买的房屋并没有变更，只是房号更改，不构成根本性违约，且两原告也没有提供证据证实原房号对两原告的重要意义，该院对两原告的该项主张不予支持。两原告还主张涉案房屋已被抵押及车位没有办理预售许可证，该院认为，房地产项目在建工程抵押确实是房地产开发的一种运作方式，双方签订的《世纪城商品房预定协议》并没有特别注明禁止使用这种运作方式，也只约定办理商品房预售许可证，并没有约定办理车位预售许可证，因此，对两原告的上述主张该院亦不予支持。据此，遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十七条、第一百一十条第（二）项、第一百一十五条、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告桂芳、桂琴凯和被告广西镒建房地产开发有限责任公司于2013年5月2日签订的《世纪城商品房预定协议》和《镒建·世纪城客户确认单》；二、驳回原告桂芳、桂琴凯的其他诉讼请求。本案受理费525元，由原告桂芳、桂琴凯负担。
桂芳、桂琴凯不服一审判决，向本院提起上诉称：
一、一审判决忽视公平原则及“诉讼系属”基本理论是错误的。上诉人签订《世纪城商品房预定协议》的目的是期望签订正式商品房买卖合同购买房屋，尽快取得房屋的居住权及产权权属，但自2013年5月2日签订预定协议至2015年4月16日提起本案诉讼，由于被上诉人单方原因，致使上诉人在长达二年的时间未能实现合同目的。被上诉人所制订《世纪城商品房预定协议》是一份对其没有时间限制、也不能确定具体时间的合同，上诉人负有的是永远只能等待履行的义务，而无终止履行的权利，对上诉人是极为不公平的。因此上诉人在长达二年时间仍未能实现合同目的的情况下，要求解除双方签订的预定协议及返还定金的诉请，应当予以支持。
上诉人于2015年4月l6日起诉并得到一审法院的受理，根据诉讼关系恒定、诉讼请求恒定的“诉讼系属”基本理论，本案的诉讼法律关系己处于稳定的状态，诉讼中对本案法律关系的定性不应受到之后即2015年4月23日被上诉人取得商品房预售许可证的影响，因此一审判决应当以2015年4月16日为时间节点己形成的法律关系进行处理。
据上，由于一审法院忽视公平原则及“诉讼系属”基本理论，故所作判决是错误的。
二、一审判决以“曾征求两原告（上诉人）意见，是否同意继续履行协议，两原告（上诉人）明确表示不再履行《世纪城商品房预定协议》，并要求解除”为由，认定上诉人违约是错误的。上诉人放弃已取得的房屋购买权或拒绝订立《商品房买卖合同》的行为是否构成违约，应综合被上诉人的行为是否合法合理及符合约定等因素予以考量。本案中上诉人的行为不构成违约，一审庭审中，上诉人之所以坚持解除合同及返还定金的诉请，是因为被上诉人存在诸多不符合法律规定及双方约定的事由：
1、根据《世纪城商品房预定协议》的约定，世纪城第5栋1905号房屋及车位均系《商品房买卖合同》中应当具备的标的，世纪城第5栋1905号房屋及车位均需取得商品房预售许可证后，被上诉人才具备与上诉人订立《商品房买卖合同》的约定条件，但被上诉人未取得合法预售“车位”的商品房预售许可证且一审时明确表示“车位”的预售许可证办理不能，故不符合双方关于订立《商品房买卖合同》购买住房及车位共同标的的约定，据此上诉人拒绝签订仅有5栋1905号房屋为标的的《商品房买卖合同》的行为不构成违约。一审判决认为“也只约定办理商品房预售许可证，并没有约定办理车位预售许可证”的理由是错误的，车位预售同样需要取得相关车位的商品房预售许可证，而非一审判决认为的“车位预售许可证”。
2、被上诉人已将讼争住房及车位所在的项目办理了土地及在建工程抵押，亦即是将双方约定的买卖标的物作了抵押，但并没有告知上诉人。尽管双方签订的预定协议并没有特别注明禁止被上诉人使用房地产项目在建工程抵押的运作方式，但被上诉人应当遵循诚实信用原则履行义务告知上诉人，以上诉人行使购买选择权。被上诉人隐瞒买卖标的物已抵押的事实，若作为受让人的上诉人仍不能就此解除合同，反而要求上诉人继续履行合同的话，则即是强制上诉人去购买一个没有法律保障的“抵押物”，这显然违背了法理，有悖于公平原则。
3、预定协议签订后，被上诉人擅自变更了规划，且将“l905”变更为“1902”，被上诉人此违约行为，足以影响上诉人的购买选择权，因此上诉人可选择要求解除合同并返还定金。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，所作的有悖于公平原则的判决是错误的，请求二审法院撤销北海市银海区人民法院（2015）银民初字第286号民事判决第二项，依法改判解除《世纪城商品房预定协议》，被上诉人返还定金50000元及支付利息给上诉人；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审诉讼中，被上诉人提供了以下证据：1、《最高额抵押合同变更协议》、《世纪城变更减少抵押物清单》、《北海市房地产抵押权登记证明书》，证明涉案的世纪城第5栋住宅楼并没有抵押；2、《北海市商品房预售许可证》，证明涉案“世纪城”项目的1893个地下停车位已取得预售许可证。
上诉人对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但对其证明目的有异议，认为虽然“世纪城”项目变更减少了抵押物5栋住宅楼，但该项目中的全部车位仍作为抵押物，即被上诉人出售给上诉人的车位仍属于抵押物，买卖标的存在重大瑕疵，上诉人应当享有购买与否的选择权。对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，认为被上诉人提供的第5栋商品房的预售许可证中无涉案车位的预售许可，其他栋的预售许可证也并没有包含第五栋涉及的车位。
对上述证据的真实性、合法性本院予以确认，对上诉人所购买的车位是否取得预售许可的问题，本院认为，因上诉人与被上诉人签订的《世纪城商品房预定协议》中并未约定上诉人所购车位的具体位置和编号，而被上诉人已提供证据证实其开发的“世纪城”项目的1893个地下停车位已经取得预售许可证，已具备预售车位的条件，故上诉人认为其购买的车位未取得预售许可证缺乏事实依据，本院不予采信。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明：被上诉人将涉案的“世纪城”项目办理了在建工程抵押，但涉案的第5栋住宅楼及其所占土地不在抵押物之列。“世纪城”项目的1893个地下停车位已在2014年6月16日前取得了预售许可证。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：上诉人请求被上诉人返还定金及相应利息有无事实法律依据。
本院认为：上诉人与被上诉人于2013年5月2日签订《世纪城商品房预定协议》和《镒建·世纪城客户确认单》，达成了上诉人向被上诉人购买“世纪城”第5栋第一单元1905号商品房和一个车位的意向，该协议属于预约合同，其合同目的是将来签订《商品房买卖合同》，为担保《商品房买卖合同》的签订，上诉人依约向被上诉人支付了30000元的购房定金和20000元的车位定金。上述预定协议是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的规定，是合法有效的合同。根据协议约定，被上诉人应在“世纪城”项目取得商品房预售许可证并书面通知上诉人之日起30日内与被告订立《商品房买卖合同》，经查，“世纪城”项目的地下车位已于2014年6月16日前取得了预售许可证，涉案的第5栋商品房也于2015年4月23日取得了预售许可证，因此，涉案的商品房和车位均已具备了签订《商品房买卖合同》的条件，但上诉人在一审诉讼中明确表示不再履行《世纪城商品房预定协议》，被上诉人亦表示同意。一审判决解除《世纪城商品房预定协议》及《镒建·世纪城客户确认单》正确，本院予以维持。上诉人主张其所购车位被上诉人未取得预售许可证，故其拒绝与被上诉人签订《商品房买卖合同》不构成违约。本院认为，《世纪城商品房预定协议》对上诉人所购车位并未明确约定具体的位置和编号，而被上诉人开发的“世纪城”项目下的1893个地下停车位均已取得预售许可证，具备了预售的条件，故上诉人上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。另，上诉人还主张被上诉人已将涉案“世纪城”项目办理了在建工程抵押，强制上诉人购买一个没有法律保障的“抵押物”违背法理和有悖于公平原则。经查，被上诉人将涉案的“世纪城”项目的部分土地使用权和商品房办理了在建工程抵押，但涉案的第5栋住宅楼及其所占土地并不在抵押物之列；该项目下的车位虽然在在建工程抵押物之列，但涉案世纪城项目的《商品房预售许可证》已注明商品房预售款须存入银行监管账户用于在建工程建设，而预售款监管银行则为抵押权人，由此说明抵押权人是同意被上诉人预售抵押的财产的，这也是目前房地产项目开发中开发商与抵押银行对在建工程抵押协商运作的通常方式，也符合《中华人民共和国物权法》的相关规定，一般情况下不会到影响开发商与购房者的正常交易。因此，上诉人关于“强制其购买一个没有法律保障的‘抵押物’违背法理和有悖于公平原则”的上诉理由不能成立。综上所述，上述预定协议是因上诉人的拒绝履行而导致解除，根据《世纪城商品房预定协议》的约定，上诉人应承担违约的责任，即被上诉人不予返还定金和上诉人承担自身所受到的损失。故上诉人请求被上诉人返还定金及相应利息无事实法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1050元，由上诉人桂芳、桂琴凯负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏玉芳
审判员 李雪燕
审判员 杨天隆
二〇一五年十一月二十七日
书记员 何 俊
附：本判决引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。