新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）新审二民提字第00116号 申请再审人（一审被告、二审上诉人）：新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司。住所地：乌鲁木齐市。 法定代表人：张爱平，该公司董事长。 委托代理人：李刚，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈昌霞，女，1973年6月1日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。 申请再审人新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司（以下简称维泰公司）因与陈昌霞劳动争议纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民五终字第790号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年3月10日作出（2015）新民申字第211号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2015年7月8日公开开庭审理了本案。申请再审人维泰公司的委托代理人李刚、被申请人陈昌霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2013年9月24日，陈昌霞向乌鲁木齐市头屯河区人民法院起诉称,我从2011年4月20日开始在维泰公司承建的坤嘉园第九项目部从事预算员工作,每月工资为4500元,双方未签订劳动合同,维泰公司也未给我缴纳社会保险费用,2012年10月中旬进入工程决算阶段,维泰公司项目部负责人同意以决算价的2%至5%一次性支付劳动报酬或每月工资涨至7000元,由我从事工程决算工作,双方因此还达成了书面协议,至2012年12月21日被告单位项目部的李贤斌以工作需要为由,从我这里拷走了所有决算材料,并随后以短信方式告知我劳动关系终止,当时维泰公司还欠发我18000元工资未支付,按照法律规定维泰公司应当支付我拖欠的工资并支付我经济赔偿金及双倍工资,故不服乌经(头)劳人仲字(2013)第61号仲裁裁决书,现诉至法院,要求法院判令维泰公司:1、支付劳动报酬130711.43元;2、支付未签劳动合同双倍工资49500元;3、支付不签无固定期限劳动合同而应支付的双倍工资54000元;4、支付违法解除劳动关系经济赔偿金28000元;5、支付拖欠的工资18000元;6、补缴我2011年4月至2013年4月的各项社会保险费。维泰公司辩称,我单位已将坤嘉园项目工程的劳务分包给了具有资质的乌鲁木齐众建信有限公司,李贤斌系具体劳务承包人,他因自身利益在社会上招聘的人与我单位无关,我公司从未招聘过陈昌霞,也从未给陈昌霞安排过工作,双方不存在劳动关系,故请求法院依法驳回陈昌霞的各项诉讼请求。 乌鲁木齐市头屯河区人民法院一审查明,维泰公司系坤嘉园住宅楼承包人。2010年12月30日维泰公司与乌鲁木齐众建信劳务有限公司签订了劳务分包合同,分包合同期限自2010年12月31日至2011年12月1日,合同约定维泰公司将坤嘉园住宅楼模板、钢筋绑制、砌筑等部分劳务工程分包给乌鲁木齐众建信劳务有限公司。维泰公司向法庭提供了证人李贤斌经公证的证词,证人李贤斌陈述系四川工程劳务负责人,自2011年起在维泰公司承包工程,陈昌霞系其本人招用的工作人员,工资由其本人支付。另查,2012年11月5日李贤斌向陈昌霞出具欠条一张,欠条上载明“今欠到陈昌霞工资款4000元,坤嘉园九项目部李贤斌张洪”。2012年12月11日，李贤斌、张洪与陈昌霞又达成书面协议一份,双方约定工程进入决算最后阶段,工资每月为7000元,每两个月结算一次,……至工作日决算定案时十五日后工资全部付清。2012年12月底陈昌霞离开坤嘉园第九项目部。庭审中维泰公司认可向李贤斌定期支付工程进度款,维泰公司称李贤斌领取工程进度款时出具的是乌鲁木齐众建信劳务有限公司开具的发票,但维泰公司未向法庭举证。陈昌霞还向法庭提供了以下证据:1、证人徐长根经过公证的证词及坤嘉园南区地下车库土建工程概(预)算书,用于证明陈昌霞经徐长根介绍后于2011年4月20日在坤嘉园第九项目部上班的事实及维泰公司对陈昌霞在2012年8月10作出的工程概(预)算书进行修改的事实;2、15981763602号手机发给自己的手机短信,该短信显示因审计争议太多要求陈昌霞的工作先停下等内容。用于证明维泰公司的张洪以手机短信方式于2012年12月25日代表维泰公司单方解除劳动合同的事实。另,陈昌霞工程造价员资格证书注册单位为乌鲁木齐市睿德尔建设咨询公司。陈昌霞离职后向乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)人事劳动争议仲裁委申请仲裁,该仲裁委作出乌经(头)劳人仲字(2013)第61号仲裁裁决书,裁决:驳回陈昌霞全部申诉请求。陈昌霞不服该仲裁裁决,向人民法院提起诉讼。 乌鲁木齐市头屯河区人民法院一审认为,一、维泰公司与乌鲁木齐众建信劳务有限公司签订的劳务分包合同显示乌鲁木齐众建信劳务有限公司只承包了坤嘉园项目的部分劳务工程,该劳务工程竣工期为2011年12月1日,而李贤斌为陈昌霞布置新的工作任务及重新约定工资报酬时间为2012年12月11日。维泰公司认可向李贤斌发放工程进度款的事实,但未举证证明李贤斌收取的工程进度款是乌鲁木齐众建信劳务有限公司承包的劳务工程款。据此，李贤斌从事的坤嘉园项目部劳务工程与乌鲁木齐众建信劳务有限公司承包的坤嘉园项目劳务工程并无关联性。因维泰公司提供的证人李贤斌的证词能够证明李贤斌作为个体包工头在维泰公司承包工程的事实,而李贤斌作为自然人不具备用工主体资格,根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。陈昌霞受李贤斌招用在坤嘉园第九项目部从事工程预算员工作后与维泰公司之间建立了事实上的劳动关系。维泰公司辩称陈昌霞系乌鲁木齐市睿德尔建设咨询公司工程造价员,陈昌霞的资格证书虽然注册在乌鲁木齐市睿德尔建设咨询公司,但陈昌霞在维泰公司工作期间完成了维泰公司单位安排的工作任务并领取工资报酬,维泰公司未举证证明陈昌霞的资格证书注册在其他单位对完成本单位工作任务造成严重影响,故对维泰公司该辩称理由不予采信。二、关于拖欠工资18000元,陈昌霞出示的欠条能够证明2012年11月5日李贤斌拖欠其4000元工资款未付,对此予以确认;关于2012年12月11日的协议书,该协议书内容仅反映进入决算最后阶段陈昌霞工资为7000元的事实,该协议内容不能证明“决算最后阶段”的具体时间为2012年10月中旬,也不能证明陈昌霞离职时还有14000元工资未结算的事实,故对陈昌霞要求支付拖欠工资的数额仅按4000元认定。三、关于支付劳动报酬130711.43元。陈昌霞要求按工程总价的3.5%支付劳动报酬无事实及法律依据,不予支持。四、关于支付未签订书面劳动合同的双倍工资,陈昌霞提供的工程概(预)算书能够证明原告2012年8月10日在坤嘉园第九项目部工作的事实,予以确认。证人徐长根与本案原、被告均存在利害关系,对徐长根关于陈昌霞2011年4月20日在坤嘉园第九项目部工作的证词不予认可。故陈昌霞在坤嘉园第九项目部工作时间为2012年8月10日至陈昌霞提供的手机短信显示的离职时间2012年12月25日。本案双方均不能举证证明陈昌霞工作期间的工资收入,按2012年度乌鲁木齐市职工平均工资3618元标准计算陈昌霞双倍工资,根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定,维泰公司应当从用工之日起满1个月的次日即2012年9月11日起支付陈昌霞双倍工资12517元(3618元×3个月+3618元÷21.75天×10天,2012年9月11日至2012年12月25日,共计3个月零10天)。五、关于支付不签订无固定期限劳动合同双倍工资,陈昌霞该项诉讼请求于法无据,不予支持。六、关于补缴社会保险金。为劳动者参加社会保险并缴纳社会保险费是用人单位的法定义务,维泰公司应当为陈昌霞补缴工作期间的社会保险金。因医疗保险、工伤保险及生育保险系现收现支费用,不能通过补缴的方式参加社会统筹,故维泰公司应当为陈昌霞补缴2012年8月10日至2012年12月25日期间的养老和失业保险,期间的利息应当由维泰公司承担。七、关于支付经济赔偿金,陈昌霞提供的手机短信内容不能证明维泰公司违反劳动合同法规定与其单方解除了劳动合同的事实,故陈昌霞要求维泰公司支付经济赔偿金的诉讼请求无事实及法律依据,不予支持。因维泰公司在陈昌霞工作期间存在未为劳动者参加社会保险的行为,故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六、四十七条规定,维泰公司应按陈昌霞月工资标准支付陈昌霞半个月工资的经济补偿金1809元。乌鲁木齐市头屯河区人民法院于2014年4月29日作出（2013）头民一初字第1181号民事判决：一、被告新疆维泰开发建设(集团)股份有限公司支付原告陈昌霞工资4000元;二、被告新疆维泰开发建设(集团)股份有限公司支付原告陈昌霞未签订劳动合同双倍工资12517元（3618元×3个月+3618元÷21.75天×10天,2012年9月11日至2012年12月25日,共计3个月零10天);三、被告新疆维泰开发建设(集团)股份有限公司支付原告陈昌霞经济补偿金3809元(3618元×半个月)四、被告新疆维泰开发建设(集团)股份有限公司按照社保经办机构核定的缴费基数和比例为原告陈昌霞补缴自2012年8月10日至2012年12月25日期间的养老保险和失业保险,期间的利息由被告承担;五、驳回原告陈昌霞要求被告新疆维泰开发建设(集团)股份有限公司支付劳动报酬130711.43元的诉讼请求;六、驳回原告陈昌霞要求被告新疆维泰开发建设(集团)股份有限公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资54000元的诉讼请求。上述被告新疆维泰开发建设(集团)股份有限公司于本判决书生效后十五日内给付支付原告陈昌霞款项共计18336元。案件受理费10元,由被告新疆维泰开发建设(集团)股份有限公司负担。 陈昌霞不服一审判决,向乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉称,一审法院对案件的事实未予查清,我到维泰公司工作的时间应当为2011年4月20日,故未签劳动合同双倍工资差额为49500元,解除劳动合同经济补偿金为9000元,维泰公司应补缴我自2011年4月20日起的社会保险费;我与维泰公司签订的协议为2012年10月中旬工程决算后,工资为每月7000元,从决算到解除劳动关系时间为2个月,维泰公司还拖欠之前的工资4000元,故维泰公司应当支付我拖欠的工资18000元;综上,请求二审法院支持我的上诉请求,依法改判。维泰公司答辩并上诉称,我公司与陈昌霞没有签订过任何协议,陈昌霞与李贤斌存在劳务关系,而李贤斌非我公司员工,只是我公司承包工程的实际施工人,故我公司与陈昌霞之间不存在劳动关系,陈昌霞对我公司的请求没有事实和法律依据,请求二审法院撤销原审判决,驳回陈昌霞的诉讼请求。陈昌霞辩称,我于2011年4月到维泰公司的工程施工地工作,在此期间,维泰公司为我发放工资,故我与维泰公司存在劳动关系。维泰公司的上诉请求应当被驳回。 乌鲁木齐市中级人民法院二审查明事实与一审查明事实一致。在二审庭审中,维泰公司申请证人李贤斌出庭作证。李贤斌称,其为维泰公司坤嘉园住宅项目部第12、14、16号楼的承包人,其于2011年5月雇佣陈昌霞为其工作,约定工资为每月4000元。 乌鲁木齐市中级人民法院二审认为,维泰公司提供的证人李贤斌的证言、李贤斌向陈昌霞出具的欠条等证据能够相互印证,足以认定李贤斌承包维泰公司坤嘉园项目部分建筑工程,其于2011年5月雇佣陈昌霞工作,约定月工资4000元的事实。因李贤斌不具备用工主体资格,依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定,对李贤斌招用的劳动者陈昌霞,用工主体责任应由维泰公司承担。维泰公司认为其公司与陈昌霞不存在劳动关系的上诉理由,于法无据,不予采信。陈昌霞于2011年5月开始提供劳动,离职时间为2012年12月25日,劳动关系存续期间为一年八个月。维泰公司应当在与陈昌霞建立劳动关系一个月之内签订劳动合同,因维泰公司未与陈昌霞签订书面劳动合同,故从双方建立劳动关系的第二个月起向陈昌霞支付未签订劳动合同双倍工资，支付期限为11个月，因此陈昌霞未签订劳动合同双倍工资为44000元（4000×11个月）。在陈昌霞提供劳动期间，维泰公司应当为其缴纳社会保险费，因维泰公司没有缴纳，应承担补缴责任。因维泰公司未缴纳陈昌霞的社会保险费，在陈昌霞与维泰公司劳动关系解除后，维泰公司应当支付陈昌霞经济补偿金，该数额应按照陈昌霞2个月工资计算，即8000元（4000元×2个月）。陈昌霞要求维泰公司支付未签订劳动合同双倍工资差额49500元，支付经济补偿金9000元、补缴2011年4月20日至2012年12月25日期间的社会保险费的上诉请求，予以部分支持。陈昌霞认为工程进入决算后其工资为每月7000元，离职之前维泰公司仍欠其二个月工资。对此，陈昌霞并未提交相应证据予以证实，一审法院依据欠条认定拖欠工资数额为4000元无误。陈昌霞认为应当支付拖欠二个月工资14000元的上诉请求，不予支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，处理不当。乌鲁木齐市中级人民法院于2014年9月12日作出（2014）乌中民五终字第790号民事判决：一、维持一审判决中第一、五、六项即：一、新疆维泰开发建设(集团)股份有限公司支付陈昌霞工资4000元;五、驳回陈昌霞要求新疆维泰开发建设(集团)股份有限公司支付劳动报酬130711.43元的诉讼请求;六、驳回陈昌霞要求新疆维泰开发建设(集团)股份有限公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资54000元的诉讼请求；二、变更一审判决第二项即：“新疆维泰开发建设(集团)股份有限公司支付陈昌霞未签订劳动合同双倍工资12517元（3618元×3个月+3618元÷21.75天×10天,2012年9月11日至2012年12月25日,共计3个月零10天)”为“新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司支付陈昌霞未签订劳动合同双倍工资44000元（4000元×11个月）”；三、变更一审判决第三项即：“新疆维泰开发建设(集团)股份有限公司支付陈昌霞经济补偿金3809元(3618元×半个月)”为“新疆维泰开发建设(集团)股份有限公司支付陈昌霞经济补偿金8000元（4000元×2个月）”；四、变更一审法院判决第四项即：“新疆维泰开发建设(集团)股份有限公司按照社保经办机构核定的缴费基数和比例为陈昌霞补缴自2012年8月10日至2012年12月25日期间的养老保险和失业保险,期间的利息由新疆维泰开发建设(集团)股份有限公司承担。”为“新疆维泰开发建设(集团)股份有限公司按照社保经办机构核定的缴费基数和比例为陈昌霞补缴自2012年5月至2012年12月期间的养老保险和失业保险,期间的利息由新疆维泰开发建设(集团)股份有限公司承担。”一审案件受理费10元,由新疆维泰开发建设(集团)股份有限公司负担;二审案件受理费10元，陈昌霞、新疆维泰开发建设(集团)股份有限公司各预交10元，由新疆维泰开发建设(集团)股份有限公司负担,已收取陈昌霞案件受理费10元,予以退还。 本院再审过程中，申请再审人维泰公司称，原审法院认定我公司与陈昌霞之间存在劳动关系，缺乏证据证明，没有事实依据。陈昌霞主张4000元工资的欠条是由李贤斌出具的，李贤斌对该欠条并无异议，但是李贤斌并非我公司的员工，而是我公司承包工程的实际施工人。陈昌霞对于李贤斌出具欠条的行为，没有提供证据证实是代表我公司的职务行为，付款的义务应当由李贤斌个人承担，与我公司无关；原审法院以劳动部的通知认定我公司与陈昌霞之间存在事实劳动关系，属于适用法律错误。陈昌霞从未在我公司的管理、指挥、监督下提供劳动，而是被李贤斌雇佣，为李贤斌提供劳务。请求撤销一、二审判决，驳回陈昌霞所有诉讼请求。被申请人陈昌霞答辩称，我对李贤斌是维泰公司承包工程实际承包人持有异议。李贤斌在坤嘉园第九项目部期间一直是以项目部工作人员身份从事工作，是项目部的工作人员。李贤斌在进入坤嘉园第九项目部时我已经在该项目部从事造价工作两个月，该事实证明我是项目部的工作人员，而非李贤斌雇佣人员。在李贤斌向我出具欠条中明确写明坤嘉园第九项目部欠我工资，李贤斌给我出具欠条的行为是职务行为，非个人行为。请求维持二审判决。 本院再审查明事实与原审查明事实基本一致。 本院再审认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第四条规定：“建筑单位、矿山、企业等用人单位工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定现行有效。本案中，维泰公司作为建筑施工单位将其承包坤嘉园住宅楼的部分工程分包给李贤斌，并由李贤斌招用了陈昌霞在坤嘉园第九项目部从事工程预算员工作。据此，对李贤斌招用的劳动者陈昌霞，用工主体责任应由维泰公司承担。原判依据上述规定，认定维泰公司与陈昌霞之间建立了事实上的劳动关系并无不当。维泰公司申请再审称其与陈昌霞不存在劳动关系的理由,与上述规定不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下: 维持乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民五终字第790号民事判决。 审 判 长 关  蓉 代理审判员 孙  祎 代理审判员 宋 振 芹 二〇一五年十一月十七日 书 记 员 迪丽胡玛