安徽省淮北市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖06民终1051号上诉人（原审被告）：刘相均，男，1971年6月20日出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。委托诉讼代理人：李红（刘相均之妻），住安徽省淮北市杜集区。委托诉讼代理人：谷宝珠，住宿州市萧县。系上诉人所在社区居委会推荐。被上诉人（原审原告）：淮北申信机械设备安装有限责任公司，住所地安徽省淮北市相山区三堤口。法定代表人：ＸＸ金，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁鹏程，安徽胡铭律师事务所律师。上诉人刘相均因与被上诉人淮北申信机械设备安装有限责任公司（以下简称申信公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2017）皖0603民初1645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘相均的委托诉讼代理人李红、谷宝珠，被上诉人申信公司的委托诉讼代理人丁鹏程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘相均上诉请求：1、依法撤销安徽省淮北市相山区人民法院（2017）皖0603民初1645号民事判决，改判申信公司支付刘相均经济赔偿金42000元、医疗损失45000元、伤残赔偿金63300元，合计150300元。2、一、二审诉讼费用由申信公司负担。事实和理由：（2017）淮劳人仲案字20号仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，应判决维持。一审判决违背了本案事实和法律法规的规定。二审法院应依法改判支持刘相均的上诉请求，维护劳动者的合法权益。申信公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏法律和事实依据，应依法驳回。申信公司向一审法院起诉请求：1、依法判决申信公司不予支付刘相均医疗费3.3万元；2、判决申信公司不予支付刘相均经济补偿金4.2万元；3、诉讼费用由刘相均承担。一审法院认定事实：2011年10月1日，申信公司与刘相均签订劳动合同书，约定合同期限为三年（自2011年10月1日至2014年9月30日），工时制度为标准工作时间制，从事机电安装工工作。合同到期后，双方续订合同，自2014年10月1日起至2017年9月30日止，期限三年。2015年5月1日，矿业集团工程公司（甲方）与申信公司（乙方）签订劳务借用协议，约定：矿业集团公司根据安装方式生产的需要，经与申信公司协商，由其借用培训合格的劳务人员充实甲方的安装施工队伍，甲方根据劳动力需求，明确用工条件、提出用工数量，由乙方负责组织实施。被借用的劳务工上岗前，乙方必须与其签订劳动合同，合同期限不少于三年，合同签证费用由乙方承担。被借用的劳务工上岗后，由甲方的项目部统一管理、统一使用，同时必须服从甲方项目部的工作安排，遵守项目部的各项规章制度，甲方的项目部有权根据被借用人员表现情况给予奖励或惩处，惩处被借用人员时，必须按规定程序办理。被借用的劳务工的工资、劳动保护待遇与项目部劳务工同工种同待遇，养老金、失业金、医保金、工伤保险金生育保险金由乙方负责上缴淮北市社保局，其费用按国家规定标准由甲方的项目部承担。之后，刘相均被申信公司派遣至矿业集团工程公司从事机电安装工作。2016年10月，刘相均旷工31天。2016年10月30日，矿业集团工程公司安装公司安拓项目部召开关于刘相均违反规定处理会议，会议决定：刘相均同志于2016年10月份连续旷工超过30天，因长期无故旷工，违反《淮北矿业集团职工惩处暂行规定》，经项目部研究决定对该同志给予解除劳动合同关系。2016年11月10日，矿业集团工程公司安装公司安拓项目部向申信公司作出关于刘相均旷工除名的报告，申信公司在该报告上加盖印章并予以同意。2016年11月23日，刘相均因摔伤导致腰椎压缩性骨折进入淮北矿工总医院住院治疗15天，于2016年12月8日出院。2016年11月份刘相均仍未上班。2016年12月1日，申信公司开具劳动合同终止（解除）证明书，并于当日送达给刘相均，刘相均在个人签名处签字确认。刘相均的工资发放至2016年9月，2016年10月、11月因旷工未发放工资，其2015年12月至2016年11月的平均工资为1796元〔（2749元+2301元+1844元+1379元+2061元+2261元+2584元+1978元+2674元+1717元+0+0）÷12〕。刘相均的基本医疗保险缴费至2016年11月。2016年12月22日，刘相均向淮北市劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁，请求裁决终止劳动关系，申信公司为其补缴2016年12月医疗保险费或给付医疗费等4.6万元、给付解除劳动合同经济补偿金（12个月×3500元／月）4.2万元及解除劳动合同一个月工资3500元，计4.55万元。该仲裁委员会于2017年2月10日作出（2017）淮劳人仲案字第20号仲裁裁决书，裁决：一、申请人刘相均与被申请人申信公司之间的劳动关系终止；二、被申请人支付申请人医疗费3.3万元、经济补偿金4.2万元，共计7.5万元；三、驳回申请人其它仲裁请求。申信公司于2017年3月21日提起诉讼。一审法院另查明，淮北矿业（集团）有限责任公司（以下简称矿业集团公司）系淮北矿业股份有限公司发起人之一，淮北矿业股份有限公司系矿业集团工程公司股东，矿业集团工程公司安装公司与矿业集团工程公司安装公司安拓项目部均系矿业集团工程公司内设机构。矿业集团公司职工惩处暂行规定（淮矿法务〔2008〕250号）第二十四条规定，无正当理由连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，可以解除劳动合同。一审法院再查明，申信公司未成立工会。一审法院认为,本案争议焦点为：申信公司与刘相均解除劳动合同是否违反法律规定，申信公司是否应当给付赔偿金。申信公司与矿业集团工程公司签订劳务借用协议，该协议名为借用，其法律关系应为劳务派遣，申信公司与刘相均之间存在劳动合同关系，其派遣刘相均至矿业集团工程公司工作，申信公司为用人单位，矿业集团工程公司是接受劳务派遣的用工单位。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”。本案中，申信公司提供的证据能够证明刘相均于2016年10月存在旷工行为，刘相均辩称申信公司通知其从2016年7月放假在家休息，但未提供相关证据，该院对其辩解不予采信。一审庭审中，刘相均亦认可于2016年11月摔伤入院后，未通知矿业集团工程公司、申信公司，也没有办理请假手续，因此，该院认定刘相均存在严重违反规章制度的行为，申信公司可以单方解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”申信公司未成立工会，但其可以通过向当地总工会征求意见等方式来履行法定义务，申信公司未征求工会意见即解除与刘相均的劳动合同的行为违反了法律规定，其在本案起诉前亦未补正有关程序，申信公司系违法解除劳动合同，应当向刘相均支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”申信公司于2016年12月1日解除劳动合同，刘相均于2010年1月1日起在申信公司工作，工作年限为6年11个月，应为7个月工资标准。关于刘相均在解除劳动合同前十二个月平均工资，其中2016年10月、11月工资问题，虽然在该期间，刘相均与申信公司尚未解除劳动合同，双方的劳动关系仍然存续，但在此期间刘相均并未向申信公司提供劳动，且不属于劳动者未提供劳动用人单位仍应支付工资的法定情形，申信公司无需向刘相均支付该期间工资，该院确认刘相均在解除劳动合同前十二个月平均工资为1796元／月。刘相均向淮北市劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁，仲裁请求中经济补偿金以工作年限12年即12个月计算，未申请二倍给付，其仅在一审答辩中要求申信公司另给付经济赔偿金4.2万元，故该院以一倍经济补偿金计算，申信公司应给付的赔偿金为12572元（1796元／月×7个月）。关于申信公司的不予支付刘相均医疗费3.3万元的主张，该医疗费是基于刘相均要求申信公司为其补缴2016年12月医疗保险费产生的，补缴社会保险费用不属于人民法院受理范围，该院不予审查，故对申信公司该诉讼请求予以支持。刘相均辩称，申信公司没有请求依法撤销仲裁裁决书，裁决已经生效，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”，其辩解理由没有法律依据，该院不予采信。刘相均又要求判决申信公司另给付在岗伤残赔偿金6.33万元，其就在岗伤残赔偿金未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该院不予审查。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、申信公司于判决生效后十日内向刘相均支付赔偿金12572元；二、申信公司无须支付刘相均医疗费3.3万元；三、驳回申信公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序审理，减半收取5元，由刘相均负担。二审中，当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实与本院查明一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为申信公司是否应当支付刘相均经济赔偿金42000元、医疗费45000元、伤残赔偿金63300元。关于刘相均应取得的经济赔偿金数额问题。经查，刘相均自申信公司2010年1月4日成立始即在该公司工作，至申信公司2016年12月1日与其解除劳动合同时止，刘相均在申信公司的工作年限为6年11个月，刘相均的经济赔偿金应按其7个月工资标准计算。由于刘相均在劳动争议仲裁请求中并未申请按工资标准的二倍给付其经济赔偿金，又刘相均在2015年12月至2016年11月的平均工资为1796元，故刘相均应取得的经济赔偿金为12572元（1796元/月×7个月）。一审法院认定的经济赔偿金数额正确，本院予以确认。关于申信公司应否支付刘相均医疗费问题。刘相均申请劳动争议仲裁的请求为申信公司为其补缴2016年12月医疗保险费或给付医疗费等4.6万元，申信公司起诉请求不予支付医疗费用，一审法院以“该医疗费是基于刘相均要求申信公司为其补缴2016年12月的医疗保险费产生的，补缴社会保险费用不属于人民法院受案审理范围”为由，对申信公司该项诉讼请求予以支持，并无不当。关于伤残赔偿金问题，因刘相均在劳动争议仲裁申请中并未提起，而劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置程序，故一审法院对此不予审查符合法律规定。综上所述，刘相均的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，但说理部分认为申信公司可以通过向当地总工会征求意见等方式来履行法定义务，缺乏法律依据。鉴于申信公司对此并未提起上诉，本院对裁判结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘相均负担。本判决为终审判决。。审 判 长 石志猛审 判 员 王永进审 判 员 葛 侠二〇一七年十二月十五日法官助理 王 晖书 记 员 朱 帅附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。