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浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢民终字第277号
上诉人（原审被告）：衢州市巨伦气体有限公司。
法定代表人：杨泉勇。
委托代理人：郑利成，浙江嘉耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴海。
委托代理人：龚闻芳，浙ＸＸ风律师事务所律师。
委托代理人：王枝香。
被上诉人（原审被告）：陈忠。
上诉人衢州市巨伦气体有限公司（以下简称巨伦公司）为与被上诉人吴海、陈忠用人单位责任纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2015）衢柯巡民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告吴海系衢州市广仁化工有限公司职工。车牌号为浙H×××××的轻型普通货车为非营运车辆，系被告巨伦公司（原“涌泉”公司）法定代表人杨泉勇所有。2014年7月23日下午17时左右，被告陈忠驾驶该货车到衢州天宏气体有限公司装运被告巨伦公司所有的40钢瓶氮气。被告陈忠操作行车装运钢瓶的过程中，吊在半空中的钢瓶碰倒了原告单位立在地上准备装运的钢瓶，翻倒的钢瓶砸在原告脚上，致使其受伤。后原告因“压伤致右足趾肿痛、活动受限2小时余”被送至衢江区人民医院治疗，出院诊断为“右足第1-5跖骨、右足趾软组织挫伤、右足趾挤压综合症”。原告于2014年7月25日转至衢州市人民医院治疗，于2014年8月20日出院，出院诊断为“右第1-5趾挫裂伤术后；右第1-5趾末节指骨骨折，右第3、4趾坏死残端修整术后”。2014年7月23日至8月20日，原告住院总计28天，并辅以后续门诊治疗若干，花费医疗费共计13887.07元。2014年1月24日，经衢州市天恒司法鉴定所鉴定，原告被评定为十级伤残，伤后休息期限为120日，营养期限为30日，护理期限为60日，花费鉴定费共计2040元。被告巨伦公司分别于2014年7月23日、7月25日支付给原告2000元、5000元，总计7000元。被告陈忠分别向被告巨伦公司出具借条两份予以确认。原告向两被告求偿未果，现诉至法院，要求判令：一、两被告支付原告各项经济损失共计114333.07元；二、本案诉讼费用由两被告承担。
另查明，被告陈忠经衢州市职业中介服务所介绍到被告巨伦公司从事驾驶员工作，于2014年6月23日正式入职，于2014年7月23日离职。被告巨伦公司以现金方式支付工资3500元。
经审核，法院确定原告吴海的各项合理损失为：1、医疗费13887.07元（法院根据医疗费票据审核确定）；2、住院伙食补助费840元（28天×30元／天）；3、营养费900元（30天×30元／天）；4、误工费14634元（120天×129.95元／天）；5、护理费6200元（28天×130元／天+32天×80元／天）；6、伤残赔偿金75702元（37851元／年×20年×10%）；7、交通费300元（法院根据原告吴海的治疗情况酌情确定）；8、鉴定费2040元。以上合计114503.07元，扣除原告已得到的赔偿款7000元，实际损失为107503.07元。此外，原告因本案导致伤残，精神上遭受了痛苦，根据侵权人的主观恶意程度、承担责任的能力、受损害后果的严重程度以及当地平均生活水平，结合本案具体案情，法院酌情确定精神损害抚慰金为3000元。
原审法院认为：本案的争议焦点在于侵权责任主体的认定。原告主张被告陈忠系被告巨伦公司的员工，双方形成劳动关系，应由公司承担赔偿责任，被告陈忠作为直接侵权人，应当与被告巨伦公司承担连带赔偿责任。被告巨伦公司抗辩称被告陈忠承包被告巨伦公司的气体装运业务，双方并非劳动关系，而是承包的法律关系，故不应由其承担赔偿责任，其已垫付的7000元系出借给陈忠的借款，并提交承包协议和借条予以证明。被告陈忠答辩称其系被告巨伦公司的员工，无力承担赔偿责任。法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中,结合两被告的庭审陈述及衢州市职业中介服务所负责人方志刚的询问笔录，被告陈忠作为驾驶员，经职业中介服务所介绍到被告巨伦公司工作，主要负责驾驶公司车辆装运气体钢瓶，系被告巨伦公司的工作人员，双方形成劳动关系。被告巨伦公司关于两被告系承包关系的抗辩，虽有承包协议与借条为证，但并未提交其他有效证据佐证该协议的真实履行，且作为协议签订方的被告陈忠亦否认协议的真实性，辩称该协议乃事后补签，签字时未签署落款日期，协议内容从未切实履行。本案中，浙H×××××的轻型普通货车系被告巨伦公司法定代表人杨泉勇个人所有，系非营运车辆，为公司装运气体钢瓶所用，各方当事人均无异议。案涉承包协议中明确约定“车辆保险费、年检费由公司承担”、“陈忠对外可承接运输业务”，被告巨伦公司辩称承包期内对外承接业务与公司业务的区分仅凭相互信任，并无双方签字确认的结算凭证，且被告巨伦公司在第一次庭审中关于“汽油费由被告陈忠承担”与第二次庭审中“汽油费由公司承担”的陈述前后矛盾，这均与被告巨伦公司关于两被告之间系承包关系的主张不相吻合，亦不符合日常生活经验。法院认为，在无其他有效证据相互印证的情况下，单纯凭借承包协议和借条尚不足以认定两被告之间系承包关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故被告巨伦公司的该项主张，法院不予采纳。用人单位的工作人员因工作对他人实施侵权行为，应以用人单位为的侵权责任主体，结合本案实际，原告吴海之伤系被告陈忠为被告巨伦公司装运气体钢瓶的过程中被钢瓶砸伤所致的事实清楚，各方均无异议，法院予以确认。被告陈忠作为被告巨伦公司的工作人员，在工作过程中导致原告受伤，应由被告巨伦公司承担赔偿责任。故法院对于原告吴海具有事实和法律依据的诉讼请求予以予以支持，对其他诉讼请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告衢州市巨伦气体有限公司于判决生效后十日内赔偿原告吴海各项损失共计110473.32元（含精神损害抚慰金3000元）。二、驳回原告吴海的其他诉讼请求。案件受理费2588元，减半收取1294元，由原告吴海承担44元，由被告衢州市巨伦气体有限公司负担1250元，于判决生效之日交纳。
判决后，巨伦公司不服，向本院提起上诉称：原审认为陈忠系上诉人公司员工的事实错误。陈忠与上诉人之间系运输业务承包合同关系，为此提供了承包协议，陈忠对承包协议系其所签予以认可。陈忠系外省来衢工作，收入较低，缺乏赔偿能力，向上诉人公司借款7000元用于支付吴海的损失，有借条为凭。虽陈忠辩解承包协议系事故发生后所签，因其系利害关系人，该说法并无其他证据佐证，不足为信。况且只要事实存在，即使事后补签也不违反法律规定。上诉人认为，在案书证已能证明上诉人不是陈忠的用工单位，没有义务承担陈忠行为引起的吴海的经济损失。吴海完全可以向衢州天宏气体公司主张权利。综上，请求撤销原判，驳回吴海对上诉人公司的诉讼请求。
被上诉人吴海答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。根据一审法院收集的中介的笔录，上诉人认可陈忠是其驾驶员和是经职业中介服务的介绍。上诉人的承包协议是事后补签的，陈忠是受上诉人管理的，上诉人提交的承包协议和借条不能证明其与陈忠是承包关系，其也未能提交结算的证据予以证明。
被上诉人陈忠未作答辩。
双方当事人二审中均未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：本案二审的主要争议焦点在于上诉人巨伦公司与被上诉人陈忠之间是承包关系还是劳动关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人巨伦公司认为，依据其原审提交的承包协议和借条可以证明其与陈忠之间系承包关系。本院认为，承包协议系本案事故发生后补签，亦无证据证明巨伦公司和陈忠之间按照该承包协议履行各自的权利义务。而借条本身也不能达到巨伦公司欲证明其与陈忠之间系承包关系的证明目的。相反，原审法院向衢州市职业中介服务所负责人所作笔录中可以反映，巨伦公司通过中介招聘驾驶员的事实。结合陈忠当日驾驶巨伦公司法定代表人所有的车辆去装运气体以及巨伦公司支付陈忠3500元工资等，本院认为，原审法院综合分析全案证据认定陈忠系巨伦公司员工，并无不当。上诉人巨伦公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2509元，由上诉人衢州市巨伦气体有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓龙
审 判 员 刘小伟
代理审判员 潘 婷
二〇一五年八月十四日
书 记 员 郑霞骏