河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）冀02民终1840号
上诉人（原审被告）：张国岩，男，1971年9月2日出生，汉族，现住遵化市。
被上诉人（原审原告）：陆玉山，男，1971年11月13日出生，汉族，现住遵化市。
委托诉讼代理人：张立国，河北华旗律师事务所律师。
上诉人张国岩因与被上诉人陆玉山建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2017）冀0281民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张国岩、被上诉人陆玉山及其委托诉讼代理人张立国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张国岩上诉请求：一、本案双方签订的《楼房承包协议》不是真实意思表示没有法律效力；二、被上诉人承建的房屋质量不合格、未完工且未安装部分防盗门、防盗窗、吸顶灯费用应予扣除。
陆玉山辩称：一、本案《楼房承包协议》是双方当事人亲笔签订并已实际履行，上诉人主张没有依据；二、上诉人一审中放弃质量鉴定，应视为其对涉案房屋质量问题不存在异议；三、对于未完工部分，被上诉人已经对上诉人主张扣除的相应工程款予以了认可且原审法院已经扣除，而对于上诉人主张的未安装部分并非本案承包范围，请求二审法院维持原审判决。
陆玉山向一审法院起诉请求：。
一审法院认定事实：2014年9月1日，张国岩（乙方）与案外人刘艳君（甲方）签订合作协议，约定：”由乙方出具宅基地一处，由甲方负责出资建筑，交付使用后，双方同时享有此楼房的永久使用权；乙方承诺必须在六个月内完工，达到入住标准；在此期间此建筑所产生的任何费用与甲方无关”。2014年10月1日，陆玉山（乙方）与张国岩（甲方）签订《楼房承包协议》，内容为：”1、甲方在教厂村内建楼房一座，以大包的承包方式包给乙方（即包工包料）。原有的建筑由乙方拆除，产生费用由甲方给予支付。2、甲方负责施工现场的水、电、路三通，调解邻里纠纷，若政府部门如：城管、土地局、税务局等部门干预造成的误工、经济损失由甲方支付。3、乙方负责：组织人员、安全生产、严把质量关，施工期间造成工伤事故乙方自负，与甲方无关。4、工程要求：钢结构骨架、页岩砖、商品混凝土、外墙5CM苯板、喷涂、楼房平顶、女儿墙内做保温防水，如用彩钢起脊甲乙双方各付一半即两万元。其余材料基本参照乙方自家楼房的标准，如：吊顶地板砖、内墙砖，铝合金200元/平方米标准，电线铜线、采暖地暖等楼上所用材料必须经过甲方认可符合标准。5、工程结算方式：一层基础占地面积加二层楼房面积（包括阳台），按照每平方米1200元计算。6、付款方式：工程动土甲方付壹拾万元给乙方，直至2014年年底付清全部工程款，逾期不付清则每月按剩余工程款的5%收取违约金，若至2015年5月1日还未付清工程款，乙方有权不让甲方使用本楼或者楼房的一半归属乙方（包括楼房所有证照）”。双方均认可，2014年10月1日签订《楼房承包协议》系双方在2015年1月7日补签。张国岩已分四笔向陆玉山支付工程款共10万元，分别为2万元两次、3万元两次，陆玉山主张有一笔3万元是偿还以前的欠款，张国岩认可欠款3万元属实，但辩称这四笔款并不是偿还以前的欠款。陆玉山施工楼房主体完工，张国岩提供了26张现场照片，显示内部装修没有全部完成，张国岩据此主张工程质量不合格，陆玉山辩称照片内容属实，但因张国岩没有支付工程款所以停工，如张国岩按时支付工程款，扫尾工程会很快完成。审理中，张国岩于2017年4月24日向原审法院提出书面申请，要求对所建工程中未完工的外墙保温、室内粉刷所需的费用和室内粉刷、阳台漏水是否存在质量问题及返工费用进行鉴定。原审法院于2017年8月18日到建筑工程现场进行了查看，并于当日争询张国岩意见，张国岩同意只对未完工的工程量进行鉴定，不再要求工程质量鉴定。2017年8月23日，张国岩向原审法院提交了其自家工程不合格部分（未完工）价格清单一份，共计金额42900元。2017年8月28日，经原审法院询问，陆玉山对张国岩提交的价格清单均予以认可，且对刘艳君家除窗户、地暖、外墙保温的问题外，其他问题均存在，亦同意在工程款中扣除。但张国岩另提出防盗门、防盗窗、吸顶灯尚未安装，款项应予以扣除，张国岩未同意。
一审法院认为：原告陆玉山与被告张国岩签订《楼房承包协议》是双方当事人真实意思表示，双方应按协议约定履行各自义务。被告张国岩与案外人刘艳君约定由张国岩出资建房，而后张国岩与原告签订楼房建设施工协议，故工程款应由张国岩支付。张国岩辩称只认可出资一半没有事实依据，不予采信。被告张国岩虽主张其自行提交的2014年9月1日与刘艳君签订的协议系伪造的，并提交了其与刘艳君于2014年7月13日签订的协议书复印件和2017年3月15日签订的补充协议复印件予以证实，但两份协议均为复印件，且原告陆玉山不予认可，故对被告张国岩的抗辩主张不予支持。经双方确认，所建楼房为463.4㎡，依据双方合同约定，工程款为1200元/㎡，工程款应为556080元。依据双方协议约定，如用彩钢起脊，甲乙双方各付一半即两万元，故被告应向原告支付彩钢顶款20000元。对原告主张的拆除费用3000元，被告陆玉山对该数额予以认可，但认为应包含在1200元/平米中，但依据双方协议约定，原有建筑乙方负责拆除，产生费用甲方给予支付，故该费用应由被告张国岩支付。关于双方争议的附属工程，铁艺、引路等附属工程价款3万元双方签订的协议中并未约定另行支付，故原告陆玉山主张该部分费用理据不足，不予支持。以上合计，被告张国岩应向原告陆玉山支付工程款总额为579080元，被告张国岩已向原告陆玉山支付费用10万元，原告陆玉山虽主张该10万元中有3万元系被告张国岩向其偿还以前借款3万元，但被告张国岩不予认可，故被告张国岩已付10万元应认定为被告张国岩给付原告陆玉山的工程款，就双方关于3万元的债权债务关系可另行起诉处理。扣除被告张国岩已付10万元，被告张国岩应给付原告陆玉山工程款数额为479080元。关于未完工部分工程的数额，被告陆玉山主张应扣除其自己住房部分42900元，刘艳君家住房部分应扣除33600元，原告陆玉山予以认可，予以确认。综上，被告张国岩应向原告陆玉山支付工程款数额为402580元。关于原告主张的违约金，依据双方签订的楼房承包协议约定，直至2014年年底付清全部工程款，逾期不付清则每月按剩余工程款的5%收取违约金。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条关于”当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”之规定，原被告双方约定的每月按剩余工程款的5%收取违约金明显过高，虽原告在审理中将违约金变更为20万元，但仍明显过高，不予支持。参照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条关于”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，确定被告张国岩承担违约责任的方式为按照所欠工程款的数额402580元为基数自2015年1月1日起至工程款付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告陆玉山支付利息。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形”之规定，审理中，原被告双方均表示不再履行该协议，故原被告双方于2014年10月1日签订的楼房承包协议应予以解除。为维护当事人的正当、合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、限被告张国岩于本判决生效后十日内给付原告陆玉山建房工程款402580元，并由被告张国岩于2015年1月1日起以402580元为基数所欠工程款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告陆玉山支付利息。二、驳回原告陆玉山其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9191元，由被告张国岩负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明事实与原审法院一审查明事实一致。
本院认为，本案《楼房承包协议》系双方当事人签订且已经实际部分履行了各自义务，故上诉人主张该协议无效，理据不足，本院不予采纳；关于上诉人主张涉案房屋存在质量问题，因未提交充足证据予以佐证，本院不予支持；关于上诉人主张涉案工程防盗门、防盗窗、吸顶灯尚未安装问题，未提交证据证明该内容为本案施工范围，本院不予支持。
综上所述，张国岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7339元，由张国岩负担。
本判决为终审判决。
审判长苗立柱
审判员毕作宝
代理审判员郑国勇
二0一八年三月二十日
书记员刘莎娜