江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏02刑抗3号
抗诉机关江苏省无锡市人民检察院。
原审被告人周婵，女，1982年10月28日生，汉族，硕士研究生文化，现住湖北省武汉市武昌区，户籍在武汉市武昌区，现从事教育培训工作。
原审被告人刘呈祥，男，1984年7月8日生，汉族，大学文化，现住湖北省武汉市洪山区，户籍在湖北省大冶市，现无业。
原审被告单位武汉维尔德医疗技术有限公司，企业注册号420100000389056，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区光谷七路128号核磁波谱仪产业基地实验楼。
法定代表人邱皓。
原审被告人严志伟，男，1988年4月17日生，汉族，大学文化，无业，住湖北省武汉市，户籍在湖北省武汉市武昌区。
原审被告人李晓东，男，1985年7月30日生，汉族，大专文化，无业，户籍在安徽省长丰县双凤经济开发区。
无锡市惠山区人民检察院指控原审被告单位武汉维尔德医疗技术有限公司（以下简称医疗公司）、原审被告人周婵、刘呈祥、严志伟、李晓东犯生产、销售假药罪一案，无锡市惠山区人民法院于2017年6月8日作出(2017)苏0206刑初83号刑事判决，上述裁判发生法律效力后，江苏省无锡市人民检察院于2017年9月25日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省无锡市人民检察院指派检察员王永祥、代理检察员杨洋出庭履行职务。原审被告人周婵、刘呈祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告�位医疗公司于2014年2月登记成立，邱某系公司实际生产经营负责人。2015年11月至2016年3月间，被告单位医疗公司在直接负责的主管人员邱某操控下，在位于湖北省武汉市东湖新技术开发区光谷七路128号的公司实验室合成生产AZD9291药粉（一种选择性不可逆的EGFR抑制剂，对EGFR敏感突变和T790M耐药突变肿瘤均有疗效），被告人周婵负责检测、销售管理并参与销售获取提成，被告人刘呈祥负责实验室合成生产、销售。被告人周婵、刘呈祥均明知AZD9291药粉系在我国尚未批准正式生产销售的用于治疗肺癌的靶向药，仍与魏某通过QQ聊天、支付宝转账等方式，多次销售给谷某、秦某、杨某1及被告人严志伟、李晓东等人共计AZD9291药粉108克，销售金额共计44550元，被告单位医疗公司从中共计获利33000余元。其中，被告人周婵参与销售56克，销售金额28100元，从中获利2000余元；被告人刘呈祥参与销售25克，销售金额8500元；魏某参与销售27克，销售金额7950元。另，被告人刘呈祥从他人处购进AZD9291药粉60克后自己销售给被告人严志伟，销售金额17500元，从中获利共计11000余元。
案破后，在被告单位医疗公司查扣涉案的标识AZD9291(内有褐色液体及黄色结晶)1瓶、AZD9291药粉1袋、黄色粉末1袋（标识76.50克，AZD9291）、黄色粉末2瓶（标识24.20克、AZD9291）、黄色粉末（褐色玻璃瓶装）1支、成品出入库单4本、销售合同等物品，在被告人周婵处查扣A4版硬面抄1本、台式电脑主机1台、锡箔自封袋6袋等物品，在刘呈祥处查扣涉案实验记录本1本、台式电脑主机1台、魅族手机1部等物品。
2015年11月至2016年5月间，被告人严志伟明知从被告人刘呈祥处购进的AZD9291药粉是在我国尚未批准正式生产销售的用于治疗肺癌的靶向药，仍多次销售AZD9291药粉给李某1、窦某、陈某1、李某2、施某、张某、黄某等人共计49.9克，销售金额共计47000元，从中获利28000余元。案破后，在被告人严志伟处查扣涉案的靶向药剂量表1张、AZD9291药粉3袋、空铝箔袋4只、黑色小米4手机1部、黑色电脑主机1台、医药淀粉2袋、空塑料袋13个及韵达速递单、顺丰速运单等物品。被告人严志伟的亲属代其退出赃款60000元。
2015年11月19日至28日间，被告人李晓东明知从被告单位医疗公司魏某处购进的AZD9291药粉是在我国尚未批准正式生产销售的用于治疗肺癌的靶向药，仍多次销售AZD9291药粉给王某、姜某、许某1、许某2、孙某、朱某等人共计18克，销售金额共计13200元，从中获利7000余元。案破后，在被告人李晓东处查获涉案的空铝箔袋55只（含标示AZD9291的空铝箔袋7只）、大号铝箔袋1只、塑料薄膜封口机1台、顺丰快递单7张、医用淀粉5袋、黄色粉末1小袋、小勺2把、小塑料袋1袋及电脑主机1台、黑色魅族手机1部等物品。
经无锡市食品药品监督管理局认定，公安机关查获的上述涉案AZD9291产品，均应按假药论处。
上述事实，被告单位医疗公司及被告人周婵、刘呈祥、严志伟、李晓东在庭审中均无异议，且有证人谷某、秦某、杨某1、诸某、李某1、窦某、陈某1、李某2、施某、张某、黄某、王某、姜某、许某1、许某2、孙某、朱某、陈某2、肖某、杨某2、魏某、龙某、余某、刘某1、钟某、陈某3（已判刑）等人的证言，扣押笔录及扣押物品清单，称量记录，抽样记录，辨认笔录，记账本，出入库记录，科技查新报告，无锡市食品药品监督管理局出具的认定函，电子证据检查工作记录，聊天记录，银行账户交易明细账及转账记录，快递单，工商资料，刑事案件侦破经过等证据在卷佐证。
原审法院�为，被告单位医疗公司生产、销售假药，被告人周婵、刘呈祥系被告单位医疗公司生产、销售假药的直接责任人员，被告人刘呈祥还单独销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪，被告人周婵、刘呈祥部分属共同犯罪；被告人严志伟、李晓东销售假药，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控被告单位医疗公司及被告人周婵、刘呈祥的罪名成立，该院予以支持；指控被告人严志伟、李晓东罪名属不当，应予纠正。被告人周婵、刘呈祥、严志伟、李晓东在庭审中自愿认罪，归案后如实供述，悔罪态度较好，故均予从轻处罚。根据被告人严志伟、李晓东的犯罪情节及悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第一百五十条，第二十五条第一款，第三十条，第三十一条，第六十七条第三款，第七十二条，第六十�条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十二条，第十三条，第十四条，第十五条之规定，判决如下：一、被告单位医疗公司犯生产、销售假药罪，判处罚金人民币90000元；二、被告人周婵犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月；三、被告人刘呈祥犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币35000元；四、被告人严志伟犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币94000元；五、被告人李晓东犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币27000元；六、禁止被告人严志伟、李晓东在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动；七、查扣在案的涉案物品予以没收，上缴国库。追缴被告单位医疗公司、被告人周婵、刘呈祥、严志伟、李晓东的违法所得分别为人民币33000元(已缴纳)、2000元（已缴纳）、11000元、28000元（已缴纳）、7000元（已缴纳）。
江苏省无锡市人民检察院的抗诉意见是：原审判决虽对原审被告单位医疗公司生产、销售假药的直接责任人员原审被告人周婵、刘呈祥分别判处有期徒刑一年二个月，但未并处罚金（刘呈祥已处罚金是其单独销售假药犯罪所处的罚金），根据刑法第一百四十一条第一款、第一百五十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，还应当对周婵、刘呈祥并处罚金，因此，原判属于量刑明显不当，适用法律错误。请依法对上述两被告人判处生产、销售假药两倍的罚金。
原审被告人周婵辩称：对原判认定的犯罪事实没有异议，但对抗诉意见有异议。医疗公司原未�案，后为减轻其罪责，该公司出面承担了刑事责任，公司方面已积极配合法院工作，故请求法院不另对其个人判处罚金，此外，其看到过对个人不并处罚金的案例。
原审被告人刘呈祥辩称：对原判认定的犯罪事实没有异议，但事发后，其配合公安和检察院的调查，积极坦白，作为公司的负责人，其已受到了有期徒刑的处罚，如果还要被判处罚金，就未体现坦白从宽的规定，故请求法院不要再对其判处罚金。
再审审理查明的事实与原审法院查明的事实相同，有原审采纳的证据在卷佐证。
本院认为：《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”；第一百五十条规定“单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚”；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上”；第十三条规定“单位犯本解释规定之罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本解释规定的自然人犯罪的定罪量刑标准处罚”。根据上述法律与司法解释的规定，单位犯生产、销售假药罪的，除对单位判处罚金外，还要对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，并处罚金。原判对医疗公司生产、销售假药的直接责任人员周婵、刘呈祥未并处罚金，属于适用法律确有错误而导致量刑不当，应当对量刑部分予以改判，对周�、刘呈祥分别并处罚金。故抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。周婵、刘呈祥部分属于共同犯罪，其中周婵的地位、作用相比而言略大。周婵、刘呈祥归案后如实供述、庭审中自愿认罪，悔罪态度均为较好，故均予从轻处罚。
对于周婵“单位已承担罚金，因此其个人不需要再承担罚金”的辩解意见，本院认为，根据上述法律、司法解释的规定，单位被判处罚金后，并不能免除直接责任人员的罚金。对于刘呈祥“其坦白态度好，不应再判处罚金”的辩解意见，本院认为，其悔罪态度较好，已予以从轻处罚，但其并无免除处罚的情节，故还应当被判处罚金。原审判决认定刘呈祥单独销售假药，并处以一定数额的罚金，仍不能代替被告单位直接责任人员的罚金，故应予以适当增加以体现刑法执行的严肃与统一。
本案经本院审判委员会讨论决定�依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第一百五十条，第二十五条第一款，第三十条，第三十一条，第六十七条第三款，第七十二条，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十二条，第十三条，第十四条，第十五条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持无锡市惠山区人民法院(2017)苏0206刑初83号刑事判决第一、四、五、六、七项，以及第二、三项的定罪部分；
二、撤销无锡市惠山区人民法院(2017)苏0206刑初83号刑事判决第二、三项的量刑部分；
三、判处原审被告人周婵有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月26日起至2017年6月25日止），并处罚金人民币50000元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
四、判处原审被告人刘呈祥有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月26日起至2017年6月25日止），并处罚金人民币75000元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李海林
审判员 施美华
审判员 张天浪
二〇一八年二月十二日
书记员 王 丹
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产�销售金额的二倍以上。
第十三条单位犯本解释规定之罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本解释规定的自然人犯罪的定罪量刑标准处罚。
第十四条是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。
第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百四十五条第一款人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案�，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》：
第三百八十九条第一款第三项再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。