河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀10民终1438号
上诉人（原审原告）：吕峰，男，1975年5月26日出生，蒙古族，现住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：张德龙，北京市弘晨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余攀，男，1984年4月12日出生，汉族，现住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：景海旭，河北释梵律师事务所律师。
原审第三人：范建伟，男，汉族，1986年10月4日出生，房产中介工作，住址黑龙江省宝清县。
上诉人吕峰因与被上诉人余攀房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省大厂回族自治县人民法院（2017）冀1028民初2325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人吕峰及其委托诉讼代理人张德龙、被上诉人余攀及其委托诉讼代理人景海旭到庭参加诉讼，原审第三人范建伟经本庭合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
吕峰上诉请求：l、撤销一审判决、改判解除上诉人与被上诉人2016年9月3日签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《房屋买卖及定金补充协议》；被上诉人立即返还上诉人购房款人民币4000000元整并向上诉人赔偿定金990000元、居间服务费l0000元，及上述欠款的利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，以人民币5000元为基数，自2017年1月7日起，计算至实际付清全部欠款本息之日止）。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：1、一审判决在适用法律上存在明显错误、混淆了《合同法》第九十三条“约定解除权”及第九十四条“法定解除权”两个完全不同的法律概念。上诉人有权行使“约定解除权”，解除涉案《北京市存量房屋买卖合同》及《房屋买卖及定金补充协议》。合同的“约定解除”和“法定解除”在立法上是两个完全不同的法律概念，合同当事人既可以依据约定的解除条件解除合同，也可以行使法定的合同解除权，“约定解除”和“法定解除”在立法上是并行不悖的，上诉人请求解除本案“买卖合同和补充协议”是行使“约定解除权”。2、一审判决认定的主要事实缺乏证据支持。一审期间，被上诉人曾提出逾期办理房产证系由于政府“不可抗力”原因，但并未提交任何证据予以证明，更未举证证明所谓“不可抗力”影响其履行合同义务的程度和期限。因此，被上诉人逾期五个多月的违约行为并无充分合理理由，应当依据买卖合同和补充协议的约定承担违约责任。3、一审判决酌定违约金200000元缺乏法律依据。被上诉人迟延履行合同主要义务，已经构成严重违约，被上诉人的违约行为，客观上已经给上诉人造成了巨大损失。本案中，“补充协议”对定金与违约金均做出了明确约定，定金与违约金作为两种完全不同的惩罚方式，一审判决不能因违约金过高，直接予以调整，而应依据法律规定并结合上诉人的实际损失，赋予上诉人以选择权。庭上补充：原审判决认为办理房屋产权证是被上诉人的附随和从属义务，我方认为是错误的，本案双方是不动产买卖合同关系，根据物权法第九条规定，不动产物权的转让经依法登记发生效力，未经登记的不发生效力。上诉人在本案合同目的实现的标志，是取得交易房屋的所有权，即双方完成房屋不动产物权的转让登记，而非简单的房屋钥匙交接。实际情况是双方仅签署了买卖合同，尚未办理不动产转让登记，甚至连物权的预告登记（网签）都尚未办理，上诉人至今仅基于双方买卖合同享有债权，尚未取得不动产所有权，所以合同目的不会实现。我方提出解除合同的事由也不是合同法九十四条规定的合同目的无法实现。上诉人未能按照合同预期的期限取得交易房屋的所有权，其合同权益处在不稳定状态，不能实现不动产完整的物权权能，这本身就是上诉人的损失。
余攀答辩称，不同意上诉人的上诉主张，1、本案涉案合同标的总价为4950000元，签订时间为2016年9月3日，依据合同约定，上诉人已实际向我方支付4000000元的购房款，我方已将房屋实际交付给上诉人占有使用至今，剩余950000元至今未付，涉案房屋已在大厂县房管局办理了备案登记，不受本次限购政策的影响，合同签订时涉案房屋未取得房产证，但我方已取得与开发商签订的网签合同，并在签约时已将合同原件交付给上诉人，我方具有合法的出售权利，上诉人的诉讼形成原因是因大厂当地因限购政策导致房价下跌，无法实现上诉人炒房获利的目的而形成的本案，此观点在一审笔录及上诉人的辩论意见均有明显体现，上诉人在一审主张是因我方无法在其预期的时间内取得房产证，而错失了出售房屋的最佳时间，我方认为合同的交易目的是卖房取得购房款，买房取得房屋所有权，现双方已基本实现合同目的，上诉人已经实际占有涉案房屋及房屋权属凭证的原件，过户登记系对外公示效力。2、合同签约时我方已在2016年8月实际向开发商提交完成办理房产证所需全部材料，因2016年11月6日大厂县房管局土地局等行政机关联合通告大厂县成立不动产局，房屋权属登记全部暂停办理，此后在2016年12月5日、23日大厂县不动产局又分别下发因系统问题停止办理相关业务的通知，从而导致房产证迟迟未下发，实际上我方一直在积极地促成房产证下发，在2017年10月被上诉人已实际取得案涉房屋所有权证，而上诉人却在2017年11月14日提起了解除案涉合同的诉讼，其解除依据是补充协议的合同约定，而在双方签订补充协议的第四条第一款已经有明确约定，我方认为我方不存在逾期违约情形，其次是涉案房产证的办理并非我方权利范围，非我方主观意志所能控制，我方不构成违约，上诉人在当庭表述，要求按照补充协议的第四条第一款要求我方承担逾期的定金罚则是与一审的诉讼主张相矛盾的。3、上诉人主张解除合同无事实依据，也未按照补充协议的第四条第二款约定向我方发送过书面形式的解除通知，我方认为基于双方履约实际，该涉案房屋现符合过户条件，是上诉人迟延办理，我方保留对上诉人违约的追诉请求权。
吕峰向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2016年9月3日签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《房屋买卖及定金补充协议》；2、判令被告立即返还原告购房款4000000元；3、判令被告向原告支付违约金3910500元、居间服务费10000元；4、判令被告向原告支付上述欠款的利息（按中国人民银行同期贷款基准利率计算，以人民币7920500元为基数，自2017年11月7日起。计算至实际付清全部欠款本息之日止）；5、案件受理费由被告负担。事实与理由；2016年9月3日，原告吕峰通过居间人范建伟介绍和协助，与被告余攀签订《北京市存量房屋买卖合同》及《房屋买卖及定金补充协议》，约定被告余攀将坐落于河北省大厂县祁各庄村段潮白河孔雀城7.2期0017幢04单元010号房产，以4950000元卖给原告。合同及补充协议对涉案房屋的出售价款、支付方式、房屋交付、办理过户、违约责任等事项做了明确约定。合同签订后，原告与被告办理了涉案房交接手续。原告按照“合同”和“补充协议”约定的期限，分五次向被告支付购房款共计4000000元，同时支付给居间人范建伟居间服务费10000元。原告不存在任何违约行为。但是被告未按合同约定，于2017年6月1日取得涉案房屋所有权证，直至2017年11月6日通知原告其取得房屋所有权证，并且要求原告办理房屋过户手续，交纳剩余购房款。按照合同约定，被告未及时办理涉案房屋产权证，其行为构成根本性违约，其应承担相应的违约责任，按照合同约定，原告有权解除合同，并要求其承担违约责任，并赔偿损失。
一审法院认定事实：2016年9月3日，原告吕峰为了投资而购买涉案房屋，通过居间人范建伟协助，与被告余攀签订《北京市存量房屋买卖合同》及《房屋买卖及定金补充协议》，该合同格式样本系中间人范建伟提供。合同约定：被告余攀将坐落于河北省大厂县祁各庄村段潮白河孔雀城7.2期0017幢04单元010号房产以4950000元出售原告；涉案房屋预计于2017年2月取得房屋所有权证，具体时间视开发建设单位实际办理而定；被告在合同签订当日将涉案房屋相关资料的原件交由原告保管，在合同签订之日起3日内将涉案房屋交付原告使用；特别约定，如非当事人双方原因致使该房屋自本合同签订之日起1年内未取得房屋权属证书的，当事人双方继续履行合同，被告从房屋开发商处所获违约金及赔偿款归原告所有，如因当事人一方的原因致使该房屋自本合同签订之日起1年内未取得房屋权属证书的，当事人双方同意继续履行合同，由过错方向另一方支付总房款的20%作为补偿。补充协议约定：被告承诺在2017年6月1日取得该房屋所有权证，在取得房屋产权证后5日内通知原告和第三人，并积极配合办理房屋产权转移登记手续;2016年9月3日、4日、30日、10月31日、2017年1月31日分五次给付购房款50000元（定金）、150000元（定金）、1100000元、1300000元、1400000元，剩余购房款950000元于房屋房权转移过户后，由银行支付给被告；被告逾期未取得房屋产权证，被告构成根本违约，原告有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同，被告应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向原告支付违约金。合同签订后，2016年9月3日，被告将涉案房屋原始购房合同、原始购房发票、公积金票据交给原告保管，被告将涉案房交给原告。原告按照“合同”和“补充协议”约定的期限，分五次向被告支付购房款共计4000000元，同时通过银行转帐向居间人范建伟支付9900元，被告于2016年9月9日前向开发商交付了办理涉案房屋产权证所需的全部手续。2016年10月20日将涉案房屋抵押贷款1270000元偿清。2016年底，因政府成立不动产管理局，致使办理房屋不动产权证手续暂时无法办理，2016年11月21日，开发商通知涉案房屋所在小区所有业主，“因大厂回族自治县房管局通知，大厂县国土资源局与房产管理局于2016年11月12日起进行工作整合，成立不动产管理局，现停止办理一切房产登记业务，待不动产管理局正式开放时间再进一步办理，产权中心不再办理与产权登记有关业务。”涉案房屋于2017年10月17日，大厂县不动产管理局颁发不动产权证书，2017年11月6日，被告从开发商处领取到涉案不动产权证，并通知原告，要求原告办理房屋过户手续，交纳剩余购房款。2017年11月10日后，原告与被告及被告妻子就涉案房屋合同履行，办理后续贷款手续及过户事宜进行沟通协商，被告告之原告如原告在2017年12月14日完成购房尾款支付，房屋尾款可以便宜50000元。双方就如何履行合同未达成一致意见，原告于2017年11月14日将被告诉致本院。以上事实，有原告提交的《商品房买卖合同》1份、《北京市存量房屋买卖合同》及《房屋买卖及定金补充协议》各1份、银行回单及收款证明1份、支付宝转账手机截屏1张、涉案房屋不动产权证截图1张、原告与被告及被告妻子微信聊天记录1份，被告提交的《北京市存量房屋买卖合同》及《房屋买卖及定金补充协议》各1份、保管书1张、贷款结清证明1张、产权中心退税材料收取单1张、潮白河孔雀城确权资料收集登记表1张、（2017）大厂回族自治县不动产权第0026595号产权证1份、原告与被告及被告妻子微信聊天记录1份及原、被告、第三人当庭陈述在案为凭。
一审法院认为，买卖合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止买卖标的物相应民事权利义务关系的协议，是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依法成立的合同，自合同成立时生效。原、被告及第三人签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《房屋买卖及定金补充协议》是当事人真实意思表示，且内容不违反法律的强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，故原、被告签订的房屋买卖合同及补充协议合法有效。根据法律规定，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。涉案房屋产权证的取得，不完全受被告个人之行为控制，亦并非被告一人行为所能完成，从主合同中特别约定的条款分析，原、被告双方对涉案房屋不动产权证不能如期取得已有预见，补充协议约定被告必须在2017年6月1日前取得房屋产权证书，否则原告有权解除合同的条款，加重了被告履行合同义务的负担。《合同法》第一百零七条约定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由此条确定，双方当事人任何一方违约后，合同继续履行是法定义务，解除合同不是承担违约责任首选项。只有合同当事人根本性违约，拒不履行合同主要义务的情况下才解除合同，当事人的违约行为不构成根本性违约的，合同不能轻易解除。因为根本性违约是限制一方当事人在对方违约以后滥用解除合同的权利，因为无限制的、频繁的合同解除是对资源的极大浪费，同时又是对交易安全的极大威胁。本案中原、被告双方合同主要目的是为了合同的履行利益，即买方获得所购房屋，出卖方获得购房款，而不是为了取得涉案房屋不动产权证及违约金，现原告取得、占有、使用涉案房屋，被告接收购房款4000000元，双方合同的主要义务就已完成，合同的主要目的已经实现。原告称其购买涉案房屋是为了投资，被告未能按约及时办理涉案房屋产权手续，其无法及时将涉案房屋再次出售，涉案房屋现因市场原因出现价格波动，致使其无法获得投资时所预期的利益，从而导致其购买房屋目的不能实现的理由不成立，因原告以投资房产作为购买涉案房屋目的与国家及政府坚持的房屋是用来住的不是用来炒的政策相违背，本院不予认可。被告在签订合同后，积极的办理涉案房屋不动产权证手续，后因政府办理不动产权相关部门职责调整等原因，造成被告未能在2017年6月1日取得涉案房屋不动产权证，并非是被告主观故意行为造成的违约，而是客观因素造成的。被告未按约取得涉案房屋不动产权证的行为，不构成根本性违约，且被告在原告起诉之前（2017年11月14日）就涉案房屋已于2017年10月17日获得不动产管理局颁发的不动产权证书，现已不影响到原、被告双方签订的合同继续履行。故对原告要求解除原、被告于2016年9月3日签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《房屋买卖及定金补充协议》；要求被告返还原告购房款4000000元；要求被告向原告支付上述欠款的利息（按中国人民银行同期贷款基准利率计算，以人民币7920500元为基数，自2017年11月7日起。计算至实际付清全部欠款本息之日止）的诉讼请求，本院不予支持，双方合同应继续履行。关于原告要求被告支付违约金3910500元、居间服务费10000元问题，虽被告未按期取得房屋产权证的行为不构成根本性违约，但被告对未按期取得涉案房屋产权证的违约行为亦应承担相应的违约责任，原告要求被告支付3910500元违约金的确过高，原告未提供证据证明其实际损失达到3910500元，现被告要求降低，结合双方合同履行情况，被告将涉案房屋及时交付给原告，原告亦及时向被告支付购房款4000000元的事实，但被告超过合同约定5个月有余才取得涉案房屋不动产权证书的实际情况，本院酌定被告支付给原告违约金200000元；因第三人是原告自行找来做中间人，双方在合同中未约定居间服务费数额，亦未约定该费用的承担方，现被告对居间费用不予认可，原告亦不能提供证据证明其主张，故对原告要求被告支付居间费10000元的诉讼请求，本院不予以支持。判决：一、被告余攀于本判决生效之日起十日内支付给原告吕峰违约金200000元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费33630元，原告负担32480元，被告负担1150元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审一致。
本院认为，双方当事人及第三人签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《房屋买卖及定金补充协议》是当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，均应遵照履行。被上诉人虽未及时办理涉案房屋产权证，但上诉人已取得、占有、使用涉案房屋，被上诉人接收购房款4000000元，双方合同的主要义务已履行，合同的主要目的已基本实现，合同应继续履行。上诉人上诉请求定金问题，因一审中上诉人并未主张，该上诉请求本院不予支持。上诉人认为一审判决不能因违约金过高，直接予以调整，而应依据法律规定并结合上诉人的实际损失，赋予上诉人以选择权。本院认为，双方当事人虽然在补充协议中对完成办理案涉房屋产权证的日期进行了具体约定，但产权证的办理非被上诉人一方所能完成。同时，到双方约定的取得产权证日期，上诉人并未及时主张权利，直到房本下发被上诉人通知上诉人后，上诉人又与被上诉人进行磋商，表明双方均有继续履行合同的意愿。迟延取得案涉房屋产权证虽非完全归责于被上诉人，但其毕竟未如约取得案涉房屋产权证，违反了双方间约定的期限，应承担相应的违约责任。一审法院认为上诉人主张的违约金过高，结合合同履行等相关情况酌定了被上诉人应承担的违约金数额200000元。本院认为，违约金的确定既要考虑合同履行情况，同时应考虑房屋价格波动等综合情况，因此一审法院酌定的违约金数额过低，应予调整，本院酌定被上诉人支付给上诉人违约金700000元。关于居间费问题，因第三人是上诉人自行找来做中间人，双方在合同中未约定居间服务费数额，亦未约定该费用的承担方，被上诉人对居间费用不予认可，上诉人亦不能提供证据证明其主张，故对其要求被上诉人支付居间费10000元的请求，本院不予支持。
综上所述，吕峰的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持河北省大厂回族自治县人民法院（2017）冀1028民初2325号民事判决第二项；
二、变更河北省大厂回族自治县人民法院（2017）冀1028民初2325号民事判决第一项“被告余攀于本判决生效之日起十日内支付给原告吕峰违约金200000元”，为“被上诉人余攀于本判决生效之日起十日内支付给上诉人吕峰违约金700000元”。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33630元，由上诉人吕峰负担32480元，被上诉人余攀负担1150元。二审案件受理费45200元，由上诉人吕峰负担38700元，被上诉人余攀负担6500元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 帆
审判员 汪铁刚
审判员 丁德松
二〇一八年四月二十五日
书记员 郭琳娜