安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民四终字第00175号
上诉人（一审被告）：南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省南通市如福镇福寿路336号。
法定代表人：徐正洪，该公司董事长。
委托代理人：彭本奇，安徽振宏律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：朱碎忠。
委托代理人：蒋晓军，安徽皖通律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：贺少春。
上诉人南通六建建设集团有限公司（简称南通六建）因与被上诉人朱碎忠、贺少春建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2014）芜民一初字第00697号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年7月17日公开开庭审理了本案。上诉人南通六建的委托代理人彭本奇，被上诉人朱碎忠的委托代理人蒋晓军，被上诉人贺少春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年9月，南通六建承建芜湖县城东新城二期安置房工程。贺少春作为上述工程的分包人与朱碎忠签订《外墙粉刷装饰施工合同》，该合同约定：南通六建所承建的芜湖县城东新城二期安置房工程1、2、9、10号楼外墙粉刷装修，包括屋面构架线条、栏板墙、门窗护角所有图纸设计内容及规范规定的施工程序，发包给朱碎忠承包施工。双方约定按照施工面积每平方米24元计算工程款。朱碎忠按照合同约定施工，现南通六建承建的芜湖县城东新城二期安置房工程也已经交付使用。经鉴定，贺少春的1、2、9、10号楼外墙粉刷装修实际面积为36197.69平方米，按照合同约定，每平方米24元计算，工程款应为868744.56元，扣除南通六建已经支付的660000元，尚欠工程款应为208744.56元。朱碎忠多次催讨上述欠款未果，遂向法院提起诉讼，请求判决：南通六建、贺少春立即给付朱碎忠工程款354792元。
一审法院认为：根据当事人举证、质证及庭审中各方的陈述，本案当事人争议较大的主要是以下两个方面：南通六建是否是本案的责任主体问题；本案所涉及的外墙粉刷装修实际工作量问题。一、南通六建是否是本案的责任主体问题。依据双方当事人当庭陈述、举证、质证及法院查明的事实，贺少春将所承包的工程再次分包给朱碎忠承包施工的合同系违法分包，为无效合同。作为直接合同相对人的南通六建对全部拖欠的工程款应承担给付责任。二、本案所涉及的外墙粉刷装修实际工作量问题。根据江苏省交通科技研究院股份有限公司于2015年1月4日对朱碎忠所施工完成的芜湖县城东新城二期1、2、9、10号楼外墙粉刷面积进行鉴定，做出的《苏交科（2015）微鉴字第2号》，芜湖县城东新城二期1、2、9、10号楼外墙粉刷面积为36198平方米。庭审中，南通六建、贺少春辩称朱碎忠施工承包的面积与实际施工面积不符，朱碎忠所做工程并没有实际完成所有工序，且另由他人完成未完成工作的辩解意见，并没有证据进行佐证。对此辩解意见依法不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、南通六建建设集团有限公司于判决生效后七日内给付朱碎忠工程款人民币208744.56元；二、驳回朱碎忠其他诉讼请求。案件受理费6622元（预交3311元），鉴定费8000元，朱碎忠负担1622元，南通六建建设集团有限负担13000元，朱碎忠负担1622元。
南通六建不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院认定案涉工程价款为868744.56元的依据为《苏交科（2015）微鉴字第2号》，但该鉴定意见书仅评定外墙粉刷面积为36198平方米，并不能以此证明朱碎忠按照合同约定完成了全部工程，其中约6600平方米外墙保温层未做。案涉1、2、9、10号楼虽已交付，但不能以此反证朱碎忠分包工程均已按照图纸施工，全部工序都已完成。朱碎忠在一审庭审中也认可了未按合同约定施工的事实，其未按约定施工的部分工程，由贺少春组织施工，该部分工程量应作相应扣减。二、一审判决适用法律错误。南通六建认为本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定及《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》28条的规定。根据上述规定，南通六建作为案涉工程发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。一审法院在未查清南通六建是否拖欠工程款情形下，就判决其对实际施工人承担直接责任，适用法律明显错误。三、南通六建将芜湖县城东新城二期安置房瓦工、木工、架子工、钢筋工等劳务分包给郑新华，郑新华与南通六建存在合同关系，并与南通六建结算工程款。南通六建从未授权郑新华代表公司对外签订合同，与贺少春、朱碎忠也无任何合同关系，故南通六建不应承担本案责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
朱碎忠在二审庭审中辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
贺少春在二审庭审中辩称：贺少春也给朱碎忠做了活，朱碎忠尚欠贺少春十几万工钱。
南通六建在二审中向本院提交以下新证据：
一、《土建劳务承包合同》，证明南通六建将案涉工程分包给了郑新华。
二、郑新华出具的承诺书，证明其承诺由其本人结算工程款并承担法律责任，因其分包所产生的一切法律后果，由其本人承担。南通六建与郑新华已结清工程款。
三、贺少春出具的承诺书，证明其承诺由其本人结算工程款并承担法律责任，因其分包所产生的一切法律后果，由其本人承担。
四、追加被告申请，证明南通六建在一审举证期限内提出追加郑新华为被告的申请。
朱碎忠对上述证据发表如下质证意见：
对证据一，该合同的主体不是南通六建，与本案无关联性。
对证据二、三的真实性均不予认可，郑新华、贺少春可能在考虑自身利益的情况下出具该承诺书，且这两份承诺书与本案无关联性。
对证据四的真实性无异议，如南通六建坚持要追加郑新华，可另行起诉，不影响本案处理结果。
贺少春对上述证据发表如下质证意见：
对证据一、四予以认可。
对证据二不认可，郑新华实际和南通六建尚未结清工程款。
对证据三不予认可，该承诺书贺少春根据是南通六建涉案工程的项目经理燕春羊的要求出具的，不然燕春羊就不跟贺少春结账。
贺少春在二审中向本院提交一份新证据，即工程面积结算清单，证明南通六建发包的工程和燕春羊发包给贺少春的工程不一样，证明贺少春给朱碎忠做过活。
南通六建对该证据发表如下质证意见：
对该证据的真实性无异议，但该证据涉及的工程不是南通六建直接发包的，因为没有南通六建项目部的印章。
朱碎忠对该证据发表如下质证意见：
该证据恰恰证明了南通六建的项目经理燕春羊将部分案涉工程分包给了贺少春，但达不到贺少春主张的其给朱碎忠做过活这一证明目的，因为上面没有朱碎忠的签名。
本院对上述证据的认证意见将在说理部分一并阐述。
本院二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：一、关于涉案工程价款问题。一审法院为查明案件事实，依法委托江苏省交通科技研究院股份有限公司对案涉工程的施工面积进行鉴定，该鉴定单位出具的《苏交科（2015）微鉴字第2号》认定案涉工程的施工面积为36198平方米。南通六建、贺少春虽主张朱碎忠实际施工的面积与上述面积不符，部分案涉工程面积是由贺少春另行安排他人完成，因贺少春二审中提供的工程面积结算清单是其单方计算的结果，未经朱碎忠签字确认，且无其他证据予以佐证，故一审法院根据上述鉴定结论认定案涉工程的施工面积并无不当。二、关于南通六建与贺少春是否存在建设工程分包法律关系。南通六建在二审中提交了贺少春本人出具的承诺书，贺少春当庭对该承诺书予以认可，本院认定该承诺书具备真实性。该承诺书内容能够证明南通六建将芜湖县城东新城二期工程1#、2#、9#、10#的瓦工部分分包给贺少春施工，而南通六建主动提交该证据的行为表明其也认可该事实，故即使南通六建提供的《土建劳务承包合同》和郑新华出具的承诺书属实，也仅能证明郑新华是城东新城二期工程清包工的总承包人，不能以此否定南通六建自认的贺少春是其中部分工程项目分包人这一事实。基于同样的理由，南通六建在一审中提交的追加郑新华为本案被告的申请对本案的实体处理亦无实际影响，一审法院不予准许并无不当。至于该承诺书中载明的“由贺少春本人结算工程款并承担法律责任，因其分包所产生的一切法律后果，由其本人承担”这一内容，即使是贺少春本人的真实意思表示，也仅是贺少春与南通六建之间的约定，对外不具有法律约束力。三、因贺少春与朱碎忠是案涉《外墙粉刷装饰施工合同》的双方当事人，故贺少春应按合同约定履行向朱碎忠支付剩余工程款的义务，又因该合同属于违法分包导致的无效合同，南通六建作为案涉工程的总承包人应对上述义务承担连带责任。一审法院判决南通六建直接向朱碎忠承担支付工程款责任属于适用法律有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖县人民法院（2014）芜民一初字第00697号民事判决。
二、贺少春于本判决生效后十日内给付朱碎忠工程款人民币208744.56元。
三、南通六建建设集团有限公司对贺少春的上述义务承担连带责任。
一审案件受理费按一审判决承担；二审案件受理费4431元，由南通六建建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 智
审 判 员 周宏斌
代理审判员 蒋 磊
二〇一五年十月二十日
书 记 员 王文娟
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。