浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙杭行终字第257号
上诉人（原审原告）杭州荆山建筑外加剂厂。
法定代表人张荣祥。
委托代理人余宝成、岳婉。
被上诉人（原审被告）杭州市余杭区城市管理综合行政执法局。
法定代表人朱根祥。
委托代理人许俊渊、冯鑫芳。
上诉人杭州荆山建筑外加剂厂与杭州市余杭区城市管理综合行政执法局（以下简称余杭执法局）规划行政处罚一案，不服杭州市余杭区人民法院作出的（2012）杭余行初字第48号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月15日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人杭州荆山建筑外加剂厂法定代表人张荣祥及委托代理人余宝成、岳婉、被上诉人余杭执法局的委托代理人许俊渊、冯鑫芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
余杭执法局于2012年6月6日作出余执法罚字（2012）第41002295A号《行政处罚决定书》，认定杭州荆山建筑外加剂厂未经规划主管部门批准改变房屋用途，将厂房和办公房出租用于商业用途开设酒店的行为，违反了《杭州市城乡规划条例》第四十三条之规定，责令杭州荆山建筑外加剂厂自收到处罚决定之日起30日内改正违法行为，没收违法所得人民币984880苑，并处以罚款55000元。
杭州荆山建筑外加剂厂向原审法院提起诉讼，请求法院判决撤销余杭执法局作出的余执法罚字（2012）第41002295A号《行政处罚决定书》，并承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明，杭州荆山建筑外加剂厂位于五常荆长公路东侧，五常大道南侧，申领了证号为杭余国用（2003）字第18-1489号国有土地使用证，用地面积为5220.6平方米，用途为工业用地。2004年10月10日，杭州荆山建筑外加剂厂办理了建设工程规划许可证（编号200401518024），建设内容为厂房及办公房。2006年11月14日，该厂房及办公房通过规划验收合格（编号：（2006）规验字第01500272号）。2007年3月28日，杭州荆山建筑外加剂厂申领了房屋所有权证，证号为余房权证闲字第××号。2009年9月29日，杭州荆山建筑外加剂厂将工业用地上的厂房及办公房出租给世纪瑞城酒店用于开设酒店，租期10年，该酒店从2011年1月1日起开始营业。2011年10月1日至2012年4月1日，杭州荆山建筑外加剂厂的租金收入为104万元。杭州荆山建筑外加剂厂缴纳了2011年10月至12月房屋出租税金55120元。2012年2月22日，余杭执法局依据杭州市规划局余杭规划分局（杭余规（2012）24号）的移交函对杭州荆山建筑外加剂厂场地进行了现场检查，杭州荆山建筑外加剂厂现场无法出示建设主管部门审批的变更建筑物使用性质的相关手续。因杭州荆山建筑外加剂厂的行为涉嫌擅自改变房屋用途，故余杭执法局于同年2月22日正式立案调查。同年3月14日，余杭执法局就杭州荆山建筑外加剂厂是否办理了规划用地性质调整为商业用地向杭州市国土资源局余杭分局征求意见，杭州市国土资源局余杭分局答复杭州荆山建筑外加剂厂未到该局办理相关报批手续。同日，余杭执法局就杭州荆山建筑外加剂厂是否办理了房屋改变用途手续向杭州市规划局余杭规划分局征求意见，杭州市规划局余杭规划分局答复杭州荆山建筑外加剂厂未办理过涉案建筑物变更（临时变更）建筑物使用功能的手续。同年4月6日，余杭执法局向杭州荆山建筑外加剂厂发出行政处罚听证告知书，告知杭州荆山建筑外加剂厂作出行政处罚决定的事实、理由、依据及拟处罚的内容，并告知杭州荆山建筑外加剂厂依法享有陈述、申辩及要求听证的权利。同年4月10日，余杭执法局根据杭州荆山建筑外加剂厂的听证申请决定组织听证，于同年4月11日向杭州荆山建筑外加剂厂送达了听证处罚听证通知书，于同年4月19日举行听证会。在此基础上，余杭执法局认为杭州荆山建筑外加剂厂的行为违反了《杭州市城乡规划条例》第四十三条的规定。根据《杭州市城乡规划条例》第五十三条的规定，余杭执法局于同年6月6日对杭州荆山建筑外加剂厂作出余执法罚字（2012）第41002295A号行政处罚决定书。杭州荆山建筑外加剂厂于同年6月12日收到该处罚决定书。杭州荆山建筑外加剂厂向杭州市余杭区人民政府申请行政复议，余杭区政府于同年10月15日作出余政复（2012）18号行政复议决定，维持了余杭执法局作出的行政处罚决定。杭州荆山建筑外加剂厂不服向原审法院提起诉讼。另查明，杭州市余杭区五常街道办事处（原为杭州市余杭区五常管理委员会，以下简称五常街道）因杭州荆山建筑外加剂厂厂址地块由工业用地性质调整为商业用地性质事宜，先后向余杭区建设局、余杭区人民政府提出了要求调整或改变用地性质的请示。余杭区建设局收到请示后答复：杭州荆山建筑外加剂厂厂址地块规划用地性质调整为商业金融用地（C2），与五常总规要求的规划相符；但涉及用地性质调整须按规定程序报批。余杭区政府于2008年11月14日作出余政办简复2008第568号“杭州市余杭区人民政府办公室公文处理简复单”，明确同意杭州荆山建筑外加剂厂厂址地块规划性质调整为商业用地（C21），请按规定程序进行调整和报批。随后，杭州荆山建筑外加剂厂依据区非新建项目可改变土地用途的精神向五常街道建设办和区建设局规划处提出“征询规划意见的报告”，五常街道镇乡村镇建设办签批“符合规划，同意调整”，区建设局规划分局签批“同意杭州荆山建筑外加剂厂地块规划用地性质调整为商业用地”。杭州荆山建筑外加剂厂于2010年7月依据余政办（2010）100号《关于批转﹤余杭区划拨土地补办出让、已供土地改变规划条件补办手续、补缴土地出让金操作规范（试行）﹥的通知》，再次向五常街道申请，要求以补办出租金的方式改变为经营性用地，五常街道于2010年7月16日签批意见为“情况属实，同意报批”。但直至杭州荆山建筑外加剂厂起诉时，其厂址地块规划性质仍为工业用地。又查明，根据《关于调整区城管执法机构名称的通知》（余编（2012）45号），杭州市余杭区综合行政执法局于2012年11月12日更名为杭州市余杭区城市管理综合行政执法局。
原审法院认为，本案诉争的是余杭执法局作出行政处罚的具体行政行为。余杭执法局作为城市管理综合行政执法部门，在其职权范围内，依法对城市规划区内，房屋所有权人擅自改变房屋使用用途的行为予以处罚是其法定职责。本案中，杭州荆山建筑外加剂厂未经过规划主管部门批准擅自将厂房和办公房出租用于商业用途开设酒店的行为有现场笔录、现场检查（勘查）照片、询问笔录、房屋所有权证、国有土地使用证、酒店租赁合同、建设工程规划许可证等证据佐证，事实清楚。杭州荆山建筑外加剂厂认为擅自改变房屋用途的行为人是实际瑞城酒店，其仅仅是将房屋出租。但根据杭州荆山建筑外加剂厂与世纪瑞城酒店签订的《酒店租赁合同》，该合同明确约定租赁物用途为开设酒店使用，与杭州荆山建筑外加剂厂取得建设规划许可证确定的房屋用途不符，故对其主张不予支持。杭州荆山建筑外加剂厂认为区政府等部门同意其变更土地性质，但由于政策原因导致其无法变更土地性质。但杭州荆山建筑外加剂厂客观上确实实施了改变房屋用途的行为，故对该主张不予支持。余杭执法局在作出被诉具体行政行为时，经历了现场检查（勘查）、立案、调查取证、案件审查、告知、听证以及作出处理决定等阶段和程序，均符合程序规定，故余杭执法局的执法程序合法。杭州荆山建筑外加剂厂改变房屋用途行为虽然开始于2009年，但由于其所产生的后果至今仍未消除，该改变房屋用途行为可以视为具有继续状态。因此，本案应当适用《杭州市城乡规划条例》。根据《杭州市城乡规划条例》第四十三条规定，本案杭州荆山建筑外加剂厂擅自改变房屋用途的行为违法。余杭执法局进而根据该条例第五十三条规定，对杭州荆山建筑外加剂厂作出责令限期改正违法行为，没收违法所得984880元（2011年10月1日起至2012年4月1日止，共六个月的租金104万，减去已缴税金55120元，共计984880元），并处以罚款55000元的处罚决定并无不当。故杭州荆山建筑外加剂厂认为余杭执法局适用法律错误的主张不能成立。综上，杭州荆山建筑外加剂厂要求撤销被诉具体行政行为的理由不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回杭州荆山建筑外加剂厂的诉讼请求。本案受理费50元，由杭州荆山建筑外加剂厂承担。
杭州荆山建筑外加剂厂不服原审判决，提起上诉称，原审法院事实认定错误，上诉人的行为不属于擅自改变房屋用途。上诉人作为一家生产建筑外加剂的企业，在2006年工厂建成之时，应所属五常街道（原五常管委会）的要求，停止建筑外加剂的生产，改变原有工业土地用地性质进行商业经营。上诉人遵从政府要求，一方面停止生产经营，另一方面积极向余杭区建设局、余杭区政府申请变更土地使用性质。对于上诉人提出的申请，无论是区建设局还是区政府，都明确地以批复、政府抄告单等形式同意上诉人变更土地使用性质。但是由于政策多变或者相关部门一直未出台变更土地使用性质的具体操作细则等上诉人无法左右之原因，上诉人手中空有一纸政府同意变更土地性质的文件。上诉人2006年即完成建设的房屋设施，却一直处于闲置状态长达5年时间，而上诉人向银行所借贷款和员工的工资及社会保险待遇却并不因此而有丝毫减免，企业的停产使上诉人陷于绝境，无法生存。上诉人迫于无奈才于2009年9月与杭州世纪瑞城大酒店有限公司签订房屋租赁合同，将房屋对外出租。诸多因素导致了这一结果，并非上诉人所愿，现在却要上诉人一方承担全部后果，而且还是较重的处罚结果。原审法院不考虑事实，认定上诉人擅自改变房屋用途没有足够的、令人信服的事实依据。被上诉人所作出的具体行政行为适用法律法规明显错误。一审法院认为被上诉人根据《杭州市城乡规划条例》对上诉人进行的行政处罚并无不当，这一认定存在严重错误。上诉人改变房屋用途的行为具有继续状态，且这种继续状态跨越了两部法律--《杭州市城市规划管理条例》（1997年7月30日实施）和《杭州市城乡规划条例》（2011年10月1日实施）。《行政处罚法》并没有对上述跨法违法行为如何处理作出明文规定，原审法院仅凭上诉人的违法行为具有继续状态就认定被上诉人适用新法《杭州市呈现规划条例》并无不当，这违背了行政处罚的从旧兼从轻原则。上诉人认为，即便认定上诉人擅自改变房屋用途，也应该适用《杭州市城市规划管理条例》进行处罚。首先，法不溯及是我国法律的一项基本原则，新法只有在有利于当事人的情况下才有溯及力。而《杭州市城乡规划条例》比《杭州市城市规划管理条例》中对改变房屋用途行为的处罚明显更重。特别是本案中，当事人改变房屋用途本就是为了响应杭州市整体发展战略，应五常街道的要求才不得已而为之的，本就是公权力制约私权利的后果。被上诉人和原审法院未考虑相关事实，反而对上诉人加重处罚，难以实现法律公平。其次，最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知第三条“关于新旧法律规范的适用规则”也规定，根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法实施以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定。原审法院认为被上诉人适用法律并无不当明显存在错误。上诉人认为应当坚持从轻原则，才能体现法律的公平与公正。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判撤销余杭执法局作出的余执法罚字（2012）第41002295A号《行政处罚决定书》，判令一、二审诉讼费用由余杭执法局承担。
被上诉人余杭执法局答辩称，一、被上诉人作出的处罚决定认定事实清楚。上诉人在2004年10月办理了建设内容为厂房及办公房的工程规划许可证，2006年11月通过余杭区建设局规划验收合格。2009年9月29日，上诉人在未按规定程序进行调整和报批，并向规划主管部门申请办理规划用途临时改变手续的情况下，将上述厂房及办公楼出租给杭州世纪瑞城大酒店有限公司用于开设酒店，租期10年。该酒店从2011年1月1日起开始营业。上诉人于2011年1月1日起收取租金。上诉人未经过规划主管部门批准改变房屋用途，将厂房和办公房出租用于商业用途开设酒店的行为，侵害了城乡规划法律制度，扰乱了城乡规划的管理秩序，违反了《杭州市城乡规划条例》第四十三条的规定，属于擅自改变房屋用途的违法行为。二、被上诉人适用《杭州市城乡规划条例》第五十三条的规定对上诉人作出处罚适用法律正确。三、上诉人所述理由不成立。首先，上诉人称没有变更土地使用性质的具体操作细则。2006年11月7日，余杭区政府作出的简复单明确阐述了变更土地使用性质的流程。余政办简复2008第568号也注明“请按规定程序进行调整和报批”。在未经相关行政机关审批许可的情况下，擅自改变即属违法。因此上诉人的理由不影响对其违法事实的认定。其次，应适用新法对上诉人的违法行为予以行政处罚。《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。上诉人改变房屋用途的行为一直持续至案发之日尚未终止，违法行为处连续状态。原规划条例中为改变使用性质，现条例中为改变房屋用途，新旧条例不同。根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定，“人民法院审查具体行政行为的合法性市，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定。综上，请求二审法院维持原审判决。
庭审中，各方当事人围绕案原审判决认定的事实是否清楚、适用法律是否正确这一争议焦点，进行了质证和辩论。各方当事人均未提交新的证据材料。
综合各方当事人质证、辩论的情况，本院认为，原审法院对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据《杭州市城乡规划条例》第四十三条规定，房屋所有权人应当按照规划许可用途使用房屋，确需临时改变房屋用途的，应当在征求相关利害关系人的意见后，向市、县（市）人民政府城乡规划主管部门申请办理规划用途临时改变手续，并按照规定缴纳土地收益金。其中，将住宅改为经营性用房的，应当征得相关利害关系人同意。第五十三条规定，房屋所有权人擅自改变房屋用途的，由市、县（市）人民政府城乡规划主管部门责令房屋所有权人限期改正，没收违法所得，对个人并处二千元以上二万元以下罚款，对单位并处一万元以上十万元以下罚款。本案中，上诉人系案涉房屋所有权人，其在明知案涉房屋用途并未经相关规划部门改变的情况下，与承租人世纪瑞城酒店签订租赁合同，且在合同中明确约定案涉房屋用途为开设酒店使用，还约定“所有权人完成中餐厅灶具设备、会议室、KTV影响设备等”条款。因此，上诉人将厂房出租给世纪瑞城大酒店作酒店经营之用系改变房屋用途的行为，余杭执法局将其作为被处罚主体并无不当。上诉人提出由于政策原因导致其无法更改土地性质，其行为不属于擅自改变房屋用途的理由不能成立。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为应从发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案上诉人改变房屋用途的行为具有继续状态，至本案行政处罚作出之日仍未消除，因此可适用2011年10月1日起施行的《杭州市城乡规划条例》，上诉人提出应适用旧法之理由不能成立。
被上诉人根据《杭州市城乡规划条例》第五十三条规定，对上诉人作出责令限期改正违法行为、没收违法所得并处以罚款的处罚决定，量罚适当。被上诉人作出本案行政处罚前，经过现场检查、立案、调查取证、案件审查、听证告知、听证等阶段和程序，符合法律规定，程序合法。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，拟判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人杭州荆山建筑外加剂厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 王丽娜
代理审判员 唐莹祺
二〇一三年九月十六日
书 记 员 金 玲