中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申2818号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：东营市科岭动力有限公司。住所地：山东省东营市东营区湖州路东营经济开发区汽车配件园标准厂房2号。法定代表人：杜炬，该公司董事长。委托代理人：严水星，北京市中银律师事务所律师。委托代理人：罗周敏，北京市中银律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：凯迈（洛阳）机电有限公司。住所地：河南省洛阳高新技术开发区丽春西路。法定代表人：张克俭，该公司总经理。委托代理人：秦建梅，河南大鑫律师事务所律师。一审第三人：天津瑞能电气有限公司。住所地：天津市西青经济开发区兴华七支路1号。法定代表人：张传卫，该公司董事长。再审申请人东营市科岭动力有限公司（以下简称科岭公司）因与被申请人凯迈（洛阳）机电有限公司（以下简称凯迈公司）、一审第三人天津瑞能电气有限公司（以下简称天津瑞能公司）定作合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（以下简称二审法院）（2016）鲁民终152号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。科岭公司申请再审称：（一）一、二审判决认定事实错误。根据涉案《集装箱热电机（增程器）性能试验台架技术协议》、《集装箱热电机试验台架技术协议》（该两份协议以下简称技术协议）的约定，涉案整套设备经凯迈公司制造达到技术要求后，凯迈公司通知科岭公司派技术人员到凯迈公司进行预验收，预验收合格后，设备可包装发送。凯迈公司未经预验收和科岭公司同意，直接将有关设备运往科岭公司工厂，属于恶意违约。科岭公司于2012年9月12日向凯迈公司发出的通知，实际上是针对凯迈公司于2011年11月15日声称“设备经过自己调试且基本合格”的测试通知的回复，并非是同意变更验收地点。一、二审法院认为科岭公司的上述通知已经变更验收地点错误。凯迈公司于2010年10月1日、11月5日、11月18日在未对设备进行预验收的情形下，私自向科岭公司发送产品，但是还有大量的设备和资料没有向科岭公司提供。凯迈公司提供的产品不符合合同约定的目的，无法进行正常使用，凯迈公司自身也确认产品存在问题。由于各种参数和技术指标已经在双方签订的技术协议中有明确约定，而凯迈公司提供的产品无法达到有关参数和技术指标，当然应该归责于凯迈公司。如果凯迈公司提供产品的各项指标和参数达到了协议的要求却还不能工作，才可以认为不应该让凯迈公司单独承担责任。虽然东营市中级人民法院（以下简称一审法院）没有进行委托鉴定，但是根据现有证据完全可以说明凯迈公司提供的产品不符合合同约定。一、二审法院认为双方没有进行鉴定无法确认产品是否有质量问题没有理据。凯迈公司提供的产品存在质量问题，科岭公司要求凯迈公司履行义务解决存在的问题，而凯迈公司一直不予解决，恶意拖延履行义务。科岭公司于2012年9月12日向凯迈公司发送通知要求凯迈公司于2012年9月17日到场对产品进行测试验收，但是凯迈公司未到场进行测试验收。科岭公司在凯迈公司不配合进行测试验收的情形下单方进行了测试验收，有13项未通过验收、1项无法进行调试，该测试清单得到凯迈公司确认。对于测试验收出现的问题，科岭公司要求整改并定于2012年10月15日进行终验收，然而凯迈公司一直不予以积极回应配合，未进行终验收，属于在催告后仍不履行义务。(二)一、二审判决适用法律错误。虽然凯迈公司提供的产品没有鉴定，但是基于凯迈公司提供的产品在测试中无法进行测试或者测试达不到协议要求的事实，该产品已属于不符合合同约定的产品，科岭公司有权利解除合同，并要求赔偿损失，一、二审判决不予支持错误。综上，科岭公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。凯迈公司提交意见称：凯迈公司在一审中已经提供培训纪要、设备入库清单、台架设备技术资料目录、验收清单、科岭动力检测中心设备清单表等证据，充分证明凯迈公司已交付技术协议约定的技术资料和设备，导致终验收无法继续进行的责任恰恰在科岭公司。本案争议的定作产品系在科岭公司发明专利的基础上，由其提供图纸、技术参数等，凯迈公司按照双方约定生产科岭公司的技术产品，凯迈公司不负责科岭公司研发的“增程式电动汽车热电机综合性能试验台”的项目试验。科岭公司对于自己研发的专利产品从履约初期就存在怠于提供图纸、变更增加产品配件、逾期提供试验样机等问题，直至擅自终止合同始终未提供需其提供的燃气发动机及资料、图纸、参数，在完全可以继续调试完成合同项目的情况下擅自中断调试，蓄意提起诉讼。一、二审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果客观公正，应依法维持。科岭公司在再审申请中提出的事由与其在二审中的上诉理由基本相同，亦无证据佐证。科岭公司申请再审无理，应予以驳回。一审第三人天津瑞能公司提交意见称：二审法院认定涉案产品验收地点变更正确，科岭公司主张产品质量不符合合同约定并据此解除合同明显不当。由于涉案合同涉及专利技术，产品设计制造技术要求高难度大，仅凭合同双方当事人的各自意见无法判断产品是否符合合同约定，一审法院曾要求科岭公司进行产品质量鉴定，但科岭公司因未缴纳鉴定费用而自动放弃鉴定，应承担相应不利法律后果。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回科岭公司的再审申请。本院经审查认为，本案为定作合同纠纷。根据科岭公司的再审申请和凯迈公司、天津瑞能公司提交的意见，本案审查的重点是涉案产品预验收地点变更、产品配件与相关资料的提供、产品质量问题等事实认定和科岭公司解除合同的法律适用问题。凯迈公司在一审中提交的东营科岭培训纪要、设备备件入库清单、台架设备技术资料目录、验收清单、科岭动力检测中心设备清单表等证据，证明凯迈公司已向科岭公司交付了技术协议约定的设备和技术资料，本案没有证据表明科岭公司接受后在合理时间内提出设备和技术资料短少的异议，科岭公司又没有提供相反证据佐证，其在再审申请中主张凯迈公司交付设备和技术资料短少，缺乏事实依据。根据技术协议的约定，整套设备预验收的地点在凯迈公司。但是，凯迈公司将设备发往科岭公司后，科岭公司于2012年9月12日向凯迈公司发出通知将于2012年9月17日对集装箱热电机（增程器）性能试验台架、集装箱电机性能试验台架进行预验收。双方当事人于2012年9月24日实际进行了预验收。尽管科岭公司上述通知的内容主要是明确预验收的时间，但当时设备已经由凯迈公司发往科岭公司，意味预验收只能在科岭公司处，科岭公司在对此知情的情况下发出上述通知。本案没有证据表明科岭公司当时对于预验收地点变更为其所在地提出异议，并提出预验收地点变更对其有何种不利影响。据此，一、二审判决认定双方在合同履行过程中变更了预验收地点并无不当。双方当事人在设备预验收后，于2012年9月24日至10月30日经过多次相互沟通最终确认预验收中设备存在的问题共有10项，期间科岭公司曾于2012年9月24日向凯迈公司发出终验收通知，定于2012年10月15日进行终验收。但因双方对未通过测试的项目存在异议，之后未再继续协商。科岭公司于2012年12月7日以凯迈公司制造的产品不符合合同约定，构成根本违约为由，提起诉讼，但本案没有证据表明预验收中存在的问题不能通过协商整改予以克服或者凯迈公司拒绝协商整改。鉴于涉案定作产品系在科岭公司发明专利基础上由科岭公司委托凯迈公司进行开发制造的产品，技术协议中的各项参数和技术要求亦是双方共同协商确定的，因技术参数复杂，仅凭双方有争议的沟通意见，不能判断凯迈公司制作的产品是否符合双方合同约定的技术标准。一、二审判决认定本案需要由具备鉴定资格的鉴定人对产品质量问题进行鉴定，才能确认产品质量是否合格，并无不当。科岭公司对其提出产品不符合合同约定的主张有责任提供证据证明，其申请一审法院委托鉴定后又不预交鉴定费用导致鉴定程序终结，应依法承担举证不能的不利后果。科岭公司主张凯迈公司提供的产品不符合合同约定的目的和凯迈公司不积极履行终验收的协助义务，缺乏事实依据。科岭公司以产品不符合合同约定为由提出解除合同并请求赔偿损失，一、二审判决不予支持，并无不当。综上，科岭公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回东营市科岭动力有限公司的再审申请。审 判 长  余晓汉代理审判员  黄西武代理审判员  郭载宇二〇一六年十二月二十日书 记 员  赵 迪