浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终623号
上诉人（原审原告）：徐再呈，男，1977年2月11日出生，汉族，住仙居县。
委托诉讼代理人：张爱林，浙江安州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王金枝，男，1956年8月4日出生，汉族，住仙居县城区。
委托诉讼代理人：蒋武君，浙江神仙居律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙市公路桥梁建设有限责任公司。住所地：湖南省长沙市岳麓区金星中路***号佳兴国际汇广场酒店**楼。
法定代表人：胡红波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄亮，湖南言顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴卓，湖南言顺律师事务所律师。
上诉人徐再呈因与被上诉人王金枝、长沙市公路桥梁建设有限责任公司（下称长沙路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2016）浙1024民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐再呈上诉请求：一、撤销一审判决，查明事实予以改判，判决被上诉人支付上诉人工程款2301723.6元及利息；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人不应承担调差2482000.2元。1、上诉人施工队所完成施工的桥梁工程原来是由被上诉人王金枝分包给温州市华光市政建设有限公司（下称华光公司）施工的，他们签订的工程分包协议中约定的计量单位与工程数量，单价以甲方中标的工程量清单单价下浮11.5%，计量、工程量以设计图纸、监理工程师签认的工程数量为准（有协议书为证）。没有约定材料价格、工程量要按审计后结算，也没有约定价格调差。华光公司承包该桥梁工程后，做了一部分基础工程，觉得工程要亏损做不下去就不做了。而被上诉人王金枝是在华光公司离开后将该桥梁工程再转包给上诉人施工的。转包给上诉人施工的单价与华光公司一样，也是按被上诉人中标的工程量清单单价下浮11.5%，工程计量按设计图纸、监理工程师签认的工程计量单为准，并没有约定按审计结果计算价格和工程量。因此，没有理由和证据能证明需要上诉人承担审计后的钢筋、水泥材料的价格调差。当时上诉人承包的价格就是市场价，被上诉人与业主约定的调差与上诉人无关，上诉人对材料市场价格变动不承担风险。同时，一审法院认定2016年7月13日确定的调差计价额2804520元，也系计算错误，当时把调差的总额按7231872元计算，没有减去被上诉人通过仲裁后补回的材料价格调差2583242元。二、一审认定上诉人应承担业主核减工程款262364元错误。一审判决根据被上诉人提供的《工程造价咨询报告》认定上诉人应承担业主核减工程款262364元。但《工程造价咨询报告》核减的400章桥梁、涵洞总金额是248709元，也不是262364元。而上诉人所做的工程量只有三分之一，一审判决却将整个400章桥梁、涵洞全部核减金额要上诉人承担。况且报审的金额是被上诉人单方提供给业主审计的，本身与上诉人无关，没有理由需要上诉人承担。三、一审认定上诉人应承担工程缺陷修补金额108107元证据不足。上诉人所承包施工的桥梁工程于2007年12月底就已完工，全部工程于2008年1月18日竣工验收，尔后就通车使用。被上诉人提供的2011年工程缺陷修补金额108107元被业主扣留与上诉人无关。综上，一审判决认定事实不清，导致判决错误，请求二审法院查明事实，予以改判。
王金枝辩称：一、关于调差2482000.2元。1、现有证据充分证明上诉人与被上诉人长沙路桥公司项目部之间的分包单价，是按长沙路桥公司与业主之间签订的合同单价下浮11.5%确定的。2、在长沙路桥公司与业主之间签订的合同中，是明确约定存在材料调差的。根据合同，长沙路桥公司与业主之间签订的合同中约定的承包单价，对于钢筋和水泥进行价格调差，高补低扣的约定是明确的。3、根据《工程造价咨询报告书》，材料调差的事实是客观存在的，金额也是确定的。4、上诉人说到的调差金额应当扣减仲裁后补回的材料价格调差2583242元是错误的。上诉人所说的仲裁是针对路基挖石方所作的裁决，与上诉人承包施工的桥梁工程没有任何关系，且在2016年7月13日经法官主持，上诉人与被上诉人均签名确认上诉人分包的工程分摊的材料调减额为2804520元。因此，上述四方面的理由能充分说明本案双方当事人对于工程分包单价的约定是明确包括材料调差的。且高补低扣的材料调差约定是体现合同公平的重要标志，也是建筑工程行业的通常惯例。二、针对核减工程款262364元问题，被上诉人认为应予核减。根据被上诉人提供的《工程造价咨询报告》，上诉人承包承建的桥梁工程量被核减了262364元，证明这部分工程量不存在，应当予以扣减。三、被上诉人认为上诉人应承担工程缺陷修补金额108107元。根据被上诉人提供的《台金西段1-3标缺陷汇总表》，上诉人承包施工部分发生缺陷，该部分金额应由上诉人承担。综上，一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
长沙路桥公司辩称：一、上诉人应承担调差金额。首先，一审法院根据上诉人与王金枝签署的结算书已明确调差计价额为2804520元，并按该金额核算出上诉人应承担88.5%的调差金额2482000.2元。该结算是在一审庭审过程中在法院主持下由上诉人和王金枝共同计算并最终签字确认的，因结算时上诉人早已知悉所有涉案证据（包括（2013）台仲裁字第386号裁决书），故其签字确认时应已考虑到了仲裁结果。因此，上诉人在上诉过程中在无任何新证据的情况下又否认其在一审中已签字确认的材料调差总额，显然不符合客观事实。其次，本案各方均确认上诉人施工的工程系口头约定包工包料，施工单价为上诉人与业主中标价及中标结算方式合同的基础上下浮11.5%。而被上诉人与业主之间的项目合同文件中关于材料调差结算方式和程序约定就有五处以上，说明被上诉人与业主的结算方式中包含了材料调差部分。因项目合同文件已约定最终调差结果由业主审定，在业主实际进行了材料调差而上诉人无法举出反证的情况下，上诉人理应承担材料调差的风险。二、业主核减工程款和维系工程款理应从上诉人与被上诉人最终结算款中扣除。首先，上诉人对仅做三分之一的事实没有证据支持，被上诉人也并不知情。其次，上诉人系台缙高速公路西段二标土建、桥梁工程的合法承包人，其在结算书中也认可了被上诉人及王金枝报审结算的方式和结果。既然业主实际上核减了被上诉人、王金枝的工程款，上诉人也理应承担相应的核减。若认为割裂两种结算之间的关系，则上诉人作为实际施工人最终应获得的工程价款显然是无法计算的。三、被上诉人应不欠上诉人工程款，上诉人主张相应利息没有依据。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
徐再呈向一审法院起诉请求：两被告支付工程款2720218.6元，并赔偿利息损失（利息从2008年2月1日起按月利率1%计算到给付之日止）。
一审法院认定，2004年10月29日，浙江台金高速公路有限公司，与被告长沙路桥公司签订了《台缙高速公路西段工程项目土建工程协议书》，约定被告长沙路桥公司承建WS2合同段工程建设，工程量总额135809748元。此后，被告长沙路桥公司成立了“台缙高速公路西段工程WS2合同段长沙路桥项目经理部”（下称长沙项目部），由被告王金枝任该项目部负责人，并组织具体施工。2004年12月24日，长沙项目部与华光公司签订了WS2合同段桥梁施工协议书。尔后，华光公司完成了桥梁基础部分施工。2005年7月，华光公司因故退出承包工程，原告徐再呈接手该标段寺前至马坎头中的桥梁施工，并与长沙项目部约定按中标价下浮11.5%结算工程款，包工包料。2007年12月，原告徐再呈完成了上述桥梁的施工任务。被告王金枝已陆续支付工程款21346916.4元。2008年1月24日，长沙项目部计量员沈坚、管理人员林明宝结算出原告徐再呈完成工程款额为25528270元。2016年7月13日，该院组织原告徐再呈、被告王金枝及长沙项目部原计量员沈坚，对原告徐再呈完成的桥梁结构工程结账，双方确认工程款额为25528270元，但根据上述工程款计算出的桥梁结构工程调差-2804520元。施工过程中，原告徐再呈增加工程量230464元，被告王金枝维修工程被业主扣除工程108107元，被告王金枝向原告徐再呈转让机械、钢材款1589135元，业主核减工程量262364元。2008年7月16日，杭州中亚交通设施有限公司向该院提起诉讼，要求长沙路桥公司、徐再呈给付工程款。按照该院发生法律效力的（2008）仙民二初字第643号民事调解书，长沙路桥公司、徐再呈应于2008年11月30日前给付权利人工程款项515844元，并负担诉讼费2605元。该案进入执行程序后，被告长沙路桥公司陆续履行520959元（含执行费用）付款义务。审理中，该院根据原告徐再呈的申请，依法冻结了被告王金枝在有关金融机构存款80余万元。2016年9月30日，被告王金枝申请解除冻结，并提供了担保。该院作出（2016）浙1024民初37号民事裁定，解除了对前述存款的冻结。
一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。被告长沙路桥公司系WS2合同段的合法承包人，被告王金枝挂靠该公司并以长沙项目部名义，将其中的桥梁工程再分包给不具备法定施工资质的原告进行施工，属于违法分包行为，故双方关于建设桥梁约定，因违反法律的规定而无效。无效的合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人预期的经济利益目的，但仍然产生一定的民事法律后果。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效一般应返还财产或者折价补偿。在建设工程施工合同纠纷中，由于实际施工人的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，属于法律上的不能返还也无法返还的情形，因此，只能通过折价补偿方式进行处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案工程已经交付使用的事实，原告徐再呈作为实际施工人，可以请求被告参照合同约定支付工程价款。被告王金枝聘用管理人员在《结算清单》签名，属于履行职务行为，应当作为裁判依据。被告长沙路桥公司设立项目部不具备法人人格，被告王金枝以该项目部名义实施的民事行为所产生的法律后果，应由被告长沙路桥公司承担。本案中，双方争议的主要焦点为工程调差应由发包人承担，还是由施工人承担。首先、双方约定的施工单价为被告长沙路桥公司与业主的合同价下浮11.5%，应该属于分包合同价，而非市场价。第二、因原告徐再呈是采用包工包料的形式，而非单一包工，应该承担业主规定的在施工期间钢筋、钢绞线、水泥因市场价格变动所产生的风险，即价格上涨可享受其权益，价格下跌则需承担其风险。由于原告徐再呈是以下浮11.5%的价格承包的，因此价格调整应该采用风险共担的原则，在原告徐再呈施工范围所产生的价格调整中，应按88.5%比例承担调差金额，被告长沙路桥公司按11.5%的比例承担调差金额。根据双方于2016年7月13日确定的调差计价额2804520元核算，原告徐再呈应承担2482000.2元。综上，原告徐再呈应收工程款为：1、完成桥梁工程量25528270元；2、增加的工程量计款230464元，两项合计25758734元。被告已支付工程款和应扣款：1、双方确认已付工程款21346916.4元；2、徐再呈应承担业主核减工程量款262364元；3、维修工程款108107元；4、转让机械、钢材款1589135元；5、垫付杭州中亚交通设施有限公司工程款520959元；6、工程调差2482000.2元，六项合计26309481.6元。比较双方应收、应付（扣）款，原告徐再呈应收款为负数。因此，原告徐再呈的诉讼请求，没有事实依据，该院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：驳回原告徐再呈的诉讼请求。案件受理费28562元，财产保全费5000元，合计33562元，原告徐再呈负担。
本院对原审认定的业主核减工程量262364元不予确认，对原审法院认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案的关键在于：在双方约定不明的情况下，上诉人作为实际施工人应否承担业主的价格调差。涉案工程系上诉人从华光公司处接手，根据上诉人提供的长沙项目部与华光公司签订的协议书，该协议书未明确约定调差，但该协议书第十六条约定，未尽事宜根据本合同条款执行。同时，根据涉案工程业主招投标文件等本合同，涉案工程在合同执行期间，对用于永久性工程的钢筋、水泥进行价格调整，在最终审计结算时，业主亦实际按照文件约定对被上诉人进行了价格调差。考虑到上诉人承包涉案工程系接收原华光公司的工程部分，且采用包工包料的形式，上诉人与被上诉人就钢筋、水泥等价格调差共担风险较为合理。同时，综合上诉人中途接盘及双方施工单价按中标价下浮11.5%等情况，一审法院酌情减少了上诉人的调差承担金额，也在合理范围，本院予以确认。另，根据双方在一审法院的主持下于2016年7月13日所作的确认，上诉人桥梁二区分摊材料调减额为2804520元，在此情况下，现上诉人诉称调差金额计算错误，本院不予采信。关于业主核减工程款及工程缺陷修补金额，上诉人诉称对应的部分工程非其施工范围，该部分内容应相应予以减少。经审查，部分内容可能涉及其他实际施工人的施工范围，但结合本案调差承担的认定情况，即使业主核减工程款及工程维修费用全部不予承担，一审法院综合考虑上诉人的应收款和应付款情况，最终驳回上诉人诉讼请求的最终判决在实体处理上并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28562元，由上诉人徐再呈负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 汤坚强
代理审判员 杨晓晓
二〇一七年六月二十七日
代书 记员 严 凌