山西省高平市人民法院民 事 判 决 书（2017）晋0581民初606号原告：张红宇，男，1978年5月16日生，汉族，农民，高平市，现住高平市。委托诉讼代理人：王秀梅，女，1982年10月23日生，汉族，农民，现住高平市，系张红宇之妻。委托诉讼代理人：崔春彦，高平市朝阳法律服务所法律工作者。被告：张建红，男，1974年11月14日生，汉族，农民，现住高平市。委托诉讼代理人：毕红荣，山西长平律师事务所律师。原告张红宇与被告张建红法定继承纠纷一案，本院于2017年4月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张红宇及其委托诉讼代理人王秀梅、崔春彦、被告张建红及其委托诉讼代理人毕红荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张红宇向本院提出诉讼请求：1、依法对原、被告亲属遗留位于高平市南城办事处龙渠居委会的北平房6间（价值约8万元），南平房2间（价值约2万元）法定继承；2、诉讼费依法承担。事实和理由：原告张红宇与被告张建红系兄弟关系，原告张金孩系张红宇与张建红之爷爷。原告张金孩之子，张红宇、张建红之父张连成于1984年分得祖遗房产南平房二间、于1983年修建北平房六间。张连成于2008年去世，张建红、张红宇母亲张改果于2017年3月去世。张连成、张改果去世后，被告张建红独占其父母遗留房产，对两原告无任何交待。庭审过程中，原告将原诉讼请求变更为：对北平房6间享有六分之一的份额，对南平房2间享有二分之一的份额。被告张建红辩称，不同意原告的诉讼请求，原、被告父母亲去世时立有口头遗嘱，因原告不孝顺老人，不允许原告享有继承权。关于法定继承的份额，原告不应享有继承权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方无争议的事实如下：张金孩与焦志平生有六个子女：长子张连成、次子张腊成、三子张天成、长女张娥儿、次女张瑞娥、三女张保娥。长子张连成与其妻张改果婚后生有两子：长子张建红、次子张红宇。张连成于2008年去世，焦志平于2014年去世，张改果于2017年去世。张改果父母亲分别于1992年、2000年去世。原、被告争执的财产有：1984年4月4日张连成分家时分得的老院南平房2间；2003年9月经过高平市国土资源局审查予以登记的北平房6间，该房屋已由被告张建红于2016年拆除后重新修建。原、被告双方均未申请对所争议房屋价值进行鉴定。2017年6月5日张金孩及其五个子女向法院提交书面意见，均表示对原、被告争执的财产放弃继承，不参加诉讼。被告张建红与其母张改果共同居住，在生活和经济上对其母尽了主要赡养义务，张改果住院及丧事花费大部分由被告张建红负担。对于当事人双方没有争议的上述事实，本院予以确认。双方当事人争议的事实有以下两点：本案是属于法定继承还是遗嘱继承。原告认为，本案从立案至今有很长时间，期间原告也与被告进行过和解，但被告从未提出本案有遗嘱继承的事情，所以原告认为本案不存在口头或书面遗嘱，应该按照法定继承进行审理。被告认为，本案在质证的过程中没有谈到存在口头遗嘱的事实，并不代表口头遗嘱不存在。口头遗嘱是在原、被告母亲2011年秋天患脑出血病出院后，原告未尽赡养义务情况下，在家中口头说指望不上张红宇，就依靠被告，把所有的房子都给被告。当时原、被告二舅张冬全、二舅妈焦民珍、小舅张晚全、小舅妈郭翠梅在场。张冬全、焦民珍、张晚全、郭翠梅作为被告证人出庭作证，证明原、被告母亲于2011年出院时在家中口头说将所有房子给了被告张建红。原告认为，一、证人出庭作证的内容与本案不具有关联性，四个证人证明的内容不是口头遗嘱的事情，而是分家协议。分家协议与口头遗嘱在法律上是不同的，作为分家协议缺少原告方参与，分家协议不成立；二、依据《中华人民共和国继承法》第十七条第五款的规定，“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”根据四个证人陈述，被告主张的口头遗嘱的发生时间是在张改果出院后进行，首先出院后不属于情况紧急，且张改果从出院到去世之间有五年的时间，在五年内张改果没有留下任何口头遗嘱的书面或录音材料，所以口头遗嘱不成立。对于被告提供的四个证人的证言，本院认为，四个证人出庭作证，证人证言之间相互印证吻合，故对于证人证言的真实性予以确认。本案所争执的遗产价值如何，如何分割。原告认为，一、关于南平房两间，张连成与张改果的其他继承人均已放弃继承份额，现有的继承人仅有张建红和张红宇两人，应该平均分割每人二分之一；二、关于北平房六间，1986年张连成将该房屋建成，2003年9月3日对该房屋进行了登记。2017年5月4日质证时，被告张建红说已经对该房屋进行了改建，没有原告张红宇的份额，但原告的父亲因交通事故死亡，获得有赔偿款16万元，除去丧葬费和其他花费外，张改果仍有8万元的赔偿款，在被告夫妇修建该房屋时张改果将该8万元用于房屋的修建，所以新修建的北平房六间属于张改果和张建红夫妇三人的共同财产，张改果对该房屋享有三个之一的份额，张改果去世后，原、被告每人有六分之一的遗产份额。被告认为，一、对原、被告争议的所有房产应该按照原、被告母亲生前的意愿，所有的房产全部归被告所有；二、南平房两间在口头遗嘱成立的情况下原告是没有继承权；三、北平房六间，因为房屋已经经过改修，当时的原状已经不存在，所以现在原告对被告以及被告妻子改修后的房屋主张权利不成立。同时提供了两份证据：证据1、2017年5月11日张金孩出具的声明书，证明将自己应继承的份额转让给张建红；证据2、南城办龙渠居委部分居民的请愿书，证明在张改果患病期间均是由张建红一人照顾，未见张红宇照看。对于被告提供的两份证据，原告认为，一、张金孩的声明书不具有法律效力，2017年6月5日法院对张金孩做过询问笔录，他的询问笔录内容和声明书内容不一致，所以应以6月5日的意思表示为准，声明书无效；二、对于请愿书，证据应遵循一人一证原则，不存在多人一证，在证据形式上不符合证据要件，不能作为本案的证据。对于争议遗产的份额，本院认为，对于被告提供的证据1，因2017年6月5日本院在询问张金孩时，张金孩明确表示放弃本案遗产中属于其的份额，应当以其后一次的意思表示为准，故对于证据1，本院不予认定；对于证据2，请愿书上签名的个人并未到庭参加质证，亦无其他证据予以印证，本院无法确定该证据的真实性，故对证据2，本院不予认定。本院认为，遗产系公民死亡时遗留的个人合法财产。本案中，虽证人证言证明张改果曾在出院时立有口头遗嘱将全部财产留给被告张建红，但对于该口头遗嘱是否有效，依据《中华人民共和国继承法》第十七条第五款的规定，“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”首先，口头遗嘱发生在张改果病情稳定、出院恢复期间，不符合口头遗嘱发生的前提“危急情况下”；其次，张改果从立口头遗嘱到去世期间五年有余，其可以采取书面或录音方式立遗嘱，但在此期间张改果未立有书面或录音遗嘱，故被告主张的口头遗嘱无效。本案不存在遗嘱继承，应属于法定继承，原、被告均作为第一顺序继承人按照法定继承进行。原、被告父亲张连成于1984年4月4日分家时分得南平房两间，当时其已与张改果结婚，原、被告均认可该房屋系张连成、张改果的夫妻共同财产，本院予以确认。北平房六间原来系张连成夫妇修建，2016年由被告张建红夫妇及张改果拆除旧房后重新修建，修建时张建红夫妇及张改果共同居住，应当视为张建红夫妇及张改果三人的家庭共有财产，张建红夫妇及张改果各享有1/3的权利。在张连成死亡后发生第一次继承，由于张金孩放弃继承，故张连成南平房1/2的份额由焦志平、张改果、张建红、张红宇各继承1/8的份额；焦志平死亡后发生第二次继承，因张腊成、张天成、张娥儿、张瑞娥、张保娥均表示放弃继承，故焦志平南平房1/8的份额由张建红、张红宇各继承1/16的份额；张改果死亡后发生第三次继承，张改果的遗产包括南平房5/8的份额、新建北平房六间1/3的份额。依据《中华人民共和国继承法》第十三条第三、四款的规定，“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。”因被告张建红与张改果共同生活且尽到了主要扶养义务，原告张红宇在生活及经济方面对其母尽抚养义务较少，故在分配张改果的遗产时，被告张建红应该多分，原告张红宇应该少分。对于张改果享有的南平房5/8的份额，由原告张红宇继承3/16的份额，被告张建红继承7/16的份额。综上，对于南平房两间，原告张红宇共计享有3/8的份额，被告张建红共计享有5/8的份额；对于张改果享有的新建北平房1/3的份额，由原告张红宇继承3/30的份额，被告张建红继承7/30的份额。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第58条：“人民法院在分割遗产中的房屋、生产资料和特定职业所需要的财产时，应依据有利于发挥其使用效益和继承人的实际需要，兼顾各继承人的利益进行处理。”原、被告按照上述法定继承分割房屋份额不利于房屋的整体居住和生产生活需要，同时考虑到南平房年久失修，属于坍塌、不能居住的状态，新建北平房房屋价值较大，双方当事人均未申请鉴定所争议房屋的价值，本院认为应将原告张红宇在新建北平房六间中享有的份额与被告张建红在南平房两间中享有的份额相折抵为宜，即南平房全部份额由原告张红宇继承，新建北平房六间中属于张改果的份额全部由被告张建红继承。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十三条第三款、第四款、第十七条第五款、第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第58条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：原属张连成、张改果所有的高平市南城街街道办事处龙渠居委的老院南平房两间由原告张红宇继承。位于高平市南城街街道办事处龙渠居委的新建北平房六间中属于张改果的1/3的份额由被告张建红继承。案件受理费2300元，由原告张红宇、被告张建红各负担1150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。审 判 长  程建义审 判 员  牛 姗人民陪审员  刘建荣二〇一七年十一月三十日法官 助理  高丽娟书 记 员  王晓艳