中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）民申字第3558号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：周建军，男，汉族，1972年1月6日出生，住浙江省诸暨市。 委托代理人：童丽玲，浙江法校律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江万达建设集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市浣东街道东二路**万达财富大厦。 法定代表人：周伯成，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江恒盛商贸城开发有限公司。住。住所地：浙江省云和县仙宫大道**/div> 法定代表人：朱光鑫，该公司董事长。 再审申请人周建军因与被申请人浙江万达建设集团有限公司（以下简称万达公司）、浙江恒盛商贸城开发有限公司（以下简称恒盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院(2015)浙民终字第4号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 周建军申请再审称：1.有新的证据足以推翻二审判决。周建军提交了一份录音作为新的证据。录音的内容为周建军与鉴定人员的交谈、通话录音，拟证明恒盛公司通过司法人员等各种关系找到鉴定机构浙江天平投资咨询有限公司（以下简称天平公司）的相关负责人，干扰鉴定过程，左右鉴定结果，致使天平公司出具不公平的鉴定意见。周建军主张天平公司违反合同约定、工程造价鉴定规则和惯例、鉴定程序，主要表现为：（1）天平公司擅设“先签后做”、“先做后签”的鉴定原则，推翻有效签证和合同约定；（2）天平公司未经授权自行收集资料，在未经质证的情况下用以计算并纳入造价鉴定结论意见；（3）在合同约定有效的情况下，天平公司无视合同约定进行计价定价；（4）否定联系单效力；（5）滥用询价权，天平公司在核减中，以“询价”方式推翻有效签证，但未出示其“询价”的过程和依据，施工期为2011年，“询价”在2014年，天平公司以2014年的周边市场价来确定2011年施工期间的当地材料价不当；（6）采信虚假资料；（7）随意核减造价；（8）故意遗失鉴定材料；（9）违反鉴定要求和造价鉴定原则；（10）鉴定程序违法。2.二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。周建军认为一审判决核增可判定项目造价9100549元正确，二审判决采信天平公司《工程造价鉴定报告书》核减可判定项目造价9100549元缺乏依据。3.二审判决认定事实的主要证据未经质证。（1）采信未经质证的预算书。案涉施工合同专用条款第23条第3项约定“最后结算时针对预算书中的单项漏项超过10万元，或者累计漏项在50万元以上的部分予以弥补”。结算时对该条适用必须以预算书存在为前提，本工程没有预算书，不存在漏项调整之说。在原一、二审、重审和本案二审期间及司法鉴定过程中，周建军和万达公司均提出本工程没有预算书，恒盛公司始终未向法院提供预算书，天平公司也未出示过预算书，即预算书未经质证。一审法院采信周建军异议意见予以核增，二审判决采纳天平公司《工程造价鉴定的报告》意见核减482115元，违反证据裁判规则。（2）采信未经质证的个人解释。《丽水建设工程造价信息2011年第3期信息价说明》规定，商品混凝土运距按10公里综合取定，超过10公里时，每增加1公里加3元每方。《丽水建设工程造价信息2011年第5期信息价说明》规定，沥青混凝土运距按15公里综合取定，超过15公里时，每增加1公里加3元每方。由施工单位、监理单位、建设单位签字确认的《06#联系单》和《75#联系单》明确约定，商品混凝土厂离工程运距为60公里，沥青混凝土厂离工程运距为45.8公里。《工程造价鉴定报告书》“引用”未经质证的丽水市造价站相关人员口头解释确定运距，核减工程造价3963718元。二审判决采纳《工程造价鉴定报告书》意见核减3963718元，违反证据裁判规则。4.二审判决适用法律确有错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人协商一致，可以变更合同。案涉施工合同是万达公司与恒盛公司签订的，2012年1月5日会议纪要未经万达公司签字盖章，不具有变更施工合同结算条款的效力。二审判决认为可以确认上述会议纪要对万达公司、周建军均有约束力，严重违法。该解释第19条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。二审判决将施工方未签字认可的签证列表和工程复核单予以认定，严重违反法律规定。案涉工程已经竣工验收合格并交付使用多年，案涉工程造价应当根据合同约定、施工图纸和变更签证确定，不存在“先做后签”或“先签后做”的审价规则。5.审判人员审理该案件时有枉法裁判之嫌。周建军、万达公司在庭审中明确提出本工程没有预算书，恒盛公司未提供预算书，在没有预算书的情况下，天平公司违法鉴定。在施工合同和信息价有明确约定的情况下，天平公司采信个人解释违法鉴定。二审判决违法采纳《工程造价鉴定报告书》认定案涉工程造价，存在枉法裁判之嫌。在案件审理过程中，存在司法人员过问案件和干扰鉴定的嫌疑，存在鉴定人员违法违规鉴定的事实，依法应当查明并追究相关人员的法律责任。周建军依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第十三项的规定申请再审。 万达公司提交答辩意见称：天平公司《工程造价鉴定报告书》中核减9100549元缺乏依据，二审法院不应采信，同意周建军申请再审的理由。 本院认为，本案再审审查的焦点问题为：（一）新证据是否成立；（二）二审判决认定案涉工程总造价为123465674元是否有误；（三）二审判决程序是否违法。 （一）关于新证据是否成立的问题 周建军提交一份其与鉴定人员的通话录音作为新证据，但未能说明其逾期提交的理由，根据其内容也不能够说明鉴定程序违法，不足以推翻二审判决。周建军提交的“浙江法院公开网-浙江法院对外委托机构信息平台-公告详情”网页截图，是二审庭审结束之后形成的。且该项证据内容不能证明天平公司是一家不合格的鉴定机构，更无法证明天平公司在本案工程造价鉴定中严重违法违规。周建军对于新证据的主张不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条对新证据的规定，本院不予支持。 （二）关于二审判决认定案涉工程总造价为123465674元是否有误的问题 原一审中，根据周建军的申请，原一审法院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司（以下简称建新公司）对案涉工程造价进行了鉴定。建新公司于2013年1月31日出具了绍建审2013第5号《工程造价咨询报告书》。在原二审中，浙江省高级人民法院认为该鉴定报告的制作没有考虑2012年1月5日，恒盛公司、周建军与涉案工程设计单位、监理单位、审计单位五方召开的工程结算审核工作联席会议形成的会议纪要内容，裁定发回绍兴市中级人民法院重审。在本案重审一审中根据当事人的申请，绍兴市中级人民法院和云和县人民法院共同委托天平公司对案涉工程造价进行重新鉴定。天平公司是人民法院依法委托的具有工程造价咨询企业执业资质的鉴定机构，持有中华人民共和国住房和城乡建设部核发的《工程造价咨询企业甲级资质证书》（证书编号：甲120633001004），案涉项目的鉴定人员颜福春、童志勇、金新阳三人亦均持有相关资质证书。2014年10月20日，天平公司出具天平投[2014]1601号《工程造价鉴定报告书》，在建新公司《工程造价咨询报告书》的基础上，结合案涉会议纪要，出具鉴定意见为：可判定项目的造价110097237元，不可判定项目施工单位意见13368437元。该会议纪要虽然没有万达公司的签章，但有周建军的签字，周建军是案涉工程的实际施工人，本案中周建军亦将恒盛公司列为支付工程款项的被告，周建军主张该会议纪要未经万达公司签字盖章不具有约束力的理由不能成立，会议纪要应视为系各方对施工合同结算的补充约定。二审判决基于上述鉴定报告和本案事实认定案涉工程总造价为123465674元，并无不当。 天平公司在鉴定过程中，依据上述会议纪要的精神，确定相关鉴定原则，周建军认为天平公司《工程造价鉴定报告书》相比建新公司《工程造价咨询报告书》，核减可判定项目造价9100549元错误，理由是《工程造价鉴定报告书》中引用的预算书和丽水市造价站有关人员的解释未经质证。根据本案已经查清的事实，一、二审法院对整个《工程造价鉴定报告书》组织了质证审核，天平公司亦均给予了详细的书面答复，故，本案不存在相关证据未经质证的情形。天平公司出具的《工程造价鉴定报告书》，鉴定程序合法，在没有充分有效的证据证明鉴定内容错误的情况下，应作为认定工程款的依据，二审判决经审核后予以采信，并无不当。 （三）关于二审判决程序是否违法的问题 周建军主张二审判决采纳天平公司《工程造价鉴定报告书》认定案涉工程造价，存在枉法裁判之嫌；在案件审理过程中，亦存在司法人员过问案件和干扰鉴定的嫌疑。但周建军并未提供证据证明，本院不予采信。 综上，周建军的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第十三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回周建军的再审申请。 审 判 长  贾清林 审 判 员  肖宝英 代理审判员  武建华 二〇一六年五月三十日 书 记 员  徐 阳