山东省宁津县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）宁行初字第10号
原告李志强。
委托代理人崔金秀，山东德宁路通律师事务所律师。代理权限一般代理。
被告宁津县卫生局。住所地：宁津县车站东路***号。
法定代表人李超峰，宁津县卫生局局长。
委托代理人宋志远，宁津县保店法律服务所法律工作者。代理权限特别授权。
委托代理人张伟，宁津县卫生局工作人员。代理权限特别授权。
原告李志强不服被告宁津县卫生局于2014年4月8日作出的宁卫监罚（2014）011号行政处罚决定书，向本院提起行政诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月1日、2015年1月29日公开开庭进行了审理，原告李志强、原告委托代理人崔金秀、被告宁津县卫生局委托代理人宋志远、张伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
宁津县卫生局于2014年4月8日作出宁卫监罚（2014）011号行政处罚决定书，决定对李志强予以1、罚款人民币伍仟元整；2、限期7天内改正违法行为的行政处罚。
被告在举证期限内向法院提交了下列证据：证据一执业证明一份，证明被告有依法调查的权利。证据二，1、吴某某的材料一份，2、宁津县人民医院病例一份，3、现场检查笔录、调查笔录各一份。用以证明李架子村卫生室的违法行为。证据三，1、案件受理记录、立案报告、调查终结报告各一份，2、合议笔录、卫生行政执法事项申请表，3、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书，4、送达回证。用以证明被告程序合法。开庭时被告提供了执法证原件。第一次庭审结束后，被告向法庭提交了宁卫监变（2014）002号变更告知书及已送达该变更告知书的证明，告知法院被告对宁卫监罚（2014）011号行政处罚决定书进行了变更。
原告李志强诉称，原告从事乡村医生工作，系大柳镇李架子村卫生室的医生。被告以原告擅自聘用未取得医师资格的人员（刘如霞）从事诊疗活动为由，作出宁卫监罚（2014）011号行政处罚决定书。该处罚决定书认定事实和适用法律都是错误的，且程序违法。1、刘如霞是原告的妻子，并不是原告处聘用的人员，不存在擅自聘用。原告有时很忙，如果有患者来，刘如霞陪着说说话，打扫一下卫生，因此不存在聘用之说。2、刘如霞并没有从事诊疗活动。行政处罚决定书认定刘如霞从事诊疗活动并没有依据。综上所述，该行政处罚决定书认定事实没有依据，显然违法，为此特依法起诉，请求依法撤销该行政处罚决定书。原告于第二次庭审时提交了由石家庄市郊区卫生局于1995年3月1日颁发给刘汝霞的000368号行医证，证明刘如霞有行医资格。
被告宁津县卫生局辩称：一、原告的起诉已超过法定期限，请求依法驳回起诉。2014年4月8日宁津县卫生局作出宁卫监罚（2014）011号行政处罚决定书，当时就给予送达，原告已经签收，原告在2014年7月16日向宁津县人民法院提起行政诉讼，起诉已经超过法定期限。二、本案的事实依据。2014年3月27日宁津县卫生局接到吴某某的材料，内容为吴某某患有肛裂，到李架子村卫生室李志强诊所就诊，交纳了手术费1000元，手术后长期不愈合，且疼痛加重、排便困难，给受害人身体造成极大伤害。吴某某认为李架子村卫生室李志强医生擅自使用无执业证的刘如霞从事辅助和自行诊疗行为违反法律规定，请求卫生局给予处罚。2014年3月31日上午宁津县卫生局执法人员前去李架子村卫生室进行调查，调查发现：1、李架子村卫生室门前悬挂有痔瘘专科匾牌；2、对刘如霞询问得知刘如霞确实是在无执业证的情况下辅助李志强对吴某某进行了手术治疗，并在卫生室忙时开展诊疗活动。原告在诉状中讲到：“刘如霞是原告的妻子，并不是原告处聘用人员，不存在擅自聘用，原告有时很忙，如有患者来，刘如霞陪着说说话，打扫一下卫生，因此不存在聘用之说”。从被告对刘如霞的询问笔录的内容看，刘如霞承认忙时为病人拿药、打针、输液。2013年10月下旬在对吴某某的诊疗过程中刘如霞也承认辅助李志强大夫进行了治疗，亲自递手术器械，手术进行了30分钟后，将病人抬下手术床。刘如霞自认的事实足以证明原告在诉状中讲的忙时陪着患者说说话、打扫下卫生是虚假的。行政处罚决定书中使用的“聘用”确切用词应该是使用、任用非卫生技术人员。使用或聘用只不过是用词上的不同，该用词不影响本案的客观事实的真实性及合法性。被告认为自己所作行政处罚决定书事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求依法维持该行政决定书。
原被告就双方提供的证据发表了如下质证意见：原告对被告提供的证据一有异议，原告认为证明应当是县府法制办提供而不能卫生局自己提供，并应当提供执法证复印件，庭审时被告提供了执法人员的执法证原件，原告对执法人员的执法资格无异议。原告对被告提供的证据二有异议，对证据二中吴某某的材料真实性有异议，吴某某与原告有利害关系，吴某某的病情与原告无关，对现场检查笔录及调查询问笔录有异议，现场笔录跟询问笔录时间上重合，同时询问笔录上也没有告知工作权限以及是否是卫生局工作人员，没有表明身份，询问笔录跟现场笔录同时进行，而且针对不同的人，显然程序违法，存在瑕疵，不应作为证据使用。原告对被告提供的证据三有异议，原告认为案件受理记录、立案报告、调查终结报告是被告内部资料不能作为证据使用，同时内容也是不真实的，经办人员是三个人，处罚决定书上却是两个人，对合议笔录也有异议，合议笔录应当是单方合议，不能有汇报人在场，引用的处罚依据法律上也没有相关规定，对送达处罚事先告知书的照片有异议，照片上没有时间，同时照片也不能显示出是送达处罚事先告知书，见证人员也不能是本案的办案人员。被告对原告提供的行医证有异议，认为1、该行医证在行政执法程序中原告并没有向被告提供。2、该证持有人为刘汝霞，与本案刘如霞是否为一人不确定。3、卫生技术人员资格证仅包括执业医师证、乡村医师执业证、护士证。4、根据《乡村医生从业管理条例》第十条、卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复［卫政法发（2014）178号］第二条的规定，即便刘如霞有该行医证因未进行执业注册，也不能视为卫生技术人员。
经庭前证据交换和庭审质证，本院对原被告提供的证据作如下确认：被告提供的证据一执法资格证明，原告虽提出异议，但庭审中，被告提供了执法证原件，原告表示认可，本庭予以确认。被告提供的证据二1，原告有异议，认为举报人与其有利害关系，且内容不真实，经审核，本庭认为，原告庭审中承认吴某某曾到其诊所就诊，双方发生矛盾，故该证据能够证明吴某某曾向卫生局举报的事实，但其内容的真伪应当根据卫生局所作调查，进行综合认定。被告提供的证据二2，原告有异议，经审核，本庭认为，该病历记载了吴某某于2013年11月26日至12月9日在宁津县人民医院的就诊情况，能印证吴某某曾在李架子门诊就诊，无法证明其损伤是由于原告任用非卫生技术人员刘如霞造成，与本案缺乏关联性，本庭不予认定。被告提供的证据二3，原告有异议，认为时间重合，没有表明执法人员身份。经审核，现场笔录检查时间为2014年3月31日9时40分至9时54分，笔录注有“卫生监督员示证检查，执法证件号码：SD-N050230018、SD-N050230020”字样和“刘如霞陪同下对该所进行现场检查”的记载，当事人签名为李志强。询问笔录询问时间为2014年3月31日9时50分至10时23分，被询问人为刘如霞，笔录注有“卫生监督员示证检查，执法证件号码：SD-N050230018、SD-N050230020”字样，被询问人阅后签名为刘如霞。两份笔录卫生监督员签名均为张伟、苑忠英，时间交叉4分钟。原告对两份笔录中当事人的签名表示认可。本庭认为，两份笔录中均有示证检查及执法证号的记载，故原告称被告执法时未表明身份的主张不成立。两份笔录时间交叉4分钟，被告称可能由于时间观念不强而存在书写误差。本庭认为，两份笔录均由当事人签名认可，且现场检查时刘如霞也在场陪同，笔录时间交叉较短，被告在记录时间上存在瑕疵，但不足以推翻两份调查笔录的真实性、合法性，本庭对被告提供的证据二3予以确认。被告提供的证据三，旨在证明被告作出的行政处罚符合法定程序。原告对处罚决定书的送达回证未提异议，经审查，本庭认为该送达回证符合证据的真实性、合法性、关联性，本庭予以确认。原告对事先告知书及送达回证有异议，认为行政处罚事先告知书未送达原告，根据被告提供的行政处罚事先告知书、事先告知书送达回证、送达现场照片及审庭时补充的照片制作时间的证明，能够证明被告履行了送达事先告知书的职责，送达程序符合留置送达的法律规定，本庭予以确认。被告提供的证据三中的案件受理记录、立案报告、合议记录、案件调查终结报告、卫生行政执法事项审批表，有经办人及负责人签名，内容具有连贯性，能够证明被告履行了以上程序，本庭予以确认。原告提供的行医证，被告有异议，原告没有提供在行政程序中已向被告提供该行医证的证明，也未提供刘汝霞与刘如霞是否为同一人的证明，根据被告对刘如霞询问笔录中“问：你有执业医师证或乡村医师执业证或护士证吗？答：没有。”的记载，依照最高人民法院行政诉讼证规定中，“原告依法应当在行政程序提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”的规定，本庭不予采纳。
经庭审质证查明，原告李志强是宁津县大柳镇李架村卫生室负责人，李志强与刘如霞系夫妻关系，卫生室设在原告家中。2014年3月宁津县卫生局接到吴某某举报，对该卫生室进行检查和调查。经询问刘如霞，刘如霞“有时为病人拿药、打针、输液”，没有执业医师证或乡村医师执业证或护士证，吴某某到卫生室看病时，李志强大夫为病人治疗，刘如霞辅助李志强大夫进行治疗为李志强大夫递手术器械，将病人抬下手术床。2014年4月2日宁津县卫生局对大柳镇李架村卫生室（李志强）作出宁卫监罚（2014）011号行政处罚事先告知书，并依法送达给原告李志强。2014年4月8日宁津县卫生局以“你单位擅自聘用未取得医师资格的人员（刘如霞）从事诊疗活动，违反了《医疗机构管理条例》第二十八的规定”为由，依据《医疗机构管理实施细则》第八十一条的规定，对李志强作出宁卫监罚（2014）011号行政处罚决定书，1、罚款人民币伍仟元整，2、限期7天改正违法行为。
另查明，2014年10月30日被告宁津县卫生局对大柳镇李架卫生室（李志强）作出宁卫监变（2014）002号变更告知书，对法律适用由依据《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条的规定变更为依据《医疗机构管理条例》第四十八条的规定，决定书其他内容不变。该变更告知书已依法送达给原告李志强。原告李志强表示不撤诉，仍要求对原具体行政行为进行审理，并作出裁判。
本院认为，一、人民法院收到原告的起诉状后，应当先进行审查，起诉状内容欠缺的，应责令原告补正，审查期限自收到补正材料之日起计算，经审查符合起诉条件的，应当予以立案。原告起诉是否超过起诉期限，应以原告初次向法院提交诉状的时间为准，而不应以立案日期为准，故原告起诉未超过起诉期限。二、被告作出的行政处罚决定书，认定“你单位擅自聘用未取得医师资格的人员（刘如霞）从事诊疗活动……违反了《医疗机构管理条例》第二十八条规定”，《医疗机构管理条例》第二十八条规定，医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。《医疗机构管理条例实施细则》中规定，诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。卫生技术人员：是指按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称的人员。被告证据二3询问笔录中所称“拿药、输液、打针”是一种诊疗活动，诊疗活动属于医疗卫生技术工作，被告提供的证据二3是当事人的自认，结合《中华人民共和国执业医师法》、《乡村医生执业管理条例》中国家实行医师执业、乡村医生执业注册制度及卫政法发（2004）178号批复第二条的规定，能够证实刘如霞是非卫生技术人员而从事了医疗卫生技术工作。结合被告提供的相关证据，处罚决定书中将“使用”、“任用”表述为“聘用”属于表述上的瑕疵，不影响原告的权利义务。三、依据《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条规定，任用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，责令其立即改正，并可处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，处以三千元以上五千元以下罚款，并可以吊销其《医疗机构执业许可证》：（一）任用两名以上非卫生技术人员从事诊疗活动；（二）任用的非卫生技术人员给患者造成伤害。医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。被告在适用该规定时没有注明适用款项，从处罚结果上看，适用了从重情节即第一款第（一）项或第（二）项，但认定“任用两名以上非卫生技术人员从事诊疗活动”没有相应证据。认定“任用的非卫生技术人员给患者造成伤害”仅依据被告提供的证据二，证据不足。故被告适用《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第一款从重情节作出处罚决定，适用法律错误。四、根据《医疗机构管理条例》第二条“本条例适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。”及第二十八条的规定，该规定的责任主体为医疗机构，被告作出的处罚决定书被处罚人为李志强个人，属认定主体错误。综上，被告宁津县卫生局作出的宁卫监罚（2014）011号行政处罚决定书证据不足，适用法律错误。因诉讼过程中，被告宁津县卫生局作出宁卫监变（2014）002号变更告知书改变了原具体行政行为，故依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第三款、第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：
确认被告宁津县卫生局作出的宁卫监罚（2014）011号行政处罚决定书违法。
案件受理费50元，由被告宁津县卫生局承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
审 判 长 孙艳霞
审 判 员 高国义
人民陪审员 李宝胜
二〇一五年二月九日
书 记 员 朱 磊