山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁11民终765号上诉人（原审被告）：谭新伟，男，1981年11月29日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：邵明昭，山东千舜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周建家，男，1967年7月14日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人谭新伟因与被上诉人周建家健康权纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初4206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案，本案现已审理终结。谭新伟上诉请求：撤销一审判决，依法认定被上诉人右侧第8、9、11肋骨骨折并非上诉人所致；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审认定事实错误。上诉人与被上诉人发生冲突的时间为2014年10月26日，被上诉人于2014年10月27日至日照市人民医院治疗，期间于10月29日所作的CT报告单检查显示被上诉人右侧第8、9、11肋骨处形成骨痂影。根据医学专业知识可知不可能在三天内骨折的肋骨处形成骨痂，因此，被上诉人右侧第8、9、11肋骨骨折并非上诉人造成的，被上诉人不应承担其医疗费。上诉人申请对被上诉人右侧第8、9、11肋骨骨痂形成时间进行鉴定。周建家辩称，一、上诉人殴打被上诉人的事实有报警记录、被上诉人伤情照片、视频资料足以证实。病情及医疗费有医院的病历、用药记录及用药日核算清单、诊断证明可以证实。上诉人没有能够推翻其殴打被上诉人并导致被上诉人住院的证据。二、一审认定责任偏袒上诉人，且未调取当时打架时的出警记录、伤情笔录及照片。误工费计算适用法律不当、且未按照被上诉人主张的370元/天计算错误。一审采用其他方法消减被上诉人的赔偿请求不公正。请求二审改判上诉人赔偿被上诉人60657元或发回重审，且一、二审诉讼费用由上诉人承担。周建家向一审法院起诉请求：1.依法判令谭新伟赔偿周建家经济损失50000元；2.诉讼费由谭新伟承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，周建家向一审法院提交如下证据：1.照片，证明谭新伟殴打周建家；2.账户交易明细，证明周建家的收入情况，月收入10000元；3.住院收费票据（彩印件），证明医疗费6107元；4.法律规定;5.询问笔录（由周建家申请调取）；6.视频资料；7.日照市人民医院的诊断证明书；8.病历（复印件）；谭新伟质证意见为：对证据1照片没有标明周建家受伤的时间、地点，对其真实性不予认可，与本案没有关联性；证据2系复印件，不能作为证据使用，不予质证；住院票据标明的时间是2014年10月27日至2014年11月，与本案没有关联性；对周建家提供的通知属于政府规范性文件，对其真实性没有异议；该份笔录内容仅表明周建家与张立国、郝磊因房屋买卖发生纠纷的情况，与本案没有关联；从录像中可以看出在周建家与谭新伟父亲发生冲突过程中谭新伟一直对其父亲进行劝阻，周建家提交的第二份录像中，影象模糊，不能辩认出谭新伟参与争执，该证明与本案无关联性；对诊断证明的真实性无异议，但检查诊断的结论有异议，周建家于10月27日住院治疗，在住院期间10月29日做的CT报告单12987687中载明右侧8、9肋骨可见骨痂影，周建家陈述发生冲突的时间为10月26日，而在医院所做的CT诊断报告与冲突发生时仅相隔三四天的时间，如果是本次冲突造成肋骨骨折，显然根据医学常识不可能在三四天内就形成骨痂影，也就是说周建家所称的肋骨骨折不是在本次争执过程中造成的；对住院病历真实性无异议，××例中CT单检查所见右侧8、9肋骨可见骨痂影恰恰证明了肋骨骨折不是本次冲突所致；对病历中第一页现病史部分，门诊行X片检查显示“右侧第8、9、11肋骨骨折”与实际不符，谭新伟与周建家发生争执的时间是2014年10月26日，发生争执后，于10月27日就入院治疗，在该份病历中的CT报告单显示，右侧第8、9、11肋骨处形成骨枷影。谭新伟向一审法院提交如下证据：1.周建家CT报告单（复印件），证明周建家称的两处肋骨骨折在该次争执住院前早就形成骨痂，并非本次争执发生的伤害；2.谭新伟父亲门诊病历（复印件），周建家和谭新伟父亲发生冲突的原因是周建家从院墙外向其院内投掷带有杂物的泡沫箱及后来的冲突造成谭新伟父亲受伤；3.谭新伟弟弟门诊病历（复印件），证明谭新伟弟弟在周建家所称的本次争执中被周建家造成伤害，右侧上颌骨额突骨折。周建家质证意见为对该证据无法辩认真实性；对谭新伟父亲和弟弟的病历表示怀疑，对谭新伟弟弟受伤与本次没有关系，因为周建家提供的相关打人证据中没有谭新伟弟弟的出现，谭新伟的弟弟也无任何证据证明是周建家所致。一审法院组织了当事人进行了证据交换和质证。对周建家提交的照片、账户交易明细、住院收费票据、询问笔录、视频资料、日照市人民医院的诊断证明书、病历等，谭新伟提交的CT报告单等，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：周建家与谭新伟因菏泽路海德名庭小区房屋买卖一事，曾发生过纠纷。2014年10月26日周建家自该小区房屋中搬运物品时，与谭新伟父亲发生争执、推搡及殴打。周建家提交的视频材料中显示，谭新伟亦追打周建家。2014年10月27日周建家前往日照市人民医院住院治疗，住院16天，被诊断为肋骨骨折，头部外伤，软组织损伤。周建家主张的损失及提交的证据有：1.医疗费6107元，提交日照市人民医院收费票据一份予以证明；2.误工费37000元，提交银行账户交易明细，证明周建家月收入10000元；3.护理费10000元；4.住院伙食补助费1700元；5.交通费850元；6.营养费1500元；7.精神损害3500元。谭新伟认为住院费用因没有提供用药明细不能证明是用于治疗因冲突造成身体伤害所发生的费用，不予认可。一审法院认为，周建家与谭新伟因菏泽路海德名庭小区房屋买卖一事发生过争执。2014年10月26日下午周建家与谭新伟及其父亲又发生追击、殴打事件，有周建家提交的视频资料为证，一审法院对该事实予以确认。周建家、谭新伟遇事不够冷静克制，未能防止冲突的发生，妥善解决纠纷，导致周建家住院治疗，周建家、谭新伟均应对该事实承担相应的责任。根据周建家、谭新伟在该次纠纷中的过错程度和原因力比例，结合案件事实，一审法院酌定由谭新伟对周建家的损失承担50%的赔偿责任，其余损失由周建家自行承担。对周建家的损失，一审法院根据相关法律规定分析确认如下：1.医疗费6107元，一审法院依据周建家提交的收费票据予以确认；谭新伟主张周建家肋骨两处骨折并形成骨痂，显然不是像周建家称的在本次争执中造成的，但周建家提交的诊断报告中显示周建家右侧第8、9、11肋骨骨质中断，且周建家之前检查并未见肋骨异常，因此关于谭新伟的主张，一审法院不予支持；2.误工费1491元，周建家提交银行明细表不足以证明其工资收入，其主张月收入10000元，一审法院不予采纳；周建家住院16天，按照2017年度山东省城镇居民人均年收入34012元计算可得1491元（34012元÷365天×16天）；3.护理费1280元，护理时间16天，结合周建家伤情，参照日照市护工行业标准，确认为80元/天计算护理费为1280元（80元/天×16天）；4.住院伙食补助费1600元，计算方式为100元×16天=1600元；5.交通费100元，一审法院根据周建家就医的时间长短以及距离远近酌定交通费为100元；6.周建家主张营养费1500元，一审法院不予支持,营养费是指受害人伤情达到轻伤（含轻伤）以上，以辅助治疗为目的，购买受害人确需补充的营养食品所支付的合理费用，本案中周建家未提供证据证明其受伤程度达到轻伤（含轻伤）以上，亦未提供证据证明补充营养食品系医疗机构出具的意见，因此其主张的营养费一审法院不予支持；7.精神损害赔偿金，因本案周建家亦有过错，关于周建家要求谭新伟赔偿该项损失，一审法院不予支持。综上，谭新伟应赔偿周建家的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费等共计5289元[（医疗费6107元+误工费1491元+住院伙食补助费1600元+护理费1280元+交通费100元）×50%]。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，判决：一、谭新伟于判决生效之日起十日内赔偿周建家医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费等共计5289元；二、驳回周建家本案的其他诉讼请求。如果谭新伟未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1316元，由周建家负担658元，谭新伟负担658元。本院二审期间，被上诉人提交住院时的核算费用清单两份，用以证明被上诉人住院治疗是因上诉人殴打所形成。上诉人质证认为，该证据系复印件，真实性无法核实，不能作为证据使用。二审查明：上诉人于二审期间提交司法鉴定申请书，申请对被上诉人右侧第8、9、11肋骨骨痂形成时间进行鉴定，因该鉴定事项对于二审认定事实、判决结果无影响，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十五条规定，对该申请本院不予准许。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，关于上诉人与被上诉人于2014年10月26日发生争执、殴打事件的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点在于被上诉人右侧8、9、11肋骨骨折是否由上诉人所致。被上诉人主张其肋骨骨折系上诉人所致，提供了日照市人民医院放射科诊断报告单中予以证实，该报告单中虽显示“被上诉人右侧第8、9、11肋骨骨质中断、对位可”，但诊断报告单的检查结论是“考虑右侧第8、9、11肋骨骨折，建议CT检查”，故该结论仅为初步结论，需进一步通过CT检查确定，而根据日照市人民医院CT室于2014年10月30日出具的CT报告单中显示被上诉人“右侧第8、9肋骨可见骨痂影，余肋骨及其他胸廓组成骨骨质连续完整，未见骨折征象”。根据医学常识，骨痂是指骨头受伤后愈合过程中形成的痂，出现在骨折愈合的中后期。被上诉人案发时已满47周岁，肋骨骨折骨痂不可能于受伤后四日内形成，且该报告单中被上诉人右侧第11肋骨未见骨质中断，故被上诉人右侧第8、9肋骨骨折并非上诉人本次争执所致，被上诉人右侧第11肋骨并未骨折。上诉人关于被上诉人右侧第8、9、11肋骨骨折并非被上诉人所致的上诉理由成立。一审关于本次争执过程中上诉人致被上诉人肋骨骨折的事实认定错误，本院予以纠正。对于被上诉人的治疗费用，因被上诉人还有头部外伤、软组织损伤等其他伤情需要治疗，而该伤情的治疗与肋骨骨折的治疗用药基本相同，无法从医疗费中区分肋骨骨折治疗用药费用，且上诉人亦未提出异议，故对被上诉人的医疗费用6107元予以确认。一审法院根据责任比例及法律规定，认定上诉人赔偿被上诉人共计5289元并无不当，本院予以维持。对于被上诉人关于本案责任比例分担错误、误工费计算不当等主张，因其未在法定时间内上诉，本院不予处理。综上，一审关于谭新伟于2014年10月26日致周建家右侧肋骨骨折的事实认定错误，故对谭新伟的上诉请求予以支持，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1316元，由上诉人谭新伟负担658元、由被上诉人周建家负担658元。本判决为终审判决。审判长  王义宽审判员  王春燕审判员  刘玉玉二〇一八年六月二十七日书记员  梁 虹