安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民二终字第00280号
上诉人（原审被告）：华林证券有限责任公司。
法定代表人：陈永健，该公司首席执行官。
委托代理人：刘亚娟，该公司员工。
委托代理人：宋红玲，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：芜湖市鸠江建设投资有限公司。
法定代表人：徐虎，该公司总经理。
委托代理人：周守春，安徽国伦律师事务所律师。
委托代理人：黄迅，安徽国伦律师事务所实习律师。
上诉人华林证券有限责任公司（简称华林证券公司）因与被上诉人芜湖市鸠江建设投资有限公司（简称鸠江建投公司）证券承销合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院2014年11月10日作出的（2014）芜中民二初字第00280号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭审理了本案。华林证券公司委托代理人刘亚娟、宋红玲，鸠江建投公司委托代理人周守春、黄迅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年，鸠江建投公司为在国内发行总额为15亿元的公司债券，聘请华林证券公司担任本次债券的主承销商，双方共同签署了《2012年芜湖市鸠江建设投资有限公司公司债券承销协议》（简称《债券承销协议》），对债券名称、发行总额、承销报酬等进行了约定，并约定鸠江建投公司或华林证券公司因违反本协议约定而致对方权利或利益（包括但不限于为避免、挽回和弥补该等损失而支出的律师费和其他合理费用）受到损害时，应如数赔偿。2012年11月28日，华林证券公司向鸠江建投公司出具《承诺函》，承诺本期债券票面利率不高于发行时点7年期银行贷款利率（目前5年期以上银行贷款基准利率为6.55%），若本期债券票面利率高于发行时点7年期银行贷款利率，华林证券公司承诺不收取本期债券发行的承销佣金，并承诺本期债券承销佣金为0.7%。
2014年4月14日，华林证券公司承销的鸠江建投公司债券完成发行，最终发行总额为13亿元，票面年利率为8.49%。2012年6月8日中国人民银行发布的5年以上金融机构人民币贷款基准年利率为6.80%，同年7月6日调整为6.55%至今未变。2014年4月18日，华林证券公司按《承诺函》约定的债券承销佣金0.7%标准扣除了债券承销佣金910万元后，将余款12.909亿元汇入了鸠江建投公司账户。
2014年5月6日，鸠江建投公司向华林证券公司发出《关于返还债券承销佣金的函》，要求全额返还鸠江建投公司已支付的本期债券承销佣金。2014年5月15日，华林证券公司向鸠江建投公司发出《关于芜湖鸠江建投公司债承销佣金有关问题的回函》，认可了其与鸠江建投公司于2012年11月28日签署的《承诺函》，并认为《承诺函》中对发行利率的约定结合了当时市场利率。
原审法院另查明：鸠江建投公司为此次诉讼支付了代理费即律师费75000元。
2014年6月3日，鸠江建投公司起诉至原审法院，请求判令：1、华林证券公司返还债券承销佣金910万元；2、华林证券公司支付鸠江建投公司律师费75000元；3、华林证券公司承担本案诉讼费用。
华林证券公司原审辩称：一、《承诺函》承诺内容因违反法律法规强制性规定而无效。二、《承诺函》承诺内容显失公平，应予撤销。请求驳回鸠江建投公司的诉讼请求。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。鸠江建投公司与华林证券公司签订的《债券承销协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力。华林证券公司向鸠江建投公司出具《承诺函》，鸠江建投公司接受该《承诺函》并据此主张权利，则该《承诺函》实际为双方当事人签订的又一合同，且为双方当事人真实意思表示，不违反有关法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力。2014年4月14日，华林证券公司承销的鸠江建投公司债券完成发行，最终发行总额为13亿元，票面年利率高达8.49%，而2012年6月8日中国人民银行发布的5年以上金融机构人民币贷款基准年利率为6.80%，同年7月6日调整为6.55%至今未变。因中国人民银行发布的基准年利率对贷款最长时间表述为5年以上，因此本案中所谓7年期银行贷款利率也即为5年以上银行贷款利率。《承诺函》中所谓银行贷款利率应为银行贷款年利率。根据《承诺函》中约定的关于在何种条件下华林证券公司不收取本期债券发行的承销佣金内容，现已满足不收取条件，故华林证券公司不应收取案涉债券发行的承销佣金，华林证券公司应将私自扣留的佣金910万元返还给鸠江建投公司。关于律师费，根据双方当事人的约定，只有当一方违反《债券承销协议》约定时才涉及承担对方支出的律师费，《承诺函》中对律师费的承担并无约定，本案华林证券公司系违反《承诺函》约定而非违反前述协议中约定的内容，且鸠江建投公司也从未诉称及举证证明华林证券公司有违反前述协议约定内容之处，故对鸠江建投公司主张的律师费75000元不予支持。华林证券公司抗辩因无证据支持及法律依据，不能成立，其认为《承诺函》应予撤销可另行主张权利，其认为不应承担鸠江建投公司律师费的意见予以采纳。该院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、华林证券公司于判决生效之日起十日内一次性归还鸠江建投公司债券承销佣金910万元；二、驳回鸠江建投公司的其他诉讼请求。案件受理费76025元，由华林证券公司负担。
华林证券公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、案涉《承诺函》内容显失公平，应予撤销，原审法院依据该《承诺函》作出判决属认定事实不清，适用法律错误。首先，鸠江建投公司利用发行人主体地位优势，一味要求华林证券公司承诺以较低票面利率发行，迫使华林证券公司签署《承诺书》，承诺内容非华林证券公司真实意思表示。其次，华林证券公司签署《承诺函》，致使双方权利义务明显不对等。华林证券公司为本次债券发行做了大量工作，投入大量人力物力，且债券发行利率是经鸠江建投公司同意的，鸠江建投公司请求返还全部佣金，导致华林证券公司仅承担义务而不享有必要的权利，显失公平。2、原审法院认定“7年期银行贷款利率即为5年期以上贷款利率”属认定事实错误。众所周知，贷款年限越长贷款利率越高。尽管人民银行从未规定7年期银行贷款利率，但当事人约定7年期银行贷款利率，其真实意思表示应为高于6.55%的利率。在《承诺函》对利率约定不明情况下，原审法院适用5年期以上贷款利率，主观降低了利率标准，属于认定事实不清。3、即使认定《承诺函》的内容不属于可撤销情形，但由于出具《承诺函》的基础发生变化，依据情势变更原则，原审法院应依法判决变更或解除《承诺函》，而不应当依据《承诺函》作出裁判。自《承诺函》出具后，债券市场利率大幅提高，如仍按《承诺函》继续履行合同，对华林证券公司明显不公平。另市场利率变化是华林证券公司无法预见的，而且这一风险也不属于应当由华林证券公司承担的商业风险。《债券承销协议》第11.02条约定：“如果本协议项下的债券期限、债券利率、发行总额、日期等约定事项，因按国家债券发行主管机关的要求进行修改而产生变更，且该变更为发行人所书面认可，则以变更后的内容为准；但因变更而致本协议项下签署各方权利或利益显失公平的，双方须另行协商有关事宜。”从上述约定来看，双方在缔约时就已经意识到，因债券发行受到诸多因素的制约，如果包括债券利率等因素发生变更而导致一方利益显失公平的，双方应重新协商有关事宜。因此，由于市场利率变化，债券利率必须调整，而该调整本身就符合鸠江建投公司的利益，且该公司也认可和同意债券利率的调整，鸠江建投公司不能在获益后而违背诚实信用原则要求华林证券公司承担一切风险。请求撤销原判，依法改判。
鸠江建投公司答辩称：1、《承诺函》内容并未显失公平，且不具有《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形。即使具有可变更、可撤销情形，也属于效力待定合同，华林证券公司应当在知道或应当知道撤销事由之日起一年内主动行使撤销权，否则撤销权消灭。《承诺函》于2012年11月28日出具至今早已超过一年期限，华林证券公司未行使撤销权，撤销权消灭。2、中国人民银行仅规定了五年期以上的贷款利率，并没有规定7年期贷款利率，原审判决以五年以上中长期贷款利率认定本案事实符合法律规定。3、市场利率变化并不适用情势变更原则，《承诺函》内容未显失公平，不应变更或解除。即使符合情势变更原则，也应由华林证券公司向法院起诉要求变更或解除，而不能由法院主动变更或解除。请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，华林证券公司提交了下列证据：
1、华林证券公司与鸠江建投公司在案涉债券准备及发行阶段往来电子邮件，主要内容是自2013年底开始，华林证券公司项目组定期告知鸠江建投公司最新债券发行利率；2014年2月28日，华林证券公司就债券发行工作出具专项汇报，告知市场发行情况及本次债券发行询价情况；2014年2月27日，华林证券公司出具债券发行计划，双方于2014年2月26日召开发行见面会，鸠江建投公司要求发行利率控制在7.86%以内。证明华林证券公司与鸠江建投公司实际更改了《承诺函》中承诺的利率内容，《承诺函》关于利率承诺无效。
2、华林证券公司因鸠江建投公司债券项目支付的成本费用清单，证明华林证券公司因该项目支出了人力、差旅费等直接成本费用合计4583338.11元。
3、《国家发展改革委关于安徽芜湖市鸠江建设投资有限公司发行公司债券核准的批复》（发改财金（2014）94号），证明鸠江建投公司债券发行利率经国家发改委认定批准，实际修改了《承诺函》承诺的利率发行标准。
4、《关于商请确定债券发行时间的函》（鸠建投（2014）35号），证明鸠江建投公司要求在2014年4月8日前发行公司债券。
鸠江建投公司质证意见：对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，从该组证据内容来看，双方并没有更改《承诺函》中关于承诺利率的约定，且从华林证券公司描述中也表明鸠江建投公司要求把发行利率控制在7.86%以内，但实际发行利率超过了7.86%；对证据2，鸠江建投公司不否认华林证券公司为发行支出相应的费用，但该组证据系其单方制作，对其真实性及证明目的均有异议；对证据3真实性无异议，但达不到华林证券公司的证明目的，该文件确定7年期债券利率是不超过一年期基准利率加上3.55%，与《承诺函》约定不高于6.55%并不矛盾；证据4真实性无异议。
本院认证意见：华林证据公司提交的证据1、3、4，鸠江建投公司对其真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认，但该组证据仅表明双方就案涉债券发行进行的沟通、联系及国家发改委核准发行的事实，华林证券公司据此主张双方实际更改了《承诺函》关于利率承诺的约定不能成立，本院不予采信。证据2系华林证券公司单方面制作，且鸠江建投公司对其真实性不予认可，本院不予认定。
双方当事人所举的其他证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见同原审。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院二审另查明：《债券承销协议》第11.02条约定：“如果本协议项下的债券期限、债券利率、发行总额、日期等约定事项，因按国家债券发行主管机关的要求进行修改而产生变更，且该变更为发行人所书面认可，则以变更后的内容为准；但因变更而致本协议项下签署各方权利或利益显失公平的，双方须另行协商有关事宜。”自2013年底起，华林证券公司就市场债券利率发行情况定期通过电子邮件发给鸠江建投公司，双方就债券发行事项进行了多次沟通与联系。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张和举证、质证意见，本案二审争议焦点为：一、《承诺函》关于债券发行利率的约定是否属于约定不明；二、案涉《承诺函》应否撤销、应否变更或解除。
关于争议焦点一。华林证券公司出具的《承诺函》载明“本期债券票面利率不高于发行时点7年期银行贷款利率（目前5年期以上银行贷款基准利率为6.55%）。”中国人民银行发布的贷款基准利率最长期限是五年以上，并没有单独发布7年期贷款基准利率，7年期贷款基准利率包含在5年期以上，且《承诺函》通过加括号方式注明“目前5年期以上银行贷款基准利率为6.55%”，故华林证券公司出具的《承诺函》7年期银行贷款基准利率适用的是5年期以上银行贷款利率。华林证券公司关于《承诺函》中利率约定不明的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点二。1、案涉《承诺函》是否显失公平应当撤销问题。首先，华林证券公司上诉称鸠江建投公司利用发行人主体地位优势，迫使其签署《承诺函》，但没有证据证实，本院不予采信。其次，华林证券公司作为专业的券商，其对债券市场利率走向的了解及把握应当高于债券发行主体。本案中，双方在签订书面的《债券承销协议》后，华林证券公司又向鸠江建投公司出具《承诺函》明确如本期债券票面利率高于发行时点7年期银行贷款利率则不收取本期债券承销佣金，华林证券公司的承诺应当是基于商业判断而作出的特别承诺，是其真实意思表示，具有法律约束力。华林证券公司主张该承诺显失公平不能成立。第三，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条规定，撤销权的行使是在当事人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内向人民法院请求撤销。案涉《承诺函》即便显失公平，华林证券公司亦应当从《承诺函》出具之日起一年内，即在2013年11月28日前请求人民法院予以撤销。本案华林证券公司在此期间未行使撤销权，故撤销权消灭。2、案涉《承诺函》是否适用情势变更原则判决变更或解除问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”首先，债券利率变化是一种市场行为，华林证券公司作为专业的债券发行主体，在订立合同时对此应有预见和判断。实际上，华林证券公司对此也有预见和关注，具体体现在双方协议第11.02对利率变更及如何处理进行了明确的约定，另从华林证券公司发给鸠江建投公司的电子邮件中也反映华林证券公司定期对市场债券利率进行统计和分析。其次，《承诺函》系华林证券公司在双方签订《债券承销协议》后单方面出具的，应是华林证券公司基于商业判断作出的，系其真实意思表示，而债券市场利率变化并不属于无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化情形。第三，适用情势变更原则依法应当在合同履行期间由当事人向人民法院提起诉讼，请求人民法院变更或者解除合同。本案债券承销协议已经履行完毕，华林证券公司针对鸠江建投公司返还佣金的诉讼提出此抗辩主张，也不符合法律规定。故华林证券公司上诉请求撤销、变更或解除《承诺函》不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费75500元，由华林证券有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐旭红
代理审判员 卢玉和
代理审判员 陈小艳
二〇一五年六月一日
书 记 员 姚 璐
附：本裁判文书涉及的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。