北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初6191号
原告厦门江厦堂生物技术有限公司，住所地厦门市湖里区禾山街道县后村尚忠社双利工业园5号楼三层313室。
法定代表人黄师荣，总经理。
委托代理人王东，北京市浩天信和律师事务所律师。
委托代理人苏雄飞，福建盖普律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人常兆莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人通化一洋保健品有限公司，住所地吉林省通化市通化县快大茂镇新风路8号。
法定代表人郑度彦，董事长。
原告厦门江厦堂生物技术有限公司（简称江厦堂公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2017年4月14日作出的商评字[2017]第38252号关于第12309914号“元力禾必YUANLIHEBI”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年8月16日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人通化一洋保健品有限公司(简称通化公司)作为本案第三人参加诉讼，于2017年9月18日公开开庭审理了本案。原告江厦堂公司的委托代理人王东、苏雄飞，被告商标评审委员会的委托代理人常兆莉到庭参加了诉讼。第三人通化公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对通化公司就第12309914号“元力禾必YUANLIHEBI”商标（简称诉争商标）提出的商标无效宣告请求而作出的，该裁定认为：
根据当事人提出的事实和理由，本案焦点问题可归纳为：诉争商标与引证商标一、二是否构成修改前《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的不予注册之情形。
关于焦点问题，本案中，诉争商标的主要认读部分之“元力禾必”与引证商标一、二“元祕”在文字构成、呼叫等方面相近，诉争商标指定使用的人参、营养补充剂等商品与引证商标一、二核定使用的蜂蜜等商品在功能用、销售渠道及对象方面类似，属于类似商品，诉争商标与引证商标一、二在上述商品上共存于市场，易使相关公众误认。因此，诉争商标与引证商标一、二已分别构成使用在类似商品上的近似商标。通化公司的其他主张缺乏事实依据，不予支持。
综上，通化公司无效宣告理由成立。依照《商标法》第二十八条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
江厦堂公司诉称：诉争商标与各引证商标不构成近似商标。诉争商标是由“元”、“力”、“禾”、“必”四个中文文字及相对应的中文拼音“yuan”、“li”、“he”、“bi”字母构成的文字组合商标，中文文字和中文拼音一一对应，且留有一定的间隔。而引证商标一、二均仅是由“元”和“祕”两个中文文字构成的文字商标。引证商标一、二与诉争商标对比，仅仅“元”字相同，其余文字、拼音、读音、数量、组合等构成要素均不相同。消费者在认读的时候会自然认读为“元力禾必”而不会认读为“元力祕”。因此不会造成相关公众的混淆和误认。所�并不构成近似商标。综上，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，请求法院予以撤销。
商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确、作出程序合法，应予维持。
通化公司未陈述意见。
本院经审理查明：
诉争商标系第12309914号“元力禾必YUANLIHEBI”商标（商标图样附后），由江厦堂公司于2013年3月22日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第5类：洋参冲剂；医用营养品；矿物质食品补充剂；营养补充剂；蜂王浆膳食补充剂；蛋白质膳食补充剂；维生素制剂；赖氨酸冲剂；人参；枸杞（截止）。该商标专用期限自2014年8月28日起至2024年8月27日止。
引证商标一系第9176620号“元祕”商标（商标图样附后），由通化公司于2011年3月4日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第30类：茶饮料；糖果；蜂蜜；非医用蜂王浆；非医用营养液；非医用营养膏；非医用营养粉；非医用营养胶囊；饼干；咖啡（截止）。该商标专用期限自2012年3月14日起至2022年3月13日止。
引证商标二系第1017625号“元祕”商标（商标图样附后），由通化公司于1995年12月15日向商标局提出注册申请，核定使用商品为30类：茶；咖啡；可可；食用冰糖；面包谷类制品；糖果；冰淇淋；调味品（色拉调味品除外）；调味香料（不包括乙醚香精和香精油）；蜂蜜；口香糖；巧克力；馅饼；布丁（甜点心），果汁饮料（冰）；食用冰（截止）。该商标专用期限自2017年5月28日起至2027年5月27日止。
通化公司于2016年7月6日向商标评审委员会对诉争商标提出无效宣告申请。申请理由主要为：诉争商标与通化公司的引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品�的近似商标。通化公司的商标经过一定的宣传和使用已具有一定的知名度和影响力，江厦堂公司申请注册诉争商标具有明显恶意。综上，通化公司请求对诉争商标宣告无效。
通化公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（复印件）：1、“元祕-D”口服液标贴专利档案、实样；2、“元祕”、“元祕-D,WONBI-D”商标注册档案；3、北京市高级人民法院判决书；4、通化公司产品包装箱与江厦堂公司产品包装箱对比照片等。
商标评审委员会受理后，经依法审理于2017年4月14日向江厦堂公司和通化公司发出商评字[2017]第38252号关于第12309914号“元力禾必YUANLIHEBI”商标无效宣告裁定书，裁定如下：诉争商标予以无效宣告。
江厦堂公司在诉讼阶段向本院提交如下证据：1、被诉裁定，用以证明商标评审委员会已宣告诉争商标无效，江厦堂公司已收到被诉裁定；2、商标局准予注册决定、诉争商标及引证商标的商标详情，用以证明诉争商标和引证商标不构成近似商标；3、包装盒，用于证明诉争商标在使用时产品包装风格独特，不会与引证商标产生混淆；4、委托生产合同书、经销协议书、存款明细、江厦堂公司销售单，用于证明诉争商标已经投入使用，具有一定的市场影响力。
商标评审委员会向本院提交如下证据:1、第12309914号“元力禾必YUANLIHEBI”商标档案，用以证明该商标申请注册日期、商标图样、指定使用商品等情况。2、引证的第9176620号“元祕”商标、第1017625号“元祕”商标档案，用以证明引证商标申请注册日期、商标图样、核定使用商品等情况，及诉争商标和引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。3、通化公司在评审程序中提交的复审申请书及材料目录复印件，用以证明被诉裁定是针对其�请的事实、理由和请求进行评审的，被诉裁定的作出程序合法。
通化公司未向本院提交证据。
上述事实，有诉争商标及引证商标的商标档案、被诉裁定、江厦堂公司和商标评审委员会在诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
关于本案的法律适用问题
本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，而本案争议申请的受理时间和被诉裁定的作出时间均晚于2014年《商标法》修改决定施行时间，按照法不溯及既往的原则，本案程序问题的审理应适用修改后的《商标法》，而本案实体问题的审理应适用修改前的《商标法》。
二、诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标
修改前《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡�符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品或服务，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品或服务。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。诉争商标核定使用的商品为“洋参冲剂；医用营养品；矿物质食品补充剂；营养补充剂；蜂王浆膳食补充剂；蛋白质膳食补充剂；维生素制剂；赖氨酸冲剂；人参；枸杞”与引证商标核定使用的商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面接近，构成类似商品。
商标�似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。在进行商标近似性判断时，除考虑商标标识本身的近似情况外，在无效案件中，在有证据证明时，引证商标的知名度情况、诉争商标的使用情况亦应作为考量因素。依照一般公众的认读习惯，在识别文字和拼音共同组合的商标时，中文文字是区分不同商标的显著识别部分。诉争商标的中文文字为“元力禾必”，引证商标为“元祕”，诉争商标与引证商标首字“元”相同。诉争商标中“禾”、“必”二字组合与“祕”视觉效果并无显著区别，且“禾”、“必”二字为“秘”字左右组成部分，而“祕”与“秘”读音及字形极为接近，诉争商标与引证商标在读音、字形、文字排列等方面比较接近，标识构成近似，极易使得相关消费者对商品来源产生混淆误认，故诉争商标与引证商标属于近似商标。因此，江厦堂公司关于诉争商标与引证商标不近似的主张缺乏依据，本院不予支持。诉争商标与引证商标核定使用在相同或类似商品上，容易使相关公众认为二者的商品具有相同的来源或者来源之间存在密切的联系，从而对商品的来源产生混淆和误认。
此外，江厦堂公司主张诉争商标经过使用已经获得稳定的市场秩序，可以和引证商标共存，但江厦堂公司向本院提交的证据尚不足以证明诉争商标经过使用具有了较高的知名度和较强的显著性，相关消费者已能将其与引证商标相区分，故本院对江厦堂公司的该项理由亦不予支持。商标评审委员会对此认定正确，本院予以维持。
综上，商标评审委员会作出的被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告厦门江厦堂生物技术有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告厦门江厦堂生物技术有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张玲玲
审 判 员 李志峰
人民陪审员 蒋丽丽
二〇一七年十一月二十七日
法官 助理 刘 琳
书 记 员 王 闯
附图：
诉争商标
引证商标一
引证商标二