广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第676号
上诉人（原审原告）：陈志勇，身份证登记住址：广州市荔湾区。
被上诉人（原审被告）：广州市第二公共汽车公司，住所地：广州市越秀区。
法定代表人：李在生。
委托代理人：孔祥盛。
委托代理人：容东亮。
上诉人陈志勇因劳动纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第03859号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：上诉人于2010年12月16日入职被上诉人，双方签订期限自2010年12月16日起至2013年12月15日的劳动合同。合同约定：工作地点被上诉人及其所属基层单位生产经营范围内的各场地、各线路站点及其业务范围内网点的工作地点；工作内容为生产作业人员；同时约定因生产工作需要，在不改变上诉人工资福利待遇的情况下，可在被上诉人单位内部或岗位之间作临时性、有确定期限的调动或外派工作；约定上诉人正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数）按计时工资形式执行，并不得低于当地最低工资标准及被上诉人单位集体合同约定的标准；同时约定上诉人计时工资为1160元／月；并载明上诉人阅读、掌握并同意执行被上诉人依法制定的各项规章制度，包括《公司交通安全管理制度》《公司管理责任追究暂行办法》《公司处理违反客运服务管理制度行为的规定》等。
2012年1月16日，被上诉人解除与上诉人劳动关系，此后上诉人没有上班。上诉人认为被上诉人属违法解除劳动合同，向广州市越秀区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求与被上诉人继续履行劳动合同，并要求被上诉人支付加班工资及相应赔偿金。广州市越秀区劳动争议仲裁委员会于2012年7月25日作出越劳仲案非终字（2012）707号《裁决书》，裁决双方继续履行原劳动合同，被上诉人向上诉人支付加班工资不足部分。双方均不服该裁决诉至原审法院，原审法院于2012年10月17日作出（2012）穗越法民一初字2798、2871号《民事判决书》，判决：一、广州市第二公共汽车公司与陈志勇在本判决发生法律效力之日起5日内继续履行原劳动合同。二、广州市第二公共汽车公司无需支付陈志勇2011年1月至2012年1月期间法定休假日加班工资不足部分124.17元。三、驳回陈志勇的其他诉讼请求。四、驳回广州市第二公共汽车公司的其他诉讼请求。上诉人、被上诉人不服，均提出上诉。广东省广州市中级人民法院于2013年5月作出（2013）穗中法民一终字第737号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。
2012年10月27日，被上诉人向上诉人邮寄发出《上班通知书》，要求上诉人于2012年11月2日回司报到，但上诉人自2012年1月16日起没有回被上诉人处上班，并再次以被上诉人为被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被上诉人补发2012年1月16日至2013年5月15日违法解除劳动合同期间工资及按100%支付赔偿金，支付诬告陷害的损害赔偿金及捏造证据陷害的伤害赔偿金，补买上述期间的社会保险和房屋公积金。仲裁委于2013年9月12日作出穗越劳人仲案非终字（2013）952号《裁决书》，裁决被上诉人支付上诉人2012年1月16日至2012年11月1日违法解除劳动关系期间工资19689.3元，驳回上诉人的其他仲裁请求。双方均对此不服诉至原审法院。原审法院于2013年12月5日作出（2013）穗越法民一初字第3801、3839号《民事判决书》，判决：广州市第二公共汽车公司自本判决生效之日起3日向陈志勇支付2012年1月16日至2012年11月1日违法解除劳动关系期间工资12477元。广东省广州市中级人民法院于2014年3月17日作出（2014）穗中法民一终字第1059、1060号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。
2013年6月27日，被上诉人向上诉人发出《解除劳动合同通知书》，载明：因上诉人不回公司上班旷工已超过28日，其行为构成严重违反用人单位规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和《广州市第二公共汽车公司劳动管理奖惩规定》第6.5的规定，决定自2013年6月28日起解除与上诉人的劳动合同，并请上诉人于2013年7月1日前到人事财务部办理解除劳动合同手续。
2014年6月26日，上诉人就本案诉求，作为申请人以被上诉人为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年8月29日作出穗劳人仲案（2014）2339号《仲裁裁决书》（下简称2339号裁决书），裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。上诉人对此不服，遂诉至法院。
上诉人为证明其主张，提供证据：1、裁决书，证明经过仲裁程序。2、劳动合同，期限从2010年12月16日至2013年12月15日，计时工资1160元，工种为生产作业人员。3、（2013）穗中法民一终字第737号《民事判决书》（下简称737判决书），2013年5月6日作出，一审案件双方均起诉，上诉人有上诉，该判决继续履行证据2劳动合同，上诉人据此回被上诉人处上班。4、《上班通知书》，时间为2013年5月20日，上诉人2013年5月10日收到737判决书，本证据通知上诉人2013年5月21日报到，该通知上诉人2013年5月28日收到，上诉人一直在被上诉人人事部等候安排工作，上诉人收到本证据以后向被上诉人作出证据5复函。5、《回复函》，上诉人不同意变更到客运服务部工作，要求继续从事守护员工作。6、《声明书》，回复函作出后被上诉人在2013年6月3日再次向上诉人发出上班通知书要求变更工作岗位，上诉人据此作出本证据。7、《解除劳动合同通知书》，本证据没有写上工会意见，拟证明被上诉人没有经过工会程序单方解除劳动关系。8、《工作证》，拟证明上诉人原工作岗位为安全技术部守护员。9、《民事起诉状》，被上诉人在737判决书一审阶段的起诉书，在事实和理由一栏显示上诉人是安全技术部守护员工作。10、工资条，拟证明上诉人缴纳工会会费，是工会会员。11、照片，拟证明上诉人在被上诉人人事部等候安排工作时所拍，时间是2013年5月15日和16日。
被上诉人对此质证认为：证据1－3、真实性、关联性、合法性无异议。证据4、真实性、关联性、合法性确认，但此后上诉人没有上班。证据5、真实性确认，确认收到该证据，被上诉人确实将上诉人调入客运服务部，被上诉人在2013年6月3日根据本证据回复上诉人坚持将上诉人调入客运服务部。证据6、真实性确认，确认收到该证据。证据7、真实性确认，被上诉人解除劳动关系之前有经过工会程序并有函。证据8-10、真实性、关联性、合法性确认。确认上诉人此前属于守护员工作，因客观原因需要将上诉人调入客运服务部。证据11、不确认真实性，没有拍摄时间，不排除是上诉人自行制作，照片不能证明上诉人有到指定地点工作并上班。确认上诉人仅在2013年5月14日到过人事部，此后上班时间均未见到上诉人。照片的任免通知时间为2013年5月7日，不能证明上诉人在2013年5月15日上班的事实。
被上诉人为证明其主张，提供证据：1、2012年10月26日《上班通知书》、EMS快递单、签收证明，拟证明双方上一案件一审结束后，被上诉人通知上诉人上班，并将该通知书邮寄给上诉人，2013年7月11日签收，但应该是有问题，因为双方上一案件二审对此有描述。2、二汽（2012）94号《关于修订广州市第二公共汽车公司劳动管理奖惩规定的通知》及《广州市第二公共汽车公司劳动管理奖惩规定》《广州市第二公共汽车公司劳动管理奖惩规定》公示照片，拟证明奖惩规定有经过公示。6.5显示“员工有下列行为之一的，属于严重违反我公司的规章制度，公司可按劳动合同法第三十九条的规定依法解除劳动合同，且不支付经济补偿金”，6.5.1显示“无正当理由连续旷工超过十天…累计旷工超过二十天”属于严重违纪，可以解除劳动关系。该规定第二页附件1有审议议案表，拟证明经过职代会审议。3、员工手册，拟证明被上诉人将上诉人调入客运服务部是合法。该证据24、25页显示生产作业（业务人员）大类中包括守护员和客运服务部（站场服务人员），客运服务部属于导乘的站场服务人员。4、2013年5月20日《上班通知书》、EMS快递单、签收证明，被上诉人在上一案件二审判决以后再次通知上诉人上班，上诉人签收该证据。5、《限期上班通知书》、EMS快递单、签收证明，拟证明被上诉人通知上诉人在2013年6月26日前到岗的事实，上诉人2013年6月25日签收该证据。6、广州汽车客运站2013年5月、6月考勤表，拟证明上诉人在2013年5、6月一直没有上班。7、《严重违反公司规章制度解除劳动合同呈报表》，拟证明被上诉人解除与上诉人劳动关系经过工会咨询，工会同意并盖章。8、《解除劳动合同处理结果告知书》，被上诉人作出解除与上诉人劳动关系决定后，被上诉人再次告知工会。9、《职工违纪处分（处理）通知书》，被上诉人将解除劳动关系的结果告知上诉人所工作的基层单位广州市第二公共汽车公司广州汽车客运站（被上诉人下属分公司）。10、《解除劳动合同通知书》、EMS快递单、签收证明，因上诉人严重违纪，被上诉人解除劳动关系并快递给上诉人，上诉人对此签收。11、（2013）穗越法民一初字第3801、3839号《民事判决书》、（2014）穗中法民一终字第1059、1060号《民事判决书》，拟证明被上诉人在2013年6月27日解除劳动合同合法合理。一审判决书7页8行“二汽公司于2012年12月27日向陈志勇发出上班通知…”，同时拟证明被上诉人要求上诉人上班而上诉人不上班的期间被上诉人无需向上诉人支付工资。
上诉人对此质证认为：证据1、真实性确认，确认收到，但与本案无关，上诉人在2013年5月14日已经上班。证据2、真实性不确认，没有收到该证据，也没看过上述公示，被上诉人2012年1月16日违法解除劳动关系以后上诉人便没有上班，至2013年5月14日回人事部也没有看到该证据。证据3、没有收到员工手册，不确认真实性。证据4、与上诉人证据4的举证意见一致。证据5、确认收到，上诉人一直在人事部等候被上诉人工作安排，不存在旷工的行为。证据6、没有见过该证据，上诉人在人事部，与本证据的部门不一致，与本案无关。证据7和8、没见过，无法确认真实性，被上诉人在仲裁阶段未提交上述证据上诉人认为是被上诉人后期伪造。9、上诉人没有收到该证据，被上诉人仲裁也没有提交。10、与上诉人证据7的举证意见一致。11、真实性确认，但不能证明2013年6月27日解除劳动关系是合法。
庭审中，上诉人自认其最后工作日为2012年1月15日；并确认之后没有从事具体工作；同时确认其在2012年10月16日起没有上班的原因是“当属于二审期间，双方就加班工资存在争议”。
原审法院认为，关于继续履行劳动合同问题。上诉人在2012年1月16日起没有从事被上诉人的具体工作。对于没有实际工作的原因，上诉人主张其在2013年5月15日前是因为诉讼期间所以没有上班，而之后是因为被上诉人调整工作岗位，导致其在2013年5月14日回被上诉人处等候工作安排。故本案争议的焦点是被上诉人调整上诉人工作岗位是否违反劳动合同。对此原审法院作出如下分析：第一，上诉人、被上诉人劳动合同约定上诉人的工作内容（工种或岗位）为生产作业人员，而被上诉人《员工手册》则载明生产作业（业务）人员主要包括助理、业务主管、业务员、司乘人员、技工、站场服务人员等；第二，上诉人、被上诉人劳动合同约定因生产工作需要，在不改变上诉人工资福利待遇的情况下，可在被上诉人单位内部或岗位之间作临时性、有确定期限的调动或外派工作；而实际履行中，虽然上诉人原被安排在被上诉人安全技术部工作，但并非劳动合同所约定的具体部门。第三，没有证据证实上诉人被调整工作岗位后其工资福利待遇受到影响；第四，上诉人没有充分证据证明其一直在被上诉人的人事部等候工作安排；第五，用人单位依法享有自主用人的权利。综上，在履行劳动合同问题上，被上诉人先按照劳动合同约定安排上诉人在原工作岗位工作，但上诉人无正当理由未到岗，责任在于上诉人。在上诉人不到岗工作持续一年多的情况下，被上诉人安排新的人员在岗并将上诉人另行安排在其他岗位有其客观原因，故被上诉人在劳动合同约定的范围内安排上诉人的工作岗位并不违法。被上诉人在上诉人无正当理由长期不到岗的情况下，根据其规章制度及法律法规解除与上诉人的劳动合同，不属于违法解除，上诉人要求被上诉人继续履行劳动合同至2013年12月15日，于法无据，原审法院不予支持。
关于工资问题，因被上诉人于2013年6月28日解除与上诉人的劳动合同，其行为不构成违法解除，故被上诉人无需向上诉人支付2013年6月28日至2013年12月15日期间的工资。至于2013年5月15日至2013年6月27日期间的工资，因上诉人无证据证明其在该期间有向被上诉人提供正常劳动，也无证据证明没有提供正常劳动属于被上诉人的过错，故上诉人要求被上诉人支付其该期间的工资，没有事实和法律依据，原审法院对此不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国就业促进法》第八条，《广东省工资支付条例》第四条的规定，判决如下：驳回上诉人陈志勇的诉讼请求。本案受理费10元，由上诉人陈志勇负担。（已付）
上诉人不服原审判决，上诉称：不服广州市越秀区人民法院于2014年11月28日作出的（2014）穗越法民一初字第3859号判决，现提出上诉，请求事项：请求判令被上诉人履行2013年5月15日至2013年12月15日双方签订的劳动合同，并补发上诉人2013年5月15日至2013年12月15日的工资合共10850元。
上诉的理由如下：上诉人陈志勇于2010年12月16日入职被上诉人广州市第二公共汽车公司（广州市汽车客运站）。并签订期限至2013年12月15日止的劳动合同，职务为生产作业人员中的安全技术部的守护员，综合计算工时工作制。上诉人在2013年5月10日收到广东省广州市中级人民法院2013年5月6日发出的终审判决书，并于5天有效期内的2013年5月14日执行终审判决回到被上诉人的人事部上班并等候安排原工作岗位（被上诉人的2013年5月20日上班通知书确认上诉人已于20113年5月14日上午10：00时来单位报到上班）。
一、期间被上诉人违反双方签订的劳动合同，要求上诉人到客运服务部报到，并不是按劳动合同的规定在约定岗位内合理调整上诉人的工作岗位，被上诉人也没有任何证据证明是临时性、有确定期限的调动或外派工作。根据双方签订的劳动合同第二条第三款规定，甲方（被上诉人）因生产经营需要调整乙方（上诉人）的工作内容，按变更本合同办理，双方签字或盖章确认的协议书或依法变更通知书作为本合同的附件。上诉人已一再声明不同意变更工作岗位。被上诉人提供关于生产作业人员范围的证据包含有驾驶员（上诉人并无驾驶资格）、汽车维修工（上诉人并无维修汽车资格和知识）等，以此作为证据，明显与实际情况不相符、不合理，被上诉人具有欺诈行为，且这份证据上诉人工作期间从未收到确认过。
二、被上诉人以之前上诉人没有去上班为理由而没有岗位也是没有事实依据的，因被上诉人违法解除劳动合同，有错在先；且上诉人之前的行为即使有错也已承担了相应的责任，在后续诉讼中也已分清各自的责任由各自承担，后期不应继续承担之前的责任。被上诉人也没有任何证据证明作为一个大型企业在上诉人工作岗位安全技术部内岗位众多的情况下没有岗位安排上诉人工作。
三、相关法律法规规定：“用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书通知工会。”但被上诉人违反相关法律法规，没有经过工会程序，单方解除劳动合同。在本次仲裁期间（仲裁书第8页9行
--
15行已列明清楚被上诉人没有工会程序的证据）和之前诉讼中的相关证据中都没有提交经过工会程序的证据，可见后来在越秀区人民法院（一审）答辩中补交的证据是不足以令人信服的
--其中一审被上诉人的答辩证据16，职工违纪处分（处理）通知书是要求送达给上诉人或其家属的，但被上诉人也并未送达，在一审庭审中已确认。
四、一审认为上诉人没有充分证据证明上诉人一直在被上诉人的人事部等候工作，而作出对上诉人不利的判决。但根据法律法规的相关规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”该证据属被上诉人掌握，一审未能审清事实真相，适用法律错误。
五、一审认为用人单位依法享有自主用人的权利。但同款法律法规也同时规定用人单位应当依照本法以及其他法律、法规的规定，保障劳动者的合法权益。在双方已签订劳动合同的情况下，被上诉人应依照相关法律法规，保障劳动者的合法权益。但一审未能审清事实真相，适用法律错误。
六、在2013年6月27日发出《解除劳动合同通知书》，以莫须有的旷工理由单方解除双方签订的劳动合同。
七、现上诉人要求被上诉人履行2013年5月15日上班日至2013年12月15日合同结束日共7个月的劳动合同，并按该期间的广州市最低月工资标准1550元补发7个月的工资。即1550元／月×7月=10850元。
综上所述，越秀区人民法院未能审清事实真相，适用法律错误。上诉人依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《广东省工资支付条例》等有关法律法规，特向广州市中级人民法院提起上诉，恳请广州市中级人民法院依法判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人服从原审判决。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：关于调岗问题。被上诉人对上诉人的的调岗，是合情合理的，符合劳动合同的约定，也符合法律的规定，不具有侮辱性和惩罚性，属于用人单位的自主性经营权利，上诉人认为用人单位调岗不合理，理由不成立，对此本院不予采纳。
关于解除劳动合同的程序问题。对于解除上诉人劳动合同，用人单位的工会有签署意见，上诉人诉称没有经过工会同意，解除合同的程序违法，与事实不符，对此本院不予采纳。
原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，上诉人没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 苏韵怡
审判员 杨玉芬
二〇一五年二月十二日
书记员 胡国劲
许冕