山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁02行终79号
上诉人（原审原告）张海云。
上诉人（原审原告）孙港。
上诉人（原审原告）石延武，
上诉人（原审原告）耿卫。
上诉人（原审原告）冷吉俊。
上诉人（原审原告）江守福。
委托代理人年宇令，北京在明律师事务所律师。
委托代理人杨在明，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）平度市城乡建设局。
法定代表人生辉，局长。
委托代理人张立军，山东柏宏律师事务所律师。
委托代理人李登超，平度市城乡建设局工作人员。
上诉人张海云、孙港、石延武、耿卫、冷吉俊、江守福因诉被上诉人平度市城乡建设局不履行查处违法施工法定职责一案，不服山东省平度市人民法院于2015年11月28日作出的（2015）平行初字第227号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月2日在第二十七法庭公开开庭审理了本案。上诉人张海云、孙港、耿卫及六上诉人共同委托代理人年宇令、杨在明，被上诉人平度市城乡建设局的委托代理人李登超、张立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告张海云、孙港、石延武、耿卫、冷吉俊、江守福系平度市李园街道办事处桥北村村民，六原告于2015年5月22日向被告平度市城乡建设局提出申请，请求对“红旗路西通片区改造项目”（人民路南、兰州路东、胜利路北、郑州路西）、红旗路西通片区违法搭建围挡及违法建造“中杰时代广场”项目无证违法施工行为进行查处，责令其即刻停止施工，并对相关责任人进行处罚。被告平度市城乡建设局收到申请后，于2015年6月1日作出回复。
另查明，被告平度市城乡建设局于2015年5月28日对案外人平度中杰置业有限公司无证违法施工的行为，作出平城建停字（2015）第1000028号建设责令停止违法行为通知书，责令其立即停止在人民路南、郑州路西建设的红旗路西通二期安置区的工程；于2015年10月9日对平度中杰置业有限公司作出平建当罚字（2015）第1000192号建设当场行政处罚决定书，于2015年10月15日对平度中杰置业有限公司作出平城建停字（2015）第1000042号建设责令停止违法行为通知书，责令其立即停止在平度市红旗路以南、兰州路以东建设的中杰时代雅居的工程。
原审认为：被告平度市城乡建设局在接到原告要求查处无证违法施工的申请后，即对施工者下达了建设责令停止违法行为通知书，并及时告知了原告查处情况，其答复并无违法之处，为此原告要求撤销该答复意见的诉讼请求于法无据，法院不予支持。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十九条规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。法律、法规和其他规范性文件未对履行查处违法施工职责作出具体的期限，据此被告平度市城乡建设局履行法定职责的期限为收到原告申请后的60内，即应于法定期限之内作出明确的结论性意见。《山东省建筑市场管理条例》第二十条规定，承包方确定后，发包方必须在开工前向建设行政主管部门申请办理开工手续。未办理开工手续的，不得开工。该法第四十九条规定，违反本条例规定，有下列行为之一的，由建设行政主管部门责令其限期改正，给予警告，没收违法所得，并可处以一万元以上五万元以下的罚款：（四）未按规定申请办理建设项目开工手续的。本案中，对案外人平度中杰置业有限公司未办理施工许可手续即施工的违法行为，被告应按照《山东省建筑市场管理条例》第四十九条的规定，作出行政处罚。本案原告于2015年5月22日向被告提出申请，要求对无证违法施工行为进行查处，被告应于收到后的60日内作出行政处罚。尽管被告收到原告申请后，于2015年5月28日作出责令停止违法行为通知书，但最终制作、送达处罚决定书是2015年10月9日，应当认定被告在诉讼期间作出了行政行为。被告虽然对原告的申请事项进行了查处，但并未在法定期限之内作出结论，属未在法定期限之内履行法定职责。鉴于被告已作出行政处罚，判决被告履行该项法定职责已无实际意义，根据法律规定，确认被告未在法定期限内履行法定职责违法。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十条、第五十六条、第五十七条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认被告平度市城乡建设局未在法定期限内履行法定职责违法；二、驳回原告张海云、孙港、石延武、耿卫、冷吉俊、江守福其他诉讼请求。诉讼费50元，由原、被告各负担25元。
上诉人不服原审判决，上诉称：一、一审法院认定被上诉人对违法施工行为进行了行政处罚，属认定事实不清。上诉人起诉的目的是督促被上诉人切实查处违法施工行为。被上诉人接到申请后，于2015年5月28日作出责令停止违法行为通知书，10月9日作出警告通知书，10月15日作出责令停止违法行为通知书。一审法院仅凭这三份通知书即认定被上诉人对违法施工行为进行了行政处罚证据不足。1、被上诉人未提交证据证明三份通知书是否合法送达给被处罚人；2、即使通知书已合法送达，被上诉人亦未提交证据证明处罚措施是否落实到位。事实上，截至一审开庭时，违法施工行为一直在进行。二、一审法院对于被上诉人对违法施工行为行政处罚的范围未核实清楚。被上诉人在一审庭审时提交了建设工程规划许可、施工许可等材料，用以证实有些工程合法，不属于行政处罚范围。但这些材料均为复印件，不符合证据的形式要求。一审法院本应认定这些证据无效，但却不予评判，一审法院明知被上诉人进行的所谓行政处罚并不全面，却故意对未处罚的施工项目是否合法不作评价，偏袒被上诉人。综上，请求二审法院：1、撤销山东省平度市人民法院（2015）平行初字第227号行政判决书中的第二项；2、判令被上诉人履行查处违法施工法定职责；3、诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人平度市城乡建设局辩称：1、涉案地块已经由房地产权利人平度中杰置业有限公司取得国有土地使用证，证号为青房地权市字第201552411号，面积为97418平方米，土地用途为城镇住宅。涉案地块建设工程项目为平度市红旗路西通二期居民安置区柳行头安置楼、兰州路社区安置楼、桥北安置楼，已经取得建设用地规划许可证，证号为地字370226201509号，用地单位为平度中杰置业有限公司，位置为规划的兰州路东侧、红旗路北侧，用地性质为居住用地（可兼容商业服务业设施用地）。2、被上诉人已对涉案地块违法施工建设行为进行了查处，依法履行职责，不存在行政不作为，一审认定事实错误。应上诉人申请查处违法施工的要求，被上诉人于2015年4月15日依法对涉案项目进行现场检查。经现场实地勘察，申请查处的项目地址为上述安置楼项目。现场检查时发现项目建设单位正在进行平整场地、清理垃圾外运等，未对项目进行施工建设。2015年5月28日，被上诉人工作人员进行项目现场检查时发现，该项目正在开挖部分基槽。因该项目未办理施工许可手续，擅自开工建设，违反了《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程施工许可证管理办法》、《山东省建筑市场管理条例》的相关规定，被上诉人工作人员对建设单位下达了责令停止违法行为通知书，责令立即停止施工，约谈责任人责令抓紧办理相关建设手续。3、被上诉人已于2015年5月28日作出责令停止违法行为通知书，责令平度中杰置业有限公司停止违法行为，该通知书内容具备行政处罚性质，能够证明被上诉人已履行行政职责。被上诉人下达的通知书明确载明“责令你单位立即停止违法行为”，符合《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定的“责令停产停业”的规定，是一种行政处罚行为，也是一种结论性行为。《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定：违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。因此，责令停止施工是处罚措施。一审判决认为被上诉人应当按照《山东省建筑市场管理条例》第四十九条的规定作出行政处罚，属法律适用错误。《中华人民共和国建筑法》修订时间为2011年4月22日，《山东省建筑市场管理条例》1996年10月14日经山东省人大通过，2004年7月30日第二次修正。根据上位法优于下位法、后法优于前法的原则，本案应优先适用《中华人民共和国建筑法》。4、涉案地块已经由平度中杰置业有限公司取得了国有土地使用证和建设用地规划许可证，上诉人与该土地建设项目无直接利害关系。综上，请求二审法院驳回上诉人诉讼请求，认定被上诉人已履行法定职责。
各方当事人一审时向法院提交的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，《山东省建筑市场管理条例》第四十九条规定，建设施工行政主管部门对于未按规定申请办理建设项目开工手续的违法行为人，应责令限期改正，给予警告，没收违法所得，并可处以一万元以上五万元以下的罚款。本案中，被上诉人平度市城乡建设局在接到六上诉人的查处申请后，于2015年5月28日作出平城建停字（2015）第1000028号建设责令停止违法行为通知书，责令平度中杰置业有限公司停止在平度市红旗路以南、兰州路以东建设中杰时代雅居工程。2015年10月9日，被上诉人对平度中杰置业有限公司作出平建当罚字（2015）第1000192号建设当场行政处罚决定书，认为在建工程未办理建设开工手续，擅自开工建设，作出警告的行政处罚。据此，被上诉人针对六上诉人申请查处的违法施工行为已经作出了结论性意见，履行了法定职责。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十九条规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。本案中，法律、法规和其他规范性文件未对履行查处违法施工职责的期限作出规定，故被上诉人应在60日内作出行政处罚决定。但是，被上诉人于2015年5月22日收到六上诉人的申请，直到2015年10月9日才作出行政处罚决定，显然超过了60日的法定期限。原审判决确认其未在法定期限内履行法定职责违法并无不当。上诉人的上诉缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张海云、孙港、石延武、耿卫、冷吉俊、江守福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘桂敏
代理审判员 李玉兰
代理审判员 高沛沛
二〇一六年三月十六日
书 记 员 赵洪峰
书 记 员 王周浩
（2016）鲁02行终79号