福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第2724号
上诉人（一审原告）福建东凯投资有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区华大街道东浦路琴亭综合楼B座610室，代码证67650316-9。
法定代表人陈天培，执行董事。
委托代理人林举东、李荟，福建至理律师事务所律师。
上诉人（一审被告）闽侯县田园房地产开发有限公司，住所地福建省闽侯县南屿镇五都村，代码证74905259-0。
法定代表人蔡力真，董事长。
委托代理人陈德银、史颖仪（实习），福建合伦律师事务所律师。
上诉人福建东凯投资有限公司（以下简称“东凯公司”）因与上诉人闽侯县田园房地产开发有限公司（以下简称“田园公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2013）侯民初字第2106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。
一审原告东凯公司请求：一、判令被告立即向原告支付单方解除合同违约金人民币1000000元：二、判令被告赔偿因其违约给原告造成的预期可得利益损失人民币4618329.19元；三、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定，2012年12月22日，东凯公司（乙方）与田园公司（甲方）签订“房地产项目合作开发协议书”，双方对合作方式及权利义务进行约定：乙方自行负责建设部门办理建筑施工许可证所有相关手续；乙方负责本项目的所有工程施工，安全责任、工程质量以及工程纠纷等全部由乙方承担，甲方不负任何责任；乙方负责施工所需资金投入，同时，自行承担除施工费用以外的相关费用，若需要以项目对外融资，须征得甲方同意；甲方委托乙方办理施工许可证，施工队由乙方负责确认，甲方无异议。在双方合作期间，甲方需要乙方牵头和负责的事项，甲方应给予乙方书面授权。甲方由于在项目上存在施工道路不通，乙方施工队无法进场施工，对此，双方本着顾全大局、友好协商，可采取先租路的形式，解决施工问题。甲、乙双方约定待条件成熟后，由乙方或以其他名义先行全资购置该地块边角地7.45亩，共同商议如何继续投资开发为先决条件。双方约定收益分配方式：项目竣工综合验收后，建设房屋双方各按50%平均分配，甲方在西面、乙方在东面对半分隔。各方分得房屋自行按各自方式使用、出售或共同出售（另议），其中涉及税金和费用各自承担。项目形成的所有批文、证件及相关手续、资料双方共享。房屋销售回笼款，双方应指定银行，帐户共同监管，保证双方利益不受侵害。如甲、乙双方前期合作满意，商议并同意继续拓展项目，拟借鉴第二点第11条款，先由乙方出资征得本项目周边约7.5亩的土地，若取得周边土地后双方再以土地投入合作。甲方占有该项目总股权的50%股权，乙方同样占有项目总股权的50%的股权。在有继续合作的后期经营中，双方资金投入均以股权比例出资并按股权比例享有。若一方暂时资金困难，双方商议同意后，才可以土地和在建工程抵押方式对外融资。双方约定违约责任：甲、乙双方均应按协议约定共同遵守，任何一方违约造成守约方经济损失，违约方应承担相应的经济赔偿责任。双方均不得恶意制造事端造成项目的延期，否则，守约方有权要求违约方退出合作，违约方还应负责经济赔偿责任且收益部分将分毫不取。协议签订生效，甲、乙双方不得单方面解除本协议，否则，要求解除协议的一方赔偿对方100万。讼争协议书由东凯公司及田园公司签字盖章确认。
2013年1月2日，东凯公司以田园公司名义向闽侯县政府申请补征用地，2013年2月5日，讼争工程取得建筑工程施工许可证，2013年4月14日，田园公司向东凯公司发出解除合同通知书，讼争解除合同通知书已到达东凯公司，并由东凯公司签收，2013年7月29日，闽侯县住房和城乡建设局向田园公司发出通知，决定收回讼争项目的《建筑工程施工许可证》并予以废止。
一审法院依据东凯公司申请依法委托福建建友资产评估土地房地产估价有限责任公司对东凯公司预期利益进行评估，评估价值为2968833元。法院依据田园公司的申请，对讼争地块进行现场勘验，勘验结果为讼争地块截止2014年1月14日10时20分，未进行任何建筑施工。
一审法院认为，合资、合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，基于东凯公司与田园公司之间合作的形式及内容，本案的法律关系应认定为合资、合作开发房地产合同纠纷，双方之间签订的“房地产项目合作开发协议书”系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，为有效合同，合同签订后，东凯公司依约履行办理建筑施工许可证等相关手续，田园公司未经东凯公司的同意，单方面提出解除讼争合同，双方在合同中约定，“协议签订生效，甲、乙双方不得单方面解除本协议，否则，要求解除协议的一方赔偿对方100万。”违约金约定基于双方自愿、公平的基础上作出，具有补偿性与惩罚性，现田园公司违反合同的约定，单方解除合同，造成东凯公司预期可得利益损失，田园公司应承担违约责任，东凯公司诉请田园公司支付违约金100万元，法院予以支持。从法院到讼争现场勘验的结果来看，东凯公司尚未投入工程施工，且讼争《建筑工程施工许可证》已被废止，且东凯公司未提供其他损失证据，东凯公司诉请田园公司赔偿因违约给东凯公司造成的预期可得利益损失人民币4618329.19元，法院不予支持。
综上，一审法院判决：一、被告闽侯县田园房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内支付原告福建东凯投资有限公司违约金100万元。二、驳回原告其他诉讼请求。一审案件受理费51129元，由东凯公司负担37329元，田园公司负担13800元，该费已由原告代缴，被告应在本判决生效之日起十日内付给原告。
上诉人东凯公司上诉称，一、一审判决一方面认定田园公司违约单方解除合同，造成上诉人预期可得利益损失，另一方面却以上诉人未提供损失证据为由驳回上诉人要求赔偿预期可得利益损失的诉讼请求，不但与法律规定相悖，而且自相矛盾。根据合同法相关规定，损失赔偿的范围不仅包括直接损失，而且包括预期可得利益损失。本案中，被上诉人单方解除合同，一审法院亦依据上诉人的申请委托评估公司进行评估，评估预期可得利益为2968833元。但一审判决却以上诉人“未提供其他证据”为由不予支持，该理由显然与其作出的“造成原告预期可得利益损失”的认定相矛盾。一审认定“尚未投入工程施工、《建筑工程施工许可证》已被废止”均是田园公司阻扰、拒绝施工单位进场等违约行为造成的。二、一审判决对田园公司强行阻扰施工单位进场施工的事实未予认定，属认定事实错误。上诉人一审提交的证据可以证明田园公司阻碍施工方进场施工，导致建筑工程施工许可证最终逾期作废的事实，且该证据与上诉人提交的其他证据能够相互印证。一审法院仅凭田园公司对真实性有异议而未予采纳，显然不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于证据审核认定的规定。
上诉人东凯公司请求：撤销一审判决第二项，改判田园公司赔偿上诉人预期可得利益损失2968833元；本案一、二审诉讼费由田园公司承担。
被上诉人田园公司答辩称，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回其上诉请求。其不存在预期可得利益。在上诉人存在违约的前提下，一审法院的判决是符合法律规定的。违约金与赔偿损失不可同时主张，对方一审主张的赔偿金额没有证据支持，应该驳回。一审判决对被上诉人强行阻挠施工单位进场施工的事实未予认定并无不当。综上，应该驳回东凯公司的上诉。具体的理由详见答辩人上诉状中的相关内容。
上诉人田园公司上诉称，一、本案双方签订的协议缺少合同必备条款，并未实际成立，双方之间的合同关系不成立。协议对合同目标工程的具体价款以及履行方式等最基本的要素未能做出明确的书面约定，根本无法实际履行，只能作为双方表达合作意向的书面备忘，对该意向指向的合同实际内容双方并未达成实质的书面约定，故双方之间的合同关系并未成立，故不存在违约的问题。二、若该协议足以作为双方合作开发房地产项目的合同依据，并依法成立，则该协议显失公平，应当予以撤销。1、依据协议的约定，上诉人需要向被上诉人提供土地，被上诉人负责承担相关全部费用以及相关行政审批手续的办理，然协议却对被上诉人需要承担的费用之具体金额、承担方式、违约情形以及违约责任未进行约定，即上诉人一旦向被上诉人交付土地，则无任何方式可以保证被上诉人能够实际履行约定，且被上诉人一旦违约，上诉人则全无可救济之方式，此处显失公平。2、由于实际对外签订工程施工合同的均是上诉人，上诉人须对外承担该工程建设过程中的法律责任以及金钱给付责任，而被上诉人作为涉案工程的实际费用承担者，却以协议未约定向上诉人支付费用为由，对上诉人不承担任何责任与义务，对上诉人显失公平。3、由于协议未约定被上诉人承担有关费用的具体金额及方式，将导致可以预见的在成本核算以及利润分配上对上诉人的极大不公平。三、退一步讲，若该协议不可撤销，上诉人亦有权中止履行该协议，并进一步解除协议。被上诉人系空壳公司，根本没有实际履约能力。经了解，被上诉人公司资金账户不存在流动资金，双方在事后进行协商补充协议时，被上诉人亦承认其公司账户没钱，根本没有能力与上诉人合作开发本案涉及的工程项目，甚至没有能力在发生违约情形时支付协议约定的违约金。鉴于被上诉人缺乏商业信誉及商业能力，上诉人已向被上诉人提出协商，要求签订补充协议并提供履约担保，但均遭到被上诉人无理拒绝，为避免更大的经济损失，上诉人进一步提出解除合同，合理合法。四、再退一步来说，双方亦已达成协商一致解除该合同。1、一审判决对证据证明力问题存在误判，适用法律错误，认定事实不清。本案中，上诉人提交的证据三、四系录音证据，该录音证据系合法取得，并未侵害他人合法权益，且取得方式并不违反法律禁止性规定，被上诉人在一审中亦未提出足以反驳的相反证据，应当确认该证据的证明力。一审法院仅以被上诉人提出异议为由否认该证据的效力，于法无据。2、录音证据能够证明上诉人与被上诉人已就解除双方协议达成一致，上诉人方致函向被上诉人进行确认解除，故双方系协商一致解除协议，上诉人不存在违约行为。五、即便上诉人存在违约，一审法院确定的违约金亦过高，应予核减。本案中，被上诉人并未实际履行协议，并无实际损失，一审判决的理由逻辑混乱，互相矛盾，确定的违约金明显过高，应当予以核减。
上诉人田园公司请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人东凯公司答辩称，一、答辩人与田园公司签订的《合作协议》依法成立并生效，田园公司关于合同无效及可撤销的上诉理由不能成立。（一）《合作协议》具备法定必要条款，自签订之日起成立并生效。1、本案讼争《合作协议》从内容上看，具备了《合同法》第十二条规定的必要条款，开篇即明确载明了合作双方当事人基本情况、合作标的项目、履行地点等详细信息，《合作协议》第二条对甲、乙方在合作过程中“权利义务”承担及“合作方式”作出明确具体约定，主要有：田园公司提供通过出让方式取得的土地，由答辩人负责办理建筑施工许可证、申请补征土地、出资组织项目设计施工，项目建设期限为一年，《合作协议》第三条“收益分配方式”、第四条“违约责任”分别对项目建成后的利润分配、税费承担及违约责任进行具体约定，《合作协议》第五条确认“协议经双方签字生效，本协议未及事项双方可协商签订补充协议”，由上可知，讼争《合作协议》系经双方协商一致订立的具备法定必要条款及实际履行力的房地产开发合作合同，关于田园公司认为《合作协议》欠缺的“目标工程具体价款”条款并非房地产合作开发合同的必要条款，而是后续签订《建设工程施工合同》中必须应当载明的内容，本案讼争《合作协议》不因缺乏该非必要因素而无效。2.从法律的相关规定上看，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条关于“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”、第十六条关于“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效”的规定，已经对房地产合作开发合同的效力判断作了明确界定，答辩人作为合作一方具备房地产开发经营资质，双方合作的项目已经经政府批准立项，土地使用权属于依法出让取得并且取得《国有土地使用权证》，已经依法办理取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证等各种证书及批准文件，而且，本案双方签订的房地产合作开发协议的内容也未见其他违反法律、法规强制性规定的约定，因此，双方签订的以共同投资、共享利润、共担风险为基本内容的《合作协议》符合上述司法解释对房地产合作开发合同效力的规定，应当认定为合法有效。（二）《合作协议》对双方当事人权利义务约定公平对等，不属于显失公平可撤销的合同。首先，从《合作协议》约定的权利义务来看，并无明显不公平的约定，甚至答辩人在整个项目开发过程中要承担的义务多过于田园公司；其次，显失公平合同要求获利方主观上有明显的恶意，本案中，没有证据显示答辩人具有任何形式的主观恶意或要达到任何损害田园公司使自己获利的非法目的；再次，田园公司认为合同显失公平的理由是《合作协议》缺乏答辩人如何承担有关施工建设等费用的约定。答辩人认为田园公司所述缺乏合同非必要条款的情形根本不属于法律规定的合同因显示公平可撤销的情形，《合作协议》结尾处已约定“本协议未及事项双方可协商签订补充协议”，田园公司认为缺乏对相关事宜的约定可以与答辩人协商签订补充协议，而不是擅自认定该协议为可撤销协议，其主张毫无事实及法律依据。二、田园公司从未与答辩人就解除合同事宜协商达成一致，其无权擅自单方解除合同。（一）田园公司无权擅自单方解除合同。1、从事实上看，田园公司以答辩人缺乏商业信誉及实际履约能力为由，认为其有权中止履行《合作协议》是其单方毫无根据的臆测，一审庭审过程中田园公司也未举出任何证据证明答辩人缺乏实际履约能力，事实上，自《合作协议》签订后，答辩人始终在按合同约定积极履行合同义务，已经办理了建筑施工许可证，向闽侯县政府递交了补征用地的申请，商定了工程施工单位和监理单位，讼争项目的整体运作都在正面、有效推动，并无出现任何商业信誉受损或缺乏履约能力的表现。2、本案中，田园公司主张由于答辩人丧失商业信誉、没有实际履约能力其有权中止履行《合作协议》，但从未提交过任何证据证明答辩人有缺乏履约能力的情形，按法律规定没有提供任何证据就中止履行，则田园公司应当承担违约责任。（二）答辩人从未与田园公司就解除合同达成一致。首先，田园公司关于答辩人已经与其协商一致解除合同的证据即本案的录音证据是田园公司未经答辩人许可的情况下所偷录，而且，其中的两份录音证据录音的场所是在答辩人的工作人员陈榕家中，个人的住宅属于非公共场所属于私人活动和私人空间，涉及个人的隐私，田园公司的相关人员作为外人到陈榕的住宅应当尊重其个人的隐私权，田园公司却在未经陈榕同意的情况下进行录音，明显侵害了陈榕的隐私权，依据最高院关于民事诉讼证据若干规定第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，该录音证据不能作为认定案件事实的依据，一审法院对田园公司提交证据三、四的认定正确、合法。其次，合同的协商解除，除了双方应当同意解除合同，更为重要的还应当就合同解除后，双方的权利和义务另行协商达成一致，并签订解除合同协议书，由双方有权人员签字或单位盖章确认，才能达到合同协商解除的法律效果，从录音的内容看，几次谈话中田园公司均提出要求答辩人将所有投入资金汇入田园公司账户的无理要求，答辩人的工作人员对于田园公司的无理要求已经明确拒绝接受，并已经明确告知田园公司事情可以有别的解决办法，几次谈话过程双方的意见完全不一致，即使回应一两句同意对方解除合同的话也是置气话，根本不能被视为双方对解除合同达成一致意见。从录音对话的氛围来看，双方争执不断，田园公司一再提出无理要求，答辩人拒绝田园公司要求的同时，田园公司便提出解除合同的进一步无理要求。从田园公司提交的依据录音整理的书面材料来看，有意略去本录音证据的最后一句，即田园公司的律师也明确表示今天双方只是“初步接触”，并且明确拒绝签订相关书面所谓协商会议纪要。在双方没有就合同解除达成详细的书面协议，并不能认定合同已经协商解除。更何况答辩人的工作人员陈榕并没有获得答辩人的明确授权，也无权就合同协商解除事宜作出任何意思表示。而且，田园公司发给答辩人的单方解约通知是在双方所谓协商之后，也证明了田园公司主张的所谓协商解除合同的事实根本是不存在的，否则既然双方合同已经协商解除，田园公司也就无需再向答辩人发出解除函。因此，田园公司一方面主张合同已经协商解除，一方面又主张合同依照解约通知单方解除明显矛盾不能成立。三、自始至终均是田园公司违反合同约定，给答辩人履约设置阻碍，最终无理单方解除合同违反合同约定，一审法院按约判决田园公司承担违约责任正确，应予维持。本案的相关证据可以证明，在双方经平等协商签订合同后，答辩人积极履行合同的义务，如办理了施工许可证，向闽侯县政府争取补征土地、确定了工程施工单位和监理单位，为项目的顺利建设筹措了相应的资金等。在答辩人积极履行合同约定、达到较好成效时，田园公司先是拒绝向施工方交付土地和四至图纸，导致施工方无法按期进场施工，后又于2013年4月6日通知答辩人，单方要求答辩人就双方已签订生效的上述协议书的主要条款进行所谓重新协商，要求答辩人向其支付3000万元巨额资金，否则将解除双方的协议，在答辩人就相关问题回函答复并提出异议认为田园公司的要求没有合同依据，且田园公司方目前处于经侦侦查阶段，存在诸多经济纠纷，存在外债未支付等诸多问题，如果将巨额资金支付到田园公司的帐户将不能保证资金的安全，因此，答辩人拒绝田园公司这种无理要求，完全合理合法。但2013年4月14日田园公司仍向答辩人发出《解除合同通知书》违约单方解除双方签订的合作协议，并在工地门口张贴《制止非法进场动工、进料所有后果自负其责的风险告知书》（一审提交的证据二十），阻扰施工方进场施工，导致协议无法继续履行，田园公司的行为已构成根本违约，一审法院判决按照合同第四条约定，单方要求解除协议，应赔偿答辩人100万元，符合法律规定及合同约定。一审判决田园公司承担的违约金数额适当，并无过高。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款作了解释：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，田园公司给答辩人造成的损失既包括了直接损失，也包括预期可得利益损失，直接损失即答辩人在合同签订后积极履行合同所直接花费的人力物力等损失，该部分损失是小，但讼争开发项目属于高端别墅房产，对福州房地产市场不断增长的现状及项目完成后所能获得的利益是能够预见的，该部分预期可得利益损失按答辩人一审提交的证据二十一《项目预算情况》中计算达4618329.19元，按该两部分损失的百分三十计算，本案约定的违约金并无过高，田园公司依约应当承担该违约金。综上所述，讼争《合作协议》为有效合同，田园公司单方面提出解除讼争合同，造成答辩人预期可得利益损失，应当按照讼争合同约定向答辩人支付违约金100万元，一审法院就该部分的判决事实认定清楚、适用法律正确，田园公司的上诉请求毫无事实及法律依据，不应予以支持。
当事人在一审程序中提交的证据已随一审案卷移送本院。
二审期间，田园公司向本院提交2013年4月12日双方当事人签字确认的谈话记录一份，拟与其一审提交的录音证据相印证，证明录音是经东凯公司认可的。
经质证，东凯公司对田园公司二审提交的谈话记录真实性有异议，无法确认陈榕签名及内容的真实性，另关联性也有异议，陈榕没有获得东凯公司的授权。本院经审查认为，该谈话记录上陈榕签名的真实性无法确认，且从谈话内容看，亦无法确认双方对解除合同达成一致意见，故田园公司二审提交的谈话记录不能作为本案认定事实的依据。另，田园公司在二审期间向本院申请调查东凯公司基本账户的资金情况，拟用于证明东凯公司不具有实际履约能力。本院认为，田园公司的该项申请与本案不具有关联性，故对其申请不予照准。
根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：根据双方签订的《房地产项目合作开发协议书》的内容，本案双方当事人形成合资、合作开发房地产法律关系。该《合作协议》内容未违反法律法规强制性规定，且经双方当事人签字确认，已依法成立并生效，故对田园公司关于合同未成立的上诉理由，本院不予采信。田园公司同时认为即使讼争合同成立也因显失公平而属可撤销合同，但现有证据亦不足以证明讼争合同存在显失公平之处，故对田园公司的该项上诉理由，本院亦无法采信。双方当事人均应依约履行合同。东凯公司已于2013年2月5日按约取得了双方合作房地产项目的建筑工程施工许可证。但田园公司却于2013年4月14日向东凯公司发函要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条关于“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”及第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，田园公司辩称双方对解除合同达成一致意见，但其提交的证据不足以证明该抗辩，田园公司解除合同不符合前述法律规定的约定及法定解除条件。在东凯公司依约履行合同的情形下，田园公司单方解除合同已构成违约，根据双方合同约定，田园公司应赔偿东凯公司违约金100万元。田园公司主张约定的违约金过高，但无证据支持，本院不予采信。
关于东凯公司上诉主张预期可得利益损失问题，一审法院经现场勘验，东凯公司实际尚未投入工程施工，现讼争合作项目的建筑工程施工许可证也已被行政管理部门废止，在东凯公司未举证合同约定的100万元违约金不足以弥补其损失的情形下，一审法院按照合同约定判决田园公司100万元违约金是正确的，本院依法维持。福建建友资产评估土地房地产估价有限责任公司作出的评估结论系建立在“假设开发”的基础上，并非必然发生的损失，而且涉讼项目的盈亏受建筑成本、市场营销等诸多不确定因素的影响，在当前条件下根本无法作出判断，故该评估结论无法被采为定案证据。另外，一审中东凯公司申请评估而发生的评估费20000元，因评估结论未被采纳为定案证据，该费用由东凯公司自行承担。一审法院对评估费漏作处理，本院依法补正。
综上，上诉人东凯公司、田园公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51129元，由上诉人福建东凯投资有限公司负担37329元，由上诉人闽侯县田园房地产开发有限公司负担13800元。一审案件受理费执行一审法院决定，一审评估费20000元，由上诉人福建东凯投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
代理审判员 陈贤东
代理审判员 段若诗
二〇一四年十月十五日
书 记 员 陈学辉
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