山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终628号
上诉人(原审被告)：徐承重，男，1956年4月18日出生，汉族，住荣成市。
委托诉讼代理人：邵亮，山东威扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾晓波，山东威扬律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：宋忠瑜，男，1976年3月1日出生，汉族，住荣成市。
委托诉讼代理人：许晓锋，荣成石岛法律服务所法律工作者。
上诉人徐承重与被上诉人宋忠瑜房屋租赁合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2016）鲁1082民初4815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐承重上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回宋忠瑜要求给付租赁合同解除后可得利益损失之诉请；诉讼费由宋忠瑜负担。事实与理由：1.鉴定人员不具有鉴定资质，评估报告不具有证据能力，评估意见不具有客观性、真实性，不应作为认定案件事实的证据采信。2.徐承重不应向宋忠瑜承担赔偿责任，合同解除的真实原因是宋忠瑜经营不善，无力支付房租、水电费，在法院主持下宋忠瑜主动要求解除合同，徐承重无断水断电行为，一审认定系徐承重违约导致合同解除无事实依据，(2015)荣商重初字第8号民事判决认定事实错误；双方于2013年1月25日协商一致自愿解除合同，合同解除后的损失应由宋忠瑜自负；另，租赁合同第四条约定，租赁期间如因停水停电影响生产，出租方不承担责任，（2012）荣民初字第655号判决中认定宋忠瑜未按期交纳租金及水电费，即使徐承重对宋忠瑜进行了短期的停水停电也不应承担责任，不足以导致无法营业。3.一审认定损失数额不当，(2015)荣商重初字第8号民事判决已确定徐承重赔偿宋忠瑜装修残值损失17850元，宋忠瑜损失已得到弥补，再主张其他损失属间接损失，不属于合同解除后之赔偿范围，并且重复计算了损失数额，不应得到支持；18万元的损失数额已经远远超过了双方租赁合同时约定的租金，已明显超过了徐承重订立合同时能够预见或应当预见的损失；另，当事人一方违约后对方应当采取措施防止损失扩大，没有采取措致使损失扩大的不得就扩大的损失要求赔偿，在合同解除后，宋忠瑜或想继续经营完全可以另行租赁营业场，而不是等在原租赁合同期满要求徐承重承担长达两年以上的营业损失，即宋忠瑜应自行承担其所受损失。4.徐承重与宋忠瑜租赁合同一案已经(2014)荣商初字第290号民事判决、(2015)荣商重初字第8号民事判决处理完毕，宋忠瑜此次起诉的诉讼标的与前两次的标的一致，宋忠瑜属重复诉讼。综上，请求二审改判驳回宋忠瑜的诉讼请求。
宋忠瑜答辩称，1.鉴定机构和鉴定人员的资质问题已有资格证书加以证实，且一审期间鉴定人员出庭接受质询，徐承重认为鉴定机构及鉴定人员没有资质无事实依据。2.徐承重违约致合同解除的事实已被（2015）荣商重初字第8号民事判决确认，该事实应作为一审法院认定本案事实的依据，一审判决并无不当；本案合同并非当事人自愿解除合同，双方系诉讼解除合同。3.徐承重断水断电的行为属违约行为，该行为导致宋忠瑜受到损失，该损失系经营利润损失，并非停业损失，徐承重对该损失应予赔偿。4.宋忠瑜未将损失扩大，其正常经营受阻后未能找到合适的地方将修理厂进行搬迁，并到他人的修理厂打工，打工的收入已从损失数额中扣除。5.2013年1月25日合同解除后，宋忠瑜继续占有租赁房屋是因为双方处于诉讼过程中，宋忠瑜需要对装修损失进行鉴定，并非违法占有案涉房屋。总之，徐承重的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
2018年3月12日，宋忠瑜向一审法院起诉请求：1.徐承重赔偿宋忠瑜（2013年1月25日至2015年3月31日）可得利益损失约20万（待司法鉴定后具体确定损失数额）；2.徐承重承担本案诉讼费、鉴定费等有关费用。
一审法院认定事实：2010年4月1日，徐承重与宋忠瑜订立房屋租赁合同，宋忠瑜租赁徐承重位于荣成市富源北路59号门头房708平方米及北院部分，租赁期限自2010年4月1日至2015年3月31日。2010年8月19日，宋忠瑜取得个体工商户营业执照，开始在租赁房屋处经营三类机动车维修业务，经营范围为车身维修、车辆装潢（篷布、座垫及内饰）等，字号名称为“荣成市崖头通源汽车维修服务部”。在租赁合同履行过程中，双方产生矛盾，自2012年起双方均多次诉讼。其中（2015）荣商重初字第8号重审案件中，宋忠瑜以徐承重恶意干扰经营致租赁合同目的无法实现为由提起诉讼，要求解除合同，赔偿损失。一审法院经审理后认定徐承重存在断水断电的行为，影响了宋忠瑜的正常经营并最终导致合同解除，遂于2015年6月15日作出判决：1、双方签订的房屋租赁合同于2013年1月25日解除（因徐承重于2013年1月25日同意解除合同）；2、宋忠瑜于判决生效之日起三十日内搬出租赁房屋；3、徐承重返还宋忠瑜合同解除前多收租金8904元、押金6000元以及剩余租期内装饰装修残值17850元。但对宋忠瑜主张的2012年10月停业至合同解除之日止期间的停业损失以及拆除搬迁烤漆房、彩钢棚等物资设备的费用未予支持。该判决作出后双方均未上诉，现已生效。（2014）荣商初字第290号案件中，徐承重以宋忠瑜在2013年1月25日合同解除后拒不搬离租赁房屋为由提起诉讼，要求宋忠瑜支付自2013年1月25日起至实际搬离之日止的经济损失。一审法院经审理后认定宋忠瑜应当支付合同解除后继续占用房屋的占用费，遂于2015年6月15日作出判决：宋忠瑜支付合同解除后的租赁物占用费用10万元以及自2015年1月26日起按照年租金5万元的标准支付至实际搬离之日止的费用。该判决作出后双方均未上诉，现已生效。
在本案审理过程中，宋忠瑜申请对其自2013年1月25日至2015年3月31日的可得利益损失进行鉴定，并预交鉴定费20000元。在双方当事人一致同意由法院指定鉴定机构的情况下，一审法院依法委托山东省方盛价格询证有限责任公司（以下简称方盛公司）对宋忠瑜的申请事项进行了评估。2017年5月11日，方盛公司作出鲁方盛[2017]价字第039号评估报告，评估意见为：案涉房屋于2013.1.25-2015.3.31期间（共796天）经营利润金额约为人民币壹拾捌万陆仟元整（186000元）。宋忠瑜对该评估意见无异议，徐承重以方盛公司不具有司法鉴定许可证，评估人员不具有鉴定资质，评估报告没有依据宋忠瑜实际经营情况，而是参照同类行业其他企业经营情况以及评估意见不属于鉴定意见等为由提出异议，同时申请鉴定人出庭接受质询。经一审法院通知，方盛公司指派评估人员出庭作证，对双方当事人提出的问题均给予了回答。经查，方盛公司系在威海市中级人民法院鉴定人名册中备案的鉴定评估机构，其具有价格评估资质，本案评估人员均具有价格鉴证师执业资格证书。
另查，宋忠瑜于（2014）荣商初字第290号案件中自认其自2013年4月1日停业。2013年山东省城镇居民人均可支配收入为28264元，2014年山东省城镇居民人均可支配收入为29222元，2015年山东省城镇居民人均可支配收入为31545元。
对双方有异议的事实一审法院认定如下：
1.关于租赁合同是否因徐承重违约导致解除的问题。
宋忠瑜主张，在其租赁房屋正常经营期间,徐承重无故对宋忠瑜采取断水断电等措施干扰正常经营，导致合同解除，并提供（2015）荣商重初字第8号民事判决书为证。徐承重辩称，合同履行期间，其未断水断电，并提供其自行整理的宋忠瑜租房期间水电费交纳情况明细，欲证明双方合同解除系宋忠瑜经营不善所致。对于上述问题，一审法院认为，（2015）荣商重初字第8号案件经查实已认定徐承重存在断水断电的行为，影响宋忠瑜正常经营并最终导致合同解除，徐承重所提供的水电费明细系其自行整理，无其他证据佐证，数据真实性难以查证，且仅凭相关数据不足以证实宋忠瑜经营状况及经营状况发生变化的原因。故对徐承重之抗辩不予采纳。据此，应当认定双方解除合同的原因系徐承重违约致合同目的无法实现，而非宋忠瑜自己经营不善才申请解除合同。
2.关于宋忠瑜自合同解除后经营状况的问题。
宋忠瑜主张，其自合同解除后确实未按判决指定期限搬离租赁房屋，但其并未在租赁房屋内继续进行经营活动，并于2015年6月15日起十日内实际搬离了租赁房屋。对此宋忠瑜申请证人杨某、于某出庭说明其因徐承重断水断电无法经营的情况。徐承重辩称，自双方合同解除后至2015年3月31日，宋忠瑜在早已搬走设备的情况下，恶意占有房屋并另在他处经营通发汽修厂，且证人与宋忠瑜存在利害关系，其陈述不能作为证言被采信。对此，宋忠瑜主张其并未经营通发汽修厂，只是在该汽修厂打过工，有时其也在家待业。另查，在（2014）荣商初字第290号案件审理中，宋忠瑜自称：因合同解除后房屋内的地沟、彩钢棚、地板等设施无法搬走，而院子不是封闭的，为保护向徐承重索赔的证据故一直占用租赁房屋，但并没有继续经营，而是白天外出打工，晚上回屋看门。对于上述问题，一审法院认为，双方合同解除系因徐承重采取了断水断电的干扰行为致使合同目的无法实现所致，由此可见，在宋忠瑜诉请解除合同前，徐承重已经做出了导致宋忠瑜无法正常经营的断水断电等行为。现宋忠瑜诉至法院，双方矛盾升级，且徐承重于2013年1月25日庭审中亦同意解除合同，在这种情况下，虽宋忠瑜一直占用房屋，但按常理而言，徐承重已不可能为宋忠瑜提供可以满足正常经营需要的房屋条件。而且无论在本案庭审中还是在（2014）荣商初字第290号案件庭审中，双方均陈述了宋忠瑜于合同解除后在他处工作的情况，由此亦可说明宋忠瑜在合同解除后未在租赁房屋内继续正常经营。至于宋忠瑜的具体停业时间，宋忠瑜曾在（2014）荣商初字第290号案件中自认于2013年4月1日停业，现徐承重无证据证实宋忠瑜实际停业时间，故应以宋忠瑜自认时间为准。据此，可以认定宋忠瑜于2013年4月1日停业后，虽一直占用房屋，但并未在该房屋内从事经营活动之事实。
一审法院认为，租赁合同中，徐承重作为出租人负有交付租赁物并保持租赁物符合约定用途，满足正常使用的合同义务，现因徐承重做出了断水、断电等违约行为致使宋忠瑜无法正常经营，从而导致租赁合同解除，应当认定该解除情形属于《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，或有其他违约行为致使不能实现合同目的”的法定解除情形。在这种情况下，宋忠瑜作为守约方，有权要求违约方即徐承重赔偿因徐承重不履行合同义务给其造成的损失，包括本案宋忠瑜主张的合同履行后可以获得的利益。双方订立的房屋租赁合同中明确约定为便于宋忠瑜经营，徐承重允许宋忠瑜在不损坏租屋结构、内外墙面地面的基础上进行装修、护栏等，而且宋忠瑜投资装修后前期一直正常经营，徐承重亦正常收取租金，由此可见，徐承重显然应当并可以预见到其不履行供水供电等合同义务时将导致宋忠瑜无法正常经营，从而无法取得合同正常履行情况下的经营利益。故宋忠瑜主张徐承重赔偿自合同解除至履行期满期间的可得经营利益，理由正当，应予支持。因合同解除时间于2015年重审时才实际确定为2013年1月25日，而宋忠瑜实际经营至2013年4月1日停业，故合同解除后的可得利益损失应自2013年4月1日起算（即从宋忠瑜申请鉴定的期间中扣除66天）为宜。
对于租赁合同履行后宋忠瑜可以获得的利润数额问题，首先，鉴定是鉴定人运用专门知识和技能，辅之以必要的技术手段，对案件中发生争议的专门性问题进行检测、分析、鉴别、评估的活动，其成果统称为鉴定意见，属于专家证据的一种形式。故《中华人民共和共民事诉讼法》第六十三条所规定证据分类中的“鉴定意见”是对专家意见的统称，应对其做广义理解，而非该证据上必须冠以“鉴定意见”这一名称。其次，本案双方均同意法院指定有资质的专业机构对宋忠瑜申请事项进行审查确定，现一审法院委托的方盛公司系在威海市中级人民法院鉴定人名册内备案的评估机构，具有从事价格评估的专业资质，作出该评估报告的评估人员亦均持有价格鉴证师执业资格证书，即具有相应资质，且方盛公司以同类行业经营状况为参照，通过市场调查，采用收益法、综合分析法进行评估，符合价格鉴证操作规范的要求，并无不妥，故方盛公司作出的评估意见程序正当，依据充分，应予采信。徐承重就此所做之抗辩，理由不当，不予采纳。
从评估意见的内容看，其确定的利润数额186000元是宋忠瑜正常经营情况下可以获得的经营利润，换言之，实现该经营利润有两个前提条件，一是租赁合同继续履行，二是宋忠瑜切实付出经营劳动。现租赁合同因徐承重违约导致提前解除，宋忠瑜因此丧失了合同正常履行情况下继续付出经营劳动并获得收益的机会，但宋忠瑜作为具有劳动能力的自然人，相应的也得到了参加其他工作获取替代性收益的机会。从双方关于合同解除后宋忠瑜工作情况的陈述看，宋忠瑜在2013年4月1日停业后确实从事过其他工作，但因双方对宋忠瑜工作情况陈述不一，且均未举证证实，一审法院无法确定该期间宋忠瑜的实际收入情况。故从公平合理的角度出发，宋忠瑜于2013年4月1日至2015年3月31日期间从事其他工作的收入可以参照同年度山东省城镇居民人均可支配收入进行计算。据此，2013年4月1日起至2013年12月31日止，宋忠瑜的工作收入参照2013年山东省城镇居民人均可支配收入28264元应计算为21295元；2014年1月1日起至2014年12月31日止，宋忠瑜工作收入参照2014年山东省城镇居民人均可支配收入29222元应计算为29222元；2015年1月1日起至2015年3月31日止，宋忠瑜工作收入参照2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元应计算为7778元。综上，宋忠瑜于2013年4月1日至2015年3月31日期间的工作收入合计58295元。该部分收入属于宋忠瑜因合同解除获得的替代性收入，应当从评估意见确定的经营利润中扣除。故宋忠瑜因租赁合同解除造成的实际损失应为112283元【186000元÷796天×（796天-66天）-58295元】。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百一十二条、第二百一十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第七十一条规定，判决：徐承重于判决生效之日起十日内赔偿宋忠瑜可得利益损失112283元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由宋忠瑜负担1754元，徐承重负担2546元；鉴定费20000元，由宋忠瑜负担1400元，徐承重负担18600元。
二审中，当事人围绕上诉请求提交了新的证据，本院组织双方当事人进行了质证。徐承重提交如下证据：证据1、水电费收款收据一宗，该证据系徐承重收取宋忠瑜缴纳的水电费后出具的收款收据按顺序装订成册，收据编号连续，收款收据的封页记录了该收据的编号及出具该收款收据的年份，拟证实2010年5月-2012年11月宋忠瑜在承租房屋期间所缴纳的水电费情况，2012年8月-2012年11月期间的水电费系徐承重代魏永忠向使用人收取，拟证实在2010年5月-2012年11月宋忠瑜的水电费是正常缴纳的，即不存在足以影响宋忠瑜正常营业而需要解除合同的情形，宋忠瑜主张的可得利益损失不应由徐承重承担；证据2、水电交接记录表一份，拟证实在2012年7月8日徐承重将租赁场所供电、供水设施转交了案外人，由案外人进行管理，徐承重不存在实施了足以导致宋忠瑜无法经营的情形。经质证，宋忠瑜认为证据1中的单据系徐承重自行制作，无法确定单据记录水电费的真实性，但从单据上体现2012年2月宋忠瑜缴纳水电费是628元，6月缴纳水电费是584元，在11月缴纳水电费是410元，相比之下水电费明显减少，减少的原因是徐承重采取停水停电的行为导致的，单据中没有出现12月以后的水电费，12月之后的水电费更少，水电费交给了魏永忠。徐承重停水停电的行为是发生在2012年11月，因此徐承重提交的该证据不能证实在徐承重停水停电后宋忠瑜继续经营；对证据2的真实性及证明内容均不予认可，在租赁期间水电费一直是徐承重自行收取。一审中徐承重是用水电费理由进行抗辩，一审法院已经给了举证期限，徐承重未提交该部分单据，二审中提交不属于新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，徐承重与宋忠瑜之间租赁合同纠纷曾经(2014)荣商初字第290号民事判决、(2015)荣商重初字第8号民事判决处理过，但与本案诉讼主体、诉讼标的均不一致，故本案与前两案并不构成重复诉讼。关于徐承重应否对宋忠瑜之损失承担责任的问题。徐承重主张双方系自愿解除合同，其无断水断电行为，非其一方违约导致合同解除，不应赔偿宋忠瑜的损失，并认为该损失系间接损失，不属于合同解除后之赔偿范围。然而，（2015）荣商重初字第8号判决系宋忠瑜提起诉讼，要求解除房屋租赁合同并赔偿经济损失，因此合同解除并非双方自愿协议的结果。该案在综合考虑证人证言及公安机关出警记录的情况下认定，徐承重存在断水断电的行为，影响了宋忠瑜的正常经营并最终导致合同解除。徐承重虽不予认可，并在二审期间又提交水电费收据予以证实，但其提交的水电费收据中载明的水电费金额确有递减之趋势，况且间歇性断水断电虽足以影响正常经营但并不意味着不会产生水电费，故仅凭水电费收据无法证实徐承重无断水断电之行为，不足以否定生效判决之认定，徐承重关于非其一方违约导致合同解除的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。根据合同法有关规定，徐承重应赔偿因其违约行为给宋忠瑜造成的损失。双方租赁合同解除是经2015年6月15日作出的（2015）荣商重初字第8号判决方得以确认，在该判决生效前，双方租赁合同纠纷尚在持续过程中，双方权利义务均未予明确，且事实上宋忠瑜仍占有案涉房屋，徐承重亦因此在他案中向宋忠瑜主张了占用期间的占用费；而徐承重的断水断电行为导致宋忠瑜在占用案涉房屋期间同样无法经营受损，对该停业损失徐承重应予赔偿。该项损失与装修残值损失之间并无关联，不存在重复计算。至于合同约定的停水停电不负责任的情形，当系非因双方过错的停水停电行为，与本案出租方故意停水停电的恶意违约行为相区别。总之，徐承重所提其对宋忠瑜损失不负赔偿责任之主张，无事实及法律依据，亦有违公平原则，本院不予支持。
关于宋忠瑜损失大小问题。徐承重以鉴定人员不具有鉴定资质，评估报告不具有证据能力，评估意见不具有客观性、真实性等为由主张不予认定，但未提交证据予以证实。该评估意见系在双方均同意的情况下，由一审法院指定有资质的专业机构作出，一审过程中鉴定人员亦出庭接收了双方质询，在徐承重未提供证据证实该评估意见存在严重违法、无资质或评估结论依据严重不足的情况下，一审法院在该评估意见的基础上确定宋忠瑜营业损失，并无不当，徐承重有关评估意见不应采信的主张，无证据证实，本院不予支持。一审法院已根据鉴定意见，结合宋忠瑜停业之时间、宋忠瑜在停业期间另行打工等事实，确定宋忠瑜之损失大小，计算依据充分、理由合理，并无不当。徐承重所提该损失数额超过其在订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，并以其租金数额作为比对标准，而租金与宋忠瑜的经营收益本无可比性，且宋忠瑜的经营收益可超过其应负的租金数额才应系徐承重在订立合同时应当预见到的可能。宋忠瑜占用案涉房屋至诉讼结束，无明显扩大损失之恶意，一审判令徐承重赔偿其停业至租赁合同期满期间，即2013年4月1日至2015年3月31日内的经营损失，无明显不妥。
综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2546元，由徐承重负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑华章
审判员 蒋 涛
审判员 张燕妮
二〇一八年六月十日
书记员 安圆圆