江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）诉11民终1621号
上诉人（原审被告）：句容市嘉盛房地产开发有限公司，住所地句容市华阳镇河滨东路4号。
法定代表人：刘刚，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王飞，江苏民中律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：南京龙腾建设有限公司，住所地南京市江宁区万安西路5号。
法定代表人：严光龙，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：屠冰，江苏天晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏俊，江苏天晖律师事务所实习律师。
上诉人句容市嘉盛房地产开发有限公司（以下简称嘉盛公司）、南京龙腾建设有限公司（以下简称龙腾公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2015）句民初字第2254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
龙腾公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判嘉盛公司给付龙腾公司工程款1150.86万元及利息（不包含附属工程的工程款）。但龙腾公司未交纳上诉费用，且在本院审理期间龙腾公司向本院申请撤回上诉。本院认为，圣丰公司自愿申请撤回上诉，不违反法律规定，本院予以准许，本院不再另行制作法律文书。
嘉盛公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由：1、戴巧贵是涉案工程的实际施工人，其处分工程款的行为合法有效，在戴巧贵于2014年11月5日签订还款协议之日，本案工程款债权已归于消灭；2、根据本案双方于2013年7月18日签订的补充协议约定，龙腾公司应当先开具正式发票才可以办理付款手续，但龙腾公司未开具正式发票，嘉盛公司享有先履行抗辩权，嘉盛公司无需向龙腾公司支付利息。
龙腾公司辩称：1、戴巧贵是龙腾公司句容分公司的负责人，本案工程款应当由总公司收取；2、即使认定龙腾公司句容分公司系挂靠性质，嘉盛公司也应当将工程款汇入龙腾公司账户；3、如果嘉盛公司付款，龙腾公司会开具正式发票，但嘉盛公司不因龙腾公司未先开具正式发票而享有给付工程款的先履行抗辩权。
龙腾公司向一审法院起诉请求：嘉盛公司支付拖欠的工程款1069.4245万元及逾期利息。
一审法院认定事实：2013年7月18日，嘉盛公司（甲方）作为发包人与承包人龙腾公司（乙方）签订建设工程施工合同书一份。合同第1条工程概况载明“工程名称：容湖南苑1-4幢楼；工程地点：句容市羊角山路西侧；工程内容：土建、安装；资金来源：全部自筹。”合同第二条工程承包范围载明“承包范围：容湖南苑1、2、3、4幢楼，建筑面积8251.57平方米。”合同第3条合同工期载明“开工日期：2013年8月1日，竣工日期2014年1月27日，本工程合同工期为180日历天。”合同第4条质量标准载明“工程质量标准：合格。”合同第五条合同价款载明“合同价款：壹仟壹佰贰拾伍万柒仟壹佰元人民币。”合同第23.2条载明“本合同价款采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：施工期间各类市场风险（主要材料除外）以及工程延期开工、工期顺延等风险。风险费用的计算方法：承包人投标时已充分考虑风险范围并计算风险费用……”合同第23.3条载明“双方约定合同价款的其他调整因素：1、发包人和承包人双方认可的设计变更；2、发包人和监理方均认可的签证；3、增减工程量。”合同第26条载明“工程款支付方式和时间：封顶后7日内支付工程总造价30%；工程竣工后10日内，甲方付工程总造价的30%；余款在竣工一年内付至总造价的95%，其余5%作为保证金维修金按国家规定付清。”双方还在合同中特别备注了付款方式，内容为“请贵方将此工程款必须汇入南京龙腾建设有限公司（否则视无效付款）3201210401201000022306紫金农商行上坊支行。”
当日，嘉盛公司又与龙腾公司再签订补充协议一份，载明“1、工程总造价：双方商定本工程合同为固定总价合同，工程总造价为壹仟壹佰伍拾点捌万元一次性包死，施工内容包括土建、安装，即本协议附件一、附件二所涉及的增减和变更项目以及容湖南苑1-4幢楼施工图纸；其图纸变更部分如由乙方施工，其增加和减少工程量部分由甲方驻工地代表和监理代表办理签证手续，按实结算。图纸外项目（附属工程等）由甲、乙双方另行签订协议。9、付款形式：双方商定采用4.3.3付款方式。即在工程全部竣工验收合格后一周内付工程总造价的40%，在工程竣工验收合格一年后支付工程总造价的30%，工程竣工验收合格两年后支付工程总造价的25%，留5%作为质量保修金，待保修期满后一次付清（每次办理付款手续，乙方须在句容市建管处开具正式发票方可办理）。”龙腾公司句容分公司分别在上述建设工程施工合同以及补充协议中加盖公章，负责人戴巧贵也在合同中签字确认。
2014年1月13日，龙腾公司向嘉盛公司出具授权委托书一份，载明“我龙腾公司现授权委托龙腾公司句容分公司的戴巧贵全权负责嘉盛公司容湖南苑开发项目部分工程款的结算事宜，工程款金额为人民币叁佰伍拾万元整，请将该笔工程款汇入戴巧贵个人银行卡中（卡号62×××82，开户行农商行黄梅支行）。我公司均予以承认，并承担由此产生的一切经济与法律后果。”
2014年11月5日，嘉盛公司法定代表人刘刚（甲方）、戴巧贵、龙腾公司句容分公司（乙方）签订还款协议，载明：“2014年3月4日甲乙双方就此前双方之间的借款担保事宜签订了协议，但事后乙方未能如约付款。同日，周道文将此借款144万元也出具了借条，并由乙方担保。另，此前戴巧贵在甲方处尚有个人借款34.5万元（一直未出具借条）未能及时归还，现双方协商一致，就如何归还上述款项达成协议如下：1、截止2014年11月11日，乙方总计欠甲方借款本息2928.5万元，其中包括2014年3月4日协议所涉借款2400万元；2014年3月4日周道文出具的借条144万元，该两笔借款的利息350万元（以2544为基础，按月息2%计算到2014年11月3日）戴巧贵在甲方处尚有个人借款34.5万元，以上四项本息合计2928.5万元。2、双方同意以乙方在句容市城市建设有限公司的工程款归还2000万元，该2000万元由句容市城市建设有限公司直接支付给甲方，付款委托书由乙方另行出具。在该2000万元借款由句容市城市建设有限公司代为归还之前，利息仍按月息25计算（自2014年11月4日起息）乙方有义务于每月15日之前将当月利息支付给甲方。余款928.5万元依本协议第3条方式归还。3、乙方龙腾公司句容分公司在嘉盛公司的容湖南苑工程中尚有828.1万元及附属工程，乙方在甲方的戴家边水库农庄工程中尚有部分工程款（具体数额以工程量结算为准）。双方同意将以上两项工程款冲抵借款本息928.5万元，冲抵后如有差额，由欠款人向债权人及时支付……”
2014年11月5日，委托人龙腾公司句容分公司（戴巧贵）与受托人句容市城市建设有限公司签订付款委托书一份，载明“委托人在受托人处承包了句容市旧皂安置房工程，依据施工合同，目前尚有工程款6至7千万元未付，委托人请求受托人从工程款中代为支付2000万元给嘉盛公司或刘刚……“2014年12月19日，刘刚出具收条一张载明”今收到承兑汇票三张共计贰仟万元整，用于支付龙腾旧皂安置房工程款。“
2014年1月14日，嘉盛公司通过其卡号为32111042901201000019515的账户转账340万元至戴巧贵卡号为62×××82的账户中。
此外，2013年8月7日，嘉盛公司通过其在句容市农村商业银行华阳东路支行开户的账号为32111042901201000019515的账户转账10万元至龙腾公司在中国工商银行南京天井支行开户的账号为43×××33的账户中。当日，戴巧贵向嘉盛公司出具加盖了龙腾公司句容分公司财务专用章的10万元的收据一张。
另查明，2010年5月30日，南京市江宁区上坊建筑工程公司在句容市设立南京市江宁区上坊建筑工程公司句容分公司，并任命戴巧贵为该公司负责人。后南京市江宁区上坊建筑工程有限公司名称变更登记为龙腾公司。2012年3月19日，南京市江宁区上坊建筑工程公司句容分公司名称变更为龙腾公司句容分公司，负责人仍然是戴巧贵。涉案工程于2014年11月28日竣工验收合格。
一审法院认为，龙腾公司与嘉盛公司签订的建设工程施工合同和补充协议是双方的真实意思表示，补充协议对之前的合同确定的工程价款及付款期限进行了合理变动，不违反法律规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。龙腾公司按照约定进行施工，且涉案工程已经竣工验收合格，嘉盛公司应当按照合同约定支付工程款。
至于龙腾公司句容分公司是否是实际施工人的问题。实际施工人应当是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。根据公司法相关规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应当由公司承担。龙腾公司将承包的涉案工程交由句容分公司负责施工，并非转包，只是公司内部的分工，属于公司经营策略的范畴。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在无效的情形，本案双方签订的合同合法有效。故龙腾公司句容分公司不属于“实际施工人”的范围。
至于戴巧贵是否是涉案工程的实际施工人的问题。因案外人戴巧贵系龙腾公司句容分公司的负责人，其在涉案工程中的施工行为应当认定为系其履行龙腾公司与嘉盛公司签订建设工程施工合同的义务，系履行职务的行为。即使龙腾公司句容分公司每年向龙腾公司上交服务费或按造价交纳管理费也是龙腾公司与其句容分公司之间的内部结算问题，故戴巧贵也并非系涉案工程的实际施工人。
至于本案所涉及的建设工程款，是应当归属龙腾公司还是归属龙腾公司句容分公司以及戴巧贵处分涉案工程款是否符合表见代理的问题。句容分公司已依法登记，具有公示效力，交易人可依据公示保障其交易安全。而在处理不涉及第三人的内部关系时，应坚持实事求是原则。合同约定涉案工程款必须汇入龙腾公司，否则视为无效付款，该约定系双方真实意思表示，并且分公司不具有独立法人资格，其民事责任也应当由总公司承担，故涉案工程款应当归属龙腾公司。双方对工程款的给付方式已有明确约定，从嘉盛公司在获得龙腾公司明确授权后才支付340万元至戴巧贵也能看出嘉盛公司知道或者应当知道戴巧贵除非有龙腾公司就工程款单独授权，否则戴巧贵并无处分涉案工程款的权利。
至于嘉盛公司未付工程款金额的问题。根据龙腾公司与嘉盛公司之间签订的补充协议，双方约定涉案工程为固定总价合同，工程总造价为1150.86万元，一次性包死，表明双方约定按照固定价结算工程价款。虽然嘉盛公司法定代表人刘刚与戴巧贵签订还款协议时就涉案工程款结算为尚欠828.1万元，但因双方在施工合同补充协议中约定图纸外项目附属工程由双方另行签订协议，而刘刚与戴巧贵结算时也提及附属工程款。故不排除828.1万元工程款中包含戴巧贵施工的部分附属工程，现双方对此均无证明予以证明，故确认双方约定的合同总价款为1150.86万元（不含附属工程）。因双方在补充协议中约定工程竣工验收合格一周内付工程款总造价的40%，工程款竣工合格一年后付总造价的30%，工程竣工验收合格后两年支付总造价的25%，留5%为质保金。涉案工程已于2014年11月28日竣工，按双方约定，嘉盛公司应在2014年12月6日之前支付总造价的40%，即1150.86万元*40%=460.344万元，在2015年11月28日之前支付总造价的30%，即1150.86万元*30%=345.258万元。现龙腾公司已授权嘉盛公司支付350万元至戴巧贵，故嘉盛公司尚欠龙腾公司到期工程款455.602万元。嘉盛公司未能按时付款，双方对逾期付款利率未做约定，参照中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息。判决：句容市嘉盛房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告南京龙腾建设有限公司工程款455.602万元及利息（利息计算方式：以本金110.344万元为基础，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2014年12月6日起至2015年11月28日止；以本金455.602万元为基础，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2015年11月29日起至实际给付之日止）。
二审中，当事人依据上诉请求提交了新证据，本院组织双方进行了质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：1、嘉盛公司认为戴巧贵是本案工程的实际施工人，龙腾公司认为本案工程由龙腾公司句容分公司实际施工。本院认为，龙腾公司作为本案工程的承包人，其认为其将本案工程交由龙腾公司句容分公司负责施工，且该主张与龙腾公司句容分公司负责人戴巧贵在2015年12月12日句容市公安局经侦大队对其所作的询问笔录中的陈述一致，且与刘刚、戴巧贵、龙腾公司句容分公司于2014年11月5日签订的还款计划中对本案工程施工主体的表述一致，可以认定本案工程实际由龙腾公司句容分公司实际组织施工。嘉盛公司认为戴巧贵是本案工程的实际施工人，但未能提供证据证实其主张，本院不予采信。2、本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，嘉盛公司与龙腾公司签订的补充协议第9条约定，每次办理付款手续，龙腾公司必须在句容市建管处开具正式发票方可办理。
本院认为，本案双方签订的容湖南苑建设工程施工合同合法有效，虽然龙腾公司将本案工程交由龙腾公司句容分公司实际施工，但龙腾公司句容分公司系龙腾公司的分公司，龙腾公司与龙腾公司句容分公司就本案工程的施工属于公司内部分工关系，不影响建设工程施工合同的效力，本案双方均应依照建设工程施工合同的约定履行义务和行使权利。
本案工程已经竣工验收，龙腾公司作为本案工程的承包人向嘉盛公司主张工程款，符合合同约定，应予支持。嘉盛公司抗辩认为本案工程款已经由实际施工人领走，其提供的依据为刘刚、戴巧贵、龙腾公司句容分公司于2014年11月5日签订的还款计划。对此龙腾公司不予认可，并认为本案工程款应当支付至建设工程施工合同约定的龙腾公司账户。本院认为，首先，根据我国《公司法》规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。龙腾公司句容分公司是龙腾公司的分公司，其对外民事责任由龙腾公司承担，其对外民事权利也应由龙腾公司享有。龙腾公司句容分公司作为本案工程的实际施工主体为龙腾公司利益对本案工程款所进行的处分，该处分行为应当由龙腾公司承担。虽然龙腾公司句容分公司与刘刚签订了还款协议，约定用本案剩余工程款冲抵部分借款本息，但嘉盛公司未能提供证据证明该冲抵行为与龙腾公司利益及本案工程有关，并参考2014年11月5日还款计划所约定债务的来源，不能认定该冲抵行为与龙腾公司利益及本案工程有关，故该冲抵行为的民事法律后果不应由龙腾公司承担。其次，根据建设工程施工合同约定，嘉盛公司应当将本案工程支付至合同约定的龙腾公司账户，嘉盛公司所抗辩的付款方式不符合合同约定，不能认定嘉盛公司所抗辩的用工程款抵借款的付款部分为适当付款。综合上述分析，嘉盛公司未依照合同约定给付工程款，其所主张的还款协议不能对抗龙腾公司的工程款给付请求，嘉盛公司应当依照建设工程施工合同的约定给付工程款。
嘉盛公司认为依照建设工程施工合同的约定，龙腾公司应当先开具正式发票，后嘉盛公司给付相应工程款，其享有对龙腾公司给付工程款请求的先履行抗辩权。龙腾公司认为其在收取工程款后开具正式发票，嘉盛公司不享有先履行抗辩权。本院认为，开具发票应当以真实的经济交往为基础。本案双方在补充协议中关于先开具正式发票后给付工程的约定不符合我国税法的基本要求，该约定无效，嘉盛公司不能因上述约定享有先履行抗辩权，其应当依照合同约定给付工程款，龙腾公司在取得工程款后应当依照法律规定向嘉盛公司提供正式发票。
综上，嘉盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44318元，由嘉盛公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈开亮
代理审判员 李益成
代理审判员 戴晓东
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 张梦娇