河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第3405号
上诉人（原审被告）：张贯渠，男，汉族。
上诉人（原审被告）：杨聚，又名杨聚敏，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：董文卯，男，汉族。
委托代理人：赵书敏，汝阳县法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审被告）：汝阳县福星新型墙体材料有限责任公司。住所地：汝阳县。
法定代表人：梁诺，经理。
委托代理人：吴喜全，汝阳县148法律服务所法律工作者。
上诉人张贯渠、杨聚因与被上诉人董文卯、汝阳县福星新型墙体材料有限责任公司（以下简称福星砖厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汝阳县人民法院（2014）汝民初字第403号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张贯渠、杨聚，被上诉人董文卯及其委托代理人赵书敏、福星砖厂的委托代理人吴喜全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告系被告福星砖厂机修工，2013年4月24日，被告张贯渠、杨聚与福星砖厂法定代表人梁诺，通过案外人张敏说合达成口头协议，福星砖厂将其一台废旧挖机以6800元价卖给张贯渠、杨聚。次日15时许，张贯渠、杨聚驾运输车辆，约张敏一同到福星砖厂，因梁诺外出，张贯渠、杨聚见到该厂锅炉工陈社国向其说明情况并表示装车后付款，之后买了烟、绿茶与陈社国商量让他用铲车帮忙装车。张贯渠、杨聚用钢丝绳绑上挖机后，陈社国用铲车提挖机时钢丝绳断了，买方提出把挖机臂割掉再装，陈社国到车间找来了焊工原告，原告用气焊切割挖机臂时留一部分未切断，告知“把氧气弄走，气绳收完，然后用铲车推倒再装”，原告收气绳时，其他在场人用铁棍推捣挖机臂，原告没跑及，倒下的挖机臂砸住了原告腿部。原告受伤当日被“120”车接到汝阳县人民医院救治，住院28天，花医疗费10207.64元，因术后感染，同年5月23日转入洛阳正骨医院接续治疗，又住院61天，花医疗费46656.23元，7月23日出院。同年9月5日，原告到汝阳县人民医院检查花费120元。同年12月14日，原告因取内固定到洛阳市第一人民医院住院16天，花医疗费2249.18元。2013年10月30日，原告之伤经汝医法医临床司法鉴定构成九级伤残，原告支付鉴定费700元，另花其它费用97.2元。另查明：诉前，被告张贯渠、杨聚已付2.55万元，被告福星砖厂已付原告合1.4万元。2013年河南省农村居民人均年纯收入8475.34元、人均年生活消费支出为5627.73元，居民服务业和其他服务业职工平均年工资为29041元。原告主张的损失：1、医疗费59233.05元，鉴定及其它费用797.2元，有医院票据为证，应予确认。2、误工费，其计算天数有误，应为188天；证据能够证实原告干机修月工资3000元，因此对误工费确认18800元（100元／天×188天）。3、护理费，其计算天数正确，但使用的日标准100元缺乏依据，此项应确认8353.8元（29041元／年÷365天×105天）。4、营养费1050元（10元／天×105天），住院伙食补助费2870元（28天×20元／天＋77天×30元／天），其计算符合规定，应予确认。5、主张的残疾赔偿金（含被抚养人生活补助费）40443.14元，其计算没有超出法律规定，应予确认。5、交通费250元，有票据且开支合理，应予确认。以上物质性损失合计131097.19元。
原审法院认为：买卖双方均主张原告系对方义务帮工，但其应举证而均举证不足，而原告义务切割挖机臂是服务于买卖的货物装车，依证据规则应确定原告系为买卖双方货物交付工作，买卖双方均系被帮工者；同时考虑买方在卖方负责人不在场情况下买烟、饮料安排装车和切割挖机臂，显然受益买方大于卖方，对原告受伤遭受的损失，买方应大于卖方承担赔偿责任；对被告的赔偿责任，该院酌定买方被告张贯渠、杨聚承担60％，卖方福星砖厂承担40％。当事人未证明原告工作存在过失，原告受伤遭受的损失应由被告全额赔偿。原告主张的精神损害抚慰金偏高，该院考虑原告受伤原因、伤残等级及当事人过失责任，酌定6000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定判决：一、被告张贯渠、杨聚赔偿原告董文卯医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等物质性损失78658.31元。二、被告汝阳县福星新型墙体材料有限责任公司赔偿原告董文卯医疗费、误工费、护理费、营养费、住院生活补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等物质性损失52438.88元。三、被告张贯渠、杨聚赔偿原告董文卯精神损害抚慰金3600元。四、被告汝阳县福星新型墙体材料有限责任公司赔偿原告董文卯精神损害抚慰金2400元。五、驳回原告董文卯的其它诉讼请求。六、上述判决应付款项于本判决生效后十日内清结。诉前被告张贯渠、被告杨聚已付的2.55万元，汝阳县福星新型墙体材料有限责任公司已付的1.4万元，清结时在其各自应付款项中予以扣除。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2938元，由被告张贯渠、杨聚承担1760元，被告汝阳县福星新型墙体材料有限责任公司承担1178元。
张贯渠、杨聚不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审程序错误。福星砖厂已将机修包给了李顺杰，李顺杰雇佣董文卯干活，董文卯是为了李顺杰的利益，才去切割挖机臂，李顺杰与本案有利害关系，应该追加李顺杰为本案被告，而原审法院在未追加李顺杰的情况下直接作出判决，程序上明显有误。二、一审认定事实错误。上诉人同福星砖厂当时协商挖机装到上诉人的车上才算将挖机交付给上诉人，上诉人到现场后根本没有让陈社国帮忙装车，也没让董文卯帮忙装车，董文卯是谁雇佣的上诉人一概不知，上诉人也没有指导如何装车，究竟如何装车与上诉人无关，只要将挖机装到上诉人的车上就行。三、一审认定事实证据不足。上诉人买饮料不能证明上诉人的受益大于卖方，且上诉人与福星砖厂已达成一致意见，车装到上诉人车上后才算交付，而事发时挖机还没装到上诉人的车上，即挖机还没交付，挖机事发时还不是上诉人的，故上诉人并无过错。被上诉人董文卯在切割挖机臂时没有电焊操作证，其自己也应该认识到行为的危险性，董文卯在事故发生过程中存在过错。本案中上诉人既不是受益方也不存在过错，故上诉人不应承担责任。四、一审适用法律错误。本案不适用无过错责任原则，因董文卯是受他人雇佣才去切割挖机臂，董文卯是在雇佣过程中受到伤害，故不应使用《侵权责任法》第七条之规定。综上，原审认定事实错误，证据不足，程序违法，适用法律错误，导致判决错误，故提出上诉，请求：一、依法撤销原判，驳回被上诉人董文卯要求上诉人杨聚、张贯渠承担责任的诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
张文卯答辩称：一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审判程序合法，判决结果公平公正。一、一审判决认定本案事实清楚，证据充分。本案上诉人在同砖厂法定代表人渠诺达成买卖废旧挖机协议后，为了急于实现买卖目的，于2013年4月24日在渠诺不在砖厂的情况下，单方到砖厂装运废旧挖机。答辩人同李顺杰之间的雇佣关系与本案中答辩人同买卖双方之间无偿帮工关系，是两个性质完全不同的法律关系，且雇佣关系同本案无偿帮工关系之间无任何法律上的关联性，更与本案无任何关系。二、上诉人的上诉主张不能成立。上诉人所谓的“装车后付款”是其单方主张，上诉人不仅未提供证据加以证明，而且该主张被上诉人福星砖厂在一审中也未予认可。在本案事故发生时，涉案的挖机是在上诉人的实际占有、控制和管理之下的，并且挖机臂的倒下也是在上诉人张贯渠直接外力作用下发生的，其过错明显。因此，上诉人不承担答辩人赔偿责任的上诉主张缺乏事实根据和法律依据，依法不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
福星砖厂答辩称：双方没有形成购买挖机的事实，上诉人突然到砖厂拉挖机，砖厂领导都不在厂里，上诉人让董文卯和陈社国去帮忙，发生事故，砖厂不应承担责任。
本院审理查明事实与原审认定事实基本一致。
本院认为：根据查明的事实，上诉人张贯渠、杨聚和被上诉人福星砖厂达成买卖废旧挖机的口头协议，在福星砖厂董文卯被挖机臂砸伤，买卖双方均主张张文卯系对方义务帮工，但均举证不足，而董文卯切割挖机臂是服务于买卖的货物装车，应确定董文卯系为买卖双方货物交付工作，买卖双方均系被帮工者，董文卯在帮工过程中受伤，原审判决买卖双方承担赔偿责任并无不当；董文卯同李顺杰之间的雇佣关系与本案中的无偿帮工关系是两个性质完全不同的法律关系，原审程序并无不当。上诉人的其他上诉理由依据不足，不予采信。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，原审判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费840元，由上诉人张贯渠、杨聚负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 娜
审判员 吴爱霞
审判员 沈可可
二〇一四年十二月二十九日
书记员 乔淑珂