内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第1053号
上诉人（一审原告）海春辉，男，1974年9月22日出生，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。
委托代理人宋殿君，内蒙古自治区乌兰浩特市和平街法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）乌兰浩特万华房地产开发有限公司。地址内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。
法定代表人魏建福，董事长。
委托代理人刘思哲，内蒙古宇阳律师事务所律师。
上诉人海春辉因与被上诉人乌兰浩特万华房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服阿尔山市人民法院（2015）阿民初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人海春辉及其委托代理人宋殿君，被上诉人乌兰浩特万华房地产开发有限公司（以下简称万华公司）的委托代理人刘思哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院判决查明，2009年7月10日，万华公司取得阿尔山市房屋拆迁管理办公室核发的《房屋拆迁许可证》。海春辉、万华公司于2009年7月16日签订了《城市房屋拆迁安置补偿协议》，协议甲方为万华公司，乙方为海春辉。主要约定：甲方采取产权调换方式拆迁乙方位于阿尔山市明水街丁字路口以南、房屋产权证号为02**、建筑面积为118.42平方米、住宅用于经营的砖混结构房屋，甲方提供位于明水丁字路口以南房屋号5-8、5-9、建筑面积为167.92平方米＋37.5平方米商业用砖混结构房屋作为海春辉回迁安置房屋。可回面积118.42平方米，实际回迁面积205.05平方米（167.52平方米＋37.53平方米），增加购买面积86.63平方米，增加购买面积价款256890.00元（3000.00元／平方米×0.9＋3000.00元／平方米×76.63平方米），营业损失11842.00元（100.00元／平方米×118.42平方米），搬家费1200.00元、过渡费5684.00元（8.00元／平方米×118.42平方米×6月），双方互相抵顶后，乙方应支付甲方差价款238164.00元。回迁安置房屋建设标准符合国家质量安全标准及内蒙古自治区房屋建设标准。乙方自行过渡期限自2009年7月10日至2010年1月10日，乙方在2009年7月20日前应将被拆迁房屋及附属设施腾空，与附属设施一并交给甲方。甲方应按本协议约定的过渡期满前保证乙方回迁安置。逾期不能回迁的，甲方应在约定的过渡期满30日前通知乙方，并按下列条款处理：（一）由于甲方自身原因使乙方不能按合同约定期限回迁安置的，甲方仍按每月每平方米8.00元标准给予乙方补助；（二）由于不可抗力等原因使乙方不能按合同约定期限回迁安置的，回迁安置时间顺延，甲方不承担责任。回迁安置建筑面积与协议约定的面积有差异的，以产权登记面积为准，多退少补。乙方在领取协议时给付甲方12万元，余款在回楼时一次性交齐。甲方负责为乙方办理房证。海春辉依约将被拆迁房屋交付万华公司，并于2009年7月17日给付万华公司房款12万元。万华公司自行变更工程规划设计方案，将海春辉回迁的房屋5-8变更为B-10，实际面积（约定面积仅地上1-2层167.52平方米）为：地上1-2层建筑面积为171.42平方米，增加3.9平方米；增加地下室建筑面积85.91平方米。回迁的房屋5-9变更为B-11，实际面积（约定面积仅地上1层37.52平方米）为：地上1层建筑面积42.2平方米，增加面积4.67平方米；增加地下室建筑面积42.2平方米。地上增加面积合计8.57平方米，增建地下室128.11平方米。万华公司委托乌兰浩特市宏图建筑工程有限责任公司（以下简称宏图公司）对双方协议约定的“明水河蒙元文化体验区（沿街商铺）”工程进行施工建设。万华公司未履行逾期回迁告知义务，未依约向海春辉交付回迁安置房屋，并于2011年6月11日按每平方米8.00元给付海春辉自2010年1月11日至2011年1月10日的房屋延期入住过渡费补偿款11368.00元，于2011年11月7日按相同标准给付海春辉2011年1月11日至2012年1月10日的房屋延期入住过渡费补偿款11368.00元。2013年5月18日，宏图公司、兴安盟金星建筑工程监理有限责任公司与万华公司共同出具《施工单位工程竣工报告》，并于2013年6月13日在“蒙元文化体验区”售楼办及业主商铺楼外墙显要处张贴《通知》，载明“蒙元文化体验区沿街商铺现定于2013年6月15日起开始办理入住手续，过渡费截止至2013年6月30日。逾期不入住不予补偿过渡费。”字样，但当时海春辉回迁房屋未达到双方协议约定的入住要求。后双方就增平部分差价款、增建地下室价款、过渡费、停产停业损失费结算等事宜未能协商一致，海春辉于2015年1月28日诉至法院。万华公司于2015年2月9日提出反诉。
一审法院判决认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。海春辉、万华公司签订的城市房屋拆迁安置补偿协议符合房屋买卖合同的形式要件，系双方真实意思表示，故予以认证。海春辉已依约履行搬迁腾房并交纳部分房屋产权调换差价款的义务，尚欠房屋产权调换差价款118164.00元，应当依约于万华公司交付回迁房屋时给付。万华公司未经与海春辉协商一致自行变更工程规划设计，增建地下室，未能按期安置海春辉回迁，不能按期回迁，未履行于海春辉自行过渡期满30日前告知海春辉的合同义务，系违约，应当承担违约责任，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，海春辉要求万华公司继续履行合同、交付房屋使用、补偿过渡费，于法有据，应予支持。双方虽对逾期回迁临时安置补助费进行了约定，但依据《中华人民共和国城市房屋拆迁管理条例》第三十三条“由于拆迁人的责任使被拆迁房屋使用人延长过渡期限的，对自行安排住处的被拆迁房屋使用人，从逾期之月起应当适当增加临时安置补助费。”的规定，双方协议第七条第一款第一项“（一）由于甲方自身原因使乙方不能按合同约定期限回迁安置的，甲方仍按每月8元／平方米标准给与乙方补助。”违反了行政法规的强制性规定，该条款应认定为无效，海春辉逾期回迁临时安置补助费应按《内蒙古自治区城市房屋拆迁管理条例》第三十三条第一款第一项“（一）对自行安排周转房过渡的被拆迁人或者房屋承租人，自逾期之月起按照临时安置补助费标准的二倍支付临时安置补助费；”的规定给予补偿，双方协议海春辉自行过渡期内过渡费标准为每月每平方米8.00元，故万华公司应按每月每平方米16.00元（8.00元／月?平方米×2）给付海春辉逾期回迁临时安置补助费。万华公司虽辩称已于2013年6月13日通过张贴《通知》及售楼处工作人员电话通知的方式告知海春辉回迁，但根据本案案情，当时涉案房屋仍不具备交付条件，无法实现合同目的，逾期回迁后果系因万华公司造成，故海春辉临时安置补助费应自海春辉自行过渡期满之次日起按每月每平方米16.00元给付至万华公司交付回迁房屋时止。因万华公司已按每月每平方米8.00元给付海春辉逾期回迁期间24个月的临时安置补助费22736.00元，该已给付临时安置补助费可折抵2010年1月11日至2011年1月10日12个月的逾期回迁临时安置补助费，海春辉逾期回迁临时安置补助费应自2011年1月11日起计算至万华公司交付回迁房屋时止。海春辉关于要求万华公司按每月每平方米20.00元赔偿营业损失至万华公司交付回迁房屋时止的诉讼请求，因双方未就按期不能交付使用延期的营业损失进行约定，海春辉所举完税凭证系2007年上半年定额税票，无法反映其实际营业收入水平，不能作为逾期回迁期间营业损失的参考依据，且海春辉亦未就因逾期回迁造成的营业损失提供其他证据予以佐证，依法应由其承担举证不能的法律后果，故对海春辉该项诉讼请求，本院不予支持，海春辉可凭相关证据另诉。对万华公司关于被拆迁房屋过渡期内营业损失已一次性补偿完毕，不予继续补偿逾期回迁期间营业损失的辩称，不予支持。因双方协议第十一条第一款第二项对回迁安置建筑面积与协议约定的面积出现差异时如何处理进行了约定，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应于支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”的规定，回迁房屋面积应依约定以产权登记面积为准，多退少补，故反诉海春辉要求反诉万华公司按协议房价计算补齐回迁房屋主体增平部分房屋价款的诉讼请求符合双方间的约定，应予支持。因反诉万华公司对回迁安置房屋主体增平面积无异议，其应按此面积给付反诉海春辉房屋差价款，即为25710.00元（3000.00元／平方米×8.57平方米（3.9平方米＋4.67平方米）］。对反诉万华公司关于不支付主体增平3%以上部分房屋价款、主体增平3%以上部分房屋应无偿归其所有的辩称，本院不予支持。对反诉海春辉关于要求反诉万华公司按每平方米800.00元给付128.11平方米地下室102488.00元房款的诉讼请求，该地下室虽系未经与反诉万华公司协商一致由反诉海春辉自行变更工程规划设计而增建，系违约，已增建的地下室系主体房屋附属物，应与主体房屋一体利用，反诉万华公司对反诉海春辉增建的地下室面积无异议，其应按此面积支付地下室价款，反诉海春辉未提供该地下室建设成本及定价依据，按每平方米800.00元计价系由其自行定价，侵犯了反诉万华公司的知情权和选择权，故本院酌定由反诉海春辉承担违约责任，由反诉万华公司按其所定地下室单价的80%计算支付对价购买该128.11平方米地下室，即地下室价款为81990.40元［800.00元／平方米×80%×128.11平方米（85.91平方米＋42.2平方米）］。对反诉万华公司关于不支付对价购买反诉海春辉增建的地下室、应无偿接收利用该地下室的辩称，本院不予支持。综上，万华公司应当继续履行合同，交付房屋使用，自2011年1月11日起按每月每平方米16.00元给付海春辉临时安置补助费至万华公司交付回迁房屋之日止（不足半个月按半个月，超过半个月按一个月），反诉万华公司应于反诉海春辉交付房屋时给付余欠房屋产权调换差价款118164.00元，给付回迁房屋B-10、B-11主体增平部分房屋差价款25710.00元（3000.00元／平方米×（3.9平方米＋4.67平方米）］，给付回迁房屋B-10、B-11地下室价款81990.40元。海春辉请求万华公司赔偿临时安置补助费的房屋面积，以其被拆迁房屋产权登记面积118.42平方米为准。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）乌兰浩特万华房地产开发有限公司于本判决生效后三日内向原告（反诉被告）海春辉交付回迁房屋；二、被告（反诉原告）乌兰浩特万华房地产开发有限公司自2011年1月11日起，以118.42平方米房屋面积为标准，按每月每平方米16.00元给付海春辉（反诉被告）海春辉临时安置补助费至交付回迁的房屋之日止（不足半个月按半个月，超过半个月按一个月）；三、反诉被告（原告）海春辉于被告（反诉海春辉）乌兰浩特万华房地产开发有限公司交付回迁房屋时给付房屋产权调换差价款人民币118164.00元；四、反诉被告（原告）海春辉于被告（反诉海春辉）乌兰浩特万华房地产开发有限公司交付回迁房屋时给付被告（反诉海春辉）房屋主体增平差价款人民币25710.00元；五、反诉被告（海春辉）海春辉于被告（反诉海春辉）乌兰浩特万华房地产开发有限公司交付回迁房屋时给付被告（反诉海春辉）地下室价款人民币81990.40元；六、驳回海春辉（反诉被告）其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉海春辉）其他诉讼请求。本诉案件受理费4852.60元，反诉案件受理费4995.00元，由海春辉（反诉被告）负担4923.80元，被告（反诉海春辉）负担4923.80元。”
宣判后，海春辉不服一审法院判决，向本院提起上诉。
上诉人海春辉上诉称：1、上诉人与被上诉人签订的《城市房屋拆迁安置补偿协议》，约定上诉人回迁面积为205.05平方米，而实际上被上诉人没有按约定安排房号，而是将5-8号及5-9号变更为B-10及B、11，实际面积增加了3.9平方米及8·57平方米，双方没有约定地下室在回迁面积内，被上诉人单方要求支付地下室的价款，无事实依据也无法律依据。一审法院认定上诉人支付地下室价款系错误判决。2、关于上诉人提供的生效法律判决；上诉人依法向二审法院提供新的证据可以佐证其诉请主张。要求被上诉人赔偿上诉人118.42平方米X20元／月／平方米X60个月停业损失费142104.00元至交付房屋为止。
被上诉人万华公司答辩称：一、双方于2009年签订城市房屋拆迁安置补偿协议，依据当时房屋拆迁的法律及阿尔山市的规定，营业损失己经一次性补偿完毕，上诉人主张赔偿停业（营业）损失与法不符。二、双方于2009年签订城市房屋拆迁安置补偿协议约定：回迁安置建筑面积与协议的约定面积有差异的，以产权登记面积为准，多退少补。上诉人应回迁的房屋位置未变，只是编号方式变更，回迁房屋主体增平差价款25710·00元判决给付符合约定。三、增建的地下室系主体房屋不可分离的附属建筑，上诉人知情，但不同意解除协议，要求交付房屋，原审认定答辩人违约，判决按每平800元的80%给付，己低于建设成本，合情合理合法。四、房屋产权调换差价款118164·00元，系上诉人协议内尾欠款，并无争议，应当给付。
经审理查明：一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人海春辉与被上诉人万华公司已于2009年签订城市房屋拆迁安置补偿协议，上诉人要求被上诉人赔偿118.42平方米X20元／月／平方米X60个月停业损失费142104.00元，因双方签订的城市房屋拆迁安置补偿协议中未约定，上诉人主张赔偿停业（营业）损失不予支持。双方签订的城市房屋拆迁安置补偿协议约定：回迁安置建筑面积与协议的约定面积有差异的，以产权登记面积为准，多退少补。上诉人应回迁的房屋位置未变，只是编号方式变更，回迁房屋主体增平差价款一审法院判决符合约定。增建的地下室系主体房屋不可分离的附属建筑，上诉人知情但不同意解除协议，其要求交付房屋，一审认定被上诉人违约，判决按每平800元的80%给付亦无不当。综上，上诉人海春辉的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。一审法院判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4852.00元，由上诉人海春辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓梅
审判员 高 岩
审判员 刘立岩
二〇一六年一月十日
书记员 王嘉琪