江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终438号
上诉人（原审被告）祖茂治，个体工商户。
委托代理人刘传刚，江苏智临律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）崔玲玲，徐州矿务集团权宇实业有限公司内退职工。
委托代理人周光，江苏永辰律师事务所律师。
上诉人祖茂治因与被上诉人崔玲玲提供劳务者致害责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第4765号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人祖茂治的委托代理人刘传刚、被上诉人崔玲玲的委托代理人周光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年6月27日，崔玲玲乘坐李文起驾驶的越野车去山西临汾工作，当车行驶至山西省××太林乡境内时，发生交通事故，造成崔玲玲、祖茂治受伤。事故发生后，崔玲玲即被送至山西临汾医院住院治疗，当时以“车祸伤后5小时半昏迷”入院，入院CT示：脑挫裂伤。入院诊断为：脑挫裂伤、脑内血肿、右肋骨骨折、右肱骨骨折、头皮裂伤、右肺挫裂伤、右血气胸、左肩胛骨骨折。入院后给予营养神经、抗炎、降低颅内压等对症治疗，病情好转，于2007年7月6日好转出院。出院情况：神志尚清，双侧瞳孔等大等圆，对光反射尚可。出院注意事项：1.院外继续治疗；2.定期复查。
2007年7月7日，崔玲玲被送至徐州矿务集团总医院住院治疗，入院诊断为：1.左肩胛骨骨折；2.左肱骨干骨折；3.T2骨折；4.C6、7棘突骨折；5.右多发肋骨骨折伴气胸；6.创伤性湿肺；7.脑挫裂伤。7月18日，崔玲玲行左肱骨、肩胛骨切开复位内固定术、T2后路内固定术。2007年9月30日，崔玲玲出院，出院医嘱：1.休息三月；2.加强功能锻炼；3.两周会门诊复查；4.一年后视情况取内固定。
2008年10月6日，崔玲玲再次入住徐州矿务集团总医院，入院诊断为：胸椎骨折伴骨髓损伤术后、左肩胛骨骨折术后。10月10日，崔玲玲行胸椎、左肩胛骨、肱骨干切开取内固定术。11月5日，崔玲玲出院，出院医嘱：1.适当功能锻炼；2.对症处理；3.不适随诊。
2009年11月23日，江苏非圆律师事务所委托山东金剑司法鉴定中心对崔玲玲的伤残程度进行评定。2009年11月23日，山东金剑司法鉴定中心出具了鲁金司法鉴定中心（2009）临鉴字第2245号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人崔玲玲其颅脑、颈部、左上肢的伤残程度分别评定为五级、九级、九级。
2010年8月18日，崔玲玲以雇员受害赔偿纠纷为由起诉祖茂治。庭审中，祖茂治陈述：“祖茂治从矿务集团孟煤项目部、临汾彭润煤矿技术有限公司处承包的城南岭煤矿的采煤作业项目，崔玲玲是发包方配备的会计，祖茂治每月向发包方交50000元的管理费用。崔玲玲在给祖茂治做会计期间的工资约每月3500元。本次交通事故没有交警部门的认定，车虽然是祖茂治的户名，但车是采煤队的，性质特殊，经常的上山下山，在上山下山过程中，都是工作的范围之内，如果是交通事故的话也就是工伤……事故发生后未报警，祖茂治安排崔玲玲到山西××县住院”。2011年1月4日，徐州市泉山区人民法院作出（2010）泉民初字第1802号民事裁定书，认定：2004年4月，徐州矿务集团孟煤项目部为祖茂治配备了财务会计崔玲玲，并由祖茂治支付崔玲玲工资和其原单位徐州矿务集团权宇实业有限公司的社会保险费。2007年6月27日崔玲玲乘座李文起驾驶的祖茂治所有的越野车去山西临汾工作，当车行至山西省××太林乡境内时，发生交通事故，造成崔玲玲、祖茂治受伤。事故发生后，祖茂治将崔玲玲送至山西临汾医院住院治疗，2007年7月7日祖茂治又将崔玲玲转入徐州矿务集团总医院住院治疗。认为：崔玲玲到山西××南岭煤矿为祖茂治做财务会计工作，是由徐州矿务集团孟煤项目部、临汾彭润煤矿技术有限公司为祖茂治所配备，故崔玲玲是与徐州矿务集团孟煤项目部、临汾彭润煤矿技术有限公司建立了劳动关系，而被派至祖茂治处工作的，因此崔玲玲与祖茂治之间并非雇佣关系。崔玲玲以与祖茂治存在雇佣关系而起诉，系主体错误，依法应驳回其起诉。崔玲玲上诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院于2011年3月18日作出（2011）徐民终字580号民事裁定书，裁定驳回起诉，维持原裁定。
2014年11月21日，崔玲玲以诉至一审法院，请求判令祖茂治支付误工费101500元（3500元／月×29个月），护理费26400元（2007年6月27日至12月31日按照每月2000元计算；2008年1月1日至12月31日按每月1200元计算），伙食补助费2286元（18元／天127天），营养费1905元（15元／天×127天），交通费200元，残疾赔偿金288506.4元（34346元／年×20年×42%），精神抚慰金30000元，鉴定费3540元，合计454337.4元。
2015年4月27日，一审法院委托连云港正达司法鉴定中心对被鉴定人崔玲玲的精神状况进行鉴定（精神状态、智力缺损及与交通事故因果关系），同时对其伤残等级进行鉴定。5月12日，连云港正达司法鉴定中心出具连正达司鉴中心（2015）精鉴字第117号精神疾病鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人崔玲玲为智能边缘状态伴人格改变，日常活动能力轻度受限；与交通事故所致脑损伤有直接因果关系。5月15日，连云港正达司法鉴定中心出具连正达司鉴中心（2015）临鉴字第679号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人崔玲玲因交通事故致脑挫裂伤，脑内水肿，左肩胛骨骨折，左肱骨骨折，右多发肋骨骨折，右肺挫伤，右气胸等，目前遗留偏瘫（其中一肢肌力4级），构成道路交通事故Ⅶ（七）级伤残；遗留智能边缘状态伴人格改变，日常活动能力轻度受限，构成道路交通事故Ⅹ（十）级伤残；右侧7根肋骨骨折，构成道路交通事故Ⅹ（十）级伤残。崔玲玲为此支付鉴定费用共计3540元。
崔玲玲向一审法院提交了（2010）泉民初字第1802号民事裁定书及2010年10月27日的庭审笔录、（2011）徐民终字第580号民事裁定书，以证明崔玲玲所受的伤害是交通事故导致，事故车辆的所有人为祖茂治；崔玲玲的月工资为3500元，由祖茂治发放；矿上的管理人员、技术人员、矿长都是由矿务集团孟煤项目部安排，其他的人都是祖茂治招用的，工资也是由祖茂治发放。经质证，祖茂治对于两份裁定书及庭审笔录的真实性无异议，但认为裁定书中认定事故车辆为祖茂治所有没有依据，亦未查明车牌号码，无法确认车辆归属。祖茂治在鉴定质证时陈述，李文起是祖茂治雇佣的工人。在庭审中陈述，李文起是祖茂治招的人，工资由祖茂治发放，每月3000元，但李文起受矿上指挥，并不是祖茂治的司机，祖茂治的司机是其儿子祖庆利，车号苏C×××××。崔玲玲受伤后在山西临汾医院的治疗费部分是祖茂治支付的，在徐州治疗的费用都是祖茂治支付的。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，祖茂治虽辩称司机李文起受岭南煤矿指挥，但从其陈述情况看，李文起由祖茂治招用并发放工资，祖茂治与李文起之间形成了个人之间的劳务关系，故李文起驾驶车辆致崔玲玲受伤，祖茂治作为接受劳务一方应当对本次事故给崔玲玲造成的损失承担赔偿责任。
根据崔玲玲的各项诉讼请求及其提交的证据，确认本次事故给崔玲玲造成的损失如下：一、住院伙食补助费。按一般标准，崔玲玲因伤计算住院伙食补助费标准为每天18元，崔玲玲实际住院127天，故住院伙食补助费为2286元（18元／天×127天）。二、营养费。按一般标准，因伤计算营养费标准为每天15元；崔玲玲主张营养期127天，符合其受伤及治疗情况，故对其营养费1905元的主张予以支持。三、误工费。崔玲玲主张其每月工资3500元，祖茂治认为崔玲玲的月工资为2200元，并提交了加盖有徐州市权宇物资经营处财务专用章的证明一份，但该证明上仅显示崔玲玲2005年7月1日至2006年6月30日的社保统筹费用合计为25530元。祖茂治提交的证明与崔玲玲工资数额无关，其在（2010）泉民初字第1802号民事案件中陈述崔玲玲的月工资约3500元，故确认崔玲玲的月工资为3500元；参照《公安部关于人身损害受伤人员误工期、护理期、营养期评定准则》并结合崔玲玲伤情及治疗情况，酌定误工期为15个月，据此误工费为52500元。四、护理费。崔玲玲主张护理费26400元但未向提交证据，参照本地护工市场行情50元／天的标准计算护理费，并参照《公安部关于人身损害受伤人员误工期、护理期、营养期评定准则》并结合崔玲玲伤情及治疗情况，酌定护理期为200天，据此护理费为10000元。五、交通费。崔玲玲主张交通费200元但未提交票据，考虑到崔玲玲因本次交通事故受伤住院治疗产生交通费确属必要，予以支持。六、伤残赔偿金。崔玲玲系城镇户口，按照其伤残等级，伤残赔偿金为288506.4元（34346元／年×20年×42%）。七、精神损害抚慰金。根据崔玲玲伤残等级，酌定精神损害抚慰金21000元。八、鉴定费。崔玲玲主张鉴定费3540元并提交了相应票据，予以支持。综上，崔玲玲因本次事故所产生的各项损失合计为379937.4元。上述损失由祖茂治全额向崔玲玲赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、祖茂治于本判决生效后十日内赔偿崔玲玲各项损失合计379937.4元；二、驳回崔玲玲的其他诉讼请求。案件受理费2580元，由祖茂治负担。
上诉人祖茂治不服上述民事判决，向本院提起上诉称：事故车辆的驾驶员并非基于与祖茂治的雇佣关系驾驶的事故车辆，而是其他单位安排驾驶的事故车辆，一审未查清事故车辆的归属人，也未查清事故责任，一审认定事实不清，请求二审法院撤销原判，发回重审。
被上诉人崔玲玲答辩称：肇事车辆是祖茂治的，驾驶员李文启和祖茂治存在劳务关系，事故发生时李文启系受雇于祖茂治驾驶车辆，也是祖茂治自认的事实。一审认定事实清楚、适用法律正确，祖茂治的上诉没有事实和法律依据，我方请求二审法院依法驳回祖茂治的上诉，维持原判。
本案二审争议焦点为：李文启是否在为祖茂治提供劳务时致崔玲玲受伤，祖茂治应否对崔玲玲承担赔偿责任。
双方当事人二审期间均未提交新证据。
二审中，法庭询问上诉人能否将李文启带到法庭接受询问，上诉人陈述：“李文启不配合，去找过，但是他家里人说他不在家。”
本院二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，……”本案中，祖茂治在一审中陈述涉案事故车辆的驾驶员李文起是祖茂治雇佣的工人，工资由祖茂治发放，故祖茂治与李文起之间形成了个人之间的劳务关系。祖茂治辩称李文起虽不受雇于矿上，但事故发生时李文起系受城岭南煤矿指挥，却未提供充分证据证实，且祖茂治在（2010）泉民初字第1802号案件庭审中陈述事故车辆登记在祖茂治名下，在本案二审中陈述事故发生时祖茂治及其雇佣的其他工人祖庆达均在车上，一同前往城岭南煤矿报送矿井验收资料，能够认定事故发生时李文起系为祖茂治提供劳务。故李文起驾驶车辆致乘车人崔玲玲受伤，祖茂治作为接受劳务一方依法应当对本次事故给崔玲玲造成的损失承担赔偿责任。综上，上诉人祖茂治的上诉无事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人祖茂治负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 蜜
代理审判员 周东海
代理审判员 刘 洋
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 李 静