山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁17民终175号
上诉人（原审被告）：李贵鹏，男，1955年4月5日出生，汉族，居民，户籍地：菏泽市高新区，现住菏泽市牡丹区。
委托诉讼代理人：李红军，山东雷泽律师事务所律师。（特别授权）
被上诉人（原审原告）：陈怀保，男，1954年6月21日出生，汉族，居民，住菏泽市定陶区。
委托诉讼代理人：陈昊，山东曹州律师事务所律师。（特别授权）
委托诉讼代理人：王奉省，山东曹州律师事务所律师。（特别授权）
原审被告：菏泽城建工程发展集团有限公司。住所地：菏泽市中华路****号。统一社会信用代码：913717006906200702。
法定代表人：成继柱，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵建刚，该公司法律顾问。（特别授权）
上诉人李贵鹏因与被上诉人陈怀保及原审被告菏泽城建工程发展集团有限公司健康权纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2017）鲁1791民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日受理后，依法组成合议庭于2018年3月2日对本案进行了公开审理。上诉人李贵鹏及其委托诉讼代理人李红军，被上诉人陈怀保的委托诉讼代理人陈昊、王奉省，原审被告菏泽城建工程发展集团有限公司的委托诉讼代理人赵建刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李贵鹏不服一审判决，上诉请求：请求二审法院依法查清事实，撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉请，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院酌定李贵鹏承担70%的赔偿责任错误，上诉人依法应无责任。被上诉人不是李贵鹏工地上的施工人员，而是在有一路之隔的另一工地的施工人员，不应该经过上诉人李贵鹏所在的工地去小便。上诉人所在工地处没有公厕，当时是上午8时左右，视线良好，上诉人方工地设有围挡，上诉人已尽到安全防护义务，不应对被上诉人发生的事故承担责任。二、一审认定赔偿数额过高，被上诉人第一次出院后应视为痊愈，其在山东省立医院的医疗费及其他费用均与事故无关，不应属于赔偿范围，护理费、交通费、精神抚慰金、住院伙食补助费均过高。
被上诉人陈怀保答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告菏泽城建工程发展集团有限公司述称：一审中追加菏泽城建工程发展集团有限公司为本案被告属于程序错误，判决菏泽城建工程发展集团有限公司承担连带责任没有事实根据和法律依据。
原审原告陈怀保向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费、营养费共计20万元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年11月3日8时许，原告到菏泽市和平路和丹阳路交叉口东北角拆迁工地简易厕所处小便，在返回过程中被被告李贵鹏施工的顶管机器致伤。后原告被送至菏泽市中医医院住院治疗，被诊断为骨折、左踝部毁损伤。治疗一段时间后转至山东省省立医院住院治疗。事故发生后，被告李贵鹏仅支付原告71700元。被告李贵鹏施工过程中没有安全措施，应承担本次事故的全部责任，被告菏泽城建公司将工程承包给没有资质的被告李贵鹏，应当承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年11月3日8时许，原告到菏泽市和平路和丹阳路交叉口东北角拆迁工地小便，在返回过程中被被告李贵鹏正在施工的顶管机器致伤。当日，原告被送至菏泽市中医医院住院治疗92天，花费医疗费96174.76元，护理人员为陈玉存，2017年2月3日出院，出院诊断为骨折、左踝部毁损伤，出院医嘱载明：尽早至上级医院继续治疗。2017年2月4日，原告入住山东省立医院治疗，住院37天，花费医疗费94758.53元，住院期间31天为一级护理，护理人员为陈玉存、高冠伟，6天为二级护理，护理人员为陈玉存。2017年3月13日出院，出院诊断为左足软组织缺损，左胫腓骨远端骨折术后，左足骨折术后，左骰骨、××。后原告分别于2017年4月17日、5月1日、5月2日、5月15日、6月26日五次在山东省立医院门诊分别花费235.5元、18元、242.5元、308.69元（156.05元+152.64元）、155.05元，以上门诊花费合计959.74元。2017年7月24日，原告又入住山东省立医院治疗，住院11天，花费医疗费8100.28元（7669.48元+430.8元），护理人员为陈玉存，2017年8月4日出院，××术后、左足外固定架存留、左胫腓骨远端骨折术后。期间，被告李贵鹏支付原告71700元。依据原告申请，本院委托菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所对原告伤残等级及护理时间进行鉴定，该所于2017年9月25日出具鉴定意见为：1.陈怀保左踝损伤为八级伤残；左足损伤为九级伤残。2.陈怀保护理时间为160日，31日为2人护理，129天为1人护理。原告支出鉴定费2000元。原告主张交通费，提交租车合同、1万元的发票一张及票价88元的火车票两张。
另查明，2016年10月15日，被告李贵鹏与被告菏泽城建公司签订丹阳路污水管道牵管施工协议书一份，约定由李贵鹏负责施工丹阳路（华英路--
和平路）提升改造工程。
又查明，陈玉存为个体工商户，于2017年7月10日注册登记经营菏泽市定陶区玉存养殖场；高冠伟为个体工商户，于2016年3月16日注册登记菏泽开发区冠伟饭店。2016年山东省农村居民人均可支配收入为13954元；2016年山东省国有经济农、林、牧、渔业平均工资为59864元；2016年山东省国有经济住宿和餐饮业平均工资为47983元；菏泽市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准市内、外每人每日分别为80元、100元。
一审法院认为：原告陈怀保进入被告李贵鹏施工工地，被正在施工的顶管机器致伤，对上述事实，原、被告双方均无异议，一审法院予以确认。原告作为完全民事行为能力人，进入正在施工的工地，未能尽到安全注意义务，对事故的发生具有一定的过错，应当减轻义务人的部分责任。综合本案案情，一审法院酌定被告李贵鹏承担70%的赔偿责任。根据相关法律规定，确定原告在本案中主张的项目数额为：（一）医疗费，结合原告住院病案及收费票据，数额确定为199993.31元（96174.76元+94758.53元+959.74元+8100.28元）；（二）住院伙食补助费，按菏泽市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，数额确定为12160元（80元/天×92天+100元/天×48天）；（三）护理费，根据护理时间，结合护理人员身份情况，数额确定为18745.19元〔13954元÷365天×92天+59864元÷365天×（160-92）天+47983元÷365天×31天〕；（四）残疾赔偿金，按农村居民标准计算，结合原告年龄，数额确定为80375.04元（13954元/年×18年×32%）；（五）鉴定费，系确定损失支付的必要费用，依据鉴定费单据，数额确定为2000元；（六）交通费，结合就医地点、次数及票据，数额确定为3000元。上述项目合计为316273.54元。另关于原告主张的精神抚慰金，结合侵权人的过错程度、后果等因素，数额确定为10000元。上述项目中，原告诉请过高部分，一审法院不予支持。据此，被告李贵鹏应当赔偿原告231391.48元〔316273.54元×70%+10000元〕。扣除被告李贵鹏已经支付的71700元，被告李贵鹏还应赔偿原告159691.48元。被告菏泽城建公司将工程分包给没有资质的李贵鹏施工，应对上述款项承担连带赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告李贵鹏赔偿原告陈怀保医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金共计159691.48元。限判决生效后十日内履行完毕；二、被告菏泽城建工程发展集团有限公司对判决第一项中的款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告陈怀保的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取计2150元，原告陈怀保负担403元，由被告李贵鹏、菏泽城建工程发展集团有限公司负担1747元。
二审审理过程中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，该案的争议焦点是：1、上诉人李贵鹏是否构成侵权？如构成，应如何赔偿？2、一、二审诉讼费用是否应由被上诉人承担？
被上诉人陈怀保在上诉人李贵鹏的工地上，被李贵鹏方的机器致伤，上诉人主张事发工地上设有围挡，但该围挡并未能实际阻止被上诉人陈怀保进入施工工地，工地围挡未能实际发挥安全防护功能，不能认定为上诉人已尽到安全防护义务。上诉人李贵鹏未尽到安全防护义务，导致被上诉人陈怀保受伤，构成侵权，依法应承担赔偿责任。被上诉人进入正在施工的工地，对事故的发生有一定的过错，一审法院已酌定由被上诉人自行承担30%的损失，减轻了上诉人李贵鹏的赔偿责任。本院认为，一审法院酌定由上诉人李贵鹏承担70%的赔偿责任并无不当。
被上诉人陈怀保第一次出院时，菏泽市中医医院出院医嘱中明确写到：“尽早至上级医院继续治疗……”。被上诉人2017年2月3日从菏泽市中医医院出院，根据出院医嘱，2017年2月4日即到山东省立医院入院继续治疗自身伤情，上诉人主张被上诉人在第一次出院后应视为痊愈与事实不符，对该上诉主张本院不予采信。被上诉人在山东省立医院治疗期间产生的相关费用，上诉人应当依法赔偿。
原审被告菏泽城建工程发展集团有限公司主张一审审理程序错误，判决菏泽城建工程发展集团有限公司承担连带责任没有事实根据和法律依据。经查，菏泽城建工程发展集团有限公司收到一审判决后，在上诉期内未提起上诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”因原审被告未提起上诉，其主张不属于二审审理的范围，本院对其不应承担连带责任的相关主张不予审查。
综上所述，上诉人李贵鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3493元，由上诉人李贵鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建民
审 判 员 张 丽
审 判 员 张宪明
二〇一八年三月十四日
法官助理 刘 潇
书 记 员 刘启国