四川省丹棱县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川1424民初788号
原告：吴学军，男，生于1974年8月13日，住四川省丹棱县。
委托诉讼代理人：王太有，四川必应律师事务所律师。
被告：丹棱县双桥镇福康机砖厂，住所地：丹棱县双桥镇团林村*****组。
负责人徐文清，系该厂厂长。
委托诉讼代理人：彭家孝，四川邦睿律师事务所律师。
被告：付齐，男，生于1973年11月13日，住四川省丹棱县。
委托诉讼代理人：刘玉芳（系付齐妻子），女，生于1976年6月15日，住丹棱县。
原告吴学军与被告丹棱县双桥镇福康机砖厂、付齐提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年11月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴学军的委托诉讼代理人王太有、被告丹棱县双桥镇福康机砖厂的负责人徐文清及其委托诉讼代理人彭家孝、被告付齐及其委托诉讼代理人刘玉芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴学军向本院提出诉讼请求：1.判决被告丹棱县双桥镇福康机砖厂赔偿原告吴学军医疗费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费，共计118336.66元；2.诉讼费由被告丹棱县双桥镇福康机砖厂承担。事实和理由：原告于2016年5月6日上午，经和原告一起干活的工友付齐介绍，到被告丹棱县双桥镇福康机砖厂翻盖被风吹翻的彩钢瓦。付齐当时给原告说，原告去的工资机砖厂给180元/天，完工后机砖厂结账。原告接到付齐电话后，于当天上午8点半到被告丹棱县双桥镇福康机砖厂翻瓦，到了机砖厂后，和原告一起来翻瓦的还有徐永祥，原告和徐永祥在机砖厂徐文清的安排下，于当天上午翻盖了机砖厂窑子前面的厂房，翻盖完后就吃午饭，在吃完午饭后，原告到机砖厂窑子后面的厂房翻瓦，当原告上房后，因机砖厂的彩钢瓦被原告踩坏，原告当即从约4米高的房顶掉下来。原告当时已昏迷，后被送到丹棱县人民医院住院治疗，由于伤情严重，转到了眉山市人民医院住院治疗22天后转到丹棱县人民医院康复治疗，经过29天的住院治疗出院。共花去医疗费76990.22元，被告丹棱县双桥镇福康机砖厂给付了20000元。出院后，原告向丹棱县劳动人事争议仲裁委员会申请确认事实劳动关系，后该委员会裁决原告与被告丹棱县双桥镇福康机砖厂不存在事实劳动关系。原告经四川华大司法鉴定所鉴定为九级伤残。原告为被告提供劳务时，被告丹棱县双桥镇福康机砖厂没有采取任何安全防护措施，也没有提示相关安全注意事项，这是导致原告受伤的主要原因，因此被告丹棱县双桥镇福康机砖厂在本案中应对原告的损失承担80%的责任为宜。
被告丹棱县双桥镇福康机砖厂辩称，本案的另一被告付齐为
机砖厂施工安装的彩钢瓦由于未加垫子，部分彩钢瓦于2016年5月5日就被风吹翻了，机砖厂通知付齐返工维修，2016年5月6日，付齐安排原告在内的两个工人在厂里进行维修，当天吃完午饭后，原告到房顶睡觉休息，摔下受伤。机砖厂与付齐是承包关系，原告与付齐是雇佣关系，应当按照原告与付齐各自的过错来承担责任，丹棱县双桥镇福康机砖厂依法不承担责任。
被告付齐辩称，原告翻盖的瓦不是彩钢瓦，是属于玻纤瓦。所有的瓦都是机砖厂提供的，工程已经交付一年多，我与机砖厂无合同承包关系。今年5月6日早上6点过，机砖厂厂长徐文清电话告知我帮他找两个人，去帮厂里翻盖瓦。徐文清负责找后勤打杂，事发当天中午，原告是在机砖厂吃的午饭，也是徐文清安排工人操作，我与机砖厂属于委托关系，我只是帮徐文清介绍工人，我不应当承担责任。
本院经审理认定事实如下:对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2016年5月6日早上，被告付齐电话告知原告吴学军到被告丹棱县双桥镇福康机砖厂干活，约定工钱180元/天，完工后机砖厂直接将报酬给付原告本人。2016年5月6日早上8时许，原告吴学军到被告丹棱县双桥镇福康机砖厂处，听从被告丹棱县双桥镇福康机砖厂负责人徐文清的安排，开始翻盖厂房房顶的玻纤瓦，当日12时33分许，原告吴学军沿着钢架攀登至厂房顶部睡觉近一个小时，13时29分许，原告吴学军醒后走了几步便踩坏了房顶的玻纤瓦，当即从约4米高的房顶上坠落下来。原告吴学军受伤后被送至丹棱县人民医院治疗，因病情严重被送至眉山市人民医院继续治疗，好转后被送至丹棱县人民医院进行康复治疗。原告吴学军现已出院并治疗终结。原告吴学军于2016年10月28日经四川华大司法鉴定所鉴定为：吴学军C6、C7椎体多发骨折脱位多节段内固定手术后遗留颈部活动功能障碍属九级伤残。庭审中，原告及二被告均同意按医疗费76990.22元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）64115.5元，住院伙食补助费1560元，精神损害抚慰金6000元、鉴定费1000元计算。原告、二被告均认可原告误工的天数按170天计算、护理的天数按52天计算。
另查明，原告吴学军、被告付齐均无高处作业资质。原告吴学军从事建筑工作已有两年多。被告丹棱县双桥镇福康机砖厂已预付原告吴学军20000元。
上述事实，有当事人的陈述、身份证复印件、证明、出院病情证明书、住院费用结算票据、门诊票据、司法鉴定意见书、证人证言等证据证实。
本院认为，丹棱县双桥镇福康机砖厂将翻盖其厂房顶部玻纤瓦的工程发包给被告付齐，翻盖玻纤瓦所需的材料全部由被告丹棱县双桥镇福康机砖厂提供，被告付齐雇佣工人完成翻瓦工作。被告丹棱县双桥镇福康机砖厂翻盖玻纤瓦的工程系在离地面至少4米处的高处作业工程，依照《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第三条：“特种作业，是指容易发生事故，对操作者本人、他人的安全健康及设备、设施的安全可能造成重大危害的作业。特种作业的范围由特种作业目录规定。本规定所称特种作业人员，是指直接从事特种作业的从业人员”、第五条：“特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业”、附件：“特种作业中的高处作业指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业”的规定，被告丹棱县双桥镇福康机砖厂翻盖玻纤瓦的工程应找有高处作业资质的人进行施工，其将工程发包给无高处作业资质的付齐进行施工，被告丹棱县双桥镇福康机砖厂对付齐的选任有明显过错。被告丹棱县双桥镇福康机砖厂有责任设置安全防护措施，对施工人员进行安全教育，但被告丹棱县双桥镇福康机砖厂未采取任何安全防护措施，导致原告吴学军受伤。被告丹棱县双桥镇福康机砖厂的过错是导致原告吴学军受伤的原因之一，根据其过错程度，对原告受伤所造成的损失承担25%的责任为宜。原告吴学军长期在被告付齐手下做工，原告吴学军的工作具体由被告付齐负责安排管理。原告吴学军主张其受雇于被告丹棱县双桥镇福康机砖厂，应当由被告丹棱县双桥镇福康机砖厂承担雇主责任。但根据证人证言及当事人陈述能够证实，本案是被告付齐通知原告吴学军到被告丹棱县双桥镇福康机砖厂翻盖玻纤瓦，且告知原告劳务报酬按180元/天计算，被告丹棱县双桥镇福康机砖厂未与原告吴学军对劳务报酬等进行过约定，故对原告吴学军认为其受雇于被告丹棱县双桥镇福康机砖厂的主张依法不予支持。原告吴学军到被告丹棱县双桥镇福康机砖厂翻盖玻纤瓦是受被告付齐安排，其劳务报酬也是由被告付齐决定，由此可以认定原告吴学军与被告付齐之间应为雇佣关系。因此，对被告付齐关于其与原告吴学军不存在雇佣关系的辩解不予支持。被告付齐作为雇主，对其雇员在施工过程中发生的安全负有管理责任。被告付齐雇佣无高处作业资质的原告吴学军从事翻瓦工作，且未采取安全防护措施防止事故的发生，被告付齐的过错是导致原告吴学军受伤的原因之一，根据其过错程度，对原告吴学军受伤所造成的损失承担40%的责任为宜。原告吴学军长期从事翻瓦工作，明知自己无高处作业资质，且事故发生时原告翻盖玻纤瓦的厂房顶部离地面高度至少4米，原告吴学军不仅未佩戴安全防护工具，更在厂房顶部睡觉近一个小时，其应当预见在作业过程中可能会导致危害后果的发生，而原告忽视其自身安全，对其受伤存在重大过错，依照《中华人名共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告吴学军对其自身受伤所造成的损失应当承担35%的责任。被告丹棱县双桥镇福康机砖厂的选任过错和被告付齐无相应资质且雇佣无资质的原告做工，被告丹棱县双桥福康机砖厂、被告付齐均未采取安全防护措施，二被告与原告的过错相互作用导致原告吴学军受伤，故二被告在赔偿原告损失时除按各自的比例承担责任外，并应相互承担连带赔偿责任。因原、被告在庭审中对原告主张的已花去的医疗费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费已协商确定，本院依法予以确认。因原告吴学军未提供充分证据证实其固定收入为每天100元，也未举证证明其最近三年的平均收入状
况，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，因原告吴学军系从事翻瓦工作的建筑工人，其主张误工费按照170天×100元=17000元计算，符合法律规定，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，原告主张护理费按照52天×100元计算，符合法律规定，本院予以支持。被告丹棱县双桥镇福康机砖厂对原告住院期间用药情况及原告吴学军的伤残等级提出异议，但未在法庭指定期限内申请鉴定，故本院对被告丹棱县双桥镇福康机砖厂的上述抗辩意见不予采信。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告丹棱县双桥镇福康机砖厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴学军医疗费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费，共计人民币42966.43元（扣除已给付的20000元，还应实际给付22966.43元）。
二、被告付齐于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴学军医疗费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费，共计人民币68746.29元。
三、被告丹棱县双桥镇福康机砖厂、被告付齐对上述一至二项赔偿款互负连带赔偿责任。
四、驳回原告吴学军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1289元，由原告吴学军负担451元，被告丹棱县双桥镇福康机砖厂负担322元，被告付齐负担516元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。
代理审判员 曾丽平
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 杨成胜