江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第03129号
上诉人（原审原告）苏州今典瑞佳影院管理有限公司，住所地江苏省苏州市高新区兴贤路199号三号房二楼东侧部分。
法定代表人印钢，总经理。
委托代理人郁晓强、陈立新。
被上诉人（原审被告）陈钢。
上诉人苏�今典瑞佳影院管理有限公司（以下简称今典公司）与被上诉人陈钢因追索劳动报酬纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2015）虎民初字第00218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：陈钢于2012年9月17日入职今典公司，双方签订《劳动合同书》一份，约定陈钢在今典公司担任影院经理，期限自2013年1月1日起至2017年9月16日止，每月薪酬为税前5400元。
2014年5月21日，今典公司向陈钢出具《处罚通知单》一份，载明处罚类型为：通报批评，经济处罚1800元，扣发年度绩效100%、十三薪50%，不可以年度调薪，不可以调职；处罚原因为：违反集团奖惩办法（2010版）内“累计旷工5次或旷工三天”、“不遵守岗位流程、影城／总部规章制度”。陈钢于当日收到该《�罚通知单》并表示服从公司的处罚决定。
2014年7月25日，今典公司向陈钢出具《处罚通知单》一份，载明处罚类型为：书面警告、经济处罚1800元；处罚原因为：苏州17.5瑞佳店影城经理陈钢在未经总部批准的情况下，私自对卖品销售系统库存品项进行调整，导致影城系统仓库内的相关货品账面数字出现误差，同时部分实物遗失。陈钢于当日收到该《处罚通知单》并表示服从公司的处罚决定。
2014年9月1日，今典公司再次作出《处罚通知单》一份，载明处罚类型为：即时解除劳动合同，公司不给予任何经济补偿；处罚原因为：1、苏州影城经理陈钢，2014年1月-4月考勤情况（1.26-2.25迟到10次、旷工4天，2.26-3.25迟到9次、旷工6天，3.26-4.24旷工5天、迟到14次），根据影院投资（2010）第24号文件关于《时代今典集团分子公司人事行政管理制度（试行）》的勤假管理补充规定及影院投资2010第3号文件《时代今典集团直属及管理影城奖惩管理办法（试行）》规定，员工当月迟到5次，予以解聘，累计旷工3天（含）以上，视为严重违反公司规章制度，予以开除。2、2014年7月未经总部批准同意，私自对卖品销售系统库存品项进行调整，导致影城系统仓库内的相关货品账面数字出现误差，同时部分实物遗失。如下：冰淇淋粉6箱共计72000克，共计1944元；富琳特维C粉5868元；3D眼睛丢失50副共计3000元。合计10812元。根据影院投资2010第3号文件《时代今典集团直属及管理影城奖惩管理办法（试行）》规定，造成重大经济财产损失予以开除，追讨损失，情节严重者移送公安机关处理。3、2014年8月，接苏州影城员工联名举报其言论恐吓公司，打击报复同事。按公司政策规定，第一及第二项已构成开除处理，考虑其为影城第一负责人，希望给其改正机会，都从轻处理。但经过两次处分过后仍不思悔改打击报复同事，恐吓公司，散布对公司不利的言论，经公司管理层一致同意给其开除处理，于2014年9月1日起解除劳动合同，不给予任何经济补偿。陈钢于同年9月3日收到该《处罚通知单》，但未签字认可处罚决定。
2014年9月15日，陈钢向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决今典公司：一、支付违法解除赔偿金25280元；二、支付违法扣除2014年5月及7月工资3600元；三、支付违法扣除的2014年8月工资5000元；四、支付2014年9月2日、3日工资561元。2014年12月25日，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会做出苏虎劳仲案字（2014）第573号仲裁裁决书，裁决：一、今典公司于裁决生效之日起十日内支付陈钢2014年8月工资差额人民币5129元；二、今典公司于裁决生效之日起十日内支付陈钢2014年9月2日、3日工资人民币561元；三、今典公司于裁决生效之日起十日内支付陈钢违法解除劳动合同赔偿金人民币25272.4元；四、驳回陈钢的其他仲裁请求。今典公司对此不服，故诉至原审法院。
原审法院另查明，2010年5月11日，时代今典影院投资有限公司颁布施行影院投资（2010）第3号文件，即《时代今典集团直属及管理影城奖惩管理办法（试行）》。该办法第二条规定：本办法适用于时代今典集团直属及管理影城。第十二条“各类行政处罚界定以及处理办法”规定处罚项目包括：口头警告、书面警告、通报批评、开除，其中，“制造谣言恶意中伤其它同事”所属项目为书面警告，处理办法为立即整改；“每月累计旷工5次或旷工三天”所属项目为通报批评，处理办法为开除；“其他严重违反岗位流程、影城／总部规章制度，造成重大经营财产损失以及严重经营风险者”所属项目为开除，处理办法为开除，追讨损失，情节严重者移送公安机关处理。庭审中，今典公司并未提供任何证据证明上述办法系经过民主程序制定并向陈钢送达。
原审庭审中，今典公司、陈钢一致表示对仲裁委员会认定的2014年8月工资差额5129元、2014年9月2日及3日工资561元、违法解除劳动合同赔偿金25272.4元之金额无异议。
以上事实，有仲裁裁决书及送达凭证、劳动合同书、《处罚通知单》三份、《时代今典集团直属及管理影城奖惩管理办法（试行）》及原审庭审笔录等证据证实。
原审原告今典公司的诉讼请求为：1、今典公司不予支付陈钢2014年8月工资差额5129元；2、今典公司不予支付陈钢2014年9月2、3日工资561元；3、今典公司不予支付陈钢解除劳动合同赔偿金25272.4元。4、陈钢承担本案诉讼费用。
原审法院认为：劳动者与用人单位建立劳动关系，双方均应该按照法律的规定或者合同的约定诚实信用地行使权利、履行义务。因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实和法律、法规、规章等承担举证责任。本案中，今典公司对陈钢作出开除处分所依据的事实为：2014年1月-4月迟到及旷工，未经总部批准同意，私自对卖品销售系统库存品项进行调整，言论恐吓公司、打击报复同事；所依据的规章制度为《时代今典集团直属及管理影城奖惩管理办法（试行）》。原审法院认为，首先，今典公司已因陈钢的迟到及旷工行为于2014年5月21日给予其通报批评及罚款1800元等处罚，且已因陈钢未经总部批准、私自对卖品销售系统库存品项进行调整之行为于2014年7月25日给予其书面警告及罚款处罚，不能因上述相同事由再次给予陈钢处罚；其次，今典公司提供的证明陈钢言论恐吓公司、打击报复同事的证据仅为四名员工署名的举报信，从性质上讲系证人证言，但该四名员工并未作为证人出庭作证，故原审法院对该证据的证明力不予采信；再次，今典公司并未提供任何证据证明其据以作出开除决定所依据的《时代今典集团直属及管理影城奖惩管理办法（试行）》经过民主程序制定且已向包括陈钢在内的全体劳动者送达，故不能作为公司规章制度使用；最后，退一步讲，即使上述《时代今典集团直属及管理影城奖惩管理办法（试行）》可作为公司规章制度使用，陈钢亦存在上述全部违纪行为且事先未就此受过处罚，根据该办法，对于“每月累计旷工5次或旷工三天”之行为的处罚项目充其量仅为通报批评，对于“制造谣言恶意中伤其它同事”行为的处罚项目充其量仅为书面警告，而对于“其他严重违反岗位流程、影城／总部规章制度”行为须“造成重大经营财产损失以及严重经营风险者”才可给予开除处理，但对于何为“重大经营财产损失”，何为“严重经营风险”，该办法却并未作出规定，今典公司亦未举证予以证明。综上，今典公司对陈钢作出的开除处罚并无充分的事实及规章制度依据，因而构成违法解除劳动合同，其应向陈钢支付违法解除赔偿金，因双方对仲裁委员会认定的违法解除赔偿金之金额25272.4元并无异议，故原审法院对此予以支持。
关于今典公司主张的不予支付2014年8月工资差额的诉请，因双方对仲裁委员会认定的金额5129元无异议，故今典公司应向陈钢支付。至于今典公司所称的该工资差额应冲抵陈钢应赔偿公司的损失之意见，原审法院认为，今典公司对此应提供相应证据，且须通过另行提起民事诉讼解决，本案中对此不予理涉。
关于今典公司主张的不予支付2014年9月2日及3日工资的诉请，原审法院认为，今典公司虽于2014年9月1日口头告知陈钢公司将对其作出开除处分，但直至同年9月3日下午才向陈钢送达书面的《处罚通知单》，而9月2日及3日当天，陈钢确实存在刷卡记录，且依法与公司办理了工作交接手续，应视为其提供了劳动，故今典公司应向其支付该两天的工资，因双方对仲裁委员会认定金额561元并无异议，故原审法院对此予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三十条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、苏州今典瑞佳影院管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付陈钢违法解除劳动合同赔偿金25272.4元。二、苏州今典瑞佳影院管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付陈钢2014年8月工资差额5129元。三、苏州今典瑞佳影院管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付陈钢2014年9月2日及3日工资561元。案件受理费10元，减半收取5元，由苏州今典瑞佳影院管理有限公司负担。
上诉人今典公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、陈钢在担任今典公司负责人期间，严重违反公司管理制度，给公司造成29036元的经济损失，并在事后打击报复同事，导致公司无法正常经营，根据《劳动合同法》的规定，今典公司有权解除劳动合同；二、一审法院认定今典公司解除劳动合同构成重复处罚没有事实和法律依据，今典公司之前的处罚是对陈钢违反公司管理制度进行的处罚，陈钢对相关的事实和处理也予以认可，而解除劳动合同并不属于处罚行为，只是今典公司在双方的劳动合同达到法定解除条件后行使合同约定的单方解除权行为。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或者�回重审；本案一、二审诉讼费用由陈钢承担。
被上诉人陈钢对一审判决无异议，请求二审法院维持原判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：用人单位单方解除劳动合同必须严格遵守法律规定，不得滥用用工自主权损害劳动者的合法权益。因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实和法律、法规、规章等承担举证责任。本案中，今典公司于2014年9月1日做出《处罚通知书》对陈钢做开除处理系基于三项违纪事由，其中，前两项违纪事由（迟到及旷工行为，未经总部批准同意私自对卖品销售系统库存品项进行调整），今典公司已经分别于2014年5月21日及7月25日对陈钢做出过相应的处罚。因此，无论前两项违纪是否构成解除劳动合同的情形，今典公司都不能再次以同一事实作为对陈钢做�开除处罚的依据；对于第三项违纪事由（恐吓公司、打击报复同事），即便违纪事实存在，按照今典公司提供的规章制度规定，其处理办法也仅为书面警告而非开除，故今典公司依据以上三项违纪事由对陈钢做出开除处罚，理由并不充分。另外，今典公司也未提供证据证明其解除行为所依据的《时代今典集团直属及管理影城奖惩管理办法（试行）》系经过民主程序制定且已向包括陈钢在内的全体劳动者公示，故该规定不能作为今典公司开除员工的制度依据，况且今典公司解除与陈钢之间劳动合同也未按照法律规定履行征询工会意见的义务。综上，今典公司对陈钢做出的开除处罚并无充分的事实及规章制度依据，解除程序违法，构成违法解除劳动合同，原审判决今典公司向陈钢支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，上诉人今典公司要求改判的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人苏州今典瑞佳影院管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二０一五年九月八日
书 记 员 杨乐婷