浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终1423号
原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈孝锐，男，1986年9月6日出生于浙江省苍南县，汉族，高中文化，住苍南县。因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪于2006年6月1日被苍南县人民法院分别判处有期徒刑五年、一年六个月，决定执行有期徒刑六年，2010年3月27日刑满释放。因本案于2017年2月14日被苍南县公安局刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
上诉人（原审被告人）李宁，男，1986年9月19日出生于浙江省苍南县，汉族，大专文化，住苍南县。因本案2016年12月10日被苍南县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，2017年1月18日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人陈仲回，男，1984年7月26日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，住苍南县。因犯故意伤害罪于2011年9月20日被苍南县人民法院判处有期徒刑一年六个月，同年12月28日刑满释放。因本案于2016年12月10日被苍南县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，2017年1月18日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人徐玉钦，男，1975年1月10日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，住苍南县。因本案于2017年1月9日被苍南县公安局拘传，次日被刑事拘留，同年1月26日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人苏守献，男，1984年8月6日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，住苍南县，户籍地苍南县。因犯妨害公务罪于2012年7月10日被苍南县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年；因殴打他人于2014年10月1日被苍南县公安局行政拘留十日，并处罚款500元。因本案于2017年2月13日被苍南县公安局传唤，次日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人金晓冬，女，1993年9月12日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，住苍南县。因本案于2017年4月6日被苍南县公安局取保候审。
原审被告人曾瑞品，男，1984年10月21日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，住苍南县。因犯故意伤害罪于2007年6月25日被苍南县人民法院判处有期徒刑三年，2009年1月8日刑满释放。因本案于2017年2月14日被苍南县公安局拘传，次日被监视居住，同年7月10日经本院决定被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
被告人陈叶平，男，1984年7月20日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，住苍南县。因犯寻衅滋事罪于2006年7月17日被苍南县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2008年10月23日刑满释放。因本案于2017年2月14日被苍南县公安局拘传，次日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
被告人曾云磉，男，1981年8月25日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，住苍南县。因犯故意伤害罪于2006年1月23日被苍南县人民法院判处有期徒刑四年；因犯故意伤害罪于2007年6月25日被苍南县人民法院判处有期徒刑三年四个月，与前罪并罚决定执行有期徒刑六年六个月，2010年11月2日刑满释放。因本案于2017年1月4日被苍南县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年1月26日被逮捕，同年9月3日被取保候审。
浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人陈孝锐、李宁、陈仲回、徐玉钦、苏守献、金晓冬、曾瑞品、陈叶平、曾云磉犯赌博罪一案，于2017年8月11日作出（2017）浙0327刑初639号判决。陈孝锐、李宁不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：1.2016年7月至12月，被告人陈孝锐、李宁、陈仲回、徐玉钦、苏守献伙同杨平省、吕进用、李前景、周宗查、黄体悻、谢中泉、张乃望、董宏杰（均另案处理）等人为了谋取非法利益先后创建“山下坡红牛”、“山下坡牛群”、“牛某1开始”、“牛某2”和“五湖四海”等微信赌博群，供赌客以发红包比牛某1大小的形式进行赌博，并从中抽取头薪牟利。被告人陈孝锐、李宁、陈仲回、徐玉钦等人还专门雇佣了理赔手协助管理，即帮助微信群内赌博坐庄人员进行统计理赔。期间，被告人李宁、陈孝锐涉案赌资达900万元以上；被告人陈仲回涉案赌资约150万元；被告人徐玉钦涉案赌资约50万；被告人苏守献涉案赌资约15万元。
2.2016年10月3日至2016年11月18日。被告人金晓冬受李宁等人雇佣，在李宁等人所创建的“牛某1开始”、“牛某2”等微信赌博群帮忙理赔。期间，被告人金晓冬经手理赔赌资约300多万元，其非法获利3000元。
3.2016年11月10日至11月14日，被告人曾瑞品受陈孝锐等人雇佣在其开设的“皇家一号”微信赌博群内协助管理并帮助坐庄人员理赔。期间，被告人曾瑞品经手的理赔赌资数额约50万元，其非法获利500元。
4.2016年11月3日至11月7日，被告人陈叶平受陈孝锐等人雇佣，在其开设的微信赌博群内协助管理并帮助坐庄人员理赔。期间，其经手的理赔赌资额累计约30万元。
5.2016年10月18日至10月20日，被告人曾云磉受陈孝锐、谢某等人雇佣在群名为“五湖四海”微信赌博群内帮忙理赔。期间，其经手理赔赌资20余万元。
2017年2月14日，被告人陈孝锐主动到公安机关投案，并于同日协助公安机关抓获同案犯陈叶平。2017年4月6日，被告人金晓冬主动到公安机关投案。
另查明：被告人陈孝锐非法获利2万余元，被告人李宁非法获利1万余元，被告人陈仲回非法获利约3000元，被告人徐玉钦非法获利1000元。
原审法院以赌博罪，分别判处陈孝锐有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币30000元；李宁有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币30000元；陈仲回有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币28000元；徐玉钦有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；苏守献有期徒刑九个月，并处罚金人民币13000元；金晓冬有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；曾瑞品有期徒刑九个月，并处罚金人民币13000元；陈叶平有期徒刑九个月，并处罚金人民币13000元；曾云磉有期徒刑八个月，并处罚金人民币12000元；追缴各被告人违法所得及没收作案工具。
原审被告人陈孝锐上诉称：其与谢某共同获利20000元，其个人只有获利10000元，不应承担获利20000元的责任，原判量刑过重，故上诉。
原审被告人李宁上诉称：1、原判对本案第一、第二节犯罪事实认定错误，其只有参与“牛某1开始”、“牛某2”的赌博，其他微信群与其无关；2、原判认定本案涉案的赌资错误，其支付宝的交易记录只能证明其个人的资金往来，其中金某受雇于他人期间借用其支付宝产生的金额与其无关，其个人的涉案金额只有100万左右；3、其从中获利较少，此次系初犯。请求从轻改判。
经审理查明，证明原判认定事实的证据有：扣押在案的手机12部、平板电脑1台、扣押决定书及扣押清单、支付宝交易明细、立功认定意见书、刑事判决书、行政处罚决定书、户籍证明，证人林某、陈某的证言、归案经过、情况说明，提取笔录、搜查笔录，陈孝锐、李宁、陈仲回、徐玉钦、苏守献、金晓冬、曾瑞品、陈叶平、曾云磉也供认不讳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉理由，本院评析如下：
（一）关于陈孝锐的上诉理由的分析。经查认为，陈孝锐与谢某系共同犯罪，应当为赌博群获利20000元而承担共同责任。陈孝锐上诉提出的理由，与法律不符，不予采纳。
（二）关于李宁的涉案数额的认定及相关问题的说明。经查，李宁经营的赌博群主要是“牛某1开始”、“牛某2”2个微信群，从李宁及各理赔人员（蒋某、金晓冬、郭星星、缪某、黄某2）的供述及支付宝账户分析，已经远超原判认定的900万元。结合李宁、金晓冬等人在一审庭审过程中对起诉书指控的事实和庭审中出示的证据并无异议，足以认定李宁涉案的相关事实。李宁上诉称其涉案金额仅100余万元的理由，依据不足，不予采信。且从李宁的获利额分析，其非法获利额达10000元，已达到赌博罪的构罪标准，原审法院对其判处的刑罚并无不当。故对其的相关上诉理由，依据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人李宁、陈孝锐、原审被告人陈仲回、徐玉钦、苏守献、金晓冬、曾瑞品、陈叶平、曾云磉以营利为目的，以微信发红包的方式聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。在共同犯罪中，陈孝锐、李宁、陈仲回、徐玉钦、苏守献系微信赌博群创建者或股东，起主要作用，系主犯；金晓冬、曾瑞品、陈叶平、曾云磉在赌博群经手理赔，协助管理，起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。陈仲回在刑满释放五年内重新故意犯罪，系累犯，应当从重处罚。陈孝锐、苏守献、曾瑞品、陈叶平、曾云磉有故意犯罪前科，酌情从重处罚。陈孝锐主动投案并如实供述罪行，归案后协助公安机关抓获同案犯，具有自首、立功情节，可以从轻处罚。李宁、陈仲回、徐玉钦、苏守献、曾瑞品、陈叶平、曾云磉归案后如实供述罪行，可以从轻处罚。金晓冬主动投案并如实供述罪行，系自首，又系初犯，无前科劣迹，根据其犯罪情节和悔罪表现，可以从轻处罚并适用缓刑。原判量刑适当，李宁、陈孝锐上诉提出量刑过重的理由，依据不足，不予采纳。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 海
审判员 陈 雁
审判员 涂凌芳
二〇一七年十月三十一日
书记员 万立人