河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀04刑终352号
抗诉机关邯郸市丛台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李志民，男，1988年9月18日出生于河北省成安县，汉族，小学文化，成安县商城镇东保庄村农民，捕前住。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月21日被刑事拘留，同年12月3日被取保候审，2015年12月1日被监视居住，2016年4月15日被逮捕。
辩护人常文杰、陈领阳，河北正纲律师事务所律师。
邯郸市丛台区人民法院审理邯郸市丛台区人民检察院指控原审被告人李志民犯诈骗罪一案，于2016年4月21日作出（2016）冀0403刑初138号刑事判决。宣判后，抗诉机关即原公诉机关邯郸市丛台区人民检察院提出抗诉，原审被告人李志民提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员李艳、刘美堂出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李志民及其辩护人常文杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，王全华、祝章荣（均另案处理）招聘被告人李志民帮二人找人代刷信用卡还钱。2014年11月21日11时许，李志民在被害人王某家中持户名为陈端存的一ＸＸ安信用卡，谎称自己系陈端存本人，以让被害人王某代还信用卡的方式骗取被害人王某人民币27550元。
另查明，案发后被告人亲属积极赔偿被害人王某的经济损失，取得了被害人王某的谅解。
认定上述事实的证据有：
1、被害人王某陈述，2014年11月21日中午11点左右，有个20多岁的男子到其家让代还一ＸＸ安银行信用卡。其担心这张卡有问题，并且问他是他自己的卡吗，他说是。然后其就试试他的卡，在网银上帮他还了500元，后来在POS机上刷了他卡450元。其觉得他的卡正常就又帮他还了27500元，然后在POS机上刷钱就刷不出来了，密码一直提示不对。其意识到他是骗钱，就报案了。那个男子有20多岁，身高1.70米左右，身材较瘦，一共骗其27550元。
2、公安机关提取的姓名为陈端存的机动车驾驶证及平安银行卡照片。
3、信用卡交易明细显示该卡于2014年11月21日还款27500元、500元，刷出450元。
4、王某书写的领条显示王某于2014年12月3日领取现金27550元，对李志民表示谅解。
5、同案犯祝章荣供述，其和王全华一起合作进行诈骗，由王全华外出到全国各地通过以“信用卡垫还”然后给垫还人好处费为借口进行诈骗。就是事先许诺给垫还人一定的好处费，由垫还人帮我们的信用卡还资金，然后再把垫还的资金刷出来给垫还人，另外还会再付给垫还人一定的好处费，一般在几百元左右。在实施的时候，一般在垫还人帮我们垫还资金之后，其在后台通过笔记本电脑把信用卡的密码改掉或者直接把信用卡到账的资金转到其他账户。其和王全华一起合作实施过三四起诈骗活动，由王全华外出到全国各地实施诈骗活动，其在广东中山市或者深圳市等待着，进行后台操作改银行密码或者转账。有安徽合肥、蚌埠、江苏常州、河北邯郸等地，总共三四个地方。王全华到外地进行诈骗活动时不是自己实施，一般到外地通过互联网查能做信用卡垫还业务的人，然后再在网上招聘马仔上门交易。其是租用陈端存的信用卡进行诈骗的，用陈端存的名义通过平安银行的网上银行申办了更多的信用卡，都是陈端存的关联账户。
6、同案犯王全华供述，2014年10月初，祝章荣和其商量通过“假借信用卡垫付”的方式骗别人的钱。事先准备好信用卡和身份证等虚假证件在网上浏览信用卡垫付的客户信息，在电话里和对方约定帮我信用卡垫付的数目和给对方的好处费，然后具体见面操作的时候安排从网上找来马仔出面办事，在对方把约定的钱数垫付到祝章荣提供的信用卡之后，祝章荣迅速把信用卡的密码改掉或者取走。每成功一次，给其提成2000元钱，并报销来回路费。2014年11月下旬，河北省邯郸市一个男子给我打电话想做兼职，约定在邯郸大酒店门口见面，其告诉他帮刷卡还钱，每次给他150元劳务费，他就同意了。其带他去照了相，拿出放在包里的假的驾驶证（名字叫陈端存），把他的照片贴上去，然后把驾驶证交给他。其讲楼上公司的人要是看你的证件，你就把驾驶证拿出来，并且说你叫陈端存。其给他一张信用卡，让他上楼以后敲开门，把信用卡给对方能让对方往卡里打28000元，并说老板认识自己，不给刷了，才找他去的。又给了他300元说是手续费，答应事成之后给他150元，他就上去了。过了一会祝章荣打电话说钱到账了，就让其走了。给那人的银行卡是平安银行的，户名是陈端存，一张信用卡可以办很多副卡，密码都设成一样的。钱到账后，祝章荣通过网银或电话在后台把密码改掉或者直接从网银把钱转走。
7、被告人李志民供述，2014年11月20日下午，其在百姓网上看到一条招聘兼职的信息，就在网上申请了。见面后他说让其刷卡还钱，一天两次，一次给150元。然后他带其去新世纪南边的一个照相馆照了8张快相，他拿着我的一张照片走了，过了半小时拿来一个驾驶证，驾驶证的名字叫陈端存，上面贴着其的照片。他让其到金世纪小区3楼去刷卡，还28000元。因为那里刷POS机的老板认识他，不给他刷了，所以让其去。这个男子还教其说如果老板问卡是谁的，就说是其的。还给其300元说是手续费。其到了金世纪3楼，给POS机老板打电话，对方问是谁的卡，其说是自己的。然后他就试试先还500元，能刷。然后他就往卡上还了27500元，然后从卡上转出27500元时密码错误，卡里的钱转不出来。然后他就打电话，其也给网上联系的那个男子打电话，也关机。后来警察把其带到刑警队。
李志民指认金世纪小区4号楼302房间就是实施诈骗的地点。
邯郸市丛台区人民法院认为，被告人李志民以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公民合法钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚、证据充分，所控罪名成立。被告人李志强在此次犯罪过程中起次要作用，系从犯，其亲属能积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人谅解，应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十七条之规定，认定被告人李志民犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。
抗诉机关邯郸市丛台区人民检察院抗诉提出李志民属帮助犯，所起作用小，主观恶性小；系初犯、偶犯，认罪态度好；没有分赃能积极赔偿被害人全部经济损失，取得被害人谅解。原判量刑过重，以判处缓刑或管制更为适宜。
上诉人（原审被告人）李志民上诉提出自己也是受人欺骗，不是故意犯罪。原判量刑重，请求从轻处罚。
李志民的辩护人辩护提出李志民属帮助犯，认罪态度好，并主动赔偿了被害人的经济损失。原判量刑重，应从轻处罚。
本院二审查明的事实与一审相同。所依据证据已经一二审庭审质证，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李志民冒充他人身份，为他人实施诈骗提供帮助，数额较大，其行为已构成诈骗罪。李志民在共同犯罪中起帮助作用，亦未分赃，属从犯，应当从轻处罚；且系被他人利用，主观恶意较小，并能积极赔偿被害人经济损失，得到谅解，可从轻处罚。综合其具有的法定、酌定从轻处罚情节，原判决量刑不当，对抗诉机关以及李志民及其辩护人所提原判量刑重的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、维持邯郸市丛台区人民法院（2016）冀0403刑初138号刑事判决对原审被告人李志民犯诈骗罪的定性部分；
二、撤销邯郸市丛台区人民法院（2016）冀0403刑初138号刑事判决对原审被告人李志民犯诈骗罪的量刑部分，即被告人李志民犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元；
三、上诉人（原审被告人）李志民犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月15日起至2016年9月1日止；罚金自判决生效后第二日起十日内一次缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 苏军良
审 判 员 张耀旗
代理审判员 闫 艳
二〇一六年七月十九日
书 记 员 路 遥