贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵市法民初字第143号
原告贵州遵义杨绿建筑工程有限公司。住所地：遵义市新蒲新区新舟镇政府大院*楼。
法定代表人吴大波，该公司总经理。
委托代理人殷俊，新蒲新区虾子法律服务所法律工作者。
被告贵州省湄潭县金阳汽车销售有限公司。住所地：湄潭县湄江镇茶海路移民村。
法定代表人范官书，该公司经理。
委托代理人廖鑫，贵州正气律师事务所律师。
第三人罗仕江，男，1977年4月4日出生，汉族，贵州省遵义县人。
第三人罗祟宇，男，1975年12月5日出生，汉族，贵州省湄潭县人。
第三人熊贻坤，男，1971年5月18日出生，汉族，贵州省湄潭县人。
原告贵州遵义杨绿建筑工程有限公司（以下简称杨绿建筑公司）诉被告贵州省湄潭县金阳汽车销售有限公司（以下简称湄潭金阳汽车销售公司），第三人罗祟宇、罗仕江、熊贻坤建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告杨绿建筑公司的委托代理人殷俊、被告湄潭金阳汽车销售公司的法定代表人范官书及其委托代理人廖鑫、第三人罗祟宇、罗仕江、熊贻坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨绿建筑公司诉称：2013年9月18日，原告与被告湄潭金阳汽车销售公司签订《土石方工程承包协议》，由原告负责为被告平场，开挖其位于湄潭县湄江镇茶海路“黔北农用车及农机具交易市场”的土石方工程，工程为18元每立方米，倒土场由被告在2公里范围内提供，倒土费用在3元每立方米以内由原告负责，并由原告在签订合同后开工前缴纳保证金50万元。合同订立后，原告按照合同约定履行了合同义务，依法缴纳了工程保证金并组织机械人员进场施工。在施工过程中，被告由于拆迁赔付，倒土场地未落实等原因，不但致使原告累计停工277天之久，并且被告未按照进度支付款项，导致原告无法正常施工。后经测绘，原告实际的施工量为230749.4立方米，并且双方对《土石方工程承包协议》已经约定予以解除。在被告提供的茶城巴士倒土场倒土39930立方米，按照18元每立方米计算。原告在遵义市太福源贸易有限公司张家倒土场倒土190819.4立方米，运费及场地费2.6元每立方米，总的费用为（18+2.6元）每立方米。由于被告的原因造成了原告台班损失达277天，每天的损失为8540元。另被告需退还原告工程保证金500000元。因上述款项被告一直未向原告支付，故起诉请求判令：一、被告向原告支付工程款2283719.64元；二、被告退还原告工程保证金500000元；三、被告赔偿原告停工损失2365580元；四、案件受理费由被告承担。
被告湄潭金阳汽车销售公司答辩称：双方签订的协议是双方真实意思表示，是合法有效的协议，双方应该履行协议约定；原告主张工程款和保证金无事实和法律依据，请依法予以驳回；双方在协议中明确约定权利和义务，约定工程施工期限、价款、由原告杨绿建筑公司全额垫资等情况，根据协议约定，工程款于工程验收合格一年内付清，原告没有完成双方协议约定的工程量，被告为保障工程及时完工而另找他人施工，双方约定的付款期限也没有到期。原告主张工程款于法无据。被告没有违约，没有造成原告停工损失，该主张没有依据，原告停工是缺乏资金造成，非被告原因造成。对于原告的施工工程量230749.4立方米没有异议，并且双方对《土石方工程承包协议》已经予以解除，被告为原告垫付了437万元的工程款，该款项应当在本案中予以扣减。原告所主张的停工损失无依据，原告停工的原因是自己造成的，与被告无关。故请求驳回原告的诉讼请求。
第三人罗祟宇答辩称：我作为原告的代理人与被告签订合同，实际是借用杨绿建筑公司的资质。但是实际施工人是我、罗仕江、熊贻坤，相应的工程款也由我们出资，被告是为我们垫付了一部分的工程款项，我也同意被告垫付的款项在总的工程结算款中予以扣除，并且法院判决相应的款项给原告公司，我方自行再与公司进行结算。因为被告自身的原因，导致第三人增加了倒土的费用，被告应当对增加的费用予以支付。对原、被告解除《土石方工程承包协议》的事实予以认可。故请求支持原告的诉讼请求。
第三人罗仕江答辩称：我与罗祟宇、熊贻坤系合伙关系，共同承包涉案工程。相应的工程款也由我们自行出资，被告是为我们垫付了一部分的工程款项，我也同意对被告垫付的款项在总的工程结算款中予以扣除，并且法院判决相应的款项给原告公司，我方自行再与公司进行结算。因为被告自身的原因，导致第三人增加了倒土的费用，被告应当对增加的费用予以支付。对原、被告解除《土石方工程承包协议》的事实予以认可。故请求支持原告的诉讼请求。
第三人熊贻坤答辩称：我与罗祟宇、罗仕江系合伙关系，共同承包涉案工程。相应的工程款也由我们出资，被告是为我们垫付了一部分的工程款项，我也同意被告垫付的款项在总的工程结算款中予以扣除。因为被告自身的原因，导致第三人增加了倒土的费用，被告应当对增加的费用予以支付。对原、被告解除《土石方工程承包协议》的事实予以认可。故请求支持原告的诉讼请求。
经审理查明，2013年9月18日，原告杨绿建筑公司作为乙方与被告湄潭金阳汽车销售公司作为甲方签订《土石方工程承包协议》，约定由原告承包黔北农用车及农机具交易市场的平场及挖土石方工程，《土石方工程承包协议》约定的土石方量约为360000立方米，综合包干价为18元每立方米，合同工期为2013年9月13日起至2013年12月26日止，并且约定由原告向被告缴纳工程保证金500000元。同时双方在《协议》5.8条还约定“乙方在运输、倒土过程中需要与其他部门协调的事项均由甲方负责，费用由乙方负责，场地费用在3元每平方米以内，运输到县城（现茶城巴士场地），实际距离2公里以内由乙方负责，如果该场地不能容纳完该项目所挖土石方量，甲方另行指定倒土场，双方协商解决”。2013年10月10日，原告与第三人罗祟宇签订《建筑工程项目内部承包合同书》，将黔北农用车及农机具交易市场的平场及挖土石方工程全部转包给第三人罗祟宇个人承包。第三人罗祟宇、罗仕江、熊贻坤之间又达成口头合伙协议，三人作为实际施工人，共同承包该涉案工程平场及土石方开挖工程。原告向被告支付的保证金500000元，实际由第三人支付。后原、被告之间因在工程施工过程中产生矛盾，导致工程无法继续进行，原告委托湄潭众力测绘有限公司对其施工量进行了测绘，经测绘，原告已挖土石方量为230749.4立方米。
本院另查明，因第三人罗祟宇、罗仕江、熊贻坤所使用的案外人贵州宏懋集团湄潭茶人巴士有限公司倒土场地不同意其继续倒土，2014年6月1日，第三人罗仕江、熊贻坤与案外人遵义市太福源贸易有限公司签订《有偿倒土倒渣场地合同书》，双方约定案外人遵义市太福源贸易有限公司按每平方米3.5元收取第三人罗仕江、熊贻坤的倒土倒渣费用。第三人罗祟宇、罗仕江、熊贻坤为此共向案外人遵义市太福源贸易有限公司支付倒土费656349元，按照每立方米3.5元计算，共计倒土187528立方米。2013年9月30日、2013年12月2日，第三人罗祟宇、罗仕江、熊贻坤在施工过程中，将中国移动公司贵州分公司湄潭支公司的光缆挖断。
2015年8月26日，原告杨绿建筑公司以被告湄潭金阳汽车销售公司未按期支付工程款为由，向本院起诉，请求：一、判令被告向原告支付工程款1371619.64元，并退还工程保证金500000元；二、判令被告赔偿原告的停工损失3725650元；三、案件受理费由被告承担。在庭审过程中，原告将其诉讼请求明确为，请求判令：一、被告向原告支付工程款2283719.64元；二、被告退还原告工程保证金500000元；三、被告赔偿原告的停工损失2365580元；四、案件受理费由被告承担。
在庭审过程中，被告湄潭金阳汽车销售公司、第三人罗祟宇、罗仕江、熊贻坤均认可原告杨绿建筑公司已施工工程量为230749.4立方米。并且原、被告均认可《土石方工程承包协议》已经解除，第三人对该事实也无异议。但是涉案平场工程属于由原告全额垫资还是由被告按照进度付款争议较大。双方均在庭审中出示了原、被告于2013年9月18日签到《土石方工程承包协议》。原、被告对双方各自持有的《土石方工程承包协议》除4.2工程价款结算与拨付办法存在争议外，其余条款均无异议。原告方出示的《土石方工程承包协议》约定的4.2工程价款结算与拨付办法载明：“经甲、乙双方协商一致，乙方交纳工程质量保证金和人工工资保证金人民币500000元整（大写：伍拾万元整），工程开工三个月全部退还乙方。施工工程中乙方按进度拨款，工程竣工后，甲方在接到乙方竣工通知书7个工作日内组织验收，验收合格后乙方在7个工作日内提供结算书，甲方在7个工作日内给乙方办理工程结算，工程款在验收合格之日起三个月内付清”。被告方出示的《土石方工程承包协议》约定的4.2工程价款结算与拨付办法载明：“经甲、乙双方协商一致，乙方交纳工程质量保证金和人工工资保证金人民币500000元整（大写：伍拾万元整），工程竣工合格全部退还乙方。施工工程中乙方全额垫资，工程竣工后，甲方在接到乙方竣工通知书7个工作日内组织验收，验收合格后乙方在7个工作日内提供结算书，甲方在7个工作内给乙方办理工程结算，工程款在验收合格之日起一年内付清”。原告在庭审中陈述，按进度付款和全额垫资的合同均是原、被告签订，但是内容为全额垫资的合同并非原、被告双方的真实意思表示，而是为了蒙蔽其他竞争对手使用，双方约定工程是按进度付款。被告在庭审中答辩，本案的合同只是约定由原告全额垫资工程款，没有其他合同。
对被告向原告及第三人支付工程款的事实，原告及第三予以认可。已支付的工程款金额，经原、被告及第三人当庭确认为3964226元，另有2015年1月6日第三人罗祟宇、罗仕江、熊贻坤向原告借款500000元中的100000元，第三人熊贻坤予以认可该事实，并且承认用于涉案工程施工，第三人罗祟宇、罗仕江不予认可。
原告及第三人均同意对被告已付的工程款3964226元在工程总结算款中予以扣减。被告同意退还原告工程保证金500000元。原、被告及第三人均认可第三人实际进场开工时间为2013年9月20日，退场时间为2015年2月6日。第三人对于原告诉请所主张的款项，由人民法院判决被告向原告支付，待判决生效后第三人自行与原告进行结算。被告认为根据《土石方工程承包协议》，涉案工程的土石方开挖及平场系由原告及第三人全额垫资，停工事实存在，但是停工的主要原因是因为第三人缺乏资金导致，与被告无关。原告及第三人均认为工程是否为全额垫资或者按进度支付工程款，与本案都已无关联性，对本案的处理没有影响，对于停工损失请求法院酌情予以支持。
上述事实，有《土石方工程承包协议》、《有偿倒土倒渣场地合同书》、《建筑工程项目内部承包合同书》、《借条》、《领条》、《打款凭证》等书证在卷佐证，并经庭审质证，结合当事人陈述，足以认定。
本院认为，因原告杨绿建筑公司与被告湄潭金阳汽车销售公司对双方签订的《土石方工程承包协议》已经予以解除，且被告对于原告实际施工的工程量为230749.4立方米无异议，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款关于“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”之规定，该涉案工程已完工的部分，原告已经交付被告使用，在被告未提供证据证实涉案工程存在质量问题的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，被告应根据合同约定向原告支付相应的工程款并退还工程保证金。第三人罗祟宇、罗仕江、熊贻坤对其为合伙关系已当庭认可，被告同意退还原告500000元的工程保证金。对上述事实，本院予以确认。现本案的争议焦点为：一、原告所主张的停工损失是否能够得到支持；二、对2015年1月6日，第三人罗祟宇、罗仕江、熊贻坤向被告借款500000元，其中的100000元系熊贻坤个人借款还是第三人祟宇、罗仕江、熊贻坤的共同借款，即被告已付工程款如何确定；三、本案诉争的工程结算单价是按照《土石方工程承包协议》约定的18元每立方米（含3元每立方米倒土费）计算还是按照原告所主张的20.6元每立方米计算（含案外人遵义市太福源贸易有限公司倒土场地费用每立方米3.5元）计算，即原告已完工的工程价款如何确定。
关于第一个争议焦点。原告主张其停工天数为277天，每天的损失为8540元，共计2365580元。原告在庭审出示了其自行拟定的表格，称系工资统计表，其停工天数系通过工资统计表中未记录有施工天数的月份予以确定，施工时间从2013年9月20日起至2015年1月21日止，工程停工时间在此期间内断断续续，共计277天。被告对此不予认可，辩称工程因第三人资金实力有限而造成停工。本院认为，原、被告双方对涉案工程存在停工的事实不持异议，但是对停工的原因、停工天数及损失争议较大，对于涉案工程是由原告全额垫资还是由被告按进度付款亦存在较大争议。根据审理查明的事实，工程的实际施工人罗祟宇、罗仕江、熊贻坤认可其向被告借支修建涉案工程，并且同意所借款项从工程总结算款中予以扣减，如果涉案工程系由被告向原告按照进度支付工程款修建，那么实际施工人第三人罗祟宇、罗仕江、熊贻坤不应当向被告进行借支，所借款项均向被告出具《借条》，并且同意将所借款项从工程结算款中予以扣减。以上事实足以认定原、被告所约定的工程价款结算应当是由原告及第三人全额垫资修建，故本院采信由被告所提交的《土石方承包协议》作为本案的裁判依据。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，因原告及第三人未按期按量完成《土石方工程承包协议》，存在违约，对合同的解除存在过错，工程停工的原因主要归结于实际施工人罗祟宇、罗仕江、熊贻坤不具备相应的资金实力，且原告亦未举证证明其停工损失的证据，依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对原告所主张的停工损失，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。第三人罗祟宇、罗仕江认可2015年1月6日向被告借款500000元的《借条》，但对其中的100000元认为系第三人熊贻坤的个人借款，不是第三人的共同借款，不应当在工程结算款中予以扣减。本院认为，因第三人罗祟宇、罗仕江、熊贻坤认可彼此系合伙关系，现被告已将借款100000元交付第三人熊贻坤，对外熊贻坤是代表整个合伙集体，故对于该100000元应当认定为第三人罗祟宇、罗仕江、熊贻坤的共同借款，在工程结算款中予以扣减。即被告已支付的工程款为4064226元（3964226元+100000元）。
关于第三个争议焦点。原告杨绿建筑公司主张因被告的原因，导致其在原倒土场无法倒土，不得已转至案外人遵义市太福源贸易有限公司倒土场倒土，实际费用增至20.6元每立方米（含运费及倒土场地费）。对此被告认为原告无法在原场地倒土是因其未缴纳场地费导致，与被告无关。本院认为，根据原、被告及第三人的当庭陈述，并结合《土石方工程承包协议》的约定可知，原告及第三人在原倒土场倒土过程中所产生的费用应由被告承担，并且在运输、倒土过程中如需要与其他部门协调，由被告负责，被告的法定代表人范官书在庭审中亦陈述其知道此事，因此被告未按照协议约定妥善协调倒土事宜，导致原告及第三人无法在原倒土场倒土，被告构成违约。现在原告主张其在案外人遵义市太福源贸易有限公司倒土场倒土的费用为20.6元每立方米，但是并未提供在原18元每立方米基础上增加的2.6元每立方米的组成依据，但考虑到被告存在违约，原告及第三人为了工程能够顺利进行，防止损失扩大，选择案外人遵义市太福源贸易有限公司倒土场进行倒土，双方约定的倒土费用为每立方米3.5元，也是在《土石方工程承包协议》约定的3元基础上增加0.5元，并无明显不当，加之运费因倒土场距离变远而势必增加，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条关于“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”之规定，本院酌情确定土石方量为187528立方米的工程价款在《土石方工程承包协议》约定的18元每立方米包干价（含3元每立方米倒土费）的基础上增加1元，作为原告为了防止损失扩大而支出的合理费用，即187528立方米土石方的工程单价为19元每立方米（含在案外人遵义市太福源贸易有限公司倒土场倒土的费用和合理增加的运费），由被告向原告支付3563032元。剩余的土石方量43221.4立方米（230749.4立方米-187528立方米），按照18元每立方米计算为777985.2元，以上工程款总价为4341017.2元，扣除被告垫付的工程款4064226元（3964226元+100000元），被告还应向原告支付工程余款为276791.2元（4341017.2元-4064226元）。
虽然第三人罗祟宇、罗仕江、熊贻坤系涉案工程的实际施工人，但是第三人罗祟宇、罗仕江、熊贻坤当庭表示，由人民法院判决相关款项由被告湄潭金阳汽车销售公司向原告杨绿建筑公司支付，其在判决发生法律效力后，自行与原告结算，本院遵其意愿。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零七条、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、限被告贵州省湄潭县金阳汽车销售有限公司在本判决生效后十日内向原告贵州遵义杨绿建筑工程有限公司支付工程余款276791.2元，并退还工程保证金500000元。
二、驳回原告贵州遵义杨绿建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50981元，由被告湄潭县金阳汽车销售有限公司负担7175元，由原告贵州遵义杨绿建筑工程有限公司负担43806元。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省高级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省高级人民法院。逾期本判决则发生法律效力。
本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起两年内向本院申请执行，逾期则承担相应的法律责任。
审 判 长 李玉振
代理审判员 邓光亮
代理审判员 贺灿灿
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 杨恩高