上 诉 人 年 玉 祯 与 被 上 诉 人 武 威 市 金 羊 建 筑 工 程 公 司 确 认 劳 动 关 系 纠 纷 案 二 审 民 事 判 决 书
（2014）金中民一终字第64号
上诉人（原审被告）年玉祯，男，1967年1月9日出生，汉族。
委托代理人王永生，甘肃骊千律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）武威市金羊建筑工程公司。
法定代表人张万瑞。
委托代理人王虎，甘肃维正律师事务所律师。
上诉人年玉祯因确认劳动关系纠纷一案，不服永昌县人民法院（2014）永民一初字第44号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人年玉祯的委托代理人王永生，被上诉人武威市金羊建筑工程公司（以下简称金羊公司）的委托代理人王虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年7月8日，金羊公司承包了永昌县六坝水管所管理房建设工程。7月20日，金羊公司将该工程的土建、水暖、木工、电及装饰分包给周XX。7月30日，周XX又将该工程的模板项目工程分包给了赵XX，赵XX雇佣年玉祯从事木工工作。2011年8月12日，年玉祯在架设楼板时不慎从墙上摔下受伤。2013年11月13日，年玉祯向永昌县劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系，同年12月13日，永昌县劳动争议仲裁委员会作出永劳仲裁字（2013）第117号仲裁裁决，确认双方存在劳动关系。
原审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律规定，劳动关系的成立，须一方为用工主体资格的用人单位，另一方为自然人；且用人单位和自然人之间必须形成管理与被管理的隶属关系。本案中，金羊公司承包了永昌县六坝水管所管理房建设工程，将该工程的土建、水暖、木工、电及装饰分包给周XX，周XX以个人名义将该工程的模板项目工程分包给了赵XX个人，赵XX以个人名义雇佣年玉祯从事木工工作。金羊公司既未对年玉祯的工作进行安排，又未对年玉祯的工作进行管理，也未直接向年玉祯发放工资，金羊公司与年玉祯之间不存在管理与被管理的隶属关系。年玉祯未能提供与金羊公司存在劳动关系的相关证据证明，只是认为，符合劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定。而该《通知》第四条仅规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，并未规定具备用工主体资格的发包方与该组织或自然人招用的人员形成劳动关系。因此，金羊公司与年玉祯在2011年7月30日至2011年8月12日期间不存在劳动关系。据此，判决：武威市金羊建筑工程公司与被告年玉祯在2011年7月30日至2011年8月12日期间不存在劳动关系。
年玉祯不服原审判决，向本院提起上诉称：请二审人民法院依法改判确认上诉人与被上诉人存在劳动关系。
被上诉人金羊公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。
本院在二审中，上诉人与被上诉人均未提交新的证据；上诉人与被上诉人对原审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。
本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日，劳社部发（2005）12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”事实劳动关系的建立应当同时符合上述三个方面。本案中，双方虽符合法律法规规定的主体这个条件。但事实劳动关系的建立除此之外，还应当符合用人单位制定的规章制度适用于劳动者且劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。金羊公司与年玉祯主观上并无形成劳动关系的合意，客观上也不存在管理与被管理、支配与被支配的关系，劳动报酬也不是由金羊公司支付。劳社部（2005）12号通知第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”此条是承担责任的条款，仅列明：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者承担“用工主体责任”，并未界定双方关系为“事实劳动关系”，该条不是确定事实劳动关系的依据。
本案中，年玉祯是由案外人赵XX雇请，与赵XX商定报酬，并从赵XX处领取报酬，其与赵XX之间形成雇佣关系。金羊公司承建的永昌县六坝水管所管理房建设工程工地，只是年玉祯提供劳务的场所。没有证据证实年玉祯与金羊公司之间存在事实劳动关系，与该公司之间有身份上的从属和依附关系，受该公司的劳动管理和制定的劳动规章制度的制约，享受该公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。年玉祯与金羊公司的关系明显不同时具备上述规定的情形。
《中华人民共和国安全生产法》第四十一条规定：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建设工程质量管理条例》第七条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”《中华人民共和国安全生产法》第八十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定基本一致，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。人社部发（2013）34号《人力资源社会和保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”人社部和劳社部的规定与法律的规定相对照，该规定应当是由具备用工主体资格的发包方承担连带赔偿责任，而不是确认劳动关系。具备用工主体资格的金羊公司因违反法律法规禁止性的规定，将建设工程业务非法转包给不具备用工主体资格的个人，金羊公司应当依照法律规定承担连带赔偿责任。
根据合同相对性理论，建筑施工企业与包工头之间是平等主体之间通过签订合同建立起来的承揽关系，双方是平等交换关系并无从属关系。而农民工是由包工头雇佣和管理的，建筑施工企业并不参与管理，现实生活中，劳动者往往不知道包工头的前一手有用工主体资格的建筑施工企业是谁，建筑施工企业也不清楚该劳动者是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定建筑施工企业与农民工之间存在合法的劳动关系或者是事实劳动关系有违合同法律的合意原则，不具备合同建立的基础，且与事实情形严重脱节。因此，只能认定农民工与包工头之间有合同关系，而与建筑施工企业不存在直接的法律关系。至于农民工与包工头之间的合同性质，由于包工头不是劳动法上的合法用人单位，不具有用工主体资格，因此，农民工与包工头之间只能构成雇佣关系。但是，根据上述法律法规的规定，本案中金羊公司严重违反法律法规的规定，特别是《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”金羊公司与私人包工头签订的承揽合同因违反法律禁止性的规定应当无效；私人包工头无建筑施工资质与安全生产条件，非法承包工程，其雇佣农民工的行为因违反法律法规规定，既是非法的也是无效的。因非法用工产生的法律关系应当依照相关法律法规进行处理，而不是认定劳动者与开启非法用工之门的单位之间存在事实劳动关系。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人年玉祯负担。
本判决为终审判决。
审判长 石建民
审判员 叶志卫
审判员 童 钦
二〇一四年六月五日
书记员 王鹏生