温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温龙民初字第426号
原告：温州雍华园置业有限公司，住所地温州市龙湾区永中西路万鑫锦园2幢502室。
法定代表人：张诚，董事长。
委托代理人：李海光，浙江泽商律师事务所律师。
被告：范益豪。
委托代理人：张炘、白福阳，浙江永上律师事务所律师。
原告温州雍华园置业有限公司（以下简称：雍华园置业）与被告范益豪商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年5月13日适用简易程序立案受理，因案件审理需要本案于2015年6月16日依法转为适用普通程序，由审判员郑国友担任审判长，与人民陪审员张福者、吴渊颖组成合议庭进行审理。被告在答辩期内对管辖权提出异议，本院于2015年8月14日裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。本案于2015年10月10日、11月11日两次公开开庭进行了审理，原告雍华园置业的委托代理人李海光、被告的委托代理人张炘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告雍华园置业起诉称：被告购买原告开发建设的位于温州市龙湾区的雍旭园项目5幢1302号的商品房（以下称：“该商品房”），并于2014年12月6日签订了《商品房买卖合同》（以下简称《买卖合同》），约定该商品房总价款为1318839元，首付款为138839元，剩余1180000元为被告以申请按揭贷款方式支付。《买卖合同》附件八第二条第3款规定：“买受人以贷款方式支付购房款时，应按出卖方要求，在接到出卖人房屋结顶的通知后5天内一并签署申请贷款所需要的全部文件，并提供齐全办理贷款所需资料和交清各项费用，否则按本补充协议第二条第1款规定给予出卖人损失补偿。”被告所购商品房所在的雍旭园项目5号楼已于2015年1月27日结构封顶，且原告于2015年2月27日向被告发出了《关于雍旭园项目楼栋结顶的通知》，被告在受到该通知后未按《买卖合同》约定的时间内办理按揭贷款。后原告又多次向被告发函，要求被告按《买卖合同》约定一次性支付剩余全部购房款及违约金，但被告至今未履行。故原告诉请判令：1、请求判令被告一次性支付剩余购房款1180000元。2、请求判令被告自2015年3月29日起至被告付清全部购房款之日止，按未付款金额的每日万分之五标准支付原告逾期付款违约金（暂计算至2015年5月13日为26550元）。3、本案诉讼费由被告承担。
针对被告的答辩，原告雍华园置业补充称：原告经营状况良好，已经按约履行双方的合同，不存在丧失履行合同能力的情形。
被告答辩称：原告明显丧失商业信誉，丧失履行合同的能力，经营状况严重恶化，被告按照合同法的有关规定有权行使不安抗辩权，有权中止履行合同甚至解除合同。具体理由如下：1、原告将购房人支付的首付款违规挪作他用，并没有按照有关规定将首付款汇入监管的账户，而是挪到他处。被告范益豪是2014年12月6日签订的合同，12月1日和12月6日分两笔支付首付款，2015年3月2日才汇入监管账户，挪用时间长达三个月。不仅被告，原告和其余购房人的首付款均被原告挪用他处，该行为是违法的，是严重丧失商业信誉的行为。2、因首付款被挪用，导致原告没有在合同签订的一个月内将预售合同到房管部门备案登记，在业主举报和房管部门监督下，迟延了2个多月才完成该行为。3、原告没有真实披露抵押贷款的事实，反而隐瞒贷款金额，据业主了解，原告抵押贷款远不止4个亿，截止2014年12月底，共计贷款9.57亿元，长期借款6.68亿元，短期借款2.89亿元。原告总的销售额是3.77亿元，原告还有400多套没有销售出去，导致原告的资金缺口大，原告故意隐瞒该一情况，有可能导致房地产崩盘。另外原告的经营状况严重恶化，原告目前只有250多套出售，金额也是只有1个多亿元，原告用于工程款支付的是3000多万元，但工程预算是10亿元左右，所以90%的资金是施工单位在垫资。原告是2013年8月才成立，成立至今才开了两个楼盘，资金回笼慢，负债十分重。原告监管账户上的金额只有200多万元。作为被告有权行使不安抗辩权，有权中止履行合同或者解除合同，原告只有做出有力的措施来解除被告的不安抗辩，被告才会继续履行合同。原告诉称的5号楼在2015年1月27日已经封顶证据不足证明，事实上到2015年4月份上述房屋尚未封顶。被告没有收到原告发出的楼栋封顶的通知及催告函。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告雍华园置业为证明其主张，提供了如下证据：1商品房预售证，证明原告具备房屋预售资格。2、《商品房买卖合同》，证明原被告双方存在房屋买卖合同关系。3、《建设过程进度统计表》，证明被告购买房屋所在楼栋于2015年1月27日封顶。4、《关于雍旭园项目楼栋结顶的通知》及EMS快递单、邮寄查询单，证明原告已告知其购买房屋的楼栋已经结顶且被告已知悉。5、《催告函》及EMS快递单及邮寄查询单，证明原告要求被告一次性付清剩余全部房款且被告已知悉。6、首付款发票，证明被告仅支付购房款首付款。7、被告身份证复印件，证明被告身份信息。8、抵押合同、信托贷款合同、行内转账业务回单，证明原告向勃海国际信托有限公司贷款2亿元。9、最高额抵押合同、固定资产贷款合同、单位借款凭证，证明原告向中信银行温州分行贷款2亿元。10、中信银行业务凭证／客户回单，证明原告贷款金额总计为4亿元。11、债权转让协议，中信银行来帐业务回单，证明2014年12月31日资产负债表显示的长期借款6.68亿中2.68亿元是东方城置地有限公司借给原告的。
原告提交的上述证据，经庭审出示质证，被告质证意见如下：证据1没有异议。证据2没有异议，但合同中双方的约定是要在合同签订后一个月内备案，但原告没有按合同约定时间履行该义务，另外，在合同中原告说的是4个亿的贷款，但真实的贷款金额远不止，对合同签订时间和合同备案时间没有异议。证据3三性均有异议，没有证据证明浙江大成公司是涉案房屋的监理公司，结顶时间应提供工程的原始进度表，并且事实上2015年4月份原告都还在施工尚未封顶，按照工程的惯例也没有这么快封顶。证据4、5真实性有异议，被告未收到原告邮寄的该通知，也没有拒收。证据6-7没有异议。证据8真实性无异议，但不能证明原告只向勃海国际信托有限公司贷款总额为2亿元。证据9真实性无异议，但不能证明原告总计只贷款2亿元。证据10真实性无异议，但对证明对象有异议，不能证明总额是4亿元，原告的贷款实际上是9.57亿元。证据11有异议，不能证明原告待证事实。本院认为，被告对证据1-2、6-7无异议，对其证明效力予以确认；证据3、8-10、11的真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据；证据4-5上述两份邮件均系未拆封拒收退回，经当庭拆封核对，内件即为原告主张的结顶通知和付款催告函，故对该证据的真实性本院予以确认，可作为认定本案相关事实的依据。
被告为证明其主张，提供了如下证据：1、土地查询记录及摘抄记录，证明原告于2014年7月7日将涉案的温国用（2013）第2-345363号土地抵押给中信银行温州分行，抵押金额为6.7亿元，抵押期限2014年7月7日至2016年7月7日；2014年8月26日又将该土地抵押给勃海国际信托有限公司，抵押金额为2亿元，抵押期限为2014年8月26日至2016年8月26日，合计抵押金额为8.7亿元的事实。2、银联商务签购单，证明原告未将被告等广大购房户的首付款汇入指定的预售资金监管账户并挪用他处的事实。3、《雍旭园》一期预售方案及公证书（2015浙温华证内字第11242号），证明原告在与被告签订合同时故意隐瞒涉案的温国用（2013）第2-345363号土地抵押给中信银行温州分行，抵押金额为6.7亿元，抵押期限2014年7月7日至2016年7月7日；2014年8月26日又将该土地抵押给勃海国际信托有限公司，抵押金额为2亿元，抵押期限为2014年8月26日至2016年8月26日，合计抵押金额为8.7亿元的事实及首付款应汇入指定的预售资金监管账户并挪用他处的事实。4、《商品房买卖合同》及备案登记意见，证明原告在与被告签订合同时故意隐瞒涉案的温国用（2013）第2-345363号土地抵押给中信银行温州分行，抵押金额为6.7亿元，抵押期限2014年7月7日至2016年7月7日；2014年8月26日又将该土地抵押给勃海国际信托有限公司，抵押金额为2亿元，抵押期限为2014年8月26日至2016年8月26日，合计抵押金额为8.7亿元的事实及原告未按合同约定时间及时备案而将首付款挪用他处的事实。5、照片，证明至2015年4月4日、4月16日涉案房屋尚未结顶的事实。6、证人郑某、章某、周某、王某当庭陈述的证言，以证明合同签订及付款、资金被挪用、贷款等事实。
被告申请法院调取的证据：7、固定资产贷款合同、最高额抵押合同、单位借款凭证，证明原告向中信银行温州分行贷款的情况。法院向银行调取的只是一部分，银行并未给法院提供全部的贷款数额情况。8、贷款户交易明细查询、业务凭证／客户回单、协助查询通知书（回执），证明原告向中信银行的贷款账户、结算账户情况。原告是不止这一个账户，被告目前只是了解到部分账户。证明原告的资金情况，原告的财务状况十分恶化。9、中信银行龙湾支行的出具的账户明细，证明原告并未将被告的首付款支付到指定的监管账户。10、资产负债表、利润表，证明被告银行贷款及负债情况。
被告提交的上述证据，经庭审出示质证，原告质证意见如下：证据1-4真实性无异议，但对证明对象有异议。证据5三性均有异议，与本案无关。证据6与本案无关联。证据7-9真实性无异议，可以证明原告贷款总计4亿元的事实，但账户上的金额不能证明原告经营状况。证据10真实性无异议，其中2014年12月31日资产负债表显示的长期借款6.68亿元的组成结构中，有4亿元是抵押贷款，有2.68亿元来自于原告的控股母公司东方城置地有限公司的借款，是通过信托方式。本案认为：证据1-4、7-10真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据，对涉案土地已经分别设置了6.7亿元最高额抵押和2亿元第二顺位抵押并办理了抵押登记、预售款账户为中信银行龙湾支行账号73×××81及原告于2015年3月2日将涉案首付款642541元存入该预售款账户的事实予以确认，但不能证明原告实际抵押贷款金额为8.7亿元，对该证明效力不予确认，至于抵押金额为8.7亿元及原告未及时将预售款存入预售款账户对本案的影响，本案将在下文再行阐述；证据5不能证明系涉案楼盘的施工现场，对其证明效力不予确认；证据6证人郑某、章某、周某、王某均系雍旭园楼房户，与本案存在一定的利害关系，其合同签订及付款情况亦与本案缺乏关联性，原告的贷款及资金使用的具体情况应以其他书面材料记载为准，故对证据6的证明效力不予确认。
根据上述确认的证据，结合双方陈述，本院认定事实如下：2014年6月27日，原告雍华园置业与中信银行股份有限公司温州分行（以下简称中信银行）签订《最高额抵押借款合同》一份，约定雍华园置业以其名下的坐落于温州市龙湾区城市中心区（永中街道东林村、龙华村）土地使用权为主合同债务履行提供最高额抵押担保，本合同项下担保的债权最高额度为6.7亿元。同日，双方签订《固定资产贷款合同》一份，约定雍华园置业向中信银行贷款4亿元，贷款期限二十四个月，实际贷款期限和贷款金额以本合同项下的借款凭证所记载的期限、日期和金额为准，贷款用于龙湾城市中心区D-03地块建设项目支出等。2014年7月9日，中信银行向雍华园置业发放贷款2亿元，单位借款凭证载明贷款金额2亿元，借款到期日期2016年2月17日等。
2014年8月26日，原告雍华园置业与渤海国际信托有限公司（以下简称渤海信托）签订《抵押合同》一份，约定雍华园置业以其名下的坐落于温州市龙湾区城市中心区（永中街道东林村、龙华村）土地使用权为主合同债务履行提供第二顺位抵押担保，抵押金额为2亿元。同日，双方签订《信托贷款合同》一份，约定雍华园置业向渤海信托贷款2亿元，贷款期限二十四个月，贷款用于雍旭园项目建设。同日办理抵押登记，登记抵押金额2亿元。2014年8月27日，渤海信托通过其开设在中信银行的账户向雍华园置业发放贷款2亿元。
2014年11月20日，原告雍华园置业取得温房售许字（2014）第013号《商品房预售证》，载明“你单位开发建设的雍旭园一期（1、2、3、5、7幢）商品房屋，经审查具备公开预售条件……房屋座落地点为温州市龙湾区D-03地块”等。同日，雍华园置业在温州市商品房网上销售管理系统上公示《雍旭园》一期预售方案，载明“该商品房土地使用权于2014年7月7日设定抵押，抵押权人为中信银行温州分行、渤海国际信托有限公司，金额分别为67000万元、20000万元。预售款账户开户行为中信银行龙湾支行，账号为73×××15……”。
2014年12月6日，原告雍华园置业作为出卖人，被告范益豪作为买受人，双方签订《商品房买卖合同》一份，载明“买受人地址温州市龙湾区永兴街道乐二路6号，电话138××××1470、158××××2709；第一条，项目现定名雍旭园（推广名：雍华园）；第二条，买受人购买的商品房为预售商品房，预售许可证号为温房售许字（2014）第013号；第三条，买受人购买的商品房为上述预售项目中的第5幢1302号房，建筑面积为89.66平方米；第五条，单价为14709.34元／平方米，总房价为1318839元；第七条，买受人于合同签订当日先支付不低于总房款30%的首付款计138839元，剩余部分房款1180000元，买受人同意按银行设定的住房按揭贷款条件或公积金管理机构设定的公积金贷款条件向出卖人指定的银行申请个人住房按揭贷款或采用公积金贷款及组合贷款（以下简称：按揭贷款），在主体封顶后20日内取得按揭贷款用于付清该商品房剩余部分房款；第八条，买受人逾期付款不超过30日，从应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，按日支付逾期应付款万分之三的违约金；买受人逾期付款超过30日，出卖人有权解除合同，出卖人愿意继续履行合同的，自应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，按日支付逾期应付款万分之五的违约金；第九条，出卖人应当在2016年11月30日前将符合约定条件的商品房交付买受人；第十三条，与本合同合同房有关的土地使用权存在抵押情形，相关情况告知如下，登记机关温州市国土资源局龙湾分局，抵押权人中信银行、渤海信托，债务人雍华园置业，被担保主债权数额4亿元，抵押期限2014年7月7日至2016年8月27日；附件八补充协议第二条第1款，买受人采用按揭贷款的，在接到出卖人房屋结顶通知后5天内，立即开始办理相关手续，并在20日内取得按揭贷款完成剩余房款支付，由于买受人未在上述期限内办理相关贷款手续，买受人应在收到出卖人通知后7天内另行筹措购房款并到指定地点支付该商品房剩余房款，否则视为违约，买受人除按《商品房买卖合同》第八条约定承担违约责任外，并按以下规定给予出卖人损失补偿，逾期不超过30日的，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的损失补偿金，逾期超过30日的，出卖人愿意继续履行合同的，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的损失补偿金等；附件八补充协议第十一条第3款，买受人在《商品房买卖合同》中提供的联系电话、地址为出卖人履行通知义务的联系电话、地址（双方同意，该地址也为双方发生纠纷时，争议解决机构向买受人送达相关文书的地址），出卖人按上述联系电话、地址告知或邮寄送达买受人书面通知，即视为该通知已送达买受人”等。
至2014年12月6日，被告范益豪向原告雍华园置业支付合计首付款138839元，该款原告于2015年3月2日存入预售款账户中信银行龙湾支行账号73×××15。
2015年3月3日，上述《商品房买卖合同》在温州市房产管理局龙湾分局办理登记备案。
2015年2月8日，浙江大成工程项目管理有限公司向原告雍华园置业出具《建设工程进度统计表》，载明“温州市龙湾城市中心区D-03地块（楼盘名：雍旭园）工程，5号楼于2015年1月27日结顶……”等。
2015年2月27日，原告雍华园置业通过EMS按上述《商品房买卖合同》中约定的买受人地址邮寄《关于雍旭园项目楼栋结顶的通知》一份，载明“范益豪……截止2015年2月8日，雍旭园项目已全部结顶，具备办理贷款条件。我公司现正式通知你方，你方应按合同约定在收到本通知之日起5日内开始办理相关贷款手续，并在20日内取得按揭贷款并完成剩余房款支付”等，并附前述《建设工程进度统计表》复印件一份。上述EMS邮件因拒收未拆封退回。
2015年4月10日，原告雍华园置业又通过EMS按上述《商品房买卖合同》中约定的买受人地址邮寄《雍华园按揭贷款催办函》一份，载明“范益豪业主……三、请您在2015年4月30日前按照合同约定办理完毕所有贷款手续并支付剩余房款，否则我司将根据合同约定计算并收取违约金……第五、我司现再次提醒您务必于2015年4月30日前办理完毕贷款手续并将剩余未付款项支付至我司账户或选择一次性支付剩余全部购房款等。上述EMS邮件因拒收未拆封退回。2014年4月24日，原告雍华园又通过EMS按上述《商品房买卖合同》中约定的买受人地址邮寄《催告函》一份。上述EMS邮件亦因拒收未拆封退回。原告雍华园置业遂向本院起诉。
本院认为：本案中，原告雍华园置业与被告范益豪于2014年12月6日签订《商品房买卖合同》的事实清楚。虽合同名为商品房买卖，但根据合同内容，实为商品房预售，雍华园置业系在取得涉案商品房屋预售许可后进行商品房预售，不违反法律规定。
综合本案中双方的诉辩意见，双方争议焦点如下：
一、原告雍华园置业诉请被告范益豪支付剩余购房款是否成立。
根据《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方在《商品房买卖合同》第七条约定的首付款138839元已经支付，至于剩余部分房款1180000元，双方在《商品房买卖合同》第七条约定以办理按揭贷款方式支付，并在附件八补充协议第二条第1款约定“买受人采用按揭贷款的，在接到出卖人房屋结顶通知后5天内，立即开始办理相关手续，并在20日内取得按揭贷款完成剩余房款支付”，据此，雍华园置业于2015年2月27日以邮寄方式向范益豪发出《关于雍旭园项目楼栋结顶的通知》并附上《建设工程进度统计表》，告知房屋结顶事宜并通知办理按揭贷款支付剩余购房款符合合同约定；虽相关邮件遭拒收退回，但因邮件系按上述《商品房买卖合同》中约定的买受人地址邮寄，拒收应视为送达。双方在《商品房买卖合同》附件八第二条第1款进一步约定“由于买受人未在上述期限内办理相关贷款手续，买受人应在收到出卖人通知后7天内另行筹措购房款并到指定地点支付该商品房剩余房款”，据此，被告范益豪未按约定办理按揭贷款支付剩余购房款的情况下，原告雍华园置业于2015年4月10日再次以邮寄方式向被告范益豪发出《雍华园按揭贷款催办函》，通知其在2015年4月30日前付清剩余购房款符合合同约定，被告范益豪在2015年4月30日后仍拒不履行合同义务，已构成违约，原告雍华园置业诉请被告范益豪承担继续履行即支付剩余购房款1180000元的合同义务，于法有据，本院予以支持。至于被告范益豪提出其行使不安抗辩权，有权中止履行的主张，其主要理由为一、原告雍华园置业隐瞒了涉案土地实际抵押贷款金额为9.57亿元的事实，与买卖合同上载明的涉案土地被担保主债权额为4亿元不符。上述实际巨额的贷款会导致原告丧失履行合同的能力。二、原告将被告等购房人支付的首付款挪作他用，未及时汇入监管账户，导致购房合同不能在签订后一个月内到房管部门备案登记，属严重丧失商业信誉行为。三、原告的经营状况严重恶化。本院认为，一、双方于2014年12月6日签订的《商品房买卖合同》中记载了涉案土地存在抵押情形，具体为“抵押权人中信银行、渤海信托，债务人雍华园置业，被担保主债权数额4亿元”等，虽涉案土地在此前确实已经分别设置了6.7亿元最高额抵押和2亿元第二顺位抵押并办理了抵押登记，但最高额抵押和第二顺位抵押金额并不必然等同于被担保主债权数额，被担保主债权数额应以贷款合同约定金额确定，根据有关贷款合同约定的“实际贷款金额以本合同项下的借款凭证所记载的金额为准”的内容及借款凭证、行内转账业务回单等记载的实际到位贷款合计4亿元的事实，涉案土地实际被担保主债权数额确为4亿元，此与《商品房买卖合同》中载明的被担保主债权数额4亿元相符，雍华园置业并未隐瞒真实的被担保主债权数额。至于2014年12月31日雍华园置业资产负债表显示其长期借款为6.68亿元，其已提供证据证明另2.68亿元并非抵押贷款，被告范益豪主张雍华园置业实际贷款9.57亿及上述2.68亿元系银行抵押贷款，但未就此提供证据，本院不予采纳；二、2014年12月6日双方签订合同及原告收取涉案首付款138839元后，原告确实没有及时将预售款存入预售款账户及没有在合同签订后30日内办理登记备案，该行为虽然存在一定的瑕疵，但不属于严重丧失商业信誉行为，且原告亦已经于2015年3月2日将涉案首付款138839元存入预售款账户，并于2015年3月3日办理《商品房买卖合同》登记备案。故被告主张原告严重丧失商业信誉，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。三、根据资产负债表及利润表显示的内容，虽然可反映出截至2015年9月30日雍华园置业存在负债经营及净利润为亏损，但房地产开发企业负债经营是一种普遍存在的合理经营方式，而截至2015年9月30日的净利润亏损并不能证实原告的经营状况严重恶化，故对被告认为原告的经营状况严重恶化主张，本院不予采纳。综上，被告范益豪关于其行使不安抗辩权的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、原告雍华园置业诉请被告范益豪支付逾期付款违约金是否成立。
根据前述分析，被告范益豪自2015年4月30日起逾期付款至今已超过30日。双方在《商品房买卖合同》第八条约定在此情形下，出卖人选择继续履行合同的，自应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，按日支付逾期应付款万分之五的违约金，在附件八补充协议第二条第1款又约定在此情形下，出卖人选择继续履行合同的，除按《商品房买卖合同》第八条约定承担违约责任外，并按日支付逾期应付款的万分之五的损失补偿金。原告雍华园置业主张逾期付款违约金的计算基数1180000元计算及逾期付款违约金的计算标准为每日万分之五，符合上述合同约定，本院予以采纳；但上述计算违约金的起始时间应为2015年5月1日，原告诉请从2015年3月29日起计算上述违约金无事实与法律依据，本院不予采纳。综上，逾期付款违约金应以1180000元为基数，按每日万分之五的标准，从2015年5月1日起计算至履行之日止。
综上，原告雍华园置业诉请合理部分，本院予以支持，超出部分，依法应予驳回。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告范益豪于本判决生效之日起十日内支付原告温州雍华园置业有限公司剩余购房款1180000元及逾期付款违约金（以1180000元为基数，按每日万分之五的标准，从2015年5月1日起计算至履行之日止）。
二、驳回原告温州雍华园置业有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费16339元，由被告范益豪负担16163元，由原告温州雍华园置业有限公司负担176元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 郑国友
人民陪审员 张福者
人民陪审员 吴渊颖
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 邱捷敏