北京市朝阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）朝刑初字第765号
公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
被告人孙硕，男，1980年4月23日出生。因涉嫌犯贪污罪于2013年11月11日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人刘运国，北京市盈科律师事务所律师。
被告人王东旭，男，1984年7月20日出生。因涉嫌犯贪污罪于2013年11月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人郑小英，北京市炜衡律师事务所律师。
北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉（2014）815号起诉书指控被告人孙硕、王东旭犯贪污罪，于2014年3月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派检察员叶萍出庭支持公诉，上列诉讼参与人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
北京市朝阳区人民检察院指控，被告人孙硕于2012年3月到2013年3月间，与被告人王东旭经预谋后，利用被告人孙硕担任北京某人力资源服务有限公司业务5部主管负责管理客户员工工资发放的职务便利，通过由王东旭提供的身份证信息、银行卡号码等材料，在被告人孙硕所负责客户名下虚构王东旭为员工的方式，以离职补偿金、工资、年终奖金等名义，共同骗取北京某人力资源服务有限公司公款人民币共计1051284.79元。后被查获归案。赃款已部分起获。
公诉机关就上述指控向法庭提供了书证、证人证言及被告人供述等证据，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二十五条、第二十七条的规定，分别对被告人孙硕、王东旭定罪处罚。
被告人孙硕辩称，其虽然担任单位的业务主管，但并不负责管理，因此自己的行为构成职务侵占罪，不构成贪污罪；其在未受强制的情况下与单位领导一同前往检察院投案，对此应当认定为自首。
被告人孙硕的辩护人提出，被告人孙硕虽系国家工作人员，但从事的是劳务工作，因此其行为构成职务侵占罪，不构成贪污罪；孙硕能够在本单位领导的陪同下到侦查机关投案自首，并已退赃过半，建议法庭对其从轻处罚。
被告人王东旭对起诉书中指控的内容没有提出异议。
被告人王东旭的辩护人提出，被告人王东旭系起辅助作用的从犯，且已退还了所得赃款，建议法庭对其减轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明，2012年3月至2013年3月期间，被告人孙硕伙同被告人王东旭，利用孙硕担任北京某人力资源服务有限公司业务主管的职务便利，通过将王东旭列入孙硕负责管理的客户员工名单中，以向王东旭发放工资、年终奖金、离职补偿金的名义，先后骗取北京某人力资源服务有限公司的公款人民币共计1051284.79元。北京某人力资源服务有限公司在查明以上事实后，先是向检察机关报案，后于2013年11月11日，由纪检等部门的相关负责人员约谈被告人孙硕。在孙硕承认了上述事实以后，将该人移交至侦查机关。被告人王东旭亦于次日被查获归案。案发后，被告人孙硕退赔赃款人民币52万元，被告人王东旭退赔赃款人民币63205.53元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证明：
1、企业法人营业执照、北京某集团有限责任公司、北京某人力资源服务有限公司出具的证明材料及工商登记资料证明，北京某集团有限责任公司是国有独资的有限责任公司，该公司持有北京某人力资源服务有限公司70%的股份，后于2012年年底持有了占北京某人力资源服务有限公司30%股权的北京某投资顾问有限公司100%的股份。北京某集团有限责任公司直接、间接持有北京某人力资源服务有限公司100%的股份后，后者2012年以来各层级领导干部的任命、岗位职责、管理权限等干部管理工作均保持不变。
2、北京某集团有限责任公司出具的证明材料及转正定级审批表证明，2007年12月7日，被告人孙硕经北京某集团有限责任公司批准转正定级。
3、北京某人力资源服务有限公司出具的证明材料及聘任通知证明，该公司业务主管的直接下级是业务代表、业务助理、客户服务代表。被告人孙硕作为业务主管，其工作职责包括统计数据维护（员工派出、撤离、改费、调资），客户每月社保、工资、福利及服务费收费单的制作、核对以及所有费用的回款工作等。
4、银行凭证、支出凭单、银行业务回单、发放工资人员名单、银行对账单及北京某人力资源服务有限公司出具的证明材料证明，2012年3月至2013年3月期间，北京某人力资源服务有限公司先后向某汽车销售有限公司“员工”王东旭发放工资、年终奖、离职补偿金共计人民币1051284.79元。
5、某汽车销售有限公司出具的证明材料证明，该公司委托北京某人力资源服务有限公司代发工资的员工中没有叫“王东旭”的人。
6、北京某人力资源服务有限公司出具的证明材料证明，2012年3月期间，被告人孙硕通过全国系统为被告人王东旭申请了唯一号，使王东旭以客户员工身份合法进入系统。
7、证人郑×（北京某人力资源服务有限公司业务5部业务助理）的证言及改费本证明，其在被告人孙硕的指令下，先后11次在公司系统中针对某公司员工“王东旭”进行输机操作，包括将“王东旭”派出到某公司，向“王东旭”代发工资、年终奖金等。
8、证人袁×（北京某人力资源服务有限公司业务5部业务助理）的证言及改费本证明，其作为业务助理主要完成被告人孙硕分配的工作。某公司是孙硕负责的客户。2012年5月，孙硕让其下达了将某公司5名员工的当月工资清零的指令，这其中包括“王东旭”的名字。
9、证人李×（北京某人力资源服务有限公司业务5部经理）的证言证明，2010年孙硕进入到业务5部，历任业务助理、业务代表，后于2012年4月升为业务主管。孙硕作为业务主管下面有三个业务助理，分别是袁×、刘立柯、郑×。由于业务助理原则上不能直接管理客户，因此他们组管理的客户都挂在孙硕名下，业务助理只是帮助孙硕做员工的增减、账单核对、汇款等具体工作，涉及到与客户沟通、合同的续签和变更都要由孙硕本人来完成。某汽车销售有限公司是孙硕负责的客户。由于该客户不要发票，而孙硕又没有在系统里做相关收费确认，因此到2012年年底，公司财务部又发现这家客户在账上有100多万元的余额没有处理。2013年10月，其单位通过核查发现，孙硕在某公司名下虚增了“王东旭”这个人，并于2012年3月至2013年3月期间向该人发放工资、年终奖、离职补偿金共计人民币105万余元。
10、证人于×（北京某人力资源服务有限公司财务部经理）的证言证明了该公司向包括某公司在内的客户员工发放工资的流程。
11、侦查机关出具的被告人孙硕、王东旭的到案经过证明，2013年11月11日，北京某人力资源服务有限公司的领导将被告人孙硕送至侦查机关，称该人此前已完全交代了贪污公款的事实。后侦查人员根据被告人孙硕的供述找到了被告人王东旭，并通知其到侦查机关协助调查。
12、北京某人力资源服务有限公司出具的证明材料证明，2013年11月11日，北京某人力资源服务有限公司及上级单位北京某集团有限责任公司的纪检等部门相关负责人员约谈被告人孙硕。在谈话过程中，孙硕承认了其采用虚增人头发放工资的方式贪污公款105万余元的基本事实，并表示愿意退赔赃款。由于此前北京某人力资源服务有限公司已就孙硕的上述贪污事实向检察机关报案，因此全体与会人员与孙硕一起乘车前往检察机关，并与侦查人员办理了移交手续。案发后，王东旭的亲属帮助退赔了人民币63205.53元，孙硕的亲属帮助退赔了人民币5万元，并协助侦查机关将扣押的47万元及上述113205.53元一并退还给单位。
以上证据，已在庭审中举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人孙硕身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，与被告人王东旭相互勾结，共同骗取国有财产，被告人孙硕的行为已构成贪污罪，对被告人王东旭应当以贪污罪的共犯论处。公诉机关指控被告人孙硕、王东旭犯贪污罪的事实清楚，证据充分、确实，指控的罪名成立。关于本案定性，本院认为，被告人孙硕实施的向其分管的输机员下达操作指令，通过为被告人王东旭申请唯一号使该人以客户员工身份进入系统等行为，正是其在本单位从事管理工作的体现。也就是说，认定孙硕从事公务而非劳务，是由其职务及工作职责决定的。因此，对被告人孙硕及其辩护人所提本案应当定性为职务侵占罪的辩解、辩护意见，本院均不予支持。关于被告人孙硕及其辩护人所提孙硕有自首情节的辩解、辩护意见，本院认为，成立自首需同时具备自动投案和如实供述罪行两个条件，而孙硕是由办案机关（本单位纪检部门）移送至侦查机关的，并非自动投案，因此不能认定其有自首情节。被告人孙硕在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人王东旭在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。对于从犯，依法予以减轻处罚。被告人孙硕、王东旭均能如实供述罪行且部分退赃，作为法定及酌定的量刑情节一并考虑。对被告人孙硕、王东旭的辩护人所提相关辩护意见，本院酌予采纳。对王东旭的辩护人所提建议对王东旭宣告缓刑的辩护意见，本院不予支持。对于未能追缴的部分犯罪所得，依法责令被告人孙硕、王东旭连带赔偿。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人孙硕犯贪污罪，判处有期徒刑十二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月11日起至2025年11月10日止）。
二、被告人王东旭犯贪污罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月12日起至2018年11月11日止）。
三、责令被告人孙硕、王东旭退赔人民币四十六万八千零七十九元二角六分，发还北京某人力资源服务有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李 加
人民陪审员 丁京莉
人民陪审员 席久义
二〇一四年七月十六日
书 记 员 李轶凡