内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内08刑终27号
抗诉机关巴彦淖尔市临河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）乔某某，女，出生于1963年8月26日，汉族，文盲，户籍所在地陕西省神木县，捕前住巴彦淖尔市临河区，无职业。2015年1月16日因涉嫌犯拐卖儿童罪被巴彦淖尔市临河区公安局刑事拘留，同年2月17日被监视居住。2015年9月1日经巴彦淖尔市临河区人民法院决定被监视居住，同年12月28日被巴彦淖尔市临河区人民法院决定逮捕，现羁押于巴彦淖尔市临河区看守所。
辩护人任国新，内蒙古金川律师事务所律师。
巴彦淖尔市临河区人民法院审理巴彦淖尔市临河区人民检察院指控原审被告人乔某某犯拐卖儿童罪一案，于2015年12月28日作出（2015）临刑初字第225号刑事判决，宣判后，在法定期限内，同级人民检察院提出抗诉，原审被告人乔某某不服提出上诉。本院于2016年3月2日立案，并依法组成合议庭，于2016年5月16日公开开庭审理了本案，巴彦淖尔市人民检察院代理检察员郭婧出庭履行职务，上诉人乔某某及其辩护人任国新到庭参加诉讼。现已审理终结。
巴彦淖尔市临河区人民法院判决认为，李某某甲、曹某某夫妻系农民，主要以打工为生，已有两个儿子尚未成年。2014年7月份，俩人又生育一名男婴李某某乙，李某某乙出生后出现身体抽搐症状，经检查，诊断为缺氧、缺血性脑病，治疗四天后，因无力承担医药费，李某某甲、曹某某夫妻带着李某某乙出院。李某某乙的奶奶即被告人乔某某考虑到已有俩个未成年孙子，恐怕无能力再抚养一个有疾病的孩子，便与李某某乙父母商议将李某某乙送养他人，李某某乙的父母表示同意。后乔某某通过他人电话联系到新疆哈密市侯某某，询问了侯某某家庭情况后，乔某某提出要5万元，经协商双方同意以4.5元抱养李某某乙。第二天，侯某某将李某某乙接走，并给付李某某乙父亲李某某甲现金4万元，给付乔某某现金0.5万元。侯某某在抱养后发现李某某乙大脑有问题，经检查，确诊为脑瘫。侯某某便给乔某某打电话要求将李某某乙送还，并索要抱养时支付的4.5万元，被乔某某拒绝。案发后，被告人乔某某退还违法所得3万元。
另查明，被告人乔某某因涉嫌犯拐卖儿童罪于2015年1月16日被巴彦淖尔市临河区公安局刑事拘留，同年2月17日被监视居住，于同年12月28日经临河区人民法院决定被依法逮捕，同年2月17日至同年12月28日期间共监视居住十个月零十一天。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实。
1、报案材料、受理案件登记表及立案决定书证实，2015年1月13日侯某某报警称，2014年7月23日，我在巴彦淖尔市临河区白脑包镇水桐树村李某某甲家花4.5万元抱养一名男婴，后发现该男婴患有重大疾病，想将男婴送还，被对方拒绝。公安机关即立案侦查。
2、抓捕经过证实，2015年1月13日，巴彦淖尔市临河区公安局刑警队接到侯某某报警称，我在巴彦淖尔市临河区白脑包镇水桐树村李某某甲家向乔某某花4.5万元抱养一名男婴，后发现该男婴患有重大疾病，想将男婴送还乔某某，被对方拒绝。接到报警后，公安人员即展开调查。2015年1月15日，讯问乔某某，乔某某对其犯罪事实供认不讳。
3、证人侯某某证言证实，2014年7月23日，我在巴彦淖尔市临河区白脑包镇水桐树村李某某甲家抱养了一个孩子，小孩祖母乔某某告诉我小孩出生时缺氧。我给乔某某5000元钱，又给李某某甲4万元。我把孩子抱回家，在医院做了检查，医生说小孩大脑发育不全。我给乔某某打电话说想把孩子送回去，她不要，我就报了警。
4、证人李某某甲（被告人乔某某儿子）证言证实，2014年7月份，我妻子生育一个男孩有点抽搐，医生检查说小孩出生时缺氧缺血，在医院治疗了7、8天，因无钱医治出院回家。后我母亲乔某某说因无钱医治送他人抚养吧。我也考虑到实际情况，就同意了。我母亲联系了这件事。后收养人把小孩抱到医院检查后，给我4万元钱，后我母亲说已收过5000元钱。同年10月份的一天，我母亲说收养人打电话说小孩有脑瘫，要往回送。我们问过收养方的生活情况，知道经济条件可以才送的。生小孩及给小孩看病向亲戚借了1万元。
5、证人刘某某、高某某、乔某某、高某证言证实，乔某某是通过我们介绍将男婴送侯某某抚养的。
6、提取笔录证实，公安人员提取李某某甲、李某某乙血样一份。
7、辨认笔录及照片证实，⑴被告人乔某某对巴彦淖尔市临河区白脑包镇水桐树村平房处进行辨认，为其送养李某某乙给他人的地点；辨认并确认9号、4号（侯某某）是向其抱养李某某乙的人；⑵侯某某辨认并确认11号（乔某某）、4号（李某某甲）是给其抱养李某某乙并向其要4.5万元的人。
8、巴彦淖尔市妇幼保健院出生医学证明证实，李某某乙，男，出生于2014年7月13日，其母亲为曹某某，父亲为李某某甲。
9、新疆医科大学第一附属医院MRI检查报告单、就诊记录、诊断证明书、住院病历证实，李某乙患有脑部疾病。
10、巴彦淖尔市公安司法鉴定中心法庭科学DNA鉴定意见书证实，李某某甲与侯某某抱养患有疾病的男婴李某某乙在D8S1179等15个STR位点符合生物学遗传关系。
11、收条证实，李某某甲收到4万元
12、解救笔录证实，2015年1月23日，在公安人员组织下侯某某将李某某乙交还给李某某甲抚养。
13、扣押清单证实，案发后，被告人乔某某退还赃款3万元。
14、被告人乔某某供述证实，2014年7月的一天，我儿子李某某甲和媳妇曹某某生下男婴李某某乙。李某某乙出生后身体有抽搐现象。经检查医生说婴儿缺氧、缺血致脑瘫，曹某某生产和给婴儿看病花了0.79万元，因承担不起医药费，婴儿和产妇就出院了。回家几天后，我大姐乔某某说有人想领养一个小孩。我觉得小孩得了病，没钱治病抚养，就与儿子、儿媳商量送养，他们同意了。我给收养方打电话要4至5万元，对方给4.5万元。第二天，收养方给我0.5万元钱，提出给小孩做身体检查，医生说小孩挺好的，收养方把4万元给了李某某甲。同年10月，收养方打电话说要把小孩送回来。我没告诉收养方小孩有脑瘫，要钱是因生活因难。并供述，其儿子李某某甲与前妻所生育男孩由其抚养。
巴彦淖尔市临河区人民法院判决认为，被告人乔某某因其幼孙李某某乙患有严重疾病，家庭生活困难，便与幼孙父母商议将李某某乙以4.5万元价格“出卖”给他人，将应尽的抚养义务转嫁他人，且隐瞒被遗弃人的病情，情节恶劣，其行为构成遗弃罪。关于公诉机关指控被告人乔某某犯拐卖儿童罪，经查，李某某乙的父母在已生育俩个儿子的情况，又生育了患有脑瘫疾病的李某某乙，被告人乔某某迫于生活压力，在家庭困难，无力抚养的情况下，与儿子及儿媳商议后，决定将李某某乙送养他人。在送养前，被告人了解到收养方收养孩子的目的是为了自己抚养，不是为了贩卖，且有较好的家庭经济条件后，才同意将其孙子“出卖”他人，虽然收取了收养人的钱财，但其主观上并不能得出其“出卖”孩子的目的就是要非法获利，即非法获利目的证据存疑。而从现有证据上看，其“出卖”孩子主要目的更倾向是迫于家庭困难，无力承担治疗费、抚养费，才放弃了对患有严重疾患的李某某的抚养义务，因此，其行为符合遗弃罪的构成要件。本着存疑有利于被告人的原则，根据本案的具体案情，对被告人的行为认定为遗弃罪更能体现罪责相一致原则。同时，2010年3月15日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》中指出：不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养行为具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的可以遗弃罪论处，情节显著轻微危害不大的可由公安机关依法予以行政处罚。为此，对公诉机关指控罪名本院予以更正。鉴于案发后，被告人乔某某认罪态度较好，主动退缴大部分违法所得，有悔罪表现，决定对被告人乔某某酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十一条、第四十七条、第六十四条之规定，一、以遗弃罪判处被告人乔某某有期徒刑一年六个月；二、随案移送被告人违法所得人民币3万元依法没收；三、责令被告人乔某某退赔剩余违法所得人民币1.5万元。
宣判后，巴彦淖尔市临河区人民检察院以“被告人乔某某犯拐卖儿童罪，一审法院定性及适用法律错误”等为由向本院提出抗诉。
巴彦淖尔市人民检察院提出“临河区人民法院判决定性及适用法律错误，被告人乔某某犯拐卖儿童罪；李某某乙的亲生父母均健在，被告人乔某某不是李某某乙的亲生父母，其祖父母对其没有相应的抚养义务，无法成为遗弃罪的犯罪主体，被告人乔某某的行为不符合遗弃罪的构成要件”的支持抗诉意见。
被告人乔某某及其辩护人提出“其将幼孙送他人收养，属民间的送、收养关系，且在送养之前不知小孩患有脑瘫，其不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见。
二审审理查明的事实及证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）乔某某因其幼孙李某某乙患有严重疾病，家庭生活困难，便与李某某乙父母商议，隐瞒李某某病情，将李某某乙以4.5万元价格遗弃他人，其行为构成遗弃罪，属情节恶劣。对于巴彦淖尔市临河区人民检察院提出被告人乔某某犯拐卖儿童罪及巴彦淖尔市人民检察院提出“临河区人民法院判决定性及适用法律错误，被告人乔某某犯拐卖儿童罪；李某某乙的亲生父母均建在，被告人乔某某不是李某某乙的亲生父母，其祖父母对其没有相应的抚养义务，无法成为遗弃罪的犯罪主体，被告人乔某某的行为不符合遗弃罪的构成要件，属拐卖儿童罪”等抗诉意见。经查，因家庭困难上诉人乔某某帮助儿子李某某甲抚养前妻所生育一男孩，在家庭生活中承担部分抚养义务。抚养义务，不仅包括夫妻和兄姐对弟妹间的扶养义务，也包括长辈及父母、祖父母、外祖父母对子女、孙子女、外孙子女的抚养义务，还包括晚辈对长辈的赡养义务，这些人的扶养、抚养、赡养义务是法律所明确规定的，如果拒不履行义务，遗弃被抚养人，情节恶劣的要成为遗弃罪的主体。因李某某甲与曹某某结婚生育一小孩后，又生育患有脑瘫疾病的李某某乙，乔某某考虑因家庭生活困难，无力抚养，便与儿子、儿媳商量后，决定将李某某乙送养他人。在送养前，乔某某了解到收养方收养孩子是为了自己抚养，且有较好的家庭经济条件，才同意将李某某乙送养，虽收取了收养人的钱财，但其主观上并不以“出卖”孩子为目的而获取非法利益。其行为符合遗弃罪的构成要件。对被告人的行为认定为遗弃罪更能体现罪责相一致原则。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部﹤关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪﹥》的意见中，不是出于非法获利为目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费、“感谢费”的，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养行为具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处。及最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定，对于迫于生活困难而出卖亲生子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处理。故对上述抗诉意见，不予支持；对于上诉人乔某某及其辩护人提出其将幼孙送他人收养，属民间的送、收养关系，且在送养之前不知小孩患有脑瘫，其不构成犯罪。经查，上诉人乔某某明知李某某乙患病，且收受钱财，将李某某乙送交他人抚养，属情节恶劣，其行为符合遗弃罪的构成要件，故其提出的上诉理由及辩护意见与法无据，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项和《中华人民共和国刑法》第二百六十一条、第四十七条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁旌斌
审判员 李 华
审判员 李 滢
二〇一六年六月一日
书记员 武守文
附所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第二百六十一条对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。