重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第05578号
上诉人（原审原告）廖淑芳。
上诉人（原审原告）喻永刚。
上诉人（原审原告）喻凤莲。
三上诉人委托代理人宋飞祥，重庆富乐达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆医科大学附属第一医院，住所地重庆市渝中区袁家岗友谊路*号。
法定代表人任国胜，院长。
上诉人廖淑芳、喻永刚、喻凤莲与被上诉人重庆医科大学附属第一医院（以下简称重医附一院）医疗损害责任纠纷一案，廖淑芳、喻永刚、喻凤莲不服重庆市渝中区人民法院（2013）中区法民初字第01192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：患者喻海河，男，1942年2月17日出生，城镇居民户口，于2012年5月1日死亡。
喻海河的父亲喻碧成于2002年1月死亡，母亲杨登华于2004年死亡。喻海河与游秀芳结婚后，未生育子女。游秀芳于1973年2月因病去世。游秀芳去世后，喻海河与廖淑芳再婚，婚后生育喻永刚、喻凤莲两个子女。
2011年12月15日22时20分，患者喻海河因“腹胀2月，加重伴肛门停止排气、排便2天”入院，住院病历记载：入院诊断：1、急性低位肠梗阻、结肠肿瘤？2、腹腔间隙综合症。诊疗经过：患者喻海河急诊入院肝胆外科后，于12月16日急诊行剖腹探查＋肠道减压＋肠道结肠双腔造瘘术。术中见腹腔内小肠及除直肠外全结肠均重度扩张，肠壁水肿明显，肠腔内可见大量肠液，探查腹腔，于直乙交界处可扪及一大小约2.5cm的突出于肠腔的包块，胃、胰、脾、双肾、盆腔未扪及异常。××患者带气管插管安返ICU。患者××出现：肺部感染，肺功能不全，多脏器功能不全：ARDS、肾功能不全、心肺功能不全，B超发现：心脏瓣膜病：二尖瓣中度狭窄、二尖瓣轻度关闭不全，切口感染、切口完全裂开，尿路真菌感染。××患者病情逐渐好转，于2012年1月10日转入肝胆外科继续治疗，经呼吸道、肠道等准备及术前复查CT了解腹腔情况后，于2012年1月18日在全麻下行直肠肿块前切术及回肠造瘘术。术中见小肠粘连在裂开的切口周边，分离粘连，发现直肠肿块位于腹膜反折上约4cm，乙状结肠原造瘘口位于乙状结肠上段，因而游离结肠脾曲，距肿瘤远端约4cm处切断，采用“33mm”吻合器行端端吻合，吻合成功。小肠据回盲部约回肠粘连成团，肠壁破坏严重，因而行回肠部分切除，切除约15cm回肠，远端封闭，近端于右下腹行单腔造瘘。手术较困难，心率、血压不稳定，麻醉良好，出血少。××病检示：直肠中分化腺癌，侵及外膜，两切缘未见癌累及，肠周淋巴未见癌转移。患者××出现肺部感染，切口感染、真菌败血症等情况，××患者逐渐好转。2012年2月27日喻海河出院，出院情况：患者目前生命体征平稳，已正常进食，排便通畅，全腹软，无压痛，反跳痛及肌紧张，造瘘口通畅，切口感染，未愈合。建议继续治疗。出院诊断：1、急性低位机械性肠梗阻；2、直肠癌；3、肺部感染，肺功能不全；4、多脏器功能不全：ARDS肾功能不全、心功能不全；5、心脏瓣膜病：二尖瓣中度狭窄、二尖瓣轻度关闭不全；6、腹腔间隔室综合症；7、原发性高血压3级，极高危，高血压性心脏病，心功能II级？8、切口感染、切口完全裂开，9、尿路真菌感染。出院医嘱：1、继续治疗切口感染；2、若切口愈合后，患者情况允许，则入院行进一步化疗；3、加强营养，加强咳嗽排痰，门诊随访。患者喻海河在重医附一院共住院治疗74天，共计产生医疗费209158.90元，患者喻海河自行支付170124.98元，尚欠重医附一院医疗费39033.92元未支付。出院后，喻海河于2012年5月1日死亡，未进行尸检。
审理中，经三原告申请，一审法院委托重庆市法庭科学司法鉴定所对重医附一院的诊疗行为是否具有过错，如有过错，与喻海河损害后果间的因果关系，疾病参与度，责任程度进行鉴定。2014年2月17日，重庆市法庭科学司法鉴定所做出了鉴定结论。结论为：重医附一院在喻海河的医疗处置过程中存在过错，但该过错与喻海河的死亡后果无因果关系。原告廖淑芳、原告喻永刚、原告喻凤莲垫付鉴定费7000元。后三原告经核实发现该鉴定结论的鉴定人曾繁荣的执业单位为重医附一院，与重医附一院存在利害关系，并提出重新鉴定申请。一审法院对三原告重新鉴定的申请予以同意。重庆市法庭科学司法鉴定所表示同意将7000元鉴定费退还三原告。
一审法院于2014年11月27日委托重庆市法医学会司法鉴定所对重医附一院的诊疗行为是否具有过错，如有过错，与喻海河的死亡损害后果间的因果关系，疾病参与度，责任程度进行鉴定。2014年12月22日，该鉴定所出具鉴定报告，鉴定报告分析说明为：1、重医附一院在对喻海河的医疗行为中存在过错。1.1、未遵上级医师医嘱，存在过错：病史资料示：上级医师查房：患者目前一般情况可，可先给予生长抑素，胃肠减压，维持水电解质平衡等对症保守治疗，如果治疗过程中，患者生命体征平稳，则考虑急诊手术。约2小时后，主刀医生术前访视记录：心率140次／分，无绝对手术禁忌症，急诊剖腹探查。鉴定方认为：上级医师指示保守治疗，而主刀医师实施急诊手术，相隔时间短，未见有××情需要手术的记载，因此，医方违背上级医师医嘱，存在过错。1.2术前术中未请胃肠外科会诊，存在过错：病史资料示：医方术前诊断，急性低位肠梗阻，结肠肿瘤等。鉴定专家组认为：该患者的主要疾病应属胃肠外科，医方应术前或术中请胃肠外科会诊，以确定是否需急诊手术和手术的选择方式，然而，病史资料中未见有术前术中请胃肠外科会诊的记录，属未专科专治，存在过错。1.3用药不规范，存在过错：病史资料示：医方使用的药物有：天晴甘美、凯时、必存。根据《新编药物学》人民卫生社出版，第17版中指出：天晴甘美主要使用于慢性肝炎，改善肝功能；凯时主要用于慢性动脉闭塞症；必存主要是脑保护剂；病史资料中未见有为什么使用上述药品的说明，也未见有相关用药的诊断，故医方的用药不规范，属过度医疗，存在过错。
2、因果关系：喻海河因“腹胀2月，加重伴肛门停止排气排便2天”入院。入院诊断：急性低位肠梗阻，结肠肿瘤？等。急诊行了剖腹探查，肠道减压＋乙状结肠双腔造瘘术，后又行了直肠肿块前切术及回肠造瘘术。病检证实为：直肠中分化腺癌，住院74天出院，出院后约1＋月患者死亡，医方的过错行为是未遵上级医师医嘱和术前术中未请胃肠外科会诊，及用药不规范，因未做尸检，其死亡原因不明，因此，医疗过错行为与患者死亡之间的因果关系无法确定。
鉴定意见为：1.重医附一院在对患者喻海河的医疗行为中存在过错。2.其过错行为与喻海河死亡之间的因果关系无法确定。三原告垫付鉴定费7200元。
一审法院认为，2011年12月15日，喻海河因“腹胀2月，加重伴肛门停止排气排便2天”入重庆院一院住院治疗。入院诊断：1、急性低位肠梗阻、结肠肿瘤？2、腹腔间隙综合症。2011年12月16日，重医院一院对喻海河行剖腹探查＋肠道减压＋乙状结肠双腔造瘘术。2012年1月18日重医院一院在全麻下对喻海河行直肠肿块前切术及回肠造瘘术。2012年2月27日喻海河出院。出院后，喻海河于2012年5月1日死亡，未进行尸检。现经司法鉴定确认，重医院一院在对喻海河的医疗行为中存在过错，但由于患者喻海河死亡后，未做尸检，其死亡原因不明，因此重医附一院的医疗过错行为与喻海河死亡之间的因果关系无法确定。上述鉴定意见系该院委托具有司法鉴定资质的鉴定机构作出，其鉴定结论依据充分、内容客观真实，该院对该鉴定意见予以采信。因本案系侵权责任之诉，其中损害后果的存在以及损害后果与侵权行为之间具有因果关系是侵权责任的必要构成要件。现三原告未举证证明因重医院一院的医疗过错行为与喻海死亡后果之间具有因果关系。故对三原告要求重医附一院承担侵权赔偿责任的诉讼请求不予支持。但鉴于重医附一院在对喻海河的治疗过错中存在未遵上级医师医嘱、术前术中未请胃肠外科会诊、用药不规范等过错，对喻海河的法定继承人原告廖淑芳、原告喻永刚、原告喻凤莲造成一定心理和精神损害，故酌情主张精神损害抚慰金30000元。
综上所述，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国继承法》第十条之规定，判决：“一、被告重庆医科大学附属第一医院于本判决生效后立即赔偿原告廖淑芳、原告喻永刚、原告喻凤莲精神损害抚慰金30000元。二、驳回原告廖淑芳、原告喻永刚、原告喻凤莲的其他诉讼请求。本案受理费减半收取1250元，鉴定费7200元，共计8450元，由原告廖淑芳、原告喻永刚、原告喻凤莲承担500元，由被告重庆医科大学附属第一医院承担7950元。”
廖淑芳、喻永刚、喻凤莲不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判重医附一院赔偿医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、交通费、误工费、精神损失费共计479694.33元。主要事实和理由：本案中患者的死亡是重医附一院错误用药、过度医疗、怠慢医疗、涂改篡改病历等诸多医疗过错的原因造成的。一审中渝法医所（2014）临床6鉴字第93号医疗过错司法鉴定意见书不能作为认定本案的唯一依据，该鉴定意见对重医附一院的过错和违法违规事实认定不全面，只罗列了重医附一院未遵上级医嘱，术前术中未请胃肠科会诊、用药不规范三方面的过错，遗漏了重医附一院以下过错。1.患者的病历和医嘱中出现多处涂改和篡改，使得病历资料不完整，导致无法鉴定出患者死亡原因；2.重医附一院没有依法履行告知义务，对患者深静脉置管长达七十多天而未经家属签字同意；3.错误使用“泽菲”，该药系用于化疗小细胞肺癌恶性肿瘤，而患者为直肠癌。使用该药未履行告知义务，并且系由家属发现；4.错误使用“天晴甘美”，该药适用于慢性病毒性肝炎，禁忌包括高血压、低钾血症等，重医附一院明知患者有高血压、低钾血症而使用该药，导致患者病情加重，后经家属提醒后停用，患者病情才好转。根据民事诉讼证据规定，重医附一院应当举证证明其医疗行为与患者死亡没有因果关系及不存在医疗过错。一审中鉴定意见已明确重医附一院存在过错，但无法鉴定是否具有因果关系。按照民事诉讼证据规定确定的举证责任分配和侵权责任法关于过错推定的规定，足以确定重医附一院应当对患者的死亡承担赔偿责任。重医附一院作为本地权威医疗机构，出现与其医疗水平完全不相应的医疗过错，造成患者死亡，应当承担赔偿责任。
重医附一院答辩称：本案已经进行的两次鉴定均认为虽然重医附一院的诊疗行为有过错，但与喻海河的死亡没有因果关系，上诉人应当承担举证不能的不利后果。关于本案涉及的医疗资料，在一审中均是经质证，双方认可后才用于鉴定，重医附一院没有伪造病历。上诉人所谓的篡改病历，是医务人员在出现笔误后的正常更正，不影响对于重医附一院过错及与损害后果之间因果关系的认定。重医附一院在诊疗中按程序对患者及家属履行了告知义务。一审判决正确，要求驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明，在重医附一院对喻海河实施医疗行为过程中，相关医疗资料上记录内容有多处涂改痕迹，例如（包括但不限于）“2011年11月15日体温表中17时血压记录”、“2011年12月18日护理记录单中12时心率记录”、“2011年12月22日护理记录单中20：20可达龙用量”、“2012年1月19日护理记录单4时SPO2记录”、“2012年1月22日护理记录单10h总结实用量记录”。本院二审查明的其余事实与一审查明的相同。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。本案中虽然重医附一院的诊疗行为存在过错，但并无证据表明廖海河死亡这一损害后果的发生与重医附一院的过错之间存在因果关系，根据已查明的案件事实，更大的可能性是因为廖海河自身疾病所导致。故廖淑芳、喻永刚、喻凤莲的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决正确，依法应予维持。
为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人廖淑芳、喻永刚、喻凤莲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪洪杰
代理审判员 周 舟
代理审判员 陈 莹
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 赵 曦