江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第00764号
上诉人（原审被告）淮安市天邦置业有限公司，住所地淮安市淮安区施河镇政和路8号。
法定代表人景海军，该公司董事长。
委托代理人赵彦江，浙江达鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱景信，个体户。
委托代理人孔庆卫，江苏山阳律师事务所律师。
上诉人淮安市天邦置业有限公司（以下简称“天邦公司”）与被上诉人朱景信房屋买卖合同纠纷一案，淮安市淮安区人民法院于2015年1月7日作出（2014）淮法车民初字第0880号民事判决。上诉人天邦公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日立案受理后，依法组成合议庭于2015年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人天邦公司的委托代理人赵彦江，被上诉人朱景信及其委托代理人孔庆卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告天邦公司成立于2012年4月19日，法定代表人原为周其明，现为景海军。该公司许可经营项目为房地产开发经营，于2013年1月拍得原楚州区施河镇太平路南侧淮国土（安）挂2012第42号地块，即施河镇中学东侧3#地块。2013年9月12日，原、被告双方约定由甲方天邦公司在3#地块拟建造商住楼进行开发，为振兴该小区及给入住居民带来更多便捷，经多次协商，决定引进乙方朱景信落户该小区，创办一个规模化的超市，就有关定购商品房的具体事宜签订了商业用房定购意向协议。协议内容为：一、超市位置：超市建在3#地块的东北角，座西朝东，东临新建人民路，西临住宅楼，北临镇预留道路，南临商住楼。南北向长度为51.48米。东西向长度为42米。二、概况：预计该超市上下两层，建筑面积为4324.32平方米，按目前价位计算：1、底层门面：51.48m＊12m＊5500元／㎡=3397680元。2、底层后面：51.48m＊30m＊3080元／㎡=4756752元。3、二层全部：2162.16m2＊3180元／㎡=6875668元。4、合计：￥15030100元，大写：人民币一千伍佰零叁万零壹佰元整。5、确定总价为：￥1500万元大写人民币一千伍佰万元整。6、该商业用房的结构设计必须经甲乙双方协商一致，方案设计根据乙方要求确定，经双方签字确认。三、定购房款项支付方式及产权证办理：1、定购意向协议签署乙方支付定金计人民币￥100万元。（壹佰万元整）2、该房造至二层结构封顶再付人民币￥100万元。（壹佰万元整）3、产权证办理：（产权分为两块，上下两层，自北至南对半分割。（房屋具备预售条件办理北侧的第一块首付按揭，总金额为￥750万元（大写人民币柒佰伍拾万元整），前期定金预交款抵作首付。（房子交付开始26个月再办理南侧第二块按揭，共计金额为￥750万元（大写人民币柒佰伍拾万元整）。四、开工及交付装修时间的约定：1、根据政府的拆迁计划，拟定于2013年12月动工至2014年10月交付装修。五、配套设施的落实及其它：1、甲方在房子交付时，人民路拆迁延伸段全面通车，人民路东侧商铺同时形成，并把周边道路、消防等配套设施完善，三相电源到位（注三相电源符合超市用电量）。六、违约责任：1、甲方按约定时间交付合格的商业用房，如逾期交付，则支付给乙方违约金，按每天￥5000元计算。2、乙方必须按约定支付每笔款项和办理相关手续，如违约，则所支付定金不予返还。3、甲方届时不履行协议办理产权证，则双倍返还乙方定金。4、在协议履行过程中，如有一方违约，由违约方承担违约金200万元，并赔偿对方经济损失。5、东方明珠三期总平面方案图作为合同附件。协议签订后，原告于2013年9月13日向被告支付了定金100万元，但被告未在协议拟定的动工时间（2013年12月）兴建，亦没有在商业用房交付时间（2014年10月）交付装修商住楼。2014年6月13日，原告向被告发出律师函，以商讨解除合同、返还定金和承担违约责任事宜，但被告未作答复。2014年7月8日，原告诉至原审法院。审理中，原告变更诉讼请求为判令解除商业用房定购意向协议，被告返还定金100万元，承担违约金100万元。
原审另查明，2014年6月25日，朱景信申请诉前财产保全，原审作出（2014）淮法诉保字第0051号民事裁定书，裁定对天邦公司所有的价值210万元的财产予以保全。审理中，被告称由于出现了不可归责于双方当事人的事由即政府拆迁没有落实，导致协议无法履行，所以被告不应承担违约责任，并向法院提供了淮安市淮安区施河镇人民政府的证明一份，对此原告予以否认，认为不属于原告的原因。
原审原告朱景信诉称，2013年9月12日，原、被告双方签订了商业用房定购意向协议，约定由被告为原告建造商住楼以便原告开办超市。协议中约定了该商业用房的位置、施工方案、总造价、付款方式、违约责任以及开工交付时间。协议签订后，原告按约向被告支付了定金100万元。协议中约定的商业用房交付时间为2014年10月，而被告至今仍未开工，被告已不可能按期履约，且被告已明确表明不能履约，也要求提前解除合同。2014年6月13日，原告向被告发出律师函，以商讨解除合同、返还定金和承担违约责任事宜，但被告未作答复。为此，原告请求判令解除商业用房定购意向协议、被告双倍返还定金200万元，并承担本案诉讼费用。
原审被告天邦公司辩称，原、被告双方签订的商业用房定购意向协议是一份预约合同，是合法有效的，但是由于出现了不可归责于双方当事人的事由，导致协议无法履行，所以被告不应承担违约责任；另合同约定的商业用房的结构设计双方也没有签字确定，也是无法履行合同的原因之一，而且协议本身也没有确定房屋的交付时间，只是一个按政府拆迁拟定的时间。故被告仅同意原告提出的解除商业用房定购意向协议，返还定金100万元。
原审认为，依法成立的合同，自成立时生效，受法律保护，对当事人双方具有法律约束力。被告天邦公司于2013年1月拍得原楚州区施河镇太平路南侧淮国土（安）挂2012第42号地块，即施河镇中学东侧3#地块，在此基础上，原、被告双方签订了商业用房定购意向协议。原、被告双方均认为商业用房定购意向协议属于预约合同，合法有效，应予以确认，对当事人双方具有法律约束力，双方均应全面履行协议约定的内容。审理中，原告要求解除商业用房定购意向协议、被告返还定金100万元，对此被告亦同意，应予以准许。协议原拟定的2013年12月动工至2014年10月交付装修时间，亦是被告根据政府的拆迁计划所拟定，并且协议约定甲方按约定时间交付合格的商业用房，据此双方约定的时间应该是明确的，被告理应按照该协议积极办理相关手续按期建造并交付商住楼，但被告认为政府拆迁没有落实，导致无法动工，至今商住楼实际未有交付，故被告应对协议未按期履行承担主要违约责任。协议中还约定该商业用房的结构设计必须经甲乙双方协商一致，方案设计根据乙方要求确定，经双方签字确认，据此，该设计方案理应由原告提供以便双方协商确认，但是原告没有主动向被告提供，亦应承担一定的违约责任。法律规定当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。综合原、被告的违约情形，在扣除原告的违约责任后，就被告应承担违约金的数额，合同法规定违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，根据公平及诚实信用原则及以补偿性为主，兼具惩罚性的原则，原审酌定被告应承担违约金50万元。被告称由于出现了不可归责于双方当事人的事由即政府拆迁没有落实，导致协议无法履行，所以被告不应承担违约责任，对此，原告不予认可。原审认为，法律规定因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，才能部分或者全部免除责任，而政府拆迁没有落实的情形不属于不可抗力，仅是因第三人的原因造成被告违约的，被告应当向原告承担违约责任，故对被告该抗辩，不予采纳。被告和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定可另行解决。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百二十一条之规定，判决：一、解除原、被告双方签定的商业用房定购意向协议；二、被告淮安市天邦置业有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告朱景信定金100万元；三、被告淮安市天邦置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告朱景信违约金50万元。案件受理费22800元，由原告朱景信负担4500元，由被告淮安市天邦置业有限公司负担18300元；保全费5000元，由被告淮安市天邦置业有限公司负担。
上诉人天邦公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决部分事实认定错误，程序不当，且适用法律错误。本案双方签订的商业用房定购意向协议是一份预约合同，而非预售合同，该协议中没有确定正式的交房时间，而是附条件的，不能以合同注明的交房时间来确定违约责任。一审判决认定交房时间是明确的错误，不符合合同约定，也与事实不符；被上诉人未按意向协议约定向上诉人提供商业用房的结构设计方案，致上诉人无法开展建设，按期向被上诉人交付房屋，被上诉人属先行违约，不应再追究上诉人的后违约责任，上诉人不应承担违约责任；本案是政府拆迁没有落实这一不可归责于双方的事由造成的“违约”，上诉人不应承担违约责任；被上诉人变更诉讼请求不符合法定程序，一审以此作出错误判决程序违法。综上，上诉人不存在违约，不应承担违约责任，请求二审依法对原审判决第三项进行改判，改判决驳回被上诉人有关违约责任的诉讼请求。
被上诉人朱景信答辩称，一审判决认定事实证据充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理确认一审查明的事实。
二审另查明，本案原审于2014年8月19日就被上诉人“判令解除商业用房定购意向协议、被告双倍返还定金200万元并承担本案诉讼费用”的诉讼请求进行第一次开庭，庭审中，上诉人表示同意解除协议，返还100万元定金；后被上诉人将诉讼请求变更为“判令解除商业用房定购意向协议，被告返还定金100万元，承担违约金100万元”。原审于2014年12月6日将被上诉人的变更诉讼请求申请书、开庭传票、简易程序转普通程序的民事裁定书向上诉人天邦公司送达，由上诉人天邦公司的会计杨爱梅签收；原审就被上诉人变更后的诉讼请求于2015年1月7日进行开庭审理，上诉人未到庭参加诉讼。
本案争议的焦点是：1、上诉人天邦公司的行为是否构成违约，如何承担违约责任；2、原审程序是否违法。
本院认为：上诉人天邦公司系取得房地产开发经营项目许可证的房地开发企业，其于2013年1月拍得原楚州区施河镇太平路南侧淮国土（安）挂2012第42号地块，即施河镇中学东侧3#地块从事房地产开发，而被上诉人朱景信作为超市经营者其欲定购上诉人开发的商业用房从事超市经营，双方对对方签订商业用房定购意向协议的目的是明知的，合同双方的权利与义务也应是对等的，该协议属于预约合同，合法有效。从上诉人与被上诉人签订的商业用房定购意向协议的内容看，该协议对被上诉人欲购的商业用房的位置、施工方案、总造价、付款方式、违约责任以及开工交付时间均作了约定。上诉人按约承担了提前支付定金100万元的义务，其也应享有要求上诉人在其认可的期限内按时交房的权利，如上诉人不能按时交房其就应承担合同约定的违约责任，这种约定符合一般人的思维方式和正常的交易习惯。上诉人主张因双方签订的是意向协议，故对于合同中注明的交房时间应是不确定的，是附条件的，不能以合同注明的交房时间来确定违约责任。经审查，上诉人的上述辩称与意见书中的相关约定内容明显不符，本院不予采信。
上诉人在一、二审中辩称其未按时开工是因为政府拆迁没有落实这一不可归责于双方的事由造成的，其不应承担违约责任。上诉人另还主张被上诉人未按照意向协议的约定向上诉人提供商业用房的结构设计方案，致上诉人无法开展建设，按期向被上诉人交付房屋，被上诉人属先行违约，故不应再追究上诉人的后违约责任。经审查，从上诉人取得涉案的该宗土地的出让合同的内容看，现状土地条件载明是“净地交付”，并未注明还需政府拆迁落实的情形。至于上诉人向一审法院提供的淮安市淮安区施河镇人民政府出具的证明书，证明涉案该宗土地周边道路未按期启动导致上诉人未能如期开发。从合同的相对性出发，该证明所涉内容只能约束上诉人与施河镇人民政府，与被上诉人无关。另从意向协议第二条第6项约定“该商业用房的结构设计必须经甲乙双方协商一致，方案设计根据乙方要求确定，经双方签字确认”的内容看以及行业习惯，该商业用房的结构设计方案应由上诉人进行设计，并应根据被上诉人的要求，在征得被上诉人的同意，由被上诉人签字确认后方可确定。上诉人主张被上诉人未向其提供设计方案，但其也未在合理的期限内将其设计草案交由被上诉人审核，或发文催促被上诉人提出具体要求。如果上诉人已将设计草案交由被上诉人审核，被上诉人在合理期限内不作否认或不提出修改意见，应视为被上诉人认可了被上诉人的设计方案，也就不可能出现上诉人主张的所谓被上诉人先行违约的说法，故对上诉人不应承担违约责任的上诉请求，本院不予支持。一审判决在分清双方应承担的违约责任的基础上，考虑到被上诉人所交100万元也被上诉人实际占用了很长时间，给被上诉人造成100万元利息损失这一客观事实，酌情确定上诉人应承担的违约责任并无不当，应予支持。
另经审查，被上诉人变更诉讼请求符合法律规定，对于变更后的诉讼请求，一审也进行开庭审理，程序合法。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。上诉人天邦公司的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费22800元，由上诉人淮安市天邦置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 青
审判员 王百川
审判员 孙 艳
二〇一五年五月二十二日
书记员 靖芳芳