安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）蚌民一再终字第00010号
上诉人（原审被告）：赵蔚红，女，1970年1月23日出生，汉族，居民，住安徽省蚌埠市。
委托代理人：孙敏华，安徽元方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：怀远县棉麻有限责任公司，住所地安徽省怀远县城关镇禹王路818号，组织机构代码79641153-3。
法定代表人：刘顺，该公司经理。
委托代理人：孙竹洪，安徽刘洪庆律师事务所律师。
原审被告：赵伟德，男，1955年7月8日出生，汉族，居民，住安徽省蚌埠市。
原审被告：李树杰，男，1972年9月24日出生，汉族，居民，住安徽省蚌埠市。
委托代理人：孙敏华，安徽元方圆律师事务所律师。
怀远县棉麻有限责任公司（以下简称棉麻公司）与赵伟德、赵蔚红、李树杰租赁合同纠纷一案，怀远县人民法院于2011年3月10日作出（2011）怀民一初字第00012号民事判决，原审被告赵伟德、赵蔚红、李树杰不服，向本院提出上诉，在审理过程中，赵伟德、赵蔚红、李树杰又撤回上诉，该判决已发生法律效力。原审被告赵伟德、赵蔚红、李树杰向检察机关提出申诉，蚌埠市人民检察院于2011年12月28日作出蚌检民抗（2012）01号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年12月30日作出（2012）蚌民抗字第00011号民事裁定，指令怀远县人民法院再审。2012年6月21日，怀远县人民法院作出（2012）怀民一再初字第00002号民事判决，赵蔚红不服，向本院提出上诉。本院于2012年12月14日作出（2012）蚌民一再终字第00026号民事裁定，将本案发回怀远县人民法院重审。2013年10月20日，怀远县人民法院作出（2013）怀民一再字第00003号民事判决，赵蔚红仍不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人赵蔚红与原审被告李树杰共同的委托代理人孙敏华，被上诉人棉麻公司的法定代表人刘顺及其委托代理人孙竹洪到庭参加诉讼，原审被告赵伟德经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
怀远县人民法院（2011）怀民一初字第00012号民事判决认定：2005年6月28日，安徽省怀远县棉麻公司（即发包方）与被告李树杰（即承包方）签订《棉麻公司天云大酒店承包经营合同》一份，双方约定：由李树杰承包安徽省怀远县棉麻公司位于怀远县城关镇禹王路818号天云大酒店的餐饮部及附属设施（即承包物、租赁物），用于经营餐饮；承包期限为五年，即从2005年11月1日起至2010年10月31日止；承包期限届满，承包方如有意继续承包，应于届满前2个月提出，经发包方同意后，双方将对有关承包事项重新签订合同；在同等条件下，承包方有优先权；本合同的承包保证金（风险抵押金）为人民币50000元整；承包金总计每年为人民币180000元整；本合同提前终止或有效期届满，双方未达成续包协议的，承包方应于终止之日或租赁期限届满之日迁离承包物，并将承包物返还发包方；承包方逾期不迁离或不返还承包物的，应向发包方加倍支付租金，发包方有权收回承包物。被告李树杰承租怀远县城关镇禹王路818号原天云大酒店后，于2005年9月5日注册成立“怀远县杨家厨房天云店”，负责人为赵伟德、赵蔚红，企业类型为个体工商户。2008年12月29日，安徽省怀远县棉麻公司改制，名称变更为“怀远县棉麻有限责任公司”。2010年7月27日，被告李树杰向原告邮寄送达“杨家厨房天云店续租申请”。2010年8月24日，原告邮寄送达函告给被告李树杰、赵蔚红，内容为：承租期届满后，原告将重新对外公开招租。2010年10月26日，原告经怀远县公证处向被告杨家厨房、李树杰送达函告，内容为：原告在承包经营合同届满后，拟将原天云大酒店通过招标方式对外竞租，希望被告能够积极配合，在合同期限届满终止之日起停止营业，并参与竞租。2010年12月9日，原告再次经怀远县公证处向被告杨家厨房、赵蔚红、李树杰送达函告，内容为：拟将原天云大酒店以每年八十万元租金对外公开竞价招租，希望被告能够积极配合，迁离承包物，参与竞标，同等条件下享受优先权。合同期限届满后，被告李树杰、赵伟德、赵蔚红仍在经营杨家厨房天云店，未将房屋等交还原告。
安徽省蚌埠市人民检察院抗诉认为：2008年5月22日，赵蔚红向棉麻公司提交了一份“装修及承包延期申请”，该书面申请得到了“同意”批复，并盖有该单位公章，双方的租赁合同仍在履行当中，不存在合同期限届满的问题。本案是租赁合同纠纷，合同双方当事人分别是李树杰和棉麻公司，原审法院判决将赵伟德、赵蔚红列为共同被告于法无据。
经再审，怀远县人民法院作出（2013）怀民一再字第00003号民事判决，另查明：被告已经于2012年10月29日将租赁物交还原告。
怀远县人民法院（2013）怀民一再字第00003号民事判决认为：李树杰与原审原告签订的《棉麻公司天云大酒店承包经营合同》合法有效，李树杰作为签订房屋租赁合同一方，实际履行合同，合同效力必然涉及到李树杰。赵蔚红、赵伟德作为杨家厨房天云店工商登记的业主，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十六条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”的规定，赵蔚红、赵伟德同样承担合同责任。怀远县杨家厨房天云店系个体工商户，不能成为本案的当事人，而怀远县杨家厨房天云店的负责人为赵蔚红、赵伟德。依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”的规定，怀远县杨家厨房天云店作为本案被告不适格，对此，予以驳回。
鉴于李树杰与原审原告签订的合同已届满，杨家厨房天云店已于2012年10月29日，由赵蔚红交付怀远县棉麻有限责任公司使用，原审判决“一、解除原告怀远县棉麻有限责任公司与被告李树杰之间于2005年6月28日签订的《棉麻公司天云大酒店承包经营合同》；二、被告李树杰、赵蔚红、赵伟德于本判决生效之日起十日内腾空并归还原告怀远县棉麻有限责任公司所有的位于怀远县城关镇禹王路818号原天云大酒店、现怀远县杨家厨房天云店的餐饮部及附属设施”的情形已不存在，故对原审判决予以变更。原审原告同时主张被告赔偿经济损失和支付违约金，存在侵权之诉和合同之诉的竞合，经当庭释明，原审原告不愿放弃其中哪一项，故法院只能按照合同纠纷进行审理。关于违约金50000元的约定，是针对合同提前终止事项，该事由没有发生，原告主张违约金50000元没有依据，故对原审原告该项诉请，不予支持。原审原告主张的经济损失是依据合同约定计算而来，实际应为违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，双方在合同中约定，每年租金180000元，租赁期为五年，乙方逾期不迁离或不返还承包物的，应向甲方加倍支付租金，甲方有权收回承包物。该约定符合法律规定，被告在合同期满后继续占用房屋进行经营，应承担违约责任。按照每日986.3元（2×180000元／365）计算，支付原告2010年10月31日至2012年10月29日的房屋租赁费。案经该院审判委员会讨论决定，遂判决：一、撤销（2011）怀民一初字第00012号民事判决；二、被告赵蔚红、赵伟德、李树杰支付原告2010年10月31日至2012年10月29日的房屋租赁费719012.7元{按照每日986.3元×729天（2×180000元／365天）计算}，于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3965元，由原审原告负担965元，原审被告李树杰、赵蔚红、赵伟德负担3000元。
赵蔚红上诉称：请求撤销怀远县人民法院（2013）怀民一再字第00003号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。理由如下：1、双方租赁合同解除系被上诉人违约造成，上诉人不应承担违约责任，2008年5月22日，被上诉人同意上诉人对租赁物进行二次装修，应视为同意合同期限顺延5年。2、被上诉人主张的133333.3元赔偿是侵权诉请，而不是违约诉请，一审法院将本案定性为合同之诉，应当仅就违约金50000元进行审理，而不应混淆诉请进行判决。3、被上诉人的侵权赔偿的诉请是133333.3元，在交接租赁物后，在时间、费用均已明确的情况下，被上诉人未变更诉讼请求，未补缴诉讼费，一审法院却超标的判决，属于程序违法。4、上诉人缴纳的50000元承包保证金，应当直接冲抵房租。5、一审判决将被上诉人主张的经济损失作为违约金处理，以双倍租赁费计算违约金显然超过损失的30%而不能成立。
被上诉人棉麻公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审法院向我释明了违约和侵权，对于一审按照合同纠纷处理没有异议。
原审被告李树杰陈述称：李树杰是杨家厨房天云店的代理人，不应当承担任何责任，其他意见与赵蔚红一致。
原审被告赵伟德未答辩。
案经开庭审理，本院确认怀远县人民法院（2011）怀民一初字第00012号民事判决查明的案件事实属实，同时确认上诉人已经于2012年10月29日将租赁物交还被上诉人。
本院认为：本案合同名称虽为“棉麻公司天云大酒店承包经营合同”，但合同实质为房屋租赁合同关系，双方对此均无异议，本院予以确认。“装修及承包延期申请”加盖的“安徽省怀远县棉麻公司”公章，经法院向公安机关调取鉴定意见确认该公章与棉麻公司使用的公章不具有一致性，上诉人据此主张合同期限得到延续的理由，本院不予采信。
关于“怀远县杨家厨房天云店”的主体问题，怀远县人民法院（2013）怀民一再字第00003号民事判决在裁判理由部分以该主体不适格为由，对其予以驳回，上诉人亦没有对此提出上诉，本院认为裁判理由中的驳回属于对该主体的资格裁定，该部分已经发生法律效力，故“怀远县杨家厨房天云店”不应当作为本次审理的诉讼主体。抗诉机关认为合同的相对方是李树杰，将赵蔚红、赵伟德列为共同被告于法无据。经审查，李树杰与棉麻公司签订棉麻公司天云大酒店承包经营合同后，于2005年9月5日注册成立“怀远县杨家厨房天云店”，企业类型为个体工商户，业主为赵伟德、赵蔚红。赵伟德、赵蔚红作为个体工商户的业主参加本案诉讼，而赵蔚红上诉称李树杰只是其代理人，不应作为共同被告。本院认为，李树杰是承包合同的签订人，应为经营场地的承包人。上诉人不能举证已向棉麻公司告知李树杰是其代理人，故棉麻公司可以确信李树杰是合同相对方，将李树杰列为被告，符合法律规定。赵蔚红、赵伟德是利用该场地经营的个体工商户的登记业主，而赵蔚红、李树杰于2010年还共同签名申请优先续租场地，其内部关系不属于本案审查范围，但对外表现出的行为和特征，均属于棉麻公司行使收回场地使用权的相对人，棉麻公司基于同一份承包合同，同一个标的物的使用权，亦无法提起多个诉讼，故将三人列为共同被告并无不当。
本案诉讼请求明确，原审一审时棉麻公司的起诉状中虽然只列明两个月的房租，但请求以后每月按此房租计算至腾退房屋之日止，所以一审没有超标的判决。至于是否需要补缴诉讼费，本院会在终审判决时一并作出决定。本案争议合同约定两个违约金条款，一是50000元承包保证金，另一是双倍房租。关于承包保证金双方明确为保证每月房租按时给付，否则按日计算滞纳金，并从承包保证金中扣除，同时还约束提前终止合同情形，但在5年合同期内，该两种情形均没有出现，故该承包保证金应当退还，或者直接抵扣房屋占有使用费；关于双倍房租是约定在合同终止条款项下，特别约束的是合同期满时承包人的及时腾退义务。上诉人主张合同期限得到延续，因为没有证据证明，应当确认合同在约定期限届满时终止。由于棉麻公司已经明确向上诉人和李树杰表示不再延期，故双方没有形成不定期租赁合同，上诉人对承包物的占有没有依据。租赁合同的权利和义务在双方之间对等存在，在租赁合同开始履行时，棉麻公司提供了符合合同约定的租赁物，在租赁合同履行完毕时，上诉人应当返还符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态下的租赁物。因此，上诉人在合同期满后的占有行为属于违约，应当依法承担违约责任。关于占有期间的损失，棉麻公司提供2010年11月5日蚌埠市华运超市承诺以800000元／年租金承租的函，而该公司2011年1月7日出具另一份声明予以否认。鉴于争议房屋在被返还后重新出租，赵蔚红遂提供2013年4月23日棉麻公司与刘睿的酒店承包合同，证明每年承包费360000元，而不是800000元，并且是在赵蔚红投入巨额装修的基础上产生的。本院认为，棉麻公司与赵蔚红均没有证据证明该占有期间的损失，故该损失应当按照原租赁费计算，合同约定承担双倍房租的条款，属于违约责任条款，违约金达到损失的100%，故对于超过损失30%的部分，上诉人提出调整符合法律规定，应当将违约金调整为原租赁费的30%。棉麻公司和赵蔚红均可以要求以50000元承包保证金进行抵扣，为了减少诉累，本院对此直接进行抵销。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十八条的规定，判决如下：
一、维持怀远县人民法院（2013）怀民一再字第00003号民事判决第一、三项；
二、变更怀远县人民法院（2013）怀民一再字第00003号民事判决第二项为：被告赵蔚红、赵伟德、李树杰给付怀远县棉麻有限责任公司2010年10月31日至2012年10月29日的房屋占有使用费359507元，违约金107852元，合计467359元，抵扣承包保证金50000元，余款417359元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10990元，由怀远县棉麻有限责任公司负担3846.5元，李树杰、赵蔚红、赵伟德共同负担7143.5元；二审案件受理费10990元，由怀远县棉麻有限责任公司负担3846.5元，李树杰、赵蔚红、赵伟德共同负担7143.5元。
本判决为终审判决。
审判长 白 峰
审判员 鲁明阳
审判员 吴公礼
二〇一四年十月十五日
书记员 王 璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百一十二条租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
第二百三十五条租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。
当事人请求赔偿因合同无效受到的损失，人民法院依照合同法的有关规定和本司法解释第九条、第十三条、第十四条的规定处理。
第十八条房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持。