北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终12281号
上诉人（原审被告）：北京市质量技术监督局，地址北京市朝阳区育慧南路3号。
法定代表人：苗立峰，局长。
委托诉讼代理人：周勤华，北京市惠诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓清，女，1965年5月30日出生，住北京市海淀区。
被上诉人（原审原告）：北京鸿利雅园建筑装饰工程有限公司，住所地北京市海淀区恩济庄永安东里3号楼5层永吉鑫宾馆8798室。
法定代表人：陈行武，经理。
委托诉讼代理人：祝永根，北京市京伦律师事务所律师。
上诉人北京市质量技术监督局（以下简称北京质监局）因与被上诉人北京鸿利雅园建筑装饰工程有限公司（以下简称鸿利雅园公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第59991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京质监局委托诉讼代理人周勤华、张晓清，被上诉人鸿利雅园公司法定代表人陈行武、委托诉讼代理人祝永根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京质监局上诉请求：请求撤销一审判决，直接改判或发回重审；由鸿利雅园公司承担一、二审诉讼费、鉴定费。事实和理由：一、本案的工程量结算应该以实际工程量为依据。（一）双方签署的《维修工程施工合同》第九条、第十二条第4项、第十二条第16项已经明确约定以实际工程量进行结算。（二）合同约定鸿利雅园公司所主张的洽商变更单不能作为工程量的结算依据。合同约定工程项目和工程量有不同的计算依据，洽商变更单只能变更工程项目，变更工程量没有法律效力。工程量不是书面变更单约定的“量”，而是实际发生的量，实际发生与书面不符时，应以合同约定的“实际发生的量为准”。（三）洽商变更单上存在明显的虚报工程量、夸大不实价格的不诚信行为，且因此导致的虚报金额巨大。（四）法院否认以实际工程量结算的理由均不能成立。双方的分歧在于洽商变更单是否可视为双方就实际工程量确认的有效载体，最后整个工程的计算是以整体的实际工程量，由审计进行全面测量后核定，不需要单独就变更洽商的工程量进行重新测量，鸿利雅园公司在洽商变更单中注明的相关量只能作为相关的预估参考，不能作为最终结算的依据。二、本案鉴定环节违法，鉴定机构不认真履行鉴定职责，致使鉴定结论与事实不符；法院对鉴定机构的意见也并未合理采纳，错误选择鉴定结论，导致错判。（一）鉴定机构完成了两次双方均到场的测量行为，收取了两次测量费用，接受的委托事项也是就实际工程量进行测量，最后的结论却是没有进行实际测量的结果，违反了《司法鉴定程序通则》规定。（二）鉴定机构在本案的鉴定工作中，没有提供符合司法鉴定所必须的测量仪器、设备下进行敷衍的目测，并说明图纸可以事后解决，未要求符合条件的签字人确认等严重不负责任的行为，直接导致该份报告无效。最后又以此为由向法院出具无法得出实际测量结果的结论，对自己严重不负责的鉴定行为寻找借口，让法院放弃了对实际工程量的确认，严重侵害北京质监局的合法权益。（三）法院未对司法鉴定机构的下一步如何解决实际工程量鉴定问题的意见进行采纳，直接放弃对实际工程量的确认工作，北京质监局不认可。三、一审法院没有对双方证据进行审核认定，直接采纳鸿利雅园公司的证据和主张，没有陈述拒绝北京质监局证据和主张的理由和法律依据。
鸿利雅园公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。不同意北京质监局的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。第一，变更洽商单是真实工程量的反映，因为本案涉及的并非为新工程，是装饰装修工程，要让鉴定机构将以前和现在的工程完全分开进行鉴定，是不现实的。鉴定时，当时在现场的人都进行签字确认和加盖公章，可以作为鉴定机构的鉴定依据。变更洽商是每项工程进行之后所签订的，比如变更洽商单中有一个锁换了三次的记载，只有锁换完之后，才能写到变更洽商单上，事前是不可能知道换锁几次的。洽商单完全可以作为鉴定依据及工程量及结算的依据。第二，鉴定人是认真做的鉴定，去了现场五、六次，每次去对方就提出一个意见，每次都推翻之前商量好的鉴定方法。导致去了几次都无法完成鉴定工作。另外，还有一次去鉴定，对方指派了当时负责的人，在现场负责陪同做鉴定，当时说是代理人有事来不了，对方就指定了这个负责的人一起进行测量并且签字，之后就出现了不让对方代理人签字的说法，这完全是因为对方代理人没有去。
鸿利雅园公司向一审法院起诉请求：北京质监局支付工程款544280.05元、违约金163284.02元（未支付工程款30%计算）。
一审法院认定事实：2014年1月2日，北京质监局下属机关服务中心（甲方）与鸿利雅园公司（乙方）签订了《维修工程施工合同》，约定甲方将工程发包给乙方，工程地点为市质量局办公楼内，工程内容：办公室隔断、拆墙、装门及门套等工程。双方商定乙方包工、包全部材料。开工日期2014年1月4日，竣工日期为2014年3月15日。合同工程造价为13万元。合同第4条第1款约定工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更单，同时调整相关工程费用及工期（装饰装修工程变更单）；双方约定本工程项目采用固定单价、不可变更。同一工程施工期间的变更不能超过三次。每次变更甲方必须及时配合乙方填写变更单，并提前两天完成，否则导致工期顺延和窝工的，甲方必须给予工期的顺延和每人每天300元的误工费的补偿。第9条约定合同签订后三天内甲方第一次支付6万元。工程竣工后，按审计结果结算（但结算日期不能超过二十个工作日）一次性结清所有尾款。工程验收合格后，乙方应向甲方提出工程结算，并告知甲方。甲方接到告知后两日内无异议，即视为同意，双方应填写工程结算单并签字，甲方应在签字时向乙方结清工程尾款，然后乙方负责清理现场，收拾卫生。第10条第4款约定甲方未按期支付工程款，每延误一天向甲方支付违约金100元，超过5天，乙方有权撤场并终止合同，由此产生的后果由甲方自行负责。第12条第3款、第4款约定甲乙双方之间一切约定均签订文字协议，所有的口头承诺均无效。甲乙双方均有责任核实工程项目及工程量。乙方为甲方施工的工程项目以报价单上文字写明的项目和变更单为准，工程量按照工程中实际发生的为准；第10款约定如在工程施工过程中甲方提出设计修改意见及增减工程项目时，需提前与乙方代表联系，在双方签订变更单后方能进行该项施工。凡甲方直接与现场施工人员商定更改施工内容所引起的一切后果，由甲方承担。为保证施工及服务的质量，乙方严禁施工队与任何人私下交易，请甲方配合；16款约定工程交付使用，工程量以实际发生量为准，以甲方送审结果为准。上述《维修工程施工合同》后付《工程预算书》，预算书中列明项目和单价【包括1、地板成品保护……9、开门口，1项、1500元、用专业水锯砌割；10、线路改造，1项、800元、根据甲方要求布线，强电是昆仑2.5平方铜线，网线是惠普超五类线……】。
签订上述施工合同后，鸿利雅园公司对涉案工程进行了施工，另在施工过程中，鸿利雅园公司与北京质监局（现场负责人孙某、领导宋某签字）签订《工程变更洽商记录》若干【包括03-10-C2-001至016以及03-10-C2-000两份，其中大量涉及网线、安装插座、布电线、门口抹灰】，日期自2014年2月22日至2015年1月16日，其上记录了关于增加项目事宜。双方确认涉案工程2014年8月左右施工完毕但未办理验收手续，后北京质监局实际投入使用。
关于工程款支付，2014年3月18日，北京质监局向鸿利雅园公司付款6万元，2014年6月9日北京质监局向鸿利雅园公司付款3万元，北京质监局已支付鸿利雅园公司工程款9万元，后续未支付。
工程结束后，北京质监局对涉案工程进行审计，鸿利雅园公司提出初审异议。2015年2月9日，鸿利雅园公司方陈行武与北京质监局（参会人员主管局领导赵某、审计处赵某1、冯某、法规处周某、机关服务中心宋某、王某、孙某）以及审计公司陈某签订《会议记录》，确定经双方协商，会议达成以下共识：一、根据审计公司的要求，按照工程合同的工程量进行重新测量。二、测量后的工程量需经双方签字确认。三、变更洽商的工程量不用重新测量。2015年2月10日，北京质监局机关服务中心与鸿利雅园公司签订《合同内实际完成约定项目工程量确认单》，确认《工程预算书》中项目数量，除空调外其他项目均有实测。庭审中，双方确认合同内空调部分3万元应予扣除，合同价格从13万变更为10万。另双方确认《工程变更洽商记录》空调移机、维修、加氟9835元非鸿利雅园公司施工，应从总额中扣除。2015年2月10日，鸿利雅园公司提供《结算审计材料》，并于2015年2月14日提出《关于北京市质量技术监督局办公楼装修该工程结算二审审核说明的异议》。鸿利雅园公司、北京质监局双方就工程款结算未达成一致。
2015年4月，北京质监局委托北京市朝阳区房屋测绘事务所进行办公楼局部使用面积和净高测绘。2015年5月28日，鸿利雅园公司向北京质监局发送《催款通知》。2015年5月30日，北京质监局委托北京展创丰华工程项目管理有限公司（下称丰华公司）进行工程现场勘验。2015年6月26日，北京质监局向鸿利雅园公司发送《关于提交竣工结算审计材料的告知函》，表示因鸿利雅园公司在施工结束后未能完整提交审计需要工程竣工结算编审材料，致使初步审计与实际完成的工程量不相符，造成无法正常进行结算，要求重新进行审计。2015年7月2日，鸿利雅园公司收到上述告知函以及《工程结算审核资料提交表》。后鸿利雅园公司方提供了竣工图并于2015年7月20日另提交《结算审计材料》一套（上记载项目工程费用为618015.85元，包括三四楼层卫生间改造5738.45元、合同内报价105628.32元、空调保养9883.71元、装饰装修工程001-016洽商368129.2元、安装工程001-016洽商80940.89元、赶工期和节假日加班费47695.28元）。2015年10月12日，丰华公司出具《北京市质量技术监督局办公楼内维修工程结算审核报告》初稿。2015年10月14日，北京质监局将上述报告转交鸿利雅园公司。2015年10月21日，鸿利雅园公司提出《关于对北京市质量技术监督局办公楼整修改造工程结算最后提出意见的回复》，对结算依据、施工时间等提出异议。2015年10月22日，丰华公司出具《“关于施工单位对北京市质量技术监督局办公楼整修改造工程结算最后提出意见的回复”的解释》（鸿利雅园公司表示未收到）。2015年10月26日，丰华公司出具《北京市质量技术监督局办公楼内维修工程结算审核报告》，审核结论为送审金额618015.85元、经审核核定金额为212211.67元，审减金额405804.18元，主要为工程量多计（结合王某证词显示线路改造审减重复6.9万……）、单价偏高、其他（关于卫生间改造费用，已包含在双方单独签订的《六、七层卫生间维修改造合同》中对应的报价预算内，应在该合同结算。空调保养等购置类项目单独结算）。鸿利雅园公司对上述审核报告不认可，后于2015年11月12日提起本案诉讼。
本案中，双方即对工程量及工程款数额存在争议。鸿利雅园公司主张应以双方签署的《维修工程施工合同》、《工程变更洽商记录》确定工程款，按照其编制的《北京房修工程结算书》计算款项应为634280.05元【包括六七层卫生间改造17800元、合同清单报价13万、空调保养洽商10177.26元、装饰装修工程001-016洽商348116.22元、安装工程-001-016洽商80491.28元、赶工期和节假日加班费47695.29元】，后确认扣除空调、移机、税费以及已付款后主张北京质监局仍应支付工程款504102.79元。北京质监局主张三四六七层卫生间改造共计17800元、另主张应当按照实际测量工程量及行业标准价格计算工程款。双方主要证据除前述查明外，关于卫生间改造，鸿利雅园公司提交了2014年4月25日《六、七层卫生间维修改造合同》复印件，上载对办公楼六、七层卫生间进行维修改造，北京质监局同意以17800元承包给鸿利雅园公司（此价格为包干价）。北京质监局认为该证据系复印件，不认可。北京质监局提交了《六七层卫生间维修改造合同》、《北京房修工程决算书》【日期2014年4月16日，上载办公楼3、4层卫生间改造及6、7层更换座便器预算总价17800.51元】以及坐便器图片证明三四六七层共计17800元，鸿利雅园公司表示决算书记录位置不对，以合同为准。
鉴于工程量及金额分歧，案件审理过程中，双方均主张按各自要求进行评估。鸿利雅园公司方主张合同内项目按合同计算，工程变更项目按签证的量价计算。北京质监局主张工程量按实际计算，价格按照合同单价及相关规定计算。经摇号，法院委托北京中新国地工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2016年4月30日出具《鉴定意见书》，鉴定结论：1、按照鸿利雅园公司方主张合同内项目按合同计算，工程变更项目按签证的量价计算，工程造价为496564.71元，包括维修工程施工合同100346.9元、工程变更洽商记录358841.88元、六七层卫生间维修改造合同17800元、夜间施工、法定节假日施工增加费19575.93元。2、按照北京质监局主张工程量按实际计算，按照合同单价及相关规定计算，工程造价为272792.22元。鸿利雅园公司支付鉴定费12500元，北京质监局支付鉴定费17500元。针对上述《鉴定意见书》，鸿利雅园公司对鉴定报告中所述造价价格表示可以接受，认为北京质监局鉴定依据不足，虽对现场两次进行勘验但真正测量只有一个房间并且对隐蔽工程没有核实，所以不正确，而且是北京质监局单方面申请。北京质监局对鉴定意见27.2万认为整体差距不大，认可，不认可鸿利雅园鉴定价格，不认可工程量直接按照变更洽商单计算也不认可变更量对应价格，不认可另行增加夜间施工和法定节假日施工费用。
结合双方对上述《鉴定意见书》质证意见，法院与鉴定机构北京中新国地工程造价咨询有限公司联系，该公司回复北京质监局的鉴定是按照北京质监局单方陈述进行而非实际勘验现场测算的工程量，故法院于2016年12月又两次组织双方及鉴定机构到现场进行勘验复核，未再次形成最终鉴定结论。法院向鉴定机构发函询问：鉴于双方主张分歧、鉴定结论差距较大，法院两次组织各方及贵处到现场进行重新确认、勘验，北京质监局方不认可其工作人员在现场进行的确认并对贵处提供的草稿产生质疑，在目前情况下，贵处能否根据现场实际勘验、检测情况并结合双方确认的陈述对维修工程造价进行鉴定或原有结论的修正（主要系北京质监局方主张）。另鸿利雅园公司方鉴定申请报告有效期将至，该情况是否会影响鸿利雅园公司方原申请的鉴定结论。鉴定机构答复：1、2016年4月30日我们出具了《北京市质量技术监督局办公室维修工程造价鉴定意见书》，是依据当时的鉴定材料做出的，是符合规定的。2、2016年12月20日至24日，经贵院组织对该现场进行重新勘验，只有北京质监局方工作人员（且北京质监局方不认可其工作人员在现场进行的重新确认），鸿利雅园公司方未发表意见。故此，在目前的情况下，我们无法对该工程进行重新鉴定，也无法对原鉴定意见进行修正。3、在2016年4月30日的鉴定意见书中，我们提到该鉴定意见书自报告提交日起有效期为壹年。我们的本意是，在这壹年当中我们能够积极配合法院工作，期限过长不利于工作。鉴于此情况，贵院可以继续采用。另法院发函询问：如果双方分歧较大不能配合签字，那么能否根据北京质监局提供的原有归档图纸、现场情况，并结合现场勘验贵处进行清点测量的情况来确定实际工程量？如果不能，不能依据现场情况确定实际工程量的原因是什么。鉴定机构答复：我们无法根据北京质监局方提供的原有归档图纸、现场情况，并结合现有的现场踏勘记录来确定实际工程量。原有归档图纸是反映前一工程的技术资料；现场情况是经过鸿利雅园公司、北京质监局双方维修改造的实际情况；现场踏勘记录是对现场情况的一种反映。现场踏勘主要是对工程变更洽商记录的再次复核。工程变更洽商记录中有建设单位工作人员的签字、无合同委托代理人的签字；前后两次现场踏勘，鸿利雅园公司、北京质监局双方均对工程变更洽商记录存在异议。故此我们无法确定该工程的实际工程量。为彻底解决合同纠纷，我们建议贵院组织双方当事人对工程变更洽商记录逐条进行质证，我们可以据此出具鉴定意见。针对鉴定机构上述回复，鸿利雅园公司表示应以洽商单为准，无法逐条核对时间太长了，北京质监局没有明确指出哪里量少。北京质监局表示第二次是因为鉴定机构程序不合法，存在争议司法鉴定应该可以解决，愿意拿出一间房拆掉做工程量核算。
上述事实有当事人陈述及相关证据等在案佐证。
一审法院认为，北京质监局下属机关服务中心系北京质监局内部单位，相应责任应由北京质监局承担，故该中心与鸿利雅园公司于2014年1月2日签订的《维修工程施工合同》对鸿利雅园公司、北京质监局双方具有拘束力，双方均应按约履行。
上述合同所涉项目施工过程中，因涉及工程增量，双方另行签订了《工程变更洽商记录》，现鸿利雅园公司主张按照洽商记录单和合同单价计算工程量，北京质监局主张根据《维修工程施工合同》12条、16条约定应以实际工程量为准。针对双方争议，具体分析如下：第一，《维修工程施工合同》第12条约定乙方为甲方施工的工程项目以报价单上文字写明的项目和变更单为准，工程量按照工程中实际发生的为准。北京质监局依据上述合同抗辩按照实际工程量结算具有法律依据，但该实际工程量是指合同内工程量还是亦包括增量，如何界定双方存在分歧。第二，除合同外，双方在后续结算时又另行签订了《会议记录》，该记录明确约定按照工程合同的工程量进行重新测量，变更洽商的工程量不用重新测量。第三，北京质监局虽提供丰华公司《北京市质量技术监督局办公楼内维修工程结算审核报告》以及其他证据证明鸿利雅园公司计算工程量存在重复，但该委托系北京质监局单方进行，鸿利雅园公司对相关证据不认可。第四，丰华公司审核报告以及证人王某证词中核减项目其以合同“项”计价而对增量进行扣减，但在施工过程鸿利雅园公司定为增量时，北京质监局方人员并未否认，这实应为合同约定不明，故应以双方签证为准。第五，因双方存在争议故在案件审理过程中均申请鉴定，涉及北京质监局提及《工程变更洽商记录》与实际工程量出入很大、需按实际工程量测算，双方始终分歧较大无法就工程量一致确定，经与双方以及鉴定机构多次沟通，现鉴定机构回复根据原有归档图纸、现场情况并结合现场勘验情况无法确定实际工程量。故综合上述分析并结合现有证据，法院根据鉴定结论采信鸿利雅园公司方意见，鸿利雅园公司方主张鉴定的工程造价为496564.71元，包括维修工程施工合同100346.9元、工程变更洽商记录358841.88元、六七层卫生间维修改造合同17800元、夜间施工、法定节假日施工增加费19575.93元。在该费用中，北京质监局虽主张三四层卫生间亦应包含在17800元内但根据双方提供的合同以及变更洽商约定，对北京质监局该主张，法院不予采信。另涉及夜间施工、法定节假日施工，结合北京质监局陈述及证据，法院认为在工程施工性质和内容有充分了解的情况下应该综合考虑在报价中，故该部分金额法院予以扣减。
关于违约金，《维修工程施工合同》约定以审计为准且在审计结束后一次性付清尾款，根据合同约定并结合查明事实整个过程，双方因金额发生分歧争议至今，鸿利雅园公司该诉求，法院不予支持。
据此一审法院判决：一、北京质监局于判决生效之日起七日内支付鸿利雅园公司工程款三十八万六千九百八十八元七角八分。二、驳回鸿利雅园公司的其他诉求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的一致。
本院认为：本案在审理中双方当事人对于合同内实际完成的约定的12个项目的工程量以及工程变更洽商记录中载明的增加的工程项目均无异议，本案的争议焦点是增项的工程量如何确定以及施工过程中所使用的主材单价问题。
增加的施工行为须经由发包人指令或同意，鸿利雅园公司主张对工程量增加部分单独结算工程款的，应当对增加事实负有举证责任。庭审中鸿利雅园公司主张其已完成了约定工程以外的全部增项装饰工程，并提供双方签字确认的工程变更洽商记录、双方及审计方签字确认的会议纪要、合同内实际完成约定项目工程量确认单等证据加以佐证。在工程变更洽商记录中对于增加的项目及工程量均有明确的记载，且工程变更洽商记录中有北京质监局现场负责人及北京质监局领导签字确认，结合北京质监局、鸿利雅园公司以及审计方参加的会议纪要中明确注明变更洽商的工程量不用重新测量的事实综合判断，本院认为鸿利雅园公司提供的证据能够形成较为完整的证据链条并相互印证，依据现有证据能够认定鸿利雅园公司主张的增项部分工程量以工程变更洽商记录中载明的内容为结算依据的意见。一审法院采信鸿利雅园公司的主张，并无不当。
本案在审理中北京质监局提出2015年2月9日所签署的会议纪要中载明的变更洽商的工程量不用重新测量的原因是因为最后整个工程的结算是以整体的实际工程量，由审计进行全面测算后核定，不需要单独就变更洽商的工程量进行重新测量的主张，本院认为对于该会议纪要的理解应按合同有关条款、合同目的、交易习惯及诚实信用原则确定真实意思。纵观整个会议纪要的内容，双方首先提到了按照工程合同的工程量进行重新测量，最后又提出变更洽商的工程量不用重新测量。从“变更洽商的工程量不用重新测量”的文义分析，本院有理由认为双方在该会议纪要中关于“变更洽商工程量不用测量”的后续表述是针对会议纪要共识第一项中“工程合同的工程量”展开并与之形成逻辑上的联系，否则其行文便极为突兀而不符常理。结合双方在签署会议纪要的第二天共同对于合同内实际完成约定项目工程量确认的事实，本院有理由认为会议纪要所达成的共识第一项中“工程合同的工程量”是指合同内约定的12项施工内容的工程量，而非全部工程的工程量。故对于北京质监局的该项上诉意见，本院不予支持。
对于增项工程中所涉及的材料单价的问题，从《工程变更洽商记录》中内容能够认定双方对于材料单价已达成合意，现北京质监局主张材料单价亦应通过审计方式确认的主张，因双方订立的合同中对于材料单价的确认并未明确约定，基于此本院对于北京质监局的上述主张不予支持。
综上所述，北京质监局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10876元，由北京市质量技术监督局负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王黎
审 判 员 陈静
代理审判员 张弘
二〇一七年十一月二十一日
法官 助理 佳丽
书 记 员 高媛