浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民二终字第228号
上诉人（原审被告）：杭州××大厦，住所地：杭州市
××区××路××号。
法定代表人：俞××。
委托代理人：何××。
被上诉人（原审原告）：中××建设集团有限公司（原
名称：浙江国某建设集团有限公司），住所地：杭州市江干区
××号××室。
法定代表人：张××。
委托代理人：王×。
委托代理人：王××。
原审被告：陈某。
上诉人杭州××大厦（以下简称凯旋××）为与被上诉
人中××建设集团有限公司（以下简称中××公司）、原审被
告陈某定金纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2007）杭
某二初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年1
1月18日立案受理后，依法组成由审判员王裕灿担任审判长，
代理审判员 王红根、孙光洁参加评议的合议庭，对本案进行了
审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查某：2003年6月28日，浙江国某建设集团
有限公司（以下简称国昌某某）作为甲方与时任凯旋××法定代表人的乙方陈某签订委托收购股份协议，约定国昌某某委
托陈某以国昌某某的名义代为收购浙江钻探机械厂的股份；
国昌某某于协议订立后5日内向陈某支付收购定金200万元，
并以凯旋××的名义支付至浙江钻探机械厂；陈某为保证本
合同的履行，愿以凯旋××及陈某自有的10%公司股份作为
担保，如造成甲公司损失，凯旋××承担连带责任；如陈某
未能完成本次收购行为，应双倍返还定金。在该协议上，陈×
×分别在乙方和保证人一栏上签字，凯旋××在保证人一栏上
加盖公章。2003年7月1日，国昌某某将200万元以转账支票的
形式支付给凯旋××。同日，凯旋××开具给国昌某某款项内
容为往来款的收据，并注明“转银行为准”。2005年7月19日
，国昌某某作为甲方与乙方陈某签订协议书，约定甲乙双方
曾于2003年6月订立了一份关某某方某某乙方收购杭州钻探机
械厂股份的协议，甲方并于协议签订后向乙方支付了200万元
定金，因杭州钻探机械厂的改制已于2003年10月完成，故原委
托协议无法履行等，并约定凯旋××仍对陈某的还款和赔偿
义务承担连带保证责任。2007年2月26日，国昌某某以定金合
同纠纷为由，依据其与陈某、凯旋××于2005年7月19日签
订的协议书向原审法院提起诉讼，要求凯旋××双倍返还定金
并赔偿利息损失；在审理过程中因凯旋××对协议书上加盖的
公章某实性有异议，故法院委托司法鉴定机构进行鉴定，结果
为“与所送样本的印章印文不是同一枚印章加盖形成”，据此
，原审法院作出（2007）杭某二初字第68号民事判决，驳回国
昌某某的诉讼请求。国昌某某不服，提出上诉后撤诉。原审法院另查某：凯旋××的企业性质为集体企业。2004年8月，其
法定代表人变更为俞××。
2007年12月18日，国昌某某向原审法院起诉，请求判令
：1.陈某双倍偿付国昌某某委托收购股份定金400万元；2.
凯旋××连带偿付国昌某某委托收购股份定金200万元；3.凯
旋××偿付国昌某某逾期还款损失163300元（暂算至起诉日）
；4.诉讼费由陈某和某旋大厦承担。陈某辩称：1.委托收
购协议并未履行，凯旋××收到的200万元系向国昌某某的借
款而非定金，且已经进入浙江钻探机械厂的账户；2.陈某作
为凯旋××的法定代表人，其签约和借款行为均系代表凯旋×
×的公司行为。而凯旋××法定代表人变更后，原债务应由新
任法定代表人而非陈某承担。请求作出公正判决。凯旋××
辩称：1.国昌某某与凯旋××定金纠纷一案，国昌某某于2007
年2月26日起诉。原审法院作出一审判决，驳回国昌某某的诉
讼请求。国昌某某不服一审判决，提出上诉后撤回。现国昌某
某重新起诉凯旋××，违反一事不再理原则，应当驳回国昌某
某的起诉；2.2003年6月28日的委托收购协议已经由国昌某某
与陈某签订的协议书予以解除，不能作为定案依据。请求驳
回国昌某某的诉讼请求。
原审法院审理认为：（一）关于国昌某某是否支付200万
元定金的问题，主要涉及陈某提出的调查取证申请是否应予
采纳的问题，对此，在认证阶段已经作出详尽的阐述。根据现
有证据查某国昌某某已经按约支付200万元定金给凯旋××的
事实，故陈某关于200万元款项为借款的抗辩理由不能成立。（二）关于国昌某某提起本案诉讼是否违反“一事不再理”
原则的问题。虽然（2007）杭某二初字第68号案件的原告与本
案原告均是国昌某某，但两个案件的案由、被告、原告的诉讼
请求和依据的事实、理由并不相同。最重要的是，因凯旋××
在（2007）杭某二初字第68号案件中认为国昌某某依据的其与
陈某、凯旋××签订的解除委托收购股份协议的协议书不是
凯旋××真实意思表示，最终法院根据委托鉴定结果判决驳回
国昌某某要求凯旋××按照协议书承担连带责任的诉讼请求，
故国昌某某在认可（2007）杭某二初字第68号案件的判决结果
和某旋大厦在该案中的抗辩理由的基础上，依据委托收购股份
协议提起本案诉讼并未违反“一事不再理”的诉讼原则。凯旋
××就此提出的抗辩理由不能成立。（三）关于国昌某某要求
凯旋××承担连带责任的诉讼请求能否成立的问题。虽然凯旋
××声称对委托收购股份协议的签署并不知晓，但鉴于凯旋×
×作为保证人在协议上加盖公章（凯旋××对该公章的真实性
未提出异议）并由当时的法定代表人陈某签字，且该协议的
内容合法，当事人意思表示真实，故依法应确认有效。凯旋×
×应当依据委托收购股份协议的约定承担连带责任。因此，国
昌某某要求陈某双倍返还定金、凯旋××对其中200万元某
担连带责任的诉讼请求成立，予以支持，但国昌某某要求凯旋
××承担逾期还款损失没有合同依据，不予支持。综上，该院
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《
中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，于2008年9月9日
判决：一、陈某于判决生效之日起十日内双倍返还国昌某某定金合计400万元。二、凯旋××对陈某应返还国昌某某的2
00万元定金某担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给
付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百
二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受
理费51231元，由国昌某某负担14852元，由陈某负担36379
元，凯旋××承担连带责任。
凯旋××不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉
称：一、原判认定国昌某某再次起诉凯旋××并未违反“一事
不再理”的诉讼原则没有事实和法律依据。本案与（2007）杭
某二初字第68号案件对照，案由相同，均是定金纠纷；依据的
事实和理由相同，本案国昌某某起诉时的依据：2003年委托收
购股份协议、支票存根及收款收据，均在（2007）杭某二初字
第68号案件中提交过，唯一不同的是追加了第一被告陈某。
国昌某某另行起诉第一被告有法律依据，但依据同一事实、理
由再次起诉凯旋××却是违反了“一事不再理”原则。二、原
审法院刻意回避国昌某某提供的2005年7月19日协议书的效力
，从而导致判决错误。国昌某某2007年2月26日起诉时曾将该
份协议书作为主要证据提交，说明国昌某某对该份证据的三性
均已认可。而在本案中，国昌某某又认为协议上加盖的是凯旋
××的虚假印章，对其三性均有异议，该抗辩理由是不能成立
的。国昌某某在协议书上所盖公章及陈某的签名均是真实的
，该协议书对国昌某某和陈某仍有约束力，只是对作为担保
人的凯旋××不具有约束力。而该协议书最主要的内容是国昌
某某与陈某双方一致同意解除2003年6月28日签订的委托收购股份协议。因此，2003年6月28日签订的委托收购股份协议
不应再作为本案的定案依据。三、即使认定2003年6月28日委
托收购股份协议有效，根据该协议约定，凯旋××的保证期间
已过，其保证责任应依法免除。本案委托收购股份协议约定的
保证期间与主债务履行期限相同，根据最高人民法院《关于适
用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条规
定，保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，
视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
结合2005年7月19日协议书的内容，国昌某某与陈某已明知2
003年10月杭州钻探机械厂的改制已完成，双方于2003年6月订
立的委托协议已无法履行，应视为该协议的主债务履行期已届
满。因此，凯旋××应承担的连带保证责任到2004年4月为止
，之后凯旋××应依法不再承担保证责任。四、本案陈某的
行为已经构成合同诈骗罪，应依法移送公安机关处理。本案陈
××与国昌某某于2003年6月28日签订的委托收购股份协议中
的委托事项是国昌某某委托陈某收购浙江钻探机械厂股份，
但浙江钻探机械厂根本没有转让股份的意向和事实，完全是陈
××为了骗取国昌某某的钱财而虚构；该协议约定陈某以自
有的10%公司股份作为担保，也是虚构，陈某只是凯旋××
的承包人，没有任何股份。综上，陈某根本不具备任何履行
合同的能力，其采用欺诈的手段骗取国昌某某信任，从而达到
诈骗目的。陈某系凯旋××的法定代表人，曾多次利用凯旋
××的名义进行诈骗，本案的诈骗方式与（2007）江刑初字第
266号判决认定的几次合同诈骗行为极为相似，也是在陈某不具有履约能力的前提下，以凯旋××为幌子，先付定金、利
用凯旋××账号、私刻公章等方式进行诈骗。所以，本案完全
符合合同诈骗罪的构成要件，根据最高人民法院《关于在审理
经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第十一条之规
定，应移送公安机关处理。据此，请求撤销原判，改判驳回国
昌某某对凯旋××的一审诉讼请求或依法移送公安机关处理。
中××公司辩称：本案与前案的诉讼请求和事实不同，
属于两个诉讼。而且中××公司的200万元款项进入了凯旋×
×的账户，该款项不是赠与，凯旋××应当归还给中××公司
。原判认定事实清楚，证据充分。请求二审法院予以维持。
陈某辩称：一、原审法院对其请求法院调查取证的申
请不予采纳，剥夺了其应有的诉讼权利，也隐瞒了财务总监高
某某和某旋大厦新法人代表俞××知道200万元款项去向的事
实。二、原审法院认定200万元款项是定金没有事实依据。定
金是按协议第9条规定在国昌某某监督之下按需支付使用。国
昌某某的转账支票、凯旋××的收据以及收购协议第9条规定
可以证明本案所涉款项为借款的事实。三、其与国昌某某的协
议没有实际履行。在签订协议时，国昌某某考虑到收购股份的
实际操作可能存在一定难度，也需一定花费，所以暂时借款给
凯旋××。综上，原判认定事实不清，证据不足。请求二审法
院依法改判。
二审期间，凯旋××提交（2007）江刑初字第266号刑事
判决书和（2007）杭刑终字第394号刑事裁定书，证明本案陈
××的行为及手段与刑事判决书认定的合同诈骗方式相似，因此本案陈某的行为涉嫌合同诈骗罪，应当移送公安机关处理
。中××公司质证认为：真实性没有异议，但不属于新证据，
而且与本案也没有关联性。本院认为：凯旋××提交的证据在
本案成讼前已经存在，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据
的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不属于二审程序
中的新证据，而且上述刑事法律文书，并未涉及本案所涉款项
，与本案没有关联，不予采纳。
本院二审审理查某：2003年6月28日中××公司与陈某
签订的委托收购股份协议第7条约定，陈某为保证本合同的
履行，愿以凯旋××及陈某自有的10%公司股份作为担保，
如造成乙公司损失，凯旋××承担连带责任。凯旋××的保证
责任的期限与本合同的履行期限相同。
2008年2月21日，经工商行政管理部门核准，国昌某某变
更名称为中××公司。
本院查某的其他事实与原审法院查某的事实一致。
本院认为：（一）关于本案是否属于重复诉讼的问题。
重复诉讼是指人民法院已经处理过的案件或者正在审理的案件
，当事人再就同一诉讼标的、以同一诉讼理由向人民法院另行
起诉。当事人的这一诉讼行为违反一事不再理的诉讼原则，人
民法院将不予审理。如果当事人对案件的终审判决不服，应依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（五）项
之规定处理。诉讼标的是指双方当事人发生争议并请求人民法
院作出裁判的权利义务关系。本案中，中××公司依据2003年
6月28日委托收购股份协议提起诉讼，请求陈某双倍返还定金400万元，由于凯旋××对该委托收购股份协议提供了保证
担保，故同时请求凯旋××连带返还定金200万元。可见，本
案诉讼标的即双方当事人的权利义务关系为定金担保的权利义
务关系。（2007）杭某二初字第68号案件中，中××公司依据
2005年7月19日协议书提起诉讼，由于该协议约定凯旋××对
陈某返还定金仍提供连带责任担保，故中××公司请求凯旋
××双倍返还定金400万元。可见，该案诉讼标的即双方当事
人的权利义务关系仍为定金担保的权利义务关系。虽然中××
公司诉讼请求的款项数额不同，但作为诉讼标的的定金担保权
利义务关系完全相同。故应认定两案的诉讼标的相同。诉的理
由是指民事权利义务主体向人民法院提出请求所根据的事实和
法律。双方当事人之间民事关系发生、变更或消灭的事实；当
事人所主张的权利遭到对方侵犯或者与对方发生争议的事实；
双方都属于符合条件的当事人的事实。本案中，中××公司提
起诉讼所基于的事实是2003年6月28日委托收购股份协议和200
5年7月19日协议书约定的内容，与（2007）杭某二初字第68号
案件的事实完全相同，虽然中××公司提起该案诉讼的主要依
据为2005年7月19日协议书，由于凯旋××在该协议书上加盖
的公章不真实，原审法院驳回中××公司对凯旋××的诉讼请
求。但应原审法院的要求，中××公司也提供了2003年6月28
日委托收购股份协议。中××公司在两案中请求凯旋××承担
民事责任的法律依据均为我国的担保法，也完全相同。综上，
本案与（2007）杭某二初字第68号案件应认定为重复诉讼。（
二）关于本案陈某的行为是否构成合同诈骗罪，是否应依法移送公安机关处理的问题。就本案中陈某的行为，凯旋××
并未向公安机关报案，公安机关也未立案侦查。而且陈某与
中××公司签订2003年6月28日委托收购股份协议时，陈某
系凯旋××的法定代表人，凯旋××为其提供担保，系职务行
为。因此，凯旋××该上诉理由不能成立，不予采信。（三）
关于本案的定案依据以及凯旋××的保证期间问题。由于本院
已认定本案与（2007）杭某二初字第68号案件系重复诉讼，故
对凯旋××为陈某提供保证担保的期间是否超过以及凯旋×
×承担保证责任的事实依据是否成立，本案不再审理。综上，
凯旋××关于中××公司对其提起本案诉讼属于重复诉讼，违
反一事不再理诉讼原则的上诉理由成立，本院予以采信。原判
认定事实基本清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国
民事诉讼法》第一百一十一条第（五）项、第一百五十二条第
一款、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市中级人民法院（2007）杭某二初字第250
号民事判决第一项，即：陈××于判决生效之日起十日内双倍
返还中××建设集团有限公司定金合计400万元。
二、撤销杭州市中级人民法院（2007）杭某二初字第250
号民事判决第二项。
三、驳回中××建设集团有限公司对杭州××大厦的起
诉。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51231元，由陈××负担；二审案件受理
费51231元，由中××建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王裕灿
代理审判员王红根
代理审判员孙光洁
二〇〇九年二月十日
书记员周云芳