杭州市富阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0111民初3431号
原告：云南恒光炭业科技有限公司，组织机构代码：，住所地：云南省保山市昌宁县生物资源加工工业园区田园片区。
法定代表人：毛阳树。
委托代理人：陈昆，云南昌源律师事务所律师。
被告：富阳市春建乡永瑾竹制品厂，组织机构代码：L4684306-5，住所地：浙江省杭州市富阳区春建乡大唐村。
经营者：何永华，男，1970年8月27日出生，汉族，身份证号：3301231970********，住浙江省杭州市富阳区场口镇红星村***号。
被告：何永华，男，1970年8月27日出生，汉族，身份证号：3301231970********，住浙江省杭州市富阳区场口镇红星村***号。
被告：陆娟凤，女，1971年7月25日出生，汉族，身份证号：3301231971********，住浙江省杭州市富阳区场口镇红星村***号。
原告云南恒光炭业科技有限公司（以下简称恒光公司）诉被告富阳市春建乡永瑾竹制品厂（以下简称竹制品厂）、何永华、陆娟凤买卖合同纠纷一案，本院于2016年4月21日立案受理后，依法由审判员吴贤祥适用简易程序，于2016年6月21日公开开庭进行了审理。原告恒光公司的委托代理人陈昆、被告陆娟凤到庭参加诉讼，被告竹制品厂、何永华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。2016年7月20日，本案转为普通程序并依法组成合议庭进行审理。2016年8月8日，本案再次公开开庭进行了审理。原告恒光公司的委托代理人陈昆、被告竹制品厂的经营者即被告何永华到庭参加诉讼，被告陆娟凤经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告恒光公司起诉称：2015年3月25日，原、被告签订《物理炭化活化一体机订货合同》，约定原告向被告订购物理炭化活化一体机设备，整套设备金额为1550000元；约定了质量标准、交货日期为2015年9月30日前、交货地点为浙江省富阳市、到货地点为昌宁县田园镇；约定了由被告代办运输，原告承担运费；约定了设备质量保证期；约定了付款方式为预付定金总额的10%，土地落实后支付40%，发货前支付30%，余款安装调试正常支付10%，留10%作为质量保证金；约定了除不可抗力外，如果供方不能交货或不能按合同规定的期限交货，供方应向需方支付迟延交货的迟延履行金，供方每迟延交货一天，应按迟延货总值0.5%向需方支付迟延交货违约金，同时供方应赔偿买方因迟延交货产生的经济损失，迟延交货一个月，需方有权单方面解除合同并有权向供方索赔；约定了合同争议的解决方式依法向合同双方当地人民法院起诉等合同条款。合同签订后，原告按合同约定向被告支付了货款775000元，但被告却没有按合同约定履行义务，直至2015年9月30日合同规定的最后交货时间，被告都没有将设备交付原告，经原告多次催促，被告都找种种借口予以拖延，直至2016年3月25日，被告连原告的电话都不接了。原告实在无奈，于当天向被告发出了解除合同的通知，并告知被告将通过诉讼程序向被告追究违约金赔偿责任。综上所述，三被告违背原、被告双方签订的合同约定，拒绝履行合同的行为，给原告造成了巨大的经济损失，严重侵犯了原告的合法权益，为此，原告诉至本院，请求判令：一、解除原、被告签订的订货合同，三被告立即返还原告预付款775000元并赔偿违约金1371750元，合计2146750元；二、本案诉讼费由被告承担。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内，向本院提供了下列证据：
1、富阳市春建乡永瑾竹制品厂订货合同1份。用以证明2015年3月26日，原告与被告竹制品厂签订合同，约定双方权利义务及违约责任。
2、业务委托书2份（均系复印件，与原件核对无异）。用以证明合同签订后，原告按合同约定向被告竹制品厂支付了货款775000元。
3、解除合同通知书1份、快递详情单1份。用以证明2016年3月25日，原告向被告发出了解除合同的通知，告知原告将通过诉讼程序向被告追究违约金赔偿责任。
三被告答辩称：一、原告违约在先，被告不应承担违约金，并保留起诉要求原告赔偿的诉讼权利。双方签订订货合同属实，合同签订后，被告确实去买了设备，原告法定代表人毛阳树的舅舅和另一个联系人在4月份到被告竹制品厂，被告何永华还接待了他们。根据合同约定，原告应在拿到货前付清90%的货款，但原告中间提出没有地方放机器，营业执照等也没有弄好，经过原告同意被告将机器卖给了其他人，延期交货是原告自身原因导致。原告订购的机器是在江苏订货的，现在机器还在江苏。合同签订后，被告向江苏一家、福建两家生产厂家订货，统一到江苏组装，拉到富阳调试后符合要求再交付给原告。目前原告预订的设备已组装，由于未支付后面的款项，至今仍保留在江苏、福建的厂家。关于履行交货义务，即被告至今未交货的责任方问题。合同第八条规定，支付后才能见到货，合同明确约定了交货期限及交货地点、到货地点及付款方式。合同签订后，被告已经组织完毕了货并可以交付，但是根据原告的要求，先将机器卖给了其他人，现在已经部分安装的是第二台设备。被告已履行自身交货义务，中间耽误的时间是因为原告自身的原因。合同第五条双方约定到货地点为云南省昌宁县田园镇，但原告由于开办企业筹备不到位等原因，擅自变更到货地点为云南省龙陵县长岭岗村工业区地块，即长岭岗木地板厂。对于合同事项，双方没有订立补充协议，被告提出应当追加运费等费用，由此引起的其他费用应当由其承担，但遭到原告拒绝，造成协议无法继续履行，故违约责任不在被告，被告要求继续履行合同。综上，原告要求判决解除原、被告签订的合同，三被告立即返还原告预付款775000元并赔偿违约金1371750元的诉请，缺乏事实依据，请求法院予以驳回。二、原告要求被告陆凤娟承担共同责任缺乏事实依据。原告是与被告竹制品厂签订的合同，原告解除的也是原告和被告竹制品厂签订的合同，而被告陆凤娟并不是被告竹制品厂的实际经营者，其从不参与经营，并不是本案适格被告主体，所以无须承担共同责任。三、原告主张的违约金按日百分之0.5计算，对照合同法的相关规定，被告认为过高，如法院认定被告违约，需要调整降低。
三被告为支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据：
1、订货合同1份（复印件）。用以证明：（1）原告作为需方与被告竹制品厂签订合同，被告陆娟凤从不参与合同订立，并不是本案适格被告；（2）原告作为需方与被告竹制品厂为订立合同协商的基本过程，双方约定到货地点为云南省昌宁县田园镇。
2、QQ电子邮件3份（电脑打印件）、图纸3份（电脑打印件）。用以证明由于原告开办企业筹备不到位等原因，原告擅自变更到货地点为云南省龙陵县长岭岗村工业区地块，即长岭岗木地板厂，对于合同事项，双方没有订立补充协议，被告提出应当追加运费等费用，由此引起的其他费用应当由其承担，但遭到原告拒绝，造成协议无法继续履行，故违约责任不在被告。
原、被告双方提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：
原告提供的证据1、2，三被告质证后均没有异议，本院予以认定；证据3，被告竹制品厂、何永华质证后对真实性没有异议，认为确实收到。被告陆娟凤质证后没有异议。本院经审查后结合原告的证明目的，对该证据予以认定。
三被告提供的证据1，原告质证后认为不是正式合同，未加盖原告公章，且与本案无关。本院经审查后认为，原告的异议理由成立，对该证据不予认定；证据2，原告质证后对QQ电子邮件内容的真实性表示无法确认，认为即使确认，邮件记录是在合同之前，还有1份记录是在合同签订后，但与本案交货无关，对图纸的真实性表示无法确认，也与本案无关。本院经审查后认为，原告的异议理由成立，对该证据不予认定。
本院经审理，认定事实如下：
一、2015年3月26日，原告恒光公司（需方）与被告竹制品厂（供方）签订《富阳市春建乡永瑾竹制品厂订货合同》（以下简称《订货合同》），约定：需方向供方订购物理炭化活化一体机1套，整套设备金额为1550000元；交货期限为2015年9月30日前，交货地点为浙江省富阳市，到货地点为云南省昌宁县田园镇；运输方式为供方代办运输，运费由需方承担；付款方式为：预付定金总货款的10%，土地落实后再付40%，发货前再次支付总货款的30%，余额在安装调试正常支付10%，留取10%作为设备质量保证金，质保期满后如无质量问题，由甲方向乙方全部付清。《订货合同》第九条违约责任约定：“按合同法执行，除不可抗力外，如果供方不能交货或不能按合同规定的期限交货，供方应向需方支付迟交货的迟延履行金。供方每迟交货一天，应按迟交货总值0.5%向需方支付迟延交货违约金。同时，供方应赔偿买方因迟延交货所产生的经济损失。如延迟交货超过一个月，需方有权单方面解除本合同，由此所产生的一切后果，均由供方承担。需方同时保留向供方索赔的权利。”此外，《订货合同》还对产品技术指标、质保期等其他事项作了约定。2015年3月27日，原告通过转账向被告竹制品厂支付预付款155000元。2015年4月14日，原告通过转账向被告竹制品厂支付预付款620000元。
二、2016年3月26日，原告通过EMS向被告竹制品厂、何永华发出《解除合同通知书》，载明：“富阳市春建乡永瑾竹制品厂、何永华：我公司与你公司签订的物理炭化一体机订货合同，合同约定的交货日期为2015年9月30日，我公司已按合同支付了约定的款项，但贵公司却不按合同约定履行，现距合同约定最后交货期限2015年9月30日都已过了六个月，导致我公司近5000多吨原料无法进行生产，已经给我公司造成了巨大的损失。经我公司多次催促，贵公司对我公司的催促都不予理睬，我公司现实在无奈，特书面通知贵公司，即日解除双方签订合同，对造成我公司的损失，我公司将依据合同约定的违约责任通过法律程序向贵公司进行追索。特此通知！”被告制品厂、何永华在庭审中确认其于2016年4月8日收到该通知。
三、庭审中，原告确认其主张要求解除合同的理由为：交货期限为2015年9月30日，被告未如期交货，且根据合同第九条约定，被告如逾期交付1个月，原告有权单方解除合同。至于被告提出的原告至今未支付其余30%的款项故被告没有履行交货义务的意见，原告辩称，原告应当看到货后再支付30%款项，但原告至今未看到货。针对本院对原告在2015年9月30日前有无到被告处看过机器设备的提问，原告回答:“原告没有去看过，因为原告不知道设备在何处，被告也没有要求原告去看过机器设备。”
本院认为：原告恒光公司与被告竹制品厂于2015年3月26日签订的《订货合同》系双方的真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约定履行。根据原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点在于：被告竹制品厂是否存在逾期交货超过一个月原告据此可解除合同的情形。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”上述法律条文分别规定了约定解除和法定解除的条件，原告正是以被告竹制品厂超过约定的期限即2015年9月30日前已达一个月以上，根据《订货合同》第九条的约定，原告据此享有合同解除权。但是，《合同法》第六十条也规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”具体到本案，《订货合同》虽然约定交货期限在2015年9月30日前，但该合同同时也约定在被告竹制品厂发货前原告应支付总货款的80%，即在原告已经支付50%货款（155000元+620000元，占总货款1550000元的50%）的基础上尚需再支付30%货款。现原告在未履行上述付款义务的前提下，单方以被告竹制品厂未按《订货合同》约定的交货期限交货为由解除《订货合同》，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于原告提出的原告应当在看到货后再支付30%款项的意见，《订货合同》中并未作此约定，《合同法》中亦无类似规定，且原告亦自认此前并未去看过货，故该意见，本院不予采信。此外，原告也没有提供证据证明被告竹制品厂明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务。原告的其余诉请，均以解除合同为前提，本院亦不予支持。在第一次庭审中，被告竹制品厂、何永华，第二次庭审中，被告陆娟凤经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告云南恒光炭业科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费23974元、保全申请费3020元，合计26994元，由原告云南恒光炭业科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理[开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：]。
审 判 长 吴贤祥
人民陪审员 郑跃龙
人民陪审员 孙明霞
二〇一六年八月二十九日
代书 记员 鲍硕玮