湖南湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）州民再终字第14号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：蔡金魁，男。
委托代理人：蔡瑛，湖南湘军律师事务所律师。
委托代理人：林俐，湖南湘军律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：肖德华，男。
委托代理人：黄敏，湖南民生律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：李金旺，男。
委托代理人：彭永华，湘西武陵法律工作者。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：罗尚芝，女。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李先耀，男。
委托代理人：田顺生，湖南君安达律师事务所律师。
再审申请人蔡金魁因与被申请人肖德华、李金旺、罗尚芝、李先耀合伙协议纠纷一案，不服本院（2014）州民一终字第65号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院经审查认为蔡金魁的再审申请符合法律规定，于2014年10月11日作出（2014）湘高法民申字第537号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，与2015年1月26日公开开庭再审了本案，除被申请人李金旺经本院合法传唤未到庭外，其他当事人及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年6月15日，肖德华、李金旺向湖南省邵阳市大祥区人民法院起诉，以被告蔡金魁违反双方签订的《合伙协议》有关条款，不履行合同义务，给原告造成巨大损失为由，请求法院判令解除原、被告双方签订的《合伙协议》，并由被告赔偿原告损失60万元（违约损失30万元，货物损失30万元），返还保证金3万元。本案在审理过程中，根据被告蔡金魁的申请，大祥区人民法院追加罗尚芝、李先耀为本案第三人参加诉讼。为此罗尚芝、李先耀提出管辖权异议，认为就该案纠纷在此之前罗尚芝、李先耀已在湖南省凤凰县人民法院对肖德华、李金旺提起诉讼，凤凰县人民法院受理在前，根据法律规定，肖德华、李金旺诉蔡金魁案应移送凤凰县人民法院管辖，大祥区人民法院经审理裁定驳回了罗尚芝、李先耀的管辖权异议。罗尚芝、李先耀不服向邵阳市中级人民法院提起上诉，邵阳市中级人民法院经审理认为罗尚芝、李先耀提出的管辖权异议理由成立，遂裁定撤消了大祥区人民法院的管辖权异议裁定，将本案移送凤凰县人民法院审理。
凤凰县人民法院一审查明：2006年3月31日，被告蔡金魁与滕建海签订了承包凤凰县沱江镇政府原政府企业招待所经营权的合同，期间为29年，开办原凤凰民俗大酒店。2008年8月3日，被告蔡金魁与原告肖德华、李金旺三人共同协商合伙经营惠特皮鞋专卖店并签订了《合伙协议》。协议约定：蔡金魁以有权使用和支配的位于凤凰县建设路老农行路段的三间门面（沱江镇人民政府原政府企业招待所面积约80平方米）作为双方合伙场地，以其经营使用权作为合伙条件，门面本身产生的租赁费由蔡金魁承担；肖德华、李金旺以经营所需门面装修，惠特皮鞋专卖权，货源作为合伙条件。装修费、专卖权费由肖德华、李金旺承担；合伙期限为六年，自2008年8月3日起至2014年8月3日止；双方按各占50%享受合伙利润分红和承担合伙亏损，在每季度开始的第一天进行上季度经营对账；若当季度分红甲、乙各方均超过25000元，则超出部分的80%作为销售超额奖，20%作为合作公积金，若连续两个季度亏损超过一万元，双方应当协商经营转向，直至可以解除合伙协议；在合伙期内，遇有门面产权变更或使用权变更、门面转让或房东、他人闹事等情况，由蔡金魁负责解决好，双方合伙内容不变，继续生效，如果蔡金魁不能使门面使用权、经营权给肖德华、李金旺合伙经营、使用或肖德华、李金旺不能再使用该门面，由蔡金魁赔偿肖德华、李金旺合伙损失50万元；如果蔡金魁不经肖德华、李金旺同意，强行收回或将门面另租他人或擅自解除合伙协议，由此造成的一切损失，包括合伙装修费用、货物积压抛售、停业损失等，由蔡金魁赔偿伍拾万元。接到对方书面通知后，任何一方无故拒不分配利润，另一方可以解除合伙协议，并由该方赔偿另一方损失50万元。《合伙协议》签订当日，原告肖德华、李金旺给付被告蔡金魁合伙经营保证金3万元，之后，双方一直按照协议内容进行友好合作，并按时进行对账及利润分配。合同签订后，肖德华、李金旺和蔡金魁合伙经营至2011年4月30日，期间三人就合伙事宜未发生任何纠纷。
另查明，2011年4月30日蔡金魁与罗尚芝、李先耀、滕建海因物权保护纠纷一案经该院主持庭前调解，双方当事人自愿达成调解协议，根据该调解协议第一、二项的规定：原告蔡金魁与被告罗尚芝、李先耀约定作价440万元将凤凰县民俗大酒店经营权以及酒店内原告蔡金魁所有的经营物品和原告蔡金魁享有对第三人滕建海的200万元债权一并转让给被告罗尚芝、李先耀；第三人滕建海对原、被告之间的转让行为表示同意。罗尚芝、李先耀支付440万元后，取得以上约定权利。但一楼的三间门面的经营权需等到原告蔡金魁与肖德华、李金旺所签订的合伙协议履行完毕后才能享有。协议履行期间原告蔡金魁享有的权利义务由被告罗尚芝、李先耀代为行使，原告蔡金魁自愿放弃酒店的经营损失。
根据上述调解协议内容的规定，2011年4月30日罗尚芝、李先耀取得《合伙协议》中代为行使蔡金魁享有的权利义务。据此，罗尚芝、李先耀于2011年5月16日通知肖德华、李金旺对2010年第四季度及2011年第一季度的经营情况进行对账未果后，罗尚芝、李先耀于同月30日强行进入原惠特皮鞋门面进行货物清点，将所清点货物进行了封存，清空门面后交由他人经营至今。
凤凰县人民法院一审认为，本案的争议焦点有二：一是罗尚芝、李先耀代为行使被告蔡金魁《合伙协议》权利的性质；二是罗尚芝、李先耀是否存在违约行为及《合伙协议》应否解除。争议焦点一：根据凤凰县人民法院作出的（2011）凤民初字第237号《民事调解书》协议第二项内容约定《合伙协议》履行期间蔡金魁享有的权利由被告罗尚芝、李先耀代为行使，本院认为此处代为行使的性质是权利的转让，蔡金魁将其在《合伙协议》中的权利转让给罗尚芝、李先耀后，蔡金魁与罗尚芝、李先耀双方均即时通知了原告肖德华、李金旺，原告肖德华、李金旺明知蔡金魁与罗尚芝、李先耀之间的转让行为而未提出异议，应视为接受该转让行为。据此，肖德华、李金旺与罗尚芝、李先耀成为合伙关系，双方应该遵循《合伙协议》的约定。争议焦点二：根据《合伙协议》第九项的内容约定：接到对方书面通知后，任何一方无故拒不分配利润，另一方可以解除合伙协议。原告肖德华、李金旺称与蔡金魁对账及分配利润至2011年第一季度缺乏证据证明，且蔡金魁予以否认，称双方对账及分配利润截止时间是2010年10月，其余季度没有对账和分配利润。因此，罗尚芝、李先耀于2011年5月16日通知肖德华、李金旺对2010年第四季度及2011年第一季度的经营情况进行对账遭拒后，有权解除合伙协议，但凤凰县人民法院在（2011）凤民初字第348号案件中已判决解除《合伙协议》，故不再重复处理。在本案中，原告肖德华、李金旺提交的证据不足以证实被告蔡金魁、罗尚芝、李先耀具有违约行为，故原告诉请赔偿违约约定损失30万元于法无据，本院不予支持。合伙经营保证金系蔡金魁收取，罗尚芝、李先耀并不占有，应由蔡金魁返还给肖德华、李金旺。据此作出（2012）凤民初字第276号民事判决：一、被告蔡金魁应在本判决生效后10日内返还原告肖德华、李金旺合伙经营保证金30000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。判决后原告与被告蔡金魁均不服，向本院提起上诉。
本院二审查明的事实与凤凰县人民法院一审认定的事实一致。
本院二审认为，本案的争议焦点是：本案中谁构成违约及如何承担违约责任，关于货物损失如何处理。关于争议焦点一。《合伙协议》系双方真实的意思表示，未违反法律规定，合法有效。凤凰县人民法院（2011）凤民初字第237号民事调解书只是约定罗尚芝、李先耀代为行使蔡金魁的合伙权利，且肖德华、李金旺并未同意罗尚芝、李先耀入伙，故蔡金魁依然是本案的合伙人。罗尚芝、李先耀未取得合伙人的身份的情况下收回门面，导致肖德华、李金旺无法继续履行合伙事务，应由蔡金魁承担违约责任。肖德华、李金旺主张30万元违约金的赔偿请求，本院予以支持。关于争议焦点二。肖德华、李金旺诉请原审被告赔偿货物损失属于侵权之诉。因肖德华、李金旺未提供充分的证据证明，该部分货物的具体价值，应承担举证不能的后果。肖德华、李金旺可在收集充分证据后，另行向具体侵权人主张权利。因蔡金魁的违约行为导致肖德华、李金旺无法履行《合伙协议》，故肖德华、李金旺诉请解除《合伙协议》于法有据，本院予以支持。蔡金魁应退还肖德华、李金旺交付的三万元保证金。据此，本院作出（2014）州民一终字第65号民事判决：一、维持凤凰县人民法院（2012）凤民初字第276号民事判决第一项、第二项，即；“一、被告蔡金魁应在本判决生效后10日内返还原告肖德华、李金旺合伙经营保证金30000元；二、驳回原告的其他诉讼请求”；二、解除上诉人肖德华、李金旺与上诉人蔡金魁于2008年8月3日签订的《合伙协议》；三、上诉人蔡金魁在本判决生效后十五日内赔偿上诉人肖德华、李金旺违约金30万元。
本案再审过程中，再审申请人蔡金魁申请再审称：1、原一、二审判决认定的基本事实是缺乏证据证明：①二审判决认定“肖德华、李金旺并未同意罗尚芝、李先耀入伙”没有依据。根据凤凰县人民法院调解协议，我在《合伙协议》中的权利已经转让给罗、李。并且肖德华、李金旺是明知的。我在调解时为解决肖、李的经营问题也通知了他们到现场，只是凤凰县人民法院不同意，他们才没有正式参加协调，事后告知了他们，肖、李二人也同意了。②原一、二审判决认定申请人蔡金魁应退还肖德华、李金旺三万元保证金缺乏证据证明。由于肖德华、李金旺违约拒不付账，拒不分配利润，罗尚芝、李先耀作为合同主体主张解除《合伙协议》，违约方属于肖、李。按照合同约定，申请人无需退还该三万元保证金。2、二审判决适用法律错误。本案应适用《合同法》第五章“合同变更和转让”的相关规定。二审判决适用最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第51条是错误的。3、二审判决结果错误：①二审判决维持一审判决一、二项，而一审判决第二项是“驳回原告其他诉讼请求”。二审判决第三项又加判我赔偿肖德华、李金旺违约金30万元，判决前后矛盾，且无依据。②二审判决第二项解除肖德华、李金旺与申诉人签订的《合伙协议》，系重复判决，超出了上诉请求范围，一审法院在另案中早已判决解除《合伙协议》。
被申请人肖德华、李金旺辩称：二审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决申请人蔡金魁承担30万元违约金及退还3万元押金是正确的，但对答辩人肖德华、李金旺30万元皮鞋货物损失部分没有作出判决是错误的，应由蔡金魁、罗尚芝、李先耀就30万元皮鞋货物损失部分相互承担连带赔偿责任，请再审一并作出判决。
被申请人罗尚芝、李先耀口头辩称：我方根据凤凰县人民法院的另案调解协议和本案的《合伙协议》履行了义务和行使权利，没有违约行为，不应承担本案法律责任。
本院再审认为：本案原一、二审判决在审理程序、处理结果上存在以下错误：
1、审理程序错误。蔡金魁、罗尚芝、李先耀与肖德华、李金旺三方是基于同一事实，同一法律关系而产生的纠纷。罗尚芝起诉肖德华、李金旺案和肖德华、李金旺起诉蔡金魁案在事实认定、处理结果上都是相互关联、互为因果、互相影响的。在审理程序上必须两案合并审理，以避免出现判决后事实认定和处理结果上的矛盾。凤凰县人民法院未将两案合并审理，而是分开审理，作出两个判决，即：（2012）凤民初字第276号案判决（本案）和（2011）凤民初字第348号民事判决，审理程序是错误的。两案判决后当事人均不服提起上诉，本院二审时本应撤销两案判决发回重审，告知一审法院重审时将两案应合并审理，以维护司法裁判的统一性。但二审却又分别审理，作出两个二审判决。即（2014）州民一终字第65号民事判决（本案）和（2014）州民一终字第16号民事判决，也是错误的。现当事人对（2014）州民一终字第65号民事判决不服提请再审，造成本院再审中在认定事实和处理结果上必须以生效的（2014）州民一终字第16号民事判决为依据和标准，丧失了再审的独立性，造成审理程序的混乱和矛盾。
2、错列诉讼主体。在本案中肖德华、李金旺只起诉被告蔡金魁，大祥区人民法院追加罗尚芝、李先耀为第三人。本案移送凤凰县人民法院审理后，凤凰县人民法院未经任何法定程序（当事人申请变更或法院依法变更）而将罗尚芝、李先耀列为被告并作出判决（庭审笔录中列为第三人），是没有依据的。肖德华、李金旺在上诉中也提出一审错列被告，罗尚芝、李先耀是第三人而不是被告。二审对此问题未作出审理仍将罗尚芝、李先耀列为被告并作出判决，是错误的。
3、原一、二审漏判诉讼请求。在本纠纷的两案中，原惠特皮鞋店的货物处理及损失赔偿问题是三方当事人的诉讼争议焦点和主要诉讼请求之一，法院应依法作出判决。在罗尚芝、李先耀诉肖德华、李金旺一案中，罗尚芝诉讼请求第三项提出“依法对惠特皮鞋店的皮鞋予以处理”。凤凰县人民法院作出（2011）凤民初字第348号民事判决第二项：对罗尚芝清点封存的皮鞋由肖德华、李金旺自行处理。但针对该案的二审判决（（2014）州民一终字第16号）则以罗尚芝、李先耀不是《合伙协议》合伙人、其诉讼请求无事实和法律依据为由撤销原判，判决驳回罗尚芝、李先耀的诉讼请求。封存皮鞋问题在该案中未得到处理。在本案中，一审时皮鞋货物的处理也是本案的诉争和请求焦点。肖德华、李金旺诉称皮鞋丢失，要求赔偿货物损失30万元。罗尚芝、李先耀称货物还在，已清点封存，请求退回对方。一审判决（（2014）凤民初字第276号）被告蔡金魁退还肖德华、李金旺保证金三万元，驳回原告其他诉讼请求。对货物未作处理，漏判诉讼请求。二审判决（（2014）州民一终字第65号）认为肖德华、李金旺诉请赔偿货物损失属于侵权之诉，且证据不充分，可在收集充分证据后，另行向具体侵权人主张权利。对货物和损失问题也未在本案中判决处理。再审主审人认为货物（鞋）及货物损失问题是本案的争议和诉请焦点问题，应在本案中判处。当事人就此请求证据充分的，予以支持，证据不充分的判决予以驳回。二审判决以“属侵权之诉，应证据充分后另行向具体侵权人主张权利”而不予判处，理由不能成立，属漏判诉讼请求。这样处理也增加了当事人的诉累，可能造成更多不必要的诉讼和裁判的矛盾。
4、二审判决自相矛盾。本案二审（2014）州民一终字第65号民事判决第一项是：一、维持凤凰县人民法院（2012）凤民初字第276号民事判决第一项、第二项。即“一、被告蔡金魁应在本判决生效后10日内返还原告肖德华、李金旺合伙经营保证金三万元；二、驳回原告其他诉讼请求。”一审判决只有这两项，二审判决第一项等于是全部维持了一审判决。按照一审判决，原告肖德华、李金旺的诉讼请求中除要求返还三万元保证金的请求得到判决支持外，其他诉讼请求，即①解除《合伙协议》；②赔偿违约损失30万元；③赔偿货物损失30万元，是被驳回了的。但二审判决第二项又判处解除《合伙协议》，第三项又判处蔡金魁赔偿肖德华、李金旺违约金30万元。这就自相矛盾了，也使判决无法执行。
综上，本案一、二审判决审理程序违法，处理错误。根据本院审判委员会研究决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2014）州民一终字第65号民事判决及凤凰县人民法院（2012）凤民初字第276号民事判决。
二、本案发回凤凰县人民法院重审。
（本页无正文）
审 判 长 田军
代理审判员 李伟
代理审判员 周伟
二〇一五年七月二日
代理书记员 李茜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。