江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐商终字第00643号
上诉人（原审被告）中扶建设有限责任公司，住所地在北京市海淀区西三环北路72号世纪经贸大厦B座21层。
法定代表人庄清良，该公司董事长。
委托代理人王恒来，北京市元坤律师事务所律师。
委托代理人甄豫峰，北京市元坤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中扶建设有限责任公司徐州分公司，住所地在江苏省徐州市鼓楼区苏堤北路沈场分理处110号。
负责人洪苏闽，该公司经理。
委托代理人王恒来，北京市元坤律师事务所律师。
委托代理人甄豫峰，北京市元坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王思奎，个体工商户。
原审被告徐州利邦房地产开发有限公司，住所地在江苏省丰县宋楼镇敬老院内。
法定代表人聂宾，该公司经理。
原审被告丰县经济技术开发区管委会，住所地在江苏省丰县中阳大道东延伸段。
法定代表人胡炜，该管委会主任。
上诉人中扶建设有限责任公司（以下简称中扶公司）、中扶建设有限责任公司徐州分公司（以下简称中扶公司徐州分公司）因与被上诉人王思奎、原审被告徐州利邦房地产开发有限公司（以下简称利邦公司）、丰县经济技术开发区管委会（以下简称丰县开发区管委会）买卖合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2014）丰宋商初字第0004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月10日公开开庭进行审理。上诉人中扶公司、中扶公司徐州分公司的委托代理人王恒来，被上诉人王思奎到庭参加诉讼，原审被告利邦公司、丰县开发区管委会经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。
王思奎原审诉称：王思奎与中扶公司徐州分公司就其承建的江苏丰县经济开发区栖凤园D座A区工程的松木方料供应达成了建筑用材买卖合同。王思奎依约向中扶公司徐州分公司依次供应松木方料，截至2012年5月22日，货款共计420702元。中扶公司徐州分公司仅支付部分货款，尚欠270702元货款未付。现要求中扶公司徐州分公司支付货款271425元及利息（以271425元为基数，自2012年5月10日起至判决确定的给付之日止，按月利率30‰计算）。中扶公司徐州分公司作为中扶公司的分公司，不具有独立的法人地位，应由中扶公司对该货款承担连带责任。利邦公司、丰县开发区管委会在拖欠中扶公司徐州分公司、中扶公司工程款的范围内承担连带责任。
中扶公司、中扶公司徐州分公司原审答辩称：王思奎的诉讼请求不应得到支持。第一，中扶公司徐州分公司未成立相应的项目部及刻制相应的印章，没有承接相应的工程，也未与王思奎签订买卖合同；第二，中扶公司徐州分公司原负责人刘敬林因涉嫌诈骗已被刑事立案，并被中扶公司撤销其经理职务，本案有可能涉及刑事犯罪，需要侦查机关介入；第三，即使王思奎与中扶公司徐州分公司之间的买卖合同成立，王思奎要求的利息标准也明显过高，应依法予以调整。
利邦公司原审答辩称：利邦公司与王思奎之间不存在货物买卖合同关系，王思奎要求利邦公司承担给付义务无事实和法律依据，应依法驳回其对利邦公司的诉讼请求。
丰县开发区管委会原审答辩称：丰县开发区管委会与王思奎之间不存在任何合同关系，王思奎要求丰县开发区管委会承担一定的责任缺乏充分的事实及法律依据，应予以驳回。
经审理查明：案件审理过程中，王思奎陈述，其本人到工地上询问是否需要木料，工人要找申锦民经理，在申锦民工地的办公室商谈供货事宜。申锦民说他是工程的总经理，但并没有提供相关能够证明其身份的材料。申锦民要求王思奎先送部分货物至施工工地，若符合要求便与王思奎签订合同。2012年1月2日，王思奎向施工工地送货，申锦民于同日向王思奎出具收条一张，内容为：今收到王思奎方木料（5×7）1446根，每根19元。
王思奎主张与中扶公司徐州分公司于2012年3月16日签订了“建筑用材买卖合同”。该合同首部载明甲方为王思奎，乙方为丰县经济开发区栖凤园D座项目部。合同约定的内容为：甲方依约向乙方供应松木方料，由甲方负责将乙方需要的材料运送到工地，价格随行就市。货到工地后每累计达到20万元金额时，乙方给付甲方80%的货款，余款继续累计，如最后一次送货达不到20万元，仍按100%支付，乙方不得以任何理由拖欠货款。王思奎在合同尾部甲方处签名，乙方处加盖“中扶建设有限责任公司徐州分公司栖凤园D座A区项目部”的圆形印章，申锦民在乙方委托代表处签名。
后王思奎陆续供货数次，并提供收料单、收条等证据。其中收料单三张，时间分别为2012年5月11日、15日、22日，三张收料单上收料员处均有闫世祥签名、负责人处有申锦民签名，在收货单位名称处均由王思奎写明“栖凤园D座B区”。收条三张，分别为申锦民于2012年3月20日出具，内容为：今收王思奎4×6方料8件，共计2458根×13.5元=33983元；申锦民于2012年4月18日出具，内容为：今收到王思奎送入工地松木方料13捆4454根，60129元。4月4日送4862根×13.5元=65637元，以上合计125766元；闫世祥、申锦民共同于2012年5月10日出具，内容为：今收到王思奎松栖凤园D座B区工地松木方料（4×6）共计1140根×13.5元=19440元。
原审法院经审理后认为：一、关于承担本案下欠货款给付义务的主体应如何确定的问题。2012年3月16日，王思奎作为甲方与作为乙方的中扶公司徐州分公司栖凤园D座A区项目部签订的建筑用材买卖合同系双方真实意思表示，与法律、行政法规并无相悖之处，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条之规定，买受人应当按照约定的数额支付价款。中扶公司徐州分公司栖凤园D座A区项目部虽然作为乙方与王思奎签订买卖合同，但项目部本身并无独立财产与独立身份，其行为即代表着设立该项目部的中扶公司徐州分公司之行为。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，虽然中扶公司徐州分公司应对其设立的中扶公司徐州分公司栖凤园D座A区项目部与王思奎签订合同的行为负责，但其作为中扶公司的分公司，不具有独立的法人资格，不能承担相应的民事责任，其行为产生的民事责任应由中扶公司承担。因而，中扶公司应承担给付王思奎下欠货款的义务。
虽然中扶公司辩称中扶公司徐州分公司原负责人刘敬林因涉嫌刑事犯罪被立案侦查，因而涉案项目是有人冒用中扶公司名义进行，且该公司于2012年11月19日及2013年4月17日登报声明刘敬林已被公司撤换。但登报的最早时间晚于涉案合同签订时间数月，且中扶公司未能提供充分的证据证明涉案工程系他人冒用其名义进行。因而，对中扶公司的该项抗辩主张，原审法院不予支持。王思奎要求利邦公司、丰县开发区管委会在涉案工程工程款的范围内承担连带责任，因利邦公司、丰县开发区管委会与王思奎之间并不存在合同关系，依据合同相对性原理，王思奎无权向利邦公司、丰县开发区管委会主张合同义务，其要求利邦公司、丰县开发区管委会在涉案工程工程款范围内承担连带责任于法无据，不予支持。
二、关于下欠货款的数额及利息应如何计算的问题。截至2012年5月22日，中扶公司徐州分公司共欠王思奎货款420702元，扣除王思奎于2012年7月份收到的货款150000元，尚欠王思奎货款270702元未付，并非王思奎所称的271425元。涉案建筑用材买卖合同第三条对货款的结算方式作了如下约定：货到工地后累计达到贰拾万元金额时。乙方即付给甲方80%的货款，余款20%继续累计，如最后一次送货达不到累计数量也按100%支付给甲方，乙方不得以任何理由拖欠货款。如不能按约定结清货款，乙方每日按货款总额支付给甲方3%违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案中，涉案建材买卖合同约定了逾期付款违约金的计算方法为每日按货款总额支付给甲方3%违约金，依据该标准计算的违约金明显超过损失的百分之三十。现王思奎要求按照月利率30‰计算逾期付款利息，依据该标准计算的违约金数额亦超过损失的百分之三十。故，原审法院依法将王思奎主张的逾期付款利息的数额调整为损失的百分之三十，即81210.6元（270702×30%）。
王思奎的其他损失请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。
综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中扶建设有限责任公司于判决生效后十日内向王思奎支付下欠货款270702元，并支付逾期付款违约金81210.6元；二、驳回王思奎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5360元（王思奎已预交），由王思奎王思奎负担1360元，中扶建设有限责任公司负担4000（于判决生效后十日内支付给王思奎）。
中扶公司、中扶公司徐州分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、栖凤园D座A区工程并非上诉人承建，上诉人更未设立过所谓“中扶建设徐州分公司栖凤园D座项目部”。上诉人已向一审法院举证该涉案工程的实际承包方系徐州佳信建筑安装工程有限公司，并非上诉人。但一审法院对于这一足以影响案件判决结果的重要事实并未能进行查明，据此作出的判决理应予以纠正。二、上诉人一审提交的《建设施工合同》上的印章与中扶公司工商备案印章存在明显差异且有明确依据证明涉案工程承建方并非上诉人的情况下径行为认定中扶建设徐州分公司系涉案项目的实际承包方，系明显的法律适用错误。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回王思奎的全部诉讼请求，被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。
王思奎二审答辩称：栖凤园安置小区工程施工前，中扶公司的牌子已经立在工地上，当地人都清楚。围墙围起来后，在大门上也有中扶公司的牌子，大门两旁门帘写着“展铁军风采，树中扶形象”。大门上既然有中扶公司的牌子，应该由中扶公司给付货款。并且也签订了合同，盖了公章。至于是不是中扶公司承建的，被上诉人也无法解释。
利邦公司、丰县开发区管委会未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
二审期间，除中扶公司、中扶公司徐州分公司提交以下证据外，其他当事人均未提供新证据。
2011年11月20日利邦公司与佳信工程公司签订的建设施工合同，证明涉案工程的承包方不是中扶公司，从2011年12月2日开始，承建单位是佳信工程公司。
王思奎对该证据质证认为其作为老百姓不知道内部情况。
本院认为，本案系涉建设工程的买卖合同纠纷，实际施工人的身份并不必然影响到本案诉争合同相对人的确定。因与本案实体处理结果无涉，故本院对该份证据不予确认。
本院认为：本案系涉建设工程的买卖合同纠纷，王思奎主张其与中扶公司徐州分公司之间存在买卖合同关系并要求支付货款，就应举证证明其与中扶公司徐州分公司确实存在买卖合同法律关系的事实。根据王思奎举证的本案所涉“建筑用材买卖合同”的内容及其陈述该合同的签订过程，系申锦民作为需方的委托代理人签订，故王思奎欲让中扶公司徐州分公司和中扶公司承担付款责任，必须举证证明申锦民的行为满足以下任一条件：第一、申锦民与王思奎签订买卖合同系履行职务行为，即申锦民是中扶公司徐州分公司或中扶公司的工作人员；第二、若非职务行为，须得到中扶公司徐州分公司或中扶公司的授权或追认；第三、若上述两个条件均不满足，王思奎须证明申锦民签订买卖合同的行为符合表见代理的构成要件。
一、关于申锦民签订诉争买卖合同的行为是否系履行职务行为或者得到中扶公司徐州分公司及中扶公司授权或追认的问题。所谓职务行为，是基于一定基础关系而在法人或其他组织中承担一定职责的人，按照一定权限从事本职工作或单位委派的工作的行为。首先，虽然王思奎陈述在签订合同时，申锦民陈述其是中扶公司徐州分公司栖凤园D座A区经理，但王思奎既没有提交证据证明申锦民是中扶公司徐州分公司或中扶公司的工作人员，也没有提交中扶公司徐州分公司或中扶公司出具给申锦民的授权委托书；其次，中扶公司徐州分公司及中扶公司在本案诉讼过程中既不认可申锦民是其工作人员，同时也不认可申锦民签订的诉争买卖合同。因此，根据王思奎在本案诉讼过程中的举证，既不能认定申锦民签订买卖合同的行为系代表中扶公司徐州分公司或中扶公司履行职务行为或有权代理行为，也不能得出中扶公司徐州分公司或中扶公司已对申锦民签订买卖合同的行为予以追认的结论。
二、关于申锦民签订诉争买卖合同的行为是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九规定，行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止以后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理不仅要求代理人的行为具有客观表象，即签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；而且还强调相对人主观上善意无过失的合理注意义务。本案中，诉争合买卖合同中需方载明的是“丰县经济开发区栖凤园D座项目部”，并非中扶公司徐州分公司或中扶公司；虽然王思奎认为在施工工地上有中扶公司的牌子，且合同尾部加盖“中扶建设有限责任公司徐州分公司栖凤园D座A区项目部”的印章，但是项目部印章不是法定的需要向公安机关登记备案的印章。实际操作中，私刻项目部印章的情况又是普遍存在的，因此在涉案买卖合同上加盖项目部印章、施工工地上是否立有施工单位的牌子，并不能必然免除出卖方的合理注意义务。而王思奎并未审慎审查申锦民的身份及有无代理权，轻信申锦民的单方陈述，更何况，在合同履行过程中，无论是王思奎出具的收料单还是申锦民出具的收据上，均注明是“栖凤园D座B区”，而非项目部印章中的“栖凤园D座A区”，此时，王思奎更应及时审查申锦民的身份，要求中扶公司徐州分公司或中扶公司予以确认或追认。综上，既不能认定在客观上形成申锦民具有代理权的客观表象，王思奎也未尽到注意义务，主观上不具有善意无过失。故申锦民签订买卖合同的行为不能构成表见代理。
关于本案诉争买卖合同项下的木料是否用于涉案工程的问题。因本案系涉建设工程的商事交易纠纷，在双方对交易主体身份产生分歧的情况下，确定合同义务主体应从买卖行为发生时的合意、区别行为人行为性质判别合同相对人、识别权利表象以及行为人有无理由相信等方面予以认定，进而确定各方当事人的权利和义务，而不能仅以实际施工人来确定本案诉争买卖合同项下义务主体。
综上所述，王思奎要求中扶公司徐州分公司、中扶公司承担给付货款的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省丰县人民法院（2014）丰宋商初字第0004号民事判决第二项即“驳回原告王思奎的其他诉讼请求”；
二、撤销江苏省丰县人民法院（2014）丰宋商初字第0004号民事判决第一项即“被告中扶建设有限责任公司于判决生效后十日内向原告王思奎支付下欠货款270702元，并支付逾期付款违约金81210.6元”和案件受理费部分；
三、驳回王思奎对中扶建设有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费5360元，由王思奎负担；二审案件受理费5360元（中扶建设有限责任公司已缴纳），由王思奎负担（于本判决生效之日起二十日内支付给中扶建设有限责任公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志名
代理审判员 单德水
代理审判员 徐海青
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 蒋慧娟