江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）赣中刑二终字第203号
原公诉机关江西省赣州市南康区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张居贵，男，1978年4月20日出生于赣州市南康区，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年5月30日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。
上诉人（原审被告人）刘家平，男，1969年11月12日出生于赣州市南康区，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年6月13日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。
辩护人刘海平、廖海平，江西金蓉律师事务所律师。
江西省赣州市南康区人民法院审理南康区人民检察院指控原审被告人张居贵、刘家平犯合同诈骗罪一案，于2015年8月17日作出（2015）康刑初字第9号刑事判决。原审被告人张居贵、刘家平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2010年1月初，被告人张居贵、刘家平以在云南西双版纳联系到一批廉价杉木为由，邀请被害人张某友一起合伙经营木头生意，张某友答应后，三人签订了合伙协议。协议约定了合伙经营期间、合伙方式、分工等内容。双方还约定合伙经营期间，由张居贵、刘家平在云南西双版纳购买木材，张某友在南康负责收货和出售木材。自2010年1月18日至4月20日期间，被告人张居贵、刘家平通过伪造杉木买卖合同、收据等方式，要求张某友陆陆续续支付购买木材定金及货款给其二人共计66万元（其中2010年1月支付22万元，2010年2月支付16万元，2010年3月支付20万元，2010年4月支付8万元）。张居贵、刘家平收到该款后，只用少部分的款项用于购买杉木，其余均被二人挪作他用。两被告人在云南做木材生意期间，于2010年2、3月向张某生购买木材支付了木材款53525元，于同年1月向刀家华购买木材支付了定金65000元，于同年1、2月向李某祥购买木材支付了木材款65000元，于同年4、5月向邵某购买木材支付了木材款20000元。2010年6月，两被告人将木材运往南康，为此支付木材运费、杂费、护路联防费共计82812.6元（15183.1元＋15183.1元＋44000元＋8400元＋23.2元＋23，2元）。杉木运到南康后，由张某友负责销售。销售后所得木材款185550元，扣除张某友在南康支付的有关费用，剩余木材款131095元，该款已在张某友处。
2011年6月，被害人张某友向南康区公安局报案。张居贵于2014年5月27日被长沙铁路公安处株洲车站派出所民警抓获，刘家平于2014年5月22日被云南省景洪市公安局南路派出所民警抓获。
原审认定上述事实的证据有：被害人张某友的陈述，证人张某生、刀某华、李某祥、勐某明、邵某的证言，银行汇款回单、交易回单、收据、合伙协议、杉木销售合同、收货结算单、货票、运输合同、收条、欠条、云南省行政事业性收费通用收款收据，辨认笔录、抓获情况说明材料，被告人张居贵、刘家平在侦查阶段及一审庭审时的供述等。
原审法院认为，张居贵、刘家平以非法占有为目的，共同伪造合同及收据之后，部分履行合同，虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。关于两被告人的诈骗金额，应以其实际骗取的金额为准。两被告在云南做木材生意期间，其实际已支付木材款、定金、运费等相关费用28.63376万元（53525元＋65000元＋65000元＋20000元＋82812.6元=28.63376万元），该款两被告人未实际获得，应从诈骗总额66万元中予以扣除，不宜计入诈骗金额，故本院认定两被告人实际诈骗被害人金额为37.36624万元。两被告人诈骗数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。两被告人在归案后认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失，应当责令退赔。被告人张居贵辩解称公诉机关指控的66万元事实中包括了其与张某友间的个人债务16万元，未提交证据证明，不予采纳。被告人刘家平辩解称其在云南做生意期间支付5万多元有关费用，证据不足，不予采纳。两被告人诈骗数额巨大，社会危害性大，未退赔被害人损失，不宜对被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（一）、（二）（三）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人张居贵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元；二、被告人刘家平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元；三、责令被告人张居贵、刘家平退赔被害人损失37.36624万元。
张居贵上诉提出：1、张某友分别于2010年1月支付22万元，2010年3月支付20万元，2010年4月支付8万元，以上共计支付给他50万元是居于双方的信任关系支付给他的，不是合同诈骗。2、2010年2月张某友支付给他16万元是他借张某友的，不是合同诈骗。3、张某友所得木材款131095元应在诈骗总数额中扣除。4、他与刘家平在云南的车费、住宿费、吃请开支费用应在诈骗总数额中扣除。5、2010年10月他在多次催促刘家平回南康未果的情况下，带着假合同到张某友家道歉，并与张某友结算，写了一张包含16万元在内的欠条58万元，后来由于经营不善又迷恋赌博对外欠债120多万元，才在外躲债的。一审量刑过重，请求二审从轻处罚。
刘家平上诉提出：1、张某友所得木材款131095元应在诈骗总数额中扣除。2、张居贵向张某友个人借款16万元，法庭上张居贵提交了张某友收取其利息的收条。因此，该16万元应该在诈骗总数额中扣除。3、应该查清张居贵的银行账号流水，以分清责任。请求二审改判他有期徒刑一年并适用缓刑，退赔被害人张某友损失人民币82567.4元。
刘家平的辩护人提出的辩护意见除了同刘家平的上诉意见相同外，还提出刘家平在云南开支的5万元生活费用应该在诈骗总数中扣除，建议改判刘家平有期徒刑一年并适用缓刑。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的相关证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，经一审庭审质证，足以认定，本院予以确认。
针对张居贵、刘家平及其辩护人提出的上诉和辩护意见分析评判如下：
一、关于张某友支付给张居贵和刘家平的66万元是张某友自愿给付还是合同诈骗的问题。
经查，2010年1月初，张居贵、刘家平以在云南西双版纳联系到一批廉价杉木为由，邀请被害人张某友一起合伙经营木头生意，并签订了合伙协议。自2010年1月18日至4月20日期间，张居贵、刘家平通过伪造杉木买卖合同、收据等方式，要求张某友陆陆续续支付购买木材定金及货款给其二人共计66万元，张居贵、刘家平收到该款后，只用少部分的款项用于购买杉木，其余均被挪作他用。张某友之所以会付款给二上诉人，是居于张居贵、刘家平伪造的假合同让他信以为真，才会多次付款给二上诉人的。张居贵、刘家平主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、伪造合同及收据，部分履行合同的方法，骗取他人钱财，数额巨大，张居贵、刘家平的行为均已构成合同诈骗罪。
二、关于被害人张某友得到的131095元卖木材款是否应在诈骗总数额中扣除的问题。
经查，原审在认定张居贵、刘家平的诈骗数额时已经将二人为购买该木材的费用28.63376万元在诈骗总数中扣除，张某友得到的131095元仅是挽回部分损失而已，并非是所得利润，张居贵、刘家平及其辩护人提出该131095元应在诈骗总数额扣除的意见不予采纳。
三、张某友支付给张居贵、刘家平的66万元中是否存在张居贵个人向张某友借款16万元的问题。
经查，本案并没有证据证明张居贵单独向张某友借款16万元包含在张某友支付给张居贵、刘家平的66万元中，张居贵也没有向法庭提供这方面的证据。张居贵、刘家平及其辩护人提出应在诈骗总数额中扣除张居贵个人向张某友借款16万元不予采纳。
四、关于刘家平的辩护人提出刘家平在云南期间，支出的5万元生活费用是否应在诈骗总数中扣除的问题。
经查，张某友与张居贵、刘家平在侦查阶段均供述在签订合作协议时三人就口头约定，张居贵、刘家平在云南的费用自理，因此刘家平的辩护人就此问题提出的辩护意见不予采纳。
五、关于刘家平应否对诈骗总数额负责的问题。
经查，张某友与张居贵、刘家平签订合作协议，并约定张居贵负责保管资金，刘家平负责监管资金。而张居贵、刘家平为了骗取张某友的钱，一起通过伪造杉木买卖合同、收据等方式，骗取张某友不断汇款到张居贵账上。虽然张某友被骗的钱到底是张居贵一人使用还是张居贵、刘家平一起使用，张居贵、刘家平的供述不一致，无论刘家平是否和张居贵一起使用，只是对骗来赃款的分配使用问题，并不影响其对犯罪总数额共同负责。刘家平及其辩护人就此问题提出的上诉和辩护意见与法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人张居贵、刘家平以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。我国刑法规定合同诈骗数额巨大的处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审鉴于张居贵、刘家平归案后认罪态度较好，酌情对其从轻处罚，以合同诈骗罪对二上诉人所处刑罚属罪责刑相当。张居贵、刘家平上诉提出再从轻处罚，对其判处有期徒刑一年并适用缓刑的意见与法律规定不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一五年十月十三日
代理书记员 钟德武