浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终4631号
上诉人（原审原告）：浙江上虞农村商业银行股份有限公司百官支行，住所地绍兴市上虞区百官街道解放街203号。
主要负责人：王超，系支行行长。
委托诉讼代理人：王键，浙江五洋联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上虞市远大路桥工程建设有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道星三村。
法定代表人：何孝弟，系执行董事。
被上诉人（原审被告）：任文香，女，1969年8月28日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
被上诉人（原审被告）：章正欢，男，1970年4月1日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
被上诉人（原审被告）：何孝弟，男，1968年7月23日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
被上诉人（原审被告）：赵娟兰，女，1969年10月19日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
上诉人浙江上虞农村商业银行股份有限公司百官支行（以下简称农商行百官支行）因与被上诉人上虞市远大路桥工程建设有限公司（以下简称远大公司）、任文香、章正欢、何孝弟、赵娟兰金融借款合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初3441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年3月8日公开开庭进行了审理。上诉人农商行百官支行的委托诉讼代理人王键到庭参加诉讼；被上诉人远大公司、任文香、章正欢、何孝弟、赵娟兰经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
农商行百官支行上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为任文香、章正欢、何孝弟、赵娟兰对远大公司债务承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一方面，一审法院认为农商行百官支行未向任文香、章正欢、何孝弟、赵娟兰要求承担保证责任的事实错误。农商行百官支行于2015年5月15日向一审法院提出实现担保物权申请，要求对保证人任文香、章正欢提供的抵押物采取变卖、拍卖等方式作价，最后以64万元抵偿给农商行百官支行。农商行百官支行在担保期间内向保证人任文香、章正欢主张了权利，并将民事裁定书、执行裁定书提交给一审法院，该院也对实现担保物权的事实予以查明认可，对两份裁定书予以确认。然在判决中却认为农商行百官支行未提供证据证明已向四位保证人主张过权利，显与其查明的事实不符。另一方面，一审法院适用法律错误。最高人民法院在《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》中指出，“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”根据该批复，在共同保证人与债权人的外部法律关系中，共同保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，每一共同保证人都负有承担全部保证责任的义务，因此债权人在保证期间内向任一保证人主张权利都意味着其向其他承担连带保证责任的共同保证人主张了权利。故农商行百官支行向保证人任文香、章正欢主张了权利，应视为对其他共同保证人主张了权利，应当适用《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条第一款，判令四保证人承担连带保证责任。
远大公司、任文香、章正欢、何孝弟、赵娟兰均未提交答辩状，也均未到庭作出口头答辩。
农商行百官支行于2017年5月2日向一审法院起诉请求：1.判令远大公司支付利息、复息198192.05元（算至2017年4月10日，2017年4月11日起至实际付清日止按合同约定支付）；2.判令远大公司支付实现债权费用律师代理费2500元；3.判令任文香、章正欢、何孝弟、赵娟兰对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由远大公司、任文香、章正欢、何孝弟、赵娟兰承担。一审诉讼过程中，农商行百官支行明确第一项诉请为：判令远大公司支付利息、复息198192.05元（算至2017年4月10日，自2017年4月11日起至实际付清日止的复利以155912.5元为基数按月利率11.25‰计算）。
一审法院认定事实：2012年12月26日，何孝弟、赵娟兰向浙江上虞农村合作银行百官支行（以下简称合作银行百官支行）出具保证函一份，同意为该行向远大公司在2012年12月26日至2013年12月25日期间内最高融资限额人民币170万元的所有融资债权提供最高额连带责任保证。2013年8月12日，章正欢、任文香向合作银行百官支行出具保证函一份，同意为该行向远大公司在2013年8月12日至2015年8月11日期间内最高融资限额人民币70万元的所有融资债权提供最高额连带责任保证。上述两份保证函均明确：保证期间根据各笔融资分别确定，即各笔融资的保证期间自该笔融资债务清偿期限届满之日起二年；保证范围包括但不限于所有融资债权、利息、费用、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，实现债权的费用包括律师代理费等合理费用。
2013年8月12日，合作银行百官支行（贷款人）与远大公司（借款人）、任文香、章正欢（抵押人）签订《流动资金最高额抵押借款合同》（合同号：8921120130012421）一份，合同约定：合作银行百官支行同意自2013年8月12日至2015年8月11日期间内向远大公司发放贷款，最高贷款限额为人民币70万元，借款利率和期限以当笔借款借据为准；还款方式为按月付息，每月20日为结息日，次日为付息日，逾期付息视为违约，本金至借款期限届满时一次性归还，利随本清；如借款人未按期归还借款本金，从逾期之日起按借款合同所约定的利率加收50%的罚息利率计收罚息，未按期偿付借款利息，按罚息利率计收复息；并约定本合同所发生的抵押登记费、保管费、诉讼费用及律师代理费等实现债权的一切合理费用，均由借款人承担。同时，合同中约定任文香、章正欢自愿以抵押财产清单所列财产作为抵押财产，为贷款人在该合同项下发生的所有债权提供抵押担保，抵押担保范围为本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金、保管抵押财产的费用和实现债权的费用等。该合同签订后，各方依法向登记机构办理了抵押登记。
2013年8月13日，合作银行百官支行依约向远大公司发放了70万元借款，借款期限为2013年8月13日至2014年8月11日，借款月利率为7.5‰。借款期限届满后，远大公司仅于2014年9月10日向合作银行百官支行归还了借款本金10万元。后农商行百官支行于2015年5月15日向该院提出实现担保物权的申请，该院于2015年6月9日裁定准许对任文香、章正欢提供的抵押财产采取拍卖、变卖等方式依法变价，该抵押财产因经二次公开拍卖未能成交，最后以作价64万元抵偿债务，农商行百官支行将该抵押财产用于抵扣远大公司所欠本息。截至2017年4月10日，远大公司尚欠农商行百官支行借款利息（含罚息）155912.50元、复利42279.55元。
2017年4月10日，农商行百官支行为本案诉讼，与浙江五洋联合律师事务所签订《委托代理合同》一份，并已实际支付律师代理费2500元。
该院另查明，合作银行百官支行于2014年12月25日变更登记为农商行百官支行。
一审法院认为，本案所涉的《流动资金最高额抵押借款合同》、《保证函》均系各方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应认定合法有效。远大公司应当按照约定的期限返还借款本金及支付借款利息。远大公司未能按约还本付息显属违约。农商行百官支行在将受偿的抵押财产用于抵扣远大公司所欠本息64万元后，要求其支付剩余的相应利息（含罚息、复息）、律师代理费，符合法律规定，该院予以支持。根据两份保证函的内容，任文香、章正欢、何孝弟、赵娟兰作为连带责任保证人，其对涉诉借款承担保证责任的期间为自2014年8月11日起二年内。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，农商行百官支行未能举证证明曾向涉诉借款的四位保证人主张过权利，故对农商行百官支行要求任文香、章正欢、何孝弟、赵娟兰对远大公司的债务承担连带清偿责任的诉请，该院不予支持。远大公司、任文香、章正欢、何孝弟、赵娟兰经合法传唤，无正当理由拒不到庭，可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、远大公司应于该判决生效之日起五日内支付农商行百官支行借款利息、复息198192.05元，律师代理费2500元，合计人民币200692.05元，并支付以155912.50元为基数自2017年4月11日起至实际付清日止按月利率11.25‰计算的复利；二、驳回农商行百官支行的其他诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4310元，由远大公司负担。
本院二审中，上诉人农商行百官支行和被上诉人远大公司、任文香、章正欢、何孝弟、赵娟兰均未提交新的证据。
本院经审理，对一审法院认定的本案事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：任文香、章正欢、何孝弟、赵娟兰依法是否应当对远大公司向农商行百官支行所负债务承担连带保证责任。进一步而言，即对于具有抵押人、保证人双重身份的任文香、章正欢，农商行百官支行向其主张实现抵押权，是否可以视为同时向其提出了承担保证责任的主张。
保证与抵押是《中华人民共和国担保法》规定的二种不同的担保方式，各具特性，相应的担保人依法承担不同的法律责任。该法第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”而《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”其中关于“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”之规定，并没有区分抵押人、保证人分属不同主体或同一主体兼具二者身份的情形，结合《中华人民共和国担保法》第二十六条规定显见，债权人实现抵押权或要求保证人承担保证责任，无论属于上述何种情形，都应当分别主张，向相应的担保人作出明确的意思表示。《最高人民法院对〈关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示〉的答复》则明确，“向保证人主张权利”、“向保证人主张债权”，其主张权利的方式可以包括“提起诉讼”和“送达清收债权通知书”等。而“提起诉讼”或“送达清收债权通知书”都应当也必然具有明确且特定的主张。本案中，农商行百官支行于2015年5月15日向原审法院申请实现担保物权，该主张明确且特定，即要求任文香、章正欢承担抵押担保责任，但并未包含有要求任文香、章正欢承担保证责任的意思表示，故其认为主张实现抵押权的行为也即是要求兼具保证人身份的任文香、章正欢承担保证责任，与法律规定不符，本院不予采信。农商行百官支行现未能提供在保证期间向任文香、章正欢主张保证权利的证据，任文香、章正欢依法已免除保证责任，其相应诉请本院不予支持。基于上述阐述，农商行百官支行要求何孝弟、赵娟兰承担连带保证责任的诉请，亦缺乏事实和法律依据，本院同样不予支持。
综上，农商行百官支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4310元，由上诉人浙江上虞农村商业银行股份有限公司百官支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 周剑敏
审判员 孙世光
审判员 张 帆
二〇一八年三月十五日
书记员 高怡唯