辽宁省辽河中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）辽河中刑二终字第3号
原公诉机关辽宁省辽河人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某。
辩护人薛建云，辽宁向海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高某。
辩护人文非，辽宁辽河律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）程某。
辩护人韩树伟，辽宁泰来律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某。
辩护人高凤荣，辽宁盛达律师事务所律师。
原审被告人曹某。
原审被告人张某、高某、程某、周某、曹某盗窃一案，辽河人民法院于2015年3月26日作出（2015）辽河基刑初字第12号刑事判决。宣判后，原审被告人张某、高某、程某、周某在上诉期间内，不服原审判决提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院辽河分院指派检察员陈涛、鲁鹏出庭履行职务。上诉人张某及其辩护人薛建云，上诉人高某及其辩护人文非，上诉人程某及其辩护人韩树伟，上诉人周某及其辩护人高凤云到庭参加诉讼。现已审理完毕。
原审法院审理查明，原审被告人张某、程某、周某、曹某均系长城钻探工程有限公司钻井一公司32458钻井队工人，张某系大班司机、程某系柴油机司机、周某和曹某均系发电工。在2014年11月10日至11月19日间，张某因伤公休，程某与周某同班，与曹某每日间隔12小时倒班上岗，即程某和周某在每日0时至12时上岗，曹某在同日12时至24时上岗。
同年11月初，原审被告人张某与原审被告人高某预谋，由张某盗窃单位柴油卖给高某。高某在其租用的位于盘锦市兴隆台区翰新花园小区56号楼21号车库内，准备了5个200升的圆柱形铁皮桶，用以临时储存盗窃的柴油，并准备了手推泵、电泵等工具以便张某倒油使用。高某将小区门禁卡及车库钥匙交给张某，让张某将铁皮桶装满后通知其运出。
同年11月10日至11月19日间，张某多次利用程某、周某和曹某上岗值班之机，驾驶辽LE01**号长城牌哈弗吉普车携带塑料箱、塑料桶等作案工具，伙同程某、周某或曹某从井场柴油净化器内盗窃柴油，每次盗窃后即将所盗柴油运至被告人高某租用车库内，倒入铁皮桶内（为方便认定，以下均以该铁桶为盗窃柴油数量单位）。铁皮桶全部装满后，高某即将柴油抽到吉J20C**号江铃牌货车的油槽内，将柴油运至辽宁省盘山县坝墙子镇八里村庞某家，将油卸至其放置在庞某家后院的储油罐内。在上述期间，张某分别伙同程某、周某和曹某盗窃柴油35桶，计4.9吨。高某分五次将盗窃后放置在车库内的29桶柴油转移至庞某家储油罐内。其中：
第一次原审被告人高某转移柴油5桶。原审被告人张某在被告人曹某值班时，伙同其盗窃柴油2桶有余，并给其200元；在原审被告人程某、周某值班时，伙同二被告人盗窃柴油近3桶，并给原审被告人程某、周某每人200元。此次后，原审被告人高某在车库内多放置一个相同体积的铁皮桶，车库内铁皮桶计6个。
第二次原审被告人高某转移柴油6桶。原审被告人张某在原审被告人曹某值班时，伙同其盗窃柴油3桶，并给其200元；在原审被告人程某、周某值班时，伙同二被告人盗窃柴油3桶，并给程某、周某每人200元。被告人高某在此次转移后，给张某11000元。
第三次原审被告人高某转移柴油6桶。张某在曹某值班时，伙同其盗窃柴油3桶；在原审被告人程某、周某值班时，伙同二被告人盗窃柴油3桶，给程某200元，给周某300元。
第四次原审被告人高某转移柴油6桶。系原审被告人张某在原审被告人程某、周某值班时，伙同二被告人分二次盗窃所得，每次盗窃3桶，每次给程某、周某每人200元。高某在此次转移后，给张某12000元。
第五次原审被告人高某转移柴油6桶。系原审被告人张某在原审被告人程某、周某值班时，伙同二人分二次盗窃所得，每次盗窃3桶，第一次盗窃给程某、周某每人200元。第二次盗窃时间为2014年11月19日2时许，张某将盗窃的3桶柴油倒入车库油桶内后，打电话告知高某油桶已满让其转移，高某随即将柴油抽到其货车油槽内运往庞某家。
同日4时许，原审被告人张某又前往井站，伙同程某、周某盗窃柴油6桶，张某将所盗柴油倒入车库油桶内。
综上，原审被告人张某与原审被告人高某参与盗窃11次，盗窃柴油35桶，计4.9吨，价值34349元；原审被告人程某、周某参与盗窃8次，盗窃柴油27桶，约3.8吨，价值26000余元；原审被告人曹某参与盗窃3次，盗窃柴油8桶，约1.1吨，价值7700余元。张某获20100元，程某获1200元，周某获1300元，曹某获400元。案发后，柴油4.9吨被公安机关依法扣押并返还丢失单位。程某、曹某违法所得被依法收缴，周某上缴全部违法所得。塑料壶18个、手推泵1台、电泵1台、软管4根、铁槽子1个、油桶2个、中型塑料桶3个、铁桶6个被公安机关扣押并随案移送，现存放于辽宁省辽河公安局涉案财物管理中心。
原审法院认定的上述事实，有下列证据予以认定：
1、案件来源、到案经过证实，案发情况及被告人张某、高某、程某、周某、曹某到案的经过。
2、证人庞某的证言证实，与高某是朋友关系，自己家后院的油罐是高明光的。
3、证人陆某（系长城钻探工程有限公司钻井一公司32458钻井队副队长）的证言证实，2014年11月17日凌晨，在井场柴油罐附近看见被告人张某正往车里放柴油，被告人程某和周某在帮忙，11月19日凌晨，巡检时又看见张某放柴油，程某和周某帮忙。
4、证人刘某（系被告人高某之侄）的证言证实，被告人高某系自己的姑父，2014年11月间的一天上午，高某让自己将其江铃牌货车开到坝墙子镇八里村庞某家，用电泵把车后厢槽子里的油抽到铁罐里。
5、证人张某某（系长城钻探工程有限公司钻井一公司32458钻井队队长）、孙某某（系长城钻探工程有限公司钻井一公司32458钻井队指导员）的证言证实，被告人张某因工受伤，从2014年11月3日起休息养伤，井上柴油罐出口有个滤芯器，滤芯器上的锁是用来锁放油阀门的，钥匙由队长保管。
6、辨认笔录证实，被告人张某对存放柴油的车库进行辨认后予以确认。
7、起赃笔录，搜查笔录，物证照片，辽宁省辽河公安局扣押物品、文件清单，返还物品、文件清单，随案移送物品、文件清单，称重单，长城钻探工程有限公司钻井一公司保卫科出具的证明证实，案发后，柴油4.9吨被公安机关依法扣押并返还丢失单位；程某、曹某违法所得被依法收缴并随案移送；塑料壶18个、手推泵1台、电泵1台、软管4根、铁槽子1个、油桶2个、中型塑料桶3个、铁桶6个被公安机关扣押并随案移送，现存放于辽宁省辽河公安局涉案财物管理中心。
8、长城钻探工程有限公司钻井一公司人事科出具的证明、岗位工作说明书证实，被告人张某、程某、周某、曹某身份及岗位职责。
9、长城钻探工程有限公司钻井一公司32458钻井队出具的班前会记录证实，2014年10月至11月间，被告人程某、周某、曹某值班情况。
10、中国石油集团长城钻探工程公司物资公司辽河仓储站出具的32458队2014年10月至11月间柴油领用情况及油品出库单证实，长城钻探工程有限公司钻井一公司32458钻井队于2014年10月至11月间领用柴油情况及柴油价格。
11、辽宁省辽河公安司法鉴定中心刑事技术检验报告证实，辽宁省辽河公安局刑警支队专案一大队送检的六个圆柱形铁皮桶容积均接近0.2立方米，即200升。
12、辽宁省辽中县人民法院（2005）辽刑初字第182号刑事判决书证实，被告人高某因犯交通肇事罪于2005年9月23日被辽宁省辽中县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。
13、常住人口详细信息证实，原审被告人张某、高某、程某、周某、曹某的自然情况。
14、原审被告人张某、高某、程某、周某、曹某供述供认了所查明的事实。
原审法院经过公开开庭审理，根据被告人具体的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度，认定原审被告人张某、高某、程某、周某、曹某均以构成盗窃罪。系共同犯罪。被告人张某、高某、程某、周某、曹某多次盗窃，对五被告人酌情从重处罚；在共同犯罪中，张某起主要作用，系主犯，高某、程某、周某、曹某起次要作用，系从犯。五被告人到案后，如实供述自己的罪行，积极缴纳罚金，所盗柴油已被扣押并返还丢失单位，被告人程某、周某、曹某上缴全部违法所得，对被告人张某可从轻处罚，对被告人高某、程某、周某、曹某应从轻处罚。司法行政机关经过社会调查，认为被告人曹某符合社区矫正条件，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款的规定，判决如下：一、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元（已缴纳）；被告人高某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元（已缴纳）；被告人程某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万五千元（已缴纳五千元）；被告人周某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万五千元（已缴纳）；被告人曹某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元（已缴纳）。二、扣押在公安机关的塑料壶十八个、手推泵一台、电泵一台、软管四根、铁槽子一个、油桶二个、中型塑料桶三个、铁桶六个，依法没收；扣押在案的被告人程某违法所得一千二百元、被告人周某违法所得一千三百元、被告人曹某违法所得四百元，上缴国库。
上诉人张某的上诉理由为：1.上诉人张某系初犯，无前科，归案后，如实供述，当庭认罪。2.上诉人主观恶性和社会危害性相对要小一些。3.张某是家中唯一经济支柱，现家人陷入生活窘境，希望二审法院撤销原判，从轻处罚，对张某适用缓刑。
上诉人张某的辩护人的辩护意见为：1、上诉人主观恶性小。为单位购买物资、家庭生活贫困、负担重、压力大。上诉人没有上报工伤，自己垫付了医疗费用。2、上诉人的行为社会危害较小，没有造成严重的后果。3、上诉人如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节。4、上诉人张某认悔罪态度好，全额缴纳罚金。5、上诉人平时表现良好，无前科劣迹，易于教育改造。6、张某符合宣告缓刑的条件，辩护人建议法庭对张某宣判缓刑。
上诉人高某及其辩护人的上诉意见为：1.高某从未直接实施窃油行为，作用相对较小，情节不严重。2.上诉人高某在最后一次将油转移到庞荣彪家卸油时被当场抓获，应属犯罪未遂，一审法院在量刑时对此部分没有考量。二审法院对此应重新考量。3.张某与高某预谋犯罪部分事实不清，证据不充分，高某的行为更贴近于掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。4.上诉人高某到案后，如实供述，缴纳全部罚金，配合公安将所盗柴油全部返还丢失单位，且从主犯处购买柴油价格接近市场价格。希望二审法院撤销一审判决，从轻处罚，适用缓刑。
上诉人程某的上诉理由为：1.张某是程某的直接领导，张某提出犯意，程某不便拒绝，主观恶意不明显。2.每次盗窃，张某都给程某200元，虽然程某愿意接受这笔钱，但都是张某主动给的，程某没有索要。3.程某系初犯，在共同犯罪中是从犯，没有前科劣迹，具有诸多减轻、从轻处罚的情节。综上，恳请二审法院撤销一审判决，从轻处罚，适用缓刑。
上诉人程某的辩护人的辩护意见：1、一审后进行了社区调查矫正，上诉人符合判处缓刑的条件；2、油田的单位出具了情况说明，肯定了被告人的工作成绩，对于每个被告人的家庭困境进行了调查，对几名被告人表示谅解。3、被告人的实际家庭状况比较特殊，请法庭量刑时予以参考。
上诉人周某的上诉理由为：1.上诉人周某受直接领导张某的拉拢才参加犯罪的；周某只参与部分犯罪，销赃、和分赃都是张某决定的，周某在整个犯罪中仅仅得到1300元，在共同犯罪中作用很轻。2.被盗柴油均以返还被盗单位，并且认罪态度好，有悔罪表现，并在一审期间主动缴纳罚金，原判量刑过重，希望二审改判，从轻处罚，适用缓刑。
上诉人周某的辩护人的辩护意见：周某系从犯、返赃、缴纳罚金、认罪态度好、主观恶性小，具有从轻、减轻的量刑情节。希望二审法院充分考虑周某具有的从轻、减轻情节，根据周某的身体情况对周某判处缓刑。
辽宁省人民检察院辽河分院出庭意见：1.本案事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法。2.原审判决依据上诉人及原审被告人犯罪事实，准确区分主从犯的同时，查明相关的量刑事实，并考虑公诉机关量刑建议裁判刑罚，量刑没有超出法律规定的量刑幅度。3.对上诉人处轻缓处刑，也不超越法律规定。综上，建议法庭结合上诉人的罪行、情节，酌情裁判。
经审理查明，辽河人民法院（2015）辽河基刑初字第12号刑事判决认定事实的证据，均经一审法院当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，本院审理查明的事实与一审基本一致。
关于上诉人高某的辩护人提出高某只是购买柴油，不是盗窃柴油，应属掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见。经查，高某与张某在犯罪预备阶段通谋，由张某从井站盗取柴油卖给高明光，之后，张某与其他同案犯分别结伙采取秘密手段，多次盗窃柴油，并由张某按与高某事前约定的方式，将柴油交给高某。另，二审庭审中，上诉人高某对原审判决认定的相关犯罪事实部分，予以认可。故高某此项上诉理由，无事实及法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人张某、高某、程某、周某、原审被告人曹某以非法占有为目的，分别结伙采取秘密手段盗窃柴油，数额较大，其行为侵犯了公共财产所有权，均已构成盗窃罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人张某起主要作用，系主犯，上诉人高某、程某、周某、原审被告人曹某起次要作用，系从犯。关于上诉人高某提出在最后一次将油转移到庞某家卸油时被当场抓获，应属犯罪未遂，一审法院在量刑时对此部分没有考量的意见，经查，高某卸油时，盗窃行为已实施完毕，被害单位对该部分柴油不再占有、并失去控制，故此项上诉意见，无事实及法律依据，不予采纳。关于上诉人张某、高某、程某、周某请求二审法院从轻处罚，适用缓刑的意见。经查，社区矫正机关对上诉人张某、高某、程某、周某进行社会调查，建议对四上诉人适用非监禁刑。另，二审期间，长城钻探工程有限公司钻井一公司书面说明，证实张某、程某、周某悔过态度诚恳，以往工作表现较好，无违法违纪行为，三人家庭各有困难。四上诉人符合缓刑的适用条件，故对四上诉人适用缓刑的上诉请求，予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽河人民法院（2015）辽河基刑初字第12号判决主文第二项。
二、维持辽河人民法院（2015）辽河基刑初字第12号判决主文关于原审被告人曹某的定罪和量刑。
三、维持辽河人民法院（2015）辽河基刑初字第12号判决主文上诉人张某、高某、程某、周某的定罪与量行，变更刑罚的执行方式，即：
上诉人上诉人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金三万元（已缴纳）；
上诉人高某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑两年，并处罚金二万元（已缴纳）；
上诉人程某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金一万五千元（已缴纳五千元）；
上诉人周某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万五千元（已缴纳）。
审 判 长 赵 进
审 判 员 邴 刚
代理审判员 杨 铭
二〇一五年六月十八日
书 记 员 王莉莉（代）