江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民三终字第952号
上诉人（原审被告）林观兵，男，汉族。
委托代理人高佳福，江西正制律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）谢纲茂，男，汉族。
委托代理人周开才，赣州市南康区东山法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人林观兵因合伙纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2014）章民三初字第670号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告林观兵曾在江西省承建赣州市方圆市政工程公司建设项目时，原、被告相识。2007年5月，被告林观兵邀原告谢纲茂投资福建省南平高速公路路面稳定层建设工程。2007年5月13日，被告林观兵收到原告谢纲茂投资款200000元并立下《收条》一份，载明“今收到谢纲茂投资福建南平高速公路路面稳定层工程计人民币贰拾万元整（￥200000元）。经手人：林观兵，2007年5月13日”。被告先后于2012年1月21日从银行汇款返还原告投资10000元，于2013年2月9日从银行汇款返还原告投资款5000元，共计15000元。剩余款项，经原告谢纲茂多次催索未果，因而成诉。
一审法院认为，被告林观兵向原告谢纲茂出具收条是被告林观兵的真实意思表示，被告林观兵应履行其在福建南平尚速公路路面稳定层工程的义务，实现赢利，但其不能兑现，应承担本次纠纷的全部责任，且被告林观兵有归还部分投资款的实际行动支持，故原告谢纲茂诉至法院请求被告林观兵返还投资款的请求，予以支持，原告谢纲茂请求被告林观兵支付逾期利息的请求，鉴于原、被告未对投资福建南平高速公路路面稳定层工程有任何投资盈余回报、债务承担的约定，对该请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决如下：一、由被告林观兵归还原告谢纲茂投资款185000元。二、上述第一项给付义务，限被告林观兵在判决生效之日起五日内履行完毕。三、驳回原告谢纲茂的其他诉讼请求。案件受理费4000元，保全费1445元，合计5445元，由被告林观兵承担。
上诉人林观兵不服该判决提起上诉，请求依法改判上诉人不承担返还185000元投资款的义务。上诉理由如下：一、原审法院判决上诉人归还原告投资款于法无据、于理不合。上诉人书写的“收条”内容为“今收到谢纲茂投资福建南平高速公路路面稳定层工程计人民币贰拾万元整”，完全能够证明是一种工程建设投资款。该事实一审法院也已确认。然而原审法院认为上诉人收取了原告的投资款以后，有义务“实现赢利”，如不能兑现，就应当归还。但上诉人认为原审法院的这一观点极为荒谬、有悖常理。众所周知，既然是投资，就属于一种经营活动，而经营活动必然存在风险，任何人都不可能确保只赚不亏。本案中上诉人收到原告的投资款之后已通过叶泽柱（上诉人之岳父）的银行账户将自己和原告的款项转入进了承建南平高速的中铁十八局。只不过在开工后不久由于种种原因导致工程没有继续，合同没有签订，投资款项也没有收回，造成了重大亏损。这些事实原告是知情的。而根据利益共享、风险共担的投资原则，原告理应与上诉人共同承担相应的亏损，原审法院以上诉人没有实现赢利为由判令上诉人返还原告的投资款毫无法律依据。二、上诉人已陆续归还了原告11.5万元的投资款，但原审法院仅认定了1.5万元，属于认定事实不清、证据不足。上诉人于2007年5月13日收取原告的20万元投资款，而上诉人提供的银行流水却显示，从2007年12月28日至2013年2月9日止，上诉人分六次共归还了原告11.5万元，支付时间都在收取投资款之后，并且从上诉人2008年1月31日向原告出具的归还6万元南平投资款、收回收据的《证明》也可得到印证。原告对收到这些款项也并无异议，仅仅是认为部分款项不属于归还投资款，但却没有提供充足的证据证明以上说法。而原审法院在此情况下却一概否定上诉人提交的证据，显然属于认定事实不清、证据不足。三、原判决适用法律错误。1.原审法院依照合同法第六十条第一款的规定判决上诉人承担投资款归还义务，但该法条的规定为：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”而本案中上诉人与原告之间并无任何归还投资款的约定，因而上诉人就算投资亏损，也不存在任何违约的问题。原审法院引用该法条作出判决明显是适用法律错误。2.原审法院将上诉人归还部分投资款的实际行动也作为本案判决的依据显属错误。如前所述，被上诉人交给上诉人的是投资款，既然南平工程亏损了，被上诉人就应当与上诉人共同承担，上诉人没有法定义务要归还投资款。本案中上诉人之所以陆续向原告归还部分投资款完全是出于人道。但原审法院却把上诉人的这种善行视为一种的法定义务，将其作为了本案判决的依据，这显然是极其错误的。综上所述，原审判决于法无据、于理不合，且认定事实不清，证据不足、适用法律错误。上诉人特提出上诉，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人谢纲茂答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、原审判决认定事实清楚。1.上诉人于2007年5月13日以“经手人”的名义收取答辩人福建南平高速公路路面稳定层工程投资20万元的事实认定清楚，有“收条”为凭，上诉人在原审法庭调查中也已确认该事实。2.上诉人没有将收取答辩人的20万元用于约定的工程建设项目的事实认定清楚。原审中，上诉人既没有提交约定的福建南平高速公路稳定层工程承建合同，也没有提供其包括答辩人20万元在内的投资款直接汇入该工程项目的证据，因而上诉人没有证据能够证明收取答辩人的该20万元已经投入约定的工程建设项目。因此，原审法院认为，被告林观兵向原告谢纲茂出具收条是被告林观兵的真实意思表示，但没有履行其在福建南平高速公路稳定层工程的投资等义务。原审法院对该20万元去向事实的清楚认定。3.上诉人仅已先后于2012年1月21日、2013年2月9日从银行汇款归还该投资款15000元的事实认定清楚，这有答辩人个人活期存折为证，且上诉人提供的银行转账流水记录及转账凭条也已印证。4.上诉人其他汇款与本案无关的事实认定清楚。首先，上诉人在原审中提到的2007年12月28日所转汇给答辩人的3万元、2008年1月31日所转汇给答辩人的3万元共计6万元，是上诉人所写的另一张投资福建南平前述工程项目的投资款6万元。即使依上诉人提交的、叶泽柱于2007年8月1日所写的《关于在浦南高速公路CB2工区水稳层工程合资双方所产生的分歧过程》中的陈述，该6万元投资款也是在该工程建设项目投资未遂的情况下，上诉人返还给答辩人的。对此，答辩人在原审质证中也已阐明，并向法庭出具了上诉人于2008年1月31日所写的《证明》。该《证明》中也明确写明“收据已收回”。显然，该6万元是另一张收据中的6万元，与本案所涉20万元的“收条”无关。同时，上诉人除提交流水、凭条说明已归还6万元以外，没有提交任何证据证明该6万元就是该20万元中的归还款。因此，原审法院未采信上诉人的主张，当属认定事实清楚。其次，上诉人在原审中提到的2009年1月22日汇款2万元、2010年2月11日的汇款2万元共计4万元，答辩人在原审质证中也已阐明，该4万元是2006年5月13日上诉人向答辩人的借款1万元、上诉人先后于2008年5月30日和2008年7月3日所收“师院工地”投资款的归还款，与本案所涉20万元无关，并向法庭出具了相应的“借条”和“收条”。然而，上诉人除提交的流水以说明又归还4万元以外，没有提交任何证据证明该4万元也是该20万元中的归还款。因此，原审法院未采信上诉人的主张。5。上诉人已经归还部分投资款的事实认定清楚。如前所述，上诉人已经先后两次归还答辩人投资款15000元（上诉人自述已归还11.5万元）。上诉人这一归还投资款的实际行动，应当是上诉人对应当归还投资款义务的自认，而不是上诉人认为的“出于人道”的“善行”。二、原审判决适用法律正确。合同法第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，上诉人向答辩人出具20万元的《收条》中明确约定了该款只能用于投资福建南平高速公路路面稳定层工程建设。然上诉人事实上并没有将收到的该款用于约定的建设工程项目。因此，上诉人没有履行约定的义务，应当构成了违约。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，“继续履行、采取补救措施”显然是不可能的，只能是“赔偿损失”，上诉人收取答辩人的投资款应当返还。总之，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人林观兵提交叶泽柱身份证复印件、叶泽柱转账流水复印件，欲证明叶泽柱收到林观兵转入20万元后将款项转入南铁十八局财务人员宁国森，用于投资该局承建的工程。被上诉人谢纲茂质证认为，不能证明上述款项包括被上诉人交给上诉人的20万元，收款人宁国森身份不明。本院认为，该证据仅能证明叶泽柱于2007年5月22日向宁国森账户转出30万元（6笔，每笔5万元），但不能反映宁国森的身份，不能证明该款项的用途和转账目的。
二审另查明：上诉人林观兵与被上诉人谢纲茂自2006年左右开始有资金往来。2006年5月13日，林观兵向谢纲茂出具借条一张，载明借款10000元；2008年5月30日，林观兵向谢纲茂出具收条一张，载明收到投资款20000元；2008年7月3日，林观兵向谢纲茂出具收条一张，载明收到投资款10000元；2008年1月31日林观兵出具证明一张，载明“谢纲茂投资南平陆万元收据以（已）收回，还款谢纲茂写收条在我”。2009年1月22日、2010年2月11日，林观兵分2次向谢纲茂转账共40000元（20000元＋20000元）。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据上诉人林观兵向被上诉人谢纲茂出具收条载明的内容及双方当庭陈述，应当认定谢纲茂与林观兵就福建省南平高速公路路面稳定层建设工程达成合伙投资的合意，林观兵收取谢纲茂投资款20万元，双方合伙关系成立。原判决对此定性不当，予以纠正。林观兵未能提交证据证明该投资款已经投入该工程，也未提供该工程任何资料说明合伙投资的投入、经营和损益情况，林观兵构成违约，致使谢纲茂不能实现合同目的。谢纲茂要求林观兵返还该投资款，符合法律规定，依法应予支持。林观兵已经向其返还1.5万元，仍应返还18.5万元。上诉人林观兵主张其已归还投资款11.5万元，其中包括2008年1月31日归还的6万元、2009年1月22日归还的2万元、2010年2月11日归还的2万元。本院认为，根据双方提交的证据，2008年1月31日归还的6万元另有收条，不在本案诉争20万元之内；双方另有其他资金往来，现有证据不足以证明2009年1月22日、2010年2月11日归还的款项是归还本案诉争的20万元。故本院对该抗辩不予支持。综上，原判决判令林观兵返还谢纲茂投资款18.5万元，处理得当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4000元，由上诉人林观兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 钟华龙
二〇一六年三月十四日
书 记 员 黄 婧