山西省长治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民初字第522号
原告山西一九鼎房地产资询管理有限公司。地址太原市五一路铜锣湾*座***室。
法定代表人明小青，经理。
委托代理人黄丽鹏，山西长兴律师事务所律师。
被告山西华航金利房地产开发有限公司。地址长治市西大街石油公司对面。
法定代表人赵爱国，总经理。
委托代理人刘小平，山西光耀律师事务所律师。
原告山西一九鼎房地产资询管理有限公司诉被告山西华航金利房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告山西一九鼎房地产资询管理有限公司法定代表人明小青及其委托代理人黄丽鹏、被告山西华航金利房地产开发有限公司委托代理人刘小平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：被告山西华航金利房地产开发有限公司建设长治县经坊西阁外商住房地产项目，针对该项目，原被告双方签订《全程策划和全盘代理委托合同》，合同签订后，原告即开始代理工作，为被告楼盘策划销售。原告依据合同履行自己的代理事项，而被告却未能按照合同按时支付原告代理费，被告拖欠原告代理费191441元。因为被告的不履行行为，直接导致合同解除条件的发生，双方代理委托合同解除。在被告认可下，原告撤出被告开发项目长治县西阁外楼盘。但被告应当支付的代理费拖欠至今未能支付。综述，原被告在平等自愿基础上签订代理委托合同，原告依约履行合同实施代理事项，被告却违约未能按照合同约定支付原告代理费，并直接导致合同解除。现原告特提起诉讼，要求被告支付代理费191441元，并承担违约金100000元。
被告辩称：1、原被告签订的《全程策划和全盘代理委托合同》无效，理由是因该商品预售房没有取得商品房预售许可证，违反了《商品房销售管理办法》的有关强制性规定，据此原告也没有代理售楼资格，故双方签订的合同无效。2、原告未按合同完成销售任务，单方解除合同构成违约。3、在合同履行中，原告单方擅自定价，没有达到合同约定的房价均价指标。4、如果合同有效，原告已按实际回款的比例收取了代理费，不应当对未收回的剩余房屋价款按比例收取代理费。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，要求驳回原告的请求。
原告对其诉讼请求及事实理由提供证据如下：
证据1、2012年9月18日原被告签订的全程策划和全盘代理委托合同一份，证明被告委托原告负责该项目销售的全程策划和全盘代理业务，其中约定：代理期限从2012年11月1日至2013年12月30日，销售代理费按实际销售成交总金额的1.5%由被告向原告支付；代理成交以客户支付其所购房屋首期房款并签订购房合同为准，即符合代理费结算标准。代理费每20套结算一次，被告向原告支付符合结算标准的成交房屋买卖合同总额的代理费。原告按约履行合同，但被告未按约支付代理费，构成违约。
证据2、《经坊生活家》销售一览表、1#楼和2#楼单元价格表及收款收据，证明原告为被告代理销售楼房的事实，其中销售楼房共计112套（含退房8套），销售房屋合同总额共计29962323元。实际收回款（按客户实际交款，包括交付房屋全款、分期交付款）共计18233066元。按实际销售房屋成交总金额（销售房屋合同总额）的1.5%计算，被告应支付原告代理费449435元，但实际支付原告代理费257994元，尚欠原告代理费191441元。
证据3、2013年5月24日的定价说明一份、2013年8月21日的《经坊生活家》中秋营销策划推广活动方案一份，证明经被告同意在实际销售房屋中，根据户型有打折情况，在活动期限内进行促销经营，原告没有定价权利，均是按被告授权的价格进行销售。
证据4、2013年5月至2013年11月《经坊生活家》考勤表及工资表，证明原告在代理销售楼房中，支付所雇人员的工资情况。
证据5、原告与山西厚德祥房地产开发有限公司签订的营销代理合同、与山西厚旺房地产开发有限公司签订的项目全程策划和全盘代理委托合同，证明原告代理费的交易习惯，与本合同的第五条一致。
被告对其答辩主张提供证据如下：
证据1、2012年9月18日原被告签订的全程策划和全盘代理委托合同（与原告提供的证据1一致）一份，证明因没有取得商品房预售许可证，原告也没有代理售楼资格，双方所签订的合同不合法，属无效合同。
证据2、明小青银行进账回单5支，共计257000元。王志忠收据7支，合计35906元。证明明小青和王志忠属原告的工作人员，其中明小青系法人代表，从2013年7月16日至2013年11月18日被告支付明小青代理费共计257000元，从2014年1月6日至2014年4月25日支付王志忠共计35906元。
证据3、《经坊生活家》销售一览表，证明原告从2013年5月7日至2013年11月30日为被告售楼情况，房屋总套数330套，原告售出房屋99套，合同总价为31302794元，实际收回款18122487元，其中退款三套，合同价款868446元，欠收房款12311861元。其中售出的99套房屋中，全额交清的房款的16套，只交定金的2套，金额15000元，退定金的3套，金额11000元。另2014年9月29日又新增退房一户，合同价款为235640元，实退款104000元。
被告对原告提供的证据质证如下：对原告提供的证据1的真实性无异议，但表示因未取得商品房预售许可证，原告也没有售楼资格，故双方签订的该合同属无效合同。对证据2要求法院核实，如属实予以认可。对证据3因该《活动方案》没有被告的签章，不认可，但认可其搞活动进行促销。对证据4、5均与被告没有直接的关联，不予质证。
原告对被告提供的证据质证如下：对被告提供的证据1的真实性无异议，但表示该合同是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。对证据2无异议。对证据3虽与原告提供的销售数量及数额有出入，要求法院核实认定。
经审理查明：被告山西华航金利房地产开发有限公司在长治县经坊西阁外开发建设商住房地产，针对该项目，原被告双方于2012年9月18日签订了一份《全程策划和全盘代理委托合同》，约定：1、被告委托原告作为该项目的销售代理商，负责该项目的全程策划和全盘代理业务。2、根据本项目的特点及市场价格水平，确定本项目的平均售价为每平方米3300元，如遇市场变化，另行调整销售均价。3、双方约定代理期限自2012年11月1日至2013年12月30日止。具体期限：前期工作自本合同生效之日起开始实施，销售工作自项目开盘之日起满12个月之日。3、销售代理费按实际销售成交总金额的1.5%由被告向原告支付。代理成交以客户支付其所购房屋首期房款并签订《购房合同》为准，即符合代理费结算标准；代理费每20套结算一次，被告向原告支付符合结算标准的成交房屋买卖合同总额的代理费。原告直接售出成交或经被告介绍成交的，均为原告的有效代理。销售定金、购房款由被告财务收取。4、被告应向原告提供与本项目销售相关的各种证件，若因销售证件不全而引起的所有责任由被告承担。5、原告不能按照合同约定履行义务使项目销售业务无法进行时，被告有权解除合同，被告违反合同约定，超过一个月不向原告支付代理酬金时，原告有权解除合同，被告应当在合同解除后15日内偿还拖欠原告的酬金。任何一方违反合同约定，造成合同无法履行的，违约方应向对方支付违约金10万元。合同签订后，原告开始进行前期工作，为被告楼盘策划销售。2013年5月被告告知原告可以开盘时，原告即招聘、委派工作人员进驻被告所在的房地产开发楼盘场地，开始房产代理销售活动。在房屋销售过程中，被告为原告提供了收款收据一式三联（即存根一联、购房客户一联、记账一联），原告将该收款收据作为销售房屋的凭证。代理销售期间，被告支付原告代理费为257000元。截止2013年12月原告以被告不按约履行合同，一直拖欠其代理费为由解除合同，原告从被告所在的房地产开发楼盘场地撤出。后原告诉至本院。
本案在审理中，原告又对楼房销售情况自行核实为：从2013年5月7日至2013年11月30日，原告为被告共代理售出楼房112套，合同总价为36073900元，经被告同意客户退房16套，计款579558元。实际代理售出96套，合同总价款为30280942元，实收房款为18233066元，按照双方的合同约定，以售出房屋合同总金额的1.5%支付代理费为454214元，除去已支付的257994元外，尚欠原告代理费为196220元。
根据被告提供的《经坊＊生活家》销售一览表显示，从2013年5月7日至2013年11月30日，原告为被告共售出楼99套，合同总价为31302794元，实收房款为18122478元，期间又退房3套，合同总价为868446元，实退款为306079元。2014年9月29日又新增退房一户，合同价为235640元，实退款为104000元。另只交定金房屋有2套，金额为15000元（不作为售出房屋）。综上，减去退房4套，原告为被告售出楼95套，合同总价为30198708元，实收房款为17712399元。按实际销售房屋成交总金额（销售房屋合同总额）的1.5%计算，被告应支付原告代理费452980元，除实际支付原告代理费257994元，尚欠原告代理费194986元。被告表示，按实际售出房屋实收房款计算，被告不欠原告代理费。
另查明，原告在代理销售期间，被告应当向原告提供与客户应签订的《购房合同书》，但未提供，致原告无法以被告名义代理与客户签订《购房合同书》，只是以被告名义为客户出具收据作为代理售房依据。
原告山西一九鼎房地产资询管理有限公司提供其企业法人营业执照、机构信用代码证、组织机构代码证、税务登记证，证明其属房地产中介服务机构。被告山西华航金利房地产开发有限公司自认其尚未取得商品房预售许可证。
本院认为，原被告所签订的《全程策划和全盘代理委托合同》虽然双方意思表示真实，但因被告没有取得商品房预售许可证，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第（四）项规定的“商品房预售应当符合下列条件：（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”。也违反了《城市商品房预售管理办法》第六条规定的“商品房预售实行许可制度，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”的规定。同时原告作为受托房地产中介服务机构销售商品房，也违反了《商品房销售管理办法》第二十七条规定的“受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房”的规定，故该合同应属无效合同。依照法律规定，合同无效后，当事人因合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。本案中，原告依约为被告进行策划、销售，完成了一定的工作任务，付出的是劳动和劳动成果，不具有返还性，因此，被告应当依照合同约定的条款支付原告相应的劳动报酬。本案中，双方合同约定销售代理费按实际销售成交总金额的1.5%由被告向原告支付，按被告认可的原告为被告售出楼95套，合同总价为30198708元，实收房款为17712399元。被告应支付原告代理费452980元，除实际支付原告代理费257994元，尚欠原告代理费194986元。故原告诉请要求被告支付其代理费191441元，理由成立，本院予以支持。关于被告辩解应当按实际销售房屋实收房款计算收取代理费，其已不欠原告代理费，该辩解因不符合合同约定，也没有法律依据，故本院依法不予支持。
关于原告提出被告未能按照合同约定支付原告代理费，构成违约，直接导致合同解除，要求支付违约金10万元。被告辩解，在合同履行中，原告单方擅自定价，没有达到合同约定的房价均价指标，原告也未按合同完成销售任务，并单方解除合同构成违约。对此，本院认为，因双方签订的合同属无效合同，且导致合同无效，双方均有过错，双方都有过错的应当各自承担相应的责任，故原告要求支付违约金10万元，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条之规定，判决如下：
一、限被告被告山西华航金利房地产开发有限公司在判决生效后10日内支付原告山西一九鼎房地产资询管理有限公司代理费191441元。
二、驳回原告山西一九鼎房地产资询管理有限公司的其他请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5672元，由原告负担1947元，被告负担3725元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。
审 判 长 张建斌
审 判 员 司占亚
人民陪审员 张韶峰
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 张凯娜
附录：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。