浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终3963号上诉人（原审被告）：叶焕生，男，1975年7月13日出生，汉族，户籍地新昌县，现住新昌县。委托诉讼代理人：何燊燊，浙江新希望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏中良，男，1964年10月6日出生，汉族，住新昌县。委托诉讼代理人：俞洪刚、王泽江，浙江元大律师事务所律师。上诉人叶焕生因与被上诉人魏中良建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2017）浙0624民初3528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人叶焕生上诉请求：一、依法改判上诉人不承担不合理部分的劳务费；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实的主要依据是证人吕某在庭审中的陈述，而双方当事人各自提交的书证均未作为判定本案的依据。证人吕某曾是（2017）浙0624民初1838号案件中的原告，在审理过程中申请被上诉人作为证人为其出庭作证，可见本案证人与被上诉人之间存在利害关系，故证人吕某的证言不具有客观公正性，不能作为定案的主要依据。二、一审判决认定事实不清。1、涉案工程已经绍兴大统工程造价咨询有限公司审计，审计总工程量为44212.568平方米，在审计报告出具后，上诉人与被上诉人均未有任何异议，故本案工程量应当以审计结论为准。2、合同明确约定单价为10.5元/平方米，被上诉人在一审中并未提供书面依据证明涉案工程单价变更，同时也未提供变更前后被上诉人负责施工的具体工程量的书面依据，一审法院仅以证人当庭陈述草率予以认定，显属认定事实不清。3、吕某已代上诉人向被上诉人支付劳务费161500元，上诉人又自行向被上诉人支付劳务费260000元，被上诉人共收到劳务费421500元。该事实已在（2017）浙0624民初1838号庭审中予以确认，上诉人实际欠付被上诉人劳务费仅为42731.964元，并非一审判决认定的258171.5元。被上诉人魏中良答辩称：一、一审判决认定事实正确，认定事实依据包括证人证言以及当事人提交的书证，一审法院认为被上诉人提交的各份证据形成了完整的证据链，以此作为认定案件事实的依据正确。二、证人与被上诉人之间不存在利害关系，证人与上诉人的合伙纠纷在本案之前已调解结案，调解协议确定新昌县羽林街道大唐坑村村中道路硬化工程施工形成的至今尚未清偿的对外债务由上诉人负担，被上诉人应得工程款的金额与证人无关，证人完全可以站在一个客观公正的角度陈述其所知道的事实。证人证言完全可以作为本案定案依据。三、证人吕某系上诉人合伙人，其全程参与了本案工程的建设和管理，故吕某证言已和一般的证人证言不同，其证言已经高度接近当事人的陈述，具有高度的真实性和可信度，而且吕某在本案中所作证言与其在（2017）浙0624民初1838号案件调解笔录中的陈述基本一致，其前后陈述保持稳定。上诉人由于与吕某在合伙中产生矛盾，对被上诉人提出将出具给吕某的收款手续18万元重新向上诉人出具，2016年5月17日，被上诉人在向上诉人再次出具该笔收款手续时，上诉人强调出具后要以该笔手续为准，其他手续即出具给吕某的手续无效，还特地要求被上诉人在重新出具的收款收据背面上注明其他票据无效，在本案一审证据质证阶段，双方对申请调取的合伙纠纷的案卷的原件进行了质证，双方对该证据真实性及背面确认出具给吕某的手续无效均无异议，合伙纠纷案件的承办法官曾与被上诉人谈话，被上诉人在谈话笔录中强调该款项系重复出具，向上诉人出具后出具给吕某的票据无效，这与调解笔录等其他证据完全可以相互印证，一审法院据此认定上诉人应付被上诉人工程款258171.5元完全正确。四、本案施工面积和第二年加价1元的事实的依据充分。施工面积系上诉人和被上诉人在村干部参与下进行结算的，对于该面积上诉人在合伙纠纷中要求被上诉人出庭作证以结算合伙成本，也通过手机短信的方式发给了被上诉人，一审中用截屏的方式作为证据予以提供，总计为44841平方米，另外，关于第二年加价每平方米一元，被上诉人提供的录音证据可以证明。施工面积和施工加价均有证人证言、调解笔录证明，也和上诉人在笔录中承认尚结欠26万元工程款的事实相吻合。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审原告魏中良向一审法院提出诉讼请求：一、被告支付道路硬化清工工程款258171.50元，并自起诉之日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准赔偿利息损失；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2012年10月，被告与新昌县羽林街道大塘坑村村民委员会签订了大塘坑村村中道路硬化工程施工合同一份，被告签订该合同后，于2012年11月2日又与原告签订了一份新昌县羽林街道大明市镇大塘坑村内道路路面硬化实施方案协议书，协议约定被告除提供工程所需材料外，将该道路硬化清工以每平方米10.5元的价格承包给原告进行施工，具体工程款待工程完工后经双方实地丈量确认，在工程验收合格后，被告必须在半个月内支付原告所有工程款。协议签订后，原告在2012年11月开始至2013年下半年组织人员进行施工。由于施工难度较大，2012年在原告施工16000平方米面积后，余下部分经双方同意变更单价为每平方米11.5元。原告在2013年度的施工面积为28841平方米，总计工程量为44841平方米。施工完毕后，原、被告双方对上述施工面积进行了确认，经过核对被告应支付原告清工工资总计为499671.5元（16000平方米×10.5元/平方米+28841平方米×11.5元/平方米）。到目前为止，被告只向原告支付施工报酬241500元，尚欠258171.50元，该款经原告多次催讨，被告拒不支付。2017年4月被告叶焕生曾起诉新昌县羽林街道大塘坑村村民委员会，要求对方支付工程款1760504元，新昌县人民法院经审理作出（2017）浙0624民初802号民事判决，对此予以认定。被告胜诉后，对原告的清工工资仍旧拖延不付。另在吕某诉被告叶焕生合伙纠纷案件的法庭调查中，被告叶焕生也承认结欠原告的人工费有50万元，已付241500元，尚欠原告26万元左右。但经原告催讨，被告仍拒不支付，致纠纷发生。另经查明：原告吕某与被告叶焕生合伙纠纷一案经该院主持调解，双方于2017年6月28日达成调解协议，并由该院出具（2017）浙0624民初1838号民事调解书，调解主文第二条约定：因新昌县羽林街道大塘坑村村中道路硬化工程施工所形成，且至今尚未清偿的对外债务，由被告叶焕生负担。一审法院认为：原、被告之间形成的承揽施工合同关系，双方意思表示真实，内容不违反法律强制性规定，应属合法有效。原告依约通过清工包的方式为被告承包的大塘坑村道路硬化工程进行承揽施工，现该工程施工已经完成并通过竣工验收，被告应依约支付相应的人工费或报酬。综合双方的诉辩主张，存在争议的主要有三方面内容：一是施工总面积；二是第二年的施工单价有无变更；三是已付施工报酬的金额。对此三方面内容，该院已在证据审查认定部分进行相应的分析认定，故在理由部分不再重复阐述。关于施工单价变更的问题，根据《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。关于协商一致的形式，该院认为可以是书面也可以是口头。在本案中，虽然原、被告签订的施工协议书明确约定施工单价为每平方米10.5元，但依据合伙人吕某的陈述，对于第二年的施工单价双方根据实际情况同意每平方增加1元。对于该事实原告在合伙纠纷案件审理以及与原告的通话中均未明确提出异议，并且据此单价计算也与原告在前述合伙纠纷案件中自认的尚欠魏中良人工费26万元左右的事实能够对应。因此，对于第二年单价变更的事实该院予以认定。虽然本案所涉道路硬化工程实际系吕某与被告叶焕生合伙承包，但双方已在（2017）浙0624民初1838号合伙纠纷案件中达成调解协议，约定：因新昌县羽林街道大塘坑村村中道路硬化工程施工所形成，且至今尚未清偿的对外债务，由被告叶焕生负担。因此，对于尚欠原告的施工报酬258171.50元，被告应当予以支付。被告在本案中抗辩认为，施工面积应以审计结论认定的44212.568平方米为准，施工单价应以合同约定的10.5元/平方米作为结算依据，已付金额共计433000元，与其在前述合伙纠纷案件中的陈述内容明显存在矛盾，并且与合伙人吕某的陈述亦不相一致。本案诉讼发生于合伙纠纷调解协议达成之后，根据调解协议内容，原告在本案中主张的工程款债务直接影响的是被告个人的利益，故该院根据相关证据综合审查以及案件利害关系分析，认定被告在前案中的陈述较为客观，对于其在本案中的前述抗辩意见该院不予采信。综上，原告要求被告支付所欠工程施工报酬258171.50元，并自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准赔偿相应的利息损失，符合法律规定，该院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百零七条之规定，判决：被告叶焕生支付原告魏中良工程施工报酬258171.50元，并自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准赔偿相应的利息损失，限于判决生效后十日内付清。本案受理费5173元，减半收取2586.5元，财产保全申请费1920元，合计诉讼费4506.50元，由被告叶焕生承担，限于判决生效后七日内缴纳。本院二审期间，被上诉人魏中良围绕上诉请求依法提交了新昌县人民法院对魏中良所做谈话笔录一份，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，本院对该证据的真实性予以认定。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院围绕上诉请求和理由审查认为，本案的争议焦点为：上诉人应向被上诉人支付的施工报酬的具体金额。被上诉人在一审中提交的录音资料、证人吕某出庭作证的证人证言、（2017）浙0624民初1838号案件调解笔录中上诉人关于“50多万元就是应付魏中良的人工费，已支付魏中良人工费241500元，尚欠魏中良人工费26万元左右”的陈述、上诉人在一审中提交的2016年5月17日的两份领（付）款凭证等证据可证实上诉人与被上诉人对第二年的施工单价由涉案协议约定的每平方米10.5元变更为每平方米11.5元，施工总价为499671.5元，上诉人已付241500元，尚欠258171.50元。上诉人辩称双方对施工单价未作变更、其已付421500元，本院认为，按照上诉人主张的施工单价10.5元/平方米和施工面积计算出的结果、以及已付施工报酬金额与前述上诉人在（2017）浙0624民初1838号案件中自认的“50多万元就是应付魏中良的人工费，已支付魏中良人工费241500元，尚欠魏中良人工费26万元左右”的事实以及其合伙人吕某的证人证言、2016年5月17日两份领付款凭证背面所注明的“领付款凭证有效、其他无效”的内容明显相悖，故本院对上诉人该项辩称不予采信。上诉人同时辩称被上诉人可主张的施工报酬应以绍兴大统工程造价咨询有限公司出具的审计报告为依据，因上诉人与被上诉人并未约定以上述审计报告作为结算依据，故本院对上诉人该项辩称亦不予采信。综上，上诉人叶焕生提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4532元，由上诉人叶焕生负担。本判决为终审判决。审判长 夏 鸿审判员 梅 云审判员 赵启龙二〇一八年二月二日书记员 张青炀??