北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2204号
上诉人（原审原告）张建强。
委托代理人曹治国，北京天驰洪范律师事务所律师。
委托代理人孙姗姗，北京天驰洪范律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人贾玉竹。
原审第三人荣和堂健康食品（上海）有限公司，住所地上海市杨浦区平凉路618号603室。
法定代表人章荣伟，董事长。
委托代理人程天吉，上海市商惠律师事务所律师。
上诉人张建强因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1524号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年8月14日，上诉人张建强及其委托代理人曹治国，原审第三人荣和堂健康食品（上海）有限公司（简称荣和堂公司）的委托代理人程天吉来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2008年8月4日，张建强申请在第5类人用药等商品上注册“荣和堂”商标（简称被异议商标，见下图）。在除枸杞、医用减肥茶、医用营养品、杀虫剂外其余商品上被初步审定并公告。
被异议商标
引证商标一“荣和”于2012年7月10日被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的生效撤销决定予以撤销。引证商标二“荣の堂”、引证商标三“嵘和堂”在被异议商标申请注册前分别在第5类药草等商品和第30类茶饮料等商品上获准注册，现均在专用权期限内（各引证商标见下图）。
引证商标一引证商标二引证商标三
荣和堂健康食品（上海）有限公司（简称荣和堂公司）在被异议商标公告期间向商标局提出异议，商标局作出（2012）商标异字第27704号《“荣和堂”商标异议裁定书》（简称第27704号裁定），裁定荣和堂公司异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
荣和堂公司不服商标局第27704号裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，理由为：一、被异议商标与引证商标一、二、三构成类似商品上的近似商标；二、“荣和堂”作为荣和堂公司在先商号，经使用己具有一定知名度，被异议商标的申请注册损害了荣和堂公司的商业利益；三、张建强的恶意抢注行为违反了诚实信用原则，属《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项所指情形，应依法制止。综上，请求依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款以及《中华人民共和国民法通则》第四条等相关规定，对被异议商标不予核准注册。荣和堂公司向商标评审委员会提交了引证商标信息资料、荣和堂公司工商登记资料、销售资料、荣誉及广告资料、商标信息列表等作为主要证据。
张建强答辩的主要理由为：荣和堂公司各项理由均不成立，被异议商标的申请注册合法，未违反《商标法》的有关规定，同时提交了其在先使用“荣和堂”商号的相关照片资料、相关商标注册列表及部分商标信息资料等作为主要证据。
2013年11月11日，商标评审委员会作出商评字（2013）第103229号《关于第6879704号“荣和堂”商标异议复审裁定书》（简称第103229号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：鉴于引证商标一已被撤销而无效，故其不再成为被异议商标申请注册的在先权利障碍。被异议商标指定使用的所有商品与引证商标三核定使用的商品属非类似商品，故被异议商标与引证商标三未构成类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的兽医用药、蚊香商品与引证商标二核定使用的药草、茶饮料等商品功能用途、消费对象等方面不同，属非类似商品，其共存通常不致混淆误认，故在兽医用药、蚊香商品上，被异议商标与引证商标二未构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标与引证商标二整体文字构成、呼叫相近，给消费者整体印象不易区分，其共同使用在除兽医用药、蚊香外的人用药、医用保健袋、中药成药等同一种或类似商品上，易引起消费者的混淆和误认，故在除兽医用药、蚊香外的其余复审商品上，被异议商标与引证商标二已构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。荣和堂公司提交的证据部分未明确显示证据形成时间，部分证据为在燕窝、虫草等非医用营养品等商品上的使用，故综合全部在案证据，不能证明在被异议商标申请注册前，其已在人用药等商品上将“荣和堂”或与之相近的文字作为商标或商号使用，并使之具有一定知名度或影响。对荣和堂公司依据《商标法》第三十一条所提理由，不予支持。《商标法》第十条第一款第（八）项是对社会公共利益、公共秩序等的保护，本案特定民事主体间的权利纠纷，不属本条款调整范围。荣和堂公司主张被异议商标的申请注册违反了《商标法》第四十一条第一款的规定，但未提交足够的证据予以支持，对该主张亦不予支持。综上所述，荣和堂公司所提异议复审理由部分成立，依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：被异议商标在兽医用药、蚊香商品上予以核准注册，在其余复审商品上不予核准注册。
张建强不服第103229号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第103229号裁定，判令商标评审委员会重新作出复审裁定。
原审诉讼中，张建强补充提交了2组新证据：第1组为“荣和堂膏药铺”招牌、“荣和堂”营业执照、“荣和堂”印章、营业中的“荣和堂膏药铺”照片，证明张建强家族一直在持续使用“荣和堂”商号；第2组为被异议商标信息、第27704号裁定、荣和堂公司复审申请书第14、15页，证明被异议商标与引证商标二不构成近似商标。鉴于上述第2组证据在商标异议复审阶段均已作为证据提交，该组证据并非本案中的新证据。而第1组证据也有部分在商标异议复审阶段作为证据提交，其余新证据不能作为评价第103229号裁定合法性的依据，且尚不足以证明被异议商标经使用已经获得足以与引证商标二相区分的显著性，故法院对第1组证据中新提交的部分证据，不予采信。
原审庭审中，张建强明确表示：对被异议商标不予核准注册的商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品无异议。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与引证商标均为文字商标。被异议商标由汉字“荣和堂”组成，引证商标二由汉字“荣堂”及中间的日文“の”组成，引证商标二的显著识别部分应为其汉字部分“荣堂”。对比两商标，被异议商标“荣和堂”完整包含引证商标二的显著部分“荣堂”，且两商标整体构成较为近似，两商标如并存使用在相同或类似商品上，消费者在隔离状态下施以一般注意力，容易将被异议商标与引证商标混淆，从而对商品的来源产生误认，故应认定被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
张建强提交的其家族将“荣和堂”作为商号使用的证据，由于使用范围有限，尚不足以证明被异议商标经使用已获得足以与引证商标相区分的显著性，故对于其主张被异议商标经使用已可以与引证商标相区分的理由，不予支持。
商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，故其他商标的核准注册情况与本案中申请商标能否获准注册无必然关联，并非申请商标当然获得注册的依据。张建强所主张的其他商标获准注册及并存的事实，并不能当然得出被异议商标可以获准注册的结论。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第103229号裁定。
张建强不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第103229号裁定，判令商标评审委员会重新作出异议复审裁定。其主要上诉理由是：1、被异议商标与引证商标并未构成近似商标。2、被异议商标经过长期使用足以与引证商标相区分。3、商标评审委员会对其他商标与本案被异议商标的评审标准不一致，违反了公平公正的基本原则。
商标评审委员会、荣和堂公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决认定事实清楚，且有被异议商标及引证商标档案、第27704号裁定、异议复审申请书、异议复审阶段当事人提交的证据、原审诉讼中当事人提交的证据、第103229号裁定及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，被异议商标指定使用的全部商品为：兽医用药；蚊香；人用药；枸杞；医用减肥茶；中药成药；芥末膏药；医用营养品；杀虫剂；医用保健袋。
本院诉讼中，张建强补充提供了74份书面证人证言，证明张建强家族的荣和堂膏药铺是祖传膏药铺，被异议商标已实际使用多年。
荣和堂公司对证人证言的合法性不予认可，同时提出仅凭证人证言不能证明张建强所主张的膏药铺的经营情况。商标评审委员会未对上述证据发表质证意见。
鉴于荣和堂公司对上述证人证言的合法性不予认可，证人均×到庭，无法核实证人身×，且证人证言并无其他证据佐证，故本院对上述证据不予采信。
上述事实，有被异议商标档案、张建强向本院补充提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系。
本案中，被异议商标“荣和堂”为汉字商标，引证商标二由汉字“荣”、“堂”及中间的日文字符“の”组成，二者整体视觉效果相近。同时，对于中国相关公众而言，引证商标二的呼叫及显著识别部分为汉字“荣”、“堂”，被异议商标完整包含了引证商标二的显著识别部分，二者在构成及呼叫上也较为相近。当二者同时使用在相同或类似商品上时，相关公众在隔离观察时施以一般注意力难以将二者相区别，或者误认为二者系同一提供者的系列商标，进而对使用两商标的商品来源产生混淆或误认。此外，张建强提供的证据不能证明被异议商标经过使用已经足以和引证商标相区分。因此，商标评审委员会和原审法院认定被异议商标与引证商标构成近似商标并无不当。张建强的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
商标评审实行个案审查原则，商标评审委员会对于其他商标的评审结果与判断本案被异议商标应否核准注册并无必然关联。因此，对于张建强有关商标评审委员会对其他商标与本案被异议商标的评审标准不一致，违反公平公正原则的上诉理由，本院亦不予支持。
综上，张建强的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由张建强负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 亓 蕾
二〇一四年九月一日
书 记 员 王颖慧
书 记 员 刘 妍