陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）咸中民终字第01271号
上诉人（原审被告）延安市市政建设工程公司（以下简称延安市政公司）。住所地：陕西省延安市百米大道水晶坊。
法定代表人李祎楠，该公司总经理。
委托代理人秦亚平，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）屈仲侠，农民。系秦增囤之妻。
被上诉人（原审原告）秦海燕，干部，系秦增囤之女。
被上诉人（原审原告）秦涛，农民，系秦增囤之子。
被上诉人（原审原告）秦喜艳，农民，系秦增囤之女。
被上诉人（原审原告）秦超，农民，系秦增囤之子。
以上五名被上诉人共同委托代理人王金明，系陕西省合阳县工会法律援助中心主任。
原审被告杨凌本香农业产业集团有限公司（以下简称杨凌本香公司），住所地：杨凌示范区常青路北段路西。
法定代表人燕君芳，该公司董事长。
委托代理人张爽，该公司员工。
上诉人延安市政公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市杨陵区人民法院（2014）杨民初字第00165号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人延安市政公司的委托代理人秦亚平、五名被上诉人中的屈仲侠、秦涛及其共同委托代理人王金明、杨凌本香公司的委托代理人张爽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明以下案件事实：2009年10月22日秦增囤（已去世）（乙方）与被告（甲方）延安市政公司杨凌示范区项目部签订工程承包合同，甲方将其承包的杨凌本香公司20万头种猪繁育及仔猪繁育中心钢结构工程分包给秦增囤施工。协议约定秦增囤包工不包料，甲方提供钢结构主要材料，工程范围有：钢屋架、钢柱屋面水平支撑、钢檩条、拉杆、吊顶板、山墙板、工作台制作放样截料、手直、弯曲、焊接、除锈，漆、汽油等辅料，钢结构进场材料的卸车、安装大梁的吊车费等；工程造价：照图施工每平方米53元，面积按屋面投影面积计算，工期90天，从2009年10月25日至2010年1月25日。付款按进度付款。材料供应：甲方根据秦增囤上报的钢结构施工用料单，提供钢结构主材及构件、螺栓、运输至施工现场。同时，合同还对双方的责任、工程质量、技术要求等方面进行了约定。张和亮和党青霞共同代表甲方签字，同时加盖了延安市政公司杨凌示范区项目部印章，秦增囤签名并捺印。合同签订后，秦增囤组织人员进行施工，2010年1月7日钢结构主体完工。2010年1月10日延安市政公司杨凌示范区项目部以六栋猪舍钢结构檩条铺设完毕为由，向被告杨凌本香公司书面申请进度款215万元。2010年1月24日张和亮出具证明，秦增囤钢结构工程量进度为C型钢安装完毕，该工程已由被告杨凌本香公司投入使用。2010年4、5月份原告因故退场，剩余部分的拉筋、吊顶、彩钢瓦安装等未施工。施工期间延安市政公司杨凌示范区项目部支付秦增囤工程款224590元，2010年12月2日延安市政公司杨凌示范区项目部委托被告杨凌本香公司支付秦增囤216000元，共计支付秦增囤440590元。
另查明，被告杨凌本香公司将上述六栋猪舍的土建及钢结构工程（包工包料）发包给延安市政公司杨凌示范区项目部，被告延安市政公司杨凌示范区项目部又将该工程的钢结构工程分包给秦增囤。2010年12月14日二被告进行了结算，应付款2747008.80元并已付清。2013年12月26日成阳市中级人民法院以（2012）杨民初字第00478号民事判决的鉴定违反法定程序为由发回重审。在发回重审的审理中，原告重新申请对施工工程量、人工费、辅助材料费等其他费用的造价进行鉴定。2015年1月10日陕西融威工程项目管理有限公司做的陕融造（2014）491号鉴定报告，鉴定结论为：已完成工程量实际应付的人工及辅材费造价为1182349.23元。另查明，2014年1月9日秦增囤因疾病死亡，2014年3月25日本案中止审理，需等待继承人参加诉讼。2014年4月8日原告屈仲侠、秦海燕、秦涛、秦喜艳、秦超申请参加诉讼。
一审法院认为，民事活动应遵守法律规定。秦增囤与被告延安市政公司杨凌示范区项目部签订的钢结构工程承包合同，因秦增囤个人不具备钢结构施工安装资质，违反法律规定，故该建设工程施工承包合同无效。但由于秦增囤已进行了施工，且该工程被告杨凌本香公司也投入了使用，对该工程的质量亦未提出异议，故可参照合同约定工程价款向原告支付工程款。经委托陕西融威工程项目管理有限公司鉴定，秦增囤已完成工程量实际应付的人工及辅材费为1182349.23元，扣除被告延安市政公司已支付工程款440590元，剩余工程款为741759.23元，应由被告延安市政公司支付。由于秦增囤已死亡，其诉讼权利应由继承人屈仲侠、秦海燕、秦涛、秦喜艳、秦超享有。原告请求被告赔偿因拖欠工程款造成的损10万元，因未提供证据证明，本院不予支持。秦增囤与被告杨凌本香公司无合同上的权利义务关系，且被告杨凌本香公司与被告延安市政公司进行了结算，并已付清工程款，故被告杨凌本香公司不承担责任。被告延安市政公司辩称，原告所施工的工程存在严重的质量问题延误工期，提出反诉请求并申请鉴定，根据《最高人民法院关于适用（中华入民共和国民事诉讼法）的解释》第二百五十二条“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。”的规定，被告延安市政公司可另行诉讼，本案不予处理。被告延安市政公司认为，该鉴定程序违反法定程序，由于原告在庭审辩论终结前明确表明不要求鉴定，且原告未在举证期限届满前提出，鉴定的范围相同，标的相同，计费标准相同，但前后两份鉴定报告截然不同，本次质证无鉴定人员出庭进行质询，对该证据不予质证。但在本院通知陕西融威工程项目管理有限公司的鉴定人出庭接受质询时，被告延安市政公司经传票传唤未到庭，视为放弃其权利，也未提出重新鉴定，故被告延安市政公司的理由不能辩解理由不能成立，本院不予采信。遂判决如下：一、被告延安市市政建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告屈仲侠、秦海燕、秦涛、秦喜艳、秦超的工程款741759.23元。二、驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人延安市政公司不服陕西省咸阳市杨凌区人民法院（2014）杨民初字第00165号民事判决书，上诉请求：依法撤销原判，发回重审；诉讼费、上诉费全部由被上诉人承担。
事实和理由如下：一、一审判决事实不清。1、被上诉人始终不能提供真实有效完整的施工资料。被上诉方在工程中到底干了多少工程量，施工了多少天，每天参加施工的人员是多少，都没有原始的施工记录。更没有得到上诉人一方的确认。而对于施工工程量的确认，必须以双方确认的施工现场签证单来认定，被上诉人起诉要求的人工费，是以现场施工的工程量为依据的。2、上诉人和被上诉人双方至今没有进行该工程验收程序，不符合合同之约定，不符合支付工程款的有效要件。双方签订的《工程承包合同书》明确约定，支付工程款必须履行验收程序，且验收合格。履行工程验收义务的主体是秦增囤和延安市市政建设工程公司杨凌示范区项目部，这一义务也是该合同约定以及工程施工规范所要求的，更是本案被上诉人诉讼请求成立的必备要件。3、被上诉人多次延误工期，且该工程质量不合格，经上诉人多次提出，被上诉人拒不返修，又不改正。被上诉人应当承担相应的违约违法责任。二、一审程序严重违法。其程序违法表现在：1、本案判决的唯一的依据是陕西融威工程项目管理公司的陕融造（2014）491号鉴定报告。而该鉴定报告的做出程序严重违反程序，不应作为合法证据使用，更不能作为定案依据。表现在，在该案庭审辩论结束前，主审法官先后三次询问被上诉人是否重新鉴定，被上诉人明确回答：“不申请重新鉴定，”法官又当庭释明：“本案发回审，就是因为上次的鉴定结论存在瑕疵。若不鉴定，你们将承担不利的后果。到底是否重新鉴定？”原告方仍然坚持不鉴定，庭审笔录中应当有完整记录。按照举证规则，原告申请鉴定的，一般应当在举证期间届满前提出，即举证期30天内提出，即使有新证据，或者当事人提出延期举证，最迟也应当在一审辩论结束前提出。上述事实足以说明，这是被上诉人当庭对自己的申请鉴定的权利主动放弃。2、本案工程质量不合格，陕融造（2014）491号鉴定报告依据的相关事实和证据错误。依法不能作为有效证据来使用。（一）、陕融造（2014）491号鉴定报告的几次提到本鉴定报告的鉴定前提条件是：“按所完工程项目质量均合格对待”，实际是工程质量不合格。证据如下1、2010年1月10号结算完成工作量30%进度款时，由甲方工程监理张长科对工程不合格提出的四点质量问题。2、2010年6月18日，甲方验收工程不合格。3、2010年6月25日，甲方请毕德监理公司对本香毕公一标段验收处理意见。4、2010年8月25日，由甲方工程部部长王敬卫现场实地测量，6个舍宽为30米，实际29.88米，少12公分，当时要求6个舍全部拆除，并将工程垃圾拉走。5、2010年2月6日由于甲方验收所提问题原告拒不整改，经项目部管理人员开会研究对原告所下的停工令。6、2010年8月25日、26日的谈判记录。7、工地工长对工程不合格的证明材料二份。
原审被告本香公司答辩认为己方与被上诉人不存在合同关系，且我方已经结清了与延安市政公司之间的工程款。
被上诉人答辩认为原审事实清楚，判处得当，请驳回上诉，维持原判。
上诉人在庭审中提交以下六组证据：
第一组：1、本香公司与延安市政公司之间的建设工程施工合同；2、种猪繁育中心与二十万头商品仔猪繁育基地一标段补充协议。
证明目的：上诉人和本香公司之间签订合同及补充协议的事实，其中约定的钢结构结算价为每平方米210元，按投影面积计算；而最终钢结构结算价为80元每平方米，由此可得出上诉人和本香公司之间钢结构的付款比例为38%，鉴定报告的65.36%明显有误。该承包工程无贷款利息，劳保统筹和文明施工费，而鉴定报告将规费、税金作为被上诉人应履行义务进行核算，数据采集错误，鉴定结论明显有误。
第二组：秦增囤和上诉人之间的工程承包合同书。
证明目的：上诉人将自己从本香公司承包的工程中的钢结构工程转包给被上诉人。凡本香公司提出的有关钢结构施工方面的质量问题，均为秦增囤施工产生。
第三组：1、关于单方中止施工合同的公函；2、毕公一标段钢结构投影面积；3、毕公一标段工程验收情况；4、毕公一标段结算单；5、结算书。
证明目的：本香公司因上诉人严重违约，单方中止施工合同。本香公司提出质量问题，包括钢结构部分，故鉴定报告以合格认定不当。钢结构因未刷漆产生除锈工作，鉴定报告按已刷漆对待错误。上诉人与本香公司结算时，屋面钢结构付款2747008.8元，付款比例为38%。
第四组：1、税收通用完税凭证；2、发票。
证明目的：上诉人已经缴纳了营业税、印花税等5项税金198248.30元，鉴定报告将税金作为被上诉人承担的义务内容进行了核算，等于将上诉人实际已经缴纳税费的事实弃之不顾，把被上诉人并未发生的税金又算了进去，事实采集错误，核算结果错误，鉴定结论错误。
第五组：陕西省建筑装饰工程消耗定额（2004）。
证明目的：该定额是鉴定报告的依据之一，但在该定额说明的前言部分并未说明该定额适用于劳务分包中的人工费和辅材的核算，故鉴定报告的依据有误。
第六组：证明工程质量不合格的相关证据材料6份。
证明目的：钢结构施工存在质量问题，刷漆未作，且拒不整改导致工程终止。防锈按10元每平方米计算。
第七组：上诉人自行统计的钢结构成本表一份。
证明目的：施工中上诉人购进钢材214吨，鉴定报告中的230.358吨与事实不符。
原审被告本香公司对上诉人提交的七组证据除第四组中的第二份发票认为五百多万是缴税的基数并非实际缴税数额外，其余证据的真实性及证明目的均予以认可。
被上诉人对此证据质证意见如下：第一组没有见到原件，对真实性、关联性、合法性均不予认可。且不属于新证据，不予质证。第二组的真实性认可，对证明目的有异议。第三组1不属于新证据，被上诉人在工期内完成，不存在延期。即使存在延期，也是上诉人不能按期付款造成的，上诉人违约导致延期。2不予认可，相差12厘米不是被上诉人造成的，是土建施工不合适。3、4、5不属于新证据，不予认可。第四组、第五组、第六组、第七组均不属于新证据，均不予认可。
合议庭合议后拟对上诉人提交的证据进行如下认定：对第一组证据因系上诉人和原审被告本香公司之间签订，本香公司现对合同及补充协议认可，被上诉人虽认为不属于新证据，但不能否定其真实性。第二组证据，各方均无异议，对真实性认可。对第三、四、五组证据的真实性予以认定。对第六组中的钢结构进度款申请书、工程暂停令、钢构工程停工令、工程验收情况、华德监理公司验收处理意见的真实性予以认可，施工日记表述不清且无秦增囤签字对其真实性不予认定，朱存坎的证人证言不符合证据的形式要件不予认可其真实性。对第七组证据的真实性仅为统计表格，并无买卖合同等其它证据印证，对其真实性不予认定。
除一审查明的事实外，二审还查明：在上诉人延安市政公司与原审被告本香公司之间的建设工程施工合同中，工程价款计价依据《1999年陕西建筑工程预算定额》及《2001年全国统一安装工程预算定额陕西价目表》取费，人工费调整执行陕西省建设厅2007年252号文件。在本案所涉的工程建设中，发包人本香公司曾就工程中存在的问题多次提出明确意见，其中包括钢结构部分的施工。
本院认为：秦增囤（已去世）（乙方）与上诉人（甲方）延安市政公司杨凌示范区项目部签订工程承包合同因秦增囤不具备建筑施工资质应为无效合同，合同无效后就已经完工部分的工程，现各被上诉人享有支付工程款的请求权。由于双方并未达成一致结算，故应通过鉴定对已经完成的钢结构工程款项数额进行确定。
关于一审本次鉴定的程序问题，被上诉人虽在庭审中未表示要求鉴定，但其后提出鉴定申请并不违法。鉴定机构的鉴定结论过程清晰，其鉴定结论基本正确，可以作为本案裁判的基准。然由于委托鉴定时并未涉及合同效力以及上诉人与杨凌本香公司之间合同的计价依据，也未对本案的实际情况予以详尽说明，故现鉴定结论应当扣减实际施工人未缴纳和未发生的措施项目费、规费、税金三项，扣减后的金额应为1043877.66元。上诉人已经支付了440590元，还应支付603287.66元。
上诉人在一审中提出质量问题的反诉，一审法院适用《最高人民法院关于适用（中华入民共和国民事诉讼法）的解释》第二百五十二条不当，该条司法解释针对的是再审程序而非二审程序。对于本案的二审程序而言，应当适用《最高人民法院关于适用（中华入民共和国民事诉讼法）的解释》第二百五十一条的规定：二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条：第一审普通程序开庭审理中，原告增加诉讼请求、被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。故本案的反诉请求，可以合并审理，现一审中未对反诉并审理，上诉人可另行起诉，不影响上诉人的实体权利。
关于上诉人提出的其和杨凌本香公司的结算进度和本案鉴定结论所表明的工程进度存在重大差异，应当以其和杨凌本香公司的结算进度作为结算进度的理由经查不能成立。原因是：上诉人和杨凌本香公司的合同包括土建和钢结构两方面的内容，在最终结算时确定的结算比例是在考虑到了上诉人的违约金的情形下形成的，故上诉人和杨凌本香公司的结算进度不能直接作为本案钢结构分包合同的结算进度。
依据目前上诉人提交的证据，初步能够认定实际施工人秦增囤（已去世）所负责的工程存在一定的质量问题，但该质量问题需要扣减的工程款的数额双方并未明确，同时在上诉人与杨凌本香公司之间也未就钢结构部分的质量问题需要扣减的工程款的数额进行明确，故本案质量问题需要扣减的工程价款的数额不能在本案中直接扣减。加之本案上诉人提出的质量问题的反诉一审法院并未受理，故上诉人可以另行起诉，通过鉴定明确质量问题对应的价款数额。质量问题本案不予涉及。
综上，原审事实基本清楚，适用法律不当，判处结果有误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持咸阳市杨陵区人民法院（2014）杨民初字第00165号民事判决二项，即“驳回原告的其他诉请”。
二、撤销咸阳市杨陵区人民法院（2014）杨民初字第00165号民事判决第一项，改判上诉人延安市政公司支付被上诉人屈仲侠、秦海燕、秦涛、秦喜艳、秦超603287.66元工程款。
一审案件受理费14525元，二审案件受理费11200元，鉴定费用18295元，合计44020元由上诉人延安市政公司承担29020元，被上诉人屈仲侠、秦海燕、秦涛、秦喜艳、秦超承担15000元。
本判决为终审判决。
审判长 陈军伟
审判员 王 磊
审判员 张丽艳
二〇一五年十二月二十二日
书记员 蒋 楠