广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终14868号
上诉人（原审被告）：闫挺，男，1981年5月13日出生，汉族，身份证住址山东省肥城市。
委托诉讼代理人：王学卫，广东金鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市中天盈房地产开发有限公司。住所地：广东省广州市花都区。
法定代表人：孔健涛，董事长。
委托诉讼代理人：陈俊斌，男，1986年5月17日出生，汉族，身份证住址广东省广州市天河区，该公司职员。
委托诉讼代理人：张越，男，1987年1月6日出生，汉族，身份证住址广东省广州市海珠区，该公司职员。
上诉人闫挺因与被上诉人广州市中天盈房地产开发有限公司（以下简称中天盈公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初2343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：涉案房屋位于广州市花都区XX镇XX园XX栋2406房，权属于中天盈公司所有。
2010年1月22日，中天盈公司作为甲方（卖方）与闫挺作为乙方（买方）签订一份《商品房预售合同》，约定中天盈公司将涉案房屋售予闫挺，总房款477489元，闫挺支付首期款95958元，剩余房款380000由闫挺按照按揭方式付款。合同补充协议第一条第（5）款约定：“因乙方未能按照与银行签署的按揭贷款合同的约定偿付按揭款而导致甲方需向银行承担担保责任的，甲方有权在承担保证责任的范围内向乙方追偿，并有�单方面解除合同，并按本补充协议第19条的约定执行。”合同补充协议第19条约定：“若因乙方原因导致本合同解除的，乙方应向甲方支付该商品房房款总额20%的违约金并承担办理合同解除手续的全部费用；若甲方根据本合同约定而须将乙方已支付购房款退还乙方的，不论何种原因，甲方均有权在向乙方退还其已支付的购房款中直接扣除应由乙方承担的违约金及相关费用。乙方已办理收楼手续后本合同解除的，自乙方收楼至房屋移交给甲方之日止，乙方按购房款总额的每日万分之五向甲方支付房屋使用费，除此之外，乙方还应缴纳上述期间内该商品房的水电费、水电公摊费、物业管理费等一切因使用或占有该商品房所产生的一切费用。乙方应于本合同解除之日起30日内办妥退房手续并将房屋腾空退还给甲方。……”
合同签订后，闫挺向中天盈公司支付�首期房款95958元，并由按揭银行将剩余380000元划款给中天盈公司。
2009年12月18日，中天盈公司取得涉案房屋所在小区的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。2010年5月22日，中天盈公司向闫挺发出《收楼通知书》，通知闫挺于2010年6月28日前来收楼。一审诉讼中，中天盈公司、闫挺一致确认：闫挺于2011年4月19日签收了涉案房屋的钥匙。
另查明，案外人中国工商银行股份有限公司广州天河支行作为原告以中天盈公司、闫挺作为被告提起借款合同纠纷一案，广州市天河区人民法院作出（2014）穗天法民二初字第1609号民事判决，判决：一、于本判决发生法律效力之日起，解除中国工商银行股份有限公司广州天河支行与闫挺、广州市中天盈房地产开发有限公司于2010年1月22日签订的《个人购房借款/担保合同》（房〔押〕字〔粤〕行〔134〕�行〔2010〕年〔00399〕号）；二、闫挺于判决发生法律效力之日起十日内向中国工商银行股份有限公司广州天河支行偿还借款本金336722.04元、利息19743.86元（截止至2014年10月21日止）；自2014年10月22日起至本判决确定的给付之日止的利息按中国人民银行逾期贷款利率计付）；三、中国工商银行股份有限公司广州天河支行对处分闫挺提供抵押的广州市花都区XX镇XX园（自编：F1-F9栋）XX园（F2栋）24层2406房所得价款享有优先受偿权；四、广州市中天盈房地产开发有限公司对闫挺的上述债务承担连带清偿责任。广州市中天盈房地产开发有限公司承责后，有权在其承责范围内向被告闫挺追偿。案件受理费6610元，减半收取3305元，由闫挺、广州市中天盈房地产开发有限公司负担。
广州市天河区人民法院于2015年10月15日向中天盈公司、闫挺发出（2015）穗天法执字第8401号《执行通知书》，要求中天盈公司、闫挺向该法院履行如下义务：(1)闫挺支付336722.04元及其利息、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，自法律文书指定的履行期间届满次日起至清偿完毕之日止加倍迟延履行期间的债务利息，广州市中天盈房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任，闫挺、广州市中天盈房地产开发有限公司承担案件受理费3305元；(2)支付执行费5291元。
因中天盈公司、闫挺一直未能向广州市天河区人民法院履行上述义务，广州市天河区人民法院依法扣划中天盈公司银行存款用于执行。中天盈公司、闫挺确认：中天盈公司代闫挺偿还298365.83元、执行费5291元。
中天盈公司于2016年12月15日向闫挺发出《法务通知函》，要求自该函到达之日起解除涉案合同并由闫挺支付中天盈公司代为清偿的费用，该函于2016年12月18日妥投。
2017年3月16日，中天盈公司向一审法院提起本案诉讼，请求：1、确认中天盈公司、闫挺于2010年1月22日签订的《商品房买卖合同》（编号：2010XXXX6570）已解除；2、闫挺于本案判决生效之日起10日内协助办理撤销《商品房买卖合同》备案登记及承担撤销备案登记的费用，并于本案判决生效之日起10日内将涉案房屋腾空退还中天盈公司：3、确认闫挺应向中天盈公司支付代偿银行款项298365.83元和解除合同违约金95497.8元，且前述款项已在闫挺已支付购房款中等额抵消；4、确认闫挺支付房屋使用费562243.3元（自2010年6月28日起，每日按合同总金额477489元万分之五的标准支付房屋使用费，暂计至2016年12月8日，实际计算至退还房屋之日止）、执行费5291元，前述款项与闫挺已支付购房款等额抵消，不足部分由闫挺补充支付；5、本案的全部诉讼费由闫挺承担。一审�讼中，中天盈公司向一审法院申请变更其诉讼请求为：1、确认中天盈公司与闫挺于2010年1月22日签订的《商品房买卖合同》（编号：201XXXX6570）已于2016年12月18日解除；2、闫挺于本案判决生效之日起10日内协助办理撤销《商品房买卖合同》备案登记，并于本案判决生效之日起10日内将涉案房屋腾空退还中天盈公司；3、确认闫挺应向中天盈公司支付代偿银行款项298365.83元（包括中天盈公司代偿的银行本金、利息、罚息以及相关费用）和解除合同违约金95497.8元，房屋使用费562243.3元（自2010年6月28日起，每日按合同总金额477489元万分之五的标准支付房屋使用费，暂计至2016年12月8日，实际计算至退还房屋之日止）、执行费5291元，以上与闫挺已支付购房款等额抵消后，闫挺还需支付483908.93元；4、本案的全部诉讼费由闫挺承担。
一审诉讼中，闫挺陈述：如果法院判令合同解除，闫挺同意以其所支付的购房款抵消。
一审法院认为，中天盈公司、闫挺之间于2010年1月22日签订的《商品房预售合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对双方均具有约束力，双方应依约履行。
根据中天盈公司、闫挺签订的《商品房预售合同》补充协议第1条第（5）款的约定，闫挺未能按照与银行签署的按揭贷款合同的约定偿付按揭款而导致甲方需向银行承担担保责任的，甲方有权在承担保证责任的范围内向乙方追偿，并有权单方面解除合同，并按本补充协议第19条的约定执行。闫挺因未严格按照合同约定清偿贷款本金和利息，根据广州市天河区人民法院作出（2014）穗天法民二初字第1609号民事判决，应向中国工商银行股份有限公司广州天河支行承担清偿义务，闫挺未履行上述判决，而实际已由中天盈公司代为清偿，中天盈公司有权向闫挺追偿。根据上述约定及中天盈公司发出并妥投的《法务通知函》，中天盈公司主张、闫挺之间的《商品房预售合同》于2016年12月18日解除的诉讼请求，依据充分，一审法院予以支持。中天盈公司主张闫挺支付中天盈公司代偿中国工商银行股份有限公司广州天河支行款项298365.83元及执行费5291元的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持。经核算，上述款项共计303656.83元。根据中天盈公司、闫挺签订的《商品房预售合同》补充协议第19条的约定，因闫挺原因导致合同解除的，闫挺应向中天盈公司支付房款总额20%的违约金并承担办理合同解除手续的全部费用，故中天盈公司主张闫挺承担违约金95497.8元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。因上述合同约定及中天盈公司、闫挺在诉讼中一�同意，闫挺应支付中天盈公司的款项可与闫挺已支付的购房款抵扣。中天盈公司主张闫挺协助办理上述合同撤销备案登记手续的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持。
根据中天盈公司、闫挺签订的《商品房预售合同》补充协议第19条的约定，闫挺已办理收楼手续后本合同解除的，闫挺应按购房款总额的每日万分之五向中天盈公司支付房屋使用费，应于本合同解除之日起30日内办妥退房手续并腾空房屋退还中天盈公司。一审法院认为，合同解除后，闫挺理应腾空房屋并退还中天盈公司，故对中天盈公司要求闫挺将涉案房屋腾空退还中天盈公司的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持。而关于中天盈公司主张闫挺自2010年6月28日起按房款477489元的万分之五向其支付房屋使用费，一审法院认为，合同解除后，闫挺已承担违约金95497.8元，按照公平原则，中天�公司、闫挺签订《商品房预售合同》及补充协议后，中天盈公司交付房屋给闫挺，闫挺占有使用房屋，中天盈公司亦同时收取占用了中天盈公司购房款，而中天盈公司并未提交充分证据证明上述违约金尚不足以赔偿其合同解除后产生的实际损失，故对中天盈公司的该项诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2017年6月7日作出一审判决：一、确认广州市中天盈房地产开发有限公司与闫挺于2010年1月22日签订的《商品房预售合同》（编号：2010XXXX6570）已于2016年12月18日解除；二、闫挺于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市中天盈房地产开发有限公司支付原告代为清偿的款项303656.83元；三、闫挺于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市中天盈房地产开发有限公司支付违约金95497.8元；四、上述款项可与闫挺已向广州市中天盈房地产开发有限公司支付的购房款进行抵扣；五、闫挺于本判决发生法律效力之日起十日内协助广州市中天盈房地产开发有限公司办理《商品房预售合同》（编号：2010XXXX6570）的撤销备案登记手续；六、闫挺于本判决发生法律效力之日起十日内腾空位于广州市花都区北兴镇峰境园F2栋2406房并退还广州市中天盈房地产开发有限公司；七、驳回广州市中天盈房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7532元，由广州市中天盈房地产开发有限公司负担3691元，由闫挺负担3841元。
判后，闫挺不服�审判决，向本院提起上诉称：一审法院查明，被上诉人代为偿还银行贷款各类费用共计303656.83元，含银行款项本金294499.64元、利息561.19元、诉讼费3305元及执行费5291元。一审法院根据上诉人与被上诉人签订的《商品房预售合同》补充协议第19条约定，上诉人迟延还贷导致合同解除，上诉人须按房款总额(477489元)的20％支付违约金95497.8元。该违约金约定过高，被上诉人代为垫付上述各类款项的时间为2016年12月29日，其实际损失的仅为几个月的利息，并无其他损失，上诉人按中国人民银行同期贷款年利率4.35％，本金按全部垫付金额303656.83元计算，自垫付日计算至上诉日为6604.5元。综上，闫挺请求二审法院：一、撤销一审判决第三项，改判上诉人向被上诉人支付违约金6604.5元；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人中天盈公司二审答辩称：请求驳回闫挺的上诉请求；一审判决和事实认定正确，请求二审法院予以维持。
本院经二审审查，确认一审法院查明的事实。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：上诉人所提依银行同期贷款年利率所计利息作为迟延还贷致合同解除应承担的违约金是否成立。
双方当事人所签《商品房预售合同》补充协议第19条明确约定，因上诉人的原因导致合同解除的，应向被上诉人支付房款总额20%的违约金。该项违约金约定，意�表示清楚；从约定的内容上看，该项违约金的承担并不是依被上诉人为上诉人承担保证责任的清偿数额多少而确定的，上诉人支付该项违约金是对其违约行为导致合同解除后果所应承担的责任方式，一审法院依此处理，判决有据。上诉人主张该项违约金约定过高，以被上诉人代为清偿的实际费用所生利息损失作为依据，与双方当事人的合同约定并不相符。
综上所述，闫挺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2022元，由闫挺负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵云川
审判员 姚伟华
审判员 黄 嵩
二〇一七年九月十四日
书记员 马婷婷