广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终5893号上诉人（原审原告）：钱树忠，男，1967年8月18日出生，汉族，身份证住址广东省。委托诉讼代理人：林惠勇、吴沁竹，分别为北京市炜衡（广州）律师事务所律师及实习律师。被上诉人（原审被告）：宋磊，男，1972年9月20日出生，汉族，身份证住址广东省广州市天河区。被上诉人（原审被告）：梁汉雄，男，1964年10月24日出生，汉族，身份证住址广东省广州市荔湾区，现押于广东省惠州监狱。原审第三人：麦启明，男，1963年3月3日出生，汉族，身份证住址广东省。委托诉讼代理人：麦智文，与麦启明为父子关系。委托诉讼代理人：曾丽焕，广东余黎张律师事务所律师。上诉人钱树忠因与被上诉人宋磊、梁汉雄、原审第三人麦启明执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初5731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。钱树忠上诉请求：1、判令撤销一审判决书；2、判令撤销“(2013)穗天法执字第7443号、(2013)穗天法执字第7444号、(2015)穗天法执字第2345号”《分配决定书》；3、判令撤销宋磊受偿1001346.49元执行款项的分配决定；4、判令本案一、二审诉讼费由宋磊承担。5、请求将本案发回重审。事实和理由：一、是否存在诉讼诈骗逃避执行，一审法院没有查明。一审法院认为钱树忠未能举证证明自己的诉讼主张，是错误的，钱树忠举证列举了宋磊、梁汉雄涉嫌诉讼诈骗，制造(2014)清仲字第238号仲裁案件，以逃避执行，一审法院均故意遗漏。二、关于司法鉴定的问题。一审法院委托鉴定机构对《房地产买卖合同》的形成时间（是否存在倒签）进行鉴定。这是一种普通的司法鉴定，凭借现在的技术力量完全可以鉴定出结果，但广东华生司法鉴定中心竟然鉴定不出结果。既然法院指定的鉴定机构无法鉴定，那么钱树忠有权申请重新鉴定，一审法院剥夺钱树忠的举证权利，却以钱树忠举证不能驳回诉讼请求，依法应予纠正。三、关于《分配决定书》。2015年12月25日，一审法院作出《分配决定书》，认定宋磊“未受偿债权本金2000134元”。然而，依据宋磊向一审法院举证的《房地产买卖合同》，购房定金是100万元，并非200万元。四、本案还存在其他重大疑点，一审法院未查明。仲裁案件卷宗反映在2014年1O月19日，涉案房屋没有被法院查封，也没有设定抵押。然而《分配决定书》载明“上述房产已办理抵押登记，抵押权人为中国银行股份有限公司广州珠江支行。”既然2014年涉案房产没有设定抵押，为何到分配财产的时候（即2015年12月25日）冒出来218万元的银行抵押债权？2013年6月18日，钱树忠向一审法院申请继续查封涉案房屋，2013年9月18日一审法院受理钱树忠提出的强制执行申请。然而涉案房屋直至2014年10月19日仍未被司法查封，是何缘故？宋磊二审答辩称：一审判决公平合理，不同意钱树忠的上诉请求。2011年宋磊购买涉案房屋时是按市场价格购买，而且是通过中介购买，买房时宋磊也不清楚查封问题。麦启明二审述称：同意钱树忠的上诉请求和事实理由。梁汉雄未到庭答辩。钱树忠向一审法院起诉请求：1、判令撤销“（2013）穗天法执字第7443号、（2013）穗天法执字第7444号、（2015）穗天法执字第2345号”《分配决定书》；2、判令撤销宋磊受偿1001346.49元执行款项的分配决定；3、判令本案诉讼费由宋磊承担。一审法院认定事实：2011年7月5日，钱树忠向一审法院起诉梁汉雄追索借款本金40万元及利息[案号为（2011）穗天法民二初字第2088号]。在该案诉讼中，钱树忠于2011年10月10日向该院申请财产保全，申请查封梁汉雄名下位于广州市白云区xx街54号1901房（即xxxx第C1栋1901号房）。2011年10月13日，一审法院作出（2011）穗天法民二初字第2088号民事裁定，裁定查封涉案房屋，查封期限自2011年10月19日至2013年10月18日止。2012年5月8日，一审法院作出（2011）穗天法民二初字第2088号民事判决书，判决梁汉雄偿还钱树忠欠款本金40万元及利息（从2009年9月18日起计至实际还款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付），并由梁汉雄负担案件受理费9540元及财产保全费520元。钱树忠不服该判决，提起上诉。2012年10月16日，广州市中级人民法院作出（2012）穗中法民二终字第1931号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。2013年6月18日，钱树忠向一审法院申请继续查封上述涉案房屋。后钱树忠向该院申请强制执行，2013年9月18日，一审法院受理该执行案件，案号为[（2013）穗天法执字第7444号]。2014年11月24日，清远仲裁委员会立案受理宋磊与梁汉雄关于房地产买卖合同纠纷的仲裁申请。在该案中，宋磊称其于2011年1月3日与梁汉雄签订《房地产买卖合同》，并分别于2011年1月3日、21日两次将合同约定的定金100万元如约交付梁汉雄，但梁汉雄收取定金后拒不交付房屋，构成违约，申请裁决：一、解除双方签订的《房地产买卖合同》；二、梁汉雄双倍返还定金200万元；三、梁汉雄赔偿宋磊中介费损失2万元；四、梁汉雄赔偿宋磊律师费5万元；五、仲裁费由梁汉雄承担。2015年1月21日，清远仲裁委员会作出（2014）清仲字第238号裁决书，裁决：一、解除宋磊与梁汉雄签订的《房地产买卖合同》；二、梁汉雄向宋磊返还定金（含房款）共1900000元；三、梁汉雄赔偿宋磊损失费2万元；四、梁汉雄赔偿宋磊已支付的律师费5万元；五、仲裁费31720元，由宋磊承担1586元，梁汉雄承担30134元。仲裁裁决生效后，宋磊向广州市中级人民法院申请执行。2015年1月29日，广州市中级人民法院受理了宋磊申请执行梁汉雄仲裁一案[案号为（2015）穗中法执字第853号]。2015年2月10日，广州市中级人民法院将该案指定一审法院执行。一审法院在执行麦启明、钱树忠、宋磊申请执行梁汉雄执行案中，裁定拍卖梁汉雄名下位于广州市白云区xx街54号1901房。2015年7月29日，买受人将拍卖款交付该院。2015年12月25日，一审法院作出（2013）穗天法执字第7443、7444号、（2015）穗天法执字第2345号《分配决定书》，对执行款共4007454元，优先清偿抵押权人中国银行股份有限公司广州珠江支行2180428.53元，余款扣除评估费12519元、开锁费200元、执行费43015元后，余下可供分配的款项为1771291.47元，其中，钱树忠可以分得280519.43元，宋磊可以分得1001346.49元，麦启明可以分得489425.55元。2016年1月19日，钱树忠提出执行异议申请，对优先清偿抵押权人2180428.53元、对分配给宋磊执行款1001346.49元提出异议。2016年2月3日，宋磊对钱树忠的执行异议进行书面答复，提出了反对意见。后一审法院向钱树忠发出通知书，告知其可以自收到通知之日起15日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向法院提起诉讼。2016年3月24日，一审法院立案受理钱树忠上述执行分配方案异议之诉一案。2016年9月29日，钱树忠向广州市公安局天河区分局前进派出所报案（报警回执号J440106650000201609000561），举报宋磊、梁汉雄、何曼仪涉嫌虚假诉讼罪致使受害人钱树忠遭受经济损失，请求公安机关依法立案侦查。本案在审理过程中，一审法院根据钱树忠司法鉴定申请，于2017年4月7日经摇珠委托指定广东华生司法鉴定中心对2011年1月3日的《房地产买卖合同》及其附件上卖方“梁汉雄”2处签名及买方“宋磊”2处签名的形成时间进行司法鉴定（与合同及附件上落款日期2011年1月3日作对比）。2017年6月29日，广东华生司法鉴定中心经实验后以无法排除检材是否经过人为老化、样本不符合同类样本的比较前提条件为由，向该院出具《终止鉴定告知书》，终止了本案鉴定。2017年7月13日，本案一审经办法官前往清远仲裁委员会，调阅了宋磊与梁汉雄关于房地产买卖合同纠纷的（2014）清仲字第238号仲裁案档案材料。一审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释（法释〔2015〕5号）》第五百一十一条规定，多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。第五百一十二条规定，债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。根据上述规定，钱树忠以宋磊、梁汉雄为被告，以麦启明为第三人提起执行分配方案异议之诉，并无不当，符合民事诉讼的受理条件。当事人应当对自己的主张提供证据，否则应当承担举证不能的后果。债权人麦启明、宋磊申请执行的债权金额均有生效的法律文书予以确定，执行依据充分。经查阅相关案件材料，一审法院执行程序中作出的分配方案决定并无不当。钱树忠起诉要求撤销该院（2013）穗天法执字第7443号、（2013）穗天法执字第7444号、（2015）穗天法执字第2345号《分配决定书》，要求撤销宋磊受偿1001346.49元执行款项的分配决定依据不足，不予支持。梁汉雄及麦启明经传票传唤未到庭，依法作缺席判决。综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释（法释〔2015〕5号）》第五百一十一条、第五百一十二条的规定，判决：驳回钱树忠的诉讼请求。本案受理费13810元、司法鉴定实验费3576元，由钱树忠负担。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为：本案为钱树忠就执行法院分配方案争议所提起的执行分配方案异议之诉纠纷诉讼。关于钱树忠对宋磊的执行债权提出异议的问题，本院认为，宋磊对梁汉雄的执行债权已由清远仲裁委员会生效的（2014）清仲字第238号裁决书确定，一审法院在执行程序中据此认定宋磊的未受偿债权金额为2000134元（包括仲裁裁决梁汉雄应返还的定金（含房款）共计190万元、应赔偿的经济损失2万元、律师费5万元、仲裁费30134元），并根据钱树忠、宋磊、麦启明三人的债权金额作出相应的执行款项分配方案，并无不当，本院予以认可。至于钱树忠提出宋磊、梁汉雄涉嫌诉讼诈骗以制造上述仲裁案件的问题，不属于执行分配方案异议之诉的调处范围，当事人可另循法律途径解决。关于钱树忠在本案二审针对中国银行股份有限公司广州珠江支行的抵押债权提出异议的问题。钱树忠在本案一审中并未将中国银行股份有限公司广州珠江支行列为被告，也未针对该异议提出相关诉讼请求及事实理由，现钱树忠至二审才提出上述异议主张，已超出本案一审的审查处理范围，故二审中不予处理。此外，钱树忠如认为执行法院的执行行为违反法律规定，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定另行向该院提出书面异议。综上所述，钱树忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13810元，由钱树忠负担。本判决为终审判决。审判长 黄 嵩审判员 吴国庆审判员 姚伟华二〇一八年五月十七日书记员 邹凌青