河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫01刑终557号
抗诉机关（原公诉机关）郑州市二七区人民检察院。
原审被告人ＸＸ（又名高道平），男，1988年8月16日出生。2016年5月6日因涉嫌犯诈骗罪被安徽省肥西县公安局抓获并羁押，同年5月10日被郑州市公安局嵩山路分局解回并刑事拘留，同年5月21日被逮捕。
辩护人王东，安徽中天恒律师事务所律师。
郑州市二七区人民法院审理郑州市二七区人民检察院指控原审被告人ＸＸ犯诈骗罪一案，于二〇一七年六月二十六日作出（2017）豫0103刑初59号刑事判决，原审被告人ＸＸ未提出上诉，原公诉机关郑州市二七区人民检察提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省郑州市人民检察院指派检察员罗利、庞利会出庭履行职务，原审被告人ＸＸ及其辩护人王东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年下半年，被告人ＸＸ（自称刘洋）以能够帮助刘某办理贷款为名，要求刘某办理并提供了郑州童趣商贸有限公司（以下简称童趣公司）的营业执照、开户许可证、银行账户、建设银行对公网银（U盾和密码）、刘某的尾号为6022的建设银行卡、公章、财务章等资料和物品。ＸＸ掌握上述资料与物品后，向郑州鑫纪源财务咨询有限公司（以下简称鑫纪源公司）提出为童趣公司办理增资300万元业务的请求。鑫纪源公司与河南家择配电子科技有限公司（后变更为河南家易择配电子科技有限公司，以下简称家易择配公司）沟通且实际掌握了上述资料与物品后，家易择配公司同意具体办理该项增资业务。
被告人ＸＸ在得知将于2016年1月6日上午办理增资业务后，以2016年1月6日领取银行贷款为由将刘某骗至郑州市二七区庆丰街一建设银行营业网点内。在确定家易择配公司向刘某的建设银行尾号为6022的账户内转入300万元后，以该银行卡丢失让刘某另补办一张银行卡的方式，使家易择配公司掌握的尾号为6022的刘某建设银行卡成为废卡，进而丧失了对转入该卡内的300万元的控制。同时，ＸＸ以收取好处费为由，要求刘某利用新办理的银行卡将95万元转入ＸＸ指定且为其实际控制的名为时某的银行账户内，又收取刘某现金10万元后即关停其之前使用的电话号码并离开了郑州市。ＸＸ在转移骗取的95万元过程中，因刘某的及时发觉其中的13万元并未实际取得。
2016年1月7日，刘某通过银行转账的方式分两次将195万元、13万元退还给了家易择配公司。2016年5月6日，公安机关在安徽省肥西县将被告人ＸＸ抓获。现赃款未追回。
上述事实，有下列证据证明：
1.证人张某（鑫纪源公司员工）证明，其在公司里负责工商注册及增资业务。2015年12月份左右，有个自称姓刘的男子给其打电话，其说增资300万需要收费3500元，并说了办理增资需要的材料。2015年12月30日上午，刘姓男子把材料交给其，并称与刘某是兄弟关系。其之后联系了王鸿翔所在的家易择配公司来做该增资业务。2016年1月6日刘姓男子给其打电话询问钱什么时候到账。2016年1月6日上午11时左右，家易择配公司的于某给其打电话说钱转入刘某个人账户后就转出来了，刘某应该是挂失补卡了。其就马上打刘姓男子的电话（131××××6522、150××××9370），但电话已关机，之后就再也没有打通过。
2.证人于某（家易择配公司员工）证明，2015年12月底，其受王鸿翔指派与鑫纪源公司的张某联系办理增资的业务。2016年1月4日其收到了张某送来的童趣公司营业执照正副本、开户许可证、三个建设银行的对公网银（U盾及密码）、刘某的身份证原件、刘某一张建设银行卡（U盾及密码）、公章、财务章、法人章等物品。其审看过所收的物品和材料并试用了刘某的账户和童趣公司的账户，于2016年1月6日告知张某当天上午即可做增资业务，并于当天上午11时左右通过网上银行从家易择配公司账户内向刘某的账户内转入300万元。该款转入后，其发现账户被冻结，之后又发现转入的300万元少了105万元。其立即向王鸿翔作了汇报并按王鸿翔的指示赶到了银行，其到达时，警察已在现场并控制了刘某。该证言与被害单位代表王鸿翔（家易择配公司员工）的陈述相互印证。
3.证人刘某证明，2015年三四月份，通过朋友吴海鹏认识了ＸＸ（自称刘洋）。其想贷款三四十万元，ＸＸ说使用营业执照可以贷下来三五百万元，并要求其先办个营业执照，在中信银行开一个银行卡并开通网银，在建设银行开一个普通卡，用营业执照再开一个公司的基本账户，并把建行的账号都开通网银，还让其办个新的手机号专门绑定这些银行卡。在办营业执照的同时，其在西大街与紫荆山路交叉口向西100米的中信银行开一个银行卡，当时绑定了其新开的手机号150××××9370。之后其将该中信银行卡及密码交给了ＸＸ。大概在2015年11月30日，童趣公司营业执照等手续办好后，其把营业执照正副本、公司印章、财务章、其个人章、公司建行基本账户银行卡及优盾密码、其个人的建行卡及密码还有身份证及装着手机号150××××9370的手机一同交给ＸＸ。2016年1月6日9点其在大学路航院招待所旁边的建行营业网点见到了ＸＸ，上午11点多，ＸＸ的手机收到短信提醒说钱到账了，但由于该网点办理业务的人比较多，其和ＸＸ当即去了庆丰街的建行营业网点。到网点后，ＸＸ说银行卡弄丢了，让其补办一张，其补卡时，银行工作人员问卡里是否有钱，ＸＸ说钱到了300万，其就给银行工作人员说到了300万，银行工作人员给其补了卡。其补卡后，ＸＸ提出剩下的200万下午才到，要先把100万的好处费付了，要不然就冻结其的银行卡。其就按ＸＸ的要求往一个开户名为时某的账户上转了95万，另外再提5万元的现金给ＸＸ。其往时某的账户上转完95万后，ＸＸ又说想提10万元的现金，其就提了10万的现金给ＸＸ。ＸＸ说给时某打电话退给其5万元钱，就在一边打电话。其在办理转账业务时，ＸＸ不见了，其给吴海鹏打电话说ＸＸ拿着钱跑了，吴海鹏也联系不上ＸＸ。其给银行工作人员说可能被骗了，让银行的工作人员把账户封了。银行的工作人员就在自动柜员机上帮其挂失5天，另外又在自动柜员机上给其打了一张当天的交易记录。然后就有人问其是不是往永红的账户上转了95万，已经报警了。之后又过来一个女的说到其账户上的300万是她转的，其说其收到的是贷款，那女的说是她打的流水，其感觉到出事了，也报了警。其挂失的银行卡上还有195万。其在补办银行卡的时候觉得不安全，就更换了密码和绑定的手机号。其只有一张中信银行卡，密码是641220，卡在ＸＸ手里。其给ＸＸ的建行卡密码也是641220。
4.证人王某证明，大概是2015年底的时候，其需要办大额的信用卡，一名洛阳的年轻男子让其先开一张新的建设银行卡，再捆绑一个新手机号，另外还要办U盾，用其银行卡走流水增加信誉度，之后再给其办信用卡。其就让时某于2015年12月20日在秦岭路与岗坡路向西路南的建设银行办理银行卡（卡号62×××26）和U盾，另外其又开了一个新手机号，按对方要求捆绑到银行卡上开通短信提醒。当天就把银行卡、U盾和手机卡一起通过顺丰快递公司邮寄到洛阳市涧西区南昌路达码格力A座2402，收件人高天，联系电话155××××7706。该证言与证人时某的证言相互印证。证人班某证明，其子班新房在洛阳市涧西区南昌路达码格力小区凯利名家A座4单元2402号有一套住房，物业登记为凯利名家A座2402号。这套房子一直由其负责往外租，2015年春天到2015年秋天租房的男子姓张，20多岁。证人杨某证明，2015年三四月份，其在洛阳找一个叫高天的男子代还过信用卡，高天的电话155××××7706，住洛阳市涧西区南昌路达码格力小区A座4单元2402房间。洛阳元凯物业管理有限公司凯利名家物业服务中心出具的证明显示，洛阳市涧西区南昌路凯利名家小区A座4单元2402号业主为班新房，该户电表户号5048635388。ＸＸ支付宝生活缴费记录证明，住址为河南省洛阳市涧西区南昌路凯利名家A座，缴费单号5048635388。快递记录单显示，杨某1为快递员，从2015年1月7日至2015年12月20日，给同一地址，收件人为ＸＸ、高天，收件手机均为155××××7706送件。该组证据相互印证，证明高天、ＸＸ为同一个人，ＸＸ控制涉案的时某银行卡。
5.被告人ＸＸ供述，其一直在做小额贷款业务，大概在2015年11月份的时候，其在“陌陌”上接触到一个办大额贷款业务的姓刘的人，这个人在“陌陌”上给其说办大额贷款需要营业执照和银行流水，如果没有银行流水也可以代为办理。当时刚好其的“陌陌”上一个叫大鹏的朋友说有一个朋友想做贷款。其就让大鹏告诉他朋友需要营业执照和银行流水，后来其知道大鹏的朋友叫刘某。刘某说想贷几十万，后来办大额贷款业务的姓刘的人说最多能贷500万，刘某准备贷500万。后来过了几天，其联系“陌陌”上姓刘的办大额贷款业务的人，对方说让刘某准备好营业执照和中信银行卡。其让刘某先办理中信银行卡，其拿着刘某办好的中信银行卡及密码在升龙广场附近的路边交给姓刘的办大额贷款业务的人。其让刘某开通中信银行卡的网银、U盾、短信提醒等功能。刘某的营业执照办好之后，其让刘某用营业执照开了建设银行的公司账户，刘某给其的有公司营业执照、银行卡、U盾、密码还有一部绑定银行卡的手机，手机号是15开头的，尾数是9370。其把营业执照、银行卡、U盾、密码在升龙广场附近的路边交给姓刘的办大额贷款业务的人，其还拿着刘某给其的手机让姓刘的看看，姓刘的就把手机给其了。又过了两天，姓刘的又在升龙广场附近的路边把营业执照、银行卡还给其，还给一个电话让其打那个电话办理验资。其打过去是一个女孩接的电话，那个女孩姓张，其告诉女孩需要做300万的验资，女孩说做300万要收3500元的手续费。其和女孩谈好之后就把营业执照、银行卡、公司网银、U盾等交给她。大概其交过材料的两天之后，女孩打电话说第二天验资，其通知刘某到大学路上的建设银行等着放款。后来大学路上的建设银行人多，又去了另外一家建设银行。到银行之后，给办大额贷款业务的姓刘的人说补一张银行卡去查查有没有钱。刘某补过银行卡一查发现上面有300万。其就让刘某往姓刘的提供的账户上转了95万元钱，又让刘某取了10万元现金给其。其拿到刘某给其的10万元之后，刘某还在柜台上办业务，其直接出银行门离开了，大概从银行出去5分钟之后就把电话关机了。其把这10万元钱给其女朋友买车用了。其使用的号码是刘某给的尾数是9370的手机号和其的尾数是522的手机号。其当时关机是因为把钱拿到手之后，感觉不是贷款，应该是验资的钱。其给刘某说叫刘洋，刘洋不是其真名。该供述与上述证据相互印证。
另有证人刘某、张某等人的辨认笔录，银行明细查询单，银行付款回单，企业工商信息变更材料，手机通讯记录，受案、到案、归案经过及安徽省肥西县看守所羁押人员出所登记等证据，证明了本案的相关事实，与上述证据相互印证。
根据上述事实和证据，郑州市二七区人民法院以诈骗罪判处被告人ＸＸ有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万元；责令被告人ＸＸ于判决生效后十日内退赔河南家易择配电子科技有限公司人民币九十二万元。
抗诉机关认为，被告人ＸＸ通过时某银行账户转移资金的行为，系对赃款的处置，不影响其诈骗95万元既遂的成立，原审判决认定被告人ＸＸ诈骗的13万元系犯罪未遂属适用法律错误。河南省郑州市人民检察院支持该抗诉意见。
原审被告人ＸＸ辩解，其没有参与诈骗被害单位95万元。其辩护人辩护称，认定原审被告人ＸＸ诈骗被害单位95万元的事实不清，证据不足，诈骗数额应认定为10万元；ＸＸ如实供述、认罪态度好，应从轻或者减轻处罚。
经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，证据均经当庭举证、质证，予以确认。
本院认为，原审被告人ＸＸ以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。
关于抗诉意见，经查，赃款95万元转入原审被告人ＸＸ控制的时某银行卡内之时，被害单位就失去了对该款的控制，ＸＸ诈骗该款已经既遂。抗诉意见予以支持。
关于辩解、辩护意见，经查，证人张某的证言与原审被告人ＸＸ的供述相互印证，证明ＸＸ联系张某办理增资业务；证人刘某的证言与ＸＸ的供述相互印证，证明ＸＸ谎称给刘某办理贷款；证人王某、时某、班某、杨某的证言，洛阳元凯物业管理有限公司凯利名家物业服务中心出具的证明，ＸＸ支付宝生活缴费记录和快递记录单相互印证，证明ＸＸ控制涉案的时某银行卡；证人刘某的证言与ＸＸ的供述、银行明细查询单等证据相互印证证明，刘某将95万元转账至ＸＸ控制的时某银行卡。综上，可见ＸＸ虚构事实，以办理贷款的为名骗取刘某的童趣公司相关资料，以给童趣公司增资为名骗取张某信任，在刘某收到家易择配公司提供的增资款后，欺骗刘某补办新卡，使家易择配公司丧失对增资款的控制，并以收取好处费为名要求刘某向其控制的时某银行卡转账95万元，实际控制该款。现有证据足以证明ＸＸ诈骗该95万元的事实。同时，ＸＸ如实供述、认罪态度好，应从轻或者减轻处罚的辩护意见，亦不能成立。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，导致量刑不当。抗诉机关的抗诉意见成立，原审被告人及辩护人的辩解、辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市二七区人民法院（2017）豫0103刑初59号刑事判决第一项中对被告人ＸＸ的定罪及第二项，即被告人ＸＸ犯诈骗罪，责令被告人ＸＸ于判决生效后十日内退赔河南家易择配电子科技有限公司人民币九十二万元。
二、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2017）豫0103刑初59号刑事判决对被告人ＸＸ的量刑，即判处被告人ＸＸ有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万元。
三、原审被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年零六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月6日起至2028年11月5日止。罚金自判决生效之日起十日内一次缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 耿 磊
审判员 董正方
审判员 徐 滢
二〇一七年八月十七日
书记员 王 昆