广东省佛山市顺德区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛顺法刑初字第4214号
公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
被告人陶某甲，男，汉族，小学文化，无业，户籍地广西壮族自治区平乐县。因涉嫌贩卖毒品，于2015年9月17日被羁押，次日被刑事拘留，2015年10月21日被执行逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局刑诉（2015）4340号起诉书指控被告人陶某甲犯贩卖毒品罪，于2015年11月25日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院于2016年2月23日以需要补充侦查为由向本院建议延期审理，于2016年3月1日以补充侦查完毕为由向本院建议恢复审理，本院均予以同意。佛山市顺德区人民检察院指派检察员周阳出庭支持公诉，被告人陶某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佛山市顺德区人民检察院指控称，2015年9月17日上午，被告人陶某甲接到陶某乙的电话，要求购买人民币500元（币种下同）的甲基苯丙胺（冰毒）和100元的海洛因，二人约好在佛山市顺德区龙江镇万安村附近河堤边交易，后陶某甲驾驶桂C×××××号搭载老乡陶某丙去到交易地点附近万安东升街3巷巷口时被民警拦截抓获，民警从陶某甲身上起获10小包海洛因（净重1.53克）和9小包甲基苯丙胺（净重4.17克）。
针对以上指控的事实，公诉机关提交了下列证据予以证明：1.被告人陶某甲的供述及辩解；2.证人陶某乙等人的证言；3.书证；4.勘验笔录；5.鉴定意见。
公诉机关认为，被告人陶某甲无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺和海洛因，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人陶某甲已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以依照《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款的规定处罚。公诉机关根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人陶某甲辩称：我是被冤枉的，是陶某乙自己想吸食毒品，于是以租房子的名义打电话叫我过去的，我没打算卖给他，那些毒品是我自己吸食用的。
经审理查明，2015年9月17日下午，被告人陶某甲接到陶某乙的电话，要求购买500元的冰毒和100元的海洛因，二人约好在佛山市顺德区龙江镇万安村附近河堤边交易，后陶某甲驾驶桂C×××××号搭载老乡陶某丙去到交易地点附近万安东升街3巷巷口时被民警拦截抓获，民警从陶某甲身上起获10小包海洛因（净重1.53克）和9小包甲基苯丙胺（净重4.17克）。
并查，查获的毒品暂扣在佛山市顺德区公安局禁毒大队，查获的被告人作案工具金立牌手机1台暂扣在佛山市公安局龙江派出所。
证明上述事实的证据有：
1.被告人陶某甲的供述和辩解：
（1）最初两次笔录作无罪辩解（2015年9月17日17时55分至18时20分止的当场盘问、检查笔录；2015年9月17日21时40分至22时29分止的讯问笔录）：案发当天我骑着摩托车，载着老乡“阿雄”从南海区沙头村经英明来到南海区××江镇，后来到龙江镇一条巷子，因走错路被民警抓住。民警在我身上起获的绿箭口香糖盒子及40元现金不是我的，是我于2015年9月16日15时左右在鹤山市××镇汽车站附近一路边捡的。我打开过绿箭口香糖盒子，里边装什么东西我不清楚。我没有吸食毒品。
（2）第三次和第四次讯问笔录作有罪供述（2015年9月18日9时2分至10时47分止、2015年9月18日17时2分至17时53分止的讯问笔录）：2015年9月的一天，我老乡“阿某乙”说顺德这边的毒品生意很好做，我听后很想赚钱，于是在广西以60元一克的价钱向“阿某丙”购买5克的冰毒（用黑色胶纸包装，共9小包），以400元每克的价格买了1克海洛因，之后放了2克氯氮平混在海洛因中，分包成11小包，用红色胶纸包装。9月9日17时，我从广西去到江门沙坪联系“阿某乙”，“阿某乙”联系一个叫“阿某丁”的，9月10日11时许，“阿某丁”主动联系我要购买毒品，当天11时我在顺德龙江一处卖了1小包50元的海洛因给“阿某丁”。9月17日11时，我去南海找“阿某甲”让他帮忙找旅店，还给了他一点毒品吸食，期间我接到“阿某丁”电话说要购买500元冰毒和100元海洛因，我们约好在17时许在龙江××西庆的河堤上交易。之后我将此事告诉“阿某甲”，我并骑摩托车搭载阿某甲一起去到龙××庆村的河堤，但没见到“阿某丁”，我准备打电话给“阿某丁”时，就有民警过来抓我并起获我身上的毒品。我不吸毒。
（3）第五次笔录作无罪辩解：我没有贩毒行为，之前交代的贩毒行为是乱说的。当日我是开着摩托车搭着“阿某甲”在龙江××西庆那里到处乱逛，在河堤边被抓。警察在我身上起获的绿箭口香糖盒子里的10小包红色胶袋馐的疑似毒品及9小包黑色胶袋包装的疑似毒品，是自己在老家用一枚金戒指找一个叫“阿某丙”的男子换了5克冰毒和1克白粉，冰毒我分成10小包，白粉我添加混合了2克氯氮平后分成11小包。仅仅是我带在身上而已。之前认罪的供述是乱说的。
2.证人陶某丙的证言：2015年9月17日上午我接到陶某甲的电话说他想到南海沙头找我玩，后来陶某甲就开着一辆摩托车过来找我玩，见到我后他说请我吃一点海洛因，我就开了个小房间，我俩人各自吸食点海洛因。当天14时许，陶某甲叫我陪他去容某的住处搬回电脑给别人，期间，陶某甲接到一个电话，我听到电话里的男子找他买毒品，但具体情况没听清楚。陶说完就让我在原地等待，他驾驶摩托车出去约半小时候回来，回来后我又坐上他的摩托车往龙江走，陶又接到电话，他说龙江这边有个老乡陶某乙也找他买毒品，他说要把毒品先送给陶某乙再去容某还电脑，当我们途径一巷口时被民警抓了。我没有任何好处的。
3.证人陶某乙的证言：我听人说有个叫陶某甲的老乡有毒品出售，我就拿了他电话。9月10日中午11时，我（159××××4942）打电话给陶某甲（135××××5383）购买50元1小包海洛因，之后我们在龙江××村交易。第二次是9月17日下午，我打电话给陶某甲说要500元10个冰毒，100元1个海洛因，并约定在万安村的河堤交易，17时许，我在河堤处等待他时被警察抓获。我平常吸食海洛因，买冰毒是想尝试下。
4.现场勘查记录：证实案发现场位于佛山市顺德区龙江镇万安东升街三巷巷口。
5.辨认笔录：证实被告人陶某甲辨认出购买毒品的“阿某丁”就是陶某乙，和他一起去的是陶某丙；证人陶某丙辨认出被告人陶某甲、陶某乙；证人陶某乙辨认出被告人陶某甲、陶某丙。
6.指认笔录：证实被告人陶某甲指认出被抓获地点、贩毒用的手机、摩托车、带在身上的240元、身上的毒品、装毒品的口香糖盒子；证人陶某丙指认出陶某甲驾驶的摩托车、尿检结果；证人陶某乙指认出约定交易的地点、尿检结果。
7.鉴定结论：证实白色固体10包净重1.53克，检出海洛因成分；白色晶体9包净重4.17克，检出甲基苯丙胺成分。
8.抓获经过：证实2015年9月17日17时许，龙江派出所在顺德区龙江镇万安东升街4巷的巷口进行日常检查时，抓获涉毒人员陶某乙，其交代是到此处向陶某甲购买毒品，民警根据陶某乙的指引，在万安东升街3巷的巷口发现一辆桂C×××××的男装摩托车形迹可疑，遂上前截停该车并抓获两名可疑人员陶某甲和陶某丙，并在陶某甲身上起获一个黄绿色绿箭口香糖铁盒，在铁盒内起获10小包用红色胶袋包装的疑似毒品，9小包用黑色胶袋包装的疑似毒品。
9.扣押决定书、搜查笔录、扣押、处理、发还、移交物品清单：证实民警在被告人身上扣押现金240元、摩托车一辆、铁盒一个、疑似毒品10小包（红色胶纸）、疑似毒品9小包（黑色胶纸）、手机，现扣押在顺德区公安局。
10.通话清单：证实135××××5383（陶某甲）和159××××4942（陶某乙）在9月17日有联系，在9月10日无联系。
11.情况说明：证实被抓当天，被告人陶某甲在尿液检测时反抗激烈，所以未能进行检测；涉案的“阿某丙”、“阿某乙”未能抓获。
12.现场检测报告书：证实陶某丙的海洛因检测呈阳性；陶某乙的海洛因呈阳性，冰毒呈阴性。
13.行政处罚决定书：证实陶某丙因吸毒被行政拘留。
14.户籍证明：证实被告人的身份情况。
以上证据经庭审举证质证，查证属实，本院予以确认。
对本案争议的焦点，本院评判如下：关于本案被告人是否有贩卖毒品行为的问题。被告人在侦查阶段前两份笔录辩解称案发当天其骑着摩托车，载着老乡“阿雄”从南海区沙头村经英明来到南海区××江镇，后来到龙江镇一条巷子，因走错路被民警抓住。民警在其身上起获的绿箭口香糖盒子及40元现金不是其的，是其于2015年9月16日15时左右，在鹤山市××镇汽车站附近路边捡的。其打开过绿箭口香糖盒子，里边装什么东西其不清楚。而在开庭时，对此被告人辩解变为是陶某乙想吸食毒品，于是以租房子的名义打电话叫其过去的。被告人上述辩解相互矛盾，其有吸食毒品，其确认打开过绿箭口香糖盒子，但对里边装的毒品却认为不清楚是什么东西，明显不符合常理，故对被告人侦查阶段前两份笔录及当庭的上述辩解，本院不采纳。而对其为何作有罪供述的问题。被告人在侦查阶段最后辩解没有贩毒行为，认为其之前交代的贩毒行为是乱说的。而被告人在开庭辩解变为其因那时候吸食了毒品，迷迷糊糊什么都不知道。后来到了看守所，过了几天才清醒。而根据两证人证言及通某，可以确认9月17日下午，陶某乙打电话给陶某甲说要毒品，并约定在万安村的河堤交易。被告人在侦查阶段所作两次有罪供述，其有罪供述内容稳定且与两证人的证言相互印证。被告人在侦查阶段最后辩解其之前交代的贩毒行为是乱说，该辩解理由不充分，本院不予采纳。而被告人当庭辩解是因那时候吸食了毒品，迷迷糊糊什么都不知道。该辩解与被告人在侦查阶段的前四次笔录内容（前两次不认罪、后两次认罪）相矛盾，本院不予采纳。
本院认为，被告人陶某甲无视国家法律，贩卖毒品海洛因1.53克、甲基苯丙胺4.17克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人陶某甲犯贩卖毒品罪，罪名成立。被告人为贩卖毒品而从他人处购买毒品，并携带毒品到达约定的交易地点附近，毒品已进入交易环节，即使双方没交易成功，按照毒品犯罪的处理原则，被告人贩卖毒品的行为已构成犯罪既遂，公诉机关指控被告人犯罪未遂不当，本院予以纠正。扣押在案的毒品，应予没收、销毁。扣押在案的作案工具手机，应没收、上缴国库。其它物品由扣押单位依法处理。综合被告人陶某甲的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陶某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月17日起至2017年9月16日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
二、对暂扣的毒品海洛因1.53克、甲基苯丙胺4.17克，予以没收，由扣押单位销毁。对暂扣的作案工具金立牌手机1台，予以没收，由扣押单位上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（以下空白）
审 判 长 陈海强
人民陪审员 尤惠璇
人民陪审员 黄杏冰
二〇一六年三月十四日
书 记 员 李婵娟
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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