**黑龙江省七台河市中级人民法院**
民 事 判 决 书
（2016）黑09民终156号
上诉人（原审被告）周晨太，男，汉族。
委托代理人何晓飞，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）焦文霞，汉族。
委托代理人何晓飞，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黑龙江宏泰松果有限公司。
法定代表人刘跃军，职务，董事长。
委托代理人杜丽萍，黑龙江大通律师事务所律师。
原审被告周晨辉，男，汉族。
原审被告史向华，女，汉族。
上诉人周晨太、焦文霞与被上诉人黑龙江宏泰松果有限公司（以下简称宏泰公司）、原审被告周晨辉、史向华买卖合同
纠份一案。周晨太、焦文霞不服勃利县人民法院做出的（2014）勃民商初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人焦文霞及周晨太、焦文霞委托代理人何晓飞，被上诉人宏泰公司法定代表人刘跃军及委托代理人杜丽萍，原审被告周晨辉到庭参加诉讼。原审被告史向华未到庭。本案现已审理终结。
一审认定：原告黑龙江宏泰松果有限公司诉称，2008年9月4日，原告与被告周晨辉就松籽购销事宜达成《供货协议书》，协议约定原告为被告周晨辉提供120万供货资金，被告周晨辉为原告提供符合质量标准的松籽。同时协议约定了资金支付时间、供货时间、结算方式，违约金条款。为保证协议履行，被告提供周晨太、焦文霞、宋玉玺、胡遵玲作为担保人与原告签订《保证协议书》，约定保证人的保证范围。以上协议经勃利县公证处进行了公证。协议签订后，原告按协议约定及时向被告周晨辉支付了货款共计120万元，被告周晨辉分别于2008年9月至2009年2月给原告发货四车。后经原告多次催促，被告周晨辉不再给原告供货，只是给原告出示了两份欠据，但未返还剩余货款，担保人也没有履行担保义务。原告认为，被告未按协议履行义务，其行为已违反了双方的约定和诚信原则，故诉至法院。请求依据相关法律规定，判决被告按约定承担违约和担保责任，返还剩余货款798200.00元，支付违约金736800.00元，支付约定利息535829.00元。
被告周晨辉辩称，原告所述签订买卖合同属实，我也按合同约定向原告供应了部分货物，现仍欠原告一部分货款，具体数额有我给原告出示的欠据为证。我同意返还剩余货款，具体的还款方式和时间我们协商一下。
被告史向华经本庭合法传唤未出庭，无答辩。在本院对其询问时表示，虽与被告周晨辉系夫妻关系，但被告周晨辉做生意的事她不清楚。
被告周晨太辩称，原告与被告周晨辉之间买卖的事我不知道，只是在需要担保时，周晨辉找到我，我来了之后在相关手续签字。现在原告起诉，我不同意承担担保责任，我只是担保人，我也没有收到钱。
被告焦文霞辩称，原告与被告周晨辉间买卖的事我不知道，我只是应周晨辉的请求作为担保人签的字，我不同意承担担保责任。
经审理查明，2008年9月4日，原告黑龙江宏泰松果有限公司作为甲方与乙方周晨辉签订供货协议书。协议书约定：乙方从俄罗斯采集、收购松籽供给甲方，甲方为乙方提供120万元人民币的购货资金；乙方自2008年10月开始按时向甲方供应松籽；甲方为乙方提供的购货资金至本协议约定的供货期（2009年5月31日）结束后，经双方协商，乙方以货物或资金方式返还；甲方不按时向乙方提供购货资金、《加工贸易手册》，应向乙方支付1.2万元人民币的违约金；乙方将购货资金挪用，每月向甲方支付违约金1.2万元人民币；乙方不按时、按量、按地点向甲方交付合格松籽，应向甲方支付违约金1.2万元人民币；供货期限至2009年5月31日。按照《供货协议书》的约定，乙方提供保证人宋玉玺、胡遵玲、周晨太、焦文霞为其担保。同日，债权人黑龙江宏泰松果有限公司与债务人周晨辉、保证人宋玉玺、胡遵玲、周晨太、焦文霞签订《保证协议书》，保证范围为周晨辉不按《供货协议书》履行或不适当履行及违约给债权人造成的一切经济损失；保证方式为各保证人承担连带保证责任，债权人可以要求保证人中的一人承担全部保证责任；保证期间为周晨辉不履行或不适当履行供货协议及违约给债权人造成的一切经济损失全部追回为止。同时，各保证人就《保证协议》的保证内容签订了《承诺书》。两份协议书及承诺书分别在勃利县公证处进行了公证。协议签订后，原告向被告周晨辉提供资金人民币120万元，被告周晨辉向被告供应四车松籽后不再供货。2010年7月22日，经原告法定代表人刘跃军与被告周晨辉最后结算，被告周晨辉向原告出具还款计划载明：欠人民币798200.00元，利息120000.00元、滞纳金60000.00元，截止2010年12月31日前，同刘跃军结算清楚。在被告周晨辉与原告法定代表人约定结算期限届满后，被告周晨辉没有履行还款协议内容，原告多次向被告及各担保人主张欠款未果，故诉讼来院，要求被告周晨辉及各担保人给付所欠货款并承担违约责任。诉讼过程中，原告申请追加被告周晨辉爱人史向华为本案被告参加诉讼并承担责任，同时申请撤回对被告宋玉玺、胡遵玲的起诉；被告周晨辉主张原告曾拒收其提供松籽，原告否认，被告周晨辉就该主张未提供证据。
一审法院认为，依法成立合同受法律保护。原告与被告周晨辉签订的供货协议及原告与被告周晨辉、各担保人签订的保证协议书是当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，本院予以确认。原告黑龙江宏泰松果有限公司按协议约定向被告周晨辉提供购货资金120万元，被告周晨辉只履行部分合同义务，现仍尚欠价值798200.00元的货物没有提供给原告，双方经协商达成协议，被告周晨辉承诺在2010年12月31日前返还货款798200.00元，给付违约金120000.00元及滞纳金60000.00元，被告周晨辉没有履行还款协议，现原告诉讼来院，要求被告周晨辉履行上述还款计划，其请求合理，本院予以支持。被告周晨辉主张原告拒收其提供货物，原告否认，被告针对该主张未提供证据，故被告该抗辩主张本院不予支持。原告要求被告按协议约定从2010年12月31日开始承担每月违约金12000.00元及利息，经本院释明，被告以约定违约金过高为由请求调整。本院认为，依据相关法律规定，被告抗辩理由成立，本院应予支持。基于被告长期占用原告大额购货资金，确给原告造成经济损失，故2010年12月31日以后的违约金应以被告尚欠货款的数额为基础，以人民银行同期贷款利率为标准计算，由被告周晨辉承担较为合理。被告史向华与周晨辉系夫妻关系，对其夫妻关系存续期间的债务依法负有清偿责任；经本院依法传唤未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃。保证人周晨太、焦文霞、宋玉玺、胡遵玲均在保证协议书中签字，承诺承担连带保证责任，现原告撤回对宋玉玺、胡遵玲的起诉，要求保证人周晨太、焦文霞承担连带保证责任，其请求符合相关规定，本院予以支持。被告周晨太、焦文霞以不知情为由进行抗辩理由不成立，本院不予支持，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条二款、《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条之规定，判决如下：
被告周晨辉、史向华返还原告黑龙江宏泰松果有限公司购货资金798200.00元，赔偿原告损失417863.60元（120000.00元＋60000.00元＋237863.60元，798200.00元5.96%5年（2011年11月1日至2015年12月30日）］合计1216063.60元。此款于本判决生效后一个月内给付；
被告周晨太、焦文霞承担连带保证责任。
案件受理费15745.00元，由被告周晨辉、史向华负担。
上诉人周晨太、焦文霞上诉理由：一、被上诉人在保证期间没有要求上诉人承担保证责任，根据担保法，保证人免除保证责任。请求依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人宏泰公司答辩意见：协议履行过程中，无法找到周晨辉，不间断与二上诉人联系，在其请求下同意延期给付，有录音为证及一审法官询问笔录证明。请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审争议焦点为：上诉人的保证责任是否免除问题。
二审中，上诉人没有新的证据提供。上诉人提出被上诉人就合同的120万是否按合同期内如数履行，没有提供打款凭证，无法证明合同是否真实履行。一审被上诉人未举证其未违约，也未举证债务人违约，而且该合同未约定滞纳金及利息，一审判决滞纳金和利息不属担保范围。
二审中原审被告周晨辉出示一审中未出示的证据：收据和报关单、出入境检验检疫手续的收据。证明：我们是供货合同，被上诉人拒收我货物，我按合同返给被上诉人47750元。
被上诉人质证意见：没有拒收货物行为，当时实际收到四车货物，第五车货物我确实没有收到，且这些都是在出具欠据之前所发生的。
本院二审查明的事实与一审认定的案件事实一致。上诉人周晨太、焦文霞系夫妻关系。
本院认为，上诉人主张保证期间内被上诉人没有主张其承担保证责任，故免除保证责任。《供货协议书》中，合同履行期到2009年5月31日。上诉人与被上诉人签订的《保证协议书》中，保证期间约定为“全部经济损失追回为止”属约定不明。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条二款规定，保证期间为二年。2009年6月21日上诉人在“欠据”保证人处签字，证明被上诉人在保证期间内已向上诉人主张其承担保证责任，开始计算保证合同的诉讼时效。上诉人承认电话录音的真实性，该录音能够证明被上诉人不间断地向上诉人主张权利，产生诉讼时效中断，被上诉人的诉讼未过诉讼时效。上诉人主张保证期间被上诉人未向其主张保证责任没有事实根据。原审被告周晨辉二审中出示的证据，不能证明被上诉人违约，且系在其出具“欠据”之前。上诉人提出被上诉人违约的主张不能成立。《供货协议书》中无滞纳金和利息约定，原审被告周晨辉出具的《还款计划》中明确利息120000.00元及60000.00元滞纳金加重了保证人的责任，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条一款规定，加重部分保证人不予承担。但逾期还款的损失属保证人承担的保证责任范围，保证人应予承担。《供货协议书》中已约定违约金为1.2万元，对此保证人应予承担。《供货协议书》中约定挪用资金每月违约金为1.2万元，但在原审被告周晨辉出具的《还款计划》中没有体现，且被上诉人没有证据证明原审被告周晨辉系挪用。上诉人主张合同未约定滞纳金及利息，不属担保范围的上诉理由部分成立，应予支持。上诉人对欠付的购货资金798200.00元及逾期付款损失237863.60元（798200.00元5.96%5年（2011年11月1日至2015年12月30日）］、违约金12000.00元，共计1048063.60元应承担连带保证责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持勃利县人民法院做出的（2014）勃民商初字第142号民事判决第一项。即：被告周晨辉、史向华返还原告黑龙江宏泰松果有限公司购货资金798200.00元，赔偿原告损失417863.60元（120000.00元＋60000.00元＋237863.60元，798200.00元5.96%5年（2011年11月1日至2015年12月30日）］合计1216063.60元。此款于本判决生效后一个月内给付。
二、撤销勃利县人民法院做出的（2014）勃民商初字第142号民事判决第二项。即：被告周晨太、焦文霞承担连带保证责任。
三、上诉人周晨太、焦文霞对被告周晨辉、史向华给付原告黑龙江宏泰松果有限公司1216063.60元中的1048063.60元承担连带保证责任。
一审案件受理费15745.00元，由被告周晨辉、史向华负担；二审案件受理费15745.00元，由上诉人周晨太、焦文霞承担14232.00元，由被上诉人黑龙江宏泰松果有限公司承担1503.00元。
本判决为终审判决。
审判长 孙燮文
审判员 牛 杰
审判员 杨青涛
二〇一六年五月三十日
书记员 石艳秋