广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终4305号
上诉人（原审原告）：石明益，男，汉族，1985年1月3日出生，住广西都安瑶族自治县。
上诉人（原审被告）：佛山市南海盈冠房地产开发有限公司，住所广东省佛山市南海区狮山镇松岗新城区海逸盛世桃园逸和居二层商铺之一，组织机构代码05853625-4。
法定代表人：潘志尧。
委托诉讼代理人：沈庆佳，广东东成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄昊，广东东成律师事务所律师。
上诉人石明益为与上诉人佛山市南海盈冠房地产开发有限公司（以下简称盈冠公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民三初字第1762号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：佛山市住房和城乡建设管理局颁发粤佛房开证字第1302317号商品房预售许可证，认为海逸桃源花园于2014年7月12日经审核符合预售条件，准予预售。2014年9月24日，石明益（××）与盈冠公司（××）签订一份《广东省商品房买卖合同》，约定石明益向盈冠公司购买位于广东省佛山市南海区狮山镇松岗商业大道北2号海逸桃源花园10栋3003房，总价款537918元，按套内建筑面积计算每平方米7611.69元，建筑面积共88.34平方米，套内建筑面积60.67平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积17.67平方米。该商品房阳台封闭式的0个，非封闭式的2个。首期款207918元于自预售合同网上签订之日起1日内支付，剩余房款330000元应于2014年9月26日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款。其中合同附件一《房屋平面图》中紧靠厨房外侧约2-4平方米部分用红线标示属于涉讼房屋面积范围，但同时用“”建筑图例符号（以下简称为争议部分）进行标示。根据相关制图标准显示该争议部分符号的含义为坑槽或孔洞。涉讼房屋的户型图宣传单显示，厨房外侧争议部分标示为全赠送面积，虽未标明为阳台功能，但亦未标示为中空空间。盈冠公司向国土规划部门报建备案的规划设计图显示涉讼房屋厨房外侧空间同样加标“”符号，表示该处为排烟道、排气道预留孔。签订合同后，石明益向盈冠公司支付售房款537918元。2015年8月24日，石明益等24人委托北京大成（广州）律师事务所律师向盈冠公司发函，认为盈冠公司明知争议部分所在位置为排烟道、排气道预留孔，却故意通过销售广告和宣传资料诱导石明益等购房者误认为该生活阳台真实存在且可以实际使用，盈冠公司已构成严重欺诈，要求盈冠公司按照生活阳台面积乘以套内单价的总金额的三倍支付赔偿金。盈冠公司确认收到该函件。
2016年3月3日，原审法院依法组织双方到讼争楼盘进行现场勘验。其中讼争楼盘样板间（均在10栋）约89平方米户型现场可见：厨房外的空间为中空空间，无地面；厨房外南墙有作修补孔洞，该墙有部分墙砖与其他外墙砖颜色不一致，厨房外西墙有一处修补孔洞。双方均确认争议部分现为中空空间，无楼板地面。2016年3月7日，经广东省广州市海珠公证处公证，海逸桃源花园微信公众号中样板间的部分照片显示厨房外侧有小生活阳台。诉讼中，双方确认争议部分为全赠送面积，并未纳入房屋计价面积范围。
2015年12月14日，石明益向原审法院提起诉讼。请求判令：1.盈冠公司赔偿石明益76725.84元（计算方式为：阳台面积3.36平方米×套内单价7611.69元／平方米×3）；2.本案全部诉讼费由盈冠公司承担。
原审法院认为：石明益与盈冠公司签订的《广东省商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依照合同约定全面履行各自的义务。双方确认讼争部分为中空空间，对此作为开发商的盈冠公司应否承担赔偿责任，应分析如下：盈冠公司作为房地产开发企业对涉讼房屋的规划设计是清楚明晰的，从其向行政部门提交的规划设计图可知，讼争部分为排烟道、排气道预留孔，并无楼板地面，该争议部分只能做排烟通道的特定用途，而不能作一般起居生活使用，对此盈冠公司负有相应告知提示义务。虽然宣传资料中没有明确标注为阳台，但亦未作“中空空间、排烟管道等”说明，其虽与阳台等区域的标示有所区别，仍不足以排除一般人可能产生的该部分为可作正常起居使用的误解。合同附图亦将该争议部分纳入涉讼房屋的红线范围，其制作的图例标示亦未作足以引起一般人注意的区分提示及文字说明，是导致一般购房者误解的重要原因。同时，作为购房者的石明益在购房时亦负一定谨慎注意义务，应对宣传资料及合同平面图中争议部分标示与其他不同有所注意，在没有详加了解的情况下签订合同，对纠纷产生亦负一定责任。综合考虑讼争部分为全赠送部分、双方的过错程度、合同履行情况、当地房地产市场价格及公平原则，原审法院酌定盈冠公司向石明益赔偿8000元，石明益诉请超出核定范围的，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、盈冠公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿8000元予石明益；二、驳回石明益的其他诉讼请求。案件适用简易程序，案件受理费减半收取859.07元，由石明益负担834.07元，由盈冠公司负担25元。
上诉人石明益不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，而且适用法律错误，应当依法改判。理由如下：一、石明益对本案纠纷的发生没有过错，不应对本案纠纷的发生承担责任。石明益作为购房者，在购房时已经尽到合理的谨慎义务，不应对纠纷的发生承担任何责任。（一）盈冠公司的宣传资料不足以让石明益认为盈冠公司存在恶意欺诈。户型宣传册上显示讼争部分颜色为深黄色根据其下方的标注，该讼争部分属于“全赠送面积”。从普通的消费者的角度而言，当然理解为这部分面积是无须支付任何费用且能实际使用的。（二）盈冠公司对于讼争部分的图标的提示也不足让石明益认为该部分是无法使用的空洞。建设工程规划图上，讼争部分所在位置为一个侧开的图标，盈冠公司的代理人也当庭陈述该图标在百度等搜索引擎都无法搜索到，更何况盈冠公司在销售商品房时根本没有出示建设工程规划图，让石明益根本无法了解该讼争部分仅为一个空洞。二、盈冠公司应当按照合同法及消费者权益保护法的相关规定，按照讼争部分面积＊套内单价的三倍予以赔偿石明益的损失，原审法院无权自行裁量赔偿的金额。（一）盈冠公司利用各种方式欺骗、误导石明益等购房者，其虚假宣传的事实清楚明确。盈冠公司向行政部门提供的规划设计图已经明确表明，讼争阳台的位置是排烟道、排气道预留孔，并无楼板底面，是不能用于生活起居的，但盈冠公司不仅设置了样板房将该原本属于中空位置的地方装修为阳台，还在宣传资料上将该部分标示为“全赠送面积”。（二）盈冠公司明知讼争部分是中空空间却故意告知属于全赠送面积，其行为就是属于欺诈。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第68条规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”（三）本案应适用《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿规则予以计算赔偿金额。1、赔偿金额的单价应当以石明益购买涉案房屋的套内单价确定。因为盈冠公司计算石明益的房价时，是按照套内面积来计算的，套内单价非常明确，盈冠公司无法交付生活阳台，也应当按照套内面积的单价来予以计算。2、讼争部分的面积应以实际面积计算。盈冠公司既没有提出测量要求，也未提出相反的证据证明该面积有误，原审法院应按照石明益提出的面积予以计算，而无权自行裁量。3、基于盈冠公司的恶意欺诈行为，其应以惩罚性赔偿的最高倍数（3倍）所计算的金额支付违约金给石明益。综上所述，上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第二项，变更一审判决第一项为：盈冠公司赔偿石明益共计人民币76725.84元（计算方式为：阳台面积3.36平方米＊套内单价7611.69元／平方米＊3）；2、一审、二审全部诉讼费由盈冠公司承担。
上诉人盈冠公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定盈冠公司的宣传资料和合同附图的标示不足以排除一般人可能产生误解是没有事实依据的。从户型宣传图纸上可以清晰看到，户型图中已有两处用文字标明的“阳台”，而涉案的部位只有中空图形的符号，并没有阳台的文字标示，该符号表示该部位为中空的意思，即这个地方没有楼板，上下处垂直距离的地方是空的。而在户型宣传图纸右侧的文字更清楚注明“厨房旁中空空间”的字样，同时盈冠公司也已经在所有宣传资料中明示“本图纸仅为标准户型示意，……最终以双方购房合同约定为准”。按照房地产行业的通常做法，盈冠公司已经尽了说明及提示的义务，不应会导正常购房者的误解。在双方签订的《商品房买卖合同》第三条“××所购买的商品房的基本情况”中清楚注明“该商品房阳台封闭式的0个，非封闭式的2个。”也就是说，石明益所购买的商品房中只有2个阳台。石明益所提供的证据仅是为诉讼而从别处收集而来，并非石明益作出购买意思表示的依据，原审法院认为盈冠公司的宣传资料导致石明益产生误解没有事实依据。盈冠公司是否存在违约，应当以《商品房买卖合同》约定的交付标准作为评判的依据。涉案的厨房外中空空间为建筑物的装饰构筑空间，具有一定的专有使用功能，可以用作安装晾衣衣架等用途，盈冠公司为了提醒业主可作利用，才作出“赠送面积”的标示。二、原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条判决盈冠公司赔偿8000元给石明益明显是适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”也就是说只有存在当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情形，才能适用本条的规定。本案中，双方当事人从未就涉案部位的使用功能有约定，盈冠公司也从未作出涉案部位可作正常起居使用的承诺。涉案的部位是房屋销售建筑面积以外的部位，并没有纳入房屋的计价面积，石明益并没有支付该部位的房款，盈冠公司也没有收取任何的额外费用，故不存在造成石明益经济损失的情形。综上所述，原审法院判决存在认定事实不清，缺乏依据，适用法律错误等情形，请求二审法院查明案情，依法支持盈冠公司的上诉请求。上诉请求：1、撤销一审判决第一项，驳回石明益的全部诉讼请求；2、一审、二审案件受理费由石明益承担。
盈冠公司针对石明益的上诉答辩称：一、盈冠公司的宣传资料及与石明益所签订的《商品房买卖合同》的图纸中均清晰显示涉案部位为中空空间。所谓的“生活阳台”完全是石明益个人的说法，盈冠公司从来没有表示过厨房旁（外侧）的空间为阳台。二、涉案的厨房外中空空间为建筑的装饰构筑空间，具有一定的专有使用功能，可以用作安装晾衣架等用途，盈冠公司为提醒业主可作利用，才作出“赠送面积”的标示，但同时也在图纸及说明中用中空符号及文字说明该部位为中空。三、涉案商品房的交付标准为“毛坯”交付，样板间的任何装修装饰仅为创意设计，并已标明为非交付标准，且样板间的具体户型及面积也与石明益所购买的户型及面积不一致，不具有可比性。四、石明益所提供的证据并非其作出购买意思的表示依据，仅是因诉讼而从别处收集而来，完全是浑水摸鱼。五、石明益请求赔偿的诉讼请求没有事实及法律依据。石明益请求按《消费者权益保护法》三倍赔偿没有法律依据。本案是商品房买卖合同关系，商品房买卖合同并不适用《消费者权益保护法》。综上所述，盈冠公司不存在欺诈行为，也没有造成石明益的任何经济损失，石明益请求赔偿经济损失没有事实及法律依据，请求法院依法查明事实，驳回石明益的全部上诉请求。
石明益针对盈冠公司的上诉答辩称：一、盈冠公司对涉讼阳台的全赠送面积的承诺具体明确，构成商品房买卖合同的内容，应据此交付涉讼阳台，而其未能交付涉讼阳台，理应依法承担法律责任。双方签订的《商品房买卖合同》中附件一《房屋平面图》的红线包括的范围包含生活阳台在内，该《房屋平面图》与盈冠公司的户型宣传册中的图形完全一致，根据户型图所示，盈冠公司应实际交付生活阳台的允诺具体明确。户型宣传册明确阳台属于全赠送，该说明和允诺具体明确。生活阳台的所在位置的图标并不能证明石明益知悉生活阳台为中空交付标准。盈冠公司承诺赠送的生活阳台是否存在，对石明益签订商品房买卖合同具有重大影响，也对房屋的价格确定有重大影响，盈冠公司的承诺应当视为要约而非要约邀请，盈冠公司应依照其承诺履行交付生活阳台的义务，在其无法交付时，应予以足够的赔偿。二、盈冠公司对涉讼阳台并不具备应有的使用功能未尽到合理提示义务，其无权以格式条款排除其应履行的赠送该面积的义务。盈冠公司在户型图宣传册上标注的“本图纸仅为标准户型示意图，相同户型因数量、单元不同、局部结构、面积可能存在差异，最终以双方购房合同约定为准”属于格式条款，盈冠公司未能证明其已经尽到了提示义务，该条款无效。三、石明益提供的证据均真实、合法的，与本案有关联性，其应当得到采信。四、盈冠公司明知涉案部位是中空空间却故意告知属于全赠送面积，其行为属于欺诈。盈冠公司利用各种方式欺骗、误导石明益等购房者，其虚假宣传的事实清楚明确。综上，恳请法院查明本案事实后，依法驳回盈冠公司的全部上诉请求。
上诉人石明益于二审期间未向本院提交新证据。
上诉人盈冠公司于二审期间未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为：本案的焦点问题是：石明益诉称的“购买涉案商品房赠送厨房阳台”应否为涉案《广东省商品房买卖合同》的合同内容？若应为涉案合同约定内容，该约定内容是否有效？石明益主张赔偿损失的诉讼请求应否支持？
关于石明益诉称的“购买涉案商品房赠送厨房阳台”应否为涉案《广东省商品房买卖合同》的合同内容问题。就涉案《广东省商品房买卖合同》书面内容而言，合同中未有“购买涉案商品房赠送厨房阳台”的明确约定，石明益主张“购买涉案商品房赠送厨房阳台”系涉案合同内容的组成部分，是依据盈冠公司的商品房户型图宣传单上的图示标注显示有“厨房外侧为全赠送面积”之内容及盈冠公司展示的商品房样品房中建有厨房阳台之事实。对此，本院认为，根据盈冠公司商品房户型图宣传单上显示的上述内容及盈冠公司样品房中建有厨房阳台的案件事实，一方面，结合一般生活经验，可以合理认定盈冠公司的商品房户型图宣传单上图示标注显示的“厨房外侧为全赠送面积”系指赠送厨房阳台而言，盈冠公司诉称其宣传赠送的是厨房外侧的“中空面积”而非厨房阳台的辩解欠缺事实依据，不足采信。另一方面，还可以认定盈冠公司对其宣传销售的商品是否建有厨房阳台的说明和允诺具体明确，意思表示清楚、明白，其对购房人决定是否签订购房合同能够产生重大影响。故，该说明和允诺应为盈冠公司向购房人发出的要约，而非要约邀请。据此，石明益诉称的“购买涉案商品房赠送厨房阳台”应属涉案《广东省商品房买卖合同》约定内容的组成部分。盈冠公司辩称该内容不属涉案合同的约定内容，该主张依据不足，本院不予支持。
涉案合同虽包含有“购买涉案商品房赠送厨房阳台”的约定内容，但根据涉案商品房的《房屋平面图》及盈冠公司向国土规划部门报建备案的规划设计图可知，涉案商品房厨房外侧系为排烟道、排气道的预留孔，若建造阳台则与涉案商品房建设规划不符，故该约定内容明显违反涉案商品房建设规划，应属无效约定。该约定内容虽无效，但不影响涉案《广东省商品房买卖合同》的其他内容的法律效力。因该约定无效，一方面，盈冠公司允诺交付于石明益的涉案商品房不能建造厨房阳台，另一方面，该约定内容对涉案商品房价款又可产生一定影响，据此，石明益主张其因涉案商品房缺失厨房阳台而受有损失合理可信，但因该损失系双方的上述约定违反涉案商品房建设规划所致，盈冠公司作为涉案商品房的开发商、××，对其允诺内容违反建设规划应属明知，对石明益损失的造成过错明显，应承担主要责任，石明益作为涉案合同的签订人，在其应知签订涉案书面《广东省商品房买卖合同》时，该合同条款中未有“购买涉案商品房赠送厨房阳台”之明确记载的情形下，却未适时提出疑义，对涉案商品房是否规划有厨房阳台应尽注意义务但却疏于关注，故对其受有损失亦有过错，应承担次要责任。原审法院未认定上述约定内容无效，而是以上述约定内容有效为前提，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，判决盈冠公司应向石明益承担赔偿损失的违约责任不当，本院对此予以纠正，但原审法院依据涉案合同履行情况，当事人双方的过错程度，涉案商品房套内面积价格，争议阳台面积的大小及阳台面积价格应有别于套内面积价格等诸多案件情形，酌定盈冠公司应向石明益赔偿损失金额8000元之裁判结果堪属妥当，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，对该裁判结果，本院予以维持。
盈冠公司上诉称石明益未受有损失，其不应向石明益赔偿损失。该主张因欠缺事实和法律依据，本院不予支持。石明益上诉称盈冠公司允诺“购买涉案商品房赠送厨房阳台”构成欺诈，应向其赔偿三倍的损失金额（厨房阳台面积乘以涉案商品房套内每平方米面积单价而得的价款的三倍）。对此，一方面，由于认定“购买涉案商品房赠送厨房阳台”属于涉案合同内容，是本院依据盈冠公司的商品房户型图宣传单内容及其建造的样品房结构样式而推定的结果；另一方面，在双方签订《广东省商品房买卖合同》之书面合同时，该书面合同中并未记载该允诺，而且该书面合同中约定的商品房阳台数量亦不包括双方争议的厨房阳台。据此，则不足以认定盈冠公司具有欺诈故意，故，石明益上诉称盈冠公司的上述允诺构成欺诈不成立，其上诉主张盈冠公司应向其赔偿三倍的损失金额欠缺事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律虽有所不当，但裁判结果正确，依法应予维持。上诉人石明益的上诉主张、上诉人盈冠公司的上诉主张均依据不充分，本院依法均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1568.15元，由上诉人石明益负担1518.15元，由上诉人佛山市南海盈冠房地产开发有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 安建须
审 判 员 邱程辉
代理审判员 黄玉凤
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 黄结仪
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