北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终3814号
上诉人（原审被告）雅富顿贸易（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街1号（一期）16号楼707室。
法定代表人肖恩·斯宾塞，副总裁。
委托代理人陈小樱，女，1984年2月24日出生。
委托代理人刘宇翔，上海江三角律师事务所北京分所律师。
被上诉人（原审原告）ＸＸ，女，1969年10月3日出生。
委托代理人马润华，北京冉民律师事务所律师。
委托代理人吴丽鹏，北京冉民律师事务所律师。
上诉人雅富顿贸易（北京）有限公司（以下简称雅富顿公司）与被上诉人ＸＸ劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第34588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官王黎担任审判长，法官田璐、法官高娜参加的合议庭，于2016年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人雅富顿公司的委托代理人刘宇翔，被上诉人ＸＸ及其委托代理人马润华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ在一审中诉称：ＸＸ自2006年9月18日入职雅富顿公司处从事会计工作，双方签订无固定期限劳动合同。2015年1月27日ＸＸ收到雅富顿公司作出的劳动合同变更通知书，同年2月5日ＸＸ向朝阳区仲裁委提出仲裁要求撤销雅富顿公司作出的劳动合同变更通知书；2015年3月31日ＸＸ又收到雅富顿公司以ＸＸ严重违反公司规定为由作出解除劳动合同通知书，为此ＸＸ变更仲裁请求，要求雅富顿公司支付违法解除劳动合同赔偿金。2015年4月雅富顿公司给ＸＸ发放了部分赔偿金146000.17元。
后ＸＸ诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字（2015）第04697号裁决书，裁决驳回ＸＸ的仲裁请求。ＸＸ不服裁决，诉至一审法院，请求判决雅富顿公司支付违法解除劳动合同赔偿金134245.79元。
雅富顿公司在一审中辩称：雅富顿公司是依法解除劳动关系。ＸＸ不胜任工作，经调整工作岗位后，ＸＸ仍不胜任工作，雅富顿公司依法单方解除双方劳动合同。ＸＸ2014年考核显示其多项没有达到目标或需要改进，考核结果为不能胜任工作。ＸＸ于2015年1月16日对该考核结果予以签字确认。雅富顿公司基于上述客观事实，于2015年1月19日作出变更劳动合同通知书，对ＸＸ的工作岗位予以适当调整，并向ＸＸ送达了新岗位的工作职责描述，调整后，雅富顿公司为ＸＸ制定了绩效改进计划，ＸＸ在该考核周期内多次拒绝完成或不及时完成雅富顿公司为其安排的工作。工作成果和工作态度上均无任何改进，仍不能胜任工作。雅富顿公司基于此依法单方解除劳动合同，并向其支付了补偿金和代通知金。解除行为及补偿均符合法律规定。ＸＸ有严重违纪的行为，事实清楚依据明确，雅富顿公司单方解除劳动合同。ＸＸ在任职期间多次拒绝雅富顿公司为其安排的其职责范围内的工作，不服从安排，根据双方劳动合同约定及员工手册的相关规定，已经构成严重违纪，故雅富顿公司可以单方解除劳动合同，不需要支付补偿金。综上，雅富顿公司单方解除劳动合同合法，ＸＸ要求雅富顿公司支付赔偿金的请求没有事实和法律依据，请求法院驳回。
一审法院经审理查明：ＸＸ于2006年9月18日入职雅富顿公司处工作，双方签订有劳动合同，合同期限2007年1月1日至2008年12月31日。担任会计。2008年12月31日双方签订劳动合同续订书，合同终止日期为2010年12月31日。2010年12月14日双方签订无固定期限劳动合同。ＸＸ离职前十二个月平均工资15569.66元。2015年1月19日雅富顿公司向ＸＸ发劳动合同变更通知书，以ＸＸ绩效未达成目标，不能胜任工作为由，对劳动合同进行变更，ＸＸ岗位变更至会计分析员，变动生效日期2015年2月1日。2015年3月31日雅富顿公司作出解除劳动合同通知书，以ＸＸ不能胜任工作，经过调整工作岗位，仍不能胜任工作为由提出解除劳动合同，支付经济补偿金及代通知金146000.17元。
另查，ＸＸ诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字（2015）第04697号裁决书，裁决驳回ＸＸ的仲裁请求。ＸＸ不服该裁决，诉至一审法院。
一审法院判决认定：双方争议的焦点为雅富顿公司提出的解除劳动关系是否属于违法解除。首先双方争议起于雅富顿公司变更ＸＸ工作岗位，变更工作岗位为劳动合同变更的重要事项，应双方协商变更，且雅富顿公司提出ＸＸ不能胜任工作，未提供事实依据，且变更后仅二个余月，雅富顿公司未提供ＸＸ不能胜任工作的事实依据，与ＸＸ解除劳动关系，应属于违法解除，故应在扣除已经支付费用外，再行支付违法解除劳动关系赔偿金的差额部分。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决如下：雅富顿公司于判决生效之日起7日内支付ＸＸ违法解除劳动关系赔偿金差额134245.79元。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
雅富顿公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。其主要的上诉理由是：一审法院关于雅富顿公司与ＸＸ解除劳动合同的认定存在严重错误。雅富顿公司作出的书面解除劳动合同通知书中明确记载，雅富顿公司解除与ＸＸ的劳动合同有两项理由：一是其严重违反公司规定和劳动纪律；其二是ＸＸ不能胜任工作，经过岗位调整后仍不能胜任工作。依据劳动合同法的相关规定，雅富顿公司有权单方解除劳动合同。一审法院在认定雅富顿公司的解除理由时，认为雅富顿公司仅以不能胜任工作为由解除，而忽略了ＸＸ严重违纪的事实。一审法院认为雅富顿公司未提供ＸＸ不能胜任工作的依据与事实不符，雅富顿公司在一审期间提交了一系列电子邮件证据证明其调岗后仍不能胜任工作，故雅富顿公司解除行为合法。一审法院对雅富顿公司基于ＸＸ的严重违纪作出的解除行为的合法性未做认定，存在严重错误。一审期间雅富顿公司已经提交了相应证据，证明ＸＸ存在严重违纪行为。综上，上诉请求：撤销一审法院判决，确认雅富顿公司与ＸＸ解除劳动合同合法，雅富顿公司无需支付ＸＸ违法解除劳动合同赔偿金差额134245.79元。
ＸＸ服从一审法院判决，其针对雅富顿公司的上诉理由和请求答辩称：不同意雅富顿公司的上诉请求。ＸＸ没有严重违纪。雅富顿公司给ＸＸ的调岗通知没有事实依据，其考核标准和方法没有向ＸＸ出示过，其出具的考核是针对ＸＸ一个人，雅富顿公司的调岗基础就是错的。
二审期间，雅富顿公司向本院提交以下证据材料：第一组证据：1.2012年ＸＸ绩效评估表，证明绩效评估表客观反映员工当年度工作表现情况；2.电子邮件，证明考核目标设定后系员工本人填入考核系统；3.电子邮件，证明雅富顿公司对员工进行了绩效考核和考核系统的培训；4.电子邮件，证明ＸＸ知晓公司的考核管理流程，并使用考核系统进行绩效评估；5.2013年ＸＸ绩效评估表，证明ＸＸ整年工作表现情况；6.电子邮件，证明员工需在年底末完成绩效评估，员工需在年初考核系统中录入年度目标；7.电子邮件；8.电子邮件，以上2份证据证明ＸＸ参加了2014年目标设定的沟通会议，经与业务经理沟通，确定了ＸＸ在2014年度目标。9.电子邮件，证明雅富顿公司在年底进行绩效考核，指导员工完成考核。10.电子邮件，证明ＸＸ参加了2014年度绩效考核会议。第二组证据：11-35均为电子邮件，36-37为系统截图，共同证明ＸＸ在2014年不能胜任工作的事实，体现在：检查应付发票匹配是ＸＸ的工作内容之一，ＸＸ连续多次未能提供准确的需要支付的发票清单，安排关联方付款时对同一发票重复支付，或对已付过的发票再次支付；ＸＸ在收到付款申请后未及时履行付款职责；未能按照结账时间表工作；其制作的报表不平，自己未能找到原因；有些税目计算错误。第三组证据：38.（2016）京方圆内经证字第03141号公证书，39.翻译公司营业执照，用以证明前述所有电子邮件证据均经过公证，证据客观真实；相关外文证据经过有资质的翻译公司翻译。
经庭审质证，ＸＸ对雅富顿公司提交的上述证据1-证据37的真实性均不认可，认为邮件不能客观记录当年的事实，且电子邮件存放在雅富顿公司，公司是可以更改后再公证；对证据38和39的真实性认可，对证据目的不予认可。本院经审查认为，因ＸＸ对雅富顿公司提交的证据38、39的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。关于雅富顿公司提交的证据1-证据37，因雅富顿公司对相关电子证据进行了公证，ＸＸ认可该公证的电子邮箱的地址是其本人在公司的电子邮箱，故在ＸＸ未提交相反证据反驳的情况下，本院对雅富顿公司提交的证据1-证据37的真实性予以确认，至于证明目的，本院将在本院认为部分予以综合评断。
二审期间，本院补充查明以下事实：
雅富顿公司于2015年3月31日向ＸＸ发出解除劳动合同通知书，载有以下内容：“因您在劳动合同履行期限内，多次不服从公司的正常、合理的工作管理和安排，且您收到《书面警告》后仍不予改正，根据双方《劳动合同》4.1、9.3（e）的约定，以及公司《员工手册》第二节-6、第八节-9b的规定，您的上述行为属于严重违反公司规定和劳动纪律的行为，故此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条的相关规定，公司有权与您解除劳动合同，且不支付任何经济补偿金；因您不能胜任工作，经过调整工作岗位，仍不能胜任工作。依据《劳动合同法》第四十条规定，公司有权解除您的劳动合同。”
经询，雅富顿公司表示其收到北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会发出的开庭通知时间是2015年3月12日。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人陈述及ＸＸ提供的劳动合同、劳动合同变更通知书、解除劳动合同通知书、工资明细，雅富顿公司提供的劳动合同及劳动合同续订书、2014年绩效考核表、2015年1月19日劳动合同变更通知书及工作职责、2015年2月6日绩效改进计划、工作职责电子邮件及阅读回执、2015年2月2日至2月10日往来电子邮件及阅读回执、2015年2月2日至2月25日关于主题为“FW：job-
rotation”和“RE：work”的往来电子邮件及阅读回执、2015年2月28日关于2015目标设定的电子邮件及阅读回执、2015年2月28日第一次考核结果电子邮件及阅读回执、2015年3月2日面谈邀请电子邮件及拒绝参加的电子邮件、2015年3月4日关于“清帐”工作的往来电子邮件、2015年3月6日关于装订凭证的电子邮件及阅读回执、2015年3月17日“通知信”电子邮件及阅读回执、2015年3月17日、3月5日关于工作时间的电子邮件及阅读回执、2015年3月24日书面警告电子邮件及ＸＸ回复的电子邮件、书面警告快递单及签收情况网页查询、2015年3月27日至2月27日关于“FW：工作”的电子邮件及阅读回执、2015年3月31日ＸＸ绩效改进最终考核结果、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、劳动合同、员工手册、解除劳动合同通知书、2015年3月31日解除劳动合同电子邮件、顺丰快递单及签收情况网页查询、补偿支付明细及支付凭证、四达合同、2007年3月22日中公信会计室事务所信函、经济补偿金明细、缴税凭证、个人所得税报告表、（2015）京方圆内经证字第25721号公证书、（2016）京方圆内经证字第03141号公证书在案佐证。
本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。用人单位不提供的，应当承担不利后果。
本案中双方争议的焦点是雅富顿公司作出的解除劳动合同行为是否合法。依据雅富顿公司向ＸＸ发出的解除劳动合同通知书，其解除的理由是：其一，雅富顿公司认为ＸＸ存在多次不服从公司的正常、合理的工作管理和安排等严重违纪行为，故依据《劳动合同》和《员工手册》的相关规定予以解除；其二，雅富顿公司认为ＸＸ不能胜任工作，经调岗仍不能胜任工作。对此，本院认为，首先，雅富顿公司未能提交有效证据证明ＸＸ知晓其公司《员工手册》的相关规定，故其解除劳动合同的制度依据不足；其次，雅富顿公司提交的电子邮件等证据并不足以证明ＸＸ存在拒绝或不服从公司工作管理的事实；再次，关于ＸＸ能否胜任工作问题，虽然雅富顿公司在本案中提交了电子证据证明ＸＸ在工作中存在瑕疵或者错误，但其现有证据并不足以证明其主张的ＸＸ不胜任工作的事实，故本院对其该项解除理由不予采信。最后，本案中双方争议起于雅富顿公司对ＸＸ进行的工作岗位变更，依据劳动合同法的相关规定，变更工作岗位属于对劳动合同的重要变更事项，用人单位应与劳动者进行协商。ＸＸ在收到雅富顿公司作出的调岗通知后即向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求撤销该通知书。在双方就调岗行为仍处在争议期间，尚未经过仲裁委或人民法院作出裁判之前，雅富顿公司在变更后仅二个余月，即以ＸＸ不服从工作安排、不能胜任工作为由，与其解除劳动合同，显然有失妥当。故在雅富顿公司未能提交其他充分有效证据的情况下，一审法院认定其构成违法解除，并按照ＸＸ的月工资标准和工作时间判令雅富顿公司应支付违法解除劳动关系的赔偿金并无不当，本院予以确认。雅富顿公司关于一审法院对其解除行为违法的认定有误，其解除行为合法的上诉意见不能成立，本院不予支持。
综上，雅富顿公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审法院处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由雅富顿贸易（北京）有限公司负担（于判决生效后7日内交纳）；
二审案件受理费10元，由雅富顿贸易（北京）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 黎
代理审判员 田 璐
代理审判员 高 娜
二〇一六年三月三十日
书 记 员 郭莹书记员刘波