新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2018）兵08民终271号上诉人（原审被告）：新疆金嘉房地产开发有限公司。住所地：新疆石河子市北泉镇北泉路*****号。法定代表人：张丽娜，该公司经理。委托诉讼代理人：张君，新疆双信律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：新疆天筑建工集团有限公司。住所地：新疆石河子市北一路4小区***号。法定代表人：马占国，该公司董事长。委托诉讼代理人：任露露，该公司员工。委托诉讼代理人：谌国华，该公司员工。上诉人新疆金嘉房地产开发有限公司（以下简称金嘉房产公司）因与被上诉人新疆天筑建工集团有限公司(以下简称天筑建工集团)合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初5764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金嘉房产公司的委托诉讼代理人张君，被上诉人天筑建工集团的委托诉讼代理人任露露、谌国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金嘉房产公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，发回重审或依法改判驳回被上诉人全部的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审查明事实与认定事实之间存在矛盾。由于被上诉人未按照起重设备租赁合同的约定每月按时向上诉人提供承租方设备租赁费清单，上诉人不承担担保责任。2016年4月15日被上诉人以不退场为由，胁迫上诉人与其签订一份还款协议书，该事实从还款协议书的第二条可以证明。由于被上诉人的胁迫，造成上诉人在不知道租赁费具体数额的情况下违心签订还款协议书，该协议书应为无效。二、一审认定塔吊租赁费为279000元错误。被上诉人所诉的塔吊租赁费并没有进行核算，一审对于租赁费的数额认定错误。请求二审查明事实，依法改判。被上诉人天筑建工集团辩称，上诉人主张还款协议书是在被上诉人胁迫下签订没有法律依据。如上诉人受胁迫，其可依据《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定在一年内行使撤销权，现还款协议书自签订之日起已超过两年，上诉人未行使撤销权，也未申请对还款数额进行变更，说明上诉人对还款协议中的数额认可，其陆续向被上诉人支付租赁费，应视为还款协议真实有效，被上诉人一审时提交了结算清单13张，上面均有世纪华庭项目现场负责人签字，结算清单的金额与还款协议书中欠付租赁费数额一致，不存在上诉人不知道租赁费具体数额的情形。上诉人在一审要求与被上诉人核算租赁费，一审法院给双方一周时间对账，被上诉人多次打电话、发短信要求上诉人对账均无果，应视为上诉人放弃该项权利，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。天筑建工集团向一审法院起诉请求:1.判令被告立即向原告支付租赁费286500元；2.判令被告向原告支付违约金42975元；3、被告承担诉讼费和送达费。一审法院认定事实：2014年6月5日，原告与石河子北泉建筑安装工程有限责任公司世纪华庭项目的项目负责人王某签订起重设备租赁合同一份，约定王某租用原告MC80A塔吊2台，每台每天租赁费750元，租用时间约5个月，双方还对超出高度租金及拆卸、退场费用作出约定。被告作为担保方在该合同上盖章，并注明：出租方须每月按时向担保方提供承租方设备租赁费用清单，如不能按时提供，担保方不承担任何担保责任。租赁期间，石河子北泉建筑安装工程有限责任公司世纪华庭项目部支付原告租赁费100000元。2016年4月15日，原告（甲方）与被告（乙方）签订还款协议书一份，约定：一、根据2014年6月5日与石河子北泉建筑安装工程有限公司世纪华庭项目部签订的设备租赁合同，由金嘉房产公司担保并支付所发生的租赁费及拆卸费用，依据原合同相关条款计算租赁费用合计586500元整，另拆卸费用和退场费用每台140**元整，2台合计28000元整由承租方承担，两项共计614500元。此款数额已由金嘉房产公司接手已确认担保并支付，现已支付100000元整，甲方提供租赁费用结算清单已经乙方签字认可。2016年所发生的租赁费按合同单价按时结算，若乙方超额支付甲方设备租赁费用，甲方必须如实退还乙方，否则乙方有权追究甲方的违约责任。二、乙方分期偿付甲方欠款，自合同签订后3日内支付租赁费150000元整，并按合同付清退场费28000元整，共计178000元整。甲方承诺在收到此笔款项时，于3日内拆机退场。余款乙方承诺于次月开始每月30日支付50000元，直至2016年11月30日前付清。三、甲乙双方达成协议后，乙方逾期支付的，从逾期之日起，乙方每日应按逾期设备租赁款的5%向甲方支付滞纳金。甲方有权单方面停止乙方的设备使用权。甲方向法院提起诉讼，由此产生的一切后果由乙方承担。四、乙方按照本协议偿还全部欠款后，到账后双方就此笔业务的债权债务关系就此消灭。五、乙方按约履行本协议，甲方需于2016年4月25日前将已收到的租赁费开具发票，剩余部分在支付最后一笔余款之前向乙方提供发票（其余略）。协议签订后，被告于2016年4月20日支付原告塔吊租赁费178000元。2016年6月17日，被告支付原告租赁费50000元。之后，原告向被告索款未果。遂诉至该院。审理中，被告提出双方对塔吊租赁费没有进行核算，法庭遂要求双方对涉案租赁费进行核对，原告主动与被告相关人员联系对账，但被告未予回复。原告提交租赁费结算清单13张，证明塔吊租赁费已与世纪华庭项目部现场负责人进行核算，数额与还款协议书一致。被告对结算单真实性不予认可。被告提出其于2016年5月20日支付原告租赁费7500元。原告认可收到该款，但认为是其拆机时，被告提出再用10天，支付的是多用了10天的租赁费，与协议书约定的租赁费无关。一审法院认为:原告与石河子北泉建筑安装工程有限责任公司世纪华庭项目的项目负责人王某签订《起重设备租赁合同》时，被告作为担保人在租赁合同上盖章。在世纪华庭项目部不能按约定支付租赁费的情况下，被告与原告签订了还款协议书，该协议是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，双方当事人应当按照约定全面履行各自的义务。被告在庭审中要求对租赁费进行核算，但其既不提供资料，也不与原告联系核算事宜，在原告主动与其联系的情况下，亦不予回复，故该院视为其对租赁费认可。从审理情况看，还款协议书已确认塔吊租赁费为586500元，拆卸和退场费为28000元，世纪华庭项目部已支付原告租赁费100000元，被告支付原告租赁费及塔吊拆卸、退场费用计235500元（178000元+7500元+50000元），尚欠原告租赁费279000元未付。原告不认可被告2016年5月20日支付其7500元与本案的关联性，但除其陈述外，未提供证据加以证明，故该院对原告该意见不予采纳。因此，被告应当支付原告租赁费279000元。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”原告主张被告支付其赔偿违约金，计算方式为欠付租金的15%，被告认为违约金过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”和《最高人民法有关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，该院予以部分支持，数额酌定为16000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法有关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、被告新疆金嘉房地产开发有限公司给付原告新疆天筑建工集团有限公司租赁费279000元；二、被告新疆金嘉房地产开发有限公司给付原告新疆天筑建工集团有限公司违约金16000元；以上款项合计295000元，被告新疆金嘉房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内给付原告新疆天筑建工集团有限公司。三、驳回原告新疆天筑建工集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3121元，送达费90元，合计3211元（原告已预交），由原告新疆天筑建工集团有限公司负担326元，被告新疆金嘉房地产开发有限公司负担2885元，被告新疆金嘉房地产开发有限公司负担部分与前款同期给付原告新疆天筑建工集团有限公司。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。庭审中，上诉人称其要与被上诉人核对账目，本院给双方5天时间，期间上诉人未找被上诉人核算账目。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否应当给付被上诉人租赁费279000元及违约金16000元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人称还款协议书是在被上诉人胁迫的情况下签订，因上诉人未在法律规定的期限内行使撤销权，且还在签订还款协议书后陆续向被上诉人支付了部分租赁费，说明上诉人对还款协议书中租赁费的数额是认可的，其上诉称签订还款协议书是受胁迫所立缺乏事实和法律依据，本院不予采信。对于上诉人应承担租赁费的数额，因双方在还款协议书中已对塔吊租赁费、拆卸费、退场费及已支付租赁费的数额进行了明确，上诉人要求与被上诉人核算租赁费，一、二审均给予上诉人与被上诉人核算账目的时间，但上诉人拒不核对账目，应视为上诉人对该项权利的放弃。上诉人亦不能提供证据证明还款协议书中其应承担的租赁费不准确，一审依据还款协议书判决上诉人给付被上诉人租赁费279000元及承担违约金16000元并无不当。上诉人在本案不承担责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，金嘉房产公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5725元，由上诉人新疆金嘉房地产开发有限公司负担（已交纳)。本判决为终审判决。审判长  刘丽美审判员  何福江审判员  胡春红二〇一八年五月二十日书记员  陈梓萱