山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）临商初字第113号原告（反诉被告）：临沂医药集团有限公司，住所地山东省临沂经济技术开发区沂河路101号。法定代表人：解玉泉，董事长。委托诉讼代理人：管永华，男，1962年2月18日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：宋长兴，山东三禾律师事务所律师。被告（反诉原告）：国药控股山东有限公司，住所地山东省济南市胜利大街34号。法定代表人：李光甫，董事长。委托诉讼代理人：耿国玉，山东众成清泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎汝志，山东众成清泰律师事务所律师。被告（反诉原告）：国药控股鲁南有限公司，住所地山东省临沂经济技术开发区沂河路101号。法定代表人：卢军，董事长。委托诉讼代理人：姜斌，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石本果，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。原告临沂医药集团有限公司（以下简称临沂医药集团公司）与被告国药控股山东有限公司（以下简称国药控股山东公司）、被告国药控股鲁南有限公司（以下简称国药控股鲁南公司）合同纠纷一案，本院2015年4月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。临沂医药集团公司的委托诉讼代理人管永华、宋长兴，国药控股山东公司的委托诉讼代理人耿国玉、黎汝志，国药控股鲁南公司的委托诉讼代理人姜斌、石本果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临沂医药集团公司向本院提出诉讼请求：1.请求贵院依法判令国药控股山东公司按照《股权转让协议》的约定将临沂、济宁地区药品市场划归国药控股鲁南公司；2.判令国药控股山东公司赔偿临沂医药集团公司自2011年7月起至生效判决确定的履行期限届满之日止由于迟延交付临沂市场和至今未交付济宁市场给我公司的经济损失700万元；3.判令国药控股鲁南公司接受济宁地区药品市场；4.由国药控股山东公司负担本案的诉讼费用。事实和理由：2010年7月13日，我公司与国药控股山东公司经协商一致签订《股权转让协议》一份，该协议除约定我公司将持有原国药控股临沂公司（以下简称原国药控股临沂公司）65%的股权转让给国药控股山东公司外，同时约定国药控股山东公司最晚不晚于2011年6月底前将临沂、日照、枣庄和济宁地区药品市场划归国药控股鲁南公司。协议签订后，我公司如约履行，但国药控股山东公司拒不将临沂和济宁两地市场交由国药控股鲁南公司。我公司虽多次催促，国药控股山东公司也多次承诺履行协议，但时至今日，国药控股山东公司仍未将临沂和济宁市场交由国药控股鲁南公司，从而给我公司造成巨额经济损失。诉讼过程中，临沂医药集团公司变更第二项诉讼请求为：判令国药控股山东公司赔偿临沂医药集团公司自2011年7月起至生效判决确定的履行期限届满之日止临沂医药集团公司的经济损失11048069.89元。国药控股山东公司辩称：1.临沂医药集团公司主体不适格，其既非市场覆盖的受让主体，也非遭受直接损失的受害方。2.就临沂市场与济宁市场的移交，我公司不构成违约。（1）“市场覆盖”的方式有多种，合同约定的“覆盖”方式不是股权转让，而是经营区域的确定，覆盖方式依约应由标的公司根据我公司统一管理模式确定。（2）双方均不是市场“划归”当事方，双方并未约定、也不能约定市场“划归”完成的时间，合同确定的只是对相关方进行市场“覆盖方式”协商的时间性安排。（3）《股权转让协议》的合同双方关于临沂和济宁市场的覆盖，我公司不够成违约。（4）在对赌期内交付业务市场，不符合企业并购的常理和惯例。移交临沂市场不存在延迟交付，也不构成违约。3.我公司向标的公司“划归”济宁市场，通过股权转让的方式在客观上无法履行。（1）国药控股济宁有限公司（以下简称国药控股济宁公司）其他股东坚决不与临沂医药集团公司合作。（2）国有股权转让必须进场公开竞价交易，临沂医药集团公司未必能竞价成功，且更不能以无偿或协议方式转让给标的公司。4.临沂医药集团公司主张的经济损失不应支持。（1）合同并未约定违约金，临沂医药集团公司也未提供其损失的证据。（2）临沂医药集团公司作为标的公司的股东，无权取代标的公司就所谓的标的公司损失提起诉讼。（3）任何经营都有风险，都有盈或亏的可能，即便标的公司“覆盖”上述四地的药品市场，并不意味着标的公司从中一定盈利与盈利多少，临沂医药集团公司主张的损失没有依据。5.协议各方应全面履行《股权转让协议》的合同义务，我公司已全面履约，而临沂医药集团公司却存在违约行为。（1）我公司按照合同约定全面履行了合同业务及其他协作、协助业务。（2）临沂医药集团公司在中瑞医药有限公司（以下简称中瑞医药公司）及翔宇医药（郯城）有限公司（以下简称翔宇医药郯城公司）的业务移交问题上存在违约行为。《股转协议》第8.5条约定：“除非经甲方书面同意，乙方承诺本协议签订后，除中瑞医药公司外，不再以任何方式直接或者间接（包括但不限于通过关联人或者关联企业）经营与标的公司业务相竞争的业务。也不得向与标的公司有直接或间接竞争关联的任何第三方提供任何服务，或与之进行任何交易。中瑞医药公司只能从事第三终端的配送，不得经营二级及以上医院直销、分销及零售药店等与标的公司及国药控股大药房有限公司相竞争的业务”。而临沂医药集团公司却利用地属优势，妨碍标的公司推进合作事项与经营开展；更有甚者，临沂医药集团公司违反股转协议约定，既未在两年内即在2013年10月之前对中瑞医药公司进行业务整合，也未将翔宇医药郯城公司对郯城县公立医院进行托管的业务交给国药鲁南公司，构成违约。对此，我公司享有同时履行抗辩权，并保留追究临沂医药集团公司违约责任的权利。综上，请贵院依法驳回临沂医药集团公司的诉讼请求。国药控股鲁南公司辩称：1.我公司不是《股权转让协议》的当事人，不是本案适格被告。我公司保留对临沂医药集团公司滥用诉权所致损失追偿的权利。2.《股权转让协议》不能为合同以外的第三人设定义务，协议为我公司设定的义务无效。综上，临沂医药集团公司诉请判令我公司接受济宁市场不能成立，请贵院依法判决驳回临沂医药集团公司对我公司的诉讼请求。国药控股山东公司、国药控股鲁南公司向本院提出反诉请求，请求依法判决：1.临沂医药集团公司履行《股权转让协议》第8.5条约定的义务，立即停止中瑞医药公司经营二级及以上医院的销售、分销及零售药店等与国药控股鲁南公司及国药控股国大药房有限公司相竞争的业务；2.临沂医药集团公司履行《股权转让协议》第8.6条约定的义务，立即停止翔宇医药郯城公司对临沂市郯城县公立医院进行业务托管，并将该业务交给国药控股鲁南公司；3.临沂医药集团公司履行《股权转让协议》第8.6条约定的义务，并将中瑞医药公司的有关业务整合至国药控股鲁南公司名下；4.临沂医药集团公司赔偿国药控股鲁南公司经济损失700元；5.本案的案件受理费全部由临沂医药集团公司承担。事实和理由：2010年7月13日，国药控股山东公司与临沂医药集团公司签订《股权转让协议》一份，协议第八条约定，“除非经甲方（国药控股山东公司）书面同意，乙方（临沂医药集团公司）承诺本协议签订后，除中瑞医药公司外，不再以任何方式与标的公司竞争业务，也不得向与标的公司有竞争关联的第三方提供服务，或与之进行任何交易。中瑞医药公司只能从事第三终端的配送，不得经营二级及以上医院直销、分销及零售药店等与标的公司及国药控股大药房有限公司相竞争的业务。”及“8.6双方同意，在标的公司股权转让完成两年内，在中瑞医药公司规范经营后，由标的公司对其业务进行整合”。上述协议签订后，国药控股山东公司如约履行了各项义务，但临沂医药集团公司却存在如下行为：1.其全资子公司中瑞医药公司仍继续从事二级及以上医院的直销、分销及零售药店等与国药控股鲁南公司及国药控股国大大药房有限公司相竞争的业务；2.设立全资子公司翔宇医药郯城公司对郯城县公立医院进行业务托管；3.拒不将中瑞医药公司的业务整合至国药控股鲁南公司名下。临沂医药集团公司的上述三种行为均构成违约，且至今仍在持续。国药控股山东公司、国药控股鲁南公司因此而造成重大损失，临沂医药集团公司依法应承担继续履行协议并赔偿损失的民事责任。诉讼过程中，国药控股山东公司、国药控股鲁南公司变更第四项诉讼请求为：临沂医药集团公司赔偿国药控股山东公司、国药控股鲁南公司经济损失14020737.67元。临沂医药集团公司对国药控股山东公司、国药控股鲁南公司的反诉辩称：l.根据《股权转让协议》第8．5条“除中瑞医药公司外”、第8．6条“在中瑞医药公司规范经营后，由标的公司对其进行整合"的内容，显然允许中瑞医药公司经营、只是需要由国药控股鲁南公司进行整合的事实非常清楚；根据2012年8月15日《临沂问题会议纪要》，我公司明确表示“同意按照协议要求整合中瑞医药公司的业务”的事实非常清楚；我公司同意对中瑞医药公司进行整合，只是由于国药控股山东公司、国药控股鲁南公司的原因未整合，我公司不存在违约，当然没有任何法律责任需要承担。2.尽管《股权转让协议》第8．5条有我公司“不再以任何方式直接或者间接经营与标的公司业务相竞争的业务”的内容，但协议并未要求我公司退出医药市场，何况事实上要求作为医药公司的我公司退出医药市场、也就是不得进行经营活动显然也不合情理；另外，上述约定的本意只是避免我公司与国药控股鲁南公司进行竞争，但根据我公司提供的《翔宇(郯城)采购明细汇总》、《20l6年10月份国控外派人员补发明细表》、《11月份国控外派人员补发明细表》、《业务部1-3季度考核工资明细表》、《国控人员工资发放情况》，足以证明国药控股鲁南公司派员长住翔宇医药郯城公司与翔宇医药郯城公司共同经营的事实，翔宇医药郯城公司与国药控股鲁南公司共同经营、尤其是证据显示翔宇医药郯城公司销售的药品绝大部分采购于国药控股鲁南公司，翔宇医药郯城公司事实上是为国药控股鲁南公司销售药品的事实，翔宇医药郯城公司的经营活动与国药控股鲁南公司之间不存在竞争的事实非常清楚，我公司当然不需要承担任何责任。基于以上理由，恳请支持我公司的诉讼请求的同时，驳回国药控股山东公司、国药控股鲁南公司的反诉请求。临沂医药集团公司围绕本诉请求依法提交了下列证据：1.2010年7月13日的《股权转让协议》；2.2011年12月4日《关于告知履行协议的函》、《关于临沂医药集团公司来函的回复》各一份，邮箱截图两份；3.2013年11月15日《董事会纪要》、《国药控股临沂公司2013年第一次股东会决议》各一份，邮箱截图两份；国药控股山东公司围绕本诉请求依法提交了下列证据：1.《股权转让协议》；2.《济宁瑞康医药有限公司股东会决议》；3.国药控股山东公司的审计报告。国药控股山东公司对临沂医药集团公司提交的证据1的真实性予以确认，对证据2、3的真实性不予确认。国药控股鲁南公司对临沂医药集团公司提交的证据1的真实性不发表意见，对证据2、3的真实性不予确认。临沂医药集团公司对国药控股山东公司提交的证据1、3的真实性无异议；对证据2的真实性及关联性均有异议。国药控股鲁南公司对国药控股山东公司提交的证据1以股权转让协议和其无关，认为不具备履行条件；对证据2没有异议。本院审理期间，临沂医药集团公司申请对国药控股济宁公司2011年7月至今的净利润、国药控股山东公司2011年7月至2014年12月销售到临沂市人民医院和临沂市中医院的药品的净利润进行鉴定，本院依法委托淄博启新会计司法鉴定所进行了司法鉴定，淄博启新会计司法鉴定所于2016年10月12日出具了启新鉴字（2016）第37号《司法鉴定报告》，鉴定意见为：1.国药控股济宁公司2011年7月至2016年5月的净利润为29902604.01元；2.2011年7月至2014年12月国药控股山东公司销售到临沂市人民医院的药品的净利润为1538388.27元；3.2011年7月至2014年12月，国药控股山东公司销售到临沂市中医院的药品的净利润为124921.68元。临沂医药集团公司对启新鉴字（2016）第37号司法鉴定报告的真实性没有异议，认为应当参照该公司2016年1-5月净利润进行计算国有控股济宁公司2016年6-12月的利润。国药控股山东公司对该鉴定报告的真实性没有异议，但认为本案纠纷无需委托鉴定机构对鉴定事项进行鉴定。国药控股鲁南公司同意国药控股山东公司的质证意见。根据临沂医药集团公司、国药控股山东公司、国药控股鲁南公司的质证意见，本院对启新鉴字（2016）第37号司法鉴定报告的真实性予以确认。国药控股山东公司、国药控股鲁南公司围绕反诉请求依法提交了下列证据：1.《股权转让协议》；2.《公证书》--翔宇医药郯城公司2013年经营收入数据公证文件；3.商务部公布的2015年上半年药品流通业平均利润情况。临沂医药集团公司围绕反诉请求依法提交了下列证据：1.2012年8月15日《临沂问题会议纪要》；2.中瑞医药公司2012年销售收入及净利润数据；3.翔宇郯城采购明细汇总、2016年10月份国控外派人员补发明细表、11月份国控外派人员补发明细表、业务部一至三季度考核工资明细表、国控人员工资发放情况。临沂医药集团公司对国药控股山东公司、国药控股鲁南公司提交的反诉证据1没有异议，对证据2涉及的网站内容的真实性有异议；对证据3的真实性无异议，主张不能确定有参考价值。国药控股山东公司对临沂医药集团公司提交的反诉证据1的真实性有异议；对证据2、3的真实性不予确认。国药控股鲁南公司对临沂医药集团公司提交的反诉证据的真实性与关联性均有异议。本院审理期间，国药控股山东公司、国药控股鲁南公司申请对中瑞医药公司2012年10月1日至今的净利润、翔宇医药郯城公司2012年10月1日至今的净利润进行审计鉴定，本院依法委托淄博启新会计司法鉴定所进行了司法鉴定，淄博启新会计司法鉴定所于2016年10月14日出具了启新鉴字（2016）第43号《司法鉴定报告》，鉴定意见为：1.中瑞医药公司的净利润。根据委托人及临沂医药集团公司提供的现有鉴定资料反映，2012年10月1日至2016年5月31日中瑞医药公司累计报表收入1145021555.3元，按照商务部发布的行业平均净利润（或平均利润率按25%所得税税率扣除后折算的平均净利率）测算，该期间企业净利润为15476496.15元。2.翔宇医药郯城公司的净利润。（1）根据委托人及临沂医药集团公司提供的现有鉴定资料反映，2013年4月1日至2016年5月31日翔宇医药郯城公司累计报表收入361888958.43元，按照商务部发布的行业平均净利润（或平均利润率按25%所得税税率扣除后折算的平均净利率）测算，该期间企业净利润为4854030.79元。（2）根据山东省临沂市中级人民法院转来的山东省济南市泉城公证处于2016年2月4日出具的公证书反映，在“齐鲁人才网”（网址：×××.ｃｏｍｍ）有关翔宇医药郯城公司招聘信息的网页中，出现该公司“2013年实现配送1.56亿元”的有关信息；若以上述网页载明的翔宇医药郯城公司累计收入459131210.25元，按照商务部发布的行业平均净利润（或平均利润率按25%所得税税率扣除后折算的平均净利率）测算，该期间企业净利润为6093869.5元。临沂医药集团公司对鉴定报告中根据齐鲁人才网有关翔宇医药郯城公司招聘信息网页中出现的2013年实现配送1.56亿元测算净利润有异议，将企业广告作为测算净利润的依据，明显依据不足，不具有真实性。国药控股山东公司认为应当以经公证处公证的临沂医药集团公司自认的销售收入确认，并计算净利润。因临沂医药集团公司拒不提供其持有的相关鉴材而形成的净利润数据不足以真实反映郯城公司经营收入的利润情况。因此该数据法院应不予采信。国药控股鲁南公司认可国药控股山东公司的质证意见。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.本诉部分临沂医药集团公司提交的证据2临沂医药集团公司提交的证据2中的《关于告知履行协议的函》是临沂医药集团公司向国药控股山东公司发出告知函，该函记载的落款时间为2011年12月4日，内容涉及临沂、日照、枣庄、济宁地区药品市场的覆盖以及标的公司国药控股鲁南公司对办公区域租赁使用问题，其提交的证据2中的《关于临沂医药集团公司来函的回复》抬头为临沂医药集团公司，落款单位为国药控股山东公司，落款时间为2011年12月13日，记载有“贵公司致我公司《关于告知履行协议的函》已收悉”、“我公司特委托投资部孟明对与该土地、房产相关的情况进行详细了解，请贵公司予以积极配合”等内容。临沂医药集团公司提交的时间为2011年12月5日的邮箱截图显示发件人为“ｈｕａｊｕｎ_1﹤×××＠126.ｃｏｍ”，收件人为“×××＠163.ｃｏｍ﹤×××＠163.ｃｏｍ”,发送状态为成功发送。2011年12月5日的邮箱截图显示发件人为“孟明﹤×××＠163.ｃｏｍ”,收件人为“×××＠126.ｃｏｍ﹤×××＠126.ｃｏｍ”，附件名称为“对临沂医药集团公司来函的回复”。临沂医药集团公司提交证据2中的两份文件内容存在逻辑联系，两份邮箱截图印证了两份文件通过邮箱的传送情况，本院对临沂医药集团公司提交的证据2的真实性予以确认。临沂医药集团公司提交的证据3临沂医药集团公司提交的证据3中的《董事会纪要》记载的会议时间为2013年11月15日，会议地点为国控总部1813室，列席人员中有管永华、孟明，记录整理为庄永贵；《国药控股临沂公司2013年第一次股东会决议》记载的内容显示：2013年第一次股东会于2013年11月15日在上海国控总部1813会议室召开，决议第二条中有“通过监事会换届议案，新一届监事会由管永华同志任监事长、孟明同志、杨立红同志任监事”等内容，决议第四条中有“同意将国药控股山东公司在国药控股济宁公司的股权转让给国药控股临沂公司，该项工作由周晓燕牵头负责，国药控股山东公司王军、临沂医药集团公司管永华配合”等内容。临沂医药集团公司提交的时间为2013年12月30日14:49的邮箱截图显示发件人为“庄永贵﹤×××＠126.ｃｏｍ”，收件人为“管永华﹤×××＠126.ｃｏｍ”，发送的附件为股东会决议、董事会纪要。临沂医药集团公司提交的时间为2013年12月30日14:53的邮箱截图显示发件人为“ｈｕａｊｕｎ_1﹤×××＠126.ｃｏｍ”，收件人为“ｚｉｎｎａｚｘｙ周晓燕﹤×××＠126.ｃｏｍ”，发送的附件为股东会决议、董事会纪要。临沂医药集团公司提交的2份邮箱截图印证了两份文件通过庄永贵的邮箱发送至管永华的邮箱，又由管永华的邮箱发送至周晓燕的邮箱的传送情况，庄永贵、管永华、周晓燕的身份在两份文件中分别有体现，因此，本院对临沂医药集团公司提交的证据3的真实性予以确认。国药控股山东公司提交的证据2国药控股山东公司提交的证据是《济宁瑞康医药有限公司股东会决议》，该股东会决议与本案有关的内容为与会股东“拒绝与国药控股临沂公司进行股权合作”，签名股东共计12人，临沂医药集团公司虽对《济宁瑞康医药有限公司股东会决议》的真实性不予认可，但没有相反的证据予以反驳，本院对国药控股山东公司提交的证据2的真实性予以确认。2.反诉部分国药控股山东公司、国药控股鲁南公司提交的证据2国药控股山东公司、国药控股鲁南公司提交的证据2是山东省济南市泉城公证处根据国药控股山东公司的申请，对翔宇医药郯城公司在齐鲁人才网站介绍的企业情况的内容进行的截图所作的公证，公证书的形式合法，公证书公证的截图所记载的内容显示2013年翔宇医药郯城公司收入156000000元，而翔宇医药郯城公司的财务报表显示2014年、2015年的收入均超过1亿元。翔宇医药郯城公司在齐鲁人才网站介绍的2013年收入156000000元与2014年、2015年的财务报表所记载的年收入的差异小于翔宇医药郯城公司2013年财务报表与2014年、2015年的财务报表所记载的收入的差异，因此，公证书公证的截图所记载的内容虽系翔宇医药郯城公司的宣传材料，但该宣传材料系翔宇医药郯城公司在互联网上发布，而非第三方发布，其内容的真实性应予确认。启新鉴字（2016）第43号《司法鉴定报告》在鉴定意见中对翔宇医药郯城公司的净利润采取了两种计算方式，本院对第二种计算方式即以公证书公证的临沂医药集团公司自认的2013年的销售收入计算出的净利润6093869.5元予以确认。国药控股山东公司、国药控股鲁南公司提交的证据3国药控股山东公司、国药控股鲁南公司提交的证据3是商务部公布的2015年上半年药品流通业平均利润情况，本院对其真实性予以确认。临沂医药集团公司提交的证据1临沂医药集团公司提交的证据1是2012年8月15日《临沂问题会议纪要》，该纪要载明的出席人员有临沂医药集团公司的管永华、国控总部投资拓展部副部长周晓燕、国药控股山东公司的孟明等，且管永华、孟明、周晓燕在《临沂问题会议纪要》中签名。临沂医药集团公司提交的《董事会纪要》以及《国药控股临沂公司2013年第一次股东会决议》亦涉及管永华、孟明、周晓燕等人，《临沂问题会议纪要》内容具有真实性，本院予以确认。临沂医药集团公司提交的证据2临沂医药集团公司提交的证据2是中瑞医药公司2012年销售收入及净利润数据，该证据虽系临沂医药集团公司单方提供，但国药控股山东公司、国药控股鲁南公司并无相反的证据予以反驳，本院对临沂医药集团公司提交的证据2的真实性予以确认。临沂医药集团公司提交的证据3临沂医药集团公司提交的证据3包括翔宇医药郯城公司采购明细汇总、2016年10月份国控外派人员补发明细表、11月份国控外派人员补发明细表、业务部一至三季度考核工资明细表、国控人员工资发放情况。翔宇医药郯城公司采购明细汇总中记载的各年度的总采购金额低于相应的各年度报表收入中的金额，本院对翔宇医药郯城公司采购明细汇总中记载的各年度的总采购金额不予采信，但对于翔宇医药郯城公司采购明细汇总中记载的国药控股鲁南公司占有的采购金额，在计算翔宇医药郯城公司的净利润时，应扣除从国药控股鲁南公司采购的金额。国药控股鲁南公司对本公司向翔宇医药郯城公司是否交付了药品应当有相应的数据，国药控股鲁南公司没有提供，本院对临沂医药集团公司提交的证据2中翔宇医药郯城公司采购于国药控股鲁南公司的药品数量的真实性予以确认。四、本案认定的事实根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.本诉部分2013年7月13日，临沂医药集团公司（乙方）与国药控股山东公司（甲方）签订《股权转让协议》，其中：第3.4条约定“第三部分股权转让款不超过人民币975万元，在标的公司在对赌期间的税后净利润达到人民币1000万元的情况下全额支付；若标的公司在对赌期间的税后净利润未达到人民币1000万元，根据以下公式确定第三部分股权转让款：第三部分股权转让款金额=975万元×（对赌期间实际达到的税后净利润÷1000万元）。标的公司对赌期税后净利润低于对赌利润的70%，即低于700万元，不再支付第三部分股权转让款”。第3.5条约定“本条所称净利润是指经甲方或甲方委托的中介机构按照财政部2006年颁布的《企业会计准则》以及甲方统一的会计政策和会计估计审计确认的年度税后净利润：本条所称对赌期间是指标的股权工商变更完成次月1日起算的12个月”。第5.5条约定“双方同意，本次股权转让完成后，将临沂、日照、枣庄和济宁地区药品市场划归标的公司覆盖，具体覆盖方式由标的公司根据甲方统一管理模式具体实施，甲方不再在前述地区单独或与第三方合资合作经营与标的公司有竞争性的业务。甲方目前在上述地区的业务在双方认为合适的时间，由甲方和乙方协商具体的方式解决，最晚不晚于2011年6月底前”。第8.5条约定“除非经甲方书面同意，乙方承诺本协议签订后，除中瑞医药公司外，不再以任何方式直接或间接（包括但不限于通过关联人或者关联企业）经营与标的公司业务相竞争的业务。也不得向标的公司有直接或间接竞争关系的任何第三方提供任何服务，或与之进行任何交易。中瑞医药公司只能从事第三终端的配送，不得经营二级及以上医院直销、分销及零售药店等与标的公司及国药控股国大药房有限公司相竞争的业务”。第8.6条约定“双方同意，在标的公司股权转让完成两年内，在临沂中瑞医院公司规范经营后，由标的公司对其进行业务整合”。因国药控股山东公司未于2011年6月底以前将临沂、济宁市场划归国药控股鲁南公司，临沂医药集团公司于2011年12月5日通过电子邮件方式向国药控股山东公司发送了《关于告知履行协议的函》，催促国药控股山东公司履行义务。国药控股山东公司于2011年12月15日通过电子邮件方式向临沂医药集团公司发送了《关于临沂医药集团公司来函的回复》，但国药控股山东公司未对《关于告知履行协议的函》中提及的2011年6月底以前将临沂、济宁市场划归国药控股鲁南公司发表意见。2012年8月15日，在国药控股山东公司会议室召开了由临沂医药集团公司副总经理管永华、法律顾问熊云祥、国控总部投资拓展部副部长周晓燕、国药控股山东公司孟明参加的“临沂增资及相关问题”会议，形成了《临沂问题会议纪要》。在《临沂问题会议纪要》中，临沂医药集团公司表示“同意按照协议要求整合临沂中瑞医药公司的业务”。2013年11月15日，在国控总部1813会议室召开了国药控股临沂公司第二届董事会第一次会议，参加会议人员：卢军、罗鹏、林凡儒、王军、解玉泉，列席人员：管永华、孟明、徐会中，记录整理：庄永贵，并形成了《董事会纪要》，会议明确：1.同意国药控股山东公司在临沂的市场交接给国药控股临沂公司，该项工作由国药控股临沂公司徐会中牵头负责，国药控股山东公司杨文法配合，力争在年前交割完毕。2.同意将国药控股山东公司在国药控股济宁公司的股权转让给国药控股临沂公司，该项工作由周晓燕牵头负责，国药控股山东公司王军、临沂医药集团公司管永华配合，力争在年底前完成。3.就临沂医药集团提出的济宁、临沂市场35%股权收益问题在上述市场、股权交割完成后另行商议。本院庭审时，国药控股山东公司认可其于2011年11月8日持有国药控股济宁公司70%的股权。本院审理期间，临沂医药集团公司申请对国药控股济宁公司2011年7月至今的净利润、国药控股山东公司2011年7月至2014年12月销售到临沂市人民医院和临沂市中医院的药品的净利润进行鉴定，本院依法委托淄博启新会计司法鉴定所进行了司法鉴定，淄博启新会计司法鉴定所于2016年10月12日出具了启新鉴字（2016）第37号《司法鉴定报告》，鉴定意见为：1.国药控股济宁公司2011年7月至2016年5月的净利润为29902604.01元；2.2011年7月至2014年12月国药控股山东公司销售到临沂市人民医院的药品的净利润为1538388.27元；3.2011年7月至2014年12月，国药控股山东公司销售到临沂市中医院的药品的净利润为124921.68元。按照2013年11月15日的《董事会纪要》，国药控股山东公司在临沂的市场力争在年前交接给国药控股鲁南公司，国药控股山东公司在国药控股济宁公司的股权力争在年底前转让给国药控股鲁南公司。但国药控股山东公司并未在2013年12月31日完成上述交接和股权转让，本院确认自2012年1月起国药控股山东公司应将其在国药控股济宁公司的收益的相应部分作为临沂医药集团公司的损失予以赔偿。按照启新鉴字（2016）第37号《司法鉴定报告》的内容和计算方式，国药控股济宁公司自2012年1月1日至2016年5月31日的净利润为29902604.01元，按国药控股山东公司享有70%的股权计算，国药控股山东公司应分得净利润20931822.81元。国药控股山东公司自2011年7月至2014年9月销售到临沂市人民医院的药品的净利润为1538388.27元，自2011年7月至2013年12月销售到临沂市中医院的药品的净利润为124921.68元，国药控股山东公司在2014年未向临沂市中医院销售药品。国药控股山东公司在国药控股济宁公司应分得的净利润与销售到临沂市人民医院、临沂市中医院的药品的净利润合计为22592132.76元，该22592132.76元系国药控股山东公司违反协议及《董事会纪要》给国药控股鲁南公司造成的损失，临沂医药集团公司有权要求按照其对国药控股鲁南公司持有35%股份的比例请求国药控股山东公司赔偿损失7908296.47元。2.反诉部分国药控股山东公司与临沂医药集团公司签订的《股权转让协议》第八条8.5约定，除非经甲方（国药控股山东公司）书面同意，乙方（临沂医药集团公司）承诺本协议签订后，除中瑞医药公司外，不再以任何方式与标的公司竞争业务，也不得向与标的公司有竞争关联的第三方提供服务，或与之进行任何交易。中瑞医药公司只能从事第三终端的配送，不得经营二级及以上医院直销、分销及零售药店等与标的公司及国药控股大药房有限公司相竞争的业务。第8.6约定，双方同意，在标的公司股权转让完成两年内，在中瑞医药公司规范经营后，由标的公司对其业务进行整合。上述协议签订后，国药控股山东公司如约履行了各项义务，但临沂医药集团公司却存在如下行为：1.其全资子公司中瑞医药公司仍继续从事二级及以上医院的直销、分销及零售药店等与国药控股鲁南公司及国药控股国大大药房有限公司相竞争的业务；2.设立全资子公司翔宇医药郯城公司对郯城县公立医院进行集中配送。临沂医药集团公司的上述三种行为均构成违约，且至今仍在持续。国药控股山东公司、国药控股鲁南公司因此而造成重大损失，临沂医药集团公司依法应承担继续履行协议并赔偿损失的民事责任。诉讼过程中，国药控股山东公司、国药控股鲁南公司变更第四项诉讼请求为：临沂医药集团公司赔偿国药控股山东公司、国药控股鲁南公司经济损失14020737.67元。本院审理期间，国药控股山东公司、国药控股鲁南公司申请对中瑞医药公司2012年10月1日至今的净利润、翔宇医药郯城公司2012年10月1日至今的净利润进行审计鉴定，本院依法委托淄博启新会计司法鉴定所进行了司法鉴定，淄博启新会计司法鉴定所于2016年10月14日出具了启新鉴字（2016）第43号《司法鉴定报告》，鉴定意见为：1.中瑞医药公司的净利润。根据委托人及临沂医药集团公司提供的现有鉴定资料反映，2012年10月1日至2016年5月31日中瑞医药公司累计报表收入1145021555.3元，按照商务部发布的行业平均净利润（或平均利润率按25%所得税税率扣除后折算的平均净利率）测算，该期间企业净利润为15476496.15元。2.翔宇医药郯城公司的净利润。（1）根据委托人及临沂医药集团公司提供的现有鉴定资料反映，2013年4月1日至2016年5月31日翔宇医药郯城公司累计报表收入361888958.43元，按照商务部发布的行业平均净利润（或平均利润率按25%所得税税率扣除后折算的平均净利率）测算，该期间企业净利润为4854030.79元。（2）根据山东省临沂市中级人民法院转来的山东省济南市泉城公证处于2016年2月4日出具的公证书反映，在“齐鲁人才网”（网址：×××.ｃｏｍｍ）有关翔宇医药郯城公司招聘信息的网页中，出现该公司“2013年实现配送1.56亿元”的有关信息；若以上述网页载明的翔宇医药郯城公司累计收入459131210.25元，按照商务部发布的行业平均净利润（或平均利润率按25%所得税税率扣除后折算的平均净利率）测算，该期间企业净利润为6093869.5元。按照启新鉴字（2016）第43号《司法鉴定报告》的数据及计算方式，以2013年配送156000000元为依据，扣除翔宇医药郯城公司从国药控股鲁南公司采购的药品，翔宇医药郯城公司在2013年的收入为108350000元，2014年的收入为25453952.54元，2015年的收入为57777472.56元，2016年的收入为21479785.15元，按上述司法鉴定报告适用的2013年、2014年的净利润率1.27%，2015年、2016年的净利润率1.4%计算，2013年1月至2016年5月，翔宇医药郯城公司的净利润为2815602元。启新鉴字（2016）第43号《司法鉴定报告》鉴定的中瑞医药公司在2012年10月1日至2016年5月31日的净利润为15476496.15元，翔宇医药郯城公司与中瑞医药公司的净利润合计为18292098.15元，该利润本应由国药控股鲁南公司获得，属于临沂医药集团公司违约所得，应由临沂医药集团公司按国药控股山东公司占国药控股鲁南公司65%的股权比例向国药控股山东公司赔偿11889863.8元。国药控股山东公司并未按其对国药控股鲁南公司的持股比例请求临沂医药集团公司向国药控股山东公司赔偿损失，而是与国药控股鲁南公司共同反诉请求按国药控股山东公司的持股比例由临沂医药集团公司向国药控股鲁南公司赔偿损失14020737.67元。因国药控股鲁南公司获得的所有经营收益或因临沂医药集团公司的违约而对国药控股鲁南公司的赔偿均属于国药控股鲁南公司的财产，临沂医药集团公司作为国药控股鲁南公司的股东，对国药控股鲁南公司享有35%的财产权，国药控股山东公司、国药控股鲁南公司请求将临沂医药集团公司因违约使下属公司获得的净利润中的65%元赔偿给国药控股鲁南公司，该请求系国药控股山东公司对自己权利的处分，对临沂医药集团公司并无不利，本院予以支持，但国药控股山东公司、国药控股鲁南公司主张的数额过高，本院确认临沂医药集团公司向国药控股山东公司、国药控股鲁南公司赔偿损失的数额为11889863.8元，对国药控股山东公司、国药控股鲁南公司主张的超过该数额的部分不予支持。本院认为，临沂医药集团公司与国药控股山东公司签订的《股权转让协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同，双方均应按照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定全面履行各自的合同义务，双方之间发生的纠纷应为股权转让纠纷。《股权转让协议》第5.5条规定，“双方同意，本次股权转让完成后，将临沂、日照、枣庄和济宁地区药品市场划归标的公司覆盖……甲方不再在上述地区单独或与第三方合资合作经营与标的公司有竞争性的业务。……最晚不晚于2011年6月底前”的约定，结合2013年11月15日《董事会纪要》中“同意现国药控股山东公司在临沂的市场交接给国药控股临沂公司”、“同意将国药控股山东公司在国药控股济宁公司的股权转让给国药控股临沂公司”的内容，国药控股山东公司应当于2011年6月底前退出临沂、日照、枣庄和济宁地区药品市场，由国药控股鲁南公司进行覆盖。但国药控股山东公司并未履行《股权转让协议》的约定和《董事会纪要》中的要求，继续经营临沂和济宁市场，从2012年1月开始计算，至2015年2016年5月31日，国药控股山东公司给临沂医药集团公司造成经济损失7908296.47元，国药控股山东公司应于赔偿，临沂医药集团公司请求的赔偿数额过高，对超过部分，本院不予支持。《中华人民共和国公司法》第七十一条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意；经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。国药控股山东公司已通过入股国药控股济宁公司的方式占有了济宁地区的药品市场。2013年11月15日的国药控股临沂公司第一次股东会虽然形成了国药控股山东公司将其在国药控股济宁公司的股权转让给国药控股鲁南公司的决议，但国药控股山东公司将其对在国药控股济宁公司的股权转让给国药控股鲁南公司，需要国药控股济宁公司其他股东过半数同意，故国药控股山东公司在国药控股济宁公司的股权无法通过法院直接判决的方式由国药控股山东公司转让给国药控股鲁南公司。国药控股山东公司应通过合法方式将济宁地区药品市场交接给国药控股鲁南公司。《股权转让协议》第8.5条约定“中瑞医药公司只能从事第三终端的配送，不得经营二级及以上医院直销、分销及零售药店等与标的公司及国药控股国大药房有限公司相竞争的业务”，《股权转让协议》，第8.6条约定“在中瑞医药公司规范经营后，由标的公司对其进行整合”2012年8月15日的《临沂问题会议纪要》中亦记载临沂医药集团公司明确表示“同意按照协议要求整合临沂中瑞医药公司的业务”，但临沂中瑞医药公司继续经营与国药控股鲁南公司相竞争的业务，临沂医药集团公司属于受益方，未整合中瑞医药公司的业务。中瑞医药公司至2016年5月31日共获净利润18292098.15元，临沂医药集团公司应向国药控股山东公司、国药控股鲁南公司赔偿损失11889863.8元，对国药控股山东公司、国药控股鲁南公司主张的超过该数额的部分不予支持。临沂医药集团公司应停止中瑞公司经营二级及以上医院的销售、分销及零售药店等与国药控股鲁南公司及国药控股国大药房有限公司相竞争的业务，停止翔宇医药郯城公司对郯城县公立医院进行业务托管。如果临沂医药集团公司停止了对郯城县公立医院的业务托管，国药控股鲁南公司是否能够必然取得托管郯城县公立医院的业务则与临沂医药集团公司无关，本院对国药控股山东公司关于临沂医药集团公司将托管业务交给国药控股鲁南公司的诉讼请求不予支持。如临沂医药集团公司履行了停止中瑞公司经营二级及以上医院的销售、分销及零售药店等与国药控股鲁南公司及国药控股国大药房有限公司相竞争的业务，则中瑞医药公司不再从事经营二级及以上医院的销售、分销及零售药店等与国药控股鲁南公司及国药控股国大药房有限公司相竞争的业务，国药控股山东公司、国药控股鲁南公司整合中瑞医药公司的目的已经达到，本院对到国药控股鲁南公司关于临沂医药集团公司将中瑞医药公司的有关业务整合到国药控股鲁南公司名下的诉讼请求不予支持。综上，国药控股山东公司、临沂医药集团公司分别违反了《股权转让协议》的相关规定，且未按相关的会议纪要履行各自的义务，应当各自承担相应的责任，国药控股山东公司应向临沂医药集团公司赔偿损失7908296.47元，临沂医药集团公司应向国药控股山东公司、国药控股鲁南公司赔偿损失11889863.8元。国药控股山东公司应通过合法方式将济宁地区药品市场交接给国药控股鲁南公司。临沂医药集团公司应停止中瑞公司经营二级及以上医院的销售、分销及零售药店等与国药控股鲁南公司及国药控股国大药房有限公司相竞争的业务，停止翔宇医药郯城公司对郯城县公立医院进行集中配送。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条之规定，判决如下：一、被告国药控股山东有限公司于本判决生效后十日内向原告临沂医药集团有限公司赔偿经济损失7908296.47元；二、被告国药控股山东有限公司于本判决生效后90日内将济宁市场交接给被告国药控股鲁南有限公司；三、反诉被告临沂医药集团有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告国药控股山东有限公司、国药控股鲁南有限公司赔偿经济损失11889863.8元；四、反诉被告临沂医药集团有限公司于本判决生效后90日内停止中瑞医药有限公司经营二级及以上医院的直销、分销及零售药店等与反诉原告国药控股鲁南有限公司及国药控股国大药房有限公司相竞争的业务，停止翔宇医药（郯城）有限公司对郯城县公立医院进行的集中配送；五、驳回原告临沂医药集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告国药控股山东有限公司、国药控股鲁南有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费88088元，由原告临沂医药集团有限公司负担25033.91元，由被告国药控股山东有限公司负担63054.09元；反诉案件受理费105924.42元，减半收取52962.21元，由反诉原告国药控股山东有限公司、国药控股鲁南有限公司负担8049.2元，反诉被告临沂医药集团有限公司负担44913.01元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  田开玉审 判 员  杨敬国人民陪审员  李 鹏二〇一七年七月三日书 记 员  孙 壹