新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2017）新40民终1825号上诉人（原审被告）：山东聊建集团有限公司。住所地：聊城市东昌东路***号。法定代表人：于荣兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：曲立敬，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：奎屯西部建设有限责任公司。住所地：新疆奎屯市万顺里-南环东路**幢。法定代表人：高飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘洋，男，该公司职员。委托诉讼代理人：步新军，男，该公司职员。上诉人山东聊建集团有限公司（以下简称聊建集团公司）因与被上诉人奎屯西部建设有限责任公司（以下简称西部建设公司）买卖合同纠纷一案，不服奎屯市人民法院（2016）新4003民初1707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人聊建集团公司的委托诉讼代理人曲立敬，西部建设公司的委托诉讼代理人刘洋、步新军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聊建集团公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审;2.一、二审案件受理费由西部建设公司负担。事实与理由：1.其不是本案买卖合同的相对方，刘广桥的签字行为相对于西部建设公司并不能构成表见代理。该工程合法分包方是山东佳美建筑装饰工程有限公司（以下简称佳美公司），本案涉案人员刘广桥、刘海玲均系佳美公司的正式员工，此两人在工程施工中对外的一切行为与聊建集团公司无关，对此其在一审提供了聊城市人社局出具的参保证明予以证明，所以即便存在表见代理亦代表的佳美公司，而无权代表其。2.一审认定《承诺书》的复印件为有效证据错误。其在一审答辩状中已明确提出涉案的山东聊建集团有限公司新疆项目部的公章不是其刻制的，也从未授权他人刻制，《承诺书》的复印件不具有真实性，且该证据未经质证不能作为有效证据使用。3.西部建设公司的诉求已经超过法律规定的2年诉讼时效，不应受到法院的支持和保护。西部建设公司辩称,1.本案中，刘广桥是以聊建集团公司的名义与其签订的买卖合同，其中部分货款也是以聊建集团公司银川分公司名义支付的。施工现场均是以聊建集团公司名义施工，其自始不知道有佳美公司的存在。2.涉案合同签订是2012年，合同履行中最后一笔付款是2017年1月28日，本案并未超过诉讼时效。一审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。西部建设公司向一审法院起诉请求：1.判令聊建集团公司支付货款60,217.5元；2.判令聊建集团公司支付违约金200,000元;3.本案诉讼费由聊建集团公司承担。一审法院认定事实：2012年9月24日，甲方(聊建集团公司刘广桥)与乙方(西部建设公司)签订一份混凝土购销合同，约定：供货概况(1)强度等级、数量及单价(含砂浆)，结算数量以双方签票的实际数量为准；项目名称为煤化工一期土建工程，发票名称开具至山东聊建集团有限公司，税号鲁地税聊371501706150385；工程(交货)地点为施工现场；混凝土运抵施工现场后，甲方应在两小时内组织验收、卸料、签票；付款方式(1)本合同签订后乙方向甲方供货，双方于每月二十六日对账、挂账；(2)甲方须于乙方开始供货起支付该月总货款的80%，于次月付清上月余款以及本月总货款的80%，依此类推，否则乙方有权停供；(3)甲方必须于2012年12月25日前付清所有货款，否则承担违约金200,000元；合同落款甲方加盖山东聊建集团有限公司新疆项目部印章及委托代理人刘广桥签名，乙方加盖奎屯西部建设有限责任公司印章。2012年9月26日，西部建设公司给聊建集团公司出具了二份预拌混凝土(砂浆)结算单，该结算单反映西部建设公司向奎山宝塔石化煤化工项目供货金额分别是20,802.5元和1,380元，收货人刘海玲签字。2012年10月26日，西部建设公司给聊建集团公司出具一份预拌混凝土(砂浆)结算单，该结算单反映西部建设公司向宝塔石化煤化工煤气柜工程供货金额是212,387.5元，收货人刘海玲签字。2013年8月21日，西部建设公司给聊建集团公司出具预拌混凝土(砂浆)结算单，该结算单反映西部建设公司向奎山宝塔石化消防楼项目供货金额是13,075元，收货人刘广桥签字，并加盖山东聊建集团有限公司新疆项目部印章。2013年10月21日，西部建设公司给聊建集团公司出具预拌混凝土(砂浆)结算单，该结算单反映出西部建设公司向奎山宝塔石化消防楼项目供货金额是43,952.5元，收货人刘广桥签字，并加盖山东聊建集团有限公司新疆项目部印章。西部建设公司提供记账凭证,证明2012年9月13日,张存忠付商砼款1,380元，西部建设公司将该款转入其银行账户；2012年12月3日,刘海玲网上银行付商砼款100,000元至西部建设公司账户；2013年11月12日,张存忠付商砼款100,000元，西部建设公司将该款转入其银行账户；2015年1月28日,山东聊建集团有限公司银川分公司电子汇划商砼款30,000元至西部建设公司账户。2015年11月27日，山东聊建集团有限公司新疆项目部在西部建设公司出具的往来账项询证函”信息证明无误”处加盖印章，并由经办人张存忠、姚伟中签名，该函载明：”山东聊建建设集团有限公司(张存忠)/奎山宝塔煤化工项目”，销售与收款”截止2015年11月26日欠60,217.50元”。另查明，涉案工程总包方聊建集团公司银川分公司(甲方)与施工方佳美公司(乙方)签订施工管理协议书，约定：甲方于2012年承包了新疆奎山宝塔石化有限公司的800万吨/年重油制烯烃芳烃项目的部分工程分包给乙方，工程名称消防楼、换热站、厂区给水管线安装、煤化工、150米烟囱；工程地点奎屯-独山子经济技术开发区；施工内容土建、安装、水电暖等；乙方指派项目经理刘广桥；工程造价1,700万元；施工方式甲方管理指导、乙方具体实施；工期以甲方和建设单位签订的合同为准......。刘广桥、刘海玲系佳美公司的参保人员，参保起始年月2010年1月，终止年月2017年12月。再查明，”山东聊建集团有限公司新疆项目部”这枚印章曾加盖在聊建集团公司于2013年8月22日给新疆奎山宝塔石化有限公司出具的《承诺书》，该《承诺书》载明：”经过和新疆奎山宝塔石化有限公司友好协商，就消防楼和换热站土建剩余工程承诺如下：一、由于剩余工程量材料已全部预订完毕，我单位自行协调到位运至现场，并将消防楼、换热站工程剩余的刷涂料，门、窗安装、暖气片及灯具安装完毕；二、我方将在开工后二十日将以上剩余工程量完成；三、工程完工前所需资金由我方承担，完工后新疆奎山宝塔石化有限公司给予拨付资金伍拾万元整作为此阶段的施工资金”。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，确认合同相对方是本案首先要解决的问题。本案中，西部建设公司以加盖有”山东聊建集团有限公司新疆项目部”印章及刘广桥签字的混凝土购销合同、预拌混凝土(砂浆)结算单、往来账项询证函为依据，主张聊建集团公司作为合同相对方承担责任，而该主张成立的前提需要证明加盖项目部印章及刘广桥签字的行为是经过聊建集团公司授权或者相对于西部建设公司构成表见代理。因聊建集团公司对西部建设公司提供的加盖有”山东聊建集团有限公司新疆项目部”印章的证据均不认可，认为其从未授权任何单位或个人刻制过该印章，亦不认可刘广桥的签字行为系经其授权，故加盖项目部印章及刘广桥签字的行为是否经过聊建集团公司授权的事实，无证据证实，不予确认。但西部建设公司为证实该印章聊建集团公司对外使用过，出示了加盖有该印章的《承诺书》，虽该《承诺书》系复印件，但聊建集团公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证权利，结合西部建设公司提供的聊建集团公司银川分公司银行汇款回单、聊建集团公司提供的施工管理协议书等证据相互印证，对该证据效力，予以确认，同时对加盖项目部印章及刘广桥的签字行为，相对于西部建设公司构成表见代理的事实，予以确认，聊建集团公司应是本案的合同相对方。对于聊建集团公司辩称佳美公司是案涉工程的实际施工人，刘广桥、刘海玲系代表该公司履行职务行为，应由该公司作为本案合同相对方承担责任的意见，因案涉工程承包方系聊建集团公司银川分公司，刘广桥、刘海玲是以山东聊建集团有限公司新疆项目部的名义对外开展与案涉工程相关业务，聊建集团公司银川分公司与佳美公司对案涉工程的内部约定，对外不具有约束力，故对该辩称意见，不予采纳。关于西部建设公司主张的混凝土款60,217.5元。根据查明的事实，在刘广桥签字的合同中约定了混凝土用于新疆奎山宝塔石化有限公司煤化工工程。刘海玲签字收货金额合计234,570元的三份结算单上均备注系奎山宝塔煤化工项目；在刘广桥签字收货金额合计57,027.5元的二份结算单上均备注奎山宝塔石化消防楼项目。刘海玲、刘广桥签字收货金额合计291,597.5元，西部建设公司自认聊建集团公司已支付231,380元，尚欠60,217.5元，与加盖”山东聊建集团有限公司新疆项目部”印章的往来账项询证函上核对的欠款金额60,217.5元相一致，故西部建设公司的诉请，予以支持。关于西部建设公司主张的违约金200,000元。虽刘广桥签字的合同中约定了违约金条款，但西部建设公司在庭审中表示愿意按法律规定予以调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款的规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。参照逾期罚息利率标准，以中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算逾期付款损失，以逾期付款损失的1.3倍调整逾期付款违约金，即确认违约金以欠款本金60,217.5元为基数，按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍（1×1.5倍×1.3倍），从2015年11月27日计算至欠款付清之日。综上，对西部建设公司诉请中有事实和证据支持及法律依据部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一、二款、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条规定，判决：一、山东聊建集团有限公司于判决生效之日起十日内向奎屯西部建设有限责任公司支付混凝土款60,217.5元、违约金(以欠款本金60,217.5元为基数，按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍，从2015年11月27日计算至欠款付清之日)；二、驳回奎屯西部建设有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费减半收取2,602元（奎屯西部建设有限责任公司已预付2,602元），由奎屯西部建设有限责任公司负担1,899元，山东聊建集团有限公司负担703元（于判决生效后十日内给付奎屯西部建设有限责任公司）。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，聊建集团公司提交其单位工作人李兴旗于2017年3月15日、3月16日从济南至乌鲁木齐的往、返机票，拟证明其单位工作人员并非无故不参加一审庭审，确系有紧急事务处理，到达一审法院后经主审法官同意提交答辩状及证据后返回济南。本院认为，本案争议焦点为：聊建集团公司是否系涉案买卖合同的相对方。从本案查明的事实看，聊建集团公司系新疆奎山宝塔石化有限公司工程的承包方，后其将工程分包给佳美公司。在聊建集团公司提交的其与佳美公司签订的施工管理协议中明确约定”指定刘广桥为项目经理”。刘广桥与西部建设公司签订买卖合同时亦是以聊建集团公司的名义签订，在买卖合同履行中，部分货款也是以聊建集团公司银川分公司名义支付，涉案的混凝土亦均运至佳美公司以聊建集团公司名义施工的煤化工一期土建工程工地，由刘海玲签收，综上所述，刘广桥、刘海玲代表聊建集团公司与西部建设公司进行交易的行为足以构成表见代理的法律要件，一审法院认定与西部建设公司建立买卖合同关系的相对方为聊建集团公司，并无不当。故本院对聊建集团公司主张其与西部建设公司不存在买卖合同关系的上诉理由不予采信。综上，上诉人聊建集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,155元，由山东聊建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄壮锦审 判 员  芦梦璇代理审判员  张瑀歆二〇一七年十月十一日书 记 员  雷昕倩