云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终4700号上诉人（原审原告及原审反诉被告）：赵庆芳，女，白族，1946年3月12日生，云南省大理市人，大理造纸厂退休职工，现住云南省昆明市。法定代理人：杨某（系赵庆芳丈夫），男，白族，1943年12月13日生，云南省大理市人，大理造纸厂退休职工，现住云南省昆明市。委托诉讼代理人：凌云，云南万成律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司五华区支公司（注册号：530102000012398）。住所：云南省昆明市江东华龙人家**幢*单元***号。负责人：杨亚萍，总经理。委托诉讼代理人：熊星，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张渝，男，汉族，1962年12月6日生，云南省丽江市人，云南康辉旅游汽车有限公司驾驶员，现住云南省昆明市。被上诉人（原审被告及原审反诉原告）：云南康辉旅游汽车有限公司（注册号：530000100052437）。住所：云南省昆明市关上兴路***号*层*****号。法定代表人：金俊，执行董事。委托诉讼代理人：赵建星，云南天途律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：何正荣，男，满族，1964年10月13日生，自由职业者，现住昆明市五华区。委托诉讼代理人：邓思源，云南锦秀江山律师事务所律师，特别授权代理。上诉人赵庆芳因与张渝、云南康辉旅游汽车有限公司（以下简称：康辉公司）、中国人寿财产保险有限公司五华区支公司（以下简称：人寿五华支公司）、何正荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第551号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。赵庆芳上诉请求：1、部分撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第551号民事判决书，依法改判被上诉人连带赔偿上诉人各项损失共计1035212.632元。2、判决被上诉人连带承担一、二审诉讼费。事实与理由：首先，一审判决对上诉人赵庆芳的护理费认定存在错误。一审法院认定赵庆芳的护理费为每天150元过低及2014年10月19日至10月27日在大理学院附属医院住院治疗产生的护理费均应按每天180元计算，另外认定赵庆芳在昆医附一院住院期间的护理费已经由11年的护理费所涵盖属事实认定清。其次，赵庆芳残疾赔偿金245905.88元属计算错误，正确计算方法应该为：赵庆芳1946年3月12日出生，现年69岁，2015年8月6日经司法鉴，其因伤构成:二级伤残一处、十级伤残两处，按云南省2014年城镇居民人均全年可支配收入24299元计算，按照法律规定应计算:24299x(20-9)X100%X(90%+2%+2%)=251251.66元。第三，一审被告中国人寿财产保险股份有限公司五华区支公司实际垫付各项费用应该是438029.12元。一审判决认定被告中国人寿财产保险股份有限公司五华区支公司在赵庆芳发生交通事故后共计垫付各项费用总额为488029.12元属于事实认定不清。依据中国人寿财产保险股份有限公司五华区支公司一审过程中提交的证据清单第二组证据证明内容可知保险公司实际垫付各项费用应该是438029.12元，而不是一审判决认定的488029.12元。出现上述错误的原因是:保险公司虽然向昆医附一院预先垫付了188029.12元的医疗费，但该笔款项实际使用金额仅为138029.12元。因上诉人对一审判决认定的医疗费168056.68元、住院伙食补助费25000元、营养费30750元、交通费2000元、残疾辅助用具3058元、鉴定费4100元、精神损害抚慰金30000元以及上诉人赵庆芳因伤住院治疗所产生的665039.55元医疗费没有异议。故上诉人赵庆芳除鉴定费之外的各项赔偿费用合计:1294016.34元。其中护理费(陪护费)按照783900.00元计算，残疾赔偿金按251251.66元计算。第四，一审判决对中国人寿财产保险股份有限公司五华区支公司垫付费用性质认定错误。因此，在被告方(驾驶员、何正荣、保险公司、康辉公司)己垫付的所有金额665039.55元里，除去中国人寿财产保险股份有限公司五华区支公司因法定义务支付的120000元外，四被告共同垫付了赵庆芳住院期间的医药费545039.55元(应由被告与原告按责任比例分担)。第五，一审判决认定上诉人赵庆芳对此次交通事故承担30%的责任，认定责任比例过高，赵庆芳只应该对此次交通事故承担20%的责任。第六，上诉人赵庆芳最终应获得的赔偿金额计算方法如下：原告方应得的赔偿金额=((原、被告双方应承担的费用总额-交强险)-被告方垫付的费用)×被告方应承担的责任比例。第七，一审案件受理费应该由赵庆芳承担2889.40元（14447×20%＝2889.4），一审判决赵庆芳承担案件受理费9801元存在错误。最后，一审被告云南康辉旅游汽车有限公司与被告何正荣应该对此次交通事故承担连带赔偿责任。张渝答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。针对赵庆芳所提上诉理由，我方答辩意见如下，1、对方提出一审法院判决支持护理费150元每天过低的理由，我方认为一审法院判决是适当的，应予维持；2、主张责任划分应按二八开的理由，我方认为一审法院依照交警的责任认定书划分的责任是适当的；3、关于残疾赔偿金的计算方式有误的理由，我方认为一审法院的判决是正确的。康辉公司答辩称：我方对于判决是有异议的，但是基于我方没有上诉，赵庆芳所提上诉理由，其没有充分的事实根据，亦没有法律依据，应当予以驳回并维持原判。人寿五华支公司答辩称：我方认为一审法院认定护理费的标准过高，应五年作一次调整，我方已垫付488029.12元，赵庆芳的上诉理由不能成立，应予驳回。何正荣答辩称：我方没有意见。我方已经在赵庆芳住院期间垫付16万元，责任划分应按照交警的事故认定书来认定。人寿五华支公司上诉请求：1、请求二审法院撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第551号民事判决书，并依法改判。事实与理由：首先，医疗费方面，一审法院不应支持伤者购买纸尿裤、护垫及花费的氧气费，该部分费用并没有合法票据予以证明，另外对于自购药品的费用也不应进行采信。其次，护理费的赔偿年限11年过长。伤者年龄大，又因交通事故受重伤，应在5年内支持，如5年后继续存在护理费，再另行主张支持，以此处理更合理、合法。第三，一审法院支持一年的营养费存在错误，且每天的标准偏高。第四，精神抚慰金，因已赔偿了残疾赔偿金，故不应得到一审法院支持，且该项费用一审法院支持金额过高。第五、交通费存在过高的情况。第六、残疾器具费，其并没有提供合法的票据，不应支持该费用。另外，作为当事人赵庆芳本人应自已出庭说明情况。综上，一审判决认定事实不清、判决结果错误，请求二审法院依法改判。赵庆芳答辩称：其本人系二级伤残，实际是不能出庭的。其余上诉请求均无证据予以证实，故请求二审法院驳回人寿五华支公司的上诉请求，并支持我方的上诉请求。康辉公司、张渝、何正荣对人寿五华支公司的上诉请求均无意见。赵庆芳向一审法院起诉请求：判令被告中国人寿财产保险股份有限公司五华区支公司首先在交强险及商业第三者责任险范围内承担赔偿责任，剩余不足部分由被告张渝、云南康辉旅游汽车有限公司、何正荣承担连带赔偿责任，赔偿金额共计1071973.07元。云南康辉旅游汽车有限公司向一审法院反诉请求：判令被告赵庆芳返还我方266015.82元（占我方为被告赵庆芳垫付的医疗费用等各项费用665039.54元的40%，其中两次住院医疗费用计586694.1元，其他门诊医疗费、药费、放射费、护理费及检查费、材料费、治疗费、救护车费等费用计78345.45元）。一审法院认定：2014年10月19日被告张渝驾驶云Ａ×××××大型普通客车沿大理市西景线由大理至下关方向行驶，13时09分许车辆行驶至西景线K2314+500米处时，遇原告赵庆芳由大理市下关镇太和村路口沿西景线由西向东行走横过公路时，被告张渝所驾车采取制动避让不及，致使所驾车右侧前部与赵庆芳发生相撞，造成赵庆芳受伤、云Ａ×××××大型普通客车受损的道路交通事故。经大理市公安局交通警察大队认定，被告张渝负此次事故的主要责任，原告赵庆芳负此次事故的次要责任。原告赵庆芳于2014年10月19日入住大理学院附属医院云南省第四人民医院，经初步诊断为：1、左侧额颞顶硬膜下血肿；2、创伤性蛛网膜下腔出血；3、右侧颧骨骨折；4、右侧锁骨骨折；5、左侧8-11肋骨骨折；6、左侧创伤性气胸；7、T6椎体骨折；8、脑疝。2014年10月27日原告赵庆芳从大理学院附属医院云南省第四人民医院出院。2014年10月28日原告赵庆芳入住昆明医科大学第一附属医院，2015年7月1日原告赵庆芳出院，出院医嘱为：1、出院后建议2名专业护理人员终身陪护；2、继续口服丙戊酸钠抗癫痫治疗，继续口服降压药物治疗，口服补钾、补钙药物治疗；3、继续加强营养支持治疗，建议辅助肠内营养供给；4、出院后建议长期低氧流量吸氧；5、出院后建议继续康复治疗；6、不适我科随诊（其中昆明医科大学第一附属医院神经外一科诊断原告赵庆芳住院期间需两人以上专人陪护，因治疗需要，共使用外购自费药物为：单唾液酸四已糖神经节苷酯435支，20%人血白蛋白67瓶，出院后需终身加强营养。）。此次交通事故发生后，被告中国人寿财产保险股份有限公司五华区支公司向被告（反诉原告）云南康辉旅游汽车有限公司垫付了300000元，另直接向昆明医科大学第一附属医院垫付了188029.12元。原告赵庆芳在大理学院附属医院云南省第四人民医院产生医药费37218.97元（其中含护理费1048元）,在昆明医科大学第一附属医院产生医药费549475.13元（其中含护理费28660元），此外在上述两家医院原告赵庆芳产生了医疗费以及相关检查费等费用78345.45元,以上费用共计665039.55元（其中云南康辉旅游汽车有限公司直接向昆明医科大学第一附属医院垫付了240000元，另向何正荣支付了60000元；何正荣向医院垫付了相应款项【已超过其收到的60000元】。原告赵庆芳在昆明医科大学第一附属医院治疗期间自行外购自费药物共计43767.68元，在昆明医科大学第一附属医院支出纸尿裤、护垫的费用计959元、支出吸氧费用计830元（已扣除氧气瓶押金费用850元），在大理学院附属医院云南省第四人民医院住院期间支出护理费3240元（每天按照150元计算），在昆明医科大学第一附属医院住院期间支出护理费57960元，因伤购买残疾辅助器械支出费用3058元。2015年9月6日昆明医科大学司法鉴定中心对原告赵庆芳的后期治疗得出鉴定意见：1、对症、支持治疗并定期复查，择期行右侧锁骨骨折内固定取出术，后期治疗需18000元；2、康复、功能锻炼，长期对症、支持治疗并定期复查，使用相关一次性医疗材料，后期治疗每年需9500元。2015年9月6日昆明医科大学司法鉴定中心对原告赵庆芳的护理依赖程度评定及护理人数评定进行鉴定得出鉴定意见：赵庆芳评定为终身完全护理依赖，护理人数为壹人。2015年9月2日昆明医科大学司法鉴定中心对原告赵庆芳的精神状态及是否具有民事行为能力进行司法鉴定并得出鉴定意见：赵庆芳为无民事行为能力人。其后，杨某（赵庆芳的丈夫）向云南省大理市人民法院申请赵庆芳为无民事行为能力人，云南省大理市人民法院于2015年11月18日作出（2015）大民特字第2号民事判决书，判决宣告赵庆芳为无民事行为能力人，指定杨某为赵庆芳的监护人。2015年9月6日昆明医科大学司法鉴定中心对原告赵庆芳的伤残进行评定并得出鉴定意见：赵庆芳损伤评定为II（贰）级伤残壹处，评定为X（拾）级伤残贰处；最高伤残等级为II（贰）级。赵庆芳在昆明医科大学司法鉴定中心进行伤残等级鉴定、后期医疗费用评估、护理依赖程度鉴定、法医精神病鉴定支出鉴定费4100元，进行民事行为能力鉴定支出鉴定费1400元。另确认，云Ａ×××××大型普通客车的登记车主系被告云南康辉旅游汽车有限公司，2013年4月25日被告（反诉原告）云南康辉旅游汽车有限公司与被告何正荣签订《融资租赁旅游客运车辆经营合同书》，约定由被告何正荣于合同签订之日一次性支付被告云南康辉旅游汽车有限公司租赁费500000元，该车辆租赁的租赁期限为自租赁车辆交付给被告何正荣之日起至租赁车辆遵国家法规报废为止等内容。签约后，被告何正荣雇佣被告张渝作为驾驶员驾驶云Ａ×××××大型普通客车。被告云南康辉旅游汽车有限公司于2014年6月5日将其所有的云Ａ×××××大型普通客车投保于被告中国人寿财产保险股份有限公司五华区支公司，投保险种为机动车交通事故责任强制保险，保险金额为死亡伤残限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元，保险期限为2014年6月18日至2015年6月17日。2014年6月5日云南康辉旅游汽车有限公司将其所有的云Ａ×××××大型普通客车投保于被告中国人寿财产保险股份有限公司五华区支公司，投保险种为第三者责任保险，保险金额为1000000元，保险期限自2014年6月18日至2015年6月17日。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告张渝驾驶云Ａ×××××大型普通客车与原告发生交通事故，经大理市公安局交通警察大队认定，被告张渝负此次事故的主要责任，原告赵庆芳负此次事故的次要责任。被告张渝系在受被告何正荣雇佣期间发生交通事故致人损害，该行为属职务行为，由此产生的法律责任应由被告何正荣承担。被告（反诉原告）云南康辉旅游汽车有限公司将云Ａ×××××大型普通客车租赁给被告何正荣，没有过错不应承担任何法律责任。故一审法院确定由原告赵庆芳对此次事故承担30%的过错责任，被告何正荣承担70%的过错责任。关于原告主张的赔偿费用：一、医疗费168906.68元，经审理确认的自行外购药物43767.68元，购买纸尿裤、护垫的费用959元，氧气费用830元，后期治疗费18000元以及康复治疗的费用每年9500元，原告按照残疾赔偿金的标准主张11年的康复费用104500元，符合相关法律的规定，趋于合理，一审法院予以确认。故一审法院确认原告的医疗费用为168056.68元；二、护理费783900元。根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定赵庆芳评定为终身完全护理依赖，护理人数为壹人，原告按照残疾赔偿金的标准主张11年的护理费用，符合相关法律的规定，趋于合理，依照一审法院确认的每天150元的护理费，该项护理费应为602250元。原告赵庆芳在大理学院附属医院产生的护理费1048元已经由被告方垫付，对此原告主张的该项费用，一审法院不予支持。原告赵庆芳在昆明医科大学第一附属医院住院期间，经昆明医科大学第一附属医院神经外一科认定需要两人以上专人护理，故除去被告方垫付的护理费28660元，原告赵庆芳另行聘请的护理人员，一审法院认定护理期从2014年12月5日开始至2015年7月1日止共计208天，依照一审法院确认的每天150元的护理费，原告赵庆芳在昆明医科大学第一附属医院住院期间支出的护理费31200元，一审法院予以确认。至于原告赵庆芳在出院后所主张的护理费已经由11年的护理费所涵盖，一审法院不予重复确认。因此，一审法院确认原告的护理费为633450元；三、住院伙食补助费25000元。原告赵庆芳共计住院254天，对住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，原告赵庆芳按照每天100元主张25000元符合法律的规定，系其处分诉讼权利的意思表示，一审法院予以确认；四、营养费30750元。按照昆明医科大学第一附属医院神经外一科的医嘱意见需要终身加强营养，原告赵庆芳主张1年的营养期一审法院予以支持。故原告赵庆芳按照每天50元的标准主张营养费30750元，一审法院予以确认；五、交通费3000元。一审法院根据原告赵庆芳就医的地点及人数，酌情确认为2000元；六、残疾赔偿金251251.66元，经庭审确认原告赵庆芳为II（贰）级伤残壹处，X（拾）级伤残贰处；最高伤残等级为II（贰）级。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，原告赵庆芳已年满六十九周岁，应扣除九周岁为11年。同时，依据公安部《道路交通事故受伤人员伤残评定》附则及附录B的规定，多等级伤残的综合计算是按伤残者的伤残赔偿总额乘以赔偿指数加以计算。原告赵庆芳最高等级伤残为二级有一处确定赔偿指数为90%，十级伤残有二处确定伤残赔偿附加指数为2%，故原告赵庆芳赔偿指数为92%。原告赵庆芳为城镇居民按照2015年云南省人身损害赔偿计算标准为24299元。因此，原告赵庆芳的实际赔偿额为245905.88元【24299元×（20年-9年）×（90%+1%+1%）】。七、残疾辅助用具3058元，经庭审确认为3058元。八、鉴定费4100元，经庭审确认为4100元。九、精神损害抚慰金40000元，原告赵庆芳伤残等级为二级，伤情较重，结合侵权的手段、场合、行为方式，一审法院酌情确定原告赵庆芳的精神损害抚慰金为30000元。综上，鉴定费4100元并非人身损害赔偿的范围应当由被告何正荣负担70%的赔偿责任即2870元。其余各项赔偿费用合计1138220.56元。根据《最高人民法院》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，被告中国人寿财产保险股份有限公司五华区支公司已经首先在交强险范围内负担了120000元，故从总的赔偿费用1138220.56元中扣除120000元，剩余1018220.56元由被告何正荣承担70%的赔偿责任即712754.39元，该费用首先应由被告中国人寿财产保险股份有限公司五华区支公司在第三者责任保险的保险限额1000000元内予以赔偿。针对被告中国人寿财产保险股份有限公司五华区支公司已经向昆明医科大学第一附属医院垫付了188029.12元的医疗费，另向被告云南康辉旅游汽车有限公司垫付了300000元（该300000元费用已经分别由被告云南康辉旅游汽车有限公司、何正荣向昆明医科大学第一附属医院实际支付），上述费用总额为488029.12元，扣除在交强险人身损害赔偿限额负担的120000元，被告中国人寿财产保险股份有限公司五华区支公司在第三者责任保险的保险限额内已支付了368029.12元，故被告中国人寿财产保险股份有限公司五华区支公司还应承担的赔偿责任为344725.27元（712754.39元-368029.12元）。至于反诉原告云南康辉旅游汽车有限公司主张返还垫付的266015.82元医疗费的反诉请求，从庭审确认的事实来看，反诉原告云南康辉旅游汽车有限公司垫付的300000元医疗费均为被告中国人寿财产保险股份有限公司五华区支公司所垫付，被告中国人寿财产保险股份有限公司五华区支公司还另行直接向昆明医科大学第一附属医院垫付了188029.12元的医疗费，同时反诉原告云南康辉旅游汽车有限公司认可被告何正荣及被告张渝垫付了187564.42元的医疗费，上述三项垫付的医疗费用金额为675593.54元，已经超过了反诉原告云南康辉旅游汽车有限公司所举证证实反诉被告赵庆芳实际产生的665039.55元的医疗费，故对反诉原告云南康辉旅游汽车有限公司的反诉请求，缺乏证据予以支持，对其主张一审法院不予保护。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第四项、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决：“一、被告中国人寿财产保险股份有限公司五华区支公司于本判决生效后十五日内支付原告赵庆芳人身损害赔偿费用共计人民币344725.27元；二、驳回原告赵庆芳的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（本诉被告）云南康辉旅游汽车有限公司的反诉请求”。二审审理期间，上诉人赵庆芳向本院提交三组证据，第一组证据：潘存花证言及其身份证复印件和陪护证、2016年2月至2017年7月赵庆芳护理费收据复印件、陪护服务协议及证明、生活补助费收条及生活补助协议、昆医附一院成人智残评定报告单复印件、道路交通事故受伤人员伤残评定国家标准，欲证实一审判决认定150元每天的护理费过低，赵庆芳伤情严重，实际产生的护理费为180元每天，护理费应当按照180元每天计算。第二组证据：大理医院附属医院医疗住院收费票据复印件、昆医附一院患者费用汇总单、昆医附一院医疗收费票据复印件，欲证实一审判决认定的被告方在大理医学院附属医院垫付的护理费1048元、在昆医附一院垫付的护理费28660元属于医疗费用的一部分，医疗费发票中护理费项目属于医疗护理，与赵庆芳主张的日常陪护不是同一项目。赵庆芳在大理医学院附属医院住院期间的护理费（陪护费）应该得支持，赵庆芳在昆医附一院住院期间护理费（陪护费）不应该扣减28660元。第三组证据：道路交通事故认定复核结论、道路交通事故认定复核受理通知书、复核申请、事故现场照片及与交通事故类似路口照片，欲证实肇事车辆驾驶员张渝对于交通事故的发生存在重大过错，应当承担此次事故80%的责任。围绕上诉人赵庆芳提交的以上证据，本案各被上诉人发表质证意见如下：人寿五华支公司质证认为，第一组证据中潘存花的证言、生活补助费协议及收条、陪护协议的三性均不予认可；道路交通事故受伤人员伤残评定国家标准，其认为不应当作为证据，且不予质证。第二组证据中大理医学院附属医院医疗住院收费票据和昆医附一院患者费用汇总单三性均予认可，但证明内容不予认可。第三组证据中道路交通事故认定复核结论、道路交通事故认定复核受理通知书三性均认可，证明目的不予认可；复核申请和照片系当事人自己提供的，不予质证。康辉公司质证认为，第一组证据中证人证言，因证人未出庭作证，三性均不予认可；昆医附一院成人智残评定报告单因无法评定单位签章，对其三性均不予认可；护理费因一审法院依照国家标准认定，亦没有上限，对此份证据三性均不予认可。第二组证据所涉证明内容不予认可。第三组证据中交通事故认定复核结论和受理通知书三性均予认可；复核申请及照片等三性均不予认可。何正荣同意康辉公司的质证意见，张渝未发表质证意见。以上证据，结合查明的事实，本院将在说理部分综合评判。经二审审理查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。综合双方诉辩主张，本院归纳本案争议焦点：1、护理费的数额应如何认定？2、残疾赔偿金应如何计算？3、护理费的赔偿年限应如何计算？4、本案事故责任比例应如何划分？本院认为：关于护理费的数额应如何认定的焦点。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数…”，本案中，首先上诉人赵庆芳提交的《昆明医科大学第一附属医院医保出院证明》证实其昆医附一院住院246天，结合其提交的昆医附一院后勤服务发展中心出具的《陪护费收据》证实陪护费51150元及昆医附一院出具《诊断证明书》证实住院期间需两人以上专人陪护，故其在昆医附一院住院期间的陪护费依照其提交实际开支51150元，本院依法予以支持。一审法院关于上诉人赵庆芳在昆医附一院期间陪护费及护理期系2014年12月5日至2015年7月1日并确认每天150元的护理费不当，本院依法予以纠正。其次，上诉人赵庆芳提交的《大理医学院附属医院云南省第四人民医院入院记录》证实其在大理附属医院住院9天，虽其未交陪护费的相关证据，但结合其当时伤情的状况，产生陪护费属合情合理范畴，本院比照其在昆医附一院期间陪护费酌情支持1350元（按每天150元）。一审法院将大理学院附属医院住院结算票据中护理费1048元视为陪护费且已由相应方垫付的认定正确，但上述费用系医疗费的范畴，故该期间的陪护费未予以支持不当，本院依法予以纠正。最后，上诉人赵庆芳出院后的护理费，因其提交的证据不足以证实误工费及当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算标准，一审法院依照2014年云南省居民、修理和其他服务业在岗职工平均工资40802元确定赵庆芳出院后陪护费按每日150元并无不当，本院依法予以确认。综上，上诉人赵庆芳关于一审判决认定被告在大理医学院附属医院垫付护理费1048元及在昆医附一院垫付护理费28660元属于事实认定错误的观点成立，本院依法予以支持。上诉人赵庆芳关于护理应为每天180元的观点不能成立，本院不予支持。关于残疾赔偿金应如何计算的焦点。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者…但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年…”及《人体损伤程度鉴定标准》的规定，经查，2015年9月6日昆明司法鉴定中心出具《法医临床鉴定意见书》（昆医大司法鉴定中心[2015]（临床）鉴字第2151号）载明鉴定意见为：“赵庆芳损伤评定为Ⅱ（贰）级伤残壹处，评定为Ⅹ（拾）级伤残贰处；最高伤残等级Ⅱ（贰）级”，一审法院计算上诉人赵庆芳的实际赔偿额为245905.88元【24299元×（20年-9年）×（90%+1%+1%）】系错误，正确计算应为【24299元×（20年-9年）×（90%+2%+2%）＝251251.66元】故本院依法予以纠正。上诉人赵庆芳关于一审判决对其残疾赔偿金计算错误的观点成立，本院依法予以支持。关于护理费赔偿年限的焦点。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定：“…护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别…”，本案中，一审法院根据查明的事实并依照相关法律规定确定为11年并无不当，但依照上述规定一审法院一次性判决赔偿上诉人赵庆芳11年的护理费不当。本院认为，结合上诉人赵庆芳的伤情及年龄等情况，上诉人赵庆芳护理年限暂支持6年（2015年7月2日至2021年7月1日）即328500元(150元×365日×6)，6年后若继续存在护理费可另行主张，故人寿五华支公司针对赔偿年限的上诉观点成立，本院依法予以支持。另外，上诉人人寿五华支公司关于医疗费、营养费、精神抚慰金、交通费、残疾器具费方面的上诉观点，经查，一审法院在判决书中已进行详细评判，且无不当，故本院依法予以维持。关于本案事故责任比例应如何划分的焦点。本案中，2014年12月4日大理市公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》确认“张渝负此事故主要责任，行人赵庆芳负此事故的次要责任”，因张渝系在受何正荣雇佣期间发生交通事故致人损害，其行为属职务行为，一审法院确认赵庆芳、何正荣分别承担此次事故30%、70%的过错责任并无不当，故上诉人赵庆芳关于责任比例划分的观点不能成立，本院不予支持。综上，赵庆芳的各项费用（除鉴定费外）包括医疗费168056.68元、护理费381000元（1350元+51150元+328500元）、住院伙食补助费25000元、营养费30750元、交通费3000元、残疾赔偿金251251.66元，以上费用合计859058.34元。上诉人人寿五华区支公司已经首先在交强险范围内负担了120000元，故从总的赔偿费用859058.34元中扣除120000元，剩余739058.34元由被上诉人何正荣承担70%的赔偿责任即517340.84元，该费用首先应由上诉人人寿五华支公司在第三者责任保险的保险限额1000000元内予以赔偿。针对上诉人中国人寿五华区支公司已经向昆明医科大学第一附属医院垫付了188029.12元的医疗费，另向被上诉人康辉公司垫付了300000元（该300000元费用已经分别由被告云南康辉旅游汽车有限公司、何正荣向昆明医科大学第一附属医院实际支付），上述费用总额为488029.12元，扣除在交强险赔偿限额负担的120000元，上诉人人寿五华支公司在第三者责任保险的保险限额内已支付了368029.12元，故被告中国人寿财产保险股份有限公司五华区支公司还应承担的赔偿责任为149311.72元（517340.84元-368029.12元）。另外，鉴定费4100元并非人身损害赔偿的范围应当由被上诉人何正荣负担70%的赔偿责任即2870元，本院在诉讼费部分予以处理。综上，上诉人赵庆芳、上诉人人寿五华支公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第四项、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第551号民事判决；二、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司五华区支公司于本判决生效后十五日内支付上诉人赵庆芳人身损害赔偿费用共计人民币149311.72元；三、驳回上诉人赵庆芳的其他诉讼请求；四、驳回被上诉人（本诉被告）云南康辉旅游汽车有限公司的反诉请求。一审、二审案件受理费28894元，由上诉人由上诉人赵庆芳承担14447元，中国人寿财产保险股份有限公司五华区支公司承担4646元，被上诉人何正荣承担9801元。反诉案件受理费2676元，由被上诉人（原审原告）云南康辉旅游汽车有限公司负担。鉴定费4100元，由被上诉人何正荣负担2870元。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行;申请强制执行的期限为二年。本判决为终审判决。审 判 长 罗增龙审 判 员 宋光玉审 判 员 方云红二〇一八年三月十五日法官助理 黄金成书 记 员 甘丝琳