湖州市吴兴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0502刑初506号
公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。
被告人邓家军，男，1972年4月19日出生，汉族，安徽省郎溪县人，小学文化程度，住址安徽省郎溪县。因本案于2016年5月6日被湖州市公安局织里分局刑事拘留，同年6月3日变更强制措施为取保候审，于2017年6月2日经本院决定再次取保候审，后于同年12月8日经本院决定予以逮捕。现羁押于湖州市看守所。
辩护人项志正、邢红伟，浙江南林律师事务所律师。
湖州市吴兴区人民检察院以吴检公诉刑诉[2017]524号起诉书指控被告人邓家军犯非法经营罪，于2017年6月1日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。后本案于6月10日依法转为普通程序，于2017年11月24日再次公开开庭审理了本案。湖州市吴兴区人民检察院先后指派代理检察员倪某，检察员卢某、代理检察员陈某出庭支持公诉，被告人邓家军及其辩护人项志正到庭参加诉讼。期间，延长审限一次。现已审理终结。
湖州市吴兴区人民检察院指控,2015年4月至2016年5月期间，被告人邓家军在未取得烟草零售专卖许可证的情况下，从安徽省郎溪县十字铺镇钱某、刘某、王某1、江某处购得香烟总计4185条，共计货款498087.5元，后将其中4086条香烟加价后转手销售给朱某1、王某2、潘某等人，非法获利人民币共计9000元左右。2016年5月4日，湖州市烟草局对被告人邓家军位于本市吴兴区织里镇彩虹路93号边上楼梯间及哈弗H6越野车进行搜查，查扣尚未销售的南京（红）12条、南京（佳品）1条、玉溪（软）1条、云烟（紫）1条、黄山（新制皖烟）33条、利某（软红长嘴）10条、利某（软长嘴）2条、利某（新版）9条、黄山（贵宾迎客松）6条、黄山（嘉宾迎客松）11条、黄山（硬一品）5条、利某（长嘴）2条、芙蓉王（硬）3条、红塔山（软经典）3条，经鉴定上述香烟共计价值人民币13785元。公诉机关当庭出示了被告人供述与辩解、证人证言、书证等证据，以支持其控诉。据此，公诉机关认为被告人邓家军违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。提请本院依法惩处。
被告人邓家军对起诉书指控的罪名无异议，对犯罪事实有异议，辩称自己非法经营的香烟金额只有17、18万左右,帐本存在重复记录的情况，在向他人订货时便记账，但有时当天发不过来，过几天再发过来，就又记了一笔。
被告人邓家军的辩护人对起诉书指控的罪名无异议，对事实有异议，认为被告人邓家军非法经营的金额应为166911元，同时认为：1、被告人邓家军记载的账本有记载重复的情况；2、被告人邓家军销售的数字与转账记录体现的数字可相互印证；3、银行转账无法排除他人向该四人汇款的可能性；4、被告人邓家军社会危害性较小，其非法经营香烟的行为对市场具有促进作用；5、被告人邓家军认罪态度好，系初犯、偶犯。
经审理查明，2015年4月至2016年5月期间，被告人邓家军在未取得烟草零售专卖许可证的情况下，从安徽省郎溪县十字铺镇钱某、刘某、王某1、江某处购得香烟总计3586条，共计货款437540元，后将其购得的香烟加价后转手销售给朱某1、王某2、潘某等人，非法获利人民币共计9000余元。2016年5月4日，湖州市烟草局对被告人邓家军位于本市吴兴区织里镇彩虹路93号边上楼梯间及其所有的牌号为皖Ｐ×××××长城哈弗H6越野车进行搜查，查扣尚未销售的南京（红）12条、南京（佳品）1条、玉溪（软）1条、云烟（紫）1条、黄山（新制皖烟）33条、利某（软红长嘴）10条、利某（软长嘴）2条、利某（新版）9条、黄山（贵宾迎客松）6条、黄山（嘉宾迎客松）11条、黄山（硬一品）5条、利某（长嘴）2条、芙蓉王（硬）3条、红塔山（软经典）3条，以上共计99条，经鉴定，上述香烟共计价值人民币13785元。
综上，被告人邓家军非法经营数额共计人民币451325元。
关于起诉书指控的被告人邓家军从钱某、刘某、王某1、江某处购得香烟总计4185条，共计货款498087.5元的情节，经查，在被告人邓家军记载的账本中，其中账本1中第P43页2015年11月5日、11月9日、11月12日记载的进货香烟200条，共计人民币19735.5元，并未有“刘某”姓名；账本2中第B4页3月10日、3月12日记载的进货香烟102条，共计人民币10211元，第B6页记载的22日、26日进货香烟117条，共计人民币10409.5元，第B7页记载的24日进货香烟70条，共计人民币6925.5元，并未有“刘某”姓名；账本2中第B10页6日记载的进货香烟110条，共计人民币13266元，并未有“钱某”姓名。综上，本院认为，上述共计进货香烟599条，人民币60547.5元并不能明确系从刘某或者钱某处购得的香烟，不应计入被告人邓家军向刘某、钱某购得的香烟总数量和金额中，证据尚不足，在本案中不予认定。
另查明，公安机关还扣押了香烟销售账本3本，移动电话1部。
上述事实，由公诉机关当庭宣读、出示并经法庭质证的下列证据：
一、被告人的供述。
被告人邓家军在公安阶段和审查起诉的供述，前后一致，证实其在2015年3月到湖州市织里镇开了一家露天大排档，租住于织里彩虹路93号边上楼梯间，后来发现吃饭的客人也要香烟，自己虽没有烟草许可证，但原先在老家卖过香烟所以能弄到香烟，而且黄山系列的香烟在老家卖的很便宜，所以从4月份开始，自己就从老家朋友那里进香烟来卖，一开始就进十几条，后来买的人多了就基本每次进四、五十条，一个星期进货两三次，通过货车司机或者开加工童装工厂的小车带过来，有时候自己顺路回去就自己拿。自2015年4月至2016年5月期间，自己主要从老家钱某、刘某、王某1、江某四个人处买香烟，向钱某主要购买黄山（新制皖烟）、黄山（贵宾迎客松）、黄山（硬一品）、红南京、新版利某为主，共进货香烟1406条，货款174610元；向刘某主要购买黄山（新制皖烟）、黄山（贵宾迎客松）、黄山（硬一品）、黄山（嘉宾迎客松）为主，共进货香烟2314条，货款219714.5元；向王某1主要购买安徽烟为主，共进货香烟175条，货款32825.5元；向江某主要购买皖烟为主，共进货香烟290条，货款70937.5元。以上共计向钱某、刘某、王某1、江某进货香烟4185条，货款总计498087.5元，具体的数量和金额自己记不清楚，但都通过账本记录的，条数和货款都是正确的。购得的香烟以2元多一条的差价分别卖给大排档对面一家小店5万多；卖给离大排档20米左右的一个小店18000元左右；卖给织里金海岸河南老朱的小店12万元左右，其中微信卖了189条香烟，货款27405元；卖给织里镇小河村环桥南45号得王某2的小店14万元左右，账本记载的有395条，货款41454元；卖给织里中华路和富民路岔口的阿五2万元左右，还有个账本上记载的卖给刘东的111条，货款18620元记不清楚了，可能是之前卖出去的。被查获的99条香烟是向钱某和刘某进货来的，自己前后买卖香烟共赚了9000元左右。
在法院审理阶段，被告人邓家军对于自己非法经营香烟的事实和罪名予以认可，但辩称帐本存在重复记载的情况，自己非法购买的香烟金额只有17、18万左右，前后只拿了2000多条香烟，拿货的频率为一次拿二、三十条，一个星期拿一次，最多三个星期拿四次，向他们四人购买香烟的货款全都是通过银行柜台打款的，没有现金，且银行打款中除了香烟的钱还包括向该四人购买的食用油、茶叶和白酒的钱，转卖给织里小店的香烟没有之前笔录中所说的这么多。
二、证人证言。
1、证人王某1的证言，证实其是在安徽省宣城市郎溪县十字镇开烟酒行的，自己有烟草证，大概在2015年8-9月份时，卖过几次香烟给邓家军，主要是黄金叶、利某和皖烟，自己并没有记账，但根据邓家军账本记载的从自己这里进货的175条、货款32825.5元数量和金额都是正确的，确实是自己卖给邓家军的，货款支付方式除了一次是通过邮政银行汇款，其它都是邓家军本人来店里拿的，付的现金。
2、证人江某的证言，证实其在十字镇开烟酒行，自己有烟草证，大概在2015年9月份时，卖过几次阳光利某香烟给邓家军，主要是黑利某、利某，根据邓家军账本记载的从自己这里进货的240条、货款64800元数量和金额都是正确的，大概卖了几万块，其它的也有，但是自己没有记账，记不清了。香烟邓家军自己来拿，也有叫人带过去，货款支付方式基本通过邮政银行汇款，也有现金。
3、证人刘某的证言，证实其在十字镇开烟酒行，自己有烟草证，大概在2015年下半年时，自己开始卖香烟给邓家军，根据邓家军账本记载的从自己这里进货的一共2314条、货款219714.5元数量和金额都是正确的，因为自己没有记账，但是看过了都是自己卖的品种。香烟邓家军自己来买的，有时候也叫人带过去，货款支付方式有银行汇款，也有现金，具体数额记不清了。
4、证人钱某的证言，证实其在十字镇开烟酒行，自己有烟草证，大概在2015年4、5月份的时候，自己开始卖香烟给邓家军，自己没有记账，但是根据邓家军账本记载的从自己这里进货的一共1406条、货款174610元数量和金额都是正确的。香烟邓家军有时候自己来拿，有时候也叫别人来拿，货款支付方式有银行汇款到自己老婆赵小红的卡上，也有一部分现金，现金具体多少记不清了。
5、证人王某2的证言，证实2015年4月份开始，自己开始向邓家军进货香烟，大概每个星期20条香烟，每月80条香烟，除了6、7月和1月是淡季，其他一共交易了7个月，加上淡季大概600条香烟左右，进货的单价都是100元左右一条，所以大概6万元，加上另外进过两次2万元左右的阳光利某，一共就是8万多元了。根据邓家军记载的账本2和账本3中今年4、5月拿货的一共395条、货款41454元，而3月份比4月份稍微少一点估计在2、3万之间，所以自己向邓家军一共进货应该是14万左右。
6、证人朱某1的证言，证实其是在织里镇景江路2号开小店的，从16年3月开始，有个安徽人来店里推销香烟，自己对比了下价格比烟草公司的便宜，后来就开始跟他拿货了，邓家军账本记载的3月26日到5月4日一共进货189条，货款27405元，都是正确的，但只是其中一部分拿货的记录，主要拿利某香烟和皖烟，按照平均每天十几条，大概150-200元左右一条，自己估算下货款大概有8万元左右，其中大概4万多是自己的，其他都是帮老乡拿的。
7、证人潘某的证言，证实其是在织里镇富民路29号开香烟店，2016年3月左右，通过王某2介绍认识了一个开大排档卖香烟的安徽人，自己就从他那里拿烟，主要拿65元一条的黄山迎客松和140元一条的普皖，还有110元的黄山红松，基本每星期拿二十几条，每个月大概100多条，前后拿了2个月，大概拿了200多条，每条香烟100不到，大概拿了2万元左右的货。
8、证人徐某的证言，其是被告人邓家军的妻子，证实原先其和邓家军是在老家十字镇开烟酒店，因为生意不好，连同证件转让给别人了，2015年3月，其和邓家军开始在织里镇彩虹路93号做大排档，期间除了大排档的生意还卖些香烟，香烟部分应该是邓家军自己回老家买的，每次拿个十几、二十几条，具体自己不清楚，没有烟草许可证的。
三、书证。
1、户籍证明、人口信息，证实被告人邓家军的身份情况。
2、受案登记表、立案决定书、浙江省湖州市烟草专卖局案件移送函，证实案件的受案、立案情况。
3、移送财物清单、情况说明、调查报告、证据先行登记保存通知书、扣押清单、移交物品清单、情况证明，证实涉案香烟的查扣及案件移交的情况，以及被告人邓家军经营卷烟未取得烟草专卖零售许可证。
4、账本三本、微信信息目录、微信账目目录、视频光盘，证实被告人邓家军从他人处购得以及销售香烟的种类、数量和金额。
5、银行流水、网点信息查询、入账汇款凭单，证实被告人邓家军通过银行向钱某、刘某、王某1、江某的汇款转账情况。
6、公安机关侦查人员出具的到案经过，证实2016年5月4日，湖州市烟草专卖局对织里镇彩虹路93号边上楼梯间及哈弗H6车内查获来路不明香烟99条，系被告人邓家军所有，后将该案移送至湖州市公安局织里分局，并将被告人邓家军移交至织北派出所的事实。
四、现场检查（勘验）笔录、现场照片，证实湖州市烟草专卖局对查扣现场的勘查情况。
五、鉴定意见。
1、烟草专卖品检验委托书、委托检验样品清单、卷烟鉴别检验报告、浙江省涉案烟草专卖品价格证明表，证实查扣的14个品牌规格，数量合计99条的卷烟均系真品卷烟，金额合计为13785元。
本院认为，被告人邓家军违反国家规定，在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。被告人邓家军在公安阶段、起诉审查阶段的供述前后稳定，其一直认可账本记载的其向钱某、刘某、王某1、江某处购买的香烟总计4185条，共计货款498087.5元的事实，并陈述其销售香烟共计约为366620元，但是庭审中，被告人邓家军辩称其向钱某、刘某、王某1、江某处购买香烟的金额仅为17、18万左右，销售香烟也没有这么多，账本系存在重复记载的情况以及其仅通过银行柜台汇款的形式向上述四人付款，被告人邓家军的辩护人辩称非法经营数额应认定为通过银行柜台汇款的166911元，经查，根据被告人邓家军记载的账本，对于每次购买香烟的时间、品名、数量、金额均记载详细，不存在前后一致、重复计算的情况，且在账本中，除了个别记录，其余记录均载明了“清”、“付清”“付”“已付”或者“欠XX”的字样，符合交易习惯，同时，根据证人王某1、江某、钱某、刘某的证言，均表示其虽自己未记账，但对邓家军账本记载的数量和金额予以认可，且付款方式除了银行转账也有现金交易的形式，同时，根据王某2、朱某1、徐某的证言，仅其三人从被告人邓家军处购买的香烟金额已经约为24万多，均与被告人辩称的非法经营金额仅17、18万不相符合，故对被告人及其辩护人的上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。综上，根据被告人邓家军犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邓家军犯非法经营罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的29日。即刑期自2017年12月8日起至2022年2月6日止。罚金限于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳）。
二、追缴被告人邓家军违法所得人民币九千元，予以没收并上缴国库。
三、扣押的香烟九十九条（详见移交物品清单）、香烟销售账本三本，移动电话一部予以没收，由扣押机关处理。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈佳慧
人民陪审员 陆雪英
人民陪审员 汪 瑛
二〇一七年十二月八日
书 记 员 李文秋