云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云08民终63号
上诉人(原审原告)：普洱东日房地产开发有限公司。住所地普洱市思茅区。
法定代表人：初曦，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王琮，普洱东日房地产开发有限公司总经理。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：郭肖鲟，普洱东日房地产开发有限公司员工。代理权限为特别授权代理。
被上诉人(原审被告)：陈志昆，男，1984年9月16日出生，汉族，原住福建省惠安县，现下落不明。
上诉人普洱东日房地产开发有限公司（以下简称东日公司）因与被上诉人陈志昆商品房销售合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2017）云0802民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。陈志昆经公告送达相关材料，公告期已届满。现本案已审理终结。
东日公司上诉请求：1.依法撤销(2017)云0802民初303号民事判决书，改判支持东日公司一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由陈志昆承担。事实与理由：一审法院适用法律错误，东日公司与陈志昆签订的商品房买卖合同中约定的合同解除条件不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，对双方均具有法律约束力，东日公司有权依据双方签订的《补充协议》第6条第5项约定的解除合同条件成就时，依法解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的、条件成就时，解除权人可以解除合同。”双方在合同中约定了具体的违约金及计算方法，东日公司主张违约金的请求符合法律规定及双方约定，应予支持。
陈志昆未向本院提交书面答辩意见。
东日公司向一审法院起诉请求：一、解除东日公司与陈志昆签订的编号为49951号《商品房购销合同》；二、判决陈志昆支付东日公司违约金28334元；三、因本案产生的诉讼费由陈志昆承担。
一审法院认定事实：2015年7月15日，东日公司与陈志昆签订编号为49951号的《商品房购销合同》及《补充协议》，约定：东日公司将“东日凯旋城A区”第9幢第4单元第15层02号房以283345元的价格出售给陈志昆。在《补充协议》6条⑤项约定：陈志昆按揭贷款购房后，在东日公司为其全部贷款提供连带责任保证解除前，如陈志昆逾期达三个月未按银行贷款合同还本付息，致使银行扣划东日公司保证金，东日公司有权单方面解除《商品房购销合同》，并将陈志昆所购商品房收回另售。在该商品房第二次售出后，东日公司先扣回陈志昆购房款总房款的10%作为陈志昆向东日公司支付的违约金，然后东日公司再扣回东日公司替陈志昆向银行支付的该项按揭贷款的本息及违约金后，将购房首付款剩余部分退还陈志昆。在该商品房第二次售出前，陈志昆的购房首付剩余部分不予退还，如陈志昆首付款不足以支付向东日公司支付的违约金，不足部分由陈志昆补齐。2015年7月16日，该房屋在普洱市房地产管理局办理了备案登记。陈志昆向东日公司支付了购房首付款93345元。2015年8月31日，东日公司、陈志昆、中国银行股份有限公司普洱市分行（以下简称普洱中行）签订了《个人一手住房贷款合同》，陈志昆向普洱中行借款19万元，东日公司对其借款承担连带保证责任。普洱中行依照合同约定发放了19万元贷款。2016年12月6日，因陈志昆未按期偿还普洱中行借款，普洱中行向东日公司发出《零售贷款提前到期还款通知书》，要求东日公司承担连带保证责任，东日公司于2016年12月8日向普洱中行代偿陈志昆截止2016年12月8日的贷款逾期本息177421.36元。另查明，东日公司已向陈志昆交房，至今未办理产权证书。庭审中，一审法院建议东日公司变更案由为追偿权纠纷，东日公司坚持认为案由应为商品房销售合同纠纷。
一审法院认为，商品房销售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。追偿权纠纷分为担保责任追偿权纠纷与合伙债务追偿权纠纷。担保责任追偿权是指为债务人提供担保的第三人，在承担了担保责任后，享有向债务人追偿的权利。本案东日公司为陈志昆承担了担保责任，有权向陈志昆追偿，故本案案由应为追偿权纠纷。虽然东日公司与陈志昆双方签订的《补充协议》约定陈志昆未归还银行借款，东日公司代陈志昆承担保证责任，归还银行借款后，东日公司有权单方面解除《商品房购销合同》，并将陈志昆所购商品房收回另售。但是《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”本案因陈志昆已足额支付房款，东日公司已交房，虽然未办理产权证，但双方签订的《商品房购销合同》主要义务已履行。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案双方《补充协议》关于收回房屋内容的约定违反法律规定，该部分约定无效，东日公司坚持以商品房销售合同纠纷案由起诉，东日公司主张解除《商品房购销合同》，收回房屋的主张，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”故该《补充协议》关于收回房屋内容的约定无效，但不影响其他部分的效力。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”本案东日公司与陈志昆对违约金的约定为：在收回房屋第二次售出后，东日公司先扣回陈志昆购房款总房款的10%作为陈志昆向东日公司支付的违约金。该违约金约定所附生效条件为收回房屋另售，而一审法院已驳回东日公司收回房屋的主张，该条件无法成就，故东日公司关于违约金的主张，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“陈志昆经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本案陈志昆经一审法院公告传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼的行为，是其对自己诉讼权利的放弃，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第五十二条第一款（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回东日公司的诉讼请求。案件受理费508元，由东日公司负担。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
经二审审理查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，在不违反法律法规强制性规定的情况下，当事人可以随意订立合同处分自己的权利。东日公司与陈志昆签订的《商品房购销合同》及《补充协议》是双方自愿订立的。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款规定不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的会导致合同无效的强制性规定。处理合同纠纷应先体现当事人意思自治，有约定的按约定处理。《补充协议》关于收回房屋内容的约定未违反法律规定，属于有效约定，对当事人具有法律约束力。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”，双方《补充协议》第六条约定，陈志昆若选择按揭贷款方式购房，在东日公司为其全部贷款连带责任保证解除前，如陈志昆逾期达三个月未按银行贷款合同还本付息，致使银行扣划东日公司保证金，东日公司有权单方面解除《商品房购销合同》，并将陈志昆所购商品房收回另售。根据本案查明事实，陈志昆购买商品房时选择按揭贷款方式支付部分房款。因其违约逾期还款，东日公司代其偿还贷款及利息。双方约定解除合同的条件已成就。东日公司可依据双方约定行使解除合同的权利。现东日公司起诉请求解除合同，有法律及事实依据，应予以支持。一审法院认为《商品房购销合同》的主要义务已履行，双方的权利义务已终止，不存在解除合同的问题，应为追偿权纠纷而驳回东日公司的诉讼请求错误，应予改判。
关于东日公司主张陈志昆支付违约金28334元的上诉请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”双方当事人在《商品房购销合同》中约定购房价款为283345元，《补充协议》第六条约定，陈志昆违约解除合同时，东日公司有权扣回购房总款的10%作为违约金。故东日公司主张陈志昆支付违约金28334元的请求，符合法律规定及双方合同约定，应予支持。
本案一、二审期间均通过公告的方式向陈志昆送达诉讼风险提示、举证通知书、开庭传票等材料，陈志昆均未出庭参加诉讼，视为自动放弃其诉讼权利。陈志昆对其已向东日公司履行的部分购房款、税费等，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”，陈志昆可另行主张权利。
综上所述，一审审判程序合法，认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条﹑第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，缺席判决如下：
一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2017）云0802民初303号民事判决；
二、解除普洱东日房地产开发有限公司与陈志昆于2015年7月15日签订的《商品房购销合同》（合同编号：49951）；
三、陈志昆于本判决生效之日起十五日内，向普洱东日房地产开发有限公司支付违约金28334元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费508元，由陈志昆负担；二审案件受理费508元，由陈志昆负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省普洱市思茅区人民法院申请执行。
审 判 长 赵 键
审 判 员 胡 荣
审 判 员 邱继娇
二〇一八年五月三日
法官助理 刘 义
书 记 员 李专政