江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终795号
上诉人（原审被告）吴永。
上诉人（原审被告）丰雷。
上诉人（原审被告）董入瑞。
三上诉人共同委托代理人高能，江苏华德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赣榆县鼎润装饰设计有限公司。
法定代表人王虎，该公司总经理。
委托代理人苏杨，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人吴永、丰雷、董入瑞因与被上诉人赣榆县鼎润装饰设计有限公司（以下简称鼎润装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第3098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日案受理后，依法组成合议庭于2016年5月3日公开开庭审理了本案。上诉人吴永及上诉人吴永、丰雷、董入瑞的共同委托代理人高能，被上诉人鼎润装饰公司的委托代理人苏杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎润装饰公司一审诉称：吴永、丰雷、董入瑞合伙经营位于赣榆区驻地畅享KTV，2014年4月2日吴永、丰雷、董入瑞同鼎润装饰公司签订了畅享KTV会所的装修合同，约定由鼎润装饰公司为吴永、丰雷、董入瑞经营的畅享KTV会所进行装修施工，约定工期自2014年4月3日起至2014年7月3日止，工期90天，工程总价为42万元，工程款支付方式为合同签订7日内支付21万元，剩余款项自工程期限结束日起每月3号前支付1万元。鼎润装饰公司依约履行了合同义务，而吴永、丰雷、董入瑞却违反合同约定，在支付了第一笔工程款21万元后，对剩余工程款拒不按期支付并拖延至今。请求判令吴永、丰雷、董入瑞向鼎润装饰公司支付截止到2015年5月3日应付工程款10万元，剩余11万元吴永、丰雷、董入瑞自2015年5月4日起至2016年4月3日于每月3日前支付1万元。
吴永、丰雷、董入瑞一审答辩称：装修合同没有实际履行完毕，鼎润装饰公司未按照其所提供的效果图、平面设计图进行装修，违反了双方约定，且在防火防水、隔音效果上存在严重的质量问题，吴永、丰雷、董入瑞不具备支付后期工程款的前提条件，鼎润装饰公司应继续履行合同将符合质量标准的装修工程交付吴永、丰雷、董入瑞使用，吴永、丰雷、董入瑞在鼎润装饰公司没有完全履行合同期间聘请了第三方对KTV的墙面重新做了隔音效果花费了2万余元，吴永、丰雷、董入瑞对该款项保留向鼎润装饰公司追偿的权利。
原审法院经审理查明：2014年4月2日，鼎润装饰公司吴永、丰雷、董入瑞签订了连云港市住宅装饰工程合同，由鼎润装饰公司对吴永、丰雷、董入瑞所有的畅享KTV进行装修，合同约定：承包方式为包工包料，工程期限自2014年4月3日起至2014年7月3日止90天；保修期12个月，自工程竣工经吴永、丰雷、董入瑞验收合格，双方签字之日起计算，并由鼎润装饰公司开具工程保修单；合同总价为42万元，合同签订七日内支付21万元，工程期限结束日起每月3号前支付1万元；鼎润装饰公司根据图纸施工，提供施工方案和进度计划，交吴永、丰雷、董入瑞认可……；工程质量标准按2001年1月10日发布的江苏省《住宅装饰质量标准》执行……如未经验收，吴永、丰雷、董入瑞自行营业，则视为验收合格……。合同签订后，鼎润装饰公司进场进行施工，吴永、丰雷、董入瑞给付鼎润装饰公司工程款21万元。工程完工后，鼎润装饰公司退场，吴永、丰雷、董入瑞未对该工程进行竣工验收，双方也未进行工程交接。2014年8月初，吴永、丰雷、董入瑞对畅享KTV进行试营业至今。后鼎润装饰公司向吴永、丰雷、董入瑞索要剩余工程款，吴永、丰雷、董入瑞未付，故鼎润装饰公司诉至原审法院。一审庭审中，吴永、丰雷、董入瑞辩称鼎润装饰公司未按其提供的平面图、效果图进行装修，包间墙面、地板、背景墙及吊顶不一致，消防通道、货架、防水设施没有完工，存在墙面隔音等质量问题，并提供了效果图、照片证明，还申请对工程质量进行鉴定，鼎润装饰公司对此不予认可，并称其均是按照吴永、丰雷、董入瑞的要求所做，装修期间及装修完毕吴永、丰雷、董入瑞均进场看过，没有提出异议。
原审法院认为：鼎润装饰公司与吴永、丰雷、董入瑞签订了连云港市住宅装饰工程合同系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。现鼎润装饰公司已经履行了合同约定的装修义务，吴永、丰雷、董入瑞未按合同约定履行给付工程款的义务，已构成违约，应承担继续履行的违约责任，故对鼎润装饰公司要求吴永、丰雷、董入瑞给付工程款的诉讼请求，原审法院依法予以支持。吴永、丰雷、董入瑞辩称鼎润装饰公司未按其提供的平面图、效果图进行装修，包间墙面、地板、背景墙及吊顶不一致，消防通道、货架、防水设施没有完工，存在墙面隔音等质量问题，并申请对工程质量进行鉴定，因鼎润装饰公司与吴永、丰雷、董入瑞双方签订的合同约定“如未经验收，吴永、丰雷、董入瑞自行营业，则视为验收合格”，而现实中鼎润装饰公司与吴永、丰雷、董入瑞双方未对工程进行验收及交接，而由吴永、丰雷、董入瑞于2014年8月初自行进场营业，且至今已经达一年之久，涉案的现场已经事过境迁，不再具备鉴定的条件，故对吴永、丰雷、董入瑞的鉴定申请，原审法院依法不予准许，对吴永、丰雷、董入瑞的辩解主张，原审法院依法亦不予采信。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：吴永、丰雷、董入瑞应于判决生效之日起十日内给付鼎润装饰公司工程款13万元，余款8万元自2015年9月起每月3日前给付1万元至付清之日止。一审案件受理费4450元，由吴永、丰雷、董入瑞负担。
上诉人吴永、丰雷、董入瑞对原审判决不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、被上诉人未按合同约定完成涉案工程；2、被上诉人施工质量不合格，未按合同约定通知上诉人进行验收，上诉人找第三方对隔音处理后使用是为了减少损失，并非对被上诉人工程质量的认可；3、被上诉人施工工程逾期，给上诉人造成了损失，包括上诉人支付第三方的工程款2万元，支付的员工工资、租金等，被上诉人逾期应当按照合同约定按日支付总工程款1%的滞纳金；4、合同第五项第三款违反法律法规规定，应当视为无效条款；5、被上诉人未按照图纸施工，擅自减少施工项目，应当扣减相应的费用，因上诉人与被上诉人未进行决算，故实际工程款不是合同约定的数额。二、原审法院不同意上诉人要求对工程质量进行鉴定的申请，程序违法。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人鼎润装饰公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不符合事实。1、答辩人是按照上诉人的要求施工的，且经过上诉人的认可，上诉人已经实际使用，事后在经营过程中又进行了改造施工，答辩人施工部分不存在任何质量问题，上诉人借口存在质量问题是为了逃避付款义务。2、答辩人不存在逾期完工的情况，涉案合同第五项是双方协商一致的结果，不存在无效的情形，上诉人在施工完毕后现场认可工程质量，并且接收了场所进行营业，这足以证明上诉人认可被上诉人的施工质量，答辩人已经按照合同约定完成了合同义务。3、答辩人是按照上诉人的要求进行施工的，施工过程中上诉人进场现场指挥，施工也没有图纸，也不存在未按图纸施工的问题，效果图并非图纸，只是一个大体构想，效果图也没有经过双方确认要作为参考，答辩人也没有擅自减少项目，若减少，上诉人也不会接收场地并营业。4、上诉人经营期间的工资与本案无关。5、一审法院程序合法，上诉人在经营中已经对原来的施工进行了改造，不存在鉴定的基础，现在也无法进行鉴定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人吴永、丰雷、董入瑞向本院提供证明一份，内容为涉案工程楼下的超市因被上诉人施工存在质量问题，没有按照相关规定做防水防漏导致楼下超市漏水，给超市造成相关的损失，至目前为止并未进行赔偿，证明被上诉人并未按照合同约定完成对应的工作量且施工质量存在问题。
被上诉人鼎润装饰公司质证称：对该份证明的真实性、合法性、关联性有异议，因该证明没有证人出庭作证，无法证实其真实性，且证明内容也不具有合法性，另外超市是否漏水与本案无关，也无法说明超市漏水是由被上诉人造成的，损失也与本案无关。
本院对上述证据的认证意见如下：上诉人提交的该份证明系证人证言，但该证明不符合证人证言的证据形式，不具有合法性，且该份证明也不能证明超市漏水的原因是被上诉人造成的，与本案无关联性，故上诉人提交的该份证据不具有真实性、合法性、关联性，本院依法不予采信。
本院经审理查明：原审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为：1、被上诉人鼎润装饰公司是否按照合同约定施工涉案工程；2、被上诉人鼎润装饰公司施工是否逾期，若逾期，上诉人的损失应当如何认定；3、合同第五项第三款是否是无效条款；4、工程款应当如何认定。
本院认为，上诉人吴永、丰雷、董入瑞与被上诉人鼎润装饰公司签订的《连云港市住宅装饰工程合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，系有效合同，合同双方当事人均应当按照该合同履行各自义务。
关于本案的第一个争议焦点。上诉人认为被上诉人未按合同约定施工，主要体现在工程没有全部完工，且完工后的效果与效果图也不一致，另外工程还存在一定的质量问题，故上诉人一直未验收；但被上诉人认为，效果图未经过双方的确认，不能作为施工的依据，且涉案工程已经完工，并经上诉人验收合格，上诉人也已经实际接收使用了。对此本院认为，双方未确认效果图作为合同履行的依据，上诉人以效果图作为检验被上诉人施工情况的标准没有事实和法律依据。根据合同约定，涉案工程应当于2014年7月3日装修完毕，实际上，上诉人已于2014年8月初使用涉案工程，该行为应当视为对被上诉人施工工程的认可，且上诉人未能举证证明其在本案诉讼前就工程质量问题及未完工部分向被上诉人主张过权利，故上诉人认为被上诉人施工未完工及工程存在质量问题的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。关于上诉人提出被上诉人未按照合同约定通知上诉人进行验收及使用涉案工程是为了减少损失的上诉理由，本院认为，被上诉人是否通知上诉人验收不影响对上诉人已经实际使用涉案工程的认定，上诉人认为使用是为了减少损失也没有事实和法律依据，故本院认为上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予采信。
关于本案的第二个争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人认为在被上诉人一直未按合同约定完成施工并在未通知上诉人验收的情况下自行离场，其施工行为存在逾期交付的问题，对此本院已经认定被上诉人不存在未按合同约定施工的行为，上诉人使用涉案工程当视为对被上诉人施工工程的认可，现上诉人提出被上诉人存在逾期交付没有事实和法律依据，另外上诉人对于其主张的逾期损失也未能提供证据加以证明，故上诉人认为被上诉人存在工程逾期及应当承担逾期损失的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。
关于本案的第三个争议焦点。本院认为，涉案合同第五项第三款不存在违反法律法规等强制性规定的情形，上诉人认为该条款系无效条款没有法律依据，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予采信。
关于本案的第四个争议焦点。本院认为，因本院已经认定被上诉人不存在未按合同约定施工的行为，上诉人使用涉案工程当视为对被上诉人施工工程的认可，上诉人称被上诉人未按合同及效果图约定施工及存在逾期、减少施工项目等行为，主张实际的工程款不是合同约定的工程款没有事实和法律依据，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予采信，涉案工程款为双方约定的42万元。
关于涉案工程质量是否需要鉴定的问题。本院认为，上诉人认可已于2014年8月初使用了涉案工程，且上诉人在二审庭审中提出的质量问题也并非涉及地基基础工程及主体结构的质量问题，故原审法院未启动房屋质量问题的鉴定程序并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予采信。
综上，上诉人吴永、丰雷、董入瑞的上诉请求和理由不能成立，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4450元，由上诉人吴永、丰雷、董入瑞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 刘雨君
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。