云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民二终字第294号
上诉人（原审被告）昆明拓城拆迁经营有限公司。住所地：云南省昆明市螺峰街*号*幢*楼。
法定代表人张旭，系该公司董事长。
委托代理人吕江、洪贤勇，云南弘石律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）玉溪市商业银行股份有限公司江川支行。住所地：云南省江川县大街镇抚仙路**号。
负责人李绍伟，系该支行行长。
委托代理人张慧、胡鹏，云南建广律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告江川县福万家购物中心。住所地：云南省江川县大街镇宝凤路（大街市场内）。
投资人杨年春。
原审被告杨年春。
上诉人昆明拓城拆迁经营有限公司（以下简称拓城拆迁公司）因与被上诉人玉溪市商业银行股份有限公司江川支行（以下简称玉商行江川支行），原审被告江川县福万家购物中心（以下简称福万家购物中心）、杨年春金融借款合同纠纷一案，不服云南省玉溪市中级人民法院（2014）玉中民二初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日受理本案后，依法组成合议庭于2015年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人拓城拆迁公司的委托代理人吕江、洪贤勇，被上诉人玉商行江川支行的委托代理人张慧、胡鹏到庭参加诉讼。原审被告江川县福万家购物中心、杨年春因下落不明，经本院公告送达开庭传票未到庭，依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：福万家购物中心系以杨年春投资的个人独资企业。2012年6月14日，福万家购物中心与玉商行江川支行签订编号为102021022012000111的《玉溪市商业银行固定资产借款合同》（以下简称111号《借款合同》）及其附件《委托支付协议》约定，借款金额为人民币贰仟捌佰万元整，借款用途限于市场提档升级，期限自2012年6月14日起至2014年6月14日止，借款利率以6.4%的基准利率加浮动幅度确定。当天，拓城拆迁公司与玉商行江川支行签订合同编号为玉商字D20121020200127的《玉溪市商业银行最高额抵押合同》（以下简称127号《抵押合同》）及其附件《抵押物清单（不动产）》为111号《借款合同》作担保，拓城拆迁公司提供其享有所有权的昆明市房权证嵩明县字第（2005）0585、0586号嵩明白邑乡南营村房产，嵩国用（2005）字第072、073号白邑乡南营村土地，昆明市房权证字第××号环城北路57号房产作为抵押物，并于2012年6月19日办理了（2012）云昆明信证经字第15797号《公证书》。2012年7月6日，拓城拆迁公司与玉商行江川支行签订无编号的《最高额抵押合同》及其附件《抵押物清单（不动产）》和《抵押登记委托书》为111号《借款合同》作追加担保，抵押物为昆明市房权证字第××号螺峰街6号1幢3楼房产，所有人为拓城拆迁公司。为此，双方于当天办理了（2012）云昆明信证经字第18211号《公证书》。
2012年7月31日，福万家购物中心与玉商行江川支行签订编号为102021022012000129的《玉溪市商业银行固定资产借款合同》（以下简称129号《借款合同》）及其附件《委托支付协议》约定，借款金额为人民币贰仟万元整，借款期限自2012年7月31日起至2014年7月2日止，借款利率以6.15%的基准利率加浮动幅度确定。当天，拓城拆迁公司与玉商行江川支行签订编号为玉商字D20121020200150的《玉溪市商业银行最高额最高额抵押合同》（以下简称150号《抵押合同》）为129号《借款合同》作担保，拓城拆迁公司提供其享有所有权的昆明市房权证字第××号螺峰街6号1幢3楼房产，昆明市房权证嵩明县字第（2005）0585、0586号嵩明白邑乡南营村房产，昆明市房权证字第××号环城北路57号房产作为抵押物。2012年7月31日，福万家购物中心与玉商行江川支行还签订了合同编号为20120731001号的《收费权质押合同》及附件《质押权利清单》、协议编号为20120731002的《应收账款质押协议》约定，福万家购物中心以其有权处分的应收账款收费权为编号为102021022012000129的《借款合同》作质押，质押权利名称为福万家购物中心应收商铺、摊位租金。2012年7月31日，杨年春、严洪琼与玉商行江川支行还签订了合同编号为2012073102001的《玉溪市商业银行保证担保贷款合同》（以下简称《保证担保合同》）约定为129号《借款合同》的履行提供保证担保。
2012年7月31日，玉商行江川支行出具借款借据号为41—0000004095的《玉溪市商业银行借款借据》，载明借款金额为2000万元，月利率为7.02125‰（换算后为年利率8.4255%）；玉商行江川支行出具的流水号为24888的贷款发放机打单据载明贷款依据的是编号为102021022012000129的《借款合同》，借据号为41-0000004095，借据金额为2000万元，贷款开户日为2012年7月31日、到期日为2014年7月2日，正常利率为月7.02125‰（换算后为年利率8.4255%），逾期利率为10.531875‰（换算后年利率为12.6385%）。玉商行江川支行出具的四份《玉溪市商业银行电汇凭证》载明，福万家购物中心分四次以付工程款名义将2000万元付给第三方，其中于2012年7月31日转付880万元、2012年8月1日转付390万元和300万元、2012年8月2日转付430万元。
拓城拆迁公司于2012年6月12日就嵩明县白邑乡（现滇源镇）南营村、昆明环城北路57号的房屋抵押形成两份《股东会决议》，于2012年7月3日就昆明螺峰街6号1幢3楼的房屋抵押形成《股东会决议》。拓城拆迁公司用以抵押的房产分别办理了抵押登记，玉商行江川支行作为他项权利人也分别取得《他项权利证书》。其中，抵押物昆明市房权证字第××号产权证书项下昆明市环城北路57号房产抵押登记时间为2012年7月2日，债权数额1300万元，《他项权利证书》号为（昆明市）房他证昆字第2012155**号；抵押物昆明市房权证嵩明县字第（2005）0585、0586号产权证书项下嵩明白邑乡南营村房产抵押登记时间为2012年7月10日，债权数额800万元，《他项权利证书》号为（昆明市）房他证嵩明县字第201210**号；抵押物昆明市房权证字第××号产权证书项下昆明市螺峰街6号1幢3楼房产抵押登记时间为2012年7月10日，债权数额400万元，《他项权利证书》号为（昆明市）房他证昆字第2012160**号。
借款合同约定的还款到期，福万家购物中心未按时偿还借款到期本息，玉商行江川支行分别于2013年6月27日、7月3日，2014年1月27日先后向拓城拆迁公司发出三份《贷款逾期催收通知书》，每份通知书均载明催收依据是150号《抵押合同》。现福万家购物中心尚欠玉商行江川支行借款本金2000万元及合同约定的利息。
玉商行江川支行一审的诉讼请求为：1、判令福万家购物中心向玉商行江川支行归还全部借款本金20000000元；2、判令福万家购物中心向玉商行江川支行支付自2012年7月31日起至实际还清上述全部款项之日止期间的利息（利息自2012年7月31日起依照约定利率8.4255%暂计算至2014年6月27日止为3262540.83元）、向玉商行江川支行支付自2013年1月1日起至实际还清上述全部款项之日止期间的罚息（罚息自2013年1月1日起按照约定利率8.4255%的基础上浮50%暂计算至2014年6月27日为3812538.75元）；3、判令福万家购物中心向玉商行江川支行支付应追偿债权而产生的律师费219875.4元；4、判令玉商行江川支行对拓城拆迁公司提供的抵押财产实现抵押权；5、判令杨年春对第1、2、3项诉讼请求（以上款项合计27294954.98元）承担连带保证责任；6、判令玉商行江川支行对福万家购物中心享有的应收账款质押权实现质权；7、判令福万家购物中心、拓城拆迁公司共同承担本案的全部诉讼费用（包括案件受理费、保全费等）。
原审法院审理认为，本案涉及两份借款合同、三份抵押合同的履行情况。玉商行江川支行主张履行了111号《借款合同》及127号《抵押合同》、2012年7月6日签订无编号的《最高额抵押合同》，但其未按上述合同约定的利率、逾期利率主张利息和罚息，而是按129号《借款合同》约定来主张。且流水号为24888的贷款发放机打单据、借据号为41-0000004095的借款借据载明的贷款金额、利率均指向129号《借款合同》。综上，本案履行的是129号《借款合同》及其担保合同，包括150号《抵押合同》、合同编号为20120731001号的《收费权质押合同》及协议编号为20120731002的《应收账款质押协议》、合同编号为2012073102001的《保证担保合同》。尽管111号《借款合同》未实际履行，但根据高度盖然性原则可认定该合同及其担保合同的权利义务已被129号《借款合同》及其担保合同吸收并替代，故应认定150号《抵押合同》为有效合同，抵押物清单明确记载的抵押物已办理抵押登记并有与之匹配的《他项权利证书》，故玉商行江川支行有权依法在合同约定的2000万元最高额度内行使抵押权。此外，合同编号为2012073102001的《保证担保合同》为有效合同，杨年春应按合同约定的保证方式在保证范围内承担连带责任保证。因《收费权质押合同》及《应收账款质押协议》所设定质权已经登记，玉商行江川支行有权依法行使质权，且该质押系借款人福万家购物中心自行提供的物的担保，应当先就该质押担保实现债权。庭审后，玉商行江川支行撤回主张质押权的诉求，为减免当事人诉累，避免提供抵押担保的拓城拆迁公司权利受损，玉商行江川支行涉及质权的诉讼请求变更，不予准许。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定，因杨年春是独资企业福万家购物中心的投资人，应对其债务承担无限责任。因129号《借款合同》对律师代理费未作约定，故对律师费的主张，不予支持。综上，玉商行江川支行向福万家购物中心发放2000万元贷款属实，其债权应获清偿。本案虽有两组借款合同及对应的最高额抵押合同，且各方当事人实际只履行了其中一组合同，但因拓城拆迁公司在每一份最高额抵押合同上均签章确认，两组最高额抵押合同中设定的抵押物一致且已办理抵押登记，故拓城拆迁公司以玉商行江川支行依据的借款合同未履行作为其不承担抵押担保责任的抗辩理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条、第五十九条、第七十五条第（四）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十三条、第九十七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由福万家购物中心于判决生效之日起15日内偿还玉商行江川支行借款本金20000000元及利息3262540.83元（利息自2012年7月31日起依照合同约定利率8.4255%计算至2014年6月27日止。之后利息按合同约定利率8.4255%计算至2014年7月2日止）、罚息3812538.75元（罚息自2013年1月1日起按照在合同约定利率8.4255%的基础上浮50%计算至2014年6月27日止。之后罚息按合同约定计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、福万家购物中心不能履行前条规定义务时，玉商行江川支行可对合同编号为20120731001号的《收费权质押合同》、协议编号为20120731002的《应收账款质押协议》及登记编号为00640520000080128985的《中国人民银行征信中心应收账款质押登记——初始登记》确定的质物折价或者以拍卖、变卖该质物所得的价款受偿；三、玉商行江川支行不能通过前两条规定实现债权时，玉商行江川支行可对150号《抵押合同》及附件《抵押物清单（不动产）》确定的抵押物在最高额度2000万元限额内折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿；四、福万家购物中心不能履行第一条规定义务时，由杨年春对第一条规定的义务承担无限责任；五、驳回玉商行江川支行的其他诉讼请求。案件受理费178274元，由玉商行江川支行2274元，福万家购物中心负担176000元。财产保全费5000元，由福万家购物中心负担。
原审宣判后，拓城拆迁公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销原判，改判驳回玉商行江川支行一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由玉商行江川支行承担。其主要上诉理由为：1、杨年春因涉嫌诈骗被江川县公安局立案侦查，故本案应移送公安机关处理，一审程序违法；2、玉商行江川支行庭审时放弃对129号《借款合同》及150号《抵押合同》的举证，但原判却以认定上述两份合同实际履行，并以此为证据判决拓城拆迁公司承担抵押责任有误。
针对拓城拆迁公司的上诉，玉商行江川支行答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。其主要答辩理由为：1、杨年春是涉嫌合同诈骗被公安立案，并非贷款诈骗，本案是贷款合同纠纷，与杨年春的刑事案件无关，应按民事程序处理；2、本案虽涉及两份借款合同，但实际履行的是129号《借款合同》，其对应的150号《抵押合同》的内容与127号《抵押合同》一致，故可以证实后者被前者吸收，玉商行江川支行可以依据127号《抵押合同》设定的抵押权向拓城拆迁公司主张实现抵押物优先受偿。
针对拓城拆迁公司的上诉，福万家购物中心、杨年春未作答辩。
二审庭审中，拓城拆迁公司对原判依据玉商行江川支行已撤回的129号《借款合同》和150号《抵押合同》作出的事实认定有异议，对其余事实无异议，玉商行江川支行对原审认定的事实无异议，福万家购物中心、杨年春未发表意见。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审中，拓城拆迁公司提交两份新证据：1、《借款借据》及《发放贷款流水单》，欲证明：玉商行江川支行是依据129号《借款合同》向拓城拆迁公司发放贷款2000万元；2、玉溪市经侦支队《情况说明》，欲证明：本案所涉及贷款已经被公安机关按贷款诈骗与杨年春合同诈骗一并立案进入刑事侦查。
玉商行江川支行质证认为，对第一份证据的真实性、合法性、关联性认可，对第二份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。
福万家购物中心、杨年春对证据未发表质证意见。
本院认为，玉商行江川支行认可第一份证据的三性，本院予以采信；第二份证据系玉溪市公安经侦支队出具，本院对其真实性予以采信，对于其证明目的，本文于后评述。
二审中，玉商行江川支行、福万家购物中心、杨年春均无新证据提交。
二审庭审后，为查明本案是否涉及刑事犯罪，本院依职权向玉溪市经侦支队和江川县经侦大队进行了调查，并分别制作两份调查笔录。玉商行江川支行质证认为对上述两份调查笔录的真实性、合法性、关联性均认可，认为可以证实本案不涉及刑事犯罪，可以按民事案件处理；拓城拆迁公司质证认为对上述两份调查笔录的真实性、合法性无异议，但认为玉溪市经侦支队的笔录更符合客观事实，江川县经侦大队的笔录不符合客观事实。
本案二审的争议焦点是：1、本案是否涉刑？原审程序是否违法？2、拓城拆迁公司是否应承担本案抵押担保责任？
根据一、二审查明的事实，围绕各方当事人的诉辩主张，本院对当事人的争议焦点综合评述如下：
一、关于本案是否涉刑及程序是否违法的问题。拓城拆迁公司主张江川县公安局经侦大队于2014年1月27日对杨年春合同诈骗案予以立案，杨年春向玉商行江川支行的贷款行为与杨年春的合同诈骗属于同一犯罪事实，因此，本案应移送公安机关而不应作为民事案件处理。对此，本院认为，杨年春合同诈骗案是由江川县公安局经侦大队立案侦查，尽管拓城拆迁公司曾以杨年春向玉商行江川支行贷款属于贷款诈骗向江川县公安局经侦大队和玉溪市公安局经侦支队报案，并于二审提交由玉溪市公安局经侦支队出具的《情况说明》来证实合同诈骗与贷款诈骗已并案审理，经向玉溪市公安局经侦支队调查后得知，2015年10月28日的《情况说明》反映的是2014年5月份拓城拆迁公司的法定代表人张旭向玉溪市公安局经侦支队报案的情况，因杨年春合同诈骗案已由江川县公安局经侦大队立案侦查，故玉溪市公安局经侦支队将张旭所报贷款诈骗一案交由江川县公安局经侦大队一并侦查是否构成犯罪。原审法院于2015年1月向江川县公安局经侦大队所作的《调查笔录》反映，经江川县公安局经侦大队侦查后认为，因杨年春未到案，现有证据尚不足以证实杨年春贷款诈骗，这与二审再次向江川县公安局经侦大队核实后的结论一致。综上，原审法院与本院两次向江川县公安局经侦大队调查后均证实，杨年春向玉商行江川支行构成贷款诈骗的现有证据不足，即现有证据无法证实本案涉及刑事犯罪，本案应按民事案件处理，原审程序合法。拓城拆迁公司有关本案涉及刑事犯罪，以及原审未将本案移送公安机关构成程序违法的主张，无事实与法律依据，不予支持。
二、关于拓城拆迁公司是否应承担本案抵押担保责任的问题。第一，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重部分不承担保证责任”的规定，本案中，拓城拆迁公司主张111号《借款合同》未实际履行，其所对应的127号《抵押合同》即不生效；而尽管129号《借款合同》已履行，但其对应的150号《抵押合同》中的抵押物因已办理过抵押登记，不能再另行办理抵押登记，故玉商行江川支行不享有该合同中的抵押权。对此，本院认为，杨年春与玉商行江川支行分别于2012年6月14日和2012年7月31日签订111号《借款合同》和129号《借款合同》，上述两份合同除贷款金额和贷款基准利率不同外，借款用途、借款期限、贷款基准利率浮动副度、还款计划等其余条款及其作为附件的《委托支付协议》的内容均一致，由此可见，129号《借款合同》是杨年春与玉商行江川支行之间协商一致形成的对111号《借款合同》的变更，即将贷款金额由2800万元变更为2000万元，及将贷款基准利率由6.4%变更为6.15%。本院认为，其一，杨年春与玉商行江川支行签订111号《借款合同》时，拓城拆迁公司作为抵押人同时与玉商行江川支行签订了127号《抵押合同》，并办理了抵押登记和公证，玉商行江川支行已取得拓城拆迁公司所提供的抵押物项下的《他项权利证书》；其二，与111号《借款合同》相比，变更后的129号《借款合同》在贷款金额和贷款基准利率方面均作了调减，即减轻了债务人杨年春的债务；其三，针对129号《借款合同》，拓城拆迁公司作为抵押人与玉商行江川支行签订了150号《抵押合同》，该行为可视为抵押人拓城拆迁公司对杨年春与玉商行江川支行变更111号《借款合同》的认可，并对其继续承担变更后的129号《借款合同》抵押责任的确认。综上，杨年春与玉商行江川支行对借款合同的变更未加重杨年春的债务，且拓城拆迁公司对借款合同的变更予以认可，故应继续承担本案借款合同的抵押担保责任。拓城拆迁公司提出的不承担抵押责任的理由是人为的割裂了两份《借款合同》之间的关联，因此，关于其不承担抵押责任的主张，无事实与法律依据，不予支持。
第二，关于拓城拆迁公司主张150号《抵押合同》附则第3款双方约定的其他事项一档手写注明“本抵押合同仅对江川县大街市场提档升级改造二期项目工程提供担保……如市场二期项目在还贷时限内不论任何原因导致项目无法竣工，本抵押合同自行失效，对此玉溪市商业银行江川支行不得有异议”，现因杨年春逃逸导致二期项目不能竣工，故拓城拆迁公司不再承担抵押责任。对此，本院认为，其一，玉商行江川支行提交的150号《抵押合同》原件上并无上述手写体；其二，拓城拆迁公司提交的150号《抵押合同》及无编号的《抵押合同》上均有上述手写体，而在公证处留存的无编号的《抵押合同》上并无上述手写体，故拓城拆迁公司提交的现有证据无法证实150号《抵押合同》上手写体的真实性，及该部分手写体是经过双方当事人认可的内容，因此，拓城拆迁公司以此抗辩不承担抵押责任，无事实与法律依据，不予支持。
第三，尽管玉商行江川支行撤回对129号《借款合同》和150号《抵押合同》的举证，但本案的抵押权是形成于111号《借款合同》和127号《抵押合同》之中，且原审法院为查明案情调取129号《借款合同》和150号《抵押合同》也未违反法律的规定，故拓城拆迁公司以玉商行江川支行撤回对129号《借款合同》和150号《抵押合同》的举证为由，主张不承担抵押责任，亦无法律依据，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费178274元，由昆明拓城拆迁经营有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如江川县福万家购物中心、杨年春、昆明拓城拆迁经营有限公司不按本判决确定的履行期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若江川县福万家购物中心、杨年春、昆明拓城拆迁经营有限公司不自动履行本判决，玉溪市商业银行股份有限公司江川支行可在本判决确定的履行期限届满后两年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 王 超
审 判 员 李年乐
代理审判员 任容庆
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 尹 倩