河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第1596号
上诉人（原审被告，反诉原告）郑州金秋置业有限公司。
法定代表人冯军，该公司董事长。
委托代理人范玉顺、ＸＸ，河南豫都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）赵相举，男，汉族，1952年3月16日出生。
委托代理人肖万力、肖锋，河南银基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）徐国云，女，汉族，1954年12月26日出生。
委托代理人肖万力、肖锋，河南银基律师事务所律师。
上诉人郑州金秋置业有限公司（以下简称金秋公司）因与被上诉人赵相举、徐国云房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2013）新民初字第3299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金秋公司的委托代理人范玉顺、ＸＸ，被上诉人赵相举、徐国云及其共同委托代理人肖万力、肖锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年5月27日，（乙方、买方）赵相举、徐国云与（甲方、卖方）冯军签订《房屋及超市买卖协议书》，约定金秋公司将位于新郑市龙湖镇双湖大道与泰山路交汇处金秋乐园小区内的联排别墅B02、B03、B04和超市出售给赵相举、徐国云。协议主要内容为：第一条：1、甲方所售房屋土地使用权证号为新土国用（2010）第154号，所售为现房。2、甲方所售房屋位于新郑市龙湖镇双湖大道与泰山路交汇处金秋乐园小区内。结构为框架结构。3、甲方所售联排别墅建筑面积B02为347.96㎡、B03为347.96㎡、B04为347.96㎡，超市为2000㎡，最终以房地产登记部门核准面积为准，依实调整，多退少补。第二条：1、甲、乙双方协商一致，甲方所售联排别墅、超市总金额为壹仟伍佰万。第三条：付款时间。1、2011年6月10号之前乙方付给甲方人民币贰佰万元。2、2011年6月30号之前乙方付给甲方人民币肆佰万元。3、2011年8月10号之前乙方付给甲方人民币贰佰万元。4、剩下余款办完房产证以后两个月之内付清。第五条：乙方逾期付款的违约责任。乙方未按本协议规定的付款方式付款，每逾期一日，按照逾期金额的2‰支付违约金，逾期达一个月以上的，即视为乙方不履行本合同，甲方有权解除合同，届时将由乙方承担此次交易中双方的全部交易费用，并向甲方支付购房款10%的违约金。第六条：甲方逾期交房的违约责任。甲方未按本协议第四条规定将房屋及时交付使用，每逾期一日，按照购房总额的2‰支付违约金，逾期达一个月以上的，即视为甲方不履行本协议，乙方有权解除协议，由甲方承担此次交易中双方的全部交易费用，并向乙方支付房价10%的违约金。
合同签订后，金秋公司陆续收到徐国云交付的款项后，经赵相举、徐国云同意，金秋公司将B01、B02、B03号别墅出售，并与买受人签订《商品房买卖合同》，买受人分别为：B01号别墅，出售给陈超凡；B02号别墅，出售给徐和合；B03号别墅，出售给陈超凡；合同中约定每套别墅的价格均为139.184万元。但涉案超市，金秋公司至今未交付给赵相举、徐国云，同时2012年8月10日超市的所有权人登记为冯一杰，该超市位于龙湖镇双湖大街北侧12号楼（超市、接待中心）1-1-01户，房产证号为新郑房权证字第12010055**号，面积为1614.24㎡。
赵相举、徐国云提交九份收据，拟证明金秋公司收到房屋预付款共计960万元，时间和金额分别为：（1）2011年6月29日301万元、（2）2011年7月1日100万元、（3）2011年7月8日100万元、（4）2011年7月27日20万元、（5）2011年8月4日130万元、（6）2011年8月10日148.322万元、（7）2011年8月18日6780元、（8）2011年8月18日150万元、（9）2011年12月9日10万元。金秋公司对收到徐国云交付的960万元款项金额无异议，但认为（1）-（7）七份收据载明的800万元是购房款，（8）、（9）两份收据载明的160万元，系赵相举、徐国云出借给冯军的借款，不应冲抵购房款。
作为原审反诉原告，金秋公司也提交上述（1）-（7）七份收据，拟证明赵相举、徐国云付款时有五次汇款违反合同约定的付款时间。赵相举、徐国云对金秋公司的证明内容有异议，认为：（1）第一期款2011年6月29日的200万元，赵相举、徐国云已于2011年6月10日打给金秋公司100万元，还有100万元是2011年6月8日或10日打给金秋公司的。（2）关于第二期款2011年7月8日100万元、2011年7月27日20万元、2011年8月4日130万元中的80万元、2011年8月18日6780元，在交款时，因金秋公司的房子没有修缮，打款晚了几天，金秋公司也收到钱，如果说违约，金秋公司可以不收钱，但其在收到时没有提任何异议，也就说明金秋公司放弃了该方面的请求。（3）2011年8月10日前赵相举、徐国云已将800万元按合同约定全部打给金秋公司，赵相举、徐国云不存在违约。七份收据全部是后补的，即先打款，金秋公司后开票据，收据编号也全部相连。
赵相举、徐国云提交预收别墅、超市款及抵款情况说明一份，拟证明金秋公司预收徐国云交的别墅、超市款共计960万元，抵三套别墅款合计金额593.034万元，现金秋公司应退还的预收房款余额为366.966万元。金秋公司对抵三套别墅款的合计金额593.034万元予以认可，但对该证据的真实性有异议，认为2011年8月18日的150万元、2011年12月9日的10万元，共计160万元，是借款而非预收房款，双方没有冲抵房款的约定，借款160万元与本案不属同一法律关系。
金秋公司提交冯军与赵相举通话录音，及金秋公司与王敬民、徐和合、陈超凡签订的三份房地产买卖合同，拟共同证明2011年5月27日双方签订的《房屋及超市买卖协议书》中的交易标的已由三套别墅和超市变更为三套别墅。赵相举、徐国云对通话录音有异议，认为录音与本案无关联性。
金秋公司提交冯一杰证言并申请冯一杰出庭作证，冯一杰系金秋公司法定代表人冯军的儿子，冯一杰陈述涉案超市的实际所有人为金秋公司，当时因公司资金紧张需贷款，就把房产证办到冯一杰的名下，但超市的实际所有人为金秋公司，对此冯一杰已作出承诺。同时，金秋公司提交金秋公司与冯一杰签订的内部协议，冯一杰承认内部协议系冯一杰与金秋公司签订。赵相举、徐国云对冯一杰证言及内部协议均有异议，认为冯一杰的书面证言与金秋公司所证明目的不相符，与本案无任何关系，不动产以登记公示为生效要件，超市的所有权人是冯一杰，而不是金秋公司，不是金秋公司说超市的所有权人是金秋公司就是金秋公司，合同第三条第4项明确载明，在该阶段赵相举、徐国云无超市的付款义务，故金秋公司称赵相举、徐国云二人买了房子就能解决金秋公司的资金困难问题，这一说法有误。
庭审中，赵相举、徐国云认可，超市总面积为2800㎡，单价是4500元／㎡；金秋公司认可，超市面积为2770㎡，别墅和超市的单价为4927.92元／㎡。
赵相举、徐国云将金秋公司诉至原审法院，请求判令：1、解除双方签订的《房屋及超市买卖协议》中的超市买卖协议；2、金秋公司返还预收购房款366.966万元；3、金秋公司赔偿赵相举、徐国云违约金126万元。金秋公司提出反诉，请求判令：赵相举、徐国云向金秋公司支付逾期付款的违约金共计15.089492万元。
原审法院认为：赵相举、徐国云与金秋公司签订的《房屋及超市买卖协议》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。在《房屋及超市买卖协议》签订之后，赵相举、徐国云自2011年6月29日
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2011年8月18日，分七次向金秋公司支付购房款共计800万元，金秋公司对购房款金额予以认可，经赵相举、徐国云同意，金秋公司实际将B01、B02、B03号别墅分别出售给陈超凡、徐和合、王敬民，所以买卖合同中关于三套别墅的合同义务双方均已履行完毕。本案的争议焦点在于，合同项下的交易标的物是否变更问题，即交易标的物是否由三套别墅和超市变更为三套别墅。根据法庭调查，金秋公司至今未将超市交付给赵相举、徐国云，另金秋公司于2012年8月10日将超市的房屋所有权人登记为冯一杰，并由冯一杰以此超市作为抵押物向银行申请贷款，该事实金秋公司虽称已通知、告知赵相举、徐国云二人，但金秋公司并未提交证据证实其已履行通知、告知义务，所以该院认为赵相举、徐国云与金秋公司合同项下的交易标的物并未发生变更，仍为三套别墅和超市，因超市的所有权人已变更为冯一杰，致使赵相举、徐国云二人购买超市的合同目的不能实现，故赵相举、徐国云其要求解除《房屋及超市买卖协议》中的超市买卖协议的诉讼请求，该院予以支持。
对于徐国云20**年8月18日、2011年12月9日向金秋公司打款的160万元，赵相举、徐国云称系出借给金秋公司的借款，且该160万元金秋公司同意冲抵购房款。金秋公司则认为160万元，只是借款，双方并没有作出抵冲购房款的约定。该院认为，该160万元虽未明确载明系购房款，但根据金秋公司认可的徐国云向其交付800万元的七份购房款收据，与这两份160万元的收据在形式上、内容上均相同，鉴于双方存在买卖合同关系，借款冲抵购房款符合交易习惯，故该院认为该160万元应认定为购房款，所以赵相举、徐国云向金秋公司交付的购房款金额共计960万元。
合同可以约定解除全部合同，也可以约定解除部分合同内容。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方在合同中约定三套别墅和超市共计1500万元，也约定了别墅及超市的面积，合同中载明超市面积为2000㎡，同时还在合同中约定面积按房管部门核准面积为准，多退少补，因此，1500万元应为双方协商的暂定价格，后双方均认可超市的实际面积比2000㎡要多，故超市的价格应当以超市的实际面积计算，并按照双方的合同约定以其实际价格来确定违约金的基数。庭审中，赵相举、徐国云认可超市单价为4500元／㎡，金秋公司认可超市单价为4927.92元／㎡，赵相举的主张并未超出金秋公司的主张，故超市价格可按赵相举自认的4500元／㎡计算；同时，金秋公司认可超市面积为2770㎡，而赵相举、徐国云认可超市面积为2800㎡，赵相举未能提交相关证据来证实超市的实际面积，该院认为以金秋公司认可的超市面积2770㎡计算。所以超市的价款应为1246.5万元，根据合同第五条约定的违约金按购房款的10%计算，则金秋公司应支付的违约金为124.65万元。
金秋公司反诉称赵相举、徐国云逾期付款，要求二人支付违约金，该院认为，该违约金以赵相举、徐国云每次付款实际逾期天数并按照合同约定的日2‰计付，根据双方均向法庭提交的九份收据，结合合同约定的三个付款期限。其中（1）第一期付款时间应为2011年6月10日，付款金额应为200万元，而赵相举、徐国云实际付款的时间为2011年6月29日。虽然赵相举、徐国云提交屈小丽通过银行向金秋公司转账100万元，并称屈小丽系代替徐国云向金秋公司付款，因屈小丽不能到庭接受质询，赵相举、徐国云也未提交其他证据作证，故该100万元不能认定系赵相举、徐国云如期向金秋公司付款，所以第一期逾期付款200万元，逾期18天，赵相举、徐国云应支付的违约金为7.2万元。（2）第二期付款时间应为2011年6月30日，付款金额应为400万元。其中2011年6月29日付款101万元，2011年7月1日付款100万元，上述201万元金秋公司认可赵相举、徐国云未逾期付款，下余199万元，2011年7月8日付款100万元，逾期7天，应支付的违约金为1.4万元。2011年7月27日付款20万元，逾期26天，应支付的违约金为1.04万元。2011年8月4日付款130万元，其中的79万元逾期付款，逾期33天，应支付的违约金5.214万元。所以赵相举、徐国云第二期逾期付款的违约金共计7.654万元。（3）第三期付款时间应为2011年8月10日，付款金额应为200万元，其中赵相举于2011年8月18日付款6780元为逾期付款，逾期7天，应支付的违约金为0.009492万元。综上所述，赵相举、徐国云应当支付的违约金金额为14.863492万元。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、解除赵相举、徐国云与郑州金秋置业有限公司签订的《房屋及超市买卖协议》中的超市买卖协议。二、郑州金秋置业有限公司应于判决生效后十日内，返还赵相举、徐国云交付的购房款366.966万元。三、郑州金秋置业有限公司应于判决生效后十日内，支付赵相举、徐国云违约金124.65万元。四、驳回赵相举、徐国云的其他诉讼请求。五、赵相举、徐国云应于判决生效后十日内支付郑州金秋置业有限公司违约金14.863492万元。六、驳回郑州金秋置业有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费46238元，保全费5000元，共计51238元，由赵相举、徐国云负担140元，由郑州金秋置业有限公司负担51098元；反诉案件受理费1689元，由赵相举、徐国云负担。
宣判后，金秋公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律错误。1、在履行过程中双方以“口头约定＋实际履行”的方式将买卖标的由三套别墅和超市变更为三套别墅，超市已不是双方交易标的，双方在本案受理之前已将买卖超市的协议解除。由于双方签订协议时并未约定别墅和超市的分别单价，而是将三套别墅和超市作为1500万元购房款项下一个不可分割的整体来进行交易的，按此逻辑三套别墅和超市的购房备案合同也应当同时签订，而事实上双方只签订了三套别墅的购房合同并备案，这充分证明双方在实际履行中将2013年5月27日签订的《房屋及超市买卖协议书》中交易标的做了实质性变更，即解除了关于购房超市部分的协议。2、366.966万元中的160万元是借款而非购房款，而本案诉请的是房屋买卖合同而非借款合同，借贷关系与买卖合同关系属于两个独立的法律关系，二者不能合并审理。3.原审法院判令金秋公司支付违约金没有事实依据。其协议书第六条约定“甲方未按照本协议第四条约定将房屋及时交付使用，每逾期一日，按照购房总额的2‰支付违约金，逾期达一个月以上的，即视为不履行本协议，乙方有权解除协议，由甲方承担此次交易中双方的全部费用，并向乙方支付房价10％的违约金。”，如果在赵相举、徐国云拿到房产证之后的两个月，金秋公司拒不履行交付房屋义务的，赵相举、徐国云有权解除合同，此时才由金秋公司承担违约金。因赵相举、徐国云突然被表示超市面积过大，难以购买时，金秋公司的经营陷入严重的资金困难，为此不得不将超市登记在公司职工冯一杰的名下并向银行申请贷款。金秋公司仍是涉案房屋的所有权人，且随时可以履行交付义务，不影响《房屋及超市买卖协议书》目的的实现。4.在金秋公司支付违约金和协议第六条适用本案的假设下，违约金数额的约定过分高于赵相举、徐国云的实际损失。本案中，赵相举、徐国云的损失应是支付超市购房款部分的利息，赵相举、徐国云支付购房款一共800万元，除去购买别墅的593.034万元，剩余206.966万元为超市购房款，从赵相举、徐国云支付该款项第二日（2011年8月19日）起算，截止到起诉之日，利息按照同期银行贷款基准利率计算，其损失约为20多万元，原审法院判令金秋公司支付违约金高达124.65万元，是实际损失的六倍。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销原判，改判金秋公司返还206.607万元的购房款，不支持违约金，并驳回赵相举、徐国云原审其他诉讼请求。诉讼费用由赵相举、徐国云承担。
被上诉人赵相举、徐国云答辩称：1、金秋公司所称口头约定及实际履行是其单方陈述，不是事实。双方的合同内容很清楚，口头约定加实际履行不成立。2、366.966万元中160万元是预付款，有我方提交的证据予以充分证明。3、对于违约金，合同约定的很清楚，依据合同的目的和诚实信用原则，应当按合同履行。4、金秋公司的行为属于一房两卖，按合同约定房子是给我们的，但金秋公司又卖给了冯一杰，金秋公司根本违约。5.违约金的计算方式符合法律规定，违约金不应当减少。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：赵相举、徐国云与金秋公司签订的《房屋及超市买卖协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。本案双方当事人在二审程序中争议的焦点有三个：一是赵相举、徐国云与金秋公司签订的《房屋及超市买卖协议》中的交易标的物是否在履行过程中变更；二是徐国云20**年8月18日、2011年12月9日向金秋公司打款160万元是借款还是购房预付款；三是金秋公司是否应向赵相举、徐国云承担违约责任及约定的违约金数额是否过高。关于第一个焦点，金秋公司上诉称双方在履行合同过程中将合同标的物由三套别墅和超市变更为三套别墅，超市已不是双方交易标的物，对此，金秋公司未提交相应证据证明自己的主张，赵相举、徐国云亦不予认可，同时，赵相举、徐国云已向金秋公司支付房款960万元，而三套别墅的价格为593.034万元，多出款项金秋公司至今并未退还，故金秋公司该项上诉理由证据不足，本院不予采纳。关于第二个焦点，金秋公司上诉称该160万元为借款，双方并没有充抵购房款的约定；赵相举、徐国云则称该160万元开始为借款，后金秋公司同意充抵购房款。本院认为，该160万元的两份收据与金秋公司认可的徐国云向其交付800万元购房款的另外七份收据在形式和内容上均相同；同时，如果该160万元系金秋公司所称的借款，那么按照交易习惯，借贷双方理应对还款日期、借款有无利息等作出约定，金秋公司也应向赵相举、徐国云出具借据，但前述事实均未发生。基于以上分析，在双方存在买卖合同关系的前提下，原审法院认定该160万元为借款充抵购房款符合正常交易习惯和生活常理。金秋公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于第三个焦点，金秋公司将已经卖与赵相举、徐国云的超市过户到冯一杰名下，并用该超市作为抵押物向银行申请贷款，致使赵相举、徐国云二人购买超市的合同目的不能实现，系根本性违约，应承担相应的违约责任。对于违约金的数额，赵相举、徐国云与金秋公司在《房屋及超市买卖协议》中约定了违约金的计算方式，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，赵相举、徐国云购买超市的目的系投资经营，金秋公司主张按银行贷款利息计算违约损失明显不当。金秋公司上诉称约定违约金过分高于赵相举、徐国云所遭受的损失，但其未提交相应证据证明自己的主张。故金秋公司关于不应当支付违约金及违约金过高的上诉主张均不能成立，本院亦不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51098元，由郑州金秋置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童 铸
审 判 员 刘俊斌
代理审判员 顾立江
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 刘 盼