浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0602民初5046号
原告：张木，男，1963年9月12日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。
委托代理人（特别授权代理）：邵琛、冯斌，浙江秦国光律师事务所律师。
被告：徐文金，男，1968年6月24日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。
被告：陕县锦源房地产开发有限公司。住所地：河南省陕县温塘村府后小区。
法定代表人：徐文金，系董事长。
被告：平陆县锦源房地产开发有限公司。住所地：山西省运城市平陆县圣人涧镇下村。
法定代表人：徐文金，系董事长。
三被告共同委托代理人（特别授权代理）：范慧慧，浙江朋成律师事务所律师。
原告张木与被告徐文金（下称第一被告）、陕县锦源房地产开发有限公司（下称第二被告）、平陆县锦源房地产开发有限公司（下称第三被告）合同纠纷一案，原告于2016年5月26日向本院提起诉讼。本院于同日受理后依法组成合议庭，于2016年8月4日、8月18日、9月10日、12月17日公开开庭进行了审理。原告张木（第二次庭审）及其委托代理人邵琛（前三次庭审）、冯斌、被告委托代理人范慧慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2009年第一被告向原告发出邀请共同出资成立开发房地产，后从2009年4月至2011年12月，原告陆续向第一被告及其所称设立的第二被告陕县锦源房地产开发有限公司、第三被告平陆县锦源房地产开发有限公司打款及现金交付共计500万元，由被告管理使用上述投资款。2012年8月25日，原告与第一被告签署股权分配合同书，约定第三被告在山西省平陆县改造项目（天地永和小区），原告以其所有投资款500万元占30%股份。但在实际开发过程中，原告发现自己并没有在第二被告或第三被告的工商登记股东名册中出现，第一被告也没有将原告的投资款实际用在第三被告的开发建设项目上，遂要求三被告返还投资款。经过多次协商，第一被告以第三被告法定代表人的名义于2015年2月27日向原告出具一份名为借条实则为返还投资款及相应利息方式等内容的协议。请求：1、依法判令三被告向原告共同归还投资款500万元及利息350万元，并支付工资50万元，上述款项合计900万元，同时支付逾期利息（以500万元为基数，按年利率10%，计算自2015年2月27日起至法院判决确定的履行之日止）。2、本案诉讼费由三被告承担。
三被告辩称，1、原告诉称被告徐文金向原告邀请共同出资成立开发房地产和被告没有将原告的投资款实际用在建设项目上都不是事实；2、原告在出资后2010年5月至2014年10月期间担任该建设财务会计，对财务一清二楚，且至今被告的财务帐册全部由原告拿走；3、原被告签订股份分配合同书前后，各方均已陆续出资，其中原告出资398万元，被告徐文金出资500万元，鲁云夫、梁永渭出资500万元，后因原告和案外人不再继续履行出资义务，故被告徐文金不得已向外借款继续建造投资工程，第一期工程已于2013年10月份竣工验收完毕，并已销售完毕，故各方已实际履行了股份分配合同的内容，根据股份分配合同书载明的内容，四方在合作期间对盈亏是按比例承担，但不得收回投资款，故原告诉称股份分配合同书未实际履行并要求返还投资款与事实不符。4、根据《合伙企业法》第20条、21条及其他法律规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产，《合伙企业法》第89条规定，合伙财产在支付清算费用后，先清偿所欠招用的职工工资和劳动保险费用、再清偿所欠税款、然后清偿合伙债务，如有剩余的，返还合伙人的出资，仍有剩余的，由合伙人分配利润，故原告在未对合伙期间经营状况进行审计并清算盈亏数额的情况下直接要求被告返还投资款与法律的规定相悖，原告直斥要求退还合伙资金是不能得到支持的。而且事实上该第一期工程是出于亏损状态，亏损金额达2000万元，但原告至今并未按照股份合同载明的内容全部出资和承担亏损份额，至今该亏损全部由被告承担，故被告将保留要求原告承担亏损额的权利。5、原告要求被告归还利息350万元和支付工资50万元无任何的事实和法律依据。综上所述，原告的诉讼请求，理论证据不足，理由不充分，且与事实和法律的规定相悖，请求法院判决驳回原告对各被告的全部诉讼请求。
当事人提供的证据和质证意见：
原告为证明其主张，向本院提交证据1、股份分配合同书原件1份，证明第一被告向原告发出的投资邀请及双方之间达成的股份分配方案的事实。证据2、银行转账凭条4份及现金交款回单1份，证明原告陆续向被告打款的金额498万元的事实。证据3、2015年2月27日借条原件1份，证明被告向原告作出的返还投资款金额及方式的承诺的事实及公司计算的依据。经质证三被告认为：对证据1股份分配合同书真实性没有异议，但原告所证明的目的有异议，被告并非如原告所说徐文金共同开发公司，根据该证据能够证明原被告及案外人共同开发锦源房地产，四方对该项目的投资额作为约定，投资的盈亏也作了约定，并非像原告所说的，故原被告之间存在的合伙或者合伙纠纷，并不存在公司设立纠纷，并不能证明原告所要证明的事实；对证据2对于2009年4月14日（200万元）、2010年9月20日（140万元）、2010年7月30日（28万元）、2011年12月5日（30万元），、这四份合计398万元没有异议，对于2011年3月3日交易金额100万元我们有异议，该张回单中没有显示收款方的户名，不能证明是由原告交付给被告的事实，该份凭证与本案没有关联性，原告实际出资的的金额是398万元，并不是498万元。对证据3这份借条的三性均有异议，该借条曾在另案中提起诉讼，贵院委托金华司法鉴定所鉴定该借条中的鉴定并非是徐文金所写，所以该借条是虚假的不能作为证据使用，不能证明原告所要待证的事实。证据4、2011年3月3日山西省农村信用社个人明细单2份、2011年3月3日回单原件1份（100万元）、客户交易明细对帐单原件1份，证明被告徐文金收到原告100万元的事实。经质证三被告认为收款人不知是谁，故不能证明原告的目的。证据5、鉴定意见书1份，证明本案的借条中签字是由被告徐文金签的事实。经质证三被告认为：1，不能作为本案的证据使用；2，该意见书是在法院指定的举证期限届满后提供的，被告不予认可；3，从该份意见书内容中可以看出，原告代理的律师事务所是委托人，不是案件的当事人，无权对人民法院已经委托司法鉴定机构鉴定，已经作出结论的意见书再次进行鉴定，没有向鉴定机构声明已经进行了鉴定，属于无权代理行为；4，从该鉴定报告的材料中，全部是原告本人所书写，没有被告徐文金书写的字，样本也系原告方本人伪造，从意见书中可以看出，样本是按照照片作为样本来进行鉴定，而根据鉴定规则，应当使用样本的原件，不能使用照片，故样本也是不符合鉴定的，该样本系原告方本人伪造，没有得到被告的认可，鉴定结论依据是不足的；5，原告的合伙投资款已经亏损，原告系投资项目的会计，被告徐文金不可能在亏损2000万元的情况下，出具借条；6，被告建议法院，希望追究原告伪造借条的的责任；7，为了减少诉讼成本，提出申请对股权分配协议书的约定，亏损按照比例来承担，申请对原、被告一期项目工程造价进行司法审计。综上，原告提供的证据是没有法律效力，不能证明其待证事实。
三被告提供证据1、017号文书鉴定意见书，证明原告方所提供的借条经绍兴市越城区人民法院委托鉴定机构鉴定后该借条并非被告方的签名，故该借条系虚假不能作为证据使用；证据2、补充协议1份，证明原被告合作投资建设的天地永和改造工程三期工程的构成为一期工程：15、16、17、1、4、9号，二期是20、10、11、12、13号，三期5、8、14、6、13号，现一期工程已经竣工验收完成并销售完毕，二期工程正在建造中，三期尚未开工，故原告方在明知第一期工程亏损的情况下，认为股份合作合同并没有履行系不正确的，原告所主张的事实均系虚假。经质证原告认为：对证据1司法鉴定书在最后写道由于缺乏样本，并不能说明该借条是虚假的；对证据2补充协议的真实性有异议，双方仅以补充协议不能证明双方权利义务关系，该份证据不能证明原告出资投资的事实。证据3、山西省工程竣工验收表（天地永和小区一期工程15、16、17、1、9号）2份，证明原、被告在签订5份分配合同书后，双方均已经按照约定的内容履行了部分的出租义务，工程已竣工验收完毕。证据4、申请审计报告1份，证明原、被告系合作投资关系，根据股份分配合同书的约定，盈亏按照比例承担，现共同合伙投资的一期工程已经销售完毕，要求对合伙投资的一期工程项目的工程造价、盈亏进行司法审计的事实。经质证原告认为：对证据3的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，本案投资行为的焦点并非是钱款付给哪个工程，而是本着投资款去设立一个公司，要求持有股份；对于出资后以单位、个人名义款项如何投资、投资的去向与本案无关，因此该证据不能证明公司给原告持有相关股权的事实；对证据4请求法庭核实是否有必要。证据5、申请重新鉴定的报告与启动鉴定的报告各一份。经质证原告认为：原告认为没有必要进行鉴定，前几次庭审中被告本人均没有提出，故原告认为是浪费司法资源。
根据原告申请本院依法委托形成的补充鉴定。经质证原告认为：对三性没有异议。经质证被告认为：认为程序违法，应在5414号案件中启动，该鉴定报告依据不足。具体理由为：《民事诉讼法》中证据规则的规则条款，第四项规定的鉴定结论依据明显不足。1、在鉴定报告第三页注的内容因为被告本人没有在场，对该事项表示怀疑，认为鉴定有瑕疵。2、同一鉴定事项，同一机构，前后作出作出不同鉴定结论，有悖于常理。3、本次鉴定也没有同期样本，故该鉴定结论存在疑问。4、在鉴定报告没有出来之前本案原告已经放言知晓结果，故对鉴定人员的公正存在怀疑。
对当事人提供的证据和质证意见的分析与认定：
原告提交的证据1、因被告对真实性无异议，予以确认；证据2与证据4，结合补充鉴定结论，予以确认；证据3、结合补充鉴定结论，可以确认系被告签名；证据5、非本院依法委托形成，而系原告单方委托形成，不予确认。
被告提供的证据1、因该文书鉴定意见书是倾向性意见，且缺少样本，存在瑕疵，故以补充鉴定结论为准；证据2与证据3，因原告对真实性无异议，本院对真实性予以确认。证据4、因原、被告系合作投资关系，且被告已出具结算性质的“借条”，故对该审计申请不予准许；证据5、就修改、添加的内容与其余内容是否一次性形成的鉴定申请，因修改、添加的内容为支付方式，不影响总的金额，且对金额的数字逻辑不产生实质性颠覆，故不予准许；就对177号文书鉴定意见书进行重新鉴定，具体分析见本院认为部分。
根据原告申请本院依法委托形成的补充鉴定即177号文书鉴定意见书，因系本院依法委托形成，予以确认。
本院经审理查明，2012年8月25日股份分配合同书内容为：“兹有由平陆县锦源房地产开发公司合情合理原则，在山西省平陆县改造（天地永和小区）从2010年9月20日开始投资开发商品房住宅，其中占地70余亩，建造房屋110000平方米左右，按三期工程建造。四人共同达成协议，第一期公司股份徐文金出资500万元，股份占40%、张木出资500万元，股份占30%、（鲁云夫、梁永渭）二人出资500万元，股份占30%，共计1500万元。二期工程开始前以每人每股继续共同出资。如有股东缺少资金按出资多少分成股份，以上协议达成一致。如盈亏按比例承担。落款为平陆县锦源房地产开发有限公司，并由徐文金、张木以及案外人签名。”
借条内容为：“平陆县锦源房地产开发有限公司天地永和小区法人代表徐文金向张木借款500万元，借款已5年整，计利息350万元整，工资5年整50万元整，共计900万元整，天地永和张木退出股份。1、支付方式2015年6月30日前支付200万元、2015年底（最改为再，属于添加）再支付200万元、2016年底支付全部剩下500万元（900万元改为剩下500万元，属于修改），用平陆县河畔小区担保归还；2、利息计算方式若2015年底未付清400万元，剩下借款按年息1分计算时间从2015年2月27日算起、若2015年底付清400万元，剩下借款500万元按年息1分计算时间从2015年2月27日算起、协议生效之日起，张木对天地永和工程的经营管理债权债务不承担任何责任义务。借款人徐文金，身份证,2015年2月27号。”
凭2015年2月27号借条，张木以民间借贷纠纷诉因起诉徐文金、陕县锦源房地产开发有限公司、平陆县锦源房地产开发有限公司，案号为（2015）绍越商初字第5414号。徐文金申请司法鉴定，本院根据申请委托司法鉴定。后金华天鉴司法鉴定所接受委托并形成第017号文书鉴定意见书，记载：“综上检验，检材字迹与样本字迹不相同，反映了不同人的书写习惯，但由于缺乏案前和同期样本，故只能做出倾向性否定意见。标称日期为2015年2月27号借条落款处徐文金的签名字迹与样本字迹倾向为不是同一人书写形成。”该结论出来后且没有庭审质证的情形下张木申请撤诉，得到本院准许。
还查明，陕县锦源房地产开发有限公司法定代表人为徐文金，成立日期为2009年4月15日，股东为徐文金（自然人独资），注册资本200万元。平陆县锦源房地产开发有限公司（自然人投资或控股）法定代表人为徐文金，成立日期为2011年3月10日，注册资本1000万元。
本院认为，本案双方争议点为案由问题、补充鉴定问题、谁担责问题。
案由问题。原告先后选择为民间借贷纠纷、股权纠纷、公司设立纠纷、合同纠纷；被告认为是合伙纠纷。对此，本院认为，首先，原、被告之间不存在合伙企业关系，因为没有设立合伙企业，而是用已经成立的平陆县锦源房地产开发有限公司名义经营；其次，根据法律规定，“按盈亏比例承担”不一定就能得出是个人合伙关系，正如被告称“原被告合作投资建设的天地永和改造工程三期工程的构成为一期工程”，也可以是合作关系；最后，原告选择合同纠纷，而没选择侵权纠纷，属于大案由选择，没有违反案由的规定，故本院尊重当事人的选择，本案以合同纠纷作为审判的基础关系。
补充鉴定问题。本院就（2015）绍越商初字第5414号017号司法鉴定意见书进行补充鉴定是否合法，被告认为不合法，其理由是根据民事诉讼证据的若干规定第27条规定启动补充鉴定程序的前提条件之一为必须是在同一案件中对已经作出的鉴定结论存在缺陷的情况下才可以启动补充鉴定程序，而本案中，原先的鉴定是在5414号案件中所作出，且该案已经生效，而补充鉴定却在本案中所做，且原告从未在举证期限内或举证期限届满后提出过要求申请补充鉴定。并认为补充鉴定结论依据明显不足，要求重新鉴定，其具体理由为：1、在补充鉴定报告第三页注的内容因为被告本人没有在场，对该事项表示怀疑，认为鉴定有瑕疵。2、同一鉴定事项，同一机构，前后作出作出不同鉴定结论，有悖于常理。3、本次鉴定也没有同期样本，故对该鉴定结论存在疑问。4、在鉴定报告没有出来之前本案原告已经放言知晓结果，故对鉴定人员的公正存在怀疑。对此，评判如下：第一、原告于2016年8月20日书面提出补充鉴定申请，其理由是被告提供了017号司法鉴定意见，加之被告庭前没有按规定提供证据，而是当庭提供证据，根据对等原则，原告可以提起补充鉴定，故对被告提出原告没有提出补充鉴定申请与超过举证期限的抗辩不予采纳；第二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”该条没有规定“启动补充鉴定程序的前提条件之一为必须是在同一案件中对已经作出的鉴定结论存在缺陷的情况下才可以启动补充鉴定程序”，且被告将没有质证的017号司法鉴定意见作为本案证据使用，本院依法负有对没有质证的证据进行审查，就鉴定结论的审查内容当然包括是否补充鉴定；第三、017号司法鉴定意见存在瑕疵，具体为：缺乏案前和同期样本、没有通知张木补充提供案前和同期样本、本院司法鉴定负责人也认为“本案如能提供条件较好的自由样本，建议补充鉴定为宜”；第四、被告对补充鉴定形成的177号司法鉴定意见书以鉴定结论明显依据不足为由要求重新鉴定，其提出的4点具体理由不足以证明177号司法鉴定意见书存在鉴定结论明显依据不足的情形，故不予采信。综上，本案补充鉴定程序合法，并对被告要求重新鉴定的申请不予准许。
谁担责问题。应由被告徐文金担责，理由有：根据2015年2月27号具有结算性质的“借条”约定，以及根据原告称“借款合同相同方是徐文金个人，第三被告是担保人”，加之最后欠款人是徐文金签名，并写下了其身份证号码。原告认为债务人是徐文金；被告称“在该借条中仅有被告徐文金的名字，没有其余被告的名字或盖章，故原告要求其余被告承担责任依据不足”，即被告徐文金也认为只有其为债务人；加之被告徐文金对非自己债务也作出了债务加入的意思表示，故徐文金应当按“借条”内容担责。被告陕县锦源房地产开发有限公司没有做出担责的意思表示，被告平陆县锦源房地产开发有限公司也没有提供担保的意思表示，故对原告要求该两被告担责的诉请，不予支持。至于原告庭后提出两被告公司人格混同、徐文金应当对公司债务承担连带责任的主张，因无事实依据，也有悖法律逻辑，不予采纳。
依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决如下：
一、被告徐文金应支付给原告张木人民币900万元（包括投资款500万元、约定利息350万元、约定工资50万元），并支付利息（以500万元为基数，按年利率10%计算自2015年2月27日起至判决确定履行之日止），于本判决生效之日起十日内履行；
二、驳回原告张木的其他诉讼请求。
本案案件受理费37400元，财产保全费5000元,合计42400元,由被告徐文金承担;鉴定费36400元，由被告徐文金承担（该款已由原告预交，应由被告徐文金支付给原告）。均于本判决生效之日起七日内履行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费37400元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期按自动撤回上诉处理]。
审 判 长 邓平平
人民陪审员 沈忠仙
人民陪审员 潘阿法
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 姚炜炜
附页：
《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。