吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉03民终554号
上诉人（原审被告、反诉原告）：四平市华申房地产开发有限公司。住所：吉林省四平市红嘴高新技术开发区创业路***号。
法定代表人：申微，经理。
委托诉讼代理人：刘永学，吉林辅民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨承勇，男，1956年7月6日生，汉族，双辽市顺新建筑公司副经理，原住辽宁省锦州市凌河区，现住吉林省双辽市。
委托诉讼代理人：艾晓平，双辽市法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：范小燕，女，1959年11月2日生，汉族，双辽市顺新建筑公司副经理，住吉林省双辽市。
委托诉讼代理人：艾晓平，双辽市法律援助中心律师。
上诉人四平市华申房地产开发有限公司（以下简称华申公司）与被上诉人杨承勇、范小燕建设工程合同纠纷一案，双辽市人民法院于2015年12月24日作出了（2015）双民一初字第18号民事判决。华申公司不服，提起上诉。我院经审理后，作出了（2016）吉03民终字490号民事裁定,裁定撤销原判，发回重审。双辽市人民法院经重审后作出（2016）吉0382民初1718号民事判决，华申公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华申公司的委托诉讼代理人刘永学、杨承勇及其与范小燕的共同委托诉讼代理人艾晓平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华申公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人原审中的反诉请求并驳回被上诉人原审中的诉讼请求。事实与理由：1.原审认定事实错误。原审采信《华申15#、18#、19#楼竣工结算表》、《签证结算表》、《工程款支付情况汇总表》的相关内容认定本案争议三栋楼的面积、单价、实际已付工程款等具体数值以及由此得出竣工结算合计总价款为16952129.16元，事实不清，证据不足。华申公司从未授权赵某进行工程价款竣工结算及竣工决算的权利。只有赵某授权“资金”控制，与对监理师的授权一致。赵某的签字只能说明赵某签收到了杨承勇提交的结算资料，不能证明华申公司确认其标注内容。华申公司与被上诉人关于本案三栋楼的竣工结算至今没有确认和达成协议。关于工程面积，根据双方《建筑工程施工协议》，应以房产局核定的面积为准。在行政部门备案的18#楼的《建设工程施工合同》及《中标通知书》均为830元/平方米，故18#楼应按830/平方米结算。原审判决认定：“15号楼增加商网工程款246744元、消防通道80424.56元、签证169244元；19号楼增加商网工程款246744元、签证169244元”等事实不清，证据不足。被上诉人提供的工程量增加部分的签证均没有监理公司、建设发包方及施工单位签字盖章确认。依法及双方合同约定不能作为确定工程量增加和计算工程价款的根据。原审根据《工程款支付汇总表》认定华申公司三栋楼共计拨款12890980元错误，与原审双方逐笔核对的数额相差巨大，原审庭审中被上诉人已明确表示认可上诉人支付的工程款为14171570元。上诉人对原审确认的15#、18#19#楼甲方供材工程款为2224090元认可，但依约定由上诉人代扣的水电、检测及修理235887.73元原审未认定和扣除。原审认定三栋楼税金804640.11元不正确。原审认定的门窗安装延误损失74000元错误，没有证据证明上诉人违约，由于本案实际的建设工程施工合同依法已经认定为无效，承包人依法只能参照合同约定主张工程价款，不能主张其他违约等合同权利，也不能主张违约利息。原审依据吉林省双辽市明生苯板厂的《证明》来确认Ｂ1及Ｂ2级每立方米55元差价不具有合法性。本案三栋楼欠付或者多付工程款的客观、合理、合法的计算方式应当是：工程总价款+实际合法增加的工程量价款－实际合法减少的工程量价款－应扣税金－已经支付的程款－甲供材和外委工程价款－其他实际发生的应扣款。根据本案的中标通知书及建设行政管理部门备案的建设工程施工合同《示范文本》规定：15、19号楼面积单位为住宅860元/平方米；商网1150/平方米，13、18号楼（与15、19号楼属于不同的招标段）面积单位为住宅830元/平方米；商网1150/平方米，房屋面积依据《房产测绘成果报告书》所确认的面积计算，本案三栋楼的价款分别为：15号楼5346309.60元、18号楼5935178.70元、19号楼4186534.60，合计15468022.90元。本案中存在实际合法增加的工程量价款，也存在实际合法减少的工程量价款，经监理单位确认的15、18、19号楼中施工图纸有而乙方未施工的项目，应当从应付总工程价款中扣除，三栋楼总计778196元。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，判决结果显失公允，应撤销原判，依法改判。
杨承勇、范小燕辩称，原审认定事实清楚，关于赵某身份问题，被上诉人向法庭提交了诸多证据，完全证明赵某系上诉人方负责该工程的工程部经理、工程师，其处理工程事宜是在其权利范围之内，赵某的行为对上诉人产生法律效力。竣工结算表、签证结算表、工程款支付情况汇总表是结算依据，是上诉人为被上诉人出具的，签证结算表可以说明是增加的结算依据。《房产测绘成果报告书》不能作为本工程面积的依据，是上诉人单方委托形成，该报告书由一人测绘，无法确认其真实性。18号楼单价应按860元/平方米结算，上诉人提供的18号楼合同没有时间，被上诉人也未签订过此合同，其真实性及签订时间都无法说明，不能证明和本案有关联性。关于74000元损失，被上诉人提供了延误报告，报告中有上诉人方签字认可。本案是上诉人与被上诉人直接签订的协议，未经过违法分包，不适用最高人民法院关于建设工程合同司法解释第二十六条的规定。关于苯板差价款，被上诉人提供的生产厂家的证明，足以证明两种苯板差价。本案不存在工程减量问题，工程增加量有上诉人签证证明，依法应得到保护。减量没有签证，且工程已经全部验收合格，说明了该工程符合合同规定，不存在争议，故减量是不存在的。上诉人的反诉无事实依据，未得到支持是正确的。
杨承勇、范小燕向一审法院起诉请求：判令被告给付下列款项：1.拖欠工程款，具体计算为：15号楼525877.56元、18号楼377279.64元、19号楼129261.85元，三栋楼共拖欠工程款为1032419.05元，另外，原告支付了酒款5600元，故最终欠工程款为1026819.05元；2.18、19号楼因被告违约导致停工，造成18、19号楼门窗安装延期，发生损失74000元，应予赔偿；3.苯板差价款，工程按图纸要求应使用B2级/20kg苯板，但消防部门不允许使用B2级/20kg苯板，要求使用B1级/20kg苯板，15、18、19号楼使用B1级/20kg苯板共计1719.47m³，故应给付苯板差价款94570.85元。上述款项共计1195389.90元，要求被告给付利息（从验收合格备案即2012年12月20日起至给付完毕止）。
华申公司向一审法院提起反诉请求：1.确认反诉人与被反诉人之间的建设工程施工合同无效。2.判令被反诉人杨承勇、范小燕返还反诉人15、18、19号楼超额多支付的工程款2345182.39元。
一审法院认定事实：一、2011年8月初，按照华申公司要求，签订施工协议时不允许使用自己公司资质由他们统一挂靠公司，杨承勇、范小燕与华申公司签订了建设施工协议。该施工协议第六条-1约定：砖混每平方米860元，底框商网每平方米1150元，包干方式一次性包死，不做调整，变更签证除外，图纸外签证工程量价款以实际发生的直接费（材料、人工、机械）加税费和管理费进行结算。六-2-（3）约定：水、电、工程全部完成，经甲、乙双方监理及物业验收合格14个工作日甲方支付完成工作量的80%的进度款。六-2-（4）（5）约定：竣工（由质检站、监理、甲方、乙方、地质勘察、设计院及物业）验收合格（领取工程备案证）进行工程结算（含工程增减部分签证、工期罚款、质量罚款。结算自质检站通知竣工日期之日起30日内完成）待办理完成竣工结算后，并保留结算总价的5%作为质量保修金，其余工程款一次性付清。保修金返还按国家规定执行保修金在两年内全部返还。根据施工协议约定，三栋楼在2012年11月20日前全部竣工，经审定本工程竣工验收符合国家有关建设工程验收规定。建设局同意验收备案。备案证有被告建设单位申微签字、勘察单位签字、设计单位签字、施工单位签字、监理单位签字、最后有建设局签字盖章。一审法院认为，1.本案诉争的三栋楼均已验收合格、均已备案，且该三栋楼业户均已全部入住。虽然没有资质的实际施工人杨承勇、范小燕借用宏大公司名义与华申公司实际发生的建设工程施工合同行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条规定，应确认属无效合同。但根据第二条规定，建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告施工的三栋楼的承包工程均已竣工验收合格，要求被告参照合同约定支付尚未支付的工程款请求合理。2.原告实施的工程，从开工到工程竣工都是在被告工程部经理赵某和监理公司总监李某的直接指挥和监督下进行施工的，在施工中有增减项目都要由他们同意、签字才有效。施工时进度拨款也要由工程部经理和监理签字有效。工程部经理赵某做的《工程进度及预付进度款申报表》中注明工程造价、完成的工作量及第几次拨款、拨款金额，有监理李某签字、监理公司盖章、有工程部经理赵某签字、开发公司盖章。另外工程部经理赵某同时做了《工程款支付汇总表》在表中也注明每栋楼的面积、完成金额、已付工程款金额、应付工程款金额、竣工后应付20%工程款金额、未付工程款金额及备注标明：底框每平方米1150元，砖混每平方米860元。15号楼、18号楼、19号楼于2012年11月20日竣工，在2013年1月10日，杨承勇、范小燕与被告及吉林省建设工程造价管理站三家一起完成了竣工结算，做了《华申15号楼、18号楼、19号楼竣工结算表》和《签证结算表》，表中也注明了每栋楼的总面积、完成总价、竣工80%数额、剩余15%数额、5%质保金数额。同时标注了：底框每平方米1150元，砖混每平方米860元。另外还有签证完成总价。结算完成时，原、被告对增加和扣除部分互相都有签字，竣工结算表有被告工程部经理赵某的签字，吉林省建设工程造价管理站袁伟祥签字，应扣除部分有杨承勇、范小燕签字。竣工结算表（即结算文件），是原、被告双方签字认可的，该证据及双方签订的建设施工合同均证明三栋楼工程价款为每平方米860元。根据解释第二十条规定，原告要求被告按照竣工结算文件结算工程价款的应予以支持。18号楼，原告与被告没有签订建设施工合同，被告提交的中标合同没有签订形成合同的时间，其真实性无法确认，不能作为定案依据，故不能按照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条和解释第二十一条的规定，确认工程价款每平方米830元，应按照双方签订的建设施工协议约定的工程价款每平方米860元计算工程价款。关于工程面积认定问题，竣工验收文件已经证明面积、另外从合同角度来说，被告提供的房产局测绘面积的时间是竣工验收合格一年后，有悖常理，同时也违背双方签订的建设施工合同的第六条四款四项规定，故被告关于工程面积应以房产局测绘面积为准的理由不成立。3.根据原告提交的工程款支付情况汇总表、华申楼竣工结算表、15及19号楼各变更增项（签证）、15、18、19号建设工程施工协议、竣工表，能够认定被告工程部经理赵某代表被告于2013年1月10日确认的工程面积及相关造价为：三栋楼总造价及工程面积为：[15＃：（图纸）面积5430.79㎡，造价5406047元+（消防通道）面积69.9344㎡，造价80424.56元+169244元（签证）]+[18＃：（图纸）面积6533.58㎡，造价6275299.60元]+[19＃：（图纸）面积4545.07㎡，造价4358382元+169244元（签证）]；[15＃19＃增加商网面积为15＃19＃增加商网429.12㎡，造价493488元]，上述金额计算为16952129.16元。4.根据工程款支付汇总表（15、18、19号楼）能够确认，15号楼已付工程款810907元、消防通道12064元，18号已付工程款941295元，19号楼已付工程款653757元；根据15、18、19号楼结算明细能够确认，三栋楼拨款总额、甲供材、税金等情况，被告每次拨款及转账三栋楼共计拨款为12890980元。15、18、19、22号楼共计甲供材2224090元；15、18、19、22号楼共计税金804640.11元，总甲供材2224090元+总税金804640.11元+付酒款5600=3034330.11元，总造价16952129.16元―12890980元―3034330.11元=1026819.05元，故欠款最终数额为1026819.05元，应由被告予以支付。对于被告提出的未施工项目要求鉴定一项，根据解释第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。所谓的签证是指在建设工程施工合同履行过程中双方就设计变更、工程量或工期等问题签署的文件。因此现场签证通常需要双方当事人签字或以约定的方式确认。通常情况下，签证除了有监理工程师的签字还应有建设单位的签字或者建设单位授权的代表签字。原告提供的《签证结算表》上既有建设单位华申公司授权的代表赵某签字，又有吉林省建设工程造价管理站袁某签字，能够确认该签证的效力，符合法律规定也符合双方约定（建设施工合同第六条1款规定：“包干方式，一次性包死，不作调整”合同第六条4款4项规定：“工程增减部分签证、质量罚款、结算自质检站通知竣工之日起30日内完成”）。被告依此规定现在才提出有未施工项目已违反约定。而且竣工结算文件双方签字认可，这足以说明对未按图纸设计施工是双方同意认可的，工程竣工结束且住户入住已有四年之久，就意味这该工程符合要求。上述事实能够确定原告与被告在施工过程中的工程量增减问题。与工程决算表结合能够作为工程量的结算依据。现被告认为该签证，不能作为工程量增减依据，要求重新鉴定工程量，有悖法律规定及双方约定。根据解释第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告主张的被告违约，应付拖欠工程款利息，起始时间为工程交付之日至给付完毕之日，被告应予以支付，(利率支付标准为中国人民银行同期同类贷款利率)。18、19号楼因被告违约（原告提交2012年11月26日提交的19号楼、18号楼延误报告为证）导致停工，造成安装18、19号楼门窗安装延期，发生损失74000元及原告要求给付苯板差价款94570.85元，均属于因被告违约产生的实际发生的损失，被告应予以支付。
华申公司提起反诉，主张三栋楼共计实际支付工程款为13933568元、三栋楼总共应扣除甲方供材及外委工程款1717353.20元，依法规代扣三项基金215625.02元，三栋楼依据约定共计预留质量保证金为应扣保质金308035元，三栋楼杨承勇、范小燕施工中甲方垫付的水电费、检测费、修理费、挂靠费等其他应当由乙方承担的费用共计143477元、扣除华申公司对19号楼里抵房款440338元，要求杨承勇、范小燕返还多支付的各项工程款及其他款项共计诉求从2345182.39元变更为1904844.39元，杨承勇、范小燕对华申公司的主张及提交的证据均有异议不同意其诉讼请求。因华申公司要求杨承勇、范小燕返还的价款均是其单方计算的结果，在杨承勇、范小燕不予认可而且又不符合工程增减量鉴定的条件，故对于华申公司的反诉请求因缺乏事实依据及法律依据，不予支持。判决：一、本诉被告华申公司于判决生效后立即向本诉原告杨承勇、范小燕支付尚欠工程款1026819.05元、门窗安装损失74000元（18#、19#楼），苯板差价款94570.85元，总计1195389.90元，并自2012年11月20日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告拖欠的工程款（1026819.05元）的利息。二、驳回反诉原告华申公司要求反诉被告杨承勇、范小燕返还多支付的工程价款及其他款项共计1904844.39元的诉讼请求。
本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明：二审中经双方核对，共同确认事实如下：1.15、18、19三栋楼已支付工程款的数额为13493230元（其中包含顶楼款527730元，2015年2月14日华申公司后借给杨承勇的20万元未计算在内，双方另行结算）；2.双方一致认可的甲方供材与外委工程数额分别为：15号楼488811元、18号楼437842元、19号楼702365元。对于华申公司主张的其余的甲方供材与外委工程数额，被上诉人予以否认。3.关于税金的计算，华申公司主张外委工程款数额为739211元，税金应为工程总造价减去外委工程数额乘以5.39%，被上诉人对华申公司主张的外委工程数额及计算方法无异议。4.关于被上诉人主张的应支付酒款5600元，华申公司予以认可。5.上诉人主张被上诉人施工的三栋楼存在未施工项目，本院于2017年8月30日通知双方就未按图纸施工而减少的工程量及价款进行鉴定。2017年9月14日，经本院询问，华申公司主张三栋楼未施工项目金额分别为280447元、300599元、197150元，被上诉人称，认可华申公司主张的三栋楼未施工项目的金额，不需要鉴定了。
本院认为，本案双方争议焦点问题为工程款应如何计算。关于工程单价的计算，因华申公司在与杨承勇、范小燕签订施工协议时即明知其无相应资质，且系借用他人资质签订合同，故华申公司与杨承勇、范小燕签订的施工协议为无效合同。同时，华申公司与长春建工集团吉源股份有限公司所签订的合同亦属无效。华申公司主张18号楼按每平米830元计算工程款，但因备案的中标合同亦为无效合同，故该主张本院不予支持。本案工程价款应按双方实际履行的施工协议约定计算，即按860元/平方米计算。关于工程面积的确认，赵某的身份为华申公司工程部经理，赵某签字的工程竣工结算表对15、18、19号楼的竣工面积所作确认可作为定案依据。根据《华申15#18#19#楼竣工结算表》，可确认三栋楼工程总面积及完成总价，15号楼面积5430.79㎡，造价5406047元+（消防通道）面积69.9344㎡，造价80425元；18号楼面积6533.58㎡，造价6275300元；19号楼面积4545.07㎡，造价4358382元+增加商网429.12㎡，造价493488元，根据《华申15#18#19#楼签证结算表》可确认工程增量价款为209100元，以上合计16822741元，为工程总价款。被上诉人主张依《15#、18#、19#、22#楼签证》计算工程增量价款，但该签证无上诉人单位及其任何工作人员的签字认可，不足以证明存在相应工程增量，被上诉人主张该签证表是附在《华申15#18#19#楼签证结算表》之后，赵某对前页的《华申15#18#19#楼签证结算表》的签字确认即为对后页内容的确认，但因《华申15#18#19#楼签证结算表》与《15#、18#、19#、22#楼签证》的部分内容相重叠，如对《15#、18#、19#、22#楼签证》内容完全确认，则不必再在《华申15#18#19#楼签证结算表》上签字，故被上诉人的此项主张本院无法支持。关于甲方供材的数额，经二审中双方共同确认三栋楼的甲方供材总额为1629018元，华申公司主张的其余甲方供材项目，因被上诉人不予认可，而华申公司提交的证据又不足以证明其主张，故本院确认三栋楼甲方供材的总额为1629018元。关于应扣税金，根据双方一致认可的计算方式为：（总价款16822741元－外委工程739211元）×5.39%＝866902.27元。华申公司主张存在工程减量，应就工程减量部分扣除相应工程价款，并提交由华申公司与监理单位董旭签字盖章的“图纸有乙方未施工项目”图表一份，证明存在工程减量的事实。杨承勇、范小燕主张当时工程未施工项目是经双方协商的，工程2012年竣工，业主均已入住，如存在未施工项目不能竣工，各单位不会给结论，华申公司2014年才提出存在未施工项目，此时双方已结算完成，故不存在工程减量问题。在本院2017年9月14日询问华申公司委托诉讼代理人与杨承勇、范小燕的笔录中，华申公司提交15、18、19号楼图纸，证明三栋楼有被上诉人未施工项目，被上诉人杨承勇、范小燕承认图纸有，但未施工系双方约定，华申公司就此不予认可，称不存在双方约定不施工的事实，被上诉人就双方约定不施工的事实未能提供相关证据证明，故华申公司主张存在工程减量的事实应予确认。在本院预启动鉴定程序的询问中，华申公司主张15、18、19号楼未施工项目金额分别为280447元、300599元、197150元，被上诉人称对华申公司主张的金额予以确认，并称不需要鉴定了。故，应对以上三项工程减量款，在应付工程款中予以扣减。杨承勇、范小燕主张的门窗安装损失，因双方签订的合同无效，该损失不属工程款及利息范围，本院不予保护。关于被上诉人主张的苯板差价款，上诉人在重审中认可图纸变更的事实存在，仅对如何认定价差的数额有异议，被上诉人提交吉林省双辽市明生苯板厂出具的《证明》予以证实，上诉人虽对该证据有异议，但未提交其他反驳证据，一审依《证明》认定苯板差价并无不当。综上，本案上诉人应付被上诉人的工程款数额为16822741元（工程总价款）-13493230元（已付工程款）-1629018元（甲方供材）-866902.27元（税金）-778196元（工程减量）+94570.85元（笨板差价款）+5600元（酒款）＝155565.58元。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审查明的事实清楚，但在双方争议的事实认定及适用法律上存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林省双辽市人民法院（2016）吉0382民初1718号民事判决，即：“一、本诉被告华申有限公司于判决生效后立即向本诉原告杨承勇、范小燕支付尚欠工程款1026819.05元、门窗安装损失74000元（18#、19#楼），苯板差价款94570.85元，总计1195389.90元，并自2012年11月20日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告拖欠的工程款（1026819.05元）的利息。二、驳回反诉原告华申公司要求反诉被告杨承勇、范小燕返还被多支付的工程价款及其他款项共计1904844.39元的诉讼请求”；
二、上诉人四平市华申房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人杨承勇、范小燕尚欠工程款155565.58元，并自2012年11月20日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款（155565.58元）的利息；
三、驳回被上诉人杨承勇、范小燕的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人四平市华申房地产开发有限公司的反诉请求。
一二审案件受理费合计28184元，由四平市华申房地产开发有限公司负担2818元，由杨承勇、范小燕负担25366元；一二审反诉费25562元，由四平市华申房地产开发有限公司负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 董 岩
审判员 张厚国
审判员 赵文涛
二〇一七年十一月十四日
书记员 赵 娜