内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民终字第00251号
上诉人（原审被告）呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人顾伟民，经理。
委托代理人包金虎，内蒙古适宜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邵志永，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区新巴尔虎右旗。
委托代理人包正清，男，汉族，呼伦贝尔市档案馆干部，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市新城区。
原审被告谷玉祥，男，汉族，某公司退休职工，现住内蒙古自治区新巴尔虎右旗。
委托代理人谷滨，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区新巴尔虎右旗。
上诉人呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司（以下简称房信公司）因与被上诉人邵志永、原审被告谷玉祥房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服内蒙古自治区新巴尔虎右旗人民法院（2013）新右民初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月3日受理本案，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审民事程序的规定，依法组成由审判员栾雪担任审判长，审判员王子学、陈伟参加评议的合议庭，于2014年5月27日、2014年6月6日公开开庭审理了本案，上诉人房信公司的委托代理人包金虎，被上诉人邵志永及其委托代理人包正清，原审被告谷玉祥的委托代理人谷滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年被告房信公司开发新巴尔虎右旗阿拉坦额莫勒镇鑫盛家园工程，此工程项目负责人系赵某。原告邵志永与被告房信公司于2008年6月25日签订了《新巴尔虎右旗房屋拆迁补偿安置协议书》，以产权调换的形式，双方约定还建2处80平方米一楼门市。后又签订了补充协议书，回迁日期是2008年12月31日，回迁房屋门市位置是面向商业大街。到期交不了工甲方补偿乙方租赁费每月1000元。此补充协议的甲方系李某某，李某某系为鑫盛家园项目负责人赵某工作的专职人员，负责鑫盛家园工程拆迁事宜。2010年5月16日，房信公司更换了项目负责人，由赵某更换为谷玉祥，在新巴尔虎右旗住房和城乡建设局的监督下，房信公司组织赵某、谷玉祥进行了工程项目交接，签订了新巴尔虎右旗鑫盛家园项目交接协议书，由鑫盛家园改名为祥和家园。过渡费被告方给付至2012年12月30日前。《新巴尔虎右旗房屋拆迁补偿安置协议书》中约定的回迁房屋被告方未实际兴建。本案争议的回迁房屋补偿经济损失的诉讼请求经原告邵志永申请，原审法院委托呼伦贝尔市价格认证中心进行价格鉴定，确定拆迁补偿数额为1094400元。
原审法院认为，被告房信公司委托其项目负责人赵某开发新巴尔虎右旗鑫盛家园工程合法有效，与原告邵志永签订的《新巴尔虎右旗房屋拆迁补偿安置协议书》合法。李某某作为赵某委托的负责鑫盛家园工程拆迁事宜的工作人员与原告邵志永签订了协议书，李某某的行为符合表见代理的构成要件，此协议书产生的法律后果应由房信公司承担。被告谷玉祥在赵某作为鑫盛家园的项目负责人无力继续负责开发鑫盛家园的情况下，在新巴尔虎右旗住房和城乡建设局监督下，由房信公司组织，与赵某进行了鑫盛家园工程项目交接，作为新的项目负责人承继了鑫盛家园的工程，并将鑫盛家园改名为祥和家园，继续开发此工程。被告谷玉祥作为房信公司委派的新巴尔虎右旗祥和家园工程的项目负责人，与此工程有关的民事行为产生的法律后果，由房信公司承担，其行为只是履行职务行为，依法不负法律责任。原告邵志永提供的新巴尔虎右旗住房和城乡建设局出具的承诺，系新巴尔虎右旗住房和城乡建设局的承诺，并非被告方的承诺，故其诉请的过渡费按双倍补偿的请求，不予支持。原告诉请的回迁房屋的经济补偿款，经呼伦贝尔市价格认证中心价格鉴定的数额，原审法院予以支持。被告房信公司未按照合同的约定履行回迁房屋的义务已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第四十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下，一、被告呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司补偿原告邵志永拆迁补偿安置损失1094400元；二、被告呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司补偿原告邵志永过渡费损失从2013年1月起至2013年5月止，每月1000元，共计5000元；三、驳回原告邵志永的其他诉讼请求。案件受理费15114元，其他诉讼费（鉴定费）10000元。由原告邵志永负担614.58元，被告呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司负担24499.42元。
上诉人房信公司上诉称，一、原审法院委托鉴定机构鉴定时，评定价格取的是2012年房价的平均值，而上诉人在2012年出售类似商品房的最高价格在4700元上下，而作为鉴定机构在没有到上诉人售楼处调取任何材料，以及未允许上诉人自行将相关材料报送鉴定机构的情况下，出具了鉴定结论书，剥夺了上诉人的参知权。二、上诉人以非常合理的兑价折算“回迁调换房”的价格，尽到了拆迁人的义务。2012年12月20日“用以调换的商业用房”竣工，上诉人是以每平方米4700元的市价承兑给回迁户，而相对于“签订价格”6840元上诉人做出了巨大让步。三、上诉人拆迁的临街商业用房总面积为136.50平方米（宽10.5米×长13米），而原审法院认定的被上诉人的拆迁面积为160平方米不当。综上所述，原审法院采信《鉴定结论书》剥夺了上诉人参知权，故请求二审法院发回重审或依法改判。
被上诉人邵志永答辩称，一、本案的交房时间为2012年12月30日，因此，鉴定机构将鉴定基准日确定为2012年正确。采用市场法进行价格鉴定符合《内蒙古自治区价格鉴证管理办法》、《内蒙古自治区价格鉴证操作规程》规定的价格鉴定方法，价格鉴定结论真实。二、被答辩人主张其出售类似商品房的最高价格在4700元上下，但其在原审诉讼过程中并未提出该主张，而是主张“我方同意原告经济补偿的诉讼请求，但需经中介机构价格评估才能确定具体给付数额”，况且就该项主张答辩人并未向一审法院提供证据。根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，是被答辩人自己放弃了权利，而不是法院或者鉴定机构剥夺了其“参知权”。三、《价格鉴定结论书》明确告知“如对鉴定结论有异议，可于结论书送达之日起十五日内向鉴定机构提出重新鉴定、补充鉴定或委托内蒙古自治区价格认证中心复核裁定”，而被答辩人自己放弃了上述权利。被答辩人称，“上诉人拆迁的临街商业用房总面积为136.50平方米的上诉理由更不成立”，原审判决审理查明及本院认为部分并没有涉及拆迁总面积问题。综上，《价格鉴定结论书》结论真实，程序合法，原审法院认定事实清楚上，适用法律正确，请二审法院依法予以维持原判决。
原审被告谷玉祥答辩称，其答辩意见同上诉人上诉理由一致。
在本案二审审理期间，上诉人房信公司向本院提交了三组证据，证据一、新巴尔虎右旗公证处出具的公证书及祥和家园13号楼设计图纸，拟证明上诉人接手赵某楼盘时被上诉人邵志永及其他四户被拆迁人的拆迁位置及面积（长15米×宽14米），以及赵某设计的原鑫盛家园（现祥和家园）13号楼全部是二层以上商服用房。经质证，被上诉人认为公证书系2014年1月3日制作，是在本案一审判决之后，在原审中上诉人已放弃全部举证权利，现在提供不符合法律规定。而设计图纸系2010年7月份形成的，不属于新证据，该证据不符合最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的相关规定，因此对该组证据不发表质证意见。原审被告谷玉祥对该组证据无异议。本院对上述证据经审查认为，公证书能够客观真实的反映被上诉人及其他四户被拆迁人被拆迁房屋的原位置及面积的大小，因此对该证据予以采信。13号楼设计图纸系原始形成，对此各方当事人并不持有异议，故本院对其真实性予以确认。
证据二、由新巴尔虎右旗住房和城乡建设局于2013年6月2日出具的一份书面说明，上诉人欲以此证实原开发商赵某设计的鑫盛家园是三层连体商服楼，祥和家园接受13号楼盘建设时二层主体已完工。经本院组织质证，被上诉人认为该证据是在一审判决后上诉人调取的，该证明从内容上看表述是错误的，赵某是实际施工人而不是上一任开发商，房信公司才是实际开发商，说明与实际情况是矛盾的。如果要证明谷玉祥在接受13号楼建设时是已完成二层主体工程的，应该拿现场施工记录和监理日志来证明，该证明不真实。原审被告谷玉祥对该证据无异议。本院对上述证据经审查认为，该证据的内容与已在新巴尔虎右旗建设局备案的2010年5月16日新右旗鑫盛家园项目交接协议书中内容不一致，因此本院不予采信。
证据三、2014年5月26日新巴尔虎右旗住房和城乡建设局出具的书面证明，上诉人欲以此证实其曾于2012年12月30日将祥和家园六户回迁房源提供给住建局交付给回迁户，上诉人是依据合同的相关约定履行了相关产权调换协议的义务。被上诉人邵志永质证称，对该证据的真实性予以认可，但认为该证明的内容是上诉人将房源提供给了住建局，依据合同约定上诉人应将房屋交付给被上诉人，住建局不是合同的主体，向其交房是一种错误。而且该证据证明了上诉人没有按照合同约定交付一层门市，而是交付了“楼中楼”门市，不符合合同约定，此属上诉人房信公司违约。原审被告谷玉祥对该证据无异议。本院对该证据经审查认为，其内容与由新巴尔虎右旗住房和城乡建设局于2013年7月31日出具的“祥和家园未将6户回迁户的回迁房屋交给旗住建局”的书面证明内容相互矛盾，另依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十七条“依照民事诉讼法第六十五条由有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章”的规定，该证据形式不符合法律规定，综上，本院对上述书面证明不予确认。
本院二审经审理查明，上诉人房信公司并没有按照《新右旗房屋拆迁补偿安置协议书》及补充协议的约定，于2008年12月31日前给被上诉人还建祥和家园面向商业大街80平方米一楼门市房2处。2012年12月30日呼伦贝尔市海拉尔房信房地产开发公司新右旗祥和家园项目部负责人谷玉祥向被上诉人邵志永提供了8户门市供其选择返迁。其中2号楼门市2处，面积分别为99.40平方米和67.50平方米；7号楼门市3处，面积分别为87.58平方米、96.52平方米和110.38平方米；10号楼门市3处，面积分别为82.30平方米、89.22平方米和97.68平方米。被上诉人邵志永认为以上8处门市均为二层连体楼，且位置不符合约定，即原房屋被拆迁的位置应为祥和家园13号楼位置，邵志永坚持要求原位置、一楼足面积回迁。
本院二审查明的其他案件事实与原审法院认定的事实基本一致，证据如原审判决所列。
本院认为，本案二审争议焦点是，（一）被上诉人邵志永依照《新右旗房屋拆迁补偿安置协议书》的约定向上诉人主张补偿经济损失的要求能否依法获得支持的问题；（二）呼伦贝尔市价格鉴定中心作出的《关于门市房的价格鉴定结论书》是否符合法律规定。
（一）被上诉人邵志永依照《新右旗房屋拆迁补偿安置协议书》的约定向上诉人主张补偿经济损失的要求能否依法获得支持的问题；
本院认为，上诉人房信公司应该按照与被上诉人签订的《拆迁协议》的约定，给付被上诉人2处80平方米的一楼门市，现其交付的返迁房屋均为二层连体商业用房，对此被上诉人邵志永明确拒绝，且房信公司的履约行为并不符合双方合同约定，因此被上诉人邵志永要求给付经济补偿的诉讼主张有理，依法应予支持。上诉人对此主张在房信公司及谷玉祥接收赵某设计建设的13号楼盘时，该楼二层主体工程已完成，因此不能交付一楼门市的理由不能成立，因为上诉人房信公司作为该小区的开发商无论其项目名称由鑫盛家园变更为祥和家园或项目负责人由赵某变更为原审被告谷玉祥，其项目部与被拆迁人所发生纠纷以及所产生的法律后果，均应由开发公司来承担责任。因此依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，上诉人应当承担赔偿责任。
（二）呼伦贝尔市价格鉴定中心作出的《关于门市房的价格鉴定结论书》是否符合法律规定问题。
2013年7月30日，上诉人与被上诉人就回迁房屋的价格评估事宜达成如下协议：1、按照2012年门市房价格进行评估，评估房屋面积为160平方米，地段位于新右旗祥和家园面向西一楼门市；2、由法院指定评估机构鉴定。在该协议书中上诉人并未提出要求鉴定机构到其售楼处调取材料或自行提供鉴定材料这一要求。2013年10月24日呼伦贝尔市价格鉴定中心出具了《关于门市房的价格鉴定结论书》，原审法院送达后，上诉人在《鉴定结论书》第十项第（五）款规定的时间内并未提出重新鉴定、补充鉴定或委托内蒙古自治区价格认证中心复核的申请，应视为上诉人放弃了该项权利。二审期间，上诉人也未能提供证据予以证明鉴定机构作出的鉴定结论明显依据不足，因此依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，对上诉人的上诉主张本院不予支持。
关于上诉人在上诉状提出的本案实际拆迁的临街商业用房总面积为136.50平方米，而原审法院认定被上诉人的应回迁面积160平方米认定与事实不符的主张，本院认为，原审判决中并没有认定被上诉人回迁面积，因此对于该主张不予审理。
综上，上诉人上诉主张不成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费15114元，由上诉人呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 栾 雪
审判员 王子学
审判员 陈 伟
二〇一四年六月二十五日
书记员 姜 楠
附：本案所依据的法律、法规
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；