贵州省遵义市红花岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红少民初字第4号
原告刘某，男，未成年人。
法定代理人刘某1，男，汉族，遵义市人，系原告刘某之父。
委托代理人范晓玲，贵州山一律师事务所律师。
被告刘某某，男，未成年人。
法定代理人刘某某1，男，汉族，遵义市人，系被告刘某某之父。
被告遵义市某某小学，住所地遵义市红花岗区某某巷。
法定代表人付晓晴，校长。
委托代理人钱钞，贵州山一律师事务所律师。
原告刘某与被告刘某某、遵义市某某小学（以下简称“某某小学”）健康权纠纷一案，本院于2014年12月23日立案受理，依法由审判员冯华适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘某的法定代理人刘某1、委托代理人范晓玲，被告刘某某的法定代理人刘某某1、被告某某小学的委托代理人钱钞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘某诉称，我与被告系某某小学的同班同学。2014年5月8日上午，我刚做完课间操，突然被被告一把推到在地，经入院诊断为右侧胫骨中下段，腓骨上段骨折，在遵义市第一人民医院住院治疗6天后，入住遵义市一家私人医院做中药治疗三个月。2014年8月4日经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定为十级伤残，需营养60-90，护理30-90日。所产生的医疗费用赔偿在学校的调解下未能达成一致协议。被告系侵权人，同时学校未尽到合理的安全保障义务，应承担相应的补充责任，故诉至法院请求判决：二被告支付医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金、鉴定费、十级残疾赔偿金等各项费用共计73734.14元。
被告刘某某辩称，侵权是事实，对赔偿问题也没有意见，只是赔偿金额的分担有异议，应该是我和学校共同来赔偿。至于具体怎么赔偿请法院依法判决。
被告某某小学辩称，我们不承担赔偿责任，因为第一、两个小孩是在课间活动中受伤的。第二、学校尽到了管理责任。
经审理查明，原告刘某与被告刘某某系某某小学X年级（X）班的学生。2014年5月8日上午做完课间操后，原告刘某见其同学杨某某、范某某在学校东楼风雨操场外面玩“推手”游戏，其要求加入游戏但被拒绝，后被告刘某某也过来要求参与游戏。于是原告刘某与被告刘某某两人开始玩“推手”游戏，在相互推玩中，原告刘某被推倒在地并受伤。随后赶来的学校老师通知120，并随车把刘某送到遵义市第一人民医院住院治疗，经诊断为右侧胫骨中下段、腓骨上段骨折，并于2014年5月14日出院，共住院6天。出院医嘱记载：“1、出院后可到有条件的医院进一步治疗；2、继续维持石膏固定，若出现石膏松动、断裂等情况，及时返院就诊；3、若出现肢端进行性麻木、剧痛等情况时，及时返院就诊；4、伤后1月内每周复查一次X片，以后每月复查一次X片，由医师在X片结果指导下进一步治疗；5、半年内禁止做重体力及剧烈活动、6、我科随诊。”住院期间，刘某某的母亲为刘某支付了住院医疗费，刘某某的父亲刘某某1支付给原告2000元。2014年8月20日，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，原告受伤的伤残等级为十级伤残，需营养60-90日、护理30-90日。由于双方对赔偿金额有较大争议导致调解未果，故原告以前述理由诉至本院。
以上事实，有原告举证的疾病证明书、出院记录、司法鉴定意见书、医疗发票、鉴定发票，被告某某小学举证某某小学新编制度、会议记录本、班主任学习记录、学校日志及考勤表、某某小学创建“平安校园”责任书及学生安全责任书、家长告知书、课间安全“十不准”、义务护校队、消防员名单、班主任及范某某、杨某某、刘某某对刘某受伤时的情况说明等证据在卷佐证并经庭审质证，本院结合原、被告的陈述予以认定。
原告法定代理人刘某1提供的若干汽车配件店的证明，对其从事的汽车配件送货业务的事实本院予以确认，但该证明不足以证明其月收入标准。
本院认为，原告刘某要求被告某某小学对自己所受之伤承担赔偿责任，刘某已经年满十岁，系限制行为能力人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任”之规定，原告刘某对于某某小学未尽到教育、管理职责负有举证责任，只有证明了某某小学未尽到教育、管理职责，被告某某小学才应当对原告刘某之伤承担赔偿责任。但在庭审中原告刘某没有提交证据证明某某小学未尽到教育管理职责，仅仅认为因为刘某已经受伤，则说明学校未尽到管理职责，如果尽了管理职责，则刘某就不会受伤，原告的这一逻辑不符合法律规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告刘某没有证据证明被告某某小学未尽到教育、管理责任，故原告要求被告某某小学承担赔偿责任的诉讼请求本院不予支持。
原告刘某对被告刘某某提出的赔偿请求是基于认为被告刘某某存在侵权行为导致其损失，故原告应当提交证据证明被告存在侵权的故意或过失、被告的行为与原告所受到的损害后果之间存在因果关系。侵权责任的承担以行为人有过错为基本构成要件，在本案查明的事实中，原告刘某与被告刘某某二人见他人在做“推手”游戏未能加入其中，二人遂自行做起了“推手”游戏，在游戏过程中原告刘某受伤。虽然在游戏过程中被告刘某某对原告有“推”的行为，但该“推”的行为本身属于游戏内容之一，被告对原告的“推”的行为不存在侵权的故意或者过失，故被告刘某某不应当对刘某的伤承担侵权赔偿责任。
本案中原告刘某的健康权益受到了损害，而原告刘某与被告刘某某均无过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”之规定，结合本案的实际情况，本院酌定原告刘某、被告刘某某对于原告的损失各自承担50%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任……”之规定，被告刘某某系限制行为能力人，应当由其监护人刘某某1承担赔偿责任。
原告刘某受伤产生的各项损失参照《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定计算如下：
1、医疗检查费发票2张共计112.5元，有医疗发票为证，且发票上有原告刘某的名字，费用为放射费，故本院予以确认；
2、护理费：司法鉴定意见书确定护理天数为30--
90天，结合本案的实际情况，本院确定刘某需要护理的天数为30天；护理费标准参加居民服务及其他服务业标准，护理费为28224元／年÷365天×30天＝2319元；
3、营养费：司法鉴定意见书确定护理天数为60--90天，结合本案的实际情况，本院确定刘某需要的营养费的天数为60天，营养费为60天×30元／天＝1800元；
4、住院伙食补助费：原告刘某住院6天，费用为6天×30元／天＝180元；
5、鉴定费：1200元，有发票为证，本院予以确认；
6、交通费：原告住院6天，本院酌情确定交通费为50元；
7、残疾赔偿金：原告系十级伤残，费用为20667.07元／年×20年×10%＝41334元；
以上费用合计46995.5元。被告刘某某承担50%的责任，即23497.75元，扣除被告已经支持的2000元，还应当支付给原告21497.75元。被告为原告支付了住院医疗费，因被告未向本院提供该发票，故本案中不予扣减，被告可与原告协商扣减或者另行主张权利。原告刘某主张精神抚慰金，因本案被告对原告不存在侵权行为，故对原告的主张的精神抚慰金本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第三十二条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由被告刘某某的法定代理人刘某某1在本判决生效后五日内支付给原告刘某21497.75元；
二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。
案件受理费270元（已减半收取），由原告刘某承担135元，被告刘某某承担135元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期本判决则发生法律效力。
本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。
审判员 冯华
二〇一五年三月十六日
书记员 杨鹏