山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）菏刑二终字第126号
原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏某，无业人员。因本案于2014年1月29日被公安机关抓获，同月30刑事拘留，同年3月10日逮捕。2015年1月28日被牡丹区法院取保候审。
山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控原审被告人夏某犯合同诈骗罪，生产、销售伪劣产品罪一案，于二〇一五年一月十六日作出（2014）菏牡刑初字第866号刑事判决。宣判后，被告人夏某以一审认定其犯生产、销售伪劣产品罪属事实不清，证据不足，应依法宣告其无罪为由，提出上诉。菏泽市中级人民法院于二〇一五年四月一日作出（2015）菏刑二终字第24号刑事裁定书，撤销原�，发回重审。菏泽市牡丹区人民法院又于二〇一五年八月四日作出（2014）菏牡刑重字第866号刑事判决。被告人夏某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。菏泽市检察院检察员程秀立出庭履行职务，被告人夏某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人夏某于2011年7月17日通过其业务员崔某，与临沂市苍山县鑫汇农贸公司的冯某，签订了出售120吨五谷丰有机肥料的工矿产品销售合同，有机肥料单价为每吨880元，总金额为人民币105600元，2012年初分三次每次发货有机肥料40吨给冯某。冯某将第一批的40吨有机肥全部销售完毕后，冯某收到第三批有机肥后感觉质量有问题，遂将第二批、第三批的有机肥料样品送到山东省农副产品质量监督检验中心（临沂）检验。经鉴定，冯某送检的样品均不合格。菏泽市公安局牡丹分局于2015年5月25日再次抽样送检，经山东省农副产品质量监督检验中心（临沂）检验，送检的样品仍不合格。第二批、第三批的有机肥共80吨，涉案价值人民币70400元。
上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据证实：
（一）物证、书证
（1）物证照片，证明临沂市苍山县冯某存放化肥仓库有机肥的存放情况。
（2）山东省高唐县公安局人和派出所出具的户籍证明。
（3）菏泽市公安局牡丹分局出具的抓获经过，证明被告人夏某被抓获的情况。工矿产品销售合同一份，证明高唐县永泉工贸有限公司的业务员崔某与冯某签订了人民币
105600元的五谷丰有机肥料的销售合同的事实。
（4）汇款凭证，证明冯某于2011年7月17日给夏某某的账户汇款人民币105600元的事实。
（5）山东省肥料临时登记证及企业法人营业执照各一份，证明高唐县永泉工贸有限公司的有机肥料颗粒准予临时登记，有效期至2011年11月的事实。
（6）货物运输协议一份，证明2011年9月15日尹某接受高唐县金桥物流中心夏某委托负责承运肥料40吨的事实。
（7）山东省农副产品质量监督检验中心（临沂）出具的检验报告，证明该样品按NY525-2011标准检验不合格的事实。
（三）证人证言
1、证人李某（冯某之妻）证言证实2011年7月17日通过高唐县永泉工贸有限公司业务员崔某与其所在公司签订过120吨价值人民币105600元的化肥购买合同，崔某提供了一个叫夏某某的账号。其当天汇款，三天后对方发货40吨。多次催货后2012年初分两批发了80吨货，其看成色就不合格，拿样品到苍山县质监局鉴定，发现系伪劣产品。后来得知夏某被菏泽警方抓获了，所以今天来报案。夏某给我们�的货前40吨卖掉了，后80吨因没地方放，销毁了一部分，剩下40吨我们存放在仓库的事实。
2、证人冯某证言及复核材料均证实2011年7月17日通过高唐县永泉工贸有限公司业务员崔某与其所在公司签订过120吨价值人民币105600元的化肥购买合同，其当天汇款，三天后对方发货40吨，第二次夏某给其发货是当年中秋节前后，秋收已基本忙完，化肥就没卖出多少，放到仓库，第三次发货是催了好多次，第二年春节后才发货，第三车货一看质量就不行，先拿去检验第三次货，经检验不合格，其又把第二次的货拿去检验，也不合格，但质量没有第三次货差。发现化肥不合格后就停止对外销售并和夏某方交涉，他一直不给解决。其保存了第二次、第三次货，后来销毁了一部分，还剩余40吨，剩余的第二次第三次的货都有。检验不合格的结论告诉过夏某公司的业务员崔某，该检验机构是苍山县技术监督局。冯某还证实因上述事情曾向苍山县公安局经侦大队报案，不知为何没结果。
3、证人崔某证言证实其代表高唐县永泉工贸有限公司与冯某签订过120吨价值人民币105600元的化肥购买合同，后来冯某向其反应化肥不合格的事，其告知夏某，夏某也没答复。
（四）被告人夏某供述证实其公司业务员崔某2011年联系了一位苍山的客户购买其公司化肥，共向苍山发了120吨货物，价值人民币105600元，分三次发的货。化肥都是用其永泉工贸有限公司的五谷丰包装袋包装的，该有机肥没有经过质检部门检验。
原审法院认为，被告人夏某在生产、销售过程中，以不合格产品冒充合格产品，销售不合格产品金额人民币70400元，其行为己构成生产、销售伪劣产品罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，以被告人夏某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元；被告人夏某生产、销售的伪劣产品予以没收。
宣判后，被告人夏某不服，提出上诉。主要理由：1、菏泽市公安局牡丹分局对其生产销售伪劣产品一案无管辖权；2、原审判决认定第二、三批次伪劣产品80吨无事实依据，并不排除冯某将第二批次已销售的可能性，仅第三批次不合格，数额达不到犯罪数额，因此，其不构成犯罪。
本案经二审开庭审理查明的事实、证据与上述原审判决认定的事实、证据相一致。
另外，二审出庭检察人员当庭提供如下证据：
1、公安机关证明，证实菏泽市公安局牡丹分局办案人员在兰陵公安局的配合下于2015年5月21日到冯某的化肥批发门市提取“五谷丰”牌有机肥（第三批）样品送到山东省农副产品质量监督检验中心（临沂）鉴定；又于2015年10月20日在冯某的化肥批发门市提取“五谷丰”牌有机肥（第二批）样品送到上述鉴定中心鉴定的过程。
2、山东省农副产品质量监督检验中心（临沂）第150287号检验报告证实所送样品有机质的质量分数不合格（第二批）。
上述证据经当庭举证、质证，合议庭予以确认。
关于上诉人夏某提出菏泽市公安局牡丹分局对生产销售伪劣产品一案无管辖权的理由。经查，菏泽市公安局牡丹分局于2013年1月8日接被害人张某报案称自己被夏某以出售化肥名义骗取钱款11万余元，该局对该涉嫌诈骗案具有管辖权，于2014年1月6日立案侦查，并于同年1月30日将夏某抓获。公安机关在对夏某以出售化肥名义骗取他人货款的侦查过程中，发现其生产销售伪劣产品的事实，并予以侦查。侦查终结后，菏泽市公安局牡丹区分局以犯罪嫌疑人夏某涉嫌诈�罪、生产销售伪劣产品罪移送菏泽市牡丹区人民检察院审查起诉，其程序符合法律规定。故上诉人的上诉理由不能成立。
关于上诉人夏某提出原审判决认定第二、三批次伪劣产品80吨无事实依据，仅第三批次不合格，数额达不到犯罪数额，因此，其不构成犯罪的理由。经查，证人冯某证实2011年10月份才收到被告人夏某的第二批有机肥，因过了季节也没有销出去。2012年初收到被告人夏某的第三批有机肥，发现该批有机肥有质量问题后即自行送检，经苍山县技术监督部门检验这两个批次都不合格。自己就将这两次共80吨存放在仓库里，后来因为要经营，销毁了第二、三批次的40吨；并且提供了两次检验报告予以证实。证人崔某证言亦证实冯某向其反应夏某销售给他的化肥不合格的事，其告知夏某。公安人员又提取第二、三批次的样品送检，经山东省农副产品质量监督检验中心（临沂）鉴定仍不合格。结合货物购销合同、运输协议、转款证明证据相关证据，证实了被告人夏某生产、销售不合格产品给冯某，货值人民币70400元的事实。故上诉人的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人夏某在生产、销售过程中，以不合格产品冒充合格产品，生产、销售金额人民币70400元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。原审判决认定事实清楚、证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判；
本裁定为终审裁定。
审判长 郭玉亭
审判员 张 浩
审判员 郝银刚
二〇一五年十二月三十一日
书记员 王 然