辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽02民终1289号
上诉人（原审原告）：大连开建工程建设有限公司，住所地大连经济技术开发区黄海西六路9号-4。
法定代表人：吴黎，该公司董事长。
委托代理人：于传治，辽宁胜诚律师事务所律师。
委托代理人：王建敏，辽宁长城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连市甘井子区辛寨子镇大辛寨子村民委员会，住所地大连市甘井子区辛寨子街道大辛寨子村。
法定代表人：徐国友，该村委会主任。
委托代理人：赵通，辽宁壹品律师事务所律师。
原审第三人：徐俊。
原审原告大连开建工程建设有限公司（以下简称开建公司）与原审被告大连市甘井子区辛寨子镇大辛寨子村民委员会（以下简称村委会）、原审第三人徐俊建设工程施工合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年3月8日作出（2013）甘民初字第5469号民事判决，开建公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2014年7月22日作出（2014）大民二终字第00757号民事裁定，将本案发回重审。大连市甘井子区人民法院另行组成合议庭对本案进行了审理，并于2015年7月28日作出（2014）甘审民初字第102号民事判决，开建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人开建公司委托代理人于传治、王建敏，被上诉人村委会委托代理人赵通到庭参加诉讼，原审第三人徐俊经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告开建公司一审诉称：2011年11月原告开建公司负责实际施工被告村委会所有的空港物流岛回迁楼项目A区9号及10号地下室工程、9号及10号楼地下室增项部分工程、9号及10号楼签证部分工程。2012年1月该工程全部竣工并交付使用。后经被告村委会委托大连鸿栋咨询造价事务所有限公司（以下简称鸿栋公司）审计确认，该工程的工程款为3745450元。2012年7月，原、被告补签合同书一份，确定“原告承包施工了被告的空港物流岛回迁楼项目A区9、10号楼增加部分工程，合同内容包括9、10号楼地下室工程、9、10号楼增加部分工程、9、10号楼签证部分工程，合同价款总计为3745450元，等等”。该合同签订后，被告一直拒不支付原告工程款，经原告多次催要，被告仍无理拒不支付。被告违约的行为给原告造成了巨大的经济损失，理应向原告支付拖欠工程款的利息。为维护原告的合法权益，故原告诉至法院，请求：1.判令被告立即向原告支付尚欠的工程款3745450元及利息（自2012年7月5日起按中国人民银行规定的同期企业流动资金贷款利率计算至判决给付之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。
原审被告村委会一审辩称：不同意原告的诉讼请求。第一，原告并未进行现场施工，其中9号及10号楼地下室工程是由大连建工机电安装工程有限公司（以下简称建工机电公司）完成的，而地下室增加部分及主体楼签证部分是由徐俊实际施工完成的。第二，被告已将全部工程款支付完毕，支付情况如下：一、9号及10号楼地下室工程，建工机电公司于2010年11月11日向被告出具了发票，发票金额为1796550元。被告分别支付三笔工程款：第1笔是2010年9月29日支付71万元（建工机电公司四处万伟领取）；第3笔是2010年11月6日支付60万元；第4笔是2010年11月25日支付30万元。第3、4笔款由徐俊的财物人员张秀姿领取。以上合计161万元。二、9号及10号楼地下室增加部分及签证部分。在9号及10号楼地下室工程施工过程中，徐俊与建工机电公司产生矛盾。在9号、10号楼地下室工程结束后，对于在9号、10号楼地下室增建部分工程和9号、10号楼签证部分工程，徐俊后在2011年末、2012年初又找来原告作为施工方（此前原告从未参与该工程的施工），仍由徐俊设立项目部代表原告实际安排人员施工。此部分工程造价共计1596594元+352306元=1948900元。被告支付工程款情况如下：第2笔是2011年9月29日支付20万元；第5笔是2011年12月15日支付20万元；第6笔是2012年1月17日支付100万元；第7笔是2012年8月8日支付548450元。该阶段工程被告总计支付工程款1948450元。综上，案涉工程的工程款3745450元，被告累计支付3558450元，剩余款项为187000元，此笔款项为质保金（3745450×5%=187000元）综上所述，请求依法驳回原告的全部的诉讼请求。
原审第三人徐俊在本案第一次一审时述称：第一，关于9、10号楼实际施工情况：地下室主体工程是徐俊挂靠在建工机电公司名下施工完成的，原告开建公司施工的是地下室增加的项目及签证部分。后9、10号楼地下室主体工程、增加工程和签证部分整体由鸿栋公司进行了审计，审计出来的结果是374万余元，该款项374万多元里面包含有案外人建工机电公司施工的部分工程，也有原告施工部分。原告与被告签订的关于9、10号楼的合同总额也是和案外人建工机电公司的合同款重叠的，其中178万元工程款产生重叠。第二，对于原告开具的关于9、10号楼工程款的发票分别为1548900元、1570000元一节，原告开具的发票额达310多万元，远高于被告的应付款额，当时是我把发票拿走的，建工机电公司也开具了发票，这部分工程款发票重复，以后由原、被告协调解决吧。第三，关于我是否代表原告领取过9、10号楼的工程款问题。我没有代表原告领取过9、10号楼的工程款，被告提供了几笔我签字领取的工程款，我有的是代表腾升公司领的、有的是代表建工机电公司领的。9、10号楼的账比较混乱，主体工程款被告一直没有给钱，我为了赶进度、把这个活干完，我到被告领导那儿领的钱，都是为了农民工的问题、材料款的问题，具体施工队的问题，才跟被告的领导协调的，被告的领导也挺支持我的，给了我部分钱，钱的性质说是最后再算，因为我施工的主体工程款被告还没有给清款项。第四，原告开具的工程款发票和盖有原告公章的收款收据都是我交给被告的。我提供给被告的盖有原告公司公章的收款收据上记载的数额，被告都是按收据的数额给的款额。是我先提供收据而后被告按收据数额给钱。张秀姿是我的会计。但鸿栋公司出具的审计表上“徐俊”二字不是我签的。第五，关于我递交给被告盖有原告公章的收据的真伪问题，盖有原告公司公章的收款收据是我自己复印出来的、是我自己开的收据，公章是我扫描的。并不是原告公司开具的收据。我以原告收据的名义领的款实际是单独的关于一个外墙保温的工程款，不是代原告领的工程款。
一审法院经审理作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内被告大连市甘井子区辛寨子镇大辛寨子村民委员会向原告大连开建工程建设有限公司支付工程质保金450元及利息（自2014年7月5日起至本判决指定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告大连开建工程建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费36760元，其他诉讼费用50元，合计36810元，由原告大连开建工程建设有限公司负担。公告费600元由被告大连市甘井子区辛寨子镇大辛寨子村民委员会负担。
开建公司上诉的理由及请求是：第一，一审判决事实认定存在多处错误，即一是关于开建公司实际施工范围认定错误，依据开建公司与村委会签订的案涉合同可以证明开建公司施工了合同约定的全部工程，而一审判决认定徐俊参与施工以及参与了款项领取没有事实和法律根据；二是关于工程款发票张冠李戴、付款金额认定错误，开建公司于2011年12月29日出具的金额为40万元的发票上明确记载20、23、27、28号楼，但一审判决将此发票作为村委会已向开建公司支付支付案涉工程款没有事实依据；三是一审判决采信相关证人证言错误，因这些证人与开建公司没有任何法律关系，且证言中指向的徐俊未出庭质证的情况下，该证人证言不应采信。第二，一审判决适用法律错误,即本案第三人徐俊领取工程款的行为不能构成表见代理。开建公司领取工程款都是通过开具正规的发票领取对应项目的工程款，从未通过开具收款收据的方式领款，且徐俊在本案第一次一审的庭审过程中也承认其提供的收款收据系其自己伪造，故一审判决认定徐俊领取的款项是代开建公司领取并无事实和法律根据。据此，请求二审法院撤销一审判决，依法改判村委会立即向开建公司支付尚欠的工程款3745450元及利息（自2012年7月5日起，按中国人民银行规定的同期企业流动资金贷款利率计算至判决给付日止）。
村委会二审答辩认为，不同意开建公司的上诉请求。第一，开建公司向村委会主张工程款，必须证明其不仅仅签订了合同，还要证明履行了合同，即进行了实际施工。但所有的证据已清楚的证明现场的实际施工人是徐俊。那么徐俊只能是两个身份，要么是实际施工人，要么是开建公司的工作人员，代表开建公司进行施工。第二，下列事实从反面同样证明了徐俊是现场实际施工人，即一是村委会与开建公司人员之间从不认识，从未有过业务往来，是徐俊找开建公司签订合同；二是在已领取的工程款，均由徐俊提出申请，每份发票（或收据）、支票均有徐俊或徐俊的财务人员张秀姿签字；三是徐俊挂靠开建公司施工后，为方便结算，开建公司在大连农商银行辛寨子支行开设账户，将扣除管理费和税款的款项转给徐俊实际控制的大连市甘井子区泡崖街道睿达亿水产品商行（工商登记负责人为徐俊的弟弟徐立），徐俊也是以该商行的支票对外支付工程款和材料款。既然徐俊是实际施工人，徐俊当然有权领取工程款，那么村委会向徐俊支付工程款无任何过错。第三，一审法院的三个判决已让开建公司取得了超额利益——总计得到了110万元的未结工程款和保证金。前面已述，开建公司没有进行施工，又不认可徐俊代表其施工，那就意味着根本无权得到施工款。村委会考虑到未结款项支付给徐俊还是支付开建公司，结果相同，故并未上诉。第四，开建公司称张秀姿的后期领取工程款支票并不是代表开建公司，但前期开建公司自认收到的多笔工程款支票也是张秀姿领取的。第五，开建公司指责村委会在开建公司开具的两笔工程款发票入账时与具体工程存在不符情况，这可能是村委会财务审查不细致，但都是开建公司与村委会之间的三个工程，支票项下的工程款已经实际支付，如非要纠正，那么只能是开建公司给村委会换开发票而已，不影响本案的其它法律关系。第六，开建公司指责村委会在徐俊从村委会处领取工程款支票后没有监督资金去向，故存在过错。先不论开建公司无权主张工程款，仅就此点而论，在村委会向提交法院的银行水单中，村委会并不能知晓资金取向，再说在建设施工合同中施工方直接将工程款支票直接转存用于支付原材料或下手施工人比比皆是，村委会不可能也无权干涉。综上，请请求维持原判。
徐俊二审未出庭亦未提交书面答辩意见。
本院经审查认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。从庭审查明的事实看，村委会与开建公司签订施工合同（即包括案涉施工合同在内总计三份合同），由村委会发包给开建公司施工的工程有大辛市场街社区活动中心、9号楼和10号楼以及A区20号楼、23号楼、27号楼、28号楼的土建、主体施工等工程，开建公司起诉主张村委会总计尚欠800余万元（包括本案在内总计三件案件）工程款未予支付，而村委会则主张仅剩质保金和部分工程款总计约130万元（即三件案件总计的数额）未予支付，其余工程款已经支付或者由实际施工人徐俊领取，且徐俊已向村委会出具了开建公司的收款收据。诉讼过程中，村委会则表示徐俊向其出具开建公司的前述收款收据系原件，不是复印件，村委会无法辨别收款收据上开建公司的公章是真是假。而从现有证据和庭审调查的情况看，徐俊通过收款收据的方式从村委会处由其本人或其会计领取的工程款总计有300余万元（即三件案件总计的数额），在一审法院第一次审理本案的庭审过程中，徐俊本人参加庭审并表示其向村委会出具的开建公司的收款收据而领取的款项是通过扫描开建公司印章的方式而制作的收款收据，且徐俊同时陈述大辛市场街社区活动中心的主体工程、9号楼和10号楼的增项工程和签证工程、20号楼和23号楼以及27号-28号楼的主体工程是由开建公司施工，在无其他充分证据证明徐俊有权占有前述相关工程所对应的工程款的情况下，徐俊的行为涉嫌犯罪，应将有关材料移送公安机关处理，一审法院判决村委会承担付款责任不妥，本院予以纠正。若公安机关经侦查认为徐俊的行为不构成刑事犯罪，则开建公司可再行通过民事诉讼程序解决。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘审民初字第102号民事判决；
二、驳回大连开建工程建设有限公司的起诉，并将本案有关材料移送公安机关。
一审案件受理费36760元、其他诉讼费50元、公告费600元，合计37410元（大连开建工程建设有限公司已预交），由大连市甘井子区人民法院退回大连开建工程建设有限公司36760元，其他诉讼费及公告费650元由大连开建工程建设有限公司负担；二审案件受理费36760元（大连开建工程建设有限公司已预交），予以退回，二审公告费600元由大连开建工程建设有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
审判长 李奎哲
审判员 阁成宝
审判员 张萍萍
二〇一六年七月二十二日
书记员 王 晨