河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终1224号
上诉人（原审原告）刘榕。
委托代理人黄昆，河南点石（上海）律师事务所律师。
委托代理人罗保贤，河南点石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中信银行股份有限公司郑州黄河路支行。
负责人巴春玉，该支行行长。
委托代理人李娜，中信银行股份有限公司郑州分行工作人员。
委托代理人唐有良，河南博云天律师事务所律师。
上诉人刘榕因与被上诉人中信银行股份有限公司郑州黄河路支行（以下简称黄河路支行）委托合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2015）金民二初字第5674号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人刘榕及其委托代理人黄昆、罗保贤，被上诉人委托代理人李娜、唐有良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘榕于2015年8月26日诉至郑州市金水区人民法院，请求判令：1、被告黄河路支行向原告刘榕支付款项20万元，并自2011年11月1日起按月息2%支付利息至实际付款之日，现暂计至2015年7月31日为17.6万元，2、被告黄河路支行承担全部诉讼费用。
原审法院经审理查明，河南省郑州市中级人民法院（2013）郑刑一初字第35号刑事判决认定以下事实：2010年6月24日贾芳芳安排他人在工商部门注册设立汇盈公司，法定代表人为许东方，注册资本10万元，经营范围为投资咨询。2010年6月以来，汇盈公司在未经省、市、区工信部门备案批准，且不具备吸收公众存款的合法主体资格的情况下，实际控制人贾芳芳安排谢丽丽、石晟磊、闫玉玲以口口相传等方式作虚假宣传，以月息1.8%-4.5%不等的高额利息为诱饵，拉拢集资客户与郑州市润泽服装有限公司、郑州市众成服装有限公司（该两个公司均为贾芳芳实际控制且为空壳公司）、郑州义正轮胎有限公司、郑州联捷商贸有限公司、河南爱家建设有限公司（该三个公司均没有与汇盈公司发生实际借款关系，汇盈公司只是借其公章使用）签订借款合同，汇盈公司作为担保方，向社会公众吸收资金。郭文雅在任中信银行黄河路支行行长助理期间，利用职务上的便利，将该银行二楼会议室提供给汇盈公司使用，作为汇盈公司非法吸收公众存款的场所，在其办公室内保管签订借款合同的印章，打印合同文本，为集资客户刷卡转账，并且利用自己行长助理的身份积极居间介绍集资客户，为部分集资客户的借款协议担任担保人。2011年8月9日原告刘榕通过转账汇入闫玉玲账户20万元。2011年8月9日原告刘榕与石晟磊、汇盈公司、贾芳芳签订《借款担保合同》一份，合同主要内容为：石晟磊向刘榕借款20万元，日利率为20‰，借款期限自2011年8月9日起至2011年11月8日止，借款用途为流动资金，由汇盈公司、贾芳芳提供连带责任保证，石晟磊未按约定按时足额还本付息，除按约定利率继续支付利息外，还应按每日千分之五向原告支付违约金等。河南省高级人民法院（2014）豫法刑四终字第94号刑事裁定书“本院查明”部分显示，杨昞昕、周予东、刘艳琴、王燕霞、柳香丽、张进东、尚光辉、王高升、刘会姣、马珂、伍泽芳、赵辉、王贯朋、张喜娟、曹静、常新、胡登锐、董玉兰、晋伟、侯建虹（均为集资人员）的证言证实，其分别通过郭文雅、谢丽丽、石晟磊、闫玉玲、许东方以借款的形式向汇盈公司存入资金。河南正源会计师事务所有限责任公司豫正会鉴字（2012）第004号司法会计司法鉴定意见书显示，刘榕系贾芳芳客户，已兑付本金3320元，利息抵顶本金12000元，未兑付金额184680元。2014年6月27日，郑州市中级人民法院（2013）郑刑一初字第35号刑事判决书判决：贾芳芳犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年；郭文雅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年；谢丽丽、石晟磊、闫玉玲、许东方犯非法吸收公众存款罪分别被判处有期徒刑，赃款赃物依法予以追缴。2014年10月11日，河南省高级人民法院（2014）豫法刑四终字第94号刑事裁定书裁定维持郑州市中级人民法院（2013）郑刑一初字第35号刑事判决。
原审法院认为，根据《合同法》第三百九十六条规定，“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”本案原告以委托合同纠纷为由提起民事诉讼，称与被告之间具有表见代理事实，建立了委托理财合同关系，请求判决被告中信银行黄河路支行承担支付本息义务。委托理财是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给受托人一定比例收益的资产管理活动。本案原告未与被告签订委托理财合同，其资金也未转入被告的账户，原告举证不能证明其与被告之间存在委托理财合同关系。关于原告主张的表见代理问题。《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）规定，“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”原告主张贾芳芳、杨磊、闫玉玲、郭留环、刘轶德、冯琳、石晟磊、王婕、张艳茹、孙勇、王科等人系被告员工，代表被告工作，但是并不能提供充分证据予以证明，生效的刑事裁判文书认定上述人员分别系汇盈公司的实际控制人、客户经理和业务人员。虽然郭文雅利用职务上的便利实施犯罪行为，但是原告举证不能证明郭文雅的行为系被告授权实施，不能证明得到了被告行长巴春玉的同意和支持，而且郭文雅的相关行为也并未以被告的名义实施。原告虽然主张表见代理，但未提供郭文雅等人使用被告单位的合同书、公章、印鉴等有权代理所应具备的客观表象形式要素。原告作为完全民事行为能力人，有能力也应当注意到其签订合同的对方当事人并非被告单位，其签订的并非银行理财合同，原告不符合善意且无过失等表见代理的主观条件。综上，原告不能证明其有理由相信郭文雅等人有权代理被告单位，原告主张的表见代理不能成立，不予支持。综上，原告请求判令被告中信银行黄河路支行向其支付款项20万元以及利息，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告刘榕的诉讼请求。案件受理费6940元，由原告负担。
宣判后，刘榕不服，向本院提起上诉称，一审法院认定事实和适用法律错误。刘榕到黄河路支行签订理财合同，系黄河路支行行长巴春玉、行长助理郭文雅明确同意并安排印有中信银行客户经理名片的相关人员接待签订涉案理财合同的，又将刘榕的理财款刷卡转账到黄河路支行工作人员指定的账户，一审法院认定刘榕与黄河路支行不存在委托理财合同关系错误；刘榕是在黄河路支行二楼办公区签订的合同，当时佩戴中信银行工牌、手拿银行客户经理名片的贾芳芳、石晟磊等人能自由出入黄河路支行二楼办公场所，在黄河路支行向刘榕等客户推介理财产品，行长助理郭文雅对涉案理财项目是联合银行保证安全进行讲解，又是行长助理郭文雅办公室内刷的POS机，作为普通老百姓的刘榕等客户有理由相信涉案理财项目就是黄河路支行的理财项目，基于对银行的信任，将钱款转入所相信的黄河路支行工作人员指定的账户上，才遭受资金损失，因此一审法院认定刘榕不符合善意无过失等表见代理条件的基本事实错误，黄河路支行应当向刘榕承担还款付息的法律责任；一审法院片面引用最高人民法院《关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，以刘榕身为完全民事行为能力人且不能证明郭文雅的犯罪行为得到黄河路支行行长的同意和支持为由，认定不构成表见代理适用法律错误；另外，黄河路支行作为依法设立的金融机构，以及POS机的布设及收单机构，未能尽到相应的附随义务，应承担相应的责任。请求二审法院查明事实，撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持刘榕的诉讼请求。
黄河路支行辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘榕的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，《合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第十六条规定，要约到达受要约人时生效。第二十五条规定，承诺生效时合同成立。本案中，刘榕主张与黄河路支行系委托理财合同关系，但其在诉讼中提交的证据，不能证明本案双方之间存在委托理财合同以及委托理财合同曾经成立，故刘榕上诉称一审法院认定刘榕与黄河路支行不存在委托理财合同关系错误的理由不能成立，本院不予采纳。关于贾芳芳、石晟磊等人的行为是否构成表见代理的问题，一审法院的评判意见符合法律规定，分析定性准确，本院在此不在赘述，故刘榕上诉称一审法院认定刘榕主张的表见代理不成立错误，黄河路支行应当承担还款付息责任的理由，亦不能成立，本院不予采纳。根据一、二审查明事实，不能证明黄河路支行未尽到相应的附随义务，故刘榕上诉称黄河路支行作为依法设立的金融机构，以及POS机的布设及收单机构，未能尽到相应的附随义务，应承担相应责任的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，刘榕的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6940元，由上诉人刘榕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 明
审 判 员 王育红
代理审判员 王明振
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 曹慧芳
书 记 员 王月莹