浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第1640号
上诉人（原审原告、反诉被告）：温州亿力机械发展有限公司。
法定代表人：陈陆妹。
委托代理人：李琦策。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：温州镜典工贸有限公司。
法定代表人：李信亮。
委托代理人：木慧建。
上诉人温州亿力机械发展有限公司（以下简称亿力公司）因与被上诉人温州镜典工贸有�公司（以下简称镜典公司）追偿权纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2014）温龙开商初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月23日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，审判员陈久松、代理审判员王怡然参加评议的合议庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：陈陆妹、李信亮原系亿力公司的股东。两人经协商决定将亿力公司分立为两个公司，一公司保留亿力公司名称，另一公司命名为镜典公司，并对原公司厂区进行分割。因公司3#、4#车间、热处理车间和办公楼建筑工程由温州中城建设集团有限公司（以下简称中城公司）施工，故陈陆妹与李信亮就中城公司工程款分摊等分立事宜多次进行协商。
2008年12月21日，陈陆妹与李信亮签订《关于中城公司未付款的股东协议》，约定：有关中城公司未付的工程款，以法院判决的金额为准，双方分�；分摊的方式，以双方最后结算的造价并按比例多少进行；如需补偿，金额以法院判决书为准，并按第二条约定分摊方式进行。
2009年9月11日，陈陆妹与李信亮签订的《3#车间及办公楼工程支出明细表》显示：截至2009年9月11日，亿力公司派生分立后李信亮分割厂区工程主体、附属、规费支出合计14876142.04元，其中包括应负担的预付中城公司工程款9255112.14元；中城公司未付工程款依据法院判决结果由双方股东按各自分割土地及地上建筑物各自结算、各自承担。
2009年9月12日，陈陆妹与李信亮签订《关于亿力公司分立财务费用及其他支出结算协议书》和《亿力公司分立结算确认书》，约定：截至2009年9月11日，亿力公司派生分立后李信亮分割厂区工程主体、附属、规费支出合计14876142.04元；本协议以外的土地税、房产抵押贷款部分的房产税按各自土地面积分摊，未付的工程咨询按决算结果分摊；2009年9月11日双方签订的工程直接明细账为本协议结算依据，与协议具有同等效力；根据结算协议，李信亮应向陈陆妹支付结算款1597235元。
2010年11月30日，原亿力公司正式分立为亿力公司与镜典公司，陈陆妹为亿力公司法定代表人，李信亮为镜典公司法定代表人。
因原亿力公司未支付中城公司部分工程款，中城公司将亿力公司诉至法院。温州市中级人民法院于2011年1月18日作出（2009）浙温民终字第589号民事判决书，判决认定：1、涉案工程造价为20675758元，亿力公司已支付工程款17561200元，尚欠工程款3114558元；2、亿力公司收取中城公司工程质量保证金400万元，已返还保证金3658800元，尚欠保证金341200元。二审判决亿力公司向中城公司支付工程款和保证金共计3455758元。另外，根据二审法院委托温州东瓯会计师事务所有限责任公司对涉案工程造价进行鉴定所出具的工程造价咨询报告书，并经庭审确认，其中亿力公司在分立后所占的4#车间及热处理车间的土建、安装工程造价为10241658元，镜典公司在分立后所占的3#车间及办公楼的土建、安装工程造价为10434100元。
为此，亿力公司于2011年2月24日向镜典公司发出《关于亿力公司原股东李信亮应付中城公司工程款及其余公司欠款的缴款通知书》提到：“1、为执行法院判决，同时推动公司分立后续事项办理进度，请镜典公司（李信亮）务必于2011年2月28日内暂付180万元汇入亿力公司指定银行账户内，以便亿力公司能够及时支付拖欠中城公司工程款；2、双方约定将于2011年3月5日前，由陈陆妹女士组织中介人士与李信亮先生因法院判决和以上暂付款需要重新进行工程财务和欠款结算核对，结算完毕后再按照双方原先订立的相关分立协议原则执行和由镜典公司（李信亮）�重新结算的剩余应付款项按2009年9月12日订立的（亿力公司分立结算确认书）还款精神一次性支付给亿力公司（陈陆妹）。”2011年3月1日，案外人欧诺公司代镜典公司向亿力公司支付180万元。
2011年11月7日，镜典公司、李信亮与陈陆妹签订《关于亿力公司双方股东就结算后产生费用解决协调会议记录》及附件《镜典公司2009年至今欠款表》。《会议记录》提到：镜典公司尚欠亿力公司款项1302.4万元，金额组成包括2009年至今的欠款2873916元减按280万元计算和亿力公司已经代为镜典公司偿付的银行贷款本金尚欠1022.4万元。《欠款表》载明：2009年9月12日工程结算款1597235元，09／9／12至今利息498337.32元，2011／5律师费83500元，2010／3诉讼费32136元等10项合计2873916元。
因中城公司对工程款一案申请再审，浙江省人民检察院对该案提起抗诉，温州市中级人民法院于2013年5月22日作出（2012）浙温民再字第52号民事判决书，再审判决除维持了二审判决上述认定的事实及判决结果外，还判决亿力公司向中城公司支付工程款3114558的逾期付款利息，镜典公司对上述债务承担连带清偿责任。
在执行上述再审判决过程中，亿力公司与中城公司于2014年3月20日以执行金额60万元达成和解。亿力公司于2014年5月20日向中城公司支付了上述60万元。
另查明，2014年3月25日，温州镜典光学有限公司变更为温州镜典工贸有限公司。
亿力公司于2014年6月13日向原审法院提起诉讼称：原亿力公司分立为亿力公司与镜典公司，由李信亮担任镜典公司的法定代表人。镜典公司于2008年12月21日与亿力公司签订《关于中城公司未付款的股东协议》，于2009年9月12日签订了《关于亿力公司与中城公司工程款纠纷诉讼事宜分摊协议》，承认镜典公司对原亿力公司的债务清偿承担连带责任。
现原亿力公司与中城公司的案件（2012）浙温民再字第52号已经执行（2014温龙开执民字第72号），执行判决金额为1411891.15元。执行过程中，经现亿力公司与中城公司友好协商，双方调解金额为60万元。根据关于支付中城公司未付款的股东协议及工程款纠纷及诉讼费用分摊协议，镜典公司应承担其中的30万元。亿力公司向镜典公司多次催款未果，以致法院查封亿力公司房产，并通知银行冻结亿力公司在平安银行等三家银行的账户，给亿力公司的正常生产经营造成恶劣影响，亿力公司不得已在2014年5月暂代镜典公司支付30万元。
综上所述，双方之间的欠款事实清楚，镜典公司至今未向亿力公司支付用于偿还中城公司的欠款，严重侵犯了亿力公司的合法权益，且由于镜典公司超期未支付以上协商款项，镜典公司应支付亿力公司为其垫付的执行调解金额的50%即30万元。故起诉�请求判令：1、镜典公司向亿力公司偿还30万元余款及逾期利息（自2014年5月21日起至判决确定履行完毕之日止按银行同期贷款利率计算利息）；2、由镜典公司承担诉讼费用。
针对亿力公司的起诉，镜典公司一审期间答辩称：1、中城公司工程款案件再审增加的利息60万元中，不是属于工程款，是属于利息支出，双方对利息支出分摊比例没有约定，所以针对利息部分应当按照分立前的股份比例进行分摊。2、另外，中城公司付给亿力公司的保证金400万元，我方没有使用过，且保证金所产生的孳息我方也没有享受过，现亿力公司主张我方承担工程款产生的利息，我方认为根据合理性来看，我方也应当按照分立前的股份比例进行分摊。综上，所以我方按股份比例（26.04%）只应承担156240元。
镜典公司于2014年7月21日提起反诉称：镜典公司系亿力公司分立新设的企业。镜典公司�更名为温州镜典工贸有限公司。双方在分立结算中因厂房工程款的分担问题涉及与中城公司的未决诉讼，故对亿力公司应分担的工程款，双方约定先根据亿力公司自行计算的工程款数额予以暂计，根据判决结果调整。后因二审判决后需要先向中城公司履行，且判决中确认应付中城公司工程款数额高于此前亿力公司自行计算的工程价款数额，故亿力公司曾发函要求镜典公司暂付了180万元，并称最终将根据第三方审计结果对镜典公司应分担的工程款数额予以调整。但此后，亿力公司至今一直拒不配合审计调整，亦未退还该暂付款。
根据中城公司工程款案件二审法院委托审计的工程造价咨询报告书，土建安装部分的工程款中，镜典公司在分立后所占的3#车间及办公楼的土建安装工程造价为：1、3#车间8751861元；2、办公楼1139431元；3、3#车间安装工程标底与联系单542812元，�3#、4#车间安装工程标底2026685元的1／2，减去3#、4#车间联系单扣减额941067元的1／2（2026685／2-941067／2=542812元）。以上1、2、3项合计10434104元。这与亿力公司2011年2月10日通知中所主张的调整后工程款数额10434104元一致。即根据上述法院委托审计结果，镜典公司只需在原暂计数额9255112.14元基础上再支付：10434104-9255112.14=1178991.86元。故亿力公司结算后另行支付的180万元暂付款中，至少应退还1800000-1178991.86=621008.14元。
关于中城公司案件再审涉及的应付款数额变动的问题，根据亿力公司所称的再审判决执行和解情况，与再审前的原生效判决相比，再审判决执行中实际仅增加了60万元，其中镜典公司按李信亮股东原出资比例（26.04%）应承担的部分仅156240元。因此，扣除再审判决增加的部分后，亿力公司还应退还镜典公司共计：621008.14元-156240元=464768.14元。镜典公司反诉请求：1、亿力公司向镜典公司退还中城公司项目暂付款180万元中的464768.14元（已扣除中城公司再审增加的60万元中亿力公司按分立前26.04%股份比例承担的156240元）；2、本案本诉、反诉的诉讼费用由亿力公司承担。
原审法院认为：一、本诉中，双方对中城公司工程款利息60万元应如何分摊。该院认为，根据双方约定，中城公司未付工程款依据法院判决结果由双方股东按各自分割土地及地上建筑物各自结算、各自承担。二审判决的未付工程款属于主债务，再审判决的工程款利息属于从债务，两者均应按照双方对工程款分摊方式的约定进行分摊。且该利息系工程款逾期付款所产生，双方对工程款逾期付款的责任按照分立后各自所占的工程造价比例承担，亦合情合理。根据该院认定的事实，亿力公司在分立后所占的4#车间及热处理车间的土建、安装工程造价为10241658元，镜典公司�分立后所占的3#车间及办公楼的土建、安装工程造价为10434100元。故亿力公司分摊比例约为49.53%，镜典公司分摊比例约为50.47%。现亿力公司主张镜典公司偿还代为支付的60万元利息中的50%即30万元，未超出上述比例范围，该院予以支持。
二、反诉中，镜典公司支付给亿力公司的180万元款项性质应如何认定。镜典公司主张认为该180万元是应亿力公司要求为履行二审判决而支付的工程暂付款，双方至今未对该款项予以结算。亿力公司抗辩认为该180万元在镜典公司支付前已经双方口头结算确认，并称该180万元款项结算后包括：1、镜典公司还应负担的中城公司工程款为1178987.86元（应负担工程款为10434100元，减去已结算的9255112.14元）；2、二审判决书中未认定的但亿力公司已确实支出的73万元，也应由双方按比例分摊（约50%）；3、《镜典公司2009年至今欠款表》中2873916元的73916�零头也已在180万元中予以扣减；4、其他杂费20万元左右，其他杂费是指镜典公司欠亿力公司的一些款项所产生的利息，如《镜典公司2009年至今欠款表》中未计的利息。故亿力公司认为该180万没有多付，其不需要退还。该院认为，亿力公司的抗辩无相应证据予以佐证，且其陈述前后矛盾、不合情理，无事实及法律依据，不应采信，理由如下：1、根据亿力公司于2011年2月24日向镜典公司发出《关于亿力公司原股东李信亮应付中城公司工程款及其余公司欠款的缴款通知书》来看，亿力公司是为履行中城公司工程款一案的二审判决，而要求镜典公司暂付180万元，并明确载明将组织中介人士根据法院判决和以上暂付款重新进行工程财务和欠款结算核对。2、亿力公司称其在收到180万元款项前已与镜典公司口头结算，180万元已由暂付款转为结算款，但所谓的口头结算无相应证据佐证，且其对180万元款项口头结算的过程、款项组成均陈述含糊不清，存在诸多矛盾之处，其所称的73万元是二审判决不予认定的款项，抹去的零头、扣减的利息等款项均是记录在2011年11月7日的会议纪要、欠款表中，有的款项时间是发生在2011年3月1日支付180万元后。3、该院调取了（2012）温龙商初字第795号案件卷宗。在该案中，亿力公司曾就该180万元款项性质向法院作出了一份情况说明，其在该说明中认为180万元是包括镜典公司应负担的工程款1688562.841元（二审判决的工程款、保证金共计3455758元按48.8623%计算得出）和应负担的二审鉴定费16368.87055元（33500元按48.8623%计算得出）及其他一些所欠的利息、违约金也在该180万元中予以抵销。显然，这与亿力公司在本案中的答辩，前后不一致，存在出入。该院认为，亿力公司对180万元款项组成的解释模棱两可，其答辩存在不诚信之处，不能向该院作出确切而唯一的陈述。4、亿力公司与镜典公司之间的款项往来纷繁复杂，根据双方之间多年的交易习惯来看，双方对款项往来、结算、分摊、权利、义务等事宜均有较为明确、具体的书面记录凭证。但在亿力公司发出180万元暂付款的缴款通知书后，双方之间从未有过关于180万元的任何书面结算凭证，在亿力公司既没有提供相应的书面结算凭证，也未能对180万元款项结算作出清晰、合理的解释的情况下，不能推定该180万元已经口头结算。5、镜典公司在支付180万元后，曾于2011年11月7日与亿力公司签订了一份会议记录及附件。该会议记录及附件均未涉及180万元款项的处理与结算，亦没有载明“双方之间所有款项均已结清”的意思表示，也没有证据证明镜典公司曾作出过明确放弃180万元暂付款相应权利的意思表示。综上，该院认为亿力公司的抗辩理�不成立，其主张的口头结算无事实及法律依据且未经镜典公司确认，该院不予采信。该180万元作为镜典公司支付给亿力公司的工程暂付款，应当根据中城公司工程款一案的生效判决以双方约定的分摊方式，依法予以结算。镜典公司在分立后所占的3#车间及办公楼的土建、安装工程造价为10434100元，双方已自行结算的镜典公司应负担的工程款为9255112.14元（该款已结清），故，镜典公司还应负担的工程款为1178987.86元（10434100元-9255112.14元）。据此，亿力公司应向镜典公司返还多付的工程款621012.14元（1800000元-1178987.86元）。因上述621012.14元款项自2011年3月1日起至今未返还给镜典公司，故本诉中，亿力公司于2014年5月20日代镜典公司支付的30万元执行款，便不存在利息损失。亿力公司主张被告镜典公司支付30万元代付款的利息损失，于法无据，该院不予支持。结合本诉、反诉�亿力公司应向镜典公司返还321012.14元（621012.14元-300000元）。
依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、亿力公司于判决生效之日起三日内返还镜典公司321012.14元；二、驳回亿力公司在本诉中的其他诉讼请求；三、驳回镜典公司在反诉中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费5800元，减半收取2900元，由镜典公司负担；反诉受理费8271.5元，减半收取4136元，由亿力公司负担2857元，由镜典公司负担1279元。
宣判后，上诉人亿力公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、亿力公司根据双方约定，在终审判决生效后将《关于亿力公司原股东李信亮应付�城公司工程款及其余公司欠款的缴款通知书》中将180万元写成暂付款是因为该款尚需经过镜典公司的核算，而镜典公司正是经过核算之后才于2011年3月1日向亿力公司支付了180万元。二、2011年11月7日，镜典公司与亿力公司的结算过程中均不再提及双方尚有180万元的未结工程款，镜典公司也没有要求亿力公司偿还多付款项或将该多余款项进行抵销，镜典公司在亿力公司提起诉讼后才反诉要求亿力公司返还多付款项明显有违常理。三、2011年11月8日，镜典公司向亿力公司出具《承诺书》，明确其应当偿还亿力公司280万元，该承诺书系双方最后的书面结算凭证，其中也未提及双方仍有其他款项未结。综上，亿力公司与镜典公司合作多年，双方财务往来频繁复杂，镜典公司所付的180万元工程款双方已经结算，镜典公司无视双方已达成的一揽子整体性、概括性约定，将180万元单�拆分出来，与事实不符，也与常理不合。请求撤销原判，将本案发回重审或者查清事实后依法改判；本案诉讼费由镜典公司负担。
被上诉人镜典公司答辩称：一、镜典公司已支付给亿力公司暂付款180万元应当据实结算后退还超付部分。亿力公司主张该款在支付时已经核算没有事实依据，且其关于核算扣减项目的表述与其他主张之间自相矛盾、有失诚信，一审判决对该事实认定合情合理。二、对于亿力公司在上诉状中提到的承诺书，首先，镜典公司认为该承诺书不属于二审新证据；其次，从内容和日期看，该承诺书只是对2011年11月7日会议纪要所附清单的复述，仅仅是对2009年9月12日结算之后新发生的费用继续核对，对2009年9月12日结算书所涉的欠款只是按原数一并列入，并没有对工程款重新核算，镜典公司也没有承诺放弃暂付款的内容，因此该承诺书不能证明亿力公司的待证事实。三、亿力公司始终未按约定组织第三方中介核对工程款，现根据中城公司案件中法院委托审计的工程造价咨询报告书计算，镜典公司在分立后所占的安装工程造价为10434104元。而原《工程直接支出明细账》所载，镜典公司已经负担了工程款9255112.14元，故镜典公司仅需再付10434104元-9255112.14元=1178991.86元，因此180万元暂付款中，亿力公司尚需退还1800000元-1178991.86元=621008.14元。
二审期间，上诉人亿力公司向本院提交了如下证据：1、承诺书一份，欲证明镜典公司向亿力公司出具了结算后的最后债务承诺书；2、温州经济技术开发区管委会出具的《关于商请豁免镜典公司开具空头支票行政处罚的函》两份，欲证明亿力公司与镜典公司之间的债权债务已经结清。被上诉人镜典公司质证认为，该三份证据都是针对新增利息的结算，与之前的工程款结算无关，不能�明亿力公司的待证事实。本院经审查认为，该三份证据均形成于一审庭审结束之前，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定的新证据，且证据1的基本内容与2011年11月7日的会议纪要及欠款表内容一致，同样不能证明双方的工程款已经结清的事实，证据2也未有内容反映双方就180万元的暂付款已经结算清楚，且函件的重点在于双方就镜典公司开具空头支票达成谅解，而非本案所涉的180万元暂付款，此外在该两份函件出具期间，镜典公司在与亿力公司的（2012）温龙商初字第795号案件的诉讼过程中，也明确提出180万元的暂付款尚未结清，故证据2亦不能证明双方就180万元的暂付款已经结算，故本院对上诉人亿力公司提供的证据均不予采信。
被上诉人镜典公司二审期间未提交新的证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案双方当事人二审争议的焦点在于2011年3月1日镜典公司支付给亿力公司的180万元系双方最终结算款还是暂付款与如果是暂付款，那么亿力公司是否尚需返还镜典公司款项以及返还金额的认定。
一、上诉人认为该180万元系双方最终结算的结果，本院认为上诉人的该上诉理由不能成立，具体分析如下：1.2011年2月24日亿力公司发给镜典公司的缴款通知书明确载明该180万元为暂付款，且写明需要对该暂付款重新进行工程财务和欠款结算核对。这表明该180万元仅仅是暂付款。2、2011年11月7日，镜典公司与亿力公司签订了会议记录，其中未有该180万元款项已经结算清楚或双方之间的所有款项均已结清的意思表示，而镜典公司在2012年6月20日也在（2012）温龙商初字第795号案件中提起反诉，要求亿力公司退还180万元暂付款中多付的部分。因此，不能以该会议纪要没有提及180万�暂付款一事就推定双方对于该180万元已经口头结算清楚。3、亿力公司称镜典公司在2011年3月1日支付180万元之前双方已经口头结算清楚的意见与其对该180万元款项组成的解释存在矛盾。亿力公司在一审期间称镜典公司在2011年3月1日将180万元支付给亿力公司之前，双方已经对该款项口头结算清楚，称该180万元包含镜典公司尚未付清的工程款1178987.86元、法院判决未予认定的73万元（按比例镜典公司应当偿付36万元）、2011年11月7日会议纪要中提供的欠款2873916元按280万元计算的差额73916元以及该会议纪要附件中未计的利息。根据亿力公司此种对180万元款项构成的解释，很多费用是在2011年3月1日之后才产生的，与亿力公司称2011年3月1日双方已经口头对该180万元结算清楚的主张相矛盾。4、亿力公司在二审期间也称该180万元款项尚未结清，仍有部分款项需要退还。亿力公司二审称180万元包括了1521845元【（2009）浙温民终字第589号案件判决确定的应付款项3455758元减去亿力公司收到的保证金34.12万元乘以镜典公司所应承担份额的比例48.8623%】以及鉴定费16368.87元，因此亿力公司还需退还镜典公司26.1786万元（180万元-1521845元-16368.87）。综合以上四点分析，本院认为，亿力公司主张其与镜典公司就该180万元款项已经结算清楚的主张不能成立，本院不予支持。
二、2009年9月12日陈陆妹与李信亮签订的《关于亿力公司分立财务费用及其他支出结算协议书》第八条约定，“本结算协议已就公司分立的分摊费用双方已彻底结算清楚，任何一方不得再因费用问题而提出异议”，第九条约定“2009年9月11日双方签订的工程支出明细表和2009年9月12日双方签订的亿力公司分立的有关利息及其它支出表为本协议结算依据，与协议具有同等效力”。从以上约定可以反映出�方对于2009年9月11日的《3#车间及办公楼工程支出明细表》确定的已付工程款数额及分摊金额都是没有异议的，若双方没有就工程款结算达成其他合意，则在双方当事人之间应当以此来确定已付工程款数额及分摊。但是在温州市中级人民法院作出（2009）浙温民终字第589号民事判决之后，亿力公司于2011年2月24日通知镜典公司，要求其暂付180万元，同时指出“由陈陆妹组织中介人士与李信亮先生因法院判决和以上暂付款需重新进行工程财务和欠款结算核对”，镜典公司对此也无异议，故可以认定双方一致同意对工程财务和欠款进行重新核对。此后，亿力公司未提供证据证明其与镜典公司就法院判决和180万元暂付款重新进行了工程财务和欠款结算核对，2011年11月7日的会议记录及附件虽然将2009年9月12日结算确认的欠款数额原数列入，其备注中也显示当时双方对于（2009）浙�民终字第589号民事判决也是有所考虑的，但其中并没有涉及180万元暂付款，也没有对2009年9月12日双方的结算重新予以认可的明确表述。而在当时中城公司已就（2009）浙温民终字第589号民事判决提起抗诉，而镜典公司对亿力公司就工程款的欠款数额尚存在变数，故镜典公司在未对工程进行重新核对的情况下仅将原数列入也存在一定的合理性，故在该会议记录没有明确内容认可2009年9月12日结算时确定的已付工程款金额的情况下，一审法院在本案中根据法院生效判决确定的应付金额以及双方当事人确认的镜典公司的已付金额对此予以调整并无不当。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持�判。
二审案件受理费6115元，由温州亿力机械发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审 判 员 陈久松
代理审判员 王怡然
二〇一四年十二月五日
书 记 员 金晓平