福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）三刑终字第54号
抗诉机关沙县人民检察院。
原审被告人陈某某，男，1975年1月2日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，个体户。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年5月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，2014年3月26日被取保候审。
原审被告人李某某，男，1975年12月3日出生于贵州省铜仁地区，土家族，小学文化，个体户。因犯危险驾驶罪于2012年12月4日被福建省三明市梅列区人民法院判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元，缓刑考验期间2012年12月15日至2013年4月14日。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年5月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，2014年3月26日被取保候审，2014年7月18日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
原审被告人林某某，男，1972年2月13日出生于福建省沙县，汉族，初中文化，个体户。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年6月8日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审。
沙县人民法院审理沙县人民检察院指控原审被告人陈某某、李某某、林某某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2014年3月26日作出（2014）沙刑初字第6号刑事判决。原公诉机关沙县人民检察院以闽沙检公刑抗（2014）1号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派代理检察员谢俊翔、梁玉亮出庭履行职务，原审被告人陈某某、李某某、林某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年12月底至2013年5月份，被告人陈某某在南安市区向他人大量购买不明渠道的假冒牡丹（软）、石狮（富健）、七匹狼（古田）、红梅（软黄）等品牌的卷烟，通过原审被告人李某某将卷烟运送至沙县销售给被告人林某某、刘某娣等人。被告人李某某还应被告人陈某某的要求，替陈某某向林某某收取卷烟款114000元（币种为人民币，下同）。被告人李某某从陈某某处获得报酬5000元。
2013年5月8日，被告人陈某某通过李某某运送20箱1222条卷烟欲销售给林某某，途经三明市列西加油站时，被三明市公安局三钢分局查获，经鉴定，该批卷烟为伪劣卷烟，价值69682元。同日，公安机关从刘某娣店铺及家中扣押卷烟231条，经鉴定，该批卷烟为伪劣卷烟，价值9910元；从陈某明住处查获林某某寄存的卷烟309条，经鉴定，该批卷烟为伪劣卷烟，价值21763元；从林某某租用的房间内查获卷烟176.9条，经鉴定，该批卷烟为伪劣卷烟，价值12084元。
2013年5月8日，被告人陈某某、李某某被公安机关抓获归案。2013年6月8日，被告人林某某自动到公安机关投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实。公安机关扣押林某某违法所得10万元。
另查明，被告人李某某因犯危险驾驶罪于2012年12月4日被福建省三明市梅列区人民法院判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元，缓刑考验期间2012年12月15日至2013年4月14日，罚金人民币二千元已缴纳。
原判认定上述事实的证据有：证人郑某某、郑某某、陈某某、洪某某、赖某某、陈某某、彭某某、吴某某、林某某、郭某某、黄某某的证言、辨认笔录、照片、常住人口信息、到案经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、现场勘验检查笔录、搜查笔录、扣押物品文件清单、提取笔录、账户清单、储蓄存款凭证、购买假烟金额来往统计单、邮储卡明细、鉴定聘请书、卷烟鉴别检验报告、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价值确认书、（2012）梅刑初字第302号刑事判决书及执行通知书、收款凭证、被告人陈某某、李某某、林某某的供述等。
原判认为，被告人陈某某、李某某违反国家规定，非法销售伪劣卷烟，销售金额共计193590元，其中既遂123910元，未遂69682元，扰乱了市场秩序。被告人林某某违反国家规定，非法销售伪劣卷烟，销售金额共计114000元，扰乱了市场秩序。三被告人的行为同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，应依照处罚较重的规定定罪处罚。三被告人销售伪劣卷烟，销售金额在五万元以上不满二十万元，应处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；三被告人违反国家规定，非法销售伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，故对三被告人应以非法经营罪定罪处罚。公诉机关指控三被告人犯销售伪劣产品罪，适用罪名不当，予以更正。被告人陈某某销售伪劣卷烟并雇佣被告人李某某帮助其运输伪劣卷烟，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人李某某帮助被告人陈某某运输伪劣卷烟并按件向被告人陈某某收取报酬，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人陈某某、李某某到案后，能如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。被告人林某某自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人李某某被福建省三明市梅列区人民法院宣告缓刑后，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。在本案审理过程中，被告人陈某某、李某某、林某某能自愿认罪，认罪态度好，可酌情从轻处罚。被告人违法所得的财物、违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十三万元。二、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2012）沙刑初字第302号刑事判决书对被告人李某某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元的缓刑部分的判决。被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。与前犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元，数罚并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万七千元。三、被告人林某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。四、被告人陈某某违法所得的人民币一十二万三千九百十元予以没收，上缴国库。被告人李某某违法所得的人民币五千元予以没收，上缴国库。被告人林某某违法所得的人民币七万九千七百零五元予以没收，上缴国库。查扣的被告人李某某的犯罪工具解放牌小型汽车一辆予以没收，上缴国库。其余扣押在案物品由相关部门依法处理。
抗诉机关认为，根据《刑法》第七十七条第二款的规定，宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。原审被告人李某某在缓刑考验期内犯新罪，其行为性质比《刑法》第七十七条第二款规定的情形更为严重，应当撤销缓刑，与新罪数罪并罚之后不再适用缓刑，原判数罪并罚之后适用缓刑不当，应予以纠正。
出庭检察员认为：《刑法》第七十七条第一款规定，在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，将新罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定决定执行的刑罚。该条规定的是“依照数罪并罚决定执行的刑罚”，并没有赋予法院决定刑罚执行方式的权力，而缓刑属于刑罚的执行方式。故原审法院在数罪并罚之后又适用缓刑不符合法律规定。
原审被告人陈某某、林某某对原审判决的定罪量刑没有异议，原审被告人李某某认为其只是赚点运费，作用较小，原审判决量刑偏重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定原审被告人陈某某、李某某、林某某违反国家法律法规，非法经营伪劣烟草制品，其中原审被告人陈某某、李某某非法经营伪劣烟草制品价值共计人民币193590元，原审被告人林某某非法经营伪劣烟草制品价值共计人民币114000元，事实清楚，证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陈某某、李某某、林某某违反国家法律法规，非法经营伪劣烟草制品，其中原审被告人陈某某、李某某非法经营伪劣烟草制品价值共计193590元，原审被告人林某某非法经营伪劣烟草制品价值共计114000元，其行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪的，应依照处罚较重的规定定罪处罚。原审被告人陈某某、李某某、林某某非法经营伪劣烟草制品价值五万元以上不满二十万元，如以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，应处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，如以非法经营罪定罪处罚，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，非法经营罪处罚较重，故应以非法经营罪定罪处罚。原审被告人李某某因犯危险驾驶罪被福建省三明市梅列区人民法院判处拘役二个月，缓刑四个月，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法关于数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。原审被告人陈某某向他人收购伪劣烟草制品并予以销售牟利，原审被告人李某某明知陈某某销售伪劣烟草制品而帮助其运输，原审被告人陈某某、李某某的行为属共同犯罪，原审被告人陈某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，原审被告人李某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，具有法定从轻、减轻或者免除处罚情节。原审被告人林某某自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，具有法定从轻或者减轻处罚情节。原审被告人陈某某、李某某到案后，能如实供述自己的罪行，属坦白，具有法定从轻处罚情节。根据原审被告人陈某某、林某某的犯罪情节、社会危害程度及悔罪表现，对原审被告人陈某某、林某某可以从轻处罚并适用缓刑。原审被告人李某某在缓刑考验期内故意犯罪，对其不应适用缓刑，原审判决对其适用缓刑不当，应予以纠正，抗诉机关关于原审被告人李某某不应适用缓刑的抗诉意见予以采纳。鉴于原审被告人李某某系从犯且具有坦白情节，并考虑与本案其他原审被告人之间的量刑均衡，决定对其非法经营罪在原判基础上适当从轻量刑，调整为有期徒刑一年二个月。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第七十七条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沙县人民法院（2014）沙刑初字第6号刑事判决第一项、第二项撤销对原审被告人李某某缓刑部分的判决、第三项、第四项，即：被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十三万元；撤销福建省三明市梅列区人民法院（2012）梅刑初字第302号刑事判决书对被告人李某某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元的缓刑部分的判决；被告人林某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人陈某某违法所得人民币一十二万三千九百十元予以没收，上缴国库。被告人李某某违法所得人民币五千元予以没收，上缴国库。被告人林某某违法所得人民币七万九千七百零五元予以没收，上缴国库。查扣的被告人李某某的犯罪工具解放牌小型汽车一辆予以没收，上缴国库。其余扣押在案物品由相关部门依法处理。
二、撤销沙县人民法院（2014）沙刑初字第6号刑事判决第二项对原审被告人李某某量刑及数罪并罚部分的判决，即：被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元，与前犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元，数罚并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万七千元。
三、原审被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元，与前罪危险驾驶罪所判处的拘役二个月，并处罚金人民币二千元，数罚并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月18日起至2014年10月29日止。罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 文 弟
审 判 员 罗 永 钢
代理审判员 徐 浩
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 符瑜珍（代）
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
㈠自动投案，是指犯罪事实或者被告人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但被告人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
被告人身其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；被告人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于被告人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知被告人的亲友，或者亲友主动报案后，将被告人送去投案的，也应当视为自动投案。
被告人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
㈡如实供述自己的罪行，是指被告人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的被告人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的被告人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
被告人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十条实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。