浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终35号
上诉人（原审被告）杨某甲。
委托代理人杨长寿、徐雪梅，浙江佐钊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王某。
委托代理人金梦曦、夏羽，浙江浙联律师事务所律师。
上诉人杨某甲因与被上诉人王某离婚纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第1362号民事判决，向本院�出上诉。本院于2016年1月6日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，王某与杨某甲曾于2011年3月23日登记结婚，杨某甲系再婚。2012年9月6日双方协议离婚，婚内未生育。2014年4月8日，双方登记复婚，于2014年6月24日生育女儿杨某乙。双方婚姻存续期间，杨某甲曾几次与婚外其他女性发生不正当男女关系，严重影响了夫妻感情，现王某向该院提起诉讼，以夫妻感情彻底破裂为由，要求离婚。另查明，王某在婚前购买了坐落于拱墅区美林湾城市公寓绿岸苑2幢某室房屋一套，产权登记于王某一人名下。自2014年2月起，杨某甲通过王某账户为上述房屋还贷，至2015年7月共计还贷金额为104708.04元，其中2014年2月、3月共计还贷13155.01元。双方确认杨某甲为装修房屋投入部分资金。
王某一审诉讼请求：1、判决王某、杨某甲离婚。2、判决婚生女杨某乙由王某抚养，杨某甲每月支付2000元抚养费，另所需的教育费和医疗费凭有效票据各半承担。
原审法院认为，王某、杨某甲婚姻基础尚可，婚后双方出现矛盾，影响了夫妻感情，杨某甲与婚外其他异性的不正当行为，更是严重伤害了夫妻感情，应认定夫妻感情已经破裂，故王某要求离婚，该院予以支持。王某、杨某甲婚生女儿杨某乙现尚不足2周岁，且长期由王某方负责日常照顾，今后随王某生活更有利于其成长。父母子女之间的关系并不因双方离婚而消除，离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务，杨某甲虽不与婚生女共同生活，亦应负担必要的抚养费，该院确定由杨某甲每月支付抚养费2000元。王某在复婚前购入的坐落于拱墅区美林湾城市公寓绿岸苑2幢某室房屋一套，系其婚前个人财产，杨某甲因还贷及装修所做投入，王某应�以折价补偿。2014年4月至2015年7月王某、杨某甲婚姻关系存续期间共计还贷91553.03元，该部分为王某应补偿杨某甲二分之一。至于2014年2月及3月还贷部分，系发生在双方复婚之前，王某应予以全部补偿。关于房屋的装修，庭审中双方一致确认由王某补偿杨某甲20000元，该院予以确认。杨某甲主张其母亲为该房屋首付支付40万元，该院认为该主张涉及案外人权益，应另案处理。综上，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条之规定，判决：一、准予王某与杨某甲离婚。二、婚生女杨某乙今后由王某抚养，杨某甲自2015年12月起每月支付抚养费2000元，至杨某乙独立生活时止，款项于每月10日前付清。三、王某补偿杨某甲人民币78931.53元，限于判决生效之日起十日内付清。案件受理费300元，由王某、杨某甲各半负担。
宣判后，杨某甲不服该判决，向本院提出上诉称：一、一审判决证据认定错误，导致事实认定不清。首先，对于被上诉人一审中提交的证据，一审认定存在以下错误：1、被上诉人证据2中的照片及录音材料予以认定错误，照片并未显示拍摄时间和拍摄地点，被上诉人更未提供原始照片予以核对。上诉人对照片中自身的图像予以确认并不代表对照片全部内容予以确认，在PS技术如此发达的当今社会，任何照片都是可以合成制作的。录音材料的合法性上诉人不予认可，被上诉人是在上诉人不知情且是酒后不清醒的状态下偷录的，其中的内容的真实性也与事实不符。2、被上诉人证据3中的询问笔录，对于上诉人的异议一审法院不予描述错误。事实上，询问笔录中双方产生纠纷的原因在于被上诉人坐在上诉人驾驶的汽车副驾驶座上，被上诉人在汽车正在行驶且上诉人毫无防�的情况下，突然挂到停车挡要求上诉人停车承认她所怀疑的根本不存在的外遇事实。该证据可以证明被上诉人做事任性，为了逼迫上诉人承认“外遇”，不顾生命安全。3、对被上诉人的证据5、6、7，一审法院全部予以确认错误。因为，照片和视频中的人物并非全裸，而且有些连正面的影像都没有，并不能证明上诉人与其他异性存在不正当男女关系。另，证据7质证于2015年11月13日开庭，质证时上诉人由于出差在外地，并没有参加庭审。其次，对于上诉人一审中提交的证据，一审认定存在以下错误：1、上诉人证据l、2、3与本案的关联性不可否认。因为美林湾的房子是为双方复婚购买，虽然双方复婚登记在2014年4月8日，但2013年10月份双方就已经实际共同居住并且被上诉人已经怀孕，也就是说双方已有夫妻之实。2013年12月1日双方为复婚签订承诺书，12月7日签订房屋转让�同，由于当时上诉人名下有与父母共有房产的登记，为避免二套房首付比例以及税费较高的问题，上诉人同意双方共有的房产暂时登记在被上诉人名下，这从2014年2月份双方复婚登记前上诉人即承担按揭贷款还款义务也可以印证。由于上诉人自己的工资收入不高，每月只有5000多元，所以首付向上诉人母亲借款。由于上诉人父母并不同意双方复婚，考虑到房屋产权暂时登记在被上诉人一人名下，因此母亲特意将40万首付（定金2万，转账38万）转入被上诉人账户而非上诉人账户，意为该款为借款，日后需要归还。上诉人的证据1、2、3相互在时间及金额上的印证，可以证明美林湾房产购房首付款的来源。一审法院不考虑房款来源的事实，仅凭房产证取得的时间来认定美林湾的房子属于被上诉人婚前个人财产有失公平公正，也不符合婚姻法司法解释关于婚房产权认定应当结合出资来源和产权证办理时间的原则。2、关于装修金额，上诉人主张的是5万元，一审庭审中上诉人同意被上诉人所提2万元是基于法庭调解的表态，并不能作为最终判决的依据。二、一审对事实认定不清，导致判决错误。首先，对于双方谈论复婚的时间以及复婚的原因一审法院未予认定错误。其次，一审法院认定上诉人与其他异性有不正当行为导致夫妻感情已经破裂错误。1、没有有效证据证明上诉人在被上诉人起诉离婚前有出轨行为。被上诉人证据5、6、7的形成时间均在其起诉离婚之后，即使有上诉人与其他异性搂抱的视频，也是上诉人在明知被上诉人对上诉人手机定位的情况下赌气演给被上诉人看的，因为上诉人对被上诉人突然起诉离婚的行为很不理解。2、更没有有效证据证明夫妻感情已经破裂。再次，一审法院认定上诉人还贷金额错误，导致最终判决被上诉�返还上诉人的金额错误。上诉人一直以为双方共同出资的房屋就是双方共同财产，所以在2014年2月份房贷放下来后一直主动承担着每月按期足额归还贷款的义务，由于还贷的银行卡在被上诉人名下，所以每次都是上诉人向被上诉人账户存款，前面3个月都是7000多元，后面基本6300元或6000元每月。应按上诉人存入被上诉人账户的金额计算总数，而不能按被上诉人账户被银行扣款的金额计算，因为未扣剩余部分也都是在被上诉人账上的。最后，一审法院判决每月抚养费2000元过高，遗漏孩子探视权及双方共同债务的审查不当。上诉人每月固定工资只有5000元多，之前还房贷以及家庭开销等都是上诉人通过刷信用卡提前消费以及向父母、朋友借款而来的（有信用卡账单为证，每月累计至2015年11月尚余未归还账单金额42000多元，一审法院对双方是否有债权债务没有审查错误），�审法院未调查上诉人的工资收入状况，仅凭上诉人庭审中出于和解目的的表态（包含教育费、医疗费在内2000元，不包含教育费、医疗费在内1000元）进行判决缺乏法律和事实依据。上诉人认为根据上诉人的工资收入结合相关法律规定，判定抚养费1000元每月比较合理。另外考虑到在一审诉讼期间被上诉人就多次不允许上诉人正常探望孩子的情况，上诉人认为有必要在判决中明确探望权的时间和频次。三、一审审理程序表述有误。一审共两次开庭，第一次和第二次上诉人的委托代理人杨长寿律师均未到庭，第二次上诉人本人因为出差在外地也未到庭，因此，一审判决书第l页表述“被告杨某甲及其委托代理人杨长寿到庭参加诉讼”有误。综上，请求依法撤销原审判决第二项、第三项判决，改判第二项为抚养费为1000元，并明确上诉人享有每月不少于两次的探望权，上诉人�权每月至少接孩子回家居住一天；改判第三项被上诉人补偿上诉人10万元，并返还上诉人公司的笔记本电脑等财物。
被上诉人王某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、上诉人同意离婚。二、一审法院支持被上诉人抚养费是合理的。首先，上诉人在一审法院第一次庭审法庭调查时对2000元的抚养费并无异议；其次，被上诉人主张的抚养费2000元是基于抚养孩子的实际需要以及杭州当地的生活水平；第三，上诉人主张其工资只有5000元左右，但也并未提供充分的证据予以证明；第四，从上诉人提交的中信、广发银行信用卡和工商银行的帐户明细看，上诉人有经济能力承担2000元抚养费。三、关于探望权。1、上诉人明确享有探望权等，但并没有在一审中提出诉讼请求，故不应在本案二审审理范围。2、上诉人有家庭暴力及不良生活作风�导致了夫妻感情彻底破裂，并最终导致双方离婚。若给予上诉人请求的探望权，将不利于孩子的身心健康和成长。而且上诉人在一审庭审中只针对抚养费进行了答辩，从未提起探望权的问题，在离婚诉讼启动后，再也没有承担过孩子的任何抚养费，这本身也体现了上诉人对孩子并不重视。四、上诉人的上诉请求中要求返还上诉人公司的笔记本电脑等财物，其请求既没有充分的证据证明财物的权属和交付情况，也没有在一审审理过程中提出相应的诉讼请求，故不应属于本案的审理范围。五、上诉人要求改判被上诉人支付其10万元，同样没有事实和法律依据。上诉人在一审中提供的销货清单和收款收据其证明力极低，一审法院依据双方认可的金额进行判决并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人杨某甲在二审中向本院提供如下证据：1、工商银行信用卡对帐单，欲证明上诉人月工资只有5000多元，无力承担每月2000元的抚养费；2、中信银行贷款还款记录，欲证明上诉人每月需承担风景大院房产的贷款3777.75元，至今尚余贷款本金余额684262元；3、中信银行信用卡帐单；4、广发银行信用卡帐单，证据3、4欲证明由于工资不够承担房贷及每月家庭生活开支，所以上诉人不得不通过刷信用卡提前消费的方式满足被上诉人的物质需求，包括2015年3月份去毛里求斯度假的支出。截至2015年11月份，上诉人两张信用卡还有未还清账单42112.72元，该部分债务应当属于夫妻共同债务；5、中国工商银行综合账户历史明细，欲证明自2014年2月份开始，上诉人一直承担美林湾房产的按揭贷款还款义务，每月存入被上诉人民生银行账户6、7千，且都是整数金额；6、所需归还财物清单，欲证明上诉人公司的一些财物尚在被上诉人处，应当予以返�。
被上诉人王某未提供新的证据。
上诉人杨某甲提供的证据，经被上诉人王某质证，对证据1的合法性和证明目的有异议，该证据产生于一审起诉之前且凭上诉人自身完全可以取得，不属于新证据，不具有合法性。而且上诉人仅提供了2015年9月—11月的工资情况，并未证明其待证事实。对证据2合法性、关联性、证明对象有异议，不属于新证据，而且该房产的归还贷款情况与本案无关。对证据3、4合法性、关联性、证明对象有异议，不属于新证据，对个人信用卡的个人消费情况，被上诉人不知情，且大部分消费并不是用于夫妻共同生活家庭开支，不应属于夫妻共同债务。上诉人有不良的消费习惯，上诉人经常有大额的开房和夜店消费，根据帐单显示，上诉人分别在2015年5月10日、6月27日在杭州酒店消费1009元和9000余元，上诉人也曾在2015年8月1日上午�到上诉人与他人开房，有西溪派出所出警记录为证，也申请一审法院调查取证过。上诉人分别在2015年6月6日、13日在新感觉有限公司消费11800元和2000元，该公司原是夜店，现为餐馆，上述消费记录反映了上诉人消费水平极高，有足够的经济能力承担2000元抚养费。对证据5合法性、关联性、证明对象有异议，明细中不但没有上诉人卡号信息，也没有备注内容的证明用途，而且被上诉人标注的几笔交易显示“POS”交易，根据该明细现有内容无法证明上诉人存款到被上诉人银行帐户的事实。对证据6真实性、合法性、关联性有异议，也不属于新证据，该清单是上诉人单方制作，无法证明这些财物的权属及交付情况。上诉人提出系公司财物，但清单中又有上诉人母亲所给的财物，证据的形式和内容存在瑕疵。
根据被上诉人王某的质证意见，本院经审核，对上诉人杨某甲提交的证据1-5的真实性予以确认，但该五组证据均不足以证明杨某甲提出的诉讼主张，其证明力本院不予采信。证据6系杨某甲单方制作，且王某对杨某甲主张的事实未予确认，对该份证据的证据效力本院不予确认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：杨某甲与王某虽系自主婚姻，双方婚姻基础尚可，但杨某甲在夫妻关系存续期间与婚外异性的不正当行为，严重伤害了夫妻感情，视双方夫妻关系之现状，应认为夫妻感情已破裂，原审法院判决双方离婚，其处理正确。对于王某提供的证据2的录音及照片、证据5-7，原审法院结合杨某甲的质证意见，经审核后予以确认其证据效力，并依据采信的证据对相关事实予以认定，其证据认证并无不当。关于拱墅区美林湾城市公寓绿岸苑2幢某室房屋，该房屋系王某在婚前购买，产权登记于王某一人名下，应认定为王某婚前个人财产。杨某甲主张的首付款40万元系向其母亲借款，因该部分款项涉及案外人权益，应另案处理。对于房屋还贷的事实，及王某补偿杨某甲装修出资20000元一节，已由双方在原审庭审中一致确认，杨某甲上诉提出原判认定杨某甲还贷金额错误，以及所主张的装修金额为50000元，其同意王某补偿20000元是基于法庭调解的表态的上诉理由，与原审庭审情况不符，本院不予采信。关于抚养费。原审法院在第一次庭审法庭调查阶段就子女抚养问题向双方征询意见，杨某甲明确陈述“能承担的抚养费不包括医疗费和教育费是1000元，医疗费、教育费各半，如果包括是2000元。”根据王某就抚养费的诉请及杨某甲的意见，及子女抚养所需，结合本地实际生活水平，原审法院判决杨某甲承担每月2000元抚养费，并无不当。杨某甲上诉要求抚养�确定为1000元，本院不予支持。关于杨某甲主张的探望权事宜。杨某甲在原审中未提出探望权主张，二审中双方当事人对于杨某甲行使探望权的具体方式、时间协商一致，为避免当事人讼累，本院对探望权一项予以加判。关于杨某甲上诉提及的原审程序表述有误一节。经审核，原审判决审理经过一节对于到庭人员表述确与当事人及委托代理人实际到庭情况不符，但该瑕疵不属于违反法定程序，亦不影响案件实体处理结果。本案系双方当事人就二审中新增加的诉请经协商一致后同意一并审理并判决，故原审判决不属错判。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第1362号民事判决。
二、杨某甲对女儿杨�乙享有探望的权利，行使探望权的时间及方式具体为：杨某甲每月探望女儿杨某乙一次，每逢单月第一周周日上午9时由杨某甲将杨某乙接走，于当日下午15时前由杨某甲将杨某乙送回。每逢双月第一周周日由杨某甲到杨某乙住处探望杨某乙一次。
二审案件受理费300元，由杨某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一六年三月十一日
书 记 员 潘晓玲