甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘10民初12号原告：郭金榜，汉族，河南省社旗县人，个体户，户籍所在地河南省社旗县，现住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：李峰，宁夏搏强律师事务所律师。被告：甘肃中天实业有限公司，住所地甘肃省环县县城。法定代表人：豆思程，该公司总经办经理。委托诉讼代理人：杨彩娥，宁夏诚托律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿靖婷，宁夏诚托律师事务所律师。被告：信邦建设工程有限公司，住所地山东省肥城市。法定代表人：苗庆明，该公司经理。委托诉讼代理人：徐志银，男，该公司职工。原告郭金榜与被告甘肃中天实业有限公司（以下简称中天公司）、信邦建设工程有限公司（以下简称信邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郭金榜的委托诉讼代理人李峰，被告中天公司的委托诉讼代理人杨彩娥、耿靖婷，信邦公司的委托诉讼代理人徐志银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭金榜向本院提出诉讼请求：1.由中天公司、信邦公司支付原告工程款505万元；2.案件受理费由中天公司、信邦公司负担。事实和理由：2015年9月，信邦公司和中天公司签订《建设工程施工合同》，约定中天公司将环县农贸中心第二标段工程由信邦公司承建，信邦公司将该工程交由原告施工。同年10月3日至11月22日，原告组织人员进场施工。2016年3月15日，中天公司和信邦公司责令原告停止对该工程施工，组织相关单位对原告完成的工程量进行了确认，签署《2015年环县农贸中心第二标段施工单位（郭金榜）完成情况》。原告认为，2016年3月15日，中天公司和信邦公司终止原告对涉案工程施工，但原告之前已经完成部分工程量。中天公司、信邦公司应当支付和原告所完成工程量相对应的工程款。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。中天公司辩称，一、中天公司并未与原告签订施工合同，并未将涉案工程直接发包给原告，原告无权直接向中天公司索要工程款。中天公司是环县农贸中心工程的发包方，从未与原告签订过建设工程施工合同，中天公司将工程发包给了信邦公司，双方之间签订了建设工程施工合同，存在建设工程合同关系，但是与原告并不存在合同关系。本案是建设工程施工合同纠纷，那么就应当遵守合同相对性原则，原告诉请中天公司支付工程款无事实及法律依据。且就涉案工程而言，中天公司已将与之相应的工程款全部付清，不存在拖欠工程款的事实。二、中天公司不存在拖欠工程款的事实。就涉案环县农贸中心工程二标段而言，中天公司根本不存在拖欠工程款的事实。对于原告施工的工程量，经过四方确认签订了《2015年环县农贸中心第二标段施工单位（郭金榜）完成情况》，对于原告施工完成的工程量已经予以了确认，根据中天公司与信邦公司签订的施工合同的约定，工程款的计算套用2013年建筑行业定额计算。经被告核算原告所完成的工程工程款合计为7744635.81元，原告对此予以认可，而截至目前中天公司向原告支付及代为垫付的工程款合计已达700多万元，并且由于施工方未提供发票，中天公司代付税金70余万元，故中天公司不存在欠付工程款的情况。原告诉请无事实及法律依据，依法应当予以驳回。综上，中天公司不存在欠付原告工程款的事实，原告诉请无事实及法律依据。原告作为实际施工人，其应当承担施工过程中所发生的彩钢房、商混等材料费、运费，人工工资、水电费等工程成本，但是，原告却未及时支付上述费用，最终均由被告代为支付，被告代为支付的款项均应当自原告的工程款中扣除。信邦公司辩称，一、原告请求被告支付其工程款505万元数额无法考证，不具备起诉条件，依法应予驳回；二、原告在项目实施过程中，在未经信邦公司授权和不知情的情况下，私自与中天公司进行资金往来，信邦公司至今未收取该项目分文工程款，也未依法纳税；三、原告在未经信邦公司授权和不知情的情况下，冒用信邦公司名义签订《水暖电合同》和三方协议，私自收取郭小军等保证金据为己有，至今未予归还，构成侵权；四、涉案工程系原告与中天公司之间因环县农贸中心项目工程款支付产生的经济纠纷，按照中天公司的承诺书，本案工程款应由中天公司支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告郭金榜为支持其起诉及理由，向本院提供以下证据：证据一：《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）原件一份。证明目的：1、《建设工程施工合同》第一部分合同协议书一、工程概况6.工程承包范围为2#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#施工图纸内的所有工程项目；签约合同价（暂定价）6000万元；2、中天公司为发包方，信邦公司为建设方，郭金榜为实际施工人；变更估价及计量原则。专用条款10.4变更估价10.4.1变更估价原则；11价格调整11.1市场价格波动引起的调整；12.3计量12.3.1计量原则；3、12.4.1对付款周期进行了约定。证据二：《2015年环县农贸中心第二标段施工单位（郭金榜）完成情况》复印件一份。证明目的：2016年3月15日，中天公司和郭金榜已经终止了双方签订的施工合同，在监理公司的介入下，签订了《2015年环县农贸中心第二标段施工单位（郭金榜）完成情况》，三方对郭金榜截止2015年12月4日已经完成工程量进行了确认。其中，5号、6号、7号、10号、11号楼均已完成一层封顶，8号、9号均已完成二层封顶，中天公司应当承担付款义务。证据三：工程汇总表1份及已完成工程量预算书9份（2#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#已完成工程量）。证明目的：已完成工程量预算为13784781.25元（9栋楼已完成预算价12854325.53元+临建用料及工程签证930455.72元=13784781.25元）。被告中天公司为支持其抗辩理由，向本院提供以下证据：证据一：《建设工程施工合同》复印件一份。证明目的：中天公司将涉案工程发包给了信邦公司，中天公司与原告之间不存在合同关系，中天公司不负有向原告支付工程款的义务。证据二：中天公司文件、《关于环县农贸中心项目（二标段）工程施工的补充协议》复印件各一份。证明目的：豆金超系涉案环县农贸中心工程的总负责人；涉案工程中的人工工资、彩钢板房、白灰运费、税金以及水电费均应由原告自行承担，中天公司代付的工程款均应当自原告的工程款中扣除。证据三：农民工工资协议复印件一份。证明目的：经原告签字认可其完成的工程量总造价为7740000元，而中天公司截止2015年12月4日支付的工人工资已达3450000元。证据四：甘肃省环县人民法院（2016）甘1022民初2363号民事判决书、协议书复印件各一份。证明目的：案外人张建康在原告施工期间为涉案工程搭建彩钢板房，合计款项为422470元，已付77000元，剩余345280元已经人民法院判决由中天公司代为支付，该款项应予扣除。证据五：对账单复印件二份。证明目的：原告施工的农贸中心工程自2015年10月1日起至2015年11月9日共计使用环县腾祥混凝土有限责任公司混凝土5039m3，合计价款1752655元，经原告工地负责人签字确认，该款由中天公司代付，应予扣除。证据六：工地广告牌结算单复印件一份。证明目的：环县农贸中心工程施工广告牌总面积45026㎡，广告牌总价款612780元，原告施工的二标段面积为21064㎡，所占比例为46.7%，应承担的广告牌价款为286168元，该款应予以扣除。证据七：水费、电费票据复印件4张。证明目的：原告施工过程中共计使用水费21246.2元、电费89024.8元，该费用由中天公司代付，应予扣除。证据八：证明复印件一份。证明目的：李林鑫制作环县农贸中心东南大门，费用为6000元，该款由原告工地负责人确认结算至二标段，应由原告承担，故该款项也应予扣除。证据九：结算单、发票复印件各一张。证明目的：环县农贸中心工程中使用白灰产生运费300609元，该费用应由施工方承担，故该款项也应予扣除。证据十：收条、甘肃银行部门账务查询清单、工程建设结算单复印件各一份。证明目的：原告施工范围内需要洒水，共计支付洒水车及水费共计28000元整，其中二标段工程占总工程的65%，故应由二标段支付的水费为18200元。证据十一：农民工工资支付协议、借款借据复印件各一份、收款收据复印件三份、收条复印件七份。证明目的：中天公司共计支付农民工工资5710000元，扣除其中2100000元系原告与谭祥彬的借款外，垫付农民工工资3610000元，该款项应当自工程款中扣除。证据十二：增值税发票、证明复印件各一份。证明目的：中天公司代为支付承载力试验费32000元，该实验是施工方施工范围，费用应由施工方承担，应当自工程款中予以扣除。证据十三：增值税发票复印件一张。证明目的：中天公司垫付施工所需原材料检测费及钢筋、混凝土实验所需费用，该款应当自工程款中予以扣除。证据十四：增值税发票、收条复印件各一份。证明目的：中天公司代付二标段工程平整土地费用，共计53625元，该款应予扣除。证据十五：入库单复印件两张。证明目的：经原告现场工作人员签字确认，中天公司代付17000元机砖运费，该款应予扣除。证据十六：装机结算单、装机使用时间明细、记录复印件各一张。证明目的：二标段工程为平整施工场地使用装机两台，装机共计184小时40分，每小时280元，使用费为51706元，消耗柴油63508元，该款应予扣除。证据十七：《工程资料承包协议》复印件一份。证明目的：为了工程顺利进行，信邦公司与案外人郑馨颖就工程资料编制问题，签订《工程资料承包协议》，约定了资料编制的价格，二标段应当支付的资料编制款项为42500元，该款应当由施工方承担。证据十八：甘肃省非税收一般缴款书（收据）复印件一份。证明目的：中天公司代为支付水泥专项基金13443元，该款应当由二标段施工方承担，应当自工程款中扣出。证据十九：甘肃省农村信用社网上银行电子回单复印件一份。证明目的：由于原告未向信邦公司提供成本账，也未提供相应工程发票，中天公司为了工程顺利完成，向信邦公司代为支付保证金500000元，该款应当由原告自行承担。证据二十：《编制说明》、《农贸中心二标段（郭金榜）完成造价汇总表》。证明目的：中天公司编制并经原告认可其完成的工程量总造价为7744635.82元。被告信邦公司为支持其抗辩理由，向本院提供以下证据：证据一：《水、电、暖工程内部分包合同书》复印件一份。证明目的：原告冒用信邦公司名义签署合同。证据二：《关于环县农贸中心工程存在问题三方协议》复印件一份。证明目的：原告冒用信邦公司名义签署协议。证据三：退还保证金承诺书复印件一份。证明目的：原告私自收取保证金。证据四：承诺书复印件一份。证明目的：本案属原告与中天公司之间的纠纷。原告郭金榜提交的证据一，中天公司对其真实性及合同条款的证明目的不持异议，但认为证据恰好证明工程发包方为中天公司，施工方为信邦公司，故对郭金榜为实际施工人的证明目的不予认可。信邦公司对证据一的真实性予以认可。经审查，中天公司当庭答辩对郭金榜实际施工人的身份已予承认，故本院对上述证据一予以采信；原告郭金榜提交的证据二，中天公司对其真实性、合法性均予以认可，但认为该证据只能证明原告从开工至协议签订时只完成了情况说明中的工程量，并非原告所证明完成的工程量，更不能证实中天公司具有付款义务，故对其证明目的不予认可。信邦公司表示对证据二的内容不知情，对其真实性、合法性不认可。经审查，证据二有原告郭金榜签字和中天公司盖章，故对其真实性予以认定，对其证明目的综合全案证据材料分析判断；原告郭金榜提交的证据三，中天公司认为系原告单方制作，信邦公司称其公司并不知情，对真实性、合法性、关联性均不认可。经审查，上述证据三工程汇总表及工程预算书，均系原告单方制作，中天公司和信邦公司均不予认可，故本院不予采信。被告中天公司提交的证据一，原告对其真实性、合法性、关联性均予以认可，但认为信邦公司印章下方有原告郭金榜签字，郭金榜即为实际施工人。信邦公司对证据一无异议。经审查，本院对上述证据一的真实性、合法性、关联性予以认定，对其证明目的综合全案证据材料分析判断；被告中天公司提交的证据二，原告对其真实性、合法性、关联性均不予认可，认为豆金超早在2015年10月12日就已转让中天公司股份，但豆金超签字的《关于环县农贸中心项目（二标段）工程施工的补充协议》形成于2016年3月5日，无中天公司印章，该协议无约束力。信邦公司对上述证据二不知情亦不认可。经审查，上述证据内容已经人民法院生效民事判决认定，故对其真实性、合法性、关联性予以认定，对其证明目的综合全案证据材料分析判断；被告中天公司提交的证据三，原告对完成工程造价的7740000元予以否认，认为该协议为中天公司与原告达成支付农民工工资的协议，只能证明中天公司同意代付农民工工资，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。信邦公司对上述证据三不知情亦不认可。经审查，上述证据虽系无原件核对的复印件，原告与信邦公司亦均不予认可，但证据内容已经人民法院生效民事判决认定，且在本案审理过程中原告已认可其完成的工程量造价数额为7740000元，故对其真实性、合法性、关联性及原告完成的工程量造价为7740000元的证明目的予以认定，对中天公司称截止2015年12月4日已支付工人工资3450000元的证明目的综合全案证据材料分析判断；被告中天公司提交的证据四，原告对其真实性予以认可，但认为签订的协议无效，中天公司下欠张建康剩余工程款的判决结果与其无关，对该证据的关联性不予认可。信邦公司对上述证据四不知情亦不认可。经审查，上述证据系人民法院依法作出的生效法律文书，故对其真实性、合法性、关联性予以认定，但该判决书确定的付款义务主体为中天公司，故对其证明目的不予认定；被告中天公司提交的证据五，原告认为对帐单不能证明建筑材料系二标段项目部人员签字认可，对其真实性、合法性、关联性均不认可。信邦公司对上述证据五不知情亦不认可。因原告在本案随后审理过程中对上述证据予以认可，故对该证据予以采信；被告中天公司提交的证据六，原告认工地广告牌的承包人是李林鑫，并非二标段工作人员，其上亦无二标段工作人员签字，对其真实性、合法性，关联性均不认可。信邦公司对上述证据六不知情亦不认可。经审查，上述证据的真实性、合法性及与本案的关联性均无法判断，故对该证据不予采信；被告中天公司提交的证据七，原告称其在2015年12月4日已停止施工，后续发生的费用不能计入原告的费用，不能证明上述费用系二标段产生，对其真实性、合法性，关联性均不认可。信邦公司对上述证据七不知情。经审查，因原告在本案随后审理过程中对上述证据予以认可，故对该证据予以采信；被告中天公司提交的证据八，原告认为系复印件不予质证。信邦公司对上述证据八不知情。经审查，因原告在本案随后审理过程中对上述证据予以认可，故对该证据予以采信；被告中天公司提交的证据九，原告称其在2015年12月4日已停止施工，后续发生的费用与其无关，对其真实性、合法性，关联性均不认可。信邦公司对上述证据九不知情。经审查，因原告在本案随后审理过程中对上述证据予以认可，故对该证据予以采信；被告中天公司提交的证据十，原告认为无其签字，与其无关，不予认可。信邦公司对上述证据十不知情。经审查，经审查，因原告在本案随后审理过程中对上述证据予以认可，故对该证据予以采信；被告中天公司提交的证据十一，原告认为均系复印件且涉及上述证据的案件均在宁夏自治区银川市中级人民法院二审审理之中，权利义务未明确，对其真实性、合法性，关联性均不认可。信邦公司对上述证据十一不知情。经审查，上述证据内容已经人民法院生效民事判决认定，且原告认可中天公司代付农民工工资1249000元，故对其真实性、合法性、关联性予以认定，对其证明目的综合全案证据材料分析判断；被告中天公司提交的证据十二，原告认为中天公司项目部人员对相关费用的确认与本案无关，不予认可。信邦公司对上述证据十二不知情。经审查，因原告在本案随后审理过程中对上述证据予以认可，故对其真实性、合法性、关联性予以认定，对其证明目的综合全案证据材料分析判断；被告中天公司提交的证据十三，原告对其真实性予以认可，但认为与本案无关联性。信邦公司对上述证据十三不知情。经审查，因原告在本案随后审理过程中对上述证据予以认可，故对其真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认定；被告中天公司提交的证据十四，原告对其真实性予以认可，但认为与本案无关联性。信邦公司对上述证据十四不知情。经审查，因原告在本案随后审理过程中对上述证据予以认可，故对其真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认定；被告中天公司提交的证据十五，原告认为均系复印件，不予认可。信邦公司对上述证据十五不知情亦不认可。经审查，因原告在本案随后审理过程中对上述证据予以认可，故对其真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认定；被告中天公司提交的证据十六，原告认为中天公司项目部人员对相关费用的确认与本案无关，不予认可。信邦公司对上述证据十六不知情。经审查，原告在本案随后审理过程中对平整土地装机费用予以认可，故对其真实性、合法性、关联性予以认定，对中天公司代付平整土地装机柴油费的证明目的不予采信；被告中天公司提交的证据十七，原告认为该协议系信邦公司与乙方签定，与本案无关联性，不予认可。信邦公司认为该协议无其公司法定代表人签字，用项目专用章签署合同应属无效，不予认可。经审查，因原告在本案随后审理过程中愿意承担部分费用，故对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认定，对其证明目的综合全案证据材料分析判断；被告中天公司提交的证据十八，原告认为发票的开具时间为2016年1月27日，付款人为豆金超，而此时豆金超已经不能代表中天公司，该票据与本案无关联性，不予认可。信邦公司对上述证据十八不知情亦不认可。经审查，上述证据无法证实与本案存在关联，故对该证据不予采信；被告中天公司提交的证据十九，原告认为银行交易时间为2016年8月19日，原告工程在2015年12月4日已完工，该证据与原告无关。信邦公司对上述证据十九不知情亦不认可。经审查，上述证据无法证实与本案存在关联，故对该证据不予采信；被告中天公司提交的证据二十，原告对其真实性、合法性、关联性无异议，但认为计算工程造价的时间节点不一致，证据中涉及的仅为部分工程量，对其证明目的不予认可。信邦公司对上述证据二十不知情。经审查，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认定，对其证明目的综合全案证据材料分析判断。被告信邦公司提交的证据，原告认为均系复印件，不予质证。中天公司认为证据一系复印件，不予认可；中天公司对证据二的真实性不持异议，对其证明目的不予认可，认为该证据恰好证实因信邦公司未给原告及农民工支付工程款，原告带领农民工围堵了中天公司，经各方协商，原告向向豆金超借款2100000元支付农民工工资，并且中天公司还向部分项目部支付了1300000元的材料款；中天公司对证据三不知情；中天公司认为证据四与本案无关联性。经审查，信邦公司提交的证据二，其内容已经人民法院生效民事判决认定，故对其真实性、合法性、关联性予以认定，对其证明目的综合全案证据材料分析判断，证据一、三、四均系无原件核对的复印件，且原告郭金榜不予质证，被告中天公司亦不同程度持有异议，故对上述证据均不予采信。本院依职权调取以下证据：1、甘肃省庆阳市中级人民法院（2017）甘10民终287号民事判决书。证明中天公司因不服甘肃省环县人民法院（2016）甘1022民初2363号民事判决提起上诉后，被二审法院判决驳回上诉，维持原判；2、宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初2696号民事判决书及宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民终269号民事裁定书。证明中天公司先后代郭金榜向案外人支付农民工工资3349000元，其中2100000元系豆金超筹集出借并判决由郭金榜、谭祥彬予以归还，郭金榜、谭祥彬不服一审判决提起上诉后又撤回上诉，一审判决现已发生法律效力。经审查，上述证据均系人民法院生效法律文书，本院均予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中天公司成立于2015年7月31日，其初任法定代表人豆金超后任涉案中天公司环县农贸中心项目总负责人。2015年9月29日，中天公司与信邦公司签订《建设工程施工合同》，中天公司将其开发的位于甘肃省环县县城环县农贸中心项目（二标段）土建工程发包给信邦公司承建，合同约定：6.工程承包范围：环县农贸中心项目2#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼施工图纸内的所有工程项目（注:不含中央空调、消防、电梯等工程；水、暖、电、门窗工程由发包人统一价格发包）。二、合同工期：计划开工日期：2015年9月30日。计划竣工日期：2016年5月31日。工期总日历天数:240天。三、质量标准：工程质量符合一次性交工验收合格率100%标准。四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：人民币（大写）暂定价陆仟万元（￥60000000.00元），工程完工以实际结算为准；2.合同价格形式：暂定价合同。第三部分专用合同条款12.4.1付款周期付款方式发包方可以采用以下两种任何一种方式支付。一：现金支付；二：采用70%现金和30%商品房抵顶方式支付（如果采用付款方式二支付，综合取费提高3%，房价按销售价执行）关于付款周期的约定：分为四个节点：（1）一层封顶按已完成工程量的70%支付；（2）二层封顶按已完成工程量的70%支付；（3）建筑安装按已完成的工程量70%支付；（4）具备交工验收条件后付到80%；（5）工程竣工验收合格后2个月内付到85%，结算完成后付到97%。合同约定的工程监理单位为兰州金建工程建设监理公司，合同还约定了其他事项。郭金榜在信邦公司法定代表人或其委托代理人处签字。2015年9月30日，郭金榜又与谭祥彬签订《劳务承包合同》，将其承揽的环县农贸中心项目二标段工程劳务部分分包给谭祥彬。上述《建设工程施工合同》合同签订后，郭金榜雇佣郭小军、马耀军、韩孝同、张云四人的施工队于同年10月3日进场施工，同年11月底，因郭金榜拖欠农民工工资导致工人围堵中天公司，经协商，中天公司（甲方）、信邦公司（郭金榜，谭祥彬）（乙方）与蒋建洪等农民工（丙方）于同年12月4日签订《农民工工资协议》约定：由于丙方到甲方处讨要工资，甲方从丙方处得知乙方未给丙方支付工资，甲乙丙三方协商达成一致意见。1.丙方同意由乙方解决工资，不需甲方再承担任何丙方工资，不承担主要原因：甲方已付其他人员工资345万元，支付人工工资金额已达到工程总价46%（完成工程造价774万元），所以架子工工资由乙方解决，丙方报工资表39万元（含安全网、油漆、实际人工费27万元左右）。2.本协议签订后，丙方不许在甲方处讨要，也不许上访，如果发生类似现象，每次给予5万元处罚。同日，中天公司、信邦公司与案外人郭小军、马耀军、韩孝同、张云又签订《关于环县农贸中心工程存在问题三方协议》一份，该协议约定:1、中天公司代信邦公司支付农民工工资1600000元，已付419000元，计划支付郭小军850000元，支付韩孝同240000元，支付张云500**元，支付马耀军80000元，合计1739000元；2、信邦公司应在2015年12月20日支付案外人1710000元农民工工资，中天公司监督信邦公司支付或者信邦公司汇到中天公司账户，由中天公司支付;3、因信邦公司未按约定时间支付农民工工资，并已超过约定时间，中天公司有权直接支付给案外人农民工工资1710000元。在该协议乙方处郭金榜签字。当日，豆金超以其向中天公司账户陆续转款2100000元作为其个人向郭金榜、谭祥彬的借款，由中天公司代付了农民工工资。宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初2696号民事判决书认定，中天公司先后向案外人支付农民工工资3349000元，其中2100000元系豆金超筹集出借并判决由郭金榜、谭祥彬七日内予以归还，该判决现已发生法律效力。在上述两份协议达成当日，郭金榜工队停止施工并撤离施工现场。2016年3月5日，中天公司与郭金榜及谭祥彬签订《环县农贸中心项目（二标段）工程施工的补充协议》，郭金榜作为施工方在协议落款处签字。2016年3月15日，工程建设单位中天公司、监理单位兰州金建工程建设监理公司与施工单位郭金榜的工程现场管理人员即郭金榜之子郭大鹏、分包单位代表对郭金榜截止2015年12月4日完成的工程量进行了确认，签订了《2015年环县农贸中心第二标段施工单位（郭金榜）完成情况》。另查明，甘肃省环县人民法院（2106）甘1022民初2363号民事判决书认定，2015年9月，张建康应豆金超要求为中天公司开发的环县农贸中心项目建设工地搭建彩钢房，未签订书面承揽合同，口头约定待工程竣工验收后支付全部工程款。2015年11月3日，中天公司向张建康出具工程付款资金审核表，载明工程款总计为422470元，当日，中天公司向张建康支付77000元。2016年1月1日，张建康与豆金超及郭金榜、谭祥彬就剩余工程款345280元签订书面协议一份，约定由信邦公司于2016年1月3日前支付张建康工程款145280元，余款于同年4月10日付清。协议约定豆金超为该笔工程欠款的担保人。协议中剩余工程款实为345470元。该生效判决认为张建康与中天公司之间成立承揽合同关系并判决剩余工程款由中天公司向张建康支付。还查明，中天公司对郭金榜完成的环县农贸中心第二标段施工工程造价核算为7744635.82元，郭金榜认可造价7740000元，但认为该工程造价系截止2015年12月4日完成的工程量，应以2016年3月15日形成的《2015年环县农贸中心第二标段施工单位（郭金榜）完成情况》确认工程造价并向本院申请工程成本及工程造价鉴定，本院经审查不予准许。郭金榜在其诉状中陈述的施工时间为2015年10月3日至11月22日，法庭质证时陈述的施工时间为2015年10月15日至2015年12月4日、工程完工时间为2015年12月4日。其提交2016年3月15日签订的《2015年环县农贸中心第二标段施工单位（郭金榜）完成情况》证明确认完成工程量的截止时间为2015年12月4日。再查明，环县农贸中心项目工程至今未经竣工验收,现该农贸中心已有部分商户入驻经营。信邦公司未与中天公司或郭金榜进行工程款结算。在本案审理期间，经本院组织当事人对款项支付账务清算如下：1、张建康搭建彩钢板房工程款合计422470元，已付77000元，剩余工程款已经甘肃省环县人民法院判决由中天公司代付，中天公司认为应当自郭金榜工程款中扣除，郭金榜不予认可；2、中天公司代付环县腾祥混凝土有限责任公司混凝土款1752655元，郭金榜予以认可；3、二标段工地广告牌价款286168元，郭金榜认为无其工作人员签字，不予认可；4、中天公司代付水费21246.2元，电费89024.8元，郭金榜愿意承担水费50000元，电费89024.8元；5、李林鑫制作环县农贸市场东南角大门费用6000元，该费用结算至二标段，有郭大鹏签字确认，郭金榜予以认可；6、欠付白灰运费176608.78元，有郭大鹏及郭金榜工地材料管理员赵建明签字确认，郭金榜予以认可；7、中天公司支付二标段工地洒水费18200元，郭金榜认可承担19893.9元；8、中天公司提出代郭金榜支付农民工工资5710000元，扣除2100000元郭金榜与谭祥彬向豆金超借款外，实际垫付农民工工资3610000元，郭金榜认可1249000元，其余不予认可；9、中天公司代付基础承载力试验费32000元，郭金榜认可28000元；10、中天公司垫付原材料检测费、钢筋、混凝土实验费35000元，郭金榜予以认可；11、中天公司代付土地平整费53625元，郭金榜予以认可；12、中天公司代付机砖运费17000元，郭金榜予以认可；13、平整土地装机使用费51706元，郭金榜予以认可，柴油费63508元，郭金榜不予认可；14、二标段工程资料编制费42500元，郭金榜认为其仅完成了一半的工程量，认可并愿意承担21250元；15、中天公司代付水泥专项基金13443元，郭金榜认为工程前期仅使用商混，不予认可；16、中天公司代付保证金500000元，郭金榜不予认可。以上郭金榜认可应由其自行承担或中天公司代付、垫付费用合计3549763.48元。本院认为，本案中，郭金榜在不具备建筑施工资质的情况下，挂靠信邦公司并以信邦公司的名义与中天公司签订《建设工程施工合同》，涉案工程的投资、施工及往来结算行为均系郭金榜完成，表现出实际施工的显著特征且中天公司对此答辩予以认可，故郭金榜的身份应为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”的规定，该《建设工程施工合同》应属无效。涉案建设工程虽未经竣工验收，但已投入使用，应视为中天公司已经认可工程竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，郭金榜诉请支付其所施工部分工程款的理由成立，依法应予支持。本案《建设工程施工合同》虽系中天公司与信邦公司签订，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，郭金榜作为实际施工人向发包人中天公司主张权利，符合法律规定，中天公司认为郭金榜将其列为被告，诉讼主体不适格的抗辩理由不能成立，中天公司依法应在欠付工程价款范围内对郭金榜承担责任。本案双方当事人现争议的焦点实为郭金榜实际完成工程量造价及中天公司欠付工程款数额如何确定的问题。郭金榜于2015年12月4日撤离施工现场时，经中天公司核算郭金榜完成的工程量造价为7744635.82元，郭金榜认可造价7740000元且《农民工工资协议》中亦对此数额予以确认，郭金榜认为该工程造价虽然真实，但系中天公司对其截止2015年12月4日完成工程量的确认，故应以2016年3月15日形成的《2015年环县农贸中心第二标段施工单位（郭金榜）完成情况》确定的工程量核算工程价款。经本院审查，郭金榜提交证据证明目的明确称《2015年环县农贸中心第二标段施工单位（郭金榜）完成情况》即为对郭金榜截止2015年12月4日已经完成工程量的确认，庭审中陈述的完工时间亦为2015年12月4日，郭金榜也未提供证据证实其撤离施工现场到2016年3月15日工程冬歇期间进场施工，且郭金榜自行对其已完成的工程量预算数额达1378万余元，扣减其认可自行承担或中天公司代付、垫付费用外差额超过1000万元，与其诉请数额相差甚远，有悖常理，故中天公司认为郭金榜实际完成工程量造价已经双方确认的抗辩理由成立，郭金榜认为应以《2015年环县农贸中心第二标段施工单位（郭金榜）完成情况》确认的工程量确定工程价款的理由与其陈述及相关证据矛盾，亦有违诚实信用原则，其申请委托鉴定事项与待证事实已无实际意义，应予驳回，综上，本案郭金榜实际完成工程量造价应以7740000元确定。关于中天公司欠付工程款数额如何确定的问题。经双方核算，郭金榜认可应由其自行承担或中天公司代付、垫付费用合计3549763.48元，对上述认可费用，应从工程价款中扣除。对于郭金榜与中天公司所争议的费用，本院现作如下分析判断：1、关于张建康搭建彩钢板房未付工程款345470元。生效的人民法院民事判决已确定由中天公司予以支付，故该笔费用不应计入已付工程款；2、关于二标段工地广告牌价款286168元。因其上无郭金榜或其工作人员签字确认，郭金榜亦不予认可，故该笔费用不应计入已付工程款；3、关于中天公司辩称其公司共计垫付农民工工资3610000元。因郭金榜认可生效人民法院民事判决认定的数额1249000元，不予认可部分的付款条据均形成于2016年3月15日之后且为无原件核对的复印件，故不予认可的2361000元不应计入已付款项；4、关于基础承载力试验费32000元。中天公司提交证据显示二标段基础承载力试验费为28000元且郭金榜予以认可，其余4000元并非郭金榜施工范围，不应计入已付工程款；5、关于平整土地装机柴油费63508元。无郭金榜或其工作人员签字且郭金榜不予认可，不应计入已付工程款；6、关于二标段工程资料编制费42500元。中天公司无证据证实均由郭金榜承担，故应以郭金榜认可并愿意承担的21250元为准，剩余部分不应计入已付工程款；6、关于水泥专项基金13443元。中天公司无证据证实应由郭金榜承担且郭金榜不予认可，故不应计入已付工程款；7、关于保证金500000元。因款项交易时间为2016年8月1日，不能证实与郭金榜存在关联及应由郭金榜支付，故不应计入已付款项。综上，郭金榜不予认可部分费用的理由成立，中天公司辩称其已向郭金榜结清工程款的抗辩理由与本案现有证据不符，因信邦公司未与中天公司或郭金榜进行工程款结算，故中天公司应在欠付工程价款4190236.52元范围内对郭金榜承担清偿责任，郭金榜要求信邦公司承担付款责任的诉请因无事实依据，应予驳回。综上所述，郭金榜的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第十条、第七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》九十条、九十二条、九十三条、第一百二十一条规定，判决如下：一、由被告甘肃中天实业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告郭金榜工程款4190236.52元；二、驳回原告郭金榜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47150元，由原告郭金榜负担9430元，被告甘肃中天实业有限公司负担37720元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  张责逆审判员  王 军审判员  樊 欣二〇一七年九月十一日书记员  杨 柳