南京市六合区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）六沿民初字第2315号
原告倪训和，男，1953年11月29日生，汉族。
委托代理人朱靖利，江苏宁联律师事务所律师。
被告南京钢铁集团盛达实业有限公司，住所地南京市六合区卸甲甸。
法定代表人邵斌，南京钢铁集团盛达实业有限公司董事长。
委托代理人刘强，江苏天九律师事务所律师。
第三人南京市浦口区金桥人力资源服务有限公司，住所地南京市浦口区盘城镇新华村七组。
法定代表人杨传艳，南京市浦口区金桥人力资源服务有限公司经理。
原告倪训和与被告南京钢铁集团盛达实业有限公司（以下简称XX公司）、第三人南京市浦口区金桥人力资源服务有限公司（以下简称金桥公司）劳动争议纠纷一案，本院于2013年12月3日受理后，依法组成合议庭，分别于2014年1月8日、4月9日、6月9日、6月30日公开开庭进行了审理。原告倪训和及其委托代理人朱靖利，被告XX公司的委托代理人刘强，第三人金桥公司法定代表人杨传艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告倪训和诉称，原告于1995年5月16日进入被告单位工作至今，在被告处连续工作已满19年。2004年1月17日，被告方与原告签订了劳动合同，约定原告承担轧钢厂原料、副产品装卸等工作。被告要求原告除每周正常工作日加班外，双休日、法定节假日也正常上班，原告为被告加班，但被告却没有按规定给原告安排补休，也未按规定支付原告加班费。被告未能为原告按法律规定缴纳全部社会保险，使原告在达到退休年龄后无法领取养老金，导致原告晚年无法正常生活。为维护原告的合法权益，请求人民法院判决被告：1、支付2011年12月1日至2013年12月1日期间加班费91375.60元；2、以南京市最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按照原告应当缴费年限确定养老金数额，按月向原告支付养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平适时调整；3、按照南京市退休人员医保标准为原告报销医疗费；4、支付原告2014年4月1日至5月12日工资3000元。
被告XX公司辩称，原告系劳务派遣公司通过劳务派遣到被告处工作的，与被告不存在劳动关系。原告主张的加班费，被告已经按照规定支付了。原告主张的养老保险待遇应当由用人单位支付，与被告没有关系。原告主张的工资，因原告已离开被告处，尚未支付。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人金桥公司辩称，原告是2012年1月份由第三人派遣到XX公司工作的，第三人已为原告缴纳了社会保险，2013年11月原告递交辞职报告后离职。
经审理查明，原告倪训和于1995年左右即在被告XX公司处工作。2004年1月7日，原告与被告签订劳务合同一份，约定原告承担轧钢厂原料、副产品装卸工作，以及勤杂工作。2006年12月31日，原告又与被告签订劳务协议一份，约定原告承担轧钢厂浴室及打扫卫生的工作。2008年1月1日，被告通过南京市浦口区德平劳务队进行劳务派遣，将原告派遣至被告处的生产辅助岗位从事生产劳务工作，期限自2008年1月1日至2009年12月31日止。2012年1月1日被告再次通过第三人金桥公司进行劳务派遣，将原告派遣至被告处工作，期限自2012年1月1日至2013年12月31日止。在此期间，第三人金桥公司为原告缴纳了社会保险。2013年11月原告达到法定退休年龄，金桥公司与原告终止劳动关系。原告于2013年11月25日向仲裁机关申请仲裁，仲裁机关于当日作出不予受理通知书。原告于2013年12月3日诉至本院。原告诉讼后仍一直在被告处工作至2014年5月12日，被告支付给原告工资至2014年3月。被告XX公司最近支付原告倪训和12个月的月平均工资为1750.41元［（1462.97＋1645.04＋1645.04＋1645.04＋1478＋1578＋1682.12＋1682.13＋1730＋2288.30＋2288.30＋1880）÷12］。
另查明，原告自2007年开始在被告处从事浴室的管理及卫生打扫工作，其工作结束后就居住在浴室旁边。原告的工作主要内容为上午将浴室水放好，下午开放给职工洗澡，洗完后将浴室冲洗干净。被告提供的考勤表及工资表反映原告有加班的情况，被告在发放的工资中已支付了加班费用。被告提供的工资表与原告的银行卡工资明细表发放的工资数额一致，但考勤表上的原告签名系他人代签。
上述事实，有劳务合同书、劳务派遣合同书、工资表、考勤表、工资银行卡明细、证人证言、不予受理通知书等证据及当事人陈述予以证实，本院予以采纳。
本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。而建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
本案中，关于倪训和与劳务派遣公司签订劳务派遣合同之前，与XX公司之间是何种法律关系。本院认为，劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同的，应以劳动者是否在用人单位工作、是否接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分以及劳动者与用人单位之间是否存在经济上的依附关系为依据，判断双方是否存在劳动关系。原告倪训和诉称其于1995年起即在被告XX公司工作，并提供了工资表及证人证言等证据。XX公司虽主张倪训和的工作内容为其发包业务，倪训和应当与承包单位存在劳动关系，并就其主张提供了承包合同书，但无法直接证明原告系承包单位的职工。同时，原告提供的与被告签订的劳务合同及原告的工资发放表，能够反映原告为被告提供了劳务、被告支付工资的事实。鉴于原告只为被告一个用人单位提供劳务，且其提供的劳务是继续性、长期的、固定的，被告向原告支付工资，原告在经济上依赖于被告等因素综合考虑，认定原告倪训和与被告XX公司存在事实劳动关系。
关于倪训和与劳务派遣公司签订的劳务派遣劳动合同书的效力，以及双方是否据此形成劳务派遣劳动关系。本院认为，用人单位不得自设派遣单位或与其他派遣单位联系好，在劳动者不离岗的情况下，直接完成从一般劳动者向派遣劳动者的转换。本案中，倪训和自入职XX公司，双方即已建立事实劳动关系，且双方的劳动关系从未中断、一直处于延续状态，XX公司在未与倪训和解除或终止劳动关系、向其支付经济补偿金的情形下，通过劳务派遣单位仍然将倪训和派遣至本单位工作。同时，根据XX公司与第三人金桥公司签订的劳务派遣协议书，双方约定的派遣人数为300人，倪训和仅为其中之一。XX公司的此种做法实际上是由其指定劳务派遣公司，将与其已建立劳动关系的劳动者“变成”劳务派遣人员，以此规避作为用人单位的法律责任和义务，此行为属于逆向派遣，违反劳动合同法的禁止性规定。故本院认定倪训和与金桥公司签订的劳务派遣合同书无效，XX公司与倪训和之间仍存在劳动关系。
关于倪训和养老保险待遇问题。根据劳动合同法的相关规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，XX公司未为倪训和办理社会保险手续，倪训和现已超过法定退休年龄，无法享受社会保险待遇，经本院向社会保险机构咨询，社保机构审查后认为，就倪训和的目前情形社会保险已不能补办，故XX公司应当赔偿倪训和养老保险待遇的损失。
劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。根据《江苏省社会保险征缴条例》的规定，本省行政区域内的企业，自2004年2月1日本条例施行之日起必须办理社会保险征缴工作。因此，倪训和主张的赔偿养老保险待遇损失应当自本条例施行之日起计算。故XX公司应当一次性赔偿原告养老保险待遇为49479.17元（59375÷12×10）。
对于倪训和主张的加班费、欠付工资问题，因XX公司提供的考勤表及工资表已记录倪训和有加班的情况，且XX公司已经在工资中支付了加班费用。倪训和主张全年无休息日和节假日，都在加班，结合其工作性质、工作内容明显与事实不符，故对其加班费的主张不予支持。倪训和主张的按退休人员医保标准报销医疗费用，属社会保险范畴，已在社会保险待遇中一并处理，本院不予支持。倪训和达到退休年龄后仍在XX公司工作至2014年5月12日，扣除法定节假日，其5月份实际工作日为7天。故XX公司应当支付倪训和2014年4月1日至2014年5月12日期间的工资为2313.76元（1750.41＋1750.41÷21.75×7）。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：
一、被告XX公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告倪训和养老保险待遇49479.17元，2014年4月1日至5月12日工资2313.76元，合计51792.93元；
二、驳回原告倪训和的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告XX公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》规定，同时应按照不服一审判决部分的上诉请求数额，向南京市中级人民法院预交相应的上诉案件受理费。南京市中级人民法院的开户行：农行南京市鼓楼支行，帐号：10×××76。
审 判 长 陈久荣
代理审判员 崔宵焰
人民陪审员 焦建民
二〇一四年八月四日
见习书记员 周 坤