浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙温刑终字第88号
抗诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某甲。曾犯贪污罪于1996年7月23日被判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯受贿罪于2012年5月15日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人胡建良。
上诉人（原审被告人）王某。因涉嫌犯受贿罪、行贿罪于2012年5月18日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人盛少林。
上诉人（原审被告人）杨某甲。因涉嫌犯行贿罪于2012年4月24日投案，同日被取保候审，2013年4月7日被继续取保候审。
辩护人项军权。
原审被告人陈某甲。因涉嫌犯受贿罪于2012年5月16日被刑事拘留，同月31日被逮捕，2013年12月25日被取保候审。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人余某甲犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，原审被告人王某犯非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪，原审被告人陈某甲犯非国家工作人员受贿罪，原审被告人杨某甲犯对非国家工作人员行贿罪一案，于二○一三年十二月二十五日作出（2013）温永刑初字第338号刑事判决。原公诉机关永嘉县人民检察院、原审被告人余某甲、王某、杨某甲不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，对抗诉部分事实进行公开开庭审理，温州市人民检察院指派检察员叶成国出庭支持抗诉，原审被告人余某甲、王某、陈某甲、杨某甲及辩护人胡建良、盛少林、项军权到庭参加诉讼；对其余事实经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿事实
1、2007年下半年，由于城镇建设需要，各有关村被征用土地，根据土地征用政策和各村被征用土地面积，永嘉县人民政府决定将位于永嘉县江北街道昌新路以西和华光殿后的农贸综合市场26.5亩三产返回土地指标分配给江北街道新桥村，用于建设新桥第三期安置房。在该安置房项目的开发、建设过程中，浙江昌泰房地产开发有限公司（以下简称昌泰房开公司）、永嘉县和田房地产开发有限公司（以下简称和田房开公司）在内的多家公司得知新桥村要建安置房的消息后，均有意向代建该项目，该两家公司的董事长即被告人王某、杨某甲分别与时任新桥村村委会主任的被告人余某甲经过多次商量后，约定取得代建权后房开公司以成本价享有20%的安置房，所得利润要和被告人余某甲平分。在被告人余某甲的帮助下，经新桥村村两委会及村民代表大会通过，决定由昌泰房开公司、和田房开公司代建新桥村第三期安置房，并由被告人余某甲代表村委会跟两家房开公司签订代建协议，约定两家公司收取总造价的3%作为代建费，并以此上报有关部门审批开发建设手续，同时约定两家公司以成本价享受109套代建安置房，其中昌泰房开公司享受新桥大厦、新桥商贸大厦安置房共66套，和田房开公司享受新桥商贸大厦安置房43套。协议签订后，被告人余某甲为掩人耳目，授意其朋友即被告人陈某甲出面，于2008年以陈某甲的名义与被告人王某、杨某甲先后签订虚假的合作协议，并将协议落款时间由签订时的2008年提前至安置房项目开始时的2007年。被告人余某甲还授意被告人陈某甲与被告人王某、杨某甲进行虚假出资操作，形成已出资的假象。随着两家房开公司陆续将房子向市场出售并回笼资金，被告人余某甲在并未实际出资以及没有任何合作经营行为的情况下，通过被告人陈某甲多次到被告人王某、杨某甲处拿取投资“分红”，其中从2009年1月8日起至2011年2月15日止，从被告人王某处分十次拿走“分红”共计人民币1475万元；从2008年9月27日起至2011年4月2日止，从被告人杨某甲处分八次拿走“分红”共计人民币1044.5677万元（其中有100万元被陈某甲擅自转借他人，至今未收回）。
2、2008年下半年，新桥村第三期安置房项目中的新桥大厦以及新桥商贸大厦的建筑施工项目向社会公开招标，时任新桥村村委会主任的被告人余某甲系该项目评标委员会负责人。被告人余某甲、王某经事先预谋，由被告人王某出面与建筑承包商李某甲商谈，如果李某甲所挂靠的建筑公司参与投标，并顺利获得工程承建权后需给被告人余某甲、王某工程总造价的6%作为好处费。李某甲为获取新桥大厦、新桥商贸大厦的工程承建权，并为了今后的承建施工过程的顺利开展便答应了被告人余某甲、王某提出的条件。后被告人王某以朋友瞿某的名义与李某甲签订虚假合作协议，并虚假出资80万元，假意与李某甲共同参与建筑项目，风险收益均分。最终李某甲在被告人余某甲、王某的帮助下顺利获得了新桥大厦、新桥商贸大厦工程承建权。2009年10月11日，被告人王某又通过瞿某与李某甲签订协议，以股份转让的形式通过瞿某从李某甲处获得好处费480万元。被告人余某甲通过被告人王某联系李某甲后，委托他人两次从李某甲处获得好处费至少400万元。
3、时任新桥村村委会主任的被告人余某甲以新桥村村两委成员以及聘任人员支持其工作为由，分别要求被告人王某、杨某甲拿出安置房以成本价卖给由他介绍过来的村干部等人。被告人王某、杨某甲为感谢村干部对其公司代建权的取得以及在代建过程中提供的帮助，在2007年至2010年间，王某以40万元的成本价格向林某提供一套安置房，杨某甲以每套40万元的成本价格分别向林某、胡某乙、唐某、胡某丙、余某乙、余某丙、胡某甲各提供一套安置房。经估价，被告人王某的涉案安置房价值人民币126万元，被告人杨某甲的涉案安置房价值共计人民币1071万元。
4、2002年，永嘉县东瓯工业园区建设征用礁下村720余亩土地，永嘉县政府根据相关政策，返还礁下村“三产”安置留用地28.74亩。礁下村于2002年利用三产用地建设安置房，该项目由昌泰房开公司代建。2006年，因现有规划安置房套数不够村民分配安置，被告人王某与村两委会成员池某甲、池某乙、杨某乙、池臣松商量后，通过村民代表大会表决，以礁下村委会的名义委托昌泰房开公司，向规划部门申请，通过改变住房限高、容积率等指标增加套数，多出套房的50%由昌泰房开公司以成本价购买。2007年安置房套数从338套增加到456套，池某乙代表村委会与被告人王某签订补充协议，确认昌泰房开公司以成本价享受59个安置房套间。被告人王某为了感谢池某甲、池某乙、池臣松、杨某乙等村两委成员对该公司的支持，允诺将获得的59套安置房中的6套以成本价卖给四人，每人一套半，后未给予。2009年，被告人王某与四人商量，将每套安置房以25万元的利润直接折合成现金支付给四人，但伪装成回购的形式，四人同意。后通过被告人王某的操作及四人的配合，池某甲等人共获得现金人民币160万元（为凑整数实际上多给四人10万）。
另查明，被告人王某到案后揭发他人有抢劫犯罪行为，经查证属实。
（二）职务侵占事实
时任新桥村村委会主任的被告人余某甲和其他村两委成员以及村聘任人员每月均有固定工资，在未召开村民大会的情况下，擅自以村两委名义分别于2008年1月15日、2009年1月5日、2010年1月30日、2011年1月2日连续四年以发放年终通讯费、交通费、补贴等方式非法侵吞集体资金共计64万元，其中被告人余某甲分得8万元。上述有关领款凭证均由被告人余某甲签发同意支付。
原审法院认定被告人余某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处没收财产人民币20万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币20万元；被告人王某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币8万元，犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年二个月，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币8万元；被告人陈某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人杨某甲犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年；追缴被告人余某甲违法所得人民币2819.5677万元，予以没收，上缴国库，责令被告人余某甲退赔违法所得人民币8万元，返还永嘉县江北街道新桥村民委员会；追缴被告人王某违法所得人民币3270万元，予以没收，上缴国库；追缴被告人陈某甲违法所得人民币100万元，予以没收，上缴国库；追缴被告人杨某甲违法所得人民币1044.5677万元，予以没收，上缴国库。
原公诉机关永嘉县人民检察院抗诉称，原审判决认定王某、杨某甲构成对非国家工作人员行贿罪同时，漏判附加刑罚金，属适用法律错误，请求二审改判。
温州市人民检察院出庭意见认为，原审判决对王某、杨某甲漏判罚金刑错误，且对王某刑事期计算有误，请求二审改判。
原审被告人余某甲上诉及其辩护人辩称，永嘉县人民检察院违反法定程序对其涉嫌非国家工作人员受贿罪进行侦查，所取证据不应认定；其领取补贴有法律依据且经政府审批通过，其行为不构成职务侵占罪；原判认定其受贿2819万余元并无确凿证据，请求二审改判。
原审被告人王某上诉及其辩护人辩称，王某、余某甲二人与李某甲合作协议真实，且王某系从犯，个人并未谋得不正当利益，原审判决追缴其3270万元（人民币，以下同）无事实依据，本案中其涉嫌犯罪活动获得好处费仅480万元，且相关财物来源于村集体财产，应返还村集体而非上缴国库，原判量刑过重。请求二审改判。
原审被告人杨某甲上诉及其辩护人辩称，杨某甲合法取得代建权及43套代建房，未与余某甲约定平分20%安置房利润，陈某甲有真实出资且其对陈某甲与余某甲之间配合并不知情，杨某甲未对村干部行贿，原判追缴杨某甲违法所得没有法律依据，请求二审改判。
经审理查明，原判认定的事实有证人唐某、胡某甲、林某、胡某乙、胡某丙、余某乙、余某丙、池某甲、池某乙、杨某乙、李某甲、陈某乙、瞿某、柯某、叶某甲、叶某乙、池某丙、汪某、李某乙、朱某、金某的证言，新桥村委会出具的证明、新桥村组织史，关于部分土地规划功能调整的通知、关于下达2007年瓯北镇第二期三产返回土地指标的通知、关于同意征地补偿安置方案的批复，建设用地项目呈报说明书，瓯北镇新桥村安置房分配原则，国有土地使用权出让合同、国有土地划拨决定书，《关于印发永嘉县村级二三产业留用地若干政策规定的通知》、《瓯北镇村级安置用地建设项目代建管理办法》，村两委会议记录、协议及补充协议，合伙协议书、合作协议书，银行凭证、说明、收条，收据、陈某甲先后以借款名义领取现金的复印件，借条复印件，协议书、永嘉县建设工程招标投标情况报告，合股协议书，中国工商银行个人业务凭证、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单，房地产估价报告，永嘉县人民政府关于温州东瓯工业园区土地返回有关村安置留用的批复，建设用地项目呈报说明书、建设用地批准书、建设工程规划许可证申请表、建设用地规划许可证、国有土地划拨决定书、征地补偿协议书，批复、纪要，协议书、补充协议书，银行账单，村两委会议记录，新桥村村两委会干部年终补贴明细、领款凭证、工资表，村两委会议记录表、协议书、房屋买卖协议书，永嘉县村级财务管理暂行规定，浙江省农村信用社入账通知书，入所健康检查登记表，归案经过，立功材料，身份证明，刑事判决书，被告人余某甲、王某、陈某甲、杨某甲的供述等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于余某甲及其辩护人提出永嘉县人民检察院违反法定程序对其涉嫌非国家工作人员受贿罪进行侦查，所取证据不应认定的意见。经查，永嘉县人民检察院立案侦查时认为本案属于自己管辖的案件，且无理由怀疑该院故意违反侦查管辖范围规定，为及时侦查查明犯罪事实，惩罚犯罪，在有理由认为属于自己管辖所进行的侦查活动应当视为合法有效，即使在审查起诉时根据其搜集的证据材料进行审查，发现不属于侦查管辖范围的，如果搜集的证据确实、充分符合起诉条件的，可依搜集的证据材料直接起诉，相应证据不应排除使用。对余某甲及其辩护人提出的该辩护意见不予采纳。
关于余某甲及其辩护人提出原判认定受贿2819万余元证据不足的意见。经查，被告人余某甲、王某、杨某甲、陈某甲的供述，证人李某甲、瞿某、陈某乙、叶某甲、叶某乙的证言，合伙协议书、合作协议书及银行汇款凭证、收条，陈某甲先后以借款名义领取现金的复印件，借条复印件等证据，能分别印证证实余某甲利用村委会主任及评标委员会负责人职务便利为他人谋取利益，并通过陈某甲向王某、杨某甲收受2519.5677万元，伙同王某共同受贿，余某甲个人向李某甲收受400余万元等事实，对余某甲及其辩护人提出证据不足的意见不予采纳。
关于余某甲及其辩护人提出领取补贴有法律依据且经政府审批通过，其行为不构成职务侵占的意见。经查，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定，涉及村民利益的本村享受误工补贴的人员及补贴标准，和从村集体经济所得收益的使用等事项，经村民会议讨论决定方可办理。对村集体经济所得收益以话费、交通费等补贴而支出，属于村集体经济所得收益的使用，依法应经村民会议讨论决定方可办理，余某甲等村两委成员未经村民会议讨论决定而擅自决定私分，属于非法侵占村集体利益；村集体对其经济所得收益享有所有权，行使占有、使用、收益、处分权利，政府有关部门并非村集体经济所得收益的所有权人，依法无权决定村集体经济所得收益的使用，即使政府有关部门对集体经济所得收益的使用进行审批，亦不能得出余某甲等人私分村集体经济所得收益行为具有合法性的结论，故对余某甲及辩护人提出该辩护意见不予采纳。
关于王某及其辩护人提出王某、余某甲二人与李某甲合作协议真实的意见。经查，瞿某、李某甲的证言与王某、余某甲的供述能印证证实，王某伙同余某甲为取得好处费，通过瞿某与李某甲签订虚假协议，后通过瞿某的账户收受李某甲给予好处费480万元，该事实且得到银行汇款凭证印证证实；反之，王某投入80万元即可参与合作李某甲承建的标的额达2亿余元工程项目，明显不符合情理。故对王某及其辩护人提出的该辩护意见不予采信。
关于王某及其辩护人提出王某个人并未谋得不正当利益，追缴3270万元无事实依据，及杨某甲及其辩护人提出杨某甲合法取得43套安置房利益，追缴杨某甲违法所得无法律依据的意见。经查，王某、杨某甲违背公平、公正原则，为取得与新桥村委会签订代建协议的竞争性优势或保证与新桥村委会签订补充协议中约定利益的实现，对新桥村干部余某甲、林某、胡某乙等人行贿，王某、杨某甲分别以成本价享受66套安置房、43套安置房等相应利益附随于其与新桥村签订的代建协议及补充协议，亦系通过行贿犯罪手段得到，应当认定为不正当利益，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应当予以追缴、责令退赔等。王某利用余某甲担任新桥村委会主任的职务便利，为李某甲挂靠的建筑公司取得新桥大厦、新桥商贸大厦工程承建权提供帮助，收受的480万元好处费亦属不正当利益，应予追缴或者责令退赔。王某在承建礁下村安置房期间，违反承建行业规范以成本价享受礁下村59套安置房，为保证该利益而对礁下村干部行贿，应作为不正当利益予以追缴或者责令退赔。本案证据反映，王某已收受李某甲480万元好处费，安置房工程开工后已有预售安置房情形存在，王某、杨某甲享受的成本价安置房亦可预售兑现，即王某、杨某甲已控制成本价享受的安置房对应的不正当利益，原判根据王某对安置房预售所得及预期利润，已就低认定其不正当财产性利益总额为3270万元。对王某、杨某甲及各自辩护人提出的该辩护意见不予采纳。
关于杨某甲及其辩护人提出杨某甲未与余某甲约定平分20%安置房利益，杨某甲未对村干部行贿的意见。经查，该意见与杨某甲、余某甲、陈某甲的供述，证人唐某、胡某甲、林某、胡某乙、胡某丙、余某乙、余某丙、柯某的证言及收据、借条等证据不符，不予采信。
关于杨某甲及其辩护人提出陈某甲有真实出资且其对陈某甲与余某甲之间配合并不知情的意见。经查，首先，陈某甲自侦查阶段至一审法庭均供认其受余某甲之托而与杨某甲等人签订虚假合伙经营协议，其从杨某甲处领取的现金均交给余某甲，陈某甲的该供述尚得到杨某甲、王某、余某甲在侦查阶段的供述印证；其次，陈某甲领取贿赂款现金后转交给余某甲的供述得到证人叶某甲、叶某乙的证言印证；最后，陈某甲与杨某甲资金往来反映，在陈某甲首笔“投资款”100万元汇入前，其已向杨某甲支取120万元，在2008年10月12日尾笔“投资款”150万元汇入后，其共“投资”300万元，但截止当月其已向杨某甲支取320万元，之后只支未投，总额达1000余万元，若双方系真实合作投资，上述投资与利润明显不符合情理。综上，对杨某甲及其辩护人的该辩护意见不予采信。
关于王某及其辩护人提出相关财物应返还村集体而非上缴国库的意见。经查，一方面，新桥村、礁下村以村民代表大会形式作出决议并与王某签订协议，其以成本价转移安置房给王某的意思表示真实，并不因约定致使村集体利益受损，另一方面，认定王某等人取得的利益不正当并非基于其损害新桥村集体利益，而系二人违背经济活动的公平、公正原则而损害其他竞争主体的竞争机会，故对村集体已出让但侵犯市场经济活动秩序的相应不正当利益，应当上缴国库而非返还村集体。对王某及其辩护人的该辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人余某甲利用担任村委会主任以及评标委员会负责人的职务便利，为他人谋取利益，伙同原审被告人陈某甲非法收受他人财物，数额巨大，又利用担任村委会主任的职务便利，伙同他人将村集体资金非法占为己有，数额巨大，余某甲的行为已构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，陈某甲的行为已构成非国家工作人员受贿罪；上诉人王某利用他人的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，又为谋取不正当利益，给予其他单位的工作人员以财物，数额巨大，其行为已分别构成非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪；上诉人杨某甲为谋取不正当利益，给予其他单位的工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。余某甲、王某犯数罪，应予并罚。王某在伙同余某甲共同受贿犯罪中，具体出面与李某甲协商，行为积极且与余某甲平分赃款，不宜认定为从犯，对王某及其辩护人提出王某系从犯的意见不予采纳。原判考虑到杨某甲犯罪时已满七十五周岁，陈某甲在共同犯罪中系从犯且能坦白，悔罪表现好，已分别予以从轻、减轻处罚并对陈某甲适用缓刑，原判定罪准确，审判程序合法，对余某甲、陈某甲的量刑适当。但考虑原判对王某、杨某甲所犯对非国家工作人员行贿罪漏判罚金刑等情况，对王某、杨某甲所犯对非国家工作人员行贿罪的罚金刑等予以适当调整，抗诉机关提出的抗诉意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第十七条之一、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持浙江省永嘉县人民法院（2013）温永刑初字第338号刑事判决第一、三项，即被告人余某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处没收财产人民币20万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币20万元；被告人陈某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
二、撤销浙江省永嘉县人民法院（2013）温永刑初字第338号刑事判决第二、四、五、六、七、八项，即被告人王某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币8万元，犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年二个月，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币8万元；被告人杨某甲犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年；追缴被告人余某甲违法所得人民币2819.5677万元，予以没收，上缴国库，责令被告人余某甲退赔违法所得人民币8万元，返还永嘉县江北街道新桥村民委员会；追缴被告人王某违法所得人民币3270万元，予以没收，上缴国库；追缴被告人陈某甲违法所得人民币100万元，予以没收，上缴国库；追缴被告人杨某甲违法所得人民币1044.5677万元，予以没收，上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）王某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币8万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币20万元，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币8万元，罚金人民币20万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月18日起至2019年5月17日止）。
四、上诉人（原审被告人）杨某甲犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算）。
五、责令上诉人（原审被告人）余某甲退赔人民币2819.5677万元，上缴国库；责令被告人余某甲退赔人民币8万元，返还永嘉县江北街道新桥村民委员会。
六、责令上诉人（原审被告人）王某退赔人民币3270万元，上缴国库。
七、责令原审被告人陈某甲退赔人民币100万元，上缴国库。
八、责令上诉人（原审被告人）杨某甲退赔人民币1044.5677万元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建国
审 判 员 周永富
代理审判员 王海珍
二〇一四年九月二十六日
代书 记员 林慧冰