安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一终字第00957号
上诉人（原审原告）：宋道香，女，1970年6月15日出生，汉族，工人。
委托代理人：张龙，安徽西涧律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽大雄华东投资发展有限公司。
法定代表人：潘美多，该公司董事长。
委托代理人：邱程，安徽环滁律师事务所律师。
上诉人宋道香、安徽大雄华东投资发展有限公司（以下简称大雄公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服安徽省滁州市南谯区人民法院于2014年5月12日作出的（2013）南民一初字第01583号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人宋道香的委托代理人张龙，大雄公司的委托代理人邱程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年1月20日，大雄公司与宋道香签订了两份《滁州市商品房预售合同》，宋道香以总房款218000元的价格从大雄公司处购买了位于滁州市南谯区乌衣镇安徽大雄华东农贸食品城D区1幢110室商铺及110-201住宅各一套。合同约定：甲方（大雄公司）应于2011年11月30日前将房屋交付给乙方（宋道香）；甲方如未在合同约定期间内将房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付款的日万分之二计算，违约金自合同约定的最后交房期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过90天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任：壹、乙方有权单方面解除合同；贰、甲方按宋道香累计已付款的2%支付违约金，买受人继续履行合同至交房。合同签订后，宋道香以一次性付款的方式将购房款218000元交付给了大雄公司。但至今，大雄公司未能向宋道香交付其所购房屋。
原审法院认为：依法成立的合同具有法律效力。大雄公司与宋道香签订的《滁州市商品房预售合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方应按合同约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同签订后，宋道香按约支付了全部购房款218000元，履行了自己的合同义务，但大雄公司未能在合同约定的期限内交付房屋，已构成违约。大雄公司逾期交房超过90天按已付房款的日万分之二承担违约金为3924元（218000元×90天×日万分之二）；大雄公司至今未能向宋道香交房，按合同约定承担已付房款的2%的违约责任，对宋道香显失公平。对宋道香的按日万分之二的诉请，酌定对超过90日的以中国人民银行同期贷款基准利率6.65%计算违约金为23356元（218000元×580天×6.65%÷360天），上述违约金合计为27280元。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告安徽大雄华东投资发展有限公司于判决生效后10日内支付原告宋道香27280元；二、驳回原告宋道香的其他诉讼请求。案件受理费530元，由原告宋道香负担50元，由被告安徽大雄华东投资发展有限公司负担480元。
宋道香上诉称：1、大雄公司通知交房后，当宋道香去办理交房手续时，大雄公司未出示该房屋符合交付条件的有效证据，房屋也存在多处质量问题，且大雄公司要求宋道香签订减轻或免除其所应承担违约责任的书面意见，导致未能交房的责任应由大雄公司承担，故违约金应计算至实际交房日止。2、合同第十二条第一款和第二款是一种递进关系，第一款是基础，第二款是在第一款基础上给予的加重处罚，而大雄公司未按期交付房屋，首先应按宋道香已支付房价款日万分之二支付违约金直至实际交付日止，逾期超过90天后，应在上述基础上，宋道香有权选择加重处罚，现主张按已支付房款日万分之二符合合同约定。而一审判决忽略了合同条款的基本事实，变相减轻了大雄公司的违约责任，缺乏依据。综上，请求撤销原审判决，改判支持宋道香在一审中的诉讼请求，一、二审诉讼费由大雄公司负担。
大雄公司在庭审中辩称：1、大雄公司通知宋道香接收房屋是在拿到该房的备案登记表之后，这一行为符合双方合同约定，也是行政主管部门对商品房交付的强制性规定，宋道香拒不接收房屋的责任应当自行承担；2、依据相关法律和双方合同约定，开发商在交房之后，如果确实房屋存在瑕疵，业主可以要求大雄公司对房屋的瑕疵进行维修，而不能据此拒绝收房，并以此作为多获取违约金的理由是不能成立的；3、宋道香要求给付逾期交房违约金与双方合同约定不符。综上请求驳回宋道香的上诉请求。
大雄公司上诉称：1、宋道香早已超过以合同显失公平为由行使合同撤销权的期限，即宋道香已无权主张合同不公而要求变更合同内容，原审判决以合同显失公平为由改变合同内容，程序违法；2、《商品房预售合同》中对于购房人拖欠购房款的违约责任的约定与第十二条的约定一致，即合同约定的开发商与购房人承担同样标准的违约责任，综上，合同内容并无显失公平之处；3、本案涉及的《商品房预售合同》由双方签字盖章确认，并经主管部门备案登记，是合法有效的合同，合同中约定的权利义务受法律保护，原审法院不以合法生效的合同作为判决依据，违反法律规定。请求撤销原判，改判逾期交房超过90天的按已交房款的2%向宋道香支付迟延交房违约金，诉讼费由宋道香承担。
宋道香在庭审中辩称：双方签订的商品房买卖合同合法有效，但大雄公司曲解了合同第十二条所应有的本意。从合同内容来看，第一款开发商逾期交房应按已交房款的日万分之二来支付违约金，这是基础，第二款内容如逾期超过90日作为购房者有权选择以下两项，双方如选择第一项解除合同，是不是就不应支付违约金，而作为开发商违约时间越久，违约责任越轻，开发商的理解显与该条款约定不符。因此，大雄公司的上诉理由不能成立。
大雄公司在二审中提供交房通知、邮局回执、D区工程竣工验收报告、D1－D9备案登记证各一份，证明：涉案房屋已符合交付条件，大雄公司通知宋道香于2013年7月6日收房，宋道香已收到该通知。宋道香质证认为：不属于新证据，不予认可。
宋道香在二审中提交一份双方未能达成收房的书面意见一份，证明：未能按通知受领房屋的责任不在宋道香，而在于大雄公司。大雄公司质证认为：该证据不是新证据，也不能以此作为不受领房屋的理由。
本院对上述证据认证意见为，大雄公司提供的证据与本案具有关联性，且来源合法，宋道香仅以不是新证据而不予认可，理由不能成立，故本院对大雄公司提供的证据真实性及证明目的均予以确认。宋道香提供的证据系双方在交房协商过程中形成，但未能达成一致意见，并不能证明大雄公司存在不愿履行交房的事实，故对该证据的证明目的不予采信。
双方所举其他证据与一审一致，相对方质证意见也同一审，本院认证意见也同一审。
二审查明：大雄农贸食品城D区于2012年11月28日竣工，并于2013年6月17日取得了滁州市建设工程竣工验收备案证书。大雄公司于2013年7月2日通过邮寄挂号信方式通知宋道香于2013年7月6日收房，宋道香收到该通知后领房，因双方对房屋质量及违约金问题协商未果导致宋道香未领取涉案房屋。
本院二审查明的事实除上述事实外与原审查明的事实一致，对原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：根据双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、大雄公司逾期交房的违约天数如何确定；2、超过90天的违约金标准及大雄公司逾期交房违约金数额如何确定。
（一）关于大雄公司逾期交房的违约天数如何确定的问题
宋道香与大雄公司于2011年1月20日所签订的《滁州市商品房预售合同》，系双方真实意思表示，内容亦不违反相关法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应严格按照约定履行自己的义务。根据双方所签合同第十一条的约定，大雄公司应于2011年11月30日前将涉案房屋交付给宋道香，而大雄公司通知宋道香于2013年7月2日才向宋道香发出交房催告函，通知宋道香于2013年7月6日办理房屋交接手续，大雄公司此通知中交房时间明显迟于合同约定的交房时间，故大雄公司逾期交房的事实客观存在。依据合同约定，大雄公司应当承担迟延交付期间的违约责任。大雄公司逾期交房天数应从合同约定的交房期限第二日起算，即从2011年12月1日起算。根据宋道香与大雄公司签订的《滁州市商品房预售合同》第十条、第十三条的约定，大雄公司应在涉案房屋验收合格后书面通知宋道香交房。现涉案房屋已于2013年6月17日取得滁州市建设工程竣工验收备案证书，能够证明涉案房屋经验收合格符合双方约定的交房条件，大雄公司在涉案房屋验收合格后于2013年7月2日书面通知宋道香于2013年7月6日交房，亦符合合同约定的通知方式，故大雄公司逾期交房时间应计算至2013年7月6日。原审认定大雄公司至今未能向宋道香交付涉案房屋，逾期交房时间计算至宋道香主张的2013年10月1日止，与事实不符，本院予以纠正。对宋道香称未接收房屋系大雄公司原因所导致，并未提供相应证据证明，且即使房屋存在瑕疵，也不能作为宋道香以此拒收房屋的理由，宋道香可在收房后另行要求大雄公司履行维修义务。故宋道香此项上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于超过90天的违约金标准及大雄公司逾期交房违约金数额如何确定的问题
根据双方签订的《滁州市商品房预售合同》中的相关约定，宋道香已经按期支付全额购房款，但大雄公司却未能按期履行交房的义务，显属违约，应向宋道香承担逾期交房的违约责任。根据合同第十二条的约定，从该合同的文字含义反映，是以逾期交房90日作为承担不同违约责任的分界点，并非宋道香所称的逾期交房超过90日作为违约责任的加重处罚，故对宋道香要求超过90日按日万分之二支付违约金的上诉理由，无合同依据，本院不予支持。根据该条约定，逾期交房超过90天，应按总房款2%支付违约金，根据该项约定，不论逾期时间长短，均按此标准支付违约金。而根据法律规定，违约赔偿责任以损害填补为主，即一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。由于本案大雄公司逾期交房时间较长，此约定的违约金明显不足以弥补宋道香的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。宋道香因大雄公司逾期交房的违约行为造成损失存在，但其未提供逾期交房导致自身损失的相关证据，在对其实际损失难以确定的情况下，鉴于逾期交房超过90天，大雄公司仅承担总房款的2%的违约金明显过低，而宋道香请求按照日万分之二计算违约损失又没有依据，考虑宋道香已交购房款被实际占用的利息损失客观存在，该实际损失能够确定，故可以参照中国人民银行公布的同期贷款利率6.65%确定违约损失，原审据此认定宋道香的违约损失计算标准并无不当，本院予以采信。因大雄公司逾期交房时间为自2011年12月1日至2013年7月6日，即584天。按照双方合同约定90日内的违约金按宋道香已支付款的日万分之二计算，宋道香已付房款为218000元，故大雄公司逾期交房90日内的违约金数额为3924元（218000元×90天×日万分之二）。大雄公司逾期交房超过90日的违约金以宋道香已付房款218000元为基数按年息6.65%计算，即19893.11元（218000元×494天×6.65%÷360天）。合计违约金为23817.11元（3924元＋19893.11元）。大雄公司称原审调整违约金系程序违法的上诉理由，因原审调整的违约金系依据合同法关于违约金约定过高或过低进行相应调整，符合相关法律规定，并不存在程序违法的情形，大雄公司的此项上诉理由，无法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省滁州市南谯区人民法院（2013）南民一初字第01583号民事判决第二项，即驳回原告宋道香的其他诉讼请求；
二、撤销安徽省滁州市南谯区人民法院（2013）南民一初字第01583号民事判决第一项，即被告安徽大雄华东投资发展有限公司于判决生效后十日内支付原告宋道香27280元；
三、上诉人安徽大雄华东投资发展有限公司于判决生效后十日内支付上诉人宋道香违约金23817.11元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费530元，由宋道香负担98元，安徽大雄华东投资发展有限公司负担432元；二审案件受理费532元，由宋道香负担140元，由安徽大雄华东投资发展有限公司负担392元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 达
审 判 员 王忠良
代理审判员 付广永
二〇一四年九月十七日
书 记 员 曹琰玲
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。