江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00345号
上诉人（原审被告）瑞安市晶华装潢有限公司，住所地浙江省瑞安市安阳街道华瑞豪庭华业庭2单元102室。
法定代表人姜祥华，总经理。
委托代理人林慧慧，江苏联英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南通侨誉房地产开发有限公司，住所地海安县海安镇人民西路13号。
法定代表人徐荣弟，董事长。
委托代理人钱稳东，江苏震阳律师事务所律师。
上诉人瑞安市晶华装潢有限公司（以下简称晶华公司）因与被上诉人南通侨誉房地产开发有限公司（以下简称侨誉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2013）安民初字第0403号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2009年3月18日和7月25日，晶华公司与侨誉公司因案涉工程签订了两份施工合同，实际施工履行的是2009年7月25日所签订的合同。该合同对工程范围、承包形式、工程价款和付款方式及工程保修、售后服务等进行了约定，其中对工程保修及售后服务的约定为“1、工程竣工验收后二年内，属于施工质量问题的，由乙方（晶华公司）负责无偿保修。非乙方责任，属于人为造成损坏的，乙方不负责维修。2、在保修期内因质量问题，业主向物业公司投诉时，乙方应在接到通知后48小时内处理完毕。因乙方原因未能在约定时间内处理完毕的，每发现一次由甲方（侨誉公司）扣罚乙方500元，直接在保修金中扣除。”合同订立后，晶华公司组织人员进行施工并于2010年10月竣工。因追索工程款，晶华公司曾向法院提起诉讼，诉讼中双方当事人于2012年9月21日达成和解协议，其内容为：“乙方（侨誉公司）开发的海安县瑞海家园外墙涂料系甲方（晶华公司）施工，现该工程已经竣工交付使用。由于局部外墙涂料质量问题以及股东发生变更，致使双方工程余款至今尚未结清，为此双方酿成纠纷，现经新老股东和甲方共同商议达成协议如下：一、原甲方提出的工程款为277万元，现经甲、乙双方协商，同意以244万结算，扣除已付200万元，乙方尚欠甲方工程款44万元。二、乙方承诺在2012年9月30日前支付32万元，余款12万元作为保质金待存在问题的外墙涂料修理完毕后10天内付清。三、余款44万元不含发票税率（7.5%税金由乙方承担）。四、双方和解后，甲方应撤回法院诉讼，相关费用由甲方承担。”此后，侨誉公司于2012月9月30日前支付晶华公司20万元，因晶华公司未履行维修义务，故侨誉公司未再支付余款。2013年6月5日，侨誉公司书面致函晶华公司，要求其限期维修未果。2014年4月10日，侨誉公司与邢标订立维修协议，约定对瑞海家园一期两幢多层及部分车库入口的真石漆脱落、起皮严重的，铲除后再重新进行真石漆施工。维修结束后，侨誉公司主张支付维修费用40944.40元，但未提供正式发票等支款凭证证实。现侨誉公司起诉，请求判令晶华公司对瑞海家园外墙涂料进行维修，否则承担维修费用986017.79元，另赔偿晶华公司已支付维修费用40944.40元。
本案在诉讼过程中，经侨誉公司申请，原审法院委托相关机构对案涉工程质量及修复进行鉴定。2014年1月25日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司作出第SF201401015号鉴定报告，该报告的鉴定结论是：“1、瑞海家园2幢-9幢外墙涂料存在不同程度的脱落现象；2、外墙涂料脱落与外墙涂料涂饰工程的施工质量控制不当存在主要因果关系；3、墙面抹灰层出现起砂、裂缝现象，墙体与混凝土梁连接处出现裂缝现象，也与局部外墙涂料裂缝存在因果关系；4、女儿墙出现渗漏，造成墙面抹灰层受潮、泛碱，也与女儿墙外部涂料脱落存在因果关系；5、使用过程中的人为因素（车辆、货物等物品碰擦），也与外墙走道（坡道）涂料脱落存在因果关系”。鉴定报告同时明确了维修方案。依照南京东南建设工程安全鉴定有限公司第SF201401015号鉴定报告中确定的维修方案，2014年7月16日，海安中信会计师事务所作出工程造价咨询报告书，鉴定结果是：“瑞海家园2-9号楼鉴定范围内外墙涂料工程维修费用鉴定为986017.79元，其中外墙涂料真石漆89738.61元；外墙涂料水性浮雕金属漆870860.35元；外墙涂料（女儿墙内侧）普通涂料25418.83元。”两次鉴定，侨誉公司共支付鉴定费60000元。
原审审理中，组织部分公众听审员参与旁听庭审（实际到庭的公众听审员为2人）。到庭公众参审员的基本意见是，双方当事人应尽量协商解决，为防止双方纠缠不尽，由侨誉公司找人维修，晶华公司出钱，以确保消费者的合法权益，建议法庭依照法律和事实判决。
原审认为，晶华公司与侨誉公司所签订的施工合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面、正当地履行各自的义务。晶华公司施工工程存在质量问题是客观事实，晶华公司亦未予以否认。从竣工日期和双方签订和解协议时间看，侨誉公司要求晶华公司对存在质量问题的工程进行维修并没有超过双方合同约定的期限。在首次诉讼前，晶华公司虽组织人员对案涉工程质量问题进行修复，但均未达到相应标准。双方曾因追索工程款达成和解协议，协议中对工程款的支付以及工程维修进行了约定。上述约定未明确晶华公司具体的修复期限，依法应认定维修义务与侨誉公司的付款义务同时履行，侨誉公司拒绝支付补充协议约定的首期付款，符合法律规定。晶华公司有关其拒绝履行维修义务系行使不安履行抗辩的辩解没有法律依据，法院不予采信。侨誉公司以法定方式催告晶华公司履行维修义务未果后，自行采取维修措施，符合法律规定，由此造成的损失依法应由晶华公司予以赔偿。侨誉公司主张已支付维修费用40900.40元，因其提供的证据真实性存疑，且未能对该证据予以补强，故其请求不予支持。现侨誉公司已履行协议中的部分义务，但晶华公司迟迟未履行相应义务，侨誉公司有权中止履行，并要求履行维修义务或赔偿损失。从相关司法鉴定报告中可以看出，目前案涉工程存在的质量问题，晶华公司的施工质量控制不当为主要因素，考虑到工程质量问题存在其他因素，因此，如晶华公司不履行维修义务或虽履行维修义务但仍不符合约定，可酌情承担维修费用的60%，即为591610.67元。原审遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十六条、第六十七条、第一百零七条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、二款之规定，判决：
一、晶华公司于判决生效后30日内完成对案涉瑞海家园2幢-9幢外墙涂料工程质量返修合格，完成返修后书面报侨誉公司进行验收。侨誉公司接到晶华公司的书面验收申请后10日内组织对返修项目进行验收。侨誉公司如出现阻挠晶华公司进行返修、为返修设置障碍、在接到晶华公司返修验收申请后在规定期限内怠于验收、逾期验收等任一行为时，则视为晶华公司已经完成返修义务且返修合格。二、晶华公司不按期履行上述第一项返修义务或虽在期限内履行返修义务但仍不合格，则由侨誉公司自行进行维修，晶华公司赔偿侨誉公司损失591610.67元，于判决第一项所确定的完成返修义务期限届满后15日内履行完毕。三、驳回侨誉公司的其他诉讼请求。案件受理费14043元，鉴定费60000元，合计74043元，由侨誉公司负担29953元，晶华公司负担44090元。
宣判后，晶华公司不服，向本院提起上诉称，侨誉公司未支付24万元余款，晶华公司有权拒绝履行维修义务。双方在和解协议中就余款支付方式及外墙涂料修理约定了履行顺序，即侨誉公司先行支付部分余款后晶华公司进行外墙涂料的修理。但侨誉公司未能按约足额履行给付义务，故晶华公司有权拒绝履行维修义务。工程款的给付与维修是不可分割的，但原审未在判决中对该部分工程款作出判决。原审限期维修时间不科学，不切合实际，未能考虑维修所需自然条件。维修时涂刷的涂料颜色与现墙面的颜色会有新旧之差，应由侨誉公司首先对样板进行确认方可维修，原审法院未对验收标准进行确认。原审要求完成返修后由侨誉公司进行验收亦显失公平，应当按照侨誉公司确认的样板进行验收。此外，原审对维修费判决错误，晶华公司不需要承担60%的维修费用。同时，如果晶华公司按照该标准进行维修，另外的40%维修费如何落实；在未落实该部分维修费的前提下，晶华公司无法进行维修。综上，原审判决错误，请求撤销原判，依法改判驳回侨誉公司的诉请或发回重审。
被上诉人侨誉公司答辩称，双方签订的和解协议中并未对双方的义务约定先后履行顺序，应当同时履行。签订和解协议后，在侨誉公司已支付20万元的情况下，晶华公司仍未开始维修，侨誉公司有权中止履行。晶华公司无继续维修的诚意，在经侨誉公司多次催告后，仍然不维修。原审判决要求侨誉公司在30天内进行维修，合情合理合法。原审判决晶华公司承担60%的维修费过低，晶华公司应当承担90%的费用。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院审理中另查明，2013年6月5日，侨誉公司委托江苏震阳律师事务所向晶华公司出具律师函，律师函中明确要求晶华公司于2012年6月10日（系笔误，应为2013年6月10日）前派人进行维修，否则侨誉公司将依法另外委托他人维修，相关维修费用由晶华公司承担。晶华公司代理人在本院审理中陈述曾经收到该份律师函，并电话沟通表示要求侨誉公司按约定支付工程款。
本院认为，本案双方争议焦点为：1、晶华公司是否享有先履行抗辩权；2、原审限期晶华公司30日内完成维修以及判决的验收方式是否合理；3、原审对于维修费用的负担判决是否正确。
关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。故享有先履行抗辩权的条件之一系双方互负的债务有先后履行顺序。晶华公司与侨誉公司签订的和解协议中约定“乙方承诺在2012年9月30日前支付32万元，余款12万元作为保质金待存在问题的外墙涂料修理完毕后10天内付清”，该条款中对32万元仅明确了履行期限，并未明确侨誉公司支付32万元工程款与晶华公司履行维修义务的顺序。根据协议约定，仅12万元作为质保金的支付与外墙涂料修理完毕存在先后顺序，故晶华公司以侨誉公司未能按约定足额给付32万元为由拒绝履行维修义务缺乏依据。
关于争议焦点2，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定，承担民事责任的方式包括修理、重作、更换，赔偿损失等方式。本院在审理中多次征求晶华公司意见是否同意履行维修义务，晶华公司均以其对侨誉公司享有抗辩权为由，要求侨誉公司给付工程款并支付后期维修费用后方同意履行维修义务，且不同意按照鉴定意见中的维修方案进行维修。原审法院判决由晶华公司在30日内修复涉案工程并由侨誉公司组织验收，没有考虑到影响外墙面工程施工的天气因素等具体情况，且晶华公司维修及侨誉公司组织验收过程中必然涉及到双方之间的沟通与配合问题。此前侨誉公司就维修事宜曾致函晶华公司明确限期修理，如不修理则另行委托他人维修，而晶华公司亦未前去维修。现双方就涉案工程款支付及工程修复问题发生争议，已丧失信任及继续履行合同之基础，故在双方存有较大争议的情况下，判决晶华公司限期维修亦无法彻底解决双方之纠纷。此外，案涉工程系居民小区，外墙质量问题迟迟得不到修复亦对小区居民的正常生活带来一定影响。且鉴定所确定的维修范围中包含部分保修期以后的自然脱落，将所有维修义务判归晶华公司单方承担有失公允，故本院认为以侨誉公司自行委托他人维修，由晶华公司承担维修费用的方式解决双方争端更为适宜。
关于争议焦点3，双方在2012年9月21日达成和解协议时明确12万质保金在修理完毕后10天内付清，但因双方此后就工程款给付及维修发生争议，故至今晶华公司尚未能履行维修义务。为明确外墙涂料脱落原因，原审中进行了鉴定，同时明确了维修方案及相应造价。鉴定意见中明确外墙涂料脱落原因与施工质量控制不当存在主要因果关系，使用过程中人为因素也与外墙走道涂料脱落存在因果关系，故原审据此判决晶华公司承担60%的维修费用并无不当。
综上，晶华公司关于原审判决限期履行维修义务不合理的上诉主张本院予以支持，其余上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海安县人民法院（2013）安民初字第0403号民事判决；
二、瑞安市晶华装潢有限公司于本判决生效后十五日内赔偿南通侨誉房地产开发有限公司591610.67元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14043元，鉴定费60000元，合计74043元，由南通侨誉房地产开发有限公司负担29953元，瑞安市晶华装潢有限公司负担44090元；二审案件受理费14043元，由瑞安市晶华装潢有限公司负担8426元，由南通侨誉房地产开发有限公司负担5617元。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
审 判 员 曹 璐
代理审判员 刘 猛
二〇一五年十月三十日
书 记 员 徐红燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。