广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民四终字第428号
上诉人（原审被告）：广东德塑科技有限公司，住所地：广东省鹤山市。
法定代表人：冯德富，该公司董事长。
委托代理人：黄丽斌，广东真利律师事务所律师。
委托代理人：金树志，广东真利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓潮根，男，汉族，住址：广东省佛山市顺德区龙江镇。公民身份号码：421X。
上诉人广东德塑科技有限公司（以下简称“德塑公司”）因与被上诉人邓潮根劳动合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2015）江鹤法龙民初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人邓潮根一审的诉讼请求是：1、撤销鹤山市劳动仲裁委员会鹤劳人仲案（2015）第413号仲裁裁决书；2、德塑公司支付所欠销售工资93880元给邓潮根；3、本案诉讼费由德塑公司承担。
原审法院查明：邓潮根于2009年6月1日入职德塑公司，双方没有签订劳动合同。邓潮根的工作岗位为业务员。2009年6月1日至2010年12月31日期间，邓潮根与德塑公司依照《销售工作规范》发放工资薪酬，工资构成为基本工资加提成，并有相关补贴及业务费用。2011年1月1日，邓潮根与德塑公司重新签订了《2011年业务员自主开发新市场（试行）方案》，该方案约定：“一、业务员邓潮根自主开发四川省成都市的市场业务，业务范畴为本公司的全部产品。二、严禁业务员利用德塑品牌平台销售同类型的产品，否则公司有权取消该业务员资格，给公司造成紧急损失或名誉损失的，由该业务员负责，并视情节轻重追究经济责任甚至法律责任。三、业务员的主要精力用于开发公司规划的目标区域的市场业务，不属上述目标区域的其他空白市场，若业务员提出空白市场也要去开发的，必须先报公司，批准同意后方可进行开发。四、采用本方案的业务员根据销售业绩进行提成，不再享有底薪和补贴，所有业务费用由业务员自己承担，提成标准：按一年内总销售量结清货款扣除相关销售费用（包括运费）2.5%提成。五、采用本方案的业务员可以不打卡考勤，但出差期间要及时反馈市场情况，出差回来要及时向公司领导总结汇报和分析说明。六、业务员不得擅自跨越公司制定的目标区域开展业务，否则，违规产生的销售业绩不计提成，对于影响甚至扰乱公司在其他区域销售业务的，公司将严肃处理。七、业务员必须严格遵守公司的销售政策，销售价格由公司统一管理，未经公司批准同意，不得擅自向客户确定价格和承诺相关的优惠条件，否则，由此产生的不良后果由业务员自己负责。八、由于新开发的客户在磨合阶段存在诸多变数，因此业务员务必自主控制业务风险，必须做到先款后货，若遇到工程订单需由公司签订合同的，由公司协助签订，签约后按合同条款执行”等条款。该方案签订后，德塑公司不再向邓潮根发放基本工资和补贴。合同签订后，经邓潮根开发，德塑公司与四川省成都市新都区天懿空间装饰工程有限公司（以下简称“天懿公司”）签订《经销合同》。后德塑公司又与四川省成都市和隆商贸有限公司（以下简称“和隆公司”）签订《经销合同》。天懿公司于2013年2月6日作出《欠条》确认欠德塑公司货款205853.96元，并备注邓潮根提成28132.65元已付。2013年12月5日，德塑公司与和隆公司签订《欠款回款确认书》，确认自2011年起累计提货4527307.64元，退货770092.56元，已付款3285675.27元，欠德塑公司货款471539.81元。德塑公司于2015年4月16日出具《成都和隆商贸有限公司收款明细表》，确认2015年4月13日已结清和隆公司欠德塑公司货款471539.81元，其中收到货款445876.72元，鹤山市新德奥电气有限公司退货货款25663.09元。邓潮根因德塑公司未支付其提成，向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2015年7月1日作出鹤劳人仲案字（2015）第413号仲裁裁决书，裁决驳回邓潮根的仲裁申请。邓潮根不服，遂向原审法院提起诉讼，请求：1、撤销鹤山市劳动仲裁委员会鹤劳人仲案（2015）第413号仲裁裁决书。2、本案诉讼费由德塑公司承担。庭审中，邓潮根表示请求撤销上述裁决书后，直接判决德塑公司支付所欠销售工资93880元给邓潮根。
原审法院认为：本案争议的焦点之一为本案是否属于劳动争议。邓潮根在2009年6月1日入职德塑公司，邓潮根的工作岗位为业务员，双方虽没有签订劳动合同。但在2009年6月1日至2010年12月31日期间，德塑公司为邓潮根发放工资薪酬，工资构成为基本工资加提成，并有相关补贴及业务费用，可见在2009年6月1日至2010年12月31日期间邓潮根是德塑公司雇请的员工，双方均无异议。而在2011年1月1日双方签订了《2011年业务员自主开发新市场（试行）方案》，该方案规定业务员按一年内总销售量结清货款扣除相关销售费用（包括运费）2.5%提成。不再享有底薪和补贴，所有业务费用由业务员自己承担。但亦同时约定，业务员虽不再需要打卡考勤，但出差期间要及时反馈市场情况，出差回来要及时向公司领导总结汇报和分析说明。且业务员不得擅自跨越公司制定的目标区域开展业务，并必须严格遵守公司的销售政策。可见，2011年签订的方案，仅是公司与业务员改变了薪酬计算的方式，提成款实际即提成工资，是计件制的主要方式之一，并未改变业务员属于公司员工的地位，业务员仍然要向公司汇报总结并分析说明，也要遵守公司的销售规章制度，可见在2011年之后德塑公司的规章制度仍适用于邓潮根，邓潮根受德塑公司的劳动管理，从事德塑公司安排的有报酬的劳动，邓潮根为德塑公司从事业务员的工作也是该公司业务的组成部分，故邓潮根与德塑公司的劳动关系仍然存在，邓潮根仍然是德塑公司雇请的员工，本案是劳动争议纠纷。
至于德塑公司拖欠邓潮根提成工资的问题。《2011年业务员自主开发新市场（试行）方案》第四条“业务员按一年内总销售量结清货款扣除相关销售费用（包括运费）2.5%提成”的规定，邓潮根在签订该方案后成功争取到和隆公司的业务，促成德塑公司又与和隆公司签订《经销合同》，故邓潮根的提成应按该《经销合同》的总销售量结清货款扣除相关销售费用按2.5%计算。邓潮根提供的德塑公司及和隆公司盖章确认的《欠款回款确认书》与德塑公司提供的《成都和隆商贸有限公司收款明细表》相互印证，可见和隆公司在2011年后累计提货4527307.64元，退货770092.56元并在2015年再退货款25663.09元，即和隆公司的总销量为3731551.99元。德塑公司未提供证据证实相关销售费用是多少，邓潮根在其计算提成工资时扣除了2000元，原审法院予以认可，即扣除2000元的销售费用。故邓潮根的提成工资应为93238.80元[（3731551.99元-2000元）0.025=93238.80元]。德塑公司拖欠邓潮根提成工资93238.80元，德塑公司应支付给邓潮根。至于德塑公司认为邓潮根尚欠其借款30000元的问题，因该借款与本案不属于同一法律关系，德塑公司也没有提起反诉，本案不作处理。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、广东德塑科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工资93238.80元给邓潮根。二、驳回邓潮根的其他诉讼请求。本案受理费5元（已减半收取），由广东德塑科技有限公司负担。
上诉人德塑公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认为本案属劳动争议，没有事实和法律根据。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，劳动关系的构成要素之一是“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”，但本案中双方在2011年5月16日后并不构成劳动关系，应为劳务关系。根据《2011年业务员自主开发新市场（试行）方案》（以下称《方案》）和实际情况：邓潮根无需考勤打卡，不参加考勤、考核，工作时间由其自由支配，德塑公司的基本劳动用工规章制度已不适用于邓潮根，故邓潮根已无需接受德塑公司的劳动用工管理。至于《方案》第二条所提到的“严禁业务员利用德塑品牌平台销售同类型产品”、第三条“业务员提出空白市场要求去开发的，必须先报公司批准同意后方可进行开发”、第五条“出差期间要及时反馈市场情况，出差回来要及时向公司领导总结汇报和分析说明”、第七条“业务员必须严格遵守公司的销售政策……”,这些都是要求邓潮根遵守德塑公司的销售政策，而非劳动用工制度。双方之间应是平等主体之间的劳务关系，由于邓潮根提供的是销售中介劳务，理应所当负有遵守德塑公司的销售政策的义务，不可因此认为邓潮根与德塑公司之间存在劳动用工管理关系。从《方案》的规定来看，邓潮根不享有底薪、补贴，只在产生销售业绩的情况下进行提成，而且所有业务费用由业务人员自己承担。这意味着邓潮根可能没有报酬，甚至亏损，这不符合劳动关系的特征，而符合平等主体之间劳务关系的特征。二、退一步讲，即使本案属于劳动争议，根据《方案》的规定，邓潮根也不应享有提成。《方案》的标题已明确载明，是“业务员自主开发新市场“（试行）方案，前言中明确”为了进一步开发本公司现有目标空白市场和业务薄弱市场“，第三条载明”不属上述目标区域的其他空白市场……”，第八条载明“由于新开发的客户在磨合阶段存在诸多变数……”，第九条载明“……甚至取消其自主开发新市场的资格”，可见《方案》针对的是业务员开发新市场，只有开发新市场、新客户，才享有第四条规定的提成。而本案所涉的客户四川省成都市合隆商贸有限公司早在2009年邓潮根入职之前就已经是德塑公司的客户，不属于新市场、新客户，故邓潮根不应按《方案》享有提成。三、《方案》系2011年5月16日签署及德塑公司核准，退一步讲，即使需支付提成，其基数也应当是2011年5月16日后的销售额（且已回款），而非2011年1月1日后的销售额，且方案注明只试行三个月，故应只计算2011年5月16日至2011年8月15日的销售额。要说明的是，《方案》第十一条虽注明“本方案从2011年1月1日起试行”，但这并不意味着《方案》对双方的约束力追溯至2011年1月1日。从《方案》的内容可知，《方案》针对的是全体业务员，是由2011年1月1日起试行。但针对具体的各个业务员而言，应以其申请及公司批准同意的日期开始施行，业务员申请的时间有先有后，其中邓潮根是2011年5月16日申请并获核准，所以《方案》应是从2011年5月16日起对邓潮根生效。四、本案中邓潮根向德塑公司借支3万元，根据《方案》第四条的规定“所有业务费用由业务人员自己承担”，且该3万元注明可在提成中扣除，原审判决以德塑公司未提起反诉为由不予处理，显然是不正确的。五、合隆公司拖欠德塑公司货款长期未付，德塑公司委托蒋岳兵收款，因此付给蒋岳兵报酬业务费222938.36元。该报酬属于业务费用，根据《方案》第四条的规定“所有业务费用由业务人员自己承担”，故应由邓潮根承担。但原审法院未予认定，与事实不符。六、德塑公司通过黄健洪向邓潮根支付了4026.73元，原审法院未予认定，与事实不符。综上，原审判决认定事实和适用法律均错误，德塑公司的诉讼请求应予驳回，请求二审法院依法予以改判。据此，请求判令：1、撤销原审判决，改判为驳回邓潮根的诉讼请求；2、一、二审全部诉讼费用由邓潮根承担。
被上诉人邓潮根答辩称：一、用人单位聘请员工都是要支付相应的工作酬薪的，不管用何种方式，何种支付名称。首先，德塑公司要确认的是：由2011年开始至邓潮根离开德塑公司，这段时间发往成都区域客户的的产品，全部是由邓潮根操作管理的，德塑公司没有向邓潮根支付劳动酬薪。且在邓潮根离职后，德塑公司在成都区域已完全没有销售业务运作。德塑公司认为邓潮根在德塑公司与客户之间将成一种中介关系。德塑公司在销售价格中完全是管控的，邓潮根在货款回笼数中收取2.5%的劳动酬薪。邓潮根出差回来要及时向德塑公司汇报和分析说明。此外，德塑公司没有通过正当合法合理的手段与客户沟通收取货款；而是委托蒋岳兵前往客户用不正当的手段收取货款。德塑公司认为其支付给蒋岳兵的费用属于业务员应付的业务费用与事实不符。德塑公司认为其与邓潮根没有劳动关系，又主张其借德塑公司30000元应在其业务提成中扣除自相矛盾。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为：本案属于劳动争议纠纷。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案具体分析如下：
本案的邓潮根在2009年6月1日入职于德塑公司，其工作岗位是公司业务员，双方未签订劳动合同。但有2009年6月1日至2010你那12月31日间德塑公司发放给邓潮根的劳动报酬（工资构成为基本工资加提成）并有相关发给补贴及相关业务费用的证实。由此可见，2009年6月1日至2010年12月31日期间，德塑公司与邓潮根是存在事实的劳动关系。且双方对此均无异议，本院予以确认。
关于德塑公司应否支付邓潮根提成工资问题。按照德塑公司与邓潮根于2011年1月1日双方签订的《2011年业务员自主开发新市场（试行）方案》第四条“业务员按一年内总销售量结清货款扣除相关销售费用（包括运费）2.5%提成”的规定，邓潮根在履行该《方案》取得进展的业务，其双方应按签订的《经销合同》各自履行自身的权利和义务。邓潮根实行《经销合同》后所得取得业务，其提成款项也应该按《经销合同》的总销售量结清货款扣除相关销售费用按2.5%计算。本案中，邓潮根提供的德塑公司及和隆公司盖章确认的《欠款回款确认书》及德塑公司提供的《成都合隆商贸有限公司收款明细表》均已充分证明和隆公司在2011年后累计提货452730.64元，退货770092.56元，并在2015年再退货款2566.09元，上述除双方同意计算提成工资时扣除2000元外，邓潮根应得取的提成工资为93238.80元。
关于邓潮根应否向德塑公司返还其借款30000元问题。根据《方案》第四条“采用本方案的业务员根据销售业绩进行提成，不再享有底薪和补贴，所有业务费用由业务人员自己承担，提成标准按壹年内总销售量结清货款扣除相关销售费用（包括适用）2.5%提成”的规定，邓潮根按该方案提取应得的提成款项，但同时也必须按方案规定不享有底薪和补贴，并且所有业务费用均由业务人员自己承担，邓潮根作为德塑公司的业务人员，有权取得该公司年内销售量结清货款扣除相关销售费用（包括运费）2.5%提成工资。同时，邓潮根具有业务费用承担的义务或风险。德塑公司在原审法院审理中已抗辩邓潮根在与其公司履行《方案》过程中为开展业务、接待客方，外差费用等形式分别向公司借款合共30000元，并出具邓潮根签名确认的借款单所证实，邓潮根确认其上述借款的真实性，辩称已在出差回来后用报销单进行报销（已核销），故不存在上述30000元的借款。经审查，德塑公司辩称邓潮根30000元借款有邓潮根签名确认的借款单所证实，同时该借款用途均是用于业务、接待、外差费用等事宜，按照其双方签订的《方案》第四条中“……所有业务费用由业务员自己承担”的规定，邓潮根称其已在出差回来后用报销单进行核销没有提供相关证据证实，双方签订的《方案》中规定“所有业务费用由业务人员自己承担”，该30000元借款按其用途均属于业务上的开支，德塑公司无需核销该笔开资，同时核销时不符合其与德塑公司的约定。如邓潮根已经通过核销其借款，德塑公司应当将其借款单退还邓潮根，目前德塑公司出示的邓潮根借款单仍属于其真实借款的凭证。至今邓潮根仍无法举证证实其对德塑公司借款事宜返还的有效证据。据此，对邓潮根向德塑公司借款30000元的事实，本院予以确认，且应当按其双方协议规定按年内总销售结算货款扣除。（即从邓潮根的取得提成款中扣除）。原审判决认为邓潮根尚欠该30000元借款与本案不属同一法律关系，不作处理不当，应予纠正。
关于德塑公司是否已支付邓潮根4026.73元提成款的问题，从德塑公司提交的银行转款明细表中显示，2015年5月20日德塑公司是通过银行将上述4026.73元转入邓潮根开设的银行账户，邓潮根辩称其未收取过以上款项，并称其开设的银行账户已取消，但未提交相关证据以证实，且2015年期间，作为公司业务员邓潮根是只有德塑公司提成费收入，德塑公司并没有支付其他工资收入，据此，德塑公司在上述期间转入邓潮根的银行账户款项应确认为德塑公司支付邓潮根的提成款项。据此，德塑公司对该抗辩理由成立，证据充分，本院予以支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但部分处理不当，本院应予纠正。德塑公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳，无理部分，本院予以驳回，依照《中华人民共和国》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省鹤山市人民法院（2015）法鹤龙民初字第209号民事判决。
二、广东德塑科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十天内支付59212.07元给邓潮根。
三、驳回广东德塑科技有限公司的其他上诉请求。
如果广东德塑科技有限公司未按本判决指定的期行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审受理费10元，合共15元，均由德塑公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 张媛花
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 邓少洪