山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋08民终382号
上诉人（原审被告）：崔明科，男，1975年7月30日出生，汉族，平陆县居民。
委托代理人：张洋利、杨明，山西大懿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郝伴林，男，1977年2月16日出生，汉族，平陆县部居民。
被上诉人（原审被告）：平陆县第一高级职业中学。
负责人：李西安，该学校校长。
委托代理人：郝智慧，山西民友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乔有，男，1980年4月23日出生，汉族，平陆县居民。
上诉人崔明科因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省平陆县人民法院（2015）平民初字第324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人崔明科及其委托代理人张洋利、杨明，被上诉人郝伴林、被上诉人平陆县第一高级职业中学委托代理人郝智慧、被上诉人乔有到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年，被告平陆县第一高级职业中学将该校房顶防渗层垃圾清理及教室房屋隔墙两项工作交由被告乔有完成。被告乔有又将房顶防渗层垃圾清理工作交由被告崔明科完成。被告崔明科雇佣案外人袁守申、梁建荣从事房顶防渗层垃圾清理工作，袁守申负责操作升降机器。原告郝伴林也在施工现场同袁守申、梁建荣一起干活，被告崔明科知道。2014年9月l0日，原告在操作升降机器中因机器翻倒致其从四楼顶掉下来受伤。2014年9月10日至2014年l0月26日，原告在平陆县人民医院接受治疗，住院46天，花费医疗费47975.05元。2014年9月21曰至2015年5月25日期间原告支付平陆县人民医院门诊费459.45元。同时查明，由原告委托，经山西省临猗司法鉴定中心鉴定：原告伤情构成七级伤残、原告髋部存留的内固定物取出费用评定为8000元及支付鉴定费2200元。2015年4月l2日，被告崔明科申请要求对原告伤残进行重新鉴定，后于20l5年6月l5日，被告崔明科放弃对原告伤残进行重新鉴定。另查明，原告姊妹两人。原告父亲郝铁固1940年9月5日出生，母亲刘秀平1952年l2月18日出生，女儿郝渝婧2004年4月12曰出生，儿子2011年l0月7日出生，且均系农业户籍。又查明，被告崔明科先行垫付医疗费47975.05元。
原审认为：本案争议的焦点为原告与各被告之间的法律关系及原告的损失应由谁承担的问题。首先，被告平陆县第一高级职业中学将该校房顶防渗层垃圾清理及教室房屋隔墙两项工作交由被告乔有完成。被告乔有又将房顶防渗层垃圾清理工作交由被告崔明科完成的事实，三被告均无异议，本院应予确认。被告平陆县第一高级职业中学与被告乔有之间、被告乔有与被告崔明科之间，均是以完成一定的工作任务，交付工作成果为标的，并且自备劳动工具完成，他们之间的关系均应当认定为承揽合同关系。原告在房顶防渗层垃圾清理工作中因操作升降机器不当致使其从四楼掉下来受伤的事实，原告、被告崔明科均无异议，且证人袁守申、梁建荣出庭作证也可证实，本院予以认定。原告主张其与被告崔明科系雇佣关系，其虽申请证人袁守申出庭作证，但袁守申证言仅可证实原告是在清理房顶垃圾过程中受伤的事实，难以证实原告与被告崔明科系雇佣关系；证人梁建荣出庭作证同样不能证实原告与被告崔明科系雇佣关系，且原告亦未提交其他证据，故对原告主张系雇佣关系的观点本院不予支持。但原告在房顶从事防渗层垃圾清理工作，被告崔明科是明知的，却未明确拒绝或者制止，客观上默认了原告提供劳务的行为，故可以认定原告、被告崔明科之间形成事实上的劳务关系。其次，原告的损失应由谁承担的问题。原告与被告崔明科之间形成事实上的劳务关系，原告是在从事劳务过程中操作升降机不当致使其从四楼掉下来受伤，但升降机操作工作本应由案外人袁守申负责而非原告，原告对自身受到的伤害具有一定的过错；被告崔明科未在现场尽到监督、保障工作安全的义务，对原告的伤害也有一定的过错，故原告的损失应由其与被告崔明科按各自的过错承担相应的责任。原告并未与被告平陆县第一高级职业中学、被告乔有之间形成相应的法律关系，被告平陆县第一高级职业中学、被告乔有不应承担赔偿责任。原告主张的误工费、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金均过高，应适当降低。原告主张其父被扶养人生活费按5年计算、其母被扶养人生活费按17年计算、其女被扶养人生活费按7年计算、其子被扶养人生活费按14年计算，符合法律规定，本院予以支持。原告只主张门诊费445.7元，本院应予支持。被告崔明科辩称其为原告垫付了医疗费47975.05元与其他费用2336元，因被告崔明科仅提供其他费用清单复印件，其他费用部分，本院难以采信。原告主张的各赔偿项目及计算标准如下：l、门诊费445.7元；2、误工费10920元（60元／天×182天（自2014年9月10日至2015年3月11日））；3、护理费2760元（60元／天×46天）；4、住院伙食补助费1380元（30元／天×46天）：5、营养费920元（20元／天×46天）；6、残疾赔偿金70472元（8809元×20年×40％）；7、被扶养人生活费60131.2元（父亲6992元×5年×40％÷2人；母亲6992元×17年×40％÷2人：女儿6992元×7年×40％÷2人；儿子6992元×14年×40％÷2人）；8、精神抚慰金酌定6000元；9、二次手术费8000元，以上各项总计l61028.9元。被告崔明科先行垫付医疗费47975.05元，故原告各项损失应为209003.95元。在本次事故中，对原告的伤害，原告与被告崔明科均有一定过错，故应适当减轻被告崔明科的责任，原告对其损失应承担83601.58元，被告崔明科应对原告各项损失承担125402.37元，因被告崔明科先行垫付医疗费47975.05元，现被告崔明科还应承担77427.32元。原审据此判决：一、被告崔明科于本判决生效之日起十日内赔偿原告郝伴林各项损失77427.32元。二、驳回原告郝伴林对被告平陆县第一高级职业中学、被告乔有的诉讼请求。三、驳回原告郝伴林的其他诉讼请求。
崔明科不服该判决，上诉称：依法撤销平陆县人民法院（2015）平民初字第324号民事判决，并依法改判驳回被上诉人郝伴林的诉请。其理由是：一审法院认定事实错误，从而导致判决错误。一、一审法院认定郝伴林和上诉人之构成事实上的劳务关系明显错误。2014年9月10日，上诉人从被上诉人乔有处承包第一被上诉人平陆县第一高级职业中学的房顶（485平方）的旧防渗层清理和新防渗层的修建工作，约定每平方26元。上诉人雇佣了案外人袁守申、梁建荣，袁守申负责操作升降机器。期间，被上诉人郝伴林来到工地，和上诉人谈购买废油毡料事宜，但双方因价格问题并未达成一致。于是，上诉人就下楼取工具，准备开始自己的工作。待上诉人取完工具返回房顶时，便看见郝伴林坐在房顶围墙上（围墙宽度有10公分）紧靠升降机，一条腿悬在空中、一只手抽着烟，上诉人见状，立即责令郝伴林下来。郝伴林非但不听反而朝楼下张望，就在这一瞬间，郝伴林掉下去受伤。由此可见，被上诉人郝伴林来房顶只是和上诉人商讨废料的买卖事宜，并不是到房顶干活。因此，上诉人和郝伴林之间根本不存在事实上的劳务关系，一审法院认定郝伴林和上诉人之间构成事实上的劳务关系明显错误。二、被上诉人郝伴林本身具有重大过错，其应承担主要责任。郝伴林作为一个完全民事行为能力人，其应当了解坐在房顶边沿的危害性和这样做可能发生的后果。然而，被上诉人却心存大意，抱有侥幸，不顾后果的坐在房顶边沿，将自己置于一个极其危险的境地，以致最后由于自己的不慎坠楼使得自己受伤。因此，被上诉人郝伴林对自身受到的伤害具有重大过错，其应承担主要责任。三、一审法院判决被上诉人平陆县第一高级职业中学、被上诉人乔有不承担赔偿责任明显错误。被上诉人平陆县第一高级职业中学作为发包方将校房顶防渗层垃圾清理和重建工程承包给其明知没有资质的乔有，乔有又将该承包工程转包给上诉人崔明科完成。在该工程承包、转包的过程中，被上诉人平陆县第一高级职业中学在定作、选任方面存在重大过失，被上诉人乔有在选任方面存在过失，二者应当承担事故发生的责任。
被上诉人平陆县第一职业中学答辩称：一审判决答辩人第一职业中学和乔有不承担赔偿责任是正确的。其理由是：一、答辩人在定做、选任方面不存在任何过错，一审原告受伤与职业中学和乔有是不是将该项清理垃圾的活发包给无资者并没有必然的因果关系。对于在房顶搞垃圾的清理和防渗的工作并不是什么大型工程，只是一个修修补补的简单工作，并没有哪部法律法规规定。像这种工作必须需要有资质者才能完成。一审原告受伤并不是由于施工者的安全保护措施不到位，而是由于受伤者自己有意坐到房顶的围墙上所致，因此其以我方将该项工作发包给没有资质者存在过错为由要求我方承担事故责任于法无据。
二、答辩人在该案的承揽合同中作为定做人并没有提供包括防护用具在内的劳动工具的义务。上诉人以答辩人作为定做人没有提供防护用具和安全提示为由要求答辩人承担一审原告受伤的责任显然站不住脚。
被上诉人乔有答辩称：原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审法院判决查明的事实一致。
本院认为，公民、法人由于过错侵害他人民事权益，应承担民事责任。在本案中，被上诉人平陆县第一高级职业中学将其楼顶防渗工作发包给不具备施工资质的乔有承建、而乔有又将该工程再次发包给不具备施工资质的崔明科，而该工程属于高空作业，具有一定的风险，施工人必须具有相应的施工资质。平陆县第一高级职业中学及乔有在工程发包、转包、选任工程施工人员过程中失察，对郝伴林由此造成的伤害应承担相应的赔偿责任。崔明科作为直接施工方的负责人，在工程施工中，疏于安全和管理义务，对郝伴林在施工中造成的伤害，亦应承担相应的赔偿责任。被上诉人郝伴林在施工中未能尽安全防护义务，存在过错，应减轻崔明科、平陆县第一高级职业中学、乔有的赔偿责任。综上，原审法院认定郝伴林自负相应损失的理由成立，本院予以采信，原审法院未认定平陆县第一高级职业中学、乔有承担责任的理由不能成立，本院予以纠正。据此，上诉人要求驳回郝伴林诉讼请求的理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省平陆县人民法院（2015）平民初字第324号民事判决第三项。
二、撤销山西省平陆县人民法院（2015）平民初字第324号民事判决第一项、第二项；
三、上诉人崔明科于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人郝伴林各项损失75241.42元（含崔明科已先行垫付的47975.05元）；
四、被上诉人平陆县第一高级职业中学于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人郝伴林各项损失25080.47元；
五、被上诉人乔有于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人郝伴林各项损失25080.47元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1350元，鉴定费2200元，二审案件受理费574元，共计4124元，由郝伴林负担1300元，崔明科负担1700元，平陆县第一高级职业中学负担562元，乔有负担562元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 张朝阳
审判员 王玉林
二〇一六年三月二十五日
书记员 曲华佳