黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铁刑初字第346号
公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民检察院。
被告人刘XX，男，2012年5月10日因犯非法经营罪被黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。因本案于2015年6月10日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。
被告人刘X甲，男，因本案于2015年6月10日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。
辩护人明光，黑龙江嵩岩律师事务所律师。
齐齐哈尔市铁锋区人民检察院以齐铁检刑诉（2015）281号起诉书指控被告人刘X甲、刘XX犯诈骗罪，于2015年11月27日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭进行了审理。齐齐哈尔市铁锋区人民检察院指派检察员武惠明出庭支持公诉，被告人刘X甲及其辩护人明光、被告人刘XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
齐齐哈尔市铁锋区人民检察院指控，2014年8月至2015年6月，被告人刘X甲通过电话薄查找到东北地区各乡政府电话，冒充当地纪检或检察院工作人员给乡政府打电话套取出乡政府所辖各村村支书的电话号码，然后冒充当地纪检委、检察院或法院的工作人员给村支书打电话，以订书名义要求村支书垫付书款，村支书答应后，刘X甲将事先准备的廉价购买的书、假发票及汇款通知单邮寄给各村支书，村支书按汇款通知单上注明的银行卡号将书款汇给刘X甲。2015年3月6日至案发前，被告人刘XX帮助刘X甲查找电话号码交给刘X甲，刘X甲负责给村支书打电话。刘X甲利用此种手段骗取被害人王XX（男，38岁）、王X甲（男，50岁）、杜XX（男，40岁）等50位村支书共计人民币109270元，刘XX参与诈骗数额为38520元。
经侦查，被告人刘X甲、刘XX于2015年6月9日在黑龙江省五常市被公安机关抓获。
公诉机关以相应的证据证实上述指控事实，认为被告人刘X甲、刘XX虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，刘X甲诈骗数额巨大，刘XX诈骗数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘XX在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定对其处罚。同时提出判处被告人刘X甲四至六年有期徒刑，并处罚金；刘XX三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的量刑建议。
被告人刘X甲、刘XX对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实及证据不持异议，同意公诉机关提出的量刑建议。被告人刘X甲的辩护人提出：1.对公诉机关指控刘X甲犯有诈骗罪的罪名，有异议，应以非法经营罪定罪处罚。理由：（1）根据本案的证据材料表明，本案的事实是刘X甲冒充检察院、纪检委等国家机关的工作人员，以打电话的方式，向政府基层组织推销有关反腐倡廉的书籍，以获取暴利，共推销出50套书籍销售总金额109270元整，扣除成本，获利9万元整。（2）综合上述事实，刘X甲虽有虚构事实的行为，但虚构的仅仅是国家机关工作人员的身份而已，并且只是通过打电话的方式向被害人推销书籍，他既未炫耀国家机关工作人员的身份，也没有强制被害人必须购买，更没有言语上的威胁和恐吓。被害人自愿购买并在收到书籍后自主支付价款。因此，刘X甲冒充公务人员的行为目的在于取信于买家，通过扩大销售额，获取更多经济利益。（3）刘X甲违反国家有关规定，在没有“营业执照”和“销售书刊、音像制品许可证”的前提下，销售严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的书籍，根据犯罪构成理论，其行为应当构成非法经营罪，而绝非诈骗罪。本案刘X甲低价购进反腐倡廉的书籍，并高价销售的行为，符合非法经营罪的构成特征。结合本案被告人刘X甲不具有经营书籍的经营资格，其所销售的书籍是未经审查批准和鉴定真伪的出版物，其低价购进并高价卖出的行为明显是以营利为目的的非法经营行为，且非法经营数额巨大，其已构成非法经营罪；2.关于本案的涉案金额。公诉人在起诉书中指控，刘X甲违法所得金额为109270元，事实不清，证据不足。经营数额和违法所得数额是两个概念，“经营数额”是指以出版物的定价（包括书籍上的定价和被告人私自定价）数额乘以行为人经营的出版物数量所得的数额。而“违法所得数额”是指扣除成本的获利数额。因此刘X甲非法所得金额应当是被害人汇款金额减去刘X甲进书成本，打电话联系卖书，邮寄等费用，剩余的金额即9万元整；3.刘X甲具有坦白的法定情节，刘X甲于2015年6月9日第一次被办案单位讯问时，除了交代举报人举报的一起犯罪事实之外，还主动向办案人交代了其他部分犯罪记录（共19起犯罪事实）都记到他的日记本上了。在办案人事后拿到刘X甲的日记本，第二次讯问刘X甲时，刘X甲对这19起犯罪事实均供认不讳。建议判处刘X甲三年以下有期徒刑并处以缓期。
经审理查明，2014年8月至2015年6月，被告人刘X甲通过电话薄查找到东北地区各乡政府电话，冒充当地纪检或检察院工作人员给乡政府打电话套取出乡政府所辖各村村支书的电话号码，然后冒充当地纪检委、检察院或法院的工作人员给村支书打电话，以订书名义要求村支书垫付书款，村支书答应后，刘X甲将事先准备的廉价购买的书、假发票及汇款通知单邮寄给村支书，村支书按汇款通知单上注明的银行卡号将书款汇给刘X甲。2015年3月6日至案发前，被告人刘XX帮助刘X甲利用查找电话号码交给刘X甲，刘X甲负责给村支书打电话。刘X甲利用此种手段诈骗作案共62起，骗取被害人王XX（男，38岁）、王X甲（男，50岁）、杜XX（男，40岁）等50位村支书共计人民币109270元，其中，刘XX参与骗取被害人姜XX（男，61岁）、赫XX（男，51岁）、王X（男，34岁）等19位村支书人民币38520元。被告人刘X甲、刘XX于2015年6月9日在黑龙江省五常市被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）物证
电话薄（黄页）、邮政编码、记账本、书籍、通讯录、手机、银行卡、印章、汇款通知单、发票、邮件详情单，证实被告人刘X甲、刘XX实施诈骗作案时所用的工具情况。
（二）书证
1.户籍证明、现实表现，证实被告人刘X甲、刘XX的自然身份及刘X甲无前科劣迹情况。
2.黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2012）香刑初字第270号刑事判决书，证实被告人刘XX于2012年5月10日因犯非法
经营罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
3.汇款通知单、北京市国家税务局通用手工发票、银行汇款收据、账户明细、国内小包邮件详情单，证实被告人刘X甲给被害人邮寄书籍后，被害人给刘X甲汇款的凭证。
4.中国邮政储蓄银行股份有限公司吉林省分行出具的情况说明，证实被害人王X乙、权XX、曲XX因跨行转账，经工作人员进行电脑比对和到省行资料库查询，均无法查询到该转账信息。
5.中国邮政储蓄银行股份有限公司辽宁省分行出具的情况说明，证实被害人苏XX、孙XX、赫XX因跨行转账，经工作人员进行电脑比对和到省行资料库查询，均无法查询到该转账信息。
6.调取证据通知书、协助查询财产通知书，证实侦查机关向部分被害人调取证据的情况。
7.五常市龙凤山敬老院出具的证明，证实被告人刘X甲、刘XX实施诈骗作案时所用的王X丙银行卡，王成丙该人现身体有残，语言表述不清。
8.搜查证及扣押清单，证实侦查机关对被告人刘X甲、刘XX的住处进行搜查以及扣押手机、银行卡、电话号码（黄页）、
记账本、发票、汇款通知单、印章、书籍等物品的情况。
（三）证人证言
1.证人张XX、徐XX、刘X乙、庄XX、郑X等人的证言，证
实向被告人刘X甲、刘XX指定的账户汇款的事实经过。
2.证人王X丁的证言，证实刘X甲在2014年6、7月份时到其经营的广益图书发行有限公司购买《做党的好干部》、《党员教育管理工作操作方法与创新实务》两种书若干本，刘X甲让其将书籍发往五常市的事实经过。
3.证人于XX的证言，证实2014年春节以后，刘X甲到其家中拿走其儿子于X甲留在家中的一册黄色本子。
（四）被害人陈述
王X乙等五十名被害人的陈述，证实被骗购买书籍的事实经过。
（五）被告人供述和辩解
被告人刘X甲、刘XX的供述，证实其对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。
（六）搜查笔录
搜查笔录，证实侦查机关对被告人刘X甲、刘XX的住宅进行搜查的情况。
（七）视听资料
视听资料光盘八张，证实（1）侦查机关对被告人刘X甲、刘XX的讯问经过；（2）被告人刘X甲、刘XX指认作案工具的视频。
（八）其他证据
破案、抓获经过，证实被告人刘X甲、刘XX的到案过程。
上述证据来源合法，且客观真实、关联一致，本院予以确认。
本院认为，被告人刘X甲、刘XX以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，刘X甲骗取他人财物数额巨大、刘XX骗取他人财物数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。刘X甲的辩护人提出的第一点辩护意见，经查，刘X甲实施诈骗行为前已为此准备好银行卡、手机、电话薄（黄页），私刻并不存在的北京士超文化传播有限公司印章，同时购买书籍及虚假发票，制作汇款通知单，目的是冒充当地纪检委、检察院或法院的工作人员给村支书打电话，以订书名义要求村支书以明显高出书款的价格购买该书籍，并且二被告人并不是以经营书籍为常业，推销书的行为是以非法占有为目的骗取财物行为，以上事实均有物证、书证、被害人的陈述及二被告人的供述为佐证，故二被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，辩护人的第一点辩护意见与事实不符，不予采纳。辩护人提出的第二点辩护意见，本法庭已予以注意，辩护人提出的第三点辩护意见，经查属实，予以采纳。
被告人刘X甲诈骗数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；被告人刘XX诈骗数额较大，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，均应按其所参与的全部犯罪处罚。刘XX在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚，决定执行的刑罚。刘X甲、刘XX归案后，主动如实供述司法机关尚未掌握的本人同种其他罪行，具有坦白情节，均可对其从轻处罚。公诉机关提出对被告人刘X甲、刘XX的量刑建议，辩护人提出对被告人刘X甲判处缓刑的量刑意见适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六第一款、第四款、第七十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款的规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2012）香刑初字第270号刑事判决书中对被告人刘XX的缓刑部分，执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；
二、被告人刘XX犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币七万七千元。与前罪所判有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币九万七千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月10日起至2017年7月12日止。罚金于判决生效之日一次性缴纳。）
三、被告人刘X甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十一万八千元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日一次性缴纳。）
四、被告人刘X甲、刘XX电话薄（黄页）16册、邮政编码1册、记账本13本、书籍40本、通讯录5本、手机2部、银行卡3张、印章1枚、汇款通知单1本、发票1本、邮件详情单18张，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 侯宇光
审 判 员 刘长虹
人民陪审员 徐志弘
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 侯文涛
本判决中引用的法律条文的内容
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组织的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十七条
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条
判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财务和罚金，一律上缴国库，不能挪用和自行处理。
第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。