山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋03民终211号
上诉人（原审原告）阳泉市钱庄实业总公司，住所地：阳泉市郊区平坦镇钱庄村。
法定代表人温新荣，经理。
委托代理人李志军，山西泽晋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张连杰，男，汉族，现住河北省石家庄市长安区。
委托代理人宋风波，河北侯风梅律师事务所律师。
原审第三人阳泉市翠枫山自然风景区旅游服务中心，住所地，阳泉市郊区平坦镇后峪村。
法定代表人程建清，经理。
委托代理人孙亮，山西泽晋律师事务所律师。
上诉人阳泉市钱庄实业总公司（以下简称钱庄实业总公司）因与被上诉人张连杰、原审第三人阳泉市翠枫山自然风景区旅游服务中心（以下简称翠枫山旅游服务中心）合同纠纷一案，前由阳泉市郊区人民法院于2014年12月12日作出（2014）郊民初字第366号民事判决，因双方均不服该判决提起上诉，本院于2015年5月5日作出（2015）阳民终字第102号民事裁定，撤销原判，发回一审法院重审。阳泉市郊区人民于2015年12月24日作出（2015）郊民初字第272号民事判决。判后，上诉人钱庄实业总公司仍不服向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人钱庄实业总公司的委托代理人李志军、被上诉人张连杰及其委托代理人宋风波、原审第三人翠枫山旅游服务中心的委托代理人孙亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2005年10月9日，原告钱庄实业总公司出资设立了翠枫山旅游服务中心，其经营范围主营旅游观光，兼营餐饮、住宿、存车等。2007年3月3日，被告张连杰作为原告钱庄实业总公司聘请的翠枫山旅游服务中心经理，接受原告委托，代表第三人翠枫山旅游服务中心与四川省华蓥市第一建筑工程公司第三工程处第四项目经理部（以下简称华蓥公司）签定了承包经营合同，将翠枫山景区内的度假村承包给华蓥公司经营，承包期为5年，从2007年3月20日至2012年3月20日；承包费20万元/年，华蓥公司须在每个承包年前一个月向翠枫山旅游服务中心一次性交清全年承包费。2007年5月28日，原告钱庄实业总公司与被告张连杰签定了承包经营协议，将原告翠枫山景区所辖范围的度假村、交通车辆、约10余平方公里的原始次森林景区及该范围内的各种设施、设备、水池、表演大棚、标本馆等承包给被告自主经营、管理、保护与开发，双方约定：承包期5年，从2007年5月1日至2012年4月30日；承包费60万元/年（包括前述度假村每年应交承包费20万元），5年共计300万元整；每年原、被告共同对景区进行一次清财核资；合同期满后，承包时登记造册的财产、物资与经营期间新增的财产、物资一并移交给原告；在合同约定时间到期时，合同自然终止；未尽事宜，由双方协商解决。2008年2月20日，被告作为翠枫山旅游服务中心承包人向原告提交书面报告，要求调整度假村的承包费。该报告经原告时任法人代表程某某批准后，度假村承包费由20万元/年调整为15万元/年，翠枫山景区全年承包费也相应调减为55万元。截止2012年4月30日承包合同期满，被告累计向原告交纳承包费206.3789万元。另外，在承包合同期满后，被告仍于2012年“五一”黄金周期间经营景区6天。2012年7月24日，原告及第三人派代表到被告所在地河北省石家庄市与被告办理了交接，被告将2012年“五一”黄金周期间经营景区的部分收入45500元支付给原告。因双方就承包费的上交数额及2012年“五一”黄金周期间的收入分配等问题上无法达成一致意见，导致原告于2014年7月25日诉讼在案。
庭审中，原、被告及第三人对如下事实存在争议，一审法院依法组织各方当事人进行了举证、质证：
被告是否拖欠原告承包费？
原告陈述，在合同履行期间，经被告书面请示，原告同意将承包费由60万元/年调整为55万元/年，即被告五年承包期应上交275万元；而被告实际上交206.3789万元，欠交686211元。
被告辩称，由于原告拖欠华蓥公司工程款，导致华蓥公司承包的度假村不能及时上交承包费。2007年6月18日，经被告书面请示，原告时任法人代表程某某签字同意，通过原告财务内部抵顶核销度假村每年应上交的15万元承包费，而被告应交纳的景区承包费则相应调整为40万元/年，五年合计200万元。截止合同期满，被告已累计超额上交63789元，并不拖欠原告承包费。为支持其抗辩主张，被告提供如下证据：
证据一：被告于2007年6月18日向原告提交的内部抵顶承包费报告。主要内容：被告请求原告每年从拖欠华蓥公司工程款中直接扣除20万元，抵顶被告应上交的承包费。原告时任法人代表程某某在请示报告书上签字批准，准予进行内部抵顶。
原告质证后辩称，如果华蓥公司不能全额交纳度假村的承包费，应由华蓥公司向原告打报告，而不是被告。
证据二、翠枫山景区2007年至2008年缴纳承包款情况明细表、被告张连杰2007年至2008年代付款汇总表。上述证据由翠枫山景区工程负责人、翠枫山景区负责人张连杰、原告钱庄实业总公司负责人签字确认，准予原告财务内部以拖欠华蓥公司工程款抵顶被告应上交的承包费任务，同时加盖有原告钱庄实业总公司公章及财务章，证明抵顶账务的事实存在。
原告质证后辩称，华蓥公司并不同意以原告拖欠的工程款抵顶度假村承包费。为此，原告提供如下证据：
证据三、由华蓥公司出具的书面证明材料。主要内容：“我公司从未同意用我公司的工程欠款、债权，以抵顶张连杰未付的阳泉市翠枫山自然风景区旅游服务中心2007年至2012年承包欠款。华蓥市第一建筑工程公司三工程处四项目经理部。2014年9月3日。”
被告质证后辩称，原告与被告签订景区承包协议之前，第三人翠枫山旅游服务中心就已经与华蓥公司签订了度假村承包合同，按照合同约定，度假村的承包费应由原告或第三人收取，被告当时只是代收，保证华莹公司交给第三人的承包费由被告交回到总公司，而度假村的承包费也并非被告承包景区的经营收入。由于原告及第三人拖欠华蓥公司工程款，所以原告后来同意进行内部财务抵顶，同时确认被告每年应上交的承包费变更为40万元，即双方对合同内容进行了变更。而事实上2007年至2008年一直都在抵顶，至于后来是否抵顶，与被告无关。为此，被告又提供如下证据：
证据四、原告时任法人代表程某某2014年9月20日出具的书面证明材料两份。主要内容：证人证实在自己担任原告钱庄实业总公司董事长期间，被告张连杰等人于2007年3月受总公司委托，代表翠枫山旅游服务中心与华蓥公司签订了度假村承包合同。该合同与被告承包翠枫山景区没有实质关系，当时只是因为度假村与景区是一个法人单位，为了便于配合工作，才纳入承包范围。后来同意被告提出的要求，对承包的范围、责任进行了调整，即度假村每年上交的承包款不再要求被告负责，由总公司从华蓥工程款中抵扣。因当时原告拖欠华蓥公司工程款数额远远大于对方应缴承包费，原告与对方只是办理内部抵扣手续。由于每次付款不多，对方只开具了收据。最后结算时原告已从应付华蓥公司工程款中扣除了度假村5年承包费，并按当时税率留下了税款，剩余的工程款已经全部付给了华蓥公司。后来因为原告更换了原来的财会人员，并且一直不办理财务交接手续，造成原告现在内部财务管理混乱。加上至今未开具税票，因此从账面上不能完整显示出度假村上交承包费的事实。根据原财务数据，根本不存在度假村承包方欠交翠枫山景区承包费的问题。事实上，被告承包景区后，也从未管过度假村承包款上缴的事，都是由总公司直接从华蓥公司工程款中直接扣除。因此，张连杰承包翠枫山景区期间不存在拖欠总公司承包费的问题。
原告质证后对以上证据的真实性持有异议，要求证人出庭作证。为此，被告又提供了如下证据：
证据五、原告时任法人代表程某某的录像视频。在该视频证据中，程某某证实被告所提供的上述证据均属实，被告不存在拖欠承包费的问题。
原告质证后对上述证据仍不予认可。
二、承包期满后，被告2012年“五一”黄金周期间继续经营翠枫山景区属于哪种经营性质，利润如何进行分配？
原告陈述，2012年4月30日承包合同期满后，原告曾委托被告继续代管景区几天，等新的投资人接手。期间被告总共经营景区6天，门票收入113868元。在扣除应付工程款22250元、汽油等支出费用19220元、2014年7月24日被告已交回的45500元后，被告尚欠原告26898元。另外，根据景区外包的滑道承包合同，滑道承包期为每年5月1日至次年4月30日，被告在2012年收取了滑道承包款10000元，该款项应返还原告；根据景区外包的电瓶车承包合同，电瓶车承包期为每年1月1日至12月31日，被告2012年共收取电瓶车承包款30000元，在扣除其2012年前4个月的承包期外，还应返还原告20000元。综上，被告总计应返还原告56898元。
被告辩称，翠枫山景区承包合同期满后被告继续经营的性质既不属于继续承包，也不属于委托经营，属于临时经营；事后双方曾达成5:5分成的决定。“五一”黄金周门票收入只有113868元，支出费用除原告认可的汽油费等支出19220元、代扣工程款22250元外，还有4645.29元的税款应予扣除。另外，被告已收取的滑道承包费是2012年全年的费用，也应扣除承包期。为支持其主张，被告提供如下证据：
证据六、翠枫山景区副总经理张某某于2014年8月25日出具的书面证言。证实原、被告及第三人于2012年7月24日办理交接时，被告提出“五一”黄金周收入5:5分成的要求，翠枫山景区负责人程建青电话请示原告法人代表温新勇同意，双方做了交割，被告支付原告45500元；同时双方办理了档案、车辆、证照等交接手续。
证据七、电子缴税付款凭证一份。证实被告以第三人翠枫山旅游服务中心名义于2012年5月7日交纳各种税款共计4645.29元。
原告质证后认为，证人张某某的书面证言不符合证据规则，而且证人在二审亲自到庭作证时并未对此事实予以确认，故对被告关于翠枫山景区2012年“五一”黄金周收入5:5分成的主张不予认可；电子缴税付款凭证的转帐日期是5月7日，而票据显示缴税所属时间系2012年4月1日至2014年4月30日间，这一时段发生在被告的承包期内，该笔税款理应由被告负担；另外，滑道承包经营期间是从每年的5月1日开始起算的，被告收取的滑道承包费用应全部退还。为此，原告提供如下证据：
证据八、滑道承包合同书。证实合同起始日期为2009年2月1日至2034年2月1日止；自2009年5月1日滑道经营之日起，每年上缴管理费25000元，每隔5年增加10%。
被告质证后对滑道承包合同不持异议。
三、本案是否超过法定诉讼时效？
被告认为，1、承包合同2012年4月30日到期，本案的诉讼时效应截止2014年4月30日届满。2、即便按原告所述2012年7月24日三方在石家庄结算至今也已超过2年诉讼时效；时效最后截止日应为2014年7月23日，而原告却是在2014年7月25日立的案。因此，应驳回原告的诉讼请求。
原告认为，被告上述意见不能成立。理由如下：1、合同期满后，原、被告对承包费的上交数额始终未进行过核对，原告一直在向被告催交，而被告在庭审中也认可直到原告立案后才知道自己多交了6万余元。2、2014年7月24日，原、被告及第三人曾就景区“五一”黄金周期间收入的票款进行过沟通，并对合同履行当中的帐目、公章进行过交接，此应属于被告履行后合同义务的一种方式，诉讼时效因此中断；原告实际递交诉状的时间2014年7月22日，立案登记日期2014年7月25日，并未超过2年诉讼时效；3、截止诉前，原、被告及第三人仍未完全履行完交接手续。
一审法院认为，原告钱庄实业总公司与被告张连杰之间签订的翠枫山景区承包合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力，一审法院依法予以确认。原、被告应依照法律规定、合同约定分别享有权利并承担义务。针对本案几个争议焦点，一审法院作出如下认定：
（一）、关于本案诉讼时效的问题。
一审法院认为，《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”即在合同到期后进行财务结算、资产交接系法律规定合同主体应履行的后合同义务。本案中，被告在承包合同期满后仍代原告继续经营景区6天，期间双方并未按照合同约定进行清财核资，并及时办理资产移交手续，比如：核对承包费的上交数额，确定景区外包滑道、电瓶车等承包费用的归属，原有及新增资产履行交接等等；在此期间，原、被告也曾多次协商善后事宜，而且原告一直都在主张自己的权利，即原告之诉请并未超过法定诉讼时效。因此，对被告关于本案已过诉讼时效之抗辩意见，一审法院依法不予采纳。
、关于欠交承包费及违约损失的问题。
一审法院认为，根据在案证据证实，在景区承包合同履行期间，原、被告曾先后对承包费作出过两次调整：分别由60万元/年调整到55元/年，再由55万元/年调整到40万元/年，而每次调整均以被告张连杰提交书面报告，原告时任法人代表程某某签字同意，然后按双方达成的合意实际履行的方式进行，此属于合同履行过程中对合同内容的协议变更。庭审中，原告仅认可第一次调整却不认可第二次，这显然与情理不符，与证据及法律规定相悖，并且有违诚实信用的原则；况且度假村的承包合同成立于景区承包合同之前，被告张连杰个人与华蓥公司之间并无合同上的权利义务关系，在翠枫山景区承包合同已经终止的情况下，再由被告以个人或第三人的名义去向华蓥公司主张权利显然于法无据。因此，原告的此项诉讼请求应予驳回。
、关于“五一”黄金周经营性质及利润归属问题。
一审法院认为，2012年“五一”黄金周期间，被告在景区合同期满后接受原告及第三人委托代为经营6天，此属于委托经营性质。证人张某某关于期间收入按5:5分成的证言系孤证，而且其在二审到庭作证时并未对此予以确认，故对该证言一审法院依法不予采信。《合同法》第404条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”因此，景区2012年“五一”黄金周期间的门票收入在扣除双方认可的合理支出及先行返还的部分外，被告应将剩余款项56898元返还给原告。
本案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及上述相关法律之规定，判决：一、被告张连杰于判决生效后十日内一次性返还原告翠枫山景区2012年“五一”黄金周收入56898元。二、驳回原告其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11231元，由被告原告钱庄实业总公司负担10371元，由被告张连杰负担860元。
判后，上诉人钱庄实业总公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，依法改判。主要理由为：一、一审判决认定事实不清，张连杰应当支付其承包款686211元，因承包经营协议书约定的唯一付款人为张连杰，张连杰主张的抵顶没有经第三人认可，故不应予以认定。张连杰提供的证人没有出庭，不符合证据规定，不应采信。二、一审判决认定上诉人主张利息于法无据显属错判。张连杰拖欠承包费根据法律规定应支付利息损失。
经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，关于上诉人主张被上诉人张连杰应当支付承包费686211元的理由，经过一二审庭审调查，确认两次调整承包费标准均系张连杰提出书面报告，经上诉人时任法人代表程某某签字同意并实际履行。一审判决对此合同履行过程中的协议内容变更认定正确。程某某本人虽未到庭，但张连杰提供了程某某本人的视频资料，所陈述的内容与其签字确认合同费用的变更情况能够相互映证，应系本人真实的意思表示，当然代表上诉人的合同意志。因此，上诉人以程某某未到庭为由主张不予采信其证言，本院不能支持。同时，上诉人以张连杰欠付承包费为由，主张承包费利息，没有事实依据，本院亦不支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11231元，由阳泉市钱庄实业总公司承担。
本判决为终审判决
审 判 长 吴怡东
审 判 员 郝丽琴
代理审判员 翟海江
二〇一六年五月十二日
书 记 员 王俊英