江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣11民终820号
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐火仔，男，1951年5月18日出生，汉族，江西省铅山县人，户籍所在地江西省铅山县，现住江西省铅山县。
委托诉讼代理人：张帆，江西红谷律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：李宁，江西红谷律师事务所实习律师，一般代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐水根，男，1957年2月3日出生，汉族，江西省铅山县人，高中文化，个体户，现住江西省上饶市信州区。
委托诉讼代理人：吕培涛，江西瀛赣律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：陈晓龙，江西瀛赣律师事务所律师，特别授权。
上诉人徐火仔因与被上诉人徐水根合伙协议纠纷一案，不服江西省铅山县人民法院（2017）赣1124民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
徐火仔上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；三、改判被上诉人向上诉人支付股权转让款96.5万元及相应利息（暂计到2018年2月28日为止44万元，实际计算到付清为止）；四、本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）一审法院错误认定被上诉人已于2011年2月13日前支付给上诉人股权转让款450万元。1、仅凭2011年2月13日的《收条》不足以认定被上诉人支付了股权转让金450万元。涉案《收条》涉及的款项高达450万元，不能仅凭一张《收条》就认定被上诉人完成了付款义务，应对被上诉人是否支付了450万元进行认真审查。2、一审法院错误认定被上诉人共计向上诉人支付款项490万元，并且在其判决对证据的论述部分存在前后矛盾。（1）在本案中被上诉人对450万元款项的具体支付时间及支付方式的陈述前后矛盾：在2017年12月19日本案第三次开庭时被上诉人陈述，450万元中有405万元是通过银行转账支付，另有45万元是通过现金支付；在2018年1月12日本案第四次开庭时被上诉人又陈述其通过银行转账支付了470万元，另有20万元是现金支付。（2）一审判决认定“其他七笔转账确实发生，数额共计490万元”，然而本案中被上诉人所列举的全部转账款项金额合计仅为470万元，另有20万元系被上诉人主张是通过现金支付的，但一审判决已经明确对被上诉人主张的20万元现金付款不予认可。（3）一审判决在证据论证部分已经明确认定，被上诉人转账支付给徐志龙的两笔合计40万元款项系被上诉人支付的煤矿备用金，不属于被上诉人向上诉人支付的股权转让款。那么将该两笔合计40万元款项剔除之后，一审法院认定的被上诉人向上诉人支付的股权转让款（包括徐水根支付给许鹏的150万元款项）合计应当为430万元。（4）2010年7月2日被上诉人支付给许鹏的两笔合计为150万元转账款项，经许鹏父亲许某到庭陈述，该款项并非本案诉争的股权转让款，而是被上诉人委托许某征山的款项，与上诉人无关。一审法院却以许鹏收取该笔被上诉人支付的款项没有合法依据为由，直接将该笔款项认定为被上诉人支付给上诉人的股权转让款，属于错误分配举证责任，应予纠正。（二）一审法院没有查清在本案诉争的协议终止之时双方合伙的扫竹坞煤矿的可分配利润。（三）一审法院错误认定扫竹坞煤矿现存的资金为2,590,000元，并错误认定被上诉人享有其中一半权益。1、被上诉人并未完成其付款义务，并不享有扫竹坞煤矿50%股权权益。2、上诉人从煤矿领取的247万元款项，其中一半123.5万元款项本就属于上诉人所有，另一半款项系领取被上诉人应当承担的50万元煤矿风险押金和被上诉人欠付上诉人的股权转让款。该两笔款项均不属于本案诉争协议项下双方的合伙利润，不存在需要上诉人向被上诉人返还的利润款项。3、关于2016年4月28日黄友乾向上诉人支付的12万元煤款，该笔款项的支付是发生在2016年4月28日，此时本案诉争的双方之间的合伙协议早已终止，该笔煤款不属于合伙资产，不应在本案中予以分割处理。二、一审判决适用法律错误。（一）被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效。一审法院认定2010年2月25日双方签订的协议被2012年3月15日的协议替代而自然终止，不存在本院裁决该协议效力终止的前提事实。可知，一审判决认定诉争的协议在2012年3月15日已经终止。那么被上诉人依据该份2010年2月25日双方签署的协议请求分配合伙利润的请求权也应当自该份合伙协议终止之日起计算诉讼时效。（二）一审判决的判处事项超出被上诉人的诉讼请求，应予撤销。从被上诉人的诉讼请求中可知，被上诉人是要求解除双方合伙协议，对双方合伙企业进行清算，并依据清算结果要求上诉人向其偿还应分配给被上诉人的经营利润。然而本案一审判决并未对上诉人与被上诉人的合伙企业进行清算，直接将上诉人领取的247万元款项全部认定为扫竹坞煤矿的资金，并判令上诉人将其中一半支付给被上诉人。（三）一审判决认定上诉人不能要求被上诉人支付50万元煤矿保押金，实属错误。被上诉人不支付该笔500,000元，不仅违反双方合同约定，更严重侵害上诉人的利益。三、上诉人收到被上诉人股权转让款和风险保押金合计为403.5万元，被上诉人应当依照合同约定补齐剩余的96.5万元，并支付迟延付款利息。被上诉人共计主动向上诉人支付股权转让款为280万元，加上上诉人自行领取的50万元风险保押金和73.5万元股权款，合计为403.5万元。故被上诉人仍欠付上诉人应付款96.5万元，并应当自2010年6月30日起承担迟延付款利息。
徐水根辩称，一、原审判决事实认定清楚。（一）被上诉人已于2011年2月13日前向上诉人付清全部股权转让款，一审判决认定该事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立。1、被上诉人为证明已向上诉人付清全部股权转让款，向一审法院提交了上诉人于2011年2月13日出具的《收条》以及八笔银行转账凭证。《收条》中上诉人已明确收到被上诉人支付的全部股权转让款450万元，银行转账凭证中涉及的转账资金也远远超过450万元。2、上诉人称2010年7月2日存入许鹏账户共计150万元款项并非股权转让款错误。证人许某陈述支付至许鹏账户的款项系被上诉人支付的征山款，但征山的主体不是被上诉人，被上诉人也未委托许某进行征山，且征山费用为60万元，不能解释另外90万元的用途。证人许某的证言属于孤证，没有其他证据相互印证，且证人许某为上诉人亲属，该利害关系严重影响其证言的客观性、公正性。3、被上诉人共向上诉人儿子徐志龙支付60万元，虽然一审判决未予认定现金支付的20万元，但是银行转账存入徐志龙账户40万其中有20万系股权转让款，而非风险保押金。即使如一审判决全部认定为风险保押金，被上诉人提供的银行流水涉及的股权转让款项仅有430万元，但结合上诉人出具的《收条》，被上诉人主张已于2011年2月13日出具收条前已支付给上诉人股权转让款450万元的事实存在高度可能性，也完全可以认定。（二）一审判决认定被上诉人与上诉人双方合伙的扫竹坞煤矿可分配利润事实清楚，判决上诉人向被上诉人支付一半利润款项1,295,000元正确。1、根据上诉人在一审中提交的利润表、负债表以及李九初的证言，截止2012年3月底，扫竹坞煤矿账面除上诉人与被上诉人在合伙初期共出资的80万元流动资金外，还有未分配利润1,820,806元。上诉人对此予以认可。2、上诉人已经认可其从扫竹坞煤矿领取款项合计247万元。3、上诉人与被上诉人双方合伙经营已存有利润，且上诉人也无证据证明不应分配该经营利润的情形，故应当对该部分合伙利润按照合伙协议或法律规定进行分配，无需进行清算。若判决后再发现其他合伙债权债务的，双方完全可另行提起诉讼解决，并不影响该利润分配的进行。二、被上诉人请求上诉人向其支付合伙利润的诉讼请求未过诉讼时效。2012年3月15日双方签订的《铅山县杨林中洲扫竹坞煤矿股份转让协议书》一直未实际履行，且上饶市中级人民法院作出生效判决解除了该协议。既然该份协议未实际履行且被解除，双方权利义务状态恢复到初始状态，2010年2月25日双方签订的《协议》仍有效，应按照2010年2月25日双方签订的《协议》履行。在本次起诉前，双方一直未对合伙进行清算，故被上诉人有权请求上诉人支付合伙利润。三、一审判决未超过被上诉人的诉讼请求。被上诉人在原审庭审过程中变更过诉讼请求，变更后的诉讼请求并未要求一审法院对合伙企业进行清算分配利润。四、一审判决认定被上诉人无需向上诉人支付50万风险保押金正确。虽然协议约定被上诉人应承担50万元风险保押金，但在协议签订后，上诉人一直未将交纳风险保押金的收据交付给被上诉人，而且至今该50万元风险保押金现仍在上诉人名下，现扫竹坞煤矿已经关闭，只有上诉人才能领取该50万元风险保押金。另上诉人称在其领取的247万元款项中，已将被上诉人应承担的风险保押金扣除，故也不存在其所称因被上诉人未支付风险保押金而导致其无法明确双方在合伙协议中所占的具体股权比例问题。五、上诉人要求被上诉人向其支付96．5万元及迟延付款的利息，无事实与法律依据。被上诉人已经付清全部股权转让款450万元。综上，一审判决事实认定清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
徐水根向一审法院起诉请求：一、依法判令终止原、被告于2010年2月25日签订的合伙协议，并对合伙企业进行清算；二、请求判令被告向原告偿还应分配给原告的经营利润合计1,370,403元（以实际清算结果为准）；三、本案诉讼费由被告承担。庭审中改变其诉讼请求为：一、依法判令终止原、被告于2010年2月25日签订的协议；二、判令被告向原告偿还应分配给原告的经营利润1,370,403元；三、本案诉讼费由被告承担。
徐火仔向一审法院反诉请求：一、判令反诉被告徐水根向反诉原告徐水根支付股权转让款285万元及相应利息（利息自2010年6月30日起，按银行同期贷款利率，暂计算至2017年12月10日止为127万元），合计412万元，之后利息仍按银行同期贷款利率计算到付清之日止；二、反诉被告承担全部反诉费。
一审法院认定事实：一、螺丝坞煤矿原系独资企业，投资人为徐水根；扫竹坞煤矿原系独资企业，投资人为徐火仔。2008年6月16日铅山县人民政府作出铅府字〔2008〕53号文件同意关闭螺丝坞煤矿。后徐水根与徐火仔认为扫竹坞煤矿有望扩边开采螺丝坞煤矿，双方遂于2010年2月25日，签订《协议》，协议甲方为徐火仔，乙方为徐水根，协议约定：“经甲、乙双方共同协商，乙方愿将螺丝坞煤矿矿区范围划入甲方扫竹坞煤矿，有关事宜如下：1、自协议签订之日起，原螺丝坞煤矿划入扫竹坞煤矿，将其原螺丝坞煤矿矿区范围全部隶属扫竹坞煤矿所有。2、原螺丝坞煤矿划入扫竹坞煤矿时各自作价，螺丝坞作价叁佰万元（甲乙双方煤矿已交的风险保押金除外）。划入后由乙方付甲方煤矿差价人民币肆佰伍拾万元正。原螺丝坞煤矿交煤治局风险保押金归乙方所有，原扫竹坞煤矿交煤治局的风险保押金壹佰万元由乙方承担伍拾万元，合计人民币伍佰万元。该款全部付清后，甲乙双方各执扫竹坞煤矿百分之五十股份。3、付款方式：乙方在2010年3月30日前付甲方人民币贰佰万元正，其余叁佰万元乙方在2010年6月30日前付清甲方，逾期双方按各自煤矿作价和出资额重新分配扫竹坞煤矿股份。4、甲乙双方各执扫竹坞煤矿百分之五十股份后，共同投资、共同经营管理扫竹坞煤矿，共同承担经济风险，共同享有扫竹坞煤矿利润所得。甲乙双方如有一方出让股份时，需经另一方同意，同等条件下，优先另一方。5、自签订协议后，原螺丝坞煤矿与原扫竹坞煤矿的债权债务由甲乙双方各自承担，划入后扫竹坞煤矿的债权债务由甲乙双方共同承担。6、自协议签订后，原螺丝坞煤矿与扫竹坞煤矿内所有硬性基础设施、设备及软性资料证件、场地协议归扫竹坞煤矿所有，甲乙双方共同管理。7、本协议一式三份，甲乙双方各执壹份，县工商局壹份。经双方签字后生效，具有法律效力。8、不尽事宜，双方另行协商，签订补充协议，补充协议具有本协议同等法律效力。”。协议签订后徐水根与徐火仔各自投入400,000元启动资金到扫竹坞煤矿账上，徐水根未支付徐火仔保押金500,000元。2012年3月15日，徐水根与徐火仔另签订一份《铅山县杨林中洲扫竹坞煤矿股份转让协议书》，协议约定：“……一、甲方（徐火仔）自愿将扫竹坞煤矿50%股份一次性转给乙方（徐水根），甲方……二、在合作中账面上的现有资金各一半，煤场的煤各一半……”。协议签订但扫竹坞煤矿一直处于水淹状态，无法恢复生产。2016年徐火仔起诉至铅山县人民法院要求徐水根按2010年2月25日签订的协议支付股权转让款3,300,000元，后更改事实及理由为要求徐水根按《铅山县杨林中洲扫竹坞煤矿股份转让协议书》支付股权转让款3,300,000元，《变更事实与理由》中陈述“2010年2月25日，原、被告签订一份协议，被告以其名下的螺丝坞煤矿作价300万入股并划入到原告扫竹坞煤矿名下，被告在付清入股款项后，原、被告对扫竹坞煤矿各占有50%股份。后原、被告合作经营了两年……”。后该份协议于本案受理前被上饶市中级人民法院作出的（2017）赣11民终178号民事判决书解除。2017年4月20日铅山县人民政府下发铅府字〔2017〕44号文件关闭扫竹坞煤矿。2010年2月23日至2012年3月15日期间，徐志龙为扫竹坞煤矿矿长，会计为李九初，出纳为苏奇志。秦洪为扫竹坞煤矿矿长，负责井下安全生产工作，徐玉红在2010年2月23日至2012年3月15日期间曾在扫竹坞煤矿工作。扫竹坞煤矿从2010年2月25日双方合伙至今在工商部门登记中仍登记为个人独资企业，投资人为徐火仔。二、徐水根已于2011年2月13日前支付给徐火仔股权转让款450万元，2011年2月13日徐火仔向徐水根出具了一张收条，收条内容为：“今收到徐水根加入扫竹坞煤矿50%股金肆佰伍拾万元整所收属实”落款收款人处有徐火仔签名，落款时间为2011年2月13日。四、徐志龙系徐火仔儿子，徐火仔系许某姐夫，许某系许鹏父亲在2010年2月25日双方合伙前系扫竹坞煤矿矿长。秦洪系徐水根妹夫,徐玉红系徐水根妹妹。五、2010年3月份扫竹坞煤矿的未分配利润为负21,987元，负债200,000元；2012年3月份未分配利润为1,820,806元，流动负债为811,852元，其中800,000元负债为徐水根、徐火仔各自投入的启动资金400,000元，另流动债务11,852元为未缴纳的税收。2012年5月2日，徐火仔共从扫竹坞账上分别领取了247万元并于2012年6月1日出具一张金额为1,470,000元的领条，领条载明：“杨林中洲扫竹坞煤矿后期徐水根欠徐火仔股份转让金柒拾叁万伍仟元，徐火仔应领取柒拾叁万伍仟元，合计人民币壹佰肆拾柒万元整所领属实”；于2012年6月8日出具一张金额为1,000,000元的领条，领条载明：“中洲扫竹坞煤矿前期徐水根欠徐火仔入股保押金伍拾万元正，徐火仔应领走伍拾万元，合计人民币壹佰万元整所领属实”；该两份领条领款人处均有徐火仔签名，左下角有李九初备注。2012年3月31日之后黄乾辉曾与徐志龙买煤矿，徐火仔收到该煤款120,000元。2012年3月份后煤矿曾卖出三车煤，其中两车合计10,574.38元，第三笔煤剩余5,446.27元。
一审法院认为，本案有争议的焦点是：1、徐水根与徐火仔于2010年2月13日签订的协议是否应当终止？2、对徐水根和徐火仔之间合伙是否应当清算？如何清算？3、徐水根支付应当支付500,000元保押金给徐火仔？徐火仔提起该诉讼请求的请求权是否过诉讼时效？4、徐水根主张的分配利润的利润数额是多少？该如何分配？其请求权是否过诉讼时效？该院认为：对于第一个焦点，2010年2月25日双方签订的协议被2012年3月15日的协议替代而自然终止，不存在本院裁决该协议效力终止的前提事实。对于第二个焦点，由于双方主张的利润一致认可资产负债表和利润表，本院在审查该份证据发现，其中有详细开支，记载明确，真实可信，而双方均予以认可，故可以认定截至2012年3月底扫竹坞煤矿未分配利润为1,820,806元，双方投入的流动资金为800,000元；而2012年3月底之后后由于煤矿没有生产，现有的证据只能证明售卖了价款为120,000元煤给黄乾辉及还卖出3车煤共计16,020.65元。至于双方认为扫竹坞煤矿存在其他利润的主张，由于双方互不认可，根据“谁主张，谁举证”原则，其应当举证，而其又未举证证明，故该院对以上主张均不予认可。至于现存的扫竹坞煤矿资金，结合双方举证及陈述，该院可以认定现扫竹坞煤矿资金为被告徐火仔领取的2,470,000元及收到的卖煤矿120,000元，至于其他存在资金主张，由于双方互不认可，而主张方又未举证证明，故对其主张该院均不予认可。综上，该院能查明的扫竹坞煤矿现存的资金为2,590,000元，该款现在徐火仔处。至于被告主张清算，但双方均称重要账目在对方处，双方又互不认可，故法院无法对此事实予以认定，而且该款已经明确，至于有其他款项，应由主张方举证证明，否则依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定应当由主张事实存在方承担举证不能发法律后果。故对本案该院不再清算，就查清的事实作出判决。若双方有新证据证明合伙期间尚存在其他利润、财产，可以另行起诉。对于第三个焦点，扫竹坞煤矿保押金在徐火仔名下，相关部门退还也是退还给徐火仔，徐水根不支付该500,000元不损害徐火仔任何利益，故徐火仔不能要求徐水根支付该500,000元。故也不存在徐火仔反诉请求的诉讼时效问题。对于第四个焦点，徐水根在本诉中主张可分的款项包括两部分，即截至2012年3月底扫竹坞煤矿的未分配利润1,820,806元和双方缴纳的流动资金800,000元，但实际其举证只能证明至其起诉之日扫竹坞煤矿的资金只有2,590,000元在徐火仔处，对于其他钱款，原告未能举证证明，故对其该部分主张不予支持。但该未分配利润和流动资金，依据《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第五十四条之规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”，故其主张的款项属于退伙时可分割的财产；依据《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”而本案原、被告双方占有扫竹坞50%股份，故自应平均分割，即徐火仔与徐水根各分1,295,000元。至于徐火仔主张的该请求权超过诉讼时效，该院认为扫竹坞煤矿于2017年才关闭，故徐水根本诉的请求权未超过诉讼时效。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国矿产资源法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）徐火仔支付1,295,000元给原告（反诉被告）徐水根，该款于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告（反诉被告）徐水根其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）徐火仔反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本诉案件受理费17,133元，由被告（反诉原告）徐火仔负担16,190元，原告（反诉被告）徐水根负担943元；反诉案件受理费39,760元由被告（反诉原告）徐火仔承担。
徐火仔未向本院提交新证据。
徐水根在二审期间向本院提交两份证据：证据一：2017年7月20日《承诺书》一份，证明对象：上诉人承认双方对扫竹坞煤矿各占50%的股份。证据二：（2018）赣民申197号民事裁定书一份，证明对象：双方当事人的股权转让纠纷一案，经江西省高级人民法院裁定，维持了（2017）赣11民终178号民事判决，即解除了双方当事人于2012年3月15日签订的协议。
徐火仔质证认为：对第一份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，煤矿关闭时的资金补偿款，上诉人认为其作为法定代表人该笔款项应打入其账户，被上诉人认为其也有股份故不能打入上诉人账户，故出具了该《承诺书》，但应以法院对协议纠纷的审理判决为准。对第二份证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该裁定审理的是双方当事人在2012年以后签订的股权转让协议，与本案诉争的不是一个协议。
本院认证认为：对于第一份证据，虽然上诉人对其真实性、合法性、关联性均有异议，但又认可出具了该份《承诺书》并说明了出具理由，故本院对该份证据的真实性予以确认。对于第二份证据，上诉人对其真实性、合法性均无异议，且为江西省高级人民法院作出的民事裁定，故本院予以确认。
二审经审理查明，2017年7月20日，上诉人徐火仔出具一份《承诺书》，载明：“徐火仔和徐水根将铅山县杨林中洲扫竹坞煤矿产能指标交易委托上饶市煤炭行业管理办公室办理，帐号为徐火仔本人帐号。交易所得资金双方各占50%，最后以申诉判决为准。本人郑重承诺决不私自动用该资金。”2017年5月5日，本院作出（2017）赣11民终178号民事判决，解除了上诉人徐火仔与被上诉人徐水根于2012年3月15日签订的《铅山县杨林中洲扫竹坞煤矿股份转让协议书》。上诉人徐火仔不服该判决，向江西省高级人民法院申请再审，该院于2018年5月15日作出（2018）赣民申197号民事裁定，驳回了徐火仔的再审申请。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案在二审中的主要争议焦点为：一、被上诉人徐水根是否已向上诉人徐火仔付清股权转让款450万元？二、被上诉人徐水根请求上诉人徐火仔向被上诉人徐水根偿还应分配给被上诉人徐水根的经营利润的诉请是否已过诉讼时效？三、原审判决认定上诉人徐火仔向被上诉人徐水根支付的款项是否正确？是否超出被上诉人徐水根的诉讼请求？四、被上诉人徐水根是否应向上诉人徐火仔支付50万元风险保押金？
对于焦点一，被上诉人徐水根为证明已向上诉人徐火仔付清全部股权转让款，向原审法院提交了上诉人徐火仔出具的《收条》及七笔银行转账凭证。但上诉人徐火仔认为其中转账支付给案外人徐志龙的两笔合计40万元系被上诉人徐水根支付的煤矿备用金而不属于被上诉人徐水根向上诉人徐火仔支付的股权转让款，将该部分款项剔除后，被上诉人徐水根提供的银行转账凭证涉及的款项仅有430万元；其中转账支付给案外人许鹏的两笔合计150万元系被上诉人徐水根委托案外人许某征山的款项并非本案诉争的股权转让款。对此，本院认为，对于被上诉人徐水根转账给案外人徐志龙的40万元，原审法院已经认定为被上诉人徐水根支付的煤矿流动资金。对于被上诉人徐水根转账给案外人许鹏的150万元，上诉人徐火仔在一审中申请证人许某出庭作证并提交《山场租用协议》预证明其主张，但从该协议来看，系扫竹坞煤矿及螺丝坞煤矿委托案外人许某租用山场，而无法认定被上诉人徐水根委托案外人许某征山，而且该协议中载明的款项仅为60万元，证人许某称另外90万元用于其他开支，但对该款项用途不能作出合理的解释说明也不能提供证明予以佐证，故本院对上诉人徐火仔的该主张不予采纳。原审法院结合案外人许鹏、许某与上诉人徐火仔的亲戚关系及上诉人徐火仔出具的《收条》，认为被上诉人徐水根主张该笔款项属于其支付给上诉人徐火仔的股权转让款的事实的存在具有高度可能性，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条认定该款系股权转让款并无不当。上诉人徐火仔出具收条的时间为2011年2月13日，被上诉人徐水根银行转账的时间均发生在此之前，虽然原审法院认定的被上诉人徐水根通过银行转账的方式支付给上诉人徐火仔的股权转让款为430万元，即被上诉人徐水根主张已付清全部股权转让款中还有部分款项未提交充足、有效的证据证明，但结合上诉人徐火仔在原审法院（2016）赣1124民初199号民事案件中提交的《变更事实及理由》中陈述“2010年2月23日，原、被告签订一份协议，被告以其名下的螺丝坞煤矿作价300万入股并划入到原告扫竹坞煤矿名下，被告在付清了入股款项后，原、被告对扫竹坞煤矿各占有50%股份。后原、被告合作经营了两年……”该陈述与其出具的收条相吻合，被上诉人徐水根已付清股权转让款。另外，上诉人徐火仔2017年7月20日出具的《承诺书》载明：“徐火仔和徐水根将铅山县杨林中洲扫竹坞煤矿产能指标交易委托上饶市煤炭行业管理办公室办理，帐号为徐火仔本人帐号。交易所得资金双方各占50%，最后以申诉判决为准。本人郑重承诺决不私自动用该资金。”可知，上诉人徐火仔已经多次自认双方当事人对扫竹坞煤矿各占50%股份，故原审法院认定被上诉人徐水根已于2011年2月13日上诉人徐火仔出具收条前向上诉人徐火仔支付股权转让款450万元，上诉人徐火仔与被上诉人徐水根各占50%股份正确。上诉人徐火仔主张被上诉人徐水根未付50万元风险保押金不享有50%股份的上诉理由也不能成立。
对于焦点二，双方当事人于2010年2月25日签订的《协议》约定，双方各占50%股份，共同投资、共同经营管理扫竹坞煤矿，共同承担经济风险，共同享有扫竹坞煤矿利润所得。双方当事人于2012年3月15日签订的《铅山县杨林中洲扫竹坞煤矿股份转让协议书》约定，上诉人徐火仔将其50%股份转让给被上诉人徐水根。但该协议因客观情况一直未实际履行，且上饶市中级人民法院作出生效判决解除了该协议。既然该份协议未实际履行且被解除，双方权利义务状态恢复到初始状态，双方应按照2010年2月25日签订的《协议》履行。由于扫竹坞煤矿的关闭时间为2017年8月，且双方当事人一直未对合伙进行清算，故被上诉人徐水根请求上诉人徐火仔向被上诉人徐水根偿还应分配给被上诉人徐水根的经营利润的诉请未过诉讼时效。
对于焦点三，被上诉人徐水根为证明上诉人徐火仔应向其偿还的经营利润，向原审法院提交资产负债表、利润表及证人证言，能够证明截至2012年3月底扫竹坞煤矿未分配利润为1,820,806元，双方投入的流动资金为800,000元；2012年3月底后售卖了价款为136,020.65元的煤。上诉人徐火仔自认领取了2,470,000元并收到了卖煤款120,000元。至于双方当事人主张扫竹坞煤矿还存在其他利润，由于双方互不认可，而主张方又不能提交充足、有效的证据证明，故本院不予采纳。原审已查明扫竹坞煤矿现存的资金为2,590,000元在上诉人徐火仔处，由于双方当事人均未主张合伙存在负债，故合伙现存的可分配利润即为2,590,000元，故原审认定上诉人徐火仔支付1,295,000元给被上诉人徐水根并无不当。上诉人徐火仔主张根据被上诉人徐水根的一审诉请可知，被上诉人徐水根要求的是解除双方当事人合伙协议，对合伙进行清算进而分配合伙利润，但原审判决未对合伙进行清算，直接将上诉人徐火仔领取及收取的款项中的一半支付给被上诉人徐水根，属于超出诉请的裁判，应予撤销。对此，本院认为，被上诉人徐水根起诉时提出诉讼请求为：一、依法判令终止原、被告于2010年2月25日签订的合伙协议，并对合伙企业进行清算；二、请求判令被告向原告偿还应分配给原告的经营利润合计1,370,403元（以实际清算结果为准）；三、本案诉讼费由被告承担。但在原审庭审中变更其诉讼请求为：一、依法判令终止原、被告于2010年2月25日签订的而协议；二、判令被告向原告偿还应分配给原告的经营利润1,370,403元；三、本案诉讼费由被告承担。即被上诉人徐水根变更后的诉讼请求并未要求对合伙进行清算。虽然上诉人徐火仔主张进行合伙清算，但双方均称重要账目在对方处，双方对此又互不认可且无法举证证明，原审法院存在客观不能清算的情形，故原审法院根据现有查明的可分配财产进行认定不违反法律规定，也未超出被上诉人徐水根的一审诉讼请求。
对于焦点四，关于被上诉人徐水根是否应向上诉人徐火仔支付50万元风险保押金的问题，本院认为，扫竹坞煤矿已于2017年8月关闭，双方当事人于2010年2月25日签订的《协议》实际已经终止，风险保押金按规定可退还，由于扫竹坞煤矿风险保押金100万元的凭据一直在上诉人徐火仔名下，上诉人徐火仔享有向相关部门退还风险保押金的权利，故原审认定被上诉人徐水根无需再支付50万元保押金正确。
综上所述，徐火仔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25,177.5元，由上诉人徐火仔负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晖华
审 判 员 夏旭莉
审 判 员 周立峰
二〇一八年六月二十日
法官助理 程云娟
书 记 员 林也力