浙江省衢州市衢江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衢杜商初字第280号
原告：朱红发。
委托代理人（特别授权）：蔡炜。
被告：占冬山。
被告：占加良。
第三人：吕慧新。
原告朱红发诉被告占冬山、占加良民间借贷纠纷一案，本院于2014年7月25日进行诉前登记，2014年9月26日立案受理，2014年10月28日追加吕慧新为第三人，并依法由审判员吴宏斌适用简易程序于2014年11月19日、2014年12月19日两次公开开庭进行了审理，并于2014年12月19日当庭宣判。原告朱红发及其委托代理人蔡炜（其中2014年12月19日未到庭），被告占冬山，第三人吕慧新（其中2014年11月19日未到庭）、被告占加良（其中2014年11月19日未到庭）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱红发诉称：2011年5月30日，被告占冬山通过第三人向原告借款64000元，双方约定借款于2011年6月30日前返还，借款月利率为2%，由被告占加良提供连带责任保证，保证范围为借款本息、诉讼费和律师费等实现债权所发生的费用。同日，被告占冬山出具借条，被告占加良在借条的担保人后签字、捺印。2012年11月22日，被告占冬山返还原告借款15000元，余款拖欠至今。2014年7月25日，原告诉至本院，要求：1、被告占冬山返还借款49000元及利息（2014年7月31日前的利息为42640元，2014年8月1日起至还清款日止按月利率2%按借款本金49000元计算的利息）；2、被告占冬山支付原告律师费3000元；3、被告占加良对被告占冬山前述借款本息和律师费承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由被告占冬山、占加良连带负担。2014年12月19日，原告将第一项诉讼请求变更为被告占冬山返还原告借款49000元。
被告占冬山辩称：被告占冬山于2011年5月30日通过第三人向原告借款以及被告占加良提供担保事实，但借款的数额是35000元，而不是64000元。借款后，被告占冬山陆续返还部分借款本息。2012年9月上旬，在原告公司车库，第三人胁迫两被告出具了64000元的借条，并将原先35000元的借条撕毁。此后，被告占冬山也陆续返还第三人和原告借款，至今共返还借款本息84600元。综上，被告占冬山认为其已全部还清借款，要求驳回原告的诉讼请求。
被告占加良答辩称：被告占加良为被告占冬山向原告借款35000元提供过担保。在借款金额为64000元的借条签名担保事实，但该签名担保是受第三人胁迫所签。被告占冬山返还原告借款事实，被告占加良没有履行过保证责任。综上，被告占冬山已还清原告借款，被告占加良无需承担保证责任，要求驳回原告原告的诉讼请求。
第三人吕慧新述称：被告占冬山在本案借款前曾向第三人借款二次，一次是20000元，另一次是35000元。本案的借款是被告占冬山通过第三人向原告借取的，借款的数额是64000元。2012年9月上旬，第三人没有胁迫两被告出具借条。被告占冬山提供转帐凭证事实，但该款项是用于返还被告占冬山欠第三人的借款，不是还原告的借款。
归纳上述诉辩主张，本案的争议焦点为：
1、两被告是否受胁迫出具了诉争的借条。
2、2011年5月30日，被告占冬山向原告借款的数额是35000元还是64000元。
3、被告占冬山在2011年5月30日是否还欠第三人借款。
4、第三人的接收款项的行为是否构成表见代理。
5、被告占冬山的还款数额。
原告为证明其主张的事实，向本院提交了如下证据：
1、借条一张，证明被告占冬山于2011年5月30日向原告借款64000元，并由被告占加良担保等的事实；
被告占冬山质证认为，对在借条中签名没有异议，但认为借款的实际数额是35000元，且借条是受第三人胁迫所写；
被告占加良质证认为，对借条的真实性有异议，但不申请司法鉴定，同时主张其受第三人胁迫在另外一张64000元的借条上签名；
第三人质证认为，对借条无异议；
本院认为，被告占加良对借条的真实性有异议，但不申请司法鉴定，本院对其主张难以支持；原告、被告占冬山及第三人对借条的真实性没有异议，本院对借条本身予以采信，对两被告主张的第三人胁迫两被告在64000元的借条上签名与否将作综合认定。
2、合同及发票各一份，证明原告支付律师费3000元的事实；
被告占冬山质证认为，对合同及发票没有异议；
被告占冬山质证认为，对合同及发票没有异议；
被告占加良质证认为，对合同及发票没有异议；
第三人质证认为，对合同及发票没有异议；
本院认为，原、被告、第三人对合同及发票无异议，本院予以采信。
被告占冬山为证明其主张的事实，向本院提交了如下证据：
1、向原告汇款的个人业务凭证一份，证明被告占冬山于2012年11月22日向原告还款15000元的事实；
原告质证认为，对个人业务凭证没有异议；
被告占加良质证认为，对个人业务凭证没有异议；
第三人质证认为，对个人业务凭证没有异议；
本院认为，原、被告和第三人对个人业务凭证没有异议，本院予以采信。
2、向第三人汇款的个人业务凭证三份，证明被告占冬山于2012年5-9月分三次向第三人汇款26000元的事实；
原告质证认为，对个人业务凭证的真实性没有异议，对其关联性有异议；
被告占加良质证认为，对个人业务凭证没有异议；
第三人质证认为，对个人业务凭证的真实性没有异议，但认为该凭证是被告占冬山还第三人借款的汇款凭证；
本院认为，原、被告和第三人对个人业务凭证的真实性没有异议，本院予以采信，对该款项用于返还原告借款还是返还第三人借款将结合全案证据进行综合认定。
3、原告公司信笺一张，证明2012年3月15日被告占冬山和第三人结算借款本息的情况，同时证明被告占冬山的借款数额为35000元和结算前已还29600元的事实；
原告质证认为，对信笺与本案的关联性有异议；
被告占加良质证认为，对信笺没有异议
第三人质证认为，对信笺是第三人所写没有异议，但该信笺不是第三人和被告占冬山的结算清单；
本院认为，原告和第三人对信笺与本案的关联性均有异议，且被告占冬山没有提交充分的证据证明该信笺与本案具有必然的联系，本院对该信笺不予认定。
本院从衢州市公安局衢江分局樟潭派出所调取的对第三人和被告占加良的询问笔录各一份；
原告质证认为，对第三人笔录的合法性有异议，对被告占加良陈述的借款数额有异议，其他不清楚；
被告占冬山质证认为，对第三人的笔录不清楚，对被告占加良的笔录没有异议；
被告占加良质证认为，对被告占加良的笔录没有异议，对第三人的笔录除借款数额有异议外，其他没有异议；
第三人质证认为，对被告占加良的笔录除借款数额有异议外，其他没有异议，对第三人的笔录中占冬山向我借款系笔误，实际出借人是原告；
本院认为，该二份笔录系公安机关依职权所制作，其程序合法，对其证明对象本院将结合全案证据进行综合认定。
根据上述证据及三方当事人的陈述，经本院查明的案件事实如下：被告占冬山因借款通过他人与第三人相识，双方无其他关系。2011年5月30日，被告占冬山通过第三人向原告借款（借款由第三人交付被告占冬山），并在第三人填写好借款金额为64000元的借条上签名，被告占加良在借条的担保人后签名。借条记载为连带责任保证，保证范围为本金、利息、诉讼费、律师费、财产保全费等实现债权所发生的费用，保证期限为自主债务到期之日起两年。借款后，原告在借条中“利息为”后分别填写了“2”、“2011”、“6”、“30”，完整表述为“利息为2%每月、兹定于2011年6月30日归还”。2012年5-9月间，被告占冬山在第三人催收后分三次向第三人汇款26000元。2012年10月25日，第三人向被告占加良主张被告占冬山欠原告的借款未果。2012年11月22日，被告占冬山向原告汇款15000元。此后，两被告未再返还原告借款。2014年7月25日，此纠纷成讼。
本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。两被告只口头陈述诉争的借条系受第三人胁迫所出具，但未向本院提交相应的证据予以证明，本院对其主张难以支持。原告提交的两被告签名的借条上明确记载借款金额为64000元，而被告占冬山提交的没有记载借款人、借款时间和借款金额的信笺，不能推翻两被告自己签名的借条，且两被告也没有提交证据证明信笺与本案借条具有必然的联系，故本院认定被告占冬山的借款金额为64000元。第三人陈述被告占冬山在2011年5月30日还欠其借款，根据第三人与两被告的关系，以及原、被告、第三人陈述的诉争借款系第三人于2011年5月30日交付被告占冬山的情况，本院认为第三人在被告占冬山还欠其借款的情况下，将借款交付被告占冬山不客观，应认定被告占冬山在2011年5月30日不欠第三人借款。诉争借款系被告占冬山通过第三人向原告借取，且借款由第三人交付被告占冬山，故被告占冬山在第三人催收后，有理由相应第三人有收取借款的权利，故第三人的行为构成表见代理，被告占冬山汇给第三人的款项应作为被告占冬山返还原告的借款。被告占冬山只向本院提交了其通过第三人返还借款26000元和直接返还原告15000元的证据，未向本院提交其余43600元的还款证据，本院只能确认被告占冬山返还原告借款的数额为41000元。借款人应当按照约定的期限返还原告借款。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。借款后，被告只返还借款41000元，余款23000元至今未付，其行为显属违约，故本院对原告诉请被告占冬山返还借款的合理部分予以支持。借条约定律师费属保证范围，故本院认为律师费应由被告占冬山负担，但律师费的数额应以被告占冬山尚欠的借款进行计算，根据律师收费办法，本院确认本案律师费为2500元。被告占加良作为被告占冬山的连带责任保证人，在被告占冬山未完全履行还款义务时，应当对剩余借款承担连带清偿责任。两被告要求驳回原告诉讼请求的主张，因无相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告占冬山于本判决生效之日起十日内返还原告朱红发借款23000元；
二、被告占冬山于本判决生效之日起十日内支付原告朱红发律师费2500元；
三、被告占加良对被告占冬山的上述借款和律师费承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1100元，减半收取计550元，由原告朱红发负担331元，被告占冬山、占加良连带负担219元，均于本判决生效之日起十日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审判员 吴宏斌
二〇一四年十二月十九日
申请执行期间二年
书记员 杨孟琦
附：有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零六条：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《中华人民共和国担保法》
第十八条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。