大连经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）开民初字第02963号
原告：范厚秀，男，1969年6月22日生，汉族，无职业。
委托代理人：刘甲明，辽宁仕鹏律师事务所律师。
委托代理人：章晓丹，辽宁仕鹏律师事务所律师。
被告：大连中阳房地产开发有限公司，住所地大连经济技术开发区。
法定代表人：孙丽萍，董事长。
委托代理人：孙福娟，辽宁锦连律师事务所律师。
第三人：大连业达建筑工程有限公司，住所地辽宁省普兰店市。
法定代表人：刘忠民，董事长。
委托代理人：宋长森，男，该公司职员。
原告范厚秀诉被告大连中阳房地产开发有限公司（以下简称中阳公司）、第三人大连业达建筑工程有限公司（以下简称业达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月1日作出（2013）开民初字第4999号民事裁定书，裁定驳回原告范厚秀的起诉。宣判后，原告范厚秀不服，向辽宁省大连市中级人民法院（以下简称市中院）提起上诉。市中院于2015年6月10日作出（2015）大民二终字第01065号民事裁定书，裁定撤销本院（2013）开民初字第4999号民事裁定，指令本院继续审理本案。本院依法组成由审判员姚洪东担任审判长，审判员刘景武、马茵参加的合议庭，公开开庭审理了本案。原告范厚秀的委托代理人刘甲明、章晓丹，被告中阳公司的委托代理人孙福娟到庭参加了诉讼。第三人业达公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，不影响案件的审理。本案现已审理终结。
原告诉称：原告与被告就大连经济技术开发区中阳“自由港”1-3层的改扩建工程签订了《建设工程施工合同》，原告进行承建，被告为建设单位。该合同补充条款第3项约定，被告以“自由港”“4、5号公建”作为原告承包本工程的工程款。在工程项目交付后，被告将“4号公建”交付给原告以抵工程款，“5号公建”被告一直未交付给原告，且后续工程款项被告也未给付原告。原告按合同约定履行了工程项目的施工，是实际施工人，其有权依法向被告主张权利。故请求判令：1、被告给付原告工程款人民币2，000，000元（具体额度及利息、违约金等，最终以司法鉴定意见为准，待鉴定后再增加诉讼请求）；2、确认位于大连经济技术开发区中阳“自由港”“5号公建”归原告所有，被告协助原告办理该房屋产权登记手续；3、本案诉讼费由被告承担。
被告庭审中辩称：原告主体不适格。原告与被告之间从未形成任何的合同关系，被告作为建设单位与第三人于2006年8月5日签订了《建设工程施工合同》，将案涉工程承包给第三人施工。双方虽于同年8月20日签订《协议书》解除合同关系，但该协议未实际履行，原因是所有的工程施工、验收、报竣等均由第三人实施。根据最高人民法院有关司法解释，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内承担责任。本案发包人为被告，承包人为第三人，第三人未对案涉工程款与被告之间发生纠纷，且被告已将案涉工程款全部给付完毕，原告无权要求对案涉工程进行鉴定，也无权要求被告给付其工程款。假设原告与被告之间存在债权债务纠纷，原告也无权要求法院直接确认“5号公建”归原告所有，因为所有权系物权，本案系债权纠纷，无任何法律规定可以直接判决用物权抵顶债权。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人未予答辩。
经审理查明：2006年8月5日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，约定：被告将位于大连经济技术开发区中阳“自由港”地下改扩建工程（工程内容：地下一层土建）发包给第三人施工；工期为2006年8月9日至2006年9月20日；合同总价约2，600，000元，为可调价格；执行2001年定额，丙级取费。该合同“补充条款”第2条约定：工程造价采用2001年辽宁省建筑安装造价表，材料价差采用大连造价处网刊价，网刊没有的以双方共同确认价为准，工程量增减以现场签证为准。第3条约定：发包人以4号、5号一层公建房作为承包人承包本工程的工程款，按测绘面积为准，约200平方米，单价每平方米15，000元，多退少补。该合同“工程协议补充内容”约定：本工程为地上一层、二层改造工程。在该合同落款处，发包人被告和承包人第三人分别加盖了公章，发包人委托代理人签署为“孙跃军”，承包人委托代理人签署为“范厚秀”。第三人《企业法人营业执照》载明的经营范围包括“土木建筑工程，装饰、装修工程”等内容。
2006年8月9日，第三人与原告签订《协议书》，约定：甲方（第三人）与乙方（原告）一致同意组成联合体共同完成本工程施工任务；甲方负责工程有关手续和技术指导工作，乙方负责组织施工；该工程系垫资工程，所垫资金由乙方筹措，被告按建设工程施工合同所拨工程款项直接拨入乙方指定账户，甲方不得干涉，乙方按工程决算值的5.5%向甲方缴纳管理费。
原告庭审中确认，其与第三人之间的关系，在签订合同时原告是借用第三人的名义。
2006年8月20日，被告与第三人签订《协议书》，约定：被告与第三人于2006年8月5日所签订的《建设工程施工合同》并未实际履行，由被告另委托云翔建设集团范厚秀承揽施工，由范厚秀与被告结算工程价款并承担权利义务；被告与第三人同意所签订的《建设工程施工合同》解除，双方就该合同所签订条款互不承担权利及义务和相应的法律责任；合同解除后，涉及施工合同所引起的一切纠纷均与第三人无关，第三人也无权就所解除的合同主张任何权利。
第三人原审庭审中述称，案涉工程是由原告实际施工，并由被告与原告之间给付工程款，和第三人没有关系，所有案涉工程款没有进入第三人账户上。
2007年8月1日，原告与第三人作出《工程预算书》并提交给被告，载明：工程名称为华新酒店改造工程，工程造价为12，825，009元。第三人在该预算书中“编制单位栏”内加盖印章，原告在印章下面签字，并标注“云祥”字样。
在原审庭审中，原告承认“在递交工程预算书时是以第三人的名义”，第三人虽对此予以否认，但对为何要在《工程预算书》上盖章作了不同解释：“不排除与我公司正式公章不一致的可能性”；“我公司也完成了该改造项目，需要委托大保监理决算，与我公司保（报）送的决算书捆绑在一起报给大保监理审核”；“误盖”。
2008年6月15日，大连大保工程项目管理有限公司（以下简称大保公司）作出《大连华新酒店改造工程（中阳·自由港）结算审查报告书（公建部分）》（以下简称《结算审查报告书》），载明：审查范围包括建设单位给定范围的公建部分图纸中施工内容，公建部分的拆除工程、室内外装饰工程、给排水和采暖及电气安装工程，建设单位提供的工程量签证单、技术联系单及设计变更通知单中的内容；审查依据为建设单位提供的设计施工图、外墙干挂石材施工图以及2001年《辽宁省建筑工程预算实物量定额》、2001年《辽宁省建筑装饰工程预算定额》等；材差依据为对公建主体使用的材料按照建设单位和施工单位约定采用2006年第四季度网刊（开发区）价格及同期市场价格；取费依据为按照合同约定的丙级取费；审核结果为案涉工程价款施工单位报送值12，777，794元，审定值5，229，815元，审减值7，547，979元。《结算审查报告书》中还对核定的施工单位报送值12，777，794元与《工程预算书》中总造价值12，825，009元的差额47215元作出解释和列表述明，即减扣施工单位汇总笔误540，000元，另增加电气、土建、水暖和防水项目价款492，785元。
本案审理中，被告提供了吉林建院工程建设监理咨询有限公司（原吉林建筑工程学院工程建设监理公司，以下简称建院监理公司）、大保公司分别出具的《证明》，大保公司出具的四份案涉工程《预算问题确认纪要》，证人于国岐、齐玉芹出庭作证。建院监理公司《证明》中称：在大保公司对案涉工程进行审核时，本公司监理工程师于国岐、郭廷喜会同施工单位业达公司的代表范厚秀等和大保公司工作人员齐工等在中阳公司办公室先后对施工图纸及签证单中存在的问题、电气工程和给排水及采暖工程的施工范围进行了确定，后因施工单位对签证单等存在异议，于国岐、郭廷喜又先后与业达公司代表范厚秀等及中阳公司代表韩炳华去大保公司进行确认，每次去确认时，大保公司均要作确认纪要。大保公司《证明》中称：本公司于2007年8月开始对案涉工程进行结算审核，审核中，施工单位范厚秀等、建设单位韩炳华等、监理单位于国岐等先后多次到建设单位办公室或本公司核对预算，对施工图纸及签证单存在的问题及异议、电气工程和给排水及采暖工程的施工范围进行了确定，并分别于2007年10月28日、2008年2月28日、2008年3月17日、2008年5月25日作出《预算问题确认纪要》，所核定的工程施工范围和工程量均是在建设单位、施工单位、监理单位三方一致认可的情况下确定；本公司于2007年11月6日出具案涉工程《初审报告书》，于2008年6月15日出具案涉工程《结算审查报告书》。证人于国岐、齐玉芹当庭证实与上述《证明》内容一致。
诉讼中，原告提出对案涉工程进行造价鉴定的申请。
另查明，2006年11月17日，被告与原告签订《商品房买卖合同》，约定被告将黄海西路、编号为201栋、建筑面积170.33平方米的商品房出售给原告，价款为2，554，950元。2011年4月19日，被告向原告出具销售不动产统一发票，载明：销售的不动产楼牌号为201-1-110，建筑面积171.36平方米，单价每平方米15，000元，金额2，570，400元，款项性质为购房款。
原、被告双方庭审中均确认，至本案起诉前，被告已向原告直接或间接支付案涉工程款累计5，555，377.80元（发票金额为5，532，766元）。其中被告将550，000元款项分11次通过银行转账直接支付给原告。上述支付款额包括案涉合同中约定的以“4号公建”抵顶工程款的价值。双方确认，2006年11月17日被告与原告签订《商品房买卖合同》的标的房屋即为抵顶工程款的“4号公建”，原告已获得该房屋的产权。
2009年4月8日，案涉《建设工程施工合同》发包方即被告的委托代理人孙跃军与原告范厚秀签字确认工程价款确认单，双方协议调整增加支付四项价款，分别为118车运土、按每平方米5元共2734.29平方米计算石材干挂价款补差、变电所土建94，276元、按7个月11人计算管理人员误工损失。
又查明，2006年4月20日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》（以下称备案《建设工程施工合同》），约定：被告作为发包人将“中阳、自由港”工程内容为“建筑面积21000平方米、22层室内外装饰装修”的工程发包给作为承包人的本案第三人施工；工期为2006年4月25日至2006年9月30日；合同总价为7，800，000元。该合同未经办理招投标手续，但于2006年11月10日经大连经济技术开发区规划建设局备案，备案编号为061110318。
第三人在原审庭审中述称，其与被告曾签订华新酒店整体大楼改扩建的《建设工程施工合同》，本案《建设工程施工合同》只是上述整体项目中的一部分，即地下一层和地上一、二层的部分。
2008年7月21日，第三人以施工单位名义提交大连华新酒店改造工程《工程竣工报告》，建设单位被告、监理单位建院监理公司、施工单位第三人、设计单位大连联海建筑设计有限公司在“工程质量竣工验收记录”上共同盖章、相关负责人签字确认，作出大连华新酒店改造工程综合验收结论：“符合设计及规范要求，同意验收”。该工程竣工验收的范围包含了案涉工程在内。
对案涉工程交付时间，原告称2007年5月交付，被告称2008年8月1日交付。但均认可确已交付。
再查明，本院于2008年4月18日作出（2007）开民初字第1103号民事判决书，查明事实包括“范厚秀与李全胜签订工程施工协议书，约定李全胜为范厚秀承揽的大连经济技术开发区港西站南侧中阳自由港工程加工安装白钢门及塑钢窗”，该判决已生效。本院于2008年5月29日作出（2007）开刑初字第138号刑事附带民事调解书，查明事实包括“范厚秀为大连开发区自由港工地施工负责人”。
本院于2011年4月21日以（2011）开民初字第1110号受理了大连云翔建设集团有限公司因案涉工程款纠纷对本案被告、第三人的起诉，其诉讼请求的事项与本案原告的诉讼请求基本一致。该案诉讼过程中，大连云翔建设集团有限公司法定代表人邢富翔接受本院询问时自述该案起诉状中的印章并非真实，该公司也未向本院提起该诉讼，遂以公司名义于2011年10月12日向本院申请撤诉。本院准予其撤诉，并将涉嫌犯罪线索移送大连市公安局经济技术开发区分局，尚无结果。
根据大连金州新区房屋登记管理中心出具房屋信息查询单证实，案涉“5号公建”现产权人为龚树明、温丽杰，产权登记日期为2013年12月6日。范厚秀因与中阳公司、龚树明确认该房屋《商品房买卖合同》无效纠纷向本院起诉，本院作出（2013）开民初字第5024号民事裁定书，认定案涉《建设工程施工合同》中关于以房抵顶工程款的约定的效力，只能约束合同的相对方，范厚秀所提交证据无法证明其是该房屋的实际所有人，也无法证明其与该房屋有关系，故范厚秀与该案无利害关系，裁定驳回范厚秀的起诉。该裁定经二审审理予以维持。
还查明，经各方当事人确认，备案《建设工程施工合同》的工程名称“中阳、自由港”，《工程竣工报告》及“工程质量竣工验收记录”中的工程名称“大连华新酒店改造工程”或“华新酒店改造工程”，均指同一工程，即案涉工程所在的整体大楼改造工程。案涉《建设工程施工合同》的工程名称“中阳自由港地下和地上一、二层改扩建工程”，《工程预算书》的工程名称“华新酒店改造工程”，《结算审查报告书》中的工程名称“华新酒店改造工程（公建部分）”，均指同一工程，即案涉工程。
本院所确认的上述事实，有原告提供的《商品房买卖合同》及发票、《工程预算书》、《进账单》、（2007）开民初字第1103号民事判决书和（2007）开刑初字第138号刑事附带民事调解书、《房屋信息查询单》，被告提供的备案《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同》、《工程预算书》、《工程竣工报告》及工程质量竣工验收记录、大保公司《证明》、《初审报告书》和《结算审查报告书》、建院监理公司《证明》、《建设工程委托监理合同》、大保公司和建院监理公司《企业法人营业执照》及《组织机构代码证》、证人于国岐和齐玉芹证言、《工程价款确认单》，本院调取的（2011）开民初字第1110号案件《询问笔录》和《撤诉笔录》及《犯罪嫌疑线索、材料移送函》、（2013）开民初字第5024号民事裁定书和（2014）大民二终字第01319号民事裁定书，以及当事人在本次审理和原审中庭审陈述笔录在案为凭，上述证据业经当庭质证及本院审查，具有证明效力，可以作为定案依据。对原告提供的《建设工程施工合同》证据关于原告系合同的签订主体的证明内容，本院不予采信；原告提供的第三人与原告签订的《协议书》和被告与第三人签订的《协议书》，因均属无效协议，且不能证明原告与被告之间形成合同权利义务关系，也不能证明第三人与被告解除合同，故本院对该证据上述证明内容不予采信；原告提供的结构图、土建图、给排水及电气图、拆除图及方案、签证等证据，因本院已采信《结算审查报告书》证据，故对其不再直接予以确认和采信；对原告提供的《结算审查报告书》证据关于由此导致双方一直对工程没有结算的证明内容，本院不予采信；原告申请证人刘同彬出庭作证，以证实原告实际施工的案涉工程量计算问题，而刘同彬当庭陈述称：范厚秀是业达公司的项目总经理即项目负责人，本人是案涉工程的项目经理但不是预算员，没有参加各方对工程量的审核，故对该证人出庭作证的证据，本院不予采信。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、在案涉建设工程施工合同的法律关系中，原告的地位是实际施工人还是施工人，原告是否取代第三人与被告之间形成建设工程施工合同关系；二、原告诉讼主体是否适格，其主张权利有无法律依据；三、案涉《建设工程施工合同》以及原告与第三人、被告与第三人之间签订的两个《协议书》是否有效；四、如何确定本案工程款数额，被告是否欠付工程款以及应否或如何对原告承担责任；五、对原告要求确认“5号公建”归己所有及被告协助办理该房屋产权登记手续，应否予以支持。
一、关于在案涉建设工程施工合同的法律关系中，原告的地位是实际施工人还是施工人，原告是否取代第三人与被告之间形成建设工程施工合同关系。1、本案原告与第三人之间就案涉工程构成挂靠关系，并且该挂靠关系一直存在于工程施工的全过程。理由为：（1）案涉《建设工程施工合同》的发包方为被告，承包方为第三人，原告在合同中的身份系承包方的委托代理人。但这仅是承包方作为合同一方主体的外在形式，从原告与第三人之间的真实意思表示和实际施工行为及过程看，原告作为自然人在无施工资质的情况下借用了第三人的施工资质组织进行了施工。（2）第三人与原告于2006年8月9日所签定的《协议书》中约定，第三人只负责工程有关手续和技术指导、不负责工程款拨付，原告负责垫资、组织施工并按工程决算值向第三人缴纳管理费。双方在原审庭审中对于案涉工程签订合同时存在挂靠关系均作认可。无论该协议是否有效，双方对存在挂靠关系的认可应是真实意思一致的表示。（3）虽然被告与第三人于2006年8月20日签订《协议书》，双方就所谓“解除合同”事宜达成一致，但第三人在2007年8月7日《工程预算书》上盖章确认，在大连华信酒店改造《工程竣工报告》的“工程质量竣工验收记录”中施工单位一栏予以盖章确认的行为，均证明其仍然负责为案涉工程办理工程款结算、竣工验收的手续。故无论该协议是否有效，第三人以自身行为表明，该协议实际上并未履行，原告在施工过程中自始至终借用了第三人的施工资质。（4）原告称案涉工程自己是以“云翔公司”的名义具体施工，并在其提供的《工程量签证单》中均记载施工单位为“大连云翔建设集团”，在被告提供的《工程预算书》中签署本人“范厚秀”名字的同时，标有“云祥”字样，但原告均未能提供与“云翔（祥）”有关的具体单位在相关材料上加盖正式公章的证据。结合原告以案外人大连云翔建设集团有限公司名义就案涉纠纷曾向本院起诉、本院准予大连云翔建设集团有限公司撤诉以及本院将犯罪线索移送公安机关处理的相关事实，本院确认：原告自称挂靠“云翔公司”具体施工的主张，缺乏事实依据；案外人大连云翔建设集团有限公司与本案无关。
第三人经本院合法传唤未到庭，视为其放弃当庭陈述、举证和质证的权利；其在本案原审庭审中的陈述可作为本案证据进行审查。由于原告与第三人之间构成挂靠关系，故本案中原告以自己名义接受被告给付工程款以及原、被告之间就支付工程款达成相关协议的行为，均在被告与第三人之间形成的建设工程施工合同关系中产生效力。
2、原告在案涉工程施工中系实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，实际施工人的定义为：借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接收建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人。本案中原告属于“没有建筑资质、借用建筑企业名义或者资质承接建设工程”而成为实际施工人。实践中通俗所称的“不具有建筑施工资质的的施工队”、“不属于建筑企业设立的项目部”、“包工头”等均属于实际施工人的范围，而各工种的农民工个人则不属于实际施工人。本案中原告系作为案涉工程的组织施工者而成为实际施工人。第三人原审中称其自2006年8月20日与被告“解除合同”后不再是本案承包人，云翔建设集团范厚秀作为施工人并承担合同权利义务，与事实不符，实际上第三人作为名义承包人和被挂靠方仍然履行了合同中的相关义务。被告对原告成为实际施工人最迟在2006年8月20日其与第三人签订“解除合同”的《协议书》时即应为明知，因为该协议中双方就原告参加组织施工、经第三人同意被告可以向原告直接进行工程款支付达成了一致意见。况且，在整个施工过程中被告对已付工程款包括以4号公建抵顶工程款均系直接向原告给付的情形下，作为成熟商业主体的发包方仍然确信第三人全部履行了合同义务、原告仅是第三人的委托代理人，不符合经济生活常理，故被告关于案涉工程全部由第三人依合同实际履行，原告不是本案实际施工人的主张，无事实根据，本院不予支持。
3、原告作为实际施工人并未达到事实上已经完全取代承包人而与被告形成合同关系。2011年全国民事审判工作会议中最高人民法院作出纪要，明确对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。根据上述会议纪要精神，一般而言，实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情形下，以突破合同相对性为补充。实践中，这一特定情形是指实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了承包人与发包人之间的施工合同。唯有此种情形，双方才能形成事实上的合同关系，否则，即使发包人与承包人之间合同无效，也应当受合同相对性制约。并且对上述特定情形应当严格审查和把握。本案中，第三人作为《建设工程施工合同》的承包方虽未具体组织施工，但确已按合同约定履行了办理工程相关手续，包括提交竣工验收报告、提交竣工结算工程预算书、提交监理监督手续等方面工作，为确保案涉工程预期竣工验收、顺利交付使用履行了部分必要义务。显然，本案不属于上述的特定情形。由于原告起诉时称其与被告就大连经济技术开发区中阳“自由港”1-3层的改扩建工程签订了《建设工程施工合同》，该事实与本院查明的事实不符；原告诉讼中关于其应该取得被告与第三人签订建设工程施工合同当中施工人的主体地位的主张，缺乏充分的事实和法律依据，故本院对原告的上述主张不予支持。
二、关于原告诉讼主体是否适格，其主张权利有无法律依据。根据上述第一个焦点的认定理由，虽然范厚秀与中阳公司之间未签订建设工程施工合同，也未形成事实上的合同权利义务关系，但范厚秀作为本案实际施工人，有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款之规定，对中阳公司提起诉讼，本案原告主体适格。被告关于范厚秀是案涉合同承包人业达公司的委托代理人，其作为原告向法院提起诉讼主体不适格的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于案涉《建设工程施工合同》以及原告与第三人、被告与第三人之间签订的两个《协议书》是否有效。案涉工程中的地上一、二层是被告与第三人于2006年4月20日签订的备案《建设工程施工合同》的一部分；案涉工程中的地下一层与大楼地上楼层无法分割，本应包含在备案《建设工程施工合同》整体工程之中。而该合同系经过大连经济技术开发区规划建设局备案，合同中第41.1项约定：“严禁承包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包人，严禁个人承揽分包工程业务”。本案当事人在已签订备案《建设工程施工合同》的情况下，以挂靠形式另行签订案涉《建设工程施工合同》，将案涉工程由没有资质的原告实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”之规定，本院认定案涉《建设工程施工合同》无效。在该合同无效的前提下，本案第三人与原告于2006年8月9日签订的《协议书》、被告与第三人于2006年8月20日签订的《协议书》，均应认定为无效。
四、如何确定本案工程款数额，被告是否欠付工程款以及应否或如何对原告承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程施工合同虽为无效，但已竣工验收合格且已交付使用，故本案应参照《建设工程施工合同》约定，确定工程款的结算与支付。原告主张应根据其提供的相关证据，通过司法鉴定确定结算价款，并提交了鉴定申请。被告主张依据其提供的《工程预算书》和大保公司出具的《结算审查报告书》即已确定案涉工程的结算价款，且第三人作为施工单位对于大保公司进行的工程结算审核是认可的，无需再对案涉工程进行工程量及造价的司法鉴定。原告对被告提供的大保公司出具的《结算审查报告书》不予认可。
根据双方质证意见，综合审查全案相关证据，本院认为，因本案现有证据已能证明工程结算价款的事实，而无必要对案涉工程再进行鉴定，故对原告的鉴定申请不予准许。案涉工程结算的《工程预算书》、《初审报告书》、《结算审查报告书》均按可调价格合同进行核算和审查，并在审核过程中经过各方当事人确认，该证据应为有效，予以采信。进而本院对原告上述主张不予支持，对被告关于案涉工程结算价款已经确定，无需再进行工程量及造价的司法鉴定的主张予以支持。具体理由为：（1）判断当事人对第三方进行工程结算审查行为是否认可，不应以其对审查报告结果是否签字认可为标准，也不应取决于其事后的否认态度，而应看其在结算审查的当时即从第三方开始受理结算审查到正式结算审查报告出具前的过程中对审查行为是否认可，包括对阶段性审查工作中所提异议的处理是否实际参与并确认。本案原告虽对大保公司出具《结算审查报告书》审定的工程结算价款5，229，815元不予认可，但根据案涉工程监理单位建院监理公司出具的《证明》，大保公司出具的《证明》和《预算问题确认纪要》，以及证人于国岐（时为建院监理公司正式员工、负责案涉工程监理工作的工程师代表）、齐玉芹（时为大保公司正职员工、参与案涉工程审核的造价工程师）当庭证实，在大保公司进行结算审查过程中，中阳公司代表韩炳华、监理单位代表于国岐、郭廷喜，实际施工方代表范厚秀等，就实际施工方对施工图纸及签证单中存在的问题、电气和给排水及采暖工程施工范围等，先后多次一同到被告办公室和大保公司进行确认，每次经三方确认后大保公司均形成了书面《确认报告》。大宝公司于2007年11月6日出具了案涉工程《初审报告书》，2008年2月28日、2008年3月17日、2008年5月25日三方针对初审报告书进行了确认，在此基础上大保公司于2008年6月15日出具了案涉工程《结算审查报告书》。上述证据能够互相印证，本院予以采信。（2）判断第三方进行工程结算审查是否经过了各方当事人的同意委托，不应仅以各方当事人是否与第三方签订了书面委托授权材料为标准，还应审查当事人是否以实际行为表明同意由第三方进行结算审查。虽然各方当事人事前未签订书面委托手续，但根据上述证据，能够证明实际施工方范厚秀以自己的实际行为同意大保公司对案涉工程进行结算审查。（3）《结算审查报告书》中所述审查范围和依据虽为建设单位中阳公司提供，但该范围和依据系经过原告和第三人签字或盖章的《工程预算书》。被告提供的《工程预算书》证据能够证明原告和第三人代表施工方对工程完工后价款结算的预算形成了一致意见，并同意将该预算结果提交发包方后再作进一步审核确认。而第三方大保公司的结算审查正是以该《工程预算书》为审查依据。至于《结算审查报告书》对核定的施工单位报送值12，777，794元与预算书中总造价值12，825，009元的差额47，215元，也作出了必要、合理解释和列表述明，即减扣施工单位汇总笔误540，000元，另增加部分项目价款492，785元。（4）第三人对大保公司受理案涉工程结算审查应为知悉并认可。在原审庭审中，原告承认“在递交工程预算书时是以第三人的名义”，第三人虽对此予以否认，但对为何要在《工程预算书》上盖章作了不同解释：“不排除与我公司正式公章不一致的可能性”；“我公司也完成了该改造项目，需要委托大保监理决算，与我公司保（报）送的决算书捆绑在一起报给大保监理审核”；“误盖”。可见，这些解释明显前后矛盾。但结合第三人作为原告被挂靠方在除范厚秀等以施工方名义参与结算审查外并未另行委派人员参与结算审查、其在诉讼中对案涉工程价款等不主张任何权利、本次审理中因未出庭而放弃抗辩等诉讼权利的相关事实，应该确认，第三人在《工程预算书》上盖章等行为不仅表明其作为合同承包人与原告一致同意以《工程预算书》为依据向被告提交结算，而且其对于原告以实际施工人身份参与工程价款结算审查行为，以至于对由大保公司作为第三方承担案涉工程的结算审查，实际上是认可的。（5）被告提供的由合同发包方委托代理人孙跃军与原告于2009年4月8日签字确认的工程价款确认单证据，内容为在大保公司出具《结算审查报告书》后原、被告双方就未含其中的部分施工项目及价款的确定增减达成了一致协议。该证据虽为手写且表述不够确切，但所列内容清楚可辨，双方均签字确认，故能够证明原、被告双方对《结算审查报告书》的结果是认可的，只是在此基础上对较少部分项目及价款作了修补性的增减调整和协商确认。（6）诉前发生的第三方鉴定较之于诉讼中的司法鉴定在具体程序要件、审查确认标准等方面有所不同，应侧重考量鉴定结果作出前各方当事人是否实质性同意委托并具体参与相关鉴定事实的确认、受委托方与委托方是否有利害关系、受委托方有无相关经营资质等。本案审理中，原告并未提出大保公司、建院监理公司及其相关证人与被告之间有何具体利害关系因素、从而能够影响结算审查结果客观公平性的相关证据。对原告主张被告与大保公司间具有商业上的利害关系，因缺乏事实与法律根据，本院不予支持。大保公司《企业法人营业执照》的经营范围其中包括“工程项目管理，建筑工程信息咨询，技术咨询”，其应属具有相应的鉴定资质。（7）备案《建设工程施工合同》的合同总价为7，800，000元，案涉《建设工程施工合同》地下一层部分的合同总价约为2，600，000元，案涉合同约定以房抵顶工程款的“4、5号公建”价格为（171.36＋107.42）平方米×15，000元／每平方米＝4，181，700元。与上述价款额度相比较，《结算审查报告书》审定结算额5，229，815元均超过案涉合同总价和以房抵顶工程款价额，占整体大楼备案合同总价的67.05%，这既与合同约定的相关价款不产生矛盾，又符合建筑工程地下、结构施工与安装、装饰施工风险成本存在差异，前者风险成本相对较高的客观规律。而《工程预算书》的造价额12，825，009元，则超出上述合同约定相关价款的幅度相当悬殊，比整体大楼备案合同总价还超出5，025，009元。因此，仅从盖然性证据的综合分析来看，也很难得出该预算造价超出实际造价的幅度不大的结论。（8）原告虽对《结算审查报告书》不予认可，但未能举出具体那些工程量及造价审核遗漏或取费不合理的充分证据。退一步讲，即使大保公司进行结算审查属于被告单方行为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，由于本案中原告并未提供能够反驳《结算审查报告书》审核结论意见的充分证据，故对原告的鉴定申请不应准许。
根据大保公司作出《结算审查报告书》的审核结果意见，案涉工程价款结算额为5，229，815元。被告提供的由合同发包方委托代理人孙跃军与原告于2009年4月8日签字确认的工程价款确认单证据，除对原告曾认可《结算审查报告书》的审核结果具有证明力以外，对被告还应增加支付补充项目的工程价款也具证明力，该证明内容应属对被告不利的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，本院对该证据证明的增加部分项目工程价款的事实予以确认。该证据中双方协议调整增加支付的四个款项中，第一项应增加支付118车运土费用；第二项补差石材干挂价款为13，671元（5元／每平方米×2734.29平方米）；第三项增加变电所土建改造价款为94，276元；第四项应按7个月、11人增加支付管理人员误工损失。对第一项增加支付项目，双方协议中未明确具体计算标准，但根据《结算审查报告书》所附《华新酒店改造工程签证及设计变更》部分的“工程结算书”中第一页第一序号所列报价内容，确认汽车运土118车按市价每车100元标准，运费造价为11800元（118车×100元／车）；对第四项支付项目，根据被告庭审中自认，参照《结算审查报告书》所附“工程结算书”中电工、焊工等技工每个工作日50-60元的基价标准，本院确认管理人员按每人每个工作日100元计算，增加支付管理人员误工损失为200，200元（100元／每人每天×11人×26天／每个月×7个月）。上述四项共增加支付为319，947元。关于上述证据中调整减少支付的部分门窗费用，由于该协议内容并未明确由被告施工的具体数量及价款，审理中被告也未提供证明该部分事实的确凿证据，故对该事实不予确认。综上，案涉工程总价款应为5，549，762元（5，229，815元＋319，947元），原、被告双方均确认已支付5，555，377.80元（含“4号公建楼”抵顶款），被告已向原告多支付工程价款5，615.80元。由于被告向原告给付工程款的行为对第三人发生效力，被告作为发包方不存在欠付第三人案涉工程价款问题，故被告对原告不应承担给付工程款的责任，原告关于被告给付工程款人民币2，000，000元的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告该项诉讼请求中关于“具体额度及利息、违约金等，最终以司法鉴定意见为准，待鉴定后再增加诉讼请求”的注明，由于本院不予准许其重新鉴定申请，故就该注明内容原告并未申请增加诉讼请求。
五、关于对原告要求确认“5号公建”归己所有及被告协助办理该房屋产权登记手续，应否予以支持。案涉《建设工程施工合同》约定，发包人以“4、5号公建”抵顶工程款。除“4号公建”已实际抵顶外，“5号公建”未实行抵顶。对此，原告要求确认“5号公建”归己所有及被告协助办理该房屋产权登记手续；被告认为，案涉工程款已支付完毕，在被告不欠付工程款的情况下不应再履行“5号公建”的以房抵顶工程款义务，另外，即使存在债权债务纠纷，因所有权系物权，而本案属合同纠纷，二者为不同法律关系，故该请求不应予以支持。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款的规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该责任限定不仅指价款额度范围，也包括价款形式应为金钱给付，除非发包人与实际施工人另行协商一致同意以其他方式承担责任。本案被告与第三人在案涉合同中约定以房抵顶工程款，但不能将该约定突破合同相对性也适用于原告与被告之间。被告已将“5号公建”卖给案外人龚树明并办理了产权登记变更手续，表明其与原告之间另行形成以房抵顶工程款协议已不具可能性，实际上原告也无证据证明原、被告间就以该房屋抵顶工程款另行达成过协议。况且，对以房抵顶工程款的约定，由于其同时涉及债权确认和物权实现问题，应按实践性合同对待，在未进行房屋抵顶的产权登记变更之前该约定并未成立；原告该项主张属于物权纠纷，即使享有诉权也应另案起诉。本案已确认被告作为发包人并不欠付工程价款，原告从实体上已经失去主张“5号公建”归其所有的权利，但即使被告欠付工程价款，根据上述理由，原告从程序上也不具有起诉的权利。结合本院作出并生效的（2013）开民初字第5024号民事裁定书相关事实及理由的认定，本院确认，就该项诉讼请求，原告与本案无直接利害关系，并缺乏起诉的具体事实与理由。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第（三）项的规定，对原告该项诉讼请求应驳回起诉。
综上，在案涉建设工程施工合同的法律关系中，范厚秀系实际施工人，其以中阳公司为被告主张权利，是本案适格原告；案涉《建设工程施工合同》以及原告与第三人、被告与第三人之间签订的两个《协议书》均为无效；应以大保公司出具的《结算审查报告书》确定本案工程款数额，被告因不欠付工程款而对原告不承担责任；对原告要求确认“5号公建”归其所有及被告协助办理该房屋产权登记手续的起诉应予驳回。关于对上述合同确认无效和原告第二项起诉的法律关系性质为物权纠纷而不属债权纠纷，经庭审释明后原告仍坚持原诉讼请求。依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款、第七十四条之规定，判决如下：
一、驳回原告范厚秀关于被告大连中阳房地产开发有限公司给付工程款人民币2，000，000元的诉讼请求；
二、驳回原告范厚秀关于确认位于大连经济技术开发区中阳“自由港”“5号公建”归其所有，被告大连中阳房地产开发有限公司协助其办理该房屋产权登记手续的起诉。
案件受理费23，000元（预收35，690元，应退12，690元），由原告范厚秀承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审判长 姚洪东
审判员 刘景武
审判员 马 茵
二〇一五年十月二十二日
书记员 王晓阳