甘肃省临夏回族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘29刑终117号
原公诉机关甘肃省临夏市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯钟，男，汉族，1964年4月28日出生，甘肃省白银市会宁县人，中专文化，住临夏市，原系临夏市河州建材有限责任公司董事长。无前科。因涉嫌隐匿、故意销毁会记凭证、会记报告罪，于2015年12月4日被临夏市公安局刑事拘留，2016年1月12日被取保候审；2016年7月20日因涉嫌职务侵占罪、隐匿、故意销毁会记凭证、会记报告罪再次被临夏市公安局刑事拘留，同年8月26日逮捕。现羁押于临夏市看守所。
辩护人滑丽萍。
上诉人（原审被告人）王娟，女，汉族1964年10月2日出生，甘肃省临夏市人，高中文化，住临夏市，原系临夏市河州建材有限责任公司监事长。无前科。因涉嫌隐匿、故意销毁会记凭证、会记报告罪，于2015年12月6日被临夏市公安局刑事拘留，2016年1月12日被取保候审，2017年1月20日被监视居住。
辩护人韩宝儒。
上诉人（原审被告人）刘鸿泽，男，汉族，1957年11月4日出生，甘肃省临夏市人，高中文化，住临夏市，原系临夏市河州建材有限责任公司副经理。无前科。因涉嫌隐匿、故意销毁会记凭证、会记报告罪，于2015年12月4日被临夏市公安局刑事拘留，2016年1月12日取保候审，2017年1月20日被监视居住。
辩护人郭军锋。
上诉人（原审被告人）马明才，男，回族，1964年12月30日出生，甘肃省临夏市人，中专文化，住临夏市，原系临夏市河州建材有限责任公司副经理。无前科。因涉嫌隐匿、故意销毁会记凭证、会记报告罪，于2015年12月6日被临夏市公安局刑事拘留，2016年1月12日被取保候审，2017年1月20日被监视居住。
辩护人程新林。
原审被告人谢志国，男，汉族，1976年12月22日出生，甘肃省临夏市人，中专文化，住临夏市，原系临夏市河州建材有限责任公司出纳。无前科。因涉嫌职务侵占罪、隐匿、故意销毁会记凭证、会记报告罪，于2016年7月20日被临夏市公安局刑事拘留，同年8月26日被取保候审。
原审被告人张国森，男，汉族，1970年11月8日出生，甘肃省临夏市人，中专文化，住临夏市，原系临夏市河州建材有限责任公司会计。无前科。因涉嫌隐匿、故意销毁会记凭证、会记报告罪，于2015年12月4日被临夏市公安局刑事拘留，2016年1月12日被取保候审，2017年1月20日被监视居住。
甘肃省临夏市人民法院审理甘肃省临夏市人民检察院指控被告人冯钟、王娟、刘鸿泽、马明才、谢志国、张国森犯职务侵占罪一案，于2017年10月19日作出（2017）甘2901刑初80号刑事判决。宣判后，原审被告人冯钟、王娟、刘鸿泽、马明才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月25日公开开庭审理了本案，临夏回族自治州人民检察院指派检察员马凌云出庭履行职务，上诉人冯钟及其辩护人滑丽萍，上诉人王娟及其辩护人韩宝儒，上诉人刘鸿泽及其辩护人郭军锋，上诉人马明才及其辩护人程新林，原审被告人谢志国、张国森均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1、2010年下半年至2011年年初，被告人冯钟利用担任原临夏市河州建材有限责任公司董事长职务便利，伙同被告人刘鸿泽、王娟、马明才、谢志国、张国森擅自决定将本单位的资金200万元以分红的形式侵吞，其中冯钟侵占63万元，王娟侵占47.88万元，刘鸿泽侵占37万元，马明才侵占37万元，谢志国侵占7.56万元，张国森侵占7.56万元。案发后，除冯钟外王娟退缴47.88万元，刘鸿泽退缴40万元，马明才退缴40万元，谢志国退缴7.56万元，张国森退缴7.56万元。
2、2012年下半年，朱某（原系临夏市河州建材有限责任公司保卫部部长，另案处理）以掌握了冯钟、刘鸿泽等人侵吞临夏市河州建材有限责任公司公款的事实，要向有关部门举报为要挟，索要钱财。2012年7月14日，被告人冯钟、刘鸿泽、王娟、马明才四人经商量，为了不使朱某举报他们，前述四人各出资5万元，共20万元，将20万元钱款通过银行转账的方式支付给了朱某，后冯钟、刘鸿泽、王娟、马明才每人从临夏市河州建材有限责任公司支取5万元钱款的补偿。为了不让朱某举报他们，冯钟、刘鸿泽、王娟、马明才又擅自决定将公司60万元公款作为”封口费”支付给了朱某。事后冯钟又指使刘鸿泽从临夏市河州建材有限责任公司公款中向经办人员谢志国、张国森各支付10万元作为”封口费”。案发后张国森和谢志国各退缴了10万元。
另查明，朱某因涉嫌敲诈勒索罪被公安机关立案侦查期间，主动退缴赃款624689元及利用赃款购买的价值为175311元的涉案车辆（车牌号为×××的白色福特福克斯轿车）一辆。
原审认定上述事实的主要证据有：
一、被告人供述与辩解
1、被告人冯钟供述与辩解：2012年，具体时间我记不清了，当时我因生病在家休息，公司财务经理刘鸿泽给我打电话说：”朱某说，他手中有公司的出门证并且知道了公司私设小金库账户的情况，以此来威胁。向公司要钱。”后我主动把朱某约到小十字对朱某说：”我们公司私设小金库，都是为了公司职工的利益，你不要威胁，你这样做是违法的，这样做的话要么把你自己送进监狱，要么把我们送进监狱。”朱某说：”不成。”后我对朱某说：”那你先回，我们商量下再说。”后过了几天，我将刘鸿泽、王娟、马明才、张国森、谢志国叫到了临夏市后古城的一茶园内商量此事。在茶园内，我对他们说：”现在朱某知道我们公司设立小金库账户的事情，他要向有关部门进行举报并以此威胁向公司要钱，如果这件事解决不了的话，公司和职工的利益受到损害，我们几个人也会承担一定的责任。”后我对刘鸿泽说：”你再做一下朱某的工作，实在不成的话，就答应朱某的要求。”后又过了一段时间，刘鸿泽给我说：”和朱某商量好了，朱某答应以80万元解决此事，现在朱某逼着不成，不成的话我们先每人给他5万元。”我说：”你看着办。”后我拿上5万元现金交给了刘鸿泽，在临夏市宋家巷口的建设银行内刘鸿泽将钱打给了朱某，当时在场的有我、刘鸿泽，还有一个人，具体是王娟还是马明才，我记不清了。过了一段时间后，刘鸿泽给我说：”朱某一直逼着要剩下的钱，怎么办?”我对刘鸿泽说：”不成的话，你就将剩下的钱打给朱某。”后刘鸿泽就安排财务上的人将剩余的钱打给了朱某，公司先后共给了朱某80万元。朱某拿到钱后，就给我们写了一份不再举报的保证书，并且将他手中的出门证交给了我们。在朱某的事情解决过之后，刘鸿泽对我说：”我们之前每人先垫5万元钱，由公司支付，我们不用自己掏钱。”后过了几天，我的卡上收到了5万元钱，至于刘鸿泽、王娟、马明才是否收到，我不知道，我也没有问。
2、被告人王娟供述与辩解：大概是2010年下半年，我们分了两三次，我私底下分红的金额大概是50多万元左右。2010年下半年具体时间我记不清了，冯钟、刘鸿泽、马明才、我在闲聊的时候，冯钟对我们说：”最近厂里的效益比较好，我们分些红。”后刘鸿泽、马明才、我没有发表任何的意见。过了几天后，谢志国将一个打款凭证交给我说”你的分红已经打到你名下的卡上了，这时打款凭证，你看一下。”拿到打款凭证后我也没有问过冯钟、刘鸿泽、马明才，也没有对冯钟、刘鸿泽说过，因为在这之前冯钟对我、马明才、刘鸿泽说过，分红的事情不要问，也不要说。（我分了）大概20多万元，具体数字我记不清了。这次分红过后又过了一段时间，谢志国找我说你将你的银行的卡号给我说一下，要分些红呢。当时因为我的身份证和农行卡找不到了，于是我就将我丈夫名下农行的卡号告诉谢志国。过了几天后，谢志国对我说：”钱已经打到了你提供的卡号上了，你查看下。”这次分红的金额我记不清了，大概是20多万元，但这笔钱具体是一次打给我的还是分多次打给我的，我记不清了。这两次都是私下分的，但具体都有谁拿了，我不知道我也从来没有问过。我们每次私下分红没有经过会议研究，也没有书面性的会议记录。我记得刘鸿泽曾给我打来电话说：”朱某写了一份举报材料，以举报材料威胁向公司要钱，今天公司财务人员不上班，你要拿出5万元钱，朱某现在要20万元钱，如果今天不给钱的话，他将会向有关部门举报。”后我就找了5万元现金，送到了宋家巷口的建设银行内交给了刘鸿泽，当时在场的刘鸿泽、冯钟、我。在建行内，我看见刘鸿泽给朱某名下打了钱，具体打了多少我不知道，打完钱后就各自回家了。过了几天后，财务出纳谢志国给我说：”你的卡上我打了5万元钱。”过了一段时间后，冯钟和刘鸿泽对我说：”朱某的事情解决了，我们拿钱买了个平安，这个事情，你和马明才装作不知道，也不要跟任何人说。”但是后来我听说给了朱某80万元钱解决了此事。
3、被告人刘鸿泽供述与辩解：我、冯钟、王娟、马明才、谢志国、张国森六个人私底下分过红。大概是在2010年中旬，具体时间我记不清了，冯钟将我、王娟、马明才三人叫到办公室对我们说：”现在企业的效益比较好，我们几个人私下拿上些（指私下分红）”我、王娟、马明才说：”这样做的话不合适。”后冯钟对我们三人说：”我们现在各自入的股比较多，如果到时候企业解散的话，我们按照股份的比例拿不上，你们放心，不会出事情，如果出了事情，由我承担。”后我对冯钟说：”如果我们分的话，财务室的会计张国森和出纳谢志国肯定知道，他们两个怎么办?”冯钟说：”张国森和谢志国也按照所占股份分的些。”后冯钟继续对我们说：”这次先拿出100万元钱出来分。”后冯钟安排张国森和谢志国打款，具体每人所分得的钱数由会计张国森计算出来，由谢志国将钱打到每个人的银行卡上。当时我分了18万左右，这笔钱打到我农信社的卡上了，至于是一次还是分多少次打的，我记不清了。当时冯钟、王娟、马明才、谢志国、张国森具体拿了多少钱，我不知道，也没有向他们问过。过了一段时间后，冯钟还是将我、王娟、马明才三人叫到他的办公室，对我们说：”我们再分100万元，张国森说的个。”后我们三人也同意了，随后冯钟还是我通知了张国森和谢志国再分100万元的事情。这次的分红金额还是按照上次分红的比例和金额分的，我分得的18多万元分红还是打到我农信社的卡上，至于是一次还是分多次打的，我记不清了。私下分了两次，我分得了大概40万左右，具体数字我记不清了。但是冯钟大概分了70万元左右，王娟大概分了50万元左右，我和马明才一样，都是40万左右，张国森和谢志国一样，大概是7万元左右。我们每次私下分红都是冯钟将我、王娟、马明才叫到办公室口头说的，也没有任何文字性的东西。私自分红的资金都是公司账外账户上的水泥款。2011年底还是2012年底，朱某来到办公室，手里拿着十几份举报信，当时他还给我看了他写的举报信，信的内容主要是：公司设立小金库，账外资金大并且做了两套账，还有公司存在偷税漏税行为。当时他对我说：”刘鸿泽，我是一个求财不求气的人，这件事情我们私底下解决，你们的罪证我全部保存着，我的家里现在有很多的出门证，你们给我150万元钱，我将出门证及举报信交给你们，不再举报。如果你们不给我钱，明天九点钟，我就把全部的出门证及举报信交给州国税局稽查大队。后我对朱某说：”你别这样做，你作为中层领导人员，每次分红该拿的你都拿到了。”后朱某对我说：”我再顾不了那么多，我现在给你实话实说，我家里有八袋子出门证，一袋子十万元，买给你们呢。”我对他说：”你不要对我说，我也不是法人。”我刚说完，他就使劲关上我的门就走了，嘴里喊着”好，我就去找冯钟。”过了大概一个小时后，冯钟给我打电话让我到他的办公室内对我说：”尕朱来找我了，说他手里有很多的出门证并且他还写了很多份举报信要进行举报，怎么办?”我对他说：”刚才朱某也来找我说了。”冯钟说：”如果朱某真的举报的话，我们账外资金比较大，不好办，我们会出事。”后冯钟就把王娟、马明才叫到了他的办公室内商讨此事，冯钟说：”现在朱某写好了举报信并且存放了很多出门证，朱某以此威胁我们，向公司要钱，你们看该怎么办?”当时马明才说：”我们不要答应他，他爱去哪举报就举报。”王娟没有任何表态，我当时说：”这个事情不要闹大，不行我们将钱给朱某，大事化小。”冯钟说：”反正尕朱就要钱，不行我们将钱给他，让他保证不再举报并且将出门证交出来。”后我们就各自离开了，后朱某一直给我和冯钟打电话威胁要钱，最后我们同意给他钱，让他做出保证，不再举报并且将出门证交出来。后朱某来到我的办公室将写好的保证书还有他名下的两张卡号交给了我，对我说：”你们要的保证书我写好了，这是我的卡号，你们尽快将钱打到我的卡上。”后来朱某一直给我和冯钟打电话威胁要钱，我记得是一个星期天，具体时间我记不清了，朱某给我打来电话说：”你们还没有将钱给我，今天如果不给钱，我明天早上直接去举报，你们掌握。”后我就给冯钟、王娟、马明才打电话说，赶紧每人准备5万元钱，要打给朱某，不然他明天去举报。后我、冯钟、王娟三人在临夏市新华街建设银行内各取5万元，然后到临夏市宋家巷建设银行内以现金存款的方式打到朱某提供给我的卡上，马明才当时因为不在临夏，冯钟就把朱某的卡号发给马明才，马明才自己给朱某打了5万元钱，我们四人共计给朱某打了20万元钱。打完钱后，朱某就给我打来电话说：”钱我已经收到，明天我将部分出门证给你拿来，剩下的钱你们抓紧。”到了第二天，朱某来到我的家中将两袋子出门证交给了我，对我说：”这两袋子出门证你先拿上，剩下的出门证你们给我钱，我就给你们拿过来。剩下的钱你们尽快给我。”后一天中午，冯钟将我、王娟、刘鸿泽、马明才、谢志国、张国森叫到临夏市后古城一茶园内，在茶园内冯钟对张国森和谢志国说：”现在朱某威胁我们说，他要举报我们公司私设小金库，账外资金大并且做了两套账，还有公司存在偷税漏税的行为，现在向公司要钱，他要80万，你俩每人也拿上10万元，这件事情不要对任何人说。”后我将朱某写的保证书和卡号给谢志国和张国森看了下，冯钟对张国森和谢志国说：”我们已经将20万元钱交给了朱某，朱某还不满意，我们答应给他80万元，不成是我们将剩下的60万元钱交给朱某，不然出了事情，你俩也牵扯上呢，我们钱给过，把朱某手里的出门证要来烧掉，就没事了。”后冯钟对我们说：”我、刘鸿泽、马明才、王娟先各垫的5万元钱，共计20万元钱由公司承担，之后由谢志国打钱。”吃完饭后，我们就各自回单位上班。再后来，谢志国陆续分多次将60万元钱打到朱某名下农信社账户上，每次打款的凭证都交给了我。我记得谢志国给朱某打了两次钱后朱某就写了一份收条金额好像是40万元的，在我的办公室内交给了我。朱某把剩余的六袋子出门证全部拉到了我位于临夏市的家中。我对冯钟说：”现在出门证全部在我家中，怎么办?”冯钟说：”出门证你抓紧时间烧过。”我就和马明才、王娟、张国森将放在我家中的出门证全部拉到临夏市公墓区烧毁了。在谢志国给朱某全部将钱打完后，我找朱某让他重新写80万元收条，朱某也再没有写收条。后我就将朱某写的保证书及收条、打款凭证交给了冯钟。在朱某这件事情过后一段时间，谢志国给我打了5万元钱，给冯钟、王娟、马明才打了没有，我不知道。
4、被告人马明才供述与辩解：在我担任生产副经理期间，在冯钟和刘鸿泽的安排下，公司董事长冯钟、监事长王娟、财务经理刘鸿泽、我大概私自分了两、三次红。我总共拿了大概40万元作为分红，刘鸿泽和我拿的一样，冯钟和王娟拿了多少钱我不清楚。刚开始我以为这是正常分红，后来才知道这是我、冯钟、王娟、刘鸿泽四人私下违规的分红。每次私下分红都是冯钟或者刘鸿泽通知我称要分些红，后就在我农村信用社的卡上收到一笔分红，每次私下分红也没有开过会，都是冯钟或者刘鸿泽通知一声。每次私下总共分多少我也不清楚，我也没有问过。每次私下分红的钱都是我们公司销售水泥赚来的钱。每次分红都是在我名下农村信用社的卡上以银行转账的方式支付的，我从没拿过现金。但每次具体是谁办理的，我不清楚。分红金额依据都是按照我们各自所占的股份比例分配的。
2011下半年左右，具体时间我记不清了，冯钟和刘鸿泽把我和王娟叫到一起对我们说：”朱某威胁我和刘鸿泽现在要些钱，朱某现在手里写好了关于我们公司偷税漏税的举报材料，说是他要向有关部门进行举报，我们商量一下怎么办?”后冯钟和刘鸿泽又说：”朱某现在开口要钱，要160多万，不行我们把钱给他，拿钱买个平安。”我和王娟当时说：”我们不行开个中层领导会议，会上决定。”后冯钟说：”先不要声张，等过两天再说。”后又过了几天，我记得是一星期天，刘鸿泽给我打来电话说：”马经理，朱某的事情谈成了，今天公司财务不上班，但现在需要些钱，我给你一个卡号你给卡上打上5万元钱。”后我就按照刘鸿泽的指示往刘鸿泽给我提供的卡上打了5万元钱。我记得当时是从临夏市宋家巷口的建行内以转账的方式打款的，打完款后我才知道刘鸿泽提供给我的卡号是朱某的。后我把给朱某打款的凭证交给了刘鸿泽，上班后我才知道当天冯钟、刘鸿泽、王娟、我每人给朱某给了5万元，他们三人是以何种方式支付的我不知道。在后来冯钟和刘鸿泽告诉我说朱某的事情解决了，拿钱买个平安，我们给了朱某80万元。冯钟和刘鸿泽还对我说朱某给冯钟和刘鸿泽写了一份不再举报的保证书和朱某收取80万的收条，冯钟和刘鸿泽还对我说：”关于朱某的事情你和王娟装作不知道，也不要对任何人说。”这件事情过了后，财务上的人又给我把之前打给朱某的5万元钱还给了我。
5、被告人谢志国供述与辩解：2010年10月份左右，具体时间我记不清了，冯钟对我说：”谢会，我、王娟、马明才、刘鸿泽、张国森、你一起分些红。你往我名下打上31.5万元，给张国森和你自己各打3.78万元，给马明才和刘鸿泽各打18.5万元，给王娟打23.94万元，共计六人分红100万元。当时冯钟特意嘱咐我说：”这件事你不要声张出去，只有我们六个人知道，不要让公司其他员工知道。”后我就从我名下办理的农行过度账户给冯钟农行号为9410的银行卡上转了31.5万元；给王娟名下农行尾号为5413账户上结了23.94万元；给张国森农行尾号为0213的账户转了3.78万元。另外，我通过自己的信用社的卡分别给刘鸿泽和马明才在农信社还是农行的账户，我记不清了，我给他们各转了18.5万元，给我的3.78万元我陆续自己用掉了。这100万元钱都是公司小金库账户上的水泥款，当时冯钟只是告诉了给六人各自打钱的数字，没有详细的表格及纸质东西。
当时我很清楚的记得，冯钟分了31.5万元，王娟分得了23.94万元，我和张国森一样，都各自分得了3.78万元，刘鸿泽和马明才一样，都各自分得了18.5万元。至于刘鸿泽和马明才各自分得的18.5万元为什么没有再银行交易记录中显示，因为刘鸿泽和马明才都是公司副经理，刘鸿泽分管财务及销售，马明才分管生产及供应，他们二人平时出差较多，差旅费比较多，刘鸿泽和马明才各自实际分得的钱款中包含差旅费、工资、福利费用等，所以在银行流水中没有刘鸿泽和马明才分得18.5万元的银行交易记录。但是我很确定，当时刘鸿泽和马明才各自分得的钱款数额是18.5万元。至于我分得的3.78万元为什么在银行流水记录中没有显示，因为我是公司的出纳，公司小金库上的钱都存在我的名下，当时冯钟等我们六人分得100万元是从小金库中支取的，我的3.78万元就我就根据自己的需要，用钱的时候自己从小金库中支取。
2011年上半年，具体时间我记不清了，当时还是经董事长冯钟安排，王娟、刘鸿泽、马明才、张国森、我六人私下分得了100万元。第二次分得这100万元和第一次分法和每人所得的金额一样：冯钟分得了31.5万元，王娟分得了23.94万元，我和张国森一样，都各自分得了3.78万元，刘鸿泽和马明才一样，都各自分得了18.5万元。
第二次分红100万元没有在银行交易流水及原始凭证中反映是因为有些人分得的金额与正常工资、福利费用、差旅费等费用混到一并支付，有些是现金支付的方式支取的，所以在公安机关依法调取的银行流水记录及凭证中没有第二次违规分红100万元的记录及每人分得分红的记录，但是每个人分得金额数目与第一次一模一样，并且分红的总额和第一次一样。分配方法也一样。
2011年还是2012年具体时间我记不清了，当时冯钟和刘鸿泽对我说：”朱某扬言要对我公司偷税漏税，私设小金库进行举报，以此威胁向公司要钱，你先给朱某打10万元钱。”后我就按照冯钟，刘鸿泽的指示给朱某名下农信社银行卡打了10万元钱。后刘鸿泽陆续安排我共计往朱某的农信社银行卡上打了6次，共计60万元，这件事过了不久，冯钟和刘鸿泽找到我和张国森说：”朱某的事情你们不要问，也不要向其他人说，现在给你和张国森各10万元钱。”后我和张国森推辞说：”这个钱我们不能拿。”过了几天后刘鸿泽又说：”你们把钱拿走。”后我和张国森就各自拿了10万元，这10万元一部分是银行转账，一部分是现金发放，具体方式我记不清了。在我和张国森拿走10万元钱之前或之后，我记不清了，刘鸿泽安排我给冯钟、王娟、马明才、刘鸿泽各给了5万元钱。但这次给他们每人5万元是现金还是银行转账方式我记不清了，当时我不知道给他们5万元钱的理由，后来才知道给他们每人5万元钱是他们之前支付给朱某的。朱某总共拿了80万元。刘鸿泽安排我向朱某支付60万，这60万元是我分6次向朱某名下在农信社的卡上以转账的方式支付的，每次都是10万。剩下的20万是冯钟，刘鸿泽私下支付给朱某的。
6、被告人张国森供述与辩解：我从来没有见过关于分红的相关文件、材料，每次分红都是由财务经理刘鸿泽指使我做出详细的发放表，刘鸿泽审查发放表后交给冯钟，经冯钟批准签字后我就将发放表交给出纳谢志国，让出纳根据发放表进行发放。2005年改制以来除正常分红外，总共私自分红200万元，我知道的共分了两次，每次都是100万元，具体时间因为时间长了我记不清楚了，但是每次分红的数额我都有印象，在上次讯问中我已经交代清楚了，至于其他人另外有没有私自分红或侵吞公司资金我就不清楚了。我们第一次分红时，冯钟违规分得了315000元；王娟违规分红了239400元；谢志国违规分红了37800元；我也分了37800元；马明才和刘鸿泽分得的金额一样，都是185000元。因为马明才和刘鸿泽在公司所占的股份是相同的，第一次我们共分了100万元，除去冯钟分得的315000元、王娟分得的239400元、谢志国分得的37800元、我分得的37800元外，剩下的37万元就是马明才和刘鸿泽分得的，他们各自分得了185000元。在银行交易流水中没有马明才和刘鸿泽分得的185000元的流水记录具体原因的我不清楚，我公司的出纳谢志国清楚，但是第一次分红时我也参与了，当时我还担任会计一职，分红的金额表是由我制作的，所以我清楚他们各自违规分红的金额。我想在银行流水中没有马明才和刘鸿泽分得的185000元的流水记录，是因为当时我们公司财务制度也不严格，马明才和刘鸿泽有可能是以现金方式支取了部分，也有可能是与公司其他的差旅费、业务费等费用掺杂在一起发放的，所以在银行流水中没有确切的185000元的流水记录，这也是正常的。马明才和刘鸿泽在第一次违规分红中各自分得了185000元的分红，这个我可以保证。第二次分红还是按照第一次分红100万元时的比例进行分的，第二次分的和我们第一次分红的金额一样，标准也一样。我记得我的37800元的违规分红是我以现金方式和银行转账方式支取的。其他人的在银行记录中没有反映，是因为当时我们公司财务制度不严格，可能与公司其他的差旅费、业务费等费用掺杂在一起发放的，所以在银行流水中没有确切的流水记录，这也是正常的。2011年下半年左右，我听冯钟和刘鸿泽说，我们公司的员工朱某写了很多关于我们公司偷税漏税的举报材料，对冯钟和刘鸿泽进行威胁要钱。后朱某扬言要向相关部门进行举报并将举报材料交给白某、龙某等退休职工。当时朱某提出给他个人160万元，他不再举报，后冯钟、刘鸿泽、王娟、马明才等人商量决定，给朱某80万元钱解决此事。朱某也答应不再进行举报并给冯钟、刘鸿泽、王娟、马明才等人写了一份不再举报的保证书和收取80万元的收条，该收条和保证书和打款的凭证都由冯钟保存。大概过了一段时间后，冯钟、刘鸿泽、王娟、马明才找到我和谢志国，当时冯钟和刘鸿泽对我和谢志国说：”关于朱某的这件事情，你们不能透露给任何人，现在给你们各10万元钱。”当计我和谢志国说：”这个钱我们不能要，关于朱某的事情我们不知道，也不会给别人说。”又过了一段时间，冯钟、刘鸿泽、王娟、马明才等人又对我们说：”你们把钱领走。”后我和谢志国迫于他们的压力之下，按照他们的指示，每人拿了10万，给我的这10万元钱其中的一部分是谢志国以银行转账的方式打到我名下农行尾号为0213的银行卡上，剩余的一部分是现金，谢志国的我不清楚。当时给朱某的80万元钱都是谢志国分多次以银行转账的方式打给朱某的，业务是由谢志国办理的，具体的情况谢志国清楚。（我）私下分过两次，每次都是3.78万元左右再加上朱某事情上给我的10万元钱，共计17万多元。
二、书证
1、银行转账凭证证实，2010年9月20日，冯钟名下转账31.5万元，王娟名下转账23.94万元，张国森名下转账3.78万元。
2、退款凭证证实，案发后被告人刘鸿泽退缴40万元、谢志国退缴17.56万元、马明才退缴40万元、王娟退缴47.88万元、张国森退缴17.56万元。
3、公安机关情况说明证实，冯钟、刘鸿泽、王娟、马明才、张国森经电话联系到案接受讯问，张国森经依法传唤到案后主动交代冯钟等涉嫌职务侵占事实及朱某涉嫌敲诈勒索的犯罪事实，具有立功表现。
4、涉案款收据及扣押决定书证实，朱某因涉嫌敲诈勒索罪被公安机关立案侦查期间，主动退赔赃款624689元及利用赃款购买的价值为175311元的涉案车辆（车牌号为×××的白色福特福克斯轿车）一辆。
5、户籍证明证实，各被告人已达到刑事责任年龄。
据上事实，原审法院认为，被告人冯钟、王娟、刘鸿泽、马明才、谢志国、张国森利用职务上的便利，将临夏市河州建材有限责任公司财物非法占为己有，数额巨大，各被告人的行为已构成职务侵占罪。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十七条、第七十二条之规定，判决：被告人冯钟犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。被告人王娟犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。被告人刘鸿泽犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年。被告人马明才犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年。被告人谢志国犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。被告人张国森犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
宣判后，上诉人冯钟认为原判认定事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。具体理由：1、董事会分配劳动报酬和分配红利的方案，并不违背国家强制性规定，此次分配方案是董事会决定的，发放红利是以股东的股份份额和公司当年的盈利状况核算的，向全体职工股东发放红利。上诉人主观上没有侵占的犯罪故意，认定私分公司资金200万元的事实不清，证据不足。2、本案因朱某的敲诈勒索引发，董事会为了使公司的正常生产经营不受干扰，决定将公司80万元支付给朱某，上诉人并没有实际侵占该款项，案发后该款项被追回，认定职务侵占金额，定性错误。3、判处上诉人冯钟有期徒刑五年不当，请求撤销原判，作出公正判决。
其辩护人补充提出：本案侵占数额以被告人供述认定，并无银行支付凭证、交易记录等相关书证，尤其认定第二次私分100万元更没有相关证据，只是按照第一次分红推算决定侵占数额。董事会研究决定给朱某80万元，并不是侵占公司财产的行为，也并非避免被告人利益损失，一审认定职务侵占不当，请求撤销原判，依法作出公正判决。
上诉人王娟认为原判认定事实不清，证据不足。具体理由：1、一审法院认定各被告人私分200万元，认定上诉人侵占47.88万元的事实不清，证据不足。一审法院以谢志国、张国森供述将上诉人正常的分红认定为职务侵占，上诉人名下只有23.94万元转账凭证，缺乏其他直接证据。2、将上诉人王娟认定为职务侵占的共犯，事实不清，证据不足。上诉人并没有参与冯钟等人共同商议以分红的方式私分公司资金。冯钟提出分红时上诉人没有发表意见。３、将朱某敲诈勒索的80万元以及向谢志国、张国森支付的20万元认定职务侵占金额不当，朱某以”出门证”为要挟，举报的是公司私设小金库等问题，给朱某费用与职务侵占无关，并非避免上诉人利益受损。请求改判上诉人无罪。
其辩护人提出了同样的辩护意见。
上诉人刘鸿泽认为本案事实不清，定性错误，理由如下：1、认定共同私分200万元证据不足，仅仅以被告人供述认定，缺乏上诉人拿到40万元的银行交易凭证。2、上诉人参与分红的方式是延续了企业的惯有作法，除第一次召开股东大会之外，并无严格分红程序，只是违规，并非职务侵占，不构成犯罪。3、认定各被告人私自分红总计200万元整，但打款单款项总计220多万元，采用的证据之间相互矛盾。2011年下半年刘鸿泽名下转入的金额不是40万元。证人赵某，梁某证明2010年下半年至2011年初其他股东也参与了分红，并非只有刘鸿泽等人私自分红。4、谢志国和张国森供述，取证不合法，不能作为证据使用。5、朱某敲诈勒索所得的80万元认定为各被告人的职务侵占金额依法无据。故认定上诉人刘鸿泽的行为构成了职务侵占罪的事实不清，证据不足。
其辩护人提出了同样的辩护意见。
上诉人马明才认为认定其职务侵占罪事实不清，证据不足。请求公正判处。
其辩护人补充提出：上诉人马明才私分40万元还是37万元均事实不清。马明才同意私分200万元事实不清，证据不足。给朱某的80万元认定为职务侵占金额不当。请求改判上诉人无罪。
对上诉理由和辩护意见综合评判如下：
本案上诉人王娟、刘鸿泽、马明才和原审被告人谢志国、张国森对私分公司资金200万元犯罪事实在侦查机关有多次稳定的供述，各被告人供述相互印证，且各被告人的供述取证合法，不属应予排除的非法证据，部分被告人侵占金额有银行转账凭证相印证，上诉人冯钟虽对私分公司资金200万元事实拒不供述，但其他同案犯供述相印证。原审法院认定四上诉人为避免被朱某举报，支付朱某80万元，给谢志国、张国森各10万元”封口费”数额认定为职务侵占金额并无不当，故各上诉人及其辩护人提出的犯职务侵占罪事实不清，证据不足的理由和辩护意见与本案查明的事实不符，不予采纳。
经本院审理查明，原审判决认定上诉人冯钟、王娟、刘鸿泽、马明才，原审被告人谢志国、张国森犯职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。本院审理查明的事实与原判认定的事实相一致。前述所列证据经一审、二审举证、质证、辩论，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人冯钟、王娟、刘鸿泽、马明才、原审被告人谢志国、张国森犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人的上诉理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马建魁
审判员 张振荣
审判员 马彦虎
二〇一八年二月一日
书记员 马正红