山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终5442号
上诉人（原审被告）：青岛大学附属医院。
法定代表人：王新生，院长。
委托诉讼代理人：肖兴国，山东瑞康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹艳霞，山东瑞康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盖某某。
法定代理人：李某某。
委托诉讼代理人：孙庆玲，山东鹏程ＸＸ律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李婕。
上诉人青岛大学附属医院因与被上诉人盖某某医疗损害责任纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2015）崂民一初字第385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人邹艳霞、被上诉人的委托诉讼代理人孙庆玲、李婕参加了诉讼。本案现已审理终结。
青岛大学附属医院上诉请求：撤销青岛市崂山区人民法院（2015）崂民一初字第385号民事判决，发回重审或者查明事实后依法改判；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审认定基本事实不清，判决所采信的鉴定意见明显依据不足，本案应重新鉴定。根据原审法院委托，青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见书存在明显错误，上诉人申请鉴定人出庭作证，通过庭审质证，充分证实该鉴定意见书明显依据不足。司法鉴定意见书对基本事实的表述完全错误。庭审中，上诉人质疑鉴定意见书第17页中的“左侧额颞叶脑梗塞”的依据时，鉴定人称应该是笔误，还称不影响鉴定结论。该部分对基本事实的表述是鉴定意见书最核心的、唯一判断所谓上诉人医疗行为存在过错的内容。因此对基本事实的判断不能以笔误予以搪塞。鉴定人员出庭时，多次拒绝回答与本案有关的专业问题。鉴定意见书第17页载明“被鉴定人员术后处于昏迷状态与涉案医院手术操作之间具有直接因果关系”，上诉人提问，“额顶叶梗塞是××患者昏迷”，鉴定人员回答“超出本次委托鉴定的范围，拒绝回答”。被鉴定人员术后昏迷时本案所谓的损害后果，明确其昏迷的原因是本案鉴定的核心问题，鉴定人员对此专业问题拒绝回答，充分证明其对专业问题不懂。上诉人提问“手术记录双侧大脑动脉通常，鉴定意见为何不采纳？”鉴定人员称“我们不探讨此问题”。在神经外科专业，搞明白此问题对本案鉴定至关重要，但是鉴定人对此依据采取拒绝回答态度，实际情况是上诉人对患者实施的手术符合医学规则，这一点鉴定人也是认可的，患者术后处于睁眼昏迷状态时由于术后血管痉挛使脑干缺血所致。术后脑梗塞，同样也是因为血管痉挛导致，患者目前状况的原因是手术发生难以避免的并发症，并非上诉人的手术操作导致。2、原判支持住院期间2人护理错误。被上诉人入住医院ICU期间所有护理工作均由医院来完成的，并不需要护理人员。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证不能作为证据使用的其他情形”。本案原审法院采信的《鉴定意见书》存在鉴定意见明显依据不足的问题，并且在对鉴定意见进行质证时，鉴定人对有关鉴定意见极其重要的专业性问题拒绝回答，符合鉴定意见不能作为证据使用的情形。因此鉴定意见书不应当作为本案认定事实的依据，根据法律规定，本案应重新鉴定。
被上诉人盖某某辩称，1、司法鉴定程序合法，具有证据效力。正源司法鉴定所在一审鉴定程序中，上诉人单方选择，被上诉人同意的，不应当因为鉴定机构出具了对上诉人不利的鉴定结果从而认为该鉴定意见应重新鉴定，上诉人所称的多次提出的与鉴定报告密切相关的专业问题，上诉人在一审中提出的问题是否专业，无法确定，且系上诉人单方认为，双方律师均为非医学专业人员，其所提出的问题是否超出司法鉴定意见书的意见应当由法院和当时的鉴定人员予以认定。2、住院期间2人护理是万方司法鉴定机构作出，该鉴定报告同样程序合法，内容真实，上诉人的该上诉请求与第一项自相矛盾，因为2人护理产生的护理费包含在判决总额当中，因此该意见不成立。
盖某某向一审法院起诉请求：被告赔偿各项损失1267529元（按被告承担75%责任比例主张），诉讼费、鉴定费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告盖某某因“突发头痛14小时”于2014年7月25日入住被告医院，经检查诊断为“前交通动脉瘤破裂、蛛网膜下腔出血、高血压III级，极高危”。2014年7月28日在全麻下行“全脑血管造影术加动脉瘤介入栓塞术”，术中发现造影剂外溢，医院同家属交代病情后，终止介入手术，急症行开颅动脉瘤夹闭术。术后，原告昏迷呈植物状态至今。后，原告分别于2014年8月5日-8月25日、2014年11月24日-12月1日在被告处住院治疗；于2014年8月25日-9月29日、2014年9月30日-10月28日、2014年10月29日-11月24日、2014年12月1日-2015年1月7日、2015年1月8日-2月16日、2015年2月17日-3月5日、2015年3月6日-3月30日、2015年3月31日-4月15日在解放军第401医院住院治疗，及门诊治疗。以上治疗，原告共住院262天，截止到2015年12月22日，原告共支出医疗费110873.60元。原告提交的医疗费票据中，有金额506.4元的票据没有病历记载，不符合证据形式。另，解放军第401医院出院医嘱载加强营养。经原告申请，一审法院委托青岛万方医学司法鉴定所对原告的伤残等级、护理人数、护理期限、护理依赖程度、××辅助器具费用进行司法鉴定。青岛万方医学司法鉴定所于2015年11月11日作出青万方司（2015）临鉴字第2216鉴定意见书，认为：原告颅脑损伤植物状态评为一级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖，护理期限宜为能恢复生活自理能力止，一般不超过20年，住院期间护理人数为2人，××辅助器具费：小护士床1具（费用2000元，使用期限5年），预防褥疮橡皮气垫1具（费用1500元，使用期限5年），吸痰器1个（费用700元，使用期限5年），尿不湿6个每日（每个3元），一次性手套6付每日（每个1元）。原告支出鉴定费4000元。
原告申请对被告的医疗行为是否有过错及医疗过错与原告伤害后果之间的参与度进行鉴定，一审法院委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2015年7月31日作出青正司鉴（2015）法临鉴字第1329号鉴定意见书，对于鉴定事项评定如下：（一）、根据被鉴定人急诊入院时的病史，临床表现和辅助检查结果，涉案医院作出的前交通动脉瘤破裂、蛛网膜下腔出血、高血压病等诊断成立，为其实施全脑动脉造影术+动脉瘤介入栓塞术，有手术指征；栓塞后，动脉瘤仍有显影，果断终止介入手术，经家属同意后急行开颅动脉瘤夹闭术+去骨瓣减压术，符合医学原则。（二）、术后被鉴定人一直处于昏迷、睁眼昏迷状态，术后的影像提示存在脑梗塞、局部脑内血肿。涉案医院认为，被鉴定人目前持续昏迷、睁眼昏迷，或称植物人状态是因脑血管痉挛导致脑梗塞所致，而被鉴定人的近亲属则认为被鉴定人目前植物状态是因涉案医院夹闭脑动脉瘤时夹闭范围扩大导致脑梗塞而引起。本所鉴定人认为，涉案医院为被鉴定人实施全脑血管造影术加动脉瘤介入栓塞术后，动脉瘤仍有显影，提示栓塞术存在不足。实施开颅动脉瘤夹闭+去骨瓣减压术后，被鉴定人仍处于昏迷状态，术后影像学检查显示存在左侧额颞叶脑梗塞、局部脑内血肿等病变，该病变的发生与涉案医院的手术操作在时间上紧密延续，解剖部位具有相关性，逻辑上具有因果关系，故认为被鉴定人术后处于昏迷状态与涉案医院的手术操作之间具有直接因果关系。考虑到涉案医院为被鉴定人所实施的手术是神经外科领域难度较大、风险较大的手术；考虑到在现有的医学水平和条件下，任何外科手术均有成功和失败的可能，医疗行业本身具有高风险性，医疗行为的本质是治病救人等因素，综合分析评定，参与度拟以56%-75%为宜。鉴定意见为：根据现有鉴定资料，被告在针对原告的诊疗活动中存在着过失行为，该过失行为与原告目前处于持续昏迷状态之间具有直接因果关系，参与度拟以56%-75%为宜。原告支出鉴定费8100元。被告对该鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭，鉴定人出庭对被告的异议进行了说明，其中鉴定意见书第17页倒数第7行“左侧额颞叶脑梗塞、”为笔误，应为“左侧额顶叶脑梗塞、”，不影响鉴定结论。原告主张住院伙食补助费5240元，××赔偿金765880元，住院期间的护理费69559元，出院后的护理费用484530元（主张五年，按照2014年青岛市社平工资标准计算），××辅助器具费主张五年48000元，后续治疗费60000元，其他必需品18500元（胃管、尿管定期更换，主张五年），必要的营养费35000元、原告母亲被抚养人生活费30020元，交通费10480元，精神损害抚慰金50000元。原告主张被告责任比例为75%。
另查明，原告母亲刘振美，1933年7月30日出生，青岛第一染织厂退休，目前月退休金3775元。
一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷，《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，青岛正源司法鉴定所进行鉴定作出的青正司鉴（2015）法临鉴字第1329号鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定人出庭对被告的异议进行了说明答复，对该鉴定意见予以采信。该鉴定意见认为被告在针对原告的诊疗活动中存在着过失行为，该过失行为与原告目前处于持续昏迷状态之间具有直接因果关系，参与度拟以56%-75%为宜。关于被告应承担责任的比例，综合考虑医院肩负着治病救人的社会责任、医学水平和医疗技术条件的有限性、手术的风险和医生医疗过错的过失性以及造成原告植物人状态损害后果的严重性等因素，酌情确定被告承担70%的赔偿责任较为适宜。对原告主张费用分析如下：1、医疗费，根据原告提交的病历、票据，原告花费医疗费110873.60元，予以确认。原告提交的金额506.4元的票据没有病历记载，不予认可。2、住院伙食补助费，原告共住院262天，主张按每天20元计算符合法律规定，应为5240元。3、护理费，根据鉴定意见，原告住院期间需2人护理，原告主张按青岛市2014年度职工社会平均工资计算护理费符合法律规定，应为69559元（48453元/365天×262天×2人）；出院后的护理费，原告为完全护理依赖，护理人数应为1人，原告主张5年护理费，符合实际，予以支持，出院后护理费应为242265元（48453元×5年）；护理费总计为311824元。4、××赔偿金，原告构成一级伤残，为城镇居民，按照本市2014年度城镇居民人均可支配收入计算××赔偿金为765880元（38294元/年×20年）。5、××辅助器具费，原告主张5年，符合实际情况，予以支持。具体为：小护士床2000元，预防褥疮橡皮气垫1500元，吸痰器700元，尿不湿32850元（6付×3元/个×365天×5年），一次性手套10950元（6付×1元/个×365天×5年），共计48000元。6、交通费，原告未提交证据，根据住院时间及实际需要，酌情支持8000元。7、精神损害抚慰金，原告在治疗过程中造成植物状态、一级伤残损害严重后果，被告的医疗行为有一定的过错，应予支持精神损害抚慰金，但原告主张数额过高，根据被告的过错程度、原告的损害后果，酌情确定以20000元为宜。8、营养费，根据原告的病情及医院医嘱，原告主张必要的营养费符合实际，应予支持，暂支持5年，自原告手术时起算，酌情以每天15元为宜，应为27375元。被抚养人生活费，因原告母亲有退休金收入，不符合法律规定的条件，不予支持。后续治疗费及胃管、尿管费用，原告未举证证明，也未经鉴定确认，不予支持，原告可在发生后另行主张。以上费用，除精神损害抚慰金之外共1277192.60元，合计精神损害抚慰金共计1297192.60元，被告应赔偿原告908034.82元（1297192.6元×70%）。原告的诉请，在此范围内的，予以支持，超过部分，应予驳回。据此判决：一、被告青岛大学附属医院于本判决生效后十日内赔偿原告盖某某经济损失908034.82元；二、驳回原告盖某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16208元，鉴定费用12100元，共计28308元，由原告负担8029元，由被告负担20279元（此款原告已预交，被告将其负担部分于本判决生效后十日内直接给付原告）。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。案经调解未果。
本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。二审当事人争议的主要焦点问题是：一审法院采用的《司法鉴定意见书》是否正确；被上诉人住院期间2人护理是否合适。青岛正源司法鉴定所出具的青正司鉴（2015）法临鉴字1329号《司法鉴定意见书》，是一审法院按照司法鉴定程序委托鉴定的，根据最高人法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人对鉴定部门的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应于准许：一、鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格；二、鉴定程序严重违法；三、鉴定结论明显依据不足；四、经质证认定不能作为证据使用的其他情形。具体到本案，根据当事人的申请，对其伤残委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定，其鉴定结论：直接因果关系参与度56%-75%。上诉人没有提供足够证据符合上述四种情形须重新鉴定，若举证不能应承担举证不能的法律后果。故，一审法院认定其鉴定结论并无不当，本院予以支持。由于被上诉人盖某某属于一级伤残，处于植物人状态，一审法院认定其住院期间，2人护理并无不当，本院认可。故，一审法院认定是适宜的，上诉人的上诉请求，本院不予支持。根据我国《民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”，同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”上诉人的上诉诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。
综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12880元，由上诉人青岛大学附属医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 涛
审 判 员 杨海东
代理审判员 唐伟柏
二〇一六年十月十日
书 记 员 刘云龙
书 记 员 王媛媛