广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终226号
原公诉机关广州市番禺区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈某,男,1976年12月22日出生,汉族,文化程度专科,户籍地广东省珠海市香洲区）。因本案于2016年6月22日被羁押，同月24日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于广州市番禺区看守所。
指定辩护人刘利亚，广东定海针（南沙）律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)黄某伟,男,1988年9月8日出生,汉族,文化程度小学,户籍地广东省连州市）。因本案于2016年6月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于广州市番禺区看守所。
指定辩护人杨高峰，广东广和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某飞,男,1982年11月1日出生,汉族,文化程度初中,户籍地广东省广宁县。2015年10月16日因犯诈骗罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑八个月，2015年12月11日刑满释放。因本案于2016年5月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于广州市番禺区看守所。
指定辩护人刘玉芳，广东红棉律师事务所律师。
原审被告人黄某杰，曾用名黄识文，男，1985年6月11日出生，汉族，文化程度专科，户籍地广东省广州市花都区）。因本案于2016年5月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于广州市番禺区看守所。
广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人陈某、黄某伟、李某飞、黄某杰犯信用卡诈骗罪一案，于2017年12月12日作出（2017）粤0113刑初49号刑事判决。原审被告人陈某、黄某伟、李某飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决经审理查明：
一、2016年3月间，被告人陈某、黄某伟、黄某杰、李某飞与梁某、温某乙（均另案处理）等人合谋盗刷他人信用卡，由梁某、温某乙负责联系盗取他人信用卡资料并克隆复制成伪造信用卡的人员与提供POS机、银行账户的人员，以及操控盗刷款项的流转、分赃等流程；由被告人陈某、黄某伟负责提供POS机用于刷盗他人信用卡；由被告人黄某杰、李某飞负责提供银行账户用于接收赃款，并联系李某丙（另案处理）经营的地下钱庄洗钱套现。同月16日，被告人陈某、黄某伟、黄某杰和李某飞等人通过“佛山市顺德区鑫隆烟酒店”等商户的POS机盗刷被害人薛某人民币76200元，盗刷被害人姚某人民币69200元，盗刷被害人何某甲人民币53100元，盗刷被害人秦某人民币168800元，盗刷被害人卢某甲人民币52850元，合共盗刷人民币420150元。
原审判决认定上述事实有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：涉案的被盗刷银行卡的明细流水、涉案商户申办人银行卡的明细流水，涉案POS机的运营单位出具的列表，证人常某、朱某、江某、李某丙、林某、卢某乙、谢某、李某丁、温某甲的证言，被害人薛某、姚某、何某甲、秦某、卢某甲的陈述，被告人陈某、黄某伟、黄某杰、李某飞的供述，同案人梁某的供述及辨认笔录等。
二、2016年4月间，被告人黄某杰、李某飞与梁某等人合谋盗刷他人信用卡，由梁某等人负责联系盗取他人信用卡资料并克隆复制成伪造信用卡的人员与提供POS机、银行账户的人员，以及操控盗刷款项的流转、分赃等流程；由被告人黄某杰、李某飞负责提供银行账户用于转移赃款，并联系李某丙（另案处理）经营的地下钱庄洗钱套现。同月24日，被告人黄某杰、李某飞等人通过“安阳市美的家建材城”等商户的POS机盗刷被害人关某人民币138980元，盗刷被害人邱某人民币12500元，盗刷被害人邝淑明人民币75900元，盗刷被害人肖某人民币19500元，盗刷被害人陈某人民币75299元，盗刷被害人吴某甲人民币14800元，盗刷被害人黄某甲人民币16700元，盗刷被害人李某甲人民币11200元，盗刷被害人宗某人民币35700元，盗刷被害人晏某人民币44000元，合共盗刷人民币444579元。
2016年5月20日，公安人员在广州市花都区抓获被告人黄某杰、李某飞，并在被告人黄某杰、李某飞身上及住处等地缴获POS机、银行卡等物品一批。
原审判决认定上述事实有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：抓获经过、搜查笔录及扣押清单、涉案的被盗刷银行卡的明细流水，被告人李某飞的前科情况，证人赵某、白某、李某丙、聂某甲、符某甲的证言，被害人关某、邱某、邝淑明、肖某、陈某、吴某甲、黄某甲、李某甲、宗某、晏某的陈述，被告人黄某杰、李某飞的供述等。
三、2016年6月22日，被告人陈某、王某（另案处理）等人合谋盗刷他人信用卡，由被告人陈某提供POS机盗刷他人信用卡，由王某负责联系盗取他人信用卡资料并克隆复制成伪造信用卡的人员与提供POS机的人员，去到广州市番禺区小谷围街“广州大学城”共同盗刷他人信用卡。期间，被告人陈某、王某（另案处理）等人通过“深圳市海之韵航空票务”等商户的POS机盗刷被害人蒋某人民币29886.8元，盗刷被害人黄某乙人民币29732.1元，盗刷被害人李某乙人民币29573.5元，盗刷被害人郭某人民币33367.5元，合共盗刷人民币122559.9元。
2016年6月22日23时许，公安人员在广州市番禺区市桥街桥兴大道天和商务酒店抓获被告人陈某、黄某伟、王某，并在被告人陈某、黄某伟、王某处缴获POS机、银行卡等物品一批。
原审判决认定上述事实有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：抓获经过，搜查笔录及扣押物品清单，涉案的被盗刷银行卡的明细流水，莲花山边防派出所出具的《情况说明》，涉案招商银行的账户62×××28的银行流水，被害人黄某乙、李某乙、蒋某、郭某的陈述，证人聂某甲、何某乙的证言，被告人陈某、黄某伟的供述，同案人王某的供述，现场勘查笔录及现场照片等。
综上，被告人陈某参与信用卡诈骗2次，金额为人民币542709.9元；被告人黄某伟参与信用卡诈骗1次，金额为人民币420150元；被告人黄某杰、李某飞参与信用卡诈骗2次，金额为人民币864729元。
原审判决认为，被告人陈某、黄某伟、黄某杰、李某飞无视国家法律，使用伪造的信用卡骗取他人财物，其行为均已构成信用卡诈骗罪。其中，被告人陈某、黄某杰、李某飞的犯罪数额特别巨大，依法应对其适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚；被告人黄某伟的犯罪数额巨大，依法应对其适用“五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人李某飞曾因故意犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上之刑罚，是累犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，被告人黄某杰、李某飞起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；被告人黄某杰所起的作用又较被告人李某飞大，在量刑时予以区分。被告人李某飞虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行，可以从轻处罚。原审法院根据前述法定刑幅度、法定或酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实、认罪态度等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，作出如下判决：一、被告人陈某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金八万元；二、被告人黄某伟犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五万元；三、被告人黄某杰犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元；四、被告人李某飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元；五、继续追缴被告人陈某、黄某伟、黄某杰、李某飞的犯罪所得，追缴后发还给上述各被害人；六、依法扣押的被告人陈某人民币11600元、被告人黄某伟人民币11700元、被告人黄某杰人民币5900元、被告人李某飞名下的本田汽车一辆列入上述第五项及罚金的执行范围；七、缴获的作案工具手机、POS机、电脑等物（详见扣押物品清单），予以没收并上缴国库（该物现存于广州市公安局番禺区分局）。
宣判后，原审被告人陈某、黄某伟、李某飞不服原审判决，提出上诉。
上诉人陈某提出的上诉意见是：1、原审法院认定其在2016年3月参与盗刷信用卡金额为40万元，属于认定事实有误，实际上，其参与盗刷的金额远低于40万元，应当为20万元。2、三月份案中所用的POS机并非其本人所办，另案处理的朱某说该批涉案POS机商户名称即是本案中三月份涉案的POS机商户名称缺乏依据。3、本案顺利完成需要经过复制克隆银行卡、组织联络者、提供套现用POS机、将账号中款项变现等环节，其只是提供套现用POS机这一环节，并非主要环节。其应是从犯，应予从轻处罚。4、其具有如实供述（坦白）情节，但原审法院均没有作出认定。综上，原审量刑过重，请求依法对其改判，从轻、减轻处罚。
其辩护人提出的辩护意见是：1、认定陈某2016年3月16日参与的盗刷信用卡金额420150元是错误的，证据不足，陈某至多只对22多万元的金额负责。2、陈某在本案中只起次要作用，是从犯，可以从轻或者减轻处罚。3、一审判决量刑畸重，陈某参与犯罪总额应为34万多元，只达到“数额较大”，并不是判决书所认定54万多元的“数额巨大”。应处五年以上十年以下有期徒刑。综上，陈某触犯刑法理应处罚，但念其自愿认罪、有悔改表现，结合我国刑罚惩罚和教育结合的方针，请求法庭对其宽大处理，从轻处罚，引导其积极向善，以达到感化教育的功效。
上诉人黄某伟提出的上诉意见是：1、2016年3月与陈某口头约定为他帮忙提取POS机快递，以一个快递8000元作为报酬。2、2016年3月16日作案中所使用的POS机是陈某自己在3月16日前在番禺区铭汇广场斜对面的银行取的，其本人没有参与提供此次作案的POS机。3、作案中发生的事情，其毫不知情。其没有到盗刷现场，而是在酒店睡觉、看电视，对涉案金额更毫不知情。4、梁某指认其参与此案，其不认识她，原审判决中关于梁某说其请客去酒吧玩，并没有此事。5、其所得的26000元，不是本人供述，其在陈某处只得到一万多元POS机跑腿费，并从中支付朱某几千元。综上，其认为没有参与2016年3月盗刷案件，只是作为朋友为陈某提供跑腿的协助者，请依法减轻处罚。
其辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人认罪，对定罪无异议。但认为量刑过重。其只是交友不慎，接受陈某的雇请参与到共同犯罪过程中，主观恶性不大，参与犯罪时间不长，获利不多，且仅参与1次犯罪，从分工看应认定为从犯。2、虽然陈某与黄某伟共同提供POS机，但是根据陈某的指派和要求去做的，人身隶属性比较明显。
上诉人李某飞提出的上诉意见是：1、其在完全不知情的情况下提供账号供人转账使用，不应构成信用卡诈骗罪，在2016年4月24日才意识到款项有问题，其行为只应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2、其在归案后在审讯期间遭受威胁供述参与信用卡诈骗。3、公诉机关指控其罪名不当，其行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
其辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人李某飞在2016年4月24日前，不知道提供的账户是用于收取赃款。2、上诉人李某飞与同案人陈某、黄某伟不认识，信用卡诈骗罪的特征决定其不构成信用卡诈骗罪的共犯。3、在2016年4月24日之前，上诉人李某飞的行为不构成犯罪；2016年4月24日后，上诉人李某飞的行为不构成信用卡诈骗罪，其得知同案人黄某杰用其提供的账户收取盗刷的信用卡款项，该行为符合明知是犯罪所得而予以转移，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。4、相对于本案大额的信用卡诈骗所涉数额及其他同案人的分赃，上诉人李某飞的非法所得较少。5、2016年4月24日前，案件所涉数额与上诉人李某飞无关，2016年4月24日后的犯罪，李某飞仅提供银行账号，未参与其他犯罪，在整个犯罪中起次要和辅助作用，是从犯。6、上诉人李某飞主动提供涉案人员梁某、温某乙的情况，并协助公安机关抓获两人，有立功表现。
本院经审理认为，原审判决认定上诉人陈某、黄某伟、李某飞、原审被告人黄某杰犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人和辩护人提出的相关意见，本院根据案件事实和证据评判如下：
一、关于上诉人陈某及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，第一、关于指控的第一宗犯罪的数额，相关被害人的报案陈述及涉案的银行卡流水明细，证实2016年3月16日10时至11时45分，五名被害人的银行卡在这一期间共计被盗刷420150元，该40余万元款项当天即从盗刷的POS机绑定的账户转入被告人李某飞的妻子江某的银行账户，随后全部转入经营地下钱庄的李某丙的儿子李炜钧的账户上。同时上诉人陈某、黄某伟、同案人梁某的供述，能够相互印证，证实案发当日陈某提供POS机盗刷信用卡的事实。梁某供认2016年3月16日盗刷当天的全部POS机由陈某、黄某伟提供，当天共盗刷40余万元，盗刷后由黄某杰、李某飞将40万元的现金送来分，该供述与银行流水等书证及被害人供述能够相互印证。上诉人陈某在侦查期间供述其将POS机及绑定的银行卡等交给货主盗刷，盗刷了20多万元。综合该宗事实的全部证据来看，盗刷并由陈某本人操作，故原审以书证并结合相关证言和同案人供述，认定该次盗刷金额为420150元的事实清楚，证据确实充分。第二、上诉人陈某提供套现用POS机及绑定的银行卡、U盾等物品，是盗刷过程中不可或缺的重要环节，虽然只分得20%赃款，但其行为在共同犯罪中并非仅起次要和辅助作用，原审未认定其为从犯并无不当。第三、上诉人陈某参与信用卡诈骗2次，诈骗数额共计人民币542709.9元，属于数额特别巨大，原审判决综合考虑其犯罪数额、犯罪情节，在法定幅度内判处的刑罚并无不当。
二、关于上诉人黄某伟及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，第一、上诉人陈某的供述，证实由其与黄某伟商定，黄某伟负责办理即时到账的POS机，并由二人平分所得赃款；上诉人黄某伟的供述，证实陈某办理好POS机让其去取，每取一回给其8000元，2016年3月15日其与陈某一同至花都，陈某联系梁某，第二天携带POS机去盗刷，其事后分得26000元；证人朱某的证言，证实黄某伟让其去取POS机，每取一回给其300元；同案人梁某的供述，证实2016年3月16日盗刷使用的POS机由陈某和黄某伟提供。综合本案证据来看，陈某与黄某伟所得赃款基本均分，而取一回POS机分8000元与实际取货人朱某陈述每次取货收300元相去甚远，黄某伟在共同犯罪中并非如朱某一样仅起到取POS机的作用。上诉人黄某伟提出其对作案中发生的事情毫不知情，对涉案金额更毫不知情的上诉意见与查明的事实和证据不符，辩护人提出上诉人黄某伟只是收取跑腿费，应认定为从犯的意见，据理不足。第二、上诉人黄某伟参与信用卡诈骗1次，诈骗金额为420150元，属于数额巨大，原判在法定幅度内对其作出的量刑并无不当。
三、关于上诉人李某飞及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，第一、上诉人李某飞在侦查期间明确供认黄某杰找其提供账户用来转盗刷信用卡的事实，且其还与黄某杰共同参与在福建等处克隆盗刷沃尔玛的购物卡，并能提供盗刷信用卡的同案人梁某等人的情况。其提出受胁迫供认无事实和证据证实。同时原审被告人黄某杰的供述、同案人梁某的供述等证据能够相互印证，均证实上诉人李某飞明知同案人盗刷信用卡而提供账户接收、参与洗钱的事实，故其行为已构成信用卡诈骗罪。第二、辩护人提出上诉人李某飞有立功表现，根据莲花山边防派出所出具的情况说明，上诉人李某飞向公安机关提供了同案人梁某和温某乙租住地的大概情况，但公安机关据此寻找未果。同案人梁某系在江苏省再次作案时被南京公安机关抓获，同案人温某乙目前仍在逃。故李某飞提供的线索并未起到抓获同案人的作用，依法不能认定其有立功表现。第三、原审已充分考虑上诉人李某飞系累犯，在共同犯罪中是从犯，如实供述等法定和酌定的量刑情节，判处的刑罚与其罪责相适应，量刑适当。
本院认为，上诉人陈某、黄某伟、李某飞、原审被告人黄某杰使用伪造的信用卡骗取他人财物，其行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人陈某、黄某杰、李某飞的犯罪数额特别巨大；被告人黄某伟的犯罪数额巨大。被告人李某飞曾因故意犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上之刑罚，是累犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，被告人黄某杰、李某飞起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人陈某、黄某伟、李某飞及辩护人提出的上诉和辩护意见，与查明事实和证据不符，据理不足，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔小军
审判员 钟海燕
审判员 曹治华
二〇一八年五月四日
书记员 吴英杰
常秋华