吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉08民终233号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司白城市分公司（以下简称保险公司）。
机构代码：X0541003-3。
住所：白城市中兴东大路****号。
代表人胡兵，系经理。
委托代理人常升旺，吉林金辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）申景政，男，汉族，1963年出生，现住白城市洮北区。
委托代理人申桐，男，汉族，1989年出生，住址同上。
被上诉人（原审原告）付强，男，汉族，1978年出生，无职业，现住洮北区。
被上诉人（原审被告）白城市福顺汽车出租有限公司（以下简称出租车公司）。
统一社会信用代码：91220800717124959J。
住所：白城市辽北路**号。
法定代表人夏福德，该公司经理。
上诉人保险公司、申景政因与被上诉人付强、出租车公司运输合同纠纷一案，不服白城市洮北区人民法院(2015)白洮民一初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人保险公司代表人胡兵的委托代理人常升旺，上诉人申景政的委托代理人申桐，被上诉人付强和被上诉人出租车公司法定代表人夏福德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2014年10月8日，代春阳驾驶的吉GAM8**号小型客车沿保胜路由西向东行驶，行驶至长庆南街路口处转弯时与沿长庆南街由北向南行驶的原告乘坐的被告申景政驾驶的吉GT20**号出租车发生交通事故后，又于停在路边的吉GT27**号轿车、吉GJ97**号轿车相撞，造成四车损坏，原告受伤入院治疗，经医生诊断：右侧气胸、两侧创伤性湿肺，右侧第一根肋骨骨折、右侧胸壁皮下气肿、右腹股沟处挫伤入院治疗。该事故经交警部门认定代春阳负事故全部责任；申景政、付强不承担事故的责任。该车在被告保险公司处投有车上人员责任险，限额20，000.00元。原告入院104天，由交警部门委托鉴定伤残等级为十级伤残。
原审认为，被告虽对原告的鉴定有异议，认为是原告单方委托鉴定，但在规定期限内未提出重新鉴定申请，故对该鉴定予以采信。被告出租车公司已为肇事车辆投有车上人员责任险，不计免赔率，保险公司以事故中无责任为由拒绝赔付，其抗辩理由不成立，保险公司主张不予支持，故保险公司应在保险限额内支付原告20，000.00元赔偿款。《中华人民共和国合同法》第二百九十条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”第三百零二条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按约定解决”。该车虽系出租车公司所有，但出租车公司将车承包给宋喜贵，双方已约定发生事故由宋喜贵承担责任，宋喜贵将夜班车承包给被告申景政，双方在合同中，亦约定谁开车肇事，谁承担责任。被告申景政作为承运人，未将乘客即原告安全运送至约定地点，而与他人发生交通事故，致原告受伤，被告申景政认为其在此次事故中无责任，原告应向肇事责任方要求赔偿的抗辩，理由不能成立。在机动车交通事故责任纠纷与出租车运输合同纠纷发生竞合时，原告依法有权选择按出租车运输合同纠纷起诉，要求被告申景政承担赔偿责任。故，原告此次交通事故造成的各项损失在保险公司赔偿损失20，000.00元后由被告申景政承担。被告申景政承担原告损害赔偿责任后，可向第三方追偿。关于原告付强各项损失数额的确定问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿……”的规定，确定赔偿数额如下：
1、医疗费13，918.08元。
2、误工费26，821.73元（104天+143天）X108.59元。
3、住院伙食补助费10，400元（104天x100元）
4、护理费12，053.49元（其中一级护理：108.59元/天X7天X2人=1，520.26元，二级护理：108.59元/天X97天X1人=10，533.23元）。
5、残疾赔偿金44，549.2元（22，274.6X10%X20年）。
6、精神抚慰金13，364.76元（44，549.2元X30%）。
7、鉴定费2，000.00元。
以上合计123，107.26元。
原审根据《中华人民共和国合同法》第二百九十条、第三百零二条、第一百二十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司白城市分公司于本判决生效之日起十五日内在车上人员责任险限额内赔偿原告各项损失20，000.00元。二、被告申景政于本判决生效之日起十五日内赔偿原告付强各项损失103，107.26元。案件受理费2，700.00元，由被告申景政承担。
宣判后，保险公司、申景政均不服原审判决，向本院提起上诉。
保险公司的上诉请求和理由为，请求撤销原审判决第一项，发回重审或驳回付强对保险公司的起诉。1、保险公司不是出租车运输合同主体，付强无权基于运输合同要求保险公司承担责任；2、原审判决对该起诉予以受理并作出判决违反法定程序。原审判决适用法律错误，判决赔偿精神损害抚慰金与法相悖；3、车上人员责任险保险合同约定，“应由交强险赔偿的损失和费用保险人不负责赔偿，保险人按照被保险机动车驾驶员在事故中所负责任比例承担相应赔偿责任”。付强不存在超出交强险赔偿限额的损失，不存在保险公司赔偿的问题。而且保险公司保险车辆一方驾驶员不负事故责任，保险公司按合同约定不应理赔。
申景政上诉请求和理由为，撤销原审判决，发回重审或驳回付强的诉讼请求。1、原审程序违法。二审时申景政放弃此项上诉请求；二、原审适用法律错误。原审按照运输合同审理，判决上诉人承担精神损害抚慰金违反法律规定；三、在交通肇事赔偿案件中，申景政无任何过错，不应承担责任。
针对保险公司的上诉请求，其他当事人作以下答辩：
付强：我坐出租车出的事故，营运车辆应给予我赔偿。
申景政：我同意保险公司的意见。
出租车公司：我们不应负赔偿责任。
针对申景政的上诉请求，其他当事人作以下答辩：
付强：我坐的是营运车，且是申景政开车出的事故，申景政应给予我赔偿。
保险公司：我同意申景政的上诉请求。
出租车公司：应追究第三方责任。
根据上诉人的上诉请求和理由及被上诉人的答辩，归纳本案争议焦点为：原审程序是否合法；二上诉人是否应当承担赔偿责任；付强主张的精神损害抚慰金是否应当保护。
二审时保险公司出示车上人员责任险条款一份，予以证明申景政有责任，保险公司按责任赔偿，如无责任，不负赔偿责任。
其他三方当事人质证无异议，予以采信。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案虽是运输合同纠纷，原审列保险公司为当事人并不违反法律规定。车上人员责任险责任免除条款约定：应当由机动车交通事故责任强制保险赔偿的损失和费用，保险人不负责赔偿。因此，本案可在机动车交通事故责任强制保险赔偿数额确定后，由相关权利人另行向保险公司主张权利。在机动车交通事故责任纠纷与出租车运输合同纠纷发生竞合时，付强有权选择按出租车运输合同纠纷起诉，要求申景政承担赔偿责任。申景政承担赔偿责任后，可向第三方追偿。本案运输合同的履行关系到乘客的人身安全，运输方在订立合同时应当可以预见到发生交通事故不但造成乘客的人身损害，同时也将造成乘客的精神损害，原审保护付强精神损害抚慰金并无不当。本案中，付强各项损失123107.26元应当由申景政赔偿。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百九十条、第三百零二条、第一百二十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销洮北区人民法院(2015)白洮民一初字第92号民事判决；
上诉人申景政于本判决生效之日立即赔偿被上诉人付强各项损失123107.26元。
驳回被上诉人付强的其他诉讼请求。
一审案件受理费2，700.00元，二审案件受理费2，600.00元，由被上诉人申景政负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑秋
代理审判员 刘 昕
代理审判员 戴红娟
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 陈丽美