浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2032号
上诉人（原审原告）：薇嘉榭商贸（北京）有限公司。
法定代表人：杨薇嘉。
委托代理人：郑礼辉、胡灵飞，浙江铁诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江嘉龙。
上诉人薇嘉榭商贸（北京）有限公司（以下简称薇嘉榭公司）因与被上诉人江嘉龙劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第3014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年9月15日，江嘉龙与北京华嘉典藏文化传播有限公司签订《劳动合同》一份，约定：合同期限自2012年9月15日至2013年9月14日止；江嘉龙的岗位系店长；江嘉龙按国家规定享受带薪年休假7天/年。北京华嘉典藏文化传播有限公司的总经理即薇嘉榭公司的法定代表人杨薇嘉。江嘉龙入职后，担任薇嘉榭公司黄龙店店长。该合同到期后，江嘉龙工作地点、岗位不变，又与薇嘉榭公司签订《劳动合同》一份，约定：合同期限自2013年9月15日至2014年9月14日止；江嘉龙的岗位系店长；江嘉龙按国家规定享受带薪年休假7天/年；江嘉龙的月工资为3550元。2014年9月初，薇嘉榭公司以北京华嘉典藏文化传播有限公司名义向江嘉龙发出《解除劳动合同协议书》，载明：双方于2013年9月15日签订为期一年的劳动合同，现因江嘉龙严重违反公司制度擅自离岗，不服从公司领导的管理，薇嘉榭公司决定解除与江嘉龙的劳动合同关系。2013年9月至2014年8月，江嘉龙的月平均工资为8368.58元。
2014年9月5日，江嘉龙向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：薇嘉榭公司支付江嘉龙2014年7月和8月工资、未休年休假工资18731元、违法解除劳动合同赔偿金38800元，等等。该委于2014年11月13日作出西劳人仲案字[2014]第629号仲裁裁决书，裁决：薇嘉榭公司支付江嘉龙2014年7月至8月期间工资7100元、违法解除劳动合同赔偿金33474.32元、未休年休假工资4617.15元，驳回江嘉龙的其他请求。薇嘉榭公司不服该裁决，起诉至原审法院，请求判令：薇嘉榭公司不支付江嘉龙2014年7月和8月的工资7100元、违法解除劳动合同赔偿金33474.32元、未休年休假工资4617.15元。
原审法院认为，薇嘉榭公司未支付江嘉龙2014年7月至8月期间的工资，应当予以支付，且薇嘉榭公司在仲裁期间表示同意支付该两月工资7100元，该院予以确认。薇嘉榭公司以北京华嘉典藏文化传播有限公司名义向江嘉龙发出的《解除劳动合同协议书》虽名为“协议书”，但内容系以江嘉龙违反公司制度为由解除劳动合同。薇嘉榭公司以该理由解除劳动合同，缺乏事实依据，构成违法解除，应当支付江嘉龙赔偿金33474.32元（8368.58元×2个月×2倍）。根据《职工带薪年休假条例》及双方劳动合同，江嘉龙在职期间可享受年休假6天，薇嘉榭公司未有证据证明曾安排江嘉龙休年休假，故应当支付江嘉龙未休年休假工资4617.15元（8368元/月÷21.75天/月×6天×2倍）。虽然薇嘉榭公司辩称上述月平均工资中包含加班工资，但薇嘉榭公司作为用人单位，理应持有记载有工资构成的工资发放记录，但薇嘉榭公司未能提供相关证据证明上述平均工资中包含加班工资，故对薇嘉榭公司的该辩称意见，该院不予采纳。综上,依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第五条之规定，于2015年5月18日判决：一、薇嘉榭商贸（北京）有限公司支付江嘉龙2014年7月和8月的工资7100元；二、薇嘉榭商贸（北京）有限公司支付江嘉龙违法解除劳动合同赔偿金33474.32元；三、薇嘉榭商贸（北京）有限公司支付江嘉龙未休年休假工资4617.15元；四、上述第一至三项合计45191.47元，薇嘉榭商贸（北京）有限公司于判决生效之日起七日内付清；五、驳回江嘉龙的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。财产保全申请费471元，由薇嘉榭公司负担。
宣判后，薇嘉榭公司不服，向本院提起上诉称：一、薇嘉榭公司不存在违法解除劳动合同的情形。从江嘉龙一审中提交的证据清单可以看出，2014年8月29日的《解除劳动合同协议书》双方并未达成一致的意见，该协议书仅代表用人单位需要协商解除的态度，需经双方签字盖章确认方能生效，并不具有单方解除劳动合同的效力。从录音资料也可以看出，2014年8月29日在劳动合同到期前薇嘉榭公司派人与江嘉龙协商续签劳动合同相关事宜，江嘉龙等人就擅自离岗，从薇嘉榭公司落款时间为2014年8月29日发放的通知书让江嘉龙返岗工作可以看出直至在劳动监察大队调解时，双方也未实际解除劳动合同。故本案中，薇嘉榭公司不存在违法解除劳动合同的情形，仅需依照合同期满的劳动合同解除支付经济补偿金即可。二、一审法院计算未休年休假的工资错误。首先，薇嘉榭公司在2013年3月和12月已经依法给江嘉龙安排了调休，不存在未休年休假，没有依法享受未休年休假存在加班事实的举证责任在江嘉龙。其次，在庭审过程中，双方均认可发放的工资包含加班工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，江嘉龙自认发放的工资收入包含了基本工资、岗位津贴、加班工资等，薇嘉榭公司已经明确除了基本工资、岗位津贴、交通补贴等外，其他的工资均为加班工资。对于双方当事人均自认的事实，薇嘉榭公司无需举证，一审法院在计算时未依法予以扣除，是错误的。综上，请求二审法院查明事实依法撤销（2014）杭西民初字第3014号民事判决，改判薇嘉榭公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金33474.32元、未休年休假工资4617.15元，本案诉讼费用由江嘉龙承担。
被上诉人江嘉龙答辩称：一审判决正确，薇嘉榭公司的上诉请求没有事实依据，均不能成立。
二审中，在本院指定的举证期限内，薇嘉榭公司与江嘉龙均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于薇嘉榭公司是否存在违法解除与江嘉龙之间的劳动合同的问题。薇嘉榭公司向江嘉龙发送的《解除劳动合同协议书》中明确言明：“经公司领导的研究决定，解除与江嘉龙劳动合同关系并除名。”该协议书的内容系直接通知解除与江嘉龙的劳动关系，并无任何希望与江嘉龙协商解除的意思表示。薇嘉榭公司上诉虽称其曾向江嘉龙发出通知，要求江嘉龙返岗，但并未有相应的已经送达江嘉龙的依据。且即使已经送达江嘉龙，薇嘉榭公司解除劳动合同的意思表示一经到达江嘉龙，即已生效。此时，要求薇嘉榭公司继续履行劳动合同或者追究薇嘉榭公司违法解除劳动合同的责任的选择权在于江嘉龙。现江嘉龙以仲裁的方式要求追究薇嘉榭公司违法解除劳动合同的法律责任，即薇嘉榭公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，原审法院依法予以支持，并无不当。
关于薇嘉榭公司应支付江嘉龙未休年休假工资的基数问题。薇嘉榭公司虽主张已经安排江嘉龙享受年休假，但并未提交充分有效的证据予以证明，本院不予采信。对于江嘉龙工资的组成，一审庭审中薇嘉榭公司主张除基本工资外均为加班工资，而江嘉龙则陈述其尚有岗位津贴，因薇嘉榭公司从未给其过工资条，对其加班工资具体有多少并不清楚。故双方虽然均确认有加班工资，但对于加班工资的具体数额，作为用人单位的薇嘉榭公司仍应承担举证责任予以证明，在其对劳动人事仲裁委员会及一审法院计算方式存在异议的情况下，仍未提交工资发放的相关资料予以证明，相应的不利后果应由其自行承担，原审法院对其该项主张不予支持，并无不当。
综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由薇嘉榭商贸（北京）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年八月三日
书 记 员 吴梦姣