江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中知民终字第00141号
上诉人（原审被告）吴江衡悦娱乐会所，住所地江苏省苏州市吴江区盛泽镇舜新中路281号衡悦广场15幢320-347铺。
投资人姚健，负责人。
委托代理人许小虓，上海言知律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人王化鹏，总干事。
委托代理人马晓瑞，江苏丰亚律师事务所律师。
上诉人吴江衡悦娱乐会所因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权纠纷一案，不服江苏省苏州市吴江区人民法院（2015）吴江知民初字第00079号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人吴江衡悦娱乐会所委托代理人许小虓，被上诉人音集协委托代理人马晓瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：
一、关于原告提交的相关音像出版物的情况
《凤凰传奇最炫民族风全是爱》MTV卡拉OKDVD专辑系佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司出品，广东音像出版社出版，ISRC编码为CN-F18-10-301-00／V.J6GDG-2907，ifpi编码为CA812，该专辑收录了《最炫民族风》、《全是爱》、《天蓝蓝》、《中国我爱你》、《自由飞翔》、《吉祥如意》、《康定情缘》、《桂林美》、《月亮之上》、《相约北京》、《一代天骄》、《我和草原有个约定》12部MTV在内的多部音乐电视作品，并声明“专辑内的原创歌曲之全部著作权及其相关权利都归佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司独家永久专有，未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用或翻唱”。
《擦肩而过》系佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司出品，广东音像出版社出版，ISRC编码为CN-F18-08-404-00／V.J6GDG-2347，ifpi编码为CA825，该专辑收录了《无情的温柔》、《擦肩而过》、《怎么会狠心伤害我》、《当我孤独的时候还可以抱着你》、《等》、《过期的情书》、《幸福恋人》、《不要在我寂寞的时候说爱我》、《曾经爱过你》、《爱情里没有谁对谁错》、《歌中故事……》、《难道爱一个人有错吗》、《情同手足》、《一个人哭》、《一万个理由》、《为什么相爱的人不能在一起》、《有情人终成眷属》、《缺点》、《我不后悔》、《不想》、《真的用心良苦》、《变了散了算了》22部MTV在内的多部音乐电视作品，并声明“专辑内的原创歌曲之全部著作权及其相关权利都归佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司独家永久专有，未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用或翻唱”。
《开门大吉》（1，2）系佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司出品，广东音像出版社出版，ISRC编码为CN-F18-11-608-00／V.J6GDG-3482，ifpi编码为CA812，该专辑收录了《大声唱》、《荷塘月色》、《红尘情歌》、《寒江雪》、《雨后的彩虹》、《爱情码头》、《对不起，现在我才爱上你》、《自作多情》、《寸草心》、《深夜地下铁》、《相爱旅程》、《其实我们都寂寞》、《伞下又是一个雨天》、《爱有灵犀》、《昨天了不起，今天伤不起》、《爱情红绿灯》16部MTV在内的多部音乐电视作品，并声明“专辑内的原创歌曲之全部著作权及其相关权利都归佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司独家永久专有，未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用或翻唱”。
二、关于原告取得涉案歌曲相关著作权的事实
2008年7月，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司与原告签订了《音像著作权授权合同》，将其拥有的音像节目的放映权、复制权信托音集协管理，上述权利包括佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司过去、现在自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利，并约定音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，合同有效期为三年，同时约定至期满前六十日佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司未以书面形式提出异议，合同则自动续展三年，之后亦照此办理。2011年8月2日，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司出具声明，表示同意上述合同自动顺延三年，有效期自2011年7月29日起至2014年7月28日止。2014年7月21日，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司出具声明，表示同意上述合同有效期自动顺延，直至2017年7月28日。
三、关于被告的主体情况及原告公证取证的情况
吴江衡悦娱乐会所系个人独资企业，设立日期为2011年2月18日，许可经营项目为量贩式KTV服务，预包装食品零售。
2013年12月6日16时30分，江苏省南京市雨花台公证处公证员陶贇和公证员助理郭志勤与江苏丰亚律师事务所律师邓旭、韩啸驰共同来到位于苏州市吴江区盛泽镇舜新中路衡悦广场的衡悦壹号KTV，以普通消费者身份来进入衡悦壹号KTVK35包间进行消费。在公证员的全程监督下，邓旭用包间内的歌曲点播设备先后点播了253首歌曲，歌曲按邓旭、韩啸驰的意思播放全部或片断，由韩啸驰将其自带的摄像机装入由公证处提供的SD卡，并进行了格式化的操作，格式化完毕后对包间内的电视画面及声音进行了摄像，录制内容由邓旭、韩啸驰予以确认。当天19时，消费结束，邓旭到前台结账并索取了发票，公证员陶贇将上述摄像用的SD卡及发票原件带回。2013年12月7日，公证员陶贇将上述SD卡录像内容全部复制入公证处专门用于证据保全的移动硬盘内，由郭志勤将在现场草记的工作记录进行整理，制作工作记录，工作记录由当时在场的所有人员签名确认，并对当时取得的消费发票进行复印。后公证员陶贇将上述移动硬盘一直保管带回公证处，由公证员陈思祥用公证处电脑将2013年12月6日在衡悦壹号KTVK35包间内的录像内容刻制成DVD光碟，一式四份。江苏省南京市雨花台公证处就上述过程出具（2014）宁雨证经内字第137号公证书，并将工作记录、消费发票及DVD光碟附于公证书后。
四、关于被告播放涉案音乐电视作品的事实
上述公证书所附光盘中摄录的50部MTV并非全部完整版本，部分仅为上述音乐电视作品的片头开始画面。经播放比对，除《大声唱》、《爱情码头》与原告提交的权利光盘中同名作品画面不一致，以及《雨后的彩虹》未出现在光盘中外，其余47部MTV的画面的与原告同名作品的同时段的画面、词曲一致，其中相关播放画面显示：《我不后悔》、《情同手足》、《相爱旅程》为演唱者演唱会现场的录像画面，并根据卡拉OK点唱的需要配合歌词字幕，《红尘情歌》为演唱者演唱画面配上演唱者照片，并配合歌词字幕，另外的43部MTV是根据歌词的内容配上连续的画面，其画面的内容与音乐作品的内容相融合。
五、原告的合理开支情况
音集协为证据保全支付了公证费1000元、场所消费220元、交通住宿费费若干。另外，2013年11月10日，原告与江苏丰亚律师事务所签订委托代理合同一份，约定由该所指派律师担任其诉讼代理人，并约定律师代理费为1000元，明确该费用于一审判决结案后支付。
六、其他情况
2010年2月，经工商部门核准，广东音像出版社名称变更为广东音像出版社有限公司。
本案的争议焦点为：
一、涉案音乐电视作品的性质。
所谓音乐电视，是指以音乐为主体，通过画面形式展现音乐作品的音像资料，其背景画面一般起到烘托作用。其性质因音乐电视是否具有独创性而不同：如果音乐电视是制作者根据词曲所表达的意境专门拍摄静止或连续的画面，并将其有选择地编排在音乐中而形成的，那么该音乐电视体现了作者的取舍与编排，达到作品独创性的要求，属于以类似摄制电影方法创作的作品；如果音乐电视是制作者机械地将自然风光、人物、现场表演等通过摄像设备予以存储而形成的，其背景画面与歌词之间并无有机的配合，那么该音乐电视达不到作品独创性的要求，属于录像制品。
经比对，公证光盘中摄制的《大声唱》、《爱情码头》与原告提交的权利光盘中同名作品画面不一致，《雨后的彩虹》未出现在光盘中，故对其性质一审法院不予认定。
涉案的《我不后悔》、《情同手足》、《相爱旅程》、《红尘情歌》4首MTV画面系制作者机械地将现场表演、照片等通过摄像设备予以存储而形成的，或者虽然采取了镜头拉伸、机位转变、场景移换等摄制手法，但尚未达到以类似摄制电影的方法创作的作品的独创性要求，故属于录像制品。
涉案的其余43部MTV是制作者根据特定音乐内容，通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动，创作的具有一定情节画面并有演员表演的作品，体现了制作者的独创性劳动，属于以类似电影摄制的方法创作的作品。
二、原告的主体资格是否适格。
1、音像出版物
第一、证据的合法性，是指证据的来源和形式符合法律规定，本案中，被告并未举证证明原告提交音像出版物存在来源或形式上的违法性，原告是否通过支付对价方式取得并不能成为认定其合法性的依据；第二、该份音像出版物已在相应的外包装或歌曲上标注音像制品国际标准编码ISRC、著作权人信息，光盘的盘芯上均注有ifpi码等，故对于被告提出其系非法出版物的抗辩意见一审法院不予支持；第三、原告已提供关于“广东音像出版社”于2010年进行了转制和名称变更为“广东音像出版社有限公司”的相关工商登记材料，被告认为《凤凰传奇》、《擦肩而过》两份音像出版物为非法出版物的意见一审法院不予支持。
综上，一审法院认为，原告提交音像出版物的目的在于证明涉案音乐电视作品的著作权人，根据《中华人民共和国著作权法》的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。如无相反证明，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权或与著作权有关权益的权利人，而原告提交的音像出版物的外包装及光盘中对应的音乐电视作品上均明显标注了权利人，在被告无相反证据的情况下，一审法院对佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司系涉案的《最炫民族风》等43部音乐电视作品的权利人予以确认。
2、《授权合同》
第一、关于原告的授权范围，根据《音像著作权授权合同》第二条的约定，“权利人将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（限为卡拉OK点播服务进行的复制）信托音集协管理……上述权利包括权利人过去、现在自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利”，故依据该条约定，在未特别排除的情况下，权利人所依法将其所有音乐电视作品的放映权等权利均已信托音集协管理，而该合同第三条“权利保留”系对权利人自身行使权利的相关约定，故对于被告关于权利范围的抗辩意见一审法院不予采信。第二、关于《音像著作权授权合同》第五条对音像节目登记表及提交音像节目载体的约定，系合同约定的著作权人一方的义务，并非受托人音集协的合同义务，故是否登记和提交作品出版物等不影响音集协依约享有涉案音乐电视作品著作权人授予的权利。
综上，根据《中华人民共和国著作权法》第八条的规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。本案中，上述音乐电视作品的权利人与原告签订了相关的授权合同，将其拥有的音像节目的放映权、复制权等信托原告管理，并约定了原告有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，因此，对于涉案的《最炫民族风》等43部音乐电视作品，原告可以就本案以自己的名义提起诉讼，是适格主体。
至于涉案的《我不后悔》、《情同手足》、《相爱旅程》、《红尘情歌》4首MTV系录像制品，根据《中华人民共和国著作权法》的规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利，因此，上述4部录音录像制品的权利人并不享有放映权，故对上述4部录音录像制品，原告非适格主体。
三、被告是否构成侵权。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的证据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，江苏省南京市雨花台公证处出具的（2014）宁雨证经内字第137号公证书，系该公证处依照法律的规定，在公证人员某下，通过在吴江衡悦娱乐会所经营场所内消费的方式取得相关证据并制作光盘，公证书内容与光盘内容及消费发票相互印证，证明被告吴江衡悦娱乐会所未经权利人许可，以营利为目的，通过播放设备在其经营的公开场所以卡拉OK的形式放映《最炫民族风》等43部音乐电视作品，侵害了原告的作品放映权，依法应当承担相应的民事责任。
关于被告提出的部分作品公证时摄制时间过短的抗辩意见，一审法院认为，经比对，公证视频中所显示的作品名称、表演者及影音画面与音集协提供的出版物中的作品在相同播放位置上的影音相一致，故在被告未能提出相反证据的情形下，通过对所拍摄的相关视频与音集协获得授权的作品的比对仍能作出较为合理的侵权判断。
关于被告提出的对取证程序存在的异议，一审法院认为，江苏丰亚律师事务所作为原告委托代理人向公证处申请证据保全，以及公证处指派两名工作人员完成证据保全并未违反法律规定，且在被告未能提供证据证明公证书记载的事实错误的情况下，该公证书的效力应予认可。
四、被告应承担的民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条分别规定，未经著作权人许可，放映其作品的，应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定；第二十六条规定，制止侵权行为所支付的合理开支包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，原告未能提供证据证明其因被告侵权所受损失或被告因侵权行为所获得的利益，且又请求一审法院适用法定赔偿。一审法院依法根据作品类型、被告的使用方式、经营规模、主观过错程度、本地经济发展情况等侵权情节，依据法定赔偿原则，酌定赔偿金额为19350元。关于原告主张的合理费用，一审法院根据查明的事实，酌情确定为2000元。至于被告提出的应一歌一诉的抗辩意见，无相关法律依据，一审法院不予采信。此外，被告提出的应按原告的收取版权使用费的标准来计算赔偿数额，而不应适用法定赔偿的意见，对此，一审法院认为，被告对原告的损失或被告的获利并未提供相应证据证明，且被告庭审中所陈述的计算方法无相关法律依据，一审法院不予采信。
综上所述，为保护著作权人的合法权益，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第二款、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条的规定，判决如下：一、被告吴江衡悦娱乐会所于本判决生效之日起立即停止侵害《最炫民族风》、《全是爱》、《天蓝蓝》、《中国我爱你》、《自由飞翔》、《吉祥如意》、《康定情缘》、《桂林美》、《月亮之上》、《相约北京》、《一代天骄》、《我和草原有个约定》、《无情的温柔》、《擦肩而过》、《怎么会狠心伤害我》、《当我孤独的时候还可以抱着你》、《等》、《过期的情书》、《幸福恋人》、《不要在我寂寞的时候说爱我》、《曾经爱过你》、《爱情里没有谁对谁错》、《歌中故事……》、《难道爱一个人有错吗》、《一个人哭》、《一万个理由》、《为什么相爱的人不能在一起》、《有情人终成眷属》、《缺点》、《不想》、《真的用心良苦》、《变了散了算了》、《荷塘月色》、《寒江雪》、《对不起，现在我才爱上你》、《自作多情》、《寸草心》、《深夜地下铁》、《其实我们都寂寞》、《伞下又是一个雨天》、《爱有灵犀》、《昨天了不起，今天伤不起》、《爱情红绿灯》43首音乐电视作品放映权的行为。二、被告吴江衡悦娱乐会所于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理费用合计21350元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费693元，由原告负担200元，由被告负担493元，被告负担部分原告已预交，一审法院不再退回，由被告于判决生效后十日内直接给付原告。
上诉人吴江衡悦娱乐会所不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销（2015）吴江知民初字第0079号民事判决，依法改判驳回被上诉人起诉；上诉费由被上诉人承担。具体理由：1、一审法院对被上诉人的授权权利认定不清。《音像著作权授权合同》第五条表明音像节目登记表是明确权利人授权给被上诉人作品的关键依据。合同第三条第2款也补充说明权利人对被上诉人的授权并不是一揽子的授权。合同第二条表明被上诉人与权利人是信托法律关系，根据《信托法》，信托关系成立的必须要素之一是信托财产确定。所以，在没有具体授权作品清单的情况下，被上诉人不具有本案的诉讼主体资格。2、一审法院对涉案作品权利归属的事实认定不清。被上诉人提供的证据《流行歌曲经典》是一个出版物，只是一种作品的载体，而不是作品本身。一审法院仅依据该出版物的外包装及内页上的署名即认定了作品的作者，是法律适用错误。3、一审法院对侵权事实认定有误。被上诉人提交的取证公证书只有一名公证员外出办理，违反《公证程序规则》第五条、第五十三条、第五十四条规定。4、一审法院判决的赔偿数额过高，没有依据。根据著作权法，实际损失应优先法定赔偿进行适用。本案被上诉人的经济损失是有依据的，一审法院未考虑合理使用费用，即被上诉人收取的版权使用费。
被上诉人音集协答辩称一审判决认定事实和适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点在于三个方面：一、被上诉人音集协的诉讼主体资格是否适格；二、涉案取证公证书是否可以作为定案依据；三、一审判决的侵权赔偿金额是否适当。
本院认为：
关于争议焦点一。涉案《流行歌曲经典》就系争作品的著作权人作了明确记载，相关著作权人与被上诉人音集协亦签订了《音像著作权授权合同》，二者相印证形成证据链，足以证明被上诉人音集协获得了著作权授权。被上诉人音集协系著作权集体管理组织，其依约行使相关著作权人的授权，提起本案诉讼，其诉讼主体资格可予认定。上诉人吴江衡悦娱乐会所质疑未见到具体授权作品清单，但上诉人并非《音像著作权授权合同》当事人，亦无否定著作权授权的任何证据，其主张显然不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。（2014）宁雨证经内字第137号公证书内容为保全证据公证，由公证处公证员及另一工作人员办理，加盖该公证员签名章及公证处印章。《公证程序规则》第五十四条规定：公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。此条规定并未明确外出办理保全证据公证必须由二名公证员办理。上诉人吴江衡悦娱乐会所就涉案取证公证书提出的质疑，未提供相反证据，对其异议本院不予采纳。
关于争议焦点三。上诉人吴江衡悦娱乐会所主张被上诉人的实际损失可计算，本案不应适用法定赔偿。具体计算方法为被上诉人音集协授权使用费除以其管理的歌曲数，就是被上诉人就每首歌的实际损失等。该主张并不能全面反映上诉人侵权情节。本案一、二审中，双方当事人均未提交实际损失或违法所得的证据，一审法院酌定上诉人的侵权赔偿金额于法有据，且根据上诉人的具体侵权情节，一审判决的赔偿金额并未不当。
综上，上诉人吴江衡悦娱乐会所的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理充分，实体处理无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费693元，由上诉人吴江衡悦娱乐会所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 管祖彦
审 判 员 徐莉娜
代理审判员 张小全
二〇一五年十月十六日
书 记 员 张佳琪
附：本判决适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。