湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂07刑终130号
原公诉机关鄂州市华容区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高忠，男，1964年2月12日出生于湖北省鄂州市，汉族，大学文化，中共党员，原鄂州市华容区人大常委会委员，人大内司委主任，住鄂州市鄂城区。因涉嫌贪污罪，于2016年8月30日被鄂州市华容区人民法院取保候审。
辩护人刘静，湖北民福律师事务所律师。
原审被告人李洪来，男，1954年11月4日出生于湖北省鄂州市，汉族，小学文化，中共党员，系鄂州市梁子岛水特产工贸有限公司法定代表人，住鄂州市鄂城区。因涉嫌行贿罪，于2016年3月14日被鄂州市公安局刑事拘留，同年3月31日被逮捕。2016年10月13日被鄂州市华容区人民法院取保候审。
鄂州市华容区人民法院审理鄂州市华容区人民检察院指控原审被告人高忠、李洪来犯贪污罪、被告人李洪来犯行贿罪一案，于2016年10月13日作出（2016）鄂0703刑初110号刑事判决。原审被告人高忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂州市人民检察院指派检察员姚文某出庭履行职务，原审被告人高忠及其辩护人刘静到庭参加诉讼。经湖北省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年11月17日，被告人李洪来因梁某公司经营需要向被告人高忠（时任华某区交通局副局长）借款5万元，约定月息3分。2011年，被告人高忠安排华某区交通局工作人员高某将采集的蒲团特产路（位于梁某公司厂区旁的一段水泥路）1.177公里的数据纳入农村公路建设计划中，向鄂州市交通局申报建设计划，后通过审核验收。2011年年底，因被告人李洪来无力偿还高忠的借款本息，被告人高忠向李洪来提议，以梁某公司承建“蒲团特产路”的名义套取国家财政补贴的方式，由李洪来领取补贴后偿还其借款本息，李洪来表示同意。后鄂州市交通局将该路段公路补贴款10.9461万元下拨至华某区交通局。因领取该款需经过华容区蒲团乡政府批准，被告人高忠为使李洪来顺利领取该款，请托时任分管蒲团乡城建工作的党委委员潘某提供帮助，三人商定，由李洪来领取补贴款后给予潘某6万元为条件，潘某在补贴款领款单上签字。
2012年1月13日，被告人李洪来以梁某公司的名义开具10.9461万元收款收据，经潘某及高忠在收款收据上签署属实后，该款拨付至梁某公司账户上。被告人李洪来从梁某公司账户上转账16万元至其个人账户上，李洪来转款8.1万元给高忠，同时给予潘某3万元，又应潘某要求送120吨水泥至小港村用以抵偿下欠的3万元。
2016年3月14日，被告人李洪来因涉嫌行贿经鄂州市人民检察院传唤到案，期间，被告人李洪来主动向区纪委交待其与高忠、潘某共同贪污10.9461万元的事实。2016年5月24日，被告人高忠向华某区监察局交纳赃款7.9万元。2016年5月26日，被告人高忠主动向侦查机关投案。
本案在审理过程中，鄂州市华容区人民法院依法委托鄂州市社区矫正工作管理局对被告人高忠、李洪来进行了审前社会调查，该局建议对被告人高忠适用非监禁刑；该局认为李洪来除本案外，还有非法吸收公众存款案，不宜适用非监禁刑。
原审法院认定上述事实，有以下经庭审质证、核实的证据予以证实:
一、证人证言。1、证人潘某的证言，证实2011年年底，高忠和李洪来二人为套取公路补贴款10.9461万元，三人商议由李洪来给予其6万元，其才同意在公路补贴款领款单上签字，后该款拨付至梁某公司账户，李洪来给予其3万元现金及水泥100吨；2、证人高某的证言，证实其按高忠的安排去蒲团乡采集路面信息，其采集了梁某公司旁边的一条路面大约2公里的数据，以蒲团特产路的名字向市交通局申报。2011年底，蒲团特产路的补贴资金经鄂州市交通局审查后按1.177公里，每公里补贴10万元的标准下拨了公路补贴资金10.9461万元；
二、书证。1、中共华某区委关于职务任免的通知，证实被告人高忠于2010年11月被任命为华某区交通运输局副局长；
2、《华某区交通运输局主要职责和人员编制规定》，证实华某区交通运输局的职责及分工；
3、户籍证明、企业法人营业执照，证实被告人李洪来和高忠的个人身份信息，被告人李洪来系梁某公司的法定代表人；
4、到案经过说明，证实被告人高忠于2016年5月26日主动到侦查机关投案，被告人李洪来于2016年3月14日经市检察院电话传唤至办案区；
5、鄂州市国土资源局华某分局出具的情况说明，证实华某区蒲团乡高产农田建设示范项目四标段内，自樊寺路经陈家洲，到梁某公司厂区段水泥路全长约2公里，由鄂州市葛店建筑安装工程公司于2010年9月份承建，从而证明梁某公司未承建蒲团特产路；
6、华容区交通运输局关于申请2011年农村公路建设计划的报告，证实蒲团乡横山村蒲团特产路1.177公里纳入公路建设补偿范围；
7、收款收据，证实梁子岛公司于2012年1月13日向华容区交通局办理领取农村公路补贴款10.9461万元的领款手续，潘某和高忠在收款收据上签字属实；
8、记账凭证、华某区财政直接支付凭证、转款凭证，证实2012年1月16日，从华某区财政局往来资金财政专户上汇入10.9461万元至梁某公司账户上；
9、记账凭证、进账单，证实2012年1月17日，梁某公司转账16万元至李洪来个人账户上；
10、银行卡交易明细单，证实2012年1月19日，李洪来从其个人账户上转款8.1万元至高忠的妻子陆某的银行账户上；
11、湖北省行政事业单位资金往来结算票据，证实2016年5月24日，被告人高忠向华某区监察局缴纳赃款7.9万元；
三、被告人的供述和辩解。1、被告人李洪来的供述，证实①其差欠高忠的借款本息，因资金困难无力归还，高忠提议以梁某公司的名义虚报蒲团乡特产路建设套取国家补贴款10.9461万元；②因潘某是蒲团乡负责城建的领导，只有潘某同意，其才能领取国家下拨的公路补贴款，高忠约其与潘某一起商量领取补贴款事宜，最终商定由其给付潘某6万元，剩下的钱用于归还高忠的私人借款本息；③其以梁某公司的名义开具一张领取公路补贴款10.9461万元收款收据，经潘某和高忠签字后，该笔款项于2012年1月转款至梁某公司账户上，后其安排公司财务人员从公司账户上转款16万元至其个人账户上，其转入8.1万元至高忠老婆账户上，用于归还借款本息，又从其账户上取款3万元现金送给潘某，另外潘来坤安排其送120吨水泥到蒲团乡小港村做路，抵扣其下欠的3万元钱。
2、被告人高忠的供述，证实①因李洪来向其借款5万元，约定月利率3分，无力归还借款本息，其提议由李洪来以梁子岛公司的名义套取蒲团乡横山村蒲团特产路的农村公路补贴款10.9461万元；②其要求潘某将公路补贴款拨付给李洪来，后其与潘某在梁某公司的收款收据上签字属实，梁某公司获取了10.9461万元公路补贴款，李洪来偿还其借款本息约8万余元；③其按照纪委的要求退还了7.9万元。
原审法院认为，被告人高忠身为国家工作人员，利用职务上的便利，与被告人李洪来相勾结，采取以虚报建设农村村级公路套取国家补贴的手段骗取国家资金10.9461万元，二被告人行为均构成贪污罪。公诉机关指控二被告人犯贪污罪，罪名成立，依法予以支持。公诉机关指控被告人李洪来犯行贿罪的证据不足，指控的罪名不能成立，依法不予支持。因此判决：被告人高忠犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10万元；被告人李洪来犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10万元；被告人李洪来不构成行贿罪；继续向被告人高忠、李洪来追缴赃款3.0461万元，依法追缴后上缴国库。
上诉人高忠上诉提出：原审判决认定上诉人高忠构成贪污罪的事实不清，证据不足，上诉人高忠既无非法占有公共财物的主观故意，客观上既没有虚构事实骗取国家财政补贴资金，也没有占有涉案国家财政补贴资金，上诉人高忠不构成贪污罪。其辩护人的辩护意见与其上诉理由一致。
鄂州市人民检察院履行职务的检察员发表如下出庭意见：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，上诉人高忠的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人高忠、原审被告人李洪来犯贪污罪的事实清楚，所采信的证据均经一审庭审质证，二审审查核实，所证内容客观真实，本院均予以确认。
本院认为，上诉人高忠身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人李洪来，采取以虚报建设农村村级公路套取国家补贴的手段骗取公款10.9461万元，上诉人高忠与原审被告人李洪来的行为均已构成贪污罪。原审被告人李洪来不构成行贿罪。原审被告人高忠犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。原审被告人李洪来在因涉嫌行贿罪被采取强制措施期间，如实供述司法机关还未掌握的其与上诉人高忠共同贪污公款的犯罪事实，以自首论，依法予以从轻处罚。上诉人高忠主动退出赃款7.9万元，酌情予以从轻处罚。原审被告人李洪来在共同贪污犯罪中，罪责相对较轻，酌情予以从轻处罚。关于上诉人高忠提出原审判决认定上诉人高忠构成贪污罪的事实不清，证据不足，上诉人高忠既无非法占有公共财物的主观故意，客观上既没有虚构事实骗取国家财政补贴资金，也没有占有涉案国家财政补贴资金，上诉人高忠不构成贪污罪的上诉理由和其辩护人的辩护意见，经查，上诉人高忠在侦查阶段的供述与原审被告人李洪来的供述、证人潘某的证言相互印证，证实本案的犯意提起者是高忠，高忠提议由李洪来以梁某公司的名义虚报建设蒲团特产路，从而套取农村公路补贴款，再由李洪来还钱给高忠，李洪来的梁某公司没有实际承建蒲团特产路，却最终领取了公路补贴款10.9461万元，高忠身为国家工作人员，利用职务之便，伙同李洪来骗取公款10.9461万元，其行为已构成贪污罪，故对上诉人高忠的上诉理由和其辩护人的辩护意见，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第一百九十五条第三项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条、第六十七条第一款、第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐钰城
审判员 丰群辉
审判员 洪玉颜
二〇一七年三月十三日
书记员 柯 冰