浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙11民终412号上诉人（原审原告、执行案外人)：叶善和，男，1968年6月13日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。委托诉讼代理人：吕华兴，浙江丽阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人)：中国银行股份有限公司丽水市分行。住所地：浙江省丽水市莲都区丽阳街***号。组织机构代码：14886159-5。诉讼代表人：张旭，该分行行长。委托诉讼代理人：李晓丽、王玲，浙江博翔律师事务所律师。被上诉人(原审被告、被申请执行人)：林哲宇，男，1983年2月20日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。被上诉人(原审被告、被申请执行人)：周彦希，女，1984年8月22日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。原审第三人(被申请执行人)：浙ＸＸ奥工贸有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区中山街***号*层。组织机构代码：72847714-3。法定代表人：林哲宇，该公司执行董事。原审第三人(被申请执行人)：浙江振华轴承制造有限公司。住所地：浙江省丽水市水阁工业区惠民路**号。组织机构代码：74700222-3。法定代表人：钱林荣，该公司执行董事。上诉人叶善和因与被上诉人中国银行股份有限公司丽水市分行（以下简称中行丽水分行）、林哲宇、周彦希、原审第三人浙ＸＸ奥工贸有限公司、浙江振华轴承制造有限公司执行异议之诉纠纷一案，不服浙江省云和县人民法院（2016）浙1125民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人叶善和上诉请求：1、撤销（2016）浙1125民初1164号民事判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。中行丽水分行与林哲宇、周彦希坐落于莲都区别墅前后签订过两份最高额抵押合同及办理过两份抵押权《他项权证》，两份合同之间根本看不出一审法院所谓的“两份最高额抵押合同的抵押权具有延续性”的状况。该两份最高额抵押合同及《他项权证》完全是各自独立，互不关联的，而与本案相关的是2012年丽中银灯合人抵字第288号《最高额抵押合同》和丽房他证莲都区字第××号《他项权证》。但是一审法院错误解读上述事实，以与本案无关联的已终止的2011年丽中银灯合人抵字第127号《最高额抵押合同》和已注销的丽房他证莲都区字第××号《他项权证》为判案依据，驳回上诉人的合法诉求，实属认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。上诉人于2012年6月和被上诉人林哲宇签订了《房屋租赁合同》，并支付了房租和保证金，同时实际取得了案涉房屋的使用权。该《房屋租赁合同》签订及生效时间早于2012年丽中银灯合人抵字第288号《最高额抵押合同》及丽房他证莲都区字第××号《他项权证》的抵押登记的时间，应该适用《合同法》第229条及《担保法》司法解释的相关规定，租赁先于抵押，抵押不破租赁，租赁具有优先权。一审法院适用《中华人民共和国物权法》第一百九十条的规定驳回上诉人的合法诉求，属适用法律错误。被上诉人中行丽水分行答辩称：上诉人没有证据证明租赁合同先于抵押合同，其主张租赁权优先于抵押权缺乏客观的事实依据。被上诉人认为一审的判决缺乏事实依据，被上诉人认为是上诉人的主张诉请缺乏事实依据，而一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人林哲宇、周彦希未作答辩。原审第三人浙ＸＸ奥工贸有限公司、浙江振华轴承制造有限公司也未作陈述。上诉人叶善和向一审法院起诉请求：要求依法撤销云和县人民法院（2015）丽云执恢字第64号执行裁定及（2016）浙1125执异7号执行裁定，停止对丽水市莲都区白云花园145幢A座别墅的强制执行。一审法院认定事实：2011年5月11日，经抵押权登记部门登记，被告林哲宇、周彦希为第三人浙ＸＸ奥工贸有限公司提供担保，作为抵押人与抵押权人中国银行股份有限公司丽水市分行灯塔支行就丽水市莲都区房屋设立最高额抵押权，约定就2011年5月9日至2014年12月31日之前第三人浙ＸＸ奥工贸有限公司对中国银行股份有限公司丽水市分行灯塔支行所发生的借款提供担保，抵押的债权最高额为6560400元，抵押权证为:丽房他证莲都区字第××号。该抵押权设立后，第三人浙ＸＸ奥工贸有限公司陆续向中国银行股份有限公司丽水市分行灯塔支行借款700万元，至2012年12月24日第三人浙ＸＸ奥工贸有限公司未归还上述700万元借款，上述700万元尚在借款期限内。经林哲宇、周彦希、中国银行股份有限公司丽水市分行灯塔支行申请，抵押权登记部门于2012年12月24日对该抵押权注销登记。于同日即2012年12月24日，经抵押权登记部门登记，被告林哲宇、周彦希将丽水市莲都区房屋设立最高额抵押权，抵押的债权最高额提高为7000000元，抵押权证为：丽房他证莲都区字第××号；约定就2012年12月17日至2014年12月31日止第三人浙ＸＸ奥工贸有限公司对中国银行股份有限公司丽水市分行灯塔支行所发生的借款提供担保。第三人浙ＸＸ奥工贸有限公司在此期间向中国银行股份有限公司丽水市分行灯塔支行借款未归还，该院作出（2014）丽云商初字第69号判决：一、浙ＸＸ奥工贸有限公司归还中国银行股份有限公司丽水市分行借款700万元及利息、罚息、复利；二、抵押物丽水市莲都区白云山花苑145幢A座房地产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿上述债务。该院在执行（2014）丽云商初字第69号案件过程中，查封丽水市莲都区白云山花苑145幢A座房屋，并于2014年9月23日张贴腾房公告，责令叶善和腾房。2014年10月31日叶善和向该院提起诉讼，诉请：1、确认叶善和与林哲宇签订的《房屋租赁合同》有效；2、要求林哲宇继续履行《房屋租赁合同》。该院一审驳回原告的诉讼请求。叶善和上诉，二审过程中叶善和撤回了要求林哲宇继续履行《房屋租赁合同》的诉请。二审作出叶善和与林哲宇签订的《房屋租赁合同》有效的判决。后叶善和提起执行异议，该院于2016年9月21日作出（2016）浙1125执异7号执行裁定，驳回叶善和的异议请求。现叶善和向该院提起执行异议之诉。一审法院认为，本案的前后两份最高额抵押合同起止时间上能完全相连，两份最高额抵押合同的抵押权注销、登记设立时间能在2012年12月24日相互衔接，且借款期限、归还借款时间跨越两份抵押权注销、登记设立的衔接点；故应认定两份最高额抵押合同的抵押权具有延续性，本案抵押权的设立时间应认定为2011年5月11日。因该抵押权设立的时间早于原告主张的房屋租赁合同订立时间2012年6月10日、房屋占有时间2012年9月之前。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”的规定，原告叶善和不得以该租赁关系对抗抵押权。该院可以依法对涉诉房屋查封、强制腾房及拍卖、变卖，故对原告叶善和的诉请，该院应予驳回。因该院认定抵押权设立时间早于原告主张的房屋租赁合同订立时间、房屋占有时间之前，足以据此作出裁判，故对租赁合同订立时间及原告占有租赁物的时间该院不再作评判，同理对待证房屋租赁合同订立、房屋占有时间的证据本案不予认证。关于被告中行丽水分行提出“（2015）浙丽民终字第170号案件审理过程中，叶善和已撤回继续履行房屋租赁合同的上诉请求，二审予以支持，那么一审判决予以驳回叶善和要求林哲宇继续履行租赁合同的诉请已经生效”的抗辩，该院认为：一审判决驳回叶善和要求林哲宇继续房屋履行租赁合同的诉请是基于一审驳回确认房屋租赁合同有效的诉请的判决为基础；二审予以改判，判决房屋租赁合同有效，那么一审判决驳回继续履行房屋租赁合同的基础不复存在；故不能认为“一审判决予以驳回叶善和要求林哲宇继续履行租赁合同的诉请已经生效。”故对被告中国银行丽水分行该抗辩该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、第二百四十条的规定判决：驳回原告叶善和的诉讼请求。本案案件受理费15780元，由原告叶善和负担。二审期间各方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，上诉人叶善和主张案涉房产抵押权设立于丽中银灯合人抵字第288号《最高额抵押合同》的签订之时，即2012年12月24日，故抵押不破租赁，其租赁具有优先权。但经本院审查，在此之前中行丽水分行与林哲宇、周彦希就同一房产已在2011年5月11日签订了一份《最高额抵押合同》，前后两份《最高额抵押合同》除对担保债权金额及开始的时间的约定有变化外，其他内容基本相同。被上诉人中行丽水分行陈述签订后一份合同是基于抵押担保的房产市场价值发生了变化也符合丽水房市整体房价上涨的情形。综合上述情况，本院认为后一份合同实质上是双方根据实际情况变化作出的对前一份合同内容补充、变更的意思表示，案涉房产是在前一份合同的基础上继续对债务人的债务进行抵押担保的意思表示的延续。另，对于案涉房产的租赁时间各方当事人主张不一致，本院注意到，即使是在上诉人主张的时间段，案涉房产仍在前一份《最高额抵押合同》抵押期间，上诉人应当知道案涉房产的抵押情况，虽然抵押合同在之后又重新进行了签订，但不管是合同的起止时间还是抵押权注销和重新设立登记时间前后衔接，实质上不会影响他人包括上诉人对案涉房产状况的判断，在此情况下，上诉人仍然与被上诉人林哲宇签订了案涉房屋租赁合同，故其主张租赁权优先没有依据，一审认定本案抵押权的设立时间早于原告主张的房屋租赁合同时间合法有据，适用《中华人民共和物权法》相关规定判决驳回上诉人叶善和的诉请也并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15780元，由上诉人叶善和负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈江云审 判 员 金红萍审 判 员 苏伟清二〇一八年四月二十五日代书记员 叶东望