浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终1090号
上诉人（原审原告）：李贤文，男，1961年6月1日出生，汉族，住湖北省洪湖市。
指定监护人：陈冬兰（李贤文的妻子），女，住湖北省洪湖市戴家场镇吴湾村*组**号。
委托诉讼代理人：李飞（李贤文的儿子），住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：吴富兵，浙江九州大众律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：符常亮，男，1965年2月23日出生，汉族，户籍所在地湖北省洪湖市，现住浙江省平阳县。
委托诉讼代理人：陈雪芳，浙江思勤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐贤山，男，1946年1月17日出生，汉族，住浙江省平阳县。
委托诉讼代理人：项盼盼，浙江海昌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘珊珊，浙江海昌律师事务所律师。
上诉人李贤文、符常亮、徐贤山因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服浙江省平阳县人民法院作出的（2016）浙0326民初6649号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月12日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。
李贤文上诉请求：撤销一审判决，依法改判李贤文不承担责任或者承担小部分责任；一、二审诉讼费用由符常亮、徐贤山承担。事实与理由：一、一审法院认定“李贤文是从事泥水粗工工作多年的从业者，对上下楼梯搬运货物的安全隐患应有一定的认知，在工作过程中未能尽到谨慎注意义务而导致自己坠落受伤，应负有主要责任”，该认定是错误的。第一，本案事故发生的根本原因是因为涉案楼梯没有护栏，李贤文在这个过程中没有责任。第二，李贤文在出事之后，徐贤山才找人将护栏安装起来，因此，本案的事故责任全在徐贤山的冒险行为。一审法认定李贤文承担60%的责任，仅认定徐贤山承担15%的责任，明显与事实不符，也与徐贤山的过错程度严重不符。二、李贤文是直接受雇于徐贤山，是为徐贤山服务的。第一，设备是徐贤山提供的。第二，李贤文出事所抬的窗户也是徐贤山指示去厂里的仓库内抬过去的，用于更换涉案房屋上。第三，工作时间、地点也是由徐贤山指定的，在一审庭审中，徐贤山当庭陈述天天都去涉案工地查看、指挥，目的是看一下工人是否有迟到、早退或者有无消极怠工。三、符常亮与徐贤山之间也不是承揽关系。本案平时符常亮均不在工地上，而是在其他地方，没有在工地上进行过管理、指挥行为，更没有指挥李贤文和其工友去拉窗户、抬窗户等。因此，李贤文是直接受雇于徐贤山的。
符常亮上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回李贤文要求符常亮承担赔偿责任的诉请。事实与理由：一、原审认定徐贤山将家中的房屋交由符常亮负责修缮，并由符常亮叫李贤文等人干活，符常亮结算工资后，从中抽取20元根本不是事实，是错误的。第一，工厂的修缮工作是由案外人冯孝奏承接以后，让符常亮帮忙叫几个工人负责修缮，工资等均是由冯孝奏与厂里结算的，每天20元的佣金也是被冯孝奏抽取的。因李贤文出事后，冯孝奏就避而不见，徐贤山一家为了逃避责任，在结算工资时非要符常亮签字确认才肯支付工资。符常亮因工人都是其帮忙召集的湖北老乡，出于压力，无奈才肯出面帮忙结算工资的。第二，在徐贤山家里修缮房屋时，并非是徐贤山让符常亮负责的，而是徐贤山自己直接叫的李贤文，符常亮在此期间也仅仅是过去帮忙了一两天，但大部分时间符常亮都是在其他工地工作的，符常亮与徐贤山之间没有任何承揽关系，与李贤文之间也没有任何雇佣关系。符常亮系为了老乡能拿到工资，被迫出面与徐贤山结算工资，且符常亮已将李贤文帮徐贤山家中修缮房屋的全部工资（即每天200元的工资）全额支付给了李贤文，并没有抽取任何佣金。第三，本案有如下事实可以证明李贤文是直接受雇于徐贤山：1、李贤文在徐贤山处的工资是按照天数计算的，而非按照工程量计算，且徐贤山每天都亲自到现场监工，而不是符常亮负责监工。2、事发当时的设备是由徐贤山提供的，并由徐贤山直接指挥李贤文等人从事具体的工作。3、徐贤山虽然一再强调是自己将房屋修缮工作交付给符常亮的，想借此来推卸责任，但其没有提供证据证明自己将房屋修缮工作交付给符常亮。二、符常亮根本没有与徐贤山达成任何的房屋修缮工作协议，也没有接受任何房屋修缮工作，也没有邀请李贤文为徐贤山提供粗工工作，更没有扣除每人每天20元的工资。符常亮在本案中与李贤文及徐贤山均没有任何法律关系。
徐贤山上诉请求：依法改判徐贤山不承担任何赔偿责任；本案鉴定费及一、二审诉讼费用由李贤文、符常亮承担。事实与理由：一、原审法院对本案的基本事实认定正确，但是适用法律存在不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人在承揽活动中是不承担任何责任的。原审法院在认定徐贤山与符常亮系承揽关系的前提下，仍然判决徐贤山承担安全保障义务，是没有法律依据的。二、原审法院对于部分事实的认定，应予纠正。1、原审法院认定李贤文在工作过程中未能尽到谨慎注意义务而导致自己坠落受伤，应负主要责任，该认定是正确的。但原审法院在认定李贤文应承担主要责任的同时，却只要其负60%的责任，是不当的。根据司法惯例，主次责任，一般为三七开，更有甚者为二八开，李贤文至少应自负70%的责任。2、关于残疾赔偿金，原审法院认为李贤文系从事建筑粗工工作多年，据此认定其残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，属于认定事实不清，适用法律错误。
李贤文于2016年10月14日以提供劳务者受害责任纠纷为由，向原审法院起诉请求：1、依法判令符常亮、徐贤山连带赔偿李贤文经济损失2334980元（医疗费414332元、住院伙食补助费7470元、住院期间家属护理费35282元、住院期间护工工资44160元、后续护理费1034380元、误工费34999元、营养费7410元、伤残赔偿金874280元、被抚养人生活费26846元、交通费10000元、精神抚慰金50000元、鉴定费4680元，扣除徐贤山已支付208859元）；2、诉讼费由符常亮、徐贤山承担。
一审法院认定事实：李贤文和符常亮均从事建筑泥水工作多年，符常亮系泥水工匠，李贤文则从事泥水粗工工作。2015年7月间，符常亮经人介绍承接了徐贤山家族企业厂房维修泥水工作，期间符常亮叫了李贤文等湖北老乡从事泥水粗工，其本人跟徐贤山方约定每天工资260元，粗工每天工资200元，均由厂方同符常亮结算，再由其支付给其他粗工，其中粗工工资每天由符常亮抽取20元作佣金。2015年10月，因徐贤山家庭住房翻修需要，其让符常亮负责房屋修缮工作，符常亮于是又叫了李贤文等人干活，工资及支付方式同在厂里一样。同年10月26日，李贤文与工友一起在徐贤山位于平阳县××××号家中搬运窗户时，不慎从楼梯（未装护栏）上摔下受伤。李贤文随即被送往平阳县人民医院救治，经诊断为脑部弥漫性轴索损伤、创伤性硬膜下出血、肺挫伤及多处骨折等症状。李贤文在住院65天后又被转往中国人民解放军第一一八医院住院治疗，李贤文先后在该院住院三次共计184天。住院治疗期间李贤文共花费医疗费用416780.50元（含住院期间护理费），其中徐贤山垫付211307.87元。2016年6月30日，李贤文的伤势经温州天正司法鉴定所鉴定为一级伤残，评定误工期限、护理期限为自受伤之日起至定残前一日止，其护理依赖程度评为一级护理（完全护理依赖），期限为长期，护理人数不予评定，李贤文为此花费鉴定费用4080元；2016年9月21日，湖北省洪湖市人民法院判决宣告李贤文为无民事行为能力人，并指定陈冬兰（妻子）为其监护人。另查明：李贤文共有兄弟姐妹六人，其父母尚健在，其父李启厚出生于1934年5月14日，其母曼玉珍出生于1936年6月7日，现于湖北省洪湖市戴家场镇螺滩村生活。
一审法院认为，徐贤山与符常亮双方就其房屋修缮工作达成口头协议，是以交付劳动成果而非提供劳务为目的，即符常亮需按徐贤山的要求完成指定房间的修缮工作；李贤文受符常亮邀请为徐贤山家房屋修缮提供粗工服务，他们均是以自有的劳动工具，各凭自己的劳动技能为徐贤山服务，并且房屋修缮工资由符常亮与徐贤山结算，符常亮再扣除每人每天20元后支付给等粗工，劳、资双方按实际出工数量计算总的报酬，根据这些特点，徐贤山与符常亮间的用工关系可确定为承揽关系，符常亮和李贤文间形成劳务关系。在本案中，李贤文作为从事泥水粗工工作多年的从业者，对上下楼梯搬运货物的安全隐患应有一定的认知，其在工作过程中未能尽谨慎注意义务而导致自己坠落受伤，应自负主要的责任；徐贤山与符常亮作为修缮房屋的房东和接受劳务方，对从事房屋修缮工作的施工人员负有安全保障义务，徐贤山在李贤文使用楼梯上下搬运的过程中，均未给合工作场地情况提供安全防护措施，同时未尽安全提示义务，故对李贤文的受伤应负次要责任。综合考虑各方的过错程度，酌情确定李贤文自负60%的责任，徐贤山承担15%的赔偿责任，符常亮承担25%的赔偿责任。李贤文在本次损害中合理的经济损失有：医疗费用按实际产生额416780.50元计；住院伙食补助费7470元（249天×30元/天）；误工费29399.56元（244天×浙江省2015年度建筑业（私营）日平均工资120.49元/天）；营养费7320元（244天×30元/天）；李贤文从事建筑粗工工作多年，其残疾赔偿金可按城镇居民赔偿标准计算，为874280元（浙江省2015年度城镇居民人均可支配年收入43714元/念×20年）；李贤文住院期间护理费按当地护工劳动报酬和李贤文的伤情酌情确定为44820元（180元/天×249天）；李贤文的后续护理费用根据其鉴定结论及浙江省2015年度居民服务业（私营）年平均工资34644元标准，酌情确定先按五年（从2016年2月3日起）计取，计为173220元（5年×34644元）；李贤文的父母健在且生活在农村，其被抚养人生活费可计为26846元（5×16108×100%÷6×2）；交通费酌定为5000元；精神抚慰金酌定为20000元。上述损失合计1605136.06元，是李贤文在本次受伤损失中合理的部分，李贤文主张的其他损失依据不足，不予认定。综上所述，李贤文的上述损失扣除精神抚慰金外为1585136.06元，由李贤文自行承担60%即951081.64元，余款加精神抚慰金共计654054.42元，由徐贤山承担245270.41元，徐贤山已支付211307.87元，尚需支付李贤文33962.54元，符常亮需支付408784.01元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、徐贤山应于判决生效之日起十日内赔偿李贤文33962.54元；二、符常亮应于判决生效之日起十日内赔偿李贤文408784.01元；三、驳回李贤文其他诉讼请求。如符常亮、徐贤山未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25480元，减半收取12740元，由李贤文承担3900元，由徐贤山承担3315元，由符常亮承担5525元；鉴定费4080元，由李贤文承担2448元，由徐贤山承担612元，由符常亮承担1020元。
在二审审理期间，符常亮申请证人刘某、邵某、田某出庭作证。证人刘某陈述，其曾听李贤文说徐贤山打电话给他，让他到徐贤山的家里干活。证人邵某陈述是符常亮叫他去厂里及徐贤山的家里干活的，工资也是符常亮和徐贤山结算后支付给他的。证人田某陈述，其是符常亮叫他去厂里及徐贤山的家里干活，当时与李贤文一起抬的窗户是用符常亮的斗车从厂里拉过去的；其与李贤文一起抬窗户换位置时，其将窗户顶在背上完成换位，李贤文则从楼梯由下至上，但窗户尚未被抬动，其听到楼上有人喊李贤文掉下去了。
符常亮认为，刘某的证言是客观真实的，能够反映李贤文是受徐贤山指挥，让李贤文叫人去干活，不需要通过符常亮，故可以看出并不是符常亮承包工作；厂里是符常亮负责的，但徐贤山家里的活是受徐贤山直接指挥工作；田某、邵某证人证言是真实的，可以证明符常亮并没有承接徐贤山的房屋修缮工作，李贤文是受到徐贤山的雇佣到涉案房屋做粗工。
李贤文认为，刘某的证人证言是真实，可以证明在徐贤山家里干活是由徐贤山打电话给李贤文，然后李贤文再叫刘某去工作，刘某的工作则是修砖，属计件，由徐贤山点数；由此可以证明李贤文和刘某受雇于徐贤山。证人邵某的证言是真实的，关于20元差额的情况，其实是由案外人阿奏抽取的，并且阿奏在工地上也进行了管理，邵某是受徐贤山的安排，双方之间属于直接的劳务关系。证人刘某和邵某的证言说明了每个人都可接活，谁接活就和老板结算，结算之后再向其他工人支付工资，他们都是替老板打工。证人田某的证言，可以证明起在工地干活是受徐贤山指挥的；但关于李贤文受伤过程，田某可能是怕承担责任，前后说法不一样，对李贤文受伤的过程作了虚假陈述。
徐贤山认为，对刘某的证人证言的三性均不予认可，刘某有可能为了维护李贤文的利益，作了虚假陈述。另，刘某在徐贤山处工作了三天，但又分不清在厂里还是家里工作三天，其证人证言不真实，不予采纳。邵某的证人证言符合基本情况，厂里家里都是一样的，都是同一个老板同一班人马；工具是由他们自带，并不是徐贤山提供的，徐贤山与符常亮之间属于承揽合同关系。至于证人提及的阿奏，有无与符常亮存在合作关系，徐贤山是不清楚的，徐贤山只是将工程承包给了符常亮。假设存在阿奏，那徐贤山把工程承包给了阿奏，李贤文又认为徐贤山和李贤文存在雇佣关系，那原审中李贤文的起诉则属于对象错误。田某的证人证言可以采信，确实是由符常亮叫他们去工作，无论是家里还是厂里都是由徐贤山看着，因为两边都是交给符常亮，都是同一个承揽关系，所有的生产工具如斗车都是符常亮提供的。
本院认为，关于证人刘某的证言，无法证明李贤文系徐贤山雇佣的事实。关于证人邵某的证言，可以证明系符常亮叫其去厂里及徐贤山的家里干活，工资也是由符常亮与徐贤山结算后再支付给邵某的。关于证人田某的证言，可以证明系符常亮叫其去厂里及徐贤山的家里干活的，是符常亮与徐贤山结算的工资后支付给田某的。
二审经审理查明：符常亮与徐贤山结算后，按照一天200元的标准向李贤文支付工资。本院审核了当事人向一、二审法院提供的证据后，依法对原判认定的其他事实予以确认。
本院认为，关于各方之间的法律关系问题，根据证人邵某及田某的证言，均证实系符常亮叫邵某、田某到厂里及徐贤山的家里干活，故一审认定系符常亮叫李贤文等人去徐贤山家里干活，并无不当。李贤文及符常亮主张徐贤山直接叫李贤文去其家中干活，其该项主张缺乏相应的依据，依法不予支持。结合涉案工程系由符常亮与徐贤山结算后再向李贤文等工人支付工资、李贤文等人均以自有的劳动工具提供粗工服务等特点，一审认定徐贤山与符常亮之间成立承揽关系、符常亮与李贤文之间形成劳务关系，于法有据。符常亮主张未从中抽取利益由此与李贤文之间不形成劳务关系，但是否从中抽取利益并非评判双方之间是否形成劳务关系的标准，故其该项主张没有事实和法律依据，依法不予支持。关于责任比例问题，李贤文作为一名从事泥水粗工多年的从业者，其对上下楼搬运货物具有一定的认知及相当的经验，其未尽谨慎注意义务导致坠落受伤，一审据此认定李贤文承担60%的责任，并无不当。至于徐贤山和符常亮，未给施工人员提供安全防护措施，未尽到安全保障义务，一审法院综合考虑上述情况，酌定符常亮承担25%的责任、徐贤山承担15%的责任，并无不妥。至于残疾赔偿金的计算标准问题，根据符常亮的陈述，李贤文在2014年就开始从事粗工工作，结合李贤文提供的暂住证等相关材料，一审认定李贤文的残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，与法相符。
综上所述，上诉人李贤文、符常亮、徐贤山的上诉理由均不能成立，本院对各方的上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25480元，由李贤文负担13070元，由符常亮负担7431元，由徐贤山负担4979元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
代理审判员 潘文舒
代理审判员 丁 虹
二〇一七年四月七日
代书 记员 叶冰夫