广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂10刑终373号
原审公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某某，男，1969年10月8日出生，汉族，高中文化，无职业，住广西壮族自治区田东县。因吸食毒品，于2013年3月29日被田东县公安局行政拘留15日，再因吸食毒品，于2013年12月5日被田东县公安局强制隔离戒毒二年。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年1月9日被田东县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年12月2日被田东县公安局抓获，期间因再次复吸毒品，于2015年12月10日被田东县公安局强制隔离戒毒二年。于2015年12月11日被刑事拘留，于2015年12月18日被逮捕。
广西壮族自治区田东县人民法院审理田东县人民检察院指控原审被告人肖某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月9日作出（2016）桂1022刑初207号刑事判决。在法定抗诉、上诉期限内，田东县人民检察院没有提出抗诉，原审被告人肖某某提出上诉，本院于2016年11月23日立案受理。本院经依法组成合议庭，经审阅案卷并讯问上诉人肖某某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，1、2013年11月30日下午，吸毒人员黄某用182××××2242电话联系到被告人肖某某电话150××××7992要求购买毒品海洛因，后双方在电话里淡好交易的数量与价格。因被告人肖某某不愿意直接与黄某交易毒品，于是把吸毒人员黄某1的电话、交易的数量与价格以短信息方式发至黄某欢（因本案已被判刑）处“182××××2242，要一半，收乙220。”后黄某欢按该信息与黄某在田东县城百通世界水街电信局附近进行毒品交易，以220元的价格交易了0.5克海洛因。2、2015年l1月21日21时许，被告人肖某某在田东县平马镇乐德路德新巷58号自家里贩卖了一粒价值100元白色塑料膜包装的海洛因给吸毒人员淡某。3、2015年11月28日16时许，被告人肖某某在田东县平马镇乐德路德新巷58号自家里贩卖了一粒价值100元白色塑料膜包装的海洛因给吸毒人员淡某。4、2015年12月2日21时许，吸毒人员淡某再次与被告人肖某某电话联系要求购买毒品，后又一次约定在田东县平马镇乐德路德新巷58号被告人肖某某家进行交易。此次交易，被告人肖某某在自家门前还未把毒品给付吸毒人员淡某就被田东县公安局民警抓获。公安人员另从被告人肖某某身上缴获一粒用白色塑料膜包装的毒品海洛因可疑物，毛重1克，净重0.95克。经百色市公安局物证鉴定所鉴定，该粒毒品海洛因可疑物检出海洛因。另查明，被告人肖某某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年1月9日被田东县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，刑期自2013年12月17日起至2014年12月16日止。认定上述事实的证据有：
一、证人证言
1、证人黄某的证言：2013年11月份下旬某日下午，其用手机182××××2242联系“阿育”（即被告人肖某某）的电话150××××7992要购买毒品海洛因0.5克。后“阿育”说220元0.5克，其同意了。他叫其到田东县城百通世界水街电信局那头的树下等，他说叫一个友仔送毒品过来和其交易。其等了十几分钟，有个年青男子坐三轮车来到，到后他用手机拨打了其电话，确认后他过来和其交易，其给了220元，他给了其一小包海洛因。
2、证人淡某的证言：证实了其和肖某某购买毒品三次。第一次是在2015年l1月21日21时许，其开电动车到田东县平马镇乐德路德新巷肖某某家里跟他购卖了一粒100元的海洛因。第二次是在2015年11月28日16时许，其又开电动车到田东县平马镇乐德路德新巷肖某某家里跟他购卖了一粒100元的海洛因。第三次是在2015年12月2日21时许，其又打肖某某电话155××××3551要求购买毒品，肖某某让其到他家进行交易。其到肖某某家门口还没交易就被公安机关抓获了。
3、证人黄某欢的证言：其手机号码为187××××8831。其平时帮肖某某贩卖毒品。其在其手机里存肖某某的号码为“育哥”，他的手机号码为180××××0955。2013年11月30日肖某某发一条信息到其手机上，内容为“182××××2242，要一半，收乙220。”意思是有一个男子要购买0.5克的海洛因，他的手机号码为182××××2242，叫其直接跟该男子联系，卖0.5克毒品给他。当天下午其收到信息后还跟“育哥”通了一下电话，问对方在哪等，“育哥”说对方在百通世界的水街靠近电信局那头等。其先到“育哥”位于平马镇庆平市场附近的二楼房间床底下要了一包已经包好的海洛因，后打一辆三轮车过去。到那后，其用手机拨打了182××××2242的号码，见有一个坐在电动车上的男子接电话，就知道是他要买毒品了。就走过去和他进行了交易，对方给了其220元。二、勘验、检查、辩认笔录
1、辨认笔录：证实了，经辨认，被告人肖某某与证人黄某欢能相互辨认出对方；证人黄某欢与证人黄某相互辨认出对方；证人黄某辨认出“阿育”就是被告人肖某某。
三、书证、物证
1、抓获经过：证实了被告人肖某某被抓获的经过。
2、搜查笔录、扣押清单、抽样检验笔录、过秤笔录、照片说明：证实了公安机关从被告人肖某某身上搜出毒品海洛因可疑物一粒，净重0.95克，已抽样送检。
3、指认照片；证实了被告人肖某某指认毒品过秤、交易地点等的情况。
4、田东县公安局现场检验报告及行政处罚决定书：证实了吸毒人员淡某、黄某等人已分别受到行政处罚。
5、田东县人民法院（2014）东刑初字第6号刑事判决书：证实了被告人肖某某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判刑的情况。
6、田东县人民法院（2014）东刑初字第296号刑事判决书：证实了罪犯黄某欢因贩卖毒品被判刑的情况。
7、户籍证明：证实了案件当事人的出生身份情况。
8、中国移动公司通话清单：证实了被告人肖某某持有的手机号码为150××××7992在2013年11月30日14：00至15：00与证人黄某手机号码为182××××2242的通话情况。
四、鉴定意见
1、百色市公安局物证鉴定所检验报告、鉴定意见通知书：证实了从被告人肖某某身上查获的毒品可疑物检出海洛因，该意见已告知了被告人肖某某。
五、被告人肖某某的供述和辩解：其在田东县城有两个住的地方，一个是平马镇乐德路德新巷58号，一个是在田东县建设局对面的物资局宿舍二楼其姐姐家（庆平市场附近）。在2013年其用过180××××0955，150××××7992两个号码。其认识黄某欢，他的电话是187××××8831，也介绍别人跟他购买过毒品。2013年11月30日，有个号码182××××2242的男子找其要0.5克的毒品海洛因，其当时把短信发给了黄某欢，内容是“182××××2242，要一半，收乙220。”其跟黄某欢说，有一个男子号码是182××××2242，要购买0.5克的毒品海洛因。叫他收220元。其共贩卖毒品海洛因给淡某3次。第一次是在2015年l1月21日21时许，交易地点在田东县平马镇乐德路德新巷其家里，交易金额为100元。第二次是在2015年11月28日16时许，交易地点仍在田东县平马镇乐德路德新巷其家里，交易金额为100元。第三次是在2015年12月2日21时许，淡某又打其电话要求购买毒品，其就让他到其家中进行交易。过了10分钟，其手机响了，就知道是淡某到了，其就去开门，就被公安民警抓获了。当时毒品还在其身上也被查获了。上列证据，业经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
原审法院认为，被告人肖某某明知是毒品海洛因而多次贩卖，并查获用于贩卖的海洛因净重0.95克，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。被告人肖某某曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院〈关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释〉》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人肖某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8000元；二、随案移送的作案工具手机一部，予以没收。
上诉人肖某某上诉称其只贩卖了一次毒品给潘正稳；在其身上收缴的0.95克毒品并非全部用于贩卖，个人也吸食部分；在一审判决认定的第一起犯罪中，其是起居间介绍，没有参与贩卖；本案民警有钓鱼执法嫌疑。综上，一审法院对其认定事实有误，量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
二审经审理查明的事实与一审相同，据以认定的证据均经一审庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖某某为牟取不法利益，向他人出卖毒品海洛因，其行为构成贩卖毒品罪。对于上诉人肖某某的上诉意见，经查，上诉人肖某某两次向潘正稳贩卖毒品的事实，有潘正稳的证言证实，上诉人肖某某亦有供述，足以认定；上诉人肖某某因贩卖毒品被抓获后，在其住所或身上缴获的毒品，均应认定为其所贩卖的毒品；上诉人肖某某持有毒品，意欲贩卖，民警通过线索查知，通过假欲购买的形式，接近并抓获上诉人肖某某，并无违法之处。综上，上诉人肖某某的上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。一审法院认定事实清楚，定罪及适用法律正确，审判程序合法。一审法院根据上诉人肖某某的犯罪性质、情节、对社会危害程度及其系累犯的从重处罚情节，对其量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗永勇
审判员 陈眺东
审判员 吴文良
二〇一六年十二月二十三日
书记员 吴 玉