重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民终1201号上诉人（原审原告）：范恒，男，汉族，1965年3月16日出生，住重庆市万州区。法定代理人：范远汉（系范恒父亲），男，汉族，1934年3月11日出生，住重庆市万州区。法定代理人：陈学书（系范恒母亲），女，汉族，1936年3月25日出生，住重庆市万州区。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司重庆万州分行，住所地重庆市万州区。负责人：雷成亮，系该分行行长。委托诉讼代理人：昌松（系被上诉人单位职工），男，汉族，1970年3月31日出生，住重庆市万州区。上诉人范恒因与被上诉人中国工商银行股份有限公司重庆万州分行（以下简称工行重庆万州分行）信用卡纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。范恒上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持范恒一审诉讼请求即由工行重庆万州分行返还范恒16100元并从透支之日起按透支利率支付利息至本案审理终结之日止；2.对工行重庆万州分行提供的陈学书取款视频在法庭上进行辩论，并由工行重庆万州分行作出合理解释。若解释不合理，申请对该视频进行司法鉴定。事实和理由：（一）一审概述诉状争议证据不客观公正，未如实反映内容。2014年5月10日上午，范恒之母陈学书持范恒银行卡到工行重庆万州分行设在万州沙龙路的柜员机取款。当天下午，工行重庆万州分行的不法之徒利用陈学书上午取款图像在电脑上通过拼凑组合方式置换窃贼图像形成本案陈学书取款视频。2014年7月29日，陈学书因再去位于万州沙龙路的柜员机取款并发现账号被冻结之后到工行保卫科询问时发现，许多人正在围观陈学书取“透支”款的视频。陈学书当即表示其未取该款，视频是窃贼精心策划的（结果）。经向工行重庆万州分行领导反映，被告知通过司法程序救济权利。2014年7月29日，经向万州区公安局牌楼派出所报案，该所最后表示本案视频录像的原始监控录像已经消失。2014年5月10日的“透支”事件本是公诉案件，因牌楼派出所久拖无果，范恒才提起本案民事诉讼。公安局相关人员在接待信访时说，（刑事）案早晚要破，只是证据不充分不能抓人，叫工行先退钱；（二）一审审理程序违法。1.一审中，范恒申请对视频资料进行司法鉴定，一审未予准许鉴定申请，程序违法。涉案视频资料不是来源于原始监控录像的视频资料，而系伪造的视听资料。该视频资料具有以下明显存在的问题：一是斩头藏尾，丑化陈学书，将其描写成老年疵呆者，取款场景异常；二是取款未插卡；三是放钱的地方不一致；四是实际数与显示器上显示的数不同；五是陈学书取1200元按1、2，窃贼取三个5000元时每次也按1、2；2.一审法官关于工行重庆万州分行可以不提供答辩状的回答违法。一审未依法向范恒送达工行重庆万州分行的答辩状，程序违法；3.一审中，承办法官偏袒被告并在法庭上多次强行阻止陈学书陈述案情，剥夺当事人的陈述权；4.一审未对漏洞百出的视频资料查证属实，未经辩论和鉴定就判定视频资料无瑕疵，太令人震惊；（三）工行重庆万州分行未出示任何证据证明其与范恒之间有过协议、约定或承诺，一审适用合同法第六条及相关规定属适用法律错误。本案争议焦点是工行重庆万州分行冻结范恒银行账户是否具有法律依据。工行重庆万州分行答辩，答辩意见同一审中的答辩意见，一审判决正确，希望驳回上诉，维持原判。范恒向一审法院起诉请求：判令被告中国工商银行股份有限公司重庆万州分行退款16100元并支付利息。一审法院认定的事实：原告范恒系范远汉和陈学书之子，2016年12月28日重庆市万州区人民法院依法宣告原告范恒为限制民事行为能力人。2014年5月10日，原告范恒之母陈学书持原告范恒卡号为45806865xxxxx的工资卡在被告中国工商银行股份有限公司重庆万州分行设立在沙龙路的柜员机取款16100元。取款时卡内余额为1189.09元，透支金额为14028.02元。同年7月29日，原告范恒之母得知该卡因透支款未还被冻结后还款14330元。其后，原告范恒的法定代理人以16100元不是其取款而是他人盗取为由多次要求被告中国工商银行股份有限公司重庆万州分行退款未果而诉至法院，要求判令如请。一审法院认为，原告范恒之母陈学书持原告范恒信用卡在该卡余额为1189.09元时取款16100元的事实，有被告中国工商银行股份有限公司重庆万州分行提供的视频资料证实。诉讼中，原告范恒未提供证据证明被告中国工商银行股份有限公司重庆万州分行提供的陈学书取款视频存有瑕疵，也未提供证据证明16100元被他人盗取的事实。原告范恒要求被告中国工商银行股份有限公司重庆万州分行退赔其已还款16100元无法律依据其请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条的规定，判决：驳回原告范恒要求被告中国工商银行股份有限公司重庆万州分行退款16100元及利息的请求。案件受理费203元，减半收取101.5元由原告范恒承担。二审中，范恒的法定代理人除书面申请对工行重庆万州分行提供视听资料的真伪进行司法鉴定之外，未向本院提供其他证据材料。二审中，工行重庆万州分行未向本院提供证据材料。二审中，双方当事人共同协商选择西南政法大学司法鉴定中心作为鉴定机构。西南政法大学司法鉴定中心于2017年10月17日作出西政司法鉴定中心[2017]鉴字第3085号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：送检的正面标签上写有“陈学书取款视频”字迹的天威700MB/80MIN52XCD-R数据光盘“Root老太婆取钱”目录下存储的两段文件名分别为“ch01-沙自行.mp4(MD5:03de22713c842906f5e3b61c5ab5a2f7”、“ch02-沙自行1.mp4（MD5：cf09931e725f1aa69a4fdc57d3d0bd2d”的视频文件，各自在其持续时长范围内未检见编辑修改痕。鉴定费3000元由范恒一方预交。工行重庆万州分行认可该鉴定意见。范恒法定代理人认为该鉴定意见有严重不当之处，并申请重新鉴定。本院二审查明的其他案件事实同一审查明的案件事实。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，范恒及法定代理人并未举证证明西政司法鉴定中心[2017]鉴字第3085号《司法鉴定意见书》具有前述应予重新鉴定的情形，故其重新鉴定的申请不符合法律规定。同时，根据双方当事人的陈述以及现有证据，本案亦无重新鉴定的必要。具体理由如下：首先，范恒法定代理人主张工行重庆万州分行的工作人员将陈学书2014年5月10日上午取款的视频或图像通过技术手段拼凑组合并置换成陈学书于当天下午取款的视频，并据此认为工行重庆万州分行提供的视听资料不真实或系伪造。但是，一审中双方当事人提供的交易清单和贷记账户历史明细查询结果中均无2014年5月10日上午取款的相关记录。范恒及法定代理人亦未举证证明陈学书确于2014年5月10日上午到该网点柜员机取过款的事实；其次，范恒法定代理人主张视听资料中陈学书最后一次取款的取款金额（1000元）与显示器显示金额（1100元）不一致，并据此认为该视听资料系拼凑形成的视听资料。经核实，当次取款中，陈学书从柜员机中取出的现金均为面值为100元的人民币。陈学书取出现金之后以每次挪移一张面值为100元人民币的方式对现金进行清点。视频中，陈学书首次挪移的人民币是一张还是几张显示不清。陈学书亦未通过一次挪移一张的方式将所有现金清点完毕。陈学书连续挪移几次之后对剩余的人民币未再以一次挪移一张的方式进行清点。而且，陈学书手中剩余的未经清点的现金是一张还是几张面值100元的人民币，视频中亦显示不清。因此，范恒法定代理人关于视听资料中陈学书最后一次取款的取款金额与显示器显示金额不一致的理由依据不足；最后，工行重庆万州分行关于其工作人员从原始存储介质上截取案涉视听资料时认为截取陈学书直接从柜员机上取款的视频即可证明案涉款项系陈学书取走的事实故未截取陈学书走近柜员机以及取卡后离开柜员机相应视频的辩解不失合理性。工行重庆万州分行的前述辩解已经自认本案视频资料欠缺完整性的事实。但是，视频资料不完整与视频资料不真实两者之间具有本质区别。经鉴定，本案视听资料从原始存储介质上复制之后在其持续时长范围内未检见编辑修改痕，说明本案视频从原始存储介质上复制之后并未通过技术手段进行过剪接、拼凑或修改。换言之，该视频资料虽不能反映陈学书走近柜员机、插卡的过程以及陈学书取卡、离开柜员机的过程，但能够反映陈学书在柜员机上进行操作以及将现金取走的情况。《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”该法第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”本案中，根据重庆三峡学院和工行重庆万州分行同时加盖印章的《财政统发工资申办信用卡名单》，重庆三峡学院曾为包括范恒在内的财政统发工资相关人员申办过工行信用卡。事后，范恒持有该信用卡且通过该信用卡账户存取资金，故范恒与工行重庆万州分行之间形成了合同关系。即使范恒在申领信用卡时未曾与工行重庆万州分行签订过书面协议，但范恒持有该信用卡并实际使用该信用卡的行为亦表明范恒与工行重庆万州分行之间在事实上形成了合同关系。2014年5月10日，陈学书持范恒信用卡取款时，该账户资金余额为1189.09元，陈学书取现16100元，透支金额14000余元。通过信用卡透支现金之后，持卡人应在相应期限内将透支资金归还发卡银行，属于持卡人应当履行的合同义务。因此，一审适用合同法的相关规定并不构成适用法律错误或不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式；法人或其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”前述法律规定表明：一审中，被告应当提出书面答辩状，但是被告不提出书面答辩状的，人民法院不能强制被告提交书面答辩状。被告在开庭审理时以口头方式进行答辩的，其答辩意见仍然具有答辩的效力。经查一审卷宗，本案中，工行重庆万州分行以口头答辩方式进行了答辩，而未以提交书面答辩状的方式进行答辩。因此，在工行重庆万州分行未提交书面答辩状的情况下，一审不能向范恒发送工行重庆万州分行的书面答辩状，故一审未向范恒发送书面答辩状的行为不构成程序违法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”一审中，范恒法定代理人质证认为工行重庆万州分行提供的视听资料的真实性，并据此申请鉴定。无论鉴定意见是否与范恒法定代理人主张的待证事实相吻合，但范恒法定代理人申请鉴定的事项与其主张的待证事实之间具有关联性且对证明待证事实具有意义，故一审未准许该鉴定申请不当，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，范恒法定代理人主张工行重庆万州分行相关工作人员窃取范恒信用卡账号和密码并将信用卡账户中资金取走，据此诉请工行重庆万州分行返还前述资金并支付利息。但是，除口头陈述之外，范恒及其法定代理人未提供任何直接或间接证据对其主张的前述事实进行证明，依法应当承担举证不能的不利后果。退而言之，分析范恒及其法定代理人提起本案诉讼的事实和理由，即使相关人员窃取范恒信用卡账号和密码并将信用卡账户中资金取走的事实查证属实，相关人员的行为已经涉嫌犯罪。但是，相关人员涉嫌犯罪的行为后果亦非当然由工行重庆万州分行承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，工行重庆万州分行抗辩范恒信用卡账户资金并非由该行工作人员或其他人员取走而是由陈学书取走，并提交了交易明细和陈学书取款视频资料对其主张的事实进行证明。经鉴定，前述视听资料从原始存储介质上复制之后并未通过技术手段进行过剪接、拼凑或修改。结合双方当事人的陈述、交易明细、视听资料、鉴定机构提供的鉴定意见书等综合分析，工行重庆万州分行提供的证据能够证明其主张的范恒信用卡账户资金由陈学书取走的事实存在具有高度可能性。因此，人民法院应当认定工行重庆万州分行主张的前述事实存在。综上，范恒上诉理由部分成立。一审认定事实清楚，未准许范恒法定代理人提出的鉴定申请不当，但裁判结果正确。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费203元，鉴定费3000元，合计3203元，由范恒负担。本判决为终审判决。审判长 向 亮审判员 李洪武审判员 龙江莉二〇一七年十一月二十七日书记员 陈 冉