广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终958号
上诉人（原审原告）：刘腾生，男，汉族，住址：江西省吉安市永新县，身份证号码：×××8130。
委托代理人：廖赞斌、杨培。
上诉人（原审被告）：惠州市黄沙实业有限公司，住所地：惠阳区。
法定代表人：吴建华。
委托代理人：冯计明、邝艳霞，均系广东衡仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州大亚湾瑞鑫置业有限公司，住所地：惠州。
法定代表人：马元斌。
被上诉人（原审被告）：惠阳建设工程总公司，住所地：惠阳区。
法定代表人：吴建斌。
被上诉人（原审被告）：尹明，男，汉族，住址：江西省永新县，身份证号码：×××4213。
刘腾生因与惠州市黄沙实业有限公司、惠州大亚湾瑞鑫置业有限公司、惠阳建筑工程总公司、尹明生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2014）惠湾法民一初字第1041号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告刘腾生诉称：2014年3月18日，原告经工友邓金华介绍，在华悦雅苑-
柠檬圈子的工地上做泥工和砌墙工作，该华悦雅苑一期的建设单位是被告瑞鑫公司，但实际施工单位是被告黄沙公司，由于被告黄沙公司没有相关的建筑施工资质，便借用被告惠阳建总的名义施工，被告惠阳建总从中收取挂靠费和管理费。被告黄沙公司又将工程发包给被告尹明。当日，被告尹明与原告口头约定原告第一个月的工资按每日工资180元计算，第二个月按每日200元计算，每天工作9小时，包吃包住。
2014年5月15日下午14时40分左右，原告在华悦雅苑-
柠檬圈子第一栋5楼拆除脚架时，被钢管碰了一下，突然失去重心摔倒在四楼，致颈椎骨折。当时在场的工友尹小兵、邓金华等人都在场亲眼目睹。后来原告被工友尹小兵、尹华明等人送到中山大学附属第一医院惠亚医院抢救治疗，医生初步诊断为颈髓损伤伴四肢瘫、左侧额顶部皮下血肿、右侧第1、2后肋骨折、尿路感染等伤情，病情稳定后转入康复科康复治疗，现双下肢截瘫，无法行动。目前花去医疗费134000元左右，估计仍需要总医疗费25万元，其中10万元由被告尹明支付，被告黄沙公司支付3万元，原告自己垫付7000元。被告尹明支付生活费2000元，并已支付原告工资3400元，原告妻子听到其丈夫受伤住院后从江西老家赶到惠亚医院护理原告。事故发生后，原告多次与被告协商，但未果，为维护原告的权益，遂向贵院提起诉讼，请求贵院判令：1.被告惠州大亚湾瑞鑫置业有限公司、惠阳建筑工程总公司、惠州市黄沙实业有限公司、尹明向原告连带赔偿医疗费25万元、住院伙食补助费18300元、营养费18300元、护理费27450元、伤残赔偿金595620元、20年完全护理依赖730000元、误工费41400元、鉴定费300元、精神抚慰金80000元、交通费5000元、轮椅辅助器具费1000元、截瘫支具费175000元、假肢装配期间护理费4000元、其他费用496元，合计1950766元。
本案审过程中，原告变更诉讼请求为：四被告向原告连带赔偿医疗费181296.35万元、住院伙食补助费14600元、营养费14600元、护理费21900元、伤残赔偿金586776.6元、20年完全护理依赖730000元、误工费41400元、鉴定费3200元、精神抚慰金80000元、后续治疗费8000元、康复费28800元、交通费5000元、轮椅辅助器具费2469.1元、住宿费1055元、截瘫支具费184000元、假肢装配期间护理费17500元、假肢装配期间28000元、拖欠的工资7400元，共计1955997.05元。其中被告尹明已经支付医疗费97000元，被告黄沙公司支付医疗费30000元，予以扣除后，四被告尚应支付1828997.05元。
原审被告瑞鑫公司、惠阳建总、黄沙公司辩称：一、原告没有充分的证据证明在华悦雅苑-
柠檬圈子受到人身伤害，其依法应当承担举证不能的法律后果。三被告并未雇佣原告，原告提供证明在华悦雅苑-
柠檬圈子受到人身伤害的证据为人证，出具的证明材料并非是证人独立完成，而是一个人写好后，让三个证人签名。从签名的字迹可以看出，“证实材料”的证人证言不是出自三个证人之笔。除三证人外，没有其他直接证据能证明原告在华悦雅苑-
柠檬圈子受到人身伤害。根据民事诉讼法证据规则规定，原告依法应当承担举证不能的法律后果。二、被告惠州市黄沙实业有限公司在没有核实原告是否在华悦雅苑-
柠檬圈子受到人身伤害的情况下，按照原告的要求积极配合其治疗并垫付了3万元医疗费。原告的老乡告诉被告惠州市黄沙实业有限公司，原告在华悦雅苑-
柠檬圈子受到人身伤害，称在从事劳务施工过程中受到伤害，被告惠州市黄沙实业有限公司在没有核实具体情况下，本着以人为本的原则，积极配合其治疗，并要求人员对其护理，还垫付了3万元医疗费。不能以被告惠州市黄沙实业有限公司向其垫付3万元医疗费就推定被告惠州市黄沙实业有限公司认可原告在华悦雅苑-
柠檬圈子受到伤害。原告是否在该工地受到伤害还需要证据予以证明。三、如果法院查证属实，原告在华悦雅苑-
柠檬圈子受到伤害，被告惠州大亚湾瑞鑫置业有限公司、惠州市黄沙实业有限公司、惠阳建筑工程总公司作出下列答辩：1.被告惠州大亚湾瑞鑫置业有限公司与惠阳建筑工程总公司之间签订施工合同及惠州市黄沙实业有限公司作为该项目部分劳务承揽单位并无不妥，三被告与原告之间没有建立任何法律关系，原告要求三被告承担责任没有法律依据。被告惠阳建筑工程总公司具有建筑资质，被告惠州市黄沙实业有限公司所属行业为房地产开发经营，其经营范围含有建筑装饰等，即具有建筑装饰等资质。被告尹明作为部分劳务的承包人，个人可以承包部分劳务。三被告与原告之间没有建立雇佣、承揽等任何法律关系，原告要求三被告承担责任缺乏事实和法律依据。2.按照建筑行业的惯例，各具体的工作项目是承揽给各班组，所谓的小包工头（××）与各班组建立的是劳务承揽关系，而非雇佣关系，被告尹明作为定作人，对原告从事承揽过程中受到的人身伤害不承担赔偿责任。我国《合同法》第251条明确规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。据被告了解，被告尹明与各班组之间所建立的是承揽合同关系，各班组内部人员之间为合伙关系。原告作为班组内部的合伙承揽人，在从事合伙过程中创造价值及受到损失，应当由各合伙人共同享有和承担。依据我国《最高人民法院关于审判人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，因此，被告更不应当承担任何责任。3.原告作为完全民事行为能力人的成年人及有多年工地经验的建筑工人，自身具备识别安全的能力，原告自称在拆钢管过程中被钢管碰了一下，钢管是静止的，为什么原告会被碰一下足以证明原告对自己所受到的伤害存在重大过错，根据民事过错归责原则，原告依法应当对自己所受的伤害承担主要以上责任。如果原告做到最基本的谨慎注意义务，怎么会碰到静止的钢管？一般人都能认识到，原告受到伤害最主要的原因是原告疏忽大意。原告诉讼适用的法律为民法，民法的一般归责为过错归责。原告提出伤害不属于无过错归责或推定过错归责，故原告依法应当对自己没有预防风险造成的伤害承担主要以上责任，原告按照劳动法主张无过错原则明显为适用法律错误导致规则错误。4.司法鉴定机构为原告做出的鉴定意见书存在明显的错误，不可以作为定案的证据适用。司法鉴定意见书虽为人民法院委托鉴定机构，但鉴定机构做出有明显错误的鉴定意见不能被人民法院采信，被告提出重新鉴定。该鉴定意见明显错误之处如下：①从鉴定意见（二）病案摘录第1项病历记录可以看出，医院是可以做出肌力测试的，再加上肌力是在不断恢复的（见检测结果双上肢与初次入院上肢的肌力检测结果），鉴定机构在没有做当时的肌力测试的情况下，以二肢以上肌力2级以下定位二级伤残，明显错误。②从鉴定意见（二）病案摘录第1项出院记录记载，原告可独立坐半小时，日常生活大部分依赖等，但鉴定结论为“全部护理依赖”。医院医生通过长期观察得出结论为“日常生活大部分依赖”，鉴定机构通过较短时间的观察，得出“全部护理依赖”的结论必然不准确。5.原告主张的损害赔偿请求金额不合理且缺乏法律依据，法庭应当驳回其不合理部分的赔偿请求。①医疗费：原告没有附用药清单，无法证明所有药物与本案有关系，依法不能确认原告所用的医疗费。故应驳回原告对医疗费的诉讼请求，及时提供用药清单也应当剔除与所称伤害无关的费用。②住院伙食补助费，原告提出的住院伙食补助费明显过高，应当按照每日50元计算。③营养费，根据相关法律规定，营养费需要医疗机构出具的证明。原告不仅没有提供医疗机构出具的意见，××证明书中也没有“加强营养”四个字。故原告主张的营养费没有法律依据，应当予以驳回。④住院护理费，原告没有提供具体的护理人员，也没有提供护理人员收入减少的证据，故对护理费依法不能予以支持，即使考虑支付护理费，也只能按照每天50元计算。⑤原告为农村户口，计算残疾赔偿金依法应当按照农村户口的标准。原告为农村户口，原告没有提供居住证明、社保证明、劳动合同等证明发生事故前在城镇居住一年以上并有稳定的收入，故对原告的残疾赔偿金依法应当按照农村户口的标准计算。且应当在重新评残后再确定伤残等级。⑥护理依赖，由于鉴定意见护理依赖与医院出具意见不符，故需要重新鉴定后方能确定护理依赖程度。再则，鉴定机构仅鉴定两年的康复期，故只能按照两年支持护理依赖费用。如果两年后，仍需要护理依赖，原告再另行主张。⑦误工费，原告为过退休年龄（超过55周岁）的老人，老人应当休息而不应当工作，故不存在误工之说。故原告主张误工费依法不能得到支持。⑧鉴定费，由于鉴定意见存在不能反映真实伤害程度和护理依赖程度，该鉴定费依法应当由原告承担。⑨精神损害抚慰金，原告在所称的伤害事故中存在重大过错，其主张80000元的精神损害抚慰金明显过高，建议法院以2000元为宜。⑩交通费，根据相关法律规定，交通费需要相关单据。但原告没有提供交通费发票不能证明与其伤害有关联且有些票据是禁止使用的票据，故原告主张的交通费没有法律依据，应当予以驳回。⑪轮椅辅助器具费、截瘫支具费、假肢装配期间护理费其他护理费没有法律依据，应当予以驳回。
原审被告尹明未到庭，未向法庭提交书面的答辩状及证据副本。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告瑞鑫公司是位于大亚湾区西区华悦雅苑-柠檬圈子的开发建设公司，具有房地产开发及经营资质。被告惠阳建总是华悦雅苑-
柠檬圈子的承建公司，具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质。被告黄沙公司是华悦雅苑-
柠檬圈子的实际承建方，但仅具有房地产开发经营资质，不具备建筑工程施工总承包资质。被告惠阳建总是被告黄沙公司的挂靠公司。被告黄沙公司将其实际承建的华悦雅苑-
柠檬圈子项目工程中的基础工程、模板、钢筋加工、竖向钢筋电渣压力焊、抹灰、地面墙面外墙砖、脚手架工程、工程建筑辅材等分包给被告尹明施工。原告刘腾生在被告尹明承包的上述项目工地从事泥工和砌墙工作。
2014年5月15日下午14时40分左右，原告在华悦雅苑-
柠檬圈子第一栋5楼拆除脚架时，被钢管触碰后失去重心摔至四楼，其工友尹小兵、尹华明等人将原告送到中山大学附属第一医院惠亚医院住院治疗至2014年10月8日出院，住院天数为146天，该医院出具出院记录，在入院诊断一栏写明：1、颈髓损伤伴四肢瘫；2、左侧额顶部皮下血肿；3、右侧第1、2后肋骨折。在出院诊断一栏写明：1、颈髓损伤伴四肢瘫；2、颈5椎体内固定术后；3、左侧额、顶部皮下血肿；4、右侧第1、2后肋骨折；5、尿路感染。在出院医嘱一栏写明：1、继续肢体功能锻炼及药物康复治疗；2、定期颈椎影像学检查；3、使用截瘫轮椅，留陪人壹人；4、出院带药15天。原告共支出医疗费人民币169820元，门诊治疗花费医疗费11475.83元。被告尹明预付原告医疗费97000元，被告黄沙公司预付原告医疗费30000元。
原告出院后，向本院起诉，请求四被告向其承担赔偿责任，并申请对其伤残情况进行司法鉴定，本院委托广东西湖司法鉴定所对其伤残情况进行鉴定，该鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人刘腾生的损伤与本次意外存在直接的因果关系；2、被鉴定人刘腾生四肢瘫（二肢以上肌力2级以下），构成贰级伤残；3、被鉴定人刘腾生内固定拆除费用评估为人民币8000元，康复治疗费用评估为每月1200元（时间为两年）；4、被鉴定人刘腾生护理依赖评定为完全护理依赖。原告支付了鉴定费3200元。
另查，事故发生时，原告在尹明承包的华悦雅苑-
柠檬圈子项目工地从事泥工和砌墙工作，原告诉称“被告尹明与原告口头约定原告第一个月的工资按每日工资180元计算，第二个月按每日200元计算，每天工作9小时，包吃包住。”并提供了其工友尹小兵、郑金华的书面证明材料予以佐证。事故发生前，原告在江西煤业集团有限责任公司天河煤矿工作，有固定收入并按月领取工资，其月平均工资为1868.81元。原告住院期间由其亲属护理，但原告未能证明护理人员的收入情况。
再查，为查明三被告瑞鑫公司、惠阳建总、黄沙公司之间的关系，本院要求上述三被告向法庭提交各方之间签订的合同，但至本案审理终结前，三被告均未向法庭提交。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案的争议焦点为：一、被告瑞鑫公司、惠阳建总、黄沙公司、尹明是否应对原告刘腾生的人身损害事故承担赔偿责任，各赔偿义务人承担赔偿责任是否应当连带；二、原告刘腾生是否应当承担责任。
关于焦点一：本案是人身损害赔偿纠纷，根据查明的事实及原告提交的证据来看，原告人身损害的形成是因各方未尽安全注意义务、未履行安全保障义务及监管失职等，最终造成原告身体受到伤害的后果。被告瑞鑫公司应该知道被告黄沙公司不具备建筑工程施工总承包的资质，仍将其所有的华悦雅苑-
柠檬圈子项目承包给被告黄沙公司实际承建，被告惠阳建总在明知被告黄沙公司没有相应建筑工程施工资质的情况下，仍出借其资质让被告黄沙公司实际施工，而被告黄沙公司在施工过程中又将华悦雅苑-
柠檬圈子项目中的基础工程等承包给没有任何资质的被告尹明，尹明雇请原告从事泥工和砌墙工作，但在拆除脚手架的过程中未能采取适当的安全保障措施，四被告的过错同时存在，共同造成了原告人身损害事故的发生。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包人或者分包人的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告瑞鑫公司、惠阳建总、黄沙公司、尹明之间的责任应当相互连带。
关于焦点二：原告作为神智清醒、对外界辨识能力正常的成年人，对自身安全的关注程度必然大于他人，原告在从事雇佣活动中，应确保安全施工并主动采取必要的安全措施，但原告在拆除脚手架时未确保安全，具有疏忽大意的过错，因此，原告自身的不慎和疏忽也是造成其摔倒受伤的原因，对损害的发生存在过错，应自负相应的责任。
综上，根据原告与四被告的过错程度，本院酌情认定四被告对原告的人身损害事故承担80%的连带赔偿责任，原告应自行承担20%的责任。
广东西湖法鉴定所具有专业的资质且由本院通过摇珠的方式选定，其对原告伤残情况作出的鉴定结论客观公正，本院予以采纳。因此被告黄沙公司申请对原告的伤残等级及护理依赖进行重新鉴定的意见不予采纳。原告的伤残等级、拆除内固定费用及未来两年的康复费用、护理依赖费用依据该鉴定结论予以确定。
事故发生前，原告有固定收入即月平均工资为1868.81元，在计算有关赔偿数额时应当按照城镇居民标准计算。事故发生时，原告在华悦雅苑-
柠檬圈子项目从事泥工和砌墙工作，原告认为其与被告尹明口头约定了工资支付标准并提供了工友的书面证明材料，但原告的工资有一定的季节性且不固定，本院参考2014年度国有同行业在岗职工即建筑装饰和其他建筑业年平均工资47613元／年的收入水平计算其误工费等相关损失。关于具体赔偿项目和数额，分析认定如下：一、医疗费，181296.35元，依医疗费发票计算，予以认定；二、误工费，原告自受伤即入院治疗，合计住院天数为146天。因构成贰级伤残无法劳动，故原告的误工费计算至评残前一日有事实和法律依据，原告的务工天数共计207天，其误工费依据2014年度建筑装饰和其他建筑业年平均工资47613元／年，计算为27002.44元（47613元／年÷365天×207天），对原告多请求的部分不予支持；三、住院伙食补助费为14600元（100元／天×146天）；四、护理费，原告受重伤住院并构成贰级伤残，住院期间必定产生护理，故原告陈述其住院期间由其妻子和女儿轮流护理符合常情，原告虽未能提供证据证明护理人员的收入情况，但原告受重伤住院且经鉴定为完全护理依赖，本院酌情按护理人员每人每天80元计算护理费至评残前一日为16560元（80元／天×207天），对原告多请求的部分不予支持；五、营养费，原告的伤情构成贰级伤残，其请求的营养费符合常理，本院酌情按50元／天计算207天（即住院日至评残日），为10350元，对原告多请求的部分不予支持；六、残疾赔偿金，原告的伤残等级经鉴定为贰级伤残，原告请求其残疾赔偿金参照广东省2014年度城镇居民年人均可支配收入乘相关伤残指数计算为586776.6元（32598.7元×20年×90%），予以支持；七、精神损害抚慰金，本次事故造成原告构成贰级伤残，结合本地区的社会经济发展程度，酌情认定为60000元，对原告多请求的部分不予支持；八、二十年完全护理依赖，原告经鉴定为完全护理依赖，本院酌情自评残日起计算未来五年的护理费为146000元（365天×5年×80元／天），对原告多请求的部分不予支持。若原告五年后尚需完全护理依赖或部分护理，可再主张相应赔偿；九、鉴定费，依票据计算为3200元；十、交通费，原告虽未提供全部的交通费票据予以证实，但结合原告住院的情况及时间，原告请求的交通费5000元，符合实际，予以认定；十一、后续治疗费8000元即拆除内固定费用，依鉴定结论，予以确认；十二、康复费即鉴定后未来两年的费用28800元，依鉴定结论，予以确认；十三、残疾辅助器其他基于受伤购买的康护垫等2469.1元，已实际发生，予以认定；十四、住宿费1055元，发生于原告受伤住院期间，予以认定；十五、截瘫支具费、假肢装配期间护理费及生活费，该三项费用尚未实际发生，原告可待实际发生时再行主张；十六、原告请求被告支付拖欠的工资7400元，不属于本案审理的范围，本院对此不做处理。
原告的上述赔偿数额总计为人民币1076509.49元，由被告瑞鑫公司、惠阳建总、黄沙公司、尹明连带承担80%的赔偿责任为861207.592元，原告自行承担20%的责任为215301.898元。因被告黄沙公司、尹明已经分别预付原告30000元、97000元，四被告在实际赔偿原告时应予扣除，则被告瑞鑫公司、惠阳建总、黄沙公司、尹明实际尚应连带赔偿原告734207.592元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告惠州大亚湾瑞鑫置业有限公司、惠阳建设工程总公司、惠州市黄沙实业有限公司、尹明自本判决生效之日起10日内连带赔偿原告刘腾生734207.592元。
二、驳回原告刘腾生的其他诉讼请求。
案件受理费9604元，由被告惠州大亚湾瑞鑫置业有限公司、惠阳建设工程总公司、惠州市黄沙实业有限公司、尹明负担。
当事人二审的意见
刘腾生不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、依法撤销惠州大亚湾经济技术开发区人民法院（2014）惠湾法民一初字第1041号民事判决书；二、依法判令被上诉人尹明、惠州市黄沙实业有限公司、惠阳建筑工程总公司、惠州大亚湾瑞鑫置业有限公司依100%的民事责任连带向上诉人刘腾生赔偿下述损失：医疗费181296.35元、住院伙食补助费14600元、营养费14600元、护理费21900元、伤残赔偿金586776.6元、二十年完全护理依赖730000元、误工费41400元、鉴定费3200元、精神抚慰金80000元、后续治疗费8000元、康复费28800元、交通费5000元、轮椅辅助器具费等其他合理费用2469.1元、住宿费1055元、截瘫支具费184000元、假肢装配期间护理费17500元，假肢装配期间28000元，拖欠工资7400元，共计1955997.05元。其中被上诉人尹明已支付医疗费97000元，被上诉人黄沙实业有限公司已支付医疗费3万元，应予以实际扣减，上诉人实际诉请共计1828997.05元。三、本案一审诉讼费及二审上诉费由被上诉人承担。
上诉事实和理由：一、关于被上诉人尹明、惠州市黄沙实业有限公司、惠阳建筑工程总公司、惠州大亚湾瑞鑫置业有限公司与上诉人对事故责任比例划分；上诉人恳请认定被上诉人的现场工作管理存在严重过失，致上诉人在工作时没能他人帮忙确认施工安全，最终导致意外发生。上诉人刘腾生对于事故的发生并不存在疏忽大意过失，且对于上诉人是否存在过失，被上诉人未能提供证据予以证明，我方认为一审法院不宜以此认定上诉人自行承担20%的责任。因此我方要求被上诉人承担100%的民事责任，肯定二审法院予以支持。二。上诉人诉请误工费41400元，一审法院仅部分支持上诉人的误工费27002.44元，属于事实认定错误，恳请二审法院予以纠正；上诉人刘腾生每天收入为200元，有其工友提供的证人证言，予以佐证。结合市场工价，上诉人从事泥工和砌墙的工作，200元诉请符合实际。上诉人长期在被上诉人工地处工作，其收入并不存在季节性、不固定性等问题。上诉人诉请误工费41400元，恳请二审法院予以支持。三、上诉人诉请营养费14600元，一审法院仅部分支持上诉人的营养费10350元，不符合审判实践，恳请二审法院予以纠正；本案中上诉人伤情严重，需要他人喂食才可吃饭，对食物的品质要求较高，营养费宜以每日100元计算。一审法院认定每日50元，不符合实际。望二审法院支持上诉人请求。四、关于二十年完全护理依赖部分：按中国人平均寿命达75周岁，上诉人在事故发生时仅55周岁，离平均寿命尚有20年的生命时间需要度过，诉请完全护理依赖以20年计算符合实际，合乎情理，望二审法院予以支持。五、关于截瘫支具费、假肢装配期间护理费及生活费，根据广东西湖司法鉴定所出具的广湖司鉴所（2014）临鉴字第978号司法鉴定意见书，上诉人属“贰级伤残，行走不能，无法自理”，使用截瘫支具可恢复部分身体肌能，减少上诉人痛苦，属于后续必要支出。鉴于上诉人伤残情况，假肢装配时需要装配训练和陪护一人，也属于必要支出。上诉人提供广州博尔特假肢矫形器有限公司出具的费用证明佐证，请二审法院出于审判实践和人道主义，支持上诉人请求。综上所述，恳请二审法院认真查明本案事实，依上诉所请，依法作出判决，以维护上诉人的合法权益。
惠州市黄沙实业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销惠州大亚湾经济技术开发区人民法院作出的（2014）惠湾法民一初字第1041号民事判决；2、依法改判上诉人不承担734207.592元的连带赔偿义务或者发回重审；3、一、二审诉讼费等由被上诉人承担。
上诉人事实和理由：一、上诉人以鉴定结果与事实不符为由，向一审法院提交了重新鉴定的书面申请，一审未依法核实重新鉴定的必要性便认可鉴定结论，程序错误，依法应当发回重审。广东西湖司法鉴定所在没有做当时的肌力测试的情况下，仅以医院的病历记录为依据，鉴定被上诉人二肢以上肌力2级以下构成二级伤残明显错误。伤残鉴定应该以治疗终结后的实际情况为依据，被上诉人在医院检测时间为2014年5月21日，而到广东西湖司法鉴定所鉴定的时间为2014年12月9日，医院的肌力检测距离鉴定当时的时间已经过了半年多，其肌力已得到了较好的恢复，但鉴定机构在没有对肌力进行重新鉴定的情况下，××例材料判定被上诉人的肌力构成二级伤残明显与事实不相符合，毕竟，肌力测试会受到患者体位、疲劳感、身体恢复状况及合作情况等因素的影响。××案摘录第1项出院记录记载“日常生活大部分依赖”，而鉴定机构鉴定意见为“全部护理依赖”与医院结论相矛盾。鉴定机构的鉴定意见是依据医院的记录作出的，医院通过长期观察检测得出的意见更能反映客观事实，且被上诉人正因得到了有效治疗恢复良好才出院的，那么被上诉人在身体状况日渐恢复、治疗情况良好的情况下，其日常生活护理依赖应当减轻，而不是依赖程度变得更高。因此，该鉴定意见法院不应予以采纳，应当同意上诉人重新鉴定申请，对被上诉人的伤残等级及护理依赖进行重新鉴定。一审法院未准许上诉人提出的重新鉴定申请，程序明显错误。二、被上诉人为农村户口，残疾赔偿依法应当按照农村户口标准计算，一审法院按照城镇居民支持残疾赔偿金，属认定事实错误。被上诉人为农村户口，其提供的2008年至2012年的银行流水并不能证明该收入来源于城镇，更不能证明其是在城镇工作获得的收入。并且，被上诉人提供的2013年4月至2014年3月（不足一年）的收入证明也不足以证明其有稳定的收入，其没有提供社保证明、劳动合同等证据予以佐证，难以证明其在城镇工作满一年以上并有稳定收入，更不能证明发生事故前其在城镇居住一年以上。被上诉人对自己的主张不能提供充分的证据予以证明，依法应当承担举证不能的法律后果。三、一审法院对于被上诉人误工费的计算错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，一审法院认定被上诉人的月平均收入为1868.81元，但在计算误工费时却参考2014年度建筑装饰和其他建筑业年平均工资47613元／年的收入水平计算误工损失，显然自相矛盾。况且，被上诉人并没有提供证据证明其实际减少的收入，因此，一审法院认定事实不清，请二审法院依法改判。四、被上诉人与一审被告尹明为劳务承揽关系，而非雇佣关系，被上诉人在承揽活动中受到人身伤害，依法应当自行承担，与上诉人无关。一审法院认定上诉人共同造成被上诉人人身伤害事故的发生并承担连带赔偿责任，认定事实错误，适用法律错误。我国《合同法》第251条、253条等有关法律的规定，承揽人按照定作人的要求以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，交付工作成果，定作人给付报酬的属于承揽合同，双方当事人形成的法律关系是承揽关系。本案中，各班组（含被上诉人）按一审被告尹明的要求以自己的劳力完成劳动成果，并共同将劳动成果交付给尹明，尹明按照班组所承揽的工作量与各班组结算，尹明与各班组之间成立劳务承揽关系，而各班组内部成员之间为合伙关系，被上诉人作为班组内部成员的一份子，系合伙承揽人。故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条明确规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”。被上诉人是在承揽工作过程中造成自身损害的，依法应当自行承担责任，定作人无需承担责任，被上诉人更无需承担责任。五、被上诉人作为完全民事行为能力的成年人，自身具备识别安全的能力，且其多年从事工地建筑工作，有丰富的工地经验及建筑工地所涉安全防范常识，被上诉人对自己所受到的伤害存在重大过错，依法应当对自己所受的伤害承担主要以上责任。综上，原审法院对本案事实认定不清，证据不足，被上诉人对事故的发生存在严重过错，应对事故承担主要以上责任。上诉人为了维护自身合法权益，特依法提出上诉，请贵院以事实为依据，以法律为准绳，支持上诉人的上诉请求，以维护法律的公平正义。
刘腾生答辩称，第一，关于本案中对方请求本次事故的伤残等级鉴定予以重新鉴定，没有任何事实依据，也不符合最高院关于重新鉴定的四个前置条件。因此，我方的鉴定其程序合法、其鉴定所依据的事实清楚、鉴定内容客观真实，公平公正，参与本伤残等级鉴定的鉴定机构和人员具有法定的资质，因此一审法院采信该鉴定结论有充分的事实和法律依据，请求二审法院对其支持、采信。第二，关于本案中涉及的赔偿项目使用标准符合事故发生时的法定标准，其部分主张合理、合法。第三，关于本案原审四被告就项目工程并未按照建筑法规定，进行发包和承包、分包，给具有建筑资质的单位和个人，同时，也未给我方依法提供安全生产条件，和营造安全生产环境，才是致使我方受害的直接原因。且一审至二审，原审四被告均没有任何证据证实，本案我方自身过错的任何事实证据，因此，一审法院在划定责任过程中，实属不当，理应由原审四被告百分百连带承担我方的一些损失。第四，关于后续医疗处理费用，应当由原审四被告连带承担完全支付，不应该分期分段进行解决。因为完全依赖护理其鉴定具有明确的规定，实属客观需要，且我方后期的依赖护理也是因四被告造成的严重后果。一审法院判以阶段性的五年，不符合民事诉讼法经济原则和便利原则。且我方生命特征稳定，身体正常，因此无需分段处理，并没有生命危险，请求二审法院一并予以裁判。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
在二审审理中，双方当事人均未提交新证据。
本院认为：本案是生命权、健康权、身体权纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点为：一、刘腾生是否应当承担事故的责任；二、一审的伤残鉴定报告是否可以予以采信；三、各项费用的计算标准及时间。具体判析如下：
关于刘腾生是否应当承担事故的责任的问题。刘腾生作为具有完全民事行为能力的成年人，同时具有多年的建筑工地从业经验，应当知道从事高空危险作业时需做好安全防范措施，但其在拆除脚手架时在未确保安全的情况下就进行作业，在作业的过程中发生安全生产事故，存在疏忽大意的过失。因此，一审法院酌情认定刘腾生对事故的发生应自行承担20%的责任正确，本院予以维持。
关于一审的伤残鉴定报告是否可以予以采信的问题。《司法鉴定意见书》由刘腾生提出伤残鉴定申请，一审法院通过摇珠的方式选定具有专业资质的广东西湖司法鉴定所进行鉴定，其鉴定程序符合法律规定，出具的鉴定意见客观、公正。一审法院依据《司法鉴定意见书》约定刘腾生的伤残等级、拆除内固定费用及未来两年的康复费用、护理依赖费用依据，本院予以维持。黄沙公司认为广东西湖司法鉴定所未按刘腾生鉴定时的实际身体状况作出鉴定，但并未提交证据证明，故黄沙公司主张《司法鉴定意见书》不能作为认定刘腾生的伤残等级的依据，理由不成立，本院不予支持。
关于各项费用的计算标准及时间的问题。1、关于误工费，刘腾生在一审时提供了江西煤业集团有限责任公司天河煤矿开具的《证明》，证明其2013年4月至2014年3月工资总额为22425.71元。同时，刘腾生称与尹明口头约定了工资支付标准并提供了工友的书面证明材料。但刘腾生均未提供社保、银行流水等证据证明其在事故发生时的工资收入情况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，一审法院参考2014年度国有同行业在岗职工即建筑装饰和其他建筑业年平均工资47613元／年的收入水平计算刘腾生的误工费，并无不当，本院予以支持。刘腾生认为其每天工资200元，误工费应为41400元和黄沙公司主张应按刘腾生月工资1868.81元为基数计算其误工费，理由均不成立，本院不予采纳。2、关于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，医疗机构未标明刘腾生需要特殊营养摄入，一审法院参照刘腾生的伤残情况以及本地一般消费水平，酌情确定营养费计算标准为50元／天，合计10350元正确，本院予以支持。刘腾生认为营养费为14600元，缺乏依据；3、关于二十年完全护理依赖，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年”，因刘腾生经鉴定为完全护理依赖，且事故发生时其已经55周岁，属于老年人的范畴，一审法院酌情暂定完全护理依赖期限为五年，并无不当，本院予以认定。如五年后刘腾生尚需完全或部分护理，可再行主张相应的赔偿。4、关于截瘫支具费、假肢装配期间护理费及生活费，因该费用尚未实际发生，其计算标准也没有相应的法律规定和市场价参考，基于公平、公正的原则，刘腾生可带费用实际发生后另行主张权利。5、关于伤残赔偿金的计算标准，刘腾生提供了江西煤业集团有限责任公司天河煤矿开具的《证明》，证明其在2013年4月至2014年3月在其单位工作，自2014年3月之后刘腾生即在事故发生时的工地工作，一审法院据此以城镇居民标准计算伤残赔偿金，并无不当，本院予以支持。黄沙公司认为刘腾生的伤残赔偿金应按农村居民标准计算，理由不成立，本院不予采信。
关于惠州市黄沙实业有限公司主张刘腾生与尹明之间为劳务承揽关系的问题。按照法律规定，承揽人按照定作人的要求以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，交付工作成果，定作人给付报酬的属于承揽合同，双方当事人形成的法律关系是承揽关系。而在本案中，刘腾生是从属于尹明，由尹明指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间开展工作，其报酬的结算方式并非一次性支付而是由尹明按照一定的标准定期分期支付，刘腾生提供的劳务是尹明工程承包工作中的组成部分。因此，本院认为，按照审判实践，刘腾生与尹明之间应为雇佣关系。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费9604元，由上诉人刘腾生负担4802元，由上诉人惠州市黄沙实业有限公司负担4802元；上诉人惠州市黄沙实业有限公司多缴的4802元，由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一六年六月十五日
书 记 员 彭科梅
陈暹华（兼）
附相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
2、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第三款护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。