四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德民一终字第244号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）马骞。
委托代理人顾伦，四川旭辉律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）方昱开。
委托代理人李强，四川维扬律师事务所律师。
上诉人马骞因与被上诉人方昱开房屋租赁合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2013）旌民初字第369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审本诉原告方昱开诉称：2011年5月23日签订《房屋租赁合同》约定马骞将位于德阳市长江东路171号云尚公寓18楼出租给方昱开，租赁用途为开办餐饮使用，合同约定租期自2011年6月1日起至2014年5月31日止。合同签订后，方昱开于2011年10月开始试营业并进行了装修，缴纳了租金。2012年4月至12月，马骞未告知方昱开即对“8号酒店”进行装修，造成方昱开被迫停业。虽经多次协商，马骞至今不能提供租赁物的合法产权证明，导致方昱开迟迟未能办取营业执照及餐饮所需证照。为此，方昱开特将该纠纷诉至法院，请求判令：1.解除双方签订的《房屋租赁合同》；2.马骞赔偿方昱开装饰装修损失653197元；3.赔偿厨房设备、餐具、桌椅、空调等物品损失130000元；4.赔偿2012年5月1日起至起诉之日止，造成的经营损失330000元；5.返还保证金30000元；6.返还转让费50000元，并解除双方签订的《酒店物品转让协议书》；7.马骞承担本案全部诉讼费用。
原审本诉被告马骞辩称：1.马骞与8号酒店是两个民事主体，不能将酒店的装修归属于马骞的违约，二者不能混为一谈，且该装修不可能导致方昱开被迫停业，达到不能使用租赁物的程度；2.马骞对出租的房屋和屋面是享有房屋所有权和屋面的独立使用权的，有权作为租赁物出租。按照协议约定，方昱开经营所需的各类证照、资质等由其自行办理，且该租赁房屋是可办理“住改商”手续，故方昱开提出解约理由不能成立；3.方昱开主张的损失，首先依法依约不具有法定的合同单方解除权，且其提供的所有装饰装修损失票据均不具有真实性、合法性、关联性，其绝大部分票据是白条或收据，没有正规发票，纯属自己单方制作，无可采信度；4.方昱开主张的经营损失和酒店物品转让费与马骞无关，诉讼主体错误；5.因方昱开违约，故马骞有权依约没收保证金。
原审反诉原告马骞诉称：双方于2012年5月23日签订《房屋租赁合同》，约定马骞将位于德阳市长江东路171号云尚公寓18楼出租给方昱开，租期三年，自2011年6月1日起至2014年5月31日止。第一年租金为100000元，全年租金分为四期支付，以三个月为一期，每期租金25000元。第二年度室内面积按每平方米18元，室外按每平方米13元计算，每半年支付一次。租赁期间，若方昱开未经马骞同意拆除或改变房屋建筑结构和水电气等关键设施，未按照合同约定支付租金逾期30日以上（包含30日），马骞有权终止（房屋租赁）合同，收回房屋，方昱开应支付合同总租金10%的违约金。房屋租赁合同签订后，方昱开擅自在18楼阳台外围安装玻璃等附属设施，存在严重安全隐患，且未按时支付租金，不仅2012年12月3日才支付了该年4月份房租，2012年4月以后的房租至今分文未付。故起诉请求判令：1.终止双方签订的《房屋租赁合同》，交回房屋；2.判令方昱开支付拖欠的租金55597元，并支付违约金26610元，两项合计82207元；3.本案所有诉讼费均由方昱开承担。
原审反诉被告方昱开辩称：1.马骞提供的房屋不符合双方《房屋租赁合同》约定的用途，该合同应予解除；2.马骞应当向方昱开赔偿全部装饰装修费用的损失；3.马骞应当向方昱开赔偿物品损失、经营损失、消防费用，返还保证金及转让费；4.马骞无权收取2012年4月以后的房屋租金。
原审查明：2011年5月23日，马骞与方昱开签订《房屋租赁合同》，约定马骞将位于四川省德阳市长江东路171号云尚公寓18楼出租给方昱开，租赁期限为三年，自2011年6月1日起至2014年5月31日止，该租赁物用于方昱开开办餐饮使用。第一年房屋年租金为100000元，以三个月为一期，分四期支付，每期租金25000元，并约定合同签订后，方昱开在收到马骞书面通知5日内向其支付第一年第一期的房屋租金，以后每一次下一期租金在本期届满前15日内支付，若未按约定时间支付租金，每逾期一日承担违约金1000元人民币。第二年度室内面积按每平米18元，室外按每平米13元计算，第三年度按上年度租金增加5%，每半年支付一次，保证金30000元。马骞在收到第一期租金之日起5日内应将租赁物交与方昱开，并将租赁物内的所有设施登记造表并移交，双方共同交验并签字盖章。马骞给予方昱开一个月免租金装修期时间，出租方有义务保证承租方在其承租期内对该房屋的合法使用权，不干预其合法经营。承租方经营所需的各类证照、资质等由承租方自行办理，因装修或改造方案必须经出租方确认并书面同意后方可施工，设计图和竣工图各一份交出租方存档，承租方装修房屋时不得擅自改变房屋结构，不得设置重质隔墙。2011年5月26日，双方签订《酒店物品转让协议书》，约定出租方将位于德阳市长江东路171号8号酒店18楼上的部分物品（附件1物品清单）转让给承租方，转让费为50000元，部分物品（附件2物品清单）无偿提供给承租方，在双方房屋租赁关系终止时，承租方应如数归还。同日，方昱开向马骞交纳该笔物品转让费50000元，相关物品也由双方进行移交。方昱开向马骞共计缴纳房屋租金83333元（其中2011年5月至2011年6月为免租期，2011年6月至2012年3月缴纳75000元，2012年12月缴纳2012年4月的租金8333元）。2011年10月17日，出租人以承租人在18楼阳台外围擅自安装玻璃等附属设施违反《房屋租赁合同》之约定为由要求承租人纠正违约行为。2011年11月21日，物业管理公司要求18楼进行消防整改。
再查明，2007年12月6日，马骞与德阳市集合房产有限公司签订商品房买卖合同，购买其开发的位于德阳市长江东路北侧云尚公寓1－18－1号商品房，后又签订补充协议约定“出卖人同意屋面由18楼住房业主独立使用（由出卖人与其他业主以补充协议形式告知，其他业主放弃其对屋面享有的权利），18楼住房买受人应承担屋面维护、修理费用并对屋面享有全部权利”。后其他业主均已知情，并签字确认放弃对该层面享有的权利。2011年11月7日，上述房屋取得产权登记，载明该房屋为马骞单独所有，房屋面积为65.02ｍ²，规划用途为住宅。2011年12月1日，方昱开向德阳市工商行政管理局开发区分局申请个体工商户名称预先核名。
另查明，2011年7月2日，方昱开作为发包人与承包人杨文松签订《装修合同》，对其承租的18楼房屋及屋面进行装修，约定工程价款为50万元，开工日期为2011年7月15日，竣工日期为2011年9月11日。2011年8月24日，双方又签订《补充协议》，对18楼餐厅的钢结构工程和外墙钢架玻璃幕墙进行装修，约定工程总造价20万元，开工日期为2011年8月26日，竣工日期为2011年9月30日。2012年1月27日，方昱开与杨文松对18楼装修制作结算书，确认钢结构费用为206940元，其他装修费为545556.24元。方昱开的装修费用无正式发票，仅有内部结算收据合计752496.24元。庭审中，方昱开与马骞均不对装修费用进行造价鉴定。2013年12月1日，马骞与案外人代斌签订《房屋租赁协议》1份，约定马骞将德阳市区长江东路171号云尚公寓1-18-1号房屋（面积65平米）出租给代斌。2014年1月14日，代斌以上述房屋为登记经营场所，办理个体工商户营业执照，载明经营范围为：中餐类制售、全部使用半成品加工。马骞称上述《房屋租赁协议》并未实际履行，仅证明诉争房屋已具备办理餐饮营业执照条件。
诉讼过程中，经法院向双方释明，方昱开将诉请第一项变更为：请求确认双方所签《房屋租赁合同》无效，马骞将诉请第一项变更为：请求确认双方所签《房屋租赁合同》无效，方昱开向马骞腾退房屋。
上述事实有《房屋租赁合同》、收款凭单、收据、房屋所有权证、个体工商户名称预先核准通知书、装修合同、结算书、商品房买卖合同、注销税务登记申请审批表、个体工商户营业执照等证据予以证实。
原判认为：关于《房屋租赁合同》的效力问题。《中华人民共和国物权法》第七十七条规定：业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。本案租赁标的物的性质为住宅，而双方却约定将其用作餐饮使用，且双方签订《房屋租赁合同》时并未征得小区利害关系业主的同意，其行为违反了上述法律的强制性规定，故《房屋租赁合同》应属无效合同。关于过错责任问题。马骞明知出租物的性质为住宅、合法产权面积只有65平方米，且在该出租物能否办理餐饮营业执照均属未知的情况下，仍将含有瑕疵的房屋出租用于餐饮经营存在过错；方昱开在未对租赁标的物的性质予以核实及成功办理餐饮营业执照的情况下便与马骞签订租赁合同并匆忙装修，对本案纠纷的产生亦存在过错。综合本案具体案情，认定方昱开的过错程度占40%、马骞的过错程度占60%较为适宜。本案中，方昱开称马骞装修8号酒店致其停业，因8号酒店与马骞是两个不同的法律主体，故马骞不应为8号酒店的装修行为担责。关于本案装修损失的问题。方昱开为证明其装修费用共计752496.24元，提供证据为装修合同、装修图纸、结算书、收款票据，已完成初步的举证责任，方昱开虽对装修范围、装修金额持有异议，但并未举证证实，应承担相应不利后果，故对于方昱开主张装修总费用为752496.24元，予以确认。由于方昱开的承租期共计三年，实际租赁期为一年半，并鉴于餐饮行业一般的装修周期，本案租赁标的物的装修损失应折旧50%后，再由双方根据各自过错责任承担相应的装修费损失。即马骞应向方昱开赔偿的装修费损失为225749元（752496.24元×50%×60%）。因《房屋租赁合同》系无效合同，故马骞已丧失继续占有保证金的合法依据，对于方昱开返还保证金30000元之请求，予以支持。方昱开主张的停业期间的经营利润损失，因未提供相应的证据证明其经营期间的平均营业额及利润，因此无法确认其实际损失是多少，故对该主张不予支持。双方于2011年5月26日签订的《酒店物品转让协议书》是双方真实意思表示，是独立于《房屋租赁合同》的买卖合同，签订该合同时，物品即予以移交，转让费亦一次性付清，双方均按约履行该合同，且转让的所有物品均可由转让方拆走再利用，故方昱开要求解除《酒店物品转让协议书》并要马骞返还转让费这一诉讼请求，不予支持。方昱开主张马骞赔偿由其自行购买的厨房设备、餐具、桌椅、空调等物品损失，因未提交购买上列物品的具体清单以及相关票据，且上列物品亦属可自行拆卸移走，故对该项损失，本院亦不予支持。马骞主张方昱开向其支付拖欠的租金，因方昱开从2012年5月开始欠缴租金，直至2012年12月3日才支付2012年4月的租金（期间该房屋并未正式移交给马骞）。因此，对于马骞主张方昱开支付2012年5月1日至2013年1月14日的租金55597元，应予以支持。关于马骞主张的违约金，因其向方昱开交付的租赁标的物有瑕疵，导致合同目的不能实现，存在过错，且《房屋租赁合同》系无效合同，故对该诉请，应不予支持。另，关于马骞称诉争房屋能办理餐饮营业执照的问题，因其提供的与代斌签订的《房屋租赁协议》载明的租赁面积仅65平米，且系事后补办，不能当然否定其与方昱开签订《房屋租赁合同》时的主观过错，故方昱开所提供的个体工商户营业执照与本案无关，不予采纳。方昱开的装修方案虽然未报经马骞书面同意，但其添置玻璃幕墙并非属于对租赁房屋主体承重结构的改变，故其装修行为并无不当。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十七条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：
一、方昱开与马骞于2011年5月23日签订的《房屋租赁合同》无效，方昱开于本判决生效后十日内将位于德阳市区长江东路171号云尚公寓1栋1-18-1号房屋腾退给马骞；
二、马骞向方昱开赔偿装修损失225749元，并返还保证金30000元；
三、方昱开向马骞支付2012年5月1日至2013年1月14日期间的租金55597元；
四、将上述第二项、第三项所载付款义务品迭后，马骞向方昱开实际支付200152元（225749元＋30000元-55597元），于本判决生效后十日内付清；
五、驳回方昱开的其他诉讼请求；
六、驳回马骞的其他诉讼请求。
宣判后，马骞不服原审判决，向本院提起上诉称：1.关于租赁合同效力问题。关于住宅商品房用途的相关法律法规并非强制性规定，本案租赁合同为有效合同，上诉人没有过错。即便合同无效，但被上诉人未经有关部门审批私自在租赁区域搭建钢结构楼道等附属设施并装修的行为不仅违约也违反法律规定，被上诉人搭建的附属设施属于违章建筑，同时，根据被上诉人一审提供的损失证据，绝大部分属于违章建筑上的装修，应由其自负装饰装修或者扩建费用。2.关于装修损失部分。被上诉人提供的证据均由其单方制作、提供，不符合证据三性，不足以达到其证明目的，在法庭释明通过鉴定确认装修损失后，被上诉人不依法对其装修进行鉴定，应由其承担举证不利之后果；3.关于租金问题。被上诉人至今未交付房屋，应由其支付约定租金至交还租赁房屋之时止；4.原判严重违反法定程序。原判在没有任何鉴定的情况下，一审审理经历了一年八个多月，审限严重违规。故请求二审法院：1.撤销原审判决第一、二、三、四项；2.改判驳回被上诉人一审诉讼请求，判决被上诉人支付上诉人租金至实际交付房屋时止；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审查明，方昱开承租涉案房屋后对其进行了装饰装修，在涉案房屋屋面即云尚公寓18楼楼面搭建了钢结构房屋并安装玻璃幕墙，但未向建设规划行政主管部门报建。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、关于《房屋租赁合同》的效力问题；二、关于装修损失问题；三、关于房屋租金问题；四、关于原审程序是否违法问题。
关于《房屋租赁合同》的效力问题。
根据《中华人民共和国物权法》第七十七条的规定，业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。本案租赁房屋系住宅用房（包括室内及室外楼顶平台），双方签订的租赁合同却明确约定将其用作餐饮经营，也未取得有利害关系的业主同意，故双方所签订合同因违反法律、法规的强制性规定，为无效合同。
二、关于装修损失问题。
关于装修损失如何确定的问题。根据装修合同、装修图纸、结算书、收款票据等证据，可以确认方昱开装修改造总费用为752496.24元。原审法院根据承租期限、租赁物实际使用期限以及餐饮行业一般的装修周期，就本案租赁标的物的装修损失按50%折旧处理，并无不当。关于装修损失如何承担的问题。上诉人马骞在明知出租物为住宅用房的情况下，仍将房屋出租用于餐饮经营，且未按规定取得有利害关系的业主同意，被上诉人方昱开明知涉案房屋为住宅用途，其未尽基本审查义务，对造成合同无效也存在过错，租赁合同的双方当事人应对此各自承担相应责任。同时，综合本案已查明的事实：其一，方昱开在承租涉案房屋后，在涉案房屋楼面搭建钢结构房屋并安装玻璃幕墙等并未依合同约定经出租人马骞确认并同意，在出租人马骞向其发出纠正违约行为的函件后仍未纠正其不当行为；其二，方昱开在屋面擅自搭建钢结构房屋并未向建设规划主管部门报建；其三，根据双方确认的事实，双方对租赁物实际分为室内（室内建筑面积为65.02㎡）和室外两部分以及租赁物的实际租赁面积（约为490㎡）均无异议；其四，根据被上诉人提交的装修合同、装修图纸、结算书，被上诉人原审主张的装修改造损失主要是对租赁物室外部分进行装饰装修所产生的费用。综合以上因素，本院认为，对方昱开主张的装饰装修损失，其本人应承担70%的责任，马骞承担30%，即方昱开承担263373元（752496.24元×50%×70%），马骞承担112874元（752496.24元×50%×30%）。
三、关于房屋租金问题。
上诉人主张，因被上诉人至今未交付房屋，应由其支付约定租金至实际交还租赁房屋之时止。但上诉人在一审中明确主张租金计算至2013年1月14日止，上诉人在二审中要求由被上诉人按约定金额支付2013年1月14日至实际交还租赁房屋之时止的房屋租金的主张，超出了一审诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条的规定，对于二审新增加的诉请，因双方不能就此达成调解协议，也不同意由二审人民法院一并审理，故本院不予处理。
四、关于原审程序是否违法问题。
上诉人主张，一审审理经历了一年八个多月，审限严重违规。经审查，原审法院经过合法审批手续，依法延长了审理期限，不存在超审限的问题，故对上诉人的此项主张，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，审理程序合法，判决结果部分不当，依法予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持德阳市旌阳区人民法院（2013）旌民初字第369号民事判决第一项、第五项、第六项；
二、维持德阳市旌阳区人民法院（2013）旌民初字第369号民事判决第三项，即“方昱开向马骞支付2012年5月1日至2013年1月14日期间的租金55597元”；
三、变更德阳市旌阳区人民法院（2013）旌民初字第369号民事判决第二项，即“马骞向方昱开赔偿装修损失225749元，并返还保证金30000元”为“马骞向方昱开赔偿装修损失112874元，并返还保证金30000元”；
四、将本判决第二项、第三项付款义务品迭后，马骞向方昱开实际支付87277元（112874元＋30000元-55597元），于本判决生效后十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5970元，由马骞负担1800元，由方昱开负担元4170元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王红梅
代理审判员 李玉兰
代理审判员 孔祥明
二〇一五年六月五日
书 记 员 周双双