河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫11民终959号上诉人（原审原告）：孟卫平，男，汉族，1967年1月14日生，住漯河市郾城区。上诉人（原审被告）：杨三河，男，汉族，1966年3月9日出生，住漯河市郾城区。委托代理人:何博巍，河南强人律师事务所律师。原审被告：被告召陵区翟庄中心幼儿园，地址人民路与银鸽大道交叉口东。上诉人孟卫平因与上诉人杨三河、原审被告漯河市召陵区翟庄中心幼儿园建设工程施工合同纠纷一案，孟卫平、杨三河均不服（2017）豫1104民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后,依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人孟卫平，上诉人杨三河的委托代理人何博巍到庭参加诉讼。原审被告漯河市召陵区翟庄中心幼儿园经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人孟卫平上诉请求：一、在认定法律事实方面，一审法院对事实认定不准。第一，原审法院认定合同价为每平米35元，是极其错误的，不能仅仅以被上诉人出具的李某的证言为依据，而忽视了上诉人的主张，据上诉人所知，李某与上诉人有着特殊的朋友关系，应当回避本案，李某是做广告牌建设的，被上诉人的哥哥杨二河是召陵区某单位领导，李某遇到建设广告牌的阻力时，经常由杨二河出面解决，因此李某应回避本案。第二，这个李某也并不是工程项目的介绍人，被上诉人是在上诉人店里谈的价格，由段秋范在场。二、一审法院应当调取被上诉人承接幼儿园木地板的合同价，与上诉人提供的每平米38元的价格做一次彻底评估，综上所述：上诉人认为原审法院在没有对工程价格评估的情况下，即采纳了被上诉人提供的其亲信出具的伪证，作出一审判决，有认定事实不清，适用法律不当的错误。请求依法改判，支持上诉人的上诉请求。上诉人杨三河辩称：答辩意见同上诉状意见。上诉人杨三河上诉请求：被上诉人诉上诉人建设工程合同纠纷一案，经漯河市召陵区人民法院作出一审判决，该判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予驳回被上诉人的上诉请求。一审判决认定事实错误、适用法律不当，明显故意偏袒被上诉人，严重损害了上诉人的合法权益。理由如下：一审法院根据《最高人民法院》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，判令上诉人要求其付清被上诉人工程款的事实负有证明责任，但上诉人在一审法院庭审中，已经依据《最高人民法院》第五条规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”承担了举证责任，即提供被上诉人亲戚李某证言一份，用以证明工程价格款为每平米35元以及工程款已结清，可一审法院未认定该证人证言，更未说明其理由。本案双方工程师在2013年8月份完工，可被上诉人却时隔长达四年之久起诉至法院。由于双方工程款数额较小，上诉人也未保存已支付给被上诉人的任何书面证据，并且当时上诉人的财务管理人员在2014年12月份脑溢血住院，至今仍在治疗，更是导致上诉人无法查找其已经完全支付工程款的书面证据。所以才向双方工程介绍人李某（孟卫平的亲戚）求助，证明双方已经结清工程款，证人李某因是孟卫平亲戚，不愿当庭面对被上诉人，才向上诉人出具证人证言一份。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，结合生活常理，为上诉人主持公道，依法纠正一审错误和极其不公正的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，还法律公正、公平，还上诉人以公道！上诉人孟卫平辩称：一、认定的35元每平米是不正确的，应该是38元每平米，我是和杨三河在店里谈的价格，由段秋范在场。二、孟卫平说我时隔长达四年没有要账是不属实的，我期间多次要账，迟迟不给我才现在起诉的。三、杨三河的钱没有给我结清，每一次给我付款否有收据，现在还差8500。李某在一审的证言是伪证。四、我们是口头协议，没有书面的约定。孟卫平向一审法院起诉请求：漯河市召陵区翟庄中心幼儿园、杨三河支付孟卫平剩余工程款8500元及利息，以及此案引起的一切费用。一审法院认定事实：2013年孟卫平与杨三河达成口头协议，由孟卫平带领工人张豪杰、董涛锋为位于人民路××××大道交叉口的召陵区翟庄中心幼儿园铺地板，地板面积为1700㎡。2014年8月29日孟卫平对地板进行了维修，翟庄幼儿园出具一份“地板维修完毕”单据。孟卫平认可漯河市召陵区翟庄中心幼儿园、杨三河已付清的工程款为56100元。一审法院认为：当事双方有责任对自己所主张的内容提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。孟卫平与杨三河口头约定将工程交由孟卫平承建，孟卫平已经履行了合同义务，双方虽未签订书面的合同，但漯河市召陵区翟庄中心幼儿园、杨三河对此认可，双方已形成建设工程合同关系。孟卫平向原审法院提供证据一，上面写明“2013年7月份在人民路与银鸽大道交叉口东100米路北翟庄幼儿园给孟卫平铺木地板1700㎡”，漯河市召陵区翟庄中心幼儿园、杨三河对此部分认可，一审法院予以确认。但孟卫平没有证据证明合同约定的单价，杨三河认可的合同单价为35元/㎡，原审法院对此予以确认。本合同的工程款总额应为59500元（35元/㎡×1700㎡=59500元），孟卫平自认已结清的工程款为56100元，原审法院予以确认。杨三河辩称自己已结清工程款但未提供证据证明，根据《最高人民法院》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。杨三河认可双方存在建设工程合同后，作为负有给付孟卫平工程款义务并主张权利消灭的一方，应对自己反驳孟卫平诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，即对其付清孟卫平工程款的事实主张负有证明责任，杨三河未能提供证据证明应当承担举证不利的后果。杨三河应当支付的剩余工程款为3400元（35元/㎡×1700㎡-56100元=3400元）。关于孟卫平要求漯河市召陵区翟庄中心幼儿园、杨三河支付剩余工程款逾期利息，双方对应给付工程款日期及实际交付日期约定不明，且均无证据证实，孟卫平要求漯河市召陵区翟庄中心幼儿园、杨三河给付剩余工程款逾期利息，应自其主张权利之日起计算。孟卫平请求翟庄幼儿园承担连带责任，经查，翟庄幼儿园并非本合同的发包人，不应当承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、杨三河于本判决生效十日内给付孟卫平工程款3400元及利息。（利息从2017年1月5日起按中国人民银行同期贷款利率支付至履行完毕之日）二、驳回孟卫平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25元，由杨三河承担。本院二审期间上诉人孟卫平向法庭提交了2017年4月23日对李某的手机通话录音一份，以证明杨三河未结清工程款。上诉人杨三河质证认为，应以一审李庭审中李某出具的证人证言为准。本院经审理查明对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：杨三河与孟卫平口头约定工程交由孟卫平承建，孟卫平已经履行了合同义务。当事双方虽未签订书面的合同，但漯河市召陵区翟庄中心幼儿园、杨三河对此认可，一审法院确认双方建设工程合同关系成立并生效，本院予以确认。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，孟卫平向原审法院提供证据一，上面写明“2013年7月份在人民路与银鸽大道交叉口东100米路北翟庄幼儿园给孟卫平铺木地板1700㎡”，漯河市召陵区翟庄中心幼儿园、杨三河对此部分认可，一审法院予以确认，正确。孟卫平没有提供证据证明铺木地板的㎡单价。杨三河认可的合同单价为35元/㎡，一审法院对此予以确认，本院予以支持。涉案合同的工程款总额应为59500元（35元/㎡×1700㎡=59500元），孟卫平认可已结清的工程款为56100元，杨三河辩称自己已结清工程款但未提供证据予以支持，作为负有给付工程款义务并主张权利消灭的一方，应对自己反驳孟卫平诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，即对其付清孟卫平工程款的事实主张负有证明责任，杨三河未能提供证据证明应承担举证不利的后果。一审法院判令杨三河支付的剩余工程款3400元（35元/㎡×1700㎡-56100元=3400元），正确。综上，上诉人孟卫平、杨三河均未向本院提供充分证据证明其二人上诉主张，本院对其二人上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75元。由孟卫平负担25元，杨三河负担50元。本判决为终审判决。审判长  石笑云审判员  李 刚审判员  刘继伟二〇一七年五月二十七日书记员  王瑞珺