安徽省六安市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2018）皖15行赔终1号
上诉人（一审原告）余一海，男，1972年12月10日出生，汉族，住安徽省舒城县。
被上诉人（一审被告）舒城县晓天镇人民政府，住所地安徽省舒城县晓天镇街道，统一社会信用代码11341425003238292C。
法定代表人徐德宏，该镇镇长。
委托代理人张卫东，该镇法律服务所法律工作者。
余一海诉舒城县晓天镇人民政府行政强制拆除行政赔偿一案，安徽省舒城县人民法院于2017年11月30日作出（2017）皖1523行赔初6号行政赔偿判决，余一海不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及约谈上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告余一海系舒城县晓天镇汪冲村同意组村民，其家中原有四间土墙瓦房，因墙体倒塌，无法居住，准备在原址新建房屋，但旧房拆除后发现此处有地质灾害隐患，不能建房。原告于2016年5月12日申请在晓天镇卫生院下坎处自家农用地建房，被告研究决定，原则同意原告申请的建房地点，但需符合集镇规划风貌，建造两层半房屋，办理建房手续。2016年9月原告主体工程结束，建造了三层楼房。2016年9月14日，舒城县城市管理执法局到现场调查，约谈了原告，要求原告拆除多建部分。原告表示自行拆除，但并未实施。2016年10月19日，被告组织相关部门约谈原告，要求原告在一周内将第三层拆除成宝顶状，否则舒城县城市管理执法局将依法强制拆除，原告未予拆除。2016年11月10日，被告组织人员将原告三楼平顶前后沿拆除成宝顶状，并将拆除的砖块等建筑材料运走。原告于2017年1月5日向法院提起行政诉讼，要求确认被告的强制拆除行为违法，法院经审理认为被告强制拆除前没有履行法定程序，于2017年4月26日作出判决，确认被告舒城县晓天镇人民政府强制拆除原告余一海房屋平顶的行为违法。判决后，双方均未上诉。2017年7月6日，原告向被告递交申请，要求被告将被拆除的三楼平顶恢复原状，被告予以拒绝。2017年10月18日，原告提起本案赔偿诉讼。
一审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织的合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。本案中原告所建房屋虽然经过镇长办公会议研究同意，审批原告建造的房屋为两层半，并符合整体规划风貌，而原告实际建造了三层房屋，违反了相应的规划要求。且原告在建房过程中没有取得建设工程规划许可证等建房审批手续。被告拆除原告建造的第三层房屋平顶的行为被法院确认违法是因为被告在拆除前没有履行相关的法定程序，原告不能据此确认其所建三层房屋的合法性，故原告要求恢复被拆除房屋原状的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：驳回原告余一海的赔偿请求。
余一海上诉理由：1、一审法院认定上诉人所建房屋违反了相应的规划要求，没有任何事实依据。因被上诉人没有规划具体的高度，退而言之，即使上诉人超过了被上诉人规定的高度，只要不违反城乡或者集镇规划，哪怕事前已经承诺，上诉人也有权申请变更；2、一审判决认定被上诉人拆除上诉人的房屋只是程序违法，没有侵犯上诉人的实体权利，上诉人所建房屋不是合法建筑，不能恢复原状，属于认定事实和适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人将上诉人被拆除的房屋恢复原状。
余一海为证明其主张成立，在一审期间向法院提交以下证据材料：1、申请书，证明原告已经提交了建房申请；2、承诺书，证明被告批准原告建房高度为两层半，没有设定具体高度，原告现在所建房屋为两层半，不属违法建筑；3、申请书及批复，证明被告告知原告所建房屋超高并要拆除，原告向被告申请保留现状，且被告在批复中承认，该房屋是经过国土所、集镇办放线施工的事实；4、答辩状，证明被告承认原告建房是经过镇长办公会议研究同意的事实；5、舒城县行政执法局询问笔录，证明被告只是要求建两层半，没确定具体高度的事实；6、被告会议记录，证明原告建房是经过镇长办公会研究同意；7、申请书，证明原告申请要求恢复原状的事实。
舒城县晓天镇人民政府在一审期间，向法院提交以下证据：1、信用代码证，证明被告单位性质及登记信息；2、法定代表人身份证明，证明被告法定代表人身份；3、舒城县土地利用现状土地图，证明原告建房占用土地属于农用地。
上述证据均随案移送本院。二审期间，双方当事人没有新的观点。二审查明的事实同一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人余一海申请建新房，是经被上诉人研究同意，虽然没有正式的建房审批手续，但不能据此认定其所建的房屋均属于违法建筑。根据查明的事实，上诉人在申请建房时，对建筑风貌和高度，双方有口头承诺，本着诚实守信原则，双方均应遵守。上诉人自己所提交的证据中也表明，上诉人在建房过程中，申请改变建筑风貌，被上诉人没有同意。被上诉人等机关发现上诉人没有按约定的要求建房后，即予以制止，并责令上诉人自行拆除，上诉人没有执行，被上诉人基于上述情况，在没有履行法定程序的情况下，将上诉人不符合约定的已建好的第三层房屋部分拆除，此拆除行为已被法院生效判决确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，上诉人有提起赔偿的权利。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，行政机关侵犯公民财产权的，不能恢复原状的，按照直接损失给予赔偿。根据查明的事实，被上诉人将上诉人违反约定所建的第三层房屋部分拆除，在上诉人没有明确表示放弃其对建筑材料所有权的情况下，被上诉人将拆除的建筑材料运走，行为不当，上诉人现要求恢复原状，不符合本案实际，也不符合法律规定，根据现场拆除的实际情况及当事人的过错责任，可酌定被上诉人赔偿上诉人被拆除的建筑材料折价款3000元。一审法院判决驳回上诉人的赔偿请求不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省舒城县人民法院（2017）皖1523行赔初6号行政赔偿判决；
二、被上诉人舒城县晓天镇人民政府于本判决生效后三十日内赔偿上诉人余一海被拆除房屋建筑材料折价款3000元。
本判决为终审判决。
审判长 朱思荣
审判员 张西湖
审判员 刘莹洁
二〇一八年二月二十六日
书记员 牛 婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《中华人民共和国国家赔偿法》
第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。
第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：
（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；
（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；
（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；
（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；
（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；
（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；
（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；
（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。