湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘10民终439号
上诉人（原审原告）：郴州国盛物业服务有限公司。
法定代表人：陈俊珍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李如华，男，该公司经理。
被上诉人(原审被告）：吴炳军，男，1966年5月21日出生。
委托诉讼代理人：吴著旺(被上诉人吴炳军之子)。
上诉人郴州国盛物业服务有限公司（以下简称国盛公司）因与被上诉人吴炳军劳动争议纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初4863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国盛公司的委托诉讼代理人李如华，被上诉人吴炳军及其委托诉讼代理人吴著旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国盛公司上诉请求：1、请求改判国盛公司无需支付吴炳军解除劳动合同的经济赔偿金5000元；2、请求改判国盛公司无需支付吴炳军加班工资14,713元；3、一、二审诉讼费由吴炳军负担。事实和理由：1、一审认定国盛公司支付吴炳军解除劳动合同的经济赔偿金5000元无事实和法律依据。吴炳军于2017年5月27日递交的《请假条》并未经国盛公司管理人员同意，而吴炳军于2017年6月6日起就未到公司上班。吴炳军违规休假离岗在先，严重违反了公司规章制度，而一审判决忽略该项事实，反而认定吴炳军以国盛公司未购买社保而辞职，明显显失公平。即使国�公司需要支付吴炳军经济补偿金，加班工资不应列入计算经济补偿金的基数，故经济补偿金为3000元（1200元/月×2.5月=3000元）。2、一审判决国盛公司支付吴炳军加班工资14,713元无事实和法律依据。国盛公司招聘员工时充分考虑并参照郴州市同行业收入相关标准，选择延长劳动时间4小时支付加班工资800元是双方的真实意思表示。考虑有些员工中途回家吃饭和做家务，公司自2015年3月修改上班时间，由原来的每天工作8小时调整为7小时，则每周上班时间为42小时，即使认定双休日加班，每周加班时间也只有2小时，而一审忽略了该项重要事实，必然导致双休日加班的加班工资计算结果错误。且国盛公司提供了考勤表，而一审判决并未依据考勤表核定吴炳军的实际法定节假日加班天数。
吴炳军辩称，吴炳军依照公司规定写了《请假条》，国盛公司也批准了，故吴�军开始休假，国盛公司没有为吴炳军购买社保，吴炳军于2017年8月20日正式向国盛公司提出辞职，国盛公司依法应当向吴炳军支付经济补偿金5000元。吴炳军提供的考勤表与工资条完全能够证实吴炳军在工作期间每个月都只休息了4天，公司没有安排吴炳军额外的休息也没有支付给吴炳军任何节假日工资。
国盛公司向一审法院起诉请求：1、请求判令国盛公司与吴炳军解除劳动合同而无须支付吴炳军经济赔偿金5000元；2、请求判令国盛公司无须支付吴炳军加班工资14,713元；3、请求判令由吴炳军承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：吴炳军于2015年3月29日入职于国盛公司处从事保安（秩序维护员）工作，月基本工资1200元，加班工资800元，双方连续签订了三次劳动合同，期限至2018年3月27日止。工作期间，国盛公司没有为吴炳军缴纳社会保险，吴炳军每天�作12小时，每月加班4天，法定节假日照常上班，但从2016年10月起，国盛公司开始发放法定节假日加班工资50元/天。2017年6月5日，经国盛公司管理人员同意，吴炳军请假一个月，休假期满后，吴炳军回国盛公司上班，但国盛公司没有安排吴炳军上班，双方因此产生纠纷。2017年9月，吴炳军在其他用人单位再就业。
2017年10月23日，吴炳军向湖南省郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除双方之间的劳动合同；2、要求国盛公司支付解除劳动合同经济补偿金5000元（2000元/月×2.5月）；3、支付2015年3月29日至2017年6月4日期间法定节假日加班工资4231元（2000元/月÷21.75天/月×26天×200%-11天×50元/天）；4、双休日加班工资10,482元（2000元/月÷21.75天/月×114天×100%）；5、支付未缴纳失业保险金损失6528元（1088元/月×6个月）。2017年12月1日，郴州市劳动人�争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决：1、解除吴炳军与国盛公司的劳动合同；2、由国盛公司于本裁决生效后十日内支付吴炳军解除劳动合同的经济补偿金5000元，加班工资14,713元，合计人民币19,713元；3、驳回吴炳军其他仲裁请求。
吴炳军于2015年3月29日至2017年6月4日期间出勤上班、加班情况如下：1、正常工作日延长加班时间2015年3月29日至2015年12月31日为768小时，计算方式为（278天－79天双休-7天法定假日）×4小时/天；2016年全年为1000小时，计算方式为（365天-104天双休-11天法定假日）×4小时/天；2017年1月1日至2017年6月4日为416小时，计算方式为（155天-45天双休-6天法定假日）×4小时/天。2、双休日加班107天（4天/月×26个月＋3天）；3、法定节假日加班24天，其中从2016年10月至2017年6月4日计10天法定节假日加班，国盛公司支付了50元/天的加班工资。
一审�院认为，本案系劳动争议纠纷，本案的争议焦点为国盛公司的诉讼请求是否应予支持。关于国盛公司是否应支付吴炳军解除劳动合同的经济补偿金5000元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。第四十七条第一、三款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，吴炳�在国盛公司处工作2年零3个月，国盛公司没有为吴炳军缴纳社会保险等，吴炳军解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和第四十七条的规定，国盛公司应当向吴炳军支付经济补偿5000元（计算式：2000元/月×2.5月），对国盛公司主张不支付被告解除劳动合同的经济赔偿金5000元的诉讼请求，不予支持。关于国盛公司主张无须支付吴炳军加班工资14,713元的诉讼请求。根据《工资支付暂行规定》第十三条规定“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”本案中，国盛公司按排吴炳军延长工作时间，双休日和法定节假日加班，应当支付相应的加班工资，分别为：1、正常工作日延长加班时间2184小时（768小时＋1000小时＋416小时）的加班工资22,953.10元（计算为：1200元/月÷21.75天/月÷8小时/天×2184小时×150%）；2、双休日加班的加班工资11,806.9元（计算式：1200元/月÷21.75天/月×107天×200%）；3、法定节假日加班工资24天的加班工资3972.41元（计算式：1200元/月÷21.75天/月×24天×300%）；以上合计加班工资为38,372.41元（计算式：22,953.10元＋11,806.9元＋3972.41元）。扣除国盛公司已支付的加班工资21,300元（计算式：20,800元＋500元），国盛公司还应支付吴炳军的加班工资为17,072.41元（计算式：38,372.41元-21,300元）。故对国盛公司主张无须支付吴炳军加班工资14,713元的诉讼请求，不予支持。国盛公司、吴炳军双方对仲裁裁决解除双方之间的劳动合同均没有异议，予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六�、第四十七条，《工资支付暂行规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、原告郴州国盛物业服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告吴炳军解除劳动合同的经济补偿金5000元；二、原告郴州国盛物业服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告吴炳军加班工资14,713元。如原告郴州国盛物业服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，经本院院长批准，免交”。
二审中，双方当事人均没有提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是：1、国盛公司是否应支付吴炳军解除劳动合同的经济赔偿�5000元；2、国盛公司是否应支付吴炳军加班工资14,713元。
关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。第四十七条第一、三款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，因国盛公司没有为吴炳军缴纳社会保险等，吴炳军要求解除劳动合同符合�律规定，本院予以支持。吴炳军每个月的工资包括基础工资1200元与加班工资800元，因此其月工资应计算为2000元，吴炳军在国盛公司处工作2年零3个月，国盛公司应当向吴炳军支付经济补偿5000元（计算式：2000元/月×2.5月）。国盛公司认为吴炳军的月工资应为1200元无事实和法律依据，本院不予支持。国盛公司主张吴炳军没有履行请假手续，违规休假离岗在先，严重违反了公司规章制度，国盛公司不应支付吴炳军经济补偿，但国盛公司在仲裁案开庭时自认吴炳军的请假是通过国盛公司批准的，故国盛公司的该主张没有事实依据，本院亦不予支持。
关于争议焦点二。根据《工资支付暂行规定》第十三条规定“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单�依法安排劳动者在法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”本案中，吴炳军在国盛公司从事保安岗位工作，实行国家规定的法定标准工作时间，故国盛公司在法定标准工作时间之外、休息日、法定休假节日安排吴炳军工作，应上述按规定支付吴炳军加班工资。国盛公司主张自2015年3月修改了上班时间，由原来的每天工作8小时调整为7小时，国盛公司没有提交充分的证据予以证实，本院不予采信。一审法院认定国盛公司应支付吴炳军加班工资14,713元正确，本院予以维持。
综上所述，国盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院已予以免交。
本�决为终审判决。
审 判 长 杨爱华
审 判 员 陈新德
审 判 员 黄小峰
二〇一八年五月十日
法官助理 袁浩飞
书 记 员 邹群英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。