浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙10民终385号上诉人（原审原告）：浙江弘达环保科技有限公司。住所地：台州市海昌路***号。法定代表人：阮红斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨军，浙江鼎格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江宏润建设有限公司。住所地：台州市椒江区联谊新村*号楼***室。法定代表人：洪昌云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周海龙，浙江利群律师事务所律师。上诉人浙江弘达环保科技有限公司因与被�诉人浙江宏润建设有限公司建设工程合同纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2016）浙1004民初9633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，因上诉人及被上诉人均未提交二审新证据，本院以庭询谈话方式审理了本案，现已审理终结。上诉人浙江弘达环保科技有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：本案最大也是最主要的争议焦点就是“朱宣良”是否有权代表被上诉人与上诉人对工程款进行结算，或“朱宣良”的行为是否构成表见代理。一、双方签订的《工程施工承包合同》中，朱宣良作为被上诉人公司代表签字；在《工程造价咨询报告书》中，朱宣良作为施工单位经办人签字；在绝大部分付款依据《银行承兑汇票》上，有朱宣良的签字；在多份工程验收记录上有朱宣良的签字，上述签字均有被上诉人公司盖章。二、本案涉及工程从一开始至结束，均为朱宣良代表被上诉人公司与上诉人在联系。被上诉人也承认朱宣良系其“员工”、“实际施工人”、“经办人”、“挂靠”等四种身份，最后一审法院选择实际施工人和挂靠。不知是何依据？即使是这样，更能说明朱宣良在本案工程中是一个负责人，是有权代表合同相对方被上诉人公司。三、本案上诉人共计支付工程款18660431.4元。该金额上诉人已经提供所有工程款支付明细及相应凭据。该金额与《结算清单》上数字一致并取得朱宣良认可。被上诉人认可其中的6384000元，另12276431.7元被上诉人不认可。但即使是其认可的6384000元中尚有朱宣良从上诉人处签收后交到被上诉人处的承兑汇票款项2000000元。该方式与其不认可的12276431.7元支付方式一致。因此。上述工程款支付方式说明，朱宣良有权代表被上诉人收�，该工程总造价为17165563元。被上诉人只收到6384000元。尚有1000万元以上工程款未收到，那本案工程如何完工验收。被上诉人公司会在验收记录上签字吗？显然是无稽之谈。被上诉人只收到6384000元工程款，又不认可中国建设银行股份有限公司的《造价咨询报告书》，那为何又开具其承认的工程发票9671197元。《结算清单》上所有数据，包括付款、工程总造价、发票总金额等等均与事实分毫不差，有凭证佐证。其实本案所有的工程联系，施工，款项支付，竣工验收，涉及工程的所有一切，均系朱宣良在负责，因此朱宣良作为被上诉人公司代表（哪怕是所谓的实际施工人）在最后《结算清单》上对工程款进行结算是合情合理合法的，是被上诉人公司在本案工程的唯一代表。一审认定了本案工程的实际施工人是朱宣良，与被上诉人公司系挂靠关系，按照这样理解，朱宣良�身就可以代表被上诉人公司签字，不需要表见代理。上诉人也认为朱宣良是实际施工人，挂靠在被上诉人公司。无论哪种身份，朱宣良都有权代表被上诉人公司签字。在如此充分的证据事实面前，一审法院却仍旧如此判决，希二审法院能维持正义，依法查明本案事实。被上诉人浙江宏润建设有限公司辩称，一、朱宣良的结算行为不能构成表见代理，上诉人认为朱宣良有权代表签字、签署合同，但并不代表就有结算的权利。在挂靠合同中，无论合同的效力如何，合同的相对方仍然是发包方和承包方。司法实践对合同的相对方规定的也是在欠付工程款范围内承担付款责任。如果按照上诉人的讲法，允许实际施工人直接代替承包人与发包人进行结算，极容易造成发包人与实际施工人串通造成对承包人的损害。本案中，实际施工人并非涉案工程的项目经理，也没有取得被上诉人的结算代理权，上诉人作为发包方也清楚的知道承包人是被上诉人。二、上诉人公司在一审中提供的相关证据不足以证明其诉讼请求。上诉人在一审中提供了支付凭证，这里面除了上诉人直接向被上诉人账户转入2134000元外，向被上诉人开具承兑汇票225万，有向实际施工人朱宣良签收的承兑汇票，还有一部分是实际施工人自己签收的承兑汇票，还有案外人签收的承兑汇票，这些案外人不是实际施工人，没有权利领取工程款。上诉人提供的收款收据上盖的是被上诉人单位的印章，该印章是伪造的，一审时法院也去工商部门调取过被上诉人备案的印章，该印章与收款收据上的印章也是明显不符的。另外，收款收据上盖的应该是财务章，而不应该是公章。上诉人还提供了两份工程造价咨询报告书，一份是2011年的，还有一份是2016年的，其中2011年的这份报告书中的公章也是伪章的，不是被上诉人确认的。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。浙江弘达环保科技有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即归还工程款1144868.4元、利息损失100000元及起诉之日起至款项清偿之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；2、判令被告向原告开具金额为5143750元的发票；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告浙江弘达环保科技有限公司与被告浙江宏润建设有限公司就其公司的车间四签订《工程施工承包合同》，工程造价暂定1070000元；2009年7月20日，就原告公司综合楼签订《建设工程施工合同》，工程造价3800000元；2011年10月15日，公司车间三、四、厂房、配电房、储水房、实验房等工程签订《建设工程施工合同》，工程造价12000000元，上述�程造价合计16870000元。后经中国建设银行股份有限公司台州分行进行造价审核，工程实际造价为17326651元。工程现已实际交付使用。被告已向原告开具发票9671197元。原告弘达公司工程的实际施工人为朱宣良，与被告公司系挂靠关系，双方未签订挂靠合同。一审法院认为，原告浙江弘达环保科技有限公司与被告浙江宏润建设有限公司自愿成立建设工程施工合同，合法有效，予以确认。原告诉称朱宣良与原告结算的行为构成表见代理，但提供的证据不能证明其所述事实，故对此不予采信。另经双方确认，被告已向原告开具发票9671197元，朱宣良向原告开具发票2150616元，朱宣良以个人名义向原告开具的发票与被告无关，故不予认定。根据原告现有的提供的支付凭证，无法审查其已向被告支付工程款的具体金额，故就其诉称被告尚欠5143750元发票的意见，不予采纳�原告诉请要求被告返回其多支付的工程款1144868.4元系基于原告提供的《结算清单》，现该《结算清单》不予认定，且原告亦未存在向被告多支付工程款的情况，故对原告的诉请，不予支持。判决：驳回原告浙江弘达环保科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费16010元，财产保全费5000元，合计21010元，由原告浙江弘达环保科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，本院二审查明：2009年11月至2010年6月，上诉人向被上诉人账户转账2134000元，用于支付工程款。上诉人直接向被上诉人支付承兑汇票225万元，分别是2012年12月12日35万元，2013年11月13日30万元，2014年1月22日140万元，2014年4月1日20万元。另外，被上诉人认可通过朱宣良签收并转交的承兑汇票200万元，分别为2010年2月8日50万元，2010年5月25日40万元2010年6月23日80万元，2014年4月17日10万元2014年6月23日10万元，2014年6月24日10万元。上述款项共计6384000元。上述除被上诉人自认的之外，上诉人在2010年至2016年间通过承兑汇票等方式另向被上诉人支付工程款11876431.7元，被上诉人分别向上诉人出具收据。2015年12月30日，朱宣良与上诉人进行结算，确认多收工程款1144868.4元，赔偿该款项的利息为10万元，尚欠工程款发票5143750元。本院认为，上诉人与被上诉人签订了涉案工程施工合同，被上诉人自认该工程系朱宣良挂靠被上诉人承建，朱宣良系该工程的实际施工人。本案主要争议的是朱宣良向上诉人领取工程款及与上诉人结算的行为是否构成表见代理。除2009年7月20日上诉人与被上诉人签订的综合楼建设工程施工合同外，双方又签订车间四的工程施工合同，朱宣良在承包方代表处签名，并加盖被上诉人公章。在工程�试记录及检查验收记录、技术复合记录中，朱宣良均作为涉案工程项目专业技术负责人签名，上述记录盖有被上诉人项目部印章，表明被上诉人对朱宣良代表其签名的行为予以认可，朱宣良的行为系职务行为。上诉人提供的付款凭证中，被上诉人收取款项后均出具收据，并加盖公司的公章。一审中被上诉人虽对公章的真实性提出异议，但未提供反驳证据予以证明，而且被上诉人自认朱宣良签收的承兑汇票中有200万元交给被上诉人入账。朱宣良代表被上诉人签订合同，对外作为项目负责人签名，并代表被上诉人领取工程款等一系列行为使上诉人有理由相信朱宣良有权代表被上诉人，朱宣良的行为构成表见代理，据此能够认定朱宣良在2015年12月30日与上诉人进行结算系其职务行为，代表被上诉人。被上诉人认为朱宣良无权代表被上诉人进行结算的抗辩理由不能成立，除�被上诉人能够证明上诉人并非善意，其与朱宣良之间的结算系恶意串通，损害被上诉人的利益。因而，上诉人要求被上诉人按照结算的金额返还多收的工程款并赔偿利息损失的诉讼请求有理，本院予以支持。收取工程款开具工程发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票是发包方的合同权利。故上诉人要求被上诉人开具尚欠数额的发票，应当予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，二审予以纠正。综上，上诉人的上诉理由成立，对其上诉主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省台州市路桥区人民法院（2016）浙1004民初9633号民事判决；二、被上诉人浙江宏润建设有限公司在本�决生效之日起十日内归还给上诉人浙江弘达环保科技有限公司多付的工程款1144868.4元及支付上述款项的利息损失100000元，并支付从起诉之日至实际履行完毕之日止的利息，按中国人民银行规定的银行同期同类贷款基准利率计算；三、被上诉人浙江宏润建设有限公司在本判决生效之日起十日内向上诉人浙江弘达环保科技有限公司开具金额为5143750元的工程款发票；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16010元，财产保全费5000元，合计21010元，二审案件受理费16010元，均由被上诉人浙江宏润建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 阮丹军审 判 员 王安安审 判 员 胡精华二〇一八年四月九日代书记员 郭巧燕·??6?··??5?·