广西壮族自治区防城港市港口区人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0602民初204号原告：刘海华，男，1977年9月5出生，汉族。委托诉讼代理人：李倩，广西维冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏准，广西维冠律师事务所实习律师。被告：防城港市港口区国汇商贸有限公司，住所地防城港市港口区西湾广场财苑小区1号。法定代表人：马浩诚，该公司总经理。委托诉讼代理人：庞体胜，广西鹏源律师事务所律师。原告刘海华与被告防城港市港口区国汇商贸有限公司（以下简称国汇公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年2月15日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘海华的委托诉讼代理人李倩、苏准，被告国汇公司的委托诉讼代理人庞体胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘海华向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告签订的两份《定向合作开发合同》（编号：1706、1707）；2.被告返还原告已付购房首付款（保证金）235228元并支付利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算至债务清偿之日止，暂计至2017年1月16日为33926元）；3.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2014年5月9日，原告与被告签订两份《定向合作开发合同》，随后被告向原告出具两份《承诺书》，约定原告均以单价6747元每平方米的价格购买面积均为43.58平方米的钻石广场项目写字楼1706、1707号房。合同签订当日，被告即以定向合作开发履约保证金的名义收取原告40%的首付款235228元（每套117614元）。当时被告尚未取得案涉商品房的《商品房预售许可证》。由于《定向合作开发合同》无法在房管部门备案致使合同无法继续履行，被告在2015年底通知原告前来换签正式的《商品房买卖合同》，但由于对后期款项的付款方式、交房时间、户型面积等若干主要条款未能协商一致，买卖双方直到2016年底都没有签订成功。随后，原告提出解除合同退回房款，遭到被告拒绝。被告在没有取得《商品房预售许可证》的情况下与原告签订《定向合作开发合同》，并收取了房款，被告的行为违反法律规定。在原合同无法继续履行又无法协商一致签订正式的《商品房买卖合同》的情况下，被告没有退还原告购房款，其行为给原告造成了经济损失。被告国汇公司辩称，原告向其购买商品房并签订《定向合作开发合同》是事实，原告也按合同约定支付了履约保证金，但合同签订后由于市场房价变化，原告没有与其签订正式的《商品房买卖合同》。虽其多次通知原告前来签订合同，但原告始终没有来签，是原告违约在先，故履约保证金是不予退还的。其在2014年取得《商品房预售许可证》,原告的诉讼请求没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对被告提交的《关于签订的催告通知》及邮寄回执，由于该通知最终未送达成功，本院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月9日，被告向原告出具两张《收据》（编号：6011596、6011597），表示分别收到原告钻石广场1706号房、1707号房合作建房履约保证金各117614元。2014年6月24日，原告为甲方与被告为乙方签订两份《定向合作开发合同》，约定原告购买被告开发的位于防城港市行政中心区金花茶大道东侧纳川•钻石广场写字楼1706、1707号房，建筑面积为43.58平方米，甲方在对本合作项目进行实地考察并充分了解合作项目情况的前提下同意与乙方定向合作开发该项目，并自愿向乙方缴纳定向合作开发履约保证金117614元（每套商品房）；甲方擅自解除本合同的属甲方违约，所缴纳的保证金视为违约金支付给乙方；在合作建房项目进度达到±0.00后10个月内若乙方不能取得本项目的《商品房预售许可证》的，视为乙方违约，甲方可要求解除本合同，乙方须将收取甲方的保证金全额退还给甲方并支付甲方已付款项按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息；甲乙双方中其中一方违约，须单独承担违约责任，同时免除对方履约责任；双方所提供的通讯地址、电话号码及相关信息以本合同中为准；往来文件按双方预留的地址以EMS邮政快递方式送达的，自交邮之日起三日内视为送达。同日，被告向原告出具两份《承诺书》，承诺将钻石广场1706、1707号房按6747元每平方米的优惠价格与原告签订《商品房买卖合同》，项目竣工时间验收交付时间为开工之日起30个月内；建筑面积为43.58平方米（最终面积以商品房买卖合同所约定的测绘方式得出的数据为准）；若因原告所留的地址或联系电话不详或发生变化、虚假或错误而致使承诺人无法向原告送达书面通知均视为承诺人已履行通知义务，或虽通知到但原告超过通知内容中所列明的期限而未能签订《商品房买卖合同》中，则原告无权享受上述优惠价格；若承诺人未按承诺给予原告上述优惠价格，则自愿向其赔偿117614元（每套商品房）。另查明，被告开发的纳川•钻石广场于2014年11月13日取得《商品房预售许可证》（编号：防房预售字A2014039号）。钻石广场项目的《建筑工程施工许可证》载明的合同开工日期为2014年5月。被告在取得《商品房预售许可证》后向原告邮寄《商品房买卖合同》范本并通知原告前来签订正式的《商品房买卖合同》。原、被告签订《定向合作开发合同》后，原告订购的1706、1707号房的建筑面积均由43.58平方米变更为46.51平方米。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告要求解除与被告签订的《定向合作开发合同》是否有事实和法律依据；二、原告要求被告退还购房首付款235228元并按照中国人民银行同期贷款利率的标准赔偿利息损失是否有事实和法律依据。关于第一个焦点。原告与被告签订的《定向合作开发合同》、《承诺书》是双方真实意思的表示，是行使自己民事权利的表现。就《定向合作开发合同》是预约合同还是本约合同的问题。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”及《商品房销售管理办法》第十六条第二款“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”的规定，根据商品房买卖合同的性质，至少应具备《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的（一）至（五）的内容，而这五项内容属于必要条款，才能构成商品房买卖合同。而《定向合作开发合同》中仅包含商品房的基本状况以及履约保证金的数额，对其他基本内容未予约定，《定向合作开发合同》应是对之后顺利订立正式的《商品房买卖合同》而签订的，应属预约合同。现原告以房屋面积误差比绝对值超出3%、不能办理贷款以及《商品房买卖合同》与《定向合作开发合同》内容差异较大为由要求解除合同。首先，本院已对《定向合作开发合同》是预约合同的性质作出认定，而依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，主要指的出卖人交付使用的房屋套内面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符的情形，而本案的《定向合作开发合同》是预约合同并非商品房买卖合同，且在《承诺书》中注明最终面积以商品房买卖合同所约定的测绘方式得出的数据为准，因此，原告主张以面积误差绝对值超过3%解除《定向合作开发合同书》，本院不予支持。此外，原告以无法办理贷款以及认为合同内容差异较大、超过承诺的竣工交付时间也尚不能构成解除合同的理由。庭审中，原告明确表示坚持要解除《定向合作开发合同》且不签订《商品房买卖合同》。在此情况下，为更好化解矛盾纠纷，在原告承担一定违约责任的前提下，本院支持解除原、被告签订的《定向合作开发合同》。关于第二个焦点。被告收取原告的履约保证金实为购房款。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，结合双方当事人的履约情况以及过错程度，本庭酌情认定原告每套商品房向被告支付违约金35000元，合计7万元，被告则应将剩余的165228元购房款予以退还。对原告主张的利息，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定，判决如下：一、解除原告刘海华与被告防城港市港口区国汇商贸有限公司签订的两份《定向合作开发合同》；二、被告防城港市港口区国汇商贸有限公司在本判决生效之日起十日内退还原告刘海华购房款165228元；三、驳回原告刘海华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5337.31元，由原告刘海华负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于防城港市中级人民法院。并于上诉期间届满之日起七日内预交上诉费5337.31元（收款单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：中国农业银行防城港分行营业部，帐号：20765101040122013）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李明娟人民陪审员  陈肖芬人民陪审员  温贵杨二〇一七年五月十五日书 记 员  黄富林附相关法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。三、《商品房销售管理办法》第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项