广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终4954号上诉人（原审被告）：潘惠炳，男，1957年8月13日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：张建华，广东天道勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区全兴水产饲料有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：黄昭斌。委托诉讼代理人：康华忠，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：程跃华，广东三环汇华律师事务所律师。原审第三人：伍国明，男，1981年6月22日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人潘惠炳因与被上诉人佛山市顺德区全兴水产饲料有限公司（以下简称全兴公司）、原审第三人伍国明买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初12074号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。潘惠炳上诉请求：1.请求撤销原审判决，驳回全兴公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由全兴公司承担。事实与理由：潘惠炳从2009年起向全兴公司购买饲料。开始时，全兴公司送货给潘惠炳后，要求潘惠炳将款项打到全兴公司账户（户名：佛山市顺德区全兴水产饲料有限公司，开户行：顺德农商银行，账号：06×××37）。2010年之后，全兴公司指派业务员伍国明负责与潘惠炳联系。全兴公司特意要求潘惠炳将货款转到伍国明名下的账户。伍国明声称，系因为全兴公司为了方便业务员收取客户货款，所以以他们业务员的名义开设银行账户，全兴公司的财务再通过该账户将款项转入公司账户，全兴公司都以此方式对客户进行货款的往来。从2010年1月到2010年11月期间，全兴公司向潘惠炳提供的收款账户为户名:伍国明，开户行:顺德农商银行，账号:06×××36;从2010年12月到2012年11月期间，全兴公司向潘惠炳提供的收款账户为户名:伍国明，开户行:顺德农商银行，账号:08×××71。到2012年12月开始，全兴公司向潘惠炳提供的银行账户为户名:伍国明，开户行:顺德农商银行，账号:62×××76。从2010年开始，全兴公司的销售行为均由伍国明全权代表全兴公司来与潘惠炳进行交易，到2015年2月为止，双方的销售额已达到700万元之多。从2015年2月份到2016年的6月份，潘惠炳向伍国明的账户汇款达到110多万元，这金额与全兴公司同时期销售给潘惠炳的货物价值相当。一、潘惠炳向伍国明支付的货款应视为全兴公司收到潘惠炳的货款。在一审庭审中，全兴公司对2015年2月前与潘惠炳的销售情况确认已经履行完毕，而且确认其销售饲料的流程是客户落单，客户将货款打到公司账户，全兴公司查收后再向客户发货。也就是说，全兴公司确认双方之间的销售模式，同样确认全兴公司通过伍国明送货给潘惠炳后，潘惠炳向全兴公司支付货款的交易习惯。但潘惠炳从2010年开始至今都没有将货款打到全兴公司的账户，而系打入伍国明的银行账户。就算全兴公司声称其与潘惠炳签订过销售合同，但在销售合同约定的全兴公司银行账户中也没有收取过潘惠炳的货款，全兴公司也没有向潘惠炳提供过其他的任何公司账户。这都充分说明伍国明的收款行为完全符合法律当中的表见代理情形，潘惠炳有理由相信伍国明收到潘惠炳的货款即代表全兴公司收到潘惠炳的货款。况且，双方之间在2015年2月份前的交易额如此之巨大，说明全兴公司认可以伍国明的账户作为收取潘惠炳的货款之用。另外，全兴公司在一审庭审中声称已收到其账款核对表当中所列的货款，但其又拒绝说明相关货款是谁转入的，那么全兴公司到底如何确认有关货款就是潘惠炳所支付的呢？那么是否存在全兴公司没有把潘惠炳的全部付款都录入其收款的明细呢？还是由于伍国明收到潘惠炳货款后，没有如数交纳给全兴公司呢？一审法院认为潘惠炳付款给伍国明有可能存在潘惠炳与伍国明之间其他的经济往来关系，但全兴公司对其主张没有提出任何的证据加以证明，反而伍国明作为全兴公司的员工，潘惠炳和伍国明的付款来往时间正好与潘惠炳和全兴公司饲料交易的时间，这难道是巧合吗？二、潘惠炳虽然在不知情的情况下签订合同、账款核对表，但在潘惠炳能提出充分证据可以推翻全兴公司相关证据的情况下，法庭应以事实为依据对案件进行认定。从2010年开始，潘惠炳为全兴公司与潘惠炳之间的交易创设记录簿，将所有的交易明细、付款情况，都无一遗留地记录在册。虽然该记录为潘惠炳的单方行为，但这两本记事簿都不是案发后补写的，都是潘惠炳多年一直坚持记录的，这都可以与全兴公司的所有送货单据进行核对。记录簿和潘惠炳提交的付款明细，都很清晰地反映出全兴公司与潘惠炳的交易情况，形成有效的证据链来证明潘惠炳已付清全部货款。虽然潘惠炳确实在账款核对表上签名，但这个签名并不是潘惠炳的真实意思表示。三、伍国明在本案中有可能涉嫌职务侵占罪或者诈骗罪，法院应将本案移送公安机关进行侦查，以追究嫌疑人的犯罪行为，并对本案进行中止审理。从本案的庭审情况可以很清楚地看到，伍国明作为全兴公司的业务员这个关键角色，其代表全兴公司向潘惠炳销售饲料，又代表全兴公司收取潘惠炳的货款，但是到最后全兴公司却说没有收到潘惠炳差不多60万元的货款。从潘惠炳提交的付款明细反映，从2015年2月份到2016年的6月份期间，潘惠炳向伍国明的账户汇款都已经达到110多万元，这金额与全兴公司销售给潘惠炳的货物价值相当。这说明伍国明从中私吞侵占本应属于全兴公司的货款。伍国明的行为明显属于以非法占有为目的，利用职务的便利将本单位的财物非法占为己有，数额特别巨大，依法构成职务侵占罪。如果伍国明以欺骗的手法瞒骗潘惠炳签署有关账款核对表，以此制造潘惠炳拖欠全兴公司货款的假象来掩盖其侵吞本应属于全兴公司货款的行为，同样明显属于以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取潘惠炳数额较大财物的行为，依法应构成诈骗罪。不管伍国明可能会触犯上述哪个罪名，伍国明的行为都已构成犯罪。根据《最高法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》的有关规定，案件审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。而且潘惠炳为此已经向顺德区公安机关报案，公安机关已经开始展开调查。被上诉人全兴公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。（一）合同对双方权利义务有明确规定。双方进行饲料买卖，按照案涉合同规定，潘惠炳每次叫料付70%货款，剩余部分作为周转，但累计欠款不得超过25万元，超出部分现金结算，期限自2014年11月25日至2015年12月30日止，合同到期日结清全部欠款，潘惠炳不得借款借物给全兴公司的各类人员，否则自行承担相关责任，双方若违反合同任何条款，对方有权解除合同并要求违约方承担违约总额20%的违约责任。合同中全兴公司已将公司开户银行账号、户名提供给了潘惠炳。之后双方交易时，因潘惠炳资金周转困难，应其要求，全兴公司将周转金增加到60万元。（二）全兴公司并未授权伍国明收取案涉合同的任何款项。1.全兴公司自交易之初就提供了公司银行账号供潘惠炳汇款，潘惠炳也按照全兴公司提供的银行账号实际支付过货款，且合同明确规定潘惠炳不得借款借物给全兴公司的各类人员，全兴公司也从未书面授权伍国明收取案涉合同款项。2.对于郭少贞与伍国明之间的经济往来，全兴公司一直不知情，潘惠炳及郭少贞也从未告知全兴公司郭少贞有向伍国明汇款，或者告知郭少贞支付了多少款项给伍国明，该款项是用于支付案涉合同货款。3.全兴公司的工作人员与潘惠炳多次核对往来账款，潘惠炳对账款核对表的内容均无异议。（三）潘惠炳于2013年7月25日至2016年5月30日期间曾多次对账并确定欠款。在上述期间，潘惠炳基本上每月都有核对往来欠款，全兴公司提交法院的《客户帐款核对表》都有潘惠炳签名确认，对此潘惠炳从未提出异议。二、潘惠炳的上诉请求没有事实与法律依据。（一）本案为买卖合同纠纷，案涉合同当事人为全兴公司与潘惠炳，并非案外人郭少贞与原审第三人伍国明。全兴公司从未授权伍国明收取货款，未要求潘惠炳将货款转到伍国明账户，伍国明无权代收全兴公司饲料款项。（二）潘惠炳称其向伍国明支付货款应视为全兴公司收到案涉货款，没有事实和法律依据。1.潘惠炳从未告知全兴公司郭少贞与伍国明之间的经济往来以及郭少贞具体给付伍国明多少款项，其中多少款项用于支付案涉货款。2.郭少贞与伍国明间的银行账目往来，无法排除其他用途的可能，且郭少贞、潘惠炳、伍国明同属本地人，相隔不远，有其他经济往来也在情理之中。即使郭少贞有代潘惠炳向伍国明支付部分款项是用于支付案涉合同货款，但经双方核对确认后，对于未计入账款核对表的部分已经排除用于支付饲料款，实际欠款金额只能以核对确认为准。3.全兴公司未授权伍国明收取潘惠炳任何货款。4.全兴公司与潘惠炳对往来账款进行了多次核对，经双方多次核对过后已排除了其他的款项。（三）潘惠炳的辩解理由有违常理。潘惠炳一直辩解账款核对表上的签名并非其真实意思表示，但作为一个老生意人，对于往来账目、欠款及签名等都是慎之又慎，无法理解和不认同潘惠炳的上诉辩解理由。（四）至于潘惠炳称伍国明可能涉嫌职务侵占或诈骗犯罪的问题，仅是其拖延诉讼时间的借口而已。原审第三人伍国明未作答辩。全兴公司一审诉讼请求：１.潘惠炳向全兴公司支付欠款595349.75元及违约金119069.95元（20%的违约责任）；2.本案诉讼费由潘惠炳承担。原审法院查明：全兴公司与潘惠炳从2009年开始进行饲料交易，由潘惠炳向全兴公司购买饲料，潘惠炳的业务由全兴公司的前业务员即伍国明负责跟进。双方最后一次于2015年1月23日签订全兴粤销字（2015）第036号《饲料购销合同》，约定每次叫料付70%货款，剩余部分作周转，但累计欠款不得超过25万元，超出部分现金结算；期限自2014年11月26日至2015年12月30日止，合同到期日结清全部欠款；潘惠炳不得借款借物给全兴公司的各类人员，否则自行承担相关责任，双方若违反合同任何条款，对方有权解除合同并可要求违约方承担违约总额20%的违约责任。《饲料购销合同》的全兴公司签章处附有全兴公司的银行账号等信息。交易期间，双方进行了多次（全兴公司提交的18份对账单）对账，潘惠炳确认《客户账款核对表》上的签名均为其签字。2016年5月30日，双方最后一次对账，潘惠炳确认截至2016年5月30日尚欠全兴公司货款584929.75元，随后全兴公司继续供货35420元给潘惠炳。诉讼中，全兴公司确认于2016年5月30日最后一次对账后仅收到过货款25000元，至今尚欠货款595349.75元未支付；潘惠炳则主张一直按全兴公司指示将货款转账到全兴公司业务员即伍国明的账户，已经结清了全部货款。2016年10月11日，潘惠炳向佛山市公安局顺德分局勒流派出所报案，认为伍国明涉嫌诈骗，请求追究刑事责任。原审法院认为，全兴公司与潘惠炳之间的买卖合同关系合法有效，双方的合法权益应受法律保护。潘惠炳辩称一直按全兴公司指示将货款转账到全兴公司的业务员即伍国明的账户，是双方的交易习惯，而《饲料购销合同》的全兴公司签章处已附有全兴公司的银行账号等信息，潘惠炳在诉讼中未提交书面证据证明全兴公司存在授权伍国明收款的事实，应承担举证不能的不利后果，在无法排除潘惠炳与伍国明存在其他款项往来之可能的情形下，法院对潘惠炳的上述辩解不予采信，不确认潘惠炳向伍国明转账的款项即为向全兴公司支付的货款。另一方面，在2013年7月25日至2016年5月30日期间，双方曾对账过18次（全兴公司提交了18份对账单），潘惠炳均在《客户账款核对表》上签字确认，并未提出异议，应视为对账款的确认，故法院确认截至2016年5月30日潘惠炳尚欠全兴公司货款584929.75元。随后双方继续交易，潘惠炳至今尚欠全兴公司货款合计595349.75元，应负清偿责任。因潘惠炳未按约定支付货款，全兴公司要求潘惠炳按约定（违约总额的20%即119069.95元）承担违约责任，符合法律规定，法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，缺席判决如下：潘惠炳应于判决发生法律效力之日起十日内，向全兴公司支付货款595349.75元及违约金119069.95元。若未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5472.1元、财产保全费4092.09元，两项合计9564.19元（全兴公司已预交），由潘惠炳负担（该款已由全兴公司垫支，由潘惠炳连同欠款一并清还给全兴公司，法院不再作收退）。二审诉讼期间，本院向全兴公司发出《限期举证通知书》，要求全兴公司提交潘惠炳向其所有的银行账户支付饲料款的汇款银行流水记录。全兴公司向本院提交了如下证据：1.全兴公司在顺德农村商业银行开立的账号为06×××37的账户自2010年1月1日至2017年7月6日的银行流水记录；2.全兴公司在中国农业银行开立的账号为48×××42的账户自2015年1月4日至2017年6月30日的银行流水记录。对上述证据，潘惠炳质证认为：对证据真实性无异议，对证明内容有异议。潘惠炳自2009年开始与全兴公司发生饲料购销合同关系，直到双方发生纠纷，所有货款均是通过转账到伍国明账户来进行结算，从全兴公司提交的上述两个银行账号流水记录均未反映潘惠炳向全兴公司付款的记录，而且全兴公司也确认潘惠炳没有通过购销合同约定的账号转账付款。结合全兴公司一审期间确认潘惠炳2015年2月之前的货款已经结清的事实，可以证明双方结算的交易习惯是由潘惠炳通过其妻子郭少贞账户转账给伍国明，再由伍国明转账给全兴公司的，伍国明收款的行为属于表见代理行为。伍国明在收取潘惠炳的货款后没有全额转账给全兴公司，其行为构成犯罪。经组织质证，本院对上述认证如下：上述两个全兴公司所有的银行账号流水记录，潘惠炳对真实性没有异议，本院予以确认。但从上述两个账号的银行流水记录中，无法反映潘惠炳在2015年2月前支付全兴公司饲料款的情况，故上述两个账号的银行流水记录与本案讼争焦点并无关联性，本院不予采纳。潘惠炳、伍国明在二审诉讼期间未提交新的证据，伍国明亦未对上述证据提供质证意见。经审查，本院对原审法院查明事实予以确认。另查明，2014年7月30日潘惠炳与全兴公司签订《客户帐款对账表》一份，确认截至当日，潘惠炳尚欠全兴公司货款438264元未付。2015年2月28日，双方又签订《客户帐款对账表》一份，确认截至当日，潘惠炳尚欠全兴公司饲料款114038.75元。2015年3月25日至2016年6月13日期间，潘惠炳通过其妻子郭少贞的顺德农村商业银行账号为06×××16的账户向伍国明多次汇款，合共汇款1088059元。全兴公司在二审诉讼期间确认未通过双方签订的购销合同中约定的银行账号的账户向潘惠炳收取案涉货款。本院认为：本案属买卖合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审期间的争议焦点是：潘惠炳是否拖欠全兴公司货款未付。对此，本院分析如下：一、关于潘惠炳主张向伍国明汇款是否属支付案涉货款的问题。潘惠炳主张在伍国明代表全兴公司与其联络购销饲料事宜后，其向全兴公司支付饲料款系采取通过潘惠炳妻子郭少贞的银行账户向伍国明转账支付货款，再由伍国明转款给全兴公司的方式履行付款义务。对此，全兴公司虽然否认授权伍国明向潘惠炳收取案涉货款，但从本案查明的事实反映：（一）虽然双方签订的购销合同约定潘惠炳不得向全兴公司的人员出借钱物，同时约定了全兴公司收取款项的银行账号，但全兴公司在诉讼期间亦确认未通过合同约定的银行账户向潘惠炳收取案涉货款，故由此可见，双方并未依照合同约定的付款方式履行收付款义务；（二）2014年7月30日双方签订的《客户帐款对账表》反映当时潘惠炳尚欠全兴公司货款438264元未付。而至2015年2月28日的《客户帐款对账表》反映，潘惠炳尚欠全兴公司饲料款已减少至114038.75元，由此可见，潘惠炳至少履行了部分的付款义务，而全兴公司作为一间长期从事向饲养户供应饲料的大型企业，应对应收账款管理有严格规范的管理措施，在多次与潘惠炳核对并确认欠货款数额的情况下，其应有保存潘惠炳支付货款的现金收据或银行转账记录，但全兴公司却在诉讼中未能履行其相应举证责任，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定，全兴公司应承担举证不能的责任。（三）全兴公司主张潘惠炳向伍国明付款系因其双方存在其他经济往来，但对此主张全兴公司未能提交证据予以证实，本院不予采信。综上，本院采信潘惠炳已付全兴公司货款是其通过妻子郭少贞的银行账户向伍国明转账支付货款，再由伍国明转款给全兴公司的方式履行付款义务的主张。潘惠炳虽然未能提交伍国明有权代表全兴公司收取案涉货款的委托书等证据，但伍国明作为全兴公司委派从事与潘惠炳接洽饲料购销事宜的工作人员，在双方履行购销合同过程中，全兴公司长期通过伍国明向潘惠炳收取饲料款，该行为已经形成交易习惯，故潘惠炳向伍国明支付案涉饲料款的行为属于《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理行为，伍国明收取潘惠炳款项的法律后果应由全兴公司负担，潘惠炳向伍国明付款行为应认定为向全兴公司支付案涉货款的行为。至于伍国明在收取潘惠炳的汇款后有无向全兴公司交付款项，属全兴公司与伍国明之间的法律关系，全兴公司在本案中亦未主张伍国明承担还款责任，故本院对此不予处理。二、潘惠炳是否拖欠全兴公司货款未付。从2015年2月28日，双方签订的《客户帐款对账表》反映，潘惠炳当时尚欠全兴公司饲料款114038.75元。而2016年5月30日双方最后一次对账，潘惠炳确认尚欠全兴公司货款584929.75元，随后全兴公司继续供货35420元给潘惠炳；而从潘惠炳提交的银行转账流水记录反映，自2015年3月25日起至2016年6月13日至，潘惠炳已通过向伍国明账户汇款的方式向全兴公司支付货款达1088059元，潘惠炳所付货款数额已远超其确认的欠款数额。故在全兴公司不能进一步提交充分证据的情况下，其主张潘惠炳拖欠货款，依据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初12074号民事判决；二、驳回佛山市顺德区全兴水产饲料有限公司对潘惠炳的诉讼请求。本案一审案件受理费5472.1元，财产保全费4092.09元，二审案件受理费10944.2元，均由佛山市顺德区全兴水产饲料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢伟斌审 判 员  贾小平代理审判员  蒋 雯二〇一七年七月三十日书 记 员  易敏霞