江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终3299号
上诉人（原审被告）：张建，男，1964年12月17日出生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：李晓阳，如皋市下原法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张二，男，1963年9月1日出生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：徐国兵，如皋市白蒲法律服务所法律工作者。
上诉人张建因与被上诉人张二民间借贷纠纷一案，不服如皋市人民法院(2017)苏0682民初3920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张建上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一二审案件受理费由张二承担。事实和理由：1、借款人丁志明向张二借款时，丁志明实际取得本金34000元。张二当扣押金3000元和第一个月应还的利息3000元，合计当扣了6000元，应从借款本金中予以扣减。2、从借款的第二个月起至2016年12月30日止，丁志明已平均每月偿还2500元，七个月合计还款17500元，应当优先抵偿借款本金。一审法院以张建未能提供充分证据为由对还款未予采信，尤其对丁志明通过银行转账给张二儿子吴金洋8500元未予认定，有失公平。3、一审判决按年利率24%计算利息，又判决给付违约金3000元，没有法律依据。4、一审法院在未查明事实的情况下，准许张二撤回对丁志明夫妇的诉讼属程序不当。借款人丁志明夫妇应当参加诉讼。张建作为担保人，仅对借款时的情况有所了解，对债务人还款事实一无所知，无法完善丁志明的还款证据。
被上诉人张二辩称，1、不存在当扣6000元的事实。张建陈述当扣第一个月利息3000元与借款协议约定的月息3分不符。2、案涉借款丁志明和张建分文未还，丁志明与张二儿子吴金洋的往来与本案无关。一审开庭后丁志明父亲给付的5000元应当抵扣利息，不应从本金中扣除。3、丁志明未能按约偿还借款造成本起纠纷，其与张建存在违约，一审判决支持3000元违约金正确。4、债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求连带保证人承担保证责任。因丁志明下落不明无法送达开庭传票，张二遂撤回对丁志明的起诉，符合法律规定。请求二审法院维持原判。
张二向一审法院起诉请求：丁志明、王玉萍、张建偿还借款本金40000元及自2016年4月20日起按月息3分计算的利息，给付违约金3000元和追款费用3000元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：丁志明、王玉萍因资金周转于2016年4月20日向张二借款40000元，由张建承担连带担保责任，并向张二出具借款协议和借条各一份，内容为：“借款协议甲方：债权人：张二（身份证号码：）乙方：借款人：丁志明王玉萍（身份证号码：）丙方：担保人：张建（身份证号码：）下原镇老坝村9组事由：乙方（借款人）因资金周转于2016年4月20日向甲方（债权人）借到现金，人民币：肆万元，借款利息按月息3分计算。由丙方（担保人）担保，承担连带责任保证。借款人不能偿还该借款本息时，则由担保人或借款人偿还，同时承担违约金3000元，还应承担债权人在追偿上述债务过程中所产生的费用（含主张债权聘请律师、法律工作者所支付的费用，交通费，住宿费用）借条另行制作。该协议自签字之日生效。甲方：张二乙方：丁志明王玉萍丙方：张建2016年4月20日”。“借条今借到张二现金人民币肆万元，特此。乙方（借款人）签名：王玉萍丁志明丙方（担保人）签名：张建2016年4月20日”。后张二多次索要借款未果，遂于2017年3月24日提起本案诉讼，要求判如所请。
诉讼中张二申请撤回对丁志明、王玉萍的诉讼，一审法院庭审中口头裁定予以准许。
另查明，丁志明的父亲在2017年4月12日庭审结束后，代丁志明向张二偿还借款5000元。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。丁志明、王玉萍向张二借款40000元，有丁志明、王玉萍出具给张二的借款协议、借条为凭，双方间的债权债务关系明确。张建作为连带责任担保人应负连带偿还责任。关于张建抗辩张二只向丁志明交付借款本金34000元，而且丁志明借款后每月偿还2500元，一直还到2016年12月30日，一共还了21000元，目前只欠张二16000元。丁志明明知张二已诉讼却未到庭，张建提供的丁志明向吴金洋支付款项的证据不能证明就是偿还给张二的借款，张建对于其抗辩没有充分证据予以支持，法院不予认可。又因丁志明父亲在2017年4月12日庭审结束后，代丁志明向张二偿还借款5000元。故法院认定，张建尚应代丁志明、王玉萍向张二偿还借款本金35000元。
关于张二诉求中主张自2016年4月20日起，至借款给付之日，按月息3分计算利息，违反法律规定，不予支持，法院认定，自2016年4月20日起，至借款实际给付之日，按年利率24%计算利息。
关于张二请求的违约金3000元，借条中有明确的约定，不违反法律规定，法院予以支持。但张二主张张建承担追款费用3000元，未有实际损失的证据提交，法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，一审判决：张建于判决生效后立即代丁志明、王玉萍向张二偿还借款本金35000元，承担自2016年4月20日起至判决生效给付之日止，按年利率24%计息，并代丁志明、王玉萍向张二给付违约金3000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费475元，由张建负担。
二审中，张建为证明其上诉主张，申请丁志明出庭作证，并提供丁志明与张建委托诉讼代理人之间微信截屏、2016年12月30日丁志明与张二的通话录音、张二的儿子吴金洋发给丁志明的短信作为证据。张二质证认为，微信截屏反映的不是事实，通话录音里是张二的声音，但录音内容记不清了，丁志明与吴金洋的法律关系与本案无关。本院认为，丁志明系本案借款人，其所述事实及微信截屏内容均应提供证据证明，未提供相应证据证明的陈述本院不予认定。通话录音及短信真实，可以作为认定本案事实的证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，在2016年12月30日丁志明和张二电话录音中，丁志明说“张老板，我不得家去，你把你伢儿的账号发给我，我走手机银行打给你”、“3200元”；张二回答“好的”。当日，丁志明收到内容为“农行吴金洋62284804209059987470”、“收到回复，我是张老板的儿子”的短信。
2016年6月20日、8月21日、12月30日，丁志明向吴金洋的上述农行账户分别转入2500元、2800元和3200元。
本案二审争议焦点：1、丁志明、王玉萍是否为必要共同诉讼当事人；2、借款是否存在当扣情形，借款本金、利息、还款数额及违约金如何认定。
本院认为，丁志明、王玉萍向张二借款，由张建提供担保，有借款协议、借条为凭，双方之间的借贷关系及保证关系是双方真实意思表示，亦不违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定：保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。根据该规定，借款人和连带保证人是普通共同诉讼当事人，而非必要共同诉讼当事人。本案中，借款协议约定张建承担连带责任保证，张二将借款人丁志明、王玉萍和保证人张建作为共同被告提起诉讼，后因送达原因撤回对借款人的起诉，一审法院裁定准许撤诉并无不当。
根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张建上诉主张40000元借款实际交付34000元，张二当扣3000元押金及第一个月利息3000元，提供丁志明出庭作证，因丁志明系借款人，与案涉结果存在直接利害关系，其对事实的陈述亦应提供证据佐证。案涉借款系现金交付，张二认为40000元借款全额交付，张建与丁志明就当扣6000元事实未能提供相应证据，且该主张与借条“今借到张二现金人民币肆万元”不符，本院对其主张难以采信。
张建和丁志明主张丁志明按照月息3000元按月付息，已支付17500元，但除丁志明转账给张二儿子吴金洋的8500元有据可查外，其他均称系现金给付，张二对此不予认可。张建和丁志明未能提供证据证明现金交付事实，二审中主张给付17500元与一审中主张的21000元不符，且丁志明确认与张二曾存在其他借款，故对张建及丁志明陈述的现金给付事实不能认定。对于丁志明转账给吴金洋的8500元，根据丁志明与张二的通话录音及吴金洋发给丁志明的短信，可以认定张二同意丁志明还款至吴金洋的账户，且录音中系丁志明主动要求转账给吴金洋，而非张二提出指定账户，说明转账给吴金洋并非首次。张二辩称丁志明的转账系吴金洋与丁志明之间的小额借款往来，但未能提供证据，本院对此亦不予采信。故丁志明转账给吴金洋的8500元应认定为案涉借款的还款。案涉借贷双方约定月息3分，该利率约定超过法律规定的上限，应按年利率24%计息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十一条的规定，债务人的给付不足以清偿全部债务且没有约定的，应当按照先还息后还本的顺序计算。自借款之日2016年4月20日计算至一审开庭之日2017年4月12日，案涉40000元借款应付息9386元，丁志明转账给吴金洋的8500元及其父亲给付的5000元在抵扣利息后用于还本金。据此，至2017年4月12日，丁志明、王玉萍尚欠本金35886元并需支付自2017年4月13日起按年利率24%计算的利息。张建对该债务承担连带担保责任，承担责任后依法可向丁志明、王玉萍追偿。
案涉借款协议及借条并未约定借款期限及履行方式，张二要求丁志明支付违约金及追款费用的请求并无依据，且综合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条及第三十条的规定，民间借贷纠纷中无论是借期内的利息、逾期利息、违约金还是其他费用，年利率24%系法定高限计算标准，总计超过年利率24%部分，人民法院不予支持。案涉借款已按年利率24%计算，张二请求支付违约金及追款费用均属超过年利率24%部分，应予驳回。一审对违约金予以支持，属适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销如皋市人民法院（2017）苏0682民初3920号民事判决。
二、张建于本判决发生法律效力之日起七日内偿还张二借款本金35886元及相应利息（以35886元为本金，按年利率24%自2017年4月13日计算至实际给付之日）。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回张二的其他诉讼请求。
一审案件受理费475元（张二预交），由张二负担175元，张建负担300元；二审案件受理费950元（张建预交），由张建负担740元，张二负担210元。
本判决为终审判决。
审判长 陶新琴
审判员 王作杰
审判员 姜安安
二〇一七年十月二十三日
书记员 成珊珊