广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终4089号上诉人（原审原告）：广州津安建设工程有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：杨培春，职务：总经理。委托代理人：陈育然，广东国鼎律师事务所律师。委托代理人：王欣，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州广桥珠园物业管理有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人:蔡小娜。委托代理人：彭金常，广东广大律师事务所律师。委托代理人：谭唯聪，广东广大律师事务所律师。上诉人广州津安建设工程有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院(2015)穗云法民四初字第935号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：广州津安建设工程有限公司（以下简称津安公司）系具有消防施工程设计与施工二级资质的公司，可承担单体建筑面积不大于4万平方米的民用建筑、火灾危险性为丙类及以下的厂房和库房的消防设施工程。2014年3月25日，津安公司（承包方，乙方）与广州广桥珠园物业管理有限公司（以下简称广桥珠园公司）（发包方，甲方）签订《工程施工合同》，约定：一、工程概况：1）工程名称：广州尚某酒店有限公司消防工程；2）工程地址：广州市白云区同和蟹山东街xxx号；3）层数/面积：9层/约6000平方米；4）承包内容：消火栓系统、火灾自动报警系统，自动喷灭火系统，消防机械排烟系统。不含消防系统消防控制箱前端双电源设备及线路、消防水池及水池进水；5）承包范围：包工、包料、包安全、包质量、包消防系统调试、包消防设计出图、包代办消防部门的消防设计审核、消防竣工验收、消防安全检查。6）施工时间：（空白）。二、工程总价145万元，税金由甲方负责。四、付款方式：合同生效后，甲方按下列方式向乙方支付工程款：（1）签订本合同后（即2014年4月2日），甲方向乙方支付10万元；（2）工程经消防部门消防设计审核合格时，甲方向乙方支付60万元；（3）当总工程完成80%时，甲方向乙方支付工程款35万元；（4）工程经消防部门消防竣工验收合格时，甲方向乙方支付20万元；（5）通过消防安全检查合格并取得“公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证”时，甲方向乙方支付20万元。五、双方责任……乙方按照双方同意的设计图纸进行施工，如果在施工中现场情况与图纸相冲突时，经过甲乙双方负责人协商同意后方可施工。……六、违约责任1.甲方原因中终止合同，乙方不再退还所收取甲方的前期费用，造成乙方损失的，乙方有权要求赔偿……4.甲方未按约定支付工程款，每延误一天甲方向乙方支付合同总造价0.5%的违约金；未按时提供办理消防证件所需要的相关资料，每延误一天甲方向乙方支付合同总造价0.5%的违约金；并办理消防证件、施工日期顺延。5.乙方原因中途终止合同，乙方应退还甲方前期所付费用，造成甲方损失的甲方有权要求乙方赔偿。6.乙方在收齐完办理消防部门所需要的资料后，从取得消防设计审核受理编号之日算，因乙方原因35个工作日消防设计审核意见书没有出来，乙方无息退还甲方已付本工程费用，并终止本合同。双方并于2014年4月3日签订《补充协议书》，对甲方提供的办理消防报建资料进行了明确，并约定乙方在收完甲方应提交的办理消防报建资料后，从取得消防设计审核受理编号之日算，因乙方原因35个工作日消防设计审核意见书没出来，乙方无息全款退还甲方已付本工程费用，并终止合同。2015年2月5日，津安公司取得《建设工程消防设计审核申请受理凭证》。2015年2月16日，广州市公安消防局做出的穗公消审字〔2015〕第0330号《建设工程消防设计审核意见书》，内容为：“广州广桥珠园物业管理有限公司……该工程位于白云区同和街蟹山东街xxx号，拟改造建筑为综合楼1座2栋地上均为9层，建筑高度为28米，建筑面积为15100.18平方米，装修面积15100.18平方米。……经审核，认为该工程消防设计符合消防法规和国家工程建设消防技术标准要求，同意该工程消防设计……。”2015年6月19日，津安公司以广桥珠园公司未按合同约定支付工程款为由向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令：1、广桥珠园公司继续履行与津安公司签订的《施工合同》（合同编号：JAXFHT2014032201），向津安公司支付65万元工程进度款；2、广桥珠园公司支付延期付款违约金884500元（每延误一天按合同总造价145万元的0.5%计算，从2015年2月17日起暂计至2015年6月19日）；3、本案诉讼费由广桥珠园公司承担。广桥珠园公司原审辩称：不同意津安公司的诉讼请求，理由是：1.根据津安公司、广桥珠园公司双方签署的合同，广桥珠园公司委托津安公司做消防工程的面积约6000平方米，价格是145万元，但广桥珠园公司提供的审核意见书的面积是15100平方，与津安公司、广桥珠园公司双方的合同约定不一致，因为津安公司所提供的消防设计审核意见书涉及的是两栋楼，其中有一栋是广桥珠园公司承租的，另外一栋是他人的，根据消防设计方案，该消防工程的消防水池实际上是设计在另外一栋建筑中，因此合同实际上是无法继续履行，如果是做广桥珠园公司这一栋楼的消防审核完全不符合消防法的管理规定，合同是无法履行的。2.从津安公司所提交的证据看，津安公司并没有通知广桥珠园公司何时取得了消防编号，而且根据双方的合同是津安公司必须在取得消防编号后35个工作天完成和取得消防审核意见书，如果津安公司没有出具的话需退还费用并终止合同，在整个事件中津安公司从未告知广桥珠园公司何时取得了消防编号，也未告知广桥珠园公司什么时候取得审核意见书，在此情况下要求广桥珠园公司支付后续的费用是没有法律依据。3.在2014年8月份，广桥珠园公司的股东蔡阳多次催促下津安公司实际上已经退还了5万元的工程进度款给广桥珠园公司，双方当时是同意解除合同，而且当时津安公司表述的意见是5万元不愿意退是因为整个办理消防过程中花费了5万元，其只愿意退还5万元，广桥珠园公司当时领取了5万元之后以为双方的合同已解除，实际上双方也已经达成了解除合同的意见，所以就没有再向津安公司追讨或者要求津安公司办理消防设计报建手续，故广桥珠园公司不同意津安公司的诉讼请求，在查明客观上不能履行的情况下及实际上津安公司从未告知何时去办理消防编号和验收，而且双方在2014年8月份已经将合同解除。本案审理过程中，津安公司确认经公安消防机构审核同意的消防设计系针对两栋楼进行的，但双方签订的《工程施工合同》仅针对其中一栋楼的消防工程，津安公司另确认根据审核通过的消防设计方案，消防水池并未设置在《工程施工合同》中约定的这一栋楼中，而是设置在另外一栋楼。津安公司还确认在2014年8月向广桥珠园公司退回50000元工程款，但主张该退款行为并非双方同意解除合同，而是因为当时广桥珠园公司承租了两栋楼拟出租给广州尚某酒店有限公司使用，因此津安公司、广桥珠园公司与广州尚某酒店有限公司协商后就两栋楼的消防工程申报消防设计，广桥珠园公司亦在设计方案上签字盖章，同意津安公司将设计方案提交公安消防局审核。当时广州尚某酒店有限公司代广桥珠园公司支付了10万元工程款给津安公司，由于广桥珠园公司无法提供整栋楼的土建图纸由此导致工程迟延，广桥珠园公司称无法支付装修工人工资所以要求津安公司先退一部分给其周转，津安公司本着好意退回50000元给广桥珠园公司，并非双方解除合同。为征询公安消防机构对于穗公消审字〔2015〕第0330号《建设工程消防设计审核意见书》中的2栋建筑能否进行局部验收的意见，经津安公司申请，原审法院发函广州市公安消防局，询问：“如果广州广桥珠园物业管理有限公司仅完成上述拟改造建筑综合楼1座2栋中的1栋地上建筑物的消防工程建设（实际改造建筑面积约为6000多平方米），该栋建筑是否符合进行局部消防验收的条件？能否通过局部消防竣工验收”。2015年11月16日，广州市公安消防局向原审法院出具穗公消函〔2015〕86号《复函》，主要内容为：广州广桥珠园物业管理有限公司于2015年2月向我局申报白云区同和街蟹山东街xxx号综合楼内部装修工程的消防设计审核，经我局审核同意该工程消防设计。根据国家相关消防法律法规和《建设工程消防验收评定规则》（GA836-2009）的规定，建筑内部装修工程可以进行局部验收。本案审理过程中，津安公司表示，其第一项诉讼请求要求广桥珠园公司继续履行与津安公司签订的《施工合同》就是指要求广桥珠园公司支付65万元工程进度款。以上事实，有工程设计与施工资质证书、工程施工合同、建设工程消防设计审核申请受理凭证、建设工程消防设计审核意见书、广州市消防监督结果公开信息、复函及当事人陈述等证据证实。原审法院认为：津安公司与广桥珠园公司于2014年3月25日签订的《工程施工合同》是双方当事人真实意思的表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当遵守履行。广桥珠园公司辩称津安公司已于2014年8月向其退还5万元工程款，双方《工程施工合同》已经解除，对此原审法院认为，根据举证规则，主张合同关系解除的一方，应当对合同关系解除的基本事实承担举证证明责任，津安公司虽然确认向广桥珠园公司退还5万元工程款，但单凭该退款的事实并不足以证明双方已经达成解除《工程施工合同》的合意，由于广桥珠园公司未能提供证据证明双方已经协议一致解除《工程施工合同》，且津安公司对此予以否认，故广桥珠园公司应当就此承担举证不能的责任，广桥珠园公司主张双方合同已经解除的抗辩意见，原审法院不予采纳。根据双方约定，广桥珠园公司应于2014年4月2日向津安公司支付10万元工程款，并在涉案工程经消防部门消防设计审核合格时，向津安公司支付工程款60万元。津安公司于2015年2月5日取得涉案工程的《建设工程消防设计审核申请受理凭证》，并于2015年2月16日取得广州市公安消防局《建设工程消防设计审核意见书》（穗公消审字〔2015〕第0330号），至此，涉案消防工程设计审核合格。津安公司从取得《建设工程消防设计审核申请受理凭证》至涉案工程消防设计审核合格并未超过双方约定的35个工作日，根据双方约定，广桥珠园公司向津安公司支付60万元工程款的条件亦已成就。虽然经公安消防部门审核合格的消防设计方案是针对2栋建筑，而双方的《工程施工合同》仅针对其中1栋建筑，但津安公司向公安消防部门申报的消防设计方案已经过广桥珠园公司盖章确认，且公安消防部门向原审法院的复函中答复建筑内部装修工程可以进行局部验收，故双方消防工程仍可继续履行。至于广桥珠园公司提出根据消防设计方案，消防水池并不是位于双方《工程施工合同》中约定的建筑中，而是位于另1栋建筑，故双方合同无法继续履行，对于该抗辩意见，原审法院认为，根据双方《工程施工合同》第一条的约定，津安公司承包的工程内容并不包含消防水池，也就是说消防水池的设置及建设属于应当由广桥珠园公司负责的部分，广桥珠园公司在明知消防水池并不在双方《工程施工合同》中约定的建筑中仍同意该消防设计方案，由此产生的风险应当由其自行承担。且根据双方《工程施工合同》第五条“如果在施工中现场情况与图纸相冲突时，经过甲乙双方负责人协商同意后方可施工”的约定，双方已经对于现场情况与图纸相冲突的处理方式进行了约定，双方继续履行合同时可以依照该约定进行处理。另根据双方《工程施工合同》第六条的约定，因广桥珠园公司原因终止合同的，津安公司不再退还所收取的前期费用。由于消防水池的设置及建设属于应当由广桥珠园公司负责的部分，如果届时双方对于现场情况与图纸相冲突的处理方式无法达成一致意见，亦属于不可归责于津安公司的原因导致双方合同无法履行，广桥珠园公司仍应当支付前期费用。综上，根据双方《工程施工合同》，广桥珠园公司至今应向津安公司支付工程款合计70万元，但广桥珠园公司至今仍拖欠津安公司工程款65万元未支付已构成违约，津安公司要求广桥珠园公司支付工程款65万元于法有据，原审法院予以支持。津安公司另要求广桥珠园公司支付2015年2月17日之后，每延误一天按合同总造价145万元的0.5%计算的违约金。根据双方《工程施工合同》的约定，广桥珠园公司未按约定支付工程款，每延误一天广桥珠园公司向津安公司支付合同总造价0.5%的违约金。但由于广桥珠园公司拖欠的工程款仅为65万元，并非145万元，且双方约定每日0.5%的违约金标准过高，根据公平原则，原审法院酌情调整为以拖欠的工程款65万元为本金，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率，即在中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率基础上上浮40%计付，从2015年2月17日计算至实际付清之日止。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年1月5日作出如下判决：一、在本判决生效之日起三日内，被告广州广桥珠园物业管理有限公司向原告广州津安建设工程有限公司支付工程款65万元及违约金（违约金以65万元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率基础上上浮40%，从2015年2月17日计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告广州津安建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费18611元，由原告广州津安建设工程有限公司负担8311元，被告广州广桥珠园物业管理有限公司负担10300元（上述受理费18611元已由原告预交，原告同意由被告在履行本判决时将其应承担的部分直接支付给原告，原审法院不作退回）。判后，上诉人津安公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院擅自调整违约金计算基数，缺乏法依据，违反合同意思自治原则。上诉人与被上诉人签订的《工程施工合同》第六条违约责任第4款约定“甲方（被上诉人）未按约定支付工程款，每延误一天甲方（被上诉人）向乙方（上诉人）支付合同总造价0.5%的违约金”。双方通过合同明确约定了延期付款违约金的计算标准是以合同总造价145万元为本金。法律规定违约金约定过高，人民法院可以酌情降低，但并没有赋予人民法院变更违约金计算基数的权利，原审法院擅自变更违约金计算本金，严重违反了法律及合同约定。综上，上诉请求：1、改判被上诉人支付延期付款违约金（违约金以145万元为本金，每延误一天按合同总造价145万元的0.5%计算，从2015年2月17日起计算至实际清偿之日止）；2、撤销原审判决第二项；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人广桥珠园公司经本院合法传唤未到庭发表答辩意见。本院经审理，确认原审查明事实。经核实，广桥珠园公司虽在法定上诉期间递交了上诉状，但未在指定期限内交纳上诉费且经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条的规定，按自动撤回上诉处理。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案争议焦点为违约金计算基数及标准问题。原审结合案涉合同的履行情况，根据公平原则酌情调低违约金计算基数及标准，属于法律规定范围内自由裁量权的运用，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人上诉理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26752元，由上诉人广州津安建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩志军审 判 员  郭东升代理审判员  刘 卉二〇一六年六月二十一日书 记 员  李 杨