安徽省无为县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0225刑初234号
公诉机关安徽省无为县人民检察院。
被告人汪大伟（绰号“二黑”），男，1987年11月19日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，无业，住安徽省无为县。曾因犯开设赌场罪，于2014年8月7日被无为县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。曾因吸毒，于2016年2月29日被无为县公安局行政拘留十日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年3月4日被无为县公安局刑事拘留，同年4月5日被无为县人民检察院批准逮捕，次日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。
辩护人许复敏、凌康，安徽鲁拥军律师事务所律师。
安徽省无为县人民检察院以无检刑诉〔2016〕230号起诉书指控被告人汪大伟犯聚众斗殴罪，于2016年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月1日公开开庭审理了本案。无为县人民检察院指派检察员周文明出庭支持公诉，被告人汪大伟及其辩护人许复敏、凌康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省无为县人民检察院指控：
1.2012年底至2013年初，方某1、朱某、查某（均已判刑）在无为县无城镇东河行政村瓦屋自然村一民房内，开设了“牌九”赌场供人赌博。在方某1、朱某开设赌场期间的一天23时许，邢某（另案处理）一方人员来到方某1等人的赌场，要求该赌场以后每天24时后必须停止，否则就带人将赌场冲掉。方某1、朱某、查某得知该情况后，三人经商议，如果邢某一方人员来人冲击赌场，就和对方打架。次日，方某1等人将商议结果授意给赌场站岗望风人员的倪某、王某、鲍某、吕某等人。倪某等人后邀集被告人汪大伟等十余人准备了刀、矛等凶器在赌场外守候。当日约24时，邢某一方十余人携带刀、矛等凶器前来冲击赌场，因被告人汪大伟一方人员势弱，被邢某一方人员冲击后驾车逃离现场。
2.2015年上半年的一天晚上，任某（另案处理）与人通过短信约定在无为县襄安镇家家福超市附近“摆场子”斗殴。后被告人汪大伟受方某2（另案处理）邀集，持械来到襄安街道与任某等人汇合，因对方人员未出现，被告人汪大伟等人遂自行离开。
公诉机关当庭出示了抓获经过、刑事判决书复印件、人口基本信息、行政处罚决定书、同案犯方某1等人的刑事判决书等书证，证人方某1、朱某、查某、鲍某、吕某、陈某、方某2、任某等人的证言，被告人汪大伟的供述和辩解，辨认笔录等证据，指控被告人汪大伟伙同他人持械聚众斗殴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，且经无为县人民法院生效判决认定，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任，属共同犯罪。被告人汪大伟在缓刑考验期限内犯新罪，应依照《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定撤销缓刑。由于被告人汪大伟对基本事实没有异议，可以酌情从轻处罚。
被告人汪大伟对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议。其辩护人认为，被告人汪大伟的犯罪行为符合犯罪未遂，且未造成后果，应相对既遂犯从轻处罚。被告人汪大伟并非首要分子，只是受人邀集，是一般参加者，应该在法定刑以下判决。被告人汪大伟归案后，当庭认罪，对基本事实不持异议，请求法庭酌情从轻处罚。
经审理查明，2012年底至2013年初，方某1、朱某、查某（均已判刑）在无为县无城镇东河行政村瓦屋自然村一民房内，开设了“牌九”赌场供人赌博。在方某1、朱某开设赌场期间的一天23时许，邢某（另案处理）一方人员来到方某1等人的赌场，要求该赌场以后每天24时后必须停止，否则就带人将赌场冲掉。方某1、朱某、查某得知该情况后，三人经商议，如果邢某一方人员来人冲击赌场，就和对方打架。次日，方某1等人将商议结果授意给赌场站岗望风的倪某、王某、鲍某、吕某等人，要求增加人员，准备凶器。后被告人汪大伟应鲍某等人邀集持刀、矛等凶器在赌场外守候。当日约24时，正当被告人汪大伟等人以为对方不来准备离开时，邢某一方十余人携带刀、矛等凶器突然前来冲击赌场，因被告人汪大伟一方人员势弱，被邢某一方人员冲击后驾车逃离现场。
被告人汪大伟于2016年2月29日18时因吸毒被无为县公安局行政拘留，同年3月4日因涉嫌犯聚众斗殴罪被无为县公安局刑事拘留。
上述事实，被告人汪大伟在开庭审理过程中不持异议，并有人口基本信息、查获经过、刑事判决书复印件、情况说明、行政处罚决定书、同案犯方某1等人的刑事判决书等书证，证人方某1、朱某、查某、鲍某、吕某、陈某、方某2、任某等人的证言，被告人汪大伟的供述和辩解，辨认笔录等证据予以证实，足以认定。
另查明，被告人汪大伟犯开设赌场罪被本院“判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年”的判决缓刑执行期限是2014年9月16日至2015年9月15日。公安机关对汪大伟等人聚众斗殴案的立案日期为2015年9月7日。被告人汪大伟对上述事实不持异议，并有无为县司法局出具的函、无为县公安局立案决定书、本院宣判笔录等证据证实，足以认定。
针对公诉机关的指控及被告人汪大伟辩护人提出的辩护意见，本院作如下综合评定：
一、关于公诉机关指控的被告人汪大伟第二起犯罪事实，因在案证据只有被告人汪大伟供述，其他证据不足以证明其该起犯罪事实，故对公诉机关关于该起犯罪事实的指控本院不予认定。
二、关于公诉机关提出被告人汪大伟在缓刑考验期限内犯新罪，应依照《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定撤销缓刑，经查，被告人汪大伟该起犯罪事实发生于2012年底至2013年初，而其因犯开设赌场罪被本院“判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年”的判决宣告时间为2014年9月4日，故其该起犯罪不属《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定的“犯新罪”，但属于“判决宣告以前还有其他罪没有判决的”犯罪。被告人汪大伟犯开设赌场罪的缓刑执行期限是2014年9月16日至2015年9月15日，公安机关对本案的立案日期为2015年9月7日，故本案是在缓刑考验期限内发现，应当依法撤销缓刑。因此，对公诉机关撤销缓刑的公诉意见，本院予以支持。
三、关于被告人汪大伟的辩护人提出被告人汪大伟犯罪行为符合犯罪未遂，应相对既遂犯从轻处罚，且非首要分子，只是受人邀集，是一般参加者，应该在法定刑以下判决的辩护意见，经查，被告人汪大伟等人已着手实施犯罪，后以为对方人员不来准备离开现场时而遭对方突然冲击等意志以外原因未能实施持械斗殴行为，使得斗殴犯罪未能完成，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人汪大伟虽非首要分子，但其积极参加斗殴，是积极参加者，依法应予惩处。
本院认为，被告人汪大伟伙同他人积极参加持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪；公诉机关指控被告人汪大伟犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人汪大伟在犯罪过程中因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。结合被告人的犯罪事实、犯罪后果、在共同犯罪中的作用及社会危害程度，本院决定对其减轻处罚。被告人汪大伟对基本犯罪事实没有异议，当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人汪大伟在缓刑考验期限内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当依法撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十三条、第七十七条第一款、第六十九条第一款的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）无刑初字第00283号刑事判决书主文第一项，即“被告人汪大伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）”中的缓刑部分；
二、被告人汪大伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月。与前罪所判刑罚合并执行，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月4日起至2018年3月3日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 田明龙
审 判 员 陈晓玲
人民陪审员 赵昌平
二〇一六年九月二十日
书 记 员 郁 芳
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的；
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
(四)持械聚众斗殴的。
2.《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3.《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
4.《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
5.《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。