黑龙江省林区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑75民终3号
上诉人（原审原告）刘某，男，2011年7月22日出生，汉族，学龄前儿童，现住大海林林业局。
法定代理人刘文彬（系刘某父亲），男，1986年1月16日出生，汉族，个体业主，现住大海林林业局。
委托代理人赵晓春（系刘某祖母），女，1966年4月23日出生，汉族，无职业，现住大海林林业局。
委托代理人刘凤琴，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王玉清，女，1969年4月23日出生，汉族，幼儿园举办者，现住大海林林业局。
委托代理人佟楠，黑龙江国大律师事务所律师。
上诉人刘某因与被上诉人王玉清健康权纠纷一案，不服黑龙江省大海林林区基层法院（2015）大民初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日受理后，依法组成合议庭，分别于2016年2月29日、3月23日公开开庭审理了本案。第一次开庭，上诉人刘某法定代理人刘文彬及委托代理人赵晓春、刘凤琴，被上诉人王玉清及委托代理人佟楠到庭参加了诉讼。第二次开庭，上诉人刘某的委托代理人赵晓春、刘凤琴，被上诉人王玉清及委托代理人佟楠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，刘某自2014年4月22日起约至2015年1月14日在王玉清开办的宝宝幼儿园入园，是宝宝幼儿园小班的学员。王玉清还开办了0-3岁早期教育中心，名称为长汀镇宝宝早教中心，因该中心未履行行政审批手续、未取得办园许可，于2015年3月11日被海林市教育体育局责令停办。2014年12月21日因腿部不适刘某去大海林林业局职工医院拍X光片，印象诊断：右踝关节骨质未见异常。此后刘某一直入园上学，2014年12月31日，刘某参加了幼儿园组织的敬老院慰问演出。2015年1月26日刘某去牡丹江第一人民医院做DR检查，诊断印象：考虑右侧股骨颈区骨折、右侧股骨头骨质密度减低，请结合临床体征，复查或进一步检查确诊。2015年1月27日王玉清陪同刘某去哈尔滨医科大学附属第二医院做MRI检查，诊断印象为：右侧股骨颈骨折后骨髓水肿，伴右侧股骨颈外侧肌肉肿胀，双髋关节腔少量积液。1月28日刘某做CT检查，诊断印象：右侧股骨颈骨折，局部股骨头与股骨颈略移位，双侧髋关节少量积液。2015年1月28日刘某又去哈尔滨市骨伤科医院门诊诊疗。2015年1月29日至1月30日在哈尔滨医科大学附属第一医院住院1天，临床确定诊断：双侧髋内翻、右侧髋关节创伤性滑膜炎。刘某于2015年2月2日又去中国医科大学附属盛京医院检查，门诊诊断：后天性髋内翻。2015年2月3日刘某在此院做影像学会诊，影像学会诊报告单记载：DR15.1.29—2384：双侧股骨颈一头干骺端发育不良，形态不规则，密度不均匀，股骨颈短，干骺端发育不良，右侧髋内翻，不排除外伤后加重。MR15.1.27—0082：股骨头骨骺未见异常，右侧股骨轻度水肿（外伤所致）软组织局限水肿，关节内少量积液。2015年3月2日至2015年3月6日刘某在哈尔滨市第五医院住院治疗4天，临床确定诊断为：1、右股骨颈陈旧性骨折。2、左髋发育不良。3、左髋内翻畸形。2015年3月18日刘某以王玉清侵权诉至原审法院。刘某申请伤残等级、护理人数及期限、医疗总结期、外伤形成原因的鉴定。经黑龙江省林区中级人民法院技术室委托，黑龙江省普利斯司法鉴定中心于2015年5月6日做出普利斯司鉴中心【2015】临鉴字第97号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人刘某其损伤目前暂评定为十级残；2.一人护理120日；3.营养期为60日；4.目前不需手术治疗，可行医疗终结，如伤情发生变化时，可另行鉴定；5.外伤形成原因为外力作用于右髋关节所致。
原审判决认为，通过庭审，双方当事人争议的焦点是原告刘某所受伤害与被告王玉清开办的宝宝幼儿园、宝宝早教中心是否存在因果关系，本案案由是健康权纠纷还是教育机构责任纠纷。所谓的教育机构责任纠纷是指幼儿园、学校或其他教育机构，未尽其应尽的教育、管理职责，致使在其中学习或者生活的无民事行为能力人和限制行为能力人遭受人身损害，教育机构应当承担相应的侵权责任而引发的纠纷。确定本案由的前提是无民事行为能力人和限制行为能力人在幼儿园、学校或其他教育机构学习或者生活中遭受人身损害。而本案原告是不是在幼儿园或是早教中心受到伤害这个事实不明，双方存在争议，所以本案的案由不应确定为教育机构责任纠纷，而应是健康权纠纷。通过庭审，原告没有有效证据证明其身体所受伤害是在幼儿园发生，即原告身体所受伤害与被告没有因果关系。法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对原告的诉讼请求不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告刘某的诉讼请求。案件受理费3599元，鉴定费6000元，鉴定人出庭费用2000元，共计11599元由原告刘某负担。
宣判后，刘某不服判决，向本院提起上诉称，请求二审法院依法撤销原审判决，改判被上诉人王玉清赔偿刘某所有经济损失164950.16元，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。理由是：一、原审法院在庭审中没有认真核实事实和审核证据，在上诉人证据充分而被上诉人没有证据的情况下，径行认定本案中上诉人的受伤与被上诉人无关，属于认定事实错误；二、原审证据采信错误。上诉人原审中提供的第三组证据中，被上诉人本人的陈述可以充分证明上诉人受伤的真正原因在于幼儿园老师看管不到位，造成挤压而受伤。由于本案上诉人为无民事行为能力人，不可能完整描述整个受伤经过，因此视频客观真实，符合无民事行为能力人的特征。被上诉人多次看望上诉人，并陪同上诉人多次去医院看病检查支付相关费用，也能充分说明上诉人的损害和被上诉人有因果关系。上诉人原审中提供的证人罗某某的证言是其亲眼所见内容，法院以不是亲身感知为由不予采信不当。上诉人原审中提供的证人李某的证言意在证明如果上诉人是外伤，那么被上诉人承担责任，而非是被上诉人造成的外伤与他人造成的外伤两种情况。被上诉人提交的证人证言均与其有利害关系，原审法院予以采信不当。被上诉人提交的第五份证据，录像中显示上诉人虽然可以继续跳舞但不能说明没有伤情，原审法院认定证据有效不当；三、原审法院对于在庭审过程中关于鉴定所出现的问题，没有重新鉴定或补充鉴定就直接否认了该鉴定结论，属于适用法律错误。本案中上诉人已提供充分的证据证明其主张，而被上诉人只是提供了与其有利害关系的证人证言，因此被上诉人主张不成立。
被上诉人王玉清答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由是：上诉人主张与事实不符，不存在上诉人所述的在幼儿园期间因为其他小朋友挤压而骨折受伤的事实。上诉人没有证据证明其受伤是在幼儿园造成的，故上诉人应对其主张承担举证不能的责任。
二审审理期间，上诉人围绕其上诉主张提交了一份新证据：关于2014年8月与2016年刘某身体情况的两份光盘资料，用以证明：刘某在受伤之前走路正常，受伤之后走路一瘸一拐且并非是由于先天疾病造成的。
经质证，被上诉人对上诉人提交的证据的形式要件没有异议，对证明的问题有异议。被上诉人认为，上诉人在原审及二审庭审中提交的证据均不能证明上诉人是在被上诉人幼儿园受伤的，而且也没有证据证明上诉人不是由于先天的疾病造成的。故该组证据不能证明上诉人的主张，并且与被上诉人无关。
对于上诉人向法院提交的新证据，本院认为，该份证据只是从直观上描述了刘某在2014年8月与2016年刘某的身体情况，无法认定刘某是否患有先天疾病，且与本案待证事实没有关联性，故本院不予采信。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
另查明，上诉人在庭审调查中陈述称，刘某于2014年12月17日在王玉清开办的幼儿园练习韵律动作时被小朋友压伤，且刘某的家长在当天放学时及12月18日早上向幼儿园老师询问过受伤情况。被上诉人辩称幼儿园在12月17日没有安排过韵律动作课程，且刘某家长在当天放学时未向老师询问过受伤情况。同时被上诉人认可刘某的妈妈曾于2014年12月16日早上向幼儿园的殷某某老师（豆豆）询问过刘某在园是否受伤。对于刘某受伤时间及其家长询问时间，双方当事人均无直接证据予以证明。
还查明，2014年12月21日，刘某的家长带着刘某在大海林林业职工医院进行了脚踝部位的X光片检查，诊断为右踝关节骨质未见异常。2014年12月22日至24日刘某以感冒为由在家休息。此后几天刘某一直入园学习。2014年12月31日，刘某参加了幼儿园组织的敬老院慰问演出并表演舞蹈。2015年元旦幼儿园放假三天，刘某于2015年1月4日入园又继续上课一周多的时间。2015年1月21日，刘某妈妈微信联系王玉清询问刘某腿的情况，随后王玉清到刘某家里与刘某家长进行了沟通。2015年1月26日，刘某家长带刘某在牡丹江第一人民医院进行了DR检查，诊断为：考虑右侧股骨颈区骨折，骨密度减低，请结合临床体征，复查或进一步检查确诊。另，上诉人主张的受伤地点幼儿园园内没有监控录像设备。
双方当事人的争议焦点为：1.原审法院对证据的采信是否正确；2.刘某是否是在王玉清经营的幼儿园接受教育期间受伤的；3.王玉清对刘某的身体损害是否应当承担赔偿责任。
本院认为，关于原审法院证据采信是否正确的问题。上诉人原审中提交的第三组证据是三份录音和录像资料，上诉人主张通过王玉清在录音中的陈述可以证明刘某受伤的原因。但通过核对该组证据，王玉清在录音资料中明确表示幼儿园老师没有看见刘某在幼儿园受伤，故无法证明上诉人的主张。另外，由于刘某为无民事行为能力人，受能力限制，其无法在视频中独立叙述受伤经过，故原审法院对该组证据不予采信，并无不妥。上诉人原审中提供的证人罗某某的证言证明，看见刘某走路有问题并听刘某父亲说受伤原因是在幼儿园被挤倒，但其证言不能证明刘某是在幼儿园受伤，故原审法院对罗某某证人证言不予采信，并无不妥。上诉人原审中提供的证人李某的证言意在证明如果刘某是外伤，被上诉人应承担赔偿责任，该证言因无其他证据佐证，且与待证事实缺乏关联，故原审法院不予采信，并无不妥。被上诉人原审中提交的四位幼儿园老师的证言，因与其有利害关系，且无其他证据佐证，原审法院予以采信不当，应不予采信。被上诉人原审中提交的慰问演出视频可以证明，2014年12月31日刘某参加了幼儿园组织的慰问演出活动，但不能证明刘某身体是否异常，原审法院予以采信不当，应不予采信。原审通过鉴定人及专家辅助人出庭质询查知，黑龙江省普利斯司法鉴定中心做出的司法鉴定意见存在多处瑕疵，故原审法院对该鉴定意见不予采信，并无不妥。
关于刘某是否在王玉清经营的幼儿园学习期间受伤并导致右股骨颈骨折问题。上诉人主张其右股骨颈骨折是发生在幼儿园学习期间，但未能提供直接证据予以证明，而被上诉人抗辩刘某右股骨颈骨折不是发生在幼儿园学习期间，也未能提供直接证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条的规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案按照举证责任分配原则，上诉人主张被上诉人承担侵权赔偿责任，应当首先举证证明侵权行为、损害事实、侵权行为与损害事实存在因果关系。首先，根据上诉人举证情况及庭审调查情况可知，刘某的受伤过程以及当天放学时刘某的家长是否向幼儿园老师反映过受伤情况，上诉人均不能提供证据予以证明，故上诉人未能举证证明刘某在幼儿园受伤的事实主张。其次，2014年12月21日即上诉人主张刘某受伤时间的4天后，刘某在大海林林业职工医院进行了脚踝部位的X光片检查，诊断为右踝关节骨质未见异常。2014年12月31日，刘某参加了幼儿园组织的舞蹈慰问演出。2015年1月26日，刘某在牡丹江第一人民医院进行了DR检查并诊断为右侧股骨颈区骨折。可见，从上诉人主张的刘某受伤时间2014年12月17日到刘某于2015年1月26日在医院诊断出右侧股骨颈区骨折，其间存在着40天的时间差，而在这40天中刘某仍然入园学习并参加舞蹈慰问演出，故无法认定刘某在幼儿园受伤的上诉主张与刘某的右股骨颈骨折这一损害事实存在因果关系。
关于王玉清对刘某的右股骨颈骨折是否应当承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第90条的规定，本案中上诉人虽提交医疗机构诊断证明刘某右股骨颈骨折，但未能提供充分证据证明刘某在幼儿园受伤并因此造成右股骨颈骨折，根据现有证据不能认定王玉清对刘某的右股骨颈骨折承担赔偿责任。故对上诉人要求被上诉人承担赔偿责任的上诉请求由于证据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘某的上诉理由证据不足，其上诉请求于法无据，本院不予支持。虽原审判决对四位幼儿园老师的证言及幼儿园慰问演出的视频采信不当，但未对判决结果造成实质影响，故对原审判决应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3599元，由上诉人刘某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 蕾
代理审判员 关雪娇
代理审判员 颜 华
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 高世家