山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终1236号
上诉人（原审被告）：魏立。
被上诉人（原审原告）：董丰祥，个体。
原审被告：张茂恩，个体。
原审第三人：李文龙，男，1969年6月25日出生，汉族，潍坊宝盛化工有限公司法定代表人，住山东省潍坊市。
原审第三人：潍坊宝盛化工有限公司。住所地：山东省潍坊市滨海开发区孟家村东。
法定代表人：李文龙，经理。
上诉人魏立因买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川商初字第970号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人魏立到庭参加诉讼。被上诉人董丰祥与原审被告张茂恩、原审第三人李文龙、原审第三人潍坊宝盛化工有限公司（以下简称潍坊宝盛公司）经本院合法传唤，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原、被告对如下事实无异议：自2014年3月份起，原告董丰祥与被告张茂恩发生多次买卖长石业务，双方在发生业务过程中形成的交易习惯是，被告张茂恩按照原告董丰祥要求将其所购的长石从蓬莱运至第三人潍坊宝盛公司，由第三人潍坊宝盛公司代收后给被告张茂恩出具加盖该公司公章并由其法定代表人李文龙签字的入库单。自2014年3月12日至3月19日期间，被告张茂恩给原告董丰祥供应长石8车，原告先后于2014年3月7日、3月15日通过银行转账分别付款100000.00元和30000.00元，所有货款均已结清。2014年5月份，原告董丰祥欲从被告张茂恩处再次购买长石同样要求被告张茂恩将长石运至第三人潍坊宝盛公司。2014年5月22日，被告魏立给原告董丰祥出具收到条一张，收到条上写明：“今收到进料承兑一张面额拾万元整”。
原、被告对以下事实有异议：一、被告张茂恩与被告魏立是否是合伙关系；二、原告董丰祥支付的10万元承兑汇票是货款还是预付款；三、原、被告约定的长石单价是多少；四、被告是否履行完毕10万元供货义务。
一、被告张茂恩与被告魏立是否是合伙关系的事实。原告董丰祥主张被告张茂恩与被告魏立系合伙关系，被告张茂恩予以认可，被告魏立在原一审庭审中也明确认可自己与被告张茂恩系合伙关系，但在本案重审中否认自己与被告张茂恩系合伙关系，但未提供有效证据证明，一审法院认为，被告魏立在原一审庭审中明确认可自己与被告张茂恩系合伙关系，属于对己不利事实的自认行为。被告魏立在本案重审中否认合伙事实系对原审自认对己不利事实的反悔，反悔但没有相反证据足以推翻，故对于原告董丰祥主张被告张茂恩与被告魏立系合伙关系的事实，予以采信。
二、原告董丰祥支付的10万元承兑汇票是货款还是预付款的事实。原告主张支付的10万元承兑汇票系预付货款，且全部是预付款。二被告质证认为10万元承兑汇票不是预付款，而是支付的已发生货款；且原告所支付的10万元其中包括原告应偿还借款10000.00元和替原告支付的学车费2900.00元，余款才是应支付的货款；原告质证认为原告并没有借被告10000.00元，反而是被告魏立借了原告10000.00元，扣除魏立垫支的2900.00元，被告还欠原告7100.00元，原、被告均未提供书面证据证明上述各自主张。一审法院认为，原、被告均认可被告魏立为原告垫支2900.00元学车费，予以确认；对于原告主张被告张茂恩欠其借款10000.00元和被告张茂恩主张原告欠其借款10000.00元，双方均无有效证据证明，不予采信。被告魏立在原一审中明确认可，2014年5月22日出具收到10万元承兑汇票的收到条是事后补的，实际收到汇票的时间要比打条时间提前10天左右，被告收到10万元承兑汇票的时间先于被告主张的涉案争议业务发生时间即2014年5月20日至22日期间，因此，对于原告董丰祥主张支付的10万元承兑汇票是预付款的事实，予以采信。
三、原、被告约定的长石单价是多少的事实。原告主张双方约定长石单价为含运费每吨145.00元，被告主张含运费每吨130.00元。双方均没有提供有效书面证据证明，一审法院认为，原告主张被告返还货款并自认长石单价为含运费每吨145.00元，属于对己不利事实的自认，因此，对原、被告约定的长石单价为含运费每吨145.00元的事实，予以采信。
四、被告是否履行完毕10万元供货义务的事实。被告张茂恩主张已经履行完毕供货义务，提供第三人潍坊宝盛公司出具的入库单三张、龙口社会称重计量站第四分站出具的称重单七张、出车记录日报表六张和运输司机曲晓军、张绍庆、刘浩、陈秉超、孟令相分别出具的书面证词证明二被告合伙于2014年5月20日、21日、22日共计供应七车长石，其中2014年5月20日供货305.14吨，有三张入库单原件证实，5月21日、22日共计供应四车长石的入库单因在运输司机处丢了无法提供，但有上述在蓬莱起运货物时的称重单和出车记录日报表以及运输司机书面证词可以相互印证。原告董丰祥质证认为，三张入库单仅能证明收货人为第三人潍坊宝盛公司，没有原告的书面授权，无法证实三张入库的长石系第三人潍坊宝盛公司代替原告收取；称重单和出车记录日报表均是被告在发货地单方制作，运输司机的证词均是被告知道案情后单方找人制作且司机也未到庭质询，被告也没有效证据证明其丢失另外四张入库单的事实，因此，被告不能证明其已经履行了供货义务。一审法院认为，结合原、被告之间的交易习惯以及原告于2015年5月份仍然欲从被告处购买长石并要求其将长石送至第三人潍坊宝盛公司的约定，在原告没有有效证据证明被告于2014年5月份所供货物不是履行的原、被告之间约定的货物的情况下，被告提供三张入库单原件即可以证明其供给原告长石305.14吨的事实，对上述三张入库单原件的证明力，予以采信。被告主张另外四张入库单丢失，没有正当理由，也没有效证据证明，仅以起运货物时的称重单、出车记录日报表及运输司机的证词形不成完整的证据链条，不能证实其供应剩余长石的事实，因此，对于被告提供的称重单、出车记录日报表及运输司机的证词证明力，不予采信。
根据上述认证情况，一审法院认定以下事实：2014年5月份，原告预付给被告10万元货款后，同年5月20日，被告张茂恩、魏立给原告供应长石305.14吨，按双方约定的长石单价每吨145.00元计算，计款44245.30元；未再履行剩余55754.70元长石的供货义务。
原审法院认为，原、被告之间的买卖合同关系，合法有效，予以确认。被告虽然没有原告的书面授权手续，但从原、被告于2014年3月份的交易习惯和同年5月份双方约定的按照原告口头要求由被告直接将长石送至第三人潍坊宝盛公司并由第三人出具入库单相一致的情况分析得出，被告将货送至第三人潍坊宝盛公司处并由第三人出具入库单，被告即履行了供货义务，被告提供三主张入库单可以证明被告已经履行了305.14吨、计款44245.30元的供货义务，予以确认；被告主张第三人也为其出具了四张入库单，但因在运输司机处丢失无法提供，被告未能提供有效证据证明405.18吨入库单丢失的事实；第三人也未出庭应诉，被告仅以其起运货物时的称重单、出车记录日报表及运输司机的证词，不能证实其供货事实，由此产生的举证不能的不利法律后果应由二被告承担，故对于二被告主张另外还履行405.28吨长石供货义务的主张，不予采信。综上，二被告合伙期间收到原告预付货款100000.00元，仅能证实其履行了44245.30元的供货义务，剩余55754.70元的供货义务，未能证实已经履行，属于部分根本违约，因此，原告主张解除原、被告之间的买卖合同关系，予以支持；对于原告主张二被告应返还预付货款100000.00元，其中55754.70元，予以支持；超出部分，不予支持。因被告魏立为原告出具的收条上明确注明所收款项系进料款，故对于二被告辩称的原告支付的100000.00元中其中有12900.00元系用于偿还原告所欠借款和垫支学车款，不予采信；对于二被告主张的借款及垫支款项，与本案不是同一法律关系，二被告可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、原、被告之间的买卖合同关系自本判决生效之日起解除。二、被告张茂恩、魏立共同返还原告董丰祥预付货款55754.70元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告董丰祥其他诉讼请求。案件受理费2300.00元，由原告董丰祥负担1018.00元，被告张茂恩、魏立负担1282.00元。
宣判后，上诉人魏立不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定上诉人与张茂恩系合伙关系认定事实错误。2、一审被告已完全履行了供货义务，一审判决只认定了305.14吨认定事实错误。3、本案中买卖合同不具备解除条件，一审法院认定构成根本违约并判决解除适用法律错误。请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人董丰祥未到庭，未答辩称。
原审被告张茂恩、原审第三人李文龙、原审第三人潍坊宝盛公司，均未到庭、未陈述意见。
二审期间，上诉人魏立无新证据提交，庭审中其自认本案合同的履行，与其没有关系，系被上诉人董丰祥与原审被告张茂恩联系的，上诉人不清楚合同有没有履行完毕。涉案合同是否解除与其没有关系，其只主张与原审被告张茂恩不构成合伙关系。
二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
上述事实，有一审卷宗、二审庭审笔录等证据予以佐证，足以认定。
本院认为，由于上诉人魏立在二审中认可，其不清楚涉案合同是否履行完毕、涉案合同的解除与否与其没有关系。故本案双方争议焦点只有一个：上诉人魏立与原审被告张茂恩是否构成合伙关系。
1、被上诉人董丰祥主张原审被告张茂恩与上诉人魏立系合伙关系，原审被告张茂恩也认为其与上诉人系合伙关系。
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在陈述中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。被告魏立在原一审庭审中明确认可自己与张茂恩系合伙关系，属于对己不利事实的自认行为。尽管其在上诉中否认合伙关系，但没有相反证据足以推翻，故对于上诉人魏立主张其与原审被告张茂恩不构成合伙关系的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1194.00元，由上诉人魏立负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
审 判 员 边存鑫
代理审判员 孟庆红
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 李 飞