辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第1286号
上诉人（原审被告）：辽宁正基岩土工程有限公司。
法定代表人：赵丽艳，该公司经理。
委托代理人：于明曦，辽宁渡文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵春光，男，1980年11月18日出生，汉族。
委托代理人：程涛，辽宁百涛律师事务所律师。
上诉人辽宁正基岩土工程有限公司（以下简称正基岩土公司）与被上诉人赵春光工伤保险待遇纠纷一案，沈阳市皇姑区人民法院于2014年4月16日作出（2014）皇民一初字第486号民事判决，辽宁正基岩土工程有限公司不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长并主审，审判员董莉和代理审判员张春韬参加评议的合议庭，于2014年6月30日公开开庭审理了本案。上诉人正基岩土公司的委托代理人于明曦，被上诉人赵春光的委托代理人程涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年1月29日，赵春光向原审法院起诉称：原告系被告正基岩土公司工地现场指挥，2012年6月21日早上，原告在工地修理机器致使右眼受伤。送至医大四院治疗，因眼球破裂，摘除眼球，安装义眼台。2013年5月21日皇姑区劳动仲裁委确认原告与被告存在劳动关系。2013年8月2日，皇姑区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经劳动能力鉴定为5级伤残。因原告从事的是高危险、重体力的劳动，故被告给原告的工资为4500元每月，因发生工伤后被告单位仅除了最基本的治疗费用，一直没有给原告发工资。原告住院期间，仅被告工地负责人到医院看过原告，但被告一直没有跟原告谈签订合同和缴纳保险的事情，2014年1月2日因被告拒不履行法定义务，原告向被告邮寄解除劳动关系申请，根据劳动合同法的有关规定，向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以原告的请求不在冲裁范围内为由不予受理。原告不服，提起诉讼，要求被告支付原告一次性伤残补助金81000元；本人要求与被告解除劳动关系，要求被告支付原告一次性伤残就业补助金126000元、一次性工伤医疗补助金73080元、停工留薪期间工资86250元、未签劳动合同二倍工资49500元、失业保险金2310元、失业补偿金54000元、后续辅助设备费用100000元、伤残津贴每月3150元至解除劳动关系时止、住院伙食补助费5320元，护理费9120元，交通费1500元、复印费500元、精神损害抚慰金50000元；被告为原告补缴2012年6月21日至2013年12月22日期间养老、医疗保险，诉讼费用由被告承担。
被告正基岩土公司辩称：1、原告工资问题，原告主张工种系现场指挥不是事实，而是力工，市场价为100-110元每天；2、原告与被告是劳务派遣关系，被告已经通过劳务派遣为原告缴纳工伤保险。并且工伤保险已经为原告的工伤进行赔付，只是原告未去取。所以不支持诉讼请求第5、6、7项。对于义眼片费用不是原告主张的5800元，而是1800元，第一次更换为被告支付费用，所以明确义眼费用。3、伤残津贴没有法律依据，不同意支付。4、住院伙食补助过高，护理费用无异议。5、精神损害抚慰金过高，被告不同意支付。6、对于原告第12项请求同意为其补缴。7、对于第一项，主张过高。8、一次性伤残就业补助金缺乏法律依据。9、一次性工伤医疗补助金，原告在疗伤期间所有费用均由被告出资承担，所以被告不同意支付该项费用。10、向原告支付停薪留职期间的工资，被告认为工资标准过高，应按照原告工种和行业标准予以支付。11、原被告系劳务派遣关系，被告已为其办理工伤保险，只是由于原告不能到派遣单位位于喀左县去签合同，所以由被告代签，没有签订劳动合同，是不能办理工伤保险的，所以喀左县的劳务派遣公司喀左荣达人力资源有限公司已为原告缴纳劳动保险，足以证明原被告的劳动关系是存在的，所以被告不同意向其支付双倍工资。
原审法院查明：2012年6月21日，原告赵春光在被告位于沈阳市和平区太原街金碧辉煌工地现场修机器时将眼睛碰伤，受伤后，原告被送至中国医科大学附属第四医院，门诊诊断为“右眼球破裂伤”，原告当天被收入院，实际住院76天，2012年9月5日出院，住院期间医嘱二级护理75天，三级护理1天，医药费由被告支付。2012年9月18日至2013年9月20日期间原告进行门诊复查，医嘱持续休息。2012年9月5日被告单位工地现场负责人谢军向原告支付交通费500元。
2012年11月21日原告赵春光以本案被告辽宁正基岩土工程有限公司为被申请人向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求确认劳动关系，该委于2013年5月21日作出沈皇劳人仲不字（2013）27号仲裁裁决书，认定原告与被告之间存在劳动关系，被告应承担用工主体责任。2013年8月2日，经沈阳市皇姑区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，对于原告予以认定为工伤。2013年10月31日沈阳市劳动鉴定康复管理办公室对于原告赵春光的工伤致残程度作出评定，评定级别为“原告伤残五级、配义眼、无护理依赖”。
被告通过喀左县荣达人力资源有限公司为原告缴纳了工伤保险，2013年1月朝阳市劳动鉴定委员会对原告进行职工工伤与职业病致残程度鉴定，确认原告因工致残五级。经喀左县社会保险局核准原告赵春光一次性伤残补助金43290元，并已向喀左县荣达人力资源有限公司支付该笔费用。
2013年12月26日原告赵春光以本案被告正基岩土公司为被申请人向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以原告的仲裁请求不在仲裁范围内为由，作出沈皇劳人仲不字（2014）8号不予受理通知书，对于原告的请求不予受理。原告不服，起诉至原审法院。2014年1月2日原告赵春光向被告提出解除劳动关系。
原审法院认为：关于原、被告之间属于何种法律关系，原告的工资标准问题。根据原告在庭审中提供的，且被告无异议的沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会作出的沈皇劳人仲字（2013）27号仲裁裁决书认定，原、被告之间系劳动关系，被告承担用工主体责任。对于被告主张的原告与案外人喀左县荣达人力资源有限公司之间存在劳动关系问题，因被告未提供任充分证据予以证明，其应承担不利后果，故对其主张，不予支持。对于原告的工资标准问题，原告主张其在被告单位从事现场指挥工作，日工资为150元，原告提供了与其在同一工地工作的两名证人的证言，两名证人证言可以相互印证，同时根据沈阳市皇姑区人力资源和社会保障局认定工伤决定书中记载，原告的工作岗位亦为指挥，结合被告自述工地现场指挥的日工资为150元，予以确定，原被告之间为劳动关系，原告的日工资为150元。
关于原告主张的工伤待遇责任主体问题。建立劳动关系的，用人单位应当为本单位劳动者缴纳工伤保险费，职工有享受工伤保险待遇的权利。本案原告赵春光系被告公司职工，被告依法应为其缴纳工伤保险费。对于被告主张其通过喀左县荣达人力资源有限公司为原告缴纳了工伤保险，应按照喀左县社会保险局核准的标准向原告支付工伤待遇的主张，因被告未能提供充分证据证明喀左县荣达人力资源有限公司与原告之间存在劳动关系，且原、被告亦无书面或者口头约定由喀左县荣达人力资源有限公司为原告缴纳工伤保险的合意，被告单位通过其他用人单位为原告缴纳工伤保险的行为，并不能因此认定其已经履行了作为用人单位为劳动者缴纳工伤保险义务。根据《工伤保险条例》第六十条规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加的，职工在未参加工伤保险期间发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
关于原告要求被告支付一次性伤残补助金81000元的问题，根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；”的规定，原告因工受伤达到五级伤残程度，被告作为用人单位应向原告支付18个月的本人工资，原告工资为每月4500元，故被告应向原告支付一次性伤残补助金81000元。
关于原告要求与被告解除劳动关系，被告支付原告一次性伤残就业补助金126000元、一次性工伤医疗补助金73080元的问题，根据《工伤保险条例》第三十六条“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”以及《辽宁省工伤保险实施办法》第十八条“五级、六级伤残的工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金支付标准按照所在市上年度职工月平均工资计算，其中五级为16个月，六级为14个月；一次性伤残就业补助金按照工伤职工本人月工资计算，不得低于所在市月最低工资标准，其中五级为28个月，六级为24个月。”的规定，原告因工致残达到五级，其有权要求与被告解除劳动关系，故确认原被告双方劳动关系于原告提出解除劳动关系之日即2014年1月2日解除，同时被告应向原告支付一次性就业补助金126000元（4500元×28个月）以及一次性工伤医疗补助金56670.72元（3541.92元×16个月）。
关于原告要求被告支付停工留薪期间工资86250元的问题，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，原告于2012年6月21日受伤，2012年9月5日出院，出院后门诊医嘱持续休息至2013年9月，但因原告未提供受伤后12个月，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，故被告应向原告支付12个月的停工留薪期工资54000元（4500元×12个月）。
关于原告要求被告支付未签劳动合同二倍工资49500元的问题，原、被告双方系劳动关系，根据劳动合同法第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，原、被告自2012年6月21日建立劳动关系，被告一直未与原告签订劳动合同，故应从用工次月起即2012年7月21日起向原告支付双倍工资直至2013年6月20日，原告在被告单位工作期间工资为每月4500元，故被告应向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额49500元。
关于原告要求被告支付失业保险金2310元的问题，劳动关系存续期间，根据劳动法第七十二条的规定，用人单位应该为劳动者缴纳社会保险，但我国法律禁止用人单位以现金方式向劳动者支付保险费，故对于原告该项主张，不予支持。
关于原告要求被告支付失业补偿金54000元的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”的规定，本案系原告要求解除与被告劳动关系的，不符合领取失业金的条件，故原告要求被告支付失业补偿金没有法律依据，本院不予支持。
关于原告要求被告支付后续辅助设备费用100000元的问题，根据《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”的规定，原告因工致残五级，根据沈阳市劳动鉴定康复管理办公室对于原告赵春光的工伤致残程度评定意见，原告需配义眼，虽然被告对于原告义眼费用提出异议，但其并未提供证据证明原告安装义眼费用不具有真实性、合理性，故对于原告主张安装一次义眼费用5800元的主张，本院予以采信，按照义眼配备机构出具的义眼使用期三年的意见，按照二十年期确定被告应向原告支付后续辅助设备费用40600元（5800元×7年）。
关于原告要求被告支付伤残津贴每月3150元至解除劳动关系时止的问题，根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”的规定，原告于2012年6月21日发生工伤事故，被告向其支付12个月的停工留薪期工资至2013年6月20日，停工留薪期满后，用人单位应自2014年1月2日按月向原告发放伤残津贴直至2014年1月29日原被告解除劳动关系之日止，故被告应向原告支付伤残津贴20160元（4500元×70%×6个月＋150元×70%×12天）。
关于原告要求被告支付住院伙食补助费5320元、交通费1500元的问题，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”以及《关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知》（辽人社（2010）483号）第六条“（一）关于第三十条第四款的职工住院治疗的伙食补助费及工伤职工到头筹地区以外就医所需的交通、食宿费用支付标准问题。1、职工在本市住院治疗工伤的日伙食补助费标准，按照统筹地区约最低工资标准乘以70%再除以30天计算。3、工伤职工到统筹地区以外就医的交通费报销标准，可凭火车票、船票、汽车票每次就医报销一次。工伤职工本人的往返交通费，其中不含火车软卧票和飞机票”的规定，原告因本次事故受伤住院76天，被告已经向原告支付500元交通费，故被告应向原告支付住院伙食补助费2305元（1300×70%／30天×76天），交通费500元。
关于原告要求被告支付护理费9120元的问题，原告因本次事故受伤住院76天，其中二级护理75天，出院后无护理，对于原告主张的数额，被告无异议，故对于原告该项请求，予以支持。
关于原告要求被告支付复印费500元的问题，护理费系因仲裁、诉讼产生的必然费用，被告应承担赔偿责任，因原告未提供复印费支出数额的证据，故酌定复印费100元。
关于原告要求被告支付精神损害抚慰金50000元的问题，劳动关系中的劳动者因工伤事故遭受人身损害，应当按照《工伤保险条例》的相关规定请求工伤保险赔偿，享受相应的工伤保险待遇。精神损害赔偿是自然人因其人身权受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，受害人本人或死者近亲属要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。精神损害赔偿的法律性质是财产赔偿责任，具有填补、抚慰、惩罚的功能。由于工伤保险待遇与精神损害抚慰的法律性质和功能不同，对工伤保险事故损害赔偿案件不能主张精神损害抚慰金，故对于原告该项主张，不予支持。
关于原告要求被告为原告补缴2012年6月21日至2013年12月22日期间养老、医疗保险的问题，原、被告建立劳动关系后，根据劳动法的规定，劳动关系存续期间，用人单位应当依照法律规定为劳动者缴纳社会保险，故被告作为用人单位在劳动关系存续期内应为原告缴纳社会保险。原告要求被告补缴的养老保险、医疗保险，均系法律强制性规定用人单位应为劳动者缴纳的社会保险，且被告单位无异议，同意为原告补缴，故对于原告该部分请求，予以支持，被告应为原告补缴自2012年6月21日起至2013年12月22日止的养老保险、医疗保险中用人单位应承担部分，个人应承担部分由原告自行承担，具体数额以社保中心核定为准。
原审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条、第六十条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定，判决：一、原告赵春光与被告辽宁正基岩土工程有限公司劳动关系于2014年1月2日解除。二、被告辽宁正基岩土工程有限公司向原告赵春光支付一次性伤残补助金81000元。三、被告辽宁正基岩土工程有限公司向原告赵春光支付一次性就业补助金126000元。四、被告辽宁正基岩土工程有限公司向原告赵春光支付一次性医疗补助金56670.72元。五、被告辽宁正基岩土工程有限公司向原告赵春光支付停工留薪期工资54000元。六、被告辽宁正基岩土工程有限公司向原告赵春光支付未签订书面劳动合同双倍工资差额49500元。七、被告辽宁正基岩土工程有限公司向原告赵春光支付辅助设备费用40600元。八、被告辽宁正基岩土工程有限公司向原告赵春光支付伤残津贴20160元。九、被告辽宁正基岩土工程有限公司向原告赵春光支付住院伙食补助费2305元。十、被告辽宁正基岩土工程有限公司向原告赵春光支付护理费9120元。十一、被告辽宁正基岩土工程有限公司向原告赵春光支付交通费500元。十二、被告辽宁正基岩土工程有限公司向原告赵春光支付复印费100元。十三、被告辽宁正基岩土工程有限公司为原告赵春光补缴2012年6月21日至2013年12月22日期间的养老保险中用人单位应承担部分，个人应承担部分由原告自行缴纳（具体数额由社保中心核定）。十四、被告辽宁正基岩土工程有限公司为原告赵春光补缴2012年6月21日至2013年12月22日期间的医疗保险中用人单位应承担部分，个人应承担部分由原告自行缴纳。（具体数额由社保中心核定）（上述款项在本判决生效后十五日内全部履行）上述款项如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。十五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告辽宁正基岩土工程有限公司承担。
宣判后，上诉人正基岩土公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人之间不应为劳动关系，应系短暂雇佣关系。双方之间的关系不应为《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》调整范围，上诉人不应承担用工主体责任。2、原审法院对被上诉人劳动报酬数额认定有误。被上诉人两次于上诉人处打短工均为力工，日工资为市场价每天100元，原审法院认定被上诉人工资为每天150元是不合理的。3、被上诉人于2012年6月20日晚来到上诉人工地现场，次日早7时在维修机器时将眼睛碰伤，其在工地停留时间很短，双方之间无劳动合同上诉人既无主观故意，又符合社会常识。原审法院判决上诉人支付被上诉人双倍工资有悖法治精神。
被上诉人赵春光辩称：1、双方劳动关系已经生效裁决认定，上诉人称不是劳动关系，是谢军雇佣的被上诉人不是客观事实，谢军是挂靠上诉人单位施工，本案真正的用工主体就是上诉人。2、关于工资标准，仲裁裁决、工伤认定、证人证言都证明被上诉人是现场指挥，工资标准是每天150元，这个标准也是上诉人一审时承认的，原审认定工资标准正确。3、关于二倍工资，双方之间劳动关系的存续是从2012年6月21日开始，一直到2014年才终止，虽然被上诉人发生事故住院治疗，但双方劳动关系存在，并且双方没有签订过书面劳动合同。综上，原审判决正确，要求维持原判。
本院审理查明：原审认定事实属实。
本院认为：关于上诉人与被上诉人之间是否劳动关系的问题。上诉人与被上诉人均符合法律、法规规定的主体资格条件，被上诉人受上诉人的劳动管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是上诉人单位业务组成部分。上诉人与被上诉人之间的关系符合劳动关系的特征。沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会已作出沈皇劳人仲字（2013）27号生效裁决，认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，上诉人应承担用工主体责任。上诉人现又提出该公司与被上诉人系雇佣关系，本院不予支持。被上诉人在工作中发生事故受伤，已经劳动行政部门认定为工伤，上诉人未以本单位名义给其参加工伤保险，应按《工伤保险条例》之规定，向被上诉人支付工伤保险待遇。
关于被上诉人劳动报酬数额的认定。被上诉人主张其从事现场指挥工作，日工资为150元，提供了同一工地工作的两名证人的证言，证人证言相互印证，同时，根据沈阳市皇姑区人力资源和社会保障局认定工伤决定书记载，被上诉人的工作岗位亦为指挥，原审法院认定被上诉人日工资150元并无不当，据此计算的被上诉人各项待遇金额无误，本院予以确认。上诉人主张被上诉人日工资为100元，未提供证据证明，本院不予采信。
关于上诉人是否应向被上诉人支付二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上述二倍责任的承担不以用人单位存在主观故意为前提。上诉人提出的被上诉人入职后即受伤，该公司未与其签订合同无主观故意且符合社会常识的主张不能成立。原审法院判决上诉人给付被上诉人未签订劳动合同二倍工资亦无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人辽宁正基岩土工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石瑷丹
审 判 员 董 莉
代理审判员 张春韬
二〇一四年七月十五日
书 记 员 黄婷婷