湖南省平江县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）平行初字第20号
原告余胜清，男，1951年1月22日出生，汉族，住。
委托代理人周放明，平江县弘正法律服务所法律工作者。
被告平江县房地产管理局
法定代表人李秋桂，局长。
委托代理人宁飞进，该局房政法规股股长。
委托代理人陈争光，该局房政法规股副股长。
第三人洪钢城，男，1967年4月25日出生，汉族，住。
第三人李江涛，男，1973年7月19日出生，汉族，住。
原告余胜清不服被告平江县房地产管理局房屋行政登记，于2014年3月3日向本院提出行政诉讼，本院于同日受理后，于2014年3月7日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因洪钢城，李江涛与被诉具体行政行为有利害关系。本院通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年5月6日公开开庭审理了本案。原、被告委托代理人，第三人李江涛到庭参加了诉讼，第三人洪钢城经本院传票传唤，无正理由拒不到庭。本案经湖南省高级人民法院批准，延长审理期限三个月，现已审理终结。
2014年2月12日，第三人洪钢城持权利人为原告的平房他证城字第201212**号房屋他项权证到被告处口头申请注销登记，被告对房屋所有权证号为20090531、20090533、20090534、20090535的房屋抵押登记办理了注销登记。被告于2014年3月24日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：1、房屋抵押登记申请、审批表、余胜清、洪钢城夫妇身份证及结婚证、借款协议、证明领证人是洪钢城；2、抵押权注销台账登记簿、洪钢城身份证、标有“作废”的他项权证，证明收件齐全。依据：《房屋登记办法》第四、七、四十九条。
原告余胜清诉称：2012年12月20日，债务人洪钢城、吴曼菊因不能偿还原告经手借予的现金2000000元及欠款350000元，自愿以其拥有所有权的房产证号为20090531、20090533、20090534、20090535房屋连同其附着的平国有（2009）第1212号国有土地使用权一并作价1000000元抵押给我，并经由被告办理了平房他证城字第201212**号房屋他项权证。因原告债权系合伙债权，2013年6月26日，合伙人之一的吴宏芳退伙，与原告及余龙云、张友才、吴根替一方订立退伙协议，该协议约定了债权分割及抵押权变更等事项，并经由债务人洪钢城签字同意。同日，合伙债权人之一的余龙云以其系我的代理人需办理抵押权变更登记为由，收管该房屋他项权证。2014年元月，因债务人仍未按约定履行债务清偿义务，我决定与合伙债权人一同起诉债务人以其抵押房产偿还债务。岂料，2014年2月12日，合伙债权人余龙云以偿还其合伙债务390000元为条件，将其收管的该房屋他项权证交予债务人洪钢城。洪钢城持该房屋他项权证到被告处，被告仅凭洪钢城所持的该房屋他项权证即办理了平房他证城字第201212**号房屋他项权证注销登记。随后，债务人洪钢城又以房产证号为20090531、20090533、20090534、20090535的房屋从另一债权人处抵押借款700000元。至此我价值1000000元的房屋抵押权已无法实现，我的合法权益受到了严重侵害。我国《房地产管理法》第四十七条规定：“房地产抵押，是抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。”我的抵押权系依法设立。《房屋登记办法》第四十九条规定：“申请抵押权注销登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋他项权证书；（四）证明房屋抵押权消灭的材料；（五）其他必要材料。”被告违反该规定为债务人洪钢城办理抵押权注销登记，同时又对债务人洪钢城的上述房地产办理了新的抵押，其行为直接侵害了我的抵押物权，使我蒙受了严重损失。现依据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二、十三条之规定，请求法院撤销被告对平房他证城字第201212**号房屋他项权证的注销登记。
原告提供的证据：1、借条，2、承诺书，3、退伙协议，4、洪钢城分别向李一贵、余龙云、吴宏芳出具的借条，5、他项权证，6、吴根替证言，7、原告的陈述。
被告平江县房地产管理局辩称：一、《房屋他项权证》的收回，表明权利终结，理应注销。2012年12月20日，抵押权人余胜清、汪爱珠夫妇与抵押人洪钢城、吴曼菊夫妇向我局申请办理房屋抵押登记手续，抵押物为洪钢城、吴曼菊所有的位于新城区浮桥街安置小区房屋一栋，抵押期限为一年（2012年12月20日至2013年12月19日），当事人双方提交了房产证原件，结婚证、身份证复印件，抵押借款协议书等资料，我局为其颁发了平房他证城字第201212**号《房屋他项权证》，领证人是洪钢城。2014年2月12日，抵押人洪钢城持平房他证城字第201212**号《房屋他项权证》（原件）和身份证，称抵押债务已经清偿，申请我局将原颁《房屋他项权证》注销，我局工作人员审核认为办理抵押登记和领取他项权证均为同一人、且抵押期限已经到期、《房屋他项权证》又系原件（债务未清偿，原证不可能返回到债务人手里），并经抵押人洪钢城签字确认后，遂为其办理了注销登记。上述《房屋他项权证》的收回，表明抵押人与抵押权人之间的他项权利终结。本局依申请而履行注销登记并无过错。二、《房屋他项权证》的收回，足以确认债务已清偿。首先，从法律层面上看《房屋他项权证》的效力，它作为当事人之间抵押权设立后，是经法定登记部门登记核发、由抵押权人持有的权利证书；其次，它作为抵押关系中抵押权人享有优先受偿权的有效凭证；《房屋他项权证》如同“借条”一样，抵押权人执掌并且妥善保管好该资信权证，是对自身权利的保障。现《房屋他项权证》由抵押人收回，只能说明抵押担保债务已经清偿、或抵押权人已经放弃抵押担保债权。从抵押权设立的实务中，《房屋他项权证》颁发以后，面向市场流通可能发生的实际情况诸多不同，其中抵押权设立过程中因当事人达不成合约而放弃借贷担保，《房屋他项权证》仍滞留在抵押人手中，并且迟迟找不到理想的抵押权人而持原颁《房屋他项权证》申请注销的实例屡见不鲜，故在注销程序中强调“证明房屋抵押权消灭的材料”的收件，显然有悖市场规则和便民利民的立法本意。《房屋他项权证》的收回，本身即为“证明房屋抵押权消灭的材料”。本局收回《房屋他项权证》原件并注销，并不违背注销程序的收件要求，更无需当事人再提交所谓的“证明房屋抵押权消灭的材料”来设置其抵押权注销的种种障碍。本案原告不论以何种原因（不排除债权人之间的纠纷与串通）将《房屋他项权证》交回到抵押人洪钢城手中，只能说明原告已经清偿其债务或主动放弃其债权。即便造成所谓的“侵害”，原告自己负有不可推卸的主要责任，与被告的行政行为并无直接关系，要追索也只能是另一个“合伙债权人”（余龙云）。被告依法受理抵押人申请履行注销平房他证城字第201212**号《房屋他项权证》，无论从适用法律、事实清晰和法定程序上并无不妥，理应受到法律维护。敬请人民法院予以依法裁决。
第三人洪钢城未作陈述
第三人李江涛述称：2014年2月12日，洪钢城、吴曼菊向我借款70万元，期限自2014年2月12日至2014年6月11日，同日我与洪钢城在被告处取得了四套房屋（房产号为20090531、20090533、20090534、20090535）抵押的他项权证，然后根据洪钢城委托将39万元汇到周廖波帐户，31万元汇到洪钢城帐户，我取得的20140221号他项权证合法有效，依法享有优先受偿权，请法院予以认定。
第三人提供的证据：1、付款委托书；2、付款转帐凭证；3、他项权证；4、借款协议。
本院依原告的申请调取了以下证据：1、谢河燕证言；2、李江涛陈述。
经庭审质证，对被告提供的证据，原告认为不具有证明注销行为合法的目的。被告对原告及第三人提供的证据认为与本案无关联。本院对以下证据作如下确认：第三人李江涛提供的证据，原告申请本院调取的证据以及原告提供的陈述与本案有关的内容，吴根替证言部份内容，借条两张、承诺书，退伙协议，他项权证，可作为认定本案事实的依据。被告的证据虽无正当理由逾期提供，但原告已对该证据进行质证，且该证据能证明被诉具体行政行为的内容，仍可作为认定本案事实的依据。原告提供的其他证据及吴根替证言部份内容，原告陈述的与本案无关的内容，因与本案无关联，不作为认定本案事实的依据。
经审理查明：2012年12月20日，第三人洪钢城向原告补出具借条，借款本金200余万元，借款后，第三人洪钢城及其妻吴曼菊以其所有的房产证号为20090531、20090533、20090534、20090535房屋作价人民币100万元，作为上述借款的抵押，并办理了抵押登记，原告取得并持有抵押登记的平房他证城字第201212**号房屋他项权证。因原告出借给第三人洪钢城的款项是吴宏芳、余龙云、吴根替、张友才以及原告等人的合伙资金，2013年6月吴宏芳起诉退伙，原告、余龙云、吴根替、张友才作为继续合伙人与吴宏芳订立退伙协议，将抵押物进行了分割，第三人洪钢城到场签字认可，但没有办理抵押变更登记，以原告名字登记的抵押权仍为吴宏芳和继续合伙人共有，房屋他项权证由继续合伙人保管。在没有偿还上述借款的情况下，2014年2月12日，第三人洪钢城与第三人李江涛订立借款协议，由李江涛出借人民币70万元给洪钢城，又以上述已办理抵押登记的房屋作抵押，同日，继续合伙人中保管房屋他项权证的人未经全体抵押权共有人同意将上述房屋他项权证交第三人洪钢城，洪钢城持该证与李江涛共同到被告处口头申请注销登记，被告在没有证据材料证明房屋抵押权消灭的情况下，凭洪钢城身份证及房屋他项权证办理了注销登记，在原告的房屋他项权证上注明“作废”字样。同日将洪钢城上述四套房屋重新办理了抵押权人为李江涛的抵押登记。2014年2月13日，李江涛将39万元根据洪钢城的委托书付给了周廖波，31万元支付给了洪钢城。原告发现后遂向本院起诉。
本院认为：住房和城乡建设部《房屋登记办法》第四十九条规定：“申请抵押权注销登记的，应当提交下列材料：1、登记申请书；2、申请人的身份证明；3、房屋他项权证书；4、证明房屋抵押权消灭的材料；5、其他必要材料”。第三人洪钢城口头申请注销登记，在仅提交其身份证明和房屋他项权证的情况下，被告将原告享有的抵押权注销，违反了上述规章规定。其注销登记的主要证据不足。另外，被告无正当理由逾期提供证据，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。所以被告对原告抵押权注销登记应依法予以撤销。被告以抵押人将他项权证的收回即证明房屋抵押权已消灭为由抗辩，本院不予采信。第三人李江涛陈述时请求认定其享有优先受偿权，因该请求属民事诉讼审判内容，所以不属本案判决范畴。现根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：
撤销被告平江县房地产管理局于2014年2月12日对原告余胜清平房他证城字第201212**号房屋抵押权的注销登记。
本案受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 长 欧阳琦
审 判 员 李军友
人民陪审员 刘战书
二〇一四年七月十四日
书 记 员 李万芳
附相关法条：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条第（二）项第1目人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或部分撤销并可以判决被告重新作出具体行政行为。
1、主要证据不足的。