福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终4707号
上诉人（原审原告）：正荣（闽侯）置业发展有限公司，住所地福建省福州市闽侯县甘蔗街道新城区中心路39号。
法定代表人：黄长志，总经理。
委托诉讼代理人：檀泽鸿，福建拓维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李文希，福建拓维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张传慧，女，1980年3月27日出生,汉族，住四川省内江市东兴区，现收监于福建省女子监狱。
原审第三人：中国建设银行股份有限公司福建省分行，住所地福建省福州市鼓屏路142号。
负责人：刘丽华，行长。
委托诉讼代理人：徐陈明，福建至理律师事务所律师。
上诉人正荣（闽侯）置业发展有限公司（以下简称正荣公司）因与被上诉人张传慧、原审第三人中国建设银行股份有限公司福建省分行（以下简称建行福建分行）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初2780号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
正荣公司上诉请求:撤销一审判决，改判支持正荣公司的诉讼请求。事实和理由：一、张传慧未及时偿还银行按揭贷款，且已逾期超过30日未向正荣公司归还其代还款项及利息、违约金，正荣公司有权依据《商品房买卖合同》附件六第三条第6款和第十六条的约定解除合同，并要求张传慧支付代垫按揭贷款及相应利息、违约金、律师费。合同自正荣公司寄出《解除函》后第4日已解除。合同解除后，张传慧应配合办理解除备案登记等相关手续。二、如上所述，正荣公司的诉请均有合同和法律依据，一审判决驳回正荣公司的诉请，是错误的。1.正荣公司主张解除合同，一审判决却以“正荣公司可向张传慧追偿”为由驳回正荣公司的诉请，判非所诉。2.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”正荣公司在一审中表示合同解除后可将剩余按揭贷款返还给建行福建分行，一审法院要求正荣公司提前履行归还剩余按揭贷款本息，违反法律规定。3.建行福建分行并非《商品房买卖合同》的当事人，且其在本案中未提出诉讼请求，无权对正荣公司解除合同的诉请提出异议。正荣公司依据《个人购房借款担保合同》向张传慧追偿代垫按揭款或履行连带担保责任，与正荣公司依据《商品房买卖合同》主张解除合同，属于两个法律关系。一审法院以存在商品房担保贷款合同纠纷为由，否定正荣公司解除合同的权利，缺乏依据。
张传慧未作答辩。
建行福建分行述称，一、正荣公司发出的《解除函》已于2017年4月9日送达张传慧，即案涉购房合同已于2017年4月9日得以解除，故正荣公司再诉请解除合同已不存在事实依据，且正荣公司在一审中也未提出确认合同已解除的诉请。故一审法院驳回正荣公司关于解除合同的诉请，是正确的。在正荣公司未诉请确认合同已解除的情况下，其他诉讼请求均应予驳回。二、正荣公司不同意先向建行福建分行返还按揭贷款，违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，故其要求解除合同的诉请不应得到支持。三、因张传慧逾期归还贷款而对正荣公司造成的实际损失，仅仅只有代垫按揭款而产生的利息损失，正荣公司主张以房价款的20%来主张违约金，大大超过其实际损失，依法应予调减。四、正荣公司在一审中没有提供进账单或转款凭证等律师费实际发生的证据，一审判决没有支持其律师费用，并无不当。
正荣公司向一审法院起诉请求：1.解除正荣公司、张传慧签署的合同编号为20130530027的《商品房买卖合同》；2.判决张传慧将位于返还正荣公司；3.判决张传慧协助正荣公司办理编号为20130530027的《商品房买卖合同》备案的注销手续；4.判决张传慧协助正荣公司办理位于（预告登记证号为：侯房预YR字第1313628号）预购商品房预告登记的注销手续；5.判决张传慧向正荣公司返还号码为00290061和00090955的销售不动产统一发票；6.判决张传慧向正荣公司支付已代垫的按揭款项共计26754.92元（暂计至2017年3月23日，最终应以张传慧偿还完毕全部银行按揭款之日正荣公司为张传慧实际代垫的全部按揭款为准）；7.判决张传慧向正荣公司支付逾期还款违约金187517.6元（按商品房总价款937588元的20%计算）；8.判决张传慧向正荣公司赔偿正荣公司因本案而发生的律师费18000元；9.正荣公司有权在张传慧已付的房价款中直接抵扣张传慧应承担的第六项、第七项、第八项请求中的张传慧应承担的金额。
一审法院认定事实：2013年6月24日，正荣公司与张传慧签订了编号为20130530027的《商品房买卖合同》，约定由张传慧购买正荣公司开发的位于，购房总价为937588元。张传慧支付首付款287588元，其余购房款650000元向银行申请按揭。2013年6月26日，正荣公司、张传慧与建行福建分行签订《个人住房借款合同》，约定张传慧向建行福建分行贷款650000元，贷款期限为300个月；正荣公司作为保证人提供阶段性连带责任保证。正荣公司收到建行福建分行放款650000元，正荣公司已收到张传慧全部购房款937588元。但张传慧从2016年12月21日起未按《个人住房借款合同》约定的期限归还银行贷款本息，正荣公司承担连带保证责任代张传慧清偿其所欠的本金、利息及罚息，导致正荣公司被代扣贷款本息。
一审法院认为，正荣公司与张传慧签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，双方应按合同约定履行各自义务，张传慧已按《商品房买卖合同》约定履行了支付全部购房价款的义务，正荣公司亦将房屋交付张传慧，后因张传慧未按借款合同约定及时向建行福建分行支付贷款月供本息，正荣公司作为阶段性保证人，被建行福建分行扣划张传慧逾期未还的贷款本息，该款正荣公司可依据《个人住房借款合同》约定向张传慧追偿，且本案审理过程中正荣公司不同意提早履行张传慧的剩余按揭贷款，建行福建分行在正荣公司未提前履行归还全部贷款本息前提下，认为其对诉争房屋享有优先受偿权，不同意解除《商品房买卖合同》和《个人住房借款合同》，故正荣公司主张解除其与张传慧签订的《商品房买卖合同》无事实和法律依据，一审法院不予支持。正荣公司的其他诉讼请求无法律和事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回正荣（闽侯）置业发展有限公司的诉讼请求。本案案件受理费13176元，由正荣（闽侯）置业发展有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，案涉《商品房买卖合同》附件六第三条第6款中约定，“出卖人保证期内，买受人未能按按揭贷款合同约定按时足额偿还每期贷款本息，导致银行要求出卖人承担保证责任，从出卖人在银行开立的账户中扣款，则买受人必须在接到出卖人电话或书面通知之日起7日内归还出卖人代还款项（以银行扣款凭证为准），……。买受人累计6个月未偿还银行贷款本息或逾期超过30日未向出卖人归还出卖人代还款项及相应利息、违约金，出卖人有权单方解除主合同，买受人应一次性向出卖人支付商品房总价款20%的违约金，……。”附件六第十六条约定，“因买受人违约，出卖人为追索债权而产生的一切费用，包括但不限于诉讼费、律师费、执行费等均由买受人承担。”再查明，2016年12月22日，福州市鼓楼区人民法院就福州市鼓楼区人民检察院指控张传慧犯非法吸收公众存款罪一案，作出（2016）闽0102刑初903号刑事判决书，判决：一、张传慧犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元；二、责令张传慧退赔被害人（退赔清单附后）。张传慧名下已被公安机关查封冻结的福建省闽侯县甘蔗街道滨江西大道77号正荣润园3#楼201单元（预售合同号：20130530027）的房产、正荣润园3#-18#（4#、11#楼除外）地下室地下2层35车位（预售合同号：20130750175）的房产，以及张传慧名下已被扣押的保时捷帕纳美拉轿车一部、奔驰小型汽车一部，其使用的华为手机一部拍卖后用于退赔被害人，不足部分责令张传慧继续退赔；……。张传慧不服该判决，向本院提出上诉。本院经审理作出（2017）闽01刑终280号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。2017年5月11日，正荣公司与福建拓维律师事务所签订《法律服务委托协议》，委托福建拓维律师事务所指派经办律师代理其与张传慧等三户违约买受人商品房预售合同纠纷案件一审阶段，并支付一审律师费54000元（其中张传慧案件为18000元）。
本院认为，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条规定：“执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。”（2016）闽0102刑初903号刑事判决书判决张传慧犯非法吸收公众存款罪，并对诉争房屋作出处理，即拍卖后用于退赔被害人。该刑事判决现已生效，正荣公司并未对该判决申请审判监督。该刑事判决涉财产部分已移交福州市鼓楼区人民法院执行，诉争房屋已处于强制执行状态，故正荣公司关于判令解除案涉《商品房买卖合同》、返还诉争房屋的诉讼请求，客观上已无法实现。本院已向正荣公司释明，告知其可以变更诉讼请求，正荣公司经释明仍坚持不变更诉讼请求。故本院对正荣公司的上述诉讼请求不予支持。因本院对正荣公司要求解除合同的诉请不予支持，故正荣公司基于合同解除而提出的“要求张传慧办理合同备案注销手续、预告登记注销手续、返还销售不动产统一发票，并支付导致合同解除的违约金即购房款总价20%”诉请，均缺乏依据，本院亦不予支持。
张传慧未按《个人住房借款合同》约定的期限归还银行贷款本息，导致银行要求正荣公司承担连带保证责任，正荣公司的银行账户被代扣贷款本息及罚息。正荣公司关于要求张传慧返还代垫款的诉请，符合案涉《商品房买卖合同》附件六第三条第6款的约定，故本院对此予以支持。正荣公司因张传慧违约提起本案诉讼并支付律师费18000元，其要求张传慧赔偿该笔律师费支出，具有事实和合同依据，本院对此予以支持。
综上所述，正荣公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初2780号民事判决；
二、张传慧于本判决生效之日起五日内返还正荣（闽侯）置业发展有限公司代垫按揭款26754.92元[暂计至2017年3月23日，最终以张传慧的全部银行按揭款偿还完毕之日，正荣（闽侯）置业发展有限公司为张传慧实际代垫的按揭款为准]；
三、张传慧于本判决生效之日起五日内支付正荣（闽侯）置业发展有限公司律师费18000元；
四、驳回正荣（闽侯）置业发展有限公司的其他诉讼请求。
如果张传慧未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13176元，由张传慧负担；二审案件受理费13176元，由张传慧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 薇
审 判 员 黄 锋
审 判 员 陈碧珍
二〇一八年七月十六日
法官助理 刘玲玲
书 记 员 张华真