河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邢民二终字第293号
上诉人（原审原告）张保欣，男，汉族，1954年3月24日出生，住邢台市桥东区。
委托代理人张莎莎，河北张之永律师事务所律师。
委托代理人郑莉，河北张之永律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋文国，男，1967年12月24日生，汉族，农民，初中文化，住隆尧县。
委托代理人王忠贤，河北昭庆律师事务所律师。
上诉人张保欣因买卖合同纠纷一案，不服河北省隆尧县人民法院（2013）隆民初字第1296号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张保欣及其委托代理人张莎莎、郑莉，被上诉人宋文国的委托代理人王忠贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2012年3月6日，张保欣与刘志恒签订《协议书》，协议约定，张保欣为刘志恒在宁晋县承接的工程提供树苗，品种为速快杨107、108，直径3.5－4.0cm，高度3.5米，无头，数量约20万棵，以实际数量为准，单价每棵6元，合同签订后预付定金10万元。货到付款，每天送2万棵。2012年3月9日，张保欣与宋文国签订树苗供货《协议书》，协议约定，由宋文国向张保欣出售树苗20万棵，品种为速生杨107、108，单价每棵为5.20元。每天送货2万棵，货到付款，交货地点宁晋县，合同签订后预付货款2万元，如宋文国不能按期到货，宋文国退还的定金2万元并承担相应的经济责任。2012年3月9日，宋文国出具2万元收据，张保欣转账付款2万元，2012年3月13日宋文国出具2万收据，张保欣转账付款2万元，2012年3月14日付款5万，2012年3月20日转帐付款2万元。张保欣称2012年3月9日、13日分别付款4万元，共计15万元。宋文国认可收到11万元，称2012年3月9日、13日分别付款2万元，不是4万元。张保欣认可收到树苗总共20800棵，并称其中包括9866棵死树苗和不合格树苗，宋文国称已送树苗24974棵。
原审认为，原、被告于2012年3月9日所签订的“供应树苗协议书”，系双方真实意思表示，内容合法有效，对双方均具有约束力。原告在诉状中称自己付款4次，共付款11万元，庭审中又主张自己先后付款6次，共15万元，但其提交的证据只能证明其付款9万元。其提交的2012年3月13日工商银行柜员机转账2万元凭条和2012年3月9日工商银行自助服务终端转账2万元凭条，主张两张凭条的转账也是购苗款。对此被告有异议，而原告证明力薄弱的两张转账凭条，主张此两笔转账共4万元是独立于被告当日所出具的收款证明之外的购苗款，但未能提交相对应的被告对此出具的收款证明，也未能提交此两笔转账具体是用于何处的证据，本院对原告此主张无法认定。另外，原告将被告提交宋文国账号为0406305701110627852的账户2012年3月1日至3月30日期间的交易明细表。主张自己曾于2012年3月20日以转账方式第六次向被告给付2万元购苗款，对此被告否认系原告转入。而原告对此主张未能提交自己的具体账户信息，也未能提交此笔款项系自己转入的任何证据相佐证，且无法证明此笔转账与原、被告之间的购苗协议有何关联，故对此2万元系原告给付的购苗款的主张本院亦无法认定。被告承认先后收取原告11万元购苗款，但未提交证据证明，综合现有证据，只能认定原告至少向被告给付购苗款9万元，但对原告实际共向被告支付多少购苗款，双方对所述均无充分证据，对此本院无法认定。原告诉称被告先后只向自己供应树苗20800棵，并提交证人陈学龙证言，因此证人系原告女婿，与原告有姻亲利害关系，故对原告此诉称仅依陈学龙证言本院不予认定。对此，被告辩称自己先后向原告供应树苗八车，共24974棵。但其提交供树苗清单，系自己所写，此属于被告自己书面陈述，无证明效力，对此亦不予认定。原告诉称被告未按协议约定的一天供应2万棵履行，协议签订后一个月的时间一共才供应20800棵，远不够协议约定的20万棵。对此被告承认未按协议约定每日供树苗2万棵，且辩称自3月12日至23日只供树苗27974棵。因双方对被告未能按约履行每日供树苗2万棵的事实均予认可，对此事实予以认定。原告诉称被告所供应的树苗中有4000棵死树苗和5866棵不符合规格要求，无法使用，但原告对此提交的三张照片，被告对其拍摄时间、地点及拍摄人员提出异议，对此原告均无其它证据相佐证，此照片所拍树苗是否是被告所供，及树苗是否存有质量问题，应有相关权威部门的检测报告或公证书等证据相佐证。且此照片亦无法证明被告所供死树苗、不合规格树苗的数量，故对此三张照片的证明力及被告所供树苗有5866棵死树，4000棵不符合规格的主张，本院不予认定。被告辩称按5.20元／棵价格向原告供应第一车后，双方曾口头商定变更了付款方式，将货到付款改为原告预付款，并将树苗价格涨为5.50元／棵，被告按变更后的价格又供应了七车，共计24974棵树苗。对此原告否认双方曾协商变更协议，而被告对其辩称亦未提交任何证据证明，故对被告上述辩称不予认定。根据双方所签协议第五条的约定，双方的结算方式为货到付款。即原、被告双方所负的协议义务是有先后履行顺序的，被告供应树苗的义务在先，原告收货后付款的义务在后。被告未能按协议第六条“根据原告需要每日送货2万棵”的约定履行。原告在被告每日未能如数供应2万棵树苗的情况下，有权拒绝给付被告款项。依前述法律规定，此属于被告违约，其依法应向原告承担此项违约责任。原告主张自己先后付款15万元，而被告只供应20800棵树苗，减去其中死树苗和不符合规格的树苗9866棵，自己多付款53143.2元，对此原告无任何证据证明，只有自己口述，本院不予认定。原告另主张自己赔偿第三方刘志恒实际损失7万元，但仅提交证人王恩祥、巩兵二人证言，因王恩祥是原告的干兄弟，巩兵系原告下属职员，二人与原告均有相应利害关系，且原告未能提交刘志恒所出具的收据或赔偿证明等其它证据佐证，故对此二人证言证明力，本院不予认定。原告另提交2012年3月6日协议书复印件一份，证明原告预期利益损失14万元，原告未能提供协议书原件，也未能提供协议当事人刘志恒证言证明，且未提供签订或履行此协议的其它相关证据佐证，仅提供一份复印件，故对此协议书复印件本院无法认定其证明力，因此对原告预期利益损失14万元的主张，本院亦无法认定支持。被告未能按期如约履行供应树苗的义务，致使原告无法按约使用树苗，并最终导致协议终止履行，被告违约行为明显，依法应承担违约责任。但因双方在协议中未约定违约金和违约赔偿的计算方法，本院无法判决被告给付原告违约赔偿金。又因原告对其损失无有效充分证据证明，故本院对其具体损失无法认定支持。原审判决如下：驳回原告张保欣的诉讼请求。案件受理费5247元，由原告张保欣负担。
上诉人张保欣上诉称，一审判决认定事实错误。上诉人向被上诉人支付了15万元货款，被上诉人最起码自认了11万元，一审法院仅仅认定9万元属认定事实错误。上诉人在3月9日、3月13日通过转账及现金方式分别支付4万元，支付现金的一般都会打收款证明，如果是通过转账方式即使是出具收款证明也会注明是通过转账方式。被上诉人向上诉人出具的收款证明与上诉人提交的转账凭条不是同一笔款项，应认定我付款15万元。被上诉人供应了20800棵树苗，被上诉人答辩可以认定被上诉人已经认可，其供应了20800棵树苗。根据合同约定5.20元每棵，双方没有对合同进行过变更，无论是被上诉人陈述还是证据显示，均可以认定被上诉人违约，因宋文国违约，我预期利益14万元应当支持。请求二审依法改判，支持我的诉讼请求。
被上诉人宋文国答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。签订合同后，我于2012年3月12日送第一车货，因张保欣无人卸车，再加上树苗涨价，致使合同无法履行，树苗价格增加到每棵5.50元，我送树苗8车，24974棵，计款136850.60元，张保欣欠我26850.60元，后又退还张保欣2000元。我提供的树苗符合要求，张保欣没有证据证明有9866棵不合格的树苗和死树苗。张保欣要求我承担14万元预期利益与本案没有关联性。请求二审驳回上诉，维持原判。
本院认为，张保欣与宋文国签订的树苗买卖协议，不违反法律规定，合法有效，双方应当履行各自的合同义务。张保欣在诉状中自认4次付款11万元，现又称付款15万元，因2012年3月9日、13日宋文国分别出具了2万元收据，张保欣分别转账2万元，存在分别实际2万元或4万元两种可能，因张保欣在诉状中自认4次付款11万元，现仅依据转账凭条和收据，不足以充分证明3月9日、13日分别付款4万元的主张，本院不予采信，应认定付款11万元。宋文国认可收到张保欣11万元，一审认定收到9万元，属于认定事实错误。宋文国把树苗送达宁晋工地后，应当要求张保欣出具收到凭证，宋文国主张送树苗24974棵，但没有提供张保欣收到树苗数量的证据，应承担举证不能的责任，张保欣认可收到树苗20800棵，应按张保欣认可的数量认定所供树苗20800棵。合同约定每棵5.20元，宋文国称每棵变更为5.50元，没有证据证明，对该主张不予支持。张保欣称20800棵树苗中有9866棵是死树苗和不合格树苗，张保欣提供的证据不足以证明该主张，本院不予支持。张保欣收到树苗20800棵，单价5.20元，计款108160元，后宋文国退还张保欣2000元，张保欣已付款11万元，扣除树苗款108160元及退款2000元，张保欣尚欠货款160元。依据协议规定，张保欣预付定金2万元，货到付款，张保欣履行了合同义务，宋文国以树苗涨价为由单方拒绝履行合同构成违约，应承担违约责任，张保欣请求赔偿应得预期利益损失应予支持，协议约定供应树苗20万棵，实际供货20800棵，其余179200棵没有履行，依据张保欣与刘志恒所签协议，每棵差价0.80元，宋文国应赔偿张保欣预期利益损失143360元，扣除货款160元，宋文国应当给付张保欣143200元。张保欣主张的其他损失证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省隆尧县人民法院（2013）隆民初字第1296号民事判决；
二、被上诉人宋文国于本判决生效后十日内给付上诉人张保欣143200元；
三、驳回上诉人张保欣的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5247元，由被上诉人宋文国负担4000元，上诉人张保欣负担1247元；二审案件受理费5247元，由被上诉人宋文国负担4000元，上诉人张保欣负担1247元。
本判决为终审判决。
审判长 魏如奇
审判员 史勤书
审判员 武丽萍
二〇一四年十二月二十五日
书记员 陈勇铮