广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）粤73民终35号
上诉人（原审被告）：广州市增城云宫酒店，住所地广东省广州市增城区。
投资人：朱海明。
委托诉讼代理人：罗敬仁，广东华科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶佳修，男，1955年2月18日出生，台湾地区居民，住台湾地区。
委托诉讼代理人：陈景，湖北诚拓律师事务所律师。
上诉人广州市增城云宫酒店（以下简称云宫酒店）因与被上诉人叶佳修著作权侵权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初5243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
云宫酒店上诉请求：1.撤销一审判决，驳回叶佳修的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由叶佳修承担。事实与理由：一、一审法院认定事实、适用法律错误，云宫酒店不应赔偿叶佳修经济损失。1.涉案音乐电视作品是以创作电影方法创作的作品，叶佳修不是涉案音乐电视作品的制片人，不具有诉讼主体资格。2.叶佳修的陈述与事实不符。云宫酒店是通过合法途径购买该点歌系统，在购买时涉案音乐电视作品已经存于点播系统中。且该点歌系统包含众多歌曲，点歌系统提供者也保证其对该点歌系统所包含的歌曲享有权利，对此云宫酒店有理由相信。又由于点歌系统包含大量歌曲，云宫酒店不可能一一去验证是否包含侵权作品。且涉案点歌系统是在卡拉OK行业中是普遍存在的点歌系统。3.案涉歌曲的复制行为是点歌系统的供应商所为，播放画面中的署名也不受云宫酒店控制，叶佳修主张损害其权益的主体应当是点歌系统的供应商。4.云宫酒店在知道点歌系统中有侵害叶佳修著作权的歌曲时，已从曲库中删除了案涉歌曲，已经停止侵害叶佳修权益的行为。二、一审判决赔偿金额过高。叶佳修没有举证证明云宫酒店因侵权所获得的利益或者叶佳修因侵权所受到的损失，而云宫酒店经营规模小、侵权行为的情节较轻，侵权的区域不大，一审判决赔偿的经济损失及合理费用较高，明显与事实不符。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法撤销一审判决并改判，维护云宫酒店的合法权益。
叶佳修答辩称：一、涉案音乐电视均不符合作品独创性要求，应认定为制品而不是作品。二、云宫酒店不能提供涉案音乐电视的合法来源，应承担举证不能的法律后果。三、使用方式的不同决定了责任承担的不同。依据著作权法第二十二条规定，供个人学习、欣赏等的使用，不构成对著作权人财产权的侵犯，而将音乐作品进行商业利用，在未经著作权人同意或许可的情况下，应承担侵权责任。四、一审法院判赔数额相对合理。据我方估算，一审判赔数额不足以促使云宫酒店依法缴纳版权使用费，但在目前卡拉OK行业不良现状的情况下仍属适度。五、关于本案维权。在中国，中国音像著作权集体管理协会和中国音乐著作权协会（以下简称两协会）自1992年成立以来，历时25年，为维护著作权人的合法权益，在相关行业广泛推广依法收取版权使用费，但步履维艰、成效不佳。两协会无其他行政职能，在卡拉OK经营者拒缴纳版权使用费的情况下，只能通过诉讼才能实现目的。而两协会人力、物力、财力有限，也存在怠于履行维护著作人合法权益的情况。这种情况下，叶佳修依法提起本案诉讼。叶佳修虽是个人音乐著作权人，但其提起诉讼是有代表性的法律意义，促成卡拉OK经营者积极缴纳著作权使用费，树立“使用者缴费”的经营理念。综上，诚请二审法院依法驳回上诉，维护叶佳修的合法权益。
叶佳修向一审法院起诉请求判令：1.云宫酒店在其点播系统内立即删除叶佳修享有著作权的音乐作品28首；2.云宫酒店承担其侵犯叶佳修音乐作品著作权的赔偿责任36400元、叶佳修为制止侵权行为而支出的合理费用7700元（包括公证费1200元、律师费3000元、取证费2140元，交通、住宿费1360元），共计44100元；3.云宫酒店承担本案的诉讼费用。由于一审庭审中云宫酒店表示涉案音乐作品已经删除，叶佳修撤回第一项诉讼请求。
一审法院认定事实：经公证转递的台湾新北地方法院所属民间公证人新北联合事务所出具的103年度新北院民认平字第000812号公证书显示，叶佳修于2014年7月1日委托吴锡坚就其音乐著作权遭受不法侵害事宜，在中国大陆地区执行维权行动，其中包括代为起诉，以及承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解等，吴锡坚有权就上述权项再授权大陆各当地维权公司、律师事务所或个人执行相关维权事宜。委托有效期为五年。授权书附件中列明87首歌曲歌名，其中包括有本案涉案歌曲。该委托授权公证书经与台湾海峡交流基金会寄予湖北省公证协会的对应编号公证书副本核对相符，湖北省公证协会出具（2014）鄂公协核字第474号证明书对此予以证明。
经公证转递的台湾板桥地方法院所属民间公证人新北联合事务所出具的100年度板院民公钧字第000031号、101年度板院民公钧字第000022号公证书显示，经叶佳修代理人吴锡坚在台湾地区公开市场购买公开出版的唱片，所购买唱片资料上载明，上述部分涉案歌曲的词曲作者是叶佳修。经公证转递的台湾板桥地方法院所属民间公证人新北联合事务所出具101年度板院民认钧字第000040号公证书显示，叶佳修声明其是部分涉案歌曲的词、曲作者，并附作品手稿。经公证转递的台湾新北地方法院所属民间公证人新北联合事务所出具102年度新北院民认平字第000694号公证书显示，社团法人中华音乐著作权协会出具证明书，证明叶佳修于2001年加入该会至今仍为会员，该会员就其所拥有之词曲著作权等音乐作品已陆续登记并托管于该会，证明书附件中列明26首歌曲的歌名、作品编号以及词曲手写稿。上述4份新北联合事务所出具的公证书分别由湖北省公证协会分别出具的（2011）鄂公协核字第133号、（2012）鄂公协核字第171号、（2012）鄂公协核字第226号、（2013）鄂公协核字第549号公证书、证明书等。
湖北省武汉市洪兴公证处出具的（2016）鄂洪兴内证字第10104号公证书显示，申请人吴锡坚于2016年9月6日向公证处称：申请人吴锡坚向公证处申请对维权活动摄像过程进行保全证据公证；申请人吴锡坚转委托陈景拟对广州市增城云宫酒店在其经营中的侵权情况进行摄像；2016年9月15日，在两名公证员的监督下，陈景来到广东省广州市增城区新塘镇荔新十二路96号2幢201、301房的云宫商务会所，以普通消费者的身份进入该场所的二楼230包房内进行消费；公证员首先检查了公证处的摄像机和储存卡，经检查均为空白；2016年9月15日，陈景对包房内安置的歌曲点播机进行操作，点播了以下歌曲：《流浪者的独白》、《赤足走在田埂上》、《年轻人的心声》、《思念总在分手后》、《踏着夕阳归去》、《秋意上心头》、《外婆的澎湖湾》、《疼惜我的吻》、《生为女人》、《再爱我一次》、《乡间的小路》、《爸爸的草鞋》、《走味的咖啡》、《声声慢》、《酒窟仔相对看》、《酒是舞伴你是生命》、《梦中也好》、《无怨的青春》、《我是你爱过》、《昨夜之灯》、《稻草人的心情》、《无你是欲搁按怎》、《酒量酒胆》、《风向球》、《心锁等你合》、《伤心也好》、《梦里新娘》、《我们拥有一个名字叫中国》，并由陈景使用上述摄像机对上述二十八首歌曲的播放画面进行同步录像；在上述点播与录像过程中，两名公证员进行了全程监督，录像完毕后由公证员当场将摄像机和储存卡收存、保管；消费结束后，陈景向该经营场所索取了编号为32729791的消费发票和编号为20718983的消费收据各一张，发票上载明娱乐消费1940元，收据上载明消费200元。回到住地，在两名公证员的监督下，陈景将摄像机内容刻录成光盘一份；与公证书相粘连的消费发票、消费收据复印件与原件内容相符，原件由申请人吴锡坚保存；与公证书相粘的光盘一张，内容与陈景于现场所录像内容相符，摄像数据存于公证处移动硬盘。
一审庭审中，播放叶佳修提交的（2016）鄂洪兴内证字第10104号公证书中封存光盘刻录的内容，并对涉案二十八首歌曲进行比对。公证书封存光盘中并未对全部被控侵权歌曲进行完整录制。经比对，公证取证光盘内的案涉音乐作品的词曲部分与叶佳修主张权利的歌曲中同名词曲构成相同或实质近似；公证取证光盘播放的《我们拥有一个名字叫中国》的词曲与叶佳修作品《我们拥有一个名字》的词曲内容基本一致；公证取证光盘中《思念总在分手后》、《走味的咖啡》、《踏着夕阳归去》、《酒是舞伴你是生命》、《再爱我一次》《我们拥有一个名字叫中国》《昨夜之灯》《心锁等你合》《伤心也好》《梦里新娘》等10首作品没有叶佳修的署名；公证取证光盘内的全部案涉音乐作品均具有简单的故事情节，主要是对歌星演唱的再现，歌词歌曲在其中起主导作用。
叶佳修在本案维权活动中支付律师费3000元、公证费1200元、在云宫酒店处消费2140元、住宿交通费1360元。
以上事实：有台胞证、授权证明书、公证书、委托代理合同、代理费发票、公证费发票、交通费票据及住宿费发票、涉案作品原始权利人证明书及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为，本案系涉及台湾地区著作权侵权纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百五十一条的规定，本案可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条规定：知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律；第五十条规定：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。由于当事人并未协议适用准据法，而本案被请求保护地为中国大陆地区，故案涉知识产权的归属、内容、以及侵权责任均应适用我国大陆地区法律。
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”，“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。叶佳修已提交公开出版物及涉案歌曲词曲底稿等证据，且上述证据业经公证，故一审法院认定叶佳修为涉案28首作品的词、曲作者，依法享有涉案作品的著作权。
根据公证取证光盘的内容，所取证的音乐电视作品均没有情节或情节十分简单，拍摄画面主要用于演唱歌曲，不属于电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品，其词曲作品的著作权应当由词曲作者即叶佳修享有。根据（2016）鄂洪兴内证字第10104号公证书所载事实及所附发票、光盘的内容，可认定云宫酒店以营利为目的，在其营业场所通过卡拉OK点播系统及放映设备，公开播放包含叶佳修享有词、曲著作权的音乐电视作品，即系以机械设备的手段公开播送涉案电视音乐词曲，该行为侵害了叶佳修对涉案电视音乐词曲作品享有的表演权。
关于叶佳修认为云宫酒店行为侵害词曲作品的复制权和署名权的主张，根据我国著作权法的相关规定，复制是指以印刷、复印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为，结合卡拉OK行业普遍特点等具体情况，本案所涉复制行为应是点歌系统的供应商而非该云宫酒店所为，因而复制于点歌系统的曲目及播放画面中的署名亦非该云宫酒店可控制操作，一审法院据此对叶佳修该主张不予支持。由于云宫酒店确认已经从曲库中删除涉案28首歌曲，叶佳修当庭撤回第一项诉讼请求，一审法院予以准许。
关于赔偿数额，由于云宫酒店因侵权所获得的利益或者叶佳修因被侵权所受到的损失均难以确定，一审法院根据叶佳修的请求，综合考虑本案云宫酒店经营规模、侵权行为的情节、时间、性质和后果、侵权的区域性、公证取证的音乐作品数量、内容等因素酌情确定赔偿数额。叶佳修所主张的公证费、取证费用等，为本案必要支出的费用，一审法院予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（五）、（十）项、第二款、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、云宫酒店自本判决生效之日起十日内赔偿叶佳修经济损失及合理费用共计18000元；二、驳回叶佳修的其他诉讼请求。本案受理费903元，由叶佳修负担369元，由云宫酒店负担534元（该受理费已由叶佳修预交，一审法院不作退回，叶佳修同意由云宫酒店将其应负担部分于上述判决履行期限内向叶佳修迳付）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据一审判决和云宫酒店的上诉请求，结合案件事实，本院归纳本案二审争议焦点为：一、叶佳修是否有权提起本案诉讼；二、云宫酒店是否侵害了叶佳修对涉案音乐电视中的词、曲作品享有的表演权；三、一审判赔数额是否合理。
一、关于叶佳修是否有权提起本案诉讼的问题。云宫酒店认为，其所播放的卡拉OK音乐电视属于以创作电影方法创作的作品，其著作权应由制片人享有，而叶佳修不是涉案音乐电视作品的制片人，不具有诉讼主体资格。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定，著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。该条例第四条第（十一）项、第五条第（三）项分别对以类似摄制电影的创作方法创作的作品及录像制品进行了界定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品；录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。因此，判断涉案音乐电视是作品还是制品的关键在于其是否具备独创性，对表演或其他形象、图像进行简单、机械的录制产生的是录像制品；凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、特技、合成等创造性劳动的录影属于作品。本案中，根据公证取证的涉案音乐电视的情况来看，案涉音乐电视不属于作品，而应当属于录音录像制品，理由如下：关于独创性，对于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品而言，独创性体现在将摄制作品所需要的各个作品、各种素材融入到一个整体中并将之转化为图像的过程，其连续的画面、图像表达出某种内在的精神，而不是图片的前后堆砌或流水账式的自然再现。从上述分析可以看出，涉案音乐电视缺乏电影制片者或导演等个性化特征，并没有将演员的表演、画面、音乐等元素融合为一个整体形成完整的表达，而主要是图片的堆砌或对表演者演唱及群众演员配合表演的再现，即涉案音乐电视并未将画面内容与音乐主题相互融合进而演绎出音乐作品的思想内涵。故，上述音乐电视尚未达到电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的独创性要求。其次，从拍摄目的分析，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，主要是由画面构成视觉作品，而音乐歌曲一般主要起辅助作用。而涉案音乐电视没有故事情节或情节十分简单，上述音乐电视中起主要作用的是音乐旋律及歌词，画面仅起到辅助作用，其拍摄目的主要是供卡拉OK演唱而非电视台、影院播放。因此，一审法院认定涉案音乐电视不属于电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品正确，本院予以维持。叶佳修提交了经公证的涉案歌曲词、曲作品底稿，在云宫酒店没有提供相反证据的情况下，一审法院认定叶佳修为涉案音乐电视中的歌曲的词、曲作者，依法享有涉案音乐电视中的词、曲作品的著作权，本院予以确认，故叶佳修有权提起本案诉讼。
二、关于云宫酒店是否侵害了叶佳修对涉案音乐电视中的词、曲作品享有的表演权的问题。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（九）项目规定，著作权中的表演权即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。本案中，叶佳修为涉案音乐电视中歌曲的词、曲作者，对涉案歌曲中的词、曲作品依法享有著作权；涉案音乐电视，系对演唱者演唱涉案歌曲加上连续的相关形象、图像进行录制的录像制品。云宫酒店未经叶佳修许可，在其经营场所通过卡拉OK伴奏系统及放映设备向不特定消费者，公开播送涉案音乐电视录像制品，即以机械设备的手段公开播送了演唱者对涉案词、曲作品的演唱，属于前述规定“用各种手段公开播送作品的表演”的范畴，侵犯了叶佳修对其词、曲作品所享有的表演权。
至于云宫酒店认为，其是通过合法途径购买经供应商保证享有权利的涉案点歌系统，因此有理由相信有权使用；且该点歌系统包含歌曲众多，不可能一一去验证是否侵权。对此本院认为，首先，云宫酒店未就所谓的“保证”进行举证；其次，在云宫酒店未举证供应商出具的案涉制品是经叶佳修或者中国音像著作权集体管理协会等机构合法授权等证据的情况下，从合法途径购买行为本身并不能证明其对涉案音乐电视具有合法使用的权利，点歌系统中歌曲众多无法核实也不能成为侵权理由。著作权等知识产权专有权利的排他性，决定了非权利主体要实施他人的专有权利，在非属合理使用的情况下，都要经过许可授权。即非权利主体实施他人专有权利的权利依据是许可授权，这样才能保障专有权人的财产权利，使知识产权专有权利制度得以持续存在。故云宫酒店上述抗辩均依据不足，本院不予采信。此外，对于云宫酒店认为是点歌系统供应商复制涉案歌曲，播放画面中的署名也不受云宫酒店控制，云宫酒店已从曲库中删除了案涉歌曲等意见，一审判决已予回应和支持，故本院不再论述。
三、关于一审判赔数额是否合理的问题。本案中，叶佳修没有举证证明云宫酒店因侵权所获得的利益或者叶佳修因侵权所受到的损失；云宫酒店称经营规模小、侵权行为的情节较轻，侵权的区域不大，但未提供证据证明。一审根据叶佳修的请求，综合考虑本案云宫酒店经营规模、侵权行为的情节、时间、性质和后果、侵权的区域性、公证取证的音乐作品数量、内容等因素，另考虑叶佳修所主张的公证费、取证费用等为本案必要支出的费用，酌情确定赔偿数额，并未超出合理范围，本院予以确认。
综上所述，云宫酒店的上诉理由均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250元，由被上诉人广州市增城云宫酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭海华
审 判 员 姚勇刚
审 判 员 彭 盎
二〇一八年三月三十日
法官助理 吴学知
法官助理 游 彦
书 记 员 盛燕冰
书 记 员 张嘉惠