广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终1186号
上诉人（原审原告）：侯金姐，女，1962年2月6日出生，汉族，住封开县。
委托诉讼代理人：莫志强，广西皓元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚宝湖，男，1966年2月12日出生，汉族，住封开县。
委托诉讼代理人：植文金，男，住封开县，由封开县南丰镇X镇大清村民委员会X村民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）：陈火连，女，汉族，1972年7月17日出生，住封开县。
委托诉讼代理人：植文金，男，住封开县，由封开县南丰镇X镇大清村民委员会X村民委员会推荐。
上诉人侯金姐因与被上诉人姚宝湖、陈火连生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服封开县人民法院（2016）粤1225民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
侯金姐上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令姚宝湖、陈火连向侯金姐赔偿损失129844.17元；3、由二审法院向封开县公安局提出司法建议，对姚宝湖、陈火连以故意杀人罪立案侦查，追究姚宝湖、陈火连刑事责任；4、一、二审诉讼费用由姚宝湖、陈火连承担。事实和理由：一、本案应当是一起故意杀人案件。姚宝湖举起铁锹对侯金姐颈部大动脉用力猛插过去，而陈火连从旁边协助，意图置侯金姐于死地。姚宝湖和陈火连具有故意杀人的动机，应当是杀人案。公安机关以未过轻伤为由不予追究姚宝湖和陈火连的刑事责任是错误的。为此，请求二审法院向封开县公安局提出司法建议，对姚宝湖和陈火连以故意杀人罪立案侦查，追究其刑事责任。二、一审法院对事实认定错误。1、陈火连参与了对侯金姐殴打。2015年3月15日，侯金姐在途经南丰镇X镇大清村民委员会X村民委员会石仔村X村山角，侯金姐的耕牛受惊误踩姚宝湖和陈火连的零星烟苗地。当时，姚宝湖和陈火连看到时纷纷制止。姚宝湖拿出铁锹对侯金姐颈部大动脉用力猛插过去，陈火连从旁边协助，两人一心想置侯金姐于死地。因此，本次殴打事件不是一审法院所认定那样，只有姚宝湖对侯金姐殴打，应由姚宝湖和陈火连两人共同承担连带赔偿责任。2、一审法院认定侯金姐存在过错承担20%的责任是错误的。侯金姐不是有意让耕牛踩踏姚宝湖和陈火连的零星烟苗地，且当时承诺愿意赔偿损失，而姚宝湖和陈火连不但不愿意协商解决，反而对侯金姐进行殴打。侯金姐在此种情况下只能反抗，属于正当防卫。因此，侯金姐在此事件中没有任何过错，姚宝湖和陈火连应承担100%的赔偿责任，一审法院认定侯金姐承担20%的责任是错误的。3、侯金姐住院期间由其女儿姚清凤姚X凤护理，姚清凤姚X凤每月收入为6000元，故护理费不是一审法院认定每天80元。4、侯金姐及其亲属是农民，法律意识不强，有时忘记索取票据也是情有可愿，但侯金姐确实支付了560元交通费，故一审法院对交通费的认定是错误的。5、侯金姐被殴打致脑震荡、左侧颌部及食指、中指皮肤挫裂伤、胸背部软组织挫伤，加上年龄偏大，理应需要较多营养费，故一审法院认定营养费错误，应以4800元适宜。6、侯金姐多年从事农作，家中有10亩水田和5亩旱田，受伤后无法从事耕作，造成了巨大损失。侯金姐年收入约为55000元，每天约为150元，故误工费应认定为每天150元比较合理。7、侯金姐被殴打致脑震荡、左侧颌部及食指、中指皮肤挫裂伤、胸背部软组织挫伤，根据规定，侯金姐理应被评为十级伤残，故请求姚宝湖和陈火连赔偿50000元的残疾赔偿金合法合理。同时，申请二审法院委托鉴定机构对侯金姐的伤残程度作鉴定。8、侯金姐的伤情达到伤残级别，且是姚宝湖和陈火连殴打所致，请求赔偿30000元精神损害抚慰金额合法合理。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定是错误的。侯金姐被殴打作出的反抗行为，属于正当防卫行为，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十条的规定。
姚宝湖辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作出的判决是依理、依法作出的，裁判结果是公平和公正的。侯金姐的上诉请求不合法和不合理，没有实质证据，侯金姐也被公安机关处罚100元。侯金姐的上诉理由完全是凭空捏造，主观看法，毫无依据。侯金姐的过错行为引发互殴，且被公安机关行政处罚，故侯金姐必须承担部分责任。一审法院对护理费、交通费、营养费和误工费的认定是正确的。对于伤残赔偿金和精神损害抚慰金，由于侯金姐经鉴定尚未达到伤残等级，一审法院根据规定不予支持正确。
陈火连辩称，本案纠纷与其无关，侯金姐并没有提供证据证实陈火连参与互殴行为，侯金姐列陈火连为本案诉讼主体错误。一审法院所作出的判决正确，请二审法院维持，驳回侯金姐的上诉请求。
侯金姐向一审法院起诉请求判令：姚宝湖和陈火连应向侯金姐赔偿医疗费9863.01元、住院伙食补助费1800元、交通费590元、护理费3600元、伤残鉴定及文证审查费2500元、必要的营养费4800元、后续治疗费2850元、残疾赔偿金50000元、误工费27200元、及精神损害赔偿金30000元，共计133203.01元，并由姚宝湖和陈火连承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月15日，侯金姐牵着其自家的耕牛途经南丰镇X镇大清村民委员会X村民委员会石仔村X村山角姚宝湖、陈火连的烟苗田地时，因侯金姐的耕牛踩踏了姚宝湖、陈火连耕作的烟苗而发生争执，加上双方早年的积怨，最终导致姚宝湖和侯金姐使用各自持有的铁锹相互殴打，造成侯金姐轻微伤、姚宝湖未达到轻微伤。封开县公安局于2015年10月21日作出肇公封（丰）行罚决字（2015）00082号X号、00083号X号《行政处罚决定书》对上述事实予以认定，并分别对侯金姐处以罚款100元并收缴铁锹一把，对姚宝湖处以罚款500元并收缴铁锹一把的行政处罚。侯金姐受伤后，于2015年3月15日被送到封开县第二人民医院治疗，于2015年4月2日出院，住院18天，用去医疗费9631.84元，经医院诊断为：脑震荡，左侧下颌部及右食指、中指皮肤挫裂伤，胸背部软组织挫伤。出院医嘱：患者如有不适，必要时继续治疗，建议出院后休息一个月，注意适当休息及饮食调理。侯金姐于2015年4月14日继续到高要区人民医院门诊治疗，花去医疗费731.35元。两次治疗共花去医疗费为10363.19元。姚宝湖分别于2015年3月17日、3月31日向侯金姐支付医疗费1500元及1000元，合共2500元。侯金姐于2015年4月8日委托广东明镜X司法鉴定所对其伤残程度、后续治疗费用、误工损失日、护理期、营养期进行鉴定，该所于同年4月22日出具广东明镜X司法鉴定所（2015）临鉴字第132号X号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人侯金姐的面部软组织创（未达4.5cm），评定为轻微伤；2、被鉴定人侯金姐的后续治疗费用需2850元；3、被鉴定人侯金姐的误工损失日评定为45日、营养期评定为15日、护理期评定为7日。侯金姐为此支付了2500元鉴定费。
事后双方因对损失赔偿问题无法达成一致意见，侯金姐遂向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1、侯金姐的损失确定；2、赔偿责任的承担。
关于侯金姐的损失确定。1、关于医疗费问题，侯金姐在封开县第二人民医院以及高要区人民医院的医疗费共10363.19元，有侯金姐提供的封开县第二人民医院的入院、出院记录，××诊断证明书、封开县第二人民医院的住院收据、高要区人民医院门诊收据予以证实，对此一审法院予以确认。2、关于后续治疗费2850元的问题，有广东明镜X司法鉴定所的鉴定意见予以证实，对此一审法院予以确认。3、关于住院伙食补助费1800元问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，侯金姐共住院18天，并参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》伙食补助费100元／天，对于侯金姐要求1800元的诉讼请求，一审法院予以支持。4、关于护理费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，侯金姐在住院期间由其女儿姚清凤姚X凤护理，但其并没有提供证据证明护理人员的收入状况。因此，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算侯金姐的护理费，根据广东明镜X司法鉴定所的鉴定意见认定护理期为7天，护理费为80元／天×7天=560元。5、关于交通费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，审查侯金姐提供票据结合其就医地点与时间，其交通费支出与病历记录的就诊时间不符，但其送院治疗、出院回家及到肇庆市评残，陪护人员往来陪护均需支出交通费用，是必然发生的，结合本案的实际情况，侯金姐要求姚宝湖赔偿交通费590元的诉讼请求过高，一审法院酌定为400元。6、关于营养费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，依据广东明镜X司法鉴定所的鉴定意见认定其营养期为15天，并结合侯金姐的受伤情况，侯金姐要求姚宝湖赔偿4800元的请求过高，一审法院酌定为1500元。7、关于误工费问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”因侯金姐无固定收入，也没有举证证明其最近三年的平均收入状况，其为农村户口，并根据广东明镜X司法鉴定所的鉴定意见评定其误工时间为45天，计算其误工费为76.07元／天×45天=3423.15元。8、关于伤残赔偿金问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，结合广东明镜X司法鉴定所的鉴定意见，侯金姐并未构成伤残等级。因此，对其要求姚宝湖赔偿伤残赔偿金问题，一审法院不予支持。9、关于精神损害抚慰金问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，因侯金姐受伤并不严重，并未造成严重精神损害，其主张的精神损害抚慰金也不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，故对其该项请求一审法院不予支持。10、关于鉴定费2500元，该鉴定费是因本纠纷而引起，属侯金姐的损失范围，一审法院予以确认。
综上，侯金姐的损失为医疗费10363.19元、后续治疗费2850元、住院伙食补助费1800元、护理费560元、交通费400元、营养费1500元、误工费3423.15元、鉴定费2500元，共23396.34元。
关于本案当事人的责任承担问题。在本案中，姚宝湖与侯金姐因琐事产生纠纷，应本着互谅互让的原则解决矛盾，但双方未采取冷静的态度和恰当的处理方式，最终导致双方使用各自持有的铁锹相互殴打，造成侯金姐轻微伤，可见双方在此纠纷处理过程中均存在过错。因此，对侯金姐的损失，双方应按过错程度承担相应的赔偿责任。综合本案的具体情况，姚宝湖因故意伤害他人身体，且造成侯金姐轻微伤的后果，其行为存在主要过错，依法应承担侯金姐损失的80%的赔偿责任，扣减已支付的2500元，姚宝湖尚需赔偿16217.07元（23396.34元×80%-2500元）给侯金姐。因侯金姐未能举证陈火连对其实施了殴打行为及对事件的发生也存在过错，因此，一审法院对于侯金姐要求陈火连承担赔偿责任请求不予支持。
综上所述，一审法院判决如下：一、姚宝湖在该判决生效之日起十日内赔偿16217.07元给侯金姐；二、驳回侯金姐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2964.06元，减半收取1482.03元，由姚宝湖负担208元，由侯金姐负担1274.03元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷，一审法院定性正确，予以维持。根据各方当事人的上诉和答辩，本案的争议焦点：一是重新鉴定是否准许，二是一审法院认定侯金姐有关赔偿项目是否正确，三是赔偿责任划分是否正确，四是陈火连应否承担责任。
关于重新鉴定是否准许的问题。在本案中，侯金姐已经委托了广东明镜X司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，并将鉴定意见作为证据在一审时予以举证。这表明，侯金姐对其委托广东明镜X司法鉴定所作出的鉴定结论是认可的。同时，侯金姐没有提供任何证据足以推翻广东明镜X司法鉴定所作出的鉴定结论。因此，对侯金姐向本院申请重新鉴定，不予准许。
关于一审法院认定侯金姐有关赔偿项目是否正确的问题。对于关于护理费问题。虽然侯金姐上诉称在住院期间由其女儿姚清凤姚X凤护理，并认为姚清凤姚X凤每月工资6000元，但其并没有提供证据证明姚清凤姚X凤的收入状况，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算侯金姐的护理费，酌定每天80元在合理范围之内，予以维持。对于交通费问题，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，以及侯金姐就医和鉴定等实际情况，酌定交通费400元在合理范围之内，予以维持。对于营养费，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，依据鉴定机构的鉴定意见，并结合侯金姐的受伤情况，酌定营养费1500元合理，予以维持。对于误工费问题。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，以及侯金姐无固定收入，也没有举证证明其最近三年的平均收入状况，以及鉴定机构的鉴定意见，确定误工费423.15元正确，予以维持。对于伤残赔偿金问题，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，结合鉴定机构的鉴定意见，侯金姐的伤情并未构成伤残等级，不支持赔偿伤残赔偿金正确，予以维持。对于精神损害抚慰金。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，因侯金姐受伤仅为轻微伤，并未造成严重精神损害，不支持赔偿精神损害抚慰金正确，予以维持。
关于赔偿责任划分是否正确的问题。在本案中，从本案斗殴事件的起因来看，是侯金姐的耕牛先踩踏姚宝湖烟苗田的烟苗所引发。这表明，侯金姐本人没有看管好耕牛存在过错。从斗殴过程中来看，双方先发生口头争吵，继而升级至相互斗殴。这表明，侯金姐和姚宝湖双方均有过错。从斗殴的结果来看，侯金姐受伤为轻微伤，而姚宝湖未达到轻微伤。同时，从封开县公安局的行政处罚结果来看，对侯金姐的处罚为罚款100元并收缴铁锹一把；对姚宝湖的处罚为罚款500元并收缴铁锹一把。这表明，侯金姐和姚宝湖相互斗殴的结果，侯金姐受到伤害大于姚宝湖，受到处罚轻于姚宝湖，但这也表明侯金姐也存在过错。因此，侯金姐上诉称在相互斗殴事件中没有过错而不需承担责任，没有理据，不予支持。
关于陈火连应否承担责任的问题。在本案中，侯金姐没有提供任证据证实陈火连参与斗殴，封开县公安局也没有对陈火连作出任何处罚。因此，侯金姐上诉请求陈火连承担责任，没有事实依据，不予支持。
另，由于侯金姐就本案斗殴事件已经向当地公安机关报案，本案斗殴事件是否构成刑事犯罪案件，以及是否需要追究刑事责任，应由封开县公安局和封开县人民检察院根据案情和有关规定作出，本院不宜就本案追究刑事责任提出司法建议。
综上所述，侯金姐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2964.06元，由侯金姐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁新敏
审 判 员 李升文
代理审判员 黄春歌
二〇一六年十一月四日
书 记 员 陆贤妍
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