河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民初28号
原告：内蒙古伊利实业集团股份有限公司,住所:内蒙古自治区呼和浩特市金山开发区金山大道1号，统一社会信用代码：91150000114124263Y。
法定代表人：潘刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尹伟、张其程，河南天坤律师事务所律师。
被告：禹州市恒润食品有限公司，住所：禹州市古城镇龙屯村，统一社会信用代码：914110813952694094（1-1）。
法定代表人：庞莉敏，该公司经理。
委托诉讼代理人：李为民，许昌市禹州市范坡乡法律服务所法律工作者。
被告：张晓平，女，汉族，1971年6月10日生，住河南省鹿邑县。
委托诉讼代理人：白杰，河南博辩律师事务所律师。
原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司（以下简称伊利公司）与被告禹州市恒润食品有限公司（以下简称恒润食品公司）、张晓平知识产权、侵权纠纷一案，本院于2017年4月6日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告伊利公司委托诉讼代理人尹伟、张其程，被告恒润食品公司委托诉讼代理人李为民，被告张晓平及其委托诉讼代理人白杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
伊利公司向本院提出诉讼请求：1.恒润食品公司、张晓平立即停止侵害伊利公司注册商标专用权的行为；2.恒润食品公司立即停止生产、销售与伊利公司知名商品特有包装、装潢近似的产品；3.张晓平立即停止销售与伊利公司知名商品特有包装、装潢近似的产品；4.恒润食品公司、张晓平连带赔偿伊利公司经济损失及合理开支共计200000元；5.恒润食品公司、张晓平在《中国质量报》上刊登致歉声明、消除影响。事实与理由：原告是第6724771号注册商标的注册人，该商标核定使用商品为第29类奶制品等。原告作为国家520家重点工业企业和国家八部委首批确定的全国151家农业产业化龙头企业之一，是北京20**年奥运会唯一一家乳制品赞助商，也是中国有史以来第一个赞助奥运会的中国食品品牌。经多年市场耕耘和品牌积淀，原告已发展成为中国产销规模领先的乳制品生产企业，在国内外享有较高的信誉。金典牛奶作为原告的代表性产品，其包装、装潢色彩鲜明、构图精美，独具特色，给消费者深刻的视觉印象，成为区别原告商品来源的显著标识，因此，“金典”牛奶的包装、装潢成为原告知名商品特有的包装装潢。被告恒润食品公司未经原告许可或授权，在其生产、销售的“经典营养高钙”牛奶上使用了与原告第6724771号注册商标近似的标识，被告恒润食品公司生产、销售的产品与原告的金典牛奶属于相似商品，有相似的销售渠道和客户群体。同时上述商品使用了与原告金典牛奶相近似的包装、装潢。侵害了原告的注册商标专用权。足以造成相关公众对该商品来源产生混淆、误认，或者使相关公众误以为该产品与原告存在特定的联系，构成不正当竞争。被告张晓平未尽到审查义务，销售上述侵权商品，同样违反法律规定，侵害了原告的合法权利。
恒润食品公司辩称，恒润食品公司是2014年依法注册的自然人独资的有限责任公司，经营范围为饮料，注册资金为50万元，是小微企业，生产经营规模非常小，现在仍处于起步阶段，根本无能力生产该案的涉案商品。恒润食品公司网站及中国食品网上公司产品中未显示有涉案商品，根本不存在侵权行为，直到接到法院传票，公司才知道他人假冒恒润食品公司的名义生产商品。原告公证封存的涉案商品与原告的注册商标金典商品，两者无论外观图形、字面、发音、品种均不相同，也不类似，完全是两种不同的商品，两者有本质的区别，相关公众完全有能力加以区分，根本不可能产生混淆和误认，进而进行购买。双方根本不存在不正当竞争，更谈不上侵权。
张晓平辩称，2016年11月，经常向张晓平送货的李桂兰向张晓平送四箱涉案商品，在本案原告买走一箱后，其余三箱已退回李桂兰。张晓平系小经销商，并不具有辨别该四箱高钙奶是否构成商标侵权的能力，该四箱商品因由李桂兰提供，且并没有全部销售，不可能对原告的市场造成损害，涉案商品由李桂兰所送，并非由张晓平自己非法生产，故根据《中华人民共和国商标法》第64条规定，张晓平不应承担赔偿责任。
原告为证明其主张向本院提交的主要证据如下：
第一组证据，证据1.1、内蒙古自治区公证处（2016）内证经字第6074号《公证书》，证明：原告依法享有涉案注册商标专用权。证据1.2、内蒙古自治区公证处（2016）内证经字第6078号《公证书》，证明：原告为涉案金典奶产品装潢的权利人。证据1.3、内蒙古自治区公证处（2016）内证经字第6076号《公证书》，证据1.4、内蒙古自治区公证处（2016）内证经字第6077号《公证书》，证据1.5、北京市国立公证处（2016）京国立内证字第13764号《公证书》，证据1.3、1.4、1.5证明原告的“金典”商标为内蒙古著名商标，金典奶产品在国内外多次获得荣誉，产品知名度高。证据1.6、大华会计师事务所出具的大华核字[2015]002979号《“金典产品”专项审计报告》，证据1.7、原告与河南地区部分经销商签订的销售合同首末页6份，证据1.6、1.7证明原告的金典奶产品不仅销售范围广，销售数额大，而且广告宣传力度大，在国内有很高的知名度。证据1.8、山东省淄博市中级人民法院（2015）淄民三初字第290号《民事判决书》，证据1.9、河南省焦作市中级人民法院（2016）豫08民初107号《民事判决书》，证据1.10、河南省平顶山市中级人民法院（2016）豫04民初268号《民事判决书》，证据1.8、1.9、1.10共同证明：原告金典奶产品为知名商品的事实被法院判决确认。
第二组证据，证据2.1、河南省郑州市惠济公证处出具的（2016）郑惠证民字第4741号《公证书》，证据2.2、原告公正购买的被告产品一件及原告金典奶产品一件，证据2.3被告的涉案侵权产品与原告金典奶产品的照片对比及文字对比各一份，证据2.1、2.2、2.3证明被告生产、销售涉案侵权商品，侵犯原告的商标权并且构成不正当竞争。
第三组证据，证据3.1、购买涉案产品收条一份，证明购买产品支出50元，证据3.2、河南省非税收入票据一张，证明支出公证费金额600元，证据3.3、河南省增值税普通发票，金额6000元，证据3.1、3.2、3.3证明原告为维权支出的合理费用共计6650元。
恒润食品公司质证意见为，第一组：（一）对第1、2、3、4、5份公证书的真实性无异议，但与本案均无关联性；（二）对专项审计报告真实性无异议，但与本案无关联；（三）销售合同属于格式合同文本，无法核实其真实性，且与本案无关；（四）对三个法院判决书的真实性无异议，但判决书认定的事实与本案事实不同，三个判决书的被告均是在正常生产中生产侵权商品，且被告也认可自己生产侵权商品，包括在被告的官方网站及中国食品网上可以查到涉案侵权商品。但本案涉案商品，禹州恒润公司从成立至今从未生产过，包括在其官网和中国食品网上均没有该涉案商品，所以，不能以法院以往的判例来推断本案事实进行判决。第二组：（一）对公证书真实性无异议，但对其证明内容有异议。本案所封存的商品、产品包装及商标与原告的商品及包装无论从字面上还是从图案上以及外包装的形状上均有明显区别，不构成相似也不构成侵权，也不存在不正当竞争；（二）涉案商品使用的是经典，读音系汉语拼音（jingdian），与原告的商品金典，读音系英文，两者是完全不同的，根本不足以让消费者产生混淆。原告的商品图形与本案商品图形不同，商标图案也根本不相似；（三）两种商品的种类不同，原告的金典是纯牛奶，涉案商品是中老年营养高钙，两者有本质区别，常人很容易区别开；（四）原告的金典带注册商标R，而涉案商品不带R注册商标，两者完全不同；（五）两种商品的包装大小尺寸不一样，通过外包装很容易让人区分。第三组：原告的维权费用不应予以支持。
张晓平质证意见为：1、原告第一组证据1.6专项审计报告不具有客观真实性，该报告形成于2015年7月21日不能证明其诉讼时的经营销售。2、第一组证据1.7销售合同无合同签订对方的营业执照、机构代码证印证签订合同的真实性，合同仅能证明曾经有签订销售合同的事实，但没有司法鉴定来证明其有多少销售额。3、对第二组证据2.3对比照片，根据文字照片足以看出涉案的经典高钙牛奶与原告的金典牛奶是两种不同的产品并不会导致混淆。张晓平其他质证意见同恒润食品公司质证意见，
恒润食品公司向本院提交2份证据，1、恒润公司营业执照和食品生产许可证各一份，证明禹州恒润公司是注册资金50万元的自然人独资的小微企业，生产产品范围是果汁饮料。2、视频资料一份（庭审现场手机播放），证明其公司生产的是果汁饮料，根本不生产牛奶，也没有能力生产涉案商品。
伊利公司对恒润食品公司提交的证据质证意见为，1、对营业执照和食品生产许可证的真实性无异议，生产许可证号与涉案产品标注的是一致的，能够证明涉案产品为被告恒润食品公司所生产，并且经营范围与本案无关联性。2、对视频的真实性和关联性均有异议。涉案产品的生产日期是2016年10月11日，视频的时间是近期的，不能达到其证明目的。
张晓平认为恒润食品公司提交的证据与其不具有关联性。
张晓平向本院提交其营业执照和食品生产许可证各一份，证明2016年8月24日张晓平才开始经营，经营时间较短，并不是长期经营食品的个体户，对涉案的高钙奶是否构成侵权不具有专业的辨别能力。
原告对张晓平提交证据质证意见为，其对营业执照和食品生产许可证的真实性无异议。实际经营者为张晓平的个体工商户成立时间是2010年9月7日，并且经营范围包括食品、乳制品等，并不是张晓平称的2016年8月24日才开始经营。张晓平作为长期经营者应具有相应的辨别能力。
禹州恒润公司对张晓平提供证据无异议。
当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，各方当事人对伊利公司提交的证据1.1、1.2、1.3、1.4、1.5、1.8、1.9、1.10、2.1、2.2、2.3，恒润食品公司营业执照、食品生产许可证和张晓平营业执照、食品经营许可证的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下，恒润食品公司和张晓平虽对伊利公司提交的证据1.6、1.7、3.1、3.2、3.3真实性有异议，但上述证据符合证据的形式要件，本院予以确认。
根据各方当事人的举证、质证，本院认定以下事实：原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册第6724771号商标，注册有效期自2010年3月28日至2020年3月27日。2012年1月28日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第8959448号图形商标，注册有效期自2012年1月28日至2022年1月27日。上述两商标核定使用商品均为第29类，包括黄油；奶酪；牛奶；酸乳酪；牛奶饮料（以牛奶为主的）；乳清；牛奶制品；奶茶（以奶为主）；酸奶；奶粉。2014年2月，内蒙古自治区著名商标认定委员会认定原告的金典商标为内蒙古著名商标（2014.2-2017.1），2011年5月，伊利金典有机奶荣获2011第十一届中国（北京）国际有机食品和绿色食品博览会”乳制品类产品金奖。2015年7月21日，大华会计师事务所出具大华核字【2015】002979号“内蒙古伊利实业集团股份有限公司‘金典产品’专项审计报告”，审计报告显示2006年度及2015年1-5月份，使用“金典”商标的“牛奶、牛奶饮料”产品销售量总计1420342.94吨，销售区域分布北京、天津、上海、河南等31个省、自治区。2006年度及2015年1-5月份，原告对金典产品的广告宣传投入额总计228864.69万元。广告宣传范围包括河南在内的27个省、自治区、直辖市。原告与郑州、洛阳、开封等多地多家公司、商户签订伊利液态奶销售合同书，原告产品在上述各地销售。2013年7月31日，原告取得包装箱(金典奶)的外观设计专利证书，专利号为ZL.20133063975.5，设计要点在于包装箱的图案、色彩及透明部分的形状。专利证书附有包装箱立体图及使用状态参考图等。
实际经营者为张晓平的个体工商户（平价超市）于2010年9月7日注册成立，经营场所位于鹿邑县卫真路西段，经营范围包括预包装食品，乳制品等。2016年11月13日中午，河南省郑州市惠济公证处公证员高某、范某与原告委托代理人王飞到鹿邑县卫真路与仙源路交叉口被告张晓平经营的平价超市购买了“经典营养高钙”产品一件，张晓平出具了证明条一张，显示购买金额为50元，王飞对该店门头进行了拍照，所购产品保存于河南省郑州市惠济公证处，河南省郑州市惠济公证处出具（2016）郑惠证民字第4741号公证书。上述“经典营养高钙”产品箱体显示生产者为恒润食品公司，地址为河南省禹州市古城镇龙屯，生产许可证号为QS411006010098。
恒润食品公司住址为禹州市古城镇龙屯村，公司食品生产许可证编号为QS411006010098。
本院认为，本案争议的焦点为：二被告的行为是否侵犯了原告商标专用权？二被告的行为是否构成不正当竞争？如构成侵权，二被告应如何承担民事责任？
恒润食品公司的住所与食品生产许可证编号与涉案产品标注的公司名称、地址及生产许可证号一致，恒润食品公司辩称涉案产品非其生产，但未提供充分证据，对其该答辩理由，本院不予采信。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项分别规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属于侵犯注册商标专用权的行为。涉案“经典营养高钙”包装上使用的“经典”二字的颜色、字形及发音均与原告第6724771号商标标识近似，包装箱包装装潢在色彩的选择和搭配、各要素的选择和组合均与原告第8959448号商标近似。被告恒润食品公司的行为侵犯了原告上述两商标的专用权。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为系以不正当手段从事市场经营、损害竞争对手和消费者利益的行为，构成不正当竞争。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的商品为反不正当竞争法规定的“知名商品”。原告的商标2011年被认定内蒙古著名商标，原告的“金典有机纯牛奶”销售时间长、范围广，具有较高的市场知名度，应认定为知名商品。原告的金典奶包装箱取得了外观设计专利，经过其多年的持续使用，已经具有了区别商品来源的特征，相关公众能够将该包装装潢与原告的“金典有机纯牛奶”商品紧密联系起来。因此，原告“金典有机纯牛奶”的包装装潢应认定为知名商品特有的包装装潢。通过当庭比对，案涉“经典营养高钙”的包装装潢从整体色调到特定形状的透明视窗使用，从颜色搭配、构图到彩带装饰等，在视觉效果上与“金典有机纯牛奶”有很高的相似度，足以造成混淆。被告恒润食品公司生产的涉案产品标注的生产许可证号QS411006010098，发证日期为2014年7月4日，即其就涉案包装装潢的使用在原告之后，其行为构成擅自使用与原告知名商品近似的包装装潢的不正当竞争行为。
被告恒润食品公司生产的“经典营养高钙”侵犯了原告第6724771号商标、第8959448号商标专用权，同时构成不正当竞争，原告要求被告承担停止侵权、赔偿经济损失及合理开支的民事责任，应予支持。
被告张晓平作为销售者不能提供证据证实其在购进、销售案涉商品时尽到审查义务，对其销售侵犯原告商标专用权、擅自使用原告包装装潢商品的行为不能免除赔偿责任，应当承担停止侵权，赔偿损失的责任。
原告要求二被告在《中国质量报》上刊登致歉声明、消除影响，但未能举证证明二被告的行为造成其商誉遭受损害的事实，对于原告的该项诉讼请求，依法不予支持。
关于赔偿经济损失的数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的相关规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案原告未能提供证据证明其在被告侵权期间因被侵权所受到的损失及被告在侵权期间因侵权所获得的利益。综合考虑被告恒润食品公司的经营规模、侵权情节、主观过错程度、本案中原告主张侵权的地域范围及原告为制止侵权必然支出的合理费用等因素，酌定被告恒润食品公司赔偿原告经济损失及合理开支65000元。被告张晓平为零售商，根据其经营规模、主观过错等因素酌定其赔偿数额为3000元。原告过高部分的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第二项、第二十条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定，判决如下：
一、被告禹州市恒润食品有限公司、张晓平立即停止侵犯原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司注册商标专用权的行为。
二、被告禹州市恒润食品有限公司立即停止生产、销售与原告知名商品特有包装、装潢相近似商品。
三、被告张晓平立即停止销售与原告知名商品特有包装、装潢相近似商品。
四、被告禹州市恒润食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司经济损失及合理开支65000元。
五、被告张晓平于本判决生效之日起十日内赔偿原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司经济损失及合理开支3000元。
六、驳回原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4300元，由原告内蒙古伊利实业集团股份有限公司负担2800元，被告禹州市恒润食品有限公司负担1400元，被告张晓平负担100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 王红飞
审判员 杜文杰
审判员 方贝贝
二〇一七年五月二十七日
书记员 魏 婷