.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区泾源县人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2016）宁0424民初1081号原告：泾源县必创混凝土有限责任公司。住所地：泾源县卧龙山以北。法定代表人：雷秋霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：马周明，该公司办公室主任。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：马省会，甘肃翰维律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：宁夏新月建筑有限公司。住所地：银川市兴庆区中山北街***号。法定代表人：朱江成，该公司董事长。被告：宁夏颐和阳光实业有限公司。住所地：泾源县城西苑路。法定代表人：焦云桥，该公司董事长。委托诉讼代理人：王冰，宁夏平瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人：吴全民，男，1974年2月27日出生，汉族，农民，宁夏中宁县舟塔乡上桥村一队060号。委托诉讼代理人：徐伟，北京市中银（银川）律师事务所律师。原告泾源县必创混凝土有限责任公司（以下简称必创公司）与被告宁夏新月建筑有限公司（以下简称新月公司）、宁夏颐和阳光实业有限公司（以下简称颐和阳光）及第三人吴全民买卖合同纠纷一案，本院于2016年11月24日立案，在审理过程中，根据颐和阳光的申请追加吴全民为第三人参加诉讼。依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告必创公司的委托诉讼代理人马周明、马省会，被告颐和阳光的委托诉讼代理人王冰，第三人吴全民的委托诉讼代理人徐伟到庭参加了诉讼。被告新月公司经公告送达开庭传票，公告期满后仍未到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法由三被告连带归还购买原告混凝土欠款4067292.50元，并支付违约金及利息损805323.91元，合计4872616.41元；2、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2014年10月09日，原告与被告新月公司下属的建兴分公司颐和阳光培训中心项目部达成协议，约定由原告为该项目部承建的宁夏颐和阳光培训中心工程供应混凝土，并约定该工程打完4000方混凝土后，双方每月结算砼款一次，且结清当月的80%，以此类推，工程封顶后30日内结清全部砼款，如有违约按所欠砼款5%支付违约金。合同签订后，原告按约定自2014年10月至2016年04月向宁夏新月建筑建兴分公司颐和阳光培训中心项目部运送混凝土，后该项目部通过用砂石、房屋抵顶级其他方式支付了部分款项，原告不准备给该工程供应混凝土时，被告颐和阳光于2015年10月28日向原告出具一份承诺书，约定宁夏新月建筑建兴分公司不按时向原告支付混凝土欠款，由其从工程款中扣除，直接向原告支付，工程主体完工后，原告无数次催要，二被告以种种理由，拒不支付。截止2016年9月28日，被告宁夏新月建筑建兴分公司颐和阳光培训中心项目部尚欠原告供应混凝土款4067292.50元。我公司认为，我们与宁夏新月建筑建兴分公司颐和阳光培训中心项目部签订的预拌混凝土施工合同合法有效，被告颐和阳光的承诺也真实有效，该项目部作为被告宁夏新月建筑有限公司设立的临时机构，其应当对外承担法律责任，被告宁夏颐和阳光作为发包方，向原告出具承诺书，应当按照承诺事项履行付款义务。被告新月公司未到庭，也未提出答辩意见。被告颐和阳光辩称，对原告诉状中陈述的事实中关于我公司的承诺书发表答辩，其他事实因为我公司不清楚，不发表答辩。请求依法驳回对被告颐和阳光的诉讼请求。理由：1、原告起诉我公司承担连带付款责任，没有事实和法律依据，我公司出具的承诺书既不是债务承担的承诺，也不是保证担保的承诺，而是付生效条件的委托付款，其生效条件是所发生的混凝土款在新月公司和必创公司现在共同核算并书面确认后由必创公司持新月公司的证明到我公司领取相应的款项，而至今，必创公司也未持双方核算单据及新月公司的代付证明向我公司提出支付款项的主张。故至今该代付款项的条件尚未成就；2、涉案混凝土所牵扯的工程是新月公司以包工包料的形式承建的由我公司发包的工程，其在施工过称中原材料购买款应由其自行承担，我公司没有任何付款责任；3、原告在诉讼请求中并行要求几被告承担违约金及利息损失属于重复申请违约责任，利息损失实际上也是违约责任的承担。原告重复申请违约金已经超出了合同法及司法解释的规定，请法庭根据原告的实际损失对违约金进行调整。综上，我公司对必创公司和新月公司欠款问题是否欠付及是否结算均不得而知。无法依据承诺书直接向原告付款。所以请求法庭依法驳回。第三人的委托诉讼代理人述称，对原告诉状上的事实与理由无异议。1、对原告诉请的拖欠货款本金4067292.50元认可；2、对原告同时主张违约金及利息请求不予认可，原告主张的利息也是违约责任的承担方式，与违约金构成重复，请求合议庭根据原告的实际损失予以调整；3、第三人吴全民作为新月公司建兴分公司的项目负责人，其对外签订混凝土买卖合同系履行职务行为，其民事责任不应由第三人承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。原告向法庭提供了下列证据：证据一、2014年10月9日原告与新月公司签订的预拌混凝土工程施工合同复印件一份（包括新月公司营业执照、机构代码证、税务登记证、法人代表朱江成身份证、吴全民身份证、复印件）。证明：1、需方是新月公司建兴分公司颐和阳光培训中心项目部，不是吴全民个人，同时因为项目部没有法人资格，所以民事责任应该由新月公司承担；2、双方约定的付款方式应该是结算当月的80%，工程封顶后30日内结清全部拖欠款。未按合同约定方式付款应按拖欠总额日万分之五计取违约金，这也是我们计算违约金的方式方法；证据二、三份结算单及两份收款收据复印件，共计4页。证实，被告新月公司下欠必创公司的混凝土款4067292.50元。第一结算单证明2014年10月17日到2015年10月28日期间新月公司的欠款金额为3723960.50元；第二份结算单证明2015年10月29日至2015年12月2日期间欠款金额是789432元；第三份结算单证明2016年6月12日当日供应混凝土3900元。三笔结算单确认的欠款金额为4517292.50元，减去结算单之后给付的款项45万元，即两张收款收据的金额。余额是我们起诉的欠款4067292.50元。证据三：颐和阳光出具的承诺书一份及相关附件（复印件）一份共6页。1、证明颐和阳光确认他们公司开发的颐和阳光培训工程由新月公司施工，必创提供混凝土，确定了三方主体地位；2、证明颐和阳光再核算确认后直接向必创公司付款证明颐和阳光承诺在2015年12月30日前付清款项，即款项给付是有期限的付款行为。3、证明出具的附件（颐和阳光营业执照、机构代码证、税务登记证及当时法人代表胥泽良身份证复印件、颐和阳光工地负责人吴奋起身份证复印件）中有公司的证件照手续、法定代表人的身份证复印件以及经办人吴奋起的身份证复印件，并且材料中加注的意见为与必创承诺书证明使用。印证了颐和阳光作为债务承担人的主体地位。被告颐和阳光对以上证据的质证意见为：对证据一的三性不表异议，对原告的证明目的有异议。1、第一证明目的需要核实；2、合同需方什么时间开始有付款违约责任，不同意原告之前陈述的时间，合同中约定结算时间开始的前提，是原告先供应4000方混凝土，之后才每月结算80%的货款，该表述中的结算是否等同于支付款项，我方认为约定不明。约定明确的款项支付时间是工程封顶后30日内，所以我们认为，如果存在违约责任，违约金的起算日期应当在2016年的1月10日。对证据二，因为第三人对欠款无异议，而其在签订与履行合同中代表的新月公司，所以我们的质证意见与第三人一致。但是，这三张单据是否是原告与新月公司的有效结算，因双方均未按承诺书的要求将上述单据提供给我公司，所以我们不认为它是承诺书中要求的有效结算。对承诺书的三性没有异议，对附件的三性均有异议，对原告的第一项证明目的无异议，对其余证明目的均有异议。1、我公司向必创公司直接付款的条件不光是核算确认，还需要新月公司的代付证明，有以上两个条件成就后，我公司方可启动代付款程序，此时才有2015年12月30日前的付款期限，如果不创必创公司未提交结算单和代付证明，付款期限也无从谈起。2、提供承诺书的同时，提供公司主体信息的行为不代表对债务进行承担。3、我公司出具承诺后，假如必创公司称2015年11月11日其与新月公司进行的结算，但其一直未向阳光公司提交该结算单。而且作为买卖合同的当事人，双方的结算是买卖合同履行中的必然程序，而不是因某个第三方才开始的程序，故原告要求我公司承担连带给付责任无事实和法律依据。第三人对原告证据的质证意见为：对于证据一，除颐和阳光的第1质证意见之外，其他与颐和阳光的质证意见一致；对于证据二的三性没有异议，利息及违约金的计算方式不清楚，对原告起诉的欠款本金4067292.50元无异议；对于证据三无异议。被告新月公司未出庭，未对原告及其他被告的证据发表质证意见。本院经审核认为，对原告提供的证据其来源合法、真实有效，本院予以确认。根据当事人的陈述与答辩以及对证据的认定，本院确定以下法律事实：2014年07月18日，被告颐和阳光与被告新月公司签订建设工程施工合同，约定将该公司在泾源建设的颐和阳光培训中心工程承包给被告新月公司施工。2014年10月09日第三人吴全民持新月公司营业执照、机构代码证、税务登记证、法定代表人朱江成的身份证复印件以新月公司建兴分公司颐和阳光培训中心项目部委托代理人的名义与原告签订预拌混凝土工程施工合同。合同约定：”由原告向被告承建的的颐和阳光培训中心工程供应混凝土约13000立方米；付款方式为：1、用银川市金凤区宁安南大街华府万和城三套住宅房款，先打4000方砼；2、打完4000方后，每月结砼款一次，结算当月砼款付80%，以此类推；3、工程封顶后30日内结清全部砼款，如有违约按所欠全部砼款5%处罚；4、此价格不含税，如需税票另加所需税票全额4%税金”。原告自合同签订后开始供应混凝土，由于该项目部没有按合同约定给付款项，原告不予供应。被告颐和阳光向原告出具了内容为新月公司截止2015年10月28日所欠和今后用于工程所发生的混凝土欠款经新月公司和必创公司共同核算并书面确认，必创公司持新月公司代付证明，由颐和阳光从新月公司工程款中扣除，直接支付给必创公司，并于2015年12月30日全部付清的承诺书，原告开始继续供应。直至2016年09月28日，宁夏新月建筑建兴分公司颐和阳光培训中心项目部共欠原告混凝土款4067292.50元，经原告多次催要二被告以种种理由拒付。本院认为，原告与第三人代表的宁夏新月建筑建兴分公司颐和阳光培训中心项目部签订的预拌混凝土工程施工合同合法有效，双方应当按照合同约定履行合同，原告依约向该工程供应了混凝土，该项目部应当向原告支付款项。本案争议的焦点是：1、该项目部所欠原告的混凝土款4067292.50元应当由谁支付；2、原告诉请的违约金和利息是否属重复计算。结合本案实际，在庭审中原告及第三人的委托诉讼代理人始终认为本案第三人吴全民是被告新月公司的建兴分公司项目部负责人，被告颐和阳光的委托诉讼代理人表示不清楚，但根据其提供追加第三人申请书中的表述，吴全民为实际施工人，其支付工程款也是向吴全民支付的，况且吴全民的委托诉讼代理人对原告起诉的欠款数额4067292.50元无异议，加之本院已生效的（2015）泾民初字第64号民事判决书也已确定吴全民为实际施工人，因此，宁夏新月建筑建兴分公司颐和阳光项目部所欠原告混凝土款应由第三人吴全民向原告支付；被告新月公司在第三人代表的宁夏新月建筑建兴分公司和原告签订合同时向吴全民提供了营业执照、税务登记证、机构代码证及法定代表人身份证复印件，原告有理由相信其代表的新月公司，被告新月公司应当承担连带责任；被告颐和阳光在颐和阳光项目部不按合同履行付款义务，原告停止对其供应混凝土时做出承诺，其承诺具有担保的性质，其应当在所欠工程款中向原告直接支付该款项。对于焦点2，利息与违约金是否重复计算的问题，根据双方在合同中对付款方式约定：1、用银川市金凤区宁安南大街华府万和城三套住宅房款，先打4000方砼；2、打完4000方后，每月结砼款一次，结算当月砼款付80%，以此类推；3、工程封顶后30日内结清全部砼款，如有违约按所欠全部砼款5%处罚；4、此价格不含税，如需税票另加所需税票全额4%税金。从原告对计算的说明来看，原告是按利息计算的，没有利息与违约金重复计算的问题，但原告按每日万分之五计算利息没有依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中双方约定工程封顶后30日内结清全部砼款，如有违约按所欠全部砼款5%处罚，由于第三人违约，应按其欠款4067292.50元的5%向原告支付违约金203364元。综上所述，原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持；被告颐和阳光的辩解理由不能成立，本院不予支持；第三人的辩解理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款，最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十四条，《最高人民法院》第二十六条第二款之规定，判决如下：一、由第三人吴全民在本判决生效后10日内向原告泾源县必创混凝土有限公司支付欠款4067292.50元及违约金203364元；二、被告宁夏新月建筑有限公司对上述款项承担连带偿还责任；三、被告宁夏颐和阳光实业有限公司对上述款项，在其拖欠第三人吴全民工程款范围内承担给付责任；四、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费40965元，由第三人吴全民负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于固原市中级人民法院。审判长白玉亮审判员殷明福人民陪审员赫万廷二〇一七年七月二十日书记员马永霞