河南省睢县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）睢刑初字第16号
公诉机关睢县人民检察院。
被告人朱霖洁，曾用名朱妍、朱永禄，女，1978年6月16日出生，汉族，高中文化，无业。因涉嫌生产、销售假药，于2014年7月30日被睢县公安局取保候审，因涉嫌生产、销售假药犯罪于2015年1月12日经本院决定逮捕，当日由睢县公安局执行逮捕。现羁押于商丘市看守所。
辩护人张涛，河南博苑律师事务所律师。
辩护人田佳佳，河南博苑律师事务所实习律师。
睢县人民检察院以睢检刑诉（2015）2号起诉书指控被告人朱霖洁犯生产、销售假药罪，于2015年1月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用被告人认罪程序，于2015年1月27日公开开庭审理了本案。睢县人民检察院指派检察员马梦薇出庭支持公诉，被告人朱霖洁及其辩护人张涛、田佳佳等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2012年5、6月份，被告人朱霖洁受人之托安排陕西省咸阳市秦都区的李某�（已判刑）生产添加含有西地那非的保健品。由于李某某加工生产的进度较慢，同年7月份，被告人朱霖洁便让李将生产的“生产黄金肾肽力创牌兰魁胶囊”、“黄金肾腺素力创牌兰魁胶囊”、“参鹿肾宝力创牌兰魁胶囊”、“力创牌兰魁胶囊”、“力创牌鼎圣胶囊”、“圣力达胶囊”、“九转龙尊力创牌圣力达胶囊”、“雄霸今宵素伊牌参苓胶囊”、“素伊牌参苓胶囊”、“参茸强肾素伊牌参苓胶囊”、“肾源春胶囊”、“虫草三鞭宝素伊牌参苓胶囊”等12种保健药品及包装物通过物流发送给睢县的吴某某（已判刑）。吴某某接到货物后便伙同其妻李某某（已判刑）、女儿吴某甲（另案处理）在位于睢县潮庄镇潮庄西村自己的家中根据物流发送过来的保健药品胶囊、包装盒、包装箱、说明书、彩页分类装盒、打码、标注生产日期等进行非法包装。被告人朱霖洁等人通过网络及其他渠道销售后，再由吴某甲等人通过快递物流的渠道发货给朱霖洁等人联系的河北、安徽、上海等全国20余个省、市区域内的药店、保健品店或患者，并将销售的货款打入以裴某某（河南省西平县人）身份证办理的6228480870605754510和6227000410090016589两个银行卡账户上，共计销售金额200余万元，被告人得到销售额4%的提成款8万余元。
2013年2月23日，睢县公安局接到群众举报后，治安大队民警在吴某某家中查获并扣押尚未售出的“生产黄金肾肽力创牌兰魁胶囊”等12种非法保健品、包装印模设备等。经睢县价格认证中心鉴定，扣押的12种非法保健品中的9种类型价值80余万元。经河南省食品药品检验所检验，上述“生产黄金肾肽力创牌兰魁胶囊”等12种保健药品中均检出含有国家禁止添加的“西地那非”西药成分，其中“圣力达胶囊”中同时还检出国家禁止添加的“他达拉非”西药成分。经睢县食品药品监督管理局认定，查获的“生产黄金肾肽力创牌兰魁胶囊”等12种非法保健品均按假药论处。
2014年7月30日，被告人朱霖洁到睢县公安局投案，并主动退出违法所得人民币10万元。
上述事实，被告人朱霖洁在开庭审理时亦无异议，并有书证—被告人的户籍证明、（2014）睢刑初字第51号和81号刑事判决书、扣押物品清单及照片、物流单据、银行账户交易资料、睢县食品药品管理局认定书、北京食品药品管理局顺义分局复函、陕西省食品药品管理局复函、睢县公安局出具的情况说明、罚没票收据、赵县公安局对周海洋涉嫌销售有毒有害食品罪立案决定书等；物证—查获的保健品胶囊、包装物等；证人吴某某、李某某、李某丁、王某、裴某某、刘某某、杨某某、贺某某、李某甲、李某乙、李某丙、周某某、梁某某、嵇某某等人的证�以及现场勘查、搜查笔录等证据证实，足以认定。
辩护人认为，首先，被告人朱霖洁只是受雇于他人从事销售业务，以此从中得到销售提成；其次，被告人不具有生产、销售假药的主观故意。被告人既没有生产保健胶囊，更没有向保健胶囊中添加违禁药品，也没有冒充任何厂家生产药品的包装物，只是受雇于他人从事销售业务，且不知道销售的是假药；第三，公诉机关指控被告人的涉案犯罪金额及犯罪情节特别严重缺乏证据支持；第四，被告人朱霖洁主动到公安机关投案，如实交代自己的犯罪事实，系自首；在共同犯罪中起次要作用，应认定从犯；案发后，已全额退出违法所得，且无犯罪记录，属初犯、偶犯。综合以上几点，辩护人向本院提交了证人郑某甲、董某甲的证言以及书证河南省商丘市中级人民法院（2014）商刑终字第58号刑事裁定书各1份，建议对被告人朱霖洁在三年以下量刑，并适用缓刑。
针对辩护人的辩护意见以及辩护人对公诉机关出示的部分证据证明目的和证明案件事实提出的异议意见，现分析认证如下：
关于被告人朱霖洁只是受雇于他人从事销售业务，其不具有生产、销售假药的主观故意；另外，被告人既没有生产保健胶囊，更没有向保健胶囊中添加违禁药品，也没有冒充任何厂家生产药品的包装物，不知道销售的是假药的辩护意见。经查，证人李某某证实生产加工保健品胶囊的工费是与被告人朱霖洁洽谈的，货物原材料亦是被告人从内蒙和广东通过物流发过去的，往保健品中添加“西地那非”的含量多少也是按被告人的要求添加的，由于生产加工的较慢，被告人又让将加工好的成板的胶囊及包装物等通过物流发往河南睢县。由此可以看出，被告人不论受何人指使从事了上述事项，但其对推销的保健品胶囊不符合《中华人民共和国药品管理法》的相关规定是明知的，因此，辩护人的这一辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于本案被告人销售的数额的问题。由于本案被害人涉及全国20余个省、市，且被害人的消费均是通过网络途径购买的，公安机关虽无法逐一核实被害人，但被告人朱霖洁供述称将销售的货款由购买人直接打入以裴某某身份证办理的6228480870605754510和6227000410090016589两个银行卡账户上的数额与书证-
该两个银行卡共计打入的货款的数额相吻合，即共计200余万元。因此，辩护人认为销售数额应以已经由公安机关查实收到货物的证人的证明是被告人推销的数额计算，没有证据证明收货人收到的货物是被告人推销的，不应认定为被告人的销售数额的辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人的犯罪行为是否属于情节特别严重的问题。经查，由于被告人朱霖洁伙同他人生产、销售假药案值人民币200余万元，假药销往全国20余个省、直辖市区域内的药店、保健品店或患者服用，该行为虽未造成人员伤亡，但本案销售范围广，受害人员多，给患者造成了一定的精神伤害，应属于本罪规定的“有其他特别严重情节”。因此，辩护人的辩护意见不能成立，本院亦不予支持。
关于辩护人当庭提交证人郑某甲等三份证据材料，并以此证明公诉机关指控被告人的销售数额错误。本院认为，证人郑某甲、董某甲的证言虽然证实所购买的保健品并非是被告人推销的，但与公诉机关指控“被告人朱霖洁等人通过网络及其他渠道销售……”并不矛盾；另外，书证-
河南省商丘市中级人民法院（2014）商刑终字第58号刑事裁定书所认定的事实仅仅是吴某某销售的假药数量，并未全部包含被告人销售的假药数量。因此，辩护人提交的三份证据材料均�能释明其举证目的，本院依法不予采纳。
本院认为，被告人朱霖洁违反国家药品管理法的相关规定，伙同他人生产、销售假药，以非法获取利润，被告人的行为既侵犯了国家的药政管理制度，又严重侵害了公民的生命健康权，其行为构成生产、销售假药罪，情节特别严重，且属于共同犯罪，公诉机关指控被告人犯罪的罪名成立，本院予以支持。辩护人辩护观点正确的部分，本院予采纳。被告人朱霖洁犯罪以后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，应依法从轻或者减轻处罚；被告人在案发后已主动将非法所得退出，又系初犯，且愿意缴纳罚金，可酌情从轻处罚。根据被告人朱霖洁的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，本院决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条之规定�判决如下：
一、被告人朱霖洁犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币30万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月12日起至2022年7月11日止）。
二、被告人朱霖洁在公安机关退出的非法所得依法予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李 惠
审判员 薛学纪
审判员 陈效亮
二〇一五年一月三十日
书记员 路丽梅