河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第195号
上诉人（原审被告、反诉原告）：承德市双滦双发矿业有限责任公司，住所地承德市双滦区大庙镇北梁七家村。
法定代表人：刘希忠，经理。
委托代理人：林翔，河北汇林律师事务所律师。
委托代理人：任亚军，天津乐佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：安强。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李顺山。
二被上诉人共同委托代理人：张云，男，1979年12月3日出生，汉族。
二被上诉人共同委托代理人：刘英，河北蓝岛律师事务所律师。
上诉人承德市双滦双发矿业有限责任公司（以下简称“双滦双发矿业公司”）为与被上诉人安强、李顺山承包合同纠纷一案，不服承德市中级人民法院（2013）承民初字第00260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人双滦双发矿业公司委托代理人林翔、任亚军，被上诉人安强、李顺山共同委托代理人张云、李英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年1月16日，双滦双发矿业公司（甲方）与安强、李顺山（乙方）签订了《合同书》一份，约定：甲方将矿山开采以生产总成本承包单价结算形式包给乙方。第一条承包年限约定自2011年1月16日至2014年1月18日止；第二条（一）约定甲方必须具有矿山开采和选矿生产的一切合法证件及手续，如工商营业执照、税务登记证、采矿证、安全生产许可证、企业法人代码证、取水证等；（八）甲方每月给乙方下达合理的生产任务，并负责验收上月的生产任务，甲方有权监督乙方的生产行为；（九）甲方负责提供矿山开采施工方案，乙方书面确认后，应严格按照书面确认的施工方案施工；第四条双方结算（一）款（1）项约定露天开采出的矿石按18元每吨计算工费；（2）平硐、斜硐开采出的矿石按35元每吨计算工费；竖井工程做完后，乙方井下开采的矿石按53元每吨计算工费；第五条（三）项约定如乙方对开采工程、设备投资达到110万元，仍然未开采到矿石，未能开始收回投资，则由甲方为乙方代为继续投资，直至开采到矿石，可以收回投资为止，投资成本收回时，应当先行支付甲方代为乙方投资的款项；（四）整体工程投资如未见矿石或没有开采价值，导致乙方无法收回工程成本，并且甲方要求停工1年以上或解除合同，甲方应按乙方实际发生的工程成本支付给乙方款项；第七条违约责任约定任何一方违约给对方造成经济损失的，另一方应给对方实际损失的经济赔偿。合同签订后，安强、李顺山按照约定进行了矿石的开采，履行了合同约定的完成投资110万元的义务，并经双滦双发矿业公司核实后，于2011年8月3日为安强、李顺山出具了《投资认证凭证》。安强、李顺山开采矿石后，将开采出的矿石交给双滦双发矿业公司，双滦双发矿业公司按照合同约定向原告支付了价款。承德市安监局于2011年7月23日下发了强制措施决定书（承双）安监管强措字（2011）第0801号文件，要求双滦双发矿业公司对新开拓竖井进行封闭，对井口周围加设护栏；原废弃平硐进行封闭。强制要求双滦双发矿业公司立即停止“三同时”建设行为（三同时是指同时设计、同时施工、同时投入生产和使用）；2011年8月1日承德市安监局进行复查时，发现双滦双发矿业公司未按责令进行整改，仍存在以下问题：1、新开拓竖井井口仍未进行封闭，仍无防护护栏。2、原废弃平硐未进行封闭。下发了（承双）安监管听告（2011）0801号文件要求双滦双发矿业公司停工。一审中安强、李顺山向原审法院提出鉴定申请，要求对可得利益损失进行鉴定。2013年12月9日原审法院委托承德安达资产评估事务所对2011年8月22日至2014年1月18日期间的可得利益损失进行评估。2014年2月29日该公司出具了承安达所平报字（2014）第08号《投资者个人经营所得资产评估报告书》结论为剩余合同经营所得的评估值为3229422.09元。
原审法院认为，2011年1月16日双方签订的《合同书》真实、合法、有效，且已实际履行，也均认可，原审法院予以确认。安强、李顺山在签订合同后，积极履行合同约定，组织人员进行生产，已完成投资110万元的合同义务，有双方签字确认的《投资认证凭据》为证。但由于双滦双发矿业公司没有提供良好的生产环境，造成承德市双滦区安监局下发了停产通知，双滦双发矿业公司接到通知后又没有积极的进行整改，使安强、李顺山的合同目的无法实现，已构成违约行为；依据国家政策要求立即停止“三同时建设”也是造成停产的另一原因。合同约定双滦双发矿业公司未取得矿山安全许可证不视为违约。因此，由于双滦双发矿业公司没有对矿山采取安全措施加设防护栏造成停产，应承担一定责任。双滦双发矿业公司反诉称安强、李顺山没有按照合同约定履行投资110万元的义务，尚欠部分资金没有到位的理由，证据不足，原审法院不予认可。双滦双发矿业公司称支多付安强、李顺山款项的理由不能成立，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方于2011年1月16日签订的《合同书》。二、被告（反诉原告）与本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）经济损失1，592，529.40元。三、驳回原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的其他诉讼请求。案件受理费32281元、反诉费16140元、保全费5000元、鉴定费45000元，合计98421元，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方各负担50%即49210元。
上诉人双滦双发矿业公司请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人一审的反诉请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：1、关于停产的原因。从承德市双滦区安监局下发的听证告知书、停工指令说明中可以确认，停工是由于未按照已批复的地下矿山“三同时”安全设施建设设计方案进行施工而导致的行政性强制停工。根据双方签订的《承包合同》中第三项中第（八）项“乙方必须严格按照双方书面确认的矿山开采设计方案施工”、第（九）项“乙方必须保障所有施工工程安全质量，工程必须获得相应的批准文件，并经安监及相关部门验收合格，保证一切生产安全方可施工”、第（十）项“乙方严格按照双方书面确认的矿山开采施工设计方案掘进竖井及平硐”，在上述合同约定中，上诉人已经提供了安监局批复的施工设计方案，并且实际的施工也均是由被上诉人操作和控制的，而被上诉人违反设计方案施工而导致被行政强制停工，一审法院认定是由于上诉人“没有提供良好的生产环境”导致停工是明显错误的；2、关于被上诉人损失的依据。在一审庭审中，被上诉人仅凭自己单方估算的核算清单作为认定损失的证据，根据举证规则，举证不能的一方应承担败诉的风险。而被上诉人却在一审庭审后提出对可得利益进行鉴定，且鉴定单位依据的素材均是未经双方确定的孤证，鉴定结论根本不具有客观性和固定性，不能作为定案的依据。一审判决所确定的1592529.4元赔偿数额不知如何计算得来，没有依据；3、关于上诉人损失的证据。双方当事人签订合同的目的均是为了盈利，上诉人也正因为不懂矿山企业施工，为了投资盈利才与被上诉人签订了以生产总成本承包单价计算的形式进行承包。将矿山施工的权力交予被上诉人，上诉人仅负责对其监督管理，完备证照和相关手续。上诉人为了矿山经营投入四千余万资金，相对被上诉人投入小额资金而言停产给上诉人造成更大损失，一审认定上诉人不积极恢复生产是不符合客观逻辑的。合同履行期间，上诉人按照合同约定给付被上诉人款项共计1238660.24元，其中明采矿石款764325.72，硐采矿石款248858.75元，平硐巷道施工合款164100元，人工、材料、燃油费60305.65元。此项目中，平硐巷道施工及人工、材料、燃油费等应按合同约定计入被上诉人生产成本，而被上诉人却在结算单中一并支取，故要求其返还款项224405.65元和虚报账目款230508元。被上诉人也未按照合同约定的出资数额完全出资110万元，此外由于被上诉人违约施工导致停产使上诉人的巨额资金无法得到回报产生利息损失90万元。
另，上诉人双滦双发矿业公司委托代理人当庭补充以下上诉意见：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定由于上诉人未对矿山采取安全措施架设防护栏造成的停产属认定事实错误。通过一审举证质证可以确认，造成停产的原因有三项：违规施工、双滦区政府对矿产资源的整合、双滦区政府对尾矿库的治理，上述三个原因导致连续停产，第二、三项原因属政府行为属不可抗力，按法律规定由于不可抗力给双方造成的损失由双方各自承担。第一项违规操作是被上诉人所致，与上诉人无关，被上诉人是承包人，是进行实地的采矿人，正是由于被上诉人未按安全生产开采施工设计方案进行施工才导致的停产；2、一审法院在审理查明中遗漏了客观事实，即上诉人已按合同约定向被上诉人支付了1238660.24元，被上诉人也认可相关款项，该点证实被上诉人无损失；3、一审判决上诉人承担1592529.4元无任何依据。停产是被上诉人违规开采、政府行为导致连续停产，与上诉人无关，无论被上诉人有多少损失均与上诉人无关，上诉人不应承担任何责任。退一步讲就算停产是由于上诉人违约所致，那么一审法院判决上诉人承担被上诉人的经济损失亦无依据，合同约定第七条显然不包括可得利益损失，被上诉人向上诉人主张可得利益损失无依据。本案中被上诉人实际支出仅有110万元，上诉人已向被上诉人支付的款项超过了110万余元达到了123万余元，因此被上诉人根本不存在任何实际损失。4、一审判决内容违反法律规定。人民法院应在判决书中列举当事人提供的证据同时在判决书中表明对当事人提交的证据是否采纳的理由，但一审法院不仅遗漏了上诉人提供的部分证据且未阐明采纳了哪份证据；5、一审法院驳回上诉人的反诉请求无事实及法律依据。
被上诉人安强、李顺山答辩认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本案应驳回上诉、维持原判。主要事实和理由：1、2011年1月16日双方签订承揽合同一份，合同期限三年。被答辩人矿山情况为有一个竖井、一个硐采和一个明采点，双方签订合同后答辩人即开始投资，被答辩人派一名工程师和经理现场指挥进行开采，都是按照现场工程师和经理的要求进行开采的。直至诉讼发生一直都未见矿山开发设计方案，这些方案是合同签订后才有的，签订合同时根本没有更未向我方提供。矿山被停止开采，除安监局强令停止开采，更主要原因是被答辩人没有取得采矿许可证。对竖井进行封闭加防护栏、对平硐进行封闭是被答辩人的义务，不在我方责任范围内。被答辩人不仅未要求我方封闭竖井和平硐，反而要求我方对平硐在洞口内向右进行探矿，停止生产的责任完全在被答辩人。被答辩人的矿山，自有一个竖井、一个硐采和明采场点，被答辩人的施工方案是对竖井进行施工的一个方案，而竖井是安监局的要求停止开采进行封闭的，即使按期施工方案也是应该停止施工的，进一步证明被迫停工的责任在被答辩人；2、答辩人的损失是经过法院委托的评估机构评估的，评估单位依据专业知识作出的结论，一审法院只支持诉请的一半，已明显倾向被答辩人；3、答辩人投资额为1100989元，不存在虚假投资行为；4、被答辩人不存在多付款项问题。一笔164100元是在我方投资110万元以后，又为被答辩人打了一段巷道，按照合同约定此款应由被答辩人负担。另一笔是60305.65元是替被答辩人垫付的修路费用。
针对上诉人双滦双发矿业公司当庭补充的上诉意见，被上诉人安强、李顺山当庭答辩认为：被答辩人当庭补充的意见表面上看是对原上诉状的补充，实际上已完全变更了上诉事实。如原指出停产原因是未按设计方案施工，现在增加至三个停产原因，将责任推给政府。首先，我方不存在施工违约的问题，从一审至今被答辩人未举证证明我方违规施工。政府虽然进行了矿产整合，但都是在2011年8月以后，且整合并未影响开采，未给任何单位下达停工通知，这也是政府整合原则。至今我方未见到对尾矿库治理的任何文件，就被答辩人指出一审法院审理查明中遗漏客观事实的问题我方不再赘述。一审法院并未判决预期利益损失，而是判决的经济损失，且数额不高。被答辩人对一审基本案情不清楚将两笔款项进行混同欺骗法庭，110万元是我方投资款有双方书面确认，123万余元这笔款是矿石加工款。一审时被答辩人未提供造成其损失的证据，违约完全是被答辩人违约所致，所以其损失不应予以支持。
本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：2011年2月22日承德市安全生产监督管理局下发了《关于承德市双滦双发矿业有限公司Fe3矿体地下开采建设项目安全设施设计的批复》，该批复第二条载明：“该项目建设期为1年，企业要严格按照设计和建设期限进行项目建设，在实施中确需变更设计的，须经原设计单位修改设计，重大变更，必须经我局审查同意后，方可实施。项目竣工后，要及时申请竣工验收，未经验收合格，不得投入生产。”诉讼中，被上诉人安强、李顺山称未见过相关安全设施设计方案，上诉人双滦双发矿业公司也未能提供证据证明向对方交付过相关设计方案及双方曾按照合同约定共同进行书面确认。2013年11月1日，承德市双滦区安全生产监督管理局出具《双滦区安全生产监督管理局关于2011年对双发矿业下发停止施工指令的情况说明》，该说明载明：“2011年7月，我局执法人员在承德双滦双发矿业有限公司检查时发现，该单位未按已批复的矿山“三同时”安全设施建设设计方案进行施工。经核实，该单位未按“三同时”设计的竖井进行施工，而是擅自组织工人在“三同时”安全设施建设设计方案规定的地点南侧进行了平硐开拓工程。依据相关法规，我局依法停止了该单位错误的施工行为，督导该单位按照设计方案规定的地点和方式进行施工。”另2011年1月16日双方签订承包合同书后，上诉人双滦双发矿业公司于2011年8月3日出具《投资认证凭据》，确认被上诉人安强、李顺山一方截止2011年6月底已完成对公司投资1100989元。经庭审核实，1100989元投资构成分为三部分：一是2011年2月至6月共计5个月发生的燃料费、设备维修费、招待费、差旅费等共计230508元，5个月的开支均有上诉人双滦双发矿业公司确认过的财务报表；二是平硐巷道施工费共计326380元；三是徐诚转交544101元。对此，上诉人双滦双发矿业公司认可第二、第三项，不认可第一项。另在合同履行期间，上诉人双滦双发矿业公司共给付安强、李顺山明采矿石款764325.72，硐采矿石款248858.75元，平硐巷道施工合款164100元，人工、材料、燃油费60305.65元。对此，被上诉人安强、李顺山对数额予以认可，但认为上述款项与投资无关。
本院认为，本案二审争议的核心问题是双方《合同书》中止履行的原因。虽双方对此主张不一，但根据承德市双滦区安全生产监督管理局下发的《强制措施决定书》、《听证告知书》和《双滦区安全生产监督管理局关于2011年对双方矿业下发停止施工指令的情况说明》可以看出，合同中止履行即停产的原因在于上诉人双滦双发矿业公司未按已批复的竖井安全设施设计方案进行建设施工，而与被上诉人安强、李顺山签订承包协议主要目的是进行矿石开采，其中合同约定的开采地点中平硐属于废弃巷道，竖井尚处于建设期内未经验收，依法均不能进行矿石开采，合同中止履行系双方在履行合同中共同违法行为所致，上诉人双滦双发矿业公司作为采矿权人负有主要过错。《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”根据该规定，因双方开采矿石的行为违反法律规定，对未能履行的部分应终止履行，一审判决支持预期利益属于适用法律不当，本院予以纠正。根据已查明的事实，被上诉人安强、李顺山在合同履行期间垫付各项费用1100989元，合同解除后上诉人双滦双发矿业公司作为主要过错方应赔偿该项损失，同时对于其反诉请求本院不予支持。
综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律不当。上诉人双滦双发矿业公司的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持承德市中级人民法院（2013）承民初字第00260号民事判决第一项、第三项；
二、撤销承德市中级人民法院（2013）承民初字第00260号民事判决第二项，改判为：承德市双滦双发矿业有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿安强、李顺山经济损失1100989元。
一审各项诉讼费用的负担维持不变，二审案件受理费32281元由上诉人承德市双滦双发矿业有限责任公司负担20000元，由被上诉人安强、李顺山负担12281元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彦生
代理审判员 宣建新
代理审判员 王 芳
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 张 萌