南充市顺庆区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）顺庆民初字第4811号
原告何宗鳌，男，汉族，1977年12月生，住四川省南充市嘉陵区。
委托代理人赵云、赵勇，四川鑫中云律师事务所律师。
被告四川南充市第四建筑工程有限公司，住所地四川省南充市顺庆区。
法定代表人魏纲，董事长。
委托代理人张勇，四川英特信律师事务所律师。
被告何宗雷，男，汉族，1973年11月生，住南充市顺庆区。
原告何宗鳌诉被告四川南充市第四建筑工程有限公司（以下简称南充四建公司）、何宗雷提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年8月19日受理后，依法由代理审判员李波适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告何宗鳌及其委托代理人赵云、赵勇、被告南充四建公司的委托代理人张勇、被告何宗雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何宗鳌诉称，被告何宗雷雇佣原告在被告四川南充市第四建筑工程有限公司承建的江与城�筑工地上班，主要负责开三轮摩托车，2014年3月10日，因三轮摩托车电子打火坏掉，被告何宗雷安排原告手动搅燃，由于三轮摩托车马力较大导致原告在手动搅燃的过程被搅棒反弹砸伤，后送至南充市中医医院治疗，于2014年3月27日出院，经诊断为右桡骨中下段骨折。经南充通正司法鉴定中心鉴定为九级伤残，后原、被告为赔偿未达成一致意见，故诉至法院请求：1、判令二被告赔偿原告残疾赔偿金、被抚养人生活费、续医费、康复费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、精神抚慰金、鉴定费、交通费共计211846.1元；2、本案案件受理费及其他费用由二被告承担。
原告为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：
1、原、被告的身份信息及户口簿，用以证明原、被告的主体资格及被扶养人何翔、何骏逸的身份情况；
2、不予受理通知书及证人任志盛、胡振义的身份证复印件及证明材料，用以证明原告于2014年3月10日在被告南充四建公司承建的江与城工地受伤的事实，后因双方协商错过了仲裁时效；
3、施工协议，用以证明被告南充四建公司将工程违法分包给被告何宗雷，两被告应承担连带责任；
4、住院病历，用以证明原告受伤后由被告何宗雷送至南充市中医医院治疗，经诊断为右桡骨中下段骨折，于2014年3月27日出院；
5、司法鉴定意见书，用以证明被告的伤情并评定为九级伤残，康复费为8000元，住院期间一人护理，出院后1人护理40天，营养费2000元，误工时限为90天；
6、房产证复印件及购房发票及证明，用以证明原告于2009年在南充市嘉陵区购买了位于嘉陵区紫府路二段96号龙凤栖5号楼3单元1层1-2号房屋，并与家人在此一直居住生活，原告的相关赔偿标准应�城镇标准计算；
7、交通费票据及鉴定费发票，用以证明原告因此次事故支出交通费800元、鉴定费2500元。
被告南充四建公司辩称，原告所诉不是事实，被告承建的案涉工程发包给了四川伟力建筑劳务有限公司，被告没有聘请原告，本案原告实际受伤地点与重庆某公司有关，原告已在太平洋财保公司领取了保险金，被告保留对原告的鉴定结论申请重新鉴定的权利，原告起诉被告赔偿损失缺乏法律依据，应予驳回。
被告南充四建公司为反驳原告的诉讼主张，向本院提交如下证据：
1、建设工程施工合同及劳务分包合同书，用以证明原告并非在被告的工程范围内受伤，及时在被告的工程范围内受伤，本案的适格被告应为伟力劳务公司；
2、保险单，用以证明原告在太平洋财产保险股份有限公司领取了保险理赔款32753.92元。
被告何宗雷辩称，被告未聘请原告在工地上开车，原告也无资格开车，原告的受伤与被告无关。被告何宗雷未向本院提交相关证据。
经审理查明，原告何宗鳌与被告何宗雷系兄弟关系，2014年3月8日，被告何宗雷（合同乙方）与被告南充四建公司（合同甲方）签订《施工协议》一份，协议约定由被告何宗雷分包“江与城”项目9#、10#楼及2#车库负一层和负二层地面清扫、垃圾外运等工作，在该合同末尾甲方处有案外人韩某及夏某签字，韩某系被告南充四建公司员工，甲方处无被告南充四建公司盖章，乙方处有被告何宗雷签字。2014年3月10日，原告何宗鳌在“江与城”建筑工地二标段用三轮车清运9#、10#楼建渣时，因电子打火未发动，在用搅棒发动三轮摩托车的过程中，被搅棒反弹砸中右前臂致伤，于当天入住南充市中医医院住院治疗，入院诊断为右桡骨中下段骨折，在行右桡骨中下段骨折切开复位内固定术后，于2014年3月27日出院，出院医嘱为：1、继续治疗；2、右上肢屈肘90°中立位悬于胸前制动1个月；3、每隔一个月右前臂摄片复查，查看骨折愈合情况；4、门诊随访。2015年7月3日，原告委托南充通正司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书对其伤情予以鉴定，该鉴定中心于2015年7月6日作出鉴定意见：（一）何宗鳌右桡骨中下段骨折行切开复位内固定术后，其伤残程度评定为九级伤残；（二）何宗鳌的续医费、康复费及捌仟（8000.00）元；（三）何宗鳌的护理时限及人数：住院治疗期间每天按1人护理计算；出院后及再次住院去除内固定治疗期间每天给予1人护理，计算40天；（四）何宗鳌的营养时限（营养费）酌定贰仟（2000.00）元；（五）何宗鳌的误工时限酌定为90天。被告南充四建公司对该鉴定结论有异议，申请�原告的伤残等级及续医费重新鉴定，本院委托四川求实司法鉴定所对上述两项重新鉴定，被告四川求实司法鉴定所的鉴定意见为：1、被鉴定人何宗鳌的伤残等级为X(十)级；2、被鉴定人何宗鳌的后续医疗费共计约需人民币7000.00元。
另查明原告何宗鳌的户籍所在地为南充市嘉陵区天星乡贾河沟村2组31号，于2009年购买了位于南充市嘉陵区紫府路二段96号龙凤栖5号楼3单元1层1-2号房屋，并自2012年起在此居住生活。至原告定残时其长子何翔年满14周岁，次子何俊逸年满2周岁。事故发生后原告的医疗费已由被告全额垫付。原告在事发工地工作时其工资由被告何宗雷支付。
本院认为，原告何宗鳌在被告何宗雷的承包范围内从事清理建渣工作，并从被告何宗雷处领取工资，原告何宗鳌与被告何宗雷形成了个人劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告与被告何宗鳌应按照各自过错承担责任。原告何宗鳌作为成年人应当预见到用手搅动搅棒发动三轮车的危险性，却未能尽到谨慎的注意义务，致使其在提供劳务时被反弹的搅棒砸伤，其自身对受伤存在重大过错，酌情应对损害后果承担55%的责任。被告何宗雷在接受劳务过程中，应该对提供劳务者的安全尽到管理及保障义务，对雇请的工作人员进行安全教育及岗前培训，被告何宗雷未能尽到上述义务，对原告的受伤具有一定的过错，应对原告的损害后果承担45%的赔偿责任。原告提交的《施工协议》虽有被告南充四建公司的工作人员签字，事发地点也属于被告公司承建的工程范围，但被告南充四建公司未在《施工协议》上盖章，无法证明该《施工协议》的分包主体系被告南充四建公司，且被告何宗雷承包的清理建渣工作系简单劳务，无需特殊资质要求，被告南充四建公司亦不存在指示或选任过失，故原告请求被告南充四建公司承担赔偿责任于法无据，本院对此不予支持。
原告所请求的赔偿项目有误，对具体的赔偿项目计算如下：1、续治费，原告主张的医疗费8000元，经四川求实司法鉴定所鉴定后续治疗费为7000元，故对被告主张的超出部分本院不予支持；2、残疾赔偿金，本案原告的户籍虽为农村户口，但其提供了房产证及居住证明，证明其发生事故时在城镇居住一年以上，且主要收入来源为城市，故原告的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，原告的残疾赔偿金应为66789元（24381元/年×20年×0.1+何翔的生活费：18027元/�÷2×4年×0.1+何俊逸的生活费：18027/年÷2×16年×0.1）；3、护理费，因南充通正司法鉴定中心对护理时限有明确意见住院期间一人护理，出院后一人护理40天，故原告的护理费应为7136.24元【（45697元÷365天×17天）+（45697元÷365天×40天）】；4、营养费，原告主张的营养费2000元，有司法鉴定意见书中确定的营养费予以佐证，，本院对原告主张的营养费2000元予以支持；5、住院伙食补助费，住院伙食补助费参照我市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原则上按照30元/天计算，以实际住院天数为准，故原告的住院伙食补助费应为510元（17天×30元/天）；6、交通费，原告主张的交通费为800元，但其向本院提交的交通费票据多为连号票据，无出发地与目的地，本院根据原告的病情、就医地点、住院时间及出院医嘱，酌定原告的交通费为300元；7、误工费，鉴�机构对误工时限有明确意见为90日，原告未提供证据证明自己的收入情况，也不能证明自己所从事的行业，其误工费应按照上一年度行业最低职工平均工资计算，原告的误工费应为7647.04元（31013÷365天×90天）；8、鉴定费，原告主张的鉴定费2500元，有鉴定机构出具的正式发票予以佐证，虽然重新鉴定意见对原告的伤残等级及后续治疗费予以更改，但原告因本次事故受伤，进行鉴定系其举证证明损失的必要前提，且鉴定意见系第三方作出并非原告本人所能控制，经重新鉴定被告确实存在伤残等级，故对原告主张的鉴定费2500元本院予以支持；9、精神抚慰金，原告主张的精神损害抚慰金为5000元，因原告的伤情经鉴定为10级伤残，原告在此次事故中遭受了一定的精神损害，对原告主张的精神抚慰金本院予以支持，以上九项合计98882.28元，被告何宗雷应承担44497.03元（98882.28�×45%）。庭审后，被告南充四建公司申请本院调取了原告在中国太平洋财产保险股份有限公司南充中心支公司理赔的相关证据，因该保险的投保人系重庆市夏坤建设（集团）有限公司，其承建范围与本案事发地点不具有关联性，故对原告领取的赔偿金在本案中不予处理，应通过其他途径另行处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告何宗雷在本判决生效之日起十日内向原告何宗鳌支付赔偿款44497.03元；
二、驳回原告何宗鳌的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2239元，由原告何宗鳌负担1239元，由被告何宗雷负担1000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
代理审判员 李波
二〇一六年九月六日
书 记 员 饶霜