广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终3888号
上诉人(原审原告):何小玲，女，汉族，1981年8月13日出生，户籍所在地：湖北省京山县，
委托诉讼代理人：刘思凯，广东鸿浩律师事务所律师。
上诉人(原审被告一):谢昆，男，汉族，1986年10月15日出生，户籍所在地：广东省惠州市惠城区，
委托诉讼代理人：张锦愉，广东力臣律师事务所律师。
被上诉人(原审被告二):陆子敏，女，汉族，1980年9月7日出生，户籍所在地：广东省惠州市惠城区，
上诉人原审原告何小玲因与上诉人原审被告谢昆，被上诉人陆子敏民间借贷纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院(2017)粤1302民初1597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人原审原告何小玲及其委托诉讼代理人刘思凯，上诉人原审被告谢昆及其委托诉讼代理人张锦愉，被上诉人陆子敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
何小玲上诉请求：1、请求依法变更（2017）粤1302民初1597号民事判决书第一项为“被告一谢昆、被告二陆子敏应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告何小玲清还欠款本金100万元以及相应逾期利息（利息计算公式：以100万元为本金，按照年利率6%；自起诉之日亦即2017年2月14日起计至本息清偿之日止）。2、请求依法撤销（2017）粤1302民初1597号民事判决书第二项。3、请求判令两被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：上诉人何小玲与被上诉人谢昆的债权债务关系是发生在两被上诉人夫妻关系存续期间，且该笔借款系用于资金周转及日常生活开支，因此被上诉人陆子敏应承担共同偿还责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”之规定，原审法院必须在两被上诉人能举证证明为个人债务的情况下，才能认定本案债务并非夫妻共同债务。第一，被上诉人陆子敏在一审时称日常生活供房款系其支付，但却未支付相应的证据证明，而且被上诉人谢昆购置的车辆为家庭生活所需，本案的借款曾用于归还车贷。第二，两被上诉人育有一婚生子，系由其共同抚养（且周末小孩跟上诉人何小玲及被上诉人谢昆生活），在抚养孩子时必然使用了该笔借款或该笔借款带来的相应收益。第三，被上诉人陆子敏作为儿媳理应承担对被上诉人谢昆父母的赡养义务，而被上诉人谢昆照顾父母的费用来源系生活所需、经济周转而向上诉人何小玲所借的该笔100万元借款中的其中一部分。综上，两被上诉人不能举证证明双方在借款后并未使用该笔借款于日常生活之中，因此，该笔债务应为夫妻共同债务，被上诉人陆子敏应承担共同偿还的责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定“（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，原审法院在没有证据的情况下错误认定涉案借款不是夫妻共同财产，请求贵院依法予以纠正，维护上诉人合法权益。
谢昆辩称：何小玲上诉无事实依据，一审该部分查明事实清楚。
陆子敏辩称：案件与我方无关。
谢昆上诉请求：因上诉人不服（2017）粤1302民初1597号民事判决第一项，请求撤销原判，发回重审。事实与理由：一、一审判决存在事实认定错误、片面认定事实、遗漏诸多重大事实，有倾向性、有选择性的认定事实，误导认识，属于事实查明不清，认定不全面、不深入、不客观。（一）事实查明错误。1、判决书第6页中认定被上诉人出具了“用透明胶带粘贴的借条原件”，该借条在被上诉人持有和保管过程中已以正常、合理规则的方式撕毁，故此该“借条”不属于原件，只是一种人为单方拼接的粘合材料。2、判决书第9页“另查之一，庭审过程中，原告与被告一均认为不需要对借条的形成时间进行鉴定”，被上诉人拒绝进行鉴定，一直坚称借条的形成时间是2015年2月4日，借条内容明确写明“于2015年2月4日向何小玲借款”，而当天被上诉人并没有支付任何款项，该借条内容不真实。上诉人主张的是借条是被上诉人提出的诉讼主张的证据，其内容和形成时间的不真实性应由被上诉人承担证明责任，由其申请鉴定，并且文件、字迹形成时间非常难以鉴定，鉴定不能的费用理应由被上诉人承担，上诉人基于查明案情的善意，愿意承担一半鉴定不能所发生的费用，但被上诉人仍不同意鉴定。3、判决书第10页“另查之五”属于庭后调解内容，不属于庭审查明，当事人在调解中的陈述依据法律规定不能作为事实认定的依据。并且上诉人的准确、全面的意思是为了一次性了结双方纠纷、减少诉累，同时要求被上诉人交出被其非法藏匿的账本、公司账户和密码，若被上诉人没有非法隐匿、转移、侵占合作经营的资金的前提下愿意按双方最终签订的《借款合同》的约定分期承担90万元。（二）事实查明存在片面断章取义、有偏向性的选取、遗漏重要事实不认定。1、判决书第7页第二段查明的派出所询问笔录，其中警情事由是上诉人被被上诉人限制人生自由、打砸办公场所、对被上诉人进行暴力攻击等证明被上诉人存在胁迫上诉人的情况的却没有进行任何认定。派出所该案件中还有被上诉人的笔录，陈述的事实与上诉人的笔录基本一致，可以印证双方在报警当天及以前除2017年1月签订的《借款合同》约明的欠款已不存在其他借款纠纷，同时证明报警当天之前的、被上诉人提交的“借条”双方都认可已失去效力。2、关于经庭审双方当事人认可、证人证实的被上诉人掌握双方合作经营的北斗星公司的财务、账本、账户资金等影响双方之间款项来往性质和债权债务的重大事实没有任何认定，以及被上诉人是否对该公司有出资，于上诉人账户资金流转是否可能是公司出资款和业务流转款等事宜未予以查证。3、对于被上诉人举证的手机微信记录，记录中存在大量删除事实未作任何认定，对被上诉人删除的事实未作查明，同时未全面审查被上诉人提交的和手机中未提交的微信信息，查明不全面、不完整统一。二、一审判决的判决说理不合理、不客观、不中立，法律适用不正确。1、关于双方银行资金流转和“借条”关系。上诉人与被上诉人存在两年多的恋人同居关系，期间交织着共同生活中配合对外出借贷款、借助上诉人职业名义出借款项、投资设立和经营公司的款项流转以及在双方合作经营生意中被上诉人主要是提供经营出借资金和管控收入，上诉人是以自身名义开拓市场，在生意中必然会发生通过上诉人账户对外流转资金的事实，并且本案有证实被上诉人是用其私人账户作为公司账户进行回收资金和发放工人工资等，故此，上诉人与被上诉人银行账户之间的资金流转存在多种性质的资金流转，并不能认定属于双方之间的借款。一审判决剥离双方之间的交织基础关系和多种来往资金事实，而来论述100万元资金流转的性质是脱离客观基础事实的片面认定。“借条”曾经存在的事实并不有争论的，只是对其效力和内容的真实性有争议。首先，借条内容中“于2015年2月4日向何小玲借款”，但当天根本没有借款，说明其内容不客观真实；如果说这份“借条”对2015年1月23日银行流水的书面确定，那么1月23日至2月4日共计才12天，对于100万元巨款且该巨款是被上诉人亲自去银行柜台办理转存的，该“借条”不可能在如此短的时间内容对借款借出的时间发生如此大偏差的记忆，而且如果“借条”真如被上诉人多次反复坚称的是在2月4日签署的，那2月4日当天没有发生借款的明确无误的，这说明被上诉人的陈述是虚假的，借条落款时间“2月4日”也是不真实的。其次，被上诉人出示的借条是其自身持有和保管的，且没有任何证据证明存在不正常、非自愿式的撕毁，并且被上诉人在本案起诉前也未提出任何非正常撕毁的事由，特别是在派出所询问时被上诉人也并未控诉上诉人有该侵害其巨大权利的违法行为，相反，被上诉人与上诉人在派出所的询问笔录中的陈述高度一致，认为案发当天及以前是没有合法有效的借条，而当天是想要获得一份有效的借条，被上诉人起诉时声称借条被上诉人抢夺非法撕毁的，这与常理极不相符；从另一常理看，如果是被他人抢夺撕毁，况且结合被上诉人在公司公众面前限制上诉人的自由、打砸办公室和暴力攻击上诉人的思想、性格，若被抢夺必然会引发激烈冲突，他人根本没有时间和空间平静自如的将借条规则整齐的撕毁。2、一审法院在判决书第11页第二段中关于证明规定、举证责任分配是严重违法的。被上诉人作为原告，对其主张的事实应负有举证义务，当其无法证明或事实真伪不明时，应当承担举证不能的证明责任，依法否定其主张。同时作为“借条”的控制人和重大利益人，其保管和保证“借条”的完整性、明确有效性是其职责也是其权利，现在其主张的证据明显存在内容虚假和失效情形，一审法院不但不认定被上诉人举证不能，反而在无任何证据、甚至是理论怀疑的理由下，却要求无关人来承担法律责任，颠倒是否，强加之罪。而其理由是“被告一称借条不是其撕毁的，借条是虚假的，是受其胁迫签名的据日常生活经验推论，倘若原告与被告一之间不存在借贷关系，被告一时被迫在借条上签名，被告一可以立即寻求帮助或另行主张借款事实，而不是否认借条的真实性，所以被告一的理由不充分”，首先，该段说理是在论述“借条”撕毁的事由和效力的问题，借条无论是当初的完整件还是之后的撕毁件都在被上诉人手中控制，没有任何证据证明其有与上诉人有接触，更不用说撕毁了，上诉人只是说借条不是其撕毁的，一审判决竟然论述“被告一所陈述的借条……被撕毁的原因……不可信程度高于原告的解释”，为何要上诉人必须证明自己其他陈述的必须有充分客观的证据，否则就推定上诉人有过错，而不是去解决本段关于被上诉人证据效力的证明责任；其次，上诉人与被上诉人当时是同居关系，现实中大量的情侣或家庭夫妻矛盾中会出现非真实意愿、内容不客观真实的承诺和文件，并且派出所的证据也证明被上诉人有强制上诉人的情形，说明存在这样的合理性情况，再加上借条本身存在内容虚假和效力缺失，更具可信度；与之对比，被上诉人对于双方情侣同居关系的前后矛盾陈述、借条时间等诸多虚假的陈述，谁更具有可信度非常明显；再者，“真伪不明”是证明责任承担的法定情形，一审判决既已认定处于真伪不明，那就应该由举证者承担举证不能的责任，同时“高度盖然性”是一种很高的证明标准，而一审判决在具体适用标准时“较之原告的陈述，发生的可能性较低……原告的解释则较为合理”，这是一种非常低的优势证明标准，根本不是高度盖然性标准。一审判决的偷换概念、混淆是非之行一目了然。综上所述，一审判决存在事实查明错误、偏向性认定、遗漏事实，断章取义，混淆事实，事实查明不清，在判决说理中偷换概念、违反法律规定，严重损害了上诉人的合法权益，望二审法院撤销其判项和相关事实查明和说理认定，维护司法公正、权威。
何小玲辩称：一、原审原被告之间存在借贷真实意思表示，100万元借贷关系事实清楚，证据充分。除了借条及支付款项凭证外，原审原告也向法庭举证证明了起诉前、起诉后原审被告一多次承认欠款的微信文字记录及微信语音记录，除了一审法院查明的事实外，还有微信录音。综上，以上证据已经形成了完整的证据链，证明原审原被告双方之间存在100万元的借款。二、原审被告多次试图用双方之间存在合作关系否认、混淆双方建存在100万借贷关系的事实，但其所有的主张、抗辩均存在自相矛盾之处，原审被告就涉案100万元的基础法律关系多次变换说法，从第一次庭审开始的“合作款”到第二次庭审的“对外放贷款”到第三次庭审的“解散公司的分配款”再到8月7《意见书》“投资款”四种说法相互矛盾，没有实际证据予以佐证，无法反驳原审原告完整的证据链。被告一无法就否认借贷关系，还原涉案100万元基础法律关系进行举证，应视为举证不能。根据民事诉讼证据盖然性规则，原告主张的基本事实的逻辑性、真实性强于被告一之主张。
何小玲向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告偿还借款本金100万元整。二、判令被告向原告支付以100万元为本金，自起诉之日起至被告还清所有借款本息之日止年息6%的借款利息。三、本案全部诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费、公告费）由被告承担。
一审法院认定事实：原告与被告一系婚外男女朋友关系和商务合作关系，从2014年开始双方共同生活，并于2015年12月23日共同（另有股东案外人谢某）成立惠州市北斗星实业发展有限公司。2017年2月14日，原告持一份已被撕碎背后用透明胶带粘贴的借条原件及复印件、借条撕毁前的手机照片及借条撕毁前手机照片打印照、借款合同复印件、中国农业银行惠州三环支行的流水清单前来本院起诉被告一偿还其借款100万元。已被撕成碎片背后用透明胶带粘贴的借条原件内容显示：本人谢昆（身份证号：）由于资金周转问题于2015年2月4日向何小玲（身份证号：）借款人民币壹佰万元整（1000000.00），借款人：谢昆，借款日期：2015年2月4日。借条原件撕毁前手机照片内容亦作同等显示。被告一对已被撕成碎片背后用透明胶带粘贴的借条原件真实性、合法性、关联性不予认可，认为借条原件是被有规则地撕毁，借条被撕毁表明债权债务关系已消灭，并认可借条上的被告一的签名是真实的，但是系受到原告胁迫所签名。中国农业银行惠州三环支行的流水清单显示：2015年1月23日，原告向被告一当日新开户的中国农业银行惠州三环支行账户转账100万元。经原告申请，前往惠州市公安局马庄派出所调取2017年2月9日询问笔录。显示：2017年2月9日，被告一向惠州市公安局马庄派出所报案，报案原因是2017年2月9日14时许，被告一与原告在瑞峰广场B座1703房办公室发生争执，发生争执的原因是被告一称原告让其签订100万的借款合同一份，被告一不同意，因被告一在2017年1月1日已经与原告签订了一份借款合同，并且称被告一与原告的债务纠纷是90万。原告在笔录中称，原告与被告一是男女朋友关系，2014年10月左右开始同居，已经同居两年半了。因为原告打算离开惠州，就去找被告一让其把几年前的100万欠款还给原告，因原告知道被告一目前无法偿还，就让被告一写一张欠条，因被告一不同意，随后发生争执。询问笔录中没有显示有借条撕毁的相关情况。被告一提交的一份无原件的于2017年1月1日签署的《借款合同》复印件显示，合同约定：甲方谢昆于2017年1月1日向乙方何小玲借款人民币128万元整，截止2月3日，甲方向乙方已还款人民币38万元整，剩余90万元整，经双方友好协商还款计划及还款约束如下：4、自2017年2月1日起，甲乙双方不得向社会及个人发起和传播彼此个人隐私及家庭隐私，如若甲方违背，则乙方可以追究甲方索赔人民币九十万精神损失；若乙方违背，则甲乙双方借贷关系自动终止，如欠款不足90万元整，乙方则追加赔款至90万元整，如情节严重的，甲方乙方有权保留向彼此继续追索赔款的权利……原告对于2017年1月1日《借款合同》予以认可，但认为该借款合同并未生效，解释该128万元的借款事实上是由2015年2月4日借条所载的100万借款以及2015年底至2016年底被告一陆续向原告借款的几笔总和28万元的借款所形成的，但原告称其并未收到被告一在2017年2月3日前向原告还款38万元。原告与被告一手中均未持有该借款合同的原件。被告一在庭审中提交了一份由原告出具的38万元收据复印件一张，没有原件，收据内容系被告一于2017年2月3日向原告现金支付38万元。原告对上述收据不予认可。2017年8月7日被告一向本院提交《意见书》：2015年1月23日，何小玲督促我去她认可的农业银行三环支行开新户，并转入100万人民币，提前转入可以恰当安排做些业务（筹办惠州市北斗星实业发展有限公司）。2016年年底，我们的矛盾激增，且无法调和……于是，在她的安排下，2017年2月3日，她让我在她打印好的张借条上签了一个100万元的借款合同，细节都未约束，因为它只是过渡借条，但签名日期她要求是2015年2月4日。2017年2月4日，我要求何小玲移交财务卡和财务文件，并进行清算，这次，在何小玲律师的确认下，我们经过6个小时的沟通，根据公司的实际情况，各方付出，重新签订了一份借款合同（日期标为2017年1月1日），里面对于如何形成欠款，如何还款，还款周期等内容作出了非常清楚的说明。为此，何小玲撕毁之前签的100万借款合同，并扔进了垃圾桶。2017年2月9日，何小玲突然来到公司找我麻烦，要求我必须支付100万，她提出她的投资款是100万，所以必须要拿回一百万，拿出自行起草的借款合同给到我必须马上签名……我不得已只能报警处理。另查之一，庭审过程中，原告与被告一均认为不需要对借条的形成时间进行鉴定。另查之二，原告与被告一微信聊天记录：被告一：其实好与不好，我是否可以成为你的男人，决定权都在你手上。工作只是一件事，除了工作还有很多生活要过。现在是放假状态，你还在算着这些帐，我计较还是你计较？你又有多少次和我真诚的沟通过你内心想法？原告：如果换作是我欠你128万，然后呢？被告一：其实钱一直我都没有去否认过，你也无需担心的。原告：你太心急了。原告与被告一微信聊天记录：被告一：关于房产转移小姨子之说简直扯淡，首先欠你之90万，数额虽不小但有三年还款期限，机会不能说没有，即便欠下他人900万我也会踏实做事，机会总是有的。但有一点，我是过错方且借款之费用均由我一人投资，由此我也不希望连累任何人。另查之三，庭审过程中，证人刘某（男，汉族，户籍所在地：广东省××市惠城区※，公民身份号码：441302※0513）、闻惠城（男，汉族，户籍所在地：广东省××市惠城区※，公民身份号码：441321※5419）出庭作证。另查之四，被告一与被告二是夫妻关系，于2008年11月14日结婚登记。广东烟草惠州市有限责任公司出具《收入证明》：陆子敏为本单位的在职员工，自2008年3月至今在本单位工作，近一年内该职工在单位税前平均月收入为9800元。另查之五，在本院组织的法庭调解中，原告提出被告一可以分三个月偿还原告本金100万，被告一提出愿意偿还原告90万元，但是需要原告将北斗星公司的账户、账本、密码等移交出来，被告二同意被告一的调解方案，但是债务应由被告一个人承担。最终双方无法达成一致的调解意见。另查之六，庭审过程中，原告向本院提出申请，请求查封被告名下的财产，原告向本院提供了深圳市富昌融资担保有限公司的信用担保，2017年2月15日本院作出（2017）粤1302民初1597号《民事裁定书》，保全费5000元由原告自付。
一审法院认为，原告举证的借条虽被有规则地撕毁背后并用透明胶带粘贴，但原告及时保留了借条碎片，经过透明胶带粘贴后，能够与手机照片中撕毁前的借条的内容相互印证，以及原告提供的中国农业银行惠州三环支行的转账凭证，保持了证明双方间借款事实的完整性，虽然借条的签订日期与中国农业银行惠州三环支行的流水发生时间有一定的时间差，但鉴于原告与被告一的特殊关系，且被告一对借条上其签名的真实性也予以认可，因此该借条能够作为定案依据。庭审中，被告一只是抗辩其与原告间不是借款关系，而是商务合作关系，并提交了与原告的转账记录，但一直未能提供其他证据来证明其提出的抗辩理由，也没有提供能够证明被告一所主张现金支付的38万元债务已经向原告清偿的证据。被告一仅凭口头陈述显然不足以对抗原告所提出的事实和主张，故应当承担举证不能的后果。所以，本院对原告举证的借条应予以采信，并据此认定原、被告一之间借贷关系存在。从借条撕毁的原因来看，按照日常生活经验准则，借条原件的撕毁，表明借款双方当事人债权债务关系消灭，被告一对此点抗辩意见有理有据。原告与被告一对借条撕毁的理由各执一词。原告称是被告一同意还款后，原告遂将借条交给被告一，但被告一未付款就将借条撕毁。被告一的理由则是，借条的原件是拼凑的，是虚假的，是被告一受到胁迫的情况下签名的。撕毁借条究竟是何原因，历经三次开庭审理以及前往公安机关调查取证仍已经无法查明，而且即使在双方当事人均到场接受本院询问时，双方言论也均有矛盾之处，根据“高度盖然性”标准，在待证事实处于真伪不明的情形时，应对盖然性较高的事实予以确认。被告一称借条不是其撕毁的，借条是虚假的，是其受到胁迫签名的。根据日常生活经验推论，倘若原告与被告一之间不存在借贷关系，被告一是被迫在借条上签名，被告一可以立即寻求帮助或另行主张借款事实，而不是否认借条的真实性，所以被告一提出的理由并不充分。因此，被告一所陈述的借条是被迫签名和被撕毁的原因，较之原告的陈述，发生的可能性较低，结合本案的全部证据判断，其陈述的不可信程度高于原告的解释，相反，原告的解释则较为合理。原告与被告一之间的民间借贷关系有被规则撕毁的借条、借条撕毁前的手机照片及银行转账凭证为证，合法有效，应受法律保护。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百二十三条规定，被告一未能按照约定的期限履行还款义务，属违约行为，应当承担违约责任，向原告偿还借款本金，并支付逾期利息。原告的诉讼请求，其合理部分，本院予以支持。至于原告以夫妻共同之债务起诉被告二，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。但鉴于原告与被告一极不正常的婚外男女朋友关系，以及考虑到两被告业已分居的事实、被告二良好的财务状况，本案所涉债务不宜认定为夫妻共同债务，原告相应诉求，与事实不符，本院难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告一谢昆应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告何小玲清还欠款本金100万元以及相应逾期利息（利息计算公式：以100万元为本金，按照年利率6%；自起诉之日亦即2017年2月14日起计至本息清偿之日止）。二、驳回原告何小玲对被告二陆子敏的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元（原告已预交6900元）、保全费5000元，由被告一谢昆负担。
本院二审期间，陆子敏提交证据：中国建设银行个人活期账户交易明细，用于证明被上诉人有存款，能维持车贷房贷，无需借贷来维持生活。
何小玲发表质证意见：陆子敏仅提供活期存款，但未提供证据证明供车供房也由其一人承担，且还需对双方的婚生子及谢昆的父母承担抚养责任，不可避免会动用100万存款。因此，陆子敏应承担连带责任。
对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，根据当事人的上诉意见及答辩意见，本案的争议焦点为：1.借款金额是否应认定为100万；2.陆子敏是否应承担连带责任。对于争议焦点1，何小玲为证实100万的借贷关系，向一审法院提交了取款及存款凭证，手机照片，借条粘贴件及相关微信聊天记录，谢昆以“100万元借条系撕毁后拼接而成，不应视为原件”以及“100万借款并非个人借款而是生意往来资金”作为抗辩理由，本院认为，何小玲提供的借条虽被撕毁，但经过粘贴，借条上记载的内容清晰可见，且能与其手机中撕毁前的借条照片所载的内容相互印证，加之何小玲出具了100万的取款凭证及谢昆的存款凭证，虽然借条原件存在瑕疵，但证据已形成了一个完整的证据链，可以作为定案的依据；从举证责任分配来看，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，谢昆称100万为生意往来款项，仅从口头上作出抗辩，并未提供相应证据证明100万资金的去向，应当承担举证不能的不利后果。对于谢昆所称2017年1月1日，其与何小玲重新签订《借款合同》后，何小玲才撕毁原100万元借条，由于该份《借款合同》无原件，何小玲否认该份《借款合同》的效力并不就此提出主张，因此，对该抗辩理由，本院不予采信，借款金额应认定为100万元。对于争议焦点2，虽然借款发生在谢昆与陆子敏婚姻关系存续期间，但鉴于债务发生期间，何小玲与谢昆为情侣关系，有同居事实，陆子敏与谢昆分居已久且陆子敏个人财务状况良好也无证据显示陆子敏本人或家庭有大笔开支，100万元借款不宜认定为夫妻共同债务，100万元借款应视为谢昆的个人借款，陆子敏无须对该笔借款承担连带责任。
综上所述，何小玲与谢昆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费13800元，由上诉人何小玲负担6900元，由上诉人谢昆负担6900元,何小玲预交的案件受理费13800元，可向本院申请退回6900元，谢昆预交的案件受理费13800元，可向本院申请退回6900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 蓝惠兰
审 判 员 于海砚
二〇一七年十二月五日
法官助理 卢 烨
书 记 员 黄 慧