四川省雅安市雨城区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川1802民初475号
原告：刘广万，男，1969年8月20日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。
委托诉讼代理人（特别授权）：孙梦颖，四川融坤律师事务所律师。
被告：成都市天回建筑工程有限公司，住所地成都市金牛区营门口路507号A幢1单元。
法定代表人：孙芬芬，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：赵飞，男，系该公司员工。
被告：张永祥，男，1974年10月8日出生，汉族，住四川省雅安市名山区。
第三人:雅安市城乡规划建设和住房保障局，住所地四川省雅安市雨城区西康路东段132号建设大厦9楼。
法定代表人：肖洪春，局长。
委托诉讼代理人（特别授权）：钟兵，四川兆盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：龚文韬，四川兆盛律师事务所律师。
原告刘广万与被告成都市天回建筑工程有限公司（以下除判决主文外简称天回建筑公司）、张永祥及第三人雅安市城乡规划建设和住房保障局（以下简称雅安市住建局）劳务合同纠纷一案，本院于2017年2月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘广万的委托诉讼代理人孙梦颖，被告天回建筑公司的委托诉讼代理人赵飞，第三人雅安市住建局的委托诉讼代理人钟兵到庭参加诉讼。被告张永祥经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘广万向本院提出诉讼请求：1.判令天回建筑公司与张永祥连带支付刘广万劳务费38,000元；2.判令雅安市住建局在欠付天回建筑公司和张永祥的工程款范围内直接支付劳务费给刘广万。事实和理由：天回建筑公司承建了雨城区临江路立面清理及风貌塑造一标段和大众路立面清理及风貌塑造二标段工程（以下简称涉案工程），该工程的业主方为第三人雅安市住建局。天回建筑公司通过内部承包的方式将涉案工程承包给张永祥施工。张永祥雇请刘广万担任班组长为其在涉案工程竣工结算资料编制、审计工作中提供劳务。2016年5月12日，张永祥与刘广万就欠付的人工费进行了结算，并以天回建筑公司的名义出具欠条载明应支付刘广万劳务费38,000元。雅安市住建局尚欠天回建筑公司部分工程款，天回建筑公司怠于向雅安市住建局主张权利。刘广万多次催收未果，遂诉致法院，请求判如所请。
天回建筑公司辩称：结算单是张永祥带到天回建筑公司加盖的印章。天回建筑公司对印章的真实性以及天回建筑公司、张永祥欠付刘广万劳务费的事实和欠付劳务费的金额均无异议，承认刘广万的全部诉讼请求，但提出因雅安市住建局尚欠天回建筑公司工程款，应由雅安市住建局在欠付天回建筑公司工程款的范围内支付刘广万劳务费。
张永祥未作答辩，亦未向本院提交证据。
雅安市住建局述称：涉案工程确系雅安市住建局发包给天回建筑公司承建。刘广万要求发包人雅安市住建局在应付天回建筑公司的工程款范围内承担直接支付责任，应当以刘广万为实际施工人为前提。刘广万在涉案工程中只负责劳务部分，故刘广万不是实际施工人。刘广万与雅安市住建局并无劳务合同关系，要求雅安市住建局承担直接给付劳务费违反合同相对性原则。另外，雅安市住建局已按双方约定足额支付天回建筑公司工程款450万元。因涉案工程尚未完成审计，天回建筑公司是否对雅安市住建局享有到期债权尚未确定，天回建筑公司并没有怠于行使其权利，故本案中刘广万行使代位权条件不足。综上，刘广万对雅安市住建局的请求不应得到支持。
当事人围绕本案诉讼依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据身份证、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、临江路一标段合同协议书、民事判决书、中标通知、开工报告，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、刘广万提交的人工费结算单，用以证明人工费结算金额。天回建筑公司对该份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。雅安市住建局质证认为，缺少计价和计量依据，故对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。2、天回建筑公司提交的大众路二标段合同协议书、建设工程竣工资料移交凭据，用以证明合同约定总价款和竣工资料移交情况。刘广万对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。雅安市住建局质证认为，对大众路二标段合同协议书的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议；建设工程竣工资料移交凭据没有接收单位加盖的印章，且没有载明移交时间，故不具有证明力。3、雅安市住建局提交银行转款凭证，用以证明已支付天回建筑公司工程款4,521,363.30元。刘广万发表质证意见，认为凭证均为复印件，对真实性、合法性和关联性均有异议，不能证明已足额支付工程款。天回建筑公司发表质证意见，认为转款中有部分是借款，有部分是工程款，还有部分是货款，所以不能达到其证明目的。经审查，人工费结算单符合合法证据的形式要件，能够印证欠付刘广万劳务费事实，本院予以采用。大众路二标段合同协议书具备真实性、合法性及与本案事实的关联性，本院予以采用。建设工程竣工资料移交凭据没有接收单位加盖的印章，且没有载明移交时间，本院不予采用。银行转款凭证与本案需要认定的事实不具有关联性，不予采用。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：天回建筑公司通过公开竞标方式于2012年7月4日中标修建涉案工程后，与发包人雅安市住建局签订了合同协议书。天回建筑公司并未自行完成施工，通过签订《内部承包协议》的形式将工程转包给张永祥施工。《内部承包协议》约定张永祥向天回建筑公司支付合同总价的1%作为管理费，张永祥在施工过程中自主管理，自负盈亏。张永祥作为实际施工人在涉案工程中自行组织施工。刘广万担任班组长在涉案工程的竣工结算资料编制、审计工作中为张永祥提供了劳务。2016年5月12日，天回建筑公司向刘广万出具人工费结算单载明欠付刘广万劳务费38,000元。
本院认为，天回建筑公司向刘广万出具的人工费结算单上虽没有张永祥的签字，但张永祥是涉案工程的实际施工人，结合天回建筑公司在诉讼中自愿与张永祥承担连带责任的情况下仍认可结算单的真实性，以及张永祥未作答辩，亦未向本院提交证据。对刘广万在天回建筑公司承包后转包给张永祥实际施工的涉案工程中担任班组长并提供了劳务，张永祥尚欠刘广万劳务费38,000元的事实本院予以确认。双方之间已经形成的劳务合同关系，是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按合同约定全面履行。刘广万要求张永祥支付其劳务费38,000元的诉请，理由正当，证据充分，本院依法予以支持。
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”根据本案查明的事实，天回建筑公司中标修建涉案工程后，通过签订《内部承包协议》的形式将工程转包给张永祥施工，并从中收取合同总价的1%作为管理费，张永祥在施工过程中自主管理，自负盈亏。天回建筑公司的转包行为属于非法转包。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”《中华人民共和国民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”天回建筑公司因非法转包建设工程施工的行为自愿对张永祥欠付刘广万劳务费承担连带责任，承认刘广万的全部诉讼请求是对其民事权利和诉讼权利的处分，不违反法律规定。
代位权诉讼中债权人应以次债务人为被告，债务人为第三人。本案系刘广万直接向债务人主张权利，而非代位权诉讼，且刘广万提交的证据不足以证明天回建筑公司怠于向雅安市住建局主张到期债权，对刘广万造成损害，故本案中刘广万向雅安市住建局主张行使代位权，本院不予支持。刘广万主张发包方在欠付承包方工程款的范围内承担直接给付责任，需具有实际施工人身份。实际施工人是最终在工程施工中投入资金，组织劳动力、材料设备、机械机具进行施工的民事主体，刘广万在涉案工程中仅提供劳务，诉讼中依据劳务合同关系主张劳务费。故刘广万关于雅安市住建局在应付天回建筑公司的工程款范围内直接支付其劳务费，缺乏事实依据本院不予支持。张永祥经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院依据审理查明的事实依法作出判决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条规定，判决如下：
一、张永祥于本判决生效之日起十日内支付刘广万劳务费38,000元；
二、成都市天回建筑工程有限公司对本判决第一项确定由张永祥支付的劳务费承担连带清偿责任；
三、驳回刘广万的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费750元，公告费730元，共计1,480元，由张永祥、天回建筑公司共同负担，此款刘广万已垫付1,105元，张永祥、天回建筑公司在履行本判决时一并支付给刘广万。余款375元，限张永祥、天回建筑公司于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。
审 判 长 吴定洪
人民陪审员 张 瑜
人民陪审员 张 明
二〇一七年八月十四日
书 记 员 陈雄伟