湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第66号
上诉人（原审被告）嘉禾县山窝庄煤矿，住所地湖南省嘉禾县肖家镇。
代表人李义江、李天友，该矿合伙事务执行人。
委托代理人李建林，湖南嘉明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钟土翠。
委托代理人邓毅平，湖南嘉明律师事务所律师。
上诉人嘉禾县山窝庄煤矿（以下简称山窝庄煤矿）与被上诉人钟土翠劳动争议一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2014）嘉民一初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人山窝庄煤矿的委托代理人李建林，被上诉人钟土翠的委托代理人邓毅平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：钟土翠与山窝庄煤矿均是适格主体。钟土翠于2005年5月到山窝庄煤矿从事搞卫生、打杂等工作。2014年2月28日钟土翠离开山窝庄煤矿。山窝庄煤矿发放了钟土翠2月份的工资。随后，钟土翠向嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2014年6月16日嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会以主体不适格为由，作出嘉劳人仲不字（2014）第006号不予受理案件通知书。钟土翠不服，向法院提起诉讼，请求依法判令山窝庄煤矿支付钟土翠未签订劳动合同的双倍工资38，775元（2200元／月×11个月）、违法解除劳动合同经济补偿金44，000元（2200元／月×10个月×2）、失业保险金12，240元（680元／月×18个月），诉讼费由山窝庄煤矿承担。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、山窝庄煤矿是否应支付钟土翠未签订劳动合同的二倍工资差额及其仲裁时效问题；二、山窝庄煤矿是否应支付钟土翠违法解除劳动合同经济补偿金，如应支付，支付数额是多少；三、山窝庄煤矿是否应支付钟土翠失业保险金，如应支付，支付标准是多少。
关于争议焦点一。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。钟土翠自2005年5月起即在山窝庄煤矿工作，双方未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第九十七条的规定，钟土翠与山窝庄煤矿应自2008年1月起一个月内订立书面劳动合同，否则视为双方已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”据此，钟土翠可以向山窝庄煤矿主张2008年2月至2008年12月共11个月的二倍工资。在此期间，山窝庄煤矿已经正常发放了钟土翠的工资，故山窝庄煤矿应支付此期间的二倍工资差额。2009年1月1日后，钟土翠与山窝庄煤矿视为已订立无固定期限劳动合同，不存在山窝庄煤矿向钟土翠支付二倍工资的情形。而2008年1月1日前，劳动合同法尚未实施，二倍工资差额的诉讼请求缺乏法律依据。劳动合同法第八十二条所称的“二倍的工资”中加付的一倍工资即二倍工资差额，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非劳动者提供劳动的对价给付，不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质，其仲裁时效为一年，从视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算，即从2009年1月1日起计算，至2009年12月31日止，钟土翠的诉请已经超过了仲裁时效期间，不予支持。
关于争议焦点二。根据劳动合同法规定，合同的解除或者终止应由用人单位支付经济补偿的，用人单位必须支付。钟土翠的委托代理人李义平陈述是因山窝庄煤矿收走李义平和钟土翠共同居住房屋的钥匙导致钟土翠无处居住，迫使钟土翠自行离开山窝庄煤矿，证人周井生的证言证实了该事实，由此可以认定钟土翠与山窝庄煤矿劳动合同的解除，是由山窝庄煤矿提出，双方合意解除的，山窝庄煤矿应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”向钟土翠支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”以及《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，钟土翠的经济补偿年限为8年10个月。钟土翠主张月工资为2200元，故山窝庄煤矿应向钟土翠支付经济补偿金19，800元（2200元／月×9个月），钟土翠主张44，000元，超过部分不予支持。
关于争议焦点三。钟土翠是农民工，在山窝庄煤矿工作期间，山窝庄煤矿应为钟土翠缴纳失业保险费，因山窝庄煤矿未给钟土翠缴纳，导致钟土翠在与山窝庄煤矿劳动合同解除后，无法享受失业保险待遇。钟土翠失业保险待遇的损失，是由于山窝庄煤矿没有履行法律规定的强制性义务造成，山窝庄煤矿应对钟土翠的该损失承担赔偿责任。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”及第五十一条规定“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的”，可见失业人员领取失业保险金的条件及丧失领取失业保险金的条件均未对是否达到退休年龄进行规定，况且钟土翠是农民，不存在退休一说，山窝庄煤矿没有提供证据证明钟土翠已享受基本养老保险待遇。山窝庄煤矿提出钟土翠的年龄已经超过法定退休年龄，不能请求失业保险金的主张不成立，不予采信。根据《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年的，不领取失业保险金；满1年的领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月”及第十条“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%”的规定，山窝庄煤矿应支付钟土翠18个月的失业保险金。2014年湖南省嘉禾县最低工资标准为945元／月，山窝庄煤矿应支付钟土翠的失业保险金为13，608元（945元／月×80%×18个月），钟土翠诉请12，240元，符合法律规定，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条第一款，《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由被告嘉禾县山窝庄煤矿支付原告钟土翠经济补偿金19，800元、失业保险金12，240元，合计32，040元，此款限本判决生效后十日内付清；二、驳回原告钟土翠的其他诉讼请求；三、终止原告钟土翠与被告嘉禾县山窝庄煤矿的劳动关系。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告嘉禾县山窝庄煤矿负担。
上诉人山窝庄煤矿不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、钟土翠在山窝庄煤矿工作的时间应以劳动合同为准，原审判决认定钟土翠从2005年5月到山窝庄煤矿工作、2008年1月起支付经济补偿金属认定事实错误。2、原审判决对劳动合同的真实性不予认可属于认定证据错误。劳动合同是确认双方劳动关系的书证，该劳动合同“乙方签字“一栏是钟土翠叫李义平代签，该事实钟土翠在一审庭审中当庭予以认可，且劳动合同已实际履行，原审判决对该合同的真实性不予认可，明显认定事实错误。3、没有证据证明钟土翠是农民，是否符合领取失业保险金的条件也未查明。二、原审审理程序违法。未经原审法院的批准和通知，原审法院准许周井生、雷三中、李土先出庭作证，严重违法民事诉讼法的规定。三、原审判决适用法律不当，判非所诉。1、钟土翠请求给付违法解除劳动合同的二倍赔偿金，而原审判决山窝庄煤矿给付钟土翠合意解除劳动合同的经济补偿金，明显适用法律错误。2、山窝庄煤矿并非城镇企业、事业单位，原审判决依照《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》判决山窝庄煤矿承担失业保险待遇明显错误。综上，请求撤销原审判决，驳回钟土翠的诉讼请求。
被上诉人钟土翠答辩称：1、山窝庄煤矿伪造劳动合同，双方并非自然终止劳动合同；2、钟土翠在一审中主张了双倍工资，不存在判非所诉；3、钟土翠的委托代理人在一审已申请证人出庭作证，一审审理程序不违法；4、农民工也是社会的一部分，在《失业保险条例》中，并未明确农民工没有权利享受失业保险金。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、山窝庄煤矿提供的劳动合同能否作为本案的定案依据及如何认定钟土翠的工作年限；2、原审法院审理程序是否合法；3、原审判决山窝庄煤矿支付钟土翠经济补偿金是否正确，是否存在判非所诉；4、山窝庄煤矿是否应支付钟土翠失业保险金。
关于争议焦点一。山窝庄煤矿在一审中提供了一份山窝庄煤矿与钟土翠于2013年2月3日签订的《管理人员劳动合同》，拟证明山窝庄煤矿与钟土翠是合法解除劳动合同关系，但钟土翠对该份合同的真实性不予认可，山窝庄煤矿也未提供证据证明该份合同是钟土翠授权他人代为签订，故原审判决对该份证据不予采信正确。就钟土翠在山窝庄煤矿的工作时间，双方存在争议，钟土翠在一审时申请证人周井生、雷三中、李土先出庭作证，拟证实钟土翠的工作时间，但山窝庄煤矿未提供反证推翻该事实，故原审判决对钟土翠的工作时间认定并无不当。
关于争议焦点二。钟土翠申请证人周井生、雷三中、李土先出庭作证，虽是在举证期限届满后提出，但原审法院为查明案件事实，可以作出是否准许证人出庭的决定，故原审法院审理程序并不违法。
关于争议焦点三。山窝庄煤矿收回钟土翠居住房屋的钥匙后，钟土翠自行离开山窝庄煤矿，原审法院由此认定双方已达成解除劳动合同的合意，对此，钟土翠并未提出异议。因山窝庄煤矿与钟土翠已达成解除劳动合同的合意，山窝庄煤矿不应给付钟土翠经济赔偿金，故钟土翠请求山窝庄煤矿给付经济赔偿金的理由不能成立，本院不予支持。同时，钟土翠未请求山窝庄煤矿给付解除劳动合同的经济补偿金，原审法院却依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，判令山窝庄煤矿给付钟土翠经济补偿19，800元，判非所诉，本院予以纠正。如钟土翠请求山窝庄煤矿给付经济补偿金，可另行诉讼。
关于争议焦点四。《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第二条第一款规定，本省行政区域内所有的城镇企业、事业单位及其职工、社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工，依照本办法的规定，缴纳失业保险费。山窝庄煤矿上诉主张山窝庄煤矿并非城镇企业，不应适用《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》的规定，但未提交证据证实山窝庄煤矿的投资主体系农业人口和山窝庄煤矿系乡镇企业，故山窝庄煤矿的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第一条规定，为了实施《失业保险条例》，保障失业人员失业期间的基本生活，促进其再就业，制定本办法。《失业保险条例》第十四条第一款规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。本案中，钟土翠请求山窝庄煤矿给付失业保险金，但未提供证据证实其与山窝庄煤矿解除劳动关系后至今失业并已造成失业保险金的损失，亦未提供证据证明其已办理失业登记，并有求职要求，符合领取失业保险金的条件，故钟土翠要求判令山窝庄煤矿支付失业保险金的诉讼请求，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《失业保险条例》第十四条第一款，参照《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、撤销湖南省嘉禾县人民法院（2014）嘉民一初字第202号民事判决；
二、驳回被上诉人钟土翠的诉讼请求。
一审案件受理费10元，由被上诉人钟土翠负担；二审案件受理费10元，本院予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭艳飞
审 判 员 雷 闻
代理审判员 曹 颖
二〇一五年四月二日
书 记 员 郭慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：
（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已办理失业登记，并有求职要求的。
失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。
《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第一条为了实施《失业保险条例》，保障失业人员失业期间的基本生活，促进其再就业，制定本办法。
第二条本省行政区域内所有的城镇企业、事业单位及其职工、社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工，依照本办法的规定，缴纳失业保险费。
用人单位和职工在参加失业保险期间，并且缴纳失业保险费满一年的，职工失业后可以依照本办法的规定，享受失业保险待遇。失业保险经办机构应当及时发放失业保险金及其他费用。
本办法所称失业人员，是指非因本人意愿中断就业，终止或者解除劳动（工作）关系，用人单位不发给工资或者生活费并且办理了失业登记的人员。