河北省邱县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）邱刑初字第63号
公诉机关邱县人民检察院。
被告人：陈某，2014年7月17日因涉嫌玩忽职守罪被取保候审。
辩护人：王桂书，河北德创律师事务律师。
被告人：谢某，曾用名谢某，2014年7月17日因涉嫌玩忽职守罪被取保候审。
辩护人：范玉岭，河北方程律师事务律师。
邱县人民检察院以冀邱检刑诉字（2014）59号起诉书指控被告人陈某、谢某犯玩忽职守罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邱县人民检察院指派检察员谭振鹏、孙泽坤出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人王桂书、谢某及其辩护人范玉岭到庭参加诉讼。现已审理终结。
邱县人民检察院指控，2008年3月10日，邱县国土资源局与邱县众河房地产开发有限公司（以下简称众河房地产公司）签订关于城市花园项目的国有土地出让合同，合同中规定该项目建筑容积率≤1.7。2010年5月5日，邱县城乡规划局为城市花园项目8、9号楼办理建设工程规划许可证，8、9号楼总建筑面积应当为7081.92平方米。2011年6月21日，经邱县城乡规划局执法人员检查发现建设单位未按照上述规划条件进行建设，多建了1万多平方米。2011年7月8日，陈某、谢某、王某某等人通过集体讨论的形式，决定对众河房地产公司建设的8、9号楼限60日内采取改正措施消除影响，处罚款134000元。后众河房地产公司只是缴纳相应的罚款，并未实际消除影响和限期改正，因截止案发时，8、9号楼房产已售出并且大部分业主已入住，不可能实际消除影响或者限期改正。按《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，上述行政处罚措施既没有处罚到位，更没有执行到位，在这种前提下，被告人陈某、谢某于2012年9月29日仍向建设单位出具了对城市花园整体项目的规划核实证明，而规划核实证明是建设局办理竣工验收和房管局办理房屋所有权初始登记的必备材料之一。后经邯郸市祥瑞地产评估咨询有限公司评估，城市花园项目容积率为2.0，比最初的土地出让时规定的容积率1.7增加了0.3，城市花园项目应补交土地差价227.27万元。按照国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》国发（2011）15号等相关规定，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补缴不同用途和容积率的土地差价。截止案发时，邱县城乡规划局并没有要求建设单位申请办理规划条件变更手续，也没有在出具规划核实证明之后，及时函告国土资源局向建设单位要求补缴相应土地差价。
公诉机关认为，被告人陈某、谢某身为国家机关工作人员，未正确履行其工作职责，在明知城市花园项目不符合规划许可的情况下仍为建设单位出具规划核实证明，致使建设单位至今没有补缴土地差价227.27万元，给国家造成重大经济损失，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。
被告人陈某、谢某对公诉机关指控的事实无异议。
被告人陈某的辩护人的主要辩护意见是：1、补缴土地出让金的前提条件是建设单位提出变更规划许可的申请并得到政府批准和规划部门的审批，案发时不存在政府已经批准建设单位改变容积率的前提条件，因此，指控被告人给国家造成土地出让金的经济损失缺乏事实和法律依据；2、建设单位没有提出变更规划许可的申请也没有政府批准和规划部门的审批，也不存在规划部门需要函告土地管理部门的义务；3、陈某系自首，并对自己的行为深感懊悔，建议对其免予刑事处罚。
被告人谢某的辩护人的主要辩护意见是：建设单位现正常营业并且表示愿意补缴土地出让金，被告人的行为没有造成实际损失，不构成玩忽职守罪。
经审理查明，2008年3月10日，邱县国土资源局与邱县众河房地产开发有限公司签订关于城市花园项目的国有土地出让合同，合同中规定该项目建筑容积率≤1.7。2010年5月5日，邱县城乡规划局为城市花园项目8、9号楼办理建设工程规划许可证，8、9号楼总建筑面积应当为7081.92平方米。2011年6月21日，经邱县城乡规划局执法人员检查发现建设单位未按照上述规划条件进行建设，多建了10743.36平方米。2011年7月8日，陈某、谢某、王某某等人通过集体讨论的形式，决定对众河房地产公司建设的8、9号楼限60日内采取改正措施消除影响，并罚款134000元。后众河房地产公司只是缴纳相应的罚款，并未实际消除影响和限期改正，因截止案发时，8、9号楼房产已售出并且大部分业主已入住，不可能实际消除影响或者限期改正。按《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，行政处罚措施既没有处罚到位，更没有执行到位，也没有要求建设单位提出变更容积率的规划许可申请，在这种前提下，被告人陈某、谢某于2012年9月29日仍向建设单位出具了对城市花园整体项目的规划核实证明，而规划核实证明是建设局办理竣工验收和房管局办理房屋所有权初始登记的必备材料之一。据此，邱县住房和城乡建设局于2013年8月30日为城市花园项目8、9号楼核发了《河北省建设工程竣工验收备案证明书》。邱县住房保障和房产管理局对城市花园的项目1-5号、7号、10-13号楼正在办理房产证。城市花园项目8、9号楼的12名购房户还在邱县住房保障和房产管理局办理房屋按揭贷款抵押登记手续。
上述事实，有经庭审质证、认证、本院予以确认的下列证据证实：
被告人陈某的供述，邱县众河房地产有限公司在建设过程中8、9号楼未按照建设工程规划许可证进行建设，擅自增到了七层，城市花园项目8、9号楼行政处罚后，规划局没有给该项目重新办理建设工程规划许可证。其给城市花园项目出具了规划核实证明。
被告人谢某供述，其规划部门给城市花园项目8、9号楼批准的建设工程规划许可是一个二层一个三层，没有批准盖七层，后来也没有给企业走过相关的规划手续。因为这个案件的处罚程序还没有执行完毕，所以没有给邱县国土局发函告知城市花园项目增加容积率要求建设单位补缴土地出让金。其给城市花园项目出具了规划核实证明，没有出具正式的规划核实证明书，是其批准盖章的。这也是由于当时县里的信访压力比较大，很多业主上访要求办理房产证，县里协调这个事，让其先给这个项目办理有关的手续。
邱证书（2008）1号城市花园项目国有土地出让合同，证明建筑容积率1.7。
邱县建设局的答复函，证明土地用途是住宅用地，建筑容积率﹤1.7。
邱县众河房地产开发有限公司建设工程规划许可证档案材料，证明2010年5月5日，邱县城乡规划局为城市花园项目8、9号楼办理建设工程规划许可证，8、9号楼总建筑面积为7081.92平方米。
邱县众河房地产开发有限公司建设工程施工许可证档案材料，证明该档案材料中2010年5月5日邱县城乡规划局为城市花园项目8、9号楼办理建设工程规划许可证，8、9号楼总建筑面积为17825.28平方米。
7、邱县规划局行政执法行政处罚案卷档案材料，证明2011年7月8日，陈某、谢某、王某某等人通过集体讨论的形式，决定对众河房地产公司建设的8、9号楼限60日内采取改正措施消除影响，并罚款134000元。众河房地产公司建缴纳罚款134000元。
8、邱县城乡规划局关于城市花园小区规划核实的证明，载明邱县城乡规划局经核实，对未按照建设许可证规定进行建设的已经处理，其它符合建设工程规划许可证规定。
9、邱县住房和城乡建设局关于城市花园项目8、9号楼的《河北省建设工程竣工验收备案表》、《河北省建设工程竣工验收备案资料清单》、《河北省建设工程竣工验收备案证明书》，证明邱县住房和城乡建设局于2013年8月30日为城市花园项目8、9号楼核发了《河北省建设工程竣工验收备案证明书》。
10、证人孟某某的证言，其是邱县建设局建管科科长，其给城市花园项目8、9号楼办理了竣工验收备案证明书，规划核实证明是建设局办理竣工验收必备材料，建设局为建设单位办理的建设工程竣工备案证明书是办理房产证的主要依据。
11、证人袁某某的证言，其是邱县住房保障和房产管理局交易科科长，办理房产证的主要依据是建设局出具的竣工验收证明，无此证明不予以办理房产证。城市花园的项目1-5号、7号、10-13号楼正在办理房产证，其他楼还没有办理房产证。
12、证人张某某的证言，其是邱县住房保障和房产管理局副局长，建设局出具竣工证明，此证明在规划核实、环保、消防、人防验收及六方责任主体联合验收完毕后，建设部门出具的正式文书，出具竣工验收证明表明该工程已符合规划和工程质量的要求，达到竣工的标准。办理房产证的主要依据是有竣工验收证明，再有建设局进行实地的测量。
13、证人王某某的证言，其是邱县城乡规划局局长，邱县城市花园项目建设的二期工程和8、9号楼项目许可证是规划局办理的。规划许可证是一正二副，同一个项目的建设工程规划许可证正副内容是一致的。对城市花园建设单位邱县众河房地产有限公司申请办理建筑工程施工许可证时提交给邱县建设局的该项目8、9号楼的建设工程规划许可证复印件与其规划局办理的规划证是不一致的，但也不知道是什么情况造成的，比建设局提交的规划证建筑面积增加了。由于信访压力，规划局为城市花园项目办理了规划核实证明书。城市花园项目未按规划许可证进行建设，超出规划建设10615平方米。
14、邱县住房保障和房产管理局提供的抵押登记表，证明城市花园项目8、9号楼的12名购房户还在邱县住房保障和房产管理局办理房屋按揭贷款抵押登记手续。
15、2014年6月18日邱国土资源局函，证明未收到邱县规划局通知邱县众河地产有限公司开发的城市花园项目变更建筑面积、容积率的通知函。邱县众河地产有限公司也未因城市花园项目变更建筑面积、容积率问题补交国有土地出让金。
16、《城乡规划法》、《中央办公厅国务院办公厅关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作意见》、《建规2008【227】号关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》、《建规2009【53】号关于对房地产开发中违规变更规划、调整容积率问题开展专项治理的通知》、《关于深入推进房地产开发领域违规变更规划调整容积率问题专项治理工作情况的通报》、关于印发《建设用地容积率管理办法》的通知、《建设用地容积率管理办法》、《容积率问题相关知识》、《建设工程质量管理条例》、《中华人民共和国建设部令》第168号、《房屋登记办法》、中华人民共和国住房和城乡建设部令第2号、住房和城乡建设部关于修稿《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》的决定、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》、《建设部关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》等有关法律法规。
17、2012年8月21日城市花园小区规划核实的公示。
18、户籍证明，二被告人的任职证明。
19、综合科主要职责证明：陈某、谢某工作职责情况。
20、邱县人民检察院到案经过，证明陈某、谢某接到电话通知及时到案接受询问，主动说明有关情况。
21、2014年6月26日邱县政府（2014）4号专题会议纪要，载明针对城市花园小区超出原规划条件面积部分，由县国土部门负责向邱县众河地产有限公司追缴超出部分土地出让金。县房管部门在有关问题处理到位前要暂缓办理城市花园小区房屋登记、转让等相关手续。
22、邱县城乡规划局给邱县国土资源局的快递及关于城市花园小区建筑面积的函，证明邱县国土资源局拒收该快递。
23、邱县众河地产有限公司2014年12月9日关于补缴土地出让金的情况说明，其公司将按照相关政策补缴应补缴的金额。
本院认为，被告人陈某、谢某身为国家工作人员，严重不负责任，不正确履行职责，对城市花园项目超规划许可面积违法建设行为在未处理到位的情况下仍给建设单位出具规划核实证明，致使该项目房地产管理秩序混乱，严重损害国家机关信誉和形象，造成了恶劣的社会影响，其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。
对于陈某的辩护人提出的公诉机关指控被告人给国家造成土地出让金的经济损失缺乏事实和法律依据和不存在规划部门需要函告土地管理部门的义务的辩护意见，经查，根据《中华人民共和国城乡规划法》和相关法规规定，要求建设单位补缴土地出让金的前提条件是，建设单位需先向县人民政府城乡规划主管部门提出变更规划条件的申请，经县人民政府批准后，城乡规划部门方可办理后续的规划审批，并及时将变更后的规划条件函告土地管理部门，建设单位才应根据变更后的容积率向土地管理部门办理相关土地出让金收入补交等手续。本案中建设单位邱县众河房地产有限公司既没有提出申请，县人民政府又未批准，所以不存在规划部门函告土地管理部门的前提条件，因此，截止案发时不存在建设单位补缴土地出让金的问题，公诉机关以此认定给国家造成重大经济损失依据不足，该辩护意见予以采纳。
对于被告人谢某的辩护人提出的建设单位现正常营业并且表示愿意补缴土地出让金，被告人的行为没有造成实际损失，不构成玩忽职守罪的辩护意见，经查，被告人陈某、谢某发现城市花园项目超规划许可面积违法建设行为后，既未对此处理到位，也未要求建设单位申请变更规划条件、补缴土地出让金，仍向建设单位出具规划核实证明，致使邱县住房和城乡建设局为城市花园项目核发了《河北省建设工程竣工验收备案证明书》，邱县住房保障和房产管理局对城市花园的项目部分楼房办理了房产证，邱县住房保障和房产管理局为部分房屋办理了按揭贷款抵押登记手续，造成该项目房地产管理秩序混乱，严重损害国家机关信誉和形象，造成了恶劣的社会影响，应以玩忽职守罪追究其责任。因此，该辩护意见不予采纳。
对于被告人陈某辩护人提出被告人陈某系自首，并对自己的行为深感懊悔，建议对其免予刑事处罚的辩护意见，经查，邱县人民检察院证明被告人陈某、谢某犯罪后接检察机关电话通知即主动到案，符合自动投案的要求，其投案后均能如实供述主要犯罪事实，是自首。案发后二被告人积极核算该小区建筑面积，并函告土地管理部门，具有悔罪表现。造成该建设项目房地产管理混乱，另外也有他人伪造规划许可证和审核规划许可不认真的嫌疑因素，可以认定二被告人的犯罪情节较轻，依法可以免予刑事处罚。因此该辩护意见予以采纳。根据依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三十七条、第六十七条之规定，判决如下：
被告人陈某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
被告人谢某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王志敏
审 判 员 李书亮
人民陪审员 张朝霞
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 乔海栋