广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第792号
上诉人（原审第一被告）：康国正。
委托代理人：袁荣房，广东惠泰律师事务所律师。
上诉人（原审第二被告）：黄松波。
委托代理人：黄俊君，广东惠泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滕建武。
委托代理人：杨培，惠城区水东法律服务所法律工作者。
上诉人康国正、黄松波因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法小民初字第571号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告滕建武诉称：2013年5月份，原告滕建武经包工头康国正雇请在小金口市场对面黄松波经营的松达电器里面搞装修，约定工资200元／天，包吃一餐，双方事实劳动关系存在。2013年5月31日上午九点左右，原告滕建武与工友陈小朱在工地装修，在锯阁楼板时不慎被割伤左手拇指。事故发生后，工友陈小朱立即将其送往小金口医院抢救治疗，后又将其送往惠州市第三人民医院抢救治疗，被诊断为左拇指近关节骨远端开放性粉碎性骨折、左拇指近指间关节开放性脱位并部分缺损等伤情，共花费医疗费12804.28元，该费用已由被告康国正支付等事实情况。事故发生前，原告在城镇居住、生活、消费一年以上，有相对稳定的收入，应按城镇标准计算。事故发生后，原告多次与被告协商未果，故而原告诉至法院，请求人民法院依法判令：1.被告康国正、黄松波向原告连带赔偿医疗费12804.28元、住院伙食补助费650元、营养费650元、护理费1560元、伤残赔偿金60453.42元、后续治疗费2000元、鉴定费2300元、精神抚慰金20000元、交通费1000元、误工费10354.44元。其中医药费12804.28元已由被告康国正支付，应当予以实际扣除，原告实际诉请96667.86元。2.本案诉讼费由被告承担。
第一被告康国正辩称：被告一跟原告没有雇佣关系，原告在起诉当中认为存在事实劳动关系，那么，则需要根据《最高人民法院的审理人身损害的赔偿案件实用法律问题的若干解释》应当按照工伤程序处理本案，因而，原告要申请劳动仲裁。被告提供的《司法鉴定意见书》参照的道路交通事故受伤人员伤残标准评估，评定时期应当是在治疗终结及临床一般原则所承认的临床效果稳定时进行，原告提供的2013年6月13日的出院证明及出院小结写到要休息三个月，9月5日原告自行委托司法鉴定的，原告是在医疗期间及未摘除内固定的时间内做司法鉴定，鉴定意见应不予采信。
第二被告黄松波书面辩称：1.答辩人不认识被答辩人，双方不存在雇佣关系，被答辩人的受伤与答辩人没有任何关系。2.被答辩人通过请客吃饭、喝酒送礼、贿赂收买证人等手段取得的证明材料，不能作为认定本案事实的依据。3.广东西湖司法鉴定所《司法鉴定意见书》广湖司鉴所（2013）临鉴字第695号鉴定意见系在治疗尚未终结情况下作出，违反法定的程序，且其系被答辩人单方委托鉴定机构作出，不排除其与鉴定机构存在利益输送，进而导致鉴定结果不公，请求法庭对该份证据不予采纳。4.因无证据显示被答辩人在城镇居住一年以上且有固定的收入，故其要求按城镇标准赔付伤残赔偿金无事实与法律依据，请求法庭不予采纳。综上，答辩人与被答辩人无任何法律上的权利、义务与责任，请求法庭驳回被答辩人的所有诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告滕建武自称受第一被告康国正雇佣，为位于小金口市场对面第二被告黄松波经营的名为松达电器的档口装修（焊接铁架），2013年5月31日上午在该档口锯阁楼板时不慎被手磨机割伤左手拇指。原告滕建武受伤后，被送往惠州市第三人民医院住院治疗13日。医院对原告伤情入院诊断为左拇指不全离断伤；出院诊断为左拇指近关节骨远端开放性粉碎性骨折，左拇指近指间关节开放性脱位并部分缺损，左拇指桡侧指固有动脉及神经断裂，左拇指屈指浅及屈指深肌腱断裂；出院医嘱为伤指继续甲板外固定，休息三个月，定期门诊复查治疗，定期复查X片以观察骨折对位及愈合情况（建议每月一次），术后8-10周须视骨折愈合情况予以拆除左拇指骨折内固定物。经原告滕建武申请，广东西湖司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）对原告伤情鉴定为十级伤残、后续治疗费需2000元。原告滕建武在庭审中称：治疗共产生医疗费12804.28元；第一被告康国正垫付医疗费10000元，向原告给付现金2000元；第二被告黄松波垫付医疗费1000元。原告滕建武自2007年7月8日起在小金口青塘二村一巷48号居住至今，从事水电装修工作，不具有从事电焊、电工工作的相关资质。证人陈小朱（男，汉族，1963年5月25日出生，住湖南省常宁市板桥镇黄铺村中街组5号，身份证号码：430425196305255896）于2013年8月6日以原告滕建武工友身份出具书面证言，证明原告与2013年5月31日上午在松达电器装修时受伤。但其在2013年12月16日又为第二被告黄松波出具书面证言，否认了前述证言。证人刘苗平（男，汉族，1974年7月14日出生，住江西省吉安市泰和县马市镇三平村河边六组18号，身份证号码：362426197407143814）出庭证明：原告从事电焊、电工工作，自己受原告雇请为原告在原告受伤的工地上短暂工作一小时。2013年12月27日上午9点至10点，对原告所述受伤地点惠州大道小金口段832号（小金口市场对面松达电器）进行现场勘验，店内格局及设施与原告滕建武在庭审中所述一致，原告滕建武在庭审中陈述的受伤场景与现场吻合。第一被告康国正没有提交从事装饰装修的相关资质证明。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案系生命权、健康权、身体权纠纷。基于以上查明事实，原告滕建武受第一被告康国正（包工头）雇佣，为第二被告黄松波的商号松达电器进行装修的事实成立。第一被告康国正并无从事装饰装修的相关资质，原告滕建武与第一被告康国正之间属于雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，原告滕建武的雇主方第一被告康国正应该对原告损失承担赔偿责任。第二被告黄松波作为业主将其装饰装修工程承包给无资质的第一被告，对第一被告应向原告承担的责任，第二被告应当承担连带责任。原告滕建武不具有从事电焊、电工工作的相关资质；其在诉状中也自认“不慎”割伤手指；本院认定原告受伤的主要原因是其违规操作且在工作中未尽到应有的注意义务。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”之规定，原告滕建武应对其损失负主要责任（60%），第一被告康国正应对原告损失负次要责任（40%）。原告滕建武自2007年7月8日起在城镇工作、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据惠州本地城镇居民的相关标准计算。广东西湖司法鉴定所是依法成立的有相关资质的司法鉴定机构，原告委托其进行鉴定，并无不当。广东西湖司法鉴定所依据其专业知识依法作出鉴定意见，本院予以采信。原告诉请其损失有医疗费12804.28元、住院伙食补助费650元、营养费650元、护理费1560元、伤残赔偿金60453.42元、后续治疗费2000元、鉴定费2300元、精神抚慰金20000元、交通费1000元、误工费10354.44元。本院认可医疗费12804.28元（有票据佐证）、住院伙食补助费650元（50元／天×住院13天）、营养费0元（医嘱未载明需加强营养）、护理费1040元（80元／天×住院13天）、伤残赔偿金60453.42元（30226.71元／年×20年×10%）、后续治疗费2000元（采信鉴定结论）、鉴定费2300元（有票据佐证）、精神损害抚慰金5000元（原告自己有过错，酌情）、交通费200元（酌情）、误工费10354.44元［原告证据不能证明其收入情况，酌情按惠州市在岗职工月平均工资3459元计算误工费，3459元／月÷30天×（全休3月＋住院13天）=11875.9元，从原告所请］，原告损失共计人民币94802.14元。对原告滕建武总损失94802.14元，原告本人应承担56881.28元（94802.14元×60%），第一被告康国正应承担37920.86元（94802.14元×40%）。第一被告康国正已垫付医疗费10000元，给付现金2000元；第二被告黄松波已垫付医疗费1000元；因此，第一被告康国正还应向原告滕建武支付赔偿款人民币24920.86元（37920.86元-10000元-2000元-1000元），第二被告黄松波对此承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、第一被告康国正应于本判决生效之日起三日内向原告滕建武支付赔偿款人民币24920.86元，第二被告黄松波承担连带责任。二、驳回原告滕建武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币863元（原告预交），由原告滕建武负担520元，第一被告康国正、第二被告黄松波负担343元（径向原告支付）。
当事人二审的意见
康国正不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、请求撤销（2O13）惠城法小民初字第571号民事判决，并改判上诉人不承担责任；二、诉讼费用由被上诉人承担。主要事实理由：一、一审法院严重违反法定程序。（一）在一审开庭审理时，只有一个法官在审理，而本案的判决书却以合议制出现。根据法律规定应发回重审。（二）原告代理人跨区从事法律服务。根据司法部《关于基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事经济行政诉讼案件的批复》（司复［20O2112号］，原告代理人属跨区从事法律服务，一审法院没有审查原告代理人的资格。（三）原告代理人本人并没有出庭，而是其他没有代理权限人员出庭，违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。二、一审法院查明的案件事实错误。（一）一审法院在查明的案件事实部分：原告腾建武受伤后，被送往惠州市第三人民医院住院治疗13日。上诉人认为，一审法院查明事实错误，理由如下：原告起诉状中称事故发生后，工友陈小朱立即将其送往小金田医院抢救治疗，后又将其送往惠州市第三人民医院抢救治疗。在庭审时原告却又称是自行去医院治疗，前后矛盾。（二）原告提交的伤残司法鉴定意见书程序违法。《道路交通事故受伤人员伤残评定》评定时机应当在治疗终结即临床医学一般原则所承认的临床效果稳定时进行。惠州市第三人民医院出院小结出院时情况：左拇指术田已拆线，甲级愈合，无明显渗出，周围先红肿，皮温正常，无感染症，左拇指活动受限，伸指活动正常，未梢血运良好，出院医嘱：伤指继续夹板外固定，休息三个月，定期门诊复查治疗，定期复查X片以观察骨折愈合情况予以拆除左拇指骨折内固定物，以及广东西湖司法鉴定所司法鉴定意见书（广湖司鉴所（2013）临鉴字第695号第五条分析说明第三款目前内固定在位，需择期行内固定物取出术。原告2013年6月13日出院，9月5日自行申请司法鉴定，9月6日出结果。也就是说，原告在医疗期及夹板固定的情况下做的司法鉴定，程序违法，其真实性、合法性、相关性不予认定。被上诉人腾建武受伤没有达到十级标准，应当予以重新鉴定。（三）一审法院在查明的事实部分中称：2013年12月27日上午9点至10点，对原告所述受伤地点惠州大道小金口段832号（小金口市场对面松达电器）进行现场勘验，店内格局及设施与原告腾建武在庭审中所述一致。原告腾建武在庭审中陈述的受伤场景与现场吻合。上诉人认为，一审法院查明事实错误，理由如下：2013年12月12日本案第一次开庭后，原告称周围人可以作证上诉人雇佣被上诉人腾建武及受伤地点，现场有血迹，法院主动说2013年12月27日去现场调查。被上诉人到松达电器店后，走遍各个角落，进行了手机拍照，还称照到血迹。2014年2月26日法官询问被上诉人腾建武受伤地点房子颜色、瓷砖多大、厕所位置、厕所面积等，被上诉人腾建武进行了回答，判决书就以此得出“店内格局及设施与原告腾建武在庭审中所述一致，原告腾建武在庭审中陈述的受伤场景与现场吻合”的结论。而且，松达电器在小金市场处，格局大同小异，松达电器属公共场所，上诉人无法确认被上诉人在庭上陈述是否与现场吻合，即使吻合，也不能说明什么。三、一审法院认定被上诉人腾建武受上诉人雇佣错误。一审法院在裁决理由和结果部分，本院认为，本案系生命权、身体权纠纷。基于以上查明事实，原告腾建武受第一被告康国正（包工头）雇佣，为第二被告黄松波的商号松达电器进行装修的事实成立。上诉人认为，一审法院认定被上诉人腾建武受上诉人康国正雇佣错误。理由如下：（一）一审法院基于以上查明事实，除被上诉人腾建武主张上诉人为雇主外，没有其他证据证明上诉人雇佣被上诉人腾建武最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条：当事人对自已的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。（二）一审法院基于以上查明事实只能证明腾建武受伤、进行了司法鉴定、居住在小金口青塘二村、贿赂他人作伪证、雇佣刘苗平工作、2013年12月27日到松达电器调查拍照、2014年2月26日开庭回答法官松达电器室内外布局。（三）被上诉人腾建武通过贿赂形式提交的陈小朱证明材料未说被上诉人腾建武受上诉人雇佣，说明上诉人没有雇佣被上诉人腾建武。否则，被上诉人肯定会让陈小朱写上这句话。（四）证人刘苗平询问称未看见上诉人到过现场监督和管理。（五）设备被上诉人腾建武自己提供。四、一审法院对被上诉人腾建武与被上诉人黄松波法律关系认定错误。根据一审法院查明的事实，上诉人与被上诉人腾建武之间并不存在雇佣关系，只能证明腾建武与黄松波之间存在承揽合同关系。黄松波作为定作人，腾建武作为承揽人，承揽店面装修。理由如下：（一）承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作。交付工作成果，定作人支付报酬的合同。即定作人与承揽人之间不存在控制、支配和从属关系，双方地位平等，承揽人以自己的技术、设备和劳力独立完成一定的工作成果，定作人支付一定报酬。（二）腾建武自已承接业务。（三）设备由腾建武提供。（四）腾建武自已决定人员安排，雇佣刘苗平为其工作。（五）各种证据显示上诉人没在现场监督和管理。（六）工作成果由腾建武移交给定作人。（七）腾建武工作成果的质量验收也是定作人完成，与上诉人无关。（八）承揽人劳动的技术含量较高，具有一定的专业性。相对来说，雇员劳动的技术含量低，一般都是体力活。腾建武从事装修，有一定专业性，技术含量较高，符合承揽合同特征。五、被上诉人腾建武没有证据或证据不足以证明是在其所称的工地受伤。（一）法院去被上诉人腾建武所称的工地实地调查，没有证据证明其在该地受伤。（二）刘苗平也只称受被上诉人腾建武雇佣为其搬运木头。（三）陈小朱证明材料是受原告收买出具。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。（四）原告在庭上说明该工地一些特征只能说明原告去过该工地或在该工地做过事，但并不能证明其在该地受伤。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。六、如果定作人有过失，只能判决定作人承担责任，而且被上诉人腾建武存在故意或重大过失，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第二十七条损害是因受害人故意造成的，行为人不承担侵权责任。虽然定作人黄松波在装修时没有审查腾建武是否有装修资质，就雇佣其装修，在对承揽人的选任上有过失，但腾建武在装修过程中如造成承揽合同当事人以外的第三人的人身损害的，黄松波应当承担相应的赔偿责任，但本案中腾建武在装修过程中造成自己损害，定作人黄松波不应承担赔偿责任。而且，根据被上诉人腾建武所述其受伤存在故意或重大过失：（一）证人刘苗平是做木工的，被上诉人腾建武却雇佣其搬运木头。（二）原告没有木工资质，为了省钱，自己去剧木头。（三）原告打算将木头削薄，而且厚度很小，知道或应当知道手拿手磨机纵向削会受伤，而应当用工具固定木头进行切割，却用手抓木头切割，存在故意或重大过失。综上所述，请求二审法院作出公正判决，维护上诉人的合法权益。
黄松波不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、请求撤销（2013）惠城法小民初字第571号民事判决，并改判上诉人不承担责任；二、诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、被上诉人腾建武受伤与上诉人无关。（一）上诉人没有雇佣被上诉人腾建武。（二）被上诉人腾建武也没有证据证明在上诉人处受伤，被上诉人腾建武受伤与上诉人没有任何关系。被上诉人腾建武称在锯阁楼板时不慎被割伤左手指，除了自己主张外，其他证据并不能证明。证人陈小朱的证明材料是被上诉人腾建武请客吃饭、喝酒送礼、贿赂收买等手段取得的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。被上诉人腾建武称隔壁店主可作证且受伤处有血迹。2013年12月27日法院到被上诉人腾建武所称的现场调查，没有任何人认识被上诉人腾建武，更没有所谓的血迹，以及没有人知道其受伤，而且附近还有一门诊。2014年2月26日第二次开庭时，被上诉人腾建武又冒出一个所谓的证人刘苗平，除了称受被上诉人腾建武雇佣工作外，其他一问三不知。并称两人以前是工友，被上诉人腾建武受伤后又去医院看望，说明两人关系密切，是利害关系人，其证人证言不具有证明力。而且也未说被上诉人腾建武是在上诉人处受伤。上诉人也是租赁他人房屋经营，曾经进行过多交转让和装修。因此，证人刘苗平的证言至多证明在上诉人租赁房屋前工作过，并不能证明在上诉人租赁该房屋后受伤。法官询问被上诉人腾建武上诉人处店内格局并不能说明什么，是在2013年12月27日被上诉人腾建武查遍上诉人处和拍照后进行的询问，回答正确是很正常的事，与被上诉人腾建武受伤并没有直接关系。如果以此推断在上诉人处受伤，要求上诉人承担责任，则任何人都可能被他人指认作为替罪羊，被要求承担法律责任。二、被上诉人腾建武证据自相矛盾甚至仿造证据。被上诉人腾建武在起诉状中称其是被他人送往小金田医院抢救治疗，后又将其送往惠州市第三人民医院抢救治疗。在庭审中被上诉人腾建武又称是自己去医院的。在惠州市第三人民医院入院记录中称江北火车北站，居住证明又变成小金口青塘二村一巷48号。为了达到嫁祸上诉人的目的，又通过请客吃饭、喝酒送礼、贿赂收买等手段取得的陈小朱证明材料。根据证人刘苗平证言，其和被上诉人腾建武关系密切，应当经常有联上诉人腾建武受伤是自已故意造成的。根据被上诉人腾建武的描述，其没有木工资质，为了省钱，自己去剧木头。本头短，厚度很小，而且手磨机有五、六公斤重，运转速度快，知道或应当知道手用手磨机纵向切割木板条会受伤，应当固定再切割，却故意拿手去。《中华人民共和国侵权责任法》损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。四、广东西湖司法鉴定所《司法鉴定意见》广湖鉴所（2013）临鉴字第695号系在治疗未终结情况下作出，违反法定程序，且其系被上诉人腾建武单方委托鉴定机构作出，其真实性、合法性、相关性无法确认。其伤残等级达不到十级，因此，应当予以重新鉴定。五、被上诉人腾建武的证据不足以证明其居住在城镇一年以上。故一审法院按城镇标准计算伤残赔偿金错误。综上所述，请求二审法院作出公正判决，依法改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人腾建武口头答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确且程序合法，因此，请求二审法院驳回两上诉人请求，维持原判，切实有效维护上诉人的合法权益。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是生命权、健康权、身体权纠纷。经原审法院查明，被上诉人滕建武受上诉人康国正雇佣，为上诉人黄松波的商号松达电器进行装修，工作期间被上诉人滕建武割伤手指，经广东西湖司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）对被上诉人滕建武伤情鉴定为十级伤残，后续治疗费需2000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被上诉人滕建武的雇主康国正应当对被上诉人滕建武的损失承担赔偿责任。上诉人黄松波作为装饰装修商铺业主未尽审查义务，将其装饰装修工程承包给无相应资质的康国正，对于滕建武受伤损失应当承担连带赔偿责任。本案中，被上诉人滕建武受伤的主要原因是未尽注意义务违规操作，原审法院认定滕建武对其受伤损失94802.14元，应负60%的主要责任，康国正对滕建武的损失应负40%的次要责任，判决康国正向滕建武支付赔偿款24920.86元（37920.86元-10000元-2000元-1000元），黄松波对此承担连带赔偿责任并无不妥，本院予以维持。康国正、黄松波等二人的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用1726元，由上诉人康国正、黄松波各负担一半。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 黄宇乐
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 黄美静
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；