江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第485号上诉人（原审原告）ＸＸ宝，男，1970年10月8日生，汉族，个体工商户。委托代理人姚元江，南京新纪元法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）葛中和，男，1955年3月22日生，汉族，无业。上诉人ＸＸ宝因与被上诉人葛中和建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦江民初字第657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ宝及其委托代理人姚元江到庭参加诉讼。被上诉人葛中和经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。ＸＸ宝原审诉称，2009年7月10日，ＸＸ宝与王道平签订了协议书一份，约定由ＸＸ宝承建南京工业大学校舍增补住宿区改造工程，工程总造价为900000元整。施工项目：原厂房、食堂、配电房、新建活动板房、男女厕所。建设面积共计2800平方米。施工日期：2009年8月1日至8月31日前止，保修期间房屋出现质量问题，由ＸＸ宝承担全部责任并受到相应处罚。其后，ＸＸ宝将新建活动板房项目分包给葛中和承建并于2009年8月5日签订协议。由于葛中和未按照图纸和材料要求及规格施工，造成活动板房出现严重质量问题，致使ＸＸ宝经济上产生了较大损失。综上所述，ＸＸ宝为维护自己的合法权益不受侵害，特向法院具状，请求依法判令葛中和支付工程质量赔偿金150000元，依法判令葛中和支付工程款损失200000元；要求葛中和承担本案诉讼费用。葛中和原审辩称，2009年8月5日，其与ＸＸ宝签订合同是事实，葛中和从未看到过ＸＸ宝的图纸，只是材料的要求ＸＸ宝在进场的时候就已经检查过了，不合格是不允许进场的。即使有图纸也应该在合同中注明“按图施工”。工程结束后，ＸＸ宝对其尚欠葛中和的款项出具了欠条给葛中和，如果工程不合格ＸＸ宝不可能出具欠条给葛中和。目前对方尚欠葛中和64800元，图纸是伪造的，ＸＸ宝与王道平达成的协议是相互串通的。原审法院经审理查明，2009年7月10日，王道平与ＸＸ宝签订协议书一份，约定由ＸＸ宝承建南京工业大学校舍增补住宿区改造工程，工程总造价为900000元。施工项目：原厂房、食堂、配电房、住宿房、新建活动板房、男女厕所，建设面积共计2800平方米。施工日期：2009年8月1日进场至2009年8月31日前全部完成。质保期为两年，2009年9月1日-2011年8月31日止，保修期间房屋出现质量问题，由ＸＸ宝全部承担责任并得到相应的处罚。2009年8月5日，ＸＸ宝与葛中和签订协议一份，约定ＸＸ宝将两幢单层双联跨活动板房交由葛中和施工，每幢长28米，宽30米，折合面积840平方米，每平方按地面积220元计算，折合184800元，不含税金。按实际计算，合同之外另外追加。葛中和需保质保量。违约责任：双方若有一方违约按总造价的20%罚款给对方。其后，葛中和进场施工，完毕后ＸＸ宝于2009年8月24日出具欠到工程款184800元的欠条交付葛中和。ＸＸ宝总包的上述工程未进行竣工验收即投入使用，使用中因活动板房出现质量问题，ＸＸ宝与王道平于2010年4月1日签订协议书一份，上书“甲方：王道平，乙方ＸＸ宝。兹有南京工业大学校舍住宿区装饰工程，双方按原协议应支付工程余款在2010年3月30日之前支付壹拾柒万伍仟元整。由于活动板房出现严重质量问题，造成多数学生无法居住，以及六间平房渗水，甲方要求维修，只暂时付人民币壹拾万元整。维修结束，验收合格后再支付人民币柒万伍仟元整。如果不按时维修，所造成一切后果由乙方承担责任，甲方有权拒付余下款项，及甲方造成一切损失由乙方承担”。2010年11月22日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司受江宁区人民法院委托，对上述活动板房工程质量鉴定结论为：参照相关技术规范标准的要求，南京工业大学边活动板房结构设计不合理，采用金属夹芯板墙作为承重墙，没有设置必要的钢柱、钢梁等结构构件，并缺少相关支撑系统，其结构可靠度不符合相关规范标准要求。2011年9月29日，原审法院对王道平诉ＸＸ宝建设工程施工合同一案作出（2011）浦江民初字第239号民事判决，判决驳回王道平的诉讼请求。王道平不服上诉后，双方在（2012）宁民终字第10号案件中达成调解协议，其中载明：一、ＸＸ宝对王道平欠付20万元工程款不再主张。二、ＸＸ宝共支付王道平15万元。原审法院认为，王道平将建筑工程发包给ＸＸ宝个人进行施工，ＸＸ宝又将活动板房工程转包给葛中和施工，因ＸＸ宝、葛中和均并不具备建筑工程施工资质，故王道平与ＸＸ宝、ＸＸ宝与葛中和签订的建设工程施工协议无效。该建设工程施工后，又未进行竣工验收，发包人即加以使用，又以使用部分出现质量问题主张其损失，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条之规定，原审法院判决：驳回ＸＸ宝的诉讼请求。本案原审案件受理费6550元，由ＸＸ宝负担。ＸＸ宝不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院审理程序严重违法。原审法院2012年6月受理本案后，决定适用简易，但2013年1月11日向上诉人送达开庭传票及合议庭组成通知书，告知上诉人转换程序，后原审法院又擅自适用简易程序。2013年11月28日，原审法院承办法官让上诉人将该案撤诉，后征求当事人意见后，我方才同意撤诉，原审法院作出（2013）浦江民初字第25号民事裁定书，落款部分，合议庭成员又进行了变换，该案原审法院于2012年6月立案至2013年11月28日，共拖延时间17个月，最后撤诉。上诉人撤诉后，于2014年3月31日到原审法院重新起诉，2014年9月10日才收到原审法院的开庭传票，开庭当天，审判员和人民陪审员问双方有无新证据，双方回答没有，审判员对书记员说，将原撤诉案件记录时间改一改，没有进行法庭调查，也没有进行法庭辩论，上诉人将书面质证意见和代理词交给书记员。原审法院的程序违反了最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，影响到上诉人在原审中的程序权利行使，除了增大上诉人的诉讼成本外，导致了本案原审判决结果对上诉人不利。二、原审法院适用法律错误。涉案的活动板房，属于临时建筑与永久性的不动产工程建设项目是有严格区别。1、永久性不动产工程项目建设，是接受《中华人民共和国建筑法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》调整，实施永久性不动产工程项目建设企业必须要申报建设工程施工许可证，必须要具备从业资格证。2、非永久性活动板房建设，它属于临时建筑不需要立项报告，不需要取得建设工程规划许可证，不要申报建设工程施工许可证，不需要取得资质证书。法律也没有规定安装活动板房必须取得资质证。三、本案事实不清，证据不足。本案工程项目是南京工业大学校舍改造增添工程，共分六大项，即原厂房、食堂、配电房、住宿房，男女厕所、新建活动板房，工程总造价90万元。由案外人王道平发包给上诉人ＸＸ宝，后上诉人将活动板房建设项目分包给葛中和承建，并向其提供了建设方提供的活动板房施工图纸，之后活动板房出现了质量问题，上诉人立即通知被上诉人前来维修，但被上诉人仅应付了几天后活动板房屋面大面积坍塌。在此之前被上诉人为索要工程余款6万多元将上诉人诉至法院，上诉人立即就活动板房出现重大质量问题，提出了反诉，南京东南建设工程安全鉴定有限公司鉴定结论：“参考相关技术规范标准的要求，南京工业大学边活动板房结构设计不合理，采用金属夹心板墙作为承重墙，没有设置必要的钢柱，钢梁等结构构件，并缺少相关支撑系统，其结构可靠度不符合相关规范标准要求。”依据事实和法律都能认定，本案活动板房出现的质量问题并不是工程未竣工验收引起的，也不是使用部分出现的质量问题，是被上诉人没有按照上诉人提图纸施工和偷工减料造成的结果。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判因建设工程质量造成的损失由被上诉人承担，支持我方原审诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。被上诉人葛中和经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，由于上诉人ＸＸ宝与被上诉人葛中和系个人，均不具备施工资质，因此双方于2009年8月5日签订的协议无效。上诉人称原审法院将永久性不动产建筑工程和临时性活动板房建筑行为混为一谈，因被上诉人没有取得资质证认定合同无效，明显是适用法律错误的上诉意见，于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因鉴定部门对涉案活动板房工程质量鉴定结论为：参照相关技术规范标准的要求，南京工业大学边活动板房结构设计不合理，采有金属夹芯板墙作为承重墙，没有设置必要的钢柱、钢梁等结构构件，并缺少相关支撑系统，其结构可靠度不符合相关规范标准要求。该鉴定结论表明，案涉活动板房出现质量问题是因为结构设计不合理所致，上诉人未能举出反证是被上诉人施工原因导致，因此，上诉人要求被上诉人承担损失赔偿责任的理由，缺乏事实依据，本院不予支持。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定不当，本院依法予以纠正，但原审判决结果正确，本院予以维持。关于原审程序问题。本院认为，原审法院立案日期为2014年4月24日，原审法院于2014年6月4日、2014年9月18日两次公开开庭审理了本案，上诉人及其委托代理人均到庭参加了诉讼，庭审中进行了法庭调查，双方当事人均发表了辩论意见。上诉人称原审法院没有进行法庭调查，也没有进行法庭辩论，无事实依据，本院不予采信。关于上诉人称原审法院（2013）浦江民初字第25号案件程序违法问题，由于该案与本案并非一案，上诉人应通过再审程序处理，本案不作处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人ＸＸ宝负担。本判决为终审判决。审 判 长  张晗庆审 判 员  夏海南代理审判员  吴 勇二〇一五年六月八日书 记 员  罗程允