安徽省淮南市八公山区人民法院民 事 判 决 书（2014）八民一初字第00236号原告：ＸＸ峰，男，1972年3月26日生，汉族，个体包工头，住安徽省淮南市田家庵区。委托代理人：胡太淮，淮南市田家庵区舜耕法律服务所法律工作者。被告：尹若军，男，1976年1月6日生，汉族，无固定职业，住安徽省淮南市田家庵区。被告：杨开先，男，1957年7月16日生，汉族，无固定职业，住安徽省淮南市潘集区。上述二位被告共同的委托代理人：李绪备，安徽舜耕山律师事务所律师。上述二位被告共同的委托代理人：杨同灯，男，1978年5月24日生，汉族，无固定职业，住安徽省淮南市潘集区田集卢范二队**户。原告ＸＸ峰与被告尹若军、杨开先建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年3月3日立案受理，2014年8月29日依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告ＸＸ峰及其委托代理人胡太淮，被告杨开先及被告尹若军、杨开先共同的委托代理人李绪备、杨同灯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：2010年8月被告尹若军承包了八公山瓷器厂棚户区改造工程中的60#、61#、62#、63#楼工程，后被告尹若军、杨开先与原告ＸＸ峰于2010年8月18日签订了一份施工劳务合同，被告将60#、61#、62#、63#楼的劳务分包给原告。合同签订后原告即组织相关人员及机器设备进住现场，严格按照合同施工，在施工中被告均能按约支付每人每天20元生活费，但未能依照原告每月完成的工程量按约付款，造成原告不能及时从被告手中领来工程款发放给工人，导致农民工到淮南市维权中心进行投诉，经维权中心见证并经原、被告签字认可，被告仅支付工程款总额为2392811元，其中截洪沟为暂定支付6万元，后期按工程合同执行，变更部分未计算等等。该工程于2011年12月30日竣工并经验收，已交付使用至今。2012年春，原告经算账共实际完成工程价款2764217元，原告找被告核实确认，被告以种种借口推诿、拖延，后以工程款付完为由拒付。原告认为被告支付的工程款2392811元，并不包括合同约定应当返还的5%的维修金、截洪沟工程量、合同变更部分及合同以外部分合计371406元。为此原告数次催要算账结款，被告拒不理会，现被迫起诉，以讨回血汗钱。二位被告共同辩称：一、被告认为本案案由不是建筑施工合同纠纷，而是一起劳务合同纠纷。二、本案原告虽说与答辩人签订四栋楼的劳务合同，但是其不具备承包条件，原告在施工过程中经常拖延工期，造成被告经常被公司罚款，所以按照合同约定，原告应当承担违约罚款的责任。三、按合同约定钢筋工、木工、瓦工自带所有机械设备，但被告替原告租用了搅拌机、吊车费用共计12200元，这部分费用在维权中心算账时没有扣除，现在应该按照劳务合同的约定从原告的劳务费中扣除。四、62号楼原告只干到三层墙体，剩余三分之二的工程都是被告找人干的，对此原告在维权中心算账时已经认可。五、原告在施工63号楼时，其中西单元一到六层差一道梁，由于原告当时没有人员施工，被告找他人帮助原告完成施工，共支付额外工资14040元，也应该从原告的劳务费中扣除。六、被告认为原告的诉请缺少事实依据和法律依据，因为本案原、被告已在维权中心算过帐，双方的工程款已经定为2392811元，这是双方认可的数字，对于截洪沟，经被告与安徽凯源建设集团有限责任公司淮南分公司（以下简称凯源公司淮南分公司）结算，人工费为45000元，这样原告已经多拿15000元了。至于后期按合同执行和变更部分未计算，原告没有干合同变更部分，所以不应支持，因此应依法驳回原告的诉请。本案在审理过程中，原告与被告均提交证据，并在本院的主持下当事人对证据进行了举证、质证。一、原告提交的证据和两被告质证意见：1、原告身份证复印件，证明：原告的诉讼主体资格和基本情况。两被告对该证据真实性无异议。2、施工劳务合同复印件一份及附加协议复印件一份，证明：一、原告和两被告是施工劳务关系，合同是真实有效的；二、合同约定了瓦工扣留5%的维修金；三、基础加深部分按照每块砖2毛钱计算，工程变更以及增加部分另行协商；四、当时尹若军和凯源公司淮南分公司也签订了工程承包合同。两被告对该证据真实性无异议，但对原告举证观点有异议，认为：一、原告说扣留的5%的维修金，算帐的时候我们一次性就已经给付原告了；二、关于增加部分另行计算，因为双方是劳务纠纷，没有增加工程，基础部分也已经支付。3、证明书复印件一份，证明：一、经农民工维权中心见证，已经支付2392811元的农民工工资，见证人是曹晖等三人，日期是2012年1月21日；二、双方工程款没有结清；三、变更部分没有计算在已支付的2392811元里面。两被告对该证据真实性无异议，但对原告举证观点有异议，认为：原告所说的变更部分是不存在的。4、工程款计算标准一份，证明：60#至63#楼所完成的工程价款以及变更部分的价款。两被告认为：该证据是原告的单方行为，不符合证据的三性。5、淮南市建设工程质量监督站工程质量监督意见通知书复印件二份，证明：原告在2011年12月31日前工程已经结束并且交付使用。两被告对该证据真实性有异议，认为：该证据没有原件，且与本案无关联。6、证人盛桂军证言，证明：原告的很多工程款没有拿到手，被告拖欠原告工程款的事实。两被告认为：证人证言不属实。7、证人柏传顺证言，证明：证人在做土建的时候其中有两栋楼进行了变更，不属于合同约定范围内，外墙保温也不属于合同约定范围，外粉墙属于额外做的工程，在施工过程中进行了变更，工程款没有结算完。两被告认为：证人是原告的下属工人，与原告有利害关系，证言不能采信。8、证人王士亮证言，原告对该证人所作证言认为没有证明目的。两被告对该证据未发表质证意见。9、证人马彪证言，证明：和原告之间发生了业务关系。两被告认为：证人证言所述不清，不能采信。10、证人姚宝山证言，原告对该证人所作证言不予质证。两被告认为：该证人与原告有利害关系，证人说钢筋工这部分没有变更。二、两被告提交的证据和原告质证意见：1、两被告身份证复印件各一份，证明：两被告的基本情况和诉讼主体资格。原告对该证据真实性无异议。2、施工劳务合同复印件一份，证明：一、原告没有按照合同履行；二、图纸外的工程是按照小时计算的；三、被告现在不欠原告的钱。原告对该证据真实性无异议，但对被告举证观点有异议，认为：一、原告和两被告是施工劳务关系，合同是真实有效的；二、合同约定了瓦工扣留5%的维修金；三、基础加深部分按照每块砖2毛钱计算，工程变更以及增加部分另行协商；四、当时尹若军和凯源公司淮南分公司也签订了工程承包合同。3、证明书复印件一份，证明：双方算账的工程款总额是2392811元。原告对该证据真实性无异议，但对被告举证观点有异议，认为：并不能说明双方的工程款已经结清。4、2012年1月21日承诺书复印件一份，证明：当时只欠16万元，由凯源公司淮南分公司写的欠条，并且第二天已经支付。原告对该证据真实性无异议，但对被告举证观点有异议，认为：一、该证据是尹若军向凯源公司淮南分公司承诺的；二、原告仅仅是见证人，并不是原告向被告及凯源公司淮南分公司进行承诺的。5、承诺书复印件一份及工资表复印件三页，证明：原告承诺与被告无任何工程款纠纷。原告对承诺书真实性有异议，对工资表认为是当庭提交的，不予质证。6、情况说明一份，证明：一、凯源公司淮南分公司当时由业务经理参加的协调；二、当时有几方人员在场对账；三、算账的时候差钱，22日的时候被告带了现金给原告，原告作出承诺，以后无纠纷；四、工程总款数里面包括瓦工的5%的质保金。原告对该证据的真实性有异议，认为：一、凯源公司淮南分公司和被告有直接利益关系，给被告做的证明是相互矛盾的，证明书上记录的是变更合同没有计算；二、截洪沟的款项没有支付，5%的维修金没有返还。本院在审理中为了查明案件事实，于2014年8月21日与凯源公司淮南分公司曹云跃经理做了一份谈话笔录。对该谈话笔录经质证原告对其真实性无异议，但认为谈话内容有一部分不真实，认为：一、曹云跃是该公司经理，所以对其谈话内容有异议；二、质保金包含在总工程款内是不真实的。两被告对该谈话笔录真实性无异议，认为：曹云跃说的是真实的。依据原、被告双方的举证、质证，本院认证如下：对原告提交的第1、2、3份证据，被告对其真实性无异议，本院经审查予以确认。对原告提交的第4份证据，由于该证据是原告单方陈述，无其他证据予以印证，本院不予采信。对原告提交的第5份证据，由于该证据为复印件，原告未提交原件，且被告对该证据真实性提出异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六十九条第四款规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据，因此对该证据本院不予采信。对原告提交的第6、7份证据，由于证人证言所证明的是证人与原告之间的各项事务，与本案没有关联性，因此对原告提交的第6、7份证据本院不予采信。对原告提交的第8份证据，由于原告对该份证据没有证明目的，被告对该证据也未质证，因此对该证据本院不予采信。对原告提交的第9份证据，经审查该证人证言与本案没有关联性，本院不予采信。对原告提交的第10份证据，由于原告对该证据不予质证，被告认为证人跟原告有利害关系，因此对该证据本院不予采信。对被告提交的第1、2、3、4份证据，原告对其真实性无异议，本院经审查予以确认。对被告提交的第5份证据，虽然原告对承诺书真实性有异议，但在庭审中原告本人认可该承诺书上的签名是原告本人所签，所以对该承诺书本院予以确认；对工资表由于被告是当庭提交，且原告不予质证，根据根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十三条第一款规定，当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。因此对该工资表本院不予采信。对被告提交的第6份证据，本院曾与凯源公司淮南分公司曹云跃经理核实，曹云跃证实该情况说明是其公司出具的，内容是真实的，且该证据与本院调取的证据也能相互印证，因此本院予以确认。对本院调取的证据，原告、两被告对其真实性均无异议，本院经审查予以确认。经庭审举证、质证和认证，本院确认本案法律事实如下：被告尹若军与杨开先系合伙关系，两被告从凯源公司淮南分公司承包了八公山瓷器厂东门口棚户区改造工程60#、61#、62#、63#楼工程。2010年8月18日，被告与原告签订了施工劳务合同，约定ＸＸ峰以清包工（包工不包料）的形式承包上述4栋楼的施工。协议签订后，ＸＸ峰组织工人进场施工，在施工过程中，被告支付了部分工人工资。2011年12月30日，工程经过验收交付使用。2012年1月21日原、被告双方在农民工维权中心签署证明书一份，内容为“证明书八公山瓷器厂棚户区改建工程，经农民工维权中心见证此工程款总数为2392811元，经双方协商达成一致，按以上金额支付农民工工资（截洪沟总金额未定，现暂付60000元正）后期按工程合同执行，变更部份未计算，双方签字生效。双方签字人：杨开先ＸＸ峰见证人：曹晖秦晓阳佘云龙”。审理中，原、被告双方均认可截洪沟暂付的60000元已支付给了ＸＸ峰。当日安徽凯源公司淮南分公司经理曹云跃又书写了一份承诺书，内容为“承诺书我公司承建八公山瓷器厂东门口棚户区改造工程，现根据农民工维权中心协调，我公司根据对帐现欠此工地工资款总额壹拾陆万肆仟叁佰柒拾柒元正，此笔款在明天上午10：00点支付完毕，以后再出现欠条与我公司无关，如违约后果自负，发放地此工地项目部。此据安徽凯源公司淮南分公司2012.元.21”，原告ＸＸ峰和部分工人代表以及被告尹若军均在此份承诺书上签名确认。后ＸＸ峰又出具承诺书一份，内容为“承诺书我ＸＸ峰承接的八公山瓷器厂60#～63#楼轻包工程项目，现经过维权中心协调，安徽凯源建设集团公司八公山瓷器厂项目部现实发壹拾陆万肆仟叁佰柒拾柒元正，此工程款本人认可，今后再发生工程款与农民工工资任何经济纠纷，与安徽凯源建设集团公司八公山瓷器厂项目部无关，再发生一切后果由本人自付。承诺人ＸＸ峰”。对上述“证明书”中“（截洪沟总金额未定，现暂付60000元正）后期按工程合同执行，变更部份未计算”等内容的含义原、被告说法不一，经本院与书写该份证明书内容的安徽凯源公司淮南分公司经理曹云跃核实，曹对此解释为“截洪沟双方算账有差距，当时定6万元，杨开先这方认为多付了，ＸＸ峰这方认为少付了，ＸＸ峰当时要11万，但没有依据，杨开先与ＸＸ峰对的帐，截洪沟款不到6万，但当时为了解决矛盾，我们就给他定了6万元。‘后期按工程合同执行，变更部份未计算’是指，后期如果有变更部分，ＸＸ峰拿变更单再计算，但后来没有变更部分。如果当时有变更的话，他会拿出变更单，当时就解决了”。原告虽对曹云跃的谈话内容提出异议，但并未提供充分证据加以佐证。原告现以书面形式明确其诉请标的额371406.00元的组成为：1、60#、61#、62#、63#合计为：2522611.20元；2、变更及其他部分合计为：149512.20元；3、围墙、截洪沟等合计为：92093.60元，上述三项款项合计为2764217.00元，减去被告在维权中心支付的2392811.00元，剩余371406.00元，其中包含5%维修金，但对此原告亦没有提供充分证据。本案在审理过程中，原告于2014年3月10日向本院申请对八公山瓷器厂东门口棚户区改造工程63#基础加深用砖，60#、61#、63#楼外墙粉刷和合同以外工程的工程量及工程价款进行鉴定评估，本院要求原告在指定期间内提供鉴定评估的相关材料，但原告未向本院提供任何有关鉴定评估的材料。另查明，原告与两被告均无相应的建筑施工资质，本案涉及工程于2010年10月份开工，2011年12月30日竣工，并于2011年12月30日验收。本院认为：建设工程分包合同纠纷是指建设工程的承包人经发包人同意后，把其承包的部分工程交给第三人，并与其签订承包合同项下的合同产生的权利义务纠纷。而最高人民法院《民事案由规定》中的劳务合同纠纷是指当事人因签订、履行、变更、终止劳务合同产生的权利义务纠纷，该案由下的劳务合同仅指狭义的劳务合同，即雇佣合同，并且不包含签订了劳动合同、形成劳动关系的雇佣合同。从最高人民法院《民事案由规定》来看，建设工程合同纠纷中不包括劳务分包合同纠纷，而劳务分包本身就是建设工程施工的一部分，因此对两被告辩称本案案由不是建筑施工合同纠纷，而是一起劳务合同纠纷的辩解理由，本院不予采信，本案案由应确定为建设工程分包合同纠纷。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原告ＸＸ峰与被告尹若军、杨开先签订的《施工劳务合同》虽系双方当事人真实意思表示，但双方均无相应资质，不符合有关法律规定，该合同为无效合同。鉴于原告将其所分包的工程完成并已实际交付使用，被告应支付相应的工程款。原、被告双方在淮南市农民工维权服务中心签署的证明书是双方真实意思表示，该证明书可证实本案原、被告双方在淮南市农民工维权服务中心经协商达成一致意见：本案涉及工程款总数为2392811元，因此双方均应按此执行。对原告提出的截洪沟工程量、变更工程及其他工程的主张，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。因此，本案中原告应对截洪沟工程量、变更工程及其他工程承担举证责任，原告完成该举证责任后，再由被告就其已全部支付截洪沟、变更工程及其他工程相关款项的事实提交证据。虽然原告主张截洪沟的工程款两被告未支付完毕，但两被告对此不认可，加之凯源公司淮南分公司经理曹云跃证实：杨开先与ＸＸ峰对的帐，截洪沟不到6万，但当时为了解决矛盾，我们就给他定了6万元。且由于原告无法证明本案涉及工程有变更部分及原告还完成了其他工程，故原告应当承担举证不利的法律后果，因此，对原告该诉请本院不予支持。对原告诉请要求的5%维修金，本院认为，虽然原、被告双方签订的施工劳务合同中约定瓦工留5%作维修金，一年返还，但从本院于2014年8月21日与凯源公司淮南分公司曹云跃经理做的谈话笔录中可证明，2392811元的款项中已包含该5%的维修金，且原告亦无证据证明被告扣留了其5%的维修金，因此，对原告该诉请本院不予支持。综上，原告要求被告支付拖欠工程款371406.00元的诉讼请求证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条，第五十二条，第六十条第一款、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条，第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据若干规定〉》第二条，第四十三条第一款，第六十九条第四款之规定，判决如下：驳回原告ＸＸ峰的诉讼请求。案件受理费6871元，由原告ＸＸ峰负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。审 判 长  王 伟代理审判员  赵红燕人民陪审员  尹 兵二〇一四年十月二十五日书 记 员  李仁群《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据若干规定〉》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第四十三条第一款当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。第六十九条第四款无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据，