湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民再终字第34号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）肖玲玲。
委托代理人王卫国。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）李志伟。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）湘潭市第四中学。
法定代表人方文化，该校校长。
委托代理人易朝金，湖南惟明律师事务所律师。
再审申请人肖玲玲与被申请人李志伟、湘潭市第四中学（以下简称“湘潭市四中”）侵权纠纷一案，湖南省湘潭市雨湖区人民法院于2007年12月5日作出（2006）雨法民一初字第538号民事判决，肖玲玲、湘潭市四中均不服，上诉至本院。本院于2008年4月15日作出（2008）潭中民一终字第49号民事判决。肖玲玲仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2010年11月24日作出（2010）湘高法民申字第0203号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2011年7月9日作出（2011）潭中再字第12号民事裁定，将本案发回湖南省湘潭市雨湖区人民法院重审。该院于2012年8月14日作出（2011）雨法民再字第14号民事裁定，驳回肖玲玲的起诉。肖玲玲不服，向本院提出上诉。本院于2012年11月22日作出（2012）潭中再字第28号民事裁定，指令湖南省湘潭市雨湖区人民法院对本案进行审理。湖南省湘潭市雨湖区人民法院于2013年9月2日作出（2013）雨法民再字第1号民事判决，肖玲玲不服，向本院提出上诉。本院于2013年11月5日作出（2013）潭中再字第35号民事判决。肖玲玲仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2014年7月22日作出（2014）湘高法民申字第223号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，由审判员何翔担任审判长，审判员周智湘、审判员赵倩参加评议，书记员郭欣蓉担任记录，于2015年1月9日公开开庭审理了本案，再审申请人肖玲玲的委托代理人王卫国、被申请人湘潭市四中的委托代理人易朝金到庭参加诉讼，被申请人李志伟经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
2006年12月8日，肖玲玲向湖南省湘潭市雨湖区人民法院起诉称，肖玲玲于2002年9月16日与李志伟签订了一份集资房预定合同，购买了由李志伟、湘潭市四中共同开发的位于湘潭市韶山东路19号恒园公寓1栋1单元401号房一套。合同约定，李志伟应于2003年8月交房，但李志伟违约，于2005年2月3日才交付给肖玲玲。肖玲玲住四楼，原有楼道出口（设计图）为北向，一至六楼楼道完好，一层楼梯间出口紧邻湘潭市四中一栋旧房，李志伟与湘潭市四中之间发生意见，湘潭市四中没有拆除旧房，致使该单元住户的楼道口无法通行，肖玲玲和本单元住户只能从一楼东头第二空房屋出入。李志伟于2005年7月将单元的楼梯间封闭，迫使肖玲玲和所住单元住户从二楼屋面上通行（从东至西），造成肖玲玲的日常生活及通行极不方便，肖玲玲及其代理人和众住户多次找李志伟、湘潭市四中协商，要求恢复该单元楼梯间和通道出口，李志伟、湘潭市四中却推拒。肖玲玲和众住户极为气愤，李志伟、湘潭市四中已严重侵犯了肖玲玲和众住户的合法权益，并可能危及肖玲玲和众住户生命和财产安全。由于李志伟将楼道封闭，致使肖玲玲的自行车、电动车无处存放，肖玲玲和家人只能乘公交车和的士上、下班，共支付车费估计5440元。同时，由于肖玲玲的工作性质，只能请人与李志伟、湘潭市四中协商、调查取证和诉讼，支付工钱6800元。综上所述，李志伟、湘潭市四中侵犯了肖玲玲的合法权益。故请求：1、判令李志伟、湘潭市四中立即恢复肖玲玲现住房屋的楼梯间通道，使其能走一楼东头房屋进出，其费用由李志伟、湘潭市四中承担，以保证肖玲玲的合法权益；2、由李志伟、湘潭市四中赔偿肖玲玲的经济损失12240元；3、由李志伟、湘潭市四中承担本案的一切诉讼费用。
李志伟原一审辩称，肖玲玲所诉基本属实，李志伟与肖玲玲签的是集资建房合同，李志伟既是集资户又是集资户代表，将李志伟列为被告不合适，肖玲玲的北向无通道是湘潭市四中造成的。
湘潭市四中原一审辩称，一、肖玲玲所购的房屋是由肖玲玲和李志伟集资所建，答辩人并未参与。肖玲玲所购买的恒园公寓中的房屋并非由答辩人与李志伟共同开发，答辩人也是集资人之一（李志伟至今未向答辩人交付门面）。况且，肖玲玲的购房合同并未与答辩人签订，而是与李志伟签订的，答辩人从未参与恒园公寓的管理、销售。肖玲玲以答辩人为开发商之一强行将答辩人拉入本案毫无道理；二、肖玲玲的进出通道被堵塞是李志伟造成的，与答辩人毫无关系。李志伟未向肖玲玲交付购房合同中约定的楼道，是李志伟违约，而后来李志伟向肖玲玲交付了另一条通道，肖玲玲也已经接受。2005年7月李志伟将该通道堵塞，答辩人既未指使也未参与，何来侵犯肖玲玲权利之说呢？本案实为肖玲玲与李志伟之间的矛盾，与答辩人无任何形式上或实质上的联系。综上所述，肖玲玲以答辩人侵害其相邻权要求损害赔偿，既无事实依据，也无法律依据。请人民法院依法驳回肖玲玲对答辩人的诉讼请求。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院原一审查明，2002年9月16日，肖玲玲与李志伟签订了一份《集资房预定合同》，依约定，肖玲玲购买了湘潭市韶山东路19号恒园公寓1栋1单元401号的集资房屋一套。后因李志伟与湘潭市四中双方之间纠纷的原因（紧挨肖玲玲等住户房屋的所在单元的一楼楼梯间北向楼道口因湘潭市四中的旧砖平房未拆除，致使该处不能正常通行），肖玲玲等住户在搬入后一直由所在单元的一楼南向门面处进出通行。2005年7月，李志伟为履行与湘潭市四中及他人所签合同中交付门面的协议，便将一楼楼梯间的通往南向门面的进出口处堵塞。因此肖玲玲等住户不得不又另行改道，改由从本栋楼房的一楼门面屋顶（屋面）由东向西至其西向楼梯间处通行，从而造成肖玲玲等住户工作、生活方面极为不便。
原一审另查明，一、2000年11月份，李志伟通过湘潭市韶山东路建设指挥部获得了2.4亩土地的使用权。该地块与湘潭市四中的一栋旧平房相连，为了充分利用土地资源，李志伟、湘潭市四中经协商于2001年1月14日签订了《关于与市四中协调私房联建会议纪要》。2001年2月15日双方又达成并签订《集资建房协议》。二、肖玲玲提交证据2001年6月16日湘潭市四中向湘潭市规划局呈报的“关于请求批准我校集资楼用地规划的报告”中载明：“我校现有在职教职工117人，离退休教师70多人，连同家属一起共有600来人。我校住房相当紧张，有不少教师职工寄居在外，对教学工作有一定影响。我校正好与韶山东路指挥部征收的朱家塘地段用地紧密相连。现在我们已与韶山东路指挥部委派的李志伟同志达成了协议，联合开发这块土地。这块土地从韶山东路的人行道内边起，到我校现有的宿舍17栋前，可以建两栋宿舍。这样，就大大解决了我校教职工的住房问题。可是，要在这块土地上兴建两栋住房，其间距略有不足。因不能前移，也不可后退（前是人行道，后是17栋）。所以，特请求市规划局根据我校的实际情况，批准我们在朱家塘地段用地红线内兴建两栋楼房的计划。”三、肖玲玲提交证据2003年5月13日湘潭市四中向湘潭市国土局“关于教师住宅楼用地的申请报告”中载明：“市政府重点工程韶山东路修建时，占用了我校部分土地，拆除了部分教师宿舍，为解决教职工住房问题，我校与韶山东路指挥部协商，并经市规划局同意。拟在学校右侧与韶山东路建设指挥部（实为李志伟）一起联合开发，兴建一栋商住综合楼。（我方土地与韶山东路指挥部征地毗连，我方申请用地总面积约为300㎡。）综合楼的第一层属于学校土地部分为学校的门面（尺寸见用地红线图），二层以上为教职员工住宅楼，优先学校教职员工购买。根据城市规划要求，不在韶山东路开发用地红线范围内的土地有部分尚须作为道路用地。鉴于上述情况，加之学校经费困难，特申请办理有关用地手续并按韶山东路开发用地享受有关优惠政策。”四、该院原一审调取的证据2007年4月4日湘潭市地籍测量队“关于湘潭市四中学与李志伟开发恒园公寓土地用地情况”中载明：“我队受韶山东路指挥部委托于2004年8月5日，根据湘潭市四中向国土资源局申请报告及与李志伟双方协议和市规划局审批图件进行现场测量定界，并制作宗地图与界址点成果表（地号：1-14-12-94），根据规划及用地情况，湘潭市四中应从本单位（地号：1-14-12-26）土地中划出西南角砖一层平房及空坪水塔等部分，面积计373.49平方米，作为与李志伟合作建房用地。而实际现邻街所建砼5商住楼面积799平方米，占用湘潭市四中部分土地233.53平方米，余下139.96平方米，湘潭市四中学未拆除原砖一平房。”五、根据2001年9月湘潭市规划建筑设计院关于规划“恒园公寓”的定位图，恒园公寓为前后两栋、前栋为商住楼、后栋为住宅楼，湘潭市四中在该定位图上盖章确认并注明“同意按此图建设（按此图尺寸）”。六、根据肖玲玲提交的证据及该院调取的证据，因湘潭市四中的旧砖平房紧挨肖玲玲集资住户的一楼楼梯间北向楼道口，且该旧砖平房未拆除，其中有139.96平方米的土地未交付给李志伟，故造成肖玲玲等住户不能在该单元的一楼楼梯间北向楼道口正常通行。七、肖玲玲要求李志伟和湘潭市四中赔偿12240元的经济损失，未提供证据证实。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院原一审认为，本案争议的焦点是：一、李志伟和湘潭市四中在本案中对肖玲玲是否构成共同侵权二、李志伟和湘潭市四中应否对肖玲玲提出的损失进行赔偿？一、肖玲玲提交的证据及该院依法调取的证据中均载明或注明了李志伟和湘潭市四中在建设恒园公寓中为“联合开发”、“联建”和“合作”关系，且双方并共同约定由双方投入资金和土地（湘潭市四中投入建设资金6万元、土地373.49平方米，折合近0.5亩），亦还约定“由李志伟方负责办理有关建房手续，市四中出具有关手续资料和证件并协助”。故根据以上证据，李志伟和湘潭市四中在建设恒园公寓过程中可认定系一种合资、合作、联合开发的关系。①李志伟和湘潭市四中在建设恒园公寓过程中均为集资人之一（双方都分配有门面），又都是合资合作者，双方均投入了资金和土地，其中湘潭市四中虽然投入相对较少些，但这并不因此而影响双方的联合开发、合资、合作的性质。②在本案中湘潭市四中的集资人的地位与其他集资人的地位其性质有所不同。湘潭市四中在恒园公寓中投入的是部分建设资金和土地，该土地属特定物，只有湘潭市四中才能投入，而其他集资人交付的是流通货币，属种类物，恒园公寓中任何集资人均可投入，且湘潭市四中与李志伟的集资协议中还约定湘潭市四中有“协助出具有关资料”的附随义务，而其他集资人则无此约定义务。③根据查明的事实和证据，湘潭市四中所有的一栋旧砖平房（其紧挨肖玲玲等集资住户所在单元一楼楼梯间的北向楼道口），是建在湘潭市四中应向李志伟所交付的土地范围内的，该土地湘潭市四中至今没有向李志伟交付，其旧砖平房亦未拆除。由此导致肖玲玲等住户在此处不能正常通行，对肖玲玲的工作、生活等方面均造成不便和一定损害，侵犯了肖玲玲的相关合法权益，故李志伟和湘潭市四中之行为（消极不作为）对本案肖玲玲已构成侵权。因该侵权行为与肖玲玲的损害结果有法律上的因果关系，所以，李志伟和湘潭市四中应依法承担侵权的民事责任。二、肖玲玲提出在本案中经济损失12240元，要求李志伟和湘潭市四中进行赔偿，但肖玲玲未提供相应的证据证明，依据“谁主张、谁举证”之法律原则，法院对肖玲玲的此项诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、第一百三十条、第一百三十四条第一款（一）、（二）、（五）项，第二款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由李志伟、湘潭市第四中学在本判决生效后15日内共同对湘潭市韶山东路19号恒园公寓1栋1单元（即肖玲玲所住单元）的一楼楼梯间北向楼道口排除妨碍、恢复原状，并由李志伟和湘潭市四中互负连带责任；二、驳回肖玲玲的其他诉讼请求。案件受理费750元，由李志伟和湘潭市四中各负担一半。
肖玲玲不服该判决，上诉至本院称，原一审判决认定事实清楚，证据确实充分，但判决结果不明确，无法执行，请求二审依法判决李志伟、湘潭市四中明确排除妨碍方案，恢复肖玲玲楼梯间和通道的正常通行。
湘潭市四中亦不服该判决，上诉至本院称，2002年9月16日的《集资房预定合同》是肖玲玲与李志伟签订的，湘潭市四中根本未参与洽谈与签字，肖玲玲在土地、规划、设计未最终确定的情况下，又未向湘潭市四中说明情况，就与李志伟签约，其本人应承担相应责任。本案系李志伟个人违约、侵权，与湘潭市四中无关，湘潭市四中没有主观恶意，也没有侵犯肖玲玲通行权，请求二审依法驳回肖玲玲对湘潭市四中的诉讼请求。
本院原二审查明，原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院原二审另查明，湘潭市四中因与李志伟、第三人周艳昆集资建房合同纠纷一案，不服湘潭市雨湖区人民法院（2007）雨法民一初字第416号民事判决，向本院提出上诉，经本院主持调解，双方当事人已就该案达成了一致的调解协议，根据本院（2007）潭中民一终字第332号民事调解书第七项规定，本案肖玲玲诉称的堵住恒园公寓1栋1单元一楼楼梯间北向楼梯口的属于湘潭市四中的旧房（木工房）将由李志伟在二个月内拆除。
本院原二审认为，根据查明的事实，湘潭市四中与李志伟系联合开发恒园公寓，恒园公寓1栋建成后，其设计的单元楼梯口之所以不能通行，是因为湘潭市四中与李志伟之间发生纠纷，致使紧挨该楼梯口的一处旧房未予拆除所致，该旧房权属属湘潭市四中，故湘潭市四中与李志伟构成对肖玲玲的共同侵权，应当共同承担相应责任，湘潭市四中认为其不构成对肖玲玲的侵权，侵权事实系由李志伟个人所为及肖玲玲本人也有责任的上诉理由不成立，本院不予支持。“排除妨碍”是我国民法通则明确规定的承担民事责任的方式之一，况且本院（2007）潭中民一终字第332号民事调解书第七项协议得到履行后，该处妨碍便可消除，肖玲玲的通行问题能够得到解决，在本案中已无另行作出明确排除妨碍方案的判决之必要，故肖玲玲要求在本案中判决排除妨碍的明确方案的上诉理由，本院不予采纳。另外，堵住恒园公寓1单元一楼楼梯间北向楼道口的旧平房在恒园公寓1栋建成之前即存在，故在本案中，并不存在恢复原状的问题，原审判决在判决排除妨碍的同时，要求恢复原状不妥，依法应予纠正。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第一百五十三条第一款（一）、（三）项，《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、第一百三十条、第一百三十四条第一款（一）、（二）、（五）项、第二款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2006）雨法民一初字第538号民事判决第（二）项；二、将湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2006）雨法民一初字第538号民事判决第（一）项变更为由李志伟、湘潭市第四中学共同对湘潭市韶山东路19号恒园公寓1栋1单元（即肖玲玲所住单元）的一楼楼梯间北向楼道口排除妨碍。本案二审诉讼费850元，由肖玲玲负担750元，湘潭市第四中学负担100元。
肖玲玲不服该判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2010年11月24日作出（2010）湘高法民申字第0203号民事裁定，指令本院再审本案。本院经再审于2011年7月19日作出（2011）潭中再字第12号民事裁定，撤销本院（2008）潭中民一终字第49号民事判决和湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2006）雨法民一初字第538号民事判决，本案发回湖南省湘潭市雨湖区人民法院重审。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院一审再审期间，肖玲玲的诉称与原一审诉称一致，李志伟、湘潭市四中答辩与原一审答辩一致。
该院一审再审查明，2000年11月，李志伟通过湘潭市韶山东路建设指挥部依法取得了韶山东路的一处面积为2.4亩土地使用权。该地块与湘潭市四中靠韶山东路西头的一栋旧平房相连，为了充分利用土地资源，李志伟、湘潭市四中经协商于2001年1月14日签订了《关于与湘潭市四中协调私房联建会议纪要》，内容为：“在友好合作的基础上，经双方反复商议，最后达成一致意见如下：一、湘潭市四中委托李志伟同志临韶山东路（新九栋以西校内危房的改建）按市统一规划予以建造。二、湘潭市四中所提供的土地分配事宜，由湘潭市四中出资陆万元整，按自然门面分配叁个，即与新九栋相连的西面1、2、3号门面。三、由李志伟方负责办理有关建房手续，湘潭市四中出具有关手续资料和证件并协助。四、双方签字后，作为本纪要依据。”2001年2月15日双方又达成并签订《集资建房协议》，约定：“一、甲方（李志伟）负责规划内所有土地审批、报建、施工等手续，乙方（湘潭市四中）协助出具有关资料。二、甲方在乙方土地上所建的三个自然门面归乙方所有，所建住房按统价590元／㎡的价格，具体设计、质量均由住房（应为住户）与甲方协商签订合同。三、乙方出资陆万元给甲方作所得门面的建设资金。四、本协议一式二份，双方签字后生效。”协议签订后，由李志伟、湘潭市四中分别向相关部门申请了用地、规划、报建等手续，并开始动工建设。2002年9月16日，肖玲玲等购房户一起与李志伟签订了一份《集资房预定合同》，其中肖玲玲购买了湘潭市韶山东路19号恒园公寓1栋1单元401号的集资房屋一套。恒园公寓第一栋工程建设完工后，2005年2月2日，湘潭市规划建筑设计院、湘潭市宏达建设监理有限公司等有关部门对恒园公寓工程进行了验收。因李志伟、湘潭市四中之间就联建问题发生纠纷，建设未按原规划进行，导致原规划设计的肖玲玲等住户所在单元的一楼楼梯间北向进出道路无法通行。验收时，该楼梯所在单元的住户只能通过一楼南向门面即7号门面进出。2005年2月3日，李志伟向肖玲玲等住户交付了房屋，肖玲玲等住户均由所在单元的一楼南向门面即7号门面进出。2005年7月，李志伟为履行与湘潭市四中及他人所约定的交付门面等合同义务，便将肖玲玲所在单元一楼楼梯间的通往南向门面的进出口予以封堵，湘潭市四中接收一楼7号门面等相关门面后，已将门面租赁给他人使用。肖玲玲等住户已无法从所在单元的一楼南向门面进出，便改由从本栋楼房的二楼屋顶（裙楼屋面）由东向西至其西向楼梯间处通行。肖玲玲以“造成了肖玲玲等住户生活、通行方面的极为不便”为由，多次找李志伟、湘潭市四中协商，未果，遂起诉至法院。
该院一审再审另查明，（一）2012年5月7日，湘潭市规划建筑设计院、湘潭市宏达建设监理有限公司等相关部门就肖玲玲等住户原从所在单元的一楼南向门面进出的状况向该院出具了证明，认为“当时楼梯间正式通道口已预留。验收时只能从南面临街临时出入，将来正式通道建成后再把南门封堵”，并认为“由于变更资料遗失，造成资料与实际不符”；（二）湘潭市韶山东路19号恒园公寓1栋一楼7号门面已由湘潭市四中于2009年4月3日在湘潭市房产管理局办理了房屋所有权证，其产权证号为213396号。现该门面已归湘潭市四中所有并已出租。
该院一审再审认为，本案纠纷涉及到肖玲玲的通行权，通行权是关系公民通行自由的一项地役权利，是相邻方要求合理利用土地经营权人或所有人的土地，在该土地上获得通行的权利，即使土地、建筑的所有者也不能阻止相邻居民的通行。其通行通道的形成一般有三种方式：一是历史形成的必经通道；二是经行政许可，规划新的进出通道；三是相邻双方协商，形成新的通道。在通行权确定后，因堵塞通道而影响他人生产、生活的，他人可以要求排除妨碍或者恢复原状。本案中，因恒园公寓属于城市新房屋建筑，肖玲玲等住户的通行通道应经建设规划部门行政许可，并应符合消防要求，且不得侵害他人合法权利。恒园公寓在验收时，因李志伟、湘潭市四中之间就联建问题发生纠纷，湘潭市四中的旧砖木平房至今未按规划要求拆除，导致原规划设计的肖玲玲等住户所在单元的一楼楼梯间北向进出道路至今无法通行。虽然建设规划部门在2012年5月7日出具了证明，对肖玲玲等住户从一楼南向门面即湘潭市韶山东路19号恒园公寓1栋7号门面临时进出的状况在房屋验收时予以了确认，认为“验收时只能从南面临街临时出入，将来正式通道建成后再把南门封堵”，但该证明从形式上不能代替原规划进出通道变更的具体行政许可，也无具体的变更手续和变更后的验收手续等予以辅证；同时“南面临街通道”即湘潭市韶山东路19号恒园公寓1栋7号门面在2009年4月3日已由湘潭市房产管理局核发了房屋产权证，其产权所有人是湘潭市四中，根据《中华人民共和国物权法》第四条“国家、集体、个人的物权和其它权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”之规定，湘潭市四中所享有的该物权未经法定程序并依照法律规定任何人不得侵害。而本案肖玲玲的诉讼请求就是要求排除妨碍、恢复从恒园公寓1栋南向临街7号门面出入，而该门面已由房产部门向湘潭市四中核发了房屋产权证。肖玲玲的诉讼请求涉及到建设、规划、房产等行政部门的行政许可以及物权所有人的合法权益，法院无权在已有物权上设定通行，也无权取代相关行政职能部门设定通行，故肖玲玲的请求应当由有关行政部门依法处理，不属于法院民事诉讼受理的范畴，肖玲玲的起诉依法应予驳回。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第一百一十一条第（三）项、第一百四十条第一款第（三）项、第一百八十六条之规定，经该院审判委员会讨论决定，裁定：驳回肖玲玲的起诉。
肖玲玲不服该裁定，向本院提出上诉称，原审认定事实大部分清楚，但原审裁定存在程序问题，另有几个关键性问题认定不全或有误，导致本案裁判产生错误结果。1、原审法院调取湘潭市房屋权属登记审批表的程序违法，且原审裁定书的表述也不当，目的是为了规避法律规定；2、肖玲玲原审已提交证据证实恢复从一楼南向7号门面通道通行的合理合法性；3、湘潭市四中取得的房屋所有权证的取得时间和方法有问题，湘潭市中级人民法院相应调解书的合法性、合理性有严重错误；4、本案纠纷产生的原因复杂，原审法院未明确告知肖玲玲应向何行政部门请求处理。请求本院撤销原审裁定，指令其他法院重审或者提审，本案诉讼费用由李志伟、湘潭市四中承担。
李志伟未进行答辩。
湘潭市四中辩称，肖玲玲请求指令异地重审或提审非法且不合情理，纯属缠诉。本案所涉恒园公寓1栋7号门面从设计到建成均是门面性质，在通道不畅时作为临时通行，不能改变其门面性质。肖玲玲所举证据一是违法过期举证，二是非原始证据，不能对抗房屋产权证。湘潭市四中仅提供一块土地就认定为与李志伟联合开发，导致诉讼不断，严重影响湘潭市四中的正常教学。请求驳回肖玲玲上诉请求，维持原审裁定。
本院二审认为，本案属于合同履行中标的物存在重大缺陷的情形，原审法院应依法行使释明权，引导当事人合法行使诉讼权利。原审裁定驳回肖玲玲的起诉的理由不成立，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第一百五十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第187条的规定，裁定：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2011）雨法民再字第14号民事裁定；二、指令湖南省湘潭市雨湖区人民法院对本案进行审理。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院一审审理期间，肖玲玲的诉称与原一审诉称一致。
李志伟答辩与原一审答辩一致。
湘潭市四中答辩与原一审答辩一致，并认为湖南省湘潭市中级人民法院（2012）潭中再字第28号民事裁定违法，不应指令湖南省湘潭市雨湖区人民法院继续审理。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院一审查明的事实与该院（2011）雨法民再字第14号民事裁定所认定的事实无异。
该院一审认为，本案肖玲玲在购买湘潭市韶山东路19号恒园公寓1栋1单元401号房屋时，李志伟没有依约向肖玲玲交付符合验收条件、消防要求的附属设施即通行通道，属于合同履行中标的物存在重大缺陷的情形，肖玲玲应以合同之诉追究李志伟在合同履行中的违约责任。经法院依法向肖玲玲释明后，肖玲玲仍坚持认为现无通道属于李志伟、湘潭市四中的侵权行为所致，坚持以侵权之诉起诉李志伟、湘潭市四中。肖玲玲认为李志伟、湘潭市四中构成侵权的诉讼请求缺乏相应的事实依据和法律依据，法院依法不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条之规定，判决：驳回肖玲玲的诉讼请求。案件受理费750元，由肖玲玲负担。
肖玲玲不服该判决，上诉至本院称，原审法院审理程序不合法。本案经原审法院审判委员会多次讨论，湘潭市中院裁定指令原审法院继续审理违法。本次原审法院审理时举证、质证时遗漏肖玲玲的大量证据。原审法院审理时变更合议庭成员不合法。原审法院严重违背民事诉讼法精神及原则，认定事实错误，释明本案应以合同之诉起诉有误，肖玲玲只能提起侵权之诉。请求本院撤销一审判决，指定异地重审或改判，诉讼费用由李志伟、湘潭市四中承担。
李志伟未进行答辩。
湘潭市四中辩称，原审法院原审程序合法，认定事实清楚，本案属于合同之诉，不属侵权之诉，原审法院已充分释明，请求本院驳回肖玲玲的上诉，维持原判。
本院二审再审查明，原审法院一审认定的事实清楚，证据确实充分，本院二审再审予以确认。
本院二审再审认为，本案二审的争议焦点是：（一）原审法院审理程序是否合法；（二）肖玲玲选择以侵权之诉起诉的诉讼请求应否支持。一、本案属于原审法院裁定驳回原审原告起诉错误，依法应当继续审理的情形，不属于肖玲玲主张的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第二十九条规定的不得指令原审人民法院再审的情形，肖玲玲该项上诉理由不能成立。肖玲玲主张原审法院审理本案举证、质证时遗漏肖玲玲的证据及审理时变更合议庭成员不合法，经查与事实不符，相应上诉理由不能成立。二、肖玲玲在购买湘潭市韶山东路19号恒园公寓1栋1单元401号房屋时，李志伟没有依约向肖玲玲交付符合验收条件、消防要求的附属设施即通行通道，应属合同履行中标的物存在重大缺陷的情形，肖玲玲应以合同之诉追究李志伟在合同履行中的违约责任。原审法院依法向肖玲玲释明后，肖玲玲仍坚持认为标的物房屋现无通道属于李志伟、湘潭市四中的侵权行为所致，坚持以侵权之诉起诉李志伟、湘潭市四中，但肖玲玲认为李志伟、湘潭市四中构成侵权的诉讼请求缺乏相应的事实依据和法律依据，其应承担相应的不利后果，原审法院依法驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，原审法院审理程序合法、认定事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。肖玲玲的上诉理由均不成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费750元，由肖玲玲负担。本判决为终审判决。
肖玲玲不服该判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2014年7月22日作出（2014）湘高法民申字第223号民事裁定，指令本院再审本案。
肖玲玲申请再审的请求与理由如下：一、请求判令恢复侵权前通道。（2013）潭中再字第35号判决认为“李志伟没有依约向肖玲玲交付符合验收条件、消防要求的附属设施即通行通道，应属合同履行中标的物存在重大缺陷的情形”，上述说法缺乏证据证明，与法院查明的事实及实际情况相悖；湘潭市规划建筑设计院、湘潭市宏达建设监理公司等相关部门出具的证明中写明“当时楼梯口正式通道口已预留，验收时只能从南面临街临时通道临时出入，将来正式通道建成后再把南门封堵”，说明房屋交付使用时是经现场正式验收合格的，肖玲玲等住户可从南面临街通道通过，而现在的消防安全隐患是由李志伟改堵该南面临街通道引起的。因此，李志伟、湘潭市四中改堵原有通道的行为侵权，再审申请人可以提起侵权之诉。二、原审法院没有调查收集当事人因客观原因不能自行收集的证据，违反了法律规定。
被申请人李志伟未进行答辩。
被申请人湘潭市四中辩称：一、恒园公寓系李志伟单独开发，湘潭市四中与李志伟是用地补偿关系，不构成对肖玲玲的共同侵权。二、湘潭市四中没有实施侵权行为，不应承担侵权责任。三、肖玲玲有过错。四、本案属于合同之诉，不属于侵权之诉，法院已尽责充分阐明。综上，请求驳回肖玲玲的诉请。
经审理查明，原一审再审、二审再审认定的事实清楚，证据确实充分，现予以确认。
本案的争议焦点是：（一）本案的案由是否正确；（二）肖玲玲选择以侵权之诉起诉的诉讼请求应否支持。
一、本案的案由是否正确。根据《最高人民法院民事案件案由规定》（法（2011）41号）的规定，本案案由定为侵权纠纷不妥，现更改案由为排除妨碍、恢复原状纠纷。
二、肖玲玲选择以侵权之诉起诉的诉讼请求应否支持。
再审申请人肖玲玲在购买湘潭市韶山东路19号恒园公寓1栋1单元401号房屋时，被申请人李志伟没有依约向再审申请人交付符合验收条件、消防要求的附属设施即通行通道，属于合同履行中标的物存在重大缺陷的情形。再审申请人认为被申请人给其日常生活及通行造成影响，侵犯了生命和财产安全，提起侵权之诉，属于在责任竞合时行使自己的选择权，符合《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定。
被申请人湘潭市四中与被申请人李志伟系联合开发恒园公寓，恒园公寓1栋建成后，其设计的单元楼梯口之所以不能通行，是因为两被申请人之间发生纠纷，致使紧挨1单元一楼楼梯间北向楼梯口的一处旧房未予拆除所致，该旧房权属属湘潭市四中，故被申请人湘潭市四中与李志伟构成对再审申请人肖玲玲的共同侵权，应当共同承担相应责任，被申请人湘潭市四中认为侵权事实系由李志伟个人所为及肖玲玲本人也有责任的答辩理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原二审再审判决适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）潭中再字第35号民事判决；
二、由被申请人李志伟、湘潭市第四中学在本判决生效后15日内共同对湘潭市韶山东路19号恒园公寓1栋1单元（即肖玲玲所住单元）的一楼楼梯间北向楼道口排除妨碍，并由李志伟和湘潭市四中互负连带责任。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 何 翔
审判员 周智湘
审判员 赵 倩
二〇一五年十月十六日
书记员 郭欣蓉
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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