安徽省六安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖15刑终39号
原公诉机关六安市裕安区人民检察院。
上诉人(原审被告人)孙贵州，男，汉族，1963年12月2日出生，安徽省六安市叶集区人，初中文化，原六安市叶集区孙岗乡长岗村委会村支部书记，住六安市叶集区。被告人孙贵州因涉嫌犯贪污罪，经六安市裕安区人民检察院决定，于2016年4月28日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，2016年5月9日经六安市人民检察院批准逮捕，次日由六安市公安局裕安分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人胡瑾，北京盈科(合肥)律师事务所律师。
辩护人汪良敏，北京盈科(合肥)律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)胡多珍，女，汉族，1972年2月3日出生，安徽省六安市叶集区人，初中文化，原六安市叶集区孙岗乡长岗村计生专干，住六安市叶集区。被告人胡多珍因涉嫌犯贪污罪，于2016年5月24日经六安市裕安区人民检察院决定取保候审，2016年8月29日经六安市裕安区人民法院决定继续取保候审，2016年12月1日经六安市裕安区人民法院决定，由六安市公安局裕安分局于次日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
上诉人(原审被告人)邹春龙，男，汉族，1960年6月12日出生，安徽省六安市叶集区人，初中文化，原六安市叶集区孙岗乡长岗村委会民兵营长，住六安市叶集区。被告人邹春龙因涉嫌犯贪污罪于2016年5月25日由六安市裕安区人民检察院决定取保候审，2016年8月29日经六安市裕安区人民法院决定继续取保候审，2016年12月1日经六安市裕安区人民法院决定，由六安市公安局裕安分局于次日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
六安市裕安区人民法院审理六安市裕安区人民检察院指控原审被告人孙贵州、胡多珍、邹春龙犯贪污罪一案，于2016年12月1日作出(2016)皖1503刑初182号刑事判决。原审被告人孙贵州、胡多珍、邹春龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人,听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：（一）、2007年，原叶集试验区农业开发办、叶集试验区养羊协会为建设种羊场，与该区孙岗乡大畈村签定征地协议，每亩1.2万元的标准征用该村土地。被告人孙贵州、胡多珍、邹春龙伙同曹某（另案处理）在协助发放征地补偿款时，以每亩0.8万元的标准向村民发放，截留款项5.562万元，后四人将其中的3.2万元予以均分。
（二）、2011年至2013年12月间，原叶集试验区开发区在该区孙岗乡大畈村征地建设汉民、回民公墓。被告人孙贵州、胡多珍、邹春龙在协助政府发放征地补偿款的过程中，采取降低标准向村民发放的方式，截留补偿款48.64338万元；又利用协助政府对建成的上述国有公益性公墓进行管理的工作便利，将部分墓穴私售，得款19.04万元。后三被告人与桂某将其中的21.1万元予以侵吞，三被告人每人分得6.6万元。
（三）、2012年至2013年，被告人孙贵州利用其协助政府管理公墓工作便利，伙同公墓管理员陈某2（另案处理），私售墓穴，并将所得的7.3万元予以侵吞。
（四）、2013年6月，被告人孙贵州以孙岗乡大畈村在2012年通过“一事一议”筹资筹劳修建了塘坝水利工程，向政府申报国家财政奖补资金3.7万元。该款转至孙贵州账户后，孙并未向群众发放而予侵吞。
综上，2007年至2013年底，被告人孙贵州、胡多珍、邹春龙，在协助政府发放征地补贴、管理公墓等公务活动中，采取截留、侵吞等方式非法占有公共财物。其中孙贵州涉案数额为35.3万元，胡多珍、邹春龙涉案数额均为24.3万元。
案发后，三被告人均已退缴全部赃款。
原判根据户籍信息、任职文件、公墓管理暂行办法、养羊协会登记材料、记账凭证、征地补偿协议书、安徽省征地补偿标准、交易明细、孙岗乡2012年以奖代补汇总表、申请表、情况说明、收据、领条等，证人曹某、汪某、陈某1、吴某、林某、桂某、陈某2、韦某、毛某、冯某2、王某1、李某1、彭某某、赵某、何某,4、余某、李某2、陈某3、冯某3、王某2的证言，被告人孙贵州、胡多珍、邹春龙的供述等证据认定上述事实后认为：被告人孙贵州、胡多珍、邹春龙身为基层组织人员，在协助政府从事公务和受国家机关委托管理国有资产时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。被告人孙贵州、胡多珍、邹春龙归案后，均如实供述犯罪事实，具有坦白情节，积极退赃，依法均可对其从轻处罚。被告人胡多珍、邹春龙在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法均对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定判决：一、被告人孙贵州犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金25万元；二、被告人胡多珍犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金14万元；三、被告人邹春龙犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金14万元；四、被告人孙贵州违法所得18.4万元，被告人胡多珍违法所得7.4万元，被告人邹春龙违法所得7.4万元，均予以追缴，上缴国库。
被告人孙贵州上诉提出：1、分配补偿款3.2万元不是协助政府从事公务，系村集体资金，因此四人每人分8000元,不构成犯罪;2、分配墓地补偿款不是协助政府从事公务，从其中分得款项不应认定为贪污;3、卖墓穴7.3万元，不应计入贪污数额，上诉人在担任村书记期间多次为村务垫资，应予比除;4、水利奖补资金3.7万元好像已实际支付，不应计算为贪污数额;5、上诉人构成自首，一审对该量刑情节未予认可。
上诉人孙贵州的辩护人提出如下辩护意见：1、孙贵州具有准自首情节;2、孙贵州等私分土地补偿款时不属于依法协助人民政府从事行政管理工作的公务，此时补偿款已属于村集体资金;3、孙贵州村集体出售墓穴收入,墓穴收入不是国有财产，仍属于村集体的财产;4、打到孙贵州卡上的3.7万元水利奖补资金的性质属于村集体资金;5、孙贵州为处理乡政府交代的墓地纠纷而垫付的资金(30000元、6000元)，应从其私分的款项中扣除;6、孙贵州起诉前全额退赃，具有法定从轻情节。综上，一审判决认定孙贵州构成贪污罪，定性错误，相关情节未能在量刑中体现，要求二审法院依法改判。
被告人胡多珍上诉提出：1、2007年上诉人分得的征地补偿款不是协助政府从事公务，不应该构成贪污罪;2、上诉人于5月1日主动到叶集区纪委坦白交代问题，依法构成自首，但一审未予认定。综上，原判量刑过重，要求依法改判。
被告人邹春龙上诉提出：1、上诉人不具体经营账目、钱财，在村内职务仅为民兵营长，分钱时所起的作用较小，在共同犯罪中作用较小，应属于从犯，依法应当从轻处罚;2、案发后，能积极退赃，有积极地悔罪表现。综上，原判量刑过重，要求依法改判。
经审理查明：（一）、2007年，原叶集试验区农业开发办、叶集试验区养羊协会为建设种羊场，与该区孙岗乡大畈村签定征地协议，每亩1.2万元的标准征用该村土地。上诉人孙贵州、胡多珍、邹春龙伙同曹某（另案处理）在协助发放征地补偿款时，以每亩0.8万元的标准向村民发放，截留款项5.562万元，后四人将其中的3.2万元予以均分。
（二）、2011年至2013年12月间，原叶集试验区开发区在该区孙岗乡大畈村征地建设汉民、回民公墓。上诉人孙贵州、胡多珍、邹春龙在协助政府发放征地补偿款的过程中，采取降低标准向村民发放的方式，截留补偿款48.64338万元；又利用协助政府对建成的上述国有公益性公墓进行管理的工作便利，将部分墓穴私售，得款19.04万元。后三上诉人与桂某将其中的21.1万元予以侵吞，三上诉人每人分得6.6万元。
（三）、2012年至2013年，人孙贵州利用其协助政府管理公墓工作便利，伙同公墓管理员陈某2（另案处理），私售墓穴，并将所得的7.3万元予以侵吞。
综上，2007年至2013年底，上诉人孙贵州、胡多珍、邹春龙，在协助政府发放征地补贴、管理公墓等公务活动中，采取截留、侵吞等方式非法占有公共财物。其中孙贵州犯罪数额为31.6万元，其中分赃数额为7.4万元，单独贪污7.3万元;胡多珍、邹春龙犯罪数额均为24.3万元，其中分赃数额均为7.4万元。
案发后，三上诉人均已退缴全部赃款。
上述事实，有一审判决书所列举的证据予以证实，上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证。以上事实的认定，事实清楚，证据确实、充分，足堪认定。
关于上诉人孙贵州称水利奖补资金3.7万元好像已实际支付，不应计算为贪污数额;孙贵州辩护人称打到孙贵州卡上的3.7万元水利奖补资金的性质属于村集体资金的上诉理由和辩护意见。经查，证人何某4、李某2等人证实，为大畈村兴修水塘期间，既没听讲水利奖补资金，也没领过该资金，孙贵州在侦查机关也有明确的供述，这3.7万元打到其个人在孙岗信用社的账户上，直接被其侵吞了。故原判认定孙贵州侵吞水利奖补资金3.7万元，事实清楚，证据确实、充分。根据叶政办(2017)87号<<原叶集试验区小型农田水利基本建设财政以奖代补车暂行办法>>第3条的规定，补助对象，出资兴建小型农田水利基本建设项目的村组集体、其他经济组织以及种养承包大户等。按此文件规定奖补资金是谁组织修建的塘坝，就由谁来享受补助，个体和单位都可以享受补助。从<<叶集试验区孙岗乡大畈村2012年度“一事一议”财政奖补项目建设实施方案>>、2012年2月13日，<<孙岗乡大畈村水利工程修建工程协议书>>来看，2012年是大畈村村委会组织实施的，将其工程承包给了李某2等人，并按合同约定付给了工程款。因此，水利以奖代补资金3.7万元，应该奖给村委会，属于村集体资金。孙贵州侵吞的这3.7万元奖补资金，不属于贪污，应属于职务侵占，但尚达不到入罪标准。孙贵州侵吞的此笔3.7万元，应从其贪污数额中予以扣除。上诉人孙贵州辩护人的前述辩护意见能够成立，本院予以采纳。
关于上诉人孙贵州、胡多珍称分配补偿款3.2万元不是协助政府从事公务，系村集体资金，因此四人每人分8000元,不构成犯罪;上诉人孙贵州及其辩护人称分配墓地补偿款不是协助政府从事公务，墓穴收入不是国有财产，仍属于村集体的财产，从其中分得款项不应认定为贪污的上诉理由和辩护意见。经查，2007年、2001年至2013年期间，原叶集试验区为建设种羊场、建设汉民、回民公墓，向该区孙岗乡大畈村征地，并按规定的标准向村委会进行了发放，由村委会协助向村民发放，而上诉人孙贵州、胡多珍、邹春龙等对村民隐瞒真实情况，采取降低标准向村民发放的方式，截留部分土地补偿款，并将截留的部分款项用于私分。上诉人孙贵州、胡多珍、邹春龙等在协助政府从事公务期间，截留的部分土地补偿款，系大畈村村民个人应得的款项，不是村集体资金。另查，根据本案相关证据及三上诉人的供述，大畈村境内的公墓所有权归原叶集试验区所有，系国有财产，由孙岗乡和大畈村共同管理，大畈村无权出售墓地，即便出售，其款项也应入乡财政。根据以上情况，三上诉人属于协助政府从事公务和受国家机关委托管理国有资产时，利用职务上的便利，侵吞公共财物，应以贪污罪定罪处罚。上诉人孙贵州、胡多珍前述上诉理由和孙贵州辩护人的前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人孙贵州及其辩护人所提孙贵州为处理乡政府交代的墓地纠纷而垫付的资金，应从其私分的款项中扣除的上诉理由和辩护意见。经查，孙贵州为村里垫付部分资金属实，是村里对孙贵州的差欠，与孙贵州贪污公款，性质上是截然不同的两笔账，不能相互予以冲抵。故上诉人孙贵州及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人孙贵州及其辩护人所提构成自首的上诉理由和辩护意见。经查，六安市叶集区纪律检查委员会于2016年1月8日接到群众实名举报，反映该区孙岗乡长岗村总支书记孙贵州有关违纪线索，2016年3月12日，叶集区纪律检查委员会对其立案审查，3月18日对孙贵州实施“双规”措施。原公诉机关指控的四起贪污事实，均系孙贵州于3月18日至4月28日接受叶集区纪委纪律审查期间交代。在此之前，叶集区纪委只掌握孙贵州等人未将上级拨付墓地征迁补偿款入村账问题。根据两高解释的规定，上诉人孙贵州在接受组织调查期间，主动交待了尚未被办案机关掌握的贪污事实，应视为构成自首。上诉人孙贵州及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见能够成立，本院予以采纳。
关于上诉人胡多珍所提其于5月1日主动到叶集区纪委坦白交代问题，依法构成自首的上诉理由。经查，上诉人孙贵州于“双规”期间就已交待了本案贪污问题，同时，胡多珍、邹春龙等人的贪污问题，也已被办案机关所掌握。上诉人胡多珍在接受六安市裕安区人民检察院传唤后，如实交待了上述贪污问题，依法只能构成坦白，不能成立自首。上诉人胡多珍的前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人孙贵州、胡多珍、邹春龙身为基层组织人员，在协助政府从事公务和受国家机关委托管理国有资产时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。上诉人孙贵州如实供述了办案机关尚未掌握的贪污犯罪，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人胡多珍、邹春龙归案后，均如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。上诉人胡多珍、邹春龙在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人孙贵州、胡多珍、邹春龙犯贪污罪，在提起公诉前能够如实供述自己罪行，真诚悔罪、积极退赃，依法亦可以从轻处罚。三上诉人实际分赃数额也是量刑所考虑的因素之一。综合考虑上诉人孙贵州的自首情节、真诚悔罪、积极退赃等情节;上诉人胡多珍、邹春龙的坦白情节、从犯地位、真诚悔罪、积极退赃等情节，本院决定对三上诉人均予以减轻处罚。根据三上诉人的犯罪事实、性质、情节、在犯罪中所处的地位和作用，本院对原判量刑予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法>>第二百二十五条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销六安市裕安区人民法院(2016)皖1503刑初182号刑事判决;
二、上诉人(原审被告人)孙贵州犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20万元;
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月28日起至2018年4月27日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳完毕。)
三、上诉人(原审被告人)胡多珍犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金12万元;
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月2日起至2018年9月1日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳完毕。)
四、上诉人(原审被告人)邹春龙犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金12万元;
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月2日起至2018年9月1日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳完毕。)
五、上诉人(原审被告人)孙贵州违法所得18.4万元，上诉人(原审被告人)胡多珍违法所得7.4万元，上诉人(原审被告人)邹春龙违法所得7.4万元，均予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 张本山
审判员 左养靖
审判员 王 欣
二〇一七年四月十八日
书记员 吴章谊
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十七条第二款、第三款
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法>>
第二百二十五条第一款第(二)项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；