吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉08民终404号
上诉人（原审原告）：镇赉县荣祥热力有限公司，住所地镇赉县镇赉镇永安西路603号。
法定代表人：单欣刚，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：赵雪滨，该公司人事助理。
委托诉讼代理人：唐文鹏，吉林国隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐志彬，现住镇赉县。
委托诉讼代理人：孙丹阳，吉林高军律师事务所律师。
上诉人镇赉县荣祥热力有限公司（以下简称荣祥热力）因与被上诉人徐志彬劳动争议一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2017）吉0821民初2085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人和被上诉人及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。现已审理终结。
镇赉县荣祥热力有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人请求。事实和理由：1.原审根据《劳动合同法》第三十八条（六）项规定、《工伤保险条例》第三十七条（二）项规定，判令上诉人支付经济补偿金属于适用法律错误。被上诉人受伤后未能上岗提供劳动，上诉人已安排他人担任稽查科科长职务，被上诉人坚持原岗位复工，上诉人无法满足被上诉人的要求，被上诉人申请劳动仲裁。上诉人在庭审中表示，如果被上诉人同意安排其他工作，上诉人随时可以与其协商上岗事宜。故上诉人不存在违法解除劳动合同的事由，被上诉人主动要求解除劳动合同，无权要求上诉人支付经济补偿金。即便上诉人应支付经济补偿金，也不应从1980年被上诉人参加工作开始计算工作年限。被上诉人2003年5月开始在镇赉县鹤翔热力有限公司工作，2008年8月上诉人兼并该公司，被上诉人1980年参加工作至2003年5月工作期限不应计入本次经济补偿金年限中。2.上诉人已向被上诉人支付了全部停工留薪期待遇，被上诉人不应再主张。被上诉人2016年6月23日被鉴定为工伤，上诉人向其支付停工留薪期待遇至2016年8月。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，被上诉人未经劳动能力鉴定委员会确认，不存在延长停工留薪期的情形。被上诉人提供医院病历证明停工留薪期缺少法律依据。被上诉人第二次、第三次住院治疗与工伤没有关系，不应认定为工伤复发，是否是工伤复发、是否与工伤关联，均应以工伤鉴定结论为准。被上诉人只提供了工伤复发申请表，虽加盖了公章，但不意味着上诉人认可属于工伤复发。3.一审计算停工留薪期待遇依据不足。2015年10月29日上诉人应被上诉人要求出具了《2014年度徐志彬薪酬收入核定明细表》，但该明细表不能反映徐志彬受伤前12个月的平均工资。4.被上诉人请求一次性就业补助金超过仲裁时效，不应支持。被上诉人2016年6月23日评为伤残，即开始享有追索一次性就业补助金的权利，到申请仲裁，已经超过一年的仲裁时效。但上诉人认为，被上诉人无解除劳动合同事由，仲裁时效应从2016年6月23日起算，不应从申请仲裁时间起算。5.被上诉人已经获得的赔偿应从工伤请求中予以扣除。《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十九条规定：“参加工伤保险的职工，因第三人原因造成工伤的，在依法获得第三人经济赔偿后，由工伤保险基金补足医疗费（含康复费）、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金（残疾赔偿金）、辅助器具配置费（残疾生活辅助具费）、一次性工亡保证金（死亡赔偿金）、丧葬费、供养亲属抚恤金（被扶养人生活费）的差额。”被上诉人因交通事故于保险公司、侵权人处获得赔偿135000元，故应将此部分款项从工伤请求数额中扣除。
徐志彬答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
镇赉县荣祥热力有限公司向一审法院起诉请求：请求贵院判决荣祥公司不承担一次性伤残就业补助金38019.96元、经济补偿金98040元、工伤停工留薪期待遇75886.12元、工资报酬25%的经济补偿金18971.53元。事实与理由：1、徐志彬要求支付一次性就业补助金的诉讼请求已超过仲裁时效，不应支持。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”徐志彬评定伤残等级的时间为2016年6月份，自2016年6月份起被告即享有追索一次性就业补助金的权利。至被告提起仲裁之日已过一年有余，故其要求支付一次性就业补助金的权利已超过仲裁时效。2、荣祥公司已向徐志彬支付了全部的停工留薪期待遇，其不应再主张。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”被告的工伤鉴定结论出具日为2016年6月份，原告已向被告支付停工留薪期待遇至2016年8月，被告没有得到经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，故不属于可延长停工留薪期的情形。被告第二次与第三次住院与工伤没有关系，不应被认定为工伤复发。是否是工伤复发、是否与工伤有关联，均应以工伤鉴定结论为准。没有工伤鉴定结论，就不应认定为工伤。综上，原告已支付了所有停工留薪期待遇，无需再补发。3、原告不存在拖欠工资的情形，故其要求支付拖欠工资报酬25%的经济补偿金的请求不应被支持。且《劳动合同法》与《违反和解除劳动合同经济补偿办法》对拖欠工资的规定不一致，《违反和解除劳动合同经济补偿办法》为劳动部颁布实施的规范性文件，为下位法，《劳动合同法》为全国人大颁布实施的法律，为上位法，当上位法与下位法发生冲突时，上位法优于下位法。故《劳动合同法》应优先于《违反和解除劳动合同经济补偿办法》。4、原告不存在《劳动合同法》规定的应支付经济补偿金的情形，且被告是从2004年开始在镇赉县鹤城热力有限公司工作的。即便支付经济补偿金，被告的工作年限应从2004年开始计算，而不是从1980年被告参加工作时计算。
一审审理查明：徐志彬于1980年1月1日参加工作，具体工作单位分别为1980年--1995年5月在镇赉县农电物资供应站；1995年5月--
1997年12月在镇赉县东信贸易有限责任公司；1997年12月--2001年3月在镇赉县机电物资实业有限责任公司；2001年3月--
2002年1月在镇赉县建林城；2002年1月--2003年5月在镇赉县物资集团总公司；2003年5月--
2008年在镇赉县鹤祥热力有限责任公司（以下简称鹤翔热力公司）；2008年8月至今在荣祥公司。2008年8月8日，荣祥公司兼并了鹤翔热力公司的同时，接收了原为鹤翔热力公司职工的徐志彬，并分别于2008年8月30日和2010年4月29日签订了固定期限劳动合同书和无固定期限劳动合同书，徐志彬为荣祥公司提供劳动，任稽查科科长职务。2015年9月16日，徐志彬下班途中因交通事故受伤，于2016年3月8日被认定为工伤，2016年6月23日被鉴定为工伤八级伤残。徐志彬受伤后，分别于2015年9月16日、2016年9月1日、2016年12月6日住院治疗三次，先后实施了“内踝骨折切开复位内固定术+腓骨骨折切开复位内固定+胫腓联合分离内固定术（第一次）；右腓骨粉碎性骨折内固定术后延迟愈合、右内踝内固定术后，予制动、骨肽促进骨折愈合治疗（第二次）；内固定物取出术、腓骨周围植骨术（第三次）”，2016年12月19日，徐志彬提出了“工伤职工旧伤复发、因伤致病治疗申请”，该申请经过了医疗机构、荣祥公司、白城市劳动能力鉴定委员会及镇赉县社会医疗保险管理局的确认。徐志彬受伤前12个月平均工资收入为4224.44元，徐志彬在申请劳动仲裁时前十二个月平均应发工资为2580元。自徐志彬受伤之日起，荣祥公司按照平均每月2364元的标准为徐志彬支付了2015年9月
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2016年5月的停工留薪期工资福利21276元。2017年1月，徐志彬向荣祥公司申请恢复原工作岗位，荣祥公司不予安排。2017年8月21日，徐志彬到镇赉县劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，要求解除劳动关系；要求荣祥公司支付拖欠的治疗工伤期间的工资福利75882.16元；要求被申请人向申请人支付一次性就业补助金（9个月本人工资）38019.96元（9个月×4224.44元/月）；要求给付拖欠的工资报酬25%的经济补偿金18970.54元（75882.16元×25%）；要求按照解除劳动合同前12个月平均工资每月2580元的标准给付解除劳动合同经济补偿金98040元[38个月（1980年1月1日
----2017年8月21日）×2580元/月]，上述合计金额为230912.66元。仲裁院作出裁决后，荣祥公司不服，诉至本院。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1、被告要求原告支付一次性就业补助金的诉讼请求是否超过仲裁时效，若未超仲裁时效，一次性就业补助金的数额如何确定；2、原、被告之间的劳动关系是否应予解除，若解除，原告是否应承担给付解除劳动合同经济补偿金的责任以及经济补偿金的数额如何确定；3、原告是否应承担给付被告工伤停工留薪期工资福利的责任以及工伤停工留薪期工资福利如何计算；4、原告是否应给付被告拖欠工资报酬25%的经济补偿金以及25%的经济补偿金数额如何计算。《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条规定：“职工因工致残，有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金、用人单位支付一次性伤残就业补助金：……（二）被鉴定为七级至十级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（人事）关系，或者劳动（人事）合同期满用人单位不再续签劳动（人事）合同而终止劳动（人事）关系的”……；第四十条规定：“……伤残等级为五级至十级的工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，按以下标准支付：一次性伤残就业补助金的支付标准：……八级伤残的为9个月本人工资……”。据此规定，本案中徐志彬工伤伤残等级为八级，可享受9个月一次性伤残就业补助金。工伤职工享受一次性伤残就业补助金的前提是劳动合同期满劳动合同终止，或者是职工本人提出解除劳动合同，一次性伤残就业补助金的仲裁时效的起点应为工伤人员与用人单位解除或者终止劳动关系时。本案中徐志彬于2017年8月21日申请劳动仲裁，请求与荣祥公司解除劳动合同关系，并同时主张一次性伤残就业补助金，并未超过一年的仲裁时效期间。《工伤保险条例》第十条规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。”第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”第三十七条第二款规定“（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”据此规定，结合荣祥公司出具的2014年度（徐志彬）薪酬收入核定明细表，该证据系荣祥公司为徐志彬办理工伤保险待遇时向工伤保险部门提供的工资收入证明，应认定徐志彬2014年度月平均收入4224.44元，荣祥公司应支付徐志彬一次性伤残就业补助金38019.96元（4224.44元X9个月）。《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。据此规定，徐志彬因工伤鉴定为八级伤残，有权要求与荣祥公司解除劳动关系，结合诉讼双方庭审中的表述，双方的劳动关系应予以解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……；该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本法所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资”；该法第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”该法第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”该法第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”《最高人民法院关于审理劳动争议司法解释四》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”。根据以上规定，徐志彬被认定为工伤八级伤残，在享有与荣祥公司解除劳动关系的权利同时，也享有要求荣祥公司给付经济补偿金的权利。徐志彬参加工作时间为1980年1月1日，非因本人原因发生工作变动，并未获得经济补偿，其经济补偿金年限应自1980年1月1日起至申请劳动仲裁之日即2017年8月21日，合计37年零8个月，荣祥公司应向徐志彬支付38个月的解除劳动合同经济补偿金。徐志彬在申请劳动仲裁时前十二个月平均应发工资为2580元，可获得解除劳动关系经济补偿金98040元（2580元x38个月）。《工伤保险条例》第33条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《社会保险法》第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利。”《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条规定：“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动（人事）关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。”据此规定，结合徐志彬提供的三次住院病历及出院诊断书可以看出，三次住院治疗均是对工伤的持续治疗，再结合徐志彬提供的工伤职工旧伤复发、因伤治病治疗申请表看，其继续治疗得到镇赉县社会医疗保险管理局、白城市劳动能力鉴定委员会的确认，故徐志彬停工留薪期应自2015年9月16日至第三次住院治疗终结时止，即2017年1月18日，共计17个月。徐志彬主张的停工留薪期过长，本院不予全部支持。徐志彬2014年度月平均收入4224.44元，荣祥公司应支付徐志彬停工留薪期福利71815.48元（4224.44元X17个月），扣除已给付的21276元，还应支付50539.48元。徐志彬要求荣祥公司给付拖欠停工留薪期工资福利25%的经济补偿金的请求，于法无据，不予支持。判决如下：一、解除徐志彬与镇赉县荣祥热力有限公司的劳动关系，镇赉县荣祥热力有限公司于本判决生效后五日内给付徐志彬解除劳动合同经济补偿金98040元；二、镇赉县荣祥热力有限公司于本判决生效后五日内给付徐志彬一次性伤残就业补助金38019.96元；三、镇赉县荣祥热力有限公司于本判决生效后五日内给付徐志彬停工留薪期福利50539.48元。四、驳回镇赉县荣祥热力有限公司其他诉讼请求，驳回徐志彬其他请求。案件受理费10元，由镇赉县荣祥热力有限公司负担。
二审审理查明，徐志彬2015年9月16日因交通事故受伤，认定工伤后，其停工留薪工资标准为受伤前12个月平均工资，即2580元。
本院认为，（一）徐志彬因工伤评为八级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条一款（二）项规定、《劳动合同法》第三十八条一款（六）规定，其可以提出解除劳动合同，荣祥热力应支付解除劳动合同经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作年限计算，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算。《最高人民法院关于审理劳动争议司法解释四》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”徐志彬参加工作时间为1980年1月1日，非因本人原因发生工作变动，并未获得经济补偿，其经济补偿金年限应自1980年1月1日起至申请劳动仲裁之日即2017年8月21日，合计37年零8个月，荣祥公司应向徐志彬支付38个月的解除劳动合同经济补偿金，原审判决符合法律规定。荣祥热力主张徐志彬2003年开始在其单位工作，经济补偿金应从2003年起算，于法无据。（二）徐志彬2015年9月16日受伤，其停工留薪工资标准为受伤前12个月平均工资，即2580元。一审采信2014年度月平均工资标准，荣祥热力提出异议，应予纠正。徐志彬停工留薪43860元（17个月X2580元），扣除已支付的21276元，荣祥热力还应支付22584元。徐志彬第二次、第三次住院治疗属于工伤继续治疗，有医疗文证为凭，荣祥热力主张徐志彬第二次、第三次住院治疗不能证明与工伤有关，无证据支持。徐志彬向劳动仲裁机构申请解除劳动关系时请求支付一次性就业补助金，符合《工伤保险条例》第三十七条一款（二）项规定，荣祥热力主张徐志彬的请求超仲裁时效，无事实和法律依据。根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定，工伤保险与第三人侵权赔偿兼得但应扣除医药费用，徐志彬在交通事故纠纷中获得民事赔偿，亦有权请求工伤保险待遇。荣祥热力主张徐志彬工伤保险与侵权赔偿不能兼得，没有法律依据。综上，荣祥热力上诉理由部分有据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持吉林省镇赉县人民法院（2017）吉0821民初2085号民事判决第一项、第二项，即解除徐志彬与镇赉县荣祥热力有限公司的劳动关系，镇赉县荣祥热力有限公司于本判决生效后五日内给付徐志彬解除劳动合同经济补偿金98040元；即镇赉县荣祥热力有限公司于本判决生效后五日内给付徐志彬一次性伤残就业补助金38019.96元；
二、撤销吉林省镇赉县人民法院（2017）吉0821民初2085号民事判决第四项：
三、变更第三项为：镇赉县荣祥热力有限公司于本判决生效后五日内给付徐志彬停工留薪期福利22584元；
四、驳回镇赉县荣祥热力有限公司其他诉讼请求；
五、驳回徐志彬其他请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20元，徐志彬负担10元，镇赉县荣祥热力有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙金芹
审 判 员 常宗仁
代理审判员 李春晓
二〇一八年五月十六日
书 记 员 其木格