广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳中法民一终字第76号
上诉人（原审被告）：叶剑锋，男，1981年6月19日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托代理人：谢姗谕，广东拓进律师事务所律师。
委托代理人：陈慧，广东拓进律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：苏国立，男，1988年4月18日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托代理人：徐志坚，广东真智律师事务所律师。
委托代理人：冯永锐，广东真智律师事务所律师。
原审被告：刘俊铭，曾用名刘智铭，男，1971年8月1日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
上诉人叶剑锋因与被上诉人苏国立、原审被告刘俊铭民间借贷纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2014年10月9日作出的（2014）阳城法民一初字第731号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月14日，叶剑锋因需资金经营周转而向苏国立借款500000元，并出具了《借款合同》及《借据》给苏国立收执。双方还约定，2013年9月13日前到期全额还款；逾期还款叶剑锋同意每天按借款余额的0.2%支付违约金。借款没有约定利息，由刘俊铭作担保。同日，刘俊铭出具《保证合同》以及《抵押担保承诺书》给苏国立收执，主要约定：乙方（刘俊铭）愿意为叶剑锋向苏国立借款500000元承担连带担保责任；协议自双方签字之日起生效，至该笔借款本金、相关费用及实现债权的费用全部清偿后自动失效；刘俊铭承诺愿意提供属于其本人的位于阳江市江城区甲路a号m幢n号的第二层房屋作为叶剑锋向苏国立借款的抵押担保。双方没有到相关部门办理抵押房屋登记手续。合同签订当日，苏国立通过张琪明的“6222……40”账户转账500000元至叶剑锋的“6222……94”账户，张琪明对此表示认可。借款期限届满后，叶剑锋分文未还。苏国立遂诉至原审法院，请求：1、判令叶剑锋立即偿还借款500000元给苏国立；2、判令叶剑锋立即支付500000元借款的违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，从2013年9月13日起计至还清款时止）给苏国立；3、判令刘俊铭对上述借款及违约金承担连带清偿责任。
原审法院认为：苏国立、叶剑锋之间的借款属于民间借贷。叶剑锋向苏国立借款500000元，有苏国立提供的《借款合同》、《借据》及汇款单等为证，事实清楚、证据充分，原审法院予以确认。苏国立请求叶剑锋偿还借款本金500000元，应予以支持。因双方约定“逾期还款叶剑锋同意每天按借款余额的0.2%支付违约金”过高，原审法院依法予以调整为按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算。对于超出的部分违约金，不予支持。刘俊铭为借款作担保，并与苏国立签订《保证合同》，双方约定保证方式为连带担保。“协议自双方签字之日起生效，至该笔借款本金、相关费用及实现债权的费用全部清偿后自动失效”实际是对保证期间的约定，由于该保证期间属于约定不明确，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务人履行期届满之日起二年”之规定，本次保证期间至2015年9月13日止，苏国立在2014年5月26日起诉，并未超过保证期间，因此，刘俊铭应对借款本息承担连带保证责任。刘俊铭承担连带保证责任后，有权向叶剑锋追偿。苏国立请求刘俊铭承担连带保证责任，予以采纳。虽然刘俊铭以其的房屋作借款抵押，但双方没有到相关部门办理抵押房屋登记手续，该抵押不产生物权效力。叶剑锋、刘俊铭经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，原审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十二条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、限叶剑锋在判决发生法律效力之日起十日内偿还借款500000元及其违约金（该违约金按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算，从2013年9月14日起计至判决确定的履行期限届满之日止）给苏国立；二、刘俊铭对上述借款及违约金承担连带清偿责任；刘俊铭承担保证责任后，有权向叶剑锋追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9880元，由叶剑锋、刘俊铭负担。
上诉人叶剑锋不服原审判决，向本院提起上诉称：叶剑锋向苏国立借款50万元属实。借款期限届满后，虽然叶剑锋因经济问题未能全额还清借款，但一直积极主动还款，至今已偿还16.5万元，该款应予抵扣借款本金。原审认定叶剑锋在借款期限届满后分文未还，认定事实错误，应予纠正。另外，双方在借款合同中约定按每日千分之二利息计算违约金高于银行同期贷款利率，该约定高于法律规定的部分应不予支持。综上所述，请求二审法院撤销原审判决。
被上诉人苏国立答辩称：苏国立共收到叶剑锋支付的违约金16.5万元属实。根据双方借款合同的规定，叶剑锋同意在逾期偿还借款的情况下按每日千分之二利息计算违约金给苏国立，即叶剑锋应每天支付违约金1000元。叶剑锋已支付违约金16.5万元，即支付了165天的违约金，该违约金双方已履行完毕，应予认可。双方约定的还款期限为2013年9月13日，扣减叶剑锋支付违约金的时间165天，因此叶剑锋应从2014年2月25日起继续向苏国立支付违约金，且违约金标准按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。
本院经审理查明：二审期间，叶剑锋提银行汇款单等证据，拟证明已还款16.5万元给苏国立，分别为2013年9月16日还款2万元、2013年11月11日还款2.5万元、2013年11月19日还款2万元、2014年1月27日还款3万元、2014年3月1日还款1万元、2014年3月25日还款2.5万元、2014年3月27日还款l万元、2014年7月7日还款1.5万元。叶剑锋对此予以认可。除还款事实外，本院查明的其他事实与原审的一致。
本院认为：苏国立主张借款500000元给叶剑锋，并提供《借款合同》和《收据》为凭。叶剑锋对借款的事实没有异议。双方借款事实清楚、属实，应予确认。二审期间，叶剑锋主张已多次共向苏国立还款16.5万元，应予抵充借款本金；苏国立对叶剑锋还款的事实予以确认，但认为还款应予抵充违约金。本案争议的焦点是，叶剑锋支付的16.5万元应如何抵充。本案中，双方在合同中约定按每日千分之二利息计算违约金，且双方在实际还款时已自愿按该约定履行部分违约金，该行为是叶剑锋对自身权利的处分，对其自愿履行的部分违约金，本院不予调整。即叶剑锋已支付的款项中属违约金部分按每日千分之二利率计算，而尚未履行的违约金则按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算。另外，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债务的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”由于本案双方对还款的顺序没有约定，参照上述规定，叶剑锋支付的16.5万元应先抵充违约金，再抵充借款本金。根据叶剑锋付款的时间及金额核算，其2013年9月16日支付的20000元应予抵扣违约金3000元（2013年9月14日至2013年9月16日共3天），余下17000元，应予抵充借款本金，则2013年9月16日尚欠的借款本金为483000元。叶剑锋在2013年11月11日之后支付的145000元不足以抵充相应的违约金，因此该145000元应抵充违约金。按每天违约金966元（483000元×0.2%）计算，该145000元应抵充150天违约金，即叶剑锋已支付至2014年2月13日的违约金。则叶剑锋尚未支付的违约金应从2014年2月14日起计，并按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算。综上所述，虽然原审基于原认定的事实处理本案正确，但由于上诉人叶剑锋在二审期间新提供证据证明其已支付165000元给苏国立，苏国立也予以确认并同意调整，因此本案应根据实际情况对借款本金和违约金予以调整，并对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十二条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销阳江市江城区人民法院（2014）阳城法民一初字第731号民事判决；
二、限上诉人叶剑锋在本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款483000元及其违约金（该违约金按中国人民银行规定的同类贷款利率的四倍计算，从2014年2月14日起计至本判决确定的清偿之日止）给被上诉人苏国立；
三、原审被告刘俊铭对上述借款及违约金承担连带清偿责任；原审被告刘俊铭承担保证责任后，有权向上诉人叶剑锋追偿。
四、驳回被上诉人苏国立的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9880元，由上诉人叶剑锋、原审被告刘俊铭负担9500元，被上诉人苏国立负担380元；二审案件受理费9880元，由上诉人叶剑锋、原审被告刘俊铭负担9500元；被上诉人苏国立负担380元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 龙 飘
审 判 员 司徒达国
代理审判员 姜 玉 华
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 陈 予 昕