广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第294号
上诉人（原审被告）：惠阳建筑工程总公司。
法定代理人：吴建斌，总经理。
委托代理人：旷小明、黄志雄，广东伟伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚德松。
委托代理人：廖赞斌，惠城区水东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张仲明。
被上诉人（原审被告）：徐光平。
原审第三人：第三人惠州市第一人民医院，住所地：惠州市江北三新南路**号。
法定代表人：祝晓芬。
上诉人惠阳建筑工程总公司因与姚德松、张仲明、徐光平生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法陈民初字第328号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告姚德松诉称：2013年3月1日，原告和李国强、陈友静、王才银、喻飞、唐安杰等人到惠州光正实验学校工地准备做制木工，2013年3月6日正式开工。该工地建设单位是惠州光正实验学校，承建方（施工单位）是惠阳建筑工程总公司，惠阳建筑工程总公司把其中的部分工程包括制木发包给个人徐光平，徐光平与惠阳建筑工程总公司签有书面的承包合同，总的承包方式是包工不包料，徐光平再将制木的部分劳务转包给张仲明，张仲明再以口头方式约定原告姚德松和陈友静、王才银、喻飞、唐安杰、李国强等人的工资为18元／平方米，平均每人每天做25平方米，大概每人每天450元工资。2013年5月26日下午3：30左右，在惠州光正实验学校工地教学楼二楼，原告正在工作制木时因其所踩的方条断了，从四米多高的高空摔到地面上，当场致颅脑损伤，不省人事。事故发生过后，唐安杰打120救护车，同时李国强和工友陈友静、王才银等口头叫小包工头张仲明赶过来，张仲明两分钟后赶到，他马上联系大包工头徐光平，不到十分钟，徐光平也赶到现场，徐光平看了现场拍了照片，惠阳建筑工程总公司也有两个领导赶到现场，当时在场的工友有王才银、陈友静、唐安杰和李国强等人。120救护车和公司的车及被告张仲明、徐光平等将原告姚德松送到惠州市第一人民医院抢救治疗。被诊断为左侧额颞顶部硬膜下血肿、左侧颞叶脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、枕骨骨折、右顶部头皮裂伤、颈椎骨折等伤情，到目前为止花去医疗费46万元左右，该费用由被告张仲明、徐光平和惠阳建筑工程总公司共同支付40万元，尚欠费6万多元，目前原告仍在医院住院治疗，四肢截瘫，进食、大小便、翻身、自我移动完全需他人完成，构成完全护理依赖，且失语，意识有轻微的简单意识。2014年5月16日，广东西湖司法鉴定所鉴定意见为：1.被鉴定人姚德松的损伤与本次意外事故存在直接因果关系；2.被鉴定人姚德松右侧肢体偏瘫（肌力2级以下），构成II（贰）级伤残；3.被鉴定人姚德松出院后一段时间内康复治疗费用评定为每月1200元（壹仟贰佰元）人民币，时间为两年；4.被鉴定人姚德松护理依赖程度评定为完全护理依赖。事故发生后，原告多次与被告协商，但未果，故而原告诉至法院，请求：1.请求人民法院依法判令被告张仲明、徐光平、惠阳建筑工程总公司依100％的民事责任向原告连带赔偿医疗费566000元、住院伙食补助费17750元、营养费17750元、护理费106500元（150元／日×355天×2人）、伤残赔偿金189771.12元（农村标准）、二十年完全护理依赖876000元、误工费127800元（360元／日×355天）、康复治疗费28800元（1200元／月×12月×2年）、被抚养人生活费184599.36元（父亲姚世海50345.28元，母亲郭远勤67127.04，子姚先启30207.17元，子姚小龙36919.87元）、鉴定费3000元、精神抚慰金100000元、交通费15000元、其他正当费用1639.5元、截瘫支具费187000元（17000元／具，每四年更换一次，更换至75周岁共11次）、截瘫支具装配期间护理费35200元（每天80元，装配期40天，安装11次）、截瘫支具装配期间住宿费35200元（每人每天40元，2人，装配期40天，安装11次）、截瘫支具装配期间生活费44000元（每人每天50元，2人，装配期40天，安装11次），其中被告方已支付医疗费40万元，应予以实际扣减。2.保留后续治疗费另行起诉的权利。3.本案诉讼费由三被告承担。
第一被告张仲明辩称：张仲明在本案中作为被告之一，其本人的事实身份是事故工地的劳务介绍人，同样他也是从是劳务工作服务于惠阳建筑工程有限公司，原告把其作为被告，今天我方到庭也是为了配合法院查明事实，张仲明被告主体资格不适格。对于原告在本案当中，受雇于其它被告，事故发生时的事实完全真实客观，其医疗事实客观，而且造成的损失是客观存在的，原告所主张，请求法院依据法律规定，除张仲明外承担责任。
第二被告徐光平辩称：我从事光明学校建设工程，我属于惠阳建筑下属劳务公司的管理人员，现场的事实都是真实客观的，医药费我们公司也出了，责任应当由惠阳建筑负责。
第三被告惠阳建筑工程总公司辩称：本案案由应为劳动争议纠纷，被答辩人所诉受伤害系工伤，答辩人已于2014年2月18日向惠州市惠城区人力资源与社会保障局申请认定工伤。人民法院应裁定中止诉讼，待行政职能部门作出工伤认定决定后再恢复审理。就被答辩人受伤事宜，答辩人认为系工伤，在与被答辩人亲属多次沟通协调中，被答辩人亲属拒绝以工伤途径解决，坚持要求答辩人按人身损害赔偿法律关系予以一次性赔偿。惠州市惠城区人力资源与社会保障局于2014年2月18日收到答辩人惠阳建总提交的申请认定工伤材料后，当日向答辩人发出《工伤认定补证通知书》，要求另提交被答辩人姚德松本人的身份证、照片等，答辩人经办人员多次联系被答辩人的妻子要求其提供，但被答辩人妻子拒不配合，所以，职能部门至今未能完成工伤认定程序。因工伤待遇和人身损害赔偿两种法律关系中，涉及到的项目、金额均有诸多不同，对于被答辩人所诉求的赔偿项目及金额，答辩人惠阳建总待本案法律关系明确后再另作答辩。本案法律关系尚需惠州市惠城区人力资源与社会保障局最终确认，在此请求人民法院裁定中止诉讼，待行政职能部门作出工伤认定决定后再恢复审理。
第三人惠州市第一人民医院称：截至2014年9月3日，救治原告姚德松共产生医疗费478371.28元，现欠医疗费81371.28元。请求参加诉讼，并直接扣还原告所欠医疗费。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2013年5月26日下午，原告姚德松在惠州光正实验学校教学楼工地二楼踩断方条摔到地面受伤，后被送往惠州市第一人民医院抢救治疗。截至2014年8月27日，共产生医疗费用477819.7元（还欠医院80819.7元），第三被告垫付医疗费398141.54元。2013年5月26日，医院对原告姚德松病情的初步诊断结果为左侧额颞顶部硬膜下血肿、左侧颞叶脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、双枕部及后颅窝硬膜外血肿、脑疝形成、枕骨骨折、右顶部头皮裂伤、右顶部头皮裂伤、左侧额颞顶颅骨缺损；治疗意见为：患者目前仍存在明显神经功能性障碍，存在慢性肺炎，需要长期加强营养支持、长期康复治疗，需要长期至少2名家人陪护照顾等；现原告姚德松仍在医院职员治疗。2014年5月16日，广东西湖司法鉴定所对原告伤情的鉴定意见为：1.被鉴定人姚德松的损伤与本次意外事故存在直接因果关系；2.被鉴定人姚德松右侧肢体偏瘫（肌力2级以下），构成II（贰）级伤残；3.被鉴定人姚德松出院后一段时间内康复治疗费用评定为每月1200元（壹仟贰佰元）人民币，时间为两年；4.被鉴定人姚德松护理依赖程度评定为完全护理依赖（鉴定费3000元）。证人王才银（男，汉族，1978年6月7日出生，住贵州省桐梓县娄山关镇东山村东山组3号，身份证号码：52212219780607181X，电话：1392641****）、唐安杰（男，汉族，1990年5月1日出生，住贵州省习水县二郎乡水田村大坪组，身份证号码：522132199005012854，电话：1838511****）、陈友静（男，汉族，1972年1月26日出生，住贵州省习水县二郎乡青峰村顺利组，身份证号码：522132197201262819，电话：1587527****）、喻飞（男，汉族，1989年9月15日出生，住贵州省习水县永安镇，身份证号码：522132198909153217，电话：1518527****）、李国强（男，汉族，1990年5月13日出生，住贵州省习水县二郎乡庆丰村干田组，身份证号码：522132199005132813，电话：1355388****）分别向本院出具证人证言，证明：王才银、唐安杰、陈友静、喻飞、李国强系原告姚德松在惠州光正实验学校工地工友，2013年3月1日，王才银、唐安杰、陈友静、喻飞、李国强、原告姚德松到惠州光正实验学校工地准备做制木工，2013年3月6日才正式做木工。惠州光正实验学校工地建设单位是惠州光正实验学校，承建方（施工单位）是惠阳建筑工程总公司；惠阳建筑工程总公司把其中部分工程包括制木发包给个人徐光平，徐光平与惠阳建筑工程总公司签有书面的承包合同，总的承包方式是包工不包料；徐光平再将制木的部分劳务转包给张仲明，张仲明再以口头方式约定王才银、唐安杰、陈友静、喻飞、李国强及原告姚德松等人的工资为18元／平方米，平均每人每天做25平方米，大概每天450元；2013年5月26日下午3：30分左右，在惠州光正实验学校工地二楼，原告姚德松正在工作制木时因其所踩的方条断了，从4米高空摔到地面上受伤。原告姚德松被扶养人有：父亲姚世海，1948年8月10日生；母亲郭远勤，1954年4月4日出生；长子姚先启，2004年1月10生；次子姚小龙，2006年6月5日生；四人均是农业户口；原告父母仅生育原告及其妹妹姚远飞（成年）。2014年8月18日，德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司惠州分公司出具证明，内容如下：本公司是一家专业从事假肢生产、装配和康复理疗的单位。兹有患者姚德松，贵州人，身份证号码：52212219821027525218，因工伤致全身右侧重度偏瘫，经本公司技术部门鉴定，其可以配置左侧系统控制的电动轮椅，价格为人民币17000元，在正常情况下可以使用四年。该轮椅的维修与更换参照国家行业规定。特此证明。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案系生命权、健康权、身体权责任纠纷，被告方应根据有关法律规定承担相应的民事赔偿责任。根据庭审查明的事实及证人证言，本院认可以下基本事实：原告姚德松在惠州光正实验学校工地做工时摔下受伤；惠州光正实验学校工地建设单位是惠州光正实验学校，承建方（施工单位）是惠阳建筑工程总公司；惠阳建筑工程总公司把其中部分工程发包给第二被告徐光平；第二被告徐光平再将部分制木工程转包给第一被告张仲明；第一被告张仲明再雇请原告姚德松等人；第一被告张仲明、第二被告徐光平均不具有从事建筑及用工的相关资质。因此，第三被告惠阳建筑工程总公司是惠州光正实验学校工程的建筑施工单位（承包人），第二被告徐光平是工程分包人，第一被告张仲明是该工程的制木工程的实际施工人，原告姚德松是实际施工人第一被告张仲明雇佣的劳动者。
原告姚德松受第一被告张仲明雇请来工地做木工，其与第一被告张仲明之间系雇佣关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，原告姚德松的雇主方第一被告张仲明应该对原告姚德松的损失承担赔偿责任。被告方抗辩称原告有过错，应减轻被告方责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，被告方所提交的证据，不足以证明原告姚德松有过错，本院对此抗辩不予支持。第二被告徐光平并无从事相关建筑及用工资质，其从第三被告处非法分包到工程后，再转包给同样也不具备从事相关建筑及用工资质第一被告张仲明，具有过错，应对第一被告所应承担的责任承担连带责任。第三被告惠阳建筑工程总公司抗辩称本案案由应为劳动争议纠纷，原告受伤害系工伤，应通过认定工伤等程序来维权。对此，本院认为：实际施工人第一被告与其招用的劳动者原告之间为雇佣关系，但实际施工人的前手具有用工主体资格的承包人第三被告与劳动者原告之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由如下：劳动者原告姚德松是由实际施工人第一被告张仲明雇用的，其与第三被告惠阳建筑工程总公司之间没有签订任何协议，也无证据表明其二者之间有建立劳动关系或雇佣关系的合意。《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则，也违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。因而，本案属于《劳动合同法》第九十四条个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的情形，第三被告应根据该条“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，与个人承包经营者第一被告向原告姚德松承担连带赔偿责任。对原告诉请的各项损失，本院核准为：1.医疗费477819.7元。依据惠州市第一人民医院于2014年8月27日出具的证明认定。2.住院伙食补助费17750元（50元／日×355天），原告持续住院且诉请计至评残日2014年5月16日，从其所请。3.营养费8000元（酌情）。4.护理费71000元（100元／日×355天×2人）。5.伤残赔偿金189771.12元（未超过惠州农村标准，从其所请）。6.二十年完全护理依赖584000元。原告现年32岁；因右侧肢体偏瘫被司法鉴定机构认定为二级伤残、完全护理依赖；本院酌情支持20年护理。原告贵州省农村居民，护理标准酌情按80元／日计算。7.误工费40644.54元。按2014年度广东省国有同行业建筑业年平均工资41217元计算355天。8.康复治疗费28800元（1200元／月×12月×2年），采信鉴定意见。9.被抚养人生活费140588元。原告被抚养人有父亲姚世海（1948年8月10日生，计算被抚养年限15年）、母亲郭远勤（1954年4月4日出生，计算被抚养年限20年）、长子姚先启（2004年1月10生，计算被抚养年限9年）、次子姚小龙（2006年6月5日生，计算被抚养年限11年）；原告父母仅生育原告及其妹妹姚远飞（成年），四人的抚养人均为2人；四人均是农业户口；被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额；广东省农村居民人均生活消费性支出8343.5元／年×11年＋8343.5元／年×4年×90%＋8343.5元／年×5年×90%÷2=140588元。10.鉴定费3000元（有票据佐证）。11.精神抚慰金80000元（酌情）。12.交通费5000元（酌情）。13.其他正当费用（纸巾）0元，无证据表明仅用于原告，且属于治疗必须开支（健康人也要用纸巾），也无正式发票，不予支持。14.截瘫支具费150000元。德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司惠州分公司证明原告可以装配电动轮椅，17000元／具，每四年更换一次。考虑到原告还有2年的后续治疗期；德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司惠州分公司的意见并无其他证据印证；结合惠州本地实际，本院酌情支持按15000元／具支持10次。对原告诉请的截瘫支具装配期间护理费、截瘫支具装配期间住宿费、截瘫支具装配期间生活费，因与前述赔偿项目中残疾赔偿金、护理费、后续治疗费等项目部分重复，且原告主张装配期间40日并无证据佐证，本院不予支持。前述费用以及2014年8月27日后产生的医疗费用，原告可待实际产生后另行主张。原告总损失总金额为1796373.36元，扣减第三被告垫付的医疗费398141.54元，原告最终应获赔的数额为1398231.82元。另，原告姚德松截止2014年8月27日欠第三人惠州市第一人民医院医疗费80819.7元，由承担责任的被告方直接支付原告方的诉求部分有事实和法律依据，其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第九十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、第一被告张仲明应于本判决生效之日起十日内向原告姚德松支付赔偿款人民币1398231.82元，第二被告徐光平、第三被告惠阳建筑工程总公司承担连带责任（其中人民币80819.7元径向第三人惠州市第一人民医院支付）。二、驳回原告姚德松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币11374元（原告申请缓交），由原告姚德松负担人民币2374元（径向法院补缴），第一被告张仲明、第二被告徐光平、第三被告惠阳建筑工程总公司负担8000元（径向法院缴交）。
当事人二审的意见
惠阳建筑工程总公司不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、裁定撤销（2014）惠城法小民初字第328号民事判决书，发回重审；二、或依法改判上诉人惠阳建总依工伤保险法律关系承担相应民事责任，并纠正一审判决所认定的超过法定标准的各赔偿项目金额；三、本案诉讼费用由四被上诉人承担。事实和理由：一、一案案由错误。一审判决书第2页第一行陈述本案案由为“机动车交通事故责任”纠纷，但综合本案事实，本案并无交通事故之事实，故本案案由定性错误，应予以纠正。二、一审法院严重违反法定程序，存在遗漏必须参加诉讼的当事人、准予撤回已由各方当事人质证过的证据材料等情形，依法应裁定撤销一审判决，并发回重审。1、上诉人惠阳建总是涉案的光明学校一期建设工程的总承包人，该项目部分工程的实际施工人是惠州市惠源建筑劳务分包有限公司（以下简称“惠源公司”）。①、惠源公司具有相应的劳务承包资质，是适格的实际施工人。②、出于建筑行业的管理特点，本案系由上诉人惠阳建总申请工伤认定。基于建设主管部门对建筑行业的管理要求，施工单位员工的人身意外险必须以总承包方即上诉人惠阳建总的名义购买，就姚德松工伤赔偿事宜，因涉及到后续保险公司理赔事宜，故均以上诉人惠阳建总的名义与劳动保障部门、医院、保险公司等接洽，但实际经办工作人员均是惠源公司员工，被上诉人姚德松的医疗费用、生活费等
费用也均由惠源公司支付。③、被上诉人姚德松曾提交证据证明其与惠源公司的劳务关系之事实。一审庭审中，被上诉人姚德松曾向法庭提交一份《关于光明学校一期建设工程木工劳务承包合同补充协议书》，以证明被上诉人徐光平与惠源公司的劳务分包关系，并陈述其本人的工作岗位即为徐光平劳务分包的内容。2、在一审庭审中，上诉人惠阳建总曾当庭要求追加惠源公司为被告，一审法院未予理会，遗漏了必须追加的当事人。在一审第二次开庭时，上诉人惠阳建总曾当庭要求追加惠源公司为本案被告，且基于查清本案事实、便于人民法院准确界定本案法律关系之出发点，上诉人惠阳建总认为，惠源公司是本案必须参加诉讼的民事主体，并依法应承担相应的民事责任。但一审法院在各方当事人均认可被上诉人姚德松与惠源公司劳务关系的情形下，拒不追加惠源公司为案件当事人，严重违反了法定程序。3、一审判决基于未经质证的证据而认定案件事实，也违反了程序规定。一审判决第8页倒数九行提到了惠州市第一人民医院于2014年8月27日出具的证明，但经上诉人代理人反复核实，除一审于2014年8月12日上午、8月26日下午的两次开庭之外，上诉人惠阳建总一方未在其他时间进行过质证，也从未见到判决书提到的“惠州市第一人民医院于2014年8月27日出具的证明”。一审法院以未经质证的证据认定案件事实，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”之规定。4、准予当事人撤回已举证并经各方质证的证据。令上诉人惠阳建总莫名其妙的是，在各方当事人对该证据质证后，被上诉人姚德松在第二次庭审当庭要求撤回《关于光明学校一期建设工程木工劳务承包合同补充协议书》这一证据，一审法院也竟然同意，且在一审判决中对该份证据也只字不提，严重违反了法定程序。基于上述理由，一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，准予撤回已由各方质证的证据，并以未经质证的证据认定案件事实，严重违反了《民事诉讼法》规定的程序，依法应撤销原判并发回重审。三、本案依法应适用工伤事故损害赔偿法律关系，一审法院适用法律关系错误。1、被上诉人姚德松曾认可本案的工伤事故损害赔偿法律关系。本案虽无书面的劳动合同，但基于上诉人惠阳建总有适格的施工承包资质、惠源公司有合法的劳务承包资质之事实，不论是惠源公司作为用工主体，还是上诉人惠阳建总为用工主体，都与被上诉人姚德松形成法律上的事实上劳动合同关系，对于这一点，三方之间都有明确而清晰的认识。在上诉人惠阳建总于2014年2月18日向惠州市惠城区人力资源与社会保障局提交的申请认定工伤材料中，被上诉人姚德松的妻子即其法定代理人李显群曾代表被上诉人姚德松签名，同意申请工伤认定。这是多方经过多次协商调解后的共同决定，被上诉人姚德松一方的签名即意味其确认本案的工伤事故损害赔偿法律关系。2、劳动行政主管部门至今未能认定工伤系被上诉人姚德松故意拖延所致，但并不影响本案的工伤事故损害赔偿法律关系的认定。一审中，上诉人惠阳建总曾陈述了因被上诉人姚德松拒不提供身份证原件及相关医疗资料原件，导致劳动保障部门至今未能认定工伤。但劳动保障部门未出工伤认定结论不等同不予认定工伤，在劳动保障部门已受理工伤认定申请但未出具结论之情形下，一审法院即以人身损害赔偿法律关系予以审理，并拒不接受上诉人惠阳建总要求裁定中止审理、待劳动保障部门作出结论后恢复审理的申请，同样违反了法定程序。3、法律规定当事人申请认定工伤的期限是为督促当事人及时行使法律规定的权利，并不是为了消灭当事人适用法律处理的权利。一审中，被上诉人姚德松的代理人多次提及本案应适用人身损害赔偿法律关系审理的理由是当事人申请工伤认定已超过了法律规定期限。一审判决虽未直接引用，但实际上是采纳了该观点。我们认为，该观点明显曲解了立法本意和法条的规定内容。当事人未在规定期限内申请工伤认定，可能丧失向社会保障部门要求支付赔偿金、补偿金的权利，但并不因此而消灭劳动者向用人单位主张赔偿的权利，更不可能而因此而使工伤损害赔偿法律关系变更为其他法律关系。4、上诉人惠阳建总与被上诉人张仲明、徐光平没有发包关系。本案没有证据能证明上诉人惠阳建总与被上诉人张仲明、徐光平之间存在发包关系，被上诉人张仲明、徐光平系个人承包经营并招用被上诉人姚德松，那么这两位个人承包经营者对应的发包人应是惠源公司，而不是上诉人惠阳建总。一审法院对此法律事实的认定存在错误。遗憾的是，一审法院无视相关法律规定及上述事实，仍适用人身损害赔偿法律关系审理本案，并因此判决上诉人惠阳建总承担连带责任。上诉人惠阳建总有理由相信，若不是案件承办人自身对法律条文存在曲解，就只能体现其对被上诉人姚德松一方有偏袒行为。四、退一步来说，即使适用人身损害赔偿法律关系，本案也应认定被上诉人姚德松不遵守安全操作规程的过错，并判决其承担不低于30%的民事责任。1、被上诉人姚德松系三米多的高度摔下。被上诉人姚德松的诉状及其在庭审中的陈述，其他证人证言中陈述，均证明了被上诉人姚德松本人系从约三米高的地方摔下，上诉人惠阳建总也予以确认。2、被上诉人姚德松摔在地上时头上没有安全帽。在回答上诉人惠阳建总的代理人的提问时，被上诉人姚德松的诉讼代理人确认三点事实：①、被上诉人姚德松已有三年多的从业经验，接受过相关的安全操作培训；②、摔伤当日，姚德松曾戴了安全帽；③、摔到地上时，姚德松头上无安全帽。由此可以确认，从仅约三米多的高度摔下即造成如此严重后果，唯一的结论就是姚德松当时没有按要求系好安全帽上的安全扣，即其自身存在过错，以至于扩大或加重了其本人受到的伤害，所以，应因此而认定被上诉人姚德松自身过错以致于损害扩大，按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”之规定，应判决被上诉人姚德松对本损害后果承担不低于30%的民事责任。五、即使本案适用人身损害赔偿法律关系，一审判决还存在认定事实错误或计算标准错误的地方。1、一审判决遗漏了上诉人惠阳建总已支付的生活费及垫付房租一审审理中，上诉人惠阳建总主张垫付了医疗费398141.54元、垫付房租22640元并支付了生活费43600元，也提供了相应的证据。被上诉人姚德松当庭确认了上述医疗费和生活费数额，也认可上诉人惠阳建总为被上诉人姚德松及其家属租房居住的行为，但因房租向房东支付没有经过其本人，故对具体房租数额不清楚。上诉人认为，被上诉人姚德松虽不能确认房租准确数额，但基于双方均认可存在租房之事实，上诉人惠阳建总已垫付的房租依法应酌情确定。人民法院并应在确定上诉人等应承担赔偿额的基础上扣除已确认的医疗费、生活费及酌情确定的房租数额。但本案一审判决对生活费、房租均予以忽略且不予扣除，这对上诉人惠阳建总是极不公平的。2、住院期间护理费计算2人没有事实依据。被上诉人姚德松提供的《疾病证明书》不是最终的出院证明，被上诉人姚德松在2013年5月刚住院病情最为严重时，诊断证明上都没有注明需要两人护理，经过近一年的治疗后反而产生护理依赖等级提高的情况，这不符合常理，也违反科学。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第2款规定：护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，一审判决确定计算2人护理费的依据是惠州市第一人民医院于2014年5月7冂出具的《疾病证明书》内容，但其陈述文字，系指需要陪护照顾，与医学上的护理也不是同样的慨念，而且，该《疾病证明书》不是最终的出院证明，不能视为医疗机构的明确意见。所以，本案不能支持其护理费计算两人的请求。3、二十年的完全依赖护理费584000元。被上诉人姚德松至今仍在接受治疗，说明其医疗治疗期仍未结束，经过治疗，尚有继续恢复并达到一定生活自理能力的可能，按规定尚不能进行伤残等级、护理依赖等级鉴定，因此，其单方委托的鉴定机构以尚未结束治疗期的相关资料出具的结论不具有合法性，不能采信。而且，一审判决既确认被上诉人姚德松单方根据人身损害赔偿法律关系委托鉴定机构作出的结论，又采信不具备法定辅助器具配制机构的意见，同时计算二十年护理依赖和截瘫支具费，违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”之规定。退一步来说，按照2014年贵州省道路交通事故人身损害赔偿项目及计算标准，农村居民人均纯收入为5434元／年，一审判决中按80元每冂计算也远远超过了上述标准，应予纠正。4、精神抚慰金80000元。计算标准过高，按惠州地区司法实践，不考虑伤者过错的话，也应是不超过7万元，本案中，还应考虑被上诉人姚德松自身至少30%的过错责任承担为题，以不超过5万元较为合理。5、截瘫支具费没有法定证据支持。德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司惠州分公司不是独立的法人，不能视为机构；而且签署公章也仅为“德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司惠州分公司业务专用章”，不是独立法人的公章，所以，以不具有独立法人资质的主体出具且不加盖法人公章的证明不具有法律效力。《企业机读档案登记资料》也证明了该分公司经营范围为“经营隶属公司生产的假肢关节、软套及其部件，残肢接受腔及其他矫形康复器材、轮椅发动机及其配件”，也就是该公司仅可以产生、销售辅助器具，但无“辅助器具配制”之法定资质，这就如同药品生产厂家、销售商不能象执业医生一样从事医疗活动，德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司惠州分公司不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定的“辅助器具配制机构”之条件。所以，被上诉人姚德松主张截瘫支具费的相关证明不是由具有法定资质的机构所提供，该证明没有法律效力，一审判决基于无效的《证明》而认定事实并作出判决，是极不严肃也不符合法律规定的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误；审理过程中违反法定程序，准子被上诉人姚德松撤回已由各方当事人质证过的证据材料，并遗漏了必须参加诉讼的当事人。二审法院应按《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条第3、4项之规定，裁定撤销一审判决，发回原审法院重审。
被上诉人姚德松答辩称：1、一审法院定性正确，判决第二页第一行是笔误，在二审时已经纠正。2、一审法院程序是合法的，并不存在遗漏当事人的问题，因一审中的工地施工承包方是上诉人，建筑公司发包给徐光平，徐光平再通过包工不包料的给再雇佣姚德松。因此不存在追加惠源公司。3、本案法院适用生命权健康权是正确的，上诉人认为的是不正确的，根据法律规定，上诉人应该在事故发生三十日内申请工伤认定，但对方没有，同时粤高法2012284号文也有明确规定，因此一审法院定性是正确的。4、上诉人要求要让人生损害，姚德松要承担不低于30%的责任，这是不合理的，姚德松在事故过程中，并无违法违章行为，而是上诉人忽视工人工作环境安全，导致姚收到损害。根据最高院关于，本案适用无过错原则。姚在本案中没有过错，应该由上诉人承担100%的责任。5、一审法院认定事实和计算标准是正确的。房租和生活费是客观产生了，但一审中被上诉人姚也没有主张这个权利。关于精神赔偿金，是合理的。关于截瘫的问题，有鉴定要求姚德松装备截瘫设备，虽然他不是独立的法人，但他有执照。关于20年护理费的问题，一审法院认定是合理的。住院费一审认定也是符合法律规定的。综上所述，希望二审法院维持一审判决，维护被上诉人的合法权益。
被上诉人徐光平口头答辩称：我是惠源公司的员工，负责这个招工。我没有其他意见。
被上诉人张仲明、原审第三人惠州市第一人民医院二审未参加法庭查询，亦未提交书面的辩论意见。
二审诉讼期间，上诉人惠阳建筑工程总公司提交了：1、人身保险保险单的发票，和意外投保单，这个项目是惠阳建筑公司承包，所以只能由建筑公司的名义进行，才会在用工主体是惠源公司的情况下要由建筑公司申请工伤认定，因为后来涉及到保险的问题，2、补充协议书是证明姚德松的施工岗位承包的范围，并且徐进行管理。3、惠源公司是法定分包的独立法人，能够承担独立责任的主体。被上诉人姚德松质证称，1、前三份证据归为1组，这三组证据对其真实性没异议，但对证明内容和对象有异议。姚在上诉人建筑公司做工，从另外的角度证明与惠源没有任何关系。2、补充协议书，执照，对真实性没异议，但对2013年签订的协议书的三性有异议，2013年签订的，但姚德松在3月1号进入该工地开工，且根据一审中被上诉人提供的证据5（工资证明）未提到是惠源公司，而是提到光明学校工地。很多工友不知道黄向平，所以我对这组证据的真实性、合法性、关联性有异议。其他没有意见。被上诉人徐光平质证称，这个分包合同，由一份原始合同，黄向平和惠源公司签的。工程是建筑公司是总承包下来的，他需要找有资格的分包公司。对合同的真实性予以认可。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是生命权、健康权、身体权纠纷，根据各方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：本案一审是否遗漏了必要诉讼当事人；二是被上诉人姚德松损害属工伤事故赔偿还是人身损害赔偿；三是姚德松损害赔偿具体数额确定的问题。具体判析如下：
关于本案一审是否遗漏了必要诉讼当事人的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人惠阳建筑工程总公司诉称，惠阳建总是涉案的光明学校一期建设工程的总承包人，该项目部分工程的实际施工人是惠州市惠源建筑劳务分包有限公司，姚德松与惠源公司为劳务关系。对此，上诉人惠阳建筑工程总公司未提供与惠源公司之间的分包合同协议，也没有相关的证明予以证明双方之间存在真实的分包与分包的法律关系。据此，上诉人主张的上述事实，不予以采信。另上诉人提交的《关于光明学校一期建设工程木工劳务承包合同补充协议书》，该协议书中惠阳建筑工程总公司非当事人，不能证明上诉人惠阳建筑工程总公司与惠源公司存在分包关系。此外，被上诉人姚德松一审提交的陈友静等证人证言证实的事实均表明，案涉工地建设单位是惠州光正实验学校，承建方是惠阳建筑工程总公司，惠阳建筑工程总公司把其中的部分工程包括制木发包给个人徐光平，徐光平再将制木的部分转包给张仲明，张仲明以口头方式约定被上诉人姚德松等人。据此，上诉人认为本案存在遗漏当事人，主张发回重审的理据不够充分，不予支持。
关于被上诉人姚德松损害属工伤事故赔偿还是人身损害赔偿的问题。经查，被上诉人姚德松受张仲明雇请到案涉的工地做木工，双方以口头方式约定工资报酬，双方之间没有签订相关的劳务合同，另张仲明亦不具备相关的劳务资质。上诉人上诉认为被上诉人姚德松的用工为劳务关系，缺乏事实依据。原审法院认定，姚德松与张仲明之间为雇佣关系，应当予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。据此，原审法院依据人身损害赔偿标准判决张仲明、徐光平与上诉人承担带的赔偿责任，并无不妥，应予维持。
关于姚德松损害赔偿具体数额确定的问题。第一，关于本案事故的责任承担。经查，被上诉人姚德松在案涉工地作业时，踩断方条摔到到地面受伤，上诉人因承包的建筑工地存在安全隐患，是导致被上诉人受伤的主要原因，被上诉人的受伤应负主要的过错责任，上诉人主张被上诉人承担姚德松担不低于30%的责任，缺乏事实依据，不予以支持；第二，关于上诉人垫付租金的问题。上诉人主张的垫付的租金，一审没有提起独立的诉请，二审法院对该部分不作处理，双方当事人可另行途径解决；第三，关于精神损害赔偿金及护理费的问题。原审法院根据公平原则，结合本案的实际情况，酌情予以支持部分的请求，是合法行使自由裁量权的体现，做法符合规定，并无不妥，应当予以维持。第四，关于截瘫支具费用问题。依据广东西湖司法鉴定所出具司法鉴定意见书，对于被上诉人损伤的鉴定意见为，护理依赖程度评定为完全护理依赖，德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司惠州分公司的意见虽无相关印证，原审法院综合考虑本案的实际情况，酌情支持15000元／具支持10次，处理并无不妥，应当予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用11374元，由上诉人惠阳建筑工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 池志勇
审 判 员 赖锦荣
代理审判员 黄宇乐
二〇一五年六月十六日
书 记 员 黄美静
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；