山西省原平市人民法院
p t ” > 行 政 判 决 书
（2017）晋0981行初1号
原告：忻州市金阳大药房有限公司,住所地：忻州市忻府区健康西街。
法定代表人：周著远，该公司董事长。
委托代理人：王少敏，男。
委托代理人：赵晋龙，男。
被告：忻州市食品药品监督管理局，住所地：忻州市开发区汾源街南一巷。
法定代表人：王明福，该局局长。
出庭单位负责人：薛文龙，男，该局副局长。
委托代理人：王明山，男，山西神业律师事务所律师。
委托代理人：焦树生，男，忻州市食品药品监督管理局干部。
原告忻州市金阳大药房有限公司不服被告忻州市食品药品监督管理局作出的（忻市）食药监药罚【2016】3--
004号行政处罚决定书，于2017年1月3日向本院提起行政诉讼。本院于2017年1月3日受理后，于2017年1月6日向被告忻州市食品药品监督管理局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年3月1日公开开庭审理了本案。原告忻州市金阳大药房有限公司的委托代理人王少敏、赵晋龙，被告忻州市食品药品监督管理局的出庭单位负责人薛文龙及委托代理人王明山、焦树生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告忻州市食品药品监督管理局于2016年7月11日作出（忻市）食药监药罚（2016）3-004号行政处罚决定书，认为原告存在以下违法事实：2012年4月25日至2016年3月3日期间，在未严格审核供货企业资质的情况下，分117次向个体药贩张维民购进人血白蛋白等药品共计111.3498万元，获利3万元，且无法提供与张维民发生业务的任何记录；2015年以来将中药饮片柜台出租给韩俊伟经营，并按中药饮片销售额的18%抽成，获利1.26万元。被告认为原告的上述行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第34条、第18条以及《药品流通监督管理办法》第14条的规定。依据《中华人民共和国药品管理法》第79条、84条、81条以及《药品流通监督管理办法》第36条的规定，作出如下处罚决定：1、没收违法所得115.6098万元；2、处以违法购进药品货值金额4倍罚款445.3992万元；3、处以非法出租柜台违法所得2倍罚款2.52万元；4、吊销《药品经营许可证》。
原告忻州市金阳大药房有限公司诉称，原告忻州市金阳大药房有限公司自2011年7月成立以来，一直严格按照《药品经营质量管理规范》的要求从事药品经营活动。并于2016年1月22日，由被告忻州市食品药品监督管理局通过并换发了《药品经营许可证》。由于原告药店在2016年4月份办公场所搬迁，导致一些记录票据一时难以找到，2016年7月11日，被告忻州市食品药品监督管理局认为原告从非法渠道购进药品和非法出租柜台，并作出如下行政处罚决定：1、没收违法所得115.6098万元；2、处以违法购进药品货值金额4倍罚款445.3992万元；3、处以非法出租柜台违法所得2倍罚款2.52万元；4、吊销《药品经营许可证》。原告对此决定不服，认为被告认定事实不清，处罚依据证据不足，适用法律错误，行政处罚程序违法，提起行政诉讼，请求依法撤销被告所作的（忻市）食药监药罚【2016】3
--004号行政处罚决定，并判令被告承担诉讼费用。
原告向本院提供的证据有：1、（忻市）食药监药罚【2016】3--
004号行政处罚决定书一份证明被告对原告作出行政处罚；2、忻州市食品药品监督管理局补正通知书一份证明被告给原告送达了听证通知书；3、营业执照复印件一份证明原告经营相关药品的范围；4、药品经营质量管理规范认证证书复印件一份，证明在2016年发证之前已经经过被告的调查认证考核，合格后才发的证；5、药品经营许可证复印件一份，证明有经营药品的资格；6、听证会全程录音资料一份（U盘），证明听证过程中原告提出的异议和建议被告必须进行调查，但被告没有进行调查；听证过程中被告的参与人员不是办案人员，法律规定参与听证的人员必须是办案人员，听证程序违法；7、维C银翘片、多潘立酮片扫码结果各一份，证明被告未进行扫码调查。
被告忻州市食品药品监督管理局辩称，2012年4月25日至2016年3月3日期间，原告在未严格审核供货企业资质的情况下，分117次（12年18次、13年19次、14年41次、15年36次、16年3次）向个体药贩张维民购进人血白蛋白、胰岛素、静脉人免疫球蛋白等药品共计111.3498万元，至案发之日，这些药品已全部销售，获利3万元。原告无法提供与张维民发生业务后有关的任何合法购进票据，相关资质及购进验收等记录。2015年以来，原告将中药饮片柜台出租给韩俊伟经营，并按中药饮片销售额的18%抽成，获利1.26万元。
原告的上述行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第34条、第18条以及《药品流通监督管理办法》第14条的规定。依据《中华人民共和国药品管理法》第79条、84条、81条以及《药品流通监督管理办法》第36条的规定，被告对原告给予下列处罚：1、没收违法所得115.6098万元；2、处以违法购进药品货值金额4倍罚款445.3992万元；3、处以非法出租柜台违法所得2倍罚款2.52万元；4、吊销《药品经营许可证》。被告认为，被告给予原告上述行政处罚事实清楚、证据充足、适用法律正确、程序合法，望法庭给予维持。
被告忻州市食品药品监督管理局向本院提供的证据有：
事实证据：1、药品稽查执法人员制作的现场检查笔录1份，证明通过现场检查原告在购进药品及销售药品过程中没有按照法定的管理程序实施管理，经营行为不合法；2、先行登记保存的企业经营人血白蛋白、胰岛素注射液等随货附的产品合格证、批签发合格证、药品检验报告书等资料188份，证明原告经营过上述药品；3、对张维民的调查笔录1份，证明原告在购进涉案药品过程中违法；4、对企业法定代表人周著远的调查笔录2份，证明原告违法出租中药饮片柜台，公安机关的询问笔录证明张维民来过原告经营的药房推销过山西莱克公司的药品，其亲自参与买过张维民的人血球蛋白；5、对企业负责人ＸＸ的调查笔录4份，证明ＸＸ是原告的主要负责人，并证明原告经营过涉案药品、涉案药品有向张维民购进、通过原告账户给张维民打过购药款及货款的金额、购进销售涉案药品的利润3万元左右、现在找不到涉案药品的相关资料；6、对企业原店长梁中华的调查笔录2份，证明原告在采购和收货验收的数据没有录入电脑，从张维民手里购进胰岛素没有票，只是发过货，并查到原告做业务过程中的笔记本记载了进货打款的金额；7、对企业现店长杜艳平（杜彦平）的调查笔录2份，证明原告中药饮片柜台违法出租；8、对企业财务负责人刘思毅的调查笔录2份，证明无法提供经营过程中购进销售药品相关的资料票据；9、对企业质量负责人周卉的调查笔录1份，证明公司与张维民之间的业务关系；10、对企业中药饮片实际经营者韩俊伟的调查笔录1份，证明与ＸＸ就中药饮片的经营有过口头协议，原告对中药饮片的经营是不予管理；11、企业对张维民购进药品结款账本复印件10页，证明违法经营的数额；12、企业向张维民支付货款银行凭证复印件7页，证明双方之间业务往来关系。
程序证据：1、立案审批表；2、听证告知书及送达回证；3、听证通知书及送达回证；4、行政处罚决定书及送达回证。证明被告对原告作出行政处罚完全符合食品药品行政处罚规定。
法律依据证据：《药品管理法》第三十四条、第十八条、第七十九条、第八十四条、第八十一条；《药品流通监督管理办法》第十四条、第三十六条。
经庭审质证，原告对被告提供的事实证据均有异议，认为：被告的立案时间是2016年4月19日，调查时间是在立案之前，未立案就调查；被告确定的调查人员郭永霞，石宗尚，但调查人员并非确定的办案人员；药监局的调查人员郝成鸿和王向银对周著远、刘思义、杜艳平的调查时间相互重叠，在相同的时间内在不同场所对不同的人进行了调查，三份笔录形式上违法。所用文书均为处罚类文书，不是检查类，被告在立案前所用处罚类文书违法。先行登记保存资料188份与原告的企业无关；公安部门对相关人员的调查笔录不得作为行政处罚的依据，只能作为线索；被告证据中的所有调查笔录均为孤证，不能相互印证，所有笔录中的数据均为大约或者可能，不能作为行政处罚的依据；所举的证据相互之间存有矛盾，被告采纳对原告不利的证据没有依据；对韩俊伟是以非法出租柜台调查的，但没有对非法出租柜台立案，未立案即进行处罚不妥；张维民购进药品结款账本复印件、支付货款银行凭证复印件没有说明证据来源，不能作为处罚依据，食药局没有查询个人银行账户的权限，公安机关对张维民的调查笔录及被告对ＸＸ的调查笔录都陈述还有个人之间的借贷关系。
原告对被告提供的程序证据的质证意见为：立案审批表中写的案件来源是上级批转，但没有案件移交函和案件来源登记表；立案审批表的批准时间是2016年4月19日，承办人员郭永霞和石宗尚立案后没有进行过任何调查，仅于4月20日对韩俊伟进行了调查，但调查内容是非法出租柜台，而不是非法购买药品；涉及行政大额处罚和案情复杂的案件必须经过会议讨论，但被告在举证期限内未向法庭提交经过讨论的证据；本案从调查到听证都违反了行政处罚法以及食品药品相关法律的程序规定。被告提供的法律条款但对原告不适用。
被告对原告提供的1-5号证据没有异议，但对证明目的不认可，认为发证行为和之前是否存在违法行为是两码事；听证会上原告对违法事实提出过异议，被告做过调查；第7份证据和本案关联性不大。
经审理查明，原告忻州市金阳大药房有限公司于2011年7月8日成立，法定代表人为周著远，注册资本为30万元，经营范围为零售卫生材料、中成药、生化药品等。2016年4月9日，被告根据上级批转的非法疫苗案线索，以涉嫌非法渠道购进药品对原告进行了现场检查，并于2016年4月16日至4月21日对原告法定代表人周著远、负责人ＸＸ及原告员工梁中华、杜艳平等人进行了调查询问。其中对杜艳平、周著远、刘思毅的询问笔录显示在2016年4月16日分别在不同的地点、相互重叠的时间，相互重复的工作人员对该三人进行了询问。2016年4月19日，被告认为原告出资从非法渠道购进药品的重大嫌疑，以涉嫌非法渠道购进药品案为案由进行立案。次日被告以涉嫌出租中药饮品柜台对韩俊伟进行了询问。2016年5月27日，被告向原告送达听证告知书，告知原告拟处罚内容，并告知原告有要求举行听证的权利。同月31日被告向原告送达听证通知书，通知原告于2016年6月13日9时举行听证会。听证过程中原告对被告认定的违法事实提出异议进行申辩。2016年7月11日被告作出（忻市）食药监药罚（2016）3-004号行政处罚决定书，认为原告存在以下违法事实：2012年4月25日至2016年3月3日期间，在未严格审核供货企业资质的情况下，分117次向个体药贩张维民购进人血白蛋白等药品共计111.3498万元，获利3万元，且无法提供与张维民发生业务的任何记录；2015年以来将中药饮片柜台出租给韩俊伟经营，并按中药饮片销售额的18%抽成，获利1.26万元。被告认为原告的上述行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第34条、第18条以及《药品流通监督管理办法》第14条的规定。依据《中华人民共和国药品管理法》第79条、84条、81条以及《药品流通监督管理办法》第36条的规定，作出如下处罚决定：1、没收违法所得115.6098万元；2、处以违法购进药品货值金额4倍罚款445.3992万元；3、处以非法出租柜台违法所得2倍罚款2.52万元；4、吊销《药品经营许可证》。并于当月19日送达原告。原告不服提起行政诉讼，请求撤销该处罚决定书。
上述事实有原、被告的陈述及原、被告提供的证据予以证实。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；第三十七条规定，行政机关在调查或者在进行检查时，执法人员不得少于两人。《食品药品行政处罚程序规定》第二十条规定，食品药品监督管理部门进行案件调查时，执法人员不得少于两人；第三十六条第二款规定，食品药品监督管理部门应当充分听取当事人的陈述和申辩。本案中原告在听证过程中提出异议进行陈述和申辩，被告虽辩称做过调查，但无证据证明对原告提出的申辩意见依法进行了复核；被告工作人员在进行调查时，在不同的地点、相互重叠的时间，相互重复的工作人员对杜艳平、周著远、刘思毅进行了询问，不符合常理，原告对此提出质疑，被告亦不能合理解释。故被告作出的（忻市）食药监药罚（2016）3-004号行政处罚决定书不符合法定程序，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下:
撤销被告忻州市食品药品监督管理局作出的（忻市）食药监药罚（2016）3-004号行政处罚决定书。
案件受理费50元，由被告忻州市食品药品监督管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。
审判长乔玉冰
审判员丁毅
审判员宋丽
二0一七年四月十七日
书记员赵伟