上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0107民初12675号原告陈林林，男，1976年3月14日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托代理人方建军，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告中金产权交易有限公司，住所地北京市。法定代表人王志慧。被告中金产权交易有限公司上海分公司，营业场所上海市长宁区。负责人王志慧。被告严平，男，1968年7月8日出生，汉族，住上海市普陀区。原告陈林林与被告中金产权交易有限公司、中金产权交易有限公司上海分公司、严平委托理财合同纠纷一案，本院于2016年5月23日受理后，依法适用简易程序进行审理。后因案情需要，本院依法组成合议庭，并于2016年10月8日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人方建军到庭参加诉讼，被告中金产权交易有限公司、中金产权交易有限公司上海分公司、严平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陈林林诉称，2010年10月11日，原告与被告中金产权交易有限公司(以下简称“中金公司”)签订了一份《项目投资及管理委托协议书》，约定原告将人民币1000万元(以下币种均为人民币)的资金委托被告中金公司进行管理，用于国内二级股票市场的投资，委托期限18个月，若出现投资本金亏损由该被告全额赔付。当日，原告将存有1000万元资金的在湘财证券开设的以许玉琴为开户人和资金账号为31693的证券账户交予被告中金产权交易有限公司上海分公司(以下简称“中金公司上海分公司”)进行具体股票操作。但被告中金公司上海分公司在履行过程中未能体现专业优势，使得原告证券账户长期处于亏损状态。委托期限届满时，被告中金公司上海分公司要求将委托期限延长6个月，为此原告与其签订了一份关于延长委托期限6个月的补充协议。延长期限届满时，账户资产总额为XXXXXXX.62元，为确定双方权利义务，原告与被告中金公司上海分公司于2012年8月16日签署了一份《补充协议备忘录》，约定该被告补偿原告本金亏损部分XXXXXXX元，并支付以1000万元为基数自2010年10月11日起至付款结清日止按照同期银行贷款利率计算所得的利息，并约定该款项于2014年2月28日之前结清。但上述履行期限届满之后，原告无法联系到上述两名被告，承诺的款项至今也分文未付。此外，被告中金公司成立于2006年1月9日，注册资金5000万元，由初始股东北京中南华方投资顾问有限公司出资3750万元、北京荣发昌茂汽车销售有限公司出资1000万元、杨佳出资350万元共同投入。次日，注册资金5000万元由该被告账户一次性转入他人账户，这明显不是基于正常交易的转款行为，应属抽逃公司资金的行为。被告中金公司现任股东为被告严平及王苏伟、王志慧，其中被告严平为占比70%的控股股东，出资3500万元。基于上述事实，被告严平作为现任股东应在3500万元出资范围内对被告中金公司所负的本案债务向原告承担补充赔偿责任。为维护原告的合法权益，原告诉至本院要求判令：1、被告中金公司和被告中金公司上海分公司归还原告本金XXXXXXX元；2、被告中金公司和被告中金公司上海分公司向原告赔付1000万元的同期银行贷款利息207.75万元(自2010年10月11日起至2014年2月28日止，按年利率6.15%计算)；3、被告中金公司和被告中金公司上海分公司赔偿原告利息损失689139.88元(自2014年3月1日起至实际付款之日止，以XXXXXXX元为基数，按同期银行逾期贷款利率计算)；4、被告严平对上述三项债务承担连带清偿责任；5、本案全部诉讼费用由被告承担。审理中，原告明确诉讼请求2中以1000万元为计算的基数系根据双方在《补充协议备忘录》中的约定，诉讼请求3中的同期银行逾期贷款利率系指以同期银行贷款利率上浮50%，该计算方法的依据系原告参照银行逾期还款的标准，同时将诉讼请求4变更为被告严平对诉讼请求1、2、3在3500万元出资不实的范围内承担补充赔偿责任。被告中金产权交易有限公司、中金产权交易有限公司上海分公司、严平均未作答辩。经审理查明，原告于2010年10月11日与被告中金公司签订了一份《项目投资及管理委托协议书》，约定原告委托被告中金公司将1000万元投资于双方约定的2级市场股票(股票的选择由被告中金公司决定)，原告平时对投资事项的一切操作不得予以干涉，委托期限为18个月，自2010年10月12日起至2012年4月1日止，原告开设的账户信息为：账户姓名许玉琴，开立账户所属券商湘财证券上海枣阳路营业部，资金账号31693。如因被告中金公司原因致使委托资产出现亏损，且亏损额达到总投资额20%以上时(不包括税费)，被告中金公司应立即止损并将投资兑现，被告中金公司应对该亏损予以全额赔付，但除此之外原告不得要求被告中金公司作其他任何赔付。该协议还约定协议签署地为上海。当日，原告提供了存有1000万元资金的在湘财证券开设的以许玉琴为开户人和资金账号为31693的证券账户。被告遂开始操作，后因原告证券账户长期处于亏损状态，在原委托期限届满之前的2012年3月30日，被告中金公司上海分公司与原告达成《补充协议》，约定将委托期限延长至2012年8月11日，届时原告账户市值低于原始投入资金，被告中金公司上海分公司将赔偿亏损资金，同时按初始投入资金为基数按同期银行贷款利率计算予以补偿，计算周期为22个月。2012年8月11日，系争证券账户的资产总额为XXXXXXX.62元。为明确双方权利义务，被告中金公司上海分公司又于2012年8月16日与原告签署了一份《补充协议备忘录》，称到期日系争账户的人民币市值为XXXXXXX.62元，根据协议约定应补款XXXXXXX元，且另需按照补充协议按同期银行贷款利率计算1000万元(为基数)的利息，自2010年10月11日起至付款结清日止，于2014年2月28日之前结清。但至上述履行期限届满被告未向原告支付上述款项。另查明，被告中金公司成立于2006年1月9日，注册资本5000万元，法定代表人为王志慧，发起股东为北京中南华方投资顾问有限公司(出资3750万元)、北京荣发昌茂汽车销售有限公司(出资1000万元)、杨佳(出资250万元)，均于成立当日将出资款转入该被告账户，但次日由该被告账户转出XXXXXXXX元至账户XXXXXXXXXXXXXXXXXXX。2006年3月8日，被告中金公司形成股东会决议：同意股东北京中南华方投资顾问有限公司自愿将其所持在公司50%股份转让给被告严平；将其所持在公司20%股份转让给中京数码通讯技术有限公司(该公司法定代表人亦为王志慧)，将其所持在公司5%股份转让给杨佳；股东北京荣发昌茂汽车销售有限公司将其所持在公司20%股份转让给张玉梅，被告严平及张玉梅、杨佳、中京数码通讯技术有限公司组成新一届股东会。所涉股权转让的各方签订了股权转让协议，但协议中未涉及支付股权对价的问题。2008年1月8日，被告中金公司再次形成股东会决议：同意股东中京数码通讯技术有限公司将其所持在公司20%股份全部转让给被告严平。被告中金公司的股东由被告严平及张玉梅、杨佳、中京数码通讯技术有限公司变更为被告严平及张玉梅、杨佳。涉及股权转让的中京数码通讯技术有限公司和被告严平签订了股权转让协议，但协议中亦未涉及支付股权对价的问题。截止诉讼，被告中金公司的法定代表人仍为王志慧，在与原告签订《项目投资及管理委托协议书》时，王志慧也在协议上签名。再查明，原告曾就本案纠纷起诉至本院，本院以(2014)普民二(商)初字第11679号立案受理，在该案审理过程中因发现当事人存在犯罪嫌疑，依照相关规定移送至北京市海淀分局查处，该局于2015年12月13日致函本院称目前刑法已无抽逃出资的罪名，故将该案件退回，现本院以(2016)沪0107民初12675号立案，即本案。上述事实，有原告提供的《项目投资及管理委托协议书》、案外人许玉琴出具的《情况说明》、湘财证券上海金沙江路营业部盖章的对账单、《承诺函》、《补充协议》、《补充协议备忘录》、被告中金公司的工商登记材料及当事人的当庭陈述等为证，本院予以确认。审理中，原告称原告是与被告中金公司签署的《项目投资及管理委托协议书》，被告中金公司上海分公司是具体履行合同的主体，其具体履行合同的行为及与原告签署《补充协议》、《补充协议备忘录》的行为均系代表被告中金公司，故被告中金公司上海分公司是否应当承担民事责任由法院依法裁决。本院认为，本案审理中主要存在以下四个方面的问题：第一，关于本金和利息(损失补偿)的问题。本案中当事人签订了《项目投资及管理委托协议书》，该合同系各自真实意思表示，内容与法无悖，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告已依约将指定的账户和资金交由被告中金公司投资管理，被告中金公司及被告中金公司上海分公司应当按其承诺，为原告理财并使资产增值。然而，被告方的操作并未显示出有何优异，在原告账户资金持续亏损的情况下，被告中金公司上海分公司与原告达成《补充协议》，表示愿意赔偿原告账户亏损的资金，同时按初始投入资金为基数按同期银行贷款利率计算予以补偿，而后其又签署《补充协议备忘录》，进一步明确了其应向原告补款XXXXXXX元，且另需按照《补充协议》以同期银行贷款利率自2010年10月11日起至付款结清日止计算1000万元为基数的利息作为其对原告的补偿，这些约定均系当事人处分自己的民事权利，在未违反法律禁止性规定的情况下，本院不予干涉。现原告依据该《补充协议》和《补充协议备忘录》的约定主张本金和损失补偿，本院予以支持。第二，关于逾期利息的问题。原告主张2014年3月1日后参照银行逾期还款的标准按同期银行贷款利率上浮50%计算，但根据我国《合同法》规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。现在双方仅对委托理财产生的欠款(含本金和损失补偿)的支付时间作出了约定，而没有在协议中对逾期付款时利息的计算方法作出约定，故原告认为形成了新的借款关系并自比金融机构要求被告方支付逾期利息的请求不当，其主张的“利息”应为利息损失。并且，因偿付逾期利息损失与被告方自愿补偿原告的损失的依据不同，故在2014年3月1日之前，可按双方约定的以1000万元为基数计算原告的损失，而此后只能以XXXXXXX元为基数按照同期银行贷款利率来计算逾期利息损失。第三，关于被告中金公司和被告中金公司上海分公司谁来承担责任的问题。本案中，由于原告住所地在上海，被告中金公司在上海与其订立了有关委托理财的合同，之后对原告账户投资管理的操作都是由被告中金公司上海分公司在沪进行的。本院认为，与原告建立委托理财合同关系的相对方系被告中金公司，被告中金公司上海分公司系代表被告中金公司在委托理财合同的框架下与原告进一步明确双方的权利义务。被告中金公司上海分公司作为被告中金公司的分支机构，为了提高开展业务的便利性，由被告中金公司上海分公司代表被告中金公司与原告商谈、办理具体的手续具备了相当的正当性，即被告中金公司上海分公司的行为虽可认定为代表被告中金公司，但其不是合同相对方，加上原告当庭确认被告中金公司上海分公司的一系列履约、缔约行为系代表了被告中金公司，故本院认为应当由被告中金公司而非被告中金公司上海分公司来承担合同义务。第四，关于被告严平是否应该承担责任的问题。按期足额缴纳出资是股东应履行的法定义务，股东未履行或未全面履行出资义务的行为，违反了公司资本维持原则，应对公司债权人承担相应责任。从原告提供的证据来看，被告中金公司的股东虽在公司设立之时向公司验资账户投入了5000万元的注册资本，但于次日旋即将注册资本转出，显然不符常理，该行为构成虚假出资。尽管被告严平系通过股权转让的方式受让公司股权，但股权转让协议中未与出让股东约定受让股权的对价，也没有证据表明其实际支付过对价，且法庭注意到，被告中金公司的第一次股权转让发生在成立后的两个月，公司法定代表人王志慧在公司章程修正案上签字，股东由北京中南华方投资顾问有限公司、北京荣发昌茂汽车销售有限公司、杨佳变更为被告严平及张玉梅、杨佳、中京数码通讯技术有限公司，受让股东包括了发起股东之一的杨佳，法定代表人未发生变更，且中京数码通讯技术有限公司的法定代表人亦为王志慧。更何况，在第二次股权转让时，中京数码通讯技术有限公司将其之前受让的20%股权又转让给了被告严平，在股权转让协议中仍然未涉及支付对价的问题，此时，王志慧仍然担任公司法定代表人，直至涉讼。而王志慧在本案中与原告签订的《项目投资及管理委托协议书》等文书上签字的行为说明其参与经营管理，并非空挂。故法庭有理由相信转让协议未约定支付对价系基于公司的实际资产情况，各方也均明知该公司未实际出资的情况。现原告主张被告严平作为控股股东对出资不实一节承担责任，被告严平未到庭抗辩并提供证据证明在公司经营过程中已经补缴了出资，根据公司法的相关司法解释，其理应在未出资本息范围内(也即3500万元及相应利息)对被告中金公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款、第二十条的规定，判决如下：一、被告中金产权交易有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告陈林林本金人民币XXXXXXX元；二、被告中金产权交易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈林林损失补偿款(以人民币XXXXXXXX元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2010年10月11日起计算至2014年2月28日止)；三、被告中金产权交易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈林林逾期利息损失(以人民币XXXXXXX元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2014年3月1日起计算至实际清偿之日止)；四、被告严平在未出资本息(即：人民币XXXXXXXX元及以人民币XXXXXXXX元为基数，自2006年3月22日起至实际缴足日止，按中国人民银行同期同档基准利率计算利息)范围内对被告中金产权交易有限公司上述第一至三项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；五、对原告陈林林的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币55770元，诉讼保全费人民币5000元，公告费人民币860元，合计诉讼费用人民币61630元(原告已预付)，由原告负担人民币2039元，由被告中金产权交易有限公司、被告严平共同负担人民币59591元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  唐嘉清人民陪审员  周婵娟人民陪审员  浦 艳二〇一六年十月十七日书 记 员  管惠颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国公司法》第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。三、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条……公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。……第二十条当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。