广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）深中法房终字第309号
上诉人（原审被告、反诉原告）吴建成。
上诉人（原审被告、反诉原告）深圳市欧兰斯酒店有限公司。
法定代表人郭闯，总经理。
两上诉人共同委托代理人蒋月平，广东东方金源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张志刚。
委托代理人陈岗，广东淳锋律师事务所律师。
原审被告深圳市立华电子科技有限公司。
法定代表人胥东峰，总经理。
委托代理人蒋月平，广东东方金源律师事务所律师。
上诉人吴建成、深圳市欧兰斯酒店有限公司（以下简称为欧兰斯酒店）与被上诉人张志刚、原审被告深圳市立华电子科技有限公司（以下简称为立华电子公司）因建设工程合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第1632号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：欧兰斯酒店成立于2012年4月25日，吴建成系欧兰斯酒店的股东，欧兰斯酒店成立之前由吴建成代行本案装修工程发包职责。2011年8月，张志刚为欧兰斯酒店装修了四间样板房及其他部分装修工程。
2011年9月13日，张志刚（乙方）与吴建成（甲方）签订一份《装饰工程合同书》，约定乙方承包甲方发包的位于xx街道XX路欧兰斯酒店装修工程，承包内容具体为该合同附件《工程预算书》或《工程项目一览表》列出的项目及整个酒店的设计和全部装修工程。开工日期为2011年9月13日，竣工日期为2011年12月13日，承包方式为包工不包料，合同价款为人民币120万元，该合同价款为固定合同总价，即承包范围内价格一次包死，结算时除变更工程外不作任何调整，按照工程进度付款，吊完全部天花做完防水支付20%，铺完所有线路一楼大堂做完支付30%，全部工程做完进行调试支付25%，吴建成验收完毕支付25%，扣12万元为工程质量保证金。该合同附有《补充协议》，约定附件为施工图纸或作法说明及工程预算书，在施工过程中，乙方负责人必须指定人员提前两天写物料申请单，甲方两天内完成物料采购，否则造成的工程进度影响由各自责任人负责。在施工中，甲方在保证付款的同时因为乙方原因不能按时完工每天按工程总价3%扣款。甲方所购材料全部经乙方负责人确认样品签字后才能采购，材料质量出现问题由乙方负责，乙方请购原材料不能过多浪费损耗超过千分之三，浪费过多扣除乙方货款（按样板房标准计算）。乙方在施工完成后，对水、电、灯各类线路测试合格后进行双方签字认可后清理退场，甲方对所有装修进行验收。甲乙双方出现争执时尽量协商解决，无法解决按甲方要求为准。
张志刚自2011年8月进场施工，自2012年2月离场，离场时双方未结算也未验收。2012年3月3日，欧兰斯酒店对外营业。
吴建成、欧兰斯酒店、立华电子公司共向张志刚支付工程款人民币700000元。
张志刚在原审中诉请：1、吴建成、欧兰斯酒店、立华电子公司连带向张志刚支付工程款人民币786800元及利息（以本金786800元计，按中国人民银行同期银行贷款利率计，自2012年4月1日起至实际付款之日止），截止起诉之日利息暂计人民币3000元；2、本案诉讼费由吴建成、欧兰斯酒店、立华电子公司承担。
吴建成、欧兰斯酒店反诉请求：1、张志刚赔偿因工期延误的损失600000元；2、张志刚赔偿因装修质量问题造成的损失200000元；3、张志刚支付维修费损失78550元；4、张志刚支付后续维修费305000元；5、张志刚承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：张志刚并未与立华电子公司签订施工合同，张志刚提交的立华电子公司发出的通知中对象为深圳远鹏装饰设计工程有限公司并非张志刚，仅凭该通知无法证明立华电子公司就是本案施工合同的发包方，即使吴建成系立华电子公司的股东，立华电子公司也无需对股东签订的合同承担责任，故张志刚请求立华电子公司承担责任的诉请，原审法院不予支持。张志刚未取得相应的资质与吴建成签订《装饰工程合同书》及《补充协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。虽然涉案工程未经竣工验收，但吴建成及欧兰斯酒店已经擅自使用，那么张志刚有权要求吴建成及欧兰斯酒店参照合同标准支付剩余工程款。涉案合同总价为人民币1200000元，扣除张志刚已收取的工程款人民币700000元，吴建成和欧兰斯酒店还应向张志刚支付工程款人民币500000元及利息，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，从涉案工程交付使用的时间即2012年3月3日起计算至本判决确定的支付之日止，张志刚请求自2012年4月1日起计算利息，系张志刚对自己合法权利的处分，原审法院予以准许。
关于张志刚主张的增加工程量部分。原审法院认为，张志刚提交的现场签证单系张志刚单方制作，吴建成、欧兰斯酒店、立华电子公司不予认可，且双方签订的《装饰工程合同书》明确约定张志刚承包的范围为该合同附件《工程预算书》或《工程项目一览表》列出的项目及整个酒店的设计和全部装修工程，张志刚提交的《装饰工程合同书》仅系张志刚本人签名，吴建成并未签字确认，原审法院不予采纳张志刚提交的《装饰工程合同书》。吴建成、欧兰斯酒店、立华电子公司提交的《装饰工程合同书》有张志刚与吴建成签字确认，该合同明确约定张志刚承包的范围为整个酒店的设计和全部装修工程，在双方未对增加工程量另行达成协议的情况下，张志刚主张增加工程量为合同项外的部分应另外支付工程款的依据不足，原审法院不予支持。
关于吴建成、欧兰斯酒店、立华电子公司辩称张志刚尚有剩余工程并未完成应相应扣减工程款。原审法院认为，吴建成、欧兰斯酒店、立华电子公司在张志刚施工现场并未签订现场签证单对张志刚施工的部分予以固定，而吴建成、欧兰斯酒店、立华电子公司在2012年3月即在张志刚离场后一个月就擅自使用了涉案工程进行营业，吴建成、欧兰斯酒店、立华电子公司仅提供照片用以证明未完工程依据不足，对吴建成、欧兰斯酒店、立华电子公司的该项辩解原审法院不予采纳。
关于吴建成、欧兰斯酒店反诉张志刚工期延误应赔偿损失的诉请。原审法院认为，吴建成、欧兰斯酒店、立华电子公司此项诉请依据的系双方签订的《补充协议》中约定“甲方在保证付款的同时因乙方原因不能按时完工每天按工程总价的3%扣款”，首先，双方签订的《补充协议》系无效合同，那么双方关于延期完工的违约责任应为无效，吴建成、欧兰斯酒店、立华电子公司依据此项约定诉请依据不足；其次，张志刚按时完工的前提是吴建成、欧兰斯酒店、立华电子公司按约付款，而吴建成、欧兰斯酒店、立华电子公司并未按照合同约定向张志刚支付工程进度款；最后，张志刚承包的方式为包工不包料，吴建成、欧兰斯酒店、立华电子公司未提供相应的证据证明已经按照张志刚的要求按时供应原料，吴建成、欧兰斯酒店、立华电子公司未提供证据证明张志刚延期完工的原因系张志刚自行造成。故吴建成、欧兰斯酒店、立华电子公司反诉请求张志刚延期完工应赔偿损失的依据不足，原审法院不予支持。
关于吴建成、欧兰斯酒店反诉请求张志刚支付因质量问题造成的损失、装修费、后续维修费的问题。原审法院认为，吴建成、欧兰斯酒店、立华电子公司提交的整改通知书系2011年12月22日发生，而张志刚离场的时间为2012年2月，吴建成、欧兰斯酒店、立华电子公司在张志刚离场时未进行验收就使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中吴建成、欧兰斯酒店、立华电子公司提交的用以证明工程质量存在问题的证据为吴建成、欧兰斯酒店、立华电子公司制作的照片以及深圳市宝安区xx街道综治信访维稳中心提供的情况说明，深圳市宝安区xx街道综治信访维稳中心并非质量检测部门，其出具的说明及吴建成、欧兰斯酒店、立华电子公司单方制作的照片不足以证明张志刚的施工存在质量问题，故对吴建成、欧兰斯酒店、立华电子公司的该项反诉请求，原审法院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、吴建成、欧兰斯公司于本判决生效之日起五日内向张志刚支付工程款人民币500000元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，自2012年4月1日起计算至本判决确定的支付之日止）；二、驳回张志刚的其他诉讼请求；三、驳回吴建成、欧兰斯公司的全部反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币11698元，由张志刚负担4292元，吴建成、欧兰斯公司负担7406元，该费用张志刚已预付。反诉费人民币9427元，由吴建成、欧兰斯公司负担，该费用吴建成、欧兰斯公司已预付。
吴建成、欧兰斯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、将本案发回重审或者驳回张志刚的所有诉讼请求。3、张志刚支付吴建成、欧兰斯公司因延误工期给吴建成、欧兰斯公司造成的损失600000元；4、张志刚支付吴建成、欧兰斯公司因装修质量问题给吴建成、欧兰斯公司造成的损失200000元；5、张志刚支付吴建成、欧兰斯公司已发生的维修费78550元；6、张志刚支付吴建成、欧兰斯公司后续维修费用305000元；7、张志刚承担本案一、二审诉讼费用。
事实和理由：一、原审法院既已经认定张志刚承包的是整个酒店的设计和装修，就应将张志刚未做工程的工程款项从总工程款中扣除。1、整个外墙和部分门头工程，吴建成已支付第三方包工工程款192419元。酒店外墙工程及部分门头在张志刚未做的情况下，由吴建成另外发包给了第三人共发生包工费用192419元。原审法院无视张志刚未做外墙工程这一事实（张志刚在一审庭审中认可，但抗辩说外墙不包含在装修工程中），在判决书认定部分只字未提外墙，仅草率以双方未现场签单固定工程为由，不予扣除该部分工程款，明显是错误的。2、13间未装修的房间（6间特价房和7间布草房），吴建成预计要花费包工工程款275320元。对于未装修的房间，深圳市宝安区xx街道综治信访维稳中心拍摄的照片及情况说明予以证实，但原审法院却认为照片由吴建成拍摄，是认定错误吴建成在通过信访维稳中支付张志刚100000元工程款时，有向张志刚主张抵扣外墙和门头款项，并且要求张志刚完成未完工的房间装修，张志刚予以认可并同意继续施工，对于这一事实不但有信访维稳中心的《调解情况说明》予以了证实，而且张志刚收取款项时也签名“情况属实”予以认可。原审法院无视这些证据，对事实作出错误的认定，导致最后作出错误的判决。二、张志刚延误工期的事实是清楚的，证据也是充分的。原审法院认定了张志刚于2012年2月份（实际时间为2月17日）离场，依照合同约定的12月13日的完工时间，张志刚明显存在延误工期的事实。三、张志刚承包的装修工程出现质量问题的事实也是清楚的，证据也是充分的。1、酒店装修出现的质量问题是发生在酒店开业之后。原审认定吴建成提供的2011年12月22日的《整改通知书》实际是对部分装修工程的改正，而非吴建成主张的墙体脱落、渗水、开裂等质量问题。吴建成主张的质量问题是使用后发生的，属于张志刚保质期内的保修责任。2、因房间墙体脱落、渗水和开裂等工程质量问题，致使吴建成的部分酒店房间无法对外营业，产生实际经营损失201600元，应由张志刚承担。3、工程出现质量问题后，吴建成曾多次通知张志刚维修，深圳市宝安区xx街道综治信访维稳中心出具的证明及说明也证实了吴建成通知、以及维稳中心出面协调通知张志刚到场维修，而张志刚拒绝维修的事实，由于张志刚拒绝维修，吴建成才委托给第三方，实际发生维修费用78550元应由张志刚承担。4、根据信访维稳中心拍摄的照片显示，截止2012年10月11日，张志刚酒店共有65间房屋出现墙体不同程度的脱落、渗水和开裂等质量问题，吴建成经委托第三方评估预计要花费后续维修费3050000元，吴建成已经完成了初步举证，维稳中心提供的照片资料仅仅是初步证明工程存在质量问题，而非原审法院认为的行使质监部门的权利，对涉案工程进行质量检测，原审法院属于认定事实错误，张志刚或法院对质量工程的维修费用有异议或疑问，应由法院依职权委托有资质的机构进行评估鉴定，而非错误的予以驳回。
张志刚答辩称：原审法院判决查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
二审审理过程中，主审法官于2013年11月7日到欧兰斯酒店进行了现场勘验。现场勘验显示欧兰斯酒店共八层楼，其中一楼为大堂，二至八楼电梯左侧均为同一不规则户型，二至八楼楼梯右侧为同一长方形户型。其中电梯间左侧房间中，二楼为办公室卫生间装修，三、四、七、八楼房间铺设有地板，墙面、天花有裸露的管道和电线，五、六楼房间有进行特价房的装修；楼梯间右侧房间二至八楼地面均铺设瓷砖，但存在管线裸露的情形，且各房间墙面有大小不同的破洞。
对于上述现场勘验的情形，吴建成以及欧兰斯酒店主张三至八楼的电梯间左侧房间均要求装修为特价房，而二至八楼楼梯右侧房间均要求装修为布草间，而现场显示张志刚并未完成上述装修；张志刚主张五、六楼的电梯间左侧房间要求装修为特价房，三、四、七、八的电梯间左侧要求装修为布草间，而二至八楼楼梯右侧房间均要求装修为机房。
张志刚在二审提交了欧兰斯酒店一至八层的施工图，其中设计有特价房效果图，该图中户型同二至八楼电梯左侧房间的户型一致。施工图中二至八层的平面布置图以及通风图在相应位置的户型中并未标识特价房，而是部分标为消毒间，部分标识为布草间，对于二至八楼楼梯间右侧的房间，平面布置图以及通风图部分标识为机房、部分标识为布草间。吴建成、欧兰斯酒店对张志刚提供的施工图不予认可，但并未提交其收到的施工图。
本院认为，张志刚系不具备建筑施工企业资质的个人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条之规定，其与吴建成签订的《装饰工程合同书》以及《补充协议》应认定为无效。
虽然上述合同约定的工程总价款为固定合同总价1200000元，但吴建成以及欧兰斯酒店应当向张志刚支付的工程款与双方约定的工程范围以及张志刚是否完成了全部工程存在直接的联系。
双方当事人对张志刚实际施工的工程范围为欧兰斯酒店室内工程以及整个酒店的设计没有异议，但对吴建成发包的工程范围存在争议。张志刚主张，双方实际约定的工程范围为整个酒店的设计以及1-7层的室内装修和一楼门面的大堂装修，其已完成全部装修工程；吴建成、欧兰斯酒店认为，双方约定的工程还包括酒店的外墙以及门头的装修工程，而张志刚未完成上述工程，故该工程价款应从120000元的合同总价款中予以扣除。本院认为，从涉案合同的书面约定来看，涉案工程的承包范围系整个酒店的设计和全部装修工程；但另一方面，张志刚直到2012年2月才离场，而吴建成在2011年11月就已将外墙工程发包给了案外人黄冰进行施工与合同的约定不符。在未确定合同约定的固定工程价款即对应为张志刚主张的工程范围的情况下，以此价格作为计算工程款的依据不足。原审法院对合同的施工范围未予以明确查明，一方面认为涉案合同包括整个酒店的设计以及全部装修工程，另一方面又认为张志刚在未进行外墙装修的情形之下已完成全部工程相互矛盾。
对于双方当事人均认可的室内装修施工合同范围中，吴建成认为张志刚还有13间未装修的房间（6间特价房和7间布草房），该工程款应当予以扣除，而张志刚表示上述工程均已施工完毕。本院认为，虽然吴建成在张志刚离场后就擅自使用了涉案欧兰斯酒店，但这并不能直接表明13间争议房间已全部完工。从二审现场勘察来看，大部分房间管线裸露，且存在部分房间有空洞之情形。而从双方提交的合同以及施工图纸来看，双方对13间争议房间约定的用途存在矛盾，对上述房间的装修标准亦没有明确的约定。故此时判断张志刚完成了双方约定的装修依据不足，以合同约定的固定价款作为结算的价款并不合适。
综上所述，双方当事人对合同约定的工程范围存在争议，而双方的合同是否发生了变更，是否应扣除相应的外墙款项亦不明确。对于室内装修而言，合同以及装修图纸对十三间争议房间的装修要求亦约定不明，难以判断张志刚是否完成了室内的全部装修。在此情形之下，仍以双方在《装饰工程合同书》中约定的固定总价1200000元作为工程款计算的依据不妥，为确定张志刚的实际工程量，应当对其已完工的工程进行评估以确定工程价款为宜。
原审认定基本事实不清，以合同约定的固定价款作为双方工程价款的依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第一百七十条第一款第（三）项，《诉讼费用交纳办法》第二十七条之规定，裁定如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第1632号民事判决；
二、本案发回深圳市宝安区人民法院重审。
吴建成、深圳市欧兰斯酒店有限公司预交的二审案件受理费19952元，本院予以退还。
审 判 长 钟 波
审 判 员 聂 效
代理审判员 许莹姣
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 陈晓莹
附法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项：裁定适用于下列范围：（十一）其他需要裁定解决的事项。
第一百七十条第一款第（三）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
《诉讼费用交纳办法》第二十七条：第二审人民法院决定将案件发回重审的，应当退还上诉人已交纳的第二审案件受理费。