陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民二终字第00065号
上诉人（原审被告）陕西龙腾世纪实业发展有限公司。住所地：西安市浐灞生态区灞桥街道务西村灞耿路西侧。
法定代表人：李建平，该公司总经理。
委托代理人：殷会清，陕西原宝元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陕西铜川凤凰建材有限公司。住所地：陕西省铜川市耀州区董家河镇凤凰沟。
法定代表人：余泓霖，该公司董事长。
委托代理人：张建功，陕西制衡律师事务所律师。
上诉人陕西龙腾世纪实业发展有限公司（以下简称龙腾公司）为与被上诉人陕西铜川凤凰建材有限公司（以下简称凤凰公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省铜川市中级人民法院（2014）铜中民二初字第00025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙腾公司的委托代理人殷会清，被上诉人凤凰公司的委托代理人张建功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年6月15日，原告凤凰公司与被告龙腾公司签订编号为1-10的水泥购销合同约定：原告向被告提供“于山”牌P.042.5水泥，每吨220元，供货量以实际购买量为准。本合同执行期间若遇市场发生变化，双方协商对合同价格以及需方已办提单尚未提走的余量价格进行调整。结算方式：每月25日对账，次月5日前付清所欠货款。运输方式及费用负担：需方自提自运。违约责任约定：若需方不能按照合同约定及时付款，需方愿意自应付款之日起，按应付货款总金额的日3‰向供方支付违约金。合同签订后，被告委托铜川意达工贸公司为其承运，承运司机秋伟。
2013年9月5日，被告向承运司机秋伟出具了第一份材料结算单注明：“供应商名称：铜川于山水泥。材料名称：于山水泥。结算时间：2013.8月。供应方签字：秋伟。结算数量：3156.86。结算单价：220。结算金额：694509.20元。”
2013年10月15日，被告向承运司机秋伟出具了第二份材料结算单注明“供应商名称：铜川于山水泥。材料名称：于山水泥。结算时间：2013.9月。供应方签字：秋伟。结算数量：（698.02、359.24）1057.26。结算单价：220、240。结算金额：239782元。”
2013年11月8日，被告向承运司机秋伟出具了第三份材料结算单注明“供应商名称：铜川于山水泥。材料名称：盾石水泥。结算时间：2013.10月。供应方签字：秋伟。结算数量：（1791.18、1145.08）。结算单价：240、260。结算金额：727604元。”
2013年12月6日，被告向承运司机秋伟出具了第四份材料结算单注明“供应商名称：铜川于山水泥。材料名称：盾石水泥。结算时间：2013.11月。供应方签字：秋伟。结算数量：（731.06、3384.58）。结算单价：260、280。结算金额：1137758元。”
2014年元月8日，被告向承运司机秋伟出具了第五份材料结算单注明“供应商名称：铜川于山水泥。材料名称：盾石水泥。结算时间：2013.12月。供应方签字：秋伟。结算数量：（3367.6）。结算单价：280。结算金额：942928元。”
2014年3月3日，被告向承运司机秋伟出具了第六份材料结算单注明“供应商名称：铜川于山水泥。材料名称：盾石水泥。结算时间：2013.12月。供应方签字：秋伟。结算数量：（3960.72、144.02）。结算单价：280、260。结算金额：1146447元。”
以上合计货款4889028元，被告已付1700000元，剩余3189028元。被告在承运人将水泥运到后按月向承运公司结算了运费。
另查明，2013年6月15日，凤凰公司与龙腾公司签订的水泥购销合同，由铜川意达工贸公司承担运输，结算单上供应方签字为“秋伟”，但供货人是凤凰公司，所有水泥均是凤凰建材生产的“于山”牌水泥，结算单书写有误，将部分货物写为“盾石”。
以上事实有水泥购销合同、材料结算单、情况说明、运费结算单、催收函、委托书、增值税发票、庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为：本案水泥购销合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规关于合同效力的强制性规定，该合同合法有效。合同签订后，原告凤凰公司依约向被告龙腾公司供货，龙腾公司仅支付部分货款，对剩余货款龙腾公司辩称，因合同明确约定，每月25号对账，次月5日前付款，双方并未按合同约定的时间对账，因而不具备付款条件。双方虽然未严格依照合同约定的时间对账，但是龙腾公司出具给承运人的结算单中明确注明了供应商（原告）、吨位、单价、总金额。从该证据的名称及内容看已构成结算，原告凤凰公司诉请的货款金额也是依据上述结算单的金额之和减去被告已付款后的余额，龙腾公司对凤凰公司诉请的货款数额也无异议，因而被告龙腾公司的辩称理由不能成立，原告凤凰公司的诉讼请求应予支持。原告凤凰公司依据合同约定的违约金计算标准请求被告龙腾公司支付违约金3004064.38元和继续发生的截止法院判决限定的履行期限届满之日的全部违约金。被告龙腾公司主张该违约金过高，请求酌减。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。双方合同虽约定违约金计算标准为按应付货款总金额的日3‰支付违约金，但被告龙腾公司主张违约金过高应当减少有法可依，原告凤凰公司已依据相关规定将违约金变更为以同期银行利率四倍计算利息再加该利息的百分之三十，即截止2015年1月29日利息200576.43元×4﹢200576.43元×4×30%﹦1042937.44元，变更后的违约金不违反相关法律规定，予以支持。对于原告请求的继续发生的截止法院判决限定的履行期限届满之日的全部违约金，也不违反法律规定，予以支持，该部分违约金依照上述计算标准计算。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条之规定，判决如下：
被告龙腾公司于本判决生效之日起十日内给付原告凤凰公司货款3189028元、支付原告凤凰公司违约金1042937.44元。2015年1月29日至本判决指定的履行期限届满之日止的违约金按照上述结算办法计算，由被告陕西龙腾世纪实业发展有限公司向原告陕西铜川凤凰建材有限公司继续支付。
案件受理费40655元，由被告龙腾公司负担。
龙腾公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.原审认定事实不清。合同约定，每月25日对账，次月5日前付清所欠货款，双方应按约定全面履行，但凤凰公司不按合同约定进行对账，在未对账确认货款的情况下，仅凭龙腾公司与承运人之间履行运输合同而确认的货物接收凭据《龙腾公司材料结算单》主张货款，龙腾公司可拒绝支付。原审判决认定龙腾公司违约，判其承担违约责任属事实不清。
2.原审判决以龙腾公司与承运人之间的“材料结算单”作为结算依据错误。“材料结算单”是托运人与承运人之间对承运的货运量及价值的确认，也是龙腾公司与凤凰公司进行对账的凭证，但“材料结算单”不能作为《水泥购销合同》结算的直接证据，只能属于间接证据。原审判决以“材料结算单”作为龙腾公司与凤凰公司的结算依据不当。据此，认定龙腾公司未付款构成违约缺乏依据。
3.原审判决在同期银行贷款利息4倍的基础上在加30%没有依据。
综上，请求撤销铜川市中级人民法院（2014）铜中民二初字第00025号民事判决发回重审或直接改判。一、二审案件受理费由凤凰公司承担。
被上诉人凤凰公司答辩称：1.原审认定事实清楚。龙腾公司认为原审判决以《龙腾公司材料结算单》认定双方的交易量错误的观点不能成立。首先，凤凰公司提供的2013年9月5日、10月15日、11月8日、12月6日，以及2014年元月8日和3月3日的结算单有龙腾公司有关人员的签字，该结算单是双方核对一致的结果。其次，双方在合同中约定的履行方式是“需方自提自运”。龙腾公司委托意达公司为其提货，核对后，将该“材料结算单”交予凤凰公司，该结算单系合同的双方核对一致的结果。再次，即使没有龙腾公司的签字，从表见代理分析，法院完全可以依据意达公司出具的提货凭证认定实际交易量。如果结算单不是对账单，龙腾公司也就没有付款义务，但龙腾公司却支付凤凰公司的170万元货款，对此，又该如何解释？原审判决以“材料结算单”认定双方的交易量，并据此认定龙腾公司违约时间并无不当
2.关于违约金的计算问题，合同约定的日3‰，应该说偏高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”只有在超出实际损失30%以上部分才属于“过分高于造成的损失”部分。如果货款能够按时支付，凤凰公司可将款项进行再投资或者出借，至少可以获得四倍的贷款利息，该利息是受法律保护的。只有超出四倍30%以外的部分才属于“过分高于造成的损失”部分。现主张的违约金是凤凰公司的意思表示，据此，原审判决在在4倍贷款利息的基础上增加30%认定违约金的数额并无不妥。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：龙腾公司与凤凰公司签订的《水泥购销合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，双方应按合同约定全面履行合同义务。凤凰公司按照合同约定向龙腾公司提供了水泥，龙腾公司应按照合同约定向凤凰公司支货款。龙腾公司支付部分货款后，对尚欠凤凰公司3189028元的货款不予支付，已构成违约，依法应承担违约责任。
龙腾公司上诉称，双方并未按合同约定进行对账，不具备付款条件。首先，合同并未约定对账系供方凤凰公司的义务。所以，对账系双方的权利和义务，各方均有权利要求对方进行对账，也有义务积极配合对方进行对账。双方未按约对账均有过错，应各自承担相应的责任。其次，虽然双方未按合同约定进行对账，但龙腾公司出具给其承运人的材料结算单，载明了凤凰公司所供水泥的吨位、单价、总金额。凤凰公司对“材料结算单”未提出异议，应认定其对“材料结算单”予以认可。且在双方没有按约定对账的情况下，龙腾公司向凤凰公司支付了170万元的货款，凤凰公司依据“材料结算单”向龙腾公司主张剩余欠款，龙腾公司对欠款数额并未提出异议，原审判决依据“材料结算单”判令龙腾公司支付凤凰公司3189028元的剩余货款并无不当。综上，龙腾公司关于双方未按约对账，其拒付剩余款项不构成违约的上诉理由不能成立。
关于原审法院按照凤凰公司变更后的违约金计算标准，即由合同约定的应付货款的日3‰计算违约金，变更为按同期银行贷款利率的4倍再加该利息的30%计算违约金是否存在仍然过高的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在本案中，双方约定违约金计算标准按应付货款总金额的日3‰，龙腾公司认为违约金约定过高应依法酌减。凤凰公司也认可合同约定的违约金过高，同意按照同期银行贷款利率的四倍再加该利息的30%计算违约金。因本案的违约金是基于买卖合同所欠货款逾期未付产生的损失赔偿金。凤凰公司变更违约金的计算标准，是基于其将应收货款进行民间借贷所产生的孳息。即法律保护的同期银行贷款利率的4倍，再加该利息的30%，是龙腾公司违约给其造成的损失。但最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。故凤凰公司主张在同期银行贷款利率的4倍的基础上再加该利息的30%没有法律依据。凤凰公司主张按同期银行贷款利率的4倍计算其损失予以支持，但在4倍的利息上再加30%没有依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，唯支持凤凰公司在按同期银行贷款利率4倍的利息上再加30%的请求没有法律依据，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
变更铜川市中级人民法院（2014）铜中民二初字第00025号民事判决主文为：陕西龙腾世纪实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付陕西铜川凤凰建材有限公司货款3189028元，并按照中国人民银行同期利率的4倍支付3189028元货款截止2015年1月29日的违约金802305.72元；2015年1月30日至本判决指定的履行期限届满之日止的违约金仍按照中国人民银行同期贷款利率的4倍支付。
一审案件受理费40655元，由陕西龙腾世纪实业发展有限公司负担38343元，由陕西铜川凤凰建材有限公司负担2312元；二审案件受理费40656元，由陕西龙腾世纪实业发展有限公司负担38344元，由陕西铜川凤凰建材有限公司负担2312元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 杰
审 判 员 穆 毅
代理审判员 石 雷
二〇一五年九月七日
书 记 员 李晓宇