江苏省盐城市大丰区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0982民初2051号
原告：智通奎，男，1973年12月13日生，汉族，居民，住盐城市大丰区。
委托诉讼代理人：陈德俸、吴广成，江苏法鼎（大丰）律师事务所律师。
被告：盐城市双龙机械制造有限公司，统一社会信用代码913209827437497097，住所地盐城市大丰区西团镇大龙工业园。
法定代表人：陈汉杰，盐城市双龙机械制造有限公司董事长。
委托诉讼代理人：陈海艳，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。
第三人胡元群（又名胡某），男，1974年3月11日生，汉族，居民，住盐城市大丰区。
委托诉讼代理人：洪俊高，盐城市大丰区刘庄法律服务所法律工作者。
原告智通奎与被告盐城市双龙机械制造有限公司（以下简称双龙公司）、第三人胡某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年4月8日立案受理后，依法适用简易程序公开进行了审理。后因案情复杂，追加第三人胡某参加诉讼，本院依法组成合议庭再次开庭审理。原告的委托诉讼代理人陈德俸、吴广成，被告法定代表人陈汉杰及其委托诉讼代理人陈海艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告智通奎向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费：25507.76元，住院伙补774元，营养费810元，护理费11323.62元，误工费40800元，残疾赔偿金80304元，鉴定费1403元，精神抚慰金5000元，交通费1000元，合计损失178922.38元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年3月13日，原告受雇于被告并按被告指派到福州市从事抛丸机安装工作。2013年4月5日下午，原告在工作过程中因被告单位电工ＸＸ林错误操作而受伤。经福州市第二医院、大丰同仁医院诊断为左内后踝、腓骨下段粉碎性骨折，右小腿皮肤挫裂伤。2014年12月，原告在大丰同仁医院进行了二次手术治疗。原告受伤后曾多次与被告协商赔偿，均未果。
被告双龙公司辩称，原告与第三人胡某之间是雇佣关系，根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害由雇主承担赔偿责任。此事与被告双龙公司无关，被告双龙公司与胡某之间是承揽关系，当时这台机器双龙公司以2.5万元的价格发包给第三人的，证人及原告都是按天计算报酬，且报酬都是按天发放的。承揽人在完成工作过程中，对原告造成损害或者造成自身损害，定做人不承担责任。因本案原告曾在（2015）大民初字第03194号案件中的庭审笔录陈述“他们几个人是一组的，具体联系此项安装的是胡学国、胡某，他们已经谈好了一台机器多少钱，原告是做一天拿一天的钱”，足以说明原告是受雇人胡某，而非本案的被告双龙公司，原告也曾经陈述工资正常是200元一天，他们是做一天拿一天的钱，证明了此台机器被告双龙公司已经发包给第三人，第三人与被告之间是承揽关系，依据法律规定，本案原告的损失应由第三人承担。本案第三人提供的证人陈述到，原告没有参与此台机器的制作，安装时也不是公司指派原告去安装的，而是由本案的第三人通知原告去福州安装此台机器。双龙公司法定代表人陈汉杰当庭陈述将此台机器发包给胡某的，证人陈某1证明了工资发放表中没有智通奎及胡某，双龙公司生产厂长王某证言证明机器是发包给胡某做的。对鉴定报告及鉴定费发票的真实性无异议，但被告认为原告三期天数过高，请求法庭酌情认定。总之，原告是由胡某雇佣的，并非被告雇佣。请求驳回原告对被告的诉讼请求。
第三人胡某述称，原告与第三人之间不存在雇佣关系，均受雇于被告双龙公司，被告追加第三人，认为原告与第三人之间是雇佣关系，缺乏事实和法律依据。该事故的发生是由于被告所雇佣的电工ＸＸ林操作过错导致原告受伤，事故发生后被告法定代表人陈汉杰请第三人帮忙顶替，承担全部责任，请第三人出面与原告协商，但第三人没有同意，对该事实有电话录音为证，根据原告所提供的餐饮费报销表、住宿费收据、农行卡转账记录等相关证据，结合第三人的录音以及证人的证言均可证明这一事实。第三人与原告一样，受雇于双龙公司，第三人从未雇佣任何人，工资均由被告双龙公司支付，第三人从未支付任何人的工资，第三人与原告及多人均受雇于被告双龙公司，并一起接受双龙公司的工作安排。根据最高院人损司法解释第九条规定，雇员从事雇佣合同中致人损害的，雇主应承担赔偿责任，而本案第三人仅是雇员之一，在本案中对原告无任何侵权行为，本次事故是由被告电工操作不当，与第三人胡某无关，被告应对电工操作不当的后果承担赔偿责任。
本院根据双方当事人的陈述，及被告证人证言，确认以下事实：
2013年3月份，被告将福建飞毅锅炉厂定作的抛丸机从钣金、车间制造的下料、拼装、焊接、部件组装、设备到用户安装调试以2.5万元的价格（不含运费、喷漆）包给胡某、胡学国等人制作，安装人员的工资在总承包金之内，安装人员的餐费、车费不在总承包金内。2013年3月14日，原告受胡某指派和胡学国、朱家良及被告双龙公司电工ＸＸ林、油漆工陈相余去福州市被告的客户福建飞毅锅炉公司内为被告安装抛丸机。2013年3月28日被告通过陈汉杰银行卡预转了2000元至智通奎银行卡上，为安装人员、电工、油漆工餐费、车费支出。2013年4月5日下午，智通奎在调试机器过程中受伤。有被告派去的电工ＸＸ林、油漆工陈金才在场，智通奎诉称受伤原因为ＸＸ林听错指令错误送电所致。智通奎于2013年4月5日-2013年4月10日在福州市第二医院住院治疗，诊断为左内踝骨、左腓骨下段骨折，左小腿皮肤挫裂伤，福州市第二医院给予预防感染、消肿止痛处理，择期手术。智通奎要求自动出院，在福州市第二医院花去医疗费4320.30元后。2013年4月11日智通奎转至大丰同仁医院住院治疗，2013年4月17日行切开复位内固定术，2013年5月9日出院，本次在大丰同仁医院花费医疗费16571.36元。2013年7月13日-2014年3月10日智通奎在同仁医院十次复查花去医疗费601.43元。2014年12月2日-2014年12月9日在同仁医院住院取内固定，花费医疗费4616.10元。原告受伤后曾多次与被告协商赔偿，均未果。原告曾于2015年11月3日大丰人社局申请工伤认定，大丰人社局以申请超过规定的一年时效而不予受理，原告于2015年12月3日向本院提起劳动争议诉讼，后于2016年2月2日撤诉。2016年4月8日提起本案诉讼。经本院委托，大丰人民医院司法鉴定所2017年2月2日作出鉴定意见，结论：智通奎构成十级伤残，建议误工为受伤后240日，护理期限90天（住院2人出院1人），营养期限90天。
本案主要争议焦点：本案原告与被告双龙公司的关系？
原告方认为受雇于被告。原告在本院（2015）大民初字第03194号原告诉被告劳动争议纠纷案及本案庭审中陈述“2013年3月份的样子，我和胡学国、朱家良三人和ＸＸ林去福建飞毅锅炉厂去安装喷砂机，安装调试的时候，我们叫ＸＸ林上去，ＸＸ林在玩手机，没听清楚，将电送上去了，我和朱家良在机器上面，这个时候不能送电，朱家良指头受伤了。我们五个人（胡某、胡学国、朱家良、智通奎、陈相余）是一个班子，都一起做机器，我们是从2013年3月开始安装的，是老板陈汉杰找我的，5个人是一个班组，陈汉杰联系的是胡学国，我做喷砂机，双龙公司是做喷砂机的，工资正常一天200元，不做没有。我们是根据机器计件，一台机器多少钱，做一天拿一天的钱，老板给我们做，跟我们谈好了多少钱，我们做起来后，就分这个机器钱，每个机器钱不一样。我们五个人一般有两三个人谈，我不参加谈这些”。在单位“没有合同和保险”。我们“不跟单位拿钱，只是其中一二个人去结机器钱，其他人不跟单位拿钱。福州这个机器的钱，是胡某拿给我的，总共不到6000元。电工ＸＸ林是双龙公司的，不是跟我们一个组的”。原告向法庭提交了餐费报销表复印件，称原件交给被告存档了，扣除预支的2000元外，其余的钱已经拿到了。提交预支的2000元银行卡转账记录。
被告方认为原告受雇于第三人胡某。公司从来没有安排原告到福州安装机器，双龙公司老板与原告不认识。原告是其雇主胡学国的雇请到福州安装机器的，被告双龙公司已经将机器承揽给了胡学国。胡学国与胡某共同承包了此台机器，被告对原告班组不考勤、不发工资，只给付25000元加工费，至于他们班组如何分配，被告不清楚。被告否认餐费报销表的存在，预付的2000元是预付给胡某的加工费。被告提供的证人单位会计陈某2陈述：设备是25000元外包给胡某做的，胡某不在厂里拿工资。胡元群曾用名胡某。2000元是按胡某提供的账号转的，记胡某账上。
被告提供的证人单位原技术厂长王某陈述：智通奎不在被告厂里上班。他去福州安装机器也不是我厂里安排的。福州这个机器是老板与胡某谈的，我只做个记录。是一个钢板处理线，当时包给胡某做的，25000元，从钣金、车间制造的下料、拼装、焊接、部件组装、设备到用户安装调试整个的都包给胡某的，不包括喷漆，不含运费。我每天去车间现场看进度，一发现问题就让他们整改。制作人员由胡某组织，工资由胡某在承包金总额中分配，至于他怎么分配，厂里不参与。安装调试人员出差费用有的是由销售人员支付，也有的是用户厂家出，我负责技术。安装调试人员的出差食宿费用不在总承包金里面。基本上食宿、差旅费实支费用跟总承包金没有关系。安装人员的工资在总承包金之内。
本院认为，证人王某的证言与当时乃至目前抛丸机市场的通常做法。原告所提交的2013年5月11日，被告为原告、胡学国、朱家良、朱电工、油漆工陈金才报支的2013年3月14日-4月7日三餐、车费等费用2396.5元审批表复印件，尽管被告否认真实性，但符合西团抛丸机市场行业惯例，原告也不足以据此证明为被告单位的雇员。
本案原告所诉其受伤是被告电工ＸＸ林误操作所致，仅有其本人在劳动争议案件庭审中的陈述和本案诉状所称，被告予以否认，原告也无其他证据证实，原告所诉受伤原因为ＸＸ林行为所致，证据不充分，本院无法确认这一事实。
本案中，原告选择雇主责任。本院认为，本案被告提供原料、工具、设备、场所等生产条件，胡某召集人员为被告提供下料、拼装、焊接、部件组装、设备到用户安装调试的工作成果，报酬为25000元，原告自述谈好了多少钱，做起来后，就分这个机器钱，平时不考勤，不发工资。对这一事实，原告、被告、第三人均无异议。胡某亦未举证证明其受雇于被告。本院认为，在合同关系上，胡某、原告等人重点是工作成果的给付，而不是劳务的给付，因此，第三人与被告虽然未签订书面合同，但对于加工承揽达成了合意，原告参与完成胡某牵头承揽的工作，原告坚持诉称与被告构成雇员与雇主的关系，本院认为证据不足，不能认定。本院认定原告与第三人作为共同承揽人与被告之间形成承揽人与发包方（××）的关系。
关于被告的过错。胡某等人在被告厂内制作阶段，有技术人员、安全人员“每天去车间现场看进度，一发现问题就让他们整改”，尽了管理责任。根据抛丸机设备制造的性质、危险性，本案所涉设备移至福建飞毅厂内完成组装调试仍然存在一定的危险性，被告仅电工ＸＸ林在场，被告没有证据证明被告对具有危险性的作业作出了明确的指示，或者采取了安全措施，尽到了交易上的必要注意义务，存在过失，且被告的过失与原告损害之间存在因果关系。原告完成工作行为本身也与损害结果之间具有因果关系。原告作为电焊操作者（整个诉讼中未提供操作证）在作业前及作业中对作业环境、安全隐患注意不够，对损害的发生也有责任，因此也应承担相应的责任。
根据原、被告诉、辩意见及相关规定，对原告的合理损失确认如下：1、医疗费26109.19元，原告诉讼请求遗漏十次检查的费用601.43元，本院核定后予以确认；2、住院伙补720元【（7+5+28）天*18元/天】；3、营养费810元（90天×9元/天）；4、护理费11068.2元【（90+40）天×85.14元/天】；5、误工费为24240元。原告主张有固定收入220元/天，但无证据证实，考虑原告收入来自非农工作，按城镇居民收入标准，按101元/天计算（240天×101元/天）；6、残疾赔偿金80304元（40152*20*0.1）；7、精神损害抚慰金酌定3000元。考虑到原告的伤残等级以及被告的过错，应给予原告一定的精神抚慰，综合本案的实际情况，本院酌情确定精神损害抚慰金；8、交通费酌情认定300元。合计146551.39元，由被告赔偿58620.56元。原告其余损失自理。
综上，负有举证责任的当事人应当到庭接受询问。当事人对自己的主张，有责任提供证据，且应当及时提供，而且证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。原告在本案诉讼中均未到庭接受法庭或诉讼参与人就相关事实的询问，待证事实缺乏其他证据证明，导致本院对原告主张的事实未予认定的后果应由原告本人承担。第三人与被告的录音，显示第三人与被告存在隐瞒真相，互相推诿，规避自己责任的故意，侵害了原告的合法权益。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第九条、第十条、第十一条的规定，判决如下：
一、原告智通奎各项合理损失合计146551.39元，由被告盐城市双龙机械制造有限公司赔偿58620.56元，于本判决生效后15日内履行完毕。原告其余损失自理。
二、驳回原告智通奎其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费1295元，鉴定费1403元，合计2698元，由原告智通奎负担700元，被告盐城市双龙机械制造有限公司负担1998元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。
审 判 长 姜 安 国
审 判 员 蔡 树 祥
人民陪审员 吴 陈
二〇一七年五月十一日
法官 助理 丁 慧
书 记 员 丁慧（代）
附法律条文
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，××不承担责任。但××对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
3.《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》
第九条精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。