浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终6010号
上诉人（原审被告）：楼某1，男，2010年1月31日出生，汉族，户籍地四川省大邑县，现住浙江省义乌市。
法定代理人：龚某（楼某1之母），女，1980年4月10日出生，汉族，户籍地四川省大邑县，现住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：鲍金伟，浙江望朔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵某1，女，1954年2月14日出生，汉族，住浙江省浦江县。
委托诉讼代理人：席志江，浙江文达律师事务所律师。
原审被告：楼某3，男，1948年8月29日出生，汉族，住浙江省浦江县。
原审被告：楼某2，女，2000年11月6日出生，汉族，住浙江省义乌市，现住浙江省义乌市。
法定代理人：赵某2（楼某2之母），女，1971年7月7日出生，汉族，住浙江省义乌市，现住浙江省义乌市。
上诉人楼某1因与被上诉人赵某1及原审被告楼某3、楼某2继承纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初1880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案受理后，依法组成合议庭于2018年1月17日公开开庭审理了本案。上诉人楼某1的委托诉讼代理人鲍金伟、被上诉人赵某1的委托诉讼代理人席志江到庭参加诉讼。原审被告楼某3、楼某2经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
楼某1上诉请求：撤销原判，依法改判确认2016年6月4日遗嘱无效并驳回赵某1的全部诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一、一审对代书遗嘱认定合法有效错误。本案讼争的2016年6月4日所立遗嘱是否合法有效，不仅要看遗嘱人的签名，还要看见证程序是否合法，当相对人提出异议时，主张代书遗嘱合法有效一方不仅要提交遗嘱文本，还要让见证人出庭作证。本案一审中，楼某1一方对遗嘱真实性持有异议，并对见证人身份提出异议，要求见证人出庭作证。但一审法院在见证人并未出庭作证的情况下即径行判决，有违举证规则，也剥夺了楼某1申请笔迹鉴定的权利。二、本案代书遗嘱存在多处重大疑点，见证人有必要出庭作证。如遗嘱人楼利东2016年5月20日立自书遗嘱一份，短短十五天后又立代书遗嘱，将原处分给楼某1的财产给赵某1继承，且对年幼的亲生儿子吝啬到不赐分文，有违常理；遗嘱人楼利东死亡时间为2016年6月7日，可见立代书遗嘱时已生命垂危，根据肝癌的发病规律遗嘱人6月4日已不具备设立遗嘱的行为能力；二遗嘱见证人作为专业法律工作者，未遵循律师审慎见证原则，既无谈话笔录，也无录音录像，明显有违常理；遗嘱内容看，对居住地址的表述错误，从侧面反映遗嘱内容的真实性存疑。三、一审对遗嘱是否有效的举证责任分配不当。基于代书遗嘱的法律特性，主张有效一方不仅应提交形式上合法的遗嘱，还应承担必要时让见证人出庭作证的义务。按照证据接近原则，也应考虑当事人的举证能力，将举证责任分配给占有、接近证据的一方，故本案中应由赵某1来承担举证不能的法律后果。四、本案的事实真相是，楼某1母亲龚某与楼利东感情甚笃，当楼利东病情恶化后，赵某1即将楼利东从义乌转至浦江中医院，拒绝龚某探视，胁迫楼利东与龚某离婚。考虑夫妻情深、父子情浓，楼利东离婚当日自书遗嘱将主要财产处分给楼某1享有和继承。当赵某1知晓自书遗嘱内容后，让亲戚朋友做楼利东的思想工作，企图改变遗嘱内容，因楼利东已经不能说话，无法进行有效沟通，故2016年6月4日楼利东已经根本没有设立遗嘱的行为能力。二审庭审中，楼某1补充陈述：1、楼某2抚养年限2年，楼某1抚养年限11年，二人的抚养费不成比例。2、一审时我方申请了笔迹鉴定，系与审理法官电话沟通。在提交上诉状之时，楼某1向本院申请对2016年6月4日代书遗嘱中“楼利东”签名是否系本人书写进行笔迹鉴定。
赵某1辩称，一、本案代书遗嘱合法有效，符合形式的四个要件，系楼利东真实意思表示。二、代书遗嘱中所列的财产事实均清楚无误，足以证明是楼利东本人的客观真实表示。楼利东的财产情况除了自己本人清楚之外，包括赵某1以及楼某3在内均不清楚财产的具体分布情况。三、代书遗嘱经一审开庭质证，如果对方有异议，应当提交相应的证据予以证明，其举证责任并不在我方。四、一审中对方有充分的举证时间及举证机会，但是均未提交书面的笔迹鉴定申请，故其应当承担举证不利的后果。五、楼某1陈述的事实真相系其单方、片面陈述，不符合客观实际情况。楼利东生病后，一直由赵某1以及楼某3（楼利东的亲生父母）在照顾。据楼利东本人陈述，系龚某胁迫楼利东与其办理离婚手续并胁迫楼利东转移给龚某现金100多万元以作为龚某的补偿及儿子的抚养费用。
楼某3述称，楼某1的上诉很多都是错误的，我儿子在义乌市人民医院亲口跟我说楼某1的抚养费已经给了100万元。
楼某2未作陈述。
赵某1向一审法院起诉请求：1、确认楼利东于2016年6月4日订立的遗嘱有效；2、下列遗产由赵某1继承和享有：（1）车牌号为浙Ｇ×××××的斯巴鲁越野汽车（价值8万）；（2）深圳市腾讯计算机系统有限公司腾讯理财通账户资产297193.57元；（3）阳光财产保险义乌分公司企业年金24000元（具体金额以法院核实为准）；（4）义乌市住房公积金管理中心公积金265856.94元；（5）在义乌浪琴手表一块、卡地亚手表一块、欧米伽手表一块、罗汉崖柏挂件、摆件、紫砂壶四把（价值5万）；3、下列财产按法定继承处理，继承份额为四分之一：（1）户名：楼利东，账户：35×××79，开户行：兴业银行义乌城中支行，以上账户存款6846.65元；（2）户名：楼利东，账户：62×××48，开户行：中国工商银行义乌词林支行，以上账户存款6528.84元；（3）户名：楼利东，账户：37×××46，开户行：中国银行义乌营业部，以上账户存款650英镑、50美金；（4）户名：楼利东，账户：62×××03，开户行：浙江省农村信用社（合作银行），以上账户存款1500元；（5）国信证券股份有限公司浙江义乌稠州北路证券营业部资金余额18392.98元，户名：楼利东，身份证号：；（6）义乌市人力资源和社会保障局社保资金6万元；（7）中国建设银行存款2000元，户名：楼利东，账户：14×××54；（8）除上述外，楼利东名下其他财产均按法定继承处理。以上合计812789.6元。4、以下为楼利东的债务，在遗产继承前，应先予以归还：（1）中国银行信用卡透支金额107000元，户名：楼利东，账户：40×××13；（2）楼利东在浦江县人民法院医疗费用16491元，由赵某1垫付。
一审法院认定事实：赵某1系被继承人楼利东的母亲，楼某3系楼利东的父亲，楼某1系楼利东与龚某于2010年1月31日所生之子，楼某2系楼利东与赵某2于2000年11月6日所生之女。楼利东与赵某2于××××年××月××日在原稠城镇人民政府登记结婚，于2006年9月25日签订离婚协议，双方约定女儿楼某2由男方支付抚养费用5000元/年。楼利东与龚某于××××年××月××日在义乌市民政局登记结婚，于2016年5月20日签订离婚协议，双方约定如下：1、在男方楼利东恢复工作能力后由男方楼利东每月支付楼某1抚养费3000元；2、男方楼利东在工作单位的公积金、企业年金在男方楼利东去世后归楼某1所有和领取。同日，楼利东立下遗嘱一份，载明在其逝世后，其名下的汽车、存款、股票基金等有价证券、投保可得的保险金等权益，由楼某1享有和继承。被继承人楼利东于2016年6月4日立下代书遗嘱一份，载明遗产处理意愿如下：1、其在单位的公积金、企业年金由其母亲赵某1继承；2、其在义乌浪琴手表一块、卡地亚手表一块、欧米伽手表一块、罗汉崖柏挂件、摆件、紫砂壶四把由其母亲赵某1继承；3、其名下的浙Ｇ×××××斯巴鲁汽车一辆由其母亲赵某1继承；4、其微信理财通中30万元存款由其母亲赵某1继承；5、其以前所立遗嘱作废。代书人为案外人赵某3，见证人为案外人黄某。被继承人楼利东于2016年6月9日去世。已查明的被继承人楼利东的遗产有：1、车牌号为浙Ｇ×××××的斯巴鲁越野汽车；2、深圳市腾讯计算机系统有限公司腾讯理财通账户资产297193.57元；3、阳光财产保险义乌分公司企业年金24000元；4、义乌市住房公积金管理中心公积金265856.94元；5、户名：楼利东，账户：35×××79，开户行：兴业银行义乌城中支行，以上账户存款6846.65元；6、户名：楼利东，账户：62×××48，开户行：中国工商银行义乌词林支行，以上账户存款6528.84元；7、户名：楼利东，账户：37×××46，开户行：中国银行义乌营业部，以上账户存款650英镑、50美金；8、户名：楼利东，账户：62×××03，开户行：浙江省农村信用社（合作银行），以上账户存款1500元；9、国信证券股份有限公司浙江义乌稠州北路证券营业部资金余额18392.98元，户名：楼利东，身份证号：；10、义乌市人力资源和社会保障局社保资金6万元；11、中国建设银行存款2000元，户名：楼利东，账户：14×××54。另查明遗嘱中所列的浪琴手表一块、卡地亚手表一块、欧米伽手表一块、罗汉崖柏挂件、摆件、紫砂壶四把现无法查清下落。
一审法院认为，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵的遗嘱，没有公证遗嘱的，以最后所立遗嘱为准；遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。赵某1及楼某3主张赡养费，但两人均有退休工资，有生活来源，且主要遗产由赵某1继承，故不予支持。被继承人楼利东与赵某2约定楼某2的抚养费为5000元/年，但鉴于楼某2的教育费用和医疗费用未计算在内，故根据《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条结合遗产状况及方便继承人管理和使用酌定楼某2的抚养费。对于楼某1的抚养费，虽约定的扶养费每月抚养费3000元，但系以楼利东恢复工作能力为条件，故该约定未发生效力，按公平原则，其抚养费的标准应参照楼某2的处理。对于离婚协议中约定的楼利东在工作单位的公积金、企业年金在楼利东去世后归楼某1所有和领取，该约定其实系赠与性质，之后的遗嘱表明赠与人已撤销该赠与，但在离婚协议中带有人身性质，是个整体，不得撤销，故该部分财产归楼某1所有。由于被继承人的遗产在支付楼某2的抚养费和遗嘱继承之后已无剩余，故不进行法定继承。综上，赵某1的诉讼请求合理有据的部分，予以支持，不合理的部分不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第十七条第三款、第二十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第六十一条的规定，判决：一、被继承人楼利东于2016年6月4日订立的遗嘱合法有效。二、楼某1的抚养费从被继承人楼利东的遗产中先行支付。即下列财产归楼某1所有：1、户名：楼利东，账户：37×××46，开户行：中国银行义乌营业部，以上账户存款650英镑、50美金；2、户名：楼利东，账户：62×××03，开户行：浙江省农村信用社（合作银行），以上账户存款1500元；3、义乌市人力资源和社会保障局社保资金6万元；4、中国建设银行存款2000元，户名：楼利东，账户：14×××54；5、义乌市住房公积金管理中心公积金265856.94元。6、阳光财产保险义乌分公司企业年金24000元。三、楼某2的抚养费从被继承人楼利东的遗产中先行支付。即下列财产归楼某2所有：1、户名：楼利东，账户：35×××79，开户行：兴业银行义乌城中支行，以上账户存款6846.65元；2、户名：楼利东，账户：62×××48，开户行：中国工商银行义乌词林支行，以上账户存款6528.84元；3、户名：楼利东，国信证券股份有限公司浙江义乌稠州北路证券营业部资金余额18392.98元。四、下列遗产由归赵某1所有：1、车牌号为浙Ｇ×××××的斯巴鲁越野汽车；2、深圳市腾讯计算机系统有限公司腾讯理财通账户资产中的297193.57元。五、驳回赵某1其他诉讼请求。案件受理费6581元，由赵某1负担。
二审期间，赵某1、楼某3、楼某2未向本院提供新证据。楼某1申请证人赵某3、黄某出庭作证，以查清2016年6月4日代书遗嘱的形成过程。针对二证人证言，楼某1质证认为，1、作为律师承办一个代书遗嘱见证的业务没有签订过任何的委托手续，不可想象，也完全不可能。设立代书遗嘱的风险很大，与证人陈述的收费金额完全不匹配。2、在立遗嘱人已经危在旦夕的时刻，且明知之前已经设立有内容相左的遗嘱，按照法律人的正常反应，为自证清白肯定会录音录像，故本案的遗嘱极不符合常理。3、立遗嘱人在遗嘱上的签字过程，两位见证人说法不一。赵某3陈述是坐起来签名，而黄某说是躺着签名。4、楼利东本人是一个佛教徒，2015年曾购买过一个弥勒佛摆件，供奉在家里。信佛的人都知道不能拜罗汉而要拜佛，故楼利东根本不可能写罗汉摆件。据龚某回忆，其中有一只欧米伽手表多年之前就已经坏了，当时是没有修好，楼利东已经处理掉了。已经处理掉的一只手表也不可能在遗嘱中再来分配，所以本案的遗嘱内容也不符合常理。综上，本案遗嘱不排除是赵某1一方伪造，申请对楼利东的签名进行笔迹鉴定。赵某1质证认为，对遗嘱的真实性关键两点，一是立遗嘱当时楼利东的意识情况，二是楼利东签字问题的真实性。综合两位代书人、见证人的出庭陈述，楼利东当时虽然生病，但意识清醒，具备表达自己真实意思的能力。立遗嘱人楼利东的签名及按印均是本人完成。关于细节不一致，证人黄某应该陈述斜躺，因为病床可以摇动，前面有一个挡板，摇上来之后靠在床板上。关于没有书面的委托手续，法律规定委托手续除了书面还有口头，并不是说没有书面委托手续都是违法的。关于没有进行录音录像，赵某3律师作证陈述因为当时楼利东头脑清醒，可以正确表达自己的意思，录音录像仅为辅助，楼利东书面签字、按印确认才是肯定的要素。关于罗汉摆件、手表来推断遗嘱的造假性，可以申请笔迹鉴定，但楼某1代理人不应当以言论攻击同行。综上，二证人证言均能客观真实反映出当时立遗嘱的真实情况。本院认为，赵某3、黄某作为代书遗嘱的无利害关系见证人，依法出庭作证，接受当事人质询，陈述客观，结合在卷遗嘱等，该证人证言可作为定案依据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审主要争议焦点为2016年6月4日代书遗嘱是否真实、合法有效。《中华人民共和国继承法》第十七条规定，“代书遗嘱应有两个以上见证人在场见证，由其中1人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”在卷遗嘱文本符合前述法律规定的形式要件，且根据证人赵某3、黄某的证言，结合浦江中医院病程记录内容分析，应认定2016年6月4日所立遗嘱系遗嘱人楼利东的真实意思表示。楼某1质疑代书遗嘱的真实性，却未提供足以反驳之证据。考虑证人赵某3、黄某的出庭作证情况及一审中楼某1未在举证期限内提出鉴定申请等，本院对楼某1要求鉴定代书遗嘱中“楼利东”签名笔迹之申请不予准许。虽然2016年5月20日遗嘱人楼利东立有内容与代书遗嘱相抵的自书遗嘱，原判以楼利东最后所立的代书遗嘱为准进行遗产处理，符合法律规定。另，考虑楼利东的遗产状况及被抚养人楼某2、楼某1的具体情况，一审法院酌情确定楼某2的抚养费，合法合理。
综上所述，楼某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6581元，由楼某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄良飞
审 判 员 宋文茹
审 判 员 盛 伟
二〇一八年二月二日
代书记员 吕倩茜