浙江省宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0212民初5564号
原告：邵敏，女，1967年5月17日出生汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：王珅，浙江甬望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡琪，浙江甬望律师事务所律师。
被告：邵录，男，1985年3月9日出生汉族，无固定职业，住瑞安市。
委托诉讼代理人：曾伟，浙江信泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶海珠，浙江信泰律师事务所律师。
原告邵敏为与被告邵录民间借贷纠纷一案，于2017年5月17日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员卫胜男独任审判。被告邵录在答辩期内对本案管辖权提出异议，本院于2017年6月26日作出（2017）浙0212民初5564号民事裁定书，裁定驳回被告对管辖权提出的异议，被告不服本院裁定，向宁波市中级人民法院上诉，宁波市中级人民法院于2017年8月21日作出（2017）浙02民辖终511号终审裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。后本院于2017年10月13日公开开庭进行了审理。原告邵敏委托诉讼代理人王珅，被告邵录委托诉讼代理人曾伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邵敏起诉称：2017年3月17日，原、被告签订《借款协议》一份，协议约定：1、原告将其合法所得的资金转入原告提供的浙商证券账户，由被告进行交易与操作；2、账户交易盈利部分全部属于被告所有，被告承担全部交易风险，原告不承担交易风险，被告交易如果发生亏损，则在被告向原告缴纳的保证金里扣除，不足部分由被告补足，原告有权向被告追偿；3、被告原始出资保证金1250000元；4、原告初始资金为5000000元，借款利息为每月50000元。借款协议签订后，原告在其开设的证券账户诸如初始资金5000000元后即将账户交与被告操作，期间共收到被告支付的借款利息100000元。2017年4月13日，被告在交易过程中买入的清源股份和亚振家居两只股票出现了连续跌停，造成了巨大亏损，该亏损不但将其原先投入的1250000元初始资金爆仓光，也直接亏损到原告的借款本金内。原告依据协议约定分别于2017年4月19日、4月20日、4月24日将上述两只股票进行了平仓（其中第二次平仓后又被被告擅自强行买入），平仓后所得资金分别为2500000元和1425441.13元，因此造成原告借款本金亏损为1074558.87元。此后，被告未按协议补足该亏损部分，故请求判令：1、被告返还借款本金余额1074558.87元；2、被告支付暂算至2017年5月17日的借款利息32236.77元，此后以1074558.87元为基数按照月利率1%继续支付至实际履行日止。
被告邵录答辩称：1、就本案事实部分而言，系双方约定股票配资合作的事实，由原告提供其在浙商证券的账号（21×××08），双方按照4:1的比例进行配资，原告提供的该账号实际控制人系原告邵敏本人，包括从账户的开立、账户操作、账户密码管理及账户资金均由原告本人控制。2、就本案的法律关系而言，本案的法律关系并非原告主张的民间借贷关系，民间借贷是借款人向贷款人借款，到期返还借款本金并支付利息的法律关系。本案的股票配资合作模式下，被告作为操盘方仅得到一个可交易操作的账户，获得的仅是账户的操作权，账户内的资金仅限于买卖股票，不能随意划转，被告实际上从未获得资金的控制权及所有权，此外，被告的实盘交易、资金状况均受到原告在后台的实时监控，操作中一旦发生与约定的风控标准不一致，原告即采取暂停交易、强制平仓等措施。原、被告之间系一种股票市场场外配资的合作关系，是一种融资融券关系，该类法律关系应归属于合同纠纷。3、原、被告之间的场外股票融资合同属违反法律行政法规强制性规定的情形，应属无效。原告将自己在浙商证券的账户出借给被告使用，违反了《证券法》第80条、第166条关于“股票实名制”、“禁止违法出借账户”效力性的强制规定；原告的配资行为实际上是一种融资融券行为，违反了《证券法》第122条、142条的相关规定。原、被告之间签订的合同损害了社会公共利益，合同中约定的原告具有平仓的权限，实质上是变相移植了证券公司融资融券业务，该行为缺少必要的监督，难以控制风险，会造成股票价格脱离其真实价值，严重损害作为借款人的投资人合法权益，并可能造成系统性风险，冲击证券市场的资金运作方式和风险防控机制，损害广大的资本市场投资者的合法权益，应认定无效。股票配资合同中仅约定一方只享有利润，不承担风险，亦违反了公平、等价有偿原则，此种民事法律行为当属无效。4、造成合同无效的主要责任在于原告，原告违法出借股票账户，是导致合同无效的主要原因，应按照《合同法》第58条的规定予以处理，原、被告按照各自的过错程度承担相应的责任。在深圳中院的裁判指引中，股票市值触及平仓线，配资方未按照合同约定强行平仓，或由于市场风险、非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法按照合同约定强行平仓，配资方起诉融资方赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值扣减后不足损失部分的，人民法院不予支持。综上，请求驳回原告诉讼请求。
原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交下列证据：
1、借款协议一份，拟证明2017年3月17日，原、被告签订借款协议约定原告将其合法所得资金转入原告提供的浙商证券账户，交由被告进行操作；原告不承担交易风险，被告承担全部交易风险，即账户交易盈利部分属被告所有，亏损部分在被告向原告交付的保证金中予以扣除，不足部分被告补足，且原告有权向被告追偿；被告原始出资保证金为1250000元；合同期限为2017年3月17日至2017年4月16日；合同生效期间，被告每月17日支付原告利息50000元的事实；
2、招商银行户口历史交易明细表一份，拟证明原告在浙商证券账户中的初始资金为5000000元，被告注入初始保证金1250000元，合计6250000元交由被告操作，后原告平仓后所得资金为3925441.13元，被告在交易过程中发生亏损1074558.87元及被告未按照双方之间的协议补足该部分亏损的事实；
3、浙商证券账户交易明细一份，拟证明该账户初始资金为6250000元及平仓后所得资金为3925441.13元的事实；
被告邵录未向本院提交证据。
上述证据经庭审出示，被告的质证意见及本院的认证意见如下：
证据1，被告对其真实性无异议，但从内容上看，借款协议与借款并无关联性，其实质上是场外配资协议，不属于民间借贷的法律关系；证据2、3,被告对其真实性均无异议，账户操作损失的金额亦无异议，但认为资金的流转都是发生在原告的账户中，并未出现在被告的个人账户中。本院上述证据的真实性均予以认可，关联性将下文予以论述。
本院认定的事实如下：2017年3月17日，原、被告签订《借款协议》一份，约定：“一、甲方（即原告邵敏）同意将合法所得资金转入甲方提供的浙商证券账户，证券账号：21×××08，乙方（即被告邵录）进行交易与操作。二、账户交易盈利部分全部属于乙方所有，同样，乙方承担全部交易风险，甲方不承担交易风险。乙方交易如果产生亏损，在乙方向甲方缴纳的保证资金里扣除，不足部分由乙方补足，甲方有权向乙方追偿。三、为了确保甲方的账户资金安全，控制风险，乙方须交一定比例的保证资金，本账户原始资金人民币陆佰贰拾伍万元整，其中甲方原始出资人民币伍佰万元整，乙方原始出资保证金人民币壹佰贰拾伍万元整。在合同生效期间乙方每月17日需支付甲方利息5万元。四、合同期为2017年3月17日-2017年4月16日。五、如果交易中乙方资金风险达到警戒线以下，乙方应该主动平仓或者及时追加保证金后方可继续交易，乙方在当日收盘前主动平仓或第二日9时前补足保证金到账，否则甲方有权平仓，追保线为580万元，平仓线为575万元。七、甲方可根据乙方的交易具体情况，如乙方个人方面原因不能如期或不能履行本协议时，甲方有权随时解除与乙方合作关系，终止合作时，甲方应扣除乙方应付给甲方的费用后，及时退还乙方此时所剩有的保证资金和盈利。如乙方出现违约的行为，所余资金不予退还。合同期满前，双方应提前一个星期通知双方是否继续合作。八、甲方不得干涉乙方的股票交易（除本协议约定的情况外），甲方若违约进行股票操作买卖，由此给乙方造成的经济损失，甲方应给予赔偿。十、乙方不得进行以下操作，否则视违约行为如：1、不能购买证券交易所停牌、除牌、ST、ST*以及首日上市的新股；2、创业板建仓不能超过总金额的30%；3、单只股票仓位不能超过70%；乙方不能购买权证；5、乙方不能购买可流通股股东过度集中的股票。如乙方发生违约行为，甲方有权立即进行强制平仓，由此造成损失后果，由乙方承担全部责任。…”同日，被告向指定账户转入1250000元，原告亦按约向指定账户转入借款5000000元，原告浙商证券账户内合计6250000元由被告进行股票操作。同日，被告支付原告一个月的借款利息50000元。后被告于2017年4月17日又向原告支付款项50000元。原告分别于2017年4月19日、4月20日、4月24日浙商证券的账户进行三次平仓，平仓后所得资金3925441.13元，于2017年4月25日、4月28日转入到原告个人银行账户。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。原告以与被告之间存在民间借贷关系为由提起本案诉讼，根据双方当事人的举证及当庭陈述，可以明确讼争债权债务关系实际来源于原、被告于2017年3月17日签订的《借款协议》。该协议约定作为出借方的原告向作为借款方的被告出借款项5000000元，并对借款利息、期限进行约定，原告仅收取固定利息、不承担风险，符合民间借贷法律关系的特征，且根据协议约定被告已获得原告出借款项的实际控制权，借贷行为已经完成，双方在协议中载明该款项用于股票投资合作，且就出资比例、合作期间、操作规则、结算规则等均予以明确，该部分内容为对借款用途的相关约定，双方之间的基础法律关系即借款合同关系，款项用途不影响借款合同性质的确认，被告亦实际按照协议约定支付原告借款利息，故案涉合同系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效约定。被告辩称双方之间签订的《借款协议》违反了《中华人民共和国证券法》及《中华人民共和国证券登记管理结算办法》关于证券账户实名制及不得出借证券账户的规定，本院认为上述规定仅为管理性强制性规定，并非效力性强制性规定，而《中华人民共和国合同法》中属于合同无效情形之一的违反法律、行政法规的强制性规定指的是效力性强制性规定，故被告该辩称意见不予采信。关于被告辩称双方之间签订的协议损害社会公共利益，应属无效的主张，本院认为双方协议中对于收益的分配及风险的分担均有明确约定，且其效果只及于原、被告双方，从单个合同来看，并不存在损害社会公共利益的情况，且股票市场情形复杂，配资主体多样，造成系统性风险原因多种多样，不能得出单个合同损害社会公共利益的结论。综上，被告认为案涉协议无效，缺乏相应依据。
《借款协议》中载明“二、账户交易盈利部分全部属于乙方所有，同样，乙方承担全部交易风险，甲方不承担交易风险。乙方交易如果产生亏损，在乙方向甲方缴纳的保证资金里扣除，不足部分由乙方补足，甲方有权向乙方追偿”，本院认为被告邵录系完全民事行为能力人，在双方签订协议时理应对合同条款约定的内容、订立合同的目的及合同的履行情况作出判断，应认识到证券交易本身存在的风险与利益并存，协议中对投资收益分配及亏损承担系双方意思自治的结果，且被告应对其潜在的投资风险具有足够的意识和考虑，双方均应遵守协议约定。关于被告辩称的平仓线以下的损失由配资方即原告承担，本院认为股票市值触及平仓线，配资方未按照合同约定强行平仓，或由于市场风险、非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法按照合同约定强行平仓，配资方起诉融资方赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值扣减后不足部分损失的，人民法院不予支持，但被告未提交证据证明上述事实，故对于被告该辩称意见不予采信。根据查明事实，协议到期后，原告平仓后所得资金为3925441.13元，不足5000000元，不足以清偿被告向原告借款金额，按照协议约定，原告有权要求被告返还其余借款本金。关于借款利息部分，双方对借期内利息约定为每月50000元，根据借款本金及借款期限可知双方约定的借款利息为月利率1%，故原告主张逾期利息按照月利率1%计算未违反法律规定。被告于借款合同到期次日支付原告50000元，因利息不能预先扣除，故该款应扣除当日逾期利息1666.67元，其余款项抵扣本金48333.33元。原告于2017年4月24日最后一次平仓时即可获得被告返还的借款本金3925441.13元，故2017年4月18日至2017年4月24日应按照尚欠借款本金4951666.67元计算利息，此后按照借款本金1026225.54元计算利息，暂算至起诉日的利息为19421.62元。综上，本院对原告诉请的合理部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告邵录于本判决生效后十日内归还原告邵敏借款本金1026225.54元，支付利息19421.62元，并支付自2017年5月18日起以尚欠本金为基数按照月利率1%计算至实际履行日止的利息；
二、驳回原告邵敏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14761元，减半收取7380.50元，财产保全费5000元，合计诉讼费12380.50元，由原告邵敏负担684元，被告邵录负担11696.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
代理审判员 卫胜男
二〇一八年一月十八日
代书 记员 侯 燕