河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）邯市刑终字第241号
原公诉机关河北省馆陶县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭同超，男，1977年9月7日出生于河北省馆陶县，汉族，小学文化，馆陶县农民。因涉嫌犯诈骗罪于2010年4月12日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于馆陶县看守所。
辩护人王涛、王章波，河北十力律师事务所律师。
河北省馆陶县人民法院审理河北省馆陶县人民检察院指控原审被告人郭同超犯诈骗罪一案，于2011年11月7日作出（2011）馆刑初字第10号刑事判决。宣判后，馆陶县人民检察院提出抗诉。被告人郭同超提出上诉。本院于2012年2月3日作出（2012）邯市刑终字第1号刑事裁定，撤销原判，发回重审。馆陶县人民法院依法另行组成合议庭，于2013年8月2日作出（2012）馆刑初字第30号刑事判决。宣判后，被告人郭同超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，邯郸市人民检察院指派检察员李贵成出庭履行职务，被害人王某的诉讼代理人李铎良、原审被告人郭同超及其辩护人王涛、王章波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2008年冬季的一天，被告人郭同超的姨妈张某某借用沈某某放在王某处的轿车去邯郸市，途中车辆发动机被烧毁。后在修车期间，张某某将郭同超介绍给王某认识，郭同超身着警服，并在王某修车期间给予大力帮助。此后，郭同超与王某逐渐熟悉。被告人郭同超分两次从王某处借款5万元、10万元，后按期归还并多给王某1万元。
2008年12月至2009年6月7日，被告人郭同超以做建材和绿化生意为由多次向被害人王某借款，并分别给被害人王某出具借据七张，分别是2009年4月25日借款金额170万元，2009年4月28日借款金额50万元，2009年5月9日借款金额50万元，2009年5月13日借款金额40万元，2009年5月15日借款金额50万元，2009年5月29日借款金额40万元，2009年6月7日借款金额90万元，上述借款金额共计490万元，其中王某汇给郭同超工商银行账号6222080405000115947的账户款项共计十三笔，金额总数241.5万元，汇给郭同超工商银行6222080405000163913帐户款项四笔，金额总数为122.4万元。上述工商银行户名为郭同超的两个账户共接受王某汇款金额总计363.9万元。
被害人王某向郭同超尾号为5947的工行卡汇入的款项241.5万元，已被郭同超以转卡或取现金方式将全部款项支取，该卡已销户。被害人王某向郭同超尾号为3913的工行卡汇入款项122.4万元，也被郭同超以转卡或取现的方式支取，截至2010年4月20号账户余额为22元。2009年5月9日郭同超使用尾号为5947的工行卡在邯郸市东盛汽车销售有限公司刷卡购买了广本CRV汽车一辆，价值207000元。郭同超分六次向户名为其妻子王某某，尾号为0388的工商银行卡存入现金90万元，向尾号为2470的工商银行卡存入现金35万元，该两张银行卡中的资金总计125万元陆续被郭同超取出。2009年10月23日，被害人王某追回价值20万元广本CRV汽车一辆及现金3万元，后又分三次陆续追回3.5万元，总计追回损失26.5万元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人王某陈述，2008年冬天，郭同超的小姨张某某借沈某某放在其处的车出了故障。在邯郸修车时，经张某某介绍认识了郭同超。郭同超当时穿着警服，自称是邯郸市公安局复兴分局的刑警，一直做建材生意。在修车期间郭同超帮了不少忙，且每次去邯郸时郭都热情款待。后来逐渐熟悉后郭以储存建材为由，分两次借其15万元，过了没几天就还了。后自2009年初至2009年6月7日，郭以搞建材和做绿化为由陆续从其处借走490万元。这些钱有直接给郭的现金，有通过工行给郭汇的款，郭收到钱后都打有欠据。在此期间其曾问过钱的去向，郭称做绿化生意并给了一份苗木价格表，以证明是在做绿化生意。给价格表时宋某某也在场。2009年6月份其向郭多次催要借款，郭说钱其实是放高利贷收不回来了。郭同超说派后妈儿子和王某向郭收利息不是事实。自己就没有后妈，哪来后妈儿子。2009年9月曾向邯郸市丛台区法院起诉郭同超，经法院调解郭同超将一辆广本车折价20万元抵债，车上有3万元现金抵债。此后郭同超还分三次还了3.5万元。
2、证人张某某证明，其是郭同超的姨妈。2008年的冬天，其借王某的车去邯郸，结果车坏了。在邯郸修车时其把郭同超叫了过去。当时王某、车主沈某某、宋某某都在。2009年王某找到其说郭同超借她很多钱一直没还，其用手机给郭同超打电话郭同超不接。
3、证人沈某某证明，2008年11月份，其放在王某那的车被人开坏了。2008年12月16日，其和王某、宋某某、张某某一起去邯郸处理修车的事。在修车行见到了郭同超，郭同超穿着警服，自称是公安干警。
4、证人宋某某证明，在2008年年底，其和王某在邯郸市修车时见郭同超穿着警服，自称是复兴公安局的警察。2008年12月份，郭同超来馆陶借了王某5万元，后王某让其在邯郸汇款给郭同超30万元。当时借钱给郭同超干什么不清楚。后来郭同超对其说是做苗木生意的。
5、证人王某证明，其来过邯郸两次。第一次是在2009年5月份，来找王某要钱。同年6月还来过邯郸，期间帮王某通过银行汇给郭同超90万元。其没有帮王某收过高利贷利息，也没听说过王某放高利贷。
6、证人王某某证明，其在2006年与郭同超结婚。婚前在一个饭店当服务员，婚后一直在邯郸带孩子。其开设的两个银行账户是郭同超在用。
7、被告人郭同超给王某出具的七张借条复印件及王某通过中国工商银行给郭同超汇款的个人业务凭证十七张。七张借条金额共计490万元，通过银行转账金额为363.9万元。
8、被告人郭同超中国工商银行邯郸向阳支行银行账户（6222080405000115947）往来明细表、邯郸市东盛汽车销售有限公司的交易类别存根。证明2009年5月9日15时11分，被害人王某汇入30万元。当日15时41分，被告人郭同超用该卡在邯郸市东盛汽车销售有限公司购买了一辆广本汽车，价值20.7万元。
9、邯郸市丛台区人民法院（2009）丛民初字第1191号民事调解书。证明王某诉郭同超借款50万元一案，经调解郭同超将一辆广本汽车抵价20万元给付王某并给付现金3万元。
10、证人沈某某、宋某某辨认笔录。二人分别指认出郭同超系2008年12月和王某一同吃饭的人，对辨认结果确认无疑。
11、对阿瓦山寨点菜单背面内容为“付款-工程价40%，买树苗-手付60%，工程用-手付40%”的字迹鉴定书，该笔迹与郭同超笔迹是同一人书写形成。
12、被告人郭同超供述，2008年10月份其姨妈张某某和王某来邯郸修车时，让去大众汽车4S店帮忙，其便主动和王某套近乎，说自己是做建材生意的，有工程给予照顾。2008年12月份其向王某借了5万元，一个月后还了6万元，自己垫了1万元，目的是以后向她借更多的钱做准备。借王某490万元，除了自己吃喝消费挥霍外，在赌场全部输掉了，其没做过建材生意，2009年用王某的钱23万买了一辆本田CRV汽车，后来以20万顶给了王某，还给了她3万元现金。
13、被告人郭同超的户籍证明、抓获证明。
14、馆陶县公安局干警徐某某、张某某出具的在讯问郭同超时未刑讯逼供、诱供的证明。
河北省馆陶县人民法院认为，被告人郭同超以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒事实真相的方法，取得被害人王某信任后，在被害人王某处骗取数额特别巨大的资金，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人郭同超诈骗数额490万元，虽有被告人出具的借据证明，但卷中通过银行转款手续转账的金额为363.9万元，王某称以现金方式支付给郭同超的数额，郭同超不认可，不能排除490万元中包含部分利息，因此对有书面转账手续的363.9万元予以确认。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，认定被告人郭同超犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金五万元；限判决生效后二十日交纳。责令被告人郭同超退赔被害人王某经济损失337.4万元。
上诉人（原审被告人）郭同超上诉及其辩护人辩护提出，其没有以诈骗为目的虚构自己做建材和绿化生意，王某给其的363.9万元是让自己帮助放贷，其没有非法占有的目的，与王某仅是经济纠纷。原判认定其诈骗的事实不清、证据不足，请求宣告郭同超无罪。
邯郸市人民检察院检察员出庭意见为，原判认定事实清楚，证据确实充分，郭同超上诉理由不能成立，应维持原判。
经审理查明，2008年冬季，上诉人（原审被告人）郭同超经人介绍与被害人王某认识。此后郭同超曾两次向王某借款，均按时归还，并给付利息。自2008年12月至2009年6月，郭同超编造做建材和绿化生意的借款用途向王某借款，王某通过银行17次转款给郭同超共计363.9万元，郭同超向王某出具借据七张（记载借款数额总计490万元）。后王某多次向郭同超催要，郭同超拒不退还，也不能提供该钱款的真实去向，将该363.9万元非法占有。2009年10月，王某通过向法院起诉的方式从郭同超处追回3万元及价值20万元的汽车一辆，后又陆续追回3.5万元。
上述事实，有被害人王某陈述、证人张某某等人证言、借据及转款手续等证据予以证实。上述证据已经一、二审庭审质证，本院予以确认。
对于郭同超上诉提出所谓借款其实是王某通过其在赌场放高利贷，由于高利贷没有收回来所以还不了王某的理由，经查，被害人王某否认通过郭同超放高利贷；郭同超提出的借贷人“蚂蚁”、“大头”、“江哥”等因其不提供真实姓名、住址等均无法查实；郭同超到案后，关于所借王某钱款的用途和去向的供述明显前后矛盾，且其关于替王某送钱给高利贷使用者的说法不能合理解释其向王某出具借条的事实，显系狡辩。综上，郭同超关于本案事实上是王某通过其放高利贷，因回收不了贷款才还不了王某的主张无足够证据支持，又与现有其它证据矛盾，不能成立。
对于郭同超上诉提出其没有以做建材和绿化生意为由向王某借钱的理由，经查，王某及证人宋某某均证实郭同超以做苗木生意为名借钱；证人王某也证实听王某讲郭同超借钱做苗木用；卷中有王某提供的书写在阿瓦山寨点菜单上的“付款-
工程价40%，买树苗-手付60%，工程用-
手付40%”字样，证实系2009年8、9月份郭同超向其借钱时为让其相信是做苗木和建材生意而交给其的，证人宋某某证言也印证了在阿瓦山寨写字的情节。上诉人郭同超辩称点菜单上的字样不是其所写，经笔迹鉴定确认为系郭同超所写后，其又辩解称是2010年3月以后的事，与本案无关，其辩解明显前后矛盾，又无其它证据印证。综上，可以认定郭同超以做建材和绿化生意为由向王某借钱的事实，郭同超的该上诉理由不能成立。
对于上诉及辩护提出王某曾以民间借贷为由向丛台区法院起诉郭同超，并经调解追回了价值20万元的汽车和3万元现金，证明二人之间确是民间借贷关系的理由，经查，该次诉讼被害人王某并未以全部被借金额为标的起诉，不符合一般情况下通过诉讼解决经济纠纷的正常表现，仅系被害人挽回损失的一种救济手段，不代表对正常借贷关系的认可。故所辩意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭同超编造做生意的理由向被害人王某借款后，既未按言明的借款用途做生意，也不能提供所借款项的实际去向和用途，在王某追索借款时拒不退还，在公安机关介入后否认借款事实，足以证实其具有非法占有的故意。其行为符合诈骗罪的构成要件，已构成诈骗罪。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。检察员建议驳回上诉维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏军良
代理审判员 伊贤颂
代理审判员 闫 艳
二〇一三年十月三十日
书 记 员 贾虎卫