贵州省赤水市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民初字第1412号
原告罗吉慧，女，1971年8月23日出生，汉族，公务员，住四川省合江县。
委托代理人成晓卿，四川恒智达律师事务所律师。
被告刘涛，女，1970年7月29日出生，汉族，职员，住四川省合江县。
委托代理人彭斌，四川理光律师事务所律师。
被告贵州群立房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪大道北段214号。
法定代表人徐文杰，总经理。
委托代理人蒋俊端，贵州正江律师事务所律师。
被告贵州天地美房地产开发有限公司，住所地贵州省赤水市。
法定代表人李琳，总经理。
委托代理人刘朝金，男，1966年10月29日出生，汉族，住合江县。
委托代理人彭斌，四川理光律师事务所律师。
原告罗吉慧诉被告刘涛、贵州群立房地产开发有限公司（以下简称贵州群立公司）、贵州天地美房地产开发有限公司（以下简称贵州天地美公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2015年8月6日立案受理后，依法由审判员曹正林适用简易程序公开开庭进行了审理。原告罗吉慧的委托代理人成晓卿、被告刘涛的委托代理人彭斌、被告群立公司的委托代理人蒋俊端、被告天地美公司的委托代理人刘朝金、彭斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告罗吉慧诉称：2010年，刘涛与案外人温正超以贵州群立公司的名义开发经营赤水市富城花园项目，因资金不足，在该项目未取得商品房预售许可证的情况下销售商品房。宣传尚在规划的楼盘时，称傍边为赤水市党政大楼、富城花园底楼规划建设4000平方米的大型商场。原告受虚假、夸大的宣传的误导，于2011年9月30日与贵州群立公司富城花园项目部签订《富城花园项目部商品房认购书》，该协议书约定原告一次性支付认购定金26万元，订购该项目的3单元16号门市房屋。2012年9月25日，温正超将其份额全部转让给刘涛，约定由刘涛承担项目的债权债务。过后，刘涛将项目转到被告贵州天地美公司开发。此后，富城花园项目原设计的大型商场被取消、党政大楼也未建设，且原告订购的门市深度15米，没有原有的价值。被告巳构成违约，被告刘涛系项目实际投资人，应承担项目的债权债务；贵州群立公司系原告认购时法律意义上的开发经营单位，应承担对外的法律责任；贵州天地美公司是原告签订认购协议后法律意义上的项目开发经营单位，应对该项目对外的法律后果承担责任。现要求解除合同，由被告双倍返还定金。
被告刘涛辩称：1、我不是本案适格的被告，应驳回原告对我的诉讼请求。富城花园项目部商品房认购书签订双方是原告与被告贵州群立公司富城花园项目部，贵州群立公司具有独立的法人资格，对其设立的未领取营业执照的分支机构的民事责任，由贵州群立公司承担。2、2010年，我是贵州群立公司的股东，项目转到贵州天地美公司后，我是该公司的隐名股东。3、贵州群立公司将项目土地转让给贵州天地美公司后，商品房认购协议书的权利义务也转让给贵州天地美公司。
被告贵州群立公司辩称：1、我公司已经不是富城花园项目的开发经营单位。2010年6月，刘涛与案外人温正超挂靠我公司开发经营红军大道富城花园项目。2012年9月20日，赤水市人民政府办公室“赤府办发〔2012)199号”文件要求在赤水市的房地产项目必须变更为赤水市本地的企业。同年9月25日，温正超将其份额转让被告刘涛。10月11日，温正超将项目资金2,617,304.11元全部交付刘涛，刘涛成为该项目的唯一实际投资人。刘涛将富城花园项目挂靠在被告贵州天地美公司。10月16日，我公司与贵州天地美房公司签订协议，将土地使用权过户到贵州天地美公司名下，富城花园项目原有的债权债务由该公司承担。10月31日，我公司协助刘涛将富城花园项目的土地使用权转让给贵州天地美公司。合同由实际投资人刘涛与原告签订，定金由实际投资人刘涛收取，我公司仅收取挂靠费用。因此我公司不是本案的适格被告，法院应驳回原告对我公司的诉讼请求。2、原告要求我公司承担责任无事实和法律依据。原告明知富城花园项目实际投资人为刘涛，也明知项目由贵州天地美公司开发经营，原告未提出任何异议。在贵州天地美公司通知原告签订正式买卖合同后，原告多次与该公司以及项目部协商房屋购买或退款的事宜。原告签订的认购协议书的时候虽然该项目挂靠在我公司经营，但实际投资人挂靠到贵州天地美公司后，双方巳经按变更后的认购协议继续履行，说明原告同意认购协议书主体变更贵州天地美公司。我公司不再是被挂靠的单位，基于挂靠关系产生连带责任应由贵州天地美公司承担。3、我公司协助实际投资人将富城花园项目转到贵州天地美公司开发，系按照政府文件要求，我公司无过错。4、原告等人签订认购协议书预订的均是门市，是一种商业投资行为，因房价未出现大幅上涨便要求解除合同，不符合法律规定。
被告贵州天地美公司辩称：一、本案是商品房预约合同纠纷，不是商品房预售合同纠纷。原告所称的含地下商城的规划设计方案既未成为预约合同的内容，更未成为本约合同的内容。
本案中，从本案商品房认购协议书的内容来看，合同上明确载明，原告在签订该预约合同时，明知该项目未从政府通过规划设计方案，也未取得商品房预售许可证，是“经乙方要求，为了乙方在该项目中选择符合乙方要求的房屋位置”而订立。因此，该预约合同中只确定了房屋位置和单价，其他内容处于未定状态，留待以后磋商确定。这一法律后果显然更是明知的和自愿承受的。
原告在签订该预约合同时，贵州群立公司上报的含地下商城的规划设计方案在2011年3月25日的赤水市城乡规划委员会(2011)第4次会议上未获得通过。该次会议纪要具有向社会公示法律效力。原告作为预约购房户，更具有关注该信息的谨慎审查义务。即原告是明知贵州群立公司上报的含地下商城的规划设计方案是未获得通过的。群立公司上报的含地下商城的规划设计方案将来也不符合《遵义市城乡规划管理技术规定》的规定。在贵州群立公司上报的含地下商城的规划设计方案未获得通过，也不可能获得通过的情况下，原告与贵州群立公司订立预约合同，可见双方的确未将含地下商城的规划设计方案作为预约合同和今后签约合同的必备内容。
二、原告不前来订立正式的商品房买卖合同，违背意思自治和诚实信用原则。原告认购的房屋按原告认购的位置已由贵州天地美公司修建竣工，已于2013年6月10日获得商品房预售许可证。贵州天地美公司即在甲方售楼部公示，也多次打电话告知原告前来订立正式的商品房买卖合同，原告未来订立正式的商品房买卖合同，严重违背意思自治和诚实信用原则。
三、原告应立即与贵州天地美公司签订正式的商品房买卖合同，否则，其所交的定金天地美公司依法不退。至2015年7月14日，原告也未前来签订正式式商品房买卖合同。贵州天地美公司已经书面通知原告一个月内前来签订正式商品房买卖合同。原告却在限期内提起诉讼。原告应根据商品房预约合同的约定，与贵州天地美公司订立本约合同（正式的商品房买卖合同），将原告所交定金转为购房款。否则，属于单方违反商品房预约合同的约定，其所交的定金贵州天地美公司也依法不予退还。
四、贵州天地美公司未作任何虚假宣传，不应承担原告所诉的任何责任。2012年10月16日，贵州群立公司与天地美公司订立《补充协议》，约定将该项目土地由贵州群立公司转让给贵州天地美公司开发经营。贵州群立公司同时将原告签订的《商品房认购协议书》中的权利义务转让给天地美公司。此时，该土地开发项目未获得政府审批的规划设计方案，即该地块的规划设计方案由贵州天地美公司按符合政府要求的方案上报。贵州群立公司及原告没有告知贵州天地美公司上报该地块的规划设计方案时要包含地下商城。否则，贵州天地美公司不会接受转让。故包含地下商城的规划设计不能成为贵州天地美公司履约的内容，贵州天地美公司不承担任何责任。综上，应驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2004年10月14日，贵州群立公司通过挂牌竞价方式获得位于赤水市红军大道33103.00平方米国有土地使用权作为商住综合用地开发。2005年5月18日，贵州群立公司通过挂牌竞价方式获得位于赤水市红军大道99882.4平方米国有土地使用权作为商住综合用地开发。2011年5月7日，赤水市人民政府将贵州群立公司获得的上述国有土地移交给贵州群立公司。
2010年6月26日，案外人温正超（又名温乾先）与贵州群立公司签订房地产开发合作协议，主要内容为：双方合作开发赤水红军大道富城花园项目；地址位于红军大道规划区内邻赤水市政府用地处，地块编号01-45-67;贵州群立公司以17.3468亩土地作价832万元出资、温正超以现金832万元出资（实际出资额以项目部开发修建所需资金为准）；贵州群立公司不承担项目风险，采用包干形式享有利润347万元；贵州群立公司的832万元（按每亩48万元计算）由温正超在工程建设第三楼退还；温正超任项目经理，负责整个房地产项目开发、修建、销售，贵州群立公司不参与项目管理；雕刻项目部印章一枚，由温正超管理使用；项目部单独设立银行账户，由温正超自主管理，会计、出纳由其安排，资金由其全权负责；同时，双方对其他事项进行了约定。2010年6月27日，案外人温正超与刘涛约定共同出资开发赤水市红军大道富城花园项目。
2011年9月30日，原告与贵州群立公司富城花园项目部签订《商品房认购协议书》，该协议书约定：原告一次性支付认购定金26万元，订购该项目的3单元16号门市房屋。建筑面积103㎡、套内面积100㎡、建筑面积单价为13,000.00元/㎡，套内面积单价13,390.00元/㎡，总价款约为1,339,000.00元。签订协议时原告一次性支付认购定金26万元，其余房款签订正式合同时一次付清；项目部在取得商品房预售许可证后在项目处公示通知或书面通知到售房部签订正式合同交清房款，原告预留电话不得改变，如改变书面通知项目部；双方签订正式合同时不得改变认购协议的主要条款；签订正式合同时不能就合同的主要条款达成一致，可以协商解除认购协议，协商不成按照约定或法律规定处理。该协议同时约定违约责任：原告未按约定期限到项目部签订正式合同，所交定金不予退还，项目部有权单方解除合同；项目部未按协议预留原告认购的房屋向第三人出售，则双倍返还定金。签订认购协议书后，原告支付了门市定金26万元。
2012年9月20日，赤水市人民政府办公室下发“赤府办发〔2012〕199号”文件，该文件根据《关于进一步做好全市城乡建设和房地产开发投资统计工作有关事宜的通知》（遵市住建〔2012〕286号）的要求，对赤水市辖区内从事房地产开发的外来企业，必须在2011年11月30日前在赤水市注册独立核算的房地产企业，办理完善房地产开发资质和建设项目相关审批或变更手续。
2012年9月25日，温正超与刘涛签订《合伙股份转让协议书》，该协议约定：根据双方2010年6月27日所签房地产开发协议，温正超将以贵州群立公司名义开发的赤水红军大道富城花园项目中50%股份转让给刘涛，刘涛享有100%的股权；转让前、转让后的债权债务由刘涛承担；温正超协助刘涛将在贵州群立公司名下的土地过户到指定的房地产开发公司名下；刘涛继续履行与认购房户签订的认购协议和借款协议，温正超将其份额转让被告刘涛；双方于2010年6月27日签订的房地产合作开发协议作废。2012年10月11日，温正超与刘涛结算，温正超将项目资金2,617,304.11全部交付刘涛。
2012年10月16日，贵州群立公司与贵州天地美房公司签订《补充协议》，该协议主要内容：根据市政府在赤水的放开项目应由赤水本地放开公司进行开发的要求，将原合同地块编号01-45-67将土地使用权过户到贵州天地美公司名下，由贵州天地美公司经营开发；根据原协议（房地产合作开发协议）设立的富城花园项目终止运营，原有的债权、债务由贵州天地美公司承担；该地块的规划、建设、市政及附属等建设由贵州天地美公司负责，与贵州群立公司无关。
2012年10月31日，赤水市国土资源局同意贵州群立公司将富城花园项目的土地使用权转让给贵州天地美公司。过后，富城花园项目开工建设。2013年6月10日，贵州天地美公司取得商品房预售许可证，富城花园项目的房屋于2015年2月6日竣工备案。2015年7月，贵州天地美公司通过邮政专递向原告送达告知书，要求原告在一月内签订合同；逾期则解除合同，定金不予退还。
2015年8月6日，原告以诉称理由向本院起诉。
另查明，2012年10月12日，贵州群立公司取得红军大道富城花园商住楼开发的土地使用权证。2012年10月14日，贵州天地美公司获得被赤水市发展和改革局批准赤水市富城花园商住楼建设项目备案。2013年6月10日，贵州天地美公司取得商品房预售许可证。2015年2月6日，贵州天地美公司经营开发的赤水市富城花园商住楼建设工程竣工验收备案。
还查明：原告预约认购的房屋位置现在是富城花园赤水市红军大道富城花园商住楼3幢1-4号门市，建筑面积为101.02平方米。
上述事实，有当事人的陈述，营业执照、组织机构代码、《房地产合作开发协议书》、《商品房认购协议书》、赤水市人民政府办公室文件赤府土（2004）38号、赤水市人民政府办公室文件赤府土（2005）199号、赤水市人民政府办公室文件赤府土（2012）18号、赤水市国土资源局关于红军大道项目征地情况的说明、赤水市发展与改革局文件赤发改备（2012）115号、《合伙股份转让协议书》、《补充协议》、现金日记账册、赤水市国土资源局文件赤国土变字（2012）5号、商品房预售许可证、竣工规划许可证、竣工验收备案表等证据，并经庭审质证，足以认定。
本院认为：综合本案原、被告双方争议的焦点，本案需要解决以下问题：
一、关于本案是商品房预约合同纠纷还是商品房预售合同纠纷。
首先，原告于2011年2月19日与贵州群立公司富城花园项目部签订的《商品房认购协议书》的性质问题。从原、被告贵州群立公司签订的《商品房认购协议书》所载第一、二、五中可知，仅约定了房屋位置是该项目的3单元16号门市以及建筑面积、套内面积的单价、总价款；而实际建筑面积、房屋的具体位置等都还是有待于确定；此时，贵州群立公司还未取得商品房预售许可证，也未通过相应的规划设计方案；同时，根据《商品房认购协议书》可知，原告在签订合同时已知道贵州群立公司未取得《商品房预售许可证》。故贵州群立公司并未违法对外销售商品房。故本案涉及的《商品房认购协议书》仅仅是预约合同，实质上是商品房预约合同纠纷。故对原告诉称的违法对外销售商品房等，本院不予采信。
其次、原、被告签订的《商品房认购协议书》是否有效。《商品房认购协议书》是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售合同或商品房现房买卖合同前所签订的协议。结合到本案，该《商品房认购协议书》约定房屋位置、面积等基本情况，房屋单价和总房款，同时为保证正式签订合同还约定立约定金。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，该《商品房认购协议书》不仅未具备商品房买卖合同的主要内容，出卖人也未收受购房款，故该《商品房认购协议书》系商品房买卖的预约合同，系双方的真实意思表示，不违法法律法规的规定，属于有效合同。
二、被告刘涛、贵州群立公司、贵州天地美公司之间的关系。
2010年6月26日，案外人温正超与贵州群立公司签订《房地产开发合作协议》，双方签订的合作开发协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。该协议虽名为合作开发，但约定贵州群立公司按固定额收取费利润，而不承担合作开发项目的盈利或亏损，因此该合同应认定为挂靠经营合同，而非房地产合作开发合同。即温正超与刘涛出资、建设、销售，挂靠贵州群立公司开发经营，贵州群立公司负责开发相关手续工作。2010年6月27日，案外人温正超与刘涛约定共同出资开发赤水市红军大道富城花园项目。2012年9月25日，案外人温正超与刘涛签订《合伙股份转让协议书》，富城花园项目的项目由刘涛一人负责开发，案外人温正超退出，并将其50%股份转让给刘涛，刘涛享有100%的股权。由刘涛以贵州群立公司名义开发经营。2012年10月16日，贵州群立公司、贵州天地美公司签订《补充协议》，该协议实质是对《房地产开发合作协议》的补充，即刘涛不再挂靠贵州群立公司经营富城花园项目开发，由贵州天地美公司开发经营。审理中，刘涛与贵州天地美公司均认可富城花园项目系贵州天地美公司投资开发，刘涛仅享有其中部分股份，故依法认定赤水市红军大道富城花园项目自2012年10月16日起由贵州天地美公司开发经营，由贵州天地美公司承担案外人温正超、刘涛、贵州群立公司在前期开发富城花园项目中的权利和义务。
三、是否解除《商品房认购协议书》以及是否双倍返还原告交纳的定金问题。
虽然，原告与贵州群立公司签订的《商品房认购协议书》系预约合同，但预约合同一经当事人签订，只要不违背法律法规的强制性规定，也是合法有效的。从双方的签订的《商品房认购协议书》来看，原告的合同目的仅仅是要以特定的单价来购买位于“富城花园”项目的门市，系商业投资的性质。现原告要求解除《商品房认购协议书》和否双倍返还原告交纳的定金。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”、第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，根据双方签订的《商品房认购协议书》约定，未按协议预留原告认购的房屋再向第三人出售，则双倍返还定金。表明只要出现本条约定的情况，原告就享有解除合同的权利和要求双倍返还定金。但贵州天地美公司已按照《商品房认购协议书》为原告预留门市，且多次通知原告签订正式商品房买卖合同，故原告不享有约定解除权。
原告也不享有法定解除权。首先，原告未提供证据证明签订《商品房认购协议书》时富城花园项目部作了虚假宣传。审理中，原告提供富城花园项目设计方案以及部分效果图，不能说明其证据来源。也未提供证据证明该设计方案、效果图系在签订合同时向其宣传、展示。同时，双方均明知系预约签订，其规划调整应该能预见。其次，原告认为贵州群立公司将项目转移给贵州天地美公司构成违约不能成立。2012年9月20日，赤水市人民政府文件要求赤水市辖区内从事房地产开发的外来企业必须变更为本地企业，根据这一行政决定，贵州群立公司已经失去主体资格，根据实际投资人的要求将项目变更到贵州天地美公司，系政府政策规定导致，不可归责于贵州群立公司。第三，原告称贵州群立公司将权利义务转让时未征得原告的同意，其在2015年7月才得知富城花园系贵州天地美公司开发的理由不充分。贵州群立公司作为富城花园开发的挂靠公司将权利义务转让给贵州天地美公司，按照《合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，贵州群立公司在转让时虽未征得原告的同意，但贵州天地美公司取得富城花园项目的商品房预售许可证后，即按照预订协议书约定的方式在项目部公示通知等方式通知原告签订正式合同。同时，原告对认购门市的重大交易事项，作为购房者负有谨慎的注意义务。按常理分析，原告既然是投资，势必特别关心项目的建设、销售情况，在订立认购协议书至今已四年多。原告称在接到书面通知前不知道房屋的情况，不符合常理。故原告知道项目已由贵州天地美公司开发的事实，应视为原告对贵州群立公司转让行为的追认。原告预约认购的商品房已于2013年6月10日取得商品房预售许可证，于2015年2月6日竣工备案。贵州天地美公司已经通知原告来签订正式合同，原告认购的房屋仍然存在并未向第三人出售。签订正式合同的时机和交房的条件已具备，未影响原告实现合同的目的。现贵州天地美公司完全按照《商品房认购协议书》的约定履行，依照《合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，原告应履行签订正式商品房买卖合同的义务。故原告于2011年2月19日与贵州群立公司富城花园项目部签订的《商品房认购协议书》的权利和义务由贵州天地美公司继续履行，原告与贵州天地美公司应按《商品房认购协议书》的约定履行。
综上，原告要求解除《商品房认购协议书》、双倍返还定金的请求，本院不予支持。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第八十八条、第九十三条、第九十四条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
驳回原告罗吉慧的诉讼请求。
已减半收取的案件受理费4,500.00元，由原告罗吉慧承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则产生法律效力。
审判员 曹正林
二〇一五年九月二十三日
书记员 游 红