山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民二商终字第495号上诉人（原审原告）济南喜哥马服装有限公司。法定代表人熊春才，总经理。委托代理人王怀禄，山东怀禄律师事务所律师。委托代理人朱春苗，山东怀禄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）常熟市凯鑫特种毛绒制品有限公司。法定代表人于龙成，总经理。委托代理人高民，1957年1月12日，系该公司法律顾问。上诉人济南喜哥马服装有限公司（以下简称喜哥马公司）因与被上诉人常熟市凯鑫特种毛绒制品有限公司（以下简称凯鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2012）南商初字第20699号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年4月14日立案受理。本院受理后，由审判员盛新国担任审判长，代理审判员温燕担任本案主审，与代理审判员王晋共同组成合议庭进行了审理。上诉人喜哥马公司的委托代理人朱春苗，被上诉人凯鑫公司的委托代理人高民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。喜哥马公司在一审中诉称：喜哥马公司和凯鑫公司就“JBW2587双面，紫红色”货物于2012年4月18日签订了《销售合同》（合同编号为：YDW0223-12），依据该合同之约定，凯鑫公司应于2012年5月18日之前将约定的货物送至喜哥马公司的工厂，喜哥马公司在收到凯鑫公司货物后支付剩余70％款项。合同签订后，喜哥马公司依约履行了支付定金的义务，于2012年4月20日向凯鑫公司支付了款项合计人民币44550元；但凯鑫公司却违反合同之约定，至今未将合同约定的货物送至喜哥马公司的工厂，凯鑫公司的违约行为致使喜哥马公司不能如期向第三人履行合同，给喜哥马公司造成了巨大损失。故喜哥马公司请求判令：一、凯鑫公司赔偿喜哥马公司经济损失366719.1元（包括30%折扣损失165745.4元，海运改空运费用158000元，退税损失42973.7元），二、案件诉讼费由凯鑫公司承担。凯鑫公司在一审中答辩称：1、凯鑫公司按照合同约定以及喜哥马公司指定完成交付货物的义务，不存在违约行为，因此，喜哥马公司的诉请缺乏事实依据，要求驳回喜哥马公司诉请。2、凯鑫公司保留向喜哥马公司主张货款的合法权益。原审法院经审理查明的事实：2012年4月18日，喜哥马公司与凯鑫公司签订销售合同一份，双方约定：喜哥马公司向凯鑫公司购买JBW2587双面紫红色纺织品一宗，克重为270克每平方，米数为11000米，单价为13.5元，金额为148500元，色号为YH11088-A；由凯鑫公司负责于2012年5月18日之前送到济南工厂；凯鑫公司按确认样生产大货，达到出口欧洲纺织品环保标准，克重允许＋-5克每平方米；预付30%定金，余款在货到30天凭增值税发票付清。喜哥马公司于2012年4月20日向凯鑫公司汇付货款44550元。但凯鑫公司未按约定时间向喜哥马公司交货。喜哥马公司提起本案诉讼后，凯鑫公司向喜哥马公司交付货物，喜哥马公司已接收货物。为证明喜哥马公司损失，喜哥马公司于原审庭审中提交涉外销售合同一份，但该合同未经公证及使领馆认证；喜哥马公司庭审中提交加工承揽合同、银行付款凭证、信用证修改通知书等书证一宗，证据形式为复印件。凯鑫公司对上述证据均不予认可。案件审理过程中，喜哥马公司以相应证据在境外形成，调取手续繁琐为由申请本案延期审理，但截至本案原审判决文书形成时，喜哥马公司未向原审法院提交相应证据；喜哥马公司另以案外人青岛马基奴服装有限公司已在其他法院起诉喜哥马公司主张权利为由，申请本案中止审理，但截至本案原审判决文书形成时，喜哥马公司未向原审法院提交相应裁判文书。原审法院认为，喜哥马公司与凯鑫公司之间的销售合同系当事人真实意思表示，依法成立，具有法律约束力，双方当事人应按合同约定履行各自的权利义务。凯鑫公司未按合同约定时间向喜哥马公司供货，已构成违约，应承担相应的民事责任。但喜哥马公司主张损失的证据，在证据形式上存有不足，无法证明喜哥马公司的诉讼主张，故原审法院对喜哥马公司的诉讼请求不予支持。喜哥马公司可于证据完善后，另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回济南喜哥马服装有限公司的诉讼请求。案件受理费5714元，保全费2320元，由济南喜哥马服装有限公司负担。宣判后，喜哥马公司不服，向本院提起上诉。上诉人喜哥马公司上诉称：一、上诉人在一审中提交的证据真实、充分，一审判决认定上诉人证据形式存在不足，认定事实错误。1、上诉人提交的涉外销售合同，不属于域外证据，不需要使领馆认证。2、上诉人提交的与青岛马基奴服装有限公司（以下简称马基奴公司）之间的加工合同虽为复印件，但马基奴公司已就该合同向济南市平阴县人民法院起诉，证明马基奴公司对该合同真实性的认可，该合同可以作为证据使用。3、上诉人提交的银行付款凭证、信用证修改通知书等复印件，皆有银行交易账号，且信用证修改通知书也已加盖中国银行股份有限公司山东省分行出口业务专用章，系真实有效的证据。上述证据真实、充分，可以证明上诉人因被上诉人的违约行为遭受损失，应当作为案件事实认定的依据。二、一审法院未裁定延期审理、中止审理，缺乏法律依据，存在程序性错误。1、本案部分证据系域外证据，上诉人申请法院延期审理，但一审法院未作答复，也未通知上诉人就证据的提交等问题再次开庭调查即径行判决，存在程序不公。2、因被上诉人违约，迟延交货且货物存在严重质量问题，导致上诉人未如期向马基奴公司交付质量合格的产品，马基奴公司已向济南市平阴县人民法院起诉［案号（2014）平商初字第395号］，上诉人可能面临败诉后巨额赔偿风险。上诉人为确定损失数额及上诉人追偿权的实现，上诉人向一审法院申请中止审理，彼时（2014）平商初字第395号案件尚未判决，中止原因尚未消除，但一审法院以上诉人未提交相应的裁判文书为由径行判决，违反法定程序。综上，一审法院认定事实错误，违反法定程序，请求二审法院：1、撤销原判，改判被上诉人偿还上诉人经济损失366719.1元（包括30%折扣损失165745.4元，海运改空运费用158000元，退税损失42973.7元）。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人凯鑫公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、本案历经两年多，期间一审法院给上诉人足够时间调查取证，任何案件的审理都应有举证期限，不应拖延。2、关于损失的证据，上诉人应当提交运输合同或托运单及付款凭证的原件，上诉人并未提交相关证据，上诉人可另行主张。3、上诉人变更诉讼请求未补缴诉讼费。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审庭审中，上诉人喜哥马公司提交如下证据：证据一、延期审理申请书、中止审理申请书各一份，证明：上诉人曾向一审法院申请延期审理、中止审理，但一审法院未就上诉人的延期审理及中止审理进行答复即径行判决，存在程序错误。被上诉人凯鑫公司对此质证称，证据一不足以证明法院可以延期、中止审理的事实，且一审法院已经给上诉人充足的时间举证，本案不能以（2014）平商初字第395号案件的处理结果作为定案依据。证据二、济南市平阴县人民法院（2014）平商初字第395号民事判决书原件一份，送达回证复印件两份，证明：由于被上诉人的违约行为，导致上诉人对第三人马基奴公司违约，马基奴公司在山东省济南市平阴县人民法院起诉，该院作出（2014）平商初字第395号民事判决，判令上诉人向马基奴公司承担违约赔偿333624.3元并承担案件受理费6800元，该判决现已生效，上诉人需要依法履行该判决，上诉人有权要求被上诉人赔偿该损失。被上诉人凯鑫公司质证称，对（2014）平商初字第395号民事判决的真实性无异议，但与本案无关：1、上诉人从未就被上诉人送交的货物提出任何质量异议，该判决中上诉人称是因质量低劣造成迟延交货，是上诉人自行捏造的事实，无证据证明被上诉人的货物质量不合格。2、上诉人与马基奴公司之间的合同于2012年3月1日签订，约定2012年7月3日交货，实际运输发票的时间是2013年1月，而上诉人收到被上诉人货物的时间是2012年8月，延期交货时间超出了与马基奴公司合同的交货时间，超出原合同约定的合理限制，过错责任不应由被上诉人承担。3、送达回证签收的时间是2015年4月10日，本案已经作出一审判决，一审法院判决并无不当，该判决也不足以影响本案的审理，在该案中上诉人实际赔付马基奴公司的付款凭证，上诉人可以在证据完备后另案主张。且该判决是否生效被上诉人不清楚。因被上诉人对证据二的真实性并未提出异议，本院对证据二的真实性予以确认。二审经审理查明，（2014）平商初字第395号案件中，山东省平阴县人民法院经审理查明如下事实：1、2012年1月1日，马基奴公司（卖方）与意大利CAZEDONIAS.P.A（买方）签订编号为2000033836的《销售合同》，约定买方订购卖方一宗款号为1PV203服装，数量为8580件，短溢5%，单价USD9.6，总金额USD82368，装船期在2012年8月3日之前，付款方式为信用证，价格条款为FOBCHINA（由买方负责派船接运货物并支付运费）。2、2012年3月1日，马基奴公司（甲方）与喜哥马公司（乙方）签订《加工合同》一份，约定乙方为甲方加工制作款号为1PV203的服装9072套，单价为61.5元，合计557928元，交货期为2012年7月3日；违约责任：乙方需确保交货期，到货日期晚于合同约定4天（含）至7天（含），乙方需支付甲方合同总价款10%的违约金；晚7天至10天（含），乙方需支付甲方合同总价款20%违约金；晚10天以上，乙方需支付甲方合同总价款30%的违约金，且甲方有权拒绝接收该批货物，甲方拒绝接收货物的，不影响乙方按照合同约定应承担的违约责任。上述违约金乙方同意甲方自应付货款中扣除。如因乙方不能按期交货导致甲方的一切经济损失（包括但不限于空运费、诉讼费、律师费等），全部由乙方承担。3、上述合同签订后，喜哥马公司未在合同约定的期限内交货，亦未开具发票。4、2012年9月20日，马基奴公司与CAZEDONIAS.P.A签订的销售合同做了部分改动：单价改为USD7.68，装运期改为2012年11月20日，价格条款改为CFRCHINABYAIR（卖方将货物交至运往目的港的交通工具上并承担运费，空运）。5、2012年6月8日，中国银行股份有限公司山东省分行收到编号为411011327793开证日期为2012年6月7日的信用证一份，该信用证载明的合同编号为2000033836的信息与2012年1月1日双方签订的销售合同中货物款号、数量、单价、总金额一致。2012年10月30日，中国银行股份有限公司山东省分行收到编号为411011327793信用证修改一份，该信用证修改对合同编号为2000033836的合同项下替代内容与2012年9月20日签订的销售合同的改动一致。6、2012年11月22日、2012年11月28日，马基奴公司分两批向意大利空运款号为1PV203的服装8672件，支付代理运费152430元。7、2013年1月18日，喜哥马公司致函马基奴公司：“关于我司为贵司加工的款号为1PV203服装加工业务，由于我司在采购面料的过程中，面料供应商常熟市凯鑫特种毛绒制品有限公司的面料质量严重问题及交付期的延误，导致我司加工服装存有质量问题及交付期的延误。以此，我司深表遗憾。发货前，我司承诺将赔偿贵司因我司违约造成的各项损失，赔偿数额双方另行协商。以表我司履行合同之信用。但由于我司目前资金特别紧张，因此，我司将在三个月内支付贵司的赔偿款项，敬请谅解！……”8、因喜哥马公司逾期交货，导致马基奴公司降价损失104896.5元［USD（9.6-7.68）×8672件×6.3（汇率）］；支付代理运费152430元。因喜哥马公司未给马基奴公司开具发票，导致马基奴公司无法申报出口退税，应退税额为76297.8元（557928（销售额）1.17（增值税税率）×0.16（产品退税率）］，以上损失数额共计333624.3元。山东省平阴县人民法院判令喜哥马公司赔偿马基奴公司上述损失。案件受理费6800元，由喜哥马公司承担。2015年4月10日喜哥马公司与马基奴公司签收了民事判决书。经本院向山东省平阴县人民法院核实，（2014）平商初字第395号民事判决已经生效。本案上诉人于2012年7月25日向一审法院提起诉讼。双方均认可被上诉人于一审期间向上诉人交付货物，被上诉人主张系2012年8月31日交货。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本案庭审后经调解未果。本院认为，根据各方的诉辩，本案争议的焦点问题是：上诉人要求被上诉人赔偿其损失366719.1元的诉讼请求应否支持。双方合同第2条交货期、第3条运输方式约定，2012年5月18日之前由供方负责送货到需方济南工厂。但被上诉人并未按照合同约定的时间向上诉人交付货物，而是在本案一审期间交付完毕，被上诉人也并无有效证据证明双方就交货时间合意进行了变更，因此被上诉人迟延交货构成违约，应当向上诉人承担相应的违约责任，赔偿上诉人的损失。上诉人主张其损失包括折扣损失165745.4元，海运改空运费用158000元，退税损失42973.7元，损失是基于本案合同项下的货物是上诉人履行其与马基奴公司之间的合同，马基奴公司将货物另行出售给欧洲客户，因被上诉人的迟延交货，导致上诉人对马基奴公司、马基奴公司对欧洲客户连环违约所致。本院认为，首先，上诉人与被上诉人在合同第4条质量验收约定，供方按确认样生产大货，达到出口欧洲纺织品环保标准。从该条款可以看出被上诉人在签订本案合同时已经预见到上诉人向被上诉人购买本案货物的目的是继续进行加工并最终出口欧洲，因此，对于其违约迟延交付将造成后续合同的连环违约以致损失的发生应当可以预见。且（2014）平商初字第395号民事判决认定上诉人应于2012年7月3向马基奴公司交付货物，但因被上诉人未在约定的时间向上诉人交付本案货物，上诉人于2012年7月25日提起本案一审诉讼，被上诉人在本案一审诉讼过程中才向上诉人交付了本案货物，这直接导致上诉人对马基奴公司迟延交货，以及后续违约，上诉人、马基奴公司为了避免损失的扩大，而采取降价、承担运费的方式等措施并无不妥。综上，对于本案中上诉人主张的运费损失以及因迟延交货可能导致的降价损失，被上诉人应当在签订合同时已经预见到，且是上诉人为了避免损失扩大采取的适当措施，也已经经过（2014）平商初字第395号生效民事判决认定，因此，被上诉人对上述损失应当予以赔偿。其次，关于上诉人的损失数额，（2014）平商初字第395号民事判决认定因上诉人逾期交货，导致马基奴公司降价损失104896.5元，支付代理运费152430元，及因上诉人未给马基奴公司开具发票，导致马基奴公司的出口退税损失76297.8元，共计333624.3元，上述损失由喜哥马公司赔偿给马基奴公司，系喜哥马公司的损失。关于降价损失104896.5元，被上诉人抗辩称马基奴公司延期交货的时间超过因其迟延交货的合理限制，过错责任不应由被上诉人承担，本院认为，（2014）平商初字第395号民事判决认定马基奴公司向国外客户交货的装船期为2012年8月3日之前，上诉人向马基奴公司的交货期为2012年7月3日，而本案中被上诉人向上诉人的交货期为2012年5月18日，但因被上诉人未在约定的时间向上诉人交付本案货物，其主张系2012年8月31日向上诉人交货，迟延了三个多月，而上诉人向马基奴公司交付货物的时间也相应迟延，导致马基奴公司于2012年11月22日、2012年11月28日通过空运向国外客户交付货物，也相应迟延了三个多月，并未超过合理期限，因此因被上诉人的迟延交货，导致后续的迟延交货，相应的降价损失应由被上诉人承担。关于运费损失，被上诉人抗辩称，关于运费应当扣除马基奴公司原先承运货物的相应运费，对此，本院认为，（2014）平商初字第395号民事判决经审理查明马基奴公司与国外客户之间的运输条款约定为FOB（由买方负责派船接运货物并支付运费），运费全部由国外客户承担，而后因逾期交货，运输条款变更为CFR（卖方将货物交至运往目的港的交通工具上并承担运费，空运），运费全部由马基奴公司承担。从价格条款的变更中可以看出，运费损失全部由马基奴公司承担，继而由喜哥马公司承担，被上诉人的抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于出口退税损失，因开具增值税发票是法定义务，被上诉人未向上诉人开具增值税发票不是上诉人不向马基奴公司开具发票、马基奴公司不开具出口销售发票的法定事由，因此，上诉人关于退税损失76297.8元应由被上诉人承担的上诉主张，不能成立，本院不予支持。上述损失共计257326.5元（333624.3-76297.8）经山东省平阴县人民法院（2014）平商初字第395号生效判决已经确定由上诉人承担，因此被上诉人应当向上诉人赔偿上述损失，对于上诉人主张被上诉人应向其赔偿的超过上述判决确认的损失部分，因上诉人并未提交证据予以证明，本院不予支持。上诉人的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。在本案中一审法院已经给予上诉人充分的举证期限，因此因上诉人在二审期间提交新的证据导致案件改判，由此增加的诉讼费用应由上诉人自行承担。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但因二审期间上诉人提交新的证据，本院对原审判决依法予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《人民法院诉讼收费办法》第四十条之规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2012）南商初字第20699号民事判决；二、被上诉人常熟市凯鑫特种毛绒制品有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人济南喜哥马服装有限公司支付人民币257326.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人济南喜哥马服装有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5714元，保全费2320元，共计8034元，由上诉人济南喜哥马服装有限公司负担2397元，由被上诉人常熟市凯鑫特种毛绒制品有限公司负担5637元。二审案件受理费5714元，由上诉人济南喜哥马服装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  盛新国代理审判员  王 晋代理审判员  温 燕二〇一五年六月十二日书 记 员  王润之