安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1302刑初736号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人胡某，男，1969年5月1日出生于安徽省宿州市，汉族，大学文化，原任宿州市埇桥区大营镇卫生院副院长，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2016年2月24日被宿州市埇桥区人民检察院取保候审。2016年8月23日被本院决定取保候审。
辩护人倪伟，安徽三联律师事务所律师。
宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2016）702号起诉书指控被告人胡某犯非国家工作人员受贿罪，于2016�8月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员刘军出庭支持公诉，被告人胡某及其辩护人倪伟到庭参加诉讼。期间，公诉机关补充侦查一次。本案现已审理终结。
宿州市埇桥区人民检察院指控：2013年1月至2015年8月间，张某3（另案处理）在担任宿州市埇桥区大营镇卫生院院长期间，在药品采购中经手收受5家药品供应商药品回扣共计人民币300余万元。张某3收取回扣后，根据大营镇卫生院各个科室医生所开出处方的用药量，按照一定的回扣比例，陆续从其经手收受的药品回扣中拿出一部分，安排安徽华康医药集团有限公司埇桥区区域经理张某1转送给相关医生。其中，被告人胡某多次收取张某1给予的药品回扣共计人民币61085元。
被告人胡某于2015年11月18日向宿州市埇桥区监察局退款人民币109000元。
2016年2月23日，被告人胡某经电话通知到案。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言及相关书证等证据予以证实，认为被告人胡某的行为已构成非国家工作人员受贿罪，具有追诉前退赃情节，建议适用《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款的规定，对被告人胡某在有期徒刑三年以下量刑，并处罚金。
被告人胡某对公诉机关的指控无异议。辩护人的辩护意见是：被告人胡某的身份系非国家工作人员，其收取回扣的数额低于6万元，未达追诉标准，被告人胡某不构成犯罪。另，既使被告人胡某构成非国家工作人员受贿罪，亦属从犯，并且具有自首、案发前退赃情节，依法可从轻或减轻处罚，建议对被告人胡某免予刑事处罚。
经审理查明:宿州市埇桥区大营镇卫生院系国有事业单位，院长为张某3（另案处理），被告人胡某于2009年6月2日被宿州市埇桥区卫生局任命为该院副院长。2013年1月至2015年8月间，张某3在担任宿州市埇桥区大营镇卫生院院长期间，在药品采购中经手收受5家药品供应商药品回扣共计人民币300余万元。张某3收取回扣后，根据大营镇卫生院相关医生的用药量，按照一定的比例，确定回扣款，安排药品供应商张某1转送给相关人员。其中，被告人胡某多次从张某1处收取药品回扣款共计人民币61085元。
2015年11月18日，被告人胡某向宿州市埇桥区监察局退款人民币109000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
（一）户籍证明，证明被告人胡某1969年5月1日出生于安徽省宿州市，身份证号码。
（二）宿州市埇桥区卫生局埇卫字（2009）113号关于胡某等两同志工作职务的通知，证明2009年6月2日胡某被宿州市埇桥区卫生局任命为宿州市埇桥区大营镇卫生院副院长。
（三）宿州市埇桥区卫生局情况说明，证明2010年医改前，被告人胡某为大营镇卫生院副院长，2010年医改后，该局没有对超出职数的副院长进行免职，胡某为大营镇卫生院副院长。
（四）案发与抓获经过，被告人胡某涉嫌受贿的案件线索由宿州市埇桥区人民检察院在办案中自行发现，2016年2月22日经检察长批准受理初查；2016年2月23日，该院电话通知被告人胡某到检察机关接受询问；2016年2月24日，检察长批准对被告人胡某受贿案立案侦查，并对其采取取保候审强制措施。
（五）胡某药品消耗统计单，证明2013年1月至2015年9月，被告人胡某使用药品种类、数量等相关情况。
（六）胡某收取回扣一览表,证明被告人胡某收取�扣款数额为61085元。
（七）安徽省政府非税收入专用收据，证明2015年11月18日被告人胡某将违纪款109000元缴至宿州市埇桥区监察局。
二、证人证言
（一）证人张某1的证言,证明他从2011年5月开始担任华康公司埇桥区南部片区业务经理，负责埇桥区南部各乡镇卫生院药品供应。在他任安徽华康医药集团有限公司埇桥区南部片区业务经理期间，他给张某3送过药品回扣，就是2011年5月至2015年9月，他分35次送给张某3药品回扣款共计人民币2225010元。具体流程是张某3写个单子交给他或者打电话通知，让他送哪些药品每个品种送多少。药品送到之后，他在下个月月初按照回扣标准计算出应该送给张某3的回扣数额，之后把钱交给张某3。2015年9月26日，张某3告诉他，下个月等他电话再到大营卫生院。他估计是风声紧了，张某3让他暂时不要送回扣给他了，之后他就没再给张某3送过回扣。张某3是大营卫生院的院长，如果不给张某3送药品回扣，大营镇卫生院就不会使用这些新特药。给张某3的回扣标准都是张某3提出来的，回扣都是送给张某3的，至于张某3怎么处理他不知道，也不过问。他给张某3送药是2012年8月份开始，大约三、四个月以后，每次他送钱给张某3之后，过个两三天，张某3都会打电话叫他到他办公室。交给他五份用黑色塑料袋或报纸包着的分量不等的五个东西，让他分别交给中医内科耿某、内科郝某、骨科胡某、外科陈某、妇产科王某，他简单标记一下之后，到各自科室，找到这五个人，在他们办公室或者换药房分别把东西交给他们。他从没有打开过这些东西，但他感觉这里面应该都是钱，是张某3分给这五个科室的药品回扣，但是具体是多少钱他不清楚，张某3也不跟他提这件事。张某3安排他办这件事�可能张某3不方便办这件事，张某3比较信任他，很多私事都交给他办。
（二）证人王某的证言，证明他是大营镇卫生院骨外科医师，他不认识华康药业业务员张某1，他收过药品回扣，是副院长胡某给他的。从2013年2月至2015年9月，胡某给他回扣共计25600元。胡某给药品回扣的来源他不清楚，这些钱他用于个人消费了，现在他已将该25600元上缴区纪委。
(三)证人陈某1的证言，证明她是大营卫生院眼科医师，她不了解大营卫生院的药品采购情况，不知道哪些药品有回扣和回扣标准。她收受的药品回扣都是副院长胡某经手给她的，胡某没说是哪个医药公司给的回扣，卫生院也没开会说过回扣的事，但是医生都知道有药品回扣。2013年2月至2015年9月，胡某共计给她5440元回扣款，钱被她个人消费了，现在她把回扣款5440元上缴了纪委。
（四）证人罗某的证言，证明她是大营卫生院牙科医师，她不了解大营卫生院的药品采购情况，也不知道卫生院用的药品是哪个医药公司提供的，不知道哪些药品有回扣和回扣标准。她收受的药品回扣都是刘某经手给她的，刘某没说是哪个医药公司给的回扣，卫生院也没开会说过回扣的事，但是医生都知道有药品回扣。2013年1月至2015年7月，刘某分31次共计给她930元回扣款，这些回扣款是胡某交给刘某，再由刘某发给他们。这些钱被她个人消费了，后来把这930元退给纪委了。
（五）证人韩某的证言，证明他是大营卫生院内科医生，他收到过药品回扣，是胡某给他的。2013年2月至2015年9月，胡某共计给他32000元药品回扣，这些钱他用于他平时的个人消费了。他认识到收受药品回扣是严重错误的行为，他已将该32000元上缴区纪委了。
（六）证人陈某2的证言，证明他是大营卫生院骨外科医师，他收到过药品回扣，从2013年2月至2015年8月，胡某共给他25次药品回扣，总额大概20000元。他不知道胡某给他的药品回扣是哪里来的，这些钱他用于个人消费了，现在他认识到错误，已将该20000元上缴区纪委了。
（七）证人刘某的证言，证明她是大营卫生院眼科医师，她不了解卫生院药品采购情况，也不知道卫生院的药品是那家医药公司提供的。她收到的药品回扣款是副院长胡某经手给她的，她不知道回扣的标准，也不知道是哪个医药公司给的回扣，卫生院没有开会说过回扣的事，没人给她单独说过，但是医生都知道有药品回扣。她通过胡某收到回扣款共计是1600元，这些钱已经退给纪委了。
（八）证人张某2的证言，证明他是大营卫生院皮肤科医师，他不了解卫生院药品采购情况。2013年2月、3月，大营卫生院眼科医生陈某1�她二次药品回扣，2013年4月之后是刘某给他的，他不知道回扣标准。大营卫生院没有开会说过回扣的事，也没人单独给他说过，但是医生都知道有药品回扣。他共计收到回扣款2300元，这些钱已经缴到纪委了。
（九）证人张某3的证言，证明他自1993年9月担任宿州市埇桥区大营镇卫生院院长，2012年9月至2015年9月间，他收受安徽华康医药集团有限公司等五家医药公司药品回扣款3101520元，分给医生1741530元，个人占有1359990元。他收的药品回扣如果不分给用药的医生一部分，医生就不开处方用这个品种药，药品就卖不出去，他也就不可能拿到药品回扣，另外也是为了调动医生的积极性。他在分配回扣款时，先打开电脑拓司系统，看到医生用药量，然后按照一定的标准计算出每个医生应该分的回扣钱，分骨科、内科、妇产科、中医内科、外科五个科室各写一张单子，单子上面写着医生姓名和数额，接着他把这张单子连同该科室总回扣钱用黑色塑料袋或者报纸或者信封包起来，华康医药公司的张某1根据他写的单子把各科室的钱送到位。他都是在收过回扣之后两三天的时候，他安排张某1去送的。他不想和下属之间有经济往来，不想让医生知道是他给的钱，张某1应该知道这些钱是给医生的回扣，但具体多少钱张某1不知道。他只给胡某、郝某、王某、耿某、陈某说过大概数字，只说有回扣，没说回扣的标准。
三、被告人胡某的供述，称他是宿州市埇桥区大营镇卫生院副院长、骨外科医生。2013年2月至2015年9月间，他32次收受华康医药集团有限公司业务员张某1送给他的药品回扣共计9.6万元。张某1没给他说药品的回扣标准，给他的药品回扣是根据他开处方的用药量，然后按照一定的标准计算出来的。卫生院班子成员包括科室�任没有开会说过回扣的事情，张某3院长曾经单独给他说过一些药品有回扣，具体每种药品的回扣标准他记不住了。他说不清每种药品的回扣标准。从2013年2月开始，张某1基本上都在每个月的3号或4号到大营卫生院给他们结上个月的药品回扣。每次张某1都是到办公室找到他，把用塑料袋或者报纸包着的钱交给他，里面除了现金以外还有一张纸条，纸条上面写着骨外科、眼科、五官科、口腔科、内科各医生和他本人的姓名及回扣钱数，他再经手把各个医生的回扣钱交给他们。骨外科的医生还有王某、陈某2，眼科医生有陈某1、刘某，五官科医生有张某2，内科医生有韩某，口腔科医生有罗某。2015年10月之后，不知道什么原因，张某1就没有再给他药品回扣。张某1之所以给他送药品回扣，是为了让他开处方的时候使用华康公司的药，增加他的药品销售量。
本院认�：被告人胡某身为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，在经济往来中，违反国家规定，非法收受回扣款61085元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。关于公诉机关对被告人胡某的行为构成非国家工作人员受贿罪的指控，经查，宿州市埇桥区卫生局埇卫字（2009）113号文件及该局“关于陈某、郝某、胡某任大营镇卫生院副院长的情况说明”，能够证实被告人胡某为大营镇卫生院副院长，其身份为国有事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论。公诉机关对被告人胡某的行为构成非国家工作人员受贿罪的罪名指控不能成立，本院不予支持。被告人胡某身为国有事业单位中从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定，收受他人回扣61085元，应以受贿罪论处,对辩护人认为被告人胡某收受回扣未达追诉标准，不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人认为被告人胡某系从犯的辩护意见，经查，被告人胡某的供述、证人张某3的证言及2013年1月至2015年8月间被告人胡某使用相关药品的数量，能够证实被告人胡某多次收受药品供应商给予回扣款数额为61085元，受贿行为独立，与他人不具有共同受贿的情形，不存在主从犯的关系，对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人胡某在办案机关对其进行调查时如实交代办案机关已掌握的犯罪事实，其行为不符合职务犯罪自首的构成要件，对辩护人认为被告人胡某具有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。被告人胡某在提起公诉前如实供述自己的罪行、积极退赃、真诚悔罪，减少损害后果的发生，依法可对其从轻处罚，对辩护人建议对被告人胡某从轻处罚的意见，本院予以采纳。鉴于被告人胡某认罪、悔罪，宿州市埇桥区司法局出具的《社区影响评估意见书》认为对被告人胡某适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，依法可对被告人胡某适用缓刑。对被告人胡某的违法所得依法予以追缴。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡某犯受贿罪，判处拘役四个月，缓刑一年，罚金人民币十万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、追缴被告人胡某违法所得人民币六万一千零八十五元（该款已缴至宿州市埇桥区监察局）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起�日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘潮滟
审 判 员 赵 磊
人民陪审员 李庆磊
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 韩 放
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重的，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三款�第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
�二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。