浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终719号
上诉人（原审原告）：常州市纺成纺织品有限公司,住所地常州市天宁区青龙乡华严村，现经营地江苏省常州市武进区湖塘镇蒋公岸工业区2268号。
法定代表人：汤留照。
委托诉讼代理人：吴根明，系公司员工。
委托诉讼代理人：陈继芳，系公司员工。
被上诉人（原审被告）：绍兴飞越印花有限公司,住所地绍兴市越城区马山镇海塘村。
法定代表人：秦连土，系公司董事长。
委托诉讼代理人：程幸福，浙江朋成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：盛雅欢，浙江朋成律师事务所律师。
原审第三人：陈建荣，男，1962年8月15日出生，汉族，住桐庐县。
上诉人常州市纺成纺织品有限公司（以下简称纺成公司）因与被上诉人绍兴飞越印花有限公司（以下简称飞越公司）、原审第三人陈建荣加工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初6399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人纺成公司的委托诉讼代理人吴根明、陈继芳、被上诉人飞越公司的委托诉讼代理人程幸福、原审第三人陈建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
纺成公司上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.判令退加工费余款87630.61元；3.判令飞越公司支付代号为ECP1210240001未曾收到的印花布2135.7米计14949.9元；4.判令飞越公司赔偿损失10076元，代号为ECP1210240001按国标一等品5%以上比例的标准赔偿次等品的损失2274.49米，按成本价计算，坯布2.9元/米，印花加工1.53元/米（税票上有单价）；5.判令赔偿按10%以上的多占比例实际坯布损失15411元。；6.以上损失合计为128067.51元，判令按中国银行同期贷款年利率6.15%计算15752.3支付利息（时间2012年11月21日至2014年11月20日）。之后利息算至付清为止。事实和理由：一审判决对陈建荣的身份未作定性，仅追加其为第三人，而忽略陈建荣为飞越公司业务员的事实。一审判决对共付多少、已交付多少、应退多少等等一字未提。一审判决认定事实不清，逻辑混乱，导致适用法律明显不当，判决显失公平。具体理由如下：
一、避开事实真相，违背事实作出错误评判。一审判决否定纺成公司以口头或书面提出的质量异议。1.从时间推断。飞越公司提供的送货日为2012年10月24日的细码单显示一等品820.8米、次等品2437.4米，且在2012年11月21日之前就为了这未达合格品率的数量在作弥补。这张细码单上飞越公司特地注明了“上次次品大”。在提供的所有细码单里唯有此花型代号与之补做的代号是一致。从这个角度来分析，2014年10月24日后就开始补做了，这一举动算不算有口头或书面异议？飞越公司注明“上次次品大”足以证明一等品未达标。以上的异议是明白的，已经用行为补差“问题产品”，证明纺成公司早就提出质量异议。2.一审判决对纺成公司提供的传真件、告知书，快递邮件回执、材料凭证等等都不予认定。那么，第三人陈建荣对“彩信和短信无异议，短信是收到的，但内容只是原告与第三人核实及让其查单子的事情”开始吧。上诉人唯一的彩信就是“告知书质量的异议及有关的内容”，应予确认。手机截图的短信内容和质证认可的内容是一致的。短信时间为2013年1月26日，已过两个月还在查询，这查询不算书面异议也应该算口头异议。
二、违背法律条例，原则性的错误评判。本案一审判决认定了合同真实。那么，如质量不明确的，就应按法定标准。《合同法》第六十二条规定：质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。纺成公司为原审原告，并未就其关于（上诉人）违约的主张进行举证，一审判决书认为“应由原告提供充分证据予以证明。现原告提供证据8、9，经被告及第三人当庭质证，均未能充分证明其主张，且证据9不符合证据形式要件”。就证据8而言，陈健和陈建荣是同一性质的业务员，陈健阐明的5%次品率是来印证同样性质陈建荣的质量达标率。同一个企业、同一性质的业务，合格品率应是统一标准。一审判决认为即使证据8是真实的，“质量标准”录音也与其他同性质的业务员无关，显失公平。针对证据9，纺成公司在庭审中出示了由国家政府机构颁布的《印染行业准入条件》2010修订版的公告。而一审法院根本没当庭质证其真伪、是否有效等等。
三、关键证据未当庭质证，程序违法。
关于国海驾驶员2135.7米货物灭失一事。驾驶员既是提货人也是承运人，又是陈建荣指派提货并送货的人，两者有利害关系，他们的举证无效。根据民事诉讼法和最高法院相关司法解释定，证据必须当庭出示，听取当事人的意见，由当事人进行当庭质证。阮国海未出庭接受质证，一审法院依职权对阮国海的询问笔录纺成公司也是在收到原审判决后才得知是法院调取的证据。一审判决认为“且经当庭质证、双方无异议”是捏造事实（就此条纺成公司也会另案提出）。
四、陈建荣是飞越公司的业务员，这已有定论，其经手的业务是飞越公司的，而一审判决却认定为是独立的个人行为，这是偷换概念。陈建荣在整个业务中自始至终是飞越公司的身份参与行为。陈建荣的行为完全是飞越公司内部管理的行为，只能由飞越公司承担。1.一审判决把陈建荣定为第三人，以之前指定的第三人只能是无独立请求权的第三人。此性质的第三人参与庭审仅有为维护自己利益到当事一方参与诉讼，不能把身份混淆，所以对纺成公司及飞越公司没有独立的请求权，不能以实体权利人提出新的证据。印花加工是从小样、制网、配制坯布等到成品，是不可分割的，配制坯布完全是印花过程的必要的主要材料，坯布所有的汇款方式是按其要求安排运作的。众所周知，直接电汇账户必须开具17%的增值税发票，用现金和个人转卡可以规避。所以，第三人陈建荣称其是纺成公司的业务员与其参与方的目的是相悖的，违背了第三人只能参与一方的诉讼原则。采购坯布，无论谁提供，均是为飞越公司提供原料才能产生成品的必要材料，因为它是半制品，不是购置成品直接给予纺成公司。2.代购坯布就能说明是纺成公司的业务员，这逻辑是混乱的。纺成公司总共有两笔电汇，2012年10月23日80000元，2012年11月21日10000元。电汇付款已用在税票额度中。如果陈建荣代购了坯布，应当举证同时期内的有效凭证。以上可以推翻2135.7米成品的坯布是陈建荣购买的，可以印证是由富豪公司提供的。
五、一审判决对数量、内容、金额未查明。纺成公司提出了22份花型的诉求，此22份花型与飞越公司留底的25份并不矛盾，25份中有22份是与纺成公司一致的。清单与22份花型的内容、数量，甚至代号名称均一致。飞越公司留底的25份中，第一张制表时间是2012年10月4日，收货人是“良贤”，纺成公司没有叫贤良的人，根本没有收到此货。第二张制表时间是2012年8月23日，品名是20*60全棉布，注明了染色布，纺成公司主张的都是印花布。这份染色布当天付款的证据有2012年8月22日注明了“飞越印花陈建荣”签署的凭证。这笔款就是转让陈建荣个人卡上，飞越公司就是按照这种形式结算加工费。这也证明后续印花布加工的付款方式的认定。第三张就是纺成公司没有收到的2135.7米，纺成公司在2013年1月26日还在核实，短信可以证明货物没有收到。
六、第三人陈建荣是飞越公司的业务员，一审判决以第三人身份认定其个人独立行为。增值税发票的金额是99964.77元，一审判决认定飞越公司收款为80000元和10000元，那么还有9964.77元是从哪一项支付的？纺成公司共付款306890元，除了电汇的80000元和10000元，其余都是现金支付和转入陈建荣卡。应当查明已付款减去应付款，还欠多少或应退多少。
七、一审判决混淆是非。且不说未经质证的驾驶员国海的证词无效，纺成公司不认识驾驶员国海，也不知道驾驶员国海的存在。
八、一审判决受理费计算错误。
飞越公司辩称，1.飞越公司与纺成公司之间有加工业务往来属实，但飞越公司为纺成公司加工的面料不存在质量问题，纺成公司收货后未在合理期限内提出质量异议，其要求退还加工费用没有事实与法律依据。2.纺成公司所称的2135.7米面料，飞越公司已经交付纺成公司驾驶员，驾驶员也送到纺成公司的客户处，如果纺成公司没有收到该些面料，纺成公司是不会支付加工费之后不向飞越公司提出异议。3.双方没有签订合同，对次品率没有约定，飞越公司只收取了一等品的加工费，对一等品以外的等级没有收取加工费，纺成公司没有提出异议。纺成公司支付加工费的行为，即表明纺成公司对飞越公司加工的正品率认可。纺成公司要求飞越公司赔偿次品率的损失，没有事实与法律依据。4.陈建荣虽然是飞越公司的业务员，但是陈建荣也作为纺成公司的代理人采购坯布，陈建荣从事授权以外的业务应当由其自己承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回纺成公司的上诉。
原审第三人陈建荣未发表答辩意见。
纺成公司向一审法院起诉请求：1.飞越公司退印花加工费余款87630.61元；2.飞越公司支付纺成公司补做代号为ECP1210240001未曾收到的印花布2135.7米计14949.9元；3.代号为ECP1210240001飞越公司按国标一等品5%以上比例的标准赔偿此等品的损失2274.49米。按成本价计算，坯布2.9元/米，印花加工1.53元/米，合计价为10076元；4.2014年10月份共22个代号的成品一等品加工的印花布只占坯布比例的83%，判令赔偿按10%以上的多占比例实际损失坯布15411元；5.以上损失合计金额为128067.51元。判令飞越公司应付按中国人民银行同期贷款利率年6.15%计算利息，计15752.3元（2012年11月21日至判决生效日止）；6.诉讼费及保全费由纺成公司承担。
一审法院认定事实：2012年8月至10月期间，纺成公司与飞越公司存在加工关系，由飞越公司收取纺成公司的坯布，为其提供印染加工，经加工完成后，由飞越公司雇佣驾驶员国海送货至纺成公司指定的收货人处。2012年12月30日，飞越公司开具给纺成公司增值税发票一份，载明加工印花坯布65405.5米，金额为99964.77元。本案第三人陈建荣在纺成公司、飞越公司发生加工业务关系过程中，既代理纺成公司购买坯布等材料，又为飞越公司收取相应的加工款。现纺成公司认为，飞越公司的加工存在质量问题，且有多支付给飞越公司加工款，尚有2137.5米加工完成的印花布未送至指定收货人处等，遂成讼。
一审法院认为，纺成公司、飞越公司之间的加工合同，系双方当事人意思表示真实，内容合法明确，应认定该合同有效。在合同成立后，双方当事人均应按合同约定，履行自己的合同义务。本案争议焦点主要有：一、关于飞越公司加工的成品布的一等品率没有达标，故纺成公司向其主张赔偿损失的问题；二、关于纺成公司要求退还加工款余款87630.61元的问题；三、关于纺成公司认为2135.7米印花布丢失，应由飞越公司赔偿损失的问题。该院具体评述如下：一、首先，根据谁主张、谁举证之民事诉讼基本原则，纺成公司现主张飞越公司加工的成品一等品率未达标，应由纺成公司提供充分证据予以证明，现纺成公司提供上述证据8、9，经飞越公司及第三人当庭质证，均未能充分证明其主张，且证据9不符合证据形式要件，故该院对该证据亦不予认定。其次，纺成公司、飞越公司之间就涉案的加工业务未签订过任何书面合同，纺成公司也未能举证双方之间有口头关于加工成品需达到质量标准的约定，且飞越公司根据纺成公司指定的客户送货多批次后，纺成公司也未就加工成品的质量问题等提出书面异议。综上，该院认为，现纺成公司主张要求飞越公司因加工成品质量问题进行赔偿，依据不足，该院不予支持。二、飞越公司为纺成公司提供加工业务，纺成公司及第三人均予以认可，飞越公司已于2012年12月30日开具了经双方结算的加工款金额发票，纺成公司也已经收到该发票，而纺成公司认为其汇款给第三人的款项均应视为支付给飞越公司，该院认为，虽然纺成公司提供证据6、7，但结合第三人陈建荣对纺成公司提供的证据10的质证意见，纺成公司汇给第三人陈建荣款项，可以认定客观上第三人陈建荣确为纺成公司代购坯布及支付运费等的事实，故纺成公司汇给第三人陈建荣的所有款项中，只能认定部分系支付给飞越公司的加工款。综上，飞越公司与第三人陈建荣之间关于案涉加工款99964.77元之外的其他款项往来，系纺成公司与第三人之间的关系，纺成公司向飞越公司主张退还多余款项，尚不能成立，故该院不予支持。三、根据上述该院依职权所作的驾驶员国海的询问笔录，结合纺成公司、飞越公司及第三人庭审陈述，可以认定飞越公司确已将2135.7米印花布交付给驾驶员国海，且本案中纺成公司要求飞越公司加工成品均由驾驶员国海负责运送，纺成公司在支付给飞越公司相应金额的加工款后，亦未向飞越公司提出过任何关于案涉2135.7米印花布未曾收到的异议，故该院认为，纺成公司现要求飞越公司赔偿该2135.7米印花布损失的请求，难以成立，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回纺成公司的诉讼请求。案件受理费6352元，由纺成公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为,本案双方争议的焦点一是飞越公司有无多收款应当返还给纺成公司；二是飞越公司有无交付2135.7米印花布；三是飞越公司已经交付的印花布一等品是否未达标应当赔偿纺成公司相应的损失。
关于飞越公司应否返还多付加工费的问题。首先，飞越公司对于双方之间存在加工合同关系并无异议，且确认加工费金额为99964.77元。二审中，纺成公司称除加工合同关系外，与飞越公司尚存在买卖合同关系。但从纺成公司的诉讼请求看，其要求返还的也是多付的印花加工费，结合第三人陈建荣关于其为纺成公司代购坯布与飞越公司无关的陈述，纺成公司与飞越公司之间仅存在加工合同关系。纺成公司关于其与飞越公司之间存在买卖合同关系的主张本院不予采纳。其次，根据二审中纺成公司对于多付款项由来的陈述，主要涉及2012年10月2日支付给陈建荣的80000元及2012年11月5日支付飞越公司的10000元，纺成公司称该80000元是预付6个花型的坯布款和加工费，但后来并未实际加工该6个花型；10000元是代号为ECP120240001印花布补货的加工费。本院认为，对于80000元，飞越公司不予认可，纺成公司付给了陈建荣，而陈建荣称系代纺成公司购买了坯布，根据现有证据及各方陈述，纺成公司不能证明该80000元系预付飞越公司加工费，结合双方之间仅存在加工合同关系的认定，纺成公司要求飞越公司返还该80000元，依据不足，本院难以支持。对于10000元，飞越公司确认收到，但认为是纺成公司认可的应付增值税专用发票项下99964.77元的部分加工款。根据飞越公司合计收到纺成公司汇款90000元款项的事实，结合双方一致确认的增值税专用发票项下加工费金额99964.77元，纺成公司关于该10000元系支付补货的加工费，依据不足，本院难以采信。至于纺成公司与陈建荣个人之间存在除与飞越公司加工业务相关之外的关系，不属于本案审查范围，纺成公司可另行主张。
关于飞越公司有无交付2135.7米印花布的问题。飞越公司的业务员陈建荣称该批印花布已经由驾驶员阮国海运输至纺成公司指定的地点，且驾驶员阮国海亦予以确认。纺成公司提交的其工作人员与阮国海之间的微信聊天记录，也可以进一步印证阮国海的陈述。现飞越公司虽未提交该笔印花布的签收回单以直接证明讼争布匹已经交付，但综合本案证据，2135.7米印花布已经由驾驶员阮国海交付给纺成公司指定单位已经达到了高度盖然性。一审法院依职权向阮国海调查讼争布匹的交付情况并无明显不当，且询问笔录已经在庭审中出示并经双方质证，可以作为认定本案事实的有效依据。现纺成公司上诉称其根本不知道驾驶员阮国海的存在，显然与其提供的微信聊天记录相悖。
关于飞越公司已经交付的印花布一等品是否未达标应当赔偿纺成公司相应损失的问题。首先，纺成公司为证明飞越公司加工的印花布存在质量问题，提交了案外人绍兴县唐华进出口有限公司的函件、俞建英发出的传真件、印花布样品单，但该些证据均未经飞越公司认可，对飞越公司没有约束力。更何况，双方于2012年发生加工业务，而纺成公司提供的证据并不能证明其在合理期限内向飞越公司提出了质量异议。其次，关于一等品应当达到的比例问题，纺成公司与飞越公司并未书面约定。纺成公司主张根据我国工业和信息化部颁布的《印染行业准入条件》的规定，印染产品质量合格品率应达到95%，但该文件为国务院部门规范性文件，并非法律、行政法规作出的强制性规定。最后，纺成公司主张2012年11月21日细码单项下的布匹系补2012年10月24日的次等品，说明飞越公司2012年10月24日细码单项下加工印花布一等品未达标。但根据2012年11月21日细码单所载内容，并不能直接看出是补做的印花布，且仅根据细码单上“上次次品大”尚不足以认定2012年10月24日细码单项下的印花布未达标且飞越公司应当赔偿未达标部分的损失。故纺成公司主张飞越公司赔偿一等品未达标的损失缺乏充分的依据，本院亦难以支持。
综上所述，上诉人飞越公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3176元，由上诉人常州市纺成纺织品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 靓
代理审判员 王 瑜
代理审判员 薛 敏
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 曹颖颖