江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终1947号
上诉人（原审原告）:侯连军，男，1977年11月6日生，汉族，住宿迁市宿城区。
上诉人（原审被告）:蒋赛，男，1975年4月17日生，汉族，住宿迁市宿城区。
委托诉讼代理人：陈鑫峰，江苏律鼎律师事务所律师。
上诉人侯连军因与上诉人蒋赛民间借贷纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初8776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
侯连军上诉请求：1、依法改判蒋赛给付侯连军120000元及利息；2、上诉费用由蒋赛承担。事实和理由：2016年3月29日，石某向上诉人借款120000元，约定借款利息为月息2分，借期3个月，逾期不还按借款总额20%支付违约金，蒋赛对上述借款担保。上述借款侯连军通过转账和现金支付的方式全部付给债务人，有借条、转账凭证和照片为证。侯连军向债务人实际出借本金120000元，现债务人不履行还款义务，蒋赛应当对全部借款和利息承担连带还款责任。一审判决对于现金交付给债务人的28000元本金不予认定，属于认定事实错误。请求二审法院改判支持其上诉讼请求。
蒋赛答辩称，本案借条实际交付的现金是55000元，除此之外的借款没有交付，37000元的转帐与本案借条没有关联。侯连军主张另向石某支付了28000元现金的真实性不好确认，即使真实也与本案没有关联，因为借条约定担保借款的方式是转帐。
蒋赛上诉请求：1、请求撤销（2016）苏1302民初8776号民事判决书；2、判决蒋赛向侯连军支付55000元及利息。事实和理由：一审法院认定蒋赛应当对侯连军于2016年2月24日向石某转账37000元承担给付责任无任何事实和法律依据。蒋赛签字担保的时间是2016年3月29日，且涉案借条明确注明，石某于2016年3月29日向侯连军借款壹拾贰万元整，约定支付方式是汇入指定的账户。根据借条的约定，担保人仅对2016年3月29日发生且对汇入指定账户内的金额承担保证责任。根据借款约定，无论从何种角度都不能推出蒋赛对该日前侯连军与石某之间发生的借款承担保证责任。绝没有法律依据可以推出只要侯连军与石某之间发生120000元以内的借款全部由上诉人承担。请求撤销一审判决，支持其上诉请求。
侯连军答辩称，蒋赛应当对120000元借款承担偿还责任。
侯连军向一审法院起诉请求：1、判令蒋赛偿还侯连军借款120000元及利息（以120000元为基数，自借款之日起按月息2分计算至实际给付之日止）；2、判令蒋赛支付侯连军违约金24000元；3、诉讼费、公告费由蒋赛承担。
一审法院认定事实：2016年3月29日，石某、蒋赛向侯连军出具借条一张，内容载明：“借条借款人石某于2016年3月29日向侯连军借款壹拾贰万元整（￥120000）（其中指定账号62×××37转账）余款/以现金方式支付，此笔/款项借款人已全额收取，上述借款约定利息月息2分，现承诺于2016年6月29日前一次性偿还本息，逾期自愿支付借款总额的20%作为违约金。担保方同时承诺自愿对借款人，上述所借本金及约定的利息和违约金做担保（包括实现债权的费用支出），愿意承担连带责任，直至上述款项全部清偿之日至。借款人：石某担保人：蒋赛”。后侯连军索款未果，因而成讼。
另查明：侯连军通过POS机于2016年2月24日向借条内指定账户转账37000元，于3月29日向借条内指定账户转账55000元。
一审法院认为：合法的债权债务受到法律保护。侯连军与石某间借贷关系不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。现该笔借款借期届满，蒋赛作为连带担保人，应对该借款本息承担连带还款责任。关于侯连军实际出借本金数额，一审法院认为，侯连军主张涉案借条为实际出借后书写，侯连军已举证两次向借条内指定账户转账92000元，予以确认。对于剩余款项，侯连军主张为现金交付，并举证交付现金的照片，但该照片在侯连军手机内显示拍照时间为2017年，故该照片无法证实侯连军的主张。一审法院认为，按侯连军主张涉案借条为后补，故石某在书写借条时应已实际收到款项。石某在借条内明确了银行转款的指定账户，并在现金出借部分划斜线以示无现金出借。侯连军无证据证明其出借了现金，且经一审法院询问，侯连军无法陈述现金给付时间、地点，应承担举证不利后果。故推定石某书写借条时仅收到银行转款，对侯连军的本金主张支持92000元。关于侯连军的利息、违约金主张，一审法院认为，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。侯连军主张利息、违约金总计已超出年利率24%，因此对侯连军的利息主张本院予以支持，对侯连军的违约金主张不予支持。蒋赛承担保证责任后有权向石某追偿。
综上，依照《中华人民共和国担保法法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告蒋赛于判决生效之日起十日内给付原告侯连军92000元及利息（以92000元为基数自2016年3月29日起按月利率2%计算至实际给付之日止）。案件受理费3180减半收取1590元，保全费1240元，合计2830元，由原告侯连军负担390元，由被告蒋赛负担2480元。
二审诉讼期间，上诉人侯连军申请证人司某作证。司某证言内容为：其2015年到侯连军的诊所工作。在2016年前，石某向候连军借了一笔钱，当时其给石某和候连军拍照，当时有两三万元是候连军提的现金。蒋赛在2015年9月到12月去过诊所。2016年之后听侯连军说石某向其借钱，蒋赛是担保人。
蒋赛质证认为证人说其去过侯连军诊所不是事实，对证人陈述的其他事实不清楚。
蒋赛申请证人石某作证。石某证言内容为：其之前与侯连军沟通想借款100000元，到侯连军的诊所打了120000元借条给侯连军，借条上的利息是2分实际利息是4分，找了担保人蒋赛给了其55000元，蒋赛帮其担保的是其收到的55000元。因为之前其和侯连军有37000元的账，侯连军就滚动到这个借条中了，后续钱没有打给其本人。其认为蒋赛仅对写借条当天的债务进行担保。侯连军一审提供的照片是其与侯连军另外一笔100000元借款时所拍。
侯连军质证认为石某讲的不属实，蒋赛如果只对当天的55000元进行担保，就应该注明是55000元。而借条上的借款是120000元，所以是对借条上的120000元进行担保的。
本院对一审法院查明的借条形成时间以及借条内容的事实予以确认。对侯连军通过POS机于2016年2月24日向62×××37账户转账37000元，同年3月29日向62×××37账户转账55000元的事实也予以确认。
本案二审争议焦点为：一是侯连军主张借款中有28000元是通过现金给付的事实能否成立？二是蒋赛应当承担的担保借款的数额如何认定？
本院认为，第一，关于侯连军主张借款中有28000元是通过现金给付的事实能否成立的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案借条样本由上诉人侯连军提供，借条明确指定了借款转帐的银行账户，并在现金出借部分用斜线划掉，说明侯连军与石某的借款是通过银行转帐到指定账户的方式进行，并无当天给付现金或含有以前给付现金的内容。侯连军一审提供的证明给付石某现金的照片，石某明确陈述与本案无关，二审其申请的证人司某系侯连军员工，其陈述的内容上诉人蒋赛不予认可，又无其他证据予以印证，故上诉人侯连军主张借款中有28000元是通过现金交付给石某的上诉理由，既与借条载明的内容不符，也无充分的事实证据印证，该项主张不能成立，本院不予支持。第二，关于蒋赛应当承担的担保借款的数额问题。本案借条约定的借款金额为120000元，交付的方式为通过银行转帐到指定账户，在2016年3月29日借条形成当天，上诉人侯连军通过62×××37账户只转账55000元，上诉人蒋赛对该款承担担保责任并无异议。但对本案借条形成之前，即2016年2月24日转账到62×××37账户内的37000元，蒋赛是否应承担担保责任的问题有争议。因借条并没有约定上诉人蒋赛对该借条形成之前的借款一并进行担保，上诉人蒋赛申请的证人即涉案借款人石某证实，其没有向蒋赛说明之前上诉人侯连军向该帐户内转款37000元的事实，蒋赛只对借条形成当天通过银行转帐到指定帐户的55000元承担担保责任。上诉人侯连军虽然对证人石某的证言不予认可，但其也没提供充分的证据证明蒋赛知晓并同意对该借款进行担保，故其在本案中要求上诉人蒋赛对2016年2月24日转账到62×××37账户内的37000元承担担保责任，没有充分的事实及法律依据。上诉人侯连军可就该款向石某主张权利。一审法院对该事实认定错误，应予纠正。上诉人蒋赛关于其承担的保证借款的数额为55000元及相应利息的主张成立，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定蒋赛对2016年2月24日转账到62×××37账户内的37000元承担担保责任的事实错误，应予纠正。上诉人蒋赛的上诉人请求依法成立，本院予以支持。上诉人侯连军主张上诉人蒋赛除对上述借款之外的款项一并承担担保责任没有事实及法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院在侯连军已撤回对石某起诉情况下，仍将其列为当事人不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初8776号民事判决；
二、上诉人蒋赛于本判决生效之日起十日内给付上诉人侯连军55000元及利息（以55000元为基数自2016年3月29日起按月利率2%计算至实际给付之日止）。
一审案件受理费3180减半收取1590元，保全费1240元，合计2830元，由侯连军负担1532元，由蒋赛负担1298元;二审案件受理费1275元，由上诉人侯连军负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞文斌
审判员 严广亮
审判员 陈志意
二〇一七年八月二十七日
书记员 孙禧贤
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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