湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终953号
原公诉机关湖北省武汉市黄陂区人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍贤红，男，1966年10月15日出生，汉族，本科文化，原武汉汉口北信和农贸市场有限公司财务部经理，住武汉市汉阳区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2015年5月22日被武汉市公安局刑事拘留，同年6月26日被逮捕。
辩护人张彤、ＸＸ，湖北筝辰律师事务�律师。
湖北省武汉市黄陂区人民法院审理湖北省武汉市黄陂区人民检察院指控原审被告人伍贤红犯职务侵占罪一案，于2016年7月13日作出（2016）鄂0116刑初28号刑事判决。原审被告人伍贤红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员李凌云、张小艳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）伍贤红及其辩护人张彤、ＸＸ均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2012年8月至2014年10月期间，被告人伍贤红利用其任武汉南顺物流有限公司所属的武汉汉口北信和农贸市场有限公司财务部经理、实际主管武汉南顺物流有限公司及其所属湖北汉口四季美农贸市场有限公司、武汉仁恒农业科技有限公司等子公司财物工作的职务便利，将武汉南顺物流有限公司及其所属的湖北汉口四季美农贸市场有限公司�金人民币4282931元转至其私人账户占为己有。具体事实如下：
2012年8月1日，武汉南顺物流有限公司为了处理公司的账务，虚构一份工程项目施工合同，将其银行账户内的资金1052635.62元转至武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司对公账户。同年8月3日，被告人伍贤红利用上述职务之便，让武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司项目负责人刘友钢、张某1、郑立新将上述资金1052635.62元以工程款的名义扣除税款等费用后，通过张某1、郑立新的银行账户转款978951元至被告人伍贤红指定、控制的其岳母孙小珍账户上，将武汉南顺物流有限公司资金978951元占为己有。当日，被告人伍贤红以孙小珍的名义，将978951借给武汉汪氏建筑装饰工程有限公司。
2012年9月17日、9月18日、9月25日，武汉南顺物流有限公司为了处理公司的账务，先后将其银行账户内资金2067000元转至�汉鑫瑞祥装饰工程有限公司对公账户。同年9月18日、9月19日、9月26日、9月27日，被告人伍贤红利用上述职务之便，让武汉鑫瑞祥装饰工程有限公司总经理朱某将上述资金2067000元以工程款的名义扣除税款等费用后，通过其公司银行账户分别转款696456元、792000元、200000、254524元至被告人伍贤红指定、控制的其岳母孙小珍账户上，将武汉南顺物流有限公司资金1942980元占为己有。同年9月19日、9月27日、10月15日，被告人伍贤红以孙小珍的名义，将1942980元借给武汉汪氏建筑装饰工程有限公司。
2014年7月1日至10月14日期间，被告人伍贤红利用上述职务便利，私自将武汉南顺物流有限公司所属的湖北汉口四季美农贸市场有限公司在中国民生银行汉正街支行对公账户上的资金1361000元转至其妻子潘某个人账户1111000元、其朋友彭涛账200000元、周力个人账户50000元。被告人伍贤红将武汉南顺物流有限公司所属的湖北汉口四季美农贸市场有限公司的上述资金1361000元占为己有，用于证券交易及个人日常消费。
原审认定上述事实的证据有：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实：2015年1月12日，武汉市公安局经济犯罪侦查支队二大队接到武汉南顺物流有限公司、湖北汉口四季美农贸市场有限公司的报案后，于同年4月30日决定以伍贤红涉嫌犯挪用资金罪立案侦查。
2、武汉南顺物流有限公司、湖北汉口四季美农贸市场有限公司的报案材料，主要内容为：2012年8月，伍贤红将武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司退还给武汉南顺物流有限公司的工程款1052635.62元占为己有。湖北汉口四季美农贸市场有限公司于2014年5月28日在民生银行汉正街支行开立69×××55号对公账户，伍贤红将该账户中的资金1361100元私自转�其妻子潘某账户1111000元、周立账户50100元、彭涛账户200000元。武汉南顺物流有限公司、湖北汉口四季美农贸市场有限公司发现伍贤红上述涉嫌犯罪的线索后，向武汉市公安局报案。
3、武汉南顺物流有限公司的营业执照、组织架构图、财物制度、财务部流程管理图、资金管理规范和情况说明，主要内容为：武汉南顺物流有限公司所属子公司有武汉汉口北信和农贸市场有限公司、湖北汉口四季美农贸市场有限公司、武汉仁恒农业科技有限公司、湖北德大置业有限公司、武汉港汇物业管理有限公司、武汉荣中石油化工有限公司。武汉南顺物流有限公司及其关联子公司从成立以来在管理上一直属于多块牌子一套班子，公司员工人事档案关系按照公司需要分属在公司及其各关联子公司。武汉南顺物流有限公司及其所属子公司规定了财务人员分工及授权标准；货币�金业务建立授权审批制度，审批人对货币资金业务的授权方式、权限、程序、责任和相关控制措施，经办人办理货币资金业务的职责范围和工作要求；增加开立银行账户，需报总经理批准后办理，财务部根据总经理的批准，到银行办理开户手续，所有账户开户后都必须及时添加到金蝶系统；银行付款程序；现金借支流程等规范、制度。其中，银行付款程序为，请汇单、编制付款表、扫描至广州、审批单、支票网银电汇、出纳制单或相应会计复核、登记银行日记单、单据反馈至会计处。现金借支流程为，经办人填写借支单、部门经理审核签字、分管领导审核签字、财务经理审核签字、总经理审批、现金出纳处领取。武汉南顺物流有限公司实际控股人吕坤荣因涉嫌犯罪于2011年滞留国外，在此期间，吕坤荣与刘某的联系方式为电子邮件及电话，但2014年12月以后公司已经�法与吕坤荣联系。
4、身份证明材料，证实：2010年6月24日，武汉汉口北信和农贸市场有限公司与伍贤红签订了劳动合同，同年6月28日，伍贤红被任命为武汉汉口北信和农贸市场有限公司财务部经理，全面负责财务部日常工作。2014年12月10日，伍贤红被解除武汉汉口北信和农贸市场有限公司及其关联公司的财务经理职务。
5、工程项目施工合同，主要内容为：2012年3月1日，武汉南顺物流有限公司与武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司就位于武汉市黄陂区滠口街刘店村巨龙大道以北的287亩中的约86亩的土方回填工程签订一份施工合同，双方约定合同价款为1052635.62元。
6、请汇单、付款审批单、中国民生银行转账记账凭证、银行账户查询单，证实：经刘友钢申请，刘伟、伍贤红及会计胡某签名，武汉南顺物流有限公司于2012年8月1日，通过其在中国民生银行武汉花桥支行的银行账户汇款1052635.62元至武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司在中国工商银行武汉中兴支行的账户。武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司收到上述工程款后，于2012年8月3日付给张某1396990元、郑立新5862**元。同日，张某1通过工行中兴支行转款396990元至孙小珍的银行账户，郑立新通过银行转款581961元至孙小珍的银行账户。
7、武汉农村商业银行支付系统专用凭证、电汇凭证（回单）、中国建设银行存款凭条、银行账户查询单、武汉鑫瑞祥装饰工程有限公司工程款支付明细，证实：2012年9月17日、9月18日、9月25日，武汉南顺物流有限公司通过其在中国民生银行武汉分行花桥支行的账户分别转款792000元、792000元、483000元至武汉鑫瑞祥装饰工程有限公司在武汉农村商业银行杨汊湖支行的账户。2012年9月18日、9月19日、9月26日、9月27日，武汉�瑞祥装饰工程有限公司通过银行账户分别转款696456元、792000元、200000元、254524元至孙小珍的银行账户。
8、借条，主要内容为：伍贤红向朱某出具2012年9月29日借到武汉鑫瑞祥工程有限公司朱某人民币1700000元的借条。
9、中国民生银行支付业务回单（付款）凭证、中国民生银行单位账户对账单、储蓄历史数据查询、自然人客户开户申请表、长江证券股份有限公司客户交易结算资金银行存管协议书、交易明细，证实：2014年7月1日至2014年10月14日，湖北汉口四季美农贸市场有限公司通过中国民生银行武汉汉正街支行69×××55账号共计转款1111000元至潘某在汉口银行鹦鹉大道支行的账户，转款50000元至周力在工行武汉盘龙支行的账户，转款200000元至彭涛在兴业银行武汉汉口支行的账户。潘某账户上反映证券交易等情况。
10、协议书、借据、中国建设银行网上银行转账汇款电子回单，银行账户查询单，证实：2012年8月2日、2012年9月19日、2012年9月27日、2012年10月12日，武汉汪氏建筑装饰工程有限公司分别四次签订借款协议，并出具向孙小珍借款共计3000000元、借款期限二个月、月利率3%的借据。2012年8月3日、2012年9月19日、2012年9月27日、2012年10月15日，孙小珍6227002874290411239银行账号分别转款1000000元、1480000元、460000元、60000元至汪某的银行账户。
11、手机短信照片复制件，主要内容为：汪某18627883678号手机于2014年7月7日下午10时25分接到伍贤红158××××1968手机号的下列短信：“汪总，今天要你过来是想把你欠的300万元及利息做个结算后再签个借款一年期的合同，（因是长期借款利率可再议）。这样做是给我的朋友有个交代，但你今天没有来，姑且不谈我给你融资的好处费，你今后让我怎样在这圈子混。你若想赖这笔账是赖不掉，他们敢放这笔钱就不怕你赖这账，他们有的是办法，到时候不仅仅是借款和利息，你懂得。若你想让我为难，如果是这样，我也会让你今后不仅在我这很难结得款，在其他地方也一样，发票都开不出来，你试试看。”
二、证人证言
1、证人王某（武汉南顺物流有限公司总经理助理、销售总监、运营总监）2015年1月19日的证言，主要内容为：武汉南顺物流有限公司是香港德大投资公司在武汉的公司名称，下设总经办、财务部、工程部、人事部、销售部五个运营部门，下属有六个子公司，分别是武汉汉口北信和农贸市场有限公司、湖北汉口四季美农贸市场有限公司、武汉仁恒农业科技有限公司、武汉德大置业有限公司、武汉荣中石油化工有限公司、武汉港汇物业管理有限公司。2010年6月，武汉南顺物流有限公司以武汉汉口北信和农贸市场有限公司的名义任命伍贤红为财务部经理，实际上伍贤红是武汉南顺物流有限公司以及上述下属六个子公司的财务负责人。2014年5月28日，经伍贤红上报总经理刘某同意，伍贤红安排湖北汉口四季美农贸市场有限公司出纳张某2在民生银行汉正街支行开立对公账户，账号为69×××55。伍贤红未办理任何交接手续，让张某2将此账户的密码钥匙交由他保管。2014年9月，张某2离职后提起这件事，公司才发现此账户没有纳入公司财务管理系统，刘某口头通知伍贤红将此账户尽快纳入公司财务管理系统。伍贤红被停职后，刘某去银行查账才发现伍贤红先后分二十多次转出资金共计1361100元至三个私人账户。其中转入伍贤红妻子潘某账户1111000元、周力账户50100元、彭涛账户200000元。这个账户的资金是从公司叫李黎的一个私人账户转来。李黎的账户也没有纳入公司财务管理系�，但公司知道这个账户。2012年，武汉南顺物流有限公司与武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司签订了工程项目施工合同，内容是土方回填工程，合同价款一百余万元。2012年8月，公司按照发票金额将该款支付给武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司，但因多种原因，该工程并未施工。2014年10月，张某1告诉公司该笔工程款已扣税后交给伍贤红。因此公司决定报案。
2、证人刘某（武汉南顺物流有限公司总经理）2015年2月3日的证言，主要内容为：武汉南顺物流有限公司是香港德大投资公司在武汉的全资子公司，实际控股人是吕坤荣，法定代表人是吕坤荣的侄媳罗琴。武汉南顺物流有限公司下设总经办、财务部、工程部、人事部、开发部、销售部、物业部，下属的武汉汉口北信和农贸市场有限公司、湖北汉口四季美农贸市场有限公司、武汉仁恒农业科技有限公司�武汉荣中石油化工有限公司、武汉港汇物业管理有限公司实际控股人是吕坤荣，经理由他任命。2011年3月底，吕坤荣任命我为华中片区的总经理。日常工作由几个高管负责，大事需向吕坤荣汇报后由他决定。我定期向吕坤荣汇报工作，如果有急事，我就给他发邮件让他与我联系。伍贤红是2010年通过应聘担任财务部经理，任命书是以武汉汉口北信和农贸市场有限公司的名义下发，实际上他是武汉的几个公司的财务经理。我知道湖北汉口四季美农贸市场有限公司在民生银行汉正街支行开户情况。2014年9月左右，我听到公司财务人员议论张某2因违规将湖北汉口四季美农贸市场有限公司在民生银行汉正街支行的U盾密码交由伍贤红保管，才知道该账户没有进入公司财务系统，而由伍贤红单独掌管。在知道这个事情后，我去找伍贤红查过该账户，当时账户里有6900000元存款。我�吕坤荣汇报后，吕坤荣让我在保证资金安全的情况下，将钱转出该账户。该账户6900000元是几个公司所收的水电费差价，公司原打算留作备用资金，一直存放在个人账户上，先后由吕翠红、李黎保管。后来觉得这样做有风险，准备将这笔钱转入公司的对公账户，所以才在民生银行汉正街支行开户。这6900000元是从李黎的账户转到民生银行汉正街支行账户。2014年12月10日伍贤红被停职后，查询银行流水发现还从湖北汉口四季美农贸市场有限公司的其它账户陆续转入1000000余元至民生银行汉正街支行账户，现在该账户余额剩下几百元。公司转账流程是，正常的转账流程需要由出纳或会计申请，经过财务经理审核，我审批后，才能进行。湖北汉口四季美农贸市场有限公司在汉正街支行的账户没有纳入公司的财务系统，转账不需要我签字。2012年3月，武汉南顺物流有限公司拿到�地回填工程，但拆迁、拆坟事项遇到阻力。伍贤红说他认识的武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司可以帮忙解决。随后，武汉南顺物流有限公司与武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司签订了土地回填施工合同。合同签订后，伍贤红跟我说，由于拆迁需要补偿，要预付工程款。我同意后，就将1050000元工程款转给武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司。这个工程我没有跟进，我后来知道这个工程并没有做。2013年下半年，武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司的张建明准备承接我公司另一工程，但是他提出要以武汉市第七建设集团的名义签订合同。我问原因时，张建明说，之前武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司项目经理“刘大炮”与武汉南顺物流有限公司签订的回填工程没有做，但是把钱给了伍贤红，担心因为这个事情以后受到牵连。这时，我才知道该工程没有做。伍贤红出狱后，我向伍贤红了解情况，他告诉我这1000000元由吕坤荣安排给余珍妮冲账用了。余珍妮是吕坤荣在广东公司的会计。后我通过公司财务系统核查，并没有这一笔1000000元的冲账记录。这时我让王某到公安机关报案，报案没有跟吕坤荣说过。
2015年5月28日的证言，主要内容为：武汉南顺物流有限公司每笔工程合同的审核程序是，合同签订之前，首先由工程项目部提出需要做的工程，由预算合约部给出工程预算并拟定合同，交由法务部审查合同内容，由财务部审核相关财务条款，然后由工程总监审核签字，最后交我签字同意。武汉南顺物流有限公司每笔工程款的支出程序首先是审核流程，由工程项目部提出该款项已到支付时间，经预算合约部确认，财务部审核，工程总监审核，最后交给我审批。然后是请汇流程，由出纳、会计、主管填写请汇单签字后交�我审批，在付款时请示吕坤荣同意后才能支出。武汉南顺物流有限公司与武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司签订合同时没有审核流程。2012年9月，武汉南顺物流有限公司支付给武汉鑫瑞祥装饰工程有限公司的工程款对应的合同签订也没有审核流程。吕坤荣没有向我说明原因，只是让我把几笔合同签字并付款。在2013年伍贤红被逮捕期间，吕坤荣给我打电话提起过安排伍贤红冲账，但他没有冲。我现在想起来，可能这几笔没有经过审核程序的合同就是用来冲账的。吕坤荣安排伍贤红冲账，是因为私企经常会有老板借支的情况，很多借支是没有发票的，就需要通过其它形式来冲账。支付给武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司以及武汉鑫瑞祥装饰工程有限公司的工程款我只找到了请汇单，没有找到审核流程。我没有安排过伍贤红拟定虚假合同帮我冲借支，我在公司的借支都是吕坤荣亲自安排并经过他同意的。
2016年3月2日的证言，主要内容为：我以网络电话、电子邮件的形式向吕坤荣汇报过伍贤红的事情，吕坤荣说，保证公司资金安全，再处理伍贤红。
2016年3月4日的证言，主要内容为：武汉南顺物流有限公司与武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司就位于武汉市黄陂区滠口街刘店村巨龙大道以北的287亩中的约86亩的土方回填工程签订一份施工合同，双方约定合同价款为1052635.62元。这个项目存在，但合同内容不是真实的，是吕坤荣安排伍贤红用这笔钱来冲账。这笔钱没有回到公司。
3、证人张某22015年2月2日的证言，主要内容为：我在湖北汉口四季美农贸市场有限公司财务部工作，财务部负责人是伍贤红。我具体负责湖北汉口四季美农贸市场有限公司、武汉汉口北信和农贸市场有限公司、武汉仁恒农业科技有限公司、武汉德大置业有限公司四个公司的付款、开户、销户等事情。2014年5月底左右，伍贤红让我到民生银行汉正街支行去为湖北汉口四季美农贸市场有限公司开一个账户。我将开户申请单分别找李振和刘某签字，然后去行政部盖章、拿资料，到银行开户。开户后，我就和刘薇完成交接，该账户是否进入系统我不知道。
4、证人张某12015年1月23日的证言，主要内容为：2012年年底，刘友钢告诉我之前他以武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司的名义与湖北汉口四季美农贸市场有限公司签订了一个填土工程合同，工程款有1000000余元。武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司收到工程款后，这个工程没有做，但是把钱扣税后都返给伍贤红。我知道后，怕因此事牵涉到我，在承接接湖北汉口四季美农贸市场有限公司的维修工程不敢以武汉市黄陂区水利建筑安装工程公�的名义签订合同。我由于担心湖北汉口四季美农贸市场有限公司不同意更换单位签订合同，就跟刘某也说过此事。
2015年4月14日的证言，主要内容为：我去银行打印工商银行借记卡的流水时，记起来一些事情。大约2012年9月期间，湖北汉口四季美农贸市场有限公司与武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司签订了填土工程合同，湖北汉口四季美农贸市场有限公司当时预付给武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司1050000元工程款。实际该工程是我和郑立新以武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司的名义承接的，因此该工程款到对公账户之后，由武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司将此工程款从对公账户转至我的工商银行借记卡上480000元，转给郑立新工商银行借记卡上520000元。但此后这个工程没有做，因此要将该工程款退还给湖北汉口四季美农贸市场有限公司。正好当�伍贤红和我们在一起，于是，我和郑立新按照伍贤红的要求，将1000000元工程款转至伍贤红指定的银行卡上。我是将自己的工商银行借记卡交给郑立新，让他和伍贤红一起去工商银行黄陂支行将两张借记卡上合计1000000元工程款转至伍贤红指定的银行卡。此工程款我没有拿一分钱，我们是按照伍贤红的要求办理退款手续。
5、郑立新20**年4月28日的证言，主要内容为：我和刘友钢、张某1挂靠武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司和日月建筑工程公司，一起承接湖北汉口四季美农贸市场有限公司的相关工程。所有施工和对接由刘友钢、张某1负责，我负责工程款到武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司后的工作。由我将工程款扣除6%税款和2%的管理费后，三人平均分配利润。2012年年初，刘友钢与湖北汉口四季美农贸市场有限公司签订土方回填工程合同，这个工�没有做，但工程款是七、八月就打到武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司账上。我将该款项扣除税款和管理费后，分别转至我和张某1的工商银行账户上。随后，过了一个多星期，刘友钢告诉我该工程没有做，现在伍贤红要求把钱转回公司用于发放加班费和补贴。我就带银行卡跟刘友钢、伍贤红一起到黄陂前川工商银行中兴分理处办理转账手续，张某1卡上的钱是由刘友钢代转的，转至一个个人账户上。
6、证人朱某（武汉鑫瑞祥装饰工程有限公司总经理）2015年5月6日的证言，主要内容为：2012年我找伍贤红要工程款时，伍贤红跟我说，现在公司急用钱，需要通过对公账户转出来，让我用武汉鑫瑞祥装饰工程有限公司在农村商业银行的对公账户帮他转一笔钱到孙小珍的个人账户。由于伍贤红是武汉南顺物流有限公司的财务总监，我的工程款都是通过他才能收�，他也告诉我不会有问题，并说公司知道这件事，我才答应帮他转账。几天后，武汉市南顺物流有限公司的对公账户分三次转入2000000余元到武汉鑫瑞祥装饰工程有限公司在农村商业银行的账户。第二天，我到农商行杨汊湖支行分三次将1700000余元转账至孙小珍建设银行的账户上。我又取现200000元到建行汉口花园营业部将200000元存入孙小珍建设银行的个人账户。转至孙小珍个人账户的金额总共大概1900000余元，转出金额是转入金额扣税后的数字。上个月10号左右的一天中午，伍贤红约我到竹叶山雷达学院附近的一家茶楼见面。伍贤红说公司现在要告他，需要把2012年跟他转账的款项打一个借条。由于伍贤红现在武汉南顺物流有限公司新的管理团队上班，我怕以后还要找他帮忙，出于无奈，我就答应他。伍贤红当场拿出一张准备好的机打借条，金额、借款日期和借款人未填。伍贤红在借条上填写金额1700000元、2012年9月29日的日期，并签字按手印。打完借条后，伍贤红又说要打一个收条给他，怕以后我拿借条找他要钱，我答应了。收条也是他之前准备好的机打收条，我在收条上签名、按手印。现在借条在我手上，收条在伍贤红手上。
7、证人潘某（伍贤红之妻）2015年8月11日的证言，主要内容为：我在汉口银行开了一个户，建设银行开了两个户，兴业银行开了一个账户，武汉农村商业银行开了一个账户。其中一个建设银行的账户是我跟姐姐潘爱民每人出资4000元来炒股用的。汉口银行和另一建设银行账户是伍贤红在使用。兴业银行的账户是以我的名义开的，实际上是伍贤红的工资卡，我在使用。武汉农村商业银行的账户是我们的存款，我拿来理财用。我在银河证券和长江证券分别开了一个证券交易账户。银河证券交易账户是我和姐姐在使用，长江证券的交易账户是伍贤红在使用。我帮婆婆孙小珍在建设银行开户，她只有一张银行卡。之前也是伍贤红在使用，2013年伍贤红被检察院调查时，可能卡也被扣了。我后来没有看见伍贤红使用。我不认识彭涛和周力。
8、证人汪某（武汉汪氏建筑装饰工程有限公司总经理）2015年4月29日、2015年5月29日的证言，主要内容为：2012年湖北德大置业有限公司拖欠工程款，我去要工程款时认识伍贤红。我找伍贤红帮我借钱，伍贤红提出月息3%，并且要我承接工程的总包商广东省阳江市建安集团有限公司做担保。我答应后，我们签订借款协议并打了借条，他才把钱借给我。借条的内容是伍贤红之前打印好的，第一笔借款是1000000元，后又找伍贤红帮我借款2000000元，总共3000000元，实际到账2990000元。借款全部是从一个姓孙的个人账户转至我的建设银行账�上。因为德大公司欠我的工程款，我没有钱偿还借款。伍贤红也知道我的工程款没有回来，没有找我要。2014年年底，伍贤红让我重新签协议并换借条。我给他写一个还款承诺书，大致内容是，2012年借孙某某2990000元至今本息约5000000多元，承诺该款在德大工程款回来后，每笔回笼款按40%予以归还。伍贤红用158××××1968号手机给我发短消息。之前我找伍贤红帮忙办理银行保理贷款时，答应办成至少给他100000元。
9、证人胡某（南顺公司成本会计）的证言：审核发票流程是，请汇人将请汇单交给我，由我核对发票金额是否与请款金额一致，并且跟工程部和预算部确认的应付工程款核对，都一致后，查询发票真伪，签字确认后，交给伍贤红审核。
三、被告人的供述
2015年1月29日公安机关的询问笔录，主要内容为：武汉南顺物流有限公司是香港德大投资公司在武汉的公司名称，公司实际控股人是吕坤荣，总经理刘某。武汉南顺物流有限公司下设总经办、财务部、工程部、人事部、销售部等，旗下有六个子公司。我是2010年应聘到武汉南顺物流有限公司下属的武汉汉口北信和农贸市场有限公司担任财务经理，该公司是武汉南顺物流有限公司的全资子公司，实际上我负责整个武汉南顺物流有限公司的财务工作。公司付款流程是，首先由经手人填写请汇单，部门主管审批完后，交由财务部门审核，然后交由财务经理审核，报总经理审核，最后传吕坤荣审批，老板签字就可以付款。2011年吕坤荣就不在国内，最后一步审批交由老板秘书“阿珊”请示吕坤荣批准。有时吕坤荣会打电话安排我付款，就不需要这些手续，我接到电话后直接安排手下员工执行，然后再来补手续。湖北汉口四季美农贸市场有限公司在民生�行汉正街支行开设的账户目前没有纳入公司财务系统核算，因为这个账户的钱是公司收的水电费，以前一直没有入公司的账，一直在吕翠红个人账户里面。2014年5月左右，我向刘某汇报后，安排出纳张某2去开户，并把公司收的水电费都转入了该账户。在汉正街支行开户后，一共分两批存入8000000元左右到该账户。因为我家的房屋已纳入拆迁范围，拆迁费没有谈下来，我手上资金有限，想借点钱用来买房。大概是2014年4、5月，我向吕坤荣提出从湖北汉口四季美农贸市场有限公司在汉正街支行账户借款给我。当时，我写了借款1200000元用于购房的借条，并将借条交给出纳张某2寄给在广州的“阿珊”。吕坤荣同意，说他不用签字。在得到吕坤荣同意后，我分几次将大部分钱转入我妻子潘某在汉口银行和建设银行的个人账户。2014年7、8月，我找朋友彭涛办理大儿子转学手续时，转给彭涛300000元。后来没有办成，这笔钱彭涛退到潘某的账户上。这笔钱陆续花了400000元，还有一部分在我妻子账上。付给武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司的工程款全部是按照公司流程进行。刘友钢是武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司原项目经理，我在蕲春看守所出来后知道他已经去世，项目经理换成了张某1。除工作往来，我和他们没有其他往来。
2015年4月27日公安机关的询问笔录，主要内容为：2012年蕲春检察院到武汉南顺物流有限公司调查时，刘某告诉我武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司有一笔款要过来，让我把这笔钱打在她个人的应收账款上，冲她在公司的借款。我觉得她这个行为不妥，没有按她的要求将钱打过去。当时我正好想借钱，于是让刘友钢将钱打到我岳母孙小珍建设银行的账户上。之前，武汉汪氏建筑装饰工程有限公司的汪某�我帮他融资，我先找工商银行帮他做保理贷款业务，没有做成。于是，汪某要我找社会资金帮他融资，答应给我一年3分的利息。于是，在公司将工程款给付武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司后，刘友钢到我办公室时，我找他借1200000元，并答应给他一年1分的利息。刘友钢答应了，并分两次将钱打到孙小珍的账户上，我随即把1200000元的借条交给刘友钢。由于汪某要我融资3000000元，我随即找武汉鑫瑞祥装饰工程有限公司老板朱某。我知道公司才支付1500000余元的工程款给他，于是我找他把这笔钱借过来，答应给他写1600000元的借条，每年给他1分的利息。朱某答应了，并分两次将钱打到孙小珍建设银行账户。我随即在2012年9、10月把1600000元的借条交给朱某。然后我自己凑齐3000000元借给汪某。汪某写的借条现在我手上。2013年1月6日，我被蕲春检察院调查期间，刘某到我办�室找到借条并复印一份。汪某是公司的建筑商，我跟他除工作关系就是债务关系。由于武汉南顺物流有限公司欠他20000000多元工程款未付，他找我借的3000000元包括利息也一直未给我。
2015年5月21日、5月22日、6月11日、6月26日、7月31日公安机关的讯问笔录，主要内容为：2012年7月左右，省高检来公司调查公司的会计凭证，刘某让我清理账目时，我发现刘某和营销副总葛海鹰、葛海鹰的司机武艺强有大量借支。我向刘某汇报后，刘某让我想办法将他们的借支冲掉。我告诉她外面有很多公司的操作方式是找一家有业务往来的工程队签订一个虚假合同，由工程队开发票后到武汉南顺物流有限公司领取工程款，经过工程队的账户把钱返回来，再用来冲抵借支。刘某同意这个做法，让我去操作。2012年7、8月，刘友钢到我办公室来要工程款，我向他提出公司想借他的账户走个账，刘友钢同意了。几天后，刘友钢到我办公室将以前武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司与武汉南顺物流有限公司签订的合同样本交给我。我按照合同样本将合同标的的内容、价格进行修改，合同价格是1000000多元。我把合同交给刘友钢带回去盖了武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司的章。刘友钢把盖好章的合同交给我，我拿着合同找刘某，说这个合同是帮忙她冲抵借支的合同，她签字同意。我把盖好章的合同交给刘友钢，让他拿回公司开发票。几天后，刘友钢把发票交给我。我按照发票的金额填写请汇单，让刘友钢签了经办人，我作为财务负责人进行确认。随后，我拿着合同、发票、请汇单找刘某签字，并告诉她这是帮她冲抵借支的工程款。她签字后让我抓紧时间办。公司出纳就按照批示通过网银将工程款支付给武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司。汪某来公司催收20000000多元的欠款，让我融资或找民间借贷，帮他渡过难关，愿意出3分的高息借款。我想到用武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司虚假合同的工程款给他，但是又不能以公司的名义借给他，怕其他建筑商闹事。于是在8、9月，我通知刘友钢将这笔工程款转到孙小珍账户。几天后，我把钱从孙小珍的账户分四次转至汪某的账户上。转款后，我让汪某到我办公室办理借款手续。借条是我在电脑上打印的，由我保管，放在办公室抽屉里锁着。2012年，我找武汉鑫瑞祥装饰工程有限公司老板朱某帮忙把公司2000000多元转出来，扣税大概回款1900000多元，也是帮忙刘某他们冲账。2012年9月左右，朱某到我办公室要工程款，我跟他提出想借他的账户走个账，朱某同意了。我也是用武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司操作方式，朱某提供合同范本，我虚构合同。付款流程与武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司一样，钱也是经过朱某扣税后转至孙小珍账户。随后，我从孙小珍账户转至汪某账户，这笔钱也是299万元借款的一部分。2015年3、4月，我把汪某的借条交给了公司新的管理团队保管。武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司和武汉鑫瑞祥装饰工程有限公司转至孙小珍账户的两笔工程款是公司的资金，我担心刘某告我，所以我跟刘友钢和朱某分别写过一张借条。在第一次用虚假合同将钱由公司转出武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司以后，我就已决定不把钱交给刘某，而是转至孙小珍账户上以个人名义借给汪某。借给汪某是为了保证公司资金安全，孙小珍不知道借款给汪某，这两笔虚构合同付款吕坤荣不知道。汪某没有偿还借款本金及利息，我找汪某要过借款，公司欠汪某工程款，他没有钱还。我向汪某发短信，催要借款，告诉他如果不还，我的朋友会找他要，工程款也结不出来。2014年年底，我约汪某在汉阳富乐门酒店商谈还钱，我让他重新写一个还款计划书。孙小珍是我岳母，这两笔工程款实际是我以孙小珍个人名义借给汪某。我从湖北汉口四季美农贸市场有限公司账户上转给潘某和其他个人大概1200000元，转给周立50000元。转给彭涛的200000元是给他帮忙小孩择校的疏通关系的费用。后来没有办成，彭涛退到潘某在汉口银行鹦鹉大道支行，这个账户是我支配使用。这笔钱是我向吕坤荣借的，我从蕲春看守所释放后，用去不少钱，我怕以后还要为此花钱，因此我向吕坤荣提出借款，刘伟不知道借款。这部分钱，有部分转到长江证券友谊路营业部开设的证券交易账户上，其余都用于日常消费。长江证券友谊路营业部开设的证券交易账户是我支配使用。
原审认为，被告人伍贤红身为公司的财物�员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关的指控成立，对被告人伍贤红依法应予刑事处罚，对涉案赃款依法应予追缴。被告人伍贤红能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第五十九条和第六十四条的规定，认定被告人伍贤红犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币十万元；对涉案赃款人民币4282931元依法予以追缴，发还被害单位。
上诉人伍贤红上诉称，其没有将公司资产占为己有的主观故意，其通过孙小珍的账户汇给汪某的款项是为公司支付工程款的行为，不构成职务侵占罪。
上诉人伍贤红的辩护人辩称：1、伍贤红借给汪某的300万元武汉南顺物流有限公司已冲抵工程款，武汉南�物流有限公司未实际遭受损失；2、武汉南顺物流有限公司未报案，本案没有受害人故没有犯罪事实；3、伍贤红自己借用的136万元是民间借贷关系，不是犯罪行为。综上，伍贤红的行为不符合职务侵占罪的构成要件。
湖北省武汉市人民检察院的出庭意见：1、原审判决认定上诉人伍贤红于2012年8月至9月期间，利用职务之便，将武汉南顺物流有限公司资金共计人民币292.1931万元占为己有的事实清楚，证据充分，定罪准确，建议二审对该部分的事实认定和定罪予以维持；2、原审判决认定伍贤红2014年7至10月期间利用职务之便将武汉南顺物流有限公司共计人民币136.1万元占为己有的事实，因一审法院未对武汉南顺物流有限公司提供的《关于伍贤红案件的回复》进行举证、质证，而该证据对伍贤红有利，故建议二审法院查实后依法裁判。
经审理查明，上诉�伍贤红于2012年8月至2014年10月期间，利用其担任武汉南顺物流有限公司所属的武汉汉口北信和农贸市场有限公司财务部经理，实际主管武汉南顺物流有限公司及其所属子公司财物工作的职务便利，私自将武汉南顺物流有限公司及所属的湖北汉口四季美农贸市场有限公司资金共计人民币4282931元，转至其个人控制的私人账户或其妻子、朋友账户，归其本人使用和借给其他单位使用。具体事实如下：
1、2012年8月1日，武汉南顺物流有限公司为了处理公司的账务，虚构一份工程项目施工合同，将其银行账户内的资金1052635.62元转至武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司对公账户。同年8月3日，上诉人伍贤红利用职务之便，让武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司项目负责人刘友钢、张某1、郑立新将上述资金1052635.62元以工程款的名义扣除税款等费用后，通过张某1、郑立新的银行账户转款978951元至上诉人伍贤红指定、控制的其岳母孙小珍账户上。当日，上诉人伍贤红以孙小珍的名义，将前述资金978951元，以每月3%的利息借给武汉汪氏建筑装饰工程有限公司。
2、2012年9月17日、9月18日、9月25日，武汉南顺物流有限公司为了处理公司的账务，先后将其银行账户内资金2067000元转至武汉鑫瑞祥装饰工程有限公司对公账户。同年9月18日、9月19日、9月26日、9月27日，上诉人伍贤红利用职务之便，让武汉鑫瑞祥装饰工程有限公司总经理朱某将上述资金2067000元以工程款的名义扣除税款等费用后，通过其公司银行账户分别转款696456元、792000元、200000、254524元至上诉人伍贤红指定、控制的其岳母孙小珍账户上。同年9月19日、9月27日、10月15日，上诉人伍贤红分别以孙小珍的名义，将前述资金共计1942980元以每月3%的利息借给武汉汪氏建筑装饰工程有限公司。
3、2014年7月1日至10月14日期间，上诉人伍贤红利用职务之便，私自将武汉南顺物流有限公司所属的湖北汉口四季美农贸市场有限公司在中国民生银行汉正街支行对公账户上的资金1361000元转至其妻子潘某个人账户1111000元，及其朋友彭涛账200000元、周力个人账户50000元。上诉人伍贤红将前述资金1361000元均用于证券交易和个人消费。
认定上述事实的证据无经一审、二审庭审举证、质证，查证属实。本院予以确认。
二审庭审中，经辩护人提请，法庭对一审法院未质证的武汉南顺物流有限公司提交的《关于伍贤红案件的回复》进行了举证、质证。辩护人的质证意见认为该材料能够证明伍贤红不构成职务侵占罪。出庭检察员认为该材料的客观性和证明能力存疑，不应采信。《关于伍贤红案件的回复》主要内容为：1、公司新管理�队成员刘树人于2015年4月收到一份经伍贤红签名的《情况报告》，伍贤红在报告中希望公司考虑到自己对公司的忠诚和贡献，对其操作290余万元的行为不予追究；2、伍贤红借给汪某的钱，公司将在结算时予以扣除，另经“有关人员”与吕坤荣联系，吕坤荣口头同意伍贤红借款。公司在本案中不存在追赃问题，只要求伍贤红偿还借款；3、本次报案非公司所为，公司亦未授权他人以公司名义报案。经查，《关于伍贤红案件的回复》的第1项、第3项与本案无关联性；第2项中的“有关人员”、“口头”等表述，不符合证据的客观性、合法性要求，故该材料不符合证据的客观性、关联性、合法性的要求，本院不予采信。
关于上诉人伍贤红上诉称，其没有将公司资产占为己有的主观故意，其通过孙小珍的账户汇给汪某的款项是为公司支付工程款的行为，不构成职务侵占罪。经查，武汉南顺物流有限公司有专门的财务制度，支付工程款有专门的请汇流程，伍贤红作为财务经理，利用职务便利，私自将公司款项汇至其岳母的个人账户，再以私人名义，约定每月3%的利息借贷给汪某的武汉汪氏建筑装饰工程有限公司，其行为不能认定为支付工程款的行为。故其上诉理由不能成立。
关于上诉人伍贤红的辩护人辩称，伍贤红借给汪某的300万元武汉南顺物流有限公司已冲抵工程款，武汉南顺物流有限公司未实际遭受损失的辩护意见。经查，辩护人辩称伍贤红借给汪某的300万元武汉南顺物流有限公司已冲抵工程款的辩护意见无证据支持，且该款项是否冲抵工程款，均不影响对本案的定罪。伍贤红将公司资金292万余元汇入私人账户借给汪某赚取高额利息，另将单位资金136.1万元转入私人账户供其个人使用。上述款项共计428.2931万元，伍贤红至今未归还，辩护人辩称武汉南顺物流有限公司未实际遭受损失的辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人伍贤红的辩护人辩称，武汉南顺物流有限公司未报案，本案没有受害人故没有犯罪事实的辩护意见。经查，在案证据证明武汉南顺物流有限公司报案，且遭受损失。故其上述辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人伍贤红的辩护人辩称，伍贤红自己借用的136万元是民间借贷关系，不是犯罪行为的辩护意见。经查，伍贤红作为公司财务经理，明知公司财务制度和会计法规的基本规定，在无相关手续的情况下私自将公司款项136.1万元转入私人账户供其个人使用，至今未归还。辩护人的前述辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人伍贤红身为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成�务侵占罪。对涉案赃款依法应予追缴。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人伍贤红的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的部分意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘永祥
审判员 陈丽敏
审判员 许 军
二〇一六年十一月二十四日
书记员 王娅迪