湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终4510号上诉人（原审原告）：湖南大华新能源有限公司，住所地宁乡县金洲新区金沙东路027号。法定代表人：谢朝华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏小友，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘畅，湖南天地人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常德毅力能源有限公司，住所地湖南省安乡县深柳镇长岭洲社区洞庭大道南段（工业园区内）。法定代表人董超祺，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋静波，常德市大众法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人郭丰，湖南中思律师事务所律师。上诉人湖南大华新能源有限公司（以下简称大华公司）因与上诉人常德毅力能源有限公司（以下简称毅力公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2015）宁民初字第05999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。大华公司上诉称：一、请求撤销一审判决，依法改判毅力公司向大华公司支付违约金1337899元（按年利率24%计算）；二、本案的全部诉讼费用由毅力公司承担。事实与理由：一、将不作为的默示认定为当事人的意思表示需有法律的明文规定或者当事人的约定，并且民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第66条之规定，本案双方并未对上诉人就该25份对账单放弃向被上诉人主张违约责任的权利作出任何约定。根据《最高人民法院关于发布第12批指导性案例的通知》【法[2016]172号】指导案例57号，本案中，上诉人也未以明示方式放弃要求被上诉人支付违约金。二、上诉人向被上诉人主张逾期付款违约金1337899元除有事实依据外，还有明确的法律依据。根据最高院审理买卖合同适用法律问题的解释第二十四条第二款、第三款，本案上诉人在接受价款时未主张逾期付款违约金，并不能推定其放弃了违约金。且双方交易期间形成的违约金一栏显示空白的25份对账单，并未明确载有逾期利息数额或者已经变更买卖合同中关于利息等约定内容，故对上诉人主张逾期付款违约金的请求，人民法院应予支持。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。毅力公司答辩称，一、本案不适用民法通则意见第66条，该条适用的前提是“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求”，而本案是大华公司自己将财务对账单制作好后征询毅力公司认可。二、本案不是“买卖人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金”而是大华公司自己将财务对账单制作好了以后征询毅力公司认可。一审法院也是基于该点认定“视为放弃”违约金的。另外本案并非对违约金未涉及，而是明确列项，甚至还有一些对账单标明为0。综上，大华公司的上诉理由均不成立。毅力公司上诉称：一、请求撤销一审判决，依法驳回大华公司的诉讼请求。二、依据判决结果，依法判决诉讼费用的承担。事实与理由：一、一审判决认定违约金321666.85元与认定的事实相悖。双方合同以及一审判决均明确“逾期付款违约金”即只对“逾期”期间支付违约金。一方当事人怠于行使权力恶意拖延的期限，不应计算在“逾期”之内。二、一审判决了上诉人合理合法的抗辩，应当予以纠正。凡是标明为“款到发货”的合同，被上诉人均提前发货，亦构成违反合同约定，应按合同第三条的约定，按违约货物金额10%承担违约金，涉及违约的货物金额为682.36万，违约金为68.236万元，被上诉人应当向上诉人支付的违约金应当抵消。三、一审判决支持被上诉人按照年利率24%的标准计算逾期付款违约金，没有事实和法律依据。大华公司答辩称，一、大华公司对本案系争逾期付款违约金的请求权的诉讼时效未完成。二、关于大华公司提前发货，作为标的物的三元、钴酸锂等材料，是买方市场，即供给大于需求，买方在交易上处于有利地位。退一万步讲如果提前供货对毅力公司造成损失，毅力公司完全可以拒绝收货。事实上毅力公司从未拒绝收货。大华公司主张毅力公司收到标的物同时支付货款符合法律规定，毅力公司未在收到标的物同时支付货款应当承担逾期付款的违约责任。三、大华公司主张按年利率24%的标准计算逾期付款违约金合理合法。大华公司向一审法院起诉请求：毅力公司向大华公司支付违约金1392580元。一审法院认定事实：自2011年10月15日至2015年4月24日期间，大华公司与毅力公司先后签订30份《购销合同》及《特供合同》，合同约定由大华公司向毅力公司供应三元、钴酸锂材料。在上述30份合同中，双方除对产品名称、金额、规格、数量、交货时间与方式等条款进行约定外，对交易结算方式的约定分为四种情况：其中以交货日为准月结30天的涉及3份合同；以发货日为准月结30天涉及19份合同；款到发货合同签订后两个工作日内需方付款的涉及4份合同；以发货日为准款到发货的涉及4份合同（具体约定详见附表一）。另外针对逾期付款违约责任，双方在合同中的约定分为两种情况：其中每逾期一日需方须按合同金额的5‰向供方支付违约金的涉及7份合同；每逾期一日需方须按到期货款金额的5‰向供方支付违约金的涉及23份合同（具体约定详见附表二）。上述30份合同相继签订后，大华公司依照约定向毅力公司履行供货义务，毅力公司亦向大华公司支付了货款，但每笔付款均存在逾期支付情形，期间双方逐月对相应合同所涉及的供货量、货款总额及余欠货款情况进行了对账确认，其中大华公司发货共计60批次，毅力公司付款37次，双方形成对账单44份。截至2015年9月11日，毅力公司将余欠货款全部清偿后，大华公司以毅力公司未按照合同约定及时足额付款为由，要求毅力公司支付逾期付款违约金未果，遂酿成本案纠纷。根据大华公司、毅力公司逐月对账形成的44份对账单显示，双方在对账单中就违约金结算问题分为三种情况，其中违约金显示为“0.00元”的对账单3份，未注明违约金或违约金显示空白的对账单25份，违约金显示为“按合同待结”的对账单16份（具体情况详见附件三）。在上述违约金显示为“按合同待结”的16份对账单中，共计供货21批次涉及相应合同11份，根据具体供货合同现将21批次供货时间、对账时间及付款时间分列如下：⑴合同编号DH20140228001，供货日期为2014年3月4日，货款金额1039500元，对账日期2014年4月1日，依照合同应于2014年5月1日支付，实际于2014年8月29日支付500000元（逾期120天），于2014年9月26日支付539500元（逾期148天）。⑵合同编号DH20140610001，供货日期为2014年6月13日，货款金额150000元，对账日期2014年7月1日，依照合同应于2014年7月31日支付，实际于2014年9月26日付清（逾期57天）。⑶合同编号DH20140703001，供货日期为2014年7月10日和2014年7月14日，货款金额491400元，对账日期2014年8月1日，依照合同应于2014年8月31日支付，实际于2014年10月31日付清（逾期61天）。⑷合同编号DH20140726001，供货日期为2014年8月4日和2014年8月11日，货款金额316250元，对账日期2014年9月1日，依照合同应于2014年10月1日支付，实际于2014年12月2日付清（逾期62天）。⑸合同编号DH20140814001，供货日期为2014年8月19日，货款金额80500元，对账日期2014年9月1日，依照合同应于2014年10月1日支付，实际于2014年12月2日付清（逾期62天）。⑹合同编号DH20140827001，供货日期为2014年9月1日，货款金额151200元，对账日期2014年9月30日，依照合同应于2014年10月30日支付，实际于2014年12月31日付清（逾期62天）。⑺合同编号DH20140926001供货四批次，其中2014年9月26日供货222000元，该批次于2014年9月30对账，依照合同应于2014年10月30日支付，实际于2014年12月31日付清（逾期62天），另于2014年10月6日、2014年10月15日、2014年10月20日三批次供货646575元，对账日期2014年10月31日，依照合同应于2014年11月30日支付，实际于2015年1月30日付清（逾期61天）。⑻合同编号DH20141017001，供货日期为2014年10月31日，货款金额333000元，对账日期2014年10月31日，依照合同应于2014年11月30日支付，实际于2015年3月31日付清（逾期121天）。⑼合同编号DH20141121001供货三批次，其中2014年11月25日供货222000元，该批次于2014年12月2日对账，依照合同应于2015年1月1日支付，实际于2015年3月31日付清（逾期89天），2014年11月28日供货222000元，该批次于2014年12月2日对账，依照合同应于2015年1月1日支付，实际于2015年4月30日付清（逾期119天）；2014年12月8日供货233100元，该批次于2014年12月31日对账，依照合同应于2015年1月30日支付，实际于2015年4月30日付清（逾期90天）。⑽合同编号DH20141211001供货两批次，供货日期2014年12月17日及2014年12月22日，对账日期为2014年12月31日，依照合同应于2015年1月30日支付，实际于2015年4月30日支付44900元（逾期90天）、2015年5月13日支付512600元（逾期103天）。⑾合同编号DH20150424001供货三批次，其中2015年4月25日供货441750元，该批次于2015年5月7日对账，依照合同应于2015年6月6日支付，实际于2015年8月7日支付441750元（逾期62天），2015年5月15日及2015年5月23日分别供货165300元、304950元，该两批次于2015年6月5日对账，依照合同应于2015年7月5日支付，实际支付时间为2015年9月11日（逾期68天）。一审法院认为，本案存在如下争议焦点：在本案诉争30份供货合同的履行过程中，双方在对账确认时针对毅力公司逾期支付货款的违约条款有无达成新的合意？一审法院认为，大华公司与毅力公司先后签订的30份供货合同系当事人真实意思表示，合同相关条款合法有效，大华公司毅力公司均应依照合同约定如实履行各自的义务。合同履行中，大华公司依照合同向毅力公司供货之后，毅力公司应依照合同约定在双方对账之后按照确认的货款金额如期履行付款义务，毅力公司未按期支付货款，其行为已经构成违约，依法应当承担相应的违约责任。在本案诉争30份供货合同的履行过程中，大华公司连续供货60批次，毅力公司先后付款37笔，双方先后在44次对账时均对每一批次供货和对应的付款以及依据的合同进行了确认，双方在对账确认时针对毅力公司逾期支付货款的违约条款有无达成新的合意，一审法院分析如下：1、2011年11月30日、2011年12月30日及2012年3月1日三次对账双方对货款总额、实付金额及欠付金额均无异议，但在违约金一栏注明为“0.00元”，表明大华公司已经明确放弃要求毅力公司支付逾期付款违约金。2、2012年6月1日至2014年3月1日期间共计25次对账，双方对货款总额、实付金额及欠付金额均无异议，但对账单未注明违约金或违约金显示为空白，一审法院认为大华公司虽未明确放弃要求毅力公司支付违约金，但其在2012年6月1日对账时即应当对享有的权利明确提出主张，在后续合同履行过程中亦可通过中止合同或停止供货的方式督请毅力公司及时履行付款义务，大华公司对此未置可否，双方继续签订合同进行交易，应视为大华公司已通过默许的方式放弃要求毅力公司承担逾期付款责任的权利。3、2014年4月1日至2015年7月5日期间共计对账16次，双方对货款总额、实付金额及欠付金额均无异议，对账单上注明违约金为“按合同待结”，一审法院认为“按合同待结”表明大华公司已明确向毅力公司释明承担逾期付款违约责任的风险及违约金认定和计算的标准，毅力公司在对账时对“按合同待结”计算违约金并未提出异议，表明其已经接受大华公司方的风险释明，毅力公司应否支付违约金应根据其付款情况及相应合同的约定进行结算。在一审法院查明“按合同待结”情形所涉及的16次对账单中，大华公司供货21批次后毅力公司均有逾期付款行为，依照合同约定毅力公司应当承担逾期付款违约责任。在该21批次供货对应的11份供货合同中，双方约定的付款方式及期限均为“以发货日为准月结30天”，逾期支付货款按到期货款金额每日千分之五计算违约金，现大华公司主张按照年利率24%的标准计算逾期付款违约金，一审法院认为未超出双方约定标准，依法应予支持。经一审法院核定，21批次供货的逾期付款违约金为321666.85元（具体组成详见附件四）。综上所述，一审法院认为在本案诉争30份供货合同的履行过程中，大华公司依照合同向毅力公司履行了供货义务，毅力公司亦将相应货款全额付清，但其未按期支付货款的违约行为应当承担相应的违约责任。双方在交易期间形成的违约金一栏显示“0.00元”或空白的28份对账单中，表明大华公司已经通过明示或默许的方式放弃向毅力公司主张违约责任的权利，违约金一栏显示“按合同待结”的16份对账单应根据合同约定及实际履行情况核定毅力公司应否支付违约金，对毅力公司的抗辩意见，一审法院予以部分采纳，大华公司要求毅力公司支付违约金的诉讼请求，一审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百五十九条、一百六十一条之规定，判决：一、常德毅力能源有限公司在本判决生效之日起十日内支付湖南大华新能源有限公司违约金321666.85元；二、驳回湖南大华新能源有限公司其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17334元，由常德毅力能源有限公司负担6125元，由湖南大华新能源有限公司负担11209元。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，大华公司与毅力公司先后签订的30份供货合同均系当事人真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，应当认定为合法有效，双方均应依约履行义务。合同签订后，大华公司依约向毅力公司供货之后，毅力公司应依约在双方对账之后按照确认的货款金额如期履行付款义务，现毅力公司未按期支付货款，已经构成违约，依法应当承担相应的违约责任。毅力公司虽上诉称，大华公司提前发货，构成违反合同约定，应按违约货物金额10%承担违约金。对此，本院认为，即使大华公司存在款到前发货的情形，毅力公司也从未拒绝收货，由此也未对毅力公司造成损失或增加额外的费用，故，对于毅力公司的此项上诉请求，本院不予支持。对于2012年6月1日至2014年3月1日期间共计25次对账中，双方对货款总额、实付金额及欠付金额均无异议，大华公司在对账单均未注明违约金或违约金显示为空白，而双方在交易过程中的其他对账单，大华公司对于违约金则注明为“0”或者“按合同待结”，因此，大华公司作为具备丰富交易经验和商业常识的法人主体，其理应清楚认识到，将违约金注明为“0”、“按合同待结”或者不作任何标注，由此可能产生的不同法律后果，但其在2012年6月1日至2014年3月1日期间长达25次的对账中仍就违约金未作标注，随后双方亦继续签订合同进行交易，因此，一审法院认定上述对账行为视为大华公司已放弃要求毅力公司承担相应逾期付款责任的权利正确，本院予以认可。此外，毅力公司上诉称，一审判决认定违约金321666.85元与认定的事实相悖，一方当事人怠于行使权利恶意拖延的期限，不应计算在“逾期”之内。然而，毅力公司并未提供充分、有效的证据证明大华公司存在怠于行使权利或恶意拖延的故意，故毅力公司此项上诉理由并不能成立。而在2014年4月1日至2015年7月5日期间共计对账16次、21批次供货对应的11份供货合同中，大华公司、毅力公司约定的付款方式及期限均为“以发货日为准月结30天”，逾期支付货款按到期货款金额每日千分之五计算违约金，现大华公司主张按照年利率24%的标准计算逾期付款违约金，并未超出双方在合同中约定的标准，也未超出法律保护的范畴，一审法院予以支持并无不当。综上所述，大华公司、毅力公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17334元，由湖南大华新能源有限公司负担1000元，由常德毅力能源有限公司负担16334元。本判决为终审判决。审 判 长  柳ＸＸ代理审判员  赵康宁代理审判员  常晓华二〇一七年十月十八日书 记 员  王 韬附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。