云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终1305号
上诉人（原审原告）：马开田，男，1973年11月15日出生，回族，住云南省曲靖市会泽县。
委托诉讼代理人：吴小东，云南雁序律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司云南分公司。
住所地：昆明市五华区学府路万科学府***层。
主要负责人：王崇林，总经理。
委托诉讼代理人：毛孝旭，云南睿震律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：魏维微，云南睿震律师事务所实习律师，特别授权代理。
上诉人马开田、中华联合财产保险股份有限公司云南分公司因保险纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初4900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人马开田上诉请求：撤销原审判决，依法改判由保险公司赔偿上诉人因交通事故造成的损失72235.56元。事实与理由：1、上诉人因交通事故受伤，且该事故由上诉人承担全部责任，因马开田在保险公司处购买了车上人员责任险，故对本次事故造成的损失应由保险公司承担。一审判决扣除医保支付费用6057.61元无法律规定，马开田因本次事故花费医疗共计31377.8元，一审仅凭保险公司口头抗辩即扣除医疗费6057.61元错误，马开田未参加社会医保，所产生的医疗费是实际支出；2、一审对误工费金额认定有误，本案车辆系上诉人自营，马开田并非只是法定工作日工作，且就算按工作日认定，也应折算为每年250日；3、一审未支持交通费、营养费、鉴定费不符合实际情况，马开田居住于会泽县，而事故发生于昆明，故产生交通费符合客观实际，同时虽然上诉人马开田提交的出院记录未记载加强营养，但马开田多处骨折需要加强营养亦是客观。另外，对护理费按每天80元计算过低，应该按照每天100-120元予以支持。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司云南分公司上诉请求：撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费由马开田承担。事实及理由：本案遗漏重要当事人，从而认定本次事故的损失全部由我公司承担不具有事实和法律依据，本案系机动车之间发生的交通事故，故对于事故损失部分，应当先由对方车辆的机动车第三者强制保险予以承担12100元后再由我公司承担，一审未处理该部分事实，遗漏当事人。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司云南分公司针对上诉人马开田的上诉答辩认为：我方认为一审对费用的认定及适用法律正确，就此应当维持。
上诉人马开田针对中华联合财产保险股份有限公司云南分公司的上诉答辩认为：上诉人的上诉没有任何事实依据，且与本案没有关联性，上诉人如果要主张，应当另行向第三人提出。
上诉人马开田向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告立即支付保险金人民币72435.56元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理确认以下法律事实：2016年4月23日，原告将产权登记在自己名下的云Ｇ×××××重型自卸货车辆向被告中华联合财产保险股份有限公司云南分公司购买了车上人员责任险（驾驶员）（限额20万元）、车辆损失险（限额272000元）、第三者责任险（限额1000000元）、不计免赔险等保险，保险期限自2016年4月23日至2017年4月22日。原告向被告支付了保险费用，被告出具了保险凭证。2016年12月16日，原告驾驶投保车辆与第三人在昆明市小石坝附近发生碰撞，致原告受伤及车辆损坏的交通事故。事故经昆明市公安局交通警察支队五大队出具的《道路交通事故认定书（第0029576号）》认定，由原告承担此次事故全部责任。事故发生后，原告被送往云南中德骨科医院进行救治，在云南骨科医院住院14天，支出医疗费25828.11元，后原告被转移到会泽县者海人民医院住院治疗27天，支出医疗费5549.69元。2017年3月22日会泽县中平司法鉴定所作出《司法鉴定意见书（会泽县中平鉴字2017第（76）号）》认定，本次交通事故导致原告十级伤残，后期治疗费用为8600元。事故发生后，原告名下的云Ｇ×××××车辆经被告定损后，支出修理费27408元。原告将上述损失向被告申请理赔，被告向原告支付了79463.49元的赔偿金。原、被告双方就保险理赔金计算发生争议，原告遂诉至一审法院。另查明：原告于2007年3月13日拥有云南省曲靖市会泽县者海镇新工地二区02幢35号房屋产权并与妻子固定居住，自2013年4月27日起从事道路货物运输。
一审法院经审理认为：原、被告之间签订的保险合同是在双方协商一致的情况下自愿订立，合同内容不违反法律的强制性规定，系合法有效的保险合同。原、被告之间的保险合同已经成立生效，对双方均具有约束力，双方应按照合同约定处理保险理赔事宜。现原、被告对发生保险事故，投保车辆受损、原告受伤的基本事实不持异议，双方争议的焦点是理赔金的计算方法。一审认为，人身伤亡理赔金的赔偿应遵守双方签订的《机动车车上人员责任保险条款》第二十三条的约定，“按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定进行赔偿。”保险事故造成原告受伤的赔偿项目和标准可按照《2017年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》予以计算。原告受伤治疗共支出医疗费31377.8元，应扣除原告的医保支付费用6057.61元，一审予以支持25320.19元。对原告主张的后期治疗费8600元、住院伙食补助费4100元，被告无异议，且符合相关规定，予以支持。对原告主张的住院护理费4100元，按照原告伤情及当前护理人员劳务报酬的实际情况，应按照住院41天，每天80元予以计算，故支持3280元。对原告主张的残疾赔偿金52746元，原、被告双方围绕按城镇居民标准还是农村居民标准计算争议较大。一审认为，原告经常居住地在城镇，多年从事交通运输行业，主要收入来源地为城镇，故应当按照云南省城镇居民上一年度城镇居民人均可支配收入26373元的标准计算残疾赔偿金，应为：26373元×20年×0.1=52746元。对原告主张的交通费500元，因原告未提供相应证据，不予支持。对原告主张的鉴定费1300元，按照双方签订的《机动车车上人员责任保险条款》第七条的约定，不予支持。对原告主张的营养费2050元，因无相关医嘱，不予支持。对原告主张的误工费19517.25元，应从保险事故发生之日起计算至原告定残之日止，此期间按法定工作日计共65天，按照原告所从事的交通运输行业在岗职工上一年度年平均工资78069元计算，应为：（78069元÷365天）×65天=13903元。对原告主张的车辆修理费27608元，应按照被告对车辆定损后的实际修理费支出计算，应为27408元。综上，对原告因保险事故发生的医疗费25320.19元、后期治疗费8600元、住院伙食补助费4100元、护理费3280元、残疾赔偿金52746元、误工费13903元、车辆修理费27408元，共计135,357.19元，被告应予以赔付，扣除被告已经赔付原告的79463.49元，被告实际还需赔付原告55893.7元。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条，《中华人民共和国保险法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百六十三条之规定，判决：“被告中华联合财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日一次性向原告马开田赔付人民币55893.7元。”
二审中，上诉人中华联合财产保险股份有限公司云南分公司提交其公司营业执照复印件一组及本案案涉保险条款复印件一份。
经上诉人马开田质证，对该二组证据的真实性、合法性、关联性并无异议，但认为保险条款并未送达及告知投保人。
对此，本院就该二组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。就保险条款效力本院将在说理部分予以评判。
经二审审理确认的事实与一审判决确认的事实相一致，故本院予以确认。
另查明，针对本案保险合同所涉责任免除条款内容，上诉人中华联合财产保险股份有限公司云南分公司未能提交证据证实已经向投保人马开田进行告知和说明，其提供的机动车车上人员责任保险条款文字亦未有加黑加粗内容。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：本案事故损失如何认定及在保险合同关系项下如何承担赔偿责任。
本院认为，《中华人民共和国保险法》第十条规定：“保险合同是投保人与保险人约定保险权利关系的协议。”本案系上诉人马开田基于双方形成的保险合同关系主张保险权利所提诉讼，故本院依法在保险合同的法律关系项下对本案进行审理。
本案中，上诉人马开田向上诉人中华联合财产保险股份有限公司云南分公司投保了赔偿限额为20万元的机动车车上人员责任险及车辆损失险，故在投保人马开田作为车上人员在事故中受伤及车辆受损的情况下，上诉人中华联合财产保险股份有限公司云南分公司应当根据双方保险合同予以赔偿。而就双方持有异议的医疗费、鉴定费及属于对方车辆交强险无责赔偿费用是否应当扣除的问题，上诉人中华联合财产保险股份有限公司云南分公司认为根据双方保险条款对此明确约定不属于赔偿范围。就此《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”第十一条第二款规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案一、二审中上诉人中华联合财产保险股份有限公司云南分公司均未能就本案保险合同条款中免赔内容提供证据证实已向投保人进行提示，并进行书面或口头的解释和说明，故其现主张依据免除责任条款对上述三项费用不予赔偿的观点不能成立，本院不予支持，该三项费用应当予以赔付。一审对此处理不当，本院予以纠正。同时，上诉人中华联合财产保险股份有限公司云南分公司主张认为本案遗漏对方车辆机动车第三者强制保险无责赔付部分的上诉观点不能成立，本院不予支持。
其次，对于本案损失的认定问题。双方当事人对一审确认的损失：医疗费31377.8元、后期治疗费8600元、住院伙食补助费4100元、残疾赔偿金52746元、车辆修理费27408元、鉴定费1300元以及上诉人中华联合财产保险股份有限公司云南分公司已经实际赔付79463.49元并无异议，本院予以确认。对于上诉人马开田持有异议的误工费、护理费、交通费及营养费，本院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》予以评判。1、误工费，一审根据上诉人马开田实际定残的客观情况，按照交通运输行业在岗职工上一年度的平均工资标准计算支持13903元，并无明显不当，本院予以维持；2、护理费，一审按照上诉人马开田实际住院41天，按照每天80元计算保护并无不当，本院予以维持；3、营养费和交通费，就此上述解释已明确该费用的认定应当具有事实依据，而一、二审期间上诉人马开田均未提交任何的交通费单据，对营养费亦无医疗机构的明确意见，故一审就此费用未予支持保护的处理正确，本院予以维持。另外，对医疗费部分，一审在未查明上诉人马开田是否存在医保报销事实及本案机动车车上人员责任险免除赔偿部分条款不发生法律效力的情况下，扣减6057.61元的处理错误，本院予以纠正。
综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。上诉人马开田的上诉主张部分成立，本院依法支持，上诉人中华联合财产保险股份有限公司云南分公司的上诉观点不能成立。据此，本院按照《中华人民共和国保险法》第十条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款、第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初4900号民事判决；
二、由上诉人中华联合财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内一次性赔付上诉人马开田损失63251.31元；
三、驳回上诉人马开田的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计2416.5元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司云南分公司负担。（上诉人马开田预交的上诉案件受理费1611元予以退还。）
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审判长 宋光玉
审判员 罗增龙
审判员 方云红
二〇一八年四月十日
书记员 武 婕