安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖02刑终40号
原公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）祝永冬，男，1963年2月4日出生，汉族，住安徽省繁�县，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2015年6月3日被繁昌县公安局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押在繁昌县看守所。
指定辩护人彭彦，繁昌县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）刘吉友，男，1969年6月10日出生，汉族，住安徽省繁昌县，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2015年6月3日被繁昌县公安局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押在繁昌县看守所。
辩护人马胜群，安徽东帆律师事务所律师。
原审被告人毕波，男，1983年1月6日出生，汉族，住安徽省繁昌县，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2015年6月3日被繁昌县公安局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押在繁昌县看守所。
原审被告人孙某，男，1970年7月4日出生，汉族，住安徽省繁昌县。1989年因犯破坏电力设备罪、盗窃罪、脱逃罪被繁昌县人民法院判处有期徒刑九年，1999年因犯抢夺罪被繁昌县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年4月10日被繁昌县公安局刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押在繁昌县看守所。
原审被告人俞加军，男，1973年5月5日出生，汉族，住安徽省繁昌县，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2015年6月2日被繁昌县公安局刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押在繁昌县看守所。
原审被告人欧贤涛，男，1968年1月9日出生，汉族，住安徽省繁昌县，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2015年6月2日被繁昌县公安局刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押在繁昌县看守所。
原审被告人吴本云，男，1964年10月25日出生，汉族，住安徽省繁昌县，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2015年6月2日被繁昌县公安局刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押在繁昌县看守所。
安徽省�昌县人民法院审理繁昌县人民检察院指控原审被告人毕波、俞加军、欧贤涛、祝永冬、吴本云、刘吉友犯盗掘古墓葬罪，原审被告人孙某犯盗掘古墓葬罪、盗窃罪，于2015年12月21日作出（2015）繁刑初字第00227号刑事判决。原审被告人祝永冬、刘吉友不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员殷翠薇出庭履行职务，上诉人祝永冬、刘吉友及其辩护人彭彦、马胜群，原审被告人毕波、俞加军到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、被告人毕波分别伙同孙某、俞加军、欧贤涛、吴本云或祝永冬、刘吉友或他人共同盗掘古墓葬犯罪事实如下：
1、2013年10月份左右的一天，被告人毕波、俞加军伙同“老刘”（身份待查）等人开车来到繁昌县平铺镇五华村马塘拐桥组附近的一个无名山上，被告人毕波和“老刘”探测出无名山上有一处古墓，该古墓已经被其他人挖出一个深约二米的盗坑并被回填了部分土。随后被告人毕波伙同俞加军、欧贤涛、吴本云、孙某等人带着从被告人欧贤涛家拿的铁锹、洋镐、箩筐等工具来到繁昌县平铺镇五华村之前发现的古墓，在发现的盗坑里继续向下挖掘，被告人吴本云、孙某、欧贤涛用铁锹、洋镐等工具挖坑，被告人毕波、俞加军用箩筐吊土。当天被告人毕波等人向下挖了约一米深，没有挖到文物。事隔几天，被告人俞加军再次驾车带着被告人吴本云、孙某、欧贤涛来到繁昌县平铺镇五华村马塘拐桥附近的无名山上，被告人俞加军、吴本云、孙某在之前挖的盗坑里继续向下挖掘，被告人欧贤涛因为腰闪了，在一旁望风。由于没有挖到文物，被告人俞加军喊来被告人毕波，并用带来的探针站在盗坑里进行探测，在仍没有探测到文物后，被告人俞加军等人遂停止挖掘并往盗坑里回填了部分土。被告人俞加军等人两次在该古墓原有的盗坑基础上共向下挖掘了约四米深，回填土后盗坑深约二米。经安徽省文物鉴定站鉴定，该古墓为春秋及春秋以前土墩墓，在国务院公布的全国重点文物保护单位皖南土墩墓群保护范围内，具有重要的历史、艺术、科学价值，依法受国家保护。
此节事实经质证有繁昌县文物管理局报案材料，被告人毕波、俞加军、欧贤涛、吴本云、孙某的供述，现场勘验检查笔录、现场方位图、指认现场笔录及照片，皖南土墩墓图示，国发（2001）25号国务院文件、皖政（2001）71号安徽省人民政府文件、安徽省文物鉴定站鉴定意见等证据予以证实。
2、2013年年底的一天，被告人毕波在网络上联系了河南人“老刘”（身份待查），“老刘”带着探测�墓的仪器到了繁昌县，后毕波又联系了南陵人何某、李业标（绰号“阿毛”、另案处理）。四人在繁昌县赤沙中分村张冲组青山上探测到一个古墓，古墓已经被人挖了一个盗坑，深约一米，该四人用铁锹、洋镐等工具向下挖掘，挖了半米多深挖到石头遂停止挖掘。经安徽省文物鉴定站鉴定，该古墓为明代及明代以前古墓葬，具有比较重要的历史、艺术、科学价值，依法受国家保护。
此节事实经质证有繁昌县文物管理局报案材料，被告人毕波的供述，证人何某的证言，指认现场笔录及照片，安徽省文物鉴定站鉴定意见等证据予以证实。
3、2014年12月份的一天，被告人毕波伙同童某、“小俞”（身份待查）等人开车从繁昌县赶至宣城，第二天，“五哥”（身份待查）开着一辆面包车带着被告人毕波、童某、“小俞”从宣城赶至文昌镇，被告人毕波伙同吴某、“小俞”等人在文昌镇平田村平田林场山上找到一处古墓葬并轮流用铁锹等工具对该古墓葬进行挖掘，当天晚上被告人毕波等人挖到两个陶罐，被被告人毕波拿走。经安徽省文物鉴定站鉴定，该古墓葬为宋代时期古墓葬，具有一定的历史、艺术、科学价值，依法受国家法律保护。
此节事实经质证有证人吴某、童某的证言，指认现场笔录及照片，辨认笔录，安徽省文物鉴定站鉴定意见、逮捕证等证据予以证实。
4、2015年3月份的一天，被告人毕波在网络上联系了两名外地网友（身份待查），被告人毕波开着被告人祝永冬的面包车带着被告人祝永冬、刘吉友及两名网友来到了繁昌县平铺镇五华村马塘拐桥组附近的一个无名山上，被告人祝永冬提供了铁锹、洋镐等工具，被告人毕波用探针探测到古墓的位置，随后轮流用铁锹往下挖掘了约一米深，因没有挖到文物遂停止挖掘。经安徽省文物鉴定站鉴定，该古墓为春秋及春秋以前土墩墓，在国务院公布的全国重点文物保护单位皖南土墩墓群保护范围内，具有重要的历史、艺术、科学价值，依法受国家保护。
此节事实经质证有繁昌县文物管理局报案材料，被告人毕波、祝永冬、刘吉友的供述，现场勘验检查笔录及照片，指认现场笔录及照片，皖南土墩墓图示，国发（2001）25号国务院文件、皖政（2001）71号安徽省人民政府文件、安徽省文物鉴定站鉴定意见等证据予以证实。
二、2012年上半年至2015年期间，被告人孙某采取翻窗入室或撬窗入室等方式，分别在繁昌县繁阳镇、孙村镇实施多起盗窃，涉案金额共计人民币6731元及银元3枚。其犯罪事实如下：
1、2012年上半年的一天，被告人孙某来到繁昌县繁阳镇阳冲村白马组，爬上周某甲家�屋屋顶，将周某甲二楼拉窗拉开后进入室内，盗走硬壳黄山香烟2条、硬壳中华香烟2条。经估价鉴定，被盗香烟价值人民币1420元。
此节事实经质证有被害人周某甲陈述，被告人孙某的供述，指认现场笔录及照片，繁昌县价格认证中心鉴定意见等证据相互印证予以证实。
2、2013年11月份的一天，被告人孙某来到繁昌县繁阳镇阳冲村芙墩组，从程某家二楼窗户翻入室内，未盗得财物，在离开现场时被程某等人抓获，后孙某向其求饶，程某未报警，将孙某放走。
此节事实经质证有被害人程某陈述，被告人孙某的供述，指认现场笔录及照片等证据相互印证予以证实。
3、2014年上半年的一天，被告人孙某来到繁昌县孙村镇枫墩村茶北组，从戴某甲家一楼攀爬到二楼，从二楼窗户翻入室内，从衣橱包里盗走现金1600元、2包硬壳中华香烟。�估价鉴定，被盗的硬壳中华香烟价值人民币90元。
此节事实经质证有被害人戴某甲陈述，被告人孙某的供述，指认现场笔录及照片，繁昌县价格认证中心鉴定意见等证据相互印证予以证实。
4、2014年5月份的一天，被告人孙某来到繁昌县繁阳镇枣园村门里组，将王某家后门推开进入室内，在王某家二楼卧室，孙某从床头柜里盗走现金800元及存放在橱柜抽屉内的3枚银元。
此节事实经质证有被害人王某陈述，被告人孙某的供述，指认现场笔录及照片等证据相互印证予以证实。
5、2015年1月19日，被告人孙某来到繁阳镇阳冲村骆塘组，从戴某乙家一楼窗沿爬上二楼窗户，用木棍将二楼防盗窗撬坏进入室内，盗走戴某乙家人民币500余元，10包硬壳中华香烟，6包玉溪香烟。经估价鉴定，被盗香烟物品价值人民币582元；
此节事实�质证有被害人戴某乙陈述，被告人孙某的供述，指认现场笔录及照片，繁昌县价格认证中心鉴定意见等证据相互印证予以证实。
6、2015年1月21日，被告人孙某来到繁昌县孙村镇长垅村叶村组，用木棍撬开胡某家一楼窗户钢筋条进入室内，盗走胡某家房间抽屉里2包硬壳中华香烟。经估价鉴定，被盗的中华香烟价值人民币90元。
此节事实经质证有被害人胡某陈述，被告人孙某的供述，指认现场笔录及照片，繁昌县价格认证中心鉴定意见等证据相互印证予以证实。
7、2015年3月份的一天，被告人孙某来到繁昌县繁阳镇三元村中正组，用锹把将杨禹水家一楼窗户防盗窗撬开进入室内，未盗得财物。
此节事实经质证有被告人孙某的供述，指认现场笔录及照片等证据予以证实。
8、2015年4月2日，被告人孙某来到繁昌县孙村镇大冲�艾村组，从周某乙家厨房进入室内，盗走周某乙家硬壳中华30包、软壳云烟8包、芙蓉王5包。经估价鉴定，被盗香烟价值人民币1649元。案发后，民警在被告人孙某家中搜查到硬壳中华24包、软壳云烟7包、芙蓉王1包，予以扣押并发还给被害人周某乙。
此节事实经质证有被害人周某乙陈述，被告人孙某的供述，指认现场笔录及照片，繁昌县价格认证中心鉴定意见、搜查笔录及扣押、发还清单等证据相互印证予以证实。
被告人孙某于2015年4月10日因盗窃被抓获到案，其归案后除供述盗窃犯罪事实外，还供述伙同他人盗掘古墓葬犯罪事实。被告人毕波于2015年6月2日被抓获到案，其归案后如实供述起诉书指控的第一、二、四起盗掘古墓葬犯罪事实。被告人欧贤涛、祝永冬、俞加军、吴本云、刘吉友于2015年6月2日被抓获到案，归案后均供述参与盗掘古墓葬犯罪事实。
此节事实经质证有破案经过、抓获经过等证据予以证实。
另有以下公诉机关提供并经质证的下列证据予以证实：
1、搜查笔录及扣押清单、照片证实在被告人毕波、孙某、祝永冬、欧贤涛家中搜到盗墓工具并予以扣押事实2、刑事判决书证实被告人孙某前科事实。3、户籍人口信息证实七被告人出生年月及住址等情况。
原判认为，被告人毕波、孙某、俞加军、欧贤涛、吴本云、祝永冬、刘吉友未经国家文化主管部门批准，私自结伙盗掘全国重点文物保护单位的古墓葬，被告人毕波还伙同他人未经国家文化主管部门批准，私自结伙盗掘明宋时期具有一定历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪；被告人孙某以非法占有为目的，多次秘密入户实施盗窃，数额较大，其行为已构成盗窃罪。孙某因涉嫌盗窃�羁押，羁押期间交待与他人结伙盗掘古墓葬犯罪事实，对该部分以自首论，依法减轻处罚；俞加军、欧贤涛、吴本云、祝永冬、刘吉友到案后如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚；毕波到案后如实供述参与三起盗掘古墓葬犯罪事实，对该部分可从轻处罚；孙某在盗窃案中如实供述自己主要犯罪事实，可以从轻处罚；孙某有前科，酌定从重处罚。因孙某犯有两罪，依法予以数罪并罚。因本案中古墓未造成实质性损害，各被告人自愿认罪，酌定从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定；对孙某依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第二、三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人毕波犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人孙某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元，犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。三、被告人俞加军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。四、被告人欧贤涛犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。五、被告人吴本云犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。六、被告人祝永冬犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。七、被告人刘吉友犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。八、追缴被告人孙某违法所得，发还本案被害人；对扣押在案的盗墓工具予以没收，上缴国库。
上诉人祝�冬、刘吉友及其辩护人上诉理由、辩护意见均提出：1原判认定上诉人祝永冬、刘吉友盗掘古墓葬属全国全国重点文物保护单位的古墓葬缺乏确凿证据，安徽省文物鉴定站鉴定意见不具有客观性，不能作为定案依据，上诉人祝永冬、刘吉友所掘古墓葬无任何文物保护标志。2上诉人祝永冬、刘吉友在共同犯罪过程中起次要作用，原判未认定不当，请求二审法院依法改判。
经审理查明：原判认定原审被告人孙某以非法占有为目的，多次秘密入户实施盗窃，数额较大犯罪事实，以及原审被告人毕波伙同他人未经国家文化主管部门批准，结伙盗掘明宋时期具有一定历史、艺术、科学价值的古墓葬犯罪事实，原审法院在判决书中列明的经庭审质证的认定本案事实的证据，证据确实充分，予以确认。
关于毕波伙同他人在繁昌县平铺镇五华村马塘拐桥组附近的一个无名山上盗掘古墓葬犯罪事实：
一、2013年下半年一天，毕波通过QQ联系到河南人“老刘”（身份待查）帮助找古墓，在探测确定繁昌县平铺镇五华村马塘拐桥组附近的一个无名山上有古墓后，毕波带着俞加军、欧贤涛、吴本云、孙某和“老刘”，并从欧贤涛家拿了铁锹、洋镐、箩筐等工具到该无名山上。俞加军、欧贤涛、吴本云、孙某和“老刘”在毕波指定的位置开始向下挖掘，没有挖到文物就回去了。事隔几天，俞加军再次驾车带着吴本云、孙某、欧贤涛来到该无名山上，俞加军、吴本云、孙某在之前挖的盗坑里继续向下挖掘，后毕波过来用带来的探针站在盗坑里进行探测，毕波在没有探测到文物后，俞加军等人遂停止挖掘并往盗坑里回填了部分土。经安徽省文物鉴定站鉴定，该古墓被盗掘，盗洞长约1.3米，宽0.75米，回填土深1.7米。盗洞壁可见封�未夯实，现场可见纯净细腻的黄色墓土。该古墓地点为春秋及春秋以前土墩墓，在国保单位皖南土墩墓群保护范围内，具有重要的历史、艺术、科学价值，依法受国家保护。
二、2015年3月份的一天，毕波通过QQ联系到两名外地网友（身份待查），毕波带着祝永冬、刘吉友及两名外地网友，祝永冬带着铁锹、洋镐等工具，再次来到了繁昌县平铺镇五华村马塘拐桥组附近的一个无名山上，毕波用探针探测到古墓的位置，随后毕波等人轮流用铁锹往下挖掘，因没有挖到文物遂停止挖掘。经安徽省文物鉴定站鉴定，该古墓为春秋及春秋以前土墩墓，在国务院公布的全国重点文物保护单位皖南土墩墓群保护范围内，具有重要的历史、艺术、科学价值，依法受国家保护。
上述犯罪事实有以下证据证实：
1、繁昌县文物管理局报案材料，2015年6月2-3日�繁昌县文物管理局接到繁昌县公安局通知，称繁昌县境内多处古墓被盗。繁昌县文物管理局组织勘查，发现繁昌县平铺镇五华村马塘拐桥组附近的一个无名山上两处土墩墓被人挖掘；繁昌县赤沙中分村张冲组青山上一古墓被挖掘。
2、现场勘验检查笔录、现场方位图及指认现场笔录、照片，证实了案发现场位于平铺镇五华村马塘拐桥西北侧上坡上的两处1号、2号古墓葬被盗掘的情况，与毕波、俞加军、吴本云、刘吉友对1号、2号古墓盗掘现场进行指认情况一致。
3、国发（2001）25号国务院文件及皖南土墩墓群保护总体规划图示，证明繁昌县平铺镇五华村古墓在国家皖南土墩墓群保护范围内，属于国务院公布的全国重点文物保护单位。
4、安徽省文物鉴定站皖文物鉴函（2015）25号鉴定意见及勘查图片，证实：1号古墓地点位于繁昌县平铺镇五华村马塘拐桥组附近的一个无名山上。盗洞长约1.3米，宽0.75米，回填土深1.7米。盗洞壁可见封土未夯实，现场可见纯净细腻的黄色墓土。2号古墓地点位于繁昌县平铺镇五华村马塘拐桥组附近的一个无名山上。盗洞长约1.3米，宽0.75米，回填土深0.8米。盗洞壁可见封土未夯实，现场可见纯净细腻的黄色墓土。两处古墓地点为春秋及春秋以前土墩墓，并且两处地点在国保单位皖南土墩墓群保护范围内，具有重要的历史、艺术、科学价值，依法受国家保护。
5、毕波供述与辩解：2013年毕波通过QQ联系到河南“老刘”帮助找古墓，探测确定在平铺镇五华村山包有古墓。五华村山包古墓2013年毕波去过三次，2015年3月挖过一次。2013年下半年一天在一棋牌室，毕波、欧贤涛和俞加军在一起时，毕波说平铺镇五华村有古墓。毕波带路，“老刘”、俞加军、欧贤涛、吴本云等开车找到古墓山头。古墓上已经被人挖了两个盗洞，一个在侧面，一个在古墓顶因为没有带工具就回去了。过几天，俞加军开车带着毕波“老刘”、欧贤涛、吴本云等人带着工具又到了山上，毕波要大家在古墓顶位置开始挖。挖了1米多深没有东西就回去了。过了一天，欧贤涛电话给毕波到上次挖的地方，毕波、俞加军、欧贤涛、吴本云等人在挖，一外地人在用探针探，毕波探测了一下，告诉大家没有搞头，大家就回去了。大家挖古墓吃喝东西由俞加军购买。工具不是俞加军就是欧贤涛的。
2015年3月毕波通过QQ在网上联系了两名外地网友，一个黑龙江，一个深圳的。毕波开着祝永冬的面包车带着祝永冬、刘吉友及两名网友来到了上次2013年下半年与俞加军等人一起去的五华村山包上，距离上次挖的地点有几十米远。祝永冬带着铁锹、洋镐等工具，毕波用探针�测到古墓的位置，随后轮流用铁锹往下挖掘了约一米深，因没有挖到东西就回去。
6、孙某供述与辩解：2013年10月份左右在一棋牌室，俞加军告诉孙某、欧贤涛、吴本云，毕波用仪器测过平铺那儿有古墓，毕波喊大家去挖。孙某、欧贤涛、吴本云表示同意。过了几天的一天晚上，俞加军开车带着孙某、欧贤涛、吴本云，并带着工具，毕波和其舅老哥开一辆车带路。毕波带着大家到五华山一个小山上土包前，俞加军、孙某、欧贤涛、吴本云，毕波轮流挖，挖到第二天凌晨4、5点，挖了4、5米深，土坑大约1米多长，1米多宽，因为没有挖到东西就走了。过了几天俞加军对毕波讲上次没有挖到东西，再去挖下，俞加军再次驾车带着吴本云、孙某、欧贤涛来到在之前挖的盗坑里继续向下挖掘，挖了大约一小时，俞加军喊来毕波，毕波用带来的探针站在盗坑里进行探测，毕波讲找不到东西，大家就回去了。大家分工是毕波负责带路、探测、也动手挖，俞加军、孙某、欧贤涛、吴本云负责挖，吃喝由俞加军负责，工具也是俞加军带的，俞加军说挖到文物一人一份。
7、吴本云供述与辩解：2013年下半年一天，俞加军开车带着孙某、欧贤涛、吴本云，并带着工具，毕波和一朋友开一辆车到平铺一个小山包上挖墓，一直干到晚上，没有挖到东西就回去了。又过了一天的晚上，俞加军再次驾车带着吴本云、孙某、欧贤涛来到在之前挖的盗坑里继续向下挖掘，后来俞加军电话喊来毕波，毕波用带来的探针站在盗坑里进行探测，毕波讲找不到东西，大家回填一点土就回去了。吴本云是孙某喊去做小工的，工具是从欧贤涛家拿的。挖古墓是毕波和俞加军为首的，俞加军、孙某、欧贤涛、吴本云和一外地人负责挖。
8、欧贤涛供述与辩解：2013年下半年一天在一棋牌室，欧贤涛和俞加军在一起时，毕波告诉俞加军说平铺有古墓。然后毕波带着俞加军、孙某、欧贤涛、吴本云到平铺一个山上。毕波指了地方要大家挖，挖了几个小时没有挖到东西就走了。毕波负责指挥，俞加军负责吃喝，工具是自己带的。
9、俞加军供述与辩解：盗掘古墓毕波是组织者，是总指挥，同时也动手挖，时间、地点，人员都是毕波电话安排，俞加军负责吃喝，其他人负责挖。如果挖到东西，卖的钱平分，毕波和他师傅多一点。2013年下半年一天在一棋牌室，欧贤涛对俞加军说，毕波告诉欧贤涛说平铺有古墓，当时孙某、吴本云在场。过了几天，毕波和其舅老哥带着俞加军、孙某、欧贤涛、吴本云到平铺一个山上。毕波用探针探测说下面有东西，因为没有带工具就回去了。又过了几天，毕波到棋牌室喊俞加军�孙某、欧贤涛、吴本云去挖。、欧贤涛从家里拿了工具，俞加军买了吃喝的东西，俞加军开车带着孙某、欧贤涛、吴本云，毕波和其舅老哥开一辆车带路。大家在上次找的位置，已经被人挖过的坑洞里继续挖，挖了一小时就回去了。第二天俞加军驾车带着吴本云、孙某、欧贤涛来到在之前挖的盗坑里继续向下挖掘，毕波后去的，又向下挖了2米深，没有挖到东西就回去。
10、刘吉友供述与辩解：2015年3月毕波从外地喊来两个人，其中一个是哈尔滨的。毕波开车带着祝永冬、刘吉友及两个外地人到平铺一个山坡上，毕波用探针探测到古墓的位置要大家挖，挖掘了约一米深，因没有挖到东西就回去。工具从祝永冬家里拿的。挖到东西没有约定，但是如果挖到大家听毕波的，毕波愿意给多少就给多少。
11、祝永冬供述与辩解：2015年上半年一天，毕波电话给祝永冬来接他。毕波开着祝永冬的面包车带着祝永冬、刘吉友及两个外地人到平铺一个山包上，其中一个是东北的，在山包上发现一个老坑，毕波用探针探测，然后要大家在距离老坑一米多远的位置挖，大家轮流挖了一米深，因没有挖到东西就回去了。挖到东西没有约定，但是如果挖到大家听毕波的。
针对上诉人及其辩护人上诉理由、辩护意见，以及原判理由，综合评析如下：
1、关于上诉人祝永冬、刘吉友及其辩护人提出上诉人祝永冬、刘吉友盗掘古墓葬属全国全国重点文物保护单位的古墓葬缺乏确凿证据，安徽省文物鉴定站鉴定意见不具有客观性，不能作为定案依据，上诉人祝永冬、刘吉友所掘古墓葬无任何文物保护标志。经查，安徽省文物鉴定站组织三名文博专业的具有鉴定资质的专家对被盗掘的古墓进行了现场勘查，根据墓葬形制及�场勘查情况，形成鉴定意见，确定繁昌县平铺镇五华村马塘拐桥组附近的一个无名山上两处古墓地点为春秋及春秋以前土墩墓，并且两处地点在国保单位南土墩墓群保护范围内，具有重要的历史、艺术、科学价值，依法受国家保护，且安徽省文物鉴定站业务范围为涉案文物及其他文物的鉴定工作。因此安徽省文物鉴定站皖文物鉴函（2015）25号鉴定意见依法可以作为证据采信。
2、关于上诉人祝永冬、刘吉友及其辩护人提出上诉人祝永冬、刘吉友在共同犯罪过程中起次要作用，原判未认定不当。经查，原审被告人毕波联系人员探测确定繁昌县平铺镇五华村马塘拐桥组附近的一个无名山上有古墓后，组织带领外地人员、原审被告人俞加军、孙某、欧贤涛、吴本云以及上诉人祝永冬、刘吉友到该无名山上，俞加军、孙某、欧贤涛、吴本云、祝永冬、刘吉友等人在毕波确定古墓位置后实施挖掘，毕波本人也直接实施挖掘。在挖掘过程中，毕波在探测到没有文物后，俞加军等人停止实施犯罪行为。因此毕波在繁昌县平铺镇五华村马塘拐桥组附近的一个无名山上两次盗掘古墓葬行为中起组织、策划、指挥作用，系主犯，原审被告人俞加军、孙某、欧贤涛、吴本云以及上诉人祝永冬、刘吉友系从犯，上诉人祝永冬、刘吉友及其辩护人提出上诉人祝永冬、刘吉友在共同犯罪过程中起次要作用，与事实相符，于法不悖，应予支持。
本院认为：原审被告人毕波、孙某、俞加军、欧贤涛、吴本云与上诉人祝永冬、刘吉友未经国家文化主管部门批准，结伙盗掘全国重点文物保护单位的古墓葬，原审被告人毕波伙同他人未经国家文化主管部门批准，结伙盗掘明宋时期具有一定历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪；原审被告人孙某以非法占有为目的，多次秘密入户实施盗窃，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判定罪正确，应予支持。原审被告人毕波、孙某、俞加军、欧贤涛、吴本云与上诉人祝永冬、刘吉友在共同实施盗掘古墓葬犯罪过程中，原审被告人毕波起组织、策划、指挥作用，系主犯，原审被告人俞加军、孙某、欧贤涛、吴本云以及上诉人祝永冬、刘吉友系从犯，对原审被告人俞加军、孙某、欧贤涛、吴本云以及上诉人祝永冬、刘吉友依法可以减轻处罚。原审被告人孙某犯有两罪，依法予以数罪并罚。原审被告人孙某因涉嫌盗窃被羁押，羁押期间交待与他人结伙盗掘古墓葬犯罪事实，对其盗掘古墓葬行为原判认定自首正确，依法可以从轻处罚；原审被告人俞加军、欧贤涛、吴本云以及上诉人祝永冬、刘吉友到案后如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚；�波到案后如实供述参与三起盗掘古墓葬犯罪事实，原判对该部分从轻处罚，孙某在盗窃案中如实供述自己主要犯罪事实，原判依法从轻处罚，孙某有前科，原判酌定从重处罚均符合法律规定。因本案中古墓未造成实质性损害，各原审被告人及上诉人自愿认罪，原判酌定从轻处罚于法不悖。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二百六十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第二、三款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持繁昌县人民法院（2015）繁刑初字第00227号刑事判决第一、八项。即“一、被告人毕波犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币一万元。八、追缴被告人孙某违法所得，发还本案被害人；对扣押在案的盗墓工具予以没收，上缴国库。”
二、撤销繁昌县人民法院（2015）繁刑初字第00277号刑事判决第二、三、四、五、六、七项，即“二、被告人孙某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元，犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。三、被告人俞加军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。四、被告人欧贤涛犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。五、被告人吴本云犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。六、被告人祝永冬犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。七、被告人刘吉友犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元�“
三、原审被告人孙某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元，犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月10日起至2022年4月9日止，罚金限判决生效后10日内缴清）。
四、原审被告人俞加军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年6月2日起至2023年12月1日止，罚金限判决生效后10日内缴清）。
四、被告人欧贤涛犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年6月2日起至2022年12月1日止，罚金限判决生效后10日内缴清）。
五、原审被告人吴本云犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年6月2日起至2022年6月1日止，罚金限判决生效后10日内缴清）。
六、上诉人祝永冬犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年6月3日起至2022年12月2日止，罚金限判决生效后10日内缴清）。
七、上诉人刘吉友犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵�期一日，即从2015年6月3日起至2022年6月2日止，罚金限判决生效后10日内缴清）。
本判决为终审判决。
审判长 汪文平
审判员 吴金华
审判员 张 元
二〇一六年四月七日
书记员 江 明
附判决适用的刑法条文：
第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第二、三款被�取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。