浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙民申字第900号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：周建新。
委托代理人：张雪峰，北京盈科（上海）律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杨峰。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：俞爱珍。
上述三再审申请人的共同委托代理人：徐关华。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江久天建设有限公司。
法定代表人：于九斤。
委托代理人：俞荣标，浙江振源律师事务所律师。
再审申请人周建新、杨峰、俞爱珍因与被申请人浙江久天建设有限公司（以下简称久天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖州市中级人民法院（2014）浙湖民终字第56号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
周建新、杨峰、俞爱珍申请再审称：一、久天公司应支付其工程款3271663元。原一、二审判决遗漏周建新等三人主张权利的主要证据，认定事实错误。根据双方2007年9月17日签订的《协议书》约定的承包方式和付款方式，工程审计造价为20166388元，扣除7%管理费，为18754740元。至工程竣工验收，久天公司已支付了14878077元，还应支付3271663元，为证明久天公司未支付工程款的真实性，其原审中还提供以下证据予以佐证。1、双方在工程竣工后对工程款对帐结算签订的《协议书》。根据该协议约定，久天公司在代管工程款中支付700万元，及久天公司确认俞忠义生前支付工程款8564957元，合计15564957元，与双方合同约定的按进度至竣工验收时支付80%基本相符。可以证明久天公司还应支付工程款3271663元。《协议书》中约定垫付700万元是代管工程款支付的，其一，包工包料协议没有终止，其有承包工程款由久天公司代管；其二，久天公司处有代管工程款，不可能不使用代管工程款而由久天公司垫付现金代为支付；其三，如有代管工程款支付完后垫付700万元，协议中未明确，久天公司至今未以自有资金向其主张权利，至于利息约定，久天公司在举证中对代管工程款支付均计算利息。2、双方于2011年1月31日签订的《协议书》约定双方于2011年2月22日进行对帐，对代管工程款的支出进行确认。调解中久天公司表明周建新、杨峰、俞爱珍确认代管工程款支付为631320.03元，与俞忠义生前久天公司拨付工程款相加为14878077元，应认定久天公司在竣工验收前80%范围内支付款项。二、久天公司应返还管理费1411648元。没有资质的实际施工人借用建筑施工企业资质施工，应认定合同无效。1、垫付的631320.03元工程款是久天公司代管周建新等三人承包工程款，不能证明久天公司有资金的垫付及其在管理施工工程。2、久天公司派员驻工地监管涉案工程是其履行自己职责，在挂靠转包施工协议书未终止的情况下，不能认为是久天公司接收管理工程。3、双方2011年1月25日签订的《协议书》明确俞忠义死亡情况下接管该工程只是改变俞忠义在世时工程款拨款支付变为其死后代管支付，转包形式和责任并无变化，工程竣工后久天公司的造价审计、工程款支付、结算的行为，证明工程实际施工仍是由周建新等三人负责实施。且双方当事人间存在最高人民法院《关于审理建设工程施工诉讼案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定没有资质的实际施工人借用企业资质合同无效的情形，久天公司不应向周建新等三人收取7%管理费。三、久天公司应返还保证金150万元。根据《建设工程施工合同》约定，施工方应按合同约定向发包方交纳10%履约保证金方可进场施工。久天公司只提供挂靠的企业资质，久天公司要求其三人将150万元保证金交给工程发包人，不足部分在工程款中扣除。由于俞忠义意外死亡，相关证据遗失，原审只认定保证金88万元，但未判决久天公司返还。四、原审判决认定工程款支出的相关证据与事实不符，且未予质证。1、审计报告认定的支付工程款与事实不符。其一，与久天公司代管工程款不相符。工程造价20166388元，减去俞忠义生前已领取工程款8614957元及提留管理费1411648元，久天公司可实际支付代管工程款10139783元，审计报告中支付工程款是13182187元，久天公司不可能不按合同约定进度而超支3042404元；其二，与双方签订的结算《协议书》和双方合同约定按进度支付工程款的事实不符。《协议书》中久天公司确认在俞忠义死亡后代管工程款支付700万元，其诉讼请求按合同支付工程款3271663元，与实际可支付代管工程款1013978元基本相符。证明审计报告不能证明代管工程款支付情况。其三，与结算《协议书》约定的责任不相符。该协议约定如久天公司多付、错付、误付700万元代管工程款，一切责任由久天公司负担。此外涉及工程材料款、人工工资与久天公司无关，由其三人承担一切责任。证明700万元以外与久天公司无关，久天公司不可能再支付700万元代管工程款以外工程款，原审将超过700万元工程款支付的审计报告为依据认定久天公司已超额支付，既不客观真实，又违背双方约定。2、原一、二审庭审中对久天公司审计报告中工程款支付会计资料未进行质证。该会计资料系久天公司单方制作，未经其三人确认，原一、二审判决根据该审计报告认定久天公司已支付工程款错误。周建新、杨峰、俞爱珍依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项之规定申请再审。
本院认为：一、关于久天公司已支付工程款的问题。虽然双方当事人在2007年9月17日签订的《协议书》中约定了承包方式和付款方式，但周建新、杨峰与久天公司在2011年1月25日又签订了一份《协议书》，对结算方式重新作出了约定，双方对久天公司接管工程并垫付部分工程款达成了合意。2011年1月31日签订的《协议书》再次约定双方于2011年2月22日进行对帐以及对账结果按2011年1月25日的协议执行。现又提出要求按照前份《协议书》认定支付工程款，理由难以成立。2011年1月25日《协议书》第二条约定“乙方在特殊情况下接管该工程后所垫付的工程材料款、人工工资等共计700万元，从垫付之日起到工程竣工时，按月息1分5厘计入成本。甲方承诺如有多付、错付、误付，一切责任由甲方承担。具体情况等对帐后如实确认。”对于该协议中约定的700万元垫付款项的性质，因双方明确约定应支付相应利息，因此，原一、二审判决认定为久天公司以自有资金代为垫付，符合常理。
二、对于久天公司是否可以收取管理费的问题。虽然俞忠义等三人均系个人，不具备建筑施工企业资质，其与久天公司于2007年9月17日签订《协议书》并进行实际施工，但其完成的建设工程业经竣工验收合格，且实际施工过程中久天公司有垫付部分工程材料款及人工工资，也派驻管理人员。因此，双方可以按该协议约定结算工程价款。双方《协议书》明确约定“久天公司在工程总费用13%中抽取7%作为公司管理费和税金”，该费用系双方当事人真实意思表示，只涉及双方当事人之间的利益，符合双方预期，其中管理费中的税费等费用属实际施工人应承担的费用，且久天公司也已实际缴纳了相应税费，故原一、二审判决认定周建新等三人要求久天公司返还管理费的诉请不能成立，并无不当。
三、关于久天公司是否应返还保证金的问题。本案《建设工程施工合同》约定施工方应按合同约定向发包方交纳10%履约保证金方可进场施工。周建新等三人主张其已将150万元保证金交给工程发包人，一审法院根据其提供的有效证据认定其三人缴纳的保证金为88万元，且认定久天公司在扣除保证金后支付的工程款总额已超过应支付给周建新等三人的全部工程款，因此，周建新等三人主张久天公司应返还保证金，缺乏事实和法律依据，理由不能成立。
四、关于久天公司已支付工程款相关证据的认定问题。一审期间，虽然周建新等三人对审计报告的真实性和程序合法性有异议，但对会计凭证资料的真实性并未提出异议，且未向一审法院提出要求重新鉴定，一审法院经审查对审计报告中的相关款项作出分析认定，并无不当。周建新等三人也未提供相关证据否认该认定，其该再审申请理由难以成立。
综上，周建新、杨峰、俞爱珍的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回周建新、杨峰、俞爱珍的再审申请。
审 判 长 孙 奕
代理审判员 谭飞华
代理审判员 叶捷思
二〇一五年九月六日
书 记 员 赵 丹