浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终1231号
上诉人（原审原告）:天津子牙循环经济产业区管理委员会。住所地：天津市静海区子牙循环经济产业区北京道*号。
法定代表人：闫峰，该管委会负责人。
委托代理人：王晓冬，天津益清律师事务所律师。
委托代理人：王屹然，天津益清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华丰建设股份有限公司。住所地：浙江省象山县丹东街道环湖路*号。实际经营地：浙江省宁波市国家高新区江南路1017号。
诉讼代表人：王年成，系该公司破产管理人负责人。
委托代理人：周晔昊，该公司法务专员。
上诉人天津子牙循环经济产业区管理委员会（以下简称天津子牙管委会）因与被上诉人华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2018年1月30日作出的（2017）浙0225民初7380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
天津子牙管委会上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人返还上诉人工程款项9887872.7元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院引用天津市第一中级人民法院作出的（2016）津0118民初5350号民事判决中关于增项的造价40000000元，该数额为大概数，并非精确数，精确数额应当根据鉴定结论确定。监理单位处有明确的增项签证文件，故对增项部分进行造价鉴定的条件具备，一审法院应当根据上诉人的申请对增项部分的造价委托鉴定。另外，上诉人在一审中提交了自行委托的造价评估报告，一审法院以超过举证期限为由没有接收并不合理。2.根据合同约定，上诉人向被上诉人支付的全部工程价款均为含税价格，上诉人现已直接或间接向被上诉人支付了180786125元工程款，被上诉人至今未依约向上诉人开具税票。根据现有材料证明，涉案工程总造价为194657900元，上诉人已经支付或者可以抵销工程款的数额为185255350.2元，因被上诉人不能开具发票给上诉人造成损失为19290422.5元，因此被上诉人应返还上诉人款项共计9887872.7[19290422.5-(194657900-185255350.2)]元。3.天津绿色再生资源回收利用有限公司（以下简称绿色公司）将涉案工程委托上诉人代建，上诉人全额垫资，项目竣工验收合格后由绿色公司向上诉人返还全额垫资。上诉人代表绿色公司进行结算，包含收取税票。虽税票的抬头为绿色公司，但绿色公司已将开具和收取税票的相关管理工作委托上诉人处理，故上诉人有权主张因被上诉人未开具税票而造成的损失。本案应依法追加绿色公司作为第三人参加诉讼。
华丰公司辩称：一审判决正确，被上诉人没有返还工程款的义务。
天津子牙管委会向一审法院起诉请求：1.被告返还原告工程款29211867.12元；2.诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：原告天津子牙管委会受绿色公司委托代建并管理天津绿色再生资源回收利用项目，该两方于2013年9月、2015年12月分别签订委托代建合同、委托代建合同补充协议1，就相关权利义务进行约定。
2013年7月，被告华丰公司项目经理周根海向原告提交天津绿色再生资源回收利用项目工程投标文件[资信标]，内含资格审查申请书、法定代表人身份证明书、授权委托书（以上均为原件）以及各种证件复印件（包括企业法人营业执照副本、资质等级证书副本、安全生产许可证、进津建筑业企业注册建造师备案证书、项目经理任命书、施工员等岗位证书及任命书等）。后原、被告双方签订《天津绿色再生资源回收利用项目施工代建协议书》，落款处乙方栏由被告加盖公章并由周根海签字，协议书明确项目建设地点在天津子牙循环经济产业区内，工程范围为招标图纸的全部内容，建设规模为用地面积263.51亩、总建筑面积112391.15亩，开工时间2013年9月30日，整体工程完工时间2014年7月31日前（仓库、车间、办公区、综合楼、道路管网等各有相应完工时间），工程采总价包干方式进行结算，总承包包干（含税）价14500万元，至于因设计图纸不完善暂未确定包干价的部分工程内容、甲方要求增加的工程内容以及因甲方原因引起的设计变更、经甲方确认的签证费用，不包括在该包干总价中，结算时另计，工程款支付方式为：临时设施完成、施工人员进场时支付土建工程预付款的10%、钢结构工程预付款的30%；工程竣工验收第一年的最后一个月支付至完成工程量的70%，第二年最后一个月支付至完成工程量的90%，第三年最后一个月支付至完成工程量的95%，留5%作为质保金，按约定返还。协议并就工程质量、设计标准等其他权利义务进行约定。
因案涉项目施工过程中发生消防变更（厂房和仓库火灾危险性类别由丁类改为丙类），原、被告双方于2015年12月15日签订《天津绿色再生资源回收利用项目委托代建合同补充协议1》，明确新增工程内容及范围，并明确增加费用2449万元（消防变更一1332764.08元、消防变更二15869465.3元、仓库及车间钢结构防火涂料7287770.62元），案涉项目含税�干总价调整为16949万元（14500万元+2449万元），补充协议落款处乙方栏亦由被告华丰公司加盖公章并由周根海签字。被告于2015年12月将上涉消防工程（变更一、变更二及防火涂料）分包给深圳城市建筑公司，双方签订分包合同，明确采总价合同承包模式，消防工程造价为23497158元，被告收取消防工程结算造价的8%作为管理费，支付方式为：被告提前支付合同价的40%作为设备材料采购费，进场施工中再支付合同价的30%用于后续施工，最终结算须在政府对整个项目进行决算审计后办理，尾款于最终审计后28日内支付。合同落款甲方栏加盖被告公章及法定代表人印章。2016年1月6日，被告与深圳城市建筑公司签订协议书一份，明确被告将其于2015年12月15日与天津子牙管委会签订的《天津绿色再生资源回收利用项目委托代建合同补充协议1》项下的权利全部转让给深圳城市建筑公司行使，落款甲方栏加盖被告公章并由周根海签字。
2014年1月26日至2016年10月20日，原告为案涉项目支出工程款，其中根据周根海或周根海指派人员签字并加盖有被告31号财务专用章（其中2016年8月1日的260万元加盖被告公章）的收款收据，开具转账支票方式支付的，计118159875元；以汇款方式支付至被告银行账户的（三笔），计15590000元；根据深圳城市建筑公司开具的收款收据，开具转账支票方式支付的，计22810000元；上涉三种付款方式共计支出款项156559875元。另有部分款项系根据被告授权后开具转账支票给案外人的。
另查明，原告持有“建设工程法人代表授权委托书”一份，载明被告委托周根海作为其在案涉项目中的全权负责人，该授权委托书落款时间为2014�3月5日，加盖有被告公章及法定代表人印章。
再查明，案涉项目于2013年11月1日开工，于2016年11月10日进行工程预验收，至今尚未经竣工结算。
又查明，天津市第一中级人民法院针对上诉人天津子牙管委会与被上诉人天津市恒远钢结构有限公司、被上诉人华丰公司建设工程施工合同纠纷一案不服天津市静海区人民法院（2016）津0118民初5350号民事判决提起的上诉，于2017年2月20日作出（2017）津01民终363号民事判决书，该判决书转述的一审法院认定事实和一审法院认为部分有如下表述：“其与华丰公司的在建工程合同价款145000000元，增项40000000元，已支付华丰公司118510000元，故子牙管委会应在欠付华丰公司工程款的范围内向原告承担付款责任。”该院二审期间，当事人没有提交新的证据，该院对一审法院查明认定的事实予以确认，并认为一审法院根据上诉人天津子牙管委会自述的欠付工程款数额，判决其对天津市恒远钢结构有限公司的工程款承担连带给付责任，并无不当，遂判决驳回上诉，维持原判。该生效判决并认定，华丰公司系案涉项目仓库B项目的施工单位。
一审法院认为：被告抗辩称案涉项目所涉的合同、协议书等材料上加盖的被告公章及法定代表人印章均系伪造，并称其从未承接案涉项目，亦未签订上涉合同、协议书等，但其申请就印章是否其备案印章进行鉴定后又申请撤回鉴定，对其抗辩并未能完成举证，应承担举证不能的不利后果，对其抗辩不予采信。且即使上涉印章存在虚假，但周根海作为被告项目经理（2014年8月30日前），持有被告参与招投标所需的相关资信材料于2013年7月前往原告处商洽案涉项目，并于2013年9月出面与原告签订协议、于2014年3月向原告提交被告出具的授权委托书，以及在后续施工过程中，能提供加盖被告31号财务专用章的收款收据，且有部分工程款系直接汇付至以被告为户名的银行账户，则周根海的行为亦构成表见代理，原告有理由相信周根海系被告的代理人，相应代理行为亦有效，相应的权利义务亦应由被告享有承担。
案涉项目至今尚未结算，原告在本案中申请就设计变更或增加的工程量对应的工程造价进行鉴定（补充协议1所涉消防变更除外），但因原、被告双方均无法提供相应签证单、联系单等材料，该鉴定实则无法开展，故对原告申请未予准许，而天津市第一中级人民法院（2017）津01民终363号民事判决书认定天津子牙管委会自述案涉项目合同造价145000000元、增项40000000元，则即使采原告自认，案涉项目工程造价也达185000000元，至于原告为案涉项目支出的工程款金额，即使亦采原告自认，为180786125元，则也不存在多付工程款的情形，故原告要求被告返还工程款11296125元，不予支持。原告主张被告赔偿未开具增值税发票给其造成的损失17915742.12元，但其庭审中亦陈述增值税发票系开具给案外人绿色公司，则原告就其主张的上涉损失，并无相应证据予以佐证，原告该诉请，亦不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告天津子牙循环经济产业区管理委员会的诉讼请求。一审案件受理费187859元，由原告天津子牙循环经济产业区管理委员会负担。
二审中，当事人未提供新的证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《天津绿色再生资源回收利用项目施工代建协议书》、《天津绿色再生资源回收利用项目委托代建合同补充协议1》均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《天津绿色再生资源回收利用项目施工代建协议书》第五项工程款支付第1条约定：……工程竣工验收完毕第一年最后一个月支付至完成工程量70%，竣工验收合格完毕第二年最后一个月支付至完成工程量20%，竣工验收合格完毕第三年最后一个月支付至完成工程量10%……。由此可见，竣工验收合格是支付工程款的前提条件。而经原审查明，涉案工程于2016�11月10日进行工程预验收，至今尚未经竣工验收。另外，上诉人与被上诉人之间并未就合同的工程量增减进行确认，进而未对最终的工程价款达成合意。在涉案工程竣工结算之前，上诉人应支付给被上诉人的工程价款尚不确定，在此情况下，上诉人主张被上诉人返还上诉人工程款项9887872.7元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院难以支持。
综上所述，天津子牙管委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81015元，由上诉人天津子牙循环经济产业区管理委员会负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长 黄永森
审判员 朱亚君
审判员 赵保法
二〇一八年五月十六日
书记员 桂红艳