中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2018）最高法民终14号
上诉人(原审原告）：宜宾市投资集团有限责任公司，住所地四川省宜宾市翠屏区南岸黑塔路28号。
法定代表人：刘晓朵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓健，四川富绅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：伍晓林，四川富绅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜宾华鑫建筑有限公司，住所地四川省宜宾市宜宾县柏溪镇县府路30号。
法定代表人：罗正彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓莉，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：谢功荣，四川鼎证律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川宜宾建强房地产开发有限公司，住所地四川省宜宾市南岸航天路A幢1-2号。
法定代表人：陆安龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田平，女，该公司工作人员。
上诉人宜宾市投资集团有限责任公司（以下简称宜投公司）因与被上诉人宜宾华鑫建筑有限公司（以下简称华鑫公司）、四川宜宾建强房地产开发有限公司（以下简称建强公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服四川省高级人民法院（以下简称四川高院）（2016）川民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宜投公司的委托诉讼代理人邓健、伍晓林，被上诉人华鑫公司的委托诉讼代理人邓莉、谢功荣，被上诉人建强公司的委托诉讼代理人田平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宜投公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持宜投公司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由华鑫公司、建强公司承担。事实和理由：（一）宜宾市旧州组团溢香园二期安置小区（以下简称溢香园二期）1号楼为倒迁安置房，一审判决依据宜宾市人民政府办公室第74期《会议纪要》（以下简称《会议纪要》）认定溢香园小区1号楼为商品房，认定事实错误。1.《宜宾市旧州组团溢香园二期安置小区建设工程设计方案(以下简称《设计方案》)及《宜宾市旧州组团溢香园二期安置小区建筑设计调整方案》(以下简称《设计调整方案》）均证明案涉房屋一直为倒迁安置房。2007年9月18日宜宾市规划建设局审批通过的《设计方案》明确载明溢香园二期包括1号楼在内的所有房屋均为倒迁安置房。《会议纪要》虽同意建强公司在完善土地出让手续后将溢香园二期住宅面积的45%作为商品房对外销售。但其后建强公司根据《会议纪要》对《设计方案》调整形成的《设计调整方案》仍明确溢香园二期1号楼为倒迁安置房。该《设计调整方案》在四川省宜宾市中级人民法院（以下简称宜宾中院）作出(2010)宜民初字第57号民事调解书（以下简称57号民事调解书）之前即已报送宜宾市住房和城乡建设局（以下简称宜宾市住建局）审批，宜宾市住建局亦启动了公示、公开征求利害关系人意见等相关行政审批程序。一审判决以《设计调整方案》通过时间晚于57号民事调解书作出时间为由，认定建强公司将溢香园二期1号楼抵偿给华鑫公司的行为有效，事实认定错误。2.《会议纪要》仅是一个决策方案，并非行政审批程序，一审判决据此认定溢香园二期1号楼为商品房性质，缺乏法律依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》及《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，在相关规划部门未提出规划条件、建强公司未与国土部门签订国有土地使用权出让合同前，溢香园二期1号楼所在的土地使用权仍属划拨性质。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款规定，以划拔方式取得国有土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地出让金。溢香园二期1号楼由倒迁安置房调整为商品房必须依法定程序，政府部门的会议纪要不能替代规划、土地行政主管部门的行政审批。法院亦不能超越司法审判权改变案涉房屋性质。（二）57号民事调解书并非建强公司真实意思表示，建强公司已明确表示与华鑫公司签订调解协议是公司前法定代表人的个人行为，建强公司对此不予认可，所以公司在更换法定代表人后立刻启动了相关的诉讼。之后由57号民事调解书衍生出多个诉讼这一事实亦可证明57号民事调解书并非建强公司真实意思表示。（三）四川高院（2013）川民再终字第3号民事判决（以下简称3号民事判决）直接损害宜投公司及社会公众利益，一审判决对此未予审查，适用法律错误。前已述及，建强公司与华鑫公司进行调解时，溢香园二期1号楼的房屋性质仍为倒迁安置房，华鑫公司对此应当知晓，但其仍然与建强公司达成57号民事调解书,将该房抵偿工程欠款，存在过错。在建强公司与华鑫公司达成57号民事调解书之前及之后，宜投公司已就案涉房屋与众多倒迁安置户达成安置协议，3号民事判决导致宜投公司7113㎡倒迁安置房无法回收，众多倒迁安置户无法安置，已引发严重的不稳定事件。建强公司现已资不抵债，无法处理溢香园二期遗留问题，为切实有效解决溢香园二期1号楼房屋竣工验收、办证等问题，应判令建强公司将溢香园二期1号楼交付给宜投公司，由宜投公司解决前述问题。
华鑫公司辩称，（一）一审判决认定溢香园二期倒迁安置房与商品房并存，认定事实清楚。政府有权依照相关程序调整土地使用权性质，《会议纪要》已同意建强公司在完善相关手续后将溢香园二期住宅面积的45%作为商品房对外销售。宜宾市规划和建设局（以下简称宜宾市规建局）审查的是土地使用及建设方案是否符合城乡规划法、是否符合《规划设计条件通知书》及相关技术标准的要求，至于土地使用权性质是划拨还是出让、房屋是用于倒迁安置还是出售，均不属于规划建设部门的审查范围。《宜宾市规划和建设局关于旧州组团溢香园二期小区建筑设计调整方案规划审查意见的函》系对溢香园二期总平面布置及7-13号楼建筑单体设计进行调整，不涉及倒迁安置房与商品房的划分。是否完善土地使用权出让手续，不是所建房屋是安置房还是商品房的决定条件。（二）未办理土地使用权出让手续及房屋过户手续不影响57号民事调解书效力，57号民事调解书合法有效，系建强公司真实意思表示。（三）一审判决并未损害宜投公司及社会公众的利益。建强公司通过公开遴选依法取得溢香园二期的土地使用权，对小区进行开发建设，依法享有建成房屋的初始产权。而宜投公司仅享有从建强公司按合同约定价格回购的权利，若建强公司未向宜投公司交付房屋用于安置倒拆户，宜投公司可追究建强公司的违约责任，但不能以此推定57号民事调解书及3号民事判决损害宜投公司利益。57号民事调解书作出时，宜宾市人民政府已形成《会议纪要》，宜投公司与建强公司亦已签订《宜宾市旧州组团溢香园二期安置小区开发建设补充协议》（以下简称《开发建设补充协议》），允许建强公司将溢香园二期住宅面积的45%作为商品房对外销售，且建强公司可以对安置房和商品房的位置、楼栋调整报批，建强公司仅将占溢香园二期房屋面积8%的1号楼抵偿给华鑫公司，并不损害社会公共利益。（四）宜投公司于2010年11月即知晓57号民事调解书内容，但并未申请参加诉讼。宜投公司因其自身原因未参加诉讼，已丧失提起第三人撤销之诉的资格。
建强公司辩称，（一）溢香园二期1号楼性质为倒迁安置房，应归还宜投公司。（二）57号民事调解书是建强公司前法定代表人的个人行为，不是建强公司的真实意思表示。（三）案涉房屋相关手续是边施工边完善。
宜投公司向一审法院起诉请求：1.撤销3号民事判决；2.判令建强公司按约定将溢香园二期1号楼7113㎡倒迁安置房交付宜投公司用于安置倒迁户；3.本案诉讼费用由建强公司、华鑫公司承担。
一审法院认定事实：2006年6月，宜投公司发布《宜宾市旧州组团溢香园二期安置小区开发建设业主遴选公告》，对溢香园二期采取“限定房价，以土地拍卖确定小区划拨土地价格”的方式公开遴选开发建设业主。规划用地面积53136㎡，建筑规模95640㎡（商业2870㎡），供地方式划拨，住宅安置（回收）价多层780元/㎡，小高层1000元/㎡，土地起拍价120元/㎡，溢香园二期开发建设的全部资金和小区划拨土地款由中选人承担。2006年6月21日，建强公司通过竞标以地价122元/㎡中标，成交地价共计6482592元。当天，宜宾市国土资源局、宜投公司、建强公司签订《划拨土地使用权拍卖成交确认书》。2006年7月12日，建强公司与宜投公司签订《宜宾市旧州组团溢香园二期安置小区开发建设合同书》（以下简称《开发建设合同书》），第十一条载明：本安置小区住宅在取得市房产管理局批准的《商品房预售许可证》后严格按甲方（宜投公司）指定的被倒迁安置户定向安置，建强公司根据征地部门与倒迁安置户签订的《住房安置协议》所载明的安置面积，按照780元/㎡的安置价，在宜投公司和征地部门协助下自行安置，并与倒迁安置户签订安置手续。宜投公司按建强公司实际提供的房源面积以780元/㎡与建强公司进行结算。第十二条载明：本安置小区建筑在竣工验收合格备案后向倒迁安置户交付使用；如竣工验收备案2个月后安置住宅有剩余，由宜投公司按多层780元/㎡，小高层1000元/㎡回收，建强公司免费代为管理和继续定向安置。2008年6月4日，宜宾市人民政府就溢香园二期有关问题进行专题研究，形成《会议纪要》，该纪要第二条载明，同意建强公司按规定完善土地出让手续后，将溢香园二期住宅面积的45%作为商品房对外销售以补贴回收价与建设成本之间的差额，同时允许有关手续可边建边完善。
2008年12月5日，建强公司确认华鑫公司为溢香园二期工程施工Ⅰ、Ⅱ标段中标单位，其中Ⅰ标段中标价3250万元、Ⅱ标段中标价30122400元。2008年12月9日，华鑫公司与建强公司签订《建设工程施工合同》，合同签订后，华鑫公司按合同约定进行施工，已完成了一幢建筑面积约7600㎡房屋的主体工程。2009年3月20日，宜投公司与建强公司签订《开发建设补充协议》，约定：本小区住宅面积的55%作为倒迁安置房，其回收价按原合同约定780元/㎡执行；其余住宅面积的45%作为商品房，建强公司按有关规定补交土地出让金后可自行销售，其销售利润用以补贴倒迁安置房建设成本与回收价之间的价差。本小区中倒迁安置房和商品房的具体位置、楼幢号、面积以主管部门批准的方案为准。建强公司按要求调整原设计方案，原方案中已由征地部门进行图安的楼栋调整后由建强公司与征地部门协调。建强公司应保证倒迁安置房与商品房同步建设，确保在2009年9月30日以前提供竣工验收的全部倒迁安置房源等。因建强公司未按照合同约定分期支付工程款，建强公司于2010年5月16日与华鑫公司签订《补充协议》，载明：经结算，建强公司欠华鑫公司工程款4785421元，双方约定建强公司于2010年5月20日前支付897534元，2010年9月15日前支付1887887元，余款200万元于2010年9月30日前支付；利息按2008年12月9日双方签订协议书《专用条款》第35.1条执行，即欠款在两个月内按2%月息支付，超过两个月按3%月息支付；逾期未支付，违约方除赔偿守约方直接经济损失外，另赔偿违约金100万元。后建强公司一直未按《补充协议》约定付款。华鑫公司于2010年7月6日向宜宾中院提起诉讼，要求建强公司支付工程款500万元，利息100万元，共计600万元，并承担本案的诉讼费用。宜宾中院主持调解，于2010年9月30日作出57号民事调解书，确认华鑫公司与建强公司达成如下协议：一、华鑫公司与建强公司自愿解除2008年12月9日签订的《建设工程施工合同》，因该合同履行产生的所有损失由华鑫公司自行承担；二、建强公司将华鑫公司修建的位于宜宾市旧州组团内宜高速公路以北溢香园二期面积约7600㎡的房屋及其土地使用权抵偿给华鑫公司，作为其支付所欠华鑫公司的工程款600万元，解除合同的违约金660万元，延期支付工程款违约金150万元，合计1410万元；三、建强公司应当协助华鑫公司办理上述房产的有关房屋产权及土地使用权过户手续，若建强公司不履行协助义务，则应支付华鑫公司违约金48万元，并由法院强制其继续履行；四、华鑫公司自愿补偿建强公司桩基工程款140万元，华鑫公司于2010年9月30日下午4时以前将该款汇入建强公司指定的账户，若逾期未履行，华鑫公司向建强公司支付违约金48万元；五、因原桩基工程所欠债务及抵偿房屋的所有债务由建强公司负责清偿，与华鑫公司无关；六、上述工程的后续施工工程由华鑫公司自行负责，建强公司应当为其施工提供协助，因施工产生的水、电等费用由华鑫公司承担；七、在上述房产投入使用后，建强公司应当按原建设施工规划标准保障华鑫公司6米公用使用通道以及接排污水管的权利。同年10月2日，华鑫公司、建强公司签收57号民事调解书。
2010年12月1日宜投公司公告载明，溢香园二期1-6号楼是宜宾市人民政府用于农村、城市拆迁的安置性用房（现主体完工的楼为1号楼），任何单位或个人不得作为商品房进行交易。
2010年12月17日，宜宾中院经审判委员会讨论作出（2011）宜民申字第6号民事裁定，决定对该案进行再审。
2011年1月13日，宜宾市规建局确认溢香园二期1—7号楼、8号楼D型2个单元（除底层商业<用房>外）均为安置用房，面积49829.25㎡，剩下的均为开发用房。同日，四川同舟建筑勘察设计有限责任公司在溢香园二期调整后的规划图上签署意见“1—7号楼、8号楼D型2个单元（除底层商业<用房>外）均为安置用房，面积为49829.25㎡，剩下的均为开发用房”。当天，宜宾市翠屏区征地拆迁服务中心、宜投公司在规划图上签署“同意该方案”的意见。2011年1月17日，宜宾市住建局审批通过了该调整方案。
2011年6月13日，宜宾中院作出（2011）宜民再初字第2号判决：一、撤销57号民事调解书；二、建强公司给付华鑫公司工程款4785421元和利息（欠款在两个月内按2%月息支付，超过两个月按3%月息支付）；三、建强公司返还华鑫公司桩基工程款140万元及利息（按银行同期贷款利息计算）。华鑫公司不服该判决提起上诉，称57号民事调解书未违反自愿原则、未损害社会公共利益，请求撤销该判决，维持57号民事调解书。建强公司辩称，溢香园二期1号楼为倒迁安置房，不能用于抵偿债务，应交由政府安置倒迁安置户。四川高院于2011年10月9日作出（2011）川民再终字第9号民事判决：一、维持宜宾中院（2011）宜民再初字第2号民事判决的第一、三项，即撤销57号民事调解书；建强公司返还华鑫公司桩基工程款140万元及利息（按银行同期贷款利息计算）；二、撤销宜宾中院（2011）宜民再初字第2号民事判决的第二项，即建强公司给付华鑫公司工程款4785421元和利息（欠款在两个月内按2%月息支付，超过两个月按3%月息支付）；三、建强公司在判决生效之日起三十日内给付华鑫公司工程款4785421元和利息100万元。
2012年9月29日，建强公司办理溢香园二期土地使用权证，其中出让土地使用权面积23911.17㎡、划拨土地使用权面积29224.83㎡。同年10月10日，建强公司办理了8栋3、4单元及9至13栋房屋的《商品房预售许可证》，预售总建筑面积39196.54㎡，住房376套（后改建为424套）。宜宾市翠屏区征地拆迁服务中心提供的《“溢香园”安置房选房登记表》《购房认可证》载明，2007年11月宜宾市江北国土资源综合服务中心与彭兴田、陈道亮、徐全凤、肖体贵、陈道洪、赵伯蓉、罗帮云、彭兴华、彭顺奎、林阳、肖体荣、杨开雄、钟德兴、宛国强、李绍英等户（简称彭兴田等户）签订《购房认可证》，在溢香园小区1号楼1单元对彭兴田等户安置了16套房屋。宜投公司提供的宜投（2014）43号文件载明，2011年6月至2013年3月宜投公司在溢香园二期1号楼又安置宜宾市南岸三江口区域刘正治等23户共计房屋44套。
华鑫公司不服（2011）川民再终字第9号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年10月15日作出（2012）民再申字第68号民事裁定，指令四川高院再审本案。四川高院于2015年11月2日作出3号民事判决，撤销四川高院（2011）川民再终字第9号民事判决和宜宾中院（2011）宜民再初字第2号民事判决，维持57号民事调解书。
另查明，宜投公司于2011年5月、2013年10月、2014年5月分别向宜宾中院、四川高院提交书面《情况说明》，陈述对华鑫公司与建强公司房地产开发经营合同纠纷一案的意见。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起第三人撤销之诉。该规定确立了第三人可以提起撤销之诉的权利，因第三人撤销之诉申请撤销的是已经生效的判决、裁定及调解书，其后果将直接影响生效裁判的既判力，因此法律也严格规定了提起第三人撤销之诉的主体条件、程序条件、实体条件等。关于宜投公司能否作为华鑫公司诉建强公司房地产开发经营合同纠纷一案第三人的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条的规定，提起第三人撤销之诉的主体应当是《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的有独立请求权的第三人或者无独立请求权的第三人。3号民事判决维持了57号民事调解书，57号民事调解书则确认解除华鑫公司与建强公司2008年12月9日签订的《建设工程施工合同》；建强公司将华鑫公司修建的溢香园二期面积约7600㎡的房屋及其土地使用权抵偿给华鑫公司，作为其支付所欠华鑫公司的工程款600万元，解除合同违约金660万元、延期支付工程款违约金150万元，合计1410万元；建强公司协助华鑫公司办理上述房产的有关房屋产权及土地使用权过户手续等多项调解协议。根据合同相对性原则，宜投公司不是建强公司和华鑫公司的合同当事人，与合同解除、工程欠款无关，但根据其提供的与建强公司签订的合同、往来函件、规划行政部门审批通过的《设计方案》及《设计调整方案》证明溢香园二期1号楼属于建强公司向宜投公司交付的倒迁安置房。所以，宜投公司主张对建强公司抵偿给华鑫公司的财产即溢香园二期1号楼享有独立的实体权利，其应为该案有独立请求权的第三人。
关于宜投公司未参加诉讼是否因不能归责于自身事由的问题。从公告、宜投公司的情况汇报、补充汇报等文字材料、询问笔录可以看出，宜投公司知晓该诉讼，并积极谋求通过司法途径解决该诉讼中可能涉及自身权益的问题，但由于华鑫公司与建强公司房地产开发经营合同纠纷的诉讼标的是建强公司欠付华鑫公司的工程款及利息，宜投公司与该债权债务没有任何关联。华鑫公司与建强公司房地产开发经营合同纠纷进入诉讼后历经一审、再审、二审、指令再审、再审等一系列诉讼程序后，经3号民事判决才审理终结。宜投公司在该生效判决作出后才明确知道其民事权益可能受到损害。所以，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十五条“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的”的规定，宜投公司知晓诉讼但主观上没有明显过错、客观上也非因自身原因未参加诉讼，故对华鑫公司提出宜投公司因自身原因未参加诉讼丧失提起第三人撤销之诉资格的抗辩理由，不予支持。关于3号民事判决是否存在错误的问题。宜投公司主张溢香园二期1号楼的房屋性质自始至终是倒迁安置房，《会议纪要》不能改变房屋性质，57号民事调解书非当事人真实意思表示，达成调解书时建强公司无权处分，3号民事判决维持57号民事调解书错误。双方当事人对溢香园二期1号楼在《会议纪要》前属于倒迁安置房无异议，但在《会议纪要》之后究竟是倒迁安置房还是商品房发生分歧。所以《会议纪要》是认定溢香园二期1号楼房屋性质的关键。该《会议纪要》系宜宾市人民政府牵头、宜宾市住建局等职能部门、宜投公司参与下形成的，《会议纪要》对小区规划进行了调整，明确同意建强公司按规定完善土地出让手续后，将溢香园二期住宅面积的45%作为商品房对外销售以补贴回收价与建设成本之间的差额，原已图安倒迁安置户由翠屏区征地办作相应调整，倒迁安置房与商品房分别集中并由宜宾市规建局完善审批手续，同时允许有关手续可边建边完善。所以，3号民事判决认定溢香园二期规划方案由原来的全部系倒迁安置房调整为部分倒迁安置房和部分商品房正确。虽然溢香园二期1号楼目前还未办理完善相关权属手续，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十七条的规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。但该规定属于管理性规定，而非效力性规定。宜投公司提出《会议纪要》违反《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国城市房地产管理法》相关规定却没有提出依据，其理由不成立。正是由于《会议纪要》和宜投公司与建强公司签订的《开发建设补充协议》没有明确规定倒迁安置房和商品房的具体位置，而只是约定具体位置、楼幢号由建强公司调整报批，因此，建强公司作为溢香园二期的开发建设业主，在新的规划方案尚未审批前对倒迁安置房和商品房的位置、楼幢号可以进行调整，将溢香园二期住宅面积的45%作为商品房对外销售。从规划方案的最终确定来看，四川同舟建筑勘察设计有限责任公司、宜宾市翠屏区征地拆迁服务中心、宜投公司三方在调整后“安置小区规划图”右边角上对规划方案签署意见的时间是2011年1月13日，宜宾市住建局审批通过调整方案的时间是2011年1月17日，上述时间均晚于57号民事调解书作出的时间。因此，建强公司在新的规划方案尚未审批前将住宅面积不足8%的1号楼抵偿给华鑫公司未违反《会议纪要》和《开发建设补充协议》的约定。另外，溢香园二期1号楼系华鑫公司修建，该工程竣工后建强公司未支付其工程价款，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，华鑫公司与建强公司可协议将工程折价抵偿工程款。虽然建强公司抵偿给华鑫公司的房屋尚未验收及办理权属登记，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则，合同等原因行为的效力受《中华人民共和国合同法》的调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受《中华人民共和国物权法》的调整，原因行为的效力不受物权变动要件的影响。所以，虽然案涉房屋尚未验收及办理权属登记使转让行为不能成就，但并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。57号民事调解书中达成的抵偿协议作为讼争房屋转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该房屋转让的物权变动行为。加之，原诉讼中约定了完善物权转让的条件，使其转让行为符合法律规定。所以，宜投公司认为建强公司无权处分的理由不成立。另外，宜投公司认为调解协议非建强公司、华鑫公司真实意思表示却没有提供证据证实，而且其以黄介明不是建强公司现任法定代表人的理由不能推翻黄介明作为建强公司的前任法定代表人参与调解并达成的调解协议。故对其主张不予支持。宜投公司没有提供证据证实3号民事判决存在错误。
关于3号民事判决是否损害宜投公司利益的问题。由于3号民事判决不存在错误，宜投公司主张损害其民事权益的前提不存在，故对3号民事判决是否损害宜投公司利益的问题不再审查。在宜投公司主张的第三人撤销之诉不成立的情况下，宜投公司基于撤销之诉诉请建强公司按《开发建设合同书》的约定向宜投公司交付溢香园二期1号楼7113㎡倒迁安置房的主张亦不成立，不予支持。一审判决：驳回宜投公司的诉讼请求。案件受理费106400元，由宜投公司负担。
本院二审期间，华鑫公司围绕上诉请求依法提交了新证据《主体结构分部工程质量验收报告》，证明溢香园二期1号楼主体结构分部工程已经验收。本院组织当事人进行了质证。宜投公司质证认为：对证据真实性不认可且证据不属于新证据。建强公司质证认为：对证据真实性不认可。根据当事人对相关证据的质证意见，本院认证如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。该份证据形成于2009年，华鑫公司无正当理由逾期提供，属于因故意或者重大过失逾期提供证据的情形，且该证据不影响对本案基本事实的认定，本院不予采纳。
各方当事人对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。
本院二审庭审中，宜投公司陈述称，宜宾市人民政府允许建强公司边建设边完善手续，对于溢香园二期倒迁安置房和商品房的具体划分方案，最初由建强公司提出，建强公司在2009年即上报新方案，宜投公司批准新方案的时间为2011年1月13日，在新方案批准后，才明确溢香园二期中哪些房屋为商品房，哪些房屋为安置房，此时，建强公司方可处置溢香园二期相关房屋。建强公司陈述称，其现任法定代表人尹庆2010年10月通过股权转让方式接手建强公司，当时1号楼尚未建设完毕，案涉土地使用权性质也未区分划拨地和出让地。
本院二审另查明，2009年9月4日，宜宾市规建局向建强公司发送的《宜宾市规划和建设局关于旧州组团溢香园二期小区建筑设计调整方案规划审查意见的函》（宜规建函〔2009〕599号）载明“你公司报送的《宜宾市旧州组团溢香园二期安置小区建筑设计调整方案》（以下简称《方案》）收悉（设计单位：四川同舟建筑勘察设计有限责任公司）。经我局研究，提出以下要求：一、你单位须按照法定程序对调整事项进行公示，征求利害关系人意见，并取得被迁安户代表书面意见；二、《方案》文本需由投资集团、征地办签署意见，并盖章确认。”宜投公司2013年10月18日提交给四川高院的《宜宾市投资集团有限责任公司关于溢香园二期倒迁安置小区有关情况的汇报》载明“三、请求支持事项溢香园二期倒迁安置小区作为定价回收的政府安置小区，其本质属于政府特定用途房屋，建强公司与华鑫公司的工程款纠纷，不应涉及溢香园二期倒迁安置小区的产权关系。目前，该小区已安置大量作为城市弱势群体的被拆迁户，安置时间已滞后长度六年之久，群众对此意见很大……翠屏区征地中心、街道、社区不断接到安置户反映，强烈要求尽快入住，部分安置户甚至有过激行为……存在非常严重的不稳定因素。在前期的纠纷过程中，已发生多起几百上千人群体事件……如因权属变更，将会激发更大规模的群体事件。”
又查明，《会议纪要》第二条载明，为妥善处理好遗留问题，加快推进倒迁安置小区建设，根据绝大部分参会单位同志的意见，同意宜投公司的请示和宜宾市政府法制办提出的解决方案，即：在市财政不再补贴和不提高回收价的前提下，同意建强公司按规定完善土地出让手续后，将溢香园二期倒迁安置小区住宅面积的45%作为商品房对外销售以补贴回收价与建设成本之间的差额。原已图安倒迁户由翠屏区征地办作相应调整，安置小区与商品房分别集中并由宜宾市规建局完善审批手续……为确保溢香园二期倒迁安置小区尽快开工，以配合五粮液工业集中区征地拆迁安置，有关手续可边建设边完善，宜宾市级相关部门应按特事特办原则全力支持。宜宾市国土资源局、宜宾市规建局、宜投公司均派员参加了该次会议。
一审卷宗中（2010）宜民初字第57号案件调解笔录最后一页尾部加盖有建强公司合同专用章，并有法定代表人黄介明签字。
本院认为，本案二审的争议焦点是：宜投公司的第三人撤销之诉请求能否成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。第三人撤销之诉制度主要是为了保护受错误生效裁判损害非归责于自身事由未参加原诉的第三人的合法权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定，第三人撤销之诉的成立要件为：一、提起主体限于民事诉讼法第五十六条规定的第三人，即有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人；二、因不能归责于本人的事由未参加诉讼；三、发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；四、发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。具体到本案，对宜投公司第三人撤销之诉请求是否成立，本院逐一分析如下：
其一，宜投公司是否为（2013）川民再终字第3号案件的适格第三人。（2013）川民再终字第3号案件系因华鑫公司诉请建强公司支付工程款及利息形成，双方纠纷的诉讼标的为建设工程合同法律关系。而建强公司已经取得案涉土地使用权，并基于合法建造行为事实上取得了案涉房屋的所有权。根据《开发建设合同书》等协议约定，宜投公司享有的仅是要求建强公司将所建房屋按其指示定向安置的权利，宜投公司对该讼争房屋并不当然享有所有权，其与建强公司之间亦非建设工程合同法律关系，不应作为（2013）川民再终字第3号案件中有独立请求权的第三人。一审判决认定宜投公司为有独立请求权的第三人，适用法律错误，本院予以纠正。但由于3号民事判决确认建强公司将溢香园二期1号楼抵偿给华鑫公司，在该房屋最后确定为倒迁安置房性质，且案涉其他房屋已经被建强公司全部出售的情况下，该判决将直接导致宜投公司无法对部分安置户进行定向安置，可以认定案件处理结果与宜投公司有法律上的利害关系，宜投公司应为民事诉讼法第五十六条规定的无独立请求权第三人。
其二，宜投公司是否因不能归责于自身的事由未参加诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十五条规定，民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。依照前述法律规定，第三人是否属于因不能归责于本人的事由未参加诉讼应当从第三人是否知悉诉讼、第三人是否参加原审诉讼程序、第三人未参加原诉讼是否无明显过错三个方面予以审查。本案中，根据已经查明的事实，2010年12月，宜投公司即知晓57号民事调解书内容，但并未申请参加诉讼，亦未提供证据证明因客观原因无法参加诉讼，故本院重点审查宜投公司未参加诉讼是否存在其他不能归责于其的事由，即是否有明显过错。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第一款规定，无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。根据该条规定，无独立请求权第三人参加诉讼有两种方式，一种是申请参加诉讼，另一种是人民法院通知其参加诉讼。对于无独立请求权第三人，在诉讼进行过程中，最终处理结果作出之前，通常难以判断案件处理结果是否对其民事权益具有法律上的影响，人民法院未通知其参加诉讼的，可以作为判断其无过错的初步标准。同时，还需考察无独立请求权第三人对诉讼的了解情况及其参加诉讼的必要性。如果无独立请求权第三人对诉讼非常清楚，对诉讼结果与其利害关系能够作出判断，其未申请参加诉讼的，应当视为其有明显过错。具体到本案，根据已经查明的事实，宜投公司2010年12月即知晓建强公司与华鑫公司之间达成调解协议将溢香园二期1号楼抵偿用以支付工程款及违约金等，宜投公司在2013年提交给四川高院的情况汇报中明确表示若溢香园二期1号楼权属发生变更则可能会激发大规模群体事件。由此可见，宜投公司不仅知悉建强公司与华鑫公司之间的纠纷以及因此产生的相关诉讼程序，而且对溢香园二期1号楼抵偿给华鑫公司后可能引发的不良后果有明确判断，在此情况下，宜投公司未申请参加诉讼，应当视为其具有明显过错。一审判决认定宜投公司未参加诉讼无明显过错，适用法律错误，本院予以纠正。
其三，宜投公司是否有证据证明3号民事判决的全部或部分内容错误。3号民事判决主文第二项维持了57号民事调解书，故审查3号民事判决内容是否错误，应主要审查57号民事调解书内容是否错误。各方争议的关键是建强公司在调解协议中将溢香园二期1号楼抵偿给华鑫公司是否违法。溢香园二期原本均为倒迁安置房，建强公司无权自行处分，但是，经宜宾公司请示，宜宾市人民政府办公室作出的《会议纪要》已经明确其中住宅面积的45%可变更为商品房性质对外销售，原已图安的倒迁户还可由翠屏区征地办作相应调整。其后，双方又根据《会议纪要》精神，签订了《开发建设补充协议》，明确约定溢香园二期中倒迁安置房和商品房的具体位置、楼幢号、面积以主管部门批准的方案为准。并重审由建强公司按要求调整原设计方案，原方案中已由征地部门进行图安的楼栋调整后由建强公司与征地部门协调。由上可见，不论是《会议纪要》还是《开发建设补充协议》，均未明确倒迁安置房和商品房的具体楼栋号，而是授权建强公司进行调整，并且允许建强公司对原已图安的楼栋调整后与征地部门协调。根据《会议纪要》确定的“边建设边完善”原则，1号楼没有办理相应的手续有当时特定的原因和政策因素。宜投公司虽称建强公司2009年即已上报《设计调整方案》，但是，从宜规建函〔2009〕599号文件的表述看，调整方案需事先由宜投公司和征地办签署意见并盖章确认。而宜投公司和宜宾市翠屏区征地拆迁服务中心同意调整方案的时间为2011年1月13日。建强公司与华鑫公司达成调解协议时，宜投公司尚未确认《设计调整方案》。在溢香园二期倒迁安置房与商品房的具体位置、楼幢号并未最终确定的情况下，建强公司仍有权对方案作出调整，不能得出建强公司违法处分安置房的结论。并且，在57号民事调解书作出时，溢香园二期仅有华鑫公司修建完成的1号楼主体部分，无证据证明建强公司与华鑫公司存在恶意串通情形。宜投公司主张，57号民事调解书系建强公司前法定代表人个人行为，并非建强公司真实意思表示。本院认为，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果应由法人承受。（2010）宜民初字第57号案件的调解笔录上有建强公司合同专用章及法定代表人签字。宜投公司此项主张，无法律依据。综上，宜投公司没有提供证据证明3号民事判决存在错误，一审判决对此认定正确，本院予以维持。
其四，3号民事判决是否损害宜投公司民事权益。由前所述，宜投公司未参加诉讼，主观上存有明显过错，亦未提供证据证明3号民事判决存在错误，宜投公司的第三人撤销之诉请求不能成立。一审判决对3号民事判决是否损害宜投公司民事权益不予审查，并无不当。
综上所述，宜投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费106400元，由宜宾市投资集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 丹
审 判 员 杨兴业
审 判 员 李延忱
二〇一八年三月三十日
法官助理 李 朋
书 记 员 陈思妤