广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂14民终1023号
上诉人（原审原告）：韦晓东，男，1971年11月12日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市上林县。
委托诉讼代理人：韦华超，广西作一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王彬，男，1970年10月25日出生，汉族，住四川省双流县。
被上诉人（原审被告）：广西建大建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市陆川县温泉镇园西一路。
法定代表人：杨明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨如敏，北京大成（南宁）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊潇敏，北京大成（南宁）律师事务所律师。
原审被告：广西南宁利彬劳务服务有限公司，住所地广西南宁市青秀区民族大道178号昊然风景小区3号楼1105号房。
法定代表人：王彬。
上诉人韦晓东因与被上诉人王彬、广西建大建设集团有限公司（以下简称建大公司）及原审被告广西南宁利彬劳务服务有限公司（以下简称利彬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2017）桂1402民初329号民事判决，向本院提起上诉。�院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人韦晓东的委托诉讼代理人韦华超，被上诉人建大公司的委托诉讼代理人杨如敏到庭参加诉讼。本案扣除公告期间60天，现已审理终结。
上诉人韦晓东上诉请求：变更一审判决第一项为“被上诉人王彬与原审被告利彬公司向上诉人支付工程劳务费498225元和资金占用费，资金占用费以576415元为基数，按同期银行流动资金贷款利率的四倍从2015年4月28日起计至完全履行债务之日止”；撤销一审判决第二项，判决被上诉人建大公司对原审被告利彬公司支付工程劳务费498225元及资金占用费承担责任；本案一、二审诉讼费用由被上诉人、原审被告共同承担。事实与理由：一、一审判决认定《驮卢镇中学、左州镇卫生院住宅楼主体工�合同》《驮卢镇左江小学、那隆镇中心小学住宅楼主体工程合同》的发包方仅仅是利彬公司明显与事实不符。上述两个合同是王彬与利彬公司共同以发包方名义分别于2014年11月22日、2014年12月13日与上诉人签订。合同的抬头所列内容是“王彬、利彬公司”，与合同结尾的签字为王彬和盖章是“广西南宁利彬劳务服务有限公司”相一致。因此，王彬与利彬公司系共同作为合同一方（甲方）与上诉人签订合同，应当共同承担向上诉人履行支付劳务费和资金占用费的义务。二、上诉人依照合同约定履行了施工义务，所承建的主体工程已竣工验收合格并交付使用，经结算确认上诉人已完成工程的劳务费为576415元，扣除借支的78190元后，尚欠的劳务费498225元至今未付。按照上述合同第六条第4款的约定，王彬、利彬公司应按工程造价（每天）的3%向上诉人支付资金占用费，现上诉人仅要求按同期银行流动资金贷款利率的四倍计算，远远低于按工程造价（每天）3%的比率，且未超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中年利率24%的限度。因此，上诉人关于资金占用费的诉求应得到支持。三、一审判决既已认定作为施工总承包单位的建大公司己将工程项目转包给利彬公司承建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，建大公司应对作为实际施工人的上诉人承担支付欠款和资金占用费的连带责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人建大公司辩称，其不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”所指的“发包人”，一审判决正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人王彬及原审被告利彬公司经公告未到庭参加诉讼，也未提交书面意见，视为放弃答辩、举证、质证和辩论等诉讼权利。
韦晓东向一审法院起诉请求：判令利彬公司、王彬向其支付工程劳务费498225元和资金占用费（资金占用费以576415元为基数，按同期银行流动资金贷款利率的四倍从2015年4月28日起计至完全履行债务之日止）；建大公司对利彬公司、王彬应付的工程劳务费及资金占用费承担连带责任。
一审法院认定事实：2013年8月16日，崇左市江州区住房和城乡规划建设局与建大公司签订《合同协议书》，将驮卢镇中学、驮卢镇左江小学、左州镇卫生院、那隆镇中心小学的公共租赁住房建设项目发包给建大公司承建。2014年11月22日、2014年12月13日，利彬公司（甲方）与韦晓东（乙方）分别签订《驮卢镇中学、左州镇卫生院住宅楼主体工程合同》《驮卢镇左江小学、那隆镇中心小学住宅楼主体工程合同》，将驮卢镇中学、左州镇卫生院、驮卢镇左江小学、那隆镇中心小学的住宅楼主体工程交由韦晓东承包施工，利彬公司在上述两份合同盖章确认。合同均约定，工程施工内容：住宅楼主体工程施工（未包含外架、模板、机械等）；工程单方造价：580元／㎡（未含税金）；如甲方未按时（约定支付期限3个工作日内）支付工程款，则按工程造价（每天）的3％支付给乙方。合同签订之后，韦晓东对涉案工程进行施工。2015年4月11日，利彬公司（发包方）与韦晓东（承包方）对涉案工程进行结算，双方签订《驮卢镇中学、左江小学、左州卫生院、那隆镇中心小学等公租房工程劳务费总结算单》（以下简称《结算单》），载明：“承包方已完成驮卢镇中学、左江小学、左州卫生院、那隆镇小学等公租房工程劳务费共计576415元。借支：建大转给黄良勇50000元，转给韦晓东28190元，注：以上借支在工程款里面扣除，剩余498225元支付给承包方。双方核对确认无误。”王彬在发包方处签字，利彬公司没有在发包方处盖章。因利彬公司未向韦晓东支付工程劳务费，韦晓东遂诉至一审法院。
另查明，利彬公司的法定代表人为王彬，经营范围为建筑工程劳务分包（取得资质后方可开展经营）、劳务信息咨询、建筑材料及建筑机械的租赁。韦晓东不具备建筑工程的相关施工资质。
一审法院认为，利彬公司与韦晓东签订《驮卢镇中学、左州镇卫生院住宅楼主体工程合同》《驮卢镇左江小学、那隆镇中心小学住宅楼主体工程合同》之后，韦晓东已对涉案工程进行实际施工。2015年4月11日，韦晓东与利彬公司进行结算，根据《结算单》的内容，双方确认利彬公司尚欠韦晓东工程劳务费498225元。至今利彬公司未向韦晓东支付该款，已构成违约，应承担违约责任，故韦晓东请求利彬公司向其支付工程劳务费498225元，一审法院予以支持。因利彬公司于2015年4月11日确认尚欠韦晓东498225元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，韦晓东主张从2015年4月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息的标准过高，一审法院对此予以调整，本案�息应以498225元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年4月28起计至实际清偿之日止。
《结算单》载明发包方为利彬公司，承包方为韦晓东，王彬在发包方处签字确认，发包方处没有利彬公司盖章确认。但王彬为利彬公司的法定代表人，其在总结算单的发包方处签字确认应认定为其代表利彬公司的职务行为，所产生的法律后果应由利彬公司承担，而不应由王彬承担。故韦晓东请求王彬向其支付工程劳务费498225元，一审法院不予支持。因《驮卢镇中学、左州镇卫生院住宅楼主体工程合同》《驮卢镇左江小学、那隆镇中心小学住宅楼主体工程合同》的发包方及承包方均为利彬公司与韦晓东签订，《结算单》由利彬公司与韦晓东共同确认。根据合同相对性的原则，本案的民事责任应由利彬公司承担，韦晓东主张建大公司作为�程总承包人，将涉案工程违法转包给利彬公司、王彬，应在本案中承担连带责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、利彬公司向韦晓东支付工程劳务费498225元及利息（利息以498225元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年4月28起计至实际清偿之日止）；二、驳回韦晓东的其他诉讼请求。案件受理费8773元，由利彬公司负担。
本院二审期间，上诉人韦晓东提交了企业信用信息公示报告（广西大州资产管理有限责任公司）及网上银行电子回单，拟证明涉案工程的项目业主对实际施工人韦晓东的施工行为是认可的，同时证明项目业主认可建大公司将工程违法转包给利彬公司以及建大公司认可利彬公司将工程违法分包给韦晓东的事实。经质证，建大公司认为电子回单上注明的农民工工资款项是否已经给付本案工程的农民工，由法庭核定，该证据反证建大公司不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定特指的“发包人”。本院认为，韦晓东提交的新证据与其待证事实没有关联，且与合同的相对性原则不符，对其证明效力，本院不予确认。
各方当事人对一审法院认定事实的争议：被上诉人建大公司认为一审认定建大公司将建设项目转包给利彬公司承建错误，建大公司只是将工程的部分劳务分包给利彬公司。其余事实，各方无异议，本院予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于建大公司是将建设项目转包给利彬公司还是将工程的部分劳务分包给利彬公司的问题。经查，由利彬公司与韦晓东签订的关于涉案工程的合同内容来看，利彬公司是将住宅楼主体工程转给韦晓东，对此，建大公司未能提供其与利彬公司签订的合同等其他证据加以反驳，故一审认定建大公司将建设项目转包给利彬公司承建并无不妥。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，韦晓东不具备建筑施工资质，其与利彬公司签订的《驮卢镇中学、左州镇卫生院住宅楼主体工程合同》《驮卢镇左江小学、那隆镇中心小�住宅楼主体工程合同》应认定为无效合同。合同虽然无效，但工程已竣工验收合格、交付使用，韦晓东请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。根据利彬公司与韦晓东于2015年4月11日签订的劳务费总结算单，双方确认韦晓东已完成的涉案工程的劳务费共计576415元，扣除建大公司已借支的50000元和28190元，剩余工程款为498225元。故韦晓东请求利彬公司支付尚欠的工程款498225元，具有事实和法律根据，应予以支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，建大公司将涉案工程违法转包给利彬公司，韦晓东向违法转包人建大公司主张支付工程款的权利，建大公司应在其欠付利彬公司工程价款范围内承担责任。因在本案中，建大公司未能提供其与利彬公司进行结算的相关证据，举证不能的不利后果应由承担。故建大公司应对韦晓东主张的498225元工程款及利息承担连带清偿责任。
前已论述，利彬公司与韦晓东签订的建设工程施工合同无效，该合同中关于未按时支付工程款，则按工程造价（每天）的3%支付给韦晓东的约定自然归于无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，欠付工程款的利息应以498225元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从韦晓东主张的2015年4月28日起计算至实际清偿之日止。
至于韦晓东提出与其签订合同的系利彬公司及王彬，王彬应与利彬公司共同承担支付劳务费及资金占用费的意见，经查，王彬作为利彬公司的法定代表人，其在合同首尾的“甲方”处及在
结算单的“发包方”处签名的行为应认定为职务行为，韦晓东主
张王彬也应在本案中承担责任于法无据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认为利彬公司与韦晓东签订的合同有效，并以利彬公司构成违约为由判决利彬公司向韦晓东支付工程劳务费及利息，同时根据合同的相对性原则判决建大公司在本案中不承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。韦晓东的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2017）桂1402民初329号民事判决第一项；
二、撤销广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2017）桂1402民初329号民事判决第二项；
三、被上诉人广西建大建设集团有限公司对原审被告广西南宁利彬劳务服务有限公司欠付上诉人韦晓东的工程劳务费498225元及利息（利息以498225元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年4月28日起计算至实际清偿之日止）承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人韦晓东的其他诉讼请求。
上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区崇左市江州区人民法院或者与该院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
一审案件受理费8773元，由被上诉人广西建大建设集团有限公司、原审被告广西南宁利彬劳务服务有限公司共同负担。二审案件受理费8773元，由被上诉人广西建大建设集团有限公司、原审被告广西南宁利彬劳务服务有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 农立海
审 判 员 陆有帅
审 判 员 陶园园
二〇一八年四月二十六日
法官助理 谢锡幸
书 记 员 陈洋宇
附：本判决适用的相关法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。