湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘31民终878号
上诉人（原审原告）刘方，男，1989年11月5日出生，苗族。
委托诉讼代理人:石学军，凤凰县德隆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：周旺，男，1997年9月29日出生，苗族。
被上诉人（原审被告）周志理，男，1968年12月10日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）吴昊天，男，1999年3月27日出生，苗族。
被上诉人（原审被告）龙金凤，女，1975年4月8日出生，苗族。
以上两被上诉人的委托诉讼代理人：吴建华，湖南延群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）雷志康，男，2000年10月1日出生，土家族。
被上诉人（原审被告）雷正望，男，1970年3月21日出生，汉族。
上诉人刘方因与被上诉人周旺、周志理、吴昊天、龙金凤、雷志康、雷正望健康权纠纷一案，不服凤凰县人民法院（2016）湘3123民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘方及其委托诉讼代理人石学军、被上诉人周旺、周志理、龙金凤及其委托诉讼代理人吴建华、雷志康到庭参加了诉讼，被上诉人吴昊天、雷正望经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘方不服一审判决向本院提起上诉，请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决未采信伤残评定有失公平公正。虽然湘西州擎天司法鉴定中心依据《职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，但该依据是绝大部分鉴定机构适用的标准，长沙湘雅司法鉴定中心也多次适用该依据，数十年来在鉴定实践中，湘西州地区的司法鉴定也均采用此依据（交通事故案件除外）。虽然最高人民法院对山东省高院作出了答复，但该答复仅仅是对山东省高院的个案答复，不能全国推广，且该答复适用的是雇佣关系产生的损害，然而本案不存在雇佣关系，而是健康权纠纷。因此，本案的鉴定意见并无不当之处。二、一审不支持上诉人的医疗费是不公正的。上诉人花费医疗费32041元，医院为上诉人垫付了30041元，是客观真实的。虽然医院相关人员未签名，但有医院的印章，能体现医院的意志。三、一审对精神抚慰金及伤残鉴定费的判决有失偏颇。上诉人受伤是客观事实，精神抚慰金应予支持。上诉人进行司法鉴定是因被上诉人侵权行为导致的，故法院应支持鉴定费。四、误工费计算过低，应按上诉人的实际工资计算（每月2800元）。综上所述，请求二审撤销原判，并依法改判。
被上诉人周旺、周志理、吴昊天、龙金凤、雷志康共同答辩称：一、一审不认定伤残金、鉴定费是正确的。司法解释已经很明确了，适用职工工伤标准的前提必须是劳动关系，而本案存在劳动关系。二、一审对误工费、营养费的判决是正确的。请求二审法院驳回上诉、维持原判。另外，周旺补充答辩称其未砍伤上诉人刘方。
被上诉人雷正望未答辩。
上诉人刘方向一审提起的诉讼诉请求：判令六被告赔偿原告的损失164353.3元；六被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定，2014年7月8日下午，被告周旺及其朋友向世荣、雷志康、唐福建、田茂盛、田章等在凤凰县沱江镇新马路向世荣开的批发部玩耍,被一个叫周云的一伙人员持刀冲进批发部将向世荣、唐福建、田茂盛砍伤。后周旺、雷志康、田章将上述被砍伤的三人送往县人民医院住院治疗,周旺、雷志康、田章（身份不详）从医院出来时周旺表示要为向世荣等三人报仇。三人回到向世荣批发部附近时碰见张涛,张涛告诉周旺等周云那边的人在凤凰县中医院5楼1-2号病房治疗,周旺、雷志康、田章三人得知后，就商量对周云那伙人进行报复。之后雷志康就打电话叫吴昊天来凤凰城帮忙,吴昊天接到电话后便叫上“牛卵”（身份不详）、“老兵”（身份不详）。周旺、雷志康、田章三人在天下凤凰大酒店路段等到了吴昊天等人,之后六人商量复仇计划，并由吴天昊、“牛卵”、“老兵”从凤凰县江天广场取来刀具进行分发。除了周旺、雷志康没有分发到之外，其余每人手持一把刀具。当晚9时许，六人打出租车来到凤凰县萍春中医院门口巷子里，由周旺和雷志康上楼去病房看情况，其余人在医院门口旁的巷子里等待。周旺在医院5楼1-2号病房看见里面有人，便将此消息告诉同伙。随后吴昊天便纠集大家往医院5楼冲，到了5楼1-2号病房后，吴昊天先冲进病房，其余持刀人员紧跟随其后并先后对病房中的人员实施砍击行为，周旺与雷志康则站在门边。将原告刘方砍伤后，周旺等人逃离现场。原告刘方被砍伤后于2014年7月9日到凤凰县民族中医院住院治疗并预交住院费2000元，出院时并未与医院进行结算。2015年2月14日被告吴昊天向原告刘方赔偿了2000元，2015年10月24日被告雷志康向原告刘方赔偿了2500元。2016年3月23日湘西州擎天司法鉴定中心出具了湘州擎司鉴（2016）临鉴字第67号《伤残程度、三期时限鉴定意见书》，三期时限评定参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》最终评定原告刘方的误工期180日，护理期60日，营养期90日。另查明，该院在审理被告周旺故意伤害罪一案（该案判决被告周旺犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年）中，原告刘方提起附带民事诉讼，且于2016年3月16日自愿撤回附带民事诉讼，并单独向该院提起了民事诉讼，该院于2016年6月15日依法予以受理。湖南省2015年农村居民人均纯收入为10060元。湖南省2015年居民服务和其他服务业收入为35623元。
一审法院认为，公民由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。被告周旺、吴昊天、雷志康将原告刘方打伤，且三被告均为限制行为能力人，被告周旺虽在侵权行为时未满18周岁，在诉讼时已满18周岁，但被告周旺并未向该院提交足够证据证明其具有经济能力，其法定代理人仍应承担侵权责任。故三被告的法定监护人周志理、龙金凤、雷正望应当承担由此造成的侵权责任。原告要求的伤残赔偿金系基于原告提交的湘州擎司鉴2016临鉴字第67号鉴定意见书中对伤残等级的评定提出的，由于该司法意见书对伤残程度的评定系参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残登记》的规定，评定为九级伤残。但《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害使用什么标准评定伤残等级的答复》中明确指出，“不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，在同一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准”。本案系健康权损害赔偿，当事人之间不存在劳动关系，而原告提交的鉴定意见书参照的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残登记》的规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十九条规定对该鉴定意见书中关于伤残程度的评定部分不予采信。由于原告刘方提交的《鉴定意见书》使用依据错误，又无其他有效证据证明自己的伤残程度，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担法律后果”之规定，应由原告刘方承担举证不能的法律后果。如今后原告刘方有其他证据证明其构成伤残的，可另行协商或诉讼解决。故该院对原告刘方要求的伤残赔偿金的诉请依法不予支持。由于该院未采信司法鉴定意见书中关于原告伤残程度的评定，原告刘方的伤残等级无法确定，对原告是否构成伤残，构成几级伤残无法确定，原告是否继续持有劳动能力尚未知晓，故原告要求的的赡养费该院依法不予支持。原告要求的精神抚慰金5000元，因原告刘方的伤残等级无法确定，该诉请该院依法不予支持。原告刘方的其他损失，由于鉴定意见书中关于三期时限的评定系参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，未违反法律及相关规定。故参照司法鉴定意见书提供的三期时限计算原告刘方的损失如下：1、住院医疗费2000元（根据凤凰县民族中医院住院预交款收据）；2、由于原告刘方未提供足够证据证明其有固定收入或近三年的平均收入状况且原告刘方系农村户口，故按照2015年度村居民人均纯收入计算其误工费为：误工费10060元/年÷365天×180天=4961.1元（根据三期时限司法鉴定意见书的鉴定意见）；3、护理费35623元/年÷365天×60天=5855.8元（根据居民服务业和其他服务业人均收入和护理期限确定）；4、营养费30元×60天=1800元（根据三期时限司法鉴定意见书的鉴定意见确定）；5、伙食补助费100元/天×35天=3500元（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准及凤凰县民族中医院出院记录予以确定）；6、鉴定费酌情考虑1300元（证据认证中已详述）。以上合计19416.9元，除去被告吴昊天已支付给原告刘方的2000元，被告雷志康已支付给原告刘方的2500元，尚需赔偿原告14916.9元。连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案中，被告周旺、吴昊天、雷志康难以确定责任大小，故被告周旺、吴昊天、雷志康对上述款项互为连带赔偿责任。因被告周旺、吴昊天、雷志康系限制民事行为能力人，其赔偿责任应由其监护人即被告周志理、被告龙金凤、被告雷正望承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第八条、第十三条、第十四条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十五条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告周志理、龙金凤、雷正望连带赔偿原告刘方医药费、护理费、误工费、营养费等合计人民币14916.9元；二、驳回原告刘方的其他诉讼请求。本案受理费1793.5元，减半收取896.8元，由被告周志理、龙金凤、雷正望承担。
上诉人刘方在二审期间向本院提交两份证据资料。
1、凤凰县民族中医院证明，拟证明上诉人刘方花费的医疗费为32041元。
2、杨应冬的个体工商户营业执照及身份证复印件，拟证明杨应冬是合法经营户，上诉人刘方的误工费应全额支持。
被上诉人周旺、周志理、吴昊天、龙金凤、雷志康质证称，证据1没有合法性，不具有客观性；对证据2的真实性、合法性没有异议，但不能证明上诉人刘方与杨应冬存在劳动关系。被上诉人雷正望未质证。
本院认证如下：上诉人刘方在二审期间提交的证据1，具有真实性、合法性、关联系，能够证明上诉人刘方在医院住院是客观的，产生医疗费32041元是真实的，本院予以采信；证据2，不能证明杨应冬与上诉人存在雇佣关系，也不能证明上诉人刘方的工资收入，故不予采信。另外，上诉人刘方在一审提交的《司法鉴定意见书》，在一审庭审中被上诉人周旺、吴昊天、龙金凤、雷志康均未提出异议，而被上诉人周志理、雷正望经合法传唤未出席一审庭审，视为其对该诉权的放弃，因此，本院认为《司法鉴定意见书》具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。一审的其他证据资料本院与一审法院的质证意见一致。
被上诉人周旺、周志理、吴昊天、龙金凤、雷志康、雷正望在二审期间均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，被上诉人刘方被上诉人周旺、吴昊天、雷志康砍伤后，在凤凰县中医院治疗，时间为2014年7月8日至同年8月12日，花费医疗费32041元。上诉人刘方花费鉴定费1800元。2015年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为31191元，农村居民人均年纯收入为10993元。其他案件事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的其他案件事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：上诉人刘方在本案的损失数额如何确定。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定,二人以上共同实施侵害行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。根据生效的刑事判决书，被上诉人周旺、吴昊天、雷志康等人共同对上诉人刘方实施侵害，构成共同侵权，因此，被上诉人周旺、吴昊天、雷志康应对上诉人刘方承担连带赔偿责任。因周旺、吴昊天、雷志康在实施侵权时未满18周岁，属于限制民事行为能力人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条之规定，由被上诉人周志理、龙金凤、雷正望应当承担侵权责任。关于上诉人刘方在本案的损失数额：1、伤残赔偿金，虽然上诉人刘方提交的《鉴定意见书》是以职工工伤、职业病致残标准鉴定的，但被上诉人周旺、吴昊天、龙金凤、雷志康对该鉴定意见均未提出异议，而被上诉人周志理、雷正望未出庭质证，因此，本院对该司法鉴定意见予以采信，上诉人在本案构成的伤残为九级。上诉人刘方的伤残赔偿金为10993元/年×20年×20%=43972元。2、医疗费，上诉人受伤后在凤凰县民族医院治疗是客观事实，因上诉人暂未支付医疗费，故无医疗费发票，但凤凰县民族医院出具了证明，能够证实上诉人需花费医疗费32041元，该费用系上诉人必然损失。3、误工费，上诉人受伤后导致其无法务工，根据《司法鉴定意见书》上诉人的误工期限为180元。因上诉人不能举证证明其具体的收入损失，而上诉人刘方为农民，本院参考2015年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准，误工费为31191元/年÷365天×180天=15381元。3、精神抚慰金，因上诉人被砍伤后，终生构成伤残，对其心理造成一定的影响，本院酌定由被上诉人支付上诉人2000元精神抚慰金。4、鉴定费，因被上诉人鉴定花费鉴定费1800元是真实的，且鉴定意见被采信，故鉴定费应由被上诉人承担。原审法院认定上诉人的护理费为5855.8元，营养费为1800，伙食补助费为3500元，对此双方当事人均未提出异议，本院予以确认。综上，上诉人刘方的各项损失为106350元,同时，扣减被上诉人吴昊天已支付的2500元及被上诉人雷志康已支付的2000元，合计为101850元。
综上所述，上诉人刘方的部分上诉理由成立，本院对其该部分上诉请求予以支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十三条、第十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省凤凰县人民法院（2016）湘3123民初464号民事判决；
二、被上诉人周志理、龙金凤、雷正望于本判决生效之日起十日内连带赔偿上诉人刘方的残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费等各项损失共计人民币101850元，被上诉人周旺、吴昊天、雷志康有财产的，连带承担赔偿责任；
二、驳回上诉人刘方的其他诉讼请求。
如果义务人未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1793.5元，已减半收取896.8元，由被上诉人周志理、龙金凤、雷正望负担，二审案件受理费1793.5元，由被上诉人周志理、龙金凤、雷正望负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭志友
审判员 彭继武
审判员 张安成
二〇一六年十二月十二日
书记员 张 艺
附：相关法律条款
《中华人民共和侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第十六条人身损害赔偿侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十二条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。