山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终178号
上诉人（原审被告）威海市银鹏建设集团有限公司，住所地山东省威海市高区承德路-1号。
法定代表人鲍高，经理。
委托代理人宋英华，山东隆润律师事务所律师。
委托代理人王雪，山东隆润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李树平。
委托代理人刘喜光，威海环翠西港明法律服务所法律工作者。
上诉人威海市银鹏建设集团有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2015）威高民初字第1704号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告受被告的雇佣负责看管工地大门，工资为80元／天。2015年8月6日，原告在进入被告承建的威海万丰奥威汽轮工地2号车间巡视时，因掀开2号车间消防水池上覆盖的木板，导致跌落受伤，后被送往威海市立医院诊治，诊断为左胸多发肋骨骨折、骨盆多发骨折，2015年8月13日出院。原告共计花费医疗费1018元，在原告住院期间，被告曾派人护理。后原告委托威海威明司法鉴定所对原告的伤残等级、休治时间、陪护人数及时间进行鉴定，威海威明司法鉴定所于2015年11月6日出具鉴定意见书，鉴定意见为：原告的损伤构成十级伤残、外伤后需1人陪护半个月（含住院期间），其休治时间为4个月（含住院时间）。在案件审理过程中，原告撤回要求被告赔偿护理费的诉讼请求，法院口头裁定予以准许。
另查，原告李树平的户籍地为山东省乳山市午极镇石字砚村528号。2014年山东省城镇居民人均可支配收入为29222元。
以上事实，有当事人庭审陈述、威海市立医院门诊病历、鉴定意见书、医疗费发票等在案佐证。
原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。原、被告之间争议的焦点在于原、被告之间是否存在劳务关系。原告主张原告在受伤时系受被告的雇佣，为被告的工地看守大门，并在被告处领取劳动报酬，被告则主张原告于2014年11月份开始到被告工地负责看门，直至2015年6月底，原告受伤时，双方已经不存在劳务关系。原告自2014年11月份开始到被告处看大门，并自被告处领取工资报酬，双方之间形成劳务关系，原告受伤时仍居住于被告工地，被告主张双方之间的劳务关系已经解除，应就双方劳务关系已解除的事实承担法律责任，但被告并未提供证据证实双方之间的劳务关系已解除，故应认定原告受伤时，原、被告之间仍存在劳务关系。原告在提供劳务时受伤其雇主被告应承担赔偿责任。
原告作为看门人员，在进入未完工车间巡视时，对自身安全疏于防范，擅自挪动消防池木板，导致跌落受伤，对于损害的发生存在一定过失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，原告亦应对其自身损害承担一定的责任，并相应减轻被告的赔偿责任。综上，根据双方当事人过错责任大小确定被告对原告的损失承担60%的赔偿责任。
原告的损失包括：1、医疗费1018元；2、关于误工费，原告的工资标准为80元／天，误工时间应计算至定残日前一天，误工费为7200元（80元／天×3个月×30天）；3、关于残疾赔偿金，原告的户籍所在地虽为乳山农村，但其长期在威海工作，收入主要来源于城镇，故其应按城镇居民上一年度人均纯收入标准即29222元／年计算，残疾赔偿金为55521.8元（29222元／年×19年×0.1）；4、鉴定费1300元；5、关于住院伙食补助费，原告虽未提供住院病历，但原告所受损伤系骨折，门诊病历记载是连续的，病历记载中亦有观察治疗的记载，被告亦认可在原告住院期间派人进行护理，故原告所主张的住院伙食补助费210元（30元／天×7天）应予支持。因被告应承担60%的赔偿责任，故被告应赔偿原告经济损失39149.88元。
关于精神损害抚慰金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，原告受伤住院，原告自身亦有一定过错，酌情确定原告精神损害抚慰金为1000元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：被告威海市银鹏建设集团有限公司于判决生效后十日内赔偿原告李树平医疗费、误工费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计40149.88元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费770元，由原告负担308元，被告负担462元。
宣判后，上诉人威海市银鹏建设集团有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判或发回重审。理由为：一、原审法院认定事实错误。1、被上诉人受伤时，上诉人与被上诉之间不存在劳务关系。2015年6月底，被上诉人已经不再为上诉人工作。被上诉人在万丰奥威工地看门，负责检查进出车辆和人员，至2015年6月底被上诉人负责看门处的围墙建起，万丰奥威在厂区两个大门处派人值班，被上诉人不再为上诉人看门。2、原审认定被上诉人雇佣上诉人看管大门，被上诉人在进入上诉人承建的威海万丰奥威汽轮2号车间巡视时，因掀开2号车间消防池上覆盖的木板，导致跌落受伤是错误的。看门与巡视两项职责是相互冲突的，巡视工地的同时必将导致无人看门，所以被上诉人不可能又看门又巡视工地。其次，即使被上诉人为上诉人工作期间，被上诉人的工作地点在工地边上的活动板房，被上诉人工作职责仅为检查进出车辆及人员，巡视工地并不在其职责范围内。第三，被上诉人受伤的时间是上午10点，此时，2号工地有工人在现场施工，根本不需要巡视。最后，被上诉人受伤是因为去掀木板，对施工现场材料的处置并非被上诉人的职责。上诉人在消防池上安放木板是为了保障安全采取的措施，被上诉人去掀木板并非是为了保护公司财产。3、原审认定上诉人的收入主要来源于城镇缺乏证据支持。4、被上诉人主张的医疗费并无证据证实与被上诉人的伤情有关。二、原审适用法律错误。原审仅以上诉人未提供证据证实双方劳务关系解除，即认定被上诉人受伤时双方存在劳务关系，显属错误。
被上诉人李树平答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
案经二审查明，案件审理过程中，被上诉人提交二份录音证据，拟证明被上诉人在上诉人处工作了六年，2015年8月6日被上诉人仍在上诉人处工作。证据一、被上诉人与鲍某的通话录音，被上诉人李树平问：你说去年你给我开工开到什么时候？鲍某答：开到8月6日。证据二、被上诉人与董经理的通话录音，被上诉人李树平问：董经理，我想问一下我在公司干这六年活，欠我五万多块钱，你给个答复得多长时间给我？董经理答：老板说了等官司完了一块弄。经质证，上诉人称证人鲍某曾经在其单位工作过，但现在已经离职，因此无法确认该份证据的真实性。证据二是董某的录音，但从录音的内容看，董某没有确认被上诉人的说法，因此无法证实被上诉人的主张。上诉人在法定期间内未提交单位的考勤表及工资表。
二审查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，关于被上诉人受伤时，是否与上诉人存在劳务关系的问题。被上诉人主张其受伤时受上诉人的雇佣，并提供二份录音证据佐证。上诉人认可录音中的通话人鲍某及董经理均是其单位员工，虽然上诉人对鲍某录音的真实性有异议，亦不认可被上诉人的工作时间，但上诉人在法定时间内未提供相反的证据作证，应当承担举证不能的法律后果。因此，本院对二份录音证据的真实性予以采信。据此能够认定2015年8月6日被上诉人仍在上诉人处工作。再结合被上诉人受伤时居住在上诉人的工地，受伤后由上诉人安排单位人员进行护理的事实，能够认定被上诉人是在提供劳务过程中受伤的事实。
关于赔偿标准的问题。被上诉人主要收入来源是务工收入，有证据证明被上诉人在城镇务工已达六年，故原审法院按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金的数额，并无不当。上诉人的该上诉理由亦无事实及法律依据，本院不予采纳。上诉人称医疗费与被上诉人的伤情无关，但未提供相应证据佐证，本院对该上诉理由，亦不予采信。
综上，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费924元，由上诉人威海市银鹏建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
审 判 员 侯善斌
代理审判员 许 萍
二〇一六年四月二十日
书 记 员 王国伟