连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2015）港民初字第1145号原告周琼，男，1975年8月8日出生，汉族，住本市海州区。委托代理人顾杨斌，江苏明亮律师事务所律师。委托代理人王维猛，江苏明亮律师事务所律师。被告江山建设集团有限公司，住所地本市海州区朝阳东路5号江山大酒店十二楼。法定代表人江新年，董事长。委托代理人王义为，公司法律顾问。被告韩勤，男，1959年11月12日出生，汉族，无固定职业，住本市开发区。原告周琼诉江山建设集团有限公司（以下简称“江山公司”）、韩勤建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月31日立案受理后，于2014年9月29日作出（2014）港民初字第639号民事判决。被告韩勤因不服该判决，向连云港市中级人民法院提起上诉。该院于2014年12月26日受理后，于2015年5月12日作出（2015）连民终字第00021号民事裁定书，裁定撤销连云港市连云区人民法院（2014）港民初字第0639号民事判决；发回连云港市连云区人民法院重审。本院于2015年6月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人顾杨斌、被告江山公司委托代理人王义为、被告韩勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周琼诉称，2011年10月8日、2012年7月1日，原告周琼分别与被告韩勤以被告江山公司的名义签订《瓦工施工合同》及《内、外墙粉刷施工合同》各一份，约定由原告承接被告江山公司承包的大浦江苏鼎正电力设备有限公司办公楼主体及内外墙粉刷，楼、地面面层，图纸中涉及到粉刷变更等项目工程，承包以包工不包料和包清工方式；办公楼基础、主体工程单价按每平方米40元，平方按实际面积计算工程量。付款方式：按已经完成的框架工程量70%付款，主体工程结构验收合格后付80%，余款半年内付清。内外墙粉刷承包价为每平方米56元。合同签订后，原告依约履行合同义务。2013年6月17日，经双方结算，被告尚欠原告工程款736072元未付，期间被告韩勤陆续支付465812元，余款270260元一直未付。后原告了解到，本案原告施工的工程是由被告江山公司分包给被告韩勤，韩勤又分包给原告施工。原告认为，根据相关法律规定，原告作为实际施工人有权向违法分包人、承包人主张工程欠款。据此，特向法院起诉，请求：1、判令被告江山公司向原告偿付工程款人民币270260元及利息（自2013年12月17日至工程款实际支付日止同期银行贷款利率计算）。2、被告韩勤对上述款项承担连带支付责任。被告江山公司辩称，我方已付原告人民币60万元，已超出合同的约定，该工程未经验收也未交付使用，按合同约定，剩余款项既未到付款期限，质量上也未达到付款的条件，如果验收的工程不合格，依法也不应支付工程款。2013年6月16日，江苏鼎正电力设备有限公司办公楼最终结算单是在迫于原告的压力下在工程质量未经验收、分项工程子目类的工序完成情况没有完全算清的情况下形成的，依法应予撤销。应在工程验收合格后按时结算。因此，剩余工程款项应扣除未做工序引起的质量整改款25000元、养护款2400元、不涉及质量的未做工序款5640元、原告在施工中的违约罚款1800元以及领用的材料折款1600元，应予以扣除。被告保留对结算单及质量问题提起反诉的权利。综上，请人民法院依法驳回原告的诉求。被告韩勤辩称，原告在我的项目部承接4个工程，其中有江苏金桥氯碱工程，是中云建筑安装公司总包的。海连新天是连云港市永超建筑安装工程有限公司总包的。裕泰新村和鼎正的项目是江山建设集团有限公司总包的。江苏鼎正工程已经付了原告60万元，裕泰新村已付原告123万元，海连新天已付46万元，氯碱工程付了50万元。江苏鼎正工程至今还有整改没有结束，现在业主要求整改，去年冬天原告答应整改，至今没有整改。整改以后在工程验收合格后，我们根据合同付款。原告在2013年5月份到江山公司恶意讨薪，最后江山公司的江新年老总叫原告写了一份承诺，原告的承诺是我们江山公司不欠原告工程款。如欠，等工程验收合格后一次结清。原告周琼在庭审中向本院提供以下证据：1、2012年7月1日原告与被告韩勤所签的内外墙粉刷施工合同一份，该合同施工的项目是江苏鼎正公司办公楼的内外墙粉刷，以及地面面层图纸中涉及到粉刷变更等项目。工期时间是2012年7月1日至2012年9月1日，合同约定了其他要求，施工要求及付款计算方式等条款。2、原告与被告韩勤2011年8月10日签订的瓦工施工合同一份，工程内容为江苏鼎正公司办公楼基体主体，该合同也约定了该工程的承包方式等条款。3、双方的结算单，证明原告与被告韩勤之间的除本案工程外的其他工程已经结算付款完毕。4、2013年6月17日江苏鼎正公司办公楼工程施工计算及工程量清单，工程款项由本案的原告和被告韩勤以江山公司的项目部名义签订确认了总的工程款项为736072元，到目前为止已经付了原告465812元，余款270260元一直未付。被告江山公司对原告提供以上证据的质证意见为：1，对其真实性，合法性予以认可，与本案有关联，但是达不到原告的证明目的，本合同第9条结算方式约定，内外墙粉刷达到竣工验收标准付工程总价80%，半年内再付工程总价10%，余款2年内付清。该工程至今未达竣工验收标准，在被要求整改之中。2，对其真实性，合法性予以认可，与本案有关联，但是达不到原告的证明目的，合同第4条付款方式明确约定主体工程结束验收合格后付80%，余款半年内付清。因工程至今未取得验收合格证明，所以不能确定主体工程验收合格。因此未到付款期限。3，我们认为与本案，与我们公司没有关系。4，我们认为结算单是真实的，但该结算单是不合法的，是在恶意讨薪的压力之下，未完全弄清原告的工作完成情况下以及质量还未进行验收的情况下达成的，依法应予以撤销。应在竣工验收合格后按时结算。被告韩勤对原告提供证据的质证意见为：1，对其真实性没有异议，里面还涉及到没有做的工程，底楼地面10公分厚的渣石原告没有弄，这款钱要扣掉，梁柱、天棚没有按合同第8条做，造成工程质量有众多缺陷，致使工程无法验收。原告在浇灌混凝土的时候工人不带安全帽，被监理多次罚款。关于结算款，工程质量存在众多缺陷，造成工程无法验收，所以款项拒付，待整改以后验收合格一并结清。2，对其真实性没有异议，浇灌混凝土期间要求在48小时以外进行养护，原告拒绝，所以最后由项目部雇了一个工人进行养护，这个款项应当扣除。3，该份证据与鼎正无关联性。4，对其真实性没有异议，我们已经付了60万元，其余待工程整改验收合格后扣除材料钱和其他未做项目钱，验收合格后一并结清。被告江山公司在庭审中向本院提供以下证据：1、外墙粉刷合同和瓦工施工合同，证明双方之间存在付款期限和付款条件。及付款单据，证明我们这个工程已经付了60万元。承诺书一份，证明结算单是被迫签订的以及证明我们已经付了60万元工程款，按合同的约定已经付清。2、原告未做的底层渣石挖掘机费用的收条以及未做底层渣石的人工费用证明，计3840元。书面证人证言一份，是运渣石的四轮车费用1800元，证明原告未做部分工程的价款。3、提供其他几项工程（氯碱工程、海连新天工程、裕泰新村工程）的付款单据，证明原告将其他工程欠款混入本案进行主张。第一项是裕泰新村付款，证明123万已经全部付清。第二项是海连新天工程付款证据，证明该工程还欠原告8万元，但这与江山公司无关。第三项氯碱工程付款凭证，证明该工程还欠原告2万元，这个也与江山公司无关。4、监理通知单一份，证明原告所做的工作需要整改。甲方函（江苏鼎正函）一份，证明原告未做养护工作。5、安全整改通知7份，证明原告施工被罚款1800元。6、未验收、未使用证明一份，证明从法律上，合同约定上均不具备付款条件。7、材料款单据一组，证明应扣材料款1600元。原告周琼对被告江山公司提供的证据的质证意见为：1，对两份合同的真实性和合法性没有异议。对付款单据真实性有异议，原告认可被告付款465812元，因为被告提供的证据当中有的不是本案的工程款。因为原告与被告韩勤之间有4个工程。这个承诺书的真实性予以认可，但是这与本案没有关联性。2，对证据2的真实性合法性均不认可，因为这个工程款项已经经过结算，如果有相关的扣除，在结算时应当已经扣除。3，对其真实性无法核实，但是其他的项目工程与本案无关。4，对于证据4、5、6、7，双方之间的工程量决算书是在工程结束以后并进行工程结算时对所有项目进行扣减后形成的，该四份证据与本案没有关联性，对于企业来讲没有罚款。与结算相抵触，不符合结算的习惯，不能作为定案的证据使用。被告韩勤对被告江山公司所列举证据的真实性及证明目的无异议。经审理查明，被告江山公司与被告韩勤于2011年10月10日签订《连云港市江山建筑安装工程有限公司施工承包协议书》，双方在合同中约定，江山公司决定组建由被告韩勤任负责人的项目部，具体承建江山公司承包的江苏鼎正电力设备有限公司（以下简称“鼎正公司”）办公楼及6#厂房工程。合同约定工期210天，合同暂定价7480000元。韩勤按竣工决算价的7.8%净上交甲方管理费（管理费含税金及个人所得税，不含其他一切规费）。江山公司对项目的资金实施全程监控，项目工程款实行专款专用，在完成管理费、税金上缴任务，结算劳务人员工资、对外材料款等所有相关费用后，利润归韩勤所有。江山公司统一办理在相关管理部门的审批、备案以及税务申报等手续，建设单位拨付的工程预付款、进度款、代办材料设备款、结算款等均必须汇入江山公司指定账户，不得直接走账。工程款到账后，乙方编制工程用款计划，提出用款申请，经甲方审核批准后方可提款使用。2011年10月8日，被告韩勤以“连云港市江山建筑安装有限公司项目部”的名义与原告周琼签订《瓦工施工合同》一份，约定韩勤将鼎正公司办公楼基础、主体分包给周琼施工，韩勤负责所有建筑材料及塔吊、机械、脚手架、建筑材料到达场地50米内。工程包工不包料，工程单价按照40元/平方米计算。付款方式：按已经完成的框架工程量70%付款，主体工程结束验收合格后付80%，余款半年内付清。双方在合同中另约定设施费18000元。2012年7月1日韩勤又以连云港市江山建筑安装有限公司项目部”与原告签订《内、外墙粉刷施工合同》，双方约定：由周琼承揽鼎正公司办公楼内外墙粉刷、楼、地面面层，图纸中涉及到粉刷变更等项目。内外墙、楼、地面及图纸中涉及到粉刷变更56元/平方米；阳台有柱的计算全部面积，无柱的计算一半面积。工期：从2012年7月1日起，中间穿插外墙保温、内墙涂料施工，至2012年9月1日，达到验收标准。结算方式：内外墙粉刷达到竣工验收标准付工程总价的80%，半年内再付工程总价的10%，余款两年内付清。双方签订合同后，原告周琼进场施工，原告称是在2012年8月份左右退场。两被告称原告是于2012年11月26日退场，留下零星人员进行整改，直至2013年12月15日，经监理质检部门初验，达不到合格标准，后让原告再进行整改，原告就不整改了。2013年6月17日，原告周琼与被告韩勤签订《江苏鼎正电力设备有限公司办公楼工程施工结算工程量清单瓦工组》，双方对签订的两份合同工程价款进行了决算，其中：主体：7883平方米×40元/平方米=315320元；粉刷：7192平方米×56元/平方米=402752元；零星工程：1.8万元，合计736072元。双方在决算单中注明该决算为最终决算。原告周琼与被告韩勤在2013年6月17日另进行了其他几项工程的决算。即江苏台北盐场裕泰新村宿舍楼施工瓦工组结算清单，价款为1236333元。猴嘴黄海厂零星工程、海连新天工程计552323元。金桥台南盐场办公楼（氯碱工程）535525元。2013年12月15日，原告施工的鼎正公司办公楼项目的监理公司下发监理工程师通知单，载明致江山公司：经监理、建设单位联合检查发现贵公司施工的办公楼工程存在下列质量缺陷：1、楼地面面层有较多开裂、起砂现象；1、楼面面层有较多开裂现象；3、女儿墙面层有开裂、起砂现象；4、楼层架空梁粉刷有开裂现象；5、框架柱粉刷不垂直、阴阳角不顺直。要求江山公司针对上述问题抓紧落实整改工作，整改完毕经自检合格后再报监理单位复查。在庭审中经双方对账，原告周琼认可被告提供的裕泰新村付款的13张凭证，并确认该工程已经付清款项。原告周琼亦认可氯碱工程、海连新天工程、鼎正公司工程共计24份付款凭证的真实性，该24份付款凭证的金额为1560000元。原告周琼称，裕泰新村、海连新天、氯碱工程三个工程的款项已经结清。而被告韩勤则称上述四个工程的付款凭证分别对应的是：裕泰新村已经付清，而上文提及的1560000元是付以下工程款项，江苏鼎正工程付原告60万元，海连新天付46万元，氯碱工程付50万元。涉案的鼎正公司办公楼施工人员已经全部退场，框架土建部分已经完成，未进行内部装修，目前并未实际使用。鼎正公司整个厂区目前属于无人亦未投产状态。庭审时，被告韩勤称鼎正公司办公楼项目的监理公司下达的监理通知书中所载明的质量问题可修复，如被告韩勤自行修复，修复费用约为5-6万元；如原告进行修复，费用约为2-3万元。双方对修复费用的数额未达成一致意见，且原、被告双方均不申请对涉案工程的修复费用进行造价鉴定。本院认为，当事人签订的合同不应违反法律的强制性规定，否则应为无效合同。在本案中，被告江山公司与案外人鼎正公司签订施工合同后，将全部工程交由被告韩勤组建项目部施工，故双方之间应为违法转包关系，双方之间的转包合同应为无效合同。被告韩勤承建涉案工程后又将其中部分工程交由无资质的原告周琼施工，故原告周琼与被告韩勤之间的两份合同亦应属无效合同。虽然被告韩勤已与原告周琼对双方之间的两份合同所涉及的工程价款进行了最终的结算，但涉案工程经过原告修复后，鼎正公司办公楼项目的监理公司下发监理工程师通知单仍载明办公楼工程存在质量缺陷，导致涉案工程至今未经验收合格。原告周琼与被告韩勤对涉案工程价款的最终结算不能作为该工程已经验收合格、原告据此可向被告主张全部工程价款的依据。被告韩勤辩称其被迫与原告结算并写下该结算单，但未提供证据予以证明，本院对被告韩勤的该项辩解依法不予采纳。该结算单有原告周琼与被告韩勤的签字确认，系双方对工程量的结算的真实意思表示，本院对该结算单予以确认。虽然经原告周琼与被告韩勤确认了涉案工程的已完成工程量，但该工程亦未经验收合格。经法庭释明，原、被告双方均不申请对涉案工程的修复费用进行造价鉴定。本院认为，原告与被告韩勤签订的两份合同虽然被确认为无效，但是双方之间在合同中约定了工程价款支付方式，该约定对当事人仍有一定的约束力，也即合同并未溯及的确认为自始无效。根据《瓦工施工合同》的约定，工程款付款方式为按已完成的框架工程量70%付款，主体工程结束验收合格后付80%，余款半年内付清。涉案工程结算单载明：主体：7883*40元=315320元。根据《内、外墙粉刷施工合同》第九条结算方式的约定：内、外墙粉刷达到竣工验收标准付工程总价的80%，半年内再付工程总价的10%，余款两年内付清。涉案工程结算单载明：粉刷402752元，从监理通知单可看出，目前涉案工程的主体结构已经完成，质量缺陷为面层开裂、粉刷，且原告未提供证据其施工的内、外墙粉刷已达到竣工验收标准，故依据《内、外墙粉刷施工合同》，该粉刷工程款尚未达到付款条件，故被告应当按照该合同约定付给原告主体工程量315320元的70%为220724元及结算中的零星工程1.8万元，共计238724元。如涉案工程修复后经验收合格，原告可依据工程审定价格扣除被告已给付的工程款向被告主张尚未给付的工程款。关于被告韩勤已付原告涉案工程款的数额的问题，被告提供了涉案工程8张付款凭证。原告对2011年11月9日的5万元、2011年12月15日的8万元、2012年1月19日的2万元不是本案的工程款，其他的凭证予以认可。即使扣除上述原告主张的三项款项，被告韩勤已实际给付原告450000元工程款，已超出按照原告周琼与被告韩勤签订的《瓦工施工合同》、《内、外墙粉刷施工合同》约定的工程款的付款方式计算出的被告韩勤应当给付原告的工程款，故对原告主张的两被告向其给付工程款270260元及利息的诉讼请求，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告周琼的诉讼请求。案件受理费5355元，由原告周琼承担（已交纳）。如被告未在上述规定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费5355元。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，帐号：44×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交与本院）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  何保国代理审判员  周 鹤人民陪审员  房同桩二〇一五年十二月四日书 记 员  厉嘉雯法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（1）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（1）以合法形式掩盖非法目的；（1）损害社会公共利益；（1）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行超投标而未招投标或者中标无效的。第二条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未或批准的，本院将依照《最高人民法院关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。