四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民终字第305号
上诉人（原审被告）朱华军，男，汉族，四川省苍溪县人，职工。
委托代理人（特别授权）谢继平，苍溪县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）苍溪县关心特困学生协会。
法定代表人黄元龙，会长。
委托代理人陶家福，苍溪县汉昌法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杨正茂，男，汉族。
上诉人朱华军因民间借贷纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2013）苍溪民初字647号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人朱华军及其委托代理人谢继平，被上诉人苍溪县关心特困学生协会法定代表人黄元龙及其委托代理人陶家福到庭参加诉讼，被上诉人杨正茂经本院公告传唤无正当理由未到庭。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审查明，2011年11月，被告杨正茂找到原告苍溪县关心特困学生协会，以业务经营为由要求借款，并由被告朱华军担保，双方签订了借款合同，双方约定借款20万元，2011年11月21日，原告苍溪县关心特困学生协会与被告杨正茂、朱华军签定了借款合同，合同载明：一、借款用途。甲方（以下甲方为被告杨正茂、乙方为原告苍溪县关心特困学生协会。丙方为被告朱华军）向乙方借款用于业务经营。甲方不得以任何理由将借款挪作他用，不得用借款进行违法活动。……。二、借款金额。甲方向乙方借款金额为人民币贰拾万元整。三、借款期限。借款期限为12个月，自2011年11月21日起至2012年11月20日止。实际借款日与到期日以借款收据为准，借款收据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。四、借款利息。1、借款利息自放款之日起计算，按实际放款数计算利息。在合同约定的借款期限内，年利率为10.8%。2、借款利息从借款放款之日起按月结息。……。五、借款的发放和偿还。1、乙方须在合同生效当日，将合同约定借款金额交付甲方。2、甲方必须按照合同的约定支付本息。本合同甲方还款顺序为：先利息后本金。六、借款保证。丙方根据甲方的请求，同意为甲方在本合同项下的借款提供保证担保，丙方承诺并遵守本合同的如下条款：1、保证方式：本合同的保证方式为连带责任保证，丙方对本合同中的甲方的债务承担连带责任。如果在本合同履行期限届满，甲方没有履行或者没有全部履行其债务，乙方有权直接要求丙方承担保证责任。2、保证担保范围：借款的本金及利息（包括逾期付款的利息）、甲方应支付的违约金、赔偿金及乙方为实现借款债权而支付的合理费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）。3、保证期间：自本合同生效之日起至本合同履行期限届满之日后两年止。借款合同展期的，以展期后所确定的合同最终履行期限之日为届满之日。七、违约责任。1、甲方、丙方均应履行本合同约定的义务，均构成违约，除本合同另有约定外，甲方、丙方应按照本合同借款金额的3%支付违约金，如果不足弥补乙方的，应赔偿乙方的实际遭受损失。2、在合同履行过程中，如果甲方违约没有按照本息还本付息的，乙方为实现借款债权而支出的合理费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）由甲方承担，丙方对此项费用承担连带责任。八、合同的变更和解除。1、本合同生效后，各方不得擅自变更或解除合同。2、任何一方需变更或解除合同时，应及时书面通知对方，并就合同的变更或解除的有关事宜协商一致达成书面协议。变更或解除合同的协议达成后，甲方已占用乙方的借款和应付利息应付给乙方。3、甲方确因客观原因不能按期还本付息的，应当在合同约定的借款到期前30天向乙方提出书面展期申请，经丙方同意后由乙方决定是否延期。同意延期还款的，签订延期还款协议。4、在本合同有效期内，甲、丙任何一方变更法定代表人、住所、通信地址及联系电话时，应在变更后30天内书面通知乙方。九、其它约定事项……。十、争议的解决方式。甲、乙、丙三方在履行本合同过程中发生的争议，由各方当事人协商解决；协商不成的，向合同签订地苍溪县人民法院起诉。十一、附则。1、本协议的附件为本协议不可分割的组成部分，与协议具有同等的法律效力；2、本协议经乙方提供借款并且丙方签字后生效。本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，均具有同等法律效力；3、本协议未尽事宜，经甲、乙、丙三方协商可签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。合同签订后，原告通过中国农业银行给被告转账贰拾万元，被告杨正茂给原告苍溪县关心特困学生协会出具了借条，借条载明：今借到苍溪县关心特困学生协会现金贰拾万元整（200000.00元）期限壹年于2012年12月20日归还。被告杨正茂在借条上签名按手印。被告朱华军作为担保人在借条上签名并盖章。借款到期后，被告杨正茂未归还借款分文，原告起诉请求处理。
另查明，原告原系苍溪县关心特困生学生基金会，于1997年成立。后由于国务院有关部门要规范“基金会”的审批权，2011年11月7号，申请更名为苍溪县关心特困学生协会，苍溪县民政局于2012年2月13日正式批准。其业务范围：筹集资金、帮扶、奖励贫困学生。在更名期间，募集资金，资金增值，救助特困学生等工作仍在进行。
原审认为，被告杨正茂在原告处借款20万元，由被告朱华军担保，双方签订了借款合同，被告杨正茂给原告出具了借条，被告朱华军在借条上以担保人的身份签字盖章。系原、被告的真实意思表示，其合同合法有效，被告杨正茂借款后至今分文未付本息，按照双方约定，被告杨正茂未归还借款行为违约，因此，原告要求被告杨正茂归还借款本息并承担3%的违约金，由被告朱华军承担连带偿还责任的请求合法有据，本院予以支持。被告杨正茂也未举证证明，其辩称本院不予采信。被告朱华军辩称原告借款主体不适，但原告系公益社团组织，为的是扶住贫困学生，收取利息也是基金增值的方式之一，有利于帮助更多的贫困学生，原告主体适格。因此，被告朱华军称原告借款主体不适无法律依据，其辩称本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”、第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”、第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”、第一百九十百条“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。”、第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。”、《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”、第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、第二十一条第一款“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决如下：被告杨正茂在本判决书发生法律效力后30日内归还原告苍溪县关心特困学生协会借款20万元，并从2011年11月21日起至付清款之日止，按年利率10.8%计付利息并支付违约金6000元。被告朱华军承担连带偿还责任。案件受理费5290元，由被告杨正茂、朱华军负担。
上诉人朱华军上诉称：一审法院认定借款合同和担保合同有效，违反法律规定，一审判决适用法律错误，裁判理由不能成立，判决结果错误。一、被上诉人苍溪县关心特困学生协会不能成为发放贷款的主体。理由1、根据我国《商业银行法》第2条、第3条、第11条，《贷款通则》第2条、第61条，《中华人民共和国合同法》第210条、211条，最高人民法院法释（1999）3号批复之规定，被上诉人苍溪县关心特困学生协会不能成为发放贷款的主体。2、一审法院以“主管机关证明……收取利息也是基金增值方式之一”为由，判决合同有效无法无据。3、被上诉人苍溪县特困学生协会成立的审批时间是2012年2月13日，借款时间是2011年11月21日，贷款人主体在未批准前进行活动不合法。二、根据《中华人民共和国担保法》第5条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题解释第8条“主合同无效，从合同无效，担保人无过错，不承担担保责任”之规定，借款合同主合同无效，担保合同从合同也应无效，上诉人不应承担本案的担保责任。三、一审法院对上诉人提供的法律、政策规定有意回避，适用法律严重错位。一审判决被告支付利息和违约金错误，无效合同从签订之日起无效，借款利息和违约金不应得到支持。请求1、撤销苍溪县人民法院（2013）苍溪民初字第647号民事判决书。2、判令借款合同和担保合同无效，上诉人不承担本案的担保责任。3、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。
被上诉人苍溪县关心特困学生协会答辩称，1、上诉人上诉引用的法律法规不适用本案。上诉人在引用法律法规上认识错误，存在断章取义。2、上诉人与被上诉人签订的担保合同是成立的，是真实合法的，上诉人不承担责任没有法律依据。且朱华军与杨正茂均是银行工作人员，对借款和担保行为所引起的后果应该清楚，借款合同和担保合同系两人亲自签字具结，足以证明是他们的真实意思表示，对两人具有法律约束力。3、一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持，应驳回朱华军的上诉请求。
被上诉人杨正茂经本院公告传唤未到庭，也未向本院提交书面答辩意见。
二审中上诉人朱华军、被上诉人苍溪县关心特困学生协会、被上诉人杨正茂均未提交新证据。
二审理查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为，一、上诉人与被上诉人三方签订的借款担保合同是否有效。二、上诉人是否应承担担保责任。
一、关于借款担保合同的效力问题。本案当事人三方签订的借款合同，约定了借款及担保等事项，但苍溪县关心特困学生协会系民政部门批准设立的社会团体法人，不具有向社会公众发放贷款的主体资格，其与杨正茂签订借款合同的行为，违反了《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”以及《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中关于“公民与非金融企业以借贷名义向社会公众发放贷款应当认定无效”的规定，该借款合同应认定为无效合同，当事人按过错，各自承担相应的民事责任。被上诉人杨正茂因该合同取得的借款应当予以返还。被上诉人苍溪县关心特困学生协会不是金融机构却发放贷款，违反金融管理秩序，其违法所得应予收缴。收缴部分为因该合同违法所得部分，即该借款自2011年11月20日起至2012年11月20日止按年利率10.8%计付的利息及违约金6000元予以收缴。
二、关于上诉人是否应承担担保责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，主合同无效，作为从合同的担保合同无效。因此，本案的借款合同作为主合同无效，上诉人提供的保证合同应无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效导致从合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，上诉人明知本案借款合同无效故意提供担保，主观上存在过错，依法应承担不超过债务人不能清偿部分三分之一的偿还责任。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，一审部分事实认定错误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十八条，《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民法通则》第六十一条第二款、《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省广元市苍溪县人民法院（2013）苍溪民初字第647号民事判决；
二、被上诉人杨正茂在本判决生效后五日内，返还被上诉人苍溪县关心特困学生协会借款本金200000元及利息。（自2012年11月21日起按银行同期同种存款利率计付至还款之日止）
三、上诉人朱华军对被上诉人杨正茂应返还给被上诉人苍溪县关心特困学生协会借款本金200000元及利息中不能偿还的三分之一承担连带偿还责任。
四、被上诉人杨正茂按应支付给被上诉人苍溪县关心特困学生协会的借款200000元的利息及违约金6000元，本院予以收缴（利息自2011年11月20日起至2012年11月20日止按合同约定的年利率10.8%计算）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费5290元，二审诉讼费4390元，共计9680元，由上诉人朱华军承担2904元、被上诉人杨正茂负担4840元，被上诉人苍溪县关心特困学生协会承担1936元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明义
审 判 员 宋开新
代理审判员 程 健
二〇一四年十二月一日
书 记 员 张 伟