广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东一法刑初字第2037号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人张某甲，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2014年2月19日被羁押，次日被刑事拘留，于2014年3月26日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人朱辉，广东智捷律师事务所律师。
被告人张某乙，无业。因涉嫌犯赌博罪于2014年3月7日被羁押，次日被刑事拘留，于2014年4月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人董敏，广东坤益律师事务所律师。
被告人许某，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年2月19日被羁押，次日被刑事拘留，于2014年3月26日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人李继华，广东可园律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉（2014）2098号起诉书指控被告人张某甲犯开设赌场罪、非法侵入住宅罪，被告人张某乙、许某犯开设赌场罪，于2014年10月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年11月14日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员莫炽力出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人朱辉、被告人张某乙及其辩护人董敏、被告人许某及其辩护人李继华均到庭参加诉讼。现已审理终结。
东莞市第一市区人民检察院指控称，
一、2013年2月起，被告人张某甲、许某与张伟良（在逃）在东莞市南城区水涧头村东北一巷7号一小店内经营外围六合彩，张某甲为老板，雇佣许某、张伟良协助打理该店。张某甲接受了胡某、刘某、邓某、黄某等人及附近居民的外围六合彩投注。其中，张某甲接受胡某的投注达385900元，接受刘某的投注达23000元。张某甲将收到的外围六合彩投注部分转给被告人张某乙，共约300000元。张某乙还接受了林某共约100000元的外围六合彩投注。许某帮张某甲发送非法发行的六合彩报刊约9600份，收入达28000元，所得收入全部转交给张某甲的妻子。
二、2013年8月14日3时许，被告人张某甲因被害人孙某乙欠其2000元一直没还，就打电话给孙某乙。孙某乙称不在家，张某甲不相信，就驾车去到孙某乙租住的东莞市南城区西平水涧头北区10巷20号一楼出租屋，看见房门关着，就到旁边的小巷找来一块石头，用石头砸坏门锁，进入房内，将放在客厅的摩托车和神柜上的观音像撞倒。后被群众拉出房外。孙某乙与妻子马某乙于当日7时许回到家中，马某乙称藏在观音像处的现金人民币48000元被人拿走。
为支持其指控，公诉机关向法庭提交了相关的证据，并据此认为被告人张某甲、张某乙、许某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，被告人张某甲的行为还触犯了《中华人民共和国刑法》第二百四十五条之规定，应当以开设赌场罪、非法侵入住宅罪追究被告人张某甲的刑事责任，以开设赌场罪追究张某乙、许某的刑事责任。提请本院依法判处。
在法庭上，被告人张某甲对公诉机关指控的非法侵入住宅罪的犯罪事实没有异议，对公诉机关指控的开设赌场犯罪事实提出如下辩护意见：他有接受别人的六合彩投注，但接受的金额没有起诉书指控的那么多，且他的行为不属于开设赌场。
辩护人朱辉对开设赌场罪提出如下辩护意见：1、指控被告人张某甲开设赌场罪依据不足，被告人的行为应以赌博罪追究责任；2、起诉书指控的投注金额不准确；3、指控被告人张某甲参与发送、发行六合彩报刊的证据不足；5、被告人张某甲是初犯。对非法入侵住宅罪提出如下辩护意见：1、被害人对引发本案存在一定过错；2、起诉书被害人丢失现金的事实不清，证据不足。
被告人张某乙对起诉书指控他接受别人的六合彩投注的事实没有异议，但辩解接受投注的金额没有起诉书指控的那么多。
辩护人董敏提出如下辩护意见：1、起诉书指控投注的金额过多；2、被告人张某乙是从犯，初犯、偶犯。
被告人许某对公诉机关指控其发送六合彩报刊的事实及数量均没有异议，但提出他是帮别人打工，本人也没有获利。
辩护人李继华提出如下辩护意见：1、被告人许某的行为不符合开设赌场罪，应以非法经营罪论处；2、被告人许某是从犯。
经审理查明：
一、2013年2月起，被告人张某甲伙同他人通过手机短信或者在东莞市南城区水涧头村东北一巷7号一小店内接受他人六合彩投注。张某甲接受了胡某、刘某、邓某、黄某等人及附近居民的六合彩投注。其中，张某甲接受胡某的投注385900元，接受刘某的投注23000元。
张某甲将收到的外围六合彩投注转给被告人张某乙或者一名叫“麻马”的男子，其中转给被告人张某乙约80000元。张某乙还接受了林某43610元的六合彩投注。
许某帮张某甲等人发送非法发行的六合彩报刊约9600份，收入达28000元。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的以下证据证实：
1、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于东莞市南城区水涧头村东北一巷7号一小店。
2、物证，涉案汽车等物证。
3、到案经过，证实被告人张某甲、许某、张某乙的归案情况。
4、通话记录，证实被告人张某甲、张某乙与胡某、林某通话的情况。
5、搜查笔录、扣押清单、发还清单，证实公安机关依法搜查涉案场所、车辆及扣押、发还涉案物品的情况。
6、涉案车辆材料，证实从被告人张某甲处扣押的一辆奔驰汽车的情况，登记所有人为张某丙。
7、原籍材料，证实被告人张某甲、张某乙、许某的身份情况。
8、送货单，证实公安机关缴获涉案的153张外围六合彩投注单。
9、银行交易记录，证实罗某（证人胡某的丈夫）的账户于2013年8月17日至2014年1月29日共转账17笔款项到张某甲的账户，转账金额共计385900元；闻燕亭（证人刘某的妻子）的农业银行帐户2013年4月8日转帐了11000元到张某甲的帐户上，2013年5月2日转帐了12000元到张某甲的帐户上。被告人张某甲的工商银行帐户与张某乙的帐户有三笔记录交易，数额合计145400元。被告人张某甲的中国银行帐户有多笔大额存款。张某乙的农业银行帐户于2013年8月4日收到一笔来自张某甲的46640.44元的转帐款；于2013年9月22日至2014年1月4日与林某的帐户有四笔转帐记录，数额合计43610元。
10、证人胡某（参赌人员）的证言，证实她从两年前开始向水简头茶庄老板张某甲投注香港赛马会“六合彩”，她用丈夫罗某的工商银行帐户转帐给张某甲的投注款有17笔，共有三十多万元。两年多以来共投注了约35万元，输了几万元。2013年年中开始，她通过手机短信向张某甲投注。她每次去茶庄投注的时候，张某甲都坐在里面的办公室，而且茶庄里面玩的人都叫张某甲老板，所以她认为张某甲就是老板。辨认出被告人张某甲；对手机短信截图进行了辨认，证实她向张某甲投注的情况。
11、证人罗某（胡某的丈夫）的证言，证实他老婆胡某有向一名叫“长毛”的男子买六合彩已有两三年。胡某开始都是买几块、十几块的，后来就买几千元一个号码，且直接用工行的银行卡转帐给“长毛”，胡某共买了多少钱六合彩他就不知道了。“长毛”是水涧头村人，40岁左右，在水涧头村利的便利店对面的茶庄里面做外围六合彩收单。辨认出被告人张某甲就是“长毛”。
12、证人邓某（利的便利店老板）的证言，证实他从2010年年中开始在“长毛”的茶店里下注六合彩，共投注约十多次，共约150元，都输掉了。2012年年底，“长毛”的马仔“阿德”将部分六合彩报放在他店里销售，且“阿德”每周都有约800至1000元卖六合彩报的钱放在他店里，由“长毛”的老婆过来取钱。“长毛”的老婆没有跟他讲过该钱是什么钱，所以他不知道“长毛”的老婆是否知道“阿德”存放的钱是卖码报的钱。辨认出被告人许某就是“阿德”，张某甲就是“长毛”、徐某就是“长毛”的老婆。
13、证人黄某（邓某的妻子）的证言，证实她经营的利的便利店对面的茶庄老板叫“阿荣”。该茶庄由一个二十岁的男子负责写单，“阿德”负责送码报，“阿德”有时会将卖码报的钱放在她的店里，每次约800元左右，再由“阿荣”的老婆将钱拿走。她在“长毛”处投注了约15期六合彩，每期投注约7、8元，共约120元，都输掉了。辨认出被告人张某甲就是茶庄老板“阿荣”，被告人许某就是“阿德”，徐某就是到她店内拿钱的女人。黄某对在她店内搜出的码报进行了辨认。
14、证人刘某（参赌人员）的证言，证实2013年初，他认识西平水涧头村西北二巷8号茶店的老板“长毛荣”，知道“长毛荣”是收受六合彩投注的庄家，于是开始向他投注。他共下注23000元，输了23000元。他在茶庄喝茶时，看到过“阿德”在写单。他与“长毛荣”结帐是通过妻子闻燕亭的农业银行帐户转帐到“长毛荣”的农业银行帐户上。他于2013年4月8日、2013年5月2日叫闻燕亭转帐了赌资到“长毛荣”的帐上。辨认出被告人张某甲就是“长毛荣”、被告人许某就是写码单的“阿德”。
15、证人林某的证言，证实他从2013年3月开始赌博外围“六合彩”，他通过打电话或发短信的方式向张某乙投注，每次投注1000至2000元不等，每星期投注约2次。他与张某乙一般是数额超过5000元通过银行转帐结算。投注后一般都是他输的，他转帐给张某乙比较多。至2014年2月25日，他共输了约3万元，但投注多少钱不记得了。公安调取的银行流水单显示他转帐给张某乙的四笔款项共43610元，都是投注“六合彩”的钱。辨认出被告人张某乙；指认出他与张某乙发的信息，他与张某乙转帐用的银行卡。
16、证人徐某（张某甲的妻子）的证言，证实她在利的便利店里拿的钱是她老公张某甲放在那里的，有时候是她向利得便利店的老板娘借，也有时是她老公张某甲让“湖南头”（阿德）放在利得便利店那里，然后打电话叫她去拿的，每次拿500元至1000元不等，那些钱她用作家用或小孩上学的费用。她不知道茶庄的老板是谁，也不知道张某甲与茶庄有什么关系，但张某甲有收六合彩码单，也曾叫她在茶庄写单（即接受“六合彩”投注），她没有答应。辨认出被告人许某就是“湖南头”。
17、证人张某丙（张某甲的妹妹）的证言，证实她哥哥张某甲驾驶的一辆奔驰牌越野车（车牌号粤S×××××）是她的。张某甲没有在她开设的彩怡百货专柜上班，他不是专柜的员工。
18、证人周某甲（东日服饰有限公司人事部）的证言，证实他公司的总部以及店铺、加盟商中没有张某甲这个员工。
19、证人张某丁（张伟良的堂弟，是茶店的房东）的证言，证实张伟良于2009年10月开始租下他位于南城区西平水涧头东北区一巷7号的店铺，当时没有签订租凭合同，都是口头约定的。当时张伟良说经营茶店，但他不知道具体做什么。
20、证人叶某（张伟良的妻子）的证言，证实张某甲是专门做赌博的行当，张伟良是帮张某甲做事的，张某甲让张伟良在水涧头市场附近租了一间铺做茶庄，由“湖南头”在该茶庄里看店。辨认出被告人许某就“湖南头”。
21、证人温某的证言，证实从2013年5月开始向一名男子购买六合彩码报，每份4元，共买了500份，剩下的67份已被公安机关扣押了。辨认出被告人许某就是卖码报给他的男子；指认了六合彩码报一批、投注单一批。
22、证人张某戊的证言，证实大概两年前开始，有两名男子送码报给他，至今共向他送了约4000份，每份4元。辨认出张伟良、许某就是送码报给他的男子；指认六合彩码报一批。
23、证人谢某的证言，否认参与赌博六合彩，陈述他曾借过4、5次钱给花姐，每次借10000至20000元，现在花姐借他的钱都还清了。在他住处的一张码报及几张写有“六合彩”号码的纸张不是他本人的，应该是以前的租户留下的。
24、证人陈某（许某的妻子）的证言，证实许某跟水涧头茶庄的老板做事，并住在茶庄。
25、被告人张某甲的供述，
2014年2月19日供述：2013年6月份开始与“麻马”合作经营外围六合彩，他在西平水简头村接受六合彩投注。最初，对于投注数额不大的，他就自己坐庄，等六合彩号码开出后，根据别人投注的情况兑付赌资，对于投注数额大的，他就直接把号码报给“麻马”，他只从投注的赌资中按固定比例抽水盈利。到了2013年10月份，在他这里投注的人越来越多，赌资也越来越大，他就只负责收到投注后转给“麻马”并抽佣，不再自己做庄赢钱了。“麻马”按照每1000元就给30元的回扣给他，他共计通过抽佣获利约8000元。
2014年2月20日供述：铺位由张伟良承租的，但是租金是他付给张伟良的。张伟良在水简头市场旁边经营外围六合彩的商铺，有一名叫许某的男子在帮忙买码报。他不知道码报从哪里来的，只记得2013年初，他认识了一个卖码报的阿昌，他把阿昌的电话给了张伟良。张伟良联系好了，阿昌把码报送过来，然后由许某装订好之后，就放在张伟良的商铺里面卖。从中的获利都由许某自行处理。
2014年3月11日供述：在他车上查获的单据共有28张，是张伟良收的外围六合彩下注单；在他随身携带的包里查获的10张单据和一张卡纸单据是别人在他那里投注的外围六合彩的单据。2013年7月开始，他以每月1000元借用张伟良的茶庄，在茶庄里面接受六合彩下注，他接受别人的投注后，转报给“麻马”或者张某乙，从中渔利。从2013年12月开始将外围六合彩投注单转给张某乙。每次向张某乙转投几百元到上千元不等，统计不了总数，也无法统计从张某乙那里获取的抽头渔利。罗某的老婆通过电话信息向他投注，结算有时用现金有时通过银行转账。除了投注六合彩之外，他与罗某夫妻没有任何业务来往。张伟良没有参与赌外围六合彩，不清楚为何会有张伟良外围六合彩下注单存放在他的车上。许某负责在茶庄帮张伟良看店，与他是朋友关系。他只是介绍了一个卖码报的男子给张伟良认识，并没有参与非法发行外围六合彩码报。
2014年3月31日供述：他转给张某乙的六合彩单中，如果是买特码的，他从赌资中抽取3%，如果是买生肖的，他从赌资中抽取1%，其他形式的没有抽水。一共转给张某乙十三期左右，每期几百元至三千元不等，平均下来1500元一期，共计渔利600元左右。他2013年下半年，有向张某乙借款四五次，每次一两万左右，他还钱时一般通过银行账户。
2014年4月3日供述：给妻子徐某的生活开支，如果自己有空就会自己给，如果没空就让其他人拿给她。大多数是让水简头茶店的“阿德”或者茶店对面的利的便利店老板或者老板娘先帮忙垫付，等他回去后再还给他们，有时也会把钱放在便利店里，然后打电话让徐某将钱拿走。给徐某的钱是打工挣来的。
2014年4月22日供述：公安人员抓获他时缴获的三万多元现金，其中二万五千元是他从客户手中收回来的，属于他工作的他妹妹公司的货款，另外六七千元是他自己的钱。
审查起诉阶段供述：2013年六、七月份，他在南城水简头村开设一间小店，开始接受他人外围六合彩赌博投注，一般是水简头村的村民打电话给他投注，他收到投注后再转给“麻马”和张某乙。共计转了约20期给张某乙，每期约一千至二千元，共计四万多元，转给“麻马”的比较少，一期约几百元，不记得给了多少期。许某没有在小店帮忙，没有参与接受六合彩投注的事，他本人根本没有碰过码报。
庭审时供述：他转给被告人张某乙的投注额为七八万左右。
辨认、指认笔录及照片，张某甲辨认出张伟良、张某乙；指认出他和张某乙、罗某老婆（胡某）互发的短信；指认出从他车上搜出送货单（“六合彩”投注单）等物证。
28、被告人许某的供述，
2014年2月19日供述：他于2013年2月中旬至2013年12月底，2014年2月9日至今在南城区西平水涧头东北区一巷7号帮“阿伟”开门及卖六合彩报，“阿伟”的真名叫张伟良，别人都是找他下注六合彩。上述水涧头东北区一巷7号是一层的平房，外面有茶台和沙发，可以喝茶和看电视，里面有一个厅，厅的旁边有一个房间，房间是“阿伟”的办公室，“阿伟”在办公室内收六合彩下注单。他每期为“阿伟”送出80份左右的外围六合彩报，每份报3元钱，送了十个多月，约共送了9600余份报，收了约2.8万元的报款。他是根据“阿伟”的名单送码报给特定的人。他先把卖码报的钱放在利的便利店老板处，之后“阿伟”的老婆，他称之为大嫂，会到便利店把钱拿走。他看见每期大约有16人会到“阿伟”的办公室内下注六合彩，再有就是打电话向“阿伟”下单，还有就是外面收的单也有拿给“阿伟”的。
2014年3月3日供述：他当时没有地方住，张伟良就给他店钥匙，让他住在店内，但要求他定时帮忙茶店开门和关门，并按时去卖外围六合彩码报。张某甲的老婆，也称之为大嫂的，叫他把码报钱放在利的便利店的，也是张某甲的老婆将码报钱拿走的。张某甲是茶店的老板，但茶店的店面是张伟良出面签的合同。公安人员问为何之前说茶店的老板是张伟良，他回答因为茶店的合同是张伟良签订的，故他也认为张伟良是茶店的老板。张某甲开店主要是做外围六合彩庄家，收受水简头村的一些六合彩下注单，每期开码的晚上九点左右，张某甲就坐在他的办公室处理那些下注单。
2014年3月31日供述：公安人员问你是如何帮张某甲工作的，他回答一般都是张伟良吩咐他去做事。是“阿伟”让他将码报钱放在便利店的，然后张某甲的老婆会去拿。张某甲的老婆知道这些钱是卖码报的钱。从他身上缴获的一万多元现金中，部分是从家里带来的，另外5000元是别人还的钱。
2014年2月20日亲笔供词：帮“阿伟”做事，码报钱是“阿伟”的老婆到便利店拿走。
2014年2月20日的辨认笔录中：确认叶某就是他所讲的“阿伟”的老婆，他称之为大嫂的女子，是该女子拿走卖码报的钱。
2014年3月3日的辨认笔录中：辨认出徐某是张某甲的老婆，他也称之为大嫂。
在审查起诉时供述：他帮张伟良送了四个月码报，约48期，共送了3840份，张伟良交代他将卖码报的钱放在茶庄对面的利的便利店等老板娘（即张某甲老婆）去取。他不知道老板是否是张某甲。
庭审时供述：他是帮“阿伟”打工的，不知道老板是谁，也没有获利。
辨认笔录，许某辨认出张伟良、叶某、徐某、熊远红；辨认出在茶店搜出的六合彩下注单。
29、被告人张某乙供述，
2014年3月7日供述：2012年年底，她开始参与外围六合彩赌博，她赌博的方式有两种，第一种是我自己收单，第二种是接收别人在张某甲那里下的六合彩码单，至2014年3月6日晚，都是通过这种方式参与六合彩赌博。她平均每期收取10000元左右码单，其中从张某甲处收取的码单约7000元。她参与外围六合彩赌博至今共收到约1680000元码单，其中从张某甲处收取约1176000元码单，张某甲则获得约30000元抽得渔利。她和张某甲一般都是现金结算，但有两次是通过银行转帐到她的工商银行卡上，一次转帐到她的农业银行卡上。他是在家里收单，或者通过电话接受下单的。
2014年3月9日供述：2013年开始，林老板以电话的方式向她下注外围六合彩投注单，每期1000元至3000元不等，一星期开三期六合彩，一星期对一次帐，满5000元通过银行转帐结算。
2014年3月20日供述：她与“长毛”之间一般赢输超过一万就结算，如果她输给“长毛”，她会给现金给“长毛”，如果“长毛”输，“长毛”大部分时间也是给现金，但有三次，长毛是通过银行转账。在她的银行流水记录中，2013年8月4日的29140元、2014年1月13日的42000元、2014年2月10日的13400元，都是张某甲给她的六合彩赌博输给她的钱。在银行记录中显示林某转入2013年9月22日5810元、10月13日的20100元、12月1日的5900元、2014年1月4日的11800元，上述第一、二笔不记得是什么钱，第三、四笔是投注六合彩的钱。她只见过林某一次，不能辨认出林。除了“长毛”、林某，没有接受其他人的投注。
2014年4月14日供述：接受投注的总资金一共有40万元左右，都是“长毛”与林某投注的。
2014年3月7日亲笔供词：接受了一年左右的单，大部分都是张某甲的，每期张某甲给一万元，有时没有，有时五六千元，有时二三千元。
在检察机关供述：她从2013年春节后开始接受张某甲外围六合彩投注约30万元，接受林老板投注约10万元，共约40万元的投注，到目前为止她共输了约27000元。她与张某甲、林某都是通过银行转账的方式结算。
庭审中，被告人张某乙供述接受了张某甲八万多，林老板四万多的六合彩赌博。
辨认笔录：辨认出被告人张某甲就是“长毛”，辨认出她与张某甲、林老板互发的短信，辨认出涉案六合彩单据。
二、2013年8月14日3时许，被告人张某甲因被害人孙某乙欠其2000元一直没还，就打电话给孙某乙。孙某乙称不在家，张某甲不相信，就驾车去到孙某乙租住的东莞市南城区西平水涧头北区10巷20号一楼出租屋，看见房门关着，就到旁边的小巷找来一块石头，用石头砸坏门锁，进入房内，将放在客厅的摩托车和神龛上的观音像撞倒。后被群众拉出房外。
上述事实，被告人张某甲在开庭过程中亦无异议，且有经当庭质证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，监控录像光盘一张，证人李某、马某甲、张某己、孙某甲、张某庚的证言及辨认笔录，证人周某乙、徐某的证言，被害人马某乙的陈述，被害人孙某乙的陈述及辨认笔录，被告人张某甲的供述、辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。
关于本案的事实认定以及被告人及其辩护人的辩护意见，本院作如下确认：1.关于本案第一宗犯罪事实的定性。第一，被告人张某甲、张某乙的行为属于以营利为目的，利用香港六合彩的开奖结果接受投注，利用六合彩信息相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为；第二，被告人接受的投注有相当大一部分金额是通过手机短信或者打电话进行的，并非在案发茶庄现场进行；第三，案发茶庄仅为被告人张某甲接受投注的地点，张某甲除通过接受投注营利外，并未因案发茶庄这一接受投注的场地另行营利。综上，本案第一宗犯罪事实应定性为赌博罪。2.被告人张某甲接受六合彩投注金额的认定问题。被告人张某甲接受胡某投注385900元，接受刘某投注23000元的事实，不仅有证人胡某、罗某、刘某予以指认，还有银行交易记录予以佐证，应予认定。3.被告人张某乙接受六合彩投注金额的认定问题。第一，公诉机关指控张某乙接受张某甲转投注300000元的事实，虽被告人张某乙曾经供述过，但被告人张某甲一直供述转给张某乙的投注只有几万元，而两名被告人在庭审时又一致确认张某甲转给张某乙的投注金额为80000元左右，这一数额与张某乙在侦查阶段确认过的有银行交易记录的金额基本吻合。故张某甲转给张某乙的投注金额应认定为80000元。第二，公诉机关指控被告人张某乙接受林某投注100000元的事实，虽被告人张某乙曾经供述过，但林某陈述不记得向张某乙投注的金额，仅表示存在银行交易记录的金额都是投注的金额，而被告人张某乙庭审时辩解接受投注的金额以有银行交易记录的为准，故基于有利于被告人的原则，张某乙接受林某的投注金额应以存在银行交易记录的43610元予以认定。综上，被告人张某乙共计收取六合彩投注金额约120000元。4.被告人张某乙是否从犯的问题。被告人张某乙接受张某甲、林某的投注实施赌博犯罪，是单独的犯罪行为，并非从犯。5.被告人许某犯罪行为以及是否从犯的认定问题。被告人许某接受张某甲等人的雇佣参与赌博犯罪，并发送六合彩报刊的事实，有多名证人予以指证，被告人许某也予以供认，应予认定。但许某系受雇佣犯罪，起次要作用，是从犯。6.关于第二宗犯罪中被害人是否存在过错的问题。被害人与被告人张某甲之间是否存在债务关系，不能成为张某甲非法侵入被害人住宅的理由，该宗犯罪事实系被告人张某甲酗酒闹事所产生，被害人不存在过错。7.关于第二宗犯罪事实中被害人是否存在现金48000元损失的问题。因被害人本人对是否存在上述金钱损失存在明显矛盾的陈述，其他目击证人也并未证实张某甲有拿走被害人钱财的事实，故对被害人案发后陈述的存在上述金钱损失的情况，本院不予认定。
本院认为，被告人张某甲、张某乙、许某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪；被告人张某甲还非法侵入他人住宅，其行为又已构成非法侵入他人住宅罪。公诉机关指控被告人张某甲、张某乙、许某犯开设赌场，定性错误，本院予以纠正；指控被告人张某甲犯非法侵入他人住宅罪，罪名成立，本院予以支持。被告人张某甲的行为同时触犯数罪，应予并罚。在共同犯罪中，被告人张某甲起主要作用，是主犯；被告人许某起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。被告人张某甲、张某乙、许某归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。
被告人及其辩护人所提出的辩护意见，前文已作阐述，在此不予赘述。
暂扣在东莞市公安局南城分局的台式电脑一台、电脑主机一台，系作案工具，予以没收；暂扣在东莞市公安局南城分局的奔驰牌ML350越野车（车牌粤S×××××）一辆，并非本案被告人所有财物，应退回相关权利人。随案移送的三星牌手机二台，予以没收；随案移送的从被告人张某甲处扣押的现金，折抵罚金上缴国库；随案移送的从被告人许某处扣押的现金，折抵许某所被判处罚金的剩余部分，予以退回。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百四十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币35000元；犯非法侵入他人住宅罪，判处有期徒刑七个月。总和刑期二年一个月，并处罚金人民币35000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币35000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月19日起至2016年2月18日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）
二、被告人张某乙犯赌博罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币10000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月7日起至2015年4月6日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）
三、被告人许某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月19日起至2015年2月18日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）
四、暂扣在东莞市公安局南城分局的台式电脑一台、电脑主机一台，予以没收，上缴国库；随案移送的三星牌手机二台，予以没收，上缴国库；随案移送的从被告人张某甲扣押的人民币31720元，折抵被告人张某甲被判处的罚金，上缴国库；随案移送的从被告人许某处扣押的人民币11570元，折抵许某被判处的罚金后，余款6570元，退回给被告人许某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 进 龙
审 判 员 杨 洁
人民陪审员 欧阳旭萍
二0一四一五年一月二十七日
书 记 员 蔡 叶 利
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百四十五条：非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
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