广东省惠州市惠城区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤1302行初72号
原告：郭洪海,男，汉族，1968年1月16日出生，住址：湖北省荆州市荆州区，
委托代理人陈学广，系河南省南阳市苑城区茶庵法律服务所法律工作者。
第一被告：惠州市博罗县人力资源和社会保障局，住所：广东省惠州市博罗县义和大小塘。
法定代表人：黄惠明，局长。
委托代理人陈薛芹,系该局工伤医疗保险股股长。
委托代理人阳安中，系广东金卓越律师事务所律师。
第二被告：惠州市博罗县人民政府，住所：广东省惠州市博罗县罗阳镇。
法定代表人：陈国煌，县长。
委托代理人刘石强，系博罗县法制局股长。
委托代理人余胜仿，系广东金卓越律师事务所律师。
第三人:福建省惠建发建设工程有限公司，住所：福建省惠安县螺阳镇新霞开发区。
法定代表人：邱经辉。
委托代理人韩水粉，系广东指针律师事务所律师。
原告郭洪海不服被告博罗县人力资源和社会保障局(下称人社局)作出的《工伤认定不予受理通知书》【（博）人社伤不理通字[2016]第5号】、博罗县人民政府（下称县政府）作出的《行政复议决定书》【博府行复[2016]14号】，于2016年9月26日向本院提起行政诉讼。2016年12月30，本院作出（2016）粤1302行初127号《行政判决书》,原告不服上诉,惠州市中级人民法院作出(2017)粤13行终63号《行政裁定书》，将案件发回重审。本院依法另行组成合议庭,于2017年9月15日公开开庭进行审理。原告郭洪海的委托代理人陈学广,被告人社局的委托代理人陈薛芹、阳安中,被告县政府的委托代理人刘石强、余胜仿,第三人福建省惠建发建设工程有限公司委托代理人韩水粉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人诉辩意见
原告郭洪海诉称，2014年5月2日，原告在福建省惠建发建设工程有限公司（下称惠建发公司）承包（又分包给文任军）的建筑工地作业时受伤。为认定工伤一事，原告先期申请仲裁至一审诉讼（二审中止），诉求“确认劳动关系存在”被驳回，所依据的是无效的《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》第十三条（已丧失溯及力，有本纪要第四十四条为证），故而依法径向被告申请工伤认定，被告人社局在2015年9月14日当场审查材料齐全并接收后，不应该再超受理期（15天）后9个月（2016年6月24日邮寄给原告）又仅以“不属《中华人民共和国劳动法》（下称《劳动法》）调整范围”作出《不予受理通知》，被告县政府的《复议决定》更不该护短，无据认定事实、曲解法律。对此，原告认为：一、被告的《不予受理通知》事实不清。1、原告的申请工伤认定材料经人社局当场审查齐全接收，被告未给出具《工伤认定补正材料通知书》（也无需再多余出具补正材料通知），因为劳动关系包括事实劳动关系的证据材料均已提供了。2、仅以不属《劳动法》调整范围而不予受理，也未显示“经要求未补正材料”之词。二、被告的《不予受理通知》违反主体确认法规。1、属法律盲区认知，忽视了原告适应的是建筑业新法律、特别法规。2、违反《工伤保险条例》第八条和《博罗县人力资源和社会保障局主要职责》一、（八）、二、（十）条规定。3、没有所依据法律条文，故意模糊法律概念。三、被告的《不予受理通知》程序错误。1、与国务院统一格式的文本和条款及内容不符。2、未注明告知法律救济途径。3、超出受理与否（15天）期限的9个月。四、被告的《不予受理通知》与其所使用的法律相悖。1、既然使用《工伤保险条例》，何不依据《人社部<关于执行工伤保险条例>若干意见》第七条直接认定原告受伤为工伤呢？2、既然使用《广东省工伤保险条例》就应以第四十二条（二）直接做出工伤认定“决定”才对，而不能再做出不予“受理”通知。五、被告的《复议决定》无据认定事实、曲解法律。1、关于“本府认为”用工单位“对劳动合同真实性存疑”；应该由用工单位举证证明，应该承担对自己不利的后果……等于未提异议。2、仲裁和原判决虽未对劳动合同真实性直接予以确认（实属不妥），但“经审理查明…原告受伤后因涉及工伤认定才补签劳动合同”，同样也是对所签该劳动合同的真实性及双方签订时真实意思的确认，并非是“对此存疑而被”请求予以驳回，而是简单的、错误的、使用了已丧失溯及力的《广东省…座谈纪要》第13条（有广东省…座谈纪要第四十四条为证）。3、原告依法依据相关建筑新法、特别法径向被告申请工伤认定并非不当，被告应当依据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》{[2009]行他字第12号}：“…劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”等相关法律对此做出工伤认定决定，并非是任意曲解法律“在近一年内仍未补正材料”仍可做出不予受理“通知”。4、即便是请求不适当，被告有义务书面释明、告知，而非简单违规借机做出不予受理“通知”。六、原告符合认定为工伤的条件和法规。1、有依法、合法补签订的《劳动合同书（用工单位被签《劳动合同书》后虽又不认，但未举相反证据证明），且原、被告签订该《劳动合同书》符合《劳动合同法实施条例》第四、五、六条规定。按事实劳动关系确认存在证据也充分。2、用工单位自认的与文任军（自然人，无资质）签订的《工程分包合同》中第12-1条，业已认定原告为符合“确定劳动关系的施工人员”（入职工作即为已经审查确认）。3、《工程分包合同》中第6-2-4条业已明确规定：“工伤保险费由甲方（用工单位）申报”，申请工伤认定主体双方明晰且合法。4、原告受伤申请工伤认定，符合特别法律规定和《劳动法》调整主体范围。特向人民法院起诉，请求判决：一、撤销被告《不予受理通知》和《复议决定》；二、判令被告受理并重新对原告的申请工伤做出认定决定；三、本案的诉讼费由被告负担。
原告郭洪海向本院提交了以下证据、依据：1、原告身份证复印件，证明原告诉讼主体；2、工伤认定不予受理通知书、行政复议决定书，证明：（1）原告因受伤申请认定为工伤程序合法。（2）人社局做出不予受理决定书错误。（3）原告不服提起行政诉讼程序合法；3、民事判决书，证明：（1）用工单位惠建发公司没有出具任何证据反驳原告请求和支持自己的主张。（2）“经审理查明…原告受伤后因涉及工伤认定才补签劳动合同”，已间接确认该劳动合同真实有效。（3）使用失效的《广东省…座谈纪要》第十三条无效且错误；4、工程分包合同，证明：（1）该合同是承包人文任军与用工单位惠建发公司﹙元和锦湖项目部﹚于2014年3月10日签订。（2）该合同第6-2-4条明确规定承包方施工人员的“工伤保险费由甲方申报”。即用人单位﹙发包方﹚应认可原告受伤为工伤，不能因为自己未缴纳工伤保险费而刁难原告。（3）依据该合同第12-1条，原告应属于已“确定劳动关系的施工人员”﹙有第四号证据为证）；5、事情经过，证明（1）承包人文任军证明原告2014年3月份起在自己承包的工地干活﹙与用工单位存在事实劳动关系已经成立﹚，2014年5月2日在作业中受伤和每月工资九千元以及施工单位的确认等。（2）原告在该工地受伤，属于工程分包合同第12-1条“与其确定劳动关系的施工人员”；6、劳动合同，证明：（1）原告与用工单位惠建发公司﹙元和锦湖项目部﹚劳动关系存在的事实。（2）该合同第六条〈五〉已明确规定“乙方因工负伤，甲方应按工伤保险条例的规定处理”。（3）用工单位不应该只承认工程分包合同签订时的公章，而不认劳动合同签订后的公章﹙主体﹚，自己签订自己再否定。原告是被动、无奈、无知的接受签订，不应承担对自己不利的后果。（4）补签该劳动合同符合劳动合同法实施条例第4、5、6条规定，该劳动合同合法有效；7、诊断证明、出院证、出院小结各，证明原告在工地受伤住院治疗情况；8、内资企业登记基本情况表；证明用工单位依法注册登记情况。
被告人社局辩称，一、答辩人作出的工伤认定不予受理决定程序合法。被答辩人就其遭受事故伤害一案于2015年9月14日向答辩人申请工伤认定，并提交了被答辩人身份证复印件、工伤认定申请书、出院证、诊断证明书、工程分包合同、事情经过、劳动合同、仲裁裁决书、民事判决书等证据材料。收到上述材料的当天，答辩人即对材料进行审核分析，鉴于民事判决书显示：被答辩人受伤后因涉及工伤认定才补签劳动合同，判决不确认被答辩人与用人单位惠建发公司存在劳动关系。答辩人认为被答辩人提交的材料不完整，随即向被答辩人开具工伤认定补正材料通知书，要求被答辩人补正“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明”材料。被答辩人签收通知书后，表示将与用人单位协商处理，但迟迟未向答辩人提交“存在劳动关系”方面的证据材料。因被答辩人长时间未按通知书的要求补正材料，即被答辩人不能证明其与用人单位存在劳动关系，且鉴于被答辩人未在一年的时效内提交符合规定的证据材料，答辩人依据《工伤认定办法》第八条的规定，作出不予受理的决定，并向被答辩人下达《工伤认定不予受理通知书》。二、答辩人作出的不予受理决定适用法律正确。《工伤保险条例》第14条规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤……”，《条例》第18条规定“提出工伤认定申请应当提交下列材料……（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料……”，从上述条款分析，认定工伤的前提必须是职工，即劳动者与用人单位存在劳动关系或事实劳动关系，且申请人应当将存在劳动关系的证明作为证据提交。本案中，鉴于被答辩人未能提交存在劳动关系方面的证明，不符合《工伤保险条例》第18条的规定，答辩人依据《工伤认定办法》第八条的规定作出不予受理的决定符合法律规定。答辩人认为，虽然答辩人不予受理被答辩人的工伤认定申请，但并不是说被答辩人的权益就得不到有效维护，被答辩人可以依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条的规定向相关司法部门提起仲裁或诉讼来维护自身的合法权益。综上所述，答辩人作出的不予受理决定适用法律正确，也符合法定程序，请求人民法院依法予以维持。
被告人社局向本院提供了以下证据、依据：1、工伤认定申请资料，证明依法申请工伤认定；2、工伤认定补正材料通知书，证明程序合法；3工伤认定不予受理通知书，证明依法不予受理；4、邮政快件，证明依法送达；5、行政复议决定书，证明依法不予受理。
被告县政府辩称，一、答辩人作出的《行政复议决定书》系事实清楚、证据充分的。（一）被答辩人在申请工伤认定时未出具生效的其人单位存在劳动关系的证明材料。时至今日，被答辩人未提供新的能证明其与用人单位存在劳动关系的证明材料，其仍只提供了博罗县人民法院《民事判决书》[（2015）惠博法溪民初字第40号]、广东省劳动合同、工程分包合同书。根据《民事判决书》，惠建发公司对被答辩人提交的广东省劳动合同的真实性存疑，《民事判决书》也对被答辩人请求确认劳动关系予以驳回，虽被答辩人称“二审中止”，也说明是否存在该劳动关系仍处于诉讼争议未结状态。因此，被答辩人提交的上述材料仍不能证明其与用人单位存在劳动关系。（二）被答辩人应承担举证不能的责任。博罗人社局发现被答辩人提交材料不齐后，发出工伤认定补正材料通知书，在被答辩人近一年内仍未补正材料的情况下，遂作出《工伤认定不予受理通知书》，是合法的行政行为。二、答辩人作出的《行政复议决定书》程序合法、适用法律正确的。答辩人于2016年8月1日收到被答辩人通过快递寄来的行政复议申请书及所附材料，经全面审查后于2016年8月28日向被答辩人送达了《行政复议决定书》{博府行复[2016]14号}，系程序合法的。答辩人基于被答辩人未出具生效的其与用人单位存在劳动关系的证明材料等事实，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定而作出上述《行政复议决定书》，适用法律正确。综上，答辩人作出《行政复议决定书》系事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确的，请求贵院驳回被答辩人的全部诉讼请求，并维持答辩人的行政复议决定和人社局的《工伤认定不予受理通知书》。
被告县政府向本院提供了以下证据、依据：1、行政复议决定书，证明答辩人依法作出复议行为；2、送达回证，证明答辩人将《行政复议决定书》分别送达给人社局和郭洪海，答辩人在法定期限内作出复议行为；3、行政复议申请书及附6份材料，证明原告在申请行政复议之时未出具其与用人单位存在劳动关系的证明材料，应承担举证不能的责任。
第三人福建省惠建发建设工程有限公司（下称惠建发公司）辩称,第一，惠建发公司从未与原告签订任何形式的劳动合同,原告的《广东省劳动合同》系原告伪造。按照正常的逻辑思维来分析，员工进入企业时都未签劳动合同，怎么可能在出现工伤时给他补签劳动合同呢？更何况，惠建发公司将该工程分包给文任军，由文任军自个雇佣工人，自行承担一切的用工风险，怎么可能去与文任军雇佣的工人签订劳动合同呢？第二，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》第十三条“发包单位将建设工程非法发包不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。第三，惠建发公司与文任军关于分包合同如何约定，只涉及惠建发公司与分包方文任军的权利义务事宜，不应当被认定文任军招用的工人与福建省惠建发建设工程有限公司形成用工关系。第四，博罗县人社局做出的《工伤认定不予受理通知书》事实清楚、适用法律正确、程序正当合法，依法应当予以维持。第五，博罗县政府作出的《行政复议决定书》程序合法，适用法律正确，依法应当予以维持。
经庭审质证，本院对以下证据做如下确认：原告提交的证据的真实性、客观性、关联性予以确认，被告人社局、县政府提交的证据的真实性、客观性、关联性予以确认，以上证据可以作为本案定案的依据。
本院查明的案件事实
经审理查明，第三人惠建发公司是位于博罗县××中学旁“十里龙泉”一期建设工程的承建方。2014年3月10日，福建省惠建发建设工程有限公司元和锦湖项目部与案外人文仁军签订《工程分包合同书》，约定：项目部将其承建的“十里龙泉”一期建设工程的部分项目分包给文仁军，分项工程施工内容为A#地块图纸上所有泥工工程，承包方式为包人工、包工期、包质量、包安全（除重大安全事故）。文仁军分包工程后，聘请原告从事泥工工作，工资由文仁军发放。2014年5月2日，原告在工作过程中发生意外，被送到博罗县龙溪镇卫生院住院治疗，被诊断为“左指骨开放性骨折”，住院时间为2014年5月2日至2014年5月16日。原告受伤后，与“福建省惠建发建设工程有限公司元和锦湖项目部”补签了一份《劳动合同》，该合同盖有项目部印章。随后，原告向博罗县劳动人事争议调解仲裁院提出仲裁申请，请求确认其与惠建发公司存在劳动关系。该仲裁院于2014年12月11日作出《仲裁裁决书》【博劳仲案非终字[2014]895号】，驳回了原告的申请。原告不服该仲裁裁决，依法向博罗县人民法院提起民事诉讼，请求确认原告与惠建发公司存在劳动关系。博罗县人民法院作出（2016）惠博法溪民初字第40号《民事判决书》，判决驳回了原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，二审期间，原告撤回了上诉。2015年9月14日，原告向被告人社局提出申请，要求被告人社局认定工伤。原告提交的工伤认定申请表的“用人单位意见”一栏既没有签字、也没有盖章。被告人社局收到原告的工伤认定申请材料后，向原告送达了《工伤认定补正材料通知书》，要求原告补正与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。2016年6月21日，被告人社局作出《工伤认定不予受理通知书》【（博）人社伤不理通字[2016]第5号】并送达给了原告，被告人社局认为原告提出的申请不属《中华人民共和国劳动法》调整范围，所受伤害的补偿，应向人民法院提起民事诉讼。原告不服被告人社局作出的不予受理通知，向被告县政府申请行政复议。被告县政府于2016年8月26日作出《行政复议决定书》【博府行复[2016]14号】，维持被告人社局于2016年6月21日作出的《工伤认定不予受理通知书》。原告不服诉至法院，请求判如所请。
裁判理由和结果
本院认为，申请工伤认定，申请人应当向工伤认定部门提交的重要材料之一是与用人单位存在劳动关系（或者事实劳动关系）的证明材料。《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。”人力资源和社会保障部《工伤认定办法》第六条第（一）项规定：“提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料。”原告于2015年9月14日向被告人社局申请工伤认定，其已经按上述规定提交了相关材料，包括与用人单位惠建发公司存在劳动关系的证明材料。根据最高人民法院行政审判庭[2009]行他字第12号《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”的答复精神，本案被告博罗县人社局具有认定劳动关系的法定职权，其应当就受到受伤的原告与用人单位惠建发公司是否存在劳动关系进行认定，而不应只进行程序审查。博罗县人社局单纯以原告未补正与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，并以原告的工伤认定申请不属《中华人民共和国劳动法》调整范围为由，向原告出具《工伤认定不予受理通知书》，没有足够的法律依据。原告要求撤销博罗县人社局作出的《工伤认定不予受理通知书》和被告博罗县政府作出的《行政复议决定书》，具有事实和法律依据，本院予以支持。至于原告此次受到的伤害是否构成工伤，不属于本案的审理范畴，由被告博罗县人社局根据相关法律规定作出认定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条以及上述引用的行政法规的规定，判决如下：
一、撤销被告惠州市博罗县人力资源和社会保障局作出的《工伤认定不予受理通知书》【（博）人社伤不理通字[2016]第5号】与。
二、撤销被告惠州市博罗县政府作出的《行政复议决定书》【博府行复[2016]14号】。
三、被告惠州市博罗县人力资源和社会保障局应在本判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。
四、驳回原告郭洪海的其他诉讼请求。
本案受理费50元，由被告惠州市博罗县人社局、惠州市博罗县人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
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审 判 长 朱 雄
审 判 员 陈希希
人民陪审员 叶平生
二〇一七年十月十六日
法官 助理 陈柯希
书 记 员 吴珠乔