湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终1315号
上诉人（原审原告）：陈声波,女,1973年2月8日出生,汉族，户籍地为湖北省竹山县，现住湖北省竹山县。
委托诉讼代理人：梁建国，湖北立丰（十堰）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李文兵（系陈声波丈夫），1973年2月15日出生，汉族，户籍地为湖北省竹山县，现住湖北省竹山县。
上诉人（原审被告）：章胜兵，男，1968年7月10日出生，汉族，住湖北省竹山县。
上诉人（原审被告）：方可，男，1967年6月10日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。
章胜兵、方可共同委托诉讼代理人：史鹏，湖北经立律师事务所律师。
章胜方可共同委托诉讼代理人：陈波兰，湖北经立律师事务所实习律师。
原审被告：竹山县庸兴房地产开发有限公司。住所地：湖北省竹山县宝丰镇施洋路**号。
法定代表人：方可，该公司总经理。
委托诉讼代理人：史鹏，湖北经立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈波兰，湖北经立律师事务所实习律师。
原审被告：竹山县可盛建筑建材有限责任公司。住所地：湖北省竹山县城关镇纵横大道畅安家园*号楼***室。
法定代表人：方可，该公司总经理。
委托诉讼代理人：史鹏，湖北经立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈波兰，湖北经立律师事务所实习律师。
上诉人陈声波因与上诉人章胜兵、方可、原审被告竹山县庸兴房地产开发有限公司（以下简称庸兴房地产公司）、竹山县可盛建筑建材有限责任公司（以下简称可盛建材公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省竹山县人民法院（2017）鄂0323民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈声波上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判章胜兵、方可连带赔偿陈声波1856426元（一审判决章胜兵、方可连带赔偿陈声波1249208.4元）；2.一、二审诉讼费由章胜兵、方可共同负担。事实与理由：1.一审判决陈声波承担15%过错责任缺乏事实依据，陈声波同意承担10%的责任；2.一审判决以支持了残疾器具费为由，支持生存期的护理依赖按80%计算没有法律依据；3.一审判决不支持一次性护理用品费用与事实不符。
针对陈声波的上诉，章胜兵、方可共同辩称，1.关于责任划分问题，陈声波自担10%的责任过轻，施工过程中已经设置了防护网，设置了必要的防护措施，陈声波应当自担30%的责任；2.因陈声波已经配备了轮椅，护理依赖费支持100%过高，且护理依赖费用过高。护理费的计算标准错误，陈声波住在宝丰镇，属于乡镇，不应当按照城镇标准支持护理费；3.一次性护理用品应待实际发生后主张。
章胜兵上诉请求：撤销一审判决，驳回陈声波的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，一审判决认定章胜兵存在重大过错，没有证据支持，也与事实不符。陈声波没有证据证明章胜兵从事施工需要何种资质及何种安全生产条件，也无证据证明章胜兵未提供安全保障设施，章胜兵在施工过程中设置了安全防护网、脚手架等相应的安全保障设施，陈声波受伤系其自身过错导致的。一审判决认定没有证据证明方可存在明显选任过失和安全监督过失，也与事实不符，陈声波没有证据证明所建房屋需要何种资质和何种安全生产条件，章胜兵是具有丰富施工及管理经验的个体工匠，方可选择章胜兵负责施工符合当前农村建房施工常态，认定方可对承包人的行为承担安全监督责任缺乏依据。一审判决采信证据不当，湖北省康复辅具技术中心的鉴定意见不应被采信，第一次质证时鉴定意见书上只有一名鉴定人签字，无鉴定机构盖章，形式上不规范、不严谨，质证后鉴定机构又补盖印章、补签鉴定人名字，但补签的鉴定人并未参与鉴定，鉴定意见对是否需要配置残疾辅助器具未列出明确的依据，且湖北省康复辅具技术中心既是生产、销售机构，又是鉴定机构，其鉴定结果难以做到公正、合理。二、一审判决认定庸兴房地产公司未在指定期间预交鉴定人员出庭的差旅费错误，一审期间，庸兴房地产公司申请武汉大学中南医院法医司法鉴定所鉴定人出庭接受质询，但鉴定人以各种理由推脱，不按一审法院通知的期限出庭，此后，一审法院又违法通知庸兴房地产公司向武汉大学中南医院法医司法鉴定所缴纳费用，在庸兴房地产公司提出书面复核申请的次日，一审法院在未对申请进行复核的情况下即作出判决。三、一审判决方可与章胜兵承担连带责任缺乏法律依据。现有法律并未规定房屋施工项目发包方与承包人承担连带责任，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》错误，该解释并非法律，而民法总则、民法通则、侵权责任法对于本案情形均有明确法律规定，应当依照相关法律规定认定本案事实，确认双方应承担的责任。
方可的上诉请求、事实与理由同章胜兵的上诉请求、事实与理由一致。
针对章胜兵、方可的上诉，陈声波辩称，1.涉案工程是建别墅，属于建设工程，承包建设工程的单位应当具有施工资质，方可把别墅的建设工程发包给没有资质的章胜兵，别墅楼层为两层半，该工程应当发包给有资质的单位；2.关于安全保障措施的问题，一审法官到现场进行了拍照，现场没有护栏、没有安全设施及提示，且因为建设的是别墅，层高在5米以上。陈声波在被章胜兵雇佣的当天就进入工作，从事高度危险作业没有进行任何培训，章胜兵有重大过错；3.陈声波提交答辩状的时候认可15%的责任，是基于没有钱交上诉费，但陈声波已经上诉了，关于责任比例陈声波坚持上诉意见，只承担10%责任；4.关于鉴定的问题，按照《司法鉴定程序通则》第41条规定，司法鉴定的签名、盖章是可以补正的，方可及章胜兵认为补签字的人员不是鉴定人员的说法不成立，鉴定的时候当事人双方都到场了，是两个鉴定人员参与鉴定的。
庸兴房地产公司、可盛建材公司共同述称，同意方可的答辩意见。
陈声波一审时请求：1.判令章胜兵、方可、庸兴房地产公司、可盛建材公司连带赔偿陈声波损失1378798元（不含已支付的费用）；2.本案诉讼费由章胜兵、方可、庸兴房地产公司、可盛建材公司负担。诉讼过程中，陈声波将诉讼请求变更为2062693元[（医疗费456元、生活费400元、后续治疗费17000元、误工费98324元（49162元／年×2年）、护理费653540元（32677元／年×20年）、营养费16790元（365天×50元／天×0.92）、残疾赔偿金540702元（29386元／年×20年×0.92）、被扶养人生活费142498.8元（儿子生活费92184元：20040元／年×10年÷2×0.92；母亲生活费50314.8元：10938元／年×10年÷2×0.92）、一次性护理用品费180000元（500元／月×12月／年×30年）、残疾辅助器具费375857元（支具费316800元：33年÷3年×28800元；轮椅、助行器费10032元：33年÷3年×1520元；维修费49025元：326832×15%）、精神损害抚慰金27600元、鉴定费5525元、交通费4000元）]。
一审法院认定事实：2016年7月4日，陈声波在受章胜兵雇佣为其所承建方可的私人别墅拉砖时，不慎从二楼坠落至一楼摔伤。陈声波摔伤后，方可将其送往十堰市太和医院进行抢救治疗，其伤情经该医院检查诊断为：1.胸椎骨折伴脊髓损害、截瘫（双下肢瘫痪）、神经源性膀胱、神经源性直肠；2.多发性骨折；3.第二趾骨骨折固定术后；4.血气胸；5.泌尿道感染；6.全身多处软组织损伤；7.右下肢静脉血栓形成。陈声波在该医院治疗186天，于2017年1月6日出院，出院时，出院医嘱第1条载明：经过本次住院训练，该患者目前除治疗性站立和步行，家中功能性步行外，其他如独立进食、穿衣、简单个人卫生、阅读、用手写字、双手支撑减压、床椅转移等均可达到。期间，共花医疗费206521.13元，由方可垫付205665.13元，陈声波垫付856元，方可还垫付陈声波生活费5000元、护理费18000元、轮椅费及交通费计款3045元。2017年1月18日，湖北医药学院法医司法鉴定所向陈声波出具了湖法鉴[2017]临鉴字54号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈声波T12椎体爆裂性骨折并脊髓损害遗留双下肢全瘫评定为二级伤残，双侧共计12根以上肋骨骨折评定为九级伤残；后续治疗费（胸椎及左足第二趾骨内固定物取出术）共约需人民币17000元；本次损伤误工损失共计24个月，加强营养时限自受伤之日起为12个月；为生存期大部分护理依赖，陈声波为此支付鉴定费4000元。诉讼过程中，庸兴房地产公司对湖北医药学院法医司法鉴定所对陈声波作出的生存期大部分护理依赖的鉴定意见不服，申请重新鉴定，陈声波亦提出进行双下肢全瘫残疾辅助器具费鉴定申请，根据双方当事人的申请和双方共同选定的鉴定机构，武汉大学中南医院法医司法鉴定所对陈声波的护理依赖程度进行重新鉴定，湖北省康复辅具技术中心对陈声波的残疾辅助器具费进行鉴定。武汉大学中南医院法医司法鉴定所于2017年8月11日作出武中南[2017]法鉴字第60287号司法鉴定意见书，鉴定意见为:被鉴定人陈声波的护理依赖程度为完全护理依赖；湖北省康复辅具技术中心于2017年7月26日作出湖北省康复辅具技术中心[2017]辅助器具鉴定第98号司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据被鉴定人陈声波的伤残情况，需装配国产截瘫支具、代步轮椅车、助行器。1.国产截瘫支具目前售价是28800元，轮椅车目前售价是1200元，助行器目前售价是320元；2.截瘫支具的使用年限是3年一个更换周期，轮椅车和助行器的使用年限是5年一个更换周期；3.每个更换周期内截瘫支具及轮椅车和助行器的维修费用是其价格的10-20%；4.初、再次装配截瘫支具及功能训练的时间分别为50天、30天左右；5.截瘫支具、轮椅车、助行器的更换次数按当地诉讼法院人均寿命计算，陈声波为此支付鉴定费1525元、交通费4000元。
一审另查明，方可将其自住的私人别墅以单包工的形式按70元每平方米的单价承包给不具有建筑施工资质、劳务承包资质和安全施工条件的个人章胜兵进行施工，章胜兵在承建方可的私人别墅时安全防护措施不到位。陈声波被扶养人有：儿子李凌峰（2009年4月27日出生），母亲罗成英（1948年1月15日出生），罗成英属农村居民，其名下有三个子女，即女儿陈声波，儿子陈申均、陈华均（现已病故）。中华人民共和国公安部下发的《人身护理依赖程度评定（GA/T800-2008）》，护理依赖程度分三等：完全护理依赖、大部分护理依赖和部分护理依赖，各护理依赖所需护理费赔付比例分别是100%、80%和50%。方可、章胜兵、庸兴房地产公司、可盛建材公司对武汉大学中南医院法医司法鉴定所[2017]法鉴字第60287号司法鉴定意见书的鉴定意见均不服，庸兴房地产公司申请武汉大学中南医院法医司法鉴定所鉴定人员出庭接受质询，但其未在指定的期间预交鉴定人员出庭差旅费。
一审法院认为，方可将其自建自住的私人别墅以单包工的形式发包给章胜兵进行施工，双方之间形成了劳务承包合同关系，陈声波受雇于章胜兵从事拉砖工作，双方之间形成了劳务关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据各自过错承担相应责任。陈声波在从事拉砖过程中未注意安全，不慎摔伤致残，其在工作过程中未尽到安全审慎义务，应依法承担相应的责任，结合本案事实，确认陈声波所应承担的责任比例为15%。章胜兵作为接受劳务方，在施工过程中未提供安全保障设施，对施工人员未尽到安全保障与管理义务，导致陈声波在工作时摔伤致残，对此次事故的发生存在重大过错，对陈声波的损害后果应承担85%的赔偿责任。方可作为发包人，明知章胜兵无相应的建筑施工资质、劳务承包资质及安全生产条件，仍然将其建房施工工程发包给章胜兵，其存在明显的选任过失和安全监督过失，依法应与章胜兵对陈声波的损害后果承担连带赔偿责任。庸兴房地产公司和可盛建材公司与本案建房工程无任何关系，与陈声波的损害后果亦无法律上的因果关系，故此，庸兴房地产公司和可盛建材公司在本案中依法不应当承担责任。庸兴房地产公司未在指定的期间预交鉴定人员出庭的差旅费，依法应视为其自动放弃要求鉴定人员出庭接受质询的权利。陈声波及其被扶养人儿子李凌峰虽然为农村户口，但其一家已经搬入宝丰镇南大街居住长达8年之久，故陈声波的残疾赔偿金及被扶养人李凌峰的生活费应按城镇居民标准计算。陈声波主张误工费按建筑行业标准计算，因其未提交长期从事建筑行业的相关证据，酌情按居民服务业标准计算，误工时间虽经湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定为24个月，但依法只能计算至定残日前一天，即2017年1月17日；陈声波主张的营养费，加强营养的时限虽然经湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定为12个月，但依法亦应计算至定残日前一天，计算标准按20元／天计算；陈声波主张的残疾辅助器具费，其配置项目和价格标准酌情参照湖北省康复辅具技术中心的鉴定意见予以确定，但计算时间暂按20年计算，若20年以后需要继续装配，可与20年以后的护理费一并再主张权利；对陈声波要求按完全护理依赖程度计算后期护理费的主张，因在陈声波未主张配置残疾辅助器具的情况下，其护理依赖程度经湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定为生存期大部分护理依赖，而在陈声波主张装配残疾辅助器具的情况下，武汉大学中南医院法医司法鉴定所却将护理依赖程度鉴定为完全护理依赖，根据陈声波装配残疾辅助器具的情况，并结合治疗机构十堰市太和医院出院医嘱载明的情形，对武汉大学中南医院法医司法鉴定所的鉴定意见不予采信，酌情认定陈声波的护理依赖程度为生存期大部分护理依赖，对应赔偿系数为80%；陈声波主张的一次性清洁导尿日常护理费用180000元，因其未提供充分证据予以证明，不予支持。综上所述，陈声波的损失为：医疗费206521.13元、后期治疗费17000元、生活费5000元、误工费17726元（32677元／年÷365天／年×198天）、住院期间护理费18000元、后期护理费522832元（32677元／年×20年×80%）、营养费3960元（198天×20元／天）、残疾赔偿金540702元（29386元／年×20年×92%）、被扶养人生活费142498元（李凌峰92184元：20040元／年×10年÷2×92%；罗成英50314元：10938元／年×10年÷2×92%）、精神损害抚慰金27000元、残疾辅助器具费228448元[28800元／年×（20年÷3）＋（1200＋320）×（20年÷5）＋（201600＋6080）×10%]、鉴定费5525元、交通费7045元（含方可垫付的轮椅及交通费3045元），以上共计1742257.13元。方可和章胜兵关于陈声波受伤主要原因是陈声波自身过错造成，其不应承担赔偿责任的辩解理由不能成立，不予采纳。庸兴房地产公司和可盛建材公司关于陈声波受伤与两公司没有任何关系，两公司不应承担任何法律责任的辩解理由成立，予以采纳。一审法院判决：一、章胜兵在判决生效后十日内赔偿陈声波各项损失1480918.56元（减去已支付的231710.13元，还应赔付1249208.4元），方可对上述应付赔偿款承担连带赔偿责任；二、驳回陈声波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍支付债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务÷日万分之一点七五÷迟延履行期间）。案件受理费10814元，因适用简易程序审理减半收取5407元，由陈声波负担800元，方可、章胜兵共同负担4607元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，二审予以确认。
根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：1.一审判决认定陈声波自己承担15%的过错责任是否适当；2.一审判决陈声波的护理依赖费按80%计算是否正确；3.一审判决不支持一次性护理用品费用是否正确；4.一审判决章胜兵承担雇主责任、方可承担连带赔偿责任是否符合法律规定；5.湖北省康复辅具技术中心[2017]辅助器具鉴定第98号司法鉴定意见书能否作为本案证据使用；6.武汉大学中南医院法医司法鉴定所[2017]法鉴字第60287号司法鉴定意见书能否作为证据使用。
对二审争议焦点，评述如下：
一、关于一审判决认定陈声波自己承担15%的过错责任是否适当的问题。本院认为，陈声波与章胜兵系劳务关系，双方均无异议。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈声波作为提供劳务者，应当知道在施工工地，尤其是在高空环境下作业的危险性，应当对自身安全尽到审慎注意义务，因其在施工过程中对其自身安全注意不够，发生坠落受伤事故，其自己应承担相应的责任。一审判决酌情让陈声波自担15%的损失，符合本案的事实，二审予以确认。
二、关于一审判决陈声波的护理依赖费按80%计算是否正确的问题。本院认为，陈声波伤情构成二级伤残和九级伤残，其自行委托鉴定机构鉴定，护理依赖程度为大部分护理依赖。因对方当事人对需大部分护理依赖的鉴定意见不服，申请重新鉴定，陈声波也申请对残疾辅助器具费用进行鉴定，一审法院委托武汉大学中南医院法医司法鉴定所鉴定，陈声波护理依赖程度为完全护理依赖，委托湖北省康复辅具计算中心鉴定，陈声波需装配国产截瘫支具、代步轮椅车、助行器及各项康复辅具所需费用。虽然武汉大学中南医院法医司法鉴定所鉴定陈声波护理依赖程度为完全护理依赖，从鉴定意见的“分析说明”部分看，该鉴定意见系在未考虑陈声波配置截瘫支具、代步轮椅车、助行器的情况下作出的，陈声波配置截瘫支具、代步轮椅车、助行器后，对其日常生活、一定范围内的出行会有一定程度的帮助，对其生活质量也会有一定程度改善，对护理依赖程度也会有一定程度的减少。基于上述原因，一审判决酌情按大部分护理依赖赔偿系数即80%计算后期护理费并无明显不妥，二审不予调整。
三、关于一审判决不支持一次性护理用品费用是否正确的问题。本院认为，陈声波未提供充分证据证明一次性护理用品费用系必然支出的费用，也未提交证据证明一次性护理用品费用的计算依据。故一审判决未支持其该项诉讼请求符合法律规定。
四、关于一审判决章胜兵承担雇主责任、方可承担连带赔偿责任是否符合法律规定的问题。本院认为，方可将自己所有的二层别墅建设工程以单包工的形式发包给章胜兵施工，而章胜兵作为自然人无建设工程的施工资质。章胜兵雇佣陈声波为其提供劳务，陈声波在劳务过程中受伤。根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定，在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》三·（二）规定，对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动（以下简称限额以下工程）由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。而“本意见五”（三）规定，建设方应选择具有设计、施工承包资质的设计、施工企业进行设计、施工，也可依照有资格的建筑师、结构工程师以个人名义设计的图纸和选择有资格的建造师、监理工程师组织的施工队伍或具有劳务资质的施工队伍，并由设计、施工单位或建筑师、建造师、监理工程师分别对设计、施工质量和安全负责。本案中，方可的别墅是二层建筑，应当选择具有施工承包资质的施工企业进行施工，而章胜兵并无施工资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故一审法院根据上述规定，判决章胜兵承担雇主责任、方可承担连带赔偿责任符合法律规定。
五、关于湖北省康复辅具技术中心[2017]辅助器具鉴定第98号司法鉴定意见书能否作为本案证据使用的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。湖北省康复辅具技术中心虽是辅助器具配置机构，但同时具有残疾辅助器具配置鉴定资质，一审时，湖北省康复辅具技术中心对存在瑕疵的签名、盖章问题也进行了补正。一审法院也未按照司法鉴定意见书确定的配置期限计算辅助器具更换次数。故一审判决将湖北省康复辅具技术中心[2017]辅助器具鉴定第98号司法鉴定意见书作为证据使用，以此认定陈声波残疾辅助器具费用标准符合法律规定。
六、关于武汉大学中南医院法医司法鉴定所[2017]法鉴字第60287号司法鉴定意见书能否作为证据使用的问题。本院认为，虽然武汉大学中南医院法医司法鉴定所是双方当事人共同选定的鉴定机构，但该鉴定机构是在未考虑陈声波配置残疾器具情况下作出的鉴定意见，其鉴定意见与陈声波配置截瘫支具、代步轮椅车、助行器后，对陈声波日常生活、一定范围内的出行会有一定程度帮助，对其生活质量也会有一定程度改善，对护理依赖程度也会有一定程度减少的客观事实不符，故一审法院不采信武汉大学中南医院法医司法鉴定所[2017]法鉴字第60287号司法鉴定意见是正确的。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院予以维持。陈声波、章胜兵、方可的上诉理由均无事实和法律依据，对其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23564元，由陈声波负担4936元，章胜兵负担9314元，方可负担9314元。
本判决为终审判决。
审判长 卢 鸣
审判员 李 君
审判员 祝家兴
二〇一八年七月四日
书记员 奚 悦