上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）静民一（民）初字第1691号
原告汪琼文。
委托代理人张红霞，广东国晖（上海）律师事务所律师。
委托代理人王艳丽，广东国晖（上海）律师事务所律师。
被告陈根学。
委托代理人李琳，上海旭灿律师事务所律师。
委托代理人李晶，上海旭灿律师事务所律师。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人张渝。
委托代理人李颖，上海市海华永泰律师事务所律师。
委托代理人吴蓓，上海市海华永泰律师事务所律师。
原告汪琼文诉被告陈根学、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称太保上海分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘薏独任审判，于2014年7月8日公开开庭进行了审理，原告汪琼文及其委托代理人张红霞、被告陈根学的委托代理人李琳、被告太保上海分公司的委托代理人李颖到庭参加诉讼。同年8月11日至8月19日，上海华医司法鉴定所就被告太保上海分公司对鉴定意见的异议出具补充情况说明。同年9月3日，本院再次公开开庭进行审理，原告汪琼文及其委托代理人王艳丽、被告陈根学的委托代理人李晶、被告太保上海分公司的委托代理人吴蓓到庭参加诉讼。同年9月10日至11月12日，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告伤残等级及休息、营养、护理期进行复鉴。同年11月12日，本院裁定本案转为普通程序，于同年12月4日第三次公开开庭进行审理，原告汪琼文及其委托代理人王艳丽、被告陈根学的委托代理人李琳、被告太保上海分公司的委托代理人李颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年7月13日，被告陈根学驾驶牌号为沪JSXX**号小客车在本市武定西路万航渡路路口处将骑自行车经过此处的原告撞伤，构成XXX伤残。以上事故经上海市公安局静安分局交通警察支队（以下简称静安交警支队）认定，被告陈根学承担事故全部责任。原告现起诉来院请求赔偿医疗费人民币（以下币种均同）55，375.73元、住院伙食补助费2，000元、营养费6，000元、护理费8，242.03元、残疾赔偿金105，242.40元、精神损害抚慰金6，000元、误工费23，174.46元、住院用品费128元、残疾辅助器具费688元、衣物损失费500元、交通费1，309元、鉴定费2，290元、律师费4，000元，以上费用由被告太保上海分公司在交强险及商业三者险范围内先行赔付，精神损害抚慰金优先受偿，超出及不属于保险范围的部分由被告陈根学赔偿。
原告提供了道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、鉴定意见书、交强险保单、医疗费专用收据、病史记录、户口簿、上海群英机械有限公司提供的证明、劳动合同、护理费发票、尿垫等物品收据、轮椅费发票、出租车费发票、公交定额发票、鉴定费发票作为起诉依据。
被告陈根学辩称，对事故发生经过、责任认定无异议。对鉴定意见书的意见与被告太保上海分公司一致。此外，被告陈根学还垫付了20，000元，要求在本案中一并结算。
被告陈根学提供商业三者险保单作为证据。
被告太保上海分公司辩称，对事故发生经过、责任认定无异议，肇事车辆在其公司投保了交强险及商业三者险。事故发生在保险期间内，同意在交强险限额内进行赔付。但因被告陈根学存在超时报案的情况，根据商业三者险合同约定，商业三者险不予赔付。同时认为原告在未拆除内固定时即进行伤残鉴定，鉴定时间不合理，故不认可上海华医司法鉴定所出具的鉴定意见书，要求进行重新鉴定。不同意一并处理因内固定取出术而产生的二期营养、护理、误工费用。
被告太保上海分公司提供商业三者险合同条款、客户告知书、出险车辆信息表作为证据。
经审理查明，2013年7月13日9时25分，在本市武定西路出万航渡路西约300米处，被告陈根学驾驶牌号为沪JSXX**号小客车将骑自行车的原告撞伤，经静安交警支队认定，原告承担事故全部责任。事故发生后，原告即至上海市同仁医院住院治疗，入院诊断为左双踝骨折、左骰骨舟状骨骨折、左第3、4跖骨骨折，于同年7月22日行左双踝骨折、左骰骨舟状骨骨折、左第3、4跖骨骨折切开复位内固定术，同年10月21日出院。此后原告在该院复诊五次，花费医疗费共计53953.73元（不包括住院期间伙食费1316元）。2013年7月22日，原告因购买联合包，花费106元。事故发生后，被告陈根学向原告支付20，000元。
2014年5月29日上海华医司法鉴定所出具鉴定意见书，对原告交通事故所致伤残等级及相应休息、营养、护理期限进行评定，结论为被鉴定人汪琼文肢体交通伤，后遗左下肢功能障碍，构成XXX伤残，损伤后手术治疗休息210日，营养120日，护理120日；若后期行内固定取出术治疗，酌情给予休息期60日，营养期30日，护理期30日，原告支付鉴定费2，290元。
事故发生时，被告太保上海分公司系肇事车辆的交强险及商业三者险的保险人，交强险保险限额为122，000元，其中死亡伤残赔偿限额110，000元，项下负责赔偿精神损害抚慰金、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、误工费、交通费等。医疗费用赔偿限额10，000元，项下负责赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费等。财产损失赔偿限额为2，000元。商业三者险保险限额为50万元，不计免赔率，商业三者险合同条款第八条第（四）项约定，“保险人不负责赔偿律师费、诉讼费、仲裁费、罚款、罚金或惩罚性赔偿，以及未经保险人事先书面同意的检验费、鉴定费、评估费”；第十条约定，“其他不属于保险范围内的人身伤亡、财产损失和费用”；第十四条约定，“…保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”；第三十三条约定，“保险机动车发生保险事故后，被保险人或其驾驶人应当采取合理保护、施救措施，在48小时内通知保险人，并协助保险人进行查勘。由于投保人、被保险人或其驾驶人故意或者因重大过失未及时通知保险人，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外。”
另查，原告为本市城镇户籍，事故发生前一年的月平均工资为2，574.94元，本市2013年度城镇居民人均可支配收入为43，851元。
上述事实，有原、被告的陈述及原、被告所提供的相关证据为证，并经本院查证属实，依法予以确认。
审理中，被告太保上海分公司就上海华医司法鉴定所出具的鉴定意见提出异议，认为原告内固定在位时进行残疾鉴定，与鉴定协会会议纪要规定不符。上海华医司法鉴定所向本院出具情况说明，认为会议纪要的规定为一般性规定，在鉴定实践中，对于骨折的被鉴定人，一般视骨折愈合为临床治疗终结，是否取出内固定物不是判断治疗终结的主要依据，本案中被鉴定人伤残评定时系损伤后10月余，可以认定为治疗终结，此时进行伤残评定符合相关标准及规范规定；且本案中，被鉴定人遗留的左踝关节活动受限（左足横弓结构破坏）与内固定物是否在位并无直接因果关系，不符合“规定”的情况。此外，因鉴定书存在笔误，更正鉴定意见为“被鉴定人汪琼文肢体交通伤，后遗左下肢功能障碍，左足足弓结构破坏1／3以上分别构成XXX伤残、XXX伤残”。对此太保上海分公司仍持有异议。
本院认为，上海华医司法鉴定所出具的鉴定意见书及补充的情况说明对于原告在鉴定时下肢功能障碍及左足横弓结构破坏与内固定在位之间的关联性解释不充分，缺乏依据，不足以释疑当事人对鉴定结论的异议，故委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告的伤残等级及休息、营养、护理期进行复鉴。2014年11月3日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见书，分析认为“本例左足多发骨折致左足弓结构破坏的依据不足，目前本中心检见其左踝关节活动严重受限，相当于左下肢丧失功能达10%以上（尚未达25%）。”结论为：被鉴定人汪琼文左足踝部等处交通伤，后遗左下肢功能障碍等，已构成XXX伤残。伤后一期治疗休息180日，护理90日，营养90日；今后若行二期治疗，酌情休息30日，护理15日，营养15日。被告太保上海分公司支付鉴定费2，500元。原告对复鉴结论提出异议，但并未提供相应依据，同时主张休息、营养、护理期应以首次鉴定意见为准；两被告对复鉴结论无异议。
就商业三者险是否应在本案中进行赔付的问题，被告陈根学认为被告太保上海分公司提供的出险车辆信息表为保险公司内部出具的材料，不能真实反映报案时间。被告太保上海分公司未就该节事实补充证据。
就具体费用，原、被告对住院伙食补助费2，000元、残疾辅助器具费438元、误工费15，449.64元（以2，574.94元每月计算6个月）构成损失确认一致。原、被告确认医疗费53，953.73元（已扣除住院伙食费1，316元）构成损失，但被告太保上海分公司主张在医保范围内赔付医疗费，并提供客户告知书证明其已明确告知被告陈根学保险的理赔范围；对营养费，两被告认可2，700元。对护理费，两被告认可3，600元。对残疾赔偿金，两被告认可87，702元。对精神损害抚慰金，两被告认可5，000元。对住院用品费，两被告对真实性及关联性均不认可，且被告太保上海分公司认为根据商业三者险合同条款的责任免除部分第十条的约定，该项目不属于商业三者险的保险范围。对衣物损失费，两被告认可200元。对交通费，两被告不予认可。对律师费，被告陈根学不同意承担。对两次鉴定费，原、被告双方对金额无异议，原告以在事故中无责为由不同意承担；被告陈根学主张首次鉴定费由原告自行承担，第二次鉴定费用应在商业三者险中予以赔付；被告太保上海分公司主张首次鉴定费系未经其书面同意的费用，属于免责范围，不应再商业三者险中赔付。
本院认为，静安交警支队对本起事故作出责任认定，各方当事人对此均无异议，该事故认定书本院予以采信，据此被告陈根学的行为有过错，并造成原告人身财产损害，应承担民事赔偿责任。同时，根据道路交通安全法规规定，机动车发生交通事故的，首先由机动车的保险人在交强险范围内先行赔付，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿，现原告要求被告太保上海分公司在交强险及商业三者险范围内先行赔付，应予支持。被告太保上海分公司主张被告陈根学存在超时报案的情况，但提供的证据不足以证明该事实，同时本案事故的性质、原因、损失程度均已确定，相应合同条款对超时报案导致商业三者险不予赔付约定的情况与本案并不相符，故被告太保上海分公司主张商业三者险不予赔付的意见本院不予支持。原告要求精神损害抚慰金在交强险限额内优先受偿，符合法律规定，本院予以准许。就原告对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见书提出的异议，本院认为，该鉴定中心所做的鉴定意见，程序合法，依据充分，本院予以采信，原告虽对鉴定意见书有异议，但未提供鉴定结论缺乏客观性的证据，该异议本院不予采信。因两被告不同意一并处理因内固定取出术而产生的二期营养、护理、误工费用，原告可待该部分损失实际发生后另行主张，本案中不作处理。就具体损失范围，各方已确认一致的部分，本院一并予以认定。对于双方有争议的项目，本院分述如下：
医疗费，被告太保上海分公司辩称仅在医保范围内承担赔付责任，本院认为，被告太保上海分公司制作的商业三者险合同条款中关于仅在医保范围内进行赔付的约定减轻了保险人的责任，但合同中未对该条款做出特别提示，被告太保上海分公司提供的客户告知书也未对该条款进行明确解释，故不能证明被告太保上海分公司已经就此向投保人尽了明确说明义务；此外，国家基本医疗保险是一项具有福利性的社会保险制度，被告太保上海分公司按照商业性保险收取保险费用，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，明显减少了保险人的义务，有违公平原则。综上，被告太保上海分公司仅在医保范围内承担赔付责任的抗辩本院不予采纳。
营养费，考虑原告年龄、伤情，两被告认可2，700元并无不当，本院予以确认。
护理费，考虑原告伤情，结合本市护工市场一般价格水平，两被告认可3，600元并无不当，本院予以确认。
残疾赔偿金，根据原告年龄及鉴定意见，两被告确认残疾赔偿金为87，702元并无不当，本院予以确认。
精神损害抚慰金，原告因本次事故导致XXX伤残，其精神上势必受到严重伤害，根据司法实践，两被告认可精神损害抚慰金5，000元并无不当，本院予以确认。
衣物损失费，结合事故发生季节、原告伤情及本市物价因素，两被告酌情认可200元尚属合理，本院予以确认。
交通费，结合原告伤情、就诊次数、住所至就医医院的距离等因素，本院酌情确定交通费为200元。
住院用品费，原告因下肢手术而卧床，购买尿不湿等用品符合常理，原告主张该项损失共计128元亦在合理范围，本院予以确认。被告太保上海分公司主张该项损失不属于商业三者险保险范围，然保险条款对该项目是否属于赔偿范围并无明确约定，考虑商业三者险合同条款系被告太保上海分公司制作的格式条款，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，故被告太保上海分公司的该抗辩本院不予采纳。
联合包费用，原告无证据证明该费用与本起交通事故之间的关联性，且该费用发票的开具单位亦不是医疗机构，故该费用本院不予认定。
鉴定费，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见书作为确定本案中原告损失的依据，由此产生费用应列为本次损失，由被告太保上海分公司承担；就原告在上海华医司法鉴定所进行鉴定所发生的费用，因该鉴定意见书未被本院采纳，且鉴定结论亦被复鉴结论推翻，故该费用不计入本案损失。
律师代理费，原告为解决本次纠纷，聘请律师参与诉讼并无不当，具体金额，考虑案件难易程度及代理律师的工作量，本院酌定由被告陈根学分担3，000元。
综上，原告各项损失共计176，871.37元，由被告太保上海分公司在交强险范围内赔付医疗费10，000元、物损费200元、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费1，210.36元、交通费、残疾辅助器具费共120，200元。除律师代理费及被告太保上海分公司已经支付的鉴定费外，剩余51，171.37元，由被告太保上海分公司在商业三者险中赔付。被告陈根学应支付律师费3，000元，因其已经垫付20，000元，原告还应返还17，000元，为便利起见，直接在被告太保上海分公司的商业三者险赔付款中进行划扣。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十一条第一款、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告汪琼文交强险人民币120，200元及商业三者险赔付款人民币34，171.37元；
二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付被告陈根学赔付结算款人民币17，000元。
案件受理费人民币4，140.30元，由被告陈根学承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 刘 薏
代理审判员 杨志刚
人民陪审员 梁联瑞
二〇一五年一月二十日
书 记 员 王 韬
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《中华人民共和国合同法》
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
四、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
……
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
五、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
……