江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）余民三终字第40号
上诉人（原审原告）王道名。
委托代理人赵群亮，江西弘道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）新余市渝水区欧里带元六煤矿，住所地：新余市渝水区欧里镇木村。
法定代表人范金苟，该矿矿长。
委托代理人李春红，新余市金春法律服务所法律工作者。
上诉人王道名与上诉人新余市渝水区欧里带元六煤矿（以下简称带元六煤矿）劳动争议纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2014）渝民初字第00894号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王道名及委托代理人赵群亮，上诉人带元六煤矿的委托代理人李春红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，王道名在无人邀请的情况下于2012年9月自行找到带元六煤矿从事煤矿井下打锚杆钻眼工作，双方未能签订劳动合同，也未约定工资报酬。2013年1月15日晚，王道名在井下打锚杆钻眼过程中，被头顶掉下的石头砸伤右足。王道名受伤后当即被送往新余第四医院住院，治疗57天后于2013年3月13日出院，花费医疗费8187.30元（其中带元六煤矿支付8000元，王道名自行支付187.30元），医生建议休息一个月。王道名出院后未要求继续上班。2013年8月10日，新余市人力资源和社会保障局为王道名作出了工伤认定。2013年8月29日，王道名经新余市劳动能力鉴定委员会认定为伤残十级，花费鉴定费260元。因双方就赔偿事宜协商未果，王道名于2014年1月向新余市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求带元六煤矿支付其各项赔偿共计380236.30元。新余市劳动争议仲裁委员会于2014年3月4日作出了余劳人仲字（2014）第4号仲裁裁决书，裁决带元六煤矿支付王道名：鉴定费260元，住院伙食补助费684元，护理费3485.90元，停工留薪工资5130.10元，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金三项24个月计42456元，医疗费187.30元，共计人民币52203.30元。王道名对该仲裁裁决不服，诉至法院，要求依法判令：带元六煤矿支付其医疗费187.30元；鉴定费260元；住院伙食补助费、营养费各2280元；住院期间护理费4560元；停工留薪工资60000元；一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计192000元；基本养老保险金、基本医疗保险金、失业保险金合计6669元；未签订劳动合同二倍工资96000元；解除劳动合同经济补偿8000元；违法解除劳动合同赔偿金8000元，共计380236.30元。另查明，带元六煤矿与贺福仁签订了一份“带元六矿大包合同”，将带元六矿新老井发包给没有煤矿开采资质贺福仁承包。新余地区2012年职工月平均工资为2948元。
原审法院认为，本案属劳动争议纠纷。王道名入职带元六煤矿工作，虽然双方未能签订劳动合同，未约定工资报酬，但双方建立的是一种事实上的劳动合同关系，王道名在劳动中受伤，带元六煤矿应按照劳动法的相关规定，给予经济补偿。带元六煤矿认为其与贺福仁签订“带元六矿大包合同”之后，与王道名不存在劳动关系，缺乏法律依据，理由如下：一、王道名的伤势已经劳动部门认定为工伤，带元六煤矿在工伤认定过程中并未提不同意见，事后也未提起行政复议；二、带元六煤矿所提供的证据不足以反驳王道名的主张。带元六煤矿与贺福仁签订“带元六矿大包合同”，仅能证实带元六煤矿将该煤矿的新老井发包给贺福仁承包，并不能直接证实王道名受贺福仁雇请，应承担举证不能的法律后果；三、退而言之，即使王道名受贺福仁雇请，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”带元六煤矿将煤矿发包给没有用工主体资格的自然人贺福仁承包，依法应承担用工主体责任，亦可认定王道名、带元六煤矿之间存在劳动关系。因王道名治疗出院后未向王道名要求继续上班，应视为双方自愿解除劳动合同关系，原审认定双方解除劳动合同关系的时间为王道名出院休息一个月后的2013年4月13日。对王道名主张的各项诉求评判如下：1、医疗费。王道名主张187.30元，带元六煤矿认可，原审予以支持。2、鉴定费。王道名主张260元，与其实际支付的金额相符，原审予以支持。3、住院伙食补助费、营养费。王道名各主张2280元，原审认为，住院伙食补助费，王道名住院57天，每天按15元计算，计855元（15元／天×57天）。营养费，因王道名未提供医疗机构的相关证明，原审不予支持。4、停工留薪工资。因王道名工作时间不长，工资不固定，在王道名未提供月平均工资的情况下，其停工留薪工资可按照新余地区2012年职工月平均工资2948元的标准计算，计8549.20元（2948元／月÷30天×87天）。5、护理费。王道名住院57天，护理费按照2012年新余地区职工月平均工资2984元的标准计算，金额为3968.72元（2984元／月÷30天×57天×70%）。6、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。王道名伤残十级，一次性伤残补助金为20636元（2948元／月×7个月），一次性工伤医疗补助金为11792元（2948元／月×4个月），一次性伤残就业补助金为38324元（2948元／月×13个月），7、基本养老保险金、基本医疗保险金、失业保险金。根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条“缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；”、第二十六条“缴费单位逾期不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务部门申请人民法院依法强制征缴”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，现王道名要求带元六煤矿支付基本养老保险金、基本医疗保险金、失业保险金6669元的主张应由劳动保障行政部门依法处理，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，原审不予处理。王道名可另行向劳动保障行政部门申请解决。8、支付未签订劳动合同二倍工资96000元的请求，原审认为，王道名于2012年9月工作至2013年4月13日，双方应在王道名入职一个月内签订劳动合同，因王道名于2014年1月向新余市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁主张权利，则应往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍差额不予支持，故计算二倍工资的差额时间为4个月，计11792元（2948元／月×4个月）。9、违法解除劳动合同经济补偿。原审认为，王道名、带元六煤矿属自愿解除劳动合同关系，根据王道名的工作年限，带元六煤矿应补偿王道名一个月的经济补偿2948元。上述各项金额合计99312.22元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：带元六煤矿在判决生效之日起十日内支付王道名人民币99312.22元。案件受理费10元，由带元六煤矿承担。
王道名不服原审判决，向本院提出上诉称，1、原审认定王道名的有关工伤待遇按新余地区2012年职工月平均工资2948元的标准计算错误，王道名从事井下打锚杆钻眼工作，工作强度大、风险高、技术性强，收入至少每月8000元以上，带元六煤矿亦没有证据否认，因此，王道名的待遇应按月工资8000元的标准计算。原审判决王道名停工留薪工资为8549.2元错误，王道名停工留薪工资应为60000元，自受伤日2013年1月15日算至伤残鉴定日2013年8月29日止共7.5个月。2、原审认定双方解除劳动关系的时间为王道名出院休息一个月后的2013年4月13日，该认定与事实不符，应该算至王道名提起仲裁之日。带元六煤矿违法解除劳动关系，依法应支付王道名未签订劳动合同二倍工资36000元，还应支付违法解除劳动关系赔偿金16000元。3、王道名的住院伙食补助费按15元计算符合实情，原审认定并不为过。带元六煤矿将煤矿发包给贺福仁，王道名并不清楚，王道名给煤矿做事，带元六煤矿应承担责任。综上所述，原审认定事实部分错误，请求二审依法撤销（2014）渝民初字第00894号民事判决，改判支持其原审诉请，诉讼费由带元六煤矿承担。
带元六煤矿亦不服原审判决，向本院提出上诉并答辩称，1、原审认定王道名的月缴费工资为2948元，不符合新余市缴费工资的实际情况，应认定缴费工资为1687元{（1769元×7＋1753×5）÷12}，因此，十级伤残的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应为40488元。王道名主张月工资为8000元没有证据证实。2、王道名的住院护理费和住院伙食补助费认定错误，王道名十级伤残完全可以自理，不需要支付护理费。即使要支付护理费，也应按伤残前上年度职工月平均工资的70%支付1835元（2621元×70%）。住院伙食补助应按每天12元支付。3、原审认定带元六煤矿支付王道名未签订劳动合同二倍工资为11792元及经济补偿金2978元，无事实和法律依据。带元六煤矿与王道名不存在任何劳动关系，也没有支付任何工资。带元六煤矿将煤矿承包给贺福仁，所应承担的是发包给贺福仁不具备主体资格而承担的用工主体资格，不承担与王道名的劳动关系责任。另外，一次性就业补助金带有经济补偿的含义，原审认定支付经济补偿没有法律依据。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，请求二审依法改判，诉讼费由王道名承担。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，本案属劳动争议纠纷。王道名在带元六煤矿工作期间受伤，经社会保险行政部门鉴定为工伤十级，王道名理应享受工伤保险待遇。带元六煤矿应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目标准向王道名支付费用。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，带元六煤矿没有为王道名交纳工伤保险费，王道名提交的证据亦不足以证明其月工资为8000元，因此，原审法院按照新余地区2012年度职工月平均工资2948元的标准计算王道名享受的工伤保险待遇并无不当。
关于王道名提出的停工留薪工资应从其受伤日2013年1月15日算至伤残鉴定日2013年8月29日止共7.5个月的问题。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定：停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，王道名主张的停工留薪期为2013年1月15日至2013年8月29日伤残鉴定日止共7.5个月，符合法律规定。原审认定王道名的停工留薪期为2013年1月15日至王道名出院休息一个月后2013年4月13日欠妥，应予纠正。王道名的停工留薪工资应为22110元（2948元／月×7.5个月）。
关于王道名提出的带元六煤矿应支付其未签订劳动合同二倍工资96000元及违法解除劳动关系经济补偿金16000元的问题。本院认为，王道名于2014年1月向新余市劳动人事争议仲裁委员会的提出仲裁申请，要求带元六煤矿支付其解除劳动合同的经济赔偿金，故应以该时间为双方解除劳动关系的时间，原审认定双方解除劳动合同关系的时间为王道名出院休息一个月后的2013年4月13日不妥，应予纠正。因此，带元六煤矿应支付王道名未签订劳动合同二倍工资为23584元（2948元／月×8个月）。至于王道名提出的违法解除劳动合同经济补偿的问题。本院认为，王道名、带元六煤矿双方属自愿解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，带元六煤矿应支付王道名经济补偿4422元。
关于带元六煤矿提出的其将煤矿发包给贺福仁承包，不应支付王道名未签订劳动合同的二倍工资及解除劳动关系的经济补偿的问题以及王道名的住院护理费、伙食补助费错误的问题。本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。带元六煤矿将煤矿发包给没有资质的贺福仁承包，应承担用工主体责任。且带元六煤矿对王道名的工伤认定书未提出异议。王道名在带元六煤矿工作，双方未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，带元六煤矿应支付王道名未签订书面劳动合同的二倍工资。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”的规定，带元六煤矿应支付王道名解除劳动合同经济补偿。对于王道名的伙食补助费标准问题，原审酌定按每日15元标准计算带元六煤矿支付王道名住院伙食补助费855元并无不当。另外，原审判决带元六煤矿支付王道名住院护理费并无不妥，但计算错误，王道名的住院护理费应为3920.84元（2948元／月÷30天×57天×70%）。
综上，原审对带元六煤矿与王道名解除劳动关系的时间、王道名的停工留薪期以及住院护理费的计算均有误，应予纠正。带元六煤矿的上诉请求依法无据，本院不予支持。王道名的上诉请求部分依法有据，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十条、三十三条第二款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定、判决如下：
一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2014）渝民初字第00894号民事判决。
二、上诉人新余市渝水区欧里带元六煤矿在判决生效之日起十日内支付上诉人王道名各项费用共计人民币126091.14元。
三、驳回上诉人王道名的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合计30元，上诉人王道名承担10元，上诉人新余市渝水区欧里带元六煤矿承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 邓秋根
审判员 熊 乔
审判员 张思红
二〇一五年六月十七日
书记员 章丽姣
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区年度职工月平均工资的三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月平均工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
……
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
……
第三十三条第二款停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
第六十四条第二款本条例所称本人工资，是指工伤职工因工资遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》
第二十条生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。
第二十二条五至六级工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，七级至实际伤残职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：五级20个月、六级17个月、七级13个月、八级10个月、九级7个月、十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：五级32个月、六级28个月、七级25个月、八级21个月、九级17个月、十级13个月的本人工资。
患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础增发30%。
五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%；不足一年的按照一年的计算。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。