浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙10民终422号
上诉人�原审被告、反诉原告）：陈钰，男，1983年2月15日出生汉族，住天台县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：天台万亚商业经营管理有限公司（统一社会信用代码91331023098649691W），住所地：天台县赤城街道劳动路275号4单元201室东侧。
法定代表人：滕荷雪，系该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：何晓威，浙江天城律师事务所律师。
上诉人陈钰因与被上诉人天台万亚商业经营管理有限公司（以下简称万亚公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2017）浙1023民初3754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈钰上诉请求：撤销浙江省天台县人民法院（2017）浙1023民初3754号民事判决，依法改判。事实和理由：（一）程序不合法。1、此案三次开庭。前二次简易程序第一次审判员胡国卫独审，第二次审判员朱克威独审，随意换审判员。2、2017年9月29日转变普通程序，到11月22日才通知我。3、三次庭审都没有书记员出席。4、不通知我代理人到庭（第三次庭审）5、万亚方换法定代表人不通知我。6、简易程序每次庭审长达2小时左右，案情复杂转普通程序，审理时间从审判员进法庭到休庭只有45分钟左右。我在8月9日向法院提交御千金面馆承租面积只有268平方米图纸（是第三方名流装修P01号设计图纸）及我自己实地测量图纸，不给出示，我方在庭审时提出质证，法官不理采，就休庭了。（二）认定事实不清。1、在2017年1月20日合同期内，万亚公司在2017年1月1日，1月19日两次锁�经营场地，明显合同违约。一审法院判万亚败诉，又判我败诉，不知一审法院依据哪种法律。2、我除反诉万亚公司合同违约外，又反诉万亚公司出租场地面积欺诈，万亚公司将只有218平方米商用毛坯地以369.47平方米租给我，我在2017年8月9日将第三方名流装修P01号平面设计图纸及自己测量图纸提交法院，要求法院现场核实，一审法院没核实，庭审不出示证据，也不给质证，万亚公司对出租面积也提不出合法合理的证据证明出租场地是369.47平方米，万亚公司提交法院整本名流装修公司设计书中P01号图纸平面是216平方米，他从中取了一个错误数据强辩，一审法院也不核实，房产属不动产，一审法院一核实就清楚谁在说谎，一审法院法官明显偏向万亚公司。（三）判决明显不公。一审法院判我与万亚公司为同一标的都败诉，没有法律依据。双方败诉判我赔偿万亚公司55070�，我不知道自己违反了哪条法律。我诉万亚公司出租场地面积欺诈不给审理极不公正。还要求一审法院主持判万亚公司返还被欺诈面积租金，一审法院不采纳。综合上述情况，请求台州中级人民法院主持公道，还我合法权益，表示深切感谢。
天台万亚商业经营管理有限公司答辩称，一、一审法院程序合法。本案经过三次开庭审理，前两次由审判员胡国卫适用简易程序进行审理，后因本案案情复杂转为普通程序由审判员胡国卫担任审判长，另外两名人民陪审员组成合议庭进行审理。每次开庭均提前足够时间发放传票，告知诉讼参与人权利义务，开庭也依照程序进行，因前两次已经进行充分调查，第三次在双方没有更多新证据的情况下，时间更为简短无任何不妥。至于法定代表人是否更换，不影响诉讼主体的实质，更不存在需要向上诉人进行通知一说。二、一审法院认定事实清楚。（一）2017年1月19日，系上诉人擅自闭店停止经营，并搬离物品，已构成违约，应当承担违约责任。上诉人在一审时从未提出过2017年1月1日被上诉人有锁店的行为，更无任何证据提交，现二审突然提出也无任何依据。至于2017年1月19日，也是其擅自闭店经营，被上诉人只是为防止扩大损失进行一个锁门，擅自闭店从以下几个方面可以明显看出：1、几乎搬空经营店铺（包括厨房各种设施设备）。上诉人在庭审中称2017年1月19日搬离物品仅是为了做进一步改装（上诉人强调改装并不是装修），并非要停止经营。但实际情况是，从现场照片可以看出，上诉人原经营的店铺内所剩的物品仅有几张桌椅和杂物，如果仅仅是要进行一些改装，何须将厨房灶台、油烟机等所有设备都拆除搬离，甚至当日上诉人还将防盗门也拆除欲搬离，被上诉人考虑财产安全才又将防盗门重新安装。2、从被上诉人交房给上诉人，上诉人已进行装修、改装两次，再次以改装为由搬离物品、设备与实际不符。从2016年8月4日，被上诉人方将租赁商铺交付上诉人后，上诉人进行装修，2016年10月4日开始营业，按上诉人方自述，其在2016年11月至12月期间进行过一次改装，现如今又进行改装，短短几个月时间多次进行装修、改装明显与实际不符。而且上诉人也明确说，不改变经营项目，仅是要增加销售儿童食品、点心，相信仅是如此，不需要进行大的改造，更不可能为此就将所有设施设备搬空。3、当日现场的状况，因为上诉人擅自闭店，强制搬离物品时，还将被上诉人方保安人员打伤，被上诉人方报警，并非仅是因为上诉人要进行简单改装引起的。根据双方的约定，如果要进行装修、改装是需要向被上诉人方报备的，被上诉人方为配合上诉人方经营，曾经也默认了上诉人方的前一次改装，未坚持要求其出具书面申请，如果这次还是进行改装，上诉人方何须冲动行事，强行搬离所有物品和设备，还造成冲突，打伤被上诉人方保安人员。（二）租赁面积系双方合同有明确约定，从上诉人签订合同及使用后直到被上诉人提起诉讼，都未提出过任何异议，对该面积不存在争议。被上诉人、上诉人于2016年4月15日签订租赁合同，2016年8月4日将租赁区划交付上诉人进行装修，直到被上诉人方因上诉人违约向法院起诉，上诉人都未向被上诉人方提出过对租赁面积的异议，直到庭审时才突然提出，若真的存在异议，怎么可能一直不予主张。且上诉人自称在装修时进行过实地测量，认为面积比合同约定的面积少，也就是说至少在2016年8月时就已经知道这一情况，为何未向被上诉人方反映？实际情况就是双�对于租赁面积在签订合同时就予以明确确认的，不存在争议。一审时双方就这一块也进行过充分的举证质证。即使存在一百多平米的差距也属正常。商铺使用面积与租赁面积存在差异，最主要的就是存在公摊。商场商铺的公摊面积在我国，国家规定商场内商铺的公摊不超过60%，而本案所涉的商铺就是根据上诉人所称的差距，按照计算公摊也只在45%左右，还不到50%，在合理范围内。至于为何容许商场商铺存在较大公摊，主要原因就是很多大的商场因为配备了高标准的一类消防系统、宽敞的人行通道以及大面积的休闲场所等，虽然公摊系数会比原先稍高，但因为有了这些商业的必需配套，它就能够带来源源不断的客流，从而使商场能够始终保持较好的经营效益。所以公摊系数大，除了是消防的原因，另一方面最重要的是因为公摊系数的高低从某种角度上说�味着购物环境的好坏，商铺的公摊率对消费人群的容量和人流量有直接影响。商场的空间是有限的，公摊越小，可容纳消费者的空间就越少，其人流量就会受到限制从而影响商场的经营效果。因此越是高档的商场，为消费者考虑得越多，其公共空间就会越多，会对商场的经营产生不同的效果。也就是说即使存在较大差距，也是正常范围内的，且又是经双方合同确认的，不存在争议。（三）本案租赁关系，系上诉人违约，应承担相应责任。根据双方签订的租赁合同第十条第10.2款的规定，上诉人未经被上诉人方书面同意擅自不开业，或中断营业，或未按照万亚广场正常营业时间营业属于上诉人违约行为。上诉人于2017年1月19日擅自闭店，几乎搬离全部物品、设备，停止经营已是严重违约。虽然上诉人辩称系因被上诉人将其门锁住，才导致其无法经营，但实际情况也明显�应出来（在第一条中已详细陈述），上诉人并不是为了继续经营进行改装，实情就是擅自闭店不再经营，若真如其所说，还想继续经营的，也不存在店铺关闭至今，上诉人方都未采取任何措施能使店铺可以继续经营，上诉人自己称店铺投资也不是小数目，经营也不到几个月时间，如果有心想经营的，又怎会置之不理，反倒是被上诉人方还多次与上诉人积极联系解决，上诉人均不予理睬，导致被上诉人方的损失进一步的扩大。再者，上诉人如果还要继续经营，只需根据合同约定继续支付租金等相应费用，被上诉人方不可能会阻止上诉人正常改装、经营，双方合同约定的支付方式就是先付后用，上诉人却至今仍然拖欠租金，也是违约行为之一。综上所述，一审时，因上诉人承租的店铺属于楼梯口的黄金地段，已经因为其擅自闭店造成被上诉人极大损失、而且上诉人原�铺的装修闭合式的阻挡周边店铺，也十分严重影响周边店铺经营，已有多家店铺因此闭店，被上诉人方也是为解决问题，不愿与上诉人进行过多的诉累纠缠，自愿放弃部分权利，现上诉人仍然强词夺理，被上诉人方也保留继续向其追偿损失的权利。一审法院认定的事实清楚，程序合法，适用法律正确，恳请人民法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。
天台万亚商业经营管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判决解除原、被告于2016年4月15日签订的《租赁合同》及《补充协议》；2、判令被告立即清空开设在原告万亚公司商场四楼的“御千金面馆”店铺并归还原告；3、判令被告自2017年1月4日起按日租金1075.1元支付原告商铺租金及物业费至被告归还商铺之日止；4、判令被告支付违约金126090元；5、判令被告支�原告广告位电费527.04元；6、本案诉讼费由被告承担。
陈钰向一审法院反诉请求：1、判令解除原、被告于2016年4月15日签订的《租赁合同》及《补充协议》；2、判令反诉被告赔偿反诉原告投资利息损失10万元；3、判令反诉被告赔偿反诉原告装修费用404400元，并要求反诉被告退还房屋押金4万元，装修押金4000元，水电表押金2000元；4、判令反诉被告因合同约定面积与实际面积不一致的差额部分租金44800元；5、判令反诉被告赔偿广告费损失13000元；6、判令反诉被告赔偿因违约造成反诉原告员工工资损失70800元；7、判令反诉被告支付违约金126090元；8、反诉诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月15日，原、被告签订租赁协议一份，协议约定原告将坐落于天台县劳动路200号万亚广场四层4.23�4.24区划的地方出租给被告，用于开办御千金面馆，租赁面积为369.47平方米，租赁期限为二年，自2017年1月1日至2018年12月31日止。合同3.1约定商铺预计在2016年8月1日交付，具体以原告通知为准。合同3.2约定商铺实际交付后60天之内为装修期，无需支付租金，但仍须按合同的规定缴纳实际发生的物业管理费、水、电、燃气费、通讯费、超时空调费以及使用该商铺所发生的一切费用。合同3.3约定被告在合同期满前解约的则须向原告支付违约金50000元后方能退出经营场所。合同4.1约定，第一年租金为252182元，第二年租金为267015元。4.2约定原告每3个月向被告收取租金一次，首期租金在本合同签订后3个工作日内支付，其余各期租金应于上季度最后一个月25日前一次性向原告支付下一季度的租金、物业管理费及其他相关费用。合同5.2条款约定如被告违反约定，拖欠任何款项包括且不限于基本租金、物业管理费、宣传推广费或其他费用等，原告有权从被告的保证金中扣除所欠款项及相应的滞纳金。如被告在接到通知7天内不足额缴纳，万亚公司有权立即终止合同并要求支付相当于本合同六个月租金的违约金。合同10.2约定若被告出现下列情形之一的，原告有权不经被告同意立即解除本合同，被告无权要求原告退还已付之保证金或其他费用，且被告还应向原告支付相当于六个月基本租金的违约金。若前述违约金不足以抵付原告损失的，被告还应在收到原告通知后立即支付差额部分。…（三）逾期不支付租金、物业管理费或其他费用累计超过三十日。（四）被告未经甲方书面同意擅自不开业，或中断营业，或未按照万亚广场正常营业时间营业。合同并对双方的其他权利、义务作了约定。同日，原、被告又签订了一份补充协议，其中约定：一、原合同约定商场开业时间暂定于2017年1月1日，拟定于2016年10月1日试营业，现经双方友好协商一致，商场的正式开业时间按照原告的实际通知开业时间为准。…三、被告租金结算时间以原告实际通知正式开业时间为准。若因被告自身不配合等原因，导致被告逾期未能完成装修或被告无法准时开业的，原告有权自商场实际集中正式开业时间之日起收取租金及相关其他管理费用，被告逾期完成装修或逾期开业的损失由被告自行负责。另查明，2016年4月15日，被告支付给原告商铺租赁保证金40000元。原告于2016年8月初将本案讼争的商铺交付给被告，后被告于2016年8月2日支付给原告商铺装修保证金4000元，于9月11日支付给原告水电表押金2000元，被告并于该期间对该商铺进行了装修。万亚广场购物中心于2016年10月1日开始进行试营业，原告并于2016年9月告知了�告，被告亦于2016年10月开始经营，被告并支付了2016年10月4日至2017年1月3日期间的租金及物业费等费用，开业后被告曾于2016年11月20日至2016年12月15日期间对店铺内进行了改装。后2017年第一季度的租金被告在2017年1月1日前未支付给原告，后经双方协商，双方约定将第一季度租金的付款时间推迟至2017年1月20日。2017年1月19日，被告将承租商铺内的冰箱、保险柜、灶台等搬离，双方为此发生纠纷，后原告于当日将被告承租的商铺进行上锁，但尚有一侧的小门可以通行。庭审过程中，对于被告在御千金面馆内已形成附合的装修，原告不同意继续利用。上述事实，有原告提供的租赁合同、补充协议、照片，被告提供的缴费通知、商铺租赁保证金票据、商铺装修保证金票据、水电表押金票据以及原、被告的当庭陈述等予以证实。
一审法院认为�一、关于本诉部分。原、被告签订的租赁合同，系双方当事人真实意思表示，该租赁合同合法有效。合同生效后，合同的当事人各方均应当按照合同的约定全面履行自身的义务。本案中，根据原、被告签订租赁合同约定商铺的首期租金被告应在签订租赁合同之日起三日内支付，其余各期租金应于上季度最后一个月25日前一次性向原告支付，但被告在支付2016年10月4日至2017年1月3日期间的租金及物业费等费用后，未按合同约定的期限支付2017年第一季度的租金，后经双方协商将第一季度租金推迟至2017年1月20日支付，但被告至今未付，因此，本案中被告未按约支付租金已构成违约，依照原、被告签订的租赁合同10.2条款的约定，原告可单方解除合同。且本案中原、被告双方均要求解除租赁合同及补充协议，故对于本诉及反诉中原、被告要求解除租赁合同及补充协议的诉讼�求，该院依法予以支持。合同解除后，被告亦应将涉案商铺清空并将该场地归还原告方。同时，被告于2017年1月19日即将涉案商铺内用于经营面馆必须的冰箱、保鲜柜及灶台等物品搬离，原告有理由相信被告的搬离行为系其拒付租金的表现，虽然原告于1月19日锁门的行为稍有不当，但也应当视为原告行使不安抗辩权，被告在原告锁门后亦未支付租金，故被告未支付租金已构成违约，应承担相应的违约责任。原、被告签订的租赁合同10.2条虽约定，被告逾期未支付租金，其应向原告支付相当于六个月基本租金的违约金，但考虑原告于2017年1月19日将被告承租的商铺关门上锁，导致被告无法正常经营，且原告亦未能采取有效的措施来防止损失的进一步扩大，故原告对其自身的损失亦存在一定的过错，综合上述因素，该院酌定被告应向原告支付违约金数额为40000元。对于原告�求被告赔偿2017年1月4日至归还场地之日的房租，该院认为，2017年1月4日至2017年1月19日期间，被告实际使用了该商铺，故该期间的租金10507元，被告应当支付；对于1月20日以后的租金，因原告的加锁行为，导致被告实际无法使用涉案商铺，故对于该期间的租金，该院依法不予支持。对于原告要求被告支付广告位电费527.04元，因其未能向该院提交其他有效的证据证明该笔费用的存在，故对于该诉讼请求，该院依法不予支持。至于被告陈钰辩称的其搬离物品系为商铺改装，万亚公司无权锁门，系万亚公司违约在先。对于被告的该辩称，该院认为，被告陈钰经营的御千金面馆在2016年10月开业后，已于2016年11月20日至2016年12月15日期间对店铺内进行了改装，改装距2017年1月19日仅一个月时间即开始第二次改装并不现实，且被告陈钰亦未能提供相关的改装依据证明其改装的事实，故对于被告陈钰的该辩称，该院依法不予支持。二、关于反诉部分。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可选择适用违约金或者定金条款，现原告选择适用违约金，故原告对收取的商铺租赁保证金及商铺装修保证金、水电表押金应予以返还，故对反诉原告要求返还保证金40000元、装修押金4000元、水电表押金2000元的反诉请求该院予以支持。对于反诉原告要求反诉被告赔偿装修损失问题，本案系反诉原告违约导致合同解除，且对反诉原告的装修反诉被告不同意继续利用，依照《最高人民法院〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题〉的解释》第十一条第一款第（二）项的规定，依法应驳回反诉原告要求反诉被告赔偿装修损失的诉讼请求。当然，对于商铺内物品反诉原告可自行搬走。对于反诉原告要求反诉被告赔偿的广告费损失、员工工资损失，因合同解除系反诉原告违约，故对于其该两项反诉请求，该院依法不予支持。至于反诉原告要求反诉被告赔偿商铺投资款的利息损失，无事实与法律依据，故对该请求，该院亦不予支持。此外，反诉原告诉称其承租的场地实际面积较合同约定面积小，要求其返还相应租金，但其未能向该院提交其他有效的证据予以证明，故对该反诉请求，该院同样不予支持。据上，本诉中被告陈钰应支付原告万亚公司合计50507元，反诉中反诉被告万亚公司应返还反诉原告陈钰合计46000元，相互抵扣后，本诉被告陈钰尚需支付本诉原告万亚公司4507元。在庭审过程中，本诉原告万亚公司自愿放弃该差额，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，该院依法予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十八条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百�十四条第一款、第一百一十六条、《最高人民法院〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题〉的解释》第十一条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条之规定，判决：一、解除本诉原告天台万亚商业经营管理有限公司与本诉被告陈钰于2016年4月15日签订的万亚广场租赁合同及补充协议。二、限本诉被告陈钰于本判决生效之日起十日内搬移其所承租商铺内的物品并将该场地交还本诉原告天台万亚商业经营管理有限公司。三、驳回本诉原告天台万亚商业经营管理有限公司的其他本诉诉讼请求。四、驳回反诉原告陈钰的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费依法收取6100元，由本诉原告天台万亚商业经营管理有限公司负担；反诉案件受理费依法收取11850元，由反诉原告陈钰负担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，双方争议的焦点：一、本案谁存在违约。上诉人与被上诉人签订的租赁合同及补充协议，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定合法有效，双方应严格按约履行。上诉人在履行合同期间，未按合同约定的期限支付2017年第一季度的租金，后经双方协商将第一季度租金推迟到2017年1月20日支付，但上诉人至今未付，已构成违约。原审时，双方当事人均要求解除合同，原审法院判决双�解除合同是正确的。至于被上诉人于2017年1月19日将涉案商铺锁门，是因上诉人没有支付租金并在2017年1月19日即租金支付前一日，有将涉案商铺内用于经营面馆必须的冰箱、保鲜柜及灶台等物品搬离的行为，使被上诉人有理由相信上诉人的搬离行为系其拒付租金的表现而所采取的一种措施。至于上诉人称其将涉案商铺内用于经营的物品搬离是为了改装，对此，上诉人没有按约向被上诉人报备，且该涉案商铺刚于2016年12月15日装修完毕，在仅过一个月的时间里再行改装也不符合常理，同时也没有提供需第二次改装的事实依据，故对上诉人这一理由，原审法院不予采纳是正确的。因上诉人违约，依据合同约定应向被上诉人支付相当六个月基本租金的违约金，而原审法院考虑到本案实际情况，已酌情确定上诉人支付被上诉人违约金40000元；同时对上诉人于2017年1月4日至2017�1月19日使用涉案商铺的租金10507元，确定由上诉人支付给被上诉人是得当的。本案因被上诉人选择适用违约金，故对上诉人在原审时反诉要求被上诉人返还保证金40000元、装修押金4000元、水电表押金2000元的请求，原审法院予以支付是正确的。对上诉人原审时反诉提出要求被上诉人赔偿装修损失、投资利息损失、广告费损失、员工工资损失及违约金问题，因本案系上诉人违约导致合同解除，且被上诉人不同意继续利用装修物，故上诉人请求被上诉人赔偿上述损失缺乏法律依据，原审法院驳回上诉人上述主张是得当的。二、被上诉人出租的商铺是否存在面积不符，是否应返还相应的租金。根据双方合同约定，被上诉人出租给上诉人的商铺为4023/4024区划，面积为369.47平方米，租金第一年为252182元；第二年为267015元。对此，上诉人一直未提出过异议，后在原审法院审理期间，以台州名流装饰设计工程有限公司出具的天台万亚广场御千金海鲜面馆（涉案商铺）室内装饰工程施工图记载的面积为267.48平方米及其本人到实地丈量只有218平方米，认为约定面积与实际面积不符，对此，被上诉人不予认可。本院认为，本案商铺按区划整体出租，租金按年计算，合同签订时双方当事人对合同约定的出租区块及租金是明确的，且本案也非按面积计算租金，故租赁物的面积多少与租金的确认并无直接关联，故上诉人主张因出租面积与实际面积不符要求被上诉人返还相应租金的理由不能成立，本院不予支持。三、原审法院程序是否合法。本案原审法院受理后，以简易程序进行了二次开庭审理，后因案情复杂、双方争议较大，转为普通程序审理。原审法院在本案的审理中，已将有关的权利义务、程序转换、合议庭组成人员及开庭传票等诉讼文书送达给了�方当事人，不存在程序违法。
综上所述，上诉人陈钰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11850元，由上诉人陈钰负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 勇
审判员 黎利荣
审判员 陈文杰
二〇一八年四月十八日
书记员 马 里