江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第0995号
上诉人（原审被告）吴翔，个体户。
委托代理人陈明亮。
被上诉人（原审原告）淮安市宜赢房地产开发有限责任公司，住所地淮安市淮安区车桥镇振飞路8号。
法定代表人骆健，该公司董事长。
委托代理人王立法，江苏淮海潮律师事务所律师。
原审被告陈海宁，个体户。
上诉人吴翔与被上诉人淮安市宜赢房地产开发有限责任公司（以下简称宜赢公司）、原审被告陈海宁追偿权纠纷一案，淮安市淮安区人民法院于2013年11月25日作出（2013）淮法民初字第0818号民事判决，上诉人吴翔对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年5月28日立案受理后，依法组成合议庭于2014年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人吴翔的委托代理人陈明亮、被上诉人宜赢公司的法定代表人骆健及其委托代理人王立法到庭参加诉讼。原审被告陈海宁经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告宜赢公司成立于2006年3月31日，系在淮安市工商行政管理局登记的具有房地产开发、经营的自然人独资的有限公司，原法定代表人、股东为李宜标。2012年4月11日，法定代表人、股东变更为骆建。被告吴翔与陈海宁无建筑资质。2008年7月13日，被告吴翔与陈海宁作为（乙方）开发原楚州区新世纪商贸城二期工程与原告宜赢公司（甲方）签订协议书一份，约定：1、甲方同意乙方以甲方的名义开发楚州区新世纪商贸城二期续建工程，直至该工程结束；2、乙方在业务上接受甲方指导与管理，经济上独立核算，自担风险，自负盈亏；3、乙方自行办理各项手续，承担所有税费，一切与甲方无关；4、……5、……6、乙方在此项工程中应交甲方管理费10000元，开工时一次性付清；7、……8、此协议自双方签字后生效，希双方共同遵守执行，如有一方违约，由违约方承担一切法律责任。
两被告在开发原楚州区新世纪商贸城二期工程过程中，将该工程中的楚州区精品装饰城1-8#楼及室外配套附属工程交由实际施工人孙桂明（借用淮安市金星建筑公司建筑资质）施工。2008年12月26日，孙桂明对楚州区新世纪商业步行街2#楼工程进行了地基工程施工，2009年2月10日、同年9月2日，被告及监理单位分别对2#、5#-8#楼基础部分进行验收，结论为合格。2009年4月9日、3月5日、3月21日、4月4日、9月12日，对1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#-8#楼的混凝土分项工程（混凝土施工）进行验收，结论为合格。2009年9月20日、2010年3月2日监理单位、设计单位分别对1#楼、2#、3#、4#楼、5#-8#楼工程主体结构分部工程进行验收，结论为合格。孙桂明施工的该工程后经验收合格。2010年12月13日，孙桂明以宜赢公司欠其工程款为名，诉至原审法院，要求宜赢公司支付工程款500万元，同时请求确认孙桂明对其施工的1-8号楼的拍卖、变卖收益享有优先受偿权。2011年6月5日，原审法院作出（2010）楚民初字第1628民事判决：宜赢公司给付孙桂明工程款3864070.66元；孙桂明在工程欠款3864070.66元范围内就其承建的新世纪商业街1#-8#楼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。宜赢公司不服该判决，以原判决认定上诉人与淮安市金星建筑工程公司签订的合同无效、剩余工程款数额认定错误及被上诉人对争议工程无优先受偿权为由向淮安市中级人民法院提出上诉。上诉期间，孙桂明因交通事故意外死亡，二审由其法定继承人（即本案第三人）依法代为诉讼。经淮安市中级人民法院主持调解，双方当事人同意达成如下协议：一、淮安市宜赢房地产开发有限责任公司于本调解书生效后30日内一次性给付孙焕均、王丽芹、孙杰、孙靖工程款3822870元；二、关于孙桂明所建工程逾期交付是否构成违约、是否对上诉人造成损失以及工程维修费用等问题，上诉人可另行诉讼主张；一审案件受理费41200元，由四被上诉人负担3487元，上诉人负担37713元；二审案件受理费41200元，减半收取20600元，由上诉人负担。
调解书生效后，两被告及原告没有履行给付义务，第三人向法院申请强制原告履行到期债务。原审法院在执行过程中，于2013年2月5日以两被告实际开发的新世纪商贸城二期续建项目中的房产变价给付了第三人82万元；2013年6月13日，第三人收到宜赢公司法定代表人骆建交纳的执行款100000元；2013年9月5日，第三人收到宜赢公司交纳的执行款50000元；2013年9月10日，第三人收到宜赢公司交纳的执行款50000元；2013年9月13日，第三人收到宜赢公司交纳的执行款50000元；2013年9月16日，第三人收到宜赢公司交纳的执行款50000元。原告宜赢公司以两被告给其造成实际损失应当承担赔偿责任为由，于2013年5月28日诉至原审法院。审理中原告撤回了对第三人、并且撤回了要求被告对原告与第三人之间的到期债务300万元承担连带偿还责任的诉讼请求，明确诉讼请求为依法判决两被告给付原告实际垫付款1120000元。
原审审理中，被告吴翔称其与原告之间不存在合同关系，财产赔偿与原告无关，并提供了2010年5月21日原宜赢公司及法定代表人李宜标向区房管局出具的说明一份，但原告对该说明有异议，认为与客观事实不符，且出具的对象是区房管局，是为应付相关部门的检查而出具的。经查，该说明系被告吴翔为应付相关部门调查，原宜赢公司法定代表人李宜标出具的；在此前后被告吴翔仍实际从事上述工程的开发活动。
原审原告宜赢公司诉称，2008年7月13日，被告合伙以原告的名义开发原楚州区新世纪商贸城二期续建项目。双方为此订立协议书一份，约定被告在以原告名义开发新世纪商贸城二期续建项目过程中，经济上独立核算，自担风险，自负盈亏，一切债权债务与原告无关。2010年被告在开发建设新世纪商贸城二期续建项目过程中因拖欠第三人工程款，第三人将原告诉至原楚州区人民法院，法院通知原告应诉时，被告向原告承诺不会给原告带来任何法律风险，故原告对该案并未实际介入，而是将案件交给被告聘请的律师全权处理。被告以原告的名义委托律师代表原告参加诉讼。在上述案件一、二审过程中，在原告不知情的情况下，被告与其聘请的律师以原告的名义与第三人达成调解协议，同意一次性给付第三人工程款3822870元。调解书生效后，被告没有以原告的名义履行给付义务，第三人向法院申请强制原告履行到期债务给付义务，在法院执行过程中，被告以其实际开发的新世纪商贸城二期续建项目中的房产变价给付了第三人80余万元，因被告未履行给付剩余工程款，淮安区法院依法查封了原告开发的位于马甸镇价值500万元的房产。被告挂靠原告开发新世纪商贸城二期续建项目，依法应对其在该工程中产生的债务承担连带偿还责任，但被告反而违背自己的承诺，没有及时处理到期债务，给原告在法律上带来巨大的风险，对第三人主张到期债务而给原告造成的实际损失，被告应当承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请求依法判决被告对原告与第三人之间的到期债务300万元承担连带偿还责任，被告对第三人向原告主张到期债权而给原告造成的损失承担赔偿责任，被告承担诉讼费用。
原审被告吴翔辩称，我与原告之间不存在合同关系，财产赔偿与原告无关。
原审被告陈海宁未作答辩。
原审判决认为，本案属挂靠经营合同引起的追偿权纠纷。挂靠经营一般是指挂靠人以被挂靠企业的名义进行经营活动，同时支付一定挂靠费用。实践中挂靠人对外经营活动发生的债权债务，一般应由被挂靠企业和挂靠人承担连带责任。在被挂靠企业承担民事责任后，依据相关规定及与挂靠人的合同约定，有权向挂靠人追偿。本案中，因原、被告之间存在挂靠经营合同，原告宜赢公司具有房地产开发、经营的资质，被告吴翔与陈海宁无建筑资质，本案纠纷系因原、被告之间存在挂靠经营合同纠纷而产生，被告吴翔与陈海宁因合作开发原楚州区新世纪商贸城二期工程与原告宜赢公司（甲方）签订协议书一份，从合同内容分析，双方系挂靠经营关系。依据原、被告的合同约定及相关规定，原告对两被告（挂靠人）对外经营活动发生的债务，承担民事责任后，有权向被告追偿。在本案中，截至本案判决前，原告已实际为两被告垫付了300000元，为减少讼累，故对原告要求判令两被告偿还垫付款300000元的诉请，予以支持。对原告要求判令被告偿还原审法院在执行过程中以两被告实际开发的新世纪商贸城二期续建项目中的房产变价的820000元的诉讼请求，因该变卖房产系两被告开发所有，故不予支持。对被告吴翔称与原告之间不存在合同关系，财产赔偿与原告无关的抗辩，其虽提供了2010年5月21日原宜赢公司及法定代表人李宜标向区房管局出具的说明一份，但原告对该说明有异议，经审查，该说明系被告吴翔为应付相关部门调查，原宜赢公司法定代表人李宜标出具的，且在此前后被告吴翔仍实际从事上述工程的开发活动，因合同实际为其所签，并且在开发过程中，其亦为该工程负责人之一，故对被告吴翔的辩解意见，不予采信。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条之规定，判决：一、被告吴翔、陈海宁于本判决生效后三日内共同偿还原告淮安市宜赢房地产开发有限责任公司垫付款300000元；二、驳回原告淮安市宜赢房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，减半收取15400元，由原告负担9600元，由两被告负担5800元；公告费560元，由被告陈海宁负担。
一审宣判后，吴翔不服，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实错误。一审判决后，通过个人关系找到被上诉人宜赢公司资料保管员查找到三份新证据，都证明上诉人吴翔系诉争工地的工作人员，而非被上诉人宜赢公司所主张的合同相对方之一；2、三份新证据与一审所提供说明完全吻合，即使说明是出具给房管局的，但其内容证明上诉人吴翔没有参与诉争工地开发的事实是真实的。被上诉人宜赢公司出具这样说明，其应该知晓该行为的后果，理应为自己的行为承担责任；3、三份新证据证明了上诉人吴翔仅仅是被上诉人宜赢公司施工工地的聘用工程师和施工工地代表。在被上诉人宜赢公司同陈小保、被上诉人陈海宁协商，并征得陈小保、被上诉人陈海宁同意，确定由被上诉人吴翔对工地所发生的账务进行签字审核。所以在诉争工地材料中有上诉人吴翔签字的记录，但该材料并不能证明上诉人吴翔为当事人的事实。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，改判支持上诉人上诉请求。
被上诉人宜赢公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈海宁二审未作答辩。
二审经审理确认一审查明的事实。
二审中，上诉人提供了四份证据：1、房地产合作开发协议书；2、宜赢公司楚州项目部股东决议；3、工作联系函；4、聘用协议书。证明涉案工程是被上诉人陈海宁、案外人陈小保挂靠被上诉人公司开发的，上诉人吴翔只是受陈小保委托签订挂靠开发协议，是受聘参与工程开发，所以在相关材料上签字，与被上诉人陈海宁只是工作关系，不是股东股份关系。上述四份证据与被上诉人宜赢公司提供的证明相互印证，证明吴翔与涉案工程无关，不是合伙人或股东关系。被上诉人宜赢公司对上述四份证据质证认为：1、该四份证据不属于新证据，上诉人吴翔及被上诉人陈海宁作为新世纪商贸城二期工程实际开发主体，理应持有上述证据，上诉人并无正当理由在一审法院调查过程中不提供，不符合新证据的规定；2、该四份证据的真实性不认可，但与本案的争议焦点及上诉人吴翔是否为新世纪商贸城二期实际开发合伙主体之一无关联性，上诉人在一审中所举的证据及在二审中所提供四份所谓的新证据都无法否定上诉人吴翔和被上诉人陈海宁于2008年7月13日与被上诉人宜赢公司签订的合作开发协议书，该协议书直接证明了上诉人吴翔、被上诉人陈海宁以挂靠宜赢公司开发新世纪商贸城二期工程的客观事实，上诉人吴翔在开发过程中，无论以什么身份出现都与其实际开发主体不矛盾；3、上诉人吴翔和被上诉人陈海宁依法应当对其挂靠宜赢公司开发新世纪商贸城二期工程的债务承担偿还责任；4、宜赢公司已经实际承担了上诉人吴翔、被上诉人陈海宁应当承担债务中的一部分，对此部分宜赢公司有权向上诉人吴翔、被上诉人陈海宁行使追偿权。
本院认为，上诉人吴翔在二审提供了四份证据，与其在一审提供的被上诉人宜赢公司法定代表人李宜标向淮安区房管局出具的证明，以此证明其与陈海宁不是合伙关系，而是受案外人陈小保的委托才在2008年7月13日的协议书上签名。被上诉人宜赢公司对上诉人提供的上述证据的真实性、合法性均不予认可，认为不是新证据，不能证明上诉人不是合伙开发工程的主体。对此，本院认为，上诉人吴翔在2008年7月13日的协议书上签名，被上诉人宜赢公司有理由相信其与另一签名人陈海宁是合伙开发工程的主体，现上诉人辩称其是受案外人陈小保的委托，但在签订协议时其并未提供陈小保的授权委托书，后也未得到陈小保的追认，故对上诉人主张其不是涉案开发主体的上诉理由，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法应予以驳回，原审判决正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人吴翔负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐冬然
审判员 李前兵
审判员 张兆宇
二〇一四年十月十三日
书记员 王政霞