广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东中法刑一终字第228号
原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某。因涉嫌犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪于2014年11月30日被羁押，同年12月1日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕，现押于东莞市第二看守所。
辩护人易亚妮，系广东大同律师事务所律师。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人胡某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2015年5月14日作出（2015）东一法刑初字第936号刑事判决。宣判后，原审被告人胡某对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，阅卷后经讯问上诉人及听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。经广东省高级人民法院批准，延长本案审理期限二个月，现已审理终结
原判认定，自2014年9月开始，被告人胡某在东莞市麻涌镇漳澎村凯旋公寓一楼其经营的手机店内复制、贩卖淫秽视频，每部视频收取0.5元或1元。2014年11月30日21时许，胡某以每部淫秽视频1元的价格通过电脑向陈某的手机内复制淫秽视频4个，向张某的手机内存卡复制淫秽视频4个，后被公安人员当场抓获。公安人员在胡某的电脑主机、硬盘查获可疑淫秽视频文件4674个（经鉴定，上述视频文件均属于淫秽物品）。
上述事实，有以下证据证实：
（一）勘验、检查笔录
由东莞市公安局麻涌分局作出的现场勘验笔录、现场图、现场照片：证实本案现场位于东莞市麻涌镇漳澎村漳澎新市场路口凯旋公寓一楼门口一角落的手机配件店。配件店正前方放置一个玻璃地柜，地柜上放有六本疑似淫秽视频选单目录。靠墙位置挂满各种手机配件，靠凯旋公寓门口墙角位置放置一台式电脑，在电脑内发现大量疑似淫秽视频，内存约有500G。
（二）鉴定意见
1、由东莞市公安司法鉴定中心作出的，东公（司）鉴（网）字（2014）127号检验报告书：证实公安机关从胡某所有的电脑硬盘内提取到涉嫌淫秽色情视频文件4674个。
2、由东莞市公安局作出的，公鉴字（2014）017号淫秽、色情物品审查鉴定书：证实从胡某的硬盘内提取的4674个视频文件内含淫亵性地具体描写性行为、性交及心理感受，及公然宣扬色情淫荡形象等内容，上述视频属于淫秽物品。
（三）书证
1、到案经过：证实被告人胡某系被动归案，无自首、立功情节。
2、扣押清单：证实公安机关从被告人胡某处扣押电脑主机一台、硬盘四个、纸质薄册六本、电脑显示器一台。
3、常住人口基本信息：证实被告人胡某的身份情况，其在案发时已达刑事责任年龄。
（四）物证
电脑主机、硬盘、纸质目录：系公安机关在案发现场扣押的涉案物品。
（五）证人证言
1、陈某的证言及辨认笔录：证实陈某于2014年11月30日19时许，在胡某经营的手机配件店内下载了四部色情电影，四部电影中有三部是要付费的，一部是店老板胡某送的。下载的基本过程是先在目录册上挑选好要下载的色情电影编码，告知胡某，胡某就将挑中的电影下载到陈的手机里。陈某辨认出被告人胡某就是下载拷贝色情电影给他，并收取费用的男子。
2、张某的证言及辨认笔录：证实张某于2014年11月30日21时许，在胡某经营的手机配件店内下载了四部色情视频影片，每部收费1元，其支付给胡某四元。下载的基本过程是先在目录册上挑选好要下载的色情电影编码，告知胡某，胡某就将挑中的电影下载到张的手机里。张某辨认出被告人胡某就是下载四部色情影片给他的男子。
（七）上诉人的供述
上诉人胡某供述：我在东莞市麻涌镇漳澎村车站路凯旋公寓出租屋一楼经营手机配件店，配件店的业务包括手机配件及贩卖淫秽物品、下载黄色成人电影、歌曲等。我大约从2014年9月份开始帮客人下载淫秽视频到手机里的，短的每部收费5角，长的每部收费1元，每天约有四到五个客人到店里来下载这些淫秽视频。具体的下载过程为：客人到我的店后，会在专门的“淫秽视频目录薄”内挑选其想下载的淫秽视频编码，然后给手机我，由我帮他们下载。我就在电脑里找到相应编码对应的视频，把视频下载到客人的手机，下完就收取费用，把手机还给客人。直至被抓，我共卖出约1000部淫秽视频（每天约30部），非法获利1000元左右。我电脑中的视频是通过互联网从他人手上购买的，当时是整个硬盘连淫秽视频目录薄一起买回来。
指认笔录：胡某指认出其贩卖淫秽视频的手机店，指认出其用于贩卖淫秽视频的电脑及纸质视频目录。
原审法院认为，被告人胡某无视国法，以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，依法予以惩处。公诉机关指控被告人胡某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。但公诉机关指控被告人胡某每天复制、贩卖约30部淫秽视频，共获利约1000元的证据不足，不予认定。被告人胡某复制、贩卖淫秽视频达到情节特别严重的标准（即达到2500部以上）。胡某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。胡某归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定：
一、被告人胡某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元。
二、随案移送的电脑主机一部、显示器一部、硬盘四个及人民币15元，予以没收，上缴国库。
上诉人胡某提出，原审判决一方面以证据不足没有认定其每天贩卖约30部淫秽视频，另一方面又以此为基础认定其贩卖淫秽视频2500部以上，属情节特别严重，系自相矛盾且与事实不符；其电脑硬盘里的色情电影是2014年10月份才买进的，当月贩卖的数量很少，原审量刑过重，请求从轻改判。辩护人易亚妮提出，对被告人胡某的量刑应当以其实际交易的视频数量为依据，原判将电脑硬盘中的存储的视频推定为胡某用于贩卖，没有依据，原审量刑过重，请求本院从轻改判。
经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人胡某贩卖淫秽物品牟利是否构成情节特别严重，经查，公安人员从胡某处缴获了4674个淫秽视频文件，该批淫秽视频是否应当按照淫秽影碟、软件、录像带的标准予以计算，现行法律及司法解释并无明确规定。在法律没有明确规定的情况下，不宜认定胡某贩卖淫秽物品牟利属于情节特别严重，故原审判决认定胡某的罪行属于情节特别严重的法律依据不足，本院予以纠正。
关于上诉人及辩护人所提的意见，经查，（1）根据证人陈某、张某的证言及胡某的供述，胡某电脑硬盘中的淫秽视频是以纸质目录册的形式供客人随机挑选，客人挑好后胡某再通过电脑下载到客人的手机里。客观上胡某亦已将部分视频贩卖出去，其储存的全部淫秽视频应视作用于贩卖。原审法院虽以证据不足为由未明确认定胡某每天贩卖的淫秽视频数量，但以公安机关从其电脑硬盘中缴获的视频数量作为其作案情节轻重的考量依据并无不当。（2）上诉人及辩护人所提的，原审判决量刑过重的意见经查成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人胡某无视国法，以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。胡某归案后如实供述罪行，可依法对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯认定上诉人胡某的罪行构成情节特别严重的法律依据不足，导致量刑失当，本院予以纠正。上诉人胡某及辩护人所提原审判决量刑过重的上诉、辩护意见成立，本院予以采纳；所提其他上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第一人民法院（2015）东一法刑初字第936号刑事判决中对上诉人胡某的定罪和涉案物品的处理部分。
二、撤销东莞市第一人民法院（2015）东一法刑初字第936号刑事判决中对上诉人胡某的量刑部分。
三、上诉人胡某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月30日起至2016年1月29日止），并处罚金人民币2000元（罚金从本判决生效之日起一个月内向原审法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎梓材
代理审判员 陈水明
代理审判员 胡炳辉
二〇一五年十月十日
书 记 员 黄 彬