山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终883号上诉人（原审原告、反诉被告）:尹振林，女，1983年2月28日出生，汉族，居民，住山东省滕州市。委托诉讼代理人:王维（系尹振林之夫），男，1978年11月27日出生，汉族，居民，住山东省滕州市。上诉人（原审被告、反诉原告）:韩顺霞，女，1981年9月10日出生，汉族，居民，住山东省滕州市。委托诉讼代理人:韩顺鹏，上海锦天城（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:张大海，男，1980年7月10日出生，汉族，居民，住山东省滕州市。委托诉讼代理人:韩顺鹏，上海锦天城（天津）律师事务所律师。上诉人尹振林、韩顺霞因与被上诉人张大海健康权纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初293号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尹振林上诉请求：1.撤销山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初293号民事判决，改判由张大海、韩顺霞赔偿其全部损失50848元；2.依法改判驳回张大海、韩顺霞的全部诉讼请求；3.本案上诉费用由张大海、韩顺霞承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，张大海、韩顺霞应当承担对尹振林的全部赔偿责任。张大海、韩顺霞在本次事件中挑起事端，并先动手打人，应承担全部民事责任，事实如下：2016年2月10日中午13时40分许，韩顺霞、张大海因经营问题与尹振林发生争执，张大海、韩顺霞首先对尹振林进行殴打，应依法认定：以张大海、韩顺霞为首的七名聚众行凶打人者承担本次打架的主要和全部责任（滕州市洪绪派出所有提取的晓琴网络会所监控资料，可以证明张大海、韩顺霞挑起事端并首先动手打人）。尹振林爱人看到其被打，然后去拉架，也被打倒在“洪伟超市”门口的绿化带中，尹振林弟弟拉着其爱人回店里时，张大海、韩顺霞还在后面追着打尹振林，并在路边抱起空心砖，把尹振林的车（东风阳光鲁Ｄ×××××）砸坏。尹振林在后面快到店里的时候，张大海、韩顺霞追上后第二次打尹振林，导致尹振林坐在地上有两分钟没起来。这时张大海、韩顺霞的两个弟弟还有妹夫、父母共七人，先把尹振林店门用脚踹坏进入店内，尹振林想跟进去录像，刚走到店内，就被张大海、韩顺霞等七人殴打脸部头部腹部和腰部，把尹振林往地下按打，此为第三次打尹振林（其儿子9岁当时在场吓得看着哭着大喊：别打我的妈妈，他们还是不停的打）。这时张大海、韩顺霞的两个弟弟，及张大海和他妹夫，进入尹振林店内卧室打尹振林的爱人和弟弟，尹振林的弟弟往楼梯上推其爱人时候，被四人从楼梯直接拽下来踢打，尹振林直到此时都一直没有还手。而后，在滕州泳装店内外，继续谩骂尹振林及家人。此时，尹振林报警。之后滕州市中医院抢救，而后2016年2月10日晚入院滕州市人民医院。伤情经过滕州市人民医院住院治疗后，滕州市公安局刑事科学技术室法医学鉴定中心鉴定为轻微伤。后经山东省司法鉴定中心法医临床司法鉴定为，伤后误工期限为150天，护理期限为90天。正是由于张大海、韩顺霞的挑衅行为，及先动手打人的事实及恶劣程度，对此事负有主要和全部责任。因此，张大海、韩顺霞应按照过错承担人身损害等各项赔偿的全部责任。张大海、韩顺霞应当对尹振林的孩子造成无法弥补的伤害，对尹振林生命权、健康权、身体权进行赔偿。并且，张大海、韩顺霞家人多次辱骂尹振林，制造矛盾，拦截其客户，还将写有辱骂字样的白色纸箱正对着尹振林店门口，加剧矛盾。并且张大海、韩顺霞冲入室内多次殴打、伤害多人，是此次事件的主要和全部责任，尹振林将保留继续追究另外5人结伙进店殴打、伤害多人的犯罪事实的权利。正是由于张大海、韩顺霞长期对尹振林及家人无尽的加害导致的一切后果，应由张大海、韩顺霞承担全部责任。本案实际情况是因韩顺霞首先对尹振林进行殴打，其后张大海伙同韩顺霞共同对尹振林进行殴打，并最终导致尹振林尾椎L4横突骨骨折，流产，右眶皮下血肿，腰腹部青紫肿胀，全身多处软组织挫伤等严重后果。张大海、韩顺霞在本次纠纷中没有受到任何伤害。张大海、韩顺霞的行为严重侵犯尹振林的人身××一审法院以此判决张大海、韩顺霞承担50%的赔偿责任，属于对事实认定不清。为此，请求法院依法认定张大海、韩顺霞承担全部赔偿责任。二、张大海、韩顺霞并未在本案中受到伤害，产生的医疗费用并非尹振林导致。原审庭审过程中，张大海、韩顺霞提供相关医疗费证据，并非是由本案造成的必要损失。首先，张大海、韩顺霞在本案发生后，并没有要求进行伤情鉴定，进而可以证明，本案发生过程中，张大海、韩顺霞并没有因本案受到任何伤害，故没有作伤情鉴定；其次，尹振林在本案中身体受到多处伤害，其中包含因张大海、韩顺霞殴打而导致尾椎骨折及流产，在遭受如此严重伤害的情况下，尹振林并没有任何还手之力，更不可能给张大海、韩顺霞造成身体损害，最后，张大海、韩顺霞在殴打完尹振林后仍纠结多人到尹振林店铺中继续打砸，尹振林此时已无还手之力，不可能再对张大海、韩顺霞造成任何伤害，以上事实均有公安笔录加以证明，故请求法院在查明事实的基础上，依法改判驳回张大海、韩顺霞的诉求。张大海、韩顺霞辩称，一、尹振林上诉事实和理由均无相关依据。二、韩顺霞、张大海受伤是由于尹振林、王维、王昌峰共同侵害所致，三人均应承担赔偿责任。韩顺霞上诉请求：1.请求依法驳回尹振林的诉讼请求，判决尹振林赔偿其各项损失合计10000元；2.本诉讼费用由尹振林承担。事实和理由：一、原审判决程序违法。首先，原审诉讼过程中，尹振林委托三名诉讼代理人，该情形明显违反民事诉讼法第58条之规定，当事人、法定代理人可以委托一至两人作为诉讼代理人。其次，原审诉讼过程中，韩顺霞就本诉提起起诉，要求本次纠纷中侵权人即尹振林、王维、王昌峰共同赔偿韩顺霞损失。但原审法院不同意韩顺霞的起诉请求，要求韩顺霞对侵权人尹振林、王维、王昌峰提起反诉，据此，韩顺霞就本案提起反诉并立案，反诉被告为尹振林、王维、王昌峰。但本案诉讼过程中，原审法院未对韩顺霞针对反诉被告尹振林、王维、王昌峰的反诉请求进行审理，在未明确说理的情形下将反诉被告王维、王昌峰排除在诉讼之外，该情形明显程序违法，并侵犯韩顺霞的合法权益，致使韩顺霞损失无法获得赔偿。再次，原审诉讼过程中，韩顺霞申请法院依法调取2016年2月10日其与尹振林、王维、王昌峰治安案件卷宗、2016年2月10日尹振林、王维在滕州市中医院殴打时的出警记录及治安案件卷宗等卷宗，该类证据可以反映出该次纠纷的实际情况，但原审法院在诉讼过程中未理会其调查取证申请，原审法院在判决书中亦未对该情形进行释明。二、原审判决认定事实不清。首先，该次纠纷后，韩顺霞因该次事故受伤，××例材料予以佐证，针对误工情况，韩顺霞提交营业执照等相应材料予以证实，同时，××例材料中亦载明建议休假。该种情形下，韩顺霞误工损失客观存在，原审法院对于其该项损失未予认定明显属于事实认定不清。其次，原审诉讼过程中，尹振林代理人王维提交虚假证据证实其产生护理人员误工损失，但经庭审核实，其自认单位未扣发工资，该种情形下，原审判决竟然在其未产生误工损失的情形下酌定其存在误工损失明显属于事实认定不清。再有，原审判决可以酌定其存在误工损失，为何不可酌定韩顺霞误工损失，亦存在重大问题。再次，原审诉讼过程中，经申请对于尹振林伤情三期予以重新鉴定，但重新鉴定报告程序违法，鉴定机构及鉴定人的资质明显违反《司法鉴定程序通则》第三十二条之规定，重新鉴定的资质应不低于原鉴定机构，且至少有一名高级职称鉴定人。韩顺霞针对此亦提交相应证据予以证实。同时，结论亦存在重大问题，经鉴定人出庭质证，鉴定人针对质证问题模糊回答，无法客观回答鉴定过程、鉴定依据等问题。再有，韩顺霞已就该鉴定报告向山东省司法厅提起投诉，且投诉已受理，韩顺霞将该情形告知原审法院并提交受理通知书。该种情形下，鉴定报告存在如此重大问题，原审法院予以认定亦属于事实认定不清。最后，原审判决认定的各项证据亦存在重大问题，原审判决对于尹振林提交的证据都予以论述，但对于韩顺霞提交的证据却未说明。例如，其提交证实其产生误工损失的证据材料、提交重新鉴定报告存在重大问题的鉴定人资质（山东省司法厅官网截屏）、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA/T1193-2014，提交证实尹振林提交虚假护理人员误工材料的百度贴吧截屏等其他证据材料，原审法院在未予论证的情形下直接置之不理。综上，原审判决在未查明纠纷实际情形的情况下，在未查明韩顺霞及尹振林的实际损失的情形下，对双方责任予以认定，对双方损失予以认定，明显属于事实认定不清。该次纠纷中，尹振林方应承担全部责任，尹振林各项损失亦远达不到原审法院认定的损失金额。韩顺霞的损失认定，原审法院亦存在重大问题。三、原审判决适用法律错误。原审判决中仅引用《侵权责任法》、《人身损害赔偿司法解释》相关规定，但针对于韩顺霞针对三名侵权者的反诉请求，证据材料的认定、鉴定报告的认定等事由是适用何种法律法规在判决书中未予体现。鉴定人出庭质证费用，依照《诉讼费用交纳办法》应属于诉讼费的范畴，应依照诉讼费的裁判规则予以认定，原审判决直接在损失项目中予以认定亦属于适用法律错误。原审判决认定尹振林精神损害抚慰金500元，该损失依照《侵权责任法》的相关规定亦应该按照责任比例承担，原审判决对于该损失未依照责任比例分配，亦属于适用法律错误。综上，原审判决程序违法，事实认定不清，适用法律错误，特提起上诉，请求法院依法公正审理。尹振林辩称，一、张大海、韩顺霞在本次事件中挑起事端，并先动手打人，存在重大过错，并连续多次殴打尹振林，其性质恶劣及采取的手段和造成的严重伤害程度，应承担此次事件的全部责任。二、尹振林被打腰椎L4右侧横突骨折为新伤，被打流产事实清楚。三、原审判决程序并无违法情况。四、尹振林主张的赔偿要求完全符合法律规定，应当得到人民法院支持。张大海述称，同韩顺霞意见一致。尹振林向一审法院起诉请求：依法判令被告张大海、韩顺霞赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、车辆损失、交通费、精神损害抚慰金等共计50848元。韩顺霞向一审法院反诉请求：反诉被告尹振林赔偿反诉原告张大海医疗费、误工费、交通费等损失10000元，赔偿反诉原告韩顺霞医疗费、误工费、交通费等损失10000元。一审法院认定事实：原告（反诉被告）尹振林在滕州市洪绪镇西赵沟村经营“滕州泳装店”，被告（反诉原告）韩顺霞亦在西赵沟村经营“大海泳装店”。2016年2月10日13时40分许，二人因经营竞争问题在滕州市洪绪镇西赵沟村东“洪伟超市”门前的路上发生口角继而互相厮打。后原告（反诉被告）尹振林的丈夫王维、王维的弟弟王昌峰在现场又与被告（反诉原告）韩顺霞的丈夫即本案被告（反诉原告）张大海互相厮打。被告（反诉原告）张大海用水泥砌块将王昌峰停在现场的鲁Ｄ×××××号轿车的右后门砸坏。公安机关在调查了解相关情况后，分别对王维、王昌峰、被告（反诉原告）张大海处以相应的行政处罚。经滕州市公安局刑事科学技术室鉴定，原告（反诉被告）尹振林构成轻微伤。原告（反诉被告）尹振林在事发后，被送往中医院门诊治疗，花费医疗费1667.09元。当天，原告（反诉被告）又转往人民医院治疗。原告（反诉被告）于2016年2月10日在人民医院门诊治疗花费医疗费398.61元，于2016年2月10日至2月20日在人民医院住院治疗，花费医疗费6726.30元。经人民医院诊断，原告（反诉被告）尹振林为L4右侧横突骨折、右眶周皮下血肿、头面部外伤、全身多处软组织挫伤、L4/5椎间盘突出、早期妊娠出血。原告（反诉被告）尹振林单方申请鉴定其误工、护理期限，花费鉴定费600元，被告（反诉原告）张大海、韩顺霞申请重新鉴定，花费鉴定费1100元，被告（反诉原告）申请鉴定人出庭，花费1000元。反诉原告韩顺霞于2016年2月10日在中医院门诊治疗花费医疗费879.17元。经诊断韩顺霞伤情为外伤性头痛、左下肢软组织伤。反诉原告张大海于2016年2月10日在中医院门诊治疗花费医疗费780.37元，经诊断张大海伤情为外伤性头痛、面部多处软组织伤。一审法院认为，原告（反诉被告）尹振林与被告（反诉原告）韩顺霞因泳装经营竞争问题长期存在矛盾，双方未妥善处理矛盾，因口角升级为互相厮打，且均有损伤，双方提供的证据及公安机关的调查结论，均无法证明谁先动手。该院认为，双方互有过错，承担同等责任，应对对方的损失承担50%的责任。根据公安机关的调查结论及该院查明的事实，原告（反诉被告）尹振林与被告（反诉原告）张大海并未发生肢体接触，故原告尹振林要求被告张大海对其损失承担赔偿责任，该院依法不予支持。反诉原告张大海要求反诉被告尹振林对其承担侵权责任，该院亦不予支持。被告（反诉原告）辩称，原告（反诉被告）尹振林的L4右侧横突骨折系旧伤，但未提供证据证明，该院不予采信。假若受害人在纠纷发生前确有××，遭受侵权行为后，××加重或被诱发，侵权人仍应承担受害人治疗的合理费用。被告（反诉原告）辩称，原告（反诉被告）不全流产与被告无关，被告不应承担相关费用。该院认为，原告（反诉被告）在纠纷发生前被诊断为早孕，纠纷发生后出现阴道流血症状，人民医院会诊后对其行不全流产清宫术，故原告的该损伤与被告的侵权行为之间存在一定因果关系，被告（反诉原告）韩顺霞应承担相应的责任。原告（反诉被告）尹振林实际支出医疗费共8792元。住院伙食补助费为150元（15元/天×10天）。原告（反诉被告）尹振林从事个体经营，无固定收入，伤后一定期限内无法从事经营创造价值，其误工损失应予支持。原告（反诉被告）要求按上一年度批发零售业从业人员日均收入163.4元为标准计算误工费，该院依法予以支持。根据山东银丰司法鉴定所的鉴定意见，原告（反诉被告）伤后误工时间为150天，则误工费为24510元（163.4元/天×150天）。原告要求按批发零售业从业人员收入标准计算护理费，因证据不足该院不予支持。据原告护理人员王维所述，其为柴里煤矿职工，纠纷发生前每月上8天班，其余时间从事个体经营，单位每月给其发放生活费410元，护理期限内该410元仍发放。被告（反诉原告）张大海、韩顺霞辩称，王维单位未扣发其工资，护理费不应支持。根据原告（反诉被告）尹振林的伤情及鉴定机构的鉴定意见，原告（反诉被告）确需护理。原告护理人员王维除了单位发放的基本生活费外，若没有其他收入根本不能维持当地基本生活水平。考虑本案实际情况，该院参照当地最低工资标准1640元/月计算原告的护理费。根据山东银丰司法鉴定所鉴定意见，原告伤后护理期限为60天，则护理费为3280元。原告（反诉被告）主张交通费300元，该院根据原告就医的时间、地点酌定为100元。原告（反诉被告）尹振林在纠纷发生后流产，存在一定程度的精神痛苦，其主张精神损害抚慰金1000元，该院酌情支持500元。原告主张病历复印费29元，该院依法予以支持。被告（反诉原告）韩顺霞的损失为医疗费879.17元。被告（反诉原告）韩顺霞要求原告（反诉被告）尹振林赔偿其误工费8590.83元，但其未提供由医院或鉴定机构出具的其需要休息或误工的证明，故对其主张的该项损失该院难以支持。被告（反诉原告）韩顺霞主张交通费500元，但未提供交通费票据，该院根据其就医的时间、地点，酌情支持20元。山东金剑司法鉴定中心的鉴定费600元由原告（反诉被告）尹振林自行负担，山东银丰司法鉴定所的鉴定费1100元及鉴定人出庭费用1000元由被告（反诉原告）韩顺霞、张大海自行负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）韩顺霞赔偿原告（反诉被告）尹振林医疗费4396元、住院伙食补助费75元、误工费12255元、护理费1640元、交通费50元、病历复印费14.5元（以上按原告各项损失的50%计算）、精神损害抚慰金500元，合计18930.5元；二、原告（反诉被告）尹振林赔偿被告（反诉原告）韩顺霞医疗费440元、交通费10元（按反诉原告各项损失的50%计算），合计450元；上列一、二项互相折抵后，被告（反诉原告）韩顺霞应向原告（反诉被告）尹振林支付18480.5元，于判决生效后七日内履行完毕。三、驳回原告尹振林的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告韩顺霞的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告张大海的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1070元，由本诉原告尹振林负担795元，本诉被告韩顺霞负担275元；反诉案件受理费100元，由反诉被告尹振林负担50元，由反诉原告张大海负担50元。二审中，尹振林围绕其上诉主张向本院提交如下证据：证据1：尹振林在滕州市中医医院门诊收费票据及滕州市中心人民××人费用清单，欲证明尹振林的伤情情况。证据2：王维在滕州市中医医院门诊收费票据、门诊病历、诊断证明、CT检查报告单、滕州市精神卫生中心门诊病历及收费票据、2014年4月26日行政复议申请书，欲证明王维的受伤情况也是被打伤。证据3：王昌峰在滕州市中心人民医院诊断证明、门诊病历、检查确认单、MR检查报告单、放射科X线报告单、山东省医疗门诊收费票据及转账交款记录，欲证明王昌峰当时也被打伤。证据4：照片六张。欲证明尹振林被打砸后人身伤害及车辆、店面、卧室等物品损毁情况。韩顺霞、张大海质证称，对证据1，不是新证据，门诊票据一审已提交，此次提交并非票据原件。对证据2、3，该证据与本案无关，证据真实性无法核实，且本案王维、王昌峰未主张损失，已超过诉讼时效。对证据4，真实性不予认可，因未提交原始证据载体。韩顺霞围绕其上诉主张向本院提交如下证据：证据1：2017年12月15日济南市司法局告知书，欲证明原审判决依据的鉴定报告，鉴定程序违法，已受到司法局训诫责令限期整改的处罚。证据2：起诉状两份，欲证明韩顺霞、张大海就此次事故提起诉讼，但原审法院要求按照反诉处理。尹振林质证称，对证据1，不予认可，与鉴定结论无关，只是称鉴定程序违法。对证据2，无法证明是当时提取的材料，其不予认可。二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。本院认为，关于过错责任认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案双方当事人于2016年2月10日发生纠纷，公安机关经调查了解情况后分别对相关人员作出行政处罚决定书，综合公安部门的行政处罚决定书、行政复议决定书等项证据及庭审查明的事实，双方虽对本次纠纷的起因、经过的陈述存在一定的出入，但可以认定韩顺霞、尹振林双方确实发生纠纷并存在肢体接触以及相互厮打等情节。公民的健康权依法受法律保护，侵权人因过错造成他人人身损害的，应承担赔偿责任，受害人亦有过错的，可减轻侵权人的责任。本案双方不能正确对待矛盾，引发争执、进而发生厮打，致双方身体均受到不同程度损害。一审法院综合考虑本案的起因、损害事实及后果等因素，对双方责任划分并无不当。关于尹振林护理费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。原审法院结合尹振林护理人员王维在纠纷发生前的收入情况，确定本案护理费人员的误工费标准参照当地最低工资标准计算，并无不当。关于韩顺霞误工费问题，因其未能提供接受治疗的医疗机构或鉴定部门出具的需休息的相关证明，故原审法院对其该项损失未予支持，并无不当。关于韩顺霞提出重新鉴定程序违法问题，原审鉴定意见是原审法院依照法定程序，委托具有法定资质的鉴定机构作出，不存在鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等违法情形。韩顺霞提供的济南市司法局告知书亦不足以证实该鉴定程序及结论存在上述违法的情形，故对其该项上诉主张，本院不予采纳。关于韩顺霞提出原审未对其针对王维、王昌峰提起的反诉进行审理的问题，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”的规定，原审法院对其追加反诉被告的反诉请求未予准许，并在庭审中告知其对此可另行起诉，符合法律规定，并无不当。关于韩顺霞提出一审程序违反法律规定问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”相关规定，原审在审理程序中虽存在当事人委托诉讼代理人超过了法律规定的人数情形，但不属严重违反法定程序的法定情形，故对其该项上诉主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人尹振林、韩顺霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1120元，由上诉人尹振林、韩顺霞各自负担560元。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  朱海燕审判员  赵 慧二〇一八年六月十九日书记员  马馥君