福建省福安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第104号公诉机关福安市人民检察院。被告人郑某甲，男，1991年6月7日出生于福建省福安市，初中文化，务工，户籍地：福安市。因涉嫌犯非法经营罪于2014年1月27日被福安市公安局取保候审；2015年1月21日经福安市人民检察院决定，由福安市公安局执行取保候审；2015年2月13日经本院决定，由福安市公安局执行取保候审。福安市人民检察院以安检公刑诉（2015）59号起诉书指控被告人郑某甲犯非法经营罪，于2015年2月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福安市人民检察院指派检察员陈平出庭支持公诉，被告人郑某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2014年1月间，被告人郑某甲在未取得卷烟零售、批发许可的情况下，从广西省南宁市收购硬壳中华香烟82条、软壳中华香烟38条，运回福安准备销售。经联系后，约定分别以硬壳中华香烟每条403元，软壳中华香烟每条670元的价格销售给郑某乙。2014年1月18日，被告人郑某甲将上述香烟运至郑某乙位于福安市阳头广场南路127号的住处时，被福安市烟草专卖局执法人员当场查获，并由福安市公安局予以扣押。经计算，该批卷烟货值为58506元。2014年1月27日，被告人郑某甲接福安市公安局电话通知，主动到案。上述事实，被告人郑某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有证人郑某乙的证言，福安市烟草专卖局出具的现场检查笔录、现场照片、先行登记保存通知书、调查笔录、案件移送函、情况说明、资质证明，福建省烟草质量监督监测站卷烟鉴别检验报告、福安市烟草专卖局卷烟真伪鉴别书、物品核价表，福安市公安局出具的扣押物品清单、到案经过、户籍证明及被告人郑某甲的供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人郑某甲未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草制品零售许可证而从事烟草制品零售活动，非法经营数额共计58506元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。被告人郑某甲在案发后主动投案，并能如实供述自己的罪行，具有自首情节，可以从轻处罚。综合其犯罪情节、悔罪表现，符合适用缓刑的条件，予以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下：一、被告人郑某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，被告人在缓刑考验期内，应当接受社区矫正。）（罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。）二、扣押在案的硬壳中华香烟82条、软壳中华香烟38条，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。审判长郑焕周代理审判员雷华龙人民陪审员雷成富二〇一五年六月三日书记员黄凌宇附注：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。