西藏自治区山南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）藏05刑终5号
原公诉机关西藏自治区山南市乃东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）阿旺嘎旦，男，出生于西藏自治区山南市，藏族，小学文化，原山南市乃东区结莎居委会主任，住址西藏自治区山南市。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年7月18日被刑事拘留，2016年8月1日被逮捕。一审法院于2016年8月26日对被告人阿旺嘎旦作出取保候审决定，于2016年12月23日宣判收监执行。本院于2017年1月17日对其作出取保候审决定。
辩护人辛建伟。
辩护人索朗益西。
西藏自治区山南市乃东区人民法院审理西藏自治区山南市乃东区人民检察院指控原审被告人阿旺嘎旦涉嫌犯职务侵占罪一案，于2016年12月23日作出（2016）藏2221刑初58号刑事判决。原审被告人阿旺嘎旦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区山南市人民检察院指派检察员索朗顿珠、次仁央宗出庭履行职务。上诉人（原审被告人）阿旺嘎旦及其辩护人辛建伟、索朗益西到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年4月被告人阿旺嘎旦在担任乃东县结莎居委会主任一职期间，从结莎居委会以4998元/年的价格租用了一块面积为2.4991亩（1666.04平方米）的土地，租期为30年，该土地位于山南地区海达汽修厂附近，被告人向居委会交纳了2.5亩土地30年的租金149940元。同年被告人在未经居委会其他成员同意的情况下，非法将目测面积约2.8亩（包括承租2.4991亩的土地和多占用土地0.3亩）的土地出租给黄某，双方签订了土地租用合同，合同签订时间为2011年4月1日，签订合同的双方为被告人阿旺嘎旦与承租方黄某，租赁期限为10年，每年租金为25000元，2011年-2012年被告人阿旺嘎旦收取租金25000元，2012年黄某承租后经被告人阿旺嘎旦同意，将毗邻的土地垃圾清理后一起用于建房，其实际建房后占地面积为5.8773亩，非法占用了毗邻的一块面积为3.3782亩（2252.18平方米）的土地。因占地面积扩大，租金上涨为每年35000元，2012年度、2013年度、2014年黄某每年向被告人阿旺嘎旦支付租金为35000元。
被告人阿旺嘎旦于2014年9月17日卸任居委会一切职务。2015年6月23日，被告人在与黄某协商一致后，黄某以6亩的租用面积，一次性交纳了剩余26年租期的全部租金共计120万元，至此，被告人从黄某处共收取租金133万元（其中包含合法承租的2.5亩土地30年的租金149940元）。经西藏和鑫房地产评估咨询有限公司出具实际测量报告，被告人阿旺嘎旦实际占有土地面积为6.6774亩，其中从居委会租用的土地面积为2.4991亩，非法占地面积为3.3782亩，黄某向结莎居委会承租的面积和修建挡墙后多余面积共计0.8001亩（该笔租金由黄某直接向居委会交纳）。综上被告人阿旺嘎旦非法占用居委会土地面积3.3782亩，从中非法获利共计75万余元。被告人于2016年7月14日向结莎居委会上交非法获利77万元整，当月18日被公安机关抓获归案。
上述事实，被告人阿旺嘎旦在原审法院开庭审理过程中并无异议，且有受案登记表、抓捕经过、证人黄某、阿某列、万某、扎西平措的证言、被告人阿旺嘎旦的供述、二份土地租用合同与银行取款业务回单、结莎居委会党支部换届选举结果文件、乃东县村（居）”两委”干部基本信息登记表及一份证明、结莎居委会与阿旺嘎旦签订的土地租用合同、收据五张、结莎居委会与山南川华公司签订的土地租用合同、现场照片、现场指认照片、委托书及四份测量报告、四份宗地图、营业执照、测绘资质证书、职业资格证、现金缴款单等证据在卷佐证。
原判认为，被告人阿旺嘎旦在担任村委会主任期间，利用职务上的便利，非法占用土地，并将该土地出租给他人收取租金,将租金非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。西藏自治区山南市乃东区人民检察院起诉指控被告人阿旺嘎旦犯职务侵占罪，其犯罪事实清楚，证据充分，罪名能够成立。鉴于被告人阿旺嘎旦能够如实供述自己的罪行，已上交非法获利77万元，原审法院对其依法从轻处罚。为保护公私合法财产不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定判决：被告人阿旺嘎旦犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人阿旺嘎旦上诉请求撤销乃东区人民法院（2016）藏2221刑初58号刑事判决书，改判缓刑。1.一审判决认定事实不清、证据不足的理由有三，其一上诉人与结莎居委会租用的土地面积为2.5亩，而一审判决认定租赁的土地2.4991亩为错误；其二本案中0.8001亩土地应从占用土地总面积6.6774亩中剔除，而认定阿旺嘎旦非法占有的土地面积3.3782亩为错误；其三公诉机关指控阿旺嘎旦涉嫌职务侵占罪的证据不足，一审法院也未对”利用职务之便”进行解释并举出有效的证据。2.一审判决对罪名定性错误，上诉人虽收取了超出合法的2.5亩土地之外的租金，但也仅仅属于土地违法行为的范畴，而非”利用职务之便”犯罪。
上诉人及其辩护人辩解辩护称：1.对于一审中的办案程序违法即鉴定程序违法，办案机关违法立案，违法办案，超期限办案，上诉人供述系公安机关协迫他交待的，存在指供、诱供现象；2.本案的发生实际上系行政机关的失职、渎职行为，也存在客观上的纵容和主观上的故意，对此应当减轻上诉人的违法责任，同时认为本案涉案土地性质存疑，并非草地；公安机关立案登记表案号错误，系伪造，且以”证据不足”为由，认为上诉人不构成犯罪。公诉方认为阿旺嘎旦职务侵占罪的定性准确，认定的事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，为维护法律尊严，保护公私财物不受非法侵犯，请二审法院维持原审判决。
经本院审理查明的事实和定案的证据与原审法院基本一致。
另查明，本案受案登记表文号因公安办案人员笔误，将原本为山公（刑）受案字【2015】052号写成山公（刑）受案字【2016】052号。公安机关根据山南市《关于整顿和规范建材领域、地材领域、运输领域、建筑领域市场秩序的实施方案》精神，2015年9月15日成立代号为”9.15”专案组后，在工作中摸排、调查自行发现的案件。
以上事实有开庭审理经举证、质证确认下列证据予以证明：
1.公安机关出具的情况说明1份，能证明案件受案登记表中的案号系办案人员笔误造成，而并非伪造；
2.公安机关出具的案件来源材料1份，能证明本案系公安机关在工作中摸排、调查自行发现的案件。
本院认为，上诉人阿旺嘎旦在担任乃东区结莎居委会主任期间，利用职务上的便利，违法占用居委会的集体土地3.3782亩，并将该土地出租给他人，将收取的75万余元租金占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。上诉人阿旺嘎旦上诉称一审判决认定事实不清、证据不足的三条理由。经查，上诉人租用结莎居委会2.4991亩土地的数值是经过合法、公正、精确的测量得出的，与客观事实相符，一审法院认定的亩数准确。上诉人主张违约责任因与本案无关，不作评价；阿旺嘎旦职务侵占罪一案经一、二审法院公开开庭，公诉机关当庭举证、质证的证据能够相互印证上诉人的犯罪事实，并形成完整的证据锁链，综合全案来看，一审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，故该组上诉理由本院不予采纳。一审判决对罪名定性错误的上诉理由。经查，本案据原乃东县村居”两委”干部基本信息可证实，上诉人在2005年8月至2014年8月期间曾担任结莎居委会主任一职，根据《中华人民共和国土地管理法》第十条规定”农民集体所有的土地依法属于村民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”，上诉人非法占有的3.3782亩土地是结莎居委会集体土地，其作为村居委会主任，对集体土地负有管理的职责，可上诉人却利用管理村集体土地职务上的便利，在未向居委会商议的情况下，私自将属于集体的土地（财物）非法占为己有，租赁给他人收取租金，且数额较大，其行为符合职务侵占罪的构成要件，完全契合刑法的规定，一审法院对上诉人的定性准确。另根据《查处土地违法行为立案标准》内容可知，对土地违法行为的处理不仅包括应当给予行政处罚或行政处分，而且也包括应当及时立案，结合本案，上诉人侵占集体土地3.3782亩时，时任结莎居委会主任，具有职务上的便利，其涉案数额达到75万余元，已超过职务侵占罪6万元的立案标准，应归于刑法评价的范畴而非民法或行政处罚法的评价范畴，故对该上诉理由本院不予采纳。综合上述分析，上诉人请求撤销乃东区人民法院（2016）藏2221刑初58号刑事判决书，改判缓刑的上诉理由，不合法理逻辑，自相矛盾，本院不予采纳。
对上诉人及其辩护人辩解辩护所称的一审中的办案程序违法等理由。经查，本案租赁土地的”测量报告”因《刑事诉讼法》第五十二条明确”行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，该测量报告由公安机关委托乃东区国土局，因该局没有相应的设备及人员，随委托西藏和鑫房地产评估咨询有限公司测量，所作的测量报告属行政机关在行政执法中收集的书证，可作为定案证据使用。对司法鉴定业务的鉴定人和机构，《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》明确法医、物证、声像和环境资源损害四类的鉴定机构实行登记管理制度，虽然西藏和鑫房地产评估咨询有限公司未罗列在国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（2015年西藏卷）内，但该公司系注册的具有土地测绘资质的评估公司，且证照有效，委托手续齐全，测量得出的数据合法、公正、真实，故并不存在办案程序违法；因本案并非当事人报案，系公安机关根据山南市《关于整顿和规范建材领域、地材领域、运输领域、建筑领域市场秩序的实施方案》精神，2015年9月15日成立代号为”9.15”专案组后，在工作中摸排、调查自行发现的案件，因刑诉法没有明确规定受理案件后何时立案，所以不存在办案超期限问题；指供、诱供问题，因对上诉人侦查阶段的审查讯问符合一般程序性法律规定，二审庭审时上诉人称侦查机关不存在对其本人刑讯逼供、疲劳审讯取证等情形，且上诉人系具有完全刑事责任能力的成年人，二审中其对原审有罪供述不一致的原因并不能作出合理解释且存在明显矛盾，故对该辩解辩护意见不予采纳。对行政机关的失职、渎职行为，减轻上诉人违法责任的辩解辩护理由。经查，上诉人认为行政机关存在失职、渎职行为，可通过其他途径申诉，因该情况不属于本案的调整范围，故对该辩解辩护意见不予采纳。对本案涉案土地性质存疑，非草地的辩护理由。经查，一审中公诉方举证的是乃东区国土局证明，其依据为2007年全国第二次土地调查数据，该证据的时间点与上诉人违法占用土地的时间能够重合，且确认土地的性质为草地，而辩方提供的乃东区农牧综合服务中心所出具证据的时间点与本案不符，因而该辩护意见不予采纳。对于公安机关立案登记表案号错误系伪造的辩护意见。经查，本案案号错误系办案人员笔误造成，本院予以确认。对一审判决存在明显错误，退缴赃款时间是在逮捕前而非逮捕后的辩护意见。经查，上诉人退缴赃款的日期与查明的事实不符，本院予以纠正。综合前述分析，对辩护人据以”证据不足”所作的不构成犯罪的辩护意见本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 查 珠
审判员 索朗央金
审判员 张 养 军
二〇一七年三月二十三日
书记员 琼 拉