贵州省安顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）安市刑终字第133号
原公诉机关安顺市西秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，农民。2013年4月21日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年5月28日被逮捕，现羁押于安顺市第一看守所。
辩护人蒋兴田、刘洪元，贵州山全律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邱某某，农民。2013年4月21日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕，现羁押于安顺市第二看守所。
辩护人邱祖靖，贵州巨人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许某，农民。2013年4月21日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年5月28日被逮捕，现羁押于安顺市第一看守所。
上诉人（原审被告人）冉某某，农民。2011年1月25日因犯非法经营罪被广西壮族自治区博白县人民法院判处有期徒刑二年，2012年7月4日刑满释放。2013年3月13日又因本案被刑事拘留，同年4月19日被逮捕，现羁押于贵州省紫云自治县看守所。
上诉人（原审被告人）旷某某，农民。2013年3月15日因涉嫌犯非法经营罪被安顺市公安局指定居所监视居住在安顺市西秀区康复医院；同年4月19日被逮捕，同日变更强制措施为指定居所监视居住，在安顺市西秀区康复医院执行，同年6月7日被取保候审。2014年5月12日被逮捕，羁押于安顺市第二看守所。现在安顺市西秀区康复治疗中心治疗。
上诉人（原审被告人）李某甲，农民。2013年3月13日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月19日被逮捕，现羁押于安顺市第二看守所。
上诉人（原审被告人）李某乙，农民。2013年3月13日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年5月27日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕，同日被取保候审。2014年5月12日被逮捕，羁押于安顺市第二看守所。现在安顺市西秀区康复治疗中心治疗。
上诉人（原审被告人）刘某甲，农民。2013年8月25日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月16日被逮捕，现羁押于安顺市第二看守所。
辩护人徐诗林、陈海，贵州巨人律师事务所律师。
原审被告人刘某乙，农民。2013年3月13日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月19日被逮捕，现羁押于安顺市第二看守所。
原审被告人董某某，农民。2013年3月29日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月19日被逮捕，现羁押于安顺市第二看守所。
安顺市西秀区人民法院审理安顺市西秀区人民检察院指控原审被告人黄某甲、邱某某、许某、冉某某、旷某某、李某甲、李某乙、刘某甲、刘某乙、董某某犯非法经营罪一案，于2014年5月14日作出（2014）西刑初字第66号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某乙、董某某服判，原审被告人黄某甲、邱某某、许某、冉某某、旷某某、李某甲、李某乙、刘某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安顺市人民检察院指派检察员汪二明、陈复俊出庭履行职务，上诉人黄某甲及其辩护人蒋兴田、刘洪元、上诉人邱某某及其辩护人邱祖靖、上诉人刘某甲及其辩护人徐诗林、上诉人许某、冉某某、旷某某、李某甲、李某乙、原审被告人刘某乙、董某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、2013年1月9日晚，被告人李某甲、李某乙与卢某某（另案处理）将合伙从安顺市西秀区某镇烟农处收购的烟叶以29400余元的价格卖给被告人冉某某、旷某某、董某某，被告人冉某某、旷某某、董某某三人又直接从烟农处收购了28000元的烟叶。尔后共同将收购的共计57400元的烟叶300余件、每件100余斤装入被告人冉某某、董某某联系的湘D×××××号货车上。次日凌晨许，被告人李某甲、李某乙、卢某某送被告人冉某某、旷某某、董某某及湘D×××××号货车到沪昆高速公路安顺南站入口与被告人冉某某等人分手。后被告人冉某某、旷某某、董某某乘坐自己租来的面包车跟随在驾驶员李某驾驶的湘D×××××号货车后面，当驾驶员李某驾驶的湘D×××××号货车行驶至沪昆高速公路关岭站时被安顺市公安局治安支队查获，被告人冉某某、旷某某、董某某逃离现场。经封存、检查，湘D×××××号货车所运烟叶共计300件，15000公斤。
二、2013年2月10日晚，被告人李某甲、李某乙、卢某某三人将合伙从安顺市西秀区某镇烟农处收购的烟叶与被告人冉某某、旷某某二人从西秀区某镇烟农处收购的烟叶共计600余件（每件100余斤）装入被告人冉某某联系的两辆货车上，然后拉到广西壮族自治区靖西县卖给被告人黄某甲、邱某某、许某、刘某甲（其中被告人李某甲、李某乙、卢某某三人从烟农处收购的烟叶为310余件，每件270余元，共计人民币83700余元。被告人冉某某、旷某某二人直接从烟农处收购的烟叶为290余件，每件270元左右，共计人民币78300余元，以上600余件烟叶，共计人民币162000元）。之后被告人黄某甲、邱某某、许某、刘某甲共同将该批烟叶出售牟利。
三、2013年2月28日，被告人黄某甲邀约被告人邱某某、许某从广西壮族自治区靖西县到贵州省安顺市西秀区某镇李某甲家查看烟叶，期间被告人黄某甲与被告人李某甲就烟叶的购销情况达成一致意见，即由被告人李某甲等人将从烟农处收购的烟叶包装好后，拉去卖给被告人黄某甲等人。后被告人黄某甲、邱某某、许某回到广西。2013年3月12日，被告人李某甲、李某乙、卢某某、冉某某、旷某某、刘某乙将合伙出资86000元人民币从安顺市西秀区某镇烟农处收购的烟叶装入驾驶员苏某甲、苏某乙驾驶的川R×××××号货车上，准备运输至广西壮族自治区靖西县卖与被告人黄某甲、邱某某、许某。当晚驾驶员苏某甲、苏某乙驾驶的川R×××××号货车前往广西壮族自治区靖西县途经沪昆高速公路安顺南站入口处时，被安顺市公安局治安支队查获，被告人李某甲、李某乙、冉某某、旷某某、刘某乙被现场抓获。经封存、检查川R×××××号货车所运烟叶共计320件，16000公斤。
四、2013年4月20日，被告人黄某甲、邱某某、许某将收购存放在广西壮族自治区靖西县新靖镇城良村的烟叶，装上驾驶员姚某校驾驶的桂L×××××号货车和驾驶员黄某乙驾驶的桂L×××××货车上准备出售至越南时，被广西壮族自治区靖西县公安局查获，经扣押、评估鉴定，桂L×××××号货车、桂L×××××货车上的烟叶价值人民币575296元，共计20200公斤（20.20吨）。
综上，被告人黄某甲、邱某某、许某、冉某某、旷某某、李某甲、李某乙、刘某甲、刘某乙、董某某违法国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟叶，其中被告人黄某甲、邱某某、许某共同非法经营烟叶三次，价值人民币823296元（第一次非法经营价值162000元、第二次非法经营价值86000元、第三次非法经营575296元）；被告人冉某某、旷某某共同非法经营烟叶三次，价值人民币221700元（第一次非法经营57400元、第二次非法经营78300元、第三次非法经营86000元）；被告人李某甲、李某乙共同非法经营烟叶三次，经营数额人民币199100元（第一次非法经营价值29400余元、第二次非法经营价值83700元、第三次非法经营价值86000元）；被告人刘某甲共同非法经营烟叶一次，价值人民币162000元；被告人刘某乙共同非法经营烟叶一次价值人民币86000元；被告人董某某共同非法经营烟叶一次，价值人民币57400元。
上述事实，有经庭审举证、质证的户籍证明、立案报告表、举报投诉信息登记及处置表、被告人供述、证人证言、辨认笔录及照片、检查勘验笔录、搜查笔录、扣押决定书及扣押物品文件清单、先行登记保存批准书及通知书、机动车行车证、驾驶证、查获车辆、烟叶照片、烟草验收记录、罚没烟草专卖品移交单、药材总转站磅码单、鉴定委托书、委托检验协议书、检验报告、2012年贵州省烤烟调拨平均基准价格、估价回复、鉴定聘请书、价格认证委托书、价格鉴定结论书、鉴定机构资质、通话记录、照片说明、住宿登记表、高速路视频截图、抓获经过、（2011）博刑初字第48号刑事判决书等证据在卷佐证。
原判认为，被告人黄某甲、邱某某、许某、冉某某、旷某某、李某甲、李某乙、刘某甲、刘某乙、董某某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖经营许可证、准运证等合法证件，非法经营烟草专卖品，并从中谋取非法利益，其行为均已构成非法经营罪，其中被告人黄某甲、邱某某、许某属犯罪情节特别严重，被告人冉某某、旷某某、李某甲、李某乙、刘某甲、刘某乙、董某某属犯罪情节严重。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条之规定，判决：一、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币4万元。二、被告人邱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币4万元。三、被告人许某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币4万元。四、被告人冉某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币3万元。五、被告人旷某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3万元。六、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3万元。七、被告人李某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。八、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币3万元。九、被告人刘某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元。十、被告人董某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币1万元。十一、广西壮族自治区靖西县公安局依法扣押的20200公斤烟叶依法没收，由扣押机关上缴国库。
宣判后，原审被告人黄某甲以原审认定事实不清，未参与原判认定的第三桩犯罪，2013年4月20日在广西被查处的20.2吨烟叶与2013年2月10日从冉某某处收购的600件烟叶系同一批货，原判重复认定、估价不合理，系从犯，量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出相同辩护意见；原审被告人邱某某以原审认定事实不清，未参与原判认定的第三桩犯罪，2013年4月20日在广西被查处的20.2吨烟叶与2013年2月10日从冉某某处收购的600件烟叶系同一批货，系从犯，量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出相同辩护意见，建议对邱某某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑；原审被告人许某以只参与一次犯罪，原判对犯罪金额的估价过高，量刑过重为由提出上诉；原审被告人冉某某以未参与原判认定的第三桩犯罪，量刑过重为由提出上诉；原审被告人旷某某以烟叶价格鉴定过高，系从犯，量刑过重为由提出上诉；原审被告人李某乙以非法经营数额116000元，不属情节特别严重，系从犯，量刑过重为由提出上诉。原审被告人刘某甲以只参与2013年2月10日的犯罪，系从犯，患严重疾病，请求从宽处理为由提出上诉。其辩护人提出原判认定上诉人刘某甲参与2013年2月10日的犯罪事实证据存疑，刘某甲参与的犯罪数量只有100余件，价值5万余元，2013年4月20日被公安机关查获的烟叶重复计算的辩护意见，并建议对刘某甲适用缓刑；原审被告人刘某乙称原判认定事实属实；董某某辩称，原判认定事实属实，系从犯，且未遂。出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据充分，建议维持原判。
二审审理查明，2013年1月至4月，广西壮族自治区靖西县的被告人黄某甲、邱某某、许某、刘某甲与贵州省安顺市西秀区某镇的被告人李某甲、李某乙及卢某某（另案处理）及贵州省普安县、兴仁县的被告人冉某某、旷某某、董某某、刘某乙未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖经营许可证、准运证等合法证件，从事非法经营烟草专卖品，谋取非法利润，情节特别严重。二审审理期间，上诉人黄某甲、邱某某、许某、冉某某、旷某某、李某甲、李某乙、刘某甲、原审被告人刘某乙、董某某均未提供新的证据。
对于上诉人黄某甲、邱某某、许某所提在2013年4月20日在广西被查处的20.2吨烟叶与2013年2月10日从冉某某处收购的600件烟叶系同一批货，原判重复认定的上诉理由及黄某甲、邱某某辩护人所提相同辩护意见。经查，上诉人黄某甲、邱某某、许某、刘某甲等人在公安机关的供述，证实黄某甲等人于2013年2月10日晚，从被告人冉某某等人处收购的600件烟叶已被黄某甲等人出售牟利，与2013年4月20日被查获的烟叶并非同一批货。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
上诉人黄某甲、邱某某、许某、冉某某所提未参与原判认定的第三桩犯罪的上诉理由及黄某甲、邱某某辩护人所提相同辩护意见。经查，黄某甲、邱某某、许某、冉某某在公安机关的供述，与旷某某、李某甲、李某乙、刘某乙等人的供述相互印证，证实黄某甲与邱某某、许某到李某甲家查看烟叶，并就烟叶的购销情况达成一致意见，之后李某甲、冉某某等人在将合伙出资收购的烟叶运至广西途中被查获这一事实。故该上诉理由及辩护意见亦不能成立，不予采纳。
上诉人黄某甲、许某、旷某某所提烟叶估价不合理的上诉理由及黄某甲辩护人所提相同辩护意见，以及李某乙所提非法经营数额为116000元的上诉理由。经查，冉某某、旷某某、李某甲等人供述的收购价因无其他证据印证，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清收购或者销售价格的，按照其收购或者销售的价格计算，无法查清销售或者购买价格的按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。安顺市公安局治安支队于2013年1月10日和3月12日两次查获的烟叶均按照贵州省2012年度烤烟调拨平均基准价格计算为1139746元，原判却以冉某某、旷某某、李某甲等人的供述改变公诉机关指控的烟草价值；冉某某等人于2013年2月10日以450元／包的价格卖给黄某甲等四人600余件烟叶，得款26万余元，有买主黄某甲、许某、刘某甲等人供述相印证，原判认定为162000元均明显不当。
上诉人黄某甲、邱某某、旷某某、李某乙、刘某甲所提系从犯的上诉理由及邱某某辩护人所提相同辩护意见。经查，上诉人黄某甲、邱某某、许某、冉某某、旷某某、李某乙、李某甲、刘某甲、原审被告人刘某乙、董某某在共同犯罪中相互配合、分工明确，原判根据各被告人在共同犯罪中的地位和作用，认定黄某甲、冉某某、李某甲作用大于其他被告人并无不当。故该上诉理由也不能成立，不予支持。
上诉人黄某甲、邱某某、冉某某、旷某某、李某乙所提量刑过重的上诉理由及黄某甲、邱某某辩护人所提相同辩护意见，以及刘某甲辩护人所提对刘某甲适用缓刑的辩护意见。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条、第九条第一款规定：违反国家规定，非法经营烟草专卖品，数额在25万元以上的，或者违法所得数额在10万元以上的，属情节特别严重，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原判对上诉人黄某甲、邱某某、许某量刑偏轻。上诉人冉某某、旷某某、李某乙、李某甲、刘某甲、原审被告人刘某乙、董某某非法运输烟叶数额均在25万元以上，情节特别严重，本应判处五年以上有期徒刑，原判量刑畸轻，但因上诉不加刑，予以维持。
本院认为，上诉人黄某甲、邱某某、许某、冉某某、旷某某、李某甲、李某乙、刘某甲、原审被告人刘某乙、董某某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖经营许可证、准运证等合法证件，非法经营烟草专卖品，并从中谋取非法利润，其行为均已构成非法经营罪。原判定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董 莉
审判员 杨 鲁
审判员 陈丽馨
二〇一四年九月九日
书记员 刘 涛