山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威商终字第111号
上诉人（原审被告、反诉原告）：文登市第九建筑工程有限公司。
法定代表人：耿建明，经理。
委托代理人：朱凤海，山东海明达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：威海筑城新型节能建材有限公司。
法定代表人：丛培红，董事长。
委托代理人：王寿丽，山东联志律师事务所律师。
原审被告：于道民，男，1968年7月29日出生，汉族，城镇居民。
上诉人文登市第九建筑工程有限公司（以下简称文登九建）因承揽合同纠纷一案，不服文登市人民法院（2012）文商初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年10月25日，被告于道民代表被告文登九建与原告威海筑城新型节能建材有限公司（以下简称筑城公司）签订销售（安装）合同一份，约定：被告文登九建购买原告生产的菱镁隔墙轻质条板用于汤南部队门市房工程，原告将货物运至工地并负责安装；所购墙体板数量为3500平方米，每平方米单价为97元（该单价中包括每平方米的安装费10元、墙板损耗4元、铁件及辅料6元、场内搬运费2元），金额合计339500元，被告预付30000元、施工过半时再付100000元、余款工程验收后全部结清；产品质量按照JG／T169-2005建筑隔墙用轻质条板标准执行；2010年10月30日开始施工，原告需在2010年11月30日前完工，2010年10月26日至11月2日为发货时间。合同另对双方的其他权利义务进行了约定。
2011年6月15日，原告与被告文登九建就涉案工程实际使用墙体板的数量进行了测量，结果为：原告为被告文登九建提供墙体板共计1995平方米，其中1783平方米由原告安装，剩余212平方米由被告文登九建自行安装，文登九建已付款10000元。双方制作了清点明细并各自的工作人员签字确认。
2012年3月16日，原告筑城公司诉至原审法院，请求判令二被告支付货款及安装费共计141241元，并自2011年6月15日起支付逾期付款利息。被告文登九建辩称，原告应对施工中使用的墙体板是否为合同约定的菱镁板、质量是否合格、工程是否验收合格及施工量进行举证后才有权向被告主张工程款。原告诉讼请求的计算方法有误，合同约定的菱镁板每平方米97元的单价中已经包含了安装费、墙板损耗、铁件及辅料和场内搬运费等费用，原告的诉讼请求为重复计算的结果。根据合同的约定，原告给被告施工应使用菱镁隔墙轻质条板，而实际施工中原告使用的是水泥条板，水泥条板的强度和硬度都低于菱镁条板且价格低廉，但为了赶工期，被告被迫接受，双方约定价格另行协商；原告施工的工程质量不合格，因维修、加固、填缝等给被告造成了经济损失；合同约定一个月的施工期原告干了七个多月仍未完工，直接造成了被告整体工程的逾期，并导致了发包方竣工延期，给被告造成了巨大的经济损失，反诉要求据实结算工程款（现仍欠原告工程款2206元），原告赔偿返工维修费35660元、配电箱损失费10440元及因材料不合格导致的工程质量下降的经济损失110000元。被告于道民辩称，涉案合同签订时，其系文登九建经理，其代表公司同原告签署合同的行为是职务行为。针对被告文登九建的反诉，原告筑城公司辩称，合同签订后其按照约定履行送货及安装义务，但被告并未按照合同的约定支付预付款30000元，而是在原告施工近2000平方米之后仅支付了10000元预付款，在被告严重违约的情况下原告才中止了合同的履行。2011年6月15日，原被告双方对已经安装使用的墙体板数量进行了测量清点，被告当时并未提出质量异议，涉案工程也早已交付使用。原告使用的板材与合同约定是一致的，否则被告也不可能接收并使用，因此不同意被告的反诉请求。
原审中，原告主张双方协商以被告所有的一辆吉普车抵顶工程款81500元，被告称抵顶数额为85000元，并提交了原告于2011年7月7日出具给被告于道民的收款收据一份，原告对该收款收据的真实性无异议。被告主张原告提供的并非合同约定的9厘米菱镁板，而是8厘米水泥板，且其施工不符合质量要求，其另行委托威海天澍建筑材料有限公司（以下简称天澍公司）进行维修，原告施工了1783平方米，维修费用35660元应由原告负担。被告同时提交了其与天澍公司签订的施工合同、工程决算表及被告购买弹性砂浆的收据和天澍公司出具的证明，证实原告使用的板材为水泥板且施工质量不合格。原告认为，被告与天澍公司签订施工合同的时间为2011年3月10日，原、被告共同统计工程量的时间为2011年6月15日，被告主张对原告施工的工程进行全面维修，但在之后与原告清算工程量时只字未提，不符合逻辑。根据天澍公司的工程决算单，其对涉案工程除进行维修外，还进行了987平方米的墙体板施工，作为涉案工程的前后两个施工单位，天澍公司无权也没有资质对原告使用的材料及施工质量是否合格作出评价。
被告称，因原告施工工期延误及使用的墙体板不符合质量要求，涉案工程的发包方文登市金泉建材水暖店给被告下发了罚款通知并对被告罚款110000元。原告称，涉案工程的发包单位为汤南部队而非文登市金泉建材水暖店；被告应提交经备案的建设工程施工合同以证实双方对具体施工内容的约定及发包方是否有权对被告进行处罚；罚款通知单中称“建设单位坚持使用80公分的墙体板材”此处的建设单位应为被告，与原告无关，原告送货时被告未对外观提出异议；罚款单中处罚理由共两大项，其中延期处罚630000元、质量处罚210000元，最终决定处罚420000元，但并未说明处罚依据，被告也未能证实其确实交纳了罚款。被告未能提供其与文登市金泉建材水暖店签署的施工合同，也未提供证据证实其实际缴纳了上述罚款。
原告称其生产的菱镁板经检测为合格产品，厚度均是8厘米，且合同中也未对墙体板的厚度进行约定；因双方在施工前并未对施工所用材料进行样品封存，被告提供的样品不能确定就是原告提供并使用的材料；因涉案工程有第三方参与施工，并非全部由原告施工，被告自行拍摄的画面既不能确定拍摄时间，也不能确定所拍摄的内容是否由原告施工、所涉及的板材是否由原告提供，因此对被告提交的上述证据不予认可。被告未提出其他证据证实双方约定墙体板的厚度应为9厘米。
为证实其生产的板材系合格产品，原告提交了山东省建筑工程质量监督检验测试中心检测报告一份，被告对该检测报告的真实性无异议，但辩称检测报告中标注的生产单位为“威海筑城建筑装饰材料有限公司”而非原告，进行检测的抽检样品生产于2008年11月、抽检日期为2009年，而被告购买板材是在2010年底，虽然抽检板材系合格产品，但不能证实原告之后生产的产品都是合格产品，该检测报告与本案无关。
被告同时主张因将涉案工程大包给原告，故原告施工时被告并未派员在现场监工，原告送货时也没有派人员到现场验收；在原告施工约一周的时候，被告发现原告使用的是8厘米厚的墙体板，发现该情况后被告曾要求原告更换，但原告拒不更换，被告为赶工期只能同意原告继续施工。因原告在施工过程中私自将9厘米墙体板更换为8厘米墙体板，导致被告订购的配电箱无法使用，需要拆散后重新组装，由此导致被告损失10440元。为证实上述损失，被告提交了中国人民电器集团文登经销处于2012年3月26日出具的订（销）货清单一份及证明一份。原告主张被告订购配电箱在原告施工之前，且未对原告进行告知，被告订购的配电箱是否能正常安装与原告无关；被告提供的单据的形成时间在原告起诉之后，中国人民电器集团文登经销处出具的证明不符合证据的形式要求。根据被告的陈述，其在原告施工后约一周就发现墙体板为8厘米厚，被告在有充足时间对其订购的配电箱进行调整的情形下却选择待交货后重新改装，与理不符。
原审中，被告申请对原告在涉案工程中所使用的墙体板是否为8厘米厚的菱镁隔墙轻质条板、该板材是否符合合同约定的JG／T169-2005建筑隔墙用轻质条板标准进行鉴定；若原告使用的并非8厘米厚的菱镁隔墙轻质条板或原告使用的板材不符合JG／T169-2005建筑隔墙用轻质条板标准，同时要求对原告施工的工程造价进行鉴定。原审法院依法委托威海市产品质量监督检验所进行鉴定。该所接受委托后答复称“（判断板材是否为菱镁板）需原告配合提供具体详细的产品配料信息及生产工艺流程，但原告提交的配料表过于笼统，因此无法鉴定涉案工程中所使用的墙体板是否为菱镁隔墙轻质条板”。向双方当事人进行说明后，被告要求继续对另外的申请项目进行鉴定，且双方均同意鉴定继续由威海市产品质量监督检验所进行。后该所函复称“由于原被告未对施工中使用的板材进行样本封存，委托事项要求以文登市环山路144-48号房屋中已使用的宽1.2米、厚0.8米的墙体板为鉴定样本，《JG／T169-2005建筑隔墙用轻质条板标准》是对板材物理性能进行规范的标准，而板材使用后其物理性能必然与新出厂、未使用的板材存在差异，因此以使用过的板材为样本进行鉴定后得出的结论是否可用，需贵院询问原被告，如均同意，本所方可继续进行鉴定”。原审法院再次向双方当事人进行说明，原告不同意以使用过的板材为样本进行物理性能鉴定。被告重新提出申请，要求对涉案墙体板施工工程质量是否合格进行鉴定。原告称，被告认为原告安装的墙体板施工质量有瑕疵，已将原告安装的部分进行维修，现由原告施工的原始状态已不存在，因此被告要求鉴定的事项在客观上已经不可能；并且涉案工程早已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，被告在工程交付使用后又提出质量异议，显然是以拒付货款为目的的诉讼手段，因此不同意被告继续进行鉴定。后被告再次变更鉴定申请内容，要求对涉案工程中所使用的墙体板厚度是否符合《JG／T169-2005建筑隔墙用轻质条板标准》进行鉴定。原告称涉案工程中原告使用的墙体板在施工过程中已得到被告的认可，已无鉴定的必要，因此不同意被告继续进行鉴定的申请。
另查，原告主张的工程款数额的计算方法为：被告实际使用原告墙体板1995平方米，根据合同约定每平方米97元，墙体板的货款为193515元；其中1783平方米由原告安装，根据合同约定每平方米的安装费用合计22元（包括每平方米的安装费10元、墙板损耗费4元、铁件及辅料费6元、场内搬运费2元），被告应向原告支付安装费39226元；扣除被告已支付的10000元及以车抵顶的81500元，被告尚欠原告141241元。被告反诉主张尚欠原告工程款的计算方法为：被告实际使用原告水泥板1995平方米，参照现行市场价格每平方米应为50元（包括安装费每平方米12元），被告应向原告支付99750元；扣除被告自行安装的212平方米的安装费用2544元，被告已支付的10000元及以车抵顶的85000元，被告尚欠原告2206元。
再查，双方签订涉案合同时，被告于道民系被告文登九建的经理。被告于道民辩称其与原告签署合同的行为系职务行为，原告未提出反驳的证据，只是陈述“听说涉案工程是被告于道民以被告公司的名义进行的私人业务，故将于道民列为共同被告”。
原审法院认为，原、被告双方签订涉案合同时，被告于道民系被告文登九建的经理。被告于道民与原告签署合同的行为系职务行为，因此原告主张要求被告于道民承担付款责任，于法无据，不予支持。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。本案被告文登九建购买原告生产的墙体板，并签订销售（安装）合同约定由原告负责安装，至此，原告及被告文登九建在买卖合同的基础上形成了承揽关系。根据双方对涉案工程实际使用原告提供的墙体板的测量数据，原告共向被告文登九建出售墙体板1995平方米，并负责安装了其中的1783平方米，被告文登九建理应按照合同的约定向原告支付该部分的货款及安装款，因此原告主张要求被告文登九建支付墙体板货款及安装费的请求，应予支持。但是根据合同的约定，每平方米墙体板97元的单价中已经包含了安装费10元、墙板损耗4元、铁件及辅料6元、场内搬运费2元，即墙体板实际出售价格为每平方米75元，每平方米的安装费为22元，因此对原告主张的诉讼请求中重复的部分不予支持。双方协商以被告文登九建所有的汽车抵顶部分货款，原告称抵顶金额为81500元，但未提供证据证实，故对原告的该主张不予支持；根据被告文登九建提供的收款收据，抵顶金额为85000元。综上，根据合同的约定，被告文登九建共应向原告支付板材款149625元及安装费39226元，扣除被告文登九建已支付的10000元现款及以车抵顶的85000元，被告文登九建仍应向原告支付93851元。被告文登九建未及时向原告支付货款由此给原告造成的利息损失，应当进行赔偿；但因双方的合同中对此并无约定，且双方在之后进行的工程量测量时也未对付款的具体时间进行约定，因此原告主张的利息起算点应以起诉之日为宜。
法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告文登九建主张原告提供的板材质量不合格，其已自行并委托第三方进行了返工维修，并为此支出的维修费35660元应由原告负担。案件审理过程中，被告文登九建就涉案板材质量是否合格先后申请进行化学成分及物理性能的鉴定，但均无法达成鉴定目的；被告文登九建又申请对涉案墙体板施工工程质量是否合格进行鉴定，但因涉案工程在原告施工的基础上由他人继续施工，且被告文登九建已对原告的初始施工状态进行了改动，其要求鉴定的事项在客观上已经不可能，因此对于该项鉴定申请，未予准许。在被告文登九建未提出有效的证据证实原告提供的板材及施工存在质量问题的情形下，对于其辩称不予采信。
法律规定，买卖合同的买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。被告文登九建称，双方约定原告出售的墙体板应为9厘米厚的板材，但原告实际提供的板材的厚度仅为8厘米，导致被告文登九建根据9厘米板材定制的配电箱无法使用，造成损失10440元。因合同中并未对板材的厚度进行约定，且被告文登九建也未提出证据证实双方对板材的厚度有过约定，因此对于被告文登九建关于板材厚度不符合约定的主张，不予采信。对于被告文登九建据此主张的配电箱损失10440元，不予支持；且被告文登九建在庭审中称“在原告施工约一周的时候，被告发现原告使用的是8厘米厚的墙体板，发现该情况后被告曾要求原告更换，但原告拒不更换，被告为赶工期只能同意原告继续施工”，根据文登九建的上述陈述，即使双方对板材的厚度有过约定，但无论出于何种目的，文登九建在发现板材厚度存在差异的时候，并未提出质量异议，而是接受了原告的供货并同意原告继续施工，应当视为原告提供的标的物在外观上是符合约定的。因此，对于文登九建以“墙体板厚度是否符合《JG／T169-2005建筑隔墙用轻质条板标准》进行鉴定”的申请，不予准许。其反诉主张的因原告提供的材料不合格导致的工程质量下降的经济损失110000元，因未提供证据证实该部分损失已实际发生，因此对于被告文登九建的该项反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条、第一百五十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告文登九建于判决生效之日起十日内支付原告筑城公司货款及安装费93851元，并承担自2012年3月16日起至判决确定的付款义务履行之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回原告筑城公司对被告文登九建的其他诉讼请求；三、驳回原告筑城公司对被告于道民的诉讼请求；四、驳回被告文登九建要求原告筑城公司赔偿返工维修费35660元、配电箱损失费10440元及因材料不合格导致的工程质量下降的经济损失110000元的反诉请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3124元，由原告负担1245元，由被告文登九建负担1879元。反诉案件受理费1690元，由被告文登九建负担。
宣判后，文登九建不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由为：1、合同约定被上诉人应使用菱镁隔墙轻质条板，而被上诉人实际施工使用的是俗称的水泥条板，该两种条板的性能相差很大，水泥条板无法承载重量，上诉人另行委托天澍公司进行维修，给上诉人造成了重大经济损失。被上诉人为证明其提供的条板合格，提供了检测报告一份，该报告中载明型号为90㎜，并非被上诉人施工的80㎜厚，该条板不符合《JG／T169-2005》质量标准。2、被上诉人拒不提供产品配料参配比例信息导致鉴定不能，根据证据规则的规定，被上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人提供了样品、录像等证据证明被上诉人使用的条板不合格。
被上诉人答辩称，原审判决正确，应予维持。被上诉人使用的是镁制水泥复合墙体板，被上诉人生产的墙体板有两种规格，双方在合同中并没有约定条板的规格，根据上诉人的订货要求，被上诉人供应了厚度为80㎜的条板，并按上诉人要求送至工地。上诉人对工程量已经进行确认，也没有提出质量异议。根据合同约定，墙体板安装完毕后组织验收并完成工程量核算，可见组织验收是工程量核算的前提，双方在2011年6月15日确认工程量，应视为上诉人认可涉案工程达到验收合格标准。
二审中，上诉人提供如下证据：建筑隔墙用轻质条板检测规范，来源于百度文库，证明依据JG／T169-2005建筑隔墙轻质条板质量标准对隔墙板进行检测，该规范要求条板必须是60㎜、90㎜、120㎜，被上诉人使用的是80㎜，不符合约定的质量标准。经质证，被上诉人认为该规范系检测机关进行质量检测时使用的规范，并非建筑隔墙用轻质条板的质量要求，不能证明合同约定的质量标准。被上诉人提交了JG／T169-2005《建筑隔墙用轻质条板行业标准》，该标准中规定条板优化参数为90㎜、120㎜。
本院经审查认为，上诉人提交的检测规范系检测部门在检验、试验条板的标准，并非条板的行业标准。而JG／T169-2005《建筑隔墙用轻质条板行业标准》规定建筑隔墙用条板厚度最小为60㎜，优化参数为90㎜、120㎜，分别用于分室隔墙和分户隔墙。其他规格尺寸可由供需双方协商确定，其相关技术指标应符合相近规格产品的要求。
此外，上诉人申请本院对代表被上诉人签订合同的员工于忠欣进行调查。本院认为，上诉人的申请不符合《证据规则》中申请法院调查取证的范围，对其申请不予准许。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为，双方签订的销售（安装）合同约定产品质量标准按《JG／T169-2005建筑隔墙用轻质条板标准》，依据该标准建筑隔墙用条板厚度最小为60㎜，优化参数为90㎜、120㎜，分别用于分室隔墙和分户隔墙。其他规格尺寸可由供需双方协商确定，其相关技术指标应符合相近规格产品的要求。上诉人主张被上诉人提供的检测报告显示的板材厚度为90㎜，其使用80㎜的条板不符合质量标准，而双方当事人在合同中对条板规格并未进行约定，因此，被上诉人使用80㎜的板材符合上述标准的规定。且被上诉人提供的系山东省墙体材料改革办公室在被上诉人处抽检时，委托相关部门所做的检测报告，经抽检被上诉人生产的产品合格。根据双方合同约定，应由上诉人、被上诉人及相关人员共同组织验收。墙体板安装完毕接到被上诉人书面通知后，上诉人要组织验收并完成工程量核算。2011年6月15日，双方即组织对完成数量进行测量，并由双方人员签字确认。上诉人主张被上诉人安装的隔墙板不符合质量要求，并提交了其与天澍公司2011年3月10日签订的施工合同，该合同的签订时间早于双方核算工程量的时间，但上诉人在核算工程量时未提出任何异议，亦不符合常理。因此，上诉人主张被上诉人提供的隔墙板不符合质量标准的上诉理由不成立，本院不予支持。此外，涉案隔墙板因双方没有封存样本及被上诉人施工的原始状态不存在，亦无法对工程造价及工程质量进行鉴定，导致无法鉴定的原因不在被上诉人，且原审中被上诉人亦向鉴定机构提供了相关产品的配料和比例。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4814元，由上诉人文登九建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
代理审判员 于 晶
代理审判员 葛俊生
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 邹 乔