河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民四终字第1738号
上诉人（原审被告）郑州中鸿实业有限公司。
法定代表人窦志红，总经理。
上诉人（原审被告）郑州益鸿工贸有限公司。
法定代表人汪斌，总经理。
上诉人（原审被告）汪斌，男，汉族，1970年11月1日出生。
上诉人（原审被告）翟欣欣，女，汉族，1981年12月23日出生。
上诉人（原审被告）耿江涛，男，汉族，1960年6月1日出生。
上诉人（原审被告）冯玉颖，女，汉族，1974年4月10日出生。
上诉人（原审被告）杨孝路，男，汉族，1982年3月28日出生。
上诉人（原审被告）窦志红，女，汉族，1966年4月4日出生。
以上八上诉人的共同委托代理人田恩琪、赵彦涛，河南春秋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宋小海，男，汉族，1973年6月28日出生。
委托代理人鲁鹏，河南金学苑律师事务所律师。
委托代理人刘海江，河南金学苑律师事务所实习人员。
被上诉人（原审原告）河南昂明投资担保股份有限公司。
法定代表人殷玉琴，董事长。
委托代理人马艳芹，河南良仁律师事务所律师。
上诉人郑州中鸿实业有限公司（以下简称中鸿公司）、郑州益鸿工贸有限公司（以下简称益鸿公司）、汪斌、翟欣欣、耿江涛、冯玉颖、杨孝利、窦志红（以下简称汪斌等六人）、宋小海因与被上诉人河南昂明投资担保股份有限公司（以下简称昂明公司）追偿权纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2014）金民二初字第2896号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪斌及中鸿公司、益鸿公司、汪斌等六人的共同委托代理人田恩琪，上诉人宋小海的委托代理人鲁鹏、刘海江，被上诉人昂明公司的委托代理人马艳芹，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月11日，郑州腾大润滑油有限公司（以下简称腾大公司）与浦发银行郑州分行签订《开立银行承兑汇票协议书》（编号为CD76012013882759）一份，主要载明：腾大公司向浦发银行郑州分行申请开具银行承兑汇票，汇票金额（大写）陆佰万元，出票日为2013年10月15日，到期日为2014年4月15日，担保人为昂明公司、丁黎明、腾大公司，担保方式为质押和保证，保证金比例50%。
2013年10月15日，昂明公司与浦发银行郑州分行签订《保证合同》一份，主要载明：债权人浦发银行郑州分行，保证人为昂明公司，保证方式为连带责任保证，保证范围为：除了主债权、还及由此产生的利息、复利、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用，以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），以及根据主合同经债权人要求债务人需补足的保证金。保证期间为至主债务履行期满之日后两年止。所担保主合同为债务人腾大公司与债权人浦发银行郑州分行于2013年10月11日签署的《开立银行承兑汇票协议书》（编号为CD76012013882759），被担保主债权为债权人浦发银行郑州分行向债务人腾大公司提供金额人民币陆佰万元敞口叁佰万元整的融资及利息、违约金、损害赔偿金、费用等本合同担保范围所约定的债权。主债务的履行期限为2013年10月15日至2014年4月15日。
2013年10月15日，昂明公司与腾大公司签订《担保服务合同》一份，主要载明：鉴于腾大公司拟向浦发银行郑州分行申请开立银行承兑汇票；应贷款银行要求，腾大公司需为此贷款向提供贷款银行认可的第三方担保。昂明公司将以贷款银行认可的担保方式为腾大公司提供担保。昂明公司担保对象为腾大公司自2013年10月11日至2014年4月15日与贷款银行签订的所有《开立银行承兑汇票协议书》项下300万元敞口提供担保。昂明公司同意为腾大公司向贷款银行提供连带保证责任。担保期限为自主合同约定的腾大公司还款期限届满之日起24个月；担保范围为主合同项下任何部分或全部货款本金、部分或全部应付利息、部分或全部应付逾期利息、部分或全部应付复利、部分或全部应付违约金、部分或全部应付损害赔偿金、以及贷款银行实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费。为减轻和降低昂明公司的担保风险，腾大公司同意向昂明公司提供反担保，反担保合同应与本合同同时签署，并构成本合同附件。腾大公司未按主合同的约定向贷款银行清偿债务并由此引起昂明公司承担担保责任时，腾大公司应按昂明公司实际向贷款银行代偿债务金额的30%向昂明公司支付违约金。
同日，中鸿公司、益鸿公司分别向昂明公司出具《担保书（法人保证反担保）》各一份，均载明：根据昂明公司与腾大公司于2013年10月15日签署的编号为昂明银字130912-007的《担保服务合同》，昂明公司为腾大公司提供担保对象为自2013年10月11日至2014年4月15日与浦发银行郑州分行签订的所有《开立银行承兑汇票协议书》项下不超过300万元敞口提供担保。本公司自愿以反担保人身份为昂明公司的上述担保提供反担保，并出具不可撤销的连带责任保证书。本公司保证在昂明公司向贷款银行承担担保责任后，负有向昂明公司进行清偿的义务，若腾大公司未能按主合同规定的期限足额偿还债务，则自昂明公司代腾大公司清偿债务之日起五个工作日内，本公司无条件地代为清偿债务本金、利息、违约金以及实现债权的费用、昂明公司向贷款银行偿付的资金成本等，本公司不以任何理由进行抗辩，本公司未按本承诺书确定的期限履行反担保义务时，则愿按昂明公司代偿金额的千分之二／日支付违约金。对昂明公司的担保责任解除前，本公司不得再向任何第三方提供担保，否则，本公司愿承担违约责任，并按腾大公司借款金额的30%向昂明公司支付违约金。
同日，汪斌等六人及宋小海分别向昂明公司出具《担保书（自然人保证反担保）》各一份，总计三份。均载明：根据昂明公司与腾大公司于2013年10月15日签署的编号为昂明银字130912-007的《担保服务合同》，昂明公司为腾大公司提供担保对象为自2013年10月11日至2014年4月15日与浦发银行郑州分行签订的所有《开立银行承兑汇票协议书》项下不超过300万元敞口提供担保。本人自愿以反担保人身份为昂明公司的上述担保提供反担保，并出具不可撤销的连带责任保证书。本人保证在昂明公司向贷款银行承担担保责任后，负有向昂明公司进行清偿的义务，若腾大公司未能按主合同规定的期限足额偿还债务，则自昂明公司代腾大公司清偿债务之日起五个工作日内，本人须无条件地代为清偿债务本金、利息、违约金以及实现债权的费用、昂明公司向贷款银行偿付的资金成本等，本人保证不以任何理由进行抗辩，本人未按本担保承诺的期限履行反担保义务时，则自愿按昂明公司代偿金额的日千分之二支付违约金。如出现昂明公司向贷款银行承担保证责任的情形，本人愿无条件承担反担保责任。
2014年4月17日，浦发银行经三路支行进账单（回单、收账通知）各一份，均载明：出票人为昂明公司，收款人为腾大公司，金额为2955767.19元，备注为代腾大润滑油还浦发承兑协议项下300万本息。同日，浦发银行郑州分行运营作业中心出具还款凭证及计收利息传票各一份，其中还款凭证载明：付款人为腾大公司，借款人为腾大公司，偿还金额为2955767.19元，还款内容为归还CD76012013882759项下银承垫款本息。计收利息传票载明：单位名称为腾大公司，利息起讫日期为20140415-20140417。逾期本金为2952814.38元，利率为18%，利息为2952.81元。
原审法院认为：腾大公司与浦发银行郑州分行签订《开立银行承兑汇票协议书》、昂明公司与腾大公司签订的《担保服务合同》、中鸿公司、益鸿公司、汪斌等七人向昂明公司出具的《担保书》，均系各方真实意思表示，除关于违约金的约定外，均不违反法律法规强制性规定，合法有效，各方当事人均应依照合同约定全面履行自己的义务。债务人及其所提供的反担保人对昂明公司的保证方式明确约定为连带责任保证，昂明公司可以要求债务人履行债务，也可是要求保证人在其保证范围内承担保证责任。昂明公司在审理中撤回对腾大公司、郑新新华（新密）煤业有限公司、丁黎明的起诉，系对其民事权利和诉讼权利的处分，汪斌及益鸿公司辩称认为昂明公司不应撤回对对债务人的起诉，而由担保人承担责任，原法院不予支持。中鸿公司、益鸿公司、汪斌、窦志红、宋小海辩称双方之间存在其他业务及资金往来并提交保证金收条一份，与本案不具有关联，原审法院不予采信。昂明公司作为腾大公司向浦发银行郑州分行申请开立银行承兑汇票的连带责任保证人，代腾大公司向浦发银行郑州分行偿还债务本息2955767.19元（逾期本金为2952814.38元，利息为2952.81元），承担保证责任后，有权向债务人及其提供的反担保人中鸿公司、益鸿公司、汪斌等六人及宋小海进行追偿。昂明公司诉请中鸿公司、益鸿公司、汪斌等六人及宋小海承担连带责任保证，偿还昂明公司代偿本息2955767.19元，依据充分，原审法院予以支持。昂明公司诉请中鸿公司、益鸿公司、汪斌等六人及宋小海按照代偿金额2955767.19元的30%支付违约金886730.16元，违约金的计算超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，超过部分，原审法院不予支持。违约金应以代偿金额2955767.19元中本金2952814.38元为基数，自2014年4月24日起（即代偿之日2014年4月17日起五个工作日后）按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、郑州中鸿实业有限公司、郑州益鸿工贸有限公司、汪斌、翟欣欣、耿江涛、冯玉颖、杨孝利、窦志红、宋小海于判决生效后十日内连带偿还河南昂明投资担保股份有限公司代偿的债务本息2955767.19元及违约金（以2952814.38元为基数，自2014年4月24日按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决确定的还款之日止）；二、驳回河南昂明投资担保股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费37540元，保全费5000元，由昂明公司负担5623元，由中鸿公司、益鸿公司、汪斌等六人及宋小海负担36917元。
中鸿公司、益鸿公司、汪斌等六人不服原审判决向本院上诉称：一、中鸿公司、益鸿公司、汪斌等六人与昂明公司的反担保责任已经灭失，中鸿公司、益鸿公司、汪斌等六人不应承担担保责任。昂明公司为腾大公司向浦发银行郑州分行申请的600万元承兑汇票提供担保，腾大公司以找到中鸿公司、益鸿公司、汪斌等六人为昂明公司提供反担保，担保与反担保针对的均是腾大公司与浦发银行郑州分行的主债务。只有主债务的债务人不履行还款义务，担保人才需要承担担保责任，反担保人才承担反担保责任，而本案中腾大公司已经偿还了其与浦发银行郑州分行的债务（见2014年4月17日由浦发银行郑州分行出具的转账凭证），昂明公司的担保责任已经灭失，中鸿公司、益鸿公司、汪斌等六人的反担保责任也已经灭失，中鸿公司、益鸿公司、汪斌等六人不应承担担保责任。二、昂明公司出具的与腾大公司之间的转账凭证，只是昂明公司与腾大公司之间的业务往来与资金往来，与担保责任无关，更与中鸿公司、益鸿公司、汪斌等六人无关。2014年4月17日的转账凭证，只能证明当日昂明公司向腾大公司转账行为，至于该款项的由来和用途无法查明。三、原审判决程序违法。本案中昂明公司与腾大公司之间的转账凭证是代偿行为还是其他业务往来资金或新的债权债务，反担保人是否应当承担担保责任，必须有腾大公司参加诉讼才能查清。腾大公司是本案必要的诉讼参与人，原审法院同意昂明公司撤回对腾大公司的起诉程序错误等。请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回昂明公司的诉讼请求。
宋小海不服原审判决，向本院上诉称：同意中鸿公司、益鸿公司、汪斌等六人的上诉理由外，另补充如下上诉理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。昂明公司在一审时撤回了对腾大公司等的起诉，并撤回第一项诉讼请求。在此情况下，昂明公司未主张要求腾大公司承担赔偿责任，宋小海的连带责任已没有基础。因此，一审法院准许昂明公司对腾大公司等的撤回起诉错误。宋小海并未就编号为CD76012013882759的《开立银行承兑汇票协议书》向昂明公司提供过任何形式的反担保，昂明公司制造虚假证据，妄图使宋小海承担担保责任。宋小海为了促成其所在的分行的首单银行承兑汇票业务，于2013年1月违反银行内部规定为腾大公司申请银行承兑汇票的担保人昂明公司提供了反担保。因此时腾大公司并未向浦发银行郑州分行提出开立银行承兑汇票申请，银行系统没有生成《开立银行承兑汇票协议书》编号，故该担保书上的编号及相关日期等均未填写，宋小海仅签了名字及身份证号，宋小海在此《担保书》上签字实为昂明公司为《开立银行承兑汇票协议书》（编号CD76012013881048）所提供的担保（即第一笔业务）提供反担保。该笔业务已如期结清，各方并无任何争议，昂明公司也未就该笔业务向宋小海主张过任何权利。然而在本案中有人却将该担保书打印日期由2013年1月15日通过手写添加“0”的方式改为2013年10月15日，并将担保书空白部分填写上编号为为CD76012013882759的《开立银行承兑汇票协议书》（即第二笔业务）的相关信息，制造虚假证据。
具体表现如下：1、宋小海客观事实上未就第二笔业务向昂明公司提供过任何反担保。且由于第一笔业务宋小海已与昂明公司发生纠纷，宋小海也不可能再次向其担保。
2、昂明公司提供的由宋小海签名的担保书上不仅有明显的手写改动痕迹，而且也与本案中昂明公司提供的另二份担保书的格式版本明显不一致。
3、腾大公司第二笔《开立银行承兑汇票协议书》中，向昂明公司提供反担保的本案其他被告均与腾大公司存在实际控制人或股东或法定代表人等实际利害关系，而宋小海与腾大公司除正常业务外不存在任何实质性关联关系，没有理由为其提供担保。
4、昂明公司撤回了对腾大公司的起诉，其余各被告中仅有宋小海具有实际经济实力等。请求撤销一审判决，改判宋小海不承担责任。
宋小海申请对担保书（自然人保证反担保）中签署日期两处手写添加的“0”与担保书打印字两者形成的时间分别做出鉴定；对担保书（自然人保证反担保）中手写内容与宋小海签名（含身份证号）两者形成的时间分别做出鉴定。
昂明公司答辩称：一、昂明公司作为腾大公司连带责任保证人，向浦发银行郑州分行代偿本息2955767.19元客观真实。一审中，昂明公司提供了代偿的证据：2013年4月17日浦发银行郑州分行出具的计收利息传票显示：截止到2013年4月17日，腾大公司承兑协议下逾期本金2952814.38元，利息2952.81元，合计2955767.19元。同日，昂明公司从自己账户转入腾大公司还款账户代偿金2955767.19元。浦发银行郑州分行进账单显示转款金额为2955767.19元。且注明用途为代偿腾大公司还浦发银行郑州分行承兑协议项下300万元本息。2013年4月17日，昂明公司通过腾大公司还款账户转入浦发银行郑州分行账户2955767.19元全部清偿腾大公司逾期本息。浦发银行郑州分行出具的还款凭证回单原件上显示还款金额为2955767.19元，还款内容特别备注“归还CD76012013882759项下银承垫款本息。二、一审法院认定事实正确，程序合法，昂明公司代偿后撤回对腾大公司起诉，选择向承担连带保证责任的反担保人追偿符合法律规定。腾大公司并非本案的必要参加诉讼当事人，其是否列为本案被告不影响本案审理等。请求驳回上诉，维持原判。
针对宋小海的补充上诉理由，昂明公司答辩称：一审庭审时，宋小海认可自己担保书中的签名及身份证号码均是其本人亲笔所写，即使该担保书有改动痕迹也系经宋小海本人确认。该担保书格式系宋小海提供，且签订地点也与其他担保人签订地点不一致，该担保书的格式现其他担保书的格式不一致，不能得出该担保书虚假的结论。宋小海的上诉理由均系推测，没有相关证据予以印证。宋小海的鉴定申请已超过法定期限。宋小海的上诉理由不能成立。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：昂明公司作为腾大公司在浦发银行郑州分行《开立银行承兑汇票协议书》项下300万元承兑汇票的保证人，在腾大公司到期未偿还款项的情况下，将腾大公司应当偿还的款项打入腾大公司在浦发银行郑州分行的账户，昂明公司所转入的款项的数额、以及浦发银行出具的进账单、还款凭证及计收利息传票，均能证明系昂明公司代为偿还了腾大公司的债务。在此情况下，昂明公司有权依据《担保服务合同》和《担保书》的约定，要求中鸿公司、益鸿公司、汪斌六人及宋小海向昂明公司承担担保责任。昂明公司撤回对腾大公司等的起诉，是其放弃诉讼权利和实体权利的选择，该选择行为并未违反合同约定和法律规定，应当予以准许。
中鸿公司、益鸿公司、汪斌等六人及宋小海上诉称昂明公司没有进行代偿，则应当提供腾大公司收到昂明公司转入腾大公司账户款项的理由，且经本院二审查明，浦发银行郑州分行其并未就该300万元承兑汇票向腾大公司主张权利。因此，中鸿公司、益鸿公司、汪斌等六人及宋小海的上诉理由不能成立，本院不予支持。
宋小海上诉称其没有提供反担保，担保书系虚假的，系有人利用空白的担保书而为，造成宋小海承担担保责任。宋小海作为浦发银行的工作人员并经办过与本案性质相同的银承业务，应当知道提供空白担保书的法律后果。宋小海将签有自己名字并填写了身份证号码的空白担保书交与他人，等于授权他人行使自己的权利，宋小海应当对该授权行为承担责任。故对其上诉请求以及鉴定申请，本院不予支持。
综上，中鸿公司、益鸿公司、汪斌、翟欣欣、耿江涛、冯玉颖、杨孝利、窦志红、宋小海的上诉请求和理由，与事实不符，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37540元，由郑州中鸿实业有限公司、郑州益鸿工贸有限公司、汪斌、翟欣欣、耿江涛、冯玉颖、杨孝利、窦志红、宋小海负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 超
审判员 宁 宇
审判员 马常有
二〇一四年十二月一日
书记员 黄莉敏