辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终第799号
上诉人（原审被告）：华润电力（锦州）有限公司，住所地锦州市太和区兴隆街。
法定代表人：刘萍，该公司董事长。
委托代理人：刘涛，北京市时代九和律师事务所律师。
委托代理人：王静，北京市时代九和律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：赵维志，男，1965年9月17日出生，汉族，工人，住锦州市太和区。
委托代理人：张砚峰，锦州市法律援助中心工作人员。
上诉人华润电力（锦州）有限公司因与被上诉人赵维志劳动争议一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2015）太民一初字第00464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华润电力（锦州）有限公司的委托代理人刘涛、王静，被上诉人赵维志及其委托代理人张砚峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华润电力（锦州）有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判。2、诉讼费用由被上诉人承担。理由：一审判决撤销上诉人与被上诉人于2013年9月24日签订的《机组关停内部退养协议书》无事实与法律依据。1、一审依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条的规定，判决撤销该协议属于适用法律错误。上诉人从未解除或终止与被上诉人签订的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位和劳动者协商一致即可变更劳动合同。被上诉人主动申请退养后，经双方协商一致签署了《机组关停内部退养协议书》，属于劳动合同的变更，原审法院认为被上诉人存在重大误解而签署协议没有任何事实与法律依据。存在两处认定事实错误，被上诉人是2014年1月份被认定为职业病，没有任何医疗机构在2014年1月份之前认定被上诉人为疑似职业病或职业病，因此无任何证据证明双方签署《机组关停内部退养协议书》时，被上诉人为疑似职业病病人。双方签署的退养协议书明确说明退养协议书为双方对原有劳动合同的变更，因此根本不存在上诉人解除或者终止与被上诉人之间的劳动合同的事实。2、《劳动法》、《劳动合同法》中并无撤销劳动合同的相关法律规定，一审法院撤销《机组关停内部退养协议书》没有法律依据。3、2013年8月31日，上诉人根据国家“上大压小”政策，关停机组，并依法制定《内部退养标准》、《放假待岗标准》、《机组关停内部退养协议书》等方案、文件对职工进行安置。上述方案、文件分别报送锦州市政府、市总工会、人社局、信访局征求意见，又在公司内网上公示多日，并经职工代表大会审议通过，市总工会备案，系合法有效的制度、文件。根据上述制度文件被上诉人有权选择退休、退养、竞聘上岗，被上诉人填写了申请表与机组签订了《机组关停内部退养协议书》，上诉人与被上诉人签署的《机组关停内部退养协议书》系被上诉人主动申请，不存在重大误解。因此一审判决撤销该协议书无事实和法律依据。二、一审判决第二项，判决上诉人补偿被上诉人医疗费、护理费、伙食补助费、交通费18130.2元无事实和法律依据。根据工伤保险条例第五章，治疗工伤的医药费、护理费、伙食补助费、交通费等费用用工伤保险基金支付，上诉人已经为被上诉人交付了保险，并为被上诉人申请了工伤认定，因此被上诉人要求上诉人支付与职业病相关的费用无事实和法律依据。被上诉人要求上诉人支付医疗费、护理费、交通费、伙食补助费共计18130.2元没有提供相应金额的票据和其他证据，被上诉人应当承担举证不能的责任。上诉人已经为被上诉人投保基本医疗保险，被上诉人治疗与职业病无关费用在医疗保险范围内应由医保统筹支付，根据被上诉人提交的现有证据医保统筹已支付。符合医疗补充保险制度的费用上诉人已为被上诉人报销。被上诉人提交的医疗票据中有被上诉人自行支付的费用总计13818.5元，上诉人已为被上诉人报销了9400元。上述医疗保险报销范围以外的部分应由被上诉人自行承担，被上诉人无权要求上诉人支付。综上，被上诉人要求上诉人支付其医疗费、护理费、交通费、伙食补助费没有任何事实及法律依据。三、一审判决上诉人补偿被上诉人从2008年5月至2014年3月的工资收入差额120574.9元无事实与法律依据。（2016）辽07民再11号案件的审理过程中，被上诉人所提供的证人葛振红证言提到每月4000-4500元的收入中除工资与奖金外还有一部分是回扣性收入，我方对该证言与单位进行核实，回复根本不存在组织性的回扣性收入，因此即便真有回扣性收入也应该认定为是非法性收入，不应受到法律保护。被上诉人提供的证人证言存在不确定性和非法性陈述。因此认定调离岗位前每个月工资为4000元没有任何事实和法律依据。本案一审合议庭曾依职权赴华润电力调取了被上诉人1998年11月至1999年10月的工资、奖金发放明细，并对原件进行拍照后打印出来。但一审法院没有对自己调取的原始书面证据予以采信，我方认为不符合证据的采信规则。该证据已经充分证明被上诉人1998年11月至1999年10月的月收入远未达到4000元。2016年3月9日辽宁省社会保险事业管理局出具了上诉人为被上诉人自1993年至2016年的养老保险缴费证明，通过缴费证明可知被上诉人1999年前岗位工资及收入远未达到每月4000元。2、一审法院依据《职业病防治法》第六十一条的规定判决上诉人补偿被上诉人的工资收入差额属于适用法律错误。首先，变动工作岗位不等于变动工作单位。被上诉人自进厂以来的工作岗位变动均系其主动找到上诉人，经双方协商一致后进行的调整，被上诉人并未提出异议，上诉人也按照岗位为其发放了工资，不存在少发情节。一审法院依据2009年10月30日至2010年2月2日的诊断认定被上诉人为疑似职业病病人，一审法院的认定无任何法律依据。根据职业病防治法第56条的规定，认定是否为疑似职业病病人应为医疗卫生机构，其他任何单位没有权力妄下结论。2002年5月1日之前《职业病防治法》并未生效，法律效力不溯及既往，一审法院用该法调整1999年11月的行为是错误的。综上，原审法院审理本案适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律、法规的规定，特向贵院提起上诉，请求依法支持上诉人的上诉请求。
赵维志辩称，1、关于撤销退养协议问题，一审判决认为是重大误解，2009年-2014年被上诉人因为肺癌住院治疗，期间被上诉人有理由怀疑疑似职业病，在没有确诊的情况下2013年8月31日签订了内部退养协议，该协议没有考虑到被上诉人是否为职业病这一重大客观情况。2014年2月17日诊断为职业性肿瘤，已经明确了是职业病，内部退养协议在先，职业病诊断在后，而且是从09年发生疑似职业病期间签订的协议，属于典型的重大误解。2、作为国企应该有起码的职业道德，上诉人虽然为被上诉人交付了医疗保险，被上诉人主张的费用是在医疗保险之外的，根据职业病管理规定，保险之外的上诉人应当全部承担。因此被上诉人的诉求符合法律规定。3、工资收入差额问题，一审中上诉人提供了工资证明，被上诉人申请人民法院调查取证2011-2014年的工资收入情况，由此推证被上诉人每月工资是4500元以上。2014年诊断为职业病，应当适用职业病防治法。
赵维志向一审法院起诉请求：原告于1985年10月进入被告单位，在气机本体工作后，因环境影响造成身体产生病症，于1999年被迫调离气机辅机班，造成原告工资与同岗位工资少开198770元（2008年5月至2014年3月）。原告于2009年10月27日被锦州市附属医院诊断为肺癌，并将右上肺叶切除，后经辽宁省职业病防治院诊断为职业性肿瘤，2014年3月3日被认定为工伤，同年3月30日被鉴定为二级伤残。2013年9月24日被告趁原告患绝症的情况下，让原告签订了机组关停内部退养协议书，因而造成原告与同岗工人在工资上的收入差别。现请求撤销原告与被告签订的机组关停内部退养协议书，被告支付原告2008年5月至2014年3月期间工资差额198770元、医疗费263818.5元（其中包括每年自费药费50000元，共计5年的250000元）、住院护理费27900元、交通费15000元、伙食补助费4650元。
一审法院认定事实：原告赵维志于1985年10月到被告的前身原锦州发电厂工作。1985年10月至1995年2月在气机分厂本体班工作，1995年3月至1999年11月在气机分厂辅机班工作，工作中接触石棉粉尘等。因身体不适，1999年11月至2005年3月在房产管理处工作，2005年4月至2008年4月在发电分厂三值机班工作，原、被告于2008年1月26日签订无固定期限劳动合同，2008年5月至2009年10月原告在燃料分厂取样班工作。2009年10月30日至2010年2月2日原告赵维志在辽宁医学院附属第一医院住院治疗，被诊断为右肺上叶腺癌，住院93天，其中一级护理3天，二级护理84天，原告赵维志住院期间个人现金支付13818.56元，余款由医保统筹支付。原告赵维志个人负担的13818.56元医疗费用，由被告企业按补充医疗保险制度报销了9400元。2009年10月以后原告赵维志因病未上班。2009年10月至2011年4月按燃料分厂取样班岗位领取工资，2011年5月至2013年9月按燃料分厂运行五班岗位领取工资。2013年8月31日依据国家政策，被告华润电力（锦州）有限公司关停机组，对全部职工另行安置。2013年9月24日，原、被告双方签订《机组关停内部退养协议书》，规定，“自2013年9月24日起至乙方（赵维志）法定退休止，甲方（被告企业）按每月3086元于每月25日前支付乙方内部退养生活费，自退养协议签订后次月执行。”2014年1月14日原告赵维志被辽宁省职业病防治院收诊，于2014年2月17日被诊断为职业性肿瘤（石棉所致肺癌）。2014年3月3日原告被锦州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年3月30日锦州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残等级为二级。之后，原告赵维志向锦州市劳动争议仲裁院申请仲裁，要求被告华润电力（锦州）有限公司支付2008年5月至2014年3月期间工资差额198770元、医疗费263818.5元（其中包括每年自费药费50000元，共计5年的250000元）、住院护理费27900元、交通费15000元及撤销与被告签订的退养协议恢复工作。2014年5月29日锦州市劳动争议仲裁院作出（2014）锦劳仲案字第200号仲裁裁决，裁决：1、被申请人支付申请人2009年10月住院期间医疗费13818.50元；2、申请人其余请求事项，予以驳回。裁决宣判后原、被告均不服，向本院提起诉讼。本案在庭审中原告赵维志提供了其于2008年5月至2014年3月的工资待遇实际收入明细。
一审法院认为，职业病病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。赵维志于2009年10月30日至2010年2月2日在辽宁医学院附属第一医院住院治疗，被诊断为右肺上叶腺癌，此时，依据赵维志的病情诊断情况，应认定为疑似职业病病人，赵维志住院治疗期间的费用应由被告华润电力（锦州）有限公司负担。但对于赵维志提出的从2009年10月至2014年3月，每年自费药费50000元，共计250000元以及住院护理费全部按一级护理3人标准计算、出院后去外地会诊的交通费15000元之诉求，因证据不足，本院不予支持。住院期间的交通费应酌定为400元，住院护理费按实际护理级别计算。赵维志于2014年1月14日被辽宁省职业病防治院收诊，于2014年2月17日被诊断为职业性肿瘤（石棉所致肺癌），后被鉴定为二级伤残。其在患右肺上叶腺癌后，病情持续。在赵维志未被认定为职业病、工伤和伤残鉴定前，2013年9月24日被告华润电力（锦州）有限公司与其签订的《机组关停内部退养协议书》属于因重大误解而变更劳动合同，故对赵维志请求撤销机组关停内部退养协议书的诉求应当予以支持。从赵维志的患病史来看，从1985年10月参加工作后，就接触石棉粉尘等有毒有害物质，导致出现职业病症于1999年11月而调离原工作岗位，故对其要求调离后享有原待遇的诉求予以支持。依据被告单位基本工资和绩效工资每月分别发放的特殊性及赵维志工作岗位的特殊性，对于证人（同单位员工）于德仁、贾清纯、张天宝、葛振宏证明赵维志在调离原工作岗位前的月实际收入为4000余元的证言予以采信，可以酌定为月实际收入4000元。赵维志调离后，月实际收入不足的部分被告华润电力（锦州）有限公司应当予以补齐。本案经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、撤销被告华润电力（锦州）有限公司与原告赵维志于2013年9月24日签订的《机组关停内部退养协议书》；二、被告华润电力（锦州）有限公司于本判决发生法律效力后10日内补偿原告赵维志医疗费、护理费、伙食补助费、交通费计18130.2元；三、被告华润电力（锦州）有限公司于本判决发生法律效力后10日内补偿原告赵维志从2008年5月至2014年3月的工资收入差额120574.9元；四、驳回原告赵维志与被告华润电力（锦州）有限公司的其他诉讼请求；案件受理费20元，由被告华润电力（锦州）有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条规定，疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。被上诉人赵维志2009年被诊断为肺癌至2014年被认定为工伤前一段时间，应视为疑似职业病病人，在此期间为治疗肺癌所支付的合理费用应由上诉人华润电力（锦州）有限公司承担。关于工资差额部分，《中华人民共和国职业病防治法》第六十一条规定，职业病病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变，《工伤保险条例》第三十三条规定,施工中因工作遭受事故伤害或者患病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原审庭审时上诉人自述赵维志的原工资标准应比照证人葛振宏，现葛振宏及其他证人均证实赵维志工资在2008年5月至2014年间应在4000-4500元之间，原判认定为4000元并无不当，本院应予支持。关于退养协议问题，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据劳动合同法的相关规定,用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。上诉人与被上诉人签订的机组关停内部退养协议书是对双方签订的劳动合同的一种变更，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的。因当时赵维志的身体状况已不能从事正常工作，且其也常年不在工作岗位，赵维志签协议时可以选择退养、待岗或竞聘上岗等多种形式，而赵维志自愿选择了内部退养，并与华润电力（锦州）有限公司签订了机组关停内部退养协议书，赵维志提出该协议是在乘人之危情况下签订的，但未提供有效证据证明其主张，故其主张退养协议应予撤销本院不予支持。但根据职业病防治法的相关规定，赵维志的工资待遇应保持原水平，不应有所改变。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，拟判决如下：
一、撤销锦州市太和区人民法院（2015）太民一初字第00464号判决第一项；
二、维持锦州市太和区人民法院（2015）太民一初字第00464号判决第二项、第三项、第四项。
案件受理费20元由上诉人华润电力（锦州）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李占顺
审判员 赵 佳
审判员 刘艳芬
二〇一六年十二月二十二日
书记员 ＸＸ晶