湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终1932号
上诉人（原审被告）：武汉中东磷业科技有限公司。住所地：武汉市新洲区阳逻开发区汽渡路。
法定代表人：赵益青，该公司执行董事。
委托代理人：余建桥，该公司员工。
委托代理人：潘正东，湖北佑君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖爱林。
委托代理人：陈文，湖北乾泰律师事务所律师。
委托代理人：李超，湖北乾泰律师事务所实习律师。
上诉人武汉中东磷业科技有限公司（以下简称中东磷业公司）因与被上诉人肖爱林劳动争议一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2015）鄂新洲民商初字第00408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
肖爱林原审诉称：肖爱林于2008年2月就职于中东磷业公司，工作岗位为人力资源部薪酬主管，双方于2013年3月26日续订《劳动合同书》，约定固定期限三年，自2013年3月20日至2016年3月19日。肖爱林每月工资6000元。2015年9月1日，中东磷业公司通知肖爱林调岗，无故要求肖爱林于2015年9月10日前办理转岗交接手续，因肖爱林不同意中东磷业公司的调岗决定，双方就调岗一事未协商一致，中东磷业公司即从2015年7月（含7月）停发、停缴肖爱林劳动报酬及社会保险费，又于2015年9月26日恶意以肖爱林连续旷工达5日以上为由，违法解除与肖爱林的劳动关系。为维护合法权益，肖爱林诉至法院，请求判令：1、确认中东磷业公司的行为已构成违法解除劳动合同；2、中东磷业公司向肖爱林支付经济赔偿金96000元（6000元／月×8月×2）；3、中东磷业公司向肖爱林支付经济补偿金及额外一个月工资共计54000元（6000元／月×8月＋6000元）；4、中东磷业公司向肖爱林支付2015年拖欠的劳动报酬29400元（2400元／月×7月＋6000元／月×2月＋300元／月×2月）；5、中东磷业公司向肖爱林支付自2008年2月起加班工资66206.9（6000元／月÷174小时×5小时×4周×12月×8年）元；6、中东磷业公司为肖爱林办理档案及社会保险移交手续；7、中东磷业公司为肖爱林补缴2015年9月社保，并在社保机构办理失业备案手续；8、案件诉讼费由中东磷业公司承担。
中东磷业公司原审辩称：中东磷业公司解除与肖爱林的劳动关系是依法依规作出的，不存在违法解除事由。另中东磷业公司同意按照仲裁裁决的数额支付肖爱林的工资。肖爱林主张的加班工资已经包含在每月发放的工资数额中，中东磷业公司不应再支付其加班工资。因肖爱林在2015年9月份工作时间不满一个月，因此中东磷业公司不应为其补缴社保。如肖爱林在中东磷业公司办理移交手续后，公司同意为其办理档案及社会保险的移交手续。
原审法院查明：肖爱林于2008年2月就职于中东磷业公司，工作岗位为电气主管，2011年3月任人力资源部薪酬主管。2013年3月26日，双方续订《劳动合同书》，约定合同固定期限三年，自2013年3月20日至2016年3月19日，每周休息一天，合同还约定“年收入在4万元以上、担任部门主管或岗位主管以上职务的月工资按年收入除以12个月60%发放，剩余40%部分，年终按考核实绩结算支付”。后中东磷业公司因部门工作职能调整，于2015年8月31日下发《员工转岗通知书》，要求肖爱林于2015年9月1日前到招聘培训部报到。肖爱林于9月1日签收了该通知书，并注明转岗未与其协商一致，请求公司重新考虑。同日，中东磷业公司以肖爱林未交接工作为由，决定从2015年7月（含7月）停发肖爱林工资。同年9月6日，肖爱林向公司递交申请，认为其不能胜任招聘培训岗位，请求公司重新考虑或与其解除劳动关系。9月16日，中东磷业公司再次向肖爱林下发《员工转岗通知书》，要求肖爱林于9月17日前到招聘培训部报到，逾期将视为自动离职，停发所有工资及福利待遇，肖爱林签收了该通知。2015年9月21日，肖爱林向武汉市新洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁申请如诉讼请求所述。9月21日至9月26日期间，肖爱林仅有22、23日上午的考勤记录。2015年9月26日，中东磷业公司以肖爱林未办理任何手续，连续旷工达5日以上为由，解除了与肖爱林的劳动关系。此后，武汉市新洲区劳动人事争议仲裁委员会以新劳人仲裁字（2015）第037、038号仲裁裁决书，裁决解除肖爱林与中东磷业公司之间的劳动关系，由中东磷业公司支付肖爱林工资26292.16元，并驳回了肖爱林的其他仲裁请求。肖爱林不服该仲裁裁决，诉至法院，请求判如诉请。
原审另查明，中东磷业公司设有工会组织，其公司仅将解除与肖爱林的劳动关系的决定口头通知了工会主席赵益青（中东磷业公司法定代表人）。中东磷业公司解除与肖爱林劳动关系适用的《员工手册》印制于2013年，2014年10月，中东磷业公司对该手册进行修订。
原审还查明，中东磷业公司为肖爱林办理了社会保险，2015年9月未为其缴纳社会保险费用，自2015年8月起未发放肖爱林工资。肖爱林在庭审中认可公司发放的工资表组成为基本工资、岗位工资，和加班工资，其离职前12个月实际领取的月平均工资为6000元／月。
原审法院认为：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。中东磷业公司解除与肖爱林劳动关系适用的《员工手册》印制于2013年，而该手册在2014年进行修订，但中东磷业公司未提交该手册修订的职代会会议记录及会议结果，不能证实修订后的条款内容与2013年印制的《员工手册》条款内容是否一致，而中东磷业公司解除与肖爱林劳动关系发生在2015年，中东磷业公司不能证实其适用的《员工手册》经过了民主程序。另用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规的规定或劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。中东磷业公司设有工会组织，而仅将解除与肖爱林劳动关系的决定口头通知工会主席，而非工会组织。因此，中东磷业公司解除与肖爱林劳动关系的程序存在瑕疵，属违法解除与肖爱林的劳动关系，应当支付肖爱林违法解除劳动关系经济赔偿金96000元（6000元／月×8月×2），并为肖爱林办理档案及社会保险移交手续。
《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。因此，对肖爱林要求中东磷业公司支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。另因用人单位未提前三十日通知劳动者解除劳动关系支付劳动者一个月工资的规定适用于用人单位合法解除与劳动者的劳动关系的特定情形，而中东磷业公司系违法解除与肖爱林的劳动关系，对于肖爱林要求中东磷业公司支付其未提前三十日通知解除劳动关系的额外一个月工资的诉讼请求，不予支持。
2015年1月至肖爱林离职前，肖爱林为中东磷业公司提供了正常劳动，中东磷业公司应当足额支付其劳动报酬。双方签订的合同约定，肖爱林每月领取的工资数额为其应得工资的60%，剩余40%经年终考核按实绩发放。因中东磷业公司违法解除与肖爱林的劳动关系，导致肖爱林无法参与年终考核，酌情以肖爱林离职前12个月实际领取工资的平均数额即6000元／月确定为其月应得工资，即2015年1月至7月，中东磷业公司应支付肖爱林未发的工资16800元（2400元／月×7月），2015年8月，中东磷业公司应支付肖爱林工资6000元／月。2015年9月21日，肖爱林向武汉市新洲区劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求解除与中东磷业公司的劳动关系，此后未再为中东磷业公司提供正常劳动，因此其2015年9月应当获得的工资为4690元（6000元／月÷21.75天／月×17天）。关于肖爱林主张的300元／月的生活补贴，肖爱林没有证据予以证实，不予支持。肖爱林在原审庭审中认可公司发放的工资表组成为基本工资、岗位工资，和加班工资，因此，对肖爱林主张的加班费，不予支持。综上，中东磷业公司应当支付给肖爱林拖欠的劳动报酬为27490元（16800元＋6000元＋4690元）。
社会保险费用的催缴及失业保险的登记，均属于有关行政机关或相应的有权机构的职权范围，不属于法院受理民事诉讼案件的范围。肖爱林要求中东磷业公司补交社会保险及办理失业保险登记的请求，应当向有关行政机关或相应的有权机构申请处理。
综上，原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、中东磷业公司支付肖爱林拖欠的劳动报酬27490元。二、中东磷业公司支付肖爱林经济赔偿金96000元。上述款项限于判决生效后十日内付清。三、中东磷业公司于判决生效后十日内为肖爱林办理档案及社会保险移交手续。四、驳回肖爱林的其他诉讼请求。案件诉讼费用10元，减半收取5元，由中东磷业公司负担。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人中东磷业公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项、第二项，维持原审判决第三项、第四项，依法改判中东磷业公司向肖爱林支付其拖欠的劳动报酬5640元。上诉事实和理由：一、一审判决中东磷业公司支付肖爱林拖欠的劳动报酬27490元不当，中东磷业公司只应支付拖欠劳动报酬5640元（其中8月份工资3600元，9月份工资3600＋30×17=2040元）。双方在2013年3月26日签订的《劳动合同》中约定，年收入在4万元以上，担任部站主管或岗位主管以上职务的月工资按年收入除以12个月60%发放，剩余40%部分，年终按考核实绩结算支付。如乙方（肖爱林）中途无故或一个月前未提出申请而辞职的，剩余40％的工资甲方（中东磷业公司）不予支付。中东磷业公司承诺给付肖爱林的劳动报酬为6000元／月，肖爱林在2015年度中，从2015年1月1日工作到2015年9月17日，中东磷业公司支付了肖爱林l至7月的劳动报酬6000元／月的60%，未支付1至7月的劳动报酬6000元／月的40%及8、9月份的劳动报酬。基于肖爱林自2015年9月17日起，不服从中东磷业公司的工作调动安排，要求解除与中东磷业公司之间的劳动合同，实际不再在中东磷业公司工作，其年终考核肯定是不合格，结合劳动合同的约定，1—8月劳动报酬6000元／月的40%，中东磷业公司完全有理由不再支付。中东磷业公司拖欠的只是肖爱林8月份的工资3600元和9月份的工资3600÷30×17=2040元。二、一审判决中东磷业公司支付肖爱林经济赔偿金96000元，适用法律不当。中东磷业公司因经营需要，实行内部改革，将公司部门职能优化精简合并，行使法律赋予企业的经营自主权。在进行内部改革，将公司部门职能优化精简合并时，取消了肖爱林所在的人力资源部的薪酬主管岗位，对肖爱林进行换岗安排至招聘培训部。中东磷业公司于2015年8月31日出具了《员工转岗通知书》，于2015年9月1日通知了肖爱林。肖爱林于收到通知当日，书面明确表示反对。中东磷业公司的法定代表人代表公司，采取非常克制态度下，派人持续做肖爱林的工作，要求肖爱林服从工作安排，争取到了肖爱林服从工作安排的表态。中东磷业公司又于2015年9月14日重新出具《人事异动申请表》，并于2015年9月16日通知了肖爱林。肖爱林签收了，口头表态服从。可是肖爱林口服心不服，一直持续拒不到岗，不为企业服务从事工作。中东磷业公司在迫不得以的情形下，于2015年9月26日对肖爱林作出开除（解除合同）处理。肖爱林持续25天不到中东磷业公司工作，其不工作的心理动机是对抗工作调动，可见其毫无端正认识，毫无悔改之意。在其有端正认识，有悔改之意之前，不可能正常开展工作，正常为企业服务。在此种情形下，中东磷业公司对肖爱林作出开除（解除合同）处理，合情合理合法。一审专门强调中东磷业公司对肖爱林作出开除（解除合同）处理，存在程序瑕疵，属舍本强末，适用法律不当。
被上诉人肖爱林辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回中东磷业公司的上诉请求，维持原审判决。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。
本院认为：二审案件应围绕双方当事人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为中东磷业公司是否应向肖爱林支付违法解除劳动合同赔偿金96000元以及拖欠的劳动报酬27490元。中东磷业公司上诉主张肖爱林不服从公司工作安排，拒不到岗工作，至2015年9月26日连续旷工25天，根据公司员工手册的规定，公司与其解除劳动合同合法，故无需向其支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款之规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，中东磷业公司解除与肖爱林劳动合同适用的是2013年印制的《员工手册》，该手册在2014年进行了修订，但中东磷业公司仅提交了一份会议主题为“学习《员工手册》修订的补充说明”的参会人员签到表，未一并提交该会议内容的记录及会议结果，且未能举证证明修订后的员工手册条款内容与2013年印制的《员工手册》的异同，故东磷业公司未能举证证明其2015年与肖爱林解除劳动关系适用的《员工手册》经过了民主程序。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规的规定或劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。中东磷业公司设有工会组织，但其仅将解除与肖爱林劳动关系的决定口头通知工会主席，而非工会组织，且未告知作出该决定的理由。二审期间，中东磷业公司亦未能提交证据证明至2015年9月26日肖爱林存在连续旷工25天的事实。据此，原审认定中东磷业公司与肖爱林解除劳动关系属于违法解除，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金之规定，判决中东磷业公司支付肖爱林违法解除劳动合同赔偿金96000元，并无不当，本院依法予以维持。因中东磷业公司违法解除与肖爱林的劳动合同，中东磷业公司应当足额支付其劳动报酬。原审根据双方签订的肖爱林每月领取的工资数额为其应得工资的60%，剩余40%经年终考核按实绩发放的合同约定，酌情以肖爱林离职前12个月实际领取工资的平均数额即6000元／月确定为其月应得工资，即中东磷业公司还应向肖爱林支付2015年1月至7月应补发的工资16800元、2015年8月工资6000元、2015年9月工资4690元，并无不妥，本院依法予以维持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人武汉中东磷业科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 娜
审判员 张 静
审判员 王 伟
二〇一六年六月十三日
书记员 李雯瑾