北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第3581号
原告杨华祥，男，1952年8月2日出生。
委托代理人刘青，宁夏浩晟律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张丁萍。
第三人李业红，女，1963年4月15日出生。
第三人郭宏杰，男，1967年8月8日出生。
原告杨华祥因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年4月29日作出的商评字[2015]第32846号关于第3993808号“汤瓶八诊”商标（简称争议商标，图样附后）无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年6月10日受理后，依法组成合议庭，并通知李业红、郭宏杰作为本案第三人参加诉讼。2015年8月11日，本院依法公开开庭审理了本案。杨华祥的委托代理人刘青，商标评审委员会的委托代理人张丁萍，李业红、郭宏杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会依据李业红和郭宏杰对争议商标提出的撤销注册申请而作出的。商标评审委员会认为本案焦点在于争议商标的注册和使用是否违反了2013年8月30日修正前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十一条第一款第（一）项、第（三）项规定的情形。争议商标为纯中文商标，核定使用在按摩（医疗）、医疗诊所等服务上，虽具有一定描述性，但无法证明“汤瓶八诊”系争议商标核定使用服务的国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称，因此争议商标未违反2001年《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定。“汤瓶八诊”即头诊、面诊、耳诊、手诊、足诊、骨诊、脉诊、气诊八种诊疗方法，源自阿拉伯的放血疗法、火疗、水疗、油疗以及末梢经络根传法与中医精华相结合，再经历代学者、医者的总结、探索和完善，逐步形成的较为完整的具有回族特色的保健疗法。杨华祥提交的证据可以证明其对“汤瓶八诊”疗法进行了介绍、整理和编撰的工作，但无法证明“汤瓶八诊”疗法为其独创。杨华祥将此种回族流传至今的疗法名称作为商标申请注册，并使用在核定的按摩（医疗）、医疗诊所等服务上，具有表述服务内容、服务方式等特点之虞，缺乏商标应有的显著性，且亦无证据证明争议商标经过使用已经具有商标应有的显著性。故争议商标构成2001年《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定。另在案证据不足以证明杨华祥存在欺骗商标行政主管机关取得商标注册的行为。商标评审委员会依据2001年《商标法》第十一条第一款第（三）项、2013年8月30日修正后的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十四条第一款、第三款和第四十六条的规定，裁定争议商标予以无效宣告。
杨华祥诉称：“汤瓶八诊”疗法系杨氏家族创立并在家族内部传承的一种疗法；“汤瓶八诊”注册商标系文字组合商标，具有商标所应有的显著性；我及我授权的公司是目前“汤瓶八诊”疗法的市场唯一提供者，我与“汤瓶八诊”已经形成了一一对应的关系；我对争议商标长时间的持续不断的使用，以及新闻媒体多年来持续的报道，已经使“汤瓶八诊”具有很高的知名度和显著性，“汤瓶八诊”已经成为驰名商标。请求法院撤销被诉裁定并判令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，杨华祥的诉讼请求和理由不能成立，请求驳回杨华祥的诉讼请求。
李业红和郭宏杰共同述称：山东省高级人民法院（简称山东高院）作出的（2011）鲁民三终字第198号生效判决（简称198号判决）将“汤瓶八诊”认定为通用名称，“汤瓶八诊”疗法属于公共领域范畴；“汤瓶八诊”是传统技艺类非物质文化遗产，来源于回族聚集体，具有1300年历史，不是由某个人创造和保存，属于公共资源，是一个共有的品牌，如由个人予以注册，无异于将公共财产占为私有。“汤瓶八诊”商标由四个汉字构成，显著性极低，不具有识别服务来源的特点，更因与国家非物质文化遗产项目“汤瓶八诊疗法”特殊名称同名，不具有区别性。“汤瓶八诊”核准使用在第44类（医疗按摩）领域，作为回族传统医学项目，显著性极低。争议商标一直没有使用在核定的医疗按摩领域，杨华祥擅自扩大适用范围到生活美容、保健按摩范围，并以其他图形为标志代替了商标核准的字样；且对“汤瓶八诊”的宣传也是政府为传承非物质文化遗产而做的，不是商标法意义上使用。杨华祥关于其取得宁夏著名商标的事实是虚假的，其关于驰名商标的主张亦无证据支持。综上，被诉裁定认定事实正确，适用法律正确，程序合法，请求驳回杨华祥的诉讼请求。
本院经审理查明：
2004年4月2日，杨华祥在国际分类第44类按摩（医疗）、医疗诊所、医务室、医院、保健、医疗辅助、理疗、护理（医务）、芳香疗法、疗养院申请注册争议商标。国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）颁发了第3993808号商标注册证，核准争议商标在上述服务项目上的注册。争议商标有效期限自2007年2月21日起至2017年2月20日止。
2008年6月7日，国务院公布第二批国家级非物质文化遗产名录和第一批国家级非物质文化遗产扩展项目名录的通知（国发[2008]19号）。“回族汤瓶八诊疗法”作为传统医药项下的回族医药被确定为第二批国家级非物质文化遗产。
2012年、2014年，争议商标被评为宁夏著名商标。颁发单位为宁夏回族自治区工商行政管理局。
2012年3月2日，山东高院作出198号判决，山东高院认为：“'汤瓶八诊'四个字构成通用名称。根据中华人民共和国中央人民政府公布的《第二批国家级非物质文化遗产名录》，'回族汤瓶八诊疗法'已被列入国家非物质文化遗产。这一事实表明，'汤瓶八诊疗法'本身属于公共领域的范畴，'汤瓶八诊疗法'这一名称具有特定含义，包含了该疗法特有的专用器具'汤瓶'、非医药的诊疗理念和对头、面、耳、手、脚、骨、脉、气等八部位进行诊疗的疗法，如果使用汤瓶这种专用器具实施同样方式的治疗或保健，唯有使用'汤瓶八诊疗法'这一名称才能进行准确的表述。”
杨华祥就198号判决向中华人民共和国最高人民法院（简称最高院）申请再审。2013年5月13日，最高院作出（2013）民申字第364号民事裁定书（简称364号裁定）。最高院认为：“通用名称是指法律规定或约定俗成的某一类商品或服务的名称。约定俗成的通用名称是指在该类商品或服务的相关市场内，相关公众普通认为某一名称能够指代该类商品或服务。商标具有描述性要素不等于该描述方式系商标核定使用商品或服务的唯一描述方式，也不当然意味着商标成为通用名称。'汤瓶八诊'文字商标虽然是对核定使用服务内容的一种描述，但没有证据证明这种描述方式已经成为相关市场内，相关公众通用的指代该类服务的名称。”最高院还认为：“《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》第四十四条规定：使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。非物质文化遗产与公有领域的内容有重叠，但不等于一经认定为非物质文化遗产，就当然地进入公有领域。'回族汤瓶八诊疗法'是否属于公有领域的范畴，要看该疗法是否受某项知识产权专用权的保护。”因“立案审查后查明天泽公司已经注销的事实。天泽公司不再具有民事主体资格，民事诉讼主体资格亦随之消灭”，最高院裁定驳回杨华祥的再审申请。
2013年1月28日，郭宏杰和李业红以争议商标违反了2001年《商标法》第十一条、第四十一条的规定为由，对争议商标提出撤销申请。
对“汤瓶”的命名以及“汤瓶八诊”的由来，根据各方当事人提交的证据，有如下表述：“唐王李世民为了表彰当年波斯、中东穆斯林对中国经济和文化交流的贡献，按照穆斯林的习俗打造了一只瓶状的'洗壶'，命名为'唐壶'。随着朝代的演变，'洗壶'是穆斯林用于洗'阿布代斯'的器具，其意为穆斯林'洗大净'和'洗小净'的水壶。为使之清洁肌肤，净化心灵，壶内装有热水，古时'热水'称之为'汤'，故易名为'汤瓶'……'汤瓶'是穆斯林具有代表性的专用器具……因此，跟穆斯林相关的文化、商标都以'汤瓶'命名。”
“回族汤瓶八诊保健疗法是波斯保健医学和中东伊斯兰医学吸取了中华医学，而形成的具有中国回族特色的养生保健疗法……”“汤，《说文》'热水也'。瓶，《玉篇》'汲器也'。汤瓶即为盛热水之器皿，特指回族穆斯林洗'阿布代斯'的水壶，即用于沐浴'洗大净'和'洗小净'之水壶……'汤瓶'是穆斯林具有代表性的专用器具。因此，跟穆斯林相关的文化、商标都以'汤瓶'命名”。
关于“八诊”，则包括“头、面、耳、手、脚、骨、脉、气”八大诊疗方法。
另还有“中国回族汤瓶八诊是具有中国回族特色的非药物养生保健疗法之一……”“中国回族汤瓶八诊疗法源于中东穆斯林先民的日常沐浴礼拜和先期的医疗实践活动，并随着大批的穆斯林先民与我国的商贸交流、连带着伊斯兰民族文化和风土人情而一并传入我国……”等描述。
上述内容在《宁夏医科大学学报》载有《回族汤瓶八诊保健疗法的演化与传承》（作者杨华祥等）一文，《时珍国医国药》载有《纵观中国回族汤瓶八诊疗法》（作者杨华祥等）一文，《中国民族报》载有《“汤瓶八诊”----回族医学的瑰宝》（杨华祥口述）一文、首席医学网载有《回族汤瓶八诊保健疗法的演化与传承》（作者杨华祥等）以及《汤瓶八诊养生方案》（杨华祥著）一书等均有相关描述。
杨华祥还提交了下列图书复印件：《神奇的汤瓶八诊--非药物自然疗法》、《国家非物质文化遗产汤瓶八诊----回族香料香药内病外治疗法》、《惊人的汤瓶八诊----
七代名医奇效疗法》。杨华祥提交的证据还包括在《公益文化》、《国医》、《Top企业总裁》、《宁夏画报》、《新知讯报》、《华兴时报》、《宁夏日报》等刊物的报道。
根据上述证据，杨华祥是汤瓶八诊的第七代传人。
“汤瓶八诊”商标使用的诊疗用品类包括温经驱寒袋、客用治疗服、诊疗毛巾被、诊疗箱、诊疗扶手巾等（使用图样见附图），李业红和郭宏杰认为杨华祥并未使用过争议商标。
另查，杨华祥是李业红和郭宏杰所在的北京汤瓶八诊健康科技发展有限公司（北京汤瓶八诊公司）的投资者之一，在经营过程中，杨华祥曾与该公司就争议商标相关使用问题发生过争议。杨华祥认为，北京汤瓶八诊公司经营项目与争议商标核准使用的服务项目不一致。李业红和郭宏杰则认为，北京汤瓶八诊公司是“杨华祥设立并管理的公司”，经营范围与杨华祥设立该公司的宗旨一致。
以上事实，有争议商标档案、各方当事人在商标无效宣告复审阶段提交的证据材料以及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：是否予以无效宣告应当审查已经注册的商标是否违反了《商标法》的相关规定，本案中也即是否属于2001年《商标法》第十一条第一款第（三）项“缺乏显著特征的”情形。商标评审委员会依据2001年《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定，即“缺乏显著特征的”的标志不得作为商标注册，裁定争议商标予以无效宣告。各方当事人的争议焦点亦在于争议商标是否属于“缺乏显著特征”而不得作为商标注册的情形，故本案重点在于审查争议商标是否因与非物质文化遗产“回族汤瓶八诊”同名而不具有显著性。
李业红和郭宏杰认为，争议商标因与非物质文化遗产“回族汤瓶八诊”同名而不具有显著特征。对此本院认为，非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。国家鼓励和支持开展非物质文化遗产代表性项目的传承、传播，并以认定代表性传承人的方式促进其传承和传播。同时，非物质文化遗产的传承和商业开发利用等也需要借助于著作权法、商标法以及专利法等的综合保护。非物质文化遗产与商标注册本身并不冲突。《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》第四十四条规定：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。”据此，非物质文化遗产涉及商标权的，应当适用我国商标法的相关规定。《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”符合该条规定的非物质文化遗产，可以作为商标申请注册。故相关商品或服务被列入非物质文化遗产亦不必然导致商标的无效。
标志能否核准注册为商标考察的核心在于是否其具有显著特征。商标的显著特征是表彰商品来源的标志，目的在于区分和识别商品的来源。争议商标由文字“汤瓶八诊”构成，“汤瓶”是一种具有穆斯林特色的器具，“八诊”则描述了包括“头、面、耳、手、脚、骨、脉、气”在内的八种诊疗方法。从文字构成上，“汤瓶八诊”描述的是具有穆斯林特色的一种诊疗方法。不可否认，该商标中包含了描述性要素，但具有描述性要素未必导致商标不具有显著特征。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第5条规定：“人民法院在审理商标授权确权行政案件时，应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征的，或者描述性标志是以独特方式进行表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”据此，包含描述性要素的商标具有显著特征应当是“不影响商标整体上具有显著特征”或者“描述性标志是以独特方式进行表现”。
“汤瓶”代表了一种穆斯林文化，“八诊”则是八种诊疗方法，争议商标在整体上描述的是一种具有穆斯林特色的诊疗方法，核准使用在第44类按摩（医疗）、医疗诊所、医务室、医院、保健、医疗辅助、理疗、护理（医务）、芳香疗法、疗养院等项目上，直接表示了服务的内容，不具有显著特征。从表现方式上，争议商标是文字商标，文字字体和字号属于较为常见形式，并不属于“以独特方式进行表现”的描述性要素。故本院认为，争议商标使用在核定的服务类别上不具有显著性，不能起到区分和识别服务来源的作用。
从使用上看，在商业活动中，能够标明商品服务来源，区分商品服务不同市场主体的使用方式均为商标法意义上的使用。商标法意义上的使用，也即具有识别和区分作用的使用可以成为非物质文化遗产的传承方式。此外非物质文化遗产的传承方式还包括其他不具有识别和区分作用的一般性传承。相关刊物、图书对“汤瓶八诊”、“回族汤瓶八诊”、“中国回族汤瓶八诊”等描述，属于对回族诊疗方法的介绍，并非商标法意义上的使用。对于其在服务场所、服务招牌、提供服务所使用的物品、服务人员的服装等上的使用，本院认为，2001年《商标法》第十一条第二款的规定，经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。基于“汤瓶八诊”本身即是具有中国回族特色的非药物养生保健疗法，且杨华祥并无证据证明争议商标仅与其建立了唯一特定联系，从而可以区别于不同市场主体提供的“汤瓶八诊”，故对杨华祥主张的使用，本院认为系对“汤瓶八诊”非物质文化遗产的一般性传承，而非商标法意义上的使用。对其争议商标经过使用获得显著性的主张，本院不予支持。
杨华祥与北京汤瓶八诊公司虽然就争议商标使用问题产生过争议，但在案亦无充分证据证明争议商标经过使用获得了显著性。
最高院364号裁定书虽然驳回了杨华祥的再审申请，但其理由是基于“天泽公司”民事诉讼主体资格消失的事实，对山东高院198号判决认定的“汤瓶八诊”事实部分，认为“构成通用名称的证据不充分”，故李业红和郭宏杰主张的山东高院198号为生效判决与事实不符，本院不予采信。由于本案是行政诉讼，系当事人对商标评审委员会作出被诉裁定不服提起的诉讼，对商标评审委员会关于通用名称部分的认定，李业红、郭宏杰未提交充分证据证明争议商标构成通用名称，且各方当事人均未在法定期限内就此项内容提起诉讼，根据诉、审一致的原则，本院对此不再展开论述。
综上，本院认为，杨华祥在第44类按摩（医疗）、医疗诊所、医务室、医院、保健、医疗辅助、理疗、护理（医务）、芳香疗法、疗养院申请注册争议商标构成2001年《商标法》第十一条第一款第（三）项“缺乏显著特征的”的标志不得作为商标注册的情形。尽管争议商标不具有显著特征，但杨华祥作为非物质文化遗产的传承者，亦不妨碍其继续使用该标志。被诉裁定事实清楚，程序合法，杨华祥的诉讼请求不具有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，本院判决如下：
驳回原告杨华祥的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告杨华祥负担（已交纳）。
如不服本判决，当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉至北京市高级人民法院。
审 判 长 宋鱼水
审 判 员 冯 刚
审 判 员 江建中
二〇一五年十二月九日
法官助理 吴园妹
书 记 员 梁 雪
争议商标注册图样
争议商标实际使用图样