福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）岩刑终字第24号
原公诉机关福建省武平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧阳光，男，汉族，大学文化，2001年1月至2007年先后任龙岩市有线电视台工程师、龙岩市广播电视局（以下简称市广电局）事业科科长，2002年12月兼任市广电局基建办主任，2007年10月退休，住龙岩市新罗区。因涉嫌犯受贿罪于2013年4月8日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于武平县看守所。
辩护人何伟，福建岩风律师事务所律师。
辩护人杨航远，北京市炜衡律师事务所律师。
福建省武平县人民法院审理福建省武平县人民检察院指控原审被告人欧阳光犯受贿罪一案，于2013年11月25日作出（2013）武刑初字第155号刑事判决。原审被告人欧阳光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省龙岩市人民检察院指派检察员李加增出庭履行职务。上诉人欧阳光及其辩护人何伟、杨航远到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人欧阳光于2001年1月至2007年先后任龙岩市有线电视台工程师、龙岩市广电局事业科科长，2002年12月兼任市广电局基建办主任，2007年10月退休。期间，被告人欧阳光利用职务上的便利，多次非法收受他人财物共计人民币76万元，为他人谋取利益。
原判认定上述事实，有证人马某某、张某某的证言，市广电大楼主楼建设工程施工合同、工程施工内部施工承包合同、工程承包价清单、工程款支付情况一览表、施工合同补充协议、招标文件、进账单、福建晨星有限责任会计师事务所的《审计报告》、龙岩市广电大楼附属工程支付情况一览表、户籍证明及任职证明、欧阳光书写的便条及所退受贿款收据、（2011）岩刑初字第31号《刑事判决书》等书证，被告人欧阳光的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人欧阳光在担任龙岩市广播电视局事业科科长兼基建办主任期间以及退休以后，利用职务上的便利、多次非法收受他人财物共计人民币76万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人能退出其违法所得，可酌情从轻处罚。被告�受贿违法所得，依法应予没收，遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十一条，第四十五条，第四十七条，第五十九条，第六十四条之规定，判决：一、被告人欧阳光犯受贿罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处没收个人财产人民币15万元；二、被告人欧阳光退出的受贿违法所得人民币26万元、马某某退出的被告人欧阳光受贿违法所得人民币50万元，予以没收，由各追缴单位上缴国库。
上诉人欧阳光提出的上诉理由：证人马某某、张某某的证言与事实存在矛盾，且马某某无正当理由拒不出庭作证，原判认定其受贿罪证据不足；上诉人提交的与马某某的谈话录音资料、欧某某的证言能够证明证人马某某的证言属于非法言词证据，该录音资料应被采纳并作为认定上诉人无罪的关键证据�受贿26万元的时间与具体工程款拨付时间不吻合，行贿款与拨付工程款比例不合常理，广电大楼附属工程无150万利润。
辩护人杨航远提出的辩护意见：本案审判程序违法，龙岩法院没有管辖权，回避申请被驳回后不被允许复议；一审认定受贿26万元的涉案资金来源及走向不明，马某某和欧阳光的言词证据与录音内容矛盾，且马某某的证言属非法言辞证据应予以排除；一审认定50万元事实中的工程造价400多万元错误，受贿罪是结果犯，没有完成行贿财物的转移占有，受贿行为没有发生，受贿罪不成立。
辩护人何伟提出的辩护意见：市广电大楼附属工程不可能有150多万元的利润，张某某、马某某不出庭作证无法对其证言进行质证，其证言与事实不符，不应作为定案证据；一审认定欧阳光收受26万元无充分证据证实，其中10万元是贵州织金县绮陌煤矿的分红款；录音资料证明马某某的证言属于非法言词证据，一审、二审未启动非法证据排除程序。
龙岩市人民检察院出庭检察员意见：原审认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
经审理查明，上诉人欧阳光于2001年1月至2007年先后任龙岩市有线电视台工程师、龙岩市广电局事业科科长，2002年12月兼任市广电局基建办主任，2007年10月退休。期间，上诉人欧阳光利用职务上的便利，多次非法收受他人财物共计人民币76万元（币种下同），为他人谋取利益，具体为：
（一）2004年的春节前，上诉人欧阳光在龙岩市城区的利群旅社，收受承建市广电局大楼的龙岩市新龙门建筑工程有限公司（下称新龙门建筑公司）董事长兼总经理马某某为取得上诉人欧阳光在市广电大楼建设过程中给予工程签证、工程进度款支付手续、工程款拨付等方面的关照而送给的8万元。
（二）2005年的春节前，上诉人欧阳光在龙岩市城区的利群旅社，收受承建市广电局大楼的新龙门建筑公司董事长兼总经理马某某为取得上诉人欧阳光在市广电大楼建设过程中给予工程签证、工程进度款支付手续、工程款拨付等方面的关照而送给的5万元。
（三）2006年的春节前，上诉人欧阳光在龙岩市城区的利群旅社，收受承建市广电局大楼的新龙门建筑公司董事长兼总经理马某某为取得上诉人欧阳光在市广电大楼建设过程中给予工程签证、工程进度款支付手续、工程款拨付及推荐承包附属工程等方面的关照而送给的3万元。
（四）2006年年底，上诉人欧阳光在龙岩市城区的利群旅社，收受承建市广电局大楼及其附属工程的新龙门建筑公司董事长兼总经理马某某为取得上诉人欧阳光在市广电大楼及附属工程建设过程中给予工程签证、工程进度款支付、承包附属工程、工程款拨付等方面的关照而送给的10万元。
（五）2005年年底的一天，马某某为了取得市广电大楼附属工程的承包权，请求上诉人欧阳光将广电大楼的附属工程给其承建，上诉人欧阳光表示同意，并告知还要经过局长张某某的同意。后马某某和上诉人欧阳光两人到时任市广电局局长张某某的办公室，马某某向上诉人欧阳光和张某某提出广电大楼的附属工程给其承建，并许诺竣工后利润由张某某、马某某和上诉人欧阳光三人均分，张某某和上诉人欧阳光均表示同意。2006年9月开始，市广电局未经招投标便决定将附属工程的多个项目建设交由新龙门建筑公司承建。2008年10月的一天，上诉人欧阳光约张某某到马某某的办公室，马某某当着上诉人欧阳光和张某某的面，表示附属工程利润按150万元计算，按当初的约定，每人50万元，并问询张某某和上诉人欧阳光，给他们二人�各50万元是给付现金还是放其处保管并由其帮他俩用于项目投资。张某某了解到马某某看好龙岩铁山温泉房地产项目，即表示其名下的50万元由马某某帮其投资到龙岩铁山温泉房地产项目。上诉人欧阳光则表示其名下的50万元就放在马某某处代为保管，等找到了可投资的项目时再由马某某帮其投资，马某某表示同意，之后，因未找到合适的投资项目，该款一直由马某某保管。案发后，由马某某于2011年5月13日将上述50万元退缴至中共龙岩市纪律检查委员会。
另查明，上诉人欧阳光于2013年4月8日前往武平县人民检察院，表示要向司法机关说明其无经济问题的情况。2013年4月15日，上诉人欧阳光如实供述了从2004年春节前至2006年年底4次收受马某某共计26万元的事实，还供述马某某送给其龙岩铁山温泉房地产项目50万元空股。2013年5月6日，上诉人欧阳光书写便条给马某某，要�马某某将其受贿款26万元退给武平县人民检察院，想争取从宽处理，并表示款以后再结算。2013年5月29日，马某某帮上诉人欧阳光向武平县人民检察院退出受贿款26万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）证人证言
1、证人马某某的证言证实：从2003年或2004年龙岩市广电大楼主体工程开工到广电大楼附属工程结束的四、五年间，其大部分都是在春节前到欧阳光开的利群旅社里送给欧阳光现金，金额分别为8万元、5万元、3万元、10万元。送钱给欧阳光的目的是因为当时欧阳光是市广电局的基建办主任，是甲方广电局的代表，感谢欧阳光在其承建广电大楼工程时在工程施工签证、工程款拨付等方面的关照。
2005年底，其从欧阳光那得知市广电还有一批附属工程做，其问欧阳光怎么能拿到工程，欧阳光告诉其省运会要召开，很多配套工程要做，其可以直接找张某某�欧阳光还承诺自己这没什么问题，会支持其。后为了得到附属工程，其和欧阳光一起到张某某的办公室，提出附属工程让其承建，利润三个人一起分。到2008年10月份，其和欧阳光、张某某在其办公室，其表示以前说过利润大家分，利润就做150万元来算，每人50万元。张某某表示将50万元投到铁山温泉二期的房地产项目，欧阳光则表示钱放在其这里，等有什么好的项目再投资。送给欧阳光的50万元就放在其这边，欧阳光案发后作为赃款交给了龙岩市纪委。其当时提出的150万元不是按实际利润的比例来送给张某某和欧阳光的，广电大楼主体和附属工程都是其做的，其从中获取了一些利润，想以后还要跟张某某合作做一些广电系统的工程，所以才会再送张某某50万元。在整个广电大楼工程施工过程中，欧阳光作为业主代表，及时配合其公司的用款申请给予通过，拿附属工程的时候，欧阳光以基建办的角度提出同意给其公司承建的意见，因此2008年10月欧阳光虽然已退休，这50万元其还是要给他。
其送给欧阳光的钱是从新龙门建筑公司的流动资金和其的备用资金里拿出来的，在公司的账目上都没有体现，总共送给欧阳光五笔，共76万元。欧阳光投资的绮陌煤矿、借款等债权债务与其送给欧阳光的76万元没有关系，送给欧阳光的钱不包含投资利润，两者性质明确。其送给欧阳光的50万元留在其这，没有支付利息给欧阳光也没有投到铁山房地产项目。
欧阳光提供的录音资料里的内容是2011年春节前其在欧阳光厦门家里的楼下小区里讲的，还有欧阳光的妻子多次到其公司找其帮忙的谈话，但这光盘里只有其和欧阳光两个人的声音，谈话内容不是连续的、有拼接，因为其与欧阳光没有进行一次性这么长的谈话，该录音资料是在其不知情的情况下录音的。对欧某某，即欧阳光的妹妹，其没有说过“你哥没有拿我钱，所以我很难受”这些内容。就龙岩市广电大楼和附属工程的事，其的确送钱给欧阳光，其与欧阳光是多年老友且关系不错，其根本没有必要也不会去冤枉欧阳光。
2、证人张某某的证言证实：广电大楼主体基建工程项目是2003年11月份开始兴建，2006年年底主体竣工，之后进行内外装饰阶段，附属工程于2006年6月份左右开始至2008年年底基本完工。马某某从2004年春节前第一次送钱给其，后又陆续给其送钱，为了要其关照提前或多拨付一些工程款给他。
在2006年上半年市广电大楼主体工程将要竣工时，有一天，马某某和欧阳光到其办公室，马某某说已与欧阳光商量，向其提议将接下去的外墙干挂大理石、电梯前室、楼道装修工程以及楼外的一些附属工程安排给其、欧阳光、马某某三人合伙做，到时利润三�平分，其默许马某某和欧阳光的提议。因广电大楼的主体工程是由马某某挂靠省四建公司承建，马某某当时提出承接附属楼工程的利润会分给其和欧阳光，所以当时其就答应了，欧阳光也表示同意。后来在其主导下，将广电大楼相关装修和附属工程项目拆分成不足百万元的工程项目，加上有基建办主任欧阳光在一旁配合，这些工程很顺利地以会议研究决定形式直接安排给马某某的公司。当时其是市广电局的局长，马某某承接工程要经过其的同意，欧阳光作为事业科科长兼任基建办主任，负责工程的签证工作，而工程款的支付要经过欧阳光的审核和其签批才能支付，工程的验收也要经过其和欧阳光的签字审核才能通过，有其和欧阳光参与许多事情就好办多了，利润也会大很多，合伙仅是承诺送钱的一个借口，所以马某某名义上是利润分红，实际上就是送钱给其和欧阳光。
2008年10月附属工程基本竣工，在2008年8、9月的一天，欧阳光打电话约其到马某某新龙门建筑公司办公室，其和欧阳光、马某某三人于当日下午在马某某办公室商谈，马某某向其说广电大楼工程决算及工程款支付都差不多了，当时商定大楼附属工程三人合伙来做，赚的利润三人一起分，粗略算有150万元的利润，每人50万元。马某某问询其和欧阳光各自分得的50万元是拿现金，还是留在他那继续投资。其对马某某说投到铁山房地产项目。欧阳光则表示目前没有比较好的项目可以投资，这笔钱就先放在马某某那边保管，等到有好的项目时，再帮他拿出去投资，马某某表示同意。
（二）书证
1、市广电大楼主楼建设工程施工合同、工程施工内部施工承包合同、工程承包价清单、工程款支付情况一览表等，证实福建省四建建筑工程有限公司承包市广电局主楼建筑工程大楼后又发包给马某某承建以及该工程价款和工程款支付情况。
2、龙岩市广播电视中心主楼部分建筑装饰工程建设工程施工合同、施工合同补充协议、招标文件、进账单、福建晨星有限责任会计师事务所的《审计报告》、龙岩市广电大楼附属工程支付情况一览表等，证实：包括电梯、阳台、楼梯等部分建筑装饰、主楼室外部分道路工程、主楼配电房、主楼零星配合施工项目、零星签证部分项目等附属工程由新龙门建筑公司承建，工程总造价为2824044元，截止2008年年底，支付了2396679.96元工程款，自2006年3月至2011年1月实际支付2880044元工程款。
3、户籍证明及任职证明，证实上诉人的身份情况及任职情况，上诉人具有收受他人贿赂的主体身份。
4、欧阳光书写的便条及所退受贿款收据，证实上诉人欧阳光要求马某某帮助其退赃26万的事实以及欧阳光的受贿款已全部退出。
5、本院（2011）岩刑初字第31号《刑事判决书》，证实张某某因犯受贿罪被刑事处罚。
6、龙岩市广电大楼附属工程支付情况一览表，证明2006年3月至2007年9月期间，龙岩广电大楼附属工程支付情况为预付款形式，未进行结算直接拨付给新龙门建筑公司。
（三）上诉人欧阳光的供述和辩解
上诉人欧阳光在侦查期间供认：2004年、2005年春节前马某某在其承包的利群旅社有次送5万元、有次送8万元，具体是2004年送的还是2005年春节前送的，以检察机关调查的为准，送钱给其的目的是让其及时办理支付龙岩市广播电视中心的工程款手续。2006年春节前，马某某在利群旅社送其3万元，送钱给其的目的是为了让其能够推荐马某某承包龙岩广播电视中心附属工程。2006年年底或2007年春节前马某某除了有把贵州煤矿分红和利息打给其11万元左右外，马某某还在其利群旅社送了10万元给其，送钱的目的是为了让其及时办理支付广播电视中心主体工程的工程款的手续。其收受马某某上述四笔26万元现金与其贵州投资煤矿、湖南高岭土、铁山房地产项目以及借款给马某某均无关，其用于买股票和生活开支。
2006年上半年的一天，马某某和其在张某某的办公室，马某某提出想承包龙岩市广播电视中心附属工程的项目，并向其和张某某表态他不会不懂事。后基建办就推荐马某某的新龙门建筑公司承建龙岩广播电视中心附属工程，由张某某主持召开局务会讨论后决定。2008年10月份，其和张某某、马某某等在一起吃饭时，马某某有告诉其会送其龙岩铁山的房地产项目50万元的空股，其默认并在心里记下来，也就是接受了送给的50万元铁山房地产的股份。
广播电视中心主体工程款支付先要监理做“工程进度拨付单”，其要在上面签证明，马某某送钱给其是希望�不要去卡他，及时把工程款拨付给他。附属工程给谁做要其这边先提意见，马某某送钱给其也是为了能做成这工程。
上述证据经庭审质证，证据的取得与来源合法，证据之间能够相互印证，证明本案的事实与情节，本院均予以确认。
针对上诉人及辩护人提出的诉辩意见，结合本案的事实和证据，评判如下：
（一）关于上诉人欧阳光的辩护人提出龙岩法院无管辖权，驳回其回避申请错误的辩护意见。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十六条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第十八条的规定，我院指定武平县人民法院管辖符合法律规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条、第二十九条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二十三条、第二十四条、第三十条的规定，上诉人欧阳光的辩护人提出的回避申请不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定情形，我院驳回其回避申请符合法律规定。故该辩护意见不能成立，不予采纳。
（二）关于上诉人欧阳光及其辩护人提出证人马某某的证言属非法证据应予排除、张某某的证言不属实，录音资料和欧某某的证言应被采纳的诉辩意见。经查，原判据以认定的证人马某某的证言系检察机关依法收集，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第九十六条的规定，不属非法证据排除的范围。上诉人欧阳光及辩护人提交秘密录制的录音资料和欧某某的证言所证明内容经侦查机关向马某某确认与本案事实不符，本院不予采纳。证人张某某有关商议广电大楼附属工程及收受马某某贿赂的证言稳定，且与证人马某某的证言能够相互印证，足以认定。故该诉辩意见不能成立，不予采纳�
（三）关于上诉人欧阳光及其辩护人提出原判认定上诉人欧阳光收受26万元证据不足，涉案资金来源及走向不明的诉辩意见。经查，上诉人欧阳光关于收受26万元的供述就收受现金的时间、地点、金额、被请托事项与证人马某某的证言均能够相互印证，其对收受26万元事实的翻供未作合理解释，现有证据能够证实上诉人欧阳光收受26万元的事实。故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
（四）关于上诉人欧阳光及其辩护人提出涉案附属工程无150万元利润，收受26万元的时间与具体工程款拨付时间不吻合，行贿款与拨付工程款比例不合常理的诉辩意见。经查，马某某为感谢上诉人欧阳光和张某某给予其在承建过程中顺利办理签证、及时支付工程款及继续承接广电其它工程项目等方面的关照而送钱，有证人张某某、马某某的证言及上诉人欧阳光的供述予以证实，行、受贿目�证供一致。市广电大楼附属利润的多少、行贿时间与支付工程款的时间是否吻合、支付工程款与行贿金额的比例是否合理，均不影响行贿人为谋取利益而送钱给上诉人欧阳光。故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
（五）关于上诉人欧阳光的辩护人提出受贿罪是结果犯，没有完成行贿财物的转移占有，受贿行为没有发生，受贿罪不成立的辩护意见。经查，上诉人欧阳光及张某某、马某某对广电大楼附属工程的承包进行事前商议并承诺；事中利用职务上的便利致使本应招投标的工程项目拆分成不足百万的工程，进而通过会议决定形式直接由马某某的新龙门建筑公司承包；事后三人共同商议并分别提出受贿款的处分方式，本案由承诺、实施、实现三个阶段行为，具备为他人谋取利益的要件。上诉人欧阳光的行为主观上是明知，客观方面表现为利用职务上的便利，为他人谋取利益，在实现请托事项后上诉人欧阳光与张某某、马某某就受贿款的分配和处置达成合意，后受贿款50万元保管于马某某处至案发，行、受贿行为已完成。上诉人欧阳光收受他人50万元的行为构成受贿罪。故该辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，本院认为，上诉人欧阳光利用职务上的便利、多次非法收受他人财物共计人民币76万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。上诉人欧阳光能退出其违法所得，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人欧阳光及辩护人提出的诉辩意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 武 平
代理审判员 詹 文 富
代理审判员 陈 艳 红
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 黄兰兰（代）
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二十六条上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。
第二十八条审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：
（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；
（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；
（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。
第二十九条审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。
审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第十八�上级人民法院在必要时，可以指定下级人民法院将其管辖的案件移送其他下级人民法院审判。
第二十三条审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权申请其回避：
（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；
（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；
（四）与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的；
（五）与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正审判的。
第二十四条审判人员违反规定，具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权申请其回避：
（一）违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的；
（二）为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理本案的；
（三）索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益的；
（四）接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的；
（五）向本案当事人及其委托人借用款物的；
（六）有其他不正当行为，可能影响公正审判的。
第三十条对当事人及其法定代理人提出的回避申请，人民法院可以口头或者书面作出决定，并将决定告知申请人。
当事人及其法定代理人申请回避被驳回的，可以在接到决定时申请复议一次。不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。
第九十六条当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。