山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁17民终434号上诉人（原审原告）：董世海，男，1947年12月26日出生，汉族，农民，住菏泽市定陶区。委托诉讼代理人：孔祥民，山东陶城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：户新刚，男，1963年7月6日出生，汉族，农民，住菏泽市定陶区。上诉人董世海因与被上诉人户新刚提供劳务者受害责任纠纷一案,不服山东省菏泽市定陶区人民法院（2016）鲁1727民初2178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人董世海及其委托诉讼代理人孔祥民，被上诉人户新刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董世海上诉请求：1、被上诉人支付上诉人伤残赔偿金、误工费、护理费、假肢费等共计10万元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审判决认为上诉人对该事件的发生有一定的过错，并承担40%的责任，上诉人坚决不服。因为上诉人在工作期间是不慎摔倒时将戴着手套的右手接触到正在工作的脱皮机后被挤压伤，不是被上诉人所说的上诉人人为把手放进机器里导致受伤，上诉人不存在过错。上诉人所戴的手套是被上诉人从市场上买的，专门让其工作时佩戴的，该手套属于劳保用品。上诉人并没有违反操作规程，戴手套是为了更好地保护自己，如果不戴手套将会遭受更严重的伤害。一审判决认定上诉人损失范围遗漏精神抚慰金。一审计算误工费、护理费标准过低，应当适用农林牧副渔行业年平均收入标准计算。一审判决认定上诉人承担次要责任对此无异议，但是划分责任比例不适当。被上诉人辩称，上诉人自己违反操作规程，非要戴手套，干活不允许戴手套。上诉人不是老工人，就干了一个多月的活。当时地上没有树皮。其对上诉人的护理费、误工费不应承担任何责任，是上诉人自己造成的。上诉人主张出院后双方进行协商调解，没有这回事，这些过错都是上诉人自己造成的，与被上诉人无关。董世海向一审法院起诉请求：1、请求被告支付原告伤残赔偿金、误工费、护理费、假肢费等共计10万元，2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告长时间在被告的旋皮厂（张湾镇河西董村南、定黄公路北边），平时主要从事冲料，2016年4月9日即古历3月初3，在工作时由于地上有散落的新鲜树皮，原告的脚踩在该树皮上时不慎被滑倒，接触到一旁的作业脱皮机，原告的右手不慎被木材脱皮机挤压伤，当时伤处血流不止，自行简单包扎后，及时到菏泽黄河骨科医院住院治疗，在该医院住院治疗37天，共花费2万多元，该钱后来是被告支付的，出院后适时在菏泽德衡司法所进行伤残鉴定，该鉴定意见是：七级伤残。后续手术治疗费还需1万多元。原告受伤，被告应当为该伤负责，原告找中间人多次与被告协商了结，但没有协商成，诉至法院望支持原告诉求，并要求保留二次手术后要求被告支付费用的权利。一审法院认定事实：自2016年古历正月十九原告在被告处为被告提供劳务，在2016年古历三月初三原告在提供劳务时，因原告不慎滑倒，导致戴着手套的右手被旋切机挤压伤。被告将原告送至菏泽黄河骨科医院治疗，被告为原告垫付医疗费用20837.65元。被告住院治疗37天，并于2016年5月30日向菏泽德衡司法鉴定所申请鉴定，菏泽德衡司法鉴定所于2016年7月14日对原告进行鉴定，出具鉴定意见：被鉴定人董世海机器挤压伤致“右示中环小指挤压脱套毁损伤，右手掌皮肤软组织缺损并肌腱骨质外露，右拇指末节挤压脱套伤”遗留的后遗症属七级伤残；护理时间拟为伤后90日，住院期间护理人员拟为2人，余时间护理人员拟为1人。被告另向原告支付伙食费用600元。另查明，山东省2015年度农村居民人均可支配收入12930元。原告董世海系山东省菏泽市定陶区张湾镇农村居民。一审法院认为，提供劳务者在从事劳务活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中原告董世海为被告户新刚提供劳务时遭受人身损害，被告依法应承担相应的赔偿责任。原告在工作中应当在确保安全的情况下进行作业，但董世海未确保安全注意义务即未高度注意地面情况及机器运转情况，在不慎摔倒时将戴着手套的右手接触到正在工作中的脱皮机后被挤压伤，原告对该事故的发生存在一定的过错，应当承担相应的责任。综合本案，原告对该事故的发生存在过错责任，应当减轻被告的责任，一审法院酌定原告承担40%的责任，被告承担60%的责任。原告虽年满60周岁，但原告一直在被告处工作，可见原告依靠提供劳务获得收入，因伤存在一定的误工损失。原告提交的司法鉴定意见书，被告未在规定的期限内提出重新鉴定的申请，对原告的鉴定意见书予以认可。综上原告因伤导致的损失数额为：医疗费20837.65元、误工费3400.77元（12930元÷365天×96天）、护理费4498.93元（12930元÷365天×37天×2人+12930元÷365天×53天）、营养费1110元（30元×37天）、住院伙食补助费2960（80元×37天）、伤残赔偿金56892元（12930×11年×0.4）、交通费酌定200元，合计89899.35元。被告已向原告垫付的医疗费及伙食费用应予以扣除，扣除数额为21437.65元。原告其他诉请未提供有效证据予以证明，对原告的其他诉请不予支持。原告后续治疗费用可待治疗后另行处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告户新刚于判决生效后十日内赔偿原告董世海32501.96元（89899.35元×60%-21437.65元）;二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告董世海负担1151元，由被告户新刚负担1149元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：一、菏泽市定陶区张湾镇河西董村村民委员会出具的证明一份，拟证明上诉人及护理人员的误工费、护理费应当按照农林牧副渔的标准进行计算；二、司法鉴定收费单据一份，拟证明上诉人2016年5月30日在菏泽德衡司法鉴定所缴纳鉴定费1600元，并陈述一审时，村委会出具的证明其不懂，所以没交，代理人也没给其要。第二份证据代理人和法官在一审也没给其要，所以以上两份证据在一审未提交。以上证据被上诉人质证认为，村委会出具的证明不属实，很少见上诉人的两个儿子护理他，对鉴定费单据真实性无法确认。本院经审查认为，对证据一，村委会出具的证明不能证明上诉人的误工费、护理费应当按照农林牧副渔业的平均工资标准进行计算，不能证明其证明目的，对其证明效力，本院不予确认。对证据二，上诉人在一审起诉时未主张鉴定费，二审提交该证据，本院不予审查。本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院认定责任比例划分是否正确；二、一审法院认定护理费、误工费适用标准是否正确；三、一审法院认定上诉人损失数额是否正确。关于焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中上诉人董世海为被上诉人户新刚提供劳务时遭受人身损害，被上诉人户新刚依法应承担相应的赔偿责任。上诉人在工作中，应当在确保安全的情况下进行作业，但其未尽到安全注意义务，未高度注意地面情况及机器运转情况，其对该事故的发生存在一定的过错，应当承担相应的责任。一审法院酌定上诉人承担40%的责任，被上诉人承担60%的责任，系一审法院自由裁量权的范围，不失公允，本院予以尊重。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于焦点二，上诉人董世海和其护理人员均系农村户籍，其主张误工费和护理费应当按照农林牧副渔业的平均工资标准进行计算无法律依据。上诉人未举证证明其和护理人员的固定收入及因误工实际减少的收入以及最近三年的平均收入，一审法院按照其户籍性质认定其误工损失和护理费并无不当。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于焦点三，《侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”上诉人在为被上诉人提供劳务中遭受人身损害，构成七级伤残，造成其精神上的痛苦，其主张精神损害抚慰金的请求应予支持。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”本案中，根据双方的过错程度、被上诉人的侵权方式，本院酌定被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金2000元。一审法院对上诉人的该项请求未予支持存在不当，本院予以纠正。上诉人在二审提交鉴定费单据，主张由被上诉人赔偿鉴定费，其在一审未主张，属于二审增加的诉讼请求。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”根据上述法律规定，本院对上诉人在二审中主张鉴定费的诉讼请求不予审理，上诉人可以另行起诉。上诉人主张的残疾辅助器具费、后续治疗费未提交证据证明，本院不予支持。综上所述，上诉人董世海的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省菏泽市定陶区人民法院（2016）鲁1727民初2178号民事判决第二项：驳回上诉人董世海的其他诉讼请求；二、变更山东省菏泽市定陶区人民法院（2016）鲁1727民初2178号民事判决第一项为：被上诉人户新刚于本判决生效后十日内赔偿上诉人董世海残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等共计34501.96元（32501.96元+2000元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由上诉人董世海负担753元，被上诉人户新刚负担397元；二审案件受理费1487元，由上诉人董世海负担1443元，被上诉人户新刚负担44元。本判决为终审判决。审 判 长  李建民代理审判员  李 兴代理审判员  赵永芝二〇一七年五月四日书 记 员  陈亚南