湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终880号
上诉人（原审被告）：十堰福瑞祥物业管理有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区朝阳中路**号。
法定代表人：陈瑞，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：阮海霞，该公司经理。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
委托诉讼代理人：邱明宇，湖北嘉略律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
被上诉人（原审原告）：十堰市宏业房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区北京中路**号。
法定代表人：黄思斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张建明，湖北献真律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人十堰福瑞祥物业管理有限公司（以下简称：福瑞祥物业公司）因与被上诉人十堰市宏业房地产开发有限公司（以下简称：宏业房地产公司）物业服务合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院(2017)鄂0302民初4727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，并于2018年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人福瑞祥物业公司的委托诉讼代理人阮海霞、邱明宇，被上诉人宏业房地产公司的委托诉讼代理人张建明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
福瑞祥物业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宏业房地产公司的诉讼请求或裁定将本案发回重审。事实和理由：1.依据《最高人民法院关于审理物业服务合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，宏业房地产公司无权替代业主委员会行使权利。宏业房地产公司只是全体业主中的一个小业主，无权单方面解除本案所涉前期物业服务合同。一审法院不依据物权法、物业服务相关法律、法规审查本案，仅以“宏业房地产公司解除合同的通知到达福瑞祥物业公司时解除，福瑞祥物业公司没有在法定的异议期内提出异议之诉”为由认定案涉合同已经解除是对法律的理解错误。且宏业房地产公司一直都是强行清退、干扰福瑞祥物业公司的正常经营，不能被认定为依法履行了解除合同的通知义务。退一步讲，宏业房地产公司在起诉时也仅要求解除2015年3月19日签订的《前期物业服务合同》，并不是解除双方所签订的全部物业服务合同。合同如果解除，也应整体解除，如果解除一部分、保留一部分，则没有法律效力。2.福瑞祥物业公司不存在签订阴阳合同而损害业主利益、物业服务不达标且拒不整改、服务制度不健全、物业公司法定代表人私吞公款、编制虚假账目等严重违约行为。3.一审法院不予审理宏业房地产公司是否具有法定及约定解除权，是否履行了通知义务，就臆断“基于双方签订的《前期物业服务合同》已自通知到达福瑞祥物业公司时解除”违反了相关法律规定。故宏业房地产公司无权要求福瑞祥物业公司退出锦绣翰林住宅小区物业服务区域，无权要求其移交物业管理用房、无权要求移交《千家居·运动城锦绣翰林小区移交物业清单（一）》、《千家居·运动城锦绣翰林小区移交物业清单（二）》和《锦绣翰林物业承接记录表》记载的设施、物品及资料。4.一审法院违反法定程序。一审法院没有将福瑞祥物业公司所提反诉与本诉合并审理，也未作出不予受理的书面裁定，剥夺了福瑞祥物业公司的诉讼权利。本案应依据“先刑事、后民事”的原则处理，一审适用简易程序审理本案亦不当。十堰市房地产管理局于2018年1月17日，对十堰市锦绣物业服务有限公司下达《责令整改通知书》，要求该公司在七个工作日内退出小区的物业服务管理，一审判决完全否定了行政机关的处罚不当。
宏业房地产公司辩称，1.一审判决认定事实正确。双方所签《前期物业服务合同》已经解除。福瑞祥物业公司采取违背商业道德的手段中标物业管理服务项目，其作为法人有不诚信的事实存在；福瑞祥物业公司通过签订阴阳合同，私下收取费用和虚列工资表，其行为隐瞒收入，扩大服务成本，从而损害业主权益；福瑞祥物业公司物业管理未达到服务标准，无法实现合同目的。在福瑞祥物业公司违约的前提下，宏业房地产公司依法履行了解除合同的通知义务，福瑞祥物业公司未在法定期限内行使异议权，故双方所签《前期物业服务合同》已经解除。2.一审判决适用法律正确。基于《前期物业服务合同》已经解除，一审法院判令福瑞祥物业公司退出物业服务区域，移交相关资料，符合法律规定。
宏业房地产公司向一审法院起诉请求：一、判令福瑞祥物业公司退出十堰市千家居·运动城（锦绣翰林）住宅小区物业服务区域；二、判令福瑞祥物业公司向宏业房地产公司移交十堰市千家居·运动城（锦绣翰林）住宅小区建筑面积为532.00平方米的物业管理用房；三、判令福瑞祥物业公司向宏业房地产公司移交《千家居·运动城锦绣翰林小区移交物业清单（一）》、《千家居·运动城锦绣翰林小区移交物业清单（二）》和《锦绣翰林物业承接记录表》中记载的设施、物品及资料。
一审法院认定事实：宏业房地产公司是锦绣翰林小区的开发商，因该小区尚不具备召开业主大会选聘物业服务企业的条件，宏业房地产公司遂通过公开招标形式，于2015年3月19日和福瑞祥物业公司签订了《前期物业服务合同》，选聘福瑞祥物业公司从事锦绣翰林小区前期物业管理服务。2016年6月2日，宏业房地产公司、福瑞祥物业公司又签订一份《前期物业服务合同补充协议》，该补充协议第1条约定“在物业服务中，乙方（福瑞祥物业公司）要按照前期物业服务合同提供相应的服务，若乙方未按合同内容提供物业服务，对小区业主造成重大损失或不良影响，经甲方（宏业房地产公司）要求，拒整改或整改不到位的，甲方可按相关程序解除乙方的物业服务合同。”协议签订后，宏业房地产公司向福瑞祥物业公司移交了物业所需用房及相关设施、物品及资料等物品后，双方在《千家居·运动城锦绣翰林小区移交物业清单（一）》、《千家居·运动城锦绣翰林小区移交物业清单（二）》和《锦绣翰林物业承接记录表》上共同签字确认。
合同履行过程中，宏业房地产公司认为福瑞祥物业公司存在签订阴阳合同而损害业主权益、物业服务不达标且拒不整改、服务制度不健全、物业公司法定代表人私吞公款、编制虚假账目等严重违约行为，遂根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，于2017年5月21日派出工作人员到福瑞祥物业公司的办公区域，当面向福瑞祥物业公司的法定代表人宣布了《解除合同通知书》及《十堰福瑞祥物业管理有限公司违约事实》。宏业房地产公司明确通知福瑞祥物业公司，解除双方于2015年3月19日签订的《前期物业服务合同》，并要求福瑞祥物业公司限期返还相应的场地、房屋及设施、物品、资料等。此后，因双方没有依法处理争议，最终导致2017年6月17日发生了群体暴力事件。
2017年11月6日，宏业房地产公司提起诉讼。诉讼中，福瑞祥物业公司认为宏业房地产公司单方违法解除《前期物业服务合同》的行为没有法律效力而提起反诉，要求继续履行，并赔偿商业电费、空置房屋物业费等损失。
一审法院认为，宏业房地产公司、福瑞祥物业公司签订的《前期物业服务合同》及《前期物业服务合同补充协议》均合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。宏业房地产公司于2017年5月21日已告知福瑞祥物业公司在履行合同过程中存有违约行为，以及通知福瑞祥物业公司解除《前期物业服务合同》的事实予以确认。合同约定及法律规定均赋予了当福瑞祥物业公司存有根本性违约时，宏业房地产公司可依法解除合同。合同自通知到达对方时解除。福瑞祥物业公司如认为其并不存在宏业房地产公司所称的根本性违约情形，则应依法主张权利，否则，合同自通知到达对方时解除。由于福瑞祥物业公司收到宏业房地产公司的解除通知后，虽然提出质疑，但未依法在除斥期间提起确认解除合同效力之诉，因此双方签订的《前期物业服务合同》已自通知之日解除。双方签订的《前期物业服务合同补充协议》是对解除合同的条件进行的约定，故宏业房地产公司不请求撤销该协议符合法律规定。依据法律规定，福瑞祥物业公司应向宏业房地产公司返还其根据《前期物业服务合同》而取得的财物。由于福瑞祥物业公司是基于解除合同通知并未发生法律效力，所签订的合同没有解除，双方应继续履行合同为前提而拟提起反诉，鉴于案件发生本质变化，应另行主张为宜。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条、九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十条的规定，判决：一、福瑞祥物业公司于判决生效之日起十日内退出十堰市千家居·运动城（锦绣翰林）住宅小区物业服务区域，并将十堰市千家居·运动城（锦绣翰林）住宅小区的建筑面积为532.00平方米的物业管理用房移交给宏业房地产公司。二、福瑞祥物业公司于判决生效之日起十日内向宏业房地产公司移交《千家居·运动城锦绣翰林小区移交物业清单（一）》、《千家居·运动城锦绣翰林小区移交物业清单（二）》和《锦绣翰林物业承接记录表》中所登记的设施、物品及资料等（详见判决附件）。案件受理费80元，减半收取计40元，由福瑞祥物业公司承担。
本院二审期间，福瑞祥物业公司围绕其上诉请求，提交了以下证据。
证据一、十房改字（2018）第172号责令改正通知书存根复印件一份，拟证明十堰市锦绣物业服务有限公司被责令在七个工作日内退出十堰市千家居·运动城（锦绣翰林）小区物业服务管理，宏业房地产公司聘用该公司违法。
证据二、宏业房地产公司通知，拟证明一审判决认定解除合同的时间为2017年5月21日错误。
证据三、十茅检公诉刑诉（2018）13号起诉书，拟证明周巍是宏业房地产公司员工，杨小兵是宏业房地产公司股东，占福瑞祥物业公司40%的干股，均参与强行驱赶福瑞祥物业公司的违法犯罪活动。
证据四、《商品房买卖合同（预售）》拟证明买受人胡文君、王树徽人合同中约定的物业服务单位是十堰市锦绣物业服务有限公司，物业服务时间2017年5月21日到2018年5月20日，宏业房地产公司违约。
证据五、空置房物业费统计明细。拟证明宏业房地产公司尚欠福瑞祥物业公司物业费229645.54元。
证据六、《仲裁意向书》拟证明十堰仲裁委员会曾于2017年9月16日组织宏业房地产公司、福瑞祥物业公司进行仲裁调解，宏业房地产公司原则同意补偿福瑞祥物业公司的前期投入损失，一审法院不予调解错误。
证据七、业主手册，拟证明宏业房地产公司违背国家规定及福瑞祥物业公司与业主约定，宏业房地产公司违约在先。
本院二审期间，被上诉人宏业房地产公司没有提交新证据。
经二审质证，宏业房地产公司对福瑞祥物业公司所提交的证据均有异议，认为证据一系复印件，无法与原件核实，其真实性有异议。证据二、证据三、证据四的真实性无异议，对其证明目的有异议，与本案无关联性。证据五、证据七系福瑞祥物业公司单方制作，与本案无关联性。证据六真实性无异议，但与本案处理无关联性，福瑞祥物业公司始终有请求赔偿的权利，合同解除了可另行主张。请求二审法院对前述证据不予采信。
对上述有异议的证据，本院认为，福瑞祥物业公司提交的证据一系复印件，且宏业房地产公司对此有异议，故对该证据不予采信。福瑞祥物业公司提交证据二、三、四宏业房地产公司对其真实性无异议，本院结合其他证据对其证明目的综合作出认定。福瑞祥物业公司提交的其他证据达不到解决本案争议纠纷的证明目的，且与本案的处理无关联性，不予采信。
二审审理查明，一审法院认定宏业房地产公司送达解除合同通知的时间有误，本院予以纠正；其他审理查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：一、福瑞祥物业公司以前期物业合伙协议的合伙人杨小兵为被告于2017年6月21日向十堰市茅箭区人民法院提起诉讼，认为杨小兵强行对办公室门锁进行更换，驱赶公司工作人员，拒不履行合伙人职责等，请求解除福瑞祥物业公司与杨小兵的前期物业合伙协议。
二、2017年12月3日，宏业房地产公司在锦绣翰林小区张贴公告，通知业主：我公司已于2017年5月22日向福瑞祥物业公司送达解除合同通知书要求其停止经营活动撤离小区，通知小区业主停止向福瑞祥物业公司缴纳任何费用，以免造成不必要的损失等内容。
三、十堰市茅箭区人民检察院十茅检公诉刑诉（2018）13号起诉书审理查明：2014年，宏业房地产公司承建锦绣翰林项目。2016年8月，宏业房地产公司通过招投标方式与福瑞祥物业公司签订物业服务合同后，宏业房地产公司合伙人杨小兵又与陈瑞签订合作协议，约定杨小兵占40%干股并委派宏业房地产公司员工周巍到福瑞祥物业公司任副总，协助监督陈瑞工作。2017年上半年，黄思连、杨小兵等人怀疑陈瑞存在收取广告费不入帐等侵害开发商利益的行为，便商议与陈瑞解除合同。2017年5月22日，黄思连、王于顺、杨小兵、周巍等人代表宏业房地产公司宣布终止与福瑞祥物业公司的物业服务合同，欲由新成立的十堰市锦绣物业管理有限公司按管物业，并采取锁门等方式要求陈瑞等人退出，陈瑞等人自行离开物业公司。5月23日上午，陈瑞等人到福瑞祥物业公司将周巍等人赶走，5月25日下午，周巍等人带领近二十名社会闲散人员欲将陈瑞等人赶出福瑞祥物业公司，后被民警劝止。后双方矛盾升级，直至引起涉嫌聚众斗殴的刑事案件。
本院认为：合同当事人可以依据双方所签合同的约定和法律规定行使自己的权利。宏业房地产公司、福瑞祥物业公司签订的《前期物业服务合同》及《前期物业服务合同补充协议》均合法有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。本案双方所签《前期物业服务合同补充协议》对宏业房地产公司可依约解除合同进行了约定。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。合同约定及法律规定均赋予了宏业房地产公司解除合同的权利。宏业房地产公司于2017年5月21日告知福瑞祥物业公司在履行合同过程中存有违约行为，以及通知福瑞祥物业公司解除《前期物业服务合同》是依法行使自己的合同解除权。宏业房地产公司诉请要求福瑞祥物业公司返还其根据《前期物业服务合同》而取得的财物和通知小区业主停止向福瑞祥物业公司缴纳任何费用亦以自己的行为表明其不愿意继续履行与福瑞祥物业公司的合同义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。从该条的规定也可看出，法律在一方不履行合同义务时，并不是单一的要求必须履行合同，而是可以通过替代的承担违约责任为救济。物业服务合同的最终目的是为小区的业主提供服务，作为房地产开发商的宏业房地产公司与作为物业服务管理的福瑞祥物业公司应当相互配合，才能更好地为业主提供服务，依据查明的事实，宏业房地产公司与福瑞祥物业公司在履行合同过程中矛盾对立，福瑞祥物业公司内部管理亦存在分歧，本案所涉《前期物业服务合同》为双务合同，合同履行的原则之一就是当事人平等自愿。合同债权的实现需要合同债务人的自愿履行，法律无法强制其人身，即使作出裁判要求继续履行合同，违约方坚持不履行，债权人的权利仍无法实现，解除合同就成为必然。故一审法院对宏业房地产公司解除合同事实的认定，本院予以确认。福瑞祥物业公司如认为宏业房地产公司解除合同的行为给其造成了损失，可依法主张权利。《前期物业服务合同补充协议》来源于《前期物业服务合同》，且该补充协议主要是对解除合同的条件进行约定，故宏业房地产公司不请求撤销该协议并无不当。因本案所涉物业服务合同所服务的小区业主委员会尚未成立，不具备召开业主大会选聘物业服务企业的条件，且本案所涉合同为前期物业服务合同，由宏业房地产公司与福瑞祥物业公司达成，并未有小区业主介入，故依据双方所签合同的约定和法律规定，宏业房地产公司享有合同的解除权。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。法律已经赋予了合同双方当事人解除合同后可行使的权利。故一审法院支持福瑞祥物业公司向宏业房地产公司返还其根据《前期物业服务合同》而取得的财物有事实和法律依据，本院予以支持。福瑞祥物业公司在一审法院提起反诉，一审法院依据法律规定当庭告知不符合反诉条件，其可另行主张权利，福瑞祥物业公司亦未提出异议，故一审法院对福瑞祥物业公司反诉的处理并不违反法定程序。福瑞祥物业公司上诉主张的其他程序问题，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，福瑞祥物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人十堰福瑞祥物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 耿纪和
审判员 张 妍
审判员 张 静
二〇一八年六月十二日
书记员 乔 文