福建省厦门市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）厦刑终字第247号
上诉人（原审被告人）肖保安，男，1967年7月14日出生，汉族，户籍地河南省商水县。因犯故意伤害罪于2014年10月13日被判处有期徒刑一年，2014年12月23日刑满释放。
诉讼代理人李志鹏，福建旭丰律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）卢亚利，女，1972年9月3日出生，汉族。
诉讼代理人谢飞，北京盈科（厦门）律师事务所律师。特别授权代理。
原审附带民事诉讼原告人卢某乙，男，1976年9月25日出生，汉族，小学文化，户籍地厦门市，系本案被害人。
诉讼代理人郑素燕，女，1979年10月14日出生，汉族，大学文化，系卢某乙的妻子。特别授权代理。
原审附带民事诉讼被告人肖俊南，男，汉族，1989年3月24日出生，职员，户籍地河南省商水县。
原审附带民事诉讼被告厦门美西软件科技有限公司。
法定代表人卢亚利，总经理。
厦门市思明区人民法院审理厦门市思明区人民检察院指控原审被告人肖保安犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人卢某乙提起附带民事诉讼一案，于2014年10月13日作出（2014）思刑初字第771号刑事附带民事判决。宣判后，公诉机关没有抗诉，原审被告人肖保安没有上诉，刑事部分的判决已经发生法律效力。附带民事诉讼原告人卢某乙对附带民事诉讼部分不服，提出上诉。本院二审后，于2014年12月17日以事实部分不清、证据不足为由，撤销（2014）思刑初字第771号附带民事部分的判决，发回思明区人民法院重新审理。思明区人民法院依法另行组成合议庭，对该案附带民事部分重新审判，于2015年3月24日作出（2015）思刑初字第82号刑事附带民事判决。原审被告人肖保安、原审附带民事诉讼被告人卢亚利不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷，询问上诉人，听取当事人及其诉讼代理人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年12月2日14时30分左右，被告人肖保安在厦门市思明区软件园二期观日路18号301室，因见被害人卢某乙与美西公司董事长卢某甲发生争执，被告人肖保安遂与被害人卢某乙发生肢体冲突。其间，被告人肖保安殴打被害人卢某乙，致其腰椎2、3椎体左侧横突骨折、左侧第10根肋骨骨折。经鉴定，被害人卢某乙的损伤程度为轻伤二级（伤残九级）。2014年10月9日，被告人肖保安向思明区人民法院预缴赔偿款30000元。
因原审被告人肖保安行为，原审附带民事诉讼原告人遭受经济损失具体如下：医疗费2977.51元、误工费23275元、护理费4200元、交通费500元、营养费500元、残疾赔偿金181984元、被抚养人生活费53190.72元、鉴定费3100元，以上共计269727.23元。
原判认定的上述事实，有经庭审举证、质证的厦门市公安局思明分局《法医学临床补充检验意见书》、福建鼎力司法鉴定中心厦门分所《关于卢某乙伤残等级的鉴定意见》；医疗发票、病历材料、暂存款专用票据、社保缴交证明；（2014）思刑初字第771号刑事判决书、（2014）厦刑终字第455号刑事裁定书；被害人卢某乙的陈述、证人肖某的证言、证人卢某甲的证言、被告人肖保安的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人肖保安故意伤害附带民诉讼原告人卢某乙身体，致卢某乙轻伤二级人身损害，应当赔偿卢某乙相应经济损失。对附带民事诉讼原告人的赔偿诉求、赔偿范围，以查明结果确定，超出部分不予支持。卢某甲雇佣肖保安作为其私家车的私人司机，除了需履行司机职责外，还要求肖保安在卢某乙到其公司吵闹时对卢某甲提供安全保障职责，应当承担肖保安履行劳务职责时造成侵权的相应责任，故卢某乙诉求卢某甲作为肖保安的雇主与肖保安承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百四十三条之规定，判决如下：一、被告人肖保安应在判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人卢某乙经济损失人民币269727.23元，缴交在案的赔偿款人民币30000元发还被害人卢某乙，不足部分人民币239727.23元责令被告人肖保安继续赔偿；二、附带民事诉讼被告人卢某甲应与被告人肖保安连带赔偿附带民事诉讼原告人卢某乙前项经济损失；三、驳回附带民事诉讼原告人卢某乙的其他诉讼请求。
上诉人肖保安提出，卢某乙对本案损害事件的发生、升级负有过错责任，应承担一定的责任，故应减轻肖保安40%的赔偿责任。
上诉人卢利亚提出，卢某甲未指示肖保安伤害卢某乙，卢某甲没有过错，肖保安的行为已超出了卢某甲的授权范围，故卢某甲不应承担连带赔偿责任。
经审理查明，原判认定上诉人肖保安于2013年12月2日殴打被害人卢某乙致卢轻伤，并造成被害人卢某乙遭受经济损失共计269727.23元；上诉人肖保安和上诉人卢某甲存在雇佣关系，肖保安系因履行劳务职责造成被害人卢某乙损害的事实清楚，证据确实充分，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证。本院予以确认。
关于上诉人肖保安提出卢某乙在本案中存在过错，应承担赔偿责任，肖保安应减轻责任的上诉理由。经查，在案证据证实，2013年12月2日，卢某乙与卢某甲因房产纠纷在思明区软件园二期观日路18号301室卢某甲办公室内发生争执，肖保安上前劝阻，后与卢某乙发生拉扯、扭打，期间肖保安将被害人卢某乙打倒在地，致卢某乙腰椎椎体、左侧肋骨骨折。综上，卢某乙对本案的引发有一定责任，但尚未达到法律上的过错责任。故上诉人肖保安所提该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人卢某甲提出其在本案中无过错，肖保安的行为超出授权，卢某甲不应承担赔偿责任的上诉理由。经查，在案证据证实，卢某甲与肖保安存在雇佣关系，卢某甲雇佣肖保安作为其私人司机时，已明确指示肖保安在卢某乙到公司吵闹时对卢某甲提供安全保障职责。本案中，卢某乙的损害系肖保安在履行职责时所致。根据侵权责任法第三十五条的规定，作为雇主的卢某甲应当对雇员肖保安的人身侵权行为承担替代责任，即卢某甲承担的是无过错责任。查明的事实同时表明，肖保安在执行职务当中有故意，依照民法通则和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，肖保安应与卢某甲承担连带赔偿责任。故上诉人卢某甲所提不承担赔偿责任的上诉意见与法律规定不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人肖保安在履行劳务职责时，故意伤害附带民诉讼原告人卢某乙身体，致卢某乙轻伤，上诉人卢利亚应当赔偿卢某乙相应经济损失。上诉人肖保安系因履行劳务职责造成他人损失，依法应由雇主上诉人卢某甲承担替代责任，因肖保安主观方面有过错，故应与卢某甲承担连带赔偿责任。原判确认的赔偿责任承担方式有误，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百一十三条、第一百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2015）思刑初字第82号刑事附带民事判决之第三项。
二、撤销厦门市思明区人民法院（2015）思刑初字第82号刑事附带民事判决之第一项、第二项。
三、上诉人卢亚利应于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人卢雪峰经济损失人民币269727.23元；上诉人肖保安应与上诉人卢亚利连带赔偿附带民事诉讼原告人卢雪峰前项经济损失。
四、缴交在案的赔偿款人民币30000元用于执行第三项判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 绮
代理审判员 杨陆平
代理审判员 陈黎明
二〇一五年六月十九日
书 记 员 陈雁哲
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十二条当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
……
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百一十三条刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查。经审查，第一审判决的刑事部分并无不当的，第二审人民法院只需就附带民事部分作出处理；第一审判决的附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉。
第一百六十三条人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定外，适用民事法律的有关规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。