江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终638号上诉人（原审被告）：陈泓赟，男，1988年6月21日生，汉族，居民，住江苏省东台市北海花园南区。委托诉讼代理人：杨淑龙，上海坤阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张新好，男，1956年11月7日生，苗族，居民，住湖南省沅陵县。委托诉讼代理人：刘凤华，江苏海瑞华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）包志鹏，男，1985年9月16日生，汉族，居民，住江苏省东台市。张新好诉陈泓赟劳务合同纠纷一案，一审法院于2014年9月29日受理后，于2015年4月28日作出（2014）东民初字第1282号民事判决，陈泓赟不服上诉于本院，本院于2015年8月10日作出（2015）盐民终字第01985号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。重审中，一审法院依职权追加包志鹏为本案被告，并于2016年12月21日作出（2015）东民初字第1550号民事判决，陈泓赟不服向本院提起上诉。本院于2017年2月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。陈泓赟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张新好对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、张新好是由包志鹏雇佣，劳务费标准也是与包志鹏商谈的，陈泓赟与张新好间不存在雇佣关系，在案涉工程结束前张新好从未向上诉人主张过劳务费；2、张新好与包志鹏间系叔侄关系，张新好向法庭提交的由包志鹏出具的证明以及张新好自己所记录的工作日记，从未得到上诉人的确认，对上诉人不具有法律效力；3、张新好与包志鹏间对劳务费数额没有争议，但张新好却放弃要求包志鹏承担给付责任，双方的行为属于恶意串通；4、已生效的（2016）苏09民终3489号民事判决不能作为本案判决的依据，在该案中包志鹏对曹某主张的劳务费予以确认并出具了欠条，而本案中上诉人对包志鹏向张新好出具的证明以及张新好的主张从未确认；5、2013年10月包志鹏另给付了张新好、马全英15000元，应当予以扣减。被上诉人张新好答辩称，1、张新好与马全英是夫妻，已付款都是记在张新好账上，该15000元已包含在给付张新好的劳务费内，不应该重复扣减；2、张新好与包志鹏间不存在串通的行为，上诉人也未提供证据证明；3、案涉工程由上诉人承包，包志鹏负责考勤，包志鹏出具的证明也有相关证据印证；4、已生效的（2016）苏09民终3489号民事判决应作为本案判决的依据。被上诉人包志鹏答辩称，案涉工程是上诉人承包的，我不应当承担给付工人劳务费的义务。张新好向一审法院起诉请求：判令陈泓赟支付劳动报酬28201.5元。一审法院认定事实：2013年农历正月，陈泓赟从案外人南通丰润公司处揽得“北京国际机场文化中心”和“北京达美广场”部分工程后，因工程施工需要，陈泓赟电话通知包括本案原审证人曹某在内的5人到场施工，包志鹏（经他人介绍相识）带领张新好等人到场施工。施工期间，由包志鹏负责对施工人员进行考勤、管理。2014年1月23日，包志鹏向曹某等5人出具了工资结算单，陈泓赟在证明人一栏处签名。曹某等5人因无人向其支付劳务报酬，其中4人于2014年3月24日提起诉讼[（2014）东灶民初字第0163、0164、0165、0166号]，在上述案件庭审中，陈泓赟作为曹某的证人出庭作证时称，其承包工程后，将该工程转包给了包志鹏，但双方未签订书面合同。2014年9月25日，包志鹏向张新好出具了《证明》一份，载明：“张新好2013年3月12日至2013年10月9日，在陈泓赟承包的北京国际机场文化中心和北京达美广场做木模工，约定每天工资270元/天，共计做工202天，应得工资54540元，被告已付22900元工资及饭卡3438.50元，剩余28201.50元至今未付。以上证明的内容有考勤表和张新好自己的记工表佐证，并经张新好核对确认。证明人：包志鹏（考勤负责人）。确认人：张新好。二〇一四年九月二十五日”。后因陈泓赟未能支付报酬，张新好起诉要求陈泓赟支付劳务报酬28201.50元。另查明：2013年10月17日案涉达美工程的最终结算单，载明达美工程总工程款734780元，陈泓赟与包志鹏均在班组签字栏签字。2013年10月18日南通丰润公司的职工工资分配表，载明“包工734780元，扣款项下：伙食费38501元，借款648545元，罚款560元，扣款合计687606元，实发额47174元”，包志鹏在该表中签字。47174元中包志鹏得款25000元，陈泓赟得款22174元。施工期间，陈泓赟、包志鹏及包志鹏之妻黄小凤均多次从南通丰润公司处领、借款项，陈泓赟、包志鹏均多次向工人发放生活费。对于包志鹏及其妻黄小凤的行为，包志鹏在（2014）东灶民初字第0163、0164、0165、0166号案庭审中陈述及本案发回重审前的一审中作为证人出庭作证时，均称其系受陈泓赟雇佣为其管理、记工，黄小凤得到陈泓赟的认可后帮助包志鹏进行管理、记工。案涉工程中机场国际文化中心工程总工程款为156604元，该款由陈泓赟领取。案涉工程中达美广场工程总工程款734780元，包志鹏认可其与妻子黄小凤共同领取工程款320586元，除餐费38501元、罚款560元抵算工程款外，其余均为陈泓赟领取。陈泓赟认为，其领取了部分工程款，但后来包志鹏中途离开工地后，其领取的工程款中部分用于发放了工人工资。再查明：曹某等人撤诉后，曹某于2015年9月28日又提起诉讼，一审法院于2016年3月16日作出（2015）东灶民初字第0248号民事判决。包志鹏不服上诉至本院，现已审结[注:(2016)苏09民终3489号]。本院经审理认为“包志鹏、陈泓赟在一、二审审理过程中均未能提供充分证据证明其各自的主张，在工程的实际施工过程中，包志鹏、陈泓赟均在工地上进行管理，均到南通丰润公司领取工程款，且共同参与了与南通丰润公司的工程款的结算，上述行为表明包志鹏、陈泓赟均为北京达美广场工程的实际承包人，两人合伙对该工程的劳务进行承包，对欠付工人的劳动报酬，包志鹏、陈泓赟应承担连带给付责任”。重审中，张新好认为，包志鹏系法院依职权追加为本案被告，陈泓赟与包志鹏的关系与本案无关联，其表示不要求包志鹏在本案中承担给付责任。一审法院认为：本案的争议焦点一关于陈泓赟与包志鹏在案涉工程中的关系以及所欠张新好劳务报酬应由谁承担的问题，关于陈泓赟与包志鹏在案涉工程中的关系，关联案件已经盐城市中级人民法院二审终审判决，该院经审理认为“包志鹏、陈泓赟在一、二审审理过程中均未能提供充分证据证明其各自的主张，在工程的实际施工过程中，包志鹏、陈泓赟均在工地上进行管理，均到南通丰润公司领取工程款，且共同参与了与南通丰润公司的工程款的结算，上述行为表明包志鹏、陈泓赟均为北京达美广场工程的实际承包人，两人合伙对该工程的劳务进行承包，对欠付工人的劳动报酬，包志鹏、陈泓赟应承担连带给付责任”，据此，对欠付张新好的劳动报酬，包志鹏、陈泓赟应承担连带给付责任。因张新好表示不要求包志鹏在本案中承担给付责任。故应由陈泓赟对所欠的劳务报酬承担给付责任。陈泓赟承担给付责任后，可与包志鹏进行内部结算。本案的争议焦点二关于欠张新好劳务报酬的数额如何确定的问题。本案中，张新好提供包志鹏出具的证明主张所欠劳务报酬数额，但该证明未有陈泓赟签字认可，且出具于另案五名工人对包志鹏提起给付劳务费用的诉讼之后，尤其是在包志鹏向张新好所出具的证明中载明“被告已付22900元工资及饭卡3438.50元”，可以看出包志鹏出具证明的目的不排除是为了本案诉讼所用，另张新好与包志鹏系叔、侄关系，故包志鹏出具的证明不能直接作为本案的定案依据。根据本案查明的事实，张新好在案涉工程上做工的事实存在且系木模工中的大工，关于木模工的劳务标准问题，本案原审中曹某出庭作证木模工大工的劳务标准是270元/天，结合本案中向案外人了解的木模工大、小工的劳务费标准、木模工的劳务费的行情，综合认定张新好的劳务费标准为270元/天。关于张新好工作的天数，根据张新好提供自己所记工作日记，认定张新好的工作天数为190天，张新好的劳务报酬总额为51300元。由于陈泓赟、包志鹏未能举证证明其已向张新好支付款项的数额，对张新好要求陈泓赟支付未付劳务报酬24961.50元（51300元-已付22900元-饭卡3438.50元）的诉讼请求，予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、第三十五条第二款、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，一审法院判决：一、陈泓赟于判决生效之日起10日内给付张新好劳务报酬24961.50元；二、驳回张新好的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费506元，由陈泓赟、包志鹏共同负担424元，由张新好负担82元。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决相同，本院予以确认。本院认为:张新好在案涉工地提供劳务，其合法的劳务报酬依法应予保护。包志鹏向张新好出具的所欠劳务报酬数额的证明未经陈泓赟签字确认，出具的时间在另案五名工人对包志鹏提起给付劳务费用的诉讼之后，包志鹏向张新好所出具的证明中载明“被告已付22900元工资及饭卡3438.50元”，可以看出包志鹏出具证明的目的不排除是为了诉讼所用，且张新好与包志鹏系叔、侄关系，故包志鹏出具的证明不能直接作为本案的定案依据。根据审理中张新好提交的工作日记其工作天数计190天，因张新好在案涉工程所从事的系木模工中的大工，证人曹某作证证明木模工大工的劳务标准为270元/天，一审法院结合木模工大、小工劳务费的市场行情，认定张新好的劳务费标准为270元/天，并无不当，据此计算张新好的劳务报酬总额为51300元。因张新好确认已收到22900元工资及饭卡3438.50元，故对其主张的未付劳务报酬24961.50元（51300元-已付22900元-饭卡3438.50元）的诉讼请求，应予支持。陈泓赟上诉称包志鹏于2013年10月另给付了张新好、马全英15000元，但包志鹏、张新好均认为已计入支付给张新好的22900元内，陈泓赟未能举证证明在22900元之外另行支付的事实，故应当认定张新好的劳务报酬24961.50元尚未得到受偿。本院生效的（2016）苏09民终3489号民事判决已认定“包志鹏、陈泓赟在一、二审审理过程中均未能提供充分证据证明其各自的主张，在工程的实际施工过程中，包志鹏、陈泓赟均在工地上进行管理，均到南通丰润公司领取工程款，且共同参与了与南通丰润公司的工程款的结算，上述行为表明包志鹏、陈泓赟均为北京达美广场工程的实际承包人，两人合伙对该工程的劳务进行承包，对欠付工人的劳动报酬，包志鹏、陈泓赟应承担连带给付责任”，因张新好明确表示不要求包志鹏在本案中承担给付责任，故应由陈泓赟对所欠张新好的劳务报酬承担给付责任。陈泓赟承担给付责任后，可与包志鹏另行结算。陈泓赟上诉称张新好与包志鹏间存在恶意串通，未能提供证据证明。综上所述，上诉人陈泓赟的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费506元，由上诉人陈泓赟负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 东审 判 员  陈 杰代理审判员  郑娟娟二〇一七年三月十七日书 记 员  成以琴