黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庆民二民终字第553号
上诉人（原审原告）田春梅，女，1963年4月7日出生，汉族，原系泰康人寿保险股份有限公司大庆中心支公司员工。
委托代理人闫晓峰，黑龙江司洋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）泰康人寿保险股份有限公司大庆中心支公司，住所地大庆市高新开发区人民东路73、75、77号。
法定代表人王琦超，该公司经理。
委托代理人冷建坤，男，1975年3月2日出生，泰康人寿保险股份有限公司黑龙江省分公司法律顾问。
委托代理人韩旭，男，1990年1月15日出生，泰康人寿保险股份有限公司黑龙江省分公司员工。
上诉人田春梅为与上诉人泰康人寿保险股份有限公司大庆中心支公司（以下简称泰康保险公司）劳动争议纠纷一案，不服大庆市萨尔图区人民法院（2013）萨民初字第456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审经查：田春梅与泰康保险公司于2008年4月1日签订劳动合同，约定合同期限为2008年4月1日至2011年3月31日，田桂梅岗位为保险销售岗，月标准工资为1400元，绩效奖金根据泰康保险公司经营状况和田春梅的绩效考核结果另行支付。2008年8月1日，泰康保险公司单方口头通知与田春梅解除劳动合同，并于2008年11月7日向田春梅出具了解除劳动合同书，解除理由为田春梅在销售江苏登达建设集团有限公司大庆分公司（以下简称登达公司）投保的建工险产品中，提供虚假的建筑工程面积，导致应收的保险费减少，给公司造成了损失；解除根据为《劳动合同法》的相关规定及双方签订的劳动合同第二十四条。该通知下发后，田春梅于2009年4月9日向大庆市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会认为泰康保险公司解除与田春梅的劳动关系符合法律规定，故裁决泰康保险公司给付2008年7月至11月7日期间的工资6050元，并驳回了田春梅的其他请求。田春梅对该裁决不服，诉至法院，要求泰康保险公司为其出具解除劳动合同证明；给付解除劳动合同经济赔偿金31792.44元；赔偿因违法解除劳动合同造成的工资损失（2008年8月至2009年4月）和赔偿金119221.65元；赔偿因未及时出具解除劳动合同证明造成的收入损失每月7492.48元、赔偿金每月2649.37元（2009年4月至判决生效之日）；按月工资7492.48元标准，补交2008年4月至2009年3月的五险一金，补交2009年4月至判决生效之日五险一金企业应承担的费用部分；给付办理登达公司保险业务提成奖5005元及赔偿金1251.25元，共计6256.25元，办理大庆市第四中学保险业务提成奖及赔偿金15525元。
另查明，2008年6月，田春梅向登达公司推销建工险。6月27日，登达公司以建筑工程施工面积为计费标准，投保了5万元建筑工程施工人员团体意外伤害险及5000元建筑工程人员意外伤害团体医疗险，为田春梅出具了其住宅楼总面积为10010平方米的说明，并交纳了保费10010元。田桂梅将投保单、保险费及相关材料报送泰康保险公司后，该公司核保员、初审员、复核员在投保单中分别加盖了名章。2008年6月30日，泰康保险公司为登达公司出具了保险单，但保险单中把“按建筑面积收保费”错误打印成“按工程造价收保费”。保险合同成立后，由于他人举报，泰康保险公司对登达公司的建筑工程施工面积进行了核实，登达公司出具了住宅楼平面图，说明其住宅楼建筑面积为15300平方米。但根据该工程的中标通知书记载，住宅楼建筑面积为15122.54平方米。
庭审中，经田春梅自认，在泰康保险公司工作的四个月内，泰康保险公司共为其发放工资、业务提成及奖励明细如下：2008年4月30日发放109元，5月14日发放6396元，5月30日发放5817元，6月30日发放3910元，8月18日发放4500元，2008年7月工资1040元（2009年6月2日发放），合计21772元。
原审法院认为：一、田春梅在承办登达公司保险业务过程中，依登达公司出具的建筑面积说明计收保险费，且将相关资料交由泰康保险公司专门核保人员对投保人的信息进行核实，已尽到应尽义务，且泰康保险公司也未举证证实田春梅在工作中存在营私舞弊情形及公司利益的重大损失情况，故对泰康保险公司关于田春梅严重失职给其造成重大损失的抗辩理由不予采信。二、泰康保险公司单方解除劳动合同的行为，缺乏客观依据，属违法解除劳动合同，应对田春梅因此造成的损失承担赔偿责任。三、关于泰康保险公司应按何种标准赔偿田春梅主张的各项损失问题，（1）田春梅要求泰康保险公司给付业务提成奖5005元的诉讼请求，因登达公司的保险业务由田春梅负责推销并完成，予以支持；要求给付欠付提成奖赔偿金1251.25元的诉讼请求，因未超出法定标准，予以支持。（2）田春梅要求给付违法解除劳动合同经济赔偿金31792.44元的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，部分支持13388.50元（田桂梅工作四个月的工资总数26777元÷4个月=月工资6694.25元；月工资6694.25元×1个月×2倍=13388.50元）。（3）田春梅要求给付违法解除劳动合同造成的工资损失（2008年8月至2009年4月）和赔偿金共计119221.65元的诉讼请求，因用人单位根据劳动者的工作业绩给予奖励性工作具有不确定性，故以双方约定的固定工资1400元为标准进行计算较为合理，部分支持11200元（1400元×8个月=11200元）；泰康保险公司于2009年6月2日给田春梅发放2008年7月份工资1040元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，泰康保险公司需按应付金额50%以上至100%以下的标准加付赔偿金1040元。（4）田春梅要求赔偿因未及时出具解除劳动合同证明造成的收入损失每月7492.48元、赔偿金每月2649.37元（2009年4月至判决生效之日）的诉讼请求，因双方在劳动仲裁过程中，明确表示同意解除劳动关系，故双方解除劳动合同时间应为2009年4月，之后双方就劳动合同解除的相关赔偿问题进行仲裁及诉讼的期间，不应计入田春梅主张工资损失赔偿的期间，故对其相应诉讼请求不予支持。（5）田春梅要求泰康保险公司为其出具解除劳动关系证明的诉讼请求，因双方签订的劳动合同于2011年3月31日到期，双方未续签劳动合同，田春梅已不在泰康保险公司实际工作，且双方在2009年4月劳动仲裁时已实际解除劳动合同，故田春梅该诉讼请求无法律依据，不予支持。（6）田春梅要求泰康保险公司以月工资7492.48元为标准补交五险一金企业应承担的费用部分，补交2008年4月至2009年3月五险一金的诉讼请求，不属于民事诉讼审理范围，不予审理。（7）田春梅要求给付因办理大庆市第四中学保险业务提成奖及赔偿金15525元的诉讼请求，因其在庭审中自认泰康保险公司已给付该笔保险业务提成及奖励，故对其诉讼请求不予支持。
原审判决：泰康保险公司于判决生效后立即给付田春梅承办登达公司保险业务提成奖5005元及欠付提成奖赔偿金1251.25元、拖欠2008年7月工资赔偿金1040元、违法解除劳动合同赔偿金13388.50元、2008年8月至2009年3月期间工资损失11200元，合计31844.75元；驳回田春梅的其他诉讼请求。
上诉人田春梅上诉称：对原审法院判决泰康保险公司给付2008年8月至2009年4月工资损失和赔偿金的计算标准有异议，应按劳动者本人应得工资收入支付，并加付应得工资收入25%的赔偿费用，按照原审法院查明的事实，田春梅在2008年4月至7月的月平均工资为6694.25元，应按该标准进行计算，其中工资损失60248.25元、赔偿金15062.06元。对原审法院关于补交五险一金企业应缴纳部分不属于人民法院受理范围的认定有异议，根据《劳动争议调解仲裁法》第二条第四项的规定，该项主张属于人民法院受理范围。因泰康保险公司未及时按照法律规定出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续，导致田春梅作为保险业务员无法参加保险工作，无法与其他企业签订劳动合同，无法由其他聘用企业按照法律规定承担五险一金企业应缴纳部分，故请求按每月收入6694.25的标准，判令泰康保险公司赔偿自2009年5月至判决生效之日每月工资收入损失和赔偿金；补交自2008年4月至判决生效之日五险一金企业应承担费用。
上诉人泰康保险公司上诉称：田春梅在泰康保险公司工作期间，利用职务之便虚假申报登达公司工程建筑面积，致使泰康保险公司少计算、少收取该公司保费，其行为严重违反了保险从业人员职业道德及泰康保险公司的规章制度，故泰康保险公司依法解除与田春梅的劳动关系。田春梅解除劳动合同后未再出勤上班，无权利主张支付工资。原审法院错误认定解除劳动合同违法，错误支持田春梅被解除劳动关系至仲裁期间的工资及未支付工资的赔偿金，请求撤销原审判决，驳回田春梅的诉讼请求。
二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是泰康保险公司单方解除与田春梅的劳动关系是否违法；若泰康保险公司系违法解除劳动合同，田春梅的各项诉讼请求能否得到支持。
一、关于解除劳动合同是否违法问题。鉴于田春梅在承办登达公司保险业务过程中，将相关资料交由泰康保险公司专门核保人员对投保人的信息进行核实，并计收保费，已尽到应尽义务。泰康保险公司虽称田春梅提供虚假建筑工程面积，导致公司应收的保费减少，给公司造成了损失，但未能举证证明按照建筑面积10010平方米核收登达公司保费系田春梅故意而为，未能举证证明田春梅在工作中存在营私舞弊情形及对公司利益造成了重大损失，故泰康保险公司单方解除与田春梅之间的劳动关系违法。
二、关于工资收入损失及赔偿问题。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入；参照原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条规定，用人单位违反法律规定或劳动合同约定，解除劳动合同，造成劳动者工资收入损失的，应按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。鉴于泰康保险公司于2008年8月单方与田春梅解除劳动合同违反法律规定，故应对自2008年8月起至2009年4月双方正式解除合同时止，给田春梅造成的工资收入损失予以赔偿。鉴于原审法院认定田春梅2008年4月至7月的月平均工资为6694.25元，泰康保险公司在二审期间亦未对此提出异议，故田春梅自2008年8月至2009年4月期间的工资收入损失及赔偿费用，应按月平均工资6694.25元的标准计算，其中，工资收入损失为6694.25元×9个月=60248.25元；赔偿费用为60248.25元×25%=15062.06元。故对田春梅的该项诉讼请求予以支持。
三、关于未出具书面证明赔偿损失问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。但鉴于本案经过一次仲裁和三次诉讼程序，期间仲裁裁决和司法判决均未发生法律效力，故泰康保险公司因等待裁判结果而未向田春梅出具解除劳动合同证明的行为并无过错；且田春梅未能举证证明其因无解除劳动合同证明而被其他企业拒聘的事实存在，未能举证证明泰康保险公司未出具解决劳动合同证明给其造成了实际损害，故田春梅要求泰康保险公司支付自2009年5月至判决生效之日的收入损失及赔偿金，无法律和事实依据，本院不予支持。
四、关于“五险一金”补交问题。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议仲裁是提起诉讼的前置程序。鉴于田春梅要求泰康保险公司补交自2008年4月以来“五险一金”企业应承担费用的诉讼请求未经仲裁前置程序，故对该项诉讼请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大庆市萨尔图区人民法院（2013）萨民初字第456号民事判决；
二、泰康保险公司于判决生效后立即给付田春梅承办登达公司保险业务提成奖5005元及欠付提成奖赔偿金1251.25元、拖欠2008年7月工资赔偿金1040元、违法解除劳动合同赔偿金13388.50元、2008年8月至2009年4月期间的工资收入损失60248.25元及赔偿费用15062.06元，合计95995.06元；
三、驳回田春梅的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元；二审案件受理费20元、邮寄送达费132元，均由上诉人泰康保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丛海彬
审判员 王海燕
审判员 杨晓惠
二〇一四年十一月二十日
书记员 王素杰