广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）穗中法审监行抗再字第2号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：广州市海珠区斯瓦特娱乐场天娱分店，住所地：广州市天河区天河路***号天娱广场*楼东侧。
法定代表人：刘桃桃，负责人。
委托代理人：彭华，广东诚挚律师事务所律师。
委托代理人：黄国炎，广东诚挚（广州）律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：广州市工商行政管理局天河分局，住所地：广州市天河区珠江新城海月路407号。
法定代表人：倪广生，该剧局长。
委托代理人：郑辉龙、王俊，均为该分�干部。
申诉人广州市海珠区斯瓦特娱乐场天娱分店（以下简称斯瓦特天娱分店）因与被申诉人广州市工商行政管理局天河分局（以下简称工商局天河分局）行政处罚决定纠纷一案，不服本院（2011）穗中法行终字第662号行政判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2013年3月8日作出粤检行抗字（2013）1号行政抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2013年4月10日作出（2013）粤高法审监行抗字第11号行政裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2013年8月13日公开开庭审理了本案。斯瓦特天娱分店委托代理人彭华、黄国炎，工商局天河分局委托代理人王俊、郑辉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年4月1日，斯瓦特天娱分店向广州市天河区人民法院起诉称，工商局天河分局依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的�定，对斯瓦特天娱店作出“没收用于经营的电子游戏机120台、电脑主机3台、罚款5万元的行政处罚，证据不足，程序违法，认定事实、适用法律错误。一、工商局天河分局没有证据证实其所没收的财物就是电子游戏机，处罚的证据不足。斯瓦特天娱店营业执照的经营范围为儿童室内游乐（不含电子游戏），之前斯瓦特天娱店经营的绝大多数均为儿童游乐机，工商局天河分局曾于2010年10月向斯瓦特天娱店发出责令改正通知书，但没有明确哪一台是电子游戏机、哪一台是电子游艺机、哪一台两者均不是，致使斯瓦特天娱店无所适从。工商局天河分局在查封扣押斯瓦特天娱店所经营的设备过程中也前后表述不一致，在穗工商天分经检法字（2011）501号《实施行政强制措施通知书》称为电子游戏机，而在502号《实施行政强制措施通知书》中又称为电子游艺机，而在本行政处罚决定书中则将其全部称为电子游戏机，充分说明工商局天河分局行政行为的随意性。时至今日，斯瓦特天娱店也未能看到所扣押的财物就是电子游戏机的鉴定结论。二、工商局天河分局认定事实错误。斯瓦特天娱店的经营行为不属无照经营。无照经营，顾名思义，就是没有营业执照而从事生产、经销、服务等经营活动。《广东省查处无照经营行为条例》第六条规定“本条例所称无照经营行为，是指未经工商行政管理部门依法核准登记并领取营业执照，或者没有合法、有效的营业执照而从事经营活动的行为”。《无照经营查处取缔办法》第四条规定的几种情况，前四项为“无照行为”，第五种行为被称为“超越经营范围从事应当取得许可证或其他批准文件方可从事的违法经营行为”，因此第四条规定就不仅仅包括无照经营行为，还包括该条第一款第（五）项超越经营�围从事应当取得许可证或其他批准文件方可从事的违法经营行为。对于该种违法行为的处理，第六条、第十七条也作了规定。一般的超越营业执照核准经营范围的行为，只要是法律没有明确禁止，不应当作为违法行为处理。广州市文化广播电视新闻出版局、广州市公安局、广州市工商行政管理局《转发文化部、公安部、国家工商行政管理总局关于进一步加强游艺娱乐场所管理的通知》中已明确，目前文化部及省文化厅并没有对电子游戏机和游艺机进行明确区分，也就是说，国家法律没有对电子游戏机作出明确的定义，工商局天河分局凭什么说斯瓦特天娱店所经营的是电子游戏机？凭什么说超经营范围？凭什么说“只要有投币项目的娱乐机均为游戏机”？三、工商局天河分局无权查封扣押斯瓦特天娱店的财产，且严重违法超期限查封扣押，应当无条件退还。工商局�河分局对已经解除强制措施的财产再扣押并没收，程序违法。首先，《无照经营查处取缔办法》第九条第（五）项所规定的工商部门的查封扣押职权，所针对的是无照经营行为，斯瓦特天娱店并不构成无照经营，工商局天河分局非法查封扣押；其次，该办法第十一条规定：“工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日；案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日”。第十二条规定：“工商行政管理部门应当在查封、扣押期间作出处理决定。工商行政管理部门逾期未作出处理决定的，视为解除查封、扣押”。工商局天河分局查封、扣押斯瓦特天娱店的财务已超过30日的法定期限，视为已经解除查封、扣押。工商局天河分局应当将查封扣押的财产返还给斯瓦特天娱店。四、工商局天河分局处罚决定适用法律错误。工商局天河分局一方面认定斯瓦特天娱店属超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为，也就是没有认定为“无照经营行为”，但却依据《无照经营查处取缔办法》第十四条“无照经营行为为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财务，并处5万元以上50万元以下的罚款”的规定作出罚款、没收设备决定，是适用法律错误。请求依法撤销工商局天河分局作出的穗工商天分处字（2011）第77号行政处罚决定书；工商局天河分局将扣押的财物返还给斯瓦特天娱店；工商局天河分局承担本案的诉讼费用。
广州市天河区人民法院一审查明，斯瓦特天娱店是经工商局天河分局批准成立的企业，已取得工商局天河分局颁发的营业执�。斯瓦特天娱店的经营地址为广州市天河区天河路623号天娱广场四楼东侧，经营范围及方式为儿童室内游乐（不含电子游戏）（持有效许可证经营）。斯瓦特天娱店尚未取得由文化部门颁发的《娱乐经营许可证》。
2010年10月31日，工商局天河分局对斯瓦特天娱店位于广州市天河区天河路623号天娱广场四楼东侧部分的经营场所进行检查，认为斯瓦特天娱店存在超越儿童室内游乐（不含电子游戏）的经营范围。从事电子游戏机和游艺机的经营活动，属于《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（五）项规定的违法行为，工商局天河分局对经营场所拍照取证后，现场作出穗工商天分石牌法字（2010）第748号责令改正通知书，责令斯瓦特天娱店在2010年10月31日前改正。期间，工商局天河分局分别向斯瓦特天娱店经营场所的出租和管理方广州市天河百淘文化娱乐广场有限公�、广州欣怡物业管理有限公司了解斯瓦特天娱店的经营情况并制作询问（调查）笔录，上述公司均反映斯瓦特天娱店经营电子游戏活动。同时工商局天河分局向广州市天河区文化广电新闻出版局发出《关于规范斯瓦特娱乐场天娱分店经营情况的函》，了解斯瓦特天娱店是否取得《娱乐经营许可证》。广州市天河区文化广电新闻出版局于2010年11月24日复函确认斯瓦特天娱店并未取得《娱乐经营许可证》。2010年12月22日工商局天河分局询问了斯瓦特天娱店的管理人员许学均，了解斯瓦特天娱店的整改情况。许学均回复已撤走所有的电子游戏机。
2011年1月7日，工商局天河分局在联合公安、街道等部门执法时再次对斯瓦特天娱店的经营场所进行检查，检查后认为斯瓦特天娱店仍存在未取得《娱乐经营许可证》经营电子游戏机和游艺机的经营活动，遂对斯瓦特天娱店涉嫌超出登记事项、擅自从事电子游戏机和游艺机的经营活动的财物实施了行政强制措施，扣押斯瓦特天娱店120台机械设备（工商局天河分局的扣押清单标注的名称为游戏机及游艺机，其中游戏机68台、游艺机52台）及3台电脑主机。并对斯瓦特天娱店涉嫌构成无照经营的行为立案审查。2011年1月30日工商局天河分局向斯瓦特天娱店发出穗工商天分经检法字（2011）1号行政处罚听证告知书，告知斯瓦特天娱店存在未取得《娱乐经营许可证》擅自从事电子游戏经营的行为，违反《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）项“超出核准登记的经营范围，擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”的规定，并依据该条例第十四条第一款“……无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照�营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款”的规定，拟给予没收斯瓦特天娱店用于经营的工商局天河分局所扣押和封存的电子游戏机120台、电脑主机3台，并罚款5万元的处罚。斯瓦特天娱店收到工商局天河分局的听证告知书后申请听证。工商局天河分局于2011年3月3日举行了听证会，会上斯瓦特天娱店陈述了如下意见：一、斯瓦特天娱店认为其行为不能算无照经营行为；二、斯瓦特天娱店经营儿童室内游乐，不属于娱乐场所，不需要领取《娱乐场所经营许可证》；三、工商局天河分局认定斯瓦特天娱店经营电子游戏机，没有任何依据；四、根据《无照经营查处取缔办法》的规定，强制措施期限为30天，工商局天河分局扣押已达二个月，按办法规定，应归还扣押物品；五、斯瓦特天娱店的经营行为是无证经营行为，不是无照经营�为；工商局天河分局认定斯瓦特天娱店行为存在危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源没有证据证明。工商局天河分局在听取了斯瓦特天娱店的上述陈述和申辩后，于2011年3月8日作出穗工商天分处字（2011）第77号行政处罚决定，认定斯瓦特天娱店的经营行为属于《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）项“超出核准登记的经营范围，擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”的规定所指的行为，依据该条例第十四条第一款“……无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款”的规定，决定给予斯瓦特天娱店没收用于经营的工商局天河分局扣押和封存的电子游戏机120台、电脑主机3台，罚款5万元的处罚。斯瓦特天娱店不服工商局天河分局的处罚决定，于2011年4月1日向一审法院提起本案诉讼，要求撤销上述行政处罚决定。
另查明，工商局天河分局将位于本市天河路623号天娱广场四楼东侧部分的房屋（即斯瓦特天娱店的经营场所）作为娱乐场所功能用途，是经过规划报建的，已经过广州市城乡建设委员会批准。斯瓦特天娱店提供广州市公安局天河区分局出具的《消防安全检查意见书》，以证明该场所经消防验收合格。公安机关认为该场所各种消防设施和灭火器材配置符合要求，疏散通道、安全出口、疏散指示标志、应急照明符合规定，同意斯瓦特天娱店开业。工商局天河分局认定斯瓦特天娱店的经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源，未能提供相应的证据证实，亦未举证证明斯瓦特天娱店用于经营的是电子游戏机。
广州市天河区人民法院一审认为，根据《无照经营查处取缔办法》第四条规定：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：……（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。……”根据上述规定，工商行政管理部门对超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为进行查处，是其应尽的法定职责。本案争议的焦点是斯瓦特天娱店的经营活动是否存在超出核准登记的经营范围。根据工商局天河分局核发的营业执照显示，斯瓦特天娱店的经营范围是儿童室内游乐，不含电子游戏。如斯瓦特天娱店经营电子游戏项目，则超出其被核准的经营范围。工商局天河分局认为斯瓦特天娱店从事经营电子游戏项目，但斯瓦特天娱店予以否认。庭审中，工商局天河分局并未就其所扣押的是电子游戏机或游艺机向法庭提供相关证据及界定依据予以证实。此外，工商局天河分局引用《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法﹤javascript：SLC（17010，0）﹥关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的�款”的规定中的“无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款”的规定，作出没收斯瓦特天娱店用于经营的已被扣押的120台电子游戏机，并罚款5万元的处理决定，但斯瓦特天娱店已通过了公安部门的消防验收，公安机关认为斯瓦特天娱店的经营场所各种消防设施和灭火器材配置符合要求，并认定疏散通道、安全出口、疏散指示标志、应急照明符合规定，因此作出同意斯瓦特天娱店开业的决定。工商局天河分局未就斯瓦特天娱店的经营行为存在“危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源”的事实提供相关证据。因此，工商局天河分局认定斯瓦特天娱店从事电子游戏的经营，且其经营行为“危害人�健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源”缺乏证据支持，工商局天河分局的上述认定，事实不清，主要证据不足。工商局天河分局作出处罚决定前虽已告知斯瓦特天娱店享有陈述申辩及举行听证的权利，并根据斯瓦特天娱店的申请依法举行了听证，程序符合法律规定，但认定事实不清，主要证据不足，依法仍应予撤销。斯瓦特天娱店的诉请理由充分，予以支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条第（二）项第1目的规定，判决：撤销广州市工商行政管理局天河分局作出的穗工商天分处字（2011）第77号行政处罚决定。
工商局天河分局不服一审判决，向本院提起上诉称，一、斯瓦特天娱店领取的营业执照是经营儿童室内游乐，而实际经营范围为游戏游艺项目。无论该场所的经营范围是属于游戏机或者游艺机，均需要领取娱乐经营许可证，而事实上斯瓦特天娱店并未领取，有相关证据予以认定，因此一审认为工商局天河分局未就电子游戏机或游艺机向法庭提供相关证据及界定依据予以证实，从而否定斯瓦特天娱店从事电子游戏经营是错误的。二、根据文化部颁布的《关于改进和完善游戏游艺机市场准入机型的指导目录使用管理工作的通知》，对于国内市场面向国内市场的销售并将有关的游戏机进行了公示，由此可以看出，文化部并未对游戏、游艺作出明确区分，且无论是游戏还是游艺的项目，均需要在文化部领取相关的审批，而斯瓦特天娱店被没收的设备正是属于需要经过审批的游艺机，因此，工商局天河分局认定事实清楚。三、斯瓦特天娱店向一审法院提交了消防安全检查意见书，证明其经营场所已通过消防验收，但根据广州市公安局、广州市公安局天�分局出示给工商局天河分局的复函，证明该份消防意见书是伪造的。另外，根据《娱乐场所管理条例》第7条第2项的规定，斯瓦特天娱店的经营地址紧临人口集中的暨南大学、华南师范大学、广州市第113中学、中山医院附属第三医院，确实存在安全隐患，不符合《娱乐场所管理条例》的经营条件。故请求二审法院判决：撤销一审判决，维持工商局天河分局作出的行政处罚决定。
本院二审查明，二审期间，工商局天河分局提供了广州市公安局天河区分局作出的穗公天函（2011）第74号《关于对广州市海珠区斯瓦特娱乐场天娱分店消防安全检查意见书有关问题的复函》，认为：经鉴定，该店提供的《消防安全检查意见书》与广州市公安局天河区分局发出的《消防安全检查意见书》（穗公天消（2011）第27号）不是同一印章所盖。一审查明的其他事实无误，二审予以确认。
本院二审认为，根据《无照经营查处取缔办法》第四条规定：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：……（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。……”根据上述规定，工商局天河分局对超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为有进行查处的职权。关于斯瓦特天娱店是否超出核准登记的经营范围经营的事实。据斯瓦特天娱店的营业执照记载，其经营范围及方式为儿童室内游乐（不含电子游戏），但是根据工商局天河分局对斯瓦特娱乐场天娱分店的经理刘欣欣、该楼物业部主任董秋鹏的调查笔录，这两人均承认该店从事了电子游戏的经营项目，且工商局天河分局在经营现场扣押的财物清单，也反映现场有电子游戏机。依照《娱乐场所管理条例》第九条规定，设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请。第十一条第一款规定，申请人取得娱乐经营许可证和有关消防、卫生、环境保护的批准文件后，方可到工商行政管理部门依法办理登记手续，领取营业执照。斯瓦特天娱店从事经营电子游戏项目，但没有依照上述规定向文化主管部门领取娱乐经营许可证，属于从事超出核准登记的经营范围进行经营的行为。关于斯瓦特天娱店是否存在未通过消防验收、存在重大安全隐患的问题。由于斯瓦特天娱店提供的广州市公安局天河区分局出具的《消防安全检查意见书》，经过鉴定，斯瓦特天娱店提供的《消防安全检查意见书》与广州市公安局天河区分局发出的《消防安全检查意见书》不是同一印章所盖，即斯瓦特天娱店的经营场所未经有权机关确认消�验收，其据此认为其已经通过消防验收的主张不成立。工商局天河分局认为斯瓦特天娱店的经营行为存在重大安全隐患，主要证据充分。一审法院以斯瓦特天娱店已经通过消防验收为由否定其经营行为存在重大安全隐患，属于认定事实不清，其判决撤销工商局天河分局的行政处罚决定的处理不当，本院予以纠正。综上所述，工商局天河分局作出的穗工商天分处字（2011）第77号行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，斯瓦特天娱店要求撤销该处罚决定的请求不成立，依法应予驳回。工商局天河分局的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：一、撤销广州市天河区人民法院（2011）穗天法行初字第78号行政判决；二、驳回广州市海珠区斯瓦特娱乐场天娱分店的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由广州市海珠区斯瓦特娱乐场天娱分店负担。
广东省人民检察院抗诉认为，终审判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。（一）处罚决定认定事实不清，适用法律错误。1、处罚决定认定事实不清。斯瓦特天娱店经天河工商局批准成立，并已取得经营范围及方式为儿童室内游乐（不含电子游戏）的营业执照，在工商部门执法检查中，发现斯瓦特天娱店从事电子游戏项目经营，超出经营范围，由于斯瓦特天娱店未取得由文化主管部门颁发的《娱乐经营许可证》，其行为违反国务院《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）项“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”的规定，属超经营许可范�从事经营活动。天河工商局穗工商天分处字（2011）第77号《行政处罚决定书》根据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款规定中的“无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财务，并处5万元以上50万元以下的罚款”规定，作出没收斯瓦特天娱店用于经营的已被扣押的120台电子游戏机，并处罚款5万元的处罚决定，但是，天河工商局在作出该处罚决定时，并未出具证据证明斯瓦特天娱店无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源，其作出行政处罚的理由主要是：“充分考虑当事人经营的场地面积达1350平方米，有120台电子游戏机，无照经营的规范较大；同时当事人的经营场所地处天河路岗顶天娱广场，周边是大型电脑市�、摩登百货等商业旺地，亦临近大、中院校，人流量很大，吸引了大批消费者在该址娱乐，因此其违法经营行为存在重大的安全隐患、威胁公共安全”。对于该址存在的“重大安全隐患、威胁公共安全”的事实，该局并未有证据予以证明。2、处罚决定适用法律错误。经工商局天河分局调查查明，斯瓦特天娱店超经营范围经营行为，根据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款规定：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得”、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十条第一款第（二）项规定：企业法人“擅自改变主要登记事项或者超出核准登记的经营范围从事经营活动的”，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚。本案中，工商局天河分局在�有证据证明存在“重大安全隐患、威胁公共安全”事实的情形下，适用《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款规定中的“无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财务，并处5万元以上50万元以下的罚款”规定，明显适用法律错误。（二）终审判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。1、终审判决认定工商局天河分局的行政处罚有依据的前提是斯瓦特天娱店提供的广州市公安局天河区分局出具的《消防安全检查意见书》，经过鉴定，与广州市公安局天河区分局发出的《消防安全检查意见书》不是同一印章所盖，即斯瓦特天娱店经营场所未经有权机关确认消防验收，其经营行为存在重大安全隐患。但是，根据广州市公安局天河发局作出的穗公天函�2011）第74号《关于广州市海珠区斯瓦特天娱广场天娱分店消防安全检查意见书有关问题的复函》：“我局按其申请依法审批发《建筑工程消防设计审核意见书》［穗公天消审（2006）第1122号］，2007年1月15日发出《建筑工程消防验收意见书》（穗公天消验（2006）1348号），2007年2月9日对该场所进行消防安全检查，消防安全符合要求后，签发了《消防安全检查意见书》穗公天消（2007）27号，同意其开业”的内容，说明天河公安分局已经对斯瓦特天娱店进行消防验收，并同意其开业，工商局天河分局亦未能提供证据证明上述消防验收、安全检查已经无效或作废，终审判决未全面审查公安机关的复函，认为斯瓦特天娱店经营场所存在重大安全隐患的依据不足。2、根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第六十条第一款规定》：“下列证据不能作为认定被诉具�行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据”，工商局天河分局在二审审理期间提供的穗公天函（2011）第74号《关于广州市海珠区斯瓦特天娱广场天娱分店消防安全检查意见书有关问题的复函》和穗公（司）鉴（文检）字（2011）99号文件鉴定书，不能作为工商局天河分局作出行政处罚行为合法的依据，依法应认定工商局天河分局作出的没收斯瓦特天娱店用于经营的已被扣押的120台电子游戏机并处罚款5万元的处罚决定缺乏事实和法律依据。终审判决采信上述证据，认定工商局天河分局认为斯瓦特天娱店的经营行为存在重大安全隐患的主要证据充分，属认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十四条的规定，向你院提出抗诉，请依法再审。
本院再审查明，一、二审认定事实无误，再审予以确认。
再审另查明，2011年9月8日，广州市公安局天河区分局出具穗公天函（2011）74号《关于对广州市海珠区斯瓦特娱乐场天娱分店消防安全检查意见书有关问题的复函》给工商局天河分局，载明：“广州市海珠区斯瓦特娱乐场天娱分店位于天河区天河路623号天娱广场四层局部。该店于2006年10月31日向我局申报建筑内部装修，装修面积为672平方米。我局按其申请依法审批发出《建筑工程消防设计审核意见书》{穗公天消审（2006）第1144}，2007年1月15日发出《建筑工程消防验收意见书》（穗公天消验（2006）第1348号，2007年2月9日对该场所进行消防安全检查，消防安全符合要求后，签发了《消防安全检查意见书》{穗公天消（2007）第0027号}，同意其开业。贵单位来函所附消防安全检查意见书经广东省广州市公安司法鉴定中心鉴定，与我局发�的消防安全检查意见书{穗公天消（2011）第0027号}不是同一印章所盖”。
斯瓦特天娱分店提供的穗公天消审（2006）第1144《建筑工程消防设计审核意见书》、穗公天消验（2006）第1348号《建筑工程消防验收意见书》、穗公天消（2007）第0027号《消防安全检查意见书》分别载明：建筑面积1350平方米，装修面积672.42平方米、游艺场所1350平方米、申报面积1350平方米。广州市公安局天河区分局存档的上述资料记载：装修面积672.42平方米、游艺场所672.42平方米、申报面积672平方米。
广州欣怡物业管理有限公司系斯瓦特天娱广场的物业管理方，黄秋鹏系该公司的营业部主任；广州联合丽特百货有限公司系斯瓦特天娱广场的出租方，刘欣欣系该公司的营运部经理。
本院再审认为，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”。参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”。针对抗诉书的意见，本案的争议焦点为：一、斯瓦特天娱分店的经营活动是否超出核准登记的经营范围；二、工商局天河分局对斯瓦特天娱分店违法行为的处罚是否恰当。
一、斯瓦特天娱分店的经营活动是否超出核准登记的经营范围。首先，黄秋鹏、刘欣欣作为涉案场地物业管理及出租方的管理人员，均证实斯瓦特天娱分店经营电子游戏项目；其次，工商局天河分局现场出具的封存财物清单，表明封存的物品为电子游戏机及电子游艺机，上述清单不但有当事人签名，还有见证人�场；再次，工商局天河分局提供的现场照片，证明斯瓦特天娱分店经营电子游戏项目，而斯瓦特天娱分店对照片的真实性不持异议。综合上述证据，可以认定斯瓦特天娱分店存在经营电子游戏项目的行为。《娱乐场所管理条例》第九条规定：“设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请”；第十一条第一款规定：“申请人取得娱乐经营许可证和有关消防、卫生、环境保护的批准文件后，方可到工商行政管理部门依法办理登记手续，领取营业执照”。斯瓦特天娱分店的经营范围为儿童室内游乐（不含电子游戏），其从事电子游戏的经营活动，超出了核准登记的经营范围。
二、工商局天河分局对斯瓦特天娱分店违法行为的处罚是否恰当。《无照经营查处取缔办法》第四条规定：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：�….（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法行为”。根据上述规定，工商局天河分局对斯瓦特天娱分店的违法经营行为有权进行查处。《无照经营查处取缔办法》第十七条规定：“许可审批部门查处本办法第四条第一款第（一）项、第（五）项规定的违法行为，应当依照相关法律、法规的规定处罚；相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照本办法第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚”；第十四条规定：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法﹤javascript：SLC（17010，0）﹥关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2�元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款”。工商局天河分局对斯瓦特天娱分店违法经营程度的认定，是双方争议的焦点。首先，斯瓦特天娱分店经营场地面积1350平方米，有120台电子游戏机，地处天河岗顶地段，周边是大型电脑市场、摩登百货等商业旺地，临近大、中院校，人流密集，是符合客观事实的；其次，工商局天河分局曾于2010年10月13日向斯瓦特天娱分局发出责令改正通知书，但斯瓦特天娱分店却置若罔闻，拒绝改正，斯瓦特天娱分店对违法行为的后果应当承担责任；再次，斯瓦特天娱分店诉讼期间提供的穗公天消审（2006）第1144《建筑工程消防设计审核意见书》、穗公天消验（2006）第1348号《建筑工程消防验收意见书》、穗公天消（2007）第0027号《消防安全检查意见书》，拟证实涉案场地1350平方米面积已经通过消防验收，但事实上通过消防验收的面积仅为672平方米，斯瓦特天娱分店故意隐瞒事实真相，提供虚假证据，其行为本身就能够说明涉案场地消防验收存在问题。综上，工商局天河分局从斯瓦特天娱分店的经营面积、经营规模、经营地址、周围环境、人流数量等综合因素考虑，认定斯瓦特天娱分店存在重大安全隐患、威胁公共安全，继而作出没收电子游戏机120台、电脑主机3台、罚款5万元的处罚，并无明显不当。
综上，审查检察机关的抗诉理由均不成立，本院再审不予采纳。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，再审予以维持。依照《中华人民共和国行政�讼法》第六十一条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，判决如下：
维持本院（2011）穗中法行终字第662号行政判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张一扬
审 判 员 兰永军
代理审判员 王汇文
二〇一四年七月××日
书 记 员 余立颖