广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终843号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）成某，男，于广东省阳山县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地阳山县。2015年6月26日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人林宇，广东卓领律师事务所律师。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省南海区人民检察院指控原审被告人成某犯故意伤害罪一案，于2016年7月11日作出（2016）粤0605刑初6号刑事判决。原审被告人成某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理，现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月25日23时许，被害人梁某乙约李某乙（女）去到佛山市南海区狮山镇官窑新建豪KTV唱歌，后李某乙中途离场来到官窑厚东村和味牛杂店，与被告人成某和“阿聪”、“阿估”等人一起吃夜宵。梁某乙与被害人梁某甲、马某等人来到牛杂店掌掴李某乙，又殴打了“阿聪”、“阿估”。成某见状，手持刀具砍向梁某乙一伙，梁某乙等人见势不妙欲逃离，成某继续持刀追砍，致梁某乙、梁某甲、马某三人受伤。
经法医鉴定，被害人梁某甲系受锐性暴力作用致躯干、肢体软组织损伤，尺骨骨折，属轻伤二级；被害人梁某乙系受锐性暴力作用致躯干、左臂软组织损伤，左肱骨骨折，属轻伤二级；被害人马某系受锐性暴力致肢体软组织损伤，属轻微伤。
原审判决认定上述事实，有经公诉机关提交的，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.被害人梁某甲的陈述及辨认笔录，内容为：2015年5月25日22时30分许，因为有一个同事生日，我们大概二十人到狮山镇官窑新建豪215房唱K。次日凌晨1时48分许，梁某乙打电话叫我一起去官窑厚东村处理一点事，当时他没告诉我到厚东村干嘛，之后他和另一个朋友驾驶一辆小汽车来到新建豪门口等我，于是我们九个人开了两辆小汽车一起去到厚东村旁边的一间牛杂店。停车后，梁某乙走到正在牛杂店与三名男子一起吃宵夜的一名女子面前用手打了她的面部一巴掌，我和车上的其他四名朋友下车冲到那名被打的女子旁边，每人打了对方其中一名男子的面部一巴掌，当时有一名男子走开了我们没有打他。我们打完该名男子后，我就被人用刀砍了背部一下，我转身才知道是之前离开的那名男子砍我的。那名男子继续用刀砍我，我用手挡，结果手被砍伤，那名男子的两个朋友也拿塑胶凳打我的几个朋友，于是我和梁某乙、马某还有两名不知名的朋友一起走，对方三名男子继续拿凳子及刀具追打我们，我们上车后就立即开车离开了。
经辨认，被害人梁某甲辨认出被告人成某就是拿刀砍他和马某的人。
2.被害人梁某乙的陈述及辨认笔录，内容为：2015年5月25日23时许，一个朋友过生日叫我到新建豪酒店唱歌，我就问我的女朋友李某乙要不要跟我一起去，她答应了，后我就和她一起到新建豪酒店唱歌。大约过了10分钟，李某乙觉得很无聊，刚好也有朋友叫她出去吃宵夜，我就送她到新建豪酒店门口，她租摩托车离开，我就回到新建豪酒店唱歌。过了几分钟我打电话给李某乙问她在哪里吃宵夜，她说在日日升超市旁边的夜宵店，说完后就挂电话了。挂电话后我和陈某乙驾驶汽车去李某乙吃夜宵的地方，看到李某乙和三名男子在一起吃夜宵，我、陈某乙就和他们坐在一起吃夜宵，我喝了两杯啤酒，大约坐了10分钟，就和陈某乙离开回新建豪酒店唱歌。次日凌晨1时许，我跟陈某乙他们说：“走，先去接李某乙，然后大家一起去吃宵夜，”说完我们就离开新建豪酒店了。我就和“阿华”、梁某甲三人坐上陈某乙的汽车，其他人坐另外一辆汽车，然后开车去李某乙吃宵夜那里。陈某乙开车到日日升超市旁边后就把车停在那里，我下车走去李某乙吃宵夜的地方。当我走到宵夜档时，李某乙走过来并用双眼瞪着我给我脸色看，我当时很生气就用右手打了她脸部一巴掌，之后我看到梁某甲、“阿华”、“阿波”走到李某乙吃夜宵的桌子那里，梁某甲动手打了一名男子的脸部，我看到后马上走过去叫梁某甲不要打。当我走到那张桌子旁时感到左手被打了一下，我马上往新建豪酒店方向跑，在我跑的过程中觉得有人在身后追我。大概跑了约20米，我觉得后面没有人追我了，就停下来，发现身上全是血，这时我发现“阿华”和朱俊安在前面，我就走过去，“阿华”发现我受伤了，××。刚开始我不知道对方是用什么工具打我，跑掉之后才知道是被刀砍伤了，我的左胸部、手臂和背部被砍伤。
经辨认，被害人梁某乙辨认出被告人成某就是和李某乙等人一起吃宵夜的男子，但是谁动手砍他就不清楚。
3.被害人马某的陈述及辨认笔录，内容为：2015年5月26日凌晨2时许，我和天字电讯的同事在官窑新建豪KTV唱完歌出来后，接到梁某乙打来的电话，梁某乙说他的女朋友李某乙在官窑海情对面的大排档被人调戏，叫我和梁某甲等共九个人过去帮一下忙。我和梁某甲到了大排档后，梁某甲和调戏李某乙的陌生男子发生口角，梁某甲打了那名男子两巴掌，之后梁某甲就被和他吵架的陌生男子的朋友用刀砍。当时我站在梁某甲身旁，也被与梁某甲吵架的陌生男子的朋友拿刀从我的背后砍我的左手。被砍后我马上往我朋友的车里跑，上车后砍人的那名男子还往车上砍了几刀，之后我朋友就开车把我送到和顺医院。
经辨认，被害人马某辨认出被告人成某就是用刀砍伤他的人，成某也用刀砍伤了梁某甲。
4.证人陈某甲的证言及辨认笔录，内容为：2015年5月26日凌晨零时许，我发信息给梁某甲问他在什么地方，他说在新建豪KTV唱歌，我就去新建豪KTV找他。1时30分许，梁某乙说他的女朋友被人泡了叫我们跟着过去看看情况，于是我坐上陈某乙的车到了官窑一家牛杂档（常兴火锅店侧），当时梁某乙跟另外一个同事的小车到现场。我们大约四五人走近那个牛杂档，我见到梁某乙跟两男一女在说话（还有一名男子见我们走过去就离开了座位）。后来我见到梁某甲打了其中一名男子的一巴掌，接着之前离开的那名男子不知道从什么地方冲入人群，拿刀向梁某乙砍过去，梁某乙闪避逃走，但仍然被砍中手臂，接着那名男子拿刀砍向梁某甲。现场的人四处散开，我和梁某乙一起逃离了现场，之后电话联络才知道梁某甲和马某都被砍伤。
经辨认，证人陈某甲辨认出被告人成某就是拿刀砍伤梁某乙及拿刀砍梁某甲的人。
5.证人陈某乙的证言及辨认笔录，内容为：2015年5月26日凌晨1时30分许，梁某乙打电话叫我到官窑新建豪唱K，我去到那里坐了大约30分钟就散场了。梁某乙叫我们到官窑常兴火锅旁边的牛杂店，于是我驾车搭载梁某乙、陈某甲、梁某甲来到牛杂店。梁某乙下车后就走到牛杂店，我就去停车，我停好车后看到梁某甲和在牛杂店里吃宵夜的三男一女发生口角。这时老板过来说我经常在这里吃宵夜，叫我把他们劝走，我说这是他们的事，我也不清楚。当我回过头时看到梁某甲用手打了对方一名男子两巴掌，然后对方其中一名穿黑色衣服的男子用一把长约50厘米的刀具砍向梁某乙，之后我见到有人走开，于是我也往名钻会方向走开逃离现场。过了大约5分钟，梁某乙打电话说他被人砍伤了，现在官窑医院。
经辨认，证人陈某乙辨认出被告人成某就是拿刀砍伤梁某乙的人。
6.证人李某甲的证言及辨认笔录，内容为：我在官窑和味牛杂店工作。2015年5月25日22时许，有三名男子来到我的牛杂店吃宵夜，过了大约30分钟，一名女子也来到和这三名男子一起吃宵夜。次日凌晨零时许，两名男子（其中一名男子戴眼镜，另外一名我没有看清楚）开一辆汽车来到后和这三男一女坐在一起聊天，过了10分钟左右，那两名男子就开车走了。又过了10多分钟，刚才离开的那两名男子和七八名男子走过来我的牛杂店，在吃宵夜的三男一女中的其中一名男子就走开了。那些男子来到后，戴眼镜的那名男子上前打了正在吃宵夜的女子几巴掌，后面的七八名男子就上前把正在吃宵夜的两名男子打了。我见他们拿了我放在店门前让客人坐的塑胶凳殴打在吃宵夜的两名男子，就同与戴眼镜的男子一起来的男子讲，叫他不要在我的牛杂店打架，该名男子说不关他的事。他们打斗了约5分钟，之前离开的那名男子回来了，他拿着一把刀冲向打斗的人群并挥刀向对方的男子砍了几下，戴眼镜的男子带着那七八名男子就逃跑，拿刀的男子也追了上去。大约过了几分钟，拿刀的男子回到我的牛杂店，后开小汽车载走了一名女子，还有一名被打的男子也驾驶小汽车把另一名被打的男子载走了。
经辨认，证人李某甲辨认出被告人成某就是拿刀砍人的人，成天文当时在现场吃宵夜，但没有拿刀砍人。
7.证人李某乙的证言，内容为：2015年5月25日22时30分许，我的一个朋友“阿牛”打电话叫我一起去吃夜宵，当时我答应了。接着我的另一个朋友梁某乙带我去官窑新建豪玩，我在新建豪玩了约1个小时，就对梁某乙说我要到厚东村和一个朋友吃宵夜，梁某乙不让我过去，后我自己离开新建豪来到厚东村的一间牛杂店。1个小时后，梁某乙带着五六名男子来到，当时我在和“阿牛”及两名男子吃宵夜。梁某乙冲到我面前打了我一巴掌，梁某乙的朋友冲到“阿牛”身边先打了那两名男子的面部，后拿起塑胶凳砸这两名男子，“阿牛”就偷偷地离开一会儿。不到5分钟，“阿牛”手上拿着一把砍刀砍向梁某乙和他的朋友，随后“阿牛”的两名朋友也拿起塑胶凳追着梁某乙的朋友打。当时我站在宵夜店旁边看，后“阿牛”拿着砍刀继续追着粱洪铭及他的朋友打，最后追到海清门口梁某乙及其朋友上了一辆小车跑了。接着“阿牛”开车送我到官窑振兴北路宿舍了，我就不知道他去哪里了。“阿牛”及其余那两名朋友没有受伤，梁某乙及他的朋友被砍伤了。“阿牛”是清远人，年约20岁，体型偏壮，其余两名男子我不认识。可能是因为我当天晚上答应了“阿牛”去吃宵夜，后又和梁某乙去新建豪玩，所以引起“阿牛”和梁某乙有误会，他们之前没有矛盾的。
8.法医学人体损伤程度鉴定书，内容为：经法医鉴定，被害人梁某甲系受锐性暴力作用致躯干、肢体软组织损伤，尺骨骨折，属轻伤二级；被害人梁某乙受锐性暴力作用致躯干、左臂软组织损伤，左肱骨骨折，属轻伤二级；被害人马某系受锐性暴力作用致肢体软组织损伤，属轻微伤。
9.公安机关出具的抓获经过、现场勘查笔录与照片，内容为：现场位于佛山市南海区狮山镇官窑厚东村和味牛杂门口。2015年6月26日，民警在佛山市禅城区石湾将被告人成某抓获。
10.被告人成某的户籍证明。
11.被告人成某的手机通话清单，内容为：2015年5月25日，成某的手机（号码为136××××0767）与李某乙的手机（号码为134××××7056）没有通话记录。
12.被告人成某的供述及辨认笔录，内容为：2015年5月25日23时许，我一个人在佛山市禅城区开一辆汽车去官窑玩。在官窑城区转了一圈后，我打电话给李某乙，问她去不去吃宵夜，李某乙讲等一下去，于是我就叫她到官窑厚东村的牛杂档吃宵夜。挂机后，我就自己开汽车过去，去到后我在牛杂档叫了一支啤酒边喝边等李某乙过来。过了大约30分钟，李某乙坐一辆摩托车来到，后我和她两人就在牛杂档喝啤酒。过了10分钟左右，李某乙打电话叫人过来吃宵夜。过了30分钟左右，“阿估”来到宵夜档，又过了10分钟左右，“阿聪”也来到宵夜档，我就和李某乙、“阿估”、“阿聪”一起吃宵夜。次日凌晨零时许，李某乙的男朋友打电话问她在什么地方，李某乙说在官窑厚东村的牛杂档吃宵夜，讲完后就挂机了。过了10多分钟李某乙的男朋友来到牛杂档，和我们一起喝了两杯酒然后离开。走了约10分钟，李某乙的男朋友打电话给李某乙问她为何在其他人面前不承认是她的男朋友，李某乙回答说本来就不是她男朋友，然后挂了电话。又过了约10分钟，李某乙的男朋友带了约10名男子来到我们身边，二话不说，其中一名男子拿起一张塑胶凳朝“阿聪”身上砸去，另一名男子动手打了“阿聪”两巴掌，我和“阿估”往后退，宵夜档的工作人员见状冲上前将他们拦住。这时，不知“阿估”去什么地方拿了一把西瓜刀朝对方乱砍，当时我和“阿聪”站在牛杂档餐车边，李某乙就站在牛杂档旁边，“阿估”朝对方的男子砍了几下，我见对方有两人受伤。后来那些男子跑了，我们也离开了现场。我不清楚“阿聪”和“阿估”的个人情况，他们是李某乙的朋友，我是和李某乙一起玩时见过他们几次。
被告人成某指认了发生打斗的地点。
原审判决认为，被告人成某故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。成某持械伤人，且其伤害行为还致一人轻微伤，酌情从重处罚；被害人一方对本案的发生有一定的过错，酌情对成某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，作出如下判决：
被告人成某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年三个月。
上诉人成某上诉提出，李某甲、李某乙的证言不属实，是“阿估”拿刀砍人而不是我，我只是在现场劝说李某乙。我右小腿粉碎性骨折至今没有取钢板，行动不便，不可能快速追赶被害人。我没有犯故意伤害罪，请求改判。
辩护人提出，一审认定上诉人成某构成故意伤害罪错误：1.成某所驾车是灰色，证人所称持刀者驾驶的黑色车辆，存在矛盾。2.成某案发当晚右小腿嵌有钢板行动不便，不可能在短时间内追砍被害人。3.李某乙、陈某乙等人的证言均不能证实成某持刀伤人。4.证人的辨认结果不能作为定案依据。
经审理查明，原审判决认定上诉人成某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人成某及其辩护人辩称证人证言不属实，经查，被害人梁某甲、证人陈某甲、陈某乙均指证对方有三男一女在牛杂档吃宵夜，当梁某甲等人殴打其中两名男子时，另一男子持砍刀追砍被害人。三人均辨认出持刀砍人的男子是成某；证人李某甲还证实持刀男子驾车载走女子，并辨认出成某持刀砍人，还辨认出成天文在现场但没有拿刀砍人；证人李某乙证实“阿牛”邀约自己吃夜宵，期间其他两名男子被打，“阿牛”趁机离开并持砍刀砍向被害人，后“阿牛”开车送她回宿舍。尽管李某乙没有对“阿牛”进行辨认，但因成某称案发前自己一人到官窑并约李某乙吃宵夜，案发后驾车搭载李某乙离开，与李某乙所述“阿牛”的行为相印证，表明李某乙所称“阿牛”即成某。以上被害人陈述及证人证言相互印证，且指向一致，足以认定。
关于辩护人提出辨认程序违法，辨认结果不能作为定案依据。经查，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第九十条规定，辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者提供辨认的对象数量不符合规定，不能作为认定事实的依据。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十一条规定，应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中…对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片。《公安机关执法细则》规定，对犯罪嫌疑人照片进行辨认的，应当选择性别相同，年龄、发式相近似的照片作为辨认陪衬照片。本案中，提供给证人辨认的照片达12张，均为男性，年龄主要集中在20岁至40岁之间，发式并无明显不同，故辨认结果合法可信。辩护人以辨认时间、嫌疑人穿着来否认辨认程序的合法性，依据不足，本院不予采信。
至于成某及其辩护人提出成某腿部有伤不能迅速跑动，经查，成某2014年1月3日右径腓骨骨折，同年1月30日做完手术后出院，2月至7月多次复诊均见内固定器无松动和断裂。因案发是2015年5月，距离手术时间已超过一年，故成某当天的行动状况与其骨折手术的关联有限，成某以此为由否认当晚作案的依据不足。
本院认为，上诉人成某故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。成某辩称自己没有持刀伤人，辩护人提出成某的行为不构成故意伤害罪的意见均不成立。被害人对于引发故意伤害有一定过错，对上诉人成某酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 焦 艳
审判员 刘景景
审判员 孔庆民
二〇一六年九月十九日
书记员 周秋玲