广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终5258号上诉人(原审被告)：王振发，男，汉族，1967年12月30日出生，住广东省龙川县。上诉人(原审被告)：王家庆，男，汉族，1988年8月18日出生，住广东省龙川县。两上诉人共同委托诉讼代理人：林成达，广东诚开律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：何金汉，男，汉族，1963年9月17日出生，住广州市天河区。委托诉讼代理人：曾祥彬，广东宾得律师事务所律师。上诉人王振发、王家庆因与被上诉人何金汉民间借贷纠纷一案，不服广州市白云区人民法院作出的（2016）粤0111民初5915号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王振发、王家庆上诉请求：1．撤销一审判决第一、二项；2．驳回何金汉的全部诉讼请求。事实和理由：1.王振发对李嘉怡的债务已履行完毕，双方不存在任何的债权债务纠纷。2012年12月12日，王振发和王炳松协议集资建房，由王炳松提供位于广州市白云区同和街同和村蟹山北街23号约143平方米的宅基地建造8层的楼房，每楼层4间房，分别为东面2间房，西面2间房。建房费则由王振发全部负责，并约定建房后，每层楼房的西面2间房归王振发所有。在建造房屋过程中，由于王振发资金不足，就询问李嘉怡一起进行集资建房，李嘉怡同意提供80万元的资金进行建造房屋，因为李嘉怡不愿意承担房屋无法建造的风险，就同时要求王振发写下借据。在房屋完成建造后，李嘉怡按照之前的约定，要求用房屋抵扣借款，于是双方在2015年1月10日签订《私私合资建房协议书》约定房屋的7楼及五楼总共4间房屋归李嘉怡所有，其中五楼的2间房是李嘉怡与王振发签订协议。五楼的房屋分别是李嘉怡指定的栗彦华和简鸿丽与王振发签订协议。签订上述协议后，李嘉怡已完成收楼，至此，王振发与李嘉怡之间不再存在债务纠纷。2.李嘉怡与何金汉之间的债权转让协议对王振发、王家庆不发生法律效力，何金汉不是本案适格的。李嘉怡与王振发之间已不存在债务关系的情况下，李嘉怡无权作出所谓的债权转让行为。而且，直至本案的发生，王振发也没有收到任何关于债权转让的通知，根据《合同法》第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。因此，何金汉无权起诉要求王振发、王家庆还款，应当驳回其诉讼请求。3.一审遗漏必须参加诉讼的人。本案认定王振发、王家庆需要还款给何金汉的依据就是李嘉怡与何金汉签订的《债权转让协议》和《证据》。李嘉怡作为原债权人在没有通知债权转让事宜给何金汉的情况下，并没有出庭对案件的事实进行阐述及认定。一审法院只根据无法确定是否李嘉怡本人签名的《债权转让协议》和《证据》草率地认定何金汉为次债权人是没有依据的。一审中明显遗漏李嘉怡作为诉讼参与人，根据第三百二十七条规定“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”4.王家庆承担一般保证责任，其保证责任因主债务履行期届满超过六个月而免除，王家庆无需承担还款责任。（1）根据《担保法》第25条规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”。王家庆在其所担保的协议中，王振发明确约定在2014年1月25日还清本息，但何金汉在2016年5月16日才向法院提起诉讼，超过了法律规定的追究一般保证人的时效，而免除王家庆的保证责任。因此，王家庆无需承担向何金汉还款50万元的担保责任。（2）根据《担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”，王家庆作为一般保证人具有先诉抗辩权。综上所述，一审法院在没查清案件事实及遗漏必要诉讼参加人的情况下，作出草率判决，对王振发、王家庆不公。何金汉辩称：1.何金汉、李嘉怡是同一行动人。（1）《补充协议书》载明“乙方(何金汉)已交的房款依据王振发本人写给何金汉、李嘉怡的收据及借据、欠条金额合计结算收楼时多除少补”。（2）李嘉怡已经书面说明，80万元的款项来源于何金汉。（3）2016年4月23日，王振发书写的《还款计划》再次体现王振发本人是明知何金汉是代表李嘉怡的。所以，王振发、王家庆《上诉状》称何金汉不是适格主体、一审遗漏必须参加诉讼的主体等等，只不过是其拖延履行还款义务。2.王振发对李嘉怡的债务并未履行完毕。累计何金汉、李嘉怡与王振发的经济往来，共15笔，王振发收款195.5万元。按照《三方合资建房协议书》约定，每4500元抵扣一平方米。按照《集资房移交确认书》王振发、王家庆父子移交给何金汉的房屋共240平方米，折抵价款108万元。故，王振发实欠87.5元，起诉的80万元在这个范围之内。2016年4月23日，王振发书写的《还款计划》正正体现了债务并未履行完毕。3.关于担保的期限。（1）王振发、王家庆实际上是父子共同经营。何金汉所投入的全部建房资金，都已经转化到广州市白云区同和街蟹山村北街23号楼房的建筑成本，然后王振发又把该楼房转移给王家庆，债务与收益切割分离。（2）《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。所以王振发、王家庆《上诉状》第四条所提期限问题，不在二审法院审查的范围之内。4.王振发、王家庆现在提交的证据，全部不属于新证据，依法不应该被采纳。农村集资房的建设，众所周知大约1000元左右每平米的建筑成本，何金汉支付的191万元，足以建成1910平方米的面积。王振发、王家庆空手套利，现在还避债。何金汉向一审法院起诉请求：王振发归还何金汉借款本金800000元及逾期还款利息（利息按照月息2%，从2014年1月26日起计算至清偿之日止）；王家庆对上述借款及利息在500000元的范围内向何金汉清偿；本案诉讼费由王振发、王家庆承担。一审法院认定事实：关于借款事实，何金汉提交下列证据：1.《债权转让协议》，显示内容为：转让人（甲方）李嘉怡，受让人（乙方）何金汉，约定甲方同意按照伍拾万元的价格将王振发拖欠乙方的人民币捌拾万元的债权（含本金及利息）转让给乙方，债权转让后，甲方与王振发的债权债务关系消灭；自甲乙双方签订本协议之日，乙方已经向甲方支付转让价款伍拾万元整，乙方无须再向甲方支付转让借款；甲方确认，甲方所转让给乙方的债权是合法有效的，甲方拥有完全有效的处分权。自甲乙双方签订本协议之日起，乙方有权向债务人王振发主张上述捌拾万元整的债权。协议签署日期为2016年2月1日。2.显示收款人为王振发的《收条》两份，其中2013年6月16日的收条显示：现收到李嘉怡集资款人民币叁拾万元整；2016年6月17日的收条显示：现收到李嘉怡人民币伍拾万元整。3.王振发出具的《借据》，日期为2013年6月17日，主要内容是现王振发借到李嘉怡人民币伍拾万元，定于2013年8月17日归还，借款期限二个月。王振发自愿用位于广州市白云区同和街蟹山北街3号第九层二套房屋作为抵押物，如到期王振发无法还款或不按期还款，上述抵押物两套归李嘉怡所有，王振发需无条件协助办理该房的集资建房手续给李嘉怡，到期如不能还款或抵押物不能办到李嘉怡名下，则王振发需承担每日千分之五的滞纳金及罚款30%的款项给李嘉怡，直至还清借款为止。该借据上述显示有“借款汇入工行62×××29王振发账户”的字样。4.2013年12月25日出具的还款计划，主要内容：本人王振发欠何家明壹拾陆万元，欠李嘉怡捌拾万元，合共欠960000元，因经济困难，到期仍无法还款，现本人自愿用本人于广州市同和街蟹山北街23号王炳松合资建房所得的第一层、第二层、第五层、第六层房屋作担保抵押，并约定于2014年1月25日前还清本息合计壹佰万元整，如到期仍无清还款，上述担保物作价抵债给何家明、李嘉怡所有，在房屋移交前，所欠款项按银行利息四倍计算，并每月支付五万元作为违约金，直至还清款或移交抵债房屋止。在该还款计划下方显示王家庆于2014年4月21日标注：本人王家庆自愿在我父亲王振发写的欠款中人民币壹佰万元中担保归还其中的伍拾万元正，其它的欠款与本人无关（约定在2014年5月16日前先归还人民币贰拾万元正，余下叁拾万元，卖左九楼立即归还！）署名担保人王家庆。5.《还款计划》，显示为王振发于2016年4月23日出具，主要内容是：本人王振发欠何家明、李嘉怡、何金汉借款、欠款，以本人所立的借据、欠条金额为准，现因经济困难未偿还，现本人承诺于2016年7月偿还，并根据银行贷款四倍利率计算利息。诉讼中，何金汉陈述，双方签署的《债权转让协议》中的转让款未实际履行，李嘉怡支付给王振发的借款800000元实际是由其本人支付的。其将借款金额以转账和现金的方式给李嘉怡，再由李嘉怡借款给王振发。除李嘉怡实际于2013年6月18日，通过其工商银行账户转账465000元进入王振发指定的账户外（该转账针对的是伍拾万元的收条），另外于2013年6月16日向王振发指定的其女朋友袁春慧的账户62×××70转账245000元（该转账针对的是叁拾万的《收条》），其余借款由李嘉怡以现金方式支付给何金汉。经查证，李嘉怡于2013年6月18日，通过工行银行尾号为5197的卡号转账465000元至账户62×××29中，于2013年6月16日通过农业银行尾号为3811的账户转账245000元至袁春慧的账户（账号为62×××70）中。诉讼中，何金汉明确其无法提交李嘉怡支付的借款实际是由其支付的证据，但提交了李嘉怡于2016年9月7日出具的《证明》，主要内容是其于2013年间累计收到何金汉人民币捌拾万元整，该款项用于转借给王振发及其指定收款人袁春慧。以上事实，有《债权转让协议》、《收条》、《借据》、《还款计划》、银行业务回单、账户历史明细清单、证明及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，首先，关于800000元借款的认定问题。何金汉提供的王振发于2013年6月17日出具的《借据》证明其与案外人李嘉怡之间存在金额为500000元的借贷行为，该借据与王振发同日出具的《收条》相互佐证；何金汉提交的王振发于2013年6月16日出具的《收条》显示收到李嘉怡集资款叁拾万元；结合王振发于2013年12月25日出具的还款计划内容确认欠李嘉怡金额为捌拾万元，且王家庆在该日的还款计划中再次确认欠款金额；同时，何金汉也提交了与上述《收条》内容实际一致的银行转账记录，上述证据已经形成一个证据链，在无其它相反证据的情况下，对上述证据予以采信，并认定王振发实际欠案外人李嘉怡款项金额为800000元。关于何金汉与案外人李嘉怡签订的《债权转让协议》的认定问题，虽然何金汉明确其未实际按照该债权转让协议履行债权转让的支付义务，但是该协议明确了李嘉怡与王振发的债权债务关系消灭，何金汉自签订本协议之日起，有权向债务人王振发主张涉案金额为捌拾万元整的债权，同时李嘉怡也出具《证据》证明其支付给王振发的借款实际由何金汉提供，故在无其它相反证据的情况下，对该协议予以采信，并据此认定何金汉有权向王振发追偿被诉欠款800000元。关于何金汉要求王振发归还800000元借款及逾期还款利息的诉讼请求，基于王振发于2013年12月25日出具的还款计划上承诺还款期限为2014年1月25日，无证据证实王振发及时履行了还款义务，何金汉的该项诉讼请求合理，予以支持。关于利息的计算标准问题，王振发在2013年12月25日出具还款计划时承诺未按期还款，按照银行利息的四倍计算，并每月支付50000元的违约金，现何金汉主张从2014年1月26日起按照月息2%计算逾期还款利息至还清欠款之日止合理，予以支持。关于何金汉主张王家庆在王振发欠款500000元范围内就本金和利息承担清偿责任的诉讼请求，基于王家庆实际于2014年4月21日在王振发的还款计划上以担保人的身份承诺，愿意就归还王振发欠款中的500000元承担担保责任，故对何金汉主张王家庆对王振发欠款500000元范围内承担担保责任的诉讼请求予以支持，对于何金汉主张王家庆对于利息部分承担担保责任的诉讼请求，因缺乏事实与法律依据，不予支持。王振发、王家庆经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃权利，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、本判决生效之日起十日内，王振发偿还何金汉的欠款本金800000元及利息（利息以800000元为计算基数，从2014年1月26日起按照月息2%计算至清偿之日止）；二、王家庆对上述判决第一项欠款500000元范围内承担担保责任，并在承责后有权向王振发追偿；三、驳回何金汉的其他诉讼请求。本案受理费16032元，由王振发、王家庆负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。在二审期间，王振发、王家庆提供5份证据，具体如下：1.王振发与王炳松于2012年12月12日签订的《集资建房协议书》；2.王振发与李嘉怡于2015年1月10日签订《私私合资建房协议书》，并附广州市永明法律咨询服务部云见字（2015）第6号《见证书》；3.王振发与李嘉怡于2015年1月10日签订《私私合资建房协议书》，并附广州市永明法律咨询服务部云见字（2015）第7号《见证书》；4.王振发与栗彦华于2015年1月10日签订《私私合资建房协议书》，并附广州市永明法律咨询服务部云见字（2015）第8号《见证书》；5.王振发与简鸿丽于2015年1月10日签订《私私合资建房协议书》，并附广州市永明法律咨询服务部云见字（2015）第9号《见证书》。何金汉对上述5份证据的真实性、客观性没有提出异议，但是答辩认为其总共借款195.5万元给王振发，房产抵扣了108万元。本院于2017年9月20日通知案外人李嘉怡到庭接受询问，李嘉怡确认其与何金汉于2016年2月1日签订《债权转让协议》、其于2016年9月7日出具的《证明》，均是李嘉怡签署，属于李嘉怡的真实意思表示；李嘉怡确认王振发、王家庆提供的云见字（2015）第8、9号《见证书》，是其与王振发所签订，其与王振发曾经存在合建集资房的关系。本院认为，本案是民间借贷纠纷。关于800000元借款的认定问题。王振发于2013年6月17日出具的《借据》证明其与案外人李嘉怡之间存在金额为500000元的借贷行为，该借据与王振发同日出具的《收条》相互佐证；王振发于2013年6月16日出具的《收条》显示收到李嘉怡集资款叁拾万元；结合王振发于2013年12月25日出具“欠据”中的还款计划内容确认欠李嘉怡金额为捌拾万元，且王家庆在该日的还款计划中再次确认欠款金额；李嘉怡于2013年6月16日通过银行向袁春慧转账245000元；李嘉怡于2013年6月18日通过银行向王振发转账465000元。王振发与李嘉怡签订《私私合资建房协议书》两份的时间在2015年1月10日，即王振发与李嘉怡存在合资建房的关系。此后，王振发于2016年4月23日出具的《还款计划》，主要内容是：本人王振发欠何家明、李嘉怡、何金汉借款、欠款，以本人所立的借据、欠条金额为准，现因经济困难未偿还，现本人承诺于2016年7月偿还，并根据银行贷款四倍利率计算利息。综合上述证据，本院认定王振发实际欠案外人李嘉怡款项金额为800000元。一审法院对此认定正确，本院予以确认。关于何金汉与案外人李嘉怡于2016年2月1日签订《债权转让协议》的认定问题。该《债权转让协议》明确了李嘉怡与王振发的债权债务关系消灭，何金汉自签订本协议之日起，有权向债务人王振发主张涉案金额为捌拾万元整的债权。同时李嘉怡出具《证明》证实其支付给王振发的借款实际由何金汉提供。本院在二审诉讼期间，通知案外人李嘉怡到庭接受询问，李嘉怡确认《债权转让协议》、《证明》，均是其签署，属其真实意思表示。据此，本院对该《债权转让协议》予以采信，并认定何金汉有权向王振发追偿欠款800000元。在能够查清本案事实的情况下，为减少诉累，本案不需追加李嘉怡为共同原告或者第三人参加诉讼。关于何金汉要求王振发归还800000元借款及逾期还款利息的诉讼请求。基于王振发于2013年12月25日出具的还款计划上承诺还款期限为2014年1月25日，无证据证实王振发及时履行了还款义务，何金汉的该项诉讼请求合理，本院予以支持。关于利息的计算标准问题，王振发在2013年12月25日出具还款计划时承诺未按期还款，按照银行利息的四倍计算，并每月支付50000元的违约金，现何金汉主张从2014年1月26日起按照月息2%计算逾期还款利息至还清欠款之日止合理，本院予以支持。关于何金汉主张王家庆在王振发欠款500000元范围内就本金和利息承担清偿责任的诉讼请求。王振发于2013年12月25日向李嘉怡等人出具的“还款计划”对涉诉80万元债务承诺于2014年1月25日前还清本息。王家庆于2014年4月21日在该“还款计划”中以担保人身份作出“本人王家庆自愿在我父亲王振发写的欠款中人民币壹佰万中担保归还其中的伍拾万元正，其它的欠款与本人无关（约定在2014年5月16日前先归还人民币贰拾万元正），余下叁拾万元，卖左九楼立即归还！”的承诺，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任”的规定，由于王家庆在承诺中没有明确约定保证方式，所以王家庆应承担连带保证责任。王家庆对其中贰拾万元的承诺为“约定在2014年5月16日前先归还人民币贰拾万元正”，属于约定了保证期间，即于2014年5月16日届满。而余下的30万元，王家庆承诺“卖左九楼立即归还”，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，由于“卖左九楼立即归还”时间不明确，故该30万元的保证期间视为约定不明，保证期间自主债务履行期届满之日起二年，即自2014年1月25日起至2016年1月24日止。虽然在2016年4月23日王振发向李嘉怡、何金汉等人再次出具《还款计划》，但根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十条第二款“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，王家庆对50万元债务的保证期间没有变化。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和欠款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，由于何金汉没有举证证明其在上述确认的保证期间内向王家庆主张过保证责任，且本案起诉的时间为2016年5月19日，故对于何金汉请求王家庆在王振发欠款500000元范围内就本金和利息承担清偿的担保责任的主张，本院不予支持。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人王振发、王家庆的上诉请求部分成立。依照根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第二款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十条第二款、第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初5915号民事判决第一项；二、撤销广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初5915号民事判决第二项、第三项；三、驳回被上诉人何金汉的其他诉讼请求。一审案件受理费16032元，二审案件受理费16752元，均由上诉人王振发负担。本判决为终审判决。审判长  谢国雄审判员  丁阳开审判员  茹艳飞二〇一七年十一月二日书记员  谢东兴