河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终58号
上诉人(原审被告)：河南省旭泰建筑劳务有限公司，住所地郑州市二七区淮南街19号院1号楼4单元72号。
法定代表人：汪来喜，该公司经理。
委托诉讼代理人：张燕杰，郑州市管城区城东路法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：李广堂，郑州市管城区城东路法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：胡永日，男，1972年12月23日出生，汉族，住河南省潢川县。
委托诉讼代理人：张燕杰，郑州市管城区城东路法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：李广堂，郑州市管城区城东路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：登封市市区鑫鑫建材超市，地址河南省登封市市区颍河路西段。
经营者：何光学，男，1963年6月19日出生，汉族，住河南省登封市。
委托诉讼代理人：刘占营，河南嵩峰律师事务所律师。
上诉人河南省旭泰建筑劳务有限公司（以下简称旭泰公司）、胡永日因与被上诉人登封市市区鑫鑫建材超市（以下简称鑫鑫建材超市）买卖合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2017）豫0185民初3293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人旭泰公司的法定代表人汪来喜及其委托诉讼代理人张燕杰，上诉人胡永日及其委托诉讼代理人张艳杰，被上诉人鑫鑫建材超市的委托诉讼代理人刘占营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旭泰公司上诉请求：1.撤销由旭泰公司偿还鑫鑫建材超市款项的判决；2.本案一、二审诉讼费用由鑫鑫建材超市承担。事实和理由：一、本案涉嫌刑事犯罪，应先由公安机关侦查。鑫鑫建材超市和胡永日签订的买卖合同，系双方的意思表示，与旭泰公司无关，该买卖合同没有旭泰公司法定代表人的授权或者签字，亦无加盖其行政印章或合同印章，合同上的印章系鑫鑫建材超市私自刻制后加盖上的，其行为构成私刻公司印章罪。该行为涉嫌犯罪，应将该案移送公安机关侦查。二、本案定案的直接证据买卖合同属虚假证据。鑫鑫建材超市持有的买卖合同上加盖有旭泰公司的印章，而胡永日的买卖合同上没有加盖印章，该印章是鑫鑫建材超市私自加盖的，该伪造的证据不具有真实性、合法性，不应采纳，不应作为判决的依据。三、本案程序违法。一审中，一审法院驳回对旭泰公司对印章真假的司法鉴定，属于程序违法。
胡永日上诉请求：1.撤销一审判决第一项，查清事实后，根据结算数额，改判胡永日承担还款责任；2.上诉费用由鑫鑫建材超市承担。事实和理由：一、胡永日在2014年交押金1万元，租赁鑫鑫建材超市的塔吊，后由于工程需要方木、模板，鑫鑫建材超市处有建材，当时双方口头约定郭书勤垫资50万元货款，方木每根的市场价11.5元，鑫鑫建材超市每根加5元（16.5元/根），模板每张市场价41元，鑫鑫建材超市每张加12元（53元/张），在2014年10月18日胡永日向鑫鑫建材超市交押金5万元。一审中鑫鑫建材超市出示的444216元的欠条其以不升塔吊为由要挟胡永日所写的，不是胡永日的真实意思表示，若胡永日不写，会造成全面停工，将会造成更大损失。二、在施工期间，双方商量约定支付2万元升塔吊五节，保证正常施工，可对方只升了两节就不升了，致使我方工地工人误工及各项机械材料费用损失，最终胡永日不得不请汽车吊用施工，完成封顶工作，胡永日将保留追加赔偿损失的权利。三、胡永日一共从鑫鑫建材超市购买模板、方木总价值231859元，双方均有票据可查，包括押金在内已支付18万元整。一审判决对未胡永日提交的5万元和1万元收据予以采信认定存在错误。双方应当依据原始票据计算欠款数额，一审判决让胡永日再支付鑫鑫建材超市50万元，不切合实际。
针对旭泰公司和胡永日的上诉，鑫鑫建材超市辩称，一审判决认定事实清楚。适用法律得当，程序合法，请求二审驳回上诉。维持原判。一、一审程序合法，旭泰公司没有在法定期间提出印章鉴定申请，违反了民诉法证据规则第25条的规定，应视为放弃鉴定。二、胡永日的上诉理由不能成立。双方经过结算，对欠付的货款胡永日在结算后出具有欠款条，一审依据欠款条进行了判决公正合法，请求二审予以维持。
鑫鑫建材超市向一审法院起诉请求：1.依法判令旭泰公司和胡永日偿付货款444216元及利息；2.诉讼费用由旭泰公司、胡永日承担。
一审法院认定事实：胡永日挂靠旭泰公司承包了登封市东十里冶上新城5、6号楼建设工程，2014年10月18日胡永日代表旭泰公司与鑫鑫建材超市签订建筑材料买卖合同，购买鑫鑫建材超市建筑材料用于登封市东十里冶上新城5、6号楼建设。2015年9月30日经算账，胡永日代表旭泰公司给鑫鑫建材超市出具444216元货款欠款条一份，欠款条上约定从欠款条之日起计息，月利率为3％。后双方发生矛盾，鑫鑫建材超市诉至一审法院。
另查明，鑫鑫建材超市2016年8月5日在一审法院起诉开庭时，胡永日否认买卖合同上旭泰公司的印章是本人加盖，该院将此案以胡永日涉嫌合同诈骗移送登封市公安局，登封市公安局经审查认定以下事实：胡永日与旭泰公司系挂靠关系，胡永日以旭泰公司的名义同冶上小区发包方签订工程合同，实为胡永日具体承建，胡永日为实施工程对外以个人名义签订的合同，在法律上系代表旭泰公司实施的代理行为，无论从胡永日同旭泰公司的关系，还是以合同为基础的建材使用的事实上，均能证明鑫鑫建材超市提供的建材和物资是用于旭泰公司承建的冶上小区5、6号楼的建设，所以旭泰公司应承担支付货款的义务，因此胡永日不存在诈骗。2015年9月30日以后旭泰公司又向鑫鑫建材超市支付了7万元建材款（2015年10月12日支付15000元，2015年10月21日支付20000元，2015年10月22日支付15000元，2015年11月16日支付20000元），2017年8月2日本案第一次开庭时，旭泰公司明确表示不对公章申请鉴定，于2017年9月5日第二次开庭之后才向法庭提交鉴定申请。
一审法院认为，买受人应当按照约定的数额支付价款。本案胡永日与旭泰公司虽然未签订书面的挂靠协议，但已形成事实上的挂靠关系，胡永日挂靠的旭泰公司欠鑫鑫建材超市货款374216元（444216元减去已支付的7万元货款），事实清楚，证据充分，胡永日与旭泰公司依法应承担连带清偿责任，对超出374216元的诉讼请求，该院不予支持；关于利息的问题，因鑫鑫建材超市与胡永日约定利息为月利率3％，超出了法律规定，该院对超出部分不予支持，利息依法应按月利率2％计算，444216元货款的利息从2015年9月30日起计算至2015年10与12日，429216元货款（444216元-2015年10月12日支付的15000元）的利息从2015年10月13日起计算至2015年10月21日，409216元货款（429216元-2015年10月21日支付的20000元）的利息计算1天，394216元货款（409216元-2015年10月22日支付的15000元）的利息从2015年10月23日起计算至2015年11月16日，374216元货款（394216元-2015年11月16日支付的20000元）的利息从2015年11月17日起计算至货款清偿完毕之日止；关于公章鉴定问题，旭泰公司的鉴定申请没有在法定期限提出，从2016年8月5日第一次诉讼至本案第二次开庭，旭泰公司均未申请公章鉴定，第一次开庭时明确表示不申请鉴定，第二次开庭之后才申请公章鉴定，无论从胡永日同旭泰公司的关系，还是以合同为基础的建材使用的事实上，均能证明鑫鑫建材超市提供的建材和物资是用于旭泰公司承建的冶上小区5、6号楼的建设，所以旭泰公司应承担支付货款的义务，公章是否鉴定，并不影响旭泰公司的付款义务，因此，旭泰公司的鉴定申请，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决：一、河南省旭泰建筑劳务有限公司、胡永日于判决生效之日起十日内向登封市市区鑫鑫建材超市支付货款374216元及利息（利息支付方式：按月利率2％计算，444216元货款的利息从2015年9月30日起计算至2015年10与12日＋429216元货款的利息从2015年10月13日起计算至2015年10月21日＋409216元货款的利息计算1天＋394216元货款的利息从2015年10月23日起计算至2015年11月16日＋374216元货款的利息从2015年11月17日起计算至货款清偿完毕之日止），河南省旭泰建筑劳务有限公司、胡永日互负连带清偿责任；二、驳回登封市市区鑫鑫建材超市的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7964元，保全费3020元，共计10984元，由登封市市区鑫鑫建材超市承担1734元，河南省旭泰建筑劳务有限公司、胡永日承担9250元。
本院二审期间，胡永日新提交销货清单一组共5张，用以证明欠条中载明的欠款金额不实，双方之间的交易货款应为231859元。鑫鑫建材超市发表质证意见称，该证据在一审时未提交，超过了举证期限，且该5张销货清单，并不是双方所有的交易凭证，因为胡永日未付款，在双方结算后胡永日出具了欠条，鑫鑫建材超市已将销货清单全部交给胡永日持有，现胡永日提交的并非完整的销货清单。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于2015年9月30日欠条是否系胡永日真实意思表示的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。胡永日上诉称，该欠条系其在受胁迫的情况下出具的，不是其真实意思表示，但并未提供证据予以证明，故胡永日应承担举证不能的不利后果，一审判决据此对欠条予以确认，符合法律规定，并无不当。胡永日的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于欠付货款的金额问题。胡永日上诉认为应依据交易凭证重新结算后认定欠款金额，对此其在二审中虽提交了五张销货清单，但不能证明该部分销货清单即为双方之间全部的交易凭证，故不能据此推翻双方于2015年9月30日结算后以欠条形式确认的债权债务关系。至于胡永日提交的2014年10月18日及2014年6月9日两张共计6万元的收据，因时间均在其出具欠条之前，故不能作为已付货款金额予以确认。一审法院依据2015年9月30日的欠条和该日期之后出具的相应收据，认定有效付款为7万元，欠付余额为374216元，事实清楚，证据充分，本院予以确认。
关于旭泰公司应否对涉案欠款承担连带责任的问题。由于涉案买卖合同系胡永日以旭泰公司名义所签订，且鑫鑫建材超市所供货物也用于了旭泰公司承建的项目建设中，故一审判决认定胡永日与旭泰公司存在事实挂靠关系，旭泰公司对胡永日基于挂靠关系产生的债务应当承担连带清偿责任，符合法律规定，应予维持。至于旭泰公司上诉所提本案涉嫌刑事犯罪，应先由公安机关侦查的意见，因公安机关已在侦查后作出无犯罪事实的结论，故旭泰公司的该上诉理由证据不足，本院不予采信。此外，旭泰公司未法定期间提出公章鉴定申请，且在第一次开庭时明确表示不申请鉴定，故一审法院对旭泰公司在此之后提出的鉴定申请不予准许，程序并无不当。
综上所述，旭泰公司、胡永日的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15928元，由河南省旭泰建筑劳务有限公司、胡永日各负担7964元。
本判决为终审判决。
审判长 马清来
审判员 曾小潭
审判员 宋江涛
二〇一八年一月二十五日
书记员 王 凯