广东省茂名市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）茂中法行终字第103号
上诉人（原审被告）：信宜市国土资源局，住所地广东省信宜市新尚路19号。
法定代表人：梁敏基，局长。
委托代理人：梁武，信宜市国土资源局办事员。
委托代理人：卢艺，广东海日律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李金生，男，汉族，住广东省信宜市。
被上诉人（原审原告）：龙国军，男，汉族，住广东省信宜市。
被上诉人的共同委托代理人：莫远思，广东前瞻律师事务所律师。
上诉人信宜市国土资源局因被上诉人李金生、龙国军诉其不履行土地行政登记法定职责纠纷一案，不服广东省信宜市人民法院（2014）茂信法行初字第52号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年7月13日，被告作为登记机关填发《国有土地使用证》给原告李金生。该证登记给李金生使用的土地坐落在信宜市，面积120平方米。
2014年5月7日，原告李金生向被告申请对上述土地使用权办理贷款抵押登记。同日，被告以“信宜市国土资源局行政窗口”的名义向原告作出不予行政许可编号（2014）001《行政审批事项不予许可决定书》，该决定书的主要内容为“李金生您（单位）2014年5月7日提出的贷款抵押登记申请，经审查，不符合法定条件、标准，根据国土资源部《关于规范土地登记的意见》国土资发（2012）134号文件第五条第一款的规定，本机关做出如下决定：不予受理。”原告认为被告作出的该决定书不符合相关法律规定，是被告不履行办理土地使用权抵押权初始登记的法定职责，侵犯了原告李金生的合法私权。故于2014年5月7日提起行政诉讼，请求撤销编号：（2014）001《行政审批事项不予许可决定书》；判决被告履行法定职责，受理原告土地使用权抵押权初始登记的申请，并由被告负担案件受理费。
原审法院认定以上事实的证据有：《国土资源部关于规范土地登记的意见》（国土资发（2012）134号）、原告身份证、《行政审批事项不予许可决定书》、《国有土地使用证》等。
原审法院认为，根据国土资源部《土地登记办法》第二条“本办法所称土地登记，是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律、法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿公示的行为。”的规定，对土地抵押的登记是国土部门的职责。
《土地登记办法》是国土资源部制定的《规章》，国土部门的土地登记行为是依据《土地登记办法》。为了规范土地登记行为，国土资源部根据《土地登记办法》制定了《关于规范土地登记的意见》国土资发（2012）134号文件。《意见》第五条第一款，规范土地抵押登记“依据相关法律、法规规定，经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准、设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地批准登记。”的规定。该款对申请土地抵押登记的放贷人的规定属弹性规定，除了列明两类放贷人之外，还应有其他放贷人。上述规范性文件，并没有限定公民之间的民间借款不得申请办理抵押登记。本案中，两原告之间因个人借款关系，由出借人向被告申请办理土地抵押登记。被告对原告的办理借款抵押登记申请，以“信宜市国土资源局行政窗口”的名义，以《国土资源部关于规范土地登记的意见》第五条第一款规定为依据作出《行政审批事项不予许可决定书》的具体行政行为，没有法律、法规依据。此外，被告将原告土地抵押权登记申请，以行政许可作决定，明显不当，应予撤销。原告的诉讼请求有理，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目、第（三）项之规定，判决：一、撤销被告信宜市国土资源局于2014年5月7日作出的不予行政许可编号（2014）001《行政审批事项不予许可决定书》。二、限被告信宜市国土资源局在本判决发生法律效力之日起二十日内受理原告李金生、龙国军的土地抵押登记申请。
上诉人信宜市国土资源局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决不否定《国土资源部关于规范土地登记的意见》国土资发（2012）134号的效力，亦未否定上诉人按照该《意见》履行相关职责。原审判决对该《意见》第五条第一款理解错误。原审判决对该条文的含义作了扩大解释。如果，该条款属于弹性规定，除了该条文列明的两类放贷人之外，还应有其他放贷人，亦并未限定公民之间的民间借款不得申请办理抵押登记，那么，国土资源部就无需多此一举，制订该条文，从而对放贷人进行限定。该条文不属弹性规定，只有经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等放贷人才可以办理土地抵押登记，公民个人不是该规定的适格放贷人。因此，上诉人对于被上诉人办理贷款抵押登记不予受理于法有据。所以，原审判决认定事实错误。二、原审判决在错误认定事实的基础上所适用的法律依据及所作出的判决显然也是错误的。综上所述，原审判决认定事实错误、适用法律错误、判决错误，依法应当予以撤销。请求本院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人李金生、龙国军答辩称：一、申请土地使用权抵押登记，是被上诉人行使物权。二、土地使用权抵押登记不是行政许可，上诉人视之为行政许可，错误。三、被上诉人履行法定职责是由法律或上级部门授予的，不是国土部门自行决定是否作为。四、民间借贷受法律保护。五、原审判决对法律条文理解正确。六、实际上，在其他地方，同类情形可办理抵押登记。应驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实予以确认。
本院认为，国土资源部《土地登记办法》第三十六条第三款规定，“符合抵押登记条件的，国土资源行政主管部门应当将抵押合同约定的有关事项在土地登记簿和土地权利证书上加以记载，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。申请登记的抵押为最高额抵押的，应当记载所担保的最高债权额、最高额抵押的期间等内容。”因此，依法进行土地抵押登记是国土资源行政部门的职责。
被上诉人李金生持有信宜市人民政府颁发的《国有土地使用证》，根据登记内容，李金生是座落在信宜市、地类（用途）为住宅用地、使用权面积120平方米的国有土地的使用权人。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”第一百八十条第一款第二项规定，债务人或者第三人有权处分的建设用地使用权可以抵押。根据上述规定，被上诉人李金生作为土地使用权人的建设用地使用权可以抵押。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建设用地使用权抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。被上诉人李金生如以上述建设用地使用权进行抵押，依法应当办理抵押登记，相应的抵押权自登记时设立。否则，相应的抵押权人的抵押权不能受到法律的完整保护。
国土资源部《土地登记办法》第二条第一款规定，“本办法所称土地登记，是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿公示的行为。”第二款规定，“前款规定的国有土地使用权，包括国有建设用地使用权和国有农用地使用权；集体土地使用权，包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权（不含土地承包经营权）。”第三十六条第一款规定，“依法抵押土地使用权的，抵押权人和抵押人应当持土地权利证书、主债权债务合同、抵押合同以及相关证明材料，申请土地使用权抵押登记。”依照上述规定，被上诉人李金生如依法抵押土地使用权，相应的抵押权人和抵押人李金生有权申请土地使用权抵押登记。
《中华人民共和国行政许可法》第二条规定，“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”按一般理解，行政许可存在的前提是法律一般地禁止从事特定活动。而事实上，法律没有一般地禁止土地使用权抵押登记，所以，土地使用权抵押登记不属于行政许可。本案被诉具体行政行为使用了“行政审批事项不予许可决定书”的措辞不当，但被诉具体行政行为实际上没有适用《中华人民共和国行政许可法》等法律规定，故该不当因素属于瑕疵，对被诉具体行政行为没有实质性影响。
《国土资源部关于规范土地登记的意见》（国土资发（2012）134号）（以下简称“该《意见》”）第五点“规范土地抵押登记”中第一自然段规定，“依据相关法律、法规规定，经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记。”如何理解该规定，是本案争议的焦点。原审法院认为，“该款对申请土地抵押登记的放贷人的规定属弹性规定，除了列明两类放贷人之外，还应有其他放贷人。上述规范性文件，并没有限定公民之间的民间借款不得申请办理抵押登记。”上诉人认为，“原审判决对该条文的含义进行了扩大解释，如果该条款属于弹性规定，除了该条文列明的两类放贷人之外，还应有其他放贷人，亦并未限定公民之间的民间借款不得申请办理抵押登记。那么国土资源部就无需多此一举，制订该条文，从而对放贷人进行限定。该条文不属弹性规定，只有经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等放贷人才可以办理土地抵押登记，公民个人不是该规定的适格放贷人。”被上诉人认为，原审法院理解正确。对此问题，本院的观点是，该《意见》属于国务院部门规范性文件，人民法院审理行政案件可以参照。首先，从体例上理解，该《意见》列举了规范土地登记的十三点内容，并非对土地登记问题进行外延周全的规定。其中，第五点“规范土地抵押登记”中第一自然段的规定，只是针对近年来较多出现的小额贷款公司等较新事物，在土地抵押登记方面作了特定回应。这又与我国金融法规一般禁止企业间借贷有关。如，中国人民银行《贷款通则》第六十一条规定，“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”因此，该《意见》第五点中第一自然段的规定并非对所有土地抵押登记的一般性规定。其次，从逻辑上理解，该《意见》属于国务院部门规范性文件，根据社会主义法制统一的原则，该《意见》与作为法律的《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、作为国务院部门规章的国土资源部《土地登记办法》内在相统一。应以此为前提理解该《意见》。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百九十七条、第二百一十条、第二百一十一条的规定，自然人之间合法的借贷关系受法律保护。自然人债务人为担保其对自然人债权人的债务的履行，将其有权处分的建设用地土地使用权抵押给债权人，受《中华人民共和国物权法》、国土资源部《土地登记办法》等法律、国务院部门规章保护。而土地抵押登记正是上述保护的必要组成部分。所以，不能相互矛盾地把该《意见》第五点中第一自然段针对特定问题的准许性规定理解为对特定问题之外的事项的禁止性规定。总而言之，该《意见》第五点中第一自然段的规定没有对抵押权人为自然人的土地抵押登记予以禁止。因此，原审法院对此问题的结论“上述规范性文件，并没有限定公民之间的民间借款不得申请办理抵押登记。”正确。上诉人的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。所以，上诉人信宜市国土资源局以该《意见》第五点“规范土地抵押登记”中第一自然段的规定为依据不予受理被上诉人李金生提出的抵押登记申请，属于适用法律、法规错误，依法应予撤销。原审判决撤销被诉具体行政行为，正确，应予维持。上诉人信宜市国土资源局也应对被上诉人李金生提出的抵押登记申请重新作出具体行政行为。但是，上诉人信宜市国土资源局决定不予受理被上诉人李金生提出的土地抵押登记申请，是其行使行政职权、履行行政职责的一种形式，而且，上诉人应重新作出具体行政行为并不必然产生受理被上诉人李金生、龙国军的土地抵押登记申请的唯一结果，所以，被上诉人李金生、龙国军提出的“判决上诉人履行法定职责，受理其土地使用权抵押初始登记的申请”的诉讼请求，法律依据不充分，应予驳回。原审判决第二项以判决主文羁束上诉人重新作出具体行政行为的具体内容，不当，应予变更。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，判决部分不当，本院予以部分变更。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项、第（二）项，第五十四条第（二）项第2目，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项，参照国土资源部《土地登记办法》第三十六条第一款之规定，判决如下：
一、驳回上诉人信宜市国土资源局的上诉，维持信宜市人民法院（2014）茂信法行初字第52号行政判决第一项；
二、变更信宜市人民法院（2014）茂信法行初字第52号行政判决第二项即“限被告信宜市国土资源局在本判决发生法律效力之日起二十日内受理原告李金生、龙国军的土地抵押登记申请。”为：上诉人信宜市国土资源局对被上诉人李金生的土地抵押登记申请重新作出具体行政行为。
三、驳回被上诉人李金生、龙国军的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各50元，共100元，由上诉人信宜市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏海云
审 判 员 徐忠圣
代理审判员 柯国梁
二〇一四年九月十一日
书 记 员 陈 苗
冼卓桥
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律、法规错误的；
3、违反法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉、维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国〉若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
国土资源部《土地登记办法》
第三十六条第一款依法抵押土地使用权的，抵押权人和抵押人应当持土地权利证书、主债权债务合同、抵押合同以及相关证明材料，申请土地使用权抵押登记。