江苏省泰州市高港区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰高民初字第01346号
原告（反诉被告）泰州市自然之风装饰设计有限公司。
法定代表人常有智。
委托代理人翟翼翔，律师。
委托代理人陶志宏，律师。
被告（反诉原告）泰州市高港区金口岸大酒店。
法定代表人万兴明。
委托代理人戚鸭章，律师。
原告（反诉被告）泰州市自然之风装饰设计有限公司（以下简称自然之风公司）与被告（反诉原告）泰州市高港区金口岸大酒店（以下简称金口岸大酒店）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月10日立案受理，2015年11月6日裁定转为普通程序审理，2016年5月5日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）自然之风公司的委托代理人翟翼翔、陶志宏，被告（反诉原告）金口岸大酒店的委托代理人戚鸭章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告自然之风公司诉称，自然之风公司与金口岸大酒店于2014年10月19日签订了装饰装修工程施工合同，约定自然之风公司为金口岸大酒店的房屋进行装修。自然之风公司按照合同及应金口岸大酒店增加工程量的要求进行了装修，金口岸大酒店却未按实际工程量给付自然之风公司工程款。故诉请法院判令金口岸大酒店给付自然之风公司工程款暂计2435316元，并支付自2015年2月17日起至判决确定给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息。
被告金口岸大酒店辩称，自然之风公司所做工程不存在增加工程量，且在履行合同中未按期交工以及尚有部分工程未能完工，形成违约。金口岸大酒店已经多付了工程款，请求驳回自然之风公司的诉讼请求。
反诉原告金口岸大酒店诉称，双方签订的合同约定的工程款为2500000元，工期至2015年1月18日。由于自然之风公司未按合同履行，2015年春节前在工程尚未完工交付的情况下纠结民工围堵金口岸大酒店大门讨要工人工资。在政府部门的要求下，金口岸大酒店额外支付工程款以解决农民工工资问题，且为防止损失扩大，将未完工工程发包给他人继续施工，直至2015年3月26日方全部完工。诉请法院判令自然之风公司返还金口岸大酒店多支付的工程款513187元，赔偿违约金201000元。
反诉被告自然之风公司辩称，双方签订合同后，金口岸大酒店口头约定了大量增项，增项部分应支付相应的工程款，且工期应顺延。合同内外的工程自然之风公司已全部完工，虽双方未办理竣工验收手续，但金口岸大酒店已实际使用涉案工程。请求驳回金口岸大酒店的反诉请求。
经审理查明，金口岸大酒店作为甲方、自然之风公司作为乙方于2014年10月19日签订装饰装修工程施工合同一份，约定将甲方的如家连锁酒店装修工程交由乙方施工，工程地点为泰州市高港区春江花园一号；工程内容为金口岸酒店除消防系统外全部装修内容，详见设计图纸和本合同约定；工程承包方式为乙方包工、部分包料，甲方提供部分材料；工期90天，开工日期2014年10月21日，竣工日期2015年1月18日；合同价款为税前价2500000元整，合同约定范围内的工程总价不予增减，如有工程变更另行计价；甲方委托乙方设计施工图纸（包括但不限于平面、装饰、安装，不包括消防），图纸一式两份，甲乙双方各一份（乙方设计图纸需报如家工程部确认），甲方不再向乙方另行支付图纸设计费，此费用包含在工程总价中，施工前甲方需对全部图纸进行确认签字；甲方应对施工图纸进行审核确认，按时下达开工通知单。在施工过程中如有甲方提出设计修改、变更（包括标准的更新）应通知乙方施工现场负责人，在双方书面确认后，方能进行该项目的施工，甲方同时承担因此产生的工程费用，工期顺延；王某霞为甲方驻工地代表，周某为乙方驻工地代表；工程项目及施工方式如需要变更，双方应当协商一致，共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期；按国家现行标准及如家酒店施工标准（书面质量标准及工程会议标准），双方约定本工程施工质量标准为合格；工程款结算及支付为按月进度付款，每月二十五日为工程进度结算期，下月十五日前支付。付款比例为实际进度工程量的50%，每次付款时，乙方开具等额收据交甲方。甲方及如家对工程验收合格后十五日，支付尾款，扣5%质量保修金，第一年付50%的质量保修金，第二年付50%的质量保修金；因甲方未按期支付工程款，每延误一天，应当向乙方支付迟延部分的工程款千分之二，同时工期顺延一天；由于乙方原因工期延误，每延误一天向甲方支付违约金3000元；在规定工期内，如乙方提前完成，每提前一天甲方向乙方支付3000元奖励金；如乙方在报价清单中有缺项、漏项、少项现象均由乙方负责，甲方仅付本合同约定款项；本工程的装修以如家酒店2013年8月份标准为依据；乙方报价清单、设计图纸、如家酒店标准为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。合同签订后，自然之风公司进行了施工，但迟迟未向金口岸大酒店提供施工图纸（庭审中自然之风公司称在完工前半个月形成了施工图纸，但诉讼中所提供的图纸未有金口岸大酒店的签字确认，也未报如家工程部确认）。2014年农历腊月二十七即2015年2月15日发生涉案工程农民工工资被拖欠事件，2015年2月17日在高港区公安分局、人社局、住建局的协调下，金口岸大酒店代为支付农民工工资200000元。金口岸大酒店认为自然之风公司违约，导致其开办的如家酒店内装饰装潢存在质量问题，为防止证据灭失，申请江苏省泰州市祥泰公证处（以下简称祥泰公证处）对如家酒店的现状办理保全证据公证。2015年3月5日上午祥泰公证处的公证人员对如家酒店的整体外观及店面进行了拍照，并对如家酒店内的现状进行了摄像，保全过程取得照片两张、录像17段，最终制成照片打印件两份、光盘四张。2015年3月10日金口岸大酒店与泰州市大众建筑装饰工程有限公司（以下简称大众装饰公司）签订装饰装修工程施工合同一份，约定将如家酒店（原金口岸大酒店）的装修扫尾工程（项目包括1楼厨房顶面吊顶，顶面乳胶漆，1楼弱电机房吊顶，1-7楼公共区域油漆修补，2-7楼房间门锁保护套未安装、补装，2-7楼卫生间地漏未安装盖子、更换地漏等32项内容），由大众装饰公司采取包工包料的方式进行承包施工，工期为15天，开工日期2015年3月11日，竣工日期2015年3月26日，合同价款为258000元。现金口岸大酒店已将258000元的工程款全部支付给了大众装饰公司。2015年3月29日如家酒店投入使用。后自然之风公司认为金口岸大酒店未能足额支付工程款，遂涉讼。
另查明，自然之风公司不具有承建装饰装修工程的相关资质。
诉讼中，金口岸大酒店表示自然之风公司所做工程存在诸多质量问题，其保留诉权。
上述事实有装饰装修工程施工合同、报价单、如家酒店装修标准、施工图纸、泰州市高港区农民工工资清欠工作领导小组出具的证明、公证书、室内装饰装修工程合同书、工程量预算清单、收款收据、当事人陈述等在案佐证。
本案的争议焦点之一在自然之风公司就涉案工程是否存在增项。对工程是否存在增项及其工程价款数额，自然之风公司申请司法鉴定。虽金口岸大酒店提出异议，认为本案就增项工程无需鉴定，但本院仍根据自然之风公司的申请，委托进行了司法鉴定。后因自然之风公司经本院多次催缴均未能预交鉴定费用，致鉴定被退回。本院认为，当事人有责任对自己提出的主张提供证据加以证明，否则应承担举证不能的法律后果，即当事人的这一主张因举证不能而得不到法院的支持。首先鉴定系因自然之风公司未能预交鉴定费用致鉴定被退回，则鉴定不能的不利法律后果应由自然之风公司承担，即自然之风公司就其通过司法鉴定确认其增项的主张举证不能；其次，诉讼中自然之风公司表示无法提供工程增项的相关书面签证，而双方在施工合同中明确约定“工程项目及施工方式如需要变更，双方应当协商一致，共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期”，自然之风公司同时表示能提供相关证人证言，但同样诉讼中一直未能提供，故对工程增项的主张自然之风公司就双方合意进行了工程量的增加举证不能；最后，双方在施工合同中明确约定“如乙方在报价清单中有缺项、漏项、少项现象均由乙方负责，甲方仅付本合同约定款项”，自然之风公司通过对报价单以及工程实际的比对来得出增项工程的主张也难以实现。庭审中，自然之风公司并提供有关财务凭证等来证明其工程成本达400多万元，因该部分证据大部分为自然之风公司单方制作，金口岸大酒店不予认可，本院对其真实性、合法性及关联性也均无法确认，本院对自然之风公司的这一举证主张不予采信。故本院对自然之风公司主张的存在增项工程不予认可，自然之风公司只能在合同约定的工程价款内，根据完工情况主张工程价款。
本案的争议焦点之二在自然之风公司是否已完成了合同约定的所有工程量。在本案简易程序的庭审中，自然之风公司的法定代表人常有智表示，工程在“2014年农历腊月二十七就已经全部完工”，在普通程序的庭审中自然之风公司的委托代理人表示工程是在合同约定的工期内完工的（常有智未到庭）。本院认为，从祥泰公证处提供的光盘所反映出的工程现状来看，至2015年3月5日，如家酒店内确有部分扫尾工程尚未完工；从金口岸大酒店与大众装饰公司签订的合同内容来看，工程项目包括1楼厨房顶面吊顶，顶面乳胶漆，1楼弱电机房吊顶，1-7楼公共区域油漆修补，2-7楼房间门锁保护套未安装、补装，2-7楼卫生间地漏未安装盖子、更换地漏等32项内容，均为装饰装修的扫尾工程，与公证录像中的未完工现状基本一致；如自然之风公司已全部完工，则金口岸大酒店对如家酒店进行重复装修也有悖常理。故本院对自然之风公司并未如约完工的事实予以认定。考虑到自然之风公司认为其已完工，以及农民工工资拖欠事件的发生，要求自然之风公司继续进行未完工项目已不现实，故对金口岸大酒店将扫尾工程承包给大众装饰公司进行施工的合理性本院予以认定，该部分工程款258000元应自自然之风公司与金口岸大酒店签订的装饰装修工程施工合同的2500000元工程价款中予以扣除。
本案的争议焦点之三在金口岸大酒店已向自然之风公司支付的工程款项。金口岸大酒店表示已付款总计2630187元，包括直接支付的款项及垫付的农民工工资2421333元、代自然之风公司支付给材料商的款项83600元、金口岸大酒店原有的材料折价给自然之风公司使用的款项125254元。对直接支付的款项及垫付的农民工工资合计2421333元，有自然之风公司盖章、常有智签字的收款收据，万某荣的付条，常有智的收条，泰州市高港区农民工工资清欠工作领导小组出具的证明，自然之风公司对金口岸大酒店垫付200000元农民工工资予以认可的庭审陈述等为证，并与常有智签字确认的明细账查询分析结果表相互印证，本院予以认定。对金口岸大酒店主张的代自然之风公司支付给材料商的款项83600元（其中冷水系统10600元、前台IT设备73000元），本院比照合同约定及双方确认的报价单的内容，无法确认上述设备应由自然之风公司采购并负担相应费用，故对83600元的代付款项本院不予认可。虽合同约定“如乙方在报价清单中有缺项、漏项、少项现象均由乙方负责”，但本院认为对一些大项或主项内容如经双方确认的报价单中未能体现，则应无法确认。对金口岸大酒店原有的材料折价给自然之风公司使用的款项125254元，本院认为，仅凭周某签字确认的拆除备用汇总表，一是无法认定该汇总表中的设备自然之风公司是否均已认可折价接受，二是无法确认该汇总表中的设备是否均已被实际使用，三是汇总表中仅有设备名称及数量，无法确认其金额，故对该部分费用125254元，金口岸大酒店可在证据充分的情况下另行主张，本案中暂不作认定。本院对金口岸大酒店已向自然之风公司支付的款项认定为2421333元。
综上，本院认为，自然之风公司未取得相应资质，与金口岸大酒店签订的装饰装修工程施工合同依法应认定为无效。合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。虽自然之风公司所承建的工程未经竣工验收，但金口岸大酒店已将该工程实际投入使用，应视为工程验收合格，故自然之风公司仍可参照双方签订的合同主张工程价款。自然之风公司应得的工程价款为2500000－258000计2242000元，金口岸大酒店已支付2421333元，自然之风公司应向金口岸大酒店返还工程款179333元。因双方签订的合同为无效合同，合同中约定的违约条款也归于无效，对金口岸大酒店主张的违约金，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、驳回本诉原告泰州市自然之风装饰设计有限公司的诉讼请求；
二、反诉被告泰州市自然之风装饰设计有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向反诉原告泰州市高港区金口岸大酒店返还工程款人民币179333元。
三、驳回反诉原告泰州市高港区金口岸大酒店其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费26960元，由本诉原告泰州市自然之风装饰设计有限公司负担；反诉案件受理费5470元，由反诉原告泰州市高港区金口岸大酒店负担3470元，反诉被告泰州市自然之风装饰设计有限公司负担2000元（此款反诉原告已预交，反诉被告负担的2000元应于本判决发生法律效力之日起10日内给付反诉原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（本诉为26960元，反诉为5470元）（户名：江苏省泰州市中级人民法院；开户行：农行泰州海陵支行；帐号：1068；行号103312820114）。
审 判 长 叶 飞
代理审判员 王 一 平
人民陪审员 翟 兴 根
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 王瑞雪附裁判所依据法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。