湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂02刑终195号
原公诉机关黄石市西塞山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田旭日，无业。2009年1月23日，因吸食毒品、为他人提供毒品被决定合并执行行政拘留二十日，罚款二千元；2009年3月13日，因非法持有毒品被决定行政拘留十五日；2015年5月13日，因吸食毒品、为他人提供毒品被决定合并执行行政拘留二十日；2015年7月4日，因吸食毒品被决定行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月15日被刑事拘留，同年8月21日被依法逮捕，现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人冯应秋，湖北群力律师事务所律师。
黄石市西塞山区人民法院审理黄石市西塞山区人民检察院指控原审被告人田旭日犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月27日作出（2016）鄂0203刑初47号刑事判决。原审被告人田旭日不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月2日公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员袁泉出庭履行职务，原审被告人田旭日及其辩护人冯应秋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人田旭日向李某贩卖甲基苯丙胺事实
2015年6月10日左右一天下午，李某电话联系被告人田旭日购买甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），随后，被告人田旭日在其位于本市西塞山区陈家湾太子湾路434号104室家中，向李某贩卖甲基苯丙胺片剂2颗（每颗约0.09克，计约0.18克），获毒资人民币100元。
原判认定上述事实，有下列经原审庭审质证的证据证实：
1、证人李某的证言及辨认笔录，证实2015年5月份，其因吸食毒品被行政拘留期间认识被告人田旭日（经其辨认）及刘某（经其辨认），并得知被告人田旭日有货（“麻古”），被告人田旭日的老婆在本市西塞山公安分局澄月办公区旁经营彩票店，通过被告人田旭日的老婆可以找到他，其便在释放后到该彩票店要到被告人田旭日电话号码（153××××3340）。同年6月10日或11日下午3、4点钟，其想吸食毒品，便用摩托车司机电话给被告人田旭日打电话要买100元的“麻古”，后被告人田旭日骑黄色跨骑摩托车（左前方插一面国旗）将其接到家里一楼（太子湾月亮山济公寺进去半坡位置，正在装修），其给被告人田旭日100元，被告人田旭日给其2颗“麻古”，其吸食后，被告人田旭日将其送到本市十五冶七公司门口时，其看见刘某在七公司门口金枣苑后门处等被告人田旭日，离刘某约100米时，被告人田旭日让其下车先走。次日，其到刘某家中，刘某称从被告人田旭日手中购买了20颗“麻古”，共1000元，还差200元未给被告人田旭日。
2、黄石市拘留所情况说明，证实被告人田旭日因吸食毒品、为他人提供毒品于2015年4月29日-5月19日被合并执行行政拘留二十日；李某因吸食毒品于2015年5月13日-5月28日被执行行政拘留十五日；刘某因吸食毒品于2015年5月16日-5月31日被执行行政拘留十五日。
二、被告人田旭日向刘某贩卖甲基苯丙胺事实
1、2015年6月10日下午，刘某电话联系被告人田旭日购买甲基苯丙胺片剂，随后，被告人田旭日在本市西塞山区十五冶七公司门口向刘某贩卖甲基苯丙胺片剂4颗（约0.36克），获毒资人民币200元。
2、同年6月11日13时许，刘某再次电话联系被告人田旭日购买甲基苯丙胺片剂，随后，被告人田旭日在本市西塞山区八卦嘴“外婆澎湖湾”附近向刘某贩卖甲基苯丙胺片剂20颗（约1.8克），获毒资人民币800元，刘某欠被告人田旭日毒资200元。
原判认定上述事实，有下列经原审庭审质证的证据证实：
1、证人刘某的证言及辨认笔录，证实其手机号码131××××4800，2015年5月份因吸食毒品被行政拘留时认识“田九日”（男，40多岁，住太子湾附近，经其辨认为被告人田旭日）及李某（经其辨认），被告人田旭日先释放，其释放后在西塞山公安分局澄月办公区旁一个彩票店碰到被告人田旭日，得知被告人田旭日有“麻古”，便存了其手机号码。2015年6月10日下午，其给被告人田旭日打电话要拿200元的“麻古”，后其在十五冶七公司门口金枣苑后门等被告人田旭日时，看见被告人田旭日骑摩托车带李某到十五冶七公司门口后，李某从摩托车下来走了，被告人田旭日骑车到其面前给了其4颗“麻古”，其给了被告人田旭日200元。同年6月11日，其给被告人田旭日打电话要他送20颗“麻古”到“外婆澎湖湾”附近，后被告人田旭日骑着一辆黄色跨骑（前面有一面小国旗）过来，其给被告人田旭日800元人民币，还差200元以后再给，被告人田旭日同意并给了其20颗“麻古”。当天李某到其家，其还跟李某说过从被告人田旭日手中买了20颗“麻古”及差被告人田旭日200元钱的事。
2、通话记录，证实被告人田旭日手机号码153××××3340与刘某手机号码131××××4800，在2015年6月10日13：31、13：32、13：44、19：30、19：45、19：51，同年6月11日16：42均有过联系。
三、被告人田旭日向吴某贩卖甲基苯丙胺事实
1、2015年6月22日左右的一天15时许，吴某电话联系被告人田旭日购买甲基苯丙胺片剂，随后，被告人田旭日在本市黄石港区步行街正隆大厦对面向吴某贩卖甲基苯丙胺片剂3颗（约0.27克），获毒资人民币150元。
2、同年6月28日左右一天下午，吴某再次电话联系被告人田旭日购买甲基苯丙胺片剂，随后，被告人田旭日在本市中医院旁的“陶然之星”宾馆门口向吴某贩卖甲基苯丙胺片剂3颗（约0.27克），获毒资人民币150元。
原判认定上述事实，有下列经原审庭审质证的证据证实：
1、证人吴某的证言及辨认笔录，证实其手机号码139××××8500。2015年6月22日或23日下午2、3点钟，其打电话给“猴子”（男，40多岁，2015年5月份认识，电话号码153××××3340，经其辨认为被告人田旭日）要买3颗“麻古”，并约好在本市步行街正隆大厦对面农行、罗莎蛋糕店门口见面，过了20多分钟，“猴子”骑一辆黄色踏板摩托车过来给了其3颗“麻古”，其当场付给他150元现金。同年6月28日或29日下午3、4点钟，其给“猴子”打电话要买3颗“麻古”，并约好在中医院旁的“陶然之星”宾馆门口见面交易，过了20、30分钟，“猴子”骑黄色摩托车过来给了其3颗“麻古”，其当场付了150元现金。
2、通话记录，证实被告人田旭日手机号码153××××3340与吴某手机号码139××××8500，在2015年6月22日14：42、15：01、15：18，同年6月28日13：33、16：12、16：27、16：50，同年6月29日15：03、15：22均有过联系。
四、被告人田旭日向胡某贩卖甲基苯丙胺事实
1、2015年6月份一天，胡某电话联系被告人田旭日购买甲基苯丙胺片剂，随后，被告人田旭日在本市西塞山区胡家湾3路车终点站向胡某贩卖甲基苯丙胺片剂4颗（约0.36克），获毒资人民币200元。
2、同年6月份的一天21时许，胡某电话联系被告人田旭日购买甲基苯丙胺片剂，随后，被告人田旭日在本市西塞山区十五冶公司门口向胡某贩卖甲基苯丙胺片剂4颗（约0.36克），获毒资人民币200元。
3、同年6月份一天晚上，胡某电话联系被告人田旭日购买甲基苯丙胺片剂，随后，被告人田旭日在本市西塞山区十五冶公司门口向胡某贩卖甲基苯丙胺片剂4颗（约0.36克），获毒资人民币200元。
4、同年6月17日左右的一天晚上，胡某电话联系被告人田旭日购买甲基苯丙胺片剂，随后，被告人田旭日在本市西塞山区胡家湾3路车终点站向胡某贩卖甲基苯丙胺片剂2颗（约0.18克），获毒资人民币100元。
5、同年6月19日左右的一天下午，胡某电话联系被告人田旭日购买甲基苯丙胺片剂，随后，被告人田旭日在本市西塞山区胡家湾3路车终点站向胡某贩卖甲基苯丙胺片剂2颗（约0.18克），获毒资人民币100元。
6、同年6月28日晚上，胡某电话联系被告人田旭日购买甲基苯丙胺片剂，随后，被告人田旭日在本市西塞山区胡家湾3路车终点站向胡某贩卖甲基苯丙胺片剂4颗（约0.36克），获毒资人民币200元。
7、同年6月29日，胡某电话联系被告人田旭日购买甲基苯丙胺片剂，随后，被告人田旭日在本市西塞山区胡家湾3路车终点站向胡某贩卖甲基苯丙胺片剂4颗（约0.36克），获毒资人民币200元。
8、同年7月2日左右的一天22时许，胡某电话联系被告人田旭日购买甲基苯丙胺片剂，随后，被告人田旭日在本市西塞山区十五冶公司门口向胡某贩卖甲基苯丙胺片剂4颗（约0.36克），获毒资人民币200元。
2015年7月3日16时许，被告人田旭日在本市西塞山区十五冶七公司门口附近被公安民警抓获，当场从其处查获毒品“麻古”疑似物45颗（经鉴定，共净重4.32克，均检出甲基苯丙胺成份）、“冰毒”疑似物6小袋（经鉴定，共净重3.92克，均检出甲基苯丙胺成份）及二部手机（其中一部小米手机，号码为153××××3340），一辆黄色新大洲本田摩托车（牌号鄂B×××××）。上述毒品均已上交入库，摩托车已发还被告人田旭日家属。
原判认定上述事实，有下列经原审庭审质证的证据证实：
1、证人胡某的证言及辨认笔录，证实其手机号码187××××5995，几年前“小田”（男，40多岁，经其辨认为被告人田旭日）开店时其便认识了，2015年6月份开始在“小田”手中买了7、8次毒品。第一次是2015年6月份的一天，其从他人处得知“小田”有毒品卖，其便存了“小田”电话号码153××××3340，随后，其给“小田”打电话要200元“红”的送到本市胡家湾3路车终点站，后“小田”骑一辆黄色男式跨骑摩托车过来给了其4颗“麻古”，其给了他200元。第二次是隔了一天晚上21时许，其给“小田”打电话要买200元的“麻古”，后“小田”骑着黄色摩托车在十五冶公司门口给了其4颗“麻”，其给了他200元。第三次是第二次后紧跟着的一个晚上，其给“小田”打电话要200元的“麻古”，后“小田”骑着摩托车在十五冶公司门口给了其4颗“麻古”，其给了他200元。第四次是2015年6月17日左右一天晚上7、8点，其给“小田”打电话让他送了2颗“麻古”到胡家湾3路车终点站，其给了他100元。第五次是同年6月19日左右的一天下午，其给“小田”打电话让他送了2颗“麻古”到3路车终点站，其给了他100元。从6月19日后其多次给“小田”打电话要“麻古”，但因为“6.26禁毒日”快到了，其都没有买到毒品。第六次是同年6月28日晚上，其给“小田”打电话要4颗“麻古”跟以前一样送到胡家湾，“小田”骑摩托车过来给了其4颗“麻古”，其给了他200元。第七次是同年6月29日，其同样给“小田”打电话让他送了4颗“麻古”到胡家湾，其给了他200元。第八次是同年7月1日或2日晚上22时许，其给“小田”打电话要200元的“麻古”，并称有事晚点再打电话，24时许，其给“小田”打电话，约好在十五冶公司门口见面，后“小田”骑着黄色跨骑在十五冶公司门口给了其4颗“麻古”，其给了他200元。
2、通话记录，证实被告人田旭日手机号码153××××3340与胡某手机号码187××××5995，在2015年6月12日14：31、14：47，同年6月13日08：36、08：57、22：06，同年6月14日20：09、20：25、20：27，同年6月16日21：41、21：46、21：52，同年6月17日20：46，同年6月18日18：32、19：00，同年6月19日16：16，同年6月20日19：44、20：01，同年6月22日17：28、17：41、17：48，同年6月24日17：02，同年6月26日21：07，同年6月27日15：39、20：12、20：27、20：28，同年6月28日16：11、17：26、19：33、19：47，同年6月29日17：59、18：17，同年7月1日19：58、20：17，同年7月2日22：16、22：17、23：49、23：53均有过联系。
3、证人夏某甲的证言，证实被告人田旭日是其前姐夫，曾因吸食毒品被拘留过。
4、证人田某的证言，证实其父亲田旭日有个手机号码是153××××3340，还有一辆牌号为鄂B×××××的黄色摩托车。
5、证人夏某乙的证言，证实2012年5月至今，其在本市石料山经营体育彩票店，其前夫田旭日有二个手机号，其中一个是153××××3340。2015年4月底一天晚上，其与前夫田旭日一起吸食了毒品“麻古”，毒品是前夫田旭日提供的。
6、物证手机一部，证实2015年7月3日，公安民警抓获被告人田旭日时从其身上查获小米手机一部，号码为153××××3340。
7、黄石市公安司法鉴定中心（黄）公（刑）鉴（化）字（2015）197号理化鉴定书，证实送检的45片圆形药片共净重4.32克，6小袋无色晶体共净重3.92克，均检出甲基苯丙胺成份。
8、到案经过，证实2015年7月3日16时许，公安民警接报在本市西塞山区十五冶七公司门口附近有吸毒人员后，赶至现场将被告人田旭日查获，同年7月15日在黄石市行政拘留所对被告人田旭日宣布刑事拘留。
9、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单，涉案财物入、出室情况登记表，湖北省公安机关上交毒品入库登记单、发还清单，证实2015年7月3日，公安民警查获被告人田旭日时，从其短裤右边口袋里检查发现四个塑料袋装的毒品“麻古”疑似物45颗，6小包“冰毒”疑似物，随身携带1部三星手机，1部小米手机（号码为153××××3340），并查获一辆黄色新大洲本田摩托车（牌号鄂B×××××），当日对上述物品进行扣押、保全，毒品已上交入库，摩托车已发还被告人田旭日家属。
10、行政处罚决定书，证实被告人田旭日分别于2009年1月23日，因吸食毒品被决定行政拘留十日、罚款二千元，为他人提供毒品被决定行政拘留十日，合并执行行政拘留二十日，罚款二千元；2009年3月13日，因非法持有毒品被决定行政拘留十五日，因2009年1月23日对同日吸食毒品、为他人提供毒品已合并执行行政拘留二十日、罚款二千元，且已执行完毕，该处罚视为已合并执行完毕；2015年5月13日，因吸食毒品被决定行政拘留十五日（已执行）、为他人提供毒品被决定行政拘留十日，合并执行行政拘留二十日；2015年7月4日，因吸食毒品被决定行政拘留十五日。
11、中国电信股份有限公司黄石分公司号码查询结果单，证实153××××3340手机号码开户名称为黄文海，开户时间2015年1月16日，状态为正常在用，153××××3340手机号码无开户记录。
12、黄石市中级人民法院刑事判决书，证实夏某甲因贩卖、运输毒品被判处刑罚的情况。
13、户籍证明，证实被告人田旭日的基本身份情况。
14、被告人田旭日的供述、辩解及辨认笔录，证实其借住在夏某甲位于本市西塞山区太子湾路434号104室家中，2015年上半年其居住的一楼做过装修。2015年7月3日下午4点半左右，其从家里出来在十五冶七公司附近路段被警察拦住，从其短裤右边口袋中检查发现四个小塑料袋装的“麻古”共45颗、六小包“冰毒”，毒品当场被扣押。其有二部手机，三个号码，从2015年3、4月份开始使用153××××3340号码一直到出事，但号码机主不是其本人。其前几年开店时认识了胡某（经其辨认），到出事时认识吴某（经其辨认）二、三个月。其有一辆黄色鄂B×××××号摩托车，前面插了一面小国旗。
原审法院认为，被告人田旭日违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而向他人贩卖甲基苯丙胺共计13.64克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人田旭日向4人贩卖甲基苯丙胺13次，可酌情从重处罚。被告人田旭日以贩养吸，从其身上查获的毒品数量在量刑时考虑其吸食毒品的情节予以酌情处理。根据被告人田旭日犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人田旭日犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一万元；二、作案工具手机一部依法予以没收；未退赃款二千八百元继续予以追缴。
原审被告人田旭日上诉提出原判认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足，请求二审法院改判其构成非法持有毒品罪。其辩护人提出上述基本相同的辩护意见
黄石市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经二审查明，原判认定的事实清楚，所列证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
关于上诉人田旭日及其辩护人提出原判认定田旭日贩卖毒品的事实不清，证据不足的上诉理由，本院经查认为本案证据已证实田旭日系多次向多人贩卖毒品，理由如下：1、本案证据均系依法取得，具有客观性、关联性、合法性，依法应予采信；2、证人李某、刘某、胡某、吴某均系吸毒人员，相互之间以及与田旭日之间均无矛盾冲突，其四人不仅对2015年6月以来各自向田旭日购买毒品的时间、地点、数量、毒资数额等交易细节作了详细陈述，还对与田旭日相识、田旭日的住处、田旭日所用的手机号及日常交通工具（黄色插国旗摩托车）等情况作了详细陈述，且均依法辨认出田旭日；田旭日的相关供述、辨认笔录、田旭日所用手机号的通话记录、黄石市行政拘留所出具的情况说明、行政处罚决定书等证据印证田旭日与上述四名证人相互认识并频繁联系的事实，公安机关抓获田旭日时从其身上及住处均查获的毒品亦能够与上述证据所证明的内容形成证据链，足以认定田旭日贩卖毒品的事实。因此，对田旭日及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕 林
审判员 李立新
审判员 田刚华
二〇一六年十一月三日
书记员 李 武