云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红中民三终字第175号
上诉人（原审原告）乃绍兵，男，1973年2月15日生，壮族，农民，住广西那坡县。
委托代理人段江曼，云南经典阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林天明，男，1985年10月26日生，汉族，个体工商户，家住福建省长乐市，现住弥勒市，系弥勒市顺兴顺水泥制品厂业主。
被上诉人（原审被告）黄德才，男，1981年11月5日生，壮族，农民，住文山壮族苗族自治州富宁县。
上诉人乃绍兵因与被上诉人林天明、黄德才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服弥勒市人民法院（2014）弥民一初字第993号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告林天明系弥勒市顺兴顺水泥制品厂业主，2014年3月1日，被告林天明与被告黄德才电话联系，叫黄德才到弥勒市顺兴顺水泥制品厂为其做水泥管，之后被告林天明开车到开远将原告及被告黄德才和黄凤萍、黄秀勤拉到弥勒，2014年3月2日原告及被告黄德才和黄凤萍、黄秀勤开始在弥勒市顺兴顺水泥制品厂做水泥管，由被告林天明提供场地、机器设备和制品材料，工钱以水泥管成品以米为计价单位，不同的直径不同的价格结算。2014年3月9日原告在拧管道模的螺丝时，不慎摔倒被运行中起吊水泥管的航车压伤右足跟部。原告伤后当天被送到中国人民解放军第五三三医院住院治疗，伤情诊断为：1．右足跟骨开放性粉碎性骨折；2．右足毁损伤伴血管神经肌腱损伤；3．右足皮肤撕脱伤。至2014年5月12日出院，住院期间同意家属2人陪护64天。出院医嘱：注意休息，加强营养，建议休息3个月；出院后需专人陪护；如有不适，门诊随访。住院医疗费共计l61178.71元，其中被告林天明支付10000元，原告支付151178.71元。2014年3月9日被告黄德才从被告林天明处领取3500元用于支付原告的急救费用。原告的此次损伤经昆明医科大学司法鉴定中心昆医司法鉴定中心（2014）临床鉴字第1868号、l869号司法鉴定意见书鉴定，原告的伤残等级为八级，需后期医疗费35000元。原告支付鉴定费1300元。
原审法院审理认为，（一）关于二被告之间、二被告与原告之间的法律关系性质问题。雇佣是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。承揽是指当事人双方一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该成果并给付一定报酬的合同。本案原告及被告黄德才和黄凤萍、黄秀勤系被告林天明用车从开远拉到弥勒市顺兴顺水泥制品厂为其做水泥管，工作场地、机器设备和生产材料均由被告林天明提供，被告林天明所举证据不能证明其与被告黄德才之间约定要由被告黄德才为其生产多少水泥管，生产了多少水泥管才算完成定作任务结算工钱，原告及被告黄德才和黄凤萍、黄秀勤为被告林天明提供的是劳务，以水泥管成品计算工钱只是工钱的给付方式。因此，被告林天明与原告及被告黄德才之间应为雇佣关系。（二）关于被告黄德才是否是本案适格被告的问题。因原告到被告林天明的厂里做工是被告林天明与被告黄德才联系的，被告林天明认为其与被告黄德才系承揽关系要求追加黄德才为共同被告，被告林天明与被告黄德才之间的法律关系要由双方举证来认定，故追加黄德才作为本案的被告并无不妥。（三）关于原告诉讼请求的范围及责任承担。根据原告伤情及治疗情况，原告的医疗费l61178.71元及抢救费3500元，后期治疗费35000元，原告和被告林天明、黄德才均予认可，认定为本案合理损失；误工费支持住院期间的64天和出院后医嘱休息的90天，即11757.90元（154天×76.35元／天）；因陪护证明住院期间同意2人陪护而不是需2人陪护，出院医嘱原告出院后需人陪护，护理费酌情支持1人住院期间的64天和出院后的30天，即7176.90元（94天×76.35元／天）；住院伙食补助费按本市国家机关工作人员出差伙食补标准计算支持5120元（64天×80元／天）；营养费酌情支持住院期间的960元（64天×l5元／天）；残疾赔偿金支持36846元（6141元／年×20年×30％）；鉴定费支持l300元；合计262839.51元。对原告主张的交通费因无相应票据不予支持，根据原告的损伤原因及伤残等级，鉴定原告劳动能力丧失程度支出的鉴定费和原告主张的被扶养人生活费和精神抚慰金，本院不予支持。被告林天明作为接受原告提供劳务的一方，原告受伤的责任应由原告和被告林天明根据各自的过错承担相应的责任。按受劳务的一方应为提供劳务的一方提供安全的生产场所，加强对提供劳务一方的安全监督，除非提供劳务一方存在故意行为，否则接受劳务一方不能免除责任，过失不能相抵。原告作为长期务工的劳务人员，工作中应谨慎注重安全，拧管道模螺丝是其正常工作，工作本身并未直接导致原告受伤，原告受伤有其自身的过错。因此，原告的此次损伤应由被告林天明承担主要责任，原告承担次要责任，由被告林天明承担60％，原告自负40％为妥。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告林天明于判决生效后l0日内赔偿原告此次损伤的经济损失人民币262839.51元的60％，即人民币l57703.71元，扣除已支付的人民币13500元，还应赔偿人民币144203.71元；其余40％的损失即人民币l05135.80元，由原告乃绍兵自行承担。二、驳回原告乃绍兵的其他诉讼请求。案件受理费2838元，由原告乃绍兵承担l438元，被告林天明承担l400元。
原审判决宣判后，上诉人乃绍兵不服原判，向本院提起上诉称，一、一审法院对本案部分事实认定不清，认定上诉人乃绍兵应承担40％的责任错误，对上诉人显失公平公正。在本次事件中，上诉人不应当承担任何赔偿责任，理由为：（一）从本案所涉事故发生的基本事实经过来看，乃绍兵无故意或重大过失，不应当承担40％的责任。乃绍兵受伤是因为在航道边上拧螺丝的过程中，由于地面不平螺丝打滑导致他摔倒在地，后右脚被运行中的航车压伤。在这个过程中，乃绍兵并不能对摔倒的情况进行预见，也无法规避这个危险的发生，受伤完全是因为意外，并且，发生受伤的事故他并无重大过失或者故意，整个操作的过程也无任何操作不当之处，因此，他不应当自行承担40％的责任。（二）在被上诉人未提供证据证明乃绍兵存在故意或重大过失的情况下，不应当认定乃绍兵承担40％的责任。适用过错责任原则，但实为过失相抵原则，即只有在上诉人有重大过失或故意行为的情况下，才能减轻上诉人的赔偿责任，据此，应由被上诉人对上诉人整个工作过程是否存在重大过失或者故意承担举证责任，而一审过程中，被上诉人并未提供相应证据，在此种情况下，认定乃绍兵承担40％的责任无事实与法律依据。（三）被上诉人林天明作为上诉人乃绍兵的雇主，系乃绍兵劳务活动的直接受益者，因此应当对乃绍兵的受害承担l00％的赔偿责任。乃绍兵作为林天明雇请的劳务人员，仅仅针对自己的劳务获得对等的报酬，而林天明作为雇主却从乃绍兵的劳务行为中获得较大经济利益。作为劳务活动的受益者，林天明应当对劳务人员在从事劳务活动中遭受的损害承担赔偿责任，如此才符合立法精神。据此，林天明应当对乃绍兵的损害后果承担l00％的赔偿责任，而非60％的责任。二、上诉人认为，一审法院关于上诉人提交的“劳动能力丧失程度鉴定”及鉴定费不予采信存在错误，理由是：（一）从乃绍兵的伤情及鉴定结论记载内容来看，其伤后丧失劳动能力是必然结果。从上诉人提交的病情诊断证明、出院证、出院小结等证据材料，可以看出上诉人乃绍兵因此次事故造成：右足跟骨开放性粉碎性骨折；右足毁损伤伴血管神经肌腱损伤；右足皮肤撕脱伤。另结合昆医司法鉴定中心出具的1870号鉴定意见书第3页记载：“经过治疗，目前伤者遗留：①右足跟骨开放性粉碎性骨折、右足皮肤撕脱伤行手术治疗后，右踝关节丧失功能57％。”在乃绍兵右踝关节丧失功能57％的情况下，其丧失劳动能力是必然的结果。（二）上诉人向人民法院提交的鉴定报告并无瑕疵，应当得到采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第28条的规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案上诉人乃绍兵委托昆明医科大学司法鉴定中心对劳动能力丧失程度进行鉴定，一方面鉴定机构和鉴定人员是有相应的鉴定资质的；另一方面鉴定机构所参照的标准是我国现行关于劳动能力丧失程度鉴定的两个标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／Tl6180
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2006）、《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》，而并非一审法院认定的仅是职工工伤的标准。同时，被上诉人也没有提出足以反驳的证据来。综上，此份劳动能力丧失程度鉴定的鉴定结论及鉴定费应当得到采信。三、关于一审法院确认的原告请求赔偿项目和数额的认定存在部分错误（一）一审法院认定住院伙食补助费5120元错误，应当支持住院伙食补助费6400元，结合云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差补助费开支标准中：住院伙食补助费每人每天补助100元的规定，上诉人乃绍兵的住院伙食补助费为6400元（100元／日×住院治疗64日）应当得到支持。（二）一审法院认定营养费960元错误，应当支持营养费4700元。在本次事故中，乃绍兵的伤情达到8级伤残。由此可见，乃绍兵的病情属于需要加强营养对于其身体的状况的恢复，故确定其营养期为住院64日及出院30日，共计94日是合理的。故对于乃绍兵的营养费4700元（50元／日×94日）元应当得到支持。（三）一审法院认定残疾赔偿金36846元错误，应当支持残疾赔偿金48587元。伤残赔偿项目下，一般包括自身的残疾赔偿金和被扶养人生活费，上诉人认为，因此次事故导致上诉人构成8级伤残，部分丧失劳动能力，故上诉人的两个孩子的被扶养人生活费应当得到支持。（四）一审法院认定护理费7176.9元错误，应当支持护理费15347元。在本次事故中，根据昆明医科大学司法鉴定中心（2014）第1868号司法鉴定意见书，乃绍兵因此次事故达到8级伤残。综合确定其护理期限为住院64日，加出院90日，共计l54日是合理合法的。故其护理费15347元（2013年云南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资36375元／年
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365日／年×154日）应当得到支持。（五）一审法院认定误工费11757.9元错误，应当支持误工费21033元。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故上诉人的误工费21033元（2013年云南省制造业在岗职工平均工资48591元
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365日／年×l58日）。（六）一审法院不支持交通费530元错误，应当支持交通费530元上诉人乃绍兵因此次事故，曾支付交通费530元，故应当得到支持。一审法院认定鉴定费1300元错误，应当支持鉴定费1900元。基于前面所述，上诉人的《劳动能力丧失程度鉴定报告》应当得到认可和支持，其做鉴定所花费的600元也应当得到支持，故上诉人的鉴定费l900元应当得到支持。（八）一审法院不支持精神损害抚慰金7000元错误，应当支持上诉人精神损害抚慰金7000元。结合本案，乃绍兵因本次事故导致8级伤残，这一侵权行为是客观真实存在的，也是无法弥补的，但通过金钱的弥补是可以得到一定的补偿，虽然现在无法看出其具体的损害，但随着时间的推移，社会的否定性评价也会日益增加。故上诉人要求7000元的精神损害抚慰金是合理的，应当得到支持。四、上诉人未提出异议的其他费用，应当得到维持（一）医疗费：l51178.71元，维持一审认定金额。（二）后续治疗费：l8000元，维持一审认定金额。综上，为维护上诉人乃绍兵的合法权益，恳请二审法院依法撤销原判决第一、二项判决内容，并做出公平公正的判决。判令由被上诉人林天明赔偿乃绍兵因本案所涉提供劳务者受害产生的损失共计人民币291675.71元（其中，医疗费l51178.71元、后续治疗费35000元，住院伙食补助费6400元，营养费4700元，残疾赔偿金48587元，护理费15347元，误工费21033元，交通费530元，鉴定费1900元，精神损害抚慰金7000元）。判令由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
被上诉人林天明辩称，一、原审法院部分事实认定错误。原审法院认定上诉人与被上诉人乃绍兵之间存在雇佣关系的事实认定错误。本案事实为：2014年3月1日，上诉人林天明与被上诉人黄德才约谈并达成口头协议：上诉人将弥勒市顺兴顺水水泥厂的水泥管成品以米为计价单位由被上诉人黄德才负责制作；由被上诉人提供场地、机器设备和材料。上诉人与被上诉人黄德才达成上述协议后，被上诉人黄德才约被上诉人乃绍兵及黄风萍、黄秀勤一同做水泥管，水泥管成品直径大小是按照上诉人林天明需要求制作的，水泥管成品以米为计价单位。也就是说，上诉人林天明将按照其水泥管直径大小要求制作水泥管成品的工作交给被上诉人黄德才完成，并按照完成一定工作量结算报酬，即原审判决认定的“工钱以水泥管成品以米为计价单位，不同的直径不同的价格结算”。原审法院庭审过程中被上诉人的陈述、出庭作证的证人证言和上诉人与被上诉人黄德才于2014年3月12日的《承包结算单》的证据均充分证实了上述客观事实。但一审法院虽认定了上述的部分事实，但却未依据上述认定的客观事实认定上诉人林天明与被上诉人黄德才之间客观存在的关系
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承揽关系。因此原审法院认定的事实部分认定是错误的。二、原审法院适用法律错误，导致判决结果错误。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。结合本案，上诉人提出制作水泥管，并确定水泥管的直径大小要求。被上诉人黄德明及其喊来的人员制作的水泥管成品、质量、直径大小必须符合上诉人林天明对水泥管成品要求，即上诉人林天明系定做人，被上诉人黄德明就是承揽人。承揽人即被上诉人黄德才是按照上诉人林天明即定作人指示完成特定工作并向定作人交付该工作成果的人。上诉人林天明即定作人是要求承揽人即被上诉人黄德才完成承揽工作并接受承揽工作成果、支付报酬的人，本案事实完全符合承揽合同的相关法律规定及承揽合同的法律特征，应依法认定为：上诉人林天明与被上诉人黄德才之间存在承揽关系。同时，应依法认定被上诉人黄德才与被上诉人乃绍兵之间存在雇佣关系。理由是：上诉人林天明将按其直径要求制作水泥管成品的工作交给被上诉人黄德才，黄德才只要按照要求向上诉人交付符合上诉人要求的劳动成果，上诉人按照被上诉人黄德才交付的符合要求的成品与被上诉人黄德才结算报酬，且该事实有上诉人与被上诉人于2014年3月l2日共同结算并由被上诉人黄德明认可、签名的《承包结算单》可证实：上诉人林天明与被上诉人黄德才之间存在承揽关系。但原审法院对上述客观存在的事实、证据视而不见，却判决由上诉人林天明承担被上诉人乃绍兵的损失，这明显是因认定事实错误导致的适用法律错误，从而导致判决结果错误。因此，原审法适用法律错误，导致判决结果错误。三、原审法院对证据采信不全，没有客观、公正地采信对上诉人有利部分的证据。如上一、二项所述，上诉人林天明与被上诉人黄德才于2014年3月12日结算、并认可签名的《承包结算单》，该计算单明确记载了产品数量、规格、单价、总价款等记载的内容是均经林天明与黄德才双方认可的事实，更充分证实了林天明与黄德才之问系承包关系的客观事实。但原审法院却仅采信该证据的真实性，却不采信该证据的证明力，即该证据书面记载的内容承揽合同。原审法院这样的证据采信方式存在前后矛盾，且有采信证据错误的嫌疑，难以令人信服。因此，原审法院显然是适用证据错误即采信错误，从而导致判决结果错误。综上所述，被上诉人认为原审法院认定事实错误，适用证据错误，适用法律错误，导致判决结果错误。请求：1、依法撤销原判，并依法改判上诉人不承担被上诉人乃绍兵受伤产生的任何赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人黄德才辩称，我与林天明没有承包关系。我与乃绍兵等四人在开远做工，林天明通过开远的刘老板跟我们联系，叫我们到弥勒跟他做工。电话上告诉我们的是做水泥管，按米数算钱，没有说过承包给我。当时他问我那点有几个人，我说有四个，第二天林天明就开车来开远接我们去做工。上班的时候，我在开航车，上诉人在扭螺丝的过程中才受伤的。我们都是跟林天明做工，我不应该承担责任，应该是老板承担责任。对于工钱2800多元，是我们四个人平均分配的。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，请求判决驳回上诉，维持原判决。
二审中，经本院征询各方当事人对原审判决认定事实的意见，上诉人乃绍兵、被上诉人黄德才对原审查明的事实无异议。被上诉人林天明对原审认定上诉人受伤的过程不认可，上诉人受伤的原因是上诉人把脚放在轨道上，航车在轨道上行走才压伤的；上诉人是黄德才叫来的，我是承包给黄德才做的。
二审中，上诉人乃绍兵未提交新证据。被上诉人林天明对原审查明认定事实虽有异议，但其提供证据不足以证明其与黄德才之间存在承揽关系，且与查明事实不符，其主张不能成立。
经审查，本院确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。据此，本院对案件事实确认与原审法院查明事实一致。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、林天明与乃绍兵及黄德才之间是雇佣关系还是承揽关系；2、上诉人乃绍兵在本案中是否有过错，原判对责任的划分是否正确；3、上诉人乃绍兵主张的各项损失费用是否合理，应否支持。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案中，由林天明提供场地、机器设备和材料，黄德才和乃绍兵及黄风萍、黄秀勤一同按照林天明的要求制作水泥管，水泥管成品以米为计价单位结算报酬，黄德才和乃绍兵等人仅是提供劳务，而非独立完成加工制作水泥管成品，故林天明与乃绍兵及黄德才之间是雇佣关系，而非承揽关系。乃绍兵在提供劳务过程中未尽谨慎安全生产义务致其受伤，其自身有过错。因此，乃绍兵的此次损伤应由林天明承担主要责任，由其本人承担次要责任，原判结合本案实际对责任划分并无不当。故上诉人要求被上诉人承担全部赔偿责任以及林天明不承担赔偿责任的抗辩理由均不能成立，本院不予采纳。上诉人乃绍兵委托昆明医科大学司法鉴定中心对劳动能力丧失程度所作的鉴定，因其未提供相应证据证明鉴定机构和鉴定人员具有相应的鉴定资质，故对其所作劳动能力丧失程度鉴定的鉴定结论不予采信，其主张的鉴定费不予支持。上诉人乃绍兵主张的其他费用与法律规定及当地实际情况不符，本院不予支持。故上诉人乃绍兵的上诉理由不能成立，对其上诉主张本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，确定的赔偿费用符合法律规定和当地实际情况，责任划分合理并判处适当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5676元，由上诉人乃绍兵负担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请执行。
审 判 长 魏 伟
审 判 员 陆 斌
代理审判员 李 劲
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 马妮纳