广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终1163号
上诉人（原审原告)：杨世炎，男，汉族。
委托诉讼代理人：蓝勇强，高州市公职律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈耀忠，男。由高州市潘州街道办事处永进社区居民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）：黄代飞，男，汉族。
委托诉讼代理人：梁通，广东鸿基律师事务所律师。
原审第三人：邓坤伦，男，汉族。
上诉人杨世炎因与被上诉人黄代飞及原审第三人邓坤伦合伙协议纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2015）茂高法民二初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因合议庭认为不需要开庭故本案不开庭进行了审理。本案二审审理期间已经依照规定扣除了相应的审理期限。本案现已审理终结。
上诉人杨世炎上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、依法改判被上诉人黄代飞立即支付承包经营高州市长隆游泳中心2014年和2015年两年的承包金共1400000元的30%即420000元及拖欠期间的滞纳金给上诉人；三、判令被上诉人立即支付违约罚款50000元的50%即25000元给上诉人；四、本案一审和二审案件受理费由被上诉人承担。
事实和理由：一、黄代飞提交的证据二邓坤伦于2015年5月23日出具的《证明》证实黄代飞在经营前3年中经营亏损较多，故于2013年10月25日向股东提出解除高州市长隆游泳中心承包合同，当时各股东同意黄代飞提出的请求。但是，邓坤伦以上《证明》没有说明协商解除合同的地点、人员、具体内容，没有佐证材料证实邓坤伦所证明的事实的真实性，邓坤伦是三个合伙人之一，是利害关系人，邓坤伦没有出庭作证，因此，邓坤伦的《证明》无效。二、黄代飞提交的证据三、四、五、六、七均没有涉及承包合同解除的任何内容，不能证明2010年12月28日杨世炎、黄代飞、邓坤伦签订的《高州市长隆游泳中心承包协议书》已于2013年10月25日解除。三、黄代飞提交的证据八《2014年3月20日电话录音》是偷录，不具合法性，且录音内容也不能证明杨世炎、黄代飞、邓坤伦已于2013年10月25日解除《高州市长隆游泳中心承包协议书》。四、黄代飞提交的证据九《2015年6月12日现场录音》是偷录，不具真实性和合法性，且录音内容也不能证明杨世炎、黄代飞、邓坤伦已于2013年10月25日解除《高州市长隆游泳中心承包协议书》。苏达军的录音没有直接说明同意解除承包合同并让黄代飞登电视广告转让；苏达军的录音仅说到大家同意放电视进行登广告招租或转让；没有杨世炎、黄代飞、邓坤伦三人当时同意解除承包合同的内容及意思表示；杨世炎的录音的真实意思表示是同意放电视进行登广告招租或转让、如有人招租或转让后再议解除承包合同之事，不是同意在解除承包合同后放电视进行登广告招租或转让；杨世炎的录音“开始签承包合同，后面解除合同，我都承认”的真实意思表示是“开始承包合同，后面讲过想解除合同，我都承认”，但没有同意解除“承包协议书”的意思表示。《2015年6月12日现场录音》不能作合法证据。五、杨世炎、黄代飞、邓坤伦三方没有协商一致签订解除“承包协议书”。当时杨世炎提出解除“承包协议”的条件是要有人来承租或接手才能签订解除“承包协议”。黄代飞在高州市电视台登广告招租和转让，至2015年12月31日承包期满都没有人来承租和接包，股东始终都没有签订书面的解除“承包协议”。综上所述，一审法院认定杨世炎、黄代飞、邓坤伦三人签订的《高州市长隆游泳中心承包协议书》已经合法解除无事实和法律依据。
被上诉人黄代飞辩称：黄代飞提供的录音没有侵犯被录音人的隐私，且黄代飞并非采用非法手段录音，因此，录音资料可以依法采信为证据；不仅仅是录音资料证明承包合同依法解除，还有邓坤伦的证词、杨世炎在多个场合包括在现场商讨时的承认、合同解除后游泳中心转租处置的事实、杨世炎和黄代飞及邓坤伦三人在2015年共同签订协议去处理游泳中心等。
原审第三人邓坤伦不作陈述。
原告杨世炎向一审法院起诉请求：一、判令被告黄代飞立即支付承包经营高州市长隆游泳中心2014年和2015年两年的承包金共1400000元的30%股份即420000元及420000元拖欠期间的滞纳金给原告杨世炎；二、判令被告立即支付违约罚款50000元的50%即25000元给原告；三、本案的案件受理费及其他诉讼费用由被告全部负担。
一审法院认定事实：原告杨世炎、第三人邓坤伦及被告黄代飞于2010年7月10日在高州市城区签订了合股出资建设高州市长隆游泳中心的《高州市长隆游泳中心股份合同书》，《高州市长隆游泳中心股份合同书》确认黄代飞出资1575000元（占股份45%），杨世炎出资1050000元（占股份30%），邓坤伦出资875000元（占股份25%），共计3500000元正，为企业共有财产。《高州市长隆游泳中心股份合同书》还约定“企业一般在每月进行财物结算，各股东按股份分取利润或分担亏损”。2010年12月28日，甲方高州市长隆游泳中心（发包方）的代表杨世炎和邓坤伦与乙方黄代飞（承包方）签订了《高州市长隆游泳中心承包协议书》，《高州市长隆游泳中心承包协议书》约定：承包期限：从2011年1月1日起至2015年12月31日止；承包金额及付款办法：（一）承包金额：游泳中心每年承包金为700000元，各股东按股份比例份额收取承包金；（二）付款办法：采取先付款后经营的办法，乙方在签协议时预付前两年的承包金，从第三年起每年三月底前付清当年的承包金；（三）保证金：乙方必须交100000元作为承包保证金以确保承包守约，承包期满后，视乙方守约情况返还；本协议自双方签字后生效，甲乙双方必须共同遵守，不得违约，否则，违约方赔偿守约方的经济损失，并处以50000元罚款。签订《高州市长隆游泳中心承包协议书》时，甲乙双方口头约定，暂不收承包方的100000元保证金，留给承包者作流动资金用，承包期满，承包者守约，就不用交100000元保证金，若承包者违约，就要交100000元保证金给发包者杨世炎、邓坤伦，不再退还。在杨世炎、黄代飞以及邓坤伦协商将高州市长隆游泳中心发包给黄代飞经营后，黄代飞向杨世炎及邓坤伦支付了2011年、2012年、2013年的承包金。但在2013年10月10日，杨世炎、黄代飞以及邓坤伦口头协商解除三方签订的《高州市长隆游泳中心承包协议书》，并要求黄代飞登电视广告招租或转让，但无人承租经营。此后，双方为《高州市长隆游泳中心承包协议书》是否解除、黄代飞是否应支付2014年和2015年的承包金发生纠纷，但协商未果，杨世炎于2015年5月8日提起诉讼。高州市长隆游泳中心是个体工商户，经营者为黄代飞；高州市长隆游泳中心在2013年10月10日至2015年7月1日一直停止营业。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、杨世炎是否系适格原告；二、杨世炎、黄代飞及邓坤伦签订的《高州市长隆游泳中心承包协议书》是否已经在2013年10月底解除；三、黄代飞是否应支付2014年和2015年期间的承包金的30%给杨世炎；四、杨世炎请求黄代飞支付罚款，是否应予以支付。本案中，杨世炎、黄代飞及邓坤伦签订了书面的合伙协议《高州市长隆游泳中心股份合同书》，并交纳了合伙资金；虽然办理的工商登记为个体工商户，但这只是具有对抗善意第三人的效力，在合伙人内部，合伙关系依然成立。一、杨世炎是本案适格原告：本案系杨世炎、黄代飞及邓坤伦三方之间对于合伙关系而产生的合伙协议纠纷，杨世炎作为合伙人之一享有诉权。对于黄代飞抗辩称杨世炎不具备本案诉权的观点，本院不予采纳。二、杨世炎、黄代飞及邓坤伦三方签订的《高州市长隆游泳中心承包协议书》已经合法解除。（一）杨世炎、黄代飞及邓坤伦已经在2013年10月份三方口头协商解除《高州市长隆游泳中心承包协议书》，虽然没有签订书面的解除协议，但依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”、第九十一条第二项关于合同解除，合同的权利义务终止的规定，结合杨世炎、黄代飞及邓坤伦的陈述等证据，杨世炎、黄代飞均承认达成了解除合同的意思表示，双方签订的《高州市长隆游泳中心承包协议书》已经依法解除，合同的权利义务已经合法终止。杨世炎称当时协商要找到新的承包人才同意解除，但杨世炎并没有提交证据予以证实其观点，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，杨世炎应承担举证不能的风险。三、因为承包合同依法解除后，合同的权利义务已经终止。所以杨世炎请求法院判令黄代飞立即支付承包经营高州市长隆游泳中心2014年和2015年两年的承包金共1400000元的30%股份以及滞纳金给杨世炎，本院不予支持。四、杨世炎、黄代飞及邓坤伦三方签订的《高州市长隆游泳中心承包协议书》约定的50000元罚款，实质上是违约金条款。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除的法律后果不表现为违约责任的承担，所以杨世炎请求法院判令黄代飞立即支付违约罚款25000元给杨世炎，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第十条、第九十一条、第九十三条第一款、第九十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告杨世炎的全部诉讼请求。案件受理费7975元，由原告杨世炎负担。
本院二审查明：一审法院已经查明的事实属实，本院予以确认。
一审审理中，黄代飞提交了以下材料：一、邓坤伦于2015年5月23日出具的《证明》（证据二），证实高州市长隆游泳中心股东一致同意黄代飞在2013年10月25日提出的解除高州市长隆游泳中心承包合同的请求。二、何柏福于2014年2月3日出具的《收据》（证据四），证实收到长隆游泳中心交来2月4日至2月8日的电视宣传费、转让广告费2100元。三、何柏福于2015年6月25日出具的《确认书》（证据五），证实长隆游泳中心黄代飞于2014年2月3日到高州电视台广告部交付“游泳中心”转让广告费用2100元；播出时间为2014年2月4日至8日，每天播出8次，5天。四、何柏福于2015年7月15日出具的《证明》（证据三），证实高州市长隆游泳中心于2014年2月4日至8日在高州电视台播出该中心“转让或招租”广告；该广告由高州市长隆游泳中心负责人黄代飞经手代办、高州市广播电视台广告部主任何柏福承接并安排播出。五、何柏福出具的《游泳中心转让广告词》（证据六）：位于高州市山美火星场的长隆游泳中心规模大、设施齐全。现对外承包或转让。有意者请联系1333655****与黄生联系。六、2015年6月10日，杨世炎、邓坤伦、黄代飞共同签名的《证明》，记载“高州市人民医院：经各股东商议，一致同意委托苏达军作为高州市长隆游泳中心中介，与贵院洽谈，全权协调处置游泳中心事宜。（特别注明底价不得低于三百七十万元正以上）”。七、广东省火星农场办公室于2015年7月1日出具的《证明》（证据七），证实位于广东省火星农场场部内的高州市长隆游泳中心在2013年10月10日起至2015年7月1日止，都是停止营业等。八、《2014年3月20日电话录音》（证据八），证实黄代飞与杨世炎通电话，电话的主要内容是拟将长隆游泳中心转让给杨世炎的“伙记”。杨世炎称协调员“理的，肯定帮忙”；“我一下子想不出什么建议，刚在洗头，你有什么想法，新的想法，同协调员商量”。九、《2015年6月12日现场录音》（证据九），证实苏达军（协调员）、黄代飞、杨世炎、邓坤伦的现场录音；苏达军说“大家当时同意了的，放电视进行登广告招租或转让是吧，大家伙记说话算数”；杨世炎说“我承认，我在场讲的不可能不承认，我性格同你相似”；黄代飞说“如当时各股东不同意，我会继续经营，既然各股东同意，所以我才停止经营”；杨世炎说“我承认当时同意，包括上法庭讲，我都承认，大声讲”、“开始签承包合同，后面解除合同，我都承认”、“相信你是亏本，要么不会主动叫退租，我好明白”、“犯法的事我不会做，违法的事也不会做，但擦边球的事我绝对会做，公开讲”；黄代飞说“我同股东无意见，因当时经营亏大本，无法经营，才解除承包合同。你讲你同伙记想承包，要四十五万比你做，我都同意”；杨世炎说“不要再提以前的事了，讲那件事无意思，好吗？以前是以前的事”；苏达军说“大家伙记朝晚相见，不要揾这些事来理最好；整件事我都非常清楚”。
一审法院于2015年10月15日对邓坤伦进行询问，邓坤伦述称苏达军是火星场场长；黄代飞约在2013年10月底提出不再经营；当黄代飞提出不再经营时，三股东一致同意确认承包合同是解除的，但其和杨世炎对黄代飞不再经营是不太合适，提出要求黄代飞支付5万元违约金作为补偿；对黄代飞提交的十份证据都无意见。
一审法院于2015年12月28日第2次法庭审理笔录记载，“原代陈”（原告杨世炎的委托诉讼代理人）述称“邓坤伦说已经终止承包合同，合伙人是口头上说过此事情，但没有达成最终的协议，更没有形成书面的协议”。
本院二审询问中，杨世炎提交了自称是从火星农场财务科取得的、火星农场内部的记账凭证，具体为：一、（一）2012年4月24日的凭证号为114的《记账凭证》，记载长隆游泳中心上交2011年度承包款、2010年9月至2011年6月水费。该《记账凭证》无广东省火星农场财务专用章。（二）2012年4月24日的编号为№0004556的《收据》，记载长隆游泳中心交2011年度场地承包款、2011年度上交款、2010年9月至2011年6月水费给火星农场。该《收据》加盖有广东省火星农场财务专用章及“与原件一致”字样。二、（一）2012年11月15日的凭证号为0114的《记账凭证》，记载长隆游泳中心上交2012年度承包款及2012年1月至11月水费。该《记账凭证》无广东省火星农场财务专用章。（二）2012年11月15日的编号为№0002320的《收据》，记载高州市长隆游泳中心交2012年度场地租、停车场租金、2012年1-11月底水费给火星农场。该《收据》加盖有广东省火星农场财务专用章及“与原件一致”字样。三、（一）2013年4月1日的凭证号为0002的《记账凭证》，记载黄代飞上交款。该《记账凭证》无广东省火星农场财务专用章。（二）2013年4月1日的编号为№0002550的《收据》，记载黄代飞交2013年度上交款给广东省火星农场。该《收据》加盖有广东省火星农场财务专用章及“与原件一致”字样。四、（一）2015年11月18日的凭证号为0091的《记账凭证》，记载黄代飞上交2014年和2015年度长隆游泳中心承包款。该《记账凭证》无广东省火星农场财务专用章。（二）2015年11月18日的编号为№0010621的《收据》，记载黄代飞上交2014年度的上交款给广东省火星农场。该《收据》加盖有广东省火星农场财务专用章及“与原件一致”字样。（三）2015年11月18日的编号为№0010622的《收据》，记载黄代飞上交2015年度的上交款给广东省火星农场。该《收据》加盖有广东省火星农场财务专用章及“与原件一致”字样。杨世炎据以上新材料称黄代飞2011年至2015年交游泳中心的承包费、水费、管理费给火星农场；游泳中心2011年至2015年一直由黄代飞经营；黄代飞于2014年至2015年以个人名义缴交场地租金、水费等相关费用，证明未解除承包合同。黄代飞质证称，今天才收到上述材料复印件；上述《记帐凭证》无出处，不予确认其真实性；上述《收据》加盖有公章，但加盖的公章的真实性有异议；上述材料在一审期间已经存在，杨世炎没有理由在一审不提供，故不能作为二审新证据；长隆游泳中心是杨世炎、黄代飞、邓坤伦三人共同合股向火星农场租来，再由长隆游泳中心发包给黄代飞，且黄代飞是杨世炎、黄代飞、邓坤伦三人推举的长隆游泳中心负责人，以黄代飞的名义办理营业执照，黄代飞有义务缴交相应的租金、水费等费用；上述材料只能证明长隆游泳中心向火星农场缴交相应费用，不能证明黄代飞个人向火星农场缴交费用；上述材料与本案审理的杨世炎和邓坤伦与黄代飞之间的内部承包关系无关联；上述材料记载2014年和2015年只是交给火星农场场地租金，说明长隆游泳中心没有经营，实际上2013年10月份开始长隆游泳中心处于停业状态；上述材料不能证明黄代飞继续经营长隆游泳中心；内部承包关系已解除。
本院二审询问中，到庭诉讼参与人均称本案不需要正式开庭。
以上事实，有相应的书面材料、一审法院询问笔录、一审法院开庭笔录、二审法院询问笔录证实，本院予以确认。
本院二审认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据”第二款的规定，邓坤伦出具的《证明》有一审法院对邓坤伦所作的询问笔录相印证，且相关材料已经一审法院开庭举证、质证，邓坤伦出具的《证明》采信为本案证据；上述证据证实合伙人杨世炎、黄代飞、邓坤伦已经于2013年10月份口头同意解除黄代飞与杨世炎和邓坤伦之间签订的《高州市长隆游泳中心承包协议书》。邓坤伦是本案当事人，其出具的《证明》及一审法院对其所作的询问笔录是当事人陈述。何柏福出具的《收据》、《确认书》、《证明》、《游泳中心转让广告词》予以采信为本案证据；上述证据证实黄代飞作为高州市长隆游泳中心负责人通过电视广告对外承包或转让高州市长隆游泳中心。杨世炎、邓坤伦、黄代飞共同签名的《证明》予以采信为本案证据；上述证据证实合伙人委托苏达军与高州市人民医院协调处置游泳中心转包或出租事宜。广东省火星农场办公室出具的《证明》予以采信为本案证据；上述证据证实高州市长隆游泳中心在2013年10月10日起至2015年7月1日止停止营业等。杨世炎在本院二审期间提交的一系列《记账凭证》、《收据》予以采信为本案证据；上述证据证实黄代飞作为高州市长隆游泳中心负责人向广东省火星农场缴交有关费用。杨世炎的委托诉讼代理人在一审开庭中的陈述“邓坤伦说已经终止承包合同，合伙人是口头上说过此事情”予以采信为证据，上述证据证实合伙人之间确实在口头上说过黄代飞终止承包合同之事。本案无证据证实黄代飞提交的《2014年3月20日电话录音》和《2015年6月12日现场录音》中被黄代飞录音的人同意黄代飞录音且清楚知道录音作为证据提交。依照效力等级为司法解释的《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定，不予采信上述录音材料为证据。
纵观全案证据，可以确认杨世炎、邓坤伦、黄代飞三合伙人口头协商过解除黄代飞承包高州市长隆游泳中心事宜；黄代飞原承包的高州市长隆游泳中心已经于2013年10月10日起停止营业；高州市长隆游泳中心于2014年2月4日至同年2月8日在高州市电视台播出对外承包或转让广告；杨世炎、邓坤伦、黄代飞一致委托苏达军作为中介，对外全权协调处置游泳中心事宜；高州市长隆游泳中心的三个合伙人中，邓坤伦、黄代飞确认黄代飞已经于2013年10月解除承包高州市长隆游泳中心的协议。综合上述事实，应当确认黄代飞已经于2013年10月解除承包高州市长隆游泳中心的协议。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。杨世炎虽主张未解除黄代飞承包高州市长隆游泳中心的协议，但其未尽举证责任，其主张不予支持，其上诉要求黄代飞应当依照《高州市长隆游泳中心承包协议书》承担相应义务的一应诉讼请求无理，不予支持。
当事人败诉即应承担相应的诉讼费用。
综上所述，上诉人杨世炎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7975元，由上诉人杨世炎负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国栋
审 判 员 徐金信
代理审判员 曾玉金
二〇一七年六月五日
书 记 员 邓 婵
书 记 员 潘彩华