浙江省开化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0824刑初127号
公诉机关浙江省开化县人民检察院。
被告人汪孝松，男，1962年7月19日出生于浙江省开化县，汉族，小学文化，开化县金凤黄梅戏剧团业主，原开化县马金镇洪村村党支部书记，中共党员，住浙江省开化县。因本案于2016年8月9日被开化县公安局取保候审。经本院决定，于2017年6月19日被逮捕。现羁押开化县看守所。
指定辩护人徐文兴，浙江援桥律师事务所律师。
浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉〔2017〕122号起诉书指控被告人汪孝松犯诈骗罪，于2017年5月19日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开化县人民检察院指派检察员缪书锦出庭支持公诉，被告人汪孝松及指定辩护人徐文兴、律师助理汪某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2010年，被告人汪孝松向开化县文化局申请成立开化金凤黄梅戏剧团，并任法人代表。自2011年至2015年，汪孝松在组织实施部分送戏下乡活动的同时，为获取国家送戏下乡补贴，虚开其剧团在开化县华埠镇、马金镇、杨某镇等地演出的证明材料41份（虚报41场），骗取国家送戏下乡补贴共计109000元。
2016年8月3日，被告人汪孝松自动到开化县公安局投案，并如实供述自己罪行。
公诉机关认为，被告人汪孝松以非法占有为目的，虚构演出事实，骗取国家送戏下乡补贴，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人汪孝松自动投案并如实供述自己罪行，系自首，适用刑法第六十七条第一款，可从轻处罚。被告人退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。建议判处被告人汪孝松有期徒刑三年至四年，并处罚金。
被告人汪孝松对起诉书指控的诈骗罪罪名无异议，对华埠镇溪上村主任江某的证言有异议，认为其在溪上村演出过。对其余证据及指控的事实无异议。指定辩护人提出：1、公诉机关指控被告人汪孝松犯诈骗罪值得商榷，被告人的行为应是合同诈骗罪；2、本案存在部分事实不清、证据不足的情况，无法证明2011年至2014年虚开证明的行为存在主观上非法占有目的，被告人存在演出多场只开一场的情况，被告人是为了图方便才虚开证明，主观上不存在非法占有的故意；3、即使文化局口头通知被告人每个村不论演多少场也只能开一场的证明，也不影响对前四年不存在犯罪的认定。现无证据证明存在这样的口头通知，在此前提下应以书面合同为准，即使认定有这样的口头合同，也不排除被告人基于对书面合同的信任而产生认识错误，为图方便考虑才虚开证明，主观上不存在非法占有的故意；4、前四年额外得到的七万元不构成犯罪，属民事不当得利。本案关键不在是否虚开了证明，而是被告人是否实际演出了这么多场次。另外，被告人对村里有贡献，本案没有造成恶劣的社会影响。被告人有自首、退出全部违法所得等情节，应减轻处罚，在三年以下量刑，并适用缓刑。
经审理查明，2010年，被告人汪孝松作为个体工商户向开化县文化局申请成立开化县金凤黄梅戏剧团，并担任负责人。自2011年至2015年，汪孝松在组织实施部分送戏下乡活动的同时，为获取国家送戏下乡补贴，虚开其剧团在开化县华埠镇、马金镇、杨某镇等地演出的证明材料41份（虚报41场），骗取国家送戏下乡补贴共计109000元。
2016年8月3日，被告人汪孝松自动到开化县公安局投案，并如实供述自己罪行。
另查明，被告人汪孝松于2016年8月4日向开化县文化局退出赃款39000元。其亲属于2017年7月3日代其向本院退出赃款70000元。审前社会调查表明，被告人平时表现一般，对其适用非监禁刑对社会不具有危害性。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经本院确认的以下证据予以证实：
1、被告人汪孝松的供述，证实其在2010年自己办了一个剧团，在开化县文化局办的执照，叫开化金凤黄梅戏剧团，法人代表就是其。演员是其要到村里演戏的时候到安徽叫几个会唱戏的人过来演，到村里收点演出费之类的。到了2011年县文化局通知其送戏下乡有补贴了，每年18场，每场补贴2500元，一年45000元，一直到2014年,2015年补贴改成每年13场，每场3000元，一年39000元。其从2011年开始就拿送戏下乡的补贴了，2011年到2014年补贴是每年45000元，2015年是39000元。
有些地方其确实演出过，其就拿着打印好的证明填好让村干部签字盖章，也有些村干部很忙，会先给其盖章，后其自己替他们签下村里负责人的名字，这是很少的，一般都会给其签字或者叫村里另外的村干部代签。有些地方其确实没有演出过，其也会拿着单子去，承诺先给其盖章，其剧团有时间就会到他们村里去演戏，一般村干部也会给其签字盖章。如果不愿意给其签字，其也会让村干部先给其盖章，后其模仿村里负责人的签字。
其剧团2011年到2012年在塘口村、洪田村、洪村村这三个村演出过，其他塘坞的村都没有演出过，2013年以后就没有在塘坞演出过。其剧团2011年的任务是在华埠、桐村、杨某这三个地方演出18场戏，当时其在杨某是一场都没有演过的，华埠和桐村可能就一两次没有演出。2012年的任务是塘坞、华埠两个地方，只在塘坞的塘口村、洪田村、洪村村三个地方演过，塘坞的其他地方都没有演出过，华埠大概有八九场是演出过的。2013年的任务是塘坞、音坑、池淮三个地方，在塘坞只去洪田村和塘口村演出过，其他地方没有演出过，音坑和池淮确实都演出过的。2014年的任务是塘坞和音坑，塘坞都没有演过，音坑是演过的。2015年一场都没有演过。
2、证人高某1、周某、陈某1、汪某2、童某1、方某1、傅某、苏某1、陈某2、汪某3、王某1、叶某1、方某2、李某2、余某1、邱某2、余某2、李某1、赖某、童某2、高某2、钱某、曾某、揭晓芳、王某2、余某3、张某1、张某2、张某3、汪某4、汪某7、戴某1、汪某5、余某4、朱某1、严某1、张某4、严某2、胡某1、汪某6、方某3、张某5、胡某2、胡某3、吴某1、郑某1、吴某2、朱某2、郑某2、余某5、丰某、刘某、戴某2、余某6、徐某1、吴某3、鲁某、王某3、应某、苏某2、叶某2、戴某3、徐某2、程某1、程某2、王某4、童某3、程某3、王某5、熊某,4、徐某3、江某等人的证言，证实被告人汪孝松从2011年至2015年共虚开其剧团在开化县华埠镇、马金镇、杨某镇等地演出的证明材料41份（虚报41场），让上述证人在虚开的演出证明上签名，而实际并未演出，骗取国家送戏下乡补贴共计109000元的事实。
3、违法犯罪情况查证工作记录，证实被告人汪孝松无违法犯罪记录。
4、银行流水、缴款票据，证实2011年-2015年期间汪孝松信用社银行卡流水，卡号62×××99是其接受文化局送戏下乡补贴银行卡，2012年1月18日转入4万元，2013年1月5日转入4.5万元，2014年1月27日转入4.5万元，2015年2月16日转入4.5万元，2016年1月27日转入3.9万元，共计21.4万元。被告人汪孝松于2016年8月4日将申领的补贴39000元退还给开化县文化局。
5、营业执照、营业性演出许可证，证实2010年，被告人汪孝松作为个体工商户向开化县文化局申请成立开化县金凤黄梅戏剧团，并担任负责人。向开化县工商行政管理局领取了个体工商户的营业执照。
6、演出合同、申请补贴材料等，证实被告人所在的金凤黄梅戏剧团于2011年至2015年每年均与开化县文化局签订送戏下乡演出合同，合同约定2012年至2014年每年18场，2015年13场。被告人确保每年应在合同规定的乡镇演出规定的场次；被告人汪孝松于2011年9月至2015年2月向开化县文化局提供演出证明111份（111场次演出）的事实。
7、接受证据清单、调取证据清单、金凤黄梅戏剧团申请补贴材料、演出证明单子复印件，证实被告人汪孝松向开化县公安局提供营业执照、营业性演出许可证等材料，公安局向开化县文化旅游局调取申请补贴材料1份，被告人汪孝松2011年申报18场、2012年申报24场、2013年申报18场、2014年申报24场、2015年申报27场。
8、金凤黄梅戏剧团补助经费一览表，证实2017年4月26日开化县文化旅游委员会出具说明，金凤黄梅戏剧团共领取补助资金2011年16场，每场2500元，共40000元；2012年18场，每场2500元，共45000元；2013年18场，每场2500元，共45000元；2014年18场，每场2500元，共45000元；2015年13场，每场3000元，共39000元，合计214000元。
9、到案经过，证实2016年8月3日，被告人汪孝松自动到开化县公安局投案，并如实供述自己罪行。
10、户籍证明，证实被告人汪孝松系1962年7月19日出生，已达刑事责任年龄。
11、审前社会调查，证实被告人平时表现一般，当地司法所及县司法局认为对其适用非监禁刑对社会不具有危害性，同意对其适用非监禁刑。
上述证据符合证据的真实性、合法性、关联性原则，证据之间能互相印证，证实起诉书指控的事实，本院均予以确认。
针对被告人及辩护人的辩解辩护意见，本院评判如下：
1、被告人汪孝松对华埠镇溪上村主任江某的证言有异议，认为其在溪上村演出过。
经查，证人江某的证言证实2012年2月11日的金凤黄梅戏剧团的演出证明单子上面的名字是其签字的，当时这个剧团是没有来演出过，因为那个塘坞的人之前在08、09年左右来溪上村里演出过的，其也认识，他在2012年拿了这单子找其给他签下字，说有任务其就给他签字盖章了。该证言得到了证人余某8证言的证实，证明五六年前有剧团来村里演过戏，此后就没有了。上述两名证人与被告人没有利害关系，其证言具有较强的可信性，能证明被告人2012年2月11日没有演出的事实，被告人辩解2012年去演出过，没有证据支撑，本院不予采纳。
2、辩护人提出本案存在部分事实不清、证据不足的情况，无法证明2011年至2014年虚开证明的行为存在主观上非法占有目的，被告人存在演出多场只开一场的情况，被告人是为了图方便才虚开证明，主观上不存在非法占有的故意。
经查，上述证人证言能互相印证，证实被告人实际演出的情况及没有演出而虚开演出证明的事实，被告人没有演出却让村干部帮忙在证明演出的单子上签名，弄虚作假，结合被告人本人的供述，能够证实被告人虚开演出证明是为了骗取国家送戏下乡补贴，属于主观上明知，客观上骗取了国家补贴，因此，被告人主观上存在非法占有的故意，被告人是否有演出多场只开一场的情况，缺乏证据支撑，对辩护人相关被告人为了图方便才虚开证明，主观上不存在非法占有的故意的辩护意见，本院不予采纳。
3、辩护人提出即使文化局口头通知被告人每个村不论演多少场也只能开一场的证明，也不影响对前四年不存在犯罪的认定。现无证据证明存在这样的口头通知，在此前提下应以书面合同为准，即使认定有这样的口头合同，也不排除被告人基于对书面合同的信任而产生认识错误，为图方便考虑才虚开证明，主观上不存在非法占有的故意。
经查，相关演出合同、申请补贴材料、补助经费表及银行流水账与证人证言互相印证，能证实被告人汪孝松为冒领国家送戏下乡补贴而虚开演出证明，意图按照演出合同的规定获得国家送戏下乡补贴，并从2011年至2015年期间实际冒领了41场109000元的事实。辩护人提出前四年不构成犯罪，被告人基于对书面合同的信任而产生认识错误，为图方便考虑才虚开证明，主观上不存在非法占有的故意的辩护意见，缺乏证据支撑，与本院查明的事实不符，本院不予采信。
4、辩护人提出前四年额外得到的70000元不构成犯罪，属民事不当得利。本案关键不是在是否虚开了证明，而是被告人是否实际演出了这么多场次。另外，被告人对村里有贡献，本案没有造成恶劣的社会影响。
经查，被告人汪孝松从2011年至2014年期间多次虚开演出证明冒领国家送戏下乡补贴70000元，有相关演出合同、申请补贴材料、补助经费表及银行流水账与证人证言予以证实，本院对上述证据均予以采信。被告人没有按照演出合同要求进行演出，却虚开证明假冒已经按照演出合同演出而骗取国家补贴，属诈骗行为，被告人实际演出的场次没有相应证据证明，本院对认定的被告人虚开证明骗取国家补贴109000元的事实予以确认。被告人是否对村里有贡献不影响对本案犯罪事实的认定。辩护人相关辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人汪孝松以非法占有为目的，虚构演出事实，骗取国家送戏下乡补贴，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。指定辩护人提出被告人的行为应是合同诈骗罪而非诈骗罪的辩护意见，与合同诈骗罪的犯罪构成不符，本院不予采纳。被告人汪孝松能自动投案并如实供述自己罪行，系自首，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，本院予以减轻处罚，被告人汪孝松退出全部赃款，本院予以从轻处罚。公诉机关及指定辩护人提出被告人有自首、退出全部违法所得等情节，应从轻减轻处罚的公诉、辩护意见，本院均予采纳。综合被告人汪孝松的犯罪情节、悔罪表现及社会危害性，本院对被告人汪孝松予以适用缓刑。指定辩护人提出应对被告人减轻处罚，在三年以下量刑，并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关相关量刑意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人汪孝松犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金10000元。
二、扣押在案的违法所得70000元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑国平
人民陪审员 汪日明
人民陪审员 方志香
二〇一七年七月四日
法官 助理 胡 欢
书 记 员 汪 蓁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须
执行。