呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2016）内01民终807号
上诉人（原审原告）：内蒙古小松浩特工程机械有限公司。
法定代表人：薛小平，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李小玉，男，汉族，该公司职员，现住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：鲍文臣，男，蒙古族，该公司法务部长，现住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。
被上诉人（原审被告）：贾海亮，无固定职业，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县。
上诉人内蒙古小松浩特工程机械有限公司（以下简称小松公司）因与被上诉人贾海亮买卖合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2015）土左民初字第01422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人小松公司的委托诉讼代理人李小玉，被上诉人贾海亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人小松公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判贾海亮向小松公司支付设备使用费人民币80万元，违约金270390元，共计人民币1070390元。事实和理由：一、一审法院判决驳回小松公司要求贾海亮支付设备占有期间的使用费80万元的诉讼请求，缺乏事实依据且显失公平。小松公司与贾海亮于2012年3月29日签订《协议书》、《还款协议书》，于2012年4月1日向贾海亮交付挖掘机。贾海亮验收后于2012年4月5日支付首付款118800元，此后又分11次向小松公司支付322474元，共计付款441274元。贾海亮最后一次付款时间为2013年6月30日。之后，小松公司在催收无果的情况下，于2013年9月按照合同约定收回挖掘机。本案中，小松公司虽然未提交收回挖掘机时间的书面证据，但按照常理，贾海亮支付价款时挖掘机应当在其手中控制占有，否则贾海亮不会支付分期款项。结合贾海亮实际付款时间，从设备交付之日2012年4月1日截至贾海亮最后一期付款2013年6月30日，贾海亮实际占有设备的时间为14个月。按照14个月计算，使用费为280万元，扣减已付款441274元，剩余欠付的使用费为2358726元，现小松公司仅主张80万元、自愿放弃了1558726元，小松公司诉请的80万元是有合同依据和事实依据的，依法应当支持。贾海亮实际使用挖掘机的事实是客观存在的，一审法院仅以小松公司未提交收回挖掘机具体时间的证据为由，驳回小松公司主张的80万元使用费的诉请，意味着完全否定了贾海亮实际使用挖掘机的客观事实，显失公平。小松公司主张的80万元使用费，也并非严格按照贾海亮实际占用设备期间精确计算出的金额，而是自愿放弃了大部分使用费，仅主张了小部分使用费；二、一审法院判决驳回小松公司要求支付违约金的诉请，没有法律依据且违背合同约定，判决显失公平。一审法院作出”被告贾海亮应当承担原告小松公司收回挖掘机之前所产生的逾期付款违约金”这种认定的根据是《协议书》第十条第三项、《还款协议书》第三条约定”因贾海亮有任何一期付款逾期，小松公司有权对贾海亮所购挖掘机收回以偿还欠款”。上述合同约定是对贾海亮发生逾期付款违约行为时，小松公司主张合同继续履行时的处理方式的约定。这种约定与《还款协议书》第四条第三项违约责任的约定是相互独立的。《还款协议书》第四条第三项约定”乙方如逾期不能支付到期款项，逾期款项应承担按照月千分之九点六的利息担责外，还要承担日万分之八的逾期付款违约金，乙方自愿接受依法强制执行”。根据该违约责任的约定，只要合同未解除，贾海亮逾期付款违约情形持续，就应承担违约责任。本案小松公司诉请的解除合同并要求贾海亮承担逾期付款违约金，违约金承担期限应当截至小松公司主张解除合同之时，而非收回挖掘机之时。根据合同约定，贾海亮逾期付款，小松公司有权收回挖掘机，小松公司收回挖掘机只是促使贾海亮还款的一种手段，如果贾海亮付款，小松公司将返还设备并继续履行合同。因此，收回挖掘机之时并不意味着合同解除。根据《中华人民共和国合同法》之规定，解除合同必须有明确的意思表示。因此，小松公司诉请解除合同，并主张贾海亮承担应付款之日至本案起诉主张解除合同之日期间的逾期付款违约金，符合法律规定和合同约定。一审法院曲解合同约定，以小松公司无证据证明收回挖掘机的日期，对于贾海亮逾期付款的时间段无法认定，而驳回小松公司关于逾期付款违约金的诉讼请求，在事实上免除了贾海亮的违约责任，显失公平。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判贾海亮给付小松公司设备使用费80万元，违约金270390元，共计人民币1070390元，并负担二审诉讼费。
被上诉人贾海亮辩称，一审判决认定事实、适用法律正确，应当予以维持。双方之间签订的协议内容属于买卖挖掘机合同。其后又签订了还款协议书，这些协议内容根本约定就是要求贾海亮如期还款，否则承担解除合同的后果。在合同履行期限内，贾海亮已经给付了560000元。此挖掘机总计1337330元，贾海亮已经履行了将近一半，小松公司将车扣走，严重显失公平，现其要求给付使用费和违约金不应得到支持，同时贾海亮不放弃向小松公司主张归还车款权益。
小松公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《协议书》和《还款协议书》；2、判令贾海亮向小松公司返还挖掘机（机型HB205-1,机号为DJG00063），并向小松公司支付贾海亮占有该设备期间的使用费人民币80万元，违约金270390元，共计人民币1070390元；3、诉讼费由贾海亮负担。
一审法院认定事实：小松公司（甲方）与贾海亮（乙方）于2012年3月29日签订《协议书》、《还款协议书》约定：贾海亮从小松公司处购买了1台商标牌号为KOMATSU（小松），机型：HB205-1，机号为DJG00063的挖掘机，合同总价为人民币1337330元。挖机首付款为176800元，剩余的购货款根据《还款协议书》及时进行支付。小松公司于2012年4月1日将挖掘机交付贾海亮，贾海亮验收后支付了首付款118800元，剩余首付款58000元分六期支付并写下欠条。《协议书》第五条约定担保：乙方自愿将其自甲方处购买的所有设备作为乙方履行本协议付款义务的担保。乙方对本合同标的设备有任何一期付款逾期，甲方有权对所有担保设备启动无线锁车程序并有权收回和处分该担保设备以偿还乙方欠款。第六条约定，本合同执行方式：1、本合同签约之后，甲方将第三条约定的机械提供给乙方使用，在此期间合同标的物产权为甲方所有。2、......。第十条约定甲方的权利和义务：1、乙方有任何一期付款逾期，甲方随时有权对本合同标的任何一台或全部设备启动无线锁车程序，由此产生的一切后果乙方自负。2、乙方有任何一期付款逾期，甲方有权采取救济途径。如：申请法院保全设备、强制执行等，所有因此产生的所有费用均由乙方承担。3、乙方对本合同标的设备有任何一期付款逾期，甲方有权申请保全、强制收回和处分乙方本合同项下的任何一台或全部设备以偿还乙方欠款。第十一条约定乙方的权利和义务：1、......。2、标的物交付之后，由于不能归责于甲方的事由引起标的物损坏、灭失、及其它一切损失，均由乙方承担责任。3、乙方不得以任何借口停止付款，除国家法律规定条件以外。4、乙方有要求甲方按时交付机械的权利。5、......。6、乙方按照还款协议书约定付清全部款项以及其他应支付的包括但不限于违约金、实现债权的费用等款项后，本合同项下设备的所有权归乙方所有。7、其它法定权利。第十二条约定违约责任：1、乙方如不能按照上述约定日期及时支付设备款，逾期款项应承担按照月千分之九点六的利息担责外，还要承担日万之八的逾期付款违约金。2、乙方有任何一期付款逾期，甲方有权强制收回标的物，由此引起的经济损失全部由乙方承担。3、乙方自合同生效后不履行验收、接货义务，适用定金罚则并赔偿损失。《还款协议书》约定：一、甲方将商标为KOMATSU、HB205-1，机号为DJG00063的挖掘机，产品单价为119万元的挖掘机交付乙方后，乙方按照付款明细向甲方按时支付款项。二、付款方式：1、......。2、乙方按本协议第五条约定的付款时间、期限及金额向甲方支付以上款项。三、担保：乙方自愿将其自甲方处购买的所有设备作为乙方履行本协议付款义务的担保。乙方对本合同标的设备有任何一期付款逾期，甲方有权对所有担保设备启动无线锁车程序并有权回收和处分该担保设备以偿还乙方欠款。四、违约责任：1、乙方有任何一次迟延支付，即使是一个工作日，也应认定是对本协议内容的违反，甲方有权利依据乙方违反本条约定而锁机或进行收回本合同项下任何一台或全部机器设备，乙方无权对甲方采取的行为提出任何抗辩。甲方根据本条约定进行锁机导致乙方产生的损失以及锁机导致设备本身发生的损害均由乙方承担，甲方不承担任何责任。2、因乙方迟延履行或不履行付款义务所导致的甲方采取锁机、收回机器、提起诉讼等措施而产生的诉讼费、保全费、拖运费等一切损失和合理支出均由乙方承担。3、乙方如逾期不能支付到期款项，逾期款项应承担按照月千分之九点六的利息担责外，还要承担日万之八的逾期付款违约金，乙方自愿接受依法强制执行。4、......。5、乙方有任何一次迟延支付，逾期超过60日仍未履行付款义务的，甲方有权提前主张，执行所有未到期款项，乙方应一次性付清已欠付款项及剩余未到履行期限的全部应付款项；甲方也有权单方解除合同，收回标的设备，并按照每台设备20万元/月的使用费标准计收乙方对该设备占有期间的使用费。甲方将乙方已按照本协议付款明细支付的款项金额抵扣乙方应支付的使用费后的余额退还乙方。如已付款项金额不足以抵扣使用费的，甲方无须向乙方退还任何款项，并有权要求乙方支付抵扣不足部分的使用费。五、付款明细：根据协议书的约定，现乙方对上述挖掘机尚欠甲方共计1160530元（包括按照年利率9.23％产生的利息），从2012年5月5日前至2015年3月5日前分35期付款，每期付款金额为33158元。贾海亮最后一次还款日期为2013年6月30日，共还款441274元。小松公司已将贾海亮购买的机号为DJG00063的挖掘机收回。
一审法院认为，小松公司与贾海亮之间所签订的《协议书》及《还款协议书》系双方当事人真实意思表示，且协议书内容已部分履行，涉案《协议书》应为有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定”当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，小松公司与贾海亮之间所签订的《还款协议书》第四条第五款的约定，乙方（贾海亮）有任何一次迟延支付，逾期超过60日仍未履行付款义务的，甲方（小松公司）有权单方解除合同，收回标的设备。贾海亮最后付款时间是2013年6月30日，根据该条款约定，解除合同的条件已成就。因《还款协议书》系《协议书》的补充内容，故依据双方所签订的《还款协议书》第四条第五款的约定，依法解除小松公司与贾海亮于2012年3月29日签订的《协议书》及《还款协议书》。关于小松公司要求贾海亮返还挖掘机以及支付占有期间的使用费80万元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”双方所签订的《还款协议书》第四条第五款的约定，”乙方有任何一次迟延支付，逾期超过60日仍未履行付款义务的，甲方有权提前主张，执行所有未到期款项，乙方应一次性付清已欠付款项及剩余未到履行期限的全部应付款项；甲方也有权单方解除合同，收回标的设备，并按照每台设备20万元/月的使用费标准计收乙方对该设备占有期间的使用费。”贾海亮应按照双方当事人所签订的《协议书》及《补充协议书》的约定，在解除合同后将其所购买的挖掘机返还小松公司并支付相应的占有期间的使用费。现小松公司已将贾海亮所购挖掘机收回，其请求判令贾海亮返还所购挖掘机的诉讼请求，已无执行内容，故对该项诉讼请求不予支持。小松公司虽在庭审中提出已将涉案挖掘机于2013年9月23日收回，但对于其收回挖掘机的时间仅有单方陈述，并无相应证据予以佐证，贾海亮实际占有使用该挖掘机的时间，无法认定，故对于小松公司主张的占有期间使用费80万元的诉讼请求，不予支持。关于小松公司主张违约金270390元的问题。根据《还款协议书》第四条第三项的约定，”乙方如逾期不能支付到期款项，逾期款项应承担按照月千分之九点六的利息担责外，还要承担日万分之八的逾期付款违约金，乙方自愿接受依法强制执行。”《协议书》第十条第三项，《还款协议书》第三条约定，因贾海亮有任何一期付款逾期，小松公司有权对贾海亮所购挖掘机收回以偿还欠款。贾海亮应当承担小松公司收回挖掘机之前所产生的逾期付款违约金。但因小松公司无证据证明其收回挖掘机的日期，对于贾海亮逾期付款的时间段无法认定，故小松公司主张贾海亮支付逾期付款违约金270390元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、依法解除原告内蒙古小松浩特工程机械有限公司与被告贾海亮签订的《协议书》及《还款协议书》；二、驳回原告内蒙古小松浩特工程机械有限公司其他诉讼请求。案件受理费14433元由原告内蒙古小松浩特工程机械有限公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
在二审审理中,小松公司提交以下新证据：运输合同、承运人的身份证复印件，拟证明小松公司在2013年9月23日与邢庆军签订了运输合同，委托邢庆军将贾海亮购买的挖掘机拖回公司。从交付挖掘机到拖回设备，贾海亮实际占用设备时间为17个月多，应承担的使用费是340万元，贾海亮已经支付的价款441274元，抵顶使用费后，小松公司仅仅要求贾海亮付80万元的使用费，放弃了200余万的使用费。
贾海亮对上述证据的质证意见是：不认可，因为这个合同随便可以出，小松公司在什么地方拖车、怎么拖的车我都不知道，一审的时候没有出示证据，二审出示不认可。
在二审审理中,贾海亮提交以下新证据：2013年6月28日、2013年7月31日的内蒙古农村信用社储蓄存款凭条复印件两页以及截至2013年6月30日贾海亮累计付款445276元的机打件复印件一张，拟证明截至2013年7月31日贾海亮已付款495276元。小松公司质证意见是：认可贾海亮已付款495276元。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在《还款协议书》第四条第五款中，双方并未约定”逾期超过60日仍未履行付款义务的”内容，贾海亮分别于2013年6月28日、2013年7月31日还支付过2万元、3万元，截至2013年7月31日贾海亮已付款495276元。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：贾海亮应否支付给小松公司设备费80万元及违约金270390元。
针对争议焦点，贾海亮虽然不认可小松公司关于该公司在2013年9月23日将涉案挖掘机拖回的陈述，但贾海亮作为该挖掘机的买受人，更应掌握该机的状况，却并未提供证据证明小松公司拖回的时间，在小松公司拖回挖掘机后，贾海亮也未与小松公司进行联系，应当承担举证不利的法律后果，故本院确认小松公司收回涉案挖掘机的时间为2013年9月23日。小松公司与贾海亮所签订的《协议书》及《还款协议书》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。小松公司已经依约定于2012年4月1日将挖掘机交付给贾海亮，贾海亮却并未依照约定履行其付款义务，即使是已付款也并未按照合同约定履行，故贾海亮的行为已经构成违约。小松公司与贾海亮在合同中已经约定了各自应当承担的违约责任。合同当事人约定违约责任的目的之一就是为了保证合同的全面履行，贾海亮明知约定有违约责任却不依约履行，就应当承担相应的违约后果。依照《还款协议书》第四条第五款的约定，贾海亮自2012年4月1日至2013年9月23日，实际占有使用挖掘机的时间是17个月，故其应当向小松公司支付17个月的设备使用费。因小松公司诉请贾海亮支付的设备使用费中已核减了贾海亮已付款并对核减后的使用费又大部分予以放弃，因此，小松公司要求贾海亮支付使用费80万元的主张符合《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第二款及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十九条的规定，应予支持。因贾海亮违约的情形一直持续存在，依照《还款协议书》第四条第三款约定，小松公司有权要求贾海亮支付其合同解除前的违约金。又因为小松公司仅主张的是截止到2014年12月31日的违约金，并未向贾海亮主张其违约期间的全部违约金，在客观上已经自行降低了违约金的数额，故对小松公司主张的违约金270390元，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十七条第二款，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持土默特左旗人民法院（2015）土左民初字第01422号民事判决第一项，即”依法解除原告内蒙古小松浩特工程机械有限公司与被告贾海亮签订的《协议书》及《还款协议书》”；
二、撤销土默特左旗人民法院（2015）土左民初字第01422号民事判决第二项，即”驳回原告内蒙古小松浩特工程机械有限公司其他诉讼请求”；
三、被上诉人贾海亮于本判决生效之日起十五日内向上诉人内蒙古小松浩特工程机械有限公司给付设备使用费80万元及违约金270390元，共计人民币1070390元；
四、驳回上诉人内蒙古小松浩特工程机械有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14433元（内蒙古小松浩特工程机械有限公司已预交）、二审案件受理费14433元（内蒙古小松浩特工程机械有限公司已预交），共计28866元，由被上诉人贾海亮负担。
本判决为终审判决。
审判长靳宝维
审判员刘艳
代理审判员张浩
二〇一七年三月二十八日
书记员李元日