新疆生产�设兵团第十三师中级人民法院民 事 判 决 书（2018）兵12民终68号上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团第十三师红星一场，住所地新疆维吾尔自治区哈密地区哈密市二道湖，社会统一信用代码91652200010632781X。法定代表人：徐双杰，场长。委托诉讼代理人：王晓峰，新疆天宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛良燕，新疆天宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马良，男，1968年12月13日出生，住新疆哈密市阿牙路。上诉人新疆生产建设兵团第十三师红星一场（以下简称红星一场）与被上诉人马良合同纠纷一案，不服哈密垦区人民法院于2016年11月25日作出（2016）兵1202民初919号民事判决，向新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院提起上诉。新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院于2017年6月1日作出（2017）兵12民终30号民事裁定，发回哈密垦区人民法院重审。哈密垦区人民法院于2018年2月2日作出（2017）兵1202民初1028号民事判决，红星一场不服（2017）兵1202民初1028号民事判决，依法向本院提起上诉，本院受理后，依法公开开庭进行了审理。原告红星一场的委托诉讼代理人王晓峰、薛良燕到庭参加诉讼。被上诉人马良经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人红星一场上诉请求：1、撤销（2017）兵1202民初1028号民事判决，将本案提审；2、确认2011年4月15日上诉人红星一场与�上诉人马良签订的《红星一场2011年保障性住房建设合同》（以下简称保障住房合同）系合法有效的委托代建合同法律关系；3、改判马良赔偿红星一场损失431318.95元（税款131069.45元、执行款300249.5元）；4、改判马良返还红星一场多拨付购房款109065.26元；5、马良承担本案一、二审案件受理费、送达费。事实与理由：一审判决违反了民事诉讼中“不告不理原则，适用法律错误、程序违法”：1、一审法院审理和判决应当以当事人的请求范围为限，违反了“不告不理”的原则。红星一场于2017年9月26日变更了诉讼请求，红星一场并未主张、出示一审判决认定的《建设工程施工合同》。依据法律规定，红星一场未向法院提起的诉讼主张，一审法院不应予审理；2、一审判决适用法律错误，涉案保障住房合同应为有效合同。一审判决认为红星一场与马良签订的保障住房合同不符合委托代建合同的基本法律特征，又以红星一场未主张的建设工程施工合同认定红星一场与马良签订的保障住房合同无效，认定本案案由为合同纠纷。即然本案系合同纠纷，一审判决就不应以建设工程合同认定红星一场与马良之间的保障住房合同无效，而且本案是马良全额投资建设的红星一场××小区34﹟、43﹟、44﹟、45﹟保障性住房，马良应是涉案项目的实际建设者并非施工者，不能认定双方签订的合同无效。认定合同无效只能依据法律和行政法规，只有违反法律和行政法规强制性规定的才能认定无效，而且《中华人民共和国合同法》第五十二条明确规定合同无效的情形，故红星一场与马良签订的保障住房合同系有效合同，马良应依据合同约定承担税款、材料款、多拨付购房款的返还义务；3、一审法院未就其认定的法律关系向当事人释明，程序严重违法。红星一场主张的是委托代建合同法律关系，一审判决认定的是合同法律关系，与红星一场主张的法律关系不一致，但一审法院未向红星一场释明是否变更诉讼请求即作出判决，替红星一场行使了起诉权又剥夺了马良的抗辩权，程序违法。被上诉人马良未提交书面答辩意见。红星一场向一审法院提出的诉讼请求：1、依法确认2011年4月15日原、被告之间签订的《红星一场2011年保障性住房建设合同》系合法有效的委托代建合同法律关系；2、判令被告承担原告的损失431318.95元（税款131069.45元、执行款300249.50元）；3、判令被告返还原告多拨付购房款109065.26元；4、判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实如下：2011年4月15日，原告红星一场作为甲方，与作为乙方的被告马良签订了一份《红星一场2011年保障性住房建设合同》，该合同主要约定，由被告全额投资承建农十三师红星一场××路西侧××小区34#、43#、44#和45#保障性住房，建筑面积约10800平方米。建设工期为2011年4月20日至2011年11月30日。该合同第七条第一款约定了原告的权利和义务：1、原告负责为被告协调办理项目区建设用地的相关手续（费用由被告承担），并帮助被告在项目实施过程中协调所需要的各方面关系；2、原告协助被告进行项目区内的旧房拆迁工作，拆迁费及拆迁补偿费、安置费等费用由被告承担；5、原告有权监督被告对住宅楼进行销售，一层至六层住宅平均售价1600元／㎡，底商价格自定；6、销售的房款，必须交原告财务监管，根据进度结合购房人的交款（交款额的80％）及时返还给被告，属本场职工购买楼房享�原告红星一场保障性住房政策，享受保障政策的补助款，待楼房竣工后由原告支付被告冲抵房款；全额交款的，团场公示后补贴给住户。该合同第七条第二款约定了被告的权利和义务：1、被告与原告协商如挂靠建安××公司进行施工，应交8.5%的管理费。位置上没有拆迁或占用耕地的，被告向原告交纳配套费，按照多层180元/㎡的配套费，高层100元/㎡的配套费，底商按底商售房总价交纳5%的配套费；2、被告负责对项目建设用地范围之内的危旧房进行拆迁、清废工作，承担拆迁、清废等费用；3、被告负责办理施工前的地勘、设计、建设用地、招投标、监理监督、消防审核、图纸审核等相关手续，并承担费用；4、被告负责该底商楼的施工管理、安全管理、营销管理；6、被告在原告的监督下负责房屋的销售工作，形式可采取预售和现场直销；7、楼房由被告全额投�，首期投资款为工程总价的30％，拆迁到位动工前，交场财务作为投资保证金，原告按工程进度支付，购房人的购房款同样按进度支付，达到购房款的80％时，停止支付，被告必须在规定合同工期内竣工；8、本工程计划2011年4月20日开工，于2011年11月30日竣工，竣工结算时，按工程总价保留5%的质保金；10、合同签订前，被告向原告按规划地址，每栋楼须交齐配套费（多层180元/㎡，高层100元/㎡）和100000元土地使用保证金。拆迁必须在3个月内完成，并在一年内开工，否则，原告收回土地并没收保证金。被告对所取得的划拨土地，只能用于住房建设，不得改变用途更不能转给他人承建，工程主体完成2年内不能竣工的，合同自行失效，工程无偿归原告所有。该合同第八条第三项约定，因被告在项目建设中产生的债权债务、农民工资、质量、安全、责任等经济、法律纠�及房屋买卖过程中产生的一切法律责任，均由被告承担。2011年7月4日，原告红星一场作为发包人，与作为承包人的新疆生产建设兵团农业建设第十三师建筑安装总公司第××公司（以下简称××公司）签订了一份《建设工程施工合同》，约定由××公司承包建设包括第34栋、第43栋、第44栋楼在内的红星一场××小区共计22栋廉租住宅楼工程，工程内容为设计图纸所包含的全部内容，建设资金来源为上级资金和自筹资金，承包范围为包工包料，开工日期为2011年7月1日，竣工日期为2011年12月10日，合同工期总日历天数163天。后原告作为发包人，与作为承包人的××公司又签订了一份《建设工程施工合同》，约定由××公司承包建设包括第45栋在内的红星一场××小区共计17栋廉租住宅楼工程，工程内容为设计图纸所包含的全部内容，建设资金来源为上级资金和自筹资金，承包范围为包工包料，开工日期为2011年7月1日，竣工日期为2011年12月10日，合同工期总日历天数163天。2011年7月18日，××公司作为甲方，与作为乙方的被告马良签订了一份《工程施工承包协议书》，约定由××公司将第十三师红星一场××小区廉租住宅楼施工工程中的34#、43#、44#、45#号住宅楼（总建筑面积9188.64平方米）转包给被告马良进行施工。合同约定承包方式为包工包料，承包范围和内容为设计图纸及设计变更签证所包含的全部内容，工程造价9291000元。××公司按照工程结算总造价的8.5%向被告马良收取管理费。工程期限开工日期为2011年7月1日，竣工日期为2011年12月10日。付款方式约定按经审核部门核定的工程实际工程量进度85%支付进度款，工程款最高可支付工程合同价款的85%，余款待工程竣工�算后与被告马良结算支付。还约定被告马良对工程实行回访保修，保修时间自通过竣工验收之日起计算，保修期按××公司与建设方签订的《建设工程施工合同》履行，保修费按工程价款的5%保留。该承包协议书还对××公司和被告马良的诸多权利义务等内容进行了约定。上述合同签订后，被告马良施工建设了第十三师红星一场××小区第34#、43#、44#、45#号廉租住宅楼工程。现上述四栋住宅楼已实际交付并使用。2014年6月24日，哈密市地方税务局作出哈市地税强扣［2014］1号税收强制执行决定书，决定对原告强制征收税款8778732.64元、滞纳金642724.65元、罚款400元，合计9421857.29元，但实际征收金额为7645563.67元，征收项目包括（营）销售不动产、非城镇建税（营）、教育费附加、地方教育附加、土地增值税核定5%、（个）工资薪金所得、（印）产权转移数据、企业所得税、罚款。后原告单方制作了一份《红星一场代开发保障性住房及商用房清算明细表》，该明细表列明被告开发房屋面积为9452.46㎡，按照13.64/㎡计算，被告应分摊税金为128911.03元。合同履行期间，2011年12月14日，××公司向原告申请拨付××小区前期“三通一平”（给水管道铺设、砼道路铺垫及彩钢房等）工程款404123.48元。××公司同时出具《2011年××小区费用分摊表》一份，该表列明被告马良承建的房屋建筑面积为9188.64㎡，工程款28060.96元。原告于2011年12月20日向××公司支付了上述“三通一平”的工程款404123.48元。2012年4月25日、5月8日，原告前后两次向××公司支付红星一场××小区塑钢窗工程款500000元和1900000�。原告单方出具了一份《××小区首开工程塑钢窗一期进度款分配表》，该表列明被告承包建设楼房4栋，共计9个单元应分担塑钢窗首付款223600元。2012年6月26日，原告向××公司支付红星一场××小区34#、43#、44#、45#保障性住房工程款300000元。2012年9月，原告向新疆生产建设兵团第十三师司法局（以下简称司法局）支付协议书公证费10000元。后原告单方作出《协议公证费明细表》及《补记及更正公证费表》，列明被告应分摊公证费1111元。2013年1月21日，原告向××公司支付红星一场××小区34#、43#、44#、45#保障性住房工程款600000元。2014年9月17日，原告向××公司支付工程款17600000元，其中包括以垫资名义给付被告的工程款2600000元。2015年3月20日，原告向新疆生产建设兵团第十三师红星一场城镇开发投资有限公司（以下简称城投公司）支付红星一场××小区34#、43#、44#、45#保障性住房工程款590000元。综上，根据原告提供的相关证据证明，原告向××公司支付了涉案××小区34#、43#、44#、45#保障性住房的工程款3751660.96元，向城投公司支付涉案红星一场××小区34#、43#、44#、45#保障性住房工程款590000元，向司法局支付涉案工程协议书公证费1111元，以上合计4342771.96元。另外，原告单方制作一份《××小区楼房配套费、接口费明细表》，该表载明被告应承担1701442.80元，但未提供相关票据。上述各项费用，系原告认为其以工程款等名义已实际向被告支付的款项计为6055340.76元。但原告从未直接向被告支付过任何费用。2015年6月11日，案外人余某向一审法院提起诉讼，要求本案被告马良、案外人新疆生产建设兵团第十三师××集团、××公司及本案原告红星一场支付劳务费288900元，利息12740.49元（从2015年1月1日起计算至2015年7月1日止，按日万分之二点一计算）。一审法院经审理于2015年9月16日作出（2015）哈垦民初字第578号民事判决书，判决马良向余某支付劳务费288900元及利息（自2015年1月1日至2015年7月1日的利息为4134.48元，自2015年7月2日至本判决确定的支付之日的利息，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息）；××公司、原告红星一场在欠付被告马良工程款范围内对前述劳务费及利息承担连带给付责任。原告对该判决不服，提出上诉。2015年10月29日，经第十三师中级人民法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，即：被告马良向余某支付劳务费288900元及利息（自2015年1月1日至2015年7月1日的利息为4,134.48元，自2015年7月2日至本判决确定的支付之日的利息，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息），于2016年1月31日前一次性付清；原告红星一场与被告马良，及××公司同�于2016年1月31日前，共同完成对马良已完工建设工程的决算，若结算后红星一场、××公司欠付马良工程款，则在欠付工程款范围内承担连带给付责任，否则，不承担连带给付责任；红星一场与马良、××公司如不能于2016年1月31日前完成对马良已完工建设工程的决算，则按照一审判决执行。2017年3月15日，一审法院依法作出（2016）兵1202执92号执行裁定书，裁定查封、扣押、冻结、扣留、提取原告红星一场、××公司、被告马良存款或者收入375029.80元（劳务费288900元＋利息81790.80元＋执行费4,339元）。2017年8月8日，一审法院依法从原告红星一场的账户内扣划资金300249.50元。涉案红星一场××小区34#、43#、44#、45#保障性住房工程建设期间及工程竣工后，被告马良即对外进行销售。期间，原告红星一场称其代收到被告房屋销售款3786848元，拆迁�偿款转房款3352105.52元，已给予辖区18户居民每户20000元的廉租房购房补贴（共计360000元）。综上，原告称其应向被告支付的款项金额为7498953.52元。庭审中，原告红星一场向一审法院提交了由其单方制作的《收费情况表》、《关于2011年保障性住房申购登记有关规定的通知》各一份，用于证明：被告应分摊前期费用（地勘费、设计费、建设用地费、招投标费、监理费、图纸设计费及审核费等）551078.42元；被告应向原告支付超出均价1600元/㎡，按每平米200元计算的销售总额1192116.00元的60%，即应支付715269.60元。本案系上级法院发回重审的案件，在本案原一审中，原告红星一场以马良为被告，将新疆红星建设工程（集团）有限公司作为第三人一并诉至本院，请求判令被告马良退还多收的工程款3029350�、支付欠缴管理费388229元、欠付红砖款388350元。经上级法院发回重审后，原告于2017年6月21日向一审法院提交了变更后新的民事起诉书，并请求追加××公司也为本案第三人参与诉讼。原告称，2011年6月，原告将包括涉案工程在内的保障性住房建设工程通过招投标后，第三人新疆红星建设工程（集团）有限公司（更名前为新疆生产建设兵团农业建设第十三师建筑安装总公司）中标。第三人新疆红星建设工程（集团）有限公司中标后，将上述工程交由××公司承建（两个第三人系总分公司关系），第三人××公司与原告签订《建设工程施工合同》并在招投标办公室备案。原告变更诉讼请求为判令被告返还房屋销售款2561273.51元。2017年9月27日，原告向一审法院提出撤诉申请书，请求撤回对第三人新疆红星建设工程（集团）有限公司、××公司的起诉。同时，原告再次向一审法院变更起诉书，并再次变更其诉讼请求为：1、确认2011年4月15日原被告之间签订的《红星一场2011年保障性住房建设合同》系合法有效的委托代建合同法律关系；2、判令被告承担原告的损失431318.95元（税款131069.45元、执行款300249.50元）；3、判令被告返还原告多拨付购房款109065.26元；4、判令本案诉讼费由被告承担。上述事实，有原告红星一场提交的原被告双方于2011年4月15日签订的《红星一场2011年保障性住房建设合同》、原告与××公司签订的《建设工程施工合同》、被告与××公司签订的《工程施工承包协议书》，税收强制执行决定书、税收缴款书，《××小区首开工程塑钢窗一期进度款分配表》、《支付工程款明细表》、《工程款收据》、《2011年××小区费用分摊表》、《公证费发票》、《协议公证费明细表》、《补记及更正公证费表》，（2015）兵十三民终字第127号民事调解书、（2016）兵1202执92号执行裁定书、中国农业银行对公活期账户强制扣划通知单，房屋销售款收据、2013年红星一场××小区搬迁居民房屋置换房应退房款表及收据、购房补贴材料，诉状，及当事人的陈述予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，委托代建合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金的协议。代建人的主要义务是利用自己的资质代建房人依法进行相关建设活动，建房人的主要义务是支付酬金。本案中，原告红星一场与被告马良签订的《红星一场2011年保障性住房建设合同》约定：1、涉案工程由被告全额投资承建，旧房拆迁费、拆迁补偿费、安置费以及施工前的地勘、设计、建设用地、招投标、监理监督、消防审�、图纸审核等相关手续费用均由被告承担，原告不承担任何费用及责任；2、被告承建的房屋由被告自行对外销售，原告对房屋销售进行监督，房屋销售款交由原告的财务监管，原告根据工程进度结合购房人的交款（交款额的80％）及时返还给被告，但房屋买卖过程中产生的一切法律责任，均由被告承担。根据双方的上述约定证实，涉案工程由被告全额投资建设，原告不负向被告支付酬金的义务；涉案房屋由被告自行销售，原告仅在代收房屋销售款后，按照工程进度及购房者交付的房款比例返还给被告，被告承建的房屋并未直接交给原告。综上，原被告双方于2011年4月15日签订的《红星一场2011年保障性住房建设合同》，不符合委托代建合同的基本法律特征。同时，本案经上级法院发回重审后，原告于2017年6月21日向本院提交了变更�新的民事起诉书，原告自认，2011年6月，原告将包括涉案工程在内的保障性住房建设工程通过招投标后，新疆红星建设工程（集团）有限公司（更名前为新疆生产建设兵团农业建设第十三师建筑安装总公司）中标。新疆红星建设工程（集团）有限公司中标后，将上述工程交由××公司承建，××公司与原告签订《建设工程施工合同》并在招投标办公室备案。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等�许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据上述法律规定，结合2017年6月21日原告向本院提交的民事起诉书中自认的涉案工程招投标的事实，以及本案已查明的相关事实，证实原告红星一场与被告马良于2011年4月15日签订的《红星一场2011年保障性住房建设合同》，实际系无效合同。故对原告请求确认原被告于2011年4月15日签订的《红星一场2011年保障性住房建设合同》系合法有效的委托代建合同法律关系的请求，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。关于本案案由问题，本案系上级法院发回重审的案件，在原一审中，案由确定为不当得利纠纷，不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。本案中，原告红星一场依据2011年4月15日其与被告马良签订的《红星一场2011年保障性住房建设合同》主张相关请求，故本案的案由应为合同纠纷。关于原告红星一场依据原被告双方于2011年4月15日签订的《红星一场2011年保障性住房建设合同》中关于项目建设中产生的债权债务、农民工资、质量、安全、责任等经济、法律纠纷及房屋买卖过程中产生的一切法律责任均由被告承担的约定，要求被告承担税款131069.45元。根据原告提供的税收缴款书证实，原告缴纳的7645563.67元税款中包括（营）销售不动产、非城镇建税（营）、教育费附加、地方教育附加�土地增值税核定5%、（个）工资薪金所得、（印）产权转移数据、企业所得税、罚款。原告提供的上述证据无法证明其缴纳的上述费用系因被告承建、销售房屋的行为产生。原告依据其单方制作，未经被告确认、同意的《红星一场代开发保障性住房及商用房清算明细表》，从而要求被告承担税款131069.45元的主张无事实依据，一审法院不予支持。关于原告主张的执行款300249.50元，该款系因原告承担连带责任而代被告承担的费用，原告该项主张实为向被告行使追偿权。而本案系合同纠纷，故对原告的该项主张，一审法院不予支持，原告可另行主张权利。关于原告红星一场诉称，按照合同约定：1、原告应将收取被告代建的红星一场××小区第34号、43号、44号、45号楼房屋销售款3786848元、回购房房款（拆迁补偿款转购房款）总金额3352105.52元、已补贴金额360000元，合计原告应付被告7498953.52元；2、被告应承担的建设工程前期分摊费用（地勘、设计、建设用地、招投标、监理、图纸设计及审核等）551078.42元、对外销售收入（超出均价1600元/㎡后的房屋销售款部分的60%）715269.60元、贷款（原告垫资2600000元）的利息186330元、被告未按约定期限完成拆迁应支付罚款100000元。上述均系被告马良应承担的费用，合计为1552678.02元；3、原告称其已向被告马良支付工程款6055340.76元。以上三项折抵后，原告认为其向被告马良超额支付了房屋销售款109065.26元（6055340.76元＋1552678.02元-7498953.52元）并要求被告返还的请求。原告诉称被告应承担建设工程前期分摊费用551078.42元、对外销售收入715269.60元的主张，原告计算上述费用的依据系原告单方制作的《收费情况表》及《关于2011年保障性住房申购登记有关规定的通知》，上述费用未经原被告双方结算确定，原告提供的证据不足以证明其提出的上述主张，故本院不予采纳。对于原告主张的垫资款利息186330元，根据原告提供的证据证实，原告诉称的垫资款2600000元系原告以工程款的名义支付给了××公司，进而算作支付给了被告，原告未提供证据证明该款实际由被告收到并实际使用，原告亦未提供证据证明原被告之间约定了支付工程款的还要另行计收利息，且原告向被告支付了工程款，再收取工程款的利息，无法律依据，故对原告上述主张不予采纳。对于原告主张的罚款100000元。根据合同约定，被告应在三个月内完成拆迁，否则罚款100000元。庭审中，关于被告拆迁的起止时间原告未提供证据加以证明，无法确定被告是否违反合同约定，故对原告的该项主张不予采纳。对于原告提出的其已实际向被告支付工程款6055340.76元的主张。根据原�提供的证据证实，原告红星一场实际向××公司支付了工程款3751660.96元，向城投公司支付了工程款590000元，向司法局支付公证费1111元，以上合计4342771.96元。但原告从未直接向被告支付过任何费用，且双方未约定原告向××公司付款即视为向被告付款，原告提供的证据也不足以证明上述工程款已实际支付给了被告，且公证费的分摊系原告单方计算，并未经被告确认，故对原告的该项主张不予采纳。综上，原告提供的证据，不足以证明其向被告超额支付房款109065.26元。而且，原被告双方于2011年4月15日签订的《红星一场2011年保障性住房建设合同》系无效合同。故对原告要求被告返还房款109065.26元的请求，无事实根据和法律依据不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十�条、第二十九条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：驳回原告新疆生产建设兵团第十三师红星一场的诉讼请求。案件受理费37247元，由原告新疆生产建设兵团第十三师红星一场负担。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本案在二审审理中，上诉人撤回了第一项要求提审本案的请求；撤回了第二项要求确认本案为合法有效的委托代建合同的请求，认同一审法院确定的本案系合同法律关系。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院是否违反了法定程序；二、红星一场与马良签订的保障住房合同的效力问题；三、马良是否应赔偿红星一场的损失431318.95元；四、马良是否应当返还红星一场多拨付的购房款109065.26元。焦点一：一审法院是否违反了法定程序。1、一审法院是否违反了“不告不理”即当事人处分原则的问题。人民法院审理民事案件就是要查明事实，分清是非，正确适用法律，确认案件当事人的民事权利义务关系。本案经多次审理，马良均未到庭参加诉讼也未提交任何证据材料，红星一场在一审、二审提交的证据中包括红星一场与××公司签订的《建设工程施工合同》、××公司与马良签订的《工程施工承包协议书》，该合同均是与本案工程相关联的，相互依存不可分的。一�法院为查明本案事实，使案件能够得到正确、合法、及时的解决，对红星一场提交的证据进行全面、客观审核认定，是依法履行审判职责；不能认为是违反“不告不理”的原则，且一审法院的判决并未超出红星一场的提起的诉讼请求范围，故红星一场称一审法院违反“不告不理”原则的上诉请求，本院不予支持；2、“释明权”的问题。释明权是法院为了救济当事人因法律知识欠缺和诉讼能力不足，诉讼主张不明、举证不充分，通过发问、指导等方式明确当事人所主张的案件事实、提供主要证据，使当事人能平等参与诉讼。本案中，红星一场委托了律师作为诉讼代理人，向一审法院提起诉讼，主张了诉讼请求及事实。其委托的律师参加了一审、二审的庭审、在发回重审中多次变更诉讼请求�一审法院在马良缺席审理的情形下，依法查清本案事实，确定法律关系，对红星一场的起诉作出判决，是人民法院审理民事案件的职责。红星一场以未向其行使释明权为由，认为一审程序违法既不符合释明权的本意，也不符合法律规定，本院对此上诉请求不予支持。焦点二、红星一场与马良签订的保障住房合同的效力问题。《中华人民共和国民法通则》第85条规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护，故只有当事人所作出的意思表示合法，合同才具有法律约束力。红星一场与马良签订的保障住房合同，约定由马良承建红星一场××小区的4栋住宅楼，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定建设工程合同具有下列情形之一的，应当依�合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。该条第（二）项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。马良系个人，无施工资质，不具有从事建筑活动主体资格，其挂靠在××公司承建本案工程，已违反法律规定。马良全额投资修建××小区4栋住宅楼，是与红星一场合意、合作履行建设施工合同的一种方式，但并不能据此就认为马良是建设单位。马良不具有施工资质却承揽建设涉案工程，违反了法律强制性规定。一审法院认定红星一场与马良签订的《红星一场保障性住房建设合同》为无效合同符合法律规定，故红星一场请求确认此合同为有效合同的上诉请求，本院不予支持。焦点三、马良是否应赔偿红星一场的损失431318.95元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规�》第二条的规定，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人要求被上诉人马良赔偿其损失431318.95元（税款131069.45元、执行款300249.5元），其中税款131069.45元是2014年6月24日，哈密市地方税务局作出哈市地税强扣［2014］1号税收强制执行决定书，对红星一场强制征收税款8778732.64元、滞纳金642724.65元、罚款400元，合计9421857.29元，但实际征收金额为7645563.67元，征收项目包括（营）销售不动产、非城镇建税（营）、教育费附加、地方教育附加、土地增值税核定5%、（个）工资薪金所得、（印）产权转移数据、企业所得税、罚款等税收项目，根据税收缴款书上显示，税款所属期为2013年11月1至30日或2014年5月1日至5月30日。红星一场将税款按承建人施工面积分摊给各承建人，并单方制作了一份《红星一场代开发保障性住房及商用房清算明细表》，该明细表列明马良开发房屋面积为9452.46㎡，按照13.64/㎡计算，据此计算出马良应分摊税金为128911.03元，但红星一场未举证证明税款应由马良承担的依据及因马良承建、销售房屋，其应向税务机关缴纳税款131069.45元的证据，而是将哈密市地方税务局向红星一场征收的税款分摊至各承建人，要求马良承担税款131069.45元的上诉请求，无事实依据和证据证明，本院不予认定；红星一场要求马良支付执行款300249.5元，此款来源系案外人余某因承建本案工程产生的劳务费，哈密垦区人民法院、十三师中级人民法院的生效裁判文书确定，由马良支付余某劳务费288900元及利息，红星一场在欠付马良工程款范围内对劳务费及利息承担连带给付责任，后哈密垦区�民法院扣划了红星一场账户资金300249.50元。因此款已被生效法律文书确定了各方当事人的权利、义务，红星一场如承担了连带给付责任，可依法向马良追偿或结算时予以扣除，不应在本案中再诉，故红星一场此项上诉请求本院不予支持。焦点四、马良是否应当返还红星一场多拨付的购房款109065.26元。红星一场与马良签订的保障性住房合同第6条约定：（马良）销售的房款，必须交原告（红星一场）财务监管，根据进度结合购房人的交款（交款额的80％）及时返还给马良。据合同约定，售房款必须交红星一场财务，红星一场将收取的房款按工程进度拨付给马良，红星一场与马良之间不是房屋买卖和委托代建合同关系，故红星一场向马良支付的是工程款而不是拨付的购房款；红星一场上诉称其向马良支付工程款6055340.76元，但其提交的�据显示，红星一场向××公司支付了工程款3751660.96元，向城投公司支付了工程款590000元，但红星一场未提交证据证明××公司已将3751660.96元支付给了马良；城投公司不是红星一场与马良、马良与××公司合同的当事人，红星一场没有证据证明其向城投公司支付的590000元即可视为是向马良支付工程款，故红星一场称向马良支付工程款的事实缺乏证据证明，本院不予认定；红星一场认为马良应承担的建设工程前期分摊费用（地勘、设计、建设用地、招投标、监理、图纸设计及审核等）551078.42元、对外销售收入（超出均价1600元/㎡后的房屋销售款部分的60%）715269.60元、贷款（原告垫资2600000元）的利息186330元、被告未按约定期限完成拆迁应支付罚款100000元、支付公证费1111元等费用，一审判决已作出认证，本院不再重复认证，予以确认。事实上马良承建的4栋住宅楼，合同�定的工程造价为9291000元，马良在售房期间，个人还收取了大额的房款。红星一场在一审中以委托代建合同提起诉讼，认为共收取、应付马良7498953.52元，扣减向马良支付工程款、马良应分摊的费用后，要求马良返还多支付购房款109,065.26元，与红星一场、马良之间签订保障住房合同约定内容不符。本案中不存在委托人即建筑物所有权人，红星一场却以委托代建合同提起诉讼，与本案所涉及具体的法律关系性质不符，故红星一场要求马良返还多支付购房款109,065.26元上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，红星一场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37247元，由上诉人新疆生产建设兵团第十三师红星一场负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡旭东审判员 游乐然二〇一八年八月一日书记员 张晓月