广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）穗天法刑初字第1486号
公诉机关广州市天河区人民检察院。
被害人潘某，住广东省英德市。
法定代理人潘天养，住广东省英德市。
诉讼代理人宋筠，广东宏港律师事务所律师。
被告人雷某，户籍住址广东省英德市。因涉嫌强奸于2012年9月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月21日被广州市公安局天河区分局取保候审，2013年9月20日被本院取保候审。因涉嫌猥亵儿童于2014年1月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年1月24日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人白定球，广东伯方律师事务所律师。
广州市天河区人民检察院以天检公刑诉〔2013〕1582号起诉书、穗天检刑追诉〔2014〕3号追加起诉决定书指控被告人雷某犯强奸罪和猥亵儿童罪，向本院提起公诉。本院于2013年8月23日受理后，依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员丁春华、代理检察员梁海冬出庭支持公诉。被告人雷某及其辩护人白定球、被害人潘某的诉讼代理人宋筠均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广州市天河区人民检察院指控：
2012年8月30日23时许，被告人雷某在本市天河区龙洞九龙城KTV内将陪酒的被害人潘某带到广州市天河区华美路口佳缘公寓开房，然后在佳缘公寓304房内对被害人潘某实施强奸并强迫潘某进行口交。被害人潘某趁其不备赤身拿起自己的衣物和手包，逃跑至旁边303房内并将门反锁，被告人雷某遂追到门外用手拍门以及用脚踢门。被害人潘某为逃跑从窗户爬水管时不慎摔下。（经鉴定，被害人潘某因高坠伤致，已构成轻伤。评定为十级伤残）
2014年1月10日16时许，被告人雷某用一个布娃娃将被害人杨某丙（女，2009年2月28日出生）骗至本市天河区柯木塱上涂屋东街20号四楼其住处，脱下杨某丙的裤子，让杨某丙用手摸其阴茎，为其手淫，后将布娃娃送给杨某丙。同日21时许，被告人雷某被抓获归案。
公诉机关认为被告人雷某的行为已构成强奸罪和猥亵儿童罪，提请本院判处，并列举了相关证据。
被害人潘某的诉讼代理人宋筠同意指控意见，提出被告人雷某的行为构成强奸罪。
被告人雷某对指控猥亵儿童的事实及罪名无异议，承认与被害人发生性关系，但辩称与被害人之间是卖淫嫖娼交易，不是强奸，其没有让被害人为其口交。
辩护人辩称，本案只有被害人潘某陈述被告人对其实施暴力并强迫她为被告人进行“口交”，被害人对强奸的细节描述不一样，与其他证人证言相互矛盾，不能作为定案依据，被害人报警是为了维护自己的面子才谎称被强奸逃跑，因此，被告人的行为不构成强奸罪。
经审理查明：2014年1月10日16时许，被害人杨某丁（女，2009年2月28日出生）跟随被告人雷某至其住处本市天河区柯木塱上涂屋东街20号四楼，雷某让杨某丁用手摸其阴茎，为其手淫。同日21时许，被告人雷某被抓获归案。
上述事实，有被害人杨某丁的报案陈述及辨认笔录、证人杨某乙、丁某乙的证言及辨认笔录、被害人杨某丁的户籍材料、《出生医学证明》、公安机关出具的《抓获经过》、《受理报警登记表》、《受案登记表》、《立案决定书》、案发现场照片、玩具照片、被告人雷某的户籍材料及供述等证据证实，足以认定。
另查明：2012年8月30日23时许，被告人雷某在本市天河区龙洞九龙城KTV内将陪酒的潘某带到广州市天河区华美路口佳缘公寓开房，期间，两人发生了性关系。之后，潘某趁被告人不备拿起自己的衣物和手包及被告人支付的500元赤身裸体地跑到旁边303房内并将门反锁。被告人追到该房门外，用手拍门以及用脚踢门，但潘某没有开门。之后，潘某试图通过从窗户爬水管离开时不慎摔下。2012年9月8日，被告人到公安机关投案。经法医鉴定，潘某因高坠伤致，已构成轻伤，评定为十级伤残。
在本案审理过程中，被告人雷某向潘某支付赔偿款5万元，获得潘某的谅解。
上述事实，有下列经法庭质证、认证的证据证实，本院予以确认：
1、被害人潘某在2012年8月31日的第一堂报案笔录陈述，她出生于1997年11月10日，初一就辍学了。2012年8月30日21时许，她在龙洞九龙城202房陪三名男客人喝酒时喝了很多酒，最后喝醉了。过了一段时间，她发现在一辆车内，客人带她去了华美路口的一间公寓。当时，她喝多了，客人拿着她的手包，用她的身份证开了一间房，然后扶她上楼。在房间里，客人想脱她衣服和裤子，她不让其脱。客人就掐她的脖子，打了她左脸一耳光，并且想用手机拍她。她叫客人放下手机，不要拍。她趁客人不注意，拿起手包跑出门，跑到另一间房间，把门反锁。客人追过来，但她不开门，翻窗想逃跑，但脚不够长，不小心摔了下来。她用手机拨打120，后医护人员到场将她送到医院治疗。
被害人在2012年9月3日的笔录陈述，由于她陪的男客人拿走她的手机，她没办法，就上了男客人的车。男客人把她带到华美路口的佳缘公寓。开房时，由于男客人说没带身份证，她把自己的身份证给男客人开房。进了304房后，男客人拉着她的左手把她甩到床上，然后压到她身上，并给她500元，然后用手臂压住她的脖子，问她肯不肯与其发生性关系。她因为害怕就装作答应了。后来，男客人把她的衣服脱掉，对她照相。之后，她趁男客人放下手机时拿着她的手包和衣服光着身子跑到304房隔壁开着房门的房间。她进房后反锁门，穿好衣服。过了几分钟，男客人过来叫她开门，并敲打门、踢门。但她没有开。后来，她想爬窗逃跑时由于脚够不到水管，不小心掉了下来。她就打了120急救电话。在房间里时，男客人把其自己的衣服也脱了。男客人摸遍了她全身，把阴茎放进她的嘴巴里，弄了几下，但没有与她发生性关系。经其辨认，指认强奸其的男客人就是本案被告人雷某。
被害人在2012年9月9日作的笔录陈述，在酒吧时，她用男客人的手机把她的假名“陌子暄”存进其手机。到公寓并进房后，男客人掏出500元给她，说要跟她发生性关系。但她不愿意。男客人就把她压在床上，用手压住她的脖子，她被逼答应。之后，她停止反抗，躺在床上任凭男客人脱光她的衣服。男客人把其本人的衣服也全脱了。接着，男客人与她发生了性关系，然后让她为其“口交”，把阴茎插入她的嘴巴，插了几下，她感觉呕吐，就推开男客人进厕所漱口。男客人没有射精。
2、证人李某的证言证实，他在天河区华美路经营一间名叫“佳缘公寓”的小旅店。2012年8月30日23时30分许，一对男女青年搂着进来要登记住宿。女青年坐在前台沙发上。男青年过来想登记。他要求对方提供身份证登记。男青年说没有带，就和女青年商量拿其身份证来登记。女青年就从其挎包内掏出身份证递给男青年，让他登记了。男青年交了60元给他。他开了三楼的304房给对方。他发现女青年喝了酒，走路都不稳，由男的扶着上去。大约20分钟后，男青年自行下楼走了。凌晨零时30分许，他看到有救护车来，于是他出去发现一名女青年躺在巷口。他上楼发现304房的门是打开的，窗户没有打开，房内没有人。这时，他怀疑刚才被送去医院的女青年是不是住在304房的客人潘某，于是赶到龙洞医院，经向值班人员核实，那名伤者就是潘某。
3、证人戴某的证言证实，他在豪客会酒吧做服务员。2012年8月30日晚上，他负责酒吧二楼201、202、203、205的服务工作。当晚，202房的客人是21时许来的，先来了两名男客人。他先后送了果盘和一打啤酒进去。大约过了40分钟，他进去服务时发现房内多了一名男子和两名女子。24时许，202房的客人就走了。202房的女子是客人带来的。
4、证人林某的证言证实，2012年8月30日21时30分许，他和朋友雷某到九龙城KTV202房唱歌。不久，KTV的妈咪进来问他们要不要小姐。之后，他和雷某各选了一名小姐。接着，他们一起唱歌。期间，他们点了两打小瓶装啤酒，老板又送了半打。他们分别和陪酒的小姐“摇塞子”喝酒。22时许，他叫了一名朋友过来喝酒。雷某不知何时带着陪酒小姐不见了。当时，他们都很清醒，没人喝醉。和雷某一起的陪酒小姐老是从房间进进出出的，有时出去很久不进来。他见该名陪酒小姐有点喝得晕晕的感觉。雷某和该名陪酒小姐在喝酒过程中有搂搂抱抱的动作。他听到雷某与妈咪讲过可以把陪酒小姐带“出街”，但具体价格他没有听清。当时，陪酒小姐不在房间，只是妈咪和雷某在讲，陪酒小姐后来也没有进房，估计是雷某和妈咪谈好价格后把陪酒小姐带走了，走时都没有告诉他。“出街”是带出去开房的意思。
5、证人甄某的证言证实，他是豪客会酒吧的法人代表和总经理。酒吧有员工叫刘某甲，“阿某”，其真名叫刘某乙，负责联系客人订房等服务工作。他曾经见过“阿某”等人从外面带女子到酒吧介绍给男客人从事营利性陪侍，但被他及时制止。
6、证人尤某的证言证实，她在豪客会酒吧工作，负责业务推广、帮客人订房及陪侍女孩的管理工作。在豪客会酒吧当陪侍的女孩子有5、6人，负责陪客人喝酒、唱歌，一般收费100元至200元。日常陪侍由她和刘某甲负责。
7、证人王某的证言证实，他在龙洞豪客会KTV工作，负责维护该场所的治安。据他所知，该KTV存在女子陪客人喝酒、唱歌的情况。一名小姐的收费是300元。小姐由两名营业经理（俗称妈咪）负责带领。他有时会看到陪侍小姐与客人外出开房，有时看到有客人带着营业经理从外面叫来的女子到外面开房。他听说有一名女孩子由人带出去，后来摔伤了。那名女孩子在KTV坐台约一个星期左右。那名女孩子主要是陪客人喝酒、唱歌，收取小费。2012年8月30日晚上，他看见那名女孩子坐在后面的楼梯那里，后来跟一名男子走了。他曾到楼上告诉带班的人。带班的人说女孩子愿意去那就行。经其辨认，指认摔伤的女孩子就是潘某。
8、证人郝某的证言证实，他是龙洞人民医院的急诊科医生。2012年8月31日凌晨零时27分，他跟随120救护车到达现场。当时，没有人陪护潘某到医院。之后，潘某的母亲到医院缴纳住院押金。
9、《旅馆住宿人员信息登记表》证实，潘某入住304房。
10、公安机关制作的案发现场照片证实案发现场情况。
11、被告人雷某提供的手机照片显示，一名赤身女子低头朝向窗户坐在床头位置。
12、公安机关制作的《现场勘验检查工作记录》证实，佳缘公寓位于华美路口，中心现场位于该旅店三楼的304房和303房。304房床上的被褥被翻乱。与304房相连的303房房门为打开状态，南侧为窗口，窗口处于打开状态，在303房窗口外墙的水管上有攀爬痕迹。
13、广东省广州市天河区公安司法鉴定中心出具的穗天公（司）鉴（伤）字〔2012〕888号《法医学人体损伤程度鉴定书》证实，潘某左上臂及双下肢的损伤符合受钝性暴力作用所致，损伤导致右内踝骨折及第一、第三腰椎骨折，其损伤已构成轻伤。
14、广东省广州市天河区公安司法鉴定中心出具的穗天公（司）鉴（伤）字〔2013〕982号《法医学人体损伤程度鉴定书》证实，潘某受伤一年后检查见其腰部及右踝关节活动良好，其损伤程度属轻伤。
15、广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（DNA）字〔2012〕528号《法医物证检验报告》证实，潘某的阴棉未检出基因型。
16、广东衡正法医临床司法鉴定所出具的粤衡正〔2012〕临鉴字第726号《广东衡正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》证实，潘某因高坠伤致：（1）腰1、3椎体压缩性骨折，腰部活动功能丧失10%以上，评定为X级（十级）伤残；（2）右内外踝骨折，右下肢活动功能丧失10%以上，评定为X级（十级）伤残。
17、被害人提供的收条、谅解书证实，被告人向被害人赔偿人民币5万元，被害人及其父母表示谅解被告人，希望法院对其减轻处罚。
18、公安机关出具的《到案经过》证实，2012年9月8日，被告人雷某到公安机关投案。
19、被告人雷某供述，2012年8月30日22时许，他和朋友林某到九龙城KTV202包房唱歌。后来，妈咪刘某甲招呼他们要不要小姐。他朋友说要后，他就让刘某甲安排三陪小姐。之后，他和朋友各挑了一个小姐。接着，他们开始喝酒唱歌，大约喝了两打啤酒。随后，林某又叫了一名朋友过来，但该名朋友没有叫小姐。他与刘某甲比较熟。他从刘某甲处得知九龙城KTV的小姐可以“出台”，也就是带出去开房发生性关系的意思。他问陪他喝酒的女孩子出街一晚怎么算时，女孩子说1500元陪一晚。在他问好女孩子出台价钱后，女孩子主动拿他的手机拨打其自己的手机，让他存好其号码，还把其名字“陌子萱”输到他的手机并存起来。他们谈好后，他问要不要跟刘某甲说一下。女孩子就出去了。后来，他上厕所时遇到那名女孩子。他问可以出去没有。女孩子说可以，让他帮忙去拿手包，并称在后门楼梯口等他。他到包房内拿了女孩子的手包后，来到女孩子等他的地方和女孩子一起从后门出了九龙城KTV。他告诉林某他要带女孩子出去开房。他驾驶自己的越野车搭载女孩子到华美路口的佳缘公寓。他带女孩子到佳缘公寓一楼开房。开房前，他给了女孩子300元作为陪他喝酒的费用。女孩子收下了。由于他没有带身份证，就让女孩子拿出身份证给公寓的服务员登记。付完款后，他带女孩子上到三楼的304房。进房间后，他先拿了500元给女孩子。女孩子接过钱某在她的身边，然后自己脱衣服。他见状也脱衣服。他们脱完衣服后就在床上发生性关系。他们做了十多分钟，由于他喝酒太多，没有射精，就没有做了。他开始给女孩子照相，刚照了几张，女孩子就拿走他的手机把照片删除了，再把手机还给他。他躺在床上休息。女孩子则去房间内的洗手间，出来后就背对着他伸右手拿之前他给的、女孩子放在床上的500元放进其手包内。这时，他用手机偷偷拍了女孩子两张照片。之后，女孩子起身打算穿衣服走人。他就说：“我还没搞出来啊。”意思是他没射精还没搞完，要继续做爱。女孩子就回他一句“你搞没搞出来关我什么事？”之后，女孩子继续打算穿衣走人。他就起身坐到床边伸出右脚挡住女孩子想离开的脚。女孩子被他挡了一下就乖乖坐回床边。他见女孩子坐到床上，就又缩回双脚坐上床。这时，女孩子趁他不注意突然拿上她所有的衣服及手袋冲出房门，跑到隔壁的房间。他见状，赶快也光着身体出去追。他追到303房，敲门要女孩子开门，并问为什么，发生什么事了。但女孩子就是不开门。他用脚踢了几下让女孩子开门，但女孩子仍然不开，也不说话。他见实在叫不开门了，就返回304房穿衣服。他穿好后又到303房敲了几下门，还是没敲开。于是，他就下楼开车离开了。
关于公诉机关对被告人雷某对被害人潘某实施强奸并强迫其口交、其行为构成强奸罪的指控、被害人潘某的诉讼代理人提出被告人雷某的行为构成强奸罪的意见、被告人雷某及其辩护人辩称雷某没有让被害人潘某为其口交、被告人的行为不构成强奸罪的意见，经查，一、本案现有证据证实，被害人潘某自愿跟随被告人雷某前往事发公寓开房，进房后两人发生了性关系，之后，被害人不愿再继续与被告人发生性关系，跑至隔壁房间试图通过爬窗离开时摔下楼。在此期间被告人是否对被害人使用暴力胁迫手段一节只有被害人的不稳定陈述，并无其他旁证，而被告人一直予以否认，且供述稳定。二、关于被害人赤身裸体跑到隔壁房间并试图通过爬窗离开、被告人追至该房门外拍门及踢门等一系列行为，1、该一系列行为发生在被告人与被害人发生性关系之后；2、虽然被害人解某是受到被告人的强奸及强迫其口交，但现有证据不能证实在被害人出房门之前曾遭受到被告人暴力胁迫，被告人对其上述行为的解某为其认为性交易未完成，故追上去拍门及踢门。综上，现有证据不能证实被告人对被害人实施了强奸及强迫被害人为其口交的行为。被告人的辩解不能从现有证据中得到合理排除。故公诉机关指控被告人雷某违背被害人潘某的意志强行与其发生性关系事实不清、证据不足，本院不予支持。被害人潘某的诉讼代理人的上述意见本院不予采纳。被告人雷某及其辩护人的上述意见本院予以采纳。
本院认为，被告人雷某无视国家法律，猥亵儿童，其行为已侵犯儿童身心健康，构成猥亵儿童罪，依法从重处罚。被告人雷某归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人雷某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押时间十四日，即从2014年1月10日起至2016年6月25日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁晓文
人民陪审员 张莉萍
人民陪审员 许秀敏
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 顾 婷
谭珊珊