广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民一终字第622号
上诉人（原审原告）：李晓娟，女，汉族，1975年2月9日出生，住珠海市香洲区。
委托代理人：闫磊，广东融聚律师事务所律师。
委托代理人：李成发，广东融聚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司珠海分行，住所地：珠海市香洲区。
负责人：曾志荣，行长。
委托代理人：牛冰，系该行员工。
委托代理人：伍永洪，男，汉族，1983年8月22日出生，住湖南省新化县，系该行员工。
上诉人李晓娟因财产损害纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第2824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，平安银行股份有限公司珠海分行（以下简称平安银行珠海分行）原名深圳发展银行股份有限公司珠海分行，于2012年8月29日变更为现名。2007年1月24日，李晓娟与平安银行珠海分行签订了《个人担保贷款合同》，约定：李晓娟以其名下的珠海市白莲路113号27栋2单元601房作为抵押物向平安银行珠海分行借款人民币170000元，借款期限120个月；借款人、抵押人在变更住所、通讯地址、联系电话等事项时，保证在有关事项变更后十日内书面通知贷款人。在平安银行珠海分行向李晓娟发放贷款后，因李晓娟没有按约还款，平安银行珠海分行向本院提起金融借款合同纠纷一案。李晓娟在签订上述合同时，其填写的联系电话为1319225****。在李晓娟与平安银行珠海分行均到庭参加诉讼后，原审法院于2009年12月26日作出（2009）香民二初字第2186号民事判决，判令：一、解除平安银行珠海分行与李晓娟签订的《个人担保借款合同》；二、李晓娟于判决生效之日起十日内向平安银行珠海分行偿还借款本金人民币138330.46元、计至2009年9月18日止的利息人民币5342.09元、罚息人民币570.04元，合计人民币144242.95元；三、李晓娟于判决生效之日起十日内向平安银行珠海分行支付借款本金人民币138330.46元自2009年9月19日起至付清之日止，按合同约定的逾期贷款利率计算的利息；四、平安银行珠海分行对依法处分抵押物白莲路113号27栋2单元601房所得的价款有优先受偿权。
（2009）香民二初字第2186号民事判决于2010年2月10日发生法律效力。后因李晓娟未予履行上述民事判决，原审法院遂根据平安银行珠海分行的申请于2010年6月3日立案执行，案号为（2010）香执字第2295号。平安银行珠海分行在上述执行案件中，向法院提供了李晓娟的联系电话为1319225****。在执行过程中，原审法院于2011年12月10日向李晓娟发出《限期履行通知书》，通知内容为：关于原审法院受理平安银行珠海分行申请执行你金融借款合同纠纷等案，申请执行标的为464040.69元（未包含利息及费用），原审法院拟对李晓娟名下的白莲路113号27栋2单元601房进行评估、拍卖，原审法院已于2010年10月14日向你送达搬迁通知书。现限你在2011年12月10日前履行完毕，逾期未履行的，请你按原审法院搬迁通知的要求搬离上述房产，原审法院将对白莲路113号27栋2单元601房进行强制处理。2011年11月，李晓娟在上述《限期履行通知书》上签名，注明“已收到通知”，并填写了1860756****的手机号码。之后，李晓娟仍未自动履行判决义务。2012年7月23日，原审法院作出（2010）香执字第2295号之一执行裁定，查封被执行人李晓娟所有的白莲路113号27栋2单元601房。同年10月15日，珠海正大新房地产估价有限公司根据原审法院的委托，评估确定白莲路113号27栋2单元601房在2012年9月21日的市场价值为人民币568639元。2012年11月6日，原审法院作出（2010）香执字第2295号之二执行裁定，裁定拍卖被执行人李晓娟所有的白莲路113号27栋2单元601房。后原审法院通过公开摇珠抽签的方式确定委托广东利丰源拍卖有限公司对白莲路113号27栋2单元601房进行拍卖，保留价为568639元。第一次拍卖会如期举行，但因无人缴纳保证金而流拍。其后原审法院依法通知将保留价下调20%进行第二次拍卖，仍因无人举牌应价而流拍。后原审法院依法通知拍卖公司将保留价再次下调20%，即363928.96元继续拍卖。2013年4月15日，由珠海盈通投资有限公司以484000元的最高价格竞得白莲路113号27栋2单元601房。2013年4月26日，原审法院作出（2010）香执字第2295号之三执行裁定，裁定如下：一、原属被执行人李晓娟所有的白莲路113号27栋2单元601房的所有权及相应权利归买受人珠海盈通投资有限公司所有，上述财产的财产权自本裁定送达买受人珠海盈通投资有限公司时起转移。二、解除对白莲路113号27栋2单元601房的查封。三、注销白莲路113号27栋2单元601房设定的抵押权。2013年7月25日，李晓娟向原审法院提出执行异议。经听证后，原审法院于2014年3月5日依法作出（2013）珠香法执异字第45号《执行裁定书》，裁定“驳回异议人李晓娟的异议申请”。
另查明，李晓娟自2010年1月19日开始使用1860756****的手机号码。李晓娟主张，其将原旧手机号码1319225****变更为1860756****后，随即到平安银行珠海分行的柜台申请办理了手机号码变更，并与平安银行珠海分行达成口头调解协议，李晓娟继续供房，李晓娟与平安银行珠海分行继续按《个人担保贷款合同》履行。李晓娟没有提供证据证明其上述主张，平安银行珠海分行对此也不予认可，并辩称系李晓娟自行通过电脑网络申请变更的。
平安银行珠海分行自2010年1月开始每月通过95511信息平台向李晓娟使用的18607564493号手机发送短息，信息内容为“尊敬的李晓娟客户，您在珠海分行的贷款本期还款额＊元将在2013年＊月＊日凌晨扣划，请确保账户资金足额”。自2010年3月始至2013年3月，李晓娟时断时续地向涉案房产的原供房账户存款，平安银行珠海分行随即按月扣款。2013年6月28日，李晓娟向原供房账户存款，平安银行珠海分行分28笔扣划。截止当日，李晓娟已向平安银行珠海分行还清《个人担保贷款合同》的借款本息。
原审法院认为：李晓娟未履行原审法院生效的民事判决，原审法院有权根据平安银行珠海分行的申请强制执行，对包括涉案的白莲路113号27栋2单元601房在内的李晓娟的财产采取查封、拍卖等强制执行措施。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第八条规定：“拍卖应当确定保留价。拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的百分之八十；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十”。尽管涉案房产的当时评估市场价值为568639元，后因两次流拍，原审法院依法两次通知下调保留价，而最终成交价484000元远高于第二次保留价人民币363928.96元。由此可见，涉案房产的最后成交价完全由市场决定；在对李晓娟的涉案房产拍卖强制执行过程中，原审法院严格依法执行，并未对李晓娟的财产构成损害。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”李晓娟主张其与平安银行珠海分行达成了分期还款的和解协议，但未举证证明，平安银行珠海分行也不予认可，故原审法院对该主张不予采信。原审法院在拍卖涉案房产前已经当面向李晓娟送达了《限期履行通知书》，已经明确告知李晓娟如不按期还款原审法院将拍卖涉案房产，故李晓娟主张“由于平安银行珠海分行未向法院提供其新的手机号码导致其对执行不知情，损害了其合法权益”，理据不足，原审法院亦不予采信。尽管在《个人担保贷款合同》被依法解除后，平安银行珠海分行仍每月通过95511平台向李晓娟发送类似偿还贷款的短信，确实有欠妥当。但根据生效判决，在李晓娟与平安银行珠海分行双方的合同被依法解除后，李晓娟仍欠平安银行珠海分行借款本金138330.46及其利息，故平安银行珠海分行在合同解除后仍每月通过95511平台向李晓娟发送还款短信并扣划李晓娟款项，并未对李晓娟实施侵权。因此，李晓娟诉请平安银行珠海分行承担涉案房产评估价与成交价之差82639元的侵权财产损失，理据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回李晓娟的诉讼请求。一审案件受理费人民币1866元，由李晓娟负担。
上诉人李晓娟不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：一、撤销（2013）珠香法民一初字第2824号民事判决书；二、判令平安银行珠海分行承担侵权财产差价损失82639元（评估价568639元－成交价484000元）；三、判令平安银行珠海分行承担一审、二审的诉讼费。事实和理由：一、在《个人担保贷款合同》被依法解除后，双方达成和解，平安银行珠海分行也通过95511平台每月向李晓娟发送偿还贷款的短信，导致平安银行珠海分行与李晓娟在原金融借款合同纠纷一案判决后已达成新的协议。珠海香洲白莲路113号27栋2单元601房面积约80平方米，是李晓娟积蓄多年购置的唯一住房，李晓娟也一直居住在此，水电费及物业管理费正常交纳。（2009）香民二初字第2186号民事判决书（原金融借款合同纠纷一案）于2009年12月26日生效。李晓娟1860756****手机号码自2010年1月19日开始使用。上述判决生效之后，李晓娟与平安银行珠海分行协商还款事宜，双方达成李晓娟继续供楼还贷的口头协议，李晓娟也向平安银行珠海分行提供了新的手机号码1860756****。随后，每个月平安银行珠海分行都向李晓娟的新手机号码1860756****发送短信，通知李晓娟按期如额还款，直至2013年7月。期间长达两年多，并且通知上所列的每个月的还款金额都是非常精准（到分），按月递减，正是按双方《个人担保贷款合同》约定的还款方式（按期递减还款）计算得来。根据《合同法》规定，要约的形式是多样的，可以是口头、书面，也可以是电话、电子邮件等网络通讯设备。在上述判决生效之后，平安银行珠海分行向李晓娟通知其按月还款，并且将还款的内容发到李晓娟提供的新的手机号码上，李晓娟完全有理由相信双方已达成新的还款协议，李晓娟也及时向在平安银行珠海分行开设的还款账户中存入足额资金。更何况双方确实商谈并达成和解，根据《合同法》第二十二条：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外。由此可以认定：平安银行珠海分行以每月发短信催还贷款的方式发出要约，李晓娟向账户存入足额资金的行为是对要约的承诺。承诺到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。因此双方已达成了新的还款协议。平安银行珠海分行辩称发送短信是内部系统出错，理由不能成立。作为一家银行机构，信息平台系统出错对外不能作为抗辩理由，即使存在信息平台系统出错，那平安银行珠海分行也应当为自己机构内部管理的漏洞对外承担责任。故（2013）珠香法民一初字第2824号民事判决书（P10）也认定“平安银行珠海分行仍每月通过95511平台向李晓娟发送偿还贷款的短信，确实有欠妥当”。但却无视这一事实，自相矛盾，仍作出不利于李晓娟的判决。二、平安银行珠海分行存在过错，不能如实向原审法院说明双方和解及李晓娟的还款情况和联系方式，导致法院执行房产的过程中，李晓娟无法清偿债务或及时行使优先购买权，住房被低价处分，侵害了李晓娟的财产权益。李晓娟1860756****手机号码自2010年1月19日开始使用。银行每月向1860756****发送供楼提示，具体的供楼金额，李晓娟按月供楼，一直到现在。因此平安银行珠海分行是知悉李晓娟的新手机号码的。双方既已达成新的还款协议，平安银行珠海分行又单方申请强制执行，而且也没有向原审法院提供李晓娟的新手机号码，致使原审法院在执行过程中，李晓娟在不知情的情况下没有及时主张和行使优先购买权的情况下，将李晓娟唯一住房被低价处分，直接侵害了李晓娟的财产权益。在2010年1月份右左，李晓娟与平安银行珠海分行已达成执行和解，平安银行珠海分行每月向李晓娟的1860756****发送供楼款的通知，李晓娟按月供房款，2011年11月20日，李晓娟已将和解及供楼情况告之上门送达的原审法院执行人员。（2013）珠香法执字民字第45号执行裁定书查明（第7页至第8页），2011年11月，执行人员直接向李晓娟送达了限期履行通知书。2012年8月15日，原审法院作出（2010）香执字第2295号公告，并张贴于白莲路113号27栋2单元601房，当月21日原审法院还以司法专邮向李晓娟的住址珠海香洲白莲路113号27栋2单元601房邮寄了上述公告，但邮件于当月22日被退回，原因是“原写地址不详”。2012年10月15日，正大新估价公司作出珠正房报字2012年第D056号房地产估价报告，确定白莲路113号27栋2单元601房的市场价值。2012年10月18日，执行法院以司法专邮向李晓娟的住址白莲路113号27栋2单元601房邮寄上述估价报告和送达评估报告通知书，该邮件于当月24号被退回，原因是“原址查无此人”。2012年11月27日，执行法院以司法专邮向李晓娟的住址白莲路113号27栋2单元601房邮寄2010香执字第2295号之二执行裁定，该邮件于2012年12月5号被退回，原因是“原址查无此人”。且（2013）珠香法执字民字第45号执行裁定书（P12）也认定该院拍卖行为在程序上有些瑕疵。这一瑕疵完全可以归因于平安银行珠海分行的不真实反映，误导原审法院及执行人员，责任完全在平安银行珠海分行。
被上诉人平安银行珠海分行答辩称，一、原审法院认定事实清楚、适用法律正确。原审法院于2009年12月26日依法作出（2009）珠香法民二初字第2186号民事判决书，该案于2010年2月10日生效。李晓娟声称于2010年1月19日开始使用1860756****的手机号码，但当时（2009）珠香法民二初字第2186号民事判决书尚未生效，李晓娟与平安银行珠海分行签署的原《个人担保贷款合同》（合同编号：深发银珠个担贷字第20070124003号）未被依法解除，依据该合同第十三条第五款之约定：“李晓娟在变更住所，通讯地址、联系电话及就业状况等事项时，保证在有关事项变更后十日内书面通知平安银行珠海分行。”李晓娟并未履行书面通知义务，由此产生的法律后果应由其承担。另根据客户的服务要求（原深圳发展银行股份有限公司珠海分行），客户的信息（客户地址、手机号码）的变更有多种变更方式，包括电话客服变更、网上银行自主变更或者柜台等方式变更。通过上述方式变更的信息会直接在系统中变更，除非收到特别通知，否则本案件经办人员无法掌握最新的联系方式。自始至终，李晓娟未提交其通过何种方式变更其联系方式的任何证据。二、短信只是还款提醒，不构成任何的邀约或者承诺李晓娟上诉称：平安银行珠海分行每月向其发送手机短信，构成和解。短信发送系统是自动触发式发送（即出现需要发送信息时，系统会自动使用系统内存留电话号码发送短信）。作为一个有贷款常识的都可以知晓：该短信是银行为了防止部分有还款义务人的善意遗忘，而在还款期前，自动触发式向借款人发送的最新一期还款信息的一种还款义务提醒，不构成任何的要约或者承诺。三、平安银行珠海分行对李晓娟无侵权行为，且李晓娟无财产损失。本案立案案由为财产损害赔偿纠纷，处置财产是法院通过法律程序依法处理，平安银行珠海分行并非财产的实际处置人，整个处置过程平安银行珠海分行并未参与，李晓娟未履行（2009）珠香法民二初字第2186号生效判决，平安银行珠海分行依法向法院申请强制执行，是法律赋予的权利，并未对所涉财产构成侵权。李晓娟诉讼请求主张的财产差价损失82639元，为评估价568539元减实际成交价484000元，该价格差异是评估拍卖过程中的正常市场价格波动，并非所谓的财产损失。四、李晓娟对涉案房产无优先购买权。优先购买权作为民法上的一项民事权利，是依据法律规定而产生，其实质是一种法定的对所有权人的所有权进行一定程度限制的民事权利。在我国现行民事法律规定中，对优先购买权的规定主要有《民法通则》中规定的按份共有人的优先购买权及《合同法》规定的房屋承租人的优先购买权，本案中对法院依法评估拍卖的涉案房产李晓娟并无优先购买权，且珠海市香洲区人民法院在拍卖涉案房产前已经当面向原告送达了《限期履行通知书》，李晓娟在上签名，并注明“已收到通知”，充分说明李晓娟已知晓该案的执行。二审中，平安银行珠海分行补充发表答辩意见称，（2009）珠香法民二初字第2186号民事判决生效后，李晓娟自2010年2月26日至2011年4月26日有还款记录，但这部分还款应属于对2186号判决的履行，而非达成新的还款协议。
二审中，李晓娟提交了（2009）香民二初字第2186号民事判决书复印件，拟证明李晓娟及其父仝全才于2010年1月23日收到该判决书，仝全才与平安银行珠海分行前身深圳发展银行工作人员沟通，于2010年2月4日达成和解协议，由李晓娟继续供楼还款，该判决书于2010年2月10日生效，在协商期间，李晓娟将自己尾号为4493的新手机号码到平安银行珠海分行办理变更，平安银行珠海分行按月将还款信息发送到上述手机号码上，双方按新的还款协议履行。平安银行珠海分行质证表示对于该证据的真实性、合法性没异议，对关联性有异议，不认可双方达成和解协议，如果达成协议的话应有双方的和解协议书。平安银行珠海分行从未跟李晓娟达成调解协议，李晓娟到目前为止并未提供其在平安银行珠海分行办理变更联系方式的回执或凭证，银行按月发信息到李晓娟的手机上，并不是达成协议，只是一个告知提醒。本院认为，李晓娟提交的（2009）香民二初字第2186号民事判决书复印件上写有“2月4日与刘、邓达成协议”字样，但其仅为单方所写，并不能证明与平安银行珠海分行达成协议的事实，平安银行珠海分行对此亦不认可，本院对此不予采纳。
二审中，平安银行珠海分行提交了（2014）珠中法执复字第17号执行裁定书复印件，用于证明李晓娟知晓涉案房屋的拍卖情况，平安银行珠海分行并未与李晓娟达成执行和解，涉案房产额最后成交价完全由市场决定，执行法院严格依法执行，并未对李晓娟的财产造成损害；李晓娟的联系方式发生变更，未按原个人担保借款合同约定履行书面通知平安银行珠海分行的义务，平安银行珠海分行将李晓娟原个人担保合同中确定的号码提供给法院，不存在过错。李晓娟质证称对该裁定书的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议：一、李晓娟确实在某一阶段知道自己的房子被拍卖，但是其知晓房屋被拍卖并不能必然推出李晓娟与平安银行珠海分行没有达成和解协议，因为当时李晓娟有四个案子同时在执行。二、损害是客观的，因为李晓娟对自己其他几个案件一直在跟债权人协商和解，且最大的债权人是平安银行珠海分行，李晓娟本人没有收到有关涉案房屋评估、拍卖等通知，最终的成交价格是48万元，跟市场价格有一定的差距，虽然成交价和整个成交的程序对于法院来说，是按规范来走，但对李晓娟来说确实没有行使优先购买权，也丧失了争取自己损失最少化的机会，导致李晓娟的损失是存在的。三、李晓娟的电话变更已经尽到了通知义务，平安银行珠海分行一直把催缴信息发到李晓娟尾号为4493的手机号码上，李晓娟也向法院告知了自己的联系方式，且一直居住在涉案房屋，不知为何会没有收到通知。本院经审查认为，该证据反映的是李晓娟对执行程序所提异议的问题，与本案处理结果无关，本院不予采纳。
对于原审法院审理查明的事实，本院经审查予以确认。
本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，李晓娟对平安银行珠海分行提起民事诉讼，要求其赔偿损失，李晓娟须举证证实平安银行珠海分行的行为符合一般侵权行为的构成要件：主观过错、违法行为、损害结果、侵权行为与损害结果之间的因果联系。从本案的基本事实看，（2009）珠香法民二初字第2186号民事判决书明确了涉案房产对李晓娟所欠平安银行珠海分行的债务承担抵押担保责任，作为债务人李晓娟应当知晓，在其不能履行上述生效法律文书确定的还款义务时，平安银行珠海分行有权向人民法院申请强制执行，该房产将被处置以清偿其所欠债务。故从平安银行珠海分行申请强制执行的事实本身不能得出其因过错侵犯李晓娟财产权的结论。从李晓娟所上诉主张的事由看，第一，李晓娟主张与平安银行珠海分行达成了继续供楼还贷的协议，并提供平安银行珠海分行通过95511信息平台自2010年1月开始向李晓娟使用的18607564493号手机发送还款信息的短信，以及自己按期还款的记录，认为构成了要约和承诺，双方已达成新的还款协议。对此，本院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第十四条的规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示”，但平安银行珠海分行并不认可有与李晓娟达成和解协议的意思表示，其申请强制执行的行为亦与李晓娟所主张的达成和解协议相矛盾，未能体现出双方达成一致的意思表示。其次，在作为债务人的李晓娟未清偿债务之前，作为债权人的平安银行珠海分行有权申请法院强制执行，也可以主动催告债务人要求清偿债务，故从李晓娟根据平安银行珠海分行的95511短信部分履行债务的事实来看，也不能据此得出双方就生效判决确定的全部债权债务达成了和解协议的结论；再次，从李晓娟庭审笔录所陈述的内容来看，其在一审中主张与平安银行珠海分行达成口头协议，二审中又主张为书面协议，但均未能提供协议证明自己的主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，李晓娟未能充分举证，应当承担举证不能的不利后果。最后，从常理分析，如李晓娟与平安银行珠海分行已达成和解协议，李晓娟应在涉案房产执行过程中向原审法院予以说明，但李晓娟对此亦未能举证证明。综上，对于李晓娟双方达成和解协议的上述主张，本院不予采纳。第二，李晓娟主ＸＸ安银行珠海分行未如实向执行法院说明双方和解及李晓娟的还款情况和联系方式，导致原审法院执行房产的过程中，李晓娟因不知情无法清偿债务或及时行使优先购买权，住房被低价处分，侵害了李晓娟的财产权益。如前所述，李晓娟未能举证证明与平安银行珠海分行达成和解，故平安银行珠海分行不存在向原审法院告知和解的义务。平安银行珠海分行在向原审法院申请执行时，已如实提供所掌握的李晓娟的身份信息及所欠款情况，虽然李晓娟手机号码确实发生变更，但李晓娟住址并未发生变化，且原审法院也于2011年12月10日向李晓娟送达《限期履行通知书》，告知了平安银行珠海分行申请执行的事实，并未侵害李晓娟的权利。李晓娟主张对执行不知情明显与事实不符，本院不予采信。此外，优先购买权是法定的民事权利，具有强制性和专属性的特征，在法律未明确规定的情况下不能扩大优先购买权的适用范围。本案中李晓娟作为被执行人，虽可以参加竞买，但并不属于法定的优先购买权人。因此，对于李晓娟主张享有优先购买权，本院不予采纳。综合以上分析，李晓娟对平安银行珠海分行存在主观过错及侵权行为举证不充分，应承担举证不能之不利后果，其主ＸＸ安银行珠海分行侵犯其财产权理据不足，应予驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人李晓娟的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由李晓娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖世娟
代理审判员 郑 恒
代理审判员 黄夏莉
二〇一四年十月九日
书 记 员 郭普东