河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终4416号
上诉人（原审原告）：梁兵，男，1974年10月12日生，汉族，住泊头市。
委托代理人：封金良，河北建平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙伟，男，1981年2月28日生，汉族，个体户，住沧州市。
委托代理人：张志勇，河北榆轩律师事务所律师。
委托代理人：王俊祥，河北榆轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李晓雨，男，1981年2月4日生，汉族，住沧州市。
上诉人梁兵、孙伟因与被上诉人李晓雨承揽合同纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2015）泊民初字第2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日受理本案后，于2016年10月10日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人梁兵及委托代理人封金良，上诉人孙伟及委托代理人王俊祥到庭参加诉讼，被上诉人李晓雨经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁兵上诉请求：请求判决孙伟、李晓雨给付梁兵加工制作外墙外保温费193600元及逾期付款违约金58080元，一审判决少判126855.35元。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。1、一审认为：“李晓雨庭审中承认其与梁兵补签合同1是为了帮梁兵打官司要钱，合同的内容全然不知。该合同也没有孙伟的签字，孙伟也不认可，因此就该合同内容并非李晓雨真实意思表示，属梁兵与李晓雨恶意串通，损害孙伟利益，应认定无效。”首先，李晓雨的陈述只属于当事人的陈述，梁兵不认可，不能作为定案的依据。其次，孙伟与李晓雨系合伙将工程承包给梁兵，二人最后与梁兵签订的合同才是双方应执行的合同。再次，是否恶意串通不在于孙伟现在认不认可，梁兵一审提交的与孙伟的电话录音证实：其认可与李晓雨的合伙关系，其也知道、认可梁兵与李晓雨签订合同1，可见并非梁兵与李晓雨恶意串通损害孙伟利益，而是孙伟、李晓雨恶意串通，损害梁兵的利益。2、关于欠款数额。首先合同2上面加盖的合同印章真不真实，应由谁负责举证，一审判决认定错误；作为主张合同2成立并生效的孙伟应承担举证责任而非梁兵承担举证责任。其次，即使合同2成立、有效，也因合同1日期在合同2之后，新的合同条款代替了原来的合同条款，二者不相同的约定应以后成立、生效的合同约定为准。因此，工程的价格应以成立、生效在后的合同1约定的每平方米58元为准。3、范国强是合同1中“甲方”指定的该项目驻工地负责人，其出具的外墙保温面积证明应属于双方结算的凭证，孙伟如不认可该证据应提交相反证据予以证实，或申请司法鉴定。一审法院认为范国强的证明缺乏真实性无事实与法律依据，故施工面积应以“甲方”该项目驻工地负责人范国强出具的证明4200平方米为准。4、总价款应为4200乘以58等于243600元，扣除孙伟己给付的50000元，实欠梁兵工程款193600元。另外，违约金也应相应增加。
孙伟上诉请求：请求撤销一审判决，对6万元不服提出上诉。事实和理由：一、一审法院程序存在瑕疵。该案是发回重审案件，而原审一审中，孙伟申请追加河北东岳建设集团股份有限公司泰盛分公司（以下简称泰盛公司）为被告，泰盛公司系该案的必要共同参与人，一审法院未予准许，损害了孙伟的合法权利，程序存在瑕疵。1、孙伟并非居间服务，而是从泰盛分公司承包后，又发包给河北亚达墙体保温节能建材有限公司（以下简称亚达公司）。2、梁兵不具有诉讼主体资格。首先，孙伟与亚达公司签订了《外墙强保温合同》，合同签订双方并没有梁兵，依据合同相对性原则，只有亚达公司有权利向孙伟主张，粱兵虽系其法定代表人无权主张。其次，梁兵没有证据证明亚达公司在签订合同之前注销，梁兵并未提供证据证明其是否接收公司的债权和债务.再次，在住建局备案以及实际履行合同的依然是亚达公司，至于孙伟向梁兵打款，因梁兵是法人代表，其行为是公司行为。3、一审法院认定违约金过高。一审法院认定工程总价为155224.65元，如依据合同约定10%的违约责任，应是15522.4元，而非19600元；违约金约定过高，应当支付不超过同期银行贷款利息的30%。4、5万元系孙伟垫付支付给梁兵，应当在孙伟承担的份额内予以扣除，而非孙伟和李晓雨共同承担。三、本案应中止诉讼。梁兵和李晓雨明知合同签订方是亚达公司，明知合同约定工程单价为49元／平方米，却恶意串通，编造虚假合同，损害了孙伟合法权益，应依法追加二人伪证罪的刑事责任，本案应先刑后民，予以中止。
梁兵向一审法院起诉请求：2010年12月5日，梁兵与孙伟、李晓雨就梁兵为其已施工的南皮温馨家园小区楼房外墙保温的加工制作，安装工程补签《外墙外保温合同》一份，合同约定每平方米费用58元，梁兵施工面积4200平方米，孙伟、李晓雨应给付梁兵243600元。梁兵完成外墙外保温业务后，孙伟、李晓雨又让梁兵为楼房粉刷腻子，合款25000元。孙伟、李晓雨共计应给付梁兵268600元，孙伟、李晓雨只给付50000元，余款至今未付。请求法院判令：1、孙伟、李晓雨给付外墙保温工程款193600元及逾期付款违约金58080元；2、孙伟、李晓雨给付梁兵粉刷腻子款25000元；3、诉讼费由孙伟、李晓雨承担。庭审中梁兵放弃要求孙伟、李晓雨给付粉刷腻子款25000元的诉讼请求。
一审法院认定事实，梁兵主张孙伟、李晓雨系合伙关系，将其承揽的南皮温馨家园小区楼房外墙保温工程转包给了梁兵，梁兵完成外墙保温面积4200平方米，每平方米包工包料费用58元，合计工程款为243600元，孙伟、李晓雨给付50000元，尚欠梁兵工程款193600元。为证明自己的主张梁兵提交如下证据：1、梁兵与李晓雨于2010年12月5日签订的《外墙外保温合同》，该合同承包单位（甲方）为孙伟、李晓雨、河北东岳建设集团股份有限公司泰盛分公司施工单位（乙方）为梁兵。合同约定每平方米包工包料费用为58元，甲方指定范国强为该项目驻工地负责人。2、范国强出具的外墙保温面积证明，证明梁兵施工的外墙保温面积为4200平方米。3、梁兵与孙伟通话录音资料，证明孙伟知道梁兵与李晓雨签订的《外墙外保温合同》，并且承认和李晓雨是合伙关系。4、孙伟提交给梁兵的仅有王树岐签字的《外墙外保温合同》复印件，该合同只有开发单位方王树岐签字，供货单位方无签字、盖章。5、梁兵与王树岐的通话录音资料。6、泊头市市场监督管理局出具的关于亚达公司于2010年3月16日注销的证明。孙伟对梁兵提交的证据质证意见为：对证据1真实性、合法性均不认可，是梁兵为了起诉与李晓雨签订的虚假的合同。对证据2孙伟不认识范国强，证明上面没有相关单位盖章，对其真实性、关联性均不认可。对证据3、4、5均与本案不具关联性，不能证明梁兵的主张。对证据6真实性、合法性、关联性均不认可。
李晓雨对证据1真实性认可，辩称签订此合同是为了帮梁兵要钱，合同的内容不清楚，完全是梁兵写完后他签的字。合同上的范国强也不认识。其他证据因其从未参与过涉案工程与他无关，不发表质证意见。
孙伟提交如下证据：1、孙伟与亚达公司于2010年10月5日签订的《外墙外保温合同》，该合同承包单位（甲方）为孙伟，供货单位（乙方）为亚达公司，该合同约定每平方米包工包料费用为49元，外墙保温面积约为4000平方米，合同预算值为19.6万（结算时以实际施工面积乘单价计算）；付款方式为：施工人员及材料进场施工后付40000元，工程完工验收合格后于2011年元旦前付146200元，剩余9800元质保金一年后付清；如甲方迟延付款，则承担合同值的10%作为违约金。该合同甲方加盖孙伟手章，乙方加盖亚达公司公章。2、孙伟和李晓雨的谈话录音资料，证明李晓雨承认梁兵起诉依据的合同是李晓雨和梁兵签订的虚假合同。3、南皮温馨家园小区工程承建商泰盛公司出具的南皮温馨家园外墙保温实测面积为3167.85平方米的证明。基于以上证据孙伟认为其是与亚达公司签订的合同，梁兵作为原告主体不适格，施工单价应为每平方米49元，梁兵实际施工面积为3167.85平方米。3167.85乘以49再扣除孙伟已支付的50000元，剩余数额即是欠款数额，应由孙伟与李晓雨共同承担。
梁兵对孙伟提交的证据质证意见为：对证据1真实性、关联性不认可，亚达公司在签订该合同前已经注销，合同上加盖的公司的章的真实性需核实，即使签订了该合同，因该合同早于梁兵与李晓雨签订的合同，也应以最后签订的合同作为结算依据。对证据2该录音资料是孙伟、李晓雨之间谈话内容，不能对抗梁兵。证据3是复印件，真实性不认可。
李晓雨对孙伟提交的证据1、3不知情，认为与其无关，不发表质证意见，对证据2真实性、合法性不认可。
另查明，李晓雨在原审中曾书面声明：“2010年12月5日，在与梁兵签订《外墙外保温合同》时，我与孙伟系合伙关系，梁兵所承揽的南皮温馨家园外墙保温工程系我与孙伟合伙承包给梁兵的，后来我退出合伙，南皮温馨家园的工程完全由孙伟负责，与我没有关系。本案庭审时我的委托人与我上述表达不一致的地方，以本声明为准”。李晓雨在重审中辩称该“声明”内容不是他自己写的，是梁兵写好后找到他让他签的名，写这个声明是为了帮梁兵打官司，他只是一个介绍人，与孙伟不是合伙人。
一审法院认为，本案主要焦点是梁兵提交的与李晓雨签订的《外墙外保温合同》（以下简称合同1）与孙伟提交的孙伟与河北亚达墙体保温节能建材有限公司签订的《外墙外保温合同》（以下简称合同2）两个合同的效力问题。李晓雨庭审中承认其与梁兵补签合同1是为了帮梁兵打官司要钱，合同的内容全然不知。该合同也没有孙伟的签字，孙伟也不认可，因此就该合同内容并非李晓雨真实意思表示，属梁兵与李晓雨恶意串通，损害孙伟利益，应认定无效。梁兵虽对孙伟提交的合同2有异议，但其系亚达公司法定代表人，合同2与合同1所涉及的是同一工程项目，即南皮温馨家园楼房外墙保温工程。梁兵与合同2具有关联性，其也未提交证据证明合同上面加盖的合同印章不真实，因此该合同2合法有效，应作为双方结算的依据。即合同单价应以合同2约定的每平方米49元计算。关于梁兵的施工面积，梁兵提交的范国强的证明缺乏真实性，一审法院不予采信，梁兵未提交其它证据证明，又拒不申请司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。孙伟认可施工面积为3167.85平方米，应以其认可的面积为依据。关于梁兵主体资格是否适格问题，亚达公司已于签订合同前注销，作为该公司法定代表人梁兵虽以已注销的公司的名义签订合同，但实际履行合同的主体均是梁兵个人，孙伟也承认其将50000元工程款也交于梁兵，梁兵作为双方合同的实际履行主体，应享有原告主体资格。关于李晓雨是否承担合伙责任问题，李晓雨在原审已声明承认涉案工程系其与孙伟合伙承包给梁兵，在重审中其又反悔，但未提交相反证据足以推翻其原审自认，梁兵对其反悔也不认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条之规定，一审法院应以原审的“声明”作为定案依据。李晓雨作为合伙人应承担连带给付责任。关于梁兵主张违约金问题，孙伟、李晓雨未按合同约定及时付款，应承担违约责任。但梁兵要求违约金58080元，缺乏依据。根据合同2第九条“如甲方迟延付款，承担合同值的10%作为违约金”的约定，孙伟、李晓雨应承担违约金19600元。综上，梁兵施工的外墙保温工程总价款应为3167.85乘以49等于155224.65元，扣除孙伟已给付的50000元，实欠梁兵工程款105224.65元。孙伟、李晓雨应给付梁兵工程款及为违约金共计124824.65元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条和《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第五十八条第一款第四项之规定，判决如下：孙伟、李晓雨于判决生效之日起十五日内给付梁兵工程款及违约金共计124824.65元，孙伟、李晓雨互负连带责任。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5450元，由梁兵负担2654元，孙伟、李晓雨负担2796元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，对一审法院查明事实予以认定。
本院认为：梁兵主张李晓雨、孙伟应给付其工程款，因其提供的合同1中仅有李晓雨的签字，该合同中并没有孙伟的签字，且李晓雨庭审中陈述其是帮梁兵打官司补签的合同1，孙伟对合同1不予认可，故梁兵以合同1主张孙伟给付工程款，缺乏事实依据。梁兵对合同2中亚达公司的公章虽有异议，但二审审理中在本院确定的时间，其并未对亚达公司公章的真实性提出异议，合同2中亚达公司印章的真实性应予以认定；梁兵认可其系亚达公司法定代表人，合同2与合同1所涉及的是同一工程项目，孙伟认可合同2系双方就诉争工程达成的合意，合同2应作为双方结算的依据。关于施工面积，梁兵主张范国强系合同1中指定的项目负责人，孙伟对该合同的真实性不予认可，亦不认可范国强上述身份，梁兵未提交其他证据证明范国强的身份，范国强出具的证明缺乏真实性，其不能作为认定施工面积的证据；梁兵未提交其他证据证明施工面积，一审法院以孙伟认可的施工面积3167.85平方米计算工程款，并无不当。亚达公司已于签订合同前注销，梁兵作为该公司法定代表人虽以注销的亚达公司名义签订合同，但实际履行合同的主体均是梁兵个人，孙伟认可其将50000元工程款交于梁兵，故梁兵具备本案原告主体资格。合同2第一条约定“合同预算值为19.6万元（结算时以实际施工面积乘单价计算）”，第九条约定“如甲方迟延付款，承担合同值的10%作为违约金”，孙伟未按合同约定付款，应承担违约责任，一审认定孙伟给付的违约金按合同预算值19.6万元的10%计算为19600元，并无不当。孙伟主张其已给付梁兵5万元，应当在其给付的份额内扣除，根据《中华人民共和国民法通则》第四十五条规定“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”，李晓雨、孙伟作为合伙人对合伙的债务应承担连带给付责任，对孙伟已给付的5万元应如何处理系李晓雨、孙伟合伙内部事宜，本院不予处理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”，第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力的大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。本案一审法院按照法定程序，对当事人双方提供的证据全面、客观地进行了审核，针对梁兵、孙伟上诉请求中争议的事实，一审法院已依照法律规定公开了判断的理由和结果，一审法院的判断符合法律规定，本院予以支持。梁兵、孙伟就其上诉请求中依据的事实和理由，二审中均未提交新的证据和法律依据，其应当承担不利的后果。
综上所述，梁兵、孙伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5811元，由梁兵负担2837元，孙伟负担2974元。本判决为终审判决。
审 判 长 范秉华
审 判 员 郭亚宁
代理审判员 毕文娟
二〇一六年十一月一日
书 记 员 苗园园