文书内容山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终350号上诉人（原审原告）：王世温。委托诉讼代理人：袁冰峰，山东齐海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛东方家园装饰有限公司。法定代表人：王建华，董事长。委托诉讼代理人：李秋航，山东正航律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐贝贝，山东正航律师事务所律师。上诉人王世温因与被上诉人青岛东方家园装饰有限公司（以下简称青岛东方家园公司）装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第10359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人王世温及委托诉讼代理人袁冰峰，被上诉人青岛东方家园公司的委托诉讼代理人唐贝贝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王世温上诉请求：1、撤销一审判决第二项判决内容，改判被上诉人向上诉人支付违约金及损失合计27万元。2、本案诉讼费、保全费、上诉费全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对被上诉人是否向上诉人提供涉案工程施工图纸的认定系事实认定错误，应重新查明事实。双方签字确认的《预算表》不能排他性的推论出被上诉人对施工图纸进行了设计，特别是对水电工程进行了设计，更不能推论出施工图纸全部征得上诉人的同意。无施工图纸，水电工程将无法具体施工，但现实中存在边设计边施工的情形，故不能因为上诉人认可施工就推论出被上诉人在施工前向上诉人出具过施工图纸。2、被上诉人就其负有的举证责任未尽到举证义务，应承担举证不能的法律后果。合同履行的证明责任在于义务履行方。双方签订的《装饰装修工程施工合同》约定涉案装修工程由被上诉人提供施工图纸或说明，约定的图纸应包含水电工程的施工图纸，其作为合同的附件，是合同的一部分，被上诉人应向上诉人提供，这是其合同义务，根据《民事证据规则》第5条第2款的规定，被上诉人作为义务履行方应承担举证不能的法律后果。一审法院对成某、王孝杰出具的情况说明认定错误。该情况说明系涉案工程施工阶段向上诉人出具的，并有二人签名及手印，一审时该二人对于该证据均表示记不清楚，否认出具过该情况说明。若被上诉人对于该证据的真实性不予认可，可向法院申请鉴定，但被上诉人未申请。在被上诉人没有提供任何对抗性证据的情况下，一审仅依据对上诉人的询问，便对该证据不予认可显然不当。且成某作为被上诉人的工作人员，与被上诉人存在利害关系，其证人证言不应作为认定案件事实的依据。3、被上诉人没有进行水电施工图纸的设计导致涉案工程工期拖延，应当承担违约责任。一审已查明被上诉人实际施工完毕的内容为水电工程，2013年11月初被上诉人结束水电工程并撤场，被上诉人庭审时也已认可。根据双方签订的《装饰装修工程施工合同》中有关工期及违约责任的约定，若由于被上诉人的原因导致逾期竣工，被上诉人应向上诉人支付1000元/日的违约金。故被上诉人应向上诉人支付违约金及损失合计27万元。青岛东方家园公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。其答辩的主要理由为：1、被上诉人提供了施工图纸并按合同约定履行，不存在违约事实。被上诉人在工程前将合同、预算表及施工图纸一并交给了上诉人，并在相关手续办理完后才开始按照合同约定进场施工。且根据双方签订的《施工合同》第二条的约定，提供经确认的施工图纸是上诉人的工作，第12.4条附件中包含施工图纸或作法说明，结合被上诉人的原工作人员成某的明确表示，其已将合同、预算表及施工图纸一并交给了上诉人，并未违反合同约定。现上诉人因被上诉人已完工的工程量超过其预算，便只认可合同和预算表，否认施工图纸的存在，不符合基本常理，因为预算表及具体施工均离不开具体的设计图，且证人成某、王某1及王某2均可证实，水电线路方案系其施工及报价预算的前提。且上诉人每天都在施工现场，若被上诉人的施工人员没有施工方案进行布线和管道，上诉人不可能放任不管，故上诉人的主张明显不成立，一审认定正确。2、工期的拖延完全是由上诉人反复变更方案，包括音响、空调的品牌型号变更及新风系统、隔音工程的施工影响所致，故一审认定上诉人主张的工程延期违约金不成立，事实清楚，证据充分。涉案工程的施工长王孝杰、设计师成某均已表明工期的拖延完全是由上诉人导致的。上诉人对其提供的情况说明来源不清，内容也与事实完全不符，上诉人在合同签订时在预算表中明确将水电工程确定为“水路、电路的改造”，若无图纸或方案，则无法给出确定价格和施工。且预算中并未包含有关配电箱设备及型号的确认及安装，该“配电箱安装的说明”仅能说明上诉人存在各种超出合同约定临时要求增加项目的实施，而非被上诉人原因拖延工期。涉案工程拖延完全由上诉人拒绝支付工程款所致，上诉人对前期工程反复变更，导致其工程成本增加而不愿继续进行工程，被上诉人的原工作人员刘总等多次与其协商，上诉人均拒绝继续支付相应工程款。涉案工程全部水电改造工程由被上诉人施工完毕，故被上诉人不能也提供不出其他任何人继续进行水电工程施工的证据，且后期施工也是上诉人继续要求被上诉人的工作人员王孝杰等进行，故没有合同也无图纸，自始至终用的都是被上诉人提供的原方案及向设计师要求变更后确认的方案，上诉人故意不再签署任何由其签字确认的材料单，充分表明上诉人具有违反本案施工合同诚实信用原则的主观故意。结合上诉人拒不提供空调等相关设备及隔音工程的施工时间，也表明上诉人规避明显对其不利的事实，企图将工程工期的拖延转嫁给被上诉人。王世温向一审法院起诉请求：一、青岛东方家园公司向王世温退还预付款97803元；二、青岛东方家园公司向王世温支付违约金90000元；三、青岛东方家园公司向王世温支付因延期开业产生的三个月房屋租金损失18万元；四、本案诉讼费、保全费由青岛东方家园公司承担。一审法院认定的事实，2013年7月31日，王世温、青岛东方家园公司签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定青岛东方家园公司对青岛市市南区澳门路136-甲燕岛国际网点安吉丽娜咖啡店进行半包装修施工，工期自2013年8月3日至10月3日，合同价款为452678元；青岛东方家园公司负责设计；王世温分四次支付工程款：首款30%，开工前三日支付135803元；中款20%，水电结束支付90535元；中款35%，油工进场前、木瓦工结束支付158437元；尾款10%，竣工后支付45267元；质保金5%，一年后结清22633元；因王世温未按约定完成工作，影响工期，工期顺延；因设计变更或非青岛东方家园公司原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上，工期相应顺延；青岛东方家园公司预算应与图纸相符，施工中隐蔽工程必须附相应图纸报王世温验收。同日，王世温、青岛东方家园公司达成《东方家园装饰预算表》一份，列明水电工程造价38000元。2013年8月3日，王世温向青岛东方家园公司支付工程进度款135803元。2013年11月6日，青岛东方家园公司的项目负责人成某向王世温出具说明一份，内容为：我确认在2013年7月31日共同签订的装修合同中，全部装修的图纸由青岛东方家园装饰有限公司负责设计、提供。截止到2013年11月6日，我方未完成水电工程的配电箱安装。我方承诺11月6日、11月7日两日内完成配电箱安装。王世温提交11月6日青岛东方家园派遣的施工队长王孝杰出具的材料一份，内容为：“我确认在2013年7月31日共同签订的装修合同中，全部装修的图纸由青岛东方家园装饰有限公司负责设计、提供。截止到2013年11月6日，我方未完成水电工程的配电箱安装。我方承诺11月6日、11月7日两日内配电箱安装”。青岛东方家园公司质证称，配电箱并不包含在水电工程中，其安装需要另行收费，亦说明青岛东方家园公司在完成合同约定的水电改造工程后，王世温又增加配电箱的安装，导致工期反复顺延。2013年1月8日，案外人赵桂芝与王世温签订《房屋租赁合同》一份，约定王世温租赁青岛市市南区澳门路136号甲1层2户海信燕岛国际公寓楼下网点，自2013年1月8日至2017年1月8日，租金为8万元/月。王世温称，由于青岛东方家园公司的工程逾期及违约行为，导致王世温的咖啡酒吧延期3个月才装修完毕，损失房屋租金18万元。王世温提交照片一宗，证明安吉丽娜咖啡酒吧整体装修至2014年1月5日才大体结束。青岛东方家园公司质证称，对证据的真实性无法确认，不能因为照片的发布时间而确认涉案工程的完工时间为2014年1月份。王世温提交付款申请单及收据15份，证明青岛东方家园公司于2013年11月份擅自离场后，王世温不得不另行聘请工程队对咖啡酒吧的装修继续施工，并支付工程款、材料款共计410015元。青岛东方家园公司质证称，对证据的真实性无法确认，与本案无关。青岛东方家园公司提交施工图纸一宗共计16张，证明青岛东方家园公司已经按照王世温要求提供了合格的全部工程施工图纸。王世温质证称，对证据的真实性有异议，该图纸未经王世温签字确认，上面的签字并非王世温本人所签，王世温从未见过该图纸。青岛东方家园公司提交竣工图纸一宗共37张，证明涉案工程的水电工程完全由青岛东方家园公司施工，王世温单方的空调、音响、水电等设备设施未及时到位及反复变更方案造成的工期顺延和工程损失应由王世温承担；因双方就变更后的工程价值争议较大，双方均未在该图纸上签字确认，青岛东方家园公司施工的水电工程总价值为277034.4元，包括青岛东方家园公司施工的零星工程51052.7元。王世温质证称，该图纸系青岛东方家园公司单方制作，王世温不予确认，王世温从未见过该图纸。青岛东方家园公司提交保温工程施工人员录音一份、王世温录音一份，证明王世温在青岛东方家园公司施工期间，擅自请其他施工队为涉案工程进行了一个月的保温工程施工，导致青岛东方家园公司工期顺延；王世温利用青岛东方家园公司的施工人员损害青岛东方家园公司的合法工程利益，违反诚信原则。王世温质证称，对施工人员录音的真实性有异议，不能证明青岛东方家园公司要证明的内容；对王世温本人的录音真实性无异议，但该录音中没有涉及本案的实质性内容，双方对对方所说的话均未承认和确认。经王世温申请，证人成某出庭作证称：其原系青岛东方家园公司员工，担任设计师工作，2014年10月份离职；证人代表青岛东方家园公司与王世温签订了《建筑装饰工程施工合同》；施工图纸系签订合同前已经设计好，具体细节后期再商定，图纸给王世温看过多次，王世温对施工图纸及预算表均表示同意，施工设计图纸上王世温本人的签字不能确定是其本人所签；合同签订后开始进场施工，施工过程中证人经常到现场，在装修开始前要将装修动工的地方标识出来，包括音响、空调在内先进行定位，施工过程是先拆除，之后开始水电工程，水电完成后是封楼板，之后王世温没再施工；在此期间，王世温反复变更音响的品牌和要求，从一开始预想的几万元音响变更为二、三十万元音响，导致电路工程相应变更；空调也一直在变更，无法确定厂家品牌；王世温对新风系统要求两米之外闻不到烟味，导致空调系统和新风系统方案确定不了，青岛东方家园公司的水电工程也确定不下来，音响、空调、新风系统在开工后一段时间才最后确定；对于隔音系统，王世温一开始计划把安吉丽娜做静吧，但后来变为有气氛的酒吧，就要求隔音系统的隔音效果很高，工程复杂，导致王世温需要对所有水电都进行改造；在施工过程中，按照王世温要求，青岛东方家园公司出具竣工图纸给王世温看过，也更改过；工程款超出王世温支付的首付款，青岛东方家园公司无法继续施工，配电箱不含在水电工程预算中，配电箱应为王世温购买，但王世温非要求青岛东方家园公司购买。经王世温申请，证人王某1、王某2出庭作证。证人王某1作证称：其从事工程室内装修，承担水电、木工、瓦工等装修工作；装修工程系先确定使用何种空调、音响等设备，后确定水电走向，设计水电线路方案；先做水电工程，再做保温层项目，因为水电线路不能破坏保温层的效果；水电工程在装修的整个工期大约占三分之一的工期。证人王某2作证称：装修工程中应该是先做水电线路，再做内墙的隔音保温；若水电工程发生变更，应出具书面签证变更工程量；空调布线、预留电源、射灯及设备变更会影响水电线路的变更；水电线路图纸的出具过程为先由设计师测量户型，然后画出平面图纸，出具设计方案，经双方确认后，工人进场施工，业主若有特殊要求，再现场进行确定，水电工程在装修的整个工期大约占三分之一的工期。一审法院对王世温本人进行询问，王世温称，其从事个体工作，于2013年承租涉案房屋，计划在其经营咖啡店；后在网上找到青岛东方家园公司广告，与青岛东方家园公司成某、王孝杰联系后，在海景大酒店的地下停车场签订涉案合同，在场人员有王世温与成某，之后合同由成某带回青岛东方家园公司盖章，在签订合同前双方已经协商确定涉案工程由青岛东方家园公司设计，合同系包死价为452678元，半包装修指的是全部水电工程、墙壁装修、卫生间装修，主要设备由王世温自行购买并安装；合同签订后两三日青岛东方家园公司即进场进行施工，施工过程中青岛东方家园公司从未向王世温出具过任何图纸，王世温每天都在施工现场，因青岛东方家园公司一直未提供图纸，水电工程耽误很长时间导致拖延工期；在施工过程中，王世温从未要求过青岛东方家园公司进行过设计变更，每天青岛东方家园公司派两三名工人到涉案工程进行埋线，没有实际的图纸；在施工过程中，王世温曾到青岛东方家园公司位于福州北路的办公地点，与王孝杰、成某以及青岛东方家园公司刘总共同协商图纸事宜；青岛东方家园公司于2013年11月6日至11月8日期间在未告知王世温的情况下自行离开涉案工地，水电工程直至青岛东方家园公司离场尚未全部完工，在青岛东方家园公司施工过程中同时进行的工程有隔音工程，空调安装工程在整个工程的后期进行；青岛东方家园公司离场后王世温未找青岛东方家园公司联系过，因为之前就图纸的问题进行协商均未果；成某及王孝杰出具的情况说明在何地出具的王世温不清楚，不清楚是否是其本人交付给王世温的，不清楚是否是同时出具的；青岛东方家园公司撤场后王世温找到另一个人继续装修施工，王世温与之后装修进场施工人员无书面施工合同，向其付款数额王世温记不清楚。青岛东方家园公司称，施工图纸是青岛东方家园公司与合同及预算表一并提交给王世温，并与王世温核实确认；因王世温第一次从事装修，施工过程中变更音响、厨房设备、空调等设计，变更相关型号导致布局发生变化，另外，因王世温同时进行隔音、保温工程，导致已经完工的水电工程被破坏进而返工；青岛东方家园公司因为增加工程量继而要求增加工程款，王世温不同意增加工程款，双方未协商一致，青岛东方家园公司无法继续施工于2013年11月份撤场，具体时间记不清；竣工图纸系涉案工程青岛东方家园公司施工完毕的水电工程图纸，曾交付给王世温。王世温提交鉴定申请书一份，申请对涉案工程中水电工程的合理工期进行鉴定。青岛东方家园公司提交鉴定申请书一份，申请对竣工图纸与涉案工程的水电工程是否一致进行鉴定。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、青岛东方家园公司是否向王世温提供设计施工图纸；二、水电工程发生工期拖延的原因；三、青岛东方家园公司是否应向王世温返还工程预付款97803元。王世温、青岛东方家园公司于2013年7月31日签订的《建筑装饰工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同系合法有效的。合同约定：施工期间为2013年8月3日至10月3日，青岛东方家园公司实际撤场时间为2013年11月初；施工内容为安吉丽娜咖啡店半包装修，青岛东方家园公司实际施工完毕的内容为水电工程；王世温向青岛东方家园公司支付的工程进度款为135803元，青岛东方家园公司施工的水电工程工程款为38000元；青岛东方家园公司负责设计图纸，因设计变更工期可相应顺延。一、青岛东方家园公司是否向王世温提供了涉案工程的设计施工图纸问题。一审法院认为，首先，合同约定青岛东方家园公司的预算应与图纸相符，而双方在签订合同当日达成《东方家园装饰预算表》，间接证明青岛东方家园公司对涉案工程的施工图纸进行了设计，且王世温对于该预算表表示同意；倘若青岛东方家园公司并未向王世温提供设计图纸，则王世温对于该预算表上所列的工程具体内容没有可以凭借予以确认的对应依据。其次，合同签订后，青岛东方家园公司组织工人进场施工，王世温亦认可青岛东方家园公司的工人每天在现场进行埋线等工程。对于装修工程来说，施工图纸系工人施工的依据，若青岛东方家园公司未向工人出具设计图纸，向工人说明具体的水电线路布线走向，则工人无法进行具体施工，因此，王世温称青岛东方家园公司从未出具过设计图纸，与日常生活经验法则相悖。第三，综合涉案工程青岛东方家园公司设计师成某的证人证言、证人王某1、王某2的证人证言可以看出，水电线路涉案方案系施工的前提，青岛东方家园公司在签订合同前已经设计好图纸，王世温对于图纸和预算均表示同意。第四，王世温的陈述与事实不符。王世温称其本人每天都在施工现场，而青岛东方家园公司在2013年8月份至11月份持续在工地施工，倘若青岛东方家园公司一直拒不提交给王世温施工图纸，王世温却每日到现场放任青岛东方家园公司就自己根本不清楚具体线路管道走向和施工内容的水电工程进行施工而从未加以阻拦，明显与常理不符。第五，装修工程及其中的水电工程均为系统工程，在施工之前就需要对水电线路整体进行布局，无法出现边施工、边设计，或者依据部分图纸进行施工的情形。综上，王世温称青岛东方家园公司始终未向王世温提供施工图纸，导致工人在没有完整图纸的情况下施工进度缓慢的主张，与事实和常理不符，一审法院不予采信。另，青岛东方家园公司提交的16张施工图纸，王世温对真实性予以否认，且该宗图纸上王世温签字是否为其本人所签，青岛东方家园公司亦无法确认，对该宗图纸的真实性，一审法院不予认定。二、水电工程发生拖延工期的原因。水电工程工期应占整个装修工期的三分之一左右，因此，涉案装修工程的水电工程应为20天左右，即2013年8月底青岛东方家园公司应完成水电工程，但青岛东方家园公司直至11月初才基本完成。对于工期拖延的原因，王世温、青岛东方家园公司双方各执一词。一审法院认为，在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，王世温负有证明水电工程工期拖延系由青岛东方家园公司所致且青岛东方家园公司应承担相应违约责任的举证证明责任。首先，王世温称因青岛东方家园公司一直未提供图纸，导致水电工程施工缓慢、工期拖延，该主张在第一个焦点问题中已经进行了分析认定，一审法院给予否定性评价；此外，王世温并未提出造成工期拖延的其他可归责于青岛东方家园公司的原因，结合王世温本人一直在涉案工程工地的事实，王世温对于青岛东方家园公司施工的水电工程延期两个多月的原因并未给出合乎常理的说法以及足以让他人信服的可能会造成工期拖延的其他原因；既然王世温所主张的青岛东方家园公司拖延工期的原因不成立，则王世温所称拖延工期的后果应由青岛东方家园公司承担的主张亦无法推定成立。其次，王世温提交成某及王孝杰出具的情况说明各一份，以证明拖延工期问题，但一审法院对王世温本人询问时，王世温对于该两份情况说明在何地出具、是否是本人交付给王世温，是否是二人同时出具等情况均表示不清楚，一审法院对该两份情况说明的真实性和证明力均不予认可。第三、青岛东方家园公司称工期拖延系由于王世温在水电工程的施工过程中反复变更方案，变更音响、空调的品牌和级别，导致相应电路发生变更；新风系统、隔音系统的施工导致青岛东方家园公司无法继续施工；且王世温与王孝杰的录音内容显示，在水电工程施工期间，王世温委托他人施工的隔音工程确系影响水电工程的施工工期；成某的证人证言亦对青岛东方家园公司施工的整个过程进行了完整描述。一审法院认为，青岛东方家园公司的陈述及相应录音证据、证人证言综合证明水电工程的工期延误不能完全排他的归责于青岛东方家园公司。当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。因此，王世温要求青岛东方家园公司承担因工期延期产生的违约金三个月房屋租金损失的请求，一审法院不予支持。三、青岛东方家园公司是否应向王世温返还工程预付款97803元。一审法院认为，依据工程预算表，涉案水电工程的工程款为38000元，王世温向青岛东方家园公司支付整个工程预付款135803元。青岛东方家园公司仅完成水电工程即退场，青岛东方家园公司虽称水电工程变更后的工程款远高于合同约定，但青岛东方家园公司并未就此提出反诉，对此，一审法院不予采信，青岛东方家园公司可另行主张。本案中，青岛东方家园公司应按照合同约定的水电工程款数额38000元认定王世温应向青岛东方家园公司支付的水电工程款，因此，青岛东方家园公司应向王世温返还工程预付款97803元（135803-38000）。王世温申请鉴定水电工程在整个工程中的合理工期，因青岛东方家园公司的证人证言已经表明水电工程的工期应占总工期的三分之一，王世温对此亦表示认可，一审法院不予准许另行鉴定；青岛东方家园公司申请对竣工图纸与涉案工程的水电工程是否一致进行鉴定，因青岛东方家园公司并未对其所施工的水电工程的工程款提出反诉，在本案中并无鉴定必要，一审法院不予准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：一、青岛东方家园装饰有限公司于判决生效之日起十日内返还王世温工程款97803元；二、驳回王世温的其他诉讼请求。案件受理费6817元，由王世温负担5004元，青岛东方家园装饰有限公司负担1813元。因青岛东方家园装饰有限公司负担部分，王世温已经预交，青岛东方家园装饰有限公司于判决生效之日起十日内给付王世温。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，本院查明的事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张系因被上诉人未提交设计施工图纸致使工期延误，被上诉人主张系因上诉人在水电工程的施工过程中反复变更方案，变更音响、空调的品牌和级别，导致相应电路发生变更以及新风系统、隔音系统的施工导致青岛东方家园公司无法继续施工造成，对此，本院认为，上诉人与被上诉人已就涉案工程先后签订《建筑装饰工程施工合同》及《东方家园装饰预算表》，对涉案工程的合同价款、付款比例、水电工程预算造价进行了详细约定，亦约定被上诉人的预算应与图纸相符，且被上诉人已进行水电工程施工，上诉人亦认可其每天都在施工现场，故上诉人主张被上诉人无设计施工图纸进行施工，既不符合正常施工流程，也有悖常理，其也未对此提交有效证据证明，故本院不予采信。上诉人的该项主张不成立，本院不予支持。原审判决驳回上诉人请求被上诉人承担违约金的请求，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人王世温的上诉请求不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人王世温负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 娜代理审判员  安太欣代理审判员  王 蕾二〇一六年十月十一日书 记 员  魏 威书 记 员  胡浩东