浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙07刑终139号
原公诉机关浙江省永康市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王跃正，男，1975年11月19日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，家住永康市。2016年4月8日因本案被永康市公安局刑事拘留，同月22日被逮捕。现押于永康市看守所。
辩护人王笑圭，浙江律明律师事务所律师。
浙江省永康市人民法院审理永康市人民检察院指控被告人王跃正犯诈骗罪一案，于2016年12月19日作出（2016）浙0784刑初1639号刑事判决。被告人王跃正不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员卢金有出庭履行职务，被告人王跃正及其辩护人王笑圭到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：
1、2015年12月28日，被告人王跃正以信用卡还款为幌子，将其卡号为62×××31的华夏银行信用卡交给被害人徐某2并告知密码，让徐某2帮忙还款，同日徐某2通过网银跨行转入该卡共计人民币14万元，通过POS机刷回98270元。次日，被告人徐某2又转入被告人王跃正银行卡内2万元。之后，被告人王跃正通过其他方式私自将被害人徐某2存入的剩余61730元私自转走他用。此后，被害人徐某2多次通过电话、短信等方式催要上述款项，被告人王跃正采取不接电话、不回短信或以银行卡到期、银行抽卡数量激增等借口逃避、拖延还款，直到2016年2月6日迫于压力还给徐某23万元人民币。
2、2015年2月，被告人王跃正以信用卡还款为幌子，找到永康市芝英镇后城大街369号贤能名烟名酒店的经营者范某，与范某商议让范某帮助还款，并将一张卡号为48×××79的光大银行卡交给范某，又通过短信将开户行、户主、卡号、密码、还款数额发给范某。2015年2月12日，被害人范某将10万元人民币还入其持有的王跃正的银行卡内，后被告人王跃正用其他方式私自将该10万元转走，致使范某无法将钱刷回。事后，被害人范某多次通过电话、短信催要上述款项，被告人王跃正以银行卡到期等借口逃避、拖延还款，直到2015年4月通过转账还给范某6万元人民币，后又编造在外讨债等理由拖延还款。
3、2016年2月底，被告人王跃正以信用卡还款为幌子，找到永康市望春小区南路74号标哥店的经营者周某、与周某商议让周某帮助还款，后将一张卡号为48×××24的光大银行卡和一张卡号为62×××75的华夏银行卡交给周某。2016年2月28日，被害人周某分别存入光大银行卡6.3万元，华夏银行卡3.8万元，同日从该两张卡中刷回10万元。2月29日上午，被害人周某又将4.8万元人民币还款存入光大银行卡。之后，被告人王跃正利用其他方式私自将光大银行卡内的48686.82元转走。
4、2016年4月5日中午，被告人王跃正以办理银行贷款需要做流水为幌子，让被害人姚某为其农业银行卡存1500万元积数，姚某为保障资金安全，要求王跃正将该农业银行卡、王跃正身份证放在其处并修改了该银行卡密码。当日，被害人姚某将530余万元存入被告人王跃正放在其处的62×××72银行卡内，后因被告人王跃正使用手机绑定的该银行卡导致银行卡密码被锁，次日二人办理解锁后姚某将钱刷出。2016年4月7日晚上，被害人姚某在不知道被告人王跃正有第二张身份证、认为被告人王跃正不会操作银行卡的情况下，又将955.3万元存入该银行卡内。4月8日凌晨，被告人王跃正隐瞒被害人姚某，利用手机从该卡内转出5000元，后又通过拨打农业银行客服电话95××9对该卡进行了电话挂失，致使姚某早上在ATM机上操作该银行卡时，银行卡被吞没，后姚某多次打电话联系被告人王跃正，均无人接听。同日8时30分许，被告人王跃正到永康市农业银行芝英支行，以其银行卡找不到为由，利用事先办理好的另外一张身份证将其交给被害人姚某存积数的62×××72银行卡挂失，并补办了一张卡号为62×××76的新卡，将原卡中姚某存入和剩余954万余元款项全部转入新卡中，并欲转至其他银行账户。后在被告人王跃正转账汇款过程中，公安接到被害人姚某报案并通知银行及时冻结卡内的钱，阻止了王跃正的转账。卡内954.88万元现已返还给被害人姚某。
原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人王跃正犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币一百万元。二、未追缴的涉案赃款依法继续追缴，并返还给各被害人。
被告人王跃正上诉及其辩护人辩护提出，王跃正没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取本案被害人财物，不具有非法占有的目的，与被害人之间属于民事纠纷，不构成诈骗罪；即使认定王跃正在第4起中的行为构成诈骗罪，亦属未遂，没有给被害人造成任何损失，原判量刑过重。请求二审予以改判。
金华市人民检察院出庭检察员认为，本案一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，被告人王跃正所提请求改判的上诉理由不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人王跃正犯诈骗罪的事实，有被害人徐某2、范某、周某、姚某的陈述，证人应某、王某1、王某2的证言，POS机签购单，银行卡，短信记录，短信照片，卡号为62×××31华夏银行信用卡申办材料，信用卡交易明细，王跃正手机短信照片，通话记录截图，笔记本记录及照片，范某工商银行账户历史清单，卡号为48×××79光大银行信用卡交易明细，POS机刷卡存根，小纸条，工行终端交易平台截图，银行信息单，姚某提交的王跃正身份证、通话记录照片、POS显示照片，银行监控视频，检查笔录，扣押清单，发还清单及照片，冻结存款通知书，解冻通知书，通话记录，卡号为62×××72农业银行卡操作流程，开户信息，银行卡交易明细，接受证据清单，挂失申请表及王跃正身份证复印件，被告人王跃正的供述等证据予以证实，上述证据均经原审庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，与待证事实相关联，足以形成证据链，本院予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查，在第1、2、3起事实中，被告人王跃正均以让各被害人帮其代还信用卡为由，先通过将自己的信用卡交与各被害人并告知密码的方式，让被害人误以为随时可以自行将代还的信用卡资金刷出，在被害人按约定向该卡内存入资金后，王跃正随即将被害人尚未来得及刷走的卡内资金迅速转出，在被害人追讨过程中，王跃正又编造各种理由逃避、拖延还款；在第4起事实中，被告人王跃正又以办贷款需要做银行流水为名，让被害人姚某为其银行卡存1500万元积数，王跃正先通过交付自己的身份证、银行卡及修改银行卡密码等方式让姚某误以为足以保障所存资金安全，在姚某先将530万元钱款存入卡内当日，王跃正使用手机绑定的该张银行卡致卡密被锁，二人前去办理解锁后被害人才将该笔钱款刷出，2016年4月7日晚被害人按约定又将955.3万元存入该卡，同月8日凌晨王跃正用手机从该卡中先转出0.5万元小额资金并电话挂失该卡，当日早晨8时30分许，王跃正持另外一张身份证赶至银行办理该卡挂失手续，并将被害人所存入的卡内954万余元全部转移到其补办的新卡账户中。以上足见被告人王跃正以非法占有为目的，虚构名目骗取各被害人钱款，其行为依法均应以诈骗罪论处。被告人王跃正及其辩护人所提王跃正与被害人之间属于民事纠纷、不构成诈骗罪上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。在第4起事实中，被告人王跃正在将涉案的954余万元转至由其补办的新卡账户内时，涉案赃款已由王跃正掌握控制，其行为已构成诈骗犯罪既遂。被告人王跃正及其辩护人所提即使认定本案第4起为诈骗罪、亦属未遂的上诉理由和辩护意见，与法不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人王跃正以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，综合考虑被告人王跃正犯罪的事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现及对于社会的危害程度，原判所作量刑并无不当。原审被告人王跃正及其辩护人所提上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 曜
审 判 员 徐英杰
代理审判员 江菊敏
二〇一七年三月七日
代书 记员 钱争红