江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣03刑终128号
抗诉机关萍乡市安源区人民检察院。
原审被告人周南萍，男，1985年5月13日出生于江西省，汉族，高中文化，涉嫌犯罪时系萍乡市时得利副食品调料商行销售员，家住本市湘东区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2015年10月4日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。2016年10月3日被本院取保候审。现在家。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人周南萍犯挪用资金罪一案，于2016年7月18日作出（2016）赣0302刑初195号刑事判决。萍乡市安源区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。萍乡市人民检察院指派检察员唐震、代理检察员肖澎出庭履行职务，原审被告人周南萍等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：萍乡市时得利副食品调料商行（以下简称时得利商行）为普通合伙企业，被告人周南萍从2007年开始在该商行上班，负责上栗区域的副食品调料销售。2014年3月至7月，被告人周南萍利用担任时得利商行销售员的职务之便，谎称时得利商行举行促销活动，分别收取客户黎某、黄某、罗某、梁某、刘某的预付款55421元、32045元、32000元、11500元、3000元，共计133966元，周南萍收取预付款后不上交时得利商行占为己用。周南萍向黎某、黄某、梁某交付小部分货物后自行离开该商行。案发后，时得利商行将等值货物交付给上述客户。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
1、企业信息、营业执照，证实萍乡市时得利副食品调料商行为普通合伙企业，法定代表人吴某，股东龙某、吴某，合伙期限为2012年11月9日至2022年11月8日，经营范围预包装食品兼散装食品批发、零售。
2、工资表（复印件），证实2013年10月至2014年元月，周南萍在萍乡市时得利副食品调料商行均领取工资。
3、证人龙某的证言，证实他和妻子吴某一起开时得利食品调料商行。周南萍从2007年开始在他公司上班，负责上栗区域的货品销售，每天早上从公司仓库领取货物到上栗销售，下午下班之前销售货物的钱上交财务，财务每个月10号与周南萍对一次账。2014年元月份开始，财务发现周南萍少交数万元货款，周南萍说其妻子在上栗开服装店资金周转不过来，想借用这笔钱，因为周南萍是公司老员工，他同意。但周南萍不但没有归还，从那个月开始每个月周南萍都有新货款不上交，在7月11号，周南萍没来上班，电话也打不通。经过盘点，周南萍欠交201568元货款。7月12日他到上栗回访，经了解，周南萍在客户处谎称公司搞活动收了一些客户的货款，但没发货给客户，商行也没有收到周南萍交上来的货款，周南萍备注存货数量，金额可能有15万元。
4、证人吴某的证言，证实2007年，周南萍开始在她和丈夫龙某经营的萍乡市时得利食品调料商行工作。2014年元月份开始，财务发现周南萍少交数万元货款，随即她和龙某找到周南萍询问此事，周南萍说想借用这笔钱，因周南萍是老员工，她同意，这样的情况又出现两三次，最后周南萍逃走，财务核算出周南萍累计拖欠未交货款201568元。
5、证人黎某的证言，证实2010年下半年他开始在上栗镇菜市场经营德仁批发部，认识时得利副食品调料商行的业务员周南萍，一直至案发时他和周南萍有业务往来，一般货到付款，但要的货超过50件或货值1万元以上，他最少要先付1万货款，货到后立即付清余款，他还会以预付款存货的方式向周南萍订货，这样可以价格优惠。2014年3月至7月，周南萍先后多次以厂方搞优惠活动为名在他处收取预付货款55421元，只给他送3403元货，余下的货案发后由商行老板补齐。
6、证人黄某的证言，证实案发十多年前，周南萍就在萍乡市时得利商行工作，给他的批发部送货。历年该商行都会搞优惠促销活动，一般周南萍收到预付款后在他记账本上写明库存货物数量，然后按照他的要求依次给他送货。2014年4月份至6月份间，周南萍以商行搞优惠活动向他收取预付款32045元，给他送了少部分货物就下落不明，剩下的货物龙老板已给他补齐了。
7、证人罗某的证言，证实2008年下半年，她开始在上栗镇菜市场内经营胡椒调料行，认识萍乡时得利副食品调料商行的业务员周南萍。与周南萍的业务方式一般都是货到付款，货超过50件或货值在1万元以上的话要先付1万元货款，货到立即付清余款。她还会以预付款存货的方式向周订货，这样价格优惠。2014年7月份，周南萍以促销活动为名两次收取她预付款32000元，一次预付25000元，在记账本上周南萍写明库存货物数量，但第二次预付7000元没有打库存收条。
8、证人梁某的证言，证实2014年4、5月份，时得利副食品商行业务员周南萍到他店里说要搞优惠活动，问他是否按照惯例预付货款订货，他同意并说预定1万元麻辣鲜，过了几天，他给周南萍6000元，因为是老熟人业务关系，就没有要周南萍开收条，只自己用笔记本记着，几天后周南萍送来50件货，他又支付3500元货款，过了十多天，他又给周南萍2000元货款，也没有打收条，之后周南萍一直没有送货，最后无法联系，他找到商行才知道周南萍案发逃跑。后来商行已补发他预定的货物。
9、证人刘某的证言，证实2014年6月初，萍乡市时得利调料副食品商行业务员周南萍到他店里说商行要搞优惠活动，问他是否按惯例预付货款订货，他回答愿意。6月5日，他支付3000元预定10件鸡精，周南萍当场给他开商行销货单，超过发货日期，周南萍也没有发货，最后无法联系，找到商行才知道周南萍案发逃跑。后商行给他补发货物，他将销货单给了商行。
10、证人李某的证言，证实案发十多天前，她电话中得知丈夫周南萍要出去躲一段时间。后来她听说周南萍欠了时得利商行许多货款，“斗牛”赌博输了钱，借了很多高利贷后还不起，躲了起来。
11、记账本复印件，证实被告人周南萍收黎某预付款（库存货物价值）共计55421元，提货3403元；周南萍收黄某预付款（库存货物价值）共计32045元，提货4128元；周南萍收罗某预付款（库存货物价值）共计25000元。
12、被告人周南萍的供述，证实他初中毕业后一直在时得利副食品调料商行工作。他给上栗片区客户送货，可以从客户手中收取货款，按照规定收取的货款必须当天交回公司。商行有时会以收取预付款搞促销方式派业务员招揽客户提前下单，因他在时得利商行做了多年业务员，有一些老客户很信任他，提前支付预付款在他手里保管。他以时得商行业务员身份假借搞促销活动的名义诱使客户交钱。2014年4月至7月间，向黄某收取102g麻辣鲜100件、大义丰香麻油22件、200g太太乐鸡精35件、454g太太乐鸡精27件的货款，但送过20件麻辣鲜、10件大义丰香麻油给黄某，向罗某收取预付款32000元，向黎某收取200g太太乐鸡精15件、义丰祥香麻油21件、102g麻辣鲜200件、三湘义丰祥麻油6件、9度恒顺白米醋7件、200g太太乐鸡精30件、义丰祥酱油5.5件、安记排骨粉120的货款，但送过9件太太乐鸡精、5件半大义丰香麻油，向梁老板收取预付款5750元，向刘某收取预付款3000元，上述预付款被全部用于赌博，没有交给时得利商行。2013年10月左右开始，他渐渐迷上赌博并输了钱，因手中有客户预付的货款没有上交公司，他想暂时挪用于赌博扳本，但钱越输越多，挪用的钱也越来越多，他尽力隐瞒，直到2014年7月，他见资金缺口越来越大，无法向客户和商行交代，于同年7月11日外出务工。
13、常住人口基本信息，证实被告人周南萍在案发时已达完全刑事责任年龄。
另查明，2015年10月4日，长沙铁路公安处株洲车站派出所民警在株洲火车站第三候车室抓获被告人周南萍。上述事实有犯罪嫌疑人归案情况的说明、周南萍归案情况说明等证据证实。
原判认为，被告人周南萍身为企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。关于公诉机关指控被告人周南萍构成挪用资金罪的意见。经查，周南萍利用担任时得利商行销售员的职务便利，在商行不知情的情况下，收取客户预付款后不入账，非法占有用于赌博，无法归还上述预付款后潜逃，其主观上有非法占有预付款故意，客观上亦利用职务上的便利，侵占上述预付款，数额达133966元，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控周南萍构成挪用资金罪，与本案事实和法律规定不符，不予支持。被告人周南萍归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定，对被告人周南萍犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
萍乡市安源区人民检察院抗诉提出：被告人周南萍未采用销毁账目、平账等侵占手段，其领取货款的数量清楚，无法掩人耳目，其与妻子均有工作，挪用资金具有归还的可能性，其主观上挪用的故意明显，其供述自己亦是挪用而非占有，现有证据不足以认定其主观上有非法占有的目的，被告人周南萍的行为应构成挪用资金罪，而非职务侵占罪。根据《中华人民年共和国刑法》第第二百七十二条第一款的规定，挪用资金数额较大不退还的，应处三年以上十年以下有期徒刑。被告人周南萍没有减轻处罚的情节，萍乡市安源区人民法院对其判处有期徒刑一年，于法、于情无据。综上，萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302刑初195号刑事判决因定性错误，导致量刑失当，请依法判处。
萍乡市人民检察院支持抗诉提出：1、在本案中，周南萍在收到预付款后，称用于赌博，预付款不是一次就全部席卷一走了之，而是逐步向几位商户收取，期间还用商行的货品发给商户冲抵预付款，其没有实施将上述几笔预付款占为己有的行为。2、被告人周南萍在供述中及庭审中均表示愿意赚钱还债，其出走是钱已经用完无法面对单位，其主观上没有占有的故意。3、被告人周南萍在商行有出库清单，回款清单，在商户处也有收取预付款的凭证，其无法掩盖资金缺口的事实，其也未采取任何措施掩盖挪用资金的现实情况。综上，被告人周南萍构成挪用资金罪，而非职务侵占罪。萍乡市安源区人民检察院抗诉正确，应予支持。请二审法院依法纠正。
经审理查明：萍乡市时得利副食品调料商行（以下简称时得利商行）为普通合伙企业，原审被告人周南萍从2007年开始在该商行上班，负责上栗区域的副食品调料销售。2014年3月至7月，周南萍利用担任时得利商行销售员的职务之便，谎称时得利商行举行促销活动，分别收取客户黎某、黄某、罗某、梁某、刘某的预付款55421元、32045元、32000元、11500元、3000元，共计133966元，周南萍收取预付款后不上交时得利商行而是用于赌博。期间，周南萍向黎某、黄某、梁某交付了小部分货物。2014年7月11日，周南萍潜逃。案发后，时得利商行将等值货物交付给上述客户。
2015年10月4日，原审被告人周南萍在株洲火车站被公安民警抓获。
上述事实，有经庭审质证的证人证言，企业信息、营业执照，工资表，记账本复印件，归案说明，及原审被告人周南萍的供述等证据证实。
本院认为，原审被告人周南萍身为企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，应依法惩处。关于萍乡市安源区人民检察院抗诉及萍乡市人民检察院支持抗诉提出原判定性错误，原审被告人周南萍的行为构成挪用资金罪的意见，经审理认为，周南萍利用其担任时得利商行销售员的便利，向黎某等商户谎称时得利商行进行促销活动，收受黎某等商户的预付款后用于赌博，在时得利商行股东发现其未上交货款给商行问及此情况时，其谎称妻子经营的服装店资金周转不过来，想暂用收取的货款，继而潜逃，断绝与商行及商户的联系，主观上具有非法占有上述预付款的故意，应以职务侵占罪对其定罪量刑，检察机关的上述意见不予支持。原审被告人周南萍归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑恰当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡干成
审判员 钟 琰
审判员 刘 薇
二〇一六年十一月七日
书记员 卢佳妮