新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵01民终229号
上诉人（原审被告）：阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91659002552430543P，住所地新疆阿拉尔市十团客运站。
法定代表人：王永根，公司董事长。
委托诉讼代理人：任旭山，男，阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司职员，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
被上诉人（原审原告）：宋斌，男，1967年7月20日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
委托诉讼代理人：梁洪才，新疆制衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第一师一团，统一社会信用代码91659002010628870C，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市金银川镇。
法定代表人：刘文胜，团长。
被上诉人（原审被告）：新疆多维钢结构有限公司，统一社会信用代码916501007876225311，住所地新疆乌鲁木齐市经济技术开发区卫星路499号1栋12层办公3,暂住乌鲁木齐市米东工业园区开泰南路。
法定代表人：任会议，公司总经理。
委托诉讼代理人：马睿泽，男，新疆多维钢结构有限公司法务部员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。
原审被告：赖明东，男，1968年9月19日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
上诉人阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司（以下简称恒源公司）因与被上诉人宋斌、新疆生产建设兵团第一师一团（以下简称一团）、新疆多维钢结构有限公司（以下简称多维钢公司）、原审被告赖明东承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团金银川垦区人民法院（2016）兵0101民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒源公司的委托诉讼代理人任旭山与被上诉人宋斌及其委托诉讼代理人梁洪才、被上诉人多维钢公司的委托诉讼代理人马睿泽到庭参加诉讼。被上诉人一团和原审被告赖明东经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
恒源公司上诉请求：依法撤销新疆生产建设兵团金银川垦区人民法院（2016）兵0101民初111号民事判决，改判驳回被上诉人宋斌在一审中对上诉人恒源公司的诉讼请求。事实与理由，一审判决适用法律错误，被上诉人一团和多维钢公司存在将工程违法转包给被上诉人宋斌的行为，责任应当由被上诉人一团和多维钢公司承担等等。
被上诉人宋斌及其委托诉讼代理人当庭口头答辩称，被上诉人宋斌是实际施工人，一团作为发包人应当在欠付工程款的范围内承担给付责任；被上诉人多维钢公司作为承包工程的主体，宋斌给其提供的劳务，其应当承担给付报酬的责任。因此，上诉人和被上诉人一团、多维钢公司应共同承担给付宋斌相关费用的责任。
被上诉人多维钢公司的委托诉讼代理人当庭提交答辩状称：1、依据招标单位发出的《中标通知书》，被上诉人多维钢公司为中标人，公司并未与上诉人签订联合体施工协议，因此不应承担责任；2、被上诉人多维钢公司并未与宋斌签订协议，对土方工程量计算单并不知情，故无义务支付诉争标的金额；3、多维钢公司与上诉人签订的是总包干价合同，包括诉争标的；4、上诉人施工工程存在质量问题，多维钢公司保留诉权；5、上诉人工期严重违约，且未按合同约定的施工范围履行义务，而多维钢公司已向上诉人支付工程总额的87.86%。综上，上诉人与赖明东应共同承担本案法律责任，请求依法维持原判。
原审原告宋斌向一审法院起诉请求：四被告连带给付原告工程款510530元及利息30631元，合计541161元。
一审法院认定事实：2014年5月29日，多维钢公司和恒源公司签订《联合投标协议书》，约定双方共同组成联合体参加第一师一团中学运动场建设项目看台工程竞标。后多维钢公司中标该工程。2014年6月23日，金银川镇金筑建筑投资有限公司作为发包人与新疆多维钢结构有限公司签订《合同协议书》一份，约定将第一师一团中学运动场建设项目看台工程发包给多维钢公司，具体工程内容和工程承包范围为：看台土建、钢结构基础及钢结构系统层面围护、电器安装。2014年6月25日，多维钢公司（发包人）与恒源公司（承包人）签订一份《土建工程协议书》，约定将多维钢公司承包的第一师一团中学运动场看台工程、看台钢结构基础工程的土建施工委托给乙方（恒源公司），具体负责土建方面的所有内容。赖明东作为恒源公司的委托代理人与多维钢公司签订了该协议书。庭审中，恒源公司认可赖明东项目经理的身份，但赖明东认为自己作为工程现场管理施工人员，不认可自己项目经理的身份。恒源公司承包该工程后，被告赖明东找来原告宋斌，由宋斌具体负责施工，完成了该项目的土建部分。2015年2月7日，被告赖明东与原告宋斌进行了决算，赖明东给原告出具了一份《一师一团中学土石方工程量计算单》，由收方人李伟、施工方孙忠新，核算人赖明东三方共同签字确认宋斌在一团中学土石方工程总量为510523元。
一审法院认为，原告宋斌作为一团中学运动场建设项目看台土建项目的实际施工人，应当依法享有取得相应报酬的权利。尽管金银川镇金筑投资有限公司与新疆多维钢公司签订的《合同协议书》约定“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，不得进行转包及违法分包”，但在该工程实际施工过程中，多维钢公司进行了部分转包及分包，赖明东代表恒源公司签订了《土建工程协议书》，并找来宋斌作为实际施工人在工地上组织施工，发包人对该事实客观上予以默认，并未就分包和转包行为提出解除合同或者采取法律手段主张合同违约责任。该工程施工结束后，经竣工验收合格交付使用。赖明东和宋斌进行的决算行为，对当事人具有法律约束力。尽管赖明东否认其恒源公司项目经理的身份，但在本案中，赖明东与宋斌签订合同以及决算的行为形成表见代理，赖明东的行为代表公司的职务行为，庭审中，当事人一致认可赖明东从多维钢公司领取了工程款，但并未给原告宋斌支付，故赖明东应当与恒源公司共同承担向原告支付工程款的义务。至于恒源公司与赖明东之间就工程价款如何协议系其内部管理行为，由其双方自行解决。因此对于原告要求恒源公司以及赖明东支付合同价款的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。原告主张的逾期付款利息不违背法律禁止性规定，依法予以支持。原告并未与被告一团及多维钢公司签订合同，不具有合同的直接权利义务关系，因此原告要求被告一团、多维钢公司承担付款责任的请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司、赖明东共同支付原告宋斌工程价款510530元及利息30631元，合计541161元，于判决生效之日起三日内一次性付清；二、驳回原告宋斌对被告新疆生产建设兵团第一师一团、新疆多维钢结构有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人恒源公司与被上诉人宋斌均未提交新的证据。被上诉人多维钢公司向法庭提交以下新的证据：1、《中标通知书》一份，用以证明中标单位是多维钢公司，中标范围是一团学校看台土建、钢结构等图纸包含的全部工作内容；2、2.1新疆建设工程质量安全检测中心（2014）新建质鉴字第2076号鉴定报告，用以证明上诉人施工质量有严重问题和安全隐患；2.2看台未完成项目清单表，用以证明经发包方确认上诉人未完成应尽义务，发包方将扣减工程款29万余元；2.3协议两份、2.4结算审定签署表，用以证明原审被告赖明东于2016年8月20日分别代表上诉人及其本人与被上诉人多维钢公司签订协议，认可多维钢公司与发包方的结算额（包括扣减量）；2.5被上诉人多维钢公司支付上诉人恒源公司工程款付款凭证（复印件），用以证明被上诉人多维钢公司已先后向上诉人支付119.5万元，扣除上诉人未施工的工程量金额，被上诉人多维钢公司已支付上诉人工程款88%；3、录音资料两份（多维钢公司法务部经理马睿泽与赖明东录音），3.1用以证明上诉人恒源公司与赖明东系挂靠关系，双方之间就工程款如何协议属内部管理行为，应由双方自行解决，本案责任应由上诉人和赖明东共同承担。3.2用以证明赖明东已向被上诉人宋斌支付10万元钱，原审被告赖明东有收据一审却未出具，违反诚实信用原则。
上诉人恒源公司对被上诉人多维钢公司出具的证据1的真实性认可，但认为其提交的联合投标协议书也出自招标公司；对证据2.1不予认可，认为上诉人未委托鉴定,对（2014）新建质鉴字第2076号鉴定报告并不知情。对证据2.2不予认可，认为是被上诉人多维钢公司单方出具，与本案无关联性。对证据2.3不予认可，认为是赖明东单方与被上诉人多维钢公司签订，与上诉人无关。对证据2.4不予认可，认为是一团和多维钢公司之间结算，上诉人不清楚；对证据2.5无法确认，上诉人认可被上诉人多维钢公司给上诉人付过款，但需要与公司财务核对付款数额；对证据3认可是与赖明东的谈话，但对赖明东所陈述的部分内容不予认可。
被上诉人宋斌对证据1的真实性无异议，但认为根据中标通知书进一步证明发包方是一团，而非金银川镇金筑建筑投资有限公司，一团作为发包方应承担连带责任；对证据2.1、2.4、2.5不予认可，认为与本案无关联性。对证据2.2、2.3认可，认为能够证明上诉人恒源公司与被上诉人多维钢公司应共同向被上诉人宋斌承担付款责任；对证据3予以认可，原审被告赖明东确实给被上诉人宋斌支付10万元工程款，应当在宋斌起诉的51万余元中扣除。
经双方当事人举证、质证，本院认证如下：证据1的真实性双方均无异议，予以采信；证据2.1至2.4与本案无关联性，故不予采信，证据2.5系复印件，上诉人不认可，故不予采信；证据3.1、3.2的真实性双方均予以认可，对3.1的内容提出质疑，但不影响证言的真实性，故予以采信。
本院查明，2014年6月14日，被上诉人多维钢公司通过招投标，中标第一师一团中学运动场建设项目看台工程。2014年6月23日金银川镇金筑建筑投资有限公司作为发包人与被上诉人多维钢公司签订《合同协议书》一份，约定将第一师一团中学运动场建设项目看台工程发包给多维钢公司，具体工程内容和工程承包范围为：看台土建、钢结构基础及钢结构系统层面围护、电器安装。2014年6月25日，多维钢公司（发包人）与恒源公司（承包人）签订一份《土建工程协议书》，约定将多维钢公司承包的第一师一团中学运动场看台工程、看台钢结构基础工程的土建施工委托给乙方（恒源公司），具体负责土建方面的所有内容。原审被告赖明东作为恒源公司的委托代理人与多维钢公司签订了该协议书。恒源公司承包该工程后，原审被告赖明东将土建工程中挖、填土部分交由被上诉人宋斌完成。2015年2月7日，原审被告赖明东与被上诉人宋斌进行了决算，赖明东给宋斌出具了一份《一师一团中学土石方工程量计算单》，确认宋斌在一团中学完成土石方工程总价为510523元。本案诉讼过程中，原审被告向被上诉人宋斌支付100000元报酬。
本院认为，本案争议焦点问题是：1、原审被告赖明东与被上诉人宋斌合同性质；2、承担本案责任的主体。
关于原审被告赖明东与被上诉人宋斌的合同性质问题。原审被告赖明东与被上诉人宋斌达成口头协议，将第一师一团中学运动场看台土建工程中挖、填土部分交由被上诉人宋斌完成，被上诉人宋斌提供机器、人力，不需要建设工程施工资质即能完成工作任务，双方之间形成承揽合同关系。本案是被上诉人宋斌交付工作成果后索要报酬的纠纷，故应定性为承揽合同纠纷。被上诉人宋斌关于本案是建设工程施工合同纠纷的辩解意见，本院不予采纳。
关于承担本案责任的主体问题。上诉人认为被上诉人一团和多维钢公司存在将工程违法转包给被上诉人宋斌的行为，责任应当由被上诉人一团和多维钢公司承担；被上诉人宋斌认为被上诉人一团作为发包方应在未付完的工程款范围内承担责任，上诉人恒源公司和被上诉人多维钢公司因违法转包应承担连带责任。本案承揽合同的相对方系原审被告赖明东和被上诉人宋斌，但因原审被告赖明东作为上诉人恒源公司的代理人与被上诉人多维钢公司签订《土建工程协议书》以及原审被告赖明东施工所获取工程款，多维钢均支付到上诉人账户，可以证明原审被告赖明东的行为系职务行为，故其对外签订承揽合同给付报酬的责任应由上诉人承担。原审被告赖明东与上诉人的关系及上诉人、被上诉人一团和多维钢公司是否违法分包不影响原审被告赖明东与被上诉人宋斌承揽合同效力。上诉人关于被上诉人一团和多维钢公司违法转包应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于一审判决赖明东亦承担责任，其并未上诉，本院予以确认。二审中，被上诉人宋斌认可赖明东给其支付报酬100000元应在总工程款中扣除，故上诉人及原审被告赖明东尚应支付被上诉人报酬410523元，利息根据被上诉人宋斌主张按银行同期贷款利率1年计算应为24631元，合计435154元。
综上，上诉人恒源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审虽认定本案性质不当，但判决结果基本正确，由于被上诉人宋斌认可已收到报酬100000元，故应对给付数额予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团金银川垦区人民法院（2016）兵0101民初111号民事判决第二项，即驳回原告宋斌对被告新疆生产建设兵团第一师一团、新疆多维钢结构有限公司的诉讼请求；
二、变更新疆生产建设兵团金银川垦区人民法院（2016）兵0101民初111号民事判决第一项“被告阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司、赖明东共同支付原告宋斌工程价款510530元及利息30631元，合计541161元，于判决生效之日起三日内一次性付清”为“上诉人阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司、原审被告赖明东共同支付被上诉人宋斌报酬410523元、利息24631元，合计435154元，于判决生效之日起三日内一次性付清”；
三、驳回上诉人阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司的上诉请求；
四、驳回被上诉人宋斌一审中的其他诉讼请求。
一审案件受理费4606元，二审案件受理费9212元，均由上诉人阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司、原审被告赖明东负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 芳
审判员 徐 敏
审判员 王 绯
二〇一七年二月十五日
书记员 陈敬伦