贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔06民终463号
上诉人（一审被告、反诉原告）：广西桂林汇通药业有限公司,住所地广西省桂林市临桂县秧塘工业园秧塘路。
法定代表人:韦应卓，系公司总经理。
委托代理人：杨旭，贵州乾锦律师事务所律师，特别授权。
被上诉人(一审原告、反诉被告）：松桃惠民医药有限责任公司,住所地松桃苗族自治县蓼皋镇北路（汇丰综合楼）。
法定代表人:蒲必双，系公司总经理。
上诉人广西桂林汇通药业有限公司（以下简称汇通公司）为与被上诉人松桃惠民医药有限责任公司（以下简称惠民公司）合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2016）黔0628民初字73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
汇通公司上诉请求：撤销一审判决，改判解除上诉人合同公司与被上诉人惠民公司于2015年4月15日签订的《企业承包合同》；被上诉人立即退还通过其药品管理系统中属于上诉人的所有药品和被上诉人向上诉人支付违约金100万元。其上诉理由：一、关于支付承包费的问题。首先，上诉人支付第一笔承包费的前提条件是被上诉人必须在签订合同时的经营范围内增加冷链药品、中药饮片、蛋白同化剂类药品和二类精神药品的经营范围，并将变更经营范围后的所有资质一并交付给上诉人后，上诉人才在一个月内支付第一笔承包费，在此过程中上诉人仅承担增加经营范围的审批费用。被上诉人从签订合同后，未增加上述经营范围，更没有将现有资质交付上诉人，被上诉人仅在自己选址的松桃城北工业园区为上诉人设立办事处和药品仓库，仅给上诉人一个“千方百计”药品管理系统分机端口，但“千方百计”药品管理系统完全由被上诉人控制，被上诉人根本没有将该系统移交给上诉人。被上诉人未按合同约定履行交付资质，增加经营范围的义务，上诉人支付承包费的条件未成就，其诉讼主张不成立，一审判决错误。其次，支付承包费条件未成就也由于被上诉人的违约行为造成的。被上诉人除协助上诉人建立办事处和仅给上诉人一个药品销售端口外，从未将电脑主机、药品进销存软件及其他辅助软件、扫描枪交付给上诉人。电脑、扫描枪是上诉人自己购买，上诉人没有将药品经营资质交付上诉人。同时，增加经营范围是被上诉人的责任，不因被上诉人的法定代表人参与上诉人部分工作就免除其履行合同约定的义务。一审认定被上诉人将经营资质于2015年5月1日交付给上诉人属子虚乌有，判决上诉人支付承包费错误。另外，被上诉人与上诉人签订的《企业承包合同》，名为承包，实为出租药品经营资质，根据药品经营管理法有关规定，该承包合同系无效合同。二、该承包合同解除的问题。被上诉人不履行增加经营范围，变更经营范围资质的义务，已构成违约。上诉人以告知函的方式明确告知被上诉人，被上诉人未按告知函履行。被上诉人到办事处私自将交付上诉人的软件系统删除和关闭，导致上诉人无法使用软件系统而被迫停止进销药品工作。2015年10月24日，经松桃县政府领导出面协调，因被上诉人无履行诚意，上诉人提出终止合同，双方签订的合同依法应予解除。一审以上诉人存在违法经营行为，被上诉人关闭药品管理系统是制止上诉人的违法行为是对客观事实的严重歪曲。三、上诉人使用被上诉人的药品进销存软件系统通过扫描进入药品仓库，该药品要进入药品销售市场或返还药品生产企业就必须经过该软件系统。一审法院以被上诉人并未参与在松桃××自治县经济开发区的药品管理，自始至终都由上诉人自己采购、自己管理，自己保管为由，判决不退还药品错误。四、被上诉人未履行《企业承包合同》约定的义务，其行为已构成根本性违约，且给上诉人造成巨大经济损失，依照合同约定应当向上诉人支付100万元违约金。一审判决驳回上诉人的反诉请求错误。
惠民公司辩称，一审认定汇通公司从2015年5月1日就开始使用惠民公司的药品经营资质和药品管理系统从事药品经营业务，有事实和证据。汇通公司请求解除合同没有任何依据。惠民公司没有违约，汇通公司反诉支付违约金没有事实依据和法律依据。
惠民公司向一审法院起诉请求：确认“关于与松桃惠民医药有限责任公司终止承包合作进行清算的通知”无效；判令汇通公司支付前半年承包费75万元。
汇通公司一审反诉请求：解除汇通公司与惠民公司于2015年4月15日签订的《企业承包合同》；判令惠民公司立即退还通过其药品管理系统中属于汇通公司的所有药品（以存放在仓库中的所有药品为准）；判令惠民公司向汇通公司支付违约金100万元；
一审法院认定事实：2015年4月15日，原告（反诉被告）惠民公司与被告（反诉原告）汇通公司签订了《企业承包合同》，原告将其经营权承包给被告经营管理。合同约定：一、承包期限：原则上按乙方（本诉被告）与松桃苗族自治县政府签订的配送协议延长半年时间，如因其他不可抗拒的因素造成乙方与松桃苗族自治县政府合同终止，则甲（本诉原告）、乙双方的承包合同按实际承包日期计算。二、承包费及支付方式：1、每年人民币150万元，前三年由乙方每年分两次汇入甲方账户，承包日期按甲方将资质（包括增加经营范围后）交付给乙方之日起开始计算。甲方将所有资质（包括增加经营范围的资质）交付给乙方后，乙方在一个月内将第一个半年的承包费75万元人民币一次性汇入甲方指定的账户，今后的五个半年均在每半年开始的第一个月内付清该半年的承包费。三年后，每年度的承包费必须在年度的第一个月内一次性付清当年的承包费；2、本合同签订后，甲方必须在现有的经营范围内，增加冷链药品、中药饮片、蛋白同化制剂类药品和二类精神药品的经营范围，并将甲方所有资质一并交付乙方，乙方一个月内支付第一笔承包费。新增加的冷库设备和冷藏车的配备等费用由乙方负责，增加的经营范围和审批费用（包括接待费、公关费）由甲方负责；3、本合同签订后，甲方现有资质，乙方开始使用。三、人事聘用：承包期限内，甲方的法定代表人由乙方重新指定。甲方现法人代表可由乙方重新聘任为协助乙方经营管理的人员。甲方现有的员工由乙方视个人表现，决定聘用或不聘用。四、财务移交：1、合同签订后，甲方库存内的所有药品、耗材、医疗器材等商品由甲方自行处理。但甲方可以使用乙方在松桃的平台进行销售，零售连锁店的配货，甲方可以在该经营资质上进行采购，期限为自合同签订后三个月；2、办公用房、办公用具等财产，甲乙双方可以另行协商（电脑主机、药品进销存软件及其他辅助软件、扫描枪等除外）。五、违约责任：1、乙方不按时给付甲方承包费，逾期1个月内，加收该应交承包费总金额15%的违约金，逾期2个月以上至6个月的，加收该应交承包费总金额50%的违约金，逾期6个月以上的，甲方有权无条件中止合同履行，乙方并赔偿甲方100万元的违约金；2、甲方违反本合同中属于甲方应承担的条款，或乙方违反以上第十二条第一款以外的其他条款，均对等承担对方100万元的违约金；3、只要乙方在松桃与政府的配送协议履约，乙方必须使用甲方的资质，如果乙方以任何原因不使用甲方的资质，则乙方赔偿甲方500万元。六、其他约定：甲方必须保证乙方独立自主经营管理，不得以任何形式干涉乙方的经营活动。但乙方因从事违法经营活动，甲方有权制止。合同签订后，原告于2015年5月1日把资质交付给被告使用，被告在松桃城北工业园区设立经营场所和药品仓库，该营业场所一直未办理相关审批手续，而原告具有药品经营资质的场所为松桃苗族自治县蓼皋镇北路汇丰综合楼二楼，仓库地址为松桃县蓼皋镇北路汇丰楼二楼、松桃苗族自治县蓼皋镇巴坳村、松桃××自治县经济开发区8栋二层、11栋一层。2015年9月，原告以市场监督管理机构要求整改为由，将被告松桃城北办事处“千方百计”药品管理系统关闭。2015年10月30日，被告向原告发出“关于与松桃惠民医药有限责任公司终止承包合作进行清算的通知”，要求解除合同，原告于2015年11月7日通过邮寄方式向被告发出“关于对广西桂林汇通药业有限公司提出终止《企业承包合同》的答复”，表示不同意终止合同。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。关于合同是否有效问题，根据《药品经营许可证管理办法》第十二条规定：“《药品经营许可证》是企业从事药品经营活动的法定凭证，任何单位和个人不得伪造、变造、买卖、出租和出借。”该条文未对药品经营权对外承包作禁止性规定，原告（反诉被告）将其经营权承包给被告（反诉原告）经营管理，而不只是针对药品经营许可证。同时，该合同也不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。另外，合同是在双方真实意思表示下签订的，符合相关法律规定，故该合同合法有效。关于“通知”是否有效问题，2015年10月30日，被告以原告将松桃办事处全部电脑中“千方百计”药品管理系统进行删除或关闭，致使其遭受重大损失为由向原告发出终止承包合作进行清算的通知，一审认为，原告将经营权承包给被告，应是在原告原有的经营许可范围内进行经营，原告关闭被告在松桃城北办事处“千方百计”药品管理系统，是制止被告不合法的经营行为，履行法律规定的义务，且原告并未关闭注册经营地，即松桃苗族自治县蓼皋镇北路汇丰综合楼二楼处的药品管理系统。根据双方合同约定，被告仍可使用原告注册地的药品管理系统进行销售，因此并不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的无法实现合同目的法定解除条件。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”当事人一方向另一方发出合同解除通知，应先符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条的规定。综上，一审对原告请求确认“关于与松桃惠民医药有限责任公司终止承包合作进行清算的通知”无效的主张予以支持。关于合同解除，因该合同不具备约定或法定解除条件，且原告未表示同意解除，故对被告要求解除合同的主张不予支持。关于退还药品，根据原、被告签订的《企业承包合同》第五条、“2015年5月24日会议纪要”第一项及被告出具的“告知函”，充分证明了合同签订后，承包经营的人事管理及相关人员的招聘由被告负责，原告无权确定，原告也并未参与被告在松桃××自治县经济开发区的药品管理，自始至终都由被告自己采购，自己管理，自己保管，因此，一审认为承包期限内，不存在退还药品之说。关于承包费用，合同签订后，被告已开始使用原告资质在松桃××自治县及各乡镇医院配送药品，原、被告虽在合同中约定，承包日期是按原告将所有资质（包括增加经营范围后的资质）交付给被告之日起开始计算，并且交付所有资质后，被告才支付原告第一个半年承包费。根据《药品经营质量管理规范》第二十二条第一款第三项：“企业应当配备符合以下资格要求的质量管理、验收及养护等岗位人员：（三）从事中药材、中药饮片验收工作的，应当具有中药学专业中专以上学历或者具有中药学中级以上专业技术职称；从事中药材、中药饮片养护工作的，应当具有中药学专业中专以上学历或者具有中药学初级以上专业技术职称；直接收购地产中药材的，验收人员应当具有中药学中级以上专业技术职称。”增加中药饮片必须配备中药学专业人员。另依据《企业承包合同》第五条约定、“2015年5月24日会议纪要”第一项内容及“告知函”，招聘中药学专业人员应为被告的义务。被告未及时招聘中药学专业人员，未积极履行己方主要义务，应承担其不利后果。原告依约履行申报义务及企业名称变更，虽未申报成功，应视为其已完成约定义务。综上，被告应向原告支付第一半年承包费75.00万元。关于违约问题。原告关闭或删除被告在松桃城北办事处其全部电脑中“千方百计”药品管理系统，是制止被告的违法经营行为，但原告注册经营地并未关闭或删除，一直正常运行。因此，原告关闭或删除被告在松桃办事处药品管理系统行为符合合同约定及法律规定，一审认为原告在本案中并未构成根本性违约，故被告反诉要求原告支付违约金100万元的反诉请求无事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）广西桂林汇通药业有限公司于2015年10月30日向原告（反诉被告）松桃惠民医药有限责任公司发出的“关于与松桃惠民医药有限责任公司终止承包合作进行清算的通知”无效。二、被告（反诉原告）广西桂林汇通药业有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告（反诉被告）松桃惠民医药有限责任公司第一个半年承包费人民币75.00万元。三、驳回被告（反诉原告）广西桂林汇通药业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费人民币11300.00元，减半收取人民币5650.00元，由被告（反诉原告）广西桂林汇通药业有限公司承担；反诉案件受理费人民币13800.00元，减半收取人民币6900.00元，由被告（反诉原告）广西桂林汇通药业有限公司承担。
二审中当事人没有提交新的证据。
根据双方当事人的陈述，本院认定如下事实：从2015年5月1日起，汇通公司开始使用惠民公司的药品经营许可证进行药品销售。汇通公司新增经营场所和仓库应当办理批准手续单没有办理。药品入库由收货员验收药品合格后交电子管理元进行电子扫描后入库。药品退出仓库，由企业负责人审查退出理由后，签字同意交开票员开票，开票后送保管员发货，交复核员复核后，由电子监管员扫描上传，才能出库。汇通公司使用惠民公司系统须经惠民公司授权才能使用。2015年9月24日惠民公司关闭了汇通公司新增仓库的系统。
惠民公司登记的《营业执照》载明，其所在地为松桃县蓼皋镇北路，经营范围为：中成药、化学制剂、抗生素、生物制品（除疫苗、除血液制品）、Ⅲ类、Ⅱ类医疗器械。贵州省食品药品监督管理局颁发给惠民公司的黔AA8510192号《药品经营许可证》载明，经营方式为批发，经营范围：中成药、化学制剂、抗生素（以上范围不含冷藏、冷冻药品），仓库地址：松桃县蓼皋镇北路汇丰楼二楼、松桃县蓼皋镇耙坳村、松桃县经济开发区8栋二层、11栋一层。广西壮族自治区食品药品监督管理局颁发给汇通公司的桂AA7730545号《药品经营许可证》载明，经营方式为批发，经营范围：中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素及其制剂、生化药品、生物制品（除疫苗）、蛋白同化制剂、肽类激素、二类精神药品，仓库地址：广西桂林市临桂县秧塘工业园秧塘路。
对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，药品是关系社会公众生命健康的特殊商品。我国法律对药品的生产经营实行严格的监督管理制度。《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款规定：“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”第七十二条规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第八十一条规定：“伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，并吊销卖方、出租方、出借方的《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》或者撤销药品批准证明文件；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，惠民公司与汇通公司签订的《企业承包合同》，其实质是汇通公司使用惠民公司取得的药品经营许可证从事药品的配送销售。汇通公司在贵州省不具有药品经营资格，以惠民公司的药品经营资格及名义对外经营，承担经营风险，获取经营利润，而向惠民公司支付固定的承包费。故双方之间的《企业承包合同》应当认定为变相出租《药品经营许可证》，违反《中华人民共和国药品管理法》的强制性规定，应确认无效。一审判决认定双方签订的《企业承包合同》有效，适用法律错误。双方对签订、履行该无效承包合同的后果应自行承担。惠民公司与汇通公司就该合同的履行要求对方承担民事责任的诉讼请求，均不应予以支持。对汇通公司要求惠民公司承担违约金的上诉请求，不予支持。对于汇通公司要求惠民公司退还药品的请求，经查，案涉药品确属汇通公司自行采购、销售及保管，虽然汇通公司所采购药品系通过惠民公司计算机系统记录入库数据，按照相关规定，其在出库时应当进行扫码和数据上传，但汇通公司对惠民公司并不享有物的返还请求权，惠民公司只是为其提供计算机系统。鉴于双方属违法经营，其药品出库应由药品监督管理部门依法处理。对其要求判决惠民公司退还药品的上诉请求不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法第五十二条第（五）项，《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款、第七十二条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
撤销松桃苗族自治县人民法院（2016）黔0628民初73号民事判决；
松桃惠民医药有限责任公司与广西桂林汇通药业有限公司之间签订的《企业承包合同》无效；
驳回松桃惠民医药有限责任公司诉讼请求；
驳回广西汇通药业有限公司的反诉请求。
一审本诉案件受理费5650元，由松桃惠民医药有限责任公司负担；一审反诉案件受理费6900元、二审案件受理费25100元，共计32000元，广西桂林汇通药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 全
审 判 员 吴晓慧
代理审判员 吴爱民
二〇一六年八月八日
书 记 员 李正雷