广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法知民终字第157号上诉人（原审被告）：深圳市龙燊商贸有限公司。住所地：广东省深圳市福田区。法定代表人：黄育勤。上诉人（原审被告）：惠州市迪格逊婴儿用品有限公司。住所地：广东省惠州市仲恺高新区。法定代表人：黄育勤。两上诉人共同委托代理人：刘明星，广东广深律师事务所律师。两上诉人共同委托代理人：陈煜，广东广深律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞亲亲我实业有限公司。住所地：广东省东莞市。法定代表人：劳富文，该公司董事长。委托代理人：陈武平，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。原审被告：张皓泯，男，汉族，住广东省东源县，公民身份号码：×××5751，系东莞市万江富升日用品店的经营者。委托代理人：代红涛，广东华文律师事务所律师。上诉人深圳市龙燊商贸有限公司（以下简称龙燊公司）、惠州市迪格逊婴儿用品有限公司（以下简称迪格逊公司）因与被上诉人东莞亲亲我实业有限公司（以下简称亲亲我公司）、原审被告张皓泯侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法知民初字第163号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。2015年4月9日，亲亲我公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、龙燊公司、迪格逊公司停止生产、销售侵犯商标注册证第11××029号“嚼嚼乐”注册商标专用权商品的行为，张皓泯停止销售侵犯第11××029号“嚼嚼乐”注册商标专用权商品的行为；二、三原审被告连带赔偿亲亲我公司经济损失及维权所支付的合理费用共计10万元；三、本案诉讼费由三原审被告承担。原审法院经审理查明：亲亲我公司提交的《商标注册证》、商标注册信息打印件、《注册申请受理通知书》等材料显示，亲亲我公司于2012年6月11日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“嚼嚼乐”商标，后经初审并获得注册，初审公告日期为2013年7月20日，注册号为第11××029号，核定使用商品为第10类“医疗器械和仪器；医用电毯；分娩褥垫；奶瓶；婴儿用安抚奶嘴；吸奶器；缝合材料；出牙咬环；牙科设备；矫形用物品（截止）”，有效期限自2013年10月21日至2023年10月20日。2014年12月18日，亲亲我公司委托刘昌坤来到广东省东莞市东莞公证处申请保全证据公证，公证员张健波与公证人员袁媛随刘昌坤来到东莞市万江区蟹地一个门口上方标牌为“富升·名商”的商店（该商店位于“万江蟹地市场”附近）。刘昌坤以普通消费者的身份购买了一个“圣马龙宝宝嚼嚼乐”，付款后取得了一张银行存根和一张购物小票。购买完毕后，公证人员对该商店的外观及周围状况进行了拍照。随后，公证人员将上述所购物品等带回公证处，并进行拍照封存。广东省东莞市东莞公证处为上述购买“圣马龙宝宝嚼嚼乐”的行为出具了（2014）粤莞东莞第036151号公证书。原审庭审时拆开（2014）粤莞东莞第036151号公证书封存的实物，内有婴儿咀嚼器一个、“富升·名商”vip会员卡、银行存根、购物小票、塑料袋。咀嚼器的盖子上有“sumlong”字样，包装正面左上方有一图形标识和“sumlong”、“圣马龙”、“宝宝嚼嚼乐”三行文字，右上方有“合格2014／04／142024／04／13”文字，底部有“sumlong”字样的硬标签，两侧分别有“品名：宝宝嚼嚼乐”、图形标识、条形码“4892864603215”、“商标持有人：美国迪格逊股份有限公司”、“出品委托：香港迪格逊（国际）有限公司”、“制造商：惠州市迪格逊婴儿用品有限公司”、“中国总代理：深圳市龙燊商贸有限公司”、“生产日期及有效期：见包装”等内容（具体详见附图）。购物小票上标注商品品名为“宝宝咬咬乐l.／4892864603215”。此外，亲亲我公司向四川省长宁县公证处申请对其委托代理人在四川省长宁县长宁镇四家商店购买涉嫌侵权商品的行为进行保全证据公证，四川省长宁县公证处为此出具了（2015）长公证字第349、350、351、352号公证书。亲亲我公司称上述四个公证是为证明龙燊公司、迪格逊公司侵犯其第11××029号“嚼嚼乐”注册商标的事实。上述四份公证书显示取证的“圣马龙宝宝嚼嚼乐”商品的生产日期分别为2014年2月10日、2014年2月19日、2014年2月10日、2014年2月10日。对此，龙燊公司、迪格逊公司认为其生产、销售的是“圣马龙宝宝嚼嚼乐”产品，并没有侵犯亲亲我公司的“嚼嚼乐”注册商标专用权。另亲亲我公司还提交了（2015）粤莞东莞第006804号公证书、与案外人易贝特信息科技（北京）有限公司签订的《品牌推广协议书》、易贝特信息科技（北京）有限公司开具的项目名称为“亲亲我、kidsme、咬咬乐品牌营销策划及广告推广费”的增值税发票，以及与案外人广东新之联展览服务有限公司签订的《2013第五届广州国际孕婴童用品展览会参展合同书》、广东新之联展览服务有限公司开具的项目名称为“婴童展展位费”的增值税发票，拟证明其有在市场上销售标有“嚼嚼乐”商标的婴儿咀嚼器产品，以及为推广“嚼嚼乐”商标投入了大量财力、物力的事实。（2015）粤莞东莞第006804号公证书上显示亲亲我公司的婴儿辅食器产品包装印有“嚼嚼乐®”商标，及标注“咬咬乐®、营养咬咬乐®、嚼嚼乐®、kidsme®、亲亲我®是东莞亲亲我实业有限公司旗下的商标”，该产品的生产日期为2013年11月1日。龙燊公司、迪格逊公司、张皓泯认为亲亲我公司提交的上述材料只能证明亲亲我公司有销售自己产品的行为，但不能反映亲亲我公司对涉案“嚼嚼乐”商标的投入情况。龙燊公司提交了与案外人深圳市瑞宝欣贸易有限公司等签订的《产品购销合同》、《圣马龙产品订单》打印件、案外人深圳市瑞宝欣贸易有限公司出具的相关说明、（2015）粤揭普宁第001418号公证书、（2015）湘长市证民字第4273号公证书等材料，拟证明其“圣马龙宝宝嚼嚼乐”产品在2013年1月就已在市场上销售，销售区域覆盖多个地区，早于亲亲我公司的“嚼嚼乐”商标注册时间，也先于亲亲我公司使用“嚼嚼乐”标识。其中，（2015）粤揭普宁第001418号公证书上显示龙燊公司该产品的生产日期为2013年9月13日，（2015）湘长市证民字第4273号公证书证明龙燊公司该产品的生产日期为2013年2月23日。龙燊公司提交的上述材料显示其“宝宝嚼嚼乐”产品始于2013年生产销售。此外，龙燊公司还出具了一份说明和三份《全面会员证书》，称涉案“圣马龙宝宝嚼嚼乐”产品上的字首为“4892864”的条形码系由香港迪格逊（国际）有限公司在香港特别行政区登记注册，龙燊公司在2012年底获得该公司授权后，即在“圣马龙宝宝咬咬乐”和“圣马龙宝宝嚼嚼乐”产品上使用该字首的条形码。龙燊公司提交的上述三份《全面会员证书》显示的落款时间分别为2012年11月12日、2013年12月9日、2014年12月15日。亲亲我公司认为上述证书未经公证，不应予以采信，且该证书也不能证明龙燊公司、迪格逊公司生产、销售涉案“圣马龙宝宝嚼嚼乐”产品的具体时间，也不能证明该时间在亲亲我公司申请注册“嚼嚼乐”商标之前。张皓泯向原审法院提交了收据、送货单、对账单、商事主体登记及备案信息查询单、营业执照复印件、组织机构代码证复印件、税务登记证复印件、食品流通许可证复印件等材料，拟证明涉案的“圣马龙宝宝嚼嚼乐”产品系从案外人深圳市瑞宝欣贸易有限公司和闽侯县涵贝贝贸易有限公司合法取得。龙燊公司和迪格逊公司确认涉案的“圣马龙宝宝嚼嚼乐”产品系由龙燊公司的经销商供货。亲亲我公司对龙燊公司、迪格逊公司所称的涉案“圣马龙宝宝嚼嚼乐”产品的来源没有异议，但认为张皓泯作为专门从事婴儿产品的经销商，没有尽到注意义务，且根据涉案购物小票上将涉案“圣马龙宝宝嚼嚼乐”名称标注为“宝宝咬咬乐”的情况，可知张皓泯有侵权的故意，依法应承担赔偿责任。另查明，亲亲我公司与龙燊公司曾就龙燊公司涉嫌侵害第7997364号“咬咬乐”注册商标专用权的行为于2014年7月签订了相关的和解协议。亲亲我公司称其在2012年曾警告过龙燊公司和迪格逊公司不要使用“咬咬乐”商标，龙燊公司和迪格逊公司也作出了不使用的承诺。但在2014年，亲亲我公司发现龙燊公司和迪格逊公司仍然有使用“咬咬乐”商标，就提起了诉讼，后与龙燊公司签订了上述的和解协议。而在签订上述和解协议后，亲亲我公司发现龙燊公司和迪格逊公司还有“嚼嚼乐”产品，故申请保全证据公证并提起本案诉讼，龙燊公司和迪格逊公司有明显的侵权故意。龙燊公司和迪格逊公司认为上述和解协议与本案的“嚼嚼乐”商标没有关联，其在2012年底，即在亲亲我公司的涉案“嚼嚼乐”商标注册之前就改用“圣马龙宝宝嚼嚼乐”。再查，亲亲我公司提交了委托代理合同、晒相费发票、公证费发票、律师费发票等，主张为本案支付了律师费人民币20000元以及公证取证费用。其中晒相费发票显示费用支出为人民币112元，公证费发票显示费用支出为人民币420元。此外，亲亲我公司要求龙燊公司、迪格逊公司赔偿的地域范围系全国范围，要求张皓泯仅对其在东莞的销售范围进行赔偿。龙燊公司、迪格逊公司、张皓泯均表示律师费过高。以上事实，有亲亲我公司提交的商标注册证、商标注册信息打印件、《注册申请受理通知书》、（2014）粤莞东莞第036151号公证书、（2015）长公证字第349、350、351、352号公证书及工作记录、（2015）粤莞东莞第006804号公证书、《品牌推广协议书》及增值税发票、《2013第五届广州国际孕婴童用品展览会参展合同书》及增值税发票、和解协议、委托代理合同、律师费发票、晒相费发票、公证费发票，龙燊公司提交的《产品购销合同》、《圣马龙产品订单》、（2015）粤揭普宁第001418号公证书、（2015）湘长市证民字第4273号公证书、说明、《全面会员证书》，张皓泯提交的收据、送货单、对账单、商事主体登记及备案信息查询单、营业执照复印件、组织机构代码证复印件、税务登记证复印件、食品流通许可证复印件等证据材料，以及原审法院的开庭笔录等附卷为证。原审法院认为，本案系侵害商标权之诉，亲亲我公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第11××029号“嚼嚼乐”商标，依法对该注册商标在权利期限及核定使用商品范围内享有专用权。任何人未经亲亲我公司许可，不得在同种商品上使用与亲亲我公司注册商标相同或近似的商标，也不得销售侵害该注册商标专用权的商品。结合一审庭审诉辩双方的陈述和举证情况，本案的争议焦点为：一、涉案商标文字“嚼嚼乐”是否已经成为商品的通用名称；二、龙燊公司、迪格逊公司、张皓泯的行为是否侵犯了亲亲我公司的注册商标专用权；三、若龙燊公司、迪格逊公司、张皓泯构成侵权，其在本案中应承担何种责任。对上述争议焦点，以下分述之：一、涉案商标文字“嚼嚼乐”是否已经成为商品的通用名称。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条第一款“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称”的规定，被控侵权产品为婴幼儿咀嚼器类产品，虽然龙燊公司、迪格逊公司抗辩称“嚼嚼乐”与“咬咬乐”在婴儿安抚系列产品的行业内被普遍认为是商品的通用名称，但龙燊公司、迪格逊公司均没有提供任何证据证明其这一主张，故原审法院对龙燊公司、迪格逊公司上述主张不予支持。二、龙燊公司、迪格逊公司、张皓泯的行为是否侵犯了亲亲我公司的注册商标专用权。广东省东莞市东莞公证处出具的（2014）粤莞东莞第036151号公证书合法有效，且龙燊公司、迪格逊公司、张皓泯对公证事实无异议，故原审法院依法对该公证书记载的内容予以采信。再结合一审庭审中龙燊公司、迪格逊公司、张皓泯的陈述，可认定龙燊公司、迪格逊公司生产、销售、张皓泯经营的东莞市万江富升日用品店销售了涉案的“圣马龙宝宝嚼嚼乐”咀嚼器。而从被控侵权产品包装上“嚼嚼乐”字样所在的位置、标注的品名“宝宝嚼嚼乐”以及龙燊公司、迪格逊公司、张皓泯陈述等情况来看，可知“嚼嚼乐”是作为被控侵权产品的名称使用。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，构成侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权产品为婴儿咀嚼器，与第11××029号“嚼嚼乐”注册商标核准商品属于同一类商品。在隔离状态下，以相关公众的一般注意为标准，将被控侵权产品中使用的标识与亲亲我公司的第11××029号“嚼嚼乐”注册商标进行比较，被控侵权产品上“嚼嚼乐”标识与第11××029号“嚼嚼乐”注册商标相应文字字样完全一致。被控侵权产品的品名标注为“宝宝嚼嚼乐”，其中“嚼嚼乐”三个字非一般通用词汇，且作为产品名称，系相关公众对产品来源识别的一个重要依据。被控侵权产品使用了与“嚼嚼乐”注册商标相同文字作为产品名称，很容易使相关公众将该产品的来源误认为是来自亲亲我公司，或与亲亲我公司存在某种关联关系，构成混淆，故可以依法认定被控侵权产品系侵犯亲亲我公司享有的第11××029号“嚼嚼乐”注册商标专用权的产品。尽管龙燊公司、迪格逊公司均认为其将“嚼嚼乐”文字用于涉案“圣马龙宝宝嚼嚼乐”产品上，是先于亲亲我公司注册第11××029号“嚼嚼乐”商标，系在先使用，不侵犯亲亲我公司第11××029号“嚼嚼乐”注册商标专用权。但从本案查明的事实可知，亲亲我公司申请注册涉案“嚼嚼乐”商标的时间为2012年6月11日，而龙燊公司提交的证据并不能证明其在亲亲我公司申请注册涉案商标之前，就已经使用“嚼嚼乐”文字标识，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”的规定，龙燊公司、迪格逊公司并不能证明其使用“嚼嚼乐”文字标识，在亲亲我公司申请注册涉案“嚼嚼乐”商标之前，并具有一定影响力，故龙燊公司、迪格逊公司使用“嚼嚼乐”文字标识的情形并不符合上述条款之规定，即龙燊公司、迪格逊公司关于在先使用“嚼嚼乐”文字标识的主张不成立，原审法院对此不予支持。因此，在亲亲我公司取得涉案“嚼嚼乐”商标专用权后，龙燊公司、迪格逊公司生产、销售、张皓泯销售涉案“圣马龙宝宝嚼嚼乐”产品的行为已经侵犯了亲亲我公司享有的第11××029号“嚼嚼乐”注册商标专用权，龙燊公司、迪格逊公司、张皓泯应承担相应的法律责任。三、若龙燊公司、迪格逊公司、张皓泯构成侵权，其在本案中应承担何种责任。因龙燊公司、迪格逊公司生产、销售、张皓泯销售了涉案侵权产品，已构成对亲亲我公司享有第11××029号“嚼嚼乐”注册商标专用权的侵犯，故龙燊公司、迪格逊公司、张皓泯均应承担相应的侵权责任。由于现有查明事实与证据均不能证明张皓泯与龙燊公司、迪格逊公司有共同侵权的情况，故张皓泯不应与龙燊公司、迪格逊公司承担连带责任。而根据一审庭审情况以及张皓泯提交的证据可认定涉案侵权产品系从第三方处合法取得，尽管亲亲我公司认为张皓泯是在明知涉案产品侵权的情况下销售，有侵权故意，但亲亲我公司并未能证明该主张，故原审法院认可张皓泯关于涉案产品有合法来源的抗辩，张皓泯不需承担赔偿责任。由此，原审法院对亲亲我公司要求龙燊公司、迪格逊公司停止侵权、赔偿损失以及要求张皓泯停止侵权的主张予以支持，对亲亲我公司要求张皓泯赔偿损失的主张不予支持。至于赔偿数额问题，亲亲我公司主张要求原审被告赔偿人民币100000元，但亲亲我公司未提供证据证明其因案涉侵权所遭受的损失，也未举证证明龙燊公司、迪格逊公司的侵权获利，亲亲我公司也未说明其注册商标是否存在许可使用等情况，鉴于本案中亲亲我公司因龙燊公司、迪格逊公司的侵权行为所造成的损失和龙燊公司、迪格逊公司因此所得利润难以确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，龙燊公司、迪格逊公司的赔偿数额由法院在人民币三百万元以下进行酌情确定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，原审法院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1.亲亲我公司注册商标在行业内知名度及使用时间长短；2.龙燊公司、迪格逊公司侵犯亲亲我公司注册商标专用权产品的特殊销售对象群体是婴幼儿；3.龙燊公司、迪格逊公司是生产商，亲亲我公司提出了龙燊公司、迪格逊公司的侵权产品销往全国范围的主张，而目前证据反映涉案产品的销售市场覆盖的范围较宽；4.亲亲我公司为本案支出费用的合理性。酌情判定龙燊公司、迪格逊公司赔偿亲亲我公司包括合理维权费用在内的经济损失共人民币40000元。对于亲亲我公司超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照上述援引的法律条文以及《》第、第六十四条第二款，《》第、第、第、第，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条的规定，判决如下：一、深圳市龙燊商贸有限公司、惠州市迪格逊婴儿用品有限公司立即停止生产、销售侵犯东莞亲亲我实业有限公司享有的第11××029号“嚼嚼乐”注册商标专用权的商品，张皓泯立即停止销售侵犯东莞亲亲我实业有限公司享有的第11××029号“嚼嚼乐”注册商标专用权的商品；二、限深圳市龙燊商贸有限公司、惠州市迪格逊婴儿用品有限公司自判决生效之日起五日内赔偿东莞亲亲我实业有限公司包含为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失人民币40000元；三、驳回东莞亲亲我实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币2300元，由深圳市龙燊商贸有限公司、惠州市迪格逊婴儿用品有限公司负担。龙燊公司、迪格逊公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清，上诉人所使用的“嚼嚼乐”字样在婴儿用品行业内是婴儿咀嚼器产品的通用名称或品名，上诉人在自己生产的婴儿咀嚼器产品上使用“宝宝嚼嚼乐”也是作为商品的品名使用，并非作为商标使用。上诉人的商品突出的是“圣马龙”字样的商标，较小的字体将“宝宝嚼嚼乐”标识作为商品的品名注明，与被上诉人对“嚼嚼乐”商标的使用存在明显的区别和差异。原判认定“嚼嚼乐”并非产品名称，上诉人使用“嚼嚼乐”字样容易使公众造成混淆，属于事实认定错误。二、原判适用法律错误，且对上诉人与被上诉人对含有“嚼嚼乐”文字的使用时间先后问题，存在认定错误。1.原判所根据的《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款是2013年后修订增加，于2014年5月1日后正式施行的，而被上诉人提交注册“嚼嚼乐”字样商标申请时间是2012年6月11日，其取得商标专用权是2013年10月21日，且被上诉人提交的证据显示由上诉人生产的涉案侵权产品，其生产日期为2014年4月14日，均在该条款正式施行之前，因此本案不应适用《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定。2.一审法院对上诉人与被上诉人使用含有“嚼嚼乐”文字的时间先后问题上，存在认定错误，应是上诉人先于被上诉人使用含有“嚼嚼乐”的文字，上诉人具有在先权利，不构成侵权。故而，上诉人请求本院判令：1.撤销（2015）东一法知民初字第163号民事判决，依法予以改判，驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人亲亲我公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，理由如下：一、“嚼嚼乐”属答辩人自创的词语用于注册商标，并非行业产品的通用名称，同行业内同类商品的通用名称为“婴幼儿喂食辅助器”。被上诉人的商标“嚼嚼乐”合法有效，上诉人未经被上诉人同意在同类商品中凸显使用“嚼嚼乐”，构成侵权。二、上诉人作为同行业生产商不可能不知道被上诉人拥有商标权，并且在本案以前，被上诉人已经对上诉人侵害“咬咬乐”商标权提起诉讼，上诉人在明知情况下继续生产具有主观恶意。三、被上诉人在一审时提供的（2014）粤莞东莞第036151号公证书、（2015）长公证字第349、350、351、352号公证书，保全证据的时间分别为2014年12月18日和2015年3月30日，证明上诉人侵害被上诉人商标权的时间均在《中华人民共和国商标法》修订正式实施之后，因此一审法院适用法律并无不当。原审被告张皓泯答辩称无异议。在二审期间，本案各方当事人均未向本院提交新证据。经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，东莞亲亲我实业有限公司的经营范围为：从事妇婴、儿童产品、家庭用品、服装及饰品的批发及进出口业务，生产和销售婴幼儿用品（水瓶、奶瓶、餐具、玩具）。惠州市迪格逊婴儿用品有限公司的经营范围为：生产、销售：妇婴用品（奶瓶、奶嘴、水杯、水壶、餐具）。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。本案二审程序，本院仅针对上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉及答辩，本案争议焦点为：一、“嚼嚼乐”是否属于婴儿咀嚼器产品的通用名称及上诉人的行为是否构成侵权；二、本案的法律适用及上诉人是否具有先用权的问题。对此，本院分析如下：一、关于“嚼嚼乐”是否属于婴儿咀嚼器产品的通用名称及上诉人是否构成侵权的问题。经查，根据相关法律规定，被控侵权产品为婴儿咀嚼器，生产商对该类产品冠以“咬咬乐”、“咀嚼器”、“哺食器”、“喂食器”等多种名称，不同生产商使用的名称并未统一，据此，以相关公众的一般注意力为标准，“嚼嚼乐”并不能指代一类商品，对于上诉人所称案涉商标已经成为婴幼儿咀嚼器的通用名称的抗辩主张，本院不予支持。同时，案涉被控侵权产品与案涉注册商标核准商品属于同一类商品，在隔离状态下，以相关公众的一般注意为标准，将案涉被控侵权产品中使用的标识与案涉注册商标“嚼嚼乐”相比，被控侵权产品的品名标注为“宝宝嚼嚼乐”，其中“宝宝”二字系通用名称，缺乏独创性与显著区别性，故在“宝宝嚼嚼乐”中起主要辨识作用的是“嚼嚼乐”三字，该三字与涉案商标在文字构成方面相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为被控侵权产品的来源与涉案商标的商品有特定联系，案涉被控侵权产品侵犯了亲亲我公司享有的第11××029号“嚼嚼乐”注册商标的专用权。综上，上诉人的通用名称抗辩及不侵权主张理据不足，本院不予支持，原判认定案涉被控侵权产品侵犯了涉案商标的注册商标专用权并无不妥，本院予以维持。二、关于本案的法律适用及上诉人是否具有先用权的问题。经查，《中华人民共和国商标法》（2013年修订）的发布日期为2013年8月30日，实施日期为2014年5月1日。《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定：“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定”。本案中，亲亲我公司提供的（2014）粤莞东莞第036151号公证书证明亲亲我公司保全购买被控侵权产品的日期为2014年12月18日，即于《中华人民共和国商标法》（2013年修订）施行之后，据此，原判适用2013年修订后的商标法，并无不当。关于上诉人所提先用权抗辩问题。经查，《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”，上诉人主张先用权抗辩的，应举证证明其在亲亲我公司申请商标注册前，即已在先使用被控侵权商标，并有一定影响力。本案中，案涉注册商标申请日为2012年6月11日，上诉人并未提交有效证据证明其早于2012年6月11日即使用“圣马龙宝宝嚼嚼乐”，并具有一定影响力，应承担举证不能的后果，据此，对上诉人的先用权抗辩意见，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，最后处理结果正确，本院予以维持。上诉人龙燊公司、迪格逊公司所提上诉意见经查均不成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费800元（深圳市龙燊商贸有限公司已预交），由上诉人深圳市龙燊商贸有限公司、惠州市迪格逊婴儿用品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋小美代理审判员  苗卉卉代理审判员  邹 越二〇一六年二月四日书 记 员  胡爱翎附图：案涉注册商标第11053029号嚼嚼乐（2014）粤莞东莞第036151号公证书封存的实物⺀⺁⺂⺃