浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）浙行再25号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）金霞辉，女，汉族，1932年12月20日出生，住浙江省杭州市江干区。 委托代理人陈尧庚，杭州市金盾法律服务所法律工作者。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）杭州市江干区人民政府凯旋街道办事处，住所地浙江省杭州市江干区景芳路**。 法定代表人吕红娟，主任。 委托代理人吴雪明，该办事处工作人员。 委托代理人唐佳璐，浙江九恒律师事务所律师。 原审上诉人金霞辉诉原审被上诉人杭州市江干区人民政府凯旋街道办事处不履行行政强制执行法定职责一案，杭州市中级人民法院于2015年12月11日作出（2015）浙杭行终字第551号行政判决，已经发生法律效力。金霞辉不服，向本院提出再审申请。本院于2017年3月22日作出（2016）浙行申479号行政裁定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人金霞辉的委托代理人陈尧庚，被申请人杭州市江干区人民政府凯旋街道办事处出庭应诉的负责人沈文富、委托代理人吴雪明、唐佳璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金霞辉起诉称，杭州市××区凯旋路258号小二楼202室住户吴国桢，于2011年3月建造的所谓“自行车库”，经杭州市规划局认定为：该建设未经批准，属违法建设。因金霞辉于2011年4月5日向杭州市××区城市管理行政执法局投诉，同年4月11日立案查处，该房被强制拆除。2012年4月12日，吴国桢第二次在原址违法建造平房，由江干区城管局凯旋中队会同凯旋街道办现场执法，即查即拆。4月13日，吴国桢连夜抢建，第三次违法建成平房。2012年6月12日，江干区城管局对吴国桢违法建筑作出行政处罚决定，同年9月21日移交凯旋街道办处理，凯旋街道办应依法拆除涉案违法建筑。请求：一、判令凯旋街道办依法履行法定职责，拆除吴国桢建造的违法建筑；二、本案诉讼费用由凯旋街道办承担。 一审杭州市江干区人民法院经审理查明，金霞辉、案外人吴国桢均系杭州市××区凯旋路258号小二楼8号楼的住户。2012年4月13日，吴国桢第三次在8号楼院内西北角搭建自行车库。金霞辉对此进行举报，江干区城管局予以立案查处，并于2012年6月作出《行政处罚决定书》，责令吴国桢限期拆除该违法建筑。但吴国桢未在规定期限内自行拆除，江干区城管局遂于2012年9月将该案报送区拆违办及凯旋街道办。因上述违法建筑至今未被拆除，金霞辉经多方投诉、信访未果后，向原审法院提起本案诉讼。 一审杭州市江干区人民法院经审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”该法第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”该法第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二条第二款规定：“本条例所称城市管理相对集中行政处罚权，是指依照行政处罚法和国务院有关规定，由市、县（市、区，下同）城市管理行政执法部门依法集中行使相关行政管理部门在城市管理领域的全部或者部分行政处罚权。”该条例第六条第（二）项规定：“执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。”本案中，江干区城管局根据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》的相关规定，针对案涉自行车库建设行为作出了《行政处罚决定书》，责令案外人吴国桢限期拆除该违法建筑。对于吴国桢逾期不拆除的行为，根据《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，应由建筑物所在地县级以上地方人民政府或由其责成有关部门依法强制拆除。因凯旋街道办既非县级以上地方人民政府，又无相应证据证明相关人民政府已责成凯旋街道办实施强制拆除行为，故凯旋街道办不具有强制拆除违法建筑的法定职权。综上，金霞辉要求凯旋街道办履行拆除案涉违法建筑法定职责的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回金霞辉的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由金霞辉负担。 二审杭州市中级人民法院查明的事实与原一审判决认定的事实一致。 二审杭州市中级人民法院经审理认为，上诉人诉至法院，请求判令凯旋街道办依法履行法定职责，拆除吴国桢建造的违法建筑。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”案涉违法建筑已经江干区城管局于2012年6月6日作出《行政处罚决定书》，限吴国桢自收到《行政处罚决定书》之日起十日内自行拆除违法建设。依照上述法律规定，当事人逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除等措施。据此，在江干区政府未作出责成凯旋街道办强制拆除案涉房屋的决定时，凯旋街道办并无强制拆除之法定职责。本案争议焦点在于江干区政府有否作出过责成决定。上诉人主张《信访事项告知书》载明江干区城管局凯旋中队作出行政处罚决定并于之后移交凯旋街道办，所谓“移交”应视为江干区政府已责成凯旋街道办履行拆除案涉违法建筑。上诉人二审中提交了《杭州市12345市长公开电话受理中心现场督办（协调）审批表》，认为其中督办协调结果明确凯旋街道办和城管中队依法适时予以拆除，应视为责成或授权凯旋街道办履行拆除案涉违法建筑的法定职责。本院认为，上诉人提供的上述材料不足以证明江干区政府已经作出责成凯旋街道办拆除案涉违法建筑的决定。据此，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人金霞辉负担。 金霞辉不服该终审判决，向本院申请再审时称：2012年6月6日江干区城市管理行政执法局作出行政处罚决定后，已经将强制拆除事项移交凯旋街道。该移交行为应视为江干区政府已经责成凯旋街道履行拆除涉案违法建筑的法定职责。凯旋街道怠于履行拆除涉案违法建筑的法定职责，应承担相应的责任。原审判决认定事实错误，请求本院依法判决。 杭州市江干区人民政府凯旋街道办事处答辩称：其没有强制拆除涉案违法建筑的法定职责。根据《城乡规划法》第六十八条、《行政强制法》第十三条、第四十三条的规定，县级以上人民政府没有责成其实施强拆行为，其不具有相应的法定职责。无论是信访答复意见，还是协调会的会议决定，均不足以证明江干区政府已经责成其拆除涉案违法建筑。考虑到当事人生命至上以及执法公平性等因素，加之小二楼已列入文保单位，故其已联合相关部门对当事人搭建的违法建筑进行统一改建，以符合历史建筑保护需求。后经其上报，江干区人民政府“美好家园、无违建社区”领导小组办公室于2016年12月30日正式发文批复，对于本案的违法建筑同意暂缓拆除。 各方当事人在原一、二审诉讼中提供的证据均随卷移送至本院。 杭州市江干区人民政府凯旋街道办事处在再审期间向本院提供了以下新证据：1.2014年9月22日，杭州市江干区人民政府凯旋街道办事处向江干区拆违办提交的《关于对华家池社区小二楼等历史违建暂缓拆除的函》一份；2.2015年10月25日，杭州市江干区人民政府凯旋街道办事处向江干区拆违办提交的《关于相关违法建筑作暂缓拆除处置的申请》一份；3.2016年12月30日，杭州市××区创建“美好家园无违建社区（村）”领导小组办公室作出的《关于相关违法建筑作暂缓拆除处置申请的批复》一份，三份证据用以证明对涉案违法建筑，江干区凯旋街道办事处已经杭州市江干区政府批复同意作暂缓拆除处理。经庭审质证，再审申请人对真实性和关联性均无异议，予以确认；但其认为该证据不能证明江干区人民政府凯旋街道办事处已经履行了法定职责。本院认为，杭州市××区创建“美好家园无违建社区（村）”领导小组办公室系杭州市江干区人民政府的内设机构，其作出批复的法律后果应由江干区人民政府承担，故上述证据可以证明对涉案违法建筑，江干区凯旋街道办事处已经杭州市江干区政府批复同意作暂缓拆除处理的事实。 本院查明的事实与原一审判决认定的事实一致。 另查明：杭州市人民政府制定的《杭州市市区违法建筑处置办法》（杭政函【2014】139号）第二条规定：市、区人民政府应当建立由城乡规划、城管执法、建设、国土资源、房管等行政主管部门和乡镇人民政府（街道办事处）等参加的违法建筑处置协调机制，协调解决违法建筑处置中的有关问题。杭州市人民政府办公厅制定的《关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》（杭政办函【2014】156号）第三条第（三）项：乡镇政府（街道办事处）是辖区内违法建筑防控和处置工作的直接责任主体。第四条第（四）项规定：区、县政府可以根据本地实际，指定乡镇政府（街道办事处）或者其他执法部门承担强制拆除违法建筑的具体组织实施工作。杭州市人民政府制定的《关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》第四条规定，乡镇街道具有协调各职能部门组织强制拆除的职权。 杭州市××区城管局于2012年9月将涉案违法建筑行政处罚案件的行政强制执行事项报送江干区拆违办及江干区凯旋街道办事处。后江干区凯旋街道办事处曾对涉案违法建筑组织强制拆除，因当事人阻挠及执法公平性等因素而未予拆除。2014年9月22日，江干区人民政府凯旋街道办事处向江干区人民政府拆违办申请对涉案违法建筑暂缓拆除，未获批复；2016年10月25日，江干区人民政府凯旋街道办事处再次向江干区人民政府拆违办申请对涉案违法建筑暂缓拆除，杭州市××区创建“美好家园无违建社区（村）”领导小组办公室于2016年12月30日作出《关于相关违法建筑作暂缓拆除处置申请的批复》，同意对涉案违法建筑暂缓拆除。 本院认为，1.关于杭州市××区凯旋街道办事处有无行政强制执行法定职责的问题。原二审判决认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，在杭州市江干区人民政府未作出责成杭州市××区凯旋街道办事处强制拆除案涉违法建筑决定情况下，江干区凯旋街道办事处无强制拆除之法定职责。但从杭州市人民政府对违法建筑处置制定的相关规范性文件看，对违法建筑的强制拆除采用规范性文件统一责成而非个案责成的方式，由属地乡镇府或街道办事处行使组织强制拆除的职权；本案中，杭州市××区凯旋街道办事处客观上也已经依据上述规范性文件的规定行使了相应的行政强制执行职权。因此，原二审判决认为凯旋街道办事处在本案无行政强制执行的法定职责，与事实不符。2.关于杭州市××区凯旋街道办事处履行法定职责的条件。从杭州市××区凯旋街道办事处提供的新证据看，涉案违法建筑经其申请杭州市××区创建“美好家园无违建社区（村）”领导小组办公室批复同意暂缓拆除。据此，本案中杭州市××区凯旋街道办事处履行行政强制执行的条件已不成立，故对金霞辉要求杭州市××区凯旋街道办事处履行强制拆除法定职责的诉讼请求不予支持。3.杭州市××区城管局于2012年9月将涉案违法建筑行政强制执行事项报送给江干区凯旋街道办事处，但从杭州市江干区凯旋街道办事处向杭州市江干区人民政府拆违办申请暂缓拆除的过程看，存在拖延履行法定职责的情形，属行政程序违法。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市江干区人民法院于2015年10月8日作出（2015）杭江行初字第62号行政判决。 二、撤销杭州市中级人民法院于2015年12月11日作出（2015）浙杭行终字第551号行政判决。 三、确认杭州市江干区凯旋街道办事处拖延履行法定职责的行为违法。 本判决为终审判决。 审 判 长  马国贤 代理审判员  戴文波 代理审判员  楼缙东                            二○一七年九月十三日                书记员刘芳 附：本判决适用的相关法律依据 1.《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十八条：人民法院审理再审案件，认为原生效判决、裁定确有错误，在撤销原生效判决或者裁定的同时，可以对生效判决、裁定的内容作出相应裁判，也可以裁定撤销生效判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审判。 2.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。