河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终2320号
上诉人（原审被告）王双全，男，1962年7月14出生，汉族，住河南省汝南县。
委托诉讼代理人：张书功，河南公义律师事务所律师。
上诉人（�审被告）：河南华盛建设集团有限公司，所地：郑州市管城回族区城南路179号。
法定代表人：宋俊才，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱晓东，河南公义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵新志，男，1954年3月3日出生，汉族，住河南省汝南县。
委托诉讼代理人：曾建国，河南文苑律师事务所律师。
原审被告：张利平，男，1980年5月26日出生，汉族，住河南省汝南县。
委托诉讼代理人：雷锋，河南豫上律师事务所律师。
上诉人王双全、上诉人河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人赵新志、原审被告张利平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2015）驿民初字第4749号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。�诉人王双全的委托诉讼代理人张书功，上诉人华盛公司的委托诉讼代理人朱晓东，被上诉人赵新志的委托诉讼代理人曾建国，原审被告张利平的委托诉讼代理人雷锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王双全上诉请求：撤销原判，依法改判或发回原审法院重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：原审法院判决认定其未尽到管理和安全保障义务，认定事实错误。张利平在没有按规定申请拆除外脚手架，也没有批准的前提下，就让工人拆除外脚手架，经其和监理制止后，第二天仍然让工人违规强行拆除脚手架，导致本案事故的发生。因此，导致本案事故的原因是张利平不服从其和监理的管理，强行违规拆除脚手架造成。其已尽到管理和安全保障义务，没有任何过错，不应承担本案赔偿责任。赵新志明知张利平让工人拆除外脚手架，仍然置自身安全不顾，从拆除的作业区下通过，导致本案事故发生，应承担相应责任。赵新志的伤残程度依据的鉴定意见鉴定程序严重违法，结论依据不足。鉴定机构在赵新志没有申请对精神状态进行鉴定双方当事人没有依法协商确定鉴定机构的情况下，对赵新志的精神状态进行鉴定，不符合法律规定。鉴定机构未让其在场，在场鉴定人员为四人，出具鉴定意见为六人，程序违法，对该鉴定意见不应予采纳，应当重新鉴定。其在原审中申请重新鉴定未获准许，原审法院对此属程序违法。原审法院按城镇居民标准计算赔偿金认定赔偿数额过高。
华盛公司上诉并答辩称，原审法院判决认定其将工程分包给没有资质的王双全，王双全又将工程转包给张利平，认定事实错误。其在案发前已向王双全、张利平下达暂停拆除外架通知书，擅自组织施工，由责任人自行承担。其在整�施工过程中已尽到安全保障义务，不存在过错，赵新志冒险在作业区下通过，具有重大过错，原审对过错责任划分不当，有失公平。对赵新志伤残鉴定程序违法，结论不客观公正。其在原审中申请了重新鉴定，但原审法院不予准许，程序违法。原审法院按城镇居民标准计算赔偿金认定赔偿数额过高。请求撤销原判，改判驳回赵新志的诉讼请求。
赵新志辩称，原审法院判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，华盛集团和王双全的上诉理由缺乏事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告张利平述称，赵新志在事故中存在重大过错，应承担主要责任。原审鉴定程序违法。原审认定赵新志经常在城市居住证据不足，赵新志后期治疗费尚未发生，应待发生后另行起诉。
赵新志向一审法院起诉请求：判令三被告连带赔偿原告医疗费（含后续治疗费用）、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器械，精神抚慰金、鉴定费、交通费等共计974414.4元。
一审法院认定事实：华盛公司承包位于驻马店市××城区风光路与××交叉口东北角中央帝景小区项目工程。在施工中，华盛公司将工程分包给没有资质的王双全。王双全又将工程转包给了张利平，并于2014年6月10日，王双全（甲方）与张利平（乙方）签订清包工合同一份，约定：“工程名称及结构：中央帝景居住小区5号、6号楼（砖混结构）；工程地点：中华路与风光路交叉口东北角；承包方式：劳务大清包；承包范围：给定的施工图纸范围内自机械挖土人工配合清土开始到竣工验收过程的土建、毛墙、毛地、（不含挖土、给排水、防水、涂料、油漆、电气消防、中央空调、门窗、铁艺、瓷片、外挂、地板砖）外墙不含�保温；现场临建材由甲方自理，乙方配合施工；周转材料包括：搅拌机、塔吊、提升机、模板、钢管、卡子、方木、扎丝、钉子、铁丝、木工工具，钢筋制作工具等，凡是盖好楼能拿走的材料都属于乙方；工程面积及拨款方式：按建筑面积进行计算，按每平方米245元进行计算（不含任何税及电费等条款）”。2015年春节后，赵新志受雇于张利平在中央帝景小区工地从事劳务，每天劳务费110元，并食宿在该工地。2015年5月24日上午，原告赵新志头戴安全帽在6号楼上干完活后，张利平安排赵新志前往一层干活，当赵新志走到楼下时，由于当时正在拆除该楼脚手架，从楼上四楼掉下一根钢管，正好落在赵新志头上，致使赵新志头部、胳膊等处受伤，被工友送至驻马店市第一人民医院治疗，诊断为：1、重型开放性颅脑损伤；2、原发性脑干伤；3、左侧枕顶部脑挫裂伤；4、蛛网膜下腔出血；5、左侧枕顶部硬膜下出血；6、左侧创伤性脑梗死；7、枕顶骨不凹陷性骨折；8、头皮挫裂伤；9、肺挫伤；10、血气胸；11、左侧桡骨及尺骨骨折；12、左侧肩部损伤；13、左侧下肢损伤；14、肺部感染；15、败血症。赵新志于2015年8月24日出院，共住院92天。出院医嘱：1、加强营养；增强体质；2、近期行颅骨修补术；3、继续康复治疗；4、定期来医院复查、5、1年后取出左侧前臂内固定。被告张利平、王双全支付住院医疗费143068.3元。赵新志住院期间购买残疾辅助器具轮椅一个，计款1000元，气垫床一张，计款330元。赵新志住院期间由其家人护理。驻马店市第一人民医院出具证明：赵新志在该院住院治疗，住院期间由于病情严重，陪护三人。原审另查明，2015年6月26日，王双全与张利平就赵新志受伤医疗费向赵新志出具保证书一份，载明：“经确认王双全与�利平对赵新志医疗费用共计支出97500元。其中王双全支付94000元，张利平支付3500元。为维护受伤农民工合法权益，保障后续治疗费用的正常支付。现再次就赵新志医疗费的支付明确如下：本次有张利平承担医疗费30000元。后续医疗费按照王双全2／3与张利平1／3比例由双方垫付。（该比例仅限于本次垫付医疗费，与承担责任比例无任何关联）待确认和划分事故责任后，依照根据规定和合同约定费用承担责任人及分摊比例”。诉讼中，赵新志向原审法院申请对其伤残等级、护理依赖程度及后期治疗费用进行鉴定。原审法院委托安徽高诚司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定意见为：被鉴定人赵新志因意外致重型颅脑损伤、左侧绕过中下段粉碎性骨折、左尺骨茎突骨折，目前遗留有中度智能损伤符合四级伤残。脑外伤所致中度智能损伤，赵新志需大部分护理依赖。后期治疗费48000元。定残日为2016年2月2日。为此，赵新志支出鉴定费5300元。赵新志提供交通费票据2040元，用以证明其交通费支出。赵新志系农村居民户籍，出生于1954年3月3日。诉讼中，赵新志提交陈新华证明一份，主要内容为：“赵新志和他家人，从2013年2月租住在驻马店市××城区××路驿安小区其的房子里，从2015年春上，赵新志为上班方便，他一个人住在老机械厂院内的工地上，他妻子孩子仍住在陈新华家的房子里”。
原审法院认为，公民享有生命健康权。侵害公民身体造成损害的，赔偿义务人应当依法承担民事赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人知道或者应当知道承包业务的雇主没有相应的资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。赵新志与张利平之�为雇佣关系，赵新志作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，作为雇主张利平应当承担赔偿责任。王双全作为该工程的承包人将工程分包给张利平，王双全和张利平作为发包人和承包人，未尽到管理和安全保障义务，且王双全和张利平不具有相应建筑工程施工资质，存在过错。华盛公司明知王双全个人没有施工资质，而将工程交给没有施工资质的王双全施工，华盛公司具有过错。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，赵新志在从事雇佣活动过程中，因安全生产事故造成人身损害，张利平作为雇主应当与发包人王双全、华盛公司依法承担连带赔偿责任。王双全辩称系劳务承包，因未提交证据加以证实，不予采纳。华盛公司、王双全辩称赵新志存在重大过错，未提供有力证据证明自己主张的事实成立，不予采信。赵新志要求赔偿后期医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等的请求符合法律规定，应予以支持。住院医疗费143068.3元已由王双全、张利平支付，赵新志诉称其支付医疗费600元，证据不足，不予采纳。后续治疗费，按鉴定意见认定为48000元。关于赵新志赔偿标准问题，赵新志虽系农村户口，但长期在城市居住，务工，其经济收入也来源于城镇，因此应按照城镇居民标准计算。误工费按赵新志受伤前每天110元收入计算，误工期限为住院之日至评残前一日，共计249天，误工费数额为27390元。护理人员按一人护理，护理费标准按2015年居民服务业和其他服务业收入30482元�年计算，住院护理期限为92天，护理费数额为7683.13元（30482元／年÷365天×92天）。赵新志因脑外伤所致中度智能损伤，需大部分护理依赖，根据赵新志的年龄及身体状况，暂确定赵新志出院后的护理期限为10年，护理费数额认定为243856元（30482元／年×10年×80%），如以后再发生，可另行主张权利。住院伙食补助费按住院92天，每天20元计算，计款1840元。营养费按住院92天，每天10元计算，计款920元。赵新志的损伤经委托安徽高诚司法鉴定所鉴定构成四级伤残，华盛公司、王双全虽对鉴定意见提出异议，提出重新鉴定申请，但并未提供有力证据证明自己异议理由及要求重新鉴定理由成立，对该鉴定结论予以采信。由于赵新志的损伤已构成伤残，其要求赔偿残疾赔偿金及鉴定费的请求符合法律规定，应予支持。残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入25576元／年计算，赔�19年，赔偿指数为70％，残疾赔偿金的数额为340160.8元（25576元／年×19年×70％）。鉴定费按实际支出5300元认定。赵新志购买残疾辅助器具认定为1330元。交通费可根据住院情况确定为1000元。赵新志的损伤构成伤残，精神上造成较大痛苦，其在获得物质赔偿后，应当给予一定的精神抚慰，精神抚慰金的数额可根据过错程度及损害后果确定为38000元。以上各项损失共计715479.93元，应由张利平承担赔偿责任。王双全、华盛公司依法承担连带赔偿责任。赵新志的其它诉讼请求，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、限被告张利平于判决生效后十日内赔偿原告赵�志各项损失715479.93元。二、被告王双全、被告河南华盛建设集团有限公司对上述债务承担连带赔偿责任。三、驳回原告的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费13540元，原告负担3540元，被告张利平、被告王双全、被告华盛公司连带负担10000元。
各方当事人在二审期间均未提交新的证据。二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，赵新志受张利平雇佣，在华盛公司承包的中央帝景工地从事建筑劳务时被该工地楼房四楼掉下的钢管砸中头部受伤的事实，各方当事人均不持异议，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。张利平系赵新志的雇主，依法应承担赔偿责任。王双全作为该工程的承包人将工程分包给张利平，王双全和张利平为工程发包人和承包人，二人均不具有相应建筑工程施工资质，在施工过程中未尽到管理和安全保障义务，对本案事故的发生存在过错。华盛公司明知王双全个人没有施工资质，将工程承包给没有施工资质的王双全施工，华盛公司对本案事故发生亦具有过错。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，赵新志在从事雇佣活动过程中，因安全生产事故造成人�损害，发包人王双全、华盛公司依法应与雇主张利平对赵新志的各项损失承担连带赔偿责任。王双全上诉称导致本案事故的原因是张利平不服从其及监理的管理，强行违规拆除脚手架造成，其已尽到管理和安全保障义务，没有任何过错，不应承担本案赔偿责任的理由，缺乏事实依据及法律依据，不予支持。华盛公司上诉称其并未将工程分包给没有资质的王双全，其在整个施工过程中已尽到安全保障义务，不存在过错的理由，亦未提交相应证据证明，华盛公司的该项上诉理由不足，不予支持。赵新志在事故发生时头带安全帽，从施工楼底通过时被从四楼拆除外脚手架掉落的钢管砸伤，本人对事故的发生不存在过错，不应减轻赔偿责任人的赔偿责任。华盛公司及王双全均上诉称赵新志本人存在过错的理由无充分事实依据，不予采纳。关于赵新志的伤残等级及赔偿标准�认定问题。经赵新志委托原审法院对其伤残等级、护理依赖程度及后期治疗费用进行鉴定，鉴定意见为被鉴定人赵新志因意外致重型颅脑损伤、左侧绕过中下段粉碎性骨折、左尺骨茎突骨折，目前遗留有中度智能损伤符合四级伤残。脑外伤所致中度智能损伤，赵新志需大部分护理依赖。因赵新志系颅脑损伤，其中安徽高诚司法鉴定所作出的安徽高诚司法鉴定所（2016）精鉴字第55号精神疾病司法鉴定意见，该精神状态鉴定系赵新志颅脑损伤伤残等级鉴定所需，且该精神状态鉴定意见认定的脑外伤所致中度智能损伤，也是赵新志请求的护理依赖的鉴定依据，并未超出赵新志申请鉴定的范围。上诉人王双全、上诉人华盛公司依本案当事人未依法协商确定鉴定机构的情况下，对赵新志的精神状态进行鉴定为由，认为鉴定程序违法，但未提交证据证明该鉴定程序违法的事实成立，不予采纳。关于王双全上诉称鉴定机构未让其在场，在场鉴定人员为四人，出具鉴定意见为六人，程序违法的上诉理由，亦未提供证据证明其主张的事实成立，对该上诉理由不予采纳。华盛公司及王双全在原审中申请重新鉴定，但未提出充分的理由及依据证明原鉴定存在不客观或鉴定依据错误或程序违法的事实，原审法院对二上诉人申请重新鉴定的申请不予准许，程序上并无不当。赵新志虽系农村户籍，但其在原审法院提交有陈新华出具的证明，能够证明赵新志长期在城市居住，收入来源于城市，对赵新志请求的人身损害各项赔偿金应按城镇居民标准计算。王双全、华盛公司上诉称赵新志户籍在农村，应按农村居民标准赔偿的理由不予采纳。综上，王双全、上诉人华盛公司的上诉理由均不能成立，不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合�，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13540元，王双全及河南华盛建设集团有限公司各负担6770元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘瑞霞
代理审判员 呼小伟
代理审判员 刘 辉
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 袁慧明