江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终5686号
上诉人（原审被告）:李建琴，女，1974年7月8日出生，住徐州市泉山区，现住徐州市铜山区。
上诉人（原审被告）:王斌，男，1962年2月20日出生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：于兴芹，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:张保海，男，1974年7月22日出生，汉族，住徐州市泉山区。
原审被告:王子璇，女，1998年6月11日出生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：于兴芹，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
上诉人李建琴、王斌因与被上诉人张保海，原审被告王子璇民间借贷纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初7401号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人李建琴、王斌及原审被告王子璇的委托诉讼代理人于兴芹，被上诉人张保海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李建琴、王斌上诉请求：请求撤销一审判决第一项、第二项内容，依法改判驳回张保海的诉讼请求。事实与理由：一、张保海一审提交的借款合同、具结书、借款借据及房地产价格确认书，均是上诉人向徐州中汇投资有限公司出具的，上诉人签字后，由徐州中汇投资有限公司保存，张保海经办了此事。上诉人从未签署过带有“张保海”署名的任何文书，一审未批准上诉人对上述证据的鉴定申请不当，请求二审准许鉴定。二、上诉人提交所保留的借款合同原件载明出借人是徐州中汇投资有限公司，张保海也认可“徐州中汇投资有限公司”的签字是其亲笔书写并加盖公章，这是双方共同认可的合同，具有真实性，这与张保海提交的2013年9月26日的借款合同主体不一致，一审认定张保海是涉案借款的实际出借人错误。根据以上论述，为了维护实际出借人及自身的合法权益，上诉人才迟迟未还款，这是上诉人所行使的不安抗辩权，在此期间的利息不应当予以计算。三、涉案最初的借款本金应为100万元，张保海称现金支付4万元不符合交易习惯，因为其在转账100万元后，账户内仍剩余26万余元。四、虽然涉案合同的借款期限自2013年9月26日起，但实际付款时间是2013年9月27日，而且我偿还17万元的时间是2014年5月8日，下期利息应当自2014年5月9日起计算，故一审法院利息计算不当。
张保海答辩称，一、上诉人因经营所需向我借104万元，双方约定月息3分，这是双方真实的意思表示，有合同为证，一审判决认定事实清楚，判决上诉人承担的本金及利息于法有据。二、在涉案借款合同签订后，我通过个人银行账户向上诉人交付了所借款项，上诉人在偿还借款时，也是将款项直接汇入我的银行账户，上诉人出具的承诺书及其他证据也能印证这一事实，所有证据形成一个完整的证据链，能够印证上诉人与我之间的借贷事实，一审不再进行司法鉴定正确。三、涉案借款合同和承诺书均系上诉人自愿签署并亲笔签字确认，双方之间债权债务关系清楚明确，证据真实合法有效，一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
张保海一审法院起诉请求：1、判令被告偿还借款本金104万元及利息551200元（利息计算至起诉之日）；2、判令被告承担原告实现债权的律师费20000元、保险费4800元；3、诉讼费被告承担。
一审法院认定的事实：2013年9月26日，经他人介绍，三被告（甲方）与原告（乙方）签订《借款合同》一份，该合同约定甲方向乙方借款人民币1040000元整，用于经营周转，借款利率为月息3%，按月付息，借款期限40天，自2013年9月26日至2013年11月5日止，在合同项下借款期限起始日与实际资金交换日不一致时，以实际资金交换日为准，借款期限随之顺延。甲方将自己拥有的位于徐州市铜山区汉泉山庄南区C-6-104房产（铜房权证铜山镇字第××号，该房产的产权人为王子璇，李建琴、王斌作为产权共有人占12%的份额，李建琴、王斌作为该房地产的实际出资人及产权人的合法监护人）作为向乙方借款的抵押担保。双方一致认可在本合同签订之日抵押担保的房地产价值为150万元，抵押期限自本借款合同生效之日起至还清出借人与本合同有关的全部借款本息为止。
借款合同还约定，借款人未按期清还本金时，逾期每日按借款金额的千分之三向出借人支付违约金，超过十五天仍不清偿本金时，按借款金额的20%向出借人支付违约金。借款人未按期清偿利息时，逾期每日按原借款利率加收50%计算给出借人，不按约定足额还清任何一期本息，视为还款项全部到期，借款人无条件清偿所有借款本息。如因借款人的违约给出借人造成经济损失的，损失应由借款人承担，包括诉讼费、执行费、律师费……。同日，原被告双方亦签订了《具结书》、《房地产价格确认书》，三被告向原告出具借据一张，载明：“今借出借人张保海的人民币壹佰零肆万元（其中银行转账100万元，现金4万元）。此项借款为王子璇、王斌、李建琴与出借人张保海于2013年9月26日签订的《借款合同》所借款项，本人保证按合同约定日期归还本息。（本借据相当于资金交接凭证）借款人：李建琴、王斌、王子璇，2013年9月26日。”原告张保海、被告李建琴、王斌分别在上述借款合同、具结书、房地产价格确认书、借据上签字，因被告王子璇尚未成年，其签名均由李建琴代签。2013年9月27日，原告张保海向被告李建琴的银行账户转账100万元。此后，双方未针对抵押担保办理抵押登记。
李建琴向张保海还款记录如下：2013年11月4日偿还40000元、2013年12月18日偿还50000元；2014年5月8日偿还170000元；2015年9月7日偿还8200元，上述款项共计268200元。张保海认可被告以现金的方式偿还其20000元，每次偿还1万元，但双方对具体的还款时间存在不同的陈述。原告主张该20000元还款是在2014年5月8日之后，且两次还款相差两三个月，被告主张第二次还款10000元是在2015年9月19日，第一次是在此之前的两三个月。2015年9月8日，李建琴向张保海出具了还款承诺书一份，该承诺书的内容为：借款人李建琴、王斌、王子璇欠出借人张保海借款壹佰贰拾万元整，月利率3%，还款及追加抵押如下：1、李建琴提供120万元以上的资产为出借人办理资产抵押手续，出借人同意将原汉泉山庄的房产证、土地证退还给甲方（2015年9月11日前，李建琴将个人名下的宝马车办理抵押登记到张保海名下）。2、还款计划：2015年9月18日前归还张保海10万元；2015年9月25日前归还张保海50万元；2015年10月20日前归还张保海30万元；2015年10月30日前归还张保还30万元并结清利息6万元。本人承诺按上述计划归还借款，如有违约，同意按原借款合同的借款利率及违约金承担责任，并同意赔偿因本人违约给出借方带来的损失。
另查明，李建琴与王斌系夫妻关系，王子璇系李建琴与王斌之女。被告方在庭审中还提供了其与徐州中汇投资有限公司在2013年9月26日签订的借款合同，但该合同处借款人未有被告的签名。徐州中汇投资有限公司于2013年6月20日变更名称为徐州中凯企业管理有限公司，该公司法定代表人为张保海。张保海因本次借款纠纷委托江苏光亚律师事务所代理本案，双方签订了委托代理合同，张保海支付代理费2万元。在诉讼过程中，张保海申请保全了徐州市铜山区汉泉山庄南区C-6-104房产，为提供担保其投保了诉讼财产保全保证保险，支出保险费4800元。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告的诉讼主体是否适格。二、被告王子璇是否应该承担偿还借款的责任。三、被告应偿还的借款本金及利息如何计算。四、代理费及保险费是否应该由被告负担。
对于争议焦点一，被告主张其向徐州中汇投资有限公司借款，并提供了被告与徐州中汇投资有限公司的借款合同，据此认为出借人为徐州中汇投资有限公司，原告张保海作为原告主体不适格。原告主张被告与徐州中汇投资有限公司的借款合同未有被告的签名，且该合同未实际履行，原告作为该款项的出借人，其诉讼主体适格。本院认为，原被告双方签订的借款合同，系双方当事人的真实意思表示，应合法有效。该合同的内容明确载明出借人为张保海，且从合同履行情况看，原告张保海通过其个人账户将所借款项转入李建琴账户内，李建琴还款时亦将款项转入张保海账户，李建琴出具的承诺书亦印证了出借人为张保海，因此足以认定被告向原告张保海借款的事实。反之，被告与徐州中汇投资有限公司签订的借款合同，未有三被告的签字确认，且徐州中汇投资有限公司与被告之间亦不存在款项往来，民间借款合同作为实践性合同，在出借人未给付借款的前提下，应认定双方的借款合同未生效。庭审后，李建琴申请对被告方与徐州中汇投资有限公司所签订的借款合同中“徐州中汇投资有限公司”字样是否为张保海所书写，一审法院认为通过上述事实足以认定借贷行为发生在被告与张保海之间，不存在鉴定的必要性，故对该鉴定申请不予支持。据此，张保海作为涉案款项的出借人，其诉讼主体适格，被告的抗辩缺乏事实依据，不予采纳。
对于争议焦点二，原告主张王子璇虽然为未成年人，但其监护人代其签字签订借款合同，系行使合法的监护权，且所借款项直接用途系经营周转，最终收益用于家庭开支、生活，包括王子璇在国外上学所需学费，如果没有王子璇名下的房产作抵押，被告也不能出借该款项，故王子璇作为借款人应承担还款的责任。被告主张王子璇并未在借款合同上签字，也未委托他人代为签字，不应当承担还款责任。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第十八条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护……。”该条实际上确立了未成年人的监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产，也不得为被监护人设定债务。就本案而言，在签订借款合同时，李建琴虽然作为王子璇的监护人，可以代其实施民事法律行为，但李建琴代王子璇从事法律行为应遵循最大限度的维护其合法权益的原则，不得侵害王子璇的合法权益。而借款合同作为负担行为，会产生负有特定债务的法律效果。李建琴代王子璇与原告签订借款合同，涉案合同约定的借款用途为经营周转，可以证明所借款项并非为了被告王子璇的利益。
如果该行为合法有效，客观上会产生王子璇负有偿还借款义务的法律效果，这明显违背了监护人履行监护职责时应遵循的上述原则，侵害了王子璇作为未成年的合法权益，亦与上述法律的立法目的和精神相违背，故被告李建琴无权代理王子璇签订借款合同，其在涉案借款合同、借据中代王子璇签字的行为无效，因此被告王子璇并非借款人，不负有偿还借款的义务。对于原告所主张的所借款项最终用于家庭开支，包括王子璇在国外上学的费用，该主张与合同约定的借款用途不符，且被告李建琴、王斌作为王子璇的监护人，本身就负有抚养教育王子璇的义务，包括支付王子璇的教育费用，原告不能以此主张借款人为王子璇。
对于争议焦点三，第一，关于借款本金的认定。借款合同明确约定借款本金为104万元，尤其是借款借据亦载明借款金额为104万元，包括银行转账100万元、现金4万元，上述证据相互印证，可以认定借款金额为104万元。被告虽主张借款金额为100万元，但并未提供证据证明自己的主张，应承担不利后果，对该抗辩不予采信。第二，关于已付款项的认定。根据被告提供的银行转账记录及原告的自认，可以认定被告共计偿还原告288200元。因双方对于该款项系偿还借款还是支付利息存在争议，根据法律规定，结合合同按月支付利息的约定，认定上述款项应先偿还到期利息，后折抵本金。被告主张双方未约定借款利率，明显与借款合同内容不符，对该抗辩不予采信。第三，关于已付款项冲抵利息及本金的计算。根据借款合同约定，合同项下的借款期限起始日与实际资金交换日不一致时，以实际交换日为准。原告张保海于2013年9月27给付借款，该日期应为借款起始日，从该日开始计算利息。具体计算如下：1、被告于2013年11月4日支付的4万元，应优先冲抵2013年9月27日至2013年11月3日的利息。原被告双方约定的借贷利率为月息3%，被告按照该标准支付的利息属于自然之债，原告张保海享有该债权的保持力。按照该借贷利率标准，经核算，被告应支付2013年9月27日至2013年11月3日的借款利息为39520元，多支付的480元应冲抵本金，故剩余本金为1039520元。2、被告于2013年12月18日支付的5万元，按照上述计算方法，被告应支付2013年11月4日至2013年12月17日的借款利息为45738.88元，多支付的4261.12元应冲抵本金，故剩余本金为1035258.88元。3、被告于2014年5月8日支付的170000元，按照上述计算方法，被告应支付2013年12月18日至2014年5月7日的借款利息为144936.25元，多支付的25063.75元应冲抵本金，剩余本金为1010195.13元。4、被告于2015年9月7日支付的8200元，不足以支付之前的借款利息，应冲抵借款利息。被告以现金形式分两次偿还的20000元，双方均确认该款项在2014年5月8日之后，无论是按照原告陈述还是被告陈述，该款项都不足以支付一个付息周期的利息，故仍应认定冲抵借款利息。第四、关于2014年5月8日之后的借款利率的认定。被告未能在借款期限届满前偿还本金，已经构成违约，应承担相应的违约责任。根据双方约定的违约责任以及借款期限内的借款利率，已经给付的逾期利息可以按照月息3%计算，未能给付或足额给付的逾期利息，根据法律规定，不应超过年利率24%的上限，故2014年5月8日之后的利率应按照年利率24%予以计算，且应扣除被告已经支付的28200元。被告李建琴于2015年9月8日出具的还款承诺书未有被告王斌的签字认可，且该承诺书亦明确约定如有违约，同意按原借款合同的借款利率及违约金承担责任，因此在被告方未按还款承诺书履行合同义务时，仍应按照原借款的约定计算逾期利息。
对于争议焦点四，根据借款合同约定：如因借款人的违约给出借人造成经济损失的，其全部损失金额应由借款人承担，其中明确约定律师费由出借人承担，故原告主张为实现债权而支出的律师费20000元，符合合同约定，予以支持。关于原告所主张为提供保全担保而支出保险费4800元，该费用未在借款合同中明确约定由借款人承担，且该费用不属于合理必要的费用，不予支持。
综上所述，张保海与李建琴、王斌之间系民间借贷法律关系，该借贷关系合法有效，应受到法律保护。李建琴代王子璇签订的借款合同违反了法律的规定，应认定为无效，王子璇不应承担还款责任。李建琴、王斌作为借款人，负有按照合同约定支付借款利息及偿还本金的义务。根据双方合同约定及被告偿还款项的情况，经核算，李建琴、王斌尚欠张保海借款本金1010195.13元。原告主张至起诉之日的利息，应以1010195.13元为本金，从2014年5月8日起，按照年利率24%计算，扣除被告已经支付的28200元。遂判决：一、被告李建琴、王斌于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告张保海借款本金1010195.13元并支付逾期利息（以1010195.13元为本金，按照年利率24%计算，从2014年5月8日计算至2016年8月24日，扣除已经支付的28200元，以不超过原告所主张的551200元为限）；二、被告李建琴、王斌于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告张保海为实现债权而支出的律师费20000元；三、驳回原告张保海的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，关于张保海的主体是否适格问题。双方当事人对于涉案借款合同、借款借据的真实性均无异议，亦有相应的具结书、房地产价格确认书等证据予以证实，故该些证据应作为认定案件事实的依据。该些基础证据均载明出借人为张保海，上诉人虽上诉主张涉案借款的出借人并非张保海，但该主张与涉案基础证据所载明的内容相矛盾。其一，借款合同是一种实践性合同，而涉案借款系张保海通过其个人账户将所借款项转入李建琴账户内，与上述借款合同等证据相互印证；其二，李建琴偿还涉案借款时亦是将款项转入张保海账户；其三，李建琴于2015年9月8日所向张保海出具的还款承诺书明确载明债权人系张保海。一审法院据此并结合上诉人提供的徐州中汇投资有限公司签订的借款合同没有上诉人签字，及徐州中汇投资有限公司与上诉人之间不存在款项往来的实际情况，认定张保海系涉案款项的出借人，张保海的诉讼主体适格，并无不当。基于以上陈述，本院对上诉人的鉴定申请亦不予支持。上诉人该项上诉主张不能成立，本院不予采信。关于上诉人主张的仅收款100万元的主张，与涉案借款合同以及上诉人出具的借款借据所载明的事实不符，本院对上诉人该项上诉主张，不予支持。
关于上诉人主张的不安抗辩权问题，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。据此，上诉人以本案实际出借人不明从而才迟迟未还款是行使不安抗辩权的主张，没有法律依据，本院不予采信。
综上所述，李建琴、王斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19300元，由上诉人李建琴、王斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 庆
审判员 黄 政
审判员 费 蜜
二〇一八年二月六日
书记员 吉彬彬