江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）苏审二民申字第728号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：殷金龙。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏建华管桩有限公司。住所地：江苏省句容市下蜀镇沿江经济开发区。
法定代表人：杨余明，该公司总经理。
再审申请人殷金龙因与被申请人江苏建华管桩有限公司（以下简称建华公司）劳动争议一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（以下简称镇江中院）（2010）镇民终字第957号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
殷金龙申请再审称，（一）伤残补助金、停工留薪期工资计算基数错误。1、殷金龙1月份工作27天的工资应是1080元（基本工资）＋2260元（加班工资）=3340元；2月份工作16天，每天12小时，工资应是1523.21元（基本工资）＋969.87元（加班工资）=2493.08元。殷金龙1、2月份的21.5天工资应为（3340元＋2493.08元）／2=2916.54元，按此计算基数，应补足支付一次性伤残补助金6772.32元。2、殷金龙的停工留薪期为10个月，殷金龙2月份16天工作，建华公司应当足额支付4天休息天的加班工资和4天法定节假日的加班工资1319.87元，工资应为2493.08元，按月30天计算，殷金龙原工资为4674.525元，停工留薪期计算基数也应为4674.525元，按10个月计算为46745.25元，扣去20700元，还应支付殷金龙26045.25元，而一、二审判决同期本地统筹地区职工平均工资2070元／月计算停工留薪期工资或者认为停工留薪期工资应当以实际发生的月平均工资计算，未视同殷金龙提供正常劳动，二审判决有误。（二）经济补偿金不予支持错误。殷金龙可以随时通知建华公司解除劳动合同，根本不存在事先通知建华公司并说明理由。（三）殷金龙的相关主张，一、二审法院未予支持及理涉错误。殷金龙治疗非工伤疾病的费用是殷金龙因建华公司未按约给殷金龙办理医疗保险手续和缴纳医疗保险费用所造成的经济损失，与工伤有关；句容市下蜀镇中心卫生院（以下简称下蜀卫生院）证明殷金龙病历资料给了建华公司，建华公司扣押病历资料的侵权行为使殷金龙的胸11椎体骨折未能复位造成陈旧性骨折的扩大损害后果，建华公司应当承担相应的赔偿责任；殷金龙外地治疗，伙食费客观存在。建华公司少支付加班工资，应予赔偿补足；建华公司未提供劳动合同文本，应给殷金龙经济补偿；解除劳动关系，建华公司应当退还工资和人事档案等。请求依法再审该案。
本院审查查明：殷金龙于2008年1月4日进入建华公司工作，从事的工种为挂钩手。2008年1月6日，双方签订《劳动合同》，约定劳动合同期限从2008年1月6日起至2010年1月6日止，合同试用期为1个月。对劳动报酬双方约定，实行基本工资和奖金相结合的薪酬制度，基本工资不低于当地最低工资标准，加班时间按国家规定计发加班工资，奖金根据公司的《员工奖金分配方案》计算发放。建华公司未为殷金龙办理社会保险。2008年2月19日晚，殷金龙上夜班在挂钩时不慎从桩上摔下受伤，后被送至下蜀卫生院治疗，诊断为腰部外伤、软组织挫伤，于同年3月6日从该院出院，用去医疗费2404.36元，此款已由建华公司支付。工伤事故发生后，殷金龙未再到建华公司上班。后殷金龙于2008年5月12日、7月11日、8月4日、2009年1月15日、3月16日先后五次自行至中国人民解放军南京军区总医院门诊治疗腰部外伤，用去医疗费1068元；于2009年5月7日、5月8日、7月29日、10月14日、12月4日、12月30日、2010年1月4日、3月2日、3月4日先后九次自行至江苏省人民医院门诊治疗腰部外伤（Tll椎体压缩性骨折），用去医疗费2897.52元。殷金龙另因治疗眼部疾病及胃病用去医疗费1713.74元。
2008年7月17日，句容市劳动和社会保障局认定殷金龙受伤性质为工伤。2008年11月10日，镇江市劳动能力鉴定委员会（以下简称镇江能鉴委）作出镇劳工鉴通（2008）第1820号劳动能力鉴定结论通知，鉴定殷金龙的伤残等级为九级，殷金龙支付鉴定费280元。建华公司不服该鉴定结论，向江苏省劳动能力鉴定委员会（以下简称江苏能鉴委）申请重新鉴定，2009年3月30日，江苏能鉴委鉴定殷金龙的伤残程度仍为九级。后殷金龙再次向镇江能鉴委申请鉴定，镇江能鉴委于2009年11月12日作出镇劳工鉴通（2009）第1679号劳动能力鉴定结论通知，鉴定殷金龙的伤残情况维持九级伤残，殷金龙支付鉴定费280元。殷金龙不服该鉴定结论，向江苏能鉴委提出再次鉴定申请，江苏能鉴委于2010年4月23日作出劳工鉴通（2010）279号劳动能力鉴定结论通知，仍鉴定殷金龙的伤残情况为九级，殷金龙支付鉴定费300元。
2008年12月17日，殷金龙向句容市劳动争议仲裁委员会（以下简称句容仲裁委）申请仲裁，请求解除劳动关系，支付殷金龙一次性经济补偿金2500元；补办自进公司至今的社会保险手续，补交各项社会保险费用；支付殷金龙一次性伤残补助金2万元、一次性工伤医疗补助24976元、一次性就业补助金14272元、工伤治疗期间的工资22500元、住院伙食补助费、交通、食宿费和伤残鉴定费4180元，合计85928元。2010年5月12日，句容仲裁委作出裁决：建华公司在裁决生效之日起10日内为殷金龙补缴2008年1月4日至2008年11月10日的各项社会保险费（个人部分由殷金龙承担）；建华公司在裁决生效之日起10日内一次性支付殷金龙工伤待遇计48076.40元（其中一次性伤残补助金9312元、一次性工伤医疗补助金22924.40元、一次性伤残就业补助金10704元、停工留薪期工资4656元、交通费200元、伤残鉴定费280元）；双方劳动关系、工伤保险关系予以终止；驳回殷金龙的其他劳动仲裁请求事项。其中第一项为终局裁决。殷金龙对该仲裁裁决不服，于2010年5月26日向句容市人民法院（以下简称句容法院）起诉，请求判令建华公司赔偿殷金龙工伤待遇（包括一次性工伤医疗补助金29120元、一次性就业补助金16640元、一次性伤残补助金21860元、停工留薪期工资30000元、医疗费5679.56元、交通费2074元、住院伙食补助费357元、食宿费600元、鉴定费860元）；赔偿补足殷金龙的劳动报酬2937元；支付解除劳动关系的经济补偿1366元，建华公司不提供劳动合同文本，劳动合同无效，赔偿1366元；变更补交各项社会保险费用的时限，由建华公司办理社会保险关系转移手续；赔偿殷金龙医疗费、伙食补助费、护理费、交通费、营养费、残疾生活补助费、精神抚慰金186505.20元；退还剩余的病历资料；退还殷金龙的工资档案和人事档案。
另查明：2008年1月份，殷金龙工作为试用期，日工资按40元／天计算，工资为1080元，2月份，殷金龙工作至19日发生工伤事故时，其中6日至8日休息，实际工作16天，工资为1523.21元。上述工资已由殷金龙签字领取.
2010年8月24日，句容法院作出（2010）句民初字第707号民事判决：一、建华公司于判决生效后十日内支付殷金龙医疗费3965.52元、停工留薪期工资8280元、鉴定费860元、交通费700元、住院伙食补助费224元、一次性伤残补助金16560元、一次性工伤医疗补助金24355.17元、一次性伤残就业补助金10704元，合计65648.69元；二、殷金龙与建华公司双方劳动关系及工伤保险关系终止；三、驳回殷金龙的其他诉讼请求。殷金龙不服，提起上诉。镇江中院于2010年12月24日作出（2010）镇民终字第957号民事判决：维持句容法院（2010）句民初字第707号民事判决的第一、二项；撤销句容法院（2010）句民初字第707号民事判决的第三项；建华公司于判决生效后十日内支付殷金龙工资12420元、加班工资320元，合计12740元；驳回殷金龙的其他诉讼请求。
本院认为：（一）根据《工伤保险条例》及《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；职工因工伤致残被鉴定为九级伤残的，按8个月的本人工资支付一次性伤残补助金。本人工资是指工伤职工遭受事故伤害前十二个月平均月缴费工资，不足十二个月的，按实际发生的月平均工资计算；不足1个月的以用人单位职工平均月缴费工资计算。本案中，殷金龙试用期一个月，工资为1080元，第二个月工作16天，工资为1523.21元，发生工伤事故治疗不足1个月出院后再未上班。殷金龙实际工作时间不足2个月，月平均工资明显低于同期当地统筹地区职工平均工资2070元／月，停工留薪期不足1个月。依据上述规定，殷金龙的一次性伤残补助金应当按实际发生的月平均工资计算，停工留薪期为1个月，而一审法院却按同期当地统筹地区职工每月的平均工资标准计算殷金龙的一次性伤残补助金，并酌定发放停工留薪期工资4个月，二审法院虽然指出一审法院适用一次性伤残补助金、停工留薪期工资的计算标准有误，但考虑到建华公司未提出异议而对一审法院的处理予以确认，且在殷金龙治疗出院后一直未上班、一审法院酌定发放停工留薪期工资4个月的情形下，再次增发至双方认可劳动关系解除时的6个月工资，已经充分保护了殷金龙的利益。故殷金龙要求按其提供的计算基数计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资，不予支持。
（二）根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位；劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，建华公司未为殷金龙办理社会保险，但殷金龙工伤事故治疗出院后一直未上班，殷金龙单方解除劳动合同，未按上述规定的期限以书面形式通知建华公司，且建华公司在双方劳动关系存续期间并不存在违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的情形，故一、二审法院未予支持殷金龙关于解除劳动合同经济补偿金的主张，并无不当。
（三）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，殷金龙没有提供外地治疗伙食费用的证据，其治疗非工伤疾病的费用并非由工伤所引起，殷金龙未能证明建华公司扣押其病历资料的事实，亦未能证明其胸11椎体骨折未能复位造成陈旧性骨折是由建华公司扣押其病历资料的行为所引起；而殷金龙关于建华公司少支付加班工资、未提供劳动合同文本的经济补偿、建华公司应当退还工资和人事档案的主张，未经仲裁前置程序，故殷金龙的上述主张，缺乏事实和法律依据。
综上，殷金龙的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回殷金龙的再审申请。
审 判 长 王 蕴
审 判 员 刘嗣寰
代理审判员 左其洋
二〇一三年十二月二十六日
书 记 员 徐阳阳