河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫04民终494号
上诉人（原审被告）：刘树刚，男，汉族，住郏县。
委托诉讼代理人：肖宝殿，郏县“148”法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：李见敏，女，汉族，住郏县。
法定代理人：李景尧（系李见敏之父），住郏县。
委托诉讼代理人：何景涛，郏县法律援助中心律师。
原审被告：郭建岭，男，汉族，住郏县。
上诉人刘树刚因与被上诉人李见敏及原审被告郭建岭健康权纠纷一案，不服郏县人民法院（2017）豫0425民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘树刚上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李见敏的起诉；一审、二审案件受理费由李见敏承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1．根据“谁主张、谁举证”的原则，李见敏没有提供证据证明郭建岭为刘树刚雇用的工人，一审法院作此认定属于认定事实错误。李见敏提供的录音资料因无两个无利害关系人证明，违背法律规定，不能作为认定事实的证据使用；且该录音资料并不显示郭建岭是刘树刚雇用的工人，一审庭审中郭建岭也否认自己是刘树刚雇用的工人。2．李见敏或其法定代理人在医院述称李见敏系被一辆汽车撞伤，该陈述已构成自认，应当依法确认为本案事实。郭建岭在一审答辩时称自己驾车遇一汽车，在会车时停止了前进，说明事故现场确实过了汽车。李见敏的陈述与郭建岭的答辩意见一致，相互印证了李见敏的伤害是由汽车造成的。一审法院无端认定系郭建岭驾驶三轮车将李见敏撞伤，与李见敏陈述相互矛盾，属认定事实错误。根据上述情况可以认定，肇事汽车将李见敏撞伤后，因速度快而逃离现场，李见敏及其家人找不到汽车才想方设法转嫁事故于郭建岭。3．一审法院认定李见敏为十级伤残是错误的。首先，鉴定程序违法，整个鉴定过程刘树刚及其委托诉讼代理人均未签字、未到场、未参加对鉴定机构的选择。其次，李见敏的病历证明其损伤为“右侧锁骨骨折”，根据2017年1月1日实施的交通事故伤残鉴定标准，十级伤残的条款中无“锁骨骨折”的情形，这样的损伤构不成伤残，涉案鉴定报告违背鉴定标准。因此，一审判决采信该鉴定报告，认定李见敏为十级伤残是错误的。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，原始证据的证明力一般大于传来证据。李见敏提供的病历系原始证据，是第一手材料，一审法院却未予采信，反而采信了单个证人证言，违反法律规定。
李见敏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘树刚的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。一、李见敏一审提供的证人及与刘树刚的录音资料均能证实，郭建岭是刘树刚雇用的工人，在开着送货车送货途中将李见敏撞伤，事情发生后，刘树刚将李见敏送往医院，交了部分医疗费，并承诺不论花多少钱，愿意承担责任。基于上述事实，一审法院判决让刘树刚承担责任，事实清楚，证据确实充分。现刘树刚和郭建岭合谋串通一气推卸责任，所提上诉理由是对事实真相的隐瞒，应当予以驳回。二、李见敏的伤残鉴定是诉讼中向郏县人民法院提出鉴定申请后，双方当事人共同协商的鉴定机构，鉴定机构具有合法资质和鉴定资格，鉴定时李见敏到场，并提交了住院病历，鉴定机构及鉴定程序符合法律规定，该鉴定结论应当作为认定案件相关事实及计算李见敏因受伤受到损失的证据使用。
郭建岭述称，同意刘树刚的上诉意见。
李见敏向一审法院起诉请求：1．依法判令刘树刚赔偿李见敏损失9632.61元；2．本案诉讼费由刘树刚承担。一审诉讼过程中，李见敏将其第一项诉讼请求数额变更为38026.09元。
一审法院认定事实：李见敏从小就有脑子发育不良和肢体残疾，其不能正确表达自己的意志，残疾等级为一级。刘树刚经营一彩钢瓦厂，平时雇用工人在厂内工作，郭建岭为其雇用的工人。2017年2月11日下午三点左右，郭建岭驾驶该厂的车辆送彩钢瓦，在返回途中走到苗楼村东头时车斗将李见敏撞倒致伤。后李见敏被送到郏县中医院进行治疗，经诊断为右侧锁骨骨折。李见敏住院治疗35天，花费医疗费3734.61元，于2017年3月18日出院，住院期间刘树刚垫付医疗费、生活费共计3500元。2017年6月15日李见敏向一审法院提出申请，要求对自己的伤残等级进行司法鉴定。经该院司法技术科委托，2017年8月14日，平顶山全信法医临床司法鉴定所作出全信司鉴所[2017]临鉴字第270号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李见敏损伤致残程度依照《人体损伤致残程度分级》相关条款之规定，评定为十级伤残。李见敏支付鉴定费用1000元。一审诉讼过程中，1．李见敏增加了诉讼请求，请求赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费等各项费用共计38026.09元，并提交了赔偿清单；2．李见敏申请追加郭建岭为被告参加诉讼，要求郭建岭承担赔偿责任。一审另查明，2016年河南省农村居民人均纯收入11697元/年，2016年河南省居民服务业和其他服务业平均工资33857元/年。
一审法院认为，郭建岭在刘树刚经营的彩钢瓦厂工作，双方形成雇佣关系。郭建岭驾驶该厂的车辆在送彩钢瓦返回途中将李见敏撞倒致残，系在从事雇佣活动中致人损害，对此，雇主刘树刚应当承担赔偿责任。李见敏请求刘树刚赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费等费用符合法律规定，应予支持。关于郭建岭是否承担赔偿责任问题，因郭建岭和刘树刚之间存在雇佣关系，郭建岭在致李见敏损害过程中并非故意或存在重大过失，故李见敏请求郭建岭承担赔偿责任没有法律依据，不予支持。关于刘树刚辩称其和郭建岭之间不存在雇佣关系问题，李见敏提供的录音资料中刘树刚夫妇多次认可郭建岭在给其厂里干活（送货）中致李见敏受伤,故刘树刚该辩称理由不能成立，不予采信。根据李见敏的诉讼请求及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，确定李见敏的损失如下：1．医疗费：3734.61元。2．护理费：3246.6元。2016年居民服务业人均工资为33857元/年，33857元÷365天=92.76元，每人每天92.76元，按一人护理、实际住院天数35天计算，即92.76元×35天×1人=3246.6元。3．住院伙食补助费：1050元。按实际住院天数35天计算，每天30元，即30元×35天=1050元。4．营养费：350元。按住院天数35天，每天10元，即10元×35天=350元。5．伤残赔偿金：23394元。2016年农村居民人均纯收入11697元/年，李见敏伤情为十级伤残，赔偿系数为10%，李见敏46岁，即11697×20年×10%=23394元。6．交通费：300元。李见敏没有提供交通费票据，但鉴于李见敏治疗病情的实际情况和住院天数，该费用酌定为300元为宜。7．鉴定费：1000元。李见敏提供有鉴定费票据1000元，予以支持；8．精神抚慰金：5000元。李见敏伤残后给其造成一定的精神伤害，其要求赔偿精神抚慰金符合法律规定，根据其伤残等级，酌定为5000元为宜。上述1-8项损失共计38075.21元。李见敏在住院期间刘树刚已垫付的医疗费、生活费共计3500元应予扣除，即刘树刚应支付李见敏赔偿款34575.21元。综上所述，一审依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、刘树刚于本判决生效之日起十日内赔偿李见敏医疗费3734.61元、护理费3246.6元、住院伙食补助费1050元、营养费350元、伤残赔偿金23394元、交通费300元、鉴定费1000元、精神抚慰金5000元等共计38075.21元，扣除其支付的医疗费、生活费3500元，即刘树刚应支付李见敏赔偿款34575.21元；二、驳回李见敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费751元，由刘树刚负担683元，李见敏负担68元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审判决认定的基本事实予以确认。
本院认为，公民享有生命健康权，侵害他人造成人身损害的，应当依法承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。刘树刚上诉对一审判决认定郭建岭系其雇用的工人、郭建岭驾驶该厂车辆送彩钢瓦返回途中将李见敏撞伤提出异议，认为该认定证据不足，属认定事实错误。但从本案有关事实看，涉案事故发生后李见敏一方即拦下郭建岭及其驾驶的车辆，郭建岭与刘树刚电话联系，刘树刚到事故现场处理纠纷，郭建岭离去；后刘树刚驾车将李见敏送往郏县中医院诊治，并垫付医疗费、生活费3500元。一审时李见敏提交的录音资料中，刘树刚夫妇认可郭建岭系其工人，涉案车辆是他们的车辆，承诺负责李见敏的医疗费用。综合这些事实和有关证据，一审判决作出上述认定，判令刘树刚对李见敏的人身损害承担民事责任并无不当，刘树刚该上诉理由不能成立。关于刘树刚上诉所称涉案鉴定报告违背鉴定标准的问题。一审诉讼过程中，李见敏申请对其受伤情况进行伤残等级鉴定，一审法院根据李见敏的申请，依照有关规定委托平顶山全信法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所作出全信司鉴所[2017]临鉴字第270号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为李见敏损伤致残程度依照《人体损伤致残程度分级》相关条款之规定，评定为十级伤残。该鉴定意见书由鉴定人员和鉴定机构签名盖章，后附鉴定机构司法鉴定许可证和鉴定人员司法鉴定人执业证。刘树刚虽对该鉴定意见提出异议，但并未举出足以反驳的相反证据，一审法院采信该鉴定意见，认定李见敏构成十级伤残并作出相应处理亦无不当，刘树刚该上诉理由亦不能成立。
综上所述，刘树刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费665元，由刘树刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈国锋
审判员 朱 晓
审判员 谢小丽
二〇一八年三月二十九日
书记员 王奚晨
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。