浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第2217号
上诉人（原审原告）：刘冬。
委托代理人：姜鹏，北京大成律师事务所律师。
委托代理人：谷岳，北京大成律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：赵晓珠。
委托代理人：李小于，浙江泽商律师事务所律师。
上诉人刘冬因与被上诉人赵晓珠民间借贷纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2013）温永商初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月9日受理后，依法由审判员马俏担任审判长，与审判员陈学箭及代理审判员何星亮组成合议庭，于2015年3月23日对本案进行了公开开庭审理。刘冬委托代理人姜鹏，赵晓珠委托代理人李小于到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年11月16日，刘冬与赵晓珠签订一份《借贷投资合同》，合同约定：赵晓珠将1500万元资金拆借给刘冬进行证券投资，刘冬自愿将300万元资金转入赵晓珠投资专用账户作为借款质押金，刘冬承诺以1500万元为借款本金依年利率16%按月向赵晓珠支付利息。投资期限为12个月，自2011年11月16日起至2012年11月15日止。在合同期内，刘冬可以通过约定的�易方式按双方约定的条件自主使用投资资金买卖股票，买卖决策不受赵晓珠干涉，赵晓珠有权对投资专用账户进行盘中动态实时监控，只要刘冬无违规或违反合同约定之行为，赵晓珠不得自行买卖股票（但合同另有约定的除外），否则造成的损失刘冬概不负责，同时有权收回质押金及刘冬应得的所有收益。当账户资产总额跌破1755万元时，刘冬应在次日9时15分之前主动增加质押金，将账户资产总额增补至1755万元；否则，当次日盘中瞬间跌破1680万元时，刘冬应在10分钟内将账户资产总额增补至1755万元；否则，赵晓珠有权更改交易密码，全权处置股票，酌情减仓直至清仓，此时，刘冬承诺对赵晓珠何时、何价实施清仓均无任何疑议，并承担由此产生的任何后果。如已实施了清仓，刘冬必须在10天（以清仓日为准）内将账户资产总额补至1800万元以上，否则，赵晓珠有权终止或解除合同，如清仓后已跌破了借出资产加约定借贷收益，赵晓珠有权向刘冬追讨所欠资产额。赵晓珠的借贷收益为240万元，当账户总资产扣除借出资产额后不足该金额时，刘冬必须补足该金额，1740万元以上的投资收益归属刘冬，刘冬承担投资账户发生的所有费用，收益支付方式为按月支付，刘冬在投资启动日后一月支付20万元，此后每个月将20万元借贷收益转入赵晓珠指定账户，如未按时转入，赵晓珠有权次日卖出20万元金额的股票，变现后转出，如刘冬拒绝支付借贷收益，赵晓珠有权更改密码、清仓，终止或解除合同的运作等。
合同签订后，刘冬于2011年11月16日向赵晓珠转账汇款300万元作为投资质押金，并分别于2011年12月6日、2012年1月20日、2月22日向赵晓珠转账汇款20万元、20万元、20万元用于支付投资收益，又于2011年12月20日向赵晓珠转账汇款10万元用于增加�资质押金。
合同签订后，刘冬于2011年11月17日开始，通过赵晓珠在齐鲁证券有限公司的资金账户（05×××70）持续购入并长期持有百科集团股票（股票代码：600077，后改名宋都股份）。自2011年12月14日起至2012年1月19日止，赵晓珠在齐鲁证券有限公司的资金账户资产总值持续低于1755万元，且在2011年12月22日，资金账户资产总值最低为12429323.39元。2012年1月19日，资金账户资产总值为14153612.79元。2012年1月中下旬，赵晓珠实际掌控其在齐鲁证券有限公司的投资账户，并修改交易密码。
刘冬于2013年8月21日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、赵晓珠向刘冬返还300万元；二、赵晓珠赔偿刘冬经济损失2012903元；三、赵晓珠承担本案全部诉讼费。
赵晓珠在原审中辩称：一、刘冬违约在先。刘冬一开始操作股票时就违反合同约定。2011年11月28日，单只个股的持仓超过70%。赵晓珠一�要求刘冬纠正，但是刘冬未予纠正，致使该股票连续跌停无法减仓。二、刘冬违反合同第四条的约定。2011年12月14日，账户资产总额跌至1688万余元时，刘冬未按约于次日将账户资产总额补至1755万元。此后经赵晓珠多次要求，刘冬仍未按约将账户资产总额补至1800万元，并对该股票置之不理。因此，赵晓珠按约有权更改交易密码，全权处置股票，酌情减仓直至清仓。故赵晓珠的行为并未违约，刘冬要求返还300万元的诉讼请求没有事实和法律依据。三、刘冬主张200余万元的经济损失没有事实和法律依据。四、刘冬的行为已经构成根本违约。从2011年12月15日起，刘冬一直未增加质押金，并对该股票置之不理，在2012年1月16日利息到期后，拒不支付利息。因刘冬已经严重违约，赵晓珠于2012年1月17日提出解除合同。截止起诉之日止，刘冬尚欠赵晓珠60余万元利息，赵晓珠保留追索的权利。综上，刘冬的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。
原审法院审理认为：刘冬与赵晓珠均系自然人，双方签订《借贷投资合同》，约定由赵晓珠提供资金，由刘冬以赵晓珠在齐鲁证券有限公司的资金账户（05×××70）进行证券投资，刘冬向赵晓珠支付固定投资收益，超出固定投资收益的部分归刘冬所有，双方之间成立民间委托理财合同关系。双方签订的《借贷投资合同》约定投资亏损均由刘冬负担，而投资收益中的240万元由赵晓珠享有，该约定系双方真实意思表示，约定的内容并未违反法律法规的强制性规定，且在本案诉讼中双方均认同《借贷投资合同》约定的内容，刘冬与赵晓珠的意思自治应当得到充分尊重。《借贷投资合同》约定投资收益为年利率16%，该投资收益率相较民间借贷的利率也并未过高，而且《借贷投资合同》亦约定超出该投资收益的部分全部归属刘冬，该约定可以体现证券市场的风险，也是对双方的一种约束和激励机制，应当得到法律保护。因此，双方签订的《借贷投资合同》合法有效，双方均应严格履行。
双方签订的《借贷投资合同》约定：当账户资产总额跌破1755万元时，刘冬应在次日9时15分之前主动增加质押金，将账户资产总额增补至1755万元，否则，当次日盘中瞬间跌破1680万元时，刘冬应在10分钟内将账户资产总额增补至1755万元，否则，赵晓珠有权更改交易密码，全权处置股票，酌情减仓直至清仓，此时，刘冬承诺对赵晓珠何时、何价实施清仓均无任何疑议，并承担由此产生的任何后果。自2011年12月14日起至2012年1月19日止，赵晓珠在齐鲁证券有限公司的资金账户资产总值持续低于1755万元，且在2011年12月22日，资金账户资产总值最低，为12429323.39元，2012年1月19日，资金账户�产总值为14153612.79元，但是刘冬却一直未按照《借贷投资合同》的约定，将账户资产总额增补至1755万元，刘冬的行为显属违约。按照《借贷投资合同》的约定，此时，赵晓珠有权更改交易密码，全权处置股票，酌情减仓直至清仓，且刘冬承诺对赵晓珠何时、何价实施清仓均无任何疑议，并承担由此产生的任何后果。因此，赵晓珠在2012年1月中下旬，刘冬提供的300万元质押金全部亏损的情况下，实际掌控其在齐鲁证券有限公司的资金账户，并修改交易密码的行为，符合《借贷投资合同》的约定，并无不当。刘冬主张赵晓珠返还300万元，证据和理由均不足，不应予以支持。
刘冬主张只要其继续支付投资收益，就能继续掌控赵晓珠资金账户，但是一方面，双方签订的《借贷投资合同》并没有该项约定，另一方面，该主张亦不符合《借贷投资合同》的本意和目的，《借贷�资合同》的本意和目的不仅在于确保获得固定的投资收益，而且还要确保投资本金的安全；现刘冬没有提供证据证明双方就“只要刘冬继续支付投资收益，就能继续掌控资金账户”达成合意，而且根据双方的行为也不能推断双方达成了这样的合意。因此，刘冬的主张证据和理由均不足，不应予以支持。刘冬主张赵晓珠赔偿经济损失2012903元，证据和理由亦均不足，不应予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2014年11月7日判决：驳回刘冬的诉讼请求。案件受理费46890元，由刘冬负担。
刘冬不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：《借贷投资合同》第四条约定，当账户资产总额跌破1755万元时，刘冬应在次日9时15分之前主动增加质押金，将账户资产总额增补至1755万元，否则，当次日盘中瞬间跌破1680万元时，刘冬应在10分钟内将账户资产总额增补至1755万元，否则，赵晓珠有权更改交易密码，全权处置股票，酌情减仓直至清仓。该约定清楚的对赵晓珠更改交易密码的条件进行了严格设定，即赵晓珠修改密码当日的账户资产总额必须跌破1680万元，否则赵晓珠构成违约。原审法院没有调取股票交易账户的明细，导致本案重要事实无法查明。赵晓珠在股票账户总额低于1680万元时不仅没有提出异议，还继续收取资金收益款，显然放弃了行使权利。在股票账户内的资产高于1680万元时，赵晓珠无权修改交易密码，赵晓珠于2012年3月5日修改密码，应承担违约责任，赔偿刘冬的全部经济损失。原审法院一方面认为《借贷投资合同》属于委托理财关系，另一方面认定其中保底收益条款合法有效属于适用法律错误。导致赵晓珠不仅拿走了1500万元本金，合同履行一年（实际履行3个月）的利息240万元�和已经支付的3个月利息及补仓款70万元，甚至更多，结果十分不公平。综上，上诉请求撤销原审判决，改判支持刘冬一审中的全部诉讼请求；一、二审诉讼费均由赵晓珠承担。
被上诉人赵晓珠辩称：在股票账户资金总额低于1680万元的情况下，刘冬违反约定没有将账户资金总额增加至1750万元，所以刘冬要求返还300万元不合理。原审法院认定借贷投资关系正确，适用法律正确，请求维持原判，驳回刘冬的上诉请求。
上诉人刘冬在二审期间提供齐鲁证券有限公司烟台北大街证券营业部股票明细对账单复印件3页，拟证明宋都股份2012年3月5日后的股票交易情况及成交价格。
被上诉人赵晓珠在二审期间未提供证据材料。
依上诉人刘冬的申请，本院向齐鲁证券有限公司济南第一大道证券营业部调取赵晓珠涉案证券账户与银行账户之间的流水明细。
以上证据业经庭审出示�当事人质证意见及本院认证意见如下：对于刘冬提交的股票明细对账单复印件，赵晓珠认为真实性可由法院核实，但不能证明刘冬主张的待证事实。本院认为本案所涉的证券账户中的宋都股份已于2012年3月7日清仓，且有齐鲁证券有限公司济南第一大道证券营业部出具的交易清单佐证。根据刘冬与赵晓珠签订的《借贷投资合同》约定，在刘冬违约的情况下，赵晓珠有权处置股票，酌情减仓直至清仓，由此产生的任何后果，均由刘冬负担，且本案中刘冬已构成违约。故，刘冬提供的对账单在本案中已失去作为证据的意义，不具有证明力。对于本院调取的证券账户与银行账户之间的流水明细，刘冬对其真实性、合法性与关联性均无异议。赵晓珠对其真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。本院认为该证据可以证明赵晓珠投入及取回证券账户资金金额及相应时间的事实，与本案具有关联性，在本案中具有证据证明力。
经审理，本院认定事实如下：《借贷投资合同》中约定当账户股票资产为零时，刘冬有权请求将赵晓珠应得本息部分以上的资产随时转入刘冬指定账户。2012年3月7日，赵晓珠将持有的百科集团股票予以清仓。在刘冬与赵晓珠签订《借贷投资合同》时，赵晓珠尚有131.9元在证券账户。赵晓珠依《借贷投资合同》提供的1500万元，分别于2011年11月16日由其浦发银行账户转入证券账户150万元，于2011年11月17日由其浦发银行账户转入证券账户1350万元。刘冬依《借贷投资合同》提供的300万元，于2011年11月16日由赵晓珠的浦发银行账户转入证券账户。2012年3月5日赵晓珠从证券账户转入工行账户547万元，3月9日从工行账户转入证券账户547万元。2012年3月16日赵晓珠从证券账户分别转入工行账户1000万元、700万元、394450元。2012年4月5日赵晓珠从证券账户转入工行账户2087.88元、194.86元，证券账户余额为零，并于4月6日销户。从双方依约投资证券业务开始至结束，赵晓珠从证券账户共提取资金17396732.74元，包含赵晓珠原有证券账户余款131.9元。2011年12月15日至2012年1月11日赵晓珠证券账户资产总额均为1680万元以下。刘冬自认于2012年1月10日后在赵晓珠证券账户未操作过股票交易。赵晓珠证券账户反映在2012年1月11日、2月13日、2月14日、3月5日、3月6日、3月7日均发生过股票交易操作，2012年3月7日进行了清仓操作。2011年12月16日刘冬向赵晓珠转账汇款20万元作为投资收益。另外，除2012年1月中下旬，赵晓珠实际掌控其在齐鲁证券有限公司的投资账户，并修改交易密码，及2011年12月6日刘冬向赵晓珠转账汇款20万元之事实外，本院认定的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：民间委托理财又称非金融机构委托理财，是指客户将资产交给资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或自然人，由非金融机构作为受托人的委托理财形式。民间委托理财合同与民间借贷合同主要区别在于出资人对使用资金产生的收益或风险是否应当享有或承担，如果出资人享有收益或承担风险，则为民间委托理财合同，否之则为民间借贷合同。本案中赵晓珠作为出资方，刘冬作为资金的操作方，刘冬除向赵晓珠支付约定利息外只需向赵晓珠按时支付固定收益即每月20万元，赵晓珠对于刘冬的操作亏损不承担民事责任，对于刘冬的超额赢利不享有分配请求权，也无须向刘冬支付报酬。因此，赵晓珠与刘冬签订的《借贷投资合同》不符合民间委托理财合同特征，应属于民间借贷合同。原审法院认定双方系民间委托理财合同有误，应予纠正。至于双方约定刘冬享有自主使用赵晓珠�资专用账户的资金进行买卖股票交易，赵晓珠有权对该账户盘中动态进行实时监控，是为确保出借资金安全而设置的一种新颖借贷模式。双方约定当次日盘中瞬间跌破1680万元时，刘冬应在10分钟内将账户资产总额增补至1755万元，否则赵晓珠有权更改交易密码、全权处置股票，酌情减仓直至清仓，此时产生的任何后果均由刘冬负担。因2011年12月15日至2012年1月11日赵晓珠证券账户资产总额均为1680万元以下，赵晓珠于2012年1月11日开始对股票进行交易操作，并于2012年3月7日将股票清仓，产生的后果应由刘冬负担。在股票清仓后至证券账户销户，双方均未在原来证券账户进行过股票交易，所以股票清仓之日应为刘冬与赵晓珠借贷合同终止之日。虽然双方在《借贷投资合同》中约定借款期限为12个月，但在实际借款期限与约定借款期限不符时，应以实际借款期限为准，刘冬与�晓珠的实际借款期限为2011年11月16日至2012年3月7日。双方约定刘冬依年利率16%按月向赵晓珠支付借款利息，并按月向赵晓珠支付收益20万元，二项相加已明显超出中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍，依法应予调整。按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算，刘冬应向赵晓珠支付的借款利息为1138666.67元。赵晓珠除原有证券账户余款131.9元外，从证券账户收取的款项为17396600.84元，另外赵晓珠还收取刘冬支付的四笔款项共计70万元，所以赵晓珠已收取的款项为18096600.84元。赵晓珠超过借款本息收取的款项1957934.17元应返还给刘冬。刘冬要求赵晓珠赔偿其经济损失2012903元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。但赵晓珠在刘冬起诉主张权利之日起至今未向赵晓珠支付1957934.17元，应向刘冬赔偿从起诉之日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基�利率计算的利息损失。综上，上诉人刘冬提出的部分上诉请求成立，应予支持。原审判决认定事实有误，导致适用法律及实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零八条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省永嘉县人民法院（2013）温永商初字第273号民事判决；
二、赵晓珠于本判决生效之日起十日内返还刘冬1957934.17元并赔偿利息损失（从2013年8月21日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至本判决确定清偿之日止）；
三、驳回刘冬的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费46890元，由刘冬负担28390元，赵晓珠负担18500元；二审案件受理费46890元，由刘冬负担28390元，赵晓珠负担18500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马�俏
审 判 员 陈 学 箭
代理审判员 何 星 亮
二〇一五年四月八日
书 记 员 胡 建 泼