广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤15刑终93号
原公诉机关汕尾市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）辜财辜某，男，1940年出生于汕尾红海湾开发区（出生），汉族，文盲，经商，户籍地址汕尾红海湾开发区，被羁押前住汕尾市城区。因本案于2015年9月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月3日被执行逮捕。
广东省汕尾市城区人民法院审理汕尾市城区人民检察院指控原审被告人辜财辜某犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月
11日作出（2016）粤1502刑初17号刑事判决。宣判后，原审被告人辜财辜某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，被告人辜财辜某在汕尾市区通港西“物资大厦”东一梯楼下经营一间小卖店。2015年6月底至同年9月28日期间，被告人辜财辜某先后在其经营的小卖店贩卖含有可待因的“万咳疗”牌、“PROCODINESYRUP”牌咳嗽水给吸毒人员苏某2、李某等人。其中，贩卖给苏某21次1小瓶，得款人民币150元；贩卖给李某20次20小瓶，每瓶人民币150元，共得款人民币3000元；贩卖给徐建斌徐某某3次3小瓶，每瓶人民币140元，共得款人民币420元；贩卖给钟海彬钟某某3次3小瓶，每瓶人民币140元，共得款人民币420元；贩卖给苏某1、郭某俩1次1小瓶，得款人民币140元。
被告人辜财辜某在贩卖上述含有可待因的咳嗽水给吸毒人员的同时，并容留一些吸毒人员在其经营的小卖店内服食其所出售的含有可待因的咳嗽水。其中，容留苏某2服食2次；容留李某服食20次；容留徐建斌徐某某服食6次。
同年9月28日17时多，民警在汕尾市区通港西“物资大厦”东一梯楼下小卖店抓获被告人辜财辜某及吸毒人员李某、徐建斌徐某某等人，从小卖店的床底下搜出“万咳疗”牌咳嗽水18瓶、“PROCODINESYRUP”牌咳嗽水8瓶。经毒化检验，上述所缴获的咳嗽水均检出含有可待因成分，净重共计85克。
原判认定上述事实，有物证、书证、鉴定意见、证人证言以及被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人辜财辜某无视国法，非法向多人多次贩卖含有可待因成分的“万咳疗”牌、“PROCODINESYRUP”牌咳嗽水，违反了国家对毒品的管理制度，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重；被告人辜财辜某向他人贩卖毒品含有可待因成分的“万咳疗”牌、“PROCODINESYRUP”牌咳嗽水后又容留多人多次在其经营的位于汕尾市区通港西“物资大厦”东一梯楼下小卖店内吸食毒品，为吸毒者提供吸毒的场所，其行为又构成容留他人吸毒罪，应依法数罪并罚。被告人辜财辜某实施了贩卖毒品的行为，在其小卖店内缴获的，含有可待因咳嗽水85克，依法应认定为犯罪数量。被告人辜财辜某犯罪时已满七十五周岁，依法可以从轻处罚；且其归案后如实供述其容留他人吸毒的犯罪事实，依法可对其犯容留他人吸毒罪从轻处罚。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。根据被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第三百五十四条，第六十九条，第十七条之一，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释（2016）8号）第四条第一款第（四）项，第十二条第一款第（二）项、第二款之规定，判决如下：
被告人辜财辜某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。合并有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人辜财辜某上诉提出，上诉人犯罪时年龄已满75周岁；上诉人患有严重支气管炎，至今没有康复，需长期治疗。上诉人于1984年做过十二指肠溃疡和胃穿孔的大型手术，至今还在服胃药，三餐不能吃饭，稀饭不能多吃；上诉人参加过修建公平水库大型工程的建设，劳累成疾，致生活困难。按检察院指控，上诉人贩卖的可待因共28小瓶176.28克，不属于其他毒品数量较大的范围。上诉人患有严重支气管炎，常服用联邦止咳水治疗，不知道联邦止咳水于2015年5月21日属于毒品，请求改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，上诉人辜财辜某在汕尾市区通港西“物资大厦”东一梯楼下经营一间小卖店。2015年6月底至同年9月28日期间，辜财辜某先后在其经营的小卖店贩卖含有可待因的“万咳疗”牌、“PROCODINESYRUP”牌咳嗽水给吸毒人员苏某2、李某等人。其中，贩卖给苏某21次1小瓶，得款人民币150元；贩卖给李某20次20小瓶，每瓶人民币150元，共得款人民币3000元；贩卖给徐建斌徐某某3次3小瓶，每瓶人民币140元，共得款人民币420元；贩卖给钟海彬钟某某3次3小瓶，每瓶人民币140元，共得款人民币420元；贩卖给苏某1、郭某俩1次1小瓶，得款人民币140元。
上诉人辜财辜某在贩卖上述含有可待因的咳嗽水给吸毒人员的同时，并容留一些吸毒人员在其经营的小卖店内服食其所出售的含有可待因的咳嗽水。其中，容留苏某2服食2次；容留李某服食20次；容留徐建斌徐某某服食6次。
同年9月28日17时多，民警在汕尾市区通港西“物资大厦”东一梯楼下小卖店抓获上诉人辜财辜某及吸毒人员李某、徐建斌徐某某、钟海彬钟某某等六人，从小卖店的床底下搜出“万咳疗”牌咳嗽水18瓶、“PROCODINESYRUP”牌咳嗽水8瓶。经对从钟海彬钟某某身上缴获的两瓶“万咳疗”牌咳嗽水进行检验，检出含有可待因成分，净重共计85克。
认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.汕尾市公安局城区分局出具的《抓获经过》、《检查笔录》、《扣押清单》、《现场、赃物拍照》，证实2015年9月28日，该局民警在汕尾市区通港西“物资大厦”东一梯楼下小卖店抓获被告人辜财辜某，从辜财辜某小卖店的床底下搜出可卡因咳嗽水26瓶，其中“万咳疗”牌咳嗽水18瓶，“PROCODINESYRUP”牌咳嗽水8瓶。
2.汕尾市公安司法鉴定中心出具的《刑事化验检验报告》（（汕）公（司）鉴（化）字（2015）493号）及汕尾市公安局城区分局出具的《鉴定意见通知书》（汕城公字（2015）00534号），证实经毒化检验，从钟海彬钟某某身上缴获已开封的“万咳疗”牌咳嗽水2瓶，检出可待因的成分，净重共计85克。该鉴定意见已于2015年11月5日告知了上诉人辜财辜某及其亲属辜某某。
3.汕尾市公安局城区分局出具的《行政处罚决定书》（汕城公行罚决字（2015）00861号、00864号、00859号、00860号、00863号、00862号），证实李某、钟海彬钟某某、苏某2、郭某、徐建斌徐某某、苏某1因吸食毒品，被该局分别处以行政拘留15天。
4.《户籍资料》、《户口登记表》、《常住人口登记表》、《常住人口登记卡》，显示上诉人辜财辜某于1957年8月2日出生，其妻子系李唇，于1946年7月4日出生；儿子系辜某某，于1966年7月13日出生。
5.《广东省汕尾红海湾经济开发区东洲街道湖东村民委员会证明》、《广东省汕尾红海湾经济开发区东洲街道东三村民委员会证明》，证实汕尾红海湾经济开发区东洲街道湖东村原村民林佛聪某某，于1939年出生，共四兄弟，林佛聪某某排行第三，长兄林佛得某乙，二兄林佛心某丙，四弟林佛良某丁，因家庭困难，其亲生父母于1941年将林佛聪某某送给东洲街道东三村辜条作为养子，后改名辜财辜某，因顶替其养父辜条原在东洲综合商店职工的名额，于1986年将本人实际年龄虚报为1957年8月2日出生。
6.辜生来出具的辜某甲出具的《证明》，证实他现年78岁，1986年为顶替父亲东洲综合商店的职工名额，虚报更改年龄，辜财辜某与他是同一批顶替名额，辜财辜某出生日期是1939年8月2日。
7.证人林佛良某丁证言及《身份证》，证实他于1941年10月2日出生，其有四兄弟，他排行第四，长兄林佛得某乙，二兄林佛心某丙，三兄林佛聪某某。三兄后来改名辜财辜某，已过房去了东三村，现年76周岁。
8.证人辜某证言及其出具的《关于辜财辜某年龄76周岁的情况反映》，证实他是上诉人辜财辜某的儿子，辜佛良某丁是其父亲还没过房时的亲胞弟。其爷爷辜某乙条原是“东洲综合商店”职工，1986年其父亲辜财辜某已超过顶替年龄，为了达到农转非的目的，故将年龄报为1957年8月2日出生，顶替辜某乙辜条的职工名额。
9.证人郭某证言及辨认笔录，证实他吸食毒品“联邦”，曾多次购买“联邦”服用。2015年9月28日，他和苏某1准备到汕尾市区渔村通港西附近一家小卖店购买“联邦”，但因价格太高没买成，该店的老板是一名60多岁的老头，身高约175㎝。经相片辨认，指认出上诉人辜财辜某就是贩卖“咳嗽水”的人。
10.证人苏某1证言及辨认笔录，证实2015年9月中旬的一天14时许，他和郭某到汕尾市区通航路“百仕达酒店”附近一条小巷子的一间小卖店向开店的老头以人民币140元的价格购买了一瓶“咳嗽水”服食。同月28日16时多，他和郭某来到该小卖店买“咳嗽水”，老头要价人民币150元，他们嫌贵没有购买，离开时被民警抓获。经相片辨认，指认出上诉人辜财辜某就是贩卖“咳嗽水”给他的老头。
11.证人李某证言及辨认笔录，证实他于2015年6月份因无聊开始服用“咳嗽水”，现已成瘾，所服食的“咳嗽水”是在汕尾市区通航路“百仕达酒店”旁边一条小巷向小卖店的一名老头购买的，平时二至三天购买1瓶，每瓶价格人民币150元，分2次服用，一次喝半瓶，服食的地点多数就在所购买的小卖店里，该小卖店分内屋和外屋，内屋的左手边有一间洗手间，他所服食的位置就在洗手间门口洗衣机旁，喝光的“咳嗽水”空瓶就丢在该处的垃圾桶里，喝剩的“咳嗽水”都交给该老头存放等下次服用，至同年9月份，他共向该老头购买了20多瓶“咳嗽水”，花费人民币3000多元。同年9月28日16时多，他向该名老头购买1瓶“咳嗽水”服食一半后，将剩下的拿给老年人存放后离开小卖店，当他途经通航路“百汇市场”附近时被民警抓获。经相片辨认，指认出上诉人辜财辜某就是贩卖“咳嗽水”给他的老头。
12.徐建斌徐某某证言及辨认笔录，证实他在汕尾市区通港西的一条小巷内的一间小卖店向店主购买“联邦咳嗽水”共3次3瓶，店主是一名老头。其中，2015年8月20日左右的一天15时许，他和朋友到该小卖店以人民币140元的价格向店主购买了1瓶“联邦咳嗽水”，然后二人在该小卖店内服食；同年9月9日16时左右，他又向该小卖店的店主购买了1瓶“联邦咳嗽水”，喝了四分之一，将剩下的交给店主保管，以后每次喝的时候就喝十分之一的量；同月28日16时30分左右，他向小卖店店主购买了1瓶“联邦咳嗽水”，在该店喝了十分之一，同样将剩下的交给店主保管，回家的途中被民警抓获。他在上述小卖店内服食“联邦咳嗽水”时，店主是知道的。经相片辨认，指认出上诉人辜财辜某就是贩卖“联邦咳嗽水”给他的店主。
13.证人苏某2证言及辨认笔录，证实2015年9月26日16时左右，他到汕尾市区通港西的一条小巷内的小卖店向一名老头以人民币150元购买了1瓶“联邦咳嗽水”，然后在该店里的厕所门口服食了半瓶，剩余半瓶于次日15时左右返回该小卖店服食。他在该小卖店服食“联邦咳嗽水”时，老头是知道的。经相片辨认，指认出上诉人辜财辜某就是贩卖“联邦咳嗽水”给他的老头。
14.证人钟某证言及辨认笔录，证实他分别于2015年4月5日19时许、同年5月1日、同年9月28日，在汕尾市区通港西附近的一家小卖店内，先后向一名老头购买“咳嗽水”服食，共3次3瓶，每瓶人民币140元，共付款人民币420元。经相片辨认，指认出上诉人辜财辜某就是贩卖“咳嗽水”给他的老头。
15.上诉人辜财辜某供述，供认其实际年龄76岁，生肖属龙，因当时养父辜某乙条在“东洲综合商店”上班，临近退休时要其顶替位置，为此他重申报户口，填少18岁，故现有的户籍资料出生日期是1957年8月2日。2015年7月13日开始，他以每瓶人民币110元的价格向他人购买“咳嗽水”后，在其经营的位于汕尾市区通港西“物资大厦”东一梯楼下小卖店，以人民币125元的价格将“咳嗽水”对外出售，平均每天约有二至三人来小卖店向他购买，每天获利约人民币150元。其中有三人经常向他购买“咳嗽水”后在其小卖店的厕所门口服食“咳嗽水”，一般隔几天来服食1次，1瓶分3次喝，喝完后这几人将喝剩的“咳嗽水”藏放在他的床底下或饮料架子上，空瓶子丢在厕所洗衣机旁的垃圾桶里。
对于上诉人辜财辜某提出的上诉意见，经查，上诉人辜财辜某向多人多次贩卖含有可待因成分的“万咳疗”牌、“PROCODINESYRUP”牌咳嗽水，依照《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释（2016）8号）第四条第一款第（一）项的规定，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款情节严重的规定。上诉人辜财辜某户口登记年龄与其自报及证人证言和相关书证反映的实际年龄存在较大差异，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百一十二条第二款规定，证明被告人不满七十五周岁的证据不足的，应当认定被告人已满七十五周岁，原判认定上诉人辜财辜某已满七十五周岁正确。
本院认为，上诉人辜财辜某无视国法，非法向多人多次贩卖含有可待因成分的“万咳疗”牌、“PROCODINESYRUP”牌咳嗽水，违反了国家对毒品的管理制度，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重；上诉人辜财辜某向他人贩卖毒品含有可待因成分的“万咳疗”牌、“PROCODINESYRUP”牌咳嗽水后又容留多人多次在其经营的位于汕尾市区通港西“物资大厦”东一梯楼下小卖店内吸食毒品，为吸毒者提供吸毒的场所，其行为又构成容留他人吸毒罪，应依法数罪并罚。鉴于上诉人辜财辜某犯罪时已满七十五周岁，且归案后能够如实供述其犯罪事实，原审庭审及二审阶段均认罪，可对其所犯容留他人吸毒罪和贩卖毒品罪予以从轻和减轻处罚。上诉人提出原判量刑过重，请求改判的意见成立，本院予以采纳。原审判决定罪正确，审判程序合法，唯量刑过重。根据上诉人犯罪的事实、性质、情节以及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条，第六十九条，第十七条之一，第六十七条第三款，第五十二条、，第五十三条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释（2016）8号）第四条第一款第（一）项、，第十二条第一款第（二）项、第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省汕尾市城区人民法院（2016）粤1502刑初17号刑事判决对上诉人辜财辜某的定罪部分；
二、撤销广东省汕尾市城区人民法院（2016）粤1502刑初17号刑事判决对上诉人辜财辜某的量刑部分；
三、上诉人辜财辜某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月28日起至2017年9月27日止，罚金限于判决生效后三个月内交清）
本判决为终审判决。
审判长 陈朝伟
审判员 李 平
审判员 钟荣军
二〇一六年九月二十日
书记员 蔡育青