山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终258号上诉人（原审原告）：南京国豪装饰安装工程有限公司，住所地：江苏省南京市雨花经济开发区凤汇大道10号。法定代表人：顾兵，总经理。委托诉讼代理人：韩春庭，男，1966年11月4日出生，汉族，该公司山东分公司副总经理，住山东省潍坊市奎文区。委托诉讼代理人：李兴祝，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：寿光市宗鑫非融资性担保有限公司，住所地：山东省寿光市洛城街道政府驻地。法定代表人：李晓梅，总经理。上诉人南京国豪装饰安装工程有限公司（以下称国豪公司）因与被上诉人寿光市宗鑫非融资性担保有限公司（以下称宗鑫公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国豪公司的委托诉讼代理人韩春庭、李兴祝到庭参加诉讼，被上诉人宗鑫公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。国豪公司上诉称：1、依法撤销潍坊市中级人民法院做出的（2015）潍民一初字第5号民事判决，依法查清事实支持上诉人的上诉请求或发回重审；2、一、二的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由，原被告双方于2012年2月12日签订《宗鑫大厦室内装饰施工合同》、《宗鑫大厦室内装饰设计合同》，约定由原告承包被告宗鑫大厦室内一、二期装饰设计、施工。工程总造价约计450万元，后被告追加工程，被告仅支付部分工程款，剩余工程款及全部设计费人民币400万元至今未支付。1、一审法院认定上诉人提交的工程造价系单方制作，不能作为定案依据是错误的。根据双方签订的合同及割算报告能够确定部分工程量。根据双方确定的事实及拨付的工程款共计为3004076.13元，结合双方的割算报告（部分工程）按照割算报告的计算方式上述3004076.13元是确定工程款按照80%支付的，根据双方确定的工程量可以确定被上诉人拖欠上诉人工程款270万元，一审法院以上诉人没有申请审计为由驳回上诉人的起诉是错误的。2、上诉人在一审过程中提交的工程造价明细完全可以证实上诉人的主张，该造价明细虽是上诉人提供，但该上述证据系被上诉人制作后交由上诉人按照该明细施工，结合双方的合同及施工日志等可以确认该证据的有效性。3、一审程序违法。一审案件上诉人在2014年12月15日立案，案件是2016年7月26日审理结束，审理期限长达一年六个月之久，严重违反一审案件不能超过六个月审限的要求，通过一审判决书可以确认2016年7月11日、2016年7月18日一审法院两次要求上诉人对涉案工程进行审计，但时间过去一年之久，工程审计的结果已经不能完整反映实际施工的情况。综上，一审法院认定事实不清，程序违法，请依法改判或发回重审。宗鑫公司未作答辩。国豪公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付剩余工程款3900000元；二、判令被告向原告支付设计费80000元；三、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2011年6月6日，被告宗鑫公司（甲方）与原告国豪公司（乙方）签订宗鑫大厦室内装饰设计合同（以下称装饰设计合同），约定：一、工程概况。总建筑面积为25396平方米，其中一期工程7407平方米，砼框架结构地上三层；二期工程17989平方米，钢框架剪力墙结构，地上十九层地下一层。二、设计范围及要求。关于设计范围，一期工程的大厅、楼梯、走廊、公共卫生间、会议室及部分办公室，二期工程的1-2层酒店包间、三层客房、1-19层电梯前厅、走廊、栏板、公共卫生间、楼梯等。关于设计要求，根据宗鑫大厦室内装饰工程方案设计招标文件的要求，对该工程设计范围内的地面、墙面、天花板出具详细的设计方案，包括平面布置图、全方位的效果图、详细的施工图纸。设计图纸的尺寸和工程实际要吻合，材料名称、规格、型号、颜色要具体详细。三、设计费用与支付。设计费用执行固定价120000元，设计范围如有变更，费用不再调整。乙方施工未中标，设计费用执行上述价格。乙方施工全部中标，设计费用0元。乙方施工全部中标，设计费用60000元。全套设计方案设计完成，经甲方审查合格，施工招标完成，与施工单位签订施工合同7日内一次付清。四、工期要求。平面布置图于6月16日完成，效果图于6月26日完成，施工图于6月30日完成，工期总日历天数为24天。五、有关事项说明。1、设计方案必须如期向甲方提交，每拖延1天罚款1000元；……4、乙方提交的设计方案如达不到甲方的要求，甲方有权更换设计单位，设计费用不再支付……合同还对争议解决等事项作了约定。甲乙双方在合同上加盖公章，李世庆作为甲方委托代理人在合同上签字。原告国豪公司在本案中主张设计费80000元，对其该项主张解释称：装饰设计合同约定设计费为120000元，并约定如果原告全部中标，设计费不再收取；如果没有中标，将收取设计费；合同签订后，原告承包范围为4-18层，即部分承包了装修工程，故双方口头约定由被告支付80000元设计费。对于原告国豪公司的上述主张，被告宗鑫公司不予认可，抗辩称：原告虽做过设计方案，但并没有达到被告的要求，被告没有实际使用该设计方案，根据合同第五条之约定，被告不应支付设计费。2012年2月12日，被告宗鑫公司（甲方）与原告国豪公司（乙方）签订宗鑫大厦室内装饰施工合同（以下称装饰施工合同），约定：一、工程概况。总建筑面积为25396平方米，其中一期工程7407平方米，砼框架结构地上三层；二期工程17989平方米，钢框架剪力墙结构，地上十九层地下一层。二、施工内容及标段划分。关于施工内容，包括一期工程的大厅、楼梯、走廊、公共卫生间、会议室及部分办公室的地面、墙面、顶棚；二期工程的1-3层地面、墙面、顶棚；4-19层电梯前厅、走廊、公共卫生间、楼梯间的地面、墙面、顶棚；4-19层办公室顶棚。具体施工内容不限于图纸和以上内容，根据甲方要求可增可减。关于标段划分，第一标段为一期工程，第二标段为二期1-2层，第三标段为二期3-19层。三、工程结算及付款方式。工程总造价约计4500000元，此价格仅作为投资参考价，不作为拨款和竣工结算的依据。关于结算方式，执行《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省建筑工程费用及计算规则》、《山东省安装工程费用及计算规划》、《2010年潍坊市价目表》及配套的费用定额及政策法规，人工工资单价为55元/工日，材料价格执行《2010年潍坊市价目表》，工程总造价税前让利率（不含甲方供材）为8%（包括以上三个标段）。本项目按月形象进度拨付工程款，每月拨付实际完成工程量的80%，竣工验收合格后付至实际完成工程量的90%，工程竣工验收合格审计完成付至实际工程总造价的95%，余款5%保修期（贰年）满，无其他质量问题，一个月内付清（无息）。四、质量标准。执行国家相关的验收规范，工程一次验收合格。合同还对安全生产、工期、争议解决等问题作了约定。甲乙双方在合同上加盖了公章，李世庆、韩春庭分别作为甲乙双方的委托代理人在合同上签字。合同签订后，原告国豪公司进行了施工。2012年10月20日，被告宗鑫公司（甲方）与原告国豪公司（乙方）又签订补充协议一份，对宗鑫大厦后期工程施工进度情况作了约定，李世庆在甲方处签字，国豪公司在乙方处加盖了公章。关于施工内容及造价问题，原告国豪公司陈述称装饰施工合同中约定的四层以下全部工程由被告宗鑫公司分包给了其他施工队施工，四层以上（不包括四层）的工程由原告施工完毕，并提供了宗鑫大厦室内装饰工程甲方割算明细（该明细中没有被告宗鑫公司盖章确认，亦没有被告工作人员签字确认）、宗鑫大厦二期国豪装饰计算书（合计价款706446.8元，建设方一栏有肖艳华、李法堂签字）、国豪公司编制的预决算书、宗鑫大厦电气竣工图复印件、宗鑫大厦装饰竣工图复印件、工程签证单五张、宗鑫大厦工程主材认价单复印件等证据，证明其施工的工程造价及所施工工程量与合同相比有所变更、增加了部分工程量且有部分工程尚未审计等事实。对于上述证据，被告宗鑫公司质证称：割算明细及预决算书系原告单方出具，没有被告签字认可，载明的施工内容和审定值与实际不符，不能作为结算依据；电气竣工图及装饰竣工图系涉案工程的竣工图，但原告实际施工的内容与图纸不符，不能作为计算工程量的依据；对于五张签证单，其中一张上没有任何人员签字，其他四张上虽有李世庆的签字，但对真实性不能确认；对主材认价单上李世庆签字的真实性亦不能确认。被告宗鑫公司为证明其抗辩主张，提供了潍坊市宗鑫置业有限公司与山东富达装饰工程有限公司等案外人签订的装饰工程施工合同、楼梯护栏安装合同等证据，证明原告并未对合同约定的全部工程进行施工。原告国豪公司上述合同的真实性有异议，认为该证据与本案无关。关于工程造价问题，双方不能达成一致意见，原告国豪公司陈述称“如果被告对工程造价有异议，我们可申请法院委托审计”，一审法院告知原告国豪公司庭后提交书面申请。因原告国豪公司一直未提交书面申请，一审法院于2016年7月11日再次向原告国豪公司予以释明，要求其于2016年7月15日前向一审法院提交书面鉴定申请，逾期不提交视为举证不能，应承担不利的法律后果。原告国豪公司于2016年7月14日向一审法院邮寄“申请书”一份，在“申请书”中明确其意见为：涉案工程无需再进行鉴定，法院现要求我公司提交鉴定申请是不合理的。一审法院于2016年7月18日组织调查时，原告国豪公司再次确认了上述关于鉴定问题的意见。另查明，被告宗鑫公司已向原告国豪公司支付工程款3004076.13元。原告国豪公司于2000年4月27日注册成立，经营范围包括室内外装饰装璜工程、建筑幕墙工程、机电安装工程、消防设施工程等的设计、施工。上述事实，有当事人陈述、装饰设计合同、装饰施工合同、补充协议、付款明细、竣工图及庭审笔录等在案为证，足以认定。一审法院认为，原告国豪公司与被告宗鑫公司签订的装饰设计合同及装饰施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。双方当事人对已支付的工程款数额没有异议，予以确认。本案争议的焦点问题是原告国豪公司要求被告宗鑫公司支付工程款及设计费证据是否充分，能否得到支持。关于工程款问题，原告国豪公司要求被告宗鑫公司支付剩余工程款3900000元，应就其所施工工程的总造价承担举证责任，因原告国豪公司提供的与工程总造价有关的割算明细及预决算书等证据未经被告宗鑫公司签字或盖章确认，被告宗鑫公司对上述证据的证明力不予认可，在原告国豪公司经本院释明后仍明确表示不申请对涉案工程造价进行鉴定的情况下，原告国豪公司关于涉案工程总造价的主张证据不足，不予认定。在工程总造价无法确认的情况下，剩余工程款数额亦无法认定，原告国豪公司要求被告宗鑫公司支付剩余工程款3900000元证据不足，不予支持。原告国豪公司可待证据充分后另行主张权利。关于设计费问题，根据原告国豪公司的陈述，其系因部分承包涉案装修工程双方口头约定设计费为80000元，被告宗鑫公司对此不予认可，双方签订的装饰设计合同只对乙方未中标及全部中标等情形下设计费的计取作了约定，并未对部分承包工程情形下设计费如何计取作出约定，在原告国豪公司未提供其他证据予以佐证的情况下，其要求被告宗鑫公司支付80000元设计费的主张证据亦不充分，亦不予支持。原告国豪公司可待证据充分后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告南京国豪装饰安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费38640元，由原告南京国豪装饰安装工程有限公司负担。二审期间，上诉人国豪公司向本院提交了工商登记材料，证明，2016年1月20日，山东宗鑫担保有限公司企业名称变更为：寿光市宗鑫非融资性担保有限公司。对此，本院予以认定。二审当中，上诉人国豪公司没有提交其他新的证据，本院认定的其他事实与一审一致。本院认为，根据上诉人的上诉，本案争议焦点如下：一、上诉人单方制作的工程造价、单方制作的明细是否能作为定案依据；二、一审程序是否违法。按照双方签订的合同，国豪公司对涉案相关工程进行了施工，但是关于工程造价，从合同约定看工程造价约为450万元，本案双方约定的不是固定总价合同。国豪公司作为施工方在一审中提供的明细表和结算资料中没有发包方的签字，尽管国豪公司提交了由监理公司签字盖章确认的竣工图纸，在宗鑫公司提出异议且双方不能达成一致意见的情况下，涉案工程由国豪公司施工的工程造价仍不能认定，一审期间，国豪公司经一审法院释明后以时间过久会造成其损失为由不同意对工程造价进行鉴定。二审期间国豪公司没有提交就案件工程造价的其他证据，本院不能确认其工程造价。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，国豪公司应当承担举证不能的责任。另外对于国豪公司提出的程序违法问题，根据民事诉讼法相关法律规定，超审限虽属违反法律规定，但不属于应当发回重审的情形。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38640元，由上诉人南京国豪装饰安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  栾建德代理审判员  曹 毅代理审判员  陈 浩二〇一七年三月二十日书 记 员  赵 晶