辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）葫刑终字第00059号
原公诉机关葫芦岛市龙港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1977年5月20日出生于葫芦岛市，汉族，初中文化。2012年3月16日因犯交通肇事罪被葫芦岛市龙港区人民法院判处有期徒刑一年零四个月，缓刑二年（缓刑考验期自2012年3月16日起至2014年2月15日止）。因涉嫌交通肇事罪于2011年10月31日被依法刑事拘留，2011年12月2日被依法批准逮捕，2012年1月18日被依法取保候审。因涉嫌贩卖毒品罪于2013年4月15日被依法刑事拘留，同年5月23日被依法批准逮捕，现羁押于葫芦岛市看守所。
辩护人葛耀邦，辽宁大鸣律师事务所律师。
葫芦岛市龙港区人民法院审理葫芦岛市龙港区人民检察院指控原审被告人张某犯贩卖毒品一案，于2014年4月17日作出（2014）龙刑初字第00038号刑事判决书。宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月16日依法公开开庭审理了此案，葫芦岛市人民检察院检察员田柱华、王振峰出庭履行职务，上诉人张某及辩护人葛耀邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2009年，被告人张某在南票区向赵某某贩卖毒品五次，每次贩卖冰毒1克，总计重量5克，张某未向赵某某收取现金，但通过从赵某某所经营的煤矿拉煤等方式变相收取毒资。2009年底，谷某某通过安某某用一个尾号为“2222”的移动手机号从张某处换得冰毒8小袋，约4.1克。2011年4、5月份，张某向白某某贩卖毒品冰毒约1克，收取现金人民币800元。2011年7月，张某在南票区招待所向裘某某贩卖冰毒约5克，获利3000元；2011年8月，张某在南票区黄甲派出所对面麻将馆附近向吸毒人员裘某某贩卖冰毒约10克，获利6500元。被告人张某累计贩卖冰毒25.1克左右。
原判认为，被告人张某无视国法，贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控正确，应予确认。以毒品换取利益，可以认定为其贩卖毒品并获得“收益”，辩护人提出被告人不构成贩卖毒品罪的辩护意见不予支持。辩护人的其他辩护意见没有事实及法律依据，不予支持。鉴于被告人张某在被宣告缓刑后，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行刑罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十九条、第七十七条之规定，判决：一、撤销（2012）龙刑初字第00036号判决书中对被告人张某的缓刑；二、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币五万元，与前罪所判有期徒刑一年零四个月并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。
上诉人张某上诉称：我没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪。
辩护人辩护意见：第一起赵某某没有给过张某现钱，具体克数不确定，即使张某给过其冰毒也不能是贩卖；第二起谷某某与张某不认识，安某某给其冰毒与张某无关，手机号码的价值不确定；第三起只有白某某的陈述，没有其他证据佐证，不能认定；第四起裘某某的证言有反复，该起事实认定证据不足。综上，原判认定张某构成贩卖毒品罪，证据不足，请二审法院依法改判。
检察院出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院维持原判。
经审理查明，2009年底，谷某某通过安某某用一个尾号为“2222”的移动手机号从张某处换得冰毒8小袋，约4.1克。
认定上述事实的主要证据有：
1、被告人张某的供述及辩解，谷某某我不认识，安某某是我被行政拘留的时候认识的，他是在拘留所上班的人，我曾经花了一万元在他手里买过一个手机尾号四个2的手机号，我没有与安某某吸过毒或是毒品上的来往。
2、证人安某某的证言，我曾经帮助谷某某用手机号换过冰毒，市局的人介绍我们认识的，去年年底他被拘留的时候我挺照顾他，会见时提供点帮助，我们俩关系就更加近了。年底的时候，张某到市里找我，叫我帮他要个手机号，最好是尾号四连的，我说联通还差不多，移动的干脆弄不到，张某说叫我想想办法，我就突然想起谷某某，原先谷某某说能弄到好号，于是我就给谷某某打电话，说了情况，谷某某说让我听信，当天下午谷某某给我打电话，叫我到新区移动大厅找他，我就和张某去的，到那之后谷某某要四个尾号一样数的号码，然后我就把谷某某叫到边上问怎么感谢他，还是给他买点什么，谷某某说不要，他也知道我吸毒，所以就让我给他弄点冰毒，他说这四连号能值1万元钱，我和张某商量是否能弄到冰毒，张某说回去想想办法，第二天张某就给我7袋冰毒送到连山区公安局对面，当时下着大雨，大概每袋有0.5克左右，送完冰毒张某就回去了，我就把这些冰毒给谷某某了。张某是因为吸毒被拘留了，在拘留之前我们就认识，我们没在一起吸过毒，但是他给过我一次冰毒是一袋0.5克左右，就是在我给他联系手机号之后。
3、证人谷某某的证言，2009年年底的时候安某某给我打电话说让我帮他要一个尾号是四个2的手机号，于是我就到新区移动营业厅找人帮他要了一个，要完后我们就在新区移动大厅见面的，安某某开一辆灰色捷达车来的，张某好像开的一辆蓝色的车来的，我从营业厅出来就上了安某某的捷达车，安某某简单给我介绍了一下，我就把办理这个手机号的批条给了安某某，这时张某从衣服里拿出一袋冰毒大概0.6-0.7克给了我，就说让我留着玩，于是我就留下了，第二天安某某又给我打电话，说要给我送点冰毒过来，于是我们就定了在连山区公安局对面见面，过了一会，安某某还是开着灰色捷达车，在他车里，安某某又给了我7袋冰毒，每袋大概0.5克。毒品我都吸食了。他们给我冰毒是因为我帮他们要了一个手机号码，这个手机号码在市面上能值1万元。他们的冰毒是哪来的我不清楚。
4、户籍证明及现实表现
5、葫芦岛市龙港区人民法院刑事附带民事判决书
6、违法犯罪嫌疑人前科劣迹查询记录
7、收押回执存根等
上述证据均经一审、二审开庭质证，应予采信。
本院认为，上诉人张某违反国家毒品管理法规，明知是毒品而以毒品换取物质利益，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。关于上诉人张某辩称其没有贩卖毒品，以及辩护人提出原判认定张某贩卖毒品，证据不足，张某不构成贩卖毒品罪的辩解及辩护意见。经查，原判认定张某分别向赵某某、白某某、裘某某贩卖毒品的事实，只有赵某某、白某某、裘某某的证实，没有其他任何证据予以佐证，属于单一证据，且张某对此又一直予以否认，故对上述三证人证言的真实性，无法从该证言的自身予以判断。因此，原判对该节事实的认定，证据不足。故对上诉人张某及其辩护人提出的部分辩解及辩护意见，本院予以支持。但原判认定张某用毒品换取移动手机号的事实，证据确实、充分，虽然张某对该事实也一直予以否认，但有证人安某某、谷宝宜的证实，二证人的证言能够相互印证，故对张某及其辩护人提出张某不构成贩卖毒品罪的辩解及辩护意见，本院不予支持。鉴于被告人张某在被宣告缓刑后，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行刑罚。综上，原判定罪正确，但认定事实部分有误，量刑不当，本院对此予以纠正。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第七十七第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持葫芦岛市龙港区人民法院（2014）龙刑初字第00038号刑事判决第一项及第二项中的定罪部分，即“撤销（2012）龙刑初字第00036号判决书中对被告人张某的缓刑；被告人张某犯贩卖毒品罪”。
二、撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2014）龙刑初字第00038号刑事判决第二项中的量刑部分，即“判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币五万元，与前罪所判有期徒刑一年零四个月并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元”。
三、改判上诉人张某有期徒刑一年零十一个月，并处罚金人民币二万元，与前罪所判有期徒刑一年零四个月并罚，总和刑期三年零三个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年4月15日起至2016年1月25日）。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹亚臣
代理审判员 刘丹红
代理审判员 王 亨
二〇一四年八月六日
书 记 员 刘纪世
本裁定书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审理。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。”
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品。有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
《中华人民共和国刑法》第六十九条规定：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。