湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终205号
上诉人（原审被告）：吴舜尧，男，1964年9月4日生，汉族，湖北省通城县人，原湖北省通城县烟草局职工，住湖北省通城县。
委托诉讼代理人：刘定斌，通城县隽水法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：通城县烟草专卖局（以下简称通城县烟草局）。住所地湖北省通城县隽水镇银山大道特**号。
法定代表人：卢赤欧，通城县烟草局局长。
委托诉讼代理人：万名青，通城县烟草局职工。
委托诉讼代理人：方宏亮，湖北省通城县法律授助中心律师。
原审第三人：咸宁市兴业人力资源服务中心（以下简称兴业中心）。住所地湖北省咸宁市长安大道***号。
法定代表人：刘靖，兴业中心主任。
委托诉讼代理人：潘蓓，兴业中心职工。
上诉人吴舜尧与被上诉人通城县烟草局、原审第三人兴业中心劳动合同纠纷一案，湖北省通城县人民法院于2014年5月5日作出（2013）鄂通城民初字第01729号民事判决，原审原告通城县烟草局不服该判决，向本院提起上诉，本院经审理作出（2014）鄂咸宁中民一终字第74号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。湖北省通城县人民法院重新审理后，作出（2015）鄂通城民初字第434号民事判决，原审被告吴舜尧不服该判决，向本院提起上诉。本院依法重新组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴舜尧上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判吴舜尧与通城县烟草局存在无固定期限劳动关系。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。法院认定被上诉人解除上诉人劳动关系并支付补偿金是认定事实错误，认定2005年而不是2001年终止合同补偿金是认定事实错误。二、上诉人吴舜尧没有超过法定仲裁时效。一审法院认定，被上诉人不能证明向上诉人送达了解除劳动关系的通知，但又认定上诉人“已超过法定的仲裁时效”，属适用法律错误。上诉人从2005年至今上诉人没有收到被上诉人的解除劳动关系的书面通知，也没有收到原审第三人解除劳动关系的通知。按原审第三人兴业中心之说：于2011年11月4日将解除劳动关系的通知塞进了上诉人家门缝，上诉人于2012年10月28日向通城县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，也没有超过时效。三、工伤补偿标准适用不当。被上诉人始终没有向上诉人支付工伤补偿金，而不是2012年已支付而发生纠纷，因此，应当按裁判年的标准支付。
被上诉人通城县烟草局答辩称，1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。2.上诉人的上诉理由不能成立，经济补偿金没有提供原件，那是因为改制之后已将原件提交给咸宁市烟草局了，我们只留了复印件。关于经济补偿金的年限最长是十二个月。3.2005年解除劳动关系之后，上诉人又与兴业中心建立了劳动关系，至今已八年，已过了诉讼时效，劳动争议调解仲裁法有明文规定。
原审第三人兴业中心述称，依据咸宁市县级烟草公司与原审第三人兴业中心签订的劳务派遣协议，上诉人吴舜尧于2005年9月1日至2011年12月31日与原审第三人签订劳动合同，在合同期限内原审第三人依规为其缴纳了社会保险。2011年10月8日，原审第三人收到用工单位（被上诉人）的告知函及补偿表，明确了根据烟草公司有关规定，男同志年满47岁将退回原审第三人及给予经济补偿的金额。原审第三人立即与上诉人吴舜尧多次联系，但其拒绝与原审第三人联系。2011年10月24日，原审第三人收到用工单位转账的经济补偿款31920元。原审第三人以文字书面形式向吴舜尧提出建议变更劳动合同内容，而其一直不与原审第三人协商。在此情形下，原审第三人于2011年11月2日向吴舜尧下达了解除劳动合同通知书，于2011年11月4日送达至其家中，但其关上家门不见原审第三人工作人员。于是原审第三人工作人员只能从其家门缝底下塞进了建议变更劳动合同内容说明书和解除劳动合同通知书。据此，吴舜尧应当在2012年11月1日之前提出劳动仲裁申请，但其至2013年4月才提出，显然超出了仲裁时效。
通城县烟草局向一审法院起诉请求：1.驳回被告吴舜尧在劳动仲裁提出并获劳动仲裁委裁决支持的双方存在无固定期限的劳动合同关系，恢复劳动关系和安排上班，补发2011年12月份至今的工资及补缴各项社会保险费等仲裁请求。2.由被告吴舜尧负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：被告吴舜尧自1990年3月起至2011年11月在原告通城县烟草局工作，先后在马港、北港、北门、大坪、沙堆、麦市、城区烟草站、市场部从事烟草配送工作。从1998年1月起至2011年10月份，先后在大坪乡、沙堆镇任烟草站站长，麦市、沙堆、城区任市场部主任。原告通城县烟草局一直未与被告吴舜尧签订劳动合同。2005年8月31日原告通城县烟草局按照咸宁市烟草专卖局《计划外用工转制工作方案》实施计划外用工转制，对本单位计划外用工统一解除劳动关系，被告吴舜尧得知原告通城县烟草局要解除其劳动关系，遂到咸宁市烟草局、通城县烟草局申诉，但无回复。通城县烟草局向吴舜尧支付了经济补偿金，一次性补交了养老保险金。2005年9月1日湖北省烟草公司咸宁市公司与第三人兴业公司签订劳务派遣合同。同日，第三人兴业公司到原告通城县烟草局与被告吴舜尧签订了劳动合同，同时派遣被告吴舜尧到原告通城县烟草局工作。2011年10月24日，原告通城县烟草局按照《咸宁市烟草系统劳动管理制度的通知》（咸烟人[2011]号文件第四十五条第四项“凡劳务派遣人员，男同志年满47周岁，退回劳务派遣公司”的规定，将被告吴舜尧退回第三人兴业公司，同日，第三人兴业公司解除了与被告吴舜尧的劳动合同关系，被告吴舜尧从此就没有上班。
同时查明：2005年5月20日被告吴舜尧在麦市烟草站工作期间执法时，被不法商贩殴打致伤。原告通城县烟草局作为用人单位未及时进行劳动能力鉴定，于2012年2月25日向咸宁市劳动能力鉴定委员会申请对被告吴舜尧的伤情进行劳动能力鉴定，2012年3月21日咸宁市劳动能力鉴定委员会作出咸劳鉴字（2012）42号劳动能力鉴定结论通知书，被鉴定人吴舜尧的致残程度为九级。
另查明：2012年10月28日，被告吴舜尧向通城县劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，2013年7月22日通城县劳动人事争议仲裁委员会作出隽劳人仲（2013）裁字第3号裁决书，裁决：1、申请人吴舜尧与被申请人通城县烟草局存在无固定期限劳动合同关系。2、被申请人通城县烟草局恢复申请人吴舜尧的劳动关系，继续安排申请人上班；3、被申请人通城县烟草局补发申请人吴舜尧2011年12月份至今的工资，并为申请人补缴各项社会保险费。4、驳回申请人其它仲裁请求。
审理过程中原告通城县烟草局变更诉讼请求为：确认原、被告不存在劳动关系。
一审法院认为，被告吴舜尧自1990年3月起到原告通城县烟草局工作，一直没有签订劳动合同，但双方存在事实劳动关系。从2005年解除劳动关系时支付了经济补偿金，以及与兴业公司签订劳动合同来看，被告吴舜尧应当知道其权利被侵害，但在法定期限内没有主张权利。直至2012年10月28日向劳动部门申请仲裁，已超过法定规定的仲裁时效，故被告吴舜尧的请求应不予支持，应确认原告通城县烟草局与被告吴舜尧不存在劳动关系。但被告吴舜尧因工受伤，原告通城县烟草局应予以补偿82795.83（参照2012年度在职职工年平均工资32050元计算。伤残补助金32050元/年÷12月/年×9月＝24037.5元，伤残就业补助金32050元/年÷12月/年×10月＝26708.33元，工伤医疗补助金32050元/年÷12月/年×12月＝32050元）。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、参照《工伤保险条例》第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、确认原告通城县烟草局与被告吴舜尧不存在劳动关系。二、由原告通城县烟草局赔偿被告吴舜尧因工受伤的各项损失82795.83元。在本判决书发生法律效力后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费10元，由原告通城县烟草局负担。
经二审查明，一审认定的事实属实，本院继续予以认定。
二审同时查明，被上诉人通城县烟草局在解除与上诉人吴舜尧的劳动合同后（同时解除劳动合同的还有多人），被上诉人通过农业银行通城县支行向上诉人的个人账户（账号15×××84）发放了12936元（其中终止合同补偿金为14904元，扣除个人部分补交养老金1968元）。这一事实有被上诉人向农业银行通城县支行提交的补偿金发放表及付款的回单证实。
二审还查明，原审第三人咸宁市兴业劳务有限公司于2014年1月变更为咸宁市兴业人力资源服务中心。
本院认为，2005年8月31日被上诉人通城县烟草局按照咸宁市烟草专卖局《计划外用工转制工作方案》实施计划外用工转制，对本单位计划外用工（包括上诉人吴舜尧）统一解除劳动关系。后被上诉人向包括上诉人在内的解除劳动关系人员统一发放了计划外用工终止合同补偿金。2005年9月1日上诉人与本案原审第三人签订了劳动合同。上诉人应当知道其劳动关系已经发生变化，亦应当知道其与被上诉人之间的劳动关系已经终止。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”上诉人于2012年10月28日向劳动部门申请仲裁，已超过法律规定的仲裁时效。原审认定该事实证据充分。上诉人请求确认其与被上诉人之间存在无固定期限劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。2005年5月在上诉人与被上诉人劳动关系存续期间，上诉人因工受伤，应当认定为工伤。因被上诉人作为用人单位未及时进行劳动能力鉴定，原审法院以2012年咸宁市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论的时间作为对上诉人工伤补偿的计算标准并无不当，本院继续予以确认。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴舜尧负担。
本判决为终审判决。
审判长 王洪斌
审判员 王凯群
审判员 李 伟
二〇一六年十二月二十日
书记员 程鹏翔