贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民二（商）终字第1636号
上诉人（原审被告）王开旺。
委托代理人胡秀云，浙江联英（乐清）律师事务所律师，执业证号：13303200911131650。
被上诉人（原审原告）贵州智衡律师事务所，住所地贵州省贵阳市云岩区毓秀路**号佳和花园。
负责人包洪臣，该所主任。
委托代理人周廷伟，贵州智衡律师事务所律师，执业证号：15201200210207364。
原审被告吴爱蕊。
上诉人王开旺与被上诉人贵州智衡律师事务所、原审被告吴爱蕊委托合同纠纷一案，贵州省云岩区人民法院于2015年10月19日作出（2015）云民商初字第1115号民事判决，上诉人王开旺对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2014年1月6日，原告与被告王开旺签订《委托代理合同》（编号2014刑字第04号），约定赵顺留在签订《镇宁县宏发煤矿有限责任公司股权收购协议书》中，作为股东之一的王开旺认为赵顺留涉嫌合同诈骗、职务侵占及洗钱犯罪，现王开旺（以下简称甲方）委托贵州智衡律师事务所（以下简称乙方）律师代理控告以及担任专项法律顾问。乙方接受甲方委托，指派周廷伟律师作为甲方控告代理人，担任专项法律顾问。乙方律师必须认真负责维护甲方合法权益，为甲方草拟法律文书，分析证据案情、解答法律问题，提供法律帮助及代为控告，同时协助甲方向公安机关了解案情。乙方律师涉及甲方的对抗性案件中，未经甲方同意，不得同时担任与甲方具有法律上利益冲突的另一方委托代理人。经双方协商，甲方向乙方支付律师服务费：按照甲方（含甲方隐股东）实际已得（无论何时从何人）股权转让总款额的3%给付乙方。乙方人员差旅费由甲方承担。律师服务费在为甲方挽回损失之日起10天内按比例付清，否则按律师服务费总额每日万分之五支付逾期滞纳金，本律师服务费是固定的，任何一方不得因法律事务的多或少，就要求增加或减少此费用。因本合同产生之纠纷，由乙方所在地人民法院裁决。合同签订后，原告为被告王开旺向镇宁县公安局、安顺市公安局提出控告，2014年6月6日安顺市公安局向被告王开旺出具《复核决定书》（编号安公刑复核字【2014】01号），以没有犯罪事实为由决定不予立案。2014年8月31日，被告王开旺向原告为其指派的周廷伟发送短信，其中表明已收到百分之五十五股份款即1237万元。原告遂诉至法院，请求判令：1、被告共同支付原告律师服务费37.11万元；2、被告支付原告垫付的差旅费450元；3、诉讼费及其他费用由被告承担。
原判认为，原告与被告王开旺签订的《委托代理合同》是各方当事人真实意思表示，内容、形式合法，为有效合同，各方均应按约履行义务。原告为被告王开旺提供法律服务，被告王开旺应当按合同履行支付对价的义务。庭审中，被告王开旺辩称原告所代理的刑事案件控告没有立案，也没有挽回损失，所以实现合同目的没有实现，此外，被告王开旺还辩称合同第十条的约定与第七条约定有歧义，据此抗辩不支付律师服务费；根据双方合同约定的第七条“经双方协商，甲方向乙方支付律师服务费：按照甲方（含甲方隐股东）实际已得（无论何时从何人）股权转让总款额的3%给付乙方”的约定，及被告王开旺庭审中表示该约定是其主动提出的，由此可以看出被告王开旺支付律师服务费不以原告办妥刑事案件为前提，此外，该第七条约定律师服务费的计算方式，该第十条约定的是逾期付款的违约责任，该第十条与第七条的约定并不矛盾，故法院对被告王开旺该辩称不予采信。2014年8月31日被告王开旺向原告为其指派的律师周廷伟发短信表示已收到股权转让款1237万元，庭审中双方对该短信的真实性均无异议，但被告王开旺辩称与本案无关，并提供《银行业务回单》《王开旺个人分红说明》复印件，原告质证表示对此不予认可，由于《银行业务回单》中没有银行印章，且被告王开旺亦不能提供原件，故法院对《银行业务回单》法院不予采信；因《王开旺个人分红说明》是王开旺单方制作，且被告王开旺亦不能提供原件，故法院对《王开旺个人分红说明》不予采信。被告王开旺应该按照已收到的1237万元的3%向原告支付律师服务费，故法院对原告主张被告王开旺支付律师服务费37.11万元的诉请予以支持。关于原告主张被告王开旺支付差旅费450元的诉请，双方在合同中虽约定差旅费由王开旺支付，但原告仅举证其单方制作的办案记录而没有相应的单据、发票、车票等佐证证实，且庭审中原告与被告王开旺共同确认双方一起去安顺、镇宁等地出差情况下均由被告王开旺直接支付了所产生的差旅费，故法院对原告的该诉请不予支持。另，原告以被告王开旺与吴爱蕊是夫妻关系为由要求被告吴爱蕊承担连带责任，庭审中虽然被告王开旺承认与吴爱蕊系夫妻关系，但是，《委托代理合同》并没有被告吴爱蕊签字；其次，原告庭审中举证的《委托书》虽有吴爱蕊签字，但吴爱蕊委托王开旺办理的事项与本案无关；其三，原告没有证据证明被告王开旺委托原告所办理的事项是为了夫妻共同利益，故法院对原告该诉请不予支持。开庭后，被告王开旺提交《中止审理申请书》，以本案的1237万元属于另外正在审理中的案件为由申请中止本案的审理，因被告王开旺没有提供相应的证据证明该款项与本案无关，故法院对该申请不予准许。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：1、被告王开旺于本判决生效之日起十日内连带给付原告贵州智衡律师事务所律师服务费37.11万元；2、驳回原告贵州智衡律师事务所其余诉讼请求。案件受理费6873元，减半收取3436.5元由原告承担4.5元，由被告王开旺承担3432元。
原审宣判后，上诉人王开旺不服，向本院提起上诉称：1、对于原告主张的1237万元款项性质是什么，是何时支付，原审法院没有完全的作出认定。虽然上诉人的确向法庭确认过自己发送给被上诉人指派的周廷伟律师的短信的真实性，但从未确认过自己确实收到了1237万元的股权转让款。并且在庭审过程中，双方一致认可，在上诉人委托被上诉人办理合同约定的委托事项（即上诉人试图通过控告赵顺留非法侵占公司资产800万元的方式，挽回自己的经济损失）的同时，也一致认可了上诉人曾经就自己与赵顺留、贵州宏川能源有限公司之间的股权转让合同纠纷向被上诉人进行过咨询且双方对后一纠纷意欲另行签订法律服务合同已经达成初步意向，只是尚未签订合同而已。这已证实上诉人与赵顺留、贵州宏川能源有限公司之间存在股权转让合同纠纷，该纠纷应该由被上诉人另行提供法律服务，另行收取相关费用；2、原审判决对合同第十条的约定是字面解释、是片面的。对合同第七条，从字面上看，虽上诉人必须按照3%的比例向被上诉人支付费用。但是，上诉人与被上诉人签订合同之前已经因股权转让取得1237万元，且该笔款项既不属于上诉人与赵顺留、贵州宏川能源有限公司之间股权转让的标的范围，也不属于赵顺留非法侵占公司资产800万元的范围，所以上诉人不会将订立合同以前已经取得的款项作为支付律师服务费的依据；3、被上诉人在一审中作为主张权利的一方，就应该对该笔款项收到的时间、性质进行举证，但被上诉人对此没有提供任何证据。且上诉人与赵顺留、贵州宏川能源有限公司之间的股权转合同纠纷已向安顺市中级人民法院提起诉讼，在该案件的审理过程中，将会涉及并查清1237万元的性质和交付时间，这将直接影响本案事实的认定。原审法院在错误、片面的理解合同条款的前提下，错误分配本案举证责任，并由此作出不同意中止审理的错误决定，故请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或改判被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人贵州智衡律师事务所答辩称：原审法院认定事实清楚，该笔款项的性质和收到的时间要确定了才能有支付条件，王开旺自己认可收到了款项，1237万元的股转转让款的性质王开旺在手机里面已经确认了。及王开旺签字认可关于控告股权转让在一审已经提交，王开旺当时也没有质疑，王开旺应收到总额应该是6125万，在我代理控告赵顺留的过程中他收到1237万，关于王开旺所强调的收款时间我方已经证明2014年8月31号已收到这个款项，显然是属于合同约定的范围，即使王开旺在签合同前收到款项，实际上也是追认行为，因为从2013年就开始介入王开旺控告赵顺留的事实，有当时王开旺跟我签订的授权委托书及王开旺签字认可的我的办案日志可以体现，王开旺不止一次跟我方认可这个事实，原来认可的事实现在反悔显然有违现形法律规定。
二审经审理查明的事实与原判查明的事实部分一致。二审中，上诉人王开旺提交如下新证据：1、民事起诉状一份、答辩状三份、证据清单、交易记录明细、个人分红说明、缴费通知书、举证通知书、受理案件通知书，拟证明王开旺及赵顺留、贵州宏川能源之间只存在一个股权转让纠纷，截止2013年7月20号王开旺及其他隐名股东收到股权转让款是1237.5万元，这一事实有待安顺中级人民法院查实，该案尚在审理中。被上诉人贵州智衡律师事务所质证认为，对真实性认可，但是该证据超过了举证期限，且与本案无关；2、赵来升打的转账交易明细，拟证明上诉人在2013年7月19日收取了转账的73.8万元，包含在1237.5万元里面的，1237.5万股权转让款中我们只收到73.8万元，其他是隐名股东收到的，上诉人无法举证具体收取情况。被上诉人贵州智衡律师事务所质证认为，对真实性认可，但是该证据超过了举证期限，且与本案无关。另查明，王开旺于2015年6月2日向贵州省安顺市中级人民法院对赵顺留、贵州宏川能源有限公司、赵来升、张金远、陶潮勇、何鑫提起股权转让纠纷之诉，请求法院判令赵顺留、贵州宏川能源有限公司支付其股权转让款2887.5万元及逾期付款违约金及利息损失1000万元，该案尚在审理中；2013年4月27日王开旺向贵州智衡律师事务所周廷伟律师出具的《授权委托书》载明“现委托周廷伟律师在我控告赵顺留在镇宁县宏发煤矿有限责任公司股权转让中，涉嫌合同诈骗、职务侵占、洗钱罪一案中，作为我的代理人代为控告、草拟法律文书及提供法律咨询。委托代理权限：一般代理。”
上述事实，有当事人陈述、委托代理合同、授权委托书、王开旺个人分红说明、农行业务回单、控告书、贵州省镇宁自治县公安局《不予立案通知书》、复议申请书、镇宁自治县公安局《复议决定书》、安顺市公安局《复核决定书》、周廷伟工作日志、赵来生打的转账交易明细、手机短信、民事起诉状及庭审笔录等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人贵州智衡律师事务所与上诉人王开旺签订的《委托代理合同》第七条中关于律师代理费应当如何计算。上诉人王开旺主张已经收取的1237万元股权转让款与委托被上诉人控告赵顺留侵占8000万元股权转让款无关，而对该刑事控告公安机关最后认定不构成刑事犯罪，所委托的事项并未立案，故不应当按1237万元的3%收取律师代理费。被上诉人贵州智衡律师事务所则主张，按照合同字面意思“按照甲方（含甲方隐股东）实际已得（无论何时从何人）股权转让款总额的3%给付乙方。”，虽然王开旺所取得的股权转让款1237万元不包括在委托的刑事控告中，但计收律师代理费时应当包括所有股权转让款。本案中，双方当事人于2014年1月6日所签订的《委托代理合同》属于风险代理，而风险代理合同的主旨在于通过约定按照所获收益的一定比例计提代理费用，以鼓励代理人积极开展代理相关活动。本案中，该《委托代理合同》中对委托事项约定不明确，只是在合同首部描述“作为股东之一的王开旺认为赵顺留涉嫌合同诈骗、职务侵占及洗钱犯罪，现王开旺（以下简称甲方）委托贵州智衡律师事务所（以下简称乙方）律师代理控告及担任专项法律顾问。”，但结合2013年4月27日王开旺向贵州智衡律师事务所周廷伟律师出具的《授权委托书》“现委托周廷伟律师在我控告赵顺留在镇宁县宏发煤矿有限责任公司股权转让中，涉嫌合同诈骗、职务侵占、洗钱罪一案中，作为我的代理人代为控告、草拟法律文书及提供法律咨询。”中载明的内容，以及《控告书》、周廷伟律师的工作日志等内容，本院认为王开旺委托贵州智衡律师事务所的周廷伟律师所代理的事项应为控告赵顺留侵占8000万元股权转让款的刑事案件。因此，风险代理合同中约定计提律师费的标的额也应当为该刑案中为王开旺追回的股权转让款数额，而不应当包括股权转让款的其他部份。由于公安机关对该刑事案件未立案，故不存在从刑案中为委托人王开旺追回的相关损失，被上诉人贵州智衡律师事务所抗辩虽然所收到的款项与其委托事项无关也应当计收律师代理费，缺乏事实和法律依据，对其辩解本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”的规定，考虑到被上诉人贵州智衡律师事务所的周廷伟律师确实为刑事案件立案开展了一定的工作，且诉讼中上诉人也表示愿意支付一定劳务费用，本院酌情判令上诉人王开旺支付被上诉人贵州智衡律师事务所3万元律师代理费，超出部份不予支持。
原判认定事实不清，应当改判。据此，依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省云岩区人民法院（2015）云民商初字第1115号民事判决；
二、王开旺于本判决生效之日起10日内支付贵州智衡律师事务所律师代理费3万元；
三、驳回贵州智衡律师事务所的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部份债务利息）。
一审案件受理费6873元，减半收取3436.5元，由贵州智衡律师事务所负担3136.5元，由王开旺负担300元；二审案件受理费6873元，由贵州智衡律师事务所负担6273元，由王开旺负担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 可
审 判 员 李 蓉
代理审判员 喻厚智
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 杨林翰