湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终1187号
上诉人（原审被告）：秦玉兵。
委托诉讼代理人：陈方秀，湖北百思特律师事务所律师。（特别授权代理）
上诉人（原审被告）：秦后玲。
委托诉讼代理人：周昌亚，湖北诚业律师事务所律师。（一般授权代理）
被上诉人（原审原告）：舒家骅。
委托诉讼代理人：宋卫国，湖北宋卫国律师事务所律师。（一般授权代理）
委托诉讼代理人：袁仲理，湖北宋卫国律师事务所律师。（一般授权代理）
原审被告：宜昌市盛龙出租汽车有限公司，住所地宜昌市夷陵路319号。
法定代表人：陈欣钊，总经理。
委托诉讼代理人：薛波，系该公司员工。（一般授权代理）
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司，住所地宜昌市夷陵大道202-6号。
代表人：王丹，经理。
委托诉讼代理人：郑伏艳，湖北三峡律师事务所律师。（特别授权代理）
上诉人秦玉兵、秦后玲因与被上诉人舒家骅，原审被告宜昌市盛龙出租汽车有限公司（以下简称盛龙公司）、中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司（以下简称人保财险伍家支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2015）鄂三峡民初字第732号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2014年12月15日8时30分，秦玉兵驾驶鄂E出租车沿宜昌市城东大道行驶至“宜化•巴黎香颂”小区前路段，与同向骑自行车的舒家骅相撞，致舒家骅受伤。事故发生后，舒家骅被送往宜昌市中心人民医院治疗，于2015年8月30日出院，共计住院258天。出院医嘱为：1.建议继续住院治疗；2.加强营养支持与护理，需两人护理支持；3.继续予以药物控制血压、血糖，并抗癫痫治疗；4.择期行颅骨缺损修补术；5.定期专家门诊复查，不适随诊。舒家骅住院医疗费用299433.88元，其中舒家骅自付188933.88元，秦玉兵垫付100500元，人保财险伍家支公司垫付1万元。事故当日，秦玉兵还为舒家骅垫付门诊医疗费478.49元。上述医疗费用中，用于治疗肝硬化、痛风、费用9960.93元。非医保用药1300.03元。2015年7月21日，舒家骅购买轮椅花费600元。2015年8月3日，宜昌大公法医司法鉴定所（2015）临鉴字第555号《司法鉴定意见书》载明：“舒家骅伤残程度为二级、十级，后续治疗费3.5万元，含后续治疗时间营养时限720日。护理依赖程度为完全护理依赖。”舒家骅为此支付鉴定费2900元。2014年12月22日，宜昌市公安局交通警察支队事故处理大队出具《道路交通事故认定书》，认定该事故舒家骅无责任，秦玉兵负全部责任。2014年12月26日，舒家骅女儿舒蓉代舒家骅与秦玉兵签订《交通事故协议书》，协议写明：“此次交通事故经交警认定双方都负有相应责任。因甲方（秦玉兵）车辆购买了交强险和第三者责任商业险，为保证乙方（舒家骅）出院后能得到保险公司有效赔偿，在平等、互利的原则下，经警方调解，甲乙双方经协商达成以下协议：一、经警方调解，甲乙双方协商，由甲方承担此交通事故全责；二、住院期间，医院所需费用应由甲乙双方共同想办法承担，痊愈后，保险公司赔偿后，甲方所付住院费用返还给甲方；三、乙方出院后，经计算造成的损失，由甲方保险公司在交强险和商业险范围内进行赔偿，甲方不承担赔偿责任；四、甲方已支付的医疗费在保险赔付中扣除，返还给甲方；五、乙方痊愈出院，保险赔付后，甲乙双方再无其它争议；六、本协议由甲乙双方协商自愿签订，不得反悔。”
鄂E实际车主是秦后玲。2013年9月17日，盛龙公司与秦后玲签订《宜昌市出租汽车客运经营合同》，约定盛龙公司将出租汽车客运经营权租赁给秦后玲使用，经营权证号01302，对应车辆牌照号鄂E，经营期限自2013年7月1日至2018年6月30日。秦后玲取得出租汽车客运经营权的使用权后，又将其中白班的经营使用权承包给秦玉兵经营。在秦后玲交纳交强险和商业险保险费后，盛龙公司为该车在人保财险伍家支公司投保交强险和不计免赔责任限额为50万元的第三者责任险。事故发生在保险期间内。
原审认为，秦玉兵在道路上驾驶机动车辆发生交通事故致舒家骅受伤，应承担相应赔偿责任。秦玉兵驾驶鄂E出租车是以挂靠形式从事道路运输经营活动，在对外关系上，挂靠人秦后玲、被挂靠人盛龙公司应与秦玉兵承担连带赔偿责任；在对外赔偿后，可以依据上述三方主体之间签订的合同和内部关系承担责任或追偿。当事人双方对事故责任认定存在分歧，焦点集中在《道路交通事故认定书》和《交通事故协议书》的真实性、合法性上。因《交通事故协议书》的形成时间在《道路交通事故认定书》之后，故交警部门依据当事人的协议而非依据现场勘查情况作出责任认定的说法不成立，《道路交通事故现场图》和事故现场照片证实交警是在现场勘查后作出的责任认定，秦玉兵对《道路交通事故认定书》的真实性、合法性的质疑没有事实依据。《交通事故协议书》上既没有经办交警的签名，也没有交警部门的印章，不能证明双方是在交警部门的组织下达成调解协议；该协议双方以损害未参与签订协议的第三人利益为目的，签订的协议不具有合法性。故本案交通事故的民事赔偿责任依据《道路交通事故认定书》的责任划分，由秦玉兵承担全部民事赔偿责任，秦后玲和盛龙公司负连带责任。《司法鉴定意见书》形成于舒家骅出院之前，但因秦玉兵在提出异议后未申请重新鉴定，不能提交足以推翻前述《司法鉴定意见书》的证据，舒家骅提交的该份证据具有相对优势，法院以此为依据支持舒家骅有关诉讼请求。舒家骅的医疗费中9960.的费用，与交通事故无关，由其自行承担。非医保用药1300.03元，人保财险伍家支公司不承担，由其余赔偿主体承担。舒家骅诉讼请求中的零散药费2732.20元，除其中购轮椅600元有发票外，其他费用均无发票且无相应医嘱，故仅支持其轮椅费用，列为残疾辅助器具费。交通费酌情支持500元。事故发生时，舒家骅63周岁，残疾赔偿金按17年计。舒家骅提交的护理费收条，因证人未出庭作证，不予认定，护理费按居民服务业在岗职工工资水平计算。因舒家骅住院期间尚有医务人员护理，专门护理人员以1人计；出院后护理依照医嘱，护理人员以2人计。舒家骅年龄较大，其护理年限参照残疾赔偿金年限支持17年，从舒家骅受伤之日起算。同时，因舒家骅护理费金额较大，护理也是一项长期性事务，要求一次性支付不合理，法院支持护理费分期支付。住院伙食补助费和营养费诉请过高，分别按30元／天和15元／天计。精神损害抚慰金过高，酌情支持9100元。尿不湿和尿袋并非医嘱载明必须长期使用的物品，对该项诉讼请求不予支持。综上所述，舒家骅应获赔下列费用：医疗费289951.44元（299433.88元＋478.49－9960.93元）、后续治疗费3.5万元、交通费500元、残疾赔偿金384460元（24852元／年17年91%）、住院伙食补助费7740元（30元／天258天）、营养费10800元（15元／天720天）、护理费956479元（28729元／年17年2人－28729元／年÷365天258天1人］、精神损害抚慰金9100元、鉴定费2900元、残疾辅助器具费600元，合计1697530.44元。上述损失由人保财险伍家支公司在交强险责任限额内赔付12万元；在商业第三者责任险限额内赔付50万元，扣减交强险内已赔付的1万元，共计还应赔付61万元。下余1077530.44元由秦玉兵、秦后玲、盛龙公司连带赔偿，扣减秦玉兵已赔偿的100978.49元，还应赔偿976551.95元。据此判决：人保财险伍家支公司在鄂E车交强险责任限额内赔付12万元、在第三者责任险责任限额内赔付50万元，合计62万元，抵减已赔付的1万元后，于判决生效之日起10日内向舒家骅支付61万元；秦玉兵、秦后玲、盛龙公司连带赔偿舒家骅损失1077530.44元，扣减秦玉兵已赔偿的100978.49元，还应赔偿976551.95元；于判决生效之日起10日内支付舒家骅287055.95元，于2019年4月25日前支付第二期护理费172374元，于2022年4月25日前支付第三期护理费172374元，于2025年4月25日前支付第四期护理费172374元，于2028年4月25日前支付第五期护理费172374元；驳回舒家骅的其他诉讼请求。
上诉人秦玉兵上诉称：1.《道路交通事故认定书》不能作为认定本案事实和划分责任的依据。交警部门制作的交通事故认定书在民事诉讼中只是一份证据，法院应当对其三性进行审查认定，若有相反证据证明其不实，则应当不予采信。从事故现场照片和事故现场图来看，舒家骅骑自行车于上班高峰期，车流量比较大的时段，一边听收音机一边骑行，突然从机动车中间车道左拐至超车道，与秦玉兵驾驶的的士车发生擦碰。舒家骅的行为是违反交通规则的行为，是导致事故发生的主要原因，应负主要责任，的士车避让不及，应负次要责任。2.《司法鉴定意见书》系舒家骅尚未治疗终结时单方委托，鉴定程序违法，鉴定结论明显依据不足，鉴定意见对关键问题缺乏必要分析说明，依法不能作为证据使用。《司法鉴定意见书》形成于舒家骅出院前35天，尚未治疗终结，鉴定意见不能客观真实反映舒家骅的受害程度和护理依赖程度。鉴定依据的影像资料是出院前6个月的，鉴定机构依据早期的CT片就评定伤残等级，依据不足。鉴定意见的分析说明缺乏必要分析。舒家骅患有高血压、，共同作用的结果。、该损失与伤残程度之间的关系予以分析，并评估事故所致外伤的参与度。鉴定意见没有对后续治疗费是否必然发生作出分析说明。根据民事证据规则，舒家骅对秦玉兵提出的质疑不能作出合理解释，其证据不能认定为有效。如不申请重新鉴定，导致争议事实无法认定，依举证责任分配规则，应当由舒家骅承担不利后果。一审法院采信没有证明力的证据，要秦玉兵承担不利后果，违反了举证责任分配的原则。3.《交通事故协议书》是当事人真实意思表示，不违反法律的效力性强制规定，合法有效。秦玉兵已经履行了协议的义务，该协议应当作为确定双方责任的依据。4.后续治疗费、生存期护理费不是必然发生的费用。一审判决2人护理没有正当理由。建议后续治疗费待实际发生后另行处理，护理人数为1人，护理期为2年。考虑到舒家骅的身体状况，暂不具备颅骨修补手术的条件。舒家骅已过60岁，，其配偶和子女负有法定照顾义务。法院支持1人专职护理，偶有家人协助即可。鄂司鉴协字（2012）2号《关于法医临床司法鉴定若干问题的规定》第一条（五）4点护理费暂定为2年，后续若继续发生则另行起诉。5.秦玉兵与秦后玲之间签订的合同虽名为承包合同，但实为雇佣关系。双方存在控制、支配和从属关系。秦玉兵每天的收入是其相应获得的劳务报酬。秦后玲为秦玉兵提供了劳动工具，限定了工作场所。秦玉兵没有资金投入，只是提供劳务，不存在经营活动。秦玉兵开车载客属于秦后玲的经营活动。秦玉兵只有道路运输从业资格，没有出租车经营资格。综上，请求撤销原审判决第二项，改判驳回舒家骅的其他诉讼请求并返还秦玉兵100978.49元。
上诉人秦后玲上诉称：1.秦玉兵与舒家骅签订的《交通事故协议书》合法有效。该协议内容真实，双方自愿签订，不违反国家法律、法规强制性规定，更未损害第三人利益。2.交警部门出具的《道路交通事故认定书》未尊重客观事实，未根据事故现场勘验及事故各方的违法行为对事故形成的原因力作出公正的责任划分。从现场图可以看出，本次事故的主要原因是因为舒家骅骑自行车行驶在机动车超车道上所致，舒家骅违反了道路交通安全法对驾驶非机动车的规定。如其能遵守交通法规，则可避免此次事故的发生。秦玉兵与舒家骅签订的交通事故协议书中载明的内容也可以证实双方均有责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定，《道路交通事故认定书》只是一种证据，如有证据证明事故认定有问题，应由人民法院作出重新认定。因此，一审法院不能简单依据事故认定书作为责任划分的依据。3.舒家骅的后期护理费还未实际发生，应待实际发生后再主张。一审按照2人护理，计算了17年，是适用法律错误。4.秦后玲只是肇事车辆的实际所有人，对本次事故的发生没有任何过错，不应当承担连带赔偿责任。5.秦后玲与秦玉兵之间并非雇佣关系，而是租赁关系。请求撤销一审判决，改判驳回舒家骅对秦后玲的诉请。
被上诉人舒家骅辩称，交通事故责任认定书对责任的划分是准确的。调解协议没有经办案民警的签名，也没有当事人的签名，应属无效协议。舒家骅现生活不能自理，需要两人护理。秦玉兵请求返还其垫付的医疗费100978.49元，不应属于二审的审理范围。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告盛龙公司述称，涉事的出租车是挂靠在盛龙公司，实际经营者是秦后玲，本案应由肇事方先承担赔偿责任。
原审被告人保财险伍家支公司述称，请法院依法审核当事人之间的法律关系，事故的责任认定应以实际发生的状况为准。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审同时查明，《司法鉴定意见书》载明：2014年12月15日，舒家骅因车祸受伤，致三级脑外伤，右额叶挫裂伤并血肿形成，右额颞顶硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血；脑积水重度；继续性癫痫；压疮。临床查体见：神志深度昏迷，不能配合查体。双瞳孔对光反射迟钝。四肢肌力二级。左枕部头皮血肿。审阅665481号CT片，见CT扫描，共扫描11层，层厚6毫米，颅骨缺损直径长5厘米。审阅665162号CT片，见右额叶脑挫裂伤并血肿形成。审阅683008号CT片，见颅脑术后，脑积水，左侧额叶引流术后改变，双额叶脑挫裂伤并血肿吸收期，右额叶脑软化灶。现法医检查所见：床上，神志不清，意识障碍，大小便失禁，小便置尿袋，右额部见22厘米长呈弧形手术疤痕，其中见11厘米11厘米颅骨缺损区，左额部见外伤疤痕，右上、下腹部见置腹腔引流管手术疤痕，全身肌肉松弛，肢体在床面上能水平移位，四肢肌力二级，肌肉明显萎缩。综上所述，其伤残程度，据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第4*2*1*d）条之规定为伤残二级，据第4*10*2*r）之规定为伤残十级。
其营养时限，据GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》4*7*4条及附录A*A*6之规定为720日（含后续治疗期间）。其护理依赖程度，据GB／T31147-2014《人身伤害护理依赖程度评定》第4.2.2.3）条之规定，为完全护理依赖。
本院认为：1.《道路交通事故认定书》是交警部门对交通事故各方责任的认定结论，其证明效力大于一般证据。秦玉兵、秦后玲虽对责任认定书有异议，但未提供充分证据予以反驳，其应当承担举证不能的不利后果。2.舒蓉与秦玉兵签订调解协议时，舒蓉缺乏相应的授权。签订协议时，舒家骅的治疗费用并不确定，双方对赔偿数额可能存在重大误解。本案协议撤销与无效的法律后果相似，原审认为该协议无效，本院亦予以认可。3.《鉴定意见书》虽然是舒家骅单方面委托的，但其委托的是有资质的鉴定机构，其鉴定依据也无明显瑕疵。从鉴定的内容来看，伤残二级是因为颅脑损伤导致四肢瘫，伤残十级是颅骨缺损的面积达到评定十级伤残的标准，而依据的CT片主要显示了颅骨缺损的面积，故可作为鉴定依据。伤残鉴定的内容均与脑外伤相关，与事故有直接关系，而舒家骅身患，与此次外伤没有明显的联系，不存在参与度的问题。从舒家骅2014年12月15日因本案交通事故受伤住院治疗到2015年7月27日对其进行伤残鉴定，时间已有7个多月，其交通事故导致的直接损伤的治疗已经完成，可以进行鉴定。因此，《鉴定意见书》可作为本案的有效证据使用。4.舒家骅的后期治疗是颅骨缺损修补术，对于舒家骅何时适合做该项手术并无确定意见，当事人可在做完手术后再行主张赔偿。护理人数在出院医嘱中已有明确意见，为护理两人。一审认定17年的护理期限无明确的依据。本院采用《鉴定意见书》中的依据，即《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A*A*6中“原则上不超过24个月”的规定，按每两年支付一次，从舒家骅出院时开始起算护理期间，其住院期间的护理不计入该两年的期限。5.秦后玲是实际车主，秦玉兵驾驶车辆并非自用，而是运营取得收入。秦玉兵自行安排运营时间和线路，取得营运收入，上交秦后玲承包费后，其他的收入归其个人所有。故秦玉兵与秦后玲之间不是雇佣关系，也不是租赁关系，而是承包经营关系。出租车在道路上行驶，取得营运利益，该利益由秦玉兵、秦后玲，盛龙公司共同取得，根据权利与义务对等的原则，秦玉兵、秦后玲，盛龙公司应当共同承担赔偿责任。综上，舒家骅的各项损失即为：医疗费289951.44元（299433.88元＋478.49元－9960.93元）、交通费500元、残疾赔偿金384460元（24852元／年17年91%）、住院伙食补助费7740元（30元／天258天）、营养费10800元（15元／天720天）、护理费135223元（28729元／年2年（2015年8月31日至2017年8月30日）2人＋28729元／年÷365天258天1人］、精神损害抚慰金9100元、鉴定费2900元、残疾辅助器具费600元，合计841274.44元。上述损失由人保财险伍家支公司在交强险责任限额内赔付12万元；在商业第三者责任险限额内赔付50万元，扣减交强险内已赔付的1万元，共计还应赔付61万元。下余231274.44元由秦玉兵、秦后玲、盛龙公司连带赔偿，扣减秦玉兵已赔偿的100978.49元，还应赔偿130295.95元。舒家骅的后期治疗费及2017年8月31日以后的护理费，由其在实际发生后，另行向责任人主张赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宜昌市三峡坝区人民法院（2015）鄂三峡民初字第732号民事判决第一项，即中国人民财产保险股份有限公司宜昌市伍家支公司在鄂E车交强险责任限额内赔付12万元、在第三者责任险限额内赔付50万元，合计62万元，抵减已赔付的1万元后，于本判决生效之日起十日内向舒家骅支付61万元；第三项，即驳回舒家骅的其他诉讼请求。
二、撤销宜昌市三峡坝区人民法院（2015）鄂三峡民初字第732号民事判决第二项，即秦玉兵、秦后玲、宜昌市盛龙出租汽车有限公司连带赔偿舒家骅损失1077530.44元，扣减秦玉兵已赔偿的100978.49元，还应赔偿976551.95元；于本判决生效之日起10日内支付舒家骅287055.95元，于2019年4月25日前支付第二期护理费172374元，于2022年4月25日前支付第三期护理费172374元，于2025年4月25日前支付第四期护理费172374元，于2028年4月25日前支付第五期护理费172374元。
三、秦玉兵、秦后玲、宜昌市盛龙出租汽车有限公司连带赔偿舒家骅损失130295.95元，于本判决生效之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5688元，由上诉人秦玉兵负担2844元，上诉人秦后玲负担2844元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余焕春
审 判 员 袁红文
代理审判员 张 端
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 刘周宜