河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第427号
上诉人（原审原告）：河北四海发展有限责任公司，住所地：河北省承德市开发区11号。
法定代表人：王世海，该公司董事长。
委托代理人：赵福军，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：中建六局第二建筑工程有限公司，住所地：天津市滨海新区汉沽河西三经路26号。
法定代表人：尹浩，该公司总经理。
委托代理人：屈元，该公司职员。
委托代理人：隋国林，北京市雨仁律师事务所律师。
上诉人河北四海发展有限责任公司（以下简称四海公司）与上诉人中建六局第二建筑工程有限公司（以下简称中建六局）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服承德市中级人民法院2015年4月19日作出的（2012）承民初字第00205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人四海公司的委托代理人赵福军，上诉人中建六局的委托代理人屈元、隋国林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：四海公司经招投标与中建六局于2002年4月26日签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程承包范围，原料车间简仓及工作塔结构、建筑、电气工程；制麦车间、制麦塔及配楼结构、建筑工程。合同工期：2002年4月28日开工，2002年11月30日竣工，合同总工期210天，合同价款50320000元。在投标时中建六局向四海公司交纳投标保证金300万元。后中建六局将原料成品车间承包给大连嘉宇建筑公司，四海公司将工程款直接向大连嘉宇建筑公司拨付并结算。2002年4月28日四海公司与中建六局就承包制麦车间又单独签订《土建施工合同附加条款》，工程名称：制麦车间、制麦塔及配楼，合同约定：第一条：工程范围：制麦车间制麦塔及配楼所有结构及建筑工程。第二条：中标价：2243万元，属一次性包死，包工，包料。第四条：工期2002年4月28日开工，2002年11月18日竣工（有效工期198天）。第十三条：合同签订后10天内，投标保证金300万元，图纸押金10万元，同时转入项目建设生产，根据工程进度按工程量分期由甲方向乙方拨付。原告与被告施工合同签订后，中建六局开始进场施工，四海公司未按合同约定将300万保证金及图纸押金10万转入建设账户适时给原告拨付，中建六局也未能按计划的进度施工。
2002年9月22日原、被告双方签订补充协议，该协议约定：确定原料车间简仓及工作塔在2002年年底之前具备安装条件，制麦塔总工期相应顺延到2003年6月30日，6月30日完成主体工程，四海公司在2002年10月付中建六局500万工程款，11月10日前付500万，11月20前付500万元；2002年10月30日河北四海公司与中建六局签订的《补充协议》，协议约定工期顺延，制麦车间年底完成±0结构部位，制麦塔工期顺延到2003年6月25日主体完工，2003年4月30日前交付制麦塔一层，具备安装条件，其余各层陆续交付安装：同时约定了付款方式，麦芽塔工程±0以上部分，按完成工程量的60-70%支付当月工程款。第5条：甲、乙双方协商一致，2002年12月底前原料成品车间及简仓达到本协议第二条进度规定及2003年总体进度计划，制麦车间2002年12月30日前达到±0结构，在2003年6月25日完成主体工程封顶。原料车间简仓工作塔及制麦车间分段工期及总工期因乙方原因，每延期一天罚款5000元，提前一天奖励5000元。如总工期延期超过15天，按延期的单位工程总造价的2%罚款。
2003年1月9日轻鑫工程建设监理有限公司出具的关于河北四海发展股份有限公司引进改造工程麦芽车间冲孔灌注桩桩基检测说明；检测结果，桩基共计151棵，对其中的120棵桩基进行了低应变反射波检测，检测结果其中111棵桩为Ⅰ类桩，9棵为Ⅱ类桩，桩基全部合格。
2003年1月27日四海公司向中建六局发出的《解除合同告知函》，告知函明确表示：我方决定即日起与贵公司解除施工合同关系，准贵处立即退出施工现场，以便其他施工单位进场，自本通知传达之日起，贵处应于10日内退场完毕，否则承担相应责任。2003年1月27日四海公司向中建六局发出的冀四海（2003）第5号《停止施工限期撤离的通知》，通知内容：根据轻鑫监理公司监停01号《停工令》及本公司2003年1月27日解除合同告知函与你公司签订的施工合同，现已诉至法律，提请承德市仲裁委进行裁决。为便于法律执行及现场的管理，今特此通知，立即采取如下措施。1、从即日起，不允许你公司物资、设备、进出我公司及临建施工处。2、现有施工人员，限10日内（即2003年2月5日24时前）全部撤出施工及临建现场，即时我公司将停止水、电提供。3、今后所有人员，进入我公司，必须经主管领导批准，方可办理，一切个人，办公物资必须经我公司主管领导审查，方可带离。此后被告施工人员撤出施工场地。2003年四海公司向承德仲裁委员会提出仲裁，同时申请原审法院对中建六局在施工场地的原材料、设备等物品进行查封，2004年7月9日承德仲裁委员会做出承仲裁字（2003）第6号仲裁裁决书，中建六局不服，向原审法院提出撤销仲裁的申请，2005年9月5日，河北省承德市中级人民法院做出（2005）承民仲字经20号民事裁定书，撤销了承仲裁字（2003）第6号仲裁裁决书，该撤销裁决送达后，被告未向法院主张权利。
2003年1月23日，原告四海公司与南通市第四建筑安装工程有限公司（以下简称南通公司）签订了施工合同，工程项目为制麦车间建筑工程，工程范围为制麦车间及辅助车间工程的结构、建筑、给排水、电照、采暖通风等图纸所包含的工程范围，桩头以上至竣工。中建六局撤出施工场地后，南通公司开始施工，竣工后，因四海公司亦未付清南通公司工程款，南通公司将四海公司起诉到原审法院，原审法院审理后，南通公司不服，向本院提起上诉，本院判决四海公司应给付南通四建工程款34324319元（不含甲供材及电费），根据河北省高级人民法院（2007）冀民一终字第147号民事判决书，南通公司接手施工后四海公司总计应付工程款为34324319元，另四海公司甲供材为3930277元，两项相加总工程款为38254596元，四海公司认可中建六局未承建的工程为：电气、水暖、沉淀池工程造价为1512204元，南通公司增项部分造价为456504.5元，那么，中建六局与南通公司就争议工程两个公司所施工的差价为38254596-22430000-456504-1512204=13855888元，但该总工程造价中还包含中建六局承包工程中未包含的装修工程，根据原审委托审计鉴定机构对南通四建所施工的该争议工程进行的造价鉴定，麦芽车间主体之外装修造价为2963168元，应在13855888元差价中减去2963168元的装修造价。
2012年8月21日，原告四海公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告中建六局向原告赔偿换队损失16373596.15元、返还垫付费用3583735.84元、赔偿违约金33万元、赔偿清场费用18200元，以上各项合计20305531.99元。2、诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：被告中建六局与原告四海公司于2002年4月26日签订的《建设工程施工合同》，2002年4月28日签订的《土建施工合同附加条款》，2002年9月22日、10月30日签订的《补充协议》，是双方在平等协商的基础上自愿签订的，系双方当事人真实意思表示，以上合同和协议的签订不违反法律规定，合法有效，双方均应按协议履行。但四海公司未按协议要求将投标保证金及图纸押金划入基建账户，致使原告施工资金缺乏，原告亦缺乏对施工中出现的特殊情况的应对能力及对施工质量要求不严而造成返工，导致原告不能按施工计划进行施工的结果双方均有责任。在施工计划被拖延后，原、被告双方通过友好协商，根据事实签订了补充协议，调整了完工时间和给付工程款的方式，此补充协议应认定是对原施工合同的变更。至此，原、被告双方就应严格按施工合同和补充协议履行各自的义务，但四海公司在补充协议签署后仅不到三个月时间，在未与中建六局协商解除施工合同时就与南通四建签订了施工协议，在冬季休工期的2003年1月27日就单方解除了与中建六局的施工合同，并将中建六局强行赶出施工场地，此时距双方确定的主体完工期限尚有半年时间，因此四海公司应对换队增加费用负主要责任。
另外，四海公司与中建六局签署的对制麦车间建筑工程范围为制麦塔及配楼结构、建筑工程，与南通四建签署的施工范围为：制麦车间及辅助车间工程的结构、建筑、给排水、电照、采暖通风等图纸所包含的工程范围，同时还包括工程的装修，因此南通四建所承建工程范围大于中建六局承建范围，因此不能以此推断南通四建工程款高出中建六局承包价部分就必然为换队损失，四海公司提交了河北省高级人民法院（2007）冀民一终字第147号民事判决书和鉴定报告，但判决书及鉴定报告中未体现分项工程造价及装修工程造价，应依据省法院所依据的鉴定报告确定南通公司所承建该争议工程中多于中建六局承建工程部分造价来认定多产生的费用。
四海公司招标时的预算价为32647651元，而中建六局却以低于预算价1000余万元的22430000元中标，中标价畸低，以该工程造价很难完成合同中所确定的工程内容，因此四海公司与中建六局的招标本身就有低于成本价违法招标之嫌，与南通四建所签合同更趋于合理，且四海公司在更换施工队后提出了仲裁申请，承德市中级人民法院将承德市仲裁委员会的裁决驳回后，四海公司至此次起诉前没有提起诉讼主张自己的权利，但因相关事宜曾找过市政府解决。综上，四海公司请求中建六局完全承担其施工中途换队所增加的费用的诉讼请求不能支持，但综合考虑全案，考虑到双方解除施工合同中建六局也有施工进度缓慢、质量瑕疵等责任，根据公平原则酌情由中建六局给予四海公司换队增加费用10892720元的20%的补偿，总计为2178544元。
原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四条、一百一十二条、一百一十三条、一百一十四条之规定判决如下：一、由被告中建六局第二建筑工程有限公司赔偿原告河北四海发展有限责任公司换队增加费用2178544元，直接在应给付中建六局第二建筑工程有限公司的工程款、损失费用中扣除。二、驳回原告河北四海发展有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费143327.66元，原告河北四海发展有限责任公司承担120000元，由被告中建六局第二建筑工程有限公司承担23327.66元。
四海公司上诉请求：1、撤销原审判决；改判被上诉人赔偿上诉人换队损失14055789.5元；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由为：案涉双方合同签订后，中建六局不但未能按期完成工程进度，并且已完成的工程存在严重质量问题。四海公司不得不将未完成的工程委托给第三方（南通四建集团有限公司）承建。（2007）冀民终字第147号民事判决书认定南通四建总工程款为34324319元（不含四海公司垫付的材料款）。扣除中建六局未承建部分（电气工程，水暖工程，沉淀池）和南通四建承建时增项（43项）部分，四海公司多支付了14055789.5元建筑费用。一审法院适用法律不当，《民法通则》第132条，当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。该规定就是公平责任的体现。公平原则适用的前题是当事人双方都没有过错。本案是建筑合同纠纷，且双方所订立的合同对违约责任有明确的约定，该合同合法有效，违约方中建六局二公司应当按合同承担全部违约责任，公平原则并不适用本案，判令中建六局二公司承担20%的赔偿责任没有法律依据。
中建六局上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判或驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、一二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由为：一、被上诉人的诉讼请求已超诉讼时效，一审法院判令上诉人承担责任适用法律错误。被上诉人在未解除合同之前已经单方向承德仲裁委申请仲裁，2004年7月29日仲裁委做出承仲裁字（2003）第6号裁决书，2005年2月7日送达上诉人。上诉人不服承德仲裁委仲裁字（2003）第6号裁决书的裁决，于2005年7月18日遂向承德市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。承德市中级人民法院于2005年9月5日做出（2005）承民仲字经20号民事裁定书，依法撤销了承仲裁字（2003）第6号裁决书。上诉人于2005年11月8日向承德市中级人民法院提起了诉讼，要求被上诉人给付上诉人已完工程款、投标保证金、退还扣押施工现场全部施工机械设备，赔偿因机械设备扣押的租赁费、建筑材料费、办公用品和个人物品的损失费，赔偿进场费、出场费、单方解除合同给上诉人所造成的损失等。被上诉人于2012年8月17日向法院提起诉讼，向上诉人主张权利，从2005年9月5日撤销仲裁裁定到2012年8月17日早已超过诉讼时效，被上诉人已经丧失胜诉权。被上诉人在庭审答辩中称，自己单方寻求承德市政府出面解决，但未提供任何证据予以证实。二、退一步讲，即使被上诉人的诉请未超过诉讼时效，那么一审法院判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。1、被上诉人未按双方签订《土建施工合同附加条款》约定将300万元和10万元转入项目建设专户，造成上诉人施工资金紧张，严重影响施工工期。2002年9月22日上诉人与被上诉人签订《补充协议》后被上诉人分文未付。2002年10月30日，上诉人与被上诉人再次签订《补充协议》，双方一致同意将制麦车间主体工程顺延至2003年6月25日。但2003年1月27日被上诉人突然单方解除合同，申请法院查封扣押了上诉人在施工现场的机械设备建筑材料，架设工具和办公用品以及个人物品等，并将上诉人的全部人员强制驱逐出场。2、被上诉人与上诉人在没有解除合同之前，私下与案外人南通四建公司于2003年1月22日签订《施工合同》，之后将上诉人强行驱逐出施工现场。被上诉人恶意违约，由此导致的一切后果均应由被上诉人承担。3、一审法院在认定各项损失时均依据经河北省高级人民法院（2007）冀民一终字第147号民事判决书所确认的相关数据，而在装修工程造价方面却依据已被河北省高院否决的审计鉴定机构的造价数据，该项装修造价数额的认定依据显然错误。在被上诉人严重恶意违约的情况下要求上诉人承担换队增加的费用既没有事实依据和法律依据、更无证据予以佐证，对于被上诉人的实际建设所需支付的工程款，更不能以所谓公平原则判令上诉人承担。
针对四海公司的上诉请求，中建六局答辩认为：四海公司上诉请求不能成立。理由：1、上诉人四海公司起诉超过了诉讼时效。2.四海公司上诉请求所谓事实不能成立。其一四海公司在施工当时提供的地质水文勘测资料不实，实际水位及出水量远远超过原勘测报告数据，导致中建六局第二建筑公司施工的时候出现了极大难度，影响工期。其二中建六局为上诉人施工的桩基经补桩，检测后全部合格，四海公司所谓不合格不能成立。其三按照双方签订的施工合同，及施工期间双方签订的补充协议，四海公司应分期分阶段向中建六局第二建筑公司支付工程款，数额近2000万元，但四海公司始终分文未付。其四双方协商签订补充协议将工期延长，而四海公司在没有与中建六局解除施工合同的情况下，先行与南通四建公司就同一工程签订施工合同，之后强行将中建六局驱逐出场，导致双方该施工合同不能继续履行。其五四海公司所谓换队损失系因其自身造成的，一方面是中建六局还有6个月以上的工期，足以完成工程。四海公司暗地和南通四建签订合同，将中建六局驱逐出场，导致工程造价增高，责任应当自负。同时四海公司和南通四建签订的施工合同的施工范围远远超过与中建六局第二建筑公司签订合同的施工范围。四海公司和中建六局第二建筑公司双方施工合同的施工范围只包括结构工程，而四海公司与南通四建的施工合同范围包括了给排水、电照、采暖、装饰装修等，其施工的结算价格超过了与中建六局第二建筑公司签订合同的合同价，并不是单单由于更换施工队伍造成的。其六，四海公司和南通四建的施工结算价款系双方约定价格，该约定是出于四海公司的自愿行为，因此对于四海公司所谓的中建六局违约，延误工期及造成施工价款损失等所有的事实均不能成立。因此请求二审法院驳回四海公司的上诉请求。
针对中建六局的上诉请求，四海公司答辩认为：1、双方合同第八条约定：“由于乙方（中间六局第二建筑公司）原因，在合同期内完不成计划进度（连续两个月或超出总工期），甲方（四海公司）可以提出撤换施工企业的要求，乙方须承担给甲方造成的经济损失和委托第三方施工增加的费用，甲方可以在应给付乙方的任何款项中扣除。并且必须在10日内撤离现场，每延误一天罚款一万元”。合同约定2002年4月28日开工，2002年11月18日竣工，该项目为国家第二批“双高一优”和第七批“国债贴息重点项目”，但由于中建六局项目管理不善、施工方法不当，导致工程质量没有达到要求桩基报废，工期严重滞后，截止2002年底，土建工程仅完成了正负零，与合同约定工期相差悬殊，给我公司造成了无法挽回的严重经济损失，河北省领导2002年来四海调研时对该项目施工现状提出了批评。为最大限度减少企业损失，四海公司不得不与中建六局解除施工合同，将未完成的工程委托给第三方（南通四建集团有限公司）承建。因中建六局二公司违约，四海公司于2003年1月21日向承德仲裁委员会申请仲裁，后因非典爆发，承德仲裁委员会于2004年7月作出承仲裁字（2003）第6号裁决书裁决。在仲裁过程中四海公司依法提出保全申请。后该裁决被承德市中级人民法院于2005年9月5日作出的（2005）承民仲字经20号民事裁决书撤销。四海公司认为该民事裁决书适用法律错误，多次向人大和法院提出申诉，要求法院纠正错误。2、答辩人起诉未过诉讼时效。四海公司主张的换队损失应以生效的判决确定的数额作为依据，即（2007）冀民一终字第147号民事判决书认定的工程款数额。本案答辩人向最高人民法院提出再审申请，最高人法院于2010年11月26日以（2010）民申字第1221号民事裁定书裁定驳回答辩人的再审申请。因该判决2010年11月26日生效，答辩人于2012年8月21日提起起诉未过诉讼时效。3、中建六局二公司应承担违约责任。根据一审中四海公司提交的相应证据证明由中建六局二公司施工的桩基仅两棵为I类桩，其余均不合格，在补充协议履行期间施工进度严重滞后，以其能力已无法履行合同，监理公司向其下发了停工令。中建六局二公司的行为已构成根本违约（在一审庭审中中建六局二公司对其违约这一事实也予以认可），四海公司与其解除于法有据。综上所述中建六局二公司的上诉理由不能成立。
本院查明的事实与原审一致。
本院认为，关于四海公司主张的换队损失能否成立的问题。1、案涉工程换队原因及相关责任，原审判决做了详细论述，理据充分，本院予以认定。2、南通四建所承建的工程范围大于中建六局的承建范围，故案涉工程换队后因工程范围的扩大导致费用的增加具有客观性，另中建六局的中标价低于四海公司招标预算价1000余万元，该中标价不必然等同于如由中建六局对案涉工程完全施工所应得的工程款数额，故原审判决据此确定换队增加费用依据不足，本院不予认定。3、因四海公司对换队增加费用负有主要责任，且该费用亦不能认定为因换队所造成的损失，同时四海公司对其主张的相关损失不能具体说明，故对其主张本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销承德市中级人民法院（2012）承民初字第00205号民事判决；
二、驳回河北四海发展有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费143327.66元、二审案件受理费106134.74元，由河北四海发展有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 涛
代理审判员 王 芳
代理审判员 宣建新
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 张 萌