四川省广元市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川08刑终171号
抗诉机关广元市利州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾庆胜，男，汉族，1974年2月4日出生于湖南省汉寿县，高中文化，户籍地湖南省汉寿县岩汪湖镇，住四川省广元市利州区。2016年4月29日因本案被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年5月13日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，同日由广元市公安局利州区分局执行。现羁押于广元市看守所。
辩护人向怀银，四川神咏律师事务所律师。
辩护人梅昌学，湖南辰龙律师事务所律师。
广元市利州区人民法院审理的由广元市利州区人民检察院提起公诉的曾庆胜拐骗儿童罪一案于2016年10月19日作出（2016）川0802刑初371号刑事判决，宣判后广元市利州区人民检察院提出抗诉，原审被告人曾庆胜提出上诉，本院2016年11月21日立案受理，同年12月15、19日组成合议庭公开开庭审理了本案，四川省广元市人民检察院检察员汪胥封出庭支持抗诉并履行检察员职责，上诉人曾庆胜及其辩护人向怀银、梅昌学到庭参加了诉讼，经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月12日15时40分左右，被告人曾庆胜骑电瓶车路过广元市利州区老城中新商城时，看见被害人何某（女，生于2011年2月7日）、韩某（女，生于2011年1月25日）在“家豪五金”门店附近玩耍，便将电瓶车停放在蜀门大桥上，然后找到两名被害人，尾随往返三次，以金钱利诱、语言恐吓的方式，将两名被害人哄骗至蜀门大桥上，带上自己的电瓶车往南河方向骑行。16时02分，被告人曾庆胜带着两名被害人经过南河汽车站路口，与在此执勤的交警郭某正面相迎，被告人将电瓶车停在郭某面前并称其在转盘路捡到两名走丢的小孩。最终交警郭某将两名被害人拦截下交还被害人父母，被告人曾庆胜离开。
原审法院认定上述事实的证据有：
物证。被告人手机提取照相及提取笔录，手机上提取的信息证明被告人通过网络聊天工具与其她女性聊天，希望与自己成为情人关系，并多次浏览过“一十二岁的幼女穴”、“超强幼幼合集”、“处于非处的区别图片”等有关性的网页。
书证。1、受案登记表、受案回执、立案决定书，证明案件来源；2、被告人人口基本信息，证明被告人个人身份信息，具有刑事责任能力；3、到案经过，证明被告人系抓获归案，归案后否认自己对何某、韩某有过拐骗儿童犯罪行为；4、扣押决定书、扣押清单及照相，证明对被告人当时使用的物证手机进行扣押；5、案发时被告人使用的电话号码1321992****的通话记录，证明2016年3月12日16时4分56秒，该号码第一次打电话给1388126****（韩某使用的手机号）拨打电话，且当日未拨打过110。
证人证言。1、证人吕某、韩某的证言、吕某亲笔书写证词一份，证明2016年3月12日16时左右，证人吕某之女何某、韩某之女韩某被被告人用2元人民币哄骗带走，最后在南河汽车站交警处找回的事实，两人证言一致，相互印证；2、证人郭某证言，其系案发当时在南河汽车站门口处执勤的交警，证明内容与公诉机关指控内容一致；3、证人翟某、刘某的证词，证明在南河汽车站门口当时被告人陈述两名受害人是在老城捡的，被告人开始不愿意交给交警，围观群众说交警也是警察才不情愿的将两名受害人交给交警的，两人证言一致，相互印证。
被害人何某、韩某的陈述。证明被害人知道父母电话联系方式和家庭住址，被告人在未询问被害人家庭住址及父母等信息的情况下，通过给何某两元人民币，用语言“不和被告人走就叫警察抓人打人”威胁的方式拐骗两名被害人至被告人电动车，骑至南河汽车站交警处交给交警，两人证言一致，相互印证
被告人供述与辩解。被告人在公安机关有五次供述，供述的案发经过基本一致，2016年3月12日16时左右，被告人在南河大桥处发现两名被害人，在被告人未询问被害人家庭住址及其父母信息，也未电话报警的情况下，其认为被害人可能走失，欲将两名被害人交给交警，用给被害人何某2元人民币利诱的方式，对被害人韩某用语言“不跟我走就打你”威胁的方式将两名被害人带上自己的电动车骑至南河汽车站处交给了当时执勤的交警郭某。
视听资料。中新商城靠南河边处“家豪五金”门店的监控，证明2016年3月12日15时44分21秒被告人和两名被害人一同出现在监控，三人一起向南河大桥方向行走，15时45分38秒离开监控，15时46分10秒，三人由南河大桥方向向摩尔天成方向进入监控，两名受害人在前行走，被告人尾随，15时48分46秒两名受害人快速向摩尔天成方向奔跑，被告人放弃尾随，掉头走并不断回看两名被害人，后在原地徘徊数秒，15时49分49秒开始逐渐加速追赶两名被害人。15时56分54秒三人再次由摩尔天成方向向南河大桥方向行走进入监控，三人缓慢行走，被告人有搂一名被害人肩低头耳语的行为，15时57分18秒被搂肩受害人突然闪躲至一边，停止行走，经过语言交流，15时57分45秒被告人再次搂着该名被害人肩朝原方向一起继续行走，直至离开监控范围。南河汽车站路口处监控，证明16时02分30秒交警郭某面朝老城方向缓慢走动，被告人骑着带上两名受害人的电动车往南山方向行驶进入监控（交警与被告人迎面相对），在交警未做任何示意的情况下，被告人停车在交警面前。16时07分39秒，交警带两名受害人离开，被告人骑电动车离开。期间交警和被告人一直有语言交流，并逐渐聚集有很多围观群众。
证据被告人手机内容提取照相、提取笔录和关于曾庆胜现实表现的证明，两证据属于有关被告人品格证据，与本案待证事实无关联，故不作为本案定案依据。被告人在庭审过程中表示受到过刑讯逼供，但无证据证明，且被告人、辩护人明确表示不申请排除非法证据，故其余上述证据公安机关收集合法，能证明客观真实情况，作为本案定案依据。
原审法院审理认为，被告人通过利诱、恐吓的方式拐骗两名5岁女童脱离其监护人，其行为已触犯了我国刑法第二百六十二条规定，依法应当以拐骗儿童罪追究其刑事责任。
被告人利用儿童心智不全的特点实施拐骗，严重威胁到群众的社会生活秩序，也给受害人亲人造成极大精神痛苦，且案发后无端翻供，拒不认罪，主观恶性深，应予严惩。考虑到被告人实施犯罪后主动停车交给交警，未对受害人实施暴力等侵害行为，未造成严重后果，可酌定从轻处罚。物证手机不属于刑法意义上的赃物，应返还被告人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十二条的规定，判决如下：被告人曾庆胜犯拐骗儿童罪，判处有期徒刑一年。
宣判后原公诉机关利州区人民检察院向本院提出抗诉，抗诉称，原判量刑畸轻，抗诉主张：被告人曾庆胜同时对两名五岁的女童实施拐骗，到案后拒不认罪，没有自首、未遂，不具有法定从轻情节。四川省广元市人民检察院支持抗诉。
宣判后原审被告人曾庆胜不服，以自已无罪为由向本院提出上诉，请求宣告无罪。
辩护人认为原审判决认定事实不清，为原审被告人曾庆胜作无罪辩护。
经审理查明：原审法院在原审刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，在一审开庭时已宣读、出示，并经过庭审质证。经本院审查上述证据可以作为定案的依据。本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。
本院二审期间，抗诉机关和上诉人没有提出新的证据或证据线索。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人曾庆胜在城市公共场所用金钱引诱和语言威胁以及采取追逐的方式对两名儿童控制到自已所驾驶的电瓶车上驶离儿童玩耍地，客观上使两名儿童脱离了监护人监护，其行为构成拐骗儿童罪。
被告人曾庆胜拐骗两名儿童且拒不认罪，原审法院认为被告人曾庆胜拐骗行为未造成严重后果，可酌定从轻处罚，属量刑不当，抗诉机关和支持抗诉机关认为应当在3至5年内量刑的抗诉意见本院予以支持。
本案受害人依法做出的陈述和侦查机关依法调取的视听资料证明上诉人作案当日从15时44分至16时02分期间，向受害人给付金钱人民币2元是引诱儿童接受其控制的行为，向受害人称“不跟我走就打你”，是对儿童实施的直接控制的语言威胁行为，上诉人曾庆胜在受害人向相反方向奔跑时追逐对儿童起到了恐吓作用。客观上控制了两名儿童在上诉人自已所驾驶的电瓶车上并驶离儿童玩耍地点。上诉人曾庆胜实施引诱、威胁、追逐的行为在事实上造成了两名儿童脱离了监护人监护的结果状态，其行为特征符合拐骗儿童罪的构成要件。故上诉人上诉理由及其辩护人的无罪辩护意见没有证据证明，其上诉主张本院不予采信，对其上诉请求不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。上诉人的上诉理由应当驳回。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）项和第二百二十六条及《中华人民共和国刑法》第二百六十二条的规定规判决如下：
一、撤销广元市利州区人民法院（2016）川0802刑初371号刑事判决。
二、上诉人曾庆胜犯拐骗儿童罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月29日起至2019年4月28日止。）
本判决为终审判决。
审判长 梁晓斌
审判员 王仲坚
审判员 李 林
二〇一六年十二月三十日
书记员 何志强
《刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。