广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终2502号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨军，在深圳市无业，户籍住址广东省雷州市，捕前暂住深圳市龙岗区。因本案，于2016年4月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
上诉人（原审被告人）胡某，在深圳市无业及无固定住所，户籍住址湖北省蕲春县。因本案，于2016年4月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人杨军、胡某犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月23日作出（2016）粤0305刑初1014号刑事判决。宣判后，原审被告人杨军、胡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2016年4月1日16时许，姚某致电被告人杨军求购毒品甲基苯丙胺（冰毒）20个，双方约定在深圳市龙岗区布沙路沙湾天桥附近见面交易。当日17时许，杨军驾驶粤B×××××号小型轿车来到约定地点接姚某上车。在车上，经协商，姚某通过微信向杨军转账了人民币1000元（以下币种均为人民币）作为购买毒品的定金。收取定金后，杨军又致电被告人胡某，并驾车来到龙岗区爱联地铁站附近接胡某上车。之后，胡某将随身携带的现金500元与姚某提供的现金100元分两次存入了其名下的中国建设银行卡，再通过微信将上述600元转账给了杨军，作为杨军向上家购买毒品的毒资。杨军再将从姚某与胡某处收到的毒资1600元通过微信转账给了毒品上家。之后，杨军驾车来到龙岗区简龙村附近，在路边让胡某与姚某下车等候，再独自驾车前往上家处领取用于贩卖的毒品。约半小时后，杨军再次驾车来到简龙村附近接胡某与姚某上车。之后，由胡某驾车，搭载杨军与姚某前往深圳市南山区某某酒店完成毒品交易。途中，杨军将姚某已付定金购买的毒品甲基苯丙胺l包交给了姚某，并要求姚某到酒店再支付毒资5000元后再交付余下的毒品。当日23时许，胡某驾车搭载杨军、姚某来到某某酒店，伏击民警在某某酒店后门门口将杨军抓获，当场在其身上缴获作案工具小米手机1部、在某某酒店后门旁的某某饭店一张桌子下缴获杨军在被抓捕时丢弃的毒品甲基苯丙胺l包，在某某酒店一楼大堂电梯内将胡某抓获，当场在其身上缴获作案工具华为手机1部、中国建设银行卡1张，在姚某身上缴获其购买的毒品甲基苯丙胺1包。
经鉴定，从姚某处缴获的甲基苯丙胺1包重7.2克，被告人杨军在被抓捕时丢弃的甲基苯丙胺重1包重8.94克。
原判证明的上述事实，有下列证据证实：
1、物证。①小轿车（照片），经证人蔡某甲、蔡某乙、陈某、姚某确认，为案发当天杨军所驾驶汽车。②涉案毒品（照片），经被告人胡某及证人赵某、姚某确认，为杨军贩卖给姚某的毒品。③银行卡（照片），经被告人胡某确认，为其手机微信绑定的银行卡。
2、被告人身份证明材料，证实被告人杨军、胡某的身份信息。
3、抓获经过，证实2016年4月1日23时许，民警根据举报并在举报人的配合下在深圳市南山区某某酒店后门门口将杨军抓获、在某某酒店一楼大堂的电梯间内将胡某抓获。
4、缴赃经过，证实民警在抓获现场，当场在被告人杨军处缴获作案工具小米手机1部、在被告人胡某处缴获作案工具华为手机1部、中国建设银行卡1张。
5、提取疑似毒品经过，证实抓捕过程中，被告人杨军将随身携带的1包疑似甲基苯丙胺丢弃在某某酒店后门旁的某某饭店的一张桌子下，被参与抓捕的人员拾获，民警从举报人处提取其向杨军购买的疑似甲基苯丙胺1包、从参与抓捕的人员处提取杨军丢弃的疑似甲基苯丙胺1包。
6、微信转账记录截图，证实被告人胡某通过微信转账600元给杨军，姚某通过微信向被告人杨军转账1000元，杨军向微信账号“137××××8089”转账1600元。
7、毒品尿检测试照片，证实被告人杨军、胡某的毒品尿检结果呈阳性。
8、抓获现场指认照片，证实证人赵某指认被告人杨军在被抓获时丢弃1包疑似甲基苯丙胺的白色晶体，被其拾获。
9、机动车行驶证，证实粤B×××××号小型轿车的所有人为蔡某甲。
10、扣押决定书及扣押清单，证实民警从被告人杨军处扣押小米手机1部、从被告人胡某处扣押华为手机1部、建设银行卡1张、从证人赵某处扣押甲基苯丙胺1袋、从证人姚某处扣押甲基苯丙胺1袋。
11、疑似毒品收条（2P145），证实民警将白色固体晶体7.20克、8.94克移交入库。
12、调取证据通知书，证实公安机关调取手机号码151××××7770（杨军）、185××××4656（姚某）、152××××2648（胡某）、137××××8089的开户资料及通话记录，调取银行卡62×××28的开户资料、交易记录及存款录像。
13、手机开户资料及通话记录，证实手机号码151××××7770的开户人为杨军，手机号码该号码152××××2648的开户人为胡某，手机号码137××××8089的开户人为龚某某，杨军于2016年4月1日10时许至23时许与龚某某、胡某、姚某有多次通话记录。
14、银行开户资料及交易记录，证实银行卡62×××28的开户人为胡某，该卡2016年4月1日19时许分别在ATM存入500元、200元，通过财付通支付了上述700元。
15、被告人前科证明材料，证实被告人杨军于2015年8月16日因吸毒被深圳市公安局龙岗分局处以行政拘留15日。
16、收条，证实民警已将涉案车辆发还所有人。
17、毒品尿检现场检测报告书证实被告人杨军的尿液中甲基安非他明、二亚甲基双氧安非他明结果呈阳性，胡某的尿液中甲基安非他明结果呈阳性。
18、证人赵某的证言，证实：4月1日11时许，其跟随民警在某某酒店后门口处把守。4月2日凌晨，两名贩卖毒品的男子和举报人到达某某酒店内。其中一名贩卖毒品的男子突然改变方向，向某某酒店后门走来，民警和其说等这名男子出到后门口就将他抓住。随后这名男子一直向后门口处走来，他踏出酒店后门口时其和民警立刻上前将他抓获。在抓获这名男子的时候，他向酒店后门口右侧快餐店内扔了1包甲基苯丙胺。当民警将该男子控制住后，其走到快餐店门口发现这名男子刚刚丢弃的是1包白色晶体，疑似甲基苯丙胺。随后其就拿着这包甲基苯丙胺和民警押着这名男子与在大堂内抓获另一名贩毒男子的人员汇合后直接回到了派出所。
19、证人蔡某甲的证言，证实：粤B×××××号比亚迪F6小轿车是登记在其名下的。这个车是其儿子蔡某乙买的，平时是蔡某乙驾驶，他都是开这个车做宵夜档的生意。杨军是蔡某乙的小学同学，其不知道蔡某乙是否将该车借给了杨军使用。
20、证人蔡某乙的证言，证实：杨军是其很好的朋友，他老婆是其远方亲戚。2016年3月31日晚上，杨军来其家中找其，聊天过程中得知其清明节要回老家祭祖，就提出要借其车开，说只用两三天就还给其。其就把登记在其父亲名下的粤B×××××号比亚迪F6借给了他。杨军没有告诉其借车的用途。
21、证人陈某的证言，证实：其是杨军的前妻，因杨军吸毒，其已与他于2015年10月9日离婚。杨军吸食甲基苯丙胺有2、3年了。离婚之后杨军说他找了一份帮老板开车的工作，但是没有说老板的具体情况。杨军有两个朋友，一个是阿勇，另一个是阿雄。阿勇和阿雄之间也互相认识。今年清明小长假杨军开了一辆黑色比亚迪小车来接其和孩子，他说这是他老板的车。
22、证人姚某的证言，证实：其知道一个叫杨军的男子贩毒，其愿意配合公安机关将他抓获。其之前和杨军一起在龙岗的拘留所被关押过，当时杨军告诉其他有甲基苯丙胺，出来之后想吸毒可以联系他拿货，当时二人交换了电话号码。案发前两天，其试探杨军是否有货，杨军说随时有货，还说可以送货上门，其就跟他说要20个货送到松坪山的某某酒店。之后杨军约其在龙岗区布沙路的沙湾天桥碰面。17时27分许，杨军开着一辆比亚迪小车在沙湾天桥下接其上了车，车上只有杨军一个人。其就问他货在什么地方。杨军就要其先把钱给他。之后双方商定，其先转一部分钱到杨军的微信上，他收钱后去取货，看到货之后其再把剩下的钱给他。于是其就在车上用微信向杨军转了1000元，他收到钱后就给阿勇打了电话，让阿勇在约定地点等他。过了一会，杨军开车带其到了龙岗爱联地铁站附近接上阿勇。过了一会，杨军开车到某某广场的建设银行ATM机，阿勇下车去ATM机操作。后来其听阿勇说他刚才在ATM机上存了500元钱到自己的卡里，然后又将这500元通过微信转账的方式发给了杨军，但是杨军还是觉得钱不够，就又问其有没有钱。其说身上只有100元现金，阿勇就把这100元现金拿走了。后来杨军将车开到了卓越城市中心花园的一个建设银行ATM机旁，阿勇下车将这100元存入了他之前的建设银行卡里，又通过微信将这100元转给了杨军。
杨军收到钱之后就开着带着其和阿勇到了横平公路简龙村一带，让其和阿勇在那里下车等候，他自己开车离开了，可能是去拿货了。其和阿勇在路边等了半小时左右，杨军开车回来接上其和阿勇，并让阿勇开车，其坐副驾驶位，他自己坐后排。车开到松坪山一带时其提醒杨军把其付过定金的甲基苯丙胺给其，杨军就从后面递了1包甲基苯丙胺给其。其说剩下的毒品要杨军送到某某酒店其朋友的房间后才会给他钱，杨军听后说要收5000元，其让他算便宜点，杨军说没问题。23时许，三人开车到达了某某酒店，其先去酒店前台拿了房卡，杨军突然说他要去附近买烟和矿泉水，之后他就穿过酒店大堂从酒店后门走了。其带着阿勇准备乘电梯去房间时被民警控制住了。
阿勇肯定知道杨军是在贩卖毒品。因为在简龙村其和阿勇在路边等杨军的时候，阿勇问其向杨军买了多少毒品。
23、被告人杨军的供述：2016年3月31日，其朋友老姚打电话给其说他在湖南，说回来找其一起去南山区松坪山某某酒店玩甲基苯丙胺，他那里有货。4月1日下午7、8点钟，老姚打电话给其说他来到沙湾南岭派出所门口的红绿灯位置了看，让其过去接他。其就叫阿石开着租来的粤B×××××号比亚迪F6小轿车来到南岭派出所门口接到老姚。接到老姚后阿石就走了。之后其就给胡某打电话向他借500元钱，胡某同意后二人约在沙湾爱联地铁口接到胡某，之后胡某用微信转了500元人民币给其，其又给了胡某100元，胡某就到建设银行把这100元存到他的银行卡，之后又通过微信给其转了100元。之后其让胡某开车载着其和老姚一起转了一会，吃了点宵夜。大约12点，胡某开车载着其和老姚来到南山某某酒店，刚到大厅其就被民警抓获了。
2016年4月1日，老姚用微信转了1000元给其，1个月前老姚向其借1000元，其因要用钱就让老姚还了这1000元钱。其有通过微信向胖子还款1600元，这1600元包括老姚还给其的1000元，还有胡某借给其的500元和其自己让胡某用微信转给其的100元。4月1日当天其把胡某和老姚放在了简龙村的公交站附近，自己一个人去大康村沙河路边找到胖子拿了一些饼干之类的吃的，之后就回来接上胡某和老姚直接去了某某酒店。
24、被告人胡某的供述：2016年4月1日18时许，杨军打电话给其，向其借钱买甲基苯丙胺，其答应了。不久后杨军驾驶比亚迪小车在龙岗爱联地铁站附近接上其，其在车里看见了老姚。杨军问其现在有多少钱，其告诉他有500元。于是其就和杨军、老姚去建设银行存了500元人民币到其手机微信绑定的建设银行卡。之后其通过手机微信转了500元给杨军。不久后，杨军说还是不够，于是老姚给了其100元要其再去一次银行把钱存入其建设银行卡，有要其通过微信红包将这100元发给了杨军。其、杨军和老姚三人在车上聊天，后来杨军要其开车到龙岗简龙村老横平公路附近，让其和老姚下车，其自己驾驶校车向松坪山方向驶去。22时许，杨军回到放下其和老姚的地方，其和老姚又上了杨军的车。其继续开车，在车上，杨军已经拿了货，老姚说南山区松坪山某某酒店还有一个朋友在等杨军提供的甲基苯丙胺，把甲基苯丙胺给那个朋友以后三人一起在某某酒店开房吸毒。在车内，杨军给了老姚1包甲基苯丙胺。后来其驾驶小车搭载杨军和老姚去到松坪山某某酒店，在酒店大堂的电梯里其和老姚被抓，随后杨军也被公安机关抓获。
当天杨军找其就是借钱买甲基苯丙胺，杨军买毒品的目的就是为了卖给老姚，因为在车上杨军和老姚交谈的是，杨军购买20个甲基苯丙胺，并说每人10个，然后在车上给了老姚1包。杨军说他是300元人民币每克买的，但他买回来肯定不用这么贵，具体多少其不清楚。在车上，杨军给了1包甲基苯丙胺给老姚，另1包应该是给老姚在松坪山的朋友准备的。其负责开车，杨军有保障。杨军去买毒品，然后再卖给客户并与客户一起吸食，杨军赚的钱再买毒品卖给买家，其又可以吸食，不用其另外再花钱买毒品。过一段时间杨军就会把借其的钱还给其。其与杨军一般都是这个模式去做的。
25、鉴定意见。公（深）鉴（理化）字[2016]1345号毒品鉴定文书，证实经鉴定，缴获的白色固体晶体2包分别重7.2克、8.94克，从中均检出甲基苯丙胺。
26、辨认笔录。被告人杨军辨认出被告人胡某即驾车送其到南山来的胡某，被告人胡某辨认出被告人杨军即其开车时坐在后座交易毒品的男子杨军。证人赵某辨认出被告人杨军即其与民警抓获的贩毒男子；证人陈某辨认出被告人胡某即杨军的朋友阿勇，证人姚某辨认出被告人杨军即贩卖甲基苯丙胺给其的杨军、被告人胡某即开车带其和杨军到松坪山某某酒店的阿勇。
27、勘验、检查笔录。深公（南）刑勘[2016]0410088号现场勘验笔录，证实案发现场深圳市南山区某某路某某酒店的方位及概貌，酒店北部有一家名叫某某的餐馆。
28、视听资料。银行存款录像，证实被告人胡某在案发时间通过ATM存款。
原判认为，被告人杨军、胡某明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。在本案共同犯罪中，被告人杨军起主要作用，是主犯。被告人胡某协助杨军贩毒，起次要作用，为从犯，依法减轻处罚。被告人胡某到案后如实供述自己的罪行，有悔罪表现，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人胡某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元。三、缴获的毒品及作案工具由扣押机关依法予以没收。
宣判后，原审被告人杨军上诉提出，其不构成贩卖毒品罪，其是被钓鱼的，老姚引诱其犯罪。请求二审法院查明事实，依法改判。
原审被告人胡某上诉提出，原审判决量刑过重。其上杨军的车后才知道杨军向其借钱卖毒品，不应当认定其是贩毒的共犯，应以包庇罪定罪。其没有向上家购买毒品，也没有参与给姚某毒品和收取毒资。本案明显为特情介入，毒品也未流入社会，未给社会造成实际危害。其配合公安机关的调查，认罪悔罪，认罪态度较好。请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人杨军、胡某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，且毒品数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人胡某归案后能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。
关于上诉人杨军、胡某所提的上诉意见。经查，上诉人杨军应举报人姚某求购毒品之约，在其驾驶的车上接收姚某以微信转账方式给付的毒资定金人民币1000元，后又让上诉人胡某将人民币500元及姚某提供的现金人民币100元存入银行卡再微信转账给杨军，杨军遂联系上家购入毒品后贩卖给举报人姚某，当场被人赃俱获的事实。上诉人胡某归案后对上诉人杨军伙同其贩卖毒品给姚某的犯罪行为予以供认，上诉人胡某的有罪供述与举报人姚某的证言相印证，并与上诉人杨军在侦查阶段供述的部分事实相吻合，且得到了证人赵某、蔡某甲、蔡某乙、陈某等人的证人之印证；结合在案的抓获经过、提取笔录、扣押的涉案毒品毒资、微信转账记录、手机通话记录、指认照片、辨认笔录、鉴定意见、银行柜员机交易视频、现场勘查笔录及照片等证据予以佐证，已形成完整的证明体系，足以认定上诉人杨军、胡某之犯罪事实。本案系共同犯罪，上诉人杨军是毒品的所有者和贩毒行为的主要实施者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人胡某协助上诉人杨军贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。本案确系特情介入而侦破，上诉人杨军与举报人姚某就此次贩卖毒品的种类、数量及交易方式等一拍即合，故不属于特情引诱之情形，二上诉人所提特情引诱的意见，本院不予采纳。上诉人胡某提出的其具有坦白、认罪态度较好、有悔罪表现等情节，原审判决已依法予以认定，并据此对其从轻处罚。原审法院根据上诉人杨军、胡某的犯罪事实、情节、在犯罪中所起作用、对于社会的危害程度以及悔罪表现等，对其定罪科刑均无不当。上诉人杨军、胡某所提上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 正 茂
审判员 杨 爱 云
审判员 何 远 彬
二〇一六年十一月二十二日
书记员 马松柏（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。