山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰商终字第50号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东启信钢板有限公司。法定代表人：王伟，该公司经理。
委托代理人：邵秀红，山东蕴达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东生力起重机械有限公司。法定代表人朱法庆，该公司董事长。
委托代理人王华，山东平畴律师事务所律师。
上诉人山东启信钢板有限公司（以下简称启信钢板）因与被上诉人山东生力起重机械有限公司（以下简称生力起重）承揽合同纠纷一案，不服新泰市人民法院于2013年9月23日作出的（2011）新民初字第1250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人启信钢板委托代理人邵秀红和被上诉人生力起重委托代理人王华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年6月29日，生力起重与启信钢板签订一份“销售合同”。合同约定生力起重为启信钢板制造提供起重机一台，型号规格为MG42∕10-26，跨度为26m，起升高度9m，并约定大车运行南北走向，东悬8m，西悬6m。起重机总价款580000元，合同签订之日即日内预付货款230000元，期间付生产进度款174000元，提货时付款147000元，余款29000元作为质保金，于质保期满360日内一次性付清。质保期期自交货之日起360日止。收到预付款40天交货，双方约定违约责任为执行《合同法》，违约方按合同总金额的2%支付给对方违约金。原告生力起重即日收到预付款后启信钢板制造提供了起重机，并负责对该起重机进行了安装调试。2010年10月19日济南市锅炉压力容器检验研究所对该起重机进行监检，结论为合格，并出具了结论报告。该结论报告中标明起重机设备品种为通用门式起重机，制造日期2010年8月，设备型号MG32∕10-26A5型（即额定起重机重量32∕10t，跨度26m，工作级别A5）。截止生力起重起诉之日，启信钢板已分多次支付生力起重款共计488200元，尚欠91800元（含质保金29000元）未付。庭审中，启信钢板提出生力起重违约变更合同标的物型号，将合同原本约定的MG40型变更为MG32型。对此，生力起重认为型号变更是应启信钢板要求实施的，济南市锅炉压力容器检验研究院所出的检验报告也证实了启信钢板认可并接受MG32型号的事实。在启信钢板所寄的信函中，其也明确自述所购的系MG32型。对生力起重的上述辩解，启信钢板的意见是在起重机安装完毕之后才发现这个事实，并不代表是对此认可的，且退一步讲，假设原告主张成立，被告方按MG40型价格支付也有失公正。诉讼中，经生力起重申请，原审法院委托评估机构山东金信价格事务所有限公司对MG40与MG32型起重机之间价格差额进行了评估。该评估机构认为MG40与MG32型起重机按照行业要求，主梁设计要求标准是一样的，价格没有差别，电机、电缆有一定区别，按照相关法律规定评估，其价格差额为3155元。该机构并出具了鉴定评估报告。经质证，生力起重对此无异议。启信钢板认为评估金额太少，与事实不符，但不申请重新鉴定，同时认为该鉴定机构不在法院指定名单中，被告方在鉴定程序中也没有行使选定和异议的权利。经审查认为，该鉴定机构系原审法院依法指定，具备相关资质。原审法院技术部门于2013年6月19日将选择鉴定机构通知通过EMS寄给被告方，并进行了电话通知，该邮件于2013年6月20日便到达了济南邮政速递物流公司槐荫营投部，邮递人员即刻进行了电话通知。被告方接受人却在八天后才签收该邮件，并在庭审中陈述对于晚收邮件的原因不清楚，违背了事实。且被告方对该评估报告不申请重新鉴定，原审法院对该评估报告予以认定。另查明，启信钢板辩称生力起重制造安装的起重机有质量问题，并起诉生力起重给其造成的损失，但在庭审中启信钢板却当庭撤回了对生力起重的起诉，并经法庭提示，不向法庭提交证明起重机质量问题的证据。
原审法院认为，生力起重与启信钢板签订的起重机销售合同，虽名为销售，实则为承揽合同。该合同不违背法律规定，系有效合同，双方当事人应当按照约定诚信的履行义务，行使权利。生力起重与启信钢板在合同中约定承揽的起重机型号为MG40，但实际安装并验收的系MG32型，对变更的结果，启信钢板至少在检验的过程中是已知的。生力起重主张型号变更是双方之前一致协商的结果，没有提供证据证明。同时，启信钢板也无证据表明对变更之后的起重机是不予接受的。故由此引起纠纷，双方均有责任，对生力起重要求启信钢板支付违约金的请求，不予支持。由于起重机型号的变更事实上会造成一定的价格差额，按照公平原则，可予以从价款中扣减。故对启信钢板的该辩称理由予以采纳，其余价款启信钢板应当支付。在起诉价款中，质保金部分为29000元，生力起重起诉时按照约定并不到期，但在诉讼中已到支付期限，启信钢板应一并支付。启信钢板辩称生力起重制造安装的起重机因有质量问题造成损失，并提起诉讼，但在庭审中启信钢板当庭撤回了起诉并不提供证据，系其对自己诉讼权利的处分，予以准许，对该行为的后果，亦当由启信钢板自负。根据《中华人民共和国合同法》第109条、《中华人民共和国民事诉讼法》第13条、第145条之规定，判决：一、启信钢板支付生力起重价款88300元（91800元-3500元），限于本判决生效后十日内支付；二、驳回生力起重其他诉讼请求；三、准予启信钢板撤回对生力起重的起诉。案件受理费2008元，财产保全费938元，反诉案件受理费减半收取1150元，合计4096元，由启信钢板负担。
上诉人启信钢板上诉称，本案在一审过程中，上诉人先后向原审法院及二审法院提起管辖权异议，两级法院均认定本案系加工承揽合同纠纷，否定上诉人主张本案系买卖合同纠纷，一审法院审理又根据买卖合同之规定，判令上诉人支付起重机货款，属自相矛盾。一审法院对被上诉人提交的起重机不符合双方约定的型号，上诉人、被上诉人均有责任认定错误。一审法院以山东金信价格事务所不具有科学性的评估报告作为定案依据错误。本案在一审中，上诉人并未提起反诉，民事判决中将上诉人列为反诉原告不当。综上，一审判决认定事实不清，程序错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人生力起重辩称，关于本案的管辖权已在实体审理前通过一、二审法院已经确定，上诉人在上诉中提出没有什么意义。关于起重机是经过双方验收安装并且经过质检部门检验，上诉人是签字认可的。一审中上诉人针对评估报告提出异议，但并没有要求提出重新鉴定，是对评估报告的认可，综上，一审法院认定清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，虽然上诉人启信钢板与被上诉人生力起重签订的合同上记载为销售合同，但该合同符合加工承揽合同特征，因此原审将本案案由定为加工承揽合同纠纷正确；关于上诉人双方在合同中约定起重机型号为MG40，但实际安装并验收的系MG32型问题，双方各持己见，被上诉人称系双方通过协商变更的型号，但没有变更合同，上诉人称系被上诉人擅自变更，没有同其协商，该起重机安装完毕后，济南市锅炉压力容器检验研究所对该起重机进行监检，结论为合格，并出具了结论报告，该结论报告中标明起重机设备型号MG32，启信钢板在所寄的信函中，也明确自述所购的系MG32型。因此，原审认定启信钢板对改变型号至少在检验的过程中是已知的，产生纠纷双方均有责任正确；关于上诉人主张山东金信价格事务所的评估报告一审采信错误问题，因为该评估报告系经被上诉人申请，一审法院依合法程序委托山东金信价格评估有限公司作出的司法鉴定，上诉人在原审中虽对评估报告提出异议，但没有申请重新鉴定，故原审采信该鉴定报告正确；因为上诉人曾在济南市长青区人民法院作为原告起诉被上诉人，该案后移送新泰市人民法院，所以一审法院将上诉人列为反诉原告并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2008元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 军
审判员 刘政智
审判员 许连元
二〇一四年三月十七日
书记员 王 璞