湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1192号
上诉人（原审原告）：武汉市大地伟业建筑工程有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区徐家棚公太里***号。统一社会信用代码91420106744760491N。
法定代表人：孙家宽，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李先卿，湖北多能律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：陈磊，湖北多能律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：聂华俊，男，1966年9月6日出生，汉族，户籍地湖北省云梦县，现住湖北省宜昌市。
委托诉讼代理人：胡英华，湖北百思特律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人武汉市大地伟业建筑工程有限公司（以下简称大地建筑公司）因与被上诉人聂华俊合同纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2016）鄂0591民初第629号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大地建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判聂华俊向大地建筑公司支付承包经营费18万元，工程管理费55.7899万元，合计737899万元。2、一、二审诉讼费用由聂华俊承担。事实和理由：1、一审法院事实部分对基础合同关系认定错误，导致适用法律错误。聂华俊于2010年9月30日被聘任为大地建筑公司的副总经理，负责大地建筑公司宜昌地区的经营管理工作，两者是“内部承包经营关系”，并非“挂靠”关系，大地建筑公司依据内部承包经营关系主张承包经营费应该得到支持；即使双方是“挂靠”关系，聂华俊只承担利益，风险却由大地建筑公司承担，有违公平原则。2、一审法院将双方关系定义为合作关系，直接导致大地建筑公司承担关于工程管理费举证不能的责任错误。
聂华俊答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、大地建筑公司与聂华俊的“内部承包经营关系”实为规避政府监管，聂华俊向大地建筑公司借用资质承接工程，向大地建筑公司交纳承包经营管理费；2、大地建筑公司提交的3份《内部承包书》佐证大地建筑公司与聂华俊之间没有约定“按照项目工程总造价2%向公司缴纳工程管理费”。3、大地建筑公司与聂华俊的合同关系虽为双方自愿，但是为法律禁止的行为，不能得到法律保护。
大地建筑公司向一审法院诉讼请求：1.判令聂华俊支付年度承包经营费40万元；2.聂华俊向大地建筑公司支付所能查明的工程管理费55.7899万元；3.聂华俊向大地建筑公司退还大地建筑公司的《营业执照》、《建筑业企业资质证书》、《安全生产许可证》、《组织机构代码证》、《税务登记证》等副本原件及公司公章、法定代表人私章；并注销其在宜昌市及辖区以大地建筑公司名义设立的全部银行帐户；4.聂华俊将其以大地建筑公司名义承建的14个建筑工程的施工合同、施工资料、竣工验收及备案等资料移交给大地建筑公司，并由其依法规承担该14个工程项目的项目负责人质量终身责任；5.聂华俊负担本案的诉讼费用。诉讼过程中，大地建筑公司变更其第1项诉讼请求：聂华俊向大地建筑公司支付年度承包经营费18万元（从2010年10月至2016年3月止，2011年度承包经营费3万元，此后每年递增1万元，总计29万元，其中已支付11万元）；变更第3项诉讼请求：聂华俊退还大地建筑公司的公章、孙家宽的私人印章以及开设银行账户的印鉴，并注销其在宜昌市及辖区以大地建筑公司名义设立的全部银行账户；增加一项诉讼请求：依法确认聂华俊因以大地建筑公司名义所承接的所有工程项目引发的债权、债务纠纷均由聂华俊承担。
一审法院认定事实：2010年，大地建筑公司法定代表人孙家宽与聂华俊经老乡刘金涛介绍认识，约定聂华俊用大地建筑公司资质承接业务和工程招投标，每年向大地建筑公司交纳3万元承包经营管理费，大地建筑公司同时任命聂华俊为大地建筑公司副总经理，并于2010年9月30日、10月21日分别将公司行政章（宜昌地区使用）、法定代表人（孙家宽）私章、公司营业执照副本、资质证书副本、安全生产许可证副本等用于承接业务、工程招投标的印章、证照交由聂华俊保管、使用。2010年12月26日至2014年3月31日期间，聂华俊以大地建筑公司的名义共计承接香溪河流域综合整治示范工程施工（二）4标段、安陆市烟店第二个整治示范建设项目十一标段、利川市2012-2013年基本烟田土地整理项目第二十六标段等共计十四个工程项目。2011年12月7日，孙家宽向聂华俊出具《收条》“今收到聂华俊2011年度承包经营管理费3万元”，2013年1月6日，聂华俊向大地建筑公司交纳管理费80000元。2015年9月6日，孙家宽向聂华俊出具“今欠到聂华俊现金计人民币大写肆拾贰万元整（以前欠款及借条全部作废）”的欠条。2015年11月28日，聂华俊向大地建筑公司出具书面《承诺书》，载明孙家宽决定委托湖北俊佳建筑工程有限公司的法定代表人聂华俊负责经营管理大地建筑公司的宜昌分公司（未在工商部门登记），聂华俊承诺保证宜昌分公司的所有业务合法经营，分公司经办、承接经营的所有业务，如发生任何经济纠纷和法律责任均由聂华俊和湖北俊佳建筑工程有限公司承担。
一审法院认为，1.关于承包管理费。大地建筑公司以承包经营的名义将公司的相关证照提供给聂华俊用于承接工程，向聂华俊收取年度承包管理费，但并未派人参与聂华俊承接工程的施工管理，双方之间实质上是出借和借用资质承揽工程。我国《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项又规定：建设工程施工合同具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义情形的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。大地建筑公司、聂华俊之间借用资质的行为违反法律禁止性规定，应依法认定为无效。大地建筑公司依据双方之间无效的约定向聂华俊主张要求支付年度承包管理费，一审法院不予支持，对于已实际支付给大地建筑公司的承包管理费11万元，考虑为聂华俊自愿行为，一审法院不作处理。2.关于工程管理费。大地建筑公司提交《关于贯彻执行公司各项费用收取标准的通知》，拟证明聂华俊应知晓公司按工程总造价2-3%交纳工程管理费的规定，经查，该通知是大地建筑公司自行于2006年制作后通知公司项目部和各部门的内部规定，大地建筑公司、聂华俊的合作发生在2010年，大地建筑公司既未提交其向聂华俊出示、告知的证据，聂华俊亦否认知悉该规定，大地建筑公司主张该规定对聂华俊有约束力的意见一审法院不予采信。在双方承包经营合同无效且无证据证明双方就承接工程有按2%交纳工程管理费约定的情况下，对于大地建筑公司主张要求聂华俊支付以大地建筑公司名义承接的所有工程管理费的请求，一审法院不予支持。3.关于返还公章、私人印章以及开设银行账户的印鉴的问题。对于大地建筑公司公章、孙家宽私人印章，聂华俊认可仍为其持有，并承诺返还，对大地建筑公司的该项请求，一审法院予以支持。4.对于返还银行开户印鉴和注销银行账户的问题，因大地建筑公司未提供证据证明聂华俊以大地建筑公司名义设立银行账户的实际情况，对于开户银行、户名、账号均未提交证据予以明确，且大地建筑公司本可作为法人主体自行注销银行账户，一审法院对该项请求不予支持。5.关于大地建筑公司主张要求聂华俊将其以大地建筑公司名义承建的建筑工程的相关施工、竣工和备案资料移交给大地建筑公司，并由聂华俊承担工程项目的项目负责人质量终身责任的问题。民事案件旨在调整平等主体之间的财产与人身关系，该项请求不属于民事案件审理范围，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项之规定，大地建筑公司应向有关机关申请解决。6.关于大地建筑公司要求确认聂华俊因以大地建筑公司所承接的所有工程项目引发的债权、债务纠纷，均由聂华俊承担的问题。人民法院对民事争议的裁判，以双方当事人存在具体争议为前提，诉讼请求和事实、理由具体明确是民事争议能够引入诉讼程序的基础，大地建筑公司的该项请求，不符合民事诉讼起诉条件，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项、第一百二十四条第（三）项、第六十四条第一款之规定，判决：一、聂华俊于本判决生效之日起十日内返还武汉大地伟业建筑工程有限公司的行政章和孙家宽的私章。二、驳回武汉市大地伟业建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13379元，由武汉市大地伟业建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认，
本院认为，本案的争议焦点为，大地建筑公司与聂华俊是属于挂靠关系还是内部承包经营关系、大地建筑公司能否向聂华俊收取工程承包经营管理费、工程管理费。
大地建筑公司聘请聂华俊为大地建筑公司副总经理，由聂华俊负责大地建筑公司在宜昌地区的经营管理工作。在案证据不能显示大地建筑公司实际派人参与聂华俊承接工程的施工管理。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十一条“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；……”的规定，聂华俊实际是向大地建筑公司借用资质承接工程，二者属于挂靠关系,属于法律明令禁止的行为。一审法院认定聂华俊向大地建筑公司借用资质的行为无效，对大地建筑公司基于无效合同向聂华俊主张工程承包经营管理费、工程承包费的请求不予支持，并无不当。
综上所述，大地建筑公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11179元，由武汉市大地伟业建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王春晖
审 判 员 张晓燕
审 判 员 沈 辰
二〇一七年六月一日
法官助理 向晓琳
书 记 员 董姗姗