汕头市潮阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕阳法民一初字第554号
原告孙桥生，男，汉族，住所地广西全州县，公民身份号码×××3751。
委托代理人纪俊辉，广东练江律师事务所律师。
被告汕头市新永泰印染实业有限公司，住所地广东省汕头市潮阳�。
法定代表人刘镇标。
委托代理人刘欢生，广东和为律师事务所律师。
原告孙桥生诉被告汕头市新永泰印染实业有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员吕德金适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及委托代理人、被告的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，本案纠纷中，被告支付原告65000元，其中9500元是支付原告不是被告员工时的业余劳动报酬，即被告已实际支付原告的赔偿款为55500元。被告的工资及住院期间护理费标准应适用国有单位汕头在岗职工年均工资标准55803元／年计。被告应增补停工留薪期十二个月和工伤康复二个月的赔偿。另外，原告无钱被逼从汕头中心医院未愈出院，分别到中山大学第一附属医院和中国人民解放军一八一医院医治，花费大量旅差费，酌定为2000元赔偿�。原告向法院起诉，最后变更诉讼请求：1.判令被告赔偿原告工伤损失224613.55元［包括：医疗费49274.06元，住院伙食补助费3800元（100元／天×38天），护理费6204.83元（59599元／年÷365天／年×38天），伤残补助金11个月、工伤医疗补助金4个月、伤残就业补助金15个月、停工留薪期12个月、康复期2个月共218529.66元（59599元／年÷12月／年×44月），交通差旅费2000元，初次鉴定费300元，诉讼费5元，共280113.55元，抵除被告已支付的55500元］；2.诉讼费由被告负担。
原告提交的证据材料有：1.身份证，证明原告主体资格；2.企业机读档案登记资料，证明被告主体资格；3.汕头市潮阳区劳动人事争议仲裁委员会汕潮阳劳人仲案终字（2015）4号仲裁裁决书，证明工伤纠纷业经劳动仲裁；4.送达回证，证明原告在法定期限内起诉；5.××案资料，证明工伤后急救情况；6.××案资料，证明原告具体受伤情况，治疗未愈，欠费被逼中途出院，需加强营养；7.中山大学附属第一医院病历，证明根据汕头市中心医院医嘱到上级医院诊治情况；8.汕头市潮阳区人力资源和社会保障局汕潮阳人社工认字（2014）30号认定工伤决定书，证明原告工伤；9.汕头市劳动能力鉴定委员会汕劳鉴复字（2015）12号汕头市复查鉴定结论书，证明原告工伤八级伤残；10.汕头市劳动能力鉴定委员会汕劳鉴初字（2015）375号汕头市初次鉴定（确认）结论书，证明原告需停工留薪12个月，康复2个月；11.医药费收款收据、发票，证明原告支出医疗费用53394.06元；12.收款收据，证明原告住宿租金费用；13.鉴定费发票，证明原告因鉴定支付300元。
被告辩称，一、本案实际应按提供劳务者受害责任纠纷进行处理并应根据原告的过错程度相应减少被告的赔偿责任。二、对于原告主张的各项赔偿费用，逐项答辩如下：1.医疗费缺乏相应的充分的病历资料、医生证明予以佐证，原告到中山附一、汕头中医院、解放军医院就诊的行为也没有经被告同意，因此所支出的费用，是否全部用于医疗与本案相关的伤情，其真实性、关联性确实无法确定，也不具合法性，应依法予以削减；2.住院伙食补助费，仲裁委依据《关于汕头市参保职工住院治疗工伤的伙食补助费和转外地就医交通食宿费支付标准问题的通知》第一条第（一）项有关“住院伙食补助费。在本市医疗机构住院每人每日14元”这一专门就汕头地区的伙食补助费所作出的规定，裁决支持532元，是恰当的。原告要求按照每天100元的标准计算，缺乏法律依据，应予驳回；3.护理费，缺乏劳动鉴定委员会的合法确认，未达到支付生活护理费的伤残级别，也没有实际支出凭证，依法无据，应予以驳回；4.劳务报酬标准，首先，被告在仲裁阶段已提交了介绍人张东俊、原机修工陈生裕、职工吴杨智的证明以及相关的发放工资记录予以证实，证明原、被告双方约定的劳务报酬与原机修工陈生裕一致，为每月1500元。而原告对于其主张没有提交任何证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。因此，本案原告的劳务报酬标准，根据优势证据原则，应按月1500元的标准依法计算；其次，劳动仲裁庭审过程中，原告在与其工作介绍人张东俊对质的过程中，已自认其确有同时另外承包了永生发无缝染色厂机修工作，被告和永生发无缝染色厂各支付其月3000元劳务报酬，合起来其每月的报酬才是6000元，即按原告自认的事实，被告也仅是支付其月3000元的劳务报酬，因此原告要求按59599元每年的标准计付各项赔偿项目，与其自认事实自相矛盾，也缺乏事实和法律依据；5.伤残补助金、工伤医疗�助金、伤残就业补助金，本案原告并未依法与被告解除和终止劳动关系，原、被告之间的劳务关系，处于中止状态而非终止状态，原告起诉要求被告支付“一次性伤医疗补助金”以及“一次性伤残就业补助金”，属增加诉讼请求，也缺乏事实根据和法律依据，应予驳回。原告仅有权要求被告支付“一次性伤残补助金”，而“一次性伤医疗补助金”以及“一次性伤残就业补助金”需待原告与被告依法解除劳务关系之后，再经劳动仲裁程序依法主张；6.停工留薪期待遇，首先，原告于法院审理阶段申请的有关停职留薪期和康复期的初次鉴定，其结论上没有如仲裁阶段其余鉴定结论般依据《工伤保险条例》的规定，注明和给予用人单位有权申请再次鉴定的权利，剥夺了被告的法定权利，不是最终的结论，属于效力待定的证据，同时违反了劳动争议需先走仲裁程序的审理程序，该证据不合法，依法不能作为本案判决的根据，原告的该项诉求，缺乏事实和法律依据，应予驳回。其次该项请求依法属增加诉讼请求，且该项请求原告可单独申请劳动能力鉴定，具有可分割性，可由原告另行申请仲裁主张；7.康复费，汕头市初次鉴定（确认）结论书，属效力待定证据，同时不合法，且其中仅仅是简单写明了同意原告康复二个月，没有明确康复的费用，而同意康复并不意味着必须产生康复费用，原告至今并未提交自身确有实际到法律规定的康复机构进行康复并支出费用的任何事实证据，仲裁阶段也没有提出，因此依法应不予支持，待实际发生后再由原告通过劳动仲裁程序另外依法主张；8.交通费、食宿费，首先，原告的转院首先缺乏相应医疗机构出具的正式转院证明，没有报经办机构同意，也没有经被告同意，属私自行为，所支出的费用是否确实用于医疗本案伤情，没有相应的病历予以证实，缺乏合理性、必要性和关联性，不应由被告承担。其次，原告于仲裁阶段也并没有主张该项费用，其所提交的所谓住宿费、租金单据，真实性、关联性均无法确定，更没有提交任何交通费支出凭证，因此仲裁裁决没有予以认定是正确的，原告的该项主张缺乏事实根据和法律依据，应予以驳回。
综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，应依法予以驳回或削减。
被告提交的证据材料有：1.张东俊的证明及身份证，陈生裕的证明、收款收据及身份证，吴杨智的证明、工资表、身份证，证明原告承揽无缝染色厂的机修工作的时间尚不足一个月，劳动报酬尚未发放，机修工的待遇一般为月1500元；2.银行支付业务回单，证明被告已垫付赔偿款合计64500元；3.仲裁庭审笔录，证明原告承包二个厂机修工作的事实、原告确认被告付款事实、证人身份已确认，证言经质证，与原告相印证。
经审理查明，2014年5月11日，原告到被告处就职，从事机修工作。原、被告没有签订劳动合同，被告也没有为原告缴纳社会保险费。2014年5月31日，原告在公司车间更换灯泡时不慎触电从竹梯摔下受伤，被送往潮阳大峰医院救治。由于伤势严重，同日被送往汕头市中心医院住院治疗，共住院38天。2014年7月8日原告从汕头市中心医院出院，出院诊断：1.多发脑挫裂伤并出血、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血；2.多发颅骨及颅底骨折；3.右耳极重度感音神经性聋；4.双肺创作性湿肺；5.全身多处皮肤软组织挫擦伤。出院医嘱：1.注意休息、加强营养及功能锻炼；3.听力情况至上级医院继续诊治。原告于2014年7月14日、7月15日、7月17日、7月18日、7月21日到中山大学附属第一医院门诊治疗右�听力。
2014年10月30日，汕头市潮阳区人力资源和社会保障局作出汕潮阳人社工认字（2014）30号认定工伤决定书，认定原告受到的伤害为工伤。2015年8月17日，经复查，汕头市劳动能力鉴定委员会作出汕劳鉴复字（2015）12号汕头市复查鉴定结论书，认定原告劳动功能障碍等级为八级。原告支付鉴定费300元。
经原告申请，本院依法委托汕头市劳动能力鉴定委员会对原告医疗终结期、停工留薪期、康复费等进行鉴定。2015年12月14日，汕头市劳动能力鉴定委员会作出汕劳鉴初字（2015）375号汕头市初次鉴定（确认）结论书，确认原告停工留薪期为十二个月，同意工伤康复二个月。
另查明，原告在庭审中请求解除与被告的劳动关系。被告已支付原告64500元。
本院认为，原、被告的合法权益均应受法律保护。汕头市潮阳人力资源和社会保障�已认定原告受到的伤害为工伤，被告抗辩原、被告属劳务关系，但未能提供充分的证据和理由，该抗辩本院不予支持。
在诉讼过程中，原告增加在仲裁程序中没有主张的工伤医疗补助金、停工留薪期工资、康复费、交通旅差费等，这些请求并不属于独立的劳动争议，与讼争的劳动争议具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，应当合并审理。
被告未为原告缴纳社会保险费，原告在诉讼中要求与被告解除劳动关系，可予支持。
原告未能举证证明其工资数额，被告提供的证人证言及工资表无法确定其真实性，也无法证明原告的工资数额。原、被告双方主张的原告的工资数额，均不予采纳。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，原告的工资可参照2013年度汕头市潮阳在岗职工月平均工资2878元计。
原告因工受伤致八级伤残，依法应享受工伤保险待遇，对原告的请求事项，作如下的认定：
1.医疗费。原告在潮阳大峰医院、汕头市中心医院、中山大学附属第一医院的医疗费发票与原告提交的病历资料能相互佐证，可予认定，医疗费共47205.43元。原告提供的收据、汕头市中医院和中国人民解放军一八一医院的收费票据没有其他证据予以佐证，无法确定其与本案的关联性，本院不予采信；
2.住院伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。”的规定，参照《关于汕头市参保职工住院治疗工伤的伙食补助费和转外地就医交通住宿费支付标准问题的通知》（汕人社（2011）96号）的规定，住院伙食补助费为532元（38天×14元／天）；
3.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，一次性伤残补助金为11个月工资31658元（2878元／月×11月）、一次性工伤医疗补助金为4个月工资11512元（2878元／月×4月）、一次性伤残就业补助金为15个月工资43170元（2878元／月×15月）。
4.停工留薪期工资。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，停工留薪期按照医疗终结期的规定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不得超过24个月。原告的停工留薪期经汕头市劳动能力鉴定委员会确认为12个月，停工留薪期工资为34536元（2878元／月×12月）；
5.交通差旅费。原告因工伤到医院治疗，虽然提交的票据无法确定其真实性，但交通差旅费确需发生，可酌定1000元；
6.鉴定费300元；
7.护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条第一款“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”原告是否需要生活护理未经劳动能力鉴定委员会确认，该项请求，本院不予支持。
8.康复费。虽然汕头市劳动能力鉴定委员会同意原告工伤康复二个月，但是，根据《广东省工伤保险条例》第二十二条第二款规定的“经劳动能力鉴定委员会确认，工伤职工可以在签订服务协议的康复机构进行康复”的规定，原告并没有康复费支出的依据，该项请求，本院不予支持。
上述各项共169913.43元。被告没有缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，该款应由被告向原告支付。抵除被告已支付的64500元，被告还应赔偿原告105413.43元。原告提出已支付的64500元中9500元是支付工资的，但未能提供证据证明，本院不予采纳。
根据《工伤保险条例》第三十四条第一款，《广东省工伤保险条例》第二十二条第三款、第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五�七条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：
一、被告汕头市新永泰印染实业有限公司应于本判决生效之日起10日内给付原告孙桥生工伤保险待遇105413.43元；
二、驳回原告孙桥生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。原告已预交的不退，由被告在履行上述给付义务中一并偿还原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。
审判员 吕德金
二〇一六年二月�日
书记员 林海波
附相关法律条文：
《工伤保险条例》
第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
《广东省工伤保险条例》
第二十二条职工发生工伤时，用人单位应当采取措施及时救治工伤职工。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救；疑似职业病或者患职业病的，用人单位应当及时送省级卫生行政部门指定的医疗机构诊断，并及时送签订服务协议的医疗机构治疗。
职工经治疗伤情稳定，需要工伤康复的，用人单位、工伤职工或者其近亲属可以向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出工伤康复申请。经劳动能力鉴定委员会确认，工伤职工可以在签订服务协议的康复机构进行康复。
第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。
职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为�个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
第五十七条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。
用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。