内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）内民终77号上诉人（一审原告）：郝俊伟，男，1971年4月16日出生，汉族，无业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟苏尼特右旗。被上诉人（一审被告）：内蒙古金中矿业有限公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟苏尼特左旗。法定代表人：曾繁欧，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢合鑫，内蒙古合志律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾垂彬，男，该公司总经理助理，现住福建省厦门市思明区。上诉人郝俊伟因与被上诉人内蒙古金中矿业有限公司（以下简称金中公司）追索劳动报酬纠纷一案,不服内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2016）内25民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郝俊伟，被上诉人金中公司的委托诉讼代理人谢合鑫、曾垂彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郝俊伟上诉请求：1、金中公司应给付2014年年终奖9000元；2、金中公司口头违法解除劳动合同的双倍赔偿金6875元×3×2=40710元；3、要求金中公司给予书面的解除劳动合同通知书；4、金中公司2016年1、2月未签订无固定期限劳动合同，应每月支付2倍的工资6785元×2=13570元；5、2015年6-12月，2016年1月、2月共计9个月金中公司无故拖欠的工资合计：61188元；6、金中公司应给付拖欠工资的3个月的经济补偿金6785元×3=20367元；7、金中公司应加发9个月工资及2014年年终奖总额的25%的补偿金合计：61188元+9000元=70188元×25%=17547元；8、金中�司应给付2015年10、11、12月，2016年1、2月未休公休假的加班工资合计8400元；9、金中公司应给付14个月的社保补贴855元×14=11970元；10、金中公司应给付2016年1、2月的住房公积金850元×2=1700元；11、金中公司应给付起诉期间的交通费、餐费、住宿费共合计3085元；12、金中公司应给郝俊伟做离职前职业病检查；13、金中公司应给付2016年放假后来回路费报销费用2840元。以上各项费用合计：183511元。事实和理由：一审法院对事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销一审判决，依法改判，支持郝俊伟的上诉请求。1、2014年年终奖9000元。与郝俊伟同级别的车间主任2014年年终奖最低为9000元，因郝俊伟不在金中公司工作，只发放3180元，这是金中公司的无理决定。2、违法解除劳动合同的双倍赔偿金40710元，一审法院判决认为金中公司不违法，与一审法院判决支持郝俊伟主张2016年2月份工资及与金中公司存在劳动关系的理由成立自相矛盾。首先，郝俊伟在金中公司工作3年。其次，根据相关法律规定，工资计算应按应发工资，而不是实发工资。郝俊伟离职前12个月应发工资总和为81420元÷12=6785元。一审法院仅以实发工资5910元计算被解除劳动合同经济补偿金，属于对郝俊伟的工资总额的认定错误。请求二审法院依法改判，依照郝俊伟离职前12个月每月应发工资6785元计算其经济补偿金。3、郝俊伟去住房公积金管理部门提取住房公积金时，需要提交解除劳动合同证明，金中公司未出具书面解除劳动合同通知书，影响了郝俊伟的合法权益。4、郝俊伟在2013年、2015年与金中公司签订了两次劳动合同，2016年金中公司应该与其签订无固定期限劳动合同。5、郝俊伟2016年1、2月工资未足额发放。6、根据劳动合同法第三十八条规定只要用人单位存在未及时�额支付劳动报酬的行为，劳动者即可依法获得被解除劳动合同的经济补偿金。7、根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者拖欠劳动者工资的，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。而一审法院将此推到了劳动行政部门，侵犯了郝俊伟的合法权益。8、对公休加班费，金中公司应当承担举证责任，一审法院将举证责任强加给郝俊伟，这是对法律条款的曲解。9、2015年1-12月，2016年1、2月的社保补贴，根据金中公司的计算方法应该是11970元。10、2016年1、2月金中公司应按规定给郝俊伟交纳住房公积金。11、起诉期间产生的各项费用的相关证据，郝俊伟已于2016年9月11日提交一审法院，一审法院未予支持。12、根据相关法律规定，对从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，用人单位不得解除劳动合同。一审法院�视法律于不顾，适用法律错误。13、2016年1月份来回路费报销单已经交给金中公司财务，郝俊伟于2016年9月11日即要求法院令金中公司将此票据交予法院，可一审法院却不予采纳。金中公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、一审判决严格依据劳动合同法及相关司法解释的规定，客观、公正的对应当给付的项目、金额进行了判决，对争议焦点叙述清晰明了，适用法律得当。2、郝俊伟一、二审的诉请的数额计算不尽相同，足以说明其诉讼请求的随意性，另外郝俊伟的上诉请求相应内容甚至有在一审中未出现的相关诉请。综上，金中公司认为，郝俊伟的上诉请求没有足够的事实依据及相应的法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。郝俊伟向一审法院起诉请求：1、请求金中公司给付郝俊伟拖欠工资61188元、2014年年终奖14500元、经济赔偿�40710元、解除劳动关系的经济补偿金20355元、拖欠工资的经济补偿金18922元、未签劳动合同的双倍工资94304元、加班费8400元、代履行通知金6785元；2、请求金中公司发放解除合同前的各种社会保险、住房公积金；3、请求金中公司给付休假期间的交通费2840元和起诉期间产生的复印资料费、交通费、食宿费、住宿费；4、申请离职前职业病检查；5、请求金中公司给付精神损害赔偿金；6、要求金中公司承担此案诉讼费。一审法院认定的事实：郝俊伟于2013年3月18日入职金中公司，2013年4月底被聘用为选矿车间副主任一职。2016年2月1日经金中公司研究决定以郝俊伟严重违反公司有关规定为由开除郝俊伟，并免去选矿车间副主任职务。另查明，金中公司拖欠郝俊伟2015年6月至2016年2月工资，且未与郝俊伟签订2016年1月、2月劳动合同以及未对郝俊伟进行离职前职业病检查�以上事实有《关于郑广斌等同志职务聘任的通知》、《关于郝俊伟不良行为的情况说明》、《关于郝俊伟开除处分的处理决定》、《关于工会同意郝俊伟开除处分的决议》、工资表、劳动合同书以及当事人陈述为佐证，予以确认。一审法院认为，本案争议焦点是：（一）金中公司是否拖欠郝俊伟工资；（二）金中公司是否应给付郝俊伟2014年度年终奖；（三）金中公司是否应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；（四）金中公司是否应承担未签订劳动合同的经济补偿金；（五）金中公司是否应承担解除劳动合同的经济补偿金；（六）金中公司是否应承担拖欠工资的25%的补偿金；（七）金中公司是否应给付公休日加班费；（八）金中公司是否应承担郝俊伟休假期间的差旅费及起诉期间产生的各项费用；（九）郝俊伟主张离职前的职业病检查是�应支持；（十）郝俊伟主张的精神损害赔偿金是否应支持；（十一）郝俊伟主张的补缴社会保险、公积金的主张是否应支持。关于金中公司是否拖欠郝俊伟工资问题。本案中，金中公司认可拖欠郝俊伟8个月工资（2015年6月至2016年1月）的事实，双方当事人所争议的焦点是：2016年2月双方是否仍存在劳动关系。金中公司虽已于2016年2月1日解除与郝俊伟之间的劳动关系，但并无证据证明其已明确告知郝俊伟解除劳动关系的事实，且郝俊伟不予认可，故金中公司应对与郝俊伟在2016年2月份不存在劳动关系的事实承担举证责任。本案中，金中公司未提供证据证明该事实，因此对该事实承担举证不能的不利后果，故郝俊伟主张其2016年2月与金中公司存在劳动关系的理由成立，一审法院予以支持。根据金中公司所提供的工资表（2015年6月至2016年1月份），郝俊伟的工资分别是：2015年6月5564.48元、7月4937.54元、8月5162元、9月11794.70元、10月5755.64元、11月4615.11元、12月5574.02元、2016年1月5009元。对于2016年2月份工资，金中公司未提供2016年2月工资表，故参照郝俊伟的2015年度平均工资5910元计算。综上，金中公司应向郝俊伟支付工资54322.49元，故郝俊伟的该诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于金中公司是否应给付郝俊伟2014年年终奖问题。金中公司关于年终奖金无明确规章制度规定，且无双方当事人之间的约定，故根据谁主张谁举证原则，郝俊伟应当对其主张提供相应证据。郝俊伟在庭审中提供的2013年度年终奖证据只能证明金中公司2013年度发放年终奖的事实，因用人单位发放年度奖金属于浮动工资，并非系固定工资，故该证据不足以证明2014年度发放年终奖的事实。但金中公司在庭审中已认可郝俊伟2014年度年终奖3180元的事实，�一审法院认定2014年度年终奖3180元，郝俊伟的该诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于金中公司是否应承担违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定，劳动者有严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。金中公司所提供的《关于郝俊伟不良行为的情况说明》、《关于郝俊伟开除处分的处理决定》、《关于工会同意郝俊伟开除处分的决议》足以证明郝俊伟在其工作期间违反用人单位规章制度的事实，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，用人单位解除劳动合同应当事先通知工会。金中公司提交的金中工会（2016）1号《关于工会同意郝俊伟开除处分的决议》能够证明经工会委员会审议研究决定一致同意开除郝俊伟的事实，故金中公司解除劳动合同符合法律规定，郝俊伟的该诉讼请求不成立，一审法院不予支持。关于金中公司是否应支付未签订劳动合同的经济补偿金问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定:”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定：”前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日......。”本案中，金中公司未与郝俊伟签订2016年1月和2月的劳动合同，因此依照上述规定金中公司应向郝俊伟支付未签订劳动合同满一个月的次日起�即2016年2月1日）一个月的双倍工资5910元，故郝俊伟的该诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于金中公司是否应承担解除劳动合同的经济补偿金问题。根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第三十九条规定：”用人单位依据劳动法第二十五条解除劳动合同，可以不支付劳动者经济补偿金”。金中公司以违反公司规章制度为由解除劳动合同符合劳动法第二十五条第二款之规定，故依据上述规定金中公司可以不支付经济补偿金，且经一审法院查明本案中无《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形，故郝俊伟的该诉讼请求不成立，一审法院不予支持。关于金中公司是否应承担拖欠工资的25%的补偿金问题。根据劳部发[1994]481号�违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：”用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的......还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：”用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿......。”根据上位法优于下位法，《中华人民共和国劳动合同法》应优先于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定劳动者应向劳动行政部门主张其权利，故郝俊伟的该诉讼请求一审法院不予支持。关于金中公司是否应给付公休日加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：”劳动者主张加班费的，应当�加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”郝俊伟未提供证据证明其加班事实的存在，且未提供用人单位掌握加班事实存在的证据，故郝俊伟的该诉讼请求因证据不足一审法院不予支持。关于金中公司是否应承担郝俊伟休假期间的差旅费和起诉期间产生的各项费用问题。郝俊伟向法庭提交其2016年2月份的差旅费报销单（两张），其中第一张报销单有金中公司相关人员的审核签字，且经一审法院审核第一张报销单均有相应的票据予以佐证，故认定郝俊伟休假期间的差旅费为1420元。因第二张报销单中无相关人员的审核签字且未提供相关票据予以证实，故对第二张报销单一审法院不予采纳。对于郝俊伟起诉期间产生的各项费用，根据谁主张谁举证原则，郝俊伟应当对其主张的起诉期间产生的费用举证证明，因郝俊伟未提供证据证明该事实，故郝俊伟的该诉讼请求因证据不足一审法院不予支持。关于郝俊伟主张离职前的职业病检查是否应支持问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定，金中公司应当对郝俊伟进行离岗前职业病检查。本案中，因双方当事人已解除劳动关系，故郝俊伟主张金中公司做职业病检查应根据实际产生职业病检查费用后可另行主张其权利，郝俊伟的该诉讼请求不成立，一审法院不予支持。关于郝俊伟主张的精神损害赔偿金是否应支持问题。郝俊伟主张解除劳动合同的精神损害赔偿金无法律依据，故一审法院不予支持。关于郝俊伟主张的补缴社会保险、公积金的主张是否应支持问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：”用人单位无�不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳。”《住房公积金管理条例》第三十八条规定，劳动者与用人单位因住房公积金发生争议的，应当由住房公积金管理部门负责处理，逾期不支付的可以申请人民法院强制执行。依据上述规定，补缴社会保险、公积金不属于人民法院民事案件的受案范围，故郝俊伟的该诉讼请求不成立，一审法院院不予支持。综上所述，郝俊伟主张金中公司支付拖欠工资、2014年度年终奖、未签劳动合同的双倍工资、休假期间的差旅费的理由成立，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、第四十三条、第八十二条第二款、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人�法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条，劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第三十九条，劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《住房公积金管理条例》第三十八条之规定，一审法院判决：一、金中公司于判决生效之日起15日内支付郝俊伟工资54322.49元、2014年度年终奖3180元、未签劳动合同的双倍工资5910元、休假期间的差旅费1420元，以上共计64832.49元；二、驳回郝俊伟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由金中公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，关于郝俊伟主张金中公司为其补缴社会保险、住房公积金因不属于人民法院民事案件的受案范围，故郝俊伟的上述请求本院不作审理。关于郝俊伟主张离职前职业病检查，因该请求系未发生的行为，其诉讼请求不具体明确，故本院对该请求不作审理，若产生相应的行为及费用，郝俊伟可另行主张。本案争议的焦点为：（一）郝俊伟主张金中公司给付2014年年终奖9000元、解除劳动合同的双倍赔偿金40710元、2016年1、2月未签无固定期限劳动合同双倍工资13570元、9个月无故拖欠工资61188元、拖欠3个月工资的经济补偿金20367元、加发9个月工资及2014年年终奖总额25%的补偿金17547元、未休假加班费8400元的依据；（二）郝俊伟主张起诉期间的交通费、住宿费等3085元及2016年放假来回路费2840元的依据。关于郝郝俊伟主张金中公司给付2014年年终奖9000元、解除劳动合同的双倍赔偿金40710元、2016年1、2月未签无固定期限劳动合同双倍工资13570元、9个月无故拖欠工资61188元、拖欠3个月工资的经济补偿金20367元、加发9个月工资及2014年年终奖总额25%的补偿金17547元、未休假加班费8400元的依据问题。经审查，郝俊伟请求金中公司应支付其2014年度年终奖金9000元，因双方对于年终奖金问题没有明确的约定，且发放年终奖属浮动工资，郝俊伟没有提供足够的证据证明该主张成立，本院不予支持。金中公司因郝俊伟违反公司制度，解除了与郝俊伟的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条的规定，郝俊伟请求金中公司支付解除劳动�同的双倍赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时依据上述上述法律规定郝俊伟要求金中公司支付拖欠3个月工资的经济补偿的上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。2016年1月，郝俊伟工作满月后，金中公司未与其签订劳动合同，2月份金中公司与郝俊伟解除了劳动合同，因金中公司未提供2月份郝俊伟工资表，2月份郝俊伟的工资一审法院按上年度的平均工资予以认定，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定判决支持了郝俊伟未签无固定期限劳动合同1个月的双倍工资并无不当，本院予以维持。金中公司认可拖欠郝俊伟2015年6月至2016年2月份工资，依照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金，故郝俊伟请求金中公司给付�发放工资总额的25%补偿金的理由成立。因2016年2月份工资，一审法院已按双倍判决，补偿时不作重复计算。依据一审法院查明的事实：金中公司欠付郝俊伟2015年6月份至2016年1月份的工资总计为48412.49元，补偿金应为48412.49元×25%=12103.1225元。关于郝俊伟主张起诉期间的交通费、住宿费等3085元及2016年放假来回路费2840元的依据问题。本案中，郝俊伟除了向法庭提交了一张经金中公司相关人员签字认可的差旅费报销单1420元并提供相应票据予以佐证外，其他报销费用及诉讼期间产生的交通费、住宿费等费用均没有相关的证据予以证明，其上诉请求本院不予支持。综上所述，郝俊伟的上诉请求部分成立，依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一�维持内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2016）内25民初21号民事判决第二项，即：驳回郝俊伟其他诉讼请求；二、撤销内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2016）内25民初21号民事判决第一项，即：判令内蒙古金中矿业有限公司于判决生效之日起15日内支付郝俊伟工资54322.49元、2014年度年终奖3180元、未签劳动合同的双倍工资5910元、休假期间的差旅费1420元，以上共计64832.49元；三、变更内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2016）内25民初21号民事判决第一项为：内蒙古金中矿业有限公司于本判决生效后十五日内支付郝俊伟工资54322.49元、2014年度年终奖3180元、未签劳动合同的双倍工资5910元、拖欠工资的补偿金12103.1225元、休假期间的差旅费1420元，以上共计76935.6125元。一、二审案件受理费各10元，由内蒙古金中矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王相瑞审 判 员  张雪琴代理审判员  裴 彪二〇一七年六月五日书 记 员  石俊峰