贵州省盘县人民法院民 事 判 决 书（2015）黔盘民初字第399号原告（反诉被告）遵义市某建设公司。法定代表人郑某。特别授权委托代理人郑某某，律师。特别授权委托代理人王某某，遵义市某建设公司职工。被告（反诉原告）盘县某发电公司。法定代表人任某某。特别授权委托代理人张某某律师。特别授权委托代理人张三（化名），盘县某发电公司职工。原告遵义市某建设公司与被告盘县某发电公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月14日受理后，依法由审判员余华担任审判长，与审判员董文科、人民陪审员袁友能组成合议庭进行审理。诉讼中，被告盘县某发电公司提起反诉，本院予以准许，于2015年6月3日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）遵义市某建设公司的法定代表人郑某及特别授权委托代理人郑某某，被告（反诉原告）盘县某发电公司的特别授权委托代理人张某某、张三（化名）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本诉原告遵义市某建设公司诉称，本诉原被告于2009年11月26日签订一份《联合电站土建及机电设备安装总承包工程承包合同书》，约定由本诉原告对本诉被告的联合电站及机电安装工程进行施工。合同签订后，本诉原告按约定组织人员进场施工，2012年5月建设完成后，本诉被告于2012年6月1日投入发电运营。本诉原告全面履行了合同约定义务，本诉被告却以各种借口拒不配合办理工程竣工验收结算手续和支付工程尾款。被告的行为违背了诚实信用原则，请求：一、判令本诉被告限期支付本诉原告工程尾款及赔偿原告银行同期贷款利息共计1 990 932.8元（其中工程尾款1 627 471.8元，银行同期贷款利息363 461元）。二、案件受理费由本诉被告承担。本诉原告遵义市某建设公司为支持其诉讼请求，在举证期限内提交了下列证据：1、本诉原告的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、法定代表人身份证明，用以证明本诉原告的基本情况及具备施工资质的事实。本诉被告无异议。2、《联合电站土建及机电设备安装总工程承包合同书》，用以证明本诉原被告存在建设工程施工合同关系的事实。本诉被告无异议。3、工程结算报告书，用以证明本诉原告实际完成工程量的总价款及本诉被告尚欠本诉原告工程款的事实。本诉被告的质证意见是本诉原告提供的结算资料与实际不相符，本诉被告拒绝接受本诉原告提供的结算资料，双方对完成工程量存在争议，本诉被告仅认可双方签字的部分，原告方自行制作部分不认可。4、车票及住宿费发票，用以证明本诉原告在起诉前多次派人与本诉被告协商，但未协商一致。本诉被告无异议。5、QQ文档记录，本诉原告放弃举证。本诉原告在举证期限内申请证人郑小二（化名）、邹小三（化名）出庭作证，本院予以准许。证人郑小二（化名）陈述，本诉原被告在签订施工合同时郑小二（化名）在场，郑小二（化名）在工程建设的中期参与施工管理，工程存在没有按期完工的情形，主要原因是工程的正常工期本身就很紧，进场的道路狭窄，机械设备无法运进施工场地，致使施工方案被迫改为完全靠人工进行，后来施工过程中设计方案也发生了改变，发生山体塌方，发包方还未按照施工进度支付款项，导致承包方资金不足，以上原因影响了工程进度。证人邹小三（化名）陈述，邹小三（化名）是遵义市某建设公司的职工，参与了联合电站土建及机电设备安装总承包工程的合同签订及施工，是工程项目的技术指导，在签订第一次合同之前遵义市水利水电建设工程总公司是看过现场的，联合电站土建及机电设备安装总承包工程没有按期完工，造成的原因是多方面的，主要有遵义市某建设公司自身的管理原因，自然灾害造成山体滑坡导致的工程返工，场地公路被破坏，发包方设计方案变更，进场施工的公路狭窄致使大型机械进不了工地等原因，工程的单据凭证是遵义市某建设公司自己保留，有些单据在盘县某发电公司。本诉被告盘县某发电公司辩称，第一、本诉被告支付工程尾款的前置条件未成就，原告的诉讼请求应当予以驳回。本案中，本诉原告至今未向本诉被告提交“工程竣工验收资料”，而施工方提交的“工程竣工验收资料”是建设方支付工程尾款的前置条件之一，本诉原告未履行该提交义务，其诉请的支付工程尾款的条件未成就。第二，本诉原告诉请的1 627 471.80元工程尾款与实际工程量的价款不相符。本诉被告认可的工程尾款为1 320 000元，本诉原告按自己单方认可的工程量及工程单价多计算了307 471.80元。本诉原被告对工程量和工程价款一直存在争议，争议部分应由原告承担举证义务。第三，本诉原告诉请赔偿银行贷款利息不符合法律规定。本诉原告未履行提供“工程竣工验收资料”的义务，违约405天交付工程确拒绝承担违约责任，本诉原被告对工程量及工程单价一直存在争议，基于以上原因本诉原告诉请本诉被告赔偿银行贷款利息不符合法律规定。本诉被告盘县某发电公司为支持其辩解，向本院提交了下列证据：1、联合水电站附属工程结算单，用以证明本诉原被告对原合同未约定的附属工程项目及附属工程价款一直未能达成一致意见，本诉被告不应承担逾期付款的利息。本诉原告的质证意见是，对证据的三性均有异议，逾期付款是本诉被告拖延导致，应当支付逾期利息。2、2010年1月19日联合纪字（2010）1号《会议纪要》，（2015）年3月3日《会议纪要》，用以证明本诉原告的部分施工材料没有按照会议纪要施工，导致双方对工程价款存在争议，本诉被告不应承担逾期利息。本诉原告的质证意见是，对2010年1月19日的《会议纪要》真实性、关联性予以认可，对合法性不予认可，该纪要第七条不符合建筑法的规定；对2015年3月3日的《会议纪要》三性均有异议，只能证明本诉原告提起诉讼后，本诉被告曾找本诉原告协商，但协商未果的事实。3、周志礼的《看守协议》，周志学的《协议书》，陆连红、花山建的《收条》，周志配的《看守费结算单》，用以证明本诉原告在第一次约定的交工时间未按期交工，导致本诉被告开支看护费36 497元的事实。本诉原告的质证意见是，对证据的三性均不认可，在建设工程未移交给发包方之间是承包方看管工地。反诉原告盘县某发电公司诉称，2009年11月26日，反诉原告与反诉被告签订《盘县某发电公司联合电站土建及机电设备安装总承包工程承包合同书》，约定由反诉被告承建该工程，工程完工日期为2010年7月25日前，后双方于2010年11月1日签订《补充协议》，在该《补充协议》第二条中，反诉被告承诺可确保工程在2011年4月23日前完工，每延期一天按5 000元标准赔偿反诉原告的发电损失，若每提前一天完工，亦要求反诉人按对等的标准每天奖励反诉被告5 000元。此后，反诉被告直到2012年6月1日才将工程交付给反诉原告经营发电，反诉被告逾期违约达405天，由此给反诉原告造成了巨额发电营业损失，经计算，违约金与工程款折抵后，反诉被告应支付反诉原告774 826.78元。后反诉原被告虽多次协商违约金与工程款事宜，但均协商未果。请求：一、判令反诉被告赔偿反诉原告逾期交付工程的违约损失2 025 000元（逾期405天×5 000元／天）。二、案件受理费由反诉被告承担。反诉原告向本院提交了下列证据：1、2009年11月26日签订的《承包合同》，用以证明反诉原被告之间存在建设工程施工合同关系。反诉被告无异议。2、2010年11月1日签订的《补充协议》，用以证明反诉原被告对工程的工期及逾期交付的违约责任进行了新的约定。反诉被告的质证意见是，对证据的三性予以认可，该证据证明了反诉原被告对部分主材价格进行了约定，反诉原告没有按约定支付工程款。3、反诉原告制作的结算单，用以证明反诉被告逾期405天交付工程，应承担违约金2 025 000元。反诉被告的质证意见是，对证据的三性均不予认可，反诉被告逾期交付工程是事实，但双方约定的违约金过高，应当予以调整，标准为反诉原告发电以后实际可得利润的30%。4、通话录音材料，用以证明从2012年7月开始，反诉原被告就工程造价、违约金产生争议，虽多次协商但未达成一致意见。反诉被告的质证意见是，对证据的三性不认可，双方虽多次交涉，但反诉原告一直未结算工程款。5、电子邮件（截图），用以证明2014年6月13日，反诉原被告通过电子邮件协商工程价款、违约金的事宜。反诉被告的质证意见是，对证据的三性不认可。6、工程结算报告书，用以证明依据反诉原被告签订的合同及现场实际情况结算的工程款。反诉被告的质证意见是，对证据的三性不认可，不能作为证据使用。反诉被告遵义市某建设公司辩称，反诉原告的反诉请求不符合客观事实，不应得到支持。虽然反诉原告的违约损失计算方式符合双方的约定，但是在施工过程中反诉原告变更了设计图纸，在变更之前要求反诉被告暂停施工，待设计方案审批以后再行施工。项目变更以后施工工程量增大，工程难度和风险增加，再加上遇到洪水季节导致延误工期。另一个原因是反诉原告没有按照合同约定支付原告工程进度款。因此，反诉被告不应对工程逾期承担责任。另外，反诉原告主张的违约金显著过高，反诉原告投入运营后年发电产值仅为800 000元，扣除成本后其可以获取的利润应当十分有限，反诉被告无法测算逾期发电可能蒙受的损失，即反诉原告的损失不能确定，如果支持反诉原告的违约金请求，请求法院按照反诉原告的年收益计算违约损失。反诉被告遵义市某建设公司在反诉中未向本院提交证据，在举证期限内申请证人何友奎出庭作证，庭审中放弃请求证人何友奎出庭作证。反诉被告遵义市某建设公司向本院申请调取盘县某发电公司2012年6月1日至2015年4月1日期间并入盘县供电局的发电量、结算上网电价及此期间所缴纳的税款作为证据使用。本院依职权向盘县供电局及盘县国税局调取了上述证据。反诉被告遵义市某建设公司通过上述证据证明反诉原告盘县某发电公司从2012年6月1日至2015年3月31日所交纳的税款数额，由此可以计算出反诉原告的营业额，违约金应当以反诉原告的实际可得利润的30%为准。反诉原告盘县某发电公司的质证意见是，发电量与实际生产的电量是一致的，调整违约金应该以发电量来计算，而不是缴纳税款金额，且上述数据仅仅只能作为计算违约损失的参照。对证据的分析认定，1、本诉原告的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、发电代表人身份证明，可以作为认定本诉原告（反诉被告）的基本情况及具备施工资质的依据。2、《联合电站土建及机电设备安装总工程承包合同书》、《联合电站土建及机电设备安装总工程承包补充协议书》、证人郑小二（化名）和邹小三（化名）的笔录，符合证据三性规定，可以作为认定本诉原告（反诉被告）与本诉被告（反诉原告）之间存在建设工程施工合同的依据。3、本诉原告（反诉被告）提交的《工程结算报告书》，因本诉被告（反诉原告）在本院指定的期间放弃申请工程量及工程价款鉴定，又无有效证据反驳原告的主张，本院予以采信，可以作为认定本诉原告（反诉被告）因施工行为所完成工程量的总价款及本诉被告（反诉原告）至今所欠本诉原告（反诉被告）工程价款数额的依据。4、车票及住宿费发票、2010年1月19日联合纪字（2010）1号《会议纪要》、（2015）年3月3日《会议纪要》、通话录音材料、电子邮件（截图），该组证据相互印证，可以作为认定本诉原告（反诉被告）与反诉原告（本诉被告）之间对工程量及工程价款多次协商，但未达成一致意见的依据。5、反诉原告（本诉被告）制作的工程结算报告书、联合水电站附属工程结算单，本诉原告（反诉被告）提交了相应的《工程结算报告书》，被告有异议，其可以对工程量和工程款申请鉴定，而本案中，本院向反诉原告（本诉被告）释明后，反诉原告（本诉被告）在本院指定的鉴定期间放弃对工程量及工程共价款的鉴定，故其自制的工程结算报告书及附属工程计算单不能作为认定本案事实的依据。6、周志礼的《看守协议》，周志学的《协议书》，陆连红、花山建的《收条》，周志配的《看守费结算单》，该组证据缺乏真实性与关联性，本院不予采信，不能作为认定本案事实的依据。7、本院依申请向盘县供电局及盘县国税局调取的证据，该证据来源合法、内容真实，可以作为认定反诉原告（本诉被告）从2012年6月1日至2015年4月期间生产的电量及获得的电费，从2012年1月1日至2015年3月31日缴纳税款的依据。通过以上对证据的分析认定，结合双方的陈述，本院查明如下事实，遵义市某建设公司是一家从事水利水电工程施工（贰级），销售金属材料（部不含贵重金属）、建筑材料、五金工具等业务的国有企业。盘县某发电公司是一家依法成立的从事水利发电项目筹建的有限责任公司。双方于2009年11月26日签订了一份《盘县某发电公司联合电站土建及机电设备安装总承包合同书》，约定由遵义市某建设公司在贵州省盘县英武乡城溪屯村施工建设盘县联合电站，根据合同附表所列，总价承包部分（临时工程1-22项总价30万元、机电及辅助设备安装工程1-13项总价30万元）为包工包料即为工程结算价格，单价承包部分以实际发生工程量按单价进行结算，且承包价格均以包含材料费、人工费、利润、税款等一切费用，其价格以合同附表作为结算依据，工程的开工日期为2009年12月20日前，完工日期为2010年7月25日前，付款方式分为工程进度付款、临时工程款付款、机电设备安装包干费支付，合同还对奖惩办法、违约责任等进行了约定。协议签订后，遵义市某建设公司组织人员进场施工，施工过程中，双方于2010年11月1日签订一份《补充协议书》，确定完工日期推迟至2011年4月23日，并约定如未按时完工，盘县某发电公司有权终止合同，每延期一天，遵义市某建设公司按5 000元赔偿盘县某发电公司，每提前一天，盘县某发电公司按5 000元奖励遵义市某建设公司，补充协议还对部分材料的单价进行了调整。遵义市某建设公司于2012年6月1日将工程交付盘县某发电公司使用，逾期交付日期为405天。工程交付后，盘县某发电公司未向遵义市某建设公司支付工程尾款，遵义市某建设公司未按合同约定支付盘县某发电公司违约金。遵义市某建设公司于2014年12月制作了《工程结算书》，其认定的工程量结算总金额为6 557 707.99元，扣除代付款、借款、应扣款、税款等项目，其认为盘县某发电公司应支付遵义市某建设公司工程款1 627 471.80元。诉讼中，盘县某发电公司有异议，认为工程量和工程款与实际不相符，本院向盘县某发电公司释明其可以对工程量和工程款申请鉴定，而盘县某发电公司在本院指定的鉴定期间放弃对工程量及工程款的鉴定。另查明，盘县某发电公司2012年6月1日至当年年底产生的发电量为1015720度，依上网电价产生的款项为220 817.528元；2013年产生发电量3704440度，依上网电价产生的款项为805 345.256元；2014年产生发电量4013360度，依上网电价产生的款项为880 531.184元；2015年1-4月产生发电量1464280度，依上网电价产生的款项为321 263.032元。反诉原告（本诉被告）从2011年1月1日向盘县国税局交纳的税款为191 923.04元，其中包含了增值税、企业所得税等税种。2011年7月7日，中国人民银行公布的1至3年期同期同类贷款基准年利率为6.65%。本院认为，本案的争议焦点是，1、盘县某发电公司尚欠遵义市某建设公司的工程款是多少，是否应当支付逾期利息。2、遵义市某建设公司是否应当支付逾期交付的违约金，如果支付，应当支付多少。关于盘县某发电公司所欠工程款的问题。遵义市某建设公司与盘县某发电公司签订的《承包合同》和《补充协议书》，未违反法律的强制性和禁止性规定，是双方真实意思的表示，双方的合同关系合法有效。依法成立的合同受法律保护。本案中，遵义市某建设公司根据合同完成了承包的工程，并将工程交付给盘县某发电公司使用，盘县某发电公司就应当依照约定履行支付工程款的义务。遵义市某建设公司根据合同约定，工程量签证单等资料制作了工程结算书，计算出盘县某发电公司应当支付的工程款数额，盘县某发电公司对该工程结算书有异议，在没有充分证据否定遵义市某建设公司制作的工程结算书的情况下，应当对有争议的工程量和工程价款申请鉴定，诉讼中，本院向盘县某发电公司释明了鉴定的情况，盘县某发电公司在本院指定的鉴定期限内放弃申请鉴定，故遵义市某建设公司主张的1 627 471.8元工程款本院予以采信，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款、第二款的规定，盘县某发电公司应当承担举证不利的后果，遵义市某建设公司主张盘县某发电公司尚欠工程款1 627 471.8元的理由成立，其要求盘县某发电公司支付工程尾款1 627 471.8元的诉讼请求，予以支持。关于盘县某发电公司应否赔偿银行同期贷款利息的问题。遵义市某建设公司于2012年6月1日将工程交付给盘县某发电公司使用，盘县某发电公司验收并从2012年6月1日使用该工程，盘县某发电公司应当于2012年6月2日前付清工程尾款，而双方在合同中对欠付的工程价款利息未作约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。而2011年7月7日，中国人民银行公布的1至3年期同期同类贷款基准年利率为6.65%，至遵义市某建设公司起诉时，盘县某发电公司应当支付的欠付工程款利息为279 586.09元［1 627 471.8元×（6.65%÷12个月）×31个月≈279 586.09元］，遵义市某建设公司主张的363 461元过高，本院支持279 586.09元。关于遵义市某建设公司应否支付逾期违约金的问题。遵义市水利水电工程与本诉被告约定的工程交付日期为2011年4月23日，但工程实际交付的日期为2012年6月1日，确实逾期交付工程。虽然遵义市某建设公司主张在施工过程中遇到洪水、塌方等不可抗力因素影响施工，但其未提交因上述不可抗力因素导致的延期施工天数的证据，其主张不能成立，本院认定遵义市某建设公司的逾期天数为405天。遵义市某建设公司与盘县某发电公司在《补充协议书》中约定有违约责任条款，但根据该违约条款计算出的违约金与盘县某发电公司的实际损失数额相差较大，且遵义市某建设公司在反诉中也提出违约金过高，与实际损失不符的主张，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本案的违约金不应以合同约定的违约金计算方式来计算。对于盘县某发电公司因逾期交付产生的实际损失问题，因遵义市水利水电有限公司未能举证证明盘县某发电公司的营业利润，因此本案的利润损失以营业额为计算标准。从盘县供电局调取的证据可以看出，盘县某发电公司2012年仅发电半年，2015年仅有1-4月的发电情况，2013年和2014年是全年的发电情况，因此计算盘县某发电公司一年的营业额以2013年和2014年两年的发电量产生的营业额平均值计算较为科学，经计算得出的金额为844 538.22元［（805 345.256元＋880 531.184元）÷2年=844 538.22元］，由此盘县某发电公司因逾期交付产生的损失额为937 090.35元（844 538.22元÷365天×405天≈937 090.35元）盘县某发电公司主张的违约损失2 025 000元过高，本院支持937 090.35元，超出部分不予支持。综上，盘县某发电公司应支付遵义市某建设公司工程款1 627 471.8元，欠付工程款利息279 586.09元，合计1 907 057.89元，遵义市某建设公司应支付给盘县某发电公司的违约金为937 090.35元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第一百零八条第一款、第一百零八条第二款之规定，判决如下：一、由本诉被告（反诉原告）盘县某发电公司于本判决生效之日起十日内支付本诉原告（反诉被告）遵义市某建设公司工程款1 627 471.8元，欠付工程款利息279 586.09元，合计1 907 057.89元；由反诉被告（本诉原告）遵义市某建设公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告（本诉被告）盘县某发电公司的违约金为937 090.35元。二、驳回本诉原告（反诉被告）遵义市某建设公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告（本诉被告）盘县某发电公司的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22 718元，由本诉被告盘县某发电公司负担21 964元，本诉原告遵义市某建设公司负担754元；反诉案件受理费11 500元，由反诉被告遵义市某建设公司负担6 586元，由反诉原告盘县某发电公司负担4 914元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审 判 长  余 华审 判 员  董文科人民陪审员  袁友能二〇一五年七月六日书 记 员  尹 珂