广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终21925号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴银德，男，汉族，1980年11月16日出生，住所地：广东省惠来县。
委托诉讼代理人：温东林，广东鼎方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖振玮，广东鼎方律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘美鸿，男，汉族，1971年6月14日出生，住所地：广东省深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：包莉萍，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹中海，北京德恒（深圳）律师事务所实习律师。
原审第三人：深圳链家房地产经纪有限公司，住所地：广东省深圳市福田区深南大道6023号耀华创建大厦201，组织机构代码：741247128。
法定代表人：杜欣。
委托诉讼代理人：王英杰，男，汉族，1992年12月6日出生，住所地：广东省深圳市南山区，系该公司员工。
原审第三人：吴银才，男，汉族，1984年6月6日出生，住所地：广东省惠来县。
上诉人吴银德因与上诉人刘美鸿，以及原审第三人深圳链家房地产经纪有限公司(以下简称链家地产)、吴银才房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初6925号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，原审第三人吴银才经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法组成合议庭进行了缺席审理。本案现已审理终结。
吴银德上诉请求：一、撤销深圳市宝安区人民法院作出的(2016)粤O3**民初6925号民事判决；二、改判吴银德与刘美鸿继续履行2015年10月26日签订的《房地产买卖合同》(备注：合同编号为：20150XX4)；三、改判刘美鸿将位于深圳市宝安区新安街道龙井路DJHY1栋1××1号房产(房产证号：深房地字第××)过户登记在吴银才名下，并将该房屋交付给吴银才；四、请求法院改判刘美鸿向吴银德支付逾期履约违约金，暂计人民币500元，具体按照合同标准计算至涉案房屋交付之日止；五、改判刘美鸿承担本案一审、二审诉讼费、保全费。
事实与理由：一、吴银德与刘美鸿在合同中已经约定“卖方同意买方有权指定作为产权登记人”，一审法院已经查明认定吴银德有权指定他人作为产权登记人，故吴银德指定第三人吴银才作为涉案合同产权登记人符合合同的约定。二、一审法院根据涉案合同约定以及交易惯例，关于涉案合同，在刘美鸿不同意将买方主体变更为第三人吴银才的情况下，吴银德、刘美鸿无法以第三人吴银才为产权登记主体并完成相应的过户登记手续，缺乏现实可行性。吴银德认为此理由不符合常理，买方主体没有变更，假设产权登记于吴银德名下，因为刘美鸿故意违约，拒绝履行合同，同样拒绝协助办理相应的过户登记手续，唯有法院判决，予以执行，方可履行完毕。在本案中，由于刘美鸿恶意违约，买方主体没有变更，吴银德主张继续履行合同，法院应判决刘美鸿过户登记在吴银才，在刘美鸿拒绝履行后，予以执行，不存在任何不能执行履行的风险，并且涉案房产已经由吴银德查封，排除其他人查封影响过户登记手续可能性，况且，一审期间，刘美鸿根本未主张不同意登记在第三人吴银才名下，故请求二审法院纠正一审对此认定和推理，判决继续履行合同。三、刘美鸿为拒绝履行合同，拒不配合办理资金监管，且还私自办理抵押权注销手续，准备将涉案房产转移，刘美鸿此举系违约行为，一审法院已经认定，且合同约定中，在刘美鸿违约时，吴银德可主张继续履行合同。因此，为保证双方合同履行，唯有司法保护，而一审认为继续履行合同，缺乏现实可行性，是没有事实和法律依据，会滋长刘美鸿恶意违约的侥幸心理，给类似案件中的违约方作为恶意违约的理由，同时让很多人为追求利益至上置诚信于不顾，造成社会诚信缺乏，请求二审法院纠正一审法院对该认定的不足。四、一审法院在(2015)深宝法民三初字1633号民事判决中对于同类似案件，认为买方主体没有发生过变更，但双方约定涉案房产可以以第三方名义过户，一审法院支持继续履行合同，同样的事实，一审法院作出不同的判决，有失公平，请求二审法院依法改判，维护司法权威性和统一性。
针对吴银德的上诉，刘美鸿辩称，一、根据一审查明事实，自9.30新政以来，吴银德在一审法院涉及二手房买卖案件就有近10宗，吴银德系职业炒房人是肯定的，自9.30新政以来，吴银德与中介串通，通过本案备注条款的类似约定，规避限购政策，吴银德的行为已经严重扰乱了国家的二手房市场，此种行为不应当助长。二、根据二手房买卖合同，买方为吴银德而非吴银才，如果将涉案房产过户登记至吴银才名下，必然涉及买方主体的变更，否则违反合同相对性原则。且同一房产也是不可以两卖的，吴银德在上诉状中第二点意见中称买方主体没有变更是错误的，同时吴银德一方面主张继续履行其与刘美鸿签订的二手房买卖合同，另一方面又主张将涉案房产过户至吴银才名下，本身也是自相矛盾的。三、根据深圳市现行的房产限购政策，非深户居民缴纳社保或个税已由最初的一年变更为五年，本案吴银德在一审提交的吴银才的购买资格证明是在3.25新政颁布之前打印的，当时非深户居民缴纳社保或个税只要求为一年，吴银德在一审提交的吴银才的购房资格证明不能证明吴银才现在在深圳有购房资格。
刘美鸿上诉请求：1、撤销一审判决书的第二项判决，依法改判支持刘美鸿在一审提出的全部反诉请求。2、本案的一、二审诉讼费用、保全费用均由吴银德承担。
事实与理由：一、一审判决认定事实存在如下错误：1、涉案房产买卖合同备注条款“卖方同意买方有权指定作为产权登记人”的相关约定明显属约定不明，该条款在本案中依法不应适用和采纳。即便该备注约定处的签名和指模系刘美鸿所签，但将涉案房产过户至刘美鸿在签订合同时根本不知道的第三人吴银才名下，也非刘美鸿真实意思表示。2、刘美鸿在一审中只是认可“136××××0007”，的手机号系其手机号，一审判决据此单凭吴银德单方提交的手机短信即确认吴银德在约定的期限内通知了刘美鸿办理首期款资金监管手续，是缺乏依据且与事实不符的。本案如果系刘美鸿不配合办理首期款的资金监管，刘美鸿根本不需要在吴银德己延迟支付首期款20天后的2016年1月14日还开立了为办理相关资金监管之用的银行帐户（该银行帐户开户行系吴银德自身认可的其申请按揭贷款的光大银行深圳新城支行且申请开立的时间为涉案房产买卖合同履行过程中）。3、深圳2016.3.25房产新政后，深圳的限购政策已发生改变，社保已由原来“一年”变更为“三年”。一审判决依据吴银德提交的深圳市房地产权登记中心于2016年3月21日（3.25房产新政实施之前）出具的《购房资格证明》认定第三人吴银才在深圳具有购房资格亦是错误的。二、本案完全系吴银德未按期支付首期款并办理首期款的资金监管，导致后续交易根本无法进行，系吴银德根本违约，刘美鸿依法有权解除涉案2《房产买卖合同》且要求吴银德支付违约金。1、本案除了第三人深圳链家公司（本案该中介与吴银德存在共同利益和关联关系）与吴银德在2016年3月14日（吴银德起诉前一天），为本案起诉需要共同出具的《履约催促函》外，没有任何证据证明系刘美鸿不配合，导致吴银德无法办理首期款的资金监管。本案如系刘美鸿不配合，刘美鸿根本不需要在吴银德已延迟支付首期款20天后，还开立了为办理相关资金监管之用的银行帐户（该银行帐户开户行系吴银德自身认可的其申请按揭贷款的光大银行深圳新城支行且申请开立的时间为涉案房产买卖合同履行过程中）。2、涉案《房产买卖合同》存在多处涂改，根本无法看清（包括办理赎楼公证委托书的时间约定）。2016年3月18日下午刘美鸿曾拿合同找到中介经办人黄嘉Z，他称合同内容是他填的，但他现在也不确定是不是签订合同后10日（见补充证据《录音》及《录音记录》）。更何况，赎楼的公证委托书是办理赎楼、过户之用的，而赎楼启动的前提是吴银德必须按约定支付了首期款且取得了申请按揭银行的贷款承诺函，本案在吴银德支付首期款及取得银行贷款承诺函之前，即便办理了赎楼的公证委托书也是没有用的。综上，本案吴银德系职业炒房人，据刘美鸿从深圳法院网上诉讼平台查询了解自2015年3月30日后吴银德就在不断的与中介伙同炒房，就房产买卖涉诉案就有10多起，其本身根本没有购房资格（这一点一审判决已认定）。本案事实是吴银德未按约定支付首期款并办理首期款的资金监管，导致后续的贷款承诺函和赎楼手续根本无法办理，系吴银德根本违约。如果吴银德认为系刘美鸿原因导致其首期款资金监管无法办理，需要进一步举证证明。
针对刘美鸿的上诉，吴银德辩称，刘美鸿提起的上诉状不属实，完全是刘美鸿片面之词。根据一审法院查明的事实，已经充分认定了刘美鸿是违反合同的约定，构成合同的违约。一审法院对于刘美鸿违反合同约定已经做出了认定，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回刘美鸿的上诉。
针对吴银德与刘美鸿的上诉，原审第三人链家地产述称，其答辩意见与原审答辩意见一致，即涉案物业的买卖合同的签订是合同双方的真实意思表示，双方应该积极履行合同所约定的义务，在该过程中链家地产已完全履行了居间义务，买卖合同双方的纠纷与链家地产无关，现尚有交房保证金人民币5000元在链家地产处托管，链家地产愿意根据法院判决予以处理。
原审第三人吴银才未到庭亦未作答辩。
吴银德向一审法院起诉请求：1、吴银德、刘美鸿继续履行2015年10月26日签订的《房地产买卖合同》（备注：合同编号为：20150XX4）；2、刘美鸿将位于深圳市宝安区新安街道龙井路DJHY1栋1××1号房产（房产证号：深房地字第××）过户登记在吴银才的名下，并将该房屋交付给吴银才；3、刘美鸿向吴银德支付逾期履约违约金，暂计人民币500元；4、本案诉讼费由刘美鸿承担。
刘美鸿向一审法院反诉请求：1、解除刘美鸿、吴银德双方签订的《房产买卖合同》；2、吴银德立即向刘美鸿支付违约金人民币70万元；3、本案的全部诉讼费用均由吴银德承担。
一审法院认定事实：2015年10月26日，吴银德作为买方，刘美鸿作为卖方，双方签订了编号为20150XX4-2的《房产买卖合同》，相关约定如下：1、卖方将其所有的位于深圳市宝安区DJHY1栋13B1房屋（房地产证号码500××××1772）转让给买方，转让成交价为人民币350万元；2、交易定金共计人民币10万元，买方在签订本合同时支付。双方约定将定金人民币10万元委托第三方监管，买方按约定将定金转账交付给第三方后，视为定金交付，发生定金交付的法律效力。双方同意委托第三方对购房定金进行监管，此款在签订合同之日起7日内由第三方直接支付给卖方；3、第二部分房款付款方式为银行按揭付款，买方应于2015年12月26日之前预付首期款（实际以银行监管为准）到买方贷款银行做资金监管，依据监管合同存入监管账户，卖方应在接到买方或第三方通知后积极配合办理，并签订相关协议。买方应在双方办理首期购房款监管截止日前向银行提交按揭贷款申请及相关材料，卖方应一同办理首期款监管手续并配合买方办理按揭申请手续，并签署《收款账户确认书》等银行要求签署的相关文件；4、该物业处于抵押状态，卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起10日内作委托第三人办理赎楼、过户等手续的全权委托公证书，公证书原件交付担保公司用于办理赎楼、过户等；5、买卖双方须于银行出具贷款承诺书及卖方赎出房地产证原件并注销抵押登记之日起2日内，买卖双方须签订《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续；6、买卖双方协商同意从定金中预留人民币5000元作为交房保证金，此款托管于第三方，待卖方结清所有费用，并办理完毕水电及其他设备设施过户手续，按约定交房条件如期交付房产后10日内，由第三方无息退还卖方；7、卖方应当在收到除交房保证金及担保公司结算尾款以外的房款后5日内，将房产按合同约定的条件交付给买方；8、因买方或卖方中某一方原因导致合同约定的签订国土部门现售合同及递件迟延的，每延迟一天应向另一方支付延迟履约金人民币500元；9、如卖方违约，致使交易无法完成的，买方有权解除合同并要求卖方双倍返还定金或要求卖方支付房产转让价百分之二十的违约金；10、备注条款中载明“卖方同意买方有权指定作为产权登记人”，且该备注条款处载有吴银德、刘美鸿的签名和指模捺印。刘美鸿主张备注条款中“卖方同意买方有权指定作为产权登记人”为吴银德自行填写，但刘美鸿申请对上述备注条款处刘美鸿的签名和指模捺印的真实性进行鉴定后，在知悉风险和后果的情况下，又明确撤回鉴定申请；吴银德和链家地产均主张备注条款的内容为吴银德、刘美鸿经协商一致后共同约定的，且共同以签字以及按捺指模的方式予以了确认。
2015年10月26日，刘美鸿分别向吴银德出具两份定金收据，表明收到吴银德购买涉案房产的定金人民币8万元、2万元。2015年12月25日中午12:39，吴银德向刘美鸿发送短信，短信内容为：之前多次催促刘美鸿办理银行监管手续，但刘美鸿一直未予配合，因合同约定的26日为假日，现通知吴银德应当于12月25日2:20到光大银行办理首期款资金监管，如不予配合，则视为刘美鸿违约。刘美鸿确认收件人的电话号码为刘美鸿电话号码，但刘美鸿主张其未收到上述短信。2016年3月9日，刘美鸿办理了涉案房产的注销抵押登记手续。2016年3月14日，吴银德以特快专递的方式向刘美鸿发出《履约催促函》，向刘美鸿告知：经吴银德多次催促，刘美鸿未按约定办理全权委托公证手续和配合办理首期款资金监管手续，已经构成违约，刘美鸿应当在收到此函后继续办理上述手续继续履行合同，否则吴银德将追究刘美鸿的违约责任。刘美鸿于2016年3月15日收到上述履约催促函。2016年3月19日，刘美鸿以特快专递的方式以链家地产的地址作为寄送地址向吴银德发出《事实情况说明及再次主张解除合同的函》，向吴银德和链家地产工作人员黄嘉Z告知：1、刘美鸿在2015年12月26日从未收到吴银德或链家地产要求配合办理首期款资金监管的任何通知，是刘美鸿一直在催促吴银德办理首期款监管；2、吴银德或链家地产从未通知刘美鸿办理公证委托赎楼手续，且合同中因涂改亦看不清办理赎楼公证委托书的时间；3、在吴银德依约办理首期款资金监管和取得贷款承诺函之前，即使办理了公证委托赎楼手续也无法启动赎楼程序。上述邮件因拒收被退回。吴银德主张刘美鸿未依约配合办理首期款资金监管和办理公证委托赎楼手续的行为违约，故吴银德现诉至法院，请求判令刘美鸿继续履行合同，将涉案房屋过户并交付给吴银才，且刘美鸿向吴银德支付延迟履行违约金（以人民币350万元为基数，按每日万分之五，从2015年12月27日计算至过户登记之日）。刘美鸿在一审庭审中提出吴银德关于延迟履行违约金的标准过高，且刘美鸿主张合同相对人为吴银德，其不同意将涉案房产过户并交付给吴银才。刘美鸿主张吴银德没有依约办理首期款资金监管手续，且吴银德为职业炒房人并不具备购房资格，吴银德的行为构成违约，故刘美鸿提起反诉，请求判令解除合同，且吴银德应按照转让价款的20%向其支付违约金人民币70万元，吴银德提出刘美鸿主张的违约金标准过高。
一审法院另查，1、深圳市房地产权登记中心于2016年3月21日出具《购房资格证明》，证明：经核查，2016年3月21日，申请人即吴银才家庭具备本市住房限购区域内的住房购买资格，可壹套。2、吴银德承诺其有一次性付款的能力，愿意以一次性付款的方式支付购房款项。3、涉案房产于2016年3月10日被本案查封，查封期限从2016年3月10日至2019年3月9日。4、吴银德和链家地产主张在2015年12月25日前多次通过电话的方式通知刘美鸿协助与吴银才办理资金监管事宜，但刘美鸿均以各种理由拒绝；刘美鸿主张吴银德和链家地产未通知其办理首期款资金监管。另，刘美鸿主张其在吴银德违约的情况下，还到吴银德申请按揭贷款的银行开立了首期款资金监管账号，刘美鸿提交了《综合签约业务回执》证明其该主张，但该回执中载明办理的日期为2016年1月14日。5、刘美鸿未办理公证委托赎楼手续，吴银德和第三人链家地产主张刘美鸿拒不配合办理；刘美鸿主张未办理的原因是合同约定不明确，且吴银德和链家地产未通知其办理。6、刘美鸿主张吴银德为职业炒房人，并不具备购房资格。经查，自2012年起，吴银德在我市法院涉及二手房买卖案件近十宗。
一审法院认为，本案属于房地产买卖合同纠纷。吴银德、刘美鸿签订的《房产买卖合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应当依法全面履行合同约定的义务。关于合同备注条款的认定。涉案合同的备注条款中约定“卖方同意买方有权指定作为产权登记人”，且该备注条款处载有吴银德、刘美鸿的签名和指模捺印，虽然刘美鸿对该备注条款不予确认，但刘美鸿以撤回鉴定申请的方式明确表示不申请对上述备注条款处刘美鸿的签名和指模捺印的真实性进行鉴定，故在刘美鸿未提供充分有效证据予以反证的情况下，一审法院对备注条款的真实性予以采信。虽然根据备注载明的文字内容中“指定”后缺乏指定对象的文字内容，但结合合同其他有关条款、合同目的以及交易习惯可知，吴银德、刘美鸿在备注条款中约定内容的真实意思表示为吴银德有权指定他人作为产权登记人。关于违约责任的认定。首先，虽然吴银德并不具备购房资格，但双方已经在合同中约定吴银德有权指定他人作为产权登记人，故刘美鸿现以此为由主张吴银德违约，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持；其次，本案中，吴银德已经提交手机短信证明其在约定的期限内通知刘美鸿办理首期款资金监管手续，且第三人链家地产作为居间方亦陈述曾多次就资金监管事宜通知刘美鸿，刘美鸿提交的《综合签约业务回执》载明办理的日期为2016年1月14日，超过合同约定以及吴银德通知的办理之日，在刘美鸿未提交充分有效证据证明其未在约定的期间内协助办理首期款资金监管手续的全部原因在于吴银德的情况下，一审法院认为刘美鸿关于吴银德未办理首期款资金监管的行为构成违约，其为守约方并选择解除合同以及要求吴银德承担违约责任的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于合同履行。吴银德现主张继续履行合同的房产登记和交付的方式如下：刘美鸿将涉案房产登记在第三人吴银才名下并交付给第三人吴银才。本案中，刘美鸿既不同意将涉案登记过户在第三人吴银才名下，又不同意将买方主体变更为第三人吴银才。根据涉案合同约定以及交易惯例，办理过户登记手续前，买卖双方须签订《深圳市二手房买卖合同》，即过户登记主体必须为《深圳市二手房买卖合同》中载明的买方主体，一审法院认为虽然根据合同备注条款约定，吴银德有权指定产权登记人，但双方并未约定吴银德有权任意变更买方主体，涉案合同的买方主体也并未发生过变更，故在刘美鸿不同意将买方主体变更为第三人吴银才的情况下，吴银德、刘美鸿实际上无法以第三人吴银才为产权登记主体依约签订《深圳市二手房买卖合同》并完成相应的过户登记手续，故吴银德现主张以第三人吴银才为产权登记主体继续履行合同，缺乏现实可行性，一审法院不予支持。根据合同全面履行原则，吴银德、刘美鸿应就合同履行的相关事宜进行协商，如协商不成可另行主张相应权利。另，因涉案合同在以第三人吴银才为产权登记主体的情况下无法继续履行，故吴银德现主张的继续履行合同的延迟履行违约金，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回吴银德全部诉讼请求；二、驳回刘美鸿全部诉讼请求。本案本诉受理费人民币34804元，保全费人民币5000元，由吴银德负担人民币19902元，由刘美鸿负担人民币19902元；本案反诉受理费人民币5400元，由刘美鸿负担。本诉受理费和保全费吴银德已经预交，反诉受理费刘美鸿已经预交。
经本院二审审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。综合涉案各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为违约方的确定及涉案合同能否继续履行的问题。
首先，涉案合同系吴银德、刘美鸿双方真实意思表示，内容未有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。原审关于合同效力及涉案合同备注条款的相关认定正确，本院予以确认。从本案现有证据看，吴银德提交的手机短信记录证明其于约定的期限内有通知刘美鸿配合办理首期款资金监管手续，链家地产陈述其曾多次通知刘美鸿办理资金监管事宜，而链家地产作为居间方参与涉案交易的过程，故其陈述具有一定可信度。据此本院认为，涉案首期款资金监管未能依约办理的原因非在于吴银德，刘美鸿就此上诉主张吴银德构成根本违约并诉求解除合同和支付违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审处理正确，本院予以维持。其次，涉案合同虽约定“买方有权指定作为产权登记人”，但合同双方并未约定吴银德有权变更双方买卖合同的买方主体，故在刘美鸿不同意变更合同买方主体的情形下，吴银才无法作为买方主体与刘美鸿签订《深圳市二手房买卖合同》并完成相应的过户登记手续。据此，原审未予支持吴银德以吴银才作为产权登记人的方式继续履行涉案合同并无不妥，本院予以维持。
综上，吴银德、刘美鸿的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费40204元（吴银德已预交34804元、刘美鸿已预交5400元），由吴银德负担34804元、刘美鸿负担5400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
审 判 员 许 莹 姣
代理审判员 周 敏
二〇一七年三月十四日
书 记 员 戴斌（兼）
附录相关法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。