.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}呼和浩特市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2016）内01民终1760号上诉人（原审原告）：内蒙古金达威药业有限公司。法定代表人：吴轶，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建军，内蒙古远舰律师事务所律师。委托诉讼代理人：斯琴，内蒙古远舰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：托克托联合水务有限公司。法定代表人：俞?菲利普?伟景，该公司董事长。委托诉讼代理人：白喜文，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁海彬，该公司客户经理。被上诉人（原审被告）：上海海姆环境工程有限公司。法定代表人：张宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：白喜文，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。上诉人内蒙古金达威药业有限公司（以下简称金达威公司）因与被上诉人托克托联合水务有限公司（以下简称联合水务公司）、被上诉人上海海姆环境工程有限公司（以下简称海姆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2015）托民初字第689号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金达威公司的委托代理人张建军，被上诉人联合水务公司的委托代理人白喜文、丁海彬，被上诉人海姆公司的法定代表人张宝及委托代理人白喜文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金达威公司上诉请求：依法改判，支持金达威公司的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，举证责任分配不公平。2014年9月15日，双方当事人对已经完成的工程进行验收，其验收结果汇总中提到：”以2004年1-8月，海姆公司提供的实际数据看，合同中厌氧反应器进水CODcr15000mg/L，实际进水COD平均值12537mg/L，低于设计进水COD；合同规定废水进水CODcr小于等于300mg/L，而实际出水COD641mg/L，未达到合同规定的COD出水指标。”上述结果汇总已经证明联合水务公司、海姆公司的工程和处理工艺不符合合同约定，一审法院认为”导致处理的废水COD指标没有达到合同约定的目的，原告不能举证证明完全是被告的生产工艺不成熟所致”是不符合事实的。金达威公司提交的上述证据能够证明联合水务公司、海姆公司未达到合同规定的COD出水指标，金达威公司已经完成了应该完成的举证责任。根据证据规则，联合水务公司、海姆公司应承担证明其工程合格或工艺成熟，能够处理合格或者已尽合同的责任，现在污水处理不合格，应该由联合水务公司、海姆公司举证证明或者找出原因，而不能由金达威公司举证。2、一审判决认定的盐分超标和酸碱度不符合约定对COD的处理可能产生影响的事实不存在。首先，一审判决认定金达威公司原水中存在盐分超标、酸碱度（PH值）超标，没有任何证据支持，其判决认定中也仅仅是说有几处超标，即便如此，这也并不存在；其次，退一步讲，即使说原水中盐分和PH值超标，以上两项指标超标必然会影响联合水务公司、海姆公司该套设备或者工艺的污水处理效果吗？这一因果关系无任何证据证明，一审法院表述为”上述指标不符合约定也会对COD的处理可能产生影响，或者并不排除这一可能。”这是一审法院对因果关系的主观臆断，无任何证据支持，同时也是将联合水务公司、海姆公司应承担的举证责任不合理的分配给金达威公司；再次，再退一步讲，即使说以上两项指标不符合约定，和COD的处理存在因果关系，联合水务公司、海姆公司同样不能免责，联合水务公司出具的《扩容新建方案》是联合水务公司、海姆公司在承揽该项目以前所做的中试报告，即原水现状实验室检测数据报告，检测数据中包括盐分和PH值，都是联合水务公司、海姆公司通过中试以后得出的结论，并通过该结论最终形成设计方案，从而签订并履行上述施工合同，所以即使合同履行过程中存在盐分和PH值超标的事实，也是联合水务公司、海姆公司应承担的合同风险，其中试结果不准确导致的。3、如果合同不能继续履行，违约当事人就应该承担相应的法律责任，一审法院适用法律不当。一审法院认为虽然双方当事人签订的合同合法有效，但因为该合同事实上已经不能履行，所以判决驳回了金达威公司要求继续调试直至符合合同约定并且完成灭火器平面布置工程的诉讼请求，这一判项毫无事实依据，因为无论是双方进入诉讼状态，还是金达威公司不再向联合水务公司、海姆公司排放污水或者解除委托运行合同，都不影响双方争议的该合同的继续履行，金达威公司要求联合水务公司、海姆公司继续履行主要是继续调试该污水处理设备，达到符合合同约定的各项指标即可。如果事实上不能继续履行的话，唯一的可能性是联合水务公司、海姆公司的该项处理工艺根本不成熟，无论怎样调试都无法达到合同约定的各项指标，在此情况下，履行合同已经没有必要，可以不再履行，但违约方应该承担相应的违约责任。现在一审法院判决联合水务公司、海姆公司即不需要按照约定履行合同，也不需要承担任何违约责任，显然适用法律不当。联合水务公司、海姆公司共同辩称：1、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。金达威公司认为回水指标COD超过了300，其唯一的证据材料就是2014年5月19日的验收单，但该验收单并没有明确COD超标是因为联合水务公司、海姆公司单方原因造成的，对超标要择日进行讨论，仅此一点不能认定联合水务公司、海姆公司施工的废水回收工程是不合格的。2015年，金达威公司再次将其排放的污水交给联合水务公司进行处理，COD指标均小于300；2、2014年，金达威公司开始委托联合水务公司进行运营，金达威公司交纳运营管理费，现在金达威公司终止了与联合水务公司的运营委托法律事务，同时委托了第三家对废水回收工程进行运营，这个工程除了工艺和设备外，还包括土建，如果未经验收的，由对方擅自使用，即使存在所谓的质量问题，也不是联合水务公司、海姆公司的原因；3、一审法院驳回金达威的诉讼请求是有法律依据的，涉案工程一直由金达威公司控制，该工程存在哪些缺陷，金达威公司没有提出任何证据，土建部分已由金达威公司擅自使用，应视为验收合格，工艺和设备部分也进行了验收，存在阶段性超标问题，但金达威公司没有指出任何缺陷和问题，联合水务公司、海姆公司完成了合同的义务，不存在事实上需要履行的问题。金达威公司利用所谓的COD工程的阶段性验收推定联合水务公司、海姆公司完成的工程不合格，并没有第三方的鉴定。金达威公司向一审法院起诉请求：1、判令联合水务公司、海姆公司继续履行《内蒙古金达威废水处理设施与中水回用工程承包合同》约定的调试义务，将污水处理系统调试达到合同约定的各项指标，能够正常运行；2、判令联合水务公司、海姆公司继续完成灭火器平面布置的剩余工程；3、判令联合水务公司、海姆公司承担违约责任，给付违约金。违约金的计算方法为：以合同总价款为基数，按照日万分之五计算，从2013年2月1日起开始计算，直至污水处理系统调试合格，能够正常运行以及将全部设计图纸和施工资料移交原告为止（截止到2015年3月2日为：6736125元）；4、判令海姆公司立即移交废水处理设施与中水回用工程的部分设计图纸；5、判令联合水务公司立即移交废水处理设施与中水回用工程的土建施工、竣工资料。一审法院认定事实：2012年5月8日，联合水务公司（作为乙方）、海姆公司（作为丙方）与金达威公司（作为甲方）签订了《废水处理设施与中水回用工程承包合同》，合同约定联合水务公司、海姆公司共同承揽金达威公司的废水处理设施与中水回用工程。合同主要内容：工程范围，废水处理与中水回用工程的施工图设计、土建建造、设备材料采购、供应、安装与调试、直至最后正常运行。工程内容详见报价清单。质量标准中约定调节池废水的进水水质CODcr15000mg/L，好氧池出水水质CODcr≤300mg/L，中水回用出水水质CODcr≤60mg/L。工程期限：从金达威公司支付联合水务公司、海姆公司预付款85个日历天，废水处理工程完工进水调试；中水回用工程150个日历天完工进水调试（预计为2012年10月15日开始调试）。合同还约定了工程内容、付款方式等。合同第九条第1款约定：该工程为交钥匙工程，工程总造价为17750000元，乙方（联合水务公司）负责建安部分875万元，丙方（海姆公司）负责供应设备材料共计900万元。合同第九条第6款约定：出水水质达到回用水标准并满负荷稳定运行72小时后7天内，甲方再付15%工程款给乙方、丙方，为人民币2662500元，其中支付乙方人民币1312500元，支付丙方人民币1350000元。第7款约定：剩余5%的工程款作为质保金，为人民币887500元。质保金期满后15天内付清，其中支付乙方人民币437500元，支付丙方人民币450000元。合同第十二条第2款约定：如因乙方原因造成合同工期延期或者工程质量达不到有关验收标准要求，经整改期满后（整改期双方协定）仍达不到要求，每延一天按照总造价的千分之三支付违约金给甲方。合同签订以后，联合水务公司、海姆公司开始组织施工，并进行相关的工作。联合水务公司将其中的基础土建部分工程分包给了内蒙古金河建筑安装有限责任公司（以下简称金河建安公司），工程总承包价格518万元。该工程的土建部分于2013年8月30日验收合格，并由金河建安公司和金达威公司上报建筑主管机关备案。合同履行过程中，金达威公司已经支付联合水务公司工程款7450000元，支付海姆公司设备和工程款8550000元。按照合同约定，尚有1300000元未支付联合水务公司，有450000元未支付海姆公司。2012年9月24日，各方当事人的郭主恩、郑建军、张宝、高永军、刘江林、孙旭光等人就污水调试召开会议，9月28日后开始污水处理系统试运行的调试工作。2014年1月21日，联合水务公司和海姆公司共同向金达威公司递交了申请工程进度款的报告，内容为”我司承接贵司废水处理与中水回用工程项目，由于该项目已完工，并投入试运行，但尚未完成竣工验收资料提交贵司，该工程项目合同价款为1775万元，我方（乙方、丙方）已收到贵司支付的工程进度款合计1420万元，尚余335万元（含质保金），鉴于年终我司资金紧张，特向贵司申请180万元，其中125万元汇入上海海姆环境工程有限公司账户，55万元汇入托克托联合水务公司账户。乙方承诺：2、土建竣工资料等相关文件，于2014年3月30日办完提交甲方，如超过该时限，自愿承担合同价款总额×2%×日的罚金给甲方，至提交甲方之日止（如发生此情况甲方有权直接从工程款中扣除）”。2014年9月15日，金达威公司组织联合水务公司以及海姆公司和负责土建的金河建筑安装有限公司的相关人员对已经完成的工程进行验收，其验收结果汇总中提到：”以2014年1-8月，海姆公司提供的实际数据：合同中厌氧反应器进水CODcr15000mg/L，实际进水COD平均值12537mg/L，低于设计进水COD；合同规定废水进水CODcr小于等于300mg/L，而实际出水的COD641mg/L，未达到合同规定的COD出水指标。”在验收结论部分载明：”鉴于上述问题，硬件部分及内业资料基本具备竣工验收条件，但前提应将预留问题择日整改后报甲方复验，工艺部分依据合同约定废水出水COD小于300mg/L，而实际出水的COD641mg/L，未达到合同约定。导致未达标原因，建设单位与承包单位择日专题讨论。”在此后的运行过程中，金达威公司将废水处理系统委托海姆公司运行。同时金达威公司在此过程中和联合水务公司签订污水处理合同，将金达威公司生产排放的污水（经过上述污水处理系统处理的污水）交由联合水务公司再次处理。一审法院认为，三方当事人签订的《废水处理设施与中水回用工程承包合同》是当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同中约定的工程范围包括安装与调试、直至最后运行。该工程属于交钥匙工程。通过审理查明的事实，可以认定双方约定的污水处理技术指标没有达到合同约定的要求。其中主要的COD指标，在一次处理中按照合同约定检测调节池平均水质应该小于等于300mg/L。而根据双方确认的工作人员往来邮件中的监测数据中体现的一次处理的各项指标中并未达到上述要求。2014年9月15日的会议纪要中另行择日讨论未达标的原因，双方并未形成一致意见。按照合同约定，联合水务公司、海姆公司作为工程承包方，有义务完成全部工程，并将该系统调试到符合合同约定的达标状态，但金达威公司产生的原始废水也因该符合合同约定，这是联合水务公司、海姆公司能够完全履行合同的前提条件。合同约定进水指标调节池平均水质为COD15000mg/L，金达威公司的来水符合上述指标，对污水处理不存在直接影响。但是在双方往来文件中，有几处显示原水中的TDS指标和PH（酸碱度）指标不符合合同约定，上述指标不符合约定也对COD的处理会产生一定影响，或者并不排除这一可能。导致处理的废水COD指标没有达到合同约定的目的，金达威公司不能够举证证明完全是联合水务公司、海姆公司的生产工艺不成熟所致。所以金达威公司要求联合水务公司、海姆公司按照合同第十二条第2款的约定承担违约责任缺少相应的证据。另，虽然联合水务公司、海姆公司在2014年1月21日的请款报告中承诺如果在2014年3月30日前不提交土建部分的技术资料就按日承担合同总价款千分之二的违约金。但是该承诺出具之前，金河建安公司已经将全部土建的施工资料上报建设工程主管部门竣工验收备案。金达威公司完全可以从建设主管机关调取该资料。所以联合水务公司、海姆公司此后出具承诺的前提并不存在，而且联合水务公司、海姆公司未能在承诺的期限内提交相关资料，并未造成金达威公司的实际损失。所以金达威公司以上述理由要求联合水务公司、海姆公司承担违约责任的依据不充分。基于以上两点理由金达威公司要求被告给付违约金的诉讼请求没有事实依据，不予支持。至于金达威公司诉请的继续履行合同的问题，虽然最终经过调试以后没有达到合同约定的主要技术指标，且合同并未约定解除条件，双方在诉讼过程中也未请求解除合同。所以联合水务公司、海姆公司应该继续履行调试义务，将该处理系统调试到合格状态。但是因污水处理系统的处理的COD未能达到合同约定原因不确定，海姆公司也未能找出相应的整改方案。双方目前为止已经到了诉讼状态，金达威公司已经解除了和海姆公司的污水处理系统的委托运行合同，同时不再向联合水务公司排放一次处理后的污水，所以该合同事实上不能履行。根据合同法第一百一十条第（一）项的规定，金达威公司的要求继续调试以及完成灭火器平面布置工程的诉讼请求不予支持。金达威公司的其他诉讼请求，无事实依据和法律依据，不予支持。判决：驳回原告金达威公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，各方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，合同约定的工程承包方式为包工包料的交钥匙工程，即废水处理与中水回用工程的施工图设计、土建建造、设备材料采购、供应、安装与调试、直至最后正常运行均由承包方联合水务公司、海姆公司负责。发包方金达威公司的主要合同义务为按时、足额支付相应工程价款以及保证必要的施工场地、水电条件。现金达威公司已依约足额支付了相应的工程款，但联合水务公司、海姆公司交付的工程并未达到合同约定的出水水质，故应承担继续履行、采取补救措施的违约责任。金达威公司要求继续履行合同约定的调试义务直至正常运行的诉讼请求符合合同约定、于法有据，本院予以支持。又根据合同第七条第2款第（9）项、第十一条第1款的约定，联合水务公司系其与海姆公司联合体的责任人以及承担调试义务的责任主体，故本院据此认定联合水务公司应继续履行合同约定的调试义务，将污水处理系统调试达到合同约定的各项指标，直至能够正常运行。一审法院认定涉案合同事实上不能履行的依据不足，现有证据不能证明涉案合同已达到事实上不能履行的证明标准，适用法律不当，本院对此予以纠正。同时，需要特别说明的是，考虑到争议标的位于金达威公司厂区内并由金达威公司实际控制的现实情况以及调试应以设备正常运行为前提条件等因素，金达威公司应在联合水务公司履行调试义务时，使待调试的设备具备合同约定的相关调试条件，否则，联合水务公司的调试义务从根本上无法履行，故从公平角度出发，本院在认定联合水务公司应当依约履行继续调试义务的同时，要求金达威公司应保证涉案设备应具备调试条件。关于联合水务公司、海姆公司提出的废水进水水质超标并导致出水水质不达标的抗辩理由，本院认为，首先，联合水务公司、海姆公司作为涉案工程设计方，应进行充分的调查、研究、分析工作，并预测可能产生的正常风险后，依据金达威公司的废水进水水质设计相应的处理设备，确保设备交付使用后不因前期对出水水质的预估不足或者检测失误等因素导致出水水质不达标；其次，本案中，联合水务公司、海姆公司证明进水水质超标的证据均为其单方制作的数据，并无金达威公司参与，而各方当事人于2014年9月15日形成的《污水处理竣工验收会议纪要》（以下简称《会议纪要》）中明确记载验收结论为”实际进水COD平均值为12537mg/L，低于设计进水COD”，故综合双方当事人证据，联合水务公司、海姆公司主张进水水质超标的主张并无充分证据予以证明，不足以推翻《会议纪要》所认定的事实；再次，联合水务公司、海姆公司作为交钥匙工程的承包方以及全程设计、安装、调试的专业机构，应对出水水质达不到合同约定的原因以及因果关系承担相应的举证责任，一审法院将举证责任分配给金达威公司，系适用法律不当。综上，联合水务公司、海姆公司并未提交证据证明出水水质不达标系金达威公司的原因，故其该项抗辩理由并无事实和法律依据，本院不予支持。关于金达威公司要求联合水务公司、海姆公司继续完成灭火器平面布置剩余工程的诉讼请求能否成立的问题，各方当事人于2014年9月15日形成的《会议纪要》已对验收结果进行了汇总，并对存在的问题予以列举，其中并未提及灭火器平面布置的问题，应视为验收之时各方当事人对此均无异议，故金达威公司的该项诉讼请求并无充分证据予以证明，本院不予支持。关于金达威公司要求联合水务公司提交土建竣工资料的诉讼请求能否成立的问题，因涉案工程土建部分的实际施工人系金河建安公司，且金河建安公司已将土建竣工资料提交当地主管部门，金达威公司亦取得了《建设工程竣工验收备案表》，故其该项诉讼请求并无事实和法律依据，本院不予支持。关于金达威公司要求海姆公司提交部分设计图纸的诉讼请求能否成立的问题，根据合同第七条第3款第（1）项的约定，海姆公司应向金达威公司提交设计文件，现海姆公司并未举证证明其已向金达威公司提交了”回用水处理系统水、点的图纸”、”电力、排水、给水系统图纸”，故金达威的该项诉讼请求于法有据，本院予以支持。关于金达威公司要求联合水务公司、海姆公司承担相应违约责任的问题，其诉讼请求中主张的违约金包括两个方面，即调试期内的违约金和逾期提交设计图纸、施工资料的违约金。首先，对于调试期内的违约金，根据合同第十二条第2款的约定：”如因乙方原因造成合同完工期延期或工程质量达不到有关验收标准要求，经整改期满后（整改期双方协定）仍达不到要求，每延一天按总造价的千分之三支付违约金给甲方。”即违约金的计算系以整改期满为起始计算时间。合同履行过程中，双方当事人并未就整改期进行明确约定，现有证据亦无法明确整改期间，违约金的计算并无依据，故金达威公司的该项诉讼请求不符合合同约定，本院不予支持；其次，对于逾期提交设计图纸、施工资料的违约金，合同中并无此约定，只是在联合水务公司、海姆公司出具的《关于申请工程进度款的报告》中针对土建竣工资料的提交问题承诺了逾期提交的违约责任，因实际施工单位金河公司已先期将竣工资料提交当地主管部门，且于其后配合金达威公司就土建工程取得了竣工验收备案，故不存在计算违约责任的问题，金达威公司主张的逾期提交设计图纸、施工资料违约金并无事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在瑕疵，本院依法予以纠正。金达威公司的部分上诉请求于法有据，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销托克托县人民法院（2015）托民初字第689号民事判决；二、被告托克托联合水务有限公司应在涉案设备具备调试条件的前提下，继续履行《内蒙古金达威废水处理设施与中水回用工程承包合同》约定的调试义务，将污水处理系统调试达到合同约定的各项指标，能够正常运行；三、被告上海海姆环境工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告内蒙古金达威药业有限公司交付内蒙古金达威废水处理设施与中水回用工程的”回用水处理系统水、点的图纸”、”电力、排水、给水系统图纸”；四、驳回原告内蒙古金达威药业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费58952元、二审案件受理费58952元（均由金达威公司预交），合计117904元，由联合水务公司负担10000元、由海姆公司负担10000元，由金达威公司负担97904元。本判决为终审判决。审判长吴铁刚审判员苏毅审判员杨蔚堃二〇一七年二月二十日书记员唐谣