浙江省临海市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙1082民初1308号
原告：临海市我恋我家房产中介有限公司，住所地大洋街道柏叶中路211号。统一社会信用代码：91331082MA28GR1G6N。
法定代表人：杨美丽，该公司总经理。
被告：钱赟，男，1980年10月1日出生，汉族，住临海市。
原告临海市我恋我家房产中介有限公司与被告钱赟劳动争议一案，本院于2018年1月24日立案后，依法适用简易程序，于2018年3月7日公开开庭进行了审理。原告临海市我恋我家房产中介有限公司的法定代表人杨美丽、被告钱赟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
临海市我恋我家房产中介有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告不应支付被告工资及提成12176元，而是6861元；2.判令被告支付原告违反竞业限制违约金30万元。事实与理由：被告自2017年5月22日起到原告公司上班，2017年9月17日离职。2017年6月1日，双方签订《高层领导劳动合同》和《高层领导保密协议书》，约定劳动期限为2017年5月22日至2020年5月21日，双方解除劳动关系后两年内，禁止被告到与原告经营同类业务或竞争关系的其他用人单位任职，禁止被告在同一区域经营同类业务或其他损害原告利益的行为；如果被告违反两年期限约定，在两年内到与甲方经营同类业务或有竞争关系的其他用人单位任职的，被告愿意承担违约金30万元；三年合同期满，原告支付被告竞业禁止补偿金36000元。双方还约定被告的月工资构成为底薪5000元加提成（提成按其带领团队的总佣金的5%计算）。2017年8月17日，原、被告签订补充协议，约定由原告于2017年9月30日前给被告底薪5000加5%团队业绩提成，团队人均业绩考核10000元为达标，每升降1000元底薪也跟着升降100元；8月16日到8月30日杨美丽所做的团队业绩不算给被告，提成分2.5%给被告。综上，临海市劳动人事争议仲裁委员会裁决错误：一、工资及提成计算错误。首先关于工资数额这一块，原告提供了足够的证据证明被告最后应得工资金额为6861元。原、被告于2017年8月17日签订的补充协议里面约定8月16日到8月30日杨美丽签约业绩不算给被告，提成可以算2.5%给被告，但是在这期间被告没有同客户签约。山水一品6-1-101是9月份之后杨美丽团队签约的，不能提成给被告。郎成大时代4-1221是杨美丽与其他中介合作，亦并非被告签约。八月份被告签约的是郎成大时代4-1020、柏叶中路398-1-502，业绩总计2.8万元；其中柏叶中路398-1-502的2.3万元业绩在被告离职时办砸了，闹到公司要求毁约，是杨美丽接手处理的，不能算是被告业绩。故被告八月的总业绩只有5000元，其团队是5人，每人业绩是1000元，团队考核不合格，工资底薪下降900元；九月份业绩为0元，团队考核不合格，底薪下降1000元。被告底薪工资为八月份4100元、九月份2266元，总计6366元；提成是4210元。但因被告犯错误，其签字同意扣除工资300元；后因单群力、吴俊杰二人申请劳动仲裁造成原告损失2115元，该损失亦应由被告承担；被告于2017年9月17日提出离职，三天后又说回来上班，该三天其未打卡上班，视为旷工2.5天，按公司规章制度扣除工资500元；此外，被告在上班时间处理私事，按公司规定扣除800元。综上，扣除各项金额后，被告应得工资为6861元。二、仲裁委认定被告在居客房产中介上班违反同业竞业限制，但认为违约金高于原告支付的竞业限制补偿金而显示公平，驳回了原告的反诉请求的裁决存在错误。原告认为，即使双方约定的违约金过高，显失公平，但仲裁委可以酌情认定一定数额的违约金，不应直接驳回。且《劳动合同法》并未规定竞业限制条款违约金数额的上限，并且法律也赋予了被告解除竞业限制条款的权利，但其必须要度过三个月的忍耐期，如果双方合同终止后，用人单位超过三个月没有给付经济补偿金，那被告就可以单方面解除竞业限制条款。但被告擅自离职后不到半个月就到居客房产上班，严重违反了双方的竞业限制条款。
钱赟辩称，被告于2017年5月22日到原告公司上班，于2017年9月17日离职系事实。原、被告约定，被告的每月底薪为5000元，佣金提成为业绩的5%，被告所带团队一共有5人。双方于2017年8月17日签订的补充约定，当时约定的是自2017年10月开始，底薪要根据团队业绩情况进行升降，故原告主张要求扣除八九月份的底薪缺乏理由；就案外人申请劳动仲裁造成原告损失2115元，系原告未和员工签订劳动合同所致，但被告并没有掌管公章和签订劳动合同的权利，故该责任不应由被告承担；被告从未旷工和未打卡，原告缺乏证据证明被告旷工；被告没有在上班时间处理私事，原告所陈述的私事其实是被告从网上下载文件，用于员工培训。此外，双方签订的竞业限制条款中约定的违约金过高，原告应按约支付被告经济补偿金，但原告没有支付，故该条约由于原告违约而不存在；且被告并未在居客房产上班，也没有与居客房产签订劳动合同、由该公司缴纳社保，更没有收取劳动报酬，其只是帮朋友在微信上发布房产信息，故被告无需支付违约金。综上，被告应得的八、九月份工资为18537.5元。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1.原告提供高层领导劳动合同、高层领导保密协议书、2017年8月17日签订的协议各一份，拟证明原、被告之间存在劳动关系及约定事项。被告对真实性无异议，但认为双方于2017年8月17日签订的补充协议中约定，底薪升降应从10月开始，8月无需升降，即使升降也应从9月开始。本院认为，被告对劳动合同和保密协议的真实性无异议，可以认定双方存在劳动关系且约定了竞业限制条款。2017年8月17日签订的协议第二条约定，公司答应2017年9月30日前给被告底薪5000加5%团队业绩提成，团队人均业绩考核10000元为达标，每升降1000元底薪也跟着升降100元。据此可以认定在9月30日前被告底薪仍按5000元计算，而非新规定的3500元，但是被告底薪也根据考核跟着升降，故被告的该质证理由不成立，本院不予采信，对该组证据的证明效力本院予以认定。
2.原告提供被告微信号、微信朋友圈、微信聊天记录、58同城网站等截图及发票、通话记录、录音录像等，拟证明被告违反竞业限制条款，在居客房产公司上班。被告对微信号无异议，但认为其只是帮朋友发布信息，没有在居客公司上班。本院认为，该组证据能证明被告曾在微信等平台发布房产信息，损害原告利益，但不能证明被告在居客公司上班，故对其证明被告违反竞业限制条款的证明效力予以认定，对于拟证明被告在居客公司上班的证明效力不予认定。
3.原告提供工资结算表及明细，拟证明被告八、九月的底薪加提成为10576元。被告对工资结算表表示异议，对于工资明细中所列的签约单数无异议，但对提成是否属于表示异议。本院认为，对于工资明细中的第2、3、4、5、7、10项的单子算被告的团队业绩双方均无异议，本院予以认定；据此计算，该六单被告提成共计4210元，签单时间为8月份的业绩为5000元。对于第12项算杨美丽业绩，双方无异议，本院予以认定。对于第1项，原告认为经办人是杨美丽；被告认为签约时间是6月4日，签约人是被告团队成员，该单业绩为48000元，提成2400元应属被告，在原告方发放的员工工资清单表中应有显示，要求原告提供员工工资清单明细。本院认为，原告作为用人单位，应当掌握员工工资清单等计算员工业绩及提成方面的证据，但原告在本院释明后未在指定期限内提交，应当承担不利后果，故对被告主张的业绩48000元，提成2400元应归属被告予以认定。第6项签约时间为8月14日，签约人系杨星宇，为被告团队成员，业绩8000元，提成400元；原告认为监督人是杨美丽，被告没有付出劳动，不能算被告团队业绩。但根据双方约定，只是按团队业绩计算被告提成，并没有以被告是否付出劳动为前提，故该项业绩及提成应归属被告。第8项的签约时间为8月5日，签约人杨永富系被告团队成员，业绩25000元，提成1250元。原告认为监督人是杨美丽，被告没有付出劳动，不应算被告团队业绩。基于同第6项的认定理由，该项业绩及提成应归属被告。第9项的签约时间是7月23日，签约人是雨洛和千单，业绩25000元，提成1250元。原告认为雨洛是被告团队成员，千单是杨美丽团队成员；被告认为7月份没有分组，店里的所有成员都是被告团队成员，原告对此没有异议，但认为陪同签约的都是杨美丽，被告没有付出劳动，不应算作被告团队业绩。基于同第6项的认定理由，该项业绩及提成应归属被告。第11项的签约时间为8月21日，业绩23000元，提成1150元。原告以被告没有处理好善后事宜为由认为不能算给被告。但该单的佣金已经到位，就应当计算被告业绩，原告的理由不符合双方约定，该项业绩和提成应当归属被告。第13项的签约时间为9月4日，被告认为该单系雨洛与其他中介合作签下，业绩为8000元，提成400元，应算被告团队业绩，要求原告提供员工工资清单；原告认为是杨美丽与其他中介合作所签，业绩已经记不清。基于同第1项的认定理由，该项业绩及提成应归属被告。
综上，被告团队8月份的业绩为61000元，9月份的业绩为8000元；被告八、九月份的提成为11060元。
4.原告提供通知一份、撤诉申请书二份，拟证明被告同意因在招聘培训过程中犯错，承担损失300元；因被告的过错导致二名原告申请仲裁导致原告损失2115元，应由被告承担。被告对组证据的真实性无异议，但认为通知是被告被迫所签；2115元是原告拖欠员工的工资，与被告无关。本院认为，通知中记载的300元由被告负责已经被告签字同意，且被告未提交证据证明其系胁迫所签，故对通知的证明效力予以认定；撤诉申请书记载的2115元系原告发放的员工工资，该损失不应由被告承担，故对撤诉申请书的证明效力不予认定。
5.原告提供打卡记录，拟证明被告9月18日、19日、20日未打卡，旷工2天半。被告认为其已于2017年9月17日离职，之后不存在打卡和旷工问题。被告的质证理由成立，本院予以采信；对该证据的证明效力不予认定。
6.原告提供监控录像及电脑截图，拟证明被告在上班期间干私活，违反公司管理制度，应扣800元。被告对此表示异议，认为其是下载培训课件，没有干私活。本院认为，该截图显示被告上班期间在电脑上制作有关记忆的文件，而被告是从事管理培训的管理人员，其质证认为系准备培训材料符合常理，本院予以采信，故对该证据的证明效力本院不予认定。
综上，本院综合认定如下事实：
被告于2017年5月22日开始到原告公司上班。2017年6月1日，双方签订《高层领导劳动合同》和《高层领导保密协议书》，约定劳动期限为2017年5月22日到2020年5月21日，双方解除劳动关系后两年内，禁止被告到与原告经营同类业务或竞争关系的其他用人单位任职，禁止被告在同一区域经营同类业务或其他损害原告利益的行为；如果被告违反两年期限约定，在两年内到与甲方经营同类业务或有竞争关系的其他用人单位任职的，被告愿意承担违约金30万元；三年合同期满，原告支付被告竞业禁止补偿金36000元。双方还约定被告的月工资构成为底薪5000元加提成（提成按其带领团队的总佣金的5%计算）。2017年8月17日，原、被告签订补充协议，约定2017年9月30日前给被告底薪5000加5%团队业绩提成不变，但团队人均业绩考核10000元为达标，每升降1000元底薪也跟着升降100元。被告的团队人数为5人。2017年9月17日，被告离职。被告八、九月份的底薪及提成原告未支付。被告团队8月份的业绩为61000元，9月份的业绩为8000元；被告八、九月份的提成为11060元。
另，被告在离职后曾在微信等平台为居客房产发布出售房源信息。2017年9月13日，被告同意为原告承担损失300元。
本院认为，原、被告之间存在劳动关系。原告作为用人单位在被告离职后应当及时结清被告工资，现原告未支付被告八、九月份工资，显属不当，应承担支付被告工资的民事责任。根据本院认定的事实，被告8月份的底薪为5000元，且团队人均业绩12200元，奖励200元，故被告8月底薪应为5200元。被告9月17日离职，未满月，按月计薪天数21.75元计算，其9月的底薪为2832.24元，其团队业绩考核标准也应降低，应为人均5600元；现被告9月团队人均业绩为1600元，未达标，应扣除底薪400元，故被告9月份的底薪应为2432.24元。综上，被告八、九月份的底薪加提成应为18692.24元，扣除被告承担的300元损失，原告应支付被告18392.24元。因原、被告签订了保密协议，约定了竞业限制的时间和违约金，则被告应当按约履行相应义务。被告离职后在微信等平台为其他公司发布房源信息等行为损害原告利息，违反了双方约定的竞业限制条款，应当承担违约责任。但由于原告未举证证明其因此受到的具体损失情况，再结合被告并未到其他同类业务或有竞争关系的单位任职等情况，被告抗辩双方约定的违约金30万元过高，本院予以采纳，应当予以调整。综合被告的具体违约行为，本院酌情确定被告应承担违约金10000元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、原告临海市我恋我家房产中介有限公司支付被告钱赟工资18392.24元；
二、被告钱赟支付原告临海市我恋我家房产中介有限公司违约金10000元；
三、驳回原告临海市我恋我家房产中介有限公司的其他诉讼请求。
上述一、二项折抵后，由原告临海市我恋我家房产中介有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付被告钱赟8392.24元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元（已减半收取），由原告临海市我恋我家房产中介有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。
如判决书生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。
审 判 员 王剑兵
二〇一八年四月十九日
代书记员 朱玲英