山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终2620号上诉人（原审原告）：赵凤元。委托诉讼代理人：赵建华，男，1965年2月3日出生，汉族，住山东省乐陵市，系上诉人赵凤元之子。委托诉讼代理人：彭宝胜，山东方洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵建军。委托诉讼代理人：赵风亭，男，1948年8月15日出生，汉族，现住山东省乐陵市，系被上诉人赵建军之父。委托诉讼代理人：夏炳信，山东胜券律师事务所律师。上诉人赵凤元因与被上诉人赵建军健康权纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2016）鲁1481民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵凤元上诉请求：1、撤销乐陵市人民法院(2016)1481民初669号民事判决，依法改判。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。首先，原判决对上诉人使用的该块闲地的外沿的确认问题，原判决没有查清。上诉人对砖墙外沿至残存树墩处的土地拥有使用权。无论何时行使对该块闲地的占有、使用权，都受法律保护。其次，对现状形成的原因的认定，没有查清。上诉人取得该块闲地的使用权时，由于与被上诉人关系特殊，并没有将拥有使用权的该块闲地的外沿用砖墙圈起来，原判决所称的现状是上诉人自愿处置该块闲地的使用方式而形成的现状。即使上诉人对该块闲地没有使用权，只要改变该现状没有侵害被上诉人的利益，被上诉人无权干涉。第三、即使上诉人将限制自己权利的现状予以改变，过错起因也在于被上诉人擅自改变现状，致使上诉人恢复对自己权利的充分行使。第四、原判决违反法定程序，对于乐陵市公安局治安卷宗材料，并没有经法庭质证即作为裁判依据。第五、即使上诉人行为存在过失，对该过失的纠正措施，也不包括侵害上诉人健康至其无法继续实施过失行为。赵建军辩称，一、被上诉人夺赵凤元的镐时推搡了赵凤元两下，把镐夺回后双方无肢体接触。乐公（乐公）行罚决字{2015}10203号行政处罚决定书记载：“赵建军与赵凤元发生争执，赵建军抢过赵凤元手中的镐，对赵凤元进行推搡。2015年9月22日15时35分乐陵市公安局询问笔录：“我的右腿破了，但是不知道怎么弄的”，从以上阐述的推搡赵凤元的起因、具体过程和伤情看，答辩人没有击打赵凤元，不应承担赔偿责任。二、从赵凤元住院检查、治疗看，答辩人不承担赔偿责任。从赵凤元住院检查看，是查体；从治疗用药看，是治疗肺气肿、××，所以，答辩人不承担赔偿责任。三、判决查明的事实清楚，适用法律得当。一审法院依照侵权责任法和司法解释认为原告存在过错，应减轻被告责任，被告承担30%责任，适用法律得当。答辩人没有证据证明被答辩人的腿伤是自伤，鉴于答辩人和被答辩人的特殊关系，赔偿数额也不大，没有上诉。而公安机关没有认定腿伤是答辩人所致，现场录像显示答辩人没有击打被答辩人。四、原审判决程序合法。乐陵市公安局治安卷宗材料是答辩人为了法庭查明案情，申请法庭调取的。答辩人在庭审时请求法庭出示，法庭当庭播放了监控录像和卷宗全部文字资料，双方进行了质证。庭审笔录有记载。该上诉理由不成立。一审法院判决事实清楚，证据充分，程序合法，敬请二审法院驳回上诉，维持原判。赵凤元向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费等共计9875元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告使用村中一块闲地，用砖围成小圈，与被告门口相对，现状存在多年。2015年9月21日18时许，原告与其妻张桂英（另案诉讼原告），将砖圈扩展至被告门前砌铺的砖路上，用镐撬起铺路砖时，被告予以制止，被告抢夺原告手中的镐时发生冲突，被告对原告进行推搡。报警后，乐陵市公安局给予被告行政拘留、罚款的行政处罚。原告在乐陵市人民医院住院14天，花费医疗费5212.19元。被告主张原告的医院诊断证明，证明原告有胸外伤、软组织损伤、肺气肿、××，原告住院病案中也有同样的记录，原告检查、治疗的多是肺气肿、××。原告治疗老年性疾病的费用不应由被告承担。另查明，原告主张住院期间由其孙赵坤和孙媳王双双护理，赵坤月工资3500元、王双双月工资3500元。被告主张原告和其妻张桂英同时在同一病室住院，并且张桂英起诉中护理人亦是这二人，护理费不应重复计算。以上事实由乐陵市人民医院病案、诊断证明、医疗费发票、乐陵市公安局治安卷宗、监控录像资料、行政处罚决定书、护理人员工资收入证明及当事人陈述为证。一审法院认为，首先，原、被告责任承担问题。原、被告相邻多年，相安无事。原告改变原状，有可能影响他人，应在协商一致的基础上变更。原告夫妇擅自扩展砖墙，撬起被告砌铺的铺路砖，被告制止发生肢体冲突。被告申请一审法院调取的乐陵市公安局治安卷宗材料、监控录像资料，能完整的显示整个过程，该证据一审法院予以采纳。因此，原告在本事件中存在过错，应承担主要责任，一审法院予以认定。其次，原、被告损失认定问题。事件发生后，原告住院14天，花费医疗费5212.19元，要求被告赔偿。被告主张原告的医院诊断证明和医院病案记录中，均有检查、治疗肺气肿、××的记录。原告治疗老年性疾病的费用不应由被告承担。被告称要对原告治疗、用药与本案的关联性做鉴定，但未提交鉴定申请，法庭辩论终结后被告欲提交鉴定申请，因已过举证期限，一审法院不予准许。原告住院14天，医疗费5212.19元，有住院病案、发票为证，一审法院予以认定。原告主张住院伙食补助费1400元，一审法院予以支持。原告主张按赵坤、王双双二人护理计算护理费，被告不予认可。被告主张原告和其妻张桂英同时在同一病室住院，并且张桂英起诉中护理人亦是这二人，护理费不应重复计算。因此，原告住院期间由赵坤一人护理，一审法院予以认定。山东星光糖业有限公司出具的赵坤工资证明，一审法院予以采纳。护理14天护理费1633.33元，本院予以认定。综上，原告各项损失共计8245.52元。原告存在过错应减轻被告责任，被告承担30%为宜，即8245.52×30%=2473.66元，一审法院予以认定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条之规定，判决：被告赵建军于本判决生效后五日内赔偿原告赵凤元医疗费、住院伙食补助费、护理费共计2473.66元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，原告承担35元，被告承担15元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、原审判决对双方责任比例的划分是否正确。二、原审程序是否违法。关于第一个焦点问题，本院认为，根据乐陵市公安局对赵建军的行政处罚决定书、乐陵市公安局朱集派出所对赵凤元、赵建军的询问笔录及监控录像可以看出，赵建军对赵凤元进行了推搡。乐陵市人民医院入院记录显示赵凤元初步诊断胸外伤、右下肢软组织伤、肺气肿、××，赵凤元受伤部位与赵建军推搡有关，能够认定赵凤元受伤系因赵建军的侵权行为产生，赵建军应对赵凤元受伤产生的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，赵凤元用镐撬其赵建军的铺路砖是双方争执发生的起因，故赵凤元对自身损害的发生也有过错，应减轻赵建军的赔偿责任，以赵建军承担70%，赵凤元承担30%为宜。赵建军虽对赵凤元的用药情况有异议，但在一审举证期限内未申请鉴定也未交纳鉴定费用，一审判决作出后，赵建军也未提起上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，赵凤元的用药情况不是二审审理范围。但考虑赵凤元入院记录中确实有肺气肿、××，故可适当调整双方责任比例，以赵建军承担60%，赵凤元承担40%为宜，原审判决对双方责任比例划分错误，赵建军应承担的数额为8245.52×60%=4947.31元。关于第二个焦点问题，本院认为，上诉人称一审中对乐陵市公安局治安卷宗材料未予质证，程序违法，但一审庭审中对治安卷宗中的行政处罚决定书、当事人及证人的询问笔录、监控录像等均进行了质证，一审庭审笔录对质证过程进行了记录，上诉人对笔录中签字认可，故上诉人关于对乐陵市公安局治安卷宗材料未进行质证的上诉理由不成立，不应予以支持。综上所述，赵凤元关于一审判决划分责任比例不当的上诉请求成立，予以支持，其他上诉请求不成立。原审判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山东省乐陵市人民法院(2016)鲁1481民初669号民事判决；二、赵建军于本判决生效后五日内赔偿赵凤元医疗费、住院伙食补助费、护理费共计4947.31元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由赵建军负担35元，赵凤元负担15元。二审案件受理费50元，由赵建军负担35元，赵凤元负担15元。本判决为终审判决。审判长  郭依静审判员  陈 涛审判员  姜 南二〇一六年十二月二十日书记员  段炅孜