浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终3501号上诉人（原审原告）：穆兴林，男，汉族，1967年1月21日出生，住山东省莱州市。委托诉讼代理人：所鑫，山东嘉程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州东大矿建工程有限公司，住所地：浙江省苍南县灵溪镇江湾路社保大楼601室，统一社会信用代码91330327757067469N。法定代表人：朱善怀，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗爱缘，浙江正昌律师事务所律师。上诉人穆兴林因与被上诉人温州东大矿建工程有限公司（以下简称东大公司）劳动争议一案，不服浙江省苍南县人民法院作出的(2017)浙0327民初3371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。上诉人穆兴林上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院根据被上诉人提供的工伤保险缴费记录认定上诉人的入职时间错误。上诉人的实际入职时间应由被上诉人承担举证责任，被上诉人未能提供职工完整的工资表、考勤表等材料，应承担举证不能的不利后果，应认定上诉人的实际入职时间为2013年10月。2.上诉人认可一审法院认定的月平均工资14770元，该工资数额应作为计算相关待遇的依据。因被上诉人没有按照上诉人的实际工资数额缴纳工伤保险费，由此造成不能足额享受工伤待遇的差额损失应由被上诉人赔偿，应属法院受理范围。3.上诉人并非依据因工致残而提出解除劳动关系，而是因被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险而提出解除劳动关系，符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的法定情形。另外，一次性伤残就业补助金与经济补偿金并不矛盾，一审法院认为两者不能同时支付，缺乏事实和法律依据。4.与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，上诉人工伤住院期间，双方始终没有间断联系、接触，被上诉人完全有能力也有义务与上诉人签订书面劳动合同，因此一审法院认为未签订劳动合同不可归责于被上诉人错误。5.一审法院仅判决补缴一年社会保险费错误，因为被上诉人未依法缴纳社会保险费的侵权行为系连续不间断的，不应受1年仲裁时效限制，补缴期限应追溯至上诉人参加工作时止。被上诉人东大公司辩称：1.因上诉人的工作性质比较危险，所以在入职时即为上诉人办理了工伤保险，一审法院认定上诉人的入职时间为2014年1月正确。2.由于上诉人刚入职不久便受伤，所以没有发放工资，一审根据同种岗位工友的工资计算，符合法律规定。3.被上诉人已为上诉人办理工伤保险，住院伙食补助费等工伤保险待遇应由社保基金统一支付。4.上诉人因工伤请求解除劳动合同，一审已经支持其一次性伤残就业补助金，上诉人再主张经济补偿金缺乏法律依据。5.上诉人受伤后一直住院，双方未签订书面劳动合同的原因不可归责于被上诉人。6.因仲裁时效为一年，一审判决补缴社保一年正确。一审法院认定事实如下：2014年1月，原告穆兴林入职被告东大公司驻山东省莱州市金城镇焦家村焦家金矿项目部从事凿岩工作，双方之间没有签订书面劳动合同。工作期间，被告仅为原告参保了工伤保险，参保时间从2014年2月至2015年9月，缴费工资基数为2600元/月。2014年1月27日11时许，原告在进行井下凿岩作业时，因钻机打到盲炮发生爆炸，致头、面部等处被炸伤，随后被送往医院救治，经诊断为脑挫裂伤、闭合性腹部挫伤、面颈部皮肤挫裂伤（多处）、眼脸裂伤（左）、角膜异物（左）及眼脸异物（双）等，前后三次住院治疗，共住院58天。2015年10月16日，苍南县人力资源和社会保障局作出苍人社工认[2015]761号工伤认定决定书，认定原告受伤为工伤。2015年12月30日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工苍[2015]3170号鉴定结论书，认定原告受伤致残等级为六级。此后双方就工伤损害赔偿事宜协商未果，穆兴林于2016年7月29日申请劳动仲裁，要求：1.依法解除双方之间的劳动关系，并由东大公司为穆兴林办理档案、保险关系等的转移手续；2.东大公司为穆兴林补缴2014年1月份至今的社会保险费；3.东大公司支付给穆兴林经济补偿金68000元、未签订书面劳动合同二倍工资差额187000元；4.东大公司支付给穆兴林伙食补助费5800元、交通食宿费8000元、停工留薪期待遇204000元、伤残津贴306000元、护理费5800元、一次性伤残补助金272000元、一次性工伤医疗补助金107748元、一次性伤残就业补助金107748元等各项工伤保险待遇计1017096元。苍南县劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月24日作出苍人劳仲案字[2016]第192-4号仲裁裁决书，裁决：一、确认穆兴林与东大公司之间的劳动关系解除。东大公司应于本裁决书生效之日起十五日内为穆兴林办理档案和社会保险关系转移手续。二、东大公司应支付穆兴林伤残就业补助金107748元、护理费5800元、停工留薪期工资128499元，合计242047元。以上款项东大公司于本裁决书生效之日起十日内付清。三、一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通食宿费由穆兴林自行向苍南县人力资源和社会保障局工伤保险基金申报，所得款项亦归穆兴林所有。四、穆兴林与东大公司应自本裁决书生效之日起七日内按照苍南县人力资源和社会保障局现行规定共同为穆兴林补缴2015年8月至2016年7月期间的社会保险。五、驳回穆兴林的其他仲裁请求。穆兴林不服，遂于法定期间内向本院提起诉讼。另查明，一、2015年度浙江省全社会在岗职工年平均工资为51719元。二、根据（2017）浙0327民初3374号案件查明，被告公司与原告同工种职工郭连庆月平均工资为14770元。一审法院认为，根据我国《社会保险法》第三十六条规定，职工因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。本案原告受伤已被认定为工伤，而且被告为原告办理了工伤保险。因此，原告依法享受工伤待遇，本案依法应按工伤规定赔偿。关于原告入职时间问题。被告已提供工伤保险缴费记录，根据原告参保时间可以认定原告入职时间为2014年1月。原告主张其入职时间为2013年10月份，但未提供反驳证据，故原判不予支持。关于原告工资问题。因双方当事人均未提交证据证明，且亦无法按穆兴林工作时间的工资确定，故原判以另案审理的原告同工种工友郭连庆的月工资标准14770元作为原告的工资计算依据。被告辩称原告月工资2800元，与事实不符，原判不予采纳。原告请求解除双方的劳动关系，被告没有异议，原判予以确认。劳动关系解除后，被告应为原告办理档案和社会保险关系的移转手续。双方解除劳动关系的，不享受伤残津贴。故原告要求被告支付伤残津贴，于法无据，不予支持。原告主张被告支付住院伙食补助费、交通食宿费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。原判认为，被告已为原告办理工伤保险，根据《工伤保险条例》有关规定，上述赔偿项目应从工伤保险基金支付。原告认为被告缴费基数过低，影响其享受工伤保险待遇，要求用人单位补足差额，但工伤保险费征缴比例属于社会保险部门的法定职责，因此发生的争议，不属于人民法院民事案件受理范围，原告应向社会保险管理部门申请解决。原告要求被告支付住院期间护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金，符合《工伤保险条例》规定，应予支持。关于住院期间护理费5800元，原告因工致残等级为六级，住院58天，其要求按100元/天计算，没有超过规定标准，故原判予以支持。关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的期间，一般不超过12个月。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，原工资包括计时工资或者计件工资、资金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。因此穆兴林的停工留薪期应从事故发生之日即2014年1月27日起算，根据医疗病历及伤残等级评定之日等因素考虑，故原告停工留薪期工资为128499元（14770元/月÷30天/月×21.75天/月×12个月）。关于一次性伤残就业补助金，双方均同意解除劳动关系，根据《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后若干问题的通知》规定，参照2015年浙江省全社会单位在岗职工月平均工资计算25个月，即107748元（51719元/12个月×25个月）。关于经济补偿金的问题。原告系因工伤致残后提出与被告解除劳动关系，原判已要求被告支付一次性伤残就业补助金，故原告再以被告未缴纳社会保险费为由要求支付经济补偿金，缺乏事实与法律依据，原判不予支持。关于未签劳动合同的二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，原告于入职当月即发生工伤事故，随即长期住院治疗，鉴于该情形，双方未签订劳动合同应不可归责于被告，故原告要求被告支付二倍工资，不应支持。关于补缴社会保险问题。原、被告建立劳动关系后，必须根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国社会保险法》的规定缴纳社会保险费。本案中，被告仅为原告缴纳工伤保险，未完全履行缴纳社会保险的义务，应为原告补缴社会保险。但受一年仲裁时效期间限制，原告可以要求被告补缴的年限为申请劳动仲裁之日往前倒推一年开始计算，故被告应为原告补缴2015年8月至2016年7月期间的社会保险。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、《中华人民共和国劳动法》第五十条第一款、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条的规定，判决如下：一、确认穆兴林与东大公司之间的劳动关系解除；二、东大公司于本判决生效后十日内为穆兴林办理档案和社会保险关系转移手续；三、东大公司于本判决生效后十日内支付穆兴林护理费5800元、停工留薪期间工资128499元、一次性伤残就业补助金107748元，合计242047元；四、住院伙食补助费、交通食宿费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由穆兴林自行向苍南县人力资源和社会保障局工伤保险基金申报，所得款项归穆兴林所有；五、东大公司与穆兴林于本判决生效后十日内按照苍南县现行政策共同为穆兴林补缴2015年8月至2016年7月期间的社会保险费（其中劳动者应缴纳费用由穆兴林自行负担）；六、驳回穆兴林的其他诉讼请求。本案受理费10元，由穆兴林负担。本院二审审理期间，双方均没有提供证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于上诉人穆兴林的入职时间，穆兴林主张其入职时间为2013年10月，但穆兴林并未就其主张提供任何初步证据，无法证明被上诉人东大公司作为用人单位掌握穆兴林于2013年10月入职的相关凭证，故原判以穆兴林参保时间认定入职时间为2014年1月并无不当，本院予以维持。穆兴林入职不足一个月即发生工伤，停工留薪期内及劳动关系解除前均未实际参加工作，双方未签订书面劳动合同应属不可归责于用人单位的情形，原判对穆兴林主张的二倍工资差额未予支持正确，本院予以维持。原判以同工同酬原则确定穆兴林的工资计算依据于法有据，双方均无异议，本院予以确认。东大公司已为穆兴林办理工伤保险，穆兴林可依据《工伤保险条例》享受各项工伤保险待遇。但因缴费工资与实际工资不符导致的工伤保险待遇差额，实为工伤保险缴费基数问题，由此导致的保险待遇降低，不属于劳动争议民事案件审理范围，穆兴林请求由工伤保险基金支付各项待遇费用按照实际工资计算，原判未予处理正确，本院予以维持。除工伤保险外，东大公司未依法为穆兴林办理其他社会保险，但穆兴林并未督促东大公司补办社保或以此为由事先告知东大公司解除劳动关系，故在本案中请求支付经济补偿金，原判不予支持正确，本院予以维持。东大公司未完全履行参加社会保险的义务，依法应为穆兴林补缴社会保险。根据《民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条规定，请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，从知道或者应当知道权利被侵害时开始计算。穆兴林于2016年7月份才向苍南县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故2014年7月之前的民事权利已超过二年诉讼时效，依法不予保护。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的是劳动争议仲裁的程序性时效期间，原判以该期间认定民事诉讼实体权利的保护期间，于法无据，二审予以纠正，故东大公司应为穆兴林补缴2014年8月至2016年7月期间的社会保险。综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，上诉人的上诉请求部分成立，对原判结果二审予以改判。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持苍南县人民法院（2017）浙0327民初3371号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项及案件受理费负担。二、变更苍南县人民法院(2017)浙0327民初3371号民事判决第五项为：温州东大矿建工程有限公司与穆兴林于本判决生效后十日内按照苍南县现行政策共同为穆兴林补缴2014年8月至2016年7月期间的社会保险费（其中劳动者应缴纳费用由穆兴林自行负担）。本案二审案件受理费10元，由上诉人穆兴林负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏孟宣审 判 员 李 佩审 判 员 郑明岳二〇一七年九月二十五日法官助理 黄百隆书 记 员 章亦诗