山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终3342号
上诉人（原审被告）：郭宏伟，男，1979年8月29日出生，汉族，现住太原市。
委托诉讼代理人：高子杰，山西晋工律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔艾栓，山西晋工律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张华，女，1980年4月4日出生，汉族，住山西省介休市。
委托诉讼代理人：刘俊峰，上海公鼎律师事务所律师。
上诉人郭宏伟因与被上诉人张华合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院(2016)晋0107民初3047号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郭宏伟的委托诉讼代理人高子杰、崔艾栓、被上诉人张华的委托诉讼代理人刘俊峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郭宏伟上诉称，一、一审法院认定”原、被告就合作投资位于茂业负一层的”去哪儿餐厅”签订了协议，但被告未实际履行”，实属认定事实错误。上诉人在2014年11月开始在茂业负一层筹备餐厅，2015年1月5日，上诉人与被上诉人就茂业负一层经营餐厅（该餐厅指”山西饭美了餐饮服务有限公司黑白森林餐厅”）投资事宜签订协议，约定上诉人占55%股份，被上诉人占45%股份。后2015年1月19日、2月2日被上诉人分两次共向上诉人卡号为×××的招商银行卡账户内转账100万元。上诉人将该投资款用于茂业负一层”黑白森林餐厅”的装修费用、厨具费用、设计费、物业费、员工工资等支出。虽然被上诉人将投资款转到上诉人银行卡内，但该款项实际都用于了”黑白森林餐厅”的经营支出。”黑白森林餐厅”于2015年4月开业，因市场原因，初期经营状况欠佳，上诉人与被上诉人未能取得分红，工商登记的出资方式虽然为认缴，但上诉人与被上诉人均已实际投资”黑白森林餐厅”并实际经营。由于”黑白森林餐厅”投资大，效益欠佳，被上诉人对上诉人的经营管理很不满意，各方几经要求上诉人退出山西饭美了餐饮服务有限公司的股份及经营，无奈上诉人在2015年12月23日将自己持有的山西饭美了餐饮服务有限公司51%的股权其中的35%转让给被上诉人并在太原市工商行政管理局进行了股权变更登记，其余的16%转让给了新股东张莉。在股权变更后，上诉人不再是公司股东，将其在”黑白森林餐厅”的投资和经营管理全部交出，此后被上诉人实际控制和经营管理公司及”黑白森林餐厅”。被上诉人每月组织召开”黑白森林餐厅”的经营分析会、聘请财务人员对公司账务进行审计、编制餐厅财务报表，”黑白森林餐厅”按照每月的营业利润给包括被上诉人在内的新股东进行分红，故上诉人与被上诉人签订的协议已实际履行。但一审法院在未查清事实的情况下，草率认定双方协议未履行，实属认定事实错误。二、一审法院偏听偏信，错误认定”根据该《承诺书》的内容，认定双方之间的关系变更为债权债务关系。现原告要求被告偿还100万元，事实清楚，证据充分，本院予以认定”，实属认定事实错误。2016年3月8日，上诉人给被上诉人出具《承诺书》的内容为”我郭宏伟承诺2016年3月13日14点30分在正武堂茶社同张华协商解决茂业投资款壹佰万的事宜。保证在3月13日给予张华双方达成共识的解决方案。如不到赔偿款叁拾万自动生效，转为我郭宏伟个人借款，到场协商，此承诺书作废”。此《承诺书》系被上诉人于2016年3月8日向上诉人提出在2016年3月13日14点30分如上诉人不到正武堂茶社与其协商”黑白森林餐厅”投资款的事宜而让上诉人出具的，上诉人在《承诺书》中已经表述的很清楚，而且上诉人在2016年3月13日14:30分与山西饭美了餐饮服务有限公司的现法定代表人刘建华一同去了正武堂茶社与被上诉人及其丈夫商量解决投资款事宜，在2016年3月13日下午上诉人到场后，该承诺书已经自动作废。按该《承诺书》内容看，如果上诉人未按照《承诺书》时间、地点去协商投资款事宜，上诉人就得向被上诉人支付30万元赔偿款，且该赔偿款就变更为上诉人的个人借款，但《承诺书》中上诉人并未认可已将被上诉人对山西饭美了餐饮服务有限公司的100万元投资款变更为上诉人自己的借款。一审法院错误认定事实，故意曲解上诉人出具《承诺书》真实意思表示，在被上诉人已投资成为公司股东并实际管理控制经营公司及”黑白森林餐厅”的情况下，错误将被上诉人投资行为认定为债权债务关系，让上诉人返还，实属认定事实错误。上诉人与被上诉人是多年的朋友，在一审法院审理过程中，被上诉人对上诉人的实际居住地址及电话联系方式都是知晓的，但被上诉人不仅未将上诉人联系方式告知法院，而且有意向一审法院提供上诉人错误住址，使一审法院无法通知上诉人应诉并参加庭审，陈述实情，一审法院偏听偏信被上诉人一面之词及虚假陈述，导致上诉人无法在一审陈述、举证，质证，从而认定事实错误并错误判决上诉人返还被上诉人100万元投资款，恳请二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人在一审对上诉人提出的诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人张华辩称，一、上诉人以投资去哪餐厅为由采取欺诈的手段收取我们100万元，最后未作投资。二、在成立饭美了以后，上诉人的第二次欺诈，将不相干的另一个饭店转让给我们，事后我们得知，我们的投资款根本未注入合同约定的去哪餐厅，也未注入受上诉人欺诈所称的饭美了餐厅，我们出资100万元之后得到的结果为认缴出资，导致一个很荒唐的结果，我们实质出资却未注入公司，我们现在所面临的是对饭美了餐厅的再次出资义务，以及对其余股东的违约责任。综上，上诉人连续欺诈导致我们100万元的损失，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审原告张华在一审中起诉请求：1、被告归还原告投资款100万元，利息72500元（以100万元为本金，自2015年2月2日以年贷款利率4.35%计20个月）、赔偿款30万元，以上共计1372500元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定，2015年1月5日原、被告签订了一份协议，约定双方各出资100万元对茂业负一层”去哪儿餐厅”进行合作投资。2015年1月10日与2月2日，原告分两次各向被告郭宏伟转账50万元。庭审中,原告陈述该协议未实际履行。2016年3月8日被告郭宏伟出具《承诺书》：”我郭宏伟承诺2016年3月13日14:30在正武堂茶社同张华协商解决茂业投资款壹佰万的事宜。保证在3月13日给予张华双方达成共识的解决方案。如不到赔偿款叁拾万自动生效，转为我郭宏伟个人借款，到场协商，此承诺书作废。”庭审中，原告张华自愿撤回对被告郭宏伟72500元利息部分的主张，并提交了撤诉申请，本院予以口头裁定准许。
一审法院认为，原、被告就合作投资位于茂业负一层的”去哪儿餐厅”签订了协议，但被告未实际履行，被告就原告投资的100万元出具了《承诺书》，根据该《承诺书》的内容，认定双方之间的关系变更为债权债务关系。现原告要求被告偿还100万元，事实清楚，证据充分，本院予以支持。原告主张被告支付赔偿款30万元的请求，因法律关系已变更为债权债务关系，非合同关系，基于债权债务关系不存在对合同违约的赔偿，本院不予支持。被告未到庭参加诉讼，不影响本院依据已查明的事实依法裁判。故判决如下：”一、被告郭宏伟于本判决生效之日起10日内返还原告张华100万元；二、驳回原告张华的其他诉讼请求。案件受理费17153元，原告张华负担1000元，被告郭宏伟负担16153元。”
经二审审理查明的事实与原审查明的基本一致。
另查明，上诉双方于2015年1月5日签订了合作投资协议，该协议第一条约定：”双方同意，以双方茂业负一楼去那儿餐厅为项目投资主体。初步预计投资总额为贰佰元整。其中各方出资分别：郭宏伟出资壹佰万元整，占出资总额的50%；张华出资壹佰万元整，占出资总额的50%。”第二条约定：”共同投资人协商一致后同意，参与项目的发起设立，共同投资人持有项目股本分配比例为：郭宏伟51%，张华49%。”上诉人提供了山西饭美了餐饮服务有限公司的企业信息证明：山西饭美了餐饮服务有限公司成立于2015年1月28日，原始投资人为康源和郭宏伟，后于2015年12月23日变更新投资人为张莉、张华和邢爱虎，三位新股东认缴出资额分别为155万元、108.5万元和46.5万元，认缴出资时间为2020年1月22日前，三位新股东变更后股权比例分别为50%、35%和15%，股权变更日期为2015年12月22日。上诉人提供的康源和刘建华所作的证人证言证明：黑白森林餐厅在2015年12月前由康源和郭宏伟共同持有该餐厅股份，分别为康源持股49%，郭宏伟持股51%，后在2015年底变更股东后张莉持股50%，邢爱虎持股15%，张华持股35%，店内营业利润所得也按此股份比例进行分配。上诉人在庭审也陈述：2015年1月5日签订协议，签订以后做了餐厅筹备注册了饭美了餐饮有限公司，股东是上诉人和康源，用于茂业副一层黑白森林餐厅，2015年5月一直经营到2015年底，变更了张华为股东，上诉人把35%的股权给张华，剩余的给了其他股东。
以上事实有合作投资协议、银行转款回单、承诺书、证人证言、企业信息材料、当事人陈述和庭审笔录等在案佐证。
本院认为，上诉人郭宏伟与被上诉人张华于2015年1月就合作投资位于茂业负一层的”去哪儿餐厅”签订了协议，该协议明确约定双方各投资100万元，共同投资人对该项目享有的股权为上诉人持股51%、被上诉人持股49%。在该协议签订后成立了山西饭美了餐饮服务有限公司，但一个股东为上诉人郭宏伟持股51%、另一个股东不是被上诉人张华，而是案外人康源持股49%。上诉人诉称”被上诉人是隐名股东”，被上诉人不予认可，且协议约定被上诉人在合作项目中应持股49%，并非隐名股东，故该协议并未按照约定实际履行。上诉双方均认可在签订合作投资协议后被上诉人已将100万元投资款转入上诉人的个人帐户，上诉人诉称”被上诉人投资的100万元已用于餐厅的装修费用、厨具费用、设计费、物业费和员工工资等支出”，但未提供证据予以证明，被上诉人也不认可。即使用于餐厅,因被上诉人并不是股东，也没有经营餐厅，也不应将被上诉人的款项作为与案外人合作的投资款使用，可视为上诉人无权占用或挪用了被上诉人的款项。对于在2015年底被上诉人变更为黑白森林餐厅的股东的问题，上诉人将自己的股份中的35%转让给被上诉人，与双方在2015年1月签订的合作协议中约定的股份比例和股东人员是不同的，上诉人没有证明被上诉人的投资款已转为该餐厅的股权资本的事实，也未确认以投资款100万元与股权相抵，且被上诉人变更为该餐厅的股东后仍需认缴出资资本，之前转给上诉人的投资款并未作为被上诉人成为股东应缴的出资资本使用。虽后于2016年3月上诉人给被上诉人出具的《承诺书》中所确认赔偿款以及是否认定双方之间的关系变更为债权债务关系，双方各持异议，但该承诺书出具的起因是协商解决被上诉人茂业投资款的事宜，印证了到2016年3月双方对被上诉人的投资100万元款项仍未确认为之后股东的投资款。综上，上诉双方所签合作协议并未实际履行，也未将原投资款抵作新的出资，上诉人没有正当理由继续占有被上诉人的原投资款100万元，应返还给被上诉人。被上诉人在原审中要求上诉人偿还100万元，事实清楚，证据充分，应予支持。被上诉人辩称”其并不知道上诉人的具体住址，其他方式联系不到上诉人”，一审法院根据上诉人的户籍住址送达不了，又通过公告送达，程序上并无不当之处。故上诉人的上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16500元，由上诉人郭宏伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘平则
审判员 景铜柱
审判员 李翠萍
二〇一七年十月二十三日
书记员 寇 凌