安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宜刑终字第00219号
原公诉机关安徽省宿松县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄春梅，又名陈春梅，女，汉族，1962年12月28日出生于安徽省宿松县，初中文化，无业，住安徽省宿松县。因犯非法行医罪于2012年11月9日被宿松县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金15000元。因涉嫌犯非法行医罪于2014年6月12日被宿松县公安局刑事拘留，同年7月15日经宿松县人民检察院批准逮捕，次日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
安徽省宿松县人民法院审理宿松县人民检察院指控原审被告人黄春梅犯非法行医罪一案，于2014年9月16日作出（2014）松刑初字第00198号刑事判决。原审被告人黄春梅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年2月至5月期间，被告人黄春梅在未取得乡村医生执业证书、《超声医学上岗资格证书》等相关医生从业资格证的情况下，利用私自购买的B超机，采取“上门服务”或在家“接诊”的方式为宿松县、太湖县等地8名孕妇进行非医学需要胎儿性别鉴定，非法获利共计5700元。
1.2014年2月份，宿松县孕妇陈某在其丈夫的朋友李某生介绍下找到黄春梅，黄春梅在陈某家中为其做胎儿性别鉴定，因月份太小未鉴定出来，收取100元路费。同年3月10日黄春梅再次来到陈某家中为其做胎儿性别鉴定，结果为女孩，收取鉴定费600元。同年3月21日，陈某在其丈夫吴某陪同下在宿松县中医院做了终止妊娠手术。
认定上述事实的证据有：（1）证人陈某、吴某、李某生的证言，证明黄春梅于2014年2、3月份为陈某做了胎儿性别鉴定，收取鉴定费600元及路费100元。（2）宿松县中医院住院记录、病程记录、妇科手术知情同意书、出院小结，证明2014年3月21日，陈某在其丈夫吴某陪同下在宿松县中医院做了终止妊娠手术。
2.2014年3月5日，宿松县孕妇邓某平在其丈夫齐某平的陪同下，通过个体司机周某荣的介绍找到黄春梅，黄春梅为其做了胎儿性别鉴定，结果为女孩，收取鉴定费800元。
认定上述事实的证据有：（1）证人邓某平、齐某平、周某荣的证言，证明黄春梅为邓某平做了胎儿性别鉴定，收取鉴定费800元。（2）齐某平的辨认笔录，证明经齐某平辨认，为邓某平做胎儿性别鉴定的人是黄春梅。
3.2014年4月下旬，太湖县孕妇王某林在其丈夫方某和其姐夫章某有的陪同下，通过宿松县居民吴某宜介绍找到黄春梅，黄春梅在宿松县吴某宜的出租屋内为王某林做胎儿性别鉴定，结果为女孩，收取鉴定费600元。
认定上述事实的证据有：证人王某林、章某有、吴某宜的证言，证明黄春梅为王某林做了胎儿性别鉴定，收取鉴定费600元。
4.2014年4月底，宿松县孕妇谭某英在其大嫂周某爱陪同下，通过苏某华和程某支的介绍找到黄春梅，黄春梅在宿松县程某支的家中为谭某英做了胎儿性别鉴定，结果为男孩，收取鉴定费400元。
认定上述事实的证据有：证人谭某英、周某爱、苏某华、程某支的证言，证明黄春梅为谭某英做了胎儿性别鉴定，收取鉴定费400元。
5.2014年4月底，宿松县孕妇吴某弟在其丈夫张某程的陪同下，通过其弟媳胡某香的嫂子介绍找到黄春梅，黄春梅在胡某香嫂子家中为吴某弟做了胎儿性别鉴定，结果为男孩，收取鉴定费1000元。
认定上述事实的证据有：（1）证人吴某弟、张某程的证言，证明黄春梅为吴某弟做了非法胎儿性别鉴定，收取鉴定费1000元。（2）吴某弟、张某程的辨认笔录，证明经吴某弟、张某程辨认，为吴某弟做胎儿性别鉴定的人是黄春梅。
6.2014年5月初，宿松县孕妇周某妹通过同事石某娥介绍，由个体司机周某荣将其送至黄春梅处做胎儿性别鉴定，结果是女孩，黄春梅收取鉴定费800元。
认定上述事实的证据有：证人周某妹、石某娥、周某荣、齐某枝的证言，证明黄春梅为周某妹做了非法胎儿性别鉴定，收取鉴定费800元。
7.2014年5月14日，宿松县孕妇王周某在其丈夫王某陪同下找到黄春梅，黄春梅在宿松县为其做了胎儿性别鉴定，结果为男孩，收取鉴定费800元。
认定上述事实的证据有：（1）证人王周某、王某的证言，证明黄春梅为王周某做了胎儿性别鉴定，收取鉴定费800元。（2）王周某的辨认笔录，证明经王周某辨认，为其做胎儿性别鉴定的人是黄春梅。
8.2014年5月15日，宿松县孕妇王某甲在其姑姑余某红的陪同下，通过其妹夫王某的介绍找到黄春梅，黄春梅在宿松县为其做了胎儿性别鉴定，结果为女孩，收取鉴定费600元。
认定上述事实的证据有：（1）证人王某甲、余某红的证言，证明黄春梅为王某甲做了胎儿性别鉴定，收取鉴定费600元。（2）王某甲的辨认笔录，证明经王某甲辨认，为其做胎儿性别鉴定的人是黄春梅。
认定前述事实的证据还有：
1.户籍证明，证明黄春梅出生年月等身份情况。
2.到案经过，证明黄春梅被抓获的情况。
3.宿松县计生委案件移交函，证明本案由宿松县计生委移交宿松县公安局立案侦查。
4.宿松县卫生局证明材料，证明黄春梅曾是村卫生室乡村医生，2008年前已退出村卫生室，2008年后未取得乡村医生执业许可证，也没有取得《超声医学上岗资格证书》。
5.宿松县公安局扣押物品、文件清单，宿松县公安局移送物品、文件清单，宿松县市场监督管理局（宿）药登保通（2014）3号先行登记保存物品通知书，扣押物品照片，证明扣押了黄春梅进行非法胎儿性别鉴定的恩普牌EMP830型B超机一台，药品若干。
6.黄春梅的供述和辩解，称其曾为亲戚做过两次胎儿性别鉴定。
7.宿松县人民法院（2012）松刑初字第00195号刑事判决书，证明黄春梅2012年11月因犯非法行医罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金15000元。
8.证人刘某应的证言，证明2014年2、3月黄春梅丈夫到其开的维修店修过电源线和逆变器。
9.宿松县计划生育服务站情况说明，证明扣押黄春梅进行非法胎儿性别鉴定的恩普牌EMP830型B超机能正常使用。
10.宿松县公安局特警大队情况说明，对证人吴某宜、齐某平、王周某、余某红证言的形式瑕疵进行了说明，证明前述证人证言的内容客观真实。
上述证据均经原审庭审示证、质证，予以确认。
原判依据上述事实和证据，认为被告人黄春梅在未取得乡村医生执业许可证、《超声医学上岗资格证书》的情况下，非法为孕妇进行胎儿性别鉴定，情节严重，其行为已构成非法行医罪。公诉机关指控罪名成立。黄春梅系累犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款，第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，以被告人黄春梅犯非法行医罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金10000元；继续追缴被告人黄春梅的非法所得5700元，予以没收，上缴国库；被告人黄春梅非法进行胎儿性别鉴定的恩普牌EMP830型B超机一台，药品若干予以没收。
宣判后，被告人黄春梅不服，提出上诉。认为原判量刑过重，其自愿认罪，愿意退赃和缴纳罚金，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明：2014年2月至5月期间，上诉人黄春梅在未取得乡村医生执业证书、《超声医学上岗资格证书》等相关医生从业资格证的情况下，利用私自购买的B超机，采取“上门服务”或“在家接诊”的方式为宿松县、太湖县等地8名孕妇进行非医学需要胎儿性别鉴定，非法获利共计5700元。
上述事实有经原审法院庭审质证的证据予以证实。上诉人黄春梅在二审期间就本案的事实没有提出新的证据，故对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
二审审理期间，黄春梅退缴非法所得人民币5700元、缴纳罚金人民币10000元。
本院认为：上诉人黄春梅在未取得乡村医生执业许可证、超声医学上岗资格证的情况下，非法为多名孕妇进行胎儿性别鉴定，情节严重，其行为已构成非法行医罪。原审法院认为黄春梅系累犯，依法应当从重处罚，原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确。鉴于黄春梅在二审期间能够认罪，退缴全部非法所得并缴纳罚金，对其可在原判基础上酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款，第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿松县人民法院（2014）松刑初字第00198号刑事判决；
二、上诉人黄春梅犯非法行医罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月12日起至2015年8月11日止。）
三、上诉人黄春梅非法所得人民币5700元予以没收，上缴国库；扣押的作案工具恩普牌EMP830型B超机一台、药品若干，予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 方热烈
代理审判员 王 涛
代理审判员 江石平
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 於笑仙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；