宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吴刑终字第9号
原公诉机关宁夏回族自治区盐池县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苑某某，男，1963年7月13日出生，汉族，高中文化，河南省信阳市固始县人。2013年10月12日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被宁夏回族自治区盐池县公安局刑事拘留，同年10月29日被宁夏回族自治区盐池县公安局取保候审，2014年9月16日被宁夏回族自治区盐池县人民法院取保候审。
辩护人王小瑞，宁夏兴业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梅某某，男，1981年8月28日出生，汉族，小学文化，河南省周口市郸城县人。2013年10月12日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被宁夏回族自治区盐池县公安局刑事拘留，同年10月29日被宁夏回族自治区盐池县公安局取保候审，2014年9月16日被宁夏回族自治区盐池县人民法院取保候审。
宁夏回族自治区盐池县人民法院审理宁夏回族自治区盐池县人民检察院指控原审被告人苑某某、梅某某犯生产伪劣产品罪一案，于2014年12月10日作出（2014）盐刑初字第140号刑事判决。原审被告人苑某某、梅某某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派代理检察员兰小青出庭履行职务，上诉人苑某某、梅某某及苑某某的辩护人王小瑞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年9月10日，官某因建筑需要购买绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料（XPS）（以下简称XPS挤塑板），遂电话联系到被告人梅某某，梅某某称其出售各种挤塑板，并邀请官某到公司里看产品。官某按梅某某提供的路线找到银川神盛天成保温材料有限公司（以下简称天成公司），并在被告人苑某某、梅某某的介绍下与该公司达成购买协议，由天成公司向官某提供每立方米315元，规格为1200mm×600mm×50mm产品附和验收标准的XPS挤塑板共700m3。被告人苑某某明知生产该合同标的物不添加阻燃剂，燃烧性能不能达到国家要求标准B2级，仍于10月11日将生产的340.416m3XPS挤塑板及符合标准的检验报告押运至盐池县永生物流园。2013年10月11日22时50分，公安机关在盐池县永生物流园抓获被告人苑某某及梅某某，当场缴获XPS挤塑板1203包，检验报告五本、送货单四张、购销合同一份。经质量鉴定，查获该批生产的340.416m3XPS挤塑板属于不合格产品，销售金额为107231.04元。案发后，被告人苑某某家属主动退回赃款10000元，并由侦查机关发还官某。
上述事实有受案登记表，盐池县公安局出具的扣押决定书，扣押笔录，扣押物品，文件清单，被告人苑某某，梅某某在侦查机关的供述与辩解，证人官某、李某甲、李某乙、魏某某、何某某（均为货车司机）、张某某的证言，购销合同，检验报告五份，银川神盛天成保温材料有限公司送货单，中国农业银行银行卡存款业务回单及收条、领条各一张，宁夏回族自治区产品质量监督检验院出具的鉴定报告，工商行政管理机关及税务登记机关出具的企业法人营业执照，税务登记证，户籍证明等证据予以证实。
原判认为，被告人苑某某、梅某某违反国家对产品质量的管理制度，在生产中降低标准，以次充好，以不合格产品冒充合格产品，生产、销售金额在五万元以上不满二十万元幅度内，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人苑某某起主要作用，系主犯；被告人梅某某起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分。但公诉机关指控二被告人的罪名不正确。经核，二被告人因合格产品价格与买方无法达成协议，遂将价格低廉不符合国家标准的产品介绍给买方并与之达成购买协议，因此二被告人的销售行为成立，故对公诉机关指控的罪名予以纠正，应以生产、销售伪劣产品罪予以认定。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第七十二条一、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款、第二条第一款之规定，判决：一、被告人苑某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元；二、被告人梅某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五万元；三、现场缴获的XPS挤塑板1203包，依法予以没收，由扣押单位予以销毁。
宣判后，原审被告人苑某某、梅某某不服，以原判认定事实错误，其行为不构成生产、销售伪劣商品罪，其无罪为由提出上诉，请求二审法院依法宣告其无罪。
上诉人苑某某的辩护人以国家没有明令禁止不准生产未添加阻燃剂的挤塑板，宁夏回族自治区产品质量监督检验院用国家强制性规定标准检验国家推荐性标准的产品，其检验结果不应作为定案依据，上诉人苑某某与官某明确约定了买卖商品的质量，其没有以次充好，没有欺骗官某，苑某某的行为不构成生产、销售伪劣商品罪为由发表了辩护意见，请求二审法院依法改判上诉人苑某某无罪。
出庭履行职务的检察员发表了原判认定事实不清，证据不足，建议撤销原判，发回盐池县人民法院重新审判的出庭意见。
本院经审理查明，上诉人苑某某、梅某某明知不添加阻燃剂的XPS挤塑板不能通过相关部门的质量检验，但为了追求经济利益，二人仍然与官某签订销售合同，并生产、销售未经质量检验部门鉴定的XPS挤塑板340.416m3的事实及证据与原审法院审理查明的事实及证据一致。上述事实有下列证据证实：
1.受案登记表，证实2013年10月11日21时32分，宁夏回族自治区盐池县公安局刑警大队接匿名举报，有人在盐池县永生物流园内出售假保温材料。
2.盐池县公安局出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押物品、文件清单，证实从上诉人苑某某处扣押银川神盛天成保温材料有限公司印章一枚，送货单四张，检验报告五本，浅绿色挤塑板346.464m3、购销合同一份。
3.上诉人苑某某在侦查机关的供述与辩解，供称其与官某签订购销合同，由其公司向官某以每平方米315元的价格出售700m3普通XPS挤塑板。普通挤塑板没有防火功能，阻燃效果不符合国家标准，但其会向官某提供符合国家检验标准的检验报告书，以备官某在质检时过关。为了如数向官某交货，其还将21包具有防火功能并经检验合格的XPS挤塑板一并运送至盐池县，该21包合格产品与普通挤塑板从外观上无法区分。
4.上诉人梅某某在侦查机关的供述，供称其在天成公司的职务是销售经理，2013年9月10日其将官姓老板引荐到厂里，官某要购买有防火功能的挤塑板，但又嫌B1级的挤塑板价格太高，其与苑某某便向官某介绍没有防火功能的普通挤塑板，并称能够提供B1和B2级的检验报告。2013年10月11日给官某送的普通挤塑板是不符合国家标准，没有防火效果的不合格产品。
5.证人官某的证言，证实其还有别名叫官平，因建筑需要购买XPS防火挤塑板，遂通过电话联系到天成公司。到公司后苑某某和梅某某给其介绍挤塑板的价格，其要B1级但价格太高，于是苑某某、梅某某又向其介绍普通挤塑板，并说普通板符合标准，不存在质量问题，而且价格更便宜，其便与苑某某签订了购买合同。
6.证人李某甲、李某乙、魏某某、何某某（均为货车司机）的证言，证实2013年10月11日，四人在贺兰县神盛天成保温材料有限公司装运1203包挤塑板，每包8片，每片长1.2米、宽0.6米、厚0.05米，运送至盐池县永生物流园。
7.证人张某某（系官某的雇员）的证言，证实2013年10月11日中午官某让其给一个姓苑的人汇7000元钱，并让其于当日晚八点到高速公路收费站去接保温材料。当晚苑某某和梅某某送来四车保温材料，苑某某还拿着检验报告和送货单给其看。
8.购销合同一份，证实官某与天成公司签订买卖700m3规格为1200mm×600mm×50mm产品符合验收标准的XPS挤塑板，合同金额为22万元。
9.检验报告（复印件）五份，证实2012年8月15日与2013年4月8日，经天成公司委托宁夏回族自治区建筑材料产品质量监督检验站对该公司生产的绝热用挤塑聚苯乙烯塑料进行检验，均为合格产品。
10.从苑某某处扣押的银川神盛天成保温材料有限公司送货单四张，证实2013年10月11日签有“学发”字样的银川神盛天成保温材料有限公司送货单上显示，货品规格为1200mm×600mm×50mm的XPS挤塑板1203包，每包8片，共计346.464m3。
11.从官某处提取的银川神盛天成保温材料有限公司送货单，证实2013年9月10日签有“学发”字样并加盖该公司财务专用章的送货单上显示，规格型号为1200mm×600mm×50mm的B1级XPS挤塑板700m3，单价550元，金额共计38500元。
12.从官某处提取的中国农业银行卡存款业务回单及收条各一张，证实2013年9月10日官某向苑某某支付挤塑板定金3000元，2013年10月11日向户名为苑某某的账号上汇款7000元。
13.领条一张，证实2013年10月30日官某从盐池县公安局刑警大队领回苑某某家属退回赃款10000元。
14.宁夏回族自治区产品质量监督检验院出具的鉴定报告，证实对从苑某某处扣押的XPS挤塑板提取的样品进行检验，该样品所检项目中燃烧性能项不符合国家标准要求，系不合格产品。
15.工商行政管理机关及税务登记机关出具的企业法人营业执照税务登记证等材料，证实银川神盛天成保温材料有限公司的工商注册登记情况，公司的法定代表人为雷超。
16.辨认笔录，证实从苑某某处扣押的购销合同、检验报告、送货单等证据材料及从官某处提取的购销合同、送货单、收条等证据材料，经苑某某、梅某某辨认确定均属实。
17.户籍证明，证实被告人苑某某1963年7月13日出生，系河南省固始县人；被告人梅某某1981年8月28日出生，系河南省郸城县人。
上述证据经一、二审当庭举证、质证，上诉人苑某某及其辩护人、上诉人梅某某对官某的证言，其本人在侦查机关的供述、宁夏回族自治区产品质量监督检验院的鉴定意见均提出异议，认为其按照官某要求进行生产、销售的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。宁夏回族自治区产品质量监督检验院出具的鉴定意见因鉴定标准不当，不能作为定案证据使用。经审查核实，上诉人苑某某、梅某某在公安机关的供述，证人官某的陈述，侦查机关从苑某某处扣押的XPS挤塑板，宁夏回族自治区产品质量监督检验院的鉴定意见，能够印证上诉人苑某某、梅某某生产、销售不合格挤塑板的事实。鉴定机构出具的鉴定意见，鉴定程序合法、内容客观真实，并能相互印证，对其证明效力予以采信。上诉人及辩护人对证据提出的异议不成立，不予采信。各证据来源合法，内容客观真实，且与本案有关联性，对其证明效力及证明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人苑某某、梅某某违反国家对产品质量的管理制度，生产、销售质量不合格的XPS挤塑板340.416m3，销售金额107231.04元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人苑某某起主要作用，系主犯；上诉人梅某某起次要作用，系从犯，可依法从轻处罚。上诉人苑某某及其辩护人提出苑某某生产、销售的挤塑板是买卖双方约定的产品，该产品未被国家禁止生产、销售，宁夏回族自治区产品质量监督检验院鉴定标准不当；上诉人苑某某主观上没有生产、销售伪劣产品的故意，其行为不构成生产、销售伪劣商品罪，上诉人梅某某提出其不是银川神盛天成公司的业务经理，苑某某和证人官某之间商谈挤塑板价格的情况其不知情，其行为不构成犯罪的辩解理由，经审查核实，上诉人苑某某、梅某某在侦查机关的供述、证人官某陈述，苑某某提供的虚假检验报告五份（复印件），宁夏回族自治区产品质量监督检验院对上诉人苑某某、梅某某生产、销售给官某的XPS挤塑板的鉴定意见，苑某某、梅某某对扣押物品的辨认笔录等证据，能够证实上诉人梅某某系银川神盛天成公司的销售经理，证人官某需要购买挤塑板遂通过电话联系到上诉人梅某某，上诉人梅某某带领官某到银川神盛天成公司，并与上诉人苑某某共同向官某介绍XPS挤塑板质量和价格情况，双方最终签订购买协议，几天后上诉人苑某某、梅某某雇佣货车将1203包共计346.464m3挤塑板运送至宁夏盐池县向官某交货的事实。上诉人苑某某、梅某某为追求经济利益，生产、销售不符合质量检测标准的XPS挤塑板，并随货提供合格产品检验报告，其行为符合我国刑法规定的生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成要件，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。故上诉人苑某某、梅某某及苑某某的辩护人的辩解意见均不能成立，不予采纳。出庭履行职务检察员提出本案事实不清，证据不足的出庭意见不符合本案客观事实，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 艾进春
审判员 田进贤
审判员 白学江
二〇一五年二月五日
书记员 李 慧
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。