四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第512号
上诉人（原审被告）汤绍明，男，汉族，1958年5月8日出生。
委托代理人付强（一般授权），泰和泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）胡华琴，女，汉族，1963年9月15日出生。
委托代理人付强（一般授权），泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）佘云峰，男，汉族，1975年11月25日出生。
委托代理人魏敏言（一般授权），四川博成律师事务所律师。
委托代理人梁蓉平（一般授权），四川博成律师事务所律师。
原审被告成都市青羊建筑工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区苏坡乡东坡村四组21世纪花园3期10-1-301。
法定代表人沈小明，职务不详。
原审被告四川豪宇建设发展有限公司，住所地四川省成都市金牛区泰安里营门口路88号1-1幢8层1号。
法定代表人汤绍明，职务不详。
委托代理人付强（一般授权），泰和泰律师事务所律师。
原审被告成都龙泉平安建筑工程有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区龙泉镇文明东街10号。
法定代表人李炳锌，职务不详。
原审被告沈小明，男，汉族，1961年2月7日出生。
原审被告周小波，男，汉族，1970年11月4日出生。
原审被告毛晓莉，女，汉族，1974年2月7日出生。
原审被告李炳锌，男，汉族，1950年10月20日出生。
原审被告张仕贵，男，汉族，1972年1月26日出生。
原审被告李春香，女，汉族，1971年1月28日出生。
上诉人汤绍明、胡华琴与被上诉人佘云峰，原审被告成都市青羊建筑工程有限公司（以下简称青羊建司）、四川豪宇建设发展有限公司（以下简称豪宇公司）、成都龙泉平安建筑工程有限公司（以下简称平安建司）、沈小明、周小波、毛晓莉、李炳锌、张仕贵、李春香民间借贷纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第1207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月4日公开开庭审理本案。上诉人汤绍明、胡华琴和原审被告豪宇公司共同的委托代理人付强，被上诉人佘云峰的委托代理人魏敏言、梁蓉平到庭参加诉讼。原审被告青羊建司、平安建司、沈小明、周小波、毛晓莉、李炳锌、张仕贵、李春香经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2014年12月4日，上诉人汤绍明、胡华琴，被上诉人佘云峰，原审被告豪宇公司向本院申请庭外和解，本院准许其庭外和解。2015年1月9日，被上诉人佘云峰向本院申请终止庭外和解，庭外和解期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年8月9日，佘云峰与青羊建司签订《借款合同》，约定青羊建司向佘云峰借款500万元，使用期限为10天，以款项到达指定账户之日至2012年8月19日，借款利率为转款之日同期银行贷款利率的4倍；逾期未足额归还借款，就未归还部分，按照每日0.3%的标准支付违约金。同日，佘云峰分别与汤绍明、胡华琴签订208073号《保证合同》，与豪宇公司签订208076号《保证合同》，与沈小明、周小波签订208078号《保证合同》，与沈小明、毛晓莉签订208079号《保证合同》，与平安建司签订208082号《保证合同》，与李炳锌、张仕贵、李春香签订208085号《保证合同》，均约定后者对青羊建司的该笔债务提供连带责任保证，保证期间为主合同履行期限届满之日起两年内，保证范围为借款本金、利息、罚息、违约金和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等）。
2012年8月10日，佘云峰委托成都市兴润冷拨冷拉钢有限责任公司向青羊建司支付375万元。约定的借款期限届满后，青羊建司未能按期偿还借款本息。2012年9月24日，青羊建司向佘云峰出具《还款承诺书》，约定2012年10月30日前归还本金100万元，2012年11月30日前归还本金200万元，2012年12月25日前归还本金75万元；如未按此期间还款，自愿承担借款金额20%的违约金。沈小明、周小波作为担保人在该《还款承诺书》上签字。但是，青羊建司至今仍未偿还借款本金和违约金。2013年6月13日，佘云峰向原审法院起诉，请求判令：1.青羊建司归还借款本375万元及利息90万元；2.青羊建司承担违约金75万元；3.青羊建司承担诉讼费、律师代理费、财产保全费及其他实现债权的有关费用；4.豪宇公司、平安建司、沈小明、周小波、毛晓莉、汤绍明、胡华琴、李炳锌、张仕贵、李春香对青羊建司的上述全部债务承担连带责任。审理过程中，佘云峰明确其请求的利息起算时间为从借款之日至起诉之日止，之后的利息包含在违约金内；违约金按照借款金额的20%计算。同时，佘云峰对其主张的律师费未提交相关证据。
原审法院认为，佘云峰与青羊建司签订的《借款合同》，分别与汤绍明、胡华琴，豪宇公司，沈小明、周小波，沈小明、毛晓莉，平安建司，李炳锌、张仕贵、李春香签订的《保证合同》以及与青羊建司，保证人沈小明、周小波达成的《还款承诺书》均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《借款合同》签订后，佘云峰按约向青羊建司支付了借款，但借款期限届满后，青羊建司未履行还款义务。之后，青羊建司与佘云峰签订《还款承诺书》，达成延期还款协议，约定逾期还款时青羊建司承担逾期还款违约金。在《还款承诺书》约定的还款期限届满后，青羊建司仍未还款，其因此应当归还借款并承担逾期还款违约金。故该院对佘云峰要求青羊建司归还借款本金及违约金的诉请予以支持。因在《还款承诺书》中，佘云峰放弃了《借款合同》中约定的利息，因此其再主张利息不符合约定，故该院对其要求青羊建司支付利息的诉请不予支持。虽然除保证人沈小明、周小波外，其他保证人未在《还款承诺书》上签字，但因《还款承诺书》不仅没有加重保证人的责任，相反还减少了利息，因此所有保证人均应承担连带保证责任。故该院对佘云峰要求保证人承担保证责任的诉请予以支持。对佘云峰主张的律师费，因其未提交证据，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条和第一百四十八条第一、二、三款之规定，判决：一、青羊建司在判决生效之日起十日内归还佘云峰借款本金375万元，并支付违约金75万元；二、豪宇公司、平安公司、沈小明、周小波、毛晓莉、汤绍明、胡华琴、李炳锌、张仕贵、李春香对青羊建司的上述债务承担连带保证责任，其承担责任后有权向青羊建司追偿；三、驳回佘云峰的其他诉讼请求。
宣判后，汤绍明、胡华琴不服向本院提起上诉。其上诉请求为：1.依法撤销四川省成都市中级人民法院作出的（2013）成民初字第1207号民事判决；2.依法改判汤绍明、胡华琴仅承担150万元的连带保证责任，其承担责任后有权向青羊建司追偿以及驳回佘云峰的其他诉讼请求或者将本案发回重审；3.本案诉讼费用由佘云峰承担。其理由为：1.按照汤绍明、胡华琴、豪宇公司与佘云峰在2013年9月12日达成的《协议书》约定，汤绍明、胡华琴、豪宇公司向佘云峰支付150万元，汤绍明、胡华琴、豪宇公司对青羊建司借款的保证责任免除；2.佘云峰与青羊建司签订的《还款承诺书》中关于青羊建司自愿承担借款金额20%违约金的约定，加重了汤绍明、胡华琴的保证责任。汤绍明、胡华琴对《还款承诺书》并不知晓，也未在其上签字，故汤绍明、胡华琴不应对上述违约金承担连带保证责任。同时，原审法院判决青羊建司承担75万元违约金，过分高于佘云峰的实际损失，应当予以减少；3.原审法院再三更改开庭时间，未将最后确定的开庭时间告知汤绍明、胡华琴，致使后者未能到庭参加诉讼，属于违法缺席审判。
佘云峰答辩称：1.汤绍明、胡华琴并未按照2013年9月12日签订的《协议书》约定，向其履行150万元支付义务，故汤绍明、胡华琴仍应对青羊建司的债务承担保证责任；2.原审法院判决的违约金数额未高于中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率，也未高于佘云峰的实际损失，汤绍明、胡华琴应当按照《还款承诺书》约定承担75万元违约金；3.原审法院程序合法，汤绍明、胡华琴对担保债务故意进行回避，系无正当理由而未参加原审诉讼。综上，请求二审法院驳回汤绍明、胡华琴的全部上诉请求。
豪宇公司的答辩意见与汤绍明、胡华琴的上诉意见相同。
经审理查明，各方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
汤绍明、胡华琴为支持其上诉请求，向本院提交三组证据。第一组为佘云峰和汤绍明、胡华琴、豪宇公司于2013年9月12日签订的《协议书》，拟证明各方就汤绍明、胡华琴、豪宇公司的保证责任重新进行了约定，汤绍明、胡华琴、豪宇公司不应对青羊建司的债务承担保证责任；第二组为佘云峰和汤绍明、胡华琴、豪宇公司于2014年11月14日签订的《协议书》以及银行电汇凭证，拟证明佘云峰在本案审理期间，同意将汤绍明、胡华琴、豪宇公司的保证责任范围限定为235万元，后者已向前者支付其中100万元；第三组为原审法院在《人民法院报》上刊登的公告以及汤绍明、胡华琴住所地居委会开具的《居住证明》，拟证明原审法院在明知汤绍明、胡华琴实际居住地的情况下，采取公告方式送达诉讼文书，存在程序违法。佘云峰经质证，对第一组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为该组证据并未实际履行，故汤绍明、胡华琴、豪宇公司的保证责任不因此免除；对第二组证据的真实性、合法性、关联性也均无异议，但认为该组证据只能证明汤绍明、胡华琴、豪宇公司承担的保证责任范围为原审法院判决其承担的保证责任450万元减去已支付的100万元，即350万元；对第三组证据的真实性、合法性、关联性均持异议，认为《居住证明》的开具主体应当为街道办而非居委会。本院认证意见为，第一、二组证据符合证据的真实性、合法性和关联性特征，且各方当事人均无异议，予以采信；第三组证据中，佘云峰虽对《居住证明》的真实性、合法性、关联性持异议，但并未提供相应反驳证据，予以采信；上述三组证据是否能够达到举证人之证明目的，本院将在文书说理部分中予以分析阐述。
佘云峰为支持其抗辩主张，向本院提交2012年中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率调整表，拟证明原审法院判决青羊建司支付的违约金数额未超出银行同期贷款利率的4倍。汤绍明、胡华琴、豪宇公司经质证，对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认证意见为，该证据符合证据的真实性、合法性、关联性特征，且各方当事人均无异议，予以采信。
根据采信的证据及各方当事人的庭审陈述，另查明，2013年9月12日，佘云峰作为甲方与汤绍明、胡华琴、豪宇公司作为乙方签订《协议书》，约定甲方在收到乙方支付的150万元后，免除乙方对青羊建司375万元借款的连带保证责任；乙方在2013年10月15日前支付75万元，11月30日前支付剩余75万元；甲方向乙方转让150万元对青羊建司、沈小明、周小波、毛晓莉的追偿权；双方之前签订的协议与该协议内容冲突的，以该协议为准等内容。《协议书》签订后，汤绍明、胡华琴、豪宇公司未向佘云峰支付任何款项。
2014年10月13日，汤绍明、胡华琴身份证载明的住所地居委会出具《居住证明》，内容为汤绍明、胡华琴自2005年6月至今居住于该地。
2014年11月14日，佘云峰作为甲方与汤绍明、胡华琴、豪宇公司作为乙方再次签订《协议书》，约定甲方在收到乙方支付的235万元后，免除乙方对青羊建司借款的连带保证责任；乙方在协议签订之日支付100万元，2014年12月30日前支付剩余135万元；若乙方未按时足额履行协议，则乙方应当按照《保证合同》约定继续承担保证责任；双方之前签订的协议与该协议内容冲突的，以该协议为准；原《协议书》解除等内容。《协议书》签订当日，豪宇公司即通过银行电汇方式向佘云峰指定的收款账户转款100万元。
中国人民银行于2012年7月5日发布的，自2012年7月6日执行的《金融机构人民币存贷款基准利率调整表》确定，一至三年期贷款利率为6.15%。
还查明，佘云峰与汤绍明、胡华琴、豪宇公司、沈小明、周小波、毛晓莉、平安建司、李炳锌、张仕贵、李春香签订《保证合同》的约定内容还包括，除延长债务履行期限和增加债权本金金额以外，佘云峰与青羊建司协议变更《借款合同》其他条款的，均无需征得上述保证人同意，上述保证人的连带保证责任不因此减免。
原审法院于2013年6月18日受理本案一审诉讼后，通过人民法院专递方式向汤绍明、胡华琴身份证载明的住所地邮寄送达应诉通知书、传票等诉讼文书，但因两次投递无人及地址欠详均未送达到。2013年7月20日，原审法院通过公告方式向汤绍明、胡华琴送达应诉通知书、传票等诉讼文书。公告期满后，原审法院于2013年10月21日公开开庭审理本案一审诉讼。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、汤绍明、胡华琴是否应当承担青羊建司所负佘云峰借款的连带清偿责任；二、汤绍明、胡华琴是否应当承担原审法院判决的违约金清偿责任；三、原审法院是否存在违法缺席审判。
关于第一个争议焦点。汤绍明、胡华琴上诉称，按照2013年9月12日签订的《协议书》约定，汤绍明、胡华琴及豪宇公司向佘云峰支付150万元，其保证责任免除，故汤绍明、胡华琴不应对青羊建司的债务承担连带保证责任。就本案查明事实看，青羊建司向佘云峰实际借款375万元，汤绍明、胡华琴、豪宇公司等与佘云峰签订《保证合同》，约定为该笔借款及利息的清偿提供连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，汤绍明、胡华琴、豪宇公司等保证人应当对债务人青羊建司的该笔债务承担连带清偿责任。虽然佘云峰和汤绍明、胡华琴、豪宇公司在2013年9月12日签订《协议书》，对后者的保证责任进行了重新约定，但因该《协议书》未实际履行，且各方在2014年11月14日签订的新《协议书》中，合意解除了2013年9月12日签订的《协议书》，所以汤绍明、胡华琴、豪宇公司仍应当按照《保证合同》约定，对佘云峰的上述债务承担连带清偿责任。直至2014年11月14日签订的新《协议书》，对汤绍明、胡华琴、豪宇公司的保证责任再次进行重新约定。新《协议书》约定，佘云峰在收到汤绍明、胡华琴、豪宇公司支付的235万元后，免除后者的连带保证责任，并约定“若乙方（指汤绍明、胡华琴、豪宇公司）未按时足额履行协议，则乙方应当按照《保证合同》约定继续承担保证责任”。而新《协议书》仅得到部分履行，因此汤绍明、胡华琴、豪宇公司仍应当继续按照《保证合同》约定，对青羊建司的债务承担连带清偿责任。故汤绍明、胡华琴关于其保证责任免除的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。汤绍明、胡华琴上诉称，《还款承诺书》中关于青羊建司自愿承担借款金额20%违约金的约定加重其保证责任，汤绍明、胡华琴不应对该违约金承担连带保证责任；原审法院判决的违约金数额过分高于佘云峰的实际损失，应当予以减少。就本案查明事实看，青羊建司向佘云峰出具《还款承诺书》，约定了借款展期以及展期后的违约责任，即“青羊建司未在展期内还款的，自愿承担借款金额20%的违约金”。按照佘云峰与汤绍明、胡华琴等保证人签订的《保证合同》约定，佘云峰与青羊建司协议债务展期，属于须经汤绍明、胡华琴等保证人同意之事项。而佘云峰在本案中并未提供该债务展期已取得汤绍明、胡华琴等保证人同意之证据，且该约定内容亦属于加重汤绍明、胡华琴等保证人负担之行为。因此，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”之规定，除在《还款承诺书》签字的保证人沈小明、周小波以外，其余保证人对因债务展期衍生的借款金额20%的违约金依法不承担连带清偿责任。故汤绍明、胡华琴关于对违约金不承担连带保证责任的上诉理由成立，本院予以采纳。至于违约金数额应予减少的上诉理由，本院认为，该违约金数额系债权人佘云峰与债务人青羊建司的真实意思表示，且未超出银行同期贷款利率的4倍，应属合法有效，本院予以尊重。
关于第三个争议焦点。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，违法缺席判决的前提条件是未经过传票传唤。就本案查明事实看，原审法院系在直接送达存在困难的情况下采取邮寄方式送达传票，并在邮寄送达未果时，适用公告方式送达传票。之后，公告期间届满，受送达人仍未到庭应诉，原审法院方才进行缺席审理和缺席判决。即，原审法院对汤绍明、胡华琴进行了合法的传唤。虽然汤绍明、胡华琴上诉称，其自2005年6月至今居住于身份证载明的住所地，但邮政局经两次投递传票均因无人及地址欠详未妥投，不排除汤绍明、胡华琴因逃避债务故意回避送达之可能性。故汤绍明、胡华琴关于原审法院明知其实际居住地而公告送达诉讼文书，属于违法缺席审判的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，汤绍明、胡华琴关于其仅承担150万元的连带清偿责任或者将本案发回重审的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定佘云峰诉请支付借款利息及律师费用之主张不能成立正确，但原审法院判决案涉全部保证人对因债务展期衍生的借款金额20%的违约金即75万元承担连带保证责任实属不当，本院依法予以纠正。鉴于汤绍明、胡华琴、豪宇公司在本案审理期间，就其承担的保证责任已向佘云峰支付100万元之新事实出现，本院在借款本金375万元中依法予以扣减，汤绍明、胡华琴、豪宇公司就其承担的100万元保证责任有权向青羊建司追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第1207号民事判决；
二、成都市青羊建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内归还佘云峰借款本金275万元，并支付违约金75万元；
三、四川豪宇建设发展有限公司、成都龙泉平安建筑工程有限公司、沈小明、周小波、毛晓莉、汤绍明、胡华琴、李炳锌、张仕贵、李春香对判决第二项中的借款本金承担连带清偿责任，沈小明、周小波同时对判决第二项中的违约金承担连带清偿责任。上述保证人承担责任后有权向成都市青羊建筑工程有限公司追偿；
四、驳回佘云峰的其他诉讼请求。
如不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费49600元，由成都市青羊建筑工程有限公司负担32240元，四川豪宇建设发展有限公司、成都龙泉平安建筑工程有限公司、沈小明、周小波、毛晓莉、汤绍明、胡华琴、李炳锌、张仕贵、李春香连带负担；佘云峰负担17360元。二审案件受理费49600元，由汤绍明、胡华琴负担32240元，佘云峰负担17360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓望
代理审判员 舒劲松
代理审判员 杨鲁静
二〇一五年一月十五日
书 记 员 彭扬梅