浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙绍刑抗再字第2号
抗诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
原审被告人宣刘永。2008年4月14日因犯寻衅滋事罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑三年，于2010年2月4日被假释，2010年12月5日假释期满。因本案于2012年1月5日被诸暨市人民法院判处有期徒刑一年，2012年6月2日刑满释放。因涉嫌寻衅滋事罪于2013年3月6日被诸暨市公安局刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
原审被告人王光伦。2005年11月因犯盗窃罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑十个月；2011年11月因犯抢劫罪被绍兴市中级人民法院判处有期徒刑六年。现服刑于浙江省金华监狱。
原审被告人王某。
浙江省诸暨市人民检察院指控原审被告人王光伦、宣刘永、王某寻衅滋事罪一案，浙江省诸暨市人民法院于2012年1月5日作出（2011）绍诸刑初字第1061号刑事判决。该判决已经发生法律效力。浙江省绍兴市人民检察院认为原审判决认定事实确有错误，导致对原审被告人宣刘永适用法律错误，且量刑不当，于2013年7月14日以绍市检刑抗（2013）4号刑事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2013年7月10日立案，并依法组成合议庭，于2013年8月14日公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员孟海波出庭履行职务，原审被告人宣刘永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年11月11日下午，郭维军在诸暨市暨阳街道杨树畈村工程施工时，被告人王光伦等前去阻止，双方为此发生叉打。同日晚，被告人王光伦在诸暨市暨阳街道浣江南路15号新岛咖啡店看到郭维军后，遂由被告人宣刘永提供马刀，被告人王光伦、王某伙同“小龙”（另案处理）在该店门口等候。20时许，当郭维军、黄永瑞从咖啡店出来时，被告人王光伦、王某及“小龙”手持马刀追砍郭维军、黄永瑞。郭维军逃至咖啡店门口时跌倒在地，被告人王光伦、王某及“小龙”立即手持马刀上前对郭维军进行砍、打，后由被告人宣刘永驾车逃离现场。经诸暨市公安局法医鉴定，郭维军所受的人体损伤程度属轻伤。
2011年3月30日、4月27日、6月3日，被告人王某、王光伦、宣刘永先后被抓获归案。
另查明：2008年4月，被告人宣刘永犯寻衅滋事罪，被诸暨市人民法院判处有期徒刑三年。2005年11月，被告人王光伦因犯盗窃罪，被诸暨市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
又查明：2008年1月，被告人王某（系王光伦冒名王某）因犯抢劫罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元，2009年6月10日刑满（其中减刑三个月）释放。2011年11月，经本院审理查明，该抢劫作案实际为被告人王光伦所为，是被告人王光伦冒用了其弟王某的身份，因此，依法改判被告人王光伦犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一千元。刑期从2011年4月27日起至2015年4月26日止。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的被害人郭维军、黄永瑞陈述，证人郭仲火、吴建飞、叶迪青、郭耀、郭建清、李中生、陈天琴证言，诸暨市公安局法医学人体损伤程度鉴定书，辨认笔录和照片，户籍信息，抓获经过，诸暨市人民法院（2008）诸刑初字第335号刑事判决书、（2005）诸刑初字第968号刑事判决书，本院（2011）浙绍刑抗再字第11号刑事判决书，行政处罚决定书，被告人王光伦、宣刘永、王某供述等证据予以证实。
原审判决认为，被告人王光伦、宣刘永、王某在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪，依法均应追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人宣刘永在有期徒刑刑满释放后五年内又因故意犯罪应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法予以从重处罚。被告人王光伦在判决宣告后刑罚执行完毕前又犯罪，依法予以并罚。被告人宣刘永虽未直接实施殴打行为，但事前提供作案工具并开车让同案犯逃离现场，故辩护人提出被告人宣刘永起次要作用及社会危害性较小的辩护观点与事实不符，不予采信，其余辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十条、第六十九条之规定，判决：一、被告人王光伦犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。与前抢劫罪有期徒刑六年，并处罚金人民币一千元实行并罚，决定执行有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一一年四月二十七日起至二0一六年二月二十六日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）；二、被告人宣刘永犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一一年六月三日起至二0一二年六月二日止）；三、被告人王某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一一年三月三十日起至二0一二年三月二十九日止）。
抗诉机关浙江省绍兴市人民检察院认为，原审判决认定事实确有错误，并导致适用法律错误，量刑不当。理由为：首先，根据诸暨市人民检察院在原审判决生效后调取的新证据，足以证实原审被告人宣刘永前犯寻衅滋事罪于2008年4月月4日被诸暨市人民法院判处有期徒刑三年，在刑罚执行期间于2010年2月4日获假释，于同年12月5日假释期满。而本案中原审被告人宣刘永犯罪的时间是在2010年11月11日，系在前罪假释考验期内犯新罪，而原审判决对此未予认定。同时，原判却错误认定原审被告人宣刘永系在刑满释放以后五年内又犯新罪，显属认定事实错误。其次，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十一条、第八十六条之规定，原审被告人宣刘永在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚依法实行数罪并罚。而原审判决未依法撤销假释，实行数罪并罚，却对原审被告人认定为累犯，属适用法律错误，同时亦导致量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，向本院提出抗诉，请依法判处。
原审被告人宣刘永在再审庭审中称，对原审判决认定的事实及定罪没有意见，对抗诉机关提交的证据以及抗诉意见均没有异议。
经再审审理查明，原审判决认定原审被告人王光伦、宣刘永、王某犯寻衅滋事罪事实清楚，证据充分，原审被告人宣刘永在再审中亦认可原审判决认定的事实。本院依法对原审判决认定的事实予以确认。
另查明，原审被告人宣刘永曾因犯寻衅滋事罪于2008年4月14日被诸暨市人民法院判处有期徒刑三年。在浙江省金华监狱执行刑罚期间，于2010年2月4日被假释，假释考验期限自2010年2月4日起至2010年12月5日止。而原审被告人宣刘永在本案中的犯罪时间是在2010年11月11日，即原审被告人宣刘永在实施本案犯罪行为时系处于假释考验期限内。
又查明，原审被告人宣刘永因犯本案寻衅滋事罪于2012年1月5日被诸暨市人民法院判处有期徒刑一年。后在诸暨市看守所执行刑罚，刑期起止时间自2011年6月3日至2012年6月2日止。在诸暨市看守所执行刑罚期间未被减刑或假释。
上述事实，有抗诉机关提交的诸暨市人民法院以（2008）诸刑初字第335号刑事判决书、浙江省金华市中级人民法院（2010）浙金刑执字第616号刑事裁定书、浙江省金华监狱（2010）金监字第174号假释证明书、社区矫正期满鉴定表、诸暨市看守所浙公诸看守（2012）第068号刑满释放证明书以及原审被告人宣刘永的当庭陈述等证据所证实。
本院认为，原审被告人王光伦、宣刘永、王某在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪，依法均应追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，予以支持。根据新发现的证据证实原审被告人宣刘永在实施本案犯罪行为时系处于假释考验期限内，即原审被告人宣刘永系在假释考验期限内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第八十六条、第七十一条的规定，应当撤销假释，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚依法实行数罪并罚。原审判决因未收集对原审被告人宣刘永的假释证明书等材料而认定原审被告人宣刘永在有期徒刑刑满释放后五年内又因故意犯罪应当判处有期徒刑以上刑罚，并认定为累犯，认定事实错误，导致适用法律有误。原审判决对原审被告人王光伦、宣刘永、王某定罪准确，对王光伦、王某的量刑适当，但对原审被告人宣刘永量刑不当，应予纠正。抗诉机关浙江省绍兴市人民检察院的抗诉意见成立，本院予以支持。因抗诉书仅对原审被告人宣刘永提起再审，未涉及的原审被告人王光伦、王某不出庭不影响本案审理。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第七十条、第七十一条、第八十六条第一款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第（二）、（三）项、《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第七条第一款之规定，判决如下：
一、维持诸暨市人民法院（2011）绍诸刑初字第1061号刑事判决第一项、第三项，即：被告人王光伦犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。与前抢劫罪有期徒刑六年，并处罚金人民币一千元实行并罚，决定执行有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一一年四月二十七日起至二0一六年二月二十六日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。被告人王某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一一年三月三十日起至二0一二年三月二十九日止）。
二、撤销诸暨市人民法院（2011）绍诸刑初字第1061号刑事判决第二项，即：被告人宣刘永犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一一年六月三日起至二0一二年六月二日止）。
三、原审被告人宣刘永犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；撤销前罪的假释，收监执行前罪未执行完毕的刑罚十个月零二天；决定执行有期徒刑一年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一一年六月三日起至二0一三年九月五日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭丽莉
代理审判员 丁敏佳
代理审判员 高颖蕾
二〇一三年八月二十日
书 记 员 余剑英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》
第七条人民法院审理共同犯罪再审案件，如果人民法院再审决定书或者人民检察院抗诉书只对部分同案原审被告人（同案原审上诉人）提起再审，其他未涉及的同案原审被告人（同案原审上诉人）不出庭不影响案件审理的，可以不出庭参与诉讼。
……