陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕民终154号
上诉人（原审原告）：陕西白水杜康酒业有限责任公司。
法定代表人：张倩，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘晓燕，北京大成（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘素霞，北京大成（西安）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：洛阳杜康�股有限公司。
法定代表人:周涛，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张涵，北京市万慧达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭婉莹，北京市万慧达律师事务所律师。
上诉人陕西白水杜康酒业有限责任公司（以下简称白水杜康公司）因与上诉人洛阳杜康控股有限公司（以下简称洛阳杜康公司）商业诋毁纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2016）陕05民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白水杜康公司的委托诉讼代理人刘晓燕、刘素霞，上诉人洛阳杜康公司的委托诉讼代理人张涵、郭婉莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
白水杜康公司向本院上诉请求：１、请求撤销渭南市中级人民法院（2016）陕05民初23号民事判决第四项，并依法改判支持上诉人一审诉请，判令洛阳杜康公司继续承担因侵权行为给白水杜康公司造成的损失150万元；2、判令二审诉讼费由洛阳杜康公司承担。事实与理由为：1、一审法院部分事实认定错误。被上诉人于全国多地工商局隐瞒历史、恶意投诉，并致使白水杜康公司多地产品下架，且其所声称�个侵权商标现均处于“无效宣告”状态，效力待定，并且在一审法院受理之后，依然向行政司法机关继续其恶意投诉行为，属典型商业诋毁行为，应依法予以认定。2、一审法院适用法律错误，所判赔偿数额远远小于洛阳杜康公司因商业诋毁行为给白水杜康公司造成的损失，与实际损失相差甚远，且洛阳杜康公司给白水杜康公司造成的损失仍在持续扩大中。
洛阳杜康公司答辩称：1、本案的审理焦点应为杜康商标是否是通用名称，若为通用名称，则洛阳杜康公司就不能成为“杜康商标唯一持有人”。但“杜康”是注册商标，洛阳杜康公司享有注册商标专用权，只有洛阳杜康公司持有“杜康”商标，因此其标注“杜康商标唯一持有企业”完全正确。2、既然洛�杜康公司标注的“杜康商标唯一持有企业”的行为，是基于商标权合法使用杜康商标，该表述真实、准确，不构成商业诋毁，且白水杜康公司要求的赔偿数额没有证据作为依据，请求改判或发回重审。
洛阳杜康公司向本院上诉请求：1、请求二审法院撤销（2016）陕05民初23号民事判决；2、请求二审法院判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担；3、将本案发回渭南市中级人民法院。事实与理由为：一、一审法院在一审判决中存在诸多事实认定错误。1、一审法院在审理查明事实和本院认为部分对涉及“杜康”商标历史、“白水杜康”商标的注册和性质等方面做出了偷换概念、违反商标法原理的错误认定。（1）一审法院在审理查明部分认定：“杜康是中华酿�始祖。杜康酒历史悠久，自古享有盛誉。‘杜康’商标也并非哪家创设的品牌”。这种认定是一审法院用“杜康”历史概念偷换“杜康”法律概念。（2）一审法院在审理查明部分认定：“在共用‘杜康’商标的十多年间，包括汝阳杜康酒厂在内的三家酒厂通过在商品包装上注明企业名称的方式以示区分，……三家都是‘杜康’商标，都是正宗杜康酒生产企业的观念在此十余年间进一步被广大消费者所认识和接受……”。这种认定是一审法院用“杜康酒”代替“杜康牌”白酒，偷换“商标共有”和“商标许可”概念。（3）一审法院“本院认为”部分认定的“从普通消费者识别商品来源的角度来看，对‘杜康’商标的长期使用，使该商标已丧失区别三家商品的基本功能，形成了三家都是杜康的概念。”与事实与法律不符。（4）白水杜康公司生产的是白水杜康牌白酒，而非白水牌杜康酒。而我方生产的是“杜康”白酒，无论“杜康”还是“白水杜康”均为白酒的品牌，而并不是白酒的名称。（5）“杜康”和“白水杜康”商标成为两个独立的注册商标，双方各自按照注册商标证为限进行使用，不能把具有包含关系的商标作简单的拆分的理解。（6）上诉人并不存在一审法院所述的“在投诉过程中尽到更高的注意义务”，否则，上诉人将无法进行合法的维权。2、关于“杜康”及“白水杜康”及图商标注册和使用的历史和现状，在北京一中院（2009）一中行初字第499号生效判决中已经做出定论。二、一审法院在理解和适用相关法律方面，存在诸多错误。1、一审法院判决上诉人2016年的行为会对早已超过诉讼时效追诉期的，上世纪80年代至90年代的事实造成负面影响，属于适用法律错误。2、上诉人的行为不符合《中华人民共和国反不正当�争法》第十四条规定的经营者散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉情形。由此，一审法院关于上诉人在公开媒体刊登声明消除影响，恢复上诉人商业信誉、商品声誉的判决也属无稽之谈。3、一审法院在案由为商业诋毁的民事诉讼中，越俎代庖地对具体行政行为的合法性与适当性作出超出审理权限和审理范围的错误评价。4、一审法院在认定侵权赔偿额方面，对反不正当竞争法和商标法有关侵权赔偿的法律适用错误。三、本案多处涉及程序违法，判决应当予以撤销。1、一审法院采信本案中未经证据交换和质证的证据进行法律事实认定，属程序违法。2、一审法院合议庭组成人员在本案管辖权异议裁定书中未审先判，并且没有作出回避，依旧审理此案，属程序违法。3、一审法院对涉及被上诉人起诉权和管辖权的重要事实未经查证，被上诉人所谓的侵权产�居然未经过公证购买，并拒绝追加必要共同被告，属程序违法。
白水杜康公司答辩称：1、白水杜康公司作为“杜康”商标的共有人之一，这是特定历史背景的产物。（1）白水杜康公司作为“杜康”商标的共有人之一，依法有权在其商标有效期内长期无偿使用。（2）“杜康”商标是特定历史条件的产物，其本身已丧失了区分商品来源的功能，只能辅助添加企业名称进行区别。（3）伊川杜康酒祖资产管理有限公司继受取得第152368号“杜康”商标的使用权。（4）洛阳杜康公司无合法使用该商标的权利，且对外进行虚假宣传，对白水杜康公司进行商业诋毁。2、“白水杜康”商标是带有地名的杜康商标，附加企业名称以区分商品来源是“杜康”商标使用的应然�态。3、白水杜康公司以自己的行为对“杜康”商标的知名度做出了巨大贡献。4、洛阳杜康公司的商业诋毁行为损害了白水杜康公司的商业信誉并造成了巨大损失。5、关于复函没有质证的问题，白水杜康公司提交了意见且一审时是作为线索提供。6、购买行为经过一审法院的审理已经构成了充分的证据链。综上，“杜康”商标的长期共有状态，已为消费者所熟知并须借助商品上的企业名称辅助进行市场来源区分，即单纯的“杜康”商标已实际丧失了区分三家商品的功能，这是特定历史背景下的产物。而伊川酒祖公司继受取得“杜康”商标权，不能对抗受让之前1983年《“杜康”商标使用合同协议书》的效力。而被上诉人通过捏造、散布虚假事实，恶意宣称其为杜康商标的唯一持有企业，抹杀历史，抹杀白水杜康公司作为“杜康”商标共有人之一对“杜康”商标声誉所作出的巨大贡献，并误导消费者以为白水杜康公司所生产的商品不再是杜康酒，对白水杜康公司的商业信誉和商品声誉实质造成了损害，应就此商业诋毁行为造成的损失进行赔偿。
白水杜康公司向一审法院起诉请求：1、判令洛阳杜康公司立即停止侵犯白水杜康公司商业信誉、商品声誉的行为；2、判令洛阳杜康公司在全国范围内对白水杜康公司公开赔礼道歉，消除影响，恢复信誉、恢复声誉；3、诉讼费及其他费用由洛阳杜康公司承担。4、判令洛阳杜康公司承担因其侵权行为给白水杜康公司造成的损失200万元。
原审法院经审理查明：白水杜康公司与洛阳杜康公司均为国内知名白酒生产企业。白水杜康公司系915685号“白水杜康”
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商标的商标权人。洛阳杜康公司使用的第152368号
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�第9718179号
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、第9718151号
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、第9718165号
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商标系其子公司伊川杜康酒祖资产管理有限公司授权许可使用，并授予维护商标权的权利。因为历史原因，双方之间围绕商标之争的纠纷由来已久。
杜康是中华酿酒始祖。杜康酒历史悠久，自古享有盛誉。“杜康”商标也并非哪家创设的品牌，该商标的注册和使用有着不同于一般商标的复杂过程和历史背景。
上世纪七十年�，河南伊川杜康酒厂、河南汝阳杜康酒厂及陕西白水杜康酒厂均生产杜康酒，但均未以“杜康”作为商标注册，仅作为酒的特定名称使用。1980年10月11日，当时的国家工商行政管理总局、轻工业部、商业部联合发布《关于改进酒类商品商标的联合通知》，要求“酒的商标应当同其特定名称统一起来”，“两家和两家以上企业用相同的酒的特定名称申请商标注册的，由省有关部门协商或者由轻工业部提出意见，经工商管理总局核准注册专用。”根据该通知精神，伊川、汝阳、白水三家酒厂均提出注册申请。由于当时没有商标共有制度，只能由一家企业注册。后经国家工商行政管理局、河南省人民政府、陕西省人民政府及相关部门协调，决定由伊川杜康酒厂注册“杜康”商标，汝阳杜康酒厂和白水杜康酒厂共同使用。国家工商行政管理总局商标局于1981年12月15日核准了�川杜康酒厂的注册申请。1983年10月25日，河南省伊川县杜康酒厂与陕西省白水县杜康酒厂签订了《关于“杜康牌”商标使用合同协议书》，协议约定主要内容包括，伊川杜康酒厂同意白水杜康酒厂继续使用“杜康牌”商标。双方要共同爱护和维护商标信誉。商标上要注明各自企业的名称，以便让消费者监督，相互学习，互相竞争，共同进步。本协议在伊川杜康酒厂“杜康牌”商标注册有限期内有效。在共用“杜康”商标的十多年间，包括汝阳杜康酒厂在内的三家酒厂通过在商品包装上注明企业名称的方式以示区分，并逐步形成了各自的产品特色和消费群体，也都获得了诸多荣誉，杜康品牌的知名度大幅提高。三家都是“杜康”商标，都是正宗杜康酒生产企业的观念在此十余年间进一步被广大消费者所认识和接受，三家酒厂均为杜康品牌的发展壮大做出了突出的贡献。
1992年9月1日，“杜康”商标进入续展注册期，白水、伊川、包括汝阳三家酒厂，因商标归属和使用问题再起争端。虽经国家工商行政管理局等相关部门多方协调，但始终不能达成一个各方均能接受的解决方案，问题迟迟无法解决。最终，在国家工商行政管理总局同意白水杜康酒厂可以注册带有地名的杜康商标，并于1996年12月14日核准了白水杜康酒厂申请的第915685号“白水杜康”商标。后伊川杜康酒厂办理了152368号“杜康”商标的续展。2001年，当时的第152368号“杜康”商标的商标权人河南省伊川杜康酒厂，以915685号“白水杜康”商标与152368号“杜康”商标构成近似商标为由，向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出撤销第915685号“白水杜康”商标的申�。国家工商行政管理总局商标评审委员会于2008年12月8日做出商评字[2008]第29562号商标争议裁定书，对第915685号“白水杜康”商标的注册予以维持。河南杜康酒业股份有限公司不服该裁定，提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院于2009年5月8日做出（2009）一中行初字第499号行政判决书，认为国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的争议裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予支持。河南杜康酒业股份有限公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。判决维持了商评字[2008]第29562号商标争议裁定。河南杜康酒业股份有限公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，随后又申请撤回上诉，北京市高级人民法院裁定准予撤回上诉。
2015年，白水杜康公司在市场上发现洛阳杜康公司在其生产、销售的50度一品杜康鉴品酒外包装上印制有“杜康商标唯一持有企业”。并于2016年1月13日在“1919”酒类直供陕西渭南临渭区乐天大街店购得该产品一件。自2015年开始，洛阳杜康公司以白水杜康公司产品侵犯其注册商标专用权为由，陆续在内蒙古、北京、天津等地投诉白水杜康公司生产的部分类型产品，导致白水杜康公司产品在天津、北京、内蒙古多地被工商行政管理部门扣押、查封、封存、停止销售，给白水杜康公司造成了一定的损失。2016年10月31日，陕西省工商行政管理局复函天津市市场和质量监督管理委员会，认为在判断商标是否近似时，应以普通消费者的一般注意力为标准，如果两个商标不会导致消费者对商品来源产生混淆和误认，则不应判断为近似商标。白水杜康公司商标与杜康商标在市场上共存，不宜导致消费者产生混淆误认。
另查明，伊川杜康酒祖资产管理有限公司系第152368号、第9718179号、第9718151号、第9718165号商标的商标权人，也是洛阳杜康控股有限公司的子公司。2012年9月1日，该公司与本案洛阳杜康公司签订了四份商标使用许可合同，分别将其所有的以上四个商标以普通许可的形式许可洛阳杜康控股有限公司使用。其中第152368号商标许可使用期限至2013年2月28日，第9718151号、第9718179号和第9718165号商标许可使用期限至2019年12月31日。2013年1月1日，伊川杜康酒祖资产管理有限公司出具授权书，授权洛阳杜康控股有限公司及其子公司唯一使用第152368号、第9718179号、第9718151号、第9718165号商标。并授权洛阳杜康控股有限公司在许可使用期间内，对一切侵�上述商标权的行为进行维权，维权方式包括但不限于工商投诉、法院诉讼、证据保全。2013年3月1日，双方再次签订第152368号商标使用普通许可合同，许可使用期限自2013年3月1日至2019年12月31日。2016年4月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会做出商评字【2016】第00000039893号复审决定书，决定对白水杜康公司申请注册的第10792318号“白水杜康”商标予以核准注册。
一审审理中，洛阳杜康公司以1919酒类直供陕西渭南临渭区乐天大街店与本案存在法律上的利害关系，申请追加1919酒类直供陕西渭南临渭区乐天大街店为本案的共同被告。同时，洛阳杜康公司以2016年5月洛阳市中级人民法院已经立案受理其与白水杜康公司侵害其商标专用权纠纷一案，该案审理结�有可能影响到本案相关法律关系及重要事实的认定，要求中止本案审理。
原审法院认为，本案的争议焦点为，1、洛阳杜康公司是否存在在商品外包装上印制“杜康商标唯一持有企业”的行为，该行为是否对白水杜康公司构成商业诋毁。2、洛阳杜康公司在工商行政管理部门的投诉行为是否属于恶意，是否对白水杜康公司构成商业诋毁。关于洛阳杜康公司是否存在在其商品外包装上印制“杜康商标唯一持有企业”的行为，白水杜康公司提交的一品杜康酒水照片和实物、所购酒水发票、“1919酒类直供”门店宣传资料等证据能够相互印证，形成了完整的证据链，足以证明洛阳杜康公司确实存在该行为。至于该行为是否构成诋毁。首先，在1981年“杜康”商标注册�前，白水、伊川及其汝阳都曾将“杜康”作为酒的特定名称使用。在80年代初至90年代初，包括汝阳在内的三家酒厂共用“杜康”商标也是双方不争的事实。洛阳杜康公司在明知该段历史事实的情况下，在其生产的一品杜康品鉴酒外包装上印制“杜康商标唯一持有企业”，并在市场上销售的行为，必然导致消费者误以为白水杜康公司当初使用第152368号“杜康”商标是无权使用的侵权行为，对白水杜康公司的商业信誉、商品声誉造成负面影响。其次，共用“杜康”商标期间是杜康品牌发展的重大历史阶段，“杜康”商标为广大消费者所认可和熟知，是三家企业共同努力的结果。在共用“杜康”商标期间，三家均是通过注明企业名称的方式区分各自的产品，广大消费者也是通过企业名称辨别三家产品，三家都是正宗杜康的概念已深入人心。也正是基于以上原因，同时考�到历史因素，国家工商行政管理总局商标局最终同意并核准了带有白水地名的杜康商标，以保护白水杜康公司长期使用杜康商标而在市场上形成和树立的商业信誉及市场地位。从普通消费者识别商品来源的角度来看，对“杜康”商标的长期共用，使该商标已丧失区别三家商品的基本功能，形成了三家都是杜康的概念。因此，洛阳杜康公司在其产品外包装上印制“杜康商标唯一持有企业”的行为，必然导致消费者误认为白水杜康公司不再对“杜康”文字享有权利，白水杜康公司生产的已不再是杜康酒。对白水杜康公司的商业信誉、商品声誉造成负面影响。再次，北京市第一中级人民法院作出的（2009）一中行初字第499号生效行政判决书认定事实部分明确表述，“国家工商行政管理局商标局最后同意白水杜康酒厂可以申请注册带有地名的杜康商标。”可见，国家工商行�管理局商标局对据此注册的“白水杜康”商标的理解和认识是“带有地名的杜康商标”，其应有之义首先是承认该商标也是杜康商标，只是带有地名。综上，洛阳杜康公司在其产品上印制“杜康商标唯一持有企业”的行为，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定的经营者散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉情形。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，洛阳杜康公司已经给白水杜康公司造成损害的，应当承担损害赔偿责任。因损失数额无法确定，依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第三款之规定，参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法，酌定由洛阳杜康公司赔偿白水杜康公司因诋毁造成的损失人民币50万元。
关于洛阳杜康公司在各地工商行政管理部门的投诉行为是否构成对白水杜康公司的商业诋毁。首先，面对存在复杂历史因素，高度相似且争议由来已久的商标的使用问题，洛阳杜康公司在投诉时应尽到较一般商标更高的注意义务。其次，虽然天津市市场和质量监督管理委员会及北京市工商行政管理局、奈曼旗工商行政管理局均已依职权作出行政处罚决定，但是陕西省工商行政管理局在《关于酒仙网电子商务（天津）有限公司涉嫌销售侵犯注册商标专用权白酒案件调查情况的答复》中已明确表示双方商标在市场上共存不会引起消费者产生混淆和误认。可见各地工商行政管理部门对白水杜康公司是否侵害洛阳杜康公司的商标专用权的意见也是存在分歧的。故洛阳杜康公司在此后依然继续投诉白水杜康公司产品侵犯其商标专用权的行为显然欠妥。但因行政处罚决定业已做出，涉及到对行政行为的合法性和适当性的认定。对行政处罚决定不服，法定的救济途径规定包括提起行政复议和提起行政诉讼，故对该部分在本案中不予涉及。相应的，白水杜康公司要求洛阳杜康公司赔偿因向工商行政管理部门投诉造成其损失的诉讼请求本案亦不予涉及。赔礼道歉的意义在于弥补精神痛苦，而白水杜康公司作为法人并不存在心理意义上的精神，也就不存在精神痛苦的问题，故白水杜康公司要求赔礼道歉的诉讼请求依法不予支持。1919酒类直供陕西渭南临渭区乐天大街店只是白水杜康公司购买的本案中提供的一品杜康鉴品酒的销售者，没有证据显示洛阳杜康公司商品外包装上的“杜康商标唯一持有企业”是销售者印制，也没有证据能够证明1919酒类直供陕西渭南临渭区乐天大街店与本案有�他法律上的利害关系，故其不符合作为本案诉讼参与人的条件，对洛阳杜康公司关于追加1919酒类直供陕西渭南临渭区乐天大街店为本案诉讼当事人的申请依法不予准许。洛阳杜康公司以2016年5月洛阳市中级人民法院已经立案受理其与白水杜康公司侵害其商标专用权一案，该案审理结果有可能影响到本案相关法律关系及重要事实的认定，要求中止本案的审理，但其并没有提供已在洛阳中院立案的证据，也没有证据能够证明其所述案件的结果可能影响到本案的判决结果，故对其关于中止审理的申请依法不予准许。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一、七、九项，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款,《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十四条、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干�题的解释》第十七条之规定，判决：一、洛阳杜康控股有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止在产品包装上印制“杜康商标唯一持有企业”广告语，并立即销毁或更换现有的印制该广告语的产品包装。二、洛阳杜康控股有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内在“法制日报”刊登声明（持续时间一个月），消除影响，恢复陕西白水杜康酒业有限责任公司商业信誉、商品声誉。（内容需经一审法院审定，费用由洛阳杜康公司承担。）三、洛阳杜康控股有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿因商业诋毁行为给陕西白水杜康酒业有限责任公司造成的损失人民币50万元。四、驳回陕西白水杜康酒业有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费500元，由洛阳杜康控股有限公司负担。
二审审理中，白水杜康公司提交了三份证据：1、北京市精诚公证处（2017）京精诚内经证字第00503号《公证书》；2、天津市和平区人民法院（2016）津0101行初379号行政判决书；3、白水杜康公司十三朝——神州十一号搭载物交接仪式视频资料。洛阳杜康公司提交了六份证据：1、国家工商行政管理局商标局关于《商标使用许可合同备案注意事项》的通知；2、（2016）最高法民申3499号民事裁定书；3、联合声明；4、授权许可合同及备案通知书；5、第12634998号“白水杜康”商标不予注册的决定及商标局官方网站基本信息打印件；6、第10792318号商标无效宣告请求受理通知书及商标局官方网站基本信息打印件。
经过当庭举证质证，对白水杜康公司提供的三份证据，本院认为：1、公证书尽管形成于一审庭审之后，该事实亦发生于一审庭审之后，但只能证明洛阳杜康公司的商标目前处于无效宣告中，不能证明商标已被撤销，因此对本案事实认定并无影响。2、天津市和平区法院的行政判决真实性可以认定，但根据洛阳杜康公司的质证意见该判决由于上诉而并未生效，且该判决中认定的事实本案一审法院也有类似认定。3、视频资料证明的事实发生于一审庭审之后，但白水杜康公司的商誉一审法院已做了认定，而视频与本案不正当竞争关系的其他待证事实并无关联。因此，对白水杜康公司二审提交的以上证据不作为新证据采信。
对上诉人洛阳杜康公司提交的六份证据，本院认为：1、国家工商行政管理局商标局关于《商标使用许可合同备案注意事项》的通知形成于本案一审庭审之前，且证明事实与本案待证事实并无关联。2、（2016）最高法民申3499号民事裁定生效于本案一审庭审之后，但该裁定认定的白水杜康公司突出使用“杜康”的行为与本案待证的洛阳杜康公司是否存在商业诋毁行为并无关联。3、联合声明形成于一审庭审之后，但该声明只能证明洛阳杜康公司商标专用权的合法性，并不能据此证明白水杜康公司的商标权有不合法之处，对本案事实认定并无影响。4、授权许可合同及备案通知书形成于一审庭审之前，且对本案事实认定并无影响。5、第12634998号“白水杜康”不予注册的决定及商标局官方网站基本信息打印件，因第12634998号“白水杜康”并非本案白水杜康公司作为权利基础的注册商标，因此与本案待证事实并无关联。6、第10792318号商标无效宣告请求受理通知书及商标局官方网站基本信息打印件，因该无效请求的对象并非本案白水杜康公司作为权利基础的注册商标，与本案待证事实并无关联。综上，对洛阳杜康公司二审提交的证据均不作为新证据采信。
洛阳杜康公司上诉提出，一审法院作为定案证据的陕西省工商行政管理局《关于酒仙网电子商务（天津）有限公司涉嫌销售侵犯注册商标专用权白酒案件调查情况的答复》并未经过质证，经查阅一审卷宗，该证据确未经过质证。在二审庭审中，本院对该份证据进行了质证，洛阳杜康公司对该份证据的真实性无异议，但合法性与关联性不认可。本院对该份证据真实性予以认定。
二审中洛阳杜康公司对白水杜康公司的购买过程提出异议，认为其并未在一审认定的50度一品杜康鉴品酒包装上印制过涉案文字，并认为需要追加销售者作为本案当事人。但经过庭审中合议庭释明法律，洛阳杜康公司认可其在50度一品杜康鉴品酒包装上印制了“杜康商标唯一持有企业”字样。
本院经审理查明，一审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于洛阳杜康公司在其产品外包装上印制“杜康商标唯一持有企业”的语句是否构成商业诋毁。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。不正当竞争，是指经营者违反不正当竞争法的规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。因此，经营者在商业竞争中，应当诚实信用，遵循商业道德，如实地进行产品宣传。
根据反不正当竞争法第十四条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定,商业诋毁行为是指经营者针对竞争对手的营业活动、商品或者服务进行虚假陈述而损害其商品声誉或者商业信誉的行为。
上述法律规定中的“虚伪事实”，既包括全部或部分事实的虚伪和对真实情况的歪曲，也包括片面陈述真实事实而容易引人误解的情形。后者较之前者更具有隐蔽性，亦更加难以判定，其判定应以是否足以导致相关消费者对相关商品产生错误认识，进而影响消费者的选择为标准。当该陈述足以使相关消费者对相关商品产生误解，影响消费者的决定，并对竞争对手的商誉产生负面影响，损害竞争者的利益时，即构成法律规定的商业诋毁。换言之，即使某一事实是真实的，但由于对其进行了片面、不公正、不准确的陈述，引人误解，仍会对竞争者的商誉造成损害，亦属于反不正当竞争法第十四条予以规范的商业诋毁情形。
本案中所涉及的杜康，古为人名，是传说中酿酒的发明者，《辞源》、《辞海》等对杜康均有注释。历史上以曹操《短歌行》为代表的众多文学作品中亦常以杜康指代酒。因此，杜康二字在中国文化中与酒存在着密切联系。
正是由于杜康在中国历史文化中的特殊意义，因而杜康二字作为商标使用的巨大商誉，是无法以普通的宣传方式所能取得的，亦绝非某一家企业的创制之功，而是来源于文化的影响和历史的机遇。杜康二字作为商标使用的巨大商誉也会成为当今竞争中的企业争夺的资源，这也应该是本案中双方当事人诉争的深层次原因。本案中，从之前三家杜康酒厂均生产“杜康”酒，到后来三家杜康酒厂共同使用“杜康”注册商标，直至现在本案双方均持有含“杜康”二字的注册商标的历程来看，无论哪家企业使用的商标法意义上的杜康均非由其自己独创，而是来源于传统文化意义上的杜康。而之所以形成如今几家企业分别注册有“杜康”或含有“杜康”的商标的局面，在一定程度上也是在有关行政机关协调下几家企业相互妥协的结果。因此，判定涉案行为是否构成商业诋毁，应当考虑上述特殊因素。
应当注意的是，只有从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才会构成商业诋毁的不正当竞争行为。白水杜康公司与洛阳杜康公司同为酒类产品的生产企业，生产同类商品，且围绕“杜康”商标双方发生了诸多争议�充分说明了两者之间的商业竞争关系，因此，两者之间发生的损害对方商誉的行为属于反不正当竞争法规制的范围。
关于本案洛阳杜康公司在其涉案产品外包装上印制“杜康商标唯一持有企业”这一语句之行为是否构成商业诋毁的问题。经审查，洛阳杜康公司是“杜康”注册商标的授权许可商标专用权人，其作为商标权人作此陈述，如果不存在杜康与酒在历史文化上的密切关系，不存在曾有三家杜康酒厂均生产“杜康”酒的历史及三家杜康酒厂曾共同使用“杜康”商标的阶段，也不针对市场上其他竞争者时，单从字面上来看，其陈述的是真实的事实，该说法并不会使消费者产生错误认识。但是，由于本案“杜康”商标的形成是一个复杂的历史过程，在70年代初期伊川、汝阳、白水三家杜康酒厂均生产“杜康”酒，且后来又经历了相当长的三家杜康酒厂共同使用“杜康”商标的阶段，加之双方已经为商标发生多次争议，诸多法律文书及公文书证均有记载。白水杜康公司持有的“白水杜康”商标虽然在杜康前加了白水二字，但这是出于历史的原因才进行区分的，而不是对“白水杜康”中含有的“杜康”二字的限制，亦不意味着历史上“白水杜康”不如“杜康”正宗，或者说“白水杜康”的商标权利小于或弱于“杜康”商标。恰恰相反，白水杜康公司在商标中使用“杜康”二字受法律保护，并享有与“杜康”二字有关的相应商誉。因此，在目前市场中“杜康”注册商标和含有“杜康”二字的注册商标均合法存在，而且洛阳杜康公司与白水杜康公司之间存在竞争关系的前提下，“杜康商标唯一持有企业”表述中的“唯一”�以令相关消费者感知到这句话是在市场上的相关竞争者所持商标中进行比较的含义的。当与其他含有“杜康”二字的商标进行比较时，洛阳杜康公司的上述陈述，实际上是将其他持有含“杜康”二字商标的经营者与杜康之间的渊源割裂开来，极易使相关消费者认为只有该产品的生产企业与“杜康”商标拥有关系，进而亦容易使消费者产生白水杜康公司及其商品与杜康没有关系的错误认识，从而使相关消费者对白水杜康公司相关商品产生质疑或否定性评价，从而影响消费者的选择，进而影响白水杜康公司的商誉。再则，洛阳杜康公司对“杜康”以及含有“杜康”二字商标所形成的历史过程，以及围绕“杜康”产生的争议的来龙去脉是明知的，但其仍然在涉案商品外包装上使用“杜康商标唯一持有企业”的语句，割裂杜康与其他持有含“杜康”二字注册商标的经营者�间的溯源，引导相关消费者只将杜康与其公司联系起来，主观上存在过错。综上，即使从字面上看洛阳杜康公司陈述的是真实的事实，但由于其与历史及客观实际不符，具有片面性，容易引人误解，足以导致相关消费者对相关商品产生错误认识，影响竞争对手的商誉，损害竞争者的利益，因此，洛阳杜康公司通过印制、销售的方式在涉案50度一品杜康鉴品酒外包装上使用“杜康商标唯一持有企业”语句的行为，属于反不正当竞争法第十四条规范的情形。据此，一审法院认定洛阳杜康公司的行为构成商业诋毁，符合法律规定。
关于本案中涉及到的洛阳杜康公司在各地工商行政管理部门的投诉行为是否适当的问题，一审法院认定的各地工商部门的意见存在分歧是客观事实，在此种情况下，白水杜康公司并未提供充分证据证明其主张，且对行政行为的合法性的认定可以通过其他法定途径救济，故一审法院对白水杜康公司的该部分诉讼请求并未支持并无不当。
法律法规并未要求当事人在国内民事诉讼中必须提供公证证据证明其行为的真实性，公证证据只是具有更强的证明力的证据，是否公证是当事人自行选择的权利，而非法律强制要求。因此，洛阳杜康公司关于白水杜康公司购买本案涉案酒产品的行为未予公证系违法的上诉理由缺乏法律依据，不能成立。
本案白水杜康公司并未提供充分证据证明其实际损�，但由于“杜康”二字在酒类商品中的特殊含义及其巨大的商誉，因此，一审法院根据本案的实际情况确定了五十万元的损害赔偿亦无不当。由于洛阳杜康公司在本案中的行为较之直接捏造、虚构事实的商业诋毁行为程度为轻，较短的期限足以达到消除影响，恢复商业信誉的目的。一审判决洛阳杜康公司持续一个月刊登声明消除影响略显失当，本院予以纠正，确认以十天为限。
综上所述，上诉人白水杜康公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。上诉人洛阳杜康公司关于本案责任承担的上诉理由部分成立，本院予以支持，其余上诉理由均不能成立，上诉请求本院亦不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，程序虽有违法之处，但�院二审中已予以纠正。唯判决洛阳杜康公司消除影响的责任承担方式部分失当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持渭南市中级人民法院（2016）陕05民初23号民事判决第一、三、四项。
二、变更渭南市中级人民法院（2016）陕05民初23号民事判决第二项为：洛阳杜康控股有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内在《法制日报》刊登声明（持续时间十天），消除影响，恢复陕西白水杜康酒业有限责任公司商业信誉、商品声誉（内容须经渭南市中级人民法院审定，费�由洛阳杜康控股有限公司承担）。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费27100元，由上诉人陕西白水杜康酒业有限责任公司负担20000元，上诉人洛阳杜康控股有限公司负担7100元。
本判决为终审判决。
审判长 张小燕
审判员 宋小敏
审判员 常宝堂
二〇一七年六月五日
书记员 李 珊