广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终9076号
上诉人（原审被告）：广州美漾尔贸易有限公司。
法定代表人：李才亮。
委托代理人：洪绍武，北京德恒（广州）律师事务所律师。
委托代理人：韩旭，北京德恒（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕芝培。
上诉人广州美漾尔贸易有限公司（以下简称美漾尔公司）因产品责任纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初4918号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：吕芝培于2015年7月8日和7月14日通过天猫购物平台在美漾尔公司处购买了“郑多燕胶原蛋白粉”（以下简称涉案商品）共10盒，共计金额965元。涉案商品的外包装上载明：生产许可证号：QS440106011397,执行标准号：Q/BXSW0009S，产品类型：原味胶原蛋白复合粉（固体饮料）。
广州市番禺食品药品监督管理局于2015年8月19日作出的《关于答复曾光申请公开政府信息事项的函》中明确：涉案商品证书编号为QS440106011397的申证单元为：饮料（固体饮料类）；食品品种明细中未见Q/BXSW0009S标准及相应食品。
2015年10月27日，广州市番禺食品药品监督管理局对涉案产品的生产企业做出行政处罚决定书，在该决定书中有查明涉案产品是2015年7月9日才正式通过胶原蛋白粉的生产许可。
另吕芝培、美漾尔公司双方确认本案涉及的涉案产品的生产日期是2015年3月份。
原审法院认为：现行《中华人民共和国食品安全法》自2015年10月1日起实行，吕芝培的购买行为发生在实行日之前，故本案应适用《中华人民共和国食品安全法》（2009年版）（以下简称2009版食品安全法）。本案中，吕芝培依据2009版食品安全法第九十六条的规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或销售者要求支付价款十倍的赔偿。”要求退还货款及十倍赔偿。原审法院首先应当审查涉案商品是否属于不符合食品安全标准的食品。2009版食品安全法第二十九条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”现根据查明事实可见，涉案产品在生产时并未取得生产经营许可，严重违反了国家强制性标准，当属不符合食品安全标准的食品。故吕芝培要求美漾尔公司退还货款965元并赔偿9650元，合法有理，原审法院予以支持。鉴于吕芝培要求美漾尔公司退回货款的诉请已获支持，根据权利义务相一致原则，吕芝培亦应将购买的涉案产品返还给美漾尔公司。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国食品安全法》（2009年版）第二十九条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内广州美漾尔贸易有限公司向吕芝培退还货款965元；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，吕芝培向广州美漾尔贸易有限公司返还“郑多燕胶原蛋白粉”10盒，如吕芝培不能退回，则以相应价款（其中5盒的单价为98元、另5盒的单价为95元）折抵广州美漾尔贸易有限公司应退货款；三、自本判决发生法律效力之日起十日内，广州美漾尔贸易有限公司向吕芝培赔偿9650元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60元，由美漾尔公司负担。
判后，美漾尔公司不服原审判决，向本院提起上诉，主要理由如下：一、执行标准号Q/BXSW0009S是经过合法备案的食品安全企业标准。二、涉案产品生产商倍享公司不是无证生产，而是擅自改变许可事项生产的产品，擅自改变许可不是行政许可事前审批事项。三、《食品生产许可管理办法》（国家食品药品监督管理总局第16号令）是将“变更许可事项”与“未取得食品生产许可”明确区分开的，倍享公司生产的产品不是未取得食品生产许可。四、天河区食品药品监督管理局适用的《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》错误，倍享公司生产的产品不是未依法取得许可。五、美漾尔公司已经尽到食品经营者的查验义务。另补充上诉理由称，吕芝培是以盈利为目的而购买涉案产品，不能适用食品安全法。上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回吕芝培全部诉讼请求；3、吕芝培承担本案一审、二审诉讼费用。
吕芝培答辩称：1、涉案产品美漾尔公司购进价格为6元每盒，但其销售价格为95元-98元每盒。既然美漾尔公司获得如此巨额的利润，理应严格遵守食品安全法，但正如2016年6月24日广州市天河区食品药品监督管理局对涉案产品开出的行政处罚决定书所言，美漾尔公司未建立食品进货查验记录制度，未如实按要求记录。
2、根据《中华人民共和国食品安全法》（2009版）第二十九条、《食品生产许可管理办法》第二十七条可知，履行进货查验制度查看生产许可证是要查看正本和副本的，未查看副本就是未履行进货查验制度。其副本并未载明“瀚斯源郑多燕胶原蛋白粉”及“Q/BXSW0009S”。根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》第四条，涉案产品在未获得生产许可的情况下就擅自进行生产和销售，严重违反中华人民共和国食品安全法第29条的强制性规定。而且是不属于瑕疵的情形。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条，如果美漾尔公司的产品仅仅是瑕疵，或者违法行为轻微，根本就不需要对其进行行政处罚。而在主管食品安全的食药监局认定涉案产品违法，美漾尔公司违反《中华人民共和国食品安全法》、《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》后，法院再认定仅是瑕疵是不合适的。
3、根据《GB7718-2011食品安全国家标准预包装食品标签通则》4标示内容，涉案产品标识的产品标准代号“Q/BXSW0009S”并未包含在编号为QS440106011397的生产许可证里面。所以涉案产品不符合《GB7718-2011食品安全国家标准预包装食品标签通则》的要求。
4、美漾尔公司不服广州市天河区食药监督局对其销售涉案产品违反食品安全法的行为进行了起诉，案号为（2016）粤7101行初2773号，法院也维持食药监督部门的认定、定性和处罚。
本院审理查明原审查明的事实正确。
本院另查明，美漾尔公司二审提交了三份新证据：一、（2016）粤0106民初7145号民事判决书，证明天河区法院以多次购买大数量的产品明显超过普通消费者正常生活需要认定是以营利为目的购买、索赔，而本案吕芝培在2015年6月24日至2015年7月8日期间分十次购买涉案产品77盒，支付了购买款共7411元，明显超过普通消费者的正常生活需要，其是以营利为目的而购买、索赔，不能适用十倍惩罚性赔偿条款。二、（2017）粤01民终3553、3554号民事判决，证明在吕芝培购买的十批次涉案产品诉讼中，广州市中级人民法院认为生产商未及时将生产许可证副页变更是行政程序上的瑕疵，未进行变更不等同于没有生产许可证，美漾尔公司履行了合理的进货查验义务，因此改判为退货及退还货款、撤销十倍赔偿。三、国家糖业质量监督检验中心、国家轻工业甘蔗糖业质量监督检测中心、广东省制糖产品质量监督检验站检验报告。证明倍享公司生产的涉案产品的标签、标识符合相关国家安全标准，不构成危害食品安全。吕芝培对证据一二的真实性确认,关联性不确认.对证据三认为该检测报告并未检测涉案产品的检测项目以及成分及质量标准,不能证明涉案产品符合食品安全标准.
吕芝培二审期间提交了四份新证据：证据一、广州市食品药品监督管理局穗食药监行复[2016]39号复函，拟证明广州市食品药品监督管理局查明认定了美漾尔公司销售的涉案产品是未经许可生产的产品，是假冒伪劣产品。证据二至四、（2017）粤01民终712号、（2017）粤01民终516号、（2016）粤01民终18892号广州市中级人民法院民事判决书，证明美漾尔公司销售假冒伪劣产品，未尽查验义务，应当视为销售明知是不符合食品安全标准的食品的事实。美漾尔公司认可其证据的真实性,但对其证明内容不认可。
本院认为，首先，关于涉案产品是否符合食品安全标准的问题。美漾尔公司提供的证据均表明涉案产品具有有效的生产许可证，吕芝培所称的涉案产品标注的生产许可证号并未包含执行标准号Q/BXSW0009S及其提供的天河区食品药品监督管理局对美漾尔公司进行的行政处罚的复函，仅能说明涉案产品的生产许可证副页未进行及时变更，存在行政程序上的瑕疵。而根据《食品生产许可管理办法》第三十二条第一款“食品生产许可证有效期内，现有工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项的，食品生产者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门提出变更申请。”及该办法第五十四条第一款“违反本办法第三十二条第一款规定，食品生产者工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项，未按规定申请变更的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。”的规定，美漾尔公司销售的涉案产品未及时变更生产许可证属于行政程序瑕疵，与没有生产许可证而进行销售的行为不能等同。因此吕芝培认为涉案产品为未经许可生产的产品属于对食品生产许可管理制度的误解误读，缺乏理据，本院不予支持。
其次，关于涉案产品是否违反预包装食品标签标准的问题，根据美漾尔公司提供的国家糖业质量监督中心出具的《检验报告》，可证实涉案产品符合《食品安全标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）、《食品安全标准预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）。
再次，关于美漾尔公司是否需承担惩罚性赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国食品安全法》（2009年版）第九十六条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍的赔偿金”之规定，即使涉案产品不符合食品安全标准，美漾尔公司作为经营者承担价款十倍赔偿金的前提亦系销售“明知”为不符合食品安全标准的食品。又根据该法第三十九条第一、二款“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂合格的证明文件。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、进货日期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容”之规定，判断经营者是否“明知”其销售的食品为不符合安全标准的食品，应从其是否履行了合理的进货查验义务等方面进行审查，如其供货商是否具有相应的营业执照、食品生产或者流通许可，其销售的产品是否超过了保质期等。本案中，美漾尔公司证照齐全，能够提供其生产厂家广州倍享生物科技有限公司的《营业执照》、《全国工业产品生产许可证》正副本、经过合法备案的涉案产品的《广东省食品安全企业标准》等，足以证实美漾尔公司已经履行了合理的进货查验义务，所以在无其它相反证据情况下，美漾尔公司有理由相信涉案产品可以合法进入流通领域，故吕芝培主张美漾尔公司销售不符合食品安全标准的食品，并要求其承担十倍赔偿责任的法律依据不足，本院不予采纳。
另，由于涉案产品存在行政程序上的瑕疵，美漾尔公司作为销售者，是涉案货款的收取方，吕芝培要求其退还货款具有合理性，本院予以支持。根据公平合理原则，吕芝培收取退款的同时亦应将购买的涉案产品返还给美漾尔公司。
综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》（2009年版）第三十九条第一、二款、第九十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院(2016）粤0106民初4918号民事判决第一、二项;
二、撤销广州市天河区人民法院(2016）粤0106民初4918号民事判决第三项。
一、二审案件受理费各60元，均由吕芝培负担。
本判决为终审判决。
审判长 印 强
审判员 陈瑞晖
审判员 崔利平
二〇一七年六月二十九日
书记员 冯晓雯
骆子凝