吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终2772号
上诉人（原审被告）：王义，住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：陈志华，吉林市船营区黄旗街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王公全，住吉林省伊通满族自治县。
委托诉讼代理人：郭琳琳，吉林圣诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘兵，住吉林省吉林市。
被上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司长春中心支公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人：郭红生，总经理。
委托诉讼代理人：郝伟，该公司员工。
上诉人王义因与被上诉人王公全、都邦财产保险股份有限公司长春中心支公司（以下简称都邦财险长春支公司）、原审被告刘兵健康权纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院(2017)吉0202民初2059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王义及其委托诉讼代理人陈志华，被上诉人王公全及其委托诉讼代理人郭琳琳，被上诉人都邦财险长春支公司的委托诉讼代理人郝伟，原审被告刘兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王义上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判由都邦财险长春支公司在保险限额内承担责任，限额以外的部分由王义和王公全各承担50%责任。事实和理由：一、一审法院遗漏被告。王义和王公全都受雇于吉林市安佚电力设备有限公司（以下简称安佚公司）。在吊车作业中，王公全违章作业造成自身伤害，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，由雇主承担赔偿责任。雇主安佚公司应当被列为被告承担赔偿责任。王公全没有对该公司提起告诉，一审法院也没有依职权追加其为被告，属于遗漏了必须到庭参加诉讼的被告。二、一审法院认定事实不清。王公全在本案中是起重工，负责指挥吊车作业，但其没有起重工证，上岗属于违章作业，发生事故，应当由雇主承担全部责任。都邦财险长春支公司应当在保险限额内承担赔偿责任。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条可知，即使并非通常意义上的交通事故，但为了保障受害人的权益能够得到救济，其损失也应当比照该条例，由保险人在交强险范围内予以赔偿。商业险也应当在第三者责任险限额内赔偿。三、一审程序违法。审判程序应当有举证、质证环节，但是在判决书中并未体现，一审法院采信证据不合法。四、一审法院适用法律不当。本案是雇佣关系，王公全在雇佣活动中受到人身损害是其违章作业造成的，王义对其人身损害的发生不存在主观故意，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条和侵权责任法是不当的。
王公全辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决结果公正，请二审法院驳回王义的上诉请求，维持原判。
都邦财险长春支公司辩称，一审法院判决合理，希望二审法院维持原判，驳回王义的上诉请求。一审法院已经认定本次事故为非道路交通事故，都邦财险长春支公司不应该在交强险范围内承担赔偿责任，若王义承保有商业吊装险，则应由吊装险承保公司给予赔偿。
刘兵辩称，同意王义的上诉意见。本案的赔偿应当由都邦财险长春支公根据交强险和商业险进行赔偿。
王公全向一审法院起诉请求：1.判令都邦财险长春支公司在交强险范围内承担赔偿责任，不足部分由王义、刘兵承担连带赔偿责任，医疗费34562.05元；2.住院伙食补助费2500元；3.护理费9061.5元；4.误工费19500元；5.伤残赔偿金99603.44元；6.后续治疗费9000元；7.鉴定费2580元；8.精神损害抚慰金1万元；9.交通费500元。以上共计187306.99元。
一审法院认定事实：2016年6月14日，王公全在吉林市昌邑区和平路小碳素厂后院内卸钢筋。在卸钢筋过程中，×××号吊车在钩钢筋时发生偏移，将王公全挤伤。王公全受伤后被送至吉林市中心医院住院治疗25天，经诊断为右胫骨骨折、右腓骨骨折、右腓总神经损伤。吉林市公安局交通管理支队昌邑大队对于本起事故作出工作纪实，证明此起事故不属于交通事故。王公全之伤经吉林金星司法鉴定所鉴定为九级伤残、后续治疗费9000元、自受伤之日起误工时间为150天、自受伤之日起1人护理75天。另查明，×××号车辆登记所有人为刘兵，刘兵与王义为母子关系，该车辆由刘兵与王义共同控制使用，事故发生时的吊车驾驶人系受王义雇佣。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案×××号车辆驾驶人在作业过程中，所钩的钢筋发生偏移将王公全挤伤，应承担赔偿责任。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；以及《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案在审理过程中，王义自认×××号车辆驾驶人系受王义雇佣，故应由王义承担对王公全的赔偿责任。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条之规定，结合交警部门出具的工作纪实证明，交警部门经过对当事人的询问及现场勘查，确认此事故不属于交通事故，故对于王公全要求都邦财险长春支公司在交强险范围内承担赔偿责任的主张，一审法院不予支持。
关于王公全主张各项损失的合理性。根据相关法律规定并结合本案实际，王公全在本起事故中所发生的各项费用计算如下：医疗费34562.05元、残疾赔偿金99603.44元、住院伙食补助2500元、护理费9061.5元、后续治疗费9000元、精神损害抚慰金1万元、鉴定费2580元，以上费用不超过法律规定，予以支持；误工费，按照居民服务业标准予以支持18123元；交通费，酌情支持200元，以上损失合计185629.99元，一审法院予以支持。判决：一、王义于判决生效之日起五日内赔偿王公全185629.99元；二、驳回王公全的其他诉讼请求。
本院二审期间，王义未向本院提交新证据。王公全向本院提交一组书面证据，即×××机动车信息，马国伟驾驶证、马国伟从业资格证、马国伟从业资格培训学员卡、马国伟特种设备作业人员证，证明：王义所有的车辆是重型非载货专项作业车，属于特殊车辆，其驾驶人也经过特殊培训上岗从业，操作过程中操作规程全部由驾驶员完成，本次事故是由于驾驶员操作失误造成王公全受伤，王公全本身是辅助人员，不存在过错。另提供安佚公司法定代表人赵某的证言，证明安佚公司与王义、刘兵之间是承揽关系，王义所雇司机造成王公全受伤，王义应该承当全部赔偿责任。王义、刘兵对书面证据的真实性均无异议，但对证明问题有异议，认为证据本身无法证明王公全是否有责任。王义对赵某的证言有异议，认为证人赵某是王公全的雇主，与本案有利害关系，不具有作证资格。刘兵对赵某的证言无异议。都邦财险长春支公司对上述书证及证人证言均无异议。本院经审查，对上述证据的真实性予以确认。都邦财险长春支公司、刘兵均未向本院提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，王义于2016年4月8日为涉案车辆（×××）在都邦财险长春支公司投保交强险，保险期间自2016年4月21日零时起至2017年4月20日二十四时止，在保险单“机动车种类”一栏中载明“起重车—特种车”。同日，王义为涉案车辆（×××）在中国人民财产保险股份有限公司永吉支公司投保商业险，保险期间自2016年4月30日0时起至2017年4月29日24时止；为涉案车辆（×××）在中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司投保吊装责任险，保险期间自2016年4月9日0时起至2017年4月8日24时止。王公全系安佚公司的雇工。2016年6月14日，安佚公司将钢筋吊卸作业交给王义完成，双方口头约定按吨计价，一吨10元，吊车和司机由王义提供。安佚公司根据钢筋发票显示的重量当场付清吊运费用，同时安排王公全辅助进行钢筋挂钩工作。
本院认为，本案的争议焦点有三：一是王义与安佚公司之间是雇佣还是承揽关系；二是都邦财险长春支公司是否应当在交强险范围内承担赔偿责任；三是王公全对自身所受人身损害是否应当承担相应责任。
首先，雇佣和承揽的区别关键在于以下几点：1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3.是定期给付报酬还是一次性结算劳动报酬；4.是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5.当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或经营活动，还是构成合同相对方的业务或经营活动的组成部分。本案中，王义和刘兵用吊车从事独立性经营活动，与安佚公司口头约定在指定地点完成钢筋吊卸工作，吊车及司机由王义提供，双方按吨计价，一次性结算，故双方之间形成的是承揽关系，而非雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”王公全作为安佚公司的雇员，其有权选择直接向侵权人主张赔偿责任，或者向雇主安佚公司主张赔偿责任。因吊车司机受雇于王义，故王公全自愿选择向王义主张权利，于法有据，本案不存在遗漏诉讼主体的问题。
其次，本起事故虽不属于交通事故，但涉案车辆属于特种车辆，其在作业时发生的责任事故，比照适用《机动车交通事故责任强制保险条例》，属于交强险赔偿范围。理由在于：1.交强险具有强烈的社会保障性，其立法本意是以保障受害人能及时从保险公司得到经济赔偿。特种车辆与普通机动车辆相比，其在道路上行驶时间短、速度慢，发生事故的几率较普通车辆低，施工作业是其营业常态，且现实生活中发生事故也多是在作业过程中，如将作业过程中导致他人产生的损失排除在交强险赔偿范围之外，则会导致投保人投保交强险的目的无法实现，也大大降低了受害人获得救济的概率，这与交强险的立法本意不相符。此外，涉案车辆投保交强险，保险单中明确记载为特种车辆，都邦财险长春支公司对特种车辆此种风险应当明知，故事后不应据此主张免责。2.保监会对江苏省徐州市九里区人民法院的《关于交强险条例适用问题的复函》(保监厅(2008)345号)中明确回复，用于起重的特种车辆在进行作业时发生的责任事故，可以比照适用《机动车交通事故责任强制保险条例》。该复函虽不属于法律法规，但保监会作为保险行业的监管机构，其所发布的文件，保险公司应遵照执行。因此本案中，对王公全的损失应在交强险限额内先行赔偿。王公全在本起事故中发生的各项费用计算如下：医疗费34562.05元、残疾赔偿金99603.44元、住院伙食补助2500元、护理费9061.5元、后续治疗费9000元、精神损害抚慰金1万元、鉴定费2580元、误工费按照居民服务业标准计算为18123元；交通费酌定200元，以上损失合计185629.99元。故都邦财险长春支公司应在交强险项下医疗费用赔偿限额内赔偿王公全1万元，死亡伤残赔偿限额内赔偿王公全11万元（包括护理费、残疾赔偿金、误工费、交通费、精神损害抚慰金），以上合计12万元。
最后，超出上述交强险限额的各项损失65629.99元，应当由王义承担。王公全在钢筋吊卸过程中从事钢筋挂钩工作，在吊车起吊过程中被挤伤。王义并未举证证明王公全在操作中存在重大过失或过错，故王义主张超出交强险赔偿限额的部分由王公全承担50%，缺乏事实和法律依据。因王义投保的商业险和吊装险的承保公司并非本案当事人，故王义主张的商业险及吊装险的赔付问题可根据相关保险合同约定另行解决。
综上所述，王义的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林市昌邑区人民法院(2017)吉0202民初2059号民事判决；
二、都邦财产保险股份有限公司长春中心支公司于本判决生效之日起三日内在其承保的×××号机动车的交强险赔偿限额内赔偿王公全12万元；
三、王义于本判决生效之日起三日内赔偿王公全65629.99元；四、驳回王公全的其他诉讼请求。
一审案件受理费2023元，由王公全负担23元，由王义负担2000元。二审案件受理费4013元，由王义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 玖
代理审判员 郭立坤
代理审判员 赵翠霞
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 那译心