广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终4477号
上诉人（原审被告）：马智远，住广州市越秀区。
委托代理人：杨金娜，广东格林律师事务所律师。
委托代理人：绿野漾子，广东格林律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：广州市德才房地产代理有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：宋炽平，职务：总经理。
委托代理人：卢国瑞、陈秋丹，均系该公司职员。
上诉人马智远因与被上诉人广州市德才房地产代理有限公司（以下简称德才公司）居间合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初4970号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
马智远上诉请求：撤销原审判决，改判驳回德才公司的全部诉讼请求。
事实与理由：一、原审判决适用法律错误，在举证责任分担方面违背民事诉讼法的基本原则。“谁主张谁举证”是民事诉讼法最基本的证据规则，德才公司主张5万元的中介费，却没有提供任何证据证明该主张；而一审法院却把举证责任反推到马智远身上，要求马智远举证证明中介费收费金额或标准，否则承担举证不利的后果，显然属于适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，德才公司主张5万元中介费，需提供相应的证据予以证明，在其证据不足以证明自己的主张之时，一审法院本应当因其举证不能而依法驳回其诉讼请求，但一审却把举证责任(证明马智远无需支付中介费)强加到马智远身上，一审法院此举明显属于适用法律错误。二、在马智远与德才公司关于中介费不能达成一致协议的情况下，一审法院擅自判决5万元中介费欠缺理据。根据《国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知》要求，广州市房地产中介服务机构的收费标准早已实行市场调节价，由委托人和受托人双方根据服务内容、服务成本、服务质量和市场供求状况协商确定。在马智远与德才公司关于中介费不能达成一致协议的情况下，一审法院认为德才公司主张5万元中介费符合交易习惯，按照一审法院的逻辑，那德才公司主张中介费从几千到几万都可以说符合一般交易习惯，德才公司可以随意主张中介费，既可以主张5(1．3％)万，6(1．5％)万，也可以主张8(2％)万……这种比例的中介费收取方式都存在，那作为接受中介服务的一方，就没有了任何话语权。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条的规定，德才公司虽促成了《房屋买卖合同》的签订但又因中介费无法达成一致意见又促使了该合同的解除，导致马智远最终未能买到该房屋，且德才公司与马智远关于中介费数额没有约定，德才公司本应无权收取中介费，即使要收取中介费，也应根据居间人的劳务合理确定，并且这个费用应由该合同的当事人平均负担，而不是由一审法院根据德才公司要求的数额判决，并且判由马智远一人负担，这种判决明显违法。三、一审法院认定“上诉人关于在签署买卖合同之前以及在签署买卖合同时，被上诉人从未向上诉人提及中介服务费的任何事宜的抗辩不符合常识”的观点有失偏颇。从打算在广州买房开始，马智远就一直在网上寻找房源，这期间德才公司工作人员王某主动联系马智远，称自己是专业的房地产中介服务人员，可以为其提供星级服务，之后德才公司在带马智远看房过程中以及在签署买卖合同时，都没有提及中介费事宜，马智远是第一次买房，对于中介公司的这些伎俩缺少警惕，到签完合同交完定金德才公司提出中介服务费要求时，才发现中了圈套。而一审法院自说自话，以中介公司以营利为目的凭空认定马智远的抗辩不符合常识太武断，有失偏颇，认定事实错误。在开展业务过程中，有些中介为了快速促成业务，常常采用这种伎俩，开始故意不提中介费事宜，等客人签署三方合同交付定金后，马上拿出佣金支付承诺书给当事人签署，按照一审法院的逻辑，如果当事人拒绝，就会败诉，以后将可能导致越来越多的纠纷，激化矛盾。四、退一步讲，即便德才公司有权取得中介费，合同约定的违约金标准明显过高，法院应予以调整。合同约定按日向中介方支付应付费用1％的违约金，一年期贷款基准利率是4.35％，约定日付应付费用1％的违约金跟贷款利率相比明显过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，法院应当对违约金予以调整。
德才公司答辩称：关于举证问题，德才公司在一审中已经提交足够的证据，虽然双方未签署相应的合同，但根据德才公司一审中提交的函件、相关资料，可以证实5万元中介费合理有据。关于马智远主张德才公司未向其提及中介费的问题，马智远在一审时称其是由于认为其他公司可以提供更低的价格，才反悔，故其对应当支付中介费是清楚的。若马智远认为中介费过高，可以不通过德才公司进行房屋买卖，而不应在签订房屋买卖合同后反悔，不愿意支付中介费。
德才公司向一审法院起诉请求：1.马智远向德才公司支付中介服务费50000元及该款自起诉之日至实际支付之日止每日百分之一的违约金（以不超过50000元为限）；2.马智远承担本案受理费。
一审法院经审理查明，2016年3月6日，德才公司（中介方）及案外人杨某（甲方，卖方）与马智远（乙方，买方）签订《房屋买卖合同》,订明甲乙双方经中介方提供独家的中介服务就买卖位于海珠区千禧三街X号某房的物业达成一致协议；成交价为376万元；基于中介方已提供中介服务并已促成甲乙双方签订本合同，协助甲乙双方建立房屋买卖法律关系，甲乙双方同意于本合同签订之日向中介方支付中介服务费；甲方或乙方逾期支付中介服务费的，从逾期之日起，按日向中介方支付应付费用百分之一的违约金；等。
德才公司于2016年6月21日提起本案诉讼。一审诉讼中，马智远表示：根据马智远在网上了解，搜房网的中介费是百分之零点几，本次交易德才公司为了尽快交易，从看房到签订合同都没有提到中介费的情况，在马智远转了定金后德才公司才提出收取中介费，当时马智远认为中介费过高，所以双方一直没有达成合意。
马智远为证明其抗辩事实，提交了以下证据：1、德才公司工作人员指导出卖方解除合同录音及笔录；2、马智远（乙方）与杨某（甲方）于2016年3月21日签订的《解除合同协议书》，该协议订明：甲方与乙方于2016年3月6日签订了《房屋买卖合同》，涉及物业地址为海珠区千禧三街X号某房，现因中介佣金问题致使原合同无法继续履行；等。德才公司表示：对证据1真实性无法确认，德才公司确认收到业主的咨询，其提出因为客户一直拖延支付定金，故征询德才公司的意见，德才公司提出业主有权与客户解除合同，尽管德才公司与客户之间有涉及到中介服务费的纠纷，但德才公司也不能因此有枉顾业主的利益，业主要求解除合同，德才公司也会提供必要的协助。对证据2解除合同协议书真实性、合法性予以确认，买卖双方房屋买卖关系不影响德才公司马智远之间居间关系，该证据与本案没有联系。
一审法院认为：德才公司为马智远买受房屋提供了媒介服务，并促成了马智远与出售人签订的《房屋买卖合同》，则德才公司马智远之间居间关系成立。
德才公司主张与马智远达成口头协议，由马智远支付5万元中介服务费。马智远对此予以否认。对此，一审法院的意见是：首先，德才公司作为中介公司对外以营利为目的进行经营是一般的生活、经济常识。马智远关于“在签署买卖合同之前以及在签署买卖合同时，德才公司从未向马智远提及中介服务费的任何事宜”的抗辩，不符合上述常识。其次，上述合同中明确约定“基于中介方已提供中介服务并已促成甲乙双方签订本合同，协助甲乙双方建立房屋买卖法律关系，甲乙双方同意于本合同签订之日向中介方支付中介服务费”。马智远在签订含有中介服务费用条款的《房屋买卖合同》前本应与德才公司确定收费金额或标准,其未能举证证明收费金额或标准，也未能做合理的解释，应当承担举证不利的后果。再次，即使德才公司主张的口头约定并不成立，在德才公司马智远不能达成一致协议的情况下，德才公司主张的5万元为房屋交易价格的1.3%，也符合一般的交易习惯。故一审法院对德才公司的主张予以采纳。
根据德才公司的上述主张及合同中关于“甲方或乙方逾期支付中介服务费的，从逾期之日起，按日向中介方支付应付费用的1%的违约金”即违约责任的约定，德才公司要求马智远支付中介服务费50000元及以该款为本金按每日百分之一的标准支付从起诉之日即2016年6月21日至实际付清之日止的违约金的诉讼请求，合法有理，一审法院予以支持。
鉴于马智远逾期支付款项的时间已超过100天，故违约金以50000元计。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第四百二十四条的规定，于2016年10月25日判决如下：一、被告马智远在本判决生效之日起10日内支付中介服务费50000元给原告广州市德才房地产代理有限公司。二、被告在本判决生效之日起10日内支付违约金50000元给原告。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1050元，由被告负担。本案受理费已由原告预交，原告同意被告在履行本判决时将其应负担的受理费直接支付给原告。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：案涉《房屋买卖合同》第五条约定“基于中介方己提供中介服务并已促成甲乙双方签订本合同，协助甲乙双方建立房屋买卖法律关系，甲乙双方同意于本合同签订之日向中介方支付中介服务费（中介服务费见附件，包括但不限于房地产咨询费及房屋买卖代费等）。甲方或乙方逾期支付中介服务费的，从逾期之日起，按日向中介方支付应付费用百分之一的违约金。”二、德才公司法律部2016年3月15日向马智远发出的《催告函之二》中载有如下内容“据我公司相关规定及贵我双方约定，我方有权按照物业成交价￥376万元的百分之三比例收取中介服务费￥112，800元。经贵我双方连日磋商，我考虑到双方的合作关系，也便于双方进一步的合作，同意就中介服务费作出让步，仅收取￥50，000元。”三、马智远在二审中提交了搜房网关于二手房佣金为0.5%的网络截图。
本院认为，本案争议的焦点为：一、德才公司、马智远有无就案涉居间服务费形成合意？二、一审法院采信德才公司主张的居间服务费为50000元是否妥当？三、马智远是否应承担违约责任？评析如下。
首先，依据《中华人民共和国合同法》第十二条“合同的内容由当事人约定”以及第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”的规定，合同应是缔约双方合意的结果，本案中，双方虽然在《房屋买卖合同》第五条约定“基于中介方己提供中介服务并已促成甲乙双方签订本合同，协助甲乙双方建立房屋买卖法律关系，甲乙双方同意于本合同签订之日向中介方支付中介服务费（中介服务费见附件，包括但不限于房地产咨询费及房屋买卖代费等）。甲方或乙方逾期支付中介服务费的，从逾期之日起，按日向中介方支付应付费用百分之一的违约金。”即双方就马智远应当给付中介服务费达成了合意，但现无依据显示双方就关键性条款即服务费具体金额达成一致意见，因此，在未能明确马智远应给付的服务费金额的情况下，一审法院判令马智远承担逾期给付的违约责任不当，本院予以纠正。
其次，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”、第四百二十六条规定“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”综上，一审法院采信德才公司的主张的50000元，论理清晰，并无明显不妥，本院亦予以确认；马智远主张应低于搜房网0.5%的标准，缺乏理据，本院不予接纳。
最后，如前所述，德才公司、马智远亦未就案涉中介服务费的承担主体予以约定，依据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条的规定、《房屋买卖合同》第五条的约定以及德才公司2016年3月15日向马智远发出的《催告函之二》的内容，德才公司要求由马智远一方承担50000元中介服务费缺乏合同依据，马智远主张即使需承担中介费亦只承担一半合理有据，一审法院判令马智远承担50000元中介费不妥，本院予以纠正。
另本案纠纷系双方约定不明而引发，双方对此均有过错，故一、二审诉讼费由双方各负担一半。
综上所述，上诉人马智远部分上诉理由成立，应予支持；原审判决应相应予以变更，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、撤销广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初4970号民事判决第二项；
二、变更广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初4970号民事判决第一项为：马智远在本判决送达之日起10日内支付中介服务费25000元给广州市德才房地产代理有限公司。
本案一审案件受理费1050元，由马智远负担525元，由广州市德才房地产代理有限公司负担525元；本案二审案件受理费2300元，由马智远负担1150元，由广州市德才房地产代理有限公司负担1150元。
本判决为终审判决。
审判长 岳为群
审判员 黄春成
审判员 刘碧莹
二〇一七年五月十二日
书记员 林漫榆