安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖08刑终239号
原公诉机关安徽省宿松县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李朋，男，1977年4月20日出生于安徽省临泉县，汉族，初中文化，无业，租住杭州市下城区杨家沁苑**排**号（户籍地安徽省临泉县。2017年5月24日因涉嫌犯非法行医罪被抓获并被临时羁押于杭州市下城区看守所，2017年5月26日被宿松县公安局刑事拘留，2017年6月21日被宿松县公安局取保候审。2017年9月5日被安徽省宿松县人民检察院取保候审。2017年9月15日被宿松县人民法院决定取保候审。
辩护人汪小敏，安徽人人律师事务所律师。
原审被告人张兴运，女，1980年5月18日出生于安徽省颍上县，汉族，中专文化，无业，住安徽省颍上县。2017年8月3日因涉嫌犯非法行医罪被抓获并被临时羁押于合肥市女子看守所，2017年8月5日被宿松县公安局刑事拘留，2017年8月21日被宿松县公安局取保候审。2017年9月5日经安徽省宿松县人民检察院决定取保候审。2017年9月15日被宿松县人民法院决定取保候审。
安徽省宿松县人民法院审理安徽省宿松县人民检察院指控原审被告人李朋、张兴运犯非法行医罪一案，于二〇一七年九月二十六日作出（2017）皖0826刑初268号刑事判决。原审被告人李朋不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取其辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：被告人李朋为非法获取利益，购买两台医用超声诊断仪为孕妇进行胎儿性别鉴定，2017年5月份期间，被告人张兴运得知李朋从事上述行为而五次介绍孕妇到李朋处做胎儿性别鉴定，双方约定利益均分。在未取得《执业医师资格》及相关医师从业资格证的情况下，李朋在其租住的杭州市下城区杨家沁苑的出租屋内先后五次为孕妇非法进行胎儿性别鉴定，并收取每人800元至1200元不等的鉴定费用。具体如下：
1、2017年5月10日，安徽省宿松县孕妇梅某2在梅某1陪同下来到杭州市并联系被告人张兴运，后张兴运将二人带到被告人李朋租住的杨家沁苑的出租屋内，由李朋为梅某2非法进行胎儿性别鉴定，鉴定结果为女孩，收取费用为1000元。事后梅某2在广州市一无名诊所进行了终止妊娠。
2、2017年5月10日，安徽省宿松县孕妇张某在邓某1陪同下来到杭州市并联系被告人张兴运，后张兴运将二人带到被告人李朋租住的杨家沁苑的出租屋内，由李朋为张某非法进行胎儿性别鉴定，收取费用1200元。
3、2017年5月11日，江西省戈阳县孕妇汪某在邓某2陪同下来到杭州市并联系被告人张兴运，后张兴运提供被告人李朋号码给邓某2，二人来到李朋租住的杨家沁苑的出租屋内，由李朋为汪某进行胎儿性别鉴定，收取费用1000元。
4、2017年5月23日，湖北省武穴市孕妇朱某1在桂青青陪同下，来到杭州市并联系被告人张兴运，后二人在张兴运指引来到李朋租住的杨家沁苑的出租屋内，由李朋为朱某1非法进行胎儿性别鉴定，收取费用800元。
5、2017年5月24日，安徽省宿松县孕妇夏某在潘某陪同下来到杭州市并联系被告人张兴运，后二人在张兴运指引来到李朋租住的杨家沁苑的出租屋内，由李朋为夏某非法进行胎儿性别鉴定，收取费用900元。
安徽省宿松县人民检察院随案移送被告人李朋、张兴运退缴违法所得6100元。
案件审理过程中，宿松县人民法院委托安徽省颍上县司法局对被告人张兴运适用社区矫正进行评估，安徽省颍上县司法局调查评估意见是张兴运适宜社区矫正。
原判依据两被告人的供述与辩解、接处警情况登记表，证人梅某1、梅某2、张某、邓某1、邓某2、朱某1、汪某、杜某、潘某、夏某、朱某2、石某、吕某的证言，辨认笔录及照片，宿松县人口和计划生育工作领导小组移送函，宿松县卫生和计划生育委员会关于李朋未取得《执业资格证书》、《执业医生证书》的证明，育龄妇女卡片，宿松县卫生和计划生育委员会行政执法笔录，宿松县汇口镇计生办的证明，讯问同步录音录像，抓获经过、户籍证明，扣押决定书、扣押清单及照片，安徽省颍上县司法局调查评估意见书等证据证实上述事实。
一审法院认为，被告人李朋、张兴运在未取得医生执业资格的情况下非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人李朋起主要作用，是主犯；被告人张兴运起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人李朋、张兴运到案后，如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人李朋、张兴运在庭审中自愿认罪,且退缴了全部违法所得，张兴运积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人李朋、张兴运犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度等，决定对被告人李朋从轻处罚，对被告人张兴运从轻处罚并依法适用缓刑。对被告人李朋，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定；对被告人张兴运，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款之规定，判决1、被告人李朋犯非法行医罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币七千元。2、被告人张兴运犯非法行医罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。3、扣押在案的作案工具台式医用超声诊断仪两台、诊断仪电源线两条、诊断仪探头两个、医用超声耦合剂两支予以没收。4、被告人李朋、张兴运退缴的违法所得4900元，予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人李朋以原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出本案两被告人作用相当，不宜区别主从犯，上诉人有坦白情节，系初犯，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
经本院审理查明，一审判决认定2017年5月份期间由原审被告人张兴运介绍孕妇，上诉人李朋在其租住的杭州市下城区杨家沁苑的出租屋内先后五次为孕妇非法进行胎儿性别鉴定并收取费用的事实有经过一审法院庭审质证并确认的证据证实，本院依法全面审查，对一审法院所认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人李朋、原审被告人张兴运在未取得医生执业资格的情况下非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人李朋购买仪器、并在其出租屋内给孕妇做鉴定系主犯，原审被告人张兴运介绍孕妇，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。对于辩护人提出本案不宜区别主从犯的辩护意见与案件事实不符，本院不予采纳。原判鉴于上诉人李朋有坦白情节且退清违法所得已对其从轻处罚，现上诉人及其辩护人请求再次从轻处罚并适用缓刑的上诉意见和辩护理由无法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，定罪、量刑及适用法律均属准确适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钱丹青
审判员 程 鸿
审判员 钱泽民
二〇一七年十一月六日
书记员 余 炜
附本案适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。