黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）双民终字第164号
上诉人（原审原告）王喜君。
委托代理人杨宝利，双鸭山市天地法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）赵喜奎。
上诉人（原审被告）代淑华。
委托代理人张学雍，男，黑龙江学雍律师事务所律师。
上诉人王喜君因与上诉人赵喜奎、代淑华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服集贤县人民法院（2013）集民初字第641号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告王喜君与被告赵喜奎系邻居关系。2013年9月3日，赵喜奎找到王喜君，让王喜君到赵喜奎经营的森源粮食收购站干活，当时双方没有约定工作内容、工作报酬，也没有约定工作时间。工作前6天，王喜君在森源粮食收购站从事扒门、扒炕、和泥、搬砖、挖地基等工作；第七天，赵喜奎让王喜君给赵喜奎雇佣的技术人员赵德君帮忙，王喜君与赵德君一起使用赵喜奎提供的角磨机切割粮食运输机上面的铁斗；第八天（2013年9月10日）继续使用角磨机工作，当日10时，王喜君在使用角磨机切割粮食运输机铁斗上的铁板时，角磨机的割片飞出，将王喜君左眼碰伤，受伤时王喜君未佩戴防护面具。2013年9月10日至27日，王喜君入佳木斯大学附属第一医院住院治疗17天，诊断为左眼眼球破裂伤、左眼皮肤裂伤，行左眼内容物剜除术、眼睑皮肤裂伤清创缝合术，住院期间2级护理、普食。出院医嘱按时点眼药水、随诊。2014年4月1日至8日，王喜君入哈尔滨医科大学附属第二医院住院治疗7天，诊断为眼窝凹陷，行左眼窝内羟基磷灰石植入术，植入义眼台，住院期间2级护理、普食。出院医嘱继续用药、随诊。两次住院，王喜君共支付医疗费30741.85元。2013年底，赵喜奎给付王喜君工资500.00元。2014年8月17日，经王喜君申请、双鸭山市中级人民法院司法技术室委托，宝清县人民医院司法鉴定所鉴定：“根据送检材料记载和检验结果显示：王喜君因外伤致左眼眼球破裂，住院后行左眼眼内容物剜除术并给予左眼义眼台植入术。第一次出院时vd：0.4，vs：无光感；第二次出院时vd：0.15，vs：0。经2014年7月8日佳木斯大学附属第一医院眼科门诊检查，临床诊断：右眼视神经萎缩，vd：手动。经2014年8月14日双鸭山煤炭总医院眼科检查，右眼矫正视力0.1。考虑王喜君左眼伤后右眼视力下降至0.15，现右眼vd：手动指数、右眼矫正视力为0.1及右眼视神经萎缩的病理发展过程与左眼损伤存在连续性，故依据《职工工伤与职业病致残等级》c)三级21条规定，综合评定：1、王喜君伤残等级为三级；2、医疗终结期8个月；3、义眼台植入术后尚需施以义眼片配置手术，手术费约5000元至1万元（或以三级甲等医院实际发生的医疗费为准）;4、王喜君第一次出院时医嘱为‘按时点眼药水’，故出院后需1人护理3个月；第二次出院医嘱为‘继续用药’，故出院后需1人护理1个月；5、营养期限自伤后1个月；6、王喜君眼窝发育已定型，义眼台置入后一般无需更换，但义眼片因定期清洗和抛光的需要而易于磨损，需定期更换，更换周期为5年；每只义眼片更换费用约需3000元至5000元（或以三级甲等医院实际发生的医疗费为准）。”王喜君支付鉴定费3000元。
宝清县人民医院司法鉴定所负责人谢丹荔与原告王喜君的委托代理律师事务所的负责人谢丹荔系同一人。被告赵喜奎对上述鉴定意见提出异议：1、鉴定机构负责人与被鉴定人的委托律师事务所负责人系同一人，鉴定程序违法；2、鉴定意见依据的工伤鉴定标准违法，应适用交通事故鉴定标准。赵喜奎申请重新鉴定。王喜君基于赵喜奎的第一点异议，同意重新鉴定，双鸭山市中级人民法院司法技术室委托集贤县中医院司法鉴定所按照交通事故鉴定标准进行重新鉴定，但王喜君对于鉴定标准提出异议，不同意继续鉴定，集贤县中医院司法鉴定所将鉴定委托退回。我院经征询双方当事人意见，双方均同意按照工伤鉴残标准继续委托鉴定，本院书面通知确定鉴定时间后，赵喜奎未按规定时间参加鉴定。
庭审中双方对王喜君请求赔偿的医疗费30741.85元、伙食补助费50元/天×24天=1200元、住院期间护理费137元/天×24天=3288元、交通费2200元达成一致意见。现被告赵喜奎已给付原告王喜君2.2万元。原告王喜君主张受伤前被告赵喜奎雇佣其工作的工资标准为120元/天，赵喜奎主张为70元/天，针对上述主张双方均未举证。
原审法院认为，原告王喜君与被告赵喜奎对双方之间存在雇佣关系、王喜君系在从事雇佣劳动中受伤的事实无异议，本院予以确认。关于损害责任的承担，我国《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”王喜君系在使用角磨机过程中因磨片飞出将眼睛打伤，磨片飞出的原因不排除两种情况，一种是角磨机或磨片质量存在问题，一种是使用者使用不当，现双方均不主张也未举证证明是何种原因导致的磨片飞出，故王喜君不能完全排除使用不当导致的损害结果，王喜君应自行承担一定的损害责任；而赵喜奎作为雇主，其应当承担对雇员的选任、安全告知及对提供工具保证安全的义务，故赵喜奎应对损害结果承担主要责任，即70%的责任。
王喜君的合理损失为：1、医疗费：30741.85元，双方达成一致意见，本院予以确认；2、伙食补助费：50元/天×24天=1200元，双方达成一致意见，本院予以确认；3、住院期间护理费：137元/天×24天=3288元，双方达成一致意见，本院予以确认；4、营养费：鉴定机构虽然鉴定王喜君营养期限为1个月，但由于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”故鉴定意见不能作为确定营养费的法律依据；王喜君住院期间医嘱为普食，没有营养医嘱，故营养费不予支持；5、误工费：关于误工标准，王喜君主张120元/天，赵喜奎主张70元/天；根据2013年末赵喜奎给付王喜君工资500元、王喜君工作7天的实际情况计算，王喜君的工资标准为70元/天，故赵喜奎的主张成立，本院予以支持；关于误工时间，鉴定意见确定医疗终结期为8个月，故误工期限为8个月；即误工费为2100元/月×8个月=1.68万元；6、出院后护理费：关于护理期限，因王喜君两次出院后均需继续治疗共4个月，且伤残事实存在，故应当赔偿4个月护理费；关于护理费标准，由于王喜君户籍地为农村，故其护理人员也应根据农业在岗职工平均工资标准1982.75元/月计算，为1982.75元/月×4个月=7931元；7、残疾赔偿金：关于伤残等级鉴定标准，我国目前有两种，一种是《职工工伤与职业病致残等级》，一种是《道路交通事故受伤人员伤残评定》，对于何种情况下使用何种标准，法律并无禁止性规定，故本案原告王喜君申请适用工伤鉴定标准并不违反法律规定，本院予以支持；关于伤残等级，《职工工伤与职业病致残等级》c)三级21条规定：“一侧眼球摘除或眶内容剜出，另眼矫正视力＜0.1或视野≦24％（或半径≤15°)，为三级伤残。”四级17）条规定：“一眼矫正视力＜0.05，另眼矫正视力≤0.1，为四级伤残。”王喜君左眼内容物剜除，右眼矫正视力为0.1，不是＜0.1，故王喜君的实际情况不完全符合三级伤残的规定，而符合四级伤残的规定，故对宝清县人民医院司法鉴定所关于王喜君伤残等级的鉴定意见本院不予采信，王喜君应为四级伤残，即残疾赔偿金应为9634元/年×20年×70%=134876元；8、义眼片配置后续手术费：王喜君于2014年4月1日至8日在哈尔滨医科大学附属第二医院住院期间实施了左眼窝内羟基磷灰石植入术，植入义眼台，但根据鉴定意见，义眼台植入术后还需要配置义眼片，该手术费用约需5000元至1万元，本院支持7500元；9、义眼片更换费：根据鉴定意见，义眼台置入后一般无需更换，但义眼片因清洗和抛光磨损需定期更换，更换周期为5年，每次更换费用约需3000元至5000元，故本院确定义眼片的更换费用为4000元/次×3次（20年期间每5年更换一次，共需更换3次）=1.2万元；
10、鉴定费：王喜君共鉴定6项内容，其中营养费本院未予支持，故该项请求的鉴定费500元本院不予支持，其余鉴定费2500元予以支持；11、交通费：2200元，双方达成一致意见，本院予以确认；上述合理损失合计219036.85元，赵喜奎承担70%为153326元；12、精神损害抚慰金：由于王喜君已构成四级伤残，故其精神和肉体遭受严重损害是必然的，故精神损害抚慰金可确定为1万元。上述总计163326元，扣除赵喜奎已给付的2.2万元，赵喜奎还应给付141326元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十一条之规定，判决：
一、被告赵喜奎于本判决生效后10日内赔偿原告王喜君人民币141326元；二、驳回原告王喜君的其他诉讼请求；案件受理费1410.93元，由被告赵喜奎承担1207元，由原告自负203元；财产保全费1420元（原告王喜君已交纳），由被告赵喜奎承担。判后，原告王喜君、被告赵喜奎、代淑华不服，均向本院提起上诉。王喜君的上诉理由是：一审认定事实不清，适用法律不当。一审对于上诉人与被上诉人的工作关系没有认真调查，忽略了劳动关系和劳务关系的区别。一审违法裁判，显失公平。一审判决对上诉人的要求赔偿项目一律就低进行判决，一审未采用鉴定结论，不公平。请求撤销原判，依法改判。赵喜奎、代淑华的上诉理由是：被上诉人的受害原因是其本人存在严重过错所致，判决上诉人承担主要责任显失公平。伤残鉴定程序违法，依据工伤鉴定标准不当。请求撤销原审判决，并对本案重新作出判决。
本院经审理查明，原审法院认定的事实清楚。
本院认为，当事人双方系雇佣关系，王喜君在从事雇佣劳动中受伤事实存在，因此，依据《侵权责任法》第三十五条规定，结合本案实际情况，划分承担责任比例及认定伤残等级、误工费数额均无不当。故上诉人王喜君、赵喜奎、代淑华的上诉请求无法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2821.86元，由上诉人赵喜奎、代淑华负担1410.93元，由上诉人王喜君负担1410.93元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹红霞
审 判 员 陈迎光
代理审判员 薛 龙
二〇一五年七月十日
书 记 员 潘 鑫