江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终3519号
上诉人(原审被告)：江苏银杉实业集团有限公司，住所地南京市中山门外麒麟门金丝岗。
法定代表人：包赟元，江苏银杉实业集团有限公司董事长。
被上诉人（原审原告）：吴祝明，男，1973年10月18日生，汉族，住南京市江宁区。
原审第三人：谭国新，男，1951年3月12日生，汉族，住湖南省桃源县。
原审第三人：谭惠珍，女，1975年10月20日生，汉族，户籍地湖南省桃源县。
上诉人江苏银杉实业集团有限公司（以下简称银杉公司）因与被上诉人吴祝明，原审第三人谭国新、谭惠珍追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初7384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银杉公司的法定代表人包赟元与被上诉人吴祝明，原审第三人谭惠珍到庭参加诉讼，原审第三人谭国新经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人银杉公司上诉请求：依法改判其不予支付吴祝明经济补偿金及相应工资。事实和理由：1.银杉公司与吴祝明之间不存在劳动关系，吴祝明的工资由桃源县陬市镇民益塑料制品厂（以下简称民益塑料厂）发放，银杉公司与民益塑料厂之间为合作关系，本案不适用劳动合同法，故一审判决吴祝明与银杉公司之间存在劳动关系错误。2.2015年8月至2016年4月23日期间，吴祝明并非正常工作，不应当按照正常工资标准支付其相应工资。2015年1月至7月期间，吴祝明的收入中包含加班工资及节日收入，故不能按照该期间的工资标准计算吴祝明2015年8月至2016年4月23日期间的平均工资。3.计算吴祝明经济补偿金的工作年限不应将其在民益塑料厂的工作年限计算在内，且也不应当超过法律规定的最高12年。综上，一审认定事实错误，适用法律错误。
被上诉人吴祝明辩称，其自入职以来均在银杉公司工作，民益塑料厂为其发放工资系规避法律责任，其工作地点从未发生变化。民益塑料厂的负责人谭国新系银杉公司的法定代表人包赟元的岳父，民益塑料厂与银杉公司实质为一家。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人谭惠珍辩称，民益塑料厂与银杉公司于2007年签订了合同，由民益塑料厂承包了银杉公司的劳务，民益塑料厂与银杉公司系合作关系。因当时银杉公司资金匮乏，由民益塑料厂带资金到银杉公司，自2008年2月至吴祝明离职，由民益塑料厂直接向吴祝明发放工资。
原审第三人谭国新未作答辩。
吴祝明向一审法院起诉请求：依法判决银杉公司支付其2015年8月至2016年4月工资43000元（200元/天×215天）、经济补偿金156000元（6000元/月×26月）、带薪年休假工资6000元，及补缴社会保险。
一审法院认定事实：2016年4月23日，吴祝明以银杉公司未与其签订劳动合同、未缴纳社会保险，自2015年8月至今未发放工资为由，向银杉公司法定代表人包赟元邮寄了解除劳动关系通知书，解除了双方的劳动关系。2016年4月22日，吴祝明向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年6月17日，该仲裁委员会作出宁宁劳人仲案字（2016）第1153-1162号仲裁决定书，终结审理该案。2016年6月20日，吴祝明诉至一审法院。
另查明，民益塑料厂系个体工商户，经营者为谭国新，注册经营场所为湖南省桃源县陬市镇长岭村五组，于2008年4月2日设立，2013年5月23日注销。谭国新与谭惠珍系父女关系，谭惠珍与包赟元于2012年11月登记结婚。2015年8月1日至2016年4月23日，正常工作日180天。
一审中，吴祝明提交以下证据：1.收据复印件一份，收据上有吴祝明、包赟元签字。2.2011年9月28日银杉公司授权委托书原件一份，银杉公司委托其在银杉公司与叶方生、朱凌、周孝香、崔芸劳动争议一案中作为委托代理人参加诉讼，该委托书载明吴祝明工作单位为银杉公司。3.2006年11月29日银杉公司与百思特货运配载中心的运输合同原件一份，吴祝明为银杉公司联系人。4.（2008）高执字第416号之一民事裁定书复印件一份，该裁定书载明吴祝明为银杉公司的委托代理人，身份为银杉公司员工。5.宁宁劳仲案字（2006）第540号仲裁裁决书复印件一份，该仲裁书载明吴祝明为银杉公司委托代理人，银杉公司经理。6.录音一份。内容为2016年4月22日，南京市江宁区麒麟街道劳动和社会保障所(以下简称麒麟劳保所)就吴祝明等员工投诉事宜向银杉公司了解情况，银杉公司法定代表人包赟元陈述，欠薪属实，这些员工大多数是跟随其二十多年的员工。
原审第三人谭惠珍提交了吴祝明2011年1月、2012年1月、2013年1月、2014年1月、2015年1、2、4、5、6、7月的收据。该收据载明收到民益塑料厂承包所得经济收入，2015年1月至7月平均为4858.33元/月。经质证，吴祝明对该收据的真实性无异议，但认为民益塑料厂系银杉公司为逃避法律责任而设立，现该厂已注销，且该厂没有实际经营过，只是一个虚假公司，若其不在收据上签字，银杉公司就不发工资。其一直在银杉公司工作，工作地点、工作内容没有发生过变化，工作由包赟元安排，其与银杉公司之间存在劳动关系。
一审法院依法向包赟元作了调查。包赟元陈述，其自2015年8月起欠劳动者工资属实。2015年8月以后，劳动者只要来公司一天，就按一天发工资，工资标准同以前。民益塑料厂由其妻子谭惠珍管理，民益塑料厂与银杉公司系联营关系。一审法院亦于2016年9月22日依法向湖南省桃源县陬市镇神仙桥村委会干部张世金作了调查。张世金陈述，谭国新系其社区的居民，未到外地从事经营活动，民益塑料厂未在长岭岗村经营过。
一审法院认为，用工单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。本案中，吴祝明提供的证据已初步证明其在银杉公司工作的事实，银杉公司法定代表人包赟元在麒麟劳保所和法院调查中亦认可吴祝明在银杉公司工作，系跟随其二十多年的员工以及欠付吴祝明2015年8月至2016年4月工资的事实，故认定吴祝明与银杉公司之间存在劳动关系。民益塑料厂于2008年4月2日设立，2013年5月23日注销，银杉公司与谭惠珍称2007年后吴祝明与民益塑料厂系劳务关系与事实不符，故不予采信。谭惠珍提交的收据可以证明吴祝明领取报酬的事实，但工资发放并非证明劳动关系的唯一证据。银杉公司与谭惠珍未提交民益塑料厂实际经营的证据，且银杉公司的法定代表人包赟元在麒麟劳保所调查时亦陈述吴祝明等员工系跟随其二十多年的员工，后又对其主张予以否认，但未能提交证据予以证实，故银杉公司仅凭收据否认其与吴祝明存在劳动关系的意见不能成立，不予采信。
吴祝明主张其入职时间为1991年，与银杉公司法定代表人包赟元自认的员工跟随其二十多年的事实相符，故予以采信。银杉公司认可2015年8月以后吴祝明的工资标准同以前，根据谭惠珍提交的吴祝明收据，2015年1月至7月平均工资为4858.33元/月，现吴祝明主张按200元/天的标准计算，不高于其工资标准，予以采纳。关于出勤天数，用人单位应对劳动者进行考勤管理，并就出勤天数负有举证责任，银杉公司未就吴祝明出勤天数提交证据，现吴祝明主张2015年8月至2016年4月23日期间，正常工作时间的工资36000元（200元/天×180天），予以支持。超出正常工作日外的工资，因吴祝明未提供初步证据证明存在加班的事实，故不予支持。银杉公司未为吴祝明缴纳社会保险、未及时支付工资，吴祝明以此为由解除双方的劳动关系并主张经济补偿金，于法有据，予以支持。经计算，解除劳动关系前一年吴祝明的平均工资为4546元/月，经济补偿金应为113650元（4546元/月×25月）。年休假工资、补缴社会保险不属于人民法院处理劳动争议案件的范围，不予理涉。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）、（三）项规定，判决：一、江苏银杉实业集团有限公司支付吴祝明2015年8月至2016年4月工资36000元；二、江苏银杉实业集团有限公司支付吴祝明解除劳动合同经济补偿金113650元。以上一、二两项合计149650元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；三、驳回吴祝明的其他诉讼请求。
本院二审期间，银杉公司提交其与民益塑料厂签订的承包合同，以证明银杉公司的成果由民益塑料厂投资来完成。经质证，吴祝明对该证据的真实性不予认可，认为该证据中加盖的印章由银杉公司、民益塑料厂所掌握，且该两公司的负责人系夫妻关系。后又对该合同及加盖印章的真实性予以认可，但不认可该合同的内容。
二审期间，银杉公司陈述，银杉公司与民益塑料厂以银杉公司的名义对外，当时银杉公司缺乏资金，与民益塑料厂合作。谭惠珍陈述，民益塑料厂登记的业主为谭国新，其实际为民益塑料厂的负责人及经营人。其只负责统计工作量并发工资，其他的事情均由银杉公司负责，民益塑料厂和银杉公司都参与对员工的管理。自2011年开始银杉公司基本上就无销售，民益塑料厂没有生产，劳动者有时候在打牌，玩手机，机器很少开，周一至周五平均每天机器开工1至2小时。双方均陈述2015年8月至2016年4月期间，生产经营不正常。其自入职以来，工作地点一直在南京市中山门外麒麟门金丝岗，未发生过变更。与本案同系列案件的其他劳动者陈述，2015年8月至2016年4月期间，每日工作时间多则超过8小时，少则3至4小时，陈述工作时间不一致。
银杉公司、谭惠珍对一审认定的2015年1至7月期间，以及劳动者离职前十二个月平均工资的数额，不持异议。但认为数额中包含加班工资。2015年8月至2016年4月期间，应当按照最低工资计算劳动者工资。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
以上事实，有南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会宁宁劳人仲案字（2016）第1153-1162号仲裁决定书、临时出入证、录音、收据、调查笔录及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.银杉公司是否应支付吴祝明2015年8月至2016年4月期间的工资及数额；2.银杉公司是否应支付吴祝明解除劳动合同的经济补偿金及数额。
关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，依据双方提供的证据及陈述能够认定，银杉公司2015年8月至2016年4月期间未正常生产经营，与本案同系列案件的其他劳动者陈述工作时间不一致，故本院酌情认定吴祝明于2015年8月至2016年4月期间，按每日工作5小时计算其工作时间。虽银杉公司主张吴祝明与其之间不存在劳动关系，但依据吴祝明提供的收据、授权委托书、运输合同及包赟元的录音，结合已经发生法律效力的关联案件法律文书，能够认定银杉公司以民益塑料厂的名义为吴祝明等劳动者发放工资，但实际用人单位仍然为银杉公司。银杉公司亦于二审中提供与民益塑料厂签订的承包合同，以证明银杉公司的成果由民益塑料厂投资来完成，因该承包合同并不能证明民益塑料厂是否已经向银杉公司实际投资，且该承包合同的两法定代表人（负责人）为夫妻关系，故本院对该证据的证明目的，不予采信。因2015年8月至2016年4月期间，吴祝明每日工作5小时，故其按照200元/天主张其工资，明显超过按照5小时工作所获得的劳动报酬139.6元/天（4858.33元/月÷21.75天/月÷8小时×5小时）。故应当参照其2015年1月至7月平均为4858.33元/月，按照每139.6元/天计算其2015年8月至2016年4月23日期间的工资即25128元（139.6元/天×180天）。一审按照每日工作8小时计算吴祝明应获得的劳动报酬36000元不当，本院依法予以纠正。银杉公司上诉主张按照最低工资的标准支付吴祝明该期间的工资，缺乏依据，本院不予支持。
关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，2016年4月23日，吴祝明以银杉公司未依法支付其工资等为由，向银杉公司的法定代表人包赟元邮寄了解除劳动合同的通知，且银杉公司未支付吴祝明2015年8月至2016年4月期间的工资，故银杉公司应当向吴祝明支付经济补偿金。关于经济补偿金数额问题。吴祝明主张其入职时间1991年，因吴祝明提供的南京市江宁区劳动争议仲裁委员会宁宁劳仲案在（2006）第540号仲裁裁决书中载明其最早于2006年作为银杉公司委托代理人，与其主张于1991年入职的时间不一致，故应当承担举证不能的法律后果。虽银杉公司的法定代表人包赟元在麒麟劳保所陈述员工跟随其二十多年，但该陈述并未明确指明具体的劳动者，故一审以包赟元的陈述，判决认定吴祝明的工作年限，缺乏依据。故本院认定吴祝明于2006年入职。即吴祝明的工作年限计算期间为2006年至2016年4月23日，共计10.5月。因银杉公司、谭惠珍对一审认定吴祝明离职前十二个月平均工资4546元/月，不持异议。故银杉公司应向吴祝明支付经济补偿金47733元（4546元/月×10.5月）。
综上所述，银杉公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定吴祝明工资及工作年限错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初7384号民事判决第三项；
二、变更南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初7384号民事判决第一项为：“江苏银杉实业集团有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付吴祝明2015年8月至2016年4月工资25128元”；
三、变更南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初7384号民事判决第二项为：“江苏银杉实业集团有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付吴祝明解除劳动合同经济补偿金47733元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人银杉公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年七月十一日
书记员 莫欣欣