吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1294号
上诉人（原审被告）：张大力，住长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：姜博文，北京冠衡（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牛青林，住吉林省大安市。
委托诉讼代理人:辛星，吉林晟轩律师事务所律师
原审第三人：于磊
委托诉讼代理人：邓丽娜，吉林圣天衡律师事务所律师.
上诉人张大力因与被上诉人牛青林、原审第三人于磊租赁合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2017）吉0106民初4125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张大力上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审案件诉讼费用由牛青林承担。事实和理由：一审认定事实有误。1.4月22日第三人向被上诉人下发过因未交房租而解除合同的通知书，通知书载明“因你我双方约定交付房款日期已超期，2017年4月20日已到期，你方已违约！双方合同已解除！”该通知由第三人送至海立方宾馆。直至8月22日第三人将宾馆上锁，被上诉人仍未交租金。第三人上锁导致被上诉人无�经营的原因是被上诉人拒交房租，与上诉人无关，该后果应由被上诉人承担。2.在房屋出兑时，证人姜某已经证实，上诉人将两份租赁合同都出示给了被上诉人，被上诉人是知晓房屋是第三人所有等全部房屋情况，知晓被上诉人应向第三人缴纳房屋的事实。上诉人也于2017年4月10日通过微信的形式告知被上诉人应于4月20日前将房租交至第三人。上诉人已尽到通知义务，不存在任何过错。3.原审庭审中第三人并未出庭，也未对锁门的原因进行说明。第三人是因被上诉人拒交房租而锁门还是不同意转租而锁门，锁门原因将严重影响本案的结果。
牛青林辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判
于磊述称：我方作为本案第三人，与张大力之间存在房屋租赁合同，租期是8年，在合同第5�租赁条件第4点中，明确约定不得转租，本案是上诉人与被上诉人之间的租赁合同纠纷，权利义务与我方无关。
牛青林向一审法院起诉请求：一、请求判决解除2017年2月25日原、被告签订的《宾馆出兑协议书》。二、请求判令被告张大力返还出兑款71万元并赔偿相应损失。三、原告将坐落于长春市二中住宅小区1栋110、111、112号房返还给被告张大力；四、请求全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年2月25日被告张大力将其在第三人于磊处租赁的坐落于长春市绿园区和平大街777号海立方宾馆经营权及房屋内的全部设施转让给原告，转让价款为810000.00元，含房租至2017年4月份，每月的房租为16667.00元。张大力负责办理宾馆更名过户手续。宾馆经营期为4年零1个月。合同签订后，2017年3月1日原�将810000.00元交付给张大力，张大力并出具收据一份。后原告接手经营该宾馆，2017年4月24日-2017年4月26日原告找被告缴纳房租，但未交付成功。至2017年8月22日第三人于磊找到原告说该宾馆的房屋是第三人的，被告私自转租给原告第三人不同意，同时向原告提供了第三人与被告签订的房屋租赁合同复印件，并将该宾馆上锁，致使原告无法经营。故此原告诉至法院，要求：一、请求判决解除2017年2月25日原、被告签订的《宾馆出兑协议书》。二、请求判令被告张大力返还出兑款71万元并赔偿相应损失。三、原告将坐落于长春市二中住宅小区1栋110、111、112号房返还给被告张大力。
一审法院认为，原告以810000.00元的价格在被告处承兑坐落于长春市绿园区和平大街777号海立方宾馆经营权及房屋内的全部设施，经营期限为4年零1个月。原告接手�营至2017年8月22日第三人以房屋归其所有，其不同意转租为由将宾馆上锁致使原告无法经营，无法继续履行原、被告签订的《宾馆出兑协议》，故对原告要求解除2017年2月25日原、被告签订的《宾馆出兑协议》、将坐落于长春市绿园区和平大街777号海立方宾馆返还给被告的诉讼请求本院予以支持。原告自签订合同起开始实际经营，经营期限自2017年2月25日-2017年8月22日止。根据《宾馆出兑协议》约定：该宾馆转让款为810000.00元，经营期限为4年零1个月，即49个月，每月的费用为16530.61元，原告实际经营6个月，共计为16530.61元×6个月=99183.66元。关于房租问题，原、被告在庭审中均表示每月的房租为16667.00元，宾馆出兑协议约定810000.00元转让款包含房租至2017年4月，故2017年4月份以前的房租原告已经实际向被告支付完毕，2017年4月至2017年8月22日，4个月期间产生的房租，即16667.00元×4个月=66668.00元原告应给付被告。综上，被告应返还原告810000.00元-99183.66元-66668.00元=644148.34元。关于原告要求被告赔偿损失一节，庭审中，原告未向法庭提供相关证据证明其损失存在，故本院对该部分诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第五款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除2017年2月25日原告牛青林与被告张大力签订的《宾馆出兑协议》；二、原告牛青林将落于长春市绿园区和平大街777号海立方宾馆经营权及室内全部设施返还给被告张大力；三、被告张大力于判决生效后立即返还原告牛青林644148.34元。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五�三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10900.00元由原告承担660.00元、由被告承担10240.00元。（于判决生效后给付原告）
本院二审查明事实与一审查明事实相同。另查明，1.于磊于2017年4月22日向海立方宾馆发出通知，载明：海立方租户你好，我是和平大街1栋110、111、112号房主，因你我双方约定交付房款日期已超期，2017年4月20日已到期，你方已违约！！双方合同已解除！限你方三日之内搬离此屋！
2.于磊二审庭审中述称：“上锁一事属实，具体时间是搬走以后上的锁。应该是8月份。2017年4月在到期前半个月，我微信联系找张大力要房租，但张大力没有回应。后来通过打听邻居才知道张大力将房屋出兑，并且出兑一事没有通知我。合同约定过不得出兑，我不同意出�”。
3.法庭询问张大力，你和牛青林如何协商交房租的事宜？张大力回答：出兑的时候牛青林看过我方与于磊的合同，知道不允许出兑的事情，但我俩私下商议正常交房费就行。当时商量是我带牛青林去找于磊交房费。
4.牛青林、张大力双方认可一审计算的张大力应当返还牛青林款项数额有误，应为614897元。
5.于磊（甲方）与张大力（乙方）签订的《房屋租赁合同》第五条租赁条件中明确约定：4.未经甲方书面同意，乙方不得将该房屋部分或全部转租他人。
本院认为：张大力从于磊处承租案涉房屋，其与于磊形成租赁关系。于磊因张大力未按时缴纳房租，于2017年4月22日发出解除合同的通知，张大力主张此事系因�将案涉房屋出兑给牛青林后牛青林未能按期缴纳租金所致。但张大力未能提供充分证据证实其曾明确限定牛青林交付租金的期限，二人4月22日后的通话录音中牛青林表示向张大力缴纳租金时张大力亦未提及逾期一事，且在牛青林未与于磊直接形成租赁关系、张大力自认“我带牛青林去找于磊交房费”情况下，张大力负有通知并催促牛青林缴纳租金的义务，故2017年4月22日前未能按时缴纳租金不能认定系牛青林违约所致。于磊于2017年4月22日发出解除通知后，并未立即收回房屋，而是于2017年8月牛青林搬出之后才将案涉房屋上锁，在此期间牛青林、张大力应对租金逾期一事尽力弥补，其中牛青林曾多次向张大力表示要缴纳租金，而张大力并未能提供证据证实此期间其曾联系于磊向其要求缴纳租金，亦无证据证实于磊拒收租金，故此期间未能弥补租金逾期亦非牛青林原因所致。对于张大力与于磊之间租赁合同中明确约定不允许转租一事牛青林是否知情的问题，因张大力除证人姜某证言外，未提供其他证据佐证，本院无法认定牛青林对此事明知，亦不能认定其签订出兑协议时存有过错。鉴于牛青林已经搬出案涉房屋且于磊当庭表示其与张大力之间的租赁合同明确约定张大力不得转租，其不同意张大力出兑案涉房屋，牛青林已无法继续经营。而张大力未能提供充分证据证实牛青林在签订出兑协议时存在过错，亦未能证实牛青林在合同履行过程中存在违约行为，故牛青林主张张大力返还出兑协议未能履行期间的出兑款应于支持。因牛青林、张大力双方认可一审计算的张大力应当返还牛青林款项数额有误，应为614897元，本院对此予以调整。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法�正确，但计算方法有误，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市绿园区人民法院（2017）吉0106民初4125号民事判决第一、二、四项；
二、变更长春市绿园区人民法院（2017）吉0106民初4125号民事判决第三项为：上诉人张大力于本判决生效后立即返还被上诉人牛青林出兑款人民币614897元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费21800元，由上诉人张大力负担18748元；被上诉人牛青林负担3052元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
代理审判员 贺银婷
二〇一八年四月十三日
书 记 员 陈 钢