河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）周民初字第57号
原告河南城建建设集团有限公司。住所地：安阳市北关区。
法定代表人高金良，该公司董事长
委托代理人孙自强，该公司项目部经理
委托代理人樊国臣，淮阳县法律援助中心律师
被告淮阳外国语中学。住所地：淮阳县。
法定代表人黄复生，该中学董事长
委托代理人黄勇，该学校职工
委托代理人史国正，河南团结律师事务所律师
原告河南城建建设集团有限公司（以下简称城建公司）因与被告淮阳外国语中学（以下简称外国语中学）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。城建公司委托代理人孙自强、樊国臣，外国语中学委托代理人黄勇、史国正到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
城建公司诉称：2012年4月21日，城建公司与外国语中学订立《建设工程施工协议》一份。合同约定：由城建公司承建外国语中学的教学楼建设工程；开工日期为2012年4月21日，竣工日期为2012年9月21日；工程质量标准为合格；合同价款执行可调价格即以实际工程量结算。﹤其它详见合同﹥。现城建公司已完成合同约定的建设工程量。外国语中学已实际占有使用该建设工程。至今未足额支付建设工程价款。请求法院依法判令：一、外国语中学支付城建公司剩余工程价款（以鉴定价款为准）违约金及城建公司为外国语中学垫付的应当由外国语中学支付的有关款项，本案诉讼费用38800及鉴定费用70000元，共计108800元，由外国语中学承担。
外国语中学辩称：①本案城建公司不是适格当事人，不具备本案的诉讼主体资格。外国语中学与孙自强于2011年12月10日签订的《建设工程施工协议》和2012年4月21日本案城建公司与外国语中学签订的《建设工程施工合同》都应依法认定为无效合同；外国语中学与城建公司签订的《建设工程施工合同》缺少主要内容，属无效合同。本案建设工程的施工履行的明显是2011年12月10日外国语中学与孙自强签订的《建设工程施工协议》。首先，从合同签订的日期与施工日期来看，合同签订后，施工方即按照合同约定的时间和内容开始施工和履行义务。而双方当事人所签订《建设工程施工合同》时该工程已完成基础并施工盖至一层；其次，从合同的履行来看，《建设工程施工协议》签订后，施工方孙自强按照约定向外国语中学缴纳工程质量保证金100万元，基础工程完成后城建公司也是按照《建设工程施工协议》的约定返还的该保证金；该协议第八条约定了付款时间及方式，实际上外国语中学也正是按照该条约定向施工方孙自强支付的工程款，而非向本案城建公司支付的工程款。针对本案涉及的《建设工程施工协议》，其内容确切，施工时间、地点、范围精确，有确定的付款阶段等内容。该协议虽然无效，但它是双方当事人真实的意思表示，且已实际履行。应当将《建设工程施工协议》作为本案的定案依据。本案法院依职权委托河南联创工程造价咨询代理有限公司作出的联创司鉴（2014）建造鉴字第004号鉴定意见书是依据《建设工程合同》所作出的结论，不能作为本案的定案依据。请求法院查明事实，依法公正裁判。
城建公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据一组：
证据一、城建公司企业法人营业执照；证据二、城建公司企业资格证书；证据三、安全生产许可证，用以证明城建公司具备本案诉讼主体资格。
证据二组：
证据一、城建公司与外国语中学于2012年4月21日订立的《建设工程施工合同》，用以证明外国语中学教学楼建设项目由城建公司施工建设；证据二、城建公司所承建的工程量仅包含施工图纸中的土建和安装工程。不包含桩基、地面平整、装饰等工程量，其它工程量及因设计变更的工程量应当另外计算工程价款；证据三、外国语中学教学楼开工日期为2012年4月21日，竣工日期为2012年9月21日；证据四、城建公司与外国语中学约定的工程款（进度款）支付方式和支付时间为：主体一层完工结顶后付工程总价款20%，二层主体结顶完工后付工程总价款的40%，三层主体完工后付至总价款80%，验收后付至总价款90%，工程交工一月内双方工程价款结算完毕；证据五、由外国语中学办理施工所需的证件、批件等；证据六、本工程采取可调价结算。
证据三组：
施工日志5本（2012年1月30日至2012年8月3日的施工记录］。用以证明城建公司按照外国语中学的要求进行了施工建设。
证据四组：
变更工程量认证单及附件23张。用以证明：1.合同履行期间外国语中学变更和增加了施工工程量。变更和增加的施工工程量由城建公司施工并经外国语中学认可；2.变更和增加的施工工程量应计的工程款在证据第五组中有具体的价款数额。
证据五组：
河南联创工程造价咨询代理有限公司依据法院委托所作出联创司鉴（2014）建造鉴字第004号司法鉴定意见书一份。
用以证明：1.原被告双方经法院主持确认了工程量；2.城建公司为外国语中学建设的教学楼经河南联创工程造价咨询代理有限公司评估鉴定工程造价为8262795.37元。城建公司对该鉴定结论无异议，认为应当作为定案的依据。但认为该鉴定结论不应当将装饰工程即室内块料工程量价款621200.32元从城建公司应得价款中扣减；第二，城建公司应得工程价款总数额应确定为8262795.37元加上不应当扣减的621200.32元总计款为8883995.69元。外国语中学认为该鉴定结论所依据合同与本案开庭城建公司所举证的《建设工程施工合同》与外国语中学持有的《建设工程施工合同》内容及形式不一致，其合同缺少主要要件，根据合同法及相关司法解释的规定，属于合同未成立，该鉴定结论所依据未成立的合同不具有合法性。该鉴定结论不应当作为定案的依据。
证据六组：
城建公司为外国语中学垫付的有关单位收款票据9张。
用以证明城建公司为外国语中学垫资198600元，该款项应当由外国语中学偿还给城建公司。
此外，城建公司陈述外国语中学于2012年8月20日因开学将该教学楼已实际投入使用至今。
外国语中学对上述证据综合质证意见为，对证据一组的真实性无异议，但该组证据与本案没有关联性，因本案实际施工人不是城建公司，而是孙自强；对证据二组：外国语中学认为该《建设工程施工合同》，没有进行招投标，且其提交的证据《建设工程施工合同》与外国语中学持有的合同原件不一致，复印件不具有真实性，合同应当以提交法庭的《建设工程施工合同》为准；对证据三组：真实性无异议，对证明目的有异议，认为合同签订的时间是2012年4月21日，施工日志是从2012年1月30日开始实际施工，施工日志所显示的不是城建公司实施承建的工程；对证据四组认为与本案无关；对证据五组认为鉴定意见依据《建设工程施工合同》与本案立案时提交的建设工程施工合同不一致，不应作为定案依据；对证据六组的意见是：有关费用问题，不应属于外国语中学交纳，认为相关费用应当由施工方交纳；对2012年8月20日使用教学楼的事实无异议。
外国语中学为支持自己的主张，提供如下证据：1.协议书；2.退还保证金凭据；3.付款凭证；4.申请调取桩基检测报告；5.证人王金平证言。上述证据证明目的：证明该案实际施工人不是城建公司而是案外人孙自强。
城建公司对上述证据的综合质证意见是：该教学楼建设工程在城建公司依法通过招投标程序取得工程建设施工以前，孙自强是实际施工人，且当时实际施工至一层，城建公司按照外国语中学的招投标文件和要求中标以后，继续该工程的建设。合同签订以前孙自强实际进行施工的工程量，由城建公司享有权利和义务，是城建公司与孙自强的默契约定。桩基工程是孙自强委托有关单位施工完成后并已支付了相关工程价款。且双方在法院主持下进行工程量确认期间，外国语中学对城建公司已经施工的工程量及所依据双方当事人订立的《建设工程施工合同》约定的事项来计算价款，也没有提出任何异议。外国语中学已支付工程价款5590500元而不是5610500元。
根据当事人的举证、质证，本院确认以下案件事实：
2011年12月10日，外国语中学为实施教学楼建设工程，与孙自强订立《建设工程施工协议》并进行实际施工，因教学楼属于强制招标工程，该教学楼建设施工一层后，外国语中学对该教学楼工程进行招投标；城建公司依法取得该投标项目工程，于2012年4月21日与外国语中学订立《建设工程施工合同》承建该工程，同时与孙自强约定工程价款统一结算。2012年8月20日外国语中学实际占有使用该教学楼至今；该教学楼工程经河南联创工程造价咨询代理有限公司依法评估工程价款为：8262795.37元。孙自强在前期施工中，为外国语中学垫付应由其支付的有关部门收费费用金额为198600元；在外国语中学付款期间，其中一笔出具的60万元收据，外国语中学实际少付2万元。外国语中学实际支付工程价款总计5590500元。城建公司支付鉴定费70000元。
本院认为：外国语中学与孙自强于2011年12月10日双方订立的《建设工程施工协议》虽未经招投标程序，但孙自强已对部分工程进行了实际施工，并完成了一定的工程量，其后城建公司因需完善法定招投标程序，又与外国语中学订立的《建设工程施工合同》，合同内容并不违反法律法规的禁止性规定，应依法确认为有效合同；依法成立的合同对双方当事人都具有约束力，城建公司授权于孙自强对该工程价款负责实际施工事宜，价款由城建公司统一结算，城建公司与外国语中学签订《建设工程施工合同》后，在先前外国语中学与孙自强于2011年12月10日所签订的《建设工程协议》的基础上，城建公司授权孙自强为完成剩余工程量，继续施工，符合法律规定，依法应予以保护。本案在本院主持下对工程量进行确认期间，外国语中学对城建公司已完成的工程量无异议；对河南联创工程造价咨询代理有限公司司法鉴定意见书确定的工程价款数额，虽然有异议，但在工程鉴定依法评估期间河南联创工程造价咨询代理有限公司已经依法征询双方当事人的意见。庭审中，原、被告双方均未提出重新评估的请求。该鉴定结论依法应当作为本案确定计算工程价款的依据。外国语中学应当支付城建公司工程价款8262795.37元，已支付工程价款5590500万元，剩余工程价款2672295.37元至今并未支付，依法应当清偿，且已构成违约，并应承担相应的违约责任，由于双方当事人对违约金的具体事宜，未作出书面约定，双方又达不成合意，结合本案合同的履行情况、当事人的过错程度，根据公平和诚实信用原则，违约金的支付应当酌情按中国人民银行同期同类贷款利息计付违约金为宜，违约金的计算应从2012年8月21日占有使用该教学楼之日起至工程款给付完毕之日止。关于孙自强在前期施工中所垫付的198600元有关费用是否应当由外国语中学全部承担之事，经查，孙自强虽然在前期施工中垫付了共计198600元因工程施工建设的有关费用，其中，王金平收到8万元，因与本案不属同一法律关系，原告可另行主张权利。其余费用在垫付时事前未经外国语中学同意，事后又未经外国语中学追认，该费用又无确切证据证明全部应当由淮阳外国语中学承担。但该费用因为履行《建设工程施工合同》确已实际发生，对合理部分应当予以支持，酌情有淮阳外国语中学承担6万元为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告淮阳外国语中学于本判决生效后十日内给付原告河南城建建设集团有限公司工程款2672295.37元及违约金（2012年8月21日起至还款完毕之日止的违约金，按同期银行贷款利率计付）。
二、被告淮阳外国语中学于本判决生效后10日内给付原告河南城建建设集团有限公司垫支款60000元。
三、驳回原告河南城建建设集团有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费38800元，鉴定费70000元，共计108800元，由被告淮阳外国语中学承担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 刘登印
代理审判员 王改英
代理审判员 王 霞
二〇一四年九月十六日
书 记 员 吕文静