海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终411号
上诉人（原审原告）王锋，男，汉族，1969年2月20日出生。
委托代理人何道宽，海南京园律师事务所律师。
委托代理人陈文显，海南京园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）澄迈智峰实业有限公司。住所地：澄迈县金江镇立新路二巷。
临时法定代表人王丽珍，该公司股东（原法定代表人王其达于2009年死亡）。
委托代理人彭圣利，海南德赛利律师事务所律师。
委托代理人张凯，该公司员工。
上诉人王锋因与被上诉人澄迈智峰实业有限公司（以下简称“智峰公司”）确认合同效力纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2015）澄民初字第1614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年3月1日，原告王锋与被告智峰公司签订《抵债协议书》，约定双方共同确认，截止2007年11月8日，被告尚欠原告借款2496600元，详细的借款及还款情况详见双方于2015年3月1日共同签署确认的《智峰公司向王锋借款情况及还款情况明细表》的记载内容。协议第二条约定：“鉴于被告再次确认同意即自愿将登记在其公司名下及土地使用权证号为福山国用（1999）字第80号的位于澄迈县福山镇红旗坡地段的一块国有农业用地的土地使用权，用来抵消被告对原告的上述借款2496600元，被告再次确认并同意该抵债行为。”协议还约定，被告承诺自签订协议之日起三十日内将被告抵债的该块国有土地使用权福山国用（1999）字第80号向国土部门申报办理过户变更登记至原告方名下。同时，双方均同意，自签订协议之日止办理该块土地使用权过户变更登记过程中，无论该块土地的市场交易具体价格如何，均不影响彼此之间的抵债交易及过户变更登记行为。《协议书》关于违约责任的约定为：“被告于签订本协议之后，无正当理由，不得违反本协议第一条、第二条第1款、第三条第2款、第3款的约定内容。否则，原告有权要求被告向原告支付违约金10万元，并由被告继续履行所约定的义务，以及赔偿原告的有关经济损失。”
另查明，被告智峰公司注册成立于1999年1月19日，其股东为王其达（认缴出资额20万元，占66.667%的比例），王丽珍（认缴出资额10万元，占33.333%的比例）二人。王其达于2009年5月7日被电击伤死亡。该公司至起诉时尚未进行法定代表人的变更登记，由股东王丽珍作为临时法定代表人参加诉讼。原告王锋与被告智峰公司的股东王丽珍、王其达系姐弟关系。
再查明，王锋曾用名有“王峰、王智锋”。澄迈智峰实业有限公司棕王园休闲农庄系被告智峰公司的分公司。
王锋向法院起诉请求：1、判决确认原告与被告于2015年3月1日签订的《抵债协议书》有效；2、判决被告履行《抵债协议书》的约定，即将登记在被告名下的土地使用权证号为福山国用（1999）字第080号土地的国有土地使用权变更登记给原告；3、判决被告向原告支付违约金100000元；4、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认为，关于原、被告签订的《抵债协议》的效力问题。一、《中华人民共和国公司法》第二百一十七条规定，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。可见，公司法所称的关联公司，既包括公司股东的相互交叉，也包括公司共同由第三人直接或者间接控制，或者股东之间、公司的实际控制人之间存在直系血亲、姻亲、共同投资等可能导致利益转移的其他关系。本案中，王丽珍与王其达系智峰公司的股东，王其达是智峰公司的原法定代表人，王其达于2009年5月死亡后，智峰公司在长达7年的时间里，并未进行法定代表人的变更，而是王丽珍以临时法定代表人的身份以公司的名义与原告王锋在2015年3月1日签订了借款情况及还款情况明细表（2000年1月30日至2007年11月8日期间的经济往来）。智峰公司共有两个股东，即王丽珍与王其达，而原告王锋与被告智峰公司两个股东的关系是：三人是亲姐弟关系。根据原告王锋申请的被告智峰公司的会计黄祥和、王赞兴出庭作证时的当庭陈述，他们二人在智峰公司做兼职会计，双方未签订书面劳动合同，其工资的发放是“王其达在世是他给我的，王其达死亡后，工资就是王锋给或者叫陈凯给我钱。”由此可见，原告王锋存在着对被告智峰公司进行经营管理和管控公司财产的权力，与该公司存在关联关系。
二、原、被告在庭审中承认，《抵债协议书》签订时王其达的法定继承人并不在场，被告王丽珍不认可王其达妻子及小孩的股东资格。由于王锋与王丽珍、王其达系直系亲属关系，王其达死亡后，智峰公司未进行法定代表人的变更登记，也未对法定代表人死亡后其法定继承人在公司中的地位和权利义务进行明确，由王丽珍掌管公司公章，并以临时法定代表人的身份与公司存在关联关系的原告进行债务的确认，签订协议和参加诉讼等行为，被告在诉讼中未就抵债协议对原告王锋的请求提出任何抗辩，仅是主张违约金过高。双方的这种有悖常理的行为，存在着可能侵害公司权益和案外人权益的可能性。
三、《中华人民共和国担保法》第六十六条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”根据原、被告的陈述其在2007年即达成以地抵债的意思表示，并将土地证原件交由原告保管，至2015年3月签订《抵债协议》时，原、被告未约定借款债务的履行期限，因此，该抵债协议因违反了法律的强制性规定而无效。因合同无效，违约条款也不具备约束力。
由于原告王锋与被告智峰公司签订的《抵债协议》系无效合同，经该院依法释明之后，原告坚持不变更诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条，《中华人民共和国担保法》第六十六条之规定，一审法院判决：驳回原告王锋的全部诉讼请求。案件受理费29123元，由原告王锋负担。
宣判后，王锋不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销澄迈县人民法院作出的（2015）澄民初字第1614号民事判决，并改判支持上诉人于原审当中提出的诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、原审法院有意遗漏涉及本案《抵债协议书》效力判断的部分基本事实不予审理认定，原审法院在其原审判决书上既然已经认定了《收款收据》、《记账凭证》、《借款情况及还款情况明细表》、《证人证言》及《身份证明》的真实性、合法性、关联性及证明力，但是其在原审判决书的“经审理查明……”部分，却又没有作出相应的查明事实的记载。显然，原审判决在“证据认定及采纳其证据效力”与“通过审查证据来认定案件相关事实”之间的审判推理逻辑是前后矛盾、混乱不清的。二、原审法院对本案的部分基本事实的定性认识错误，导致其作出错误的原审判决，敬请二审法院依法改判纠正。1、原审法院仅根据股东王丽珍、王其达与王锋系亲姐弟关系和证人王赞兴的证言就认为“王锋存在着对智峰公司进行经营管理和控制公司财产的权力，与该公司存在关联关系”，该定性认识是错误的。2、原审法院认为“因上诉人与被上诉人签订本案的《抵债协议书》未经被上诉人的股东王其达（已故）的法定继承人的同意，有可能侵害公司的利益及案外人的利益”。对此，上诉人认为原审法院的该认定，明显缺乏事实根据及法律依据，系错误的判决认定。3、原审法院认为“王其达死亡后，智峰公司未进行法定代表人变更登记，由王丽珍掌管公章，并以临时法定代表人的身份与王锋进行债务的确认、签订协议及参加诉讼。存在着有可能侵害公司权益及案外人权益的可能性”。该定性认识是错误的。三、原审法院适用法律错误。原审法院在有意遗漏部分基本事实不予查明认定，并又存在对已经查明认定的部分基本事实的定性认识错误的前提下，适用我国《合同法》第七条、第五十二条和《担保法》第六十六条的规定来作出原审判决，这显然也是错误的。四、原审法院严重违反法定程序，本案在立案时，原审法院确定的合议庭组成人员是：曾珍丽、曾学信、徐清玲，详见原审法院送达给上诉人的《合议庭通知书》。但是，当上诉人领取到原审判决书并从该判决书上才发现本案合议庭组成人员是：曾珍丽、李学信、陈丽君。也就是说原审法院对在本案立案时已确定的合议庭组成人员，在之后未出现应当回避或特殊情况下又不依法通知当事人的情况下，就变更了合议庭组成人员。这导致上诉人无法及时获知审理本案的合议庭成员情况以及是否决定行使申请回避的权利。五、上诉人认为，上诉人与被上诉人签订的本案《抵债协议书》是合法有效的。被上诉人的本案行为，已构成严重违约，应由其承担违约责任。鉴于被上诉人怠于履行过户变更登记义务，并导致上诉人至今无法充分利用该块农用土地进行经营，给上诉人造成了一定的经济损失。根据《抵债协议书》第四条第2款的约定，应由被上诉人向上诉人支付约定的违约金人民币100000元。
被上诉人智峰公司答辩称，一、我司与上诉人签订《抵债协议书》是事实，该协议是双方真实的意思表示。我司自2000年1月30日始至2007年11月8日王其达主持工作期间共向上诉人借款合计人民币2326600元，经两位股东商量一致同意，我司向上诉人提出愿意以登记在公司名下的位于澄迈县福山镇红旗坡地段的一块农业用地的国有土地使用权（土地使用权证号：福山国用（1999）字第080号）来抵销我司所欠的债务。但是由于我公司的土地价格略高于2326600元，我公司要求王锋给我公司再补充支付170000元以达到等价交换的原则。上诉人同意我司的抵债方案，并于2007年11月8日当天向我公司支付了170000元。我司在公司的《收款收据》、《总账》、《三栏明细表》作相应的记载，并自愿于2007年11月将土地证原件交给上诉人保管。2015年3月1日，双方对自公司成立起至2007年11月8日止的债权债务再次进行核实，对我司用土地使用权抵销债务事宜也进行了再次确认，共同签定《抵债协议书》，约定我司以公司名下的土地（土地使用权证号：福山国用（1999）字第080号）抵销所欠上诉人的债务人民币249660元。二、因我司欠上诉人债务金额巨大，上诉人起诉我司不止这一笔债权债务，我司希望通过以地抵债的方式，尽量甩掉公司历史包袱，减轻经济负担，以期促进公司有新的发展。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，关于一审法院审判程序是否合法的问题，经查，一审法院向双方当事人送达的《合议庭通知书》载明本案合议庭组成人员为李学信、徐清玲、曾珍丽，一审开庭时已口头告知双方当事人人民陪审员徐清玲更换为人民陪审员陈丽君，双方当事人均不申请回避，因此一审合议庭组成人员合法，不存在程序违法的情形。本案二审的审理重点是：1、涉案《抵债协议书》是否为有效合同；2、王锋请求智峰公司将《抵债协议书》项下土地使用权变更过户至其名下并承担10万元违约金是否有事实和法律依据。本院对上述审理重点做如下评述：
关于涉案《抵债协议书》是否为有效合同的问题。首先，关于合同的性质，双方当事人均陈述双方之间的借款并未约定还款期限，从双方在《抵债协议书》中约定“甲方（智峰公司）再次确认及同意……土地使用权证号为福山国用（1999）字第080号的……土地使用权，用来抵销甲方对乙方（王锋）的上述借款合计人民币2496600元。对此，乙方也再次确认并同意该抵债行为”、“甲方承诺自签订本协议之日起三十日内，由甲方将抵债的该块国有土地使用权向国土部门申报办理过户变更登记至乙方名下”的内容看，双方并无将该地块作为智峰公司向王锋借款的担保的意思表示，双方意思表示为智峰公司以其名下的涉案土地抵偿其对王锋的债务，王锋受领该块土地以代智峰公司的现金还款而使双方原债权债务关系消灭，其本质为代物清偿而非抵押担保，因此一审法院适用《中华人民共和国担保法》第六十六条之规定认定该合同无效，属于适用法律错误；其次，该代物清偿（即以物抵债）协议是否有效的问题，本院认为，以物抵债协议的双方当事人原本是债权债务关系，以物抵债协议仅是双方在原债权债务合同的基础上协商改变债的履行方式，而并非成立新的合同以否认或替代原合同，故若已实际履行物权转移，则双方之间的债归于消灭，以物抵债协议生效；若无实际履行物权转移，则原合同的债并未消灭，抵债目的仍未实现，即以物抵债协议尚未发生法律效力，双方当事人仍应继续履行原债权债务合同，本案中双方尚未实际履行抵债之物即涉案土地使用权的物权转移,故王锋请求确认涉案《抵债协议书》有效，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于王锋请求智峰公司将《抵债协议书》项下土地使用权变更过户至其名下并承担10万元违约金是否有事实和法律依据的问题。如上所述，以物抵债协议仅是对原债权债务合同履行方式的协商变更，参照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十七条“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”之规定，履行完毕是以物抵债协议发生法律效力的要件，本案中，虽王锋陈述智峰公司已向其交付房产证原件，但因没有实际办理物权转移手续，以物抵债尚未成立，智峰公司不履行抵债协议，王锋请求法院判令其继续履行抵债协议，本院不予支持，双方的原债权债务关系仍未消灭，故王锋可另案主张其债权。至于智峰公司是否应当承担10万元违约金的问题，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，违约金的支付应当以损失的存在为前提，而在以物抵债协议未发生法律效力的情况下，如上所述，双方之间恢复到原债权债务关系，债权人可要求继续履行原债权债务合同，其债权并未因此而受损，故王锋以智峰公司不履行土地过户手续造成其损失为由主张智峰公司承担10万元违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实基本清楚，审判程序合法，虽适用法律错误，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币29123元，由上诉人王锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 杰
审判员 杨 洁
审判员 陈玫伊
二〇一六年五月二十三日
法官助理徐文峥
书记员王天石
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：陈杰撰稿：徐文峥校对：王天石印刷：李慧玲
海南省第一中级人民法院2016年5月27日印制
（共印20份）