吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第754号
上诉人（原审原告）：王文芳，男，1940年10月12日生，汉族，吉林市关爱弱势群体服务站负责人，住吉林省吉林市。
被上诉人（原审原告）：佟德财，男，1955年2月7日生，汉族，农民，住吉林省吉林市龙潭区。
委托代理人：佟强，男，1982年1月15日生，汉族，农民，住吉林省吉林市龙潭区，系佟德财之子。
委托代理人：陈广敏，吉林江城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：施贵有，男，1942年3月12日生，汉族，沈阳铁路局吉舒装卸分所退休职工，住吉林省吉林市龙潭区。
委托代理人：施文龙，男，1993年3月3日生，汉族，无职业，住舒兰市，系施贵有之孙。
被上诉人（原审被告）：吉林市龙潭区大口钦满族镇大口钦村村民委员会。住所：吉林省吉林市龙潭区。
负责人：王东，该村委会主任。
委托代理人：韩玉成，吉林市龙潭区大口钦法律服务所法律工作者。
上诉人王文芳因承包荒山造林合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2014）龙民再初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王文芳，被上诉人佟德财及委托代理人佟强、陈广敏，被上诉人施贵有及委托代理人施文龙，被上诉人吉林市龙潭区大口钦满族镇大口钦村村民委员会（以下简称大口钦村委会）的委托代理人韩玉成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王文芳在原审时诉称：1.依法确认佟印明与大口钦村委会签订的合同，既是承包粘土矿合同，同时也是承包荒山造林合同，该合同合法有效；2.依法确认王文芳是佟印明所承包荒山土地的继续承包人，依法取消佟德财对佟印明所承包荒山土地的继承权；3.依法恢复吉林市龙潭区人民法院（2006）龙民一初字第928号民事调解书的执行；4.依法确认施贵有不是本案诉争土地的承包人；5.请依据最高法院《关于切实践行司法为民大力加强公正司法提高司法公信力的若干意见》，在庭审中、在裁判文书中，正面回应吉林市龙潭区人民法院依职权对（2006）民一初字第928号判决、调解书提起再审的具体事实和法律依据。
佟德财在原审时诉称：王文芳、施贵有不具有承包荒山造林的继承权，其他诉请与王文芳一致，但是林地承包权是我一人的，与王文芳无关。
施贵有在原审时答辩称：请求驳回王文芳的诉讼请求。
大口钦村委会在原审时答辩称：不承认王文芳有继承权，承认佟德财是继承人；此案属于林地争议，应该按照林地承包法的规定要求主管部门实地踏查。
原审判决认定：吉林省永吉县大口钦村粘土矿于1974年4月1日经有关部门批准，开始生产白粘土，矿区面积为45000平方米，其中，208道西侧有矿区15000平方米。1984年春季，佟德财的父亲佟印明提出申请，要求承包白粘土矿。此事先后经吉林省永吉县大口钦人民公社、大口钦生产大队以及第一生产队的同意，同年6月9日，经永吉县大口钦乡人民政府批准同意，佟印明承包了大口钦村粘土矿208道西侧15000平方米矿区中的8000平方米白粘土矿区，承包四至为：东208国道；南大口钦四队地头；西山下自然沟边；北双岭子小毛毛道，承包的同时要求佟印明将开采的草皮推到废坑里填平并植树。1984年2月，施贵有以永吉县大口钦人民公社大口钦生产大队第六生产队农民常树秋（智力不太健全）的名义提出申请，要求在吉林省永吉县大口钦公社大口钦生产大队粘土矿北侧大口钦山修坝养鱼，并在水坝四周栽树。同年3月，大口钦生产大队同意常树秋在白粘土矿后坡造林。同年4月，施贵有与常树秋开始合伙植树，当时未确定四至。同年秋季，施贵有与常树秋因发生矛盾不再合伙植树。1985年至1986年春季，施贵有连续在大口钦山植树。1986年7月11日，施贵有与常树秋为解决纠纷，在永吉县林业局、大口钦乡政府、大口钦林业站、大口钦村、大口钦村4社相关人员的参加下，签订了协议书，解除二人合伙造林关系，经有关部门现场实地测量，造林地面积2.064垧、成林14580株的林权归施贵有所有。事后，施贵有与大口钦村、社没有明确林木地使用权的问题。同年11月11日，永吉县人民政府为施贵有发放了永字026259号林权执照，林权执照的四至为东至208站道，南至地毛道，西至本人住宅房西，北至毛道和乡政府天然林，造林地面积为5.2公顷、林龄3年的落叶松。该林权执照确定的四至将佟印明的白粘土矿用地划进4000平方米、落叶松660株。后林业部门以禁止毁林为由责令佟印明停止开采白粘土，佟印明因此从1987年开始到各级党政机关上访。1987年10月13日，佟印明向吉林省永吉县大口钦镇土地管理所申请补办相关手续，经土地管理所工作人员实地踏查，确定佟印明承包白粘土矿四至为：东208国道；南大口钦四队地头；西山下自然沟边；北双岭子小毛毛道；确认此处原为荒山草地，没有经济效益，经技术人员测定，存有白粘土，可以小型开采。经大口钦镇土地管理所批准佟印明开采用地面积为8000平方米，由佟印明用废土填坑补平并植树。1987年至1989年，佟印明先后5次进京上访，同时，施贵有也多次向永吉县领导和有关部门写信反映情况。1990年4月20日至4月28日，永吉县信访办公室、土地管理局、林业局、大口钦镇政府等单位组成联合调查组，对佟印明、施贵有上访问题进行调查，并形成书面调查情况和处理意见，联合调查组确定争议荒山权属为大口钦村、社所有，要求施贵有将其在佟印明承包矿区范围内所植的树移出或者截伐，中共永吉县委信访领导小组原则同意联合调查组的处理意见，并以文件形式通知大口钦镇党委落实。1993年秋季，佟印明以其在开采的白粘土矿内植树为由，向大口钦林业站申请发放林权执照，该站工作人员认为不具备发照条件，没有为其发放林权执照。此后，佟印明以永吉县人民政府为第三人发放的林权执照中含有自己的林木为由，向吉林市龙潭区人民政府、吉林市龙潭区人民法院、吉林市中级人民法院主张权利，要求为自己发放林权执照，均被驳回。1996年3月13日，在永吉县大口钦满族镇政府、永吉县林业局、大口钦林业站、大口钦村相关人员的参加下，大口钦村4社与施贵有签订协议，明确施贵有造林使用的林地、荒地所有权为大口钦村4社，施贵有现植果树地、未造林地回归4社，施贵有造林地归其无偿使用，待主伐后退地。同年3月31日，永吉县人民政府为施贵有颁发了永字3037号林权执照。同年4月4日，大口钦村委会与李亚军签订转让集体荒山使用权合同书，将大口钦村4社收回施贵有的荒山、果树、耕地使用权，以及佟印明承包的粘土矿用地转让给李亚军，并经吉林省永吉县公证处进行了公证。佟印明因其承包的粘土矿用地被大口钦村委会转让给李亚军而向吉林省永吉县人民法院提起诉讼，吉林省永吉县人民法院审理后于1998年7月4日作出（1998）永经初字第148号民事判决，判决永吉县大口钦满族镇大口钦村民委员会与李亚军签订的《转让集体荒山使用权合同》中，涉及佟印明粘土矿8000平方米的部分无效，返还给佟印明管理和使用。2000年12月31日，国家林业局发布第1号令，开始在全国施行《林木和林地权属登记管理办法》。2002年8月20日，佟印明以永吉县人民政府为第三人发放的林权执照中含有自己的林木为由，向永吉县人民法院提起诉讼，要求撤销永吉县人民政府1986年11月11日为第三人施贵有所发放的林权执照，永吉县人民法院审理后于2002年11月13日作出（2002）永行初字第20号行政判决，判决驳回佟印明的诉讼请求。佟印明不服该判决，提起上诉，吉林市中级人民法院审理后于2003年2月28日作出（2003）吉中行终字第12号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。后佟印明又向吉林市中级人民法院提出申请再审，2004年12月1日，吉林市中级人民法院审理后作出（2004）吉中行再字第6号行政判决，判决维持（2003）吉中行终字第12号行政判决。2005年1月9日，王文芳向时任大口钦村委会负责人的于瑞阳提出增加王文芳为佟印明承包白粘土矿的共同承包人，于瑞阳未提出异议。2005年5月27日，佟印明立遗嘱指定为佟德财继承合同承包权，指定王文芳为遗嘱执行人。2006年5月4日，佟印明因病死亡。
原审判决认为：原审作出的（2006）龙民一初字第928号民事调解书系在原审判决已经生效后作出的。该调解书落款时间为2008年3月21日，而佟德财、王文芳形成书面协议的时间为2008年3月23日，且调解协议内容与原审判决主文第二项自相矛盾，属程序违法，应予撤销，吉林市龙潭区人民法院依职权提起再审经过审判委员会讨论决定，符合法律规定。关于王文芳要求确认王文芳是佟印明所承包荒山土地的继续承包人，依法取消佟德财对佟印明所承包荒山土地的继承权的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定；《中华人民共和国森林法实施条例》第二十七条规定：未经发包方和承包方协商一致，不得随意变更或者解除承包造林合同；《农村土地承包法》第三十七条规定：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；第四十八条规定：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。结合本案查明的事实，可见王文芳以转让方式成为本荒山造林合同继续承包人的条件并未成就，王文芳请求取消佟德财对佟印明所承包荒山土地的继承权的诉讼请求，不属于本案审理范围，王文芳可依照法律、法规的具体规定通过正当程序另案解决此两项纠纷。综上，经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第三十四条、第三十七条、第四十八条，《中华人民共和国森林法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第六十四条、第一百九十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百三十九条的规定，作出判决。
原审判决主文：一、撤销本院（2006）龙民一初字第928号民事调解书；二、驳回王文芳关于确认王文芳是佟印明所承包荒山矿区的继续承包人的起诉。案件受理费50元，由佟德财、王文芳负担40元，由施贵有负担10元。
原审判决后，王文芳不服，向本院提起上诉。请求：一、撤销原审判决，恢复调解书的执行，诉讼费用由被上诉人负担。其主要上诉理由为：1.调解协议内容是大口钦村委会、佟德财、王文芳的真实意思表示，928号调解书不具备法定撤销的理由，应恢复该调解书的执行。2.大口钦村委会对于王文芳为佟印明所承包白黏土矿的共同承包人无异议，现佟印明已去世，那么王文芳应为该矿的继续承包人，原审法院未支持王文芳的此项诉讼请求属认定事实及适用法律错误，二审法院应予纠正。
被上诉人佟德财答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人施贵有答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人大口钦村委会答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人王文芳向本院提供（2015）吉中民一终字第753号民事判决书及生效证明，证明：1.生效判决已认定于瑞阳对于王文芳为佟印明承包白粘土矿的共同承包人未提出异议；2.928号调解书已将928号判决第二项予以撤销，并不存在判项相矛盾的问题；3.佟印明的承包合同合法有效。
佟德财质证意见：不发表意见。
本院认为：因佟德财对（2015）吉中民一终字第753号民事判决书及生效证明的真实性未提出异议，本院对该证据的真实性予以确认。
被上诉人佟德财、施贵有、大口钦村委会在二审中未提供新的证据。
经本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：
一、吉林市龙潭区人民法院于2008年1月10日就佟德财、王文芳与施贵有、大口钦村委会、李亚军承包荒山造林合同纠纷一案作出（2006）吉中民一初字第928号民事判决，并向各方当事人送达，各方当事人在上诉期间内均未提出上诉，该民事判决已发生法律效力。吉林市龙潭区人民法院在该案件已审理终结的情况下，于2008年3月21日作出（2006）吉中民一初字第928号民事调解书，属程序违法，原审判决撤销该调解书并无不当。
二、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”本案中，虽王文芳、佟印明向大口钦村委会提出增加王文芳为佟印明承包荒山矿区的共同承包人，大口钦村委会当时未提出异议，但因增加王文芳为承包人一事未经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，故王文芳请求人民法院确认其为佟印明承包荒山矿区的继续承包人，取消佟德财对佟印明所承包荒山矿区的继承权的请求不予支持，其该项诉讼请求应予驳回。原审判决认为该项诉讼请求非本案审理范围，进而驳回王文芳起诉不当，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林市龙潭区人民法院（2014）龙民再初字第8号民事判决第一项；
二、撤销吉林市龙潭区人民法院（2014）龙民再初字第8号民事判决第二项；
三、驳回上诉人王文芳要求确认其为佟印明所承包荒山矿区的继续承包人的诉讼请求。
案件受理费50元，由上诉人王文芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 英
审 判 员 孙 伟
代理审判员 付婷婷
二〇一五年十一月二十日
代理书记员 姜 雪