天津市蓟县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）蓟刑初字第0391号
公诉机关蓟县人民检察院。
被告人曹让，男，1960年5月8日出生于天津市蓟县，汉族，小学文化，农民，群众，住蓟县，系蓟县民委员会主任。2006年12月11日犯故意伤害罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌贪污于2015年6月23日在蓟县人民检察院被取保候审，同年11月9日在本院被取保候审。
辩护人杜长福，天津仁合律师事务所律师。
被告人曹让被控贪污一案，蓟县人民检察院于2015年11月5日以津蓟检公诉刑诉〔2015〕617号起诉书向本院提起公诉。本院于次日立案，依法组成合议庭，于2016年3月25日、2016年6月2日公开开庭审理了本案。蓟县人民检察院于2016年2月1日建议延期审理，同年3月1日建议恢复审理。蓟县人民检察院于2016年4月28日建议延期审理，同年5月28日建议恢复审理。蓟县人民检察院指派代理检察员魏某1出庭支持公诉，被告人曹让及其辩护人杜长福到庭参加了诉讼。现已审理终结。
蓟县人民检察院指控，被告人曹让在担任蓟县下仓镇王良庄村村委会主任期间，于2012年3月份，利用协助下仓镇人民政府负责塘承高速征地拆迁的职务便利，将不符合补偿政策的自己家族14个祖坟上报，骗取国家迁坟补偿款28000元，除其中2000元发放给村书记曹某1外，其余26000元侵吞自肥。后因他人举报，曹让于2013年5、6月份将该补偿款发放其他村民。被告人曹让后经本院通知主动到案。
就指控的事实，蓟县人民检察院向本院提交了相关的证据，认为被告人曹让的行为构成贪污罪，应予惩处。
被告人曹让对起诉书指控的罪名和事实均有异议，辩称其是如实上报的，上报的是没有坟头的坟墓，并按镇里的要求找相关的村委会和人员出具了坟地真实存在的证明，其行为不构成犯罪。被告人曹让的辩护人发表如下辩护意见，起诉书指控的28000元不是公款，被告人曹让无欺骗的行为，故被告人曹让的行为不构成犯罪。
经审理查明，被告人曹让于2008始担任蓟县下仓镇王某庄某民委员会主任。曹让家族祖坟位于下仓镇左家铺村农耕地上（原王良庄村地块），且祖坟坟头已在20世纪70年代左右的地形平整运动中被平整。2011年塘承高速征地时，曹让受下仓镇人民政府委托，协助下仓镇人民政府从事征地拆迁中的清点、计价和各项补偿款的发放等工作。按照政策规定，迁坟补偿款是对迁坟过程中产生费用的补偿，标准为每座坟墓（按坟头计算）2000元。2011年11月份，曹让利用职务便利，虚报本家族14座坟墓，并制作“蓟县下仓镇王某庄某高速路占坟地户”清单，在清单上代表村民委员会签名，并加盖蓟县下仓镇王某庄某民委员会公章。2012年3月份，下仓镇人民政府经过形式审查后，将迁坟补偿款发放，曹让从蓟县下仓镇人民政府财政所领取28000元迁坟补偿款，将其中2000元发放给王某庄某党支部书记曹某1，其余26000元用于其超市经营。2012年12月31日，曹让委托下仓镇左家铺村民委员会开具左家铺村存在曹让先人墓地的证明。后因他人举报，2013年五六月份，曹让将其余款项发放给其家族人员，其中曹让分得2000元。
本案系他人举报案发，被告人曹让后被检察机关电话传唤到案。
上述事实，有公诉机关举证并经质证的下列证据予以证实：
1、案件来源、到案情况说明、检举信，证实本案的案发及被告人曹让的到案情况。
2、居民信息表、身份证明、情况说明，证实当事人的身份信息及其他情况。
3、刑事附带民事判决书，证实被告人曹让的前科情况。
4、记账凭证、下仓镇塘承高速占地地上附着物（坟墓）拆迁补偿费发放表，证实被告人曹让领取28000元补偿款的情况。
5、蓟县下仓镇王某庄某高速路占坟地户等书证，证实高速征地涉及坟数的户数统计表，支部书记曹某1、村委会主任曹让在统计表上签字，并加盖蓟县下仓镇王某庄某民委员会公章的情况。
6、王某庄高速路占各户坟地表，证实各户领取迁坟补偿款，并在表上签字的情况。
7、下仓镇左家铺村民委员会于2012年12月31日出具的证明，证实该村有曹某1和曹让先人祖坟的情况。
8、中国农业银行综合应用系统卡资料查询表，证实2012年7月7日被告人曹让向其卡号为62×××75的银行卡内存款人民币42000元的情况。
9、蓟县征收土地地上附着物和青苗补偿标准（试用稿），证实坟墓的迁坟补偿标准按坟头计算，每座2000元。
10、证人曹某4证言，2011年底，塘承高速征地涉及到我家祖坟了，补偿款大概是2013年五六月份给的，一共2000元，发放补偿款的时候，村里面有人反映曹让的经济问题。涉及到的祖坟是曹让上报到下仓镇政府的，我不清楚是否进行了清点，也不清楚是否进行了公示。
11、证人曹某5证言，2011年底，塘承高速征地涉及到我家祖坟了，补偿款大概是2013年五六月份给的，一共2000元。我家祖坟在仓新公路左家铺村地里，1970年将祖坟的坟头平了，祖坟一直也没有迁。
12、证人曹某6证言，2011年底，塘承高速征地涉及到我家祖坟了，补偿款大概是2013年五六月份给的，一共2000元。我领补偿款的时候在发放表上签字、摁手印了。
13、证人曹某7证言，2011年底，塘承高速征地涉及到我家祖坟了，我得了2000元。我家祖坟在左家铺村地里，祖坟没有坟头了，也一直没有迁。
14、证人曹某2证言，2011年底，塘承高速征地涉及到我家祖坟了，我得了2000元。我家祖坟在左家铺村地里，祖坟已经没有坟头了，祖坟也没有迁，1970年左右的时候给平了。曹让把钱给我以后，过了一段时间，让我在一张迁坟补偿款发放表上签字，摁手印。我记不清是曹某1还是曹让给我打电话，说上报迁坟补偿款需要开有关祖坟被占的证明，我就给魏某2打了电话。
15、证人曹某1证言，2005年至今我担任王某庄某党支部书记。2011年塘承高速征地时，我村一共上报了14个坟头，这些坟是我家族的祖坟，在左家铺村地里，这些坟的坟头早就没有了，也没有迁过，一直没有再立坟头。塘承高速征地时，镇里责成村干部协助开展迁坟补偿工作，把涉及到我村的坟头数统计、制表上报到镇里，经镇里及上级审核通过后进行补偿。上报的这14座坟登记表中死者姓名、受益人与死者的关系是我和曹让、曹让的父亲通过回忆得来的。是曹让将统计登记表上报到下仓镇政府的。上报14座坟的时候，村干部没有开会协商过，也没有经过村里公示。曹让跟我说的主管拆迁工作的张某副镇长说过没有坟头不涉及迁坟不给补偿款，后来经过跟镇里进行协调，并在左家铺村开的证明，证明这祖坟是真实存在的，镇里也考虑到为了顺利开展高速征地拆迁工作，没有进行实地核实，迁坟补偿款就给补偿了。这14座坟按照每座坟2000元的标准，一共是28000元，这钱是以我村的名义由曹让于2012年三四月份从镇财政所领回来的。他把补偿款领回来后给了我2000元，剩余的26000元是后来我和曹让给补偿户发下去了，当时我在一张领款表上签字了。
16、证人魏某2证言，我从1993年至今一直任蓟县下仓镇左家铺村党支部书记。塘承高速征地涉及到我村的地了，下仓镇王良庄村在我村原来有坟地，但是1970年左右平整地形把这些坟都给平了。2012年12月份，曹某2和曹某1、曹让找到我说王某庄某有祖坟在我们西南的耕地里，在高速征地范围之内，让我们村委会给出个证明，我就和村主任吴东辉给出了证明。征地时，镇里主管征地拆迁工作的张锋副镇长跟征地涉及到各村村干部开过会，会上责成我们协助开展征地清点工作、协调村民关系、妥善解决征地过程中出现的各种问题等。
17、证人周某,4证言，2011年4月至2012年6月，我担任蓟县下仓镇镇长，2012年6月至今任蓟县县委、县政府信访办公室主任。2011年塘承高速征了下仓镇的土地，在这过程中，存在迁坟补偿的情况。按照全县征地拆迁安排和工作惯例，在具体开展塘承高速征地拆迁工作时，镇里责成征地涉及到的各村村干部负责协助征地清点、拆迁、补偿款发放工作，为顺利推进征地拆迁工作，镇里也要求各村村干部负责解决在征地拆迁过程中出现的拆迁阻力等各种问题。
18、证人刘某,4证言，2011年8月至2014年12月，我担任拆迁办主任。2012年2月修建塘承高速时征过下仓镇王某庄某的地，存在迁坟补偿的情况。塘承高速征地迁坟补偿的政策是执行市政府1087号文件和蓟县征地地上附着物及青苗补偿标准等有关文件。迁坟补偿只是迁坟过程中产生费用的补偿，而不是简单地按坟头数补偿，因为迁坟的时候会产生起坟、抬棺木、平坟头、操办酒席等费用，每个坟头补偿标准为2000元。对已经平了的老坟头，如果不涉及迁坟也就不会产生迁坟费用，也就不会有迁坟补偿款。按照工作惯例，村里将坟头数登记、统计上报到镇里，登记表上要注明死者姓名、受益人与死者的关系，村里出证明盖章，经村里公示或经村民代表会议审议通过，村民无异议后要报镇里审核。王良庄村坟头具体的清点工作是他们村具体负责，他们村把坟头数登记、统计上来报到镇里，镇里审核通过后报到县拆迁办，县拆迁办只负责对镇里上报的坟数进行程序性审查。
19、证人张某于2015年6月30日证言，2011年4月开始，我担任下仓镇副镇长，主要负责本镇的征地拆迁等工作。2012年2月修建塘承高速时征过王某庄某的地，存在迁坟补偿的情况。按照全县征地拆迁安排和工作惯例，在具体开展塘承高速征地拆迁工作时，镇、村两级负责协助县政府的征地拆迁工作，镇里责成征地涉及到各村村干部负责协助征地清点、拆迁、补偿款发放等工作，为顺利推进征地拆迁工作，镇里也要求各村村干部负责解决在征地拆迁过程中出现的拆迁阻力等各种问题。塘承高速征地涉及到王某庄某在左家铺地上的坟，镇里责成王良庄村村主任曹让负责上报、支领和发放迁坟补偿款，他们村上报到镇里的补偿款发放表上有曹军、曹让代表村委会签字确认，并盖上村委会公章，他们村的补偿款也是由曹让代表他们村集体领回来并负责给各补偿户发放。2013年初，王某庄某开始有信访曹让虚报14个坟头领取28000元的迁坟补偿款。镇里对王某庄某的信访进行了调查核实，上报到镇里的坟头原来是这些户的老坟头。按正常说，只有迁坟才会产生迁坟补偿费用，如果不涉及迁坟不会有补偿款。我记得补偿款下来后，曹让把他们村的迁坟发放表交到了镇里。
证人张某于2016年5月27日证言，2012年修建塘承高速公路征地坟地拆迁政策是坟地涉及拆迁的才给补偿款，如果没有坟头的坟就不涉及拆迁不给补偿款。镇里责成征地涉及迁坟补偿的村，以村为单位把坟数统计上报进行补偿，曹让以王某庄某委会的名义上报了14个坟地，镇里经过形式审查后，就按拆迁补偿政策给报上去了。镇里没有让曹让去左家铺村委会开证明，这证明好像是曹让把迁坟补偿款从镇财政所领走之后一段时间，村里有人反映曹让的经济问题才开的。
20、证人陈某证言，我和曹让合伙开的顺发批发部，平时店里进货都是我出货款，我不在店里的时候就让曹让筹钱把货款垫上，我不清楚曹让的进货款是什么钱。
21、被告人曹让供述，我从2008年至今一直任我村村主任。2009年开始，我在本村经营一家超市。2011年塘承高速在我村征地涉及到迁坟补偿，我村一共上报了14座坟。塘承高速征地启动之前，大概在2011年11月份，张锋副镇长把塘承高速征地涉及到征地拆迁的各村村干部召集到镇里开的征地工作协调会，我也参加了。按照全县征地拆迁安排和征地拆迁工作惯例，镇里责成我们负责协助镇政府开展征地拆迁工作、解决征地过程中的工作阻力等具体工作。当时是镇里让我协助开展迁坟补偿工作，镇里责成我把我村征地涉及迁坟补偿的各户的坟数统计上报到镇里，统计表上要注明死者姓名、受益人与死者的关系，上报到镇里的统计表上有曹某1和我代表村委会签字确认，并盖了村委会公章。我把家族的这14座坟的统计表以我村名义上报到镇里，经镇里及上级审核通过后进行了补偿。上报的这14座坟登记表中死者姓名、受益人与死者的关系是我父亲曹某3和曹某1通过回忆得来的。这些坟早就没有坟头了，但是一直没有迁坟，平坟后也没有再立坟头。上报14座坟，村里没有开会协商过，也没有公示。已经平了并且没有迁坟的坟，按照补偿政策不应该得补偿款，只有迁坟了才会产生迁坟补偿费用。报上去之后，主管拆迁工作的张某副镇长问过我，跟我说过没有坟头不涉及迁坟的不给补偿款。后来我和镇里进行协调，并在左家铺村开的证明，证明这些祖坟是真实存在的，镇里也考虑到为了顺利开展高速征地拆迁工作，没有进行实地核实，我们上报了统计表和证明后，迁坟补偿款就给补偿了。我自己去的左家铺村找魏某2开的证明，补偿款一共是28000元，这钱是以我村的名义由我从镇财政所领回来的现金，我在领款表上签了字，是2012年三四月份领回来的，我把2000元迁坟补偿款给了曹某1，剩余的26000元钱存在我的农行卡里，这钱平时做买卖用了。2013年年初，我听说县检察院正在调查我任职期间的经济问题，我担心出事，而且这事让家族的哥哥、弟弟们知道了也会记恨我，就赶紧筹钱把迁坟补偿款给各户发下去了。
以上证据，客观真实，来源合法，形成了完整的证据链，足以证实本院查明的事实，本院予以确认。
此外，辩护人向法庭提供了被告人曹让住院病历、诊断证明书等证据，用于证实被告人曹让的身体状况。
本院认为，被告人曹让身为村基层组织人员，受政府委托，协助政府从事土地征收工作，应以国家工作人员论。被告人曹让曾因故意犯罪受过刑事追究，又在协助政府从事征地拆迁过程中，利用职务便利，骗取国家补贴款28000元，其行为侵犯了公共财产所有权和国家工作人员的职务廉洁性，已构成贪污罪，应予惩处。对被告人曹让及其辩护人发表的曹让不构成犯罪的意见，本院认为，被告人曹让身为村基层组织人员，在塘承高速征地拆迁过程中，受下仓镇人民政府委托，协助政府从事清点、计价和各项补偿款的发放工作，属于其他依照法律规定从事公务的人员，以国家工作人员论；被告人曹让利用职务便利，将不符合补偿政策的家族坟墓上报，骗取补偿款，属于国家工作人员利用职务上的便利骗取国家财产的行为，符合贪污罪的构成要件；被告人曹让贪污数额在一万元以上不满三万元，但曾因故意犯罪受过刑事追究，故被告人曹让的行为构成贪污罪，应在相应的法定刑幅度内处罚。对被告人曹让的辩解意见，本院认为，被告人曹让是在领取迁坟补偿款之后，才找相关的村委会和人员出具的证明，且现有证据无法证实下仓镇人民政府要求曹让出具证明，故对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。蓟县人民检察院指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第九十三条，第六十四条，第十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（三）项，第十九条第一款，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项的规定，判决如下：
一、被告人曹让犯贪污罪，判处有期徒刑六个月；并处罚金人民币十万元，限本判决生效后十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算）。
二、责令被告人曹让退赔违法所得人民币28000元，依法返还天津市蓟县下仓镇人民政府。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 张建新
代理审判员 赵 卿
人民陪审员 李 莹
二〇一六年六月十三日
书 记 员 王 宁
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第二款贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》
第一款村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征收、征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。