宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民商终字第210号
上诉人（原审原告）李治福，男，1973年10月2日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托代理人张英胜，宁夏天盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）余新录，男，1958年9月20日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区贺兰县。
委托代理人全保海，男，1964年1月20日出生，汉族，宁夏贺兰新河建筑公司职工，住宁夏回族自治区贺兰县。
被上诉人（原审被告）余飞，男，1981年7月27日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区贺兰县。
被上诉人（原审被告）宁夏回族自治区第五建筑工程公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区怀远西路223号。
法定代表人高平，该公司经理。
被上诉人（原审被告）宁夏第五建筑工程公司第九分公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区怀远西路223号。
负责人朱建国，该公司经理。
委托代理人吴昊，宁夏诚托律师事务所律师。
李治福因与余新录、余飞、宁夏第五建筑工程公司第九分公司（以下简称五建九分公司）、宁夏回族自治区第五建筑工程公司（以下简称五建公司）定作合同纠纷一案，宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院作出（2012）夏民商初字第204号民事判决后，五建九分公司不服判决上诉至本院，本院经审理后以原判认定事实不清、适用法律不当为由裁定发回重审，银川市西夏区人民法院另行组成合议庭审理后作出（2013）夏民商初字第234号民事判决，李治福不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月24日依法公开开庭进行了审理。上诉人李治福及其委托代理人张英胜，被上诉人余新录的委托代理人全保海，被上诉人五建九分公司的委托代理人吴昊到庭参加了诉讼。被上诉人余飞、五建公司经本院依法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告五建公司承建固原市回民中学男／女生宿舍楼建筑工程，交由被告五建九分公司具体负责，2008年3月28日，被告五建九分公司将上述工程承包给被告余新录，由余新录实际施工，双方签订了《项目承包、劳务分包合同》，余新录挂靠五建九分公司，并以五建九分公司的名义对外施工，合同约定：承包方式为包工包料，工程结算采取建设单位审定结算中扣除1.5%的管理费、税金、0.17%地方教育费附加和水利基金等费用；工程款由建设方支付给五建九分公司，五建九分公司再支付给余新录，因该工程引起的债权债务，无论任何原因，均由余新录承担。2008年8月17日，被告余飞（余新录之子，甲方）与原告李治福（乙方）签订了《门窗工程承揽合同》，约定：由乙方承揽固原市回民中学男／女生宿舍楼塑钢门窗，材料选择高科格瑞，中空平板玻璃；工程总造价由产品价款和安装费两部分组成，塑钢推拉窗80型，不含税价251元／㎡；塑钢平开门60型材，不含税价320元／㎡；付款方式为全款顶房；甲方若不按双方约定时间、数额向乙方付款，乙方有权停止制作及安装工程，由此造成的工程进度延误责任和停工损失均由甲方负担，并承担本工程总造价10%的违约金；乙方负责制作人员的组织，服从建设方总体工程进度的要求，承担因门窗制作与安装造成的门窗质量责任与工程延误责任。合同签订后，原告组织人员开始施工。施工过程中，工程新增加制作安装玻璃幕墙、雨篷及铝合金门。2009年9月20日，原告施工完毕即交付学校使用。期间，被告余飞支付原告工程款50000元，2008年9月10日，被告余新录将其位于贺兰县的面积87.20㎡住房一套以2238元／㎡价格顶抵原告工程款195153.60元。因原告认为被告尚欠其工程款未付，故诉至法院，要求四被告支付工程款977212.04元，利息131924元，并由四被告承担本案诉讼费用。
在银川市西夏区法院（2012）夏民商初字第204号案件审理中，法院依据原告李治福申请，委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司对涉案的固原市回民中学男女生宿舍楼塑钢推拉窗、塑钢平开门、铝合金门窗、幕墙、雨棚实际面积及工程造价进行鉴定评估。经鉴定，总造价为1149102.55元，其中：塑钢窗造价768859.18元（3063.18㎡×251元／㎡），塑钢门造价212992元（665.6㎡×320元／㎡），铝合金门24690.44元（80㎡×308.63元／㎡），雨篷36337.24元（49.88㎡×728.49元／㎡），玻璃幕墙106223.69元（142.15㎡×747.26元／㎡）。原告支付鉴定费9416元。
原审法院认为，原告与被告余新录之子余飞签订的门窗工程承揽合同虽在合同形式上有欠缺，但在原告施工过程中，实际施工人即被告余新录未表异议，结合被告余飞支付原告50000元工程款及余新录用住房抵顶195153.60元工程款的行为，可认定是其对该合同的追认，且合同已实际履行，合同合法有效。原告依约将塑钢门窗及增加的铝合金门、雨篷、玻璃幕墙施工完毕，并交付使用，履行了合同义务，被告余新录作为实际施工人应承担给付原告工程款的责任。依据宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司的评估报告，原告完成的塑钢门窗制作安装等工程总造价为1149102.55元，扣减被告余飞支付给原告的50000元及被告余新录用住房抵顶的195153.60元，被告余新录共支付原告工程款245153.60元，尚欠903948.95元。定作合同，是指承揽人用自己的技能、设备、材料和劳力应定作人的特殊要求制作成品，定作人接受该特别制作成品并给付报酬的合同。合同法第二百五十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。如果当事人对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确的，按该法第六十一条规定，可以协议补充约定；不能达成协议的，定作人应当在工作成果交付时支付报酬；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”。在原告对塑钢门窗等制作、安装完工后，被告余新录用住房抵顶部分工程款，对剩余工程款的支付期限双方未签订协议予以确定。虽然原告与被告余新录就塑钢门窗等制作安装工程未进行结算，但于2009年9月20日，涉案工程已经固原市回民中学验收并交付使用，此时应认定原告已完成了工作成果的交付，被告余新录即应支付原告定作报酬，余新录未按时给付，其行为违反了合同约定及法律规定，应承担相应的违约责任。故原告主张被告余新录应当按照中国人民银行同期贷款利率5.4%向其支付逾期付款利息121698.77元（903948.95元×5.4%÷365×910天=121698.77元，从2009年9月20日至起诉前计算2年6个月）的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。被告余新录虽挂靠五建九分公司，根据双方《项目承包、劳务分包合同》约定，五建九分公司已将涉案工程整体分包给余新录，合同约定：承包方式为包工包料，工程结算采取建设单位审定结算中扣除1.5%的管理费、税金、0.17%地方教育费附加和水利基金等费用；工程款由建设方支付给五建九分公司，五建九分公司再支付给余新录；因本工程无论任何原因引起的债权债务所造成的经济损失均由余新录承担。因此，被告五建九分公司与被告余新录之间是管理与被管理的关系。被告五建九分公司与原告未签订任何形式的合同，也不负责和原告结算，并非合同相对人。原告并非涉案工程的实际施工人，其依据建设工程施工合同的相关法律规定来要求被告五建九分公司支付其定作报酬，不符合法律规定。根据合同相对性原则，原告与被告余新录签订门窗工程承揽合同，原告作为承揽人应当向定作人即被告余新录交付工作成果并请求其支付报酬。因此，因门窗工程承揽合同产生的债权债务应由被告余新录承担，被告五建九分公司对被告余新录的上述欠款不承担付款责任，被告五建公司对被告余新录的上述欠款亦不承担付款责任。被告余飞虽系合同签订方，但未实际承包涉案工程，故在本案中不承担支付工程款责任。被告余新录辩称玻璃幕墙、雨篷、铝合金门等的造价与原告口头约定为251元／㎡，但未提交相关证据予以证实，故其辩解理由，不予采纳。被告五建九分公司与被告余新录就该工程是否决算、是否结清工程款，与本案无关，双方可另行处理。被告余飞、五建公司不到庭参加诉讼，可视为其对诉讼权利的自行放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告余新录自判决生效之日起十日内支付原告李治福定作工程款903948.95元、逾期付款利息121698.77元，共计1025647.72元；二、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14782元，原告李治福负担752元，被告余新录负担14030元；保全费2520元，鉴定费9416元，公告费600元，由被告余新录负担。
宣判后，李治福不服，上诉称，上诉人与被上诉人余新录签订的是建设工程分包合同，并非一审法院认定的定作合同；即使按照定作合同认定，因余新录挂靠五建九分公司、对外代表五建九分公司施工，上诉人正是基于此才与余新录签订合同，故被上诉人五建九分公司是合同相对人，应与被上诉人五建公司都负有向上诉人支付工程款的义务。综上，请求撤销一审判决，依法改判被上诉人宁夏回族自治区第五建筑工程公司对被上诉人余新录所欠上诉人的门窗制作安装费等工程的工程款及利息1025647.72元承担付款责任。
被上诉人余新录同意上诉人的上诉意见。
被上诉人五建九分公司答辩认为一审判决正确，应予以维持。
被上诉人余飞、五建公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人认为其提交的《门窗工程承揽合同》的性质应认定为建设工程施工合同、五建九分公司作为实际施工人余新录的挂靠单位，应与五建公司共同对余新录所欠上诉人的定作工程款承担清偿责任，但被上诉人五建九分公司对此不予认可。因上诉人只是与实际施工人余新录具有一般合同关系的相对人，并非涉案工程的实际施工方，其与五建九分公司并未签订过合同，五建九分公司也未直接给上诉人支付过相关款项，双方之间不存在建设工程施工合同关系，故其要求五建公司及其第九分公司承担付款责任于法无据，本院不予支持。被上诉人余飞和被上诉人五建公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14782元，由上诉人李治福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马慧琴
审 判 员 沈 瑜
代理审判员 解 杰
二〇一五年四月一日
书 记 员 王 兰
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
…
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。