贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔26刑终260号
原公诉机关天柱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜继松，男，1976年9月11日生于贵州省天柱县，侗族，大学文化，原天柱县草地生态畜牧业发展中心工作人员，捕前住天柱县。2015年12月26日因涉嫌贪污、滥用职权被刑事拘留，2016年1月9日因涉嫌贪污被逮捕。现羁押于天柱县看守所。
上诉人（原审被告人）许波，男，1977年12月10日生于贵州省天柱县，侗族，大专文化，中共党员，原天柱县草地生态畜牧业发展中心主任，住天柱县。2015年12月26日因涉嫌贪污、滥用职权被天柱县人民检察院取保候审。2016年5月6日被天柱县人民法院取保候审。2016年8月4日天柱县人民法院对其解除取保候审措施，次日收监。现羁押于天柱县看守所。
辩护人蒲光林，贵州宏强律师事务所律师。
天柱县人民法院审理天柱县人民检察院指控原审被告人姜继松、许波犯贪污罪一案，于2016年8月1日作出（2016）黔2627刑初71号刑事判决。原审被告人姜继松、许波不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：天柱县2010年度至2011年度草地生态畜牧业产业化科技扶贫项目，是以户为单位，由农户申报，县扶贫办审查确定项目农户名单，两个年度的项目户共646户，包括大户和一般户，实施的标准是大户52只种羊（其中两只公羊），一般户21只种羊（其中一只公羊），经招投标确定由王某的施秉杉木牧业有限公司作为供羊商，合同约定母羊每只498元，公羊每只1200元，从四川和山东调羊，项目由天柱县草地生态畜牧业发展中心负责验收和监督，实施的目的是为了调动天柱县贫困户养羊的积极性，增加种羊存栏数，帮助贫困户脱贫致富。在项目实施过程中，因发生疫情，王某采取在天柱县境内就近购羊发放给项目户，一般户按8000元的总金额实施，大户按19600元的总金额实施，如是有羊户就直接付钱，如是无羊户就按此标准就近购羊发放给项目户。2012年下半年，还剩余144户（其中大户6户，一般户138户）未实施，经被告人姜继松、许波、张某（另案处理）、周某（另案处理）、杨某1等与王某协商，由王某垫付1489400元给姜继松，姜继松、许波、张某、周某、杨某1等以王某的名义违规变相实施项目，套出项目资金299280元，扣除其他费用外，剩余215000元。项目实施完毕后，姜继松、许波、张某、周某、杨某1等将余下的215000元进行贪污，其中：姜继松参与共同贪污215000元，个人分得42400元；许波参与共同贪污120000元，个人分得23400元。
1、2012年年底，在周某的提议下，姜继松、周某、张某、杨某1在草地中心办公室商量后，将实施养羊项目中剩余的95000元进行贪污，被告人姜继松分得19000元。
2、2013年初，经许波、姜继松、周某、张某、杨某1共同商量，将实施养羊项目剩余的52000元进行贪污，被告人姜继松、许波各分得10000元。
3、2013年国庆节，经许波、姜继松、周某、张某、杨某1共同商量，将实施养羊项目剩余的11000元进行贪污，被告人姜继松、许波各分得2000元。
4、2014年3月，经许波、姜继松、周某、张某、杨某1共同商量，将实施养羊项目剩余的57000元进行贪污，被告人姜继松、许波各分得11400元。
案发后，被告人姜继松退赃44200元，被告人许波退赃21800元。
原判依据上述事实及相关证据认为，被告人姜继松、许波利用职务之便，伙同其他国家工作人员，采取违规变相实施国家扶贫项目的手段，贪污国家扶贫项目资金，其中姜继松参与他人共同贪污215000元，个人分得42400元，许波参与他人共同贪污120000元，个人分得23400元，其行为均已触犯刑律，构成贪污罪。天柱县人民检察院指控被告人姜继松、许波犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。在审理中，被告人姜继松、许波的认罪态度较好，能积极退赃，可酌定从轻处罚。本院根据被告人姜继松、许波的犯罪情节、贪污款项的性质和悔罪表现，对其二人作出罪责刑相适应的处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第六十一条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第二款、第一条第二款第（一）项、第十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条之规定，判决如下：一、被告人姜继松犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十五万元。（罚金限判决生效后三十日内缴纳）；二、被告人许波犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。（罚金限判决生效后三十日内缴纳）；三、涉案赃款64200元（其中姜继松退赃42400元、许波退赃21800元）予以没收，上缴国库；依法退还被告人姜继松多缴款项1800元；继续追缴被告人许波剩余赃款1600元。
宣判后，原审被告人姜继松、许波不服，以“不构成贪污罪”为由提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其中，姜继松、许波的上诉理由是：一审判决认定姜继松参与共同贪污的215000元是国家扶贫资金，是公款错误，该笔款是王某的个人资金，履行合同的利润，因此，姜继松、许波等人分取该款的行为不构成贪污罪。另外，许波还提出以下上诉理由：一、上诉人许波不是贪污罪的适格主体；二、许波接到检察院将要向其调查的电话后，在办公室等候，接受调查，到案后如实供述案件全部事实，属自首。许波的辩护人亦以同一理由作为其辩护意见。
经审理查明，原判认定原审被告人姜继松伙同周某等人共同贪污公款215000元、认定原审被告人许波参与他人共同贪污120000元的事实存在，且上述事实有经一审庭审举证、质证、认证属实的贵州省事业单位人员聘用合同、干部调动登记表、记账凭证、种羊发放验收表、发放清册、政府采购种羊购销合同书、种羊采购合同、农户种草养羊协议书、会议记录，关某、王某、龙某、杨某2、杨某3、杨某4、吴某、杨某1等人的证言，同案人张某、周某的证言，姜继松、许波的供述及户籍证明等证据予以证实。二审中，上诉人未向本院提交新的证据，本院对一审认定的事实及证据予以确认。
另查明，上诉人姜继松等人套出299280元的事实如下：如前所述在违规变相实施剩余144户（大户6户，一般户138户）的过程中，王某在扣除母羊每只50元利润，公羊每只200元利润后，按每只母羊448元，每只公羊1000元（由于一般户是母羊20只，公羊1只，故一般户的资金是9960元，大户母羊50只，公羊2只，计算下来合每户24400元）将1520880元（9960×138＋24400×6）的项目资金交到草地中心（其中1489400元是打入姜继松的账户，部分尾款王某派关某与草地中心之后结算的），草地中心收到上述资金后未实际购羊发放农户，亦未按照一般户9960元、大户24400元发放给144户项目户，而是按照一般户8000元，大户19600元予以发放资金，因此剩余项目资金299280元{（9960－8000）×138＋（24400－19600）×6}。但草地中心让农户在发放清册上签收的却是种羊。后王某根据草地中心提供的实施项目的材料，包括造假的发放清册等向天柱县农业局按每只母羊498元、每只公羊1200元的标准申报了所有款项，天柱县农业局亦于2014年5月份前将全部款项发放王某的杉木公司。
关于本案被占有的款项的性质问题。该299280元的来龙去脉在查明的事实部分已叙明，于此不再赘述。本院认为，虽然该299280元先期系由王某的杉木公司垫支草地中心，但是，事后，王某的杉木公司通过向农业局提供草地中心制作的虚假发放清册等资料将所有资金向天柱农业局进行申报，天柱农业局在案发前业已悉数将所有款项发放杉木公司。因此，该资金实际是由国家财政扶贫资金所出，此外，王某的杉木公司在垫付资金给草地中心已事先扣除了公羊每只200元、母羊每只50元的利润，并不存在上诉人提出这299280元是王某或杉木公司的利润。综上，这299280元最终是国家扶贫资金被套取，是上诉人等人通过造假迂回地非法占有了公共财物。为此，上诉人以该款属杉木牧业有限公司的合法利润、是公司财产的意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人是否系贪污罪适格主体的问题。经查，天柱县草地生态畜牧业发展中心系国家事业单位，许波、姜继松分别系草地中心主任和工作人员，对天柱县草地生态畜牧业产业化科技扶贫项目负有验收、监督等职责，应以国家工作人员论，符合贪污犯罪的主体资格。上诉人许波、姜继松等人在履行职务的过程中，采取违规手段，弄虚作假，套取项目款并私分该项目款的行为已构成贪污罪。
关于上诉人许波及其辩护人提出许波有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，检察机关在掌握许波有关犯罪案件事实或者线索后，直接到其办公室将其带至检察院办案区进行调查，其归案不具有主动性，虽然经检察机关事先电话通知其在办公室等候，接受调查，但这不能否认其到案具有被动性，不是主动投案，不成立自首；尽管如此，其归案后如实供述主要犯罪事实，可认定其具有坦白情节，量刑时应予以考虑，但一审判决在量刑时已作出评价，本院不再重复考虑。因此，上诉人及其辩护人该意见不能成立，本院不予采纳。
另外，经查，A、张某证实第一次分钱是在办公室，周某说“我们实施这个项目有一部分钱了，我们拿来分，许波刚来，我们就不分给他”，每人分得了19000元。2013年国庆节前分钱应该是周某和许波商量好了的，每人分了2000元。第三次分钱是许波提出来的，我好像是得了10000元。B、姜继松证实，第一次分钱是周某提出拿这笔107800元钱来分，大家都表示同意，周某又提出这一笔钱要扣除12600元钱，为什么要扣周某清楚，分下来每人得19000元，许波刚来没好久，周某就提出不要分给许波了，张某、杨某1和我都表示同意，就没有分给许波。2013年国庆节，许波、周某两个人提出来分钱，讲国庆节，我们草地中心还剩有差价款，大家分点，我们都表示同意，每人分了2000元。每人分得10000元那次是许波、周某提出来的。项目实施结束最后一次分钱也是周某、许波提出来用差价款分的。C、许波证实每次分钱是谁先提出来的记不清楚了，反正是大家商量，都同意的。D、杨某1证实，第一次分钱许波刚来草地中心当主任，好像是周某提出来的，我记得周某讲许波才来不知道这个钱，就不发他的了，我们大家都同意。具体时间记不清楚了，在草地中心，是许波、周某提出来，讲大家辛苦了，每个人发点钱，这次发了一万元多一点，好像有零头。2014年上半年这144户项目实施结束了，这次也是草地中心的领导，基本上周某和许波为主，他们就说，实施完了，还剩一些钱，拿来分了，是在办公室，姜继松拿给我的，拿了1万多元钱给我。E、周某证实，第一次分钱在办公室，我就和草地中心的其他人说，实施了这部分项目，截留得有点差价款，大约有10万元左右，问他们要怎么处理，大家都说拿来分了，于是我们决定把这些分了，分这次钱，许波是没得的。分5万多元那次是许波提出来分钱，大家都同意。144户项目实施完了的时候，许波提出来，也是在办公室讲的，大家说项目结束了，可以分了。2013年国庆节的时候，在草地中心办公室，许波讲国庆节了，大家工作都比较辛苦，发点辛苦费，大家都同意，每人得2000元。以上证据证实，除第一次分钱是周某提出来的，且周某还提出来不分给许波之外，其余三次分钱，提出来的基本是许波、周某二人，且许波系草地中心主任，可见，许波在其所参与的三项共同犯罪过程中起主要作用，应当认定系主犯之一；而姜继松只是参与讨论分钱时予以同意，其在草地中心亦不是领导，在本案贪污过程中，亦只是形成决定后予以实施，其在共同犯罪中所起作用属于次要作用，应当认定为从犯。原审判决对共同犯罪的事证，未作具体、准确地审查认定，存在不当，为此，本院纠正如上。
本院认为，上诉人许波、姜继松作为事业单位从事公务的人员，且许波为草地中心主任，在履行职责的过程中，利用职务上的便利，违规实施项目，伙同他人套取扶贫项目款并参与私分，其中，许波参与的涉案数额为120000元，个人分得23400元；姜继松参与的涉案数额为215000元，个人分得42400元其行为均已构成贪污罪，应依法追究其刑事责任。在共同犯罪中，据本院前述查明的事实表明，许波系主犯，姜继松系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，结合本案实际，本院决定对其减轻处罚。原判虽认定本案系共同犯罪，但并未对共同犯罪中的同伙所起作用进行区分，量刑时亦未予以区别对待，量刑不当，本院在查清基本事实的情况下，依法予以改判。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十七条、第六十一条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天柱县人民法院（2016）黔2627刑初71号刑事判决第二项，即被告人许波犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；第三项，即涉案赃款64200元（其中姜继松退赃42400元、许波退赃21800元）予以没收，上缴国库；依法退还被告人姜继松多缴款项1800元；继续追缴被告人许波剩余赃款1600元。
二、撤销天柱县人民法院（2016）黔2627刑初71号刑事判决第一项，即被告人姜继松犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十五万元。
三、上诉人（原审被告人）姜继松犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月26日起至2017年12月25日止。）
本判决为终审判决。
审判长 罗安武
审判员 邓红霞
审判员 张 智
二〇一六年十一月二十八日
书记员 杨文献