河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民一终字第1377号
上诉人（原审原告）翟海波，男，1976年6月4日出生，汉族。
委托代理人尚新权，巩义市紫荆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）巩义市中医院。
法定代表人袁保龙，该院院长。
委托代理人周亚东，该院职员。
委托代理人宋武卫，该院法律顾问。
上诉人翟海波因与被上诉人巩义市中医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2013）巩民初字第3369号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。翟海波及其委托代理人尚新权，巩义市中医院的委托代理人周亚东、宋武卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告于2013年10月14日诉至河南省巩义市人民法院，请求请求依法判令被告赔偿原告医疗费90481.73元、误工费38500元（自其受伤之日起至2013年9月止共计11个月，按郑州昱龙金属制品有限公司提供的工资表中显示原告的工资数额3500元／月计算，即3500元／月×11个月）、护理费23640.20元【（25379元／年÷365天×在被告处住院的85天×2人＋25379元／年÷365天×170天（在被告处出院2013年1月15日-在郑州大学第一附属医院出院的2013年7月5日）×1人】、营养费2220元【20元／天×111天（85天＋10天＋16天）】、住院伙食补助费3330元【30元／天×111天（85天＋10天＋16天）】、残疾赔偿金129107.52元、法医鉴定费及检查费5000元、交通费2000元、残疾用具配置费3500元，共计297779.45元中的40%，即119111.78元、精神损害抚慰金30000元，总计149111.78元。
原审法院经审理查明：2012年10月22日20时30分许，原告在巩义市电业局处横过公路时，与周金刚驾驶的轿车相撞，致原告受伤（原告无事故责任），当日被送至被告处救治，被诊断为右股骨骨折、右肩胛骨骨折等十一项伤情。2013年1月15日，原告在被告处出院，其住院85天，花医疗费29417.38元，住院期间由二人护理，并在郑州市骨科门诊花放射费140元、郑州大学第一附属医院门诊花放射费660元、河南省洛阳正骨医院门诊花放射费100元、MRI费600元。2013年1月30日、2月1日，原告又花费放射费160元。2013年2月10日，原告购置轮椅、钢拐、气垫花费1900元。2013年4月19日，原告在被告处花放射费、CT费740元。2013年4月24日，原告入住郑州大学第一附属医院，被诊断为右股骨骨折术后延迟愈合，其在该院住院10天，于2013年5月4日出院，花医疗费14164.64元。2013年5月6日，原告购置膝关节康复器一套，花费1600元，原告在该院住院期间的2013年4月26日，其伤情经郑州衡星法医临床司法鉴定所鉴定，构成九级、十级伤残，花鉴定费700元。2013年5月9日，原告在郑州大学第一附属医院门诊花医药费678.90元。2013年6月19日，原告再次入住郑州大学第一附属医院，被诊断为有股骨干骨折不愈合，其又在该院住院16天，于2013年7月5日出院，花医疗费43560.81元。2013年6-10月，原告在巩义瑞康医院五次花检查费、治疗费共计260元。原告因伤所花医疗费总计为90481.73元（29417.38元＋140元＋660元＋100元＋600元＋160元＋740元＋14164.64元＋678.90元＋43560.81元＋260元）、残疾辅助器具费3500元（1900元＋1600元）。
原告在事故发生后起诉，请求肇事车交强险承保保险公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿范围内赔偿原告第一次住院期间的医疗费、残疾赔偿金共计120000元。法院于2013年9月25日作出（2012）巩民初字第3441号民事判决书，认定原告第一次住院期间共支付医疗费30917.38元、残疾赔偿金为129107.52元（含原告被抚养人父母及二子女的生活费），共计160024.90元，判决保险公司赔偿原告其中的医疗费10000元、残疾赔偿金110000元，共计120000元。
本案在审理过程中，原告向法院申请对被告的医疗行为有无过错、有过错的医疗行为与原告的损害结果之间是否存在因果关系、有过错的医疗行为在原告损害结果中的参与度进行司法鉴定。2014年2月19日，河南科技大学司法鉴定中心作出河科大司鉴中心（2014）临鉴字第16号关于翟海波医疗纠纷鉴定意见书，认为：被告存在没有履行对原告右肩关节损伤的治疗，及可能遗留右肩关节功能受限的告知义务的过失；被告存在对原告右股骨骨折术后没有进行X线复查，以致出院3个月后才发现右股骨骨折不愈合的过失，考虑到原告右肩关节复合伤重，右股骨软组织损伤重，是遗留右肩关节功能受限及股骨骨折不愈合的自身因素，被告的医疗过失与原告右肩关节功能受限，及右股骨骨折术后不愈合致右下肢缩短存在辅助因果关系，理论参与度20-40%（供参考）。该鉴定意见经原、被告质证，双方均未申请再次鉴定，但原告申请鉴定人到庭接受质询或鉴定机构出具书面说明。2014年4月10日，该鉴定机构向法院出具《关于翟海波鉴定意见书的说明》，认为：鉴于被告医疗过失的程度及原告损害的后果，建议参与度20-40%就高给予认定（供参考），该说明与原鉴定意见书合并使用。原告对《关于翟海波鉴定意见书的说明》无异议，被告认为其不能与原鉴定意见书合并使用。原告因司法鉴定花鉴定费4300元。
原审法院认为：原、被告对河科大司鉴中心（2014）临鉴字第16号关于翟海波医疗纠纷鉴定意见书，均不申请再次鉴定，故法院对该鉴定意见予以采信。原告对其各项损失的计算，符合法律规定，法院予以采信。原告因交通事故受伤在被告处救治，但被告在治疗过程中发生了医疗过失行为，致机动车交通事故损害与医疗损害产生了竞合，原告可就两种损害产生的损失依法分别向有关责任人主张权利。被告虽然没有对原告右肩关节损伤进行治疗，但其他治疗均属必要，没有过错，故原告在2013年4月24日入住郑州大学第一附属医院前的损失：医疗费31817.38元（29417.38元＋140元＋660元＋100元＋600元＋160元＋740元）；在被告处住院期间的营养费1700元（85天×20元／天）、住院伙食补助费2550元（85天×30元／天）、护理费18634.04元【（25379元／年÷365天×85天×2人＋25379元／年÷365天×98天（在被告处出院的2013年1月15日-第一次入住郑州大学第一附属医院的2013年4月24日）×1人】、误工费21000元（3500元／月×6个月。考虑原告右股骨伤情，其出院后还需必要的疗养，故其误工期限定为6个月，超出部分为因被告之过错而扩大的部分。）、交通费（酌定）800元、残疾辅助器具费3500元、伤残鉴定费700元，共计80701.42元，被告不应承担。因被告的医疗过失与原告右肩关节功能受限，及右股骨骨折术后不愈合致右下肢缩短存在辅助因果关系，理论参与度20-40%（供参考），综合原告的损害后果、被告的医疗过失行为在原告损害后果中的责任程度及原告损害后果与交通事故之间的因果关系程度等因素，法院认为被告应赔偿因其过错行为给原告造成损失扩大部分的40%，原告在被告处出院之后遭受的以下损失：医疗费58664.35元（90481.73元-31817.38元）、护理费5006.16元（25379元／年÷365天×72天（第一次入住郑州大学第一附属医院的2013年4月24日-2013年7月5日）×1人】、营养费520元【20元／天×（10天＋26天）】、住院伙食补助费780元【30元／天×（10天＋16天）】、误工费17500元（自2013年4月24日起至2013年9月24日止5个月×3500元／月）、交通费（酌定）1200元、残疾赔偿金19107.52元（129107.52元-110000元）、鉴定费4300元，共计107078.03元，故被告应赔偿其中的40%，即42831.21元。根据被告的过错程度，被告应赔偿原告的精神损害抚慰金数额酌定为5000元。被告应赔偿原告的损失总计为47831.21元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十七条、第三十一条，《最高人民法院＜关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释＞》第十条之规定，判决：一、被告巩义市中医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告翟海波各项损失四万七千八百三十一元二角一分；二、驳回原告翟海波的其他诉讼请求。案件受理费三千三百元，由原告翟海波负担二千二百四十元，被告巩义市中医院负担一千零六十元。
如果被告巩义市中医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，翟海波不服，向本院上诉称，1、一审计算赔偿先于扣除交强险限额，再进行责任分担，计算方法有误，应予纠正；2、一审在没有任何证据的前提下，扣除上诉人第一次住院的相关损失，与司法鉴定结论相矛盾，应予纠正；3、精神抚慰金明显过低。请求二审撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人护理费、医药费、误工费等总损失的40%，共计150000元。
被上诉人辩称，上诉人因交通事故产生的损失，被上诉人不应承担责任，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案属于因发生交通事故受伤在被上诉人处住院治疗，又因医疗损害责任纠纷引起的诉讼案件。上诉人可就两种损害产生的损失依法分别向有关责任人主张权利。结合本案案情，一审认定上诉人因医疗过失产生的损失为上诉人从被上诉人处出院后的相关损失，共计107078.03元的40%，即42831.21元并无不当，上诉人称被上诉人应赔偿上诉人护理费、医药费、误工费等总损失的40%，本院不予支持。一审判决精神抚慰金适当，本院予以支持。综上，上诉人上诉理由均不能成立，上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费三千三百元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 安 军
审判员 石卫华
审判员 邹 靖
二〇一四年十一月三日
书记员 崔 玉