河南省焦作市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫08刑终164号
抗诉机关（原公诉机关）温县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吉新甫，男，1953年7月27日出生，汉族，1985年至2013年7月任温县××开发办公室科员，2013年7月退休。曾因犯贪污罪于2014年12月15日被温县人民法院判处有期徒刑十年六个月（刑期自2014年3月14日起至2024年9月13日止）。又因涉嫌贪污罪于2015年5月25日从河南省豫中监狱被解回并羁押于温县看守所。
辩护人马萍，河南××律师事务所律师。
原审被告人冯国永，男，1962年10月7日出生，汉族，2008年11月至2014年12月任温县××太××村支部书记兼村××主任。曾因犯贪污罪于2014年12月15日被温县人民法院判处有期徒刑五年（刑期自2015年3月20日起至2020年3月19日止）。又因涉嫌贪污罪于2015年5月25日从河南省第一监狱被解回并羁押于温县看守所。
温县人民法院审理温县人民检察院指控原审被告人冯国永、吉新甫犯贪污罪，于2016年5月3日作出（2015）温刑初字第162号刑事判决。宣判后，温县人民检察院提起抗诉，原审被告人吉新甫提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月27日公开开庭对本案进行审理，焦作市人民检察院指派检察员秦嵩阁、王春燕出庭履行职务，上诉人吉新甫及其辩护人马萍、原审被告人冯国永到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年6月，温县老区建设促进委员会（以下简称老促会）与温县扶贫办对温县太康村实地考察后，将太康村一段入村斜坡路确定为老促会河南省2010年度老区贫困地区扶贫项目。温县扶贫办安排被告人吉新甫具体负责该项目的立项及实施。吉新甫与时任太康村支部书记兼村委会主任冯国永预谋后，以太康村2004年已修好并经过验收的另一段村路作为该扶贫项目进行虚假验收，后申请拨付资金。同年12月，河南省财政厅拨付该扶贫项目资金90000元至温县财政局扶贫专户。为了提取扶贫资金，吉新甫联系了温县建筑公司，并准备了工程建设合同书等虚假材料。2011年4月2日，由冯国永代缴4500元税款并出具证明，通过温县建筑公司账户将85500元扶贫款取出并汇至吉新甫个人账户，之后从个人账户上取出50000元扶贫款交给冯国永占为已有。2013年1月9日，吉新甫到温县建筑公司打条取走剩余的质保金4500元。吉新甫给冯国永出具了一份共计40000元的支出清单，该款由其占有和支配。
冯国永于2014年上半年向某云镇党委书记任某交代了老促会拨付的款项在自己手中未入账的事实，并将其占有的45500元扶贫款上交太康村财务。2015年3月，温县人民检察院接群众举报向冯国永询问时，冯国永如实供述了其伙同吉新甫骗取扶贫款的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：
（一）被告人供述：
1、冯国永供述：2010年春，“县老促会”准备将我们村的出村路申请修路扶贫项目。申报扶贫项目的材料由扶贫办的常某找赵某甲修改过几次，最终定稿后由我负责签字盖章，并将申报材料送给吉新甫开始立项，申报扶贫款10万元，路实际并没有修，验收的时候，吉新甫领着财政局等人在村里以前修好的路上走了下验收程序。后来，吉新甫给我说扶贫款9万元已经到温县财政局了，但需要找一个有资质的建筑公司作为应名施工单位，扶贫款才能取出来，他说已经找好建筑公司了。随后我就和吉新甫以及我村的会计白某甲一起到温县建筑公司，和经理马某商量后，将扶贫款九万元通过建筑公司的账户取出，我自己垫付了4500元税款。扶贫款9万元汇入了吉新甫的账户。吉新甫分两次给了我5万元，又给我列了一个清单。吉新甫让我给他写了一张8.5万元和0.5万元的收据，他后来将4500元质保金取走了。我想将钱据为已有。2014年的时候任某书记找我谈话，吉新甫等人涉嫌贪污的事发，我就将45500元上缴了，4500元报税的钱是我自己出的，我扣下了。
2、吉新甫供述：太康村修路扶贫款是通过“县老促会”立的项目，赵某乙安排我办理了有关手续。因为扶贫款只能拨付给有资质的施工单位，我和温县建筑公司的马某联系过后，就和冯国永一起去温县建筑公司找到马某。商量过后由我准备了合同书等材料，冯国永代缴了税款。验收道路时，我找了李某让的广告制作公司做老促会道路工程简介牌子，之后李某让开车，我和常红军就去太康村把项目简介的牌子钉在村北2004年验收的扶贫项目道路上，常某进行拍照。因为当时上坡路并没有修，所以去验收2004年维修过的道路。验收后我就填写验收表、单位盖章后，报到财政局。支票开好后我把支票领走交给温县建筑公司。我通知冯国永一起到建筑公司，因为冯国永无法提供账号，就把8.55万元先转到我的存折上，建筑公司预留了4500元保证金。后来由我向建筑公司出具了收款条，把保证金取走了。这些扶贫款被我和冯国永分了，冯国永拿走了5万元，我支配了2万元。我列有个费用支出清单，给老促会5000元的有收据；管理费的2700元本来是用于支付温县建筑公司管理费的，但后来我并没有给；打印费和餐费是当时随便写的，就是为了凑个数。冯国永给我打了1张85000元的收条、1张5000元的收条，是为了凑够9万元扶贫款总数。
（二）证人证言
1、证人赵某丙证明：温县太康村申请修路扶贫款批下来是9万元，是我安排给吉新甫负责办理，申报的手续都是吉新甫去办的，扶贫款具体怎么分配我不清楚，是吉新甫负责实施的。吉新甫当时给我汇报的时候说路修过了。
2、证人刘某证明：我2004年至今在财政局农业科任科长。2011年太康村修路项目验收我没参加，估计是老促会和扶贫办去的。在2011年4、5月份的一天，扶贫办的吉新甫在我办公室的里间给我3000元钱，说是给我们科拿的办公经费。
3、证人吉某证明：太康村申请扶贫款的时候吉新甫向老促会交了5000元，收款条是我打的。太康村修路验收我没有去。
4、证人白某丁证明：我2002年至2014年任太康村委委员。村里2004年让王某修过一次路，是向扶贫办申请的，2010年向老促会申请修村口大坡路的扶贫项目，也是向扶贫办申请的，主要负责人是冯国永，他和白某甲负责申报的。
5、证人任红星证明：2013年开始有人向我反映太康村有一笔款应该入村账而没有入。在一次开会时，把冯国永叫到了我的办公室，询问他们村是否有资金没有入账，冯国永给我说老促会拨了几万块钱。冯国永当时态度比较诚恳，同意回去就入账。
6、证人马某（温县建筑公司法人）证明：2010年12月份左右，吉新甫和冯国永来找我，说村里有个修路项目需要借用资质，扶贫款需要经我们公司的账户过账。道路工程合同等手续是吉新甫提供的。报过税以后，修路的资金是财政局转到了我们公司的账上。冯国永和他们村的会计过来将钱某走了。冯国永当时出具了一张领款8.55万元的证明，我们公司的出纳开具了一张8.55万元的支票，支票直接给了冯国永，收款人是吉新甫。公司扣了0.45万元的质保金，之后吉新甫打条把保证金取走了。
7、证人赵某甲、杨某证明：每年春季，温县老促会都要上报扶贫项目，2010年确定是太康村，因为太康村是革命老区又是省级贫困村。2010年的扶贫项目最终确定是修村北进村的上坡路。
8、证人王某证明：给太康村干的修路工程是2002年开始，截止2004年全年结束，修路的位置是在祥云镇小学对面操场东围墙外边的那条南北水泥路，还有村内西边也修有一万多平方米的水泥路，大概是2004年，验收的时候有村里的冯国永，还有驻村干部，另外县里也来了几个人。
9、白某甲证明：太康村2010申报修路扶贫项目时，冯国永负责向扶贫办递交材料，在温县建筑公司商量支取扶贫款时，都是马某和冯国永在那谈。2014年4、5月份，冯国永交给我扶贫款4.55万元，说老促会交给他的扶贫款就是4.55万元。2011年，吉新甫没有去我村进行道路竣工验收。
（三）书证
1、河南省财政厅、河南省扶贫开发办公室文件证明：专项用于老区贫困地区基础设施项目建设扶贫资金的文件，及太康村修路扶贫项目资金为9万元。
2、温县财政局三栏明细帐、记账凭证、入账通知单及银行凭证、资金出账通知单、转账支票存根、建筑业发票、完税证、项目提款申请、温县建筑公司收款收据、温县扶贫办太康村道路建设请示文件、工程建设合同书证明：太康村扶贫修路项目资金为9万元，于2010年12月到财政专户，冯国永代缴4500元税款，吉新甫将转账支票转至温县建筑公司账户。
3、扶贫项目验收单证明：该验收单由吉新甫制作。
4、2011年4月2日冯国永向温县建筑公司出具的证明一份、温县建筑公司付款凭证存根一份、2013年1月9日吉新甫向温县建筑公司出具的领款条一份证明：经冯国永打条，温县建筑公司将款85500元汇至吉新甫个人账户，后吉新甫将质保金4500元取走。
5、吉新甫、冯国永个人账户查询明细证明：2011年4月2日，温县建筑公司向吉新甫转账85500元，4月9日支取5000元，4月13日支取30000元，4月19日支取40000元，4月20日支取16700元。
6、温县祥云镇财政所关于太康村2010年扶贫资金材料证明：2014年5月冯国永将45500元上交财政。
7、吉新甫之妻牛某提供的冯国永出具2011年4月20日证明、2012年6月18日领款条，冯国永之妻白某丙提供吉新甫列的清单和老促会5000元收据证明：冯国永分两次给吉新甫共出具了90000元的收条，付给老促会5000元经费；吉新甫给冯国永列有40000元的支出清单，清单上列有“打印费750元、餐费800元、财庄3000元、管理费2700元、另咱们1000元、办10000元、老5000元、再取16750元。”
8、2004年温县太康村扶贫项目资料证明：温县太康村于2004年因扶贫项目修建道路一条。
9、刑事判决书及裁定书、执行通知书证明：被告人冯国永、吉新甫的前科情况。
10、发破案经过、温县人民检察院监所检察科证明：2015年3月，温县人民检察院接群众举报反映冯国永借口修路骗取扶贫款。温县人民检察院侦查人员向冯国永询问时，冯国永如实供述了其伙同吉新甫骗取扶贫款的犯罪事实。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人吉新甫作为国家工作人员，利用职务之便与被告人冯国永预谋并骗取国家扶贫款90000元，数额较大，其行为均已构成贪污罪。吉新甫及其辩护人辩称其不构成罪，其没有贪污扶贫款的故意，也没有利用职务上的便利占有公共财物，未将40000元占为已有、支配的理由不成立，不予采纳。被告人冯国永在案发前向其所在乡镇负责人承认贪污事实，并上交所得赃款，可视为自首，依法从轻处罚；二被告人在刑罚执行期间发现漏罪，应数罪并罚；二被告人的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行之前，根据“从旧兼从轻”的溯及原则，应适用修正案的规定处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十条，第六十九条第一、三款，第十二条之规定，判决：一、被告人冯国永犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金100000元，与原判有期徒刑五年并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金100000元。
二、被告人吉新甫犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金100000元，与原判有期徒刑十年六个月并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金100000元。
温县人民检察院抗诉称：1、认定冯国永是自首错误。从2014年3月14日冯国永因涉嫌贪污太康村大棚项目扶贫资金接受调查至2015年5月21日又对其涉嫌贪污太康村修路款立案，冯国永均未如实交代此次犯罪事实，虽于2014年向所在镇党委书记说老促会给了几万元钱其未上交，但未如实交代具体犯罪情况，也没有主动投案。2、量刑不当。温县法院对冯国永、吉新甫贪污90000元分别判处有期徒刑八个月和十个月，并无不当，但与先前判决数罪并罚后未增加刑期，与被告人的罪责刑不相适应，不符合法律规定。
上诉人吉新甫上诉称：其没有和冯国永预谋侵吞扶贫款，不构成贪污罪；其辩护人辩称吉新甫不构成罪，其没有贪污扶贫款的故意，也没有利用职务上的便利占有公共财物，吉新甫未将40000元占为已有、支配。
经二审庭审查明的事实与原判的认定相同。原判所列证据经一审、二审庭审举证、质证，查证属实，足以认定。
关于检察机关抗诉称原审认定被告人冯国永自首是错误的理由，经查，2014年冯国永所在镇党委书记找其谈话时，冯国永对款项的性质、数额及伙同吉新甫贪污的事实均未向领导说明，也没有主动投案。从2014年2月，温县检察院对冯国永等人涉嫌贪污太康村大棚扶贫项目资金一案立案侦查，到因贪污太康村大棚扶贫项目资金一案于2014年12月15日被温县人民法院判处有期徒刑五年，在此期间，冯国永均未交代其伙同吉新甫贪污太康村修路款的犯罪事实。直至温县检察院获群众举报线索对其立案侦查后，向其询问，才如实交代。被告人冯国永在接受领导询问时，没有如实说明自己的罪行。在因其他案件被司法机关采取强制措施后，也未主动交代还有其他贪污犯罪事实。因此，冯国永的行为不能认定为自首，检察机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。
关于检察机关抗诉称原判量刑不当的问题，经查，一审法院认定冯国永、吉新甫贪污扶贫款90000元，分别判处有期徒刑八个月和十个月，在与先前判决数罪并罚后未增加刑期，没有体现对本案所犯罪行的处罚，与被告人的罪责刑不相适应，检察机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人吉新甫上诉称其不构成贪污罪的理由，经查，该扶贫项目的立项申请、虚假验收、资金拨付等环节均由被告人吉新甫具体实施，其也供述负责部分扶贫款的支配，其本人书写的支出清单和证人刘某、吉某的证言，以及被告人冯国永的供述，均能印证吉新甫与冯国永通过不修路、虚假验收的手段非法占有扶贫款并参与对扶贫款的分配，因此吉新甫与冯国永均有贪污的共同故意；吉新甫在利用其扶贫办工作人员的相关职务便利将扶贫款转至其个人账户后对款项的分配，是对贪污款项的处分行为，因此吉新甫的行为构成贪污罪，吉新甫上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人吉新甫作为国家工作人员，利用职务之便伙同被告人冯国永骗取国家扶贫款90000元，数额较大，其行为均已构成贪污罪。被告人冯国永贪污后没有如实向组织领导交代全部犯罪事实、没有主动投案，也没有在因其他贪污行为接受调查时如实供述此次犯罪事实，不能认定自首，该抗诉理由成立，予以采纳。一审法院认定冯国永、吉新甫犯贪污罪，分别判处有期徒刑，在与先前判决数罪并罚后未增加刑期，没有体现对本案所犯罪行的处罚，与被告人的罪责刑不相适应，因此该抗诉理由成立，予以采纳。吉新甫关于其不构成贪污罪的上诉理由不成立，不予采纳。在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前还有漏罪没有判决，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第十二条，第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项，第五十二条，五十三条，第二十五条第一款，第七十条，第六十九条第一、三款之规定判决如下：
一、维持温县人民法院（2015）温刑初字第162号刑事判决第一项、第二项对原审被告人冯国永、上诉人吉新甫的定罪部分；
二、撤销温县人民法院（2015）温刑初字第162号刑事判决第一项、第二项对原审被告人冯国永、上诉人吉新甫的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）吉新甫犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币100000元，与原判有期徒刑十年六个月并罚，决定执行有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月14日起至2025年1月13日止。罚金在判决生效后三个月内缴纳。）
四、原审被告人冯国永犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币100000元，与原判有期徒刑五年并罚，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月20日起至2020年5月19日止。罚金在判决生效后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡有安
审 判 员 原树林
代理审判员 谢 芳
二〇一六年六月三十日
书 记 员 毋绘慧