湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0111民初4798号原告：向志霞，女，1979年5月6日出生，土家族，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：薛宏志，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：李花，湖南联合创业律师事务所律师。被告：湖南国中尉丰奥特莱斯百姓广场商贸有限公司，住所地湖南省长沙市赤岗小区1片-1305房。法定代表人：杜建阳，执行董事。委托诉讼代理人：李澎，湖南泓锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘天沛，湖南泓锐律师事务所律师。被告：国中医药湖南九华大健康产业有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区振华路519号号国际创新城1号栋。法定代表人：杜文超，董事长。委托诉讼代理人：李澎，湖南泓锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘天沛，湖南泓锐律师事务所律师。原告向志霞与被告湖南国中尉丰奥特莱斯百姓广场商贸有限公司（以下简称尉丰公司）、国中医药湖南九华大健康产业有限公司（以下简称九华公司）合同纠纷一案，本院于2016年7月28日立案后，依法适用普通程序，于2016年10月19日公开开庭进行了审理。原告向志霞的委托诉讼代理人李花，被告尉丰公司与九华公司的委托诉讼代理人李澎、刘天沛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向志霞向本院提出诉讼请求：1、判令被告尉丰公司向原告支付截止到2016年4月30日已到期未付商铺收益171160元，并按日万分之二标准计算违约金至实际清偿之日止（自2015年8月15日暂计算至2016年7月30日计9189.2元）；2、判令被告尉丰公司支付商铺占有使用费（按第五年度收益计算，从2016年5月1日起计算至被告实际迁出房屋之日止，暂计算至2016年7月30日为38400元）；3、判令被告尉丰公司将B35、B36、B37号商铺恢复原状并腾归还给原告；4、判令被告九华公司对上述义务承担连带清偿责任。事实和理由：原告与被告尉丰公司签订三份商铺委托经营合同，将自有商铺委托给被告尉丰公司经营，被告九华公司自愿承担保证责任。合同签订后，原告交付了铺面，被告给付了部分合同收益，第四年开始拖欠租金且拒不返还商铺，故此起诉。被告尉丰公司辩称，原告获取收益的前提为享有商铺所有权，委托经营合同亦约定支付全部购房款后才予支付收益，商铺所有权人湖南浩华投资管理有限公司（简称浩华公司）曾致函要求停止向原告支付租金，故被告尉丰公司暂停支付租金系行使不安抗辩权，而非违约，不应承担违约责任，并保留向原告追回此前因重大误解而给付收益的权利。被告九华公司辩称，委托经营合同中明确原告应取得商铺所有权，被告九华公司提供担保以此为基础与前提，但至今原告未取得商铺所有权，故不对其承担担保责任，被告尉丰公司的错误支付行为不代表被告九华公司认可合同发生变更。经审理查明：2011年4月2日，原告向浩华公司签订三份《商铺购买合同》，购买位于长沙市雨花区××小区××、××、××号商铺，约定建筑面积分别为13.7平方米、13.7平方米、27.1平方米，房款分别为322000元、387000元、570000元，均采取银行按揭贷款方式支付，其中首付款分别为162000元、197000元、291000元，买方应于2011年5月1日前向银行提交贷款申请资料并配合办理贷款审批手续，若发放贷款不足或不能办理贷款，买方应于收到银行通知后一个月内补足剩余房款，如未按期补足房款导致合同解除，买方应当承担违约责任。上述《商铺购买合同》签订当日，原告（甲方）与被告尉丰公司（乙方，时名湖南尉华商业管理有限公司，后还曾更名为湖南尉华国中城成人保健用品有限公司、湖南尉丰国中城康健商贸有限公司）签订编号为国中城（2011）委托经营第297、298、299号《商铺委托经营合同》三份，约定：甲方将其B35、B36、B37号商铺委托乙方统一经营管理，委托期限5年，自2011年5月1日至2016年4月30日；期满后在同等条件乙方享有优先继续经营管理权，期限为5年，双方继续签订合同的，乙方承诺给予甲方回报不低于商铺购买款的10%；商铺交付乙方之日，由乙方全权经营管理，甲方不干涉经营，乙方在甲方支付全部商铺购买款（含银行按揭款）及相关税费且在装修期三个月期满后按约定支付收益；收益每满一季度支付，每季度首月15日前通过银行转账方式支付上季度收益，具体时间为每年8月15日、11月15日、次年2月15日、5月15日；乙方有权制定租金收入或其他经营收入标准，收取各项收入，获得支付甲方收益后剩余收入的收益权;乙方承担经营成本，自负盈亏，确保按时支付甲方收益；乙方逾期向甲方支付收益，应按逾期应付收益的日万之二向甲方支付违约金。就具体收益标准，B35号商铺约定：每季收益第一年为6440元（年收益25760元）、第二年为7245元（年收益28980元）、第三年为8050元（年收益32200元）、第四年为8855元（年收益35420元）、第五年9660元（年收益38640元）；B36号商铺约定：每季收益第一年为7740元（年收益30960元）、第二年为8708元（年收益34830元）、第三年为9675元（年收益38700元）、第四年为10643元（年收益42570元）、第五年11610元（年收益46440元）；B37号商铺约定：每季收益第一年为11420元（年收益45680元）、第二年为12848元（年收益51390元）、第三年为14275元（年收益57100元）、第四年为15703元（年收益62810元）、第五年17130元（年收益68520元）。被告九华公司（时名国中医药湖南九华有限公司）作为担保方（丙方）在该合同上盖章，并约定乙方不能履行合同义务时，由其承担担保责任。除原告外，被告尉丰公司亦与其他400多名业主签订了类似委托经营合同，嗣后将之改造成商场（现名奥特莱斯百姓广场）并对外招租经营。前三年收益（自2011年8月起）已按合同约定标准足额支付，其中：第一年收益系被告尉丰公司支付，计102400元；第二年收益系浩华公司与被告尉丰公司支付，计115200元；第三年收益系杜文超与杜建阳支付，计128000元。第四年收益系杜文超与被告尉丰公司支付，计119240元,最后支付日期为2016年1月29日。另查明：1、原告支付了涉案三个商铺的首付款，但剩余款项未支付，产权现在浩华公司名下。原告称系浩华公司原因导致不能办理按揭贷款与产权过户手续，期间浩华公司一直未曾书面通知催款或提出异议，两被告与浩华公司作为关联企业对此事实明知，其持续支付收益即为认可。2、被告尉丰公司提交《通知函》一份，其中载明浩华公司曾于2016年2月15日向被告尉丰公司发出通知称：包括原告等购房者未支付全部购房款、未取得商铺所有权，不具备委托经营的主体资格，相应行为不具有法律效力，现已依法采取措施收回商铺，要求停止支付租金，否则将追偿损失。3、被告尉丰公司提交了长沙市雨花区天韵家园奥特莱斯商铺业主管理委员会于2015年12月1日签署的《授权书》，其中载明：租赁合同即将陆续到期，出于对整体商场负责，为确保过渡期内商场与商户稳定经营，授权被告尉丰公司在有关租赁合同到期后进行与商户签订租赁合同、收取相关费用事宜，但如双方不能就续租事宜达成一致，则被告尉丰公司应将所有商户租赁合同及未发生费用等事宜移交。以上事实，有商铺购买合同、商铺委托经营合同、银行交易记录等证据以及当事人陈述、开庭笔录在卷佐证，足以认定。本院认为：原被告签订的《商铺委托经营合同》名称中存在委托字样，内容兼具租赁、承包等合同特征，属非典型性合同，本案案由相应变更为合同纠纷。虽然《商铺委托经营合同》约定合同标的为原告已取得所有权的商铺，但非合同约定生效条件，合同签订时两被告均明知原告并不现实享有商铺所有权，而系以原告与浩华公司《商铺购买合同》所设立的物权期待权作为缔约基础，嗣后被告尉丰公司据此接管商铺并依约向原告支付了收益，被告九华公司的法定代表人亦参与了收益支付，合同已实际履行长达四年，故《商铺委托经营合同》已经成立并生效，两被告现以原告不享有商铺所有权为由提出的合同效力与担保效力抗辩不成立。原告未向浩华公司支付剩余房款，浩华公司亦未将涉案商铺过户至原告名下，具体情由不得而知，但无证据证明浩华公司曾通知原告解除《商铺购买合同》或采取收回商铺实际行为，《商铺委托经营合同》的履行基础并未改变，仍具有法律约束力，根据合同相对性原则，原告与浩华公司之间纠纷不影响涉案合同履行。被告尉丰公司主张其收益给付系重大误解，虽然合同将支付全部房款且三个月装修期满约定为收益支付开始时点，但根据本案以及同类合同的履行情况，实际并未按此履行，且其收益支付时应当知晓原告尚未取得产权事实，故对其该主张本院不予采纳。被告尉丰公司还主张不安抗辩权，所依据的系浩华公司对其发出的《通知函》，但无证据证明实际形成与送达时间，亦无证据证明被告尉丰公司或浩华公司曾将相应事项通知过原告，故对其该主张本院亦不予采纳。涉案《商铺委托经营合同》约定委托期限至2016年4月30日，现虽合同期限届满，但原告商铺系公开经营用途，并非独立与密闭空间，且业经授权由被告尉丰公司进行整体规划与统一改造，嗣后亦重新分割出租给众多案外人实际使用，如予返还并恢复原状，必将影响不动产整体效用与效益发挥以及其他关联合同目的实现，故对原告返还商铺的诉讼请求本院不予支持。鉴于各商铺权利义务的牵连性与整体性，该商场因此成立了业主管理委员会，为维护商场经营稳定、过渡有序，包括原告在内的全体业主应通过此集体协商与决策机制确定合同延续或终止事宜，合同期满后的收益支付及其责任认定亦属统筹协商处理范围，在此之前，对原告关于继续支付商铺占用使用费的诉请本案不予处理，当事人可据集体决议另行主张。原告主张按合同约定标准固定计付收益，被告尉丰公司不持异议，故合同期内收益认定为640008元，减去实付收益464840元（据银行交易记录统计），被告尉丰公司尚应支付原告合同期内收益175168元（640008元－464840元），原告只主张171160元，本院依其诉请予以支持。被告尉丰公司逾期支付收益，已违反合同约定，应当支付违约金,被告尉丰公司自第三年开始陆续发生收益支付迟延，综合考虑纠纷发生发展、双方违约金主张、原告实际损失、被告违约情节等具体案情以及同系列案件处理情况，本院酌情将合同期内收益的违约金统一调整为按总欠付收益的10%计算，即本案违约金为17116元（171160元×10%）。被告九华公司系涉案合同的保证人，因未明确约定保证方式、保证范围与保证期间，依法应当认定其对全部合同债务（含相应违约金）承担连带责任保证，现原告在《商铺委托经营合同》约定被告尉丰公司最后一期收益履行期限届满之日起六个月保证期间内主张被告九华公司承担保证责任，合法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，第六十条、第六十八条、第六十九条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告湖南国中尉丰奥特莱斯百姓广场商贸有限公司应于本判决生效之日起7日内向原告向志霞支付合同期内收益171160元及其违约金17116元，被告国中医药湖南九华大健康产业有限公司承担连带清偿责任；二、驳回原告向志霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4581元，财产保全费1614元，合计6195元，由被告湖南国中尉丰奥特莱斯百姓广场商贸有限公司与被告国中医药湖南九华大健康产业有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  陈金磊人民陪审员  陈 晟人民陪审员  陈梓良二〇一七年五月十六日书 记 员  谢倩云附：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。