江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终88号
上诉人（原审原告）：涟水玉兴铜业有限公司，住所地淮安市涟水县工业新区金轮北路7号。
法定代表人：林锦铭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ成，江苏省涟水县红日法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:淮安市华盛金属材料有限公司，住所地淮安市涟水县工业新区（东区）二斗渠路。
法定代表人：周岳胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：干家磊，江苏拓力律师事务所律师。
原审第三人：周建国，男,1966年10月31日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。
上诉人涟水玉兴铜业有限公司（以下除判决主文外简称玉兴铜业公司）因与被上诉人淮安市华盛金属材料有限公司（以下除判决主文外简称华盛金属公司）、原审第三人周建国撤销权纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2017）苏0826民初1851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭于2018年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人玉兴铜业公司法定代表人林锦铭及其委托诉讼代理人ＸＸ成、被上诉人华盛金属公司委托诉讼代理人干家磊到庭参加诉讼。原审第三人周建国经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
玉兴铜业公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1、如果上诉人在签订协议时了解镍渣的实际价值，就不会同意以每吨8740元价格抵款，故一审认定“玉兴铜业公司在签订协议时对镍渣的实际价值应当了解”错误。2、上诉人签订2015年2月4日协议书是基于镍渣中镍铁含量12%，镍铁中镍含量75%，镍渣价格10.8万元/吨，除税后按90%计算镍渣价格为8740元/吨。现评估结果：镍渣中镍铁含量6.05%，镍铁镍含量为51.9%，镍渣每吨除税后评估价为2500元，二者价格相差71.4%，明显显失公平。3、被上诉人在一审执行中利用上诉人对镍无知的情况下，故意向法院提供镍渣的虚假比例含量，以此误导上诉人签订2015年2月4日协议书，故该协议书非上诉人真实意思表示。
华盛金属公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人周建国，经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。
华盛金属公司向一审法院起诉请求：判令撤销玉兴铜业公司和华盛金属公司及第三人周建国于2015年2月4日签订的协议书中的第二、三项。
一审法院认定事实：华盛金属公司向玉兴铜业公司借款未还，玉兴公司提起诉讼后进入执行程序。执行过程中，一审法院查封了位于涟水龙人金属有限公司院内的镍渣。周建国提出执行异议，认为被查封的镍渣中有160吨归周建国所有。经协商，2015年2月4日，玉兴铜业公司、华盛金属公司及第三人周建国达成协议。约定：“协议书申请执行人涟水玉兴铜业有限公司，法定代表人林锦铭。被执行人淮安市华盛金属材料有限公司，法定代表人：周岳胜。委托代理人罗会阳，江苏兴宇律师事务所律师。第三人:周建国，男,1966年10月31日出生，居民身份证号码，汉族，居民，住涟水龙人金属有限公司院内。委托代理人沙金洲，江苏拓力律师事务所律师。涟水玉兴铜业有限公司申请执行淮安市华盛金属材料有限公司借款合同纠纷一案，现双方当事人及第三人周建国经协商达成如下协议：一、截止2015年1月5日，双方均认可执行标的为3255700元（其中包括250万元本金+70.5万元利息+16100元诉讼费+36400元执行费用）。二、被执行人淮安市华盛金属材料有限公司及第三人愿意以存放在第三人周建国龙人金属有限公司院内的从甘肃运回的380吨镍渣以每吨8740元抵给申请执行人涟水玉兴铜业有限公司（镍渣数量以过磅为准），所欠余款及2015年1月5日以后利息由被执行人淮安市华盛金属材料有限公司继续清偿，南京的房产请法院予以解封不再查封。三、第三人周建国为购买镍渣出资50万元，现约定由被执行人淮安市华盛金属材料有限公司承担，第三人放弃对镍渣占有的份额权利。现约定申请执行人涟水玉兴铜业有限公司去涟水龙人金属有限公司搬运镍渣时，替被执行人淮安市华盛金属材料有限公司垫付30万元偿还第三人周建国（该款项作为本案执行标的由被执行人淮安市华盛金属材料有限公司给付本案余款及逾期利息时一并付给申请执行人涟水玉兴铜业有限公司），法院查封的被执行人淮安市华盛金属材料有限公司所有的苏Ａ×××××奔驰轿车交由被执行人与第三人协商处置偿还余款20万元，第三人出具收款20万元证明，请法院对苏Ａ×××××奔驰车解封。协议人：罗会阳林锦铭沙金州姜汉伦二0一五年二月四日”。协议签订后，玉兴铜业公司收取了镍渣并支付30万元。
本案一审审理中，江苏昊天资产评估有限公司接受一审法院委托，以2015年2月4日为基准日，对位于涟水玉兴铜业有限公司院内的镍渣价格进行评估，评估结论为委托评估的镍铁含量为6.05%，镍含量为51.9%；镍渣每吨评估值为2500元。
原审法院认为：玉兴铜业公司与华盛金属公司及第三人周建国于2015年2月4日签订的协议书中的第二、三项，对华盛金属公司及第三人周建国提供的镍渣单价（8740元/吨）作出约定，对镍渣成份未做出约定，故玉兴铜业公司以接受镍渣后发现镍渣中镍铁比例及镍铁中的含镍低为由，主张玉兴铜业公司和华盛金属公司及第三人签订协议时构成重大误解与显失公平依据不足。虽然本案审理中玉兴铜业公司院内的镍渣以2015年2月4日为基准日的评估价为2500元，但一审法院执行过程中查封位于涟水龙人金属有限公司院内镍渣时，第三人周建国在执行异议中已经提出被查封镍渣中有160吨归其所有，协议书中第三项明确第三人周建国购买镍渣出资50万元，故玉兴铜业公司在签订协议时对该镍渣的实际价值应当了解，因而其主张签订协议时存在重大误解的理由不能成立。协议书中约定的镍渣单价8740元/吨与实际价值虽存在较大差异，但当事人在人民法院执行过程中达成的以物抵债的和解协议，属于执行过程中权利人为尽早实现权利达成的协议，与正常的货物买卖合同应作区别对待，且玉兴铜业公司与华盛金属公司及第三人一样，均为从事金属方面相关业务的公司或个人，不存在一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的情形，故玉兴铜业公司对以镍渣抵债可能存在的商业风险应该有所判断，其主张协议显失公平的理由亦不能成立。综上，对玉兴铜业公司撤销该协议书第二、三项的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：驳回涟水玉兴铜业有限公司的诉讼请求。案件受理费4900元，鉴定费12000元，合计16900元，由涟水玉兴铜业有限公司负担。
上诉人为证明其上诉主张，提供本院（2016）苏08民终3133号案件于2016年11月9日的开庭庭审笔录一份，该开庭笔录第四页中签订2015年2月4日协议书是依据被上诉人提供给执行法官的一份结账清单，证明镍渣价格8740元/吨的确定方法，因此协议书约定的镍渣价格和鉴定价格2500元/吨相对照，明显显失公平。
被上诉人对上诉人提供证据的质证意见为：对该份笔录的真实性无异议。对于鉴定结果的关联性不予认可，2015年2月4日协议书协议内容不存在显失公平。
为查清事实，本院依职权调取一审法院（2014）涟执字第1570号卷宗中2015年1月5日协议书、2014年12月27日对周岳胜的执行笔录，2014年12月31日、2015年1月5日对周岳胜的提审笔录、2015年1月14日对周岳胜的谈话笔录，2015年1月14日对林锦铭的谈话笔录、2015年1月14日协议书。
上诉人林锦铭对上述证据质证意见为：1、2015年1月5日在一审法院执行局签订协议时，上诉人提出要拍卖，被上诉人不同意拍卖，执行法官撕掉协议，然后又粘起来的。周岳胜陈述镍铁含量13%，2015年2月4日签协议时上诉人看到2015年1月11日结账清单，确定镍铁含量12%。对周岳胜的谈话笔录、提审笔录真实性没有异议，但内容有异议，周岳胜和周建国、楼志飞三人合伙经营镍渣以及周建国所占除楼志飞以外的镍渣比例为50%不是事实。
被上诉人对本院依职权调取的证据质证意见为，真实性没有异议。
本院认证意见：对上诉人提供的庭审笔录及本院依职权调取的上述证据的真实性、合法性予以认定，二者相互印证，可以证明2015年2月4日协议中约定的镍渣价格8740元/吨是如何确定的，与本案具有关联性。
经审理查明，一审判决查明事实正确，予以确认。
另查明，2014年12月27日执行笔录中反映，周岳胜准备用镍渣抵款，因含量所占比例没有谈成，一审法院决定对周岳胜拘留十五天。2014年12月31日，周岳胜在提审笔录中向法院执行人员明确镍渣含量为13%。2015年1月5日，法院执行人员在提审周岳胜时周岳胜陈述：镍渣含量13%，经其做上诉人工作，上诉人同意接受，价格要周岳胜与林锦铭商谈，并明确执行标的为3255700元，其中执行费用36400元。2015年1月5日达成以物抵债协议书明确执行标的为3255700元，以345吨镍渣抵冲全部执行款（执行费用交现金），后该协议因林锦铭不同意被撕毁。2015年1月14日，林锦铭在谈话笔录中陈述：2014年1月5日周岳胜将378吨镍渣作价9477元/吨抵其债务，条件是让其先选镍渣，而周岳胜当其面从楼志飞处购59吨镍渣价格为8740元/吨，且其还要代付周建国30万元才能取到镍渣，同时，还表示镍渣含量不均匀，有的可能达到13%，有的可能不足7-8%，现楼志飞要先选镍渣，故其认为周岳胜存在欺骗，镍渣买进两三千元一吨，但卖给其为9477元/吨，协议显失公平。关键是周岳胜让其先选镍渣，又让楼志飞先选，周岳胜协调不好，故其不同意履行2014年1月5日协议，必须重新签订协议或请法院执行原调解书。2015年1月14日，周岳胜在谈话笔录中陈述：580吨镍渣中楼志飞占45%，即261吨，与林锦铭讲好抵给378吨，故楼志飞留下59吨，按8740元/吨补给楼志飞，该镍渣价格8740元/吨是以12%×10.8万元/吨×75%×90%计算。在回答执行人员给楼志飞12%，为何给林锦铭13%，周岳胜解释是因为与林锦铭先谈，跟楼志飞后谈，故价格让的大点。同时执行人员明确表示周岳胜从楼志飞处购59吨镍渣价格为8740元/吨，而抵给上诉人镍渣价格为9477元/吨，故上诉人反悔。周岳胜签笔录时同意镍渣价格按9477元/吨作价拍卖。同日，林锦铭与周岳胜签订协议书，明确执行标的为3255700元，将380吨镍渣以9477元/吨作为底价交法院拍卖，拍卖款抵冲执行款。后，周岳胜与林锦铭再行联系，达成2015年2月4日协议书。
还查明，2015年2月7日，林锦铭收到抵债镍渣375.84吨，折算执行款3284800元，尚欠债权234500元。
二审审理中，林锦铭认为其对镍渣含量不均有顾虑的，但看到2015年1月11日周岳胜与楼志飞结算清单，看到周岳胜向楼志飞购买59吨镍渣是按8740元/吨结算的，故其才认可抵债镍渣价格为8740元/吨。2015年2月4日签订的协议中确认的镍渣价格8740元/吨，是依据12%×10.8万元/吨×75%×90%计算的，其中12%是镍渣中镍铁的含量，签订合同时镍价是10.8万元/吨，75%是镍铁中镍的含量，90%是扣除10%的税收，最终镍渣的价格是8740元/吨。而2015年1月5日协议中9477元/吨是按镍渣中镍铁的比例含量13%计算的。
二审审理中，上诉人认可从2018年3月起抵债镍渣被其分两次洗掉镍渣121.8吨，还剩254.04吨。同意洗掉镍渣按8740元/吨价格抵冲执行款，对剩余镍渣由法院网上拍卖或协商返还给被上诉人。上诉人明确其诉请撤销2015年2月4日协议书第二、三项理由为该协议内容明显显失公平，不再主张该协议内容为重大误解。
本案二审的争议焦点为：2015年2月4日上诉人与被上诉人及原审第三人签订的协议书第二、三项是否因显失公平应当予以撤销。
本院认为：根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十六条规定，当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼。执行和解协议无效或者应予撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。本案中，2015年2月4日协议书中虽仅明确镍渣以8740元/吨抵偿给上诉人，没有明确镍渣的具体比例含量，但根据一审法院（2014）涟执字第1570号卷宗中2014年12月31日、2015年1月5日对周岳胜的提审笔录、2015年1月5日协议书、2014年12月27日对周岳胜的执行笔录、2015年1月14日对林锦铭的谈话笔录、2015年1月14日对周岳胜的谈话笔录、2015年1月14日协议书及2015年1月11日周岳胜与楼志飞的结算清单，可以认定上诉人与被上诉人在2015年2月4日协议书第二条中抵债镍渣价格8740元/吨是以镍渣中镍铁含量12%、镍铁中镍的含量75%为基础确定的。玉兴铜业公司虽作为从事金属行业的企业，但其在签订协议前因没有对抵债镍渣比例含量进行检测，而是基于周岳胜在一审法院执行过程中提供的其与楼志飞结算清单内容相信抵债镍渣中镍铁含量为12%、镍铁中镍的含量为75%，才以8740元/吨签订2015年2月4日协议书的，故其对抵债镍渣比例含量缺乏判断能力。而江苏昊天资产评估有限公司接受一审法院委托，以2015年2月4日为基准日，对位于玉兴铜业公司内的镍渣价格进行评估、检测，评估结论为委托评估的镍铁含量为6.05%，镍含量为51.9%，镍渣价格2500元/吨。对评估结论中的镍铁含量为6.05%，镍含量为51.9%，本院予以认定。因按当事人约定的价格计算方法计算抵债镍渣的实际价格为3052.03元/吨，故评估报告中确定镍渣价格2500元/吨，与当事人约定的价格确定方法不符，本院不予认定。由此可见，上诉人接受的镍渣的比例含量与2015年2月4日协议第二条中约定的镍渣比例含量悬殊较大，结果明显显失公平，应予撤销。对上诉人已经清洗掉的镍渣，上诉人自认按8740元/吨予以接受，本院予以准许，可在以后执行过程中予以抵扣。被上诉人主张经鉴定评估的镍渣并非其抵债的镍渣，但未能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。而协议书第三项约定内容是被上诉人法定代表人周岳胜与周建国解除双方之间合伙关系，周岳胜返还周建国50万元投资款，上诉人是为被上诉人垫付30万元以偿还周岳胜欠周建国购买镍渣出资款，且该30万元作为执行标的由被上诉人给付执行余款及逾期利息时一并给付上诉人，并不是周建国以镍渣抵偿给上诉人，故上诉人主张撤销2015年2月4日协议第三条无事实与法律依据。对上诉人垫付30万元可在以后执行过程中一并予以执行，对上诉人该上诉主张，不予支持。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十六条的规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、撤销江苏省涟水县人民法院（2017）苏0826民初1851号民事判决；
二、撤销上诉人涟水玉兴铜业有限公司与被上诉人淮安市华盛金属材料有限公司、原审第三人周建国于2015年2月4日签订的协议书中的第二项，即“被执行人淮安市华盛金属材料有限公司及第三人愿意以存放在第三人周建国龙人金属有限公司院内的从甘肃运回的380吨镍渣以每吨8740元抵给申请执行人涟水玉兴铜业有限公司（镍渣数量以过磅为准），所欠余款及2015年1月5日以后利息由被执行人淮安市华盛金属材料有限公司继续清偿，南京的房产请法院予以解封不再查封”；
三、驳回涟水玉兴铜业有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费4900元，鉴定费12000元，二审案件受理费4900元，合计21800元，均由淮安市华盛金属材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙宪腾
审判员 刘 弘
审判员 王 纯
二〇一八年四月十二日
书记员 朱 旭
刘薇