湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）永中法刑一终字第14号
原公诉机关湖南省宁远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1968年6月2日出生。因犯贩卖毒品罪，于2012年5月18日被广东省广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年5月4日被宁远县公安局刑事拘留，同月20日经宁远县人民检察院批准逮捕，次日由宁远县公安局执行逮捕。现羁押于永州市特殊人群收治中心。
原审被告人李某乙，男，1986年8月19日出生。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年5月4日被宁远县公安局刑事拘留，同月20日经宁远县人民检察院批准逮捕，次日由宁远县公安局执行逮捕。现羁押于宁远县看守所。
湖南省宁远县人民法院审理宁远县人民检察院指控原审被告人李某甲犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人李某乙李某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年十月十二日作出（2014）宁法刑初字第221号刑事判决。原审被告人李某甲不服，于2014年12月10日提出上诉。祁阳县人民法院于2015年1月14日向本院移送案卷，本院于当日立案。本院于1月19日向永州市人民检察院发出阅卷通知书，永州市人民检察院于1月27日借阅案卷，3月12日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月1日在永州市特殊人群收治中心公开开庭进行了审理，永州市人民检察院指派代理检察员严建林出庭履行职务，原审被告人李某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、贩卖毒品罪
2014年4月份以来，被告人李某甲将自己所持有的海洛因分成小包交给被告人李某乙进行贩卖，然后再由被告人李某乙将贩卖毒品所得的钱交给李某甲。2014年4月12日10时许，被告人李某乙在重华桥头贩卖了100元海洛因给王某甲；2014年4月13时14时许，被告人李某乙在尚客优宾馆附近的小巷内贩卖了100元海洛因给王某甲；2014年4月14日12时许，被告人李某乙在华得宾馆斜对面的发廊附近贩卖了90元海洛因给王某甲；2014年4月14时12时许，被告人李某乙在重华桥头贩卖50元海洛因给成某甲；2014年4月14日6时许，被告人李某乙在重华桥头贩卖100元海洛因给成某甲。
二、非法持有毒品罪
2014年4月14日18时许，被告人李某甲、李某乙先后在宁远县城华得宾馆402房被宁远县公安局禁毒大队民警抓获，并从该房间床上的枕头下搜出他人委托被告人李某甲看管的海洛因毒品净重量9克、从床头柜中搜出系被告人李某甲看管的海洛因净重量1克。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、现场勘查记录及现场照片，证明案发地点为宁远县华得宾馆402房，发现在床头柜有12小包用广告纸包装的海洛因可疑物，在李某乙左裤袋内发现一个烟盒，内装有6小包用广告纸包装的海洛因可疑物。
2、鉴定意见及通知书，证实2014年4月14日在华得宾馆402房床枕下、床头柜以及李某乙身上查获的白色粉末，经鉴定均检出海洛因成份。该鉴定结果已告知被告人李某甲、李某乙。
3、湖南省毒品收缴专用收据，证实对被告人李某甲、李某乙所携毒品收缴的情况，海洛因净重量为10.4克，其中李某甲1克、李某乙0.4克，床枕下9克。
4、证人王某甲证言，证实李某甲告诉他有个朋友（即李某乙）手上有海洛因卖，并将李某乙的电话告诉了他，后他联系李某乙，以100元每包的价格从李某乙手中购买了三次毒品海洛因。
5、证人成某甲的证言，证明李某甲经常卖海洛因给他用于吸食，后来李某甲介绍他认识了一个叫李某乙的“小奶崽”，李某甲讲买毒品可以找李某乙，并将李某乙的号码告诉了他，他就在李某乙手里买海洛因，李某乙是帮李某甲送货的。2014年4月14日早晨在重华桥头他买了李某乙100元海洛因，中午12点多钟又在李某乙处购买了50元海洛因。
6、证人李某丙的证言，证明他和李某甲与李甲等三人在402房一起吸毒，李甲离开后，公安民警来查房，在李某丙铁盒内、在李某乙身上、在李某甲坐的位置旁边查获了一些海洛因。
7、刑事判决书，证实因被告人李某甲贩卖毒品罪，于2012年5月18日被广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。
8、通话记录、开户信息，证实被告人李某甲、李某乙，以及吸毒人员成某甲，三人于2014年4月份的通话记录。
9、公安行政处罚决定书、强制戒毒决定书，证实2014年4月15日，被告人李某甲、李某乙被宁远县公安局决定行政拘留十五日。当日二人又被宁远县公安局决定强制隔离戒毒二年。
10、尿样检测报告书，证实李某乙、李某甲尿液进行吗啡、冰毒类毒品筛选试验，结果为阳性反应。
11、情况说明，证实2014年4月14日18时许，被告人李某甲、李某乙被宁远县公安局禁毒大队抓获。
12、证据保全清单，证实宁远县公安局侦查人员于2014年4月14日依法扣押毒品可疑物1包含袋重10.4克。
13、称重现场照片，证实查获的毒品均经被告人李某乙、李某甲及吸毒人员当场指认，并当场称重。
14、辨认笔录，李某甲、李某乙、王某甲、成某甲相互之间进行辨认，证实“黄毛”就是王某甲，“短捷”就是成某甲。
15、被告人李某甲的供述及辩解，证实“黄毛”即王某甲打电话向他购买毒品时，他叫王某甲直接联系李某乙购买。李某乙具体卖了多少次毒品给王某甲不清楚，李某乙给了他二次卖毒品的钱。还证实民警在华得宾馆的床头柜上查获的12小包海洛因是他的，含袋重为8克，在靠厕所的床头枕头下面查获的1包海洛因含袋重为10.4克，是李甲的，李甲让他帮忙照看一下。李某乙从他处拿的毒品以及他和李某乙一起吸食的毒品都是他从李甲那买来的。
16、被告人李某乙的供述及辩解，证实早一个星期的样子，“烂仔”将他介绍给李某甲，他就跟着李某甲。他跟着李某甲送了几天海洛因之后，李某甲就喊他一个人去送货。每次都是买毒品的人和李某甲联系好后，李某甲让他送海洛因到指定的地方交给买毒的人，然后他将钱拿回来交给李某甲，2014年4月12日上午9点钟左右，当时他和李某甲在华得宾馆501房间，李某甲接了个电话，讲“黄毛”要买50元海洛因，要他送一小包海洛因到尚客优快捷酒店旁给“黄毛”。他就拿了一小包海洛因，是用纸包好的，然后到尚客优快捷酒店旁，当时“黄毛”已经在那里等了，他就直接过去找到“黄毛”，“黄毛”给了48元钱给他，都是零钱。他收了“黄毛”48元钱后就将那包价值50元的海洛因给“黄毛”了。2014年4月13日8点多钟，李某甲打他的电话，李某甲告诉他讲“黄毛”要l00元海洛因，要他送到尚客优快捷酒店旁。他过去后，“黄毛”给了他100元钱，是零钱。他收到钱后就将两小包海洛因交给“黄毛”，然后回到华得宾馆501房间将这100元钱交给了李某甲。今天中午12点多钟的时候，李某甲讲“黄毛”要买海洛因，要他马上回华得宾馆，当时他们已经搬到华得宾馆402房间。他接到电话之后回到华得宾馆402房间，李某甲讲“黄毛”要买100元钱海洛因，要他送到华得宾馆斜对面的马路上。他过去之后，“黄毛”只给了90元钱并讲差10元钱下次补。他收到90元钱后就将两小包海洛因交给“黄毛”，然后他回到402房间将这90元钱交给李某甲。今年中午他剪头发回到华得宾馆401房间，当时李甲刚好从房间出，房间里只剩下李某甲和另外一个男子。李某甲讲“黄毛”和另外一个叫“老表”的各人要买100元海洛因，要他送到华得宾馆斜对面去，然后李某甲交给他一个蓝色包装的白沙烟盒子，讲海洛因在里面。他接过烟盒正准备出去，民警就来检查了，在房间里发现吸毒工具和毒品。他总共帮李某甲送过几次毒品给买毒人员。最前面两天李某甲带他出来认识人，第三天他在房间里看到李某甲在吸食海洛因，他就知道李某甲是在贩卖毒品了。民警从他身上查获的六小包海洛因可疑物进行现场称重，经称重，六小包海洛因可疑物含包装纸共重2.7克，他没异议，他亲自看到称的。他还帮李某甲送海洛因给一外号叫“短捷”的百美老表，2014年4月14日早晨6点多钟的时候，“短捷”用打电话叫他送货，他们约好在重华桥头等，接到电话后，他就从宾馆房间里拿了一包海洛因赶到重华桥，“短捷”给了他100元钱，他将一包海洛因给了短捷。2014年4月13日中午12点多钟的时候，他送了一次海洛因给“短捷”，也是在重华桥头进行交易的，这次“短捷”买了50元海洛因。他只负责送海洛因给吸毒人员，送完海洛因后，钱就直接交给李某甲，其他进货打包的事都是李某甲负责的，有时吸毒人员货款不够时，也是李某甲同意余款后他才将海洛因给吸毒人员的。
原判认为，被告人李某甲、李某乙违反国家毒品管理制度，明知是毒品而多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李某甲、李某乙在共同贩卖毒品中均起了主要、积极作用，均系主犯。被告人李某甲明知他人存放的东西是毒品而予以看管，实际控制毒品海洛因10克，其行为构成非法持有毒品罪。被告人李某甲因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑，现又犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，依法从重处罚，被告人李某甲被判处有期徒刑在刑满释放后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。对被告人李某甲非法持有的10克海洛因被公安民警当场查获未流向社会，危害较小，依法可酌情从轻处罚。对被告人李某乙归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，对被告人李某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三百五十六条之规定处罚。对被告人李某乙依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定处罚，判决如下：一、被告人李某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。决定合并执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七千元（限判决生效后10日内缴纳）。二、被告人李某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元（限判决生效后10日内缴纳）。
一审宣判后，原审被告人李某甲不服，以“别人的毒品，不能认定在上诉人李某甲的身上，也就是说不构成非法持有毒品罪；所有指控上诉人李某甲的证据全是一面之辞；没有贩卖毒品”为由，提出上诉。
永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持原判”的出庭意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某甲、原审被告人李某乙违反国家毒品管理制度，明知是毒品而多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。上诉人（原审被告人）李某甲明知他人存放的东西是毒品而予以看管，实际控制毒品海洛因10克，其行为已构成非法持有毒品罪。在共同贩卖毒品犯罪中，上诉人李某甲、原审被告人李某乙均起了主要作用，均系主犯。上诉人李某甲因犯贩卖毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，系毒品再犯，依法从重处罚。上诉人李某甲被判处有期徒刑在刑满释放后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人李某甲非法持有的10克海洛因被公安民警当场查获未流向社会，依法可酌情从轻处罚。上诉人李某甲犯数罪，应数罪并罚。原判根据原审被告人李某乙的犯罪事实、情节，定罪量刑适当。上诉人李某甲提出“别人的毒品，不能认定在上诉人李某甲的身上，也就是说不构成非法持有毒品罪”的上诉理由。上诉人李某甲明知他人委托保管的物品是毒品而仍然代为保管，其行为依照刑法的规定应当认定为非法持有毒品罪。故该上诉理由不予采纳。上诉人李某甲提出“所有指控上诉人李某甲的证据全是一面之辞”的上诉理由。原判认定上诉人李某甲犯罪事实的证据是公安机关依照法定程序收集、固定，且证据之间能相互吻合，同时上诉人李某甲在侦查阶段也予以了供述。故该上诉理由不予采纳。上诉人李某甲提出“没有贩卖毒品”的上诉理由。上诉人李某甲通过原审被告人李某乙贩卖毒品的事实有吸毒人员王某甲、成某甲证言、原审被告人李某乙的供述以及上诉人李某甲自己的供述予以证明，足以认定。故该上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。永州市人民检察院的出庭意见应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐爱明
审 判 员 杨世清
审 判 员 徐国贤
二〇一五年四月二日
代理书记员 王军华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。