浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终7379号上诉人（原审原告）叶莉莉，女，1945年11月7日出生，汉族，住杭州市下城区。委托代理人胡嗣炯，男，1945年5月3日出生，汉族，住址同上。系上诉人叶莉莉丈夫。被上诉人（原审被告）杭州澳捷国服因私出入境服务有限公司（原杭州见行因私出入境中介服务有限公司），住所地杭州市西湖区。法定代表人舒建伟，总经理。委托代理人卢蓉，女，公司董事。委托代理人万小琴，浙江新湖律师事务所律师。上诉人叶莉莉因与被上诉人杭州澳捷国服因私出入境服务有限公司（以下简称澳捷公司）服务合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初962号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2015年3月22日，为叶莉莉儿子胡某的投资移民事宜，叶莉莉作为甲方、澳捷公司作为乙方共同签订《移民服务合同》一份，约定：1.委托事项：乙方受甲方委托办理申请前往美国EB-5类有条件投资移民签证；3.乙方责任，包括向甲方提供与委托事项有关的必要信息和咨询服务；指导甲方准备申请材料，协助甲方填写申请表格和其他申请材料；代理甲方向前往国移民部门或相关机构递交申请材料；及时将相关部门的信息及与甲方有关的信件和文件转达给甲方；根据需要按照法定审理周期及时、按时追踪申请的进展情况；向甲方提供必要的资料和相关辅导等。5.退费条款：如甲方的申请失败，乙方同意在收到使馆正式拒签信后30个工作日内，从甲方已交纳的服务费中扣除人民币3000元的制作成本费，余款退给甲方（第三方费用由甲方承担）；如果在正常的申请过程中，甲方因自身原因而要求撤案的，乙方有权利全额保留已收的代理服务费，不予退还，造成乙方损失的，乙方有权要求甲方给予补偿。当日，双方经过协商，还针对前述合同签订了《补充协议》，补充约定：3.甲方支付10000元人民币定金，如果甲方在二周内决定放弃继续操作美国移民申请，乙方在一个月内退还甲方支付的服务费定金10000元。双方口头约定服务费为48000元，叶莉莉于协议签订当日支付了定金10000元，后于2015年4月2日支付服务费余款38000元。合同签订次日至2015年5月28日，叶莉莉、澳捷公司一直就投资移民的申请方案、申请材料、资金来源等事宜进行沟通。2015年6月，叶莉莉向澳捷公司提出解除合同，此后澳捷公司未再提供服务。叶莉莉陈述，其儿子胡某另行委托他人办理申请移民事宜，申请材料已于2015年9月30日前递交，目前还在审批中。2015年10月16日，澳捷公司公司法定代表人张倩仑出具声明一份，写明因叶莉莉儿子在美国已经自己操作了CMB区域中心的EB-5项目，因叶莉莉自身原因而要求撤案的，澳捷公司根据合同第5.2.5条约定，叶莉莉支付的服务费用，澳捷公司予以保留，不予退还。2016年2月1日，叶莉莉诉至原审法院，要求判令澳捷公司退还叶莉莉代理服务费48000元并赔偿资金占用损失2000元。另查明，合同签订前，澳捷公司曾告知叶莉莉，投资移民时如用房产来解释资金来源，需提供买房资金收入证明等材料。合同履行过程中，澳捷公司告知叶莉莉，如以工资收入作为资金原始来源，需提供工资对账单（银行流水单）和相匹配的税单（如有）。原审法院认为，叶莉莉、澳捷公司签订的《移民服务合同》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，应当确认有效，对双方当事人均具有法律约束力。合同约定，如果在正常的申请过程中，叶莉莉因自身原因而要求撤案的，澳捷公司有权利全额保留已收的代理服务费，不予退还，造成澳捷公司损失的，澳捷公司有权要求叶莉莉给予补偿。根据该条规定可以推知，叶莉莉可以随时解除案涉合同，但如系因自身原因主张解除，需承担约定的法律后果。本案中，叶莉莉已于2015年6月通知澳捷公司解除合同，故双方之间的《移民服务合同》已经解除。根据叶莉莉、澳捷公司的诉辩主张，本案存在以下两个争议焦点：一、叶莉莉是履行法定的合同解除权还是因自身原因要求解除。叶莉莉主张澳捷公司在合同履行过程中提出了新的其无法完成的要求，叶莉莉无法提供澳捷公司所要求的资金原始来源证明材料，迫不得已解除合同。但从查明的事实看，澳捷公司在合同签订前即已告知叶莉莉需提供资金原始来源证明，只是在沟通过程中对来源证明的形式加以明确。叶莉莉还主张澳捷公司负责叶莉莉文案处理的员工潘璇离职后，由刘环宇接替工作，导致工作重回原点，叶莉莉对公司失去信任。叶莉莉、澳捷公司在签订合同时并未指定由澳捷公司的具体人员负责，故在原负责人员离职后，澳捷公司重新指定新的负责人员并无不当，但公司应当做好工作衔接。证据显示，2015年4月2日之前，澳捷公司方均由刘环宇负责与叶莉莉邮件沟通，此后才由潘璇跟进，且叶莉莉自述在服务期间，其经常前往澳捷公司找刘环宇及公司法定代表人张倩仑当面沟通移民相关事宜，故澳捷公司负责案涉移民事宜的人员由潘璇变更为刘环宇后，工作衔接上未有明显障碍。本案中，澳捷公司履行了提供信息、指导叶莉莉准备申请材料等相关义务，叶莉莉未能提供有效证据证明澳捷公司存在根本性违约等可以法定解除合同的情形。本案中也不存在移民政策法规发生变化等不可抗力情形。结合叶莉莉在合同履行过程中咨询其他移民公司移民事宜，并以案外公司的回复来质疑澳捷公司的工作，最终主张解除合同并将儿子的投资移民工作交由他人完成的事实，可以推定叶莉莉系因自身对澳捷公司工作不信任而要求解除合同，即叶莉莉系因自身原因主张合同解除。二、澳捷公司是否有权全额保留已收的代理服务费。本案中，澳捷公司仅向叶莉莉提供了部分服务，根据合同约定的澳捷公司服务内容及审理中查明的澳捷公司已服务内容，该院酌情确定澳捷公司已提供服务占约定服务的30%比例，即对应服务费14400元。合同第5.2.5条约定，在正常的申请过程中，甲方因自身原因而要求撤案的，乙方有权利全额保留已收的代理服务费，不予退还。澳捷公司主张，多收不退的服务费应当视作双方约定的违约金。叶莉莉则主张该条款免除了澳捷公司自身的责任，加重了叶莉莉的责任，系无效格式条款。格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，具有不变性。本案中，叶莉莉、澳捷公司签订的《移民服务合同》文本虽由澳捷公司提供，但从补充协议可推知，双方针对该份合同进行了协商，并根据协商结果作出了补充约定，故案涉合同中的该条款并非不能改变的格式条款，应当认定有效。该院据此采信澳捷公司主张，认定双方约定多收不退的服务费33600元为双方约定的违约金。本案中，叶莉莉提供的服务对应的服务费仅14400元，而违约金高达33600元，过分高于造成的损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平因素和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。考虑到具有惩罚性质的违约金具有督促、制裁、补偿当事人以确保合同履行的作用，有一定合理性，该院酌情确定违约金为8000元。因叶莉莉已支付澳捷公司代理服务费48000元，扣除应当支付的服务费14400元、违约金8000元，澳捷公司应当返还叶莉莉代理服务费25600元。关于叶莉莉主张澳捷公司赔偿其资金占用费2000元的诉请，于法无据，不予支持。综上,原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、杭州澳捷国服因私出入境服务有限公司返还叶莉莉代理服务费25600元；二、驳回叶莉莉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由叶莉莉负担512元，杭州澳捷国服因私出入境服务有限公司负担538元，其中杭州澳捷国服因私出入境服务有限公司负担部分于判决生效之日起七日内缴纳至原审法院。上诉人叶莉莉上诉称：一、一审判决认定以下事实有误，缺乏证据：1、合同签订前，澳捷公司曾告知叶莉莉，投资移民时如用房产来解释资金来源，需提供买房资金收入证明等材料。2、在服务过程中指导、帮助叶莉莉联系公证处、房管局调取相关材料等。3、叶莉莉已于2015年6月通知澳捷公司解除合同，故双方之间的《移民服务合同》已经解除。二、一审判决认定根据《补充协议》即可推知“双方针对该份合同进行了协商，并根据协商结果作出了补充协定”系证据运用错误。事实是《补充协议》仅对优惠条件(二张机票)的使用办法作出解释，并约定“如果甲方在二周之内决定放弃继续操作美国移民申请”时退还定金壹万元，实即允诺甲方可以对《移民服务合同》作出必要的补充与修订并给出二周时限。上诉人认为，关于《移民服务合同》的更多、更重要的补充内容是被上诉人在上诉人反复要求下，于3月22日预付定金之后、4月2日支付完全部服务费之前(即二周之内)，通过电子邮件作出的。这些针对格式合同中的不变性的格式条款作出的相对严格的修正与约束，应当认定与《移民服务合同》同等有效，甲乙双方同样必须遵守。一审判决未将上述电子邮件相关内容纳入证据链，属重大失误。三、一审判决酌情确定的违约金为8000元既不是《移民服务合同》的具体约定，也不是合同双方当事人真实意思表示，法律适用不当。《移民服务合同》中的“甲方因自身原因而要求撤案，乙方有权利全额保留已收的代理服务费，不予退还”只是一方当事人制作的格式合同中的霸王条款，缺乏构成所谓“违约”的生效要件；而被上诉人在3月25日给上诉人的电子邮件中有“如果没有拿到1526绿卡，我们所有产生的费用全部退还”却是言之凿凿的承诺，具有法定约束力。“甲方因自身原因而要求撤案”没有任何证据，“没有拿到1526绿卡”却是不争的事实。被上诉人自称的移民服务全过程“制作成本费”仅为3000元，一审判决“酌情确定”的“违约金”8000元却大大高于所谓的“实际损失”，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定。四、被上诉人除“提供信息与咨询服务”外，再无其他别的任何作为；而根据被上诉人提供的电子邮件，具体的约定服务内容也有7项以上，但至今连第1项“申请材料的制作和准备”也都尚未启动。一审判决将合同签订次日至2015年5月28日双方一直就投资移民的申请方案、申请材料、资金来源等事宜进行沟通作为被上诉人已提供的服务的依据，并据此确定其已提供服务占约定服务的30％比例，明显属于高估。五、一审判决认定被上诉人原负责人员离职后，被上诉人公司重新指定新的负责人员并无不当，属事实认定不清。实际情况是被上诉人的两名具体负责人分属两个不同公司的两个不同岗位，具备不同的业务素养，各自承担不同的职责。事实证明，履新后的工作人员连移民服务的主体是谁都没搞清楚，将资金赠予人与移民申请人混为一谈。本案的两个关键点是：1、被上诉人缺乏移民服务的实践与资格(属挂靠性质)，误读美国移民政策法规，曲解“资金来源证明”的内涵与形式要求，使上诉人在申请过程中遭受巨大的物质损失与精神压力，最后致使《移民服务合同》无法履行。被上诉人应对本案负有主要与直接的责任。在本案中，投资移民主体本是上诉人的儿子胡小崴，“资金来源证明”需要证明的是胡小崴的资金来源。因胡小崴的投资资金全部来自直系亲属的赠予，所以胡小崴只要提供①赠与人的赠予声明、赠予资金数目及相关银行的转账证明，②赠与人与投资人之间的法律关系(由赠与人所在国的公证处出具)，③赠予资金的免税证明(由赠与人所在国的会计事务所出具)，即符合“资金来源证明”的实质要求。2、被上诉人还假手预付费方式与格式合同形式，不但没有遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，并且利用信息不对称的客观条件，偷换概念或杜撰制度形式，在格式合同中有意识设置陷阱，诱使或迫使客户违约，以达到非法敛财的目的。在履行《移民服务合同》过程中，被上诉人无中生有提出各种与中国国情不符的，不可能获取的，既与投资人无关又无任何实际必要的各种“资金来源证明”，借故制造“甲方因自身原因而要求撤案”的事实，达到乙方有权利全额保留已收的代理服务费不予退还的目的。综上，请求依法撤销原审判决，改判被上诉人退还收取的全部代理服务费48000元。被上诉人澳捷公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人系自身原因撤案。三、一审判决酌情确定被上诉人仅提供约定服务的30%严重低估了被上诉人实际已提供的服务。一审判决酌情认定8000元违约金过低。由于被上诉人的服务，上诉人才能跳过国内中介直接找美国律师，节省了国内的中介服务费，一审判决被上诉人退还25600元对被上诉人不公平，但被上诉人为了早日解决纠纷没有提出上诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人均未向本院提供新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。本院认为：上诉人叶莉莉称原审判决关于“叶莉莉已于2015年6月通知澳捷公司解除合同，故双方之间的《移民服务合同》已经解除”的认定有误。对此，叶莉莉在起诉状及原审庭审中均自认其于6月14日要求澳捷公司终止履行《移民服务合同》，故原审法院对于该节事实的认定并无不当。本案争议焦点在于叶莉莉是基于自身原因要求解除合同还是行使法定的合同解除权。根据查明的事实，澳捷公司在《移民服务合同》签订前已告知叶莉莉需提供资金原始来源证明，并不存在合同履行过程中单方增加相对方合同义务的情形。另在合同履行过程中，澳捷公司在原负责人离职后，重新指定相关人员为叶莉莉提供服务的事实，亦不属于违约情形。叶莉莉在无有效证据证明澳捷公司存在根本性违约，并据此可以行使法定解除权的情形下，通知澳捷公司合同终止履行，应认定叶莉莉系因自身原因提出解除合同。关于解除合同的违约责任问题。根据合同退费条款第5.2.5条约定，合同签订后，在正常的申请过程中，甲方因自身原因而要求撤案的，乙方有权利全额保留已收的代理服务费，不予退还。该条内容应认定为系合同双方设定的单方解除合同情形下的违约条款。原审法院根据澳捷公司仅提供部分服务的事实，酌情确定澳捷公司提供服务的比例占合同约定服务内容的30%，认定澳捷公司可收取的服务费为14400元，并以此酌定违约金为8000元，应属合理。上诉人叶莉莉提出合同设定的违约责任等相关条款为格式条款，应属无效的理由，本院亦不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费512元，由叶莉莉负担。于本判决生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审 判 长  周志军审 判 员  韩 昱代理审判员  王 超二〇一七年二月二十八日书 记 员  潘晓玲