宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）卫民终字第77号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司贺兰支公司。住所地：宁夏回族自治区银川市贺兰县城南街。
负责人寇少斌，系该公司经理。
委托代理人任佳，中国人民财产保险股份有限公司中卫城区支公司职员。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）周某某，住宁夏回族自治区中宁县。
法定代理人周治荣，住宁夏回族自治区中宁县。系周某某父亲。
委托代理人严良义，宁夏中宝律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审被告韩建强，住宁夏回族自治区西吉县。
委托代理人李德隆，宁夏六盘山律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审被告固原东源汽车运输有限公司。住所地：宁夏回族自治区固原市原州区清水河工业园区。
法定代表人黄勇，系该公司总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司贺兰支公司（以下简称人保财险贺兰支公司）为与被上诉人周某某、原审被告韩建强、原审被告固原东源汽车运输有限公司（以下简称东源公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2013）中宁民初字第575号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月3日公开开庭进行了审理，上诉人人保财险贺兰支公司的委托代理人任佳，被上诉人周某某的法定代理人周治荣、委托代理人严良义，原审被告韩建强及其委托代理人李德隆到庭参加了诉讼，原审被告东源公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年3月15日13时20分许，韩建强驾驶东源公司所有的宁D351**号重型货车，沿109国道由东向西行驶至1429公里+100米处，因观察路面动态不周，采取措施不当，将由南向北横过公路的周某某碰撞，造成周某某受伤的交通事故。事故发生后，周某某被送往同心县人民医院抢救治疗。当日，转至宁夏医科大学总医院住院治疗，其伤情被诊断为：急性开放性颅脑损伤、右眼睑皮肤裂伤、右侧胫骨骨折、左腓骨骨折、多处皮肤撕裂伤伴休克。为治疗损伤，周某某先后在同心县人民医院、宁夏医科大学总医院门诊治疗支出医疗费6747.68元；其于2013年3月15日至2013年4月15日在宁夏医科大学总医院住院治疗31天，共支出医疗费70505.86元；其于2013年6月17日至2013年6月18日再次到宁夏医科大学总医院住院治疗1天，支出医疗费40.09元。为此，周某某先后住院治疗共计32天，支出门诊医疗费、住院医疗费共计77293.63元，其中36131.58元由韩建强垫付，该垫付费用中有1万元系韩建强从人保财险贺兰支公司预借的赔偿款。现周某某出院在家休养，其损伤尚需二次手术治疗（取除手术外固定物）。该起交通事故，经中宁县公安局交通警察大队责任认定，韩建强负此起事故的主要责任，周某某负此起事故的次要责任。受宁夏中宝律师事务所委托，宁夏证泰司法鉴定所对周某某的损伤进行司法鉴定，周某某右膝、右踝关节功能丧失程度属9级伤残，双下肢皮肤瘢痕形成属9级伤残，颅脑损伤神经功能障碍属10级伤残；周某某休息期限32周、营养期限18周、护理期限28周。周某某为此支出鉴定费1200元。
同时查明，东源公司所有的宁D351**号重型货车在人保财险贺兰支公司投保了交强险和商业三者险，赔偿限额分别为122000元、20万元。此起交通事故发生在保险期限内。
2013年4月7日周某某向法院起诉请求：1.依法判令韩建强、东源公司赔偿其各项经济损失共计156661.81元〔其中：医疗费77293.63元、护理费15738.8元（28周×7天×80.30元/天）、住院伙食补助费3000元（60天×50元/天）、残疾赔偿金28429.38元（6180.30元/年×20年×23%）、鉴定费1200元、交通住宿费12000元、营养费4000元、后续治疗费5000元、精神损害抚慰金1万元〕；2.由人保财险贺兰支公司承担保险责任；3.案件受理费由韩建强或人保财险贺兰支公司承担。
原审法院审理认为：韩建强驾驶机动车，因观察路面动态不周，采取措施不当，与横过公路的周某某发生碰撞，造成周某某受伤的交通事故。经中宁县公安局交通警察大队对此起道路交通事故进行责任认定，韩建强负此起事故的主要责任，其应依法承担相应的侵权赔偿责任；东源公司系宁D351**号肇事车辆的所有权人、受益人，对其所有的机动车造成的人身损害后果依法应承担连带赔偿责任；人保财险贺兰支公司系宁D351**号肇事车辆的承保保险公司，其应在承保险种赔偿限额范围内依法承担赔偿责任。周某某要求一次性赔偿其后续治疗费（二次手术费用）5000元的诉求，韩建强表示认可，对周某某的该项诉讼请求予以支持。周某某请求赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通住宿费、营养费、后续治疗费、精神损害抚慰金诉讼请求中合理、合法的部分，予以支持。韩建强辩称周某某主张的交通住宿费过高，应酌情考虑的辩解意见成立，结合本案实际情况，交通住宿费计算6000元为宜。参照“宁夏回族自治区2013年度道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准”规定，经核，该起交通事故给周某某造成的经济损失共计147041.81元〔其中：医疗费77293.63元（含韩建强已支付的36131.58元在内）、护理费15738.8元（28周×7天×80.3元/天）、住院伙食补助费1600元（32天×50元/天）、残疾赔偿金28429.38元（6180.30元/年×20年×23%）、鉴定费1200元、交通住宿费6000元、营养费3780元（18周×7天×30元/天）、后续治疗费5000元、精神损害抚慰金8000元〕。对上述经济损失，应由人保财险贺兰支公司在交强险赔偿限额范围内赔偿周某某医疗费1万元、护理费15738.80元、残疾赔偿金28429.38元、交通住宿费6000元、精神损害抚慰金8000元，共计68168.18元；后续治疗费5000元由韩建强、东源公司连带承担；其余经济损失共计73873.63元，其中，医疗费67293.63元、营养费3780元、住院伙食补助费1600元、鉴定费1200元，由人保财险贺兰支公司在商业三者险赔偿限额范围内赔偿80%即59098.90元（73873.63元×80%），由周某某自己承担20%即14774.70元（73873.63元×20%）。人保财险贺兰支公司辩称该公司不承担本案诉讼费、鉴定费的辩解意见不成立，不予采纳。东源公司、人保财险贺兰支公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、由人保财险贺兰支公司在该公司承保的交强险和商业三者险赔偿限额范围内赔偿周某某各项经济损失共计127267.08元（含韩建强预付的医疗费36131.58元在内），于判决生效之日起7日内付清；二、由韩建强、东源公司连带赔偿周某某后续治疗费5000元，于判决生效之日起七日内付清；三、驳回周某某的其他诉讼请求。案件受理费1083元，减半收取541.50元，由韩建强、固原东源汽车运输有限公司连带负担541.50元；保全费1170元，由人保财险贺兰支公司负担1170元。
人保财险贺兰支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤消一审判决第一项，将人保财险贺兰支公司已支付的赔偿款在判决总额中予以扣除；2.改判鉴定费、保全费由韩建强负担；3.依法重新计算人保财险贺兰支公司应赔偿的被上诉人护理费、交通住宿费、精神抚慰金金额；4.二审诉讼费用由周某某或韩建强负担。事实与理由：1.一审判决有误。在周某某住院治疗期间，人保财险贺兰支公司在交强险责任限额内向其垫付了1万元的赔偿款，该1万元是直接垫付到周某某住院治疗的宁夏医科大学总医院账户，一审判决未在应支付的赔偿款中扣除，会造成重复支付赔偿款；2.根据双方在保险合同中的约定，鉴定费和保全费不属于保险责任赔偿范围，一审判决判由人保财险贺兰支公司承担赔偿鉴定费及保全费，违背当事人意思自治原则；3.一审判决计算护理费、交通费、住宿费金额明显过高。护理期限依法应当按照其住院医嘱确定，交通费应当按其入院、出院及复查时实际发生的交通费用与实际治疗的日期相符合予以计算，且周某某是在本地医院治疗，不存在住宿费用；4.周某某的医药费用没有剔除非医保用药费用，而是将其医药费用全额判由保险公司赔偿，违背了交强险条款和商业三者险条款的规定；5.双方签订的保险合同中明确约定被保险机动车负事故主要责任的，保险人只承担事故责任比例为70%，本案被保险机动车驾驶人韩建强被认定负事故主要责任，一审判决由人保财险贺兰支公司在商业三者险赔偿限额范围内按80%的比例赔偿，高出合同的约定；6.结合本次交通事故发生的经过及周某某的伤情，并未给周某某造成严重的精神损害，其主张无事实依据，且本案中，因周某某主张了伤残赔偿金，本身就具有精神抚慰的性质，故一审不应再支持精神抚慰金的请求。
被上诉人周某某针对人保财险贺兰支公司的上诉请求答辩称：1.在一审判决当中已经写明保险公司支付了1万元医疗费，但该医疗费是保险公司支付给韩建强交了医疗费，不是保险公司直接交了医疗费，所以不应从周某某的赔偿款中扣除，可以从退还给韩建强的款中扣除；2.一审对于医疗费的判决是正确的。保险公司认为应该剔除非医保用药的理由不能成立，周某某实际支付的医疗费已经提供了合法的票据予以证实；3.本案是韩建强驾驶机动车辆与行人周某某发生交通事故且负主要责任，故一审按80%的责任划分是正确的，而保险公司在第三者责任险限额范围内承担韩建强应当承担的责任是正确的；4.一审判决支付精神抚慰金是正确的，与残疾赔偿金不重复，符合相关规定；5.对护理费、交通费、鉴定费和保全费的判决结果也是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告韩建强针对人保财险贺兰支公司的上诉请求答辩称：一审判决认定事实清楚，判决结果适当，人保财险贺兰支公司的上诉理由不能成立，应予驳回。韩建强同意周某某的答辩意见。
东源公司向本院提交书面答辩状称：一审认定事实清楚，对于判决第一项无异议，对于判决第二项由韩建强、东源公司连带赔偿周某某后续治疗费5000元有异议，该笔费用应该由韩建强支付，东源公司是汽车销售公司，因韩建强未将车辆款项支付完毕，只对涉案车辆保留所有权，并没有控制权，因此，不应承担连带责任。
二审期间，各方当事人均未向本院出示新的证据。
依据各方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，本院确认原审查明的事实。另查明，周某某住院治疗期间，韩建强共垫付医疗费26131.58元，人保财险贺兰支公司向周某某支付医疗费1万元。在韩建强与人保财险贺兰支公司签订的保险合同附则，即《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第七条（七）款约定：“仲裁费或者诉讼费用以及其它相关费用保险人不负责赔偿。”第二十六条约定：“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任。被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%。”
本院认为：对于人保财险贺兰支公司提出应该将其已支付的1万元在赔偿款中予以扣除的意见，周某某和韩建强认可在住院治疗期间，人保财险贺兰支行公司向周某某垫付医疗费1万元，一审法院未将该笔款项予以扣除属实体处理不当，应予以扣除。对于人保财险贺兰支公司提出应当将非医保用药在周某某医疗费中剔除的意见，因侵权行为造成他人人身损害的，应该赔偿医疗费、护理费、交通费以及其他合理费用，法律并未规定非医保用药属于不合理用药，不予赔偿，人保财险贺兰支公司的上诉理由于法无据，故对该上诉意见不予采纳。对于人保财险贺兰支公司提出应当按保险合同约定的三七比例划分责任的意见，因交通事故后果责任承担是以当事人在交通事故中过错大小来划分，人保财险贺兰支公司与韩建强在事故发生前，以合同约定确定事故责任的承担有违常理。且本案系机动车与行人发生的交通事故，《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第二款明确规定：“机动车经过没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让。”机动车的危险性远远高于行人，在道路通行中，机动车应该承担严格的安全注意义务，本案是由于韩建强驾驶车辆观察路面动态不周，采取措施不当，未尽到安全注意义务造成的，一审法院据此认定韩建强承担80%的责任并无不当，对于该上诉理由不予支持。对于人保财险贺兰支公司提出残疾赔偿金与精神抚慰金不能同时主张的意见，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，残疾赔偿金的赔偿依据是侵权行为给被侵权人身体造成损害，致使被侵权人丧失部分劳动能力而降低收入部分，属于财产损失，而精神抚慰金的赔偿依据是因为侵权行为给被侵权人造成精神痛苦和肉体痛苦，属于精神补偿的范畴。本案中，周某某因伤残致使其丧失一定的劳动能力，因劳动能力降低使得预期劳动收益减少，同时因为事故使其精神遭受巨大打击，因此，同时主张伤残赔偿金与精神损害抚慰金并不违法，人保财险贺兰支公司的上诉理由不能成立，应予驳回。对于人保财险贺兰支公司提出鉴定费、保全费不应由其承担的意见，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”人保财险贺兰支公司与韩建强在保险合同中明确约定因交通事故产生的诉讼费用不予赔偿，因保全费属于诉讼费用，因此，人保财险贺兰支公司提出保全费不应由其承担的上诉理由成立，应当予以支持。对于人保财险贺兰支公司提出鉴定费不应由其承担的意见，因鉴定是准确计算赔付金额的必要条件，《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定并不包含鉴定费，因此，保险公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。
综上，原审虽认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，第一百七十五条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、维持中宁县人民法院作出的（2013）中宁民初字第575号民事判决第二、三项，即韩建强、固原东源汽车运输有限公司连带赔偿周某某后续治疗费5000元，于判决生效之日起7日内付清；驳回周某某的其他诉讼请求；
二、撤销中宁县人民法院作出的（2013）中宁民初字第575号民事判决第一项，即由中国人民财产保险股份有限公司贺兰支公司在该公司承保的交强险和商业三者险赔偿限额范围内赔偿周某某各项经济损失共计127267.08元（含韩建强预付的医疗费36131.58元在内），于判决生效之日起7日内付清；
三、改判由中国人民财产保险股份有限公司贺兰支公司在该公司承保的交强险和商业三者险赔偿限额内赔偿周某某各项经济损失共计117267.08元（其中26131.58元已由韩建强垫付），于判决生效后7日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1083元，减半收取541.50元，由韩建强、固原东源汽车运输有限公司连带负担541.50元；保全费1170元，由韩建强负担1170元；二审案件受理费936元，由中国人民财产保险股份有限公司贺兰支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐青山
代理审判员 周晓梅
代理审判员 董 瑶
二〇一四年三月十七日
书 记 员 杨彤彤
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。