内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终1461号
上诉人（原审原告)：李泽龙，男，1988年4月12日出生，朝鲜族，个体工商户，现住内蒙古自治区科右中旗。
委托诉讼代理人：李坤，内蒙古卫益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：乌兰察布市镪坤工程建设有限公司，住所地乌兰察布市集宁区。
法定代表人：李新军，总经理。
委托诉讼代理人：李小强，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：科右中旗国土资源局，住所地内蒙古自治区科右中旗。
法定代表人：许长，局长。
上诉人李泽龙因与被上诉人乌兰察布市镪坤工程建设有限公司（以下简称镪坤公司）、科右中旗国土资源�（以下简称国土局）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科右中旗人民法院(2015)右民初字第2569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李泽龙及其委托诉讼代理人李坤，被上诉人镪坤公司的委托诉讼代理人李小强到庭参加了诉讼。被上诉人科右中旗国土资源局经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
李泽龙上诉请求：一、请求撤销一审法院判决第二、三项；二、改判要求镪坤公司履行合同第十一条约定的义务；三、改判要求被上诉人给付增加工程款50万元；四、改判要求被上诉人国土局拨付剩余工程款时直接拨付到上诉人账户；五、改判要求镪坤公司承担违约责任赔偿原告损失157600元。事实和理由：对一审法院判决的第一项予以认可。因与镪坤公司履行合同过程中，镪坤公司�按合同第十一条约定拨付工程款，所以主张要求镪坤公司在今后的合同履行过程中按该约定履行义务。在李泽龙的施工过程中已经发生增加工程款的事实，所以要求被上诉人给付增加的工程款50万元。李泽龙作为实际施工人有权直接向发包方主张权利，所以要求国土局将剩余的工程款直接给付李泽龙。因镪坤公司未按约定拨付工程款已经造成李泽龙的损失，所以要求其承担违约赔偿责任，计算至完税的前一日。
镪坤公司辩称，镪坤公司并未违反合同约定的义务，对国土局拨付的工程款扣除李泽龙应承担的费用，其余已经全部支付给李泽龙。对于李泽龙认为镪坤公司违反合同的第十一条约定，未按期支付工程款，但第十二条是要求李泽龙必须报送财务账目，否则镪坤公司有权停止支付工程款，而李泽龙至今只报送一次财务账目，是李泽龙违反约定，且双方�有约定违约金，所以镪坤公司不同意给付违约金。
国土局未到庭，亦未提交书面答辩意见。
李泽龙向一审法院起诉请求：一、要求被告履行合同第十一条约定的义务；二、要求镪坤公司按双方签订的合同履行义务一次性拨付给原告截留的工程款308269.11元；三、要求镪坤公司给付增加工程款50万元；四、要求被告国土局拨付剩余工程款时直接拨付到原告账户；五、要求镪坤公司承担违约责任赔偿原告损失157600元。
一审法院认定事实：2014年8月16日，镪坤公司与国土局签订了一份内蒙古兴安盟科尔沁右翼中旗2014年第二批高标准基本农田建设项目施工合同，合同约定国土局将科右中旗好腰苏木镇查申套卜嘎查、好腰苏木镇包日温都热嘎查、好腰苏木镇东巴彦套海嘎查和新艾勒嘎查境内的土地平整工程、灌溉与排水工程、田间道路工程、农田防护与生态环境保持工程施工及设备购置发包给镪坤公司。合同价款为9483977元。合同约定工程竣工后在盟国土资源局验收前，拨付给镪坤公司工程款控制在中标合同价款的85%以内，其余10%工程款在通过上级终验下达批文再进行拨付，预留5%为质量保金，质保金期限为下达通过验收批文后1年。2014年9月13日，镪坤公司将上述全部工程转包给了李泽龙，双方签订了一份施工合同，合同约定：“a、李泽龙向镪坤公司缴纳先期垫付的投标保证金130万元，李泽龙已缴纳5万元，余款由业主拨入镪坤公司预付款中一次性扣除，剩余款由业主拨入镪坤公司工程款中一次性扣除。b、工程款拨付时，除按镪坤公司与业主的合同协议书规定扣除质量保证金外，镪坤公司另扣留5%的质量保证金，在每期的工程拨款中扣留，这些保证金的使用将依照业主的要求安排，待缺陷责任�满，业主返还质量保证金后，镪坤公司向李泽龙一次性返还。c、工程款的拨付，李泽龙要遵守计量支付管理办法，业主的工程款先要拨付到镪坤公司的账户上，扣除必要的各种费用后再由镪坤公司于5个工作日内向李泽龙足额支付，镪坤公司不得以任何理由截留、挪用工程款，工程款到位后，李泽龙要主动清除本工程实施中发生的债权、债务，不得恶意拖欠，有必要时，镪坤公司可代李泽龙支付，解决资金使用中出现的纠纷或冲突，李泽龙要承担由此产生的一切不良后果。d、李泽龙必须为此工程项目建立财务账薄，并按镪坤公司的要求建账、记账、报账，接受镪坤公司财务人员的监督检查，当工程款拨到总价款的30%、60%、80%及工程完工时，李泽龙必须派人携带账务账薄和手工记账凭证交予镪坤公司财务人员审核后方可再继续拨付工程款，否则，镪坤公�暂拒付所余工程款，直至问题解决。”李泽龙对上述工程进行了实际施工，国土局已向镪坤公司拨付了工程款6726089元，镪坤公司在工程款中扣留了中标保证金125万元、扣除5%质保金336304.45元、扣除实际垫付的税金376058.18元，共计1962362.63元。镪坤公司应当向李泽龙支付工程款4763726.37元。而镪坤公司仅向李泽龙支付了4720431.76元工程款，即镪坤公司多扣留李泽龙工程款43294.61元。
一审法院认为，镪坤公司与李泽龙之间的转包关系成立，有李泽龙提供的施工合同在卷佐证。李泽龙与镪坤公司均认可国土局已支付工程款6726089元，该院予以确认。镪坤公司抗辩应在工程款中扣除中标保证金125万元，因李泽龙与镪坤公司在合同中约定在工程款中扣除中标保证金，该院予以支持。镪坤公司抗辩应在工程款中扣除中标保证金的利息5万元，但未能提供证据予以证明，且�泽龙不予认可，该院不予支持。镪坤公司抗辩应在工程款中扣除5%质保金，因李泽龙与镪坤公司在合同中约定扣除质保金，该院予以支持。镪坤公司抗辩应在工程款中扣除6%的税金，该院予以支持，但应按镪坤公司实际垫付的税金376058.18元予以扣除。镪坤公司在产生的工程款中扣除中标保证金、质保金、税金后，多扣留了原告工程款43294.61元，该院予以确认。李泽龙主张国土局已扣留了质保金，镪坤公司再次扣留质保金，扣两次质保金不合理，两次质保金的扣留均有合同约定，且保证的主体是不一致的，所以李泽龙的主张不能成立，故要求镪坤公司给付多扣留的工程款308269.11元没有事实依据，该院不予支持，镪坤公司应给付李泽龙多扣留的工程款43294.61元。李泽龙要求被告给付增加工程款50万元，因未能提供有效证据予以证明，该院不予支持。李泽龙要求国土局拨付剩余工程款时直接拨付到原告账户，因李泽龙与国土局之间没有直接合同关系，该项诉讼请求没有事实与法律依据，该院不予支持。李泽龙要求镪坤公司承担违约责任赔偿其157600元的损失，李泽龙与镪坤公司在合同中未约定违约责任，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告乌兰察布市镪坤工程建设有限公司在本判决书发生法律效力之日起三日内一次性给付原告李泽龙工程款43294.61元；二、被告科右中旗国土资源局在本案中不承担责任；三、驳回原告李泽龙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8741元�其中原告李泽龙负担7859元，镪坤公司负担882元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，镪坤公司依法通过招投标的方式取得涉案工程，并与国土局签订《内蒙古兴安盟科尔沁右翼中旗2014年第二批高标准基本农田建设项目施工合同》。发包方为国土局，承包方为镪坤公司。而镪坤公司在取得该工程后，又与李泽龙签订《内部承包协议书》，将全部工程内容转包给李泽龙。因李泽龙不具备建筑资质，所以在施工过程中均是以镪坤公司名义进行施工，且在国土局将工程款拨付给镪坤公司后，再由镪坤公司支付给李泽龙。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一：（二）没有资质的实际施工�借用有资质的建筑施工企业名义的应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效”的规定，镪坤公司与李泽龙所签协议书，应为无效。李泽龙主张因镪坤公司未按合同第十一条约定履行付款义务，构成违约，故要求镪坤公司按该协议履行义务，并支付违约金。镪坤公司反驳主张双方合同第十一条虽约定业主将工程款拨付到镪坤公司的账户上，扣除必要的费用后再由镪坤公司于五个工作日内向李泽龙支付。但双方合同第十二条又约定在工程款拨付到总价款的30%、60%、80%及工程完工时，李泽龙必须向镪坤公司提供财务账目进行审核后再继续拨付工程款，否则镪坤公司可拒付剩余工程款。由于李泽龙并未按约定的拨付进度提供账目，仅提供一次财务账目，所以镪坤公司有权暂停支付。二审庭审中，双方对已拨付给李泽龙工程款约为70%的比例，以及李�龙对仅向镪坤公司提供一次财务账目的事实，均无异议。所以镪坤公司未按约定拨付工程款，同样李泽龙也未按约定提供财务账目，且在国土局拨付给镪坤公司工程款后，除一审法院确认镪坤公司尚欠43294.61元，以及镪坤公司扣留应由李泽龙承担的费用外，在李泽龙未提供第二次账目的情况下，镪坤公司也已将拨付的工程款支付给了李泽龙，李泽龙不持异议。因双方对已履行部分，均未按约定执行，故李泽龙要求镪坤公司给付违约金的请求，本院不予支持。李泽龙主张要求国土局给付增加的工程款50万元，但涉案工程尚未验收和结算，无法确认李泽龙的工程量，也无法确认工程款的总造价，且李泽龙针对该项主张仅提供证人证明，而无其他证据佐证，故对其该项主张，本院不予支持。李泽龙主张因其是实际施工人，故要求国土局将剩余工程款直接拨付给李泽龙。因李泽龙与国土局不存在合同关系，无权为其设定义务，且实际施工人向发包方主张权利，应是在能够确认转包人或违法分包人尚欠工程款的前提下适用。本案中，涉案工程尚未验收、结算，未确认李泽龙的施工量，也未确认发包方尚欠工程款的数额，故李泽龙要求国土局将剩余工程款直接拨付给李泽龙，既无事实依据，亦无法律依据，本院不予支持。
综上所述，李泽龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11144.43元，由上诉人李泽龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 曲 威
审判员 李英革
审判员 杨丽君
二〇一六�十二月十六日
书记员 倪作鹏