湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂08民终493号上诉人（原审原告）：张文胜（曾用名张文圣），男，1960年2月12日出生，汉族，沙洋县人，住湖北省沙洋县。委托诉讼代理人：贾梅山，荆门市沙洋县官垱法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：汪克略，男，1962年2月27日出生，汉族，沙洋县人，住湖北省沙洋县。委托诉讼代理人：孔爱明，湖北希文律师事务所律师。上诉人张文胜因与被上诉人汪克略建设工程合同纠纷一案，不服沙洋县人民法院（2018）鄂0822民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人张文胜及其委托诉讼代理人贾梅山、被上诉人汪克略及其委托诉讼代理人孔爱明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张文胜上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由汪克略承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，应按变更后及增加的实际工程量依法计算工程价款。二、一审法院违反法律规定，剥夺上诉人的辩论权利。三、一审法院适用法律错误。四、汪克略在一审中向法院递交了对施工合同中变更部分的工程量及工程款进行司法鉴定的申请，但法院不组织进行鉴定。五、汪克略的两个证人的证言互相矛盾，不应被采纳。汪克略答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张文胜向一审法院起诉请求：判令1、汪克略给付木工工程款294167.60元及窝工人工费5280元，合计299447.60元；2、汪克略承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年元月31日，张文胜与汪克略签订一份《木工架模工程施工承包合同》约定，汪克略将其在官垱镇菜场北承接的湖北正伟置业有限公司开发的世纪新村二期工程住宅楼4、5、6号楼工程的木工架模交给张文胜承建，承包方式为张文胜包工不包料，负责自带小型机械工具和钉子、铁丝、胶布，面积计算办法按国家规范规则计算面积，3、4、5、6栋建筑面积8000平方米左右，底层承包价为每平方米100元，2-6层为每平方米40元，屋面不计面积。汪克略保证施工中所需材料（夹板、木方、拉马、拉丝、顶撑）及时供应。屋面全部完工，汪克略付给张文胜进度款70%，所剩余款2016.12.30付清。张文胜自认承接的木工工程为5、6号楼。2015年5月，工程图纸变更。2015年9月，张文胜与汪克略协商增加工程单价未果，张文胜停工。之后，张文胜与汪克略口头协议工程单价为1-2层每平方米78元，3-6层每平方米76元，张文胜重新开工。2015年12月工程完工。2017年11月5日，双方进行结算，汪克略向张文胜出具一份欠条，载明：“欠到官当世纪新村二期张文胜木工工资全部尾款77216元大写柒万柒千贰佰壹拾陆元整欠条人汪克略2017.11.5号”。汪克略从沙洋县劳动保障监察局调取的欠条复印件下方写有“复印件与原件一致张文胜2017.12.8”。汪克略自认已向张文胜支付47万元，下欠尾款77216元。另查明，郑某系湖北正伟置业有限公司法定代表人。湖北正伟置业有限公司与汪克略口头协议，将世纪新村小区的全部劳务与机械设备承包给汪克略。郑某已向张文胜支付地下室工程款4.8万元，窝工施工范围为地下室工程。一审法院认为，张文胜与汪克略之间签订的《木工架模工程施工承包合同》，合同约定1-2层每平方米100元，3-6层每平方米40元，因汪克略无合法资质违反法律的强制性规定，合同无效。但张文胜与汪克略之间存在事实上的建筑工程施工合同关系，图纸变更后，双方就工程价款重新进行了口头约定，约定1-2层每平方78元，3-6层每平方76元。工程已经完工交付，张文胜有权参照口头约定请求汪克略支付工程价款。关于工程价款数额，张文胜主张按照其提交的工程造价决算书计算总工程量及价款，但该证据系其单方出具且存在瑕疵。汪克略抗辩双方对工程量及价款进行了决算，1-2层总面积为2880.9平米，按照每平方米78元计算总金额为224710元，3-6层总面积4243.5平米，按照每平方米76元计算总金额是322506元，工程总价款合计547216元，根据从沙洋县劳动保障监察局调取的欠条复印件可相互印证，一审法院对汪克略的抗辩意见予以采信，认定双方已经进行了结算，工程总价款为547216元，已支付47万元，汪克略尚欠张文胜工程款77216元。关于窝工人工费，张文胜申请的证人张某庭审中陈述停工是因为张文胜与汪克略未就工程价格协商一致，窝工施工范围是地下室，证人郑某庭审中陈述，地下室工程是其与张文胜单独结算并已将工程价款4.8万元支付给张文胜。张文胜在起诉状中陈述“张文胜要求重新按变更后的图纸工程量及造价重新签订合同，但张文胜与汪克略未达成一致意见，重新签订合同未果，张文胜于2015年9月停工。后，汪克略即组织张文胜及汪克略的施工员到高桥社区参观，看高桥社区的工程有无二次结构，发现高桥社区的工程没有二次结构，而汪克略的工程有二次结构，在汪克略同意按变更后图纸计算工程量并加价后张文胜才重新开工”，张文胜未能提交签证单或其他证据佐证在汪克略处承接的工程中窝工实际发生或窝工发生原因归于汪克略。故张文胜主张汪克略支付窝工人工费的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告汪克略于判决生效之日起十日内向原告张文胜支付工程款77216元。二、驳回原告张文胜的其他诉讼请求。案件受理费5792元，减半收取2896元，由原告张文胜负担2140元，被告汪克略负担756元。二审中，上诉人张文胜提交三份证据：1、武汉益诺信达项目管理有限公司营业执照；2、工程造价咨询企业资质证书复印件，证明武汉益诺信达项目管理有限公司具有相关资质；3、证人钱某出庭作证，证明汪克略同意按图纸变更后的实际工程量结算的事实。汪克略质证认为，证据1、2不属于二审中新的证据，其不认识证据3中的证人。本院认为，证据1、2系张文胜自行委托的鉴定机构的资质证明的复印件，无法核实真实性，本院不予采信。证据3的证人系张文胜的工人，其出庭所作证言不能达到张文胜的证明目的，对其证言不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张文胜为证实其诉讼主张，提交了其自行委托武汉益诺信达项目管理有限公司所作的工程量及工程造价鉴定报告，拟证明汪克略下欠木工工程款294167.60元。该鉴定报告系张文胜在一审庭审前自行委托武汉益上诺信达项目管理有限公司所作的工程量及工程造价鉴定报告，张文胜在委托鉴定时并未告知汪克略，委托鉴定程序不符合法律规定，汪克略亦不认可该鉴定结论，故张文胜仅依据该鉴定结论主张下欠工程价款证据不足。二审庭审中，张文胜反复强调其与汪克略进行过口头协商，约定本案工程按图纸变更后的实际工程量结算。综合一、二审查明的事实可以确认，张文胜与汪克略在2015年就本案工程价款变更确实进行过口头协商，两年之后，汪克略于2017年11月5日出具给张文胜的欠条明确写明汪克略所欠款项为工程全部尾款，可以认定是汪克略在与张文胜就下欠工程价款进行结算后出具的欠条，同时，汪克略也就下欠工程价款的计算方法予以明确说明，与其提交的证据能够相互印证，足以证实其抗辩意见。二审庭审中，本院询问张文胜，图纸变更增加工程量是否有汪克略签字认可的证据，张文胜陈述没有，仅有变更后的图纸作为证据，并无其他证据佐证。而且张文胜自述与汪克略协商变更增加工程量是在2015年，汪克略向其出具欠条却在两年后，张文胜称汪克略向其出具欠条时双方并未对增加变更的工程量进行结算不符合常理，其提供的图纸等证据不能证实其主张，应承担举证不能的责任。关于张文胜认为一审法院违反法律规定，剥夺其辩论权利的上诉理由。经查阅一审卷宗庭审笔录，详细记载了张文胜及汪克略在法庭辩论阶段发表的两轮辩论意见，故张文胜的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，张文胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5792元，由上诉人张文胜负担。本判决为终审判决。审判长  董菁菁审判员  杨红艳审判员  刘永清二〇一八年七月十七日书记员  吴文倩