江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏06行终654号
上诉人（原审原告）龚雷生，男，1968年12月26日生，汉族，户籍地海门市,现住海门市。
委托代理人钮惠冲，江苏启星律师事务所律师。
委托代理人施夏燕，江苏启星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海门市城市管理行政执法局，住所地海门市海门街道北海东路1号。
法定代表人唐国强，局长。
应诉负责人苏建红，局长助理。
委托代理人王翔，江苏联佑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海门市人民政府，住所地海门市海门街道北京中路600号行政中心。
法定代表人杨曹明，市长。
委托代理人沈勇，海门市人民政府办公室副主任科员。
委托代理人张书敏，江苏万丰律师事务所律师。
上诉人龚雷生因城建行政处罚一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，龚雷生系海门市中南世纪城5-1-102室住户。2015年1月4日，海门市城市管理行政执法局（以下简称海门城管局）工作人员对龚雷生调查询问并进行了现场勘察，确认龚雷生未取得建设工程规划许可证搭建了构筑物（面积为：1.5m×3.5m，合计5.25平方米），该构筑物为玻璃结构，用途为遮雨。龚雷生对调查询问笔录拒绝签字，在现场勘察笔录上签字确认。现场勘察笔录载明现场勘察情况：上图中阴影部分为当事人龚雷生在没有办理建设工程规划许可证的情况下，于2013年12月起在海门市中南世纪城5-1-102室北侧搭建的玻璃结构的构筑物，尺寸为3.5m×1.5m=5.25㎡,用途为遮雨。同日，海门城管局作出并向龚雷生送达《限期整改通知书》，限其1月8日前将所搭建的构筑物拆除。4月17日，海门城管局作出[2015]海城执告字第32008号《行政处罚陈述申辩告知书》，并于4月21日送达龚雷生，告知龚雷生享有陈述、申辩的权利。8月17日，海门城管局作出[2015]海城执罚字第32008号《行政处罚决定书》，认定龚雷生在未办理建设工程规划许可证的情况下，于2013年12月起在海门市中南世纪城5-1-102室北侧搭建构筑物（面积为：1.5m×3.5m，合计5.25平方米），该构筑物为玻璃结构，用途为遮雨。龚雷生的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定责令被处罚人：限三日内拆除擅自搭建的构筑物（面积为：1.5m×3.5m，合计5.25平方米）。该处罚决定书于8月21日送达龚雷生。龚雷生不服该处罚决定，于2015年10月15日向海门市人民政府提出复议申请。后又于同月27日补充提交了相关材料，海门市人民政府受理后于2015年12月18日作出[2015]海行复第44号《行政复议决定书》，认为海门城管局所作处罚决定事实清楚，适用法律正确，内容适当，程序合法，决定维持海门城管局[2015]海城执罚字第32008号《行政处罚决定书》。海门市人民政府于2016年1月14日公告送达了该复议决定书。龚雷生不服，提起行政诉讼，要求撤销海门城管局所作行政处罚决定及海门市人民政府所作行政复议决定。
一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门进行查处。但《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。根据国务院、江苏省人民政府、南通市人民政府、海门市人民政府关于开展相对集中行政处罚权的相关规定，海门市城管局具有对辖区内未经规划审批，擅自违法建设的行为作出行政处罚的法定职权。龚雷生关于被告提供的集中行政处罚权的相关文件已经过时无效的主张与法无据。
海门城管局所作处罚决定认定的事实有龚雷生签字确认的《现场勘验笔录》及周丽华证言等证据为证，认定事实清楚，证据确凿。龚雷生主张的违法搭建事实不存在以及搭建行为无须审批与法无据，不予采信。《江苏省行政程序规定》第二十五条规定，公民、法人和其他组织在行政程序中，依法享有申请权、知情权、参与权、陈述权、申辩权、监督权、救济权。本案中，海门城管局接到举报后，于2015年1月4日派工作人员到实地调查并进行现场勘察，确认龚雷生存在违章建设的事实之后，当即向龚雷生送达限期整改通知书，要求龚雷生自行拆除违法搭建的构筑物，龚雷生未在规定的时间内自行拆除。后海门城管局于4月17日作出《行政处罚陈述申辩告知书》，向龚雷生告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，同时告知龚雷生享有陈述、申辩的权利。2015年8月17日，海门城管局作出被诉行政处罚决定，并于8月21日送达龚雷生。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。本案中，海门城管局于2015年1月4日对涉案违法建设行为立案调查，至2015年8月17日作出行政处罚行政程序超过了60日期限，违反了程序效率原则，属于行政程序轻微违法，依法应确认违法。
综上，一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决：一、确认海门城管局所作行政处罚决定违法；二、确认海门市人民政府所作行政复议决定违法；三、驳回龚雷生要求撤销海门城管局所作行政处罚决定及海门市人民政府所作行政复议决定的诉讼请求。
龚雷生向本院提起上诉称，1.被诉处罚决定认定事实错误，玻璃遮雨棚实际是开发商出售房屋时已建好部分，并将阳台边上的腰墙砌好，顶部有遮雨玻璃。龚雷生在装潢房屋时，为防止雨水泼进阳台和安全考虑，仅在阳台腰墙与顶面遮雨棚之间安装了推拉玻璃窗和防盗门。龚雷生2011年底已装潢完毕，并于2012年8月搬入新居。处罚决定认定搭建时间为2013年12月没有依据，且海门城管局存在选择性执法行为；2.海门城管局无作出处罚决定的法定职权，根据城乡规划法、江苏省城乡规划条例的规定，有权作出处罚的应为城乡规划主管部门；3.被诉处罚决定程序严重违法，一审法院认定属于轻微违法，明显不当。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持龚雷生一审的诉讼请求。
海门城管局辩称，1.龚雷生的上诉理由不能成立，相关证据能证实案涉构筑物系龚雷生搭建，在露台上搭建封闭式空间，且没有取得建设工程规划许可证，属于违章建筑；2.一审法院认定海门城管局超过法定期限履行职责无法律依据，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条第一款仅仅是要求行政机关接到举报后60日内履行职责，并未要求必须作出处罚决定，另外，《中华人民共和国行政处罚法》、《江苏省行政程序规定》均未规定行政机关在接到申请后60日内作出处罚决定，司法解释也无权对上述事项予以规定。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项。
海门市人民政府答辩称，1.海门城管局具有对案涉违法建设的行政处罚权，所作处罚决定事实清楚、证据确凿，2.没有法律法规对海门城管局作出行政处罚的期限作规定，同时，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条第一款是基于相对人的申请，而本案龚雷生并未提出也不可能提出这样的申请，故不适用上述司法解释。综上，请求二审法院撤销一审法院第一、二项判决，维持第三项判决。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。二审期间，本院赴海门市中南世纪城5-1-102室住宅实地勘验：案涉住宅为上下三层，住宅一层北面为进门处，龚雷生将原半封闭木质框架玻璃遮雨棚拆除，在腰墙基础上搭建全封闭铝合金框架玻璃遮雨棚及玻璃门。
本院认为，根据一审法院所作判决及各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，1.海门城管局是否具有作出案涉行政处罚的法定职权；2.被诉处罚决定是否具有事实和法律依据；3.海门城管局行政处罚程序是否合法。
关于海门城管局是否具有作出案涉行政处罚法定职权的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定，除限制人身自由的行政处罚权外，国务院或者经国务院授权的省级人民政府可以决定由一个行政机关行使相对集中行政处罚权。同时，根据《国务院法制办公室关于在江苏省南通市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函（2000）157号）、江苏省人民政府办公厅《省政府办公厅关于在海门市开展相对集中行政处罚权工作的函》（苏政函（2004）49号）、南通市人民政府《市政府关于在海门市开展相对集中行政处罚权工作的通知》、海门市人民政府《市政府关于城市管理领域开展相对集中行政处罚工作中调整机构职能的通知》（海政发（2005）27号）表明，国务院授权江苏省人民政府决定由一个行政机关行使相对集中行政处罚权，江苏省人民政府根据该授权，决定在海门市城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作，南通市人民政府进一步明确，海门市集中行使行政处罚权的行政机关职责包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，海门市人民政府决定将该职权由海门城管局行使。因此，海门城管局具有对辖区内未经规划审批，擅自违法建设的行为作出行政处罚的法定职权。1990年4月1日起施行的原《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。由此可见，城乡规划法和原城市规划法对于城市规划区内违法建设的查处机关一脉相承，行政处罚法以及各级人民政府关于相对集中行政处罚权的规定仍然适用，并不因城乡规划法的实施而废止。因此，龚雷生关于城乡规划法否定了涉及相对集中行政处罚权的相关规定的上诉理由，本院不予采信。
关于被诉处罚决定是否具有事实和法律依据的问题。《江苏省城乡规划条例》第六十二条规定，在城市、镇规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，包括：（四）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的。建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第六条规定，装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（一）搭建建筑物、构筑物；（二）改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗；……本条所列第（一）项、第（二）项行为，应当经城市规划行政主管部门批准。
本案中，龚雷生在住宅北侧进门处搭建玻璃结构构筑物的事实各方并无争议，本院亦在双方当事人均当场的情况下对现场进行了勘验，争议的焦点在于龚雷生的搭建行为是否构成违法建设。虽然从目的上看，龚雷生出于保障居住安全和提高生活质量的考虑，采用无色玻璃、银白色铝合金边框加装于原有的围墙上，没有构成不当损毁，但是，基于以下理由，海门城管局认定龚雷生的搭建行为构成违法建设并无不当。
首先，行政机关实施行政处罚过程中具有自由裁量的权限，司法审查必须对行政机关的裁量权给予一定尊重，因为某些执法领域属于行政机关专业知识的范围，法院在合法性审查的基础上，应当审慎审判行政自由裁量权。当然，行政裁量权不是没有界限的，在其超越、滥用时可依据行政合理性原则予以审查。本案中，海门城管局认定龚雷生构成违法搭建，并未明显超越《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《江苏省城乡规划条例》第六十二条关于违法建设行为的规定，属于自由裁量的范围；其次，龚雷生对住宅原有的构筑物进行了改造是不争的事实，建筑物、构筑物不以面积、用料作为判断的根本标准，在法律对何种程度构成违法搭建未有明确规定的情形下，应当严格执行法律规定，否则，不仅导致城管部门在执法过程中缺乏统一的标准，反而可能因认定标准模糊产生怠于履行职责的情形，不利于对目前我国违法搭建现象比较普遍的治理。
关于海门城管局所作行政处罚程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。虽然该条规定的是行政机关不履行法定职责时的起诉期限，但其立法目的在于督促行政机关及时履行保护公民、法人或者其他组织的人身权、财产权等合法权益的职责，防止行政机关怠于履行法定职责。同时，结合“法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定”的表述可见，该条规定的“两个月”不仅是公民、法人或者其他组织取得诉权的一般期限，而且是行政机关履行法定职责的一般期限。也就是说，除法律法规另有规定的情形外，行政机关一般应当在两个月内履行法定职责，否则即构成不履行职责或超期履行职责。当然，行政管理事项纷繁复杂，虽然有的行政行为确实不应苛求在两个月内作出，但至少应当在合理期限内完成，这里的合理期限，则应当根据个案的具体情况而定。现行法律法规并未明确行政机关查处违法建设的期限，虽然拆除违章建筑需要进行的调查事项繁多、履行的程序复杂，但本案中，海门城管局于2015年1月4日对龚雷生的违法建设行为立案调查，于8月17日才作出处罚决定，前后长达7个月时间，海门城管局作出被诉处罚决定的期限不应认定为合理期限，考虑到行政处罚系负担性行为而非授益性行为，行政程序的延长对龚雷生的利益并无明显减损，一审法院认定海门城管局程序轻微违法并无不当。
至于龚雷生提出的海门城管局选择性执法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》对城市规划区的建设活动作出了明确规定，在城市规划区内建设，应当符合规划的要求，同时应当申请办理建设工程规划许可。即便龚雷生提出的海门中南世纪城许多住宅类似违法搭建的行为客观存在，并不意味着法律准许该种行为，也不能成为龚雷生违法建设免予处罚的正当理由。仅是因为过去行政执法力度欠缺，未能一一制止或者处罚，这需要城管部门在今后的执法过程中充分履行职责，加大执法力度，遏制此类违法建设行为的反复发生。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。龚雷生的上诉请求不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人龚雷生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张志新
审 判 员 鲍 蕊
代理审判员 张祺炜
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 王佳馨
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；