江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终2572号
上诉人（原审被告）：常州巨鑫灯具有限公司，住所地常州市新北区春江镇魏村工业园。
负责人：包小妹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陆建东，江苏常信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴上宇，江苏常信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘传生，男，1957年9月17日生，江苏常州人，住常州市新北区。
被上诉人（原审原告）：陈美娣，女，1965年12月18日生，江苏常州人，住常州市新北区。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：高建川，江苏常联律师事务所律师。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：徐柯，江苏常联律师事务所律师。
原审被告：包小妹，女，1966年9月27日生，汉族，常州市人，住常州市新北区。
原审被告：恽俊，男，1988年9月25日生，汉族，常州市人，住常州市新北区。
上诉人常州巨鑫灯具有限公司因与被上诉人潘传生、陈美娣及原审被告包小妹、恽俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
常州巨鑫灯具有限公司上诉请求：撤销一审判决中对上诉人的连带赔偿责任判决；一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对“房屋、拆除”等概念进行了扩大化的理解与认定，本案涉及的房屋修缮事项，不应适用建筑法第二条和第五十条规定，不适用施工资质要求的审核标准。一审法院认定事实不清，适用法律错误，判定上诉人不当的承担连带赔偿责任。2、本案中，恽俊在没有合约的情况下擅自施工造成人身损害，应当由擅自施工组织人员承担责任。3、根据常新政（2015）127号事故结案批复第六点第一项，死者对事故负有直接责任，对于该项责任的认定，一审法院作出由死者自担20%的责任分配比例，有失公允，应当承担更高比例的责任。4、一审法院判决书中直接判决恽俊及上诉人连带承担赔偿责任，我方认为这种表述不妥，应当是由恽俊承担相应的赔偿责任，如其不能履行，才由上诉人承担连带补充赔偿责任，并且应当明确，上诉人如果承担前述连带责任以后，有权向恽俊追偿。
潘传生、陈美娣共同辩称：上诉人的上诉理由不成立。1、恽俊虽与常州巨鑫灯具有限公司没有书面约定，但是存在口头约定，所以不存在擅自施工的情况。施工现场在上诉人厂区范围内，有门卫管理，如果未经上诉人许可是无法进入厂区施工的。2、关于法律适用问题，建筑法的效力高于行政法规及规章，且建筑法要新于上诉人援引的条例，故应当适用建筑法。3、关于责任比例问题。上诉人出具的政府行文，对死者责任的认定是根据工伤保险条例进行推算的，不能作为责任比例划分的依据。4、上诉人与恽俊之间的追偿问题，与本案无关。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
包小妹未作答辩。
恽俊辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
潘传生、陈美娣向一审法院起诉请求：要求常州巨鑫灯具有限公司、包小妹、恽俊连带赔偿因潘鑫死亡造成的事故损失合计686011.5元（扣除常州巨鑫灯具有限公司已付的20万元）；本案诉讼费由常州巨鑫灯具有限公司、包小妹、恽俊负担。
一审法院认定事实：2015年8月底,常州巨鑫灯具有限公司法定代表人包小妹找恽俊协商给公司一厂房换彩钢瓦屋顶（原为梁条加盖石棉瓦）事宜。经过电话和现场查看，双方商定，施工方案为：由常州巨鑫灯具有限公司根据恽俊开的料单自己采购材料，由恽俊负责提供劳务施工（双方确定的劳务总价为4000元）。2015年9月2日上午，恽俊组织潘鑫、恽志龙、张庆四人到现场施工。恽俊安排瓦匠恽志龙拆烟囱，其和潘鑫负责拆石棉瓦，张庆在地面巡查。后恽永强于下午1点30分许，也到现场参与拆瓦。至下午3时30分许，因所踩石棉瓦突然从中间断裂，致潘鑫和恽永强从高约6米的屋顶摔至地面。潘鑫经抢救无效于当日死亡，恽永强受伤。
2015年9月18日，包小妹代表常州巨鑫灯具有限公司出具承诺书一份。主要约定为：关于巨鑫灯具（魏村合兴工业园）9月2日事故一事，巨鑫灯具包小妹（××）承诺：一、先预支给死者家属贰拾万元整办理相关事宜，后双方再在相关部门的调解下协商解决该次事故；二、如果双方协商不成包小妹同意死者家属走司法程序；三、包小妹承诺如果法院判定巨鑫灯具有限公司负全责，死者家属的所有律师费、起诉费均由我公司出，并同意支付赔偿款的银行贷款利息（自2015年9月2日到法院判决后拿到赔偿款之日期间）。如果不构成常州巨鑫灯具有限公司全责，听凭法院裁决。落款为：“承诺人：包小妹常州巨鑫灯具有限公司”。
潘传生和陈美娣系潘鑫的父母。两人共生育两个子女，女儿潘琳（出生于1987年3月2日），儿子潘鑫（出生于1989年6月12日）。
事故发生后常州巨鑫灯具有限公司已支付潘传生、陈美娣20万元。恽俊、潘鑫等人无建筑及相关行业从业资格证书，也无工商经营执照。
2014年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入为34346元。2014年度江苏省职工年平均工资为61783元。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，潘鑫系在提供劳务过程中受伤，故其有权要求接受劳务者承担相应的赔偿责任。庭审中，双方的争议焦点之一是，潘鑫是否受雇于恽俊，还是共同受雇于常州巨鑫灯具有限公司。根据庭审查明的情况，可以看出，恽俊与常州巨鑫灯具有限公司之间是劳务承包关系。主要理由：1、双方协商，确定的是劳务总价，而非雇员的工资。2、提供劳务的人是由恽俊组织，人员数量和作业分工都由恽俊负责，常州巨鑫灯具有限公司只是提供材料，接受最终工作成果。而恽俊与潘鑫之间是雇主与雇员关系。主要理由：1、恽俊是施工人员的组织者，现场各人员的工作也由其安排指挥。2、提供劳务者的工资是向恽俊结算。而是否从中赚取劳务差价并不会因此影响双方间的法律关系。双方争议焦点之二是，恽俊等人作业是否获得常州巨鑫灯具有限公司的许可。1、从公安机关对包小妹和恽俊的询问笔录可以看出，双方对施工方案和价格等合同主要内容达成了一致，包小妹也按恽俊开具的料单采购材料。2、至事故发生时，恽俊等人已在常州巨鑫灯具有限公司厂区作业大半天，公司并未提出异议。3、从询问笔录看，双方在协商的过程中，并未明确要订立书面合同，也未对施工起始日期有明确要求。故有理由相信，恽俊等人的施工获得了常州巨鑫灯具有限公司的许可。双方争议焦点之三是，对于赔偿责任的分配问题。恽俊作为雇主对潘鑫的劳务活动负有安全保障义务，现潘鑫在劳务活动过程中受伤，其理应负有赔偿责任。而潘鑫本人在作业中，安全意识薄弱，疏忽大意，也是造成事故发生的原因，其也存在过错。综合以上情况，确定原告损失由被告恽俊按80%比例赔偿。另外，本案所涉施工内容属建筑活动，既涉及对原厂房屋顶的拆除，也涉及对彩钢瓦屋顶的安装，安全作业要求高，应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，常州巨鑫灯具有限公司将工程发包给没有任何建筑资质的恽俊，依据相关法律规定，一审法院对潘传生、陈美娣要求常州巨鑫灯具有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求予以支持。关于包小妹个人是否应承担连带赔偿责任的问题。从承诺书的内容看，并不能体现其个人有为事故赔偿承担连带责任保证的意思表示，对该项诉请，一审法院不予支持。
一审法院确定潘传生、陈美娣因此次事故造成的损失具体为：丧葬费30891.5元，死亡赔偿金686920元，精神损害抚慰金50000元，被扶养人生活费部分不予支持，以上损失合计767811.50元，
由恽俊承担80%，即614249元。常州巨鑫灯具有限公司对上述债务向潘传生、陈美娣承担连带赔偿责任。扣除已支付的20万元，恽俊、常州巨鑫灯具有限公司还需连带赔偿潘传生、陈美娣414249元。
据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第二款、第十八条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、恽俊、常州巨鑫灯具有限公司于本判决生效之日起15日内连带赔偿潘传生、陈美娣事故损失人民币414249元。二、驳回潘传生、陈美娣其余诉讼请求。案件受理费人民币3830元，由潘传生、陈美娣负担1518元，由恽俊、常州巨鑫灯具有限公司连带负担2312元（该款潘传生、陈美娣已预交，恽俊、常州巨鑫灯具有限公司应负担的部分于本判决生效之日起15日内迳付潘传生、陈美娣）。如果恽俊、常州巨鑫灯具有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，上诉人常州巨鑫灯具有限公司向本院提交一份由新北区安全生产监督局执法大队于2015年9月7日对常州巨鑫灯具有限公司法定代表人包小妹所作的询问笔录，用以证明厂区内的厂房均处于对外出租状态，并非自我使用和管理。被上诉人在厂区内作业未受阻止，不代表上诉人同意被上诉人施工，而且恽俊擅自施工的行为不受上诉人所控制和管理。
被上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性均提出异议。被上诉人认为，在原审中，上诉人曾经出具过2015年10月8日关于该事故的调查报告，报告中已经明确了几点事实：1、上诉人与恽俊多次电话联系口头协商施工相关事宜，并且一起购买材料，可以充分证明恽俊等人进入厂区施工是得到上诉人认可的；2、调查报告明确上诉人对事故的发生负有管理责任，且没有采取防范措施造成事故发生。该报告与公安机关制作的询问笔录的内容可以相互印证。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案的争议焦点为：
1、常州巨鑫灯具有限公司、恽俊、潘鑫三方之间法律关系的性质，即常州巨鑫灯具有限公司与恽俊之间法律关系的性质、恽俊与潘鑫之间法律关系的性质、潘鑫与常州巨鑫灯具有限公司之间法律关系的性质；
2、恽俊等人施工是否获得常州巨鑫灯具有限公司许可；
3、一审判决确定的赔偿比例是否合理。
本院认为：
一、关于常州巨鑫灯具有限公司、恽俊、潘鑫三方之间法律关系的性质。
1、关于常州巨鑫灯具有限公司与恽俊之间法律关系的性质。
常州巨鑫灯具有限公司因厂房屋顶需翻修，遂与恽俊洽谈翻修事项：由常州巨鑫灯具有限公司根据恽俊开的料单自己采购材料，由恽俊负责提供劳务施工（双方确定的劳务总价为4000元）。提供劳务的人是由恽俊组织，人员数量和作业分工都由恽俊负责，常州巨鑫灯具有限公司只是提供材料，接受最终工作成果，结算也发生在常州巨鑫灯具有限公司与恽俊之间，由此应认定常州巨鑫灯具有限公司与恽俊之间系承发包关系，由恽俊承包常州巨鑫灯具有限公司厂房屋顶翻修工程。
2、关于潘鑫与恽俊之间法律关系的性质。
潘鑫系由恽俊通知到常州巨鑫灯具有限公司进行涉案作业，劳务报酬也由恽俊向其支付，故应认定潘鑫与恽俊之间系雇佣关系。
3、关于潘鑫与常州巨鑫灯具有限公司之间法律关系的性质。
常州巨鑫灯具有限公司将涉案翻修工程发包给恽俊，恽俊雇佣潘鑫等人到常州巨鑫灯具有限公司进行涉案翻修工程，潘鑫与常州巨鑫灯具有限公司之间并无直接的法律关系。
由此，潘鑫与恽俊之间系雇佣关系，潘鑫系在从事雇佣工作过程中因安全生产事故受到损害，恽俊应承担雇主赔偿责任。涉案翻修工程既包括拆除原有石棉瓦屋顶及水泥梁条，也包括彩钢瓦的安装，系对厂房屋顶的重新建造，属于建筑法规定的建筑活动。根据建筑法规定，该工程应由具备保证安全生产条件的建筑施工单位承担。常州巨鑫灯具有限公司将涉案翻修工程发包给无资质、不具备安全生产条件的恽俊，应对恽俊在涉案中的雇主赔偿责任承担连带赔偿责任。
二、恽俊等人施工是否获得常州巨鑫灯具有限公司许可。
从公安机关对包小妹和恽俊的询问笔录可以看出，双方对施工方案和价格等合同主要内容达成了一致，包小妹也按恽俊开具的料单采购材料。至事故发生时，恽俊等人已在常州巨鑫灯具有限公司厂区作业大半天，公司并未提出异议，故常州巨鑫灯具有限公司主张厂区内的厂房均处于对外出租状态，恽俊等人在厂区内作业未受阻止，不代表常州巨鑫灯具有限公司同意恽俊等人施工的抗辩意见，本院不予采信。本院认为，恽俊等人的施工获得了常州巨鑫灯具有限公司的许可。
三、一审判决确定的赔偿比例是否合理。
恽俊没有从事涉案工程的资质，不具备从事涉案工程的安全生产能力及条件，没有尽到必要的安全注意及保护义务，恽俊对涉案安全生产事故的发生显然具有重大过失。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。潘鑫在翻修工作中，因所踩石棉瓦突然断裂从高约六米的厂房屋顶摔落致死，其对高空作业具有危险性应具有合理的预知，但其未佩戴任何人身防护用品，故潘鑫对涉案损害的发生也有安全注意义务上的疏忽、过失。一审法院以潘鑫存在过错为由，酌情确定由其承担20％的责任，即减轻侵权人20％的赔偿责任，并无不当。
综上，常州巨鑫灯具有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3830元，由常州巨鑫灯具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴立春
代理审判员 钱 锦
代理审判员 吴功华
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 吴 洋