安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄中法民二终字第00045号
上诉人（原审原告）：黄山市易贷担保投资有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。
法定代表人：吴龙，该公司董事长。
委托代理人：郑文兵，安徽地平律师事务所律师。
委托代理人：余勇行，安徽地平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：柯绍林，男，汉族，个体经商，户籍地安徽省祁门县室，经常居住地安徽省黄山市屯溪区新安北路**号*幢***室，公民身份号码3427261963********。
委托代理人：唐春飞，安徽道同律师事务所律师。
上诉人黄山市易贷担保投资有限公司（以下称易贷公司）因与被上诉人柯绍林追偿权纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院2014年7月25日作出的（2014）屯民二初字第00050号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人易贷公司的法定代表人吴龙、委托代理人郑文兵、余勇行，被上诉人柯绍林的委托代理人唐春飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年11月1日，柯绍林与出借人江梅、程农兴、周柏岩、张云泉、唐社跃及易贷公司签订担保借款合同，约定借款金额共计80万元，借款期限12个月，自2011年11月1日至2012年11月1日，江梅借款月利率16‰，其他人借款月利率13‰，从实际交付借款日起计息；柯绍林一次性向易贷公司交纳合同履约保证金8万元，如柯绍林按合同约定按时且足额付息、还本，并且无任何其他违约行为，则易贷公司将保证金全额退还柯绍林（保证金不计息）；易贷公司担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、违约金、逾期管理费和其他相关费用以及为实现债权而发生的费用如仲裁费、诉讼费、律师费、拍卖费、房产买卖费、执行费与实际执行所有的费用；保证期限为本合同项下的借款履行期限届满之日起二年。双方还约定了违约责任等内容。同日，江静应柯绍林要求自愿以其所有的证号为黄（昱）字第201113474号房地产权证项下登记的房屋为抵押物与易贷公司签订房产抵押反担保合同，约定抵押反担保范围、保证方式、抵押物、抵押期限、违约责任等内容。2011年11月1日，江静将用于担保的房产与易贷公司办理了抵押登记。易贷公司、柯绍林与五位出借人于2011年11月2日至黄山市恒平公证处对担保借款合同申请公证并赋予强制执行效力；同日，江静与易贷公司至黄山市恒平公证处对房产抵押反担保合同申请公证并赋予强制执行效力。黄山市恒平公证处于2011年11月3日对担保借款合同、房产抵押反担保合同出具具有强制执行效力的公证债权文书，载明易贷公司、柯绍林、江静自愿接受强制执行的意思表示。柯绍林于2011年11月3日向出借人出具80万元借据，次日出借人将借款80万元通过银行转账汇入柯绍林账户，当日柯绍林在收到借款80万元后于2011年11月4日分别将程农兴、周柏岩、张云泉、唐社跃出借款30万元转入吴龙账户、将江梅出借款50万元中30万元转入吴龙账户。易贷公司于2011年11月7日出具收条，确认柯绍林交纳保证金56000元。借款期满后，柯绍林未按约归还借款，易贷公司于2012年11月5日为柯绍林分别向出借人江梅、程农兴、周柏岩、张云泉、唐社跃代偿2012年4月1日至2012年11月5日借款期间利息及本金863074元，五位出借人分别出具了代偿证明。
另查明：易贷公司于2013年7月8日出具债权转让书一份，将其代偿款中借款本金80万元转让给吴龙，由吴龙向江静追偿。易贷公司于2013年7月12日向原审法院提起诉讼，要求江静支付其代偿款50万元，并对江静所有的房产折价、变卖、拍卖所得价款优先受偿，原审法院立案【（2013）屯民一初字第01024号】受理后，易贷公司在庭审中陈述其代偿柯绍林本息920234元，抵押物折价50万元抵扣代偿款，余款420234元由易贷公司与柯绍林另行结算，易贷公司只要求柯绍林归还30万元，其余放弃。2013年7月12日经原审法院主持双方达成调解协议，江静用坐落在屯溪区新安北路XX号黄金广场X幢XXX室房产【房产权证字黄（昱）字第2011XXX**号】折抵50万元归还易贷公司代偿款，自双方签订协议之日起，江静协助易贷公司办理相关过户手续，费用由易贷公司承担。易贷公司于2013年7月15日向原审法院申请执行，要求执行（2013）屯民一初字第01024号民事调解书。执行中易贷公司提交债权转让书一份。易贷公司于2013年7月16日出具收条，确认收到吴龙代江静归还代偿款50万元。2013年7月17日，在原审法院主持下易贷公司、江静、吴龙达成执行和解协议，江静所有的位于屯溪区新安北路XX号黄金广场X幢XXX室房产【房产权证字黄（昱）字第2011XXX**号】作价50万元，吴龙在代江静付清易贷公司代偿款50万元后，该房归其所有；吴龙可持裁定书到有关机构办理相关过户登记手续。位于屯溪区新安北路XX号黄金广场X幢XXX室房产已于2013年7月26日登记在吴龙名下，该执行案件已执行终结。
还查明：柯绍林分别于2012年7月20日、2012年9月4日、2013年2月22日向吴龙借款共计4万元。吴龙于2012年11月12日以柯绍林的名义借款83万元用于其个人运作，易贷公司以担保人身份与柯绍林及出借人签订担保借款合同。柯绍林在收到借款后将83万元转入吴龙账户，易贷公司未向柯绍林主张83万元借款。易贷公司曾于2011年9月为柯绍林15万元借款提供担保，借款期满后柯绍林将其所有的汽车一辆变卖所得价款归还易贷公司代偿款，并履行完毕。
原审法院认为：柯绍林因需向出借人借款，其虽先出具借据，但出借人之后履行了出借义务，易贷公司为柯绍林的借款提供担保，江静应柯绍林要求提供抵押反担保，易贷公司作为柯绍林借款的连带责任保证人，在履行保证责任后，有权向柯绍林或江静主张权利。本案争议焦点之一易贷公司债权转让是否有效，其对赋予强制执行效力的公证债权文书向人民法院提起民事诉讼，人民法院是否受理。易贷公司在承担保证责任后，于2013年7月8日与吴龙达成债权转让协议，并于2013年7月17日与江静、吴龙达成执行和解协议，将其为柯绍林偿还借款本金80万元让与吴龙，吴龙亦于2013年7月16日代江静向易贷公司归还代偿款50万元。以上易贷公司主张债权的行为反映其在行使追偿权的过程中将其享有的抵押权单独让与其法定代表人吴龙而自己保留被担保的主债权，而易贷公司享有抵押权系被担保债权的从权利，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条的规定，抵押权不得与债权分离而单独转让，故其债权转让因违反抵押权的从属性原则而无效。公证机关依据《中华人民共和国公证法》的规定对担保借款合同出具具有强制执行效力的公证债权文书，并载明易贷公司、柯绍林愿意接受强制执行承诺，但该公证债权文书所作承诺的相对方仅为债务人或保证人与出借人，并非债务人对保证人即易贷公司所作承诺，如保证人承担保证责任后行使追偿权，应通过诉讼方式取得执行依据，故易贷公司提起诉讼符合法律规定，对柯绍林的抗辩意见不予支持。本案争议焦点之二柯绍林对转入吴龙账户60万元是否应承担还款义务。柯绍林辩称，其中60万元借款转给易贷公司法定代表人吴龙使用，之后双方也发生过相同情形，易贷公司的诉请应扣除60万元，柯绍林仅负责偿还20万元债务。易贷公司述称，吴龙曾多次以转账或现金方式向柯绍林提供借款，柯绍林转入吴龙账户60万元系借新还旧，相关借据已归还柯绍林；柯绍林在借款期间的前两期亦是按80万元支付利息。根据庭审各方陈述，结合担保借款合同、房产抵押反担保合同、借据、银行转账凭证、银行交易流水等证据，可以反映柯绍林与易贷公司及吴龙之间存有数笔金额不等借款往来，柯绍林在2011年11月4日收到借款80万元当日即将其中60万元转入吴龙账户，但至2011年11月4日止柯绍林与易贷公司仅有一笔15万元债务，且柯绍林已偿还完毕。柯绍林与吴龙之间虽另有数笔债务，但债务发生时间均在2011年11月4日之后，且吴龙于2012年11月12日亦以柯绍林的名义借款83万元用于其个人运作，易贷公司以担保人身份与柯绍林签订合同，对此事实易贷公司、吴龙均予以认可，易贷公司也未就此债务向柯绍林主张权利。易贷公司提供吴龙2011年11月4日以前的银行交易明细也未能反映吴龙曾向柯绍林支付过款项，该内容与易贷公司陈述不符。吴龙作为易贷公司法定代表人，其本身的职务及身份均能够代表公司，且认可在易贷公司经营过程中存在使用其个人账户的情形，故吴龙收到60万元借款的行为应认定为易贷公司的行为，该行为后果及于易贷公司。易贷公司负有举证证明吴龙收取柯绍林60万元具有合理事由的责任，但易贷公司仅有其或吴龙陈述而不能提出其他相关证据，应由易贷公司承担举证不能的法律后果。根据法律的规定，借款合同是实践合同，应以借款人真实使用借款数额为准，柯绍林应承担20万元借款本金及利息偿还责任。本案争议焦点之三柯绍林是否仍应向易贷公司承担还款义务。根据柯绍林使用借款实际数额，结合利息支付的证据及双方庭审陈述，至易贷公司代偿日2012年11月5日止柯绍林应偿还借款本息222933.33元（20万元＋20万元×16‰×7月＋20万元×16‰÷30天×5天）。履约保证金是借款人对履行借款合同的一种保证，目的是保证合同的正常履行，现柯绍林不能按时归还借款本息，易贷公司代为偿还借款本息应扣除其收取柯绍林保证金56000元，符合合同约定及法律规定。吴龙虽认为60万元中包含56000元保证金，但易贷公司未提交相关证据佐证，且两笔款项形成的时间、收款人不同。至2012年11月5日止柯绍林应向易贷公司偿还代偿款为166933.33元，而易贷公司代偿后柯绍林仍未履行还款义务，应承担保证人代偿期间利息，至2013年7月16日止柯绍林应付易贷公司债务数额为185090.11元（166933.33元＋166933.33元×13‰×8月＋166933.33元×13‰÷30天×11天）。易贷公司在承担保证责任后已就柯绍林的债务向反担保人江静主张保证责任，双方并就抵押物达成协议并履行完毕，江静承担的保证责任已超出柯绍林实际承担债务数额；易贷公司与吴龙之间债权转让虽无效，但并未影响易贷公司已获取全部代偿款的效力，故对易贷公司诉请，依法不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回易贷公司诉讼请求。案件受理费9695元，由易贷公司负担。
易贷公司不服原审判决，上诉称：1.原审判决以柯绍林收到借款80万元后即将其中60万元转入吴龙账号为由认定柯绍林仅应承担20万元借款本息的偿还责任。这是完全混淆了本案借款80万元与偿还以往与本案无关债务60万元的事实。柯绍林不惜找人以房抵押反担保才借款80万元，却转给吴龙60万元。原判对此不加审查却以以往出现的个别情况来推断应由易贷公司承担后果，属证据不足。本案事实表明柯绍林转款60万元的主体为吴龙而非易贷公司，而且柯绍林转款后的一系列行为充分表明其对欠款80万元始终认可并就此已履行了部分偿还义务，原审对借款后开始柯绍林明显按80万借款来付息且有出借人认可的事实、屯溪区人民法院生效民事调解书查明的事实、柯绍林的担保人江静事后始终以80万作为履行承担保证责任基础的事实不予采信，致使将柯绍林应向吴龙偿还的60万元债务混淆于其对易贷公司的债权中，严重损害了易贷公司的合法权益。2.原判认为易贷公司应对吴龙收取柯绍林60万元具有合理事由承担举证责任，违背举证责任分配规则。易贷公司已经举证证明柯绍林借款80万元，而柯绍林却将其中60万元转给案外人吴龙，柯绍林对此不仅负有证明转款的事实，而且还负有证明该款能在80万元借款中扣减的事由，否则不能免除这60万元的还款义务。同时，原审认为借款合同是实践合同，应以借款人真实使用数额为准，这也是对有关法律的误解，借款后的使用问题与出借人无关，借款人应承担的还款责任是以实收到借款金额为准。3.原审判决结果显失公平。按原审判决，易贷公司不仅无权获得诉请的代偿本息，而且江静已代柯绍林承担的债务数额已远远超过易贷公司应承担的数额，这种看似易贷公司获利的结果实则是对易贷公司极为不公，进一步损害了易贷公司的合法权益。原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求判令：1.撤销原判，依法改判柯绍林向易贷公司支付代偿款本息合计568544元（利息应计算至款清之日，暂算至2014年2月17日），律师代理费21000元；2.一、二审诉讼费用由柯绍林承担。
柯绍林答辩称：一、原审判决认定借款事实清楚，证据确实充分，认定事实并无不当或错误。原审已经查明，80万元借款当中的60万元已经在汇借款发生之日由柯绍林转入吴龙个人账户。经过原审多次开庭质证，这一事实双方无异议，且有书面证据予以印证；二、吴龙虽然为自然人，但是有以下两个事实可以印证吴龙的行为是职务行为：1.吴龙是易贷公司法定代表人；2.原审查明吴龙和易贷公司的账户是混同的。由此可见，原审认定吴龙收到的60万元应当是公司的款项，这一认定并无错误；三、本案法律适用涉及举证责任分配问题。易贷公司对60万元的抗辩是收到款项虽然属实，但这是柯绍林以往的以新还旧的款项。对于主张抗辩一方举证责任的分配应当由主张抗辩方完成，但是易贷公司没有就以新还旧提供证据，原审法院也查明相关证据无法证明该主张成立。因此原审法院在法律适用上不存在错误。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，法律适用准确，不存在判决结果有失公允问题，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，易贷公司提交安徽省黄山市屯溪区人民法院（2013）屯民一初字01024号民事调解书作为新证据，证明1.按照调解书查明事实，柯绍林借款80万元到期未还；2.证明易贷公司已经替柯绍林代偿92万多元。
柯绍林对这份证据的关联性不予认定，认为：1.调解书发生在易贷公司和江静之间，与柯绍林没有法律上的必然联系。对于江静认可的事实不能代表柯绍林亦认可；2.调解书所确认的柯绍林借款80万元没有错误，但从使用借款情况看，柯绍林并没有取得80万元借款，因为60万元于同日转给吴龙，柯绍林实际借款仍然为20万元。
因原审法院在原审判决中已对该证据所涉及事项予以阐述，故对该证据不予认定。
柯绍林二审期间未提交证据。
二审查明的事实与原审一致，本院对原审查明的事实予以认定。
本院认为：本案二审争议的焦点是柯绍林2011年11月4日转入吴龙账户的60万元属于以新还旧还是偿还80万元借款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。柯绍林已提供证据，原审法院已调查查明柯绍林与易贷公司、吴龙之间2011年11月4日前后发生的几笔借款往来与该笔60万元无关联性；吴龙曾经以柯绍林的名义借款用于个人运作，易贷公司以担保人身份与柯绍林签订担保借款合同；吴龙个人账户与易贷公司账户之间存在混同情况。易贷公司如对此进行抗辩应提供证据，否则应承担不利的法律后果。易贷公司不能提供证据证明柯绍林于2014年11月4日转入吴龙账户的60万元系以新还旧，对其上诉理由，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9695元，由黄山市易贷担保投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 怿
代理审判员 宋乾平
代理审判员 童 菲
二〇一四年十二月六日
书 记 员 李纪杭
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。