云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）红中刑一终字第40号
抗诉机关云南省建水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马国明，男，1958年2月21日生，汉族，文盲，云南省建水县人，农民。2013年4月1日被建水县公安局取保候审，2014年4月18日由建水县人民检察院取保候审。2014年6月26日，建水县人民检察院决定逮捕，同月27日被执行逮捕。现押于建水县看守所。
辩护人何红，云建律师事务所律师。
辩护人李宏，云南入世律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨家旺，男，1965年11月2日生，彝族，小学文化，云南省建水县人，农民。2013年4月1日被建水县公安局取保候审，2014年4月18日由建水县人民检察院取保候审。2014年6月26日，建水县人民检察院决定逮捕，同月27日被执行逮捕。现押于建水县看守所。
辩护人郑家林，云南天方律师事务所律师。
辩护人王红霞，云南天方律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，1970年7月17日生，汉族，初中文化，云南省建水县人，农民。2013年4月1日被建水县公安局取保候审，2014年4月18日由建水县人民检察院取保候审，同年9月22日由建水县人民法院取保候审，同年12月2日建水县人民法院决定逮捕，同月3日被执行逮捕。现押于建水县看守所。
辩护人王虎方，云南李凌律师事务所律师。
云南省建水县人民法院审理建水县人民检察院指控被告人马国明、杨家旺、杨某某犯非法买卖爆炸物罪一案，于2014年12月3日作出（2014）建刑初字第193号刑事判决。原公诉机关建水县人民检察院提出抗诉，被告人马国明、杨家旺、杨某某提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭审理了本案，红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察员王红、代理检察员李云龙出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）马国明、杨家旺、杨某某及辩护人何红、李宏、郑家林、王虎方等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人杨家旺系建水县官厅镇乌梅铅锌矿一工区的工区长，被告人杨某某系建水县官厅镇乌梅铅锌矿一工区的安全员，负责整个矿区的爆炸物品采购、发放及安全检查等工作。被告人马国明未办理相关采矿许可证，在建水县官厅镇乌梅村委会玛琅村“三角地”处非法开采矿石。2011年12月14日至2012年6月14日期间，马国明到建水县官厅镇乌梅铅锌矿一工区先后向杨家旺、杨某某购买爆炸物17次，共购买了炸药2328千克（97箱，24千克／箱）、电雷管500发、秒管3600发用于非法开采。由于拖欠雇佣人员工资而产生纠纷，雇佣人员欲炸毁坑道而引起相关部门介入。2012年8月6日民警在马国明与他人非法开采的坑道内查获疑似爆炸物3.4千克，秒管3发，起爆器1个。经鉴定机构鉴定，在查获提起的疑似爆炸物中检出硝铵成分。
原审根据认定的事实和证据，认为被告人马国明、杨家旺、杨某某的行为均已构成非法买卖爆炸物罪，情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决：1、被告人马国明犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十三年；2、被告人杨家旺犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十三年；3、被告人杨某某犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十二年。
原公诉机关建水县人民检察院抗诉认为：1、本案的爆炸物用于生产，未造成严重后果，应作为量刑情节考虑，原判量刑失衡；2、杨某某在共同犯罪中受杨家旺的领导，对爆炸物无处置权，其在杨家旺批准卖爆炸物给马国明后，才将爆炸物交给杨国明，起辅助作用，应认定为从犯。红河哈尼族彝族自治州人民检察院支持以上抗诉意见。
上诉人（原审被告人）马国明以原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当，量刑过重等为由提出上诉，要求改判缓刑。
上诉人（原审被告人）杨家旺以原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误等为由提出上诉，要求宣告无罪。
上诉人（原审被告人）杨某某以向马国明发放爆炸物是受工区领导杨家旺的安排，是履行职务的行为，不是买卖关系的受益人，属于从犯等为由提出上诉，要求免除处罚。
辩护人何红、李宏为上诉人马国明辩护认为：1、马国明是受湖南人指使而购买爆炸物品，且是到国家准许卖爆炸物品的炸药库购买，本案属于单位犯罪；2、原判认定爆炸物品的数量，仅有出入库登记本记录，无其他证据相印证，证据不足；3、涉案爆炸物均用于生产，未造成严重的社会危害，根据相关法律规定，不属于情节严重，原判量刑畸重；4、马国明经公安机关传唤到案如实供述，后经多次传唤主动配合调查，应认定为自首。建议对其判处缓刑。
辩护人郑家林为上诉人杨家旺辩护认为：1、杨家旺系乌梅铅锌矿一工区的工区长，其卖爆炸物品是履行职务行为，应认定为单位犯罪；2、原判认定爆炸物品的数量，仅依据爆炸物品的出入库台账登记记录，证据不足；3、本案的爆炸物品均用于生产，未造成严重的危害后果；4、杨家旺经公安机关传唤到案如实供述，应认定为自首。建议法庭公正判处。
辩护人王虎方为上诉人杨某某辩护认为：1、杨某某向马国明发放爆炸物是履行职务行为，不是买卖关系的受益人，不应认定为犯罪；2、如果构成犯罪，其也是听从工区长杨家旺的安排发放爆炸物，起辅助作用，应认定为从犯；3、涉案爆炸物品均用于生产，未造成严重的危害后果，不应当认定为情节严重；4、杨某某经公安机关传唤到案如实供述，应认定为自首，建议法庭免除或减轻处罚。
经审理查明：上诉人（原审被告人）杨家旺、杨某某分别系建水县官厅镇乌梅铅锌矿一工区的工区长、安全员，其中，杨家旺负责整个矿区事务，杨某某负责该矿区爆炸物品采购、发放及安全检查等工作。2011年12月14日至2012年6月14日期间，杨家旺、杨某某先后17次将该工区的爆炸物非法卖给上诉人（原审被告人）马国明，这些爆炸物被马国明用于非法采矿，其中，炸药2328千克（97箱，24千克／箱）、电雷管500发、秒管3600发。2012年8月6日公安民警在马国明等人非法开采的坑道内查获疑似爆炸物3.4千克，秒管3发，起爆器1个。经鉴定机构鉴定，查获的疑似爆炸物中检出硝铵成分。
上述事实，有下列证据证实：
1、接受刑事案件登记记录、到案经过，证实2012年8月5日，建水县官厅派出所在办理一起乌梅矿山老板与雇员纠纷案中，发现该矿点存在非法买卖爆炸物的情况。经传唤马国明、杨家旺、杨某某到派出所后，三人均供述了非法买卖爆炸物的事实。
2、提取笔录、鉴定意见书证实：2012年8月6日10时许，公安民警对马国明采矿的矿道内的疑似炸药物17节（重3.4千克）、秒管3发、起爆器一个进行了提取。经鉴定，查获疑似爆炸物送检的检材中检出硝铵成分。
3、接受证据材料清单证实：建水县官厅镇乌梅铅锌矿第一工区长杨家旺于2012年7月12日签名《官厅镇民用爆炸物品安全管理责任书》、《涉爆从业单位法定代表人（负责人）民用爆炸物品安全管理责任书》。杨家旺于2011年11月4日签名《民用爆炸物品安全管理保证书》。2011年6月23日，杨家旺、杨某某共同签字《民用爆炸物品安全管理保证书》；《涉爆从业单位法定代表人（负责人）民用爆炸物品安全管理保证书》。杨家旺为负责人签字，杨某某为安全员签字。
4、建水县民用爆炸物品出入库登记表证实：2011年12月14日至2012年6月14日期间，马国明共17次从乌梅铅锌矿第一工区购买民用炸药2328公斤、电雷管500发、秒管3600发。
5、收据二张证实：马国明向乌梅铅锌矿一工区购买炸药的收款收据，系杨某某出具（2012年5月12日的价款为5600元，2012年6月14日的价款为1260元）。
6、建水县国土资源局证明证实：建水县官厅镇乌梅村委会玛琅村“三角田”片区（含马国明等人在内的采矿坑道）从未到国土部门办理过采矿许可证等手续，属无证开采。
7、文件检验鉴定书、通知书证实：建水县民用爆炸物品出入登记表上“出入库时间”栏为“2012年3月17日”出入库数量栏为炸药∕㎏栏为240，领物人签名栏为马国明的签名字迹；出入库时间为2012年5月10日，出入库数量栏内炸药∕㎏栏为240，领物人签名为马国明的签名字迹；出入库时间为2012年5月26日，出入库数量栏内的电雷管为100，秒导火索／米栏为400，领物人签名栏为马国明的签名字迹，三份检材的马国明签名字迹与样本字迹不是同一人书写。建水县民用爆炸物出入库登记表上出入库时间栏为2012年5月2日，出入库数量栏内的炸药∕㎏栏为120，领物人签名为马国明的签名字迹，检材中的“马”字与样本字迹不是同一个人书写，“国明”两个字字迹与样本字迹是同一个人书写。其余送检的13份检材的马国明签名字迹是同一人书写，它们与样本字迹是同一人书写。以上鉴定意见已告知马国明，无异议。
8、联合开采合同书，证实马国明与湖南人扶某某等人在建水县官厅镇玛琅村联合开采锑矿。扶某某等人负责投资，马国明负责协调当地关系和联系采矿用物资。
9、建水县公安局情况说明证实：经对杨家旺所在工区爆炸物品出入库登记本所登记的领用人名单与各坑道业主领料人名单进行比对，除马国明外未发现其他非法买卖民用爆炸物的情况。
10、证人普某某的证言证实：2012年3月份，她曾帮马国明从玛琅村炸药库驮过三次炸药共15箱到玛琅村“三角田”。
11、证人马某某的证言证实：他是乌梅铅锌矿一工区炸药库仓管员。爆炸物品是由杨家旺、杨某某审批运来炸药库后，他和支某某看守，并对工区领导同意配发的爆炸物品进行发放。领取爆炸物品的人拿着杨家旺、杨某某开具的收款收据，他们按照收据上写的数目发放爆炸物，发放时杨某某或者杨家旺都在，即使二人不在都会打电话来说什么人要来炸药库拿多少炸药和雷管。他们在台账登记本上登记好发放的爆炸物品后，领爆炸物品的人在登记本上签名。其中，马国明共领过17次爆炸物，共购买了炸药2328千克，500发电雷管和3600发秒管。
12、证人支某某的证言证实：他是2011年7月14日到一工区看守炸药库。开始他和仇某某看守，自2012年1月份后就是他和马某某看守。工区领导将爆炸物品审批来后，他们在台账上登记入库。购买爆炸物的人拿着工区领导开的收款收据来，他们按照收据上写的数目发放爆炸物品。
13、证人李某某的证言证实：他在乌梅铅锌矿一工区干矿。2011年12月份左右，马国明打电话给他说在村子附近干矿，叫帮忙以他们坑道的名义去购买爆炸物，但被他拒绝。马国明所干的坑道没有挂靠他们。杨家旺曾跟说过要以他的坑道的名义向马国明卖爆炸物，但他未同意。
14、证人贾某某、陆某某、盘某某、卢某1、卢某2的证言证实：2012年3月份他们到官厅玛琅锑矿山帮湖南人扶某某打工，扶某某管经济，马国明管炸药，蔡某某管机械，邓某某管矿洞。贾某某做坑道的临时负责人，负责打眼、放炮。因矿山停工，湖南老板没有支付工资，他们联系不上老板，贾某某就拿了些矿洞剩余的炸药捆成两捆摆在矿洞里，威胁要炸矿洞。后公安机关介入调查。
15、被告人马国明供述：他向杨某某、杨家旺购买炸药，是因湖南人扶某某等人与他合伙采矿，由湖南人出资，他负责联系炸药和协调当地关系。起初，杨某某、杨家旺说他没有合法手续，不同意卖给他爆炸物。后经他多次去找杨家旺后就同意卖给他了。他每次买爆炸物都是由杨家旺、杨某某开具收款收据，但每次购买都要经过杨家旺同意。炸药库台账记录他总共买了17次爆炸物品，其中炸药2328公斤，电雷管500发，秒管3600发，均系他本人签名购买领取。
16、被告人杨家旺供述：他是建水县官厅镇乌梅铅锌矿一工区的工区长，负责工区所有事务。该工区在2011年7月份办理了民用爆炸物品储存使用证，审批手续平时是由杨某某去官厅派出所办，杨某某不在的时候由他去办，然后到官厅镇龙潭炸药库领取爆炸物品拉到一工区炸药库存放，供给一工区下面的10多个矿洞。工区下面的矿洞需要爆炸物品会先付钱，他们开具收据，领取人凭收据到炸药库领取，并在炸药库台账上签名。马国明开采的坑道不属于合法坑道，也不在一工区的范围。马国明从他们工区共购买了17次爆炸物品，每次都是经他或杨某某同意后才卖给马国明。
17、被告人杨某某供述：他是乌梅铅锌矿一工区的安全员，负责代批爆炸物品。该工区炸药库发给下面坑道的爆炸物，炸药是340元或360元一箱，电雷管3、4元一发，秒管3.8元至4.2元一发不等。工区下属各矿洞来领爆炸物品，多数是他开收据，他不在时由杨家旺开。守炸药库的人看到他开出的收据才发放爆炸物品。马国明在乌梅村委会玛琅村矿山上无证开采锑矿，马国明每次买爆炸物都是杨家旺同意后他才执行的，价格与其他合法坑道的价格一样。炸药库台账登记马国明共购买17次爆炸物品，但工区提供的收据只剩二张，因开出的收据无专人保管，每个月结完帐后就遗失了。
18、户口证明，证实马国明、杨家旺、杨某某的出生等自然情况。
上列证据，经一、二审质证、认证，证据来源和表现形式合法，内容客观、真实，能相互印证，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）马国明、杨家旺、杨某某违反爆炸物品管理规定，非法买卖爆炸物，情节严重，三人的行为均已构成非法买卖爆炸物罪。在非法出卖爆炸物品中，杨家旺作为工区长，起主要作用，系主犯；杨某某起辅助作用，系从犯。马国明、杨家旺、杨某某未被采取强制措施前，经公安机关口头传唤，多次到案配合调查，如实供述犯罪事实，依法可视为自首。鉴于涉案的爆炸物品均用于采矿，未造成严重后果，根据三人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合其认罪态度和悔罪表现，以及社区矫正机构调查评估情况，依法可减轻处罚，其中，对杨某某依法可适用缓刑。抗诉机关认为涉案爆炸物均用于生产，未造成严重后果，原判量刑畸重、失衡，杨某某系从犯的抗诉理由成立，应以采纳。涉案非法买卖爆炸物的种类、数量，有建水县官厅镇乌梅铅锌矿一工区炸药库爆炸物品出入库登记本台账记录，且每次买卖均系马国明本人签名领取，相关证人已作了确认，马国明亦供认不讳，足以认定。杨家旺、杨某某明知马国明系无证采矿，非法擅自将爆炸物卖给马国明，杨家旺、杨某某虽系工区负责人，但所实施的是个人行为，不属于单位行为。上诉人马国明、杨家旺、杨某某及辩护人认为原判认定的事实不清，证据不足，应认定单位犯罪的上诉、辩护意见，与审理查明的事实和法律的相关规定不符，不能成立；关于三名上诉人有自首情节，涉案爆炸物均用于采矿，未造成严重后果，量刑畸重，杨某某系从犯等上诉、辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第六十七条第一款、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（六）项，第二条第（一）项，《最高人民法院对执行关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关问题的通知规定，判决如下：
一、撤销建水县人民法院（2014）建刑初字第193号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）马国明犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月27日起至2019年6月26日止）。
三、上诉人（原审被告人）杨家旺犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月27日起至2019年6月26日止）。
四、上诉人（原审被告人）杨某某犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。依法实行社区矫正（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 赵庆武
审判员 郑立新
审判员 韩全辉
二〇一五年四月二十一日
书记员 方亚梅