河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀02刑终463号
原公诉机关河北省唐山市丰润区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨立军，男，1962年5月19日出生于唐山市丰润区，汉族，小学文化，中共党员，原唐山市丰润区七树庄镇大令公庄村村委会主任，住河北省唐山市丰润区。因犯非国家工作人员受贿罪，2010年9月3日被河北省唐山市丰润区人民法院判处免于刑事处罚。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，2015年8月12日被唐山市公安局丰润区分局刑事拘留，同年9月10日被逮捕。2016年11月11日被唐山市丰润区人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）刘胜利，男，1979年4月12日出生于唐山市丰润区，汉族，小学文化，中共党员，原唐山市丰润区七树庄镇大令公庄村党支部书记，住河北省唐山市丰润区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，2015年8月11日被唐山市公安局丰润区分局刑事拘留，同年9月10日被逮捕。2016年7月11日被唐山市丰润区人民法院取保候审。
辩护人黄国辉，河北耕涛律师事务所律师。
河北省唐山市丰润区人民法院审理河北省唐山市丰润区人民检察院指控原审被告人杨立军、刘胜利犯非国家工作人员受贿罪一案，于2016年6月25日作出（2016）冀0208刑初67号刑事判决。原审被告人杨立军、刘胜利不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年12月5日公开开庭审理了本案，唐山市人民检察院指派检察员杨洁出庭履行职务，原审被告人刘胜利及其辩护人黄国辉到庭参加诉讼。上诉人（原审被告人）杨立军在本院审理期间，自愿申请撤回上诉，本院未传唤其到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省唐山市丰润区人民法院认定，2013年被告人杨立军任唐山市丰润区七树庄镇大令公庄村村委会主任，被告人刘胜利任该村党支部书记。2013年10月21日，甄某承包了该村路面硬化工程，至2013年11月份，甄某已垫付工程人工费、设备费等人民币200余万元（以下均为人民币）。为了能够及时取得垫付的工程款，2013年11月17日，甄某找到杨立军和刘胜利，给付二人好处费共计20万元（每人10万元）。该二人得款后支付甄某工程款100余万元。
认定上述事实的证据有：
1、七树庄镇大令公庄村街道硬化中标协议。
2、李某账本照片。
3、银行卡交易明细、账户信息交易明细。
4、中国共产党唐山市丰润区七树庄镇委员会证明。
5、证人甄某证言证实：2013年10月左右，其参加在七树庄镇政府举行的大令公庄村路面硬化工程公开招投标，取得标的。之后其同大令公庄村签订施工合同，合同约定，施工开始后，大令公庄村集体陆续给其结算施工所需的工程款，并逐步返还给其招标的100万元工程保证金。合同签订后，其自己垫付资金，组织人员、设备进场开始施工。刚开始时，大令公庄村集体给其返还了部分保证金、拨付了少量施工工程款。到了2013年10月中旬，大令公庄村就停止拨款了。2013年11月，其先行垫付人工、设备等支出已经达到了200多万元。2013年11月中旬的一天下午，为了让村里给尽快的拨付工程款，其找到当时的村长杨立军和村书记刘胜利请他们去丰润区白家沟北的威斯汀足浴城做足浴。没做足疗之前，其跟他俩说其给村里打道那事现在垫了200多万了，村里也不给拨钱。其实在没钱了。杨立军说那你给我俩（指刘胜利）个人出点钱，我俩给你想想法，给你工程上拨点钱。其看刘胜利也没言语，意思也是要钱。其就问杨立军出多少。杨立军说，那就他俩一个人十万。其一想，不给他俩个人好处，他俩肯定不好好给其工程拨款，就同意了。其跟刘胜利在这之前有借款，其就跟刘胜利、杨立军说那中，大叔（指刘胜利）其把钱打他卡上，给他俩每人十万元共二十万元，就手把其欠刘胜利那二十五万元还了。刘胜利说中。其当场就给左明月打电话，让左明月用她的银行账户给刘胜利转两笔钱，一笔20万，一笔25万。左明月完成转账后电话告诉了其，刘胜利手机也收到了到账信息。刘胜利跟杨立军说，钱已经到他账面上了，刘胜利把杨立军那十万元给取出来就中了。过了有一星期左右，其就收到了由七树庄镇经管站向其账户打的100多万元。其中，100万元左右是工程款，几十万元是返还给其的工程保证金。2014年9、10月份左右，其找杨立军核对他和刘胜利每人收我10万元好处费的事时录了音，在录音中，其提到给杨立军和刘胜利每人10个（10万元）时，杨立军发出嗯嗯的声音表示认可。从头到尾，杨立军都没有对他和刘胜利每人收我10万元好处的事进行反驳。其与刘胜利、杨立军之间曾经有债务关系。目前，其欠刘胜利1000元，欠杨立军十几万元。刘胜利、杨立军从没以减免债务的形式偿还给其该二人每人十万元的好处费。其给刘胜利、杨立军每人10万元好处费，与他们之间的债权、债务没有任何关系。2014年1月28日刘胜利尾号4317的农行账户向左明月尾号5064账户转账10万元，是其向刘胜利的借款。这笔钱其现在已经还清了。
6、证人李某证言证实：2013年11月中旬左右其向杨立军借钱。几天后，杨立军让杨某2的儿子杨某1借给了其6万元。2013年11月18日，杨立军给其打电话说又给其倒了点钱，但没说钱是由谁那里倒的，当天，李某的农行账户就收到转账的10万元。2013年11月25日，杨立军让其还钱，当时其还现金5万元。2013年12月13日，其利用王伟账户转账给杨立军媳妇钱淑元账户7万元，用于偿还其向杨立军的借款。2013年12月17日其再用农行账户向钱淑元账户转账4万元，用于偿还其向杨立军借款。至此其向杨立军的16万元借款全部还清。
7、证人刘某1证言证实：其系刘胜利的妻子，刘胜利与甄某之间有经济来往，但具体情况不清楚。其给甄某转过账，但具体是什么钱，什么时间不记得了。2012年2月16日刘胜利出具的十万元的欠条，是其写的，刘胜利的签字也是其代签的。这笔借款早已归还了。应该是网银转账，一般是通过农行卡向杨立军媳妇钱淑元农行账户转账。当时双方借款时关系很好，还款后杨立军说把借条撕了。
8、证人钱某证言证实：其向公安机关提供的2012年2月16日刘胜利欠条是在杨立军家找到的，杨立军借钱时是在其手中拿的钱，之后听杨立军说该笔钱已经在2013年还了。杨立军与刘胜利之间一直有资金往来。其与刘胜利之间也有经济往来。
9、证人杨某1证言证实：其父亲杨某2曾让其给李某账户转过6万元钱，具体情况不清楚。
10、证人刘某2证言证实：李某在2013年12月13日曾经用过其保管的与王伟银行卡绑定的自动转账机。李某先向王伟账号上转了两笔钱，之后又操作王伟的农行账户向外转账。当时转账了几笔，转给谁，转了多少钱，不记得了。
11、证人杨某2证言证实：2013年4、5月份其向杨立军借过10万元钱，到了2013年11月杨立军向其要钱，其让杨某1依照杨立军的指示将6万元钱转到了李某的账户上，就当还账了。其他4万元不记得什么时候怎么还的了。
12、被告人杨立军供述：2013年10月，甄某通过在七树庄镇公开招标获得路面硬化工程。甄某中标后跟村里、镇里签订了施工合同。合同约定，甄某先行垫付路面硬化工程所需的款项。之后，由甄某找其或刘胜利申请拨款。由其和刘胜利视其工程量决定给他拨款多少，什么时候拨款。在甄某修了3、4条道的时候，村里给他拨了一小部分工程款。2014年12月份，硬化工程就已完工，现在还有部分工程款没跟甄某结算清。甄某取得工程款需其和刘胜利的签字，并通过本村理财小组组长李维才核准后签字，往镇里经管站报批，才能取得工程款。其与甄某、李某都有经济往来。甄某没有因修路给过其10万元好处费。其也没因村路面硬化工程拨付问题向甄某索要过好处费。刘胜利是否因这个工程收受过好处费其不清楚。2013年11月18日，刘胜利是给过其10万元钱，其是让刘胜利向李某账户转账的10万元，因为李某向其借款10万元做生意。刘胜利给其10万元钱是2012年刘胜利向其借款10万元，当时写了借条。
13、被告人刘胜利供述：2013年大令公庄村村里道路硬化，甄某中标，村里和他签的合同，当时约定的是按工程进度百分比给打款。2013年11月份，甄某给其打电话，把其叫到了丰润区威斯汀足浴，其到那儿后，看到甄某和杨立军已经在做足疗，足疗做完后，甄某说往其卡上打20万元，其问他是什么钱，他说别管了。然后就在足疗屋里，甄某给左明月打了电话，之后，起手机收到短信提醒，左明月给其转过来两笔钱，一笔是25万元，一笔是20万元。甄某说这20万元是给其和杨立军的，让其第二天给杨立军转过10万元去。打完款后，甄某就和杨立军说，其修路的工程款村里给其打点吧，杨立军说回去这两天就操持打。第二天上午10点多钟，其给杨立军打电话说让他给其个卡号，甄某让把给你那10万元钱给你转过去。放下电话，杨立军就通过短信给其发过来一个农行账户，户名是李某。其收到短信后就用柜员机给杨立军提供的账户转款10万元。其因厂里资金周转曾向杨立军借过10万元钱，其用了一个月左右就偿还给杨立军了。2013年11月18日，其给李某转账的10万元，是甄某就村里打道的事给杨立军和其每人10万元的好处费。这笔钱跟其向杨立军借款的事没有任何关系。2014年过年前，甄某跟其借了10万元钱，说是算2分的月利息，就使一两个月。其说不用算利息，别用时间太长就行。到了2015年甄某也没还。2015年5、6月份的一天，甄某找到其说向你借那10万元钱，他给打个欠条，等工程下来了马上还。其说不用打条了，这10万元不用还了，就当是还他给其那10万元好处就中了。甄某啥也没说。到目前为止，甄某向其借的10万元仍没有还。
14、录音光盘。
15、到案说明。
16、户籍证明。
17、河北省唐山市丰润区人民法院（2010）丰刑初字第344号刑事判决书。
河北省唐山市丰润区人民法院认为，被告人杨立军、刘胜利利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，二被告人的行为构成非国家工作人员受贿罪，公诉机关的指控成立。证人甄某证言证实其给杨立军、刘胜利的20万元是为了尽早得到工程款而给二人的好处费，且刘胜利对此亦予以认可。被告人杨立军及其辩护人提出的刘胜利给其的10万元是还欠款的主张，不予采信。被告人刘胜利主张其已将收受的10万元好处费退还给甄某，未能提供证据予以证实，不予采信。被告人杨立军有非国家工作人员受贿前科，予以从重处罚。被告人刘胜利到案后如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十一条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决被告人杨立军犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人刘胜利犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十一个月；对被告人杨立军、刘胜利的犯罪所得二十万元予以追缴，并上缴国库。
宣判后，原审被告人杨立军以一审法院认定其犯非国家工作人员受贿罪的事实不清，证据不足为主要理由提出上诉。
原审被告人刘胜利以其收受甄某的10万元后，于2014年1月28日主动退还给行贿人甄某10万元，其行为不构成犯罪，一审法院判决继续追缴其违法所得10万元不当为主要理由提出上诉。原审被告人刘胜利的辩护人所提辩护意见与其上诉理由一致。
河北省唐山市丰润区人民法院在刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
二审期间，上诉人（原审被告人）刘胜利向本院提交一份其于2014年1月28日通过尾号为4317的银行卡向尾号为5064号的银行卡转账10万元的银行资金往来明细表。
本院认为，河北省唐山市丰润区人民法院认定原审被告人杨立军、刘胜利犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨立军在二审期间撤回上诉，经查，符合法律规定。关于上诉人刘胜利及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，在案证据行贿人甄某的证言、被告人刘胜利的供述能够证实刘胜利收受甄某10万元好处费后，于2014年1月28日转账给甄某的10万元属借款。二人之间是债权债务关系，不存在退还受贿款的行为，一审法院对刘胜利定罪并判决继续追缴被告人刘胜利违法所得10万元，于法有据，并无不当。故上诉人刘胜利及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人杨立军撤回上诉；
二、驳回上诉人刘胜利的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈之乔
代理审判员 孙国斌
代理审判员 孙霞琳
二〇一六年十二月六日
书 记 员 丁 旭