四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第2691号
上诉人（一审被告、反诉原告）代礼树，男，汉族，生于1958年4月9日。
委托代理人刘昕，四川众城律师事务所律师。
委托代理人张海军，四川众城律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）尹华，男，汉族，生于1957年7月14日。
委托代理人王江，四川睿桥律师事务所律师。
委托代理人郑植，四川睿桥律师事务所律师。
上诉人代礼树因与被上诉人尹华承揽合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2014）涪民初字第600号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告尹华家人所有的位于绵阳市涪城临园路东段55号21楼11号与被告所有的位于绵阳市涪城区临园路东段55号25楼11号房屋系上下楼关系。原告及家人在准备装修21楼11号房屋前参观了被告位于25楼11号的房屋，并得知该套房屋系被告自行装修。2013年3月20日，原告尹华（甲方）与被告代礼树（乙方）签订《房屋装修协议》一份，该协议载明“经甲乙双方协商达成如下协议：1.装修地点：绵阳市涪城区临园路东段55号21楼11号。2.装修内容：该装修房屋的内容效果色调与25楼11号同样。3.装修配置：乙方不包括客厅沙发、餐桌、茶机、三个卧室的床及床头柜、主要吊灯、窗帘、家用电器、厨具、其他配置内容按25楼11号样品房安装制作。4.装修工程总包干费用共计人民币伍拾万元整。5.付款方式：协议签订之日甲方付乙方工程款贰拾万元整，工程木工结束甲方付乙方工程款贰拾万元整，漆工、电工结束付工程款壹拾万元整。6.工程竣工交付使用时间为2013年7月31日”。该协议签订后，原告家人在次日向被告支付了装修款20万元，被告随即组织水电、木工等进场施工。在装修过程中，原告对被告装修所用材质提出异议，原告认为被告未按照协议约定装修房屋且采用的装�材料与25楼11号房屋不一致，被告对此不予认可认为木工工程已完工，且按照合同约定原告方应当支付第二笔装修款20万元，遂双方就此发生争议。2013年6月1日，原告尹华通过何兴发的账户向被告代礼树再次支付装修款10万元，后被告通过短信联系原告及家人要求再支付10万元装修款，因双方对装修事宜发生争议，被告便于6月10左右停工。
现原告的21楼11号装修已做部分包括：水电已改装、防护栏已安装，客厅已做吊顶造型及电视背景墙、已铺地板砖，主卧卫生间及客厅处卫生间墙体及地面已贴瓷砖，厨房门已安装、墙体及地面已贴瓷砖，卧室衣柜及书柜已做好柜体及抽屉部分但未安装门板，客厅酒柜及电视柜已做好柜体及抽屉部分但未安装门板，客厅及次卧地台已做并已贴瓷砖，房屋内墙体凿平但未刷墙漆。原、被告双方在庭审过程中均认可被告对案涉房�的部分墙体进行过改造，原告主张墙体改造的费用按照鉴定的实际价格支付，但如该部分工程量无法鉴定其认可3000元的费用。
庭审过程中，原告尹华申请“1.对位于临园路东段55号21楼11号房屋装修是否与位于临园路东段55号25楼11号房屋使用材料一致，以及如不一致所使用的材料质量是否不低于25楼11号房屋的标准；2.对位于临园路东段55号21楼11号房屋是否与25楼11号房屋样式一致；3、对21楼11号房屋已装修的工程造价；4、对21楼11号房屋木工装修是否完工”进行鉴定，该院依法对原告的上述申请事项委托鉴定。对原告申请的“对21楼11号房屋已装修的工程造价”鉴定事项该院技术室依法委托四川省迅达工程咨询监理有限公司进行鉴定，对原告申请的质量鉴定事项我院技术室依法委托西南交通大学建筑工程质量（事故）鉴定中心进行鉴定，后上述机构均表示对上�鉴定事项无法做出鉴定意见。因上述鉴定事项对本案审理结果有重大影响，故该院再次委托鉴定。2015年1月26日，四川中节能工程检测中心有限公司出具《回函》表明因该公司具备的资质为四川省建设工程质量（事故）鉴定资质，相关的鉴定涉及范围主要为房屋质量鉴定、房屋安全性鉴定、房屋技术鉴定等，该次委托鉴定事项系房屋装修材料及工程造价鉴定已超出该公司资质范围，故其无法承接本次鉴定工程遂将本案退回。本案经经该院审判委员会讨论决定后，再次对上述委托事项委托进行鉴定。2015年8月5日，该院技术室出具情况说明一份，称因鉴定委托内容在司法鉴定机构名册中根本无符合条件的机构，且现无机构可作相关鉴定，故将此鉴定案件退回。
因无法通过鉴定方式确定案涉房屋与样板房是否存在装修样式及质量不一致，但通过原审查明现能确�存在不一致的地方包括：1.21楼11号房屋防护栏与25楼11号房屋防护栏栏数不一致，21楼的防护栏少一根；2.21楼11号房屋客厅中地板砖的拼花造型与25楼11号的大小不一致，被告自认地花造型整体比25楼11号小20厘米；3.25楼主卧室内一侧墙体有吊顶，而21楼未进行该吊顶造型。因被告购买了25楼11号以及与该套房屋相邻的另一套，被告装修25楼11号房屋时将客厅与主卧整体后移90厘米，导致其客厅及主卧面积大于原告的21楼11号的客厅及主卧，原告自认其在装修房屋时知晓被告25楼11号的房屋客厅及主卧整体后移了90厘米。庭审中被告代礼树陈述双方签订装修协议后，其对装修房屋未制作装修设计图，也未制作装修预算、装修费用收支记录以及采购材料的明细记录，其仅以25楼的实物做参考，装修材料比照25楼的材料购买。庭审过程中，原告尹华对案涉房屋装修认可的装修金额共�25443.68元（14.5＋72.4＋79.78＋420＋1060＋1878＋108＋95＋1000＋3000＋11760＋2956＋3000）。
原告就案涉房屋向绵阳兴达物业服务有限公司公司缴纳了2013年1月至6月期间的物管费及垃圾清运费1296.7元，2013年7月至12月期间物管费及垃圾清运费1296.7元、2014年1月至6月期间物管费及垃圾费1292.8元。
2014年1月2日原告向该院提出财产保全申请，该院于2014年1月2日作出（2014）涪民保字第62号民事裁定书，裁定“一、以30万元为限对被告代礼树的财产予以查封、冻结；二、对担保人尹蓉所有的位于绵阳市游仙区东津路12号1幢1-6-12房屋（房屋产权证号：绵权游房权证字第Y2007012**号）予以查封。”，原告支付该案保全费2020元。原告在庭审过程中称其主张的保全费2020元包含在诉讼请求中主张的其他损失17000元之中。
一审法院认为，本案的原、被告之间就家庭住宅室内装饰装修签订的《房屋装修协议》实质为承揽合同关系的一种，原告尹华系本案定作人，被告代礼树系本案承揽人，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”之规定，无论被告是否存在违约行为，原告作为定作人均有权解除双方于2013年3月20日签订的《房屋装修协议》，且在本案审理过程中原、被告均同意解除上述协议，故对原告主张解除上述协议的诉讼请求予以支持。
本案争议焦点在于：已完工的各项工程是否合格?被告是否存在根本违约？因被告作为案涉装修房屋的具体施工者，案涉房屋所需装修材料均由其负责采购、装修工程由其负责具体施工，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，本案应当由被告代礼树承�“案涉房屋与25楼11号是否一致”的举证证明责任，而装修所使用的材料以及材料质量是装修项目中最主要的装修内容，现因被告无法证明案涉房屋装修所用材料、质量与其25楼11号房屋一致，且结合本案现已查明其装修的案涉房屋至少存在防护栏、客厅地板拼花造型以及主卧吊顶部分等装修样式不一致的情况，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条之规定，故认定被告的装修不符合双方协议约定，被告存在根本违约，故被告应当向原告返还装修款项，并赔偿原告合理损失。对于返还装修款的金额的认定问题，因原告在庭审中认可了部分被告已完工工程的费用，故该费用应当在返还款项中予以扣减。而对于原告未认可的装修花费的问题，其中2013年5月18日的“空调安装及辅材费”2005元的发票，因案涉房屋仅预埋空调管线并未进行空调安装，故该票据金额明显过高，且该份发票亦无法证明系装修案涉房屋所产生，故按照原告认可的1000元认定。被告提交的其他用于证明装修费用的票据均不是正式发票，且原告对此真实性不予认可，被告亦未证明上述材料费用确系用于装修案涉房屋所产生，故对该部分票据所载明的费用不予认可。综上，现被告实际应当返还的金额为274556.32元（300000－25443.68）。对于原告主张精神抚慰金3万元、物业管理费损失3000元以及其他损失1.7万元的诉讼请求。因本案系合同纠纷，原告主张精神抚慰金于法无据本院不予支持。因双方在协议中约定竣工交付使用时间为“2013年7月31日”，但时至今日被告仍未将符合协议约定的房屋交付于原告，导致原告至今无法入住案涉房屋却支付了案涉房屋的物业管理费及垃圾清运费，故被告应当承担原告为此支付的2013年8月1日至原告主张到2014年6月期间的物管费及垃圾�运费共计2373.4元（1050.6＋30＋1292.8）的损失。原告主张的其他损失，其中保全费2020元确因本案纠纷所产生，对该部分金额的主张予以支持，而超出该金额的主张因原告未举证予以证明，故不予支持。
对于反诉原告代礼树的反诉诉讼请求，因反诉被告尹华已超额支付案涉房屋的装修款，现反诉原告实际应当退还反诉被告装修款项，故对反诉原告的反诉诉讼请求不予支持。
为依法维护当事人的合法权益，遂依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百六十八条之规定，判决如下：一、被告代礼树在判决生效后十五日内向原告尹华退还装修款274556.32元，并赔偿物业管理费损失2373.4元以及支付保全费2020元；二、驳回原告尹华的其他诉讼请求；三、驳�反诉原告代礼树的全部诉讼请求。
宣判后，代礼树不服上述判决，向本院提起上诉称：装修房屋的内容效果色调区25楼11号同样，并不代表与实物完全一样。现木工已完，且停工是因尹华的违约造成的，一审解除合同的理由阐述不清，适用法律错误，且未依法对已完成工作量进行鉴定。请求撤销原判第一项和第三项，并改判支付拖欠上诉人装修款10万元及利息。
被上诉人尹华答辩称：上诉人的事实和理由不能成立，装修材料、质量等是装修的主要内容，可以确认装修内容不一致，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人代礼树向本院提交了《装修清单》，拟证明已经装修的内容、造价，总价为33.8045万元。
被上诉人尹华经质证后认为，对该份证据的真实性有异议，系上诉人单方制作，且没有证据予以佐证。
本院经审查后认为，该《装修清单》系代礼树单方制作，且无其他证据予以印证，不予采纳。
经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点在于：1.关于案涉合同的解除问题；2.关于损失的确定问题。对此，本院评判如下：
关于案涉合同的解除问题。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成特定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人接受该工作成果并按照约定向承揽人给付报酬的合同。本案中，代礼树按照尹华的要求对案涉房屋进行室内装修，尹华按照约定向代礼树支付装修款，符合承揽合同的构成要件，一审对此认定并无不当，本院予以确认。代礼树作为承揽人，应当按照定作人尹华的要求以及合同约定对案涉房屋进行装修。现代礼树所装修的房屋存在局部样式不同�瓷砖掉落等不符合合同约定的情况，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，尹华作为定作人可以解除《房屋装修协议》。原判对此认定并无不当，上诉人代礼树的该上诉理由不能成立，不予支持。
关于损失的确定问题。代礼树主张其损失为30多万元，但仅提供了25443.68元的损失的票据。一审中，尹华申请对已完工工程造价以及装修质量进行鉴定，一审法院曾先后三次启动鉴定程序，但鉴定机构均表示无法鉴定。二审中，代礼树申请本院对已完工工程量进行鉴定，本院经咨询司法鉴定机构，答复称无法鉴定，故对代礼树的鉴定申请予以退回。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（一）款“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，代礼树应当对其所主张30万元损失的事实承担举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果。一审按照代礼树提供的25443.68元票据认定本案损失，并无不当。上诉人代礼树的该上诉理由亦不能成立，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律错误的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费6550元，由尹华承担650元，代礼树承担5600元。本案二审案件受理费6550元，由代礼树承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李华峰
审 判 员 李 维
代理审判员 欧泳如
二〇一六年五月十九日
书 记 员 谭朝晖