浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）浙行终1086号
上诉人（原审原告）顾伟国，男，1955年11月6日出生，汉族，住诸暨市。
上诉人（原审原告）黄国平，男，1957年8月29日出生，汉族，住诸暨市。
上诉人（原审原告）许保明，男，1961年7月30日出生，汉族，住诸暨市。
上诉人（原审原告）陈作法，男，1951年7月2日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人（原审被告）诸暨市人民政府。住所地：诸暨市暨阳街道东一路**号。
法定代表人王芬祥，代市长。
委托代理人徐俊东，诸暨市人民政府法制办公室工作人员。
顾伟国、黄国平、许保明、陈作法诉诸暨市人民政府不履行畜牧行政补偿法定职责一案，绍兴市中级人民法院于2016年10月16日作出（2016）浙06行初57号行政裁定。顾伟国、黄国平、许保明、陈作法不服，向本院提出上诉。本院于2016年11月24日立案受理后依法组成合议庭，并于同年12月13日公开开庭审理了本案。上诉人顾伟国、黄国平、许保明、陈作法，被上诉人诸暨市人民政府的委托代理人徐俊东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审裁定载明：原告顾伟国、黄国平、许保明、陈作法起诉称，2013年至2015年，诸暨市开展“三改一拆”和“五水共治”活动，原告等的养殖场因水环境整治而停养拆除，被告诸暨市人民政府却按照违章建筑一律不予补偿的政策未向养殖户补偿分文。经原告等养殖户集体上访，被告仅对因拆违致存栏畜禽提前出栏给予了一定的退养补助，但从未对关停养殖场进行过补偿。根据《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十五条“因畜牧业发展规划、土地利用总体规划、城乡规划调整以及划定禁止养殖区域，或者因对污染严重的畜禽养殖密集区域进行综合整治，确需关闭或者搬迁现有畜禽养殖场所，致使畜禽养殖者遭受经济损失的，由县级以上地方人民政府依法予以补偿”及《诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划》（诸政办发〔2013〕17号）第三条第1点“养殖场具有农业、环保审批手续并通过拆除验收的，按标准金额予以补助；养殖场无农业、环保审批手续但通过拆除验收的，按标准一半予以补助……”的规定，原告等人的养殖场系因水环境整治而关停，符合上述“因对污染严重的畜禽养殖密集区域进行综合整治”的规定，被告应当依法予以补偿。现被告按违章建筑一律不予补偿的政策处理，不合法理及情理，未依法行政，属行政不作为。且《诸暨市“无违建”创建若干政策意见》（诸市委办〔2014〕61号）也规定凡建场于2012年12月31日前且不改变农用设施用途性质和政府及相关部门同意就为合法建筑。综上，原告依据《中华人民共和国行政诉讼法》等相关规定，提起诉讼，请求确认被告诸暨市人民政府未依照《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十五条及《诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划》（诸政办发〔2013〕17号）第三条第1点规定对水环境整治中被拆除的养殖场进行补偿的行政不作为违法，并判令被告依照上述规定补发与规划拆迁相同的补偿。被告诸暨市人民政府答辩称：1.黄国平等人的共同原告主体不适格。黄国平等原告分别来自答辩人辖区的不同乡镇、街道，涉及的养殖场也不同一，不能作为共同原告提起行政诉讼。2.答辩人被告主体不适格。答辩人系依据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省城乡规划条例》、《浙江省违法建筑处置规定》等法律法规，开展“三改一拆”活动。《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十五条规定的“由县级以上地方人民政府依法予以补偿”的对象是已经取得规划环保农业等相关部门审批、属于合法建筑的畜禽规模养殖场所，且该规定的适用前提是“因畜牧业发展规划、土地利用总体规划、城乡规划调整以及划定禁止养殖区域，或者因对污染严重的畜禽养殖密集区域进行综合整治”。本案中，黄国平等原告的养殖场不属于合法建筑，其关停拆除也并非因水环境整治导致，即《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十五条不适用本案，答辩人亦不负有对其进行补偿的义务。故原告要求参考适用《畜禽规模养殖污染防治条例》的主张不能成立。3.《诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划》（诸政办发〔2013〕17号）系2013年1月24日发布实施的规范性文件，《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》（浙政办发〔2013〕69号）于2013年5月28日公布实施，且明确规定“违法建筑的拆除，原则上不得给予任何形式的补偿”。当下位的规范性文件与上位的规范性文件相冲突时，应当以后者为准。故本案应适用上位的规范性文件的规定，原告要求适用前者的主张不能成立。4.据答辩人了解，原告的畜禽补偿已悉数到位，不存在不补偿的情形。原告的养殖场建筑属于违章建筑，不在“依法予以补偿”的范围之内，其所称“违章建筑要给予补偿”无法律依据。5.原告有关“凡建场于2012年12月31日前且不改变农用设施用途性质和政府及相关部门同意就为合法建筑”的主张，是对《诸暨市“无违建”创建若干政策意见》（诸市委办〔2014〕61号）中“2012年12月31日以前未批建设的农业设施用房、符合审批标准和规模的，经美化、绿化后可到当地镇乡（街道）补办审批手续”这一内容的曲解。6.就基本法理而言，行政补偿和行政赔偿是两个不同且相互排他的法律概念。本案中，黄国平已就其养殖场违法建筑被拆除一事提起过行政赔偿诉讼，并由法院作出了生效判决，现黄国平再次就同一建筑提起行政补偿之诉，于法无据。综上，原告要求答辩人对违章建筑给予补偿缺乏法律依据，请求法院予以驳回。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”本案中，原告顾伟国、黄国平、许保明、陈作法以畜禽养殖场因诸暨市实施水环境整治被关停，而被告诸暨市人民政府至今未依照《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十五条及《诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划》（诸政办发〔2013〕17号）第三条第1点的规定给予补偿为由，起诉请求确认被告不作为违法并责令被告依法补偿。然，现有证据不能证明原告所称的畜禽养殖场系因被告实施《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十五条规定的“畜牧业发展规划、土地利用总体规划、城乡规划调整以及划定禁止养殖区域，或者因对污染严重的畜禽养殖密集区域进行综合整治”而关停，原告有关被告依据上述规定对畜禽养殖场关停负有补偿义务的主张，依据不足。故原告的起诉不符合法定条件，依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定驳回原告顾伟国、黄国平、许保明、陈作法的起诉。
顾伟国、黄国平、许保明、陈作法上诉称：一、上诉人系按照《行政诉讼法》第二十七条的规定，对同一行政行为即水环境整治所发生的行为提起诉讼而成为共同原告。二、上诉人提交的证据3诸暨市委办[2014]61号文件决定了是否关停养殖场的范围，并规定禁养区范围内200头以下低小散乱、主要河道300米范围的畜禽养殖场为2014年主要整治范围。上诉人证据7，2014年畜禽养殖场关停生态化改造验收单表明，整治类型为水环境整治，故可以证明上诉人的养殖场是城乡规划调整以及划定禁止养殖区域或者以污染严重的畜禽养殖场密集区域进行综合整治而关停，并非以违章建筑而关停。建筑的拆除范围是按关停养殖场范围和整治是否合格及是否转业转产而定，并非按建筑是否违章决定关停，决定权是诸暨市人民政府。三、关停的补偿费是否发放，根据证据4、5表明，已发放的补偿款是“只对拆除过程中存栏畜禽提前出栏给予存栏畜禽退养补助”，也就是说不拆除养殖场设施或已出栏和不需要拆除建筑物的存栏畜禽，不包括在本次补助范围，本次补助范围必须要有市农业局、市畜牧局、镇政府兽医站、镇人民政府现场验收后所有人员签字，并不是养殖场全场常年存栏量，也不包括建筑残值补贴和生产设施及停产停业损失。四、根据浙政办发（2013）69号文件规定，违法建筑的拆除，原则上不给予任何形式的补偿。应当指出的是违法建筑的拆除，并不是说在拆除违法建筑的行政行为时可以一并对合法财产进行损坏。养猪并不违法，且人民法院已确认各镇乡街道作出的通知书属超越职权，适用法律错误，强制拆除行为违法，没有一个有认定资质部门认定养殖场建筑属于违法建筑。浙政办发（2013）69号文件也规定“认定违法建筑的起算时间和具体标准由市县政府根据法律法规结合当地实际情况确定，并向社会公告”。诸暨市委办[2014]61号文件也规定，建场于2012年12月31日前不改变设施农用性质就是合法建筑，各镇乡街道包括法院无权超越市委市政府文件精神，将养殖场设施定为违法建筑。五、一审裁定没有阐明双方质证情况，任意判定上诉人无事实依据证明是水环境整治而关停的结论错误。综上所述，本次关停养殖场所，是在市政府有关部门作出关停范围，市农业局为完成拆违指标，把关停的养殖场农用设施按违章建筑强行拆除，对养殖户用拆除违章建筑不予补偿的口头政策，窃取应由市人民政府补偿给关停养殖户的补偿款。一审法院没有审查上诉人提供的证据材料，没有领会（643）号国务院令第25条及诸政办发（2013）17号文件精神，作出错误裁定。请求二审法院撤销一审裁定，判令被上诉人未履行政策行为不作为，判令被上诉人按照政策文件规定给予上诉人因水环境整治而拆除停养的养殖户与规划拆迁的养殖户相同的补偿。
诸暨市人民政府在法定期限内未提交答辩意见，二审庭审时答辩称：一、法律规定的法定职责细分为两种，一种是作出决定的职责，包括作出肯定性决定的职责和作出否定性决定的职责，在一般的法律规定中都包含作出肯定性和作出否定性决定的职责的情形。比如，行政处罚法和行政许可法，相应的有作出行政处罚或者作出不予处罚的决定以及准予许可或不准予许可的两种决定，这两种不同的内容都是一种法定职责的细分。但是本案中出现了比较特殊的情况，也就是国务院第643号令《畜禽规模污染防治条例》第25条规定的县级以上地方人民政府依法进行补偿，可以表述为依法补偿，最重要的是“依法”，即依照法律明文规定。众所周知，任何人不得因为自身违法行为而获得合法权益，在目前所有现行有效的法律规范中，找不出有关可以对违法行为获得合法权益的规定。该法条根据文义解释，只是规定了满足适用前提属于合法对象，已经取得规划、环保、农业等相关部门审批，属于合法建筑畜禽规模养殖场所，相关的行政机关应当作出依法补偿。该法条没有规定不属于合法对象、不具有适用前提的情况下，行政机关应当作出回复或不予补偿的决定。该法条规定的县级以上地方人民政府包括三级，县级人民政府在本案中应当是诸暨市人民政府，地市级政府是绍兴市人民政府，省级人民政府是省政府，均有职责进行依法补偿，均需要答复。以诸暨市800多家养殖场每人申请三次，对行政机关来说是行政资源的浪费，经过答复或者不予答复，再进行诉讼，一审、二审也是对司法资源的浪费。从该行政法规中可以看出，立法意图就是规定法定职责中作出肯定性决定的职责，并没有要求作出否定性决定的职责。四上诉人在一审中提供的证据均不能证明其是被上诉人履行肯定性决定法定职责的适用前提是具备的，被上诉人在收到上诉人的行政补偿申请书后不予答复，也不作出不予赔偿的决定，并不违反法律规定，不属于不履行法定职责的范围。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
庭审中，双方当事人围绕四上诉人是否已经向被上诉人提出过涉案补偿申请以及被上诉人是否具有上诉人所诉请的法定职责等审理重点，进行了质证和辩论。
本院认为，上诉人顾伟国等人虽于2016年1月4日向被上诉人诸暨市人民政府提交了《行政补偿申请书》，但上诉人在原审审理时提交的证据是否能证明被上诉人诸暨市人民政府具有上诉人所要求履行的畜牧行政补偿法定职责是本案的焦点。涉及本案，上诉人顾伟国等人是以其畜禽养殖场因诸暨市实施水环境整治被关停为由，要求被上诉人依照《诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划》（诸政办发〔2013〕17号）第三条第1点的规定给予其与规划拆迁相同的补偿，但其并未提供证据证明其畜禽养殖场在《诸暨市禁养区生猪养殖场关停搬迁五年行动计划》所实施的范围之内，且其要求与规划拆迁相同补偿缺乏事实和法律依据。上诉人提供的证据亦不能证明其畜禽养殖场系因被上诉人实施《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十五条规定的“畜牧业发展规划、土地利用总体规划、城乡规划调整以及划定禁止养殖区域，或者因对污染严重的畜禽养殖密集区域进行综合整治”而被关停。一审法院据此认定“上诉人有关被上诉人依据上述规定对畜禽养殖场关停负有补偿义务的主张，依据不足”，并无不当。上诉人提起本案诉讼不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定的起诉条件，一审依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定驳回顾伟国、黄国平、许保明、陈作法的起诉，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人顾伟国、黄国平、许保明、陈作法提出“上诉人养殖场因水环境综合整治综而关停，并非以违章建筑被关停，一审裁定错误”等上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。被上诉人诸暨市人民政府的负责人未能依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”之规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 徐一菁