广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）佛中法民四终字第1550号上诉人（原审被告）王志维，女，汉族，1971年12月10日出生，住广东省佛山市南海区大沥镇。被上诉人（原审原告）佛山市南海区桂城天政城市管理运营有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人陈耀均。委托代理人彭绍伦，广东循理律师事务所律师。上诉人王志维因与被上诉人佛山市南海区桂城天政城市管理运营有限公司（以下简称天政公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民一初字第467号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：“一、原告佛山市南海区桂城天政城市管理运营有限公司与被告王志维的劳动关系不予恢复。二、原告佛山市南海区桂城天政城市管理运营有限公司不支付被告王志维2012年10月25日至8月2日期间的工资10254.02元。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取5元（原告已预交），由被告负担，被告应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳。原告预交的受理费5元，在本判决发生法律效力之后，经原告申请，本院予以退回。”王志维不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、天政公司以王志维赌博为由解除双方的劳动关系是没有事实依据的。对于王志维的赌博行为，天政公司已经对个人进行了教育，事隔三个月后再以赌博为由辞退王志维属于违法解除行为，因为王志维在工作期间并不存在赌博行为。天政公司并未提交任何能够证明王志维存在赌博且未经处理的证据，且天政公司并没有相关的规章制度。天政公司提交的《公共自行车管理部咨询员考核办法（试行）》不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定，不能作为处理员工的依据。天政公司并未就该规章制度已经向劳动者公示进行举证。天政公司在口头《解除劳动合同通知》中所称的“不适合本公司此职位，故决定自2012年10月25日起，本公司解除与你的劳动关系”是毫无事实依据的。二、天政公司违法解除双方的劳动合同，王志维要求继续履行的，天政公司应当继续履行劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第48条的规定，请求二审法院判令天政公司继续履行双方的劳动合同。三、《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条和第3条的规定，天政公司违反规定单方解除劳动合同，造成王志维工资损失，应按事实上本人应得工资收入支付给王志维，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。故，王志维请求二审法院判决天政公司向其支付自2012年10月25日起至恢复劳动关系之日的工资22006.55元及25%的经济补偿金5524.13元。综上，王志维请求二审法院撤销广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民一初字第467号民事判决，判令1.天政公司恢复与王志维的劳动关系；2.天政公司向王志维支付自2012年10月25日起至恢复劳动关系之日的工资22006.55元及25%的经济补偿金5524.13元；3.天政公司向王志维支付带薪年休假工资1241.40元。天政公司答辩称：劳动合同签订的基础是双方达成一致意见，天政公司不愿意继续双方的劳动关系，故无法恢复与王志维的劳动关系。关于解除劳动关系后支付其工资的问题，由于王志维在双方解除劳动关系后未向天政公司提供劳动，故天政公司无需向其支付离职后的工资及其经济补偿金。王志维在劳动仲裁期间，并没有提出关于带薪年休假的请求，该诉讼请求并没有经过劳动仲裁处理，二审法院应当不予审查。综上，天政公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回王志维的上诉请求，维持原判。王志维、天政公司在二审期间均没有提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.王志维与天政公司之间的劳动关系能否恢复；2.天政公司是否需要向王志维支付2012年10月25日至恢复劳动关系之日的工资22006.55元及25%经济补偿金5524.13元；3.天政公司是否需要向王志维支付带薪年休假工资1241.40元。关于王志维与天政公司之间的劳动关系能否恢复的问题。天政公司于2012年10月26日以王志维2012年7月19日至25日期间因涉嫌赌博被公安机关抓获并行政拘留，却谎称亲人过世请丧假，查实后上述天数按照无故旷工处理，解除了与王志维的劳动关系。双方签订的劳动合同自2011年12月2日起至2012年12月23日止，天政公司解除与王志维劳动关系时，双方合同限期并未期满。王志维确认其于2012年7月18日被公安机关以参与赌博为由行政拘留5日，2012年7月22日释放。王志维主张天政公司到公安机关了解实情后，对王志维已经进行了批评教育，在事发三个多月后以其参与赌博为由辞退属于违法解除，要求天政公司恢复双方的劳动合同。天政公司在劳动仲裁和一审、二审庭审中均明确表示鉴于王志维存在严重违反公司制度的行为，不愿意恢复与王志维的劳动合同。本院认为，虽然天政公司辞退王志维时，双方的劳动合同尚未到期，但是劳动关系的建立应当遵循双方平等自愿、协商一致的原则，在天政公司明确表示不愿意与王志维恢复劳动合同的情况下，在客观上已经无法恢复双方的劳动关系。王志维请求恢复与天政公司之间劳动关系的主张，由于事实上缺乏实现的基础，本院予以驳回。原审法院认定双方的劳动关系不予恢复正确，本院予以维持。关于天政公司是否需要向王志维支付2012年10月25日至恢复劳动关系之日的工资22006.55元及25%经济补偿金5524.13元的问题。天政公司于2012年10月26日解除与王志维的劳动关系后，王志维并没有再回天政公司上班。王志维请求天政公司支付解除劳动关系后至双方恢复劳动关系之日的工资及其经济补偿金，并先行计算了一年的上述工资和经济补偿金。本院认为，首先王志维在劳动仲裁时提出的上述工资金额为16200元，在二审期间提出的工资数额为22006.55元，对于超出仲裁数额部分二审法院是不予审查的。其次，王志维在2012年10月26日之后没有继续为天政公司提供劳动，其要求天政公司支付工资缺乏法律依据。再次，如前所述，既然支付离职后的工资没有法律依据，则基于该工资没有给付计算的25%经济补偿金亦缺乏法律依据。综上，对于王志维请求天政公司向其支付2012年10月25日至恢复劳动关系之日的工资22006.55元及25%经济补偿金5524.13元缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。关于天政公司是否需要向王志维支付带薪年休假工资1241.40元的问题。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”，劳动仲裁是提起诉讼的前置程序。经查，王志维在劳动仲裁期间并未提出关于带薪年休假工资的请求，该诉讼请求没有经过劳动仲裁程序，本院依法不予审查。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王志维负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔景诚代理审判员  霍 娟代理审判员  钟 玲二〇一三年十二月十八日书 记 员  林嘉欣