河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民三终字第875号
上诉人（原审被告）：郑文宝，农民。
委托代理人：高金环，农民。
被上诉人（原审原告）：高谦户，农民。
委托代理人：徐丽娟，河北日月新律师事务所律师。
上诉人郑文宝因排除妨害纠纷一案，不服河北省滦南县人民法院（2015）倴民初字第1156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，双方当事人均为滦南县程庄镇后店子村村民。高谦户在该村分有30年不变承包有土地2.75亩，位于距离村庄较近的本村所称的“刘地”地段，承包期限自1999年9月30日至2029年9月30日。2014年，郑文宝有了将在自家养殖的60只貉子迁到高谦户的该土地上养殖，并建设养殖场以扩大养殖规模的想法，多次找其协商使用涉案土地，最后高谦户曾答应郑文宝可以将该地地头的2、3分给其使用。2014年11月，郑文宝占用高谦户的该土地建养殖场，首先拉土、打井，然后用石棉瓦将整个地块圈起，之后又建房3间，并栽植了部分核桃树，后又建貉子狐狸棚若干用于养殖貉子、狐狸。在郑文宝开始动工拉土、打井时，高谦户曾到场帮忙推土。在郑文宝占用面积扩大，双方发生纠纷，高谦户曾找到本村村民郑文敏及本村民委员会干部调解该纠纷，调解中高谦户同意将其中8分至1亩的土地给郑文宝使用，郑文宝要求全部占用，调解未果。故高谦户提起诉讼，要求排除妨害。
原审法院认为，本案纠纷涉及的2.75亩土地，系高谦户在本村分有的30年不变承包地，郑文宝称其占用该地是基于双方当事人之间达成的土地互换协议取得了该地的使用权，其应就“双方当事人之间达成了土地互换协议”承担举证责任。郑文宝所提交的滦南县程庄镇后店子村委会的证明、郑文书、郑怀团、郑文敏、郑绍儒的证言，均未证实双方对土地互换的面积、期限、差价补偿等合同主要内容已经协商一致，不能认定双方当事人之间成立了土地互换协议；高谦户认为可以给郑文宝使用2、3分土地，郑文宝认为高谦户同意其全部使用该地，证实双方未就郑文宝使用该地的面积、期限、价款等主要条款达成协商一致的意思表示；高谦户将郑文宝所建养殖场用于抵押贷款，目的是取得银行贷款，不能以此推定为其对郑文宝占用土地行为的认可。综上，郑文宝未能证实其对高谦户分有的承包的有合法的使用权，应认定其占用高谦户土地进行建设、种植及养殖，系侵犯高谦户土地承包经营权的行为，故对于高谦户的诉讼请求，应予支持。遂判决：被告郑文宝将其在原告在滦南县程庄镇后店子村分有的2.75亩承包地上的建筑物、果树、貉子棚、狐狸棚全部清除，将该土地恢复原状并返还原告。判决生效之日起30日内履行完毕。案件受理费80元，由被告负担。本判决生效即交纳。
上诉人郑文宝不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误。上诉人因自家养殖的貉子和貂繁殖较快，导致养殖场不足，在需要扩建养殖场的情况下，需要占用被上诉人高谦户承包的土地，由于两家关系密切，经协商于2014年lO月份达成口头换地协议，即上诉人用位于村西的3.3亩承包土地换高谦户位于村西的2.75亩承包土地。且当时因其在2.75亩土地上种植了小麦，上诉人曾给付1000元用于青苗补偿。换地协议达成后，上诉人于2014年11月份开始动工扩建养殖场，高谦户及其子亦经常到施工现场帮忙。且养殖场建成后，高谦户还曾用于抵押贷款。以上事实均有上诉人提交的证据予以证实。而一审判决以上诉人提交的证据未体现双方当事人的换地面积、期限、差价补偿等内容是错误的。首先，上诉人以自己承包的3.3亩土地交换被上诉人承包的2.75亩土地，交换面积清楚。其次，双方承包土地到期日均为2029年9月30日，而上诉人投入10余万元扩建养殖场，目的在于长期从事养殖业，互换期限应以承包土地期满为止。最后，上诉人曾向高谦户给付1000元青苗补偿款。以上事实上诉人均提交了相应的证据予以证实，而一审法院未予认定，是不公平的。另，一审判决认定上诉人于2014年在自家养殖60只貉子，该数据仅为高谦户的陈述，并无其他证据佐证，缺乏事实依据。如上诉人仅养殖几十只貉子，则自家院内即足够使用，无需在进行扩建。事实上，由于貉子和貂的繁殖率很高，到2014年底时，上诉人养殖的貉子和貂已达200余只，自家院内无法容纳，才产生扩建养殖场的想法。高谦户最初如果仅允许上诉人占其承包土地的2、3分，则上诉人就不会考虑投入大量资金用于扩建。一审法院一方面否定双方互换土地的事实，另一方面又认定高谦户允许上诉人使用其2、3分承包地的主张，前后相互矛盾。而对于高谦户将上诉人所建养殖场用于抵押贷款，不能以此推定其对上诉人占用土地行为认可的认定，亦是错误的。被上诉人听信有关部门修公路可能征用其承包土地的传言，对双方互换土地的事实予以否认，而一审法院在有意偏袒被上诉人，并对上诉人提交证据均不予采信的情况下作出判决，侵害了上诉人的合法权益。故请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。
被上诉人高谦户辩称：上诉人郑文宝与被上诉人之间从未达成过换地协议，由于两家关系较好，上诉人才同意郑文宝使用其享有土地使用权的2.75亩土地中的2、3分，用于临时占地，但从未将全部土地交给其使用。而且在上诉人开工建设时，被上诉人曾使用自有的铲车为其推土平整，郑文宝则是在被上诉人不知情的情况下，将涉案土地全部占用的。被上诉人曾多次要求其恢复土地原状，均遭到拒绝，经双方找中间人和村委会多次协调，上诉人曾提出租用被上诉人的全部土地或进行互换的主张，但被上诉人均未同意，而仅表示可以让其使用8分左右的土地，因郑文宝不认可，则事后未能达成合意。上诉人向被上诉人给付1000元清苗补偿费，也仅相当于被上诉人的种子和化肥补偿，故请求二审法院依法查明事实，驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人高谦户为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一、滦南县程庄镇后店子村村民委员会出具的书面证明，证明双方之间并未达成换地协议，在郑文宝将高谦户的承包土地全部占用的情况下，双方曾要求由村委会进行调解，在调解过程中，郑文宝曾提出租地或进行互换；证据二、录音资料，被录音人分别为郑怀团和郑文敏，证明二位证人在一审中关于双方当事人存在换地事实的陈述系由郑文宝的陈述传来的，但对于具体情况并不知情。
上诉人郑文宝的质证意见：关于证据一、对于该证据没有异议；关于证据二、对该组证据的真实性予以认可，但该录音是在未经二位证人许可的情况下录制的，存在引诱行为。
二审另查明，被上诉人高谦户并未使用上诉人郑文宝的土地，且2015年春节前，高谦户曾要求滦南县程庄镇后店子村村民委员会对双方的土地争议进行调解，并表示可以由郑文宝使用0.5至1亩左右的土地，因郑文宝要求使用全部土地或以其有使用权的土地进行交换，而未能达成调解。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为双方当事人之间是否曾达成换地协议，并将各自的承包地进行交换使用。根据滦南县程庄镇后店子村村民委员会在一、二审中出具的证明，可以证实双方曾因涉案土地的使用问题发生纠纷，并由村委会进行调解的事实。被上诉人高谦户虽同意上诉人郑文宝使用其承包的部分土地用于养殖，但没有相应的证据或上诉人的明确意思表示证明高谦户同意由郑文宝使用全部土地的事实。且在涉案土地被全部占用后，双方即开始就占地问题通过第三方进行协调，同时结合被上诉人并未使用上诉人的承包土地等事实，可以证明双方并未达成换地协议。综上，一审法院基于被上诉人的诉请作出的判决并无不妥，应予支持。上诉人的上诉主张，理据不足，本院不予采信。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人郑文宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄 飞
代理审判员 刘 岩
代理审判员 刘蒙蒙
二〇一五年十二月九日
书 记 员 刘 杨