重庆市第一中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）渝01行终515号
上诉人（一审原告）熊华翼，男，汉族，1965年6月27日出生，住重庆市北碚区。
被上诉人（一审被告）重庆市北碚区房屋管理局，住所地重庆市北碚区双元大道196号。
法定代表人周中平，局长。
委托代理人曾鸿燕，该局工作人员。
委托代理人何春润，重庆大新律师事务所律师。
上诉人熊华翼因重庆市北碚区房屋管理局不履行法定职责一案，不服重庆市渝北区人民法院作出的（2018）渝0112行初18号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
经一审法院审理查明，熊华翼于2017年7月5日通过邮寄的方式向重庆市北碚区房屋管理局递交《行政作为申请书》，申请事项如下：请贵部门（单位）就“你必须把8-4户屋顶上人屋面的门去锁让其敞开，否则我们就不予进行大修”内容以行政通知或者告知文书形式向我书面送达，文中必须说明理由，同时提供“行政复议”的救济途径，并在该申请书中阐明了申请的事实和理由。重庆市北碚区房屋管理局于2017年7月6日收到该申请书。2017年7月14日，重庆市北碚区房屋管理局工作人员在北碚区××××8-4户屋顶主持召开联席会议，并制作《天生街道碚峡西路7号附15号8-4号熊华翼房屋漏雨联席会议记录》，会议内容为关于碚峡西路7-15号8-4户房屋屋顶渗漏是否走绿色通道程序的问题。该联席会议召开后得出如下会议结论：1、房管局住改办唐主任：“如果要动用公共维修基金进行维修，还需继续观察有无明显渗漏情况后决定，更不要说启动应急程序抢修。”2、5-1业主刘老师：“什么时候雨下得最大，时间最长，有明显渗漏现象后，再由8-4业主熊华翼通知来看现场。”3、8-4业主熊华翼表示同意。2017年8月1日，荷花池社区工作人员召集原告、重庆市北碚区房屋管理局工作人员以及原告同小区部分业主召开了碚峡西路7-15号8-4户熊华翼房屋漏雨协调会议。2017年11月1日，熊华翼向一审法院提起行政诉讼。
一审法院认为，熊华翼于2017年7月5日向重庆市北碚区房屋管理局邮寄的申请书中载明的申请事项为“就‘你必须把8-4户屋顶上人屋面的门去锁让其敞开，否则我们就不予进行大修’内容以行政通知或告知文书形式向我书面送达，文中必须说明理由，同时提供‘行政复议’的救济途径”，重庆市北碚区房屋管理局于次日收到熊华翼邮寄的申请书，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”的规定，在公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的情形下，公民、法人或者其他组织才可以向人民法院提起诉讼，但，本案中，熊华翼向重庆市北碚区房屋管理局申请的事项明显不属于被告法定履职范围。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十三条第二款、第一百零一条第一款第（二）项的规定，裁定驳回熊华翼的起诉。
上诉人熊华翼不服一审裁定，向本院提起上诉称，第一，认定事实错误、且该事项与本案无关而混淆视听。会议记录不符合证据三性要求，应当不予采信。第二，本案争议焦点错误，本案的争议焦点是重庆市北碚区房屋管理局是否在法定时间内对熊华翼的行政作为申请做了回复或答复，而一审法庭却错误归纳为上诉人申请事项是否属于法定要求。第三，认定行政作为申请书事项性质错误和适用法律错误。请求二审法院撤销一审裁定，依法改判或将本案发回重审；本次上诉诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人辩称，上诉人向被上诉人申请的事项明显不属于被上诉人的法定职责范围，一审裁定符合法律规定，认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
本院认为，本案主要存在以下两方面问题：
第一，本案中熊华翼提起的诉讼请求是否符合法定形式要求。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条（三）项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求。经一审庭审，熊华翼提起的诉讼请求明确为：1、请求法院依法确认重庆市北碚区房屋管理局逾期未答复熊华翼递交的“行政作为申请书”的行为为行政不作为，确认该不作为违法；2、请求法院责令重庆市北碚区房屋管理局履行行政职责，立即对熊华翼的申请作出书面回复（注明“行政复议”救济途径）；3、本案的诉讼费用由重庆市北碚区房屋管理局承担。从形式上看，熊华翼在诉讼请求中要求法院就本案作出确认违法判决及履职判决。
按照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条规定，人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。由此，当事人提起履职之诉，其实体判决要件之一为当事人虽有请求权但仍被行政机关拒绝履行其申请之职责。行政机关的拒绝行为可以表现为积极作为、明示拒绝等情形；亦可表现为消极的不作为、不回复等情形。当行政机关对当事人的申请作出拒绝性决定，后者提起履职之诉，逻辑上的先决条件即是先要排除已存在的拒绝性决定，故法院依法作出的履职判决中应当具备撤销诉讼与履职诉讼的双重性质，即是需对行政机关的拒绝性决定作出合法与否之评价，继而再对行政机关是否应当履行职责作出裁判。但另一方面，当行政机关对当事人的申请消极不作为，后者提起履职之诉，鉴于行政程序中本无相应行政行为存在，则毋需对其不作为单独确认违法，法院若作出履职判决已然包含对行政机关不作为的否定性评价。
就确认违法判决的法定情形而言，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定，该条第一款规定的确认违法判决类型，系撤销判决的补充形式，即对行政行为合法性进行否定性评判，但认可其效力；该条第二款规定的系不需要判决撤销或者判决履行，从而判决确认违法的情形，包括对不具有撤销内容的行政行为确认违法、继续确认之诉和义务之诉终结后的继续确认之诉。本案中熊华翼的确认违法诉求的提出，并不在上述法定情形中。
综上，结合案情究其诉讼实质，熊华翼系要求重庆市北碚区房屋管理局对其申请作出书面回复，故其虽提出确认违法的诉求，但应仅视为履职诉讼的先决问题蕴含于司法审查过程中。
第二，熊华翼提起的履职诉讼能否得到支持。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条（三）项的规定，提起诉讼应当符合的条件之一系有事实根据。结合一审查明情况及各方当事人举示证据可得：熊华翼递交的《行政作为申请书》载明：因其房屋“屋顶滴漏而严重霉变、下水道立管破裂返臭严重等诸多问题”，“在荷花池社区的建议和指引下，3月下旬启动了房屋大修程序”；“7月3日上午10:34，区住改办‘唐主任’用其办公室电话688×××××××7向我的手机159××××6700打来电话说‘你必须把8-4户屋顶的上人屋面的门去锁让其敞开，否则我们就不予进行大修’”。其后，熊华翼向重庆市北碚区住房制度改革领导小组办公室递交《行政作为申请书》，申请事项为：请贵部门（单位）就“你必须把8-4户屋顶的上人屋面的门去锁让其敞开，否则我们就不予进行大修”内容以行政通知或告知文书形式向我书面送达，文中必须说明理由，同时提供“行政复议”的救济途径。
职权法定系行政机关履行职责的基本原则，故行政机关具备相应的法定职责系当事人提起履职之诉的前提条件。本案中，熊华翼提出申请让行政机关按其要求履行相应行为，但在行政程序及司法程序中均未举示重庆市北碚区房屋管理局具有其申请载明的法定职权，且其申请书中亦明确“你必须把8-4户屋顶的上人屋面的门去锁让其敞开，否则我们就不予进行大修”源自其与区住改办“唐主任”的通话，并非法律法规明确规定的重庆市北碚区房屋管理局的法定职责。故熊华翼提起本案诉讼，要求重庆市北碚区房屋管理局按照其申请履行相应行为缺乏相应依据，不符合法定起诉条件。熊华翼因其房屋“屋顶滴漏而严重霉变、下水道立管破裂返臭严重等诸多问题”，向行政机关提出案涉申请及后续诉讼等行为，并非解决问题的直接途径，劳而无益且耗损司法资源，应按照相应法律法规的规定直接启动救济程序维护其权益。
综上，一审法院裁定驳回熊华翼的起诉正确。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本案不收取案件受理费。
本裁定为终审裁定。
审判长 彭英
审判员 夏嘉
审判员 景象
二〇一八年七月十三日
书记员 汪杨