广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终60号
上诉人（原审原告）：刘振汉，男，1960年8月6日出生，壮族，住广西百色市右江区。
委托诉讼代理人：刘中勤，男，1985年9月2日出生，壮族，住乐业县，系上诉人的儿子。
委托诉讼代理人：韦华强，广西百澄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：百色市百安驾驶培训中心，住所地百色市右江区城北一路*号。
法定代表人：陈宗位，该中心校长。
委托诉讼代理人：江坤键，广西桂百律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李忠宝，广西桂百律师事务所实习律师。
上诉人刘振汉因与被上诉人百色市百安驾驶培训中心（以下简称百安中心）劳动争议一案，不服百色市右江区人民法院（2016)桂1002民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月17日召集双方当事人到庭进行举证、质证、调查和辩论。上诉人刘振汉的委托诉讼代理人刘中勤、韦华强，被上诉人百安中心的委托诉讼代理人江坤键、李忠宝到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。
刘振汉上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人不订立无固定期限劳动合同双倍工资差额12960元（1800元/月×7个月6天）;2.改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系经济赔偿金27000元（1800元/月×7.5个月×2倍）;3.改判被上诉人支付上诉人加班工资206701元（计算依据及方法详见：计算清单）；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一、被上诉人以“不能胜任工作，经培训或调整岗位后仍不能胜任工作”为由辞退上诉人，属违法解除劳动关系。2007年1月，上诉人到被上诉人处工作，从事保安工作。2008年5月被无故辞退，2010年2月又被重新录用，仍从事保安工作，每天工作12小时，周末、法定节假日均不例外。2011年3月10日，双方第一次签订为期两年的书面劳动合同；2013年3月10日，双方第二次签订书面劳动合同，期限自2013年3月10日至2015年3月10日。第二次书面劳动合同到期后，双方没有终止劳动关系，上诉人继续在被上诉人处从事合同期内的工作，但被上诉人不再与上诉人签订书面劳动合同。2015年9月17日，被上诉人因更换老板，遂以上诉人不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作为由，通知解除劳动合同，并要求上诉人签字认可。2015年10月17日，被上诉人向上诉人出具《终止劳动合同证明》。实际上，上诉人并不存在不能胜任工作的情形，被上诉人未能提供任何证据证明上诉人不能胜任工作。实质是被上诉人更换老板后，借故辞退“旧人”罢了。综上，被上诉人违法解除劳动合同事实清楚。二、一审判决认定事实不清，得出“劳动关系并未解除”的矛盾结论，属认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。首先，一审判决借分析“用人单位拒不签订书面劳动合同”和“用人单位违法解除劳动合同”的性质，混淆两者的关系，得出“劳动关系并未解除”的错误结论，认定被上诉人没有违法解除劳动合同的事实是错误的。第二次书面劳动合同到期后，双方既已建立无固定期限劳动合同关系，被上诉人非因法定理由，不能辞退劳动者，否则应支付经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，上诉人被辞退的前12个月的月平均工资为1800元。由于上诉人在被上诉人处工作的时间分为两阶段，第一阶段为2007年1月至2008年5月1日，第二阶段为2010年2月1日至2015年10月17日，累计7年零1个月，故被上诉人应支付上诉人经济赔偿金27000元（1800元/月×7.5个月×2倍）。三、一审判决对被上诉人拒不签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额计算错误。计算双倍工资差额的期间应为：2015年3月11日至2015年10月17日，共7个月6天，即被上诉人应付12960元（1800元/月×7个月6天）。四、一审判决未支持上诉人加班费的合法请求，属判决错误。上诉人及妻子杨秀珍在被上诉人处工作的岗位是驾校训练车辆停车场保安，根据岗位职责的需要，车辆、人员随时进出需随时开、关门，同时必须时刻保障场地内财产安全，因此每天24小时需有人在岗值班。因为该岗位只有上诉人及其妻子杨秀珍二人轮流看守，故每人平均每天值班12小时，周末、法定节假日均不例外，这是不争的事实。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实后依法改判。
百安中心辩称，一、上诉人的上诉请求没有事实根据，上诉人是因不能胜任工作，经调岗仍不能胜任，被上诉人才解除劳动合同，且已提前30日告知上诉人。根据劳动合同法的规定，合同到期继续在原单位工作应当视为双方签订了无固定期限劳动合同。二、双方于2015年3月合同到期后没有续签劳动合同，由于暂时还没有人来接替他们的工作，所以还是在原岗位工作。被上诉人已经依法与其解除了劳动关系。三、上诉人是门卫安保，工作是每天8小时。被上诉人给上诉人安排了停车场门卫室作为宿舍，上诉人与其妻子吃住在门卫室，因此并不存在加班的事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
刘振汉向一审法院起诉请求：1.判令被告支付因不订立无固定期限劳动合同双倍工资差额12600元；2.判令被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金27000元；3.判令被告支付加班工资39576.43元。
一审法院认定事实：2007年1月，原告进入被告处工作，于2008年5月双方解除劳动关系。2010年2月，原告再次进入被告处从事保安看守工作，原告在被告处工作至2011年3月10日，双方才签订了一份为期二年的劳动合同，期限为2011年3月10日至2013年3月10日；2013年3月10日，原、被告又签订了第一份为二年的劳动合同，期限为2013年3月10日至2015年3月10日。第二次劳动合同期限届满后，原、被告没有续签劳动合同，也没有终止劳动关系，原告继续在被告处从事合同期内的工作。2015年9月17日，被告通知原告，因公司转型后，对原告所在岗位进行调整，经过对原告调整期间的工作表现考核情况，认为原告不能胜任此份工作，从而决定解除与原告的劳动关系，并于同年10月17日向原告发出《终止劳动合同证明》，原告收到该证明后，于2016年2月29日向百色市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付原告：1.未签订书面劳动合同二倍工资差额12600元；2.经济赔偿金27000元；3.加班工资39576.43元。2016年5月3日，百色市劳动人事争议仲裁委员会作出百劳人仲案字（2016）42号仲裁裁决书，原告不服，诉至法院。
另查明，原告在被告处从事保卫、看守期间，与其妻子食宿均在被告的门卫室内。
再查明，原告在双方解除劳动关系前十二个月平均工资为1800元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，原告与被告已连续订立二次固定期限劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同条件，但在2015年3月10日第二次劳动合同期限届满后，由于该合同没有约定期满后自动延续，被告又没有及时与原告签订无固定期限劳动合同，原告仍从事原来的工作，故被告应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二项：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍的工资”的规定，向原告支付2015年4月10日至9月17日的二倍工资差额9000元（1800元／月×5个月）。对原告要求被告支付不订立无固定期限劳动合同二倍工资差额12960元的诉讼请求，一审法院不予全部支持。
关于经济赔偿金问题。一审法院认为，用人单位不与符合订立无固定期限劳动合同的情形且提出订立无固定期限劳动合同，与用人单位违法解除劳动合同是两种性质不同的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，只要具备法定的订立无固定期限劳动合同的情形，用人单位就应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，除非存在可以解除的理由。用人单位不能单方随意解除无固定期限劳动合同，单方面拒绝签订书面无固定期限劳动合同的行为并非法定的可以解除劳动合同的理由。也就是说，在符合条件的原告提出与用人单位签订无固定期限劳动合同时，原告与被告之间的合同关系是已经存在的，即使被告拒绝签订无固定期限劳动合同，原告与被告的劳动关系也并未解除。因此，原告要求被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金的理由不成立，一审法院不予支持。
关于加班工资问题。加班是劳动者在正常劳动时间之外接受用人单位安排继续从事劳动，单纯的工作时间超过40小时并不能视为加班，还需满足接受用人单位安排及从事劳动的条件。而工作时间是劳动关系中劳动者为用人单位履行劳动义务而从事劳动或者工作的时间，作为一种劳动条件，工作时间由用人单位与劳动者约定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，原告主张其存在加班的事实，但没有提交任何有效证据证明自己存在加班的事实，同时也没有证据证明被告掌握原告加班事实的证据而不提供。原告夫妻的食宿都在值班室内，其工作岗位与其吃住的地方同为一室，与其他的加班情形不同，虽然证人出庭作证，但该证人的证言只能证明原告24小时在停车场内，但无法证明原告是在值班，因此，原告主张加班的理由不成立，一审法院不予采纳。对原告要求被告支付加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第八十二条第二款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、被告百色市百安驾驶培训中心支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额9000元给原告刘振汉；二、驳回原告刘振汉要求被告百色市百安驾驶培训中心支付违法解除劳动合同经济赔偿金27000元的诉讼请求；三、驳回原告刘振汉要求被告百色市百安驾驶培训中心支付加班工资39576.43元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告百色市百安驾驶培训中心负担。
二审中，双方当事人均没有向本院提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方当事人对上诉人是否加班的事实有争议。上诉人主张其每天工作12小时，且节假日及双休日都加班，未得休息。被上诉人认为上诉人每天工作8小时，且没有安排上诉人节假日及双休日加班。本院对事实的分析与认定：关于上诉人主张其每天工作12小时的事实，虽其一审时提出证人出庭作证，然该证人并不能证明该主张，因此对于该主张，本院不予认可。然上诉人的工作内容是替被上诉人看守停放用于培训驾驶员的车辆的停车场，虽被上诉人辩称其没有安排上诉人节假日及双休日加班，然停车场内停放的车辆，根据生活经验，即便是节假日仍应需有人看守，被上诉人亦认可停车场门卫及安保工作，除上诉人夫妇外，并无其他人，故对上诉人关于其节假日及双休日加班的上诉主张，本院予以认可。
本院经审理查明，上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》第五条约定：上诉人每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时。被上诉人于2015年9月17日向上诉人发出《解除劳动合同通知》，2015年10月17日出具《终止（解除）劳动合同证明》，证明被上诉人自2015年10月17日起与上诉人解除劳动合同。被上诉人为上诉人缴纳养老保险、医疗保险至2015年10月。除了上述事实，其余一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.被上诉人应当支付上诉人因不订立无固定期限劳动合同二倍工资差额为多少；2.被上诉人是否应当支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金；3.被上诉人是否应当支付上诉人加班工资，加班工资应当如何计算。
关于被上诉人应当支付上诉人因不订立无固定期限劳动合同二倍工资差额为多少的问题。上诉人与被上诉人签订的第二份劳动合同到期时间为2015年3月10日，第二份劳动合同到期后，上诉人与被上诉人没有再续签劳动合同，但上诉人仍继续在原岗位工作，直至2015年10月17日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，被上诉人应当支付上诉人2015年4月10日至2015年10月17日期间即6个月的二倍工资差额10800元（1800元/月×6个月）。上诉人要求被上诉人支付12960元（1800元/月×7个月6天）没有法律依据，本院不予支持。一审法院判决被上诉人支付上诉人2015年4月10日至9月17日5个月的二倍工资差额错误，本院予以纠正。
关于被上诉人是否应当支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。本案中，被上诉人于2015年9月17日向上诉人发出《解除劳动合同通知》，2015年10月17日出具《终止（解除）劳动合同证明》，之后未再支付上诉人工资，亦未再帮上诉人缴纳养老保险，因此，上诉人与被上诉人之间的劳动合同已解除。被上诉人辩解其因工作需要对上诉人的工作岗位进行调整，调整之后上诉人无法胜任工作，因此才决定与之解除劳动合同，但并未提供任何证据证实其主张，因此对其辩解，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据上述规定，被上诉人应当支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金。上诉人于2010年2月到被上诉人处工作，至2015年10月双方解除劳动关系，其在被上诉人处工作的时间为5年零8个月，因此被上诉人应当支付上诉人的经济赔偿金为21600元（1800元/月×6个月×2倍）。上诉人认为由于其于2007年1月至2008年5月期间亦在被上诉人处工作，故被上诉人应当支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金还应当包括该期间，即27000元（1800元/月×7.5个月×2倍）的上诉主张，本院认为，上诉人与被上诉人于2007年1月至2008年5月期间的劳动关系已于2008年5月解除，上诉人于2010年2月重新到被上诉人处工作，双方建立新的劳动关系，本案处理的是上诉人与被上诉人自2010年2月至2015年10月期间的劳动争议，上诉人在本案中要求被上诉人支付2007年1月至2008年5月期间的经济赔偿金于法无据，本院不予支持。综上，一审法院判决错误，本院予以纠正。
关于被上诉人是否应当支付上诉人加班工资，加班工资应当如何计算的问题。本案中，因上诉人确实存在节假日及双休日加班的事实，故被上诉人应当支付上诉人加班工资。而上诉人在庭审中表示对于超过诉讼时效部分的加班工资其不再主张的意见，是其对自己权利的处分，且未违反法律禁止性规定，对此本院依法照准。综上，上诉人请求被上诉人支付其加班费的上诉主张依法有据，本院予以支持。被上诉人应当支付上诉人节假日及双休日的加班工资为44344元[（11.5元/小时×8小时/天×11天×300%+11.5元/小时×8小时/天×104天×200%）×2年=44344元]。一审法院判决未予支持属判决错误，本院予以纠正。
综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销百色市右江区人民法院（2016)桂1002民初1741号民事判决；
二、由被上诉人百色市百安驾驶培训中心支付上诉人刘振汉未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额10800元；
三、由被上诉人百色市百安驾驶培训中心支付上诉人刘振汉违法解除劳动合同经济赔偿金21600元；
四、由被上诉人百色市百安驾驶培训中心支付上诉人刘振汉加班工资44344元；
五、驳回上诉人刘振汉其他上诉请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共20元，由被上诉人百色市百安驾驶培训中心负担。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 邓梅君
审判员 罗金瑞
审判员 何双安
二〇一七年三月二十三日
书记员 周 慧