甘肃省天水市麦积区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘0503刑初144号
公诉机关天水市麦积区人民检察院。
被告人魏某，男。2008年7月22日因犯盗窃罪被西藏边坝县人民法院判处拘役六个月，并处罚金1000元，2008年11月11日刑满释放。2017年2月24日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年4月1日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。
被告人丁某，男。2011年10月18日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被甘谷县人民法院判处有期限徒刑五年，并处罚金10000元，2015年4月30日刑满释放。2017年2月24日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年4月1日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。
天水市麦积区人民检察院以天麦检诉刑诉[2017]118号起诉书指控被告人魏某、丁某犯贩卖毒品罪，于2017年6月1日向本院提起公诉，本院于同月7日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天水市麦积区人民检察院指派检察员牛舒彤出庭支持公诉，被告人魏某、丁某到庭参加诉讼。现已审理终结。
天水市麦积区人民检察院指控称，2017年2月23日13时许，天水市麦积区吸毒人员张某与被告人丁某联系购买30克毒品海洛因，后丁某联系被告人魏某并确认魏某处有30克毒品海洛因可以出售。丁某再次与张某联系并商议好以每克650元的价格在天水市麦积区进行交易，并将该信息告知魏某。当天16时许，被告人魏某与丁某携带毒品海洛因从天水市甘谷县驾车到麦积区。由被告人丁某单独和吸毒人员张某在麦积区陇昌路西“老茶馆”内商讨毒品交易事宜，被告人魏某则携带30克毒品海洛因驾车在附近等候。丁某和张某谈好价钱后，被告人丁某下楼到魏某处拿上30克毒品海洛因后又返回至老茶馆，由于张某没有带钱，丁某就和张某离开茶馆准备到银行取钱时被天水市公安局麦积分局禁毒警察大队民警抓获，并从被告人丁某的身上查获毒品海洛因3包。天水市公安局麦积分局禁毒警察大队民警将在附近等候的被告人魏某抓获。经天水市公安司法鉴定中心鉴定：3包毒品海洛因共净重29.654克。公诉机关就此指控提供了相应证据，以被告人魏某、丁某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条之规定，应当以贩卖毒品罪（未遂）追究其刑事责任，并建议判处二被告人八年以上十三年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人魏某当庭辩解，自己的行为不构成贩卖毒品罪。理由为：1.其不能确定交给丁某的东西是毒品海洛因；2.自己案发当天到麦积区是丁某帮其向别人借钱的；3.侦查机关对查获毒品称重时自己未参与，不知道具体毒品数量；4.自己在侦查机关受到侦查人员刑讯逼供和诱供，所作的供述不属实。
被告人丁某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名未提出异议，并当庭自愿认罪。但提出其在贩卖过程中未获利，毒品系被告人魏某提供，自己只是介绍人，希望能从轻判处。
经审理查明，2017年2月，天水市麦积区吸毒人员张某从被告人丁某处联系购买30克毒品海洛因，后被告人丁某确认被告人魏某处有30克毒品海洛因欲出售。同月23日13时许，被告人丁某再次与张某联系，双方商议好以每克650元的价格在天水市麦积区进行交易。当天16时许，被告人魏某与丁某携带毒品海洛因从甘谷县驾车到麦积区。后由被告人丁某单独和吸毒人员张某在麦积区陇昌路西“老茶馆”茶楼内商讨毒品交易事宜，被告人魏某携带30克毒品海洛因驾车在附近等候。在被告人丁某和张某谈好交易价格后，被告人丁某从被告人魏某处取上30克毒品海洛因后又返回至老茶馆，因张某未带现金，被告人丁某和张某离开茶馆准备到银行取钱时，被告人丁某、魏某及吸毒人员张某分别被天水市公安局麦积分局禁毒警察大队民警抓获，并当场从被告人丁某身上查获毒品海洛因3包。经天水市公安司法鉴定中心鉴定：3包毒品海洛因共净重29.654克。
又查明，2011年10月18日被告人丁某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被甘谷县人民法院判处有期限徒刑五年，并处罚金10000元，2015年4月30日刑满释放，本次犯罪系累犯。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。
（一）书证
1.天水市公安局麦积分局禁毒警察大队受案登记表及立案决定书各1份。证明本案的来源。
2.天水市公安局麦积分局扣押物品、文件清单及现场扣押照片。证明2017年2月23日，侦查人员从被告人丁某口袋内查获“外用白色卫生纸、内用透明塑料纸包裹的白色块状物”疑似毒品海洛因3包，并依法予以扣押。并依法扣押被告人魏某、丁某持有的棕色“三星”S7及金色iPhone6plus手机各一部的事实。
3.称重笔录及同步视频资料。证明经侦查人员称重，从被告人丁某处依法扣押的3包疑似毒品进行称量，净重29.654克的事实。
4.毒品取样笔录及同步视频资料。证明侦查人员从被告人丁某处依法扣押的3包疑似毒品进行分别取样进行定性鉴定的事实。
5.被告人魏某、丁某的手机通话记录清单。证明被告人丁某与魏某及证人张某通话记录。
6.证人张某及被告人丁某的辨认笔录。证明经双方互相辨认，确认被告人丁某系向证人张某贩卖毒品的人员。
7.天水市公安局麦积分局禁毒警察大队出具的抓获经过及办案说明。证明被告人魏某、丁某于2017年2月23日下午被侦查人员分别抓获，并对本案的侦查经过予以说明。
8.天水市麦积区看守所新入所在押人员体检表及体检资料。证明2017年2月24日，被告人魏某被送往麦积区看守所羁押前依法进行了体检的事实。
9.西藏边坝县人民法院（2008）边刑初字第06号刑事判决书、甘肃省甘谷县人民法院（2011）谷刑初字第87号刑事判决书及甘肃省甘谷监狱（2015）谷狱释字第147号释放证明书。证明被告人2008年7月22日因犯盗窃罪被西藏边坝县人民法院判处拘役六个月，并处罚金1000元；被告人丁某2011年10月18日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被甘谷县人民法院判处有期限徒刑五年，并处罚金10000元，2015年4月30日刑满释放的事实。
10.户籍证明10份。证明被告人魏某、丁某的出生日期等基本情况。
（二）证人证言
1.证人张某2017年2月23日的证言：大概一两个星期前，具体时间我记不住了，我给以前在甘谷监狱服刑时认识的一个甘谷人“小建”打了个电话，问他那里能不能找点烟，当时“小建”说可以问问，之后就一直没消息。今天下午1点左右，“小建”打电话给我，聊了会后我就问他能不能找点东西，有的话要上30到40克。他说帮我联系一下再给我回话。大概下午3点左右，“小建”给我说他那里有3克东西，1克要650元。我说可以，让他把东西捎到北道来，他说大概4点多就会到北道。下午4点左右，我接到“小建”的电话，说他到北道了，带了30克毒品，一克650元，并问我在那里见面，我让他到八中门口等。之后我骑着电动车往八中走。等我到八中门口的时候，“小建”已经在等我，见面后我给他说找个茶楼，安静点，好谈事情。我骑着车带着他就到了麦积区一马路西“老茶馆”，到茶楼门口后我到一个小卖部买了包香烟，然后和“小建”一起上茶楼。我到了包厢，“小建”从身上取出一小包毒品，用白色塑料纸包裹，他让我尝尝，我在包厢里把他给我的那一小包毒品吸食了，抽完后我给他说东西还可以，就让他把我要的全部毒品拿出来看下。“小建”让我等会，就一个人走了，大概就5、6分钟的样子，他又回到茶楼包厢，从身上取出一包外用卫生纸包裹、里面有三小块分别包装好的毒品，有30克的样子，我看了后就给他说我身上没有带那么多的现金，要去银行取钱。他就把带来的毒品原装在身上，就跟我一起上楼，在茶楼门口，我让他在马路边等会，取完钱就来，之后我骑着车就先走了，没有走多远，就被你们抓获了。
2.侦查人员赵某证言，2017年2月23日我们获取了一条线索得知有人要进行毒品交易，我们队分两组，每组五人，在西货厂附近的老茶馆设伏，当天下午16时许左右看到被告人丁某进入茶馆，大概十几分钟后丁某下楼前往西面100米左右，我们的办案人员跟踪了一下，看到丁某到一辆白色轿车处，由我带领的一队一直守在老茶馆附近，丁某和交易的人员下楼后被我们当场抓获，当场在他身上查获毒品1包，大概是30克左右的毒品，另一组人员抓获了被告人魏某。下午18时左右归队完成抓获；丁某当晚还提供了上线的线索，我向上级汇报情况；当晚我们就派出两组人进行了讯问，第二天早上七点开始又进行了讯问，讯问之后进行体检后送到看守所羁押；
侦查人员刘某证言，2017年2月23日我们获取一条线索，得知在西货厂附近的老茶馆有人进行毒品交易；我们队上分两组，其中一组由我带队，我们到达老茶馆看到丁某进入了茶馆，过了一会又出来后就往西面路边停放的一辆轿车处去了，当时我们判断丁某是要去取毒品；我看到魏某交给丁某一个东西，丁某带着那个东西又返回了茶馆；其间我们一组抓获了丁某，另一组抓获了魏某；当晚我负责对被告人魏某进行看管，并没有对魏某刑讯逼供；抓获后，魏某也休息过。
（三）被告人供述
1.被告人魏某2017年2月24日11时20分在天水市麦积区看守所第（2）提讯室的供述。证明昨天中午12点多，我发信息给丁某说我欠了点账，我问他又没有办法把我手上30个“东西”出手，丁某说他问一下，等会给我回电话，下午一点多，丁某给我打电话说北道有人要呢。下午3点多的时候，丁某给我打电话说让我和他一起去北道，说北道有个人要呢，然后我到谢家村新桥的边上接上丁某，丁某把东西拿上，丁某开车，快到北道的时候，我就把车开上了，“东西”我也拿上了。到北道以后丁某就和要“东西”的那个北道人打电话联系，我们把车开到八中的门口，丁某给我打电话让我到西环路北头的垃圾点等他，到了地方我就在车上等他，又过了一会儿他就来了，我就把“东西”给他，他拿上就走了，然后我就被你们抓了。丁某在从甘谷到北道的路上给我说。一个“东西”600元左右。
2.被告人丁某的供述。证明一两个星期前，“天水”给我打电话说甘谷“东西”多，问我能不能找上点，我就说帮他问一下。2017年2月23日下午1点左右我给“天水”打电话闲聊，我就问我有没有东西，他说要30到40克东西，我就说帮他联系。我就给余某打电话问他有东西没有，余某说今天没有，明天就有了，然后我就给魏某打电话问他有没有东西，魏某说他有30克东西。三点左右我给“天水”回了个点说有30个东西，一个650块钱，“天水”就说可以，让我把30个东西送下来。然后我在甘谷县的新广场等他，他开了一辆白色的桑塔纳来接我，然后就坐魏某的车从麦甘公路到麦积区来了，我到了以后在锻压厂那里给“天水”打电话说我到了，他就让我去八中门口接她，然后我们就开车到了八中门口，我下车的时候从魏某拿的东西上抠了一点“烟”用白色塑料纸包上我就拿上了。在八中门口我就见到了“天水”，然后天水就骑电动车将我带到了一个茶楼。到茶楼后，我给魏某打电话让他到茶楼附近等我，在茶楼里我把抠下来的一点烟拿出来让“天水”尝一尝，他说可以，就让我取剩下的东西去。我就从茶楼下来走到魏某的车旁边，魏某递给我用白色卫生纸包裹的三块东西，我就拿上跑到茶楼给天水，他看了一下说给我取钱去，然后我们两个就从茶楼下来了，天水骑电动车取钱去了，我就在茶楼下面的路边等他，等他的时候我就被你们警察抓获了，从我身上也搜出了30个“东西”。从我身上查获的毒品是魏某的。魏某以前给我说过他跟前有东西，让我给他帮忙往出卖一点。
（四）鉴定意见
天水市公安司法鉴定中心天公鉴（理）字[2017]168号毒品检验意见书。证明2017年3月7日，经天水市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人丁某身上查获的毒品可疑物中检出毒品海洛因的事实。
上述证据，经质证，二被告人均未提出异议，且能够证明公诉机关指控的主要犯罪事实，证据间能够互相印证，符合刑事案件诉讼证据规则要求，客观、关联、合法，应作为本案定案依据当庭予以确认。
本院认为，被告人魏某、丁某无视国法，明知是毒品海洛因，以牟利为目的，非法向他人贩卖，破坏国家对毒品的管制，危害公民身体健康，其行为均已构成贩卖毒品罪。但因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，公诉机关指控的犯罪事实及适用的法律意见成立，予以采纳。
关于被告人魏某当庭辩解自己不能确定交给丁某的东西是毒品海洛因的辩解意见，本院认为，根据被告人魏某在侦查机关的供述及被告人丁某的供述，可证明被告人魏某为以牟利为目的，委托被告人丁某向他人出售其持有的毒品海洛因，故其主观上应认定为明知系毒品海洛因而非法销售；关于其辩解案发当天到麦积区的目的是被告人丁某帮其向别人借钱的辩解意见无证据支持，且被告人丁某及证人张某均对贩卖毒品的事实予以供认，被告人魏某在侦查机关亦做过相关供述，其提出的上述辩解理由不予采信；关于其提出侦查机关对毒品称重时自己未参与，不知道具体毒品数量的辩解意见，经查，涉案毒品系侦查人员从被告人丁某身上现场查获，在称量、取样时被告人丁某均当场予以确认，并对该过程制作了同步录音录像，故本案涉案毒品数量应以29.654克认定；关于其提出自己在侦查机关受到侦查人员刑讯逼供和诱供，所作的供述不属实的辩解意见，本院认为，首先，根据被告人魏某当庭提供的线索，依据其申请，本院依法通知了本案侦查人员出庭作证，侦查人员当庭对本案的侦破情况及看管、收押及讯问过程做出了详细说明，均符合法律规定，无刑讯逼供行为；其次，被告人魏某收押前的入所体检报告证实，被告人魏某入所时体表特征一切正常，未受到刑讯逼供；再次，被告人魏某对其羁押到看守所后所作的首份供述其当庭予以认可，且该供述与被告人丁某的供述及证人张某的证言之间相互印证，能形成完整的证据链，足以认定本院审理查明的事实，故其辩解意见不予采信。
关于被告人丁某当庭辩解其在贩卖过程中未获利，毒品系被告人魏某提供，自己只是介绍人，希望能从轻判处的辩解意见，根据2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件座谈会议纪要》，“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处”，故被告人丁某提出的上述辩解意见并不影响本案的定罪，但本院在量刑时结合其犯罪情节、认罪态度综合予以考虑。
被告人魏某具有前科劣迹，到案后拒不认罪，应酌情从重处罚；被告人丁某曾因故意犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪，系累犯，依法应从重处罚，但鉴于其到案后能自愿认罪，认罪最态度较好，可酌情从轻处罚。且二被告人系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻、减轻处罚。综合以上情节，根据二被告人的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度及归案后认罪、悔罪态度，本院决定对二被告人减轻处罚。据此，为了打击毒品犯罪，维护社会治安秩序，保护公民身体健康，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人魏某犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑六年六个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年2月23日起至2023年8月22日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
被告人丁某犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑五年六个月，并处罚金4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年2月23日起至2022年8月22日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、查获的毒品依法予及作案工具棕色“三星”S7手机、金色iPhone6plus手机各一部依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张晓刚
审 判 员 吴志国
人民陪审员 高建忠
二０一七年七月二十日
书 记 员 王 艳