浙江省兰溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0781刑初42号
公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。
被告人邱雪芳，男，1962年1月16日出生于浙江省兰溪市，汉族，初中文化，原兰溪市上华街道办事处浙师大行知学院拆迁工作小组聘用工作人员，户籍地浙江省兰溪市，现住浙江省兰溪市。因本案于2016年10月19日被刑事拘留，同年11月4日被依法取保候审。现在家候审。
辩护人胡庆根、龚贺胜，浙江溪源律师事务所律师。
兰溪市人民检察院以兰检公诉刑诉﹝2017﹞52号起诉书指控被告人邱雪芳犯贪污罪，于2017年2月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。兰溪市人民检察院指派代理检察员何洁出庭支持公诉，被告人邱雪芳及其辩护人胡庆根、龚贺胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013上半年，兰溪市人民政府与浙江师范大学签订校地合作协议，浙江师范大学行知学院（以下简称行知学院）选址在兰溪市上华街道下余行政村。2014年7月初，行知学院迁建工程征地拆迁工作启动。兰溪市上华街道办事处为了征地拆迁工作能够顺利进行，在涉及征地的渔塘背、下余、应家、上余、贯婺桥5个自然村抽调了部分村民协助土地丈量等征迁工作。在土地丈量工作结束后，渔塘背自然村进入房屋征迁阶段，被告人邱雪芳与其余6人（王金龙、应海洪、王海兵、高学芳、龚志芳、华顺溪）一起被兰溪市人民政府上华街道聘用为土地征用房屋拆迁安置聘用工作人员，编入上华街道6个征迁动员小组开展工作，直至房屋征迁工作结束，其中被告人邱雪芳被指定为第三动员组小组长，其主要工作是负责相对应的28户农户的宣传动员工作，做好农户思想，及时向拆迁组、丈量清算组提供同意参与丈量清点的拆迁农户名单，以便合理安排时间。
2014年1月4日，兰溪市人民政府发布公告：行知学院在上华街道下余行政村选址范围内，自2013年12月28日起，抢建抢种一律不予补偿；自公告发布之日起，严禁一切建设（养殖）行为，严禁种植树木及多年生作物。被告人邱雪芳所拥有的鳖场刚好在行知学院选址规划范围内。2014年4、5月份，被告人邱雪芳得知兰溪市云山街道枣树村的龟鳖养殖户蒋某在征迁过程中通过鳄鱼龟龟种获得了很高的迁移费。为多获得征迁补偿费，被告人邱雪芳通过兰溪市灵洞乡下郭村的龟鳖养殖户郭某介绍认识兰溪市永昌街道的徐某，于2014年5、6月份从徐某处以2万余元价格购得鳄鱼龟（非龟种）108只，并将鳄鱼龟养入自家鳖场外池中。在征迁过程中，被告人邱雪芳向相关征迁工作人员声称自己一直以来都有养殖鳄鱼龟，现养殖有600只鳄鱼龟龟种。其中有一位工作人员不相信有鳄鱼龟，要求被告人邱雪芳打捞一只上来看看，经过查看，确实有养殖鳄鱼龟，但相关的征迁工作人员没有对是否有“抢建抢种”行为以及鳄鱼龟龟种的数量进行调查和清点，而是简单查看后就以被告人邱雪芳上报的600只进行记录。2014年9月28日，行知学院迁建项目监督服务小组在第四次例会中确定，鳄鱼龟种按不超过600元/只执行。2014年11月17日，被告人邱雪芳（乙方）和浙师大行知学院迁建项目建设指挥部、兰溪市上华街道办事处（甲方）签订了《关于邱雪芳户鳄鱼龟龟种搬迁补偿的补充协议》，根据协议约定，甲方一次性补偿给乙方鳄鱼龟龟种搬迁补偿费359400元（因打捞上来的1只鳄鱼龟死亡，故鳄鱼龟龟种数为599只）。2014年11月28日，兰溪市上华街道办事处通过在金华银行开设的账户（账户号01×××77）将359400元鳄鱼龟龟种搬迁费转账汇至被告人邱雪芳在金华银行开设的账户（账户号62×××54）。案发后,被告人邱雪芳分别于2016年11月7日、11月16日向本院分别退出赃款6万元、30万元。已退出全部赃款。
针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示和宣读了被告人的供述和辩解，证人证言，书证等证据。根据上述的事实和证据，公诉机关认为，被告人邱雪芳利用职务便利，以非法手段骗取搬迁补偿款，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人邱雪芳对指控的犯罪事实无异议。
辩护人龚贺胜提出的辩护意见是：1、被告人邱雪芳不具有贪污罪的主体资格。被告人邱雪芳虽被上华街道办事处在浙江行知学院落户兰溪征地拆迁中聘为临时提供帮助的人员，其主要任务是现场引路、联系有关拆迁受偿对象，其实质是提供劳务，并非是协助政府从事行政管理工作。2、被告人邱雪芳没有职务便利可以利用。邱雪芳是与行知学院拆建项目指挥部、上华街道办事处签订鳄鱼龟补偿协议，根本谈不上利用职务的便利，其得到补偿与被聘为协助从事劳务工作的身份没有任何关联。3、被告人邱雪芳没有采取侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物。邱雪芳不具有职权，谈不上能够采取侵吞、窃取、骗取之手段，邱雪芳也没有与有职权的人员相勾结。4、被告人邱雪芳虚报鳄鱼龟数量得到的赔偿是民法上的不当得利，该行为不能以诈骗罪追究刑事责任。邱雪芳养殖了108只鳄鱼龟，在签订补偿协议时，谎报为599只，有关工作人员不尽责，过分信任邱雪芳的聘用身份，导致了资产的流失；没有法律规定或者合同约定获利，属于民法上的不当得利，应当予以返还，但不作为犯罪行为予以打击。
辩护人胡庆根提出的辩护意见是：被告人邱雪芳的行为不构成贪污罪也不构成诈骗罪。1、邱雪芳想得到更多补偿，在工作人员到现场核实后无法清点鳄鱼龟的数量，让被告人自行申报，于是报了600只，是单纯虚报的行为，不是诈骗，被告人的养殖水面确实养殖了鳄鱼龟，没有虚构事实也没有隐瞒真相。2、被害人没有产生错误认识，对被告人申报的数量和补偿价格，是经过上华街道负责拆迁工作人员及领导班子会议集体通过确认后决定的，不存在产生错误认识。被告人是在手续完整的前提下取得鳄鱼龟补偿款。3、导致被告人自行申报鳄鱼龟数量而得到不应得的补偿款，根本原因是拆迁工作人员和相关领导没有按照严格程序操作造成，请求宣告邱雪芳无罪。
经审理查明，2013年上半年，兰溪市人民政府与浙江师范大学签订校地合作协议，浙江师范大学行知学院（以下简称行知学院）选址在兰溪市上华街道下余行政村；被告人邱雪芳所拥有的鳖场在行知学院选址规划范围内。2014年1月4日，兰溪市人民政府发布公告：为确保行知学院项目顺利实施，在上华街道下余行政村选址范围内，自2013年12月28日起，抢建抢种一律不予补偿；自公告发布之日起，严禁一切建设（养殖）行为，严禁种植树木及多年生作物。2014年3、4月份，被告人邱雪芳得知云山街道枣树村的龟鳖养殖户蒋某在征迁过程中通过鳄鱼龟龟种获得了高额的迁移费，被告人邱雪芳遂产生了虚构其鳖场养有鳄鱼龟的事实来骗取补偿费的念头。后被告人邱雪芳通过灵洞乡下郭村郭某的介绍，认识了永昌街道的龟鳖养殖户徐某。2014年5月份，被告人邱雪芳从徐某处以2万余元价格购得鳄鱼龟（养殖三年，非龟种）108只，并将鳄鱼龟养入自家鳖场外池中。
2014年7月初，行知学院迁建工程征地拆迁工作启动。渔塘背自然村进入房屋征迁阶段后，被告人邱雪芳与其他6位村民（王金龙、应海洪、王海兵、高学芳、龚志芳、华顺溪）一起被临时聘用为土地征用房屋拆迁安置工作人员，被告人邱雪芳为第三动员组小组长，对应负责28户农户拆迁的宣传动员，做好农户思想工作，及时向拆迁组、丈量清算组提供同意参与丈量清点的拆迁农户名单，以便合理安排时间。
因被告人邱雪芳系拆迁安置工作的临时聘用人员，与拆迁工作人员相对比较熟悉，其遂向相关征迁工作人员谎称自己一直以来都有养殖鳄鱼龟，现养殖有600只鳄鱼龟龟种，征迁工作人员在没有对其是否有“抢建抢种”行为以及鳄鱼龟龟种的数量进行核查和清点的情况下，简单查看后就以被告人邱雪芳虚报的600只鳄鱼龟龟种进行记录。2014年9月28日，行知学院迁建项目监督服务小组在第四次例会中确定，鳄鱼龟龟种搬迁补偿按不超过600元/只执行。2014年11月17日，被告人邱雪芳和浙师大行知学院迁建项目建设指挥部、兰溪市上华街道办事处签订了《关于邱雪芳户鳄鱼龟龟种搬迁补偿的补充协议》，根据协议约定，一次性补偿给邱雪芳鳄鱼龟龟种搬迁补偿费359400元（因打捞上来的1只鳄鱼龟死亡，故实际鳄鱼龟龟种数按599只计算）。2014年11月28日，兰溪市上华街道办事处通过在金华银行开设的账户（账户号01×××77）将359400元鳄鱼龟龟种搬迁补偿费转账汇至被告人邱雪芳在金华银行开设的账户（卡号为62×××54）。
案发后,被告人邱雪芳于2016年11月7日、11月16日分别退出赃款6万元、30万元。
证明上述事实的证据有公诉机关当庭出示和宣读的被告人邱雪芳的供述，证人郭某、徐某、胡某、朱某、曹某、吴某、周某、邱某的证言，立案决定书等、户籍证明、自书材料、我的坦白书、上华街道班子会议记录、渔业损失评估报告、关于邱雪芳户鳄鱼龟龟种搬迁补偿的补充协议、领款凭证、金华银行进账单、金华银行账户明细表、鳄鱼龟养殖账本、关于成立浙江师范大学行知学院迁建项目建设工作领导小组的通知、关于成立浙江师范大学行知学院迁建项目指挥部相关工作机构的通知、关于成立浙江师范大学行知学院迁建项目集体土地征收房屋补偿安置工作领导小组的通知、浙江师范大学行知学院迁建项目监督服务小组第四次例会会议纪要、公告、说明、行知学院落户渔塘背自然村土地征用房屋拆迁安置聘用工作人员名单、兰溪市人民政府上华街道办事处会议纪要等，以及被告人的身份信息资料等。以上证据，均经庭审质证，证据取得合法，证据之间可相互印证，并与本案具有关联，本院予以确认。
本院认为，被告人邱雪芳以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
公诉机关指控被告人邱雪芳构成贪污罪。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物；受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员实施以上行为，以贪污罪论，与上述人员勾结伙同贪污的，以共犯论处。根据相关立法解释，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。根据公诉机关的指控，被告人邱雪芳系与其余6人（王金龙、应海洪、王海兵、高学芳、龚志芳、华顺溪）一起被兰溪市人民政府上华街道聘用为土地征用房屋拆迁安置聘用工作人员，编入上华街道6个征迁动员小组开展工作，直至房屋征迁工作结束，其中被告人邱雪芳被指定为第三动员组小组长，其身份应属未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。经查，公诉机关仅提供了一份“行知学院落户渔塘背自然村土地征用房屋拆迁安置聘用工作人员名单”，没有正式聘用的相关文件，上华街道办事处会议纪要未提供纪要原始记录，其内容也不能证明被告人邱雪芳系由上华街道办事处聘用，因此认定被告人邱雪芳系未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员依据不足，本院不予采纳。被告人邱雪芳也不属于“其他依照法律从事公务的人员”，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”，但被告人邱雪芳不是村民委员会等村基层组织人员。关于“从事公务”，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责；公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。上华街道办事处房屋拆迁安置聘用工作人员名单、证人曹某、吴某、邱某的证言与被告人邱雪芳的供述一致证实，被告人邱雪芳系下余村渔塘背村民，在村中未有担任职务；在行知学院落户渔塘背村土地征用房屋拆迁安置过程中，被告人邱雪芳被临时聘用为工作人员，其主要工作是宣传动员、联系村民、为拆迁工作小组带路等便于拆迁工作开展的辅助性工作，没有履行组织、领导、监督、管理等职责，不属于从事公务的人员，不符合贪污罪的主体要件，同时被告人邱雪芳也不能利用便于拆迁工作开展的辅助性工作之职务便利骗取公共财物，其行为自然不构成贪污罪。二辩护人提出被告人邱雪芳不构成贪污罪的观点本院予以采纳；公诉机关的指控不当，本院予以纠正。
辩护人提出被告人邱雪芳的行为不构成诈骗罪。经查，被告人邱雪芳多次均稳定供述，其听说蒋某在征地拆迁中因为养殖鳄鱼龟龟种获得高额补偿后，就产生私自购买鳄鱼龟养于自家鳖场内，虚构其一直养殖鳄鱼龟的事实来骗取高额补偿款的念头，后其从徐某处购买已养殖三年的108只鳄鱼龟养于自家鳖场内，在征地拆迁过程中，其按照龟种上报并虚报数量为600只。被告人邱雪芳的供述和证人证言、书证等相互印证，足以认定被告人邱雪芳虚构事实骗取搬迁补偿款的目的，在兰溪市人民政府发布禁止抢建抢种公告后，仍购买鳄鱼龟养于在拆迁范围内的鳖场中，并向拆迁工作人员谎称其一直都有养殖鳄鱼龟的事实，以隐瞒鳄鱼龟并非是龟种、虚报鳄鱼龟数量的方式，骗取鳄鱼龟的搬迁补偿费用359400元，符合诈骗罪的构成要件，其行为构成诈骗罪。辩护人提出的该辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
被告人邱雪芳在归案后能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚；被告人邱雪芳已退出全部赃款，酌情予以从轻处罚。为严肃国法，保护公共的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人邱雪芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二十万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人邱雪芳退出的赃款359400元依法予以没收并上缴国库。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 严宏庭
人民陪审员 吴国荣
人民陪审员 刘友富
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 杨旭娟