四川省营山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1322刑初83号
公诉机关营山县人民检察院。
被告人谭洪军，男，生于1988年1月13日，住四川省巴中市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年1月28日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕，羁押于营山县看守所。2017年5月22日被取保候审。
辩护人张献尹,四川匀天律师事务所律师。
营山县人民检察院以南营检公诉刑诉（2016）192号起诉书指控被告人谭洪军犯合同诈骗罪，于2016年11月1日向本院提起公诉。本院于2017年1月18日作出（2016）川1322刑初195号刑事判决书，被告人谭洪军不服，上诉至南充市中级人民法院，南充市中级人民法院作出（2017）川13刑终113号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。现本院按照一审程序依法对本案进行重审。
本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理本案。本合议庭由营山县人民法院审判员陈洛阳、人民陪审员李瑞平、张隆建组成，由陈洛阳担任审判长，并主审本案，书记员董曲折担任法庭记录；公诉机关营山县人民检察院指派检察员郭林，书记员刘洋兴出庭支持公诉。四川匀天律师事务所律师张献尹担任被告人谭洪军的辩护人。本案经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
营山县人民检察院指控，2015年6月底，被告人谭洪军与张亮等人达成口头协议，约定共同开办培训学校，并着手筹备。2015年7月10日，谭洪军在营山县小桥镇租房用于开办培训学校；当月，谭洪军在张亮等人不知情的情况下，主动邀请吴建华、陶然两人合伙开办小桥镇阳光教育培训学校，并于同年7月20日与吴、陶两人签订《合伙协议》，约定三方各出资50000.00元，各占三分之一的股份；协议签订后，吴、陶二人陆续缴纳股本金至谭洪军处。2015年7月30日，谭洪军又在吴建华、陶然与张亮、何安全两方不知晓的情况下，与张亮、何安全签订同样开办该培训学校《合伙协议书》，约定三方各出资90000.00元，各占三分之一的股份，协议签订后，张、何二人陆续缴清股本金至谭洪军处。后谭洪军均未按照以上两份协议约定实际缴纳其本应出资的股本金，且在收取该四人开办小桥阳光教育培训学校的股本金后，一直未向该四人说明真实情况，并将已收取的部分股本金用于挥霍或偿还个人债务。2015年9月下旬，部分股东发觉真实情况，要求谭洪军作出合理解释并归还已投入款项，谭洪军遂于2015年10月初逃匿；2016年1月，谭洪军在广安市被抓获归案。经查，谭洪军在该四人处收取的开办小桥阳光教育培训学校股本金共计263000.00元，其中188091.00元用于培训学校装修等支出，其余74909.00元被谭洪军用于挥霍或偿还其个人债务。公诉机关认为，被告人谭洪军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。建议对其在有期徒刑四至五年的幅度内判处刑罚，并处罚金。提请本院依法判处。
庭审中，被告人谭洪军对指控事实有异议，认为：2015年6月底，我和张亮、何安伟出资10万元开办这个学校，何安伟叫我和张亮去找房子，于是我就找到小桥派出所后面的房子，我开始交了押金2.9万元，房东说2楼要7月20日之后才能装修，我就给他们两个说了要把钱陆续交给我，在9月开学之前装修好。张亮的钱在7月20日之前到了一部分，大概是7月10日左右，交了两万块的样子，后来何安伟的钱一直没有到账，我就说了不到账我就要重新找人了。后来，我给吴建华说我把小桥的地方已经租了，问他愿不愿意来，他说愿意，他还说他另一个朋友陶然也愿意来，两人一共出了10万元，他们说要签一份合同，吴建华、陶然出的钱就刚好占何安伟的股份。签合同时，张亮在乡里，但是我给吴建华说了，办这个培训学校出资15万块钱肯定不够，我肯定还会找股东，所以签的各占1/3的合同协议就是一个临时合同。陶然后来陆续交了5.3万元，装修都花了22万多，我为此在7月10日以前都出了6万多。在装修完了后，再进行股份分配。7月30日何安伟给我打电话，他说钱到位了，我的其他债权人觉得我有钱，就找我还钱，我的股份就是吴建华、陶然占，何安伟和张亮还是占他们自己的1/3的股份。综上，我在找吴建华和陶然的时候，张亮肯定是知道的。只是我当时签何安伟、张亮的时候没有及时通知吴建华、陶然，我认为他们两个就是我名下的小股东，我又怕因为我的原因影响学校的正常运行，就找了何安伟。他们觉得人太多，我就提出他们可以占徐家学校的股份或者退还他们钱，我在收条的尾部也写了2015年12月份退还，所以对于我做的事情，我并不知道触犯了法律，如果我触犯了法律，请求从轻判处。
辩护人张献尹的辩护意见：我的当事人不构成合同诈骗罪。理由如下：1、合同诈骗罪的犯罪构成要件，对于主体、客体、主观方面、客观方面的要求谭红军均不符合；谭洪军主观方面没有非法占有为目的，在谭洪军的9次供述中，都证实谭洪军在积极的履行该合伙事务，是真实的履行，且前期谭洪军也交了6万元的合伙事务开支。公诉人说的18.5万元的装修款和实际上的花销是不一致的，中间公诉人的取证一定是有遗漏的。第一份合伙协议，约定的各占三分之一，这份合同是没有问题的，第二份合同约定了退伙的事项，都是真实的约定，公诉人认为是合同诈骗，但是被告人与被害人之间的合同都是真实存在的。2、公诉人也指出被告人负债50万元，被告人不可能用50万元的债去骗被害人几万的钱，且被告人也一直承诺是要还款的，在证据上也显示了这一点。公诉人不能以被告人的负债来佐证、反推被告人有非法占有被害人财产的目的。他们的金钱交付，都是基于双方的真实意义表示，不存在陷入错误认识。几方约定合伙事务没有成立前，一切都是暂定的，合伙事务成立以后，如果股东抽逃资金才应当承担相应的责任。合同诈骗罪的关键是金钱的交付，被害人都是基于真实意思交付给谭洪军的，且被告人拿钱并没有进行挥霍，而是积极的用于合伙事务。谭洪军是在10月份开学之后才走的，也能以看出谭洪军是在认真开办学校，即便后来走了没有告诉其他合伙人，也都不构成合同诈骗罪的处罚行为。谭洪军已经履行了绝大部分的合伙事务，谭洪军走的时候没有拿合伙事务的一分钱，不存在携款逃跑。所以，公诉人提供的证据不能证实被告人有犯合同诈骗罪的主观目的和客观行为。被告人没有非法占有的目的，没有实施诈骗的行为，不符合合同诈骗罪的构成要件。
经审理查明，2015年6月，被告人谭洪军与张亮、何安伟（何安全之兄）协商开办小桥阳光教育培训学校，各出资9万元，各占三分之一的股份，随后签订协议；2015年7月，被告人谭洪军又与吴建华、郭圆（陶然的女朋友）签订了合伙经营小桥阳光教育培训学校的合伙协议，亦约定各占三分之一的股份。谭洪军收到张亮的出资90000.00元、何安伟以何安全名义出资90000.00元、陶然的出资53000.00元、吴建华的出资现金30000.00元，共计263000.00元。谭洪军为租房、装修小桥阳光教育培训学校支出213291.00元，下余49709.00元被其偿还个人债务或个人消耗。2015年9月下旬，股东要求谭洪军作合理解释并归还已投入款项，谭洪军于2015年10月初逃匿。经公安部门网上追逃，2016年1月28日，在岳池县某酒店被抓获。2017年5月16日，谭洪军的家人赔偿了张亮、郭圆、吴建华、何安全的损失80000.00元，取得了他们的谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件受理、立案侦查情况。
2、营业用房租用协议书，证实2015年7月10日谭洪军与陈劲松签订了租房协议，租用陈劲松的位于营山县小桥镇小西街（原派出所）营业用房来开办培训班。
3、合伙协议书，证实2015年7月20日，谭洪军与吴建华、郭圆签订合伙协议，约定经营小桥阳光教育，总投资为壹拾伍万元，三人各投资五万元，各占投资总额的33.3%。
4、阳光教育培训学校小桥小区合作协议，证实谭洪军与张亮、何安全于2015年7月30日签订合伙协议，约定共同出资27万元，三人各出资9万元，各占合作项目的三分之一资产及股份，并且承担盈亏风险。
5、收条及部分转款凭证，证实谭洪军收到陶然、吴建华、张亮小桥阳光教育培训学校装修款分别为53000.00元、30000.00元、90000.00元。
6、记账本及验收单、收据、销货清单、记账单、业务清单等，证实2015年7月10日至9月28日，支出小桥培训学校装修款及房租共计212291元。
7、工资表及阳光教育老师课时表、考勤表，证实小桥阳光教育学校对老师的考勤及发放工资情况。
8、被害人的陈述
（1）吴建华的陈述，证实2015年6月份的样子，谭洪军多次邀请其一起在小桥办培训学校，后来，其找来好朋友郭圆一起入伙。2015年7月20日，其与谭洪军、郭圆签订了在小桥镇办阳光教育培训学校的协议，约定三人每人出资5万元，各占三分之一股份。随后，吴建华给谭洪军转账或现金支付了3万元，购买课桌、宣传等用了2万元；郭圆的5万元是其男朋友陶然转账给谭洪军的。在装修时，吴建华经常遇到张亮，问谭洪军是怎么回事，谭洪军于8月29日发短信说张亮是他下面的小股东。在9月份时，吴建华得知张亮在该学校入股了9万元，谭洪军给张亮说吴建华是他下面的一个小股东，二人觉得上当，就找到谭洪军把帐算清，谭洪军因办证，从学校经费中拿走了1万元，然后谭洪军就不接电话，再后来他的电话就打不通了。吴建华不知道谭洪军有没有出资。2015年10月初，谭洪军不知去向。并附有短信截图。
（2）张亮的陈述，证实2015年7月，其与谭洪军、何全安合伙在小桥镇办培训学校，7月30日签订合作协议，约定三人各出资9万元，各占三分之一的股份。然后，张亮通过支付宝转账、现金支付给了谭洪军9.3万。8月10日左右开始装修学校，9月4日开始招生上课。谭洪军给张亮提过，说他的股份分给了吴建华、郭圆。9月20日的样子，张亮得知谭洪军与吴建华等签订的合伙协议，觉得上当了，就去找谭洪军算账、补写收条。10月6日我们就找不到他。从谭洪军与吴建华算账中看出，他用了22万元多，但实际只用了10多万，因为还有欠着近6万元债。
（3）何安全的陈述，证实2015年7月20日，经电话联系，其同意与谭洪军合伙经营培训学校。7月30日，其与谭洪军、张亮签订合伙协议，约定三方各出资9万元，各占总出资比例的三分之一股份。谭洪军说吴建华是他手下的人，9月中旬的样子，张亮告诉其兄何安伟谭洪军与吴建华他们也签了一份同样性质的合伙协议，10月初谭洪军就失去了联系。何安全的出资是由何安伟交给谭洪军的，具体数额何安伟才清楚。
（4）何安伟的证言，证实2015年6月其与谭洪军到双河、小桥进行了考察，确定在小桥开办培训学校，口头协议三人合伙，一人出资9万元，2015年7月30日签订了合伙协议。之后，我们开始筹备培训学校的装修事宜，其出资9万元于8月底全部给了谭洪军。在装修过程中，谭洪军说他资金困难，吴建华是入到他的股份下的。9月，何安伟、张亮与吴建华聊天时得知谭洪军分别与他们签订合伙协议，才发现被谭洪军骗了，9月24日，其要求谭洪军来对账，但是他没有来，然后他就跑了。
（5）陶然的陈述，证实其是郭圆的男朋友，其证实的情况与吴建华证实的情况基本一致。其得知谭洪军与张亮等也签订了一份合伙协议后，要求谭洪军退还其出资及相关花销共计5.5万元，谭洪军承诺2015年12月底退还。
9、证人证言
（1）陈荣的证言，证实营山县小桥镇小西街（原小桥派出所）的房子是其兄陈劲松、邓青、李刚合伙买的，其入股到陈劲松名下的。2015年7月10日，陈劲松将这个房子以每年2.8万元的价格租给谭洪军办培训学校，谭洪军给了租金。后来谭洪军还租了一套住房，租金3000元还没有给。
（2）罗蓉的证言，证实其与谭洪军耍过朋友，2015年9月份，两人分手后就没有联系了。
（3）邓建中的证言，证实其是小桥街道居委会的干部，原小桥派出所的房子是陈光其通过拍卖购得，后来他租给了“阳光教育”学校。
（4）周波的证言，证实2015年暑假期间，其与谭洪军一起到小桥租房，准备开办培训学校。谭洪军开办小桥学校，他本身没有骗钱的私心，但因他自己没有钱，又想把学校开起来，所以就造成了这样的局面。
（5）吴小春的证言，证实2015年8月份，谭洪军尚欠其以前的工资7000多元，在装修小桥培训学校中，谭洪军又欠其工资8000多元，租用脚手架约13000元，一共欠其29000元左右。后来，就找不到谭洪军了。
（6）杨代春的证言，证实其在谭洪军开办小桥培训学校期间，其做了学校的装修（涂料、漆），装修工资尚欠1000元。另外，谭洪军尚欠其他借款和装修款。2015年9月的样子，谭洪军说过大不了他不占小桥培训学校的股份。
（7）马冀的证言，证实其在卖实木门。2015年8月5日，谭洪军装修学校需要用门，在马冀处购买了门，尚欠货款3320元。他在此之前，还欠马冀货款6万余元。
10、被告人谭洪军的供述和辩解，证实2015年6月底，其与张亮、何安伟口头协议每人出资十万元在小桥开办培训学校，随后张亮的出资部分到账。其于2015年7月10日租赁房屋，随后准备装修材料，着手进行装修。后来何安伟的出资没有到账，其打电话说要另找合伙人，然后才找的吴建华入伙。2015年7月20日，谭洪军与吴建华、陶然签订合伙协议，约定各出资5万元，各占三分之一的股份，吴建华、陶然的出资也陆续到账。谭洪军与吴建华、陶然签订合同时说如果钱不够就由谭洪军想办法或找其他人。后来，何安伟的出资也陆续到账，2015年7月30日，谭洪军与张亮、何安伟签订合伙协议，约定各出资9万元，各占三分之一的股份。谭洪军说吴建华已入伙到其股份下面。谭洪军收到四人258000元，具体：收到吴建华25000元，后来母亲住院向吴建华借了5000元，9月24日出具收条30000元；收到陶然53000元，收到何安伟85000元，之前其欠何安伟5000元；收到张亮9万元。为装修培训学校支出了212291元，剩下的钱用于偿还谭洪军的个人债务，后因其欠高利贷，被逼离开营山，更换了手机号码。
11、张亮、何安伟、吴建华、郭圆出具的谅解书和收据。
12、本案的其他证据
（1）抓获经过，证实2016年1月28日，被告人谭洪军在广安市岳池县被抓获归案。
（2）户籍信息，证实谭洪军的基本情况。
上述证据，经庭审举证、质证，被告人谭洪军及其辩护人对证据的真实性、合法性、关联性均无异议；合议庭评议认为，上述证据来源合法，内容客观、真实，形成了完整的证据锁链，依法应予确认。
本院认为，被告人谭洪军以非法占有为目的，在履行合同过程中，自己没有实际履行能力，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取被害人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人谭洪军犯合同诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人谭洪军到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。关于被告人谭洪军提出的“我的股份就是吴建华、陶然占，何安伟和张亮还是占他们自己的1/3的股份。我在找吴建华和陶然的时候，张亮肯定是知道的。我认为他们两个就是我名下的小股东，我又怕因为我的原因影响学校的正常运行，就找了何安伟。”辩护意见，经查，谭洪军与吴建华、郭圆的协议明确约定小桥阳光教育培训学校，三人各占三分之一，何安伟、张亮问及谭洪军时却谎称是他名下的小股东，谭洪军实际并没有出资，故谭洪军的该辩解意见，本院不予采纳。关于被告人谭洪军提出的“他们（何安伟、张亮、吴建华、郭圆）觉得人太多，我就提出他们可以占徐家学校的股份或者退还他们钱，我在收条的尾部也写了。”辩护意见，经查，谭洪军给这四人的收条尾部并未写此内容，故谭洪军的该辩解意见，本院亦不予采纳。关于辩护人提出的“谭洪军不构成犯罪，主观方面没有非法占有为目的”的辩护意见，经查，除了谭洪军以外，合伙人均不清楚谭洪军还与其他合伙人签订有约定分占培训学校全部股份的协议，亦不知有其他二位分占该培训学校三分之一股份的合伙人，谭洪军实际并未出资，由于自己没有实际履行能力，背着合伙人何安全、张亮与吴建华、郭圆签订协议，是为了填补自己应当出资的资金。自己掌管资金后，用了一部分装修学校，然后卷款逃匿，非法占有他人财物的主观目的明显，故对其辩护意见，本院亦不予采纳。被告人谭洪军赔偿了受害人的损失，取得了受害人的谅解，社会危害性已经消除，又愿意认罪悔罪，可对其从轻处罚，适用缓刑。据此，根据被告人谭洪军的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十一条、第四十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人谭洪军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈洛阳
人民陪审员 张隆建
人民陪审员 李瑞平
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 董曲折