四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民终字第540号
上诉人（原审原告）周国清，男，1968年3月11日生，汉族，住四川省泸县。
委托代理人程宗伙，泸县玄滩法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）四川顺通矿业集团泸县祥平煤业有限公司，住所地四川省泸县石桥镇太平村五组，组织机构代码20485404-0。
法定代表人唐建明，该公司经理。
委托代理人唐明华，男，1968年2月27日生，汉族，住四川省泸县。
委托代理人刁维全，泸县石桥法律服务所法律工作者。
上诉人周国清因与被上诉人四川顺通矿业集团泸县祥平煤业有限公司（以下简称：祥平煤业公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2015）泸泸民初字第648号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人周国清及其委托代理人程宗伙、被上诉人祥平煤业公司的委托代理人唐明华、刁维全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：周国清于1998年3月到泸县石桥张湾煤矿有限公司上班，从事掘进、采煤工作，后被安排到祥平煤业公司工作，实行计件制。2009年1月，周国清离开祥平煤业公司的工作岗位。2008年3月至2008年8月祥平煤业公司为周国清参加了职工工伤保险。2013年4月2日，周国清经泸州市疾病控制中心诊断为煤工尘肺叁期。2014年1月10日，周国清和祥平煤业公司双方在原审法院主持下达成调解协议，约定周国清与祥平煤业公司于2003年1月至2004年6月期间和2006年3月期间存在劳动关系，原审法院据此制作（2014）泸泸民初字第219号民事调解书。2014年3月25日，泸州市人力资源和社会保障局认定周国清所患“煤工尘肺叁期”为�伤，祥平煤业公司未在法定期限内提起行政复议和行政诉讼。2014年10月11日，周国清经泸州市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，祥平煤业公司未在法定期限内申请再次鉴定。经周国清申请，泸县劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月13日作出泸劳人仲裁字（2015）第9号裁决书，裁决祥平煤业公司支付周国清医疗费2557元，劳动能力伤残等级鉴定费300元，检查费321元，职业病诊断费250元，交通费600元；一次性伤残补助金40917元（1779元×23个月）；一次性伤残津贴162111.38元（1779元×（74.75岁-41岁）×2.7个月］；一次性医疗费补助金30020.63元（1779元×（74.75岁-41岁）×0.5个月］；共计237077.01元。周国清对仲裁裁决不服，遂诉至原审法院。
另查明，周国清垫付医疗费2557元，劳动能力伤残等级鉴定费300元，检查费321元，职业病诊断费250元，交通费600元。
同时查明：2002年12月11日，泸县石桥张湾煤矿有限公司将其所有权全部有偿转让给四川省泸县祥平煤矿。四川泸县祥平煤矿的原法定代表人为李树璋，2011年4月18日，法定代表人变更为唐建明；2012年11月9日，四川省泸县祥平煤矿的名称变更为四川顺通矿业集团泸县祥平煤业有限公司；泸县石桥张湾煤矿有限公司的原法定代表人为李树璋，2007年8月22日，法定代表人变更为李健；2008年5月8日泸县人民政府依法关闭了泸县石桥张湾煤矿有限公司；泸县石桥张湾煤矿有限公司已被吊销未注销。
原审法院认定上述事实，有周国清、祥平煤业公司的陈述，职业病诊断证明书，认定工伤决定书，劳动能力鉴定表，泸劳人仲裁字（2015）第9号裁决书，（2014）泸泸民初字第219号民事调解书，企业工商登记信息，转让协议，医疗费、鉴定费、检查费、诊断费、交通费发票等证据在案佐证，并经庭审查实，足以认�。
原判认为，针对本案争议焦点，原审法院作如下评议：
一、双方解除劳动关系的时间。
周国清认为，2009年1月因企业放假周国清回家等通知上班，但一直未等到上班通知，且周国清离开祥平煤业公司时祥平煤业公司未对周国清进行离岗前职业健康检查。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第二款规定，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同，故周国清与祥平煤业公司双方至今未解除劳动合同，周国清在本案诉讼请求中才要求解除双方劳动合同。祥平煤业公司提出周国清离开祥平煤业公司单位的时间是2008年1月，双方的劳动合同关系在2008年1月终止。原审法院认为，周国清主张其因企业技术改造放假回家等通知上班，不是自行离开工作岗位，但未举出证据予以证明。在周国清未举证证明其离开工作岗位属于用人单位发起解除、终止劳动合同的情形下，不适用《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第二款的规定。故原审法院对周国清主张双方至今未解除劳动关系观点不予支持。周国清离开祥平煤业公司工作岗位后，未再从祥平煤业公司处领取工资也未在祥平煤业公司处参加劳动；且工伤认定书对职业病诊断证明记载“周国清自1998年3月至2009年1月在祥平煤业公司从事掘进工作”进行了确认，祥平煤业公司未在法定期限内提起行政复议和行政诉讼，该工伤认定书已经生效。故原审法院认为双方的劳动关系已于2009年1月周国清离开工作岗位时终止。
二、祥平煤业公司是否系本案工伤保险待遇的赔偿主体。
周国清认为，周国清在祥平煤业公司处工作至2009年1月，其最后的用人单位为祥平煤业公司，且祥平煤业公司仅为周国清缴纳了2008年3月至2008年8月的工伤保险，未及时足额缴纳，故应由祥平煤业公司承担全部工伤保险待遇的赔偿责任。祥平煤业公司辩解认为，双方存在劳动关系的时间经法院民事调解书确定为2003年1月-2004年6月期间和2006年3月，故祥平煤业公司只承担19个月工作时间的工伤赔偿责任，剩余赔偿责任应由泸县石桥张湾煤矿有限公司承担。
原审法院认为，虽然周国清先后在泸县石桥张湾煤矿有限公司、四川省祥平煤矿工作。但周国清于1998年3月到泸县石桥张湾煤矿有限公司上班，后被安排到四川省祥平煤矿工作至2009年1月离开工作岗位。期间，上述两家用人单位的法定代表人均为李树璋，且泸县石桥张湾煤矿有限公司于2002年将其所有权全部有偿转让给了四川省泸县祥平煤矿，根据《工伤保险条例》第四十三条“用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；周国清用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。”之规定，周国清的工伤保险责任应当由承继单位四川省祥平煤矿承担。周国清在四川省祥平煤矿的工作时间应当从1998年3月连续计算至2009年1月。
虽然祥平煤业公司为周国清参加了2008年3月至2008年8月期间的工伤保险。但是祥平煤业公司未提供该期间内的祥平煤业公司为周国清进行上岗及离岗前健康体检的证据，且2008年8月祥平煤业公司未为周国清续交工伤保险费后，周国清仍然在祥平煤业公司处上班从事进下掘进、采煤等职业病危害作业至2009年1月离开。原审法院认为，用人单位为劳动者脱保后，劳动者继续在祥平煤业公司处从事职业病危害作业，其情形不符合《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第八条“曾经从事解除职业病危害作业、当时没有�现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员”规定的工伤保险基金支付工伤保险待遇的条件，故本案中，工伤保险基金不支付周国清的工伤保险待遇，上述情形应视为用人单位未为劳动者参加工伤保险。
本案中，周国清在祥平煤业公司处从1998年至2009年1月连续工作，其最后的用人单位、职业病诊断书明确的用人单位均为祥平煤业公司，且祥平煤业公司未为周国清参加工伤保险。根据《中华人民共和国职业病防治法》第六十条“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担”、《人力资源社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（人社部发（2013）第34号）第九条：“按照本意见第八条规定被认定为工伤的职业病人员，职业病诊断证明书（或职业病诊断鉴定书）中明确的用人单位，在该职工从业期间依法为其缴纳工伤保险费的，按《工伤保险条例》规定的相关项目和标准支付待遇；未依法为该职工缴纳工伤保险费的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的相关项目和标准支付待遇”之规定，在最后用人单位、职业病诊断书明确的用人单位未为劳动者参加工伤保险的情形下，工伤保险待遇的赔偿责任应由上述用人单位承担。故周国清患职业病应享受工伤保险待遇的赔偿主体为祥平煤业公司，祥平煤业公司应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准一次性支付周国清工伤保险待遇。基于上述理由，对祥平煤业公司提出的�按照民事调解书确定的劳动关系存续时间只承担部分工伤保险赔偿责任的辩解意见，不予采纳；对祥平煤业公司要求追加泸县石桥张湾煤矿为本案被告的请求不予准许。
三、关于工伤保险待遇中“本人工资”的计算标准。
周国清与祥平煤业公司的劳动关系及周国清的工伤性质依法经劳动部门认定且生效，祥平煤业公司应该依法支付周国清的各项工伤保险待遇。
关于周国清的本人工资，周国清主张本人工资应以仲裁辩论终结前的上一年度本人工资为计算依据。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第八条“曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：……（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员。经工伤认定和劳动能力鉴定。……前款第（二）项人员被鉴定为一级至十级伤残、按《工伤保险条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发”之规定，周国清工伤保险待遇的相关计算基数以终止劳动合同前12个月的平均月缴费工资计发。庭审中，周国清出示的证人证言不足以证明周国清与祥平煤业公司在终止劳动合同前12个月周国清的工资水平。原审法院认为，依照《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工�保险工作若干意见的通知》第五条第二款“曾经从事接触职业病作业，当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断鉴定为职业病，经认定为工伤且未办理退休手续的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以职工与用人单位解除或终止劳动合同时上年度统筹地区职工的平均工资为基数核定。”之规定，周国清的本人工资应以周国清与祥平煤业公司终止劳动合同的上年度即2008年泸州市统筹地区职工月平均工资1779元作为计算基数。对周国清要求按照仲裁辩论终结前的上一年度的泸州市职工月平均工资3137元计算的请求，原审法院不予支持。
四、周国清主张祥平煤业公司赔偿因未为其缴纳社会保险的损失和因解除劳动关系的经济补偿是否超过时效。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为�年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”，本案中，周国清自2009年1月离开祥平煤业公司单位，双方劳动关系终止，且周国清也未举证证明祥平煤业公司对此曾承诺支付。故周国清应在双方劳动关系终止之日即2009年1月起一年内申请仲裁，但周国清直至2014年才申请仲裁，已超过了仲裁时效。原审法院对周国清请求主张祥平煤业公司赔偿因未为其缴纳社会保险的损失和因解除劳动关系的经济补偿金诉讼请求不予支持。
五、周国清能否因职业病工伤同时获得工伤保险待遇和民事赔偿的问题。
周国清认为根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九的规定，周国清可主张工伤保险待遇赔偿不足部分的民事赔偿。祥平煤业公司认为一次损害不能同时主张两种赔偿，周国清按照工伤保险待遇主张权利，就不能再按照侵权责任主张民事赔偿。原审法院认为，《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”但我国目前尚无相应的民事法律规定职业病病人可以获得何种民事赔偿权利。故周国清请求用人单位承担工伤保险待遇赔偿不足部分的残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、后续医疗费及鉴定费等民事赔偿的诉讼请求，原审法院不予支持。
六、对周国清的工伤保险待遇项目，依照《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项、《四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部﹤关于农民工参加工伤保险有关问题的通知﹥的通知》（川劳社办（2004）76号）第二条第（一）项之规定，原审法院确定如下：
1、一次性伤残补助金，确定为40917元（1779元×23月）；2、一次性医疗补助金，确定为30020.63元（1779元×（74.75岁-41岁）×0.5个月］；3、一次性伤残津贴，确定为162111.38元（1779元×（74.75岁-41岁）×2.7个月］；4、医疗费，凭票确定为2557元；5、劳动能力伤残等级检查费、鉴定费，凭票确定为621元；6、职业病诊断费，凭票确定为250元；7、交通费，凭票确定为600元。上述工伤保险待遇项目，合计237077.01元。
据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条第一款，《中华人民共和国职业病防治法》第六十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项、第四十三条第一款、第六十四条第二款之规定，原审法院判决：一、周国清因患职业病致三级伤残而应享受的工伤保险待遇237077.01元（其中：一次性伤残补助金40917元；一次性伤残津贴162111.38元；一次性工伤医疗补助金30020.63元；医疗费2557元；劳动能力伤残等级检查费、鉴定费621元；职业病诊断费250元；交通费600元），由祥平煤业公司于判决生效之日起10日内支付；二、驳回周国清的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。
宣判后，上诉人周国清不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由是：一、原审法院认定双方劳动关系已于2009年1月周国清离开工作岗位时终止不当，双方并没有解除劳动合同；二、原审法院认定周国清的本人工资应以2008年泸州市统筹地区职工月平均工资1779元作为计算基数是错误的。应按照仲裁辩论终结前的上一年度的泸州市职工月平均工资3137元计算，三、周国清在享受工伤保险待遇后，可以同时请求民事侵权赔偿。四、原审法院适用法律错误，不应当适用川劳社办（2014）76号文计算赔偿。请求二审法院撤销一审判决，改判祥平煤业公司赔偿各项费用1128237元。
针对上诉人周国清的上诉，祥平煤业公司辩称：一、原审法院关于赔偿部分的计算标准和方法正确。二、周国清在2008年1月已经离开张湾煤矿，而非祥平煤业公司，以后已经没有实际工作，劳动关系自然解除。三、关于本人工资的计算，周国清于2008年离开后，没有工资，原审法院按2009年社平工资计算，我�认为应当以2007年的标准计算。四、周国清主张的民事赔偿于法无据，不能与工伤标准同时计算。五、周国清主张的续医费，于法无据，工伤待遇中已经获取医疗补助金，医疗补助金就是用于后续医疗，不能重复计算。
上诉人祥平煤业公司向本院提起上诉的主要上诉理由是：一、因周国清在泸县石桥张湾煤矿有限公司工作多年，泸县石桥张湾煤矿有限公司应当参加诉讼并承担周国清的工伤保险待遇。二、上诉人祥平煤业公司与泸县石桥张湾煤矿有限公司没有实质联系。
针对上诉人祥平煤业公司的上诉，周国清辩称：上诉人祥平煤业公司为周国清缴纳过社会保险，双方在原审法院的（2014）泸泸民初字第219号民事调解书中也确认了双方的劳动关系。职业病诊断书和工伤认定书载明祥平煤业公司为用人单位，因此祥平煤业公司应当支付周国清相应待遇。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审法院所查明的事实和证据予以确认。
本院认为，泸州市人力资源和社会保障局泸市人社工认（2014）5-104号认定工伤决定书认定周国清的用人单位为祥平煤业公司。对该认定工伤决定书，祥平煤业公司未提出复议和诉讼，该认定工伤决定书已经发生法律效力。结合原审法院的（2014）泸泸民初字第219号民事调解书和已经生效的周国清的劳动能力鉴定表，足以认定祥平煤业公司为周国清的最后用工单位，祥平煤业公司应当就周国清工伤三级伤残承担支付保险待遇的责任。上诉人祥平煤业公司认为泸县石桥张湾煤矿有限公司应当参加诉讼并承担周国清的工伤保险待遇的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于周国清与祥平煤业公司解除合同的时间问题。本院认为，双方在庭审中均确认，周国清自2009年1月离开祥平煤业公司后，未向公司提供过劳动，周国清也未在祥平煤业公司处领取任何工资，双方自2009年1月周国清离开祥平煤业公司后，双方已经没有履行劳动合同的任何权利和义务，故双方的劳动关系应从2009年1月周国清离开祥平煤业公司后终止。上诉人周国清提出的双方劳动关系没有解除的诉讼主张不能成立，本院不予支持。
关于周国清的保险待遇应按何标准计算的问题。本院认为，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第八条“曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：……（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作�的人员。经工伤认定和劳动能力鉴定。……前款第（二）项人员被鉴定为一级至十级伤残、按《工伤保险条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发”之规定，周国清工伤保险待遇的相关计算基数以终止劳动合同前12个月的平均月缴费工资计发。庭审中，双方的举证均不足以证明周国清与祥平煤业公司在终止劳动合同前12个月周国清的工资水平。依照《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第五条第二款“曾经从事接触职业病作业，当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断鉴定为职业病，经认定为工伤且未办理退休手续的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以职工与用人单位解除或终止劳动合同时上年度统筹地区职工也平均工资为�数核定”之规定，周国清的本人工资应以周国清与祥平煤业公司终止劳动合同的上年度即2008年泸州市统筹地区职工月平均工资1779元作为计算基数。对周国清要求按照仲裁辩论终结前的上一年度的泸州市职工月平均工资3137元计算的请求，本院不予支持。
周国清能否因职业病工伤同时获得工伤保险待遇和民事赔偿的问题。本院认为，我国目前尚无相应的民事法律规定职业病病人可以获得除工伤保险待遇以外的何种民事赔偿权利。故周国清请求用人单位承担工伤保险待遇赔偿不足部分的残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金等民事赔偿的诉讼请求，本院不予支持。周国清在诉讼中选择一次性享受工伤待遇，在一次性工伤保险待遇中已经包含一次性医疗补助金。一次性医疗补助金实际就是对后续治疗费用的一次性处理。因此周国清在选择一次性享受工伤待遇时，已经获�后续治疗费的补助，故对其要求后续医疗费的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，财产保全费2270元，合计2290元，由上诉人周国清负担10元，由上诉人四川顺通矿业集团泸县祥平煤业有限公司负担2280元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹天全
代理审判员 刘 静
代理审判员 张晓余
二〇一五年十月八日
书 记 员 钟 洁