河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫17刑终253号
原公诉机关河南省西平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李玉新，男，1961年11月26日生，汉族，初中文化，农民，住西平县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2017年10月4日被抓获，同月13日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。
辩护人刘宏羽，河南大为律师事务所律师。
西平县人民法院审理西平县人民检察院指控原审被告人李玉新犯组织、领导传销活动罪一案，于2018年3月29日作出（2018）豫1721刑初7号刑事判决。宣判后，李玉新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月20日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员王保民、袁莉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李玉新及其辩护人刘宏羽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定:2016年11月11日，被告人李玉新注册成为“善心汇”会员，其积极发展人员，积极宣传，为该组织的扩张壮大起到关键作用，扰乱社会经济秩序。经司法鉴定，截至2017年7月24日，整个网络共有75层，包含5981003个会员账户，没有发展下级的会员账户4509210个，其中李玉新在整个会员网络中处于23层，其下级网络6层，210个会员账号，属于普通会员，该账户共完成11次赠与，累计33000元；11次受助，累计49400元；已支出善种子194个，剩余善种子0个；已支出善心币622个，剩余善心币1个；已支出善金币6320个，剩余善金币7176个；管理钱包已支出6800元，管理钱包剩余5596元。
认定上述事实的证据有：
1.被告人李玉新供述、辩解:善心汇网站“善心汇众扶互生大系统”会员管理平台有互助、增值、循环三个系统，想参与必须注册成为会员。成为会员之前，先在网上注册，注册需要身份证信息、银行卡、开户行信息、手机号码，注册后有一个用户名及密码。注册后由推荐人即上线激活，激活需要购买一颗300元的善种子，之后按系统顺序捐赠、受助，捐赠就是给别人打款，受助即是别人给自己打款。每一次捐赠需购买一个善心币，就是排单币，每个100元。排单打款分贫困区、小康区、富人区等。贫困区打款1000-3000元，利润30%；小康区打款1-3万元，利润20%。其不知富人区情况。贫困区期限15天左右、小康区30天左右。贫困区打款七轮后利润变为20%，小康区15%。功德主和服务中心卖有善种子和排单币，会员一般通过上线购买，如果上线没有，就从上上线手中购买。善心汇会员级别从高到低依次服务中心、功德主、普通会员。其于2016年10月底参与互助系统，用户名lyx599299，直推发展的有亲友王某等10人（以上是借用身份，系自己操作）、网友郝爱玲、白凤英、刘勤霞、朱文立、亲戚祁满仓。提成只拿一代，打款的6%，其中3%能提现，另3%可在善心汇商城买东西。其给发展的下线说善心汇是扶贫济困、均富共生机构，帮助残疾人、家庭困难等弱势群体，让他们每个月都有固定收入，有生活来源。善心汇需要拉人头，拉人头越多，提成、捐赠、受助也多。其发展的下线李某7又发展的会员多一些。
2.证人王某证言：2016年年底，其丈夫李玉新参与善心汇，还借家人之名加入。
3.证人祁某、李某1、张某1、张某2、成某、苏某、张某3、刘某、李某2、赵某、李某3、冯某、莫某、曹某、李某4、李某5、娄某、周某、宋某、段某、梁某、乔某、张某4、李某6、关某、张某5、薄发强等人证言证实了经被告人李玉新及其发展的下线李某7等人介绍，其和家人注册成为善心汇会员及又发展会员的情况，部分证人证言证实投入的钱被骗。
4.证人李某7证言：经被告人李玉新介绍加入善心汇，其又发展邓红侠、魏魁、雷兵、刘某、何鹏、杨波、刘小卫、袁素芳、李某2、汤秦茹、江高峰、吉艳荣、成某、赵某、张某3、翟春勤、李明丽等人。
5.湖南省鉴真司法鉴定中心（2017）第1628号司法鉴定意见证实：被告人李玉新登录用户名lyx599299，推荐人ID为327256,属于普通用户，账户创建时间2016年11月11日。该账户在整个会员网络中处于第23层，其下级网络有6层，210个会员账号等。
6.投资人登记表证实了向善心汇投资情况。
根据上述事实和证据，西平县人民法院认为，被告人李玉新依托善心汇网站会员管理平台，以投资返利的经营活动为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定的顺序组成层级，直接、间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，其下级网络6层，210个会员，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。其系初犯，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一的规定作出判决如下：被告人李玉新犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
上诉人李玉新上诉提出：其通过权威报刊、新闻媒体报道及专家教授介绍，了解到善心汇是扶贫济困、均富共生的合法自治组织，认为不是传销才申请加入，其没有参加传销活动的主观故意；其直接发展会员17人，扣除自己家人和自己出资帮助的10人，实际发展7人，其他会员与其无关；其加入善心汇会员管理平台不久即被查封，且只有直接发展的会员返利，自己亏损2多万元，没有骗取他人财物；其没有引诱、胁迫他人加入善心汇，对善心汇平台的运营模式、规则等也没有建议、决策权，只属于一般参与者，不是领导、组织者。原判量刑过重。
辩护人提出：1.善心汇的经营模式国家倡导、媒体正面报道，属于新型经营模式，有别于传销，目前仅有公安部门初步认定善心汇是非法组织，检察、审判机关尚未认定。原判决事实错误。2.上诉人李玉新不知道善心汇是传销组织，其也不是组织者、领导者，不具备组织、领导传销活动罪的主观、主体要件；报酬仅提取一层，不具有传销的本质特征，且诸多参加人认为善心汇是不以赚钱为目的的互助经济组织，没有扰乱市场经济秩序，不具有社会危害性，不符合组织、领导传销活动罪的客观、客体要件。李玉新没有犯罪。3.本案依据的司法鉴定意见不客观、不科学、不全面，不具有司法鉴定的属性，原判作为定案依据错误。4.李玉新处于排单的最低级别贫困区，属于普通会员，其发展的会员多为亲友，自己不仅没有盈利，反而有亏损，即使认定有罪，原判的刑罚也过重。
驻马店市人民检察院出庭意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一、二审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。
二审中，辩护人提供以下证据：1.深圳市善心汇文化传播有限公司企业法人营业执照、海南善心汇文化传播有限公司营业执照、工信部备案资料、总裁张天明的荣誉证书。2.国家级报刊、杂志等多家媒体相关报道，倡导善心汇经营模式。以上证据用以说明善心汇经营模式合法且有相应资质，足以使社会公众认识到善心汇经营模式的合法正当性，上诉人李玉新没有犯罪故意。
本院认为，原判决认定上诉人（原审被告人）李玉新的行为构成组织、领导传销活动罪的事实清楚，定性准确，本院予以维持。
对于上诉人李玉新及其辩护人所提原判认定善心汇为传销组织错误的上诉理由、辩护意见。经查，刑法规定，以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，应认定为扰乱经济社会秩序的传销组织。本案中，根据善心汇的加入规则，参加者购买“善种子”注册成为会员，换言之，也就是以缴纳费用的方式获得加入资格；依托善心汇网站“善心汇众扶互生大系统”会员管理平台，按照系统顺序确定上下线关系组成层级，分为服务中心、功德主、普通会员，亦即具有层级性；根据返利规则，以发展人员的数量、捐赠金额作为返利依据，获利来源于参与人员缴纳的费用，由此可见该经营模式不存在真实的交易标的，没有实体经济和实际经营活动，扰乱了经济与社会秩序，以上符合传销组织所具备的“缴纳入门费、发展下线并组成层级、按照发展人员的数量计酬”三个特征。原判认定善心汇为传销组织，事实清楚，适用法律正确。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人李玉新及其辩护人所提李玉新不知道善心汇是传销组织，其也不是组织者、领导者，只属于一般参与者，没有引诱、胁迫他人加入善心汇，其自己有亏损，没有骗取他人财物的上诉理由、辩护意见。经查，李玉新在整个善心汇会员网络75层中处于23层，其下级网络有6层，210个会员账号，系其直接、间接发展的会员，该事实有证人证言、鉴定意见、李玉新本人的记录等证据证实，足以认定，李玉新的行为直接推动传销活动规模的扩大，对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大起关键作用，且据其供述和证人证言，其曲解国家政策，夸大盈利前景，隐瞒获利真实来源，致使多名其直接、间接发展的会员遭受财产损失，原判认定李玉新系传销活动的组织者、领导者，并引诱、发展他人参加，骗取财物，事实清楚，适用法律正确。李玉新是否从中盈利，不影响对其行为性质的认定。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人李玉新的辩护人所提本案依据的司法鉴定意见不客观、不科学、不全面，不具有司法鉴定的属性，原判作为定案根据错误的辩护意见。经查，鉴定机构和鉴定人员具有法定资质，鉴定人不存在应当回避情形，鉴定依据、检材的来源、取得、送检符合法律、有关规定，检材对象明确、可靠，鉴定意见的形式要件完备，鉴定程序合法，过程和方法符合相关专业的规范要求，意见明确，与案件待证事实有关联，与其他证据无矛盾，鉴定意见依法及时告知相关人员，李玉新亦无异议。该鉴定意见可作为定案的证据予以采信。此辩护意见不成立，本院不予采纳。
刑法规定，组织、领导传销活动，情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。本案中，善心汇传销组织内部参与传销活动人员层级达75层，5981003个会员，上诉人李玉新在整个会员网络中处于23层，并发展下级网络6层，近200名实际会员，属于情节严重，应在有期徒刑五年以上判处刑罚，原判决根据其犯罪的事实及没有盈利、认罪态度较好、初犯、文化认知水平等情节，对其予以从轻处罚，量刑适当，本院予以维持。李玉新及其辩护人关于原判量刑过重的上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋新华
审判员 段桂东
审判员 马国中
二〇一八年七月十六日
书记员 叶奥星