广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第999号
上诉人（原审被告）：李何通，男。
委托代理人：梁帆，广东来复律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市傲域建筑工程有限公司。住所地：广东省东莞市石排镇埔心村碧水云天商铺*******号，企业法人营业执照注册号：441900000040116。
法定代表人：叶绍波，该公司总经理。
委托代理人：邓杰，广东莞信律师事务所律师。
委托代理人：徐彪，广东莞信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾效广，男。
被上诉人（原审被告）：东莞市石排镇人民政府。住所地：广东省东莞市石排镇。
法定代表人：邓辉，系该镇镇长。
委托代理人：魏芸，东莞市石排镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：林宇靖，东莞市石排镇法律服务所法律工作者。
上诉人李何通诉被上诉人东莞市傲域建筑工程有限公司（以下简称傲域公司）、曾效广、东莞市石排镇人民政府（以下简称石排政府）追偿权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法东民二初字第5056号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
傲域公司一审诉称：2006年9月8日，东莞市石排镇人民政府作出批复，同意东莞市石排镇人民政府规划建设办公室作为甲方与乙方即签署转让合同，合同第三项产权管理规定：原东莞市石排镇建筑工程公司（以下称石排建筑公司）产权归乙方即李何通、曾效广所有，石排建筑公司现有的债权债务由组建后的有限公司享有和承接。2006年12月30日，李何通、曾效广各出资50%，成立东莞市荣辉建筑公司（以下简称荣辉公司）。2007年7月3日，李何通以荣辉公司的名义与傲域公司法定代表人叶绍波签订《经营权转让合同》，该合同约定荣辉公司之经营权转让给叶绍波，合同约定“东莞市荣辉建筑有限公司原以签订合同且转让时，尚未竣工的工程项目继续有效，债权、债务由甲方负责”，“自乙方正式变更工商登记之日起，新产生的债权、债务由乙方负责。”根据以上约定，叶绍波接手经营荣辉公司前产生的债务应由李何通、曾效广承担。后叶绍波变更为荣辉公司股东，荣辉公司更名为傲域公司。2006年12月21日，东莞市人民法院作出（2005）东法民二初字第6332号民事判决书，判决石排建筑公司向东莞市商业银行股份有限公司石排支行归还借款本金210000元及利息。后石排支行向法院申请强制执行。2012年8月20日，傲域公司与石排支行达成和解协议并已按照协议向石排支行偿还款项210000元。李何通、曾效广因未及时清偿荣辉公司所欠债务，导致傲域公司代为垫付执行费用20020元。为此，傲域公司诉至法院，请求法院依法判决：一、李何通、曾效广共同向傲域公司支付代垫付的银行借贷210000元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算：以50000元为本金，自2012年3月20日起计至实际清偿之日止；以60000元为本金，自2012年11月20日起计至实际清偿之日止；以100000元为本金，自2013年4月22日起计至实际清偿之日止）；二、李何通、曾效广共同向傲域公司支付代垫付的执行费用20020元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率，以20020元为本金，自2012年8月27日起计至实际清偿之日止）；三、李何通、曾效广共同承担本案的全部诉讼费用。
李何通一审答辩称：第一，傲域公司要求李何通支付银行借款没有法律依据。与叶绍波签订《经营权转让合同》的是荣辉公司，合同约定转让前的债权、债务由荣辉公司承担，转让后的债权债务由叶绍波承担。从该约定看，转让前承担责任的主体只能是荣辉公司。根据合同相对性原则，傲域公司应以荣辉公司为被告，李何通不是本案适格的主体。第二，该笔借款应由石排政府承担。李何通于2005年8月18日与石排政府签订《经营权转让合同》，根据该合同的约定，案涉借款应由石排政府承担。综上，请求法院依法驳回傲域公司的诉请。
诉讼过程中，李何通向原审法院提出将石排政府追加为被告，请求法院判令石排政府向傲域公司支付所垫付的款项210000元、执行费20020元及相应的利息。
石排政府一审答辩称：石排政府不是本案适格主体，李何通申请追加石排政府为共同被告，无事实与法律依据。被告李何通主张该笔贷款应由李何通承担，无事实与法律依据。
曾效广未向原审法院提交任何答辩意见或证据。
原审法院经审理查明：2006年9月8日，石排政府作出《关于同意东莞市石排镇建筑工程公司转换经营机制的批复》，其中第一项内容为“同意东莞市石排镇建筑工程公司转换经营机制，由李何通和曾效广分别赎买公司50%的产权，转让后组建有限公司，现公司的债权债务由组建后的有限公司享有和承担”。同日，东莞市石排镇人民政府规划建设办公室作为甲方与乙方李何通、曾效广签订了《东莞市石排镇建筑工程公司转让合同》，合同第三项产权管理规定“……原东莞市石排镇建筑工程公司产权归乙方所有，并由乙方组建有限公司，现公司的债权债务由组建后的有限公司享有和承接”。2006年12月20日，荣辉公司召开股东会决议，其中第二项决议内容“……经协商，原企业的债权债务由改制后的新公司享有和承接，原企业的债权由新公司股东根据股份占有情况按比例享有，原企业的债务由新公司股东根据股份占有情况按比例承担偿还。”2006年12月31日，李何通和曾效广各出资50%，成立了荣辉公司，并进行了变更登记。
又查明，2007年7月3日李何通以荣辉公司法定代表人的身份作为出让方（甲方）与叶绍波作为承让方（乙方）签订了一份经营权转让合同，该合同约定荣辉公司经营权以150万元的价格转让给乙方，荣辉公司原已签订合同且转让时尚未竣工工程项目继续有效，债权、债务由甲方负责；自乙方正式变更工商登记之日起，新产生的债权、债务由乙方承担，在此之前由甲方承担。2007年7月19日，荣辉公司变更名称为傲域公司，并于2007年7月23日提交公司变更登记申请书。
另查明，荣辉公司股东为李何通与曾效广，持股比例各为50%，更名为傲域公司后股东相应变更为叶绍波、王树东、陈卫新。
李何通提交了《经营权转让合同》一份，该份合同的出让人（甲方）为东莞市石排镇人民政府，承让方（乙方）为李何通，双方约定乙方以2080000元的投标价受让东莞市石排镇建筑工程公司的经营权，该公司原已签订合同且转让时尚未竣工工程项目继续有效，债权、债务由甲方负责，自乙方正式变更工商登记之日起新产生的债权、债务由乙方承担，在此之前由甲方承担。李何通主张案涉借款发生在1994年10月21日，即在李何通接手经营石排建筑公司前公司发生的债务，应由石排政府承担，因此，李何通向原审法院申请追加石排政府为本案被告。
另查，2006年12月21日，东莞市人民法院作出（2005）东法民二初字第6332号民事判决书，判决石排建筑公司向东莞市商业银行股份有限公司石排支行归还借款本金210000元及利息。后石排支行向法院申请强制执行。2012年8月20日，傲域公司与石排支行达成和解协议并已按照协议，分别于2012年8月20日、2012年11月20日、2013年4月22日向石排支行支付50000元、60000元、100000元；并于2012年8月27日缴纳了执行款20020元。
关于李何通与傲域公司于2007年7月3日所签订的《经营权转让合同》，东莞市中级人民法院生效判决（2011）东中法民二终字第246号民事判决已对其性质作出认定：从《经营权转让合同》所约定的内容来看，虽然该合同名为经营权转让合同，且合同中也约定了经营权交接的相关事宜，但作为经营权交接的前提即经营权转让，实际上是以股权转让的方式来进行的，这一点也与合同履行过程中转让款的交割与工商登记的变更相吻合。因此，该《经营权转让合同》实际上包含了荣辉公司股权转让以及由股权转让所导致的经营权变动相关事宜的权利义务的约定，系一种包含了股权转让合同内容的混合合同。
以上事实，有傲域公司提交的（2010）东一法民二初第2835号案件判决书、（2011）东中法民二终字第246号民事判决书、生效证明书、工商局查询结果、（2005）东法民二初字第6332号民事判决书、（2011）东一法执恢字第156号执行通知书、执行和解协议、（2011）东一法执恢字第156号执行裁定书、（2007）东中法民二终字第941号判决书、进账单、网上银行转账凭证、经营权转让合同、工商查询的结果；李何通提交的经营权转让合同以及原审法院庭审笔录附卷为证。
原审法院认为，曾效广经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有向原审法院提交书面答辩状和任何证据，应视为放弃质证及抗辩的权利，因此而产生的法律后果应由曾效广自行承担。本案争议焦点在于：1.石排政府是否本案适格的主体；2.李何通、曾效广应否承担责任。
关于焦点一。李何通以其于2005年8月18日与石排政府签订的《经营权转让合同》为由主张该债务应由石排政府承担。然而，李何通与石排政府签订的《经营权转让合同》的内容，与在工商行政部门登记备案的《东莞市石排镇建筑工程公司转让合同》的内容不相符。在两份协议内容矛盾的情况下，因《东莞市石排镇建筑工程公司转让合同》的签订时间在《经营权转让合同》之后，视为双方已对《经营权转让合同》的内容作出变更，且《东莞市石排镇建筑工程公司转让合同》已在工商部门登记备案，因此，原审法院采纳《东莞市石排镇建筑工程公司转让合同》的内容，即“转让后组建有限公司，现公司的债权债务由组建后的有限公司享有和承担”。而根据荣辉公司股东会决议的内容“原企业的债务由新公司股东根据股份占有情况按比例承担偿还”，该笔债务应由荣辉公司的两股东，即李何通、曾效广承担。故李何通要求石排政府承担该笔债务，原审法院不予支持。
关于焦点二。荣辉公司于2007年7月23日申请公司变更登记，该公司更名为傲域公司后向东莞市商业银行股份有限公司石排支行支付了借款本金210000元，并向原审法院缴纳了执行款20020元。鉴于《经营权转让合同》已明确约定工商变更登记前的债权债务由股权出让方李何通、曾效广承担，原审法院认为，李何通、曾效广应按各自50%的持股比例承担责任。对于傲域公司诉请的利息，由于李何通、曾效广未及时向债权人东莞市商业银行股份有限公司石排支行履行还款义务，也应按各自50%向傲域公司支付相应款项的逾期付款利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算：以50000元为本金，自2012年3月20日起计至实际清偿之日止；以60000元为本金，自2012年11月20日起计至实际清偿之日止；以100000元为本金，自2013年4月22日起计至实际清偿之日止；以20020元为本金，自2012年8月27日起计至实际清偿之日止。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：一、李何通、曾效广应于判决生效后五日内按各自50%向傲域公司支付210000元以及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算：以50000元为本金，自2012年3月20日起计至实际清偿之日止；以60000元为本金，自2012年11月20日起计至实际清偿之日止；以100000元为本金，自2013年4月22日起计至实际清偿之日止）；二、李何通、曾效广应于判决生效后五日内按各自50%向傲域公司支付20020元以及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，以20020元为本金，自2012年8月27日起计至实际清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费4908元，由李何通、曾效广各承担一半。
上诉人李何通不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定经营权转让合同的法律关系，是错误的。2007年7月3日叶绍波与李何通签订的《经营权转让合同》，与2007年7月23日签订的《东莞市荣辉建筑工程有限公司股东转让出资协议》的内容不相符。因《东莞市荣辉建筑工程有限公司股东转让出资协议》的签订时间在《经营权转让合同》之后，视为双方已对《经营权转让合同》的内容作出变更，且《东莞市荣辉建筑工程有限公司股东转让出资协议》已在工商部门登记备案，根据《东莞市荣辉建筑工程有限公司股东转让出资协议》第二条第二款：“甲方转让其股份后，其在东莞市荣辉建筑工程有限公司享有的权利和应承担的义务，随股份转让而转由乙方享有与承担。”因此，该笔债务不应由李何通承担，应由承接股份的叶绍波承担。二、一审法院认定事实不清。1.一审法院遗漏审查《关于同意东莞市石排镇建筑工程公司转换经营机制的批复》第三项：“同意你公司由东莞市华联会计师事务所有限公司做的整体资产评估，以2006年8月31日为评估基础日，并确认评估结果为：资产总额为6237867.88元，负债总额为137211.08元，净资产为6100656.8元”。2.一审法院遗漏审查合同第一项：“根据东莞市华联会计师事务所有限公司……现公司的债权债务由组建后的有限公司享有和承接”。综上，李何通与石排政府签订经营权转让合同是基于双方均认可该公司由东莞市华联会计师事务所有限公司2006年9月5日出具的整体资产评估结果的，结合资产评估结果汇总表及明细表，上述批复及合同中提及的负债总额为137211.08元是由应付账款100325.09元（分别为公司暂借李何通款项10万元及代收工程款325.09元）、应付工资7500元、应交税金28504.74元、其它未交款881.25元构成，而案涉银行借款21万元并没有反映在内，因此，李何通无需对该债务承担责任。石排政府批复及李何通与石排政府约定的石排建筑公司原债权债务，由转制组建后的有限公司承担，实与李何通与石排政府之间签订的《经营权转让合同》的约定并不矛盾。根据法律规定，石排建筑公司名称变更为李何通与股东的东莞市荣辉建筑有限公司，其经营期间所产生的债权债务当然由变更后的荣辉公司承担，因此，石排政府无需作出上述石排建筑公司原债权债务，由转制组建后的有限公司承担批复的内容，李何通与石排政府也本无必要另行作出上述约定。因此，《经营权转让合同》约定的债权债务承担的真实意思表示，就是石排建筑公司转制变更之前所产生的债权债务由原开办经营管理者承担，变更后产生的债权债务由新股东承担。基于上述理由，请求二审法院：撤销原审判决，依法驳回傲域公司全部诉讼请求，判决李何通不需要承担本案的付款责任；本案诉讼费由傲域公司、石排政府、曾效广承担。
被上诉人傲域公司二审答辩称：1.《东莞市荣辉建筑工程有限公司股东转让出资协议》是为配合荣辉公司变更登记之用，不是双方真实意思表示。该协议是工商登记部门提供的格式文本，签署该协议仅为办理股东变更手续之用，傲域公司与李何通、曾效广之间的权利义务应该以《经营权转让合同》为准。2.退一步讲，根据《东莞市荣辉建筑工程有限公司股东转让出资协议》第二条第1款约定，李何通应该保证免遭第三人的追索，如果遭第三人的追索，李何通仍需承担责任。3.《东莞市荣辉建筑工程有限公司股东转让出资协议》未在一审举证期限内提出，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，该协议不属于二审程序中新的证据，不应采纳。4.李何通与石排政府签订《经营权转让合同》是否包括案涉债权与本案没有关联。
被上诉人石排政府二审答辩称：石排政府认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
被上诉人曾效广二审期间未提交答辩意见。
本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明以下事实：一、傲域公司认为，其与李何通之间的案涉权利义务关系应按《经营权转让合同》确定，《东莞市荣辉建筑工程有限公司股东转让出资协议》仅是双方为了办理股东变更登记手续所用。二、（2011）东中法民二终字第246号生效民事判决书中认定：“李何通以荣辉公司法定代表人的身份与叶绍波签订的经营权转让合同约定荣辉公司经营权以150万元的价格转让给叶绍波，随后荣辉公司名称变更为傲域公司且股东李何通、曾效广变更为叶绍波、陈卫新、王树东。李何通确认其和曾效广未和叶绍波等人签订其他协议，相关权利义务以2007年7月3日的《经营权转让合同》为准；而原审第三人曾效广在原审法院依法传唤却未到庭答辩或提交证据，应视为其放弃举证和抗辩权利。本院据此认定荣辉公司股权变更的依据即该《经营权转让合同》。”、“双方在《经营权转让合同》中约定，荣辉公司经营权以150万元的价格转让给叶绍波，荣辉公司原已签订合同且转让时尚未竣工工程项目继续有效，债权、债务由荣辉公司负责；自叶绍波正式变更工商登记之日起，新产生的债权、债务由叶绍波承担，在此之前由荣辉公司承担。……上述约定的真实意思表示是公司变更之前所产生的债权债务由原股东承担，变更之后所产生的债权债务由新股东承担。因此原审判决认定李何通与曾效广应就荣辉公司存续期间所产生的债权债务承担责任并无不当，本院予以维持。……经查涉案申昌明所诉工伤损失发生于2005年2月12日，此时其系东莞市石排镇建筑工程公司员工，后该公司转换经营机制并于2006年12月31日变更为荣辉公司，依据我国公司法律规定及法理，东莞市石排镇建筑工程公司的债权债务关系当然由荣辉公司承继。因此，前述工伤损害赔偿债务当然应由荣辉公司承继，原审判令李何通依其经营权转让合同的约定对该债务承担责任合法有据，并无不当。李何通以其与东莞市石排镇人民政府签订的《经营权转让合同》主张该债务应由后者承担，其可以另行主张权利，但依据合同相对性不得对抗傲域公司，因此原审未追加东莞市石排镇人民政府为被告或第三人程序合法、并无不当，本院也予以维持。”
本院认为，本案为追偿权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对李何通上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，结合双方的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点在于：一、傲域公司与李何通之间的权利义务关系是按2007年7月3日的《经营权转让合同》抑或按工商行政管理部门备案的《东莞市荣辉建筑工程有限公司股东转让出资协议》确定；二、傲域公司能否以其与石排政府之间的合同关系，作为本案中的免责事由。对此，本院分析如下：
关于焦点一。（2011）东中法民二终字第246号生效民事判决书中已认定：“李何通以荣辉公司法定代表人的身份与叶绍波签订的《经营权转让合同》约定荣辉公司经营权以150万元的价格转让给叶绍波，随后荣辉公司名称变更为傲域公司，且股东李何通、曾效广变更为叶绍波、陈卫新、王树东。李何通确认其和曾效广未和叶绍波等人签订其他协议，相关权利义务以2007年7月3日的《经营权转让合同》为准。”直至本案一审期间，李何通亦是依据2007年7月3日的《经营权转让合同》提出抗辩。在本案上诉期间，李何通突然改称其与傲域公司的权利义务关系应按《东莞市荣辉建筑工程有限公司股东转让出资协议》确定，该主张与另案生效民事判决书的认定及其在先的陈述不符，本院不予采纳。
关于焦点二。（2011）东中法民二终字第246号生效民事判决书已根据2007年7月3日的《经营权转让合同》的约定，认定李何通与曾效广应就荣辉公司存续期间所产生的债权债务承担责任。本案中，傲域公司主张李何通对荣辉公司存续期间产生的案涉公司债务承担清偿责任，既有合同依据，亦有生效民事判决书确定的权利义务关系为据。现李何通以自己与石排政府之间的合同关系，来对抗傲域公司对李何通享有的合同权利主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人李何通的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2705元，由上诉人李何通承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃婴桃
代理审判员 谢佳阳
代理审判员 万思露
二〇一四年十一月五日
书 记 员 袁文芬
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。