山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终6047号上诉人（原审被告）：青岛西城铸造机械有限公司。法定代表人：赵焕红，经理。委托诉讼代理人：张宝清，山东川佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟，山东川佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：ＸＸ华。委托诉讼代理人：张才虎，江苏众连晟律师事务所律师。原审被告：逄淑福。委托诉讼代理人：张宝清，山东川佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟，山东川佳律师事务所律师。上诉人青岛西城铸造机械有限公司（以下简称西城公司）因与被上诉人ＸＸ华、原审被告逄淑福买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄商初字第498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人西城公司和原审被告逄淑福的委托诉讼代理人张宝清，被上诉人ＸＸ华及其委托诉讼代理人张才虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人西城公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案所涉设备预付款3万元，不是“预付款”，而是“定金”，在被上诉人不同意履行合同的情形下，该3万元定金上诉人依法不予返还。被上诉人ＸＸ华于2014年8月12日在青岛市公安局荒岛分局北京路派出所作询问笔录中明确表述，“我先预付给逄淑福3万元定金”。逄淑福于2014年8月13日在青岛市公安局黄岛分局北京路派出所所作询问笔录中明确表述，“ＸＸ华就先给我打了3万元的定金”。由此可见，本案双方对该3万元的法律性质一致认可为“定金”，且本案将其定性为定金，也符合交易习惯。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条的规定，双方的买卖合同已经成立。在口头合同成立后，ＸＸ华不再继续履行该合同，违约在先，其要求返还3万元定金的请求不应被支持。2、上诉人一直同意履行本案双方的交易合同，且现亦同意继续履行，双方可继续履行合同。3、ＸＸ华及逄淑福在公安机关的调查笔录，均系原始真实意思的表达，公安调查笔录系有权机关依法做出，证据效力证明事项应予认定。被上诉人ＸＸ华辩称，1、我们认为3万元是预付款，不是定金，从一审起诉状可以看出，我们当时主张的是预付款，而不是定金，如果我们认为是定金的话，我们就会要求上诉人双倍返还定金6万元。2、原审被告逄淑福与被上诉人ＸＸ华之间的短信，可以看出是由于逄淑福违约在先，致使双方的合同不能履行，逄淑福应当返还3万元预付款。3、双方的合同当时是在2013年，现在是2016年，合同早已没有履行的必要，我们不同意继续履行合同，要求终止合同。原审被告逄淑福述称，同意上诉人上诉意见，本案双方在公安调查笔录中，已经均认可款项的性质为定金，只是在庭审审理中，都是双方代理人到场，当事人均未到场，对于双方代理人的错误表述，在现有公安调查笔录证据证实的情况下，应以公安调查笔录的记载以及当事人本人在公安机关的陈述为准进行认定。ＸＸ华向一审法院起诉请求：1、西城公司立即返还ＸＸ华设备预付款3万元，并承担自款项支付之日起至实际履行返还义务之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、逄淑福承担连带责任；3、西城公司、逄淑福承担本案诉讼费用。ＸＸ华系从事抛丸设备销售的相关业务人员，与逄淑福的企业即西城公司发生业务关系已达五年之久。因业务需要双方一直保持合作关系，2014年3月份，逄淑福携同其公司工程师郝世久前往ＸＸ华处就抛丸设备供货业务进行商谈。4月8日，双方通过手机短信方式予以联系，根据逄淑福的要求及提供的银行卡号，ＸＸ华通过网银转账汇入逄淑福农行卡账户3万元的抛丸清理设备预付款。后双方就设备的具体要求进一步通过电话和短信予以交流。4月14日，逄淑福通过短信与原告交流，就技术标准和付款方式必须按照其提供的方式履行，否则业务不能继续。因ＸＸ华难以接受逄淑福单方面的不合理要求，致业务洽谈程序无法继续进行，并同意逄淑福终止业务意向的意思表示，以短信要求其返还已付的设备款3万元，被拒绝。此后，ＸＸ华通过短信和电话的方式主张这一权利，均毫无结果。4月17日上午，ＸＸ华搭乘他人便车前往逄淑福处与其交涉返还预付款事宜，逄淑福不但不予返还预付款项，还伙同他人在西城公司厂区内将ＸＸ华搭乘的车辆非法扣押，经110出警处理并形成纠纷。另查，西城公司的原法定代表人为逄淑福，经变更登记为赵焕红，也系该公司的投资人之一，无论从企业登记信息还是逄淑福的个人行为均能体现出为职务代表行为。ＸＸ华认为，依法签订合同必须诚实信用，协商一致才能合法有效，被告单方强行要求ＸＸ华接受不合理条款达到签订合同的意图，显然违背了平等自愿的原则，合同没有形成，所接收ＸＸ华给付的设备预付款，必须予以返还。一审法院认定事实：西城公司于2006年5月17日经工商登记依法注册成立，注册资本为50万元，股东为逄淑福以及李德东，法定代表人为逄淑福，经营范围包括铸造机械设备、抛丸清理设备、环保机械设备等。2014年12月19日，经工商登记，股东变更为赵焕红、张维堂，法定代表人变更为赵焕红。逄淑福使用的手机号码为138××××6256。2014年3月份，ＸＸ华与逄淑福两人经过协商达成一致，由西城公司为ＸＸ华生产三台抛丸清理设备。4月9日，根据逄淑福提供的开户行以及银行账号，ＸＸ华将3万元预付款转账汇给了逄淑福。4月14日，逄淑福以短信息的方式向ＸＸ华提出资金紧张，称机电类产品已经给各厂家下单，护板模具已经送到铸造厂里，请尽快汇款；次日，逄淑福又提出技术标准和付款方式必须要按被告的要求，按ＸＸ华的标准制作很难做到，价格得提高很多，否则这个活不敢接,让ＸＸ华第二天不必来了，只能忍痛割爱。ＸＸ华未接受逄淑福提出的要求，遂短信要求逄淑福返还预付款3万元，逄淑福予以拒绝。4月17日，在西城公司院内，逄淑福以因与ＸＸ华存在经济纠纷为由，指派人员将ＸＸ华搭乘的车牌号码为苏J×××××的东风标致小型轿车一辆予以扣留。ＸＸ华随即报警，警务人员了解情况后，离开了现场。8月12日，ＸＸ华到公安机关报警，公安机关制作了询问笔录，其称讼争款项3万元系定金。庭审中，ＸＸ华称系笔误，应为预付款，当时未仔细推敲。2015年8月6日，大丰市宏达铸造机械制作有限公司（以下简称宏达公司）出具声明一份，并由法定代表人吴锦芳作为经办人签名，载明：“2014年4月9日ＸＸ华与逄淑福及西城公司发生的业务行为及业务款项（30000元），属于ＸＸ华个人行为与我公司无任何关联，因此所产生的一切法律后果与我公司无关。”庭审中，逄淑福、西城公司又主张：ＸＸ华要求西城公司生产设备，每台25万元，并支付了定金3万元，此时双方之间的合同已经成立，且该公司已陆续进材料，开始生产，并要求ＸＸ华支付材料款，但ＸＸ华未支付，已构成违约，故该3万元不应当返还。一审法院认为：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，逄淑福与ＸＸ华洽谈生产抛丸清理设备时，担任西城公司的法定代表人，而西城公司的经营范围又包括了抛丸清理设备，故应当认定涉案买卖合同的出卖人为西城公司，根据宏达公司于2015年8月6日出具的声明，一审法院依法认定买受人为ＸＸ华。ＸＸ华主张合同未成立，西城公司、逄淑福主张合同已经成立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”既然合同主体已然确定，而标的物为抛丸清理设备，数量为三台，因此一审法院足以认定ＸＸ华与西城公司之间的买卖合同已经成立。该合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应当按照约定全面、诚实信用地履行自己的义务。西城公司于2014年4月9日收取了ＸＸ华给付的预付款3万元，但时至今日一直未向ＸＸ华交付标的物，迟延履行债务，致使ＸＸ华不能实现合同目的，已经构成根本违约，因此ＸＸ华有权行使合同的法定解除权，解除双方之间的买卖合同。根据法律规定，当事人行使法定解除权，主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。ＸＸ华曾经以短信息的方式要求被告返还该3万元，现又选择以诉讼的方式通知对方，符合法律规定，且自通知到达对方时解除，对此一审法院予以确认。因此，西城公司应当向ＸＸ华返还预付款3万元，并以3万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，承担自2014年4月9日起至本判决生效之日止的逾期利息。作为民事责任中最严厉的一种责任，连带责任必须要有当事人的约定或者法律的规定为依据，除此以外，不能为当事人设定连带责任，因此ＸＸ华要求逄淑福承担连带责任，于法无据，不予支持。西城公司、逄淑福首先在答辩中认可讼争3万元款项系预付款，后于第二次庭审中又抗辩称系定金，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，一审法院对西城公司、逄淑福的该项抗辩依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定判决：一、青岛西城铸造机械有限公司于本判决生效后10日内返还ＸＸ华预付款3万元，并承担自2014年4月9日起至本判决生效之日止的逾期利息（以3万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、逄淑福不承担本案的民事责任。如果青岛西城铸造机械有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由青岛西城铸造机械有限公司承担。因ＸＸ华已预交，西城公司于本判决生效后10日内付给ＸＸ华550元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人西城公司与被上诉人ＸＸ华之间未签订书面合同，对于被上诉人ＸＸ华支付的3万元款项性质没有明确约定。虽然被上诉人ＸＸ华和原审被告逄淑福在公安机关的笔录中称该3万元是定金，但公安机关并未对此做出认定。另外，在本案一审诉讼过程中，被上诉人、上诉人和原审被告均称该3万元款项为预付款。依照《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。上诉人西城公司主张被上诉人支付的3万元款项为定金依据不足，本院不予支持。上诉人虽称合同可以继续履行，但涉案款项系2014年4月9日支付，其后双方对于合同具体条款并未达成一致意见，一审判决并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人西城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人青岛西城铸造机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 琳审 判 员  宋丽华代理审判员  徐 慧二〇一六年八月二十九日书 记 员  彭晓凤