安徽省凤阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖1126民初3241号
原告：安徽省安源消防工程有限公司凤阳县分公司。
主要负责人：陈昌健，该公司经理。
委托诉讼代理人：宋祖凯，该公司员工。
委托诉讼代理人：ＸＸ，凤阳县大溪河镇法律服务所法律工作者。
被告：中铁中安建设集团第五工程局有限公司。
法定代表人：许良发，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚运胜，安徽治邦律师事务所律师。
被告：凤阳县教育体育局。
法定代表人:蒋保斌，该局局长。
委托诉讼代理人：杨义刚，该单位工作人员。
委托诉讼代理人：杨克军，该单位工作人员。
被告：凤阳县中都城乡建设有限公司。
法定代表人：顾守斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙广超，安徽凤明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁潇，安徽凤明律师事务所实习律师。
原告安徽省安源消防工程有限公司凤阳县分公司（以下简称安源消防公司）与被告中铁中安建设集团第五工程局有限公司（以下简称中安公司）、凤阳县教育体育局（以下简称凤阳教体局）、凤阳县中都城乡建设有限公司（以下简称中都公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年8月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理中，原告安源消防公司申请追加中都公司作为共同被告，本院依法予以准许。原告安源消防公司的委托诉讼代理人ＸＸ、被告中安公司的委托诉讼代理人姚运胜、被告凤阳教体局的委托诉讼代理人杨义刚、被告中都公司的委托诉讼代理人孙广超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安源消防公司向本院提出诉讼请求：判令中安公司立即支付拖欠的工程款780000元及利息（利息自2016年9月1日起按同期银行贷款利率计算至实际履行完毕时止），凤阳教体局、中都公司在欠付工程款范围内承担给付责任。事实和理由：2015年，安徽聚荣建筑安装工程有限公司（2017年1月12日变更为中安公司）承建凤阳教体局下属的凤阳县实验中学建设工程。期间，安源消防公司从中安公司处分包了该工程的消防工程部分，并于2015年10月31日签订消防分包协议书，约定：“由安源消防公司包工包料进行消防设施施工，工程总价款为1180000元；第三方出具电气检测报告后，支付50%的工程款，全部验收合格后支付45%的工程款……”。安源消防公司承建的工程于2016年7月底完工，在2016年9月1日，该建设工程已经投入正常的教学使用。2016年12月22日，经消防部门委托第三方检测合格，期间，中安公司除支付40万元外，余款一直拖延报验未予支付。特提起诉讼。
中安公司辩称，1、其公司以前的名称是安徽聚荣建筑安装工程有限公司，在承建凤阳教体局发包的凤阳县实验中学建设工程后，将该工程图纸及清单中的全部消防工程分包给安源消防公司施工。约定工程总价款为118万元；工程范围为施工图纸及清单中的全部消防工程。2、安源消防公司主张的78万元数额错误，尚未支付工程款数额为644647.79元，实际已支付434000元。通过现金汇款等方式支付40万元，提前支付该部分款项并非是变更付款条件，主要原因是安源消防公司多次以停工相威胁。为安源消防公司垫付了3.2万元挖机使用费（挖机挖管道土方费3万元、挖机转运铁管费2000元），垫付2000元砌水表井的砖、砂、水泥材料费。安徽消防公司尚有价值91952.21元的合同内工程没有如约完成，此价款应当扣除。包括工程量清单中“教学楼土建序号69号”的防火卷帘门13樘，单价2870.91元，合计37321.83元；工程量清单中“室外给水序号23号”要求的55个水表井，单价1834.76元，仅完成27个，尚有28个没有完成，价值51373.28元；工程量清单中“行政楼土建序号64、65、66号”的钢制防火门59.22㎡变更为木制防火门，每平方差价55元，合计减少价款3257.1元。以上合计未支付工程款数额为：1180000元-400000元-43400元-91952.21元=644647.79元。3、本案约定的付款条件（节点）尚未成就，合同约定“竣工验收后，由第三方出具电气检测报告后，支付该项工程款50%；工程消防全部验收合格后支付该项工程款45%”。可以确定50%的工程款支付条件为竣工验收和第三方出具电气检测报告后；45%工程款支付条件为全部消防工程验收合格后；余款5%为质保金。安源消防公司并没有提交所谓的电气检测报告，如果提交的《建筑消防设施检测报告》就是本项《电气检测报告》，那么该条件成就。中安公司现正在积极会同发包人协调相关部门办理竣工验收工作，但尚未完成竣工验收，竣工验收的完成对中安公司也具有重大利益，故不存在故意拖延竣工验收的问题。消防工程验收由消防大队验收，合格后经消防大队在验收报告中盖章，本案消防验收工作没有完成，主要是因为消防工程质量存在问题，包括防火卷帘门缺少13樘、水表井缺少28个、将钢制防火门擅自变更为木制防火门等。故本案“竣工验收后”和“全部消防工程验收合格后”的付款条件不具备，中安公司尚不负有付款义务。工程已经实际投入使用并不能否定合同约定的付款条件。发包人为了解决就学问题，在竣工验收前即2016年9月份就已经实际占有使用涉案工程。但发包人未经竣工验收使用建设工程并不能成为安源消防公司要求提前支付工程款的理由。未经竣工验收而使用建设工程所发生的法律后果是除地基基础工程和主体结构工程外，发包人丧失对其它部分工程质量问题的胜诉权利，未经竣工验收而使用建设工程的行为不能导致约定的工程款支付条件发生变更或消灭。4、如果支持安源消防公司的请求，应当同时判决其交付增值税发票。综上，请求驳回安源消防公司的诉讼请求。
凤阳教体局辩称，1、安源消防公司起诉凤阳教体局属主体错误，双方不存在任何法律关系。凤阳县实验中学这个项目的发包方、业主是中都公司，不能因为实验中学是凤阳教体局下属学校就列为被告。2、实验中学建设项目到目前为止，仍然没有完成竣工，更谈不上验收，想要完全付款显然不合理、合法。3、消防验收是独立进行的一项验收，到现在为止也没有进行，凤阳教体局希望安源消防公司和中安公司加快协调，尽快完成这一工程的竣工、整改。请求驳回安源消防公司对凤阳教体局的起诉。
中都公司辩称，1、2015年7月28日，凤阳教体局与安徽聚荣建筑安装工程有限公司签订的建设工程施工合同，约定承包人不进行转包和违法分包；工程进度款支付为新建工程基础出土，完成工程量30%……付至合同总价30%；主体工程竣工并经验收提供相关资料后付至合同价的60%；项目竣工验收合格提供全套资料并经审计后付到审计决算价的90%……。涉案工程未经有关部门验收，更没有进行审计决算，建设单位已给付工程款3461.702万元，超过合同价的60%，中都公司没有现在给付工程款的义务。2、安源消防公司涉嫌违法分包，与安徽聚荣建筑安装工程有限公司签订的消防分包协议没有经过凤阳教体局和中都公司同意，该协议约定的内容对中都公司不具有法律效力。按照建设工程施工合同约定，承包人违反合同约定进行转包或违法分包的，发包人可以与承包人解除合同并扣留其履约保证金，故中都公司保留该项权利。综上，请求驳回安源消防公司对中都公司的诉讼请求。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年7月28日，凤阳教体局作为发包人与承包人安徽聚荣建筑安装工程有限公司（2017年1月12日名称变更为中安公司）签订建设工程施工合同，工程名称为凤阳县实验中学建设工程。约定计划开工日期为2015年7月20日，计划竣工日期为2016年7月15日；承包人不进行转包和违法分包；付款周期为按施工进度分四次付款（均为扣除预留金后比例），新建工程基础出土……完成工程量30%并提供相关资料后付至合同总价的30%，主体工程竣工并经验收合格提供相关资料后付至合同价的60%，项目竣工验收合格提供全套资料并经审计后支付至审计决算价款的90%，其余10%在工程审计结束满二年后无质量问题一次性付清（无息）。2015年10月31日，安徽聚荣建筑安装工程有限公司与安源消防公司签订消防分包协议，将总承包的凤阳县实验中学项目中的全部消防工程（注：含防火门、应急灯、安全出口、疏散指示灯等），分包给安源消防公司施工，约定总承包价格为118万元含税金；付款方式为竣工验收后，由第三方出具电气检测报告后，支付该项工程款50%，工程消防全部验收合格后支付该项工程款45%，质。2016年9月1日，凤阳县实验中学建设工程部分投入使用。2016年12月22日，安徽省精通消防设施检测有限公司出具安徽省建筑消防设施检测报告，系统检测结论为凤阳县实验中学内消防工程：火灾自动报警控制系统功能判定为合格，消火栓系统功能判定为合格，防火门功能判定为合格，应急照明及疏散指示系统判定为合格。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。本案中，中安公司将消防工程分包给安源消防公司，违反了总承包合同约定，且凤阳教体局、中都公司对此均表示不知情，未予认可，故分包协议违反前述法律禁止性规定，应属无效。
《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。中安公司与凤阳教体局签订的建设工程施工合同约定完成工程量30%并提供相关资料后付至合同总价的30%，主体工程竣工并经验收合格提供相关资料后付至合同价的60%，项目竣工验收合格提供全套资料并经审计后支付至审计决算价款的90%。中都公司陈述涉案工程未经竣工验收，建设单位已支付工程款3461.702万元，支付比例78%，超过合同价的60%。凤阳县实验中学出具的情况说明记载为满足教育需求，经县质监站及五方责任主体同意，2016年秋季教学楼先行投入使用，2017年6月7日五方验收单位初步验收发现不少问题，未签字确认，由监理单位向施工方发出监理通知单，目前仍在整改中，风雨操场内篮球场地内木地板、门窗及天花板等问题严重。综上可见，中安公司在约定竣工时间2016年7月15日前未能全部竣工，整个项目至今尚未依法经竣工验收合格，但已于2016年9月1日部分投入使用，实际付款数额已明显超过约定的进度款，建设单位和中安公司以实际行为变更了合同约定的工程交付及付款条件。
中安公司与安源消防公司的分包协议虽约定：“由第三方出具电气检测报告后，支付该项工程款50%，工程消防全部验收合格后支付该项工程款45%”，但中安公司的分包行为未经发包人认可，存在过错致分包协议无效，相关付款条件约定亦无效。因涉案工程已部分投入使用，合同目的已部分实现，总承包实际付款数额也明显超过约定进度款，故中安公司应参照合同价款对安源消防公司予以补偿和赔偿。考虑本案实际情况，安源消防公司已提交安徽省建筑消防设施检测报告，中安公司至少应付至59万元（118万元×50%）。之外，中安公司辩称消防工程存在质量问题，仅提交了2016年7月28日的监理工程师整改通知书，未提交2017年6月7日最近一次五方验收由监理单位向施工方发出的全部监理通知单，不能客观、全面反映整个项目目前未经竣工验收合格的真实原因。消防工程附着于主体工程，施工受主体工程进度影响，属整个项目工程中的很小一部分。目前，在主体工程尚未经验收合格的情况下，建设单位已付至合同价78%，而中安公司提交的证据不能证明安源消防公司对整个凤阳县实验中学项目工程超过约定竣工期一年多未验收合格负直接责任，故应认定系总承包单位中安公司原因致工程至今未通过竣工验收合格。考虑中安公司的过错责任及其辩称内容，从公平、诚实信用角度出发，本院认定中安公司此次支付安源消防公司工程款比例应高于78%，以85%为宜，即1003000元（118万元×85%）。扣除双方认可的已付工程款40万元，中安公司还应给付安源消防公司603000元。鉴于凤阳县实验中学项目于2017年6月7日初步验收、整改，目前未明显超出合理范围，故对剩余15%工程款，安源消防公司可与中安公司另行结算，或择期另行主张权利。关于安源消防公司主张的利息损失（自2016年9月1日起按同期银行贷款利率计算至实际履行完毕时止），符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。但根据本案欠付工程款的实际情况，利息起算点应从起诉之日计算，即2017年8月2日。关于中安公司辩称的开具发票问题，因合同抗辩的范围仅限于对价义务，而发包方付款义务与承包方提供发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系，故本案不予一并处理。关于安源消防公司要求凤阳教体局、中都公司在欠付工程款范围内承担给付责任一节，因目前建设单位不欠中安公司进度款，故对其该项请求，本院不予支持。
依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、被告中铁中安建设集团第五工程局有限公司于本判决生效后十日内给付原告安徽省安源消防工程有限公司凤阳县分公司工程款603000元；
二、驳回原告安徽省安源消防工程有限公司凤阳县分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11600元，减半收取5800元，由原告安徽省安源消防工程有限公司凤阳县分公司负担1316元，被告中铁中安建设集团第五工程局有限公司负担4484元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审判员 王绘宇
二〇一七年十一月二日
书记员 武香君
附1：本案证据目录
一、安源消防公司提交的证据和证明目的如下：
1.法定代表人身份证明、法定代表人身份证、营业执照复印件各一份，用于证明安源消防公司的主体资格及企业信息情况。
2.中安公司企业信息复印件一份，用于证明中安公司变更前后的情况，属法律规定的适格主体。
3.2015年10月31日消防分包协议一份，用于证明安源消防公司与中安公司之间存在建设工程分包合同关系以及双方约定的合同价款、履行期限、方式等。
4.2016年凤阳县城内中小学招生工作实施意见凤教体字[2016]203号打印件一份，用于证明该工程于2016年9月1日已经实际交付发包方使用的事实。
5.安徽省建筑消防设施检测报告一份，用于证明安源消防公司施工的消防工程已经提供消防检测且合格。
二、中安公司提交的证据和证明目的如下：
1.营业执照复印件一份，用于证明中安公司的主体资格。
2.消防分包协议复印件一份，用于证明分包消防工程的工程量范围、价款、付款方式等具体内容。安源消防公司主张的工程款支付条件尚不具备。
3.工程量清单（节选）及勘验申请书复印件共六张，用于证明工程量清单中的“教学楼土建序号69号”防火卷帘门13樘，单价2870.91元，合计37321.83元，安源消防公司没有施工。“室外给水序号23号”要求的55个水表井，单价1834.76元，安源消防公司仅完成27个，尚有28个没有完成，价值51373.28元。“行政楼土建序号64、65、66号”的钢制防火门59.22㎡变更为木质防火门。
4.付款及价款清单一份，用于证明中安公司已经付款的数额为44.34万元，安源消防公司未完成的工程量价值91952.21元。
5.行政楼、教学楼、风雨操场的验收报告复印件共十二页（尚未完成的版本），用于证明包括消防工程在内的竣工验收工作尚未完成，不具备付款条件，中安公司已经积极进行竣工验收工作。
6.合同协议书复印件共五页，工程量清单招标控制价复印件二十页。用于证明中安公司承建的凤阳县实验中学全部建设工程的工程量范围就是《工程量清单招标控制价》中所列工程量范围。消防分包协议约定的由安源消防公司分包建设的工程：“凤阳县实验中学承包图纸及清单内的全部消防工程（含消防门、应急灯、安全出口、疏散指示灯等）”，就是《工程量清单招标控制价》中的全部消防工程。
7.监理工程师整改通知书一份，用于证明工程量清单中“教学楼土建序号69号”的防火卷帘门13樘，单价2870.91元，合计37321.83元，安源消防公司没有进行施工。“室外给水序号23号”要求的55个水表井，单价1834.76元，安徽消防公司仅完成27个，尚有28个没有完成，价值51373.28元。“行政楼土建序号64、65、66号”的钢制防火门59.22m2变更为木制防火门，以次充好，不符合约定。安源消防公司分包施工的钢梁等其它部分不符合约定，至今拒绝整改。
三、凤阳教体局提交的证据和证明目的如下：
1.三方协议书一份，用于证明凤阳县实验中学项目甲方凤阳教体局改为乙方中都公司投资，承担项目业主职能，丙方安徽聚荣建筑安装工程有限公司予以认可。安源消防公司起诉凤阳教体局属主体错误。
2.中都公司出具的凤阳县实验中学改扩建工程进度款支付情况说明一份，用于证明安源消防公司起诉凤阳教体局属主体错误。合同付款是分阶段按进度支付的，实际付款已经超过了工程进度。目前还在竣工、整改审计阶段。
3.凤阳县实验中学出具的项目建设情况说明一份，用于证明2016年秋季开学，只是使用了前教学楼，而不是建设项目的移交使用。前教学楼的使用也不是擅自使用，是几方到场同意认可后先使用前教学楼。项目到目前为止仍然没有完成竣工验收，也没有完成问题整改。消防验收也没有完成。
4.2017年10月23日实验中学项目建设管理小组出具的情况说明一份，用于证明在2017年6月对项目进行了验收，但没有通过验收，发现了很多问题。验收是由施工单位提出验收要求，不是凤阳教体局，也不是中都公司。
四、中都公司提交的证据和证明目的如下：
1.营业执照、法人身份证明复印件各一份，用于证明中都公司的主体资格。
2.建设工程施工合同复印件十五页，用于证明合同12.4.1约定了付款周期，由于涉案工程没有经过竣工验收，所以建设单位不应再支付工程款。
3.工程款支付证书复印件二张，用于证明中都公司的付款情况，但是建设单位仍是凤阳教体局。
附2：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国建筑法》
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
第六十一条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。
建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。