江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第01803号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司抚州中心支公司，住所地江西省抚州市玉茗大道南段华福花园西栋2楼。
负责人胥志强，该公司总经理。
委托代理人靖自成，江西衡业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈阳明。
委托代理人张亚楠，江苏清心律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黎文华。
上诉人阳光财产保险股份有限公司抚州中心支公司（以下简称阳光财保抚州支公司）与被上诉人陈阳明、黎文华机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2014）昆民初字第1689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年4月20日21时40分许，黎文华驾驶沪F×××××轿车沿城北路辅道由西向东行驶至事发路段，车辆右前侧与同方向在其前方行驶的由陈阳明驾驶的昆KS78236电动自行车尾部发生碰撞，造成陈阳明受伤及两车均损坏的交通事故。昆山市公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，认定黎文华负该起交通事故的主要责任，陈阳明负该起交通事故的次要责任。
事发后，陈阳明被送往昆山市第一人民医院治疗，入院诊断为左胫腓骨下端骨折（开放性）、头部外伤、鼻骨骨折，自2013年4月20日至2013年4月27日，住院8天，花去救护费750元、急诊费、检查费2049.7元、医药费8261.08元，共计11060.78元，出院医嘱为进一步治疗。2013年4月27日至2013年5月10日，陈阳明转往上海长海医院住院14天，入院诊断为左胫腓骨骨折、头皮裂伤术后，此次住院花去诊疗费14元、检查费350元、医药费128039.13元，共计128403.13元。出院后，陈阳明继续在南通市通州区人民医院门诊治疗，花费医药费1912元，陈阳明以上所花费医药费共计为141375.91元。黎文华垫付了医药费98310元、救护车费100元，另给付陈阳明现金5000元，垫付费用共计103410元。陈阳明所驾驶的昆KS78236电动自行车受损，阳光财保抚州支公司认可核定损失1200元。
2014年1月2日，南通三院司法鉴定所对陈阳明的营养、护理、误工期限及后续治疗费用等进行鉴定，出具鉴定意见：陈阳明伤后休息以6个月为宜，住院期间需要2人护理，非住院期间1人护理3个月，营养时间为2个月，二次手术费用约8000元，二次手术后休息2个月，1人护理1个月（包括住院期间），营养1个月。此次鉴定，花去鉴定费1680元。阳光财保抚州支公司对该鉴定结论不服，申请重新鉴定，原审法院于2014年8月4日委托苏州市立医院司法鉴定所对陈阳明伤后的营养、护理期限及护理人数重新评定，2014年8月8日该所出具鉴定意见：陈阳明伤后90日予以1人护理，伤后60日予以营养支持；二次手术时予以1人护理30日及营养支持30日，该次鉴定产生鉴定费1680元。
一审审理中，阳光财保抚州支公司为证明陈阳明花费的医药费部分超出国家基本医保标准，部分医药为非合理性用药，自行委托抚州金田法医学鉴定所进行鉴定，2014年6月30日，抚州金田法医学司法鉴定所按国家基本医疗保险标准对陈阳明因本次交通事故发生的医疗费用进行审查，并出具鉴定意见书：陈阳明住院期间医药费总额136300.21元，按国家基本医疗保险标准对其因本次交通事故发生的医疗费用进行审查，核减金额为31366.02元；2014年7月19日，抚州金田法医学司法鉴定所对陈阳明因本次交通事故发生的医疗费用的合理性进行出具鉴定意见书：磷酸肌酸鈉注射剂用于心脏手术时加入心脏停搏液中保护心肌及缺血状态下的心肌代谢异常的治疗，与本次交通事故直接损伤所造成后果之间的治疗用药缺乏合理性、必要性，核减金额为6159.86元；长春西汀注射液用于改善脑梗塞后遗症、脑出血后遗症、脑动脉硬化症等诱发的各种症状，与本次交通事故直接损伤所造成后果之间的治疗用药缺乏合理性、必要性，核减金额为739.5元；陈阳明住院期间不合理医疗费用核减金额为6899.36元。
原审另查明：沪F×××××小型轿车登记车主为黎文华，在阳光财保抚州支公司投保了交强险和商业第三者责任险，保险期间均为2012年9月16日至2013年9月6日，其中交强险医疗费用赔偿限额10000元，死亡伤残赔偿限额110000元，财产损失赔偿限额2000元，第三者商业险保险金额500000元并保有不计免赔条款，保险期间与商业险相同。
原审再查明：陈阳明事发时在太仓市准大模具有限公司工作，事发前6个月平均工资为4268.92元，2013年4月份工资发放2609.36元，2013年5月8日工资发放4859.94元。
上述事实由交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险及商业险保单、医疗费票据、病历、出院记录、鉴定报告、鉴定费收据、工资明细、务工证明及各方当事人在庭审中的陈述予以证实。
原审原告陈阳明的诉讼请求为：请求：1、判令黎文华支付陈阳明因交通事故造成损失共计103874元，阳光财保抚州支公司在交强险及商业险范围内赔偿，赔偿明细：医药费43376元、住院伙食补助费378元、营养费600元、误工费28200元、护理费9240元、二次手术医药费8000元、二次手术误工费9400元、二次手术护理费2100元、二次手术营养费300元、鉴定费1680元、交通费600元；2、本案诉讼费用由黎文华、阳光财保抚州支公司承担。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，因生命、健康、身体遭受侵害的，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿相应损失。本次交通事故造成陈阳明受伤，受害方的损失首先应当由保险公司在交强险赔偿责任限额范围内先行赔偿，不足的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同的约定向受害人赔偿，仍有不足的，各方应当根据事故责任承担相应的赔偿责任。本次事故经昆山市公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，认定黎文华负该起交通事故的主要责任，陈阳明负该起交通事故的次要责任。结合双方驾驶的车辆性质，原审法院认定黎文华对陈阳明超出交强险部分的损失承担75%的赔偿责任。
关于陈阳明的损失，原审法院认定如下：
1、医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，原审法院根据陈阳明提供的医疗费票据、病历、出院记录等证据，确定医药费为141375.91元。阳光财保抚州支公司主张扣除非医保用药31366.02元，虽经鉴定机构依法核算，但“保险公司按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用”的条款属商业三者险合同之免责条款，保险公司应当尽到明确的提示和说明义务，本案阳光财保抚州支公司并未举证证明其履行明确说明或提醒义务，故原审法院认为限制合同相对人权利的免责条款对黎文华无约束力，非医保用药费用不应从保险公司赔偿范围中扣减；关于阳光财保抚州支公司主张扣除不合理医疗费用6899.36元，虽有相关鉴定意见佐证，但原审法院认为用药是否合理存在个体差异，医疗机构根据陈阳明实际情况治疗并无不当，阳光财保抚州支公司单方委托鉴定机构在未考虑陈阳明实际伤情的情况下所作鉴定于法无据，且扣除不合理用药无合同依据，故不予采信。
2、后续治疗费。该项费用属医疗费用范围，陈阳明实际并未进行二次手术治疗，本案不予理涉，待实际发生后陈阳明可另行主张。
3、住院伙食补助费。按住院伙食补助费18元／天的标准计算，结合出院记录记载的住院天数，即住院伙食补助费为396元（22天×18元／天），陈阳明主张378元，系其自主行使权利，原审法院予以支持。
4、营养费。陈阳明要求按照10元／天的标准计算，结合苏州市立医院司法鉴定所鉴定意见确定的60日，营养费为600元［60天×10元／天］，对于后续治疗期间的营养费，因未实际发生，本案不予理涉。
5、护理费。参照本地护工40元／天的标准计算，结合苏州市立医院司法鉴定所鉴定意见确定的90日，确认护理费为3600元（40元／天×90天），对于后续治疗期间的护工费，因未实际发生，本案不予理涉。
6、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的误工费按实际减少的收入计算。结合南通三院司法鉴定所确定的误工期限6个月，认定误工费为18144.22元（4268.92元／月×6个月-2609.36-4859.94］，对于后续治疗期间的误工费，因未实际发生，本案不予理涉。
7、交通费。根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，原审法院酌定为500元。
8、财产损失。阳光财保抚州支公司认可核定损失1200元，原审法院予以确认。
上述损失合计为165798.13元，由阳光财保抚州支公司在交强险医疗费用限额项下赔偿陈阳明损失10000元，在死亡、伤残费用责任限额项下赔偿陈阳明损失22244.22元，在财产损失赔偿限额项下赔偿1200元，共计33444.22元，超出交强险部分的损失132353.91元，由阳光财保抚州支公司依据黎文华的责任比例在商业险范围内承担99265.43元（132353.91元×75%=99265.43元），由于黎文华垫付103410元，此款应当从陈阳明应获赔偿款中扣除，故阳光财保抚州支公司应赔付陈阳明29299.65元，应返还黎文华垫付款103410元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、阳光财产保险股份有限公司抚州中心支公司在交强险及商业三者险范围内赔偿陈阳明损失31249.65元，于判决生效后十日内履行完毕（陈阳明指定收款账户，户名：陈阳明，开户行：昆山农村商业银行昆山支行，账号：62×××21）。二、阳光财产保险股份有限公司抚州中心支公司返还黎文华垫付款101460元，于判决生效后十日内履行完毕（黎文华指定收款账户，户名：黎文华，开户行：中国工商银行，账号：62×××68）。案件受理费920元，鉴定费3360元，合计4280元，由陈阳明负担650元，黎文华负担1950元，阳光财产保险股份有限公司抚州中心支公司负担1680元。阳光财产保险股份有限公司抚州中心支公司负担部分已由其支付苏州市立医院司法鉴定所，无需再支付，案件受理费920元及鉴定费1680元已由陈阳明预交，黎文华应支付陈阳明1950元，该1950元已在上述赔偿金额中一并核算，无须另行支付。
上诉人阳光财保抚州支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、《机动车第三者责任保险条款》第二十七条第二款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿标准”。上诉人向一审法院提交了详细的本案中不符合国家基本医疗保险标准的药品和与本次交通事故不具关联性的药品清单，二被上诉人在一审时并未提出异议，上诉人交给黎文华的保单上已经用黑体字提示：“请注意阅读保险条款，尤其是免除保险人责任部分”，上诉人已经尽到了提示义务。二、上诉人在一审第一次开庭时，当庭提交了《重新鉴定申请书》，请求对陈阳明的误工期、护理期、营养期及护理人数重新鉴定，苏州市立医院司法鉴定所开具的发票也有误工期鉴定，但是苏州市立医院司法鉴定所提交的鉴定书中遗漏了误工期鉴定。一审第二次开庭时，上诉人要求鉴定机构作出补充鉴定，未得回复。陈阳明伤情较轻，不够评残条件，伤后休息时间三个月为宜，一审误工损失计算有误。综上，请求减少赔偿医药费37525.88元、误工费12806.76元，合计减少赔偿50322.64元；二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人陈阳明辩称：上诉人的上诉理由没有法律依据，请求驳回上诉。
被上诉人黎文华未作答辩。
二审查明的事实与原审法院查明事实一致。
二审中，陈阳明提供二次手术的病历、医嘱清单、出院记录及收费票据，证明陈阳明在一审判决后为取出左胫腓骨骨折的内固定进行了二次手术，要求在二审中一并处理二次手术产生的医药费及误工费、护理费、营养费。阳光财保抚州支公司对上述证据的真实性没有异议，但是认为不应当在二审中处理。
本院认为：关于医疗费用的认定，阳光财保抚州支公司主张依据商业三责险条款扣除国家基本医疗保险标准之外的用药费用，但本案所涉商业三责险合同系阳光财保抚州支公司向投保人黎文华提供的格式合同，“保险公司按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用”的约定是减轻保险人责任的条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，应当由阳光财保抚州支公司就免责条款向投保人尽到提示和明确说明义务。本案审理中，经一审法院及本院要求，阳光财保抚州支公司仅提供了保单及商业三责险合同，未能提供有投保人签字确认的投保单，不足以证明阳光财保抚州支公司向投保人尽到了免责条款的明确说明义务，故相关免责条款依法不发生法律效力。此外，阳光财保抚州支公司主张扣除不合理医疗费用。对此，本院认为，用药是否合理存在个体差异，医疗机构根据受害人实际情况治疗并无不当，阳光财保抚州支公司虽然提供了鉴定机构的鉴定意见，但尚不足以否定医疗机构救治的合理性；且对于受害人而言，诊疗项目、范围以及用药标准之决定权在于实施救治的医疗机构，其并无能力对医疗费用项目和标准加以控制；阳光财保抚州支公司要求扣除不合理用药并无合同依据及法律依据，本院不予支持。
关于误工期的认定，陈阳明已经提供南通三院司法鉴定所的司法鉴定意见书，证明其因交通事故受伤，休息时间以六个月为宜。南通三院司法鉴定所系有鉴定资质的鉴定机构，陈阳明通过江苏清心律师事务所委托鉴定，程序上并无不当。阳光财保抚州支公司认为陈阳明伤情较轻，伤后休息时间以三个月为宜，但根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第10.2.16条，胫腓骨骨折误工损失日为120日，考虑到在伤情恢复中的个体差异以及陈阳明除左胫腓骨骨折外还有鼻骨骨折、头部外伤等伤情，南通三院司法鉴定所关于休息时间以六个月为宜的鉴定意见并无明显不合理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。现阳光财保抚州支公司虽对陈阳明自行委托有关部门作出的鉴定结论提出异议，但并无证据反驳鉴定结论的合理性，其要求就误工期限重新进行鉴定的主张本院不予支持。
关于二次手术的相应费用，虽然陈阳明在一审起诉时就二次手术的医药费、护理费、误工费、营养费提出了诉讼请求，但因一审期间上述费用未实际发生，原审法院在本案中未予理涉，如在二审中直接处理将导致黎文华、阳光财保抚州支公司丧失对该部分费用的上诉权利，陈阳明也未就一审判决提起上诉，故上述费用不宜在二审中一并处理，对二次手术的相关费用，陈阳明可以另行主张。
综上，上诉人的上诉主张不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1059元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司抚州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
代理审判员 姚 望
代理审判员 郭 锐
二〇一五年六月十七日
书 记 员 沈华君