浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1434号
上诉人（原审原告）：慈溪市凯威电器厂。住所地：浙江省慈溪市附海镇花塘村。
主要负责人：余佰珍，该厂厂长。
委托诉讼代理人：俞志荣，宁波市慈东法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：蒋兵，男，1977年6月28日出生，汉族，户籍所在地四川省大竹县，现住浙江省慈溪市。
委托诉讼代理人：诸伟杰，宁波市方圆法律服务所法律工作者。
原审被告：慈溪市鑫川精密模具厂（普通合伙）。住所地：浙江省慈溪市龙山镇新东村。
主要负责人：谢俊锋，系该厂执行事务合伙人。
上诉人慈溪市凯威电器厂（以下简称凯威厂）、蒋兵因与原审被告慈溪市鑫川精密模具厂（普通合伙）（以下简称鑫川厂）定作合同纠纷一案，均不服浙江省慈溪市人民法院（2017）浙0282民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
凯威厂上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项并依法改判。事实和理由：凯威厂为履行讼争蔬菜消毒清洗机协议，购买了发光板等配套产品，并在一审时提供了三份由案外人佛山市欧规电器有限公司（以下简称欧规公司）出具的送货单。该些送货单载明的产品与讼争模具系配套产品，与本案具有关联性，一审对凯威厂的损失不予确认，与事实不符。一审已经认定，凯威厂将50000元预付款交付给了蒋兵，且蒋兵未按约向凯威厂交付模具迟延半年多，构成根本违约，可见引起本案讼争的过错在于蒋兵，凯威厂没有过错。凯威厂与蒋兵明确约定，模具交货拖延后，蒋兵每天赔偿凯威厂损失2000元。该约定系双方当事人真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，实际上凯威厂的损失也远不止每天2000元。根据法律规定，当事人约定的违约金超过损失的30%，可以认定过高，但一审未按照双方约定，仅酌情判决蒋兵赔偿10000元，明显不公。本案系定作合同纠纷，一审适用处理买卖合同纠纷中的相关规定也属不当。
蒋兵上诉请求：撤销一审判决，并判决驳回凯威厂在一审中的诉讼请求。事实和理由：一审根据蒋兵与凯威厂的协议内容及蒋兵在通话中未对凯威厂委托代理人俞志荣提出的50000元款项已经交付给其的事实未以明确否定为由认定凯威厂已将50000元预付款交付蒋兵，显属臆断。一审既已认定凯威厂的证据不足以证明实际损失，仍判决蒋兵赔偿10000元，与事实矛盾。
蒋兵针对凯威厂的上诉辩称：凯威厂向欧规公司购买的产品与本案没有关联性，不能证明凯威厂有损失产生，因为没有实际损失产生，故要求蒋兵承担违约金是不适当的。
凯威厂针对蒋兵的上诉辩称：在通话录音中蒋兵并没有否认收到过预付款，按照常理预付款是应该收到的。凯威厂向欧规公司订货说明凯威厂有损失产生，一审酌定违约金损失10000元不适当，凯威厂认为至少要赔偿50000元。
鑫川厂未作陈述。
凯威厂向一审法院起诉请求：1.解除凯威厂与鑫川厂、蒋兵签订的蔬菜消毒清洗机模具定作协议书；2.鑫川厂、蒋兵归还凯威厂模具预付款50000元，并赔偿凯威厂自2016年8月3日起至2016年12月3日止、按每天2000元计算的损失，计240000元。
一审法院认定事实：鑫川厂系2015年2月6日由蒋兵及案外人谢俊峰、张燕、蒋登芬共同出资注册成立的普通合伙企业，经营范围为精密模具制造、加工，谢俊峰为合伙企业执行事务合伙人。2016年6月18日，凯威厂起草协议书一份，要求定作蔬菜消毒清洗机模具一套，整套模具款为150000元，预付现金50000元，从签订协议开始40天模具交货到凯威厂，再付20000元，模具交货后过60天每月再付20000元；如果40天模具交不到凯威厂，最多拖延5天；拖延后还没交到凯威厂，每天赔偿凯威厂损失费2000元。凯威厂的孙培真（凯威厂称其为凯威厂负责人丈夫）在该协议书上代表凯威厂签字，蒋兵在协议书上签署“慈溪鑫川模具厂蒋兵”。凯威厂至今未收到上述定作模具，双方也未就模具是否合格进行过检验。2016年9月间，双方通电话较为频繁。2016年12月3日，凯威厂委托俞志荣在孙培真及其朋友王俊涛在场的情况下，用自己的移动电话打给蒋兵。俞志荣询问：我培真的朋友，培真不是叫你开模具嘛，他50000元钱不是已经给你了嘛，那你现在打算怎么办，模具到现在还没交给他？蒋兵回答：他原来是这么说的，模具我这边开。然后50000元钱付给我嘛，是对的，没错的，然后模具好做了，我这边打产品。俞志荣答：他没说产品叫你打嘛。蒋兵答：如果他当初不给我打产品，这样价钱我是不会做的，这模具基本都原价。俞志荣答：你们商量好，40天模具要交给他的，到现在拖了好几个月了。蒋兵答：他一直不下单子，我这边模具产品做不来，你要模具拉过去也可以，费用付给我，你付不完，模具拉一部分过去。我给你做二副都可以的。俞志荣答：你模具有没有开好了？蒋兵答：开好了。后俞志荣向蒋兵催讨模具，蒋兵同意交付模具，但要求凯威厂付款，称当时说好给其打产品的，凯威厂现在要模具拉走，其不敢把模具交给凯威厂，因为到时候找不到凯威厂，钱收不进的。
一审法院认为，案件的争议焦点在于：一、鑫川厂是否讼争协议书的相对人？该院认为，蒋兵在协议书上所签的“慈溪鑫川模具厂蒋兵”只能代表一个人，且只能代表其本人。理由：1.蒋兵在该讼争协议上仅签名确认一次，如果其既代表鑫川厂，又代表个人，其应该代表鑫川厂签名一次，代表个人再签名一次；2.讼争协议除蒋兵的落款前附加了“慈溪鑫川模具厂”几个字外无涉及鑫川厂的内容，也无鑫川厂的盖章确认；3.蒋兵并非鑫川厂执行事务合伙人，其不具备代表鑫川厂对外交易的职务特征；4.凯威厂无证据表明蒋兵有鑫川厂的授权或有其他理由或表征相信蒋兵有权代表鑫川厂与其签订讼争协议；5.鑫川厂未对该协议书进行追认，在合同履行过程中，凯威厂也是向蒋兵个人确认预付款收取情况和催讨模具，并未提及过鑫川厂。二、凯威厂有无按约交付50000元预付款？该院认为，蒋兵否认在电话通话中对50000元预付款是否收受作了肯定性回答，但按照常理，预付款的性质决定该款项应当在模具开发前支付，根据双方签订的协议书对其余款项的支付时间均有明确约定，而对50000元预付款何时支付未进行明确的事实可推知，预付款应当在协议签订的同时支付。结合蒋兵在一审庭审中陈述模具已经开发完成，及其在通话录音中对俞志荣提出的50000元钱已经给其的事实未予以明确否定等事实，该院认定凯威厂已经将50000元预付款支付给蒋兵。三、凯威厂有无委托给蒋兵使用讼争模具生产产品？因蒋兵陈述凯威厂委托其使用讼争模具生产产品，但未提供相应的证据予以证实，而凯威厂则对此予以否认，故该院对蒋兵的相关主张不予采信。四、凯威厂因蒋兵违约造成的损失金额是多少？因凯威厂提交的三份送货单送货时间为2016年9月，货物为生态养生（由主板+发光板+pcb钢簧板组成）2000只以及气泵+风扇2000只，无送货单位签字，仅收货人处有孙培真签字，故该证据与案件的关联性难以确认，对其证明力该院不予确认，对凯威厂主张的损失该院不予确认。该院认为：凯威厂与蒋兵签订的蔬菜消毒清洗机协议书依法成立，且合法有效。双方均应全面履行各自的权利义务。凯威厂主张鑫川厂为讼争协议书的相对人缺乏相应的依据，对其要求鑫川厂承担相应责任的诉请，该院不予支持。现蒋兵未按约交付模具，显属违约。蒋兵称凯威厂未按约支付其预付款，未按口头约定向其下达生产订单，与该院认定事实不符；蒋兵称其依法享有留置权也缺乏相应的依据。对蒋兵的上述辩称该院不予采信。现凯威厂以定作的讼争模具具有季节性，蒋兵迟延交付模具已经没有用了为由要求解除定作协议；蒋兵则认为模具已经开发完成，凯威厂要求解除合同条件不成立。经审查，该院认为，蒋兵未按约向凯威厂交付模具迟延半年多，已经构成根本性违约，凯威厂有权解除合同。合同解除后，尚未履行的中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现凯威厂要求蒋兵返还预付款50000元合理合法，该院予以支持。凯威厂主张蒋兵未在约定的交货期和合理拖延期内交付讼争模具，应每天赔偿凯威厂损失2000元，截至到2016年12月3日需赔偿凯威厂损失240000元。蒋兵认为其不构成违约，即使法院认定构成违约，则凯威厂主张的损失过高。经审查，双方交易标的总额为150000元，凯威厂实际已经支付预付款50000元，按照双方约定的损失赔偿计算方式，截至2016年12月3日蒋兵应赔偿凯威厂损失240000元，上述赔偿金额明显偏高。考虑到蒋兵系违约方，无证据证明凯威厂在合同履行过程中存在过错，以及模具系为生产资料，逾期交付会对凯威厂经营生产影响，但凯威厂提供的证据不足以证明其因蒋兵迟延交付模具造成的实际损失等情况，该院酌情将赔偿金额调整为10000元。对凯威厂在该范围内的诉请，该院依法予以支持。判决：一、解除凯威厂与蒋兵于2016年6月18日签订的蔬菜消毒清洗机协议书；二、蒋兵于判决生效后七日内返还凯威厂预付款50000元，并赔偿凯威厂损失10000元；三、驳回凯威厂其余诉讼请求。一审案件受理费5650元，减半收取2325元，由凯威厂负担1844元，蒋兵负担481元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理对一审认定的事实予以确认。
本院认为：凯威厂与蒋兵之间的定作合同关系成立，双方均应依法履行。根据双方协议约定，凯威厂向蒋兵定作蔬菜消毒清洗机模具一套，凯威厂预付现金50000元。按通常理解，既然所谓预付款，则需在模具开发完成前支付，蒋兵已经完成模具开发，其未收到预付款与通常理解不符。蒋兵在与俞志荣通话中对已收到预付款未作明确否定回答，亦与常理不符。二审中蒋兵还认可，如定作人仅要求蒋兵制作模具而不委托蒋兵生产产品，则蒋兵需要先收到预付款，但目前也无证据证明凯威厂委托了蒋兵生产产品。因此，本院认定蒋兵已从凯威厂收到预付款50000元。买卖合同之外的有偿合同可以参照适用买卖合同的有关规定。凯威厂在一审中提交的不能证明其购买的产品与讼争模具配套，也未提供证据证明其有其他损失，可以认为双方约定的因违约产生的赔偿额过分高于造成的损失。一审据此酌定蒋兵赔偿凯威厂10000元符合法律规定。
综上所述，凯威厂、蒋兵的上诉请求理由不足，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2100元，由上诉人慈溪市凯威电器厂负担800元，上诉人蒋兵负担1300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
代理审判员 朱 静
代理审判员 施 晓
二〇一七年六月五日
书 记 员 汤李燕