江西省上饶市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）赣11刑终125号
原公诉机关江西省上饶市信州区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人暨附带民事诉讼被告人）叶雪美，女，1950年1月27日生，汉族，无业，家住江西省上饶市信州区,系本案被害人。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人暨附带民事诉讼被告人）李奀仙，女，1945年7月19日生，汉族，无业，家住江西省上饶市信州区，系本案被害人。
上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼被告人）王兴标，男，1939年3月27日出生于江西省于都县，汉族，大专文化，赣东北地质队退休职工，家住江西省上饶市信州区；因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年4月2日被上饶市公安局信州分局监视居住。
上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼原告人）徐锦生，男，1940年9月19日出生于江西省上饶市广丰区，汉族，小学文化，无业，家住江西省上饶市信州区；因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年4月27日被上饶市公安局信州分局监视居住。
辩护人张颖，江西帝经律师事务所律师。
江西省上饶市信州区人民法院审理上饶市信州区人民检察院指控原审被告人王兴标、徐锦生犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人徐锦生、李奀仙、叶雪美提起附带民事诉讼一案，于2016年3月18日作出（2015）信刑初字第318号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人王兴标、徐锦生，原审附带民事诉讼原告人徐锦生、李奀仙、叶雪美不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了原审被告人王兴标、徐锦生，询问了原审附带民事诉讼原告人李奀仙、叶雪美，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判决认定，被告人王兴标及其妻子叶雪美因新建楼房与被告人徐锦生及其妻子李奀仙产生矛盾。2014年12月12日8时许，被告人徐锦生及其妻子李奀仙以叶雪美用水管冲楼顶楼面时故意将水冲到其家烟囱里为由，持棍子、铁锹等翻越位于信州区沙溪镇的被告人王兴标与被告人徐锦生两家间的隔墙到被告人王兴标新建的楼房屋顶，被告人徐锦生持棍捅向被告人王兴标，致使被告人王兴标摔倒。被告人王兴标起身后予以回击，用棍子挥击被告人徐锦生手脚等部位，与被告人徐锦生发生厮打。期间，叶雪美、李奀仙也参与殴斗。殴斗造成叶雪美、徐锦生、李奀仙受伤。经上饶司法鉴定中心人体损伤程度鉴定，徐锦生外伤致左侧桡骨中段骨折，左侧腕关节尺骨茎突骨折，右手肘部挫伤，其人体损伤程度综合评定为轻伤二级；李奀仙外伤致左侧尺骨中段骨折，头皮血肿，头皮裂伤，右下肢挫伤，其人体损伤程度综合评定为轻伤二级；叶雪美外伤致右侧第10、11肋骨骨折，其人体损伤程度评定为轻伤二级。
以上事实，有如下证据予以证明：
（一）被告人供述
1.被告人王兴标的供述，其供述称，其与被告人徐锦生是邻居，两家因为其盖新房的事产生矛盾；2014年12月12日8时许，被告人徐锦生阻拦帮其扎钢筋的师傅将钢筋搬上楼，后其与其妻子叶雪美上楼查看时发现楼面很脏，叶雪美遂用水管洗楼顶，过了一会，徐锦生手持铁棍、李奀仙手拿洋铲（铁锹）跟在徐锦生后面从徐锦生楼顶爬到其家楼顶上，徐锦生说叶雪美冲水冲到其家里去了，徐锦生便拿着铁棍朝其打过来，其当时手里拿着一根木棍在手，其便往后退，因其脚踩到楼顶上的凹槽摔倒，徐锦生老婆看见其摔倒后就用洋铲对其捅过来，其倒地后便用手里的木棍乱打，不让徐锦生和李奀仙靠近，叶雪美看其倒在地上就用手里的木棍过来帮忙。徐锦生用手里的铁棍砸过来的时候，叶雪美用其手上的木棍一挡，木棍便被打断了，徐锦生便用铁棍打叶雪美，叶雪美背部便被打了一铁棍，徐锦生用返身来打其，其趁机抢下铁棍，徐锦生铁棍被抢下后就躺在地上了，叶雪美和李奀仙两人相互拉扯着头发摔倒在地上，叶雪美压在李奀仙的身上，其就没有管他们，赶紧下楼去了沙溪村胜利居委会了。
2.被告人徐锦生的两份供述，其第一份供述称，其与被告人王兴标家因为建房产生纠纷，2014年12月12日早上，因为其看见叶雪美拿水管往其烟囱里灌水其便持铁锹柄翻过自家的隔墙到了被告人王兴标家楼顶，其用手中的木棍朝王兴标捅去，虽然没有捅到王兴标，但迫使王兴标向后退时脚踩空摔倒坐在了地上。王兴标用一根一米多长的木棍打其双手臂及左腿，其被打后就与王兴标撕扯在一起，叶雪美拿着王兴标打断的棍子打李奀仙，后来其被王兴标用力推了一把就摔倒晕过去了，其醒来后看见有一个年轻人在劝架。其第二份供述称，2014年12月12日早上，其看见叶雪美用皮水管往其家烟囱灌水，其便爬到了叶雪美家楼顶上去，并用手推王兴标，王兴标被推倒后拿了一根木棍打其，其便被打倒在地了。其虽然拿了根木棍用来支撑其爬隔墙，但其并未将木棍带到王兴标屋顶上来。其并不清楚李奀仙在楼顶上的情况。
（二）证人证言
1.证人叶雪美的证言，证明2014年12月12日早上，其与王兴标在自己楼顶冲洗楼顶时，徐锦生拿着铁棍、李奀仙拿着铁铲翻过了两家的楼顶来打被告人王兴标，其便拿了一根木棍帮王兴标挡了一下，木棍被打断，王兴标也摔倒了，在李奀仙用铁铲打被告人王兴标时其又用棍子帮王兴标挡铁铲，徐锦生用木棍打了其背部一下，其便拿木棍与李奀仙打起来，后来两个人互相抓着对方的头发扭在了一起，并一起倒地，其压在了李奀仙的身上，徐锦生看见其压在李奀仙的身上便用铁棍朝其腰、背打了好几棍子，被告人王兴标就过来拖住徐锦生。其和李奀仙相关拉扯时其邻居刘某到楼顶时将其与李奀仙拉开，被告人徐锦生本来想起来打其的，因为刘某在便又躺下没动了，被告人王兴标不知道是什么时候离开楼顶的。
2.证人李奀仙的证言，其看见叶雪美用水管往其烟囱里灌水，其便通知徐锦生，后被告人徐锦生手拿铁锹比其先上楼，等其手拄木棍走到楼顶时，被告人徐锦生已经被打倒在地了，王兴标与叶雪美就过来打其，王兴标用木棍打其左手、右脚，叶雪美就压在其身上。
3.证人祝某的证言，2014年12月12日早上8时许，其在自家楼顶看到叶雪美家的楼顶上，叶雪美压在徐锦生老婆的身子上，徐锦生准备去拖叶雪美，王兴标便在边上用木棍打徐锦生的手和脚，后来叶雪美家楼顶来了一个人把叶雪美和李奀仙拉开了。
4.证人郑某的证言，其系帮祝某家做事的电焊工人，其在祝某家楼顶做事的时候听到“救命”的响声，其抬头看到对面新房楼顶上戴鸭舌帽的男子（指王兴标）手中拿着一根杉树棍在打对方一名老年妇女（指李奀仙）的手臂，边上穿深颜色棉袄的男子（指徐锦生）过去拖戴鸭舌帽男子，戴鸭舌帽男子便用杉木棍打穿深颜色棉袄的男子，两个男子撕扯在一起，穿深颜色棉袄的男子摔倒在地上，戴鸭舌帽男子便用杉木棍打穿深颜色棉袄的男子和他老婆。证人郑某看到穿深颜色棉袄的男子倒在地上好像没什么反应了其便大喊“不要再打了，你房子再打就做不起来了。”戴鸭舌帽男子便没有再打了，把杉木棍也扔掉了，而戴鸭舌帽男子的老婆起初是压在对方老婆的身上的，这个时候其翻身靠墙坐在了边上。
5.证人杨某的证言，其住在被告人王兴标及徐锦生对面，案发时其在自家楼顶上晒衣服，看到对面做新房的楼顶上有两个老年男子抱在一起好像在打架，地上还有两名老年妇女躺在地上，其便喊在对面开建材店的“利邦”到对面楼顶上去拉架了。其没有看到两名老年男子抱在一起时拿了铁棍、木棍之类的东西。
6.证人叶某的证言，其家与被告人王兴标、徐锦生三家相连，其听到“不要再打了，再打你的房子就做不上去了”的声音便上到了自家的楼顶，其看到徐锦生躺在地上，叶雪美与李奀仙两人靠在墙上，手还互抓着头发。
7.证人刘某的证言，2014年12月12日早上8时许，其对面的一个女的说楼上有人打架让其上楼看下，其到楼顶上看见两女一男躺在地上，两个女的是相互抓住对方的头发躺在墙边的。
（三）相关书证
1.被告人王兴标、徐锦生常住人口信息，证明被告人王兴标出生于1939年3月27日，2014年12月12日时其已满75周岁；被告人徐锦生犯罪时系完全刑事责任能力人。
2.归案情况说明，证明被告人徐锦生系公安机关主动对其进行讯问的，被告人王兴标系在2015年1月5日主动到沙溪派出所的。
（四）鉴定意见
1.上饶司法鉴定中心出具的赣饶鉴[2015]临鉴字第16号、120号鉴定意见书，证明叶雪美外伤致右侧第10、11肋骨骨折，其人体损伤程度评定为轻伤二级。
2.上饶司法鉴定中心出具的赣饶鉴[2014]临鉴字第1003号鉴定意见书，证明被害人李奀仙外伤致左侧尺骨中段骨折，头皮血肿，头皮裂伤，右下肢挫伤，其人体损伤程度综合评定为轻伤二级。
3.上饶司法鉴定中心出具的赣饶鉴[2014]临鉴字第1002号鉴定意见书，证明被告人徐锦生外伤致左侧桡骨中段骨折，左侧腕关节尺骨茎突骨折，右手肘部挫伤，其人体损伤程度综合评定为轻伤二级。
另认定，2014年12月12日8时许，被告人王兴标及其妻子叶雪美因新建楼房与被告人徐锦生及其妻子李奀仙发生纠纷，双方相互殴打，造成徐锦生、李奀仙、叶雪美三人的伤情均为轻伤二级。叶雪美在上饶东方医院住院18天，花去治疗费人民币11,000元，并花费鉴定费人民币2,000元。李奀仙在上饶东方医院住院14天，花去治疗费人民币16,892.13元，并花费鉴定费人民币2,600元。徐锦生在上饶东方医院住院14天，花去治疗费人民币15,208.66元，并花费鉴定费人民币2,600元。在经上饶司法鉴定中心鉴定，叶雪美伤残程度综合评定为九级，护理期为20天。李奀仙伤残程度评定为九级伤残，护理期为60日，后续治疗费为人民币7,000元；徐锦生伤残程度评定为九级伤残，护理期为60日，后续治疗费为人民币7,000元。
以上事实有附带民事诉讼当事人及代理人当庭出示并质证的如下证据予以证实：
叶雪美治疗的相关发票收据8张，证明叶雪美因伤住院治疗花去治疗费人民币11,000元，鉴定费人民币2,000元。
江西省上饶市司法鉴定中心赣饶鉴[2015]临鉴字第88号司法鉴定意见书，证明叶雪美外伤致右侧第10、11肋骨骨折，其伤残程度综合评定为九级伤残，护理期为20天。
上饶东方医院出院记录、疾病证明书，证明叶雪美因为腰1椎体压缩性骨折及右第10肋骨骨折于2014年12月12日入院治疗，于2014年12月30日出院，共住院治疗18天。
2015年1月30日上饶东方医院CT检查报告单，证明叶雪美存在右侧第10、11根肋骨陈旧性骨折。
李奀仙治疗的相关发票4张，证明李奀仙花费治疗费用人民币16,892.13元、鉴定费用人民币2,600元。
徐锦生治疗的相关发票5张，证明徐锦生花费治疗费人民币15,737.66元、鉴定费用人民币2,600元。
李奀仙上饶东方出院记录、疾病证明书、用药清单，证明李奀仙自2014年12月12日因骨折、头皮拙裂伤等原因到上饶东方医院住院治疗，2014年12月26日出院，住院14天，药物费用为人民币16,797.13元。
徐锦生上饶东方出院记录、疾病证明书、用药清单，证明李奀仙自2014年12月12日因骨折、多处软组织挫伤等原因到上饶东方医院住院治疗，2014年12月26日出院，住院14天，药物费用为人民币15,208.66元。
上饶司法鉴定中心出具的赣饶鉴[2014]临鉴字第1033号鉴定意见书，上饶司法鉴定中心出具的赣饶鉴[2014]临鉴字1032号鉴定意见书，证明李奀仙伤残程度评定为九级伤残，护理期为60日，后续治疗费为人民币7,000元。徐锦生伤残程度评定为九级伤残，护理期为60日，后续治疗费为人民币7,000元。
对本案被告人王兴标、徐锦生、辩护人、附带民事诉讼原（被）告人的各自意见评议如下：
（一）证人祝某的证言与郑某的证言较一致，且证人郑某与被告人王兴标、徐锦生等人并不相识，其系通过两被告人当时的着装对两被告人进行描述，又与两被告人并不存在直接利害关系；同时，证人郑某的证言中“不要再打了，再打你的房子就做不上去了”等细节字眼又有证人叶某的证言予以印证，故证人郑某的证言系真实可信的。而与证人郑某的证言较为一致又系目击者的证人祝某的证言其真实性亦能得到肯定，其作为目击者的证言亦可认可。被告人徐锦生的供述及证人祝某、郑某的证言均能证明被告人王兴标在被告人徐锦生已停止向被告人王兴标施暴的情况下持木棍殴打被告人徐锦生手脚等部位，被告人王兴标伤害的故意明显。故其辩解的其系正当防卫的意见并不成立。
（二）被告人王兴标的供述及被告人徐锦生的第一份供述对被告人徐锦生及其妻子李奀仙持木棍、铁锹主动翻越隔墙，并推到被告人王兴标的细节描述是一致的。同时上述证据结合证人祝某、郑某、叶雪美的证言又足以证明被告人徐锦生在与王兴标互殴时李奀仙也在参与殴斗。故被告人徐锦生与其妻子李奀仙有共同的伤害被告人王兴标夫妻故意。虽然公诉人出示的证据并不足以明确致叶雪美轻伤二级系由被告人徐锦生、李奀仙中谁直接造成，但基于共同的伤害故意之下，应对己方造成的所有伤害结果承担刑事责任。故被告人徐锦生构成故意伤害罪。同理，被告人王兴标与其妻子叶雪美在被告人徐锦生夫妇翻越隔墙之后，积极迎击，并在互殴过程中占据优势后仍对被告人徐锦生夫妇持续进行伤害，造成徐锦生、李奀仙均系轻伤二级的后果，同样构成故意伤害罪。
（三）叶雪美在上饶东方医院住院18天，花去治疗费人民币11,000元，并花费鉴定费人民币2,000元。其护理期为20日，以2015年度江西省上饶市当地护工从事同等级别护理的劳务报酬每天约127元计算，合计人民币2,540元（127元/天×20天=2,540元），交通费的诉请因附带民事诉讼原告人并未提交相关证据，不予认定。营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、住宿费、精神损害赔偿金请求于法无据，不予支持。故叶雪美所有损失合计为人民币15,540元。
（四）李奀仙在上饶东方医院住院14天，花去治疗费人民币16,892.13元，并花费鉴定费人民币2,600元。其护理期为60日，以2015年度江西省上饶市当地护工从事同等级别护理的劳务报酬每天约127元计算，合计人民币7,620元（127元/天×60天=7,620元）。后续治疗费为人民币7,000元。交通费的诉请因附带民事诉讼原告人并未提交相关证据，不予认定。营养费、住院伙食补助费请求于法无据，不予支持。故李奀仙的所有损失合计为人民币34,112.13元。
（五）徐锦生在上饶东方医院住院14天，花去治疗费人民币15,208.66元，并花费鉴定费人民币2,600元。徐锦生护理期为60日，以2015年度江西省上饶市当地护工从事同等级别护理的劳务报酬每天约127元计算，合计人民币7,620元（127元/天×60天=7,620元）。后续治疗费为人民币7,000元。交通费的诉请因附带民事诉讼原告人并未提交相关证据，不予认定。营养费、住院伙食补助费请求于法无据，不予支持。故徐锦生的所有损失合计为人民币32,428.66元。
原审法院认为，被告人徐锦生与李奀仙翻越隔墙殴打被告人王兴标及叶雪美，致叶雪美轻伤二级，其行为已触犯刑法，构成故意伤害罪。被告人王兴标面对被告人徐锦生击打时积极回击，并在占据优势地位后继续实施伤害行为，致被告人徐锦生与李奀仙轻伤二级，其行为亦触犯刑法，构成故意伤害罪。本案系因邻里纠纷引起，又系无预谋的激情犯罪，被告人的犯罪行为并不恶劣，虽然互殴造成了三人轻伤二级，但该结果或许与三人老年人体质有关，可以认定两被告人犯罪情节轻微；同时被告人王兴标犯罪时已满75周岁，而被告人徐锦生现也年满75周岁，两被告人本身社会危险性低、再犯可能性小。综合以上情节，认为对两被告人不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第十七条之一、第三十六条第一款、第三十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人王兴标犯故意伤害罪，免予刑事处罚；二、被告人徐锦生犯故意伤害罪，免予刑事处罚；三、被告人王兴标、附带民事诉讼被告人叶雪美共同赔偿附带民事诉讼原告人徐锦生各项费用合计人民币32,428.66元；赔偿附带民事诉讼原告人李奀仙各项费用合计人民币34,112.13元；四、被告人徐锦生、附带民事诉讼被告人李奀仙共同赔偿附带民事诉讼原告人叶雪美各项费用合计人民币15,540元；五、驳回附带民事诉讼原告人叶雪美、徐锦生、李奀仙的其他诉讼请求。
王兴标、叶雪美上诉提出，被告人王兴标在本案中所实施的行为既没有“积极反击”，也不存在“占据优势地位后继续实施伤害行为的”情形，其在遭遇不测侵害后所做的的反应属于正当防卫。被告人徐锦生故意伤害他人主观恶意明确，持械对对王兴标、叶雪美施暴，并致叶雪美轻伤二级，王兴标为阻止犯罪所采取的行为属于正当防卫，请求二审法院改判王兴标不构成犯罪，王兴标不应承担赔偿责任，上诉人叶雪美不是共同侵权人，而是受害人，不应承担赔偿责任。请求二审法院依法驳回被上诉人徐锦生的赔偿请求，附带民事诉讼原告人李奀仙在本案中也具有重大过错，其同样持械随同徐锦生到上诉人家楼顶，蓄意实施故意伤害他人的行为，应当依法减轻上诉人王兴标对被上诉人李奀仙的赔偿责任，上诉人叶雪美不是共同侵权人，不应承担赔偿责任。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，原审判决认定的事实与证据均经过一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容相互印证，能够证明本案的事实，本院审核后予以确认。
本院认为，上诉人
其行为已构成盗窃罪。俞丰在第二至第五起盗窃时不满十八周岁，是未成年人犯罪，应当从轻处罚；俞丰归案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。关于俞丰提出一审法院对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚的意见。经查，原审法院在对俞丰量刑时已经考虑其认罪态度较好，对其从轻处罚。本院认为，原审法院根据俞丰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，判处其有期徒刑四年，量刑并无不当。故俞丰要求本院再对其从轻处罚的意见不成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周富华
审 判 员 陈 荣
代理审判员 赵凌云
二〇一六年六月二日
书 记 员 林 敏