云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终657号
上诉人（原审被告）：昆明红凯房地产开发有限公司。住所地：昆明市五华区龙泉路岗头村***号办公楼*楼201-205。
法定代表人：闫政柏，总经理。
委托诉讼代理人：马永华，云南同润律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：黄倩，女，1992年11月27日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。
委托代理人李锐，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
昆明红凯房地产开发有限公司（以下简称红凯公司）因与被上诉人黄倩商品房预约合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人红凯公司的委托诉讼代理人马永华，被上诉人黄倩的委托诉讼代理人李锐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
红凯公司上诉请求：1、撤销原判第三项；2、判令上诉人按实际占用被上诉人资金5541250元自2015年4月1日起按同期同档次银行流动资金贷款利率支付被上诉人资金占用损失；3、判令被上诉人与上诉人按各自胜诉比例承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审法院仅认为上诉人占用被上诉人投资款先后二年多时间就应按10%支付资金占用利息，忽视了被上诉人向上诉人实际支付投资款是分笔支付，期间也有近二年时间的实际情况，让上诉人为未实际占用资金埋单难以令人信服；2、上诉人与被上诉人签订的第三份《合作投资协议书》是对前两份合作协议的补充及修改，第三份合作协议只有抵偿前协议购房款的约定，并无支付违约金的约定，被上诉人放弃了违约金的请求权而实际获得了更低价位的购房优惠，且第三份合作协议已将合同的履行期限重新约定为2015年3月31日，如要计算违约金，也应自该期限之后开始计算；3、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，资金占用损失可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。综上，一审法院判决上诉人按被上诉人投资款的10%支付违约金1054125元不符合双方合同约定，也不符合法律规定。
被上诉人黄倩答辩认为：1、双方签订的第三份合作协议第五条约定了违约金为被上诉人已付投资款的10%；2、违约金是惩罚性赔付，而非补偿性质，10%的违约金并未高于或过分高于损失，一审支持10%的违约金是符合法律规定的。
黄倩向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的《合作投资协议书》；二、由红凯公司返还黄倩投资款人民币10541250元，并支付原告投资款20%的违约金2108250元，共计12649500元；三、由被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年11月6日，黄倩与红凯公司订立《合作投资协议书》，约定黄倩对红凯公司开发的“中天城·红郡”项目进行投资，投资金额人民币500万元，红凯公司以该投资项目A栋2单元26、27、28层整层共49套，参考建筑面积2235平方米，每平方米7500元的价格向黄倩进行销售；待红凯公司具备销售资质后，双方签订正式《商品房购销合同》，黄倩投资款500万元可冲抵房款；本协议生效后，若在2014年10月31日前，该项目尚未完成土地使用许可、规划许可的审批，黄倩可解除本协议，红凯公司全额退还乙方投资款项，同时需按黄倩投资金额的10%进行赔付。2013年11月7日，黄倩向红凯公司支付了500万元投资款。2014年3月14日，双方又签订《合作投资协议书》，约定黄倩自愿对红凯公司开发的“中天城·红郡”项目进行投资，投资金额人民币270万元；作为投资回报，红凯公司以该投资项目A栋2单元负一层车位共计27个，按照125000元/个的价格向黄倩销售；待红凯公司具备销售资质后双方正式签订《商品房购销合同》，黄倩所投资的270万元可冲抵购房款；本协议生效后，若在2014年10月31日前，该项目尚未完成土地项目许可、规划许可的审批，黄倩可解除本协议，红凯公司全额退还黄倩投资款项，同时按黄倩投资金额的10%进行赔付。当天，黄倩向红凯公司支付投资款270万元。2015年2月13日，双方再次签订《合作投资协议书》，约定黄倩自愿对红凯公司开发的“中天城理想中心”（原“中天城·红郡”项目）进行投资，投资金额人民币5541250元，其中270万元已于2014年3月14日支付，剩余应支付部分为2841250元，并于签订协议当日支付；作为投资回报，红凯公司以投资该项目A栋2单元负一层车位共计27个，按照8万元/个的价格向黄倩进行销售；待红凯公司具备销售资质后双方签订正式《商品房购销合同》，黄倩投资的5541250元可冲抵购房款，可冲抵于2013年11月6日签订的关于“中天城·红郡”26、27、28层的合作投资协议中涉及的物业房款；本协议生效后，若在2015年3月31日前该项目尚未获得《商品房预售许可证》，黄倩可解除本协议，且红凯公司全额退还黄倩投资款项，同时需按黄倩投资金额的10%进行赔付，本协议书签署后，原双方“关于27个车位的合作投资协议书”（2014年3月14日签署）自动终止，黄倩已付款270万元收据另行出据。2015年2月15日，黄倩向红凯公司支付投资款人民币2841250元。红凯公司于2014年3月10日取得项目《建设用地规划许可证》；2015年1月14日取得《建设工程规划许可证》；2015年6月10日取得《商品房预售许可证》；现涉案项目已停工，未竣工验收。
一审法院认为：双方当事人于2013年11月6日、2014年3月14日和2015年2月13日签订的三份《合作投资协议书》是在平等自愿的基础上订立，不违反法律法规强制性规定，合法有效。按照合同约定，红凯公司应在2014年10月31日前取得项目的土地使用许可和规划许可的审批，于2015年3月31日前获得项目的《商品房预售许可证》，若红凯公司未在以上时间前获得许可，黄倩可解除合同，该约定是双方协商达成的合同解除条件。本案中，红凯公司于2014年3月10日已获得《建设用地规划许可证》，但在之后2014年3月14日订立第二份《合作投资协议书》时，仍约定要完成土地使用许可和规划许可的审批，可见合同约定的“土地使用许可，规划许可”二项许可并不是红凯公司主张的完成《建设用地规划许可证》就已完成了合同约定的履行条件，红凯公司应完善土地使用许可的全部手续和取得项目建设规划的审批手续，该二项许可必须同时具备且在双方约定的时间前取得，才属于合同继续履行的条件。红凯公司的土地使用许可虽在约定时间前取得，但工程规划许可晚于合同约定的2014年10月31日前取得，且本案项目的《商品房预售许可证》也晚于合同约定的2015年3月31日前取得的约定。因红凯公司未完成合同约定的义务，双方约定的解除合同的条件成就，故对黄倩请求解除双方《合作投资协议书》的请求予以支持。协议解除后，红凯公司应返还黄倩的投资款10541250元，并按协议约定支付该款10%的违约金。对黄倩主张按投资款20%支付违约金，因无合同依据，该请求不予支持。红凯公司答辩要求对约定10%的违约金进行调整，因红凯公司已占用黄倩投资款先后二年多时间，约定的违约金并不过分高于黄倩资金被占用的损失，故对红凯公司要求减少违约金的主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、解除原告黄倩与被告昆明红凯房地产开发有限公司于2013年11月6日、2014年3月14日、2015年2月13日签订的三份《合作投资协议书》；二、被告昆明红凯房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还原告黄倩投资款人民币10541250元；三、被告昆明红凯房地产开发有限公司于判决生效后十日内按原告黄倩投资款人民币10541250元向原告黄倩支付10%的违约金即人民币1054125元；四、驳回原告黄倩的其他诉讼请求”。案件受理费人民币97697元由被告昆明红凯房地产开发有限公司负担。
二审中，除红凯公司提出一审判决认定“现涉案项目已停工，未竣工验收”无依据外，双方当事人对一审判决认定的其余事实无异议，对双方均无异议的事实，本院予以确认。对于红凯公司提出的异议，经查阅一审庭审笔录，一审法院是根据双方当事人一审当庭陈述对涉案房屋的状况作出认定的，红凯公司虽在二审庭审中提出异议，但并不能明确涉案房屋的现状，也未提交证据否定其一审的陈述，红凯公司的上述异议不能成立。
本院认为，双方当事人分别于2013年11月6日、2014年3月14日、2015年2月13日签订了三份《合作投资协议书》。前两份《合作投资协议书》约定若在2014年10月31日前该项目尚未完成土地使用许可、规划许可的审批，黄倩可解除协议，红凯公司应全额退还黄倩投资款项，同时需按黄倩所投金额的10%进行赔付；第三份《合作投资协议书》约定若在2015年3月31日前该项目尚未获得《商品房预售许可证》，黄倩可解除协议，且红凯公司全额退还黄倩投资款项，同时需按照黄倩所投资金额的10%进行赔付。上述三份《合作投资协议书》均对协议解除的条件和解除的后果进行了约定。因红凯公司未在上述约定的时间内取得土地使用许可和规划许可的审批，也未在约定的时间内取得《商品房预售许可证》，黄倩有权按照约定解除合同，并要求红凯公司按照约定按照已付投资款的10%支付违约金。红凯公司关于第三份《合作投资协议书》未对违约金作出约定或约定不明的主张与事实不符，本院不予支持。关于一审判决红凯公司按已付投资款的10%支付违约金是否过高的问题，黄倩于2013年11月7日、2014年3月14日、2015年2月15日分别向红凯公司支付5000000元、2700000元、2841250元投资款，至今为止，第一笔投资款已支付三年，第二笔投资款已支付近二年，红凯公司上诉认为一审判决的违约金数额过高的主张不能成立，一审判决红凯公司按已付投资款的10%支付违约金符合双方合同约定，并且适当。另外，根据双方2015年2月13日签订的《合作投资协议书》“本协议签署后，原甲乙双方2014年3月14日签署的合作投资协议书自动终止”的内容及约定，双方2014年3月14日签订的《合作投资协议书》事实上在2015年2月13日已经解除，一审判决主文第一项判决解除双方2014年3月14日签订的《合作投资协议书》不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初590号民事判决第二、三、四项，即：“二、被告昆明红凯房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还原告黄倩投资款人民币10541250元；三、被告昆明红凯房地产开发有限公司于判决生效后十日内按原告黄倩投资款人民币10541250元向原告黄倩支付10%的违约金即人民币1054125元；四、驳回原告黄倩的其他诉讼请求”；
二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初590号民事判决第一项；
三、解除黄倩与昆明红凯房地产开发有限公司于2013年11月6日和2015年2月13日签订的《合作投资协议书》。
一审案件受理费97697元由昆明红凯房地产开发有限公司负担；二审案件受理费14287.13元由昆明红凯房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 马艳玲
审判员 周惠琼
审判员 杨 聪
二〇一六年十二月五日
书记员 沈 晨