湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂09民终410号
上诉人（原审原告、反诉被告）：孝感天茂铝业有限公司，住所地：湖北省孝感市航天大道2号。
法定代表人：武宁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：武庆雪，孝感市孝南区司法局天平法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北瀚海鑫投资开发有限公司，住所地：湖北省孝感市经济开发区孝天工业园。
法定代表人：江焕军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁建华、贺红涛，广东广立信律师事务所律师。
上诉人孝感天茂铝业有限公司（以下简称天茂公司）因与上诉人湖北瀚海鑫投资开发有限公司（以下简称瀚海鑫公司）商品房预约合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初3216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天茂公司的委托诉讼代理人武庆雪、上诉人瀚海鑫公司的委托诉讼代理人贺红涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天茂公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求；2、案件受理费全部由瀚海鑫公司负担。事实和理由：1、导致未能签订主合同的责任在瀚海鑫公司，上诉人无任何过错，一审法院对此认定错误。本案中双方签订的《房屋定购单》及向瀚海鑫公司交付定金，是为了正式签订商品房买卖合同而提供的担保，在此期间瀚海鑫公司没有向上诉人告知涉案房屋的土地使用权性质为工业用地，在交付定金后上诉人经过调查方才知道，故上诉人没有任何过错及责任。瀚海鑫公司明知是工业用地，不能进行商品房开发建设及销售，在双方签订《房屋定购单》时刻意隐瞒上述事实的行为，导致双方不能签订商品房买卖合同的责任应由瀚海鑫公司承担。2、本案应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一种情形的规定。
瀚海鑫公司辩称，天茂公司的上诉请求缺乏事实及法律依据。答辩人不存在故意隐瞒涉案房屋土地使用权性质的行为。天茂公司的违约行为事实清楚，应当承担违约责任。
瀚海鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人有权没收天茂公司支付的30万元签约定金。2、案件受理费全部由天茂公司负担。事实和理由：1、政府主管部门已经对本案涉及的土地性质和房屋产权信息进行了登记公示，上诉人也有充分说明及告知，天茂公司知晓并确认涉案房屋及所附土地性质，不存在误解。2010年11月，上诉人取得涉案工业用地的国有土地使用权，该土地属于孝感市经济开发区孝天工业园，政府主管部门向社会公示了土地工业性质及规划等信息。上诉人申报并取得对该土地进行建设的各项行政审批手续，政府主管部门也进行了登记公示。双方在签订《企业嘉园房屋定购单》前，天茂公司向上诉人了解了涉案房屋及所附土地的各类信息，上诉人如实告知。从双方将购买主体限定为企业的约定，可知上诉人告知上述信息，天茂公司知晓并确认。2、双方未能签署主合同的原因在于天茂公司违约及单方解除《企业嘉园房屋定购单》，一审法院认定错误。天茂公司未在约定的期限内与上诉人签署主合同，消极应对，导致双方未能签署主合同，2017年6月天茂公司向上诉人发出《律函》表明不再履行合同义务，单方解除合同。3、上诉人不存在任何过错，不应承担法律责任。一审法院认为上诉人存在过错属于认定事实不清，裁判错误。
天茂公司辩称，瀚海鑫公司的上诉请求无法律依据。涉案房屋属于工业厂房，而不是商品房。瀚海鑫公司将工业用地上建设的房屋当作商品房出售，答辩人无法取得商品房产权证书。
天茂公司向一审法院起诉请求：1、瀚海鑫公司双倍返还天茂公司购房定金60万元。2、瀚海鑫公司承担本案诉讼费用。
瀚海鑫公司向一审法院反诉请求：1、确认瀚海鑫公司有权没收天茂公司支付的30万元定金。2、本案诉讼费用由天茂公司承担。
一审法院认定事实：2014年5月13日，天茂公司与瀚海鑫公司签订了一份《企业嘉园房屋定购单》，约定天茂公司订购瀚海鑫公司位于孝感市××天××路侧面室××＃101的房屋，房屋面积541.08平方米，单价为5167.81元／平方米，订购总价为2796200元。房屋定购单附带约定：1、买方应于/年/月/日携带本房屋定购单及欲登记产权单位营业执照、组织机构代码证、公章等资料及签约应付款项/元整，办理签订《内部认购协议》或《预售合同》的手续，如买方逾期，则卖方将有权另行出售该房屋给其他客户。2、买方接到卖方通知签订《预售合同》后在一周内办理购房手续，届时，买方即享有总房价款优惠30万元的购房优惠政策。3、卖方在约定时间内不得将该物业出售给他人。4、买方在约定时间内不能补足定金或办理正式手续的，视同违约，已付定金买方不得以任何理由要求退还，并且卖方有权将该房屋另行出售。5、本《房屋订购单》可以更名。6、本《房屋订购单》一式三份，买方持一份，卖方持二份，具有同等法律效力。7、本《房屋订购单》即为定金收取证明。房屋定购单签订后，天茂公司于当日向瀚海鑫公司交纳了定金30万元。2017年6月9日，天茂公司委托孝感市孝南区司法局天平法律服务所给瀚海鑫公司发出了一份《律函》，载明，因瀚海鑫公司的房屋手续不全，导致天茂公司无法与瀚海鑫公司办理签订订购单中约定的相关手续，及已不可能再进行房屋买卖的实际履行，瀚海鑫公司明知工业用地不能进行商品房建设及房屋买卖的后果，却隐瞒该事实，依然收取购房定金，其责任完全在瀚海鑫公司，依据相关法律规定，瀚海鑫公司应当双倍返还定金。瀚海鑫公司收到天茂公司《律函》后，于2017年6月13日委托广东广立信律师事务所给天茂公司回复了一份《律师函》，表明，1、瀚海鑫公司对其房屋所在土地拥有合法权属，通过合法报建程序建设，不存在房屋手续不全及工业用地进行商品房开发和买卖的事实，瀚海鑫公司无任何违约行为。2、天茂公司不履行相应义务以及明示中途解约不再履行的意思表示，已经构成根本违约，使房屋买卖预约合同不可能再进行实际履行，亦不可能签署本约，天茂公司应按照法律规定和合同约定承担违约责任。天茂公司所交的定金无权要求退回。3、对于天茂公司造成瀚海鑫公司的损失，瀚海鑫公司保留追索权利。此后，双方多次协商未果，天茂公司以瀚海鑫公司预售给其的房屋的土地使用用途为工业用地，不能进行销售和不能办理转移相关过户手续为由，诉至法院。
一审法院认为，根据双方签订的《企业嘉园房屋定购单》内容可见，天茂公司向瀚海鑫公司交纳的30万元定金属于签约定金的性质，签约定金的目的意在促使合同双方签署主合同。本案中双方产生纠纷的原因均不在双方是否愿意或能够签署有效的涉案主合同，而是在涉案标的是否可以实现有效产权转移问题上发生分歧，且导致双方无法签署主合同的主要原因不是基于一方故意拒绝签署涉案主合同违约所致，而是基于对涉案房屋产权所附土地使用性质产生不同认识和误解，最终致使双方未能签署涉案主合同，一审法院认为双方均存在过错，故不适用定金罚则，由于涉案主合同未能最终签署并成立，因此天茂公司基于主合同签署向瀚海鑫公司支付的定金应予以返还。天茂公司认为瀚海鑫公司在主合同签署过程中隐瞒事实的主张，不属于签约定金罚则中一方当事人拒绝签署主合同的情形，且瀚海鑫公司土地的取得和房屋的建设均依法申报并取得了各项行政审批手续，天茂公司亦无相关证据证明瀚海鑫公司刻意隐瞒土地性质，故依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致涉案主合同未能订立的，出卖人应当将定金返还给买受人。综上所述，天茂公司的诉讼请求，依法予以部分支持。瀚海鑫公司的反诉请求，依法应予以驳回。判决：一、瀚海鑫公司于本判决生效后七日内返还天茂公司定金30万元；二、驳回天茂公司的其他诉讼请求；三、驳回瀚海鑫公司的反诉请求。案件受理费9800元，由天茂公司负担5800元，瀚海鑫公司负担4000元。案件反诉费2900元，由瀚海鑫公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，天茂公司与瀚海鑫公司签订的《企业嘉园房屋定购单》约定了订购房屋室号、房屋面积、单价、总价、定金等内容。还约定了天茂公司在接到瀚海鑫公司通知签订《预售合同》的一周内办理购房手续；天茂公司在约定时间内不能办理正式签约手续的，视同违约，已付定金不予退换等条款。上述约定内容属于当事人约定将来订立一定合同的合同，其性质属于预约合同，在预约合同中，当事人的义务是订立本约合同，即双方约定的《预售合同》。因此，一审法院将本案案由定性为“房屋买卖合同纠纷”不当，本院予以纠正。
归纳双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：一、天茂公司要求瀚海鑫公司双倍返还定金的诉讼请求是否成立的问题；二、瀚海鑫公司要求不予返还天茂公司定金的诉讼请求是否成立的问题。
关于焦点问题一，根据双方签订的《企业嘉园房屋定购单》约定条款，双方并未对签订《预售合同》的时间进行约定，而是约定在瀚海鑫公司通知天茂公司的一周内办理购房手续。根据本案查明事实，涉案房屋属于瀚海鑫公司投资开发的上海产业园1-15#总部经济楼，为在工业园土地上建设的企业经营用房，瀚海鑫公司取得该工业用地的土地使用权证，该项目取得了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《湖北省企业投资项目备案证》等手续，该房地产项目开发、建设手续合法。天茂公司与瀚海鑫公司2014年5月13日即签订预约合同，2017年6月9日天茂公司向瀚海鑫公司发出《律函》，以瀚海鑫公司房屋手续不全，并隐瞒工业用地不能进行商品房建设及房屋买卖的事实，导致预约合同的本约合同无法实际履行为由，要求瀚海鑫公司双倍返还定金。本院认为，1、我国一般所称的商品房是指经政府有关部门批准，由房地产开发经营公司开发的，建成后用于市场出售、出租的房屋，包括住宅、商业用房以及其他建筑物。因此，天茂公司关于瀚海鑫公司房屋手续不全，并隐瞒工业用地不能进行商品房建设及房屋买卖的主张不能成立，其将“商品房”等同于“住宅”系对上述商品房概念的误解。且涉案房屋登记公示资料明确为企业总部经济楼，天茂公司以公司名义预定，应当知道涉案房屋及土地并非住宅性质。2、对于预售商品房的，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”瀚海鑫公司在本案一审、二审中均未提交其取得商品房预售许可证的证据。虽然瀚海鑫公司开发、建设项目合法，但其预售涉案房屋，需要取得商品房预售许可证。本案中，是否取得商品房预售许可证虽然并不影响双方签订的预约合同的效力，但是关系到双方约定的《预售合同》的效力。鉴于预约合同2014年5月13日即签订，而瀚海鑫公司在诉讼期间仍不能提供商品房预售许可证的事实，天茂公司关于本约合同有无法实际履行可能性的主张成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第（四）项、第六十九条的规定，天茂公司有权行使不安抗辩权，中止履行直至解除预约合同，其向瀚海鑫公司发出的《律函》及一审诉讼请求包含解除预约合同的意思表示，该解除合同行为应确认有效。3、天茂公司与瀚海鑫公司在《企业嘉园房屋定购单》中有关于定金的约定。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因2017年6月9日天茂公司以本约合同有无法实际履行可能性的理由主动要求解除合同，且双方在预约合同中并未明确约定本约合同的签订期限。故天茂公司关于瀚海鑫公司存在不履行预约合同义务的行为，要求双倍返还定金的上诉请求不能成立。
关于焦点问题二，本院认为，瀚海鑫公司在一审及二审中并未提交证据证明在2017年6月9日天茂公司通知解除合同前，其曾经通知过天茂公司签订《预售合同》，以及天茂公司拒不签订合同的证据。且根据上述焦点问题一的阐述，天茂公司解除双方签订的预约合同的行为符合《中华人民共和国合同法》的相关规定，不属于不履行预约合同约定的违约行为。故瀚海鑫公司关于天茂公司无权要求返还定金的上诉请求不能成立。
综上所述，天茂公司、瀚海鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，对天茂公司解除涉案预约合同行为的效力未进行确认，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第（四）项、第六十九条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11600元，由孝感天茂铝业有限公司负担5800元，湖北瀚海鑫投资开发有限公司负担5800元。
本判决为终审判决。
审判长 毛峰
审判员 鲍龙
审判员 戴捷
二〇一八年四月三日
书记员 陈青