山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋11民终928号上诉人（原审被告）：郭甲。委托诉讼代理人：郭毓彬，交口县司法局干部。系交口县社管委城镇居民委员会推荐的公民代理。被上诉人（原审原告）：郝乙。委托诉讼代理人：张桂芳，山西省辰鸣律师事务所律师。原审被告：冯丙。上诉人郭甲因与被上诉人郝乙、原审被告冯丙追索劳动报酬纠纷一案，不服山西省交口县人民法院（2015）交民初字第626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭甲及其委托诉讼代理人郭毓彬、被上诉人郝乙的委托诉讼代理人张桂芳到庭参加诉讼，原审被告冯丙经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郭甲上诉请求：1、撤销（2015）交民初字第626号民事判决；2、驳回被上诉人郝乙要求上诉人郭甲偿还债务的请求。事实与理由：1、一审法院判决认定上诉人郭甲和原审被告冯丙合伙经营交口县红旗煤业有限公司期间欠被上诉人郝乙工程款的事实是错误的。上诉人郭甲与原审被告冯丙从未合伙经营交口县红旗煤业有限公司，而是与冯勇捷、王虎林三人共同发起筹建过交口红旗煤业有限公司，但在公司尚未成立之前就被关闭。被上诉人郝乙在一审时也没有提供任何证据能证明上诉人与原审被告冯丙合伙的其他事实。原审被告冯丙和上诉人郭双兰关于二人合伙经营交口县红旗煤业有限公司的陈述与事实明显不符，在筹建交口县红旗煤业有限公司时他代理冯勇捷进行过红旗煤业有限公司的筹建活动。在一审中，被上诉人郝乙出具的是加盖柳塔煤矿的印章证明，用以证明债权的存在，该证明并非是加盖上诉人郭甲经营的瑾兴铁厂的印章，也不是加盖的交口县红旗煤业有限公司的印章。被上诉人郝乙所主张的债务是因给柳塔煤矿修建而形成的债务，应由经营柳塔煤矿的人承担该笔债务。2、如果说该笔债务是在筹建交口县红旗煤业有限公司过程中形成的债务，也并不是合伙债务，而是发起人冯勇捷为自己的股份进行的活动，依据相关法律规定，该笔债务应由冯勇捷个人承担。2005年，根据山西省煤炭资源整合的要求，上诉人郭甲和王虎林及冯勇捷三人发起，将交口县柳塔煤矿、上诉人郭甲经营的瑾兴铁厂和水头镇煤矿三个企业整合为一个煤矿，并向上级部门报了整合方案，经山西省工商局预核准了企业的名称--交口县红旗煤业有限公司。在该矿的名称预核准时确定的三人的投资股份为：上诉人郭甲180万元，占36%，王虎林160万元，占32%，冯勇捷投资160万元，占32%。上诉人郭甲主要是以瑾兴铁厂的资产作为股份，王虎林、冯勇捷主要是以柳塔煤矿的资产作为股份。原审被告冯丙只是代理其子冯勇捷进行过交口县红旗煤业有限公司的筹建活动，如果说该笔债务确是在筹建交口县红旗煤业有限公司期间因建设柳塔煤矿而形成的债务，也是为冯勇捷的投资股份进行建设的，与郭甲没有任何关系，而是筹建交口县红旗煤业有限公司过程中冯勇捷的个人债务。在筹建交口县红旗煤业有限公司的过程中，山西省人民政府安全生产委员会办公室按照关闭矿井的六条标准关闭了交口县红旗煤业有限公司。因此，被上诉人郝乙主张的该笔债务属于公司筹建期间的债务，是发起人或股东各自的行为，并非是交口县红旗煤业有限公司的行为。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条规定，公司在设立过程中形成的债权债务由各自发起人享有和承担，因此，该债务应由发起人个人承担。3、一审法院违反诉讼程序规定，没有追加必要的共同诉讼当事人王虎林参加本案诉讼。一审判决认定，2005年，冯丙、郭甲与王虎林三人合伙经营交口县红旗煤业有限公司，欠郝乙工程款85206元。同时认定该笔债务为合伙债务，上诉人郭甲应对该笔债务承担连带责任。既然如此，作为合伙人的王虎林也同样应承担连带责任。但一审法院为什么没有通知王虎林参加诉讼，更没有判决让王虎林承担连带责任。依据我国民事诉讼法的规定，必要的共同诉讼当事人没有参加诉讼的，法院应当通知其参加诉讼，因此，一审法院违反了诉讼法的规定，影响了本案公正审理和判决。被上诉人郝乙答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。1、上诉人与原审被告冯丙于2005年开始到2007年12月共同经营交口县红旗煤业有限公司的事实，上诉人在一审答辩状中已经承认，冯丙在一审中也已经承认，且被上诉人为红旗煤业有限公司修建涵洞和护坝工程的事实发生于2007年5月至7月之间，属上诉人与冯丙共同经营期间，故上诉人与冯丙应承担连带偿还责任。2、上诉人辩称该债务如果是在筹建交口县红旗煤业有限公司过程中形成，也不是合伙债务，而是冯勇捷个人债务，此说法与事实及法律均不符。首先，上诉人与冯丙当初是以交口县红旗煤业有限公司的名义让被上诉人修建涵洞和护坝，被上诉人是经上诉人与冯丙同意后，才开始着手修建工作。上诉人在一审答辩状中也已经承认其与冯丙、王虎林共同经营交口县红旗煤业有限公司到2007年，王虎林中途退伙。所以，被上诉人是为红旗煤业有限公司修建涵洞和护坝，而非柳塔煤矿。即使交口县红旗煤业有限公司在筹建阶段，而债务发生于上诉人与冯丙共同经营该公司期间，就是上诉人与冯丙的合伙债务，并非个人债务，更不是冯勇捷的个人债务。其次，不管红旗煤业有限公司在名称预核准时确定的股东是谁、占多少股份，因公司未实际成立，在公司设立阶段所欠债务从法律性质上讲就是合伙债务，就应以当初的合伙人为债务承担人。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条的规定：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的人，人民法院应予支持。所以上诉人与冯丙作为交口县红旗煤业有限公司的实际发起人，就应对被上诉人承担连带清偿责任。3、上诉人要求法院追加王虎林参加本案诉讼，没有任何法律依据。因为，在找被上诉人修建涵洞与护坝时，只有上诉人与冯年华在经营交口县红旗煤业有限公司，被上诉人根本不认识王虎林，且上诉人在一审答辩状中也承认王虎林于2007年已经退伙。而上诉人与冯丙欠被上诉人的该笔债务发生于王虎林退伙之后，所以，上诉人没有理由要求王虎林对退伙之后发生的债务承担连带责任。被上诉人郝乙向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告连带支付原告工人工资91600元；2、二被告赔偿原告经济损失5000元；3、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2005年被告冯丙、郭甲与王虎林（案外人）三人达成柳塔煤矿、瑾兴铁厂、红旗煤矿合并为交口红旗煤业有限公司的合意，二被告共同经营该公司（只进行了企业名称预先核准登记，公司并未设立，实为合伙）期间，2007年5月初，原告郝乙经冯福贵介绍，用时两个多月为该公司完成修建涵洞和护坝工程。完工后经结算，公司尚欠原告工程款85206元。另查明，被告冯丙于2007年8月至9月单独经营该公司，被告郭甲于2007年10月至11月单独经营该公司。在二被告单独经营公司之前（即二被告共同经营公司时），原告已完成涵洞和护坝工程的修建。一审法院认为，《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条规定：合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。本案原告所诉请的85206元工程款，属于被告冯丙、郭甲合伙经营期间产生的债务，被告冯丙对该债务无异议；被告郭甲虽辩称其于2007年12月初事实退伙，但该笔债务发生于其退伙之前，其仍应对该笔债务承担连带责任。原告要求被告赔偿因讨要工程款造成的经济损失5000元，因无证据证明，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、被告冯丙、郭甲连带偿还原告郝乙工程款85206元，限于本判决生效后十日内付清。2、驳回原告郝乙的其它诉讼请求。本案受理费2090元，由被告冯丙、郭甲承担。二审期间，当事人均未提供新的证据。经审理查明，一审判决认定基本事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条第一款规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”，上诉人郭甲认可其作为设立公司--交口红旗煤业有限公司的发起人之一，参与公司设立其前期运营，对于设立公司过程中所产生的债务应当承担偿还责任。且不论交口红旗煤业有限公司的发起人有几人，被上诉人郝乙起诉其中一个或多个发起人，均是对自己诉权的处分，一审法院依据“不告不理”原则作出判决，不属于遗漏当事人，应予维持。原审被告冯丙经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，上诉人郭甲的上诉理由不能成立，本院不予采纳，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1930元，由上诉人郭甲负担。本判决为终审判决。审判长  王晓瑜审判员  张晓玮审判员  吕 烜二〇一六年九月二十六日书记员  张亚楠