河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终3565号
上诉人（原审原告）：冯之章，男，1955年9月18日出生，汉族，获嘉县。
上诉人（原审原告）:朱彦琴，女，1955年12月4日出生，汉族，住址同上。
上诉人（原审原告）:赵艳芳，女，1983年2月6日出生，汉族，住郑州市。
上诉人（原审原告）:某某甲，女，2008年12月20日出生，汉族，住址同上。
上诉人（原审原告）:某某乙，男，2011年8月19日出生，汉族，住址同上。
二人法定代理人:赵艳芳，基本情况同上,系某某甲、某某乙之母。
五人共同委托代理人桑桦，男，汉族，1963年9月5日生，住获嘉县城区。
上诉人（原审被告）：王天群，男，1949年7月27日出生，汉族，住获嘉县。
上诉人（原审被告）：获嘉县东碑村卫生室，地址获嘉县东碑村。
负责人：王天群
委托代理人：田世让、王云霞（实习），河南中原法汇律师事务所律师。
上诉人冯之章、朱彦琴、赵艳芳、某某甲、某某乙因与上诉人王天群、获嘉县东碑村卫生室医疗损害责任纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2015）获民初字第1684号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯之章、朱彦琴、赵艳芳及其委托代理人桑桦，上诉人王天群、获嘉县东碑村卫生室及其委托代理人田世让、王云霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯之章、朱彦琴、赵艳芳、某某甲、某某乙上诉请求：发还重审或改判在原判决基础上增加赔偿20万元。事实和理由：原审事实不清。王天群、卫生室隐瞒真实情况，未向鉴定机构提供客观真实的检材，原审法院也未向鉴定机构提供全部检材，导致鉴定机构作出错误的鉴定意见，具体表现为：1、在县卫生行政部门处理此病案时，王天群未提交给死者冯峰峰注射的针管、药瓶，王天群无法证明真实情况就给冯峰峰注射了他书写的所谓处方上的药。王天群系刻意毁灭证据，没有了实物证据，鉴定机构不能仅凭王天群自己造假书写的处方进行鉴定，其应承担拒不提供原始检材的后果责任。2、根据王天群自己提交的“就诊处方”和“急救处方”，以及“红十字医院的急救记录”，从时间上可以证明王天群提供的两个处方是虚假的。鉴定机构未排除虚假检材，而法院采信了根据虚假检材作出的鉴定。王天群应承担拒不提供真实检材的鉴定后果责任。3、在县卫生行政部门的卫检所查封王天群提供的利多卡因药时，王天群提交的该药上的批号与入库单上的批号不一致，故不能证明王天群实际使用的药与查封的药是一批药，更不能证明王天群给冯峰峰用的药是质量合格的药！！该药品及相关的批号及入库单也应作为鉴定的检材，但原审法院未提交鉴定机构，导致鉴定机构不能客观公正鉴定。4、原审法院在原审时不同意冯之章等提出的重新鉴定申请，而且未将获嘉县卫生局卫检所对王天群的询问笔录作为送检材料交鉴定机构，导致鉴定机构作出失之偏颇的鉴定结论，严重损害了冯之章等的合法权益。5、鉴定意见排除了动脉硬化引起心肌梗死的因素，故冯峰峰的死因只有过敏体质这一个原因，而过敏体质如何防范医疗风险，是王天群应尽的医疗责任，也是医疗常识，正是王天群未尽到医疗责任和注意义务，实施错误的医疗行为才导致冯峰峰死亡的严重后果！冯峰峰经鉴定确定属于过敏体质，如果王天群作出了皮试及时发现过敏则可以避免死亡之严重后果。现在当事人双方均对鉴定结论有异议，那么二审法院应将本案发还原审法院重审，重新鉴定，以实现司法公平正义，彰显司法公正。因此，原审法院判决王天群等承担30%的责任显失公平。
王天群、获嘉县东碑村卫生室辩称，1.冯之章等人的上诉请求不能成立，针管及药瓶是药检所的问题，这种一次性针管及药瓶，每天处理都很多，不可能每次用完都要保存，而且根据医疗垃圾的处理规则，应当及时处理，当时卫监所参与案件处理时，冯之章五人应向卫监所及药检所说明情况保存相应物证。2.关于冯之章等上诉的处方存在问题不成立，村卫生室的门诊处方很简单，时间不具体，会存在差异和出入，时间的错误不能作为认定处方内容的错误。3.药瓶批号的问题，是因为进货了，是从新乡市光明公司进货，发票临床上有相应的出入。但药品都有合格的进货渠道及正规发票，冯之章等上诉提到的药物与本案没有实际联系。4.卫监所的询问笔录没有送到鉴定机构，这是郑大司法鉴定中心不客观做出鉴定结论的意见。这个询问笔录中说明了王天群、卫生所询问了冯峰峰的过敏史情况。5.排除其他的死亡原因，药物过敏不能成立，冯峰峰是休克死亡并不是因为药物过敏死亡，郑大司法鉴定中心做出的鉴定结论虽是过敏死亡，但并没有说明是药物过敏死亡。
王天群、获嘉县东碑村卫生室上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判驳回冯之章等人的诉讼请求。事实和理由：一、关于王天群对冯峰峰的诊疗活动有无过错和与其死亡后果有无因果关系的问题。1、关于上述情况的证据问题。郑州大学司法鉴定中心作出了鉴定意见以王天群没有询问患者冯峰峰药物过敏史为由认定王天群存在过错且与冯峰峰的死亡后果存在30%的因果关系以及认定王天群存在注射头抱拉定针没有询问过敏史、对患者抢救当中没有使用肾上腺素进行心肺复苏两方面过错，与新乡医学院司法鉴定中心鉴定第五分析说明第1项中明确否定了药物过敏与患者冯峰峰休克死亡的因果关系的意见相悖，且没有相应的医疗规范或常规给予支持，不应当作为定案的依据。而且郑州大学司法鉴定中心鉴定意见抛开了王天群仅仅是乡村医生和乡村诊所的现状事实，将王天群与正规医院的诊疗条件和技术相提并论，在这种情况下认定王天群过错参与度明显不符合法律政策的精神，不能以此认定王天群诊疗行为存在过错。2、关于针对郑州大学司法鉴定中心鉴定意见的认证问题。上诉人曾提出让鉴定人员出庭接受质询，但因无力缴费，一审法院没有通知鉴定人员出庭，另外对该鉴定意见，上诉人提出了异议并提出重新鉴定，但一审法院没有准许，不仅程序违法。更不符合《民事诉讼证据规定》的认证规则。综上分析，上诉人对患者冯峰峰的诊疗行为没有过错，与冯峰峰的休克死亡没有因果关系，××变所致，××恶化的结果，上诉人不应承担责任。二、关于本案赔偿责任主体问题。一审判决的认定没有法律依据且与法律规定相悖，属于适用法律错误。本案中，抛开上诉人是否应该承担赔偿责任的问题，单就医疗损害赔偿责任主体，上诉人认为即便存在医方承担责任的情况，依法也应当由作为医疗机构的获嘉县东碑村卫生室承担赔偿责任;上诉人王天群虽然系出资开办人、负责人和接诊医生，履行的是医疗职务行为，个人不应当成为承担赔偿责任的法定主体。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条及《中华人民共和国医疗机构管理条例》的规定，获嘉县东碑村卫生室属于医疗机构，王天群属于该医疗机构执业医务人员。即便存在医疗赔偿，其责任主体也应当仅仅是获嘉县东碑村卫生室，一审判决让王天群共同承担赔偿责任属于确定责任主体不当和适用法律错误，应当予以纠正。总之，一审判决违反证据规则，认定、划分责任不当，程序违法，适用法律错误。
冯之章、朱彦琴、赵艳芳、某某甲、某某乙辩称，一、王天群、卫生室的上诉理由不能成立。1、其称冯峰峰是过敏性体质，可能来卫生室的时候已经非常严重，没有依据，如其所述成立，为什么还按照感冒的病情治疗。2、一个方面说卫生室是合法医疗机构，王天群不应承担民事责任，又说鉴定机构没有考虑王天群是一个村医，不能作为正规的医疗机构对待，鉴定不客观，其是在推卸责任。3、关于王天群、卫生室提到的过敏性休克随时可能发病，不属于医疗常识。过敏性体质是一种身体特征，过敏最重要的是过敏源，其提出因是过敏性体质随时会死亡的推断是不负责任的。4、王天群、卫生室作为合法成立的医疗机构却不能诊断冯峰峰的死亡原因。二、郑大鉴定机构与新乡医学院鉴定方向不一样，郑大鉴定的是医疗行为的因果关系及民事行为的参与度，新乡医学院鉴定的是死亡原因。三、王天群、卫生室不应承担民事责任不成立。
冯之章、朱彦琴、赵艳芳、某某甲、某某乙向一审法院起诉请求：判令王天群、获嘉县东碑村卫生室赔偿丧葬费19402元，死亡赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、检验费、交通费等数额待定，鉴定意见作出后，确定全部赔偿金额为592781.5元，并要求其承担诉讼费用。
一审法院认定事实：患者冯峰峰系冯之章、朱彦琴之子，系赵艳芳丈夫，系某某甲、某某乙的父亲。2015年6月21日上午，冯峰峰因感冒到王天群开办的获嘉县东碑村卫生室治疗，但就医仅半小时，患者冯峰峰被宣布抢救无效死亡。事故发生后，新乡医学会医疗事故技术鉴定办公室委托新乡医学院司法鉴定中心对冯峰峰的尸体进行解剖检验，查明死因。新乡医学院司法鉴定中心接受鉴定后，于2015年9月6日作出豫新乡医学院司鉴中心[2015]病鉴字第199号司法鉴定意见书，鉴定意见为：××理学检验所见，结合委托方提供的现有材料，被鉴定人冯峰峰死亡的确切原因无法明确。之后，王天群等人于2015年9月21日诉至法院，请求：1、判令王天群、获嘉县东碑村卫生室赔偿丧葬费19402元，死亡赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、检验费、交通费等其他费用待鉴定意见作出后，确定具体金额并要求王天群、卫生室赔偿；2、本案诉讼费用由王天群、获嘉县东碑村卫生室承担。本案在审理过程中，冯之章、朱彦琴、赵艳芳、某某甲、某某乙向一审法院提出司法鉴定申请，请求：1、对冯峰峰的死亡原因进行鉴定；2、对王天群、获嘉县东碑村卫生室的医疗行为与其亲属冯峰峰的死亡后果之间的因果关系及参与度进行鉴定。根据冯之章等人的申请，一审法院依法委托郑州大学司法鉴定中心进行鉴定，冯之章等人向郑州大学司法鉴定中心支付鉴定费4000元。郑州大学司法鉴定中心于2016年3月2日作出豫郑大司鉴中心[2015]病鉴字第234号司法鉴定意见书，鉴定意见为：过敏体质、××变是被鉴定人冯峰峰死亡的主要因素；医方诊治措施不当是被鉴定人冯峰峰死亡的次要因素，参与度约为30%。鉴定结论作出后，冯之章等人于2016年4月11日向一审法院提交了增加诉讼请求书，增加的诉讼请求数额为592781.5元，请求王天群、卫生室赔偿各项损失的具体项目及数额为：第一部分：1、丧葬费：21089.5元（42179元/年÷2=21089.5元）2、被抚养人生活费372165元，冯之章：78870元（7887元/年×20年÷2=78870元），朱彦琴：78870元（7887元/年×20年÷2=78870元），某某甲：94347元（17154元/年×11年÷2=94347元），某某乙：120078元（17154元/年×14年÷2=120078元）；3、死亡赔偿金：511520元（25576元/年×20年=511520元）；4、交通费：1668.5元5、原告误工费：5000元；6、住宿费：1200元；7、餐费：760元，1至7项小计913403元，按照50%比例赔付应为456701.5元。第二部分：1、鉴定费：8000元；2、尸检费：8200元；3、保存、运送尸体费用7100元；4、尸体存管、火化费用：12780元；5、精神损害抚慰金：100000元，小计136080元。第一、二部分合计为592781.5元。
另查，冯之章1955年9月18日出生，朱彦琴1955年12月4日出生，婚后育有子女二人，儿子冯峰峰，女儿冯娟。赵艳芳与死者冯峰峰系夫妻关系，婚后育有子女二人，女儿某某甲2008年12月20日出生，曾在郑州市汝河路贝贝特幼儿园上学，儿子某某乙2011年8月19日出生，现在郑州市汝河路贝贝特幼儿园上学。赵艳芳现在居住在郑州市汝河小区。冯峰峰生前于2003年12月26日将户籍迁入郑州市桐柏路派出所辖区，在郑州宇通客车股份有限公司工作。2015年度城镇居民纯收入25576元/年，城镇居民人均消费支出17154元/年，农村居民人均纯收入10853元/年，农村居民人均生活消费支出7887元/年，城镇非私营单位就业人员年平均工资为42179元/年。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。冯之章、朱彦琴、赵艳芳、某某甲、某某乙与王天群、获嘉县东碑村卫生室医疗损害责任纠纷一案，根据郑州大学司法鉴定中心对冯之章等人亲属冯峰峰的死亡后果之间的因果关系及参与度进行鉴定，冯之章等人亲属冯峰峰系过敏体质、××变是其死亡的主要因素。王天群在给冯峰峰治疗过程中，诊治措施不当，是造成冯峰峰的次要因素，因此，王天群、获嘉县东碑村卫生室按照过错程度应对冯峰峰的死亡所引起的损失承担次要责任。本案在审理过程中，冯之章等人要求王天群、卫生室应该对其损失承担全部责任或不低于50%的赔偿责任的请求，于法无据，不予支持。王天群称其系职务行为，其发生的后果应由获嘉县东碑村卫生室予以承担的辩解，无事实根据和法律依据，不予支持。因获嘉县东碑村卫生室系王天群个人开办，其本人是卫生室的负责人和法定代表人，因此，王天群在该卫生室行医造成的后果，应由王天群和获嘉县东碑村卫生室共同承担。故王天群、获嘉县东碑村卫生室应对冯峰峰的死亡所造成的损失承担次要责任，即30%的赔偿责任。
冯之章等人请求的丧葬费21089.5元，被抚养人生活费372165元、死亡赔偿金511520元，计算参照的标准符合有关法律规定，予以支持，但计算方式有误，王天群、获嘉县东碑村卫生室应按照过错参与度30%计算，赔偿冯之章、朱彦琴、赵艳芳、某某甲、某某乙因其亲属冯峰峰死亡而产生的丧葬费、被抚养人生活费、死亡赔偿金合计款271432.35元[（21089.5元＋372165元+511520元）×30%]。冯之章等人请求的交通费1668.5元，请求偏高，酌定为1000元，冯之章等人请求的误工费5000元、住宿费1200元、餐饮费760元于法无据，不予支持。冯之章等人请求的鉴定费8000元，证据不足，按其提供的票据，鉴定费只能计算4000元；冯之章等人请求的尸检费8200元、尸体保管费12000元，根据案件的具体情况，予以支持，以上费用合计款24200元，王天群和获嘉县东碑村卫生室按照过错参与度30%计算，应赔偿冯之章等人鉴定费、尸检费、尸体保管费7260元[（4000元+8200元+12000元)×30%]；冯之章等人请求的火化费用780元，此费用应包含在丧葬费中，故其此项请求不予支持；冯之章等人请求的精神抚慰金100000元，请求过高，按照当事人的过错程度，结合当地的生活水平和负担能力，酌定精神抚慰金20000元。综上，王天群、获嘉县东碑村卫生室应赔偿冯之章、朱彦琴、赵艳芳、某某甲、某某乙因其亲属冯峰峰死亡而产生的丧葬费、被抚养人生活费、死亡赔偿金、交通费、鉴定费、尸检费、尸体保管费、精神抚慰金等合计款299692.35元，扣除王天群已支付的50000元，王天群、卫生室还应赔偿冯之章等人各项损失款249692.35元（299692.35元-50000元）。冯之章等人请求超出的部分，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、王天群、获嘉县东碑村卫生室于判决生效后三十日内赔偿冯之章、朱彦琴、赵艳芳、某某甲、某某乙因其亲属冯峰峰死亡而产生的丧葬费、被抚养人生活费、死亡赔偿金、交通费、鉴定费、尸检费、尸体保管费、精神抚慰金等合计款249692.35元；二、驳回冯之章、朱彦琴、赵艳芳、某某甲、某某乙的其他诉讼请求。如果未按照判决书指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9922元，由冯之章、朱彦琴、赵艳芳、某某甲、某某乙承担5263元，王天群、获嘉县东碑村卫生室承担4659元。
本院二审期间，冯之章等人围绕上诉请求依法提交了卫生局询问笔录一份，证明王天群未尽到诊疗的相关责任，冯峰峰的死亡后果与王天群的诊疗活动存在因果关系，且该笔录记录情况与王天群上诉所述矛盾。王天群、卫生室对询问笔录的真实性无异议，但认为笔录中对于检查及抢救的过程表述不全面。王天群、卫生室提交村委会和派出所的出警证明各一份，证明冯之章等人事发后拖延处理尸体，扩大了尸体的保管损失。冯之章等人对上述证据的真实性不发表意见，但认为不属于新证据，且与王天群、卫生室的上诉请求没有关联性。经质证，本院对冯之章等人提交的证据的真实性及证明效力予以认定，王天群、卫生室提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。
本院查明的事实与一审法院认定事实相同。
本院认为：关于承担责任主体问题。本案中，王天群不仅是获嘉县东碑村卫生室在卫生行政管理部门登记的负责人和法定代表人，更是该卫生室的实际开办人、经营人和执业医生，由于其诊治措施不当给冯之章等人造成的损失，其应当赔偿，一审法院判令其和卫生室共同承担赔偿责任，并无不当。
关于司法鉴定结论的效力问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案诉讼过程中，冯之章等人提起鉴定申请后，双方选定由郑州大学司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心依据双方提供的送检标本和组织切片、获嘉县卫生和计划生育委员会证明、处方、急救记录、体检证明等材料，作出豫郑大司鉴中心（2015）病鉴字第234号司法鉴定意见书，程序合法，依据充分，与新乡医学院司法鉴定中心对仅有的鉴定材料冯峰峰尸体进行解剖检验，查明死因所作出的冯峰峰死亡的确切原因无法明确的司法鉴定意见并不矛盾。当事人申请重新鉴定，依据不足。原审法院将郑州大学司法鉴定中心鉴定所作出的豫郑大司鉴中心[2015]病鉴字第234号司法鉴定意见作为定案依据，并根据冯之章等人提供的损失证明材料确定王天群和卫生室赔偿冯之章等人的经济损失，并无不当。王天群和卫生室上诉认为王天群的诊疗行为没有过错、与冯峰峰的死亡也没有因果关系，不应承担责任，以及冯之章等人要求王天群和卫生室赔偿其全部损失，依据不足。
综上所述，王天群、获嘉县东碑村卫生室和冯之章、朱彦琴、赵艳芳、某某甲、某某乙的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9435元，由王天群、获嘉县东碑村卫生室负担5045元，冯之章、朱彦琴、赵艳芳、某某甲、某某乙负担4300元。
本判决为终审判决。
审判长 李书光
审判员 温双双
审判员 张颜民
二〇一七年五月三日
书记员 孟祥鑫