江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8079号
上诉人（原审被告）：南京图腾置业发展有限公司，住南京市鼓楼区江东北路419号。
法定代表人：林乃轩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：芮敏，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑晓霞，女，1960年6月17日生，汉族。
被上诉人（原审原告）：廖郑真，女，1984年3月11日生，汉族。
被上诉人（原审原告）：郑海峰，男，1987年11月9日生，汉族。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋龙飞，江苏海浪律师事务所律师。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：张桂宝，江苏海浪律师事务所律师。
上诉人南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾公司）因与被上诉人郑晓霞、廖郑真、郑海峰房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初4051号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
图腾公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、本案诉争的《委托经营合同》的合同性质为委托合同并非租赁合同，一审法院对于《委托经营合同》的法律性质的认定错误。《委托经营合同》约定“甲方（被上诉人）自愿将自己经房地产登记主管部门依法登记核准所有的商铺房屋，在委托经营期限内委托乙方（上诉人）自营或者对外租赁经营。”第二条约定：乙方可以以自己的名义将商铺房屋对外租赁经营，甲方认可并接受乙方与任何第三人签署的商铺房屋租赁合同约定。第三条第3款约定：在保证甲方约定利益的前提下，乙方可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。按照上述约定，作为受托方的上诉人虽以自身名义对外开展经营活动，但其实质是完成委托人的委托事务。即受作为委托人的被上诉人的委托，以达到被上诉人的约定利益为条件，完成经营其房屋资产的委托事务。本意是为被上诉人委托上诉人经营管理被上诉人所有的大观天地的商铺并获益。且双方所约定的委托获益为房屋总价的一个固定比例，并非房屋市场租赁价格。这些与租赁合同有本质区别。二、《委托经营合同》中对于回报的约定实质是对被上诉人委托利益目标的约定，一审法院忽略了不可归责于上诉人（受托人）的原因导致租赁回报减少甚者为无的情况，而按照该条款判决要求上诉人承担委托人的全部目标利益，违背了委托合同的法律基础。上诉人自2010年起受托经营被上诉人商铺房屋，2014年起，大观天地商铺附近因政府规划拆迁、区划调整、网购冲击等大环境影响，大观天地商场内大量承租户经营不善，纷纷退租或者要求减少租金，部分的商铺至今闲置，商铺委托经营收益大幅萎缩。被上诉人的房屋的实际收益率已远远不足以支付合同约定的收益。上诉人作为受托方，尽职按约履行合同约定的义务，在困难之中仍继续尽职履行委托事务，在两年左右没有委托报酬的情况下仍继续履行委托事务，努力达到最大利益化，但确实达不到约定的租赁回报率。可见，上述委托经营利益萎缩不应归责于上诉人。上诉人认为租赁回报应当建立在有委托租赁收益的基础上支付，如因不可归责于上诉人（××）的原因委托租赁收益不足以支付约定的租赁回报，应该将所取得全部租赁回报扣减××基本的委托费用后支付于委托人。而本案中，诉争商铺实际收取的租赁收益仅为0.62元／平方米／天。上诉人认为上诉人支付被上诉人的费用，应为扣减××委托费用后的金额。三、上诉人已按约履行经营商铺的委托事务，而商铺经营收益根本无法满足被上诉人的要求，上诉人未予支付的行为不是违约行为，一审法院以逾期支付回报为由判决上诉人承担违约金没有法律依据。本案中，双方的约定是上诉人受托为被上诉人经营商铺，上诉人以广告、招商等方式履行了合同义务，但因客观因素，受托事务收益无法达到被上诉人的期望回报率，导致上诉人实际无法履行。一审法院认定上诉人违约没有事实依据。四、一审法院按每日万分之三的比例判决上诉人支付逾期付款违约金，该比例明显过高，没有事实依据和法律依据。《江苏省高级人民法院关于适用合同法若干问题的讨论纪要》第二十八条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人在合同履行中获取的是现金利益，上诉人也没有故意违约的情形，其主张的每日万分之三的比例已远远超过银行同期贷款利率，一审法院在上诉人已当庭提出抗辩的基础上，未要求被上诉人举证证明其实际损失，判决缺乏证据支持。
郑晓霞、廖郑真、郑海峰共同辩称，一、一审法院认定双方签订的《商铺房屋委托经营合同书》属房屋租赁合同，认定事实清楚，定性准确。二、双方既做了合同约定，就应当诚实守信，依法履行合同义务，不可单方面变更合同或者反悔。三、经营合同对于租赁回报的计算，支付时间、方式作了明确的约定，上诉人未按照约定时间支付租赁回报，视为违约行为，应当承担违约责任。四、上诉人承担违约责任，合法合理，上诉人金钱债务不存在履行不能，所以我方认为上诉人是有能力而不履行。上诉人也要求原价回购商铺，表明其的资金是远远足够支付的。客观上有履行能力，有义务却不履行，这是故意违约，所以承担违约金是合法合理的。综上，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
郑晓霞、廖郑真、郑海峰共同向一审法院起诉请求：图腾公司向我方支付2015年7月30日至2016年7月29日期间的租赁回报150791.6元及相应违约金（自被告付款逾期第30个工作日起按照每期应付租赁回报的每日万分之三计算至判决给付之日止），并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：南京市建宁路300号1169室房屋（建筑面积为69.83平方米，以下简称涉案房屋）系被告开发建设，由三原告共同共有。2010年4月4日，三原告（甲方、委托方）与被告（乙方、受托方）签订《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》（以下简称《委托经营合同》），约定甲方将涉案房屋委托乙方对外租赁经营；委托经营期限自2010年4月30日至2018年4月29日止；甲方在合同期限内有权按照约定的时间、金额向乙方收取商铺房屋租赁经营回报收益即租赁回报；租赁回报计算方式为购房总价款×8.5%；租赁回报为每三个月支付一次，具体数额为39751元/三个月（此租赁回报金额中含甲方应纳的相应税费，该相应税费由乙方根据政府税务规定代扣代缴）；支付时间为每年的4月30日至5月15日期间、每年的7月30日至8月15日期间、每年的10月30日至11月15日期间和次年的1月30日至2月15日期间；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行。若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金等。
上述合同订立后，原告将涉案房屋交付被告经营出租，被告向原告支付了2015年7月29日前的租赁回报。根据原告提交的银行对账明细，被告在2010年4月30至2015年1月29日期间每隔三个月向原告支付当期租赁期间的租赁回报。其中2015年1月30日至2015年4月29日以及2015年4月30日至2015年7月29日期间的租赁回报均于2016年1月26日支付，每期实际租赁回报金额为37697.5元。
因被告未向原告支付2015年7月30日之后的租赁回报等问题，原告催要未果，遂诉至一审法院，要求判如所请。现原、被告均确认《委托经营合同》尚未解除。
一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，原、被告双方签订的《委托经营合同》是原告将其所有的房屋交由被告出租经营，被告因此按季度支付固定回报的合同，而非原告委托被告经营涉案房屋，因此《委托经营合同》的性质是租赁合同。该合同系双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，该合同依法成立并有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出于本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，原告增加诉讼请求系在法庭辩论结束前，可以与本案合并审理，一审法院予以准许。因此对于被告要求按照原诉讼请求审理的意见，一审法院不予采纳。
根据双方之间《委托经营合同》的约定，被告应分别于2015年7月30日至8月15日期间、2015年10月30日至11月15日期间、2016年1月30日至2月15日期间、2016年4月30日至5月15日向原告支付每期的应付租金37697.5元。被告未按照合同约定及时履行支付租金的义务，依法应承担继续履行等违约责任。故原告要求被告支付2015年7月30日至2016年7月29日期间的租金合计150791.6元，符合合同约定，一审法院予以支持。
关于原告要求被告按照合同约定支付违约金的诉讼请求。一审法院认为，双方在合同中明确约定了违约金的计算方法，被告认为合同约定违约金标准过高，远超过实际损失，但被告对此未提交证据予以证明。因此对于被告的该项抗辩，一审法院不予支持。另2015年1月30日至7月29日的两期租金被告均于2016年1月26日支付，超过了合同约定的支付时间。因此原告要求被告支付违约金的诉讼请求符合合同约定，一审法院予以支持。经计算，被告因迟延支付2015年1月30日至2015年4月29日期间租金应承担的违约金数额为3505.9元；因迟延支付2015年4月30日至2015年7月29日期间租金应承担的违约金数额为2488.1元。另被告迟延支付2015年7月30日之后的租金，原告主张从每期应付租金之日后的30天开始起算违约金，不违反合同约定和法律规定，应予以支持，具体计算方式为：均以37697.5元为本金，分别自2015年9月15日、2015年12月15日、2016年3月15日、2016年6月15日起，按照每日万分之三计算至本判决确定的给付之日止。
综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第三款、第二百一十二条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百三十二条，一审法院判决：一、被告南京图腾置业发展有限公司于判决生效之日起十日内，一次性支付原告郑晓霞、廖郑真、郑海峰2015年1月30日至2015年4月29日期间的逾期支付租金违约金3505.9元及2015年4月30日至2015年7月29日期间的逾期支付租金违约金2488.1元，两项合计5994元；二、被告南京图腾置业发展有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告郑晓霞、廖郑真、郑海峰自2015年7月30日起至2016年7月29日止的租金150791.6元及逾期支付租金违约金（分别自2015年9月15日、2015年12月15日、2016年3月15日、2016年6月15日起，均以37697.5元为本金，按照每日万分之三计算至判决确定的给付之日止）。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2562元，减半收取1281元，由被告南京图腾置业发展有限公司负担（原告已预交，被告在支付上述款项时加付此款）。
本院二审期间，双方皆没有提交新证据。
对一审判决查明的事实，双方皆无异议，本院予以确认。
二审另查明，双方签订的《委托经营合同》第三条约定：图腾置业公司可以聘请境内外百货业专家和专业零售不动产管理公司合作经营管理；图腾置业公司有权自行确定、调整商铺的经营范围、经营布局及经营模式；图腾置业公司在保证被上诉人约定利益的前提下，可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。
本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。
本案的争议焦点为：一、双方签订的《委托经营合同》的性质是委托合同还是租赁合同；二、一审判决的违约金是否应当予以调整。
关于第一个争议焦点即《委托经营合同》的性质问题。委托合同是委托人和××约定，由××处理委托人事务的合同；委托合同中××的义务是依据委托人的授权处理某项委托事务，其权利仅为收取处理该项事务的报酬；××依据委托处理该项事务的后果，由委托人承担。租赁合同是承租人支付一定的对价后，依照合同约定使用租赁的房屋；承租人的权利是在约定范围内自由使用租赁房屋，义务是支付租金；承租人按照合同约定使用房屋取得的经营利益归于承租人。从双方签订的《委托经营合同》的内容看，上诉人图腾置业公司并未向被上诉人收取委托费用，反而在合同中约定向被上诉人支付租赁回报；图腾置业公司在向被上诉人支付租赁回报后，有权在约定范围内自行决定涉案商铺的使用，这一约定更加符合租赁合同的特征；图腾置业公司向被上诉人支付的租赁回报是确定的，从这一约定可以看出，图腾置业公司利用被上诉人商铺取得的超过约定租赁回报的部分归属于图腾置业公司。综上，双方签订的《委托经营合同》，名为委托，实际为租赁合同关系。图腾置业公司主张该合同为委托合同，租赁回报应当建立在有租赁收益的基础上，并要求将其实际取得的租赁回报扣减基本委托费用后向被上诉人支付，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点即一审判决的违约金是否应当予以调整问题。图腾置业公司在使用被上诉人商铺后，未按照双方约定向被上诉人支付约定的租赁回报，构成违约，其上诉主张其不构成违约的意见不符合法律规定以及双方的约定，图腾置业公司应当支付违约金。图腾置业公司上诉提出违约金过高，要求予以调整，经审查，图腾置业公司提出的未按约定支付租赁回报的理由，均属于正常的经营风险，并不存在客观上无法履约的情形，该约定的违约金并不过高，违约方请求减少违约金的，不应予以支持。
综上所述，上诉人图腾置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1281元，由上诉人南京图腾置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸽
审判员 许云苏
审判员 马 帅
二〇一六年十二月二日
书记员 朱亚芳