山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第1703号
上诉人（原审被告）黄士英，居民。
委托代理人侯德莲，山东力维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马金良，居民。
委托代理人李萌，山东希蒙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司费县支公司。公司住所地：地址山东省费县和平路**号。
法定代表人徐峰，经理。
原审被告彭如意，居民。
原审被告费县新万达客运有限公司。公司住所地：费县建设路中段路北。
法定代表人魏振强，经理。
委托代理人沈光伟，该公司职工。
上诉人黄士英因机动车交通事故责任纠纷一案，不服费县人民法院（2013）费民初字第4944号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年10月18日11时许，被告彭如意驾驶鲁Q×××××中型普通客车，沿省道229线由北向南行驶至费县探沂镇石行村路口，与对行左转弯的原告驾驶的电动自行车相撞，致原告受马金良伤，车辆部分受损。该事故经费县交警大队认定，原告马金良与被告彭如意均负事故同等责任。马金良事故发生时49岁，受伤后在费县人民医院住院133天，费县人民医院出具的诊断证明原告住院期间与出院后需要2人护理；户口所在地吉林省磐石市取柴河镇小取村，该村以及所在乡镇出具证明显示马金良已经没有土地；现经常居住地为费县探沂镇张家村居住，在该村没有土地，以打工为生；事故发生前，为费县联友胶合板厂职工，于2013年10月19日因为本次交通事故停发工资，其7月、8月、9月的工资分别为3，100元、3，100元、3，200元，平均日收入为104元，高于城镇居民收入。临沂西城法医司法鉴定所出具的鉴定日期为2014年2月10日的鉴定意见书载明：马金良的损伤构成一级伤残，其护理程度为一级；被告保险公司对于该鉴定有异议，但未申请重新鉴定。住院期间的护理人1.谭金龙，女，1963年出生，为马金良的妻子，农村居民，无固定收入；住院期间的护理人2.马明，男，1988年出生，为马金良的长子，农村居民，护理前为费县联友胶合板厂职工，因为护理停发工资，其7月、8月、9月的工资分别为3，050元、2，810元、3，160元，平均日收入为100.22元。因为此次事故，原告主张的损失如下：医疗费150，141.17元，提供了费县人民医院的相关病例；护理费544，360元，护理2人，按照：住院期间133天＊110元／天＊2人=29260计算，出院后护理25，775元／年＊20年＊2人＊50%=515，000元计算；住院伙食补助费1，064元，按照8元／天＊133天计算；误工费14，630元，误工人马金良，按照133天＊110元／天计算；交通费2，000元，提供了票据10张；复印费74元，提供了费县人民医院的病历复印费收据；残疾赔偿金515，100元，按照城镇居民标准计算20年；精神损害抚慰金10，000元；赡养费43，389.5元，请求的被抚养人为钟秀兰，女，事故发生时69周岁，系马金良的母亲，抚养义务人为四人，分别为长子马金良、次子马银良、三子马平良、长女马玉霞，未提供有权机关出具的户籍证明等，钟秀兰未参加诉讼；鉴定费900元，提供了临沂西城法医司法鉴定所出具的票据一张；共计1，281，658.67元，要求被告赔偿816，995.2元。被告黄士英已预先垫付原告110，000元医疗费。另查明，事故车辆鲁Q×××××号中型普通客车的行驶证登记所有人为被告万达公司，实际所有人为被告黄士英，二者系挂靠关系，事故发生时驾驶人为被告彭如意为被告黄士英雇佣，在被告保险公司投保交强险和商业三者险各一份，商业三者险限额为1，000，000元，为不计免赔，事故发生在保险期内。
原审法院认为，被告彭如意驾驶鲁Q×××××中型普通客车，沿省道229线由北向南行驶至费县探沂镇石行村路口，与对行左转弯的原告驾驶的电动自行车相撞，致原告受伤，车辆部分受损；对此事实，费县交警大队认定原告与被告彭如意均负事故同等责任的认定并无不当，本院予以采信。结合本次事故系行人与机动车发生的碰撞，结合本案的具体情形，由实际车主即被告黄士英承担60%的赔偿责任。对于原告的损失确认如下：1、医疗费部分，根据本院查清的具体情况，应认定原告医疗费为150，141.17元；2、误工费部分，由于原告已经构成一级伤残，不可能再以劳动获得收入，因此对于该部分不予支持；3、住院期间护理费部分，根据费县人民医院出具的诊断证明原告住院期间需要2人护理，因此宜认定2人护理，根据护理人的收入情形，护理人（1）谭金龙为农村居民，无固定收入，应按照农村居民标准计算，即44.44元／天＊133天=5，910.52元；住院期间的护理人（2）马明，宜按照其固定收入计算，即为133天＊100.22元／天=13，329.26元，故住院期间的护理费为5，910.52元13，329.26元=19，239.78元。4.残后护理费部分，由于原告马金良已经由临沂西城法医司法鉴定所鉴定为一级伤残，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款，结合原告提交的证明及费县人民医院出具的诊断证明，宜认定原告出院后仍需2人护理；但，被告对此提出异议，认为应当根据原告的损伤情形先行支付五年，等待五年后由权利人再行主张；对此，法院认为，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，根据原告的健康状况，可以先行确定护理期限为五年，五年以后根据原告的具体情形再由权利人行使相关的权利；其五年残后护理费为274，004.5元（护理人1.谭金龙的护理费为44.44元／天＊365天＊5年=81，103元，护理人2.马明的护理费为100.22元／天＊365天＊5年=192，901.5元）；5、原告马金良的残疾赔偿金部分，根据受害人伤前在费县联友胶合板厂工作且收入高于城镇居民人居收入与没有土地的事实，其残疾赔偿金可以按照城镇居民计算，本院认定马金良的残疾赔偿金为515，100元；6、参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，根据原告住院天数，住院伙食补助费宜认定为1，064元；7、交通费部分，根据原告住院天数结合原告及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算，宜定为交通费为2，000元；8、精神损害抚慰金部分，结合原告马金良在本次事故中负同等责任的事实，确定为6，000元9、鉴定费部分，临沂西城法医司法鉴定所收取的鉴定费900元应予支持；10、抚养费部分，由于缺乏相关机构的充分证明以及请求抚养人没有参加诉讼，此部分可以待证据充分后另行主张。11、原告其余主张的损失予以支持。对于上述确定的损失，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款与《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定，被告保险公司应在其机动车责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，由被告保险公司在商业三者险合同范围内予以赔偿；仍有不足的部分，由被告黄士英根据本次事故的责任比例承担；被告万达公司作为挂靠公司，应负连带责任；被告彭如意作为雇员，在本次事故中负同等责任，故应不承担责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决，一、被告中国人民财产保险股份有限公司费县支公司在交强险责任限额范围内赔偿原告马金良：医疗费10，000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司费县支公司在交强险责任限额范围内赔偿原告马金良：精神损害抚慰金6，000元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司费县支公司在交强险责任限额范围内赔偿原告马金良：住院期间护理费19，239.78元；四、被告中国人民财产保险股份有限公司费县支公司在交强险责任限额范围内赔偿原告马金良：交通费2，000元；五、被告中国人民财产保险股份有限公司费县支公司在交强险责任限额范围内赔偿原告马金良：残疾赔偿金82，760.22元；六、原告马金良的下列剩余损失：剩余医疗费140，141.17元、住院伙食补助费1，064元、剩余残疾赔偿金515，100元-82，760.22元=432，339.78元、五年残后护理费274，004.5元合计847，549.45元，由被告中国人民财产保险股份有限公司费县支公司在商业三者险合同范围内赔偿50%即423，774.73元，由被告黄士英赔偿10%即84，754.92元。七、原告马金良的下列损失：鉴定费900元、复印费74元，合计974元，由被告黄士英赔偿60%即584.4元。八、被告费县新万达客运有限公司对被告黄士英承担的义务负连带责任。九、驳回原告马金良的其他诉讼请求。上述义务项限本判决生效后三日内履行完毕。被告黄士英已预先垫付原告马金良的110，000元医疗费可以在履行义务时一并结算折抵。当事人如向本院账户汇入案款，应注明案号，并自履行日起三日内将汇款回执交付本案审判人员。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11，969元、保全费1，520元由被告黄士英负担。
宣判后，上诉人黄士英不服，向本院提起上诉，请求二审法院查明事实，撤销一审判决第六项，并改判由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司费县支公司承担或判决上诉人不承担赔偿责任；撤销一审判决第七项，并改判上诉人不承担该项费用；一、二审诉讼费由被上诉人负担。上诉理由如下：一、上诉人的商业险已足够赔偿被上诉人的相关损失。上诉人投保时，被上诉人保险公司亦未告知按事故责任承担保险责任。原审在未查明事实情况下，直接判处上诉人承担10%即83，754.95元的赔偿责任错误。在不计免赔商业险足够赔偿下，应由被上诉人保险公司承担保险责任，符合法律规定。二、原审判决上诉人承担60%的赔偿显失公平。三、原审案件受理费及保全费未作区分，由上诉人全部负担错误。上诉人认为应对原审案件受理费及保全费及二审案件受理费按事故责任比例划分。
被上诉人马金良答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。根据山东省实施的道交法安全办法第六十六条第三款之规定，本案马金良和上诉人负同等责任，一审对此判决正确。对保全费和案件受理费的判决也是正确的，请求维持原判。
原审被告费县新万达客运有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司费县支公司与原审被告彭如意均未到庭答辩。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为，原审结合本次事故系行人与机动车发生的碰撞，根据本案的具体情形及事故责任认定书，认定实际车主即上诉人黄士英与受害人马金良责任比例为6：4并无不当，本院予以确认。
对于受害人马金良的损失共计967，549.45元，应根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款与《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定，被告保险公司应在其机动车责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，由被告保险公司在商业三者险合同范围内予以赔偿；仍有不足的部分，由黄士英根据本次事故的责任比例承担。据此，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司费县支公司应首先在交强险范围内赔偿马金良医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金及交通费共计120，000元。
被上诉人马金良剩余损失共计847，549.45元，上诉人黄士英按照其事故责任比例应承担847，549.45元×60%=508，529.67元，剩余损失339，019.78元由受害人马金良自担。因上诉人已在被上诉人中国人民财产保险股份有限公司费县支公司投保限额为1，000，000元商业三者险，且为不计免赔险，上诉人应承担的损失508，529.67元并未超出商业三者险限额，故该项损失由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司费县支公司负担。原审适用上述规则有误，本院予以纠正。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十第一款第（二）（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持费县人民法院（2013）费民初字第4944号民事判决第一、二、三、四、五、七、八、九项及诉讼费负担部分；
二、变更费县人民法院（2013）费民初字第4944号民事判决第六项为：被上诉人马金良的除交强险之外的剩余损失：剩余医疗费140，141.17元、住院伙食补助费1，064元、剩余残疾赔偿金515，100元-82，760.22元=432，339.78元、五年残后护理费274，004.5元合计847，549.45元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司费县支公司在商业三者险合同范围内赔偿847，549.45元×60%=508，529.67元，剩余损失339，019.78元由被上诉人马金良自担。
二审案件受理费11，969元，上诉人黄士英负担7，181.4元；被上诉人马金良负担4，787.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛志龙
代理审判员 王玉波
代理审判员 吴淑艳
二〇一四年十月十四日
书 记 员 侍媛媛
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。存在