杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭萧民初字第6389号
原告杭申集团有限公司。
法定代表人马传兴。
委托代理人冯格。
委托代理人沈燕平。
被告现代联合控股集团有限公司。
法定代表人章鹏飞。
被告章鹏飞。
被告烟台现代商城置业开发有限公司。
法定代表人章鹏飞。
三被告共同委托代理人何强、邓晓群。
三被告共同委托代理人（变更后的三被告委托代理人）王恒学，身份证号码2323211972********，男，1972年7月1日出生，满族，住杭州市西湖区金都花园*幢*单元***室，系三被告助理。
原告杭申集团有限公司（以下简称杭申集团公司）诉被告现代联合控股集团有限公司（以下简称现代联合公司）、章鹏飞、烟台现代商城置业开发有限公司（以下简称烟台现代公司）合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2012年10月29日立案受理后，依法组成合议庭于2013年1月6日、10月25日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人冯格到庭参加两次庭审，原告委托代理人沈燕平、三被告共同委托代理人何强、邓晓群到庭参加第一次庭审，三被告共同委托代理人王恒学到庭参加第二次庭审。案经双方多次和解和本院委托萧山区联合人民调解委员会调解未果。本案经院长审批延长审限。现已审理终结。
原告杭申集团公司诉称：2010年6月17日，原告与被告现代联合公司、被告章鹏飞签订《项目合作开发协议》一份，约定原告与被告现代联合公司双方合作开发江苏省淮安市地产项目，地块面积约300亩，地价为每亩100万元，地价款分3-4次支付，全部事宜由被告现代联合公司负责协调。协议生效后三天，原告应向被告现代联合公司支付2500万元作为项目合作开始前的融资款。如协议订立后三个月内，被告现代联合公司不能办妥项目开发的土地挂牌手续，则被告现代联合公司应按照年息20%的利率向原告支付利息，并应将2500万元预付款双倍归还给原告，且协议解除。协议中，被告章鹏飞对被告现代联合公司的合同义务提供担保。协议订立前后，原告依约分两次共支付了2500万元预付款，但直至2012年9月，被告现代联合公司不履行合同义务。期间多次以书面方式承诺期限履行合同义务，但均未兑现。2011年8月9日，被告现代联合公司向原告支付利息款250万元。2011年9月，被告烟台现代公司对被告现代联合公司的合同义务提供担保，被告章鹏飞也多次明确表示对被告现代联合公司的合同义务提供担保。为维护原告自身合法权益，现起诉，请求判令：1.要求解除原告与被告现代联合公司、被告章鹏飞于2010年6月17日签订的《项目合作开发协议》；2.要求被告现代联合公司归还原告预付款2500万元，并从2010年6月18日起按年息20％支付至2012年9月17日的利息875万元，违约金624万元，合计3999万元；3.要求被告章鹏飞、被告烟台现代公司承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由被告承担。庭审中，明确违约金从2010年6月18日起按年息20％支付至2012年9月17日的利息为875万元，自2012年9月18日起至起诉时暂计为624万元，要求按年息20％计算至实际还款日止。
原告杭申集团公司为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：1.项目合作开发协议一份，证明原告与被告现代联合公司、被告章鹏飞的合�关系。
2.补充协议一份，证明被告章鹏飞再次为主合同提供保证，同时被告烟台现代公司也提供担保。
3.承诺书一份，证明被告烟台现代公司为主合同提供担保责任。
4.银行业务委托书、收据各一份，证明原告履行合同义务，具体为原告分两次向被告现代联合公司支付了2500万预付款。
5.承诺书四份，证明被告现代联合公司在长达两年多的时间里，屡次推迟履约时间但又屡屡违约。
6.银行进帐单一份，证明被告现代联合公司向原告支付了250万元利息。
7.转帐支票、退票通知书各一份，证明被告现代联合公司承诺向原告支付利息但违约未支付。
8.双方往来函件、快递查询单各三份、备忘录一份，证明被告现代联合公司违约行为导致无法实现合同目的。
9.公证书一份，证明根据淮安市国土资源局公告显示本案的标的地块已经处于公开竞价、拍卖状态，而非协议约定的出让状态，故本案合同目的已无法实现。
被告现代联合公司、章鹏飞、烟台现代公司共同辩称：一、被告不同意解除于2010年6月17日签订的《项目合作开发协议》，被告认为双方协议约定的解除条件并未成就，原告无权要求解除合同，而应继续履行合同。土地没有办理到项目公司名下，是由于项目公司未能成立，而项目公司未能成立，根本原因在于原告不履行法定义务。公司法规定股东出资注册公司时，货币出资比例不得低于20%，但根据协议，原告只出资15%，后又经补充约定更改为10%。因此，注册公司应由原告主导，被告配合。公司未能成立的根本原因是由于原告未能履行自己的法定义务。因此，原告不得以土地没有办理到项目公司名下为由，要求解除合同。根据双方协议第四条第五款的约定，将逾期三个月仍不能将土地办理到项目公司名下作为合同解除条件。�根据双方于2011年12月22日签订补充协议第三条的约定，被告要努力推进项目，确保在2012年3月底前土地挂牌，该条款是对原合同条款的变更，即将原来的条件变更为由被告努力协调，促使政府将土地于2012年3月底前挂牌。而事实上，经被告与政府协调后，淮安市国土资源局于2012年3月30日发布土地挂牌出让公告，将标的地块挂牌出让。因此，被告并未违反合同约定，原告无权按合同约定解除合同。退一步说，即使要适用原合同解除条款“逾期三个月仍不能将土地办理到项目公司名下”，该合同解除条件也应顺延到2012年6月30日，也就是说，在政府将标的土地挂牌的时候，原告仍然无权要求解除合同，而应继续履行合同。二、协议约定的标的地块尚存，仍然可以继续履行合同，且被告不存在根本违约的情形，合同解除的法定条件不成就，原告亦无权依法解除合同。从合同目的上看，尽管原告未能在土地挂牌之时筹措土地开发资金进行摘牌，但经被告与当地政府协调，当地政府仍同意由原、被告组建的项目公司进行摘牌。故，双方通过项目公司取得标的地块土地使用权的合同目的仍可实现，原告不具备解除合同的法定条件。从根本违约的角度看，被告一直在努力履行合同，虽土地挂牌时间有所拖延，但根据双方补充协议第三条之约定，同样不构成根本违约情形。
三、被告不同意返还预付款以及承担违约责任。被告认为导致合同未能如约履行的根本原因是原告未能按约筹措土地开发资金，并非被告违约所致，故被告不应返还预付款以及承担违约责任。且根据双方于2012年4月15日共同向淮安市工商局清浦分局申请设立项目公司的行为可知，双方已经在实际履行合同约定的义务。因此，在合同可以继续履行的情况下，被告无需返还原告前�支付的预付款。四、被告认为违约金的利息计算起止时间存在错误。被告认为应按照协议第四条第五款之约定，在合同生效三个月后超过部分时间，按年息20%计算利息。协议于2010年6月17日生效，故利息的起算时间应从2010年9月17日开始计算。在2012年3月30日，淮安市国土管理部门将标的土地挂牌后，被告已履行了合同约定义务。因此，不应按照合同约定条件继续向原告支付利息。被告只需支付从2010年9月17日至2012年3月30日的利息，共计7680555.56元，扣除被告于2011年6月10日支付的250万元，被告还需支付原告利息5180555.56元。综上所述，被告没有任何违约行为，且合同依然可以继续履行，请求驳回原告的诉讼请求。第二次庭审中，三被告补充意见：被告要求继续履行合同，认为合同没有解除，不存在返还预付款，如一定要求返还，本案同意自2012年3月19日起至本案判决生效日止按20％年息补偿给原告，但应扣除由于原告原因未能及时摘牌导致被告损失6700万元（已另案起诉），被告最多返还原告782万元。
三被告为支持其主张的事实，共同向本院提供了下列证据材料：1.项目合作开发协议一份，证明原告与被告存在合同关系，共同拿地进行合作开发。
2.补充协议一份，证明原合同约定的条件已经变更，合作项目土地挂牌时间已经双方同意约定变更。
3.委托书一份，是根据原告当时来函要求当地政府有个文件，承诺把土地出让款的差价还给原告，被告向淮安市政府进行了协调，证明被告已履行约定义务。
4.双方的往来函件二份，分别为20120419函、20120423现代复函一份、申通快递的快递单一份，证明双方就合作开发地块与政府协调挂牌价一事进行沟通，原告已明知挂牌时间为2012年3月30日，并希望被告协调摘牌价，之后其继续按协议约定予�摘牌。
5.企业名称预先核准申请书一份，证明双方于2012年4月15日，共同申请注册成立项目公司，履行《项目合作开发协议》约定的权利义务，原告已用实际行动表明继续履行协议的约定。
经庭审质证，本院对原告提供的证据认证如下：三被告对证据1-3、6、7三性没有异议，本院予以认定。三被告对证据4，对业务委托书认为看不清，付款是在合同签订之前的，对于1500万的证据三性没有异议，对2010年6月13日的1000万元没有异议。本院认为该证据客观真实，本院对该证据的证明力予以认定。三被告对证据5中2月23日的承诺书没有异议，对5月18日的承诺书的三性没有异议，但根据承诺书的内容，认为正是因为原先协议签订中被告确实存在拿地的时间稍微往后拖延，被告才做了让步。对9月19日的承诺书三性没有异议，对2月8日承诺书的三性没有异议，综合上述4份承诺书，共同证明了一个事实，即被告与淮安市政府方面进行协商沟通，去申请拿地的过程；三被告对证据8，对三份函的真实性、合法性没有异议，对备忘录的三性没有异议。三被告对证据9真实性、合法性没有异议，但认为不能证明原告的待证事实，被告认为在2012年3月底以前已经协调政府，并将土地挂牌出让，已履行了合同义务，本院结合三被告的质证意见对证据5、8、9的真实性、合法性、关联性予以认定。
本院对被告提供的证据认证如下：原告对证据1三性没有异议，对证据2真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为该补充协议的内容没有任何对主合同被告的义务进行改变。本院结合质证意见，对证据1、2的真实性予以认定，可以证明合同双方就合作开发房地产相关权利义务进行的约定。原告对证据3三性均有异议，认为淮安市青浦城市建设投资开发有限公司系案�人，无法确认该章的真实性，且该委托书无法证明被告可以按主合同的三个规定履行合同义务。本院认为该证据与本案缺乏关联性，本院不作认定。
原告对证据4，对杭申集团公司的函件真实性予以确认，对关联性有异议，认为杭申集团的函没有变更被告合同义务，对现代集团的回函三性均有异议，认为回函没有收到。本院结合质证意见对杭申集团公司的函件真实性予以认定，对现代集团的回函因原告予以否认，且本院经电话查询不能体现该快递是否发送的事实，故对现代集团的回函的真实性不予认定。原告对证据5真实性没有异议，对关联性有异议，不能证明原告以实际行动表明继续履行协议的约定。本院对证据5的真实性予以认定，能够证明杭州杭申银石投资有限公司与被告现代联合公司于2012年4月15日，共同申请注册项目公司的事实。
根据以上所确认的证据和�方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2010年6月13日，原告支付被告现代联合公司项目合作预付款1000万元。2010年6月17日，原告与被告现代联合公司签订《项目合作开发协议》一份，约定原告与被告现代联合公司合作开发淮安市青浦区新城G号地块，该地块位于长阳路以东，枚皋路以北，枚乘路以南，勤政路以西，该地块总面积约300亩（以政府土管局最终合同确认面积为准，不少于280亩），容积率2.6（以政府规划局最终确认为准，不低于2.3）；被告现代联合公司现已与淮安市青浦区政府及城投公司签署意向协议书，后续由国土局定向挂牌出让手续由被告现代联合公司负责办妥并转到原告与被告现代联合公司双方合作的淮安项目公司名下，投资开发现代国际新城邦项目，原告同意参与其中G号地块的开发，G号地块约300亩，底价锁定为100万元一亩，分两次供地，�价款分3-4次支付，全部由被告现代联合公司负责协调好。原告与被告现代联合公司共同注册成立项目公司，由其全权负责合作项目的开发管理，项目公司拟定名称为淮安申恒房地产开发有限公司，项目公司注册资金1000万元，现代联合公司出资现金150万元，占15%股权；原告出资现金850万元，占85%股权，项目公司由原告负责日常开发管理工作。项目公司成立后，由被告现代联合公司负责，以项目公司名义与淮安国土局签订本地块土地出让合同，否则由被告现代联合公司负全部责任；项目公司注册成立并取得土地合同后十天内，原告按每亩15万元土地溢价付给被告现代联合公司（作为被告现代联合公司开发现代国际新城邦商业项目前期补偿费），该费用应列入项目公司开发成本，被告现代联合公司必须提供有效发票，否则一切税费从被告现代联合公司股权中抵扣；被告现代联合公司在出资本金部分以后，该地块开发资金被告现代联合公司无需再行出资，该地块开发资金由原告筹措解决，筹措的资金按银行贷款利率上浮20%计息，实行有偿使用，并列入项目成本；本协议生效三天后，由原告向被告现代联合公司支付2500万元，作为被告现代联合公司为项目公司拿土地15万元一亩的溢价预付款，该预付款在原告向被告现代联合公司按本协议约定的支付土地溢价费中抵扣，同时，被告现代联合公司承诺在本协议生效后三个月内，将G地块第一次挂牌供地（不少于100亩）办理在项目公司名下，如超过三个月，超过部分时间，按年息20%由被告现代联合公司向原告支付利息。如逾期三个月仍不能将土地办理在项目公司名下，则被告现代联合公司按原告支付给被告现代联合公司土地溢价预付款2500万元的双倍归还给原告，本协议解除；在本协议订立，�目公司成立之后，由于被告现代联合公司原因致使本协议不能继续履行的，除按预付款双倍赔偿对方外，对原告所出资的85%（即850万元）出资额依同期商业银行贷款利率的三倍计付违约金给原告，并由被告现代联合公司承担项目公司一切经济损失费向原告赔偿，并解除项目公司等内容。协议由原告、被告现代联合公司盖章，并由原告法定代表人、被告现代联合公司法定代表人作为担保人签名。
同月18日，原告支付被告现代联合公司项目合作预付款1500万元。
2011年2月23日，被告现代联合公司向原告作出《承诺书》一份：“因政府土地供应延误造成我公司承诺贵公司的土地挂牌时间延误，现经协商，我公司承诺在2011年3月底前将土地挂牌，其它条款按原协议执行。”2011年5月18日，被告现代联合公司向原告作出《承诺书》一份：“承诺在2011年6月30日前，最迟不超过2011年8月31日前将土地挂牌，同时承诺我公司在项目公司股权比例从15%调整为10%，其他条款按原协议执行。”
2011年6月10日，被告现代联合公司支付原告利息款250万元。
2011年9月19日，被告现代联合公司向原告作出《承诺书》一份：“因政府土地供应延误造成我公司承诺贵公司的土地挂牌时间延误，现经再次协调，我公司承诺在2011年12月底前，最迟不超过2012年3月底前将土地挂牌，其他条款将按原协议执行，另承诺自承诺书盖章之日起一周内现代联合公司支付杭申集团公司利息250万元。”同日，被告现代联合公司向原告作出《承诺书》一份：“承诺由烟台现代果蔬水产品有限公司作为履约项目合作协议担保方，担保期限为两年，自本承诺书签署之日起计算。”承诺书附现代联合公司、烟台现代果蔬水产品有限公司盖章。
2011年10月17日，被告现代联合公司向原告开具250万�的中国工商银行转账支票一张，但因余额不足而退票。
2011年12月22日，原告与被告现代联合公司签订《关于﹤项目合作开发协议﹥的补充协议》一份，约定原告、被告现代联合公司同意对2010年6月17日签订的《项目合作开发协议》约定的15%股权调整为10%；从2011年3月18日至2011年12月18日的预付款利息按原协议约定的20%计算（共9个月，计375万元），现代联合公司应在2011年12月底前将此款汇到杭申集团公司账户，若此款在2012年1月10日不支付，从2011年12月19日起按20%年利计息；从2011年12月19日起，现代联合公司务必每三个月付息一次，逾期按同等利率利上加利；现代联合公司要努力推进项目，确保在2012年3月底前土地挂牌；对杭申集团公司及现代联合公司的约定，在双方法定代表人担保的基础上，现代联合公司同意追加烟台现代果蔬水产品有限公司担保，所有担保人担保期�为两年等内容。
2012年2月8日，被告现代联合公司函告原告，认为：“经与淮安市青浦区人民政府协商，我司与贵司合作的项目土地供应约在2月底之前挂牌公示，土地面积约为170亩。”
2012年3月30日，淮安市国土资源局决定以挂牌方式出让包括长阳路东侧地块土地面积为170.03亩在内的二十七副地块的国有建设用地使用权，并于同日在淮安市国土资源网发布淮国土资公告（2012）7号公告。
2012年4月15日，被告现代联合公司出具《备忘录》一份，约定：1.原告或项目公司将摘牌土地保证金6600万元打入淮安土管局，土地保证金其余部分由被告现代联合公司负责与政府协调解决能使土地顺利摘牌，后续土地款支付时间由被告现代联合公司继续协调使项目能顺利开工建设；2.合作开发协议确定土地价为100万元／亩为上限，现摘牌价为129万元起，对实际超过100万元／亩的土地退�费由被告现代联合公司负责保证退到原告项目公司。退还土地款为4930万元，在原告项目公司交清土地款后三个月内由被告现代联合公司负责退还，延期则按年息20%计算，由被告现代联合公司和其担保人负责支付土地退还款和利息从计息日起三个月内付清给原告项目公司，土地退还费超过4930万元部分归还被告现代联合公司。3.被告现代联合公司承诺2012年3月29日前的利息在2012年4月25日前全部付清给原告，如不能支付，原告有权在土地退还费超过4930万元部分中扣除；4.担保时间为2年。备忘录由被告现代联合公司盖章，第一担保人章鹏飞签字，原告未盖章。
2012年4月15日，杭州杭申银石投资有限公司与被告现代联合公司共同申请注册项目公司。
2012年4月19日，原告函告被告现代联合公司，认为淮安市青浦区新城G号地块协议锁定价格为100万元／亩，而现淮安国土局挂牌价为129万元／亩，此价格与协议锁定价格相差较大，请贵司与当地政府做好土地价格的协调工作，以达到协议的要求。同月24日，原告再次发函给被告现代联合公司，认为：1、淮安市青浦区新城G号地块原协议确定价格为100万元／亩，而现淮安国土局挂牌价为129万元／亩；2、地块性质有偏差，原为纯住宅，现有商业，使开发计划发生重大变化；3、原协议是定向挂牌，现为任何人都可以摘牌；4、挂牌时间为4月20日，而非3月30日，请继续做好与当地政府的协调工作。
2012年4月19日，原告向浙江省杭州市国立公证处申请保全证据公证，浙江省杭州市国立公证处出具（2012）杭证民字第2220号公证书，对淮安市国土资源网出让公告下的淮国土资公告（2012）7号公告内容进行保全。
同月，原告再一次发函给被告现代联合公司，认为土地出让款系向国土资源部门缴纳，缴纳后国土资源部门是否能向项目公司返还，能否请国土资源部门出具明确的书面文件予以确认才好；请现代联合公司进一步与国土资源部门协调，实现土地出让的定向挂牌等内容。
另查明，烟台现代果蔬水产品有限公司于2012年6月20日变更为被告烟台现代公司。
本院认为：原告与被告现代联合公司签订的项目合作开发协议、补充协议系合同双方的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合同依法成立且有效，双方应依约全面履行合同。合同签订后，原告按合同约定履行了预付款给付义务，但被告现代联合公司未能在合同约定的期限内以挂牌方式取得受让土地，致使原告订立合同的根本目的无法得到实现，也符合合同双方约定的合同解除条件，现原告以起诉的方式行使了合同解除权，自原告起诉状副本送达被告现代联合公司之日起以上合同解除生效。原告要求被告现代联�公司归还原告预付款2500万元的诉请，本院予以支持。原告要求按年息20％支付利息符合合同约定，本院予以支持。按协议约定，预付款2500万元在合同生效三个月后按年息20％计息，故原告主张2500万元从2010年6月18日起计息缺乏事实依据，本院不予支持，三被告认为应从2010年9月17起算利息的抗辩成立，本院予以采纳，被告现代联合公司应支付2010年9月17日起至2012年9月17日的利息为1000万元，扣除已支付的250万元利息，应付以上期间利息为750万元，以及应支付自2012年9月18日起按年息20％计算至判决确定履行日止的利息。故本院对原告要求被告现代联合公司支付合理的诉请，予以支持。三被告抗辩要求继续履行合同不能成立，本院不予采纳。被告章鹏飞、被告烟台现代果蔬水产品有限公司作为担保人，对此应承担连带清偿责任，但鉴于烟台现代果蔬水产品有限公司已变更为被告烟台现代公司，故由变更后的被告烟台现代公司承担连带保证责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款第（七）项、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：
一、杭申集团有限公司与现代联合控股集团有限公司签订的项目合作开发协议、补充协议自2012年11月27日起解除；
二、现代联合控股集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付杭申集团有限公司2500万元；
三、现代联合控股集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付杭申集团有限公司2500万元自2010年9月17日起至2012年9月17日的利息750万元，支付自2012年9月18日起至判决确定履行日止按年息20％计算的利息损失；
四、章鹏飞、烟台现代商城置业开发有限公司对以上第二、三项负连带清偿责任，章鹏飞、烟台现代商城置业开发有限公司承担保证责任后，有权向现代联合控股集团有限公司追偿；
五、驳回杭申集团有限公司其余的诉讼请求。
如三被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费241750元，诉讼保全费5000元，合计246750元，由现代联合控股集团有限公司负担，章鹏飞、烟台现代商城置业开发有限公司负连带清偿责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费241750元。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中�人民法院，账号1202024409008802968）
审 判 长 戴 永 梅
人民陪审员 陈 营 治
人民陪审员 郑林兔二○一三年十一月一日
书 记 员 俞 维 霞