江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣07刑终432号
原公诉机关江西省赣州经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈明，男，1975年9月20日出生于江西省赣州经济技术开发区，汉族，中专文化，乡村医生，家住赣州经济技术开发区。因涉嫌犯诈骗罪、行贿罪，于2015年1月26日被指定居所监视居住，同年2月5日被逮捕。
辩护人宋雄昌，江西海融律师事务所律师。
江西省赣州经济技术开发区人民法院审理赣州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人陈明犯诈骗罪、行贿罪一案，于2016年7月8日作出（2015）赣开刑初字第079号刑事判决。原审被告人陈明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月7日公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派代理检察员钟致雅出庭履行职务，上诉人陈明及其辩护人宋雄昌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人陈明于2010年5月15日至2013年2月28日被潭东镇党政办公室聘为征地拆迁临时工作人员。同年8月10日，赣州开发区（现为赣州经济技术开发区，下同）党政办发文明确建设潭东镇物流园区物流九路项目。同年10月20日，赣州开发区征收拆迁办公室组织人员对物流九路范围内的房屋进行摸底调查。同年12月9日，赣州开发区党政办公室发布《关于赣州开发区2010年新增项目列入征地拆迁考评的通知》，明确新增物流九路项目列入征地拆迁任务考评，刘某1被确定为责任人，并作为拆迁工作组组长具体负责物流九路茶元村段拆迁工作，曹某（另案处理）、罗某（另案处理）及陈明等人系成员。在征地拆迁过程中，陈明隐瞒房屋情况、虚构拆迁面积，骗取国家拆迁补偿款人民币7111464.82元（以下均以人民币为单位）、108.29㎡公寓楼一间（按政府回购价格计算价值238238元）、87.75㎡的店面一间（尚未具体分配）。陈明谋取非法利益后，为感谢负责其房屋拆迁的工作人员刘某1、罗某、曹某的关照，先后多次送给三人共计73.4万元，具体事实如下：
一、诈骗
1、以陈某（系陈明姐姐）的名义骗取国家补偿款。
陈明及其父亲陈某1在潭东镇茶元村鸦鹊组小康楼建有一栋三层半的房屋（以下称卫生所房屋），一层用于陈明经营卫生所，陈明又在卫生所房屋旁违规搭建了一层砖木结构无证房屋（以下称无证房）。2010年12月，因物流园区物流九路项目，需拆迁陈明的卫生所房屋及无证房。为了多获取一间店面和一套公寓楼，陈明叫其姐姐陈某将户口迁回潭东镇茶元村，隐瞒了无证房的实际权属情况及不具有集体土地建房批准手续的事实，于2010年12月22日以陈某的名义与潭东镇人民政府签订了无证房的《拆迁安置协议书》，并向拆迁工作人员提供了与无证房地址不相符的医疗站土地使用证，致使该无证房按有证房屋进行了拆迁安置。据此，潭东镇政府实际发放补偿款及过渡费共计118367.75元。经鉴定，该房屋建筑物的评估值为0元。所以，陈明获得补偿款、弃房收购款、过渡费及店面租金共计118367.75元，108.29㎡公寓楼一间（按政府回购价格计算价值238238元）、87.75㎡的店面一间（尚未具体分配）。
2、以郭某1（系陈明妻子）、曾某1、李某名义拆迁骗取国家补偿款。
陈明于2002年左右向黄某3、黄某1、黄某2购买了位于潭东镇茶元村鸦鹊组小康楼的三块地基。2010年3月左右，陈明在此三块地基上开工建房，在2010年10月20日开发区拆迁办等相关部门摸底调查时已建好了砖混结构三类房屋一层，拟建二层，2011年1月拆迁丈量登记时已建成砖混结构三类房屋六层（以下称六层房屋），房屋前面已粉刷，后面外墙没有粉刷，内墙没有粉刷，门窗不齐，后面搭建了一层砖木结构房屋。2012年5月28日，开发区拆迁办对该房屋进行复核时，该房屋前面主体部分已建成砖混结构三类房屋六层，后面部分仍是砖木结构一层。
2011年1月至7月，陈明隐瞒该六层房屋实际系自己所有的真相，向拆迁工作人员谎称该房屋系其与曾某1、李某合伙建设，并伪造了郭某1与黄某1、曾某1与黄某2、李某与黄某3的虚假屋基转让协议，分割面积分别以郭某1、曾某1、李某的名义与潭东镇人民政府签订房屋拆迁安置协议书（货币）。同时，陈明在场丈量时隐瞒六层房屋实际是砖混结构三类房屋的真相，要求拆迁工作人员以框架结构一类房屋的标准进行补偿。陈明还隐瞒六层房屋后面搭建的是一层砖木结构房屋的真相，将一层砖木结构房屋虚构成六层框架结构一类房屋。另外，陈明虚报有证面积，将其超出农村个人建房用地申请表批复的占地面积建造的违章面积虚报为有证建筑面积。补偿款转账至郭某1（账号：13×××03）、曾某1（账号：13×××72）、李某（账号：13×××16）农信社账户，上述账户均由陈明使用和保管。2012年4月18日，陈明又以郭某1、曾某1、李某的名义签订了房屋补差协议。据此，潭东镇政府实际发放陈明以郭某1、曾某1、李某的名义拆迁房屋的补偿款及过渡费共计7511125.07元。经鉴定，郭某1房屋建筑物的评估价值为173040元，李某房屋建筑物的评估价值为173040元，曾某1房屋建筑物的评估价值为171948元，故陈明通过上述方式骗取国家征地补偿款为6993097.07元。
原审判决认定上述事实的证据有：常住人口信息，归案情况说明材料，抄告单、工资表、物流九路拆迁组名单，物流九路征地认定表、赣州开发区房屋拆迁调查摸底表、摸底地形图，郭某2房屋征地拆迁资料，陈某1征地拆迁资料，陈血红征地拆迁资料、付款凭证、情况说明材料，郭某1、曾某1、李某房屋拆迁资料、付款凭证，《关于反映原潭东镇副镇长刘某1利用职权私搭乱建、骗取国家征地拆迁补助问题的调查报告》，处理决定书、收款收据，相关政策文件，江西省政府非税收入票据，扣押物品、文件清单，扣押财物清单、汇款凭证、江西省政府非税收入票据，潭东镇征地拆迁工作会议，关于回购安居公寓工作会议纪要等书证，有关鉴定意见，证人陈某2、刘某1、曹某、罗某、郭某1、曾某1、李某、陈某1、陈血红、郭某2、陈某3、曾某2、刘某2、尹某、唐某、黄某、王某、张某、刘某3、卢某的证言，被告人陈明在侦查阶段及庭审中的供述和辩解等。
二、行贿
1、2010年9月，陈明事先与拆迁组组长刘某1商议，以其岳父郭某2的名义购买曾某2位于潭东镇茶元村鸦鹊组小康楼的四层半房屋，刘某1、罗某各占三分之一股份。同年10月11日，陈明向曾某2支付购房款29.1万元，刘某1、罗某均未出资。买房后，陈明向刘某1提出代征要求，刘某1同意。同年10月13日，陈明以郭某2的名义与潭东镇人民政府签订拆迁安置协议书（货币补偿），获得补偿款408218.64元。2012年8月，签订补差协议，获得补差款277570.1元。获得补差款后，陈明分给刘某1约三分之一红利106000元，并分两次送给罗某108000元。
2、2010年12月，曹某向陈明借款6万元用于购买轿车，陈明于2010年12月2日通过银行转账的方式给了曹某6万元。曹某在拆迁陈明房屋过程中，在拆迁面积、房屋结构类别认定等方面给予了关照，直至2015年1月案发，曹某未向陈明归还该6万元。
3、2011年1月29日，郭某1拆迁补偿款发放。次日，陈明在其车中送给罗某4万元，并告诉罗某快过年了取不出那么多现金，先给4万，罗某收下了该4万元。同年年元宵节，陈明在其车中又送给罗某2万元，罗某收下了该2万元。
4、2011年7月，陈明以其妻子郭某1名义重新与潭东镇人民政府签订拆迁协议，替换2011年1月签订的拆迁协议，多获得补偿款，并以曾某1、李某的名义与潭东镇人民政府签订拆迁协议。同月，潭东镇人民政府发放郭某1、曾某1、李某拆迁补偿款。获得拆迁补偿款后，陈明约曹某、罗某在潭口镇四十米大道金鹏大酒店吃饭，饭后，分别送给曹某、罗某各20万元，曹某和罗某均收下了20万元。
综上，陈明为感谢相关国家工作人员在其房屋拆迁过程中帮助其获得非法利益，向刘某1、罗某、曹某行贿共计73.4万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人刘某1、曹某、罗某的证言，被告人陈明在侦查阶段及庭审中的供述和辩解等。
原审法院认为：被告人陈明采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取国家拆迁补偿款共计人民币7111464.82元、108.29㎡公寓楼一间（按政府回购价格计算价值238238元）、87.75㎡的店面一间（尚未具体分配），数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；被告人陈明为谋取不正当利益，给予3名国家工作人员以财物，使国家利益遭受特别重大损失，其行为还构成行贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十四条、第六十九条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十九条第二款之规定，作出如下判决：一、被告人陈明犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币七十万元。二、继续追缴被告人陈明的非法所得，并上缴国库。
陈明上诉提出：1、一审法院偏离法律和政策，认定事实错误，他自己的合法财产被国家征收，理应得到与周边被征收户同等的补偿待遇，因此他的行为不构成诈骗罪。2、他因以郭某2名义的房屋代征而送给罗某11万元是孤证，仅有他对行贿数额不确定的供述并无其他证据。3、他于2010年12月2日给曹某6万元系借款，不能认定为行贿。4、一审判决在行贿罪方面量刑过重。
辩护人提出：1、陈明在潭东镇政府征地拆迁过程中无骗取国家拆迁补偿款的主观故意，起诉书指控陈明犯诈骗罪证据不足。2、指控陈明因以郭某2名义的房屋代征而送给罗某11万元是孤证，仅有陈明对行贿数额不确定的供述并无其他证据。3、陈明于2010年12月2日给曹某6万元系借款，不能认定为行贿。4、陈明具有自首、立功情节。
出庭履行职务的检察员认为：1、陈明的行为构成诈骗罪。2、一审判决依据鉴定意见认定的诈骗数额准确。3、陈明不具有自首、立功情节。4、原审判决定性准确、适用法律正确，量刑适当，建议维持原判。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一、二审庭审质证，足以认定，本院予以确认。
针对上诉人陈明及其辩护人提出的上诉及辩护意见，本院综合答辩如下：
1、关于陈明的行为是否构成诈骗罪的问题。
现有证据表明：陈明于2010年5月15日至2013年2月28日被潭东镇党政办公室聘为征地拆迁临时工作人员。基于陈明的这一身份及其家中又有房屋被拆迁，陈明不可能对拆迁工作一无所知。陈明实施了诸如以他人的名义参与拆迁、虚增有证房屋面积、提供不实的证照、提高房屋类别等行为恰恰印证了他熟知征地拆迁方面的法规、政策，通过虚构事实、隐瞒真相的手段非法获取财物。陈明的行为符合诈骗罪的构成要件。陈明及其辩护人提出陈明的行为不构成诈骗罪的上诉及辩护意见，与查明的事实及法律不符，不予支持。
2、关于陈明的诈骗数额问题。
现有证据表明：陈明通过虚构他人名义的方式享受重复安置，通过虚增有证建筑面积、提高房屋类别等方式，获得超出规定的补偿款，正是鉴定意见所计算的金额。本案的鉴定机构及人员均具有鉴定资质和资格，且鉴定程序合法，鉴定方法符合相关专业的规范要求，检材来源明确，鉴定文书具有相关鉴定人员签名和鉴定机构盖章，鉴定意见与待证事实之间存在关联性，且不存在违反有关规定的其他情形，鉴定意见可以作为定案的根据。此外，鉴定意见扣除了陈明合法补偿部分。但是，起诉书指控陈明在征地拆迁过程中，隐瞒房屋情况、虚构拆迁面积，骗取国家拆迁补偿款6189714.65元、108.29㎡公寓楼一间（按政府回购价格计算价值238238元）、87.75㎡的店面一间（尚未具体分配）。而一审判决认定陈明骗取国家拆迁补偿款人民币7111464.82元、108.29㎡公寓楼一间（按政府回购价格计算价值238238元）、87.75㎡的店面一间（尚未具体分配）。对于超出起诉指控的范围应予相应核减，以起诉书指控的数额为准。
3、关于陈明因以郭某2名义的房屋代征而向罗某行贿的数额问题。
现有证据表明：罗某从案发到目前为止均未供述过收受了该笔10.8万元的款项。一审法院主要依据的是陈明和刘某1的供述。其中陈明供述称他看中曾某2房屋后与刘某1、罗某商量各入股三分之一以郭某2（陈明的岳父）名义由他出29.1万元购买。该房屋获得拆迁补偿款后，他分两次分别送给刘某1和罗某各3万元和9万元（2015年3月7日后供述称不记得后一笔是8万元还是9万元，且送钱的时间和地点也忘记了，但送的是现金）。而刘某1最初稳定供述称他叫陈明买下曾某2的房屋获取差价，后由他和陈明、陈明的父亲陈某1一起入股。之后又供述称除他和陈明外，不知道是否还有其他人入股。陈明的父亲陈某1陈述称他自己有没有入股买下曾某2房屋他不知道，并称陈明有时会给他钱，钱里有没有该楼的补偿款他也不知道。而一审主要依据的是侦查机关在罗某和陈明、刘某1案第一次庭审后所补充的刘某1的唯一一次供述，该供述称最初由他和陈明入股，后来加入了罗某，各占三分之一股份。在陈明给他10.6万元补偿款后一次吃饭的时候，罗某给他做了一个1和一个8的手势，他理解为陈明因以郭某2名义的房屋获得拆迁给了罗某10.8万元。综上，陈明因以郭某2名义的房屋代征而向罗某行贿的数额，只有陈明对行贿数额不确定的供述，没有罗某对此的供述。认定该事实的证据只有陈明对行贿数额不确定的供述，没有其他证据加以佐证。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条规定，一审认定陈明因以郭某2名义的房屋代征而向罗某行贿10.8万元的证据不充分，应予以剔除。
4、关于陈明于2010年12月2日给曹某6万元的行为定性问题。
现有证据表明：2010年12月，曹某向陈明借款6万元用于购买轿车。陈明于2010年12月2日给了曹某6万元。直至2015年1月案发，曹某未向陈明归还该6万元。曹某就该借款未向陈明出具借条，也未向陈明归还本息，陈明一直也未向曹某催讨本息，与一般的民间借贷关系习惯不符。曹某借款后未有归还的意思表示及行为，且在有归还能力情况下未予归还。陈明的行为系以借为名向他人行贿财物为其谋取利益，属于行贿行为。陈明及其辩护人就此提出的上诉及辩护意见，与查明的事实及法律不符，不予支持。
5、关于陈明是否具有自首、立功情节的问题。
现有证据表明：赣州经济技术开发区人民检察院于2013年3月在对赣州经济技术开发区综合物流园区物流九路项目的征地拆迁调查过程中，发现江西省赣州经济技术开发区潭东镇人民政府原聘用人员陈明涉嫌骗取国家征地拆迁补偿款，遂对此展开调查。赣州经济技术开发区人民检察院于2013年5月9日对陈明立案侦查，于同日决定对其刑事拘留，并由公安部门对其网上追逃。陈明于2014年12月17日主动到赣州市公安局开发区分局投案。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在本案中，陈明的犯罪事实已被办案机关掌握，且办案机关决定对其刑事拘留，并由公安部门对其网上追逃。虽然陈明于2014年12月17日主动到赣州市公安局开发区分局投案，但不能据此认定陈明具有自首情节。结合本案的情况，陈明的诈骗行为与行贿行为具有紧密关联性。陈明交代在征地拆迁过程中实施的诈骗行为，提及相关人员（刘某1、曹某、罗某）的行为，不是刑法规定的立功。陈明的辩护人就此提出陈明具有自首和立功情节的辩护意见，不予支持。
6、关于对陈明犯行贿罪的量刑问题。
现有证据表明：陈明为谋取不正当利益（骗取国家拆迁补偿款），向三名国家工作人员（刘某1、曹某、罗某）行贿，造成经济损失数额在五百万元以上（6189714.65元，不含一间108.29㎡公寓楼等），应当认定为《刑法》第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。《刑法》第三百九十条第一款规定，对犯行贿罪的，情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。虽然陈明的行贿行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，但由于“使国家利益遭受特别重大损失”已经在陈明犯诈骗罪中予以评价，对陈明犯行贿罪的量刑应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项规定。陈明提出一审判决在行贿罪方面对他量刑过重的上诉意见，予以支持。
本院认为，上诉人陈明采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取国家拆迁补偿款共计人民币6189714.65元、108.29㎡公寓楼一间（按政府回购价计算价值238238元）、87.75㎡的店面一间（尚未具体分配），数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；上诉人陈明为谋取不正当利益，给予3名国家工作人员62.6万元人民币，其行为还构成行贿罪。对上诉人陈明应数罪并罚。由于对陈明诈骗、行贿数额的核减及陈明犯行贿罪的量刑适用条文的变化，可在原判基础上对陈明犯诈骗罪、行贿罪给予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十四条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项、第十九条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持江西省赣州经济技术开发区人民法院（2015）赣开刑初字第079号刑事判决第一项中对上诉人陈明所犯诈骗罪、行贿罪的定罪及附加刑和决定执行的附加刑部分、第二项，即：一、被告人陈明犯诈骗罪，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，并处罚金人民币五十万元。决定并处罚金人民币七十万元。二、继续追缴被告人陈明的非法所得，并上缴国库。
二、撤销江西省赣州经济技术开发区人民法院（2015）赣开刑初字第079号刑事判决第一项中对上诉人陈明所犯诈骗罪、行贿罪所处主刑和决定执行的主刑部分，即：一、被告人陈明犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年；犯行贿罪，判处有期徒刑十一年；决定执行有期徒刑十八年。
三、上诉人（原审被告人）陈明犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元；决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币七十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月5日起至2030年1月30日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄晓萍
代理审判员 黄丽月
代理审判员 钟德武
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 蔡启霞