江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终2058号上诉人（原审被告）：周玉芝，女，1971年1月17日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：韩士成，徐州市铜山区天诚法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路矿业大学科技园科技大厦1楼。负责人：张雪冰，该公司总经理。委托诉讼代理人：马路，江苏昭鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王贺，男，1989年7月29日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：马文恒，男，1970年6月6日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人周玉芝、上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人王贺、被上诉人马文恒机动车交通事故责任纠纷不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初5295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人周玉芝及其委托诉讼代理人韩士成，上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人马路，被上诉人王贺到庭参加诉讼，被上诉人马文恒未到庭。本案现已审理终结。上诉人周玉芝上诉请求：撤销一审判决，依法改判。被上诉人王贺的医疗费70696.6元为上诉人先行垫付，一审判决保险公司支付给王贺不当。上诉人平安保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定的残疾赔偿金、误工费、被抚养人生活费、护理费错误；平安保险公司不承担20%的非医保用药费用；平安保险公司不承担诉讼费和鉴定费用。被上诉人王贺辩称，周玉芝的上诉是成立的，医疗费确实是周玉芝垫付的。平安保险公司的上诉没有道理。针对周玉芝的上诉，平安保险公司辩称，请求二审法院依法查明，如果确实是周玉芝垫付的，保险公司会在扣除非医保用药之后赔付给被保险人。针对平安保险公司的上诉，周玉芝辩称，请求法院依法判决。被上诉人马文恒未辩称。被上诉人王贺向一审法院起诉请求:1、依法判令被告赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等合计5万元，残疾赔偿金等鉴定后另行计算；2、诉讼费由被告承担。庭审中，原告诉讼请求变更为要求被告赔偿各项损失共计286772.2元。一审法院认定事实：2014年4月26日15时许，被告马文恒驾驶苏Ｃ×××××号重型仓栅式货车由东向西行驶至铜山区305县道4公里+700米处时，因对道路状况观察注意不够，遇情况采取措施不当，与由西向东行驶的王贺驾驶的苏Ｃ×××××号中型罐式货车发生相撞的道路交通事故，造成王贺受伤，两车损坏。经徐州市铜山区公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，认定马文恒负事故的全部责任，王贺无责任。苏Ｃ×××××号重型仓栅式货车的车主为被告周玉芝，该车辆在被告平安保险公司投保了交强险和30万元商业三者险及不计免赔。事故发生后，原告王贺被随即送往徐州仁慈医院入院治疗，初步诊断为：车祸伤：1、左股骨中段骨折；2、右内踝骨折；3、右腓骨远端骨折；4、左耳皮肤挫裂伤。2014年4月27日，徐州市仁慈医院出具诊断证明书一份，意见与建议为：1、住院手术治疗；2、住院期间需护理2人；3、适当加强营养。2014年7月26日，原告出院，住院91天，支付医疗费61754.7元。出院记录第二条载明“出院后二周一个月二个月三个月复查”。原告分别于2014年9月27日、2014年12月8日到徐州仁慈医院门诊骨科复查，支付检查费用431.6元。2015年7月17日，原告再次入住徐州市仁慈医院，行左股骨、右内外踝内固定取出术，并于2015年8月2日出院，住院16天，支付医疗费8941.5元。被告周玉芝共为原告垫付款项24500元，并另行支付原告的抢救费用335元。2015年11月17日，原告就损害赔偿问题诉至本院。审理过程中，原告申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。徐州医学院司法鉴定所受本院委托，于2016年3月16日出具了司法鉴定意见书，该意见书鉴定意见为：被鉴定人王贺的损伤构成道路交通事故十级伤残，其误工期限为42周左右，营养期限为14周左右，护理期限为18周左右。2016年5月5日，原告王贺向本院申请撤回了起诉。2016年6月15日，原告再次诉来本院。庭审中，为证明原告的误工损失，其提供与徐州市铜山区顺利加油站的劳动合同一份，及该加油站的营业执照、工资停发证明及原告的从业资格证一份。被告平安保险公司对该证据不认可。本院认为，原告应提供相应的工资流水或工资单，证实原告事故前工资的发放情况，故对原告事故发生前工资为8万元每年的主张，本院不予认可。根据原告提供的驾驶证及从业资格证，本院认为原告的误工损失可参照交通运输业在岗职工平均工资。另查明，原告王贺与董稳稳系夫妻关系，二人育有一女王星惠，2016年5月2日出生。经徐州市铜山区柳新镇人民政府及徐州市铜山区柳新镇柳新村村民委员会证实，王贺家庭成员无任何土地，属失地农民。原告之妻董稳稳2012年9月7日注册为个体工商户，在徐州市铜山区柳新镇唐沟村经营灯具、门窗批发零售。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，原告王贺因交通事故造成的损失应得到赔偿。被告马文恒驾驶机动车辆行驶时，对道路状况观察注意不够，遇情况采取措施不当，是造成事故的直接原因，应负事故的全部责任。事故车辆在被告平安保险公司投保了交强险及商业三者险，故对于原告的损失，应由被告平安保险公司首先在交强险限额内予以赔偿，不足的部分在商业三者险范围内承担赔偿责任。对于原告的损失，本院认定如下：1、医疗费，根据原被告提供的医疗费票据，为71462.8元；2、住院伙食补助费，（91天+16天）*50元/天=5350元；3、营养费，经鉴定原告营养期限为14周，故为14周*7天*34元/天=3332元；4、误工费，经鉴定原告误工期限为42周，参照2015年江苏省交通运输业在岗职工平均工资，误工费为42周*7天*186.2元/天=54742.8元；5、护理费，原告提供的营业执照不足以证实护理人员因误工减少的收入，参照2015年江苏省批发零售业在岗职工平均工资标准，并根据鉴定结论原告护理期限为18周，即18周*7天*175.6元/天=22125.6元。由于住院期间需两人护理，按照护工标准，即（91天+16天）*80元/天=8560元，故护理费共为22125.6元+8560元=30685.6元；6、残疾赔偿金，经鉴定王贺为交通事故十级伤残，且其家庭为失地农民，故参照城镇标准，37173元/年*20年*10%=74346元；7、被抚养人生活费，被抚养人原告女儿王星惠诉讼期间内出生，系原告的实际被抚养人，故其被抚养人生活费24966元/年*18年/2*10%=22469.6元本院予以支持；8、精神损害抚慰金5000元；9、交通费，原告诉请的交通费过高，本院酌定为1200元；10、残疾器具费，原告购买轮椅999元属于康复期间合理支出，予以认可；11、财产损失，该事故的事故认定书中未载明有该财产损失，原告无法证实该项损失是由该事故引起，故本院不予认可。以上共计269587.8元。故被告平安保险公司应在交强险限额内赔偿原告医疗费10000元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金74346元、护理费30654元，计120000元。原告的其余损失269587.8元-120000元=149587.8元，由被告平安保险公司在商业三者险范围内予以赔偿。因被告周玉芝为原告垫付款项24835元，故其中24835元由被告平安保险公司直接支付给被告周玉芝。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告王贺医疗费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费计120000元；在商业三者险范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、被抚养人生活费、交通费、残疾器具费计149587.8元。以上两项共计269587.8元（其中24835元支付给被告周玉芝）。二审中，被上诉人王贺认可其医药费70696.6元为上诉人周玉芝垫付。本院二审查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，关于一审判决认定的残疾赔偿金、误工费、护理费和被抚养人生活费是否适当问题。本案中，上诉人王贺具有A2驾驶证和道路运输行业从业资格证，事故发生时亦是驾驶货运车辆，徐州市铜山区柳新镇人民政府、徐州市铜山区柳新镇柳新村村民委员会证实被上诉人王贺为失地农民。故上诉人王贺不以农业为主要收入来源，一审按照城镇居民标准计算残疾赔偿金和交通运输业在岗职工平均工资标准计算误工费，并无不当。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。被上诉人王贺配偶为个体工商户，在徐州市铜山区柳新镇唐沟村经营灯具、门窗批发零售，一审法院按照批发零售行业在岗职工平均工资标准计算被上诉人王贺护理费损失，并无不当。被上诉人王贺未提供第二次住院期间需要二人护理的医疗机构的诊断证明，根据相关规定以一人护理为宜，故一审法院对被上诉人王贺第二次住院期间按二人护理计算护理费不当，应予纠正，被上诉人王贺的护理费损失为29405.6元。关于被抚养人生活费是否应予支持问题，本案事故发生于2014年4月26日，被上诉人王贺之女出生时间为2016年5月2日，事故发生时被上诉人王贺之女尚未形成为胎儿，不享有被抚养人权利，一审判决支持被抚养人生活费，无法律依据。关于应否扣除20%的非医保用药费用的问题，上诉人平安保险公司并未向法庭举证证实其已就非基本医保范围用药不予赔偿的免责条款尽到提示和明确说明义务，该免责条款不产生效力，故对上诉人平安保险公司的该项上诉理由，本院不予采信。国务院《诉讼费交纳办法》规定，诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院根据本案当事人的胜诉、败诉情况，判决上诉人平安保险公司承担部分诉讼费用，符合法律规定。综上，被上诉人王贺的损失为245838.2元，由上诉人平安保险公司在交强险限额内赔偿120000元，其余损失125838.2元，由上诉人平安保险公司在商业三者险范围内予以赔偿。因医疗费中70696.6元为上诉人周玉芝垫付，上诉人周玉芝垫付款项为95531.6元（24835元+70696.6元），该款项应由上诉人平安保险公司直接支付给上诉人周玉芝。上诉人周玉芝、上诉人平安保险公司的上诉请求部分成立，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省邳州市人民法院（2016）苏0312民初5295号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿王贺120000元，在商业三者险范围内赔偿王贺125838.2元，以上两项共计245838.2元（其中周玉芝垫付的95531.6元由中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司直接支付给周玉芝）；三、驳回王贺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1930元，鉴定费1300元，由王贺负担452元，由中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担2778元；二审案件受理费3315元，由王贺负担1815元，由中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担1500元。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 孙 庆审判员 费 蜜二〇一七年九月二十九日书记员 吉彬彬