福建省三明市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）闽04民终444号
上诉人（原审原告）张国云，男，1965年4月13日出生，汉族，住福建省宁化县。
委托代理人葛忠恩，福建葛忠恩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张是年，男，1977年3月28日出生，汉族，住三明市梅列区。
被上诉人（原审被告）吴惠芳，女，1981年5月13日出生，汉族，住三明市梅列区。
被上诉人（原审被告）三明中森林业有限公司，住所地：三明市梅列区高岩新村75幢一层9号。组织机构代码：56338506-3。
法定代表人叶华军，董事长。
委托代理人郑开林，福建明经律师事务所律师。
原审第三人肖昭智，男，1975年9月3日出生，汉族，住三明市三元区。
上诉人张国云与被上诉人张是年、吴惠芳、三明中森林业有限公司（以下简称中森林业公司）、原审第三人肖昭智第三人撤销之诉纠纷一案，不服三明市三元区人民法院（2015）元民撤字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张国云及其委托代理人葛忠恩，被上诉人中森林业公司的委托代理人郑开林到庭参加了诉讼。被上诉人张是年、吴惠芳，原审第三人肖昭智经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年11月25日，案外人三明市和一商贸有限公司（以下简称市和一商贸公司）向三明市三元区华宇小额贷款有限公司（以下简称华宇贷款公司）借款500万元，由福建三明市光洹经贸有限公司提供担保，并签订了《借款合同》。2013年12月18日，案外人三明市国信建材有限公司（以下简称市国信建材公司）向华宇贷款公司借款500万元，由中森林业公司提供担保，签订了《借款合同》。2013年12月20日，市和一商贸公司再次向市华宇贷款公司借款400万元，由中森林业限公司提供担保，签订了《借款合同》。三份借款合同签订后，华宇贷款公司分别于借款的当日，转款给市和一商贸公司900万元、市国信建材公司500万元。肖昭智分别于2013年11月25日、12月18日、12月20日出具三份的担保承诺书给华宇贷款公司，自愿为市和一商贸公司、市国信建材公司借款提供无限连带保证责任。
2014年3月4日，张国云就与邓仁平、肖昭智、福建三明兴业融资担保公司、福建省清流得成典当有限公司民间借贷纠纷一案向本院人民法院提起诉讼。本院于2014年8月18日作出（2014）三民初字第162号民事判决书，判决：邓仁平偿还张国云借款本金1000万元、违约金193.6667万元及利息；肖昭智、福建三明兴业融资担保公司、福建省清流得成典当有限公司对邓仁平的债务承担连带清偿责任。2015年1月7日，张国云诉肖昭智及其妻子肖爱华合同纠纷一案，本院于2015年4月8日作出（2015）三民初字第33号民事判决书，判决：肖绍智、肖爱华应于本判决生效之日起十日内偿还张国云投资及回报利润欠款2148万元及资金占用利息。该二案本院正在执行中。
2014年3月9日，中森林业公司与市和一商贸公司、市国建材公司、肖昭智签订债权转让《协议书》，协议书约定：市和一商贸公司分别于2013年11月25日、12月20日向华宇贷款公司借款500万元和400万元，市国信建材公司于2013年12月18日向市华宇贷款公司借款500万元，肖昭智为以上借款方的实际控制人和用款人，并向华宇贷款公司提供连带责任担保；三方同意肖昭智将拥有的对张是年、吴惠芳的债权1450万及相关权益全部转让给中森林业公司。同年3月10日，中森林业公司与华宇贷款公司和市和一商贸公司、市国信建材公司、肖昭智签订《债务转移协议书》，协议书约定：市和一商贸公司分别于2013年11月25日和2013年12月20日向华宇贷款公司借款500万元和400万元，市国信建材公司于2013年12月18日向华宇贷款公司借款500万元，肖昭智为以上借款方的实际控制人和用款人并向华宇贷款公司提供担保，中森林业公司为市和一商贸公司、市国信建材公司、肖昭智的以上借款向华宇贷款公司提供担保。市和一商贸公司、市国信建材公司、肖昭智因个人原因已无力向华宇贷款公司偿付借款本息，由中森林业公司应于本协议签订之日起十日将市和一商贸公司、市国信建材公司、肖昭智所欠利息支付给华宇贷款公司，华宇贷款公司同意市和一商贸公司、市国信建材公司、肖昭智将债务转移给中森林业公司。同年6月9日，中森林业公司支付市华宇贷款公司贷款利息84万。中森林业公司向市华宇贷款公司出具函件：我公司三明中森林业有限公司于2014年6月9日转入贵公司人民币捌拾肆万元整为本公司代以下二公司（和一商贸公司、市国信建材公司）缴交其向贵公司贷款的利息款。
2014年3月28日，肖昭智为债权人（简称甲方）与张是年、吴惠芳为债务人（简称乙方）及中森林业公司为受让人（简称丙方）三方签订二份《协议书》，内容载明：一、甲、乙双方确认于2013年9月2日、2013年10月24日向甲方分别借款伍拾万元和叁佰伍拾万元，二笔款项甲方从工行账户分别转入乙方指定的曹承润招商银行福州白马支行账户（有肖昭智汇款的银行凭证）；二、乙方确认尚欠上述借款本金400万元，月利率3%，利息为68.25万元，合计468.25万元（计至2014年3月30日止）；三、甲、乙双方同意将上述债权468.25万元全部转让给丙方，由乙方直接将款项468.25万元支付给丙方；四、乙方应于2014年3月30日前将上述款项支付给丙方。逾期应按月利率3%计算另行支付利息给丙方。肖昭智于2013年9月2日、2013年10月24日，按约定通过银行将400万汇入指定曹承润的账户。2014年4月29日，原审法院受理中森林业公司诉张是年、吴惠芳债权转让合同纠纷一案，同年8月8日经原审法院调解作出（2014）元初字第1217号调解书，确认张是年、吴惠芳应支付中森林业公司债权转让款本金400万元及利息41.7333万元。
2015年6月5日，宁化公安局对张国云作出宁公（刑侦）立字（2015）00382的立案决定书，决定对肖昭智被非法拘禁案立案侦查。同年7月21日，宁化公安局作出宁公（刑侦）立撤案字（2015）00007的撤销案件决定书，认为“肖昭智被非法拘禁案，因情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，决定撤销此案。”肖昭智于7月22日向原审法院申请，要求向宁化公安局调取关于肖昭智书写的《情况说明》是受张国云胁迫殴打的情况下签字的相关笔录。嗣后，原审法院依法向宁化公安局调取张国云、王福金、庄钰淋在宁化公安局的询问笔录及陆斌的证明书，未有张国云胁迫肖昭智书写《情况说明》等相关材料。
2015年11月9日，原审法院向华宇贷款公司调查，中森林业公司代市和一商贸公司、国信建材公司偿还给华宇公司借款情况：中森林业公司于2014年6月9日转款利息84万元，2014年6月11日分两次转款本金400万元、300万元，2014年7月3日转利息16.8万元、7月8日转利息16.8万元、9月4日转利息16.8万元。以上被告中森林业公司共偿还给华宇公司借款本金700万元，利息134.4万元。同年11月10日，原审法院依法向三明市林业局调查肖昭智名下的林权，该局出具回执：肖昭智名下的将政林证字（2012）第00896、00499宗地、面积136亩；将政林证字（2012）第00895、00353宗地、面积40亩；将政林证字（2012）第00894、00348宗地、面积79亩；将政林证字（2012）第00893、00346宗地、面积10亩；将政林证字（2012）第00892、00345宗地、面积48亩，共5本林权证、5宗地均未办理抵押登记。2015年5月8日，张国云向原审法院提起诉讼，要求判令：1、撤销原审法院就被上诉人间债权转让合同纠纷作出的（2014）元民初字第1217号民事调解书；2、本案的诉讼费由被上诉人负担。
原审关于焦点问题的分析与认定：
1、关于张国云提起第三人撤销之诉是否有事实和法律依据问题。
原审认为，张国云申请撤销（2014）元初字第1217号民事调解书的主要理由是调解书系肖昭智与张是年、吴惠芳及中森林业公司恶意串通损害了其财产权益。首先，从本案查明事实来看，2014年3月28日，肖昭智与张是年、吴惠芳及中森林业公司签订一份转让《协议书》，各方经原审法院的主持下达成协议，依法作出（2014）元初字第1217号民事调解书，是各方当事人真实意思表示，且中森林业公司已代为偿还借款本金700万元及利息134.4万元，从张国云提供的证据无法证明张是年、吴惠芳、中森林业公司与肖昭智的债权转让行为存在恶意串通致其的合法权益受损的事实。且该调解书的内容合法未存在错误及损害张国云的民事权益。其次，肖昭智欠张国云本金及回报利润合计人民币2148万元，本院已作出（2015）三民初字第33号民事判决书，此案正执行中。目前，肖昭智系有财产可供执行。因此，张国云主张撤销已生效的（2014）元初字第1217号民事调解书的理由不能成立。
2、关于张国云提起诉讼是否超过六个月的法定期限的问题。
原审认为，张国云向原审法院起诉第三人撤销之诉一案为2015年1月28日，因张国云未在指定的期限内预交诉讼费用，也未提出减、缓、免交申请。原审法院于2015年2月6日依法作出（2015）元民撤字第1号民事裁定书：按自动撤诉处理。同年5月8日张国云再次向原审法院起诉，未超过六个月的法定期限。因中森林业公司与肖昭智未提供相关证据证明张国云于2014年3月期间已知道肖昭智转让债权给市中森林业公司，故对其主张国云起诉超过法定期限的理由，不予采纳。
综上，原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有责任的当事人承担不利后果。张国云以肖昭智与张是年、吴惠芳及中森林业公司恶意串通损害了其的财产权益为由主张要求撤销已生效的（2014）元初字第1217号民事调解书，因其无提供证据予以证明，故张国云的诉讼请求不能成立。张是年、吴惠芳经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利和举证权利。原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，第三百条第一款第三项的规定，判决如下：驳回张国云的诉讼请求。案件受理费42139元，由张国云负担。
上诉人张国云不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院在关于上诉人张国云提起第三人撤销是否有事实和法律依据问题中认为：“从张国云提供的证据无法证明张是年、吴慧芳、中森林业公司与肖昭智的债权转让行为存在恶意串通致其的合法权益受损的事实，且该调解书的内容合法，未存在错误及损害张国云的民事权益。”是错误的。理由如下：⑴被上诉人中森林业有限公司与肖昭智辩称肖昭智是第三笔贷款的实际使用人，是市国信建材公司和市合一商贸公司的实际控制人和隐名股东，所以其以个人债权来作为对价。该理由缺乏法律依据。首先，肖昭智与该两家公司的关系，从始至终被上诉人一方都没有拿出任何的证据加以证明，若仅以肖昭智与该两家公司有资金往来就认定其是实际控制人。其次，就算肖昭智是两家公司的股东或实际控制人也无权将三笔贷款挪用，贷款是公司为了经营周转而借贷的资金，肖昭智私自挪用本就与法相悖，若再以此为肖昭智将个人债权作为中森林业公司代为偿还贷款的对价的依据，岂不荒谬至极，至法律于何地。⑵中森林业公司作为保证人，无权在其实际承担保证责任前，要求其他保证人肖昭智为其履行保证义务承担偿还责任。即使先不考虑贷款合同上没有体现肖昭智作为保证人的事实及中森林业公司提交的肖昭智担保承诺书是否真实、有效等问题。假设，肖昭智也是三份贷款的保证人，那么中森林业公司与肖昭智都是贷款的保证人，都负有担保责任，都要履行担保义务。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第二十条第二款：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。一个保证人要其他保证人分担保证债务，前提是该保证人实际承担保证责任后，向债务人追偿不能时才享有的权利，而且还必须按比例分摊。但在本案中，中森林业公司在未实际承担保证责任前，就由肖昭智为其履行担保义务承担偿还责任，且金额远超其所保证的900万元，缺乏法律依据，与法相悖，明显是恶意转移债权。⑶肖昭智欠上诉人张国云21**万元债务未偿还，本院已作出（2015）三民初字第33号民事判决书，目前此案正在执行中。原审法院认为肖昭智尚有可供执行的财产，不会损害张国云的权益，继而驳回了张国云的撤销诉请，该认定和判决既不客观又无法律依据。首先，该执行案件2014年10月份立案至今已一年有余，肖昭智未履行分文，足以说明肖昭智的财产根本不足以清偿其对张国云所负的债务，其在诉讼过程中恶意、无偿转让其享有债权的行为无疑是对张国云合法权益的巨大损害。其次，法律并没有规定，第三人提起撤销之诉的前置条件是债务人已经没有财产可供执行。综上，被上诉人之间恶意串通，以代为偿还贷款为由，以无对价、无偿方式受让债权，通过诉讼方式取得生效调解书，严重损害了上诉人的合法权益。请二审法院依法查明事实，准确适用法律，撤销三明市三元区人民法院（2015）元民撤字第7号民事判决，依法改判。
被上诉人中森林业公司辩称，1、中森林业公司与张是年、吴惠芳及肖昭智的债权转让合法有效，原审法院（2014）元民初字第1217号民事调解书内容合法有效。2、肖绍智与中森林业公司之间的债权转让，债务转移是对等的、公平的，且是合法有效，并没有损害张国云的任何权益。3、张国云的诉讼没有事实依据及法律依据，原审法院（2014）元民初字第1217号民事调解书调解的是一起普通债权案件，是不适用第三人撤销之诉。4、本案于2014年3月底4月初，中森林业公司与张是年、吴惠芳就此纠纷向原审法院提起诉讼，张国云同时在宁化县人民法院提起诉讼，中森林业公司申请诉讼保全，原审法院依法作出裁定，对张是年、吴惠芳的财产进行保全，张国云同时向宁化县人民法院申请保全，宁化县人民法院也同时进行保全，双方在法院就此债权进行沟通，张国云在这时已经知道，在（2015）元民撤4号案件庭审中，张国云当庭确认已经知道债权转让的事实，故张国云的诉讼请求已超过诉讼时效。原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人张是年、吴惠芳未作答辩。
原审第三人肖昭智未作陈述。
案经审理，各方当事人对原审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。
另查明，张国云于2015年1月28日就本起纠纷向原审法院提起第三人撤销之诉，因张国云未在指定的期限内预交诉讼费用，亦未向原审法院提出减、缓、免交诉讼费用申请。原审法院于2015年2月6日依法作出（2015）元民撤字第1号民事裁定书，裁定结果为该案按自动撤诉处理。张国云于2015年5月8日再次向原审法院起诉。
本案双方当事人争议的焦点是：张国云提起撤销之诉是否超过法定期间。
上诉人认为，其于2015年1月21日向原审法院起诉第三人撤销之诉，原审法院收取其诉讼费100元，后原审法院通知将案件分四个案件起诉，因此张国云于1月28日分为四个案件诉至法院，未超过六个月的法定期限。
被上诉人中森林业公司认为，2014年3月底4月初，其与张是年、吴惠芳就此纠纷向原审法院提起诉讼，并申请诉讼保全，法院依法作出裁定，对张是年、吴惠芳的财产进行保全，而张国云同时在宁化县法院也提起诉讼，并同时向宁化县法院申请保全，宁化县法院也同时进行保全，双方法院就此债权进行沟通，张国云在此时已经知道，且在（2015）元民撤字第4号案件的庭审中张国云当庭确认已知道债权转让的事实，故张国云的诉讼时效已超过六个月的法定期限。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”。根据上述规定，第三人在撤销事由（发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的）出现后可以向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼，但必须在法定六个月不变期间内提起诉讼。提起撤销之诉的时间条件为自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月，该六个月为不变期间，不适用延长、中止、中断的规定；提起撤销之诉期间的起算，自第三人知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起算。知道或者应当知道，是以第三人知悉对生效判决、裁定、调解书损害其民事权益事实为标准，应当根据生效判决、裁定、调解书是否送达第三人，执行时是否涉及第三人，以及第三人与案件当事人之间的出将入相等具体情形判断。撤销之诉期间的起算，可能晚于法院判决、裁定、调解书生效时间，但不能早于生效时间。超过六个月期间，第三人提起撤销之诉的，人民法院不予受理。在本案中，张国云在一审中自认其于2014年9月份就得知肖昭智将其债权转让给中森林业公司并取得原审法院出具的生效的民事调解书，故本案提起撤销之诉期间应当从2014年9月份起算，按六个月的期间计算，最迟不能超过2015年3月28日。虽然张国云于2015年1月28日就本起纠纷向原审法院起诉第三人撤销之诉，但因张国云未在指定的期限内预交诉讼费用，亦未向原审法院提出减、缓、免交诉讼费用申请。原审法院于2015年2月6日依法作出（2015）元民撤字第1号民事裁定书，裁定结果为该案按自动撤诉处理。张国云因未及时履行预交诉讼费用的民事诉讼义务，导致该案按自动撤诉处理，故无法产生第三人撤销之诉的法律效果。张国云于2015年5月8日再次向原审法院起诉，此时已经超过法律规定的六个月的不变期间，其已无权提起第三人撤销之诉。
综上所述，本院认为，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。但提起撤销之诉的期间为自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，且该期间（六个月）属于不变期间，不因任何事由发生中断、中止、延长。在本案中，因上诉人张国云于2014年9月份就得知肖昭智将其债权转让给中森林业公司并取得原审法院出具的生效的民事调解书，本案提起撤销之诉期间应当从2014年9月份起算，而张国云于2015年5月8日才向原审法院提起撤销之诉，此时已经超过法律规定的六个月的不变期间，人民法院不予受理。同时对上诉人张国云主张撤销事由是否成立已无审查必要。原审法院以张国云提起撤销之诉未超过六个月的法定期限为由将该案予以受理并作出判决，属于受理错误，应当予以纠正。被上诉人张是年、吴惠芳经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。原审第三人肖昭智经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十七条、第二百四十条、第二百九十二条、第二百九十三条、第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销三明市三元人民法院（2015）元民撤字第7号民事判决；
二、驳回上诉人张国云的起诉。
二审案件受理费42139元，退还上诉人张国云；一审案件受理费42139元，由一审法院退还上诉人张国云。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 绍 东
审 判 员 吴 树 辉
代理审判员 林 玮 玮
二〇一六年八月一日
书 记 员 安雅婷（代）
附：本案适用主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第一百二十七条民事诉讼法第五十六条第三款、第二百零五条以及本解释第三百七十四条、第三百八十四条、第四百零一条、第四百二十二条、第四百二十三条规定的六个月，民事诉讼法第二百二十三条规定的一年，为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定。
第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。
第二百九十二条第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：
（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；
（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；
（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。
第二百九十三条人民法院应当在收到起诉状和证据材料之日起五日内送交对方当事人，对方当事人可以自收到起诉状之日起十日内提出书面意见。
人民法院应当对第三人提交的起诉状、证据材料以及对方当事人的书面意见进行审查。必要时，可以询问双方当事人。
经审查，符合起诉条件的，人民法院应当在收到起诉状之日起三十日内立案。不符合起诉条件的，应当在收到起诉状之日起三十日内裁定不予受理。
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。