浙江省常山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衢常民初字第285号
原告：何小明，农民。
委托代理人：郑雅明，浙江定阳律师事务所律师。
委托代理人：杨宏庆。
被告：徐作春，农民。
被告：徐玉东，农民。
二被告共同委托代理人：张肃良，浙江浙西律师事务所律师。
二被告共同委托代理人：ＸＸ海。
被告：常山南方水泥有限公司，住所地：浙江省常山县辉埠镇石姆岭村。
法定代表人：姜丰顺，职务：董事长。
原告何小明与被告徐作春、徐玉东、常山南方水泥有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年7月8日立案受理后，依法适用简易程序由代理审判员郑颖于2014年7月28日、8月12日公开开庭进行了审理。原告何小明及其委托代理人郑雅明，被告徐作春、徐玉东的委托代理人张肃良到庭参加诉讼。因案情复杂，本案转为适用普通程序，本院依法组成合议庭后于2014年11月26日、2014年12月17日又公开开庭进行了审理。原告何小明及其委托代理人郑雅明、杨宏庆，被告徐作春、徐玉东的委托代理人张肃良、ＸＸ海到庭参加诉讼。被告常山南方水泥有限公司经本院传票传唤无正当理由四次均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告何小明起诉称：原告是一名电焊工。2012年10月4日，第一被告叫原告到常山南方水泥有限公司厂房维修工程工地做工。原告去后，给厂房换水沟和换瓦。10月21日下午15时30分左右，原告在换瓦过程中不慎从屋顶上跌落，马上被送到常山县人民医院抢救，经医院诊断：原告何小明的损伤为：1、急性颅脑外伤；2、右侧额颞叶脑挫裂伤伴血肿；3、颅底骨折伴气颅；4、颜面部挫裂伤；5、右眼睑、眉弓、前额多处挫裂伤；6、双侧股骨干开放性骨折；7、左腕经舟骨月骨周围脱位；8、右桡骨远端开放性骨折伴尺神经挫伤；9、创伤性失血性休克。到10月25日因病情严重，转到衢州市人民医院治疗至12月31日出院。当天又转到上海万众医院治疗眼睛，到2013年1月20日因被告拖欠垫付医疗费，原告被迫出院。之后原告在家康复治疗。2014年3月17日，原告到衢州市人民医院取出右手内固定，3月26日出院。经衢州市人民医院证明，二期内固定取出需要医疗费22000元。2014年5月26日，原告的损伤经衢州天恒司法鉴定所评定为八级伤残。经原告了解，第三被告常山南方水泥有限公司将厂房维修工作承包给第二被告徐玉东施工，第二被告又将工程转包给第一被告徐作春。原告认为，第一被告徐作春雇佣原告为其工程施工，应对原告的受伤承担民事赔偿责任；第二被告非法转包，应对第一被告承担连带责任；第三被告将厂房维修工程发包给无资质的人员施工，也应承担连带赔偿责任。为此，原告诉至法院，要求第一被告赔偿原告医疗费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、误工费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等共计244235.29元，扣除被告支付的15000元，第一被告还应赔偿229235.29元；要求第二被告、第三被告对第一被告承担连带赔偿责任；本案诉讼费用由三被告承担。庭审过程中，原告变更第一项诉讼请求，要求第一被告赔偿263562.49元，扣除已支付的15000元，由第一被告赔偿248562.49元。
被告徐作春、徐玉东共同答辩称：关于残疾赔偿金问题，原告的伤残等级被综合评定为八级，其他三个十级已被八级吸收，本案的残疾赔偿金应当是原来的残疾赔偿金，原告增加诉讼请求没有法律依据。关于误工费问题，由于本案原告是临时雇工，其收入是不固定的，因此无法按照160元每天的标准计算，应当按照122元每天计算误工损失。关于护理费问题，从原告向法庭提交的护理材料来看，原告的护理期限是120天，其他有一个300元的医院护工没有盖章，也没有收费依据，这个费用应当剔除，护理人数问题，由于鉴定结论只鉴定护理天数，没有护理人数，衢州市人民医院出具诊断证明书中有1人、也有2人护理，现在无法确定护理人数，被告认为应当按照1人护理计算护理费。护理材料费用124元没有法律依据。关于医疗费问题，部分医疗费票据不符合证据条件。原告的后续医疗费22000元，二被告不予认可，如果以后该费用明确之后，二被告同意承担。关于交通费住宿费，在原告治疗中，全部由被告派车接送的，不存在交通费用。关于精神抚慰金问题，在治疗环节中，原告恢复状况较好，被告同意承担5000元的精神抚慰金。二被告一致同意由其承担的部分可以由二被告承担，不需要由第三被告常山南方水泥有限公司承担。二被告认为，本案原告是雇工在从事雇主指派的工作时，由于不小心摔伤，原告自身应当承担事故40%的责任。
被告徐玉东另答辩称，被告徐玉东已支付37万余元医疗费，不包括被告派车多次接送原告去衢州和上海医院治疗的费用。被告徐玉东在事故前将工程转包给被告徐作春，被告徐玉东只承担转包的责任，其他过错应当由被告徐作春来承担，被告徐玉东只承担60%责任中的20%的责任。
被告常山南方水泥有限责任公司书面答辩称：1、答辩人将厂房混合材堆棚钢结构工程发包给有资质的浙江宏图建筑工程有限公司，该公司指派其项目经理徐玉东负责施工，原告与答辩人不存在劳务关系，其受伤与答辩人不存在法律上因果关系，原告起诉答辩人无法律依据；2、原告诉讼请求未列明具体计算清单，具体计算方法和标准需法院按标准审核；3、原告提供的医疗发票中有部分非医院正规发票应当予以剔除。原告起诉答辩人属主体错误，请求法院依法驳回原告对答辩人的起诉。
原告何小明为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：
1、常山县人民医院出院记录1份、衢州市人民医院门诊病历1本、出院记录2份、上海万众医院门诊病历及出院小结各1份、复旦大学附属眼耳鼻喉科医院门诊病历1本、浙江衢化医院门诊病历1本，用以证明原告发生事故后住院治疗，以及伤情经医院诊断治疗的情况。
2、医院证明书18份，用以证明原告受伤后休息时间以及需要护理的时间，具体时间按照司法鉴定书确认为准，特别说明衢州市人民医院第一次住院的时候护理需要2人，因为当时伤情比较严重，衢州市人民医院第二次住院取内固定时护理人数是1人，以及原告还需要取一次内固定的事实。
3、医疗费发票48张、医院收费回单5张，用以证明原告自己支付8046.46元，欠常山县人民医院2028.83元医疗费，常山县人民医院开出的后期医疗费22000元，医院收费回单是在做手术的时候需要医院护工拉到手术室，每次10元，合计300元。
4、司法鉴定书2份、鉴定费发票1张，用以证明原告眼部受伤经鉴定为八级伤残，其他三处受伤经鉴定是十级伤残，原告伤后休息期限为420日，营养期限为90日，护理期限为120日，以及支付鉴定费用2460元的事实。
5、交通费发票137张、住宿费发票1张，用以证明原告支付交通费、住宿费合计1960元的事实。
6、收款收据4张，用以证明其中三张是护理材料费用124元，这三张收款收据是购买护理材料，是因为原告受伤后比较严重，原告当时大小便失禁需要护垫和卫生纸，还有一张2013年1月10日收款收据是何小明到徐玉东结工资的收款收据，原告是电焊工每天工资160元的事实。
7、徐作春出具的书证1份，用以证明直接雇佣原告的是被告徐作春的事实。
8、工商登记材料1份，用以证明被告常山南方水泥公司的工商登记情况。
9、浙江宏图建筑工程有限公司出具的证明、混合材堆棚钢结构工程合同、建筑业统一发票各1份，用以证明浙江宏图建筑工程有限公司在2012年未从被告南方水泥承包过混合材堆棚厂房维修工程，没有签订过维修合同，2012年12月6日该公司开出的工程款发票是建造新厂房的发票，不是维修发票的事实。
以上证据经质证，被告徐作春、徐玉东对证据1真实性没有异议，衢化医院不清楚，因为原告就诊都是徐玉东派车接送的，被告徐玉东对衢化医院治疗不清楚；对证据2诊治证明书，被告认为衢州市人民医院诊治证明书开的很乱，可以看出比较随意，误工时间按照鉴定书，陪护人员是否需要2人表达不清楚，常山县人民医院陪护也没有证明，根据上海万众医院陪护是原告母亲；对证据3被告对部分医疗费票据真实性、合法性有异议，无法确定，由法庭评判；对证据4真实性没有异议，原告是八级伤残，不是八级伤残加上三个十级伤残，综上是总结的意思，原告最后伤残是八级伤残，对鉴定费没有异议；对证据5交通费和住宿费，原告在就诊期间全部由被告徐玉东派专人专车接送的，原告就诊不存在交通费用；而且原告向法庭提交的交通费发票的时间、序号与治疗情况不吻合的；对证据6不符合证据形式，法庭不应当采用该证据，关于原告的工资，被告徐玉东不清楚，被告徐玉东付给徐作春是200元，被告徐作春应当是从中赚了钱的；对证据7、8、9没有异议。
被告徐玉东为证明自己的主张，向本院提供了医疗费票据9张、收条5份、费用清单2份，用以证明被告徐玉东垫付的医疗费用和已支付给原告的费用。经质证，原告对其真实性没有异议，但认为陈志平收取的5000元和有一张没有签名的5000元是同一笔，其他款项无异议；被告徐作春无异议。
以上由原告和被告徐玉东提供的证据因被告常山南方水泥有限公司未到庭，本院依法视其自行放弃质证的权利。
被告常山南方水泥有限公司为证明自己的主张，向本院提供了施工签证单、工程竣工验收单、工程结算发票各1份，用以证明原告出事前从事的施工工程由被告常山南方水泥有限责任公司承包给浙江宏图建筑工程有限公司，本案赔偿责任不应由南方公司来承担的事实。经质证，原告及第一、第二被告均对南方水泥提供的施工签证单、工程竣工验收单有异议，该二份证据是被告移花接木，利用宏图公司开给被告的发票，自己伪造了两张施工单，施工单没有宏图公司盖章，竣工验收单也只有被告单位的签字，具体承包人徐玉东也没有在上面签字，该两份证据是假的。
被告徐作春未向本院提供证据。
本院对原告何小明提供的证据审查后认证意见为，原告提供的证据3中部分票据、证据6均不是正规发票，不符合证据的形式要件，本院不予确认。原告提供的其他证据，符合证据的形式要件，本院对其予以确认，但原告的损失，本院综合予以认定。
本院对被告徐玉东提供的证据审查后认证意见为，因原告对其真实性均无异议，故本院对其真实性予以确认。
本院对被告常山南方水泥有限公司提供的证据审查后认证意见为，因被告提供的为复印件，真实性难以认定，故本院对其不予确认。
综上，根据本院确认的证据，结合当事人在法庭上的陈述，本院认定案件事实如下：
2012年10月4日，被告徐作春指派原告到被告常山南方水泥有限公司厂房维修工程工地上做工。原告在工地上从事换水沟和换瓦的工作。2012年10月21日下午，原告在换瓦过程中不慎从屋顶上跌落。当日，原告到常山县人民医院住院治疗。2012年10月25日，原告转至衢州市人民医院住院治疗，至同年12月31日出院。同日又转至上海万众医院住院治疗至2013年1月20日出院。2014年3月17日，原告再次到衢州市人民医院住院治疗至同年3月26日出院。2014年4月17日，原告到复旦大学附属眼耳鼻喉科医院就诊治疗。2014年5月8日，原告到浙江衢化医院就诊治疗。原告住院和门诊治疗共花医疗费351757.37元。
2014年5月8日，原告委托衢州天恒司法鉴定所对其伤残及休息、营养、护理期限进行鉴定。2014年5月26日，衢州天恒司法鉴定所做出鉴定，原告损伤构成一个八级伤残，三个十级伤残，综合评定为八级伤残，伤后休息期限为420日，营养期限为90日，护理期限为120日。事故发生后，被告徐玉东共支付358331.91元。2014年7月8日，原告诉至本院，诉请如前。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告徐作春雇佣原告从事高处作业时，未采取有效的安全防护措施，未尽到安全保障义务，致事故发生，应对原告承担赔偿责任。被告常山南方水泥有限公司将维修工程发包给无资质的徐玉东，徐玉东又将工程转包给徐作春，被告徐玉东、常山南方水泥有限公司应承担连带赔偿责任。原告在从事高处作业时自身未尽足够的安全注意义务，对事故发生存在一定的过错。根据双方的过错，本院确定由原告何小明自负20%的责任，由被告徐作春承担80%的责任。原告的后续治疗费尚未实际发生，可待发生后再行主张。本院确认原告的各项损失如下：医疗费351757.37元、误工费51240元、营养费2700元、护理费22992元、住院伙食补助费3000元、残疾赔偿金115963.2元、鉴定费2460元、交通费、住宿费酌定为1000元，合计551112.57元，由被告徐作春承担80%的赔偿责任。相关司法解释规定，精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定，故本院确定被告徐作春赔偿原告的精神损害抚慰金为14400元。被告常山南方水泥有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告徐作春赔偿原告何小明因伤造成的损失455290.06元（包含精神损害抚慰金14400元），扣除被告徐玉东已支付的358331.91元，被告徐作春尚应赔偿原告何小明96958.15元，限被告徐作春于本判决生效后十日内履行完毕。被告徐玉东、常山南方水泥有限公司对上述赔偿款项总额承担连带赔偿责任。
二、驳回原告何小明的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5028元，由原告何小明负担1006元，由被告徐作春、徐玉东、常山南方水泥有限公司负担4022元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。在递交上诉状的同时，预交上诉案件受理费5028元，款交衢州市财政局非税收入待清算专户，开户银行：衢州市建行营业部，帐号：10133068350031331000120001-05636901。特别告知：在上诉期满七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 梁 丛
代理审判员 郑 颖
人民陪审员 胡 蕾
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 范建平