云南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）云民申999号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：昆明奥瑞投资有限公司。住所地：昆明市经开区经开路*号科技创新园******室。
法定代表人：沈烜，公司总经理。
委托代理人：钱朝红，云南乾周律师事务所律师，特别授权代理。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：甘宗荣，男，1973年2月18日生，汉族，重庆丰都县人，住曲靖市麒麟区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郑显清，男，1972年7月21日生，汉族，云南省沾益县人，住曲靖市沾益县。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：卢光润，男，基本情况不详。
再审申请人昆明奥瑞投资有限公司因与被申请人甘宗荣、郑显清、卢光润提供劳务者受害责任纠纷一案不服云南省曲靖市中级人民法院（2015）曲中民终字第248号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
昆明奥瑞投资有限公司申请再审称，一、原审法院认为申请人昆明奥瑞投资有限公司作为工程的发包方将工程承包给没有资质的卢光润缺乏证据证明。本案中，甘宗荣一直咬定是申请人将工程发包给不具有建筑资质的卢光润。现卢光润下落不明，其是否具有相应的建筑资质这一重要事实都无法证实就判定申请人违法发包缺乏证据支持。二、根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三项的规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。根据国务院建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（二）项的规定：“对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动（以下简称限额以下工程）由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。”根据云南省建设厅云建规【2008】449号《云南省城镇临时建设和临时用地规划管理暂行办法》第三条的规定：“本办法所称临时建设，是指在城市、镇规划区内临时搭建的结构简易并限定使用期限的建筑物、构筑物、管线及其他设施”，再根据申请人提供的《工程项目内容及价格》、《结算表》、《领条》三份书证，其反应的施工项目、施工材料、施工方式均不是永久性建筑建设，而是用空心砖、彩钢瓦搭建的临时性、有限定使用期限的临时性建筑。其属于《建筑法》第八十三条第三项规定的临时性建筑，其建设活动不属于《建筑法》中必须要承包给具有相应资质条件的承包单位。其符合《合同法》第二百五十一条规定的加工承揽合同，而不属于《合同法》第二百六十九条规定的建设工程合同。三、在加工承揽过程中，承揽人自身雇员的人身伤害应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案是一起在加工承揽活动中，承揽人不注意安全施工、文明施工、缺乏自我保护、自我约束的不安全操作。而一、二审法院主观臆断适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，是对全案事实不正确认定而引发的适用法律错误。四、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；被害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。”本案中，甘宗荣始终没有提供合法的收入凭证及合规的劳动合同。只是也仅仅只是在本案中反映出他确实是在做工的过程中受伤。但并不能有效反映出甘宗荣一直以建筑业职工的身份参与劳动，其唯一的经济收入就是建筑施工报酬。法院随意参照建筑业在岗职工平均工资来计算误工费，判决误工费12124.85元错误，而应根据云南省高院2011年人身损害赔偿标准判决误工费4253.5元。五、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”本案中甘宗荣在只提供了《房屋出租协议》的情况下就可以享受到城镇居民标准的待遇，显然不公平。出租协议未经登记备案，其证明的内容也只是证明甘宗荣与房东在2010年签订过房屋租赁合同而无法证明其实际、真实的居住情况和居住时间。根据《云南省流动人口服务管理条例》第十一条、第十六条的规定及《云南省暂住人口管理办法》第六条的规定，作为自称在曲靖市麒麟区寥廓街道办事处胜峰社区租住的甘宗荣既没有提供当地派出所所出具的“暂住证”也没有提供现行有效的“云南省居住证”，在其真实的居住情况和居住时间都无法证明的情况下，一、二审法院就可以认定其享受到城镇居民标准的待遇，判决甘宗荣残疾赔偿金74304元、护理费6300元，是一、二审法院证据不足、基本事实缺乏证据证明、枉法裁判的错误表现。本案中甘宗荣实际住院49天、伤残等级为九级，根据2011年云南省人身损害赔偿基数，其实际伤残赔偿金为3369元×20年×0.2（九级）=13476元、护理费为49×45.25元=2217.25元。六、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”甘宗荣在没有出具任何营养费证明的情况下，曲靖珠源司法鉴定中心就以90日作为标准定出4500元的营养费。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，甘宗荣提供的鉴定报告中关于营养费鉴定意见缺乏鉴定的依据及使用科学的技术手段、缺乏对鉴定过程的说明，而只是单纯的根据甘宗荣申请鉴定的时间就可以确定明确、具体的营养费用，显然与正规的鉴定程序、科学的鉴定方法不符。因此，原审法院认定营养费用4500元显然缺乏证据证明。七、对于甘宗荣做工受伤的事故，申请人表示慰问及同情，也希望通过道义上的扶持帮助其度过难关。但不能因为临时性建筑的发包方和使用方都是申请人就强加超额的赔偿责任。高层建筑要求施工者必须具有足够的经济实力和技术条件，低层建筑则不然，临时性房屋建筑不需要建设资质。因为法律无禁止性规定，推定个人低层住宅（二层及二层以下）建筑活动可以由农村包工头承揽。在申请人与卢光润达成合同之前，申请人清楚查验了卢光润的工商营业执照、调查了其承建活动的技术水平和建房经验。是卢光润贪图经济利益私自将屋顶彩钢瓦返修工作交由被申请人郑显清，而正是卢光润、郑显清工作上的失误、安全意识的缺乏才造成甘宗荣受伤事故的发生。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定申请再审，请求予以纠正。
本院认为，根据再审申请人申请再审的理由，本案争议的焦点问题主要是：1、关于昆明奥瑞投资有限公司与卢光润是承揽合同关系还是建设工程合同关系及昆明奥瑞投资有限公司应否承担责任的问题。2、原二审对于误工费、残疾赔偿金、护理费、营养费的计算是否正确。
一、关于昆明奥瑞投资有限公司与卢光润是承揽合同关系还是建设工程合同关系及昆明奥瑞投资有限公司应否承担责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造与其配套线路、管道、设备的安装活动。”本案中，昆明奥瑞投资有限公司的沾益县白沙坡转煤厂的房屋建盖工程属于建筑法所称的建筑活动，应受《中华人民共和国建筑法》的调整。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条的规定，从事建筑活动的企业应当具备相应的资质等级以及从事建筑活动的专业技术人员应当取得执业资格证书。本案中，卢光润并无建筑施工资质，昆明奥瑞投资有限公司将房屋建盖工程发包给没有资质的卢光润，卢光润将其中的铺设彩钢瓦及吊硅钙板顶的工程分包给没有资质的郑显清完成。甘宗荣在受郑显清雇佣做工过程中受伤，作为雇主的郑显清应当对甘宗荣因受伤造成的经济损失承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故原二审判决判令昆明奥瑞投资有限公司与卢光润、郑显清承担连带赔偿责任并无不当。再审申请人关于“本案建筑系临时性建筑，其建设活动不属于《建筑法》中必须要承包给具有相应资质条件的承包单位”、“符合《合同法》第二百五十一条规定的加工承揽合同”的再审理由不能成立。
二、原二审判决对于误工费、残疾赔偿金、护理费、营养费的计算是否正确。原一、二审判决根据甘宗荣的从业情况，按照云南省建筑业在岗职工平均工资计算误工费并无不当；原一、二审判决根据甘宗荣所提供的《住房出租协议》结合其工作性质，从而按照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当；甘宗荣因伤住院49天，另外医疗机构出具的诊断证明中医生意见“出院2月内左下肢禁止负重或禁止下床活动”，因此对于甘宗荣主张的护理期90天原一、二审判决予以支持并无不当，因甘宗荣并未提交护理人员的工资收入，原一、二审酌情认定护理费为70元/天，计算护理费为6300元并无不当；虽然甘宗荣并未提交医疗机构需加强营养的证明，但原一、二审考虑到甘宗荣的伤情，故对甘宗荣主张的营养费的请求予以支持，甘宗荣住院天数为49天，营养费按50元/天计算，营养费共计支持2450元并无不当，再审申请人关于营养费的再审理由不能成立。
昆明奥瑞投资有限公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回昆明奥瑞投资有限公司的再审申请。
审判长 薛 丽
审判员 王 鹏
审判员 郭雅欣
二〇一七年三月三十一日
书记员 王海燕