云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终1545号
上诉人（原审被告）：马贵荣，男，1962年8月15日生，彝族，农民，住元阳县。
委托诉讼代理人：马贵云，男，彝族，农民，住元阳县。系马贵荣之子，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：刘志祥，男，1955年12月1日生，彝族，农民，住元阳县。
委托诉讼代理人：刘学亮，男，年月日生，彝族，农民，住元阳县。系刘志祥之子，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：李刚，云南振元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人(原审被告)：李文光，男，1957年8月5日生，彝族，农民，住元阳县。
委托诉讼代理人：钱金华，元阳县法律援助工作局律师。代理权限为特别授权代理。
原审被告：罗信明，男，1973年4月9日生，哈尼族，农民，住元阳县。
上诉人马贵荣因与被上诉人刘志祥、李文光，原审被告罗信明提供劳务者受害赔偿纠纷一案，不服云南省元阳县人民法院（2017）云2528民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭于同年9月6日公开开庭审理了本案。上诉人马贵荣的委托诉讼代理人马贵云，被上诉人刘志祥及其委托诉讼代理人刘学亮、李刚，被上诉人李文光及其委托诉讼代理人钱金华，原审被告罗信明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马贵荣上诉称：撤销原判，改判由被上诉人李文光承担损害赔偿责任，上诉人不承担责任。主要理由为：1、刘志祥回元阳老家途中发生交通事故时，上诉人承包的工程已完工，与刘志祥的雇佣关系已解除，刘志祥并不是因务工行为导致受伤，也不是雇佣期间受伤，原判认定刘志祥从事雇佣活动中遭受人身损害错误，刘志祥是交通事故受伤。2、李文光与上诉人无雇佣关系，上诉人只是在工地上租用李文光的三轮车，上诉人也没有安排李文光载刘志祥与其他工人回元阳老家，李文光也不是因执行工作任务造成刘志祥损害，本次交通事故因李文光操作不当引起，不应由上诉人替代李文光承担损害赔偿责任。3、李文光载刘志祥回家，双方之间形成客运合同关系，交警认定李文光负全部责任，上诉人和乘车人无责任，赔偿责任应由李文光负责。4、原判认定刘志祥180天误工期有误，只应按住院天数计算。请二审支持上诉人上诉请求。
刘志祥辩称：上诉人称工程已完工，已经解除了雇佣关系无证据证实，因下雨无法做工而在工地待工，上诉人和罗信明才安排答辩人等回家的，本案答辩人基于雇佣关系要求赔偿与交通事故无关。原判正确，要求维持。
李文光辩称：李文光是上诉人、罗信明的雇工，上诉人、罗信明安排李文光用三轮摩托车载务工人员回元阳老家，李文光明确告知三轮摩托车不能载人。本案虽是交通事故，但李文光是受雇主安排的，且就交通事故李文光已经与受害人达成赔偿协议并履行，原判因此判决李文光不再承担赔偿责任，原判事实清楚，判决正确，要求维持。
罗信明述称：务工工地在红河县境内，不在羊街乡境内，从浪堤回元阳南沙，也不须经羊街乡境内。因下雨滞工时间较长，罗信明和马贵荣组织民工撤回元阳时，大家提出借机到羊街游玩，考虑降雨长、塌方路段多，罗信明坚决反对，但最后还是由马贵荣带大家去了。我认为，李文光不听劝，驾车去羊街，是发生事故的首要原因，马贵荣是去羊街的主要倡议者之一，也承担相应责任。请二审改判由马贵荣、刘志祥、李文光共同承担责任。另除罗信明、马贵荣共同垫支的7000元外，罗信明先后垫付了10000多元医疗费和伙食费，应查明。
刘志祥向一审法院起诉请求：要求被告马贵荣、罗信明、李文光赔偿原告经济损失履行101646.38元。
一审法院认定的事实：1、三被告对原告受伤住院治疗所产生的医疗费用除医疗机构的发票外，对其余购买卫生用品的收据提出异议，原告提供的购买卫生用品等收据只能证明其购买的事实，不能证明与其住院治疗的关联性，故不能作为认定本案事实的证据采信，本院确认原告刘志祥受伤的治疗费为38981.84元；原告对被告马贵荣、罗信明提供的餐饮收据有异议，该收据只能证明支出事实，不能证明如何支出及与本案原告受伤住院治疗的关联性，故不能作为赔偿原告经济损失事实的证据采信。2、本案事实：2016年4月马贵荣、罗信明分包到红河浪堤公路砌档墙、水沟工程，雇佣刘志祥等人到土地务工，约定每天工资100元，同时还在施工期间以每天30元的费用租用李文光的正三轮摩托车作为工地用车，后因连日阴雨停工。2016年5月25日马贵荣、罗信明安排李文光（持“D”类机动车驾驶证）驾驶云Ｇ×××××号正三轮摩托车载马贵荣、刘志祥、陈批格、马义光、马金祥、何作手们等人回元阳待工，罗信明自驾二轮摩托车返回，当日11时30分许，李文光驾驶云Ｇ×××××号正三轮摩托车沿北迤线由红河大羊街乡方向往红河县方向行驶，当行至红河县××垤村岔口时，因李文光操作不当，致云Ｇ×××××号正三轮摩托车翻滚至山坡往洛玛村的道路上，造成驾驶员李文光、乘车人刘志祥、陈批格、马义光、马金祥、马贵荣、何作手们受伤的交通事故。红河县公安局交通警察大队于2016年7月5日对该事故作出红交事故认定（2016）第00017号《道路交通事故认定书》，认定李文光驾车未按操作规范安全驾驶、载人超过核定人数，是造成本事故的主要过错，负事故全部责任。刘志祥受伤后到红河县人民医院作常规处理后，转入红河州滇南中心医院治疗，2016年5月26日出院；2016年5月28日又入住红河州第一人民医院治疗，经该院诊断：1、右侧额项叶、左颞枕叶及双侧基底节区多发脑挫伤并血肿形成。2、外伤性蛛网膜下腔出血。3、双侧额颞部硬膜下积液。4、前颅底骨折。5、面颅骨多发骨折。6、副鼻窦炎。7、右侧多发肋骨骨折。8、双肺挫伤并右肺不张。9、纵膈积气。10、左肾结石并萎缩。11、头面部及全身多次皮肤软组织挫伤。2016年7月1日出院，共支付医疗费38981.84元。经鉴定：1、刘志祥颌骨多发骨折致咬合关系絮乱伤残鉴定为九级伤残，面颅骨多发骨折致右歡部后塌陷及鼻梁偏曲伤残等级鉴定为十级伤残。2、后续治疗费评估为4000元，误工期评估为180日，护理期评估为60日，营养期评估为90日。事故发生后，罗信明分两次交付7000元给刘志祥之子刘学亮，并由刘学亮出具收条给罗信明。2016年6月27日李文光与马义光、马金祥在马正光的见证下就事故的赔偿事宜达成协议，由李文光补偿马义光、马金祥各1000元，了结事故责任。2016年7月1日，李文光与刘志祥在李有昌的见证下就事故的赔偿事宜达成协议，由李文光支付刘志祥医疗费20000元，了结事故责任。2016年7月8日李文光与何作手们、陈批格在石美清的见证下就事故的赔偿事宜达成协议，由李文光给付何作手们、陈批格各3600元，了结事故责任。原告认为，被告罗信明、马贵荣作为雇主，被告李文光作为机动车驾驶员，应对此次损害给原告造成的经济损失承担连带责任，故提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中受到人身伤害的，雇主应承担赔偿责任。本案中，原告刘志祥系被告马贵荣、罗信明的雇员，应马贵荣、罗信明的安排乘坐被告李文光驾驶的正三轮摩托车从务工工地返回途中发生交通事故受伤，与其从事雇佣活动有内在联系，应认定刘志祥是在从事雇佣活动中遭受人身损害，刘志祥受伤的直接原因虽然是交通事故，但被告李文光也是被告马贵荣、罗信明的雇员，其也在事故中受伤，且事故的发生并非其故意和重大过失所致，雇员在此期间受伤的，雇主应承担赔偿责任。原告刘志祥作为成年人，应知正三轮摩托车不能载人，忽视安全意识，乘坐该车辆造成伤害，其也有一定的过错，应承担相应的责任。被告李文光虽不是雇主，但其作为事故责任人，在交通事故发生后，在见证人在场的情况下，与原告等受害人达成赔偿协议，经双方当事人及在场人签字确认，意思表示真实，不违反法律规定，并已履行，应予以确认并认定其自愿履行赔偿责任，不应再承担赔偿责任。原告诉讼请求中部分损失计算不尽合理，本院根据其受伤程度及治疗情况予以确定。赔偿范围为;医疗费，医疗费用单据确定。护理费，因原告未提供护理人员收入证明，以住院期35天为护理期，每天70元计算。住院伙食补助费，以国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，以每天100元计算。误工费，因原告并非长期从事建筑行业，无固定收，也未提供最近三年的平均收入证明，不能以建筑行业在岗职工平均工资计算误工损失，以每天70元计算，误工时间可以计算到定残日前一天，但原告按鉴定意见评定期180日及住院期35日计算，未超出法律规定的计算天数，本院予以支持。营养费，虽无医疗机构出具的治疗期间需要补充营养食品作为辅助治疗和恢复身体机能的意见，但综合考虑原告年迈、伤残情况及鉴定意见等因素，酌情支持住院期间营养费，计算35天，以每天30元标准计算。残疾赔偿金，按原告主张的2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿标准，2015年农民人均纯收入8242元计算，附加伤残等级指数计赔18年。鉴定费以实际支出计赔。后续治疗费以鉴定意见评定的4000元计赔。综上，原告的合理损失为医疗费38981.84元、护理费2450元（35天×70元）、住院伙食补助费3500元（35天×100元）、误工费15050元（215天×70元）、营养费1050元（35天×30元）、残疾赔偿金32638.32元（8242元×18年×22%）、后续治疗费4000元、鉴定费1900元，共计99570.16元，扣除被告李文光已赔付的20000元，由被马贵荣、罗信明承担95%的赔偿责任，即75591.65元，扣除被告已支付的医疗费7000元，二被告尚欠赔偿68591.65元，由原告自行承担5%的责任，即3978.5元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：1、被告马贵荣、罗信明于判决生效后十王日内赔偿原告刘志祥医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费等经济损失68591.65元。2、驳回原告刘志祥要求被告李文光承担连带赔偿责任的诉讼请求。案件受理费2823元，由马贵荣、罗信明承担2500元，原告刘志祥承担323元。
二审中，当事人未提交新证据，且当事人对一审法院查明的事实无异议，但马贵荣、罗信明认为：1、其没有包到工程，只是为浪堤的老板打工而叫人去干。2、去大羊街是马贵荣叫的，罗信明不同意。针对上述异议，马贵荣质证认为：1、是去为浪堤的老板（不知姓名）打工，先试着干，再分包，因下雨还没干多少就出事。2、去大羊街的事我不知道，我也是跟着坐摩托车回家受伤了。刘志祥质证认为：1、不清楚马贵荣、罗信明如何承包工程的事，是罗信明叫我去干的。2、马贵荣和罗信明安排我坐摩托车回家的，我也不知道要去大羊街。李文光质证认为：1、马贵荣与罗信明究竟如何承包工程的我不清楚。2、是马贵荣、罗信明安排我开着摩托车送刘志祥等回家，我没听到罗信明不准从大羊街回家。
本院经审查认为：1、马贵荣、罗信明虽否认分包工程的事实，当庭表示不能提供证据证明，且不否认其对叫到浪堤做工的人员开工钱的事实，本院不予采信其主张是为浪堤的老板打工而叫人做工的事实成立。2、罗信明主张不能从大羊街走、直接回家，马贵荣、刘志祥、李文光均不认可，罗信明也表示不能提交证据予以证明，不予采信。综上所述，马贵荣、罗信明所提异议不能成立，本案二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为：上诉人马贵荣主张其与被上诉人刘志祥之间的雇佣关系已经解除、刘志祥不是做工受伤，是交通事故受伤，其不承担赔偿责任的上诉理由。经本院审查，解除雇佣关系，其他被上诉人不认可，马贵荣未提交确凿证据证实，不予采信。本案刘志祥受伤虽出于交通事故，但本院查明的事实是刘志祥为马贵荣、罗信明做工期间，因下雨待工回家的路上发生交通事故。刘志祥受伤后所产生的经济损失，刘志祥既可选择交通事故赔偿的侵权纠纷之诉，也可选择因存在雇佣关系，由雇主赔偿的提供劳务者受害责任纠纷之诉。在刘志祥选择诉请雇主赔偿的前提下，依照相关法律规定，马贵荣、罗信明依法应当承担雇主赔偿责任。原判因此判决雇主马贵荣、罗信明承担赔偿责任符合法律规定而并无不当，本院予以支持，马贵荣上诉其不承担赔偿责任的上诉理由不能成立。李文光虽是交通事故的直接行为人，基于本案是诉请雇主赔偿，李文光可不与雇主马贵荣、罗信明承担连带责任，马贵荣主张由李文光赔偿的上诉理由在本案中不能成立，不予支持。鉴于李文光与刘志祥已经协商达成赔偿协议，考虑本案雇主的赔偿存在替代因素，原判扣减李文光已赔20000元正确，予以支持。依据刘志祥的伤情及云南红河明诚司法鉴定所对误工期评定的鉴定意见，原判以180天计算误工费并无不当，本院予以支持。综上所述：马贵荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1515元，由马贵荣承担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 伟
审判员 张 航
审判员 许莲芳
二〇一七年九月二十日
书记员 邓 敏