广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）惠中法刑一终字第169号
原公诉机关广东省博罗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘焕波，男，1963年6月19日出生，广东省博罗县人，汉族，大专文化，无业，户籍所在地：深圳市福田区。因涉嫌非法占用农用地罪，于2012年4月7日被博罗县公安局刑事拘留，同年5月11日被依法逮捕。现已取保。
辩护人钟洪青，广东翔伟律师事务所律师。
广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人刘焕波犯非法占有农用地罪一案，于2012年10月22日作出（2012）惠博法刑一初字第246号刑事判决书。宣判后，原审被告人刘焕波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年1月初，被告人刘焕波未经国土部门批准的情况下，出资并指使刘某1、刘某10、刘某9（另案处理）在博罗县横河镇横河村委会刘某12小组的坑口（地名）基本农田保护区挖鱼塘，期间经国土部门多次制止仍然开工，造成基本农田受损毁面积达17.57亩。
原审判决认定上述事实的证据有:刑事案件接受、立案材料、现场勘查笔录、现场图及照片、抓获经过、证人证言、辩认笔录、抓获经过、博罗县横河镇土地利用总体规划图、博罗县国土资源局出示的被毁损土地面积现场勘查测量情况说明、博罗县农业和林业局出具的土地复垦情况调查报告、被告人供述和辩解、责令停止土地违法行为通知书、人口信息查询等；
原审判决认为，被告人刘焕波无视国法，违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。鉴于被破坏的基本农田已复垦，减小了危害，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条之规定，作出一审判决：被告人刘焕波犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑七个月,并处罚金人民币5000元。
上诉人刘焕波提出一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错识，请求撤销原判，改判无罪。理由如下：1、上诉人并没有指使刘某1等人挖鱼塘。刘某1在2010年挖鱼塘时，因没钱付挖土机工头徐某1的工钱，便带工头到上诉人家当面结算，上诉人借给刘某1付徐某1工钱的11000多元，刘某1变卖房屋，在2010年3月偿还了该款和其他借款。2、没有事实和法律依据证实涉案土地属基本农田保护区。惠州市政府批准横河县土地利用总体规划时间是2011年，而挖鱼塘的行为是2010年1月，证明是先挖鱼塘在前，批准为农保区在后。且博罗县政府未与该涉案土地所有权人－刘某12村小组签定《农田保护协议》，也没有提供该农保区公示牌等证据，不能认定涉案土地就是基本农田保护区。3、惠州市国土资源局没有资格出具破坏土地面积鉴定书。惠州市国土资源局没有相关技术资质，且作为案件移送部门的直属上级机关，出具的鉴定书不可作为定案依据，没有具体证据证实鉴定人员的身份情况，且测量土地面积没有当地村或村小组包括当地村民参加，更没有挖鱼塘行为人、知情人到场，无法得知其鉴定结论真实性。4、证人证言、辩认笔录属非法证据，应予排除。证人刘某1作为本案行为人，与本案有利害关系，为脱罪将挖鱼塘责任推给上诉人，其证言不可信，而其他证人均称只是从刘某1处听说的，也不可能是真实的。且证人之间存在亲属关系，老村小组组长刘某明、村民代表刘某2于2010年因贪污受处分，怀疑为上诉人刘焕波举报，所以动员亲属将本是刘某1的挖鱼塘行为说成是上诉人出资指使。且公安机关提供的辩认笔录内容完全一致，这种格式化笔录不具有法律上的排他性和真实性，应依法排除。
其辩护人提出：1、原判认定涉案土地是基本农田保护区错误。博罗县政府未与该涉案土地所有权人－刘某12村小组签定《农田保护协议》，也没有公示牌可证实博罗县政府将涉案土地作为基本农田保护区。2、原判认定上诉人参与挖鱼塘错误。上诉人与刘某1之间为借贷关系而非出资关系，除了挖鱼塘真正组织者刘某1的一面之词，其他证人证言都证实是“听刘某1说的”。3、原判没有查清涉案土地是一块还是两块。据现场勘查笔录和现场照片是一块土地，但博罗县国土资源局提出的17.57亩农保区面积却是二块土地的合计面积，原审法院没有查清事实。4、惠州国土资源局“鉴定书”是非法证据。本“鉴定书”无委托人，国土资源局是单位，而鉴定主体只可为个人且具有专业鉴定知识，鉴定时间、鉴定人员、鉴定责任不清，因而没有证据价值。5、公安机关侦查取证存在片面性的违法性。本案证人均是原村小组长刘某明、村民代表刘某2近亲属，对上诉人存在偏见或报复心理，其证言是片面和不客观的。6、原审判决对辩护人的意见不采纳未加任何理由说明。原审判决对辩护人提出的充分理由的辩护意见，仅表示“不予采纳”，未作任何说明和理由。
经审理查明，2010年1月初，上诉人刘焕波未经国土部门批准，出资并指使刘某1、刘某10、刘某9（另案处理）在博罗县横河镇横河村委会刘某12小组的坑口（地名）基本农田保护区挖鱼塘，期间经国土部门多次制止仍然开工，造成基本农田受损毁面积达17.57亩。2010年3月，刘某1等人对该受损毁农田进行了复垦。
认定上述事实的证据有:
1、接受刑事案件登记表，证实公安机关接报后依法对本案立案侦查；
2、现场勘查笔录、现场图及照片，证实本案案发现场位于博罗县横河镇刘某12小组坑口的约20亩农田区；
3、抓获经过，证实公安民警于2012年4月7日抓获上诉人刘焕波；
4、证人证言，证人赖某1、刘某3、刘某4、刘某2、刘某5、刘某6、朱某1、刘某7、刘某8均证实博罗县横河镇刘某12小组坑口的约20亩农田区被刘某1、刘某10、刘某9损毁，国土部门多次制止仍然开工；证人刘某3、刘某7、刘某8、刘某6、刘某1、刘某9均证实挖鱼塘是上诉人刘焕波出资的；证人徐某1证实是由上诉人刘焕波当钱为其付的工钱；
5、辨认笔录，经证人刘某7、刘某6、刘某8辨认，均指认是上诉人刘焕波出资在横河镇刘某12小组坑口的农田挖鱼塘；
6、博罗县农业和林业局出具的土地复垦情况调查报告，证实被破坏的农田已复垦；
7、县横河镇土地利用总体规划图，证实违法用地位置在博罗县横河镇横河村委会刘某12小组的坑口（地名），其中被规划为基本农田保护区有17.57亩，规划为园地有4亩；
8、惠州市国土资源局出具的书证，证实经该局现场勘查，博罗县横河镇横河村委会刘某12小组的坑口（地名）被损坏的基本农田有17.57亩；
9、上诉人供述和辩解，上诉人否认出资叫刘某1、刘某10、刘某9在横河镇横河村委会刘某12小组的坑口（地名）挖鱼塘；
10、责令停止土地违法行为通知书，博罗县国土资源局横河国土资源所曾对在横河镇横河村委会刘某12小组的坑口（地名）挖鱼塘的违法行为责令停止。
11、人口信息，证实上诉人刘焕波已达到完全刑事责任年龄；
上述所列证据，已经一审开庭出示、质证及认证，应予以采信。
本院认为，上诉人刘焕波无视国法，违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。鉴于被破坏的基本农田已复垦，减小了危害，可酌情从轻处罚。
对于上诉人上诉及其辩护人辩护意见，经查：1、博罗县国土资源局出具的鉴定书，性质上为书证，作为土地行政主管部门通过勘查得出的证明，原审判决在证据列举时称“鉴定书”不适当，但不影响其作为证据使用，是否有当地村民、挖鱼塘的行为人、知情人参加不影响其证明力。因此，上诉提出国土资源局“鉴定书”是非法证据的意见，不予采纳。2、1997-2010年的博罗县横河镇土地利用总体规划图显示，涉案土地有17.57亩为基本农田保护区；博罗县国土资源局出具的证明材料，证实博罗县横河镇横河村委会刘某12小组的坑口（地名）被损坏的基本农田保护区有17.57亩；多名村民的证言亦证实涉案土地为基本农田保护区。因此,辩称没有事实和法律依据证实涉案土地属基本农田保护区的意见，与事实不符，本院不予采纳。3、上诉人指使刘某1等人挖鱼塘的事实，除去本案行为人刘某1和刘某9证言指认以外，还有证人刘某6、刘某8、刘某7、刘某3等人证言可证实，证实上诉人出资并指使他人挖鱼塘的事实。4、关于上诉人及辩护人对部分证人证言、辩认笔录提出的异议，经查，侦查机关依照法定程序取得的证人证言与辩认笔录，符合法律规定，且经过一审庭审质证，应予以采信，上诉人及辩护人提出的证人证言、辩认笔录为非法证据的意见，并未没有相关的证据印证，故对该意见不予采纳。5、对于原判没有查清涉案土地是一块还是两块的意见，原审判决对涉案土地的面积进行了准确认定，本案已经构成非法占用农用地，改变被占用土地用途，数额较大（基本农田五亩以上），造成农用地大量毁坏（基本农田五亩以上）的客观要件，其是一块或两块土地并不影响本案定罪量刑。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一)项、《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第五十二条，第五十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖少丽
审 判 员 黄 静
代理审判员 李汉加
二〇一三年三月五日
书 记 员 魏文英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。