辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第37号
上诉人（原审原告）：尹某某。
法定代理人：梁晶丽（尹某某母亲），无职业。
委托代理人：梁晶艳，女，无职业。
被上诉人（原审被告）：大连航天医院。
法定代表人：李宏伟，院长。
委托代理人：孙丽芳，女，该院副院长。
上诉人尹某某因与被上诉人大连航天医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2012）沙民初字第471号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尹某某的法定代理人梁晶丽、委托代理人梁晶艳、被上诉人大连航天医院委托代理人孙丽芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告尹某某向一审法院起诉称，尹某某母亲于2011年4月看到大连航天医院在大连晚报登载的广告，遂于4月24日、5月1日、5月8日共三次带尹某某到大连航天医院处治疗。经大连航天医院治疗后，尹某某出现右臀部肌肉萎缩、脊柱弯曲、神经受损等症状，遂到多家医疗机构求治至今，给尹某某造成了严重的损害后果，故请求判令大连航天医院赔偿尹某某医疗费4697元、交通费1121元、住宿费5210元、餐费2692元、护理费3000元（100元×30天）、精神损害抚慰金5000元、伤残赔偿金42586元（按10级残疾计算）。
原审被告大连航天医院辩称，大连航天医院对尹某某的治疗中只使用了4种处方药，经鉴定均不能导致尹某某局部肌肉萎缩和脊柱弯曲的后果。尹某某来大连航天医院处治疗前即患有自闭症，且患哮喘病2年，经多家医院治疗效果不好，病情加重才来到我院行局部穴位介入疗法，不能排除尹某某之前在外院的治疗导致的医疗损害。尹某某经肌电图检查，无明显神经传导损害，下肢神经传导运动正常，说明尹某某肌肉萎缩的现状非大连航天医院注射治疗所致。大连航天医院系具有行医资格的合法部队医院，医生均有行医资质，不存在执业违法及医疗过失及差错，故不同意尹某某的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2011年4月24日，尹某某的母亲梁晶丽带尹某某到大连航天医院大连航天医院治疗，尹某某母亲主诉：尹某某咳嗽2年加重1年，伴有哮喘……既往史：尹某某患有过敏性鼻炎、多动症、自闭症。查体：尹某某神智清，精神紧张，恐惧，体质瘦弱，外院X光片显示肺纹理增强，拟诊：咳嗽变异性哮喘。主治医生为朱克武。当天，朱克武为尹某某行“穴位介入疗法”，5月1日、5月8日又治疗了两次。处方记载：一次卡介苗多糖注射液1毫升、注射用转移因子2毫升、654-2注射液5毫克、核酪注射液2毫升。
2011年6月15日，尹某某母亲到大连航天医院处找到朱克武医师，当被问及给尹某某所用药物的名称时，朱克武表示除处方上记载的4种药物外，还有另外4种药，但对患者保密。
另查，朱克武的执业资格证记载原执业地为廊坊友谊医院，2011年5月3日变更到大连航天医院处。
尹某某于2012年3月13日提出司法鉴定申请，大连中山司法鉴定中心予以退鉴，理由为：1.未提供被鉴定人本次损伤就诊前臀部及脊柱的情况，故无法辨清其损伤与就诊的因果关系：2.因患者只能提供注射药物中4种成分，另4种药物成分不明，无法确定是否为医疗过错：3.被鉴定人损伤后肌电图提示无明显神经损伤，肌肉萎缩病因不明，故无法对因果关系及伤残等级进行鉴定。
2012年8月7日，尹某某再次提出司法鉴定申请，北京法源司法科学证据鉴定中心于2012年12月20日作出不予受理的说明函，其主要意见为：1.尹某某陈述的双侧三角肌及臀大肌注射与目前脊柱侧弯的损害结果，就目前医学资料和理论，无法对因果关系明确；2.尹某某经肌电图检查，右臀大肌、右胫前肌、右腓肠肌未见神经源性损伤；所检神经传导速度正常，因此，尹某某目前的肌萎缩原因尚不明确；3.送检材料中，未见尹某某此次就医前臀部及脊柱情况相关医学证明材料，就医前情况不详。
2013年3月19日，尹某某再次提出司法鉴定申请，经大连市中级人民法院委托大连科华司法鉴定中心鉴定，被该鉴定所于2013年4月11日退鉴。
2013年6月，尹某某提出司法鉴定申请，经大连市中级人民法院委托委托沈阳医学院法医司法鉴定所进行鉴定，该所于2013年7月12日以“目前提供的材料，其委托项目难以认定”为由退回。
2013年8月20日，尹某某仍坚持进行司法鉴定，经大连市中级人民法院委托辽宁仁和司法鉴定中心鉴定，于10月28日被退回，理由为“我中心目前的技术条件和鉴定能力不能完成贵院委托的鉴定项目，故退回委托”。
再查，尹某某到北京儿童医院、北京协和医院、北京解放军总医院、北京大学第三医院等处检查就诊，支付医疗费用4697元、交通费1121元（火车、出租车、公交车）、住宿费5210元及餐费2692元。
上述退鉴函均已向尹某某送达，尹某某仍坚持继续鉴定的要求。
原审法院认为，尹某某因在大连航天医院处就医，双方产生医患纠纷，纠纷发生后，尹某某认为大连航天医院的治疗造成了己方的损害后果，并将询问朱克武医师所用药物名称的谈话过程录音，大连航天医院对其真实性提出异议，但不能提出反驳证据支持，故对该视听资料原审法院予以采信，由此可以确认大连航天医院对尹某某的治疗实际使用了8种药物。因大连航天医院拒绝将该8种药物名称披露，致本案多次送鉴被退回，无法对治疗与损害后果是否存在因果关系作出正确判断，大连航天医院系过错方。证据规则第二十五条规定，负有举证责任的当事人，无正当理由不提供相关材料，致使对案件有争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果，故大连航天医院应对此承担败诉风险。证据规则第七十五条还规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，故可以认定大连航天医院对尹某某的医疗行为存有过错，与尹某某的损害后果有因果关系。
大连航天医院主张尹某某的损害系就医前在其他医院治疗所致没有依据。大连航天医院在为尹某某治疗前，未对其进行较为全面的检查，不能提供尹某某治疗前的脊柱、臀部的相关医学证明支持己方的主张，依照证据规则第二条的规定，应承担举证不能的不利后果，故大连航天医院应对尹某某的合理损失进行赔偿。
尹某某到北京的多所医院进行检查治疗，自行支付的医疗费4697元应由大连航天医院予以赔偿。尹某某系未成年人，其本人及陪护人员就医所发生的交通费1121元、住宿费5210元合理，亦应由大连航天医院赔偿。
餐费不是法律所规定的赔偿范围，对尹某某请求大连航天医院支付餐费2692元的请求，予以驳回。尹某某本身系自闭症患者，且未成年，即使未发生纠纷，也是需要进行护理照顾的，尹某某并未提交证据证明其护理费的主张系合理，故对尹某某请求大连航天医院支付护理费3000元的请求，一并予以驳回。
尹某某提出的鉴定申请被多所鉴定机构退回，其未被确定构成残疾，故对其提出的请求大连航天医院赔偿伤残赔偿金和精神损害抚慰金的主张，均不予支持。尹某某可待证据充分时另案再诉。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第七十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条的规定，判决如下：1.大连航天医院大连航天医院赔偿尹某某医疗费4697元；2.大连航天医院赔偿尹某某交通费1121元；3.大连航天医院赔偿尹某某住宿费5210元；4.驳回尹某某的其他诉讼请求。案件受理费元1410元（尹某某已预付），由大连航天医院负担。
宣判后，上诉人尹某某不服原审判决，向本院提起上诉，主张一审查明的事实部分有误，请求撤销一审判决，重新作出公正裁决，由被上诉人承担全部诉讼费用。被上诉人大连航天医院服从原审判决。
本院二审查明，双方均认可的门诊手册中2011年4月24日的诊疗记录就尹某某的既往病史表述为“扁桃体炎、鼻炎”，被上诉人大连航天医院在诉讼中提供的尹某某主治医师朱克武书写的证明材料中既往史表述为：过敏性鼻炎、多动症、自闭症。
根据大连航天医院提供的门诊日志，5月8日尹某某的登记记录中备注栏内标有“介入、五肽”，大连航天医院提供的处方上载明的四种注射药物中并无“五肽”。
二审认定的其他事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，本案中，大连航天医院对尹某某实施了介入治疗，尹某某治疗后出现了肌肉萎缩的后果，认定医院是否应予以赔偿需考量治疗行为与损害后果之间的因果关系和医院的过错程度。
本案中，双方就大连航天医院介入治疗时注射的药品种类和名称存在较大争议。大连航天医院提供的注射药品处方笺上载有四种药物，该院主张注射的药物仅为处方笺上注明的四种药物，上诉人尹某某对大连航天医院的陈述及处方的真实性不予认可，尹某某提供的同该院主治医生朱克武的录音中朱克武陈述除处方笺上四种药物外，还有其他药物，该陈述与医院提供的证据相矛盾。大连航天医院作为证据向一审法院提交的门诊记录中，尹某某的门诊记录备注栏内标注为“介入五肽”，但其提交的处方笺上注明的四种注射药物中并无五肽，二审庭审中，大连航天医院解释称“五肽”便是处方笺中列举的四种药物中的转移因子，但未提供相应证据证明，尹某某对其该解释不予认可，主张转移因子与“五肽”系两种药物，后者系指“胸腺五肽”的简称，该陈述与国家食品药品监督管理总局网站内所查询“五肽”所搜索到的内容相一致。综上，大连航天医院提供的处方笺系单方形成，真实性未得到上诉人认可，药物名称亦未在诊疗时的缴费单上体现，真实性无法确认，且该处方笺与其提供的其他证据相矛盾，故本院对被上诉人大连航天医院所提交的处方笺不予采信，对其主张的对尹某某注射的药物为处方笺上载明的四种药物的陈述不予确认。
诊疗活动中，医务人员系诊疗措施的决策者和药品的提供者，负有向患者说明医疗措施的义务，现有证据无法证明大连航天医院向尹某某体内注射的药品名称、种类及数量，在本案二审诉讼期间，本院依法传票传唤大连航天医院到庭就其对尹某某介入治疗的注射药物情况进行陈述，该院无正当理由拒不到庭，系放弃陈述与抗辩权利，故本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第七十五条之规定，认定大连航天医院对尹某某的医疗行为存有过错，与尹某某的损害后果有因果关系。大连航天医院并未提供证据证明尹某某的损害后果存在其他致害因素，故本院认定其过错对尹某某的损害后果的参与度为100%。
受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
尹某某为治疗和康复已支出的费用中，有票据支持的到北京检查治疗的医疗费4697元、发生的交通费1121元、住宿费5210元均属合理，一审法院已予以支持，被上诉人亦未提出异议，本院予以确认。
尹某某请求的餐费并非法律所规定的赔偿范围，但其主张的餐费均花费于尹某某在外地治疗期间，其中包含对尹某某适当增加营养的费用，故本院按每天50元的标准，确定大连航天医院赔偿尹某某营养费1500元（50元／天×30天）。
一审法院采信大连航天医院提供的门诊病历，认定尹某某系自闭症患者，该门诊病历系大连航天医院单方形成，并无其他证据佐证，且与有该院医生书写，尹某某保管的门诊病历中并无此主诉内容，故认定尹某某系自闭症患者依据不足，本院对此事实认定予以纠正，一审法院以此事实认定为依据确认的驳回其护理费请求的理由亦不成立。尹某某系未成年人，赴外地治疗需有成年亲属陪同照料，请求护理费符合法律规定，本院酌定按80元每天的标准支持尹某某赴北京治疗期间的护理费，大连航天医院应赔偿尹某某护理费2400元（80元／天×30天）。
综上，一审法院对部分事实认定错误，本院依法予以部分改判。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十六条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市沙河口区人民法院（2012）沙民初字第471号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；
二、本判决发生法律效力之日起十日内，被上诉人大连航天医院赔偿上诉人尹某某营养费1500元；
三、本判决发生法律效力之日起十日内，被上诉人大连航天医院赔偿上诉人尹某某护理费2400元；
一审案件受理费元1410元（上诉人尹某某均已预付），二审案件受理费1410元（上诉人尹某某已申请缓交），合计2820元，由被上诉人大连航天医院负担。
如被上诉人大连航天医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彬
代理审判员 王鹏程
代理审判员 陈 薇
二〇一四年三月十二日
书 记 员 陈彩虹