上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终8612号
上诉人（原审被告）：上海达美乐比萨有限公司，住所地上海市浦东新区民冬路166号4号楼底层。法定代表人：DAVIDCHARLESKEIR，总经理。委托诉讼代理人：邵建波，上海瑞富律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：严东金，男，1979年3月1日出生，汉族，户籍地湖北省宜昌市夷陵区，现住上海市松江区。委托诉讼代理人：王平，上海欧瑞腾律师事务所律师。原审被告：上海达美乐比萨有限公司七莘路店，营业场所上海市闵行区七莘路695号S17。负责人：DOUGLASRYANDEBOER。上诉人上海达美乐比萨有限公司（以下简称“达美乐公司”）因与被上诉人严东金、原审被告上海达美乐比萨有限公司七莘路店（以下简称“达美乐公司七莘路店”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初11852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭于同年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人达美乐公司的委托诉讼代理人邵建波，被上诉人严东金及其委托诉讼代理人王平到庭参加诉讼。原审被告达美乐公司七莘路店经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人达美乐公司上诉请求：撤销原审判决，改判按照《工伤保险条例》的规定确定赔偿金额。事实和理由：严东金是在工作过程中受伤，属于工伤，故本案应适用《工伤保险条例》的规定确定赔偿金额，而不应按照人身损害赔偿案件的相关规定进行处理。被上诉人严东金辩称，不同意上诉人的上诉请求。工伤成立的前提条件是双方存在劳动关系，而本案双方签订的是雇佣协议，双方间并不存在劳动关系，故原审法院适用法律正确，请求维持原判。严东金向一审法院起诉请求判令：达美乐公司、达美乐公司XX路店共同赔偿医疗费28,599.66元（人民币，下同）、二次手术费（尚未实际发生）10,000元、误工费25,438元、护理费2,800元、营养费2,800元、住院伙食补助费360元、残疾赔偿金105,924元、精神损害抚慰金5,000元、交通费400元、鉴定费2,000元、律师费1,500元、残疾辅助器具费130元，合计184,951.65元。一审法院认定事实：2014年7月8日，严东金与达美乐公司签订书面协议，约定严东金受雇成为达美乐公司的兼职服务员，时薪按17元/小时计，当月工资于次月10日发放等。严东金签收《外送员安全规定》一份。2015年9月22日19时30分许，严东金骑车送餐至本市闵行区XX花园小区内时，在XX号门口滑倒受伤。事发后，严东金被送往上海市闵行区中心医院救治，经诊断为右髌骨骨折，住院行右髌骨骨折切开复位内固定术后，于2015年10月8日出院。为治疗，严东金支付医疗费21,825.11元（含医保统筹支付15,752.37元）以及拐杖费130元。住院期间，严东金还支付护工费510元。2016年3月1日，华东政法大学司法鉴定中心出具华政[2016]法医残鉴字第F-80号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：被鉴定人严东金因外力作用致右髌骨骨折，现右膝关节活动受限，评定十级伤残，酌情给予伤后误工120天，营养60日，护理60日；择期行内固定拆除术，酌情给予误工20日，营养10日，护理10日。严东金支付鉴定费2,000元。一审法院另查明，2016年4月1日，上海市松江区九亭镇兴联居民委员会出具《证明》，记载：“兹证明严东金……从2013年6月至今居住于兴联居委会张某户，上海市松江区XX镇XX路XX弄XX号。……”。一审法院还查明，2013年3月1日，严东金与案外人上海XX有限公司（以下简称“XX公司”）签订无固定期限劳动合同，约定严东金在该公司生产部/608喷涂车间担任操作工，该工作岗位执行综合工时制度。2014年9月至2015年9月期间，严东金每月平均工资收入为4,853.03元。2015年10月至2016年1月期间，严东金每月实际工资收入为4,345.94元、1,700.10元、2,635.10元、3,908.47元。严东金陈述，其在XX公司的工作时间为7时至15时30分，下班后，其到达美乐公司兼职做送餐服务；其在达美乐公司每周工作4-6天，每天工作5-7小时，根据出勤小时数结算报酬；其受伤休息期间，达美乐公司未支付报酬。严东金为处理诉讼事宜，支付上海凯欣律师事务所律师服务费1,500元。一审诉讼中，严东金申请撤回对达美乐公司七莘路店的起诉。严东金还明确“二次手术费”待实际发生后另行主张，本案中撤回相应诉请。一审法院认为，严东金在达美乐公司从事送餐服务，双方之间构成劳务关系。严东金在提供劳务时受到损害，达美乐公司作为雇主，应当承担赔偿责任。但严东金在提供劳务时亦应尽到谨慎注意义务，尤其在雨天夜间骑车送餐时，应当小心骑行避免意外，鉴于严东金受伤与其自身的疏忽大意存在关联，故严东金对损害后果亦应承担部分责任。一审法院酌情确定达美乐公司承担70%的赔偿责任，其余损失由严东金自行承担。对于赔偿范围及金额，应以填平损失为原则。关于医疗费，系严东金为治疗而支出的合理损失，经审查病史材料及医疗费票据，扣除医保统筹支付部分，一审法院确定医疗费为6,072.74元。关于误工费，在案证据可以证明严东金因本起事故所致误工损失，该损失包括严东金在XX公司工作以及在达美乐公司工作的两部分损失；一审法院根据已查明的严东金工资收入减少的差额部分以及严东金陈述意见的合理性，结合鉴定意见确定的误工期，酌情支持误工费14,000元（含行内固定拆除术误工期）。关于护理费与营养费，根据严东金的实际伤情、鉴定意见确定的护理、营养期限等，酌情支持护理费2,800元、营养费2,100元（含行内固定拆除术护理、营养期）。关于住院伙食补助费，根据严东金住院天数及相关标准，一审法院确定为340元。关于残疾赔偿金，现查明，严东金在本市城镇连续居住已满一年，且主要收入来源地亦为本市城镇，现严东金主张按本市上一年度城镇居民人均年可支配收入标准计算，于法有据，一审法院结合严东金伤残程度、年龄等因素，确定残疾赔偿金为105,924元。关于交通费，严东金就医治疗、进行鉴定必然会产生交通费，现严东金主张尚属合理，一审法院予以支持。关于鉴定费、律师费、残疾辅助器具费，有相关票据印证，且属赔偿范围，一审法院予以确认。关于精神损害抚慰金，严东金因本起事故致残，身心受到一定程度的伤害，现其主张适当的精神损害抚慰金，于法有据，一审法院根据双方过错程度、损害后果等因素，酌情支持3,500元。综上，严东金的损失：医疗费6,072.74元、误工费14,000元、护理费2,800元、营养费2,100元、住院伙食补助费340元、残疾赔偿金105,924元、交通费400元、鉴定费2,000元、律师费1,500元、残疾辅助器具费130元，合计135,266.74元，由达美乐公司按70%赔偿计94,686.72元，另加精神损害抚慰金3,500元，达美乐公司应赔偿严东金98,186.72元。严东金自愿撤回对于达美乐公司七莘路店的起诉，系其在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利，与法无悖，法院予以准许。达美乐公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，系其放弃相应的诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担。一审法院审理后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条、第一百四十五条第一款之规定，于2016年6月27日作出判决：上海达美乐比萨有限公司于判决生效之日起十日内赔偿严东金98,186.72元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1,999.51元，由严东金负担499.51元、上海达美乐比萨有限公司负担1,500元。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院认定事实正确，本院予以确认。本院认为，根据相关法律规定，申请工伤认定首先需证明与用人单位存在劳动关系，然后由单位在一个月内向劳动行政部门进行申报。本案中，严东金与达美乐公司未签订劳动合同，双方之间并不存在劳动关系。鉴于双方为劳务关系，原审法院基于严东金的主张，按侵权责任法的相关规定处理本案是属正确。综上所述，上诉人达美乐公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,000元，由上诉人上海达美乐比萨有限公司负担。本判决系终审判决。
审判长 金绍奇
审判员 刘 江
审判员 洪可喜
二〇一六年十月十九日
书记员 王 翀
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。