广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤2071刑初371号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人张松申，男，1983年10月6日出生于河南省社旗县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地社旗县（以上均为自报）。因犯故意伤害罪于2006年1月19日被原中山市人民法院判处有期徒刑一年，2006年7月15日刑满释放。因犯敲诈勒索罪于2013年11月25日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元，2013年12月24日刑满释放。因本案于2017年8月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人刘宏杰，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
被告人张松涛，男，1980年4月30日出生于河南省社旗县，汉族，中专文化，农民，户籍所在地社旗县（以上均为自报）。因本案于2017年8月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人黄彤瑶，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2018〕364号起诉书指控被告人张松申、张松涛犯寻衅滋事罪，于2018年1月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中山市第一市区人民检察院指派检察员金伶俐出庭支持公诉。上述被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2017年8月9日凌晨1时许，被告人张松申、张松涛在中山市三乡镇1520酒吧喝酒过程中，因琐事和张某1、李某1、潘某、郭某等人（均另案处理）发生争执，继而双方在酒吧内和酒吧门口发生打斗，期间被告人张松申持刀、被告人张松涛持棍殴打张某1、李某1等，致该二人受伤（经鉴定，张某1损伤程度达轻微伤、李某1损伤程度达轻伤二级）。公安人员接报后到场将被告人张松申、张松涛抓获，后将二人送往医院治疗。
认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等。公诉机关据此认为，被告人张松申、张松涛随意殴打他人，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人张松申是累犯，依法应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人张松申表示认罪，但辩称其没有持刀，是对方先动手殴打其，而且事后是其让其朋友报的警。
被告人张松涛表示认罪，但辩称其行为属于正当防卫。
被告人张松申的辩护人提出以下辩护意见：1.张松申的行为不应构成寻衅滋事罪，应以故意伤害罪定罪处罚；2.指控张松申持刀殴打他人事实不清；3.张松申的行为属于正当防卫；4.应认定张松申为从犯；5.张松申有坦白情节和悔罪表现；6.张松申已取得李某1的谅解。
被告人张松涛的辩护人提出以下辩护意见：1.张松涛的行为属于正当防卫；2.张松涛在共同犯罪中作用较小，属于从犯；3.张松涛无犯罪前科，认罪态度较好。
经审理查明：2017年8月9日凌晨1时许，被告人张松申、张松涛在中山市三乡镇1520酒吧喝酒过程中，因琐事和张某1、李某1、潘某、郭某等（均另案处理）发生争执，继而双方在酒吧内和酒吧门口发生打斗，期间被告人张松申持锐器、被告人张松涛持棍殴打张某1、李某1等人，致该二人受伤（经鉴定，张某1损伤程度达轻微伤、李某1损伤程度达轻伤二级）。公安人员接报后到场将被告人张松申、张松涛送往医院治疗，后将二人抓获。
另查明，2018年3月27日、28日，潘某、李某1均对被告人张松申、张松涛的行为表示谅解。
上述犯罪事实，有以下证据证实：
1.被害人张某1的陈述及辨认笔录，证明2017年8月9日凌晨1时许，其和徐某2等人到中山市三乡镇1520酒吧喝酒。期间，其突然闻到一股胡椒喷雾的气味，然后其跟着其他人跑到楼下，下楼梯的时候就被人推撞，当其去到大门时就感觉有人用钝器从其背后打其，因其眼睛被胡椒喷雾弄得很痛，睁不开眼睛，所以看不到谁打其。后来其在酒吧门口蹲了几分钟，睁开眼看到李某1（经辨认为被害人李某1）在酒吧门口被两个男子（经辨认，没穿衣服的男子为被告人张松申，穿白色衣服的为被告人张松涛）追着打，其中一个男子拿着黑色棍子追打，另一个持好像是刀的东西，当时李某1用拳头还手打对方，其冲上去用脚踢开一个男子，接着就去抢持棍男子的棍子。过程中，其被对方用利器划伤脸部，其抢过棍子后用棍子打了对方几下，后来感觉脸部流血就跑开了。并指认了现场和监控录像截图。
2.被害人李某1的证言及辨认笔录，证明2017年8月9日凌晨1时许，其和女友等人一起到三乡镇1520酒吧，喝酒的时候不知谁喷了辣椒水，其受不了就在酒吧服务员的搀扶下走到酒吧门口。刚到门口，有个没穿上衣的男子拿着一把小刀向其挥来，其躲闪的同时，用脚将他踹倒在地，他起身后继续持刀想刺其，其就围着门口的汽车躲闪。追打过程中，又有一个持伸缩棍的男子过来帮忙打其，接着其这边六七人和对方两人撕打起来，之后其等人各自坐车离开。其肚子是被对方没穿上衣的男子（经辨认为被告人张松申）用小刀划伤的。帮其打对方的有“明某”（经辨认为潘某）、“B某”、“阿某1”、张某1，还有一个穿灰色衣服的男子。并对现场进行了指认。
3.抓获经过，证明2017年8月9日凌晨1时许，有群众报案称三乡1520酒吧门外有人打架，民警到场发现被告人张松申、张松涛受伤，公安人员遂将该二人送医院治疗，并将二人抓获。
4.法医学活体检验鉴定书及伤势照片，证明被告人张松申左顶创口，分析符合钝性外力作用所形成，损伤程度为轻微伤；被告人张松涛右顶部头皮创口，分析符合钝性外力作用所形成，损伤程度为轻微伤；张某1左咬肌部上缘创口，分析符合锐器作用所形成，损伤程度属轻微伤；李某1腹部创口，分析符合锐器作用所形成，损伤程度为轻伤二级。
5.现场勘验检查笔录及现场照片，证明案发现场位于中山市三乡镇1520酒吧。
6.新闻资料复印件，证明该案因影响恶劣，受到多家媒体报导。
7.谅解书，证明2018年3月27日、28日，潘某、李某1均对被告人张松申、张松涛的行为表示谅解。
8.前科材料，证明被告人张松申因犯故意伤害罪于2006年1月19日被原中山市人民法院判处有期徒刑一年，2006年7月15日刑满释放。因犯敲诈勒索罪于2013年11月25日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元，2013年12月24日刑满释放。
9.证人郑某1的证言及辨认笔录，证明2017年8月8日晚上约11时，其和朋友“ta仔”、“杰仔”到1520酒吧喝酒。当时其坐F2卡位，旁边卡位的是“大哥明”（经辨认为潘某）、“新圩仔”（经辨认为被害人李某1），他们卡座当时还有十多个年轻人。8月9日凌晨1时许，隔壁一张台的人开始打架，有人喷辣椒水，之后其等人就跑了出去。当其跑出去后，见到一个没穿上衣的男子（经辨认为被告人张松申）拿着“划刀”在打架，其看到张松申把李某1的腹部划伤，还有一个持棍的穿白色衣服的男子（经辨认为被告人张松涛）被打伤倒在地上。后看到一辆红色车辆在倒车时，撞到旁边的花基后翻车。打架结束后，其就开着自己的车离开。并对监控截图及现场进行了指认。
10.证人潘某的证言及辨认笔录，证明2017年8月9日凌晨1时许，其和“小张”（经辨认为张某1）、李某1等人一起到三乡1520酒吧喝酒。后李某1带他女友来跳舞，过程中一名较肥的男子（经辨认为被告人张松申）将李某1女友拖下来，指责李某1抢他女朋友，然后用手推李某1，接着双方发生推撞。其拿骰盅丢向对方，还踢了他一脚。期间张松申不知被谁推倒，他就掏出辣椒喷雾喷其等人。其离开吧台走到楼下门口，张松申和一两名男子追下来，张松申拿着水果刀追着李某1刺，又划了张某1脸部一刀，张松申的朋友（经辨认为被告人张松涛）也拿着棍追打张某1。后来有辆红色小车向人群撞来，撞了两次。之后张某1抢过对方的棍子还击，其也拿张某1手上的棍子帮忙打了对方6、7棍，后其等人上车离开。辨认出郑某1是在场没有参与打斗的“亚辉”、李某2是“阿某2”、李某1是有参与殴打的“阿某3”、郭某是有参与打斗的“阿某4”，辨认了薛某。指认了打斗现场及现场截图。
11.证人郭某的证言及辨认笔录，证明2017年8月8日晚上，其与李某3、郑某1等人一起在中山市1520酒吧喝酒。在喝酒过程中，其看到朋友“明某”、李某1、张某1、“猪脚”等人也在旁边喝酒。期间，其突然感觉到有很浓的辣椒水味道，于是跑到楼下。到了楼下，其看到两个男子一个手持伸缩棍、一个拿着小刀之类的东西追李某1。李某1跑到其附近，张某1就帮忙踢打对方，当时还有几名男子一起帮忙打对方，张某1当时抢过对方的棍子打回对方两名男子。对方没穿衣服的男子手拿小刀追打李某1的过程中划伤李某1的腹部。打斗过程中，一辆红色汽车两次撞到对方两名男子，该车退后想再撞时翻车，其看到“猪脚”从汽车的副驾驶室爬出来，“B某”从驾驶室内爬出来，“猪脚”和“B某”下车后便乘坐三轮车离开，其就坐上郑某1的汽车返回自己家中。辨认出郑某1、李某1；辨认出被告人张松涛是用刀弄伤李某1的男子，被告人张松申是持棍的男子；辨认出张某1和潘某都有参与打斗，陈某是“猪脚”、张某3是“B某”。并辨认了现场，辨认出截图中的涉案人员。
12.证人薛某的证言及辨认笔录，证明2017年8月9日凌晨，潘某的朋友载其和潘某二人一起到1520酒吧与潘某及“阿某3”等人一起喝酒。喝酒过程中，有一个女的在其坐的桌子处跳舞，然后有一名男子经过那女子身边并拉了一下那名女子，那名女子就摔倒了。“阿某3”就质问那男子干什么，接着两人发生争执，场面开始混乱起来，不久那名与阿某3发生争执的男子朝其等人喷辣椒水，其等人便跑下楼去。在楼下停车的地方，其看到有一名男子拿着一把小刀的东西到处追着人打，另外一名男子也拿着棍子在打人。当时与“阿某3”一起的朋友也有打回对方的两名男子，并抢对方的刀。期间其看到潘某抢过来一根棍子打对方的人，后来有一辆红色的车过来把对方打人的男子撞倒，撞倒不久后就翻车了。当时潘某的两个朋友就上了其的车，由潘某的朋友开车，其与潘某坐在车后面，其等人就驾车离开了。辨认出潘某，郑某1和张某1是“阿某3”的朋友。辨认了现场及视频截图。
13.证人李某2的证言及辨认笔录，证明2017年8月8日晚上10时许，其和张松申、张松涛等人一起在中山市三乡镇1520卡座饮酒。后其见到“明某”、“阿某5”、“阿某3”等人在隔壁卡座饮酒。期间其有过去跟“明某”他们饮酒，回到卡座后，有人给了一名陪酒女400元小费，让她在其等人的卡座跳舞。后其和张松申陆续到“明某”那个卡座饮酒，不久发现在“明某”他们卡座跳舞的舞女就是其卡座给小费的陪酒女。于是其过去拍了她的腰部一下，把对方背起来。在背的过程中，不知被谁推了一下，其和那个舞者一起跌倒。当其再次站起来时，对方卡座一名男子将其推了一下，同时不知何人向其喷辣椒水。其怕出事就马上下到一楼，并坐一辆三轮车独自离开酒吧。辨认出被告人张松涛、张松申；辨认出郑某1是太子辉，李某1是“阿某3”，潘某是“明某”，他在卡拉OK里有用脚踹了张松申，郭某当时在场。指认了现场及监控截图中的涉案人员。
14.证人李某3的证言及辨认笔录，证明李某1、李某1的朋友在酒吧里与两名男子因一舞女而打起来，因为两个男子突然喷了辣椒水，所以所有人都到了楼下。在楼下一个没穿衣服的男子手持利器一直骂人。骂人过程中，李某1下来，对方男子冲过来打李某1，李某1打回他，刚开始是两人对打，后来李某1的几个朋友过来帮忙打对方，穿白色衣服的男子也拿着黑色棍子打李某1他们。过程中，其看到“猪脚”的红色车撞向人群，然后又返回来撞了一次，红色车倒车时翻车了。其看到“猪脚”和“猪脚”女朋友还有两名男子从车里面爬出来，然后其坐“辉仔”的车离开现场，当时坐“辉仔”车一起离开的还有郭某和一名不认识的男子。辨认出被告人张松涛是殴打李某1的白衣男子，被告人张松申是殴打李某1的没穿衣服的男子；辨认出郭某、李某1参与打架；辨认出陈某是“猪脚”、郑某1是“辉仔”；辨认出潘某在现场。辨认了截图中的涉案人员。
15.证人勾某的证言及辨认笔录，证明其在中山市三乡镇1520酒吧是负责跳舞。2017年8月9日凌晨1时许，当时一名叫“权某”的客人叫其去F6卡座里的一个小舞台跳舞。跳舞过程中，有一名男子经过其身边跟其说话，但其没听清楚说什么，接着其被对方背了起来，对方放下其时，其就跌倒在舞台上。当时突然很多人动手打起来，其闻到辣椒水的味道，然后其跟着很多人跑到酒吧楼下。其在酒吧门口看到没穿衣服的男子骂“权某”，还冲过去打了“权某”一下，“权某”就踹他一脚，接着没穿衣服的男子就追着“权某”打，之后很多人就打成一团。其看到有人开车撞没穿衣服的男子，撞了两次将他撞倒。辨认出李某1是“权某”，指认了截图中参与打架的人员。
16.证人徐某1的证言及辨认笔录，证明2017年8月9日凌晨1时许，其和张某1等人到中山市三乡镇1520酒吧喝酒，期间发现有人在酒吧内喷辣椒水，于是其和其他客人一起往楼下跑。在楼下其看到几个男子打斗，对方先拿棍子殴打与其一齐喝酒的一个人，接着对方另外一个人手中不知拿着什么在比划，后来与其一起喝酒的三四人就和对方打斗。张某1有抢对方的棍子打人。辨认出张某1有动手打对方，被告人张松申是对方没穿衣服的打人男子，被告人张松涛是对方打人的白衣男子，李某1是被打后，打回对方的男子，潘某在打斗现场出现过。并指认了视频截图。
17.证人郑某2的证言及辨认笔录，证明2017年8月9日凌晨1时许，其在中山市三乡镇1520酒吧大厅陪客人喝酒，期间不知谁在大厅喷了辣椒水，然后所有人就冲到酒吧门口。其看见李某1在酒吧大厅吐，就过去扶他下楼，在楼下他就跟一个满脖子血的男子争吵，争吵过程中李某1就一脚将对方男子踢倒，对方爬起来就和一名穿白色衣服的男子追打李某1，当时对方男子手上套着利器，白衣男子拿着伸缩棍。期间，李某1那边有几个穿黑色衣服和红色衣服的男子帮李某1殴打对方，那个手上套着利器的男子就朝人群乱划。接着，有人驾驶一辆红色小车撞向那两个男子。期间其返回酒吧拿手机，回到现场时，看到那辆红色的小车翻在路边，那个穿白衣服的男子躺在路边，李某1等人去踢他，李某1还拿伸缩棍殴打地上那名男子。辨认出被告人张松申是手上有利器，脖子有血的男子，徐某1有在现场，李某1是踢了对方的男子，并对倒地的白衣男子进行殴打，郭某有在酒吧喝酒。并指认了视频截图。
18.证人甘某的证言及辨认笔录，证明2017年8月9日凌晨1时许，其在中山市三乡镇1520酒吧工作，突然F6卡座的一些客人不知什么原因跟隔壁T8卡座的客人发生争执，双方吵了起来。争吵过程中不知谁喷了辣椒水，其觉得很难受，就连忙到DJ台上关音乐，并将工作灯打开，这时酒吧里的客人就四散逃离酒吧，其也跟着走下楼梯到酒吧门口。在门口其看到一名没穿上衣，手里拿着一把类似刀的东西的男子在大叫，他脸上都是血。这时“权某”走到门口问是谁喷的辣椒水，刚说完，那名没穿上衣的男子就持工具追打“权某”，“权某”被打后也还手踢打对方。这时一名持棍子的男子也上来打“权某”，接着有好几个男子上来追打对方两名持工具的男子。后来其看见有辆红色汽车向打斗的人群撞去，撞人后车辆在倒退过程中撞上花基翻了。辨认出被告人张松申就是拿着一把类似刀的东西的男子，被告人张松涛是持棍的男子，李某1是“权某”，李某2有在酒吧喝酒。辨认了视频截图。
19.被告人张松申的供述及辨认笔录，证明2017年8月9日凌晨1时许，其和哥哥张松涛及其他朋友在中山市三乡镇1520酒吧喝酒。期间，其在酒吧里面走动时，其面前的一名男子抱着一个跳舞的女子，旁边的几个男子就围上去殴打该男子。然后对方以为其跟该男子一起的就围起来打其，张松涛看到其被打就拉其走，后来也被对方的人围殴，于是其就拉张松涛一起跑了。对方的人跟着其等人下到酒吧门口，对方有一个男子过来踢了其一脚，张松涛看到对方人多就捡了一支棍子，然后对方十几个人就过来殴打其和张松涛，当时其和张松涛就还手跟对方打起来。打架期间，对方有人开着一辆红色的小车撞其和张松涛。其和张松涛被撞倒后，对方捡起张松涛的棍子继续打其二人，后来开车的人继续开着那辆红色小车撞其二人，其二人又被撞倒在地上，然后对方三四个人继续围殴张松涛。后来对方的人想继续开车撞其二人，但是翻车了，然后对方的人就逃跑了。辨认出李某1是带头打其二人的人；辨认出被告人张松涛。指认了视频截图及现场。
20.被告人张松涛的供述及辨认笔录，证明2017年8月9日凌晨1时许，其和弟弟张松申在中山市三乡镇1520酒吧喝酒时看到张松申被六七个人打，其就冲过去跟对方打起来，然后就拉着张松申走到楼下。在楼下，对方有约20人在酒吧门口，其当时在地上捡了一支棍子，并拉着张松申不让他动，接着对方的人就开始围殴其二人，其就拿着棍子还手打对方，张松申是赤手空拳跟对方打。后来有人开一辆红色小车过来将其二人撞倒二次，对方还抢了其棍子继续对其围殴。后来对方的人就逃跑了，其被打晕送医院治疗。辨认出张某1、李某1有参与殴打其；辨认出被告人张松申。辨认了现场及视频截图。
以上证据经庭审举证、质证，本院予以确认。
关于本案定性问题，经查，本案是被告人张松申、张松涛在日常生活中与张某1、李某1等人的偶发矛盾纠纷引发，后双方借故生非，互相殴打。其中张松申、张松涛二人持凶器随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，并造成公共场所秩序严重混乱，造成恶劣社会影响。其二人的行为符合寻衅滋事罪和故意伤害罪的构成要件。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意伤害罪等罪的构成要件，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。故本案以寻衅滋事罪定罪处罚。辩护人就此所提辩护意见，本院不予采纳。
对于本案是否应区分主从犯的问题，经查，被告人张松申、张松涛在犯罪过程中均积极参与作案，不宜区分主从犯。辩护人就此所提辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人张松申、张松涛的行为是否构成正当防卫的问题。经查，本案是一名舞者在跳舞时被与张松申、张松涛一起饮酒的证人李某2背的过程中摔倒引发，之后导致双方互殴，过程中双方彼此都有意攻击和加害对方。这种情况下，双方的行为前提缺乏保护合法权益的目的，均属不法侵害。虽然张松申、张松涛在人数上占劣势，但其二人均持有凶器，并最终导致对方一人轻伤二级、一人轻微伤的损伤后果。综上可见，张松申、张松涛的行为不符合正当防卫的条件。被告人及辩护人就此所提辩解、辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人张松申是否持刀的问题，经查，张松申否认有持刀伤害他人的行为，因现场监控视频模糊，未能看清张松申所持工具的特征，但根据鉴定意见及相关证人的证言，张松申所持应是一把锐器，因未能缴获相关作案工具，起诉书指控张松申持刀殴打他人的证据尚未达到确实充分的证明标准，被告人及辩护人就此所提辩解、辩护意见，本院予以采纳。
对辩护人所提被告人张松申有坦白情节和悔罪表现的辩护意见，经查，被告人张松申归案后没有如实供述整个案发的过程，未能如实供述自己的主要罪行，其不具有坦白情节。但张松申、张松涛有一定的悔罪表现，并以取得他人的谅解，本院在量刑时酌情考虑。辩护人就此所提辩护意见，有理部分予以采纳。
本院认为，被告人张松申、张松涛无视国家法律，随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，应依法惩处。被告人张松申在有期徒刑刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人张松申、张松涛均已取得李某1的谅解，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人张松申、张松涛犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持，但指控被告人张松申持刀伤害他人，证据不足，本院不予支持。被告人及辩护人所提辩解、辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条第（一）项、第七条之规定，判决如下：
一、被告人张松申犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月9日起至2019年1月8日止。）
二、被告人张松涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月9日起至2018年10月8日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋永红
人民陪审员 余楚云
人民陪审员 陈海泉
二〇一八年六月十三日
书 记 员 潘丽君
林兆诗