江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹰民一终字第237号
上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司鹰潭分行，住所地鹰潭市月湖区环城西路1号。
负责人朱葵，该分行行长。
委托代理人刘淑英，江西华星律师事务所律师。
委托代理人梁勇勇，中国工商银行股份有限公司鹰潭分行员工。
被上诉人（原审被告）祝全龙。
被上诉人（原审被告）祝胜辉。
被上诉人（原审被告）祝叶苹。
原审第三人中国银行股份有限公司浙江省分行，住所地：浙江省杭州市凤起路321号。
原审第三人孙海鑫。
上诉人中国工商银行股份有限公司鹰潭分行因信用卡纠纷一案，不服江西省余江县人民法院（2014）余民一初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人刘淑英、梁勇勇，被上诉人祝全龙、祝胜辉、祝叶苹等到庭参加诉讼。原审第三人中国银行股份有限公司浙江省分行、原审第三人孙海鑫经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案缺席审理，现已审理终结。
原审认定，2009年3月9日，余江县祝全龙化妆品时（甲方）与工行鹰潭分行（乙方）签订了中国工商银行特约商户协议书，协议书约定“……二、双方权利义务：（一）乙方负责向甲方提供相关业务凭证、受理标识、业务培训及相关资料……（五）在受理银行卡时，甲方应严格执行乙方制定的《中国银行特约商户受理银行卡操作规程》……（九）甲方有以下情形之一的，乙方有权终止本协议，并有权拒绝付款或从甲方账户中扣回违约款项，由此产生的经济损失由甲方承担，乙方同时有权要求承担相关违约责任：……1、拒绝受理持卡人用卡或违反操作规程的……5、将受理凭证、受理表示牌及POS机具等专业用于业务受理的资源用于本协议范围以外的用途，或转给第三方使用、或将其他特约商户的交易假冒本特约商户交易与乙方清算……三、退还交易款项：（一）有以下情形之一的，甲方应当在乙方提出要求后，将乙方已支付给甲方的交易入账款偿还或退还乙方：1、甲方在签购单据所涉及的用卡支付交易中违反本协议（含操作规程）；2、签单据未经妥善填写或者未经持卡入实际授权……”。2013年4月14日余江招金银楼的客户在招金银楼购买了价值98100元的商品后提出要求使用其持有的中国银行信用卡刷卡进行消费。被告祝叶苹将客户带至祝全龙化妆品店，并在祝全龙化妆品店享有的中国工商银行鹰潭分行提供的POS机上完成了98000元的刷卡交易。刷卡凭条上客户签名为肖亚龙。该客户向招金银楼支付现金100元，完成了与招金银楼价值98100元买卖金器的交易。2013年4月17日信用卡持卡人孙海鑫的妻子陈菲娅向武义县公安局报案称其丈夫所有的信用卡在鹰潭市余江县站前路一化妆品专卖店被他人刷卡消费98000元。2013年7月18日中国银行浙江省分行向中国银联银行卡争议处理委员会提出争议裁判申请，2013年9月18日中国银联银行卡争议处理委员会依据《银联卡业务运作规章》第五卷第二章3.1款明确，‘收单机构只接受本商户的交易签单，商户不得代替清算其他商户的签单’。附录明确‘洗单’为‘商户将其他未签约商户的交易在本商户的POS机或者压印机上刷卡或压卡，假冒本店交易与收单机构清算’。收单机构查复称商户代清算其他商户交易系因发生买卖交易的商户POS机具故障，发卡机构提供证据显示发生买卖交易的商户不具备信用卡受理资质，收单机构查复信息资料不准确；双方机构提交的资料显示该信用卡交易系商户违规受理的洗单交易。本案中，对发卡机构提出的收单商户‘洗单’欺诈问题，收单机构未予以辩驳”裁定责任方为工行鹰潭分行，工行鹰潭分行应承担交易损失金额人民币98000元，并承担争议申请费、评审费合计人民币3000元，技术违规处理费人民币500元。2013年12月30日，原告向中行浙江分行支付了101500元。
原审法院认为，原告与被告祝全龙化妆品店签订的《中国工商银行特约商户协议书》系双方的真实意思表示，双方应当
全面履行自己的义务。《中国工商银行特约商户协议书》第二条第九款规定：甲方（祝全龙化妆品店）有以下情形之一的，乙方（工行鹰潭分行）有权终止本协议，并有权拒绝付款或从甲方账户中扣回违约款项，由此产生的经济损失由甲方承担，乙方同时有权要求承担相关违约责任：……5、将受理凭证、受理表示牌及POS机具等专业用于业务受理的资源用于本协议范围以外的用途，或转给第二方使用、或将其他特约商户的交易假冒本特约商户交易与乙方清算……被告祝全龙化妆品店允许招金银楼在本店刷卡消费的行为违反了该约定，造成原告损失，应当对自己的违约行为承担相应的赔偿责任。原告提供的证据不足以证明其已对祝全龙化妆品店提供了业务培训，对原告诉称自己已对祝全龙化妆品店进行了业务培训的主张，应不予采信口《中国工商银行特约商户协议书》约定，原告负责向祝全龙化妆品店提供业务培训及相关资料，原告未向对祝全龙创妆品店进行业务培训，存在违约，应对自己的违约行为承担一定的责任。综合本案实际情况，酌情认定原告承担40%的违约责任，祝全龙化妆品店承担60%的违约责任。原告支付了交易损失金额98000元，争议费、评审费3000元，技术违规处理费500元，共计101500元。故被告祝全龙化妆品店应当赔偿原告损失60900元（101500X60%）。因祝全龙化妆品店个体工商户户主为祝全龙，故该责任应当由祝全龙承担；《中国工商银行特约商户协议书》的主体为余江县祝全龙化妆品店与中国银行股份有限公司鹰潭分行，原告以被告违约为由提起诉讼，被告祝胜辉、祝叶苹，第三人中国银行浙江省分行、孙海鑫不是合同的主体，根据合同相对性原告只能要求祝全龙化妆品店的个体工商户户主祝全龙承担赔偿责任。据此依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十条、第一百二十二条、《中华人民共和国民事上诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：
一、被告祝全龙于本判决生效之日起十日内赔偿原告各项损失共计人民币60900元。
二、驳回原告中国工商银行股份有限公司鹰潭分行的其他诉讼请求。
三、驳回原告中国工商银行股份有限公司鹰潭分行要求被告祝胜辉、祝叶苹承担赔偿责任的诉讼请求。
四、第三人中国银行股份有限公司浙江省分行、孙海鑫对本案的损失不承担赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2330元、保全费1070元，合计人民币3400元，由原告中国工商银行股份有限公司鹰潭分行负担1360元，由被告祝全龙承担2040元。
上诉人中国工商银行股份有限公司鹰潭分行不服，上诉称：一、一审法院认定双方签订的《中国工商银行特约商户协议书》合法有效，也确认了被上诉人实施了违约行为，但却没有判决被上诉人承担协议约定的违约责任，明显错误。双方2009年3月9日所签的《中国工商银行特约商户协议书》，系双方当事人真实意思表示，一审法院已经认定合法有效。在该协议第二.（九）.5当中明确约定：甲方（祝全龙）不得将受理凭证、受理标识牌及POS机具等专用于业务受理的资源用于本协议范围以外的用途，或转给第三方使用，或将其他特约商户的交易假冒本特约商户交易与乙方（工商银行）清算。在协议约定的POS机具使用范围是化妆品的前提下，祝全龙不仅将金器的交易假冒为化妆品交易，更是将POS机具整个的交给第三方祝叶苹（招金银楼店长）使用，祝全龙已经构成了违约，一审法院亦已确认该事实。那么在此情形下，被上诉人自然应当承担协议书约定的违约责任，即工商银行有权扣回违约款项，并由被上诉人承担相关经济损失及违约责任。一审法院拒不适用双方约定的违约责任条款，明显不当。
二、一审法院以上诉人未履行培训义务为由，判决上诉人承担损失的40%，该认定明显错误。1、工商银行按照《中国工商银行特约商户协议书》的约定履行了业务培训义务。《中国工商银行特约商户协议书》第一部分第（一）条所约定的是，乙方《工商银行）对甲方（祝全龙化妆品店）POS机具的使用人员进行培训。本案中，因祝全龙有时不在店中，且POS机具是由他的店员操作，因而上诉人的培训针对的是POS机具的实际使用人进行的。此外，一审庭审之时祝全龙也认可部分《巡检表》上的签名是其签的，此意味着工商银行对祝全龙本人是进行过POS机业务培训的。2、培训与否不是造成本案损失的根本原因，本案的根本原因在于祝全龙违反合同约定将POS机具转借给根本不懂操作的第三方祝叶苹。本案之所以发生，完全在于祝全龙将店中的POS机具转借给招金银楼的祝叶苹使用，而祝叶苹在刷卡凭条上的签名（肖亚龙）与信用卡背面的签名（孙海鑫）明显不相符的情况下，却依然为假卡使用者完成了该交易，这才是本案损失发生的根本原因。
三、祝全龙与祝胜辉合伙经营祝全龙化妆品店，理应共同向上诉人承担责任。被上诉人所提交的《协议》证实两人合伙经营化妆品店，依照法律规定，合伙人应对合伙期间的债务承担连带责任。据此，他们应当一同向工商银行承担本案的违约责任。
综上所述，祝全龙从事了协议明令禁止的行为，已经构成了违约，且该违约行为直接造成了本案的损失。因此，被上诉人应当按照协议的约定承担相关证人。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，即撤销原审判决第一、二、三项，改判被上诉人承担上诉人全部损失101500元。
被上诉人祝全龙答辩称：1、一审认定的事实我方认可，但卡被复制是银行的责任；2、一审判决我方承担的比例过高；3、上诉方没有一年一培训，装POS机的时候也没有培训。
被上诉人祝胜辉、祝叶苹的答辩意见与被上诉人祝全龙的答辩意见一致。
原审第三人中国工商银行股份有限公司浙江省分行答辩称：1、一审判决认定事实清楚，第三人并无其他补充意见；2、就上诉人工商银行股份有限公司鹰潭分行与被上诉人间的违约纠纷处理，因第三人并非合同当事人，第三人不发表其他意见。
原审第三人孙海鑫未提交书面答辩状。
二审期间各方当事人均未提交新的证据材料。
经审理查明：1、二审庭审时，被上诉人祝全龙、祝胜辉均认可祝全龙化妆品店的股东为祝全龙、祝胜辉二人；2、上诉人、被上诉人均认可2013年4月14日客户肖亚龙使用的信用卡为伪卡，且POS机无法甄别伪卡。
二审查明的其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，上诉人与祝全龙化妆品店签订的《中国工商银行特约商户协议书》合法有效，被上诉人违反了协议书的约定让第三方使用POS机属违约。但该POS机无法甄别伪卡，导致犯罪分子有机可乘，上诉人自身也有过错，应承担一定的责任，原审法院判决上诉人承担百分之四十的责任并无不当。上诉人该上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人上诉称祝全龙化妆品店的合伙人为祝全龙、祝胜辉，祝胜辉也应承担赔偿责任，因祝全龙、祝胜辉均认可两人是祝全龙化妆品店的合伙人，故上诉人该项上诉理由成立，本院予以支持。原审部分事实认定错误，应予改判。依据《中华人民共和国民事通则》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持江西余江县人民法院（2014）余民一初字第17号民事判决中的第二、三、四项；
二、撤销江西余江县人民法院（2014）余民一初字第17号民事判决中的第一项；
三、被上诉人祝全龙、祝胜辉于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人各项损失共计人民币60900元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费815元，由上诉人承担400元，被上诉人祝全龙、祝胜辉承担415元。
本判决为终审判决。
审判长 陈华秀
审判员 陈信仕
审判员 徐遇金
二〇一五年十一月十二日
书记员 罗玉萍