四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第5139号
上诉人（原审被告）冯晓鸿，男，1975年12月30日出生，苗族，住四川省成都市武侯区。
被上诉人（原审原告）张莉辉，男，1966年2月16日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。
上诉人冯晓鸿因与被上诉人张莉辉劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第2904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月2日受理后，依法组成合议庭于2015年7月24日公开开庭审理了本案，上诉人冯晓鸿、被上诉人张莉辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张莉辉自述，2013年6月22日，冯晓鸿聘用张莉辉担�金牛区让鸭脑壳飞餐馆厨师长，双方协商月薪为5000元以及月利润的5%的提成。冯晓鸿未与张莉辉签订劳动合同，也未为张莉辉购买社保。2015年1月12日，冯晓鸿给张莉辉结算工资后，冯晓鸿让张莉辉回家休息等待通知。后张莉辉得知冯晓鸿正在转让餐馆，遂于2015年1月22日向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、冯晓鸿支付张莉辉2013年6月22日至2015年1月12日未签劳动合同双倍工资95000元（5000元/月×19）；2、冯晓鸿支付张莉辉违法解除劳动关系赔偿金7500元（5000元/月×1.5）；3、冯晓鸿为张莉辉补缴2013年6月22日至2015年1月12日社会保险；4、冯晓鸿支付张莉辉2013年6月25日至2015年1月12日节假日加班工资40227元。
金牛区让鸭脑壳飞餐馆注册登记类别为个体工商户，冯晓鸿系登记经营者。在仲裁程序中，冯晓鸿于2015年3月6日向成都市金牛区劳动�事争议仲裁委员会递交了《准予注销登记通知书》，载明金牛区让鸭脑壳飞餐馆已于2015年1月30日办理注销。同日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会作出成金劳人仲委决字（2015）第07号仲裁决定书，决定依法终止仲裁程序。
原审另查明，证人莫昌林陈述其于2014年5月入职金牛区让鸭脑壳飞餐馆从事墩子工作，工资每月通过现金发放，但不清楚张莉辉的工资。冯晓鸿未与其签订劳动合同以及购买社保。上班时间为10:00至13：30；17:00至21:30，周末以及法定节假日均不休息，每月调休4天。冯晓鸿未发放过加班费。
原审法院认定上述事实采信了仲裁决定书、受理通知书、证人证言以及当事人陈述。
原审法院认为，冯晓鸿经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，对张莉辉提交的证据书证原件以及出庭的证人证言的真实性、合法性、与本案的关联性以及证明力予以采信。张莉辉于2013年6月22日入职金牛区让鸭脑壳飞餐馆担任厨师长，冯晓鸿按月向其发放工资，虽未签订书面劳动合同，但自用工之日起双方已建立事实劳动关系。
关于未签书面劳动合同的二倍工资。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条之规定，冯晓鸿未与张莉辉签订书面劳动合同，冯晓鸿应当向张莉辉支付2013年7月22日至2014年6月20日期间双倍工资差额，张莉辉于2015年1月22日申请仲裁，因双倍工资系对用人单位不履行法定的义务的惩罚性赔偿，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，应当适用一年仲裁时效，故冯晓鸿应当按照5000元/月标准支付张莉辉2014年1月至2014年6月20日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额28333元，对张莉辉超出上述金额部分请求因缺乏法律依据不予支持。
关于违法解除劳动关系的赔偿金。张莉辉自述其得知冯晓鸿转让店铺后随即向金牛区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，截至张莉辉提出仲裁申请时冯晓鸿并未明确向其表示解除劳动关系，仅告知其回家等待通知，应当视为张莉辉提出解除劳动关系。因冯晓鸿未依法缴纳社会保险费，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条之规定，张莉辉提出解除劳动关系的，冯晓鸿应当向张莉辉按照5000元/月标准计算两个月支付经济补偿金10000元，对张莉辉超出上述金额部分的请求，因证据不足不予支持。
关于节假日加班工资。依据张莉辉自述以及出庭证人证言，张莉辉因从事餐饮行业周末未休，每天上班时间（10：00—13：:00；17:00—21:30时），每月调休四天，法定节假日未休息。依据《中华人民共和国劳�争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，加班费应当适用一年仲裁时效，故冯晓鸿应当按照5000元/月标准，支付张莉辉法定节假日及休息日（11天+52天）加班工资28980元，对张莉辉主张的超出上述金额部分请求不予支持。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、冯晓鸿于判决生效之日起五日内支付张莉辉未签订书面劳动合同的双倍工资差额28333元；二、冯晓鸿于判决生效之日起五日内支付张莉辉经济补偿金10000元；三、冯晓鸿于判决生效之日起五日内支付张莉辉法定节假日及休息日加班工资28980元；四、驳回张莉辉的其他诉讼请求。案件受理费予以免收。
宣判后，冯晓鸿不服一审判决，向本院提起上诉称，冯晓鸿通过朋友介绍与张莉辉形成合伙关系。两人口头约定张莉辉保底分红5000元/月（不计盈亏），以技术入股，有盈利的情况下，按利润的5%分红；另外冯晓鸿重庆分店的利润也按5%分红，有转账记录为证。虽然双方没有签订书面协议，但事实上一直按口头约定履行。因此，冯晓鸿与张莉辉之间是合作关系，并不存在劳动关系，张莉辉的诉讼请求不能成立。请求改判冯晓鸿无须支付张莉辉未签订书面劳动合同的双倍工资28333元、经济补偿金10000元、加班工资28980元。
被上诉人张莉辉答辩称，其是到冯晓鸿处打工，工资是按月薪支付，冯晓鸿称双方系合伙关系不是事实，冯晓鸿所说的介绍人张莉辉也不认识。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，冯晓鸿提交了以下证据：1、证人李勇军、冯时昌的当庭证言，拟证明冯晓鸿与张莉辉之间是合伙关系；2、让鸭脑壳飞彭水店员工工资表，拟证明张莉辉未在彭水店上班后，其仍然领取分红一直到2014年11月，说明张莉辉与冯晓鸿之间是合伙关系。
张莉辉质证认为，证人冯时昌与冯晓鸿系亲戚关系，具有利害关系，证人证言不能证明张莉辉与冯晓鸿之间是合伙关系，张莉辉只是在冯晓鸿店里打工。对工资表的真实性予以确认，但张莉辉在彭水店领钱是因为冯晓鸿作为技术指导，上一天班就给一天工资，不上班就只给分红。
本院经审查认为，冯晓鸿提交的证人证言，因证人冯时昌与冯晓鸿系亲戚，有利害关系，在其证言无其他证据相印证的情况下，不予采信；证人李勇军的证言亦不能证明张莉辉与冯晓鸿之间系合伙关系，不予采信。工资表的真实性予以确认，�不能证明张莉辉与冯晓鸿之间系合伙关系，不具证明力，本院不予采信。
张莉辉二审中未提交新的证据。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”根据以上规定，个人之间合伙应当有书面协议。本案中，张莉辉与冯晓鸿之间并无书面协议，故冯晓鸿主张与张莉辉之间是合伙关系，需要提交相应证据予以证明。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”虽然本案中冯晓鸿提供了两位证人的证言，但证人李勇军的证言仅能证明张莉辉的工资情况，并不能证明张莉辉与冯晓鸿之间系合伙关系；证人冯时昌与冯晓鸿之间具有利害关系，其证言亦不足以证明冯晓鸿与张莉辉之间系合伙关系。因此，本案中冯晓鸿所提交的证据不足以证明其与张莉辉之间形成的是合伙关系。对于冯晓鸿与张莉辉约定的给予张莉辉的分红，以及张莉辉在让鸭脑壳飞彭水店未上班仍领取分红的事实，仅系张莉辉以自己的技术及提供劳动领取报酬的一种方式，不能以此确认冯晓鸿与张莉辉之间系合伙关系。由于合伙应具备共负盈亏的基本特征，而从本案查明的事实，双方并不存在共负盈亏的事实，故双方不具备合伙经营、�负盈亏的合伙关系特征。因此，本院对冯晓鸿关于其与张莉辉之间系合伙关系的上诉主张不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按一审判决确定的方式执行。二审案件受理费10元，由冯晓鸿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 文
代理审判员 史 洁
代理审判员 徐苑效
二〇一五年九月十八日
书 记 员 宋 扬