山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）吕刑终字第393号
原公诉机关山西省孝义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）闻某（小名“大闻”），男，1965年4月2日出生于黑龙江省双鸭山市，汉族，初中文化，孝义市骏马公交公司职工。因涉嫌犯故意伤害罪于2006年8月1日被孝义市公安局刑事拘留，同年9月6日被依法逮捕。2007年6月27日被孝义市人民法院判处有期徒刑一年，于2007年7月31日被释放。因孝义市人民法院提起再审，于2009年1月14日被决定逮捕。2011年3月28日被黑龙江省双鸭山市公安局四方台派出所抓获，2011年4月4日被依法逮捕。2013年3月27日原一审刑期届满被取保候审，因发还重审期间未到案，同年12月31日被孝义市人民法院决定逮捕。2014年7月9日又被孝义市人民法院取保候审。
原审附带民事诉讼原告人桑某乙，男，1988年8月28日出生于黑龙江省鹤岗市，汉族。系被害人桑某之子。
原审附带民事诉讼被告孝义市骏马客运有限公司。
法定代表人李永民，经理。
山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人闻某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人桑某乙提起附带民事诉讼一案，于二○○七年六月二十七日作出（2007）孝刑初字第85号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人桑宝平不服，提出上诉。本院于二○○七年九月十四日作出（2007）吕刑终字第182号刑事附带民事裁定，撤销原判决第二项，发回重审。孝义市人民法院于二○○八年十一月二十日作出（2008）孝刑监字第5号再审决定，对本案的刑事部分提起再审，与附带民事部分一并审理，于二○一二年三月二十二日作出（2007）孝刑初字第242号刑事附带民事判决。原审被告人闻某及原审附带民事诉讼被告孝义市骏马客运有限公司均不服，提出上诉。本院于二○一二年九月二日作出（2012）吕刑终字第200号刑事裁定，撤销原判，发回重审。孝义市人民法院于二○一三年一月二十五日作出（2012）孝刑初字第242号刑事附带民事判决，原审被告人闻某及原审附带民事诉讼原告人桑宝平均不服，提出上诉。本院于二○一三年八月二十三日作出（2013）吕刑终字第113号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回重审。孝义市人民法院于二○一四年八月七日作出（2013）孝刑初字第229号刑事附带民事判决。原审被告人闻某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员杨瑞出庭履行职务，原审被告人闻某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2006年7月27日晚10时许，被告人闻某受骏马公司经理的安排，通知公交车车主跑孝义市阳泉曲镇克俄村至孝义线路，闻便安排孔某通知车主蔡某。因此事孔某与蔡某的朋友桑某发生矛盾，桑说要打孔，孔即叫来闻进行解决。当被告人闻某和孔某来到桑居住的楼下时，桑持菜刀出来，孔某即持镐把与桑打在一起。桑的朋友聂某（又名小四）也持砍刀过来，被告人闻某即与聂某打在一起。桑某、聂某被打伤后住院。2006年8月3日桑某经抢救无效死亡。经鉴定，聂某右肱骨骨折和右大转骨折均构成轻伤。
被害人桑某的赔偿费用有：丧葬费19951.5元，抢救费12000元，差旅费酌情50000元，合计81951.5元。孔某已主动赔付桑某亲属50000元。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人闻某的供述，2006年7月27日我受公司李经理安排，通知手下的几辆车跑孝义至克俄的线。我联系蔡某，他朋友小庆接的电话，说在介休，没跟蔡在一起。我让洋洋找蔡，洋洋告我说他去蔡家了，小庆和蔡都在，他糊弄你。我打通电话问小庆，大哥对你怎样，你怎么能哄大哥，小庆生气了，在电话中说，我马上下去打洋洋。先前洋洋是用小飞手机给我打的电话，我打通后小飞说洋洋走了，我让他告诉洋洋小庆要打他，让他注意点。没隔一会，洋洋和他爸都给我打电话说因为我的事，小庆要打他，让我过去一下。我给二松（徐某，协调科科长）打电话让他开晋J×××××稽查车（白色面的车）过来，接上我去了洋洋家住的邮电小区大门口，见洋洋、他爸，他妈、老郭、小飞、我儿子闻某乙都在楼下站着。二松下了车，洋洋过来拉上我去铝矿小区门口，走之前洋洋给小庆打电话说，我在铝矿楼下等你，你不是要打我？小庆相跟着五六个人从铝矿小区出来，小庆拿出菜刀，洋洋也从我车上拿了镐把，俩人打在一起。这时，小四（聂某）手拿大砍刀冲出，朝洋洋奔去，我从车上拿镐把朝小四抡去，小四用砍刀将我左肩内侧划伤，然后掉头跑，大鹏、小飞朝小四追去，我也便追，追上时小四已经倒地，我踢了小四小肚子一脚，问他刀呢，他不说话。我返回铝矿小区门口找刀，这时小庆在地上躺着，头部流血。我回来时看到二松、洋洋的父母已在现场。当时我穿红色T恤，下穿牛仔裤。面的车上放着三四根镐把。我听别人说小四是在小庆和洋洋打开后骑摩托来的。我和洋洋刚在铝矿小区门口停下车，就看到小德子的车从我车旁边经过，具体停下没有，我不知道。
2、被害人聂某的陈述，2006年7月27日晚10时许，我被五六个骏马公司的人拿着镐把殴打。小庆在家接了电话后说，有人找他打架，帮我干仗去。小庆和我下了楼，我在家里拿了一把砍刀，小庆让我骑上摩托车，他先出去了。我出了小区大门，看见小庆往小卖部那边拐过去。路边停着一个白色面的车，车旁站着一个人，我听见一个人叫喊，我下了摩托车拿上刀就奔过去，这时候他们有四五个人都拿着镐把，我拿砍刀朝他们乱砍了两下，他们中有个人一镐把打在我右手上，将砍刀打掉，我就往黄河阵方向跑，这些人就追，将我追得打倒在地，被乱打得昏过去。
3、证人刘某甲的证言证明，当时我在现场附近坐着，听到铝矿小区大门口有打架的叫喊声，我便去看怎么回事。过去看到地上躺着一个男子，接着一个外地口音、上身穿红色半袖男子朝地上的男子背上踢了几脚，后又用拳头朝地上男子头上和脸上打了一顿，不长时间，警察便到了现场，把打人的外地口音的男子带走了。同时，铝矿小区对面的黄河娱乐城大门口也躺着一个人，由于天黑，离得又远，没有看清楚他的伤。
4、证人郭某的证言证明，2006年7月27日晚，两伙东北人在黄河娱乐城北门口打架，一方五六个人用镐把围着打已躺在黄河娱乐城北门口马路中间的一个人。当时金典酒家门口也有两三个人用镐把打另一个人，那五六个人又从北门口到金典酒家门口打躺在地上的这个人。五六人中的一个拎着一把砍刀，说躺在地上的这个人用砍刀砍他了，民警到了现场后，他把砍刀给了民警。
5、证人洪某的证言证明，2006年7月27日晚10时许，我回到家，小庆、小四、胡某、蔡某及其妻子在家。过了十来分钟，孔某和大鹏（刘某乙）来了，大约二三分钟后孔某叫上大鹏走了。我在卫生间里时听见小庆接了个电话，然后其他人和小庆就都出去了，他们走时距离孔某出门也就是十多分钟。我出来走到铝矿小区大门时，只见小庆已倒在地上，蔡某和孟某送小庆到医院，当时马路中间也倒着一个人是小四，他也受伤了。当时在场的有孔某和闻某。
6、证人刘某乙的证言证明，2006年7月27日晚，我、洋洋、小飞在网吧上网。期间，洋洋叫我到一下铝矿小区老蔡家，他说去通知明天出车，出来后我就回了家。在家坐了一会我准备出去上网，走到铝矿小区门口时，看见有人抬小庆上车。我看见老洪也在现场，便问怎么回事，老洪说洋洋和小庆打架了。
7、证人胡某的证言证明，2006年7月27日晚，小庆在我们房间接过一个电话，语气有点重，然后小庆和小四就出去了。他们离开不到十分钟，我们四个人便出来，刚走出铝矿小区门口，就看见小庆躺在地上，头上有血，我急忙跑过去看怎么回事，骏马公司的大闻（闻某）打了我一个耳光，接着我们公司一个叫洋洋的男子拿棒子就朝我打，我便跑了。
8、证人孟某的证言证明，2006年7月27日晚10时许，我和蔡某、洪某、胡某、王某、小庆、小四还有我妻子在铝矿小区我们住处各个房间呆着。大鹏、洋洋走后，我听见小庆在电话里吵，紧接着小庆和小四就下楼去了。我和蔡某、洪某、胡某便下楼去看，到铝矿小区门口看见小庆和孔某两人在一块打着，孔某用镐把朝小庆头部打了一下，随即小庆被打倒在地。我们拦了辆出租车将小庆抬到车上，由蔡某和后来下楼的王某随小庆去了医院。小四也被人打倒，具体谁打不清楚，也不清楚几个人。
9、证人蔡某的证言证明，2006年7月27日晚吃完晚饭后，我从家里和孟某、小小（胡某）一起到小区外面的网吧玩，走到铝矿小区门口，看到公交公司的稽查面包车在门口，门口有很多公司的人，看到洋洋正拿着一根镐把朝小庆的头部打了一下，小庆便倒在地上，我去扶小庆，不知谁从背后朝我胳膊用镐把打了一下，当时大闻还踢了我背部两脚。我看到当时大闻、小飞、二松、德子、少某在洋洋旁边，手中都拿着镐把。当时我没有看到小四，也不知道他是怎么受伤的。
10、证人兰某的证言证明，2006年7月27日晚，孔某打电话叫我去铝矿小区门口，说要和人打架。我从能源大酒店那边过去，看见小四和小庆在地上躺着。我站了一会，二松说打仗了，让我开稽查车走，该车一直是我开的，我先回了住处，第二天将车开回公司。
11、证人车某的证言证明，2006年7月28日上午9时许，兰某让我开上晋J×××××车，将后备箱中的几根镐把扔掉。
12、证人徐某（又名二松）的证言证明，2006年7月27日晚，大闻打电话让我开车去接他，我们去了洋洋家楼下，洋洋的父母、洋洋、大闻的司机、洋洋家的一个邻居在那。洋洋说老蔡的朋友要打他，叫我们过去帮他处理。然后洋洋就开上我的车拉上大闻去了铝矿小区。我步行到铝矿小区，当时见洋洋和大闻都很生气，我就跑去金典饭店门口看人打扑克。听到有人喊打架了，我过来时看见我车跟前老孟扶着一个我不认识的人，老蔡也在跟前站着，其他人都不见了。
13、证人刘某丙的证言证明，2006年7月27日晚，我在门市上突然见外面马路打起架来。有两个人骑得一辆摩托，在我门市前不知怎么倒了，其中一个穿黑上衣的人站起来走到一辆白色面的车跟前，该车门一开，从车上下来六七个人，手中都拿着木棒，围上黑衣人就用木榫乱打，将这个黑衣人打倒在地，然后又见这几个人中有人追打另一个人去了，追到黄河娱乐城后门的马路上，又将该男子打倒。
14、孝义市公安局巡警大队情况说明证实，2006年7月27日晚22时30分许，接110报警台指令去到黄河娱乐城后门打架现场，见公路上躺着两人，中间倒着一辆摩托车。随即将闻某及砍刀移交新义派出所。
15、被害人伤情照片、孝义市公安局调取证据清单，扣押、随案移交物品、文件清单，物证照片等附案佐证。
16、孝义市公安局法医临床学鉴定书
结论：聂某右肱骨骨折和右大转骨折均构成轻伤。
17、孝义市公安局法医学尸体检验鉴定书
结论：桑某系颅脑损伤死亡。
18、黑龙江省双鸭山市公安局四方台派出所出具的抓获经过证实，被告人闻某于2011年3月28日被抓获。
19、常住人口信息证实，被告人闻某的基本情况。
重审中，原公诉机关提供的孔某丙、杨某证言证明，当晚9时许，我儿子孔某正准备吃饭，大闻（闻某）给我儿子打来电话，让给19号车的车主送个信，我儿子走了，一会回来后给大闻打电话说小庆在家，我听到大闻打电话说他要过来，让我儿子下楼，我儿子挂了电话下了楼，我和妻子杨某、姓郭的老乡也下了楼，走到邮电小区门口，见一辆白色面包车来了，二松开的车，大闻坐着，当时我看到小飞、李某、大闻的儿子、大闻的司机几个人也来到邮电小区门口，紧接着大闻便给人打电话，过了一会，小德子也开着晋J×××××公交车过来，他们便把车都开到铝矿小区门口，我们三人也赶快走，走的过程中，看到小庆一个人从铝矿小区门口出来，手里拿把砍刀，朝我儿子砍去，我儿子便跑，当时在旁边的几个人便拿镐把朝小庆身上乱打。小庆便被打倒在地，这几个人又追上小四打，小四便跑，追到公路中间，他们也把小四打倒在地，具体谁打小庆没看清楚。
附带民事诉讼原告人原一审中提交的交通费、医疗费、火化费等票据附案佐证。
原判认为，被告人闻某伙同他人致一人死亡、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人闻某在故意伤害的共同犯罪中，起次要作用，属从犯，依法应当从轻、减轻处罚。对给附带民事诉讼原告人造成的经济损失81951.5元亦应予赔偿，因另案中的被告人孔某已主动赔付了被害人桑某亲属50000元，余款31951.5元由被告人闻某赔偿。被告人闻某家属主动交纳赔偿款项，可对被告人闻某作为量刑情节予以考虑。因被告人闻某的亲属已将赔偿款补足，故附带民事诉讼被告孝义市骏马客运有限公司不再支付赔偿金。关于附带民事诉讼原告人桑某乙要求赔偿死亡赔偿金的诉请，于法无据，不予支持；诉请的其它合理部分，予以支持。被告人闻某明知不是自己一个人单独实施犯罪，是和其他人共同实施犯罪；并认识到自己的行为和其他人的共同行为会发生危害社会的结果，其认为其与孔某不构成共同犯罪的辩解，不予采纳。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百四十六条、第一百五十五条之规定，判决：一、被告人闻某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。二、被告人闻某赔偿附带民事诉讼原告人桑某乙经济损失共计31951.5元。三、驳回附带民事诉讼原告人桑某乙的其他诉讼请求。
上诉人闻某的主要上诉理由是：一、孝义市人民检察院以故意伤害致人轻伤起诉，孝义市人民法院却按故意伤害致人死亡判决不当；二、其没有伤害桑某的故意，也没有实施伤害桑某的行为，不应对桑某的死亡后果负责，原判认定其伤害致人死亡的证据不足；三、案发当天，其打过110报警电话，并一直留在现场，其行为构成自首；四、其不应承担附带民事诉讼原告人桑某乙的经济损失。
庭审中，上诉人闻某的辩解意见与上诉意见基本一致。
山西省吕梁市人民检察院出庭检察员的主要意见是：上诉人闻某应按共同犯罪承担责任，原判对其量刑三年并无不当，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人闻某犯故意伤害罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。二审期间，上诉人闻某未提供新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人闻某伙同他人故意损害公民身体健康，致一人死亡、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。上诉人闻某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。上诉人闻某家属主动交纳赔偿款项，依法可酌情从轻处罚。由于上诉人闻某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失81951.5元应予赔偿，因另案被告人孔某已主动赔付了被害人桑某亲属50000元，余款31951.5元由上诉人闻某赔偿。因上诉人闻某的亲属已将赔偿款补足，故原审附带民事诉讼被告孝义市骏马客运有限公司不再支付赔偿金。上诉人闻某关于孝义市人民检察院以故意伤害致人轻伤起诉，孝义市人民法院却按故意伤害致人死亡对其判决不当的上诉意见，经查，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决，本案原公诉机关虽在起诉书中认为应按故意伤害致人轻伤来定罪，但一审法院组织公诉人、被告人、附带民事诉讼原告人就闻某是否应为故意伤害致人死亡承担责任展开了充分的辩论，最终根据审理查明的事实按闻某犯故意伤害（致死）罪作出了判决，该判决于法有据，程序并无不当，故上诉人闻某的此节上诉理由，本院不予采纳。关于其没有伤害桑某的故意，也没有实施伤害桑某的行为，不应对桑某的死亡后果负责，原判认定其故意伤害致人死亡证据不足的上诉意见，经查，上诉人闻某伙同孔某主动到被害人桑某住处，由孔某将桑某叫出，后二人先后与被害人桑某、聂某发生打斗，打斗中相互配合，相互支援，最终导致二被害人一死一伤的后果，其行为属共同犯罪，依法应对一死一伤的犯罪后果承担刑事责任，故该上诉意见本院不予采纳；关于案发当天，其打过110报警电话，并一直留在现场，其行为构成自首的上诉意见，经查，证人孟某、侯某的证言证明上诉人闻某有该情节，但因其到案后不能如实供述，故不构成自首，该上诉意见本院亦不予采纳；关于其不应承担附带民事诉讼原告人桑某乙经济损失的上诉意见，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 康照明
审 判 员 杨淑红
代理审判员 李高峰
二〇一五年一月十五日
书 记 员 刘珊珊