湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终221号
上诉人（原审原告）肖立红。
委托代理人唐齐，湖南国风德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南通程建筑装饰工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路二段122号凯旋大厦7楼。
法定代表人彭庆光。
委托代理人陈育杰。
被上诉人（原审被告）陈育杰。
上诉人肖立红因与被上诉人湖南通程建筑装饰工程有限公司（以下简称通程公司）、陈育杰装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出（2015）雨民初字第03134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：位于长沙市雨花区黄土岭路368号三重星都心苑4栋1706房的产权登记人为肖立红，《家居装饰施工合同》的签订人之一刘辉与肖立红系夫妻关系。2015年6月3日，刘辉出具权利放弃声明书，载明其不愿意参加本案诉讼，也不主张权利，请求法院不要追加其为诉讼当事人，因此产生的法律利益与后果由肖立红一人承担。
2012年3月10日，刘辉（甲方）与通程装饰公司签订《家居装饰施工合同》，双方约定：1、甲方将长沙市雨花区黄土岭路368号三重星都心苑4栋1706房的装饰工程通过包工包料的方式承包给乙方，工程做法为边设计边施工；2、工程期限为120天，开工日期为2012年3月6日，竣工日期为2012年7月6日；3、人工单价（除泥工250元/天外，其他技术工200元/天，杂工140元/天，现场总负责300元/天，以上均含20元/天的伙食费），用工数按实结算，利润按(人工+材料+外包)实际总价的10%计算；4、因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量问题的，返工费由乙方承担，工期不顺延；5、工程竣工前按实际完成的工程量的成本费[即材料费（含材料、定制加工、搬运费等）及人工费之和，不含利润]的95%支付，验收合格后支付5%剩余的成本费[即材料费（含材料、定制加工、搬运费等）及人工费之和，不含利润]及总成本费的10%作为利润报酬。在该合同中，陈育杰在通程装饰公司盖章处签字确认，并在合同附则后书写承诺：刘辉三重星都心小区4栋1706房装修于2012年11月底保质保量全面完成交付使用，否则甘愿支付人民币100万元。
通程装饰公司、陈育杰未按合同约定期限完工，陈育杰于2012年11月14日向肖立红出具承诺书，载明：1、固装订做件80%到位前及墙地面大理石到位前不再要求甲方付款，由乙方垫付，并由公司担保；2、2012年11月底基础工程全部完工，2012年12月底完成室外玻璃屋工程；3、2013年1月10日前所有固装及大理石材料到齐，甲方可视情况支付进度款。2013年1月25日前全部工程完工，2013年1月31日前施工扫尾、清洁到位，并交甲方验收合格，质量达到要求，否则已施工工程及到位材料及所有人工工资费用等抵甲方工程款，甲方不再支付任何费用，乙方无异议，同时公司担保因2013年1月31日前未完工而支付100万元延期违约金。
2014年9月15日，陈育杰再次就延期工程向肖立红出具承诺书，载明：本人陈育杰承接装饰的刘辉家三重星都心小区4栋1706#房工程自今日起至2014年11月20日保证完工（完工达到精细化处理后的标准），否则本人愿意承担因未能在2014年11月20日完工而造成的一切后果。2015年5月28日，在盖有通程装饰公司印章的承诺书中，陈育杰再次就其延期装修工程向肖立红出具承诺书。但至起诉之日，肖立红的房屋装饰装修工程仍未完工，肖立红遂于2015年6月10日诉至原审法院，请求：1、陈育杰向肖立红赔偿现场管工人员的管理费损失319500元；2、陈育杰向肖立红赔偿因延期施工导致室内已完成的部分工程发生霉变、渗水、变形需要重做造成的损失200000元；3、陈育杰向肖立红赔偿因安装电器、电动门等设备及已付款定制部分材料未完工也未调试正常而需要重做造成的损失150000元；4、陈育杰向肖立红赔偿因延期施工导致肖立红在三重星都星物业公司为陈育杰所有的两台车支付了三年的停车费12000元；5、陈育杰赔偿肖立红因其延期施工导致肖立红为租赁办公仓库、民工宿舍的租赁费40000元及在施工过程中损坏电梯、车道栏杆及各种垃圾清运费等损失50000元；6、陈育杰赔偿肖立红因不能按时入住产生的损失房屋租赁费300000元；7、陈育杰向肖立红支付赔偿金1000000元及律师费；8、通程装饰公司与陈育杰承担连带责任；9、通程装饰公司、陈育杰承担本案诉讼费。
另查明，1、肖立红已支付陈育杰装修工程进度款220万元；2、2015年5月16日，肖立红向通程装饰公司发出律师函，要求解除双方签订的《家居装饰施工合同》，并按约定支付违约金，陈育杰于5月18日收到解除通知书。
庭审过程中，肖立红提出对包括无故延误工期导致增加现场管理人员的工资成本损失、部分工程需重做产生的损失等事项申请鉴定，但未在本院指定的期限内提交鉴定所需材料，视为其放弃申请鉴定的权利，并向该院撤回第一项至第六项诉讼请求，仅要求被告通程装饰公司、陈育杰支付100万元违约金及承担本案诉讼费。
原审法院认为：本案争议焦点在于通程装饰公司与陈育杰是否应该承担连带责任。本案中，通程装饰公司作为《家居装饰施工合同》的相对方，应按合同约定承担相应的民事责任。陈育杰作为个人，没有从事装饰工程的经营资质，不能对外以自己名义承包装饰工程，其在庭审中陈述借用通程装饰公司的名义，承包本案所涉的房屋装饰工程项目。另陈育杰出具的身份证复印件及承诺书中亦有通程装饰公司的盖章。因此，其与通程装饰公司形成挂靠关系，应在本案中承担连带责任。
关于肖立红要求通程装饰公司、陈育杰支付100万元违约金的诉请。根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，陈育杰多次在合同及承诺书中承诺房屋装修工程如未在承诺时间内完工的，愿意承担100万元的违约金，该违约金承诺系其真实意思表示，对双方应具约束力，且肖立红已按工程进度如期支付陈育杰工程款220万元。但双方约定违约金过高，且肖立红未提交充分证据证实因陈育杰的违约行为给其造成具体损失的大小，结合本案陈育杰违约的情形及时间给肖立红造成的影响等实际情况，该院酌情将违约金调整为250000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十六条、第六十条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈育杰于本判决生效后5日内支付肖立红违约金250000元；二、湖南通程建筑装饰工程有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回肖立红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23372元，因适用简易程序减半收取11686元，由肖立红负担1686元，湖南通程建筑装饰工程有限公司、陈育杰连带负担10000元。
上诉人肖立红不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决适用法律不正确，应予改判。1、被上诉人违约行为给上诉人造成的损失完全是可以确定的。上诉人与被上诉人的结算方式是如实结算，其中现场管理人员的工资是300元/天，而被上诉人施工期限延期1067天，上诉人支付给被上诉人的220万元工程款中已经包含了31.95万元工资；被上诉人完成的工程量中，有一部分存在质量问题，上诉人就存在质量问题的工程量已经向被上诉人支付了不低于30万元的工程款；被上诉人违反合同约定，延期三年仍未完工，由此产生的房租损失为8000元/月。2、被上诉人在原审期间故意不提交证据，并且没有通过抗辩或者反诉方式向原审法院请求调低违约金，原审法院违反意思自治原则，主动调低违约金不当。二、上诉人主张的100万元违约金应当得到支持。在合同履行过程中，上诉人不存在任何过错，且所造成的损失非常大。被上诉人反复向上诉人出具书面承诺，但依然未完工，其向上诉人承诺的100万元违约金是其真实意思表示，应该得到支持。综上，被上诉人的违约行为给上诉人造成了施工现场管理人员工资30万元、房屋租金30万元、返工费30万元等损失。请求：1、撤销原判，改判由被上诉人陈育杰向上诉人支付违约金100万元，通程公司承担连带责任；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人通程公司、陈育杰共同辩称：1、关于上诉人第一条第1点第一个理由，上诉人支付了陈育杰的220万元工程款并不是结算款，是支付完成工程量成本的少于75%的进度款，更不包含利润，如上诉人所说220万元已包含了31.95万元工资，但仍有完成工程量25%的成本（至少73万多元）及完成工程量的利润（至少29.3万多元）未支付，说明上诉人还应支付被上诉人不少于102.3万元。2、关于上诉人第一条第1点第二个理由，上诉人提出被上诉人完成的工程中存在质量问题与事实不符，上诉人更换了入户锁芯，被上诉人无法进入现场管理，在换锁之前没有质量问题，所以有质量问题也是上诉人换锁引起的。3、关于上诉人第一条第1点第三个理由，装修延期产生房屋租金损失与事实不符，本工程属于边设计边施工的，对使用功能及结构的改动很大，工程延后虽然被上诉人有责任，但主要责任不在被上诉人。4、关于上诉人第一条第2点及第二条理由，上诉人提到的100万元违约金，被上诉人出具的承诺是在上诉人不写此承诺就退场的要求下写的，工程延期并不是被上诉人故意拖延，而且被上诉人愿意放弃未付工程款和利润，对答辩人来说已经是巨大代价，故请求驳回此赔偿诉求。5、上诉人提出的施工现场管理人员工资30万元、房屋租金30万元、返工费30万元不成立，请求法院驳回上诉人的赔偿诉求并由上诉人承担本案所有诉讼费用。
本案在二审过程中，上诉人向本院提交以下证据：
1.住宅装饰装修工程施工合同；2.2015年9月22日收据；3.三重星都心4-c-1706预算表（2015年9月20日）；4.苏伟的名片；5.2015年12月24日付款凭条；6.2015年12月24日订购案；7.老铁匠供货合同；8.2015年1月12日消费存根及收据；9.2015年12月17日银联刷卡消费存根及收据；10.2016年1月25日收据（三张）。拟共同证明因被上诉人的违约行为给上诉人造成714092元的损失。
被上诉人发表如下质证意见：1.窗帘本身就没有包含在合同里面，对该费用不认可；2.更换木地板没有理由，上诉人至现在为止都未告知被上诉人木地板有什么问题，也没有通知上诉人更换，对该费用不认可；3.对楼梯栏杆的费用不认可，这是没有完成的部分，在上诉人支付的220ＸＸ没有包含该款项；4.对上诉人与点石家装签的后续工程款不认可，不合法，签字之前要拆改的项目没有通知被上诉人，拆改项目的材料没有通知被上诉人清点，被上诉人对此不知情；5.点石家装后期做的项目不包含在220万之内；6.预算是其合同一部分，不认可；7.点石家装的票据是其合同的一部分，不认可。
本院经审查认为，由于被上诉人承包上诉人的房屋装修工程没有完工，双方没有结算，上诉人支付给被上诉人的220万元系进度款，上诉人拆改的项目也未得到被上诉人的认可，故该些证据不能证明是被上诉人给上诉人造成的损失，本院不予认定。
本院经二审审理查明：被上诉人承包上诉人的房屋装修工程没有完工，双方没有结算。被上诉人一审答辩意见第8条称，请求法院驳回肖立红要求支付赔偿金100万元及律师费的请求，按双方合同执行。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致
本院认为：被上诉人通程公司承包上诉人肖立红的房屋装修工程后，被上诉人通程公司、陈育杰虽承诺未及时保质保量完成装修工程，愿意支付100万元违约金，但被上诉人未做完全部装修工程，双方并未就工程款进行结算，上诉人也未能提供有效证据证明因被上诉人的延期给其造成的具体损失，故原审判决酌情将违约金调整为25万元较为公平合理，应予维持。被上诉人在一审阶段有请求法院驳回肖立红要求支付赔偿金100万元的抗辩，故上诉人提出原审法院违反意思自治原则，主动调低违约金的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，应予维持。上诉人肖立红的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费23372元，由上诉人肖立红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何豪杰
审 判 员 曾庆军
代理审判员 黄 琦
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 何冰洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。