河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终3519号
上诉人（原审被告）：洛阳市老城区胡艺锋保健按摩店。住所地：洛阳市老城区九�东路261号（公安局家属院旁边临街门面房）。
经营者：胡艺锋，男，1968年11月24日出生，汉族，住洛阳市老城区。
委托代理人：刘利锋，洛阳市老城区昊天法律服务所法律工作者，特别授权。
被上诉人（原审原告）：王红选，男，1965年10月20日出生，汉族，住洛阳市西工区。
上诉人洛阳市老城区胡艺锋保健按摩店（以下简称胡艺锋按摩店）因与被上诉人王红选健康权纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，胡艺锋按摩店经营者胡艺锋及其委托代理人刘利锋、王红选均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
胡艺锋按摩店上诉请求：1、对王红选医疗费53050.85元计算有误，应当予以减免为4059.76元；2、对一审法院采用的鉴�意见属于违反法定程序、违背客观事实，二审法院不应当支持；3、上诉费用由王红选承担。事实与理由：2016年1月26日王红选在进行按摩保健时，旧疾发作，导致住院治疗，并不是因为按摩的原因，不应让胡艺锋按摩店承担赔偿责任。根据王红选提交的住院治疗发票，可以看到医疗保险已经进行了大额的报销，胡艺锋按摩店不应当对已经报销过的费用进行二次支付。一审法院所采用的《司法鉴定意见书》存在程序和实质性瑕疵，没有通知胡艺锋按摩店对王红选提交的相关就医证据材料进行质证的情况下，自行进行司法鉴定，是不公平的。鉴定机构依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关规定得出十级伤残的鉴定意见是不对的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当。
王红选答辩称：胡艺锋按摩店所述不实，王红选原来没有任何骨骼的毛病，在�摩过程中就起不来床了，被120拉走，后来做了手术才稳定病情。王红选住院报销的都是花自己的保险，与胡艺锋按摩店没有关系，要求法院公正判决。
王红选向一审法院提出诉讼请求：1、判令胡艺锋保健按摩店赔偿王红选医疗费53050.85元、误工费90199元、护理费13109.5元、住院伙食补助费1260元、营养费1570元、交通费1200元、复查拍片费140元、店面房屋租赁费11880元、精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金51152元、鉴定费及拍片费1980元共计253342.35元中的40%计101336.94元；2、判令本案诉讼费由胡艺锋保健按摩店承担。
一审法院认定事实如下：2016年1月26日下午两、三点钟左右，经朋友介绍，王红选驾车到胡艺锋按摩店按摩。胡艺锋接待了王红选，并对王红选按摩。在按摩一段时间后，王红选身体出现不适。随后，王红选拨打了120急救电话，被送往洛阳市中心医院住院治疗，至2016年2月1日出院，住院治疗6天，住院期间一人陪护，支出医疗费7153.34元。出院诊断为：1、脑梗；2、××、颈髓受压、C4椎体滑脱；3、2型糖尿病。出院医嘱：外院继续治疗。2016年2月1日，王红选到河南省洛阳正骨医院、河南省骨科医院住院治疗，至2016年2月15日出院，住院治疗14天，住院期间一人陪护，支出医疗费45897.51元。出院诊断为：颈椎间盘突出，2型糖尿病。出院医嘱：四肢功能锻炼，颈围保护下下地活动。为此，王红选持状诉至法院。
另查明：依王红选的申请，依法委托河南金剑司法鉴定中心对王红选的伤残等级及伤残后果与按摩之间的因果关系等进行鉴定。河南金剑司法鉴定中心于2017年1月24日作出司法鉴定意见书，王红选的伤残程度为十级，此次按摩与目前后果之间较符合间接因果关系，建议参与度为20%-40%。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。胡艺锋系胡艺锋按摩店的经营者，胡艺锋为王红选按摩造成其颈椎病症状加重，且此次按摩与王红选目前的伤情之间存在间接因果关系，故胡艺锋按摩店应向王红选承担相应的侵权责任。河南金剑司法鉴定中心作出司法鉴定意见，建议参与度为20%-40%，法院酌定参与度为30%，由胡艺锋按摩店赔偿王红选30%的损失。王红选主张的医疗费53050.85元、残疾赔偿金51152元、鉴定费及检查费1980元，合法有据，予以支持。关于王红选主张的误工费，其主张参照科学研究、技术服务和地质勘查业53509元/年加上批发和零售业36690元/年，合计90199元，无事实依据和法律依据，应当参照批发和零售业36690元/年计算，每天100.52元（36690元÷365天），故其主张的误工费108000元中的36488.76元（100.52元/天×363天）合法有据，予以支持，超出部分，不予支持。关于王红选主张的护理费，因其并未提供证据证明其出院后需要护理的期限，因此应当按照住院天数20天计算，故其主张的护理费13109.5元中的1670元（83.5元/天×20天）合法有据，予以支持，超出部分，不予支持。王红选主张的住院伙食补助费应按住院天数20天一人计算，故应为600元（30元/天×20天）。王红选主张的营养费应按住院天数20天计算，故应为200元（10元/天×20天）。关于王红选主张的交通费1200元，根据王红选及其必要的陪护人员因就医治疗实际情况，酌定为500元。王红选主张的复查拍片费140元，因没有证据，不予支持。王红选主张的房屋租赁费11880元，是其从事经营的房屋租金，并非因此次受伤造成的损失，故不予支持。王红选主张的精神损害抚慰金10000元过高，酌定为1000元。综上，王红选的损失为：医疗费53050.85�、误工费36488.76元、护理费1670元、住院伙食补助费600元、营养费200元、交通费500元、残疾赔偿金51152元、鉴定费及检查费1980元，合计145641.61元。故胡艺锋按摩店应赔偿王红选上述损失中的30%即43692.48元（145641.61元×30%）及精神损害抚慰金1000元，合计44692.48。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、洛阳市老城区胡艺锋保健按摩店于本判决生效之日起十日内赔偿王红选44692.48元；二、驳回王红选的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2327元，由王红选负担1290元，洛阳市老城区胡艺锋保健按摩店负担1037元。
本院经审理查明的事实与一审一致。在二审庭审过程中，双方当事人认可王红选因本案纠纷，在洛阳市中心医院治疗期间医疗费共计7153.34元，其中医保统筹支付3898.73元，本人实际支付3254.61元。王红选在河南省洛阳正骨医院治疗期间医疗费共计45897.51元，其中医保统筹支付32541.27元，本人实际支付13356.24元。胡艺锋按摩店对鉴定意见书依据的病历无异议。
本院认为，王红选在胡艺锋按摩店接受按摩服务时身体不适，被送往医院治疗，关于按摩行为与王红选目前后果之间的因果关系，有人民法院委托作出的豫金剑司鉴中心（2016）临鉴字第579号《司法鉴定意见书》在卷资证，应予认定。原审法院判�胡艺锋按摩店赔偿王红选相关损失的30%并无不当，应予维持。胡艺锋按摩店提出王红选系旧疾复发以及司法鉴定依据和程序不当，但未提出充分的证据，其理由不足，本院不予支持。在人身损害赔偿纠纷案件中，受害人对医保和侵权人的赔偿不能兼得，不能因为侵权行为而获利，本案中关于王红选的医疗费问题，王红选本人实际支付的医疗费共计16610.85元，胡艺锋按摩店应承担30%计4983元。经核实医保统筹共计支付36440元王红选本人并未实际支出，此费用的30%计10932元应从赔偿总数额中扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初1170号民事判决第一项为“洛阳市老城区胡艺锋保健按摩店于本判决生效之日起十日内赔偿王红选33760.48元”；
�、驳回王红选其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2327元，由王红选负担1327元，洛阳市老城区胡艺锋保健按摩店负担1000元。二审案件受理费500元，由洛阳市老城区胡艺锋保健按摩店负担400元，由王红选负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 王惠谦
审判员 王 睿
审判员 蔡美丽
二〇一七年七月十七日
书记员 陈琦洋