中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民提字第170号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：（株）圃木园控股。住所地：大韩民国忠清北道阴城郡大所面三湖里80-1。
代表人：南承祐，该公司董事长。
委托代理人：吴令敏，北京大成（上海）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海福生豆制食品有限公司。住所地：中华人民共和国上海市刘场路**号。
法定代表人：张小宝，该公司董事长。
委托代理人：孙雪楠，上海申浙律师事务所律师。
委托代理人：刘海鹏，上海众华律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海市张小宝绿色食品发展有限公司。
法定代表人：陈美翠，该公司董事长。
委托代理人：孙雪楠，上海申浙律师事务所律师。
委托代理人：刘海鹏，上海众华律师事务所律师。
一审第三人：上海圃园福生绿色食品有限公司。住所地：中华人民共和国上海市嘉定工业区洪德路****号第*幢。
法定代表人：张小宝，该公司董事长。
委托代理人：孙雪楠，上海申浙律师事务所律师。
委托代理人：刘海鹏，上海众华律师事务所律师。
再审申请人（株）圃木园控股因与被申请人上海福生豆制食品有限公司（以下简称福生公司）、上海张小宝绿色食品发展有限公司（以下简称张小宝公司）、一审第三人上海圃园福生绿色食品有限公司（以下简称圃园福生公司）股东出资纠纷一案，不服上海市高级人民法院（以下简称上海高院）（2013）沪高民二（商）终字第s36号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年5月30日以（2014）民申字第384号民事裁定提审本案，并依法组成合议庭于2014年11月25日公开开庭对本案进行了审理。再审申请人（株）圃木园控股的委托代理人吴令敏，被申请人福生公司、一审第三人圃园福生公司的法定代表人张小宝，被申请人福生公司、张小宝公司和一审第三人圃园福生公司的共同委托代理人孙雪楠、刘海鹏，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福生公司、张小宝公司共同向上海市第二中级人民法院（以下简称上海二中院）起诉称：2008年11月17日，其与（株）圃木园控股共同出资设立了圃园福生公司，公司注册资本2200万美元，（株）圃木园控股持股51%，应出资1122万美元。现（株）圃木园控股已出资902万美元，尚有220万美元理应按约在2010年11月底前完成。然而（株）圃木园控股非但不履行出资义务，反而从2009年11月起编造种种理由不断恶意诉讼，擅自拿走第三人经营之用的公章、法人章、财务章等。经几次发函要求履行出资义务，至今拒不履行。因公章为（株）圃木园控股违规持有，为维护第三人合法权益，故代为起诉请求判令：（株）圃木园控股向圃园福生公司履行出资220万美元的义务，暂计人民币1408万元；（株）圃木园控股向圃园福生公司赔偿经济损失人民币600万元（以人民币1408万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率年息6.9%为标准，从2010年11月17日起计算28个月；汇率损失人民币919600元；经济损失人民币2813520元）；本案诉讼费由被告负担。
上海二中院一审查明：2008年8月3日，福生公司、张小宝公司与（株）圃木园控股为在上海市嘉定区设立圃园福生公司签署《上海圃园福生绿色食品有限公司章程》及《合资合同》各一份，明确公司注册资本为2200万美元，其中福生公司认缴8962846美元，以实物资产、无形资产和现金出资，占注册资本的40.7%；张小宝公司认缴注册资本1817154美元，以实物资产出资，占注册资本的8.3%；（株）圃木园控股认缴1122万美元，以现汇出资，占注册资本的51%；董事会由7名董事组成，其中福生公司委派2名，张小宝公司委派1名，（株）圃木园控股委派4名；监事会由3名监事组成，福生公司和（株）圃木园控股各指定1名，其他1名由职工代表大会选举。《合资合同》附件四载明：第一次出资，自公司取得营业执照之日起3个月以内；第二次出资，自公司取得营业执照之日起6个月以内；第三次出资，自公司取得营业执照之日起24个月以内，（株）圃木园控股以美元现汇形式向公司汇付220万美元，占注册资本金的10%，福生公司缴付相当于2184115美元的人民币现金，占注册资本9．9%。2008年11月17日，圃园福生公司领取企业法人营业执照。原审法院审理中，（株）圃木园控股确认，其第三次出资220万美元未缴付。
2010年12月20日，圃园福生公司以电子邮件方式向其股东及（株）圃木园控股代表南承祐发出《要求履行出资义务的通知》。同日，福生公司、张小宝公司亦向（株）圃木园控股发出《通知》，要求（株）圃木园控股继续履行《合资合同》（包括出资等）以及返还圃园福生公司公章、办理圃园福生公司营业执照延期事宜等。同年12月28日，（株）圃木园控股回函福生公司和张小宝公司，答复了办理营业执照延期事宜。2011年2月24日，上海市工商行政管理局向圃园福生公司发出《责令改正通知书》，指出该公司存在未缴付或者未按期缴付作为出资的货币或者非货币财产的行为，责令该公司自收到通知书之日起45日内改正上述违法行为，不足注册资本或办理减资登记或办理注销登记。同年6月21日，喻永忠律师受圃园福生公司法定代表人委托向（株）圃木园控股发出《通告》一份，要求（株）圃木园控股补足注册资金。2012年12月19日，张小宝公司以特快专递方式向圃园福生公司发出《关于催告韩方的通知》，要求圃园福生公司向（株）圃木园控股诉讼主张履行出资的义务，否则其将代为诉讼，该信函后因“收件人看不清、手机关机、门卫拒收”退回。
另查明：2009年9月，福生公司、张小宝公司与（株）圃木园控股因圃园福生公司经营管理等事宜发生争议，以后（株）圃木园控股不再参与圃园福生公司的经营管理，但圃园福生公司的公章、财务专用章等则由（株）圃木园控股委派至圃园福生公司担任总经理的杜镇雨持有。之后，福生公司、张小宝公司与（株）圃木园控股相互提起了多个诉讼。2010年7月，（株）圃木园控股在香港提起解除合资合同的仲裁申请，2012年8月11日，国际商会国际仲裁院以17251／cyk号裁决解除福生公司、张小宝公司与（株）圃木园控股的合资合同。之后，福生公司、张小宝公司向香港高等法院提起撤销前述仲裁裁决的诉讼，该诉讼尚在进行中。2013年4月17日，一审法院受理了（株）圃木园控股提起的解散圃园福生公司之诉。
上海二中院认为：本案系公司股东对于设立于中华人民共和国境内的外商投资的有限责任公司的出资责任纠纷，且各方当事人一致同意本案适用中华人民共和国法律，故本案依法应当适用中华人民共和国的法律进行处理。
关于（株）圃木园控股所提本案应由仲裁管辖一节，鉴于一审法院就该管辖权异议，于2012年8月14日所作民事裁定中已对此作出认定，（株）圃木园控股亦未提出上诉，故一审法院对此不再赘述。
关于福生公司、张小宝公司提起股东代表诉讼的主体资格问题。依据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，在一定条件下，股东有权提起代表诉讼。就本案而言，2009年9月，圃园福生公司的两方股东即福生公司、张小宝公司与（株）圃木园控股发生矛盾，此后（株）圃木园控股不再参加圃园福生公司的经营管理，福生公司的法定代表人张小宝虽亦系圃园福生公司的法定代表人，但圃园福生公司公章由（株）圃木园控股方持有，福生公司、张小宝公司、（株）圃木园控股及圃园福生公司之间同时期又存在多起诉讼及仲裁案件，在福生公司、张小宝公司仅共同持有圃园福生公司49%的股权，且在7人董事会中也仅占3席、监事会仅占1席的情况下，要求福生公司、张小宝公司先行请求公司董事会或监事会对（株）圃木园控股提起诉讼已无实质意义，其直接提起股东代表诉讼属合理，何况福生公司、张小宝公司也已寄送了要求圃园福生公司向（株）圃木园控股诉讼主张出资责任的函件，故（株）圃木园控股以程序不当为由请求驳回福生公司、张小宝公司提起的股东代表诉讼，依据不足，一审法院不予支持。至于（株）圃木园控股所称，福生公司、张小宝公司控制之下的圃园福生公司同时期存在以自己名义直接向（株）圃木园控股提起诉讼的案例问题，系不同法院根据案件的不同情况所作的判定，与本案并无抵触之处。
关于（株）圃木园控股是否应履行出资义务的问题。（株）圃木园控股提供了仲裁裁决以证明福生公司、张小宝公司与（株）圃木园控股间的合资合同已解除、圃园福生公司已经裁决解散，但福生公司、张小宝公司提供的香港高等法院的诉讼通知则证明，福生公司、张小宝公司已对该裁决提起撤销申请，且（株）圃木园控股自己也另行向一审法院提起了公司解散的诉讼，故（株）圃木园控股目前的证据尚不足以证明圃园福生公司已解散。《中华人民共和国公司法》规定，股东对公司出资是法定义务。《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国公司法>；若干问题的规定（二）》规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十一条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。前述规定说明，股东的出资义务并不因公司解散而免除，股东间存在矛盾更无法成为延迟履行或不予履行出资义务的理由。因而公司解散诉讼的受理不能成为本案中止审理的理由。至于福生公司、张小宝公司是否同样存在对圃园福生公司未尽出资义务的情形，并不影响其代表圃园福生公司提起本案诉讼的权利。据此，福生公司、张小宝公司主张（株）圃木园控股向圃园福生公司支付第三期出资220万美元具有法律和事实依据，原审法院予以支持。
关于福生公司、张小宝公司主张的损失问题。其中因（株）圃木园控股延迟履行出资义务所产生的利息损失部分，具有法律依据，原审法院依法予以支持。但如上所述，鉴于（株）圃木园控股出资币种为美元，故利息损失应以同期美元存款利率计付。至于福生公司、张小宝公司主张的汇率损失和经营损失，既缺乏相应的法律依据，且福生公司、张小宝公司也未提供证据证明圃园福生公司的经营亏损与（株）圃木园控股未出资之间存在因果关系。据此，一审法院对福生公司、张小宝公司主张的汇率损失及经营损失部分不予支持。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第一百五十二条、第二百一十八条、《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国公司法>；若干问题的规定（二）》第二十二条、《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国公司法>；若干问题的规定（三）》第十三条第一款之规定，判决：（一）（株）圃木园控股应于判决生效之日起十日内支付圃园福生公司220万美元；（二）（株）圃木园控股应于判决生效之日起十日内支付圃园福生公司上述220万美元自2010年11月18日至判决生效之日止的利息损失（按中国人民银行同期美元存款利率计息）；（三）驳回福生公司、张小宝公司的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币142200元，由福生公司、张小宝公司负担人民币40520元，由（株）圃木园控股负担人民币101680元。
（株）圃木园控股不服一审判决，向上海高院提起上诉，请求发回重审或改判或驳回福生公司、张小宝公司的诉讼请求。
上海高院二审确认一审查明的事实。
上海高院认为：（株）圃木园控股系外国法人，故本案为涉外民事纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，股东的权利义务等事项应适用法人登记地法律，圃园福生公司的登记地为中华人民共和国，（株）圃木园控股是圃园福生公司的股东，故本案应适用中华人民共和国法律。《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>；若干问题的解释（一）》第六条规定“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，但是选择适用的，人民法院应认定该选择无效”，因此，原审法院以当事人一致选择中华人民共和国法律为由，确定本案的法律适用不当。
（株）圃木园控股上诉称，一审判决认定其于2009年9月不再参与圃园福生的经营管理系查明事实错误，事实上是两被上诉人不让（株）圃木园控股经营管理，将（株）圃木园控股委派的高管逐出圃园福生公司。该院认为，一审判决关于（株）圃木园控股不再参与圃园福生公司的经营管理的陈述，系对事实的正确认定，（株）圃木园控股所述的两被上诉人将其委派的高管逐出圃园福生公司，则属（株）圃木园控股不再参与经营管理的原因，而这些并不影响本案股东出资纠纷的审理。
（株）圃木园控股上诉还称，两被上诉人未履行股东代表诉讼的前置程序，且未履行出资义务违约在先，不具有诉讼主体资格。该院认为，庭审中，双方当事人均向该院表示，圃园福生公司现已无法形成有效的董事会决议，且圃园福生公司又没有依法成立的监事会，故该院对一审法院关于两被上诉人有权提起股东代表诉讼的认定予以赞同，理由不再赘述。此外，股东对公司的出资系法定义务，两被上诉人提起的系股东代表诉讼，而非基于出资协议提起的违约之诉，故两被上诉人是否已全面履行出资义务，不影响其代表圃园福生公司提起本案诉讼。
（株）圃木园控股上诉又称，合资合同已解除，圃园福生公司也被诉请解散，故判令（株）圃木园控股履行最后一期的出资义务已无实质意义。该院认为，香港仲裁裁决的撤裁之诉还在审理之中，尚未在我国内地产生执行效力，故合资合同尚未解除。同时，（株）圃木园控股虽诉请解散公司，但法院尚未判令圃园福生公司解散。况且，股东的出资义务并不因公司解散而免除，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。因此，一审法院判令（株）圃木园控股履行出资义务，并无不当。
综上，上海高院认为，一审判决认定事实清楚，虽援引的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的条文不当，但适用的准据法正确，故依法应予维持。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉、维持原判。
（株）圃木园控股不服上海高院二审判决，向本院申请再审称：（一）上海高院以合资公司已无法形成有效的董事会决议且没有依法成立的监事会为由，判决两被申请人有权直接提起股东代表诉讼，系事实认定错误及法律适用错误。依据《中华人民共和国公司法》（2005）第一百五十二条之规定，股东提起代表诉讼首先应已履行前置程序，即以书面形式请求董事会或监事会以公司名义提起诉讼，其立法目的就是为了让股东穷尽公司内部救济机制，避免滥诉给公司正常经营造成不利影响，也防止股东为其私利而故意滥用权利恶意提起诉讼，且该条只规定了在“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”这一种例外情形发生的情况下，公司股东可以不履行前置程序而直接以自己的名义代表公司起诉，并没有规定在董事会无法形成有效决议的前提下，股东可以不履行前置程序而代表公司提起诉讼。在两被申请人没有提交任何证据证明其已经书面请求监事会或董事会提起诉讼，也没有任何紧急情况的前提下，两被申请人并不具备股东代表诉讼的诉权。另外，合资公司虽然没有成立监事会，但股东已根据《章程》委派2名监事，其中一名监事系福生公司委派。根据《公司法》第一百五十二条的规定，不设监事会的有限责任公司的监事亦可代表公司提起诉讼，故本案并不存在合资公司内部救济机制已经全部失效的情形存在。（二）（株）圃木园控股前两期出资已经到位，两被申请人未履行出资义务违法在先，且合资公司法人人格因张小宝对合资公司的实际一人控制而已形骸化，两被申请人提起本案诉讼的目的是借股东代表诉讼之名摆脱自己的出资义务，独占（株）圃木园控股的追加出资款，显然存在主观恶意。二审法院全然不顾《公司法》第二十条禁止股东滥用权利之规定，导致判决结果违背了民商法律的诚实信用和禁止权利滥用基本原则。（株）圃木园控股在其合法经营权受到法律保护的前提下，愿意履行相关义务，也愿意在认缴出资额的范围内对公司合法的债权人承担责任。现合资公司解散之诉已由法院审理，在三方股东已形成不可逆转之僵局情形下，合资公司未来必然将进入强制清算程序，届时在法院主持下由各方履行相关义务无疑对全面解决本案纠纷更加适宜，也更加符合法律规定。（三）根据《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》的规定，在香港作出的仲裁裁决，当事人可以依据《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（以下简称《安排》）向内地有管辖权的法院申请执行，在被执行人提出异议的情况下，内地法院才按照《安排》的规定进行审查，不存在《安排》第七条规定的情形的，该仲裁裁决可以在内地直接得到执行。17251／cyk号《最终裁决》已经生效，且处于执行阶段，两被申请人向香港高等法院申请撤裁，不影响《最终裁决》的效力。目前，上海市第一中级人民法院正继续依据（株）圃木园控股提供的财产线索，对两被申请人的财产进行调查并采取执行措施。上海高院不顾该等重要事实，认为相关仲裁裁决在内地并未发生执行效力，明显与人民法院已采取的司法行为和作出的生效法律文书相违背，应当予以纠正。请求撤销一、二审判决，驳回福生公司、张小宝公司的诉讼请求。
福生公司、张小宝公司未作书面答辩。本案再审庭审时，福生公司、张小宝公司共同称：合资公司并没有设立监事会。仲裁效力问题与本案没有关系，即使合资合同被终止，申请人的出资义务也是不能免除的。申请人讲的主要是所谓侵权的行为，可以通过其他案件作出认定，但不能作为不出资的理由。申请人所说的合资公司控制权在中方手里不成立，因为公司有关签章都在申请人手里。请求驳回（株）圃木园控股的再审申请。
圃园福生公司同意福生公司、张小宝公司的意见。
本院认为：本案系出资纠纷。对于股东未按期缴纳出资的问题，我国公司法规定了股东有义务向公司足额缴纳，公司解散的，欠缴出资作为公司清算财产，并不免除股东的出资义务。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法>；若干问题的规定》（三）第十三条第一款规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”因此，（株）圃木园控股主张合资合同已被香港仲裁裁决解除，其履行最后一期出资义务已无实质意义的申请再审理由不能成立。
福生公司、张小宝公司是以自己名义提起本案股东代表诉讼的。本案纠纷应适用的我国公司法（2005年）第一百五十二条规定了股东代表诉讼的情形和条件，即有限责任公司的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；还可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼；监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。第三款规定“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。本案股东代表诉讼属于该条第三款规定的情形，但对于“他人”应当作狭义解释，即只有在不能通过其他途径获得救济的情况下，才能适用股东代表诉讼获得救济。股东代表诉讼制度的设置基础在于股东本没有诉权而公司又怠于行使诉权或者因情况紧急可能损害公司利益时，赋予股东代表公司提起诉讼的权利。当股东能够通过自身起诉的途径获得救济时，则不应提起代表诉讼，否则将有悖股东代表诉讼制度的设置意图。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法>；若干问题的规定》（三）第十三条第一款的规定，福生公司、张小宝公司作为股东本身即享有诉权，而通过股东代表诉讼起诉的后果，则剥夺了另一方股东（株）圃木园控股反诉福生公司、张小宝公司履行出资义务的诉讼权利，因为其无法针对合资公司提起反诉，由此造成股东之间诉讼权利的不平等。因此，福生公司、张小宝公司无权提起本案股东代表诉讼，其起诉应予驳回。
综上，本案一、二审判决适用法律不当，应予撤销。福生公司、张小宝公司无本案股东代表诉讼权利。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：
一、撤销上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民四（商）初字第s55号民事判决、上海市高级人民法院（2013）沪高民二（商）终字第s36号民事判决；
二、驳回上海福生豆制食品有限公司、上海张小宝绿色食品发展有限公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈纪忠
审 判 员 高晓力
代理审判员 沈红雨
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 张伯娜