河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
2015年石民二终字第01448号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司（以下简称“人保苏州市分公司”），住所地江苏省苏州市高新技术产业开发区运河路8号。
代表人沈丽敏，该公司经理。
委托代理人王立强，河北凌众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖中祥，农民。
委托代理人王志军，河北天雄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）崔伟全，司机。
被上诉人（原审被告）张其见，农民。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2014）西民初字第01730号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，一、2014年4月2日下午1时30分左右，原告肖中祥和杨占山在肖家营村北方鞋城内临建房屋内收拾完东西向外走时，被告崔伟全驾驶被告张其见所有的的挖掘机将其中的废弃电线挂住，致使连同在一起的电线杆刮倒，当时，原告肖中祥和杨占山刚好走到电线杆附近，致使电线杆砸到原告和杨占山两人。被告崔伟全系被告张其见雇佣的司机，事故发生时，被告崔伟全是给被告张其见干活。该肇事挖掘机在被告人保苏州市分公司投保工程机械设备综合保险及附加10万元第三者责任保险，事发时在保险期间内。以上事实，原、被告双方均无异议。
二、事故发生后，原告肖中祥于2014年4月2日当日在河北省胸科医院进行抢救治疗，自2014年4月2日至5月13日在省三院住院41天，提供证明3份，证明原告受伤的时间、地点和受伤人员情况。原告肖中祥主张以下损失：1、医疗费64853.87元，提供票据18张，包括被告张其见垫付5000元；提交住院病案1套、费用清单1份、诊断证明2份。2、误工费13664元，主张误工时间自事故发生之日到2015年4月12日（定残前一日）共计12个月，按照2014年河北省农林牧渔业标准计算一年。3、护理费1535.04元，主张住院期间41天1人护理，计算标准按照2014年河北省农林牧渔业标准计算，护理人员系其妻子，也是农民。4、住院伙食补助费2050元，按照住院41天每天50元计算。5、交通费3000元，无票据，请法院酌情支持。6、残疾赔偿金22409.2元，提供鉴定书1份，证明原告已构成两个十级伤残，该项按照2015年度农村居民纯收入10186元计算20年按照11%的比例计算。7、精神损害抚慰金7000元，根据原告受伤情况和伤残等级计算。8、被扶养人生活费1349.48元，被扶养人系其二女儿，提供被扶养人肖冬梅常住人口登记卡1份、全户人口增减记载1份，该项按照2014年农村消费性支出6134元标准计算2年按照11%的比例计算。9、鉴定费800元，提交发票8张。10、营养费2050元，按照主张41天，每天50元计算。
被告人保苏州市分公司质证意见，对3份证明无异议，认可。1、关于医疗费，应扣除15%非医保用药，其中票号为014438784是病历取证20元不认可；医科大三院的15元票据没有医院的章不认可；120急救费用90元是收据不是正规发票，原告应提供相应的门诊病历予以佐证；对医疗费其他证据无异议。2、对于误工费，误工时间不认可，原告没有持续需要休息的医嘱，也没有做相关鉴定；对计算标准认可。3、对于护理费、住院伙食补助费无异议。4、交通费无证据，不认可。5、对于残疾赔偿金，不认可按照交通事故的标准计算该项损失，也不认可用2015年度的相关标准，应按2014年度农村居民纯收入计算20年。6、对精神损害抚慰金，原告主张过高，认可2000元。7、对于被扶养人生活费，因原告未提供相关证据原件，因此对被扶养人情况不认可，对该项不认可。8、对鉴定费，不应由我公司承担。9、对于营养费，不予认可。
被告崔伟全、张其见质证意见，认可，无异议。
庭后，被告张其见向本庭提供挖掘机的使用说明。原告肖中祥质证意见，张其见所有的该事故的挖掘机从其使用说明书可以看出其是一台多功能型的具有多种用途的挖掘机，且在使用说明部分，也明确了该机器可以进行改装成具有各种挖掘、破碎功能的机器即可装配成挖掘机，亦可装配成破碎锤等具有破碎功能的机器。那么即说明该机器具有多功能性，被告张其见用该机器进行破碎作业，亦没有超出其实际使用用途。被告保险公司提供及辩称的不符合其工程机械设备综合保险条款第27条，明显不具有说服力，不具有合理性、客观性、关联性，该27条规定：“在合同有效期内，如保险标的的占有与使用性质、保险标的地址及其他肯能导致保险标的危险程度增加的，如保险标的涉水、桥梁施工作业或在矿井、矿坑、隧道施工类高风险环境中作业或其他足以影响保险人决定是否继续承保或是否增加保险费的保险合同重要事项变更，被保险人应及时书面通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。”而在该案中该涉事及其并不存在该27条规定的情形，同时在该条款中也未明示该机器是否能进行破碎作业，在当庭保险公司也未能提供证据证明该机器的具体用途情况。那么根据实际需要，被告张其见进行破碎作业并无不妥。该27条只明确了具有上述情况是的保费增加或解除合同情形，且系格式条款，根据《合同法》第41条：对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。故对于被告张其见提供的该多功能型的机器使用说明书，我方认为具有客观性、真实性、合法性，应驳回被告保险公司的辩称。
被告崔伟全质证意见，对该使用说明无异议。
被告人保苏州市分公司质证意见，1、被告张其见提供的说明仅仅只是液压破碎锤的相关描述，以及如何使用，说明并没有直接表现我公司承保的挖掘机允许安装破碎锤，故张其见提供的说明与本案无关联性，也不具有合理性。2、我公司承保的挖掘机是铲斗状态，张其见、崔伟全擅自改变为破碎锤，增加了危险程度，并未告知我公司，也不属于我公司承保范围，根据相关系数，我公司不赔偿。所以，即便该挖掘机可以使用破碎锤，也不应由我公司承担赔偿责任。
四、被告人保苏州市分公司提供保险条款1份、该公司向张其见传真的理赔意见1份。原告肖中祥称，对保险条款第27条有异议，并不能免除保险公司的赔偿责任；对照片无异议；在保险公司提供的保险条款中没有明确说明挖掘机的用途，同时，在被告张其见给我们提供的使用说明书中明确说明该挖掘机是多功能挖掘机，允许改装为破碎锤等其他破拆工具。被告崔伟全、张其见称，对该证据不清楚，无法发表意见。对照片无异议。
原审法院认为，一、被告崔伟全作为挖掘机的驾驶人，应当对自己的施工行为引起的或者可能会给他人造成损害的情形，在可以预见其行为后果可能造成损害，应当尽量采取措施加以避免；未预见或者未采取措施，而导致损害人合法权益的事实，违反注意义务，构成过错，应当承担相应的侵权民事责任。被告张其见作为被告崔伟全的雇主，应当对原告肖中祥的损失承担赔偿责任。
根据《工程机械设备综合保险附加第三者责任保险条款》第二条规定“在保险期间，被保险人或其允许的使用人在使用保险标的过程中发生意外事故，致第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被告保险人承担的经济赔偿责任，保险人依据本附加险合同的约定负责赔偿”。虽被告人保苏州市分公司以被告崔伟全在事故发生时，使用挖掘机的破碎锤进行房屋拆迁活动，其雇主张其见的行为是否改变了挖掘机的使用性质使挖掘机危险程度明显增加，且未履行约定的通知义务为由拒绝理赔。但本院认为，被告人保苏州市分公司没有提供确实证据证实其说法，对此，本院不予采信。
因此，被告人保苏州市分公司应当对原告肖中祥的损失在保险范围内承担赔偿责任，超出保险理赔范围的部分由被告张其见承担赔偿责任。
二、关于原告肖中祥主张的医疗费64853.87元，原告主张的病历取证费20元，于法无据，本院不予支持，该项本院支持59833.87元（已扣减被告张其见垫付的5000元）。
关于原告肖中祥主张的误工费13664元、护理费1535.04元、住院伙食补助费2050元、残疾赔偿金22409.2元，理据充分，本院予以支持。
关于原告肖中祥主张的交通费3000元，本院酌情支持200元。
关于原告肖中祥主张的精神损害抚慰金7000元，本院酌情支持3000元，由于原告崔伟全的损失已超过保险理赔范围，因此，应由被告张其见赔偿原告肖中祥该项损失共计2692.11元。
关于原告肖中祥主张的被扶养人生活费1349.48元、营养费2050元，理据不足，本院不予支持。
关于原告肖中祥主张的鉴定费800元，理据充分，本院予以支持，由被告张其见承担赔偿责任。
综上，原告肖中祥的损失为：医疗费59833.87元（已扣减被告张其见垫付的5000元）、误工费13664元、护理费1535.04元、住院伙食补助费2050元、残疾赔偿金22409.2元、交通费200元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费800元，共计103492.11元。
此案经调解无效，原审法院判决为：一、被告中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司赔偿原告肖中祥各项损失共计100000元；
二、被告张其见赔偿原告肖中祥各项损失共计3492.11元。上述第一、二项于本判决生效后五日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2675元，减半收取1337.5元，由原告负担171.5元，由被告张其见负担1166元（原告已预交的诉讼费不再退回，由被告张其见履行本判决第二项时按其负担数额一并给付原告）。
判后中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司不服，其上诉理由为：被上诉人张其见将挖掘机改装成破碎锤属于使保险标的危险程度增加，我司有权拒绝赔偿。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据《工程机械设备综合保险附加第三者责任保险条款》第二条规定“在保险期间，被保险人或其允许的使用人在使用保险标的过程中发生意外事故，致第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被告保险人承担的经济赔偿责任，保险人依据本附加险合同的约定负责赔偿”。人保苏州市分公司应当对肖中祥的损失在保险范围内承担赔偿责任，超出保险理赔范围的部分由张其见承担赔偿责任。人保苏州市分公司上诉称崔伟全在事故发生时，使用挖掘机的破碎锤进行房屋拆迁活动，其雇主张其见的行为改变了挖掘机的使用性质使挖掘机危险程度明显增加，且未履行约定的通知义务，我司有权拒绝赔偿。但人保苏州市分公司没有提供确实证据证实其说法，故不予采信。基此，上诉人的上诉理由不能成立，原判并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2675元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高瑞江
审判员 张景芳
审判员 李 伟
二〇一五年十一月十八日
书记员 李 站
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