山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋04民终1564号
上诉人（原审被告）：武乡山水水泥有限公司，住所地山西省武乡县蟠龙镇小曲滩。
法定代表人：李松。
委托诉讼代理人：郝秋霜、宋奎博，泰和泰（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东山水水泥集团有限公司，住所地山东省济南市长清区崮山镇山水工业园。
法定代表人：李和平，职务董事长。
委托诉讼代理人：郝秋霜、宋奎博，泰和泰（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江宝盛建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区党湾镇梅西八字桥。
法定代表人：诸黎明，职务总经理。
委托诉讼代理人：杨文会、徐太生，北京德恒（太原）律师事务所律师。
上诉人武乡山水水泥有限公司（以下简称武乡山水）、山东山水水泥集团有限公司（以下简称山东山水）因与被上诉人浙江宝盛建设集团有限公司（以下简称浙江宝盛）建设工程施工合同纠纷一案，不服武乡县人民法院（2016）晋0429民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东山水、武乡山水委托诉讼代理人郝秋霜、宋奎博，被上诉人浙江宝盛委托诉讼代理人杨文会、徐太生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人武乡山水提起上诉请求：请求依法撤销一审判决第二项，改判为上诉人向被上诉人支付工程款17110997.97元及相应利息（应撤销的工程款为154128.78元）。2010年至2012年浙江宝盛水电费用为160860.99元，根据合同的约定，应当从工程款中扣除，一审未认定该费用，导致判决错误。同时，根据合同的约定，浙江宝盛报送的结算价款超过审计总借款，应当支付的罚款为72257.29元。
上诉人山东山水提起上诉请求：请求撤销原审判决，改判山东山水不承担责任。山东山水未向浙江宝盛收取40万元履约保证金，没有返还义务。山东山水与浙江宝盛之间不存在合同关系，没有向其支付工程款的义务。山东山水对工程的委托审计、进度款审核只是山东山水集团内部对子公司的一种管理方式，并不能以此作为山东山水承担责任的依据。一审法院突破合同相对性的原则判决山东山水作为发包人承担还款责任，无任何法律依据支持。
被上诉人浙江宝盛答辩称：上诉人武乡山水在一审中没有提交水电费证据原件，且水电费已经结算，其水电费主张不应得到支持。一审法院对于审价报告中手填部分内容均未采信，公平合理，应予维持。如要采信15107.23元扣款，则也应当采信多扣被上诉人甲供材料款78989.49元，双方抵消后，武乡山水还应当在判决基础上多支付63882.26元。山东山水在工程投资建设、进度款审核及支付、工程款审计和结算中，作为武乡山水的实际控制人，行使和承担了合同发包人的权利义务，是涉案工程的实际发包人，且武乡山水对这一事实明确认可。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。涉案工程由山东山水投资建设，在进度款是审核及支付，工程款的审计和结算中，行使了发包人的核心权利。是实际发包人。山东山水在建设工程造价审核定案表中加盖其审计部印章的行为，表明其自愿作为发包人单方承诺由其履行债务人债务。
被上诉人浙江宝盛向一审法院起诉请求：1.判令被告武乡山水水泥有限公司向原告支付工程款17344116.24元，以及从2015年12月3日起至实际还款日止的欠款利息（暂计至2016年7月31日，利息为505083.85元），共计17849200.10元。2.判令被告武乡山水水泥有限公司向原告返还履约保证金40万元，以及从2013年9月18日起至实际还款日止的利息（暂计至2016年7月31日，利息为65002.78元），共计465002.78元。3.判令被告山东山水水泥集团有限公司对上述第一项、第二项诉讼请求与被告武乡山水水泥有限公司承担连带责任。4.本案诉讼费、保全费由二被告承担。
原审法院认定，2010年2月8日，山西汇功昌靖水泥有限公司（2012年4月12日变更为武乡山水）与原告浙江宝盛签订《山西汇功昌靖水泥有限公司3000t/d熟料生产线土建及建筑安装建设工程施工合同》一份。合同编号为SXHG-
TJ20100101。工程名称：山西汇功昌靖水泥有限公司3000t/d熟料生产线。工程地点：山西省武乡县蟠龙镇小曲滩蟠洪工业园区。合同签署地点为山西汇功昌靖水泥有限公司。工程承包范围：该生产线所需地面附着物拆除工程、土建工程及建筑安装工程。开工日期：2010年3月1日（具体开工时间以开工报告为准）。交安日期：2010年12月31日（具体以各单位工程提供设备安装为准）。工程质量标准：合格。合同价款：金额暂估4000万元（具体以审计后的竣工结算为准）。合同约定原告提交山西汇功昌靖水泥有限公司40万元履约保证金，在工程全部交安七天内返还。随后，原告依约交付40万元履约保证金并进场施工。2012年6月6日原告与变更名称后的被告武乡山水（原山西汇功昌靖水泥有限公司）就涉案工程剩余工程签订《武乡山水水泥有限公司3000t/d水泥熟料线土建工程施工合同》一份。合同编号为WXSS12050811。合同签订地点：山东省济南市长清区山水工业园。工程名称：武乡山水水泥有限公司3000t/d水泥熟料线土建工程。工程地点：武乡山水水泥有限公司厂区内。承包范围：发包人提供的图纸中所示的土建、给排水、照明等全部工作内容。承包方式：本工程采用固定单价承包方式：包工、包料、包工期、包工程质量、包安全生产、包竣工、保维修。工程质量标准：合格。合同价款：合同暂定总价款为人民币10435226.00元，以上价款为暂估价，工程竣工后按实际工程量据实结算。合同专用条款第26条（1）付款方式约定“施工期间发包人按承包人提交的工程量计量表并审定后，按发包人审定工程价款的80%拨付进度款（第一个月支付进度款的同时扣除预付款），工程竣工后，累计支付工程款不得超过合同价款的80%；工程竣工验收后，经发包人审计部门确定工程结算总价款后付款至结算总价款的90%，余10%为质量保修金，待质量保修期满后，如工程无质量问题、承包人无违约行为，发包人一次无息付清。”专用条款第33条第2款约定“发包人确认竣工结算书时间：收到发包人审计部门出具的工程决算审核意见10天内”。第33条第3款约定“发包人确认竣工决算书后30天内，如承包人无异议，发包人与承包人结算其余款项或承包人向发包人退还任何超支款项”。原告与被告武乡山水签订的《工程质量保修书》第五条约定“工程竣工验收合格之日起一年后，如工程无质量问题、承包人无违约行为，发包人将剩余保修金返还承包人”。工程实际开工日期为2012年10月16日，实际竣工日期为2013年9月10日，并经过竣工验收，验收结果为合格。被告山东山水委托审价机构对涉案工程进行审核，结果为核减后审定结算金额为70520321.09元。原告自认收到工程款31356792.68元，除去被告方供应材料款21898401.66元，原告剩余工程款为17265126.75元。武乡山水水泥有限公司项目部作出的《武乡山水水泥有限公司熟料土建工程初审工程量说明》中说明“武乡山水水泥有限公司3000t/d熟料生产线土建安装工程由浙江宝盛建设集团有限公司承建，开工时间为2010年4月，竣工时间为2013年5月。主要工作内容包括下列子项工程：原料配料及输送、烧成窑中、烧成窑尾、砂岩破碎及联合预均化堆场、煤磨、粉煤灰库、石灰石预均化、生料粉磨及废弃系统、生料均化库及窑尾喂料、石灰石破碎、熟料库、循环水池、窑头、煤预均化堆场等，该工程于2010年2月8日由山西汇功昌靖水泥有限公司与浙江宝盛建设集团有限公司签订施工合同，合同编号SXHG-
TJ20100101，合同暂估价人民币：肆仟万元（¥40000000.00元）。2011年由于山西汇功昌靖水泥有限公司资金链出现问题，2012年山东山水水泥有限公司收购，集团采供中心提供工程量清单招标，并与浙江宝盛建设集团签订了补充施工合同，合同编号：WXSS12050811，剩余工程总价暂定为人民币：壹仟零肆拾叁万伍仟贰佰贰拾陆元整（¥10435226.00元）。由于签订补充施工合同时合肥水泥研究设计院提供的施工图纸尚未全部到位，生产线未完成部分工程量为估算，施工实际新增了辅材圆锥破碎机、煤露天地坑、锅炉房、清水池及泵房、窑头电力室、石灰石破碎电力室、门卫室、地磅基础及地磅房、现场公共厕所、毛白挡墙及室外地面硬化、原材料露天堆场、室外电缆沟及给排水管沟开挖、土方回填等各子项工程，因工程量增大，与合同预算工程量差距较大，2012年底项目部对已完成的部分子项的工程量进行确认，并报集团追加可确认部分工程预算。经初审2012年接收前工程造价为：42215023.00元（其中签证工程量造价为5447056元），2012年接收后工程量造价为：40155183.00元（其中签证为13330761元）。本工程初审造价共计为82370206元（含主材）。最终以山水集团审计部与施工单位共同确认的实际结果为准。该合同约定本工程钢材甲供，2010年供应量为3172.612吨，2012年供应量为1770.7783吨，施工完成后退库钢材164.113吨，退库废料22.08吨，甲供灌浆料为50吨，退库18吨。2010年工程由于山西汇功昌靖水泥有限公司资金链出现问题，为减少停工损失，部分钢材由施工单位采购。2012年工程由于图纸尚未全部到位，在甲供材未能及时供应到位的情况下，为满足进度要求，少量钢材由施工单位采购，采购量经双方确认。该工程在施工过程中，未发生任何安全、质量事故。施工中发生的水、电费用全部结算完成。2012年被我公司山东山水水泥有限公司收购后，重新组织施工/土建招标，并增加设计砂岩调整方案和临时新增部分工程等原因，致使工程竣工延后，现工程已经全部竣工，申请集团进行工程审计”。
原审认为，依法成立的合同受法律保护。原告浙江宝盛与山西汇功昌靖水泥有限公司（变更名称后为武乡山水）签订的《山西汇功昌靖水泥有限公司3000t/d熟料生产线土建及建筑安装建设工程施工合同》及原告浙江宝盛与武乡山水签订的《武乡山水水泥有限公司3000t/d水泥熟料线土建工程施工合同》系合同双方的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对原告浙江宝盛和被告武乡山水均具有法律约束力。现双方对于涉案工程的决算已经核定，故被告武乡山水应按照合同约定支付工程款及退还履约保证金，未全额支付的，构成违约，应当承担违约责任。被告山东山水虽然没有与浙江宝盛签订涉案工程施工合同，但在工程的实际建设，进度款审核及工程款支付，委托审价机构对原告结算材料进行审核中，实际行使了发包人的权利、履行了发包人的义务，应与武乡山水就欠付浙江宝盛的工程款及应当退还的履约保证金共同承担还款责任。故对原告诉求中合理部分应予以支持。被告武乡山水辩称原告逾期竣工102天，本院认为武乡山水在《武乡山水水泥有限公司熟料土建工程初审工程量说明》已经明确“2012年被我公司山东山水水泥有限公司收购后，重新组织施工/土建招标，并增加设计砂岩调整方案和临时新增部分工程等原因，致使工程竣工延后”，故该辩解意见不予支持。被告武乡山水辩称涉案工程存在质量问题，因该工程已经竣工验收，验收结果为合格，武乡山水亦未有相应证据证明工程存在质量问题，故不予支持。被告武乡山水辩称原告计算的已付款金额不准确，未有相应证据予以证明，不予支持。当事人有权委托其认为具备造价专业知识的任何主体对工程造价进行审核，由于工程结算审计的目的是确定工程结算价格，而价格的高低仅仅是不同当事人之间的利益调整，并不涉及建筑工程质量安全等公共利益，因此，万隆建设工程咨询集团有限公司山东分公司虽然以自己的名义出具工程造价成果文件，但由于该公司出具的《审价报告》源于山东山水委托且又经过山东山水审计部与浙江宝盛共同签章确认，应当视为双方当事人对工程款的结算价格已经协商一致，亦应当将该报告核定金额作为工程款结算的依据。武乡山水认可工程造价最终以山东山水审计部与施工单位共同确认的实际结果为准。证明武乡山水已将工程款审计结算权利交由山东山水执行，并自愿接受山东山水与施工单位共同确认的工程款结算结果。被告武乡山水、山东山水在与原告产生争议后，又以万隆建设工程咨询集团有限公司山东分公司以其名义出具工程造价成果文件为由否定《审价报告》的效力，违背诚实信用原则，不予支持。被告山东山水辩称原告递交的加盖山东山水审计部印鉴的审价报告并非山东山水的真实意思表示，未有相应证据予以证明，不予支持。
原审依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百七十九条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告武乡山水水泥有限公司、山东山水水泥集团有限公司于本判决生效后十日内退还原告浙江宝盛建设集团有限公司履约保证金40万元及相应利息（利息支付自2013年9月18日起，至本判决生效后确定的履行期限届满之日至，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告武乡山水水泥有限公司、山东山水水泥集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告浙江宝盛建设集团有限公司工程款17265126.75元及相应利息（利息支付自2015年12月3日起，至本判决生效后确定的履行期限届满之日至，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回原告浙江宝盛建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131685元，诉讼保全申请费5000元，共计136685元，由被告武乡山水水泥有限公司、山东山水水泥集团有限公司承担。
本院二审查明事实与一审基本相同，依法予以确认。
本院认为，上诉人武乡山水与被上诉人浙江宝盛所签订建设工程施工合同合法有效，双方应当履行，被上诉人所承建工程已经竣工验收并做出审价，上诉人武乡山水应当承担支付剩余工程款及履约保证金的义务。关于上诉人武乡山水提出的2010年至2012年浙江宝盛水电费用为160860.99元应予扣除的请求，被上诉人表示不予认可，且武乡山水项目部2016年3月14日出具的熟料生产线土建初审工程量说明中明确表述施工中发生的水电费全部结算完成，故对其该项上诉请求本院不予支持。上诉人武乡山水诉称工程款中应当扣除罚款72257.29元，但被上诉人对该数据不认可，且该数据与审价报告中手填部分内容不相符，上诉人并未提供充分证据证明扣除该罚款的理由和数额，本院对该项请求不予支持。从本案查明是事实可以看出，上诉人山东山水虽然没有直接与浙江宝盛签订涉案工程施工合同，但是在工程是实际建设，进度款审核及工程款支付，委托审价机构对结算材料进行审核中，实际行使了发包人权利、履行了发包人义务。故原审判决上诉人山东山水就欠付的工程款、履约保证金与武乡山水共同承担还款责任并无不妥。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费135068元，由上诉人武乡山水水泥有限公司承担3383元、山东山水水泥有限公司承担131685元。
本判决为终审判决。
审判长 李国君
审判员 张国刚
审判员 姬国强
二〇一七年十月十六日
书记员 刘 鑫