湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终511号
上诉人（原审原告、反诉被告）：平江县旅游发展有限公司，住所地：平江县开发区人大活动中心一楼。
法定代表人：陈骏原，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨雄军，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：袁曙初，湖南汉昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南乐游国际旅行社有限公司，住所地：长沙市天心区劳动西路233号佳逸豪园201号。
法定代表人：卢瑞甫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭红艳，湖南华硕律师事务所律师。
上诉人平江县旅游发展有限公司（以下简称平江旅游公司）与上诉人湖南乐游国际旅行社有限公司（以下简称湖南乐游公司）因服务合同纠纷一案，不服平江县人民法院（2014）平民初字第2103号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平江旅游公司的委托诉讼代理人杨雄军、袁曙初，上诉人湖南乐游公司的委托诉讼代理人彭红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平江旅游公司上诉请求：1、撤销原判第三项，改判平江旅游公司不承担赔偿湖南乐游公司损失82741元；2、撤销原判第二项，改判湖南乐游公司承担门票收益分成款5400元，电瓶车15225元，已垫付工程款23600元，已垫付人员工资19600元，活动开支费用5000元，合计68825元；3、由湖南乐游公司承担全部诉讼费用。事实和理由：1、平江旅游公司主张的各项费用68825元于法有据，应予支持；2、根据合同约定，基地工作房建设费用和基地装饰费用应由湖南乐游公司承担，平江旅游公司不应承担赔偿湖南乐游公司损失82741元；3、平江旅游公司行使合同解除权，符合《合同法》第九十三条、第九十四条的规定以及双方签订的《营销策略服务合作合同》第七条和《业务合作（补充）协议》第十条的约定，湖南乐游公司未在2014年5月22日前将白寺村营销的费用与成本的证明材料寄给平江旅游公司，未经平江旅游公司同意违规指定“品飞传媒公司”经营以及湖南乐游公司未按合同约定履行，导致营销极差，矛盾上升，合同无法继续履行，平江旅游公司多次以书面和口头的形式要求湖南乐游公司纠正并履行相关义务，湖南乐游公司拒绝履行，故应认定平江旅游公司依法解除合同，不构成违约。
湖南乐游公司辩称，关于门票收益分成款、电瓶车费用，平江旅游公司未提供充分的证据予以证明；关于人员工资2100元、活动开支费用5000元，双方签订的合同没有约定；关于工程款，湖南乐游公司已垫付了款项，有转账凭证为证；关于7月份人员工资，平江旅游公司于7月份无理由终止合同，湖南乐游公司不应再支付。综上，上述费用均不应予以支持。
湖南乐游公司上诉请求：1、维持原判第一项；2、撤销原判第二项，改判湖南乐游公司无需向平江旅游公司支付门票收益5000元，已垫付的工程款23600元，已垫付的人员工资17500元；3、撤销原判第三项，改判平江旅游公司赔偿湖南乐游公司损失1108850.42元；4、判决由平江旅游公司向湖南乐游公司支付违约金50万元；5、由平江旅游公司承担全部诉讼费用。事实和理由：1、原判决认定事实部分不清。原判决判令湖南乐游公司向平江旅游公司支付门票收益5000元、工程款23600元不当；原判决对湖南乐游公司的实际获利金额及损失事实认定不清，湖南乐游公司的门票收益应按40元每张计算，获利金额为28万元，湖南乐游公司主张的工资157429.42元及伙食补助费2000元应予认定；原判决对湖南乐游公司支出的租赁土地的费用只认定转账的4540元错误，对由村民签字领取的8320元不予认定错误，应认定12860元；原判决以未提交支付凭证为由对湖南乐游公司支付给第三方的6万元损失不予认定错误。2、原判决自相矛盾。原判决依据《合同法》第一百零七条判令湖南乐游公司赔偿平江旅游公司实际损失，亦将工程款和人员工资认定为实际损失，却又在判决中要求湖南乐游公司向平江旅游公司支付工程款23600元和人员工资17500元，如湖南乐游公司支付了该两笔款项，湖南乐游公司产生新的损失，是否还可以要求平江旅游公司支付，自相矛盾；原判决既认可湖南乐游公司与第三方签订的《景区合作协议》，又否认湖南乐游公司的可得利益，自相矛盾。3、原判决存在漏判。湖南乐游公司已支付的157429.42元应属于实际损失，湖南乐游公司支付的工资应由平江旅游公司赔偿。4、原判决存在错判。原判决认定湖南乐游公司在合同履行过程中存在瑕疵行为，但瑕疵行为并不能根本导致合同目的不能实现，而平江旅游公司的行为是导致合同目的根本不能实现的全部原因，故平江旅游公司应承担50万元违约金。
平江旅游公司辩称，对工程款23600元和人员工资17500元的答辩意见同上诉意见；湖南乐游公司对损失的起诉请求为949422元，在一审未变更诉讼请求的情况下，二审对损失的上诉请求变更为1108850元，人民法院对此不应予以支持；依据合同约定，景区的基础设施和工程建设投入等投资是湖南乐游公司应履行的合同义务；湖�乐游公司作为景区的唯一经营者，人员工资应由其承担；湖南乐游公司主张的其向第三方支付的违约金6万元未提供证据证明；湖南乐游公司未按约按期将所开支费用材料提供给平江旅游公司的违约行为是合同无法实施的原因之一；景区于2014年7月撤回所有工作人员，景区处于歇业状态，合同已实际解除，湖南乐游公司主张的可得利益不应支持；合同无法继续履行是因湖南乐游公司导致，平江旅游公司不应赔偿违约金。
平江旅游公司向一审法院起诉请求：判决由湖南乐游公司支付门票收益款5400元、电瓶车费用15225元、已垫付工程款23600元、已垫付的人员工资19600元、活动开支5000元，共计68825元。湖南乐游公司向一审法院反诉请求：判决由平江旅游公司支付违约金50万元，赔偿损失949421元，解除双方签订的《营销策略服务合作合同》和《业务合作补充协议书》�承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年12月2日，双方当事人订立《营销策略服务合作合同》，约定平江旅游公司将旗下的平江县福寿山国家森林公园及福寿山白寺村《爸爸去哪儿》拍摄基地旅游项目交由湖南乐游公司独家经营；湖南乐游公司提供产品定位、产品规划、价格策略、渠道策略、促销策略、媒体策略与执行等服务；旅游门票由湖南乐游公司销售，价格为100元/人，每张门票收益分给平江旅游公司成人30元/人，儿童半票15元/人；平江旅游公司负责完成合同中约定项目的有关基础建设工作，负责所有路牌标志（含高速路广告牌和景区附近的氛围布置）、景区内部自身建设、门票站、景区门楼、停车场等；湖南乐游公司负责宣传推广，同时约定游客量以门票数计算，如果2014年10月15日没达到10万游客，湖南乐游公司应支付平江旅游公司10万�保证金，如果2014年1月1日至12月30日白寺村亲子体验游客未达10万人数，湖南乐游公司补偿平江旅游公司10万元，在保证金中扣除。另双方在《营销策略服务合作合同》第七条约定：“任何一方有违反本合同或补充各项规定的，双方有权以书面形式通知对方予以及时纠正，如一方未能及时纠正，则另一方有权终止合同的执行”。第八条约定：“若双方无故终止合约，违约方须赔付守约方人民币五十万元整”。《营销策略服务合作合同》订立后，2014年5月20日，双方签订了《业务合作（补充）协议书》，约定双方合作有效期调整为2014年3月15日至2015年3月15日；湖南乐游公司支付给平江旅游公司的保证金10万元分两次支付，即2014年9月30日支付5万元，2014年12月31日支付5万元。湖南乐游公司未向平江旅游公司缴纳保证金的，平江旅游公司有权终止合同；双方派人对门票进行销售，在下次领票时结算上次票款（上限1000张）；白寺村体验游门票订为88元/人，湖南乐游公司每张门票分配平江旅游公司37元；基地装饰费用全部由湖南乐游公司负责，必须在2014年5月30日前全部落实到位；七名工作人员每人每月2100元以及一名主管每月2800元的工资，由湖南乐游公司负责支付；甲乙双方每年各投入10000元的保洁费给白寺村；湖南乐游公司每年对白寺村的营销费用不少于120万元（含人力成本），未达到约定投资额的，平江旅游公司有权无条件取消合作；湖南乐游公司在2014年5月22日前将白寺村营销费用与成本的证明材料交给平江旅游公司。上述合同及补充协议签订后，平江旅游公司依约将白寺村景区的经营权交予湖南乐游公司，湖南乐游公司依照合同向平江旅游公司支付了部分约定的景区建设费用，并投入了部分营销费用针对白寺村景区进行宣传。但湖�乐游公司并未在2014年5月22日前将白寺村营销费用与成本的证明材料交给平江旅游公司。经双方确认，截止到2014年7月29日双方终止合作时，白寺村景区共销售门票7000张，依照双方合同约定的门票价格88元，销售金额共计616000元。2014年7月29日，平江旅游公司向湖南乐游公司送达了《关于终止合作合同的函》要求终止合作，终止理由包括：1、截止到发函日游客仅有7000人；2、营销人员锐减；3、投入金额过少；4、尚欠承包方52725元未付；5、在营销政策上存在欺骗行为。湖南乐游公司收函后，于2014年8月5日回函，明确了投入白寺村旅游项目的金额，要求平江旅游公司赔偿损失。2014年10月8日，湖南乐游公司以《律师函》形式向平江旅游公司发表声明，提出解除合同的理由不成立，要求平江旅游公司赔偿损失162.75万元，支付违约金50万元，否则将依法进行追索。双方当事人协商不成，遂成本诉。一审法院认为：本案争议的焦点为：1、平江旅游公司向湖南乐游公司发送《关于终止合作合同的函》的行为是单方宣布终止合同的违约行为还是依法解除合同的合法行为；2、双方的合同是否已经解除；3、平江旅游公司的诉讼请求是否应得到支持；4、双方的合同终止履行后，湖南乐游公司的损失如何认定；5、湖南乐游公司要求平江旅游公司支付的50万元违约金是否应支持。关于焦点1，双方签订的《营销策略服务合作合同》及《业务合作补充协议书》是双方真实意思的表示，合法有效。《业务合作补充协议书》作为《营销策略服务合作合同》的补充协议，是对合同的补充和变更，两者有不同的地方应依照《业务合作补充协议书》认定，其余权利义务仍应按《营销策略服务合作合同》履行。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当�照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。平江旅游公司于2014年7月29日向湖南乐游公司发送《关于终止合作合同的函》欲解除合同，须符合合同的约定或者符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。双方对于解除合同的约定主要有：1、双方签订的《营销策略服务合同》第六条约定：任何一方有违约行为，双方有权以书面形式通知对方予以及时纠正，如一方未能及时纠正，则另一方有权终止合同；2、双方签订的《业务合作（补充）协议书》第二条约定：湖南乐游公司支付保证金的时间分别为2014年9月30日（完成3万游客，以体验票为准）和2014年12月31日（完成5万游客，以体验票为准），每次缴纳保证金为5万元整。湖南乐游公司未向平江旅游公司缴纳保证金，平江旅游公司有权终止合同；3、双方签订的《业务合作（补充）协议书》第十条约定，湖�乐游公司对白寺村的年营销费用未达到120万元，平江旅游公司有权无条件取消与湖南乐游公司的合作。从查明的事实来看，第一，湖南乐游公司并未出现根本性违约的行为，且对于合同履行中的瑕疵，平江旅游公司在审理过程中亦未提出证据证明其已以书面形式通知对方对违约行为进行纠正。第二，平江旅游公司于2014年7月29日即已向湖南乐游公司发函要求解除合同，保证金的缴纳期限尚未到期。第三，本案自合同签订之日起到平江旅游公司发送终止合同的函件时止，尚未满一年。综上，双方当事人合同中对解除合同约定的三个情形均未成就，平江旅游公司无权依照合同约定解除合同。另一方面，平江旅游公司亦没有提供证据证实其解除合同的行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条关于法定解除情形的规定，故平江旅游公司解除合同的行为不符合约定和法�规定。平江旅游公司在抗辩意见中提出，湖南乐游公司在收到《关于终止合作合同的函》后，并未提起诉讼和仲裁，双方合同在湖南乐游公司收到《关于终止合作合同的函》时即已解除，湖南乐游公司再提出解除合同，已丧失诉讼时效。依照最高人民法院研究室对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条理解与适用的请求的答复，当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。而前文已分析，平江旅游公司通知解除合同的行为并不符合合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，故对平江旅游公司的该主张，不予支持。综上所述，平江旅游公司向湖南乐游公司发送《关于终止合作合同的函》的行为是单方宣布终止合同的违约行为，不发生解除合同的法律效力。关于争议焦点2，经审查核证，平江旅游公司在2014年7月29日向湖南乐游公司发送《关于终止合作合同的函》后，湖南乐游公司已未参与白寺村景区的运营，其工作人员亦均已经撤回。而双方的合同实质上是平江旅游公司将自己享有经营权的白寺村景区旅游资源承包给湖南乐游公司进行经营。显然，双方的合同在2014年7月29日后，事实上已经处于解除状态，故已无再次确认解除的必要。关于争议焦点3，双方签订的《营销策略服务合作合同》及《业务合作补充协议书》中对合作期间的费用有明确约定。其中约定由湖南乐游公司承担的费用，平江旅游公司已垫付的，湖南乐游公司应向平江旅游公司支付。对于上述费用，平江旅游公司提供充分证据进行证实的，予以支持，未提供充分证据予以证实的，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，由平江旅游公司承担举证不能的责任。平江旅游公司请求判决湖南乐游公司向其支付门票收益5400元的诉讼请求，湖南乐游公司的工作人员陈菊苗于2014年7月19日领取成人门票500张，双方合同中约定每张门票的分成为37元，现平江旅游公司自认每张门票的实际分成为10元，属自认对己方不利的事实，且湖南乐游公司庭审中提出500张门票收益陈菊苗“拿票时就交了5000元”可与此印证，故平江旅游公司每张门票实际分成收益为10元。湖南乐游公司抗辩称平江旅游公司提交的票务情况登记表只能证明湖南乐游公司的工作人员曾经去买过票，不能证明其未支付票款。原审法院认为，双方在《业务合作（补充）协议书》中约定“下次领票时结算上次票款（上限1000张）”，可以体现出双方的合作模式是湖南乐游公司领票时支付上次票款，在最后一次领票500张后未再领票，故可推定该500张票未支付票款。因此，该5000元门票收益部分，予以支持。此外，平江旅游公司主张吴荣丰领取的1040张门票中还有40张门票没支付提成，依照双方的约定，领票和票款结算的范围应在1000张以内。多出的40张票超出了每次的结算范围。故对平江旅游公司主张的该40张未结清门票收益400元，不予支持。平江旅游公司请求判决湖南乐游公司向其支付电瓶车费用15225元的诉讼请求，平江旅游公司称陈量宏已经将1415张门票副券交给湖南乐游公司，但陈量宏无正当理由拒不出庭作证，其在调查笔录中称已经将门票副券交予朱景。朱景出庭作证否认收到陈量宏门票。调查笔录与庭审证人证言相互矛盾。在庭审过程中，平江旅游公司又称1415张门票副券已经交给朱玉琴，但未提供有效证据予以证实。故对平江旅游公司要求湖南乐游公司支付15225元的电瓶车�用的诉讼请求，不予支持。平江旅游公司请求判决湖南乐游公司向其支付其已垫付工程款23600元的诉讼请求，原审法院认为，双方在《业务合作（补充）协议书》第六条中约定湖南乐游公司协助平江旅游公司确保基地完善；基地工作房、基地装饰[如父爱如山、公共基地（老鹰抓小鸡、水果蹲、袋鼠跳等）、挖泥鳅赶羊或小猪赛跑基地]费用由湖南乐游公司承担。第七条中约定安全保卫方面，双方按5:5的比例共同承担工程建设费，建设好警务室，安装好摄像头。第十二条约定游客意外保险双方各承担一半。平江旅游公司与郑克平的警务亭安装工程合同约定安装费为25000元，与00813919号、00813920号两张发票的金额相互佐证；平江旅游公司与平江海纳信息技术有限公司的摄像头安装合同约定安装费为15000元，与43237893号、43237894号两张发票的金额相互佐证；该两笔属安全保卫�面的费用，依照双方的约定，该两笔费用平江旅游公司应承担一半即20000元；另平江县楚韵雕塑文化有限公司为平江旅游公司送货并安装了小猪赛跑基地、父爱如山基地等基地的15块木制标牌装饰，有送货单及发票相互印证，该木制标牌属基地装饰，依照双方的约定，湖南乐游公司应承担该项全部费用3600元。综上，平江旅游公司请求判决湖南乐游公司向其支付已垫付工程款23600元的诉讼请求，予以支持。湖南乐游公司抗辩称已提前支付建设费8万元，不存在需要平江旅游公司垫付工程款的情形；对于应由双方承担支付的费用，应得到湖南乐游公司签字确认。对于湖南乐游公司支付的8万元费用，平江旅游公司主张包括25200元钢架凉棚费、22500元游客意外保险费（共50000元，依照约定应付一半）、明星屋协调费12500元（共25000元，依照约定应付一半）及四个基地工具房的建�费20000元，涉案合同对上述费用有明确约定，平江旅游公司亦提供了相应的票据凭证进行佐证，故对湖南乐游公司的该抗辩主张，不予支持。平江旅游公司请求判决湖南乐游公司向其支付已垫付的人员工资19600元。经审查核实，该19600元中的17500元为2014年7月份8名景区工作人员的工资，2100元为2014年5月至7月份何安南喂猪的工资。对于其中景区工作人员的工资，双方在《业务合作（补充）协议书》第六条中约定八名景区工作人员的工资由湖南乐游公司支付。湖南乐游公司对八名员工的身份及17500元的总工资金额无异议。2014年7月双方仍在合作期间，因此该费用应由湖南乐游公司支付。现平江旅游公司已经垫付了7月份工资17500元，故湖南乐游公司应支付该笔费用。对于2100元的喂猪工资，湖南乐游公司主张根据双方合同约定，经营活动成本由平江旅游公司负责，小猪作为一种道具，喂猪工资是一种成本。经审查认为，《业务合作（补充）协议书》中并未约定经营活动成本由湖南乐游公司负责，对喂猪工资也无其它相关约定，故对于该2100元喂猪工资，湖南乐游公司无需支付。综上，平江旅游公司请求判决湖南乐游公司向其支付已垫付的人员工资19600元，其中17500元的部分，予以支持，其余部分，不予支持。平江旅游公司请求判决湖南乐游公司向其支付活动开支5000元。平江旅游公司虽提出证据证实了为白寺村景区春节活动的开展已支付15000元的费用。但双方合同中并未对该类费用的开支进行约定，因此该笔费用的支出应属平江旅游公司单方的行为，故对其该诉讼请求，不予支持。关于争议焦点4，前文已经分析，平江旅游公司向湖南乐游公司发送《关于终止合作合同的函》的行为是单方宣布终止合同的违约行为，该行为是导致双方合同事�上解除的主要原因。因平江旅游公司的违法解除行为导致湖南乐游公司对白寺村景区支付的建设费用、营销宣传费用等经营成本无法收回，故其投入的各类费用、成本在减去其因涉案合同而获得的收益后，即为湖南乐游公司的损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条约定，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于损失的金额问题，湖南乐游公司主张包括实际损失649421元和可得利益损失300000元，其中实际损失包括广告费471400元，支付给第三方的违约金60000元，卫生费10000元，土地租赁费12860元，建设费92701元，门票印刷费1320元，双层铁床费1140元。对于湖南乐游公司主张其已投入的广告费471400元，认定如下：1、机票费84000元，湖南乐游公司提交了其与湖南今日广告责任有限公司签�的广告抵消费协议及附属广告资料复印件，两者相互印证，证明力较强，予以支持；2、书包费1500元，湖南乐游公司提交了银行付款凭证以及当时办事人员签名的原始付款申请单，予以支持。3、车身广告费10500元，湖南乐游公司提交了其与长沙市众聚广告有限公司签订的广告发布合同及10500元的银行转账凭证，两者形式合法，且能相互印证，予以支持；4、服装广告费4600元，湖南乐游公司提交了T恤订制订单及4600元的银行付款凭证，两者相互印证，予以支持。5、版面广告费370800元，其中湖南乐游公司主张的其与《信游天下》新传媒发生的5700元版面广告费，提供了广告代理协议及附属广告资料复印件，两者相互印证，予以支持；湖南乐游公司主张的其与潇湘晨报传媒经营有限公司（以下简称潇湘晨报）发生的345200元版面广告费，湖南乐游公司提供了潇湘晨报旅行社广�发布合同、转账单、增值税发票及广告资料复印件，该合同是湖南乐游公司与潇湘晨报签订的广告合同，与转账单及增值税发票、广告资料能相互印证，具有较强证明力。但湖南乐游公司与潇湘晨报签订的该份合同是一份概括性的广告协议，非针对白寺村景区的单独的、具体的广告协议，不具有唯一性，无法证明该345200元的版面广告费全部用于白寺村景区，同时，仅提供了一期潇湘晨报发布的广告复印件，亦无法证实潇湘晨报上发布的广告期数、时长等，根据本案合同履行的时间、门票销售等实际情况，酌定为224380元为宜；湖南乐游公司主张的其与岳阳木棉树文化广告传媒有限公司发生的10000元版面广告费，与岳阳市光耀印刷厂发生的3000元版面广告费，仅提供了发票，而该发票未体现任何与本案的关联性，不予支持；其主张的与岳阳日报发生的4000元的版面广告费，与《洞庭之声》报社发生的3000元版面广告费，提供了发票及广告资料复印件，发票与广告宣传资料相互印证，予以支持；综上，对于湖南旅游公司主张的实际投入中的广告费471400元，对其中的337680元予以支持，其余部分，不予支持。对于湖南乐游公司主张的实际损失中支付给第三方的违约金损失60000元，提交了三份白寺村景区合作协议及三份终止协议予以证明，但并未提交任何支付凭证佐证该违约金已实际支付，即湖南乐游公司未提交证据证明该笔损失已实际发生。故对湖南乐游公司主张的60000元违约金损失，不予支持。对于湖南乐游公司主张的实际投入的卫生费10000元，双方签订的补充协议中明确约定双方各支付10000元卫生费给白寺村。白寺村村支书作为白寺村的负责人，湖南乐游公司向其转账具有合理性。故对其主张的10000元的卫生费投入，予以支持。对于湖�乐游公司主张的投入的土地租赁费损失12860元，提交的土地租赁明细表、土地租赁费付款申请单及转账凭证予以佐证。但付款申请单及转账凭证均证明湖南乐游公司实际支付的土地租赁费金额为4540元，故对于其主张的土地租赁费12860元投入中的4540元，予以支持，超出部分，不予支持。对于湖南乐游公司主张的投入的建设费损失92701（80000+751+6500+5450）元，认定如下：1、对于80000元基地建设费。湖南乐游公司提供了针对白寺村的60000元的打款凭证和20000元的银行流水予以证明，平江旅游公司对收款事实予以承认，予以支持。2、对于751元的“父爱如山”景点建设费。湖南乐游公司提供了付款申请单与沈兰桂的收条予以证明，两者相互印证，平江旅游公司没有异议，予以支持；3、对于6500元的水泥阶梯工程款，该水泥阶梯工程在双方的涉案合同及补充协议中均没�明确约定，从湖南乐游公司提交的证据中也无法证明该水泥阶梯工程款是用于白寺村景区，故不予支持；4、对于5450元的小猪赛跑景点建设费。该笔费用在双方签订的《业务合作（补充）协议书》中明确约定由湖南乐游公司承担，且湖南乐游公司提供了付款申请单及转账凭证，证据相互印证，具有较强证明力，故予以支持。综上，对于湖南乐游公司主张的实际投入中的建设费92701元，对其中的86201元予以支持，其余部分，不予支持。对于湖南乐游公司主张的实际投入的门票印刷费1320元，其提交了门票印刷费收条，平江旅游公司没有异议，仅认为已支付2640元，应由双方各承担一半。原审法院认为平江旅游公司的质证意见不影响湖南旅游公司已支付1320元门票印刷费事实的成立，对于门票印刷费1320元，予以支持。对于湖南乐游公司主张的实际投入的双层铁床费1140元，其�交了双层铁床费收据，但平江旅游公司对其真实性、合法性、关联性均提出异议，该费用不是双方合同中约定的费用，且收据中也未体现任何与本案的关联性，不予支持。对于湖南乐游公司主张的可得利益损失300000元，依照《中华人民共和国合同法》一百一十三条的约定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案合同实质上是一份旅游经营权的承包合同，根据合同的性质，其履行存在较大的不确定性。双方对本年度旅游市场行情无法预见，当年的旅游市场行情受宣传效果、消费水平等多种因素影响，无法肯定涉案合同的履行在收支相抵后可以处于盈利状态。�可得利益损失在双方签订合同时无法预见，根据合同法规定，该可得利益损失300000元，不予支持。综上所述，湖南乐游公司在白寺村项目上的投入为439741元，按照双方涉案合同及补充协议的约定，在合同履行过程中，销售门票7000张，每张按合同约定分成51元，实际门票分成收益357000元。投入与收益相抵后，实际的损失为82741元。关于争议焦点五，双方签订的《营销策略服务合作合同》第八条约定“若双方无故终止合约，违约方须赔付守约方50万元整”。该违约金是具体性违约金，即当事人针对特定的违约行为（无故终止合约）、特定的享有权利的主体（守约方）而约定的违约金，具有明确的指向性。本案中，前文已经分析，平江旅游公司向湖南乐游公司发送《关于终止合作合同的函》宣布终止合约属违约行为，是违约方。但纵观该合同的履行，湖南乐游公司虽未出�根本性的违约行为导致合同目的不能实现，但其对涉案合同的履行亦存在诸多瑕疵，主要包括以下几点：1、未足额支付依照《业务合作（补充）协议书》的约定应由其承担的景区建设费；2、未按时支付依照《业务合作（补充）协议书》的约定应支付景区门票分成；3、未依照《业务合作（补充）协议书》的约定在2014年5月22日前将白寺村营销费用与成本的证明材料交给平江旅游公司。因此，当事人双方在无正当理由的前提下，均有违反合同义务的行为，故本案中并不存在守约方。涉案合同明确约定只有守约方才有权享有要求对方支付50万元违约金的权利，故对湖南乐游公司反诉中要求平江旅游公司支付50万元违约金的诉讼请求，不予支持。综上所述，湖南乐游公司应支付给平江旅游公司的总金额为46100元，平江旅游公司应当支付给湖南乐游公司的总金额为82741元，相抵后，平江旅游公司仍应向湖南乐游公司支付损失36641元。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条理解与适用的请示的答复，判决：一、湖南乐游公司向平江旅游公司支付门票收益5000元，已垫付工程款23600元，已垫付的人员工资17500元，合计46100元；二、平江旅游公司向湖南乐游公司赔偿损失82741元；三、上述两项支付内容相抵后，平江旅游公司仍应向湖南乐游公司支付36641元；四、驳回平江旅游公司、湖南乐游公司的其他诉讼请求。以上给付内容限本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉�理费1521元，由湖南乐游公司负担。反诉受理费17845元，由平江旅游公司负担12500元，由湖南乐游公司负担5345元。
本案二审期间，平江旅游公司围绕上诉请求向本院提交了下列证据：1、陈某甲的工作证和环保车驾驶证、宣传资料两份以及营销部副经理陈菊苗的名片，证明湖南乐游公司违反约定，将项目转包给湖南品飞传媒有限公司（以下简称湖南品飞公司）；2、对陈某甲、黄某、陈某乙的调查笔录三份，证明湖南乐游公司未按约定履行合同，构成违约；3、湖南乐游公司向平江县政府及平江旅游公司出具的报告，证明湖南乐游公司未按约定投入资金，构成违约；4、平江旅游公司对湖南乐游公司总经理的函告两份，证明平江旅游公司已要求湖南乐游公司对营销中存在的问题进行纠正；5、2014年3月5日至2014年7月2日的七次会议纪要，证明平江旅游公司多次要求湖南乐游公司纠正违约行为，并提出如未按约定履行，则平江旅游公司有权解除合同。湖南乐游公司围绕上诉请求向本院提交了下列证据：1、信息截屏一份；2、快递单一份，上述两份证据证明平江旅游公司超过了上诉期，上诉请求不应审查。本院组织当事人进行了证据交换和质证，湖南乐游公司对平江旅游公司提供的上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且认为不属于新证据。平江旅游公司对湖南乐游公司提供的上述证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为其上诉符合法律规定，且应由法院审查。平江旅游公司还申请了证人陈某甲、黄某、陈某乙出庭作证，以证实湖南乐游公司未投入资金以及将项目转包给湖南品飞公司。本院认定如下：平江旅游公司提交的证据1、4、5，湖南乐游公司虽对三性均提出异议，但未提出合理理由，本院认为上述证据�实、合法，与本案具有关联，予以采信。平江旅游公司提交的证据3，证据内容并不能达到其证明目的，本院不予采信。平江旅游公司提交的证据2系证人证言，因三位证人对湖南乐游公司的投资情况均不了解，且证言存在矛盾之处，不能达到平江旅游公司的证明目的，本院不予采信。湖南乐游公司提交的证据1、2，是否超过上诉期由一审法院审查，根据一审法院出具的情况说明，平江旅游公司的上诉并未超过上诉期，上述证据不能达到湖南乐游公司的证明目的，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：湖南乐游公司提交的付款申请单均注明付款单位为湖南品飞公司，结合平江旅游公司提交的陈某甲的工作证上标明的“品飞传媒”字样及加盖的湖南品飞公司公章、陈某甲的环保车驾驶证、白寺村景区的宣传资料上标明的“品飞传媒”字样以及营销部�经理陈菊苗的名片上的“‘爸爸去哪儿’白寺村景区，湖南品飞传媒有限公司”等内容，可以认定湖南乐游公司存在将白寺村景区转包给湖南品飞公司经营的违约行为。根据平江旅游公司提交的于2014年7月7日和2014年7月9日对湖南乐游公司的两份函以及多次的会议记录，可以认定平江旅游公司多次向湖南乐游公司提出纠正意见。对一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、谁违约；2、平江旅游公司垫付的费用及湖南乐游公司的损失应如何认定；3、违约金应否计算。1、关于谁违约的问题，根据平江旅游公司提交的陈某甲的工作证、环保车驾驶证以及景区宣传资料，湖南乐游公司的工作人员的名片等证据以及湖南乐游公司提交的付款申请单，可以认定湖南乐游公司存在将本案所涉景区项目转包给湖南品飞公司的违约行为。根据平江旅游公司提交的要求湖南乐游公司履行合同义务的两份函及多次会议纪要，可以认定湖南乐游公司存在未按期向平江旅游公司提供策划、营销方案，未按期支付垫付费用的违约行为，且平江旅游公司多次提出纠正意见。至于平江旅游公司在《关于终止合作合同的函》中提及的湖南乐游公司还存在营销效果差、投入力度小、存在欺骗行为等违约行为因没有证据予以证明，不能认定。湖南乐游公司在履行合同过程中确实存在诸多违约行为，但尚未导致合同不能继续履行的后果，不属根本违约。而平江旅游公司在不符合合同约定和法定解除合同条件的情况下单方宣布终止合同，最终导致合同不能履行，构成根本性违约。故本案双方当事人均有违约行为，均存在过错，其中平江旅游公司应承担更多的过错责任。2、关于平江旅游公司垫付的费用及湖南乐游公司的损失应如何认定的问题，一审判决对双方当事人主张的各项费用结合证据进行了审查和核算，并无不当之处，在双方当事人二审期间均未就损失数额提交新证据的情况下，本院不予调整。但一审判决未将平江旅游公司垫付的费用46100元列入湖南乐游公司的损失不妥，平江旅游公司垫付的费用46100元亦属湖南乐游公司的损失，加上一审判决认定的湖南乐游公司的其他损失为82741元，湖南乐游公司的损失共计128841元。鉴于双方当事人均存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，本院酌情认定平江旅游公司应承担的损失为90188.7元，湖南乐游公司应承担的损失为38652.3元。平江旅游公司垫付的费用应在其承担的损失中核减，即平江旅游公司还应向湖南乐游公司支付44088.7元。3、关于违约金应否计算的问题，双方当事人签订的《营销策略服务合作合同》中对违约责任的约定是：“若双方无故终止合约，违约方须赔付守约方人民币五十万元整”，平江旅游公司要求终止合同系因湖南乐游公司存在将项目转包给湖南品飞公司、未按期支付垫付的费用等违约行为在先，并非无故终止合约，湖南乐游公司也并未严格遵守约定，并非合同界定的守约方，故湖南乐游公司无权向对方主张违约金。
综上所述，平江旅游公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。湖南乐游公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持平江县人民法院（2014）平民初字第2103号民事判决第一项；
二、撤销平江县人民法院（2014）平民初字第2103号民事判决第二、三项；
三、由湖南乐游国际旅行社有限公司支付平江县旅游发展有限公司垫付的各项费用46100元，由平江县旅游发展有限公司赔偿湖南乐游国际旅行社有限公司的损失90188.7元，上述两项支付内容相抵后，由平江县旅游发展有限公司支付湖南乐游国际旅行社有限公司44088.7元；
四、驳回平江县旅游发展有限公司、湖南乐游国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费19366元，二审案件受理费21776元，合计41142元，由平江县旅游发展有限公司、湖南乐游国际旅行社有限公司各负担20571元。
本判决为终审判决。
审判长 姚孟君
审判员 冯媛君
审判员 周闻丽
二〇一六年九月三十日
书记员 陈汝情
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。