山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）鲁12刑终66号
原公诉机关山东省莱芜市莱城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于杰，又名于峰，男，1990年1月29日出生，回族，山东省新泰市人，小学文化，厨师，捕前住山东省新泰市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2011年11月19日被批准逮捕，2016年2月29日被执行逮捕。现羁押于莱芜市看守所。
原审附带民事诉讼原告人魏某某，男，1972年8月24日出生，汉族，莱芜市莱城区人，住莱芜市莱城区。系本案被害人。
山东省莱芜市莱城区人民法院审理莱芜市莱城区人民检察院指控原审被告人于杰犯故意伤害罪一案，于2016年11月1日作出（2016）鲁1202刑初296号刑事附带民事判决。原审被告人于杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人于杰，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年7月26日凌晨0时20分左右，被告人于杰酒后行至顺河大道时，与魏某某发生口角，于杰电话叫来杨某某（已判刑），二人对魏某某拳打脚踢，杨某某用石头砸魏某某头部，致魏某某受伤。经鉴定，被告人魏某某系重伤二级。2016年2月29日，被告人于杰主动到公安机关投案。
另查明，莱芜市莱城区人民法院于2012年8月9日对同案犯杨某某做出（2012）莱刑初字第98号刑事附带民事判决书且已发生法律效力，判决杨某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年零六个月。该判决认定魏某某伤情为重伤，四级伤残一处，八级伤残一处，综合评定为四级伤残，判决杨某某赔偿魏某某医疗费82743.14元、护理费31217.40元、误工费14066.67元、残疾赔偿金328204.80元、住院伙食补助费2340元、被抚养人生活费55040.58元、鉴定费2800元、交通费1200元、颅骨修补费30000元，共计547612.59元。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、被害人陈述
魏某某陈述，魏某某受伤住院，但不能说明受伤原因和经过。
二、证人证言
1、杨某某证实，2011年7月份的一天晚上，其和魏某1、左某某、于峰（于杰）四人在一起吃饭喝酒后，魏某1送其回家时，二人接到于峰的电话说：“在外环路上打仗了，赶紧过来。”其和魏某1就到了外环路上，看见于峰和被害人在路北侧的人行道上厮打，其就上前用手打被害人的脸，于峰对被害人拳打脚踢。后被害人在向东跑时被于峰踹倒在地，其和于峰将被害人拖到北边的胡同里，于峰继续用拳脚打被害人，其听到于峰说了句“砸死他”，就将一块大约三十斤重不规则的圆形石头抱到腰部位置，朝被害人的头部扔过去，石头正好砸在被害人的头顶上，其是不是又砸了第二下记不清了。
2、左某某证实，2011年7月25日晚上，杨某某、于杰、魏某1和其在一起吃饭喝酒后，在东升立交桥东侧的一个胡同附近，于杰和杨某某拳打脚踢被害人，后二人将被害人拖进小胡同继续拳打脚踢。其拉着二人走时，杨某某又用石头砸了被害人两下，石头砸在被害人的什么部位没看清楚，但是石头在被害人头部一边。
3、魏某1证实，2011年7月25日晚上，杨某某、于杰、左某某和其在一起吃饭喝酒后，杨某某对被害人拳打脚踢后，与于杰将被害人拖到北面胡同，二人继续对被害人拳打脚踢后逃离现场。
4、李某某证实，其听到有人被打求饶的声音后，从凉台看到一个皮肤黑、上身光着脊梁下身穿着黑灰裤头的男青年在打一个躺在地上的男青年，并且看到该名男青年用石头两次砸被害人头部。
5、刘某某证实，其对象魏某某受伤住院，但不能说明受伤原因和经过。
三、辨认笔录
1、魏某1的辨认笔录，证实魏某1辨认出案发当晚参与打架的于某即于杰。
2、左某某的辨认笔录，证实左某某辨认出案发当晚参与打架的于某即于杰。
四、鉴定意见
莱芜市公安局莱城分局刑事科学技术室（莱城）公（法）鉴（活体）字[2011]160号法医学人体损伤程度鉴定书及工作说明证实，依据2014年1月1日施行的《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.2h条，魏某某外伤致颅骨骨折，广泛脑挫裂伤，脑内血肿，蛛网膜下腔出血，脑组织肿胀，脑室明显受压，环池显示不清；神经系统检查：浅昏迷，颈抵抗（+），克氏征（+），左侧巴氏征（+），右侧瞳孔直径5mm，无光反应，左侧上下肢肌力约3-4级；三次行脑内血肿清除术，构成重伤二级。
五、书证
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实案件侦破经过，于杰于2016年2月29日主动到公安机关投案。
2、户籍证明，证实于杰出生于1990年1月29日，案发时已达完全刑事责任年龄。
3、莱芜市莱城区人民法院（2012）莱刑初字第98号刑事附带民事判决书证实，莱芜市莱城区人民法院于2012年8月9日判决认定：2011年7月26日凌晨0时20分左右，于杰酒后行至顺河大道时，与魏某某发生口角。于杰电话叫来被告人杨某某，二人对魏某某拳打脚踢，被告人杨某某用石头砸魏某某头部，致魏某某重伤。以故意伤害罪判处被告人杨某某有期徒刑七年零六个月；魏某某伤情为重伤，四级伤残一处，八级伤残一处，综合评定为四级伤残，判决杨某某赔偿魏某某医疗费82743.14元、护理费31217.40元、误工费14066.67元、残疾赔偿金328204.80元、住院伙食补助费2340元、被抚养人生活费55040.58元、鉴定费2800元、交通费1200元、颅骨修补费30000元，共计547612.59元。
六、被告人供述与辩解
于杰供述，2011年7月份的一天晚上，其和杨某某、姓左的、姓魏的四个人在花明楼饭店吃的饭，其喝了7、8两白酒，喝到晚上9点多钟，然后四人又去了花明楼西侧弥家烧烤吃的烧烤。吃完烧烤之后，就准备回家了，其忘了和谁一起步行顺着南外环路北侧向西走，因天热其脱了黑色T恤衫搭在肩上向西走了大约200米左右，迎面过来一个男青年，他停下来问有没有去西关的车？其接着就骂了他，然后用T恤衫抽打这个男青年的上身七八下，接着用脚踢了他腿部六七脚，把他踹倒在地。他爬起来向东跑，其接着拿出手机给杨某某打电话让他赶紧过来，说自己和别人打仗了，等了等杨某某就过来了，其和杨某某就去追那个男青年，杨某某先追上的他，把他撵到一个胡同里，其过去不是用手把他弄倒就是踹倒的他，这个人倒地之后就侧躺着，其用脚又踢了他两三脚，具体踢什么部位忘了。然后其就说砸死他，杨某某接着从地上搬起来了一块篮球大小的不规则状的石头，搬到肚子位置砸向这个人的头部，当时其在跟前站着，杨某某连着砸了三下，其就拉住他，然后二人就赶紧跑了。
原审法院认为，被告人于杰伙同杨某某故意伤害他人身体，致一人重伤，伤残等级四级，其行为已构成故意伤害罪。原告人代理人提出构成故意杀人罪的意见，不予采信。于杰自动投案，如实供述主要罪行，可认定自首，依法从轻处罚。被告人及其辩护人提出的于杰没有电话叫杨某某的意见，因杨某某的供述与于杰在公安机关的供述相互印证，均证实于杰因打架电话叫杨某某的事实，该意见不予采信。辩护人提出于杰起次要作用的意见，因本案系于杰挑起事端后纠集杨某某到达案发现场，二人积极对被害人实施殴打行为，其所起作用并非次要，该意见不予采信；辩护人其他相关辩护意见，予以采信。于杰的犯罪行为给附带民事诉讼原告人魏某某造成身体伤害，应与杨某某承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一、二款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，以被告人于杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年零六个月；被告人于杰对莱芜市莱城区人民法院（2012）莱刑初字第98号刑事附带民事判决书确定的杨某某赔偿附带民事诉讼原告人魏某某经济损失人民币547612.59元承担连带赔偿责任。
上诉人于杰上诉称，上诉人在共同犯罪中起次要作用，系从犯；且其自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，应从轻、减轻处罚。请求二审法院查明事实，依法改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人于杰伙同杨某某故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人“其在共同犯罪中起次要作用，系从犯”的上诉理由，经查，本案系由于杰挑起事端后纠集杨某某到达案发现场，二人积极对被害人实施殴打行为，其行为并非起次要或者辅助作用，上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人“其构成自首”的上诉理由，原审判决对此已予以认定，并已对其从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑和附带民事赔偿适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭奉璞
审判员 刘永刚
审判员 孟庆孝
二〇一六年十二月二十八日
书记员 刘 青