四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第1347号
上诉人（原审被告）绵阳康安房地产开发有限责任公司，住所地：绵阳市涪城区长虹大道南段109号。
法定代表人邓健康，总经理。
委托代理人熊华，该公司员工。
委托代理人张华，四川汉震律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）绵阳市京基实业有限公司，住所地：绵阳市农科区德政街18号。
法定代表人范万利，董事长。
委托代理人周晓雪，四川法奥律师事务所律师。
上诉人绵阳康安房地产开发有限责任公司（以下简称康安房地产公司）因与被上诉人绵阳市京基实业有限公司（以下简称京基实业公司）买卖合同纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2013）游民初字第4052号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：康安房地产公司因修建城南春天三期工程，向绵阳市京基混凝土有限公司购买商品混凝土。双方于2011年3月22日签订了《商品混凝土购销合同》及《补充协议》。合同就供需双方对商品混凝土的质量、数量、供应方式、付款方式及房屋抵押标准做了约定。合同内容为：甲方：绵阳康安房地产开发有限责任公司，乙方：绵阳市京基混凝土有限公司。双方经过友好协商，就城南春天三期（9#、10#、11#、12#、13#、15#）工程使用乙方商品砼的有关事项订立合同，结算方量约定为1.结算时按施工图计算，但必须扣除钢筋所占体积不计损耗作为双方计算砼量的结算依据。（如施工图修改，则按修改后的图纸计算）2.对护壁桩、水下桩、基础挖孔桩、换土、护壁、硬化道路及场地、垫层、塔吊基础等主体或施工图外的零星用砼（含砂浆），按需方现场人员签字认可的供方供货单的数量结算。付款方式及期限：1.将康安●城南春天二期现房6#楼1单元6楼1号（面积：150.89㎡）、6#楼1单元6楼2号（面积：212.7㎡）、6#2单元6楼1号（面积：217.28㎡）和康安●城南春天三期期房2套（可由乙方在9#楼和10#楼自行选定，价格按甲方当时的市场销售价为准），合计房屋总款约260万元作为砼工程量价款。第一次付款时间为：基础验收合格后十五个工作日内支付结算的基础砼工程量价款的90%；第二次付款时间为：主体三层结构施工完成后十五个工作日内支付主体三层结构结算的砼工程量价款的90%；第三次付款时间为：主体验收合格并完善相关资料后三个月内付清剩余价款。违约责任：1.甲乙双方都应按合同内容条款执行，任何一方未按合同履行，违约方需向守约方支付合同总额的20%违约金。2.如因乙方原因，造成砼强度等级或抗渗等级达不到合同要求所造成的经济损失，由乙方承担；如因甲方施工过程中的原因或养护不当造成的砼质量问题，则由甲方承担责任。补充协议就付款方式及期限的条款具体内容达成如下协议：1.“康安●城南春天”二期3套现房和三期2套期房的房款作为砼前期价款。二期3套现房在《商品砼购销合同》签订后十个工作日内，甲方与乙方签订“房屋订购协议”，三期2套期房的购房签订时间以甲方取得预售许可证后对外销售时间同步进行。2.“康安●城南春天”二期3套现房的房源及价格分别为：6#楼1单元6楼1号（建筑面积：150.89㎡、单价为3385元/平方米、总价为510763元）；6#楼1单元6楼2号(建筑面积：212.7㎡、单价为3295元/平方米、总价为700847元)；6#楼2单元6楼1号（建筑面积：217.28㎡、单价为3295元/平方米、总价为715938元）。3.甲方将“康安●城南春天”三期2套期房按甲方对外市场销售价格的房款作为砼前期价款。4.若“康安●城南春天“二期3套现房和三期2套期房的房款总金额大于砼结算金额时，则房屋价款多退少补。合同签订后京基混凝土公司将该合同的权利义务全部委托转让给了京基实业公司，京基实业公司开始向康安房地产公司提供商品混凝土，城南春天三期9#楼、10#楼、11#楼地基与基础分部工程都于2012年6月21日验收合格。城南春天三期9#楼、10#楼、11#楼主体结构分部工程分别于2012年9月12日、2012年10月18日、2012年10月18日验收合格。
京基实业公司与康安房地产公司按图计算出城南春天9号楼、10号楼、11号楼砼工程量扣除相应钢筋含量体积后金额为：1000975.04元、1317627.82元、640813.46元，共计2959416.31元。京基实业公司与康安房地产公司认可的图纸以外的送货小票（除了120张康安房地产公司不认可的）确认的砼工程量金额为1100860元，因此双方认可的供货总额为4060276.31元（2959416.31元+1100860元=4060276.31元）。京基实业公司陈述还有120张送货小票康安房地产公司不认可，另还有天泵工程量费用为35385元，康安房地产公司不予认可。康安房地产公司陈述不予认可的理由是这些小票的收货人除了魏定玉、王合平外，其余不是康安房地产公司单位的工作人员，如果是康安房地产公司方委托的人应有授权委托书，另外还有49张属于黄联票，只有白票才是京基实业公司送货的凭据，黄票不是原件；京基实业公司陈述白票和黄票是一式6份的，只是用处不同都属于原始依据。
京基实业公司与康安房地产公司认可的已支付给京基实业公司的货款为3491357.64元（包括京基实业公司陈述其中有176875元货款是2013年5月17日之后刘俊私人以现金方式购买了京基实业公司681方混凝土）。京基实业公司于庭审时出示了债权转让协议，证明2012年9月23日起该债权已转让给了京基实业公司，并已通知了康安房地产公司，但康安房地产公司陈述未收到该协议。
2014年8月21日，京基实业公司向原审法院申请鉴定，内容为：1.按图计算的部分已经计算清楚（不含天泵费用）；2.以供货单计算存在争议，请求对合同第七条中第2以供货单计算分量及天砼费用进行结算审计。原审法院委托四川省力久工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，并向康安房地产开发有限公司发出限期举证通知书要求其提供工程设计图纸、工程竣工图纸、“审计申请”所提的第二条现场人员签字的供货单，康安房地产开发有限公司逾期未提供。四川省力久工程造价咨询有限责任公司的鉴定结论为：1.依据商品混凝土发货单计算，总的混凝土方量为：15116立方米（含城南春天二期、三期、刘俊/私人），使用天泵混凝土方量为：3042立方米。2.依据合同第七条第2小条的约定：对护壁桩、水下桩、基础挖孔桩、换土、护壁、硬化道路及场地、垫层、塔吊基础等或施工图外的零星用砼（含砂浆），按需方现场人员签字认可的供货单的数量结算。这部分按发货单计算，混凝土方量为：2592立方米。3.依据康安房地产公司方提出的120张票据不能计入价款里面，经审查，不能辨别其不能计算，这部分混凝土方量为：875立方米。4.京基实业公司所提供的票据，有部分票据的客户名称和工程名称为刘俊/私人，该部分混凝土方量为：681.5立方米（该票据为京基公司提供，收货人签名与其他票据一致）。5.合同第七条未约定的工程量为挡土墙及设备基础工程量，这部分的工程量为158立方米。后鉴定人员出庭接受质询，鉴定人陈述依据总的发货单计算总的方量，依据小票计算出了天泵混凝土方量，康安房地产公司不予认可的小票是因为康安房地产公司对其确定的人员的签字有些认可有些不予认可，且康安房地产公司未说明理由，鉴定人员不能辨认其不能计算，刘俊私人的票是法院技术室送过来的。对于鉴定人的证言，康安房地产公司不予认可。京基实业公司陈述根据双方合同第九条约定：任何一方未按合同履行，违约方需向守约方支付合同总额的20%违约金，以1024093元计算应支付316329.57元的违约金。康安房地产公司陈述尚欠京基实业公司568918.68元人民币，但康安房地产公司没有违约，且京基实业公司主张的违约金过高要求法院予以减少。
原审法院认为：绵阳市京基混凝土有限公司与康安房地产公司签订的案涉《商品砼购销合同》及《补充协议》系其双方真实意思表示，所涉内容不违反法律，行政法规的强制性规定，应为有效。
除了京基实业公司与康安房地产公司无异议的以外，康安房地产公司对京基实业公司提供的共计120张送货小票确认的砼工程量不予认可，其理由是魏定玉、王合平是康安房地产公司的收货人员，对他们签的120张收货单均有质疑，除了魏定玉、王合平外，其余不是康安房地产公司单位的工作人员。按照康安房地产公司的说法小票的收货人都是有康安房地产公司的授权委托书指定的人，或者虽是康安房地产公司方的收货人员但对其签收有质疑，因其能未提出证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定：“…对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，对康安房地产公司的该答辩意见不予采信。另外康安房地产公司陈述120张京基实业公司提供的送货小票中还有49张属于黄联票，只有白票才是京基实业公司送货的凭据，黄票不是原件，康安房地产公司不予采信。但黄票和白票为一式6份，虽用处不同但黄票和白票都是京基实业公司的原始单据且内容相同。据此，对康安房地产公司的该答辩意见不予采信。关于刘俊的票据，京基实业公司陈述有176875元货款是刘俊私人以现金方式购买了京基实业公司681方混凝土，刘俊也从公司中转付了176875元货款，康安房地产公司陈述确实付了该款，但不是刘俊付的，而是康安房地产公司委托翰威公司代付的，但在计算供货总方量时康安房地产公司不予承认京基实业公司向刘俊提供的681方混凝土。根据康安房地产公司提供的进账单和收据：2013年6月17日京基实业公司出具的收据属有“兹收到刘俊私人场地硬化砼款55080元”，2013年6月17日四川翰威建筑工程有限公司通过中国工商银行转款55080元。2013年6月24日京基实业公司出具的收据属有“兹收到刘俊缴付场地硬化砼款121795元”，2013年6月26日四川翰威建筑工程有限公司通过中国工商银行转款121795元。结合鉴定报告第（4）条：“京基实业公司所提供的票据，有部分票据的客户名称和工程名称为刘俊/私人，该部分混凝土方量为：681.5立方米”。原审法院认为这三份证据能够相互印证，而康安房地产公司在认为涉及刘俊的混凝土款系康安房地产公司支付的前提下，又主张将该部分方量不计入总方量，明显不符常理，故对康安房地产公司的该答辩意见不予采信。综上，原审法院对鉴定报告予以采信。根据鉴定报告书确定的总的混凝土方量为15116立方米，合计砼款4561968元;天砼混凝土方量为3042立方米，根据京基实业公司与康安房地产公司签订的商品混凝土购销合同约定及庭审中双方确定的15元一方，计算出来天砼工程量费用为45630元。但是京基实业公司在庭审中提出天砼工程量费用为35385元，原审法院确认天砼工程量费用为35385元。据此康安房地产公司共计应支付混凝土砼款4597353元（4561968元+35385元=4597353元）。京基实业公司与康安房地产公司确认已支付砼款3491357.64元，剩余金额为1105995.36元，京基实业公司要求康安房地产公司支付砼款1024093元，原审法院予以支持。至于付款时间，因双方在《商品混凝土购销合同》中约定：“主体验收合格并完善相关资料后三个月内付清剩余价款”，而该工程于2012年10月18日验收合格。故康安房地产公司应最迟2013年1月17日付清货款。因康安房地产公司未按约定支付货款，其行为构成违约，根据合同约定应当向京基实业公司支付违约金。康安房地产公司主张违约金过高，原审法院认为因逾期付款的损失多为资金利息，因此京基实业公司主张的违约金明显过高，应当予以调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错情况以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，调整为银行同期贷款基准利率再上浮30%，以京基实业公司主张的316329.57元为限。立方米。的天砼款订的商品混凝土购销合同约定及庭审中。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条、第一百零七条,遂判决：一、被告绵阳康安房地产开发有限责任公司在本判决生效后二十日内支付原告绵阳市京基实业有限公司货款1024093元及违约金，违约金计算方法为：以1024093元为基数，从2013年1月18日始计算至本判决确定的本金给付之日止，按照中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率上浮30%为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止，总额以316329.57元为限。二、驳回原告绵阳市京基实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案征收案件受理费21880元，诉讼保全费5000元，司法鉴定费114000元,由被告绵阳康安房地产开发有限责任公司承担（该款原告绵阳市京基实业有限公司已预交，被告绵阳康安房地产开发有限责任公司在履行上述判决义务时一并支付给原告绵阳市京基实业有限公司）
宣判后，上诉人康安房地产公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、一审法院采信鉴定报告属于认定事实错误，违反法定程序。1.鉴定报告的部分鉴定材料来源不合法；2.鉴定报告中鉴定范围超出了申请人的委托范围；3.鉴定结果明显错误。二、一审法院将120张送货小票中收货人是否系由上诉人指定的人员的举证责任分配给上诉人违反法律规定。三、上诉人无违约行为，依法不应当承担违约责任。请求二审法院：撤销原判，依法改判由上诉人向被上诉人支付货款568918.68元并不承担违约责任；一、二审诉讼费及保全费由上诉人与被上诉人各自承担一半,鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人京基实业公司答辩称：一、关于鉴定报告的问题，我方先后三次申请鉴定，但由于上诉人不予配合，不提供施工图纸，鉴定机构只能按照我方提供的送货小票进行鉴定，且我方诉请的金额与鉴定结论大致相当，故应当采信鉴定报告。二、上诉人未提供授权委托书给我方，我方并不知道上诉人的哪些人可以收货，如果上诉人将图纸和施工日志提交出来就可以确定120张小票是否属实。三、案涉房产已经竣工使用并经过质量验收，上诉人以我方未提交资料为由拒绝支付货款的理由不能成立。四、上诉人未按照合同约定支付货款构成违约，应当承担付款责任和违约责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
二审中，康安房地产公司向本院提交了如下证据：检测报告，拟证明被上诉人提供的商混存在质量问题。京基实业公司对上述证据的真实性及关联性均不认可。京基实业公司未提交新的证据。对康安房地产公司提交的证据将在本院认为中予以综合评判。
本院另查明，康安房地产公司提出异议的120张供货单总金额为251790元，其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、康安房地产公司尚下欠京基实业公司的货款金额；二、康安房地产公司是否应当承担违约责任。
关于争议焦点之一，康安房地产公司与京基实业公司签订的《商品混凝土购销合同》中对结算方量进行了约定，即：1.按施工图计量部分以扣除钢筋所占体积不计损耗作为计算砼量的结算依据；2.主体或施工图以外的零星用砼部分则按康安房地产公司现场人员签字认可的供货单的数量结算。对于按图结算部分：京基实业公司与康安房地产公司按图计算出城南春天9号楼、10号楼、11号楼砼工程量扣除相应钢筋含量体积后金额共计2959416.32元，庭审中双方对此金额均无异议，本院予以确认。对于按供货单结算部分，双方无争议的供货单金额为1100860元，对此金额本院予以确认；双方有争议的120张供货单，该部分供货单的金额为251790元，康安房地产公司对金额无异议，但对该部分供货单与本案的关联性有异议。一审庭审中，康安房地产公司认可魏定玉、王合平系其收货人员，但对收货人员签字的120张供货单均有质疑，称并非全部由其二人所签。本院认为，康安房地产公司在认可收货人员的同时又对其签字提出质疑，且未提交足以反驳的证据，其该项理由不能成立，本院不予支持，其应当向京基实业公司支付该笔货款251790元。另外，天砼混凝土方量为3042立方米，根据案涉购销合同约定泵送费用为每立方米15元，据此计算出天砼工程量费用为45630元，但京基实业公司在庭审中提出天砼工程量费用为35385元，原审法院确认天砼工程量费用为35385元并无不当，本院予以确认。综上，康安房地产公司应支付的货款为：2959416.32+1100860+251790+35385=4347451.32元。庭审中，双方对已付款金额3491357.64元均无异议，但其中176875元系刘俊个人在京基实业公司购买的681.5立方米混凝土，在本案中应予扣减。经品迭，康安房地产公司尚下欠货款为：4347451.32-（3491357.64-176875）=1032968.68元。原审法院依据四川省力久工程造价咨询有限责任公司司法意见书认定砼款为4561968元不妥，因该金额未扣除合同中载明的“钢筋所占体积不计损耗”部分，本院予以纠正。由于京基实业公司诉请金额为1024093元，故本院对其诉讼请求予以支持，即康安房地产公司应向京基实业公司支付货款1024093元。
关于争议焦点之二，康安房地产公司是否应当承担违约责任。案涉合同载明“主体验收合格并完善相关资料后三个月内付清剩余价款”，且按照合同约定京基实业公司应按施工资料要求，向康安房地产公司提供每批原材料合格的检验报告。由于案涉工程于2012年10月18日验收合格，故康安房地产公司支付货款的条件已经成就，其未按照合同约定支付货款的行为构成违约，应当承担违约责任。原审法院对违约金计算标准进行调整适当，本院予以确认。二审中，康安房地产公司提交的证据不能证明案涉混凝土存在质量问题，且如前所述，案涉工程经过验收并合格，故其该项请求理由不能成立，本院不予支持。综上，原判决认定事实部分有暇疵，但裁判结果正确，康安房地产公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11515元，由上诉人绵阳康安房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵毅
审判员 罗琴
审判员 严炎
二〇一六年三月一日
书记员 罗婷