江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终5260号
上诉人（原审原告）张子金，男，1964年10月9日生，汉族。
委托代理人潘翔，江苏宁通律师事务所律师。
委托代理人曹成明，江苏宁通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京三和管桩有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区万安东路368号1幢。
法定代表人杨贺军，南京三和管桩有限公司总经理。
委托代理人刘茂胜，南京三和管桩有限公司员工。
上诉人张子金与被上诉人南京三和管桩有限公司（以下简称三和管桩公司）劳动争议纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2016年5月12日作出（2016）苏0115民初622号民事判决。张子金不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月20日公开开庭进行了审理。上诉人张子金及其委托代理人潘翔、被上诉人三和管桩公司的委托代理人刘茂胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年10月，张子金入职三和管桩公司工作。2004年2月，三和管桩公司开始为张子金缴纳社会保险。2014年11月28日，双方签订自2014年12月26日起的无固定期限劳动合同，合同约定张子金的工作为生产人员。2015年10月21日，张子金向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求三和管桩公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金76284元。该委于2016年1月4日作出宁宁劳人仲案字（2015）第2690号仲裁裁决书，裁决驳回张子金的仲裁请求。张子金不服仲裁裁决，于法定期限内诉至原审法院，诉讼请求同仲裁请求。上述事实，有仲裁申请书、仲裁决定书、劳动合同书、社保缴费清单及当事人陈述等证据证实。
关于三和管桩公司是否违法解除张子金劳动合同。张子金向原审法院提交以下证据：1、录音光盘及书面的录音整理资料各一份，证明三和管桩公司人力资源经理户继平于2015年9月中旬已经通过口头方式解除了与其的劳动关系；2、接处警证明原件一份，证明三和管桩公司违法解除与其的劳动关系，因三和管桩公司不同意出具辞退证明，故向派出所报警。
三和管桩公司对上述证据的质证意见如下：1、对接处警证明的真实性无异议，但该证明仅反映了张子金的单方陈述，没有处理结果，不能证明其违法解除与张子金的劳动关系；2、对录音内容的真实性不认可，双方谈话人的身份均无法确认。即使该录音内容是真实的，也只是张子金与其公司人事部门经理的商讨过程，不能直接证明其解除了与张子金的劳动关系。除了该录音证据，张子金还需提供其他证据予以佐证，不能仅凭录音资料作为证据认定其解除了张子金的劳动关系。
三和管桩公司为证明其并未解除与张子金的劳动关系提交以下证据：1、其公司参加社会保险人员清单复印件一份，证明其一直为张子金缴纳社会保险至2016年1月份，并未解除与张子金的劳动关系；2、工资银行明细打印件一份，证明其按月发放张子金工资直到2015年12月份，并未解除与张子金的劳动关系。
张子金对上述证据的质证意见为：参加社保人员清单、工资银行明细真实性无异议，但与三和管桩公司口头解除张子金劳动关系没有必然的联系。
原审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，张子金应当对三和管桩公司解除了与其劳动合同的事实承担举证责任。张子金虽提供了其与户继平的谈话录音资料，但三和管桩公司对该录音内容真实性不认可，张子金也不申请对录音内容的真实性进行鉴定。张子金虽提供了派出所的接处警证明，但该接处警证明不能证明三和管桩解除了与张子金的劳动关系。事实上，三和管桩公司在2015年9月之后继续为张子金缴纳社保、发放工资。因此，对于张子金主张三和管桩公司口头解除了与其劳动关系事实，原审法院不予认定。在本案诉讼过程中，三和管桩公司表示没有解除与张子金的劳动合同，张子金也没有充分证据证明三和管桩公司已解除与其的劳动合同，张子金以三和管桩公司违法解除劳动合同，主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，原审法院判决如下：驳回张子金的诉讼请求。原审案件受理费5元免收。
原审法院宣判后，张子金不服，向本院提起上诉称：1、上诉人于2003年10月进入被上诉人处从事球磨机操作工作。2004年2月，被上诉人开始为上诉人缴纳社会保险。2015年8月，被上诉人把上诉人调至厂区外围做杂活工作。2015年9月被上诉人开始陆续辞退部分员工。2015年9月中旬，被上诉人的人事经理户继平口头通知上诉人不要来单位上班，上诉人多次与户继平协商此事，并要求被上诉人出具辞退手续，被上诉人拒绝出具书面辞退材料。据此，被上诉人单方面口头与上诉人解除劳动关系，构成违法解除。上诉人提供的录音明确表明被上诉人与上诉人解除劳动关系的意思。上诉人在与被上诉人协商无果的情况下，无奈向派出所反映情况说明自己被用人单位辞退的事。2、虽然被上诉人继续为上诉人缴纳社会保险和发放工资，这也是被上诉人在知道上诉人申请劳动仲裁后，为了补救解除劳动关系而采取的措施。同时，劳动关系的解除，只要作出并送达对方，就生效，并不是以停发工资和停止缴纳社会保险为必要条件。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。
被上诉人三和管桩公司答辩称：1、被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确。2、被上诉人自始至终没有与上诉人解除劳动关系，除了每月按时发放工资缴纳社保，另上诉人诉讼至今，仍然居住在被上诉人公司内。3、上诉人的诉讼请求的依据仅仅是一段录音，被上诉人对该录音不予认可，并且被上诉人提供的连续向上诉人发放工资的明细及缴纳社保记录等证据足以推翻该录音资料及上诉人主张的事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人张子金提交以下证据：1、被上诉人三和管桩公司与案外人王善祥解除劳动合同协议，证明三和管桩公司于2015年9月陆续与公司员工解除劳动关系，且该协议书的落款有户继平的签字，说明户继平系三和管桩公司的委托代理人，其有权利与上诉人解除劳动关系。2、张子金社会保险个人参保缴费证明，证明三和管桩公司虽于2016年2月停缴社保，但是解除劳动关系的行为发生在2015年9月份。
被上诉人三和管桩公司对上述证据质证如下：对三和管桩公司与王善祥解除劳动合同协议的真实性、合法性认可，但对关联性不认可；对张子金参保缴费证明的真实性、合法性、关联性均认可，该参保缴费证明上参保状态为“暂时中止”，可以证明双方的劳动关系目前还是存续的。
就张子金在一审中提交的录音资料的真伪问题，本院通知三和管桩公司人事经理户继平到庭与张子金进行了对质。户继平称：该录音确是其与张子金谈话的内容，但不是双方全部的谈话内容，前后谈过两到三次，张子金只提供了其假设的一段录音，当时公司优化组合，对于年纪过大、时间不长的劝其回家，像张子金这样的老员工表现还不错的劝其离开原岗位到其他岗位，当时谈话时张子金在土建班，土建班不需要那么多人，我让他到生产班组或者其他班组，具体岗位还在谈，我让张子金服从分配，张子金不同意，我说你要是不同意就把你优化掉了，我假设的这段话就是他提交的录音的内容，后面又谈了话，张子金又找我，让我赔他钱走人，我不同意，我说如果要走的话只能赔1万元，我是不想让他走的。张子金对户继平的陈述不予认可，张子金称：户继平找我谈话是说厂里现在效益不好，给我1万元再发两个月工资让我走人，一开始就是这么说的，并没有跟我说过调整岗位之事，我没有答应，我和户继平前后谈了三、四次话，我提供给法院的就是其中一次的谈话录音（编号000），我手机里还有几次录音，没有提供给法院。对质过程中，张子金又播放了其与户继平的另一段谈话录音（编号002），该段录音声音不太清晰，但大致能听出双方还是在交涉钱的问题，其中张子金提出要5万元，户继平不同意，等等。户继平承认编号002的录音是他与张子金的又一次谈话。张子金称编号002的录音与编号000的录音内容差不多，因此不再作为证据提交。对于张子金作为证据提交的编号000的录音资料，三和管桩公司认可没有经过剪辑或者变造等，但认为该段录音只是其中一次的谈话内容，不能反映整个事情的经过，前面双方还谈过调岗的事情，张子金没有录下来，三和管桩公司在与张子金谈话后，继续为其发放工资和缴纳社保，说明双方的劳动关系继续存在。
就张子金离职前月平均工资数额。一审中张子金提交了2014年1月23日至2015年9月21日的银行卡交易明细，证明其2014年9月至2015年8月的月平均实际收入为2916.5元，加上社保个人缴纳部分每月262元，月平均工资数额为3178.5元。三和管桩公司对张子金提交的银行卡交易明细无异议，但主张该交易明细上没有反映出2015年8月份的工资发放情况，张子金2015年8月份应发工资为931.93元、实发工资为645.99元。根据一审中三和管桩公司提交的张子金2014年9月至2015年8月工资明细表计算，该期间张子金的每月应发工资平均数额为3154.33元。
本院经审理查明：2003年10月，张子金入职三和管桩公司工作。2004年2月，三和管桩公司开始为张子金缴纳社会保险。2014年11月28日，双方签订自2014年12月26日起的无固定期限劳动合同，合同约定张子金的工作为生产人员。2015年9月29日，双方发生纠纷。2015年10月17日，张子金向南京市公安局江宁分局高新园派出所报警称：其是三和管桩公司原职工，后该公司将其辞退不肯出具辞退证明。2015年10月21日，张子金向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求三和管桩公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金76284元。该委于2016年1月4日作出宁宁劳人仲案字（2015）第2690号仲裁裁决书，裁决驳回张子金的仲裁请求。张子金不服仲裁裁决，于法定期限内诉至原审法院，诉讼请求同仲裁请求。
另查明，2015年9月底双方发生纠纷后，张子金没有再到三和管桩公司工作。三和管桩公司按每月应发工资1770元向张子金支付了10月份和11月份的工资，之后工资停发。本案二审期间，张子金从河南老家来南京打官司，仍住在三和管桩公司员工宿舍。
又查明，2014年9月份至2015年8月份张子金的每月应发工资平均数额为3154.33元。
上述事实，有仲裁申请书、仲裁决定书、劳动合同书、社保缴费清单、接处处警证明、银行卡交易明细、张子金2014年9月至2015年8月工资明细等证据，以及双方当事人陈述在卷佐证。
二审争议焦点为：2015年9月29日三和管桩公司是否违法解除了与张子金的劳动关系。
本院认为，三和管桩公司与张子金的劳动关系合法有效。张子金提交的2015年9月29日其与三和管桩公司人事经理户继平的录音资料内容，能够证明三和管桩公司在无固定期限劳动合同履行期间辞退张子金且拒绝出具辞退手续的事实。公安机关出具的接处警证明，对录音资料予以证据补强，能够证明张子金所述事实的存在。三和管桩公司关于录音内容系该公司人事经理户继平的假设、实为劝张子金调整工作岗位的说法，没有证据证明。解除劳动关系的行为一旦作出并通知到对方后即生效，并不以停发工资或停缴社保为必要条件。因此，2015年9月29日三和管桩公司人事经理户继平口头辞退张子金、张子金停止工作后，双方之间的劳动关系即随之解除。之后，三和管桩公司向张子金发放两个月工资并缴纳社保，仅是三和管桩公司的单方行为，并不产生双方劳动关系延续的后果。三和管桩公司解除与张子金劳动关系的行为，违反劳动合同法的规定，构成违法解除，应当依照经济补偿标准的二倍向张子金支付赔偿金，三和管桩公司在张子金离职后支付的两个月工资，应当从赔偿金中扣除。张子金于2003年10月入职，其离职前十二个月即2014年9月份至2015年8月份的月平均工资标准为3154.33元，三和管桩公司应当向张子金支付的赔偿金为12个月×3154.33元/月×2－1770元/月×2＝72163.92元。
综上所述，张子金的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初622号民事判决；
二、南京三和管桩有限公司于本判决生效之日起十日内支付张子金赔偿金72163.92元。
如果南京三和管桩有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
审 判 员 袁奕炜
代理审判员 李 斐
二〇一六年十月九日
书 记 员 莫欣欣