浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2914号
上诉人（原审被告、反诉原告）：云南鑫普来克斯航空设备技术有限公司。住所地：云南省昆明市高新开发区鑫园小区别墅**幢。
法定代表人：曾冠鑫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董乘树，云南盛远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波信一航微电子有限公司。住所地：浙江省慈溪市古塘街道教场山路***#（天和家园）*****幢（1-7）号*层。
法定代表人：岑钢炬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：章伟，浙江相联律师事务所律师。
上诉人云南鑫普来克斯航空设备技术有限公司（以下简称鑫普来克斯公司）因与被上诉人宁波信一航微电子有限公司（以下简称信一航公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2016）浙0282民初1084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
鑫普来克斯公司的上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判；二、一、二审诉讼费用由信一航公司负担。事实和理由：鑫普来克斯公司延期交货是由于不可抗力导致。按照合同约定，交货期满三十天内仍不能交货的，双方协商解除合同，双方互不提出索赔，双方均不承担合同终止的责任。涉案合同约定的最迟交货期限为2015年9月14日，实际第一批货物交货日期是2015年11月12日，已超过了合同约定的交货期57天，双方可以解除合同，且鑫普来克斯公司不需要承担赔偿责任。事实上，2015年7月鑫普来克斯公司与外商供货方的邮件里已经提到，该批货物要9月26日才能发货。鑫普来克斯公司不可能不将该事实告知信一航公司并征询信一航公司的意见。信一航公司当时表示，愿意变更合同交货日期，而非解除合同。2015年10月29日和11月9日外商向鑫普来克斯公司发货后，鑫普来克斯公司立刻将货物发给信一航公司。由于当时双方是电话沟通，没有留下书面证据。现信一航公司要求鑫普来克斯公司承担违约责任没有任何事实和法律依据。
信一航公司辩称，本案不存在不可抗力因素，鑫普来克斯公司的主张不成立。信一航公司接受了鑫普来克斯公司提供的延期供应的货物不代表信一航公司不要求鑫普来克斯公司承担延期交货的违约责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
信一航公司向一审法院本诉起诉请求：一、鑫普来克斯公司支付信一航公司逾期供货的违约金234000元；二、本诉案件诉讼费由鑫普来克斯公司负担。
鑫普来克斯公司反诉诉请判令：一、信一航公司支付鑫普来克斯公司货款130000元；二、信一航公司支付鑫普来克斯公司自2015年12月8日始至货款实际清偿日止按日利率0.5％、以130000元为基数计算的逾期付款的违约金；三、反诉案件诉讼费由信一航公司负担。
一审法院认定事实：信一航公司、鑫普来克斯公司于2015年6月15日签订《购销合同》（合同号为HGAG150608-1）一份，合同约定由鑫普来克斯公司向信一航公司提供型号为DK140美国原装进口的水下定位声纳信标200套，每套单价为6500元，合同总价为1300000元；约定双方签订合同时由信一航公司预付货款的90％计1170000元（该笔货款到鑫普来克斯公司账户后该合同生效），尚余10％的货款计130000元由信一航公司在收到货物经验收合格（指所采购商品名称、商品件号与商品的数量与签订的合同一致）后的5日内付清，货款到账后由鑫普来克斯公司开具增值税专用发票；约定在合同签订生效后的60-90天内，由鑫普来克斯公司发出商品至信一航公司指定的国内地址；合同约定不可抗力是指诸如战争、严重水灾、洪水、台风、地震、核污染或不能预见、不能避免并不能克服的事件，因不可抗力影响合同的继续履行，发生事故的一方应及时以书面形式通告另一方，并提供有效的证明，因不可抗力致使合同约定的交货期满后三十天内仍不能交货，双方协商解除合同，双方互不提出索赔，双方均不承担合同终止的责任；约定鑫普来克斯公司未在合同约定的供货期内交货，按日0.5％计算违约金，信一航公司未按合同约定的期限付款，按日0.5％计算违约金。合同签订之日，信一航公司按约将1170000元款项汇入鑫普来克斯公司账户。鑫普来克斯公司于2015年11月12日通过顺丰速运向信一航公司发送130台水下定位声纳信标，信一航公司于2015年11月15日签收上述货物。2015年11月28日，鑫普来克斯公司通过顺丰速运向信一航公司发送余下的70台水下定位声纳信标，信一航公司于2015年12月1日签收上述货物。在案件一审审理过程中，信一航公司、鑫普来克斯公司一致认为合同约定的违约金过高，双方就违约金计算方式重新达成合意，确认以月利率3％计算相应违约金。
一审法院审理认为：信一航公司、鑫普来克斯公司签订的买卖合同依法成立，并自合同约定的信一航公司支付鑫普来克斯公司约定预付款这一生效条件成就时生效。按照合同约定，鑫普来克斯公司应在合同生效后的60-90天内履行交货义务，信一航公司、鑫普来克斯公司所签订合同已于2015年6月15日生效，故鑫普来克斯公司最晚应在2015年9月14日前按信一航公司指定的地点发出货物，鑫普来克斯公司于2015年11月12日、同年11月28日分两次发货，显与合同约定的交货时间不符，已违约。鑫普来克斯公司关于不可抗力致其延期供货的事实并无证据证明，鑫普来克斯公司以不可抗力主张免除其应承担的违约责任的理由不足。根据鑫普来克斯公司两次交货时间，按照双方重新约定的违约金计算方式，截至2015年11月12日，鑫普来克斯公司应承担的逾期交货违约金为75400元（58×1300000×3%÷30），2015年11月13日至2015年11月28日，鑫普来克斯公司应承担的逾期交货违约金为7280元（16×70÷200×1300000×3%÷30），鑫普来克斯公司合计应承担逾期交货违约金为82680元。信一航公司要求鑫普来克斯公司承担逾期交货违约金234000元，显然过高。信一航公司要求鑫普来克斯公司支付逾期交货违约金的合理部分，该院予以支持，超出部分该院不予支持。信一航公司于2015年12月1日收到合同约定的全部货物，其对合同约定的商品名称、件号、数量进行核实后，应在五日内付清尚余的货款130000元。信一航公司至今未支付尚余130000元货款的事实清楚。根据合同的约定，信一航公司支付90％货款后，应先由鑫普来克斯公司供货，再由信一航公司付清剩余10％货款，鑫普来克斯公司未按约定的期限供货，信一航公司可依法行使合同法规定的后履行抗辩权，有权拒绝鑫普来克斯公司提出的支付10％货款的要求；信一航公司接受了鑫普来克斯公司延期提供的货物，且无证据可证明鑫普来克斯公司延期所供货物存在重大瑕疵情形下，信一航公司行使后履行抗辩权的条件已然不成就。信一航公司以鑫普来克斯公司有不开具增值税专用发票的可能为由行使不安抗辩权，拒不支付尚余10%的货款，同时信一航公司也未能提供证据证明符合合同法规定的可行使不安抗辩权情形存在，信一航公司至今未付清全部货款已属违约。信一航公司就鑫普来克斯公司反诉辩称因鑫普来克斯公司违约在先，故可减轻信一航公司的违约责任，无法律依据，该院不予采信。信一航公司应依法承担违约责任，按约支付鑫普来克斯公司逾期付款的违约金。信一航公司应支付的违约金可按案件诉讼中双方确认的方式计算。信一航公司在承担逾期付款违约责任同时，还应付清尚余货款。对鑫普来克斯公司要求信一航公司付清余款130000元、支付合理的逾期付款违约金的诉讼请求，该院予以支持，鑫普来克斯公司所主张的超出合理的违约金部分，该院不予支持。信一航公司付清全部货款后，鑫普来克斯公司应根据合同约定开具相应的增值税专用发票，给付信一航公司增值税专用发票系鑫普来克斯公司应履行的合同约定的从给付义务，也是作为出卖人的鑫普来克斯公司应履行的法定义务。因信一航公司并未在案件诉讼中就鑫普来克斯公司应给付的增值税专用发票提出明确的诉讼主张，故关于鑫普来克斯公司应履行的该项从给付义务可由信一航公司另行主张相应权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、鑫普来克斯公司于判决生效后七日内支付信一航公司逾期供货的违约金82680元；二、驳回信一航公司其余的诉讼请求；三、信一航公司于判决生效后七日内支付鑫普来克斯公司货款130000元；四、信一航公司于判决生效后七日内支付鑫普来克斯公司自2015年12月8日始至款项实际清偿日止以130000元为基数、按月利率3％计算的逾期付款的违约金；五、驳回鑫普来克斯公司其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费4810元，反诉案件受理费2210元，合计7020元，由信一航公司负担4350元，鑫普来克斯公司负担2670元。
二审期间，双方当事人均没有新的证据向本院提交。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩称，本案的争议焦点主要在于鑫普莱克斯公司延迟交货是否由于不可抗力导致。本案双方当事人签订的《购销合同》明确约定不可抗力是指诸如战争、严重水灾、洪水、台风、地震、核污染或不能预见、不能避免并不能克服的事件。鑫普来克斯公司所称的其上家供货商的原因导致其不能按期交货，该理由不属于上述不可抗力事项。鑫普来克斯公司关于不可抗力致其延期供货的上诉理由，缺乏证据支持，本院不予采信。
关于信一航公司是否放弃合同约定的解除权而与鑫普来克斯公司就交货期限的变更达成一致。本院认为，涉案《购销合同》约定，因不可抗力致使合同约定的交货期满后三十天内仍不能交货，双方协商解除合同，双方互不提出索赔，双方均不承担合同终止的责任。可见，合同约定的协商解除合同的前提是不可抗力事实的成立。本案不存在不可抗力事实的存在，且鑫普来克斯公司没有证据证明双方曾就合同履行期限的变更达成一致，信一航公司要求鑫普来克斯公司承担逾期交货违约责任，于法有据，应予支持。
综上所述，鑫普来克斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1867元，由上诉人云南鑫普来克斯航空设备技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 岚
审 判 员 徐梦梦
代理审判员 施 晓
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 谢 倩