浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙衢民终字第32号
上诉人（原审被告）：衢州市衢江区浮石街道徐家坞村经济合作社。
法定代表人：徐光良。
委托代理人：姚向东。
被上诉人（原审原告）：衢州市政工程有限公司。
法定代表人：郑荣忠。
委托代理人：胡剑飞。
委托代理人：姜纪勇。
被上诉人（原审被告）：衢州市衢江区浙汇商贸有限公司。
法定代表人：戴怡川。
委托代理人：陈爱萍。
原审被告：衢州市衢江区浮石街道徐家坞村村民委员会。
法定代表人：徐富荣。
上诉人衢州市衢江区浮石街道徐家坞村经济合作社（以下简称徐家坞经济合作社）为与被上诉人衢州市政工程有限公司（以下简称市政公司）、衢州市衢江区浙汇商贸有限公司（以下简称浙汇公司）、原审被告衢州市衢江区浮石街道徐家坞村村民委员会（以下简称徐家坞村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2012）衢民初字第301号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，因案情复杂，延长审理期限三个月，现已审理终结。
原审法院认定：2009年6月11日，徐家坞经济合作社（甲方）与浙汇公司（乙方）签订《合作投资协议书》，合作投资建设“衢州市浙汇商贸广场”，约定甲方以徐家坞村委会的衢州国用（2009）第1-36339号的14000平方米土地使用权作为投资，乙方以资金方式投资承担项目的全部土建、水电等，建成后的房地产产权以及乙方投入的设施、设备等全部物业的所有权均归甲方，合作期间二十年内乙方对全部房屋经营收入享有收益权，每年支付甲方34万元租金。2010年2月9日市政公司（承包人）与浙汇公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》，约定市政公司承建徐家坞经济合作社与浙汇公司之间合作投资的衢江区浮石果品蔬菜综合市场的综合用房、菜场等土建、安装及附属工程，工期180天，并约定结算经审计后，支付至结算价的95%，留5%保修金一年期满后支付4%，二年期满后支付1%，还约定发包人逾期支付工程款则处该款项1%的违约金，乙方若保质保量按期完工，甲方支付5万元工期质量奖金，施工用电、临时用水委托承包方办理，费用由发包方支付。因土地使用权属村集体，2010年7月15日，徐家坞经济合作社作为招标方在衢州市公共资源交易中心对该工程进行了公开招标，市政公司中标。2010年7月18日，市政公司又与徐家坞经济合作社签订了除开工、竣工日期的约定为2010年7月18日、2011年1月17日以外，其余条款均与市政公司和浙汇公司的合同完全一致的《建设工程施工合同》，该合同于2010年8月5日在建设部门进行了备案，备案后，徐家坞经济合作社为了不承担合同义务，要求市政公司在其持有的合同上加注“本合同仅供备案用，发包方不需承担任何义务”的内容，市政公司在此加注上盖了公章。此后市政公司依约施工，工程于2010年8月15日开工，2011年1月13日竣工。2011年7月18日、10月31日，市政公司分二次将全部工程的图纸、决算资料递交给浙汇公司。2012年1月17日浙汇公司向市政公司出具书面承诺书，承诺：1、剩余材料款170万元以月利率3%进行补贴；2、2012年3月31日之前完成工程造价审定，逾期则认可16285252元的审定造价，并按合同约定的比例在2012年4月30日前完成工程余款的支付，按月利率2%支付利息，如逾期，逾期期间按逾期款额的3%承担利息，利息起算时间均为2012年1月18日。之后，浙汇公司并未在承诺的期限内完成工程造价的审定。浙汇公司截止2012年1月17日共支付工程款8265133元，此后于2012年1月19日付款15万元，4月16日付款30万元，5月7日付款35万元，共计已付工程款9065133元。另，市政公司垫付的工程施工用接水、接电费用共计23215元。
原审法院认为：浙汇公司与徐家坞经济合作社之间的《合作投资协议书》约定房屋由浙汇公司出资建成后产权归徐家坞村，浙汇公司以每年支付34万元租金的方式使用房产20年，该协议在房屋建成后的性质即转化为房屋租赁合同，浙汇公司每年的租金和其建造房屋的投资均属承租徐家坞村的房屋租金。市政公司系建造这些房屋的承建人，其与浙汇公司签订了《建设工程施工合同》，因土地使用权属于徐家坞村，经合法招投标后也与徐家坞经济合作社签订了《建设工程施工合同》，故浙汇公司和徐家坞经济合作社为该工程的共同发包人。虽然市政公司曾在徐家坞经济合作社持有的合同上承诺不向徐家坞村主张合同权利，但该条款并未经浙汇公司签字同意，现市政公司所投入的人力、物力已经物化为属于徐家坞村集体的建筑物，故浙汇公司拖欠的工程款实际已经转化为浙汇公司支付给徐家坞村的房屋租金，如果根据该条款浙汇公司必需独自承担所拖欠的工程款，显然该条款有损浙汇公司的利益，因此，该条款应属无效。市政公司本可以在工程竣工后六个月内主张建筑物折价或拍卖的价款优先受偿，但由于浙汇公司迟迟不能对工程决算作出审计结论，导致市政公司丧失该权利，如果市政公司不能向其建造的房屋所有权人主张工程款，显然对其有失公允。综上，市政公司请求浙汇公司、徐家坞经济合作社、徐家坞村委会按照合同约定或承诺书的承诺共同支付剩余工程款、违约金、利息、工期质量奖金、代垫的接水、电费用，理由正当，法院予以支持，但其请求的款额有误，应予调整。浙汇公司提出承诺书系在被迫的情况下所写，因未提供证据证实，法院不予采纳，故总工程款应当认定为16285252元，目前尚属质保期一年已过，二年未到的时间段内，故应付总工程款的99%。浙汇公司提出曾为市政公司垫付了11.3万多的农民工保险，但未提供相应的证据，法院不予采纳，浙汇公司可以另行主张。市政公司收到工程款后应当提供给相应的发票，但开具发票是合同的附随义务，故浙汇公司以市政公司部分工程款的发票未开具作为迟延支付剩余工程款的抗辩理由不能成立，法院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，于2012年11月14日判决：一、浙汇公司、徐家坞经济合作社、徐家坞村委会共同支付市政公司剩余工程款人民币7057266元及利息（自2012年1月18日至2012年4月30日的工程款利息为577084元，此后利息按月利率3%计算至判决确定付款之日止）、违约金70572.66元、工期质量奖金50000元；二、浙汇公司、徐家坞经济合作社、徐家坞村委会共同返还市政公司代垫付的工程施工用接水、接电费用23215元；上述一、二项均限浙汇公司、徐家坞经济合作社、徐家坞村委会于判决生效后十日内履行。如未按判决指定期限内履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费75076元，由市政公司负担10506元，浙汇公司、徐家坞经济合作社、徐家坞村委会负担64570元。
判决后，徐家坞经济合作社不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，没有法律依据。本案实际涉及三份合同，原审法院针对三份合同的效力问题在判决书中均未涉及，而仅仅认定徐家坞经济合作社持有的《建设工程施工合同》中“本合同仅供备案用，发包方不需承担任何义务”并加盖市政公司公章的条款无效，该认定错误，没有法律依据，理由有：1.原审认定该条款“未经浙汇公司签字同意”。然而在2009年6月11日浙汇公司与徐家坞经济合作社签订的《合作投资协议书》中已经明确，本案所涉工程款由浙汇公司支付，徐家坞经济合作社不承担任何义务，而且浙汇公司作为本案的当事人并未提出该条款需经其签字同意才属有效。2.原审法院认为根据该条款，浙汇公司需独自承担工程款，有损浙汇公司利益。浙汇公司以支付全额工程款的方式换取对物业的二十年经营权，是国际上通行的BOT项目建设模式，体现了平等互利和协商一致原则，无损浙汇公司的利益，原审认为该条款有损浙汇公司利益与事实不符，且浙汇公司作为本案当事人并未提出该条款有损其利益。3.原审法院认定该条款无效，而判决中没有合同条款无效所适用的法律规定。二、原审判决还存在其他错误。1.原审法院认定本案所欠工程款不应由浙汇公司承担，违背了本案的事实并违反了诚实信用原则。徐家坞经济合作社与浙汇公司《合作投资协议书》以及市政公司与浙汇公司签订的《建设工程施工合同》均明确工程款由浙汇公司独资承担，如浙汇公司遵守诚实信用原则，按时支付工程款，根本不会发生本案的诉讼，原审判决有失公正。2.原审认为由于浙汇公司的原因导致市政公司丧失折价或拍卖建设工程优先受偿的权利，使其不能向房屋所有权人主张工程款，对市政公司有失公允。上述认定显属错误，其一，从语法上，原审认定的这两项权利不具有因果联系。其二，本案所涉工程采用BOT项目建设模式，由一方提供土地，这一方一般是政府或村集体经济组织，由建设方进行建设，所有建设费用由建设方承担，给建设方的回报多种多样，本案是20年的建筑使用权。BOT工程没有明确法律规定，但已实际存在二十多年，在不违反法律规定的情况下是有效的。根据BOT工程的特殊性，市政公司不享有折价或拍卖建设工程优先受偿的权利，更不能向房屋所有权人主张工程款。三、本案所涉及的工程造价，根据合同约定是1070万元，但原审判决仅根据浙汇公司出具的承诺书认为1600多万元。就本案所涉工程，徐家坞经济合作社完全有理由怀疑市政公司与浙汇公司存在串通损害其利益。四、本案不存在阴阳合同。根据徐家坞村委会与徐家坞经济合作社的约定，本案所涉工程的房产证要办理在徐家坞村委会名下，根据要求，必须由徐家坞村委会报批，浙汇公司没有资格报批，所以徐家坞经济合作社才同市政公司另外签了一份《建设工程施工合同》，目的在于办理房产证。两份《建设工程施工合同》签订的时间不同，登记备案的合同签订在后，不存在共同发包，如果是共同发包，无需签订两份合同。综上，请求撤销原审判决，改判徐家坞经济合作社和徐家坞村村委会不承担任何责任。
市政公司答辩称：一、徐家坞经济合作社上诉主体资格不适格。市政公司至工商部门查明徐家坞经济合作社未依法成立，其法人主体资格尚不具备，二审法院应当驳回其上诉。而徐家坞村委会未在合法期限内上诉，原审对其判决二审应当维持。二、原审认定徐家坞经济合作社持有的《建设工程施工合同》内“本合同仅供备案用，发包方不需承担任何义务”为无效条款属认定事实清楚，适用法律正确。1.《合同法》第五十二条规定，签订的合同有损第三人利益的，为无效条款。这是法定无效的情形，不以当事人是否协商甚至第三人是否自愿、同意作为适用的前提。2.徐家坞经济合作社与浙汇公司的《合作投资协议书》虽然约定由浙汇公司支付工程款，但该约定对合同之外的市政公司不具有约束性。3.《合同法》第五十三条规定因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。本案徐家坞经济合作社和徐家坞村委会若不支付工程款，会导致市政公司重大财产损失，故该免责条款无效。4.本案诉争工程经过招投标且备过案，备案的合同上并无免责条款，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据，故该免责条款无效。5.徐家坞经济合作社违法成立，有重大过错，其对外涉及的所有民事法律责任应由徐家坞村委会承担，其与市政公司签订的免责条款不能适用。6.徐家坞经济合作社认为该工程是BOT项目，无需承担支付工程款义务明显错误。BOT是指政府通过契约授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公共基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润；特许期限届满时，该基础设施无偿转移给政府的项目建设模式。本案所设工程不符属于BOT项目，徐家坞经济合作社认为市政公司不享有折价或拍卖建设工程优先受偿权的观点错误。三、徐家坞经济合作社、徐家坞村委会应当为浙汇公司承担连带责任。1.徐家坞经济合作社、徐家坞村委会共同与浙汇公司签订合作投资协议，从协议内容上看属合伙型联营。根据《民法通则》第五十二条规定，联营各方对外承担连带责任。2.本案所涉工程的开工报告上，“建设单位”有徐家坞经济合作社和浙汇公司的盖章并经共同委托代理人签字，故徐家坞经济合作社与浙汇公司是作为一个共同体及发包人身份与市政公司签订施工合同，应承担连带责任。3.本案所涉工程建造的房屋所有权由徐家坞村委会所有，市政公司的施工行为已经物化至所建造的房屋上，双方之间存在实际的施工合同关系，理应承担付款义务，徐家坞村委会与浙汇公司的约定不能对抗第三人，对外应承担连带责任。四、原审法院对“徐家坞经济合作社与市政公司签订的《合作投资协议书》在房屋建成后的性质即转化为房屋租赁合同”及相关认定是正确的。最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”根据该立法精神约定，徐家坞经济合作社与市政公司自房屋建成后即转化为租赁合同关系，原审法院认定正确。综上请求：维持原判，驳回上诉。
经审理，本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实一致。
本院认为，各方当事人对原审认定的欠付工程款数额、利息以及违约金、垫付水电费用的返还均无异议，本院予以确认。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定并结合徐家坞经济合作社的上诉请求，确定两个争议焦点：一是市政公司能否依据其与徐家坞经济合作社签订的《建设工程施工合同》要求徐家坞经济合作社支付工程款；二是徐家坞经济合作社是否对浙汇公司偿还市政公司工程欠款承担连带责任。就上述两个争议焦点，本院作出如下认定：
一、市政公司不能依据其与徐家坞经济合作社签订的《建设工程施工合同》要求徐家坞经济合作社支付工程款。
第一，市政公司在与徐家坞经济合作社签订的《建设工程施工合同》中加注的免责条款“本合同仅供备案用，发包方不需承担任何义务”约定有效，徐家坞经济合作社可以此抗辩。《合同法》第五十二条第（二）项规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。根据该规定，合同损害第三人利益必须恶意串通才属法定无效之情形。而本案并无证据证明市政公司与徐家坞经济合作社之间存在恶意串通，而且根据徐家坞经济合作社与浙汇公司的约定，工程款本身由浙汇公司承担，浙汇公司庭审也明确表示应由其承担工程款支付责任，故该免责条款并不影响浙汇公司利益，不能以此认定该免责条款无效。市政公司认为该免责条款与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定冲突，故该免责条款约定无效。该规定针对的是结算工程款价款，如果另行订立的合同与经过备案的中标合同不一致，以中标合同为准，不表示承包方作为债权人无权免除发包方的付款义务。市政公司又主张该免责条款会给其自身造成财产损失，故该免责条款无效。《合同法》第五十三条第（二）项规定：因故意或者重大过失造成对方财产损失的，该免责条款无效。本案并没有证据证明徐家坞经济合作社存在故意或重大过失导致市政公司财产损失，而且该免责条款仅排除徐家坞经济合作社的付款义务，浙汇公司的付款义务依然存在，并不必然导致市政公司存在财产损失，故不能以此认定该免责条款无效。市政公司庭审中明确表示对该免责条款的真实性没有意义，也没有举证证明其签订该免责条款意思表示不真实，故该免责条款对市政公司具有拘束力。
第二，本案实际履行的是市政公司与浙汇公司签订的《建设工程施工合同》，市政公司与徐家坞经济合作社签订的《建设工程施工合同》没有实际履行，不应作为工程款支付依据。市政公司虽然与浙汇公司、徐家坞经济合作社分别订立了《建设工程施工合同》，但不能就此要求浙汇公司、徐家坞经济合作社共同承担工程款支付义务，必须根据合同的实际履行情况主张工程款。根据当事人提供的证据，前期工程款一直由浙汇公司支付，总工程款的数额以及利息计算也是由浙汇公司出具，结合市政公司与徐家坞经济合作社签订的免责条款，本案实际履行的应是市政公司与浙汇公司签订的《建设工程施工合同》。故而，市政公司可以根据其与浙汇公司签订的《建设工程施工合同》要求浙汇公司承担付工程款支付义务，其与徐家坞经济合作社签订的《建设工程施工合同》并未实际履行，不能据此要求徐家坞经济合作社支付工程款。
二、徐家坞经济合作社不应当对浙汇公司偿还市政公司工程欠款承担连带责任。
第一，徐家坞经济合作社与浙汇公司之间不存在合伙关系。合伙是指两个以上的自然人、法人或者其他组织，根据合伙合同而共同出资、共同经营，依照合同约定或者法律规定承担责任的组织。共同出资、共同经营是构成合伙的必要条件。而根据徐家坞经济合作社与浙汇公司《合作投资协议书》约定，双方并无组成合伙的意思表示，也无共同经营的事项，不符合合伙的构成要件。市政公司认为徐家坞经济合作社与浙汇公司之间是合伙型联营，然而徐家坞经济合作社与浙汇公司之间并没有成立专门的项目公司或其他不具备法人条件的组织，双方各自独立经营，各自对外承担民事责任，不符合《民法通则》以及《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》有关合伙型联营的规定。
第二，徐家坞经济合作社不是本案所涉工程的共同发包人。虽然开工报告“建设单位”一栏，有徐家坞经济合作社和浙汇公司的盖章，但并不能就此认定存在共同发包。是否存在共同发包，应根据是否有共同发包之意思表示以及共同发包之行为进行判断。徐家坞经济合作社与浙汇公司《合作投资协议书》约定，由浙汇公司负责工程建设，双方无共同发包之意思表示。因所涉工程的房产证要办理在徐家坞村委会名下，为办证需要，开工报告需有徐家坞经济合作社盖章，该行为并不意味着徐家坞经济合作社与浙汇公司存在共同发包的意思表示以及共同发包的行为。如果存在共同发包，应该由徐家坞经济合作社、浙汇公司共同与市政公司签订《建设工程施工合同》，而不应由市政公司先后与浙汇公司、徐家坞经济合作社分别签订《建设工程施工合同》。
第三，浙汇公司与徐家坞经济合作社之间不存在委托关系。市政公司认为浙汇公司之所以能够对外发包是经过徐家坞经济合作社的委托授权，浙汇公司是受徐家坞经济合作社委托与市政公司签订《建设工程施工合同》，基于这种委托关系，徐家坞经济合作社应承担连带责任。委托关系有两个重要的特征：一是受托人服从委托人的指示；二是委托人和受托人可以任意解除委托关系。而本案，一方面根据浙汇公司与徐家坞经济合作社《合作投资协议书》约定，浙汇公司负责项目及基础设施和配套工程的立项、报批和建设，有权决定项目工程的勘察、设计、监理、施工、物业管理等单位，故浙汇公司对外发包无需听从徐家坞经济合作社的指示。另一方面，徐家坞经济合作社与浙汇公司之间的权利义务受《合作投资协议书》约束，任何一方都无权任意解除这种权利义务关系。故双方之间委托关系不成立。
据此，市政公司要求徐家坞经济合作社应承担连带责任的理由不成立。徐家坞经济合作社与浙汇公司各自独立经营，在法律没有明确规定的情况下，徐家坞经济合作社不应承担连带责任。而且本案徐家坞经济合作社并非无端受益。根据徐家坞经济合作社与浙汇公司《合作投资协议书》约定，徐家坞经济合作社提供土地，浙汇公司负责建设并享有20年经营权，双方之间是对价有偿的商业行为。若让徐家坞经济合作社承担工程款的支付义务，明显超越了徐家坞经济合作社根据《合作投资协议书》约定所应承担的责任，有违公平原则。
综上，本院认为浙汇公司应承担本案所涉工程款的支付义务，徐家坞经济合作社不应承担工程款的支付义务。
市政公司认为，徐家坞经济合作社未经工商登记，不具有法人主体资格，其对外产生的民事法律责任应由徐家坞村委会承担，因徐家坞村委会没有上诉，故一审判决对其已经产生法律效力。然而《浙江省村经济合作社组织条例》第十五条规定：村经济合作社可以向工商行政管理部门申请登记注册，取得法人营业执照。根据该规定，是否进行工商登记并不是经济合作社成立的必要条件。该条例同时规定，村经济合作社代表全体社员行使集体财产所有权，享有独立进行经济活动的自主权，并以其资产为限对合作社债务承担责任。故徐家坞经济合作社具有独立的民事主体资格，能够对外独立承担民事责任。原审认定徐家坞村委会共同支付工程款的前提是徐家坞经济合作社需承担工程款的支付义务，现徐家坞经济合作社无需承担工程款的支付，故即使徐家坞村委会没有上诉，也不应认定由其共同承担工程款支付义务。
如前所述，本案实际履行的是浙汇公司与市政公司签订的《建设工程施工合同》，浙汇公司作为发包人对工程款数额所作的承诺对其具有拘束力。浙汇公司原审提出该承诺书系被迫所写不能作为工程款的结算依据，因无证据证明，原审法院不予采纳并无不当。市政公司作为承包人对浙汇公司承诺的工程款数额没有异议，故可以根据该承诺认定本案所欠工程款数额。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省衢州市衢江区人民法院（2012）衢民初字第301号民事判决；
二、衢州市衢江区浙汇商贸有限公司支付衢州市政工程有限公司剩余工程款人民币7057266元及利息（自2012年1月18日至2012年4月30日的工程款利息为577084元，此后利息按月利率3%计算至判决确定付款之日止）、违约金70572.66元、工期质量奖金50000元；
三、衢州市衢江区浙汇商贸有限公司返还衢州市政工程有限公司代垫付的工程施工用接水、接电费用23215元。
上述第二、三项判决款项由衢州市衢江区浙汇商贸有限公司于本判决生效后十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费75076元，由衢州市政工程有限公司负担10506元，衢州市衢江区浙汇商贸有限公司负担64570元；二审案件受理费66247元，由衢州市衢江区浙汇商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆忠新
代理审判员 叶光辉
代理审判员 吕秋红
二〇一三年四月二十四日
书 记 员 王其星