山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第447号
上诉人（原审被告）：运城市美汇达房地产开发有限公司。住所地：山西省运城市红旗东街324号汇达城市广场**楼****室。
法定代表人：郭进泉，该公司经理。
委托代理人：张喜存。
被上诉（原审原告）：李林峰，男，汉族，1979年10月8日出生，住运城市盐湖区魏南大道大世界花园*号楼*单元****室。
委托代理人：武榜科，运城市正天法律服务所法律工作者。
原审被告：运城市金运房地产开发有限公司。住所地：运城市盐湖区南环东路***号。
法定代表人：王玉虎，该公司执行董事。
原审被告：运城市富源房地产开发有限公司。住所地：运城市盐湖区圣惠北路西4巷*号。
法定代表人：马飞，该公司董事长。
委托代理人：陈建民。
上诉人运城市美汇达房地产开发有限公司（以下简称美汇达公司）与被上诉人李林峰及原审被告运城市富源房发产开发有限公司（以下简称富源公司）、运城金运房地产开发有限公司（以下简称金运公司）民间借贷纠纷一案，山西省运城市中级人民法院于2015年5月21日作出（2014）运中民初字第167号民事判决，美汇达公司不服向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人美汇达公司的委托代理人张喜存、被上诉人李林峰的委托代理人武榜科、原审被告富源公司的委托代理人陈建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山西省运城市中级人民法院通过一审庭审、举证、质证和认证，并结合当事人的陈述，确认本案事实如下：
2012年7月17日原告李林峰与被告金运公司、富源公司、美汇达公司签订《借款协议》约定，李林峰出借给金运公司人民币750万元，还款期限四个月，自2012年7月17起至2012年11月16日至。借款月利率1.5％，金运公司于每月16日前支付当月利息。金运公司违约后，除应归还借款本金及利息外，自愿按借款本金的30％承担违约责任，并承担因违约产生的诉讼、执行、代理费、逾期利息、拍卖评估等费用。同时，李林峰有权提前收回借款。富源公司、美汇达公司自愿作为连带责任保证人对上述借款提供保证。保证范围：主债权750万、利息及逾期付款利息、违约金225万元、实现债权所需的费用如诉讼费、执行费、实支费、过户费（税）、代理费、拍卖评估费等。保证期限自主债权到期之日起两年，保证方式连带责任保证担保。原告李林峰、被告金运公司及原法定代表人郭俊峰、富源公司及法定代表人马飞、美汇达地产公司及法定代表人郭进泉均在该借款协议上签字、签章和按捺指印。同日，金运公司向李林峰出具了借款借据，金运公司及其公司原法定代表人郭俊峰在借据上签章和按捺指印。2012年7月19日，李林峰指示案外人运城市盐湖区安得利装饰材料有限公司通过华夏银行将借款750万元本金汇入金运公司原法定代表人郭俊峰账户。
同时查明，金运公司自2012年7月23日至2014年1月3日通过银行向李林峰指定的收款人共支付款项共计582.75万元。
另查明，金运公司的法定代表人现已变更为王玉虎。诉讼过程中，依据李林峰的申请，本院对被告的财产进行了诉讼保全，李林峰交纳保全费5000元。
本案一审庭审后各方当事人要求进行庭外和解，后因各方所提条件差距较大，不能达成一致意见，本案调解未果。
山西省运城市中级人民法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原告李林峰与被告金运公司、富源公司、美汇达公司签订的《借款协议》，各方当事人意思表示真实，合同不违反法律、行政法规的强制性规定。《借款协议》订立后，李林峰将借款本金750万支付至金运公司原法定代表人郭俊峰的账户，郭俊峰接受借款是其作为金运公司法定代表人履行的职务行为，在李林峰履行付款义务后，该《借款协议》成立且生效。金运公司应依约履行归还借款本金和利息的义务，该公司未在约定的借款期限内履行相应的义务，其行为构成违约，应依法承担继续履行归还借款本金、利息及逾期付款利息和赔偿违约金的民事责任。金运公司共向李林峰支付582.75万元，且各方当事人未对清偿债务的顺序进行约定，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条：“债务人除主要债务之外还应当支付利息和费用，当其给付：不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，金运公司支付的582.75万元，应先按照借款协议约定的月利率1.5％和每月付息之日的期限，清偿借款期限内和逾期还款的利息，利息自李林峰实际支付借款时起至其起诉时2014年10月27日当月计26个月，利息共计292.5万元，其余款项再按照约定扣除违约金225万元后，剩余65.25万元应冲抵借款本金，剩余借款本金为684.75万元，金运公司应依法继续履行清偿剩余借款本金和按照约定的月息1.5％支付利息的义务。保证人富源公司、美汇达公司应按照保证条款约定的连带共同保证方式及保证范围对李林峰享有的684.75万元债权及利息承担连带保证责任。综上，原告李林峰关于三被告应立即清偿750万元借款本金及利息，承担违约金的部分诉讼请求，符合法律的规定，本院予以支持。被告金运公司、富源公司关于借款本金剩余212.25万元，且没有约定利息的辩称，无充分的事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告运城市金运房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内清偿原告李林峰借款本金684.75万元及利息；（利息按月利率1.5％自本判决生效之日起至款归还完毕止）二、被告运城市富源房地产开发有限公司、运城市美汇达房地产开发有限公司对上述借款本金及利息承担连带保证责任：三、驳回原告李林峰其他诉讼请求。若未按照本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64300元，由被告运城市金运房地产开发有限公司、运城市富源房地产开发有限公司、运城市美汇达房地产开发有限公司共同负担。
上诉人美汇达公司上诉称，（一）原审认定“李林峰将借款本金750万元支付至金运公司原法人代表郭俊峰的帐户，郭俊峰接收借款是其作为金运公司法定代表人履行的职务行为”属错误认定，依法无据。《借款协议》中的借款人是运城市金运房地产开发有限公司，法人代表是郭俊峰；《借款协议》中出据的借条是运城市金运房地产开发有限公司，法人代表是郭俊峰。公司有公司的账户及会计记账凭证及款项用途。被上诉人2012年7月19日将金运公司的借款打入郭俊峰个人账户，未书面通知担保人，原审法院在没有任何证据的情况认定郭俊峰的收款行为属职条行为明显支持其恶意串通，损害担保人的利益的行为。上诉人美汇达公司担保的对象是金运公司，而不是郭俊峰本人。依据担保法第二十三条的规定，保证人应不再承担保证责任。依据合同法第五十条条第二、三款的规定，以合法形式掩盖非法目的属无效的民事法律行为。本案中，被上诉人将上诉人担保的运城市金运房地产开发有限公司的公司措款打入郭俊峰个人账户，上诉人不知情，也没有书面告知，明显属双方恶意串通，损害担保人利益的行为。（二）被上诉人与原审被告运城市金运房地产开发有限公司不仅擅自变更还款主体而且变更还款期限，依法应免除上诉人汇达公司的担保责任。《借款协议》第一条二款规定：担保期限四个月，即2012年7月17日起至2012年11月16日止。乙方保证在2012年11月16日前一次性归还。借款到期后，原审被告金运公司未按约定时间一次性归还本金（实际是郭俊峰未按时间归还本金），上诉人美汇达公司对此不知情，更没有书面告知。担保法第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的按照约定。本案中，被上诉人与原审被告运城市金运房地产开发有限公司不仅改变了借款人的主体资格，而且变更了还款期限，上诉人不知情，也未书面同意，应依法免除上诉人汇达公司的担保责任。综上所述，上诉人汇达公司是为《借款协议》中的运城市金运房地产开发有限公司借款担保，并非为郭俊峰本人担保。被上诉人与原审被告金运公司不仅变更了还款主体，而且变更了还款期限，根据合同法及担保法的上述规定，请二审人民法院依法改判原审判决第（二）项，免除上诉人美汇达公司对判决第（一）项承担的连带清偿责任份额及本案诉讼费的承担份额。
被上诉人李林峰答辩称，（一）原审认定金运公司法定代表人郭俊峰接收公司借款为职务行为是客观真实，于法有据。答辩人按照金运公司指定的账户支付借款是履行了借款协议约定的出借义务，金运公司在借款期间也支付了部分借款明细，也履行了还款付息义务。上述事实充分证明金运公司指定的郭俊峰收款账户是公司使用，同时该借款也是用于公司经营，郭俊峰接收公司借款行为依法应当是职务行为，上诉人一审时拒不到庭，也没有举出任何支持其上诉理由的证据，并且错误使用担保法第二十三条，其上诉理由没有事实和证据支持，应予依法驳回。（二）上诉人要求免除其担保责任的理由不能成立，应依法驳回。借款协议是依法有效的合法协议，应受法律保护，借款协议第一条第二项明确约定了借款期间和借款的时间，但金运公司与上诉人拒不履行还款义务，且都存在违约，借款协议第四条第五项约定保证担保期限是主债权到期之日起两年，该条明确约定担保责任的起止时间，在本案既没有改变该款主体的事实，也没有改变借款时间的证据，上诉人为了推卸责任，混淆保证期限和借款期限两个不同概念，用变更一词掩盖其共同违约的事实且错误使用担保法第二十条条，其应承担担保责任。上诉人歪曲本案事实，曲解法律条文，请法庭查明事实，依法驳回上诉请求。
原审被告富源公司答辩称，答辩意见同上诉人的上诉理由。
原审被告经合法传唤未到庭参加诉讼，向法庭提交一份书面答辩状，答辩意见为：答辩人原法人代表郭俊峰于2014年4月份不幸去世，由于去世突然，没有给公司留下遗言。为了安慰死者家属，公司决定只要是原法定代表人郭俊峰对外所欠债务，现公司全部承担责任。就本案而言，2012年7月17日由答辩人与李林峰，运城市美汇达房地产开发有限公司，运城市富源房地产开发有限公司签订的借款担保协议，同一天答辩人为出借人李林峰出具的借条情况属实。但公司账上从未进过由出借人李林峰的汇款750万元的凭据。2012年7月19日由运城市盐湖区安得利装饰材料有限公司（法人代表景宇峰）汇给郭俊峰个人账户名下750万元。据郭俊峰个人账户记载，直到2014年元月份郭俊峰去世前汇给景宇峰个人账户719万元，包括郭俊峰委托王玉虎的汇款单据。在此之前根据银行往来汇款单据证明，李林峰就与答辩人原法定代表人郭俊峰有经济往来270余万元。就上述情况来看答辩人同意美汇达公司的上诉理由。答辩人追认原法人代表郭俊峰对安得利公司景宇峰的欠款。但除过已陆续支付的719万元之外（还有部分汇款单据正在查找），仅欠31万元，同意按起诉之日起按银行同期贷款利息计算支付给安得利公司景玉峰。至于李林峰与答辩人签订的借款合同，答辩人从未收过李林峰按合约定支付的款项，应确定为未履行的空合同。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案一审庭审中金运公司对收到李林峰借款750万元的事实并无异议，原审判决对其主张的还款金额依法予以认定后，李林峰在本案二审中对原审认定事实未提出异议，金运公司经合法传唤未参加二审诉讼且未提供相应的证据证明其主张，本院对其抗辩理由依法不予支持。原审依据当事人自认的事实认定郭俊峰收款系职务行为符合法律规定，本院予以确认。金运公司未依约履行还款责任，依法应承担违约责任。美汇达公司作为借款协议中的连带责任保证人，应按协议约定承担保证责任。李林峰与金运公司在履行借款协议中发生的事实不属于《中华人民共和国担保法》第二十三条和《中国人民共和国合同法》第五十二条第二款、第三款规定的情形，美汇达公司的相关上诉理由本院依法不予支持。借款协议中约定的保证期间为“自主债权到期之日起两年”，美汇达公司上诉认为保证期间为4个月、还款期限变更等理由无事实和法律依据，本院对其相关上诉理由依法不予支持。美汇达公司在二审中的上诉理由均不能成立，原审判决认定其承担连带保证责任符合法律定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人美汇达公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59732.5元，由上诉人美汇达公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王国平
审 判 员 任君虹
代理审判员 张闻晋
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 刘 杰