湖北省秭归县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂秭归刑初字第00129号
公诉机关秭归县人民检察院。
被告人谭本银。2014年12月4日因涉嫌信用卡诈骗罪被秭归县公安局刑事拘留，同月31日经秭归县人民检察院批准逮捕，当日由秭归县公安局执行。现羁押于秭归县看守所。
辩护人林兆甲，湖北楚天剑律师事务所律师。
被告人满某某。2015年5月6日因涉嫌非法经营罪被秭归县公安局取保候审。
辩护人杜开春，湖北楚天剑律师事务所律师。
秭归县人民检察院以秭检公诉刑诉（2015）112号起诉书指控被告人谭本银犯信用卡诈骗罪、被告人满某某犯非法经营罪，于2015年8月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。秭归县人民检察院指派检察员谭仁贵出庭支持公诉，被告人谭本银及其辩护人林兆甲、被告人满某某及其辩护人杜开春到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
秭归县人民检察院指控，2011年至2013年，被告人谭本银先后在中国农业银行三峡伍家支行等多家银行办理了信用卡，在秭归县、宜昌市城区等地刷卡使用。2014年逾期不还款，经发卡银行采取多种方式多次催收后仍不归还，拖欠发卡银行本金共计人民币739046.23元。2014年5月，被告人满某某虚构交易，帮助被告人谭本银利用POS机刷卡套现，后被告人谭本银逾期不还款，该笔透支款尚欠本金338439.91元未归还。具体事实如下：
1、2011年8月，被告人谭本银向中国农业银行三峡伍家支行申请办理了一张卡号为××××××××××××××××的信用卡，额度为5万元。2014年5月被告人谭本银开始逾期不还款，经发卡银行多次催收后仍不归还。截止2014年12月8日，被告人谭本银拖欠发卡银行本金49960.92元。
2、2012年4月，被告人谭本银向中国建设银行三峡分行深圳路支行申请办理了一张卡号为××××××××××××××××的信用卡，额度为2万元。2013年11月，被告人谭本银在中国建设银行三峡分行金东山支行申请办理了装修分期付款业务，额度为20万元。2014年5月被告人谭本银开始逾期不还款，经发卡银行多次催收后仍不归还。截止2014年11月，被告人谭本银拖欠发卡银行本金185809.07元。
3、2012年8月，被告人谭本银在中国银行秭归支行申请办理了一张卡号为××××××××××××××××的信用卡，初始额度为2万元，后被告人谭本银又申请了装修分期付款业务，额度临时调整为17万元。2014年8月，被告人谭本银开始逾期不还款，经发卡银行多次催收后仍不归还。截止2014年11月，被告人谭本银拖欠发卡银行本金164836.33元。
4、2013年4月，被告人谭本银在中国工商银行三峡分行申请办理了一张卡号为×××××××××××××××的信用卡，初始额度1万元，后被告人谭本银又申请办理了购车分期付款业务，信用卡额度临时提升到60万元。2014年5月，被告人谭本银请被告人满某某帮忙在被告人满某某经营的宜昌捷众汽车商贸有限公司的POS机上刷卡套现。同年5月9日，被告人满某某虚构交易，利用POS机分两次将被告人谭本银的工商银行信用卡额度内的60万元刷出，帮被告人谭本银套取现金。2014年7月，被告人谭本银开始逾期不还款，经发卡银行多次催收后仍不归还。截止2014年11月，被告人谭本银拖欠发卡银行本金338439.91元。
公诉机关认为，被告人谭本银以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，经发卡银行多次催收后仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人满某某违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法追究二被告人的刑事责任，请求法院依法判处。
被告人谭本银辩称，公诉机关指控的事实属实，其行为已构成信用卡诈骗罪，请求法院从轻判处。
被告人谭本银的辩护人林兆甲的辩护意见：1、对公诉机关指控被告人谭本银犯信用卡诈骗罪的罪名不持异议。2、公诉机关起诉书指控的第三笔金额不能定性信用卡诈骗。被告人谭本银在中国银行秭归支行办理的信用卡信用额度为2万元，后因被告人谭本银将其在山水龙城购买的房屋进行抵押，中国银行秭归支行将其贷款额度提高到17万元，这笔款项不是以信用为前提而是以担保为前提，因此这笔不能定性为信用卡诈骗。3、被告人谭本银在公安机关并未掌握其第一笔、第二笔犯罪线索时，主动向公安机关交待这两笔犯罪事实，其行为符合最高法关于认定自首的相关规定，应认定为自首。4、被告人谭本银有立功情节。综上，请求法院对被告人谭本银从轻或减轻处罚。
被告人满某某辩称，公诉机关指控的事实属实，其行为已构成非法经营罪，请求法院从轻判处。
被告人满某某的辩护人杜开春的辩护意见：对公诉机关指控被告人满某某犯非法经营罪的罪名和犯罪事实均不持异议。被告人满某某具有如下量刑情节：1、被告人满某某主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；2、被告人满某某系初犯、偶犯，以前无任何违法、犯罪行为及其他不良行为；3、被告人满某某自愿认罪，悔罪态度诚恳；4、本案是终端机POS机套现所涉犯罪，由此引发出深刻的社会问题，因目前国家法律、法规及政府规章对持卡人与商户之间的民事交易行为没有明确规定，普通公民无法掌握尺度；5、他人犯罪与本案被告人满某某使用POS机套现没有任何因果关系，被告人满某某因不懂法而犯罪，其犯罪情节轻微，社会危害性较小，请酌情从轻处罚。综上，请求法院本着宽严相济的刑事政策，对被告人满某某在六个月至一年有期徒刑幅度内量刑并依法适用缓刑。
经审理查明，2011年至2013年，被告人谭本银先后在中国农业银行三峡伍家支行等多家银行办理了信用卡，在秭归县、宜昌市城区等地刷卡使用。2014年逾期不还款，经发卡银行采取多种方式多次催收后仍不归还，拖欠发卡银行本金共计人民币739046.23元。2014年5月，被告人满某某虚构交易，帮助被告人谭本银利用POS机刷卡套现，后被告人谭本银逾期不还款，该笔透支款尚欠本金338439.91元未予归还。具体事实如下：
1、2011年8月，被告人谭本银向中国农业银行三峡伍家支行申请办理了一张卡号为××××××××××××××××的信用卡，额度为5万元。2014年5月谭本银开始逾期不还款，经银行多次催收后仍不归还。截止2014年12月8日，谭本银拖欠银行本金49960.92元。
2、2012年4月，被告人谭本银向中国建设银行三峡分行深圳路支行申请办理了一张卡号为××××××××××××××××的信用卡，额度为2万元。2013年11月，谭本银在中国建设银行三峡分行金东山支行申请办理了装修分期付款业务，额度为20万元。2014年5月谭本银开始逾期不还款，经银行多次催收后仍不归还。截止2014年11月，谭本银拖欠银行本金185809.07元。
3、2010年11月25日，被告人谭本银以其在秭归县茅坪镇山水龙城购买的一套住房做抵押在中国银行秭归支行申请办理了住房按揭贷款，并进行了抵押登记。2012年8月，被告人谭本银在中国银行秭归支行申请办理了一张卡号为××××××××××××××××的信用卡，初始额度为2万元，后被告人谭本银又申请了装修分期付款业务，与中国银行秭归支行签订了《信用卡专项分期付款合同》，将额度临时调整为17万元，并将该笔专项分期付款与住房按揭贷款予以捆绑。被告人谭本银出具书面承诺书，承诺若该笔分期付款给银行造成任何形式的损失，银行都有权处置住房按揭贷款抵押物。双方并未就该项约定到相关部门进行登记。2014年8月，被告人谭本银开始逾期不还款，经发卡银行多次催收后仍不归还。截止2014年11月，被告人谭本银拖欠银行本金164836.33元。
4、2013年4月，被告人谭本银在中国工商银行三峡分行申请办理了一张卡号为××××××××××××××××的信用卡，初始额度1万元，后被告人谭本银又申请办理了购车分期付款业务，信用卡额度临时提升到60万元。2014年5月，被告人谭本银请被告人满某某帮忙在被告人满某某经营的宜昌捷众汽车商贸有限公司的POS机上刷卡套现。同年5月9日，被告人满某某虚构交易，利用POS机分两次将被告人谭本银的工商银行信用卡额度内的60万元刷出，帮被告人谭本银套取现金。2014年7月，被告人谭本银开始逾期不还款，经发卡银行多次催收后仍不归还。截止2014年11月，被告人谭本银拖欠发卡银行本金338439.91元。
同时查明，1、2015年5月4日，被告人满某某接到侦查机关的电话通知后，主动到侦查机关投案，如实供述了帮助被告人谭本银套取现金的犯罪事实。2、被告人谭本银经侦查机关传唤到案，其在2014年12月5日第一次接受侦查机关讯问时如实供述在中国银行及中国工商银行使用信用卡恶意透支的犯罪事实，同时如实供述了当时侦查机关尚未掌握的其在中国农业银行及中国建设银行使用信用卡恶意透支的犯罪事实。3、被告人谭本银检举他人非法持有枪支的犯罪行为，已经查证属实。4、本院委托宜昌市西陵区社区矫正工作管理局对被告人满某某能否适用非监禁刑进行审前社会调查，该局经调查后认为，被告人满某某社区矫正环境较好，建议适用非监禁刑。
上述事实，被告人谭本银、满某某在开庭审理过程中无异议，并有被告人谭本银、满某某在侦查机关的供述，证人刘某某、覃某某、董某某、殷某某、向某甲、向某乙、谭某某、韩某某、谢某某、张某某、宋某某的证言；秭归县公安局《受案登记表》、《立案决定书》、《归案情况说明》，秭归县看守所谈话笔录、监管场所犯罪线索转递函、立案决定书，中国农业银行三峡伍家支行报案申请、谭本银办卡申请资料、交易明细表、催收记录，中国建设银行股份有限公司三峡分行信用卡中心提交的信用卡申请表、龙卡信用卡（安居）分期付款申报材料、交易明细表、催收记录，中国银行股份有限公司秭归支行报案材料、谭本银申请办理信用卡的资料、交易明细表、催收记录，中国工商银行三峡分行银行卡客户中心报案申请、信用卡交易明细、购车分期申请资料、催收记录，宜昌捷众汽车商贸有限公司营业执照、POS签购单，户籍信息，宜昌市西陵区社区矫正工作管理局出具的《社会调查审批表》等证据证实，已经庭审质证和本院审查，予以认定。
本院认为，被告人谭本银以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额巨大，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，被告人谭本银的行为已构成信用卡诈骗罪；被告人满某某违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立，本院予以支持。
对被告人谭本银的辩护人林兆甲提出的被告人谭本银在中国银行秭归支行使用信用卡透支的164836.33元装修分期付款属于担保贷款，不是信用贷款，该笔款项不能认定为信用卡诈骗的意见，本院不予采纳。理由为：被告人谭本银虽在申办该项分期付款时与发卡银行约定将该笔分期付款与其在发卡银行的住房按揭贷款捆绑抵押，但被告人谭本银使用信用卡透支使用该笔款项，逾期后经发卡银行多次催收，超过三个月仍不归还的行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，其行为应认定为信用卡诈骗的犯罪行为。
对被告人谭本银的辩护人林兆甲提出的应认定被告人谭本银为自首的辩护意见，本院不予采纳。理由为：被告人谭本银经侦查机关传唤到案后，虽在第一次接受讯问时即如实供述了侦查机关尚未掌握的其在农业银行及建设银行使用信用卡恶意透支的犯罪行为，但其供述的同属信用卡诈骗的犯罪事实，属于如实供述侦查机关尚未掌握的同种其他罪行，故只能认定其具有坦白情节，不能认定其为自首。
被告人谭本银归案后，如实供述了犯罪事实，依法从轻处罚。被告人谭本银检举他人非法持有枪支的犯罪行为，已经查证属实，有立功表现，依法从轻处罚。被告人满某某主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法从轻处罚。鉴于被告人满某某的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，结合社区矫正工作机构和公诉机关的意见，可对被告人满某某适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二百二十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第七条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人谭本银犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金50000元。
（罚金在本判决生效后十日内缴纳。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月4日起至2021年6月3日止。）
二、被告人满某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金2000元。
（罚金在判决生效后三日内缴纳。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡 辉
人民陪审员 李正茂
人民陪审员 陈世明
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 潘媛媛