浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第517号
上诉人（原审被告）：唐海军。
委托代理人（特别授权）：王新建，浙江海豪律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：管优优，浙江海豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：台州飞跃双星成衣机械有限公司。
代表人：翁端文（ANGTUANBOON）。
委托代理人（特别授权）：陈新，浙江多联律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：管妙才，浙江多联律师事务所律师。
上诉人唐海军因竞业限制纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2014）台椒民初字第1614号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭2015年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人王新建、管优优、被上诉人的委托代理人陈新、管妙才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，原告飞跃公司的经营范围包括电脑化制衣吊挂系统、自动化裁剪设备、整烫设备等制衣机械设备制造。原、被告于2010年8月3日签订劳动合同，被告从事销售工作，并签订了竞业限制协议，协议约定：未经原告事先书面同意，被告在竞业限制期间内不得到与原告生产同类产品或者经营同类业务的单位兼职或任职，不得向与原告有竞争关系的企业或个人提供有偿或无偿的服务；竞业限制期限为自被告离职之日起24个月；被告离职后，原告每月向被告支付竞业限制经济补偿金，数额为被告最后六个月平均工资（以工资条为准）的30%；如果原告逾期支付竞业限制经济补偿金，应按银行同期贷款利率支付违约金；如果被告违反协议，须向原告支付被告在原告工作最后一年年收入的三倍的违约金，返还原告已向被告支付的所有竞业限制经济补偿金，并赔偿原告因调查被告违约行为而支付的包括律师费用在内的合理费用，被告从事与原告相竞争的工作获得的利益归原告所有。自2012年10月至2013年9月，原告委托银行直接支付给被告工资97292.80元（其中2013年4月至2013年9月的工资金额为51172.80元），并每月以转存的形式支付给被告工资6000元。2012年10月至2013年9月期间，原告支付被告佣金42772.88元。
被告于2013年8月31日离职，后于2013年9月至2013年12月在爱吉迈思公司从事营销工作，工作期间的月收入为14076元。爱吉迈思公司经营范围包含了机电设备、机械设备的批发，其宣传信息中的销售产品范围包含了自动裁剪机及智能吊挂系统。原告自2013年9月至2014年4月，每月支付给被告竞业限制经济补偿金2554.50元。
原告于2014年5月31日就本诉部分的原诉讼请求提出劳动争议仲裁申请，台州市椒江区劳动人事争议仲裁委员会不予受理。被告于2014年7月21日就反诉部分的诉讼请求提出劳动争议仲裁申请，台州市椒江区劳动人事争议仲裁委员会不予受理。原告为提起诉讼支付了律师费24000元，在去上海调查取证期间支出交通费及住宿费等1059元。
原审法院审理认为：原、被告之间签订的竞业限制协议系双方真实意思的表示，该协议合法、有效。被告提出原告存在欠付竞业限制经济补偿金的行为，双方的竞业限制协议自行终止，但根据双方的竞业限制协议约定，原告逾期支付竞业限制补偿金的，应按银行同期贷款利率支付违约金，故该竞业限制协议并不因原告逾期支付竞业限制补偿金而自行解除，在本案诉讼前，被告未向原告提出过解除双方的竞业限制协议，故被告仍需遵守协议约定的义务。原告经营范围包括电脑化制衣吊挂系统、自动化裁剪设备，爱吉迈思公司销售的产品范围也包含了裁剪机及智能吊挂系统，两家公司的产品存在竞争关系，被告未经原告事先书面同意，在离职后次月到与原告经营同类业务的单位任职并同样从事销售工作，其行为已经违反了竞业限制协议的约定，应按双方协议的约定承担违约责任。原告在2013年9月至2013年12月支付的竞业限制经济补偿金10218元，被告应按双方协议约定返还给原告，原告要求被告返还2014年5月至2014年8月发放的竞业限制经济补偿金的请求未经劳动争议仲裁前置，该院不予受理。原告因调查被告违约行为而支付的律师费24000元，按协议约定应由被告承担，根据原告提供的交通费及住宿费发票，该院结合往返上海所需交通费、住宿费及伙食费等，确定原告主张的1059元差旅费合理，该费用按协议约定也应由被告承担。被告在爱吉迈思的工作获得的利益56304元（14076元／月×4月），按照双方协议约定应归原告所有。被告在原告工作最后一年年收入为212065.68元（97292.80元＋6000元／月×12月＋42772.88元），按双方协议的约定，被告应向原告支付违约金636197.04元，但原告未提供证据证明其因被告违约遭受的损失情况，且被告违约时间较短，其相应获得的竞业限制经济补偿金仅为其最后六个月平均工资的30%，所需赔偿的违约金却是最后一年年收入的三倍并且需要承担其他违约责任，故双方约定的该违约金额明显过高，该院酌情确认按被告最后一年年收入的一倍计算违约金较为合理。
原告每月应按被告最后六个月平均工资的30%向被告支付竞业限制经济补偿金，被告最后六个月的平均工资为14528.80元（51172.80元÷6＋6000元），原告每月应付的竞业限制经济补偿金为4358.64元（14528.80元×30%）。因被告违反了竞业限制协议，其已获得的2013年9月至2013年12月的竞业限制经济补偿金需要返还，故被告要求原告补足该期间的竞业限制经济补偿金的请求，该院不予支持。原告并未提供证据证明被告在2014年1月至2014年4月间违反竞业限制协议，故该期间的竞业限制经济补偿金无需返还，原告在此期间欠付的竞业限制经济补偿金为7216.56元（4358.64元／月×4月-2554.50元／月×4月），应由原告支付给被告，原告累计欠付的金额未超过被告三个月的竞业限制经济补偿金的金额，故被告要求解除双方的竞业限制协议的请求，该院不予支持，原告要求被告继续履行竞业限制协议的请求，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条、第十条的规定，判决：一、被告唐海军应按原、被告于2010年8月3日签订的竞业限制协议约定继续履行竞业限制义务；二、被告唐海军支付给原告台州飞跃双星成衣机械有限公司竞业限制违约金212065.68元；三、被告唐海军返还给原告台州飞跃双星成衣机械有限公司自2013年9月至2013年12月的竞业限制经济补偿金10218元；四、被告唐海军支付给原告台州飞跃双星成衣机械有限公司违反竞业限制获得的工作收益56304元；五、被告唐海军赔偿给原告台州飞跃双星成衣机械有限公司因调查违约行为而支付的律师费24000元及差旅费1059元；六、原告台州飞跃双星成衣机械有限公司支付给被告唐海军自2014年1月至2014年4月欠付的竞业限制经济补偿金7216.56元；以上二、三、四、五、六项折抵后，由被告唐海军在本判决发生法律效力后十日内支付给原告台州飞跃双星成衣机械有限公司296430.12元；七、驳回原告台州飞跃双星成衣机械有限公司的其他诉讼请求；八、驳回被告唐海军的其他反诉诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11330元（原告已预缴），由原告台州飞跃双星成衣机械有限公司负担6770元，被告唐海军负担4560元；本诉案件保全费1520元，由被告唐海军负担；反诉案件受理费215元（减半收取，被告已预缴），由原告台州飞跃双星成衣机械有限公司负担60元，被告唐海军负担155元。
宣判后，唐海军不服，向本院提起上诉称：一、事实认定错误。1、原审认为上诉人在2013年9月至2013年12月在爱吉迈思公司从事营销工作，而该公司的宣传信息中的销售产品包括了自动裁剪机及智能吊挂系统从而认定爱吉迈思公司和被上诉人之间存在竞争关系是错误的。原审在没有查明事实的基础上仅凭宣传信息中的文字就认定两者存在竞争关系是不正确的，两者之间是否存在竞争只有比较两者的产品才能得出结论，而非仅凭文字资料就可以认为是具有竞争关系的。而任意变相扩大竞争关系，实际上是剥夺劳动者的劳动权利。2、爱吉迈思产品与被上诉人的产品，完全是不同类型，不同种类。被上诉人称，主要从事电脑化制衣吊挂，自动化裁剪设备，整烫设备等，而事实是上诉人在2010年8月至2013年8月在台州飞跃双星成衣机械公司工作期间，被上诉人根本就没有生产和销售过自动化裁剪设备，被上诉人也没有在原审过程中提供相关的证据予以证明。同样，上诉人在爱吉迈思公司就职期间爱吉迈思公司也没有生产销售过智能吊挂系统，两公司不存在法律上的竞争关系。3、对被上诉人先违反竞业限制协议和违反劳动合同法的行为未予认定。被上诉人从一开始就未足额支付竞业限制补偿金，而且在诉讼期间已经停止支付的事实没有认定，其次因被上诉人违反劳动合同法不能按期支付上诉人劳动报酬以及没有给上诉人缴纳社会保险的违法事实导致双方解除劳动合同的事实也未予认定。二、适用法律错误。原审适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条和第十条不当，该条是规定单方违约承担什么法律后果的法律适用条款，而原审事实认定是双方存在违约，姑且认为这种认定是对的话，那么也应当适用有关《浙江省技术秘密保护办法》第十六条以及浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（浙法民一（2009）3号）第41条的规定。这两个条款都明确规定，如果存在用人单位存在违反劳动法或者违反竞业限制协议的，竞业限制条款对劳动者不再具有约束力。这两款法律规定体现了法律的公平公正以及对劳动者的保护，同时也符合《中华人民共和国合同法》第67条先履行义务的法律精神。而原审无视本案的事实，存在法律适用错误。综上，原审事实认定和法律适用都存在错误。请求二审法院：一、撤销（2014）台椒民初字第1614号民事判决书中的第一至第五项民事判决；二、依法支持上诉人原审反诉的诉讼请求；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。
台州飞跃双星成衣机械有限公司答辩称：一、上诉人违反了《竞业限制协议》所约定的竞业限制义务。1、根据《竞业限制协议》约定，上诉人不得到与被上诉人生产同类产品或者经营同类业务的单位兼职或者任职，而根据被上诉人所提供的证据，上诉人于2013年9月到12月在爱吉迈思（上海）公司机电科技有限公司担任营销总监职务，在2014年1月开始至今，在被上诉人竞争单位惠州市天泽盈丰科技有限公司从事销售工作。2、对于《竞业限制协议》约定的“生产同类产品或者经营同类业务”，参阅最高人民法院民一庭所编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》，从切实保护用人单位合法权利出发，可考虑对该条中“同类”二字扩大理解为“同类、相似、相关联”，以尽可能周延竞业限制的保护范围。并且被上诉人提供的证据能够证明被上诉人的产品包含了只能自动吊挂系统和自动裁剪机等产品，在上诉人的网上宣传资料和上诉人在一审提供的资料能够证明上诉人的产品包含了智能吊挂系统和自动裁剪机等产品。足以证明爱吉迈思公司产品与被上诉人的产品构成同业竞争。二、一审判决适用法律正确。1、最高人民法院于2013年1月18日公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》相对于《浙江省技术秘密保护办法》、《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》是新法、上位法。2、即使用人单位未按约分文未付经济补偿金，根据《司法解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿金，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。该司法解释并未直接规定未支付经济补偿时竞业限制条款的效力的问题，而是赋予劳动者解除竞业限制条款的权利。因此如果上诉人认为被上诉人未支付经济补偿金达到严重程度，上诉人应先提出解除竞业限制协议，在协议解除前，上诉人仍应遵守竞业限制协议。3、即使用人单位未足额支付经济补偿金，根据最高人民法院民一庭所编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》，在保护劳动者合法权益的同时，也应尊重用人单位的商业利益，在两者之间作适当平衡。而不能因用人单位轻微违约行为而支持劳动者解除竞业限制约定的主张。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，双方的争议焦点是上诉人与被上诉人在解除劳动合同关系后，是否存在违反双方签订的竞业限制协议；违约处理后该竞业限制协议在约定的期限内是否对双方仍有约束力。上诉人与被上诉人之间签订的竞业限制协议系双方真实意思的表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法、有效。上诉人自2013年8月31日离职后，于次月即9月至12月在爱吉迈思公司从事营销工作，工作期间的月收入为14076元，爱吉迈思公司经营范围包含了机电设备、机械设备的批发，其宣传信息中的销售产品包含了自动裁剪机及智能吊挂系统。上诉人的这一行为，确实违反了双方签订的竞业限制协议所约定的不得到与被上诉人生产同类产品或者经营同类业务的单位兼职或者任职等规定，对此上诉人应承担竞业限制协议所约定的违约责任。故原审法院判决由上诉人酌情支付被上诉人竞业限制违约金212065.68元；返还被上诉人自2013年9月至2013年12月的竞业限制经济补偿金10218元；支付被上诉人违反竞业限制获得的工作收益56304元；赔偿上诉人因调查违约行为而支付的律师费24000元及差旅费1059元是得当的。被上诉人在上诉人离职后，从2013年9月至2014年4月，每月支付给上诉人竞业限制经济补偿金为2554.50元。依据竞业限制协议第一条第二款第一、二项规定“甲方（被上诉人）应在竞业限制期内，向乙方（上诉人）支付一定数额的竞业限制经济补偿金，作为上诉人方履行本协议约定竞业限制义务的经济补偿。经济补偿金每月的数额为上诉人在被上诉人最后六个月平均月工资（以工资条为准）的30%；每月支付一次，于每月31日之前汇入上诉人工资卡。”。而上诉人最后六个月的平均工资为14528.80元，被上诉人应每月支付上诉人的竞业限制经济补偿金为4358.64元。这说明了被上诉人虽每月支付了上诉人经济补偿金，但均未足额支付，被上诉人的行为也存在违约情形。但上诉人从2013年9月初就到爱吉迈思公司工作，而被上诉人应支付给上诉人的经济补偿金在每月31日前，说明先违反竞业限制协议的系上诉人，故对被上诉人在上诉人违反竞业限制的三个月内所支付的经济补偿金，是否足额支付，上诉人都应予以返还。对于被上诉人于2014年1月至4月，未足额支付给上诉人的经济补偿金部分（7216.56元），原审法院判决由被上诉人支付给上诉人是得当的。至于违约处理后该竞业限制协议对双方是否还应继续履行。双方签订的竞业限制协议约定的期限为24个月，现还在期限内，被上诉人明确要求上诉人在违约处理后继续履行竞业限制协议。上诉人在本次诉讼中提出要求解除竞业限制协议，但从查明的事实分析，被上诉人虽存有每月未足额支付经济补偿金的行为，但未足额支付的金额也只是少部分，且竞业限制协议有明确约定，被上诉人逾期支付竞业限制补偿金，只承担按银行同期贷款利率支付违约金的责任。并未规定双方可以解除竞业限制协议。同时上诉人在本次诉讼前，也从未向被上诉人提出要求解除竞业限制协议。故不能因被上诉人未足额支付上诉人经济补偿的轻微违约行为，而解除双方竞业限制协议。据此，原审法院判决上诉人应按上诉人、被上诉人于2010年8月3日签订的竞业限制协议约定继续履行竞业限制义务并无不当。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11330元，由上诉人唐海军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
代理审判员 黄 磊
二〇一五年九月二十四日
代书 记员 包菲菲