浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0104民初4980号原告西子奥的斯电梯有限公司，住所地浙江省杭州市江干区九环路28号。法定代表人朱康正，总经理。委托代理人章韵燕，浙江五联律师事务所律师。委托代理人沈宇锋，浙江五联律师事务所律师。被告开封元宏房地产开发有限公司，住所地河南省开封市禹王台区三里堡街38号。法定代表人吴绍兴，董事长。委托代理人王建炜，湖北杰伟律师事务所律师。原告西子奥的斯电梯有限公司（以下简称奥的斯公司）诉被告开封元宏房地产开发有限公司（以下简称元宏公司）承揽合同纠纷一案，本院于2016年7月5日立案受理。依法由审判员李敏适用简易程序，于2016年9月20日公开开庭进行了审理。原告委托代理人章韵燕，被告委托代理人王建炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告奥的斯公司诉称：2014年1月10日，原被告签订《电梯设备安装合同》，约定由原告为被告安装电梯23台，合同总价款1035000元，电梯分两批，L1-L10为第一批共计10台电梯安装总价450000元，L11-L23为第二批共计13台电梯安装总价585000元，分批履行分批付款，款项分二期支付，开工前10个工作日付该批电梯的50%，验收合格后15个工作日付剩余的50%。合同签订后，原告按约履行了第一批电梯的安装义务，10台电梯至2014年11月19日已全部验收合格，按照约定的付款时间，被告最迟应于2014年12月10日前向原告付清第一批电梯的安装款450000元，但被告至今仅支付了337500元，仍拖欠原告112500元未付。虽经原告多次催收，但被告均予拒绝。诉讼请求：判令被告立即支付安装款112500元和违约金34368元（按每天万分之五计算）及款项付清之日止的违约金（以合同总价的5%即51750元为限），暂共计146868元。被告元宏公司辩称：本案电梯是销售和安装为一体的，即被告购买原告的电梯并由原告安装，双方在2014年同一天签订了《设备买卖合同》和《设备安装合同》。依前述两个合同的约定，原告没有实际履行完两个合同约定的义务。理由是：一、原告没有按合同约定履行设备交付义务导致其安装义务视为没有按合同约定完成。原告只向被告提交了5台其生产的电梯，另外5台是西子奥的斯（重庆）电梯有限公司生产的，不是《设备买卖合同》约定的设备。直到验收时，被告才发现该5台电梯不是合同约定的电梯，自此被告电话要求原告更换电梯，拆除重新安装。原告于2015年10月9日函复被告，解释两种电梯是一样的，并以此婉拒被告严格履行合同的要求。为此被告才拒付剩余的款项。二、原告没有按合同约定履行承揽义务。收到检验报告后，被告才知道电梯并非原告安装，而是由江苏捷迅安装有限公司安装。依照合同法第253条规定，被告有权解除合同。被告现正在考虑依法解除安装合同问题。上述可见，原告起诉没有道理，其诉讼请求应当予以驳回。同时，原告应当依合同约定补齐5台电梯，重新安装到位。原告奥的斯公司向本院提交的证据有：1、电梯设备安装合同一份，证明原被告之间关于23台电梯的安装合同关系。2、合同项下10台电梯的验收检验报告一组，证明原告提供的第一批电梯均已安装完毕并经政府部门验收合格，同时确定被告应支付尾款的时间。被告元宏公司向本院提交的证据有：1、电梯设备买卖合同一份，证明原告交付其制造的电梯的合同义务，电梯销售与安装是关联合同。2、10台电梯的产品合格证，证明其中五台非原告制造，原告未依约履行电梯交付义务。3、10台有机房曳引电梯监督检验报告，证明原告擅自转让安装工作，及一半电梯非合同内产品。4、原告的函件，证明被告发现电梯产品不一致问题，曾电话要求原告更换。上述证据经质证，对原告提供的证据，被告认为，证据1真实性无异议，但不能证明原告履行合同约定的安装义务的事实。证据2真实性没有异议，电梯使用标志仅为原告自己生产的部分电梯。对被告提供的证据，原告认为，证据1、2、4真实性没有异议，但双方买卖合同关系与本案承揽合同关系并非同一法律关系，被告对买卖合同关系有异议的，可另行主张。证据3没有异议，江苏捷迅安装有限公司是原告部分安装业务的代理商，其安装的后果均由原告承受，并且其仅承担部分安装业务，《设备安装合同》项下的维保义务是由原告完成的，被告主张解除合同已经超过诉讼时效。本院对双方提供的证据审查后认为，原告提供的证据1、2，以及被告提供的证据3，双方均无异议，本院予以确认。被告提供的证据1、2、4，本院对其真实性予以确认。根据认定的证据及当事人在庭审中的陈述，本院确认下列事实：2014年1月10日，元宏公司就位于河南省开封市的元宏锦江项目电梯设备委托奥的斯公司安装事宜，双方签订《设备安装合同》，约定梯名为L1-L10的10台电梯，安装费单价为45000元每台，梯名为L11-L23的13台电梯，安装费单价为45000元每台，以上安装（含调试）价合计1035000元。在双方约定的安装开工日期前10个工作日，支付安装费每批次到场设备总额的50%，设备安装调试完成，在当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格之日起15个工作日（款项支付时间最迟不晚于发货后6个月，两者以先到为准），支付安装费每批次到场安装完毕设备总额的50%。若逾期付款，每延误一天，违约金为本合同延误部分的万分之五，但此违约金最多不超过本合同总价的5%。合同签订后，由奥的斯公司组织江苏捷迅安装工程有限公司对首批10台电梯进行安装调试，于2014年11月19日经当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格。元宏公司就首批10台电梯支付安装款337500元，尚欠112500元未付。本院认为，元宏公司与奥的斯公司之间订立的《设备安装合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行合同义务。本案争议焦点一：奥的斯公司能否将部分安装工作交由他人完成。根据合同法第二百五十三条的规定，“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同”。根据双方《设备安装合同》约定，奥的斯公司的主要义务为安装、调试以及一定期限的免费保养（修），对能否将安装和调试工作交由他人完成未作限制性约定，在奥的斯公司对交由他人完成的工作成果负责时，由江苏捷迅安装工程有限公司完成部分工作并不违反合同约定和法律规定。2014年11月19日，安装的电梯经特种设备安全监督管理的部门验收合格，此后电梯运行的一年时间内由奥的斯公司进行保养（修），因此奥的斯公司已经完成了全部合同义务并交付工作成果，元宏公司的案涉安装合同目的已经实现，故应当支付相应安装费用。本案争议焦点二：有关设备买卖合同的履行是否构成违约。元宏公司称奥的斯公司交付的一半电梯不是由奥的斯公司制造，而是由西子奥的斯（重庆）电梯有限公司制造，不是双方买卖合同约定的设备。奥的斯公司称后者是其全资子公司，具有生产资质，使用相同品牌，只是工厂坐落位置不同。本院认为双方所涉及买卖合同争议与本案承揽合同纠纷分属不同法律关系，权利义务内容不相同，有关设备买卖合同的履行是否构成违约不在本案审查范围内，元宏公司对买卖合同的履行提出的异议，有权另案主张。综上，奥的斯公司主张安装款和违约金具有事实依据，但计算违约金的天数有误，本院予以调整，即112500*571*0.0005=32119元。元宏公司的抗辩意见缺乏依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告开封元宏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告西子奥的斯电梯有限公司安装款112500元，违约金32119元（2016年7月5日至款项付清之日止的违约金按每日万分之五计算，违约金总额以51750元为限）。二、驳回原告西子奥的斯电梯有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3237元，减半收取1618.5元，财产保全费1320元，合计2938.5元，由原告西子奥的斯电梯有限公司负担45元，被告开封元宏房地产开发有限公司负担2893.5元。被告负担的案件受理费和财产保全费于本判决生效后三日内缴纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，预交上诉案件受理费人民币3237元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。审判员  李敏二〇一六年九月三十无书记员  韩婷?????5?