广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂市刑二终字第174号
原公诉机关广西壮族自治区桂林市雁山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍征科。
辩护人谢继香，广西远兴律师事务所律师。
辩护人肖亮，广西远兴律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）杜友生。
辩护人梁维民，广西中心律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）熊路坤。
上诉人（原审被告人）吴大良。
上诉人（原审被告人）黄辉。
上诉人（原审被告人）韦某甲（曾用名韦某乙）。
辩护人邓家志，广西九宇律师事务所律师。
辩护人欧阳荣茜，广西九宇律师事务所实习律师。
原审被告人黄秋四。
原审被告人李雄星。
广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院审理广西壮族自治区桂林市雁山区人民检察院指控原审被告人伍征科、黄秋四、杜友生、熊路坤、吴大良、黄辉、李雄星犯盗窃罪及韦某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2015年6月29日作出（2014）雁刑初字第45号刑事判决。原审被告人伍征科、杜友生、熊路坤、吴大良、黄辉、韦某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员郭根立出庭履行职务，上诉人伍征科及其辩护人谢继香、杜友生及其辩护人梁维民、吴大良、黄辉、韦某甲及其辩护人邓家志和原审被告人黄秋四、李雄星到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人伍征科一直从事收购某钱潮（桂林）汽车底盘部件有限公司（以下简称某公司）废料场的钢材废料业务，期间伍征科雇请韦某甲为司机到某公司运输钢材废料。伍征科在收购钢材废料时与该公司后门保安黄秋四商量将公司的钢材废料偷偷拉走，后伍征科找到该公司废料仓库管理员杜友生，告诉其来公司拉废料时不要管，并许诺给其好处费，杜友生对此予以同意。伍征科后又找到该公司的叉车司机李雄星，叫其帮忙装货时不要管，并许诺事后给其好处费，李雄星表示同意。黄秋四在与伍征科商量后告知公司后门保安熊路坤、黄辉、吴大良让其等人在伍征科来公司拉废料时睁一只眼闭一只眼，不认真检查拉货车辆并予以放行，并告知事后伍征科会给予好处费，三保安均表示同意。2013年3月至8月间，伍征科与韦某甲到某公司废料场拉钢材废料时，按照该公司拉废料的正常程序先是到公司行政管理部门拿废料让售单，在杜友生的监督下空车过磅后由杜友生对废料清点发放废料，并监督货车装运废料，然后重车过磅，过磅时由废料仓库保管员、钢材仓库保管员、公司行政管理部人员三人监督过磅并在过磅单上签字，后去公司财务部交费开单，最后凭单据经过后门保安检查后将废料拉去桂林市临桂县秧塘工业园某矿山设备制造有限公司。伍征科在拉第一车废料时按照该公司正常程序拉废料，但会以废料太重，车辆轮胎受不了为由将部分过了磅的废料拉走后，留下部分废料，趁中午公司人少，伍征科与韦某甲再次回到该公司，在杜友生的配合下，由李雄星用叉车将公司废料装运上车，并将原来留下的部分废料堆放在上面，以此掩人耳目，该次装运的废料未按公司规定要求开票过磅，后门保安在未收取单据和检查的情况下故意将伍征科拉的废料放行。后伍征科让韦某甲开车将盗窃的废料运到桂林市七星区黄莺岩村刘某某开的废旧店内卖掉，伍征科每次将所得赃款分别给予杜友生、黄秋四、熊路坤、黄辉、吴大良、李雄星每人几百元或者千余元不等。共盗窃某公司废料80吨，经桂林市物价部门鉴定，共计价值人民币168000元（以下币种均为人民币）。案发后伍征科主动退出5万元，杜友生主动退出8000元，吴大良主动退出1万元，黄辉主动退出6万元，李雄星主动退出1.5万元，韦某甲主动退出3000元。
认定上述事实的证据有：户籍证明八份；投保方承诺书、让售物资招标说明书；休假证明；保安人员调后门岗位时间证明、保安服务合同、公司保卫人员管理细则；公司证明二份；被害人报案及陈述；证人蒙某某、李某某、容某某、刘某某、黄某某、郭某某的证言；估价结论；辨认笔录及照片；被告人的供述。
以上证据均经庭审举证、质证，查证属实，予以确认。
原判认为，被告人伍征科、黄秋四、杜友生、熊路坤、黄辉、吴大良、李雄星以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。被告人韦某甲明知是犯罪所得还予以转移，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条的规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。伍征科在共同犯罪中起主要作用，是主犯；黄秋四、杜友生、熊路坤、吴大良、黄辉、李雄星在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚，伍征科犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人伍征科犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人黄秋四犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；三、被告人杜友生犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；四、被告人熊路坤犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人吴大良犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人黄辉犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；七、被告人李雄星犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；八、被告人韦某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
上诉人伍征科、熊路坤、黄辉、吴大良及伍征科的辩护人均提出，原判定性不准，适用法律错误，其犯罪行为应当认定为职务侵占罪；上诉人杜友生的辩护人提出，杜友生的犯罪行为应当认定为非国家工作人员受贿罪；上诉人韦某甲及其辩护人提出，其只是帮助伍征科拉货，并不知道伍征科是在实施盗窃行为，其行为不构成犯罪，且案发后主动到公安机关自首。本案上诉人及其原审被告人均提出原判量刑过重，请求二审改判。
二审检察员的出庭意见：原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审依法判处。
二审查明的事实、证据与一审相同，证据经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
根据上诉人的辩解，根据本案的事实，依照法律规定，本院评判如下：
一、关于本案的定性问题。经查，上诉人伍征科与本案其他同案犯共谋窃取某公司的钢材废料，且由其负责雇佣人员运输废料、转移、销售赃物、分配赃款，在整个犯罪过程中全程负责，起决定性作用。上诉人杜友生、熊路坤、黄辉、吴大良及原审被告人黄秋四、李雄星六人根据与伍征科事前的约定，各自利用其职务上的便利为伍征科实施盗窃提供帮助，在整个盗窃过程中起辅助作用，且熊路坤、黄辉、吴大良和黄秋四是某公司后门保安，其职责是对进出厂各类人员、车辆、物资严格按照出入规章制度执行，其本身的职务行为与企业的生产经营并无直接关系，且没有直接经手保管和处理企业财产的权利，不符合职务侵占罪的构成要件。此行为应认定为与伍征科共同构成盗窃罪，故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人杜友生的犯罪行为是否构成非国家工作人员受贿罪的问题。经查，杜友生系某公司废料仓库管理员，伍征科在实施盗窃该公司钢材废料时与其约定，让其配合，并许诺给予其好处费，事后杜友生利用其职务上的便利为伍征科实施盗窃予以帮助，此行为应认定其与伍征科共同构成盗窃罪。非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，但不是为他人的犯罪行为提供帮助，与他人事前共谋，为他人的犯罪行为提供帮助的，应认定与他人构成共同犯罪。故杜友生的辩护人的辩护意见不成立，本院不予支持。
三、关于上诉人韦某甲是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的问题。经查，韦某甲长期受雇于伍征科并一直帮其到某公司拉废料，且韦某甲在公安机关供述称，其是知道到某公司拉废料的程序的，即在拉废料时空车过磅、重车过磅及工作人员来监磅并开单，但在帮伍征科拉废料时却无公司人员在场，也未过磅，之前帮拉废料时都是将废料运送到临桂县桂林某矿山设备制造有限责任公司，后来则是将未过磅的废料拉到桂林市七星区一所废旧店销售。综上，韦某甲明知帮伍征科所拉废料为盗窃赃物却仍予以帮助转移，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。韦某甲上诉另提出其有自首的情节。经查，其自首情节不能成立。故韦某甲的辩解及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人伍征科、杜友生、熊路坤、黄辉、吴大良及原审被告人黄秋四、李雄星以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。上诉人韦某甲明知是犯罪所得还予以转移，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条的规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。黄秋四、杜友生、熊路坤、吴大良、黄辉、李雄星系从犯，依法从轻处罚，伍征科具有自首情节，依法从轻处罚。原判在量刑时对以上情节均已作考虑，上诉人及原审被告人再次要求对其从轻处罚的上诉理由及辩解不能成立，本院不予支持。二审检察院的出庭意见正确，本院予以支持。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖一平
代理审判员 涂光照
代理审判员 邓陆平
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 唐明洁