内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内民再244号
抗诉机关:内蒙古自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：张爱军，男，1972年1月24日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗。
委托诉讼代理人：薛虎燕，内蒙古赫扬律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、被申请人）：高增慧，男，1976年7月24日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市乌审旗。
申诉人张爱军因与被申诉人高增慧合伙纠纷一案，不服鄂尔多斯市中级人民法院（2013）鄂中民四终字第58号民事判决，向内蒙古自治区人民检察院申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监〔2015〕15000000229号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）内民抗35号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派根柱、王敏出庭，申诉人张爱军及其委托诉讼代理人薛虎燕，被申诉人高增慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，二审判决认定基本事实缺乏证据证明，有新的证据足以推翻原判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条规定，再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理。第三百八十八条第三项规定，再审申请人证明其提交的新的证据是在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的，可以认定逾期提供证据的理由成立。本案中，根据内蒙古正一信司法会计鉴定所作出鉴证报告，张爱军与高增慧合伙的工程利润为3090700-2893589.27=197110.73元，而其中工程款结算款3090700元包括丰田4700小车一辆作价106万元。根据鄂尔多斯市九鼎价格评估公司2014年10月28日作出的价格评估报告，该辆车的实际价值为181491元，即工程款实际收回价值应为181491＋2030700=2212191元，而工程实际支出为2893589.27元。据此可以证实，张爱军与高增慧合伙的工程存在亏损。鄂尔多斯市九鼎价格评估公司作出的价格评估报告是在原审庭审结束后形成，且当事人无法据此另行提起诉讼，故该证据为新的证据。根据该证据可以证实原审判决认定张爱军与高增慧的合伙产生利润错误。法院应将张爱军投入资金利息从总工程款中剔除。利息按中国人民银行同期同类贷款利率0-3年人民币贷款基准利率）的四倍计算，张爱军投入资金计算的利息金额为807197.24元。
张爱军称，同意检察机关抗诉理由。
高增慧辩称，我没有要利润，只要求收回本金。车的价值问题，张爱军是为了不给高增慧欠款而采取的不正当行为，如果真如张爱军所说，他在一、二审为什么不提出来，到了再审才提出来。当时张爱军是想要这辆车的，这辆车当时的价值200万，顶106万是正常的。利息折算投资是错误的。大多数钱都是由张爱军取得，他所说的利息是不存在的，高增慧才应当要利息，因为我一分钱都没有取得。无论是合伙还是退股，工程完工都应当结算，结算后是有利润的，应当将本金还给我。请求驳回张爱军的申请请求。
高增慧向乌审旗人民法院起诉请求：张爱军退还入股款411249元及利润22万元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2009年9月份高增慧、张爱军合伙投资建设乌审旗蒙清园公寓楼及四合院工程，以张爱军的名义与发包方王海军签订了合同，工程总造价为315万元，合同签订后高增慧与张爱军共同投资建设，在建设工程中高增慧投资411249元，张爱军投资1255096元，工程建设完工后王海军给付工程款1080700元，又用一辆越野车抵付工程款1060000元,剩余工程款至今未清算。一审法院判决：一、张爱军给付高增慧合伙入股费用411249元。二、驳回高增慧的其他诉讼请求。
张爱军不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判驳回高增慧的诉讼请求。二审法院认定的事实与一审一致。在二审审理过程中，张爱军申请该院委托有关部门对其与高增慧合伙施工的合伙工程账务进行审计鉴定，该院委托内蒙古正一信司法会计鉴定所对双方当事人合伙工程账务进行了鉴证。该鉴证报告结论如下：（一）合伙工程承包价格为3090700元。（二）合伙工程支出成本费用金额为2893589.27元（其中133165.05元为工程欠款未付）。（三）工程款结算情况：顶回丰田4700小车一辆金额为106万元，收回工程款2030700元（其中830700元已用于工程上）。（四）合伙期间投入资金情况：张爱军投入1505096元，高增慧投入411250.46元。（五）投入资金利息计算情况：利息按中国人民银行同期同类贷款利率（1-3年人民币贷款基准利率）的四倍计算，张爱军投入资金计算的利息金额为807197.24元（另外张爱军拿走工程款计算的利息金额为70822.52元）。高增慧投入资金计算的利息金额为261534.4元。根据鉴证报告，双方的工程利润为3090700元－2893581.27元=197110.73元+未付的工程欠款133165.05元=330275.78元。二审法院认为，张爱军与高增慧合伙投资建设工程及各自投入合伙款的事实清楚，且双方无异议，予以确认。在本案中，高增慧向张爱军主张退还合伙投资款，那么就应当对双方合伙事宜的盈利及亏损进行确定，如果双方当事人在合伙中产生盈利，高增慧的诉求就应当依法支持。根据正一信司法会计鉴定所对双方当事人合伙工程账务进行鉴证的鉴证结论，双方的合伙工程产生利润330275.78元（包括未付的工程欠款133165.05元）。据此，高增慧向张爱军主张给付工程合伙入股款的诉讼请求有据可依，能够成立，予以支持。在一审中，高增慧还向张爱军主张合伙利润款，但由于该主张无证据佐证，一审判决驳回高增慧此项诉讼请求，但高增慧同意该判决未提起上诉。二审审理中，虽然鉴证报告确定双方的合伙产生利润，但鉴于高增慧已同意一审判决，未提起上诉，故不作调整。综上，张爱军的上诉理由无事实及法律依据，予以驳回。原审判决认定事实清楚，判决结果正确。该院判决：驳回上诉，维持原判。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实的认定与二审认定的事实一致。
本院再审认为，高增慧诉讼请求要求张爱军返还其投资款及利润，即要求从合伙退伙，但因为该合伙只有两位合伙人，一旦高增慧退出，合伙即解散，且合伙的事务已经完成，在二审时经鄂尔多斯市中级人民法院主持，双方委托正一信司法会计鉴定所作出了司法会计鉴定报告，对合伙财产已经进行了清算，因此高增慧的诉讼请求实际为要求散伙清算并对合伙财产进行分配。经本院示明，高增慧、张爱军均同意散伙清算，并对合伙财产按照投资比例进行分配。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、合伙财产有多少；2、应当如何分配；3、高增慧应当分得多少合伙财产。
关于合伙财产有多少的问题。根据鄂尔多斯市中级人民法院委托内蒙古正一信司法会计鉴定所对张爱军、高增慧合伙所做的司法会计鉴定报告，张爱军、高增慧合伙所承包的工程价款为3090700元，已经全部结算，收回工程款2030700元，其中830700元已经用于工程，实际收回工程款120万元。此外以丰田4700小车抵顶工程款106万元。张爱军、高增慧对该鉴定报告均予以认可，但是张爱军主张该车的实际价值应该是181491元，而非106万元，并举出2014年10月28日由乌审旗人民法院委托鄂尔多斯市九鼎价格评估公司做出的价格评估报告证明。但在一、二审过程中，张爱军对于车辆买卖协议以及该车抵顶106万元的事实均予以认可。而且该车抵顶工程款是在2009年10月17日，之后该车过户到张爱军妻子名下，并一直由张爱军使用，直到本案二审判决生效后，乌审旗人民法院执行时才将该车辆扣押并评估，此时距离车辆抵顶工程款已经五年之久，该车折旧贬值后的价值不能作为该车折抵时的价值。而且该车一直由张爱军使用，其因折旧而降低的价值不能由高增慧来承担，因此张爱军的该主张不能成立。该合伙的合伙财产应为司法会计鉴定报告中认定的106万+120万=226万元。张爱军和高增慧均认可，合伙尚有133165.05元的工程款尚未给付实际施工人，因此合伙共同债务为133165.05元。
关于合伙财产应当如何分配的问题。张爱军和高增慧没有书面协议对于如何分配合伙财产进行约定，张爱军提出按照投资比例进行分配，高增慧予以同意。根据司法会计鉴定报告的清算结果，张爱军投资额为1505096.65元，高增慧的投资额为411250.46元。双方均认可投入的资金产生了利息，并对司法会计鉴定报告中认定的利息数额认可。该利息应当属于双方对于合伙的投入，不应在总工程款中扣除，而应计算入双方的投资额中。张爱军的投资产生的利息为807197.24元，高增慧的投资产生的利息为261534.4元，因此张爱军的投资额应为1505096.65元+807197.24元=2312293.89元，高增慧的投资额应为411250.46元+261534.4元=672784.86元。因此张爱军和高增慧的投资总额为2312293.89元+672784.86元=2985078.75元。其中张爱军占77.46%（2312293.89元÷2985078.75元），高增慧占22.54%（672784.86元÷2985078.75元），双方应按照该比例对合伙财产进行分配。
关于高增慧应当分得多少合伙财产的问题。根据张爱军、高增慧均认可按照投资比例进行分配的方案，高增慧应当分得合伙财产的22.54%，即2260000元×22.54%=509404元。同时高增慧应当按照投资的比例承担合伙的共同债务，即133165.05元×22.54%=30015.4元，该债务应当从高增慧分得的合伙财产中予以扣减。因此张爱军应当给付高增慧合伙财产为509404元-30015.4=479388.6元。该金额虽然超过原审判决张爱军给付高增慧的金额，但是高增慧在二审判决生效后既没有申请再审，也没有向检察机关申诉，而且在庭审中也认可放弃对多出的利润部分的请求，因此二审判决认定张爱军给付高增慧411249元并无不当。
综上所述，二审判决虽然认定事实存在瑕疵，但是判决结果正确，依法应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持鄂尔多斯市中级人民法院于（2013）鄂中民四终字第58号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王佐玲
代理审判员 武 杰
代理审判员 武丽英
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 李 阳