广东省中山市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中二法民五初字第188号
原告：杨定航，男，1996年8月10日出生，汉族，住广西壮族自治区藤县。
委托代理人：陈素然，广东衡德律师事务所律师。
被告：胡宏，男，1974年1月12日出生，汉族，原中山市东升镇永晶玻璃店经营者，住湖南省道县。
原告杨定航诉被告胡宏劳动合同纠纷一案，本院2014年4月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨定航及其委托代理人陈素然到庭参加诉讼。被告胡宏经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告杨定航诉称：一、关于原告杨定航的康复时间问题，仲裁庭认定事实错误，适用法律错误。原告杨定航已提交中山市东升医院出、入院诊断证明书表明原告杨定航需要在第一次出院后一年半左右的时间内根据骨折愈合情况取出内固定，原告杨定航于2013年12月20日第二次入院拆除内固定，并于2014年1月8日出院，出院记录中记载“出院二周内扶双拐不负重行走”。鉴此，原告杨定航的康复期间应该是第一次住院至第二次出院后第14天，即2013年3月26日至2014年1月22日共19个月又20天，按照被告胡宏的承诺，被告胡宏应当支付此期间的工资或生活费35400元。原告杨定航申请仲裁时尚未进行第二次手术，康复的终止时间没有确定，原告杨定航请求的康复期间工资生活费数额32400元也是暂计的，到开庭时根据具体情况调整数额不应当视为变更仲裁请求。二、关于一次性赔偿金问题，仲裁庭认定事实错误，举证责任分配错误，适用法律错误。原告杨定航不能接受劳动能力鉴定的原因是被告胡宏送原告杨定航入院治疗时使用了张某某的身份证，是被告胡宏的错误行为导致原告杨定航的病历资料上所记载的患者姓名为张某某，中山市劳动能力鉴定委员会以此为由不接受原告杨定航的劳动能力鉴定申请，责任完全在于被告胡宏。鉴此，被告胡宏应对原告杨定航的伤残等级承担举证责任，被告胡宏不能举证的应按照原告杨定航主张的伤残等级裁决。退一步说，即使因为被告胡宏的过错而没有进行劳动能力鉴定，也可以根据《职工工伤与职业病致残等级（GBT16180-2006）》认定原告杨定航至少为九级伤残。现原告杨定航起诉，请求判令：一、被告胡宏支付原告杨定航一次性赔偿金（暂计66717元，22239元×3＝66717元），以鉴定结果计算为准；二、被告胡宏支付原告杨定航2012年3月26日至2012年5月14日住院期间工资4055元（1800元／月÷21.75天／月×49天）、出院至康复期间的工资35400元（1800元／月×19个月＋1800元／月÷30天／月×20天）；三、被告胡宏支付原告杨定航护理费4174元（1853元／月÷21.75天／月×49天，2012年3月26日至2012年5月14日）；四、被告胡宏支付原告杨定航交通费2000元；五、被告胡宏支付原告杨定航取出内固定手术的相关费用暂计13796元［手术费8000元，护理费2008元（2080元／月÷21.75天／月×21天），住院期间工资1738元（1800元／月÷21.75天／月×21天），伙食补助1050元（50元／天×21天），交通费1000元］；六、被告胡宏承担本案诉讼费用。
被告胡宏未作任何答辩，也未提交任何证据。
经审理查明：原中山市东升镇永晶玻璃店是胡宏经营的个体户，已于2013年5月23日以经营不善为由注销登记。
杨定航提交了中人社工不字（2013）26号工伤认定不予受理决定书及承诺书，拟证明其在胡宏经营的原中山市东升镇永晶玻璃店工作时受伤。中人社工不字（2013）26号工伤认定不予受理决定书是中山市人力资源和社会保障局于2013年3月22日出具的，反映杨定航要求中山市人力资源和社会保障局对其于2012年3月26日15时00分左右在原中山市东升镇永晶玻璃店受到的事故伤害作出工伤认定，中山市人力资源和社会保障局经调查后认为杨定航受伤时未满十六周岁，属于童工，原中山市东升镇永晶玻璃店雇用童工造成伤残不适用《工伤保险条例》，中山市人力资源和社会保障局根据《工伤认定办法》第七条的规定决定不予受理杨定航提出的工伤认定申请。承诺书反映原中山市东升镇永晶玻璃店确认杨定航为其员工，于2011年11月入职后于2013年3月26日因工作受伤住院治疗，在医院办理手续时使用“张某某”的身份证办理登记，非杨定航本人的身份证，为了杨定航的治疗得到保证故作出此证明，原中山市东升镇永晶玻璃店同意每月提前一个月支付杨定航的工资1800元至杨定航康复为止，落款处有杨定航的签名及胡宏的签名并加盖原中山市东升镇永晶玻璃店的公章。
杨定航提交的住院时间为2012年3月26日至2012年5月14日的出院记录反映“张某某”于2012年3月26日至2012年5月14日期间在中山市东升医院住院49天；杨定航提交的第0030344号中山市东升医院出入院诊断证明书反映“张某某”于2012年3月26日至2012年5月14日住院期间陪护一人，医嘱建议出院后休息半年；杨定航提交的第0034315号中山市东升医院出入院诊断证明书反映中山市东升医院于2012年5月14日建议“张某某”约一年半后根据骨折愈合情况取出内固定，预计需住院二至三周，费用约6000元至8000元，住院期间陪护一人；杨定航提交的住院时间为2013年12月20日至2014年1月8日的出院记录及广东省医疗收费收据反映“张某某”于2013年12月20日至2014年1月8日期间在中山市东升医院住院19天，该期间产生的医疗费共7188.3元，出院医嘱不适随诊及出院二周内扶双拐不负重行走。
2013年5月23日，杨定航申请仲裁，请求裁决原中山市东升镇永晶玻璃店支付其一次性赔偿金66717元、2012年3月26日至2012年5月14日住院期间的工资4055元、出院后至康复期间的工资32400元、2012年3月26日至2012年5月14日住院期间的护理费4174元、交通费2000元、取出内固定手术的相关费用（手术费8000元、护理费2008元、住院期间工资1738元、伙食补助费1050元、交通费1000元）。2014年4月16日，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2013）1936号仲裁裁决，采信杨定航提交的上述病历材料，认定姓名为“张某某”的病历材料均为杨定航的病历材料，裁决：一、原中山市东升镇永晶玻璃店支付杨定航住院期间及出院后治疗期间的生活费共4617.39元、二次住院期间的护理费6150元、住院期间的伙食补助费665元、医疗费7188.3元，合计18620.69元；二、驳回杨定航其余的仲裁请求。杨定航不服该仲裁裁决，于2014年4月23日持上述意见诉至本院。又，胡宏收到上述仲裁裁决之后未在法定期限内向本院提起诉讼。
杨定航确认原中山市东升镇永晶玻璃店已支付其第一次住院的医疗费及出院后2012年5月至2012年11月期间的上班工资10800元（1800元／月×6个月）。
本院依法委托中山市劳动能力鉴定委员会对杨定航的伤残等级作出鉴定。2014年10月20日，中山市劳动能力鉴定委员会作出中劳鉴函（2014）03753号劳动能力鉴定书，认为杨定航为九级伤残。
杨定航未提交依据证明其工伤治疗期间产生了交通费。
本院认为：一、关于杨定航是否在胡宏经营的原中山市东升镇永晶玻璃店工作时受伤的问题。杨定航提交的中人社工不字（2013）26号工伤认定不予受理决定书是中山市人力资源和社会保障局出具的，承诺书落款处亦有杨定航的签名及胡宏的签名并加盖原中山市东升镇永晶玻璃店的公章，胡宏亦未提交任何反驳依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，在没有相反证据予以推翻的情况下，本院对杨定航提交的上述工伤认定不予受理决定书及承诺书予以采信。上述工伤认定不予受理决定书反映杨定航受伤时未满十六周岁，属于童工，胡宏经营的原中山市东升镇永晶玻璃店使用童工造成伤残不适用《工伤保险条例》，中山市人力资源和社会保障局决定不予受理杨定航提出的工伤认定申请，而承诺书亦反映杨定航于2011年11月入职胡宏经营的原中山市东升镇永晶玻璃店，于2012年3月26日因工作受伤住院治疗，在医院办理手续时使用“张某某”的身份证办理登记，上述证据材料所反映的情况与杨定航的主张相吻合，故本院采信杨定航的主张，认定杨定航是胡宏经营的原中山市东升镇永晶玻璃店的员工，于2012年3月26日在工作中受伤，伤后以“张某某”的名义住院进行治疗，杨定航受伤时未满十六周岁，原中山市东升镇永晶玻璃店属于非法使用童工。因此，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条的规定，胡宏应给予杨定航一次性赔偿包括杨定航在治疗期间的费用和一次性赔偿金，其中杨定航在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定。又，因胡宏未在法定期限内就中劳仲案字（2013）1936号仲裁裁决提起诉讼，应视为其接受该裁决结果，而中劳仲案字（2013）1936号仲裁裁决采信杨定航提交的中山市东升医院出入院诊断证明书、出院记录及广东省医疗收费收据，认定姓名为“张某某”的病历材料均为杨定航的病历材料，故本院采信杨定航提交的上述病历材料，并认定姓名为“张某某”的病历材料均为杨定航的病历资料。
二、关于杨定航的第一项诉讼请求问题。中山市劳动能力鉴定委员会作出的中劳鉴函（2014）03753号劳动能力鉴定书显示杨定航为九级伤残，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条的规定，胡宏应支付杨定航一次性赔偿金44478元（22239元／年×2倍）。
三、关于杨定航在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费问题。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条的规定，结合上述本院采信的病历材料，胡宏应支付杨定航2012年3月26日至2012年5月14日期间（共1个月又13个计薪日）的生活费共2960.54元（1853元／月×1个月＋1853元／月÷21.75天／月×13天）、2013年12月20日至2014年1月8日期间（共14个计薪日）的生活费共1338.85元（2080元／月÷21.75天／月×14天）。又，第0030344号中山市东升医院出入院诊断证明书反映中山市东升医院建议杨定航于2012年5月14日出院后休息半年，虽然杨定航主张其于2012年5月至2012年11月期间已回原中山市东升镇永晶玻璃店上班，但这系杨定航依法行使民事处分权利，鉴于杨定航确认原中山市东升镇永晶玻璃店已支付其2012年5月至2012年11月期间的生活费共10800元（1800元／月×6个月），故本院认定胡宏须支付杨定航出院后休息半年的生活费差额共318元（1853元／月×6个月－10800元）。
虽然杨定航主张其提交的承诺书反映胡宏承诺支付其工资至康复为止，要求胡宏支付其于2014年1月8日出院后至康复期间的工资（暂计19个月又20天为35400元），但杨定航提交的住院时间为2013年12月20日至2014年1月8日的出院记录仅记载出院后二周内扶双拐不负重行走，无法证实杨定航于2014年1月8日出院后仍需休息二周，杨定航亦未提交其他依据证明其于2014年1月8日出院后仍需休息，也未提交任何依据证明其具体的康复期间，故杨定航诉求2014年1月8日出院后至康复期间的工资35400元，缺乏事实依据，本院不予支持。
四、关于杨定航住院期间的护理费问题。由于第0030344号中山市东升医院出入院诊断证明书反映杨定航于2012年3月26日至2012年5月14日住院期间需陪护一人，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条的规定，胡宏应支付杨定航住院期间的护理费5096元（104元／天×49天），杨定航只要求胡宏支付其住院期间的护理费4174元，不违反法律规定，本院予以支持。又，第0034315号中山市东升医院出入院诊断证明书反映中山市东升医院于2012年5月14日建议杨定航约一年半后根据骨折愈合情况取出内固定，预计需住院二至三周，住院期间陪护一人，而杨定航于2013年12月20日至2014年1月8日期间在中山市东升医院住院19天是事实，故根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定，胡宏应支付杨定航第二次住院期间的护理费共1976元（104元／天×19天）。因此，胡宏应支付杨定航两次住院期间的护理费共6150元（4174元＋1976元）。
五、关于杨定航的第四项诉讼请求问题。因杨定航未提交任何依据证明其工伤治疗期间产生交通费，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，杨定航应承担举证不能的不利后果，故杨定航的该项诉求缺乏事实依据，本院不予支持。
六、关于杨定航诉求取出内固定手术费用的问题。本院已采信杨定航提交的广东省医疗收费收据，该收费收据反映杨定航于2013年12月20日至2014年1月8日期间在中山市东升医院住院19天，该期间产生的医疗费用为7188.3元，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条的规定，胡宏应支付杨定航医疗费7188.3元。
七、胡宏经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其对杨定航的起诉放弃抗辩权，不影响本院依法判决。
综上，依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告胡宏于本判决生效之日支付原告杨定航一次性赔偿金44478元、住院期间及出院后治疗期间的生活费4617.39元、两次住院期间的护理费6150元、两次住院期间的伙食补助费665元及医疗费7188.3元，合计63098.69元；
二、驳回原告杨定航的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告胡宏负担（该款原告杨定航已预交，本院不作清退，被告胡宏在支付上述款项时迳付给原告杨定航）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 胡圣开
审 判 员 李惠楠
代理审判员 周 斌
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 吴美欣