浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民再292号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈有新，男，1963年9月27日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托诉讼代理人：陈绍平、许艾，北京隆安（湖州）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：宁波新江厦连锁超市有限公司，住所地宁波市鄞州区投资创业中心诚信路518号。
法定代表人：李立新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：龚骅、顾丽静，浙江灵桥律师事务所律师。
再审申请人陈有新因与被申请人宁波新江厦连锁超市有限公司（以下简称新江厦公司）侵权责任纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2016）浙02民终4211号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年7月31日作出（2017）浙民申1296号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陈有新及其委托诉讼代理人陈绍平和被申请人新江厦公司的委托诉讼代理人顾丽静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈有新申请再审称，一、原判举证责任错置。本案系侵权责任纠纷，新江厦公司应举证证明陈有新存在侵占房屋的事实，而非由陈有新举证证明其没有侵占房屋。新江厦公司本案中提交的与宁波兴都贸易有限公司（以下简称兴都公司）签订的《房屋租赁合同》，与陈有新签订的《租赁合同》、《补充协议》及电费清单发票、抄表记录和电表照片，无法证明陈有新侵占了房屋。在（2015）甬鄞民初字第8号和（2016）浙02民终1035号案件中，新江厦公司虽然提交了诸多证据，但均无法证明陈有新自2014年8月起至今仍占有使用案涉房屋的事实。新江厦公司可轻易举证证明陈有新“侵占”而未举证，也未积极行使物上请求权，反而以陈有新未证明没有侵占为由要求赔偿，有悖于商业习惯和通常情理。因此，原判仅以陈有新未能举证证明已腾退案涉房屋为由认定陈有新占有案涉房屋，举证责任分配错误。二、原判认定的基本事实缺乏证据证明，与实际严重不符。新江厦公司从未向陈有新交付交接单，且《租赁合同》也因新江厦公司的违约而解除，所以合同第一条关于交接单作为返还房屋验收依据的约定，不再适用。原审中双方均未提交房屋交接单作为证据，法院也未组织双方质证。陈有新20**年12月7日再次向新江厦公司发送《通知》，告知房屋已经腾退，通知其交接。2014年1月15日浙江东百实业有限公司（以下简称东百公司）与刘雨佳签订《协议》，刘雨佳负责700平米（实际900平米）房屋的经营；5月6日陈有新依据东百公司出具的《授权委托书》，代表东百公司与刘雨佳签订《关于物立方对外出租场地经营范围的补充协议》。刘雨佳也主张与东百公司成立租赁关系，因此该协议法律后果应由东百公司承担。换言之，陈有新从未占有刘雨佳经营的900平米房屋，后续也无权解除与刘雨佳之间的租赁合同。（2015）甬业证民字第1299号公证书证明租赁房屋部分由他人占有，案涉房屋的电表走字也显示房屋早已无人使用。而新江厦公司主张房屋占有费却未主张2015年6月1日后的电费，未向陈有新发出《停电通知函》等事实，也证明其认可陈有新在此后并未实际占有房屋。三、原审法院未准许陈有新调取影响本案基本事实认定的主要证据的书面申请。陈有新因客观原因不能自行收集，因此申请法院查证2015年7月30日新江厦公司向所在物业其他租户发出的加盖公章的《停电通知函》是否由新江厦公司发出，和（2015）甬业证民字第1299号公证书载明的相关工作人员的手机号码和身份信息，但均未获准许。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、五、六项之规定，请求再审本案。
新江厦公司答辩称，原审举证责任分配正确。（2016）浙02民终1035号民事判决书足以证明陈有新未腾退案涉房屋及实际控制出租给刘雨佳的900平方米房屋。而陈有新也未举证证明其于2015年5月31日后履行了腾退义务，理应承担举证不能的不利后果。
新江厦公司向一审法院起诉请求：1.判令陈有新立即将位于宁波市江北区洪都路117-157号单号二楼的房屋（面积2800平方米）腾退并交还给新江厦公司；2.陈有新支付新江厦公司自2015年6月1日起至2016年6月30日止的占有使用费847182元，并按合同约定的每年840000元的标准支付自2016年7月1日起至实际腾退之日止的占有使用费；3.陈有新支付新江厦公司拖欠的电费87000元。一审法院认定事实：位于宁波市江北区洪都路117-157号房屋属宁波市江北区人民政府洪塘街道办事处（以下简称洪塘街道）所有。2005年9月1日，洪塘街道委托宁波市江北洪塘资产经营公司与兴都公司签订《房屋租赁合同》，其中约定将位于宁波市江北区洪都路117-157号一楼、二楼整层和三楼一部分（靠西）建筑面积约为9700平方米的房屋交与兴都公司承租，租赁期限自2005年12月1日起至2020年11月30日止。2010年12月20日，经洪塘街道同意，兴都公司与新江厦公司签订《房屋租赁合同》，约定将位于宁波市江北区洪都路117-157号二楼整层房屋计建筑面积约为4000平方米的房屋出租给新江厦公司，租赁期限为2010年12月21日起至2019年12月31日止。2014年6月9日，新江厦公司、陈有新签订《租赁合同》一份，约定新江厦公司将位于宁波市江北区洪都路117-157号单号二楼面积约4000平方米的房屋出租给陈有新，用于经营超市等业务，租期5年半，自2014年6月1日起至2019年12月31日止，租金为第一年每半年482725元，第二年每半年555130元，第三至五年每半年600000元，最后半年多的租金为703562元；租金每半年支付一次，第一年租金在合同签订日前一次性付清，下一年度租金需在前一年度的4月25日和10月25日之前一次性付清，新江厦公司每月按市价向陈有新收取电费，共用部分的电费等按租赁面积分摊；合同还对其他权利义务进行了约定。2014年12月23日，新江厦公司以陈有新未支付2014年12月1日至2015年5月31日的租金482725元、第二笔转让费61250元以及拖欠电费476195.34元为由，诉至宁波市鄞州区人民法院，要求判令陈有新支付上述费用及相应的违约金。陈有新以新江厦公司无权出租涉案房屋，租赁合同未成立未生效，且新江厦公司一直未交付租赁物，陈有新已经向新江厦公司发出通知解除合同为由，在该案中提起反诉，要求判令新江厦公司返还陈有新已经支付的场租费543975元，并支付资金占用期间的利息。宁波市鄞州区人民法院经审理认为，新江厦公司实际交付给陈有新的场地为陈有新在签订合同后已经实际占有使用的物立方超市1900平方米的场地和陈有新以出租方名义转租给案外人刘雨佳的二楼左面900平方米的场地，至于大众舞厅的1200平方米的场地，新江厦公司未能提供证据证明已经交付给陈有新，因此新江厦公司实际交付给陈有新使用的房屋为2800平方米。因新江厦公司未能整体交付租赁物，根据合同法规定陈有新可以解除合同，因此涉案租赁合同自陈有新解除通知送达新江厦公司之日即2014年11月26日解除。合同解除后，陈有新应将2800平方米房屋返还新江厦公司，因陈有新无证据证明已返还房屋，故新江厦公司可按合同约定的租金标准向陈有新收取实际使用的2800平方米房屋的占有使用费。自2014年6月1日至2015年5月31日，陈有新应支付的租金和占有使用费为675815元，陈有新已经支付543975元，尚欠新江厦公司131840元。对于新江厦公司主张的电费，宁波市鄞州区人民法院认为陈有新在庭审中愿意承担69617元，若新江厦公司认为陈有新实际使用的电费超过该金额，可待有相关证据后另行主张权利。对新江厦公司主张的转让费和违约金，依据不足，不予支持。对陈有新提出的反诉请求，因陈有新已经支付的款项尚不足以支付尚欠新江厦公司的费用，故不予支持。据此，宁波市鄞州区人民法院于2016年2月29日作出（2015）甬鄞民初字第8号民事判决，判令陈有新支付新江厦公司占有使用费131840元、电费69617元，驳回陈有新的反诉请求。陈有新不服，上诉于宁波市中级人民法院，该院于2016年6月16日作出（2016）浙02民终1035号民事判决，驳回上诉，维持原判。
陈有新单独使用的4221电表在2014年6月17日读数为13395，2014年10月16日的读数为14761，至2016年9月19日仍为14761，该表倍率为20，即2014年6月17日至2015年8月18日期间该表使用度数为（14761-13395）×20=27320度。陈有新单独使用的超市货梯电表在2014年6月17日读数为864，2015年5月18日的读数为882，至2015年8月18日仍为882，2016年9月19日的读数为891，该表倍率为15，即2014年6月17日至2015年8月18日期间使用度数为（882-864）×15=270度。陈有新与大众歌舞厅合用的4222表在2014年6月17日读数为9634，2015年8月18日的读数为14803，至2016年9月19日仍为14803，该表倍率为20，即2014年6月17日至2015年8月18日期间该表使用度数为（14803-9634）×20=103380度。该表中大众歌舞厅的分表在2016年9月19日的度数51343度。陈有新与大众歌舞厅合用的4224表在2014年6月17日读数为24509.60，2015年8月18日的读数为27250，2016年9月19日为27765，该表倍率为20，即2014年6月17日至2015年8月18日期间该表使用度数为（27250-24509.60）×20=54808度。该表中大众歌舞厅的分表在2016年9月19日的度数8205度。
一审法院判决：一、陈有新于判决生效之日起十日内腾退其占用的坐落于宁波市江北区洪都路117-157号单号二楼的房屋（面积2800平方米）并交还给新江厦公司；二、陈有新于判决生效之日起十日内支付新江厦公司自2015年6月1日起至2016年6月30日止的占有使用费847182元，并按每年840000元的标准支付新江厦公司自2016年7月1日起至实际腾退之日止的占有使用费；三、陈有新于判决生效之日起十日内支付新江厦公司拖欠的电费87000元。案件受理费13142元，减半收取计6571元，保全费5000元，由陈有新负担。
陈有新不服，上诉请求：撤销原判，改判驳回新江厦公司的诉讼请求。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，新江厦公司实际交付给陈有新使用的房屋面积为2800平方米及陈有新截止至2015年5月31日仍未腾退涉案房屋的事实已为生效判决所确认。陈有新二审主张其在2014年11月底至12月已完全腾退了涉案房屋，与其原审抗辩在2014年8月30日腾退房屋的陈述不一，且与生效判决相互矛盾。按照双方签订的租赁合同，交接单是返还房屋的验收依据，陈有新并未举证证明其曾向新江厦公司发过交接、验收房屋的通知。综上，陈有新未提供充足证据证明其于2015年5月31日后向新江厦公司腾退并交还了涉案房屋。一审法院判决陈有新腾退涉案房屋并支付占有使用费及相关电费并无不当，陈有新要求驳回新江厦公司的诉讼请求，缺乏依据，一审法院对此未予支持，符合法律规定。陈有新的上诉理由不能成立，不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13142元，由陈有新负担。
再审中，陈有新向本院提交了以下证据材料：2016年12月22日陈有新委托北京隆安律师事务所发给新江厦公司的律师函及邮寄面单各一份，拟证明陈有新早已腾退房屋。本院认为，新江厦公司对上述证据材料的真实性无异议，且上述证据材料涉及双方后续腾退及接收房屋的事实，与本案相关，予以确认。
新江厦公司向本院提交了以下证据材料：一、（2016）浙0205民初2095号民事判决书、（2017）浙02民终308号民事判决书和银行汇款单各一份，拟证明新江厦公司一直向案涉房屋的出租人支付租金，不存在不接受房屋可以获利的事实；二、（2015）甬鄞民初字第8号庭审笔录一份，拟证明在另案诉讼出庭作证时刘雨佳认可其占有使用了900平方米的房屋，因此陈有新侵占案涉房屋至今仍未腾退。本院认为，证据材料一涉及新江厦公司与兴都公司之间的租赁纠纷，与本案无关，不予确认；证据材料二涉及双方争议的900平方米房屋使用情况，与本案相关，应予确认。
对一、二审查明的事实，再审予以确认。
本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。根据生效的（2016）浙02民终1035号民事判决，新江厦公司实际交付给陈有新的场地为陈有新合同签订后实际占有使用的物立方超市1900平方米场地和陈有新转租给案外人刘雨佳的900平方米场地，合计2800平方米，陈有新未能提交充分证据推翻上述生效判决认定的事实。因此，新江厦公司依据与兴都公司签订的《房屋租赁合同》，作为案涉房屋的承租人有权要求陈有新腾退并交还案涉2800平方米房屋。原判认定陈有新应向新江厦公司腾退并交还实际交付的全部2800平方米房屋，并无不当。
根据生效的（2016）浙02民终1035号民事判决，双方租赁合同于2014年11月26日解除，但截止至2015年5月31日陈有新并未腾退案涉房屋。陈有新虽然主张其在2015年6月1日以后已不再占有使用案涉房屋，但是其未使用案涉房屋并不足以证明已向新江厦公司履行腾退交房的义务，在其未向新江厦公司腾退返还案涉房屋的情况下，即使案涉房屋处于空置状态，其仍应承担相应侵权责任，支付占有使用费。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，新江厦公司在生效判决确认双方《租赁合同》于2014年11月26日解除、陈有新支付占有使用费至2015年5月31日且陈有新在该案中抗辩在合同解除前已不使用案涉房屋的情况下，未及时要求陈有新腾退返还房屋，而是拖延13个月之久，迟至2016年7月13日才向法院起诉要求陈有新腾退返还房屋，明显对房屋空置损失的产生也存在过错。因此综合本案实际情况，考虑双方过错程度，酌情确定陈有新应向新江厦公司支付案涉2800平方米房屋2015年6月1日起至2015年11月30日止的6个月占有使用费，其余损失则应由新江厦公司自行承担。
关于陈有新应支付的占有使用费，原审参照双方《租赁合同》约定的租金标准计算，并无不当。由于双方《租赁合同》约定面积为4000平方米，2015年6月1日至2016年5月31日的租金为每半年555130元，即年租金1110260元。因此参照该标准，陈有新应支付新江厦公司2800平方米房屋从2015年6月1日起至2015年11月30日止的占有使用费合计388591元。
关于电费，新江厦公司请求陈有新支付2014年6月17日至2015年8月18日的剩余电费金额87000元。原审对可以明确每月使用度数的4221表和货梯电表，按照各月实际使用度数乘以每月的平均电价进行计算；对于陈有新与大众舞厅合用的电表产生的电费，从有利于陈有新的角度出发，选取不同计算方式下较小值作为陈有新实际使用的电费款项，认定陈有新20**年6月17日至2015年8月18日期间合计使用的电费金额约为157172元，减去（2016）浙02民终1035号民事判决确定的69617元，尚欠约87555元，最终根据新江厦公司的主张，确定电费金额为87000元，基本符合本案实际，并无不当。
综上，原判实体处理不当，应予纠正。申请再审人陈有新的再审申请部分于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项和《中华人民共和国物权法》第二百四十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第二十六条之规定，判决如下：
一、撤销宁波市中级人民法院（2016）浙02民终4211号民事判决和宁波市江北区人民法院（2016）浙0205民初2292号民事判决第二项；
二、维持宁波市江北区人民法院（2016）浙0205民初2292号民事判决第一项和第三项；
三、陈有新于本判决生效之日起十日内支付新江厦公司坐落于宁波市江北区洪都路117-157号单号二楼房屋（面积2800平方米）2015年6月1日起至2015年11月30日止的占有使用费388591元；
四、驳回新江厦公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13142元，减半收取计6571元，保全费5000元，由陈有新负担8344.5元，新江厦公司负担3226.5元。二审案件受理费13142元，由陈有新负担6689元，新江厦公司负担6453元。
本判决为终审判决。
审判长 刘国华
审判员 谢静华
审判员 沈 伟
二〇一八年三月八日
书记员 来益芸