山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁15民终1499号上诉人（原审被告）：阳谷鑫韵达仓储有限公司。住所地：山东省阳谷县博济桥办事处柴庄商业街。法定代表人：王纯成，总经理。委托代理人：杨晓峰，山东鸿源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋开强，男，汉族，城镇居民。委托代理人：徐新玲，山东万航（阳谷）律师事务所律师。上诉人阳谷鑫韵达仓储有限公司（以下简称鑫韵达公司）因与被上诉人宋开强合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2015）阳民初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫韵达公司的法定代表人王纯成、委托代理人杨晓峰，被上诉人宋开强及其委托代理人徐新玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫韵达公司上诉请求：1、依法改判上诉人不承担违约金及返还押金的义务；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审中上诉人与被上诉人签订的加盟合同中的10.10条款中上诉人承担违约金10万元的内容系被上诉人私自加上的，上诉人当时不知情且事后未经上诉人许可，不能作为判决依据。一审中上诉人提交的李某与被上诉人的电话录音能证明签订合同时被上诉人未将变更条款告知上诉人，故该条款对上诉人不具有约束力，而一审法院无视这一事实，以该条款作出上诉人承担违约金4万元的判决属认定事实不清。且双方签订的加盟合同10.10条款也明确约定各方有违约行为应按照相关规定赔偿损失，而一审法院无视这一约定，直接以10.10条款作出上诉人承担违约金的判决实属认定事实不清。（二）一审中被上诉人提交的所有证据不能证明上诉人违约。一审中被上诉人提交的证明上诉人违约的证据是快递业务面单，该面单中显示收货人为王某甲（上诉人的法定代表人王纯成），但大部分显示揽件人为被上诉人宋开强。根据快递业务的行业规则，面单在谁手中，说明这单业务的是谁做的，至于写谁的名字并不是主要的，特别是上诉人作为韵达快递的总代理，上面写其法定代表人王纯成的名字很正常，但这并不能成为上诉人违约的证据，所以说一审法院以此证据认定上诉人违约属认定事实不清。二、一审法院适用程序错误。上诉人已另案起诉至阳谷县人民法院要求确认双方签订的加盟合同10.10条款无效，且该案未结案，而该案的结果直接影响本案的诉讼结果。在此情况下，本案应当中止审理，待另一诉讼完结后再行判决，而一审法院在另一判决未有结果的情况下，直接判令上诉人承担违约金，属诉讼程序错误。三、一审法院判令上诉人返还1万元押金，属认定事实不清。在一审中，一审法院明确认定被上诉人有违约行为，而双方签订的加盟合同明确约定，被上诉人违约押金不退。在此情况下，一审法院直接判令上诉人返还押金1万元，属认定事实不清。宋开强辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。第一，上诉人与答辩人签订的加盟合同是在双方均认可的情况下签订的，应当作为认定事实的依据，该合同根本不存在违约条款无效的情形，答辩人加盟韵达公司的目的是为了有一块区域归自己专属经营，即独占许可，加盟合同中也列明了独占许可的条款，该条款是合同的中心条款。为了保证合同履行，合同中也应当有相应的违约制裁措施，答辩人从上诉人处取得格式条款以后，列明了合同10.10条款以确保自己利益的最大保护。答辩人将改过的合同交给了上诉人法定代表人的妻子李某，并告知了修改的内容。当时双方都本着不违约的想法，李某当天就加盖了公司印章，修改过的合同在上诉人处放了一个月左右，王纯成又加盖了骑缝章。对于签订合同这样的大事，上诉人方应该是非常谨慎的，也对合同内容进行了审核，加盖公章及骑缝章的行为表明其对合同的认可。第二，一审中答辩人提交的证据足以证明上诉人存在违约行为，一审中上诉人提交的快递单据34份，其中有18份扫描跟踪记录已经证明上诉人在答辩人特许经营区域内又自己经营且也许可他人从事韵达快递的揽件及送件业务，已违反了合同6.4条款的规定，造成了答辩人独占经营目的不能实现，上诉人的行为已经构成了根本性违约。上诉人称“面单中显示收货人是王某甲，但大部分件的揽件人为宋开强，面单在谁手中说明业务是谁做的，写谁的名字并不是主要的”，这一说法不能成立。因上诉人是按面单跟踪件上揽件人的名字而支付经营费用的，面单上的名字就是答辩人收取费用的依据，只有显示“宋开强”三个字的面单，才是答辩人应收费的业务，面单上显示其他人的，答辩人根本收取不了任何费用，因此上诉人在答辩人的经营区域内揽件均属违约。第三，上诉人起诉确认加盟合同中的条款无效对本案没有直接影响，这一理由并不是法律规定的应当中止审理的条件，民诉法规定本案必须以另一个案件的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，法院在审理案件中是否必须以另一案件的审理结果为依据由法院根据情况来确定。本案中，虽然上诉人提出确认合同违约条款无效之诉，但一审法院在审理时认为违约金过高，已经作了相应的调整，本案并不是必须以其他案件的审理结果作为依据，因此一审程序并不存在错误。第四，一审判决上诉人返还1万元押金完全符合双方约定。在合同中，已经明确规定被特许人应当自合同签订前向特许人一次性支付风险押金1万元，如被特许人违反合同约定或因被特许人的原因给特许人造成损失的，特许人有权从该风险押金中扣除相应的金额。上诉人既没有拿出答辩人存在违约行为的证据也没有证据证明答辩人给其造成了损失，因此，该风险押金应当退还。宋开强向一审法院起诉请求：要求被告鑫韵达公司承担违约金10万元，返还特许经营费2万元、风险押金1万元，赔偿经济损失38750元。一审法院认定事实：被告鑫韵达公司在阳谷县境内经营韵达快递业务，原告宋开强申请加盟，被告向原告提供了格式合同样本后，原告对原格式合同进行了修改。2014年3月1日，原告宋开强向被告交纳了特许经营费2万元、风险押金1万元。被告的法定代表人王纯成委托其会计李某（王纯成之妻）在修改后的合同文本上加盖了单位印章（王纯成本人后来加盖了骑缝章），双方正式签订了特许经营（加盟）合同。被告鑫韵达公司（甲方）将阳谷城区谷山路以东、博济桥路以南区域的快递业务承包给原告宋开强（乙方）。合同第6条第4项约定：“在被特许人的特许经营区域内，特许人自己不得也不得许可他方从事与被特许人相同或类似的经管。”合同第10条第1项规定：“特许人和被特许人擅自超出本合同约定的地域范围揽收快件，对对方造成损失的，应根据《韵达快递营运管理制度》相关规定予以赔偿。”合同第10条第10项约定：“如甲方违反本合同（6.4）的规定，向被特许人支付违约金十万元，被特许人有权解除合同。”在经营过程中，双方曾数次发生矛盾。原告于2015年1月停止经营，于2015年1月12日诉至法院，要求被告承担违约金10万元，返还特许经营费2万元、风险押金1万元，赔偿经济损失38750元。一审法院认为，被告的法定代表人王纯成委托其会计李某（王纯成之妻）在修改之后的合同文本上加盖了单位印章，王纯成本人亲自加盖了骑缝章，应视为对合同全部条款的认可。原告与被告之间签订的合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。自合同签订之日起，被告应停止揽收原告承包区域内的快件。原告揽收的快件对应的扫描跟踪记录表中应显示揽件人员为宋开强，被告揽收的快件对应的扫描跟踪记录表中应显示揽件人员为王某甲。原告提交的18份扫描跟踪记录表（附有寄件人地址确属原告承包区域的快递面单），显示揽件人员为王某甲，表明被告揽收了原告承包区域内的快件，存在违约行为。被告未能提供足以反驳的相反证据，仅辩称2015年6月或7月才开始区分不同区域的揽件人，明显与事实不符，故对其辩称理由，一审法院不予采信。被告提交的2份扫描跟踪记录表（附有寄件人地址不属原告承包区域的快递面单复印件），显示揽件人员为宋开强，表明原告揽收了不属自己承包区域的快件，也存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”故对于原告的违约行为，应依据合同第10条第1项予以处理，即按《韵达快递营运管理制度》相关规定处理。对于被告的违约行为，应依据合同第10条第1项及第10项的约定处理，即按《韵达快递营运管理制度》相关规定予以处理的同时，被告仍需向原告支付违约金。被告作为特许人，对韵达快递业务自身存在经验及优势，对合同第6条第4项及合同第10条第10项的内容是明知和认可的，本应自觉带头遵守合同，但为了经济利益明知故犯，故应承担违约责任，其辩称合同第10条第10项显失公平应予撤销，理由不足，一审法院不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中10万元违约金明显过高，应根据公平原则及诚实信用原则进行适当调整。根据原告的实际损失、预期利益、被告的过错程度等因素，违约金酌定为4万元较为适宜。根据合同第5条约定，原告交纳的加盟费2万元不予退还，风险押金1万元应予退还。双方因违约行为给对方造成的经营损失，可根据《韵达快递营运管理制度》相关规定予以另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决：一、被告阳谷鑫韵达仓储有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告宋开强支付违约金4万元；二、被告阳谷鑫韵达仓储有限公司于本判决生效之日起十日内，退还原告宋开强风险押金1万元。三、驳回原告宋开强的其他诉讼请求。案件受理费3676元，原告宋开强、被告阳谷鑫韵达仓储有限公司各负担1838元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人鑫韵达公司提交了特许经营（加盟）合同原始空白文本一份和上诉人与王某乙、汤某签订的特许经营（加盟）合同两份，拟证明上诉人与其他加盟人签订的特许经营（加盟）合同与原始空白合同文本一致，没有6.4、10.10条款，10.1条款不包含“特许人”主体，再结合一审提交的李某与宋开强的电话录音，证明被上诉人宋开强故意隐瞒在格式合同上添加6.4、10.10条款并更改10.1条款的事实，采用欺诈手段诱使李某在更改后的合同上盖章。被上诉人宋开强质证认为，该录音并不能证明被上诉人私自修改特许经营（加盟）合同，上诉人提交的原始空白合同文本及上诉人与王某乙、汤某签订的特许经营（加盟）合同与本案没有任何关系，上诉人与被上诉人签订的合同对双方有约束力，而上诉人与他人签订的合同只能是上诉人与他人之间的约定，与被上诉人无关。本院认为，上诉人鑫韵达公司提交的原始空白合同文本和两份特许经营（加盟）合同，只能证明上诉人鑫韵达公司与其他加盟人之间签订的合同内容，不能由此推定上诉人与宋开强之间签订的合同内容，也不能证明宋开强采用欺诈手段诱使李某加盖公章。因此，本院对上诉人鑫韵达公司提交的原始空白合同文本和两份特许经营（加盟）合同不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是：1、加盟合同中的10.10条款是否有效；2、上诉人是否存在违约行为；3、本案是否应该中止审理；4、上诉人是否应向被上诉人返还1万元押金。关于加盟合同中的10.10条款是否有效的问题。虽然被上诉人宋开强对原始合同文本进行了修改，但上诉人鑫韵达公司的会计李某在修改后的合同上加盖了公司公章，法定代表人王纯成又加盖了骑缝章，足以表明上诉人鑫韵达公司对修改后的合同内容予以认可。上诉人鑫韵达公司的法定代表人王纯成、会计李某作为完全民事行为能力人，从事商事经营活动多年，应当清楚在合同上加盖公章的法律后果，应当在签订合同时对合同内容进行认真审阅。因此，对上诉人鑫韵达公司主张被上诉人宋开强私自更改合同并采取欺诈方式诱骗李某加盖公章的上诉理由，本院不予支持。一审判决认定该合同合法有效并无不当，本院予以维持。关于上诉人是否存在违约行为的问题。根据一审时双方当事人提交的扫描跟踪记录表，上诉人鑫韵达公司在被上诉人宋开强的特许经营范围内进行揽件，被上诉人宋开强也在其特许经营范围之外的区域进行揽件，说明双方均存在违约行为。一审判决认定上诉人鑫韵达公司存在违约行为并无不当。上诉人主张面单在谁手中就说明这单业务的是谁做的，至于写谁的名字并不是主要的，认为其不存在违约行为，但未能提供充分的证据予以证明，因此，对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。关于本案是否应该中止审理的问题。上诉人主张已提起确认加盟合同10.10条款无效之诉，该案结果直接影响本案的诉讼结果，在该案未审结的情况下，本案应当中止审理。本院认为，本案并非必须以该案的审理结果为依据，不符合法律规定的中止诉讼的条件，本案不应中止审理，一审法院不存在程序错误。对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。关于上诉人是否应向被上诉人返还1万元押金的问题。双方签订的特许经营加盟合同5.2条款规定：“如被特许人违反本合同的约定或因被特许人的原因给特许人造成损失的，特许人有权从该风险押金中扣除相应的金额。”被上诉人宋开强作为被特许人存在跨区域揽件的违约行为，按照合同约定其缴纳的风险押金应扣除相应部分。根据本案中双方均存在违约行为的实际情况，应扣除风险押金0.5万元。因此，一审判决认定1万元风险押金应予退还属于事实认定错误，依法应予纠正。综上所述，上诉人阳谷鑫韵达仓储有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省阳谷县人民法院（2015）阳民初字第76号民事判决第一项、第三项；二、变更山东省阳谷县人民法院（2015）阳民初字第76号民事判决第二项为：阳谷鑫韵达仓储有限公司于本判决生效之日起十日内退还宋开强风险押金0.5万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3676元，由阳谷鑫韵达仓储有限公司负担2404元，由宋开强负担1272元。二审案件受理费1050元，由阳谷鑫韵达仓储有限公司负担945元，由宋开强负担105元。本判决为终审判决。审判长  杨轲审判员  关淼审判员  刘颖二〇一六年十月二十日书记员  赵迎