湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）怀中民二终字第123号
上诉人（原审原告）怀化市琼天物业服务有限公司，住所地湖南省怀化市迎丰西路，机构代码：79470546-6。
法定代表人曾阳春，该公司董事长。
委托代理人杨小利（特别授权）。
委托代理人颜学军，湖南金太阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）易梅。
委托代理人黄向阳（特别授权），湖南江山律师事务所律师。
上诉人怀化市琼天物业服务有限公司与上诉人易梅劳动争议纠纷一案，不服怀化市鹤城区人民法院于2013年5月13日作出的（2012）怀鹤民二初字第594号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员向武担任审判长，审判员胡海雄、代理审判员杨立平参加的合议庭，于2013年9月22日公开开庭审理了本案，上诉人易梅及其委托代理人黄向阳、上诉人怀化市琼天物业服务有限公司委托代理人杨小利、颜学军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：2007年3月被告经招聘进入原告单位工作。2008年2月28日原告（甲方）与被告（乙方）签订劳动合同书，合同约定：甲乙双方签订的合同类型为固定期限合同，合同期限自2008年2月28日至2009年3月1日；根据甲方工作需要，乙方同意从事主任会计岗位工作，经甲乙双方协商同意，可以变更乙方工作岗位；乙方实行每月工作26天制，每月休息四天；关于劳动报酬，乙方的工资标准为每月1440元，其中包括基本工资、绩效工资、职务工资、工伤保险、养老保险、医疗保险、失业保险、电话、交通费、加班工资、其它补贴；关于社会保险和福利待遇，甲方就应根据国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策规定为乙方缴纳各项社会保险费，社会保险费个人缴纳部分，甲方可以从乙方工资中代扣代缴，双方并对劳动保护、劳动条件、劳动纪律和规定制度、劳动合同的变更、解除等方面进行了约定。签订合同当天，被告向原告单位出具一份承诺书，在承诺书中，被告称因养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险交费期较长，其难以受益，故承诺不愿参加养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险，请单位不予代扣代缴，由此产生的一切法律后果，由其本人负责。劳动合同签订后，被告即在原告单位从事会计工作。2009年3月1日合同期满后，原、被告未重新签订劳动合同，但被告仍在原告单位从事原工作，月工资增长为每月1600元。2010年4月，原、被告重新签订一份劳动合同，合同期限为2010年4月1日至2011年3月30日止，被告的工作岗位由原来的主任会计变更为财务主管，工资标准提高为每月1700元，并注明该1700元包括基本工资、绩效工资、职务工资、工伤保险、养老保险、医疗保险、失业保险、电话、交通费、其它补贴，但不包括加班工资，发薪日为每月15日。2011年3月31日合同期满后，原、被告一直未续签劳动合同。但被告仍在原告单位从事财务主管工作，之后被告工资增长为每月1800元。自2012年元月起，被告被原告单位任命为财务经理，工资增至每月2300元。自2012年3月起，原告单位决定每月扣发部门经理以上中层管理人员的绩效工资，该绩效工资根据绩效考核情况每半年发放一次。2012年9月6日，原告未与被告协商调整原告工作岗位，原告未同意，双方发生分歧。2012年9月18日，被告将工作进行了移交。次日，被告以原告没有为其缴纳社会保险、没有按时支付工资及擅自变更被告工作岗位为由，向原告出具书面通知解除了与原告的劳动关系。原告未向被告发放2012年8月及2012年9月1日至18日的工资。被告离开公司前12个月平均工资为2164元。另查明，原告单位的工作时间是上午8：00—12：00，下午15：00—18：00，每天工作时间为7小时，每周工作6天。原告自2010年1月起为被告购买了基本养老保险，但一直未为被告购买医疗保险及失业保险。被告于2008年5月、2009年2月、2010年6月分三次自行缴纳了2007年3月至2009年12月的基本养老保险金共计8153.3元。2012年9月23日，被告以原告未为其缴纳社会保险、未签订劳动合同、未支付加班工资、无故扣发员工工资为由，向怀化市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。仲裁请求：1、解除易梅与琼天物业的劳动关系；2、琼天物业支付未与原告签订劳动合同的双倍工资33050元；3、裁决琼天物业支付每双休日加班一天的加班工资共计33655元。4、琼天物业支付2012年7月扣发的绩效工资460元及2012年8月、9月的工资共4600元；5、裁决琼天物业支付易梅经济补偿金10770元；6、裁决琼天物业赔偿未交失业保险给易梅造成的损失共计14688元；7、请求裁决琼天物业赔偿未交养老保险给易梅造成的损失共计8153元。2012年12月13日，怀化市劳动人事争议仲裁委员会作出“怀劳人仲字”{2012}第96《仲裁裁决书》，裁决如下：一、琼天物业支付易梅工资4242元、加班工资12544.9元；二、琼天物业支付易梅双倍工资25859元，解除劳动关系经济补偿金10770元；三、琼天物业支付易梅养老保险损失8153元及失业保险损失赔偿8064元。原告不服该仲裁决定，于2012年12月26日向该院提起诉讼。另查明，原告单位于2012年9月27日将公司名称“怀化市琼天物业管理有限公司”更名为“怀化市琼天物业服务有限公司”。
原判认为：原告琼天物业与被告易梅之间建立了劳动用工合同关系，双方的劳动关系受法律保护，双方均应按照法律规定和诚实信用原则认真履行劳动合同。但在合同履行期间，原告未依法为被告缴纳养老保险外的其他社会保险费，也未按约定及时向原告支付2012年8月份工资，被告书面通知解除与原告之间的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条一款第（二）、（三）项规定的劳动者可以解除合同的情形，且原告对解除与被告的劳动关系不持异议，故应确认原、被告间劳动关系自2012年9月19日依法解除。劳动关系解除后，对于被告要求的加班工资问题。《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令（1995）第146号）第三条规定：职工每日工作8小时，每周工作40小时。原告单位工作时间是上午8：00—12：00，下午15：00—18：00，每天工作时间为7小时，每周工作6天，每周工作时间共计42小时，即每周加班两小时。在原、被告2008年2月28日签订的劳动合同中明确工资中包含了加班工资，且在该合同期满后，被告仍在原告单位工作，原告单位未表示异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条之规定，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。故被告的加班工资应自2010年4月17日双方签订第二次劳动合同时起计算至双方解除劳动合同时止。根据我国劳动法第规定的“法定节假日用人单位应依法支付工资”，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日，据此计算出劳动者法定月计薪天数为21.75天，原告依法应支付被告2010年4月17日至12月的加班工资748元（1700元／月÷21.75天／月÷7小时／天×加班时间68小时）、2011年的加班工资1144元（1700元／月÷21.75天／月÷7小时／天×全年加班时间104小时）、2012年1月至9月18日的加班费759元（1700元／月÷21.75天／月÷7小时／天×加班时间69小时）。关于未签订劳动合同的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。2011年3月30日原、被告签订的劳动合同期满后，被告仍在原告单位工作，原告应当与被告签订劳动合同，但至2012年9月原告仍未与被告签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。故应视为被告自2012年3月31日起与原告已订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款之规定，原告应当自2012年3月31日起至解除劳动合同之日止向被告每月支付二倍工资共计12957元（2300元／月×5个月＋2300元／月÷30天／月×19天）。关于被告被扣发的工资问题：《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。被告在原告单位工作至2012年9月19日，原告应当向被告支付2012年8月应发工资2249元及2012年9月1日至18日的工资1379元。因被告在庭审过程中认可未被扣发2012年7月的绩效工资，故被告要求原告支付2012年7月的绩效工资480元的请求该院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。被告在原告单位工作满五年，现被告依据《劳动合同法》第三十八条一款第（二）、（三）项规定解除与原告间的劳动合同，原告应依法支付被告经济补偿金10820元。本案中，被告仅要求原告单位向其支付经济补偿金10770元，该要求符合法律规定，该院依法予以支持。关于被告要求赔偿未参加失业保险损失的问题。《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第二条第二款规定：用人单位和职工在参加失业保险期间，并且缴纳失业保险费满一年的，职工失业后可以享受失业保险金。第二条第三款规定：本办法所称失业人员，是指非因本人意愿中断就业，终止或者解除劳动（工作）关系，用人单位不发给工资或者生活费并且办理了失业登记的人员。本案中，因原告单位和被告未参加失业保险，且系被告要求解除与原告的劳动，被告也未提交证据证实解除与原告的劳动合同后其已经失业，也未办理失业登记，故对被告要求原告赔偿其失业金损失的诉讼请求，该院不予支持。对于被告要求赔偿未交养老保险给易梅造成的损失8153元的问题。因被告于2008年2月28日签订合同当天向原告单位出具承诺书，承诺不愿参加养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险，请单位不予代扣代缴。该承诺系原告的真实意思表示，应认定为系原、被告间对参加社会保险的一种特别约定，在2008年2月28日签订的劳动合同期满后，被告仍在原告单位工作，但原、被告未签订劳动合同，依法应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。故该院对被告要求赔偿未交养老造成的损失8153元的诉讼请求，该院不予支持。对于原告要求被告返还叁仟元购物卡及赔偿损失的诉讼请求，因原告未提交充分、有效的证据证实被告存有非法占有原告的购物卡及非法损害原告单位利益并给原告单位造成损失的事实，故对原告的该诉讼请求该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第三十八条一款第（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、八十二条第二款，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）〉》第十六条，《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第二条之规定，判决如下：一、原告怀化市琼天物业服务有限公司与被告易梅自2012年9月19日起解除劳动关系；二、原告怀化市琼天物业服务有限公司支付被告易梅加班工资2651元；三、原告怀化市琼天物业服务有限公司支付被告易梅被扣发工资3628元；四、原告怀化市琼天物业服务有限公司支付被告易梅解除劳动合同经济补偿金10770元；五、原告怀化市琼天物业服务有限公司支付被告易梅未签订无固定期限劳动合同二倍工资12957元；六、原告怀化市琼天物业服务有限公司不赔偿被告易梅2007年3月至2009年12月自行缴纳的养老保险费；七、原告怀化市琼天物业服务有限公司不赔偿被告易梅未缴纳失业保险损失；八、被告易梅不赔偿原告怀化市琼天物业服务有限公司各项损失。上述一、二、三、四项合计30006元，限原告怀化市琼天物业服务有限公司于本判决书生效之日起5日内支付被告易梅。本案案件受理费10元，由原告怀化市琼天物业服务有限公司负担。如原告未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《》第的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。
一审宣判后，怀化市琼天物业服务有限公司、易梅不服，双方均向本院提出上诉。怀化市琼天物业服务有限公司上诉称：上诉人不应支付被上诉人加班工资，上诉人安排被上诉人每天工作7小时，每周工作6天，符合《劳动法》第36条的规定。上诉人不应支付被上诉人经济补偿金。上诉人不应支付被上诉人双倍工资。被上诉人应返还上诉人3000元购物卡。被上诉人未按财务制度要求办理交接手续以及监管不力造成收费人员挪用公款，应赔偿上诉人的损失。
易梅上诉称：一审判决部分事实认定错误，判决有悖法理。上诉人每周工作6天，应按每周加班1天核算加班费，但一审判决却以一个星期只超过二小时核算加班费。被上诉人扣发了上诉人2012年7月的绩效工资，应予支付。一审判决双倍工资的起算时间错误。被上诉人应支付上诉人养老保险和失业保险损失。
二审庭审中，易梅提交了一份失业登记证，该证记载持有人为易梅，填发时间为2013年6月8日。怀化市琼天物业服务有限公司的质证意见是，该证不能证明易梅一直处于失业状态。本院认为该证据不能证实易梅与怀化市琼天物业服务有限公司解除劳动关系时当时的情况，故不予采纳。怀化市琼天物业服务有限公司在二审中没有提交新证据。
二审庭审中，怀化市琼天物业服务有限公司当庭认可扣发了易梅2012年7月的460元绩效工资。一审判决认定的其它事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，经一、二审公开开庭审理，当事人到庭举证、质证，有一审判决书所列证据和双方当事人在本院二审庭审的陈述在卷为证，足以认定。
本院认为：本案中，用人单位和劳动者约定，工作时间为每天工作7小时，每周工作6天。怀化市琼天物业服务有限公司上诉称工作时间安排不违反劳动法的规定，不应支付加班费，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时，每周工作40小时”之规定，易梅每周加班2小时，实行不定时工作制的企业可以适用每周工作时间不超过四十四小时的工时制度，但必须按照有关规定报批，怀化市琼天物业服务有限公司不能提供这方面的证据，故其该项上诉理由本院不予支持。易梅上诉称应按每周加班1天来核算加班费，《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，《国务院关于职工工作时间的规定》第七条规定国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日，但没有法律规定企业必须保证劳动者每周至少休息二日，因此对于易梅的该项上诉理由本院亦不予支持。怀化市琼天物业服务有限公司在二审庭审中当庭认可扣发了易梅2012年7月的460元绩效工资，一审判决认定没有扣发，认定事实错误，本院依法予以纠正，怀化市琼天物业服务有限公司应支付易梅被扣发的工资为3628元加上460元，总计为4088元。怀化市琼天物业服务有限公司主张要求易梅返还3000元购物卡以及因易梅未按财务制度要求办理交接手续以及监管不力造成收费人员挪用公款，应赔偿其损失的上诉请求，未提供充分、有效的证据来证实，本院不予支持。根据》第的规定，因用人单位欠缴或者拒缴社会保险费引发的纠纷，社保部门均可依法强制征缴，不属于人民法院的受案范围。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，失业人员领取失业保险金的条件是：失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；非因本人意愿中断就业；已经进行失业登记，并有求职要求。本案中易梅不符合上述条件，故对其要求怀化市琼天物业服务有限公司赔偿其失业金损失的上诉请求，本院不予支持。综上，除要求支付扣发的2012年7月的绩效工资之外，易梅的其它上诉理由均不能成立，本院不予支持；怀化市琼天物业服务有限公司的全部上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持怀化市鹤城区人民法院（2012）怀鹤民二初字第594号民事判决第一、二、四、五、六、七、八项；
二、变更怀化市鹤城区人民法院（2012）怀鹤民二初字第594号民事判决第三项为：怀化市琼天物业服务有限公司支付易梅被扣发工资4088元。
上述怀化市琼天物业服务有限公司应给付易梅的款项合计30466元，限于本判决生效之日起5日内付清。
如怀化市琼天物业服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《》第的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由怀化市琼天物业服务有限公司和易梅各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 向 武
审 判 员 胡海雄
代理审判员 杨立平
二〇一三年九月二十七日
书 记 员 沈慧娟
附：本判决所适用的相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；