河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终16390号
上诉人(原审原告)：杜同绪，男，1964年11月19日出生，汉族，住河南省登封市。
委托诉讼代理人：甄爱锋，河南国计律师事务所律师，系登封市法律援助中心指派律师。
委托诉讼代理人：张晓婉，河南国计律师事务所律师，系登封市法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审被告）：郑州登电德鑫煤业有限公司，住所地登封市石道乡上窝村。
法定代表人：李怀森，该公司总经理。
委托诉讼代理人：靳鸿渊，男，该公司法务人员。
委托诉讼代理人：刘晓华，男，该公司法务人员。
上诉人杜同绪因与被上诉人郑州登电德鑫煤业有限公司（以下简称登电德鑫公司）劳动争议一案，不服河南省登封市人民法院（2017）豫0185民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月08日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杜同绪及其委托诉讼代理人甄爱锋、张晓婉，被上诉人登电德鑫公司的委托诉讼代理人靳鸿渊、刘晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜同绪上诉请求：1.依法撤销河南省登封市人民法院（2017）豫0185民初26号民事判决，并予以改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由登电德鑫公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定杜同绪2003年8月到登电德鑫公司上班，2013年5月被统一安排到登电德鑫公司上班正确，但是登电德鑫公司一直欠缴社会保险费，并拖欠2015年12月（加发工资）、2016年1月至2016年7月的工资，经仲裁和一审诉讼，登电德鑫公司补缴了一部分欠缴的社会保险费，但2003年8月至2004年12月的社会保险费一直没有缴纳。2.一审法院认定登电德鑫公司每月为杜同绪发放960元的基本生活费，不欠工资是错误的。杜同绪在一审中提供的工资明细可以证明登电德鑫公司欠付工资的事实，且登电德鑫公司未提供证据证明在杜同绪起诉时已不欠杜同绪工资。3.登电德鑫公司没有为杜同绪发放960元的基本生活费，每月只有一二百元，远远低于郑州市的最低工资标准。4.杜同绪为顺利办理社保，替登电德鑫公司代缴了社保费用45000元，一审法院对此未查明。二、一审法院适用法律不当。劳动者和用人单位之间，劳动者处于弱势地位，我国《劳动法》的立法目的是把保护劳动者的合法权益放在首位，以实现劳动关系双方当事人真正的公平和平等，才能使法律起到维持社会公平和正义的目的。一审法院适用《劳动法》第三十条不当，因为该条款是对用人单位解除合同后赋予工会的权利，而非法院判决的依据。1.本案中登电德鑫公司拖欠杜同绪的工资是事实，依据《劳动合同法》第八十五条规定需向杜同绪支付因未及时足额支付劳动报酬的经济赔偿金。2.杜同绪依据《劳动合同法》第三十八条规定与登电德鑫公司解除合同，根据《劳动合同法》第四十六条规定登电德鑫公司应当支付经济补偿金。3.关于失业金，因登电德鑫公司没有按时足额为杜同绪办理社保，导致杜同绪无法按照实际工龄领取失业金，对杜同绪造成了损失，登电德鑫公司应当予以赔偿。4.杜同绪为登电德鑫公司代缴的社保费用，登电德鑫公司构成不当得利，应予以返还。
登电德鑫公司辩称，1.关于杜同绪提出的拖欠工资问题，登电德鑫公司已在2016年底补发完毕所有工资，并且应该补交的社保也全部补缴到位。2.关于960元生活费，这是经过公司职工代表大会讨论之后最终确定的数额。3.关于杜同绪所提代缴社保费用的问题，登电德鑫公司没有拖欠杜同绪社保费用。所谓代缴事宜，是杜同绪单方的错误理解，这不是代缴而是办理社保杜同绪自己应该缴纳的部分。4.关于杜同绪要求的经济补偿金问题，根据劳动合同法的规定，如果劳动者是单方提出与用人单位解除劳动关系，用人单位没有义务为他支付经济补偿金。5.关于失业金问题。拖欠的社保已经全部补齐，所以杜同绪认为因为拖欠社保使其无法按时足额领取失业金的说法是不存在的。6.关于不当得利问题，杜同绪所缴纳的社保费用是其自己应该缴纳的部分，不存在代缴问题，对登电德鑫公司来说并不是不当得利。
杜同绪向一审法院起诉请求：1.请求依法确认双方自2003年8月起至今存在劳动关系；2.请求依法判令登电德鑫公司向杜同绪支付其拖欠2015年12月（加发工资）、2016年1月至2016年7月的工资12000元及拖欠工资的经济赔偿金12000元；3.请求依法解除双方劳动合同并依法判令登电德鑫公司向杜同绪支付解除劳动合同后的经济补偿金39000元；4.请求依法判令登电德鑫公司向杜同绪赔偿无法领取失业保险金的损失26880元；5.请求依法判决登电德鑫公司返还杜同绪代为登电德鑫公司缴纳的养老保险费和医疗保险费45000元；6.本案诉讼费用由登电德鑫公司承担。
一审法院认定事实：2003年8月，杜同绪到郑州登电君鑫煤业有有限公司上班，2013年5月，由登电集团统一安排，杜同绪转岗到登电德鑫公司上班。2016年7月，登电德鑫公司由于经营困难，对杜同绪工作岗位进行调整，因此杜同绪一直处于离岗休息状态，但登电德鑫公司一直为杜同绪缴纳基本养老、基本医疗、工伤、失业等社会保险金，且每月为杜同绪发放960元的基本生活费，且不欠杜同绪工资。
一审法院认为，劳动者要求解除劳动合同的，需要提前三十日书面告知用人单位。本案中，杜同绪起诉要求与登电德鑫公司解除劳动关系，即是以书面形式告知，且登电德鑫公司在庭审中也表示愿意与杜同绪解除劳动合同，故对杜同绪要求与登电德鑫公司解除劳动合同的请求，该院予以支持；由于杜同绪要求解除劳动合同，且登电德鑫公司没有欠缴杜同绪各项社会保险的情形，故对杜同绪要求登电德鑫公司向其支付解除劳动合同经济补偿金的请求，该院不予支持；由于登电德鑫公司现已不拖欠杜同绪工资，故对杜同绪要求登电德鑫公司支付其拖欠工资及拖欠工资额经济赔偿金的请求，该院不予支持。因登电德鑫公司已为杜同绪缴纳有失业保险金，双方解除劳动合同后，杜同绪即可以向社会保障主管部门申领，故对杜同绪的要求登电德鑫公司赔偿其无法领取失业保险金的损失的请求，该院亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十条的规定，判决：一、解除杜同绪与郑州登电德鑫煤业有限公司之间的劳动关系；二、驳回杜同绪的其它诉讼请求。本案受理费10元，由杜同绪承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定以下新的事实，杜同绪认可2015年加发工资登电德鑫公司在2017年1月已发放，2016年1月工资在2016年2月已发放，2016年2月、3月、4月、5月的工资在2016年8月已发放，2016年6月工资在2016年12月已发放，同时杜同绪认为上述工资并不足额，因为相比2014年、2015年低的多。对此，杜同绪未举证。登电德鑫公司称2016年7月份之前的工资单位已经全部足额发放，7月份之后因为单位停产每月按960元的标准向职工发放基本生活费。
本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于杜同绪提出的登电德鑫公司应支付其拖欠工资及相应赔偿金的上诉意见。从查明的事实看，登电德鑫公司确因生产经营困难，资金周转受到影响，对杜同绪主张的2015年加发工资及2016年1至6月期间的工资存在延发，但在本案一审庭审之前登电德鑫公司已将拖欠的工资全部补发到位。杜同绪虽认为补发的工资数额不足，但未举证证实，故本院不予采信。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，在用人单位拖欠劳动报酬时，应当先由劳动行政部门对该单位作出责令限期支付的具体行政行为，若用人单位超过该期限后仍不支付欠付劳动报酬时，才存在进一步的责令加付赔偿金。本案杜同绪就其主张并未举证证明经过前述程序，且登电德鑫公司也非故意拖欠其工资不付，故杜同绪直接向人民法院起诉要求登电德鑫公司支付其赔偿金不符合法律规定，一审判决作出不予支持的认定并无不当，本院予以维持。
关于杜同绪提出的登电德鑫公司应返还其代缴社会保险费的上诉意见。根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，企业职工的社会保险费用应按相应比例由用人单位与劳动者共同负担，对于用人单位负担的部分不应转嫁于劳动者。登电德鑫公司已为杜同绪办理社会保险手续并缴纳社会保险费，杜同绪主张其代为缴纳了应由登电德鑫公司负担的社会保险费，登电德鑫公司应予返还，但对其主张未能提交相应证据证实，故杜同绪应承担举证不能的不利后果，其该上诉理由本院不予支持。
关于杜同绪要求解除劳动关系，并由登电德鑫公司支付其经济补偿金的上诉意见。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，劳动者要求解除劳动合同的，需要提前三十日书面告知用人单位；但在符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条列举情形时，劳动者也可随时解除劳动关系。本案杜同绪以登电德鑫公司拖欠工资、未缴纳各项社会保险费为由起诉要求解除劳动关系，由于现有证据不能证明杜同绪所主张事实的存在，故杜同绪单方要求解除劳动关系，需提前三十日书面告知登电德鑫公司，在杜同绪未履行该前置程序时，其要求解除与登电德鑫公司劳动关系的诉讼请求依据不足，本院不予支持。因此，一审法院支持杜同绪解除劳动关系的诉讼请求不当，本院予以纠正。基于此，杜同绪要求支付其解除劳动关系经济补偿金的上诉意见也不能成立。至于杜同绪称登电德鑫公司应赔偿其无法领取失业金的损失问题，因其未能提供证据加以证明，故一审判决未支持杜同绪的该项请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省登封市人民法院（2017）豫0185民初26号民事判决；
二、驳回杜同绪的全部诉讼请求。
一、二审案件受理费各10元，共计20元，由杜同绪负担。
本判决为终审判决。
审判长 马清来
审判员 曾小潭
审判员 陈启辉
二〇一八年一月三十日
书记员 刘明雨