四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）南中法民终字第1153号
上诉人（原审原告）李万胜。
委托代理人徐裕菊，四川三合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南充市嘉东城市生活污水处理有限公司
法定代表人李银和，该公司经理。
委托代理人赵成，南充十里工业街经济技术开发区法律顾问。
委托代理人林谦，四川智典律师事务所律师。
李万胜因水污染损害赔偿纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2011）高坪法民初字第598号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，李万胜及其委托代理人徐裕菊，南充市嘉东城市生活污水处理有限公司（简称嘉东公司）的委托代理人赵成、林谦到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审查明，李万胜在原高坪镇＊村＊组（现河东街社区）租用土地用于园林基地等建设。2008年7月14日，李万胜将该基地以“南充市高坪区万胜花木园艺场”为字号登记为个体工商户。经营范围为：造林苗、城镇绿化苗、经济林苗种植。个体工商户登记资料载明该园艺场租用土地为9亩。李万胜所有的园艺场位于南充市下中坝防洪堤内侧内河旁边。
2010年7月，因南充本地连降暴雨，嘉陵江水上涨，洪水倒灌进入嘉东公司收集城市污水的管道，致管道爆裂。同时，由于降雨量太大，李万胜位于内河边的园艺场也被洪水部分淹没。此后，嘉东公司在维修江东大道南段的排污管道时，通过挖沟的方式将污水管道中的污水排入内河。
2010年9月16日，南充市高坪区林业局工作人员唐楚剑、陈晓林、罗春燕在李万胜园艺场外围查看并出具由三人签名的“鉴定报告”，认定该园艺场苗木共10余亩，共种植重阳木约1，500株、黄桷树约500株、柳树约1，000株，该园艺场被水浸泡，树木死亡达15%－20%，整个苗圃树木市场价值44万元左右。该鉴定报告加盖了南充市高坪区林业局公章。“鉴定报告”尾部表述为，其余树木如不及时排出高碱性污水，仍然会继续死亡。
2011年3月28日，南充市高坪区林业局出具证明证实，该局职工陈晓林、罗春燕、唐楚剑于2010年9月16日所出具的鉴定报告属无效报告。高坪区林业局无苗木死亡鉴定职能和资质，三位鉴定人也无鉴定资格。本院所调取的三位“鉴定人”的证言证实其没有鉴定资格，且三人对李万胜园艺场被水淹面积及苗木的大小、价值均作了不同的证实。
由于南充市下中坝开发建设需征用李万胜园艺场承租范围内的土地。2011年1月6日，李万胜与下中坝指挥部签订协议，该协议第三条第一项约定，经济林苗圃补偿：33亩×3，300元／亩＝108，900元；第三条第九项约定，水淹苗圃补偿：20亩×2，500元／亩＝50，000元。证人蒋斌证实108，900元补偿系对整个园艺场搬迁补偿，50，000元补偿包括被水淹死亡苗木的补偿。
庭审中，李万胜陈述：2010年7月嘉陵江涨大水时，因内河水上涨，其园艺场被洪水淹没，两、三天后，洪水即消退。此后，因南充市下中坝基础设施建设即开始修琴台路，阻断了内河河道，嘉东公司在维修被洪水胀爆的污水管道时，污水排入内河致水位上涨，淹没了园艺场。南充市下中坝基础设施建设办公室工作人员张珂证实，琴台路系2011年6、7月份才开始修建，且修建中均预留了管道保证内河水系畅通。
同时查明，嘉东公司为专门从事南充市高坪城区生活污水处理的国有公司。
原审认为，嘉东公司系专门从事城市生活污水处理的公司，其应当知晓污水未经净化不能随便排放的事实。嘉东公司在维修排污管道时将污水排入李万胜经营的园艺场。原、被告之间形成了水污染损害赔偿的法律关系。水污染损害赔偿属环境污染损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条“因环境污染造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”第六十六条“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害后果不存在因果关系承担举证责任”之规定，嘉东公司应当就其不承担责任或者减轻责任及其排放污水行为与李万胜园艺场树木的损害后果不存在因果关系承担举证责任。李万胜应当就其环境污染损害赔偿请求权的发生要件事实负举证责任，即应证明嘉东公司实施了污染环境的行为及李万胜受损害程度的事实。李万胜举证证明了嘉东公司实施了排污行为的事实。但对于其损失程度问题，李万胜所提供的证据尚不能证明其损失大小：1、园艺场面积不能确定。租地协议记载面积为35亩，个体工商户登记资料记载的面积为9亩，李万胜所提供的证人证实面积为20亩，三位“鉴定人”称面积为10亩。2、被水淹死亡树木大小无法确定。“鉴定报告”没有记载树木大小，证人王季及本院调取的陈晓林、唐楚钊的证言均对树木大小作了不一致的描述。3、被水淹死亡树木的数量及种类不清。几位证人对被水淹树木面积证实不一致，且被水淹树木中具体包含哪几类树木的具体数量也不清楚。4、被水淹树木价值不清。“鉴定报告”评估整个园艺场价值为44万，而该鉴定报告系无鉴定资质机构且无鉴定资格的人作出，作出“鉴定报告”的人称该报告所称成本价实际上是市场价格，且鉴定人是在未进入园艺场查看的情况下对价值作出的推断。李万胜提供的顺庆华昌园艺场的销售价格不能证明系本地市场同类树木的一般价格。
李万胜系专门从事园林生产的个体工商户，应当知晓树木在被污水长期浸泡的情况下会死亡，而其没有积极采取排水措施，也没有及时通知嘉东公司处理，其对树木死亡的扩大损失有重大过错。并且南充市下中坝开发建设指挥部已对其被淹死亡树木进行了补偿。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。…..”。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：驳回李万胜的诉讼请求。案件受理费20，685元（已交10，685元），由李万胜承担。
李万胜上诉称，一、一审以上诉人提供的证据不能证明损失大小为由驳回上诉人的诉讼请求，没有事实和法律依据。1、一审故意遗漏上诉人提供的两份重要证据。一审中，上诉人为证明因污水浸泡而死的树苗情况，除向法庭提交高坪区林业局的鉴定结论外，还向法庭提供了因修建还房而清除已死树苗的重庆市恒大建设（集团）有限公司下中坝还房工程项目部出具的证明两份，该两份证明足以证实因被污水浸泡被清除树苗的种类主要是黄桷树、柳树、重阳木，仅513平方米的面积就有黄桷树227根，且两份证明对树木大小作了详细的记录。该证据经过法庭质证后，被上诉人对其真实性并未否认。2、一审对现场照片及视频的否定与事实不符：（1）现场照片及视频是上诉人亲自拍摄后找人刻录、冲洗而成，从视频中的环境可以清楚看出拍摄地点，被上诉人对此并未否认。（2）视频拍摄时间与补偿协议并不矛盾。虽然补偿协议约定的是在协议签订后5日内搬迁树木完毕，但这里所指的搬迁是对有异地栽种价值的存活树木的迁移，而不是对已因污水浸泡而死的死亡树木的搬迁，而视频拍摄的正是未搬迁的死亡树木，从视频中可以清楚看出水污染的后果是上诉人的树苗几乎全部枯黄、坏死，根本不存在搬迁的价值，一审以搬迁时间来否认视频资料的真实性显属不当。3、一审认定上诉人所举证据不能证明损失程度错误。（1）对于被污染面积，各方证据均证实为10多亩。首先，根据一审庭审时各方出示的证据可以看出，上诉人的苗圃并非全部被污水淹没，上诉人在一审中也多次陈述，其苗圃是由分散的几块地组成，被淹没的是其中一块，因此，租地协议记载35亩与证人证实的被淹面积不一致，并不矛盾。其次，上诉人出庭作证的证人王季证实，被水淹的约10来亩，与一审法院调查的罗春燕等林业局职工的证言是相互印证的。至于罗春燕等人称的10亩是园艺场的面积仅仅是因为上诉人申请鉴定的仅是被水淹的这一块苗圃，其他苗圃与鉴定无关，罗春燕等未见到也属正常。且各证人对面积的认定均为目测，有少量误差不足为奇。（2）被淹树木的数量问题：虽然各位证人均未对被淹树木进行全面清点，但从现场照片可以看出上诉人的苗圃，树木排列整齐，行距清晰、一致，高坪区林业局工作人员按10亩面积，根据行距估算的数量与实际基本相符；同时下中坝还房工程项目部2011年4月20日因便道施工占用上诉人513平方米苗圃时，对苗圃内树木数量进行了详细清点，大小进行了测量。从513平方米所种树木数量推算的结果与证人所称10亩苗圃3，000株树苗完全相符。（3）对于被淹树木种类问题：在重庆市恒大建设（集团）有限公司下中坝还房工程项目部出具的两份证明中已经作了明确阐述。（4）树木价值：由于树木不属国家定价，上诉人在一审中已经向法庭提供了南充市其他园艺公司相同时间段的出售同类树苗的销售价格，可以证实，上诉人被淹没的树苗如在当时市场上出售时可能取得的收益。二、上诉人的苗圃被淹后，不仅立即通知了被上诉人，还多次找到高坪区林业局、高坪区政府等部门，要求立即停止侵害。高坪区林业局的鉴定就是上诉人多次反映的结果。但因事涉市政工程，上诉人仅凭个人力量不可能阻挠市政施工。一审判决有关上诉人未采取措施防止损失扩大的说法与事实不符。三、下中坝开发建设指挥部的补偿不足以弥补上诉人的实际损失，更不能免除被上诉人的赔偿责任。虽然下中坝指挥部在补偿中对水淹树苗进行了一定补偿，但由于污水淹没致使死亡的树苗在补偿后仍在继续增加，且补偿的金额远远不足以弥补上诉人的损失，因此不能因该补偿而免除被上诉人的侵权赔偿责任。综上所述，因被上诉人的排污行为致使上诉人经营多年的10余亩苗圃在即将收获时被毁，多年心血毁于一旦。一审在明知现场已因市政施工而破坏不可能还原的情况下，以证言间的微小差异否定上诉人的主张，既不利于保护当事人的合法权益，也不利于社会稳定的维护，请二审依法予以纠正。
嘉东公司答辩称，上诉人已经获得国家补偿，无权再得到补偿。从上诉人与下中坝指挥部于2011年1月6日所签协议反映，上诉人的苗圃面积确定为35亩（经济林占地33亩，蓄水池、水沟等配套设施占地2亩），共计补偿268，442元。其中：对33亩经济林的补偿为3，300元每亩（见协议第三条第（一）款第1项），共108，900元。对水淹苗圃的补偿按2，500元每亩，面积算了20亩（见协议第三条第（一）款第9项），共50，000元。按照该协议第二条第（四）款表述：因工程施工及污水管道破裂等原因导致20亩被浸泡致使苗木树叶发黄、枯萎、死亡。其直接采用的就是《李万胜园艺场苗木死亡原因鉴定报告》。由此可见：1、协议是双方协商一致的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同。当然，如果有一方当事人故意隐瞒事实真相，骗取国家的补偿款，是有可能导致该条款无效，应当依法追缴。2、上诉人向国家要求因为污水浸泡等得到的补偿面积并不是其一直所称的10亩，而是20亩，已经超出了其主张的一倍!包括上诉人在上诉状中还一再申明被淹面积是10亩。故上诉人在指挥部对其进行补偿时已经欺骗国家，多余的10亩所得的树木死亡补偿款属于不当得利。3、50，000元补偿的依据是并不具有法律效力的鉴定报告。该报告系没有鉴定资格的人作出。在鉴定过程中既没有用专业仪器对水质进行化验，也没有使用测量工具对面积进行丈量，更没有对树木进行详细分类清点，因此，该鉴定报告既不真实，也不合法。但很明确的是也正是因为有了这个报告，才有管道破裂致被污水浸泡一说，也才对其进行补偿（即补偿的原因是管道破裂致污水浸泡）。4、该20亩已经存在重复补偿。即：既按活着的苗木给予了3，300元每亩的搬迁费，又按死亡苗木给予了2，500元每亩的补偿。也就是说，死亡苗木的补偿实际已经达到5，800元每亩。如果只有10亩水淹面积的话，更是达到了11，600元每亩!所以，上诉人再主张对所谓污水浸泡导致树木死亡补偿是毫无道理的。需要说明的是：对死亡树木的补偿并不是非得要按株数计算，按面积计算也是实践中常用的方式，特别是在双方均认可这种方式时，所达成的补偿协议是合法有效的。被上诉人是专门从事城区生活污水处理的国有公司，其污水管道均埋设在地下5米及以下，因为洪水致管道爆裂属不可抗力。被上诉人对管道的抢修完全是按规范执行的，没有也不可能将管道里的污水直排苗圃。事实上，由于管道是因为洪水涌入进而导致的爆裂，爆裂时管道里已经不可能有生活污水了（连流入被上诉人厂区处理池的都已经是洪水了）。所以，被上诉人本无排污行为，依法也不应担责。而上诉人所谓苗圃，其实过去就是水塘，只有一些自生自长的杂树，被上诉人在一审已经举出卫星图片予以佐证。为维护企业的合法权益，同时为了维护重点工程建设正常秩序，请求贵院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
原审查明的事实经审查属实，本院予以确认。
二审另查明，李万胜与原高坪镇一村六组（现河东街社区）签订《土地租用协议》的时间为2001年3月28日，租用土地面积为35亩，租用土地时间为2001年3月至2031年3月止。“鉴定报告”（2010年9月16日）相关内容有“一、苗木死亡原因造成重阳木、黄桷树这两种苗木的根开始腐难，部分树开始死亡的主要因素是高碱性污水长时间的浸泡所至。目前园艺场大部分苗木已出现树叶发黄、枯萎的现象。二、苗木受灾面积及经济损失该园艺场苗木10余亩，有苗木3，000株左右，按每株最低成本价160元算，计人民币44万元左右。”李万胜与下中坝指挥部签订的协议的相关内容有“二、被占地面积及附属设施（四）因施工及污水管道破裂等原因导致该业主约20亩左右苗圃被高碱性污水浸泡使大部分苗木出现树叶发黄、枯萎、死亡（附鉴定报告）五、双方权利和义务（一）甲方有权要求乙方提供承租土地的原始合同和相关资料，同时乙方要保证甲方使用土地，乙方在签订协议之日起5日内清除范围内的所用林木和附属设施，若到时未予清除则视为乙方放弃，甲方用地时可用未清除的林木和附属设施：甲方有义务按本《协议》约定的时间和方式支付补偿款项。”
同时查明，一审中，李万胜为证明受损苗木的大小及数量提供的证据有重庆市恒大建设（集团）有限公司下中坝还房工程项目部出具的证明原件两份，2011年4月20日出具的证明主要内容为：高坪区清溪街道办事处原高坪坝村6组李万胜苗圃因我区还房施工便道占用其数据如下：面积513平方米、黄桷树总计227根、5－10厘米的115根、10－15厘米的50根、15－20厘米的62根。2011年5月6日出具的证明主要内容为：因我司还房便道施工，占用了高坪坝村6组李万胜苗圃约10亩，该苗圃中的树苗，除原我司已出具的证明中证实的513平方米树苗外，其余面积的树苗，以黄桷树、柳树、重阳木为主，具体数量因高坪区林业局在此前已清点，以该数量为准。树木大小，柳树为8－10公分、重阳木8－10公分、黄桷树15－20公分。
本院认为，本案系环境污染损害赔偿纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条“因环境污染造成损害的，污染者应当承担侵权责任”第六十六条“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害后果不存在因果关系承担举证责任”之规定，嘉东公司应当就其不承担责任、减轻责任及其排放污水行为与李万胜园艺场树木的损害后果不存在因果关系承担举证责任。李万胜应当就其损害事实负举证责任，即应证明嘉东公司实施了污染环境的行为及受损害程度的事实。一审中，李万胜为支持嘉东公司实施了排污行为事实的诉讼主张，不仅仅提供了南充市高坪区林业局《万胜花木园艺场苗木死亡原因鉴定报告》，同时提供了多个证人的证人证言，且证人到庭作证，对此事实，本院予以确认。本案在二审中的主要争议焦点：一是李万胜提供的证据能否证明其苗圃因被污水浸泡所受损失的大小。二是李万胜所受损失是否已通过与下中坝指挥部签订《补偿协议》的方式获得填补，李万胜主张嘉东公司赔偿应否支持。下面就上述争议问题逐一评析如下：
一、李万胜提供的证据能否证明其苗圃因被污水浸泡所受损失的大小。
李万胜作为专门从事园林生产的个体工商户，因其苗圃所栽种的树木出现树叶发黄、枯萎、死亡现象，找到其苗圃所在辖区的林业主管部门反映情况属情理之中。但南充市高坪区林业局非法定的鉴定机构，三位工作人员也无相应的鉴定资格，同时该三位工作人员在未经任何科学仪器检测、未进行实地清点苗木数量的情况下，作出对苗木死亡原因及损失的鉴定，其鉴定资质、鉴定程序均不符合法律的规定，原审法院对此不予采信是正确的。虽然李万胜在一审中提供了重庆市恒大建设（集团）有限公司下中坝还房工程项目部出具的两份证明，但对所占用的土地面积内的树木具体数量，仍表述为“因高坪区林业局在此前已清点，以该数量为准”，因此，从李万胜提供的现有证据，尚不能证明被水淹苗木的面积以及受损苗木的种类、数量、大小。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，李万胜不能提供证据足以证明对受损苗木的面积和苗木的种类、数量、大小，应自行承担不利的后果。
二、李万胜所受损失是否已通过与下中坝指挥部签订《补偿协议》的方式获得填补，李万胜主张嘉东公司赔偿应否支持。
2011年1月6日，李万胜与下中坝指挥部签订的协议约定，上诉人的苗圃面积确定为35亩（经济林占地33亩，蓄水池、水沟等配套设施占地2亩），共计补偿268，442元。其中：对33亩经济林的补偿为3，300元每亩，共108，900元。对水淹苗圃的补偿按2，500元每亩，面积为20亩，共50，000元。该协议第二条第（四）款约定，水淹苗圃的补偿50，000元系因施工及污水管道破裂等原因导致该业主约20亩左右苗圃被高碱性污水浸泡使大部分苗木出现树叶发黄、枯萎、死亡（附鉴定报告）。
首先，从时间先后上进行分析，2010年7月，嘉东公司实施了排污行为，2010年9月16日，南充市高坪区林业局三名工作人员到李万胜园艺场外围查看并出具“鉴定报告”，称树木死亡达15%-20%。2011年1月6日，李万胜与下中坝指挥部签订补偿协议。从嘉东公司实施了排污行为开始，到李万胜与下中坝指挥部签订补偿协议为止，因污水浸泡使大部分苗木出现树叶发黄、枯萎、死亡处于持续状态，其中既有施工的原因，也有污水的原因，李万胜与下中坝指挥部签订的协议约定，因施工及污水管道破裂等原因导致该业主约20亩左右苗圃被高碱性污水浸泡使大部分苗木出现树叶发黄、枯萎、死亡，给予补偿50，000元。在该协议中，双方已经明确约定补偿款中已包括被高碱性污水浸泡遭受的损失，并未将该损失排除在补偿之外。
其次，从补偿协议的内容分析，李万胜与下中坝指挥部签订的协议约定，李万胜的苗圃面积确定为35亩（经济林占地33亩，蓄水池、水沟等配套设施占地2亩），其中经济林苗圃：33亩×3，300元／亩＝108，900元；水淹苗圃补偿：20亩×2，500元／亩＝50，000元。经济林苗圃补偿108，900元系对整个园艺场搬迁补偿。按照前述约定，若李万胜水淹苗圃面积为20亩，则每亩补偿了5，800元；若李万胜水淹苗圃面积为10亩，则每亩补偿了8，300元。结合李万胜与下中坝指挥部签订的协议第五条“乙方在签订协议之日起5日内清除范围内的所用林木和附属设施，若到时未予清除则视为乙方放弃，甲方用地时可用未清除的林木和附属设施”的约定，应当认定下中坝指挥部给付的补偿款包括李万胜的苗木因污水浸泡遭受的全部损失。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审应收案件受理费20，685元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭世蓉
审 判 员 沈咏梅
代理审判员 苟 豪
二〇一四年六月十五日
书 记 员 刘 苗