广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第914号
上诉人（原审原告）：牟兴亮。
上诉人（原审原告）：黄营英。
上述两上诉人的共同委托代理人：陈文泉、李智超。
上诉人（原审被告）：惠州市龙达房产开发有限公司。
法定代表人：戚立冬。
委托代理人：陈胜文，广东ＸＸ通律师事务所律师。
上诉人牟兴亮、黄营英、惠州市龙达房产开发有限公司（下称：龙达公司）因商品房销售合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2015）惠博法民一初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审意见
2015年2月4日，牟兴亮、黄营英一审请求：一、依法撤销原告与被告的商品房买卖合同，并返还原告已付购房款等共计137099元及利息。（购房首期款107000元、购房定金20000元、按揭费用2372元、维修基金6967元、办证费760元，以上共计137099元。）二、被告赔偿原告127000元。三、本案诉讼费、保全费由被告承担。
主要事实与理由：2014年9月16日，原告牟兴亮、黄营英就购买博罗县罗阳镇小金村小罗公路山塘窝的立缘小区×号楼×号房达成意向，并向被告支付购房定金20000元，2014年10月1日原告向被告支付立缘小区×号楼×号房首期购房款107000元、按揭费用2372元、维修资金6967元、办证费用760元，被告均向原告出具了收款收据。当原告支付完上述款项后，要求被告履行合同并办理预告登记手续时，被告却迟迟没有配合，后原告在房产局网站发现立缘小区×栋×号房办理了他项权登记。原告认为，在原告与被告协商购买立缘小区×号楼×号房直至支付购房款、按揭费、维修基金、办证费等费用的整个过程中，被告未告知原告该房屋已被抵押的事实，可见被告在交易过程中存在欺诈的行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，原告有权请求撤销双方房屋买卖法律关系。而且根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”的规定，被告应向原告返还已付购房款及利息、赔偿损失以外，还应承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿。原告试图与被告协商解决纠纷，遭到被告工作人员的悍然拒绝，无耐向法院提起民事诉讼。
龙达公司一审未作书面答辩，也未到庭参加诉讼。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2014年9月16日，原告牟兴亮、黄营英就购买博罗县罗阳镇小金村小罗公路山塘窝的立缘小区×号楼×号房达成意向，并于当日向被告支付购房定金20000元，原告于2014年10月1日向被告支付立缘小区4号楼2701号房首期购房款107000元、按揭费用2372元、维修资金6967元、办证费用760元，被告均向原告出具了上述款项的《收款收据》。原告支付上述款项后，要求被告履行签订购房合同并办理预告登记手续时，被告未与原告签订商品房买卖合同，原告经在网站查询上述房产已办理了他项权登记。因而引起本案诉讼，原告提出上述诉讼请求。
原审判决理由和结果
原审法院认为，原、被告双方没有签订商品房买卖合同，被告向原告收取了购房定金20000元，经原告在网站查询该房产已办理了他项权登记，因此可以归咎于是因被告原因未能订立商品房买卖合同，按照法律关于定金的相关规定，被告应当双倍返还定金给原告，故被告应当双倍返还定金即返还40000元给原告。至于被告收取原告的首期购房款107000元、按揭费用2372元、维修资金6967元、办证费用760元，合计117099元，应当返还给原告，并从2014年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息给原告。因原、被告双方没有签订商品房买卖合同，原告请求撤销商品房买卖合同，于法无据，本院不予支持。原告要求被告赔偿127000元，理由不充分，本院不予采信。被告未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告惠州市龙达房产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内返还定金40000元给原告牟兴亮、黄营英。二、被告惠州市龙达房产开发有限公司应于本判决生效之日起10日内返还收取原告的首期购房款107000元、按揭费用2372元、维修资金6967元、办证费用760元，合计117099元及利息（从2014年10月1日起至本判决确定还款之日止，以本金117099元按中国人民银行同期贷款利率计算）给原告牟兴亮、黄营英。三、驳回原告牟兴亮、黄营英其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2631元，由原告承担631元，被告承担2000元。
当事人二审意见
牟兴亮、黄营英不服原审判决向本院提起上诉，请求：1、原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求撤销原审判决第一项、第三项；2、维持原审判决第二项；3、被上诉人赔偿上诉人127000元；4、被上诉人承担本案全部诉讼费用。
主要事实与理由：一、原审判决对案件事实认定错误。上诉人与被上诉人均具备签订合同的主体资格，双方已就购买博罗县罗阳镇小金村小罗公路山塘窝的立缘小区×号楼×号房的房屋价款、支付方式、办证费、维修基金等达成一致约定，且签订了办证费用一览表等相关材料，上诉人也己按照双方约定实际交付首期30%购房款、按揭费用、办证费用、维修基金等，被上诉人向上诉人出具了相关收据。由此可见，上诉人与被上诉人之间已存在事实的商品房买卖合同关系，且上诉人已经履行主要合同义务，被上诉人也接受了上诉人的履行，根据《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”据此，在一审中，上诉人请求依法撤销双方间的合同关系是具有事实依据和法律依据的，原审法院认为没有签订商品房买卖合同就不能主张撤销合同，认定事实错误。二、原审法院适用法律错误。上诉人向被上诉人购买商品房，并实际支付了购房款等相关费用，后因被上诉人隐瞒了出售房屋已被抵押的事实，存在欺诈行为，所以上诉人主张依据《最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”的规定，要求被上诉人返还已付购房款及利息、赔偿损失以外，还应承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿。但原审法院在有明确法律规定的情况下，还选择适用上诉人没有主张的定金罚则来判决本案，是明显的适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判，支持上诉人上诉请求。
二审庭审中，上诉人牟兴亮、黄营英口头补充如下：我方在一审结束并提出上诉后收到了原审转交的对方的上诉状跟相应的证据，有一份证据是商品房买卖合同，在一审时我方都陈述是未签订商品房买卖合同的正本的，当时合同上只有我方当事人有签名，对方是未签名的。我们认可双方已经签订商品房买卖合同的事实，一审判决认为双方没有签订商品房买卖合同，所以一审原告诉请按照已经签订商品房买卖合同的情况双倍返还购房款的不是事实，二审应该根据事实的变化作出改判，请求支持我们的上诉请求。
龙达公司对牟兴亮、黄营英的上诉答辩称：答辩人和上诉人在签订了认购书时，告知了在建工程抵押的情况，由于上诉人是按揭购房，其该房在在建工程抵押范围内，必须向在建工程贷款方即广州银行惠州分行提交相关合同签订资料和上诉人的相关按揭资料，由广州银行惠州分行办理解抵手续和上诉人可取得贷款明确信息后，双方再签订网签的商品房买卖合同。当时上诉人在一份商品房买卖合同上签名，但之后上诉人不提交其相关流水、工作单位等按揭资料，导致答辩人只有一份其签名的买卖合同、没有按揭资料拿去广州银行办理解押手续。也导致没有网签商品房买卖合同。答辩人并不存在欺诈。该买卖合同最后一页及补充协议是上诉人签名，前面的内容是根据认购书填写。是用于向在建工程贷款行解押。上诉人在签订该买卖合同后的补充协议书第四条也说明，上诉人办理按揭手续后必须按期缴交银行购房款，否则银行有权划扣保证金，说明上诉人的贷款，答辩人也是要受到银行的监管。上诉人是在签订认购书后，听闻答辩人外墙材料出了问题，才反悔不愿办理。综上，请求驳回上诉人上诉请求。
龙达公司不服原审判决向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，发回重审。
主要事实与理由：第一、一审认定双方没有签订买卖合同属于认定事实错误，导致判决上诉人双倍返还被上诉人2万定金即支付4万的结果错误。上诉人和被上诉人双方于2014年9月16日签订了《立缘小区商品房认购书》，之后又在2014年10月日签订了《广东省商品房买卖合同》。被上诉人没有提交以上认购书和买卖合同，一审庭审也没有询问清楚该事实，试问购房者不但交付了定金，之后又交付了首期购房款107000元、按揭费用2372元、维修基金费6967元、办证费760元，双方怎么可能没有一个基本合同、没有承诺一致的约定呢。双方签订的《立缘小区商品房认购书》第四条规定：“双方同时约定：如乙方（即被上诉人）在上述期限内未与甲方（即上诉人）签订《广东省商品房买卖合同》，或未能按时缴付第二条约定款项，乙方无权要求甲方退还所付定金并且终止本认购书，且甲方有权将物业另行出售而无须通知乙方；如甲方在上述期限内将乙方认购物业另售他人，则乙方有权要求甲方双倍赔偿定金。”第六条规定：“双方正式签订《广东省商品房买卖合同》及相关文件后本认购书自动失效。”以上约定说明，在双方签订买卖合同后，被上诉人交付的2万定金就转化为购房款，就不能再适用定金法则。从被上诉人交付了首期购房歉、按揭费用、维修基金费等，就说明双方合同已经订立，何况之后还签订了买卖合同。因此，一审判决书没有查明事实，判令双倍返还定金，错误明显，违背了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”而且，即使双方没有签订买卖合同，所签的《立缘小区商品房认购书》具备了商品房买卖合同的主要内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，该认购书也可以认定为双方的买卖合同。第二、在上诉人与被上诉人签订了买卖合同情形下，一审判决书以没有签订合同为由，判令上诉人返还所付款和双倍返还定金，而不是判令撤销双方合同，判决错误。第三、上诉人是在2013年10月1日办理出商品房预售许可证。2013年2月1日以在建工程抵押给农信社金融机构，上诉人在2014年9月左右签订认购书和买卖合同时，是完全清楚的。这本身是开发商的一贯作法，而且上诉人多次通知被上诉人解押办理手续，但上诉人没有提交相关手续，所以不存在被上诉人所称的欺诈。第四、上诉人完全不知被上诉人起诉，也没有收到一审法院相关诉讼文件和开庭通知等，一审也没有电话通知和上门告知，对此，上诉人认为一审判决程序存在错误。
龙达公司向本院提交了四份新证据：一、《立缘小区商品房认购书》，证明2014年9月16日双方就被上诉人购买立缘小区4号楼2704房签订了认购书，约定定金2万，在期限内没有签订商品房买卖合同则适用定金法则，签订了商品房买卖合同认购书自动失效；二、《商品房买卖合同》，证明双方已经签订了商品房买卖合同的事实；三、商品房预售许可证，证明上诉人是在抵押在建工程后才办理了预售许可证，被上诉人理应请楚抵押事实；四、广州银行的委托抵押贷款合同，证明经过批准的在建工程抵押，不是针对某套房抵押。
牟兴亮、黄营英对上述证据质证意见如下：对证据一的真实性认可，对关联性不认可，签订认购书后我方都分别在商品房买卖合同上签字，只是这份商品房买卖合同当时由对方持有，不给买受人，对方接收了我方的购房款还有房屋维修基金、办证费等一系列履行合同的行为，应该认为商品房买卖合同是双方认可的。对第二份证据的真实性认可，对关联性认可，证明我方跟对方是已经签订了商品房买卖合同，对证据三的真实性认可，对关联性不认可，当时在预售许可证上是没有注明交易的标的房屋是有抵押的，但是签订认购书和商品房买卖合同前，对方已经跟银行办理了抵押登记，但是对方隐瞒了事实没有告知我方当事人，对广州银行的委托贷款合同的证据内容是什么，对该证据的真实性认可，对合法性关联性都不认可。认可交易房屋是有抵押的。
本院查明的事实
本院除查明一审查明的事实外，还查明：博罗县人民法院于2015年2月15日通过人民法院专用特快专递向龙达公司送达了起诉状及证据、应诉通知书、举证通知书、传票等诉讼文书，快递单上写明的送达地址为：博罗县罗阳镇小金村小罗山路塘窝；2015年2月16日，该快递件由龙达公司营销中心的工作人员签收。博罗县人民法院通过人民法院专用特快专递向龙达公司（所写地址与上述送达地址相同）送达民事判决书，龙达公司已于2015年4月23日收到该快件。本案二审龙达公司提交的上诉状中，记明该公司地址为：博罗县罗阳镇小金村小罗山路塘窝。
再查明：在本案二审中牟兴亮、黄营英与龙达公司均认可双方签订了《商品房买卖合同》，但是在该合同上没有注明签约时间。牟兴亮、黄营英称是根据龙达公司的要求不签署时间的，且是其先签字后再交给龙达公司的，龙达公司此后未将合同交还；龙达公司则称合同只签了一份且还未装订，是为了办理解押的相关手续而签订的。本院二审中，牟兴亮、黄营英等二人坚持解除合同。
本院判决理由和结果
本院认为，本案是商品房销售合同纠纷，本案二审争议的问题是：一审法院的审理程序问题、涉案的《商品房买卖合同》是否应当解除问题、违约责任问题。
关于一审法院的审理程序问题，一审法院已经向龙达公司的注册办公地址送达诉讼文书材料，该公司的营销中心工作人员已经签收。因此，一审法院的送达行为已经完成。龙达公司的内设机构及工作人员已经收到一审法院送达诉讼文书的，未及时向相关负责人报告等导致未能正常参加一审诉讼活动的，应当自行承担相应的法律后果。况且，原审法院以相同地址和方法向龙达公司送达民事判决书，其认可已收到了民事判决书。
关于涉案《商品房买卖合同》的问题，在牟兴亮、黄营英与龙达公司签订认购书后，尽管龙达公司在与牟兴亮、黄营英签订《商品房买卖合同》的过程中不尽规范，但是双方均认可已经签订《商品房买卖合同》的事实，也承认该合同的效力。因此，该合同依法具有法律效力。本案一审中，由于龙达公司没有及时出庭参加诉讼活动，也未提交相应的证据；在只有一份《商品房买卖合同》且被龙达公司持有的情况下，牟兴亮、黄营英也无法向一审法院举证。由此导致一审法院未能准确查明案件事实，进而导致一审法院对合同是否成立等作出错误的认定，相应的法律责任也应当由龙达公司承担。时至今日，双方所签订的合同尚未办理备案登记手续，合同所涉房屋尚未解押，按揭贷款也未能办理，房屋何时能交付也尚处于不确定的状态。本案诉讼中，尽管牟兴亮、黄营英并未以逾期交付房屋等作为解除《商品房买卖合同》的理由，但是在牟兴亮、黄营英坚持解除《商品房买卖合同》的情况下，为了减少当事人的诉累，本院认定解除《商品房买卖合同》的条件已经成就，依法应当判决解除涉案的《商品房买卖合同》。
关于本案的违约责任问题，应当根据过错责任予以确定。本案一审中，牟兴亮、黄营英主张龙达公司的过错是隐瞒涉案房屋存在事先设定抵押的事实。涉案商品房的抵押，是在龙达公司开发涉案商品房所在楼栋的过程中整体设立的在建工程抵押。根据商品房开发、销售的惯例，享有抵押权的银行并不排斥开发企业将已经设立在建工程抵押的每一间商品房进行销售，只是以将销售款项作为与之相对应商品房的对价。在建工程抵押贷款登记是公开的、可以随时查阅的，有别于开发企业将房屋用于非建设所需的借款担保，开发企业并不存在故意隐瞒的必要。牟兴亮、黄营英并未举证其已经按照认购书、《商品房买卖合同》的约定履行了己方的全部义务而龙达公司不能或者拒绝将涉案商品房解押的证据，亦即并无证据证明涉案商品房上设立的在建工程抵押是导致涉案《商品房买卖合同》无效或者应当解除的原因。因此，导致本案合同无法继续履行既有牟兴亮、黄营英未及时履行己方义务的责任，也有龙达公司未积极自行解除涉案房屋抵押登记的责任。双方过错同时存在而导致合同解除的，因此，龙达公司无需双倍返还定金和不承担已付购房款一倍的赔偿责任，但其应将所收取的款项全额退还给牟兴亮、黄营英。由于龙达公司实际占用了牟兴亮、黄营英的资金，故而其应当承担占用期间的利息。牟兴亮、黄营英的付款为：定金20000元、首期款107000元、按揭费用2372元、维修资金6967元、办证费用760元，合计137099元。
综上所述，上诉人牟兴亮、黄营英与上诉人龙达公司的上诉主张均没有事实和法律依据，对其上诉请求本院均不予支持。因龙达公司一审缺席诉讼，导致一审认定的事实和适用法律不当、实体处理错误，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省博罗县人民法院（2015）惠博法民一初字第159号民事判决。
二、惠州市龙达房产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内返还收取的定金20000元、首期款107000元、按揭费用2372元、维修资金6967元、办证费用760元，合计137099元及相应利息（从2014年9月16日起至2014年9月30日止，按本金20000元计；从2014年10月1日起至本判决确定还款之日止，按本金137099元计，均按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）给牟兴亮、黄营英。
三、驳回牟兴亮、黄营英的其他诉讼请求。
四、驳回惠州市龙达房产开发有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币2631元，由惠州市龙达房产开发有限公司负担。二审受理费5262元，由惠州市龙达房产开发有限公司负担4000元，牟兴亮、黄营英负担1262元。牟兴亮、黄营英预交一、二审受理费2631元、5262元；惠州市龙达房产开发有限公司预交二审受理费5262元，其应承担的一、二审受理费共6631元，惠州市龙达房产开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内返还1369元给牟兴亮、黄营英。牟兴亮、黄营英预交的二审受理费5262元，由本院予以全额退回。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一五年九月十八日
书记员 黄美静