宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁04民终267号
上诉人(原审原告):罗守生，男，1982年12月5日出生，回族，不识字，农民，住宁夏回族自治区固原市原州区。
委托诉讼代理人：马成云，宁夏固原经济开发区法律服务所法律工作者。代理权限:特别授权。
上诉人(原审被告)：杨万祥，男，1972年2月1日出生，回族，大学文化，农民，住宁夏回族自治区固原市原州区。
委托诉讼代理人：庞万龙，宁夏大远律师事务所律师。代理权限:特别授权。
委托诉讼代理人：李明莲，宁夏大远律师事务所律师。代理权限:特别授权。
上诉人罗守生因与上诉人杨万祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2016）宁0402民初2645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗守生及其委托诉讼代理人马成云上诉人杨万祥及其委托诉讼代理人庞万龙、李明莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗守生上诉请求：1、请求依法撤销原州区人民法院(2016)0402民初2645号民事判决书，改判或发回重新审理。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费等。事实和理由：一、原审法院对本案基本事实认定不清，证据不足导致判决结果错误。上诉人罗守生与被上诉人杨万祥是雇佣关系,上诉人给被上诉人提供劳务服务这是无可争辩的事实，那么在干活期间受伤的，而且劳动工具还是被上诉人杨万祥提供的一辆多年未检修的未入户的无牌照黑车，是该车车况不好,导致翻车将上诉人压在车下，没有一点证据能证实是故意跳车造成的，如果是故意跳车的那么怎么能把跳车人压在车下呢?显然不可能，农用车无驾驶室驾驶员在外面开车，假若是跳车根本就压不上自己，另据，车上坐的人都没有反应过来上诉人就压在车下了，这充分说明了没有一点故意跳车的行为存在，所以上诉人没有过错，坚决不承担责任，原审法院歪曲常理，无事实根据，无法律依据，根本没有查清事实，定案证据不足，明显判决错误，应当由被上诉人承担的70％责任颠倒过来由上诉人承担，与法无据，与事实严重不符，原审判决书中有关被告辨称部分不是庭审笔录原话，而是原审法院主观臆断想象出来的词句，被上诉人当庭根本不是那么陈述的；如：证人说看见车轮胎甩动严重，但没有看见怎么跳车的过程，被上诉人在原审庭审时，未向法庭提供该车辆相关检修的证据证实，只是叫了几个亲戚口头说说而己，该案宣判后社会舆论导向不好，上诉人根本就无法预料和预防自己受伤的事实，上诉人不可能随意拿自己的性命开玩笑，明明是车况原因导致翻车将上诉人压在车下，造成伤害事故，雇主应当承担全部赔偿责任。恰好被上诉人向法庭提供的证人证明了此事，证人看见车轮子有摆动，可原审法院不予认定，连被上诉人自己都未向法庭提出反诉请求，但原审法院却在判决书中指明方案另案起诉，己超越了法律规定的权限，避重就轻，严重损害了上诉人的合法利益，违规操作，严重程序违法。还要向二审法院说明一点，原审法院在判决中说：被上诉人已支付了43129.62元不属实，被上诉人实际支付了1万元，但原审法院把上诉人未起诉在发票之外的又重复减去33129．62元，这样下来上诉人还要给被上诉人退钱补偿损失，现上诉人请求二审法院依法予以改判。二、原审法院适用法律条款错误，程序违法。上诉人与被上诉人劳务关系成立，证据确实充分，真实客观，证据来源合法，法律关系明确，与本案具有关联性，现依据《中华人民共和国民法通则》以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若下问题的解释》第11条等相关法律条款之规定，该法律条款适用本案，但原审法院只适用了对被上诉有利的半句条款，未完全说明法条，而且在判决书中未说明该判决书适用的法律条款，属于程序上的违法，这明显属于适用法律错误，二审法院应当给予纠正和撤销重判。被上诉人雇佣上诉人驾驶他自己所有的农用双力牌三轮车，搬运东西至另一工地给他继续干活，给被上诉人在同一工地上干活的白国宝也在该车上乘座胳臂也被撞伤，车行驶至内蒙古五原县塔尔湖镇附近公路段时，由于该车己旧长期未保修，车轮歪扭不正，刹车失灵、方向失控无法控制导致翻车事故，造成上诉人受伤的事实，被上诉人应当赔偿上诉人的全部损失，上诉人的各项费用应当按2016年标准计算，应按城镇居民消费性支出计算，上诉人经常居住生活在城镇，所有收入来源和消费都在城镇，但原审法院适用法律确实错误，根本没有按法律规定的判决，原审法院对本案基本事实认定不清，适用法律错误，程序违法应当予以纠正和撤销。
杨万祥上诉请求：1、撤销固原市原州区人民法院(2016)宁0402民初2645号民事判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：原审认定部分事实错误、违反法定程序、适用法律错误，导致判决结果错误。一、原判决认定上诉人对于被上诉人的受伤存在过错无事实依据。上诉人提交的证据即证人证言能够证实被上诉人的受伤系其自行所为，对此原判决认定系被上诉人操作不当造成，则已排除了车况等其他因素，且被上诉人具有机动车驾驶证，对相关交通规则、驾驶技巧熟知，在此情况下仍不顾同车乘车人、后跟车辆的人身、财产安全，自行跳车导致翻车，进一步说明跳车系其故意所为，根据《侵权责任法》笫二十七条”损害是因受害人故意造成的、行为人不承担责任”的规定，其应自行承担相应的损失，原判决认定上诉人疏于管理对被上诉人的损失存在过错与事实不符。二、原判决对部分证据采信错误，并存在超出被上诉人诉请认定被上诉人损失的情形，导致对被上诉人损失的认定与客观情况不符。1、关于对被上诉人伤残等级及三期认定的问题。本案诉至法院前，经被上诉人自行委托，固原正源司法鉴定所作出固正司鉴字(2016)第0300号司法鉴定意见书，因该鉴定系被上诉人自行委托作出，且鉴定意见与客观事实不符，上诉人遂按照法定程序申请重新鉴定，经原审法院允许，经上诉人与被上诉人共同选定，宁夏医科大学在接受原审法院委托后作出宁医法鉴(2016)鉴(临床)字第0372号鉴定意见，对该鉴定意见双方均未提出异议，被上诉人在庭审中作为己方证据提交即为认可。同时，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，在符合一定情形的情况下，当事人可以对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论申请重新鉴定，即已明确对法院委托作出的鉴定意见应当予以采信，则本案中对被上诉人伤残等级的认定应以宁医法鉴(2016)鉴(I临床)字第0372号鉴定意见认定的一处九级、四处十级为准，赔偿系数应为0.24，而原判决却认定”采信固原正源司法鉴定所关于原告伤情的鉴定结果较为合理”，最终认定赔偿系数为0.3与法律规定不符。2、关于对被上诉人营养期、护理期、误工期的认定问题。虽然宁医法鉴(2016)鉴(临床)字第0372号鉴定意见对被上诉人的三期予以明确,但在本案中还需要考虑季节转换问题(冬季无法务工)、被上诉人身份问题(农民，以种田为生)、市场需求问题(有无持续性的务工岗位、机会)，上诉人认为因被上诉人为农民，以种田为生，对此，被上诉人也通过以农、林、牧、渔业职工年平均工资主张误工费予以认可，故其关于误工费的主张应根据因其受伤是否带来耕作物减产的证据予以认定，但其未提交任何相关的证据，对误工费主张应不予支持。另，原判决认定”对原告的三期本院采信宁夏医科大学法医司法鉴定中心的鉴定结果”，该鉴定意见明确误工期为270日，但原判决最终以误工期285日计算被上诉人的误工费损失属事实认定与判决结果不符。关于护理费、营养费的诉请，被告提交的证人证言能够证实在内蒙住院期间系由上诉人护理，营养问题由上诉人负责，则其护理费、营养费主张均应按80日(鉴定意见90日上诉人护理10日)计算，原判决按90日计算与事实不符，同理，其住院伙食补助费主张也应按30日(40-10)计算。3、关于对被上诉人损失的计算标准问题。被上诉人受伤时间为2015年，对其损失应按上一年度即2014年度的相关统计数据进行认定，同时，被上诉人起诉时对其损失也是依据2015年度的相关统计数据进行计算，但原判决确依据2016年度的相关统计数据对被上诉人的损失予以认定，超出了被上诉人的诉请，属违反法定程序情形，与法律规定不符。4、关于对案件受理费、鉴定费的判令问题。原判决并未全部支持被上诉人的原审诉讼请求，则对案件受理费也应按被上诉人诉请得到支持的部分按比例进行分配。另，原判决认定上诉人垫付了鉴定费1600元，对该部分也应由双方按比例负担。综上，上诉人认为原判决判令上诉人承担赔偿责任不当，特向你院提起上诉，请求支持上诉人的上诉请求案由：提供劳务者受害责任纠纷。
罗守生向一审法院起诉请求:1、请求依法判令被告支付原告受伤住院治疗费86306元、鉴定费1600元；2、伤残赔偿金139710元（23285×20年×30％伤残系数=139710元）；3、误工费53813元（548天×98．20元=53813元）、护理费29460元（300天×98．20元=29460元）、住院伙食补助费4000元（40天×100元=4000元）、交通费2000元、营养费5000元、住宿费97元；4、被抚养人抚养费41318元（应承担三个孩子抚养费16年×消费性支出17216元＊2人×30％伤残系数=41318元）、赡养费12000元；5、二次手术费大约50000元（以实际支出为准），以上五项共计425304元；6、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月7日，原告到被告在内蒙古临河承包的工地务工。后被告联系到另一工地，遂于8月11日向五原县转场。在该过程中，原告驾驶被告工地的农用三轮车，在行驶过程中，由于原告操作不当致车辆发生侧翻事故。事故造成原告和乘车人受伤。后原告被送往五原县人民医院住院治疗10天，支出医疗费33129．62元（被告支付），因医疗条件所限，后原告被送往宁夏中国人民解放军第五医院住院治疗30天，支出医疗费86306元（被告支付10000元）。后原告之伤经固原正源司法鉴定所鉴定为8级伤残，丧失劳动能力30％。诉讼过程中，因被告对原告伤情的鉴定结果提出重新鉴定，遂经宁夏医科大学法医司法鉴定中心重新鉴定为原告右下肢构成9级伤残；盆骨多处骨折并畸形愈合构成10级伤残；左上肢构成10级伤残；右上肢构成10级伤残；左下肢构成10级伤残，误工期270日、护理期90日、营养期90日，支出鉴定费1600元。另，原告户别为农业家庭户，原告夫妻婚后育有三子，长子罗甲，生于2001年2月24日；次子罗乙，生于2003年11月15日；三子罗丙，生于2006年11月7日。原告兄弟姐妹共五人，尚有被赡养人何如英，生于1946年12月29日。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告与被告之间形成劳务关系，原告在从事劳务过程中驾驶车辆，因操作不当，致车辆发生侧翻事故，造成自己受伤，自身存在一定过错，应自行承担一定的责任；被告因疏于管理，对造成原告受伤也有一定过错，亦应承担相应的责任，本院根据本案实际确定原告承担70％的责任，被告承担30％的责任。关于原告伤情的问题，关于正源司法鉴定所鉴定原告伤情综合评定为8级伤残，而宁夏医科大学法医司法鉴定中心重新鉴定为一个9级伤残、四个10级伤残，本院认为，采信固原正源司法鉴定所关于原告伤情的鉴定结果较为合理，而对原告的三期本院采信宁夏医科大学法医司法鉴定中心的鉴定结果，故确定原告伤情为8级伤残，丧失劳动能力30％。另考虑到原告的误工费可以计算至定残之日，之后计算伤残赔偿金，故本院确定原告的误工期为285天，护理期为90天、营养期为90天。对原告的各项损失，本院根据相关证据及标准计算如下：医疗费119435.62元（被告已支付33129．62元），误工费为107．26元×285天＝30569.10元、护理费为107.26元×90天＝9653.40元、住院伙食补助费为100元×40天＝4000元、鉴定费1600元、交通费196元、残疾赔偿金9118.70元×20年×30％＝54712.20元、被抚养人生活费8414.90元×16年×30％÷2人＝20195.76元、被赡养人生活费8414.90元×5年×30％÷5人＝2524.47元。原告主张的后续治疗费待实际发生后可另行主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决：一、由被告杨万祥赔偿原告罗守生医疗费35830.69元、误工费9170.73元、护理费2896.02元、住院伙食补助费1200元、鉴定费360元、交通费58.80元、残疾赔偿金23229.73元，合计为72745.97元。二、驳回原告罗守生的其他诉讼请求。案件受理费1618元，由被告杨万祥负担。
二审中，当事人没有提交新证据。上诉人杨万祥所有的农用三轮车系未经检验合格，且无机动车号牌的车辆。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨万祥雇佣上诉人罗守生在其工地为其干活，双方之间形成的劳务关系的事实清楚。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。上诉人罗守生作为雇员，在提供劳务过程中，其作为驾驶员，应该对车辆的性能有所了解，在行驶前应该对车辆作必要的安全检查，其在驾驶车辆过程中，因操作不当，致使车辆发生侧翻事故，造成自己受伤，自身存在一定的过错，应承担相应的责任。上诉人杨万祥作为接受劳务的雇主，其让雇员驾驶的车辆系未经检验合格的车辆，且无机动车号牌。其未向雇员提供安全的工作条件，对其车辆是否属于合格的交通工具，未向本院提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国交通安全法》第九十五条、《宁夏回族自治区道路交通安全条例》第十四条第（一）、（二）款的规定，其所有的车辆上道路行驶，属违法行为。因其对雇员未尽到安全保障义务，对造成罗守生受伤负有一定的过错，应承担相应的责任。对造成罗守生的经济损失应给予赔偿。根据本案案情本院确定双方应承担同等责任。故一审法院划分责任不当，本院予以纠正。关于罗守生伤情的问题，一审法院采信固原正源司法鉴定所关于原告伤情的鉴定结果较为合理，对罗守生的三期采信宁夏医科大学法医司法鉴定中心的鉴定结果，并无不当，一审法院确定罗守生伤情为8级伤残，丧失劳动能力30％，符合本案的实际情况。关于罗守生的误工期、护理期确定问题，罗守生的误工期可以计算至定残之日，之后计算伤残赔偿金。故一审法院确定罗守生的误工期为285天，护理期为90天符合法律规定。关于赔偿标准问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，赔偿标准是按照政府统计部门公布的上一年度相关统计数据确定，”上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审法庭辩论终结时间为2016年12月27日，一审法院按照受诉法院所在地2016年公布的上一年度即2015年政府统计部门公布的相关统计数据确定赔偿标准，符合法律规定。因罗守生住所地或经常居住地均为农村，故对罗守生的各项损失，按农村居民标准计算各项赔偿数额并未超出罗守生的起诉请求。关于对杨万祥垫付的医药费问题，杨万祥对罗守生在内蒙古五原县人民医院住院治疗支付的医疗费33129.62元、罗守生在宁夏中国人民解放军第五医院住院治疗支付10000元，共计43129.62元，应计算在杨万祥已支付的医疗费中，在计算赔偿数额时应予减除。故对罗守生各项损失数额计算如下：医疗费119435.62元（杨万祥已支付33129．62元）、误工费为107．26元×285天＝30569．10元、护理费为107．26元×90天＝9653．40元、住院伙食补助费为100元×40天＝4000元、鉴定费1600元、交通费196元、残疾赔偿金9118．70元×20年×30％＝54712．20元、被抚养人生活费8414.90元×16年×30％÷2人＝20195.76元、被赡养人生活费8414.90元×5年×30％÷5人＝2524.47元。共计：242886.55元。杨万祥承担50％的赔偿责任，即赔偿罗守生各项损失共计：121443.27元。罗守生主张的后续治疗费待实际发生后可另行主张。故上诉人罗守生的部分上诉理由成立，上诉人杨万祥的上诉理由不能成立。
综上所述，罗守生部分上诉请求成立，应予支持。杨万祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，处理欠妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2016）宁0402民初2645号民事判决；
二、由上诉人杨万祥赔偿上诉人罗守生医疗费59717.81元、误工费15284.55元、护理费4826.70元、住院伙食补助费2000元、鉴定费800元、交通费98元、残疾赔偿金27356.10元、被抚养人生活费10097.88元、被赡养人生活费1262.24元，共计：121443.27元（杨万祥已付43129.62元）。
三、驳回上诉人罗守生在一审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1618元，上诉人罗守生负担809元，上诉人杨万祥负担809元；二审案件受理费2158元，上诉人罗守生负担1618元，上诉人杨万祥负担540元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴俊良
审 判 员 刘秀萍
代理审判员 王喜军
二〇一七年六月二十日
书 记 员 吴亮亮