山西省朔州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）晋06行终4号
上诉人（原审被告）山阴县劳动和社会保障局，所在地址山阴县南环路。
法定代表人李官，职务局长。
委托代理人武雁栋，男，1975年12月8日出生，汉族，山阴县工伤保险事业所副所长，住址山阴县X园*号楼*单元*室。
委托代理人张一栋，山西辞林律师事务所律师。
被上诉人暨诉讼代表人（原审原告）王XX，男，1988年12月16日出生，居民身份证号码1406211988********，汉族，住址山阴县X乡X村X区*号。
委托代理人魏宇汗，山西佳境律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王CC，男，1991年9月18日出生，居民身份证号码1406211991********，汉族，住址山阴县X乡X村X区*号。
被上诉人（原审原告）王某某，女，1941年1月27日出生，居民身份证号码1406211941********，汉族，住址山阴县X乡X村X区*号。
被上诉人（原审原告）王BB，男，1990年7月26日出生，居民身份证号码1406211990********，汉族，住址山阴县X乡X村X区*号。
被上诉人（原审原告）王DD，男，1994年9月29日出生，居民身份证号码1406211994********，汉族，住址山阴县X乡X村X区*号。
被上诉人（原审原告）王AA，女，2006年5月11日出生，居民身份证号码1406212006********，汉族，住址山阴县X乡X村X区*号。
被上诉人暨被上诉人王AA法定代理人（原审原告）咎某某，女，1968年10月4日出生，居民身份证号码14062119681004XXXX汉族，住址山阴县X乡X村X区*号。
原审被告山阴县工伤保险事业所，所在地址山阴县南环路。
法定代表人白润兰，职务所长。
委托代理人王秀珍，女，1967年12月6日出生，汉族，山阴县工伤保险事业所职工，住址山阴县X园*单元*室。
上诉人山阴县劳动和社会保障局因工伤保险行政管理一案，不服山阴县人民法院（2015）山行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山阴县劳动和社会保障局委托代理人武雁栋、张一栋、被上诉人暨诉讼代表人王XX及其委托代理人魏宇汗、原审被告山阴县工伤保险事业所委托代理人王秀珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，工亡职工王某系王某某之子、咎某某之夫、王XX、王BB、王CC、王DD、王AA之父，其生前在山西山阴芍药花煤业有限公司工作。2014年12月3日5时40分许，王某驾驶电动自行车上班途中，与于某某驾驶其所有的与准驾车型不符的“北奔”重型半挂牵引车（车牌号为晋H348**）发生碰撞，事故致王某死亡。经山阴县公安局交通警察大队认定，于某某负事故全部责任。事故发生后，王某被送至山阴县人民医院进行抢救，共支出医疗费32792元。经山阴县人民法院主持调解，于某某一次性赔偿各原告医疗费、交通费、住宿费、误工费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费等各项费用共计200000元，并已全部履行完毕。2015年1月7日，朔州市人力资源和社会保障局作出朔人社伤认决字（2015）第005号《工伤认定决定书》，认定王某之死属于工亡。2015年4月2日，山阴县劳动和社会保障局依据《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》第二十三条规定，核定王某近亲属（即本案原告）应领取一次性工亡补助金和丧葬补助金合计562308元，交通事故肇事方已赔偿王某工亡补助金和丧葬补助金合计200000元，剩余部分362308元由工伤保险基金支付；王某某和王AA符合供养亲属的范围和条件，二人应分别按月领取抚恤金1160元。
原审认为，山阴县工伤保险事业所系山阴县劳动和社会保障局设立的具有事业法人性质的工伤保险经办机构，其在作出核定工伤保险待遇的行政行为后，须经山阴县劳动和社会保障局审核批准，故山阴县工伤保险事业所不具备本案被告的主体资格。工伤保险待遇是职工与用人单位建立劳动关系之后依法享有的待遇，是国家对于劳动者权利的强制保护，职工受伤或死亡经有关部门认定为工伤、工亡的，有权主张其保险待遇补偿。本案争议的焦点为因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害构成工亡的，其亲属在获得民事赔偿后，是否可以获得全额的工伤保险赔偿。《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》：“因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以依照《工伤保险条例》第三十九条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿”。根据该答复，王某作为工亡职工和侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险补偿和人身侵权赔偿。虽然王某的近亲属已因侵权损害获得民事赔偿，但并不因此而减免山阴县劳动和社会保障局的工伤保险赔偿责任，山阴县劳动和社会保障局仍应依据《工伤保险条例》第三十九条的规定，支付原告丧葬补助金、一次性工亡补助金和供养亲属抚恤金。本案医疗费已由第三人于某某支付原告方，山阴县劳动和社会保障局除核减医疗费外应支付原告方其余工伤保险待遇。故原告的诉讼请求应予支持。山阴县劳动和社会保障局所作核定王某工伤保险待遇的行政行为应予撤销，并应重新作出行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款的规定，判决撤销山阴县劳动和社会保障局作出的核定王某因工死亡工伤保险待遇的行政行为，山阴县劳动和社会保障局于判决生效之日起三十日内重新作出核定工伤保险待遇的行政行为。
上诉人山阴县劳动和社会保障局上诉称，上诉人对工亡职工王某核定的工伤保险待遇是正确的，也是有法律法规依据的，一审法院判决撤销上诉人所作出的行政行为没有事实与法律依据，《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》第二十三条规定，由于交通事故等民事伤害造成的工伤，除伤残津贴、供养亲属抚恤金外，其他相关赔偿额低于工伤保险待遇标准的，按照“分项对应、累计相加、总额对比”的计算方法，由经办机构或者用人单位按规定补足差额。经办机构或者用人单位先期垫付的费用，工伤职工或者其亲属获得民事伤害赔偿后应当予以偿还。这一规定从实施以来，作为工伤保险经办机构，上诉人一直按这一规定向工伤职工支付工伤保险待遇，试行办法到现在一直生效，并未对其中的任何条文废止，同时，最高人民法院的答复与《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》的规定并不冲突，答复的意见是“因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以依照《工伤保险条例》第三十九条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿”。“补偿”的含意即为补足差额部分，这也符合山西省《实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》第二十三条的规定，请求二审法院依法查明本案事实，正确适用法律，撤销原判，依法改判，维持上诉人作出的核定王某因工死亡工伤保险待遇的行政行为。
被上诉人辨称，上诉人关于应当适用《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》的说法是错误的，一直按某一规定作出行政行为与上诉人作出行政行为的法律依据是否正确没有必然联系，《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》虽然没有废止，但根据《中华人民共和国立法法》的规定，其效力低于其上位法《工伤保险条例》，与上位法冲突的部分，在法律适用时应当选择上位法的规定；上诉人关于《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》中的补偿即补足差额部分，显然是对法律的理解错误，上诉人向被上诉人支付工伤保险待遇是基于王某生前所在单位向上诉人缴纳了社会保险，这一缴纳社会保险的行为是完全的合法行为，基于该合法行为获得的利益，应当叫做补偿而非赔偿。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审认定的事实与一审认定基本一致，且双方当事人均不持异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是由于第三人侵权导致工伤，职工或者其近亲属是否有权同时享受工伤保险待遇和获得民事侵权赔偿。首先，《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》明确规定了构成工伤应享受相关待遇，同时没有规定第三人侵权工伤应当扣减第三人赔偿部分，也没有规定工伤保险基金或用人单位追偿权（除工伤医疗费用），现行法律和行政法规没有明确规定第三人侵权工伤只能得到一份赔偿或者补偿，故限制第三人侵权工伤只能得到一份赔偿或者补偿的做法缺乏法律依据；其次，工伤保险待遇属于公法领域的补偿，人身损害赔偿属于私法领域的赔偿，二者不能相互替代，工伤保险待遇是职工参加工伤保险应得的劳动待遇，不能因用人单位之外的第三人承担了民事侵权赔偿责任而剥夺职工应得的工伤保险待遇，且工伤保险金是用人单位而不是侵权的第三人缴纳的，用人单位以外的第三人承担民事责任不能免除接受用人单位工伤保险金的工伤保险基金支付工伤保险待遇的法定义务；第三，《中华人民共和国立法法》第七十九条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》第二十三条的规定与《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》的规定不一致，即下位法的规定不符合上位法，故应当适用上位法的相关规定。综上所述，上诉人山阴县劳动和社会保障局核定工亡职工王某的工伤保险待遇适用法规错误，依法应予撤销，并重新作出行政行为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》的八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人山阴县劳动和社会保障局负担。
审判长 张春山
审判员 赵晓燕
审判员 智秀兰
二〇一六年四月十一日
书记员 宁慧楠