江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终8094号
上诉人（原审原告）：赵珍东。
委托诉讼代理人：刘恒武，江苏清正苑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵辉，江苏清正苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐州东南钢铁工业有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇。
法定代表人：王爱钦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程栋，江苏红杉树律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈兴成，江苏红杉树律师事务所律师。
上诉人赵珍东与上诉人徐州东南钢铁工业有限公司（以下简称东南钢铁公司）劳动争议纠纷一案，两上诉人均不服徐州市铜山区人民法院(2016)苏0312民初9672号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵珍东及委托诉讼代理人刘恒武、赵辉，被上诉人东南钢铁公司的委托诉讼代理人沈兴成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵珍东上诉请求：1、改判被上诉人支付加班工资204096元，社会保险损失79772元。事实和理由：1、一审法院仅支持1年的加班工资不正确，应支持终止劳动关系前2年的加班工资。2、一审未支持社会保险损失理由不充分，该损失是确实和必然要发生的。赵珍东针对东南钢铁公司的上诉进行答辩：1、双方存在劳动关系，东南钢铁的该项上诉理由不能成立。2、一审法院认定事实和分配举证责任正确，对于工作的时间和工作的模式，我方已经提出了基本的证据，加班事实的计算，于法有据，都是根据江苏省工资支付条例来计算的。东南钢铁公司作为用人单位，应当对劳动者的工作时间、作息时间、考勤记录等承担举证责任。其在具备举证条件的情况下，直至一审判决前仍未能举证，理应承担不利的法律后果。其在上诉状中所称的所谓的承包人，仅仅是个人，没有任何用工资格，因此用工的主体仍然是东南钢铁公司。其所谓的追加第三人说法，纯属浪费司法资源的行为。
东南钢铁公司上诉请求：撤销原判，驳回赵珍东的全部诉讼请求。事实和理由：1、东南钢铁公司与赵珍东之间不存在劳动关系。2、应追加承包人为第三人参加诉讼，以便查清赵珍东的考勤记录和工资发放情况。东南钢铁公司针对赵珍东提出的上诉进行答辩：1、一审法院仅审查一年仲裁时效内的加班费问题符合法律规定，赵珍东就该部分的上诉主张不能成立。2、赵珍东主张的社会保险损失并不是确实的和必然要发生的损失，其目前52周岁，距离其法定退休还有八年，该笔损失并未实际发生，一审法院不予支持该项诉请，符合法律规定。
赵珍东向一审法院提出诉讼请求：1.判令东南钢铁公司支付克扣工资580元、经济补偿金25025元、加班工资204096元、未签订劳动合同的双倍工资42350元、未办理社会保险损失79772元、失业金损失28800元；2.判令东南钢铁公司出具解除劳动合同证明并向经办机构办理社会保险及档案转移手续；3.诉讼费由东南钢铁公司承担。
一审法院认定事实：2010年7月15日，赵珍东进入东南钢铁公司工作，赵珍东主张东南钢铁公司未签订劳动合同，其入职仅填写一份申请表。赵珍东工作岗位为驾驶员，工作模式为24小时两班轮班制，白班早7点30至晚7点30，晚班晚7点30至早7点30分，每月休息一天。赵珍东每天工作没有定额任务，运输量的多少与任务的多少相关，工作中没活可在车里休息，货物装载系由机械负责。自赵珍东工作开始东南钢铁公司没有为赵珍东缴纳社会保险费用。2013年4月1日，东南钢铁公司将其公司内物料运输业务发包给案外人武同林、赵保真经营，双方签订《厂内物料运输协议书》一份。后东南钢铁公司将该承包事宜在公司内公示并将赵珍东的通行证重新发放，通行证载明赵珍东工作单位为东南钢铁公司，所在部门为长期外包部门。赵珍东等劳动者在知晓运输部门外包后曾在当月至铜山区政府信访，赵珍东主张因东南钢铁公司许诺其仍然是东南钢铁公司单位的员工而作罢，对于信访材料证据赵珍东未举证。2016年9月11日，赵珍东向东南钢铁公司寄送一份《解除劳动合同通知书》，内容为：“在贵单位工作期间，单位未与我签订劳动合同，也没有按照法律规定给我办理过社会保险。工作时间每天12小时，贵单位从未支付过加班工资，在此期间我多次向贵单位反映情况，但单位未能给予明确答复。贵单位的行为违反了社会保险法的规定，工资支付及不签订劳动合同违反了劳动法的相关规定，根据劳动法的规定，我现在通知解除与你单位的劳动合同……”。赵珍东主张向东南钢铁公司邮寄通知书的当日向劳动监察大队投诉过东南钢铁公司的违法用工情况，但其仅提交一份打印的投诉书，并无送达的相关证据，也无受理的相关回执。2016年9月18日，东南钢铁公司向赵珍东邮寄告知书一份，告知赵珍东解除通知已经收悉，但否认赵珍东与东南钢铁公司存在劳动关系。赵珍东劳动关系解除前12个月，东南钢铁公司每月支付赵珍东工资如下：3850元、3850元、3850元、3850元、3850元、4095元、3850元、3850元、3850元、3650元、3850元、3323元，上述期间赵珍东月平均实发工资为3809.8元。
2016年10月12日，赵珍东将东南钢铁公司诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，后该委出具不予受理案件通知书，赵珍东进而诉至法院。另查明，赵珍东庭审中明确其主张的未办理社会保险损失是指东南钢铁公司未给赵珍东办理养老保险影响将来的养老保险待遇。关于赵珍东诉请中涉及款项给付的请求，赵珍东明确系在发送解除通知后开始向东南钢铁公司主张。
一审法院认为：第一，赵珍东与东南钢铁公司之间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。赵珍东2010年就在东南钢铁公司工作，双方成立劳动关系。2013年东南钢铁公司虽将其内部车间承包给武同林、赵保真，但该二人不具备用工主体资格，且赵珍东并非承包人所招用人员，其工作岗位未变更，工作部门系东南钢铁公司的组成部门，赵珍东与东南钢铁公司之间的劳动关系不因东南钢铁公司的发包行为而解除或终止，故应认定赵珍东与东南钢铁公司在2013年之后仍存在事实劳动关系。
第二，关于东南钢铁公司抗辩的双倍工资及加班工资时效问题，关于双倍工资问题，因赵珍东明确其入职之初东南钢铁公司就未与其签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，赵珍东可以在2010年8月至2011年6月期间主张双倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议案件的仲裁时效为一年。庭审中赵珍东主张其在2013年曾因部门承包问题信访，但其信访事项是否包括双倍工资问题无任何证据证明，且即使包含该请求也已经超过仲裁时效。赵珍东在2016年9月的投诉书无法证明其向有关部门送达，且其主张日期也超过仲裁时效。赵珍东在2016年10月申请仲裁虽包含双倍工资，但该期间也已经超过仲裁时效。赵珍东庭审中也明确其涉及款项给付的请求在解除通知送达后开始主张，故赵珍东所主张的双倍工资已经超过仲裁时效。关于加班工资的时效问题，即使东南钢铁公司欠付赵珍东加班工资，也属于克扣工资问题。赵珍东在2010年7月已经入职，东南钢铁公司以自己的行为已经明确表明不支付加班工资的意思，故仅审查赵珍东在发送解除通知前一年内的加班事实问题，对于一年前的加班工资已经超过仲裁时效。
三、关于赵珍东主张的各项费用计算问题：1、拖欠的工资，赵珍东原主张东南钢铁公司拖欠其2016年8、9月工资，庭审中赵珍东明确该两个月工资已经发放，但是在8月因赵珍东歇班4天，东南钢铁公司扣除其580元工资，故赵珍东变更诉请为要求东南钢铁公司支付克扣的580元工资。根据查明的事实，赵珍东8月工资为3323元，该金额与赵珍东主张的3850元虽有差距，但赵珍东请假休息3天未提供劳动，东南钢铁公司有权不支付劳动报酬，且根据赵珍东诉请的工资标准，其月工资为3850元，日工资为177元，三天工资为531元，东南钢铁公司减发金额无明显不当，故对赵珍东该请求不予支持。2、关于经济补偿金，东南钢铁公司未给赵珍东缴纳社会保险系事实，赵珍东据此与东南钢铁公司解除劳动关系，东南钢铁公司应当支付经济补偿金。赵珍东2010年7月入职，2016年9月11日发送解除通知，东南钢铁公司应支付赵珍东6.5个月工资。赵珍东解除劳动关系前平均工资为3809.8元，故东南钢铁公司应支付赵珍东24763.7元。3、关于加班工资，如上文所述仅审查2016年9月11前一年的加班与否问题。根据庭审中赵珍东所申请证人的证言，可以认定赵珍东的作息制度为每月休息一天，赵珍东主张全年上班不予支持。劳动者正常情况下一年出勤天数为250天（365天-104天-11天），一年出勤的小时数为2000小时。根据赵珍东的工作模式及休息时间，加之东南钢铁公司未提供考勤记录，认定赵珍东每月休息一天为休息日补休，故赵珍东法定工作日在岗时间为3000小时（250天*12小时）、休息日在岗时间为1104小时【（104天-12天）*12小时】、法定节假日在岗时间为132小时（11天*12小时）。根据赵珍东申请的证人陈述，赵珍东工作期间有活就干，没活可以在车内休息，可见赵珍东并非在岗时间均为工作时间。参照江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十条的规定，劳动者的工作岗位具有不定时工作制或者综合计算工时制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理，人民法院可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。根据赵珍东的工作性质酌情认定赵珍东在岗时间的70%为工作时间，因此赵珍东全年工作日加班100小时、休息日加班772.8小时、法定节假日加班92.4小时。关于赵珍东的加班工资计算基数双方未进行约定，按照赵珍东劳动关系解除前的月平均工资计算小时工资为21.9元（3809.8元÷21.75天÷8小时），故东南钢铁公司应支付赵珍东延时加班工资3285元（100小时*21.9元*1.5倍）、休息日加班工资33848.6元（772.8小时*21.9元*2倍）、法定节假日加班工资6070.7元（92.4小时*21.9元*3倍），东南钢铁公司合计应支付赵珍东加班工资43204.3元。4、未签订劳动合同双倍工资，因赵珍东该诉请已经超过仲裁时效，不予支持。5、社会保险损失79772元，赵珍东庭审中明确该费用系东南钢铁公司未缴纳社会保险导致赵珍东的养老保险损失，因赵珍东系1965年出生，尚未达到退休年龄，该损失未实际发生，故对赵珍东该诉请不予支持。6、失业金损失，根据赵珍东的工作年限，赵珍东2010年7月工作，2016年9月解除劳动关系，如果东南钢铁公司缴纳社会保险，赵珍东最长可以享受18个月的失业金损失。关于失业金的标准应按照赵珍东失业前12个月缴费工资的40%确定，故东南钢铁公司应支付赵珍东失业金损失1523.9元，因赵珍东的工作地点为铜山区，该标准超过1400元的最低工资标准，故支持赵珍东25200元。关于出具解除劳动合同证明及办理档案和社会保险关系转移手续的问题，上述事项均系东南钢铁公司的法定义务，但因东南钢铁公司并未给赵珍东办理社会保险，故不存在办理社会保险转移的责任。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、徐州东南钢铁工业有限公司于判决生效之日起十日内支付赵珍东经济补偿金24763.7元、加班费43204.3元、失业金损失25200元，合计93168元；二、徐州东南钢铁工业有限公司于判决生效之日起十日内为赵珍东出具解除劳动合同证明并办理档案转移手续；三、驳回赵珍东其他诉讼请求。
二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为，通过双方诉辩，双方争议焦点为：1、两上诉人之间是否存在劳动关系；2、如存在劳动关系，赵珍东的加班工资数额如何确定；3、赵珍东主张养老保险待遇损失应否予以支持。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：
关于两上诉人之间是否存在劳动关系的问题。上诉人向一审法院提供的加盖上诉人公司人力资源部印章的材料载明“赵珍东的入职时间为2010年7月14日”，据此足以认定赵珍东与东南钢铁公司存在劳动关系。赵珍东入职后，一直在东南钢铁公司内从事驾驶员工作，东南钢铁公司亦未提出和赵珍东解除劳动关系，故应当认定至2016年9月11日赵珍东提出解除劳动合同前，双方之间存在劳动关系。东南钢铁公司将场内物料运输承包给他人的行为不影响东南钢铁公司和赵珍东之间劳动关系的存续。东南钢铁公司要求追加承包人参加诉讼，不予支持。
关于赵珍东的加班工资数额如何确定的问题。用人单位拒绝支付或者少付加班工资属于克扣工资争议，应当适用一年的仲裁时效，一审仅支持上诉人一年的加班工资并无不当。
关于赵珍东主张养老保险待遇损失应否予以支持的问题。因赵珍东在诉讼时尚未达到退休年龄，该损失未实际发生，对赵珍东该诉请暂不予支持。
综上，赵珍东与徐州东南钢铁工业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 史善军
审判员 李 琳
二〇一八年一月三十日
书记员 侯梦池