北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终4108号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京创新通恒科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街1号院1号楼17层1710。法定代表人:崔万江，总经理。委托诉讼代理人:刘树红，北京华沛德权律师事务所律师。委托诉讼代理人:李硕，北京科仪律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京科诺德技术装备有限公司，住所地北京市顺义区赵全营镇天竺空港工业区C区。法定代表人：谢德友，总经理。委托诉讼代理人：孙闻欣，国浩律师（北京）事务所律师。委托诉讼代理人：付学振，男，1989年11月19日出生，汉族，国浩律师（北京）事务所实习律师，住北京市大兴区。上诉人北京创新通恒科技有限公司（以下简称创新通恒公司）因与上诉人北京科诺德技术装备有限公司（以下简称科诺德公司）承揽合同纠纷一案，双方均不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初8724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创新通恒公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项并依法改判；2.一、二审诉讼费由科诺德公司承担。事实和理由：一、一审判决遗漏了部分关键事实。通过一审庭审可以确认以下事实：1.本案涉及的产品并非只是产品的简单组装，而是更进一步要求科诺德公司加工的产品满足约定的产品技术参数、技术标准。另外，科诺德公司还须根据产品特性自行进行相关软件的编程。2.《会议纪要151020》对相关质量问题进行了描述，并且双方也确认出现的质量问题是产品在初次安装调试过程中出现的，而且会议纪要提及的六个质量问题均未超过原有的技术标准要求，足以说明是科诺德公司加工的产品不符合约定标准。3.双方认可出现了《会议纪要151020》中提到的质量问题，科诺德公司也认可其拒绝修正。4.创新通恒公司在科诺德公司拒绝修正的情况下，自行对以上质量问题进行了修正，且修正的范围及费用没有超出双方确认的六项质量问题范围。5.双方是通过招投标的方式签订的承揽合同。科诺德公司对于产品的技术要求与标准（包括图纸、材料清单）在签订合同前是熟知的、反复甄别衡量过的，认为其能够按照招投标文件的要求加工出合格的产品，才签订的合同。二、一审法院适用法律不准确，举证责任分配有错误，应当由科诺德公司承担举证不能的责任。1.科诺德公司作为承揽人，负有事先审查自身加工能力的义务。如科诺德公司不具备加工能力或发现无法加工，应当拒绝接受或及时停止加工并通知创新通恒公司。另外，科诺德公司作为专业的加工单位，对于图纸、材料是否合理，在签约前早有评估，确认能够生产出约定产品之后才与创新通恒公司签订的合同，且合同明确约定验收标准为“满足客户需求”、符合“附件一、附件二”。2.根据合同法的规定，承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。未及时通知的，应当承担相应责任。3.在科诺德公司认可交付的产品不合格的情况下，应当由科诺德公司举证证明创新通恒公司对此存在过错，否则全部损失应当由科诺德公司承担。根据一审庭审查明的事实可以确定，创新通恒公司在整个合同签订、履行过程中无任何过错，可以确定科诺德公司未能依约交付合格产品。4.根据承揽合同的规定，科诺德公司作为承揽方交付的产品不符合约定，应当承担相应责任。5.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，科诺德公司不能证明其抗辩成立，应当承担举证不能的后果。科诺德公司就创新通恒公司的上诉辩称，其同意一审判决第一项，其他坚持科诺德公司的上诉意见。科诺德公司上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销第二项，依法改判支持科诺德公司的全部反诉请求；2.本案诉讼费用由创新通恒公司承担。事实和理由：一、科诺德公司与创新通恒公司签订的《销售合同》合法有效，科诺德公司已经按照《销售合同》之约定向创新通恒公司交付了合格的设备（系统A和系统B）。二、科诺德公司向创新通恒公司交付的设备（系统A和系统B）已经创新通恒公司验收合格。1.创新通恒公司以邮件方式明确回复科诺德公司设备（系统A和系统B）“硬件进度顺利，无任何问题”。2.从《销售合同》约定的交易环节来看，创新通恒公司已经履行了《销售合同》中对设备（系统A和系统B）的验收义务。三、创新通恒公司拖欠货款构成违约，应当向科诺德公司及时支付剩余货款及质保金合计人民币489000元，并应当承担相应的违约责任。1.创新通恒公司应当按时履行支付第三笔加工承揽费人民币326000元的义务。2.创新通恒公司应当按时履行支付质保金人民币163000元的义务。四、从合同性质来看，本合同实质上是承揽合同，创新通恒公司负责设计环节，科诺德公司仅负责加工生产而不承担设计义务和责任；即使合同标的物即设备（系统A和系统B）达不到最终客户要求的标准，也应由创新通恒公司自行承担相应的法律责任及损失。创新通恒公司就科诺德公司的上诉辩称，其坚持创新通恒公司的上诉意见。创新通恒公司向一审法院起诉请求：1.判令科诺德公司向创新通恒公司支付违约赔偿金1361181.5元（其中差旅费75141.5元、职工工资133320元、设备改造费1152720元）；2.案件诉讼费由科诺德公司承担。科诺德公司向一审法院反诉请求：1.判令创新通恒公司支付加工承揽费货款及质保金共计489000元；2.判令创新通恒公司根据合同约定，按照每日万分之五的标准计算违约金，至欠款实际付清之日；3.判令创新通恒公司承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2014年3月27日，创新通恒公司的工作人员葛冰向科诺德公司的工作人员项光通发送了关于客户需求说明（含样图）的电子邮件，内容包括系统A和系统B的控制部分、色谱柱部分客户需求。同年3月29日，科诺德公司的工作人员向创新通恒公司的工作人员发送了投标设计文件。2014年4月2日，科诺德公司向创新通恒公司发送了项目报价单。同年4月24日，创新通恒公司向科诺德公司支付合同款489000元。同年4月28日，创新通恒公司（需方）与科诺德公司（供方）签订《销售合同》，约定合同标的为系统A、系统B各一套，总价1630000元。运输方式：汽车直送，运输费用由供方负担。结算方式：1）合同签订之日起五个工作日内预付合同总价30%货款；2）设备加工完毕经需方到供方验货，验收合格发货前付合同总价40%货款，供方收到货款当日发货，供方随同货物向需方交付合同已付同等金额全款的增值税专用发票；3）供方提供发票及随机配件并将货物送至需方指定地点，供方负责安装调试，经需方确认调试合格后七日内支付20%货款（设备到达后因需方原因2个月内不具备安装调试，需方仍需支付该货款）；4）余款10%在质保期满7日内付清。交货时间：供方与需方签订合同后65日产出合格的产品。交货地址：需方指定的地方，如需方未指定则交付至需方的工厂，供方代办托运到需方工厂。保质：a、自需方安装调试合格之日起一年内为免费保质期；b、保质期内人为的损坏，收取一定的材料成本费用；c、保质期内如果供方未履行免费维修的义务，供方可以另找第三方进行维护、维修，相关的费用由供方负担，需方可以从质保金内扣除。验收标准：设备应达到需方的使用目的，以需方确认合同附件为验收标准。违约责任：a、供方未能按合同规定时间向需方交货，供方每日按合同总价的万分之五向需方支付违约金，如延期交货超过30日，需方有权解除合同，供方返还全部已付款并赔偿因此给需方造成的一切损失；b、需方未能按本合同规定时间向供方支付货款的，需方每日按合同总价的万分之五向供方支付违约金。合同还对其他内容作出约定。合同附件一为系统A控制系统配置清单和系统B控制系统配置清单，包括卫生级防爆离心泵、卫生级防爆隔膜泵、控制柜等设备。合同签订后，科诺德公司即组织设备加工工作。科诺德公司完成设备的加工后，创新通恒公司没有到科诺德公司进行验货。2014年7月17日，创新通恒公司向科诺德公司支付加工款652000元。同年7月19日，科诺德公司向创新通恒公司指定的地点江苏省连云港市大浦工业园区金桥路22号发运货物。收货单位于同年7月21日对货物进行签收。科诺德公司同时安排工作人员到现场进行组装，创新通恒公司亦有工作人员在现场。2014年7月25日，创新通恒公司用电子邮件向科诺德公司发送了《现场质量问题反馈单》。创新通恒公司提出以下问题：1.DQ文件14002项，静态混合器必须无死角，无残留，不能使用玻璃材质，现场查证后，焊点很多，表面划痕非常明显，做工粗糙；2.DQ文件3.2项，所有管道、管件密封材质要求PTFE，但是现场的卡箍密封圈为硅胶材质，不符合DQ要求。创新通恒公司要求科诺德公司在2014年7月26日前给出具体解决方案，并列出由双方确认的解决完成时间，以免造成项目上不必要的损失。2014年8月7日，创新通恒公司开发部的孔德龙向相关人员发出了电子邮件。孔德龙在邮件中称：“恒瑞项目进展顺利，这是现场的施工图片，请大家查收。由于电控施工方面现场较为复杂，原进度表将视现场施工情况酌情后延1-2周。硬件方面进度顺利，无任何问题。软件饶工将在下周到现场进行软件编程。”2014年8月14日，科诺德公司为创新通恒公司开具了金额为543760元和1086240元的增值税专用发票。2014年9月15日，创新通恒公司用电子邮件向科诺德公司发送了《现场质量问题反馈单》。创新通恒公司提出以下问题：1.碘佛醇现阶段调试，入液为95%浓度乙醇+水(套用水乙醇还没有正式加入调试)，可以保证2.8%-3%的浓度配比；2.米卡项目流速和浓度依然不能同时保证(即保证最低流速)；3.碘佛醇项目，单柱运行时，泵开关有阻碍/不启动，原因未知；4.米卡项目流量计流速太低，读数问题未搞定。创新通恒公司要求科诺德公司在2014年9月17日前给出具体解决方案，并列出由双方确认的解决完成时间，以免造成项目上不必要的损失。同年9月20日，科诺德公司针对此邮件作出回复。科诺德公司提出以下解决方案：“1.由于业主还不能提供套用水，套用水配2.8%-3%的乙醇浓度还未调试。用套用水或95%浓度乙醇配2.8%-3%的乙醇浓度控制原理是一样的，调试时问题大不。2.米卡项目流速和浓度这两个值的控制？这是乙醇的流量范围是49??1400L/h,量程比是1:30.没有流量计能检测这么大的量程比。（这个数据己发给孔工）更换流量计无法解决这个问题。方案：其实只要先控制其中一个（水或乙醇）流量。控制其中一个进量的原则：如浓度大时，乙醇流量大，控制乙醇的流量；浓度小时，水流量大，控制水的流量。再通过浓度传感器控制水或乙醇的流量，得到要需要的浓度。按上述步骤控制后，就能得到两个值：1.水或乙醇的流量；2.浓度.有了水或乙醇的流量及乙醇浓度后，计算另一个（水或乙醇）流量或总流量就很简单了。因为浓度就是体积之比。你那边也请考虑下。3.碘佛醇项目在运行1根或2根时，乙醇或水无流量的问题。3根柱一起运行时，有3个压力释放点，可正常同时进乙醇和水，配比乙醇浓度。1根或2根运行时，压力释放点减少，管道或设备上某段出现压阻，故造成只能进乙醇或水。基于上述情况：方案1，加根稳压管。方案2，加一个压力释放点。不过这第二个方案对这套系统来说都不使用。这个问题你那边有什么办法没。4.同2的回答。”同年9月23日，创新通恒公司通过邮件向科诺德公司发出一份公函。创新通恒公司指出系统A、系统B存在以下几个重要问题：“1.碘佛醇现阶段调试：入液为：95%浓度乙醇+水（套用水乙醇还没有正式加入调试，尚不能做为完善方法)，以保证2.8%-3%的浓度配比。2.米卡项目流速和浓度依然不能同时保证。（即不能保证最低流速）3.碘佛醇项目，单柱运行时，泵开关有阻碍/不启动，原因仍不清楚。4.米卡项目流量计流速太低，读数不能正常显示。5.筛板未安装，导致漏填料。原公司提供的技术文件明确指出：A系统：1005上下底板采用烧结板，要求上布水方式布料均匀，避免对树脂的冲击，烧结板采用多孔板，多孔板能够耐受柱压，上下底板能够兼顾安装滤帽(暂时不安装，需要时可安装)，但保证下底板不会出现变形。但贵公司筛板根本没有安装，造成填料渗漏。目前客户意见非常大，工期也延续了很久、客户己多次投诉、我们也一直与你们沟通，但问题仍未解决，因此、上述问题，己给客户造成严重影响，客户肯定要追究责任，我公司也处于很背动的状态，对今后的货款结算带来非常不利的影响，为及时弥补上述问题,请及时给出解决方案和具体实施的时间.并抓紧到现场处理问题，我公司也会派相关人员给予协助、协调，否则由此造成的后果及经济损失，我公司将追究贵方的责任。”2014年11月19日，创新通恒公司向科诺德公司发送了关于恒瑞项目的技术方案。2015年3月25日，创新通恒公司的葛冰向科诺德公司的项经理发送邮件称，创新通恒公司人员在江苏恒瑞启动调试碘伏醇项目时出现如下问题请尽快解决：1.1号柱高液传感器有时出现失灵状况，经判断应该是高液位的传感器有质量问题；2.防爆柜上带座的蜂鸣器不响。创新通恒公司要求科诺德公司在3月26日前给出处理意见，客户现场急于使用。2015年7月16日，创新通恒公司向科诺德公司发送一份《恒瑞系统控制及色谱柱部分项目验收单》，要求科诺德公司回复并确认盖章。创新通恒公司指出了六项验收标准，验收情况均未达到合格。2015年10月20日，创新通恒公司与科诺德公司签署《会议纪要151020》。会议内容第一项是，科诺德公司根据创新通恒公司提供的工艺设计流程图和部件清单生产安装设备，设备安装调试后存在如下问题：1.乙醇的浓度范围无法控制在2.8-3.0%，这一关键参数无法满足要求，直接导致系统A的控制部分无法继续调试；2.乙醇流路的流量无法显示，经多次调试仍未达标；3.泵前端的流量计不能参与反馈调节，经多次调试仍不能达标;4.由于浓度配比及流量分配的调整期长，约5-6min，在此过程酒精的浓度不达标，需要采取措施，保证能达到浓度范围的酒精能进入到色谱柱内；保证不能达到浓度范围的酒精直接进入到排费管道；5.在运行测试时，单独一根或二根柱子工作时，无法正常进行，经多次调试仍未达标；6.在实际测试时柱子的上筛板常压反冲时脱落。会议内容第二项是，科诺德公司将给创新通恒公司解决以上六点问题，科诺德公司于2015年10月23日前给出解决问题的具体方案，并由创新通恒公司确认。同年10月23日，科诺德公司向创新通恒公司发送了《系统A控制及色谱柱部分问题解决方案》的邮件，此方案系针对会议纪要的六项问题。科诺德公司提出以下解决方案：1.配置高精度的酒精浓度检测仪及高精度的流量计。根据进柱的流速及最低的配制酒精浓度合理选择酒精浓度计、流量计及比例调节阀。2.配置高精度的流量计，在保证配置最小的酒精能度时流量计很小的时候应保证正常显示。3.配置高精度的流量计，在保证配置最小的酒精能度时流量计很小的时候应保证正常显示。4.进色谱柱前管道上加自动阀及排放管，酒精浓度达不到时直接排放。5.需配置高精度的酒精浓度计及高精度流量计，以及比例调节阀。在控制流量的情况下保证配制的酒精浓度。6.常压反冲上筛板时，上筛板不受力，不受力就不会变形脱落。科诺德公司怀疑是超压操作造成上筛板变形脱落。请提供实际使用压力，按实际使用压力重新设计结构。2015年12月22日，创新通恒公司向科诺德公司发出《科诺德交流函151222-2》。创新通恒公司在函件中指定：“由于贵公司给我司提供的米卡和碘佛醇项目工程，未能达到最终客户技术指标的要求，且贵公司希望我司帮助提供能够满足客户技术指标要求的方案，我司经与客户多次恳求，客户最终同意提供能够满足工艺技术指标要求的方案，具体方案如下。客户要求：第一：设计方案不能改动；第二：确认完成的工期；本次为我司确认的最终改造方案，以此邮件为准。”创新通恒公司还在邮件中提供了系统改造物料清单，创新通恒公司指定了货物名称、型号、使用部位、数量、技术参数、品牌。2016年6月7日，创新通恒公司以邮件的形式向科诺德公司发出《质量问题反馈函》。创新通恒公司指出设备验收调试存在的问题：1.驱动器问题描述，三个西门子V20驱动器有问题，通电后液晶显示屏上没有显示，且指示灯显示为红色；2.流量计问题，有二台艾默生涡街流量计仪表液晶显示的数值不准确，约为实际测试数值的一半，流量计测试范围为(0.67??15.3)m3/h，不能满足系统测试的要求。3.音叉液位计问题，有一台音叉液位计工作异常，总是显示报警状态。4.压力表问题，有一台压力表工作异常，总是显示报警状态。创新通恒公司要求科诺德公司在2016年6月8日到现场进行解决，如未到达现场，创新通恒公司将自行解决，由此产生的费用由科诺德公司承担。创新通恒公司尚欠科诺德公司30%的合同款未支付。一审另查，创新通恒公司为尽快完成项目的验收交付，在2015年期间自行购买部分设备配件，并委托第三方对项目进行改造，创新通恒公司支出大量差旅费、设备改造费。一审法院认定上述事实的证据有：创新通恒公司提交的《销售合同》、双方往来电子邮件、《会议纪要151020》、差旅费凭证等证据、科诺德公司提交的《销售合同》、运货单、《公证书》等以及该院开庭笔录。一审法院认为，创新通恒公司与科诺德公司签订的合同名为《销售合同》，但在合同履行中，科诺德公司根据创新通恒公司的工艺流程图，对设备进行生产、安装、调试，合同标的具有特定性，故双方应为承揽合同关系。双方签订的书面合同，未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应履行各自的义务。创新通恒公司提出该案诉讼请求的主要理由是，科诺德公司提供的设备无法达到需方的要求和使用目的、创新通恒公司另行对设备进行了改造，从而产生较大经济损失。《销售合同》条款中结算方式的第二款，虽然约定了创新通恒公司可在发货前至科诺德公司处对加工的设备进行验收，验收合格后再支付第二笔价款。但合同标的物属大型设备，涉及环节较多，创新通恒公司直接向科诺德公司支付了第二笔款，并通知科诺德公司向用户处发货。科诺德公司于2014年7月21日向用户方交货后，履行了对设备的安装、调试义务。从2014年7月底至2015年12月，科诺德公司提供的二套设备一直未得到需方的验收，创新通恒公司与科诺德公司未间断对设备质量问题的沟通工作。创新通恒公司同时在2015年又委托第三方对设备进行改造。该院认为，通过双方在2015年10月签署的会议纪要表明，科诺德公司系根据创新通恒公司的工艺设计流程图进行生产安装设备，依据现有证据无法判断设备不能正常使用的原因是工艺设计问题，还是制作质量问题，故在创新通恒公司怠于履行验收义务的情况下，不能认定科诺德公司提供的设备不符合合同要求。创新通恒公司自行委托他人对设备进行改造，支出的费用应自行承担。该院对创新通恒公司的诉讼请求，不予支持。关于科诺德公司的反诉请求，科诺德公司要求创新通恒公司支付第三笔安装调试款和第四笔质保金。因合同约定第三笔款付款的条件是，需方确认调试合格后七日内支付，但创新通恒公司一直未确认设备调试合格，设备未能达到需方的使用目的，故付款条件未成就。科诺德公司要求创新通恒公司支付剩余价款及违约金的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回创新通恒公司的诉讼请求；二、驳回科诺德公司的反诉请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为：本案系承揽合同纠纷，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，创新通恒公司上诉主张科诺德公司未依约交付设备应承担违约责任。就此本院认为，根据双方往来邮件及《会议纪要151020》等证据，科诺德公司系根据创新通恒公司提供的工艺设计流程图和部件清单生产安装设备，涉案设备经调试过程中的确存在相关问题，因此，在创新通恒公司未就设备出现问题之责任方为科诺德公司进行充分举证的情形下，一审法院关于依据现有证据无法判断设备不能正常使用的原因是工艺设计问题还是制作质量问题之认定并无不妥，创新通恒公司的该点上诉主张依据不足，本院不予支持。科诺德公司上诉主张其已依约交付设备，创新通恒公司应支付剩余加工承揽费并承担违约责任。就此本院认为，因涉案设备存在相关问题，致使创新通恒公司一直未能确认设备调试合格，且科诺德公司亦未充分举证证明设备出现问题的原因在于创新通恒公司，因此一审法院关于本案剩余加工承揽费的付款条件并未成就之认定亦无不当，科诺德公司的该点上诉主张亦不能成立，本院不予采信。综上，创新通恒公司、科诺德公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21968元，由北京创新通恒科技有限公司负担17051元（已交纳），由北京科诺德技术装备有限公司负担4917元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜卫红审 判 员 刘 慧审 判 员 邵 普二〇一八年七月十七日法官助理 耿 瑗书 记 员 段瑞强