河南省焦作市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）豫08民终702号
上诉人（原审被告）:焦作市祥兴工程机械有限责任公司，所在地：焦作市中站区丰收路南侧。
法定代表人:孔祥兴，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：赵同顺，男，1965年3月10日生，汉族，现住本市，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）:谷法利，男，1959年6月30日生，汉族，现住本市马村区。
上诉人焦作市祥兴工程机械有限责任公司（以下简称祥兴公司）与被上诉人谷法利财产损害赔偿纠纷一案，祥兴公司不服焦作市中站区人民法院于2016年12月20日作出的（2016）豫0803民初12号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月15日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人祥兴公司的委托诉讼代理人赵同顺、被上诉人谷法利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年11月28日，谷法利和祥兴公司签订一份分期付款销售合同，从祥兴公司处购买了ZL50DII东方红装载机一套，斗容量3立方米，因谷法利拖欠部分货款本息，2008年4月25日晚，祥兴公司强行将该装载机收回。谷法利于2008年10月27日向解放区人民法院起诉要求：1、继续履行合同，祥兴公司返还谷法利分期购买的车辆；2、祥兴公司赔偿非法扣车造成的经济损失10万元，从扣车至起诉之日。一审法院判决后，祥兴公司不服提出上诉，2012年7月6日，市中级人民法院终审判决，驳回上诉，维持原判。生效判决判令祥兴公司将ZL50DII东方红装载机（发动机号为04090949345、大架号20312258）返还给谷法利、赔偿谷法利营运损失79326.52元。二审法院终审判决生效时间为2012年10月30日。判决生效后，谷法利向解放区人民法院申请强制执行，2014年6月9日双方达成执行和解协议，约定祥兴公司将上述装载机返还谷法利，一次性支付谷法利营运损失3万元、解放区人民法院（2009）解民重字第189号民事判决书和（2009）解民初字第914号民事判决书全部履行完毕等内容，2014年6月20日祥兴公司履行了上述执行和解协议。另查明，依据《河南省统一施工机械台班费用定额》（2008年版），斗容量3立方米的轮胎式装载机的台班总价为913.97元，扣除柴油费478.11元，为435.86元/台班。
原审法院认为，被告祥兴公司扣押了原告谷法利使用的装载机后，谷法利就祥兴公司扣押行为引起的纠纷于2008年10月27日已经解放区人民法院提起诉讼，终审判决生效时间为2012年10月30日，终审判决生效后，被告应当按照判决内容履行相关义务。本案中，被告迟迟未予履行生效判决规定的返还装载机的义务，直到2014年6月9日原、被告达成和解协议后，被告才返还装载机，而双方和解协议内容是就履行解放区人民法院（2009）解民重字第189号民事判决和（2009）解民初字第914号民事判决相关义务进行的约定，并不涉及判决生效后至和解协议签订前因被告拒不履行生效判决造成的营运损失，故原告有权要求被告支付该部分营运损失，该损失从判决生效的2012年10月30日至2014年6月9日，共计588天，按435.86元/台班计算，被告应赔偿原告营运损失256285.68元，原告主张的超出部分，不予支持。被告辩称，该案系原告重复起诉并且超过诉讼时效，应当予以驳回，理由不足，不予采纳。原告主张因装载机无法修复的重置费用10万元，因双方在和解协议中仅约定被告返还特定的装载机，并未约定装载机的实际状态，故原告主张的上述费用本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告焦作市祥兴工程机械有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谷法利营运损失256285.68元；二、驳回原告谷法利的其他诉讼请求。本案件受理费13880元，由被告承担3530元，原告承担10350元（被告负担的部分暂由原告垫付，待执行时一并执行）。
祥兴公司上诉称：一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误。上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人谷法利答辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：一审判决上诉人赔偿被上诉人营运损失256285.68元是否正确。
针对本案争议焦点，上诉人祥兴公司认为，一审判决程序违法，祥兴公司在一审时针对被上诉人的诉请提出了诉讼时效的抗辩，而一审法院对诉讼时效没有进行审理，被上诉人第一次起诉主张的营运损失截止时间为第一次起诉日，即2008年10月1日，而被上诉人本次起诉其主张的是2008年10月2日至2014年6月9日的营运损失。本次起诉的时间为2016年1月，故2014年1月份之前的营运损失已超过诉讼时效，而本案不存在诉讼时效中断、中止的情形，故被上诉人的诉请不应得到损失。一审判决认定事实错误，适用法律错误，该纠纷已于2008年经解放法院及焦作中院进行处理，2014年6月9日中站法院在执行生效判决解民重189号及解民初字914号时，上诉人与被上诉人就扣车一事最终达成协议，该协议是双方真实意思表示，是双方对扣车及扣车损失所做的最终了结，具体体现在该执行和解协议的第二项和第四项，若第二项不是最终了结的话，第二项就没有必要加上一次性三个字，而在上诉人返还被上诉人装载机后一年半被上诉人就已经处理过的损失再次提起了诉讼，祥兴公司认为被上诉人的本次起诉为恶意诉讼，故被上诉人的诉请不应得支持，而一审法院判决上诉人赔偿被上诉人营运损失从判决生效之日开始计算知道车辆返还之日，属于认定事实错误，直接导致一审法院适用法律错误。被上诉人在祥兴公司购买的新车价值是21.5万元，购买时间为2004年，而祥兴公司的收车时间是2008年，故被上诉人到我方收车时该车已经工作了四年，已经达到了报废状态，第一次诉讼判决和本次诉讼的一审判决在计算营运损失时所依据的均是河南省统一施工机械台班费用定额的标准，而祥兴公司在本案一审诉讼时已经提出了该车在2008年属于报废车辆，祥兴公司的依据也是河南省统一施工机械台班费用定额的标准，根据该标准本案所涉及的装载机在扣车时已经达到报废状态，根本不存在损失问题。综上，被上诉人的诉讼请求所依据的事实理由不能成立，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人谷法利认为，被上诉人起诉没有超过诉讼时效，上诉人的侵权一直在持续，上诉人应当主动归还被上诉人的车辆，却一直执行不了。执行局所进行的调解只是针对生效的判决，并没有涉及生效后至实际返还被上诉人车辆期间的营业损失。且被上诉人的车辆没有报废，折旧和车产生的效益是两码事。
经本院审理查明的案件事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，依据2014年6月9日执行和解协议的内容，一审法院认为双方是就履行解放区人民法院（2009）解民重字第189号民事判决和（2009）解民初字第914号民事判决相关义务进行的约定，并不涉及判决生效后至和解协议签订前因被告拒不履行生效判决造成的营运损失，故被上诉人有权要求上诉人支付从判决生效的2012年10月30日至2014年6月9日期间的营运损失，并无不当。但结合本案实际履行情况、涉案车辆的实际状况、扣车原因及扣车时间等因素综合考虑，本院认为对被上诉人营运损失的认定数额不宜超过该车的购买价格即215000元。因（2009）解民重字第189号民事判决已判决谷法利所得的营运损失为79326.52元，故，本案中上诉人应赔偿被上诉人营运损失为135673.48元。综上，原判认定事实清楚，但对营运损失的认定欠妥，本院予以变更，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销（2016）豫0803民初12号民事判决第二项及诉讼费承担部分；
变更（2016）豫0803民初12号民事判决第一项为：焦作市祥兴工程机械有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿谷法利营运损失135673.48元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13880元，由焦作市祥兴工程机械有限责任公司承担10000元，由谷法利承担3880元(暂由焦作市祥兴工程机械有限责任公司垫付，待执行时一并执行）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘成功
审 判 员 王 芳
代审判员 米新秀
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 孙惠惠