江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终4759号上诉人（原审原告）：姚永娥，女，1968年2月24日生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：邵甜甜，江苏致祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京外包快餐饮管理顾问有限公司，住所地江苏省南京经济技术开发区龙潭街道疏港路1号龙潭物流基地6-474号。法定代表人：方金松，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓超，江苏道多律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔黎明，江苏道多律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永镫科技（南京）有限公司，住所地江苏省南京经济技术开发区恒达路8号。法定代表人：洪进兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴月强，江苏袁胜寒律师事务所律师。上诉人姚永娥、南京外包快餐饮管理顾问有限公司（以下简称餐饮公司）因与被上诉人永镫科技（南京）有限公司（以下简称永镫公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院于2017年4月17日作出的（2017）苏0113民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案受理后，依法组成合议庭于2017年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人姚永娥的委托诉讼代理人邵甜甜，上诉人餐饮公司的委托诉讼代理人崔黎明，被上诉人永镫公司的委托诉讼代理人吴月强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚永娥上诉请求：维持一审判决关于医疗费、鉴定费、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的判决，改判餐饮公�支付姚永娥一次性伤残补助金22937元。事实和理由：根据《工伤保险条例》第六十四条规定，如果本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。根据南京市人力资源和社会保障局宁人社【2012】224号文规定，从2012年7月1日起工伤保险待遇以职工年平均工资作为计发基数的，按50970元计算。姚永娥发生事故前月平均工资为2011.5元，低于2548.5元（50970/12*60%），故姚永娥的一次性伤残补助金应为22937元。综上，请求二审法院支持姚永娥的上诉请求。餐饮公司辩称，根据工伤保险条例的规定，一次性伤残补助金为9个月的本人工资，该本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患病前12个月的平均月工资，故姚永娥的一次性伤残补助金应按1900元计算。姚永娥所称的南京市人力资源和社会保障局宁人社【2012】224号文，是�京市2012年7月到2013年6月社会保险缴费基数有关事项的通知，而本案事故虽发生在2012年12月18日，但工伤认定时间是2015年7月14日，故2012年的社会保险基数的有关事项通知对本案不具备指导意义。综上，请求驳回姚永娥的上诉请求。永镫公司述称，其意见同餐饮公司的答辩意见。餐饮公司上诉请求：改判餐饮公司无需支付停工留薪期工资，仅支付一次性伤残补助金17100元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元。事实和理由：（一）姚永娥的基本工资为1900元，而非一审法院认定的2011.5元。1.姚永娥在仲裁阶段主张的基本工资为1900元，但在一审中为获取更多经济补偿即将基本工资改为2011.5元，前后矛盾，其在一审中变更工资数额不应得到法院采信；2.姚永娥主张存在加班工资并提供了所谓老板娘手写的加班单8张，以主张月平均�资为2011.5元，餐饮公司认为该加班单系姚永娥伪造，对真实性不予认可，一审法院未查明客观事实即草率认定工资为2011.5元错误。（二）姚永娥要求停工留薪期工资没有事实依据，一审法院认定3.5个月停工留薪期工资错误。一审认定的停工留薪期为2012年12月18日至2013年4月，但姚永娥提供的7张诊断证明的时间却为2012年、2013年、2014年、2015年四个不同时间段，故一审认定3.5个月停工留薪期是错误的。（三）根据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金为9个月本人工资，故姚永娥的一次性伤残补助金应为17100元（1900*9）。（四）本案应适用新的《江苏省实施办法》，故姚永娥的一次性工伤医疗补助金为50000元、一次性伤残就业补助金为25000元，一审法院按照旧办法判决错误。综上，请求二审法院支持餐饮公司的上诉请求。姚永娥辩称，1.关于基本工资，姚永娥主张的月工资是按照其2012年6月至2012年11月的平均工资计算的，包含了基本工资、加班工资和岗位津贴，仲裁阶段姚永娥已提交工资单，餐饮公司对此也是认可的。2.关于停工留薪期，姚永娥受伤后被诊断为认知功能障碍，但没有住院治疗，一直是门诊治疗，从2012年12月18日到2016年11月一直有门诊就诊记录，虽姚永娥提交的病假条不是连续的，但是工伤保险条例未规定停工留薪期是不间断连续计算，故一审法院判决3.5个月停工留薪期不违反法律规定，应予以维持。3.关于新旧办法，姚永娥于2013年6月2日与餐饮公司解除劳动关系，解除劳动关系时新办法尚未实施，故本案应适用旧办法。综上，请求驳回餐饮公司的上诉请求。永镫公司辩称，其与餐饮公司系承揽关系，本案与永镫公司无任何法律上关系，一审判决认定事实清�，适用法律正确。姚永娥向一审法院起诉请求：餐饮公司、永镫公司支付医疗费1645.50元，停工留薪期工资13074.75元，护理费8000元，交通费2000元，一次性伤残补助金22937元，一次性工伤医疗补助金54538元，一次性伤残就业补助金25485元，合计128134.75元。一审法院认定事实：餐饮公司与永镫公司于2012年1月1日签订《餐厅伙食承包合同》，约定永镫公司提供制作伙食场地，餐饮公司负责伙食制作与提供。姚永娥于2012年5月15日被餐饮公司录用并安排在永镫公司食堂工作，月基本工资1900元，餐饮公司没有为姚永娥缴纳社会保险，双方也未签订劳动合同。2012年12月18日姚永娥在工作中被打致伤。南京市人力资源和社会保障局认定姚永娥受伤为工伤。2015年11月30日，南京市劳动能力鉴定委员会鉴定姚永娥致残程度为九级。餐饮公司对鉴定结论不服提出复核鉴�和重新鉴定，南京市劳动能力鉴定委员会和江苏省劳动能力鉴定委员会均维持了原结论。2016年1月11日，姚永娥向南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求餐饮公司、永镫公司支付工伤医疗费5324.50元，停工留薪期工资1900元×36月=68400元，护理费80元×100天=8000元，鉴定费454.50元，交通费2000元；支付一次性伤残补助金5153元×0.6×9=27826.20元，一次性工伤医疗补助金50000元，一次性伤残就业补助金25000元。仲裁委对姚永娥与餐饮公司、永镫公司之间的劳动争议终结审理。姚永娥诉至一审法院，要求判如所请。一审审理中，姚永娥提交医疗费票据22张，主张的是解除劳动关系（2013年6月2日）之前的医疗费，解除劳动关系之后（2013年6月3日）的医疗费姚永娥不主张。姚永娥提交鉴定费票据400元。姚永娥提交诊断证明7张，其中休息1个月的各1张，休息�月的1张，休息1周的各4张。姚永娥还提交老板娘手写的加班单8张，以主张实际月平均工资为2011.50元，餐饮公司对其真实性不予认可。永镫公司向法庭提交《餐厅伙食承包合同》及餐饮公司给其《回函》，在《回函》中餐饮公司认为姚永娥是其公司的员工，与永镫公司无法律上的关系。上述事实，有仲裁决定书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、病历、诊断证明、医疗费票据、鉴定费票据《餐厅伙食承包合同》、《回函》、当事人的陈述等在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，国务院《工伤保险条例》规定，企业应当为本单位全部职工缴纳工伤保险费，职工因工作遭受事故伤害应享受工伤医疗待遇。因餐饮公司未为姚永娥缴纳工伤保险，姚永娥主张的医疗费、鉴定费等费用应由餐饮公司支付，餐饮公司应支付姚永娥医疗费1645.50元、鉴定费400元。关于姚永娥主张停工留薪期工资，姚永娥的月平均工资标准应由用人单位负有举证责任，餐饮公司未提交相关证据，一审法院采信姚永娥主张的月平均工资为2011.5元，餐饮公司应支付姚永娥停工留薪期工资7040.25元（2011.5元×3.5个月）。姚永娥主张护理费、交通费，未提供相应的证据证实，一审法院对其这部分主张，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金…九级伤残为9个月的本人工资…(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直�市人民政府规定。餐饮公司未为姚永娥缴纳社会保险，应由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金由餐饮公司支付。餐饮公司应支付姚永娥一次性伤残补助金为18103.50元（2011.50元×9个月）。姚永娥主张双方劳动合同2013年6月2日解除，姚永娥主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金符合支付条件。根据2005年4月1日起施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定，餐饮公司应支付姚永娥一次性工伤医疗补助金69785.46元［59375元÷12个月×（80.26岁-45岁）×0.4个月］、一次性伤残就业补助金29687.52元（59375元÷12个月×6个月），姚永娥主张一次性工伤医疗补助金54538元、一次性伤残就业补助金25485元，应予准许。餐饮公司与永镫公司之间有餐厅伙食承包合同，双方之间为承揽关系，姚永娥主张永镫公司承担责任，没有法律依据，一审法院对姚永娥对永镫公司的诉讼请求，不予支持。依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，一审法院判决：一、南京外包快餐饮管理顾问有限公司支付姚永娥医疗费1645.50元、鉴定费400元、停工留薪期工资7040.25元、一次性伤残补助金18103.50元、一次性工伤医疗补助金54538元、一次性伤残就业补助金25485元，合计107212.25元，此款于判决生效后10日内给付；二、驳回姚永娥的其他诉讼请求；三、驳回姚永娥对永镫科技（南京）有限公司的诉讼请求。二审中，当事人各方未提交新证据。姚永娥对一审法院查明的“姚永娥提交诊断证明7张”有异议，认为其提交诊断证明11张，其中建议休息的有7张。姚永娥对一审法院查明的其他事实不持异议。餐饮公司、永镫公司对一审法院查明的事实均不�异议。本院对一审法院查明的各方无异议的事实予以确认。本案二审中的争议焦点为：1.一次性伤残补助金的计算基数应当如何认定；2.停工留薪期的工资应当如何认定；3.餐饮公司主张本案应当适用修订后的《江苏省实施办法》来认定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金有无事实和法律依据。关于焦点一，一次性伤残补助金的计算基数应当如何认定。本院认为，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资。第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区�工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。本案中，姚永娥因工致残被鉴定为九级伤残，餐饮公司应向其支付9个月的本人工资。餐饮公司上诉主张姚永娥的基本工资为1900元/月，一次性伤残补助金应以1900元/月作为计算基数；姚永娥认为1900元/月只是基本工资不包含加班费，并提供了8张加班单及仲裁笔录，证明餐饮公司在仲裁中对加班单是认可的。对此，本院认为，餐饮公司作为用人单位有义务提供姚永娥的工资支付记录，但其并未提供充分证据�以证明，故一审法院采信姚永娥的主张认定月平均工资为2011.5元并无不当，餐饮公司上诉主张一次性伤残补助金应按1900元/月计算不能成立，本院依法不予支持。因姚永娥的月平均工资2011.5元低于统筹地区职工平均工资的60%，故姚永娥的一次性伤残补助金应按统筹地区职工平均工资的60%计算，姚永娥上诉主张一次性伤残补助金为22937元并未超过该标准，本院依法予以支持。关于焦点二，停工留薪期的工资应当如何认定。本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，姚永娥因工作遭受事故伤害接受工伤医疗，在停工留薪期内，应由餐饮公司按原工资福利待遇按月支付。一审法院根据姚永娥提供的诊断证明、综合考虑姚永娥所受�事故伤害酌情确定3.5个月的停工留薪期并无不当。餐饮公司上诉主张不应支付停工留薪期工资，没有事实与法律依据，本院不予支持。关于焦点三，餐饮公司主张本案应当适用修订后的《江苏省实施办法》来认定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金有无事实和法律依据。本院认为，修订后的《江苏省实施办法》自2015年6月1日起施行，而本案中姚永娥主张双方劳动关系于2013年6月2日已解除，故一审法院适用修订前的《江苏省实施办法》来确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并无不当，餐饮公司上诉主张本案应适用修订后的《江苏省实施办法》没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，�永娥的上诉请求成立，予以支持；餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《江苏省工资支付条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初341号民事判决第二、三项；二、变更南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初341号民事判决第一项为：南京外包快餐饮管理顾问有限公司支付姚永娥医疗费1645.50元、鉴定费400元、停工留薪期工资7040.25元、一次性伤残补助金22937元、一次性工伤医疗补助金54538元、一次性伤残就业补助金25485元，合计112045.75元，此款于本判决生效后10日内给付；三、驳回南京外包快餐饮管理顾问有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  孙 军代理审判员  雒继周代理审判员  王婷婷二〇一七年七月十日书 记 员  李丽玲