江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）景民四终字第56号
上诉人（原审被告）胡新建，男，……
委托代理人王中俭，景德镇夕阳红法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）方枝香，女，……
委托代理人缪春燕，江西景德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁东路65号，组织机构代码14752001-9。
法定代表人楼永良，该公司董事长。
委托代理人蔡罗斌，该公司员工。
原审被告胡志忠，男，……
上诉人胡新建因与被上诉人方枝香、中天建设集团有限公司、原审被告胡志忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2014）珠民一初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年8月10日，胡新建（乙方）和中天建设集团有限公司景德镇市开门子广场二期工程2#地块项目（甲方）代表人徐某某签订《钢筋工程承包协议书》一份，约定：甲方将开门子广场二期工程2#地块项目金和汇景项目所有钢筋工程发包给乙方承包施工；如发生安全事故，在追究事故责任后，经济上由乙方承担（2万元以下由乙方承担；5万元的4：6分担，甲方4，乙方6；5万元以上的甲乙双方另行协商）。方枝香于二○一二年九月十几号开始在景德镇市金和汇景工程项目施工工地从事钢筋工工作。2012年9月25日，方枝香在工地工作时不慎从八楼坠落到七楼受伤。方枝香受伤后被胡志忠等人送往景德镇市第三人民医院住院治疗23天，入院诊断为右跟骨粉碎性骨折。后方枝香于2012年10月18日出院，出院医嘱一年后拆除内固定。2013年10月8日，方枝香再次到景德镇市第三人民医院入院行内固定取出术，于2013年11月28日出院，共住院治疗51天，出院疾病休假证明书载明，建议休息两个月。2013年11月4日，景德镇市科信司法鉴定中心出具鉴定意见书，方枝香的损失程度评定为九级伤残。故方枝香诉至本院要求判如所请。本案庭审中，中天建设集团有限公司对方枝香的伤残等级提出重新鉴定。后方枝香与中天建设集团有限公司、胡新建、胡志忠于2014年9月29日均达成一致意见，各方对方枝香的伤残等级为十级伤残均无异议，且中天建设集团有限公司撤回重新鉴定申请。方枝香系江西省农业户口，但在景德镇市城镇已居住、生活满一年，故按江西省城镇标准计算赔偿，其现已查明的损失有：1、住院伙食补助费1480元（住院期间74天，以20元／天计算）；2、营养费1480元（住院期间74天，以20元／天计算）；3、护理费8038.62元（住院期间74天，参照江西省统计信息网统计数据确定职工年平均工资43582元，按1人护理计算，即：43582元／年（12个月（30天×74天×1人=8958.52元，按方枝香诉请确定为8038.62元）；4、残疾赔偿金44688.33元（被扶养人生活费计入残疾赔偿金，即：43746元＋942.33元=44688.33元）。（1）残疾赔偿金43746元（根据伤残等级十级，参照江西省统计信息网统计数据确定城镇居民人均可支配收入21873元／年，按20年计算，即：21873元／年×20年×10%=43746元）；（2）被扶养人生活费942.33元{根据伤残等级，参照江西省统计信息网统计数据确定农民人均年生活消费支出为5654元／年，方枝香之父方登道（1925年3月23日出生）已满80周岁，育有3个子女，被扶养人生活费按5年计算，即：5654元／年×5年×1／3×10%=942.33元}；5、精神抚慰金5000元（结合伤残等级十级酌定）；6、交通费740元（住院期间74天交通费酌定以10元／天计算，即：10元／天×74天=740元）；7、误工费16960.66元（参照江西省统计信息网统计数据确定职工年平均工资43582元，住院期间74天全额计算误工费，即：43582元／年（12个月（30天×74天=8958.52元；受伤后扣除住院期间至定残前期间661天按照伤残系数计算误工费，即：43582元／年（12个月（30天×661天×10%=8002.14元，以上两项合计16960.66元）；8、鉴定费600元（参照鉴定费用票据金额确定，按方枝香诉请确定为600元）；以上共计78987.61元。另庭审中胡新建陈述：钢筋工程承包协议是胡新建签订的；但没有按照协议内容进行履行，基础、正负零以下、物管房是由胡新建做的，通道及物管房上部则是由其他人实际承包的；方枝香的工资是胡新建发给方枝香老公领走的。
一审法院认为，公民的健康权受到法律的保护。本案中方枝香为胡新建所雇佣，在景德镇市金和汇景工程项目施工工地从事钢筋工工作时不慎从八楼高处坠落到七楼受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系（（提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，方枝香的损失应依法得到赔偿。方枝香因本案受伤造成的损失为78987.61元。方枝香作为具有完全行为能力的成年人，从事钢筋工作业时应具有审慎义务，其不慎坠落受伤，对于损害结果的发生有一定过错，酌定为30%。胡新建作为雇主和劳务接收方，对方枝香的工作没有采取充分的安全防护、管理措施，应承担主要赔偿责任，酌定为70%，即胡新建应赔偿方枝香55291.33元（即：78987.61元（70%=55291.33元）。依据《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定，“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”，和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，中天建设集团有限公司应当知道胡新建为自然人、不具有工程承包相应资质，仍将本案工程承包给胡新建施工，对方枝香损失应与胡新建承担连带赔偿责任。中天建设集团有限公司承担连带赔偿责任后，有权按其与胡新建之间的约定向胡新建追偿。对方枝香对胡志忠的诉讼请求，没有依据，不予支持。胡新建辩称，钢筋工程承包协议无效，胡新建也是为景德镇市金和汇景工程项目部打工，方枝香起诉胡新建没有理由，因据庭审中胡新建陈述，钢筋工程承包协议是其签订的，但没有按照协议内容进行履行，基础、正负零以下、物管房是由胡新建做的，通道及物管房上部则是由其他人实际承包的，且方枝香的工资是由胡新建所发，即可以认定，本案方枝香为胡新建所雇佣、方枝香提供劳务的部分工程是由胡新建所实际承包，故对胡新建该辩论意见不予采纳。中天建设集团有限公司辩称，钢筋工程承包协议是徐胜扬个人的发包行为，胡新建是承包方，方枝香诉讼被告公司没有依据和理由，因胡新建已实际承包的该协议约定部分工程属于中天建设集团有限公司承建工程，且中天建设集团有限公司持有该协议原件，故对中天建设集团有限公司该辩论意见不予采纳。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、胡新建赔偿方枝香住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、误工费、交通费、鉴定费共计人民币55291.33元，于本判决生效后十日内付清；中天建设集团有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回方枝香的其它诉讼请求。本案受理费1182元，由方枝香承担355元，胡新建承担827元。
上诉人胡新建不服一审判决，提起上诉，要求：1.撤销（2014）珠民一初字第68号民事判决，请求二审法院依法改判上诉人不承担被上诉人方枝香的赔偿款，改判被上诉人方枝香承担50%的责任，由被上诉人中天建设集团承担被上诉人方枝香的赔偿款39493.80元；本案诉讼费用由二被上诉人承担。上诉理由如下：1.被上诉人方枝香在2012年9月到中天建设集团有限公司景德镇开门子广场二期工程2#地块项目工地做钢筋工不是上诉人雇请来的。其在2012年9月25日做工时不走安全通道，明知方木不牢固而踏走在方木上摔下致伤，存在明显过错，应负该事故50%的责任。一审法院判定方枝香承担30%的责任，违背客观事实。2.上诉人与中天建设集团有限公司的徐某某签订的钢筋工程承包协议有明确规定，发生安全事故按4：6分担，一审法院采信该协议，却不予参照该协议分担赔偿责任，违背相关法律规定、客观事实、合同约定。3.被上诉人方枝香是为中天建设集团有限公司景德镇开门子二期2#地块项目工地做钢筋工的，有工资表为证，一审法院判定由被上诉人承担赔偿责任与事实不符。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人方枝香答辩称，1.方枝香无过错，施工单位应承担本案全部责任。施工作业场所并没有所谓的安全通道。另根据《高空作业安全规范》第206条规定，施工作业场所有坠落可能的物件，应一律先行撤除或加以固定。因此，施工场所不可能存在不牢固的物件。方枝香是在8楼高空作业，不会明知方木不稳定还踏走。方枝香坠落的原因，是施工单位安装的高空作业架板没有固定好造成的。方枝香正常行走，没有过错。施工单位没有履行安全义务，应承担全部责任。2.胡新建与徐某某签订的责任比例协议对方枝香没有约束力，不能以此为由免除胡建新和中天建设集团有限公司依法应当承担的赔偿责任。
被上诉人中天建设集团有限公司答辩称，1.对方枝香承担50%的责任没有异议。方枝香是个熟练的钢筋工人，对本职工作有明确的认知。在做工时没有走安全通道，自己存在明显过错。2.钢筋工程承包协议书第七条第四款列明，如发生安全事故，在追究事故责任后，经济上由乙方承担（2万元以上由乙方承担，5万元的4：6分担，甲方4、乙方6，5万元以上的甲、乙双方另行协商）。根据一审判决，赔偿金额已经超过5万元，应按一审判决执行，即便按照协议约定的4：6分担，我方承担的责任也不是39193.8元。3.上诉人以方枝香的工资表来证明方枝香是中天建设集团有限公司的聘用员工，根据钢筋工程承包协议书，胡新建签订的是一次性包干工程，即乙方提供的材料、人工。故方枝香是胡新建所雇用的，工资表是我方代付。然后再从胡新建的工程款中扣除。4.二审诉讼费用不应由我方承担。
原审被告胡志忠未答辩。
二审查明事实与一审一致。
二审审理期间，上诉人胡新建补充提供：1.工资表复印件一份；2.考勤表复印件一份；证明方枝香是中天建设集团有限公司雇请的员工。被上诉人方枝香、中天建设集团有限公司均质证称，这两份证据都是复印件，证据三性均有异议。
本院认为，结合双方诉辩观点，本案的争议焦点有：1.方枝香自身责任大小；2.方枝香究竟是谁雇请的员工；3.钢筋工程承包协议书中的安全事故责任分担条款是否应予采信。
1.方枝香自身责任大小
胡新建在上诉中称，方枝香没有走安全通道导致事故发生，但其所举证据均不能证明方枝香当时从8楼的什么位置摔下，亦不能证明当时其已尽到安全防护、监督管理等义务。一审法院从方枝香自身未尽到谨慎义务，存在一定过错的角度，酌定方枝香自担30%的责任，合理。
2.方枝香究竟是谁雇请的员工
胡新建在二审中虽然提供了工资表、考勤表等证据，但是这些证据系复印件，真实性存疑，故不予采信。
胡新建与中天建设集团有限公司之间签订了钢筋工程承包协议书，且事发时，双方自愿履行了这份协议。根据这份协议，胡新建承接了景德镇市开门子广场二期工程2#地块项目全部的钢筋工程，范围里面写明了包工。结合方枝香的陈述，可以认定胡新建是方枝香夫妇的雇主。
3.钢筋工程承包协议书中的安全事故责任分担条款是否应予采信
钢筋工程承包协议书虽然对安全事故责任进行了一些约定，但对于5万元以上的部分约定不明。且一份合同或者合同条款能否采信，应对该合同条款的合法性、合同效力等做出认定。本案中，钢筋工程承包协议书，是否合法有效，属于另一个法律关系，本案中不宜直接处理。胡新建可另行主张相关权利。
综上，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由胡新建承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈苾铃
代理审判员 余 佳
代理审判员 欧阳国
二〇一五年四月十七日
书 记 员 涂国鹏