海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终1064号
上诉人（一审被告）：海南拓岛广告传媒有限公司。
法定代表人：王爱玉。
委托诉讼代理人：郑晓强。
上诉人（一审被告）：海南画王广告有限公司。
法定代表人：陈润。
委托诉讼代理人：郑晓强。
法定代表人：陈耀玲。
委托诉讼代理人：朱元辞。
上诉人海南拓岛广告传媒有限公司（以下简称拓岛公司）、海南画王广告有限公司（以下简称画王公司）因与被上诉人三亚仁恒置业有限公司（以下简称仁恒置业公司）广告合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人拓岛公司和画王公司的委托诉讼代理人郑晓强、被上诉人仁恒置业公司的委托诉讼代理人朱元辞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人拓岛公司和画王公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回仁恒置业公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决认定拓岛公司在2015年9月21日通过仁恒置业公司广告发布期顺延为2015年8月21日至2016年8月21日与事实不符。拓岛公司于2015年8月19日通过邮件传去函件，告知仁恒置业公司广告顺延。2、一审判决认定广告发布截止时间为2015年10月23日与事实不符，涉案广告牌并非10月23日被拆除，而是在2015年11月1日才拆除。从2015年8月10日开始计算至2015年11月1日，共计83天，广告费用为506268元，而仁恒置业公司仅支付了44万元，还应补交拖欠的费用。3、2015年8月3日签订《户外单立柱广告牌发布合同》的当事人为拓岛公司与仁恒置业公司，根据合同相对性原则，对合同以外的画王公司不产生约束力。上述合同并未约定由画王公司承担责任，一审判决画王公司承担责任属适用法律错误。（二）一审判决画王公司承担违约金没有事实根据和法律依据。首先，如前所述，合同系拓岛公司所签订，违约条款与画王公司无关；其次，上述合同第九条第二款约定的内容可以看出，双方约定的是如政府行政行为拆除是据实结算，拓岛公司和画王公司并不违约，不应承担违约责任。同时一审判决认定违约金也是错误的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法改判驳回仁恒置业公司的诉讼请求或发回重审。
被上诉人仁恒置业公司答辩称：（一）关于广告发布延期的事实。根据一审证据显示，拓岛公司于2015年8月19日第一次致函仁恒置业公司，通知广告发布时间顺延，发布期自2015年8月21日至2016年8月21日；2015年9月21日第二次发函致仁恒置业公司，发布时间改为2015年8月21日至2016年8月21日。因此一审判决认定广告发布延期的时间为2015年8月21日至2016年8月21日有事实根据。2、关于如何计算广告发布期限的问题。一审中双方提交的证据《户外广告设施设置许可证》，已经证实画王公司及该处广告牌设置的期限自2011年9月15日至2015年9月15日止。因在该期限之后画王公司实际并未取得在该处设置广告牌的行政许可。虽然其提供的与三亚市综合行政执法局签署的《关于置换广告经营权补充协议》，拟证实其设置广告牌的期限，但该份协议不具有取代《户外广告设施设置许可证》的效力，不具备行政许可的法定条件。在2015年9月15日之后，画王公司未取得户外广告设施设置许可证的情形下，向仁恒置业公司收取广告发布费显然没有事实和法律依据。但鉴于该广告牌设置后，行政机关于2015年10月23日明确拆除，考虑到广告牌设立期限所产生的广告效益，一审判决采取以2015年10月23日做为广告实际发布截止的时间，计算广告费用较为客观、公正。3、关于本案的法律适用问题。首先，根据画王公司出具的委托书，结合合同法第四百零二条关于隐名代理的规定，仁恒置业公司主张画王公司承担违约责任，一审判决认定画王公司承担责任有事实和法律依据。其次，拓岛公司和画王公司以拆除行为系政府行为，属于不可抗力的理由不成立。因画王公司在广告牌设置期限届满后未取得户外广告设施设置许可证，故行政机关拆除行为属于行政处罚。画王公司对该拆除行为不服应当提起行政复议或行政诉讼，不应当将承担合同违约责任转嫁给仁恒置业公司。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
仁恒置业公司向一审法院起诉请求：1、解除仁恒置业公司与拓岛公司签署的《三亚市机场双面单立柱广告牌发布合同》；2、画王公司退还仁恒置业公司已经支付的广告发布费用44万元；3、画王公司向仁恒置业公司支付违约金22万元。
一审法院认定：仁恒置业公司与拓岛公司于2015年8月3日签署了《三亚市机场双面单立柱广告牌发布合同》，合同约定广告发布期为12个月，即2015年8月10日至2016年8月10日止，广告发布费为220万元。关于免责的条款规定为：“以下情况，乙方（拓岛公司，以下同）可免予承担违约责任：因恶劣天气、火灾、水灾、骚乱、行政命令等其他超出乙方控制范围的原因而带来的损失损毁停止广告发布。但若自然灾害致广告牌损毁，乙方应及时修复或在原位置重建，并顺延本合同发布期内以补偿发布天数。上述免责事由乙方应在发生之日起15日内向甲方（仁恒置业公司，以下同）提交证明文件加以确认。发生上述事由的证明文件由当地政府部门出具。”关于违约责任的条款规定：一方未遵守、履行合同有关约定和承诺的，另一方可发出通知，要求对方实际履行合同，对方在收到通知后20日内未实际履行合同约定义务的，双方可协商解除合同；另一方也可向对方发出通知解除合同，并要求违约方按合同总金额的10%标准支付违约金。
合同签订后，仁恒置业公司按约定履行了合同付款义务，向拓岛公司支付了第一期广告发布费用44万元。双方即对设计方案进行洽谈磋商，由于双方协商的时间拖延，拓岛公司于2015年9月21日向仁恒置业公司出具《关于机场双面单立柱广告牌广告画面发布的函》，承诺广告时长顺延，改为：2015年8月21日起至2016年8月21日。双方对该时间顺延的事实均无异议。2015年10月21日，拓岛公司向仁恒置业公司发出《画面安装确认工作函》，该函有仁恒置业公司陈明文的签字，但未加盖该公司公章。2015年10月23日，拓岛公司完成制作，并通知仁恒置业公司进行验收，仁恒置业公司陈明文在2015年10月29日签字确认验收合格。以上邮件往来，拓岛公司的谢玲申请海南省海口市琼崖公证处进行了证据保全的公证，并作出（2016）琼崖证字第1722号《公证书》。2015年10月23日三亚市综合行政执法局在高立柱上画“拆”字样，告知将该广告牌予以拆除。但未出具书面的《行政处罚决定书》，2015年11月1日，该广告牌被正式拆除。
一审庭审中，拓岛公司和仁恒置业公司均认为涉案合同已无法履行，同意解除。广告牌拆除之后，仁恒置业公司分别向拓岛公司及画王公司发送《告知函》，要求返还广告费44万元，并支付违约金。
另查明，2015年6月29日，拓岛公司与画王公司签订《委托书》，内容如下：“兹有海南拓岛广告传媒有限公司隶属海南画王广告有限公司下属子公司，因我公司业务归口需要，现使用海南拓岛广告传媒公司对外签约户外媒体广告发布合同，签约合同产生的一切相关责任由海南画王广告有限公司承担。特此委托。”该《委托书》有画王公司及拓岛公司的盖章。
还查明，2011年9月15日，画王公司取得三亚市综合行政执法局颁发的《户外广告设施设置许可证》，证号为：三综执广许字[2011]第065号，期限为2011年9月15日至2015年9月14日。2014年1月23日，画王公司通过行政复议，最后由三亚市综合行政执法局与画王公司签订了《关于置换广告经营权的补充协议》，对画王公司的广告设置点经营权期限约定了延长期限。但画王公司在其许可证到期之后，未向三亚市综合行政执法局办理相关的延续手续。
以上事实，有委托书、机场单立柱双面广告牌合同、付款发票、告知函及邮政快递查询单、照片、协议书、补充协议、行政复议终止决定书、审理笔录、协议书、函、公证书及当事人陈述等证据相佐证，并经当庭举证，足以认定。
一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。（一）关于仁恒置业公司与拓岛公司于2015年8月3日签署的《三亚市机场双面单立柱广告牌发布合同》是否应当解除的问题。因涉案的广告牌被三亚市综合行政执法局拆除，合同已根本不能履行，仁恒置业公司诉求解除该合同，拓岛公司表示同意，应予以准许。（二）关于承担涉案广告发布合同权利义务主体的问题。根据2015年6月29日，拓岛公司与画王公司签订《委托书》及约定内容，画王公司取得的《户外广告设施设置许可证》及结合涉案发布合同中对广告设置地点的约定，对画王公司与拓岛公司的委托关系应予以确认。根据民法通则的相关规定，拓岛公司在委托权限内进行的民事法律行为所产生的权利义务，应由画王公司承担。（三）关于画王公司是否应当返还仁恒置业公司广告发布费的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”合同依法解除后，根据合同的约定及实际情况，广告费从2015年8月21日开始计算，至2015年10月23日被确定拆除之日，共发布63天，产生的广告费用为379701元（220万÷365天×63天）。仁恒置业公司认为广告发布时间应当从2015年8月21日计算至2015年9月14日；拓岛公司和画王公司认为广告发布时间应当从2015年8月10日计算至2015年11月1日，没有事实根据，不予认可。首先，拓岛公司发函对广告发布时间进行了变更，仁恒置业公司没有异议，广告发布费应从2015年8月21日开始计算。其次，广告实际发布截止时间应当为2015年10月23日，即使这个时间超过了许可证规定的期限，在三亚市综合行政执法局处罚前这并不影响双方合同的实际履行。尽管广告立柱2015年11月1日才实际拆除，但是三亚市综合行政执法局已经在2015年10月23日明确了拆除的行政行为，该行为导致合同无法履行，广告发布的目的已经无法实现。据此，画王公司应当向仁恒置业公司返还的广告发布费为60299元（440000元-379701元）。
（四）关于画王公司是否违约并支付违约金的问题。仁恒置业公司与拓岛公司签订广告发布合同，约定发布期限为一年，金额为220万。广告发布不久即被三亚市综合行政执法局拆除，不管三亚市综合行政执法局拆除涉案广告牌的依据是什么，均非仁恒置业公司原因导致合同目的根本无法实现，仁恒置业公司不得不解除合同。画王公司提出广告立柱被拆除系“政府行政行为”，属不可抗力。但不可抗力应符合“不能预见、不能避免、不能克服”的要素，涉案广告立柱被拆除，属于行政处罚，如果画王公司认为该行政行为不合法，应当提起行政复议或者行政诉讼，以证明自己的发布广告行为的合法性，并非不能避免，不能克服的不可抗力，不能让善意的合同相对人仁恒置业公司承担此不利后果。即使该拆除行为属于免责情形，拓岛公司也应当依照合同的约定，在发生之日起15日内向仁恒置业公司提交证明文件加以确认，且发生上述事由的证明文件由当地政府部门出具。拓岛公司没有任何证据证明其出具了证明文件，应承担举证不能的后果。因此，画王公司应当承担违约责任，并依照合同约定向仁恒置业公司支付违约金22万元（220万元×10%=22万元）。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:一、解除仁恒置业公司与拓岛公司于2015年8月3日签署的《三亚市机场双面单立柱广告牌发布合同》；二、画王公司应于判决生效之日起十日内向仁恒置业公司返还广告发布费60299元；三、画王公司应于判决书生效之日起十日内向仁恒置业公司支付违约金22万元；四、驳回仁恒置业公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5200元（仁恒置业公司已预交），由仁恒置业公司承担2992元，由画王公司承担2208元。
二审中，当事人没有提交新证据，对当事人无争议的事实，本院予以确认。对当事人有争议的事实，本院认定如下：
1、拓岛公司对致函仁恒置业公司时间及顺延广告发布时间的事实。一审中，拓岛公司提交了两份函件，一份是2015年8月19日的函，告知仁恒置业公司将广告时长顺延，广告发布为2015年8月21日起至2016年8月21日；一份是2015年9月21日的函，同样是告知仁恒置业公司将广告时长顺延，广告发布为2015年8月21日起至2016年8月21日。因双方在合同中没有指定电子信箱作为传送函件的联系方式，拓岛公司以相关网页记录作为证据未达到法律规定的法定条件，其主张上述函件已经发送，缺乏事实根据。仁恒置业公司认可2015年9月21日的函件，对广告发布顺延时长为2015年8月21日起至2016年8月21日无异议，故拓岛公司在2015年9月21日通过仁恒置业公司广告发布期顺延为2015年8月21日至2016年8月21日的事实，本院予以认定。
2、拓岛公司和画王公司对广告发布截止时间为2015年10月23日的事实有异议。二审中，本院向三亚市综合行政执法局发出调查函，三亚市综合行政执法局以三综执函[2016]293号回函确认，涉案广告牌批准设置期限于2015年9月14日届满，于2015年10月30日依法拆除。因此，对涉案广告发布截止时间为2015年10月30日的事实，本院予以认定。
二审另查明，拓岛公司与画王公司系各自独立的企业法人，拓岛公司并非画王公司的子公司。
本院认为，因涉案的广告牌被三亚市综合行政执法局拆除，仁恒置业公司与拓岛公司于2015年8月3日签署的《三亚市机场双面单立柱广告牌发布合同》目的已无法实现，一审判决解除上述合同，当事人无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：1、画王公司应否向仁恒置业公司返还广告发布费；2、三亚市机场路两面式高杆立柱广告牌被拆除是否属于政府行为，画王公司应否对仁恒置业公司承担违约责任。
（一）关于画王公司应否向仁恒置业公司返还广告发布费的问题。一审判决认为画王公司与拓岛公司的委托关系成立，是以拓岛公司与画王公司签订《委托书》约定的内容为依据。该《委托书》能否作为定案依据，应当对该《委托书》的真实性、合法性和关联性作出认定。该《委托书》载明的“海南拓岛广告传媒有限公司隶属海南画王广告有限公司下属子公司”内容与实际不符，因此，本院对该《委托书》内容的真实性不予认可。虽然该《委托书》载明画王公司委托拓岛公司签订相关广告发布合同事宜，但并未明确委托拓岛公司与仁恒置业公司签订合同，因此，《委托书》对仁恒置业公司与拓岛公司之间的合同不具有关联性，对仁恒置业公司不产生法律效力。故该《委托书》不能作为本案的定案依据。因此，一审判决认为拓岛公司在委托权限内进行的民事法律行为所产生的权利义务应由画王公司承担的理由不成立，本院不予采纳。对于广告费问题。仁恒置业公司的第一期广告发布费用44万元是向拓岛公司支付，并非向画王公司支付，根据合同相对性原则，仁恒置业公司应当向拓岛公司主张其权利。
（二）关于画王公司应否向仁恒置业公司承担违约责任的问题。涉案《三亚市机场双面单立柱广告牌发布合同》的权利义务主体为仁恒置业公司和拓岛公司，画王公司不是合同的当事人，且合同中并未约定画王公司的权利义务，画王公司不应受合同条款的约束。另，仁恒置业公司也未提交有效证据证明画王公司构成违约。因此，仁恒置业公司主张画王公司向其承担违约责任的理由不成立，不予支持。如仁恒置业公司认为拓岛公司不履行合同义务构成违约，应当向拓岛公司主张权利。
综上所述，拓岛公司与画王公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初1492号民事判决第一项；
二、撤销三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初1492号民事判决第二、三、四项；
三、驳回被上诉人（一审原告）三亚仁恒置业有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费5200元（三亚仁恒置业有限公司已预交），由三亚仁恒置业有限公司承担；二审案件受理费10400元（海南拓岛广告传媒有限公司、海南画王广告有限公司已预交），由三亚仁恒置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 袁俊杰
审判员 陈德雄
审判员 李柔翰
二〇一六年十月九日
书记员 吴 娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。