四川省南充市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南中法刑终字第160号
抗诉机关（原公诉机关）南充市嘉陵区人民检察院。
原审被告人张某某。
辩护人彭红梅，四川蜀嘉律师事务所律师。
四川省南充市嘉陵区人民法院审理嘉陵区人民检察院指控原审被告人张某某犯玩忽职守罪一案，2014年9月29日作出（2014）嘉刑初字第50号刑事判决，嘉陵区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，南充市人民检察院指派检察员何贵兵、代理检察员黄龙出庭履行职务，原审被告人张某某及其辩护人彭红梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人张某某系南充市顺庆区畜牧局城区畜牧兽医站聘用的检疫人员，并由顺庆区动物卫生监督所颁发了上岗证。从2010年开始，顺庆区城区畜牧兽医站安排张某某、罗某某为该站驻南充市第二人民市场动物及动物产品检疫员，张某某为组长，其主要职责是对家禽及家禽产品进行检疫，并对鲜货产品进行查证验物。张某某明知第二人民市场上销售的腌腊制品是经过加工的肉类产品，不具备检疫条件，仍超越权限并在未检疫的情况下对耿某某、刘萍、杨保成等人销售的腌腊制品收取了检疫费，并出具了盖有“南充市顺庆区城区牧业执法中队检疫专用章”的四川省行政事业性收费通用定额票据，耿某某、刘萍、杨保成等人从2010年6月开始先后多次从何建处购买病死猪肉制成香肠腊肉出售。因张某某对不具备检疫条件的腌腊制品实施检疫收费，耿某某等人更肆无忌惮地购买病死猪肉加工成腊肉、香肠，长期、大量在南充市第二人民市场公开出售，并被媒体曝光，造成了恶劣的社会影响。耿某某等人于2012年8月因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被公安机关立案侦查，后被本院以生产、销售不符合安全标准的食品罪判处刑罚。
上述事实有经过庭审举证、质证的下列证据证实：
1、张某某户籍信息，证实张某某身份信息。
2、张某某上岗证，顺庆区畜牧局城区兽医站工资表、顺庆区畜牧局、顺庆区城区兽医站证明证实，张某某为顺庆区畜牧局城区兽医站临时检疫人员，并领取工资。从2010年至2012年8月为该站驻南充市第二人民市场动物及动物产品检疫员，组长，其主要职责为对家禽及家禽产品进行检疫，对其鲜货产品进行查证验物。
3、顺庆区城区兽医站事业单位法人证书证实，该站有畜牧业资源保护及执法监督的职责。
4、顺庆区畜牧局2012年基层兽医站目标责任书证实，该局具有防疫、检疫并收取检疫费的职责。
5、顺庆区农贸市场农产品质量安全监管实施意见证实，畜牧局负责对上市交易的畜禽及其产品检验检疫和鉴定检查，查处销售病死畜禽及其产品的行为，监督销毁病死畜禽及其产品的职责。
6、南充晚报网站2013年4月10日第四版报道证实，病死猪肉案中南充市第二人民市场涉案人员因销售病死猪肉制成腊肉和香肠在嘉陵区人民法院公开审理的情况。
7、四川电视台《视频焦点》栏目2013年11月4日以《恐怖的猪肉》报道病死猪肉案的视频截图证实，南充市第二人民市场经营腌腊制品的经营户耿某某等人因销售病死猪肉制成的腊肉和香肠被判刑，被新闻媒体报道的事实。
8、四川省行政事业性收费通用定额票据13张，本票据由南充市第二人民市场腌腊制品经营户吴玉蓉提供，上面盖有顺庆区城区牧业执法中队检疫专用章和顺庆区动物卫生监督检验所检疫专用章，证实张某某在南充市第二人民市场腌腊制品经营户处收取检疫费并出具盖有检疫专用章的票据的事实。
9、南充市嘉陵区人民法院（2013）嘉刑初字第19号刑事判决书证实，耿某某等人用病死猪肉制成的腊肉和香肠在南充市第二人民市场公开出售后被判刑的事实。
10、嘉陵区检察院反渎局到案说明证实，该院在侦查其他案件中发现张某某滥用职权事实，对其调查后，决定立案侦查。
11、耿某某等人辨认笔录证实，耿某某等人辨认出在南充市第二人民市场收检疫费并出具盖有检疫专用章的票据人张某某。
12、证人证言
22、被告人张某某供述，他1999年6月25日经顺庆区畜牧局招聘为临时人员，经过培训后到市场上进行检疫收费。2004年其通过考试取得检疫员资格，2010年到2012年8月和罗某某一起在南充市第二人民市场检疫收费，主要负责南充市第二人民市场的检疫工作，一是家禽检疫。二是对动物肉类产品检疫，如宰杀的牛肉、猪肉等。他对第二人民市场的腌腊制品收了检疫费但没有实施检疫，检疫员都是凭感观检测，不具备检疫熏制过的腌腊制品的条件。从2010年1月至2012年8月这两年多时间里，在每年的11月至次年的3、4月份腌腊制品销售旺季才到腌腊制品经营户处收取检疫费，每个月每个经营户收取30-50元检疫费，总共收取了大约11个月。领导没有叫其收腌腊制品的费，他如果完不成任务就要收腌腊制品的检疫费。他认识南充市第二人民市场经营腌腊制品的耿某某等人，其收取过这三户的检疫费，并出具了盖有“顺庆区动物卫生监督检验所检疫专用章”的四川省行政事业性收费通用定额票据，但没有进行过检疫，腌腊制品不具备检疫条件。腌腊制品不具备检疫条件，无法检疫，也不应该收取检疫费。他辨认了出示的盖有检疫专用章的票据，是他出具的。
原审法院认为：被告人张某某虽系聘用人员，未列入国家机关工作人员编制，但在国家机关中从事公务，代表国家机关行使职权，视为国家机关工作人员。被告人张某某明知南充市顺庆区第二人民市场上销售的腌腊制品是经过加工的肉类产品，不具备检疫条件，仍超越权限对耿某某、刘萍、杨保成等人销售的腌腊制品收取了检疫费，并出具了盖有“南充市顺庆区城区牧业执法中队检疫专用章”的四川省行政事业性收费通用定额票据。因张某某对不具备检疫条件的腌腊制品实施检疫收费，耿某某等人更肆无忌惮的购买病死猪肉加工成腊肉、香肠，长期、大量在第二人民市场公开出售，并被媒体曝光，造成了恶劣的社会影响，其行为已构成滥用职权罪。关于被告人张某某的辩护人提出张某某无罪的辩护意见，经查，张某某明知腊制品不属于检疫范围，且违反先检疫后收费的规定，在未检疫的情况下便收取检疫费，主观上具有滥用职权的故意，客观上实施了滥用职权的行为，并造成了恶劣的社会影响，其滥用职权的行为与损害后果具有刑法上的因果关系，其行为完全符合滥用职权罪的犯罪构成要件。即使系按历来惯例收费，亦不能成为其免责的理由。根据被告人张某某的犯罪事实和犯罪情节，又鉴于本案的损害结果系多因一果造成，因此本院决定对其免予刑事处罚。判决：被告人张某某犯滥用职权罪，免于刑事处罚。
南充市嘉陵区人民检察院的抗诉理由
一、本案属于全国重点打击的食品安全监管领域类案件，判处有罪免处打击力度不突出。二、由于张某某的滥用职权行为导致的后果严重，社会危害性较大，不适宜判处有罪免处。三、耿某某等人因生产销售不符合安全标准的食品被嘉陵区人民法院判处有期徒刑三年，造成的社会影响较大，人民群众对食品监管人员的失职、渎职行为关注度也比较大，对张某某判处免予刑事处罚，不利于社会公众对食品安全监管体系信心的建立。
经本院审理查明的事实：原审法院（2014）嘉刑初字第50号刑事判决书认定的事实及证据均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：原审被告人张某某虽属于畜牧兽医站聘用人员，未列入国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务，应视为国家工作人员。张某某作为负有食品监管责任的检疫人员，明知其职责是对家禽及家禽产品进行检疫，且检疫的程序是先检疫后收费，但为了完成个人的收费任务，超越职权对不具备检疫条件的耿某某等人销售腌腊制品在不检疫的情况下收取检疫费，并出具了盖有“南充市顺庆区城区牧业执法中队检疫专用章”的四川省行政事业性收费通用定额票据，导致耿某某等人更加大胆、公开地在市场上长期销售不符合安全标准的腌腊制品未被发现，由于耿某某等人销售的不符合安全标准的腌腊制品已大量流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害。案发后，经媒体报道，造成了恶劣社会影响。因此，张某某滥用职权的行为致公共财产、国家和人民利益遭到重大损失，其行为已构成滥用职权罪，应依法惩处。因此，抗诉机关称，张某某滥用职权的犯罪情节不属于轻微，不应对其免于刑事处罚的抗诉理由成立，本院予以支持。但鉴于张某某归案后认罪态度较好，有悔罪表现，且在滥用职权的过程中没有徇私舞弊的行为，其主观恶性较小，可酌定对其从轻处罚。张某某所在单位证明其表现好，之前无违法违纪行为，因此，适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。原判认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第（二）项“第二审人民法院对不服一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。”和《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第七十二条之规定，裁定如下：
一、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2014）嘉刑初字第50号刑事判决。
二、原审被告人张某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 何嘉武
审 判 员 吴 彪
代理审判员 林 斌
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 陈 雪
《中华人民共和国刑法》
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权，或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题解释》
在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
第一条国家工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一，应当认定为刑法第397条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（三）造成恶劣社会影响的。