甘肃省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甘刑二终字第38号
原公诉机关甘肃省酒泉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟德跃，男，1971年1月18日出生于广东省深圳市，汉族，大学文化，住广东省深圳市福田区，系深圳市卓越昔欧展览服务有限公司股东。因本案于2012年2月24日被酒泉市公安局肃州分局刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于酒泉市肃州区看守所。
辩护人陈有西、周葵，浙江京衡律师事务所律师。
被害人甘某某（集团）有限公司（以下简称富康公司），组织机构代码22511160-9，地址：甘肃省酒泉市肃州区肃州路19号。
法定代表人李某甲，系该公司董事长。
委托代理人雷声、刘斗文，甘肃雷诺律师事务所律师。
甘肃省酒泉市中级人民法院审理甘肃省酒泉市人民检察院指控原审被告人钟德跃犯合同诈骗罪一案，于2013年1月24日作出（2013）酒刑一初字第01号刑事判决，以被告人钟德跃犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金10万元。被告人钟德跃不服，提出上诉。本院于2013年10月30日作出（2013）甘刑二终字第29号刑事裁定，撤销原判，发回重审。甘肃省酒泉市中级人民法院于2014年4月11日作出（2013）酒刑二初字第5号刑事判决，以被告人钟德跃犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金10万元。被告人钟德跃仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察员白芙蓉、李庆出庭履行职务，上诉人钟德跃及其辩护人陈有西、周葵，被害人委托代理人雷声、刘斗文等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年4月，被告人钟德跃经河北廊坊市置恒工程建设监理有限公司的马某某（富康公司副总经理李某乙妻弟）介绍，与富康公司负责人商谈富康公司“天下珍宝第一馆”、“天下太岁第一馆”等三个展馆的设计、施工事宜。期间被告人钟德跃与西班牙籍人IgnacioGoded(音译“乃西”，以下简称“乃西”，系香港华原公司法定代表人)一起到酒泉与富康公司洽谈合同，并表明二人是设计合作伙伴关系。2011年4月5日，钟德跃与“乃西”隐瞒其个人与香港华原公司无相应设计及施工资质以及香港华原公司并未按《关于外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》向国家工商行政管理局或其授权的地方工商行政管理局申请登记注册的真相，虚构深圳巴洛克公司（已于2012年3月更名为深圳阮某某设计有限公司）为香港华原公司在中国境内的代表机构的事实，以香港华原公司名义与富康公司签订了三个展馆的《展示设计合同》，约定三个展馆的设计由香港华原公司进行，同时富康公司承诺该设计合同的施工由香港华原公司进行，钟德跃为概念与初步设计的总设计师，“乃西”为设计总监，合同价款为59万元。后钟德跃与“乃西”又以《展示设计合同的补充说明》向富康公司说明，深圳巴洛克公司为香港华原公司在国内的代表机构，且是其在国内的付款（结算）机构。2011年5月16日，钟德跃与“乃西”又以香港华原公司名义与富康公司签订了一份《展示设计合同的补充协议》，将原来的“三馆”改为“两馆”，废除了原合同“不含出图章费用”的约定，将合同价款确定为40万元，并对部分条款做了变更。同日双方签订了《展示施工合同》，合同履行期限为2011年5月16日至2011年7月16日，合同总价款为500万元。合同签订后，2011年4月18日至2011年6月28日，富康公司根据约定先后四次支付钟德跃预付工程款及设计费共计336万元，其中最后一次支付工程款200万元及设计费12万元。
2011年5月份，钟德跃在进行了初步概念设计后，联系了无设计施工图资质的上海蘑菇云建筑设计咨询公司（以下简称上海蘑菇云公司）制作了“两馆”的深化设计，又联系了无展馆施工资质的北京东方仁杰展览展示有限公司（以下简称为北京仁杰公司），并于当月27日以香港华原公司的名义与该公司签订了《展厅制作执行委托合同》、《展示施工合同》，合同总价款为140万元。后北京仁杰公司根据钟德跃提供的上海蘑菇云公司制作的“两馆”深化设计图进行了施工。
富康公司在与钟德跃签订合同时，要求钟德跃提供相应的资质材料，钟德跃在提供了香港华原公司的注册登记材料后，就以各种借口进行推托。2011年6月23日至7月25日，富康公司多次书面发函，要求提供公司资料、完整的施工图及深化效果图，并要求将施工资料、材料及时报验，以及时对施工过程中发现的消防箱与分水器的位置、综合布线、分水器、电路检查口、电影样片等问题进行整改。
2011年7月25日，钟德跃和“乃西”以富康公司不支付进行整改的工程增项费用为由，未经富康公司同意单方面停工，并将工人全部撤走，后孙丽娟（“乃西”妻子）将账户剩余148.614万元中的一半，即74.307万元转入钟德跃账户，将20万元转入“乃西”账户，将54.307万元转入自己账户，后三人逃离酒泉。同时将为工程购买的价值29万元AV设备全部运至深圳市一搬家公司存放。同年8月2日，钟德跃以香港华原公司名义申请酒泉诚信公证处对富康家世界8号楼一层“天下奇石第一馆”、“天下太岁第一馆”做了保全证据公证。8月12日，香港华原公司委托律师以完成工程量的90%为由，向酒泉市中级人民法院提起民事诉讼，要求富康公司支付工程进度款150万元及各项损失32.12万元。富康公司于同年8月10日向酒泉市公安局肃州分局报案。2012年2月24日公安机关在深圳市将钟德跃抓获，孙丽娟、“乃西”离境外逃。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）酒泉市公安局肃州分局接受刑事案件登记表证实了案件的来源。
（2）公安部公经商贸（2013）211号协查通知证实，香港华原公司于2010年1月21日在香港注册成立，公司董事和股东为西班牙人IgnacioGoded，注册资本为1港元。
（3）《关于外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》规定，香港企业在境内从事经营活动，应向国家工商行政管理局或其授权的地方工商行政管理局申请登记注册。
（4）住建部《关于工程设计资质标准》、《关于建设工程勘察设计资质管理规定》、《建筑企业资质管理规定》规定，从事建设工程勘察、工程设计活动的企业应在取得相应资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建设工程勘察、工程设计活动。
（5）《展示设计合同》证明，2011年4月5日富康公司与香港华原公司签定了“天下珍宝第一馆”、“天下生态馆”、“天下太岁第一馆”的设计合同，合同标的为59万元，概念与初步设计阶段总设计师为钟德跃，设计总监为“乃西”，在2011年4月20日前，提交概念与初步设计成果。该合同同时约定，设计费用中不含出图盖章费用，如需具资质的设计院出图章，出图费另计。并注明巴洛克公司为香港华原公司的中国代表机构，为设计人二。《展示设计合同补充协议》证明，富康公司与香港华原公司约定，将《展示设计合同》设计范围调整为“天下珍宝第一馆”、“天下太岁第一馆”，设计费用调整为40万元，设计费与工程款同步支付；《展示设计合同补充说明》证明，香港华原公司向富康公司出具补充说明称，巴洛克公司（设计人二）是香港华原公司（设计人一）在国内的代表机构，向巴洛克付款即视为向香港华原公司付款；《展示施工合同》证明，富康公司与香港华原公司签定了“两馆”的施工合同，合同标的为500万元。双方约定工期为2011年5月16日至7月16日；质量标准为在满足甲方感官质量要求及预期布展效果前提下，须符合国家建筑及装饰装修工程质量标准。约定合同签订7日内，支付合同价款的20%即100万；2011年6月15日，乙方完成工程量20%，经甲方验收合格，支付合同价款的40%即200万；7月15日，乙方全部完成工程，经甲方验收合格，支付合同价款30%即150万；8月15日，交工后一个月，设备运行正常后，甲方支付价款5%即25万，余款25万作为工程保证金，竣工一年后付清。并约定甲方主要责任：按照合同约定支付合同款，甲方未能按约定时间提供项目基础资料及其补充资料、或提供的资料不真实、不准确、不齐全、或甲方的计划发生变更，造成乙方待工、窝工、返工或修改的，甲方按乙方额外增加的工作量赔偿其损失。乙方工作表现无法达到合同完成预期效果时，甲方有权拒绝或者推迟付款，直至甲方宣布解除合同。乙方主要责任为：依据合同目的，提供展陈装饰施工图及平面设计资料，对其真实性、合法性、准确性负责；乙方提供的材料设备运达施工现场前应通知甲方，并接受检验。因乙方施工质量或者布展效果未达到合同约定要求，甲方有权要求乙方进行整改，整改费用由乙方承担。香港华原公司与东方仁杰公司签订的《展示施工合同》证明，2011年5月27日，香港华原公司与东方仁杰公司签定了《展示施工合同》约定合同价款为125万元；《展厅制作执行委托合同》证明，2011年7月10日东方仁杰公司与香港华原公司签定了《展厅制作执行委托合同》。由东方仁杰公司对富康购物中心一层《魔幻花园》项目布展施工，约定合同价款为15万元。
(6)《销售合同》证明，钟德跃与吴某某签订了销售合同，该合同约定从吴某某处购买AV系统（音响播放主机、投影机等电子产品），共计价值39万元。
(7)“天下珍宝第一馆”、“天下太岁第一馆”设计图纸证明，该图纸为东方仁杰公司施工所用图纸，上面标有具体数据，但没有审核单位盖章。
(8)深圳巴洛克公司收款回单证实，2011年4月18日收到富康公司支付的11.8万元设计费的事实。
(9)富康公司记账凭证、中国农业银行结算业务申请书证明，2011年4月16日，向巴洛克公司支付设计费11.8万元；2011年6月28日，向华原公司支付工程款及设计费（孙丽娟账户）212万元；2011年5月25日，向华原公司支付工程款50万元；2011年6月3日，向华原公司支付工程款62.2万元，共计336万元。
(10)中国农业银行酒泉肃州路支行账户历史明细查询单证实，自2011年5月28日至2011年8月1日期间，孙丽娟622xxxxxx7711农业银行账户，向“东方仁杰”汇款75万元、向吴某某汇款25万元、向马某某汇款16.9万，向徐某某、王某甲汇款8.3万元，向钟德跃个人账户汇款74.307万元，向IgnacioGoded个人账户汇款20万元，向自己账户汇款54.307万元。
(11)富康公司与华原公司及钟德跃之间联系函件证实，富康公司与华原公司（华原公司主要以钟德跃的名义发函）双方就施工中涉及的施工进度、施工计划、施工中存在的问题、施工建材的选择、工程款的支付、整改部分增加费用等问题进行多次书面沟通的事实。
（12）北京东方仁杰展览展示有限公司营业执照、组织机构代码证、资质证书证实，该公司具有“会议展览的策划及服务、展台的设计、生产、搭建及服务”的相关资质，并不具有展馆施工的相关资质。
(13)钟德跃艺术等级证书证明，2009年12月5日，中国建设文化艺术协会授予钟德跃高级环境艺术设计师名称，有效期为三年。
(14)钟德跃提供的香港华原公司的声明，证实钟德跃与香港华原公司系合作伙伴关系。
2、证人证言
（1）证人马某某的证言证明，2006年10月份，北京永一格的老板吕某某给其介绍说钟德跃是他们公司的首席设计师。后来钟德跃用电脑展示了一些自己的图片，富康公司有些人提出让钟德跃拿出具体的设计效果图纸，钟德跃指着几张草图说这就是设计效果图纸。2011年7月初，钟德跃给其汇了16.9万元的介绍费。富康公司要求其向钟德跃索要过具体的设计效果图纸和详细的施工图纸，但钟德跃未提供过。
（2）证人李某丙的证言证明，富康公司李董事长提出要设计修建“奇石展示馆”和“太岁展示馆”，马某某推荐了钟德跃。后来钟德跃到富康公司的高层领导会上，马某某介绍了钟德跃，并称钟德跃的设计理念很新。钟德跃用自带的电脑展示了他做过的一些展馆和工程案例的图片，大家看后都很赏识。李董事长就向钟德跃介绍搞“奇石展示馆”和“太岁展示馆”的想法，钟德跃说他完全有能力搞出一个高水准的设计方案。李董事长让他给我们搞个初步的设计方案来。2011年4月初，在公司高层会上，钟德跃用他的电脑展示了他设计的平面图纸，李董事长看了钟德跃的演示图片，觉得和他的思路相符，就定下来由钟德跃为富康公司设计“奇石展示馆”和“太岁展示馆”，并与他签订了设计合同。其提出让钟德跃提交具体的设计效果图纸，他答应了。当时提出要看钟德跃的设计资质，但钟德跃仅在电脑上提供了一些资料，他说这就是从电脑上发过来的资质资料，这些资料全是英文，也看不懂，同时因为工期较紧，再加上钟德跃是通过熟人介绍来的，其就请示了公司董事长李某甲，董事长指示，先做紧要的，催着让钟德跃提供，其没有看到钟德跃提供的纸质设计资质证书。钟德跃在和我们谈设计合同时，反复强调他和那个西班牙人设计理念超新，有高科技的含量，如果用一般的施工队，体现不出他们设计的真正效果，意思就是让富康公司和他订相应的施工合同。所以在《设计合同》中明确了“发包方承诺本项目施工交由设计方进行，具体条款另行协商”。公司当时是“奇石展示馆”和“太岁展示馆”、“生态园”三馆的设计交给钟德跃和西班牙人做，但是后来考虑到“生态园”已有部分施工，公司可以在此基础上自己做变动就行，所以就和钟德跃签了《设计合同补充协议》，将“生态园”的设计取消了。《展示设计合同》变更后设计费为40万，与《展示设计合同》的工程款同步支付。《展示施工合同》和《补充协议》都是2011年5月上旬在我们公司签订的。巴洛克公司和我们公司没有合作关系。我们公司和钟德跃签订合同后，钟德跃说往香港打款非常麻烦，我们公司要求的时间紧，可能因打款的问题影响工程的进度，他有大学同学在深圳开了一个设计公司，已经商量好了，可以把款打到他同学的这个公司账户上，这样既满足了我们公司的财务要求，也缩短了收款时间。他还说回深圳和他同学签订一个补充协议，以证明只要把款打到这个公司就视为他们香港华原公司收到这笔款。他在《设计合同》上还注明“香港华原创建有限公司”的中国代表机构是“深圳巴洛克室内环境艺术设计有限公司”为第二设计人，约定了收款方也是巴洛克公司。
（3）证人盛某某的证言证明，《展示设计合同》签订是李某丙负责，钟德跃一直没有给我们公司交付设计效果图纸。对我们提出的整改意见，他们提出要进行整改，就要收取施工修改费用。后来钟德跃就私自停工了，并把购进的设备材料都拉走了。钟德跃称他已经干了90%的工程量，而我们只付了60%的款。我们通过朱兴俊提出找建筑工程监理公司，对工程进行监理评估，但钟德跃不同意。后来我们就和钟德跃发函件进行联系，他们提出不来酒泉和我们当面协商解决问题。
（4）证人郭某甲、郭某乙的证言证明，在工程施工开始后，他们发现有的施工设计不合理，有的施工材料不合格，提出让修改不合理的设计，更换不合格的材料，但钟德跃提出要追加工程款，正在协商中钟德跃他们就跑了，并将该工程的设备和装饰材料全部拉走了。按照合同的总工程量，钟德跃他们也就完成了20%左右的工程量，且只是拿着一个平面草图施工，没有做出完整、系统的设计图。
（5）证人吴某某的证言证明，其与钟德跃签订了多媒体订购合同，合同标价是39万元，钟德跃给其打了29万元，其按照合同上设备清单购买了音响设备、投影仪等设备材料，把购买的设备材料都发到酒泉后准备过去安装，钟德跃不让安装，说是对方不给付钱停工了，至今也没有履行合同。
（6）证人徐某某、王某甲的证言证明，钟德跃委托我们给酒泉奇石馆和太岁馆做施工深化图纸。钟德跃给我们谈了他的设计思路和构想，还提供了一套富康展馆的方案图，有平面的，还有效果图，我们派人到酒泉看了一下施工地，然后给钟德跃出了设计深化图，直接发电子邮件给钟德跃。深化图不能作为施工图使用，也不用盖章，我们没有设计施工图的资质，也没有设计施工图的“出图章”，不可能在图纸上盖章。我们为钟德跃设计的图纸是深化图，不能作为施工依据。因为深化图上有许多细节，必须经过再次加工设计。钟德跃总共给我们付了8.3万元设计费。
（7）证人张某某的证言证明，2011年5月份，我们公司与钟德跃签订了酒泉富康公司的《展示施工合同》，合同标的为125万元。后来工程没有干完就停工了，是钟德跃不让干了，当时工程量已完成了90%。2011年7月份我们还和钟德跃签订了一份《展厅制作执行委托合同》，合同内容是酒泉富康购物中心一层《魔幻花园》项目布展施工事宜，是个增加的合同，标的为15万元。后来钟德跃要停工，我们把一些材料处理掉了，部分拉回来了。钟德跃给我们公司支付了82.5万元。我们公司有展览馆的布局设计和策划服务的资质，没有工程施工资质证书和资格。
（8）证人王某乙、朱某某的证言证明，2011年5月份，北京东方仁杰公司派我们到甘肃酒泉做酒泉富康家世界“奇石馆”、“太岁馆”展厅施工。2011年7月中旬，钟德跃和他的合伙人西班牙人通知要停工，钟德跃说是富康公司不给他钱，活没法干了。还通知我们把工地上的工具还有其他一些东西从施工现场拉出来，然后存放到酒泉中深沟一队的一个出租屋。我们公司从酒泉施工现场拉出来了花草、水纹灯、铝格栏杆、还有工具。当时出租房里还有钟德跃和西班牙人存放的投影仪等设备，钟德跃和西班牙人请了公证处的人来做了公证，后钟德跃就把存放的投影仪等设备拉走了。钟德跃先给我们公司打了75万元，后来要停工，我们不同意，这样钟德跃才又给我们付了7.5万元。我们在富康公司展厅施工时有图纸，是钟德跃给的图纸。2012年8月4日，经王某乙对“天下太岁第一馆”、“天下奇石第一馆”装饰工程施工图进行辨认，这张图纸就是当时施工用的图纸。
（9）证人邓某某的证言证明，2011年4、5月份，钟德跃在酒泉搞展馆设计、施工。到了7月份，钟德跃和华原公司的法人代表“乃西”让其到酒泉工作。2011年7月中旬，其到酒泉时，富康公司展馆的基础建设就快要完工了。2011年7月20日左右，北京东方仁杰公司停工了，是“乃西”和钟德跃下令停工的，停工的原因是酒泉富康公司要对展馆施工已完成的部分做部分修改，但是不愿意承担项目追加费用，另外就是对前期的设计图纸未作确认，双方因为这些事情发生了分歧，我方多次与富康协商解决，未得到答复，所以我们就被迫停工了。停工后，我们也通知了富康公司，有正式的联系函，富康公司没有给任何形式的答复。钟德跃和“乃西”就请了公证处的人做了公证，7月底聘请了律师，然后没过几天他们三人就离开了酒泉，留下其在酒泉继续和富康公司联系这个事，主要是传达双方的意见。施工现场停工后，我们联系富康公司解决，但是富康公司大约有一个星期的时间没有任何形式的答复，7月底钟德跃聘请律师以富康公司违约为由提起民事诉讼。
（10）证人吕某某的证言证明，其永一格展览展示有限公司是2005年在北京注册成立的。2006年，将钟德跃聘请到公司来，钟德跃在其的公司从事展览展示的设计工作，他本人没有什么设计资质，公司于2009年出钱给他申请了一个环境艺术设计师的证书，2011年钟德跃离开公司。
（11）证人阮某某的证言证明，巴洛克公司已于2011年4、5月更名为深圳市阮某某设计有限公司。其与钟德跃是大学同学，钟德跃不是其公司的员工。2011年4、5月份的时候，钟德跃在酒泉签订了一份设计合同，提出要借用其公司的营业资质和公章，与酒泉的公司签合同用，只是为了转账用。转来的款其扣除了应缴的税款，剩下的全部转给了钟德跃。其的公司是一个独立公司，不知道香港华原创建这个公司。钟德跃曾在北京的永一格设计公司做主设计师。
（12）证人李某丁的证言证明，钟德跃介绍自己的时候没有给我们出示他的设计师资质证书。钟德跃第二次来的时候领着一个西班牙人，说他们是合伙关系，是搞展览馆设计的。又过了几天钟德跃到酒泉，对他的设计方案进行评审，但他仍然没有给我们提交具体的设计效果图纸，是用他的电脑借用我们的投影机，在墙面放他的电脑里存下的图片。钟德跃推托说设计效果图纸要征求我们意见进行修改，等修改完了就给我们提交正式的效果图纸。后来公司李董事长就要求其和李某丙、方彦军与钟德跃洽谈签订设计合同的事。钟德跃把合同提供给我们，经我们详细审核把部分不合理的条文进行了修改，我们把合同交给李董事长同意后，双方就签订了合同，当时签订合同是李某丙代表富康公司签的。但钟德跃一直没有给我们提交正式的设计效果图。5月9日，钟德跃又到我们公司，并说如果由他负责施工的话，可以在设计费上减少一些，董事长提出一周后让钟德跃提交详细的施工图纸，施工周期确定为两个月，问钟德跃能不能按要求完成，钟德跃答应完全可以完成。第三天钟德跃做了一个700多万元的报价单，其就和公司的相关人员沟通后，请李某丙与钟德跃商谈。
（13）郭彦红的证言证明，我们按《展示设计合同》约定的分期付款方式，已支付给华原公司设计费36万元，但对方至今没有按合同约定提供给我们设计图纸。按《展示施工合同》约定，工程进度款共付给华原公司300万元。都是以转账方式支付的，设计费按约定付给深圳巴洛克公司，但只往这个公司账上转过11.8万元，后因《展示设计合同》进行了变更，要求设计和施工款同步支付，所以在支付工程进度款时和设计费一起支付给了他们。本来也要转入深圳巴洛克公司账户，一方面对方在签订《展示施工合同》时，没有指定收款人账户，另一方面对方说要用现金，就在酒泉肃州区农业银行肃州路支行以孙丽娟的名义开户，让我们将款转到孙丽娟的这个账户上。设计费按变更合同约定除先期支付的11.8万元外，剩余款与工程款同步支付。施工合同第一笔款是100万元，合同约定在合同签订7日内必须支付100万元。施工进行了一段时间后，到支付第二笔预付款时，钟德跃要求我公司支付这笔钱，因当时约定对方完成工程总量的20%时，应付200万元。到期时，钟德跃称施工量已达总工程量的20%，要求支付200万元，我们公司财务人员及监理一起实地验收，认为并没有达到20%的工程量，就没有在限定时间内付款。过了几天，钟德跃说施工量已达到要求，且要准备购进施工所需的声、光、电、音箱等设备，在这种情况下，我们财务部门在没有收到工程量验收单的情况下，收到有李生详经理批示让付款的通知后，将设计费和工程款支付了。自最后一次转付了212万元之后，我们财务部门再未收到工程验收单和催款通知单。工程款还有200万元、设计费还有4万元没有支付。我们总共支付了336万元，其中设计费36万元，其余300万元是施工费。
（14）证人李某乙的证言证明，2011年的春节过后，李某甲董事长让马某某给富康公司设计一个“奇石展馆”和“太岁展馆”，马某某就介绍了深圳的钟德跃，说他和钟德跃合作过，搞过几个展览馆的设计。李某甲同意后马某某就把钟德跃领到富康公司来，钟德跃把电脑打开让我们看一些展馆的图片，这些展馆都是由他设计的。钟德跃没有出示他的设计资质证书。后来钟德跃领来了一个西班牙人，钟德跃说是他的设计师，西班牙人设计过上海世博会的土耳其馆，他领来西班牙人是为了把我们的展馆设计的更好。当时钟德跃没有介绍他们是哪个公司的。
（15）证人李某甲的证言证明，2011年初其决定修建富康购物中心8号楼一层“太岁馆”、“珍宝奇石馆”。具体事宜由李某丙、盛某某、郭某甲、郭某乙负责。2011年3月份，通过马某某认识了钟德跃，他自我介绍说是深圳某公司代表，当时是马某某和钟德跃一起到酒泉在富康公司办公室给我们展示了一些设计效果资料，我们对他提出的观念和理念比较感兴趣，就由公司的李某丙等人和钟德跃陆续签订了两馆的设计合同和施工合同。到了2011年7月15日左右，钟德跃在收到我公司付给他的300多万元的工程款后，并没有按合同约定完成工程施工，公司董事会考虑再给钟德跃一个月时间，让他把展馆施工做完。后来钟德跃找各种理由要求追加工程款，我公司董事会研究后没有同意，钟德跃没经富康公司同意就私自停工了。
（16）证人罗某某的证言证明，2011年8月份，有一个姓钟的先生在其公司存放了一些物品，一直没有拿走。2011年9月份，钟先生拉走了几件货，现场清点总共是27件货。
3、酒泉中瑞工程造价事务有限责任公司《关于甘肃酒泉天下珍宝第一馆、天下太岁第一馆装饰工程一案的工程造价鉴定报告》证明，经酒泉市公安局委托，酒泉中瑞工程造价事务所对富康公司两个展馆实际完成的工程量进行鉴定，鉴定结论为甘肃酒泉“天下珍宝第一馆”、“天下太岁第一馆”装饰工程实际完成工程量造价为52.498954万元。
4、2012年3月8日，经钟德跃辨认，位于酒泉富康购物中心8号楼一楼即为2011年其在富康购物中心的施工现场，一楼大厅东侧为“奇石珍宝馆”待建场馆，大厅西侧为“太岁馆”待建场馆。场馆的内墙面、地面、底棚、墙体状况与2011年7月其从富康家世界8号楼一楼施工现场撤离时状态一致。
5、酒泉市公安局经侦支队现场勘查笔录证实了钟德跃在酒泉富康购物中心8号楼一楼施工的实际情况。
6、上诉人钟德跃的供述，香港华原公司是西班牙人“乃西”在香港注册的，其和这个西班牙人是合作伙伴。2011年的时候，马某某给其打电话说酒泉富康公司要搞一个奇石展馆设计。其和“乃西”就到了酒泉，马某某把我们介绍给了酒泉富康公司的老总李某甲，李总说要搞一个奇石展馆，有400多平米，要我们给搞一个设计方案。当时其给李某甲介绍，我们是华原公司的。在富康公司场馆设计、施工时，其主要负责设计以及与富康公司联系，做决策的人是“乃西”。过了几天其就搞了一个初步的设计方案，李某甲看了说行，又让其给他设计一个生态馆和太岁馆的设计方案，其又给他做了一个初步的设计方案。2011年4月初，其与富康公司签定了“天下珍宝第一馆”、“天下生态馆”“天下太岁第一馆”的展示设计合同。合同是其和“乃西”代表香港华原公司在富康公司签的。富康公司有李某甲、李某丙等人，合同上签字的是李某丙。合同标的是50万元。展馆位置在富康8号楼（富康家世界）一层。我们把初步设计的方案做好后，交给了富康公司，富康公司说让我们做施工，并提出“天下生态馆”的设计不让我们做了，就跟我们签订了一份补充协议，是将原来“三个馆”的设计改为“两个馆”，即“天下奇石馆”、“天下太岁馆”。合同标的为40万元。同时签订了一份《展示施工合同》，合同的标的为500万元。合同签好后，富康公司给我们付了36万元的设计费，分几次给我们付了300万元工程款。其和“乃西”在酒泉富康公司进行展馆设计施工时，没有向有关管理部门登记备案，仅仅是向税务机关做了登记。在富康公司场馆设计上最终作为施工依据的是施工图，是香港华原公司委托上海的徐某某和王某甲做的，其负责具体联系。施工图没有主管部门审核签字盖章，是其和“乃西”审定的图纸。我们把展馆建设施工转包给北京东方仁杰公司，向东方仁杰公司提供的施工图，就是徐某某和王某甲设计的图纸。给东方仁杰公司提供的是纸质的图纸，向富康公司也提供了纸质的图纸，富康公司没有出具同意该图纸内容的正式书面函件。我们于2011年5月下旬就开始施工了，并完成了工量的90%，我们在合同中附有报价单，施工合同中基础工程的造价是130万元，其余的我们搞了施工场景模型、灯光、背景、模片等，还有购买了设备和装饰材料。我们停工的原因是因为其和富康公司在工程上发生了争议，富康公司给我们发了《整改通知书》，具体是因为我们施工空间浪费太大，另外就是有些材料质量不合格。我们作了答复，材料是合格的。另外富康公司要修改设计，我们要求必须增加工程预付款，但他们不给我们答复，我们就停工了。我们停工时以书面的东西给了富康公司，富康公司没有同意让我们停工。其和东方仁杰公司的合同没有履行完，合同约定的标的是120万，但实际上其给东方仁杰公司支付了70多万元。其联系吴某某从上海购进的电器设备准备在富康公司展馆施工用，价值大约30万元左右，停工后我们把采购来的设备和装饰材料从工地拉走时，富康公司不知道我们拉走这些设备。我们当时把设计图搞出来之后富康的老总看了都同意，但没有给我们写书面的东西，我们是按照这个设计图进行施工的。孙丽娟和其是朋友关系，和“乃西”是夫妻关系。其和“乃西”没有施工资质，但其在北京永一格公司有一个环境艺术设计师资质。巴洛克公司和香港华原公司没有任何关系，巴洛克公司老板阮某某是其大学同学。展示设计合同的补充说明中巴洛克公司的章子是真实的，主要是为了方便转账。富康公司没有要求出示资质证明。其给他们说搞展馆设计不需要资质证书，如果要资质证书的话，我们是要另收设计出图费用，我们给香港华原公司的报价单的备注栏中已写明。其给富康公司发的是电子效果图，是把电脑上的图片用投影机投影在墙上，给他们看了，纸制的效果图其没有给他们呈交。就是电子版的效果图拷到U盘上，交给富康公司的设计师及郭经理。我们与富康公司签订的施工合同总标的是500万元，实际工程量是400万元左右，利润就是100万元左右。富康展馆施工的总工程量包括基础建设、AV设备安装调试、影视片制作、多媒体制作、展品的具体摆设等。其离开酒泉后，富康公司的盛某某给其打过电话，说是让其回酒泉商量解决富康展馆工程上的事，其在电话里告诉他，必须先达成一个意向性的解决问题的方案才能回酒泉。2012年8月13日公安人员向其出示过从富康公司调取的“天下奇石第一馆、天下太岁第一馆”设计图纸复印件，该图纸是2011年我们在富康展馆施工时所用的施工图，是徐某某、王某甲设计后通过电子邮件发来的，我们将该图纸打印后交给富康公司。
原审法院认为，被告人钟德跃隐瞒其与“乃西”以及香港华原公司不具有展馆设计与施工资质的真相，虚构深圳巴洛克公司为香港华原公司在大陆国内机构的事实，隐瞒香港华原公司未到国家工商行政管理局或其授权的地方工商行政管理局申请登记注册，领取《中华人民共和国营业执照》的事实，以香港华原公司的名义欺骗富康公司签订设计与施工合同，因香港华原公司不具有相应的资质，该行为不应认定为公司行为，应认定为被告人钟德跃的个人行为。在履行合同的过程中，不履行合同约定的设计义务，在进行初步概念设计后，欺骗富康公司以委托他人设计的深化图代替正规的施工图，委托没有展馆施工资质的公司进行施工。在无法解决富康公司要求其提供相关公司资质的资料、正规的施工图及实际完成了10.5%的工程量而占有富康公司支付60%工程款的情况下，擅自单方面停止施工，撤走工人，运走设备，在与“乃西”将富康公司支付的预付工程款148.614万元私分后，拒不继续履行合同，捏造已完成工程量90%的事实提起诉讼，其行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十四条之规定，判决：1、被告人钟德跃犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金10万元；2、违法所得148.614万元，依法予以追缴。
上诉人钟德跃及其辩护人提出：1、钟德跃没有虚构单位或者冒用他人名义签订合同；2、钟德跃在积极履行设计和施工合同，没有诈骗的故意，也没有隐瞒真相，虚构事实，欺骗富康公司的行为；3、钟德跃没有虚构深圳巴洛克公司为香港华原公司在大陆国内机构的事实，香港华原公司为了结算方便，只是委托深圳巴洛克公司代为收款。4、钟德跃没有隐瞒香港华原公司未到国内工商部门申请登记、没有国内营业执照的事实。香港华原公司在香港合法登记注册，富康公司知道香港华原公司没有在国内进行工商登记，设计合同是双方真实意思表示，不存在隐瞒欺骗的事实；5、香港华原公司不存在欺骗富康公司148.614万元的事实。富康公司根据合同约定，支付给香港华原公司的200万元工程进度款是合法收入。综上，上诉人及其辩护人认为，本案系合同纠纷，而非合同诈骗，上诉人钟德跃的行为不构成犯罪。
甘肃省人民检察院出庭履行职务的检察员认为：1、一审判决认定上诉人钟德跃构成合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。钟德跃占有39万元的AV设备及私分约110万元工程款的行为已构成合同诈骗罪；2、一审判决对上诉人钟德跃量刑过重，适用法律不当；3、一审判决将钟德跃等人私分的工程款全额认定为合同诈骗数额不够准确，应当扣除钟德跃等人应得利润部分，按照有利于被告人原则，建议二审法院从轻改判。
经二审审理查明，一审判决所列举证据，经一、二审公开开庭，控辩双方举证、质证和辩论，二审中，上诉人钟德跃及其辩护人均未提出新的证据。根据法庭审理中控辩双方所发表的辩护意见及观点，本案争议的焦点是：钟德跃的行为是合同纠纷还是合同诈骗犯罪。本院根据现有证据综合评判如下：
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。
1、上诉人钟德跃主观上是否具有非法占有目的
首先，银行账户明细和证人张某某、徐某某、王某甲的证言证明，钟德跃从富康公司支付的工程款中先后支付给东方仁杰公司工程款82.5万元，支付上海蘑菇云设计公司徐某某等人设计费8.3万元。钟德跃提出已经完成了工程量的90%，但经过酒泉中瑞工程造价事务有限公司鉴定，钟德跃只完成了工程量的10.5%，虽双方对工程量的鉴定存在异议，但表明钟德跃确在履行合同。在合同实际履行过程中，钟德跃按照设计合同和施工合同的要求进行了初步概念设计，其后又委托上海蘑菇云公司进行了深化设计，委托北京仁杰公司进行施工，购买工程设备等。上述行为表明钟德跃依据约定履行合同。
其次，钟德跃与富康公司发生纠纷的原因，是因施工过程中部分工程变更项目增加变更费用由谁承担无法达成一致而产生的，在双方多次交涉不能达成一致后，上诉人钟德跃将相关材料运至深圳存放，此行为是钟德跃对工程材料的临时保管方式，并没有进行变卖或者处分。且在将施工材料运离酒泉之前，为“保全证据”，及时申请酒泉诚信公证处对富康公司“两馆”工程进度及材料设备现状进行了公证，并委托律师以富康公司违约为由向酒泉市中级人民法院提起民事诉讼。说明钟德跃欲通过法律程序来解决与富康公司之间的纠纷。
第三，富康公司记账凭证、银行结算业务申请、富康公司财务部经理郭彦红证言证明，从2011年4月16日至2011年6月28日，经钟德跃申请，富康公司同意并先后给巴洛克公司和华原公司支付设计费和工程进度款共计336万元。至2011年7月25日停工时，孙丽娟将剩余工程款中的74.307万元先后以还款方式汇入钟德跃个人账户。富康公司副总经理盛某某的证言和上诉人钟德跃的陈述印证，钟德跃停工离开酒泉后，并未变更联系方式及住所，二人电话沟通中，钟德跃仍然坚持不增加费用就不恢复施工。以上证据表明，钟德跃并无隐匿财产或者潜逃的行为。
综上，钟德跃获得的工程款是依合同约定取得的，也是富康公司同意支付的，且取得工程款用于设计、施工，并未作其他非法用途，钟德跃不具有非法占有的目的。
2、上诉人钟德跃客观上是否实施了欺骗的行为
首先，香港华原公司注册证书证明，香港华原公司是在香港注册成立、真实存在的实体，“乃西”为法定代表人。钟德跃、“乃西”以香港华原公司的名义与富康公司签订了《展示设计合同》及《展示施工合同》后，向富康公司提供了香港华原公司注册登记等相关资料复印件。《展示设计合同》约定“设计费用不含出图盖章费用，如需具资质的设计院出图章，出图费另计”，该合同表明钟德跃在签订合同时已经明示自己或香港华原公司没有相关资质，富康公司对此也是明知的。钟德跃并未向富康公司隐瞒香港华原公司没有资质的事实。
其次，《展示设计合同》和《展示设计合同补充说明》证明，深圳巴洛克公司系香港华原公司在中国大陆的分支机构，深圳巴洛克公司仅是代替香港华原公司收款，并不是实际的设计人。钟德跃的陈述与富康公司李某丙的证言亦印证，在合同中这样约定的目的是便于香港华原公司在大陆收款。因此，钟德跃并不存在欺骗富康公司的行为。
第三，富康公司先后在该工程项下共支付了336万元，施工合同约定“合同签订7日内，支付价款20%”、“乙方完成工程量20%，经甲方验收合格，支付价款40%”、“全部完成工程，经甲方验收合格，支付价款30%”。因此，钟德跃获得工程款是依合同约定取得，钟德跃并未采取虚构事实或者隐瞒真相的手段骗得工程款。
本院认为，上诉人钟德跃客观上没有实施虚构事实和隐瞒真相的行为，主观上没有非法占有合同项下工程款的故意，其行为不构成合同诈骗罪。上诉人所提上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十一条、第一百九十五条第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省酒泉市中级人民法院（2013）酒刑二初字第5号刑事判决。
二、上诉人钟德跃无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 鲁
审 判 员 李 天
代理审判员 李晓春
二〇一六年四月一日
书 记 员 张传伟