江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01063号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该公司总经理。
委托代理人顾亚倩，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）秦德华。
委托代理人毕丽华，南通市崇川区时进法律服务所法律工作者。
委托代理人顾玲丽，南通市崇川区时进法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘志明。
被上诉人（原审被告）陈建新。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人秦德华、刘志明、陈建新机�车交通事故责任纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2014）港唐民初字第00846号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年9月21日13时25分，在南通市陈桥街办集美路、树西路路口刘志明驾驶的苏F×××××轿车与秦德华驾驶的电动自行车碰撞，发生道路交通事故，造成人员受伤，车辆受损。刘志明与车辆所有人陈建新系借用关系。
2013年9月21日当天，秦德华被送往南通市第一人民医院住院治疗，入院诊断为：右侧多发肋骨骨折、右肺挫伤、右侧液气胸、右侧锁骨骨折、右侧肩胛骨骨折。于2013年10月14日出院，住院天数共计23天。
2013年10月10日，南通市公安局交通巡逻警察支队四大队作出事故认定书，认定刘志明承担事故的主要责任，秦德华承担事故的次要责任。
2014�5月5日，南通市第三人民医院司法鉴定所（以下简称南通三院司法鉴定所）出具关于秦德华伤残等级等的司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.秦德华因交通事故致右侧多发肋骨骨折、右肺挫伤、右侧液气胸、右侧锁骨骨折、右侧肩胛骨骨折，其肋骨骨折评定为交通事故十级伤残；2.二次手术取出内固定费用约需15000元；3.其二次手术前休息期限截止至鉴定前一日止，住院期间需2人护理，出院后需1人护理2个月，营养期限为2个月；二次手术期间休息期限为2个月，需1人护理1个月（包括住院期间），营养期限为1个月。
原审另查明，刘志明驾驶的苏F×××××轿车在保险公司投保了机动车第三者责任强制保险及商业第三者责任险20万元附加不计免赔险，事故发生在保险期间内。
原审还查明，事故发生后，刘志明垫付给秦德华1万元，陈建新垫付给秦德华8000元�保险公司垫付给秦德华1万元。在一审庭审中，刘志明、陈建新自愿各半负担本案的诉讼费，原审法院照准。
原审法院认为：
一、关于秦德华的伤残等级及三期评定情况。南通三院司法鉴定所出具的鉴定意见虽系秦德华单方委托作出，但南通三院司法鉴定所是具有鉴定资质的专业鉴定机构。秦德华因肋骨骨折评定为十级伤残，其肩胛骨内固定在位对伤残等级没有影响。对十级伤残予以认可。经核定，秦德华二次手术前的误工期限为6个月，住院期间2人护理，出院后1人护理2个月，营养期限2个月；二次手术费9000元，二次手术的误工期限为2个月，需1人护理1个月。
二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定秦德华的损失如下：1.医疗费，关于非医保用药费用�对该保险合同免责事项其未能举证证明已尽到对投保人的提示、明确说明义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，对该意见不予采信。关于二次手术费9000元，为了减少双方当事人的讼累，在本案中一并处理。故认定医疗费100301.2元。2.住院伙食补助费，认可414元（18元／天×23天）。3.营养费，认可600元（10元／天×60天）。4.护理费，认定护理天数为136天（23天×2＋60天＋30天），标准可参照本地护工从事同级别护理的劳务报酬标准按每人每天70元计算。故认可护理费9520元（70元／天×136天）。5.误工费，秦德华提供的证据能够证明其与南通多邦电子科技有限公司存在劳动关系，误工证明记载的日工资为110元／天与其提供的工资表基本吻合。故认可按照110元／天计算秦德华的误工费，结合其误工期限为8个月（含二次手术），误工费计算为26400元（110元／天×30�×8个月）。6.残疾赔偿金，秦德华提供的南通市港闸区被征地农民身份证明书可以证明秦德华在事故发生前土地已经全部被征用，故残疾赔偿金应当按照城镇标准计算，结合司法鉴定意见，确定其残疾赔偿金为65076元（32538元／年×20年×10%）。7.精神损害抚慰金，根据秦德华的受伤程度及侵权人的过错程度，酌情认定4000元。8.交通费，酌定400元。9.财产损失，腰带40元，由于没有医嘱予以佐证，不予认可。车损800元，由于事故认定书中记载事故导致车辆受损且秦德华提供了国家税务局监制的修理费发票，予以认定。鉴定费2280元属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。综上，秦德华因案涉交通事故造成的各项损失为医疗费100301.2元、住院伙食补助费414元、营养费600元、护理费9520元、误工费26400元、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金4000元、交通费400元、财产损失800元，合计207511.2元。
三、根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，秦德华的损失：医疗费部分101315.2元、伤残部分105396元、财产部分800元，合计207511.2元，应由保险公司在交强险限额内赔偿116196元（10000＋105396＋800）。本案中刘志明承担事故的主要责任，秦德华承担事故的次要责任；刘志明所驾车辆为机动车，秦德华所驾车辆为非机动车，故秦德华超出交强险部分的损失91315.2元，由刘志明承担80%的赔偿责任即73052.16元，该赔偿责任由保险公司在商业三者险限额内承担。综上，保险公司应赔偿秦德华189248.16元。在事故发生后刘志明已垫付给秦德华1万元、陈建新已垫付给秦德华8000元、保险公司已垫付给秦德华1万元，应由秦德华返还，为便捷处理，决定直接在保险公司的理赔款中�以扣减，并直接支付给刘志明、陈建新。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、保险公司于判决生效之日起十日内赔偿秦德华161248.16元。二、保险公司于判决生效之日起十日内给付刘志明1万元。三、保险公司于判决生效之日起十日内给付陈建新80**元。四、驳回秦德华的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人保险公司不服，向本院提起上诉称：1、根据保险条款的约定，医药费中应扣除非医保用药的部分。2、被上诉人秦德华单方委托鉴定，上诉人未参与，对其鉴定结论持有异议，一审法院驳回上诉人的伤残等级重新鉴定申请不合理。3、一审法院认定误工费缺乏事实依据。4、鉴定费、诉讼费不属于保险赔偿范围，不应当由上诉人承担。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人秦德华答辩称，一审判决正确，适用法律恰当。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人刘志明、陈建新未予答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：1、保险公司是否应当承担非医保部分的医疗费用。2、案涉鉴定结论是否存在问题。3、原审法院对误工费的认定是否正确。4、保险公司是否应承担鉴定费及诉讼费。
关于争议焦点1，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因保险公司未能举证证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果，且保险公司亦未能提供非医保替代用药及其价格，故对保险公司的该项上诉主张本院不予支持。
关于争议焦点2，本案中的司法鉴定，虽为秦德华单方委托，但该鉴定程序与法不悖，且该鉴定由南通三院司法鉴定所具体实施，该所具有司法鉴定资质，实施鉴定的鉴定人员均具有司法鉴定资质�保险公司亦未能提供秦德华的伤情与鉴定结论不符的证据来证明鉴定结论存在错误，其提出伤残等级重新鉴定申请时也已超过举证期限，故原审法院对保险公司的伤残等级重新鉴定申请未予准许并采纳该鉴定意见并无不当。
关于争议焦点3，秦德华系南通多邦电子科技有限公司的职工，其所在单位出具的误工证明记载的日工资为110元／天与其提供的工资表基本吻合。原审法院核定按照110元／天计算秦德华8个月（含二次手术）的误工费，有事实和法律依据。
关于争议焦点4，鉴定费系秦德华为确定损失而支出，性质上属于诉讼费用。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保�人承担。”保险公司主张依保险合同约定，其不应承担鉴定费及诉讼费，但是保险公司未能提供证据证明依照《中华人民共和国保险法》第十七条规定进行了明确说明义务，因此上述条款不产生效力。鉴上并依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，原审法院将鉴定费纳入诉讼费一并确定由保险公司分担亦无不当。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1294元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 泊 霖
审 判 员 �晓晖
代理审判员 王 吉 美
二〇一五年七月十三日
书 记 员 陆 媛 霞