吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第1199号
上诉人（原审原告）：赵震海，男，1979年4月5日生，汉族，住桦甸市。
委托代理人：郭凤艳，桦甸市司法局经济技术开发区法律工作者。
被上诉人（原审被告）：曹学盛，男，1972年5月3日生，汉族，�体工商户，住桦甸市。
委托代理人：都兴武，桦甸市司法局桦郊法律服务所法律工作者。
原审第三人：曹凤梅，女，1973年5月9日生，汉族，无职业，住桦甸市。
上诉人赵震海因委托合同纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2015）桦民一初字第656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
赵震海在原审时诉称：2012年12月19日，我小姑曹凤梅找到我说黄金落价让我买点，将来能挣钱，然后我就拿8万元委托曹凤梅办这个事，之后她将8万元转给我小叔曹学盛，因曹学盛是开金店的。曹凤梅把钱交给曹学盛之后，对我说给我买2000克黄金，每克342元，曹学盛说每克341元，这样曹凤梅从中谋利，如每克上涨1元，曹凤梅获利2000元。当时曹学盛以欺诈的行为蒙骗我，没有说实情。2013年4月14日、15日、16日三次打款后，我从曹学盛处知道其用我的8万元钱给自己买了3000克黄金，曹凤梅1000克黄金，这时黄金已经落价。曹学盛继续欺骗我说让我再拿5.5万元，不然8万元就没有了，我这时追问详情，曹学盛才对我讲实情，用我的13.5万元钱为自己订购了黄金。我认为曹学盛行为损害了我的合法财产利益，我把13.5万元现金交两曹学盛后，没有给我出示任何凭证，2014年通过诉讼，法院判决曹学盛返给我39999元，这只是前期2012年12月19日我交给曹凤梅的8万元，曹凤梅又将此款给付了曹学盛，曹学盛用此款购买了6000千克黄金（其中：曹学盛3000克黄金，曹凤梅1000克黄金，我2000克黄金）。曹学盛用我的钱购买了4000克黄金。这时黄金落价，曹学盛又继续欺骗我让我再拿5.5万元，不然以前的8万元就没有了。因此我又一次被骗。一审判决后曹学盛提起上诉，二审维持了一审判决。现曹学盛对5.5万元仍未给付，故起诉要求曹学盛返还财产5.5万元。
曹学盛在原审时辩称：赵震海在诉状中自认2012年12月19日曹学盛为其定购黄金2000克，每克341元，赵震海将钱交给曹学盛后，曹学盛通过焦桂媛将款支付给了沈阳市沈河中金欧亚同心珠定钸品店。曹学盛已完成委托，赵震海应当同沈阳金店承担合同履行义务。同时在另案庭审中，赵震海自认协议书是2013年9月、10月份书写的，曹凤梅说是同年5月份书写的，该协议体现赵震海自愿承担风险，也足以证明我与他之间的委托合同结束了。且在另案庭审中，赵震海明确表示不同意要2000克黄金，其违约在先，其应承担其所定购黄金的风险。我在金店替赵震海垫付差价款3.7万元，赵震海应退还给我。关于定金8万元，加赵震海补交款5.5万元，赵震海自认购2000克黄金钱都不够，如何能说我认购3000克黄金定�是从赵震海定金中出的，2000克黄金每克341元，总价款为682000元，赵震海只交了13.5万元，总价款20%，这13.5万元是赵震海向沈阳金店交的自己认购2000克黄金的定金，同我定的黄金无关。赵震海未足额支付价款，所以沈阳金店不给赵震海黄金，故应驳回赵震海的诉讼请求。
曹凤梅在原审时述称：赵震海支付5.5万元是应曹学盛请求直接支付的“补仓”款，此款我仅是知情人，即共同转账或支付的款，此款是赵震海直接按曹学盛指示所为，赵震海和我共同汇给曹学盛指定人卡号及曹学盛直接收取，我没有任何截留或占用。赵震海支付的此款与先前法院判决的8万元是两个阶段，在“补仓”阶段，赵震海是在曹学盛要求下支付自己份额的款，我也按曹学盛要求支付了自己份额的8万元，我和赵震海一样，都是受害者。从赵震海起诉中可以看出赵震海支付本案诉请�款是应曹学盛要约，赵震海承诺，赵震海、曹学盛间形成委托合同关系，我不享有任何权利和义务，无需承担责任。
原审判决认定：赵震海曾因购买黄金一事与曹学盛及曹凤梅发生纠纷，于2014年向本院起诉，在该案中赵震海对其所主张的5.5万元放弃权利另诉。本院于2014年3月27日作出（2014）桦民一初字第56号民事判决书。该判决书确认如下事实：2012年12月中下旬，赵震海为了买卖黄金挣差价，出资8万元现金交给曹凤梅，委托曹凤梅将钱交给曹学盛，由曹学盛为赵震海订购黄金。曹凤梅将8万元交给曹学盛，并告知曹学盛给曹凤梅本人订购1千克黄金。后曹学盛向沈阳市沈河区中金欧亚同心珠宝饰品店订了6千克黄金成品，其中赵震海2千克，曹凤梅1千克，曹学盛3千克。2013年4月中旬，因黄金价格下跌，曹学盛告知曹凤梅和赵震海，黄金出售方要求补交购买黄�的价款，后赵震海又出资5.5万元，曹凤梅本人出资8万元，该13.5万元中，通过曹学盛提供的银行卡转账支付12.5万元，另外的1万元是由曹凤梅交给曹学盛的现金。2013年5月之后，赵震海、曹学盛三方因购买黄金一事进行协商，出具书面材料一份，载明：“1、赵震海出资8万元给小姑曹凤梅，曹凤梅转给曹学盛定黄金6000克。2、8万元定6千克金子，其中赵震海2000克、曹凤梅1000克、曹学盛3000克。3、黄金下降，曹凤梅、曹学盛自己应承担自己的风险责任。4、其中4000克本金应曹凤梅、曹学盛自行承担。5、上涨挣钱自己挣，赔钱也应三人平分本金。以上没有异议，承认以上事实。”曹凤梅、曹学盛在此条上签字，赵震海对此条的内容表示认可。基于以上事实，本院判决曹学盛、曹凤梅按赵震海出资8万元定金款，并按各自认购黄金数量返给赵震海款。曹学盛提起上诉，吉林市中级人民法院于2014年6月10日作出（2014）吉中民一初字第378号民事判决，该判决确认了上述事实，并维持了原判决。另查明，赵震海及曹凤梅共出资21.5万元，沈阳市沈河区中金欧亚同心珠宝饰品店已收到该款。
原审判决认为：曹学盛和曹凤梅签字确认的书面材料中仅对赵震海出资的8万元进行了协商，未涉及本案诉争的5.5万元，而此材料形成时间又在赵震海将5.5万元交付沈阳金店之后，可以推定双方对此款是为赵震海自己定购黄金并无争议，仅凭赵震海现有证据无法认定曹学盛挪用了诉争款项为已用。另外，赵震海在明知黄金价格下跌的情况下，又交付给沈阳市金店5.5万元，在赵震海没有证据证明曹学盛在处理委托事项过程中存在欺骗行为和其他过错的情况下，此付款行为应认定系其自愿行为，故赵震海要求曹学盛返还5.5万元的请求，无法支持。综上，依�最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，作出判决。
原审判决主文：驳回赵震海的诉讼请求。案件受理费1175元，由赵震海负担。
原审判决后，上诉人赵震海不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，支持其诉讼请求。诉讼费用由曹学盛承担。其主要上诉理由为：原审判决认定事实错误，我们三人的协议是因为我拿的8万元被曹学盛、曹凤梅占用4000克，我只占2000克，所以该协议未涉及5.5万元。由于曹学盛隐瞒实情导致我再次受骗上当，曹学盛只告诉我不拿5.5万元，那8万元就保不住了，如果当时曹学盛告诉我实情，我只能损失8万元当中的2.6万元。我是按曹学盛指示向银行汇款的，该款项存在争议。我提供的光碟可以证明诉争5.5万元是在我不知情的情况下汇款的。原审法院认定我通过曹学盛提供的账户汇款是自愿的�是错误的。
被上诉人曹学盛辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
原审第三人曹凤梅二审中未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
二审庭审中，双方当事人均未提供新的证据。经本院审理查明的事实与原审判决认定事实无异。
本院认为：赵震海与曹学盛、曹凤梅在签字确认的关于8万元金子的分配情况的协议形成时，赵震海已经知道其支付的8万元的实际用款情况，即用8万元订购的黄金中有曹学盛4000克、曹雪梅1000克。赵震海交付本案诉争5.5万元系在该协议形成之前，赵震海主张诉争5.5万元是对8万元的补充，但在该协议签订时赵震海未对诉争5.5万元提出异议，应视为其认可此款是为自己定购黄金。另外，赵震海在明知黄金价格下跌的情况下，又交付5.5万元，在赵震海没有证据证明曹学盛在处理委托事项过程中存在欺骗行为和其他过错的情况下，赵震海要求曹学盛返还5.5万元的请求，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1175元，由上诉人赵震海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 英
代理审判员 孙 伟
代理审判员 付婷婷
二〇一五年十一月二十三日
代理书记员 姜 雪