湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终8223号
上诉人（原审被告）：罗霖，男，1981年9月25日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托代理人：罗霜，湖南声威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南福霖钢结构有限公司，住所地湖南省浏阳市工业新区现代制造产业园。
法定代表人：罗霖，系该公司总经理。
委托代理人：欧阳旺兴，系湖南福霖钢结构有限公司的破产管理人湖南人和律师事务所律师。
委托代理人：刘慈，系湖南福霖钢结构有限公司的破产管理人湖南人和律师事务所实习律师。
上诉人罗霖因与被上诉人湖南福霖钢结构有限公司（以下简称福霖公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0181民初4011号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
罗霖的上诉请求：撤销原审判决，改判确认福霖公司与罗霖存在劳动关系，判令福霖公司支付罗霖工资和奖金。事实与理由：一、原审判决查明的事实有部分错误。1、中国农业银行卡号为62×××16的账户是案外人杨某的，原审判决认定是罗霖的，并认为该账户的进账金额与证人李某的证言有矛盾，从而导致事实认定错误。2、罗霖在福霖公司具有多重身份，既是福霖公司的股东、董事、法定代表人，又被福霖公司聘为总经理，故罗霖在福霖公司任总经理期间与福霖公司形成劳动关系。三、福霖公司应按口头约定每月支付罗霖工资和奖金。福霖公司的三位股东对罗霖的工资及奖金等待遇进行了口头约定，为10000元/月，年终奖为50000元，因福霖公司困难，工资及奖金暂延发放，但不等于不用发放。四、杨某既是福霖公司的股东，又是福霖公司的监事，还兼任福霖公司的副总经理，其情况跟罗霖类似，可杨某在福霖公司领取了相应的工资和奖金。
福霖公司答辩称：一、罗霖是福霖公司的股东、执行董事（不设董事会的唯一执行董事）、法定代表人、总经理，不是劳动法意义上的劳动者，其与福霖公司之间的关系受公司法调整，不应由劳动法调整。二、罗霖是企业所有者和最高管理者，不需要接受福霖公司的劳动管理，也无人能对罗霖进行劳动纪律、制度管理，而劳动者要接受用人单位的劳动管理，受用人单位劳动纪律、制度的约束。三、根据公司法的相关规定，决定经理人选及报酬为董事会（执行董事）职权，依法应以书面决议，罗霖的经理身份是否领取报酬也是由其自己执行董事的身份决定的，福霖公司无任何责任。四、即使福霖公司与罗霖构成劳动关系，也已过仲裁时效，福霖公司也不应再向罗霖支付工资。综上，请求驳回罗霖的上诉请求。
福霖公司向原审法院起诉的诉讼请求：1、确认福霖公司与罗霖之间不存在劳动关系；2、确认福霖公司与罗霖之间不存在非全日制用工关系；3、确认福霖公司不应支付罗霖工资和奖金。
原审法院认定：福霖公司系一家经营钢结构及网架结构的加工、销售、安装及防火、防腐处理等业务的有限责任公司。原湖南湘甬钢结构有限公司成立于2004年4月21日，2007年1月17日，杨某(持股比例11%)、罗霖(即本案被告，持股比例7%)、胡召军(持股比例5%)、胡军(持股比例5%)、ＸＸ(持股比例5%)、浏阳市金信担保开发有限公司(持股比例5%)、湖南沙市建筑工程有限公司(持股比例62%)共同出资1000万元，将“湖南湘甬钢结构有限公司”更名为“湖南福霖钢结构有限公司”。2007年1月18日，福霖公司的股东罗霖、杨某、ＸＸ、湖南沙市建筑工程有限公司的法定代表人罗博士等人在任罗霖为董事长（法定代表人）的《任命书》上签字，罗霖的任期为3年。2008年12月15日，福霖公司召开股东会议，决议变更公司股东、并修改公司章程，股东变更为湖南沙市建筑工程有限公司、罗霖、杨某、胡召军、胡军，并推选被告罗霖为公司法定代表人兼执行董事、任期三年，推选杨某为公司监事。2010年1月5日，福霖公司再次召开股东会议，决议公司股东变更为杨某(持股比例11%)、罗霖(持股比例17%)、湖南沙市建筑工程有限公司(持股比例72%)，会议还选举罗霖为福霖公司的执行董事、法人代表、总经理，任期均为三年，同时选举杨某为公司监事。经浏阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）审理查明（福霖公司和罗霖在本案中亦对如下事实表示认可），罗霖在担任福霖公司法定代表人期间，主要的履职行为如下：1.代表福霖公司签订合同。2008年1月3日，罗霖代表福霖公司与案外人湖南华侨建设集团有限公司郴州华湘化工项目部签订《钢结构工程承包合同》；2010年1月18日，罗霖代表福霖公司与案外人浏阳太阳龙医疗科技有限公司签订《建设工程施工合同协议条款》；2012年7月4日，罗霖代表福霖公司向长沙青特车桥有限公司发出《申请付款函》，要求该公司支付租金。2.召开会议。2009年4月7日、6月16日，罗霖召开管理人会议，部署公司工作。3.向福霖公司提交公司年检报告书。罗霖作为福霖公司的法定代表人，于2007年7月6日向福霖公司提交《二ΟΟ六年度公司年检报告书》，该报告书反映福霖公司2006年的经营状况为全年亏损346806.12元，年末负债为16034796.01元，其中长期负债7000000元。2013年4月2日，罗霖向福霖公司提交《二Ο一二年度公司年检报告书》，该报告书反映福霖公司2012年年末负债总额为15554133.35元，其中长期负债7000000元。2008年2月19日，罗霖被浏阳市福盛房地产开发有限公司的股东推举为公司执行董事、法定代表人，任期三年，罗霖至今仍登记为该公司法定代表人。罗霖还于2013年11月6日被任职为浏阳市福盛房地产开发有限公司执行董事、经理，任期三年，并担任该公司法定代表人，后浏阳市福盛房地产开发有限公司更名为浏阳市同力房地产开发有限公司，福霖公司至今仍登记为该公司法定代表人。
原审法院另认定：2013年7月31日，罗霖与其配偶肖颖孜以自己名义，将福霖公司所有的资金74万元用于购买浏阳市碧桂园房地产开发有限公司岭秀六街15栋101号房。2015年8月4日，浏阳市人民检察院指控罗霖犯挪用资金罪向原审法院提起公诉。原审法院经审理，认定被告罗霖利用担任福霖公司法定代表人、董事长的职务便利，挪用本单位的资金74万元归个人使用，用于支付其个人购买别墅的首付款，其行为已构成挪用资金罪，属数额巨大，原审法院于2016年3月2日作出（2015）浏刑初字第689号刑事判决书，判决：一、被告人罗霖犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人罗霖挪用福霖公司的资金74万元继续予以追缴，发还给福霖公司。罗霖对原审法院作出的前述刑事判决不服，上诉于湖南省长沙市中级人民法院，该院经审理，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》所确定的挪用资金罪的数额标准，认定罗霖及其配偶肖颖孜同意将所购别墅处置变现、用于清偿所挪用的74万元资金，属于退赃情节，对罗霖的量刑可以改判。二审法院于2016年7月22日作出（2016）湘01刑终348号刑事判决书，判决：一、维持湖南省浏阳市人民法院（2015）浏刑初字第689号刑事判决书第一项中对上诉人罗霖的定罪部分及第二项；二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2015）浏刑初字第689号刑事判决书第一项中对被上诉人罗霖的量刑部分；三、上诉人罗霖犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月29日起至2016年7月28日止）。2015年8月27日，原审法院作出（2015）浏民破（预）字第00003号民事裁定书，裁定受理福霖公司的破产清算申请，裁定书中认定福霖公司与湖南沙市建筑工程有限公司至今存在资金、经营、财务、人员等严重混同。原审法院还作出（2015）浏民破字第00004-1号决定书，决定指定湖南人和律师事务所为福霖公司破产案件的管理人。还查明，罗霖自2006年7月起的失业保险、基本医疗保险以及2011年5月起的工伤保险，均由湖南沙市建筑工程集团有限公司为其缴纳。证人杨某在庭审中出庭作证称，2009年，杨某（福霖公司的副总经理、监事）、罗霖以及湖南沙市建筑工程有限公司的法定代表人罗博士协商，罗霖在福霖公司处的工资为10000元/月，年终奖金为50000元，但因福霖公司经济比较紧张，且两个大股东（即湖南沙市建筑工程有限公司、罗霖）有其他收入来源，福霖公司一直未向罗霖支付过工资。证人李某出庭作证称，其在2005年9月至2014年10月份在福霖公司处任职出纳期间，罗霖作为法定代表人未领取过工资。福霖公司多次向罗霖所有的中国农业银行股份有限公司浏阳市支行卡号为62×××16的账户转款，系因福霖公司曾聘请一名职业经理人樊洪勇，福霖公司考虑支付给樊洪勇的工资过高（多时达12000元/月），可能会引起其他员工不满，遂将支付给樊洪勇的工资的一部分支付至罗霖在农业银行的卡上，并非向罗霖发放工资。经查，罗霖前述账户中的进账金额并不相同，有1200元、3000元、5000元至140000元、150000元不等，进账时间也不定期，有时一月进账数笔，有时数月无进账。罗霖认为，罗霖在福霖公司处担任法定代表人兼董事长一职，双方未订立劳动合同，福霖公司也未为其缴纳社会保险，罗霖认为福霖公司应履行用人单位的各项义务，遂向仲裁委申请仲裁，要求裁决：1.确认福霖公司和罗霖双方自2007年1月1日至2016年4月19日存在劳动关系；2.确认双方劳动关系自2016年4月20日解除；3.福霖公司支付罗霖经济补偿金108000元；4.福霖公司支付罗霖2007年1月份至2016年4月份工资1332000元；5.福霖公司支付罗霖相当于工资25%的赔偿金333000元；6.福霖公司支付罗霖2007年2月份其至11个月未签订劳动合同的双倍工资132000元；7.福霖公司支付罗霖从2007年至2015年的奖金400000元。仲裁委经审理后作出浏劳人仲字﹝2016﹞第1505号仲裁裁决书，裁决如下：福霖公司与罗霖之间自2007年1月至2014年12月30日形成非全日制用工关系；福霖公司支付罗霖2007年1月至2014年12月30日的劳动报酬960000元、奖金400000元，共计1360000元；驳回罗霖的其他仲裁请求。福霖公司对前述仲裁裁决书不服，遂于2016年7月6日向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：本案的争议焦点在于：福霖公司与罗霖之间是否构成劳动关系或非全日制用工关系。首先，劳动关系是指，用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动，由此而产生的双方的权利义务关系。罗霖系福霖公司的股东，同时担任福霖公司的董事、法定代表人，对福霖公司有实际控制和支配能力，双方之间构成的法律关系与劳动者受用人单位管理有着本质区别，双方的权利义务关系更多受公司法的规范。本案中，罗霖在福霖公司处行使的多为管理者和实际经营者的权能（对外签订合同、召开股东或员工会议等等），其担任福霖公司的董事是按照公司法的规定、并需执行福霖公司的公司章程后产生的，与劳动者与用人单位之间的劳动关系依协议订立、劳动者由用人单位招录有本质区别。罗霖并非福霖公司雇请的专业经理人，罗霖不以其的劳动力为对价向福霖公司换取劳动报酬，也无需受福霖公司的规章制度或劳动纪律的约束，其工作亦非福霖公司主要业务的组成部分，这与劳动者需接受用人单位的工作安排和管理、劳动者对用人单位具有较强的人身依附性的特征也背道而驰。此外，罗霖的多项社会保险由湖南沙市建筑工程有限公司缴纳，福霖公司与罗霖之间亦无与社会保险相关的权利义务关系，此点与用人单位有劳动者缴纳各项社会保险的法定义务也有区别。另外，罗霖提交的其所有的中国农业银行股份有限公司浏阳市支行卡号为62×××16的账户中，并无罗霖所述的按期支付一定金额工资之情形，且该账户的资金往来最高达150000元之多，与罗霖自述以及证人李某证词有矛盾之处，也与用人单位向劳动者发放工资的常理不符。由前述分析可知福霖公司与罗霖之间的法律关系不符合劳动关系的特征。其次，非全日制用工是一种特殊的劳动关系，它是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时、累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。非全日制用工的劳动者可以与一个以上的用人单位建立劳动关系，具有短期性、灵活性、非正规性的特点。本案中，罗霖除担任福霖公司的董事、法定代表人外，还同时担任浏阳市福盛房地产开发有限公司执行董事、法定代表人，以及浏阳市同力房地产开发有限公司的法定代表人，罗霖与福霖公司以及浏阳市福盛房地产开发有限公司、浏阳市同力房地产开发有限公司之间基于罗霖的股东身份，而与这些公司形成了较为稳定、长期的权利义务关系，双方法律关系的变动需符合公司法和公司章程的有关规定，这点有别于松散型的非全日制用工关系。罗霖成为福霖公司的董事、法定代表人需向相关行政部分备案登记，提交书面任命文件，系要式行为，而非全日制用工关系即可以采用书面形式，也可采用口头约定方式。罗霖担任福霖公司以及另外两个公司的董事、法定代表人的主要收入为公司给股东的分红，其所得属于经营性收益，而非劳动报酬。罗霖主张其工资为10000元/月，缺乏有效证据证实，且罗霖按月领取定额工资，也与非全日制用工按时、不固定金额领取工资的特征不符。因此，福霖公司与罗霖之间的法律关系亦不符合非全日制用工的特征。综上所述，罗霖系福霖公司的股东，并担任福霖公司的董事、法定代表人，福霖公司与罗霖之间不构成劳动关系，也不构成非全日制用工关系，福霖公司无需向罗霖支付工资和奖金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条，《中华人民共和国公司法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条之规定，判决：一、福霖公司与罗霖之间不构成劳动关系和非全日制用工关系；二、福霖公司无需向罗霖支付工资、奖金。本案受理费10元，减半收取5元，由罗霖负担。
本院二审期间，福霖公司、罗霖均没有提交新证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、福霖公司与罗霖是否存在劳动关系或非全日制用工关系；二、福霖公司应否支付罗霖工资和奖金。对此本院分析如下：
关于焦点一。罗霖主张其与福霖公司存在劳动关系。福霖公司主张其与罗霖不存在劳动关系或非全日制用工关系。经审查，第一、罗霖系福霖公司的股东、执行董事、法定代表人和总经理，福霖公司实际从未支付过罗霖工资或劳动报酬。第二、在本案纠纷发生前的几年里，没有证据证明罗霖曾向福霖公司主张支付工资或劳动报酬等相关权利。除了杨某的证言外，本案中没有其它证据能证明福霖公司应向罗霖支付工资或劳动报酬。第三、关于杨某的证言，杨某在庭审中陈述：福霖公司的三个股东2009年口头约定罗霖的工资为10000元/月，年终奖为50000元/年，因福霖公司经济困难，罗霖又有其他收入，故罗霖一直未从福霖公司领取工资。经审查，杨某作证时同时表示2009年年底前其一直从福霖公司领取工资。对此本院认为，杨某作为福霖公司的股东兼监事从福霖公司领取工资，而罗霖作为福霖公司的股东、法定代表人兼总经理却一直没有从福霖公司领取工资或劳动报酬，罗霖对此未给予合理的解释，杨某的上述解释也缺乏说服力。而且罗霖与杨某系表兄弟关系，具有亲属关系，在没有其他证据佐证的情况下，本院对杨某的证言不予采信。综上分析，罗霖主张其与福霖公司之间存在劳动关系和非全日制用工关系证据不足，原审判决确认福霖公司与罗霖之间不存在劳动关系和非全日制用工关系并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。根据以上焦点一的分析，福霖公司与罗霖之间不存在劳动关系和非全日制用工关系，福霖公司无需支付罗霖工资和奖金。原审判决福霖公司无需向罗霖支付工资和奖金并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，罗霖的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由罗霖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 藜
审 判 员 戴 莉
代理审判员 龙付送
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 刘柏文
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。