湖南省张家界市永定区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0802民初629号
原告贺小玉，女，土家族。
委托代理人刘桂林，湖南正诚律师事务所律师，系原告贺小玉的特别授权代理人。
被告宋卫东，男，土家族。
原告贺小玉与被告宋卫东合同纠纷一案，本院于2016年3月22日受理后，依法由审判员龚拥军担任审判长，与审判员顾霞、代理审判员田秀平组成合议庭，代理书记员刘颖担任记录，于2016年5月17日、5月23日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告贺小玉及其委托代理人刘桂林到庭参加诉讼，被告宋卫东经本院合法传唤未到庭参加诉讼；第二次开庭，原告贺小玉及其委托代理人刘桂林，被告宋卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贺小玉诉称，2015年2月18日，被告宋卫东以帮助原告理财为名与原告签订一份《（2015固定36%分成）理财规划合同书》，合同约定：原告提供证券资金账户及30万元初始资金，交给被告用于炒股理财，被告每月按初始资产的3%即9000元给原告支付固定收益，理财造成的盈亏与原告无关，即账户盈利由被告享有（原告享受固定回报），账户亏损由被告负责补足，双方合同期为一年，从2015年2月18日起至2016年2月18日止。合同在实际履行后，双方口头约定，理财盈利按5：5分成，甲方保证乙方的投资回报不低于双方合同约定的9000元／月的标准。上述合同签订后，原告依约将300000元初始理财本金按时足额到位，交由被告掌控和操作（证券账户号为27×××73），但该账户在理财规划服务期内亏损严重，至2016年1月21日，账户内只剩资金余额46499.35元，亏损253500.65元。原告认为：双方签订的理财规划服务合同是保本增值合同，具有民间借贷性质，被告应按合同约定为原告保本并分配收益，现被告因操作失误导致原告账户内本金严重亏损，理应依约定赔偿。原告现请求法院依法判令：1.被告宋卫东返还原告贺小玉理财本金253500.65元，并自2016年2月18日起按月息2%（2分）支付利息至本金返还完毕止；2.本案诉讼费用由被告宋卫东承担。
原告贺小玉为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据材料：
1．2015年2月18日签订的《理财规划服务合同书》复印件1份，拟证明原、被告双方存在理财服务合同关系，被告应保证原告账户不亏损，收益按约定分成，合同授权的期间和账户30万元初始本金是到位的事实；
2．《2016年1月21日证券截屏图》、《2015年10月20日股票账户截屏图》复印件各1份，拟证明这是原告的证券账户，账户里面仅剩46499.35元，亏损253500.65元的事实；
3．《建设银行原告给被告转账流水》复印件1份，拟证明原告已经按照合同约定将股市的收益按5:5分成，共5个月6笔的钱即105500元转给被告的事实；
4．《短信息》复印件5份，拟证明原告按合同约定给转了5个月的收益共计105500元给被告，分6次转账，被告宋卫东从来没有异议的事实；
5．《短信息》复印件5份，拟证明原告在快平仓时多次短信提醒被告，进行了风险提示，要求被告补齐30万元本金的事实。
被告宋卫东辩称，与原告贺小玉所签订的理财合同其实是一个无效合同，理由是：第一、这个资金的到位情况可以通过银行流水和证券流水查看并不是原告所说的情况；第二、在收益分成合同约定的是3%，又出现了5:5分成，原告贺小玉并没有把该分给被告的钱分给被告，而且理财资金被告无法掌控；第三、本案并不是民间借贷，是委托由被告操作，被告只是代理，证券投资的风险应该原告自己承担，而且被告也及时告知原告如何控制风险，在有5%的风险时应该采取措施；第四、关于本金的形成，原告知道她自己投资的是21万元，亏损了只剩5、6万元，被告接手后给原告增值了15、16万元，但原告并没有给报酬，这就是原告本金的形成；第五、股灾是不可抗力，这个责任不能全部由被告一个人承担。
被告宋卫东未向本院提交相关证据材料以支持其辩称理由。
被告宋卫东对原告贺小玉提供的证据质证意见为：对证据1，这个合同是无效合同。对30万的本金有异议，30万的初始本金是虚假的，可以从银行流水和证券公司流水查。对合同本身没有异议，合同的字是本人所签；对证据2，这两个证据不能算是证据，这是账户动态的数字，时刻都是在变化的；对证据3，对证据的真实性没有异议，恰恰证明原告根本违约，根本没有按合同分成，原告确实给了被告分了105500元，但不是按照合同约定的收益分红，原告至少应该给被告分红15万元以上；对证据4，无法考证其真实性，对真实性无法确定；对证据5，这个信息是真实的，表达了原、被告在交流，券商已经在进行风险提示，原告早就知道了风险，就应该要及时防范风险。
根据庭审中各方当事人的质证意见，结合当事人在法庭上的陈述，对当事人提交的证据分析认定如下：
原告贺小玉提交的证据1，因被告宋卫东对其真实性、关联性均无异议，但认为该组证据中的合同约定了保底条款，不符合法律规定，应为无效合同，即仅对其合法性提出异议。本院对证据1的真实性予以认定；原告贺小玉提交的证据2，被告宋卫东对其真实性、合法性提出异议，原告贺小玉提交的证据3、5，被告宋卫东对其真实性均无异议，本院对证据3、5的真实性予以认定；对原告贺小玉提交的证据4，被告宋卫东对其真实性有异议，该证据与证据3相互印证，可以证明本案原告贺小玉通过银行转账向被告宋卫东支付105500元的事实，与事实相符，且具有关联性，本院对其真实性予以认定。
根据认定的证据，结合本案当事人在法庭上的陈述，可以确认以下法律事实：
2015年2月18日，原告贺小玉与被告宋卫东签订一份《理财规划服务合同》，约定自2015年2月18日起至2016年2月18日止，原告贺小玉提供300000元初始资金在财富证券开设的证券资金账户（账号为27×××73）委托被告宋卫东用于理财，约定的利润分配方式为：不管原告资金账户盈利或亏损，被告宋卫东应在每月18日（遇特殊情况，不得延后10个交易日）按原告贺小玉的初始资产的3%向原告贺小玉支付固定约定收益，即初始总资产的3%，每月支付金额玖仟元整，固定收益外资金账户的收益或亏损均为被告宋卫东所有和承担。被告宋卫东承诺承担该合同约定证券账户在合同期内的全部亏损风险，当该账户亏损即将达到5%时，被告宋卫东应根据原告的风险警示出具风险化解方案，否则原告有权中止合同履行，且被告宋卫东未按约定每月结算的，应按证券资金账户初始资金总额的10%向原告支付违约金。并将原告贺小玉的证券资金账户由被告宋卫东控制，原告贺小玉不得私自更改账户密码及操作账户。同日，原告贺小玉与被告宋卫东签订一份《个人授权委托证明书》，约定授权人贺小玉授权资金账户名称:贺小玉，资金账户（财富证券主股东资金账号：27×××73和融资融券账号：27×××73）授权宋卫东（被授托人）为以上证券账户代理人，代理本人行使该证券账户交易和查询。授权期限：从2015年01月06日起，至2016年01月06日。本人郑重承诺：1、被授权人在上述代理权限范围内以及委托期限内所进行的交易，均视为本人操作行为。2、上述证券资金账户交易密码由受托人（代理人）保管，本人在授权委托期限内如需要变更该账户密码，需经过受托人书面同意。3、本人郑重承诺本委托书内容真实、有效。2015年2月18日，原告贺小玉在财富证券主股东资金账号27×××73上的总资产为301729.03元。2015年2月17日，原告贺小玉通过银行转账方式向被告宋卫东银行账户转入20000元；2015年3月20日，原告贺小玉通过银行转账方式分两次向被告宋卫东银行账户转入共计22000元；2015年4月20日，原告贺小玉通过银行转账方式向被告宋卫东银行账户转入11500元；2015年5月19日，原告贺小玉通过银行转账方式向被告宋卫东银行账户转入22000元；2015年6月19日，原告贺小玉通过银行转账方式向被告宋卫东银行账户转入30000元。原告贺小玉共计向被告宋卫东转入资金105500元。原告贺小玉自2015年2月18日至起诉之日止，收益额为103500元。2015年7月，原告贺小玉得知理财账户亏损严重，通过电话短信向被告宋卫东提出警示，但宋卫东未能为原告提出风险化解方案，也未能补足账户中原告的初始资金。2016年1月21日，原告贺小玉在财富证券主股东资金账号27×××73上的总资产为46499.35元。2016年3月22日，原告贺小玉向本院提起诉讼。
本院认为，民间委托理财又称非金融机构委托理财，是客户将资产交给资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或自然人，由非金融机构作为受托人的委托理财形式。民间委托理财合同与民间借贷合同主要区别在于出资人对使用资金产生的收益或风险是否应当享有或承担，如果出资人享有收益或承担风险，则为民间委托理财合同，否之则为民间借贷合同。本案中，原告贺小玉与被告宋卫东签订《理财规划服务合同》时，约定被告宋卫东在合同履行期间内，保证原告贺小玉的本金不受损失，且按月向原告贺小玉支付固定收益9000元，剩余获得收益归被告宋卫东所有，亏损也由被告宋卫东承担，此时，应认定双方为民间借贷关系。被告宋卫东认可合同签订当日财富证券开设的证券资金账户（账号为27×××73）总资产为30万元，应视为原告贺小玉已完成借款交付行为，双方借款合同生效。
关于保底条款的效力问题。关于《理财规划服务合同》中约定的保底条款效力，该条款并不违反法律和行政法规的强制性规定。根据《合同法》第四十四条和第五十二条规定，合同内容只要不存在违反法律和行政法规强制性规定等情形，就不应认定无效；该保底条款并不违背权利和义务相一致原则。凡商业活动均有一定风险，被告宋卫东既然在《理财规划服务合同》中与原告贺小玉约定了保底条款，必然在事先已对可能出现的风险后果予以了充分考虑并决定承担。这种保底条款约定也没有违背商务活动的本质，该约定符合民事法律关系应予遵循的契约自由、意思自治原则，这种保底条款的约定是当事人行使私权的体现，只要不违反法律规定，不损害国家和社会公共利益，符合契约自由原则，就应得到法律的尊重。故被告宋卫东辩称双方签订的理财合同中有保底条款，违背国家相关法律规定，是无效合同的辩解理由与事实不符，本院不予采信。
关于借款本金及利息的问题。由于双方在理财合同中约定，当理财账户亏损即将达到5%时，原告贺小玉有权提出风险警示，被告宋卫东应根据警示出具相应的风险化解方案，否则原告有权中止履行合同。但本案中，被告宋卫东在原告贺小玉提出风险警示后未能提供相应的风险化解方案，违反合同的约定，且被告宋卫东未依约补足约定理财账户中的亏损，导致原告贺小玉初始资本金余额为46499.35元，构成根本违约。原告贺小玉要求返还本金的诉讼请求理由充分，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”及第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，本院认为，借贷双方约定的利率不得超过年利率24%，原告贺小玉每月按初始总资产的3%（年利率36%）即每月固定收益9000元，明显高于年利率24%，超过部分的约定无效。原告贺小玉收益103500元中，合同约定期间的利息收益应为72000（300000×24%×12＝72000）元，利息超出部分31500元不予以支持，应计入本金予以扣除。故被告宋卫东应返还原告贺小玉本金222000.65（253500.65－31500＝222000.65）元。原告贺小玉与被告宋卫东未约定逾期利率，原告贺小玉在本案中一并要求支付年利率24%逾期利息，本院予以支持。
综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条之规定，判决如下：
一、被告宋卫东于本判决书生效后七日内返还原告贺小玉222000.65元本金并支付相应利息（利息从2016年2月19日起算至付清之日止，以222000.65元为基数，按照年利率24%计算）；
二、驳回原告贺小玉的其他诉讼请求。
案件受理费5102元，由被告宋卫东负担。
如未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决书发生法律效力后当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。
审 判 长 龚拥军
审 判 员 顾 霞
代理审判员 田秀平
二〇一六年六月二十二日
代理书记员 刘 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。