浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙绍刑抗再字第2号
抗诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
原审被告人宣某。2008年4月14日因犯寻衅滋事罪被诸
暨市人民法院判处有期徒刑三年，于2010年2月4日被假释，20
10年12月5日假释期满。因本案于2012年1月5日被诸暨市人民
法院判处有期徒刑一年，2012年6月2日刑满释放。因涉嫌寻衅
滋事罪于2013年3月6日被诸暨市公安局刑事拘留，同月23日被
逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
原审被告人王甲。因犯盗窃罪被诸暨市人民法院判处有
期徒刑十个月；2011年11月因犯抢劫罪被绍兴市中级人民法院
判处有期徒刑六年。现服刑于浙江省金华监狱。
原审被告人王乙。
浙江省诸暨市人民检察院指控原审被告人王甲、宣某
、王乙寻衅滋事罪一案，浙江省诸暨市人民法院于2012年1月5
日作出（2011）绍诸刑初字第1061号刑事判决。该判决已经发
生法律效力。浙江省绍兴市人民检察院认为原审判决认定事实
确有错误，导致对原审被告人宣某适用法律错误，且量刑不
当，于2013年7月14日以绍市检刑抗（2013）4号刑事抗诉书，
向本院提起抗诉。本院于2013年7月10日立案，并依法组成合
议庭，于2013年8月14日公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市
人民检察院指派检察员孟某某出庭履行职务，原审被告人宣某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年11月11日下午，郭某丁在诸暨市道
杨树畈村工程施工时，被告人王甲等前去阻止，双方为此发生
叉打。同日晚，被告人王甲在诸暨市××街道××路××号新
岛咖啡店看到郭某丁后，遂由被告人宣某提供马刀，被告人王
甲、王乙伙同“小龙”（另案处理）在该店门口等候。20时许
，当郭某丁、黄某某从咖啡店出来时，被告人王甲、王乙及“小
龙”手持马刀追砍郭某丁、黄某某。郭某丁逃至咖啡店门口时跌倒
在地，被告人王甲、王乙及“小龙”立即手持马刀上前对郭某丁
进行砍、打，后由被告人宣某驾车逃离现场。经诸暨市公安
局法医鉴定，郭某丁所受的人体损伤程度属轻伤。
2011年3月30日、4月27日、6月3日，被告人王乙、王甲
、宣某先后被抓获归案。
另查明：2008年4月，被告人宣某犯寻衅滋事罪，被诸
暨市人民法院判处有期徒刑三年。2005年11月，被告人王甲因
犯盗窃罪，被诸暨市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金
人民币一千元。
又查明：2008年1月，被告人王乙（系王甲冒名王乙）因
犯抢劫罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民
币一千元，2009年6月10日刑满（其中减刑三个月）释放。201
1年11月，经本院审理查明，该抢劫作案实际为被告人王甲所
为，是被告人王甲冒用了其弟王乙的身份，因此，依法改判被
告人王甲犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一千
元。刑期从2011年4月27日起至2015年4月26日止。上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的被害人郭某丁
、黄某某陈述，证人郭某甲、吴某、叶某、郭某乙、郭某丙、李
某某、陈某琴证言，诸暨市公安局法医学人体损伤程度鉴定书
，辨认笔录和照片，户籍信息，抓获经过，诸暨市人民法院（
2008）诸刑初字第335号刑事判决书、（2005）诸刑初字第968
号刑事判决书，本院（2011）浙绍刑抗再字第11号刑事判决书
，行政处罚决定书，被告人王甲、宣某、王乙供述等证据予
以证实。
原审判决认为，被告人王甲、宣某、王乙在公共场所
随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，系共
同犯罪，依法均应追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，予
以支持。被告人宣刘甲有期徒刑刑满释放后五年内又因故意犯
罪应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法予以从重处罚。
被告人王甲在判决宣告后刑罚执行完毕前又犯罪，依法予以并
罚。被告人宣某虽未直接实施殴打行为，但事前提供作案工
具并开车让同案犯逃离现场，故辩护人提出被告人宣刘乙次要
作用及社会危害性较小的辩护观点与事实不符，不予采信，其
余辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九
十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第
一款、第七十条、第六十九条之规定，判决：一、被告人王甲
犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。与前抢劫罪有期徒
刑六年，并处罚金人民币一千元实行并罚，决定执行有期徒刑
六年十个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起
计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一一年四月二十七日起至二0一六年二月二十六日止。罚
金限判决生效后一个月内缴纳）；二、被告人宣某犯寻衅滋
事罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决
执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一一
年六月三日起至二0一二年六月二日止）；三、被告人王乙犯
寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算
。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二
0一一年三月三十日起至二0一二年三月二十九日止）。
抗诉机关浙江省绍兴市人民检察院认为，原审判决认定
事实确有错误，并导致适用法律错误，量刑不当。理由为：首
先，根据诸暨市人民检察院在原审判决生效后调取的新证据，
足以证实原审被告人宣刘丙犯寻衅滋事罪于2008年4月月4日被
诸暨市人民法院判处有期徒刑三年，在刑罚执行期间于2010年
2月4日获假释，于同年12月5日假释期满。而本案中原审被告
人宣某犯罪的时间是在2010年11月11日，系在前罪假释考验
期内犯新罪，而原审判决对此未予认定。同时，原判却错误认
定原审被告人宣某系在刑满释放以后五年内又犯新罪，显属
认定事实错误。其次，根据《中华人民共和国刑法》第六十九
条、第七十一条、第八十六条之规定，原审被告人宣刘甲假释
考验期限内犯新罪，应当撤销假释，把前罪没有执行的刑罚和
后罪所判处的刑罚依法实行数罪并罚。而原审判决未依法撤销
假释，实行数罪并罚，却对原审被告人认定为累犯，属适用法
律错误，同时亦导致量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉
讼法》第二百四十三条第三款的规定，向本院提出抗诉，请依法判处。
原审被告人宣刘甲再审庭审中称，对原审判决认定的事
实及定罪没有意见，对抗诉机关提交的证据以及抗诉意见均没
有异议。
经再审审理查明，原审判决认定原审被告人王甲、宣×
×、王乙犯寻衅滋事罪事实清楚，证据充分，原审被告人宣刘
甲再审中亦认可原审判决认定的事实。本院依法对原审判决认
定的事实予以确认。
另查明，原审被告人宣刘丁因犯寻衅滋事罪于2008年4月
14日被诸暨市人民法院判处有期徒刑三年。在浙江省金华监狱
执行刑罚期间，于2010年2月4日被假释，假释考验期限自2010
年2月4日起至2010年12月5日止。而原审被告人宣刘甲本案中
的犯罪时间是在2010年11月11日，即原审被告人宣刘甲实施本
案犯罪行为时系处于假释考验期限内。
又查明，原审被告人宣刘戊犯本案寻衅滋事罪于2012年1
月5日被诸暨市人民法院判处有期徒刑一年。后在诸暨市看守
所执行刑罚，刑期起止时间自2011年6月3日至2012年6月2日止
。在诸暨市看守所执行刑罚期间未被减刑或假释。
上述事实，有抗诉机关提交的诸暨市人民法院以（2008
）诸刑初字第335号刑事判决书、浙江省金华市中级人民法院
（2010）浙金刑执字第616号刑事裁定书、浙江省金华监狱（2
010）金监字第174号假释证明书、社区矫正期满鉴定表、诸暨
市看守所浙公诸看守（2012）第068号刑满释放证明书以及原
审被告人宣某的当庭陈述等证据所证实。本院认为，原审被告人王甲、宣某、王乙在公共场所
随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，系共
同犯罪，依法均应追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，予
以支持。根据新发现的证据证实原审被告人宣刘甲实施本案犯
罪行为时系处于假释考验期限内，即原审被告人宣某系在假
释考验期限内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第八十六
条、第七十一条的规定，应当撤销假释，把前罪没有执行的刑
罚和后罪所判处的刑罚依法实行数罪并罚。原审判决因未收集
对原审被告人宣某的假释证明书等材料而认定原审被告人宣
刘甲有期徒刑刑满释放后五年内又因故意犯罪应当判处有期徒
刑以上刑罚，并认定为累犯，认定事实错误，导致适用法律有
误。原审判决对原审被告人王甲、宣某、王乙定罪准确，对
王甲、王乙的量刑适当，但对原审被告人宣某量刑不当，应
予纠正。抗诉机关浙江省绍兴市人民检察院的抗诉意见成立，
本院予以支持。因抗诉书仅对原审被告人宣某提起再审，未
涉及的原审被告人王甲、王乙不出庭不影响本案审理。经本院
审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九
十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第七十条、第
七十一条、第八十六条第一款、第六十九条、《中华人民共和
国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第（二）、
（三）项、《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的
具体规定（试行）》第七条第一款之规定，判决如下：
一、维持诸暨市人民法院（2011）绍诸刑初字第1061号
刑事判决第一项、第三项，即：被告人王甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。与前抢劫罪有期徒刑六年，并处罚金
人民币一千元实行并罚，决定执行有期徒刑六年十个月，并处
罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以
前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一一年四月
二十七日起至二0一六年二月二十六日止。罚金限判决生效后
一个月内缴纳）。被告人王乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一
年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，
羁押一日折抵刑期一日，即自二0一一年三月三十日起至二0一
二年三月二十九日止）。
二、撤销诸暨市人民法院（2011）绍诸刑初字第1061号
刑事判决第二项，即：被告人宣某犯寻衅滋事罪，判处有期
徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁
押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一一年六月三日起至
二0一二年六月二日止）。
三、原审被告人宣某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一
年；撤销前罪的假释，收监执行前罪未执行完毕的刑罚十个月
零二天；决定执行有期徒刑一年六个月（刑期自判决执行之日
起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，
即自二0一一年六月三日起至二0一三年九月五日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 丽 莉
代理审判员 丁敏佳代理审判员高颖蕾
二〇一三年八月二十日
书 记 员 余 剑 英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩
序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判
刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对
新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本
法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应
当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑
的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有
执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定
，决定执行的刑罚。第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新
罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚
。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和
无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上
，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最
高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不
能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二
十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑
种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的
案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如
果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的
判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者
是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，
所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上
诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，
或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清
事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审
判。
……
《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体
规定（试行）》
第七条人民法院审理共同犯罪再审案件，如果人民法院
再审决定书或者人民检察院抗诉书只对部分同案原审被告人（
同案原审上诉人）提起再审，其他未涉及的同案原审被告人（
同案原审上诉人）不出庭不影响案件审理的，可以不出庭参与
诉讼。
……