河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终2493号
上诉人（原审被告）梁元文，男，1955年2月4日出生，汉族，农民，住固始县。
委托代理人瞿军，河南商都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡德刚，男，1964年8月8日出生，汉族，农民，户籍地固始县，现住固始县。
委托代理人盛道伦，河南振蓼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐凤友，男，1976年8月19日出生，汉族，农民，住固始县。
委托代理人郑连春，河南振蓼律师事务所律师。
上诉人梁元文与被上诉人胡德刚、徐凤友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服固始县人民法院（2015）固民初字第1209号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告徐凤友与被告梁元文相识多年，其为装修自家房屋，将工程交给梁元文施工；双方口头约定，待完工后循双方之前的惯例，按施工面积依市场价计付工程款。被告徐凤友之前与原告胡德刚并不认识。被告梁元文承接工程后，安排原告到被告徐凤友处进行施工，并提供施工用具。2015年1月23日下午2时许，原告在被告徐凤友房屋内进行装修施工时，由于站立的梯子断裂，其摔下受伤。原告伤后即被送往固始县人民医院救治，其伤情被诊断为：右腓骨远端骨折、右内踝骨折、××。经治疗，原告于2015年2月26日出院，实际住院34天；出院医嘱为：1、注意休息、加强营养；2、术后一月来院复查，去石膏，指导功能锻炼；3、加强功能锻炼；4、全休一年，陪护一人；5、定期复查，不适随诊；6、术后一年手术取内固定物。原告支付医疗费21473.07元。2016年1月2日，原告至固始县人民医院行右内外踝骨折取内固定手术，于2016年1月4日出院，实际住院12天；出院医嘱为：1、注意休息，加强营养；2、术后三月内勿受外伤；3、院外用药；4、定期复查，不适随诊。原告支付医疗费3499.22元。2015年4月27日，信阳天正法医临床司法鉴定所受河南省固始县黎集中心法律服务所委托，××致残等级分级》GB／T16180-2014标准对原告的伤情进行鉴定，并于2015年5月12日作出信阳天正司鉴所（2015）临鉴字第112号司法鉴定意见书，鉴定意见为：胡德刚因外伤致右内踝骨折手术符合九级伤残，致右腓骨骨折手术符合九级伤残；根据晋级原则，综合评定为八级伤残。原告支付鉴定费1200元。诉讼中，被告梁元文对该司法鉴定意见书提出异议，认为系原告单方委托鉴定；被告徐凤友亦提出异议，认为适用标准错误，不具有合法性，应予排除，因此被告的鉴定费也不应支持。后原告申请按GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对其伤情重新鉴定，经本院委托，信阳天正法医临床司法鉴定于2016年5月5日作出信阳天正司鉴所（2016）临鉴字第114号司法鉴定意见书，鉴定意见为：胡德刚因外伤致右下肢部分功能丧失符合十级伤残。原告并支付鉴定费600元。原告自2013年3月起在固始县黄河巷社区蔡福荣家租住，从事木工工作。事故发生后，二被告各自先行垫付4000元。
原审法院认为，原告受雇于被告梁元文为被告徐凤友装修房屋的事实，虽被告梁元文不予认可，但原告提供有证人证言以及原告本人的记工本予以证明，证据之间能相互印证；被告质证时虽提出异议，但未提供反证，应认可原告提交的证据具有一定的证明力；且上述证据能与当事人当庭陈述相印证，故本院予以采信，并对原告与被告梁元文之间存在雇佣关系的事实予以确认。被告徐凤友将其房屋的装修发包给被告梁元文施工，双方之间已形成承揽合同关系。被告徐凤友是定作人，被告梁元文是承揽人。《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。被告徐凤友作为定作人，无证据证明其存在定作、指示或选任方面的过失，故被告徐凤友不应当承担赔偿责任。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被告梁元文雇佣原告为其工作，应为原告提供安全的劳动条件；原告作为完全民事行为能力人，亦应在施工过程中对劳动条件进行必要的检查，注意自己的安全；双方均未尽到各自的义务。故双方对损害的发生均有过错，应对原告的损失按其过错进行分担；分担的比例本院酌定为被告梁元文承担70%，原告胡德刚承担30%。原告提交蓼城街道办事处黄河巷社区居委会出具的证明、房东蔡福荣证明及房权证复印件，足以证明原告长期居住在城镇的事实，故对原告主张的损失可按城镇标准计算。对原告的各项损失，本院依原告诉请并结合原、被告诉辩意见，依照法律规定，并参照河南省相关标准，在公平合理的基础上审核认定如下：医疗费为24948.29元（原告医疗费凭票应计为24972.29元，其主张24948.29元予以支持），住院伙食补助费为100元／天×56天=5600元（参照河南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算），营养费为20元／天×56天=1120元，护理费为78元／天×56天=4368元（原告主张按78元／天计算，不超出2015年度河南省居民服务业在岗职工平均工资标准，本院予以支持），误工费为94元／天×（56天＋365天）=39574元（原告长期从事木工工作，且出院医嘱明确其全休1年，现其主张按94元／天并计算院外误工期365天，依据充分，且标准亦不超出2015年度河南省建筑业在岗职工平均工资标准，本院予以支持），残疾赔偿金为25576元／年×10%×20年=51152元（原告提交的证据足以证实其长期居住在城镇且收入来源于城镇，其主张按2015年河南省城镇居民人均可支配收入标准计算，符合法律规定，本院予以支持），精神损害抚慰金5000元，交通费酌定为600元，鉴定费600元（原告第一次自行委托鉴定，因不符合法律的规定，该司法鉴定意见书本院不予采纳，故该次鉴定费1200元应由其自行承担）。故原告的损失总计为132962.29元，应由原告自行承担30%即39888.69元，由被告梁元文承担70%即93073.6元。被告梁元文先行垫付的4000元，应从其应赔款项中扣除。被告徐凤友先行垫付的4000元，由原告予以返还。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告梁元文于本判决生效之日起十五日内赔偿原告胡德刚人民币89073.6元；二、原告胡德刚于判决生效之日起十五日内返还被告徐凤友垫付款人民币4000元；三、驳回原告其余诉讼请求。
梁元文不服原审判决，上诉称一、一审法院允许二被上诉人委托同一家律师事务所律师担任委托代理人违反法定程序。固始县有河南振蓼律师事务所和河南蓼阳律师事务所两家律师事务所，根据有关规定，同一家律师事务所不能同时与原被告双方建立委托关系，二被上诉人在本案中委托同一家律师事务所的律师代理可能损害上诉人的诉讼权利。二、一审法院认定被上诉人受雇于上诉人事实不清，证据不足。被上诉人胡德刚所述上诉人长期雇佣其从事建筑活动不实，二人之间是平等的关系，并不存在谁雇佣谁的情况。所谓雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成的权利义务关系。形成雇佣关系有两个条件：其一、受雇人向雇用人提供劳务；其二、雇用人向受雇人支付报酬。在本案中，被上诉人胡德刚是和上诉人一起为被上诉人徐凤友从事装修房屋工作，二人劳务费用均由被告徐凤友发放。对此，被上诉人也无证据表明是由上诉人向其发放劳务费用。一审法院认定上诉人雇佣被上诉人胡德刚有以下证据：一、证人胡某1、胡某2的证言；二、被上诉人胡德刚自己制作的记工本；三、当事人的当庭陈述。（一）关于证人胡某1、胡某2的证言的证明力：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。证人胡某1、胡某2系被上诉人胡德刚的近亲属，二人均与被上诉人胡德刚存在利害关系，该二人的证言证明力较弱，不能将其单独作为认定案件事实的依据；（二）关于胡德刚自己制作的记工本的证明力：该证据系胡德刚一人书写，一人制作，没有得到上诉人的认可或签字确认，胡德刚可以随意记工，外人根本无法确认其真实性。（三）关于当事人的当庭陈述：被上诉人胡德刚为了让上诉人承担赔偿责任，当然会主张受雇于人，上诉人对此并不认可。对于证明效力较弱的证据，只有在其他证据以佐证方式对其证明力给予补充、加强的情况下，法院才能将其作为认定本案事实的依据，但是一审法院却用被上诉人胡德刚自己制作的记工本及当事人的陈述作为补强该证言的依据，明显不符合法律的规定和证据规则。一审法院作出胡德刚受雇于上诉人的认定完全是枉顾事实。三、一审法院认定被上诉人徐凤友和上诉人系加工承揽合同关系事实错误，没有任何证据。一审法院认定上诉人和被上诉人徐凤友系承揽合同关系事实错误，完全是主观臆断，没有任何证据予以证明。本案唯一能经上诉人与二被上诉人共同确认的事实是：2015年1月23日下午被上诉人胡德刚在为被上诉人徐凤友从事房屋装饰活动时摔伤。上诉人和胡德刚共同为他人装修房屋，有活相互招呼着一起干，干完活各自分散，等有其他装修活时，再招呼着一起去干，根本不存在谁安排谁为他人装修的情况。上诉人和被上诉人胡德刚均是为被上诉人徐凤友从事装修房屋活动，二人系被雇主徐凤友的雇员。四、一审判决被上诉人徐凤友不承担赔偿责任没有依据。（一）被上诉人徐凤友系劳务关系中接受劳务的一方。《中华人民共和国侵权法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案被上诉人胡德刚在干活的过程中，理应仔细检查合梯是否摆放稳当、是否具有危险性，但是被上诉人却粗心大意，贸然上到合梯上，最终导致了摔伤的后果。被上诉人在干活过程中未尽到合理的注意义务，自身对摔伤的发生存在重大过错，故其对损害后果应承担主要责任。（二）被上诉人徐凤友雇佣上诉人与被上诉人胡德刚为其进行室内装修，没有尽到必要的选人义务。上诉人和被上诉人胡德刚均是靠自己提供劳务赚钱的农民工，没有进行室内装修的资质，为了生存，在有雇主要求帮忙装修的情况下当然是给钱就愿意提供劳务。被上诉人徐凤友作为雇主，在雇佣上诉人和被上诉人胡德刚为其进行室内装修时完全没有要求我们有什么资质没有，其在选人方面存在重大过错，理应承担被上诉人胡德刚损害的赔偿责任。五、一审法院判决按照城镇标准计算被上诉人胡德刚的伤残赔偿金证据不足。被上诉人提供的蓼城街道办事处黄河巷社区居委会出具的证明不能作为认定胡德刚的经常居住地系城镇的依据。若是被上诉人胡德刚经常居住地在城镇，其应该办理居住证或由居住地派出所予以证明，社区居委会无法了解胡德刚居住在何处，也无权出具证明。虽然有蔡福荣的证明，但是被上诉人胡德刚没有提供与蔡福荣的房屋租赁合同或者蔡福荣向其出具的租金收据等证证据予以佐证，蔡福荣的证言并不应该予以采纳。故被上诉人胡德刚的伤残赔偿金应该按照农村标准计算。请求二审法院撤销河南省固始县人民法院（2015）固民初字第1209号民事判决书并发回重审或依法改判。
胡德刚答辩称：1、上诉人称一审过程中原被告委托了同一家律师事务所律师代理违法，这一点不成立，当事人委托哪一个律师与案件是否公正审理没有必然联系，我们作为原告代理人，不可能考虑被告委托哪家的律师，这一点上诉理由不能成立，2、上诉人称他与胡德刚不存在雇佣关系，违背客观事实，从一审庭审过程中作为答辩方胡德刚提供了证人证言、记工本、徐凤友的证言等，形成了证据链，足以证实胡德刚受雇于上诉人。3、上诉人称不应当按照城镇标准计算赔偿金明显不成立，一审原告提供证据证明了从2013年已经在固始县城居住，并在县城附近干建筑活，根据最高院司法解释，答辩人的赔偿应当适用城镇标准。请求驳回上诉，维持原判。
徐凤友答辩称：一、被答辩人一审委托代理人的程序合法，被答辩人一审委托代理律师时，已充分向委托人陈述案件情况，并告知了委托事项和委托风险，在此基础上委托人同意并继续委托一审代理人参与诉讼。因此，一审答辩人委托代理人的程序合法。况且《律师执业行为规范》是对律师规范执业行为的桁引，是评判律师执业行为的行业标准，是律师自我约束的行为准则，因此，同一律师事务所接受委托的程序是否合规，与本案的审理没有任何关联性，如果律师事务所接受委托违法程序，也应由律师事务所的主管部门给予处理。二、一审认定被答辩人与胡德刚存在雇佣的事实清楚，证据充分，一审中胡德刚提供有证人证言、记工本等证据，虽然被答辩人矢口否认，但未提供任何证据予以反驳，另外，答辩人根本不认识胡德刚，而是将自己的装修交给熟人，即本案的被答辩人施工，答辩人在工程结束后付钱给被答辩人就行，装修过程怎么弄，答辩人根本不管也不问。因此，胡德刚是被答辩人叫来干活，受雇于被答辩人。三、答辩人与被答辩人之间是承揽合同关系，并且被答辩人是接受胡德刚劳务的雇主。答辩人装修房子是由于先前认识本案的被答辩人，因为相信平时多年认识的关系，就将装修房子交给被答辩人施工，约定工程完工后按施工面积依市场价计算工程款。被答辩人就自己找人并提供施工用具，被答辩人找的胡德刚答辩人根本不认识，也没有向其支付过一分钱工钱，如果有工程款结算也是统一结算给本案的被答辩人。因此，答辩人与被答辩人之间是加工承揽合同关系，胡德刚提供劳务的受益人是本案的被答辩人，被答辩人才是胡德刚的雇主。综上被答辩人与胡德刚存在雇佣关系，被答辩人与答辩人之间是承揽合同关系，一审法院对这两个事实和法律关系认定清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院驳问被答辩人的上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。
本院认为，根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人梁元文上诉称其与被上诉人胡德刚之间是平等的关系，均是为被上诉人徐凤友从事装修房屋活动，二人系被雇主徐凤友的雇员，但未能提供证据予以证明，被上诉人胡德刚和徐凤友亦不认可，故原审法院结合相关证据认定上诉人梁元文与被上诉人胡德刚之间存在雇佣关系正确、上诉人梁元文与被上诉人徐凤友之间系加工承揽关系正确，判决被上诉人徐凤友不承担责任符合法律规定。因原审中被上诉人胡德刚提交蓼城街道办事处黄河巷社区居委会出具的证明、房东蔡福荣证明及房权证复印件等证据证明其居住情况，原审法院按城镇标准计算被上诉人胡德刚的损失正确。故上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3091元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 宏
审 判 员 余多成
代理审判员 任明乐
二〇一六年十月十二日
书 记 员 熊莉萍