河南省郏县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0425刑初6号
公诉机关河南省郏县人民检察院。
被告人刘某，男，1967年6月12日出生于河南省信阳市，汉族，初中文化，无业，住信阳市平桥区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月25日被固始县公安局抓获，当日临时羁押于固始县看守所，当月28日被郏县公安局刑事拘留，同年4月8日被执行逮捕。
辩护人张辉、薛开元，河南法正律师事务所律师。
郏县人民检察院以郏检公诉刑诉[2016]255号起诉书指控被告人刘某犯诈骗罪，于2017年1月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郏县人民检察院指派检察员田利敏出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人张辉、薛开元到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年6月份左右，平顶山卫东区居民柴某2想在郏县购买房子，只是翰林世家建筑商没有卖方资格的被告人刘某称可以将翰林世家小区门面房卖给柴某2，柴某2通过郏县城关镇居民赵某1、刘某1向刘某交了10万元定金。2014年6月23日，刘某以办房产证为由，让柴某2交了50万元。后刘某一直推脱不给房产手续，且在赵某1催要房款时，又以向赵某1出具“欠到柴某2借款利息10.8万元”的欠条等方式推脱。
公诉机关依据相关证据认为，被告人刘某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定惩处。
被告人刘某对公诉机关指控罪名及主要犯罪事实均无异议。另称自己有立功情节，请求对其减轻处罚。
辩护人认为，被告人刘某的行为不构成诈骗罪。理由为：1、柴某2之前不认识刘某，柴某2对刘某可订购房的错误认知来自刘某1和赵某1，没有证据证明刘某对柴某2虚构其有权卖房，以骗取柴某2信任；2、柴某2向刘某交付的50万元属附条件借款，双方曾约定若购房不成，刘某向对方支付利息，且后期刘某出具利息款欠条，刘某无非法占有的目的，没有诈骗的主观故意。
经审理查明，郏县翰林世家小区是平顶山市金唐置业有限公司所开发，其中的2号楼、3号楼、6号楼及2号楼与3号楼之间的商铺由被告人刘某借用许昌市万基城市建设有限公司的资质承包建设。郏县白庙乡鱼池村村民刘某1给该工地送钢筋期间结识刘某，后和其亲戚赵某1一起通过刘某在翰林世家小区订购两套门面房。
2013年6月份左右，刘某1的姨母平顶山市卫东区居民柴某2亦想在郏县购房，赵某1、刘某1再次找到刘某，刘某称可以将翰林世家小区其中一间门面房卖给柴某2，赵某1便替柴某2垫付10万元定金交付刘某。2014年6月份，翰林世家小区房子即将竣工，赵某1向刘某询问购房之事，刘某让柴某2续交房款，并承诺很快办理购房手续。当月23日，柴某2交付刘某50万元，刘某为其出具内容为“2014年6月23日，收到柴某260万元购房款为翰林世家小区门面房定金，刘某”的收据，并加盖许昌市万基城市建设有限公司翰林世家小区项目部专用章。此后刘某一直未向柴某2兑现房产手续，且在柴某2、赵某1多次催要时，又向赵某1出具“欠到柴某2借款利息10.8万元”的欠条用于推脱。刘某将该笔款项全部用于其承包建设的工地开支。
另查明，刘某在郏县看守所羁押期间，检举揭发与他关押同监室的王文明单独或伙同他人在郏县、宝丰、汝州、伊川、禹州等地多次盗窃、抢夺的事实。上述线索，已经侦查机关查证属实。
庭审中，刘某配合其家属退还被害人柴某2人民币12万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：
（一）书证一组
1、信阳市平桥区平桥派出所出具的户籍证明显示，被告人刘某的身份情况和刑事责任年龄。
2、固始县公安局刑警大队出具的证明显示，2016年3月25日12时许，该局民警在信阳市新十六大街的迪欧咖啡厅内将刘某抓获并临时羁押于固始县看守所。
3、证人赵某1提供的收据及欠条显示，2014年6月23日，刘某收到柴某260万元购房款为翰林世家小区门面房定金，加盖许昌市万基城市建设有限公司翰林世家小区项目部专用章；2015年7月18日，刘某欠柴某2借款2014年6月23日-2015年6月23日利息10.8万元。
4、平顶山金唐置业有限公司和许昌市万基城市建设有限公司建设工程施工合同显示，双方公司于2012年2月2日签订协议，由许昌市万基城市建设有限公司承包建设平顶山金唐置业有限公司所开发的翰林世家小区2#、3#楼。
5、平顶山金唐置业有限公司出具的证明显示，该公司开发的郏县翰林世家小区由许昌市万基城市建设有限公司承建2#楼，3#楼，2-3#楼。
（二）被害人柴某2的陈述：
她老家是郏县，因此请郏县的亲戚赵某1和刘某1帮忙在郏县买房。2013年6月份，赵某1给她说，刘某1给翰林世家建筑商刘某送钢筋，翰林世家小区的房子也不错，还可以便宜些，并且赵某1和刘某1都已经通过刘某订购了门面房，她要的话是几家可以做邻居。她让赵某1和刘某1去问问房子。过了几天赵某1回话说，见到刘某，刘某说翰林世家小区的房子都是刘某盖的，刘某可以把翰林世家小区临紫云路的门面房从南数第3间卖给她，总价180多万，需先交10万元定金。她让赵某1先垫付10万元。2014年6月份，赵某1给她说，刘某让再交50万。后她到郏县第一次见到刘某，听刘某说，翰林世家小区这些房子都是刘某盖的，这几间门面房刘某当家，其中两间已经卖给赵某1和刘某1，还有一间门面房给她，订金交后三天就可以办理房产证，然后按揭贷款。她听信刘某的话，并在当月23日，和儿子张某，司机小马带着50万的现金，同赵某1、刘某1一起到郏县中央名郡小区给刘某交订金。刘某连同之前交的10万元换成一张60万总定金收据。内容是：2014年6月23日，收到人民币陆拾万元整购房款翰林世家小区三间门面房定金。落款是刘某，盖的是许昌市万基城市建设有限公司翰林世家小区项目部专用章。刘某当时一再保证，三天后给她办房产证，让她放心，三天后她让赵某1问房产证的事，赵某1说刘某让等等。后来她又多次催促，一直到现在也没有见到房子。
她一共见过刘某两次。她买房子时，刘某没有说过自己只是承建方，对于售卖门面房没有确定权，如果买不成门面房也不让她吃亏，60万元算是借款，每月支付2分利息的话。她的钱是买房子的，不会把钱借给一个素不相识的人。她从建筑商刘某那里买房是因为亲戚赵某1和刘某1定房子通过刘某，而且第一次见到刘某时，刘某说翰林世家临街的几间房都是自己的，只要把钱交后三天就办理房产证，到时就可以办理按揭贷款了。
她就不知道利息欠条的事情，钱交给刘某后，一直没见到房子，也找不到刘某，赵某1也不停的找刘某，后来听赵某1说这个欠条是在信阳找到刘某时，刘某给赵某1写的，说是赔偿占用一年的损失条，其实还是一张白条。
（三）证人证言
1、证人赵某1的证言:柴某2是她丈夫的姐姐，柴某2想让她帮忙在郏县买房。2013年6月份左右，她听她外甥女刘某1说，刘某1给翰林世家建筑商刘某送钢筋，刘某说从自己那里买房子可以便宜。后来她和刘某1每个人交10万元钱订一套门面房，刘某领着她们把钱交到翰林世家购房部，售楼部给她们分别出具收据，上面加盖平顶山市金唐置业有限公司财务专用章。柴某2听说后也要买房，她就又找到刘某，刘某说这些房子自己可以卖，可以把翰林世家临着紫云路的门面房从南数第3间给她姐，让先交10万元定金。她在2013年5月份左右替柴某2交10万元的定金，刘某给她出具收据。到2014年6月份，她和刘某1找刘某问房子的事，刘某说再交40万元就给她们办理房产证。当时刘某1说刘某欠刘某1钢筋钱就200多万，她们多交10万元，把三间房子房产证一起办，随后刘某1和刘某再算账，到时柴某2把余下的购房款给刘某1。这事柴某2不知情，只给柴某2说交50万元，三天就办购房手续。可没有想到，等她们找刘某要购房协议时，刘某就开始今天说明天，明天说后天，一直找借口推脱，后打电话刘某都不接，最后刘某又说房子买不成。她问刘某要钱，刘某一直找借口推脱。后她听说刘某在固始，2015年7月18日她在固始见到刘某，刘某说这60万元给她出利息算做补偿，刘某就又给她打了一张欠条，内容为，欠到柴某2借款利息2014年6月23日-2015年6月23日壹拾万捌仟元正10.8万元。其实这张欠条还是一张白条，为了骗她回家算了。当时刘某说月底就把钱给她，但直到刘某被抓之前，她给刘某打电话问房子的事，刘某还是骗她说马上。
2、证人刘某1的证言：柴某2是她姨，赵某1是她妗子。2012年，她给刘某的工地送钢筋，她和赵某1每人交了10万元在翰林世家小区订一套临街房，是刘某领着她们到开发商刘某2那里交的钱，当时刘某说她送钢筋钱可以抵房款，还许诺经刘某订购的房子便宜。后柴某2也想买房子，赵某1就给刘某联系，刘某说把翰林世家挨着紫云路的门面房从南数第3间给柴某2，后赵某1给刘某交10万元定金，刘某出具收据。2014年6月份，房子即将竣工，刘某说再交40、50万元，把这三间房一起办理房产证。后柴某2拿来50万元，她、柴某2和赵某1一起在中央名郡小区见到刘某，刘某收到钱后，重新写收据，内容是：2014年6月23日，收到柴某2人民币陆拾万元整购房款翰林世家小区门面房定金。上面盖的是许昌市万基城市建设有限公司翰林世家小区项目部专用章，刘某说三天后出具购房手续，她们再找刘某要房产手续，刘某就一直借口推脱，到现在房子也没有办成。
她和赵某1的20万元钱都是交给开发商那里，柴某2
的房款交给刘某，是因为刘某说这门面房都是刘某盖的，都是刘某掌控。刘某没有说过只是承建方，对于售卖门面房没有确定权，如果开发商平顶山市金唐置业以门面房抵工程款，到时按照优惠价格给她们，如果开发商不拿门面房抵工程款，门面房买不成也不让她们吃亏，这钱算是借过来用，每月支付2分的利息等话，要是刘某这样说，她们根本就不会把钱给刘某。
3、证人张某的证言：2014年6月份的时候，他和母亲柴某2来到郏县，与赵某1、刘某1一起见到刘某。刘某说翰林世家小区房子是刘某盖的，开发商欠刘某的钱，这几间门面房刘某有权处置，交钱后三天之内给他们办好房产手续。后来他们就把50万元钱给刘某，因为之前赵某1已经帮他们交了10万元钱，所以刘某出具收到翰林世家小区门面房定金60万元的收据。上面盖的是许昌市万基城市建设有限公司翰林世家小区项目部专用章。之后他们多次找刘某要房子，但一直拖延到现在未果。
4、证人柴某1的证言：柴某2是他姐姐，他听他的妻子赵某1说帮柴某2在郏县翰林世家小区买了一间门面房，柴某2交60万的首付。
5、证人赵某2的证言：她在许昌市万基城市建设有限公司工作，刘某在郏县用她们公司的资质承建翰林世家小区2号楼、3号楼。该楼层的工程款是平顶山市金唐置业有限公司直接给刘某结算，她们公司只是做一下账，许昌市万基城市建设有限公司翰林世家小区项目资料专用章和许昌市万基城市建设有限公司翰林世家小区项目部专用章只用于验收工地用，没有其它用途。
证人刘某2的证言：平顶山市金唐置业有限公司在郏县开发翰林世家小区项目，他是这个项目的经理。许昌市万基城市建设有限公司中标翰林世家2号楼、3号楼以及2号楼3号楼之间的商铺，许昌市万基城市建设有限公司委托刘某全权负责该2号楼、3号楼及2号楼与3号楼之间的商铺建设。刘某没有资格买卖翰林世家的房屋，刘某只是建筑公司的项目负责人，他没有见过刘某为柴某2出具的收据。到目前为止他们公司就收到刘某1、赵某1两家翰林世家小区紫云路的临街房的房款。
他们公司已经按照合同给刘某结算工程款，刘某在施工期间，没有给他们公司联系过，说把工程款换成房子，也没有说有人通过刘某想买翰林世家小区的房子。
7、证人王某的证言：2014年下半年,他是中央名郡小区和翰林世家小区的项目部经理,当时在中央名郡项目部办公室办公的有他、刘某、会计杨某。刘某1和赵某1去找刘某,听刘某1说赵某1想找刘某买翰林世家的门面房，后来听会计说刘某1她们买翰林世家的门面房交50万元的订金。2015年5月份，因为房子买不成，刘某1和赵某1去中央名郡项目办公室找刘某要钱,刘某说等工程款拨下来再给刘某1钱,刘某现在手头没钱,可以打个收条算是刘某借刘某1和赵某1的钱,并可以付利息。
8、证人刘某3的证言：他在中央名郡小区负责看管施工场地。2014年,他在办公室看见刘某1和刘某1亲属来找刘某,他听刘某1说想找刘某买翰林世家小区的门面房，说先交50万元的订金,后他看见刘某1家属把钱交给刘某,刘某让他把钱放进保险柜里。
9、证人鲁某的证言：他是刘某的司机，平时也在工地上监督工人安全施工，刘某1给工地送钢筋。2014年10月份，他在中央名郡工地看到刘某1和刘某1的舅母，听刘某1说想找刘某买房子，他就把刘某1和刘某1的舅母带去中央名郡项目部办公室找刘某。当时杨某在场，他只听见刘某1说想从刘某手里买翰林世家小区的门面房。
10、证人杨某在庭审中的证言：她系刘某之前的会计。她在中央明郡项目部办公室见到赵某1及亲属带着50万元，找刘某买翰林世家小区的门面房。刘某给赵某1的亲属出具了收条，并说，房子能买成就卖给赵某1的亲属，买不成的话就当借的钱付利息，经她的手支付过一次3千元利息。
（四）被告人刘某的供述和辩解：
翰林世家小区是平顶山市金唐置业有限公司开发的，由刘某2负责，他承包翰林世家2号、3号、2号与3号之间的商铺、6号楼及中央名郡2号楼。他作为建筑方的职责是按照与开发商签订的施工合同要求施工，没有资格销售房屋，开发商按照施工合同给建筑商结算工程款，房子由开发商销售。他作为建筑商，是不允许卖房子的。他在郏县施工时，刘某1给他送钢筋，他曾介绍刘某1去刘某2那里交20万元钱，买翰林世家小区的门面房。后来刘某1、赵某1交给他10万元，说柴某2也买房子，这10万元钱他拿着。翰林世家小区的房子快完工时，柴某2、赵某1又找到他，给他50万元钱，他就给赵某1写了收据，内容：2014年6月23日收到柴某2人民币陆拾万元整购房款翰林世家小区门面房订金。他当时说房子的事办成就办成了，办不成就给柴某2出利息。他想着到最后和开发商算账的时候再说这个事，不过到现在也没有给开发商说。翰林世家开发商按照施工合同已经结算完，现在还欠余下的工程质保金没有结算。
他收柴某2的60万元钱都用到工地施工上。赵某1和刘某1每个人交10万元钱直接给开发商。
针对本案公诉机关另提供下列证据材料：
郏县看守所出具的犯罪线索转出查证通知书显示，刘某在郏县看守所羁押期间，揭发与他关押同监室的王文明在汝州、伊川、禹州市有多次抢夺违法行为，现将该线索转递郏县公安局刑警大队，待查证。
2、刘某的谈话笔录显示，揭发他在郏县看守所关押期间，与他同监室的王文明不仅在郏县有抢夺行为，在汝州、伊川、禹州市亦有过抢夺行为，未经公安机关处理。
3、郏县公安局刑警大队出具的情况说明显示，该队办理王文明抢夺一案期间，于2016年9月2日接到郏县看守所编号为2016002犯罪线索转出查证通知书及刘某谈话记录，内容为在押人员刘某揭发同监室王文明在汝州、伊川、禹州等地有多次抢夺违法行为，后对王文明提审、审讯，经查证，该线索属实。
4、郏县公安局刑事警察大队四中队出具的书证一组显示，伊川县、平顶山市、襄城县、禹州市、宝丰县公安局接到5名被害人被抢夺后报案的立案决定书，郏县公安局对嫌疑人王文明的拘留证及起诉意见书、郏县人民检察院对嫌疑人王文明的批准逮捕决定书。
5、犯罪嫌疑人王文明的供述显示，王文明除在郏县有抢夺行为以外。另在伊川县、宝丰县、襄城县、禹州市等地均有抢夺的犯罪事实。
上述证据，关于被告人刘某及证人杨某提出的，刘某给柴某2出具收到60万元的收据，并说房子如买不成，按借款支付利息的相关陈述与证言，与被害人柴某2的陈述、证人赵某1、刘某1、王某、刘某3等人证言均不一致，与刘某出具的收据内容亦不一致，无其他证据证实，本院不予采信；其他证据，经当庭出示、质证、能相互印证，反映了本案的事实，本院予以确认。
本院认为，被告人刘某以非法占有为目的，虚构自己有翰林世家小区门面房经营权的事实，以帮助被害人购房且价格便宜为诱饵，骗取被害人现金60万元用于自己日常经营活动，数额特别巨大，侵犯了公私财物的所有权，其行为已构成诈骗罪。公诉机关关于应以诈骗罪追究被告人刘某刑事责任的意见正确，本院予以支持。
关于辩护人提出的柴某2之前不认识刘某，对刘某可订购房的错误认知是来自刘某1和赵某1，没有证据证明刘某对柴某2虚构其有权卖房，以骗取信任的事实及柴某2向刘某交付的50万元属附条件借款，双方曾约定若买方不成，刘某向对方支付利息，且后期刘某出具利息款欠条，亦无非法占有的目的，没有诈骗主观故意，刘某的行为不构成诈骗罪的辩护意见。经查，诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方式，骗取数额较大财物的行为。“非法占有”的犯罪故意通过客观行为来反映。首先，本案中，刘某没有经营翰林世家小区的房产的权利，却在赵某1向他表达柴某2想购买该小区房子想法时，没有表明自己真实身份而是让其交付10万元定金，被害人向刘某交购房款是基于对刘某虚构身份产生信任，错误判断而“自愿”出资，该笔钱未交到开发商处办理订房手续，而是直接转为刘某工地使用；其次，在柴某2方催问房子时，刘某又虚构事实，隐瞒真相，以可以办理房屋产权手续为由收取柴某250万元，并自己出具收据加盖“许昌市万基城市建设有限公司翰林世家小区项目部专用印章”来骗取对方的信任，该笔款项仍用于自己的工地开支，亦没有为柴某2联系买房，随后刘某出具的欠利息款的收据亦是在被害人多次催要时的推托之举，并无能力兑付，已在客观上和法律上确定其具有“非法占有”的故意；最后，辩护人提出的60万元为附条件借款，期间支付利息的辩护意见，与本院查证的事实不符，没有其他证据可以相互印证。综上，刘某主观上具有非法占有的故意，客观上亦有骗取受害人借款的行为，其行为已构成诈骗罪。故对辩护人的上述辩护意见，均不予采纳。
鉴于案发后，被告人刘某能如实供述自己的主要犯罪事实，配合其家属退还部分赃款，可以对其从轻处罚，刘某在郏县看守所期间揭发王文明盗窃、抢夺一案，具有立功情节，可以对其从轻或减轻处罚。根据本案的事情、被告人刘某的犯罪情节、作用及悔罪表现，本院决定对其减轻处罚。故刘某称请求减轻处罚的意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第六十八条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，
羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月25日起至2024年3月24日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。）
二、责令被告人刘某退赔被害人柴瑞媛人民币48万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过
本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李培森
代理审判员 李 远
人民陪审员 赵坤迎
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 王乐乐
条文：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。