鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂商终字第2号
上诉人（原审被告）中国化学工程第九建设公司，住所地辽宁省盘锦市。
法定代表人徐健，该公司总经理。
委托代理人崔朝富，中国化学工程第九建设公司职工。
委托代理人魏志超，中国化学工程第九建设公司职工。
被上诉人（原审原告）河北省大城县建筑工程公司，住所地河北省廊坊市大城县。
法定代表人孙景波，该公司经理。
委托代理人刘会义，河北省大城县建筑工程公司项目部经理。
委托代理人焦亚中，内蒙古义盟律师事务所律师。
原审被告久泰能源内蒙古有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗大路新区。
法定代表人张书涛，该公司董事长。
委托代理人杨景良，久泰能源内蒙古有限公司职工。
上诉人中国化学工程第九建设公司（以下简称中化九建公司）因与被上诉人河北省大城县建筑工程公司（以下简称大城公司）、原审被告久泰能源内蒙古有限公司（以下简称久泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服准格尔旗人民法院（2014）准民初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日受理后，依法组成合议庭于2015年2月5日公开开庭进行了审理。上诉人中化九建公司的委托代理人崔朝富、魏志超，被上诉人大城公司的委托代理人刘会义、焦亚中、原审被告久泰公司的委托代理人杨景良到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年8月6日中化九建公司和久泰公司签订了《建设工程承包合同》。2008年4月20日，中化九建公司与大城公司签订了《建设工程分包合同》，中化九建公司将该合同项下的循环水站吸水池工程分包给大城公司，承包方式为包工包料，合同价款暂估为850万元。其中第五条第（二）款规定，工程款按进度支付，每月按土建形象进度支付实际完成工作量的70%，工程联系单现场签证及变更经核定后，待竣工结算后一并支付。工程竣工验收合格后，支付至施工图预算工程款的80%，整个工程结算经业主审定后，支付至结算款的90%，留10%的余款作为工程保修金，待保修期满（一年），在本合同项下的工程质量良好、大城公司提供良好的维修服务的前提下，中化九建公司支付余款。第十一条约定，采用可调价格合同，调整方法为根据设计图纸、工程联系单、变更、签证、施工方案等资料，《内蒙古自治区建筑安装工程消耗定额》（2004年版）全套定额及2004年内蒙古自治区建设工程费用计算规则和自治区、市有关部门下发的政策性调整文件规定。该分包合同第10.4条对于双方发生纠纷时，可以向建设施工合同管理部门申请调解，但调解不成时，采取何种方式解决并未约定。合同生效后，大城公司依合同约定施工，于2008年09月15日将完工工程经中化九建公司验收合格后交付。大城公司认为工程价款5217841.15元。中化九建公司租赁大城公司周转材料租金33000元。大城公司留给中化九建公司钢材计款118871.35元。中化九建公司零星用工20562元、未给计价的吸水池、降水、水泵台班费计款70058.23元，以上五项共计5460332.73元。截止2009年3月15日，中化九建公司尚欠大城公司工程款2873017.73元；至2010年2月20日止，中化九建公司尚欠大城公司工程款2373017.73元；至2012年1月19日止，中化九建公司尚欠大城公司工程款2273017.73元；至2013年12月19日止，中化九建公司尚欠大城公司工程款2223017.73元。由于大城公司与中化九建公司对工程总价没有进行结算，中化九建公司不认可大城公司主张的金额，庭审过程中经询问双方意见，均同意进行鉴定。休庭后大城公司向本院递交鉴定申请，提供的分包合同、预算书等材料。后本院通过鄂尔多斯市中级人民法院委托鄂尔多斯市明达工程项目管理有限责任公司进行鉴定，该公司认为鉴定需要工程施工图纸、认价单、中间验收单、变更签证、组织设计，告知本院通知补充提供。经我院通知大城公司、中化九建公司、久泰公司。大城公司回复称该图纸已在工程竣工交接时交付给了中化九建公司；中化九建公司认为时间久已经找不到以上材料了；久泰公司回复称已经将上述材料交付给了中化九建公司。2014年5月14日，鄂尔多斯市明达工程项目管理有限责任公司以“无法提供相关资料，导致无法鉴定”为由退回了鉴定申请。
原审法院认为，中化九建公司与久泰公司签订的《建设工程承包合同》和中化九建公司与大城公司签订的《建设工程分包合同》均系双方当事人真实意思表示，成立有效。对于中化九建公司辩称的双方有仲裁条款的约定，大城公司不认可，且大城公司提供的合同原件上没有就争议解决方式进行约定，中化九建未提出有仲裁条款约定的证据，故本院受理本案正确，对中化九建公司的该项辩论意见不予支持。大城公司按约定进行施工，2008年9月15日大城公司将工程完成交付中化九建公司，中化九建公司应支付大城公司工程款。对于双方争议的工程款金额，由于大城公司提交的单位工程费用表系其单方制作，中化九建公司不认可。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，大城公司称施工图纸等材料已经在工程完工交接时交付给了中化九建公司，中化九建公司没有否认这一事实，且中化九建公司作为施工单位，不可能没有施工图纸。根据以上法律规定的证据规则，在鉴定过程中，中化九建公司应承担提供施工图纸等材料的责任，否则承担举证不能的不利后果。由于中化九建公司拒不提供施工图纸等材料，致使鉴定无法进行，进而无法确定大城公司的完成工程的工程造价，故推定大城公司主张的工程款5217841.15元的事实成立。对于大城公司主张的中化九建公司租赁大城公司周转材料租金33000元和大城公司留给中化九建公司钢材计款118871.35元，经中化九建公司的项目部盖章和其施工人员签字确认，予以采信，且中化九建公司虽不认可，但未申请进行鉴定，对其抗辩理由不予采信。对于中化九建公司零星用工20562元，有中化九建公司施工人员的签字确认，予以采信。对于未给计价的吸水池、降水、水泵台班费计款70058.23元，有中化九建公司工程管理部的印章确认，予以采信。综上所述，中化九建公司欠大城公司的款项共计为5460332.73元，减去已经给付的3237315元，尚欠2223017.73元。对于利息部分，由于该工程已经于2008年9月15日经验收合格交付中化九建公司，至2012年1月19日给付了3237315元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计算标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据该条规定，中化九建公司应向大城公司承担逾期给付工程款项的利息，应从2008年9月15日工程交付之日起计算，但大城公司自愿从2009年1月18日起计算，属于自由处分诉权的行为，不违反法律规定，本院予以支持，即自2009年1月18日至2010年2月20日止以2873017.73元为本金、自2010年2月21日起至2012年1月19日止以2373017.73元为本金、自2012年1月20日起至2013年12月19日止以2373017.73元为本金、自2013年12月20日起至给付之日止以2223017.73元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付之日止。对于久泰公司是否在欠付工程款范围内承担给付责任的问题，由于中化九建公司与大城公司签订的《建设工程分包合同》为有效合同，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，依照合同相对性原则，对大城公司主张久泰公司在欠付工程款范围内承担给付责任的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告中国化学工程第九建设公司于本判决生效后三日内给付原告河北省大城县建筑工程公司各项工程款项2223017.73元及利息（即自2009年1月18日至2010年2月20日止以2873017.73元为本金、自2010年2月21日起至2012年1月19日止以2373017.73元为本金、自2012年1月20日起至2013年12月19日止以2373017.73元为本金、自2013年12月20日起至给付之日止以2223017.73元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付之日止）；二、驳回原告河北省大城县建筑工程公司对被告久泰能源内蒙古有限公司的诉讼请求。案件受理费30559元（原告已预交30559元），由被告中国化学工程第九建设公司负担。
上诉人中化九建公司请求撤销原审判决。其理由为，原审认定事实不清，证据不足，判决错误。1、关于工程总价款，中化九建公司计算的数额是5050647.09元。2、关于未给计价的吸水池降水的水泵台班费70058.23元，该款是因大城公司未按规定时间完成施工任务，业主惩罚不给签证的结果，大城公司拿的签证单是中化九建公司盖好章准备到业主签证的底单，该签证未被业主认可。3、关于已付款额，其中承兑贴息89843.64元及电费7920元这两项判定给付大城公司是错误的，有双方2013年11月4日盖章确认对账单，对方完全认可已经给付3335078.64元。4、关于大城公司扣款，租用吊车360元，有刘会义签字的车辆租用签证单。维修吸水池费用2.01万元，刘会义口头同意在工程款中扣除。5、关于工程交付时间，原审认定2008年9月5日验收合格后交付错误。6、关于利息、质保金，施工图预算以外的款，应于竣工后支付，到目前双方并未竣工结算，因此不存在给付利息的问题。合同约定工程竣工验收合格符合国家标准后，支付至施工图预算工程款的80%，这里的工程竣工时间是2012年3月，之前就不应该有利息。10%的工程保修金，在保修期之前不应该计息。
被上诉人大城公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。对中化九建公司的上诉理由均不认可。
原审被告九泰公司答辩认为，该纠纷与其无关。
二审经开庭审理，查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。在二审庭审中，中化九建公司新提交了大城公司盖章确认的对账单，该对账单不仅证明已付款额，而且证明原审判决就其中承兑贴息89843.64元及电费7920元这两项判定给付大城公司有误，大城公司质证认为法律规定中化九建公司无权扣除贴息款，在工程停工后不可能产生电费，对该两项费用不认可。关于大城公司租用吊车360元，中化九建公司在二审庭审中，自愿放弃该项请求。关于维修吸水池费用2.01万元，中化九建公司在二审中新提交了久泰能源内蒙古有限公司费用扣除确认单确认的扣除金额为1.6万元，维修人出具的收条2支，收款4100元。大城公司认为中化九建公司从未通知过其维修，对维修费用不认可。
本院认为，中化九建公司与大城公司于2008年4月2日签订的建设工程分包合同，是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。各方均应全面履行。1、关于工程总价款，因在原审鉴定时，中化九建公司有能力提供施工图纸而拒不提供，应当承担对其不利的后果，原审判决认定工程总价款5217841.15元并无不当。2、关于未给计价的吸水池降水的水泵台班费70058.23元，中化九建公司称，该款是因大城公司未按规定时间完成施工任务，业主惩罚不给签证的结果，大城公司拿的签证单是中化九建公司盖好章准备到业主签证的底单，该签证未被业主认可。可见大城公司客观上对该项目进行了施工，中化九建公司对该价款也认可，九泰公司是否认可，根据合同相对性原则，不属本案调整范围。3、关于已付款额，其中承兑贴息89843.64元，该汇票的承兑实施人为中化九建公司，大城公司对该费用盖章认可，所以应由大成公司承担。关于电费7920元，大城公司辩称在其施工结束后，不应该产生电费，但大城公司盖章确认的支付明细表中，并不能反映出该款属于施工结束后发生的费用，所以该项费用应当计入已付款。4、关于维修吸水池费用2.01万元，中化九建公司只提供了4100元的收据，故应认定为4100元。5、关于工程交付时间，原审认定2008年9月15日交付，有大城公司提供的土建交付中间验收交接表，此后大城公司没有进行施工。中化九建公司认为交工时间为2012年3月28日，提供了准格尔旗建设局城建档案馆竣工工程档案接受单，该证据只能证明久泰能源内蒙古有限公司移交档案的时间，不能证明大城公司分包的工程的交工时间，对中化九建公司的主张不予支持。6、关于利息、质保金，施工图预算以外的款，中化九建公司认为应于竣工后支付，到目前双方并未竣工结算，因此不存在给付利息的问题。合同约定工程竣工验收合格符合国家标准后，支付至施工图预算工程款的80%，工程竣工之前就不应该有利息。10%的工程保修金，在保修期之前不应该计息。双方在合同中约定，工程款按进度支付，每月按土建形象进度支付实际完成工作量的70%，工程联系单现场签证及变更经核定后，待竣工结算后一并支付。工程竣工验收合格后，支付至施工图预算工程款的80%，整个工程结算经业主审定后，支付至结算款的90%，留10%的余款作为工程保修金，待保修期满（一年）后支付。现总工程价款为5217841.15元，中化九建公司称已付款为3335078.64元，不足70%。2008年9月15日工程竣工验收后，已付款不足80%，中化九建公司拖延结算，致使90%的工程款付款期限不能确定。因此对中化九建公司请求减少利息的主张不予支持。综上，原审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、维持准格尔旗人民法院（2014）准民初字第24号民事判决第二项；
二、撤销准格尔旗人民法院（2014）准民初字第24号民事判决第一项；
三、中国化学工程第九建设公司于本判决生效后三日内给付河北省大城县建筑工程公司各项工程款项2121154.09元及利息（即自2008年9月16日起至2009年9月16日止以1599369.98元为本金〈该时间段内工程款10%的质保金不计息〉、自2009年9月17日起至给付之日止以2121154.09元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30559元，二审案件受理费30559元，共计61118元，由中国化学工程第九建设公司负担58317元，由河北省大城县建筑工程公司负担2801元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李顺和
代理审判员 魏敬乾
代理审判员 樊 宁
二〇一五年二月十六日
书 记 员 赵瑞娟