广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第223号
上诉人（原审原告）：简某森。
委托代理人：李钢，广东通明律师事务所律师。
委托代理人：潘斌，广东金领律师事务律师。
上诉人（原审被告）：广州市天河区市政河涌所。
法定代表人：张雪芳。
委托代理人：黄海平，广东金海圣律师事务所律师。
委托代理人：邝伟文，广东金海圣律师事务所律师助理。
原审第三人：广州市天河区新塘街新塘第九股份合作经济社。
法定代表人：简柏雄，负责人。
委托代理人：朱城，广东纬韬律师事务所律师。
上诉人简某森、上诉人广州市天河区市政河涌所（以下简称天河河涌所）、原审第三人广州市天河区新塘街新塘第九股份合作经济社（以下简称新塘九社）因财产损害赔偿纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民四初字第405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年1月26日，简某森（乙方）与新塘九社（甲方）签订《承包土地合同》，约定甲方将土名山贝、水田面积亩、西围水电面积亩（以田册记载为准），经投标给乙方承包种植管理，承包期限为八年，由2006年2月1日至2014年2月1日止，每亩每年承包款为1150元，每年先交款使用；承包期内水利灌溉、排水等由乙方自行解决，甲方不负责由水利等产生的争议及经济损失；在承包期未满时，甲、乙双方不得违约（天河软件园已征用范围除外），如甲方违约，需赔偿乙方的一切经济损失，乙方违约需赔偿双倍承包款，乙方同意从年终分红扣款处理。
上述《承包土地合同》未明确具体位置、具体面积及与本案讼争车陂涌东西两边土地之间的关系。庭审时，简某森表示：具体承包范围以田册为准，其涉及使用土地面积为110亩，原有的河涌没有经过我承包的土地，2010年天河河涌所对车陂涌进行整治后从承包的土地中重新挖出“7”字型的河涌，这样才形成东西两边，田册由新塘九社保管，我方按110亩的标准向新塘九社支付承包款；新塘九社对简某森的上述陈述予以确认；天河河涌所则表示河涌东边的土地，已由新塘村民委员会依照征地补偿协议交给天河软件园管理委员会使用，河涌西边的土地具体使用情况不清楚。另简某森、天河河涌所、新塘九社均表示河涌西边的土地属于新塘九社所有。天河河涌所确认河涌根据规划在新塘九社土地上挖掘而成。
2010年7月12日，天河河涌所（甲方、拆迁单位）、新塘九社（乙方、被拆迁单位，简某森以“经办人”身份签署）、广州市天河区新塘经济发展公司（丙方）签订《广州市天河区车陂涌综合整治工程拆迁补偿协议书》【穗天河涌（车）协（2010）40号，简称“40号协议”】，甲乙双方就借用土地补偿事宜达成协议：一、借地补偿，甲方需借用乙方在综合整治红线范围外地土地6823.4平方米（10.24）作施工场地，借用时间从2010年7月1日至8月15日，为期1.5个月，补偿费用为143291.40元（明细表显示补偿单价为14元／平方米／月）；二、建筑物补偿：甲方需补偿乙方在借地红线范围内的建筑物，其补偿费为7663元；三、绿地补偿：甲方需补偿乙方在借地红线范围内的树木，其补偿费为279430元；四、上述一至三项补偿费合计430384.40元…六、甲方借用乙方土地及征用建筑物和绿化，乙方必须保证土地、建筑物及绿化的所有权属的合法性，如日后发生土地所有权或土地补偿费争议时，一概由乙方负责，与甲方无关、若甲方因乙方没有如实告知事实而导致被第三方追究责任的，则甲方可向乙方追偿…七、因甲方正在征用在建河涌东边（乙方社员简某森承包地块内）13.63亩作为市政河涌配套用地，本着支持国家市政建设的原则，乙方在四日内自行清空场地，并交出该地块给甲方使用，直至其土地承包合同到期为止等。
关于上述6823.4平方米使用位置，天河河涌所提交《车陂涌综合整治工程征地测绘项目宗地图》，该图显示6823.40平方米的土地位于河涌西边。
天河河涌所进行河涌施工。
上述40号协议中借地协议期满之日（即2010年8月15日），天河河涌所未与新塘九社或简某森办理交还土地手续。
上述40号协议所涉的款项430384.40元，简某森表示其在被新塘九社扣除5%手续费21519.22元后，余款均由其收取，新塘九社予以确认。
据广东省核工业地址局测绘院广州市分所2010年3月的《车陂涌综合整治工程征地测绘项目宗地图》测绘图显示，其中河涌东边用地（地块一）为13060.62平方米（19.59亩），河涌西边用地（地块二）9086.76平方米（13.63亩），合计22147.38平方米（33.22亩）。
2010年7月19日，广州天河软件园管理委员会（以下简称天河软件园）与广州市天河区东圃镇新塘村民委员会达成《具结书》，内容为：广州天河区软件园管委会于2010年3月12日征用我广州市天河区新塘街村委会位于新塘村西北面、沐陂东路以西，云溪路以南，原属于广州市第二中学征用的地块，面积约110亩土地作为广州天河软件园科研、商业、园区道路用地，按照征地合同于2010年3月和7月已付首期和二期征地款。日后上述地块产生地一切经济、法律上的事项均与我村无关，概由广州天河软件园管委会负责。
2010年8月16日，天河河涌所出具《情况说明》：“因西边坑河涌综合整治任务需要，我所向天河软件园管委会征用原新塘九社地段广州市第二中学部分地块33.22亩作为河涌用地，该33.22亩地属简某森向新塘九社承包地块的一部分。由于河涌整治任务需在亚运前完成，我所于2010年4月7日接收上述地块开工建设”。庭审时，三方确认《情况说明》中所涉的土地即为上述地块一、地块二所涉土地。
另2010年9月2日，天河河涌所（甲方、拆迁单位）、广州天河软件园管理委员会（乙方、被拆迁单位）签订《广州市天河区车陂涌综合整治工程征地拆迁补偿协议书》【穗天河涌（车）协（2010）38号，以下简称“38号协议”】，约定在综合整治红线范围内，甲方需征用乙方土地22147.38平方米（33.22亩），补偿金额为34927824元。天河河涌所向广州天河软件园管理委员会支付该款。据广东省核工业地质局测绘院广州分院2012年3月《车陂涌综合整治工程征地测绘项目宗地图》显示，该22147.38平方米为河涌东边地块9086.76平方米，河涌西边13060.62平方米。
2011年10月15日，简某森委托山东正元地理信息有限责任公司广州分公司进行测绘，测绘地块位于河涌西边（对应地块二），测绘面积为10950.11平方米（16.425亩），主张上述地块地面堆放淤泥、碎石等，无法恢复耕作。对于该测绘，简某森表示为其单方委托测绘，测量时根据河涌西边堆放的余泥和河涌边6800多方的余泥性质一致，还发现天河河涌所在借用6800多方范围外堆放余泥，简某森曾向天河河涌所交涉，但天河河涌所不予理睬。
2012年2月20日，简某森以天河河涌所占用农村村民承包的土地，致使其利益严重受到损害为由，向原审法院提起本案诉讼，请求：1、天河河涌所向简某森支付占用土地补偿款6622446.67元；2、天河河涌所承担本案诉讼费用。
一审诉讼中，天河河涌所申请对涉案借地面积范围及高程进行测绘，经协商选择中国有色金属长沙勘察设计研究院有限公司作为测绘单位，但天河河涌所经原审法院通知后未在指定期限预缴鉴定费用。
关于土地现状，简某森提交照片若干，照片显示土地存在不平整、土石混杂情况，天河河涌所对照片真实性无异议，但表示无法证实土地是否无法耕种。原审法院询问简某森有否采取措施先行恢复原状，再主张损失，简某森表示曾尝试恢复，能够恢复的一点土地已经重新耕种，但因为现场余泥太多，无法清理，绝大部分土地无法耕种。
天河河涌所申请证人林旭佳作证（施工方项目经理），其发表证言为：我方为车陂涌西边坑部分整治工程施工方，当时约定8月15日前就要完工，在8月8日前后就将水利工程的混凝土工程做完，8月15日前按照原来的实际边线清理完车陂涌西边土地的余泥，西边全部在8月15日前处理万，东边是征地，我方本来也是在8月15日前完工的，后来征地，故拖延一点时间完工。另对于清理余泥渣土，证人表示无证据证明。
关于河涌东西两边土地的权属，新塘九社表示属于村集体用地，无土地权属登记证书，简某森表示属于新塘九社集体用地，天河河涌所无异议。
关于简某森主张请求所涉的土地范围，其表示为河涌东边按9077.58平方米（13.63亩）计，河涌西边10950.11平方米（以其委托测绘的面积计算，包含40号协议所涉的6823.40平方米），主张标准均按40号协议的借用使用标准计算。
原审法院认为：涉案土地为村集体土地，简某森与新塘九社签订《承包土地合同》，其使用土地用于种植，其土地承包经营权应受法律保护，其权利具有排他性，他方侵害其财产利益的，权利人有权提出财产损害赔偿主张。
简某森与新塘九社签订《承包土地合同》，合同中未明确具体亩数，但新塘九社予以确认简某森主张以110亩作为承包范围并实际收取承包费用，天河河涌所亦确认土地属于新塘九社所有，在未有其他权利人就土地的权属、使用权主张权利情况下，原审法院予以采纳简某森向新塘九社承包土地为110亩。
天河河涌所借用简某森承包的土地，期满后未办理交接手续，并得简某森确认无异，天河河涌所应就交还时的土地状态承担举证责任。简某森主张天河河涌所借用的土地及其承包范围内的土地因天河河涌所施工导致无法恢复耕种，从照片及现场调查显示，土地存在余泥、碎石混杂情况，坑洼明显，在天河河涌所未提供证据证实土地符合耕种情况下，原审法院予以采纳简某森主张即土地未满足复耕条件，天河河涌所构成侵权，导致简某森长期无法正常使用土地，应予以赔偿简某森的损失。
关于简某森主张受侵权土地面积问题，对于河涌东边的9077.58平方米（13.63亩），现天河河涌所提供的38号协议显示，天河河涌所与广州天河软件园管理委员会签订协议争议该土地并实际支付款项，其征地面积为9086.76平方米，为河涌东边土地，简某森与新塘九社签订的《土地承包合同》中明确约定“在承包期未满时，甲、乙双方不得违约（天河软件园已征用范围除外），如甲方违约，需赔偿乙方的一切经济损失，乙方违约需赔偿双倍承包款，乙方同意从年终分红扣款处理”，即简某森在签订承包合同时，已知道其部分承包的土地被天河软件园征用，天河河涌所另行与广州天河软件园管理委员会征地获得土地使用权，简某森无权就河涌东边土地权益主张权利，其相应诉讼请求范围予以驳回。关于河涌西边土地范围，其中40号协议明确借用地借用面积为6823.40平方米，原审法院予以确认。对于简某森主张的其它河涌西边受损害土地范围，简某森提供具有测绘资质公司出具的测绘报告，测绘面积为10950.11平方米，天河河涌所予以否认，但其未提供反证证实该土地实际受损范围、在其申请鉴定后未预缴费用，由此导致无法确认面积范围的责任归责于天河河涌所，由其承担举证不能的法律责任。另简某森主张的面积并未超出其经新塘九社确认的110亩土地面积范围，故此予以采纳。
关于计算赔偿标准，天河河涌所构成侵权，应予赔偿。现简某森主张按40号协议的标准（14元／平方米／月）计算损失赔偿，该标准系经协商一致作出的补偿标准，天河河涌所在施工完毕退回场地时，未办理交接手续，简某森知悉其权利受到侵害，亦未及时恢复耕种或通知天河河涌所进行整理土地以便及时恢复耕种，未就避免损失进一步扩大履行减损义务。原审法院从公平角度，予以调整按7元／平方米／月计（14元／平方米×50%），受侵权土地面积10950.11平方米自2010年8月16日至2012年1月31日期间的赔偿款为限。对于简某森主张的超出部分，原审法院予以驳回。
据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第八十条、第一百零六条、第一百一十七条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2014年9月30日作出如下判决：一、广州市天河区市政河涌所于本判决发生法律效力之日起10日内，赔偿简某森1341388.48元。二、驳回简某森的其他诉讼请求。本案一审受理费58160元，由简某森负担17448元，由广州市天河区市政河涌所负担40712元。
判后，上诉人简某森、上诉人天河河涌所均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人简某森上诉及答辩称：1、对于原审对河涌东边土地补偿问题的认定没有异议，但对于河涌西边的土地，双方协议借用赔偿标准为每平方米每月14元，原审法院已经认定天河河涌所占用我方10950.11平方米的土地，但是，原审擅自调整降低该标准，判决仅仅按照每平方米每月7元的单价进行赔偿，于法无据。2、对于天河河涌所的上诉意见，按照借地协议，是向新塘九社借地的，如果土地已经征用出去了，还向新塘九社借地，并支付款给简某森，这是矛盾的。简某森上诉请求：维持原审判决第一项，变更原审判决第二项为天河河涌所向我方另外赔偿土地补偿费1341388.48元，即总共赔偿2682776.95元。
上诉人天河河涌所上诉及答辩称：1、原审判决将本案本应定为合同之诉错误地定为侵权之诉，用合同之诉中的合同约定租借地标准14元／月／平方米错误地适用于侵权之诉的侵权结果，由于原审判决混淆上述法律关系导致本案判决错误。2、由于我方与新塘九社在签订合同过程中并没有约定双方交场地时必须办理交接手续（包括合同的借地开始以及场地归还），简某森认为我方在2010年8月16日之后仍然在使用案涉场地并没有依据。3、对原审对河涌东边的土地的处理没有异议。涉案场地所处的位置位于天河软件园于2010年3月12日与新塘村委会签订的《征地补偿协议》即各方所述约110亩之内，该《征地补偿协议》约定在签订本协议后十五天之内，新塘村要把被征土地交出给天河软件园使用，该土块土地总补偿款为2916万元及应青苗补偿款均由天河软件园全额支付完毕给新塘村。从2010年7月19日开始案涉地块的所有权或使用权不再属于新塘村而属于天河软件园，简某森对土地已经没有权利。天河河涌所上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回简某森全部的诉讼请求。
原审第三人新塘九社二审答辩称：同意简某森的上诉及答辩意见。
经审查，一审认定以下部分事实错误，应予以纠正：据广东省核工业地址局测绘院广州市分所2010年3月的《车陂涌综合整治工程征地测绘项目宗地图》测绘图显示，其中“河涌东边用地（地块一）为13060.62平方米（19.59亩），河涌西边用地（地块二）9086.76平方米（13.63亩），合计22147.38平方米（33.22亩）”应为“河涌用地（地块一）为13060.62平方米（19.59亩），河涌配套用地（即河涌东边用地，地块二）9086.76平方米（13.63亩），合计22147.38平方米（33.22亩）。除此之外，一审查明其他事实无误，本院予以确认。
二审另查明：简某森认为其承包的其中16多亩土地被天河软件园占用，侵害其权利，故向原审法院提起诉讼，要求停止损害、恢复原状。原审法院于2010年7月30日以（2010）天法民四初字第1503号立案受理，并于同年10月11日公开开庭审理。简某森为证明其主张的受天河软件园侵权的事实，向原审法院提交了如下证据：1、《征地补偿协议（原二中地块）》签订日期为2010年3月12日。协议甲方为“广州市天河区新塘街新塘村委会”，乙方为天河软件园；2、照片（共九张，照片内容显示，有挖土机在某一农田上进行施工，挖出的泥土部分覆盖了周围的农田）。经庭审质证，天河软件园对上述证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，证据2无法确认，因天河软件园并未实际接收场地，并不了解实际情况。第三人广州市亿骏置业发展有限公司（原广州市天河区东圃镇新塘村民委员会）对上述证据发表如下质证意见：证据1只能说明双方签订合同，但该协议没有实际履行，且因征地协议的乙方并非征地的适格主体，该征地协议效力是有问题的；对证据2无法确认，因不了解实际情况。原审法院认为简某森未进一步举证证实该《征地协议》的实际履行情况，天河软件园与广州市亿骏置业发展有限公司对此亦均予以否认，该证据无法得出天河软件园已实际控制使用相关场地的结论。故于2010年10月29日判决：驳回简某森的诉讼请求。
二审中，天河河涌所提交了下列证据：1、建设用地规划红线图；2、《土地勘测定界技术报告书》及项目用地方案勘测定界图、穗规函（201012456号用地规划红线、软件园06022020120002项目用地方案勘测定界、穗天河涌（车）协（2010）40号施工借地范围套图；3、广州高新技术产业开发区天河软件园管委会与新塘九社于2010年6月3日签订的《青苗补偿协议书》及发票、广州高新技术产业开发区天河软件园管委会与广州市天河区新塘街新塘村民委员会于2010年6月30日签订的《青苗补偿协议书》及发票；4、广州高新技术产业开发区天河软件园管委会于2015年1月27日出具的《情况说明》、《证明》。另外，再次提交卫星图片、天河软件园与新塘村委签订的《征地补偿协议（原二中地块）》（签订日期为2010年3月12日）、发票、收据供二审法院参考，该证据一审已经提交。上述证据拟证明天河软件园征地的范围，天河河涌所所借用的6823平方米属于天河软件园征用的110亩土地之内，征用补偿款已经全部支付完毕。土地所有权已经转移给天河软件园，不属于新塘九社。一审时没找到这方面的证据，所以没有提交。简某森认为：上述证据材料形成于一审之前，不属于新证据，也不能证明河涌所的主张，因为上述证据均不是土地权利的法律证明，土地没有转移登记，仍属于新塘九社所有，且属于简某森的承包期内。天河软件园和天河河涌所互相出具证明，有利害关系，互相推诿责任，故天河软件园的证明不应采信。新塘九社同意简某森的意见。
天河河涌所称：借地时不知道征地的事实，故支付借地款。
本院认为：简某森与新塘九社依法签订《承包土地合同》，简某森作为土地承包经营权人，对其所承包的土地享有占有、使用和收益的权利，其土地承包经营权应受法律保护，故简某森认为土地权利受到侵害，提起本案侵权之诉，符合法律规定。根据本案双方的上诉、抗辩意见，本案二审争议的焦点为：一、简某森所承包的河涌西边的土地是否已于2010年7月19日由天河软件园征用并移交使用；二、简某森要求按照40号协议的标准计算损失赔偿能否得到支持。
关于简某森所承包的河涌西边的土地是否已于2010年7月19日由天河软件园征用并移交使用的问题。一审中天河河涌所并未提出该抗辩，但二审认为简某森所承包的土地包括天河河涌所向新塘九社所借用的河涌西边的土地均由天河软件园向新塘村委征用，且已经支付了征地补偿款2916万元，天河软件园与新塘村委于2010年7月19日签订《具结书》，土地已于当天移交天河软件园。为此，天河河涌所并提交了相关的证据证明，但简某森与新塘九社均予以否认。根据本院查明的事实，在原审法院（2010）天法民四初字第1503号案的诉讼中（2010年10月11日庭审），对于天河软件园与新塘村委签订的《征地补偿协议（原二中地块）》（签订日期为2010年3月12日）的履行情况，天河软件园与广州市亿骏置业发展有限公司（原广州市天河区东圃镇新塘村民委员会）均认为该协议并未实际履行，天河软件园称并未实际接收场地，亿骏公司还认为天河软件园并非征地的合格主体，协议的效力有问题。而根据本案河涌管理所所提交的《征地补偿协议（原二中地块）》以及发票，协议约定前二期的征地款已于2010年3月18日支付1458万元、7月13日支付729万元，明显与上述案件中天河软件园与亿骏公司的陈述不符。故在没有其他证据佐证的情况下，天河河涌所提供的证据不足以认定《征地补偿协议（原二中地块）》已经实际履行，土地已于2010年7月19日移交天河软件园。因此，本案目前证据不足以排除简某森对于其承包的河涌西边土地的权利，原审认定因天河河涌所借用土地逾期未归还对简某森构成侵权，应承担赔偿责任，并无不当。鉴于简某森已举证证明其受损害土地的范围，天河河涌所虽予以否认，但未能提供证据予以反驳，原审认定其应承担举证不能的法律责任，亦无不当，本院予以维持。天河河涌所二再次申请测绘，缺乏依据，本院不予采纳。
关于赔偿标准问题。简某森要求按照40号协议的标准即新塘九社与天河河涌所约定的借用土地的租金标准计算损失赔偿，由于该标准系新塘九社与天河河涌所约定的借用一个半月的短期租金标准，而本案简某森主张自2010年8月16日至2012年1月31日长达17个月的赔偿，故40号的标准不能完全参照。而且，简某森在知道其权利受到侵害后亦未及时采取措施恢复耕种，减少损失，故原审从公平角度，对赔偿标准予以调整为7元／平方米／月，并无不当，本院予以维持。
综上所述，简某森、天河河涌所的上诉请求和理由均不能成立，不应支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费33746元，由上诉人简某森负担16873元，上诉人广州市天河区市政河涌所负担16873元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
代理审判员 黄春成
代理审判员 陈慧芳
二〇一五年五月十八日
书 记 员 杨仁义