湖南省益阳市赫山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0903刑初457号
公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
被告人张礼波，男，1969年1月23日出生，汉族，河北省邢台市巨鹿县人，小学文化，农民，住河北省邢台市巨鹿县世纪康城小区**栋*单元***房。因犯生产、销售假药罪于2014年1月20日被河北省南宫市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元；又因涉嫌犯生产、销售假药罪于2016年5月6日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年6月7日被执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
辩护人张琨、张田田，湖南博敏律师事务所律师。
被告人夏某某，女。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2016年3月28日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年4月27日被取保候审，同年8月29日由本院决定被重新取保候审。
辩护人徐健、胡慧，湖南天声律师事务所律师。
益阳市赫山区人民检察院以益赫检公二刑诉（2016）199号起诉书指控被告人张礼波、夏某某犯销售假药罪，于2016年8月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。益阳市赫山区人民检察院指派检察员陈若辉出庭支持公诉。被告人张礼波、被告人夏某某及其辩护人徐健、胡慧均到庭参加了诉讼，被告人张礼波的辩护人张琨、张田田提交了书面辩护意见。现已审理终结。
益阳市赫山区人民检察院指控：从2014年3月开始，在缓刑考验期内的被告人张礼波从绰号“小安”的人手中以每瓶7元的价格购进“速效咳喘平”和“速效关节灵”两种假药，以每瓶9至10元的价格销售至湖南、吉林、河北、河南等地，至案发，张礼波共计销售假药得款507450元，非法获利10余万元，其中张礼波销售给宁乡县的余某栋、夏某某两种假药共计254000元。
被告人夏某某公公余某栋生前销售从张礼波出购进的“速效咳喘平”和“速效关节灵”，夏某某帮忙接听电话、收款发货，余某栋死后，夏某某接手从张礼波处购进假药销售。夏某某往尾数2308的账户上汇款共计254000元，其中余某栋死后发生额16万元。夏某某以每瓶10元的价格购进，以每瓶15元至50元不等的价格销售至益阳、宁乡等地，非法获利20万元。经益阳市食品药品监督局认定，“速效咳喘平”为假药。
案发后，被告人张礼波、夏某某被抓获归案，公安机关扣押夏某某违法所得20万元。
为支持上述指控，该院提交了证人证言、被害人陈述、辨认笔录、搜查笔录、银行交易等证据材料，并认为被告人张礼波、夏某某的行为均构成销售假药罪，张礼波系情节特别严重，且系缓刑考验期限内犯罪，应数罪并罚，夏某某系情节严重，其帮助余某栋销售假药，起了次要作用，系从犯。提请本院依法判处。
被告人张礼波对指控的犯罪事实和罪名均无异议，自愿认罪；其辩护人的辩护意见为：1、指控张礼波的涉案金额与事实不符，除销给夏某某以外的其他涉案金额单凭张礼波一人的供述不能作为定案的依据；2、现有证据无法证实余某栋生前打款至薄某某账户的金额全部为销售假药得款；3、张礼波通过百世快递发货给夏某某的金额为10万元，故张礼波的涉案金额应认定为10万元。
被告人夏某某辩称：公公余某栋以祖传秘方销售药品94000元时，其只是偶尔帮助接听电话或因公公没有银行卡而帮助收取少量汇款，没有参与销售和获利；其接手销售后累计进货16万元，案发时尚有4万多元药品未销售；其自愿认罪，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见为：1、被告人夏某某与余某栋没有构成共同犯罪的故意，余某栋生前所购药品发生额94000元不应计算在夏某某的犯罪金额中；2、根据现有证据只能认定被告人夏某某在其公公去世后实际购进药品金额为10万元，且无法认定夏某某非法获利20万元；3、被告人夏某某无明知是假药而销售的故意，且其销售的药品未对人体健康造成危害；4、被告人夏某某具有坦白情节，且自愿认罪，无犯罪前科，4万元未流入市场的药品系未遂，请求对其减轻处罚并适应缓刑。
经审理查明：2014年1月，被告人张礼波因犯生产、销售假药罪被河北省南宫市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元。在缓刑考验期限内，张礼波认为销售假药来钱快，便利用以前的销售网络继续销售假药。从2014年3月开始，张礼波从一个绰号“小安”的人手中购进“速效咳喘平”和“速效关节灵”两种假药，然后以8-10元的价格销售出去，张礼波使用1381206****的手机号码与下线联系，以薄某某的名义开设的6210981310003982308账户收取销售资金。其中张礼波自2014年3月至2016年2月销售给湖南省宁乡县的余某栋、夏某某“速效咳喘平”和“速效关节灵”两种假药，销售得款254000元。
被告人夏某某的公公余某栋生前以余氏祖传秘方为名替乡邻治疗无名肿毒、风湿等疾病，同时销售从张礼波处购进的“速效咳喘平”和“速效关节灵”。夏某某帮助年迈的余某栋接听电话、收款，2015年3月份，余某栋去世后，夏某某接手从张礼波处购进假药销售，自2014年3月至2016年2月，夏某某、余某栋通过余某栋银行账户向薄某某银行账户汇款254000元，用于购买“速效咳喘平”和“速效关节灵”，其中余某栋死后发生金额为16万元。夏某某以每瓶10元的价格购进，以每瓶15元至50元的价格销售，从中牟利。经益阳市食品药品监督局认定，张礼波、夏某某销售的“速效咳喘平”为假药。
2016年3月28日，被告人夏某某被抓获归案，同年5月6日，被告人张礼波被抓获归案。公安机关在夏某某家中查获并扣押“速效咳喘平”1214瓶、“速效咳喘平”标签4000张、“速效咳喘平”胶囊说明书300张，公安机关追缴夏某某违法所得20万元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的如下证据予以证明:
1、证人余某某的证言，证明他是夏某某的丈夫，他父亲余某栋在上世纪80年代学了治疗风湿等病的技术，到后期基本长期销售一种叫“速效咳喘平”的药，这种药是三无产品，父亲至少销售了十几年，夏某某帮父亲料理药生意，有时到银行帮父亲收款，2015年3月父亲去世后，夏某某就继续销售“速效咳喘平”直到被公安机关抓获。夏某某销售的药是从河北一个叫“张勇”的人手中购进的，电话号码是1381206****，夏某某被抓后他打电话告诉了“张勇”。夏某某最后一次进的药还有40多件没有销完，他将4件原放在儿子床下的“速效咳喘平”藏到了厨房蜂窝煤堆内，放在阁楼的几十件药除5件外，其余的被他冲到下水道里去了。2016年4月5日，家里剩下的9件“速效咳喘平”、3箱标签被公安机关扣押了。
2、被害人杨某军的陈述，证明2015年9月20日，他购买了3瓶“速效咳喘平”，吃了一瓶多后感觉不舒服、拉肚子，就到益阳市食品药品监督管理局投诉。“速效咳喘平”是与一个1538807****的电话号码联系购买的，是个女的，宁乡口音，40元一瓶，购买3瓶加20元邮寄费，钱打在一个叫夏某某的账户上，圆通快递送的货，快递单上寄件人为余-87825098。
3、被害人蔡某珍的陈述，证明2015年9月上中旬，她通过与1538807****的电话联系，购买了3瓶“速效咳喘平”，每瓶50元，加10元运费，钱打在夏某某账户上，药是圆通快递送过来的，寄件人为“余公”，药吃了后没有效果。
4、被害人贺某坤的陈述，证明2016年1月中旬，他与1538807****的电话联系购买治腿疼的药，50元一瓶共3瓶，加20元运费，钱打在夏某某的账户上，药是天天快递送过来的，寄件人是“余姐”，收到的药是白色药瓶装的，瓶上没有任何东西，瓶内有一张说明书，吃了一瓶后没有疗效就丢掉了。
5、被害人潘某冬的陈述，证明她在周某福家看到一种瓶装胶囊类药，瓶内标签是“余公祖传秘方”，可治疗关节炎、风湿痛，周某福的老婆王利红说是在宁乡白马桥买的，她以50元一瓶的价格托王买过2次药，吃了后，没有效果。
6、被害人熊某为的陈述，证明他听贺某坤讲宁乡有个地方卖治关节痛的药，就到宁乡白马桥康明医院旁一个巷子，巷子口墙上写了“余公秘方由此进”，进巷子里10余米左边一家二楼，找一个40多岁戴眼镜的女人买了3瓶药，这种药没有标签，是白色药瓶装的胶囊，那女人介绍是治腰椎、关节的特效药，每瓶50元，后来又买了3瓶，药是给老婆吃的。
7、被害人杨某英的陈述，证明她与胡某华等人一起到宁乡白马桥康明眼科医院旁一条巷子里买过药，是一种没有牌子的白色瓶子装的治疗腰痛、关节痛的药，50元1瓶，3瓶一个疗程，卖药的是个40多岁的女人，戴一副眼镜，宁乡口音，巷子口写有“余公祖传秘方由此进”，药吃了没有效果。被害人胡胜华、胡正兵的陈述与杨建英的陈述一致。
8、被害人王某红的陈述，证明她在宁乡白马桥康明眼科医院旁一条巷子里买过一种白色药瓶装的胶囊药物,买过2次，每瓶50元。
9、辨认笔录，证明王某红辨认被告人夏某某系卖药之人。
10、搜查笔录，证明2016年3月28日，在宁乡县白马桥乡凤形社区夏某某家二楼卧室，搜查出白色药瓶包装的“速效咳喘平”314瓶、“速效咳喘平”标签1000张、速效咳喘平胶囊说明书300张等物品。
11、扣押决定书，证明公安机关分2次扣押被告人夏某某持有的“速效咳喘平”1214瓶、“速效咳喘平”标签4000张、“速效咳喘平”胶囊说明书300张。
12、益阳市食品药品监督管理局益食药函（2015）161号关于对“速效咳喘平”真伪鉴定的复函，证明益阳市公安局赫山分局送检的“速效咳喘平”（胶囊剂）无药品生产批准文号、未标示生产企业名称、无生产日期、无产品批号，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，应按假药论处。
13、银行账户明细，证明户名为余某栋、账号为605514019200013290的账户向户名为薄某某、账户为6210981310003982308的账户自2014年3月21日起2016年2月21日止,共计汇款254000元,其中2015年4月后发生金额为16万元。
账号为6210981310003982308的账户取款凭证、视频截图，证明被告人张礼波使用该账户用于收取销售假药的资金。
银行转款凭证证明贺细坤、蔡翠珍等人向被告人夏某某账户转款购药的情况。
14、百世快运详情单证明被告人张礼波通过快递发药给被告人夏某某；天天快递、圆通速递详情单证明被告人夏某某通过快递发药给贺某坤、蔡某珍等人。
15、河北省南宫市人民法院（2014）南刑初字第9号刑事判决书、执行通知书、释放通知书，证明被告人张礼波因犯生产、销售假药罪于2014年1月20日被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元，其缓刑考验期限自2014年2月1日起至2016年1月31日止。
16、追缴违法所得通知书，证明公安机关已追缴被告人夏某某违法所得20万元。
17、户籍信息和到案经过说明，证明被告人张礼波、夏某某的基本情况和被抓获归案的事实。
18、案件移送书、举报登记表等材料，证明2015年10月16日，益阳市食品药品监督管理局接受杨某军的药品投诉后，对杨所购买药品“速效咳喘平”进行检查，发现该药品系假药，遂将该线索移送益阳市公安局赫山分局查处。
19、被告人张礼波的供述，称2014年1月，他因生产、销售假药罪被河北省南宫市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，判决后因为之前销售假药的客户联系方式还在，还是想通过销售假药来赚钱。他从看守所出来后就去了无锡，用别人的身份证办理了手机卡1381296****，用这个号码与以前的客户联系，其中包括湖南宁乡的余某栋，接电话的是个女子。同时他在巨鹿县邮政储蓄银行用薄某某的身份证开户，账号为6210981310003982308。然后他联系以前做假药生意的一个叫“小安”的人进货，每瓶7元，发给他的货有两种，一种“速效咳喘平”，一种“速效关节灵”，一箱药100瓶，药瓶上没有标签，但药箱里放有标签，他以每瓶8-10元卖给客户，大约获利十几万元，他收到小安发的货后将钱交给司机，没有从银行转过帐，百世快运的4张快递单(10141271254、10193869882、10155858042、10117994563)是给余某栋的发药运单。他没有销售药品的资格，也知道销售的是假药。
最大的客户是宁乡以余某栋名义转款的女子，另外还有是吉林松原市的怀某平，广东汕尾市陆河县的叶某院、江苏常州市的陆某良、张某芳等人，薄某某账户上销售假药的资金往来明细有：余某栋邮政银行账户（尾数为3290）向薄账户转款共计254000元；怀某平账户（尾数为1513）向薄账户转款160350元；叶某院账户（尾数为5423、0964）向薄账户转款14000元；陆某良、张某芳两人账户（其中一个账户尾数为5377）向薄账户转款56900元；山东济南市一男子账户（尾数为4473）向薄账户转款2000元；河北省邯郸市李某春账户（尾数为3373）向薄账户转款4500元；通过河北省分行转账的一男子（账户尾数为0895）向薄账户转款13700元；吉林省松原市乾安县一账户（尾数为0030）打款2000元。2016年3月底，他得知余某栋出事后将用的手机和电话卡全部销毁了。
20、被告人夏某某的供述，称公公余某栋从外面进药，以“余公祖传秘方”的名义向外销售，她因下岗后没事做就跟着公公做卖药的生意，主要销售的是“速效咳喘平”，外地患者买药用她的银行卡收钱，到2015年2月余某栋过世后，她接着做直到被公安机关抓获。公公在世时跟一个1381206****的电话号码联系，通过物流发货过来，每箱100瓶，然后再打钱过去，药是三无产品，无国药准字号、生产日期、生产厂家，她没有行医资格，也没有药品销售许可证，药主要销宁乡本地，2015年开始销往益阳，收款用的是她本人宁乡农商银行和建设银行的账户，1381206****的电话接听人是个男的，公公说叫“张勇”，打款用的余某栋账户，但对方收款人的账户姓薄，两人之间没有见过面。她在2015年4月至2016年2月共打款16万元至邮政银行账户6210981310003982308购买“速效咳喘平”、“速效关节灵”，对方一般是通过快递的方式将药品寄送过来，百世快运货运单(10141271254、10193869882、10155858042、10117994563)是她签收的，只是签的余某栋的名字，是打款给“张勇”后发过来的药，她大部分药是在宁乡白马桥康明医院旁巷子里家中销售出去的，一部分是买药人打她的电话号码联系，向她的账户打钱，她通过快递给买药人寄药，被抓时家中还有44箱药。
对于被告人张礼波、夏某某的辩护人辩称两被告人的涉案金额应以快递单显示的金额10万元为认定依据的辩护意见，经查，被告人张礼波供述其向余某栋等人共计销售价值507450元的假药，除以余某栋名义向薄某某账户转款的25万余元外，其他下线人员均未获取证言证明所转款项系用于购买假药，被告人夏某某对余某栋账户转款至薄某某账户的金额254000元及用途无异议，并有证人余某某的证言佐证，余某栋生前购买假药发生金额94000元，夏某某参与了接听电话，收款等帮助销售假药行为,可认定夏某某与余某栋有共同销售假药的故意。故本院认定张礼波、夏某某销售假药金额均为254000元。
对于被告人夏某某违法所得认定的问题，经查，被告人夏某某以进货价格1.5倍至5倍的价格销售假药，且其所购进假药大部分已销售，故可认定夏某某参与销售假药所得和可得的全部违法收入不少于其购进假药的金额254000元。
本院认为，被告人张礼波、夏某某为谋取利益，销售以假药论处的药品，其行为均构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张礼波在本次犯罪的前两年内曾因危害药品安全犯罪受到刑事处罚，其销售金额在20万元以上不满50万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（七）项的规定，应认定为有“其他特别严重情节”；根据该解释第三条第（二）项的规定，被告人夏某某销售金额在20万元以上不满50万元，应认定有“其他严重情节”。
被告人夏某某的辩护人辩称夏某某与余某栋无共同犯罪的故意、夏某某不明知销售的是假药、夏某某有坦白情节的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
被告人张礼波在缓刑考验期限内重新犯罪，应撤销缓刑，数罪并罚；其自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人夏某某在与余某栋共同销售假药行为中起了次要作用，系从犯，对该部分犯罪应减轻处罚；查获的夏某某尚未销售的假药1214瓶，系犯罪未遂，对该部分犯罪可比照既遂从轻处罚。公安机关扣押的被告人夏某某的违法所得、假药成品及相关物品，应予以没收。根据被告人夏某某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，可宣告缓刑。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第二十三条，第七十七条第一款，第六十九条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项，第四条第（七）项、第十一条第一款，第十二条之规定，判决如下：
一、被告人张礼波犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元；撤销河北省南宫市人民法院（2014）南刑初字第9号刑事判决中第一项对被告人张礼波适用缓刑的判决，执行原判刑期有期徒刑一年，并处罚金一万元；数罪并罚，执行有期徒刑十年六个月，并处罚金五十一万元（罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人张礼波原已羁押4个月9日，其刑期自2016年5月6日起至2026年6月26日止。）
二、被告人夏某某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金五十万元（已缴纳二十六万元，余款限于本判决生效后十日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、公安机关追缴的被告人夏某某违法所得二十万元予以没收，上缴国库；扣押的“速效咳喘平”成品及相关物品予以没收。
四、禁止被告人夏某某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关的活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 何志勇
审 判 员 熊丽霞
人民陪审员 张月梅
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 符 赛
附录：《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。