广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）深宝法刑初字第1342号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人马某甲。因涉嫌故意伤害于2012年8月10日被深圳市公安局宝安分局羁押，次日被刑事拘留，2012年9月14日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人彭某，广东深天正律师事务所律师。
辩护人龚某，广东深天正律师事务所律师。
公诉机关以深宝检公一诉（2013）881号起诉书指控被告人马某甲犯故意伤害罪，于2013年4月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派代理检察员孙云飞出庭支持公诉，被告人马某甲及其辩护人彭某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，1997年6月，被告人马某甲、犯罪嫌疑人黄某等人与被害人肖某因保护费问题产生矛盾。1997年6月27日22时许，被告人马某甲在深圳市宝安区宝城36区公园路皇宫某酒店门口附近见到被害人肖某及杨某等人，马某甲将肖某拦住，后两人言语不和激发矛盾。随后，马某甲与犯罪嫌疑人黄某等十多名男子（均另案处理）持砍刀、散弹枪等器械将肖某打伤。事后，马某甲等人迅速逃离，肖某经救治无效死亡。经法医鉴定，肖某是被他人使用刃部较长的刀，砍割左面、左肩背、左上臂、右肘部、右小腿致广泛性创伤失血性休克死亡。2012年8月10日，公安机关将马某甲抓获归案。
公诉机关当庭提交了证据，并认为被告人马某甲的行为已构成故意伤害罪，请求依法判处。
被告人马某甲辩称：1、不是我跟死者发生矛盾的。黄某和死者之间有矛盾，黄某追死者的女友而导致矛盾，死者用BB机留言让黄某准备棺材。2、黄某等人不是我叫去案发现场的。黄某先过去，后马某乙打电话叫我过去调解，我就开摩托车跟他一起过去。他们开二辆车过去的，去的时候我并不知道，到了我才看到黄某他们来了。3、我到现场刚下去时跟死者说这件事情跟他们道歉就可以了，他不愿意，还骂了黄某他们，杨某就拿枪指了马某乙，后他们就发生打斗了。我根本不知道黄某他们带这么多人刀、枪。4、在现场我有劝阻他们打斗，但我无法控制。我已赔偿了死者32万元，死者的家属已谅解了我，写了谅解书、收条。因此，请求减轻处罚。
辩护人对定性没有异议，发表如下辩护意见：
1、在本案中，被告人马某甲并不是带头人，也并不是组织者。虽然杨某跟谭某曾说过这帮人是以马某甲为首的，但这些证词并没有其他的证据予以佐证，应当不予以采信。理由如下：（1）杨某是保安部队长，是保安部的经理，其证词有一定的倾向性，不能完全中立，也并在一定程度上也参与打斗的事情。（2）在打斗的事件中，杨某和谭某只认识马某甲，而且过去时先看到了马某甲，也是马某甲首先跟他们交涉的，这跟法律上的为首是不一样的。（3）杨某跟谭某也从来没有说过马某甲在言语上或肢体上指挥过其他人实施故意伤害的行为。马某甲并没有言语或肢体上指挥过其他人打被害人。假如是马某甲指使的话，其他人动手一定要在马某甲的示意下才动手的，但并没有其他的证据予以证明这一点。（4）当时的犯罪现场是马某甲自己开摩托车去的，其他人是开汽车去的，如果马某甲是一个指挥者的话，不符合常理。正常的理解应当是老大开车过去，其马仔开摩托车过去，也可以证实了马某甲是为了调解双方的矛盾才出现的。因此，辩护人认为杨某和谭某只是个人的猜测才判断被告人马某甲是为首的，但他们的观点并没有任何的证据予以佐证。
2、被告人马某甲只是参与了故意伤害的案件，起到了次要、辅助的作用，应当认定为从犯，可以对其减轻处罚。理由如下：（1）从本案的起因看，产生的矛盾是被害人以及黄某之间；马某甲是双方都认识的，因此，当时他调和矛盾说话比较方便，因此就充当其双方的调解员，在“谅解书”上有陈述。（2）从团伙的人员看，马某甲只认识黄某和马某乙，其他人都不认识，其他的犯罪嫌疑人是黄某开车带过去的，因此，从团伙上看其他人员跟马某甲没有关系，是跟黄某有关系的。（3）从武某携带上，携带武器并不是被告人马某甲和马某乙，而是由黄某开汽车带过去的，而且开摩托车去的马某甲也不知情。（4）从故意伤害的行为看，马某甲并没有亲自动手，没有实施具体的故意伤害行为，这点得到了杨某、谭某等人的证词。可见虽然被害人死了，但马某甲应当承担次要的责任。正是有这种认识，被告人马某甲并没有把自己的名字改掉，还是以自己的名字生活，而且马某甲也已改过自新了。2010年成立了一家公司，努力投资回报社会，成为一个对社会有用的人。
3、被告人马某甲被公安机关抓获了，主动跟被害人的家属联系，积极赔偿了被害人家属32万元，并取得了被害人家属的谅解。
4、本案应当使用1997年旧刑法，本案发生在1997年6月27日，旧刑法对故意伤害的量刑标准比较轻，致人死亡的处七年以上有期徒刑或无期徒刑，而新刑法规定的刑期更重。根据我国刑法从旧兼从轻的原则，本案应当适用旧的刑法。
综上，请求法庭对被告人马某甲减轻处罚。
经审理查明，1997年6月犯罪嫌疑人黄某与被害人肖某产生矛盾。1997年6月27日22时许在深圳市宝安区宝城36区公园路皇宫某酒店门口附近被害人肖某及杨某等人与犯罪嫌疑人黄某等十多名男子（均另案处理）遭遇，马某乙打电话叫被告人马某甲过来调和矛盾，马某甲就开摩托车跟马某乙一起过去。马某甲过来后拦住肖某说这件事情跟道歉黄某就可以了，肖某不愿意，还骂黄某，杨某拿枪型物指着马某乙，后发生打斗。黄某带来的人持砍刀、散弹枪等器械将肖某打伤。马某甲等人迅速逃离。肖某经救治无效死亡，经法医鉴定，肖某是被他人使用刃部较长的刀，砍割左面、左肩背、左上臂、右肘部、右小腿致广泛性创伤失血性休克死亡。2012年8月10日，公安机关将马某甲抓获归案。
被告人马某甲归案后，积极赔偿被害人家属32万元，并取得了被害人的谅解。
上述事实，有以下经当庭出示查明属实的证据予以证实：证据如下：
1、书证物证：情况说明、抓获经过、门诊病历、身份信息、和解协议书，收条、谅解书。
2、证人杨某的证言：案发当天和被害人等人在金都酒店一起喝酒、唱歌，后来发现被害人不见了，于是和谭某一起找，后看到在36区前面有一伙人紧追一个男子，被追的人正是被害人，后面有20多个人在追，其中有4、5个年轻男子还拿了雷鸣枪支，另外那些人手里全部拿刀。这些人用枪朝天乱放，还用马刀砍过来，我右手被砍伤了，被害人全身都流血了，我们将其送至医院。砍伤被害人的应当是西乡镇麻布村的，他们有几个人我以前认识，其中阿某甲、阿某乙、阿某丙这三个人我比较熟悉。半个月前被害人跟我说过西乡麻布仔跟他过不去，具体什么事情也没有讲。辨认出被告人马某甲就是阿某甲。
证人谭某的证言：与杨某吃夜宵回来，被害人告诉我那些人被其打一下跑了，并说他在皇宫某对面，我和杨某找到被害人，听被害人正在打电话说：“我是肖某，叫明仔给我打电话，我要直接跟他通话”。后我们三个人赶至皇宫某过去一点，西乡麻布村的明仔开了一部摩托车，旁边还有一辆的士拦住我们，车下来四五个人，其中有一个人拿枪，其他人拿砍刀，明仔没有拿东西，身边有两个人。被害人下去跟明仔说什么，杨某劝明仔不要这样，明仔说被害人太串了，并对手下说叫人把被害人带过去，几个马仔拉被害人，被害人反抗，其中一个马仔拿火药手枪朝被害人左手开了一枪，被害人去追那个开枪打其的人，明仔也跟被害人跑。被害人装掏枪的样子，但实际上他没有枪，明仔就骑摩托车跑了，的士也跟着走了。被害人刚回来，后来又来了一辆的士，下来五个人，其中有一个人雷鸣灯猎枪，朝上开了二枪，其他人也拿了砍刀。他们来了以后，明仔也回来了，把被害人围住，用猎枪朝被害人的肚子和腿打了，另外有三四个人拿砍刀砍了被害人。其中有一个人朝被害人脖子砍去，杨某用手挡了一下，结果杨某的手被砍伤了。拿刀追砍和带枪打被害人的人肯定是明仔带过去的。因为在金都时，被害人说要和麻布村明仔讲数，我事前听被害人说过明仔要江某交保护费，被害人帮助江某出头，因此惹恼了明仔，被害人想通过讲数把事情摆平。
证人江某的证言：案发当天晚上和被害人杨某等人一起喝酒，期间接到了阿某甲打电话，问被害人在不在，后回去了对谭某说可能麻布仔要来，后来杨某叫被害人不要惹那么多事，被害人说你不要管，我已约好他了，说完自己一个人出去了。后来才听说被害人被阿某甲等人砍死了。证实了当时手下有一个“妈咪”是被害人的女朋友，当时阿某甲曾向我收保护费，我没有理他。阿某甲后来叫被害人的女朋友给保护费，好像因此被害人与阿某甲两个人是有摩擦的。辨认出被告人马某甲就是阿某甲。
证人何某的证言：一天下午3点多，马某甲打我的手机，说要约我出去，见面后马某甲说出了一点事，但没有说什么事。辨认出被告人马某甲。
证人叶某的证言：1997年6月27日晚上12点多，我曾用BB机传呼过马某甲，马某甲说我出事了，在宝安区用刀砍人了，现在要走。马某甲平时给别人看场，收取保护费，他和四个人一起砍人的，电话中我听到了马某丙的声音，我想他应当也参与砍人了。作案的时间大概是6月27日晚上8时至12时。辨认出被告人马某甲。
证人唐某的证言：案发当天晚上被害人等人在金都酒店喝酒，我去洗手间时看到了被害人在打电话，听被害人说：“明某，你不要逼我，你到底想怎样，不要骂我，你在哪里？”可能对方讲在皇宫某，被害人就问：“在皇宫某哪里？”，被害人还说：“去就去，你们不要走，我马上过来”。
证人林某的证言：案发当天晚上站在大排档门口，听到了枪声，马路中间有五六个男子在打架，因为站得比较远，看不清楚。当时陆续有五六声枪声，听说是猎枪的枪声。当时打架有两方人，其中一帮人用一把刀砍伤一个人，被砍的一方（三个人）开摩托车走了。一个人可能被砍到了，背后留了很多血，没有看到拿刀枪的人的样子。
证人王某的证言：听到了有人叫，后听到了枪声，看到有一个大约二十几岁的男子拿一支长枪在马路上追一个30岁左右的男子。后来他们被打的人前后都走了。
3、被告人马某甲供述和辩解：我没有直接参与打架，是到金×酒店调解的。
4、鉴定意见：经法医鉴定，肖某是被他人使用刃部较长的刀，砍割左面、左肩背、左上臂、右肘部、右小腿致广泛性创伤失血性休克死亡。
5、现场勘查笔录及照片。
以上证据真实、合法，证据之间相互印证，足以认定。
本院认为，被告人马某甲故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控成立。在共同犯罪中，被告人马某甲不是被害人死亡的直接致害人，亦不是纠集者，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人马某甲自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人马某甲赔偿死者家属人民币32万元，并获得被害人家属谅解，可以酌情从轻处罚。被害人肖某有一定过错，在量刑时也应当予以考虑。本案发生在1997年刑法实施之前，1997年刑法对故意伤害罪的处罚比1979年刑法重，根据从旧兼从轻的原则，应当适用1979年刑法。相关辩护意见本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑法》（1979年）第一百三十四条第二款之规定，判决如下：
被告人马某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月10日起至2015年8月9日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 龚 振 京
人民陪审员 麦 柏 灵
人民陪审员 麦 兆 安
二〇一三年七月十一日
书 记 员 陈 丽 君
书 记 员 张幼双（兼）
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》1979年
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
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