广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终5123号
上诉人（原审被告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人：马化腾，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刁云芸，女，汉族，1981年2月3日出生，身份证住址北京市海淀区。
委托诉讼代理人：于锦朝，广东都源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈晓军，男，汉族，1978年2月2日出生，身份证住址江苏省盐城市盐都区。
上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）因与被上诉人陈晓军合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初14297号民事判决，提起上诉。本院于2017年3月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人腾讯公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回陈晓军的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由陈晓军承担。事实与理由：一、一审判决认为腾讯公司对陈晓军行为作出处罚仅应适用《御花园主播违规管理规则》（以下简称《主播规则》）而不适用《腾讯游戏许可及服务协议》（以下简称《服务协议》），属于认定事实错误。一审判决认为腾讯公司对陈晓军行为作出处罚仅应适用《主播规则》而不适用《服务协议》的主要理由有二，分别为：1、涉嫌违规行为是陈晓军作为游戏主播而非游戏玩家在直播过程中所做出的，应当适用《主播规则》；2、《服务协议》仅粗略规定了在游戏用户违规时腾讯公司可“做出暂时或永久性地禁止登录、删除游戏账号及游戏数据、删除相关信息等处理措施”，而《主播规则》针对游戏主播的各类行为作出了更为具体的规定，故腾讯公司对陈晓军的涉案行为作出处罚应适用《主播规则》。一审判决的上述认定，均为对客观事实的错误认定，理由如下：（一）任何用户在下载、安装、使用“御龙在天”游戏之时，均需要阅读并签署《服务协议》，《服务协议》是游戏用户和作为游戏服务提供方腾讯公司签订的服务协议，具有合同效力，其条款均具有法律效力，不应以其是否“粗略规定”抑或详细规定而排除其对合同双方的约束力。《服务协议》规定“本协议由您与腾讯游戏服务提供方共同缔结，本协议具有合同效力。请您务必审慎阅读、充分理解各条款内容，特别是免除或限制责任的条款，以及开通或使用某项服务的单独协议。除非您己阅读并接受本协议所有条款，否则您无权使用腾讯游戏服务。您使用腾讯游戏服务即视为您已阅读并同意签署本协议。”（二）《服务协议》是针对所有“御龙在天”游戏用户的服务协议，而“御花园”是“御龙在天”游戏下的一个游戏栏目，因此“御花园”主播是“御龙在天”游戏的用户，《服务协议》同样适用“御花园”主播游戏用户。根据《服务协议》第一条第1.6条规定：您，又称“玩家”或“用户”，指被授权使用腾讯游戏及其服务的自然人。一审判决认为涉嫌违规行为只适用《主播规则》而不适用《服务协议》认定错误。（三）《主播规则》包含于《服务协议》，是《服务协议》不可分割的组成部分，不能人为错误的将《主播规则》和《服务协议》进行分割适用，更不能脱离《服务协议》而单独适用和理解《主播规则》。《服务协议》第1.1条规定“本协议指本协议正文、《腾讯服务协议》、《QQ号码规则》、游戏规则及其修订版本，上述内容一经正式发布，即为本协议不可分割的组成部分。本协议同时还包括文化部根据《网络游戏管理暂行办法》（文化部令第49号）制定的《网络游戏服务格式化协议必备条款》。”根据上述规定，陈晓军作为游戏用户在使用“御龙在天”游戏之时，应同时受《服务协议》、《主播规则》的共同约束，更不能违反《网络游戏管理暂行办法》（以下简称《办法》）以及依据该《办法》而制定的《网络游戏服务格式化协议必备条款》（以下简称《必备条款》）的相关规定。二、陈晓军在“御龙在天”游戏的“御花园”社区直播活动中多次公开使用粗俗、淫秽语言，发布侮辱诽谤其他主播和游戏官方的非法言论和不当信息，腾讯公司对其进行封号处理具有合同和法律依据，并无不当。（一）《服务协议》约定陈晓军的涉案行为属于违规行为，腾讯公司对陈晓军违规行为采取封号措施有合同依据，并无不当。《服务协议》第5.5条规定，如果腾讯发现或收到他人举报或投诉用户违反本协议约定的，腾讯有权不经通知随时对相关内容进行删除，并视行为情节对违规游戏账号处以包括但不限于警告、限制或禁止使用全部或部分功能、游戏账号封禁直至注销的处罚，并公告处理结果。《服务协议》第7.4条规定，您在使用腾讯游戏服务过程中有如下行为的，腾讯有权视情节严重程度，依据本协议及相关游戏规则的规定，对您做出暂时或永久性地禁止登录（即封号）、删除游戏账号及游戏数据、删除相关信息等处理措施，情节严重的将移交有关行政管理机关给予行政处罚，或者追究您的刑事责任：(1)以某种方式暗示或伪称腾讯内部员工或某种特殊身份，企图得到不正当利益或影响其他用户权益的行为；(2)在腾讯游戏中使用非法或不当词语、字符等，包括用于角色命名；(3)以任何方式破坏腾讯游戏或影响腾讯游戏服务的正常进行；(4)各种非法外挂行为；(5)传播非法言论或不当信息；(6)盗取他人游戏账号、游戏物品；(7)私自进行游戏账号交易；(8)私自进行游戏虚拟货币、游戏装备、游戏币及其他游戏道具等交易；(9)违反本协议任何约定的；(10)其他在行业内被广泛认可的不当行为，无论是否已经被本协议或游戏规则明确列明。陈晓军在御花园社区的直播过程中，多次公开使用粗俗、污秽语言，侮辱诽谤、攻击其他主播，己触犯《用户协议》第7.4条第(5)项之规定，严重影响了御花园直播社区的正常直播秩序，情节恶劣，给整个“御龙在天”游戏以及御花园直播社区造成了极其恶劣的负面影响，腾讯公司对陈晓军上述情节恶劣的违规行为处以永久封号的处罚措施符合合同约定，并无不当。（二）《主播规则》以及《关于御花园公会、主播投拆问题的相关处理说明》均对陈晓军的违规行为的处罚措施进行规定和发布，腾讯公司对陈晓军采取封号措施符合游戏规则，并无不当。2015年7月27日发布的《主播规则》第四条规定，严禁传播色情信息：在频道内以文字、图片、语音或视频等发布色情淫秽信息：包括宣传以及涉嫌宣传裸聊直播间、宣传一夜情、传播色情影音、传播色情播放链接、传播色情频道ID，一经认定，视情节严重程度不同给予3级处罚、4级处罚或5级处罚。第九条规定，本规则的最终解释权归御花园所有，御花园有权对本规则进行修改并公示。《主播规则》第四条中“包括”后面的内容是对发布色情淫秽信息的列举，并非发布淫秽信息的全部行为，根据该条本意，所有发布淫秽色情内容的行为均应视情节严重程度给予3级、4级或5级处罚。陈晓军在御花园直播过程中以语音、视频方式发布色情淫秽信息和言论等。陈晓军在直播活动中发布的上述淫秽色情信息和言论，对普通人特别是未成年人的身心健康具有极大的危害性，且陈晓军反复多次发布，影响极其恶劣，腾讯公司对其采取封号措施符合游戏规则，并无不当。2015年11月5日发布的《关于御花园公会、主播投诉问题的相关处理说明》第二项内容为“艺人存在以下违规行为，官方将取消其艺人资格：1、连续超过两周不直播的；2、违反国家法律规定的；3、造谣、诋毁官方的”。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百零一条规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。《侵权责任法》第三十六条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。陈晓军在直播过程中公开使用粗俗、淫秽语言，侮辱其他主播，已经严重违反《民法通则》以及《侵权责任法》的强制性法律规定，且在言论中恶意诋毁、漫骂游戏官方，已经构成《关于御花园公会、主播投诉问题的相关处理说明》取消艺人资格的合法条件，腾讯公司取消陈晓军艺人资格并冻结其直播账号的处罚措施符合游戏规则，并无不当。（三）文化部颁布的《办法》和《必备条款》均对陈晓军的涉案直播行为做了禁止性规定，腾讯公司对陈晓军的涉案行为采取封号措施符合相关法律和法规规定。网络游戏作为文化产品，健康的游戏内容、正确的价值取向、规范的经营活动是保障全行业可持续发展的根本。《办法》第四条规定，从事网络游戏经营活动应当遵守宪法、法律、行政法规，坚持社会效益优先，保护未成年人优先，弘扬体现时代发展和社会进步的思想文化和道德规范，遵循有利于保护公众健康及适度游戏的原则，依法维护网络游戏用户的合法权益，促进入的全面发展与社会和谐。第九条规定，网络游戏不得含有以下内容：（一）违反宪法确定的基本原则的；（二）危害国家统一、主权和领土完整的；（三）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；（五）宣扬邪教、迷信的；（六）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（七）宣扬淫秽、色情、赌博、暴力，或者教唆犯罪的；（八）侮辱、诽谤他人，侵害他人合法权益的；（九）违背社会公德的；（十）有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。《必备条款》第3.1条规定，乙方（指网络游戏用户）有发布违法信息、严重违背社会公德、以及其他违反法律禁止性规定的行为，甲方（指网络游戏运营企业）应当立即终止对乙方提供服务。陈晓军作为“御花园”游戏社区的“主播”玩家，既是网络游戏的参与者，也是网络游戏的表演者和制作者，负有为其他游戏用户提供有益身心健康的直播游戏内容的法定义务，但陈晓军在御花园直播活动中多次公开使用粗俗、淫秽语言，发布侮辱诽谤其他主播和游戏官方的非法言论和不当信息，侵害他人合法权益，违背社会公德和公序良俗，已违反《办法》的第四条和第九条以及《必备条款》第3.1条的禁止性规定，腾讯公司对陈晓军的涉案违法行为采取封号处理符合相关法律和法规规定，并无不当。三、一审判决腾讯公司向陈晓军承担赔偿损失的违约责任无事实和法律依据，应予撤销。首先，如上文所述，腾讯公司对陈晓军的违规和违法行为采取封号处罚，符合双方合同约定和法律规定，并无不当，腾讯公司并未违约，更不应当承担违约责任。其次，双方合同并未就腾讯公司违约封号的行为约定赔偿损失的违约责任，一审判决亦未对陈晓军任何实际损失的事实和证据进行认定，即径行判决腾讯公司向陈晓军赔偿2万元损失的违约责任，一审判决认定事实不清，证据不足，应予以撤销。
被上诉人陈晓军针对腾讯公司的上诉请求答辩称：一，陈晓军应征成为腾讯公司签约艺人，在腾讯公司运营的“御花园”直播平台担任主播，虽未签订书面合同但已构成合同关系，陈晓军进行直播的权利来源于双方的约定，腾讯公司是以《御花园主播违规管理规则》条款对主播艺人进行直播行为的约束。二，《腾讯游戏许可服务协议》是针对游戏玩家和腾讯《御龙在天》游戏之间的权利和义务，该协议不涉及主播艺人《腾讯公司与直播艺人》之间的权利和义务。而《御花园主播违规管理规则》条款针对主播的各类直播行为作出了更为具体的规定。腾讯公司提交的视频证据（违规视频内容没有游戏内容，而是直播的陈晓军言行举止状态）更清晰明了的证明了这一条。本案中，陈晓军涉嫌违规的行为是陈晓军作为主播而非游戏玩家在直播过程中的所做出的，所以陈晓军仅适用《御花园主播违规管理规则》条款对其直播行为的处罚。三，腾讯公司以陈晓军违反《御花园主播违规管理规则》条款而对陈晓军直播权限进行永久封停，参照《御花园主播违规管理规则》条款，陈晓军在直播过程中虽有违规行为，但参照《御花园主播违规管理规则》最高处罚为3级，即封停直播权限7天，没有永久封停直播权限的处罚标准，所以腾讯公司对陈晓军采取的永久封停直播权限不符合双方的约定。四，腾讯公司以陈晓军违反了国家“法律法规”提出上诉，而“法律法规”一词涉及面积太广，参照《御花园主播违规管理规则》各项条款，第三条、第四条、第五条、第六条、第七条、第八条，都是属于违反国家“法律法规”的内容，但《御花园主播违规管理规则》条款中具体了各种违反国家“法律法规”行为的不同处罚标准，同时多条证据也证明了在相应主播违反《御花园主播违规管理规则》都是以先警告再处罚，没有一个主播艺人因为违反《御花园主播违规管理规则》条款中的国家“法律法规”行为而被永久封停。腾讯公司明确以公告形式发布：“御花园主播违规直播处罚说明”标题对陈晓军执行处罚主播权限永久封停，参照《御花园主播违规管理规则》条款，明显不符合双方约定，同时也没有体现公正公平的原则对待陈晓军合法权益，故腾讯公司的上诉理由是不成立的。
被上诉人陈晓军一审诉讼请求：1、被告停止侵权，恢复原告在被告所有及运营的“御龙在天”网游“御花园”的直播权限，通过论坛公告方式向原告赔礼道歉并向原告赔偿损失10万元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院查明事实，“御龙在天”是腾讯公司运营的一款网络游戏。陈晓军系该游戏玩家，后应征成为腾讯公司的签约艺人，在该游戏的网络直播平台“御花园”担任主播，网名为“九月”。陈晓军在直播过程中，多次公开使用粗俗、污秽的语言，攻击其他主播。2016年1月6日，腾讯公司永久封停陈晓军的直播权限。
另查，《腾讯游戏许可及服务协议》第7.4条规定：“您在使用腾讯游戏服务过程中有如下行为的，腾讯将视情节严重程度，依据本协议及相关游戏规则的规定，对您做出暂时或永久性地禁止登录、删除游戏账号及游戏数据、删除相关信息等处理措施，情节严重的将移交有关行政管理机关给予行政处罚，或者追究您的刑事责任：……（2）在腾讯游戏中使用非法或不当词语、字符等，包括用于角色命名；……”
《御花园主播违规管理规则》第二条规定：“根据处罚措施的轻重程度不同，分为：1级处罚：频道锁定2小时；2级处罚：频道锁定24小时（1天）；3级处罚：频道锁定168小时（7天）；4级处罚：频道多顶720小时（1个月）；5级处罚：频道永久冻结。”第四条规定：“严禁传播色情信息：在频道内以文字、图片、语言或视频等发布色情淫秽信息：包括宣传以及涉嫌宣传裸聊直播间、宣传一夜情、传播色情影音、传播色情播放链接、传播色情频道ID，一经认定，视情节严重程度不同给予3级处罚、4级处罚或5级处罚。”第六条规定：“严禁传播低俗信息：在频道内以文字、图片、语言或视频等发布低俗信息：包括宣传以及涉嫌宣传一些与主流价值观不符、低级趣味如黄色笑话、婚外情等信息，一经认定，视情节严重程度不同给予1级处罚、2级处罚或3级处罚。”第八条规定：“严禁恶意攻击他人：在频道内以文字、图片、语言或视频等方式侮辱、谩骂或者诽谤他人，侵害他人合法权益的，一经认定，视情节严重程度不同给予1级处罚、2级处罚或3级处罚。”
一审法院认为，陈晓军应征成为腾讯公司的签约艺人，得以在腾讯公司运营的“御花园”直播平台担任主播，双方虽未签订书面合同但已构成合同关系。陈晓军在该平台进行直播的权利显然来源于双方的约定而非法律规定，双方围绕直播权利产生争议，当属合同纠纷，而非财产损害赔偿纠纷。
陈晓军作为网络游戏“御龙在天”的玩家和主播，同时受《腾讯游戏许可及服务协议》和《御花园主播违规管理规则》的约束。本案中，涉嫌违规的行为是陈晓军作为游戏主播而非游戏玩家在直播过程中所做出的，应当适用《御花园主播违规管理规则》。而且，《腾讯游戏许可及服务协议》仅粗略规定了在游戏用户违规时腾讯公司可“做出暂时或永久性地禁止登录、删除游戏账号及游戏数据、删除相关信息等处理措施”，《御花园主播违规管理规则》针对游戏主播的各类行为作出了更为具体的规定，故腾讯公司对陈晓军的涉案行为作出处罚应适用《御花园主播违规管理规则》。
腾讯公司主张陈晓军违反了《御花园主播违规管理规则》第四条、第六条、第八条的规定，应受到5级处罚。上述三条规定中，只有第四条涉及5级处罚。陈晓军在直播时虽然使用了粗俗、污秽的语言，但并未做出第四条所列举的“宣传裸聊直播间、宣传一夜情、传播色情影音、传播色情播放链接、传播色情频道ID”等行为。陈晓军违反的主要是第八条的规定，该条中最高等级的处罚仅为3级，即封停直播权限7天。因此，腾讯公司永久封停陈晓军的直播权限，不符合双方的约定，腾讯公司应恢复陈晓军的直播权限并赔偿陈晓军相应损失。由于陈晓军没有充分证明其实际损失，一审法院酌定腾讯公司赔偿陈晓军2万元。停止侵权、赔礼道歉均不属于承担违约责任的方式，故一审法院对陈晓军的相关请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决如下：一、腾讯公司应于判决生效之日起十日内恢复陈晓军在网络直播平台“御花园”的直播权限；二、腾讯公司应于判决生效之日起十日内向陈晓军赔偿损失2万元；三、驳回陈晓军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，由陈晓军负担920元，腾讯公司负担230元。
本院经审理查明，本案二审庭审中，对腾讯公司所指称的其在直播过程中使用的不文明用语的行为，陈晓军予以认可。
一审查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案为合同纠纷，双方当事人之间形成合同关系。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。不能提供证据的，应当自行承担不利后果。
陈晓军作为在腾讯公司运营的“御花园”直播平台的主播，其与腾讯公司之间已构成合同关系。陈晓军作为网络游戏“御龙在天”的玩家和主播，应当同时遵守《腾讯游戏许可及服务协议》和《御花园主播违规管理规则》的规定，腾讯公司作为前述规则的制定者和涉案平台的运营商，亦应接受前述规则的约束。前述规则中，《腾讯游戏许可及服务协议》规定对违规用户的处理措施为“做出暂时或永久性地禁止登录、删除游戏账号及游戏数据、删除相关信息等处理措施”，并未做出进一步的细化规定。《御花园主播违规管理规则》针对游戏主播的违规行为区分为不同的类型，做出了更有针对性、便于区分、易于操作的具体处罚措施。本案中，双方均认可陈晓军被封停的是其作为主播的权限，而非其作为游戏玩家的权限。涉嫌违规的行为是陈晓军作为游戏主播在直播过程中所做出的，故双方的权利义务应当适用更为明确具体、具备可操作性的《御花园主播违规管理规则》进行调整。
根据腾讯公司提供、陈晓军亦认可的直播内容来看，陈晓军在直播中使用了污秽、下流的语言，其行为确实应当受到处罚。腾讯公司有权根据陈晓军行为的性质，根据《御花园主播违规管理规则》的规定，有针对性的采取相应层级的处罚措施。《御花园主播违规管理规则》第四条的规定：“严禁传播色情信息：在频道内以文字、图片、语言或视频等发布色情淫秽信息：包括宣传以及涉嫌宣传裸聊直播间、宣传一夜情、传播色情影音、传播色情播放链接、传播色情频道ID，一经认定，视情节严重程度不同给予3级处罚、4级处罚或5级处罚”。从陈晓军在主播过程中的行为来看，其使用了淫秽、下流的色情语言，应当视为其在频道内以语言方式发布色情淫秽信息。网络直播间作为相对公开的公众场所，参与者众多，传播面广泛，陈晓军在主播时使用色情淫秽语言，传播色情信息，有违社会公德，损害公序良俗。故腾讯公司依据《御花园主播违规管理规则》的规定对其予以5级处罚，做出封停处理，处罚得当，应予支持。一审判决认为腾讯公司永久封停陈晓军的直播权限不符合双方的约定，进而判令腾讯公司恢复其主播权限并赔偿损失，属认定事实不清，处理不当，应予改判。
综上，上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以采信。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七条、《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初14297号民事判决；
二、驳回陈晓军的全部诉讼请求。
一审案件受理费1150元，二审案件受理费2300元，均由陈晓军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 国 林
审 判 员 李 卫 峰
代理审判员 郑 寒 江
二〇一七年八月十日
书 记 员 黎国玲（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第七条民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。