山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第162号
上诉人（原审被告）：日照新奥燃气有限公司，住所地日照市昭阳路9号。
法定代表人：张叶生，经理。
委托代理人：焦瑞云，山东东方太阳律师事务所律师。
委托代理人：姜桂圣，山东汉顿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：日照华良贸易有限公司，住所地日照市南昌路中段。
法定代表人：周新东，经理。
委托代理人：隋玉钦、山东陆海律师事务所律师。
委托代理人：秦志杰，山东陆海律师事务所律师。
上诉人日照新奥燃气有限公司因与被上诉人日照华良贸易有限公司联营合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2014）日开民一初字第378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2012年11月7日，日照华良贸易有限公司（甲方）与日照新奥燃气有限公司（乙方）签订《东瑞汽贸加气站土地租赁合同》一份，约定日照新奥燃气有限公司承租日照华良贸易有限公司位于日照市天津西路的土地约7亩用于建设LNG加气站，租赁期限20年（自2012年11月7日起至2032年11月6日止），合同约定：“五、租金计算及支付：土地租金按乙方该租地加气站当年实现的净利润（税后利润）的40%计算，若该站经营亏损，自该加气站盈利年度起，按该站弥补以前年度亏损后净利润计算。当年租金于次年3月份支付，甲方于次年3月中旬开具上年度土地租金发票给乙方，乙方收到甲方租赁发票后15日内支付租金给甲方，承租期内乙方按合同用地面积根据当地税收政策缴纳土地使用税。六、在租赁期内，出租方必须保证对出租土地拥有使用权证且该租地用地性质须符合乙方建设加气站用地需要，必须保证承租方开工建设及正常经营的顺利开展，负责协调因该合同产生的纠纷，若因纠纷影响承租方正常经营管理，由出租方承担责任。十四、合同签订后，出租方在10日内将该租赁土地交付承租方租赁使用，并协助承租方办理建设加气站的相关手续。因乙方由于手续不全等原因使筹建期超过半年，出租方有权提出终止合同。十七、在经营期间连续3年后双方进行项目及经营成果进行评估，根据评估结果，甲、乙各方友好协商后对合同价款提出修改，如果协商不能解决、任何一方有权终止合同”。同日，双方又签订了《补充协议》一份，约定：“一、为保证对方利益真实，该站财务核算单独建立一套财务备查账，双方对用于该站建设及经营管理所发生的各项费用支出（正常生产经营所发生的税费按照相关法律法规执行，不需双方签字），通过共同签字确认方式进行核算，对方可委派一名业务统计人员对该站财务收支进行归集及检查。二、租金计算及支付：土地租金按加气站当年实现的净利润（税后利润）的40%计算（该税后净利润的核算费用中不包括甲方的土地租赁费）。若该站经营亏损，则从盈利年度起，弥补以前年度亏损后核算净利润。当年租金于次年3月份支付，甲方于次年3月中旬开具上年度土地租金发票（含税）给乙方，乙方收到甲方租赁发票后，15日内按发票金额支付租金给甲方，本土地租赁费（40%分红所得）不计入次年费用核算。承租期内乙方按合同用地面积根据当地税收政策缴纳土地使用税。三、甲方不参与该站的日常经营和管理，但对经营管理过程中影响双方经营利益（销售价格、销售成本等）和违法的情况，且不符合相关经营政策及策略的，甲方具有否决权。四、考虑甲方拥有良好的客户资源，为促进加气业务开发，实现双方利益最大化，甲方每年需提交年度LNG车辆销售计划给乙方，并按更新计划承诺达成，以保证乙方根据销售计划制定相应经营政策。五、乙方经营权的责任和义务：本着真诚合作的精神，乙方利用自身资源，合理制定营销策略，充分降低成本，费用支出严格按照国家有关规定执行具体参照企业缴纳所得税费用支出范围列支。六、年度财务成果报表经双方签字确认后生效”。协议签订后，日照华良贸易有限公司与日照新奥燃气有限公司共同向日照经济技术开发区规划建设管理办公室申请建设加气站项目选址审批，该办公室于2012年12月29日作出预审意见，原则同意日照华良贸易有限公司与日照新奥燃气有限公司在南昌路东、天津路南选址。2013年1月24日，山东省住房和城乡建设厅作出《关于淄博等市部分企业新建LNG加气站、CNG母站和管道燃气经营项目的预审意见》（鲁建燃热（2013）8号文件），同意日照新奥燃气有限公司申报的涉案燃气工程项目按程序建设。2013年2月22日，日照经济技术开发区发展和改革局作出《关于日照新奥燃气有限公司天津西路加气站工程项目的核准意见》（日开发改发（2013）5号文件），对涉案LNG加气站工程予以核准。2013年7月12日，日照华良贸易有限公司与日照新奥燃气有限公司共同取得涉案LNG加气站工程《建设工程规划许可证》，7月15日，日照华良贸易有限公司与日照新奥燃气有限公司作为建设单位共同向日照同达建筑工程有限公司发出《日照经济开发区工业项目厂房工程直接发包通知书》，次日，日照华良贸易有限公司与日照新奥燃气有限公司作为建设单位在日照经济技术开发区建设工程质量监督站制作的《建设工程质量监督注册登记表》中建设单位栏内盖章，同月18日，日照新奥燃气有限公司与日照同达建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，现土建已基本完成，大部分设备已安装，消防已验收合格。
原审认定上述事实的证据有土地租赁合同、补偿协议、日开规管字（2012）14号文件、鲁建燃热（2013）8号文件、日开发改发（2013）5号文件、建设工程规划许可证、厂房工程直接发包通知书、建设工程质量监督注册登记表、建设工程施工合同、消防验收意见书及当事人陈述等。
原审法院认为：日照华良贸易有限公司与日照新奥燃气有限公司签订的合同约定日照华良贸易有限公司提供土地，日照新奥燃气有限公司建设加气站，日照新奥燃气有限公司按自盈利年度起在弥补以前年度亏损后核算税后净利润的40%支付土地租金，共同向相关行政管理部门申请建设加气站，双方系共同出资、风险共担、盈利共享，日照华良贸易有限公司对影响双方经营利益的行为亦具有一定的管理权，日照华良贸易有限公司与日照新奥燃气有限公司双方之间虽名为租赁合同关系，但实为联营合同关系，根据双方联营的性质，双方之间为合伙型联营。双方虽约定日照华良贸易有限公司可以委派一名业务统计人员对财务收支进行归集和检查，但日照华良贸易有限公司并不参与加气站的日常经营和管理，日照华良贸易有限公司对加气站在实际经营过程中的人、财、物等均没有管理权，对联营体（加气站）的经营发展情况，如现时经营发展、短期经营发展及长期经营发展等均没有管理权。联营既是财产、技术等方面的联营，同时也是联营投资人的联营，如果投资人之间不再相互信任、相互协作又无其他体制予以约束，联营体亦无法实际正常经营，强行联营势必违反投资人的意思自治。《中华人民共和国民法通则》及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》没对联营方退出联营体作出限制规定，允许联营方退出联营体，只是对退出后的清算等做出了相应的规定，因此，在日照华良贸易有限公司坚持退出联营解除合同的情况下，应准许日照华良贸易有限公司退出联营体，因日照华良贸易有限公司退出后联营体无法继续存在，应解除日照华良贸易有限公司与日照新奥燃气有限公司之间的联营合同，合同解除后双方应对联营资产进行清算，并根据各自的过错承担相应的民事责任。因本案当事人未请求清算，故清算事宜本案不予处理，双方可另行处理。依据《中华人民共和国合同法》第四条、第九十四条，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条之规定，原审判决：解除日照华良贸易有限公司与日照新奥燃气有限公司于2012年11月7日签订的《东瑞汽贸加气站土地租赁合同》及《补充协议》。案件受理费22800元，由日照华良贸易有限公司负担。
上诉人日照新奥燃气有限公司不服原审判决上诉称：一、原审认定上诉人与被上诉人之间系合伙型联营错误。首先，上诉人与被上诉人签订的是土地租赁合同，租赁合同虽约定按利润收取租金，但这种约定只是租金的计算方式，不能改变租赁合同的性质，且被上诉人起诉时要求解除双方的土地租赁合同。其次，根据法律规定，联营的显著特征是联营各方共同投资、共同经营、共享收益、共担风险。本案中，系上诉人单独投资，自己经营，自担风险，被上诉人的土地闲置多年，其出租给上诉人是为赚取租金，并未将土地作为对涉案加气站的投资，双方之间并不构成联营。二、即使本案双方系联营合同关系，原审判决支持解除合同亦错误。首先，本案加气站没有独立法人资格，上诉人与被上诉人之间属于法人合伙，原审认为《民法通则》及最高人民法院关于1990年颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》未就联营的退出作出限制性规定，从而解除双方之间的合同。而根据《合同法》关于约定解除与法定解除的规定，本案并不属于其中任何一种合同解除的情形，根据后法优于前法及上位法优于下位法的原则，原审适用法律错误，解除合同不当。其次，原审认为本案双方已丧失互信基础、也没有其他体制予以约束、联营体无法继续存在，强行联营势必违反投资人的意思自治，属认定事实错误。上诉人是基于20年的联营合同而在涉案土地上添附财产的，在原审中，上诉人亦多次表达了愿意继续履行合同的良好愿望，原审认定双方丧失互信基础错误。三、原审未向当事人释明并询问是否变更诉讼请求，径行变更法律关系并判决，属程序错误。四、原审判决解除双方之间的合同，根据法律规定，解除合同后，双方需要清退投资，原物存在的，返还原物；原物不存在或者返还原物确有困难的，作价还款。本案中，双方资产均为不动产，上诉人已在被上诉人的土地添附房屋、设备、硬化路面等，而被上诉人没有经营加气站的资质和经营范围，没有经营能力，造成巨大的社会资金浪费。因此，原审仅以被上诉人坚持退出联营体为由支持解除合同的诉求，那么上诉人在本项目中1074万元的投资失去价值，将遭受巨大的经济损失，请求二审予以纠正。
被上诉人日照华良贸易有限公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚。根据租金支付方式、被上诉人对涉案加气站有一定的管理权，且上诉人在原审中亦认可双方之间构成企业联营合同关系，原审对双方之间构成合伙型联营的认定正确。二、原审适用法律正确。根据《合伙企业法》第四十五条规定，上诉人由于手续不全等原因使筹建期超过半年，严重违反合同约定，被上诉人有权退伙，原审判决解除合同并无不当。三、原审程序合法。根据2011年最高人民法院发布的《关于印发修改后的的通知》第三条之规定，人民法院有权根据审理过程中查明的实际诉争的法律关系变更案由。四、原审判决尊重了本案当事人的意思自治并充分考虑到合同可继续履行性问题，判决结果得当。上诉人在合同履行中存在严重的违约行为，致使双方合同履行的基础不再存在，且双方已委托评估机构对涉案加气站进行评估，说明双方均同意解除合同。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审查明的事实和证据与原审查明的相同。
本院认为：2012年11月7日，上诉人与被上诉人签订土地租赁合同一份，约定上诉人承租被上诉人涉案土地用于建设加气站，租赁期限20年，土地租金按上诉人所建加气站当年实现的净利润的40%（税后利润）计算，并约定在合同签订后，因上诉人由于手续不全等原因使筹集期超过半年，被上诉人有权提出终止合同。同日，双方另签订补充协议约定，双方对加气站建设及经营管理所发生的各项费用支出进行共同核算，被上诉人不参与加气站的日常经营和管理，但对经营管理过程中影响双方经营利益和违法的情况，且不符合相关经营政策及策略的，被上诉人具有否决权。上述加气站现未正式经营，上述事实清楚，本院予以确认。
根据双方签订的土地租赁合同及补充协议，上诉人与被上诉人共同出资、共担风险、共享盈利，被上诉人对涉案加气站的经营管理具有一定的否决权，双方之间的合同符合联营合同的性质，且上诉人在原审庭审中亦主张双方之间的合同系企业联营合同，对上诉人关于双方之间的合同系土地租赁合同的上诉主张，本院不予支持。
上诉人主张即使双方系联营合同关系，原审判决解除合同不当。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条关于在联营期间退出联营的处理问题的有关规定，该规定并未限制联营方退出联营体，但对不符合法律规定或合同约定的条件而中途退出联营的情形作出了规定，现被上诉人主张退出联营体，原审予以支持不违反法律规定。且根据特别规定优于一般规定的原则，原审适用联营合同的有关法律规定并无不当。在联营合同解除后，上诉人可依据该规定另行主张因被上诉人退出联营体所造成的损失。
上诉人主张被上诉人诉求的法律关系与法院认定的法律关系不同，原审没有释明存在程序违法。根据上诉人与被上诉人在原审庭审中的陈述，双方对于涉案合同系联营合同的认识一致，结合被上诉人的原审诉讼请求，本案不存在当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的情形，原审无须释明，因此不存在程序违法。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人日照新奥燃气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 张锦秀
代理审判员 李 云
二〇一五年五月六日
书 记 员 魏 娜