山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1547号
上诉人(原审被告)：聊城龙园置业发展有限公司，住所地：山东省聊城市东昌西路185号。
法定代表人：田茂伟，董事长。
委托诉讼代理人：刘涛，该公司职工。
委托诉讼代理人：司建彬，山东柳泉律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：山东聊建方成建设有限公司，住所地：山东省聊城市东昌东路50号。
法定代表人：王洪亮，董事长。
委托诉讼代理人：弓家卫，山东万航（阳谷）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高令龙，山东万航（阳谷）律师事务所律师。
上诉人聊城龙园置业发展有限公司（以下简称龙园置业公司）因与被上诉人山东聊建方成建设有限公司（以下简称聊建方成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2015）聊民一初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙园置业公司的委托诉讼代理人刘涛、司建彬，被上诉人聊建方成公司的法定代表人王洪亮及其委托诉讼代理人弓家卫、高令龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙园置业公司上诉请求：请求二审法院对一审予以改判,驳回聊建方成公司一审的诉讼请求。事实和理由：一审鉴定结论存在明显错误,一审判决未能对鉴定结论进行甄别,迳行采用,损害了上诉人利益。一、地下车库无合同及施工安全文明证书,无法结算,车库标底值5829360.87元(无甲方盖章签字),我方不予认可,一审判决多计算6172697.89元。二、2#--4#楼主楼工程未按照合同约定调整甲供材价差。1、钢筋材料价格问题。钢筋为建设单位供应材料,标底中钢筋材料价格暂按均价5100元/t计入(招标文件中“一诺·林花小筑材料价格表”中明确说明所列材料价格均为预算暂定价),施工过程中我方根据工程进度及时考察材料价格并给施工单位下发价格通知单,明确注明工程结算时按该价格计取,我方认为结算时钢筋价格应根据材料定价单价调整计入,经测算,钢筋材料定价均价为4711元/t,应调减材料差价494543.1元。2、商砼、水泥材料价格问题。商砼、水泥为建设单位定价材料,标底中商砼、水泥材料价格暂按均价320元/m³计入(招标文件中“一诺·林花小筑材料价格表”中明确说明所列材料价格均为预算暂定价),施工过程中我方根据工程进度及时考察材料价格并给施工单位下发价格通知单,明确注明工程结算时按该价格计取,我方认为结算时商砼、水泥价格应根据材料定价单价调整计入,经测算,商砼、水泥材料定价均价为280.5元/m³,应调减材料差价291950.04元。三、土方工程问题。挖土方工程为综合单价工程,该价格包含土方开挖、运输、铲车平整、压实、现场临时道路的整修、主管部门的相关手续费用的缴纳、市政道路清扫、交通协调及相应的人工费、材料费、机械费、税金等所有费用,鉴定造价中未扣除标底中挖掘机进出场费用，属于重复计取，应调减15158.91元。四、工程类别取费问题。标底挖土方工程中机械挖土方、人工挖机械剩余5%、人工挖地坑等项目套用二类工程计取费用,而在鉴定造价中调减时按照三类工程扣除费用,我方认为计取方式不统一，应均按二类工程计取，调减取费差价156.77元。五、配合费计取问题。依据招标文件,甩项工程建设单位将按照建筑面积每平方10元,作为所有甲方甩项工程的成品保护及配合费，该费用只计取税金。备案合同中未提及此费用，我方认为此费用不该计取;另外，变更鉴定造价中提及的外墙漆及外墙保温工程属施工合同中工程承包范围,因施工单位原因成为甩项工程,我方认为变更鉴定造价中提及的外墙漆及外墙保温配合费不应计驭。此次总共应扣除配合费205902.24元。综上所述,包括车库应调减6172697.89元,2#--4#工程结算价款中还应调减1007711.07元,两项共计7180408.96元。
聊建方成公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人称一审鉴定结论存在明显错误，一审判决未能对鉴定结论进行甄别，径行判决，损害了上诉人利益，不能成立。首先，作出一审鉴定结论的鉴定机构即聊城中泰工程咨询事务所有限公司系一审法院根据民事诉讼法规定进行的委托，该鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，该鉴定结论已经上诉人与被上诉人当庭质证。因此，该鉴定结论合法有效，一审人民法院予以采信是完全正确的。其次，上诉人虽然对鉴定结论提出异议，但鉴定人员已出庭接受质询，对上诉人所提出的异议进行了答复，上诉人没有任何证据证明鉴定结论存在错误，且上诉人亦未在一审法院指定的期间申请重新鉴定或补充鉴定，故上诉人的主张不能成立。一、上诉人主张地下车库无合同及安全文明证书，无法结算，车库标底值（无甲方盖章签字）5829360.87元，其不予认可，一审判决多计算6172697.89元，不能成立。1、地下车库工程系被上诉人施工，对此上诉人没有异议，且地下车库工程早已竣工使用。2、根据上诉人一审提交的证据一2011年5月30日签订的《建设工程施工合同》第37页“承包人承揽工程一览表”约定地下车库工程4046.17㎡，工程造价5829360.87元”。合同专用条款第23.2条约定“本合同价款是依据发包方下发的《一诺·林花小筑预算编制说明》内容编制的，合同价款数额已经甲乙双方共同认可，竣工结算时只调整变更签证及可调材料价差。”故被上诉人施工的地下车库工程固定价款为5829360.87元，已经上诉人与被上诉人双方认可。3、地下车库工程变更价款已经审计结算完毕，上诉人虽有异议，但没有证据证明，且也未在一审法院指定的期间申请重新鉴定或补充鉴定。二、上诉人主张2#--4#主楼工程未按照合同约定调整甲供材价差，不能成立。1、上诉人主张钢筋材料应调减材料差价494543.10元，没有依据。首先，上诉人的该主张属反诉范围，其一审未提起反诉，二审法院不应审理。其次，上诉人在一审时未申请司法鉴定或补充鉴定，视为其放弃权利。再次，涉案工程钢材暂定价为5100元/吨，为上诉人所供应，钢材款由上诉人代付后，已从所付工程款中扣除。虽然钢材实际供应价与暂定价不完全相符，但每次拨款时已按暂定价格5100元/吨扣除，即结算价中不存在钢材价差，上诉人主张钢筋材料应调减材料差价494543.10元，没有依据。2、上诉人主张商砼、水泥材料应调减材料差价291950.04元，没有依据。理由同上。三、上诉人主张土方工程鉴定造价中未扣除标的中挖掘机进出场费用，属于重复记取，应调减15158.91元，不能成立。挖土方工程综合单价中不包括挖掘机进出场费用，故鉴定造价中未扣除挖掘机进出场费用，是完全正确的，不属于重复计取，故上诉人的主张应调减15158.91元，不能成立。四、上诉人主张挖土方计取方式错误，应调减取费差价156.77元，不能成立。上诉人主张没有依据，且也未申请补充鉴定，故其主张不能成立。五、上诉人主张鉴定造价中提及的外墙漆及外墙保温工程配合费不应记取，应扣除配合费205902.24元，不能成立。1、鉴定机构计算的外墙漆及外墙保温分项工程配合费为30902.46元，是按分项工程造价的3%记取，而不是按上诉人主张的每平方10元记取的配合费205902.24元。（见一审卷宗鉴定报告。）2、外墙漆及外墙保温工程属于甩项工程，备案合同中虽未约定甩项工程的配合费，但根据（GB50500-2008）《建设工程工程量清单计价规范》第4.2.6条规定，总包配合费按3%-5%记取。依据聊建价字[2012]3号关于印发二0一二年《山东省建筑工程消耗量定额聊城市价目表》的通知第三章第一节措施费（一）建筑、安装、园林绿化、房屋修缮工程总承包服务费为3%的规定，故鉴定机构对外墙漆及外墙保温分项工程按3%记取配合费，合法有据，是完全正确的。上诉人主张应扣除外墙漆及外墙保温工程配合费205902.24元，不能成立。
聊建方成公司向一审法院起诉请求：1.判令被告龙园置业公司偿付所欠工程款6753161.89元（即增加工程款345787.25元）；2.判令被告龙园置业公司退还质量保证金250000元；3.判令被告龙园置业公司支付诉前逾期付款利息500000元，并自起诉之日起至法院判决付款之日止，按实际欠款额的同期银行贷款利率支付逾期付款利息；4.诉讼费用由被告龙园置业公司承担。
一审法院认定事实：2011年6月15日，被告龙园置业公司开发的一诺龙园·林花小筑2#、3#、4#住宅楼工程由原告聊建方成公司中标。2011年6月20日，聊建方成公司与龙园置业公司签订《建设工程施工合同》，并将该合同报招标监督单位备案，该合同约定：由聊建方成公司承建龙园置业公司开发的一诺龙园·林花小筑2#、3#、4#住宅楼工程，合同工期总历天数560天，合同总价款20908305.77元，工程总价款采用中标价加签证方式确定，工程质量合格，工程款支付：执行通用条款，基础完成至正负零（储藏室或车库顶板）后3日内，付完成部分工程款的80%；主体五层封顶并验收合格后3日内，付完成部分工程款的80%；主体完成验收合格后3日内，付完成部分工程款的80%；内外墙装饰完成并验收合格后3日内，付完成部分工程款的80%；楼地面及其他剩余工程项目和安装工程完成并验收合格后3日内，付完成部分工程款的80%；工程竣工达到初验条件经五方竣工验收合格3日内付至合同价的85%。工程竣工30日内审计完毕，90日内付至审定价款的95%，工程保修金5%作为质保金，在分项保修期满三个月内分期付清；发包人承担拖欠工程款额日万分之三的违约金。同时双方对其他权利义务等进行了明确约定。
在一诺龙园·林花小筑2#、3#、4#住宅楼工程施工过程中，被告龙园置业公司又增加了地下车库工程，约定工程价款5829360.87元。
被告龙园置业公司亦提交涉案一诺龙园·林花小筑2#、3#、4#住宅楼《建设工程施工合同》，该合同价款为26720003.53元（包括地下车库工程价款），该合同价款、价款的支付以及竣工验收、结算的约定于原告提交的合同略有不同外，其他内容基本一致。
施工过程中，涉案一诺龙园·林花小筑2#、3#、4#住宅楼建设工程及地下车库工程发生变更，经一审法院技术部门委托聊城中泰工程咨询事务所有限公司审核结算，工程变更增减相抵后，变更增加工程价款72682.32元。原告预交鉴定费用33000元。根据鉴定报告，原告聊建方成公司将原诉讼请求第一项变更为要求被告龙园置业公司偿付原告工程款4496135.96元；将原诉讼请求第三项变更为要求被告支付诉前逾期违约金50万元，并自起诉之日起至法院判决付款之日止按实际欠款额的万分之三支付欠款违约金。
涉案一诺龙园·林花小筑2#、3#、4#住宅楼建设工程及地下车库工程，原告聊建方成公司陈述已支付工程款22660000元。被告龙园置业公司陈述已支付工程款22702600元，和原告认可的收到工程款数额相差42600元，但未提交证据予以证明。
2014年12月29日，山东省聊城市鲁西公证处出具（2014）聊鲁西证经字第845号《公证书》，该《公证书》显示：“……申请人山东聊建方成建设有限公司的委托代理人董辉于二0一四年十二月二十五日来到我处，向我处申请对其送达《联系函》及《一诺龙园·林花小筑2#楼、3#楼、4#楼变更的工程项目总造价表》的行为进行保全证据。…二0一四年十二月二十五日十二分，聊城市鲁西公证处公证人员马洞斌、孟雷随同参加人员董辉、许士民来到位于聊城市站前街南29号的一诺·林花小筑小区内，在该小区内5号楼二楼东头一挂牌为“经理办公室”的办公室内，见到两名男士正在该办公室内交谈，参加人董辉将一张致山东鑫一诺集团投资有限公司的《联系函》以及一套《一诺龙园·林花小筑2#楼、3#楼、4#楼变更的工程项目总造价表》交予其中一名坐在靠近门口沙发上的男士（参加人称其系聊城龙园置业发展有限公司周经理，…）该男士收下后翻看并与参加人进行交谈，参加人要求该男士在上述文件上签字确认收到上述文件，该男士未签字，将上述文件放在沙发上。参加人及该男士继续就相关工程款项问题进行沟通…。公证人员孟雷离开现场后随即制作《现场工作记录》一份，并根据《现场工作记录》打印整理《工作记录》一份。兹证明与本公证书相粘连的《工作记录》复印件与原件相符，原件上申请人参加人董辉、许士民及公证人员的签名均属实；与公证书相粘连的《联系函》、《一诺龙园·林花小筑2#楼、3#楼、4#楼变更的工程项目总造价表》与送达的原件内容均相符；……。”。《联系函》内容为：“致：山东鑫一诺集团投资有限公司关于聊城一诺·林花小筑2#3#4#楼及地下车库合同内工程，于2013年12月30日已完全具备验收条件。现入住率已达到90%以上，但贵单位至今未组织正式验收，并且未给我们付工程款也不予结算。导致工人上访，材料供应商起诉我们公司，致使我们公司无法正常运营。因此我们将结算文件用快递的方式告知贵公司，寄送的同时我们申请聊城市鲁西公证处对该寄送内容和行为办理保全证据公证。请贵公司7日内给予明确答复，否则可视为贵公司默认我们的结算数额。山东聊建方成建设有限公司2014年12月16日”。被告龙园置业公司认可于2014年12月25日收到了结算书，但陈述被告也已书面通知原告提交相关的结算资料，由于原告拒不提交导致被告无法进行下一步审计结算工作。原告陈述：原告在向被告公证送达2、3、4号楼结算资料前，已将该工程的竣工结算文件及相关资料全部交付被告，但是被告不予出具证明，所以原告于2014年12月25日再次通过公证向被告送达。
被告龙园置业公司将其开发的茌平一诺·绿苑龙城B10#住宅楼工程于2010年8月18日依法进行了公开招标，原告聊建方成公司中标，聊建方成公司与龙园置业公司于2010年7月8日就茌平一诺·绿苑龙城B10#住宅楼工程签订了《建设工程施工合同》，约定合同价款为1152万元，合同价款采用按实结算的方式，工程质量标准合格，发包人逾期支付工程进度款、结算款，承担拖欠工程款额日万分之五的违约金，同时双方对其他权利义务进行了约定。合同签订后，聊建方成公司按约竣工，工程竣工后，2014年8月20日该工程经华春建设工程项目管理有限公司审计结算完毕，工程结算价款为12244949.19元。经原被告双方核实确认，茌平一诺.绿苑龙城B10#住宅楼工程，龙园置业公司尚欠聊建方成公司工程款345787元。
现涉案林花小筑2#、3#、4#、10#住宅楼工程及地下车库工程已竣工并且大部分已出售使用。
上述事实有原告聊建方成公司提交的《建设工程施工合同》、被告龙园置业公司工商登记企业信息、建设工程施工中标通知书、地基与基础分部工程验收记录、主体分部工程验收记录、一诺龙园·林花小筑2#、3#、4#住宅楼地下车库施工资料、《公证书》、被告龙园置业公司收款收据、华春建设工程项目管理有限公司出具的华春基审字（2014）B-101号工程结算审计报告、聊城中泰工程咨询事务所有限公司出具的聊中造价审字（2015）388号审核鉴定报告，被告龙园置业公司提交的《建设工程施工合同》、EMS特快专递及通知函以及双方当事人陈述等证据在卷佐证，上述证据经双方当事人相互质证及一审法院审查，可以采信。
一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、原被告均提交一份《建设工程施工合同》，应以哪份作为解决本案争议的依据。二、被告龙园置业公司尚欠原告聊建方成公司工程款数额是多少？龙园置业公司向聊建方成公司付款条件是否成就？三、被告龙园置业公司是否应退还原告聊建方成公司25万元保证金。四、原告聊建方成公司主张的逾期付款违约金应否得到支持，如何计算，数额为多少？
关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”原告聊建方成公司提交的2011年6月20日原告与被告签订的一诺龙园·林花小筑2#、3#、4#住宅楼《建设工程施工合同》与2010年7月8日原告与被告签订的一诺·绿苑龙城B10#住宅楼《建设工程施工合同》已在招标管理办公室备案，该两份合同是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，是有效合同，该两份合同应作为解决本案争议的依据。被告提交的《建设工程施工合同》不是备案合同，不能作为解决本案争议的依据。
关于焦点二，原告聊建方成公司所施工的涉案一诺龙园·林花小筑2#、3#、4#住宅楼、一诺·绿苑龙城B10#住宅楼工程及地下车库工程已经竣工并大部分已出售使用。林花小筑2#、3#、4#住宅楼工程结算总价款为26810348.96元（合同价20908305.77元+地下车库工程价款5829360.87元+变更增加工程价款72682.32元），至今被告龙园置业公司已付工程款22660000元，尚欠林花小筑2#、3#、4#住宅楼工程款4150348.96元，龙园置业公司陈述已付工程款22702600元，但未提交证据予以证明，一审法院不予采信；聊建方成公司施工的龙园置业公司一诺·绿苑龙城B10#住宅楼工程，工程竣工验收后，至今尚欠工程款345787元，龙园置业公司共欠聊建方成公司一诺龙园·林花小筑2#、3#、4#住宅楼、一诺·绿苑龙城B10#住宅楼工程款4496135.96元。聊建方成公司所施工的涉案一诺龙园·林花小筑2#、3#、4#住宅楼及地下车库工程于2012年10月竣工，2013年6月已开始出售使用，至2015年6月已满两年，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，该土建工程质保金应在两年内支付，安装工程质保金合同约定两年或两个采暖期支付，故该工程土建、安装分项工程质保金龙园置业公司应予返还聊建方成公司。涉案一诺龙园·林花小筑2#、3#、4#住宅楼及地下车库工程屋面防水分项工程总价款为142153.2元，根据合同约定龙园置业公司应留5%的质保金，即7107.66元。根据一诺·绿苑龙城B10#住宅楼工程合同专用条款第26条约定，尚有总价款1%计122449.48元工程保修金不到支付期限。扣除一诺·绿苑龙城B10#住宅楼工程1%的质保金122449.48元，再扣除一诺龙园·林花小筑2#、3#、4#住宅楼及地下车库工程屋面防水保修金7107.66元，龙园置业公司应支付聊建方成公司工程款4366578.82元。
原告聊建方成公司承建的被告龙园置业公司一诺龙园·林花小筑2#、3#、4#住宅楼及地下车库工程于2012年10月竣工，现龙园置业公司已大部分出售使用，应视为工程质量符合合同约定，根据合同约定龙园置业公司应在工程竣工之日起90天内付至结算价款的95%。涉案工程竣工后，龙园置业公司既不验收，也不结算工程价款，聊建方成公司在将结算文件送达被告后又对自己的行为办理了保全证据公证，但被告至今也未组织验收。聊建方成公司可以主张判令付款期限已到期或者加速到期。
关于焦点三，2010年11月23日被告龙园置业公司收取原告聊建方成公司保证金50万元，已返还聊建方成公司25万元，尚有25万元保证金未予返还。现涉案工程已竣工并投入使用，聊建方成公司主张龙园置业公司退还25万元保证金依法应予支持。
关于焦点四，根据双方签订的一诺龙园·林花小筑2#、3#、4#住宅楼《建设工程施工合同》专用条款26条约定，工程竣工30日内审计完毕，90日内付至审定价款的95%，涉案工程于2012年10月竣工，2013年1月30日应付至工程审定价款的95%计25469831.51元（26810348.96元×95%），被告龙园置业公司实际支付工程款2266万元，尚欠2809831.51元。根据建设工程施工合同专用条款的35.1条的约定，按日万分之三计算至原告起诉之日（2015年4月30日），龙园置业公司应支付原告聊建方成公司违约金691285.5元（2809831.51元×0.3‰×820天），现聊建方成公司主张诉前违约金50万元，该诉前违约金低于龙园置业公司应支付的违约金，对多余数额视为聊建方成公司自愿放弃，对此主张，一审法院予以支持。聊建方成公司主张自起诉之日起至法院判决付款之日止，按实际欠款额的日万分之三支付逾期付款违约金，该主张符合双方约定，也不违反法律规定，对此主张一审法院依法应予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十一条之规定，判决：一、被告聊城龙园置业发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东聊建方成建设有限公司工程款4366578.82元；二、被告聊城龙园置业发展有限公司于本判决生效后十日内退还原告山东聊建方成建设有限公司保证金25万元；三、被告聊城龙园置业发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东聊建方成建设有限公司违约金诉前50万元以及自2015年4月31起以4366578.82元为基数按日万分之三计算至本判决确定付款之日止的违约金；四、驳回原告山东聊建方成建设有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元69322元，由原告山东聊建方成建设有限公司负担23670元、被告聊城龙园置业发展有限公司负担45652元；保全费5000元由被告聊城龙园置业发展有限公司负担；鉴定费33000元，由原告、被告均担（以上费用原告已预交，待执行时一并支付给原告）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是一审判决龙园置业公司支付聊建方成公司工程款4366578.82元是否正确。龙园置业公司上诉称，一审鉴定结论错误，主要包括地下车库工程、甲供材(钢筋、商砼、水泥)价差、土方工程、工程类别取费、配合费等5个方面的问题，所以一审判决错误。经本院审查，一审中，法院向双方当事人送达涉案工程造价鉴定报告后，龙园置业公司已将包含上述内容在内的18个问题以书面形式向鉴定机构提出异议，鉴定机构亦出庭接受了双方当事人的质询，并对龙园置业公司提出的问题均给予答复，鉴定程序合法，针对龙园置业公司所提出的异议内容，鉴定机构并未采纳。二审中，龙园置业公司亦未提供足以推翻一审鉴定结论的新证据，故一审判决龙园置业公司支付聊建方成公司工程款4366578.82元是正确的。
综上所述，龙园置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45652元，由聊城龙园置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建德
审 判 员 丁国红
代理审判员 李守军
二〇一六年八月十八日
书 记 员 黄世媛