沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书(2017)辽0102民初1577号原告：王从增，男，1971年4月25日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：夏伟斌，辽宁同方律师事务所律师。被告：中海地产（沈阳）有限公司，住所地沈阳市和平区南京南街223号。法定代表人：庄勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：金兆成，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被告：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道东义路111号3楼。法定代表人：韦晗，系该单位董事长。委托诉讼代理人：陈双春，辽宁华恩律师事务所律师。被告：广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区青年大街51-1号。法定代表人：王欣，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈双春，辽宁华恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯思超，辽宁华恩律师事务所律师。原告王从增与被告中海地产（沈阳）有限公司、被告广厦建设集团有限责任公司、被告广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月20日立案后，被告广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司提出管辖异议申请，我院裁定予以驳回，后被告广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司上诉至沈阳市中级人民法院，该院维持我院裁定。该案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王从增委托诉讼代理人夏伟斌、被告中海地产（沈阳）有限公司委托诉讼代理人金兆成、被告广厦建设集团有限责任公司委托诉讼代理人陈双春、被告广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司委托诉讼代理人陈双春、侯思超均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王从增向本院提出诉讼请求：1、判令三被告立即支付拖欠工程款1644814.24元及逾期付款违约金394755.42元，共计2039569.66元，并且对工程款及逾期付款违约金承担连带支付责任；2、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：原告于2011年1月8日与被告三签订建设工程项目管理协议书，协议书约定，原告承包被告三承建的被告一中海地产（沈阳）有限公司开发建设的中海国际社区一期二标所有水电安装工程的所有水电安装工程（包括弱电管线预埋及消防水电采暖预埋及配套工程），合同签订后，原告按约履行了相应合同义务，上述工程经原告和被告三结算最终为9292716.72元，但被告仅支付工程款6564000元，尚欠原告工程款1644814.24元至今未付。严重损害了原告合法权益。综上所述，原告实际承包施工建设了中海国际社区一期二标所有水电安装工程，且已经按照协议保质保量地履行了合同，三被告拖欠工程款的行为严重侵犯了原告权益，三被告应对原告工程款的偿付承担连带支付责任，遂向贵院起诉，请求贵院依法维护原告的合法权益。被告中海地产（沈阳）有限公司辩称（以下简称中海公司），中海公司将涉案的一期北八栋（二标段）总包工程发包给广厦公司，双方在2013年12月17日签订了工程结算协议书，确定工程总造价为106594000元，截至2015年7月1日，经双方结算，扣除水电等应付款及因质量问题的扣款后，应付款金额为103728390.6元，实际已经支付完毕，中海公司不欠广厦公司工程款，因此不应承担付款责任。被告广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）辩称，一、答辩人从未与原告就案涉工程签订任何施工合同，原告提出2011年1月8日签订的《建设工程项目管理协议书》的主体姚柏明，对此答辩人已申请追加姚柏明为本案被告参加诉讼，以便查清案件事实。《建设工程项目管理协议书》无答辩人签章，对答辩人不具有法律效力；二、姚柏明未就案涉工程与答辩人进行最终结算，原告与姚柏明也未进行最终结算，工程款数额尚无法确定，故原告起诉的工程款数额缺乏事实和法律依据。另，原告提交的证据中已经确认收到工程款6564000元和180000元，共计6744000元，现原告起诉的工程款数额明显与其证据自相矛盾，与事实不符；三、鉴于案涉工程尚未进行最终结算的客观事实，原告直接向答辩人主张违约金缺乏事实和法律依据，也无合同依据；综上所述，答辩人认为原告的请求缺乏事实和法律依据，也缺乏证据支持，请求法院在追加姚柏明之后查清本案事实，依法裁判。被告广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司（以下简称广厦分公司）辩称，一、答辩人从未与原告就案涉工程签订任何施工合同，原告提出2011年1月8日签订的《建设工程项目管理协议书》的主体姚柏明，对此答辩人已申请追加姚柏明为本案被告参加诉讼，以便查清案件事实。《建设工程项目管理协议书》无答辩人签章，对答辩人不具有法律效力；二、姚柏明未就案涉工程与答辩人进行最终结算，原告与姚柏明也未进行最终结算，工程款数额尚无法确定，故原告起诉的工程款数额缺乏事实和法律依据。另，原告提交的证据中已经确认收到工程款6564000元和180000元，共计6744000元，现原告起诉的工程款数额明显与其证据自相矛盾，与事实不符；三、鉴于案涉工程尚未进行最终结算的客观事实，原告直接向答辩人主张违约金缺乏事实和法律依据，也无合同依据；综上所述，答辩人认为原告的请求缺乏事实和法律依据，也缺乏证据支持，请求法院在追加姚柏明之后查清本案事实，依法裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的180000元资金审批单及原告与广厦分公司会计张惠民的通话录音，拟证实原告曾从广厦分公司支取的18万工程款为材料差价款，不应从工程款中扣除。被告广厦公司、广厦分公司对二份证据提出异议。因资金审批单虽为复印件，但可与通话录音中张惠民承认18万元单子存在且可以复印给原告相对应。故对于资金审批单的真实性本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年11月，被告广厦总公司（承包方）与中海公司（发包方）签订施工合同，约定由广厦公司对中海国际社区一期二标段项目进行施工，依据该合同约定，工程进度款按形象进度支付，工程竣工验收合格之后，支付至工程款的98%，2%作为质保金。涉案工程实由广厦公司委托广厦分公司进行施工。案外人姚柏明为被告广厦分公司员工。2011年1月8日，原告王从增与姚柏明签订《建设工程项目管理协议书》1份，合同甲方为广厦分公司姚柏明项目部，乙方为原告。合同约定，广厦分公司承建中海国际社区一期二标段工程，由原告承包中海国际社区一期二标段所有水电安装工程（包括弱电管线预埋及消防水电采暖预埋及配套工程）。该协议书第三条“承包形式”第2款“工程项目结算及支付”第4项约定，工程款的支付，按甲方总承包合同的付款条件办理。乙方所使用的工程款，在施工过程中，进度款由广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司代扣除管理费等相关费用后直接支付给乙方。工程结算款也由广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司直接代扣除管理费等相关费用后直接支付给乙方；第四条“双方的责任及权利”中的第2款“乙方责任”中的第12项约定，工程竣工交付后，在合同规定的工程保修期内由乙方即原告按甲方规定的时限无偿进行修理，若乙方未及时保修，甲方组织人员所发生的费用均由乙方承担；第8款“其他规定”中第2项约定，乙方确认甲方与建设单位所签订的承包合同及其他附件的生效力，凡本合同没有具体约定的事项，均以承包合同及附件和甲方有关规章文件为准。该协议中对质保期时间及质保金金额未作约定。合同签订后，原告依约施工，施工完毕后，广厦分公司于2014年4月24日出具结算单1份，写明，一、工程总结算造价9292716.72元；二、按照双方签订协议①上交？？部分：9292716.72x7.664%=712193.81；②上交？？？部分：9292716.72x4%=371708.67。总计1083902.48。三、已支付安装工程：6564000；四、结算余额：1644814.24；五、根据公司对账，尚有支付工程款180000，尚未结算余额：1644814.24-180000=1464814.24元。该公司财会在结算单上签字确认。依据2012年6月6日资金审批单记载，原告从广厦分公司支取180000元，该款项系涉案工程PPR管子差价补偿款。依据原告与广厦分公司会计张惠民的通话录音，张惠民承认存在1800000元单子且可以复印给原告。庭审中，被告中海公司称不欠付被告广厦公司、被告广厦分公司工程款，而被告广厦公司、被告广厦分公司亦予以认可。涉案工程已交付使用。被告广厦公司、广厦分公司述，涉案工程质保期至2015年7月1日届满。本院认为，关于被告广厦公司、广厦分公司申请追加姚柏明为被告问题。姚柏明在我院多起诉讼中我院穷尽方式亦未能送达，追其为被告亦无法查明事实且姚柏明为被告广厦分公司员工，其与原告签订协议的行为系职务行为，其责任应由广厦分公司承担。追加其为被告并无必要，故对二被告该项主张，本院不予支持。姚柏明签订协议属职务行为，代表被告广厦分公司意思表示，故《建设工程项目管理协议书》系原告及被告广厦分公司真实的意思表示。本案中，包括诉争工程在内的中海国际社区一期二标段工程系由中海公司发包给被告广厦公司，被告广厦公司委托被告广厦分公司施工。而被告广厦分公司将诉争工程违法分包给无施工资质的原告个人施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，原告与被告广厦分公司签订的《建设工程项目管理协议书》无效。虽然双方签订的协议无效，但诉争工程已施工完毕、交付使用，被告广厦分公司应给付原告工程款。关于工程款给付金额问题，被告广厦分公司已为原告出具的结算单，应以结算单确定金额为准，但对该结算单，原告及被告广厦公司、广厦分公司存有异议。异议之处在于依据该结算书，被告广厦分公司应给付原告工程款金额为1644814.24元-180000元=1464814.24元，但原告主张不应扣除180000元，理由为该款项为涉案工程PPR管子差价补偿款，为原告代垫费用，不应从工程款中扣除。从被告广厦分公司出具的结算单分析，结算单第一条确定了工程总造价，第二条确定了原告应向被告广厦分公司上交的费用，第三条确定了被告广厦分公司已支付原告的工程款，第四条确定了结算金额，而第五条列明根据公司对帐，尚有支付工程款180000元。在将该费用扣除后，所欠原告工程款为1464814.24元。依据该结算单第三条、第五条所列，均为已给付原告工程款，应合并计算，无分列必要，再结合第五条所列工程款180000元为原告所垫付的材料款的实际情况，第五条分列的原因在于两方在结算时对此就持有争议。依据原告与被告广厦分公司协议约定，材料由被告广厦分公司提供，该费用亦应由被告广厦分公司承担，故该费用不应从原告工程款中扣除。对原告主张被告广厦分公司给付工程款1644814.24元的诉讼请求，本院予以支持。因广厦分公司系广厦公司的分公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，民事责任应由其承担。故对原告主张被告广厦公司给付工程款1644814.24元的诉讼请求，本院亦予以支持。关于原告主张被告广厦公司、广厦分公司利息损失的问题，因二被告逾期给付工程款，已违反协议第三条2款4项之约定，对原告主张二被告给付利息损失诉讼请求，本院予以支持。因被告广厦公司、广厦分公司尚欠原告的工程款中包括质保金，虽然原告与被告广厦分公司在协议中未约定质保金金额，但依据该协议第三条2款4项之约定，应按总包合同约定计算，即按工程款的2%计算。故原告应得工程款分为二部分，包括1458960.24元工程款及185854元质保金。关于1458960.24元工程款的利息损失，从结算次日即2014年4月25日开始计算，对于185854元质保金的利息损失，依据法律规定，原告施工项目质保期为2年，依被告广厦公司、广厦分公司述，质保期至2015年7月1日届满。因各方未能提供证据涉案工程何时验收合格，无从判定原告质保期满日期，故质保期满日期以二被告陈述为准，质保期后即2015年7月2日开始计算原告利息损失。二项利息损失均按中国人民银行同期贷款利率标准计算，均计算至判决确定给付之日。关于原告主张被告中海公司给付工程款及违约金的诉讼请求，因中海公司称不欠付被告广厦公司、被告广厦分公司工程款，而被告广厦公司、被告广厦分公司亦予以认可，故原告主张被告中海公司给付工程款并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广厦建设集团有限责任公司、被告广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司于本判决生效之日起10日内给付原告王从增尚欠工程款1644814.24元；二、被告广厦建设集团有限责任公司、被告广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司于本判决生效之日起10日内给付原告王从增利息损失，以1458960.24元为计算基数，从2014年4月25日起开始计算，以185854元为计算基数，从2015年7月2日起开始计算，均按中国人民银行同期贷款利率标准计算，均至本判决确定给付之日止。三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告广厦建设集团有限责任公司、被告广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理23116元（原告已预交），由被告广厦建设集团有限责任公司、被告广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司共同负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长 王 萍人民陪审员 吴 辉人民陪审员 张全德二〇一七年八月八日书 记 员 王妤馨本判决所依据的相关法律规定《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。