浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙甬刑二终字第603号
原公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林仕鹏，无固定职业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月5日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人郭强来，浙江尚甬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王燕君，无固定职业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月5日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
上诉人（原审被告人）王红堰，无固定职业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年2月5日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人朱桢学，浙江甬望律师事务所律师，宁波法律援助中心指派。
原审被告人张义，无固定职业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年4月24日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
原审被告人樊小兵，无固定职业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月27日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年4月10日被逮捕，同年4月16日被取保候审。
浙江省宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人林仕鹏、王燕君、王红堰、张义、樊小兵犯非法经营罪一案，于2015年8月25日作出（2015）甬鄞刑初字第900号刑事判决。原审被告人林仕鹏、王燕君、王红堰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理期间，上诉人林仕鹏申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定：
2014年6月至2015年3月5日，被告人林仕鹏（QQ昵称“老猪”）在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，使用林仕城、吴丽卿、王燕君等人的支付宝账号，通过网络对外销售卷烟，其中销售给被告人王红堰计42万余元、销售给被告人张义计12万余元、销售给被告人樊小兵计6万余元，累计60余万元，非法获利3万元左右。自2014年11月始，被告人王燕君协助林仕鹏打包、填写快递单、进行发货等，涉案金额50余万元。
2014年7月始，被告人王红堰（QQ昵称“小贝进出口香烟”）在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，使用名称为“周本山”的支付宝账号，通过网络向被告人林仕鹏购进各类卷烟计42万余元，并通过网络对外销售，至2015年2月被查获，已从中赢利4万余元。
2014年11月始，被告人张义（QQ昵称“存在”）在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，使用自己的支付宝账号，通过网络向被告人林仕鹏购进各类卷烟计12万余元，并通过网络对外销售，至2015年4月24日被查获，已从中赢利1万余元。
2014年6月始，被告人樊小兵（QQ昵称“品味人生-1968”）在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，使用自己的支付宝账号，通过网络向被告人林仕鹏购进各类卷烟计6万余元，并通过摆地摊的方式对外销售，至2015年3月27日被查获，已从中赢利1万元左右。
2015年3月5日，被告人林仕鹏、王燕君在广东省陆丰市东海镇南堤工商银行宿舍104室被民警抓获，并查扣被告人林仕鹏银行卡3张、手机2部，王某银行卡2张、手机1部；同年2月5日，被告人王红堰在湖北省十堰市张湾区红卫街道牛场村二区41栋103室被民警抓获，并查扣电脑主机1台、香烟26包，其中真烟18包，假烟8包；同年4月24日，被告人张义在浙江省温州市鹿城区南浦街道车站大道249号7幢101室被民警抓获。同年3月27日，被告人樊小兵在陕西省西安市雁塔区朱雀大街南段56号凯旋广场C座2206室被民警抓获，并查扣香烟118条，其中真烟87条，假烟31条。被告人樊小兵到案后，已向公安机关退缴违法所得1万元。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人林仕鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；二、被告人王燕君犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；三、被告人王红堰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人张义犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；五、被告人樊小兵犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；六、被告人樊小兵退缴的违法所得一万元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人林仕鹏、王燕君、王红堰、张义的违法所得；七、查扣的卷烟、作案工具电脑主机、手机、银行卡，均予以没收。
上诉人王燕君上诉称：1.其于2014年11月中旬才部分参与本案，与林仕鹏此前的行为无关，仅应对本案的部分销售金额承担责任；2.其在本案中仅是将支付宝给林仕鹏使用，起次要、辅助作用，属从犯，且系初犯，有坦白情节。请求二审减轻处罚，宣告缓刑或免予刑事处罚。
上诉人王红堰上诉称，其从林仕鹏处购买的香烟中，有1万余元是自己平时抽的，其只是向林仕鹏提供客户信息，原判量刑过重。其辩护人认为：1.原判对王红堰非法经营的数额计算不清，王红堰自己购买部分烟草是否用于销售证据不足，违法所得中包括了运输成本，相关数额应从犯罪数额中予以扣除；2.王红堰仅是收集并向林仕鹏提供买家信息，并在收款后向林仕鹏支付款项，赚取差价，受制于林仕鹏，系从犯；3.王红堰系初犯，请二审对王红堰从轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人林仕鹏、王燕君、王红堰、张义、樊小兵非法经营犯罪的事实，有证人林某、冯某、张某乙、俞某、卓某、叶某的证言，鄞州区烟草专卖局刑事案件移送意见书及检查笔录、证据先行登记保存通知书、聊天记录、QQ空间截图等相关材料、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、支付宝交易记录及电子数据明细、广告页面、卷烟照片、价格表、暂扣款票据、身份信息、抓获经过，浙烟价证（2015）第02007、第02008号涉案烟草专卖品价格证明、宁波市公安局鄞州分局鉴定聘请书及委托检验样品清单、浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告等证据证实，上诉人林仕鹏、王燕君、王红堰、原审被告人张义、樊小兵亦有供述在案。上述证据均经一审庭审质证，本院均予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由及辩护意见，经查，1.根据上诉人王红堰的供述、相关证人证言及支付宝交易记录，证实王红堰通过网络非法购买并销售卷烟获利4万余元的事实，而非仅是向林仕鹏提供购买人的信息行为，其对侦查机关查扣的卷烟是用于销售的事实亦曾供认不讳。故王红堰及辩护人提出王红堰系从犯及相关犯罪数额应予扣减的上诉理由及辩护意见，不能成立，不予采纳。2.根据上诉人王燕君、林仕鹏的供述及相关支付宝交易记录等证据，证实王燕君于2014年11月份参与犯罪的事实及其在共同犯罪中系从犯，原判均予以认定，并对其依法减轻处罚。故其上诉理由，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）林仕鹏、王燕君、王红堰、原审被告人张义、樊小兵违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，结伙或单独非法经营烟草专卖品，其中被告人林仕鹏、王燕君、王红堰情节特别严重，被告人张义、樊小兵情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，林仕鹏系主犯，王燕君系从犯，依法予以减轻处罚。林仕鹏、王燕君、张义、樊小兵到案后能如实供述自己的罪行并自愿认罪，依法均可从轻处罚。樊小兵退缴违法所得，确有悔罪表现，对其可适用缓刑。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人（原审被告人）林仕鹏撤回上诉；
二、驳回上诉人（原审被告人）王燕君、王红堰的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王荷春
审 判 员 李雨水
审 判 员 吴旭峰
二〇一五年十月二十二日
代书记员 胡丹娜