湖南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湘高法刑三终字第201号
抗诉机关（原公诉机关）湖南省衡阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆开元，男，1978年12月26日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，无职业，住耒阳市。2008年12月23日因犯盗窃罪被江西省南昌市青云谱区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金三万五千二百元，2013年5月1日刑满释放。2014年10月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现押耒阳市看守所。
辩护人周凌，湖南崇民律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）龚爱民，男，1990年11月24日出生于湖南省武冈市，汉族，初中文化，无职业，住武冈市。2014年10月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现押耒阳市看守所。
辩护人潘远建，湖南一星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）伍谷申，男，1990年10月26日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，无职业，住耒阳市。2012年8月29日因犯贩卖毒品罪被耒阳市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一千元，2013年3月19日刑满释放。2014年10月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现押耒阳市看守所。
上诉人（原审被告人）陆良成，男，1966年11月28日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地耒阳市，捕前住耒阳市。2014年10月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现押耒阳市看守所。
辩护人李翔南，湖南惠湘律师事务所律师。
辩护人曾良红，湖南兆弘律师事务所律师。
湖南省衡阳市中级人民法院审理湖南省衡阳市人民检察院指控原审被告人陆开元、龚爱民、伍谷申、陆良成犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年九月二十八日作出（2015）衡中法刑一初字第38号刑事判决。宣判后，原公诉机关衡阳市人民检察院提起抗诉；原审被告人陆开元、龚爱民、伍谷申、陆良成均不服，分别向本院提出上诉。经本院通知，湖南省法律援助中心指派律师周凌、潘远建、曾良红分别为陆开元、龚爱民、陆良成提供辩护。本院于2015年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，于同月9日送湖南省人民检察院阅卷，湖南省人民检察院于2016年1月21日退卷。本院于2016年1月27日在耒阳市人民法院公开开庭进行了审理。湖南省人民检察院指派检察员肖智伶出庭履行职务。上诉人陆良成及其辩护人李翔南、曾良红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省衡阳市中级人民法院审理认定，2014年10月中旬，被告人陆开元、龚爱民携带毒品来到湖南省耒阳市大市乡明星村准备销售。陆开元联系被告人陆良成帮忙销售毒品后，陆良成又要被告人伍谷申帮忙销售毒品。伍谷申联系伍某甲购买毒品时，伍某甲称全部购买。伍某甲随后将伍谷申准备贩卖毒品的事情报告耒阳市公安局五里牌派出所。该所决定实施抓捕，并交给伍某甲4000元前去交易毒品。当晚7时许，龚爱民、陆开元、陆良成入住耒阳市西湖宾馆606房间。晚11时许，伍谷申来到606房间将伍某甲提供的4000元购毒款交给陆开元后，龚爱民拿出300余克毒品，由陆开元交给伍谷申。伍谷申携带毒品走到宾馆门口时，被布控的公安人员抓获，并查获甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）344.62克。公安人员在伍谷申带领下将龚爱民、陆开元、陆良成抓获，并查获甲基苯丙胺（冰毒）99.64克。原判认定上述事实的证据有提取的毒品及毒品鉴定意见、证人证言和被告人的供述等。
据此，湖南省衡阳市中级人民法院判决：一、被告人陆开元犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人龚爱民犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、被告人伍谷申犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元。四、被告人陆良成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。五、侦查机关耒阳市公安局缴获的含甲基苯丙胺、咖啡因毒品成分的毒品344.62克、甲基苯丙胺99.64克予以没收、销毁。
湖南省衡阳市人民检察院抗诉提出：被告人陆良成贩卖毒品共计444.26克，认定为从犯从而减轻处罚，应当在七年以上十五年以下有期徒刑幅度内判处刑罚。一审法院判处陆良成有期徒刑四年适用法律错误，量刑畸轻。
上诉人陆开元上诉提出：不构成贩卖、运输毒品罪；居间介绍，系从犯，量刑过重。其辩护人辩护提出：陆开元系从犯，毒品全部被查获，请求对陆开元从轻处罚。
上诉人龚爱民上诉提出：不是毒品所有者，对毒品并不知情，量刑过重。其辩护人辩护提出：龚爱民系从犯，请求对龚爱民从轻处罚。
上诉人伍谷申上诉提出：量刑过重。
上诉人陆良成上诉提出：对陆开元等人的贩卖毒品数量不知情，也没有介绍伍谷申向陆开元等人购买毒品，量刑过重。其辩护人辩护提出：陆良成参与贩卖毒品数量为344.62克，系从犯，认罪态度好，请求对陆良成维持原判。
湖南省人民检察院支持抗诉提出：本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对被告人陆良成量刑畸轻，建议二审法院对陆良成改判七年以上有期徒刑。
经审理查明，2013年，上诉人陆开元在广东省珠海市经营牌馆时与上诉人龚爱民相识。2014年10月中旬的一天，陆开元与龚爱民携带甲基苯丙胺（冰毒）、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）从广东省中山市来到陆开元老家湖南省耒阳市，陆开元联系住在耒阳市群英路聂洲娱乐城附近的同村村民上诉人陆良成销售毒品。同月21日下午3时许，上诉人伍谷申及谢亮来到陆良成住处吸食毒品时，陆良成称其朋友从广东带来了好毒品，要两人帮忙联系销售。谢亮当即表示要买数百元的毒品。陆良成打电话通知陆开元，陆开元和龚爱民携带毒品到陆良成住处与伍谷申、谢亮见面，谢亮购买了数百元的甲基苯丙胺。伍谷申在吸食陆开元、龚爱民提供的毒品以后，认为质量可以，打电话问伍某甲是否购买毒品。伍某甲获悉伍谷申在联系销售毒品的信息以后，和朋友伍某乙商量决定将该信息向当地五里牌派出所民警进行报告。后伍某甲在派出所民警的安排下，回复伍谷申同意购买全部毒品，并通过伍谷申与陆良成联系获知，待售毒品有300余克，价格不能低于每克60元。当晚6时52分，陆开元、龚爱民、陆良成登记入住耒阳市西湖宾馆606房间，龚爱民预付押金200元。当晚11时许，伍某甲携带派出所提供的4000元和伍某乙在伍谷申的带领下，开车到西湖宾馆进行交易。伍谷申单独来到606房间，将伍某甲提供的4000元交给陆开元，并称购买方正在楼下取钱，先拿点毒品下去供购买方确认质量。龚爱民就将藏匿于房间天花板上的300余克毒品拿出来交给陆开元。陆开元准备从中分出部分毒品交给伍谷申时，陆良成便对陆开元说：“没有必要，给他全部拿下去，不碍事。”陆开元于是将全包毒品交给伍谷申，并要伍谷申立即将余款送来606房间。伍谷申携带毒品走出宾馆门口时，被布控的公安人员抓获，并当场查获甲基苯丙胺片剂344.62克。伍谷申被抓获后，主动向公安人员交代销售毒品的陆开元等人还在西湖宾馆606房间。随后，公安人员在伍谷申带领下，来到606房间将陆开元、龚爱民、陆良成抓获，并从房间天花板上还查获甲基苯丙胺99.64克。
上述事实，有下列经质证确认的证据证明：
1、耒阳市公安局扣押决定书及扣押物品、文件清单，提取的毒品及经陆开元、龚爱民、伍谷申分别签名确认的现场指认照片，湖南省毒品收缴专用收据等书证载明：公安人员于2014年10月21日晚11时许在耒阳市西湖宾馆门口抓获伍谷申时，当场查获白色晶块状物1包；在西湖宾馆606房间抓获陆开元、龚爱民、陆良成后，从房间天花板上查获白色晶状固体1包，2包白色晶块状物共计净重444.26克。
2、衡阳市公安局刑事科学技术研究所衡公物鉴（理化）字（2014）613号理化鉴定意见载明：公安机关送检从伍谷申处查获的344.62克白色晶状物中检出甲基苯丙胺、咖啡因毒品成分；从耒阳市西湖宾馆606房间天花板上查获的99.64克白色晶状物中检出甲基苯丙胺毒品成分。
3、辨认笔录、辨认照片及辨认身份信息等书证载明：陆开元从公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片中混合辨认出伍谷申；龚爱民分别从公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片中混合辨认出陆良成、伍谷申；伍谷申分别从公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片中混合辨认出陆开元、龚爱民；陆良成分别从公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片中混合辨认出龚爱民、伍谷申。
4、证人伍某甲证言：2014年10月21日晚8时许，“黑皮”（即伍谷申）打电话给他说有麻古和冰毒，问他是否购买？他和伍某乙随后报告五里牌派出所民警，并商量抓捕计划。其间，“黑皮”又打电话要求他们先交钱，再去拿毒品。派出所民警拿了4000元给他前去交易毒品。他和伍某乙开车接上“黑皮”来到耒阳市西湖宾馆后，将4000元给了“黑皮”。“黑皮”拿着钱到西湖宾馆6楼购买毒品，他和伍某乙在宾馆外等。20分钟后，“黑皮”从宾馆出来，被布控的民警抓获。
5、证人伍某乙证言：2014年10月21日晚8时许，他和伍某甲在一起玩耍时，伍某甲接了一个电话后告诉他，“黑皮”（即伍谷申）要处理一些麻古和冰毒。他要伍某甲向公安局举报。他们打电话联系五里牌派出所民警，并讨论了抓捕计划。后“黑皮”打电话要求伍某甲先交钱，再去拿毒品。民警便拿了4000元钱给伍某甲前去交易毒品。他和伍某甲开车接上“黑皮”来到西湖宾馆后，伍某甲将4000元给了“黑皮”。“黑皮”拿着钱到宾馆去拿毒品，他和伍某甲在外面。20分钟后，“黑皮”拿着毒品从宾馆出来，被布控的民警抓获。
6、证人刘某某证言：2014年10月21日晚6时50分许，她在西湖宾馆前台收银时，一名自称“陆羊成”的高个男子登记入住宾馆606房。她因匆忙没有登记该男子的身份证号码。
公安机关提取的西湖宾馆入住及押金凭证载明：陆良成于2014年10月21日18：52使用“陆羊成”的名字登记入住西湖宾馆606房间，押金200元。
7、公安机关调取的手机通话详单载明：陆良成使用的1520053****手机号码与陆开元使用的1581167****手机号码在2014年10月11日23：40至同月21日17：01期间有过29次通话记录，与伍谷申使用的1588641****手机号码在2014年10月21日22：06至同月22日00：24期间有过5次通话记录；伍谷申使用的1588641****手机号码与伍某甲使用的1357511****手机号码为在2014年10月21日18：33至23：48期间有过10次通话记录。
8、耒阳市公安局五里牌派出所出具的现场检测报告书及陆开元、龚爱民、伍谷申、陆良成签名确认的检测照片等书证载明：经分别对陆开元、龚爱民、伍谷申、陆良成的新鲜尿液采取金标免疫分析方法进行现场检测，结果均呈阳性。
9、江西省南昌市青云谱区人民法院（2009）青刑初字21号刑事判决书，江西省洪都监狱狱政管理科出具的《释放证明材料》，耒阳市人民法院（2012）耒刑一初字第179号刑事判决书，耒阳市看守所（2012）耒刑一初字第179号刑满释放证明书等书证，证明陆开元、伍谷申曾分别因犯盗窃罪、贩卖毒品罪被判处刑罚及释放时间。
10、耒阳市公安局五里牌派出所民警分别出具的《抓获经过》、《关于抓获伍谷申经过的补充说明》、《情况说明》等书证，证明伍谷申被抓获后协助公安机关抓获陆开元、龚爱民、陆良成。
11、公安机关出具的户籍证明，证明陆开元、龚爱民、陆良成、伍谷申的身份等基本情况。
12、上诉人陆开元、龚爱民、伍谷申、陆良成的供述。
本院认为，上诉人陆开元、龚爱民、伍谷申、陆良成违反国家毒品管理规定，其中陆开元、龚爱民从广东省中山市运输甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂至湖南省耒阳市贩卖，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪，且贩卖、运输的毒品数量大；伍谷申、陆良成帮助陆开元、龚爱民贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，且贩卖的毒品数量大。在共同犯罪中，陆开元、龚爱民均起了主要作用，均系主犯；伍谷申、陆良成起了次要和辅助作用，均系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。陆开元曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又实施毒品犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。伍谷申曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又实施毒品犯罪，系累犯，又系毒品再犯，依法应当从重处罚。伍谷申归案后协助公安机关抓获同案被告人陆开元、龚爱民、陆良成，有重大立功表现，依法可以减轻处罚。伍谷申归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。湖南省人民检察院支持衡阳市人民检察院抗诉提出被告人陆良成贩卖毒品共计444.26克，认定为从犯从而减轻处罚，应当在七年以上十五年以下有期徒刑幅度内判处刑罚；一审法院判处陆良成有期徒刑四年适用法律错误，量刑畸轻的意见和陆良成上诉提出对陆开元等人贩卖的毒品数量不知情，也没有介绍伍谷申向陆开元等人购买毒品，量刑过重的理由及其辩护人辩护提出参与贩卖的毒品数量为344.62克，系从犯，认罪态度好，请求对陆良成维持原判的意见。经查，陆开元最先打电话联系陆良成帮忙销售毒品，陆良成随后又要伍谷申及谢亮帮忙联系销售毒品，且谢亮经陆良成联系购买了少量毒品，后伍谷申打电话联系伍某甲购买毒品，又是与陆良成电话联系来到交易地点，所以陆良成对促成交易积极主动，对交易的最终达成起到了不可替代的作用。原判对陆良成判处有期徒刑四年确属适用法律错误，适用刑罚明显不当。湖南省人民检察院支持抗诉提出的意见成立，本院予以采纳；陆良成上诉及其辩护人辩护提出的理由和意见不能成立。陆开元上诉提出不构成贩卖、运输毒品罪；居间介绍，系从犯，量刑过重的理由和其辩护人辩护提出陆开元系从犯，毒品全部被查获，请求对陆开元从轻处罚的意见。经查，原判认定陆开元犯贩卖、运输毒品罪的事实，有查获的毒品及毒品鉴定意见、证人证言、手机通话详单等证据证明，且陆开元、龚爱民、伍谷申、陆良成亦供认，足以认定。在共同犯罪中系主犯。陆开元为主贩卖甲基苯丙胺片剂344.26克，贩卖甲基苯丙胺99.64克，贩卖毒品数量大，且系累犯，应当从重处罚。原判根据其贩卖毒品的数量及累犯等量刑情节对其量刑适当。故该上诉理由和辩护意见均不能成立。龚爱民上诉提出不是毒品所有者，对毒品并不知情，量刑过重的理由和其辩护人辩护提出龚爱民系从犯，请求对龚爱民从轻处罚的意见。经查，龚爱民伙同陆开元从广东省中山市携带毒品来到湖南省耒阳市予以销售的事实，有查获的毒品及毒品鉴定意见、证人证言、手机通话详单等证据证明，且陆开元、龚爱民、伍谷申、陆良成亦供认，足以认定。在共同犯罪中系主犯。龚爱民为主贩卖甲基苯丙胺片剂344.26克，贩卖甲基苯丙胺99.64克，贩卖毒品数量大。原判根据其贩卖毒品的数量对其量刑适当。故该上诉理由和辩护意见均不能成立。伍谷申上诉提出量刑过重的理由。经查，伍谷申为从贩卖甲基苯丙胺片剂344.26克，贩卖毒品数量大，且系累犯、毒品再犯，应从重处罚。原判根据其贩卖毒品的数量及从犯、累犯、毒品再犯、重大立功表现、坦白等量刑情节对其量刑适当。故该上诉理由不能成立。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，除对陆良成量刑畸轻外均量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十八条，第六十七条第三款，第五十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人陆开元、龚爱民、伍谷申、陆良成的上诉，维持湖南省衡阳市中级人民法院（2015）衡中法刑一初字第38号刑事判决第一、二、三、五项即对陆开元、龚爱民、伍谷申的刑事判决及关于涉案赃物、赃款的判决和第四项中对陆良成定罪部分的判决；
二、撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2015）衡中法刑一初字第38号刑事判决第四项中对上诉人陆良成量刑部分的判决；
三、上诉人陆良成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元（刑期从本判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月21日起至2021年10月20日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李小弟
代理审判员 彭诗宏
代理审判员 朱志林
二〇一六年三月三日
书 记 员 肖 盼
附：相关法律条文
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。……
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。