广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民再118号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人(一审原告、二审上诉人)：唐健，女，1964年6月19日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：叶正波，系唐健丈夫。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：广州市华师附中番禺学校，住所地广东省广州市番禺区兴南大道168号华南新城内。
法定代表人：林少惠，该学校董事。
委托诉讼代理人：韩宇烈，广东君厚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴斯羿，广东君厚律师事务所律师。
申诉人唐健因与被申诉人广州市华师附中番禺学校劳动争议纠纷一案，不服本院于2015年10月28日作出的（2015）穗中法民一终字第5810号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审，该院于2016年5月9日作出（2016）粤民申625号民事裁定，裁定驳回唐健的再审申请。唐健不服，向检察机关提出监督申请。2017年1月3日，广东省人民检察院作出粤检民（行）监［2016］44000000270号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2017年2月6日作出（2017）粤民抗10号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭于2017年6月15日公开开庭审理本案。受广东省人民检察院指派，广州市人民检察院指派曹军、卢瑞出庭履行职务。唐健及委托诉讼代理人叶正波，广州市华师附中番禺学校的委托诉讼代理人韩宇烈、吴斯羿到庭参加诉讼，现已审理终结。
抗诉机关认为，二审判决对于唐健2012年8月22日至2014年7月10日期间8小时外的延时工作加班费不予支持，系认定事实缺乏证据证明、适用法律错误。理由如下，有以下证据证明唐健白天工作时间超过法定8小时：
一是唐健主张在2012年后白天每天工作9小时25分钟；二是广州市华师附中番禺学校发布于2012年8月盖有学校公章的《广州市华师附中番禺学校生活老师职责》，且学校在一审庭审时确认该书证的真实性，该证据明确载明初中部生活老师每天白班工作时间为9小时15分；三是证人王某出庭作证的证言。以上证据足以证明唐健每天工作时间超过法定的8小时。广州市华师附中番禺学校抗辩称8小时外的加班是以安排寒暑假的方式来调休或补休，但未举证证实双方就上述调休或补休协商一致，或该方案已成为工作制度并送达唐健，故广州市华师附中番禺学校的抗辩理由不能成立。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，应当支付不低于工资百分之一百五十的标准支付劳动者加班费。广州市华师附中番禺学校应依法向唐健支付延长工作时间的加班工资。
生效判决居于以下两点理由不支持唐健的诉求：一是唐健的岗位是生活指导老师，在岗时间表面上相对较长但劳动强度不大、工作时间灵活或间断，二是唐健每月实际收入与每月标准工资差额较大，唐健的实际收入包含了上述加班工资。检察院认为，上述两点理由没有事实和法律依据：首先，广州市华师附中番禺学校单方制定的《广州市华师附中番禺学校生活老师职责》已明确了唐健的岗位职责和工作内容，用人单位无权再依据劳动强度来调整工资标准，且双方所签劳动合同也明确约定如果安排唐健加班应依法支付加班工资。其次，延长劳动者工作时间必须支付加班工资是用人单位的法定义务。《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条对此有明确规定。再次，生效判决以唐健每月实际收入与每月标准差额较大为由认定用人单位已支付加班工资没有法律依据。广州市华师附中番禺学校提供的教职工工资表本身就有“加／超／交／代”一栏，由此可认定用人单位在核发工资时是将正常工资、岗位津贴等收入与加班工资分别计算，且广州市华师附中番禺学校在一审时的抗辩主张是唐健不存在加班以及以寒暑假来调休、补休，并非每月工资已包含加班工资。生效判决关于用人单位已支付加班工资的认定既没有事实依据，也不符合法律规定。
唐健在再审阶段除了同意检察院的抗诉意见外，另提出了请求：1.继续履行劳动合同；2.按一审提起的诉讼请求。
广州市华师附中番禺学校辩称，检察机关抗诉的理由不成立。1.我方不需要就白天上班8小时的工作时间以外支付加班工资，学校的工作时间是有灵活性的特点，现实生活中也极少规定老师需要8小时的上班时间，但由于我方是全住宿学校，也有超过8小时的工作时间，可以按照寒暑假的方式来调休或补休。2.我方是私立学校，包括唐健在内的老师都住宿在学校，根据具体工作时间及工作强度，学校与唐健形成了一贯的岗位工资支付方式，双方对此一直没有异议，因此，我方不应该再向唐健支付8小时以外的加班工资。对唐健的再审请求，我方认为，本案是因抗诉引起的再审，审理的范围按照抗诉书的内容确定。双方终止劳动合同是因为唐健申请办理养老保险，且终止劳动合同也有了很长一段时间，另唐健的劳动岗位也已经有人顶替了，我方不同意继续履行劳动合同。
唐健于2014年12月22日向一审法院请求：1.判令广州市华师附中番禺学校与2014年7月12日做出的《劳动合同终止、办理领取养老保险金手续的通知》无效；2.广州市华师附中番禺学校依法恢复唐健的工职，继续履行于2012年6月30日生效的《广州市劳动合同》，补发唐健自2014年8月1日起至本案执行终结期间的工资(暂计至2015年2月28日，共30646元)；3.广州市华师附中番禺学校补发唐健自2001年8月1日起至2012年7月31日的正常工作日超时的加班工资148757.52元；自2012年8月1日起至2014年7月10日的正常工作日加班工资27011.57元。共计175769.09元；4.广州市华师附中番禺学校补发唐健自2001年1月1日起至2012年7月31日的夜班值班津贴19200元；自2012年8月1日起至2014年7月10日的夜班值班津贴3400元。共计22600元；5.广州市华师附中番禺学校补发唐健自2002年1月1日起至2012年7月31日的休息日加班工资92084.72元；自2012年8月1日起至2014年7月10日的休息日加班工资41409．54元。共计133494.26元；6.由广州市华师附中番禺学校承担本案诉讼费用。
一审法院于2015年6月23日作出(2015)穗番法民五初字第2号民事判决：一、广州市华师附中番禺学校应于本判决发生法律效力之日其五日内向唐健支付2012年8月22日至2014年7月10日期间内的加班工资差额27646.07元。二、驳回唐健的其他诉讼请求。
唐健、广州市华师附中番禺学校均不服一审判决，向本院提起上诉。
唐健上诉请求为：1.撤销一审判决第二项；2.改判广州市华师附中番禺学校于2014年7月12日做出的《劳动合同终止、办理领取养老金手续的通知》无效；3.改判广州市华师附中番禺学校依法恢复唐健工职，继续履行于2012年6月30日生效的《广州市劳动合同》，补发唐健自2014年8月1日起至本案执行终结期间的工资(暂计至2015年11月30日，共94882.4元)；4.改判广州市华师附中番禺学校补发唐健自2002年1月1日起至2012年7月31日的夜班值班津贴19200元；自2012年8月1日至2014年7月10日的夜班值班津贴3400元，共计22600元；5.改判广州市华师附中番禺学校补发唐健加班工资312695.8元。
广州市华师附中番禺学校上诉请求：撤销一审判决第一项，本案一审、二审诉讼费用由唐健承担。
本院二审认定事实：唐健于2001年8月1日入职广州市华师附中番禺学校，岗位为生活教师，双方先后签订了七份劳动合同。最后一份劳动合同于2012年6月30日签订，约定工资岗位为生活指导老师、工作内容为管理和专业技术类，正常工作时间工资标准为计时工资每月1600元。劳动合同期限为2012年8月1日起至法定终止条件出现时止。双方确认的工资表显示：2013年8月至2014年7月，唐健的应发工资为：4378元、7728元、5078元、4978元、5128元、5428元、5178元、4678元、5198．68元、5293．51元、6643．51元、6693．51元，平均每月为5533．6元；工资构成为：固定的正常工资1600元、岗位工资1728元、年限工资1000元、其他补贴以及个别月份的加／超／交／代工资、周末留校、接送等项目。
唐健主张其在2012年后白班每天工作9小时25分钟，每两天值一次夜班，时间为6小时55分钟，夜班有提供值班室，如无突发事件可以正常休息，但如有情况要马上起来处理；每月轮值两个周末共四天，包括白班和晚班。广州市华师附中番禺学校则主张唐健上白班的工作时间大概为9个多小时，超出8个小时的部分以安排寒暑假的方式来调休或补休；周休息日和夜班均没有安排唐健留校加班，如果有极个别的突发情况需要生活老师来处理会向唐健支付加班费。经法庭许可，唐健申请的证人王某在二审出庭作证证实：其与唐健都是广州市华师附中番禺学校的生活指导老师，工作职责是管理学生宿舍，主要是管理学生的作息、打扫卫生、抽查内务、处理突发事件等，主要工作时间为5：55—8：30、10：00—10：30、12：00—15：00、16：20—19：00、21：00—23：00，学生上课期间是生活指导老师的下班休息时间；2015年之前学校安排了2名男老师在学生宿舍值夜班，他们不上日班；轮到其本人值夜班时，可以在值班室睡觉，处理突发时间较为罕见。
唐健于2014年6月26日向社保行政部门申请领取基本养老保险待遇，并确认于2014年7月11日已实际离职；广州市华师附中番禺学校于2014年7月12日向唐健发出《劳动合同终止、办理领取养老手续的通知》。唐健在二审阶段提交广州市越秀区社保基金管理中心《关于终止唐健养老待遇核发业务的补充说明》证实，2014年7月14日，唐健申请撤销原已办理的养老待遇核发业务，同日，在广州市越秀区社保基金管理中心进行了该笔业务的系统退回、涂销……等操作后，该笔业务已经成功撤销，原来的待遇核发手续不再生效。
本院二审认为，关于双方争议的加班工资和夜班津贴问题。唐健主张其在2012年后白班每天工作9小时25分钟、每两天值一次夜班以及每月轮值两个周末共四天，但是，唐健在仲裁阶段已经确认有其他项目加班费(周六日值班加班费)，并且唐健申请出庭作证的证人王某证实学生上课期间是生活指导老师的下班休息时间以及学校安排了2名男老师在学生宿舍值夜班，这些情况已经对唐健的前述主张形成了否定，一审法院认为唐健加班的基础事实已经被动摇，同时表明唐健值夜班不属于保安人员不能睡觉值夜班的情形。更为重要的是，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，用人单位可以根据生产经营特点和经济利益，依法自主确定工资分配方式和工资水平。社会现实中，因为劳动者岗位性质、工作的要求、劳动的强度、创造效益的大小以及劳动合同的约定等情况的不同，不同的劳动者获得包括加班工资在内的劳动报酬存在较大差别。就本案争议的加班费及夜班津贴而言，唐健的岗位是生活指导老师，主要负责管理学生作息和宿舍卫生等事项，包括值夜班在内的在岗时间表面上相对较长，但劳动强度不大、工作时间灵活或间断，如学生白天上课期间就不属于唐健的工作时间，又如唐健值夜班与保安值夜班的情形不同。这些情况显然与在流水线上工作岗位的加班存在差异，在判定加班时间和加班费时不能等同视之。同时，双方确认的劳动合同和工资明细证实，2013年8月至2014年7月唐健正常时间的工资标准为每月1600元，而唐健实际收入平均每月为5533．6元，两者之间存在较大差额，考察唐健的实际工作情况，包括其主张的值夜班在内的工作时间和内容相对固定，而广州市华师附中番禺学校所支付的报酬中正常工资1600元、岗位工资1728元、年限工资1000元等项目也是固定的，即包括唐健主张的加班时间和值夜班时间在内的工作时间和劳动付出与其实际收入之间已经形成相对固定的对应关系，否则无法对前述每月的标准工资与实际收入之间存在较大差额作出合理的解释，并且双方一直按前述情形实际履行。故唐健请求支付加班工资和夜班津贴的依据不能成立，二审法院不予支持；广州市华师附中番禺学校相关上诉意见，予以采纳；一审法院对该争议处理不当，依法予以纠正。
关于双方争议的退休问题和劳动合同继续履行的问题。关于退休的年龄和岗位性质等涉及退休的妥当性及待遇等事项，是社保行政部门审查的范围，不属于人民法院民事诉讼管辖的范围，一审法院在本案民事诉讼中对此进行评判，显然不当。基于同样的理由，唐健要求改判广州市华师附中番禺学校于2014年7月12日做出的《劳动合同终止、办理领取养老金手续的通知》无效的上诉请求，二审法院在本案民事诉讼中不予处理。但是，唐健在二审阶段提交广州市越秀区社保基金管理中心《关于终止唐健养老待遇核发业务的补充说明》，揭示了双方之前为唐健办理的退休行为，目前处于被撤销的事实状态，产生了唐健主张劳动合同继续履行的问题，而劳动合同所确立的劳动关系既具有一般民事关系平等自愿的性质，又具有一定人身关系的特点；平等自愿的性质决定了民事主体不能强迫相对方建立民事关系，如不能强买强卖，不能强行建立劳动关系等；人身关系更是不能强制建立和维持，如婚姻关系，劳动关系也是如此，劳动合同的履行是用人单位和劳动者之间双向选择的结果，唐健离开岗位时间较长且广州市华师附中番禺学校亦不同意继续履行劳动合同，故本案在客观上缺乏履行劳动合同的事实基础，唐健要求继续履行劳动合同的上诉请求，不能支持。但是，这并不说明法院对双方结束劳动合同的性质判断，更不是对广州市华师附中番禺学校前述行为的支持，唐健还有要求广州市华师附中番禺学校承担相应经济责任的权利。
本院二审于2015年10月28日作出判决：一、撤销广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民五初字第2号民事判决。二、驳回唐健的诉讼请求。
唐健不服，向广东省高级人民法院申请再审，该院于2016年5月9日作出(2016)粤民申625号民事裁定，裁定驳回唐健的再审申请。唐健不服，向检察机关提出监督申请。
检察机关另查，唐健在仲裁期间陈述：加班费没有另行规定，有其他项目加班费(周六日值班加班费)，但没有正常上班时间超时的加班费。唐健陈述其是初中部生活老师。《广州市华师附中番禺学校生活老师职责》规定生活老师正常工作时间为：6：00-8：00、12：00—15：00、16：30—19：00、初中21：15—23：00(高中22：15—23：30)、夜班23：00—8：00。
本院再审查明的事实与二审查明的事实一致，本院再审予以确认。
本院再审认为，关于唐健在再审中提出的继续履行劳动合同问题。唐健以广州市华师附中番禺学校做出的《劳动合同终止、办理领取养老金手续的通知》无效为由，主张继续履行双方的劳动合同，但劳动合同的履行是用人单位和劳动者之间双向选择的结果，是平等民事关系以双方自愿为基础，不能一方强行建立劳动关系，唐健离开岗位时间较长且广州市华师附中番禺学校亦不同意继续履行劳动合同，唐健此主张在仲裁、一审、二审均没有得到支持，再审在没有新的事实和理由支持其主张情况下，不予采纳。
唐健在诉讼中提出的加班费（2001年8月1日至2014年7月10日）分三部分的问题。第一，即抗诉机关提出的超出8小时以外的延时工作是否需要计算加班费（2012年8月22日至2014年7月10日）；第二，周六、周日的加班是否计算加班费；第三，唐健晚上在值班室休息是否需要计算夜班值班津贴。
唐健于2014年8月21日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，唐健主张的请求保护的权利产生于提起仲裁之前二年以前的，已超过法律规定的保护期限，因此，唐健主张2012年8月22日前的加班费不予支持。
针对抗诉机关提出的超出8小时以外的延时工作加班费问题。广州市华师附中番禺学校制定的《广州市华师附中番禺学校生活老师职责》，不仅明确了生活老师的岗位职责和工作内容，更明确了生活老师正常工作时间为9小时15分，该工作时间是广州市华师附中番禺学校根据工作岗位性质、工作要求、劳动强度对生活老师职责中界定的工作时间。唐健与广州市华师附中番禺学校签订劳动合同，其岗位是生活指导老师，应该清楚自己的工作职责和工作时间。唐健既接受了该项工作，就应按职责履行，故不存在超出8小时以外属于延时工作之说。因此，本院再审对唐健要求支付正常工作日加班工资的请求不予支持。
针对周六、日的加班是否需计算加班费的问题。唐健在仲裁期间及诉讼期间确认有其他项目加班费（周六、日值班加班费），会体现在工资表“加／超／交／代”一栏，唐健的工资表显示，该栏有些月份有数字记载，有些月份没有数字记载，没有数字记载的不能证明唐健有加班的数据，故唐健要求支付休息日的加班工资没有依据，不予支持。
针对唐健主张的夜班值班津贴问题。广州市华师附中番禺学校已安排了2名男老师在学生宿舍值夜班，且广州市华师附中番禺学校与唐健也没有就夜班值班津贴有约定，唐健晚上在值班室休息不能等同于值夜班，故唐健要求支付夜班值班津贴没有依据，不予支持。
《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，用人单位可以根据生产经营特点和经济利益，依法自主确定工资分配方式和工资水平。唐健签订合同的工资标准为每月1600元，但实际收入平均每月为5533.6元，从唐健多年来工作时间和工作内容相对固定，与其实际收入所形成的对应关系来看，广州市华师附中番禺学校并无损害唐健的合法权益的情形。
综上所述，抗诉机关的抗诉理由、唐健再审请求依据不足，本院再审予以驳回。二审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下：
维持本院（2015）穗中法民一终字第5810号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 林 娟
审判员 何淑芬
审判员 叶惠莲
二〇一七年八月××日
书记员 周夏如