湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终1462号上诉人（原审原告）：大枫纸业集团股份有限公司。住所地：武汉市东西湖区吴家山台商投资区六支沟。法定代表人：胡家元，该公司董事长。委托诉讼代理人：阳恩平，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：沈小兰，女，1983年1月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：张彩霞，湖北楚义君律师事务所律师。上诉人大枫纸业集团股份有限公司（以下简称大枫公司）因与被上诉人沈小兰劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初3284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。大枫公司上诉请求判令：1、不支付沈小兰经济补偿金27,094.32元；2、不承担协助沈小兰办理失业保险申领手续的义务；3、沈小兰承担全部诉讼费用。事实和理由：沈小兰于2008年4月22日入职大枫公司。2016年5月，因其在工作期间多次与同事争吵，严重影响公司的正常工作秩序，根据我公司《员工手册》及行为规范，沈小兰存在严重违纪行为。2016年5月10日，沈小兰由于争吵等违纪行为不得不暂停工作。大枫公司内部作出《关于对吴文青、沈小兰劝退决定》，仅为劝说沈小兰考虑辞职事宜，而非解除劳动合同通知。此后，沈小兰并未提交离职手续，而是于2016年5月11日至5月13日请假，以上事实有沈小兰假条为证，且经仲裁查证属实，其间沈小兰于5月13日至18日无故不到岗工作，也未办理任何请假手续，仅于5月18日因完成手头工作任务而交接部分工作内容，应视为旷工。一审法院适用法律错误。大枫公司并无未及时足额支付劳动报酬事宜，仅因沈小兰旷工后未及时结算导致未及时结清，大枫公司已足额补发。大枫公司一直为沈小兰缴纳社会保险，仅因经济效益原因导致迟延缴纳并已补缴。大枫公司一直未对沈小兰作出辞退或单方解除劳动合同的处理，双方尚未解除劳动合同，不存在支付经济补偿金的事由，亦无需为其办理失业保险申领手续。沈小兰的答辩意见为：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。大枫公司向一审法院起诉，请求判令：1、不支付工资1,179.13元；2、不支付经济补偿金27,094.32元；3、不承担协助办理失业保险申领手续的义务。一审查明：武汉玛丽文化用品有限公司（以下简称玛丽公司）成立于1992年8月17日，营业期限自2003年8月17日起；经营范围为生产、销售纸类、塑料类办公用品、文具用品等；法定代表人为胡家元。大枫公司成立于1997年10月15日；经营范围为纸张及制品、文化体育用品生产销售、办公用品、机械设备、工艺品、服装、鞋帽、化工产品（不含化学危险品）、玩具、百货批零兼营等；法定代表人亦为胡家元。2013年10月30日，玛丽公司办理了工商变更登记手续，大枫公司持有其99.23%的股份。2008年4月22日，沈小兰入职玛丽公司担任薪酬核算员。2013年5月14日，沈小兰转入大枫公司，并于2014年1月8日签订劳动合同，约定合同期限自2013年5月14日起至2018年5月13日止；工作地点为武汉。2016年5月10日，大枫公司作出《关于对吴文青、沈小兰劝退决定》（以下简称《劝退决定》），以二人在工作时争吵，扰乱办公环境，违反纪律为由，对二人予以劝退处理；并从即日起停止计算二人工资，敦促二人办理离职手续。该《劝退决定》由分管人事行政工作的副总经理余勤及分管外联工作的杨敏刚签字。后沈小兰再未实际到岗工作。2016年5月18日，沈小兰办理了工作移交手续。另查明，沈小兰的平均工资为3,386.79元/月。大枫公司欠付沈小兰工资1,179.13元。沈小兰向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决大枫公司、玛丽公司支付：（一）解除劳动关系经济补偿金27,094.32元、代通知金4,500元、2016年5月1日至5月10日的工资1,179.13元、失业金损失。该委于2016年7月18日作出东劳人仲裁字[2016]第525号仲裁裁决：一、大枫公司于本裁决书生效之日起十日内支付沈小兰工资1,179.13元，经济补偿金27,094.32元，以上共计28,273.45元；二、大枫公司于本裁决书生效之日起十五日内为沈小兰办理失业保险领取手续；若因大枫公司的原因无法领取，则赔偿沈小兰失业保险金损失15,708元（924元/月×17个月）；三、驳回沈小兰的其他仲裁请求。后大枫公司依照该仲裁裁决，支付沈小兰工资1,179.13元。2016年8月12日，玛丽公司为沈小兰补缴2012年10月至2014年12月期间的社会保险，大枫公司为沈小兰补缴2015年1月至2016年6月期间的社会保险。现大枫公司不服上述仲裁裁决，诉至一审法院，要求如诉称。一审法院认为，关于不支付工资的诉讼请求。原仲裁裁决认定大枫公司应支付沈小兰工资1,179.13元，双方对此并无异议。大枫公司已依照原仲裁裁决向沈小兰支付了上述工资款项，无需重复支付。故大枫公司主张不再支付工资的诉讼请求，予以支持。关于经济补偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。大枫公司已补发沈小兰工资，并于2016年8月12日为沈小兰补缴社会保险，但沈小兰在职期间，该公司确系存在违法用工的事实，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬；未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，在双方劳动合同解除后，沈小兰主张经济补偿金，有事实与法律依据，予以支持。沈小兰于2008年4月22日入职玛丽公司，2013年5月14日转入大枫公司。鉴于玛丽公司与大枫公司经营范围相同，系同一法定代表人，大枫公司持有玛丽公司99.23%的股份，二公司系关联公司。大枫公司未举证证明在入职该公司前，玛丽公司已经向沈小兰支付了经济补偿，故沈小兰在玛丽公司的工作年限应合并计算为大枫公司的工作年限。故沈小兰的工作年限为2008年4月22日至2016年5月10日，大枫公司原本应支付经济补偿金的数额为28,787.72元（3,386.79元/月×8.5年）。鉴于原仲裁裁决认定大枫公司应支付经济补偿金27,094.32元，沈小兰未提起诉讼，视为对原仲裁裁决的认可，故按原仲裁裁决的金额予以确认。关于办理失业保险申领手续的诉讼请求。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”。《实施若干规定》第十三条规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的……”，2016年5月10日，大枫公司作出《劝退决定》，该《劝退决定》由分管人事行政工作的副总经理余勤及分管外联工作的杨敏刚签字，可认定为大枫公司作出。后沈小兰向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，并以大枫公司存在违法用工的情形，违反劳动合同法第三十八条的规定为由主张经济补偿金，同样以自己的行为行使了劳动合同解除权。即沈小兰的条件符合“非因本人意愿中断就业”的情形。故大枫公司应当为沈小兰办理失业保险申领手续，如因该公司原因无法办理，则应支付沈小兰失业保险损失15,708元（924元×17个月）。大枫公司主张并未对沈小兰作出辞退处理，无需为其办理失业保险申领手续。但该诉称意见与查明的事实不符，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《实施若干规定》第十三条之规定，一审法院判决：一、大枫公司于判决生效之日起十日内支付沈小兰经济补偿金27,094.32元；二、大枫公司于判决生效之日起十五日内为沈小兰办理失业保险的申领手续，如因大枫公司的原因无法办理，则应支付沈小兰失业保险损失15,708元（924元×17个月）；三、驳回大枫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理过程中，大枫公司提交沈小兰社保记录，拟证明沈小兰已经上班，不应再办理失业保险金领取手续。沈小兰对社保记录真实性无异议，认可已经上班的事实。本院对上述证据真实性予以认可。本院对上述证据予以采信。沈小兰在二审未提供新证据。本院认定一审查明的其他事实属实，本院予以确认。二审另查明：沈小兰的社保记录显示，2017年2月，其他单位开始为其缴纳社会保险。本院认为：关于经济补偿金。大枫公司认为沈小兰无故未到岗工作，应视为旷工，大枫公司不应支付经济补偿金。根据查明事实，2016年5月10日，大枫公司作出《劝退决定》以二人在工作时争吵，扰乱办公环境，违反纪律为由，对二人予以劝退处理，并从即日起停止计算二人工资，敦促二人办理离职手续。该《劝退决定》由分管人事行政工作的副总经理余勤及分管外联工作的杨敏刚签字。后沈小兰再未实际到岗工作。大枫公司上诉主张沈小兰系旷工与查明事实不符，该主张不能成立。沈小兰在职期间，大枫公司未缴纳社会保险，存在违法用工的情形，沈小兰主张大枫公司支付经济补偿金，符合劳动合同法第三十八条的规定。大枫公司上诉主张不支付经济补偿金的请求不能成立，本院不予支持。因沈小兰已经在其他单位上班，2017年2月开始，新的用人单位已为其缴纳社保。故沈小兰不符合失业金领取的条件，大枫公司不应为沈小兰办理失业保险领取手续。大枫公司主张不协助沈小兰办理失业保险金领取手续的理由成立，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因大枫公司二审提交新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初3284号民事判决第一项。即：一、大枫纸业集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付沈小兰经济补偿金27,094.32元；二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初3284号民事判决第二项、第三项，即：二、大枫纸业集团股份有限公司于判决生效之日起十五日内为沈小兰办理失业保险的申领手续，如因大枫纸业集团股份有限公司的原因无法办理，则应支付沈小兰失业保险损失15,708元（924元×17个月）；三、驳回大枫纸业集团股份有限公司的其他诉讼请求。三、大枫纸业集团股份有限公司不予协助沈小兰办理失业保险的申领手续；四、驳回大枫纸业集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由大枫纸业集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  廖艳平审判员  陶 歆二〇一七年五月八日书记员  章 雯