贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔26刑终113号
原公诉机关黄平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男，1996年2月28日出生于贵州省黄平县，苗族，专科文化，系贵州省黄平县龙语鼎城温馨阳光物业服务有限公司项目部物管部经理，2015年5月23日因本案被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于黄平县看守所。
辩护人王某、雷某某，贵州德仁律师事务所律师。
黄平县人民法院审理黄平县人民检察院指控原审被告人杨某犯合同诈骗罪一案，于2016年3月4日作出（2015）黄刑初字第112号刑事判决。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现己审理终结。
原判认定：2015年4月8日至2015年5月22日期间，被告人杨某以自己的公司需要用车为由，用他人和自己伪造的机动车驾驶证多次到黄平县新州镇小弟弟车行和黄平县新州镇兄弟车行租得车辆后，以预先支付购车款交付车辆，余下尾款待车辆过户后付清的方式出卖给他人。具体犯罪事实如下：
1、2015年4月8日，被告人杨某用朋友文某某的机动车驾驶证，谎称自己的公司需要车辆为由，从黄平县新州镇小弟弟车行租借得贵HK51**蓝色五菱宏光面包车后，以9800元出卖给王某某，收取王某某支付的8600元购车款，双方约定剩下的尾款待车辆过户后付清，经鉴定，该车价值29770元。案发后，已将该车发还给车主陈某某。被告人杨某的父亲杨某某已将赃款8600元退还给被害人王某某，并得到谅解。
2、2015年4月28日，被告人杨某用自己伪造的机动车驾驶证，谎称自己的公司需要车辆为由，从黄平县新州镇兄弟车行租得贵HBU5**灰色北京现代轿车后，以46000元出卖给王某某，收取了王某某支付的20000元购车款，双方约定余下的尾款待车辆过户后付清，经鉴定，该车价值76855元。案发后，已将该车发还给车主张某某。被告人杨权的父亲杨某某已将赃款20000元退还给被害人王某某，并得到谅解。
3、2015年5月18日，被告人杨某用自己伪造的机动车驾驶证，谎称自己的公司需要车辆为由，从黄平县新州镇兄弟车行租得贵HT73**蓝色五菱宏光面包车后，以22000元出卖给杨某某，收取了杨某某支付的18000元购车款，双方约定余下的尾款待车辆过户后付清，经鉴定，该车价值30660元。案发后，已将该车发还给车主林某某。被告人杨某的父亲杨某某已将赃款18000元退还给被害人杨某某，并得到谅解。
4、2015年5月18日，被告人杨某用自己伪造的机动车驾驶证，谎称自己的公司需要车辆为由，从黄平县新州镇兄弟车行租得贵HX33**红色五菱宏光面包车后，以24000元出卖给潘某，收取了潘某支付的10000元购车款，双方约定余下的尾款待车辆过户后付清，经鉴定，该车价值32850元。案发后，已将该车发还给车主曹某某。被告人杨某的父亲杨某某已将赃款10000元退还给被害人潘某，并得到谅解。
5、2015年5月20日，被告人杨某用自己伪造的机动车驾驶证，谎称自己的公司需要车辆为由，从黄平县新州镇兄弟车行租得贵A7BY**灰黑色斯柯达轿车后，以88000元出卖给王某某，收取了王某某支付的70000元购车款，双方约定余下的尾款待车辆过户后付清，经鉴定，该车价值133960元。案发后，已将该车发还给车主赵某某。被告人杨某的父亲杨某某已将赃款70000元退还给被害人王某某，并得到谅解。
6、2015年5月22日，被告人杨某用自己伪造的机动车驾驶证，谎称自己的公司需要车辆为由，从黄平县新州镇兄弟车行租得贵HX96**蓝色五菱宏光面包车后，以26000元出卖给吴某某，收取了吴某某支付的26000元购车款，双方约定余下的尾款待车辆过户后付清，经鉴定，该车价值32850元。案发后，已将该车发还给车主孙某某。被告人杨某的父亲杨某某已将赃款26000元退还给被害人吴某某，并得到谅解。
另查明，随案移送的五菱宏光面包车一辆（发动机号LJ456QR1E6，车架号LZWACAGA7FC003496），系被告人杨某用非法所得的赃款购买，该车户主为被告人杨某女友胡某某。
一审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款及《贵州省高级人民法院、贵州省人民检察院关于对我省诈骗数额认定标准的规定》第二条的规定，作出如下判决：一、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元整（8000元）。二、随案移送的的五菱宏光面包车一辆（发动机号LJ456QR1E6，车架号LZWACAGA7FC003496）及购车发票、保险发票系违法所得财物，予以收缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人杨某不服，以“量刑过重，定性错误，有自首情节，五菱面包车不应收缴”为由提出上诉。辩护人以同理由提出辩护意见。
经审理查明：原判认定2015年4月8日至2015年5月22日期间上诉人杨某使用他人和自己伪造的驾驶证多次到租车行租得车辆后以虚构隐瞒事实真相出卖他人获利的事实清楚，证据确实充分。
认定上述事实，有经一审庭审质证确认的证人胡某某、杨某某、杨某某、杨某某、林某某、曹某某、罗某某、孙某某、王某某、王某某的证言；被害人鲍某某、鲍某、陈某某、王某某、王某某、杨某某、潘某、王某某、吴某某的陈述；现场勘验检查及辨认笔录、价格鉴定意见书、借车合同、车辆买卖协议、扣押物品发还清单、收款收据、谅解书等证据证实。上诉人杨某对其租赁得车后采用虚构隐瞒事实真相的方式将车出卖给他人的诈骗事实供述不讳。在本案二审过程中，上诉人杨某未提出新的证据。本院对一审判决认定事实和所列证据予以确认。
关于上诉人杨某所提“有自首情节”的上诉理由，经查，上诉人杨某在犯罪事实被告发，公安机掌握其主要犯罪事实，并依法传讯到案后才如实供述犯罪事实，其行为不构成自首，而是坦白。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨某所提“定性错误，应当是合同诈骗”的上诉理由，经查，诈骗罪和合同诈骗罪的共同点都是采取虚构事实、隐瞒真相骗取他人公私财产所有权。在客体上，诈骗罪只侵犯了公私财产所有权，而合同诈骗罪除了侵犯公私财产所有权外，还侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度。在主观方面，诈骗罪主要表现在行为人采取诈骗的行为，使受害人产生错误认识而交付财产，且诈骗手段多种多样，不限于签订履行合同过程中；而合同诈骗罪是行为人在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等手段骗取合同对方当事人财物的行为。综上所述，上诉人杨某向租车行租车的目的并不是用车，而是为了出卖辆车获取非法利益为目的的诈骗行为。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨某所提“五菱宏光面包车不应收缴”的上诉理由，经查，虽上诉人杨某是用诈骗所得款购买的五菱宏光面包车，但在案发后和判决前，其父亲已将受害人被骗的购车款全部退回并取得谅解，该车不应再继续追缴。故该上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人杨某的行为已构成诈骗罪，依法应当承担刑事责任。原判根据被告人杨某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，以及被诈骗车辆已追回并且退赔了受害人购买车辆的全部经济损失取得了谅解，对其判处有期徒刑三年，量刑适当。故上诉人杨某所提“量刑过重”的上诉理由及辩护人提出“有自首，定性错误”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对收缴的五菱宏光面包车予以退回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持黄平县人民法院（2015）黄刑初字第112号刑事判决第一项，即被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元整（8000元）。
二、撤销黄平县人民法院（2015）黄刑初字第112号刑事判决第二项，即随案移送的的五菱宏光面包车一辆（发动机号LJ456QR1E6，车架号LZWACAGA7FC003496）及购车发票、保险发票系违法所得财物，予以收缴，上缴国库。
三、五菱宏光面包车一辆（发动机号LJ456QR1E6，车架号LZWACAGA7FC003496）及购车发票、保险发票退回上诉人杨某。
本判决为终审判决。
审判长 张振宁
审判员 汪 汕
审判员 潘年钢
二〇一六年五月二十三日
书记员 彭开渠