安徽省蚌埠市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2018）皖03行赔终2号上诉人（一审原告）蒲翠琴，女，1962年5月19日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。上诉人（一审原告）年介永，男，1962年8月13日出生，汉族，住安徽省蚌埠市，系蒲翠琴的丈夫。上诉人（一审原告）年露露，男，1982年1月8日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区，系蒲翠琴之子。上诉人（一审原告）年镜镜，女，1983年3月19日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县，系蒲翠琴之女。上诉人（一审原告）蚌埠市天赐网吧，住所地安徽省蚌埠市施徐村**组南湖。经营者：蒲翠琴。上诉人（一审原告）蚌埠市介永路桥工程劳务有限公司，住所地安徽省蚌埠市施徐村16组南湖，组织机构代码68499404-1。法定代表人年介永，总经理。上诉人年介永、年露露、年镜镜、蚌埠市介永路桥工程劳务有限公司的共同委托代理人蒲翠琴，系年介永之妻，年露露、年镜镜之母。六上诉人的共同委托代理人张兴奎，北京来硕律师事务所律师。被上诉人（一审被告）蚌埠市蚌山区城市管理行政执法局，住所地安徽省蚌埠市中山街168号，组织机构代码77736001-3。法定代表人徐庚武，局长。委托代理人屠恩荣，蚌埠市蚌山区城市管理行政执法局工作人员。委托代理人尹文刚，安徽国梦律师事务所律师。上诉人蒲翠琴、年介永、年露露、年镜镜、蚌埠市天赐网吧（以下简称天赐网吧）、蚌埠市介永路桥工程劳务有限公司（以下简称介永劳务公司）因与被上诉人蚌埠市蚌山区城市管理行政执法局（以下简称蚌山区行政执法局）行政赔偿一案，上诉人蒲翠琴等人不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院作出的（2017）皖0303行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人蒲翠琴、上诉人年介永、年露露、年镜镜、天赐网吧、介永劳务公司的共同委托代理人蒲翠琴、张兴奎，被上诉人蚌山区行政执法局的委托代理人屠恩荣、尹文刚到庭参加诉讼。本案经安徽省高级人民法院批准延期审理2个月，现已审理终结。一审法院经审理查明，2010年6月11日，蚌埠市人民政府作出蚌政通（2010）34号《关于蚌山区张公山大塘D区项目征地拆迁的通知》（以下简称蚌政通（2010）34号文）。蚌政通（2010）34号文主要内容为：“根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，经安徽省人民政府批复批准征收蚌山区雪华乡施徐村部分农民的集体土地，用于张公山大塘D区项目建设。其中征收通告第三条规定，征地拆迁补偿标准和安置办法按照《安徽省实施办法》和蚌埠市人民政府《关于进一步完善市辖区征地拆迁安置补偿有关问题的通知》（蚌政办[2010]62号）及蚌政[2009]2号《关于印发蚌埠市市辖区征地拆迁安置暂行规定的通知》（以下简称蚌政[2009]2号文）规定执行。蚌政[2009]2号文第十一条规定，拆迁农民住宅的，持有合法有效证照、宅基地面积160平方米以内的楼房补偿标准为710元/平方米，160平方米以外的楼房补偿标准为300元/平方米。房屋陈新状况的补偿比例，建筑年限5年内按100%补偿，6-10年按95%补偿，11年以上按90%补偿；第十二条规定，拆迁城（镇）居民或其他农村集体经济组织成员使用被征地农村集体经济组织的土地建设住宅或购买农民住宅的，按照下列规定执行，（一）1999年1月1日以前的且持有合法证照的按本规定第十一条规定执行；（二）1999年1月1日以后的或无合法证照的，按违章建筑拆除，不予补偿；第十三条规定,拆迁农民住宅改为生产经营用房的，(一)2002年6月30日以前的按下列规定执行：1.应同时具备下列条件方可认定为生产经营住宅：（1）集体土地被征后被征地农民人均耕地在0.3亩以下；（2）具有合法的土地使用证、房产证（或建房执照）、与房屋坐落相符的工业营业执照和税务登记证；（3）一户一宅且宅基地面积不超过160平方米；（4）在征地通知发布前，该房屋已作为生产经营房屋使用。2.生产经营性用房的补偿：（1）农户自己从事生产经营的，除按本规定第十一条规定补偿外，另增加每平方米400元的一次性经营补偿费。（2）承租给他人生产经营的，除按本规定第十一条规定补偿外，另增加每平方米400元的一次性经营补偿费。承租协议有约定的按约定分配经营补偿费；没有约定的承租者和被承租者各得百分之五十。（3）生产经营性用房部分与农民住宅部分不得交叉和重复补偿。（二）2002年6月30日以后的，一律按住宅房给予补偿。”原告户的房屋在此拆迁区域范围，系张公山大塘D区拆迁户。2011年11月29日，被告将原告户的房屋按违章建筑予以强制拆除。原告对被告强拆不服，到本院提起诉讼。被告辩称其拆除了原告户2处房屋，并将原告户的房屋编号为H-747、H-642。2014年11月13日，本院作出（2014）蚌山行初字第00029号判决，确认被告拆除原告户坐落在本市原钓鱼台基督教堂附近2处房屋（编号为H-747、H-642）的行政行为违法。2015年5月5日，原告户向被告申请行政赔偿，被告没有作出赔偿决定。原告向本院提起行政赔偿诉讼。另查明，原告蒲翠琴与年介永系夫妻关系，年露露、年镜镜系蒲翠琴、年介永的子女。四原告均不是施徐村的集体组织成员。被告对原告户的房屋强拆时，没有对房屋内物品进行全部的清点和证据保全。被告对原告房屋丈量的总面积为698.92平方米。原告方提供的1992年3月22日办理的户名为蒲翠琴的集体土地建设用地使用证载明：土地使用者蒲翠琴，地址长青乡施徐村南湖，户号03110103217，土地类别住宅用地，用地面积229.52㎡，用途住宅，四至为以本墙外为空地。原告方提供的1992年3月20日办理的户名为年介永的集体土地建设用地使用证载明：土地使用者年介永，地址长青乡施徐村南湖，户号03110103209，土地类别住宅用地，用地面积228㎡，用途住宅，四至为以本墙外为空地。原告方提供的1998年4月20日蒲翠琴名下的建房执照载明：编号青字98年度200号，户主蒲翠琴，砖混结构，十间两层，面积330㎡；1998年7月10日年露露名下的建房执照载明：编号青字98年度245号，户主年露露，砖混结构，六间两层，面积184.38㎡；1998年7月10日年镜镜名下的建房执照载明：编号青字98年度244号，户主年镜镜，砖混结构，六间两层，面积184.38㎡。2009年3月12日，原告年介永在蚌埠市施徐村16组南湖成立蚌埠市介永路桥工程劳务有限公司，法定代表人为年介永。2010年6月20日，互联网上网服务营业场所变更申请报告上记载：原“水平星座网吧”变更为“天赐网吧”，法定代表人由“张志云”变更为“蒲翠琴”，网吧地址由“工农路5号区14栋10-17号”变更为“蚌埠市长青乡施徐村16组”，计算机数量由“100台”变更为“150台”，经营场所面积由“300平方米”变更为“360平方米”。诉讼期间，原告申请对被强拆的房屋按照国有土地的性质，1-2层为商业房，3层为住宅房，以2015年9月21日价值时点申请评估，经山东正诚土地房地产评估有限公司评估，住宅房4155元/平方米，商业房8283元/平方米，房地产价值总计为947.77万元。原告为该鉴定支付了鉴定费用101064元。被告对原告提供的三本建房执照公章是否属于同一枚公章申请鉴定，经南京康宁司法鉴定中心鉴定，意见为：编号分别为“青字98年度200号”“青字98年度244号”“青字98年度245号”三本《蚌埠市郊区建房执照》中“蚌埠市郊区长青乡村镇建设管理股”印章印文不是同一枚印章形成。被告为该鉴定支付了4560元鉴定费用。一审法院认为，被告对原告户房屋的强拆行为已被生效的行政判决书确认违法。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，原告有权利获得赔偿。因被告对原告的赔偿申请逾期不予答复，原告有权提起诉讼。根据《国家赔偿法》第三十六条第（三）项的规定，应当返回的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损失程度给付相应的赔偿金，现因原告的房屋已被拆除，无法恢复原状，故被告应以支付赔偿金的方式赔偿原告的损失。1、关于案涉房屋土地性质的认定。依照《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条的规定，征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产，土地权利人可以请求依照《中华人民共和国物权法》第四十二条第二款的规定给予补偿。征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋涉及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收标准的，人民法院一般予以支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。本案原告房屋区域征收时虽然仍属于集体土地，但2002年该区域已被政府征用，且没有进行土地补偿。2010年6月，政府对该区域作出征收公告时，该房屋区域已经纳入城市规划区，故对原告的房屋价格补偿可以参照国有土地上房屋征收标准进行。2011年《蚌埠市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第十八条规定，除住改营房屋外，非住宅房屋的价值补偿金，根据被征收房屋状况，以其房地产市场评估价格确定。本案中，本院根据原告的申请，依法委托山东正诚土地房地产评估有限公司对案涉房屋价格进行评估，该公司及评估人员具备相应的资质，其作出的《估价报告》以本院第一次开庭之日即2015年9月21日作为评估的价值时点，根据估价目的，结合估价对象房地产自身的特点、实际状况及估价人员掌握的资料情况，采用比较法对估价对象房地产进行价值评估，比较符合房地产评估规范的要求，本院也依法组织了原、被告对该《评估报告》进行质证，故该《评估报告》中对住宅评估的单价4155元/平方米可以作为定案的证据。被告蚌山区行政执法局应当根据该《评估报告》所确定的住宅单价，赔偿原告被拆房屋的损失2903347.8元（698.76平方米×4155元/平方米）。2、关于案涉房屋面积的认定。原告提出被强拆的房屋面积应按照蒲翠琴与年介永取得的集体土地建设用地使用证中批准住宅用地的面积“229.52和228”平方米，按3层房屋面积计算。被告认为，原告不是施徐村的集体组织成员，领取建房执照并建房是违法的，且其建房执照的公章经鉴定不是同一枚公章，为了照顾原告，只同意回购90平方米的房屋。本院认为，原告虽不是施徐村的集体组织成员，但法律没有禁止原告不能取得施徐村的土地建设用地使用证和建房执照。被告提出三本建房执照中的公章不一致，但并未提出哪一枚公章属于虚假的，也未提供原有建房执照的印章样本。依照蚌政[2009]2号文第十二条规定，拆迁城（镇）居民或其他农村集体经济组织成员使用被征地农村集体经济组织的土地建设住宅或购买农民住宅的，在1999年1月1日以前的且持有合法证照的按本规定第十一条规定执行。原告提供的土地建设用地使用证和建房执照均在1999年1月1日前确定，符合蚌政[2009]2号文第十二条的规定，故原告享有补偿的权利。但蒲翠琴与年介永取得的集体土地建设用地使用证是政府批准原告建房的用地面积，并不是原告建房的实际面积。根据原告提供的三本建房执照载明的房屋层数和面积为两层698.76平方米与被告强拆时丈量原告房屋的层数和面积为两层698.92平方米，二者基本吻合，故认定原告有证的房屋面积为两层总计698.76平方米。针对原告主张的在其原房屋上加盖的第三层无证房屋面积，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题规定》第三十二条、第三十三条的规定，原告提出赔偿应当对自己提出的赔偿主张提供相应的证据证明，证明其合法权益受到实际损害，且受到的损害与被告的行政行为存在法律上的因果关系。由于该层房屋系原告后期自行加盖，无合法证照，原告亦未提供证据证实无证房屋的面积，依据被告提供的房屋拆迁附属物调查表，酌定原告自建的三层无证房屋面积为400平方米。根据被告方在该拆迁区域对无证房屋的补偿标准，酌定以每平方米200元予以补偿。3、关于房屋性质的认定。原告提出案涉房屋1-2层分别经营天赐网吧和介永劳务公司，该两层房屋为营业用房。被告认为天赐网吧和介永劳务公司领取的营业执照均是在拆迁公告公示之后，不应认定为营业用房。本院认为，原告的房屋被强拆时，该房屋区域属于政府征收的范围，应按照当时政府公布的征地拆迁规定即蚌政[2009]2号文执行。根据蚌政[2009]2号文第十三条规定,拆迁农民住宅改为生产经营用房的，(一)2002年6月30日以前的按下列规定执行：1.应同时具备下列条件方可认定为生产经营住宅……（二）2002年6月30日以后的，一律按住宅房给予补偿。原告经营的天赐网吧是在蚌政[2009]2号文公告公示之后，才将从他人处受让的网吧从工农路迁入案涉房屋经营，经营时间在2002年6月30日之后，介永劳务公司成立时间系2009年3月12日，其经营时间亦在2002年6月30日之后，均不符合蚌政[2009]2号文第十三条规定，故对原告的房屋均应按照住宅房予以补偿。4、关于屋内物品赔偿数额的认定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损失提供证据，因被告原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，被告在对原告的房屋强拆之前，未对屋内的财产进行清点登记和公证，在房屋拆除后又未与原告办理财产交接手续，被告虽陈述其已租赁房屋用于存放原告的部分财产，但未提供证据予以证明，故被告对原告在强制拆除过程中造成的财产损坏应当承担相应的赔偿责任。原告虽依法应当就财产损失问题承担举证责任，但其举证客观上存在困难，且这种困难主要系被告违法实施行政强制拆除时未依法形成公证笔录和清单而造成。在原告已就其财产损失的事实提供初步证明的情况下，即发生举证责任的转移，被告应当就其强制拆除未造成物品损失的主张承担举证责任。鉴于原告因被告违法强制拆除造成财产损坏的实际损失难以具体确定，且被告违法强制拆除是造成该事实难以查清的主要原因，故对原告提交的物品损失清单予以认定，即户号03110103217的房屋内财产损失147295元，天赐网吧财产损失305480元，户号03110103209房屋及介永劳务公司内的财产损失164370元，合计617145元。5、关于原告主张营业损失、房屋租赁费问题的认定。原告主张天赐网吧和介永路桥公司的营业损失分别为1735020元和172368元，根据原告的当庭陈述天赐网吧的营业损失系原告根据营业流水自行计算得出，原告主张的天赐网吧和介永路桥公司的营业损失并无证据予以证明，且该损失不属于直接损失，依法不属于国家赔偿的范围，本院不予支持。本案中，原告主张的房屋租赁费实质上就是临时安置补助费，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条的规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，故对原告因房屋拆迁产生的房屋租赁费参照货币安置的相关规定予以计算，蚌政[2009]2号文第二十六条第（二）项规定：“实行货币安置的，以宅基地面积160平方米以内的住宅建筑面积为依据，按每月每平方米5元的标准支付6个月的过渡费，按1次搬家每平方米10元的标准支付搬家费”。根据该规定，本院确定的临时安置补助费为27950.4元（5元/平方米×698.76平方米×6个月＋10元/平方米×698.76平方米）。6、关于原告要求医疗费、护理费、误工费、精神损害抚慰金问题的认定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条的规定，侵害公民生命健康权的，应当支付赔偿金。本案中原告并未提供证据证明被告侵害其生命健康权，原告要求被告支付医疗费、护理费、误工费的诉请缺乏事实和法律依据。该法第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”故只有国家机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民人身权并造成严重后果的，才应当支付精神损害抚慰金。本案中，原告并未提供证据证明被告蚌山区行政执法局拆除房屋的行为侵犯了原告的人身权并造成严重后果，故原告要求支付精神损害抚慰金的请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。7、原告交纳的鉴定费用101064元，由被告负担。综上所述，因被告违法强制拆除原告房屋，原告有权获得赔偿，案经本院审判委员会讨论，被告赔偿原告房屋损失2903347.8元、第三层自建房屋损失80000元、临时安置补助费27950.4元、被拆房屋内物品损失617145元、鉴定费101064元，合计3729507.2元。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十二条、第三十五条、第三十六条第三、四、八项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条和《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条的规定，判决如下：一、被告蚌埠市蚌山区城市管理行政执法局赔偿原告蒲翠琴、年介永、年露露、年镜镜、蚌埠市天赐网吧、蚌埠市介永路桥工程劳务有限公司房屋损失2903347.8元、第三层自建房屋损失80000元、临时安置补助费27950.4元、被拆房屋内物品损失617145元、鉴定费101064元，合计3729507.2元，于本判决生效之日起30日内付清。二、驳回原告蒲翠琴、年介永、年露露、年镜镜、蚌埠市天赐网吧、蚌埠市介永路桥工程劳务有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。宣判后，蒲翠琴等人不服，上诉认为，一、一审法院没有认定其委托鉴定的山东正诚土地房地产评估有限公司鲁正房估（2016）293号《房地产估价报告》的证据效力不合法，一审判决“审查认为，该证据达不到原告的证明目的”是严重的认定事实错误。1、这份由一审法院委托鉴定的房地产评估报告，是在诉讼过程中，按行政诉讼法的规定经当事人申请，对于案件中房屋价值的专门性问题，由一审法院按照法定程序选择聘请具有专门资质的鉴定人，运用合法技术手段对涉案房屋价值做出的评估结论。该房屋评估报告具有程序的规范性、方法的科学性、形式的独立性，具有科学性和公信力，因而对房屋价值具有最强的证明作用和证据效力，法院理应采信。2、在被上诉人没有申请重新鉴定、一审法院没有要求鉴定机构予以说明、补充鉴定或者重新鉴定的情况下，非常武断地直接不予采信该证据，属于严重的认定事实错误。二、一审法院没有采信已经确认的证据，而根据三本建房执照推定房屋“为两层总计698.76平方米”属于认定事实错误。1、上诉人的房屋面积，在一审中已经有多名证人证明是三层，其中一二层是商业用房，三层是居住用房。一审判决书第10页“对原告提供的证据2、3、4予以确认”。一审判决书第4页“证据3、4证明原告房屋总面积为1372平方米，用于营业的房屋面积是915平方米，其余457平方米为住宅房”。判决书对上诉人提交的证据3、4的证明内容是确认的，对于房屋面积同样也是确认的。一审法院在已经查明确认上诉人房屋实际面积的情况下，还根据建房执照面积推定房屋面积属于认定事实错误。2、一审法院认定“原告亦未提供证据证实无证房屋的面积，酌定原告自建的三层无证房屋面积为400平方米”属于认定事实错误。三、一审法院关于房屋的性质及赔偿等认定事实错误。1、一审法院已经认定了上诉人的房屋参照国有土地的房屋进行补偿，但是并未按照房屋的用途分为住宅和营业房两种，应当依据《蚌埠市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》补偿。四、一审判决对上诉人主张的营业损失不予赔偿、对房屋租赁费参照蚌政（2009）2号文规定予以补偿不合法。1、上诉人的房屋被违法强拆，致使天赐网吧和介永劳务公司不能继续营业，其停产停业损失是直接的、必然的、客观的。在政府房屋征收行政行为中，停产停业损失依法属于补偿的范围。上诉人主张的停产停业损失属于直接损失范畴，依法属于赔偿范围，一审判决对此不赔是认定事实错误。2、房屋是上诉人生活的居住场所，与上诉人的生活直接相关，房屋被违法强拆，其房屋居住功能被毁灭，上诉人只得另行租房居住，租赁合同中的租赁费即为直接损失。在政府房屋征收行政行为中，房屋租赁过渡费依法属于补偿的范围，本案上诉人的租房费用损失也是赔偿项目。因一审判决已经认定参照国有土地上房屋补偿安置，强拆后上诉人另行租赁房屋的安置费，不应参照蚌政[2009]2号文规定标准执行，应按照实际发生的费用赔偿，一审判决对此认定事实错误。上诉人停产停业损失、房屋租赁费，应当参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定进行赔偿。五、上诉人要求的医疗费、护理费、误工费、精神损害赔偿金等，都有明确的法律规定，属于赔偿范围，依法应予合法赔偿。六、一审判决适用法律错误，应严格按照行政诉讼法的规定适用法律法规、参照规章，而不应引用地方性红头文件。综上，请求一、撤销（2017）皖0303行赔初1号行政赔偿判决书；二、请求判决被上诉人按照鲁正房估（2016）293号《房地产估价报告》的评估价值赔偿上诉人房产价值损失总价共计947.77万元。承担从房屋拆除之日至本案终审判决期间的利息；三、请求判决赔偿蒲翠琴、年露露、年镜镜、年介永因房屋被强拆另行租赁房屋的补偿补助费84000元；四、请求判决赔偿地号03110103217屋内财产损失147295元；五、请求判决赔偿天赐网吧财产损失400000元，营业损失1735020元；六、请求判决赔偿地号03110103209屋内财产损失164370元，蚌埠市介永路桥工程劳务有限公司营业损失1723680元，另出租房屋的租赁费200000元（每月5000元，2011年12月10日至2015年4月9日共计1215天）；七、请求判决医疗费10000元、护理费3000元，误工费30000元；八、请求判决赔偿精神损害抚慰金300000元。被上诉人蚌山区行政执法局答辩认为，一、一审法院对被拆房屋损失的认定并无不当。上诉人主张的第三层房屋面积无合法证照，且未提供证据证实。一审认定400平方米并酌定以每平方米200元予以补偿合理。评估报告对无证房屋予以评估是错误的。关于房屋性质的认定。上诉人领取营业执照均是在拆迁公告公示之后，不应认定为营业房。对此应当按照蚌政（2009）2号文件执行。评估报告视为鉴定意见，仅仅是证据的一种，对于评估报告，也必须经法庭审查属实，才能作为认定案件的依据。二、被上诉人的强拆行为虽然被认定违法，但被上诉人仅对房屋被拆的直接损失承担赔偿责任，间接损失及与强拆无关的其他损失，被上诉人不应承担责任。三、被上诉人在强拆过程中对上诉人等人并未进行人身损害，上诉人诉请的精神损害等损失无事实和法律依据，依法不应支持。在强拆的判决书中已经明确，上诉人诉称的其被被上诉人工作人员打伤并无事实依据。四、根据拆迁公告，征地拆迁补偿标准应依据《安徽省实施办法》、《蚌埠市人民政府关于进一步完善市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定的通知》、《关于印发蚌埠市主辖区征地拆迁补偿安置暂行规定的通知》，被上诉人对拆迁补偿标准，均应以这三份文件作为依据。上诉人的房屋均是在集体土地上建造，不能按照《国有土地上房屋征收补偿安置办法》进行补偿。五、一审判决引用蚌政（2009）2号文的问题，因为行政诉讼法并没有规定具体的补偿标准，当时我市所有的拆迁补偿均是依据该文件，所以一审判决如需确定补偿数额，只能引用依据该文件。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据才，依法应当驳回。上诉人蒲翠琴等人向一审法院提供以下证据：1.蒲翠琴、年介永、年露露、年镜镜身份证复印件，蒲翠琴和年介永的结婚证复印件，2.蒲翠琴集体土地建设用地使用证（面积229.52平米方）、年介永集体土地建设用地使用证（面积228平方米），合计457平方米，3.蒲翠琴的房产证明，4.年露露、年镜镜的房产证明，5.电脑销售单复印件，6.网吧内物品清单，7.户号03110103209房屋内的动产物品清单，8.户号03110103217房屋内的物品清单，9.年介永的租赁合同，10.年露露在蚌埠租赁房屋的租赁合同，11.埠市雪华乡人民政府宏业村街道办事处《关于蒲翠琴来信事项的答复意见书》，12.（2014）蚌山行初字第00029号行政判决书，13.赔偿申请及邮寄给被告的快递单号和回执，14.信息公开申请书、答复书、安徽省人民政府2002年建设用地批复、蚌埠市网吧经营场所地理位置图，建设用地项目呈报材料“一书四方案”、征地勘测定界图、土地勘测定界技术报告书，15.原告在诉讼期间申请对强拆的房屋价值进行评估，山东正诚土地房地产评估有限公司作出了鲁正房估（2016）293号《房地产估价报告》等证据，以上证明了上诉人的房屋被强拆所造成的房屋价值损失情况，被上诉人理应对造成的房屋损失等按照上诉人的主张予以赔偿。被上诉人蚌山区行政执法局向一审法院提供以下证据：1.法定代表人身份证明、组织机构代码，2.蚌政通[2010]34号《蚌埠市人民政府关于蚌山区张公山大塘D区项目征地拆迁的通告》，3.拆迁前施徐村征地拆迁及附着物摸底调查登记表两份、房屋拆迁附属物调查表两份，4.《关于张公山大塘D区被拆迁户蒲翠琴信访信息的报告》，5.《关于张公山大塘D区被征迁户蒲翠琴拆迁安置情况的报告》，6.蚌政[2009]2号文件，7.视频资料，8.诉讼期间申请对蒲翠琴等人提供的三本集体土地建设用地使用证公章是否属于同一枚公章进行鉴定，南京康宁司法鉴定中心出具了[2016]文鉴字第4号《鉴定意见书》，以上证据能够证明房屋的面积、性质、执行的补偿标准等。以上证据材料均随卷移送本院。经审查，各方当事人对所举证据的质辩理由同一审，一审判决对相关证据分析认定符合法律规定，本院予以确认。本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院另查明，蒲翠琴于2017年10月23日已领取拆迁补偿款500000元。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，即违法行政行为存在且造成损害事实是获得赔偿的依据。该法第九条第二款规定，“赔偿请求人要求赔偿的，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”本案中，上诉人蒲翠琴的房屋被被上诉人蚌山区行政执法局强制拆除，该违法强制拆除房屋的行为已为生效的判决书所确认。故上诉人提起赔偿诉讼，要求判令因被上诉人违法强制拆除行为导致的房屋损失及房屋内财产损失等，人民法院应予支持。本案争议焦点：案涉房屋的补偿标准、案涉房屋面积的认定、案涉房屋性质的认定、屋内物品损失的赔偿、营业损失及房屋租赁损失的认定、医疗费、护理费、误工费及精神损失能否赔偿等。一、关于案涉房屋的补偿标准。根据《中华人民共和国土地管理法》、《安徽省实施办法》等法律、法规的规定，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，是本集体经济组织成员基于其系本村村民身份而享有的特殊权利。村民使用的宅基地，是村集体经济组织为了保障其居住无偿准许村民使用的土地，村民对其宅基地只有使用权，土地的所有权仍归集体所有，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得宅基地使用权。由于政府的征收行为，必然导致一部分农民失去土地承包经营权或宅基地使用权，因而要对其享有的承包土地或宅基地予以合法、合理安置补偿。本案中，政府依照法律、法规规定的程序对施徐村集体土地实施征收，上诉人蒲翠琴、年介永及其子女并非施徐村集体经济组织成员，其自述通过购买该村农民宅基地取得集体土地建设用地使用证，后在该土地上建有房屋。在上述土地被征收情况下，对其如何安置补偿是本案审查的重点。从物权上来说，宅基地上所建的房屋属于产权人所有，被上诉人违法拆除蒲翠琴等人房屋，对其房屋及地上附属物应给予赔偿；又因蒲翠琴等人使用的宅基地属于施徐村集体经济组织所有，蒲翠琴、年介永及其子女均不是该集体经济组织成员，故其不能享有属于村集体经济组织成员所享有的土地上的权利即房屋安置补偿，可以按照拆迁城（镇）居民或其他农村集体经济组织成员使用被征地农村集体经济组织的土地建设住宅或购买农民住宅的分类情况予以货币赔偿。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条，“征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产，土地权利人可以请求依照物权法第四十二条第二款的规定给予补偿。征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋涉及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收标准的，人民法院一般予以支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”本案政府征收行为发生在2010年6月，此后在具体实施过程中因上诉人未与征收部门达成补偿协议，被上诉人于2011年11月违法拆除上诉人的房屋。虽然案涉房屋所在的土地已划归城市规划区，但上述土地因之前未被征收，土地性质属集体所有的事实并未改变。故上诉人主张应按照上述规定对其房屋参照国有土地上房屋征收标准予以补偿的意见不予采纳。二、关于案涉房屋面积的认定。蚌政[2009]2号文第十二条规定，“拆迁城（镇）居民或其他农村集体经济组织成员使用被征地农村集体经济组织的土地建设住宅或购买农民住宅的，在1999年1月1日以前的且持有合法证照的按本规定第十一条规定执行。”经本院审查，上诉人提供的土地建设用地使用证和建房执照均在1999年1月1日前，符合蚌政[2009]2号文第十二条的规定，故蒲翠琴、年介永、年镜镜、年露露所建房屋享有货币补偿的权利。其提供的三本建房执照载明的房屋层数和面积为两层698.76平方米，则每层面积约为349.38平方米。上诉人主张案涉房屋还存在正常使用的第三层，且第三层房屋面积系合法面积，也应予以赔偿。经审查认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案被上诉人虽对案涉房屋面积进行了摸底调查，但其提供的房屋拆迁附属物调查表上只有两层房屋面积的调查材料，且没有被拆迁人的签名确认。在拆除过程中，被上诉人也未依法妥善处置并保全证据，以证明其在强制拆除时对被拆迁人全部房屋进行了丈量、拍照等。因此，被上诉人未能提供充分证据来证明被拆除房屋的情况，未尽到完全的举证责任。由于被上诉人违法强制拆除，现上诉人仅能提供原建房执照，当庭提供证人证言等证实其有三层房屋存在，业已穷尽举证手段以证明房屋原面积情况，虽然对三层建造时间以及建造面积无法举证，基于公平原则，应适用上述法律所规定的举证责任倒置，即由蚌山区行政执法局承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。现案涉房屋已被强制拆除，蒲翠琴等人在起诉状、上诉状以及在向山东正诚土地房地产评估有限公司申请评估书中对第三层房屋面积的表述均不一致。综上分析，本院经审查认定案涉房屋系三层楼房，酌定上诉人第三层房屋面积为349.38平方米；基于上述原因也无法核实第三层建造时间，现认定案涉房屋建造时间在1999年1月1日之前。执行蚌政[2009]2号文第十一条、第十二条规定的补偿标准，上诉人蒲翠琴等人房屋总面积1048.14平方米，房屋类型为楼房，补偿标准为每平方米710元。三、关于房屋性质的认定。蚌政[2009]2号文第十三条规定,“拆迁农民住宅改为生产经营用房的，(一)2002年6月30日以前的按下列规定执行：1.应同时具备下列条件方可认定为生产经营住宅……（二）2002年6月30日以后的，一律按住宅房给予补偿。”蒲翠琴等人不是施徐村集体组织成员，其办理的土地建设用地使用证和建房执照上注明是“住宅”。上诉人提供的证据显示，其经营的天赐网吧系2011年自他人处受让后从工农路迁入案涉房屋经营的，经营时间在2002年6月30日之后；介永劳务公司成立时间为2009年3月12日，经营时间亦在2002年6月30日之后，均不符合蚌政[2009]2号文第十三条规定，故对上诉人的房屋不应按照生产经营性用房予以赔偿。四、关于屋内物品赔偿数额的认定。本案中，被上诉人在对上诉人的房屋强拆前，未对屋内的财产进行清点、登记、公证，在房屋拆除后又未与上诉人办理财产交接手续，被上诉人虽陈述其已租赁房屋用于存放上诉人的部分财产，但未提供证据予以证明，故被上诉人对上诉人在强制拆除过程中造成的屋内财产损失应当承担相应的赔偿责任。上诉人虽依法应当就财产损失承担举证责任，但其举证客观上存在困难，且这种困难主要系被上诉人违法实施行政强制拆除时未依法清点、公证、交接而造成。在上诉人已就其财产损失的事实提供初步证明的情况下，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，即发生举证责任的转移，被上诉人应当就其强制拆除未造成物品损失的主张承担举证责任。鉴于上诉人因被上诉人违法强制拆除造成财产损坏的实际损失难以具体确定，且被上诉人违法强制拆除是造成该事实难以查清的主要原因，故对上诉人提交的物品损失清单予以认定，即地号03110103217的房屋内财产损失147295元，天赐网吧财产损失305480元，地号03110103209房屋及介永劳务公司内的财产损失164370元，以上合计617145元应予赔偿。五、关于附属物的赔偿数额的认定。被上诉人违法实施强制拆除时未依法清点、公证、交接，导致上诉人蒲翠琴等人两处房屋的相关附属物无法核实，被上诉人虽提交了案涉两处房屋的《房屋拆迁附属物调查表》，但没有被拆迁人的签名。虽然部分附属物品，即水井、铁门、防盗门、地板砖、卫生间全套设施及其他物品，上诉人已经在屋内物品损失清单中列明并已经得到赔偿，但被上诉人在《房屋拆迁附属物调查表》列明附属物还有下水道、遮阳篷、防盗窗、铝塑窗、院墙等，可见蒲翠琴等人两处房屋尚有附属物未得到赔偿，参照蚌政[2009]2号文中附着物补偿标准，本院酌定附属物损失为40000元。六、关于上诉人主张营业损失、房屋租赁费问题的认定。原告主张天赐网吧和介永路桥公司的营业损失分别为1735020元和172368元，根据上诉人在一审中的当庭陈述天赐网吧的营业损失系其根据营业流水自行计算得出，上诉人主张的天赐网吧和介永路桥公司的营业损失并无其他证据予以证明，且该损失不属于直接损失，依法不属于国家赔偿的范围，本院不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条的规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，又蒲翠琴、年介永及其子女均不是施徐村集体经济组织成员，不能享有房屋安置补偿，只能以予以货币安置。依据蚌政[2009]2号文第二十六条第（二）项规定，“实行货币安置的，以宅基地面积160平方米以内的住宅建筑面积为依据，按每月每平方米5元的标准支付6个月的过渡费，按1次搬家每平方米10元的标准支付搬家费”。据此，过渡费31444.2元（5元/平方米×1048.14平方米×6个月），搬家费10481.4元（10元/平方米×1048.14㎡平方米）。以上合计41925.6元。上诉人主张房屋被违法强拆后需另行租房居住而产生房屋租赁费用，本院审查认为，因上诉人蒲翠琴、年介永及其子女均不是施徐村集体经济组织的成员，对其被拆房屋只能实行货币安置，即过渡费和搬家费理应予以赔偿，租赁费不属于赔偿内容。七、关于上诉人要求医疗费、护理费、误工费、精神损害抚慰金问题的认定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条的规定，侵害公民生命健康权的，应当支付赔偿金。本案中上诉人并未提供证据证明被上诉人侵害其生命健康权，上诉人要求被上诉人支付医疗费、护理费、误工费的诉请缺乏事实和法律依据。该法第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”故只有国家机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民人身权并造成严重后果的，才应当支付精神损害抚慰金。本案中，上诉人并未提供证据证明蚌山区行政执法局拆除房屋的行为侵犯了蒲翠琴等人的人身权并造成严重后果，故上诉人要求支付精神损害抚慰金的请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。八、关于山东正诚土地房地产评估有限公司鲁正房估（2016）293号《房地产估价报告》。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”据此，该评估报告为鉴定意见，是证据的一种，法庭对其真实性、合法性、关联性逐一审查后不予采纳,并未违反上述法律规定。因蚌山区行政执法局违法强拆，房屋的价值在拆除前并未与被拆迁人确定，相关房屋的性质也未明确告知，蒲翠琴等人为了得到其主张的赔偿标准，其申请鉴定已经承担了评估结论不被采信的结果，为公平起见，本案交纳的房产评估鉴定费用101064元，由蚌埠市蚌山区城市管理行政执法局负担。另，对三本集体土地建设用地使用证的“公章”的鉴定费用4560元，由蚌埠市蚌山区城市管理行政执法局负担。九、关于一审判决中适用蚌政[2009]2号文的问题。上诉人主张一审适用法律错误，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。涉及到具体的拆迁区域、在没有地方性法规、规章的情况下，为了确保当事人获得公平、公正、及时的救济，人民法院结合案件的具体情况，参照征收补偿方案确定的征收补偿标准，全面、充分考虑到当事人的各项损失，执行蚌政[2009]2号文的赔偿标准来计算、确定赔偿数额，符合客观情况和逻辑，亦遵从了公平原则，并未违反上述法律规定。综上所述，因被上诉人违法强制拆除上诉人房屋，上诉人有权获得赔偿如下：（一）房屋补偿款744179.4元，即房屋面积1048.14平方米、每平方米710元，710元/㎡×1048.14㎡；（二）临时安置补助费为41925.6元（5元/平方米×1048.14㎡×6个月＋10元/平方米×1048.14㎡）；（三）被拆房屋内物品损失合计617145元，即户号03110103217的房屋内财产损失147295元、天赐网吧财产损失305480元、户号03110103209房屋及介永劳务公司内的财产损失164370元；（四）附属物损失合计40000元；（五）鉴定费101064元；（六）奖励6000元。以上合计1550314元，扣除蒲翠琴已领取的500000元，尚需给付1050314元。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2017）皖0303行赔初1号行政判决。二、被上诉人蚌埠市蚌山区城市管理行政执法局于本判决生效后三十日内赔偿上诉人蒲翠琴、年介永、年露露、年镜镜、蚌埠市天赐网吧、蚌埠市介永路桥工程劳务有限公司房屋损失744179.4元、临时安置补助费41925.6元、被拆房屋内物品损失617145元、附属物损失40000元、鉴定费101064元、奖励6000元，合计1550314元，扣除蒲翠琴已领取的500000元，尚需给付1050314元及其利息。利息按银行同期贷款利率自2011年11月29日起至赔偿完毕之日止。三、驳回蒲翠琴、年介永、年露露、年镜镜、蚌埠市天赐网吧、蚌埠市介永路桥工程劳务有限公司其他诉讼请求。四、鉴定费用4560元，由蚌埠市蚌山区城市管理行政执法局负担。如果被上诉人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  顾 倩审 判 员  匡 伟审 判 员  陶 义二〇一八年七月三十一日法官助理  梅 莹书 记 员  夏婧楠附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更;