重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终7405号上诉人（原审被告）：余明，男，1967年12月18日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：陈春福，重庆辉腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚敬芬，重庆辉腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周杨，女，1982年11月8日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：仲宇，重庆万同律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建秋，重庆万同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡平，男，1972年9月13日出生，汉族，住重庆市渝北区。上诉人余明因与被上诉人周杨、胡平房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初7183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人余明及其委托诉讼代理人陈春福，被上诉人周杨的委托诉讼代理人仲宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余明上诉请求：请求依法撤销一审民事判决，发回重审或者改判驳回被上诉人周杨对上诉人余明的全部诉讼请求。事实及理由：一、上诉人从未收到法院寄送的起诉状副本和开庭传票，本案违法缺席审理，应发回重审。二、一审判决认定事实不清。一审没有查明余明早已将门面转让给胡平，且周杨也知道的事实。三、本案应当追加“永康门诊部”作为被告。涉诉房屋用于了永康门诊，应该追加“永康门诊部”作为被告。周杨辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，请法院维持原判。周杨向一审法院提出诉讼请求：1.被告立即腾空并归还周杨位于重庆市北部新区房屋；2.余明、胡平支付周杨2016年8月24日至2017年3月7日的欠付租金360343.59元，并从2017年3月8日起，按56896元/月的标准支付租金或房屋占用损失至被告腾空并归还房屋时止；3.余明、胡平支付周杨违约金（以应付租金为基数按2%/月标准，自逾期支付租金之日起至付清之日止）；4.解除周杨与余明于2014年10月8日签订的《房屋租赁合同》；5.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：位于重庆市北部新区房屋系周杨所有。2014年10月8日，周杨（甲方）、余明（乙方）就上述房屋的租赁事宜签订《房屋租赁合同》，约定：租赁用途为办医疗门诊部；租期自2014年10月8日起至2024年10月7日止，从2014年12月24日起计算租金；2015年10月8日至2016年10月7日，租金为51724元/月，2016年10月8日至2017年10月7日，租金为56896元/月；签订合同当日，乙方应支付第一个季度的租金，此后每次乙方应提前半个月向甲方支付下一个季度租金；合同当日，乙方须向甲方缴纳履约保证金50000元，期满乙方结清租金、物业管理费和其他费用并无违约责任，甲方无息退还乙方，若发生乙方不能或暂时不能履行本合同项下义务而发生任何拖欠租金及其他费用，或导致甲方承担责任而发生任何欠费或欠款，甲方有权将乙方发生的拖欠之相等部分金额从保证金中自动予以相应扣减或抵扣，保证金数额相应减少部分，乙方应在收到甲方通知5日内予以补足；乙方拖欠房租累计20天以上的，甲方有权解除合同，收回出租房屋，造成的损失由乙方赔偿，因此而解除合同的，合同自甲方通知送达之日解除；乙方如逾期交付租金，每逾期一日，乙方以拖欠租金金额为基数，按每日3‰的比例向甲方支付逾期付款违约金至付清时止；租赁期内，乙方擅自提前解除或者终止本合同，或者因乙方原因导致甲方解除、终止本合同的，乙方应向甲方支付违约金200000元，并且乙方缴纳的履约保证金不予退还，对乙方的装修费用甲方也不予补偿等。合同签订后，周杨收取了履约保证金50000元。2016年12月2日，胡平出具承诺书，载明“本人承诺2016年12月2日支付房租30000元，2016年12月21日支付房租100000元，余下所欠房租力争春节前付清”。审理中，胡平陈述因其系案涉门诊医疗部的法定代表人，在周杨表示要收回案涉房屋时，其为平息事件，出具了该承诺书。余明与其系合伙关系，共同经营案涉门诊医疗部，现案涉房屋依然是门诊医疗部在使用，但余明已非案涉门诊医疗部的股东，现在由于其依然担任案涉门诊医疗部的法定代表人，故愿意与余明一起承担租金的支付责任。胡平另陈述，曾与周必芳协商将租金调整为40000元/月，现案涉房屋已被周杨加锁关闭。周杨对此予以否认。周杨还陈述两人系共同承租案涉房屋，应共同承担责任。一审法院认为，周杨与余明签订的《房屋租赁合同》真实、合法、有效，双方均应依照合同约定履行义务。《租赁合同》约定拖欠房租累计20天以上的，周杨有权解除合同，收回出租房屋。现被告迟延支付房租，周杨有权解除合同，收回房屋，故一审法院对周杨请求判令解除其与余明签订的《房屋租赁合同》，余明腾空并返还案涉房屋的诉讼请求予以支持。2016年8月24日至2017年3月7日租金360342元（51724元/月+51724元/月÷30天×14天+56896元/月×5个月），余明作为承租人应予支付，故一审法院对此项诉讼请求予以支持。因合同中约定余明如逾期交付租金，每逾期一日，以拖欠租金金额为基数，按每日3‰的比例向周杨支付逾期付款违约金至付清时止等，故周杨有权要求余明支付逾期支付租金的违约金，现周杨自愿以2%月为基数计算违约金，系对其自身权利的处分，一审法院予以支持。根据合同约定，2016年8月24日至2016年9月23日租金51724元应于2016年7月8日前支付，2016年9月24日至2016年12月23日租金168275元（51724元/月÷30天×14天+56896元/月×2个月+56896元/月÷30天×16天）应于2016年9月8日前支付，2016年12月24日至2017年3月7日租金140343元（360342元-51724元-168275元）应于2016年12月8日前支付，故违约金计算方式为：以51724元为基数，按2%月为标准，从2016年7月9日计算至付清时止；以168275元为基数，按2%月为标准，从2016年9月9日计算至付清时止；以140343元为基数，按2%月为标准，从2016年12月9日计算至付清时止。周杨另要求从2017年3月8日起支付租金或房屋占用损失至腾空房屋。现因案涉房屋无证据证明已归还周杨，故周杨有权要求被告支付使用房屋的对价，余明应按56896元/月支付从2017年3月8日起至租赁合同解除之日止的租金；并以56896元/月为标准，支付租赁合同解除之次日至腾空并归还房屋之日止的房屋占用费。对于胡平的责任，因租赁合同的相对方系余明，周杨称余明、胡平共同承租案涉房屋应共同承担责任，但无证据证明，故对周杨的此项意见不予采纳。审理中，因胡平陈述愿意与余明一起承担租金的支付责任，故胡平只应在租金支付方面向周杨承担责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、解除周杨与余明于2014年10月8日签订《房屋租赁合同》；二、余明于本判决生效之日起三十日内腾空位于重庆市北部新区的房屋，并将上述房屋返还周杨；三、余明、胡平于本判决生效之日起三十日内支付周杨2016年8月24日至2017年3月7日租金360342元；四、余明、胡平于本判决生效之日起三十日内以56896元/月为计算标准，支付周杨2016年3月8日至《房屋租赁合同》解除之日止的租金；五、余明于本判决生效之日起三十日内支付周杨违约金（计算方式为：以51724元为基数，按2%月为标准，从2016年7月9日计算至付清时止；以168275元为基数，按2%月为标准，从2016年9月9日计算至付清时止；以140343元为基数，按2%月为标准，从2016年12月9日计算至付清时止）；六、余明于本判决生效之日起三十日内支付周杨房屋占有使用费（计算方式：以56896元/月为标准，从租赁合同解除之次日计算至腾空并归还房屋之日止）；七、驳回周杨的其他诉讼请求。一审案件受理费6710元，由余明、胡平负担。二审期间，上诉人余明为证据其目的向法庭举示：1、北部新区永康综合门诊部转让协议、营业执照；2、房屋租赁合同；3、转让协议书；4、客户收款回单；5、承诺书；6、庭审笔录。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于一审送达程序是否合法的问题。本案中，经查余明的身份证住址为重庆市垫江县。一审法院在通过电话多次联系无法联系上余明的情况下，前往当地所在居委会查找余明。经垫江县桂阳街道新村社区居民委员会出具证明，余明的地址系本社区虚拟户，无实际居住地。在此情况下，一审法院采取公告送达的方式向余明送达民事起诉状及开庭传票，符合法律规定。二、关于余明是否应当承担责任的问题。本案中，涉案《房屋租赁合同》为周杨与余明所签订，该租赁合同真实、合法、有效，合同相对人为余明。上诉人余明所称已将房屋转租给了胡平的事实，并不能否定其与周杨所签订的租赁合同。根据合同相对性，余明应就租赁合同向周杨承担合同义务。现房屋已交付，余明应按合同约定向周杨支付相应的租金。三、关于永康门诊部是否应当追加的问题。本案中，租赁合同的相对方为周杨与余明，永康门诊部并非合同相对人，故不应追加。综上所述，余明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6710元，由余明负担。本判决为终审判决。审 判 长  张欲晓审 判 员  刘 静代理审判员  彭松涛二〇一七年十二月二十二日书 记 员  向霄凌