河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）驻民一终字第40号
上诉人（原审原告）张河山，男，1956年2月1日出生，汉族，农民。
委托代理人张军利，上蔡县法律援助中心法律工作者。
上诉人（原审被告）张美，女，1961年9月12日出生，汉族，农民。
委托代理人申跃华，河南豫上律师事务所律师。
上诉人张河山、张美因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2012）上民一初字第1582号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张河山的委托代理人张军利，上诉人张美及其委托代理人申跃华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告张河山受雇于被告张美，为张美承包的工地提供相应的劳务活动。2011年1月5日，原告按照被告安排，乘坐其他工人驾驶的敞斗且无安全防护措施的机动三轮车为被告工地运送拱瓦，在行至生产拱瓦场地时不慎掉下机动车，致原告受伤。被告当即安排工人孙北方将原告送至上蔡县东岸乡卫生院治疗，后又在上蔡县韩寨乡白东亮骨科诊所及周口协和骨科医院、上蔡县人民医院做检查治疗。经周口协和骨科医院及上蔡县人民医院检查，原告系左臂丛神经损伤。原告在上蔡县人民医院支付检查费72元，在周口协和骨科医院支付检查费34元。2011年3月12日，经上蔡县东岸乡人民调解委员会调解，原、被告自愿达成协议，主要内容为：一、张美一次性支付张河山2011年3月12日前看病所花的医疗费1040元。二、张河山作伤残鉴定，后续治疗费用由劳动仲裁部门或上蔡县人民法院起诉解决。2011年4月，原告损伤经驻马店同济法医临床司法鉴定所鉴定，损伤程度暂定为9级伤残，原告支付鉴定费600元。因原、被告就原告的后续赔偿问题协商未果，原告为此诉至本院，形成本诉讼。本案在诉讼过程中，被告不服原告的伤残鉴定，申请重新鉴定，但在鉴定过程中，被告又放弃鉴定。原告继续申请重新鉴定，2011年7月19日，原告在驻马店中心医院检查，支付门诊收费224元。2011年7月20日，经驻马店申正法医临床司法鉴定所鉴定，原告损伤亦为9级伤残，支付鉴定费600元。另查明，张河山之母生于1924年8月6日，张河山姐弟共三人，依次为张凤、张河山、张得山。张河山之孙张凯博在其子及儿媳去世后，经原告所在村委指定，由张河山担任张凯博的监护人跟随其生活；2010年河南省农村居民人均年纯收入为5523.73元、人均年消费支出为3682.21元。
原审法院认为，原告张河山受雇于被告张美，依被告张美指示从事相应的劳务活动，双方之间形成劳务关系，而原告在从事劳务活动期间受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，原告张河山、被告张美应按各自的过错程度承担相应责任。被告张美雇用他人为其承揽的工程施工，应采取相应的安全措施保证提供劳务者的人身安全，但在施工过程中，被告张美未尽安全保障义务，因施工所用三轮车车斗敞开且无安全防护措施，致使原告从该三轮车上掉下受伤，造成本案纠纷，应承担主要责任。原告张河山作为完全民事行为能力人，安全意识不强，明知其乘坐的三轮车敞斗且无安全措施，仍乘坐该车，造成损害其自身也存在一定责任。结合本案情况，以被告张美承担70％的责任、原告张河山自行承担30％的责任为宜。因此，对原告要求被告张美赔偿医疗费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金的合理请求，应予支持。根据原告的诉讼请求，结合法律规定，被告张美应赔偿原告的损失范围和数额为：1、医疗费330元。2、误工费，误工时间从原告受伤之日计算至其定残前一天（2011年1月3日至2011年4月1日）共计89天，按照河南省2010年农村居民人均纯收入计算，则其数额为：5523.73元／年÷365天／年×89天＝1346.88元。3、交通费，结合原告居住地与就诊医疗机构的距离，以150元为宜。4、鉴定费824元。5、残疾赔偿金，根据原告出生日期，参照河南省2010年农村居民人均年纯收入及原告伤残等级，按20年计算，则其数额为：5523.73元／年×20年×20％=22094.92元；被告扶养人生活费计入残疾赔偿金，由原告承担抚养义务的人员有2人，其母张瑞及其孙张凯博，根据被抚养人的出生日期，其母张瑞的抚养年限为5年，原告兄妹3人，其母张瑞的被抚养人的生活费数额为5年×3682.21元／年÷3人=6137元；其孙张凯博的被抚养年限为7年，被抚养人生活费数额为7年×3682.21元／年×20％=5155.09元。则被告应赔偿原告损失数额为：（330元＋1346.88元＋150元＋824元＋22094.92元＋6137元＋5155.09元）×70％=25226.5元。精神抚慰金结合相关规定以5000元为宜。原告的其余损失由原告自行承担。被告张美辩称，原告损伤系其从车上向下跳所致及原告伤残与其掉下车无关，证据不力，不予采信。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审法院判决：一、被告张美赔偿原告医疗费、误工费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金计款25226.5元，于本判决生效后10日内履行完毕。二、被告张美赔偿原告张河山精神慰抚金5000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1018元，原告张河山负担597元，被告张美负担421元（原告已预交，被告张美于本判决生效后10日内给付原告421元）。
张河山上诉称：1、其受雇于张美，张美为了赶工期，节约工时，安排其乘坐无安全防护措施的三轮车往返拉建筑材料，原审法院判决其自行承担30%的责任错误，与其过错程度不相适宜；2、精神损害抚慰金5000元偏低；3、赔偿数额计算有误，发回重审开庭是在2012年9月6日，其损害赔偿数额应当按照2011年的统计数额计算。
张美上诉称，原判认定事实错误，张河山乘坐的三轮车是拉工地施工材料的，装卸人员不准坐三轮车，张河山受伤是因为在三轮车未停稳时提前跳下车所致。对于张河山的损害其没有过错，不应承担赔偿责任。其答辩称，由于张河山受的伤害是自己跳车所致，与雇主没有因果关系，其不应承担赔偿责任。重审开庭时张河山没有变更诉讼请求，法院计算赔偿数额按2010年的统计数据正确。
张河山答辩称，其发生事故受伤是在劳务过程中发生的，原审判决让张美承担赔偿责任正确。
二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，张美雇佣张河山为其承揽的工程施工，双方形成劳务关系。张河山在施工中乘坐张美提供的三轮车车斗敞开且无其他安全防护措施，致使张河山从该三轮车上摔下受伤，张河山作为完全民事行为能力人，明知乘坐的三轮车车斗敞开，不能保障安全，仍然乘坐该三轮车，原审法院认定张美承担主要责任即70%的责任正确。张美上诉称其对张河山的损害没有过错及张河山上诉称其不应承担30%的责任的理由不成立，不予支持。精神抚慰金是根据当事人的伤残程度、过错责任及受诉法院地的生活水平确定的，原判对张河山精神抚慰金赔偿5000元适当，张河山上诉称原判精神抚慰金偏低的理由不成立，不予支持。本案发回原审法院重审后，张河山没有变更诉讼请求，原审法院所按2010年的统计数据计算损害赔偿数额正确。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1018元，张河山负担597元，张美负担421元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 东
审判员 丁贺堂
审判员 程海龙
二〇一三年四月十五日
书记员 王妍妍