云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第162号
上诉人（原审原告）方培根，男，汉族，1964年1月5日生，麒麟区人。
上诉人（原审被告）代程，男，汉族，1974年8月5日生，麒麟区人。
上诉人方培根、代程因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2013）麒民初字第1856号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，已审理终结。
原审法院确认的法律事实：被告代程于2013年2月16日雇佣原告方培根砍树。2013年2月17日14时许，在砍树过程中，因有树枝挂在树上，为了不让树枝在砍树过程中掉落压到房屋、伤到行人，原告遂爬上树去清除树枝，清除完树枝后原告从拴在树上的绳子自上而下下到地面，在下滑过程中，因绳子断裂，原告遂从空中摔落至地面受伤。原告受伤后即被送往陆良戴家尧医院住院治疗，于2013年3月24日出院，共住院34天，诊断为右耻骨上下支骨折、坐骨棘及骶椎右侧骨折、前列腺增生肥大。在原告住院期间被告已支付原告全部医疗费6758.29元，后原告出院后，到上述医院进行复查，花去检查费46元。2013年6月4日，原告单方委托曲靖明鉴司法鉴定中心对其伤评定为九级伤残，后期治疗费评估为2500元，用去鉴定费1340元。庭审中被告代程对原告的伤残等级申请重新鉴定，经本院委托，曲靖珠源司法鉴定中心于2013年10月24日作出了曲珠司鉴中心[2013]活鉴字第1460号法医学活体检验报告意见书，评定方培根骨盆的损伤属十级伤残。
原审法院审理认为，公民的健康权受法律保护。原告方培根受雇于被告代程为其砍树，后原告在砍树过程中受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告作为原告的雇主其对原告在雇佣活动中受伤应当依法承担赔偿责任。但根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”本案中，原告自己以从绳子上从上而下下滑的方式从树上下到地面，自己应当在受雇活动中采取相应安全的方法和防护措施，确保自身安全，原告却对自身安全未尽注意义务，未采取必要措施确保自身安全，后在下树过程中绳子断裂而从空中摔落受伤，原告自己未尽到必要的注意义务，故本案原告应对其受伤承担次要责任。被告雇佣原告砍树，其应当提供安全的施工工具，且对于雇佣活动中具有安全隐患的行为应当予以有效制止。在本案中，被告提供的绳子带有安全隐患且对于原告采取从用于放树用的绳子上从树上下到地面的方式没有采取有效方式予以制止，故其对原告的受伤应承担主要责任。结合本案实际，本院认为原告应承担20％的责任，被告承担80％的责任。原告诉请的损失：后续治疗费2500元，鉴定费1340元，交通费100元计算符合法律规定，本院予以支持。医疗费根据原告提交的票据，本院确定为46元；误工费按原告受伤后至定残前一日确定误工天数107天，每天按农业人员在岗平均工资每天63元计赔；住院伙食补助费根据原告住院天数34天，每天50元计算；护理费以63元／天，住院34天计算；残疾赔偿金根据原告重新鉴定后伤残等级计算(5417元／年×20年×10％)。本案中，原告此次受损的各项应赔损失应为：医疗费46元、住院伙食补助费34天×50元／天=1700元、护理费34天×63元／天=2142元、残疾赔偿金10834元、后续治疗费2500元、鉴定费1340元、误工费107天×63元／天=6741元、交通费100元，共计人民币25403元。因被告已先行赔付原告医疗费共6758.29元，故原告受伤总的损失实际应为25403元+6758.29元=32161.29元，根据双方责任划分，被告实际只应赔偿原告32161.29元×80％=25729.032元(即被告只应赔偿医疗费5406.63元)。被告多赔付原告的医疗费6758.29元一5406.63元=1351.66元应予以扣减，即被告现实际只应赔偿原告25403元×80%一1351.66元=18970.74元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、由被告代程于本判决生效之日起二十日内赔偿原告方培根因提供劳务受损造成的各项损失：医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费共计人民币18970.74元。二、驳回原告方培根的其他诉讼请求。
一审判决后，原被告均表示不服，向本院提起上诉，方培根请求撤销麒麟区人民法院（2013）麒民初字第1856号民事判决，支持其一审诉讼请求。代程请求撤销麒麟区人民法院（2013）麒民初字第1856号民事判决，驳回方培根诉讼请求。方培根上诉的主要理由是：1、一审判决认定其承担20%的责任是错误的，我受伤完全是代程提供的腐绳子断裂所致，若其提供的绳子是好的，我就不会受伤，我无过错，不应减轻代程的赔偿责任。2、原判计算误工费过低，我近两年的日工资不低于200元，因我们是同村人，只收代程160元/天，故误工费应按160元/天计算。3、伤残等级应按明鉴定（2013）第0199号司法鉴定意见书九级计算。代程上诉的主要理由是：2013年2月17日我去找方培根帮我砍树不知其腿部以前受过严重损伤，体内的内固定术未取出，本次受伤后才得知此事，在当天砍树时我就曾告诉方培根要顺着树下，而方培根是顺着绳子下，方培根违反操作规程，也未尽到安全注意义务，对方培根的损伤后果应由其自行承担。2、方培根在住院期间由我妻子护理，住院伙食费是我支付的，其护理费、住院伙食补助费不应得到支持。3、方培根单方鉴定的鉴定费1340元不应得到支持，其伤残经重新鉴定，方培根所交鉴定应由其自行承担。4、我支付了1100元给方培根，应予扣除。
经二审审理查明的事实除方培根用去鉴定费1340元外，其余部分与原判认定的基本事实一致，本院予以确认。
另查明，方培根在住院期间代程支付医疗费6758.29元，支付方培根900元生活费，代程的妻子护理方培根8天，出院后又支付200元复查费。
本院认为，2013年2月16日，代程雇佣方培根砍树，方培根在从事砍树过程中受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被告作为原告的雇主其对原告在雇佣活动中受伤应当依法承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”方培根系在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主代程应当承担赔偿责任。方培根采取从绳子上下滑的方式从树上下的过程中绳子断裂从空中摔落受伤，未尽到必要的安全注意义务，其有过错，依法应减轻代程的赔偿责任。原判由代程承担80％的责任，方培根承担20％的责任，并无不当。代程不承担责任及方培根不应减轻代程赔偿责任的上诉请求均不能成立，本院不予支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”审理中，方培根不能举证证明其最近三年的平均收入状况，原判参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算其误工费，符合法律规定，方培根上诉其误工费应按160元/天计算的上诉请求于法无据，本院不予支持。一审中，代程对方培根的伤残等级申请重新鉴定，2013年10月24日，经曲靖珠源司法鉴定中心作出了曲珠司鉴中心[2013]活鉴字第1460号法医学活体检验报告意见书，评定方培根骨盆的损伤属十级伤残。方培根主张其伤残等级应按九级计算，无事实依据，本院不予支持。方培根单方鉴定，原判未予采信，鉴定费1340元应由方培根自行承担。代程上诉不应承担鉴定费1340元的上诉请求，本院予以支持。本院确认方培根的损失为：医疗费6804.29元、住院伙食补助费34天×50元／天=1700元、护理费26天×63元／天=1638元、残疾赔偿金10834元、后续治疗费2500元、误工费107天×63元／天=6741元、交通费100元，共计人民币30317.29元。按责任划分，代程应赔偿方培根24253.83元（30317.29元×80%=24253.83元），扣除代程已支付给方培根的医疗费、生活费、复查费7858.29元（6758.29元+900元+200元），代程实际还应赔偿方培根16395.54元。
综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，本院应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销麒麟区人民法院（2013）麒民初字第1856号民事判决；
二、由代程于本判决生效之日起二十日内赔偿方培根医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费共计人民币16395.54元。
三、驳回方培根的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费人民币共计20元免收。
本判决为终审判决。
审判长 迟少杰
审判员 印加生
审判员 朱福华
二〇一四年二月二十一日
书记员 朱 丹
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