年月日浙江省三门县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙1022民初397号
原告（反诉被告）：台州市黄岩思强塑业有限公司。住所地：台州市黄岩西城街道横街***号。统一社会信用代码：9133100357294463XH。
法定代表人：仲伟，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴伟培，三门县城关法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：浙江省三门新城投资开发有限公司。住所地：三门县海润街道滨海新城泰和路****号。统一社会信用代码：331022000005560。
法定代表人：林津津，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：吴川海，该公司工作人员。
原告（反诉被告，以下均称原告）台州市黄岩思强塑业有限公司（�下简称思强公司）为与被告（反诉原告，以下均称被告）浙江省三门新城投资开发有限公司（以下简称新城公司）委托合同纠纷一案，于2016年2月1日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法适用简易程序。2016年3月8日，被告新城公司向本院提起反诉，本院受理后认为本案案情复杂，依法转为普通程序。审理过程中，原、被告申请庭外和解期限两个月，本院予以准许，因双方在期限内无法达成和解，本院依法恢复审理。后因本案案情复杂，经院长批准延长审理期限三个月。本案于2016年5月3日公开开庭进行了审理，原告思强公司的法定代表人仲伟及其委托诉讼代理人吴伟培，被告新城公司法定代表人林津津及其委托诉讼代理人吴川海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告思强公司起诉称：2013年8月6日，台州共赢房地产营销策划有限公司（系本案原告的前身，于2015年9月30日变更工商登记，以下简称共赢公司）与被告签订了一份“营销策划及销售代理合同”，合同约定：被告所开发的“君临城邦”一、二期商品房全部由共赢公司整体营销策划和销售独家代理服务，销售面积按商品房预售（销售）合同面积计算，销售均价按甲乙双方根据市场情况共同确认的销售平均单价计算，销售代理佣金按总销售金额的4.5%提取，广告费按总销售金额的0.5%提取。合同签订后，原、被告双方按约履行，并无异议，至2014年8月6日代理销售工作终止，而原告继续从事应收房款的后续工作，但被告没有按合同兑现销售代理佣金及广告费，经原告多次催讨无果。2015年4月30日，经双方结算，被告尚欠共赢公司商品销售代理佣金578612元、广告费90791元。故请求判令：一�被告即时给付商品房销售代理佣金578612元、广告费90791元，合计669403元；二、本案诉讼费用由被告承担。
被告新城公司答辩并反诉称：被告没有欠原告广告费及佣金，而是原告多预支了广告费及佣金，应该由原告予以退还。2013年8月6日，共赢公司与新城公司签订了“营销策划及销售代理合同”。至2014年8月6日止，代理对外签订房屋销售合同（或协议）56份（其中2户退房），实现销售业绩68452281元，截至2016年3月8日，回收到账资金68452281元。按双方合同约定，共赢公司在2014年8月6日即合同到期时，应该完成销售业绩是1.2亿元，实际到账资金应为0.84亿元，但是共赢公司两个目标都没有达到双方约定，依据合同约定，共赢公司佣金标准只能按2.5%核计和加上1%的广告费用结算，总计佣金和广告费为不超过2395829.84元。由于共赢公司没有依照双方合同约定向被告开具佣金发票和出具广告费用发票，故双方没有进行全面结算。经核查，在2013年9月至2015年10月8日止，共赢公司在被告总计预支佣金和广告费为3626296元，已经超出应得佣金和广告费1230466.16元。故请求判令：一、驳回原告诉讼请求，本案诉讼费用由原告承担；二、原告返还给被告多预支的佣金和广告费1230466.16元；三、原告向被告开具佣金发票和广告费发票。
原告思强公司针对被告新城公司的反诉答辩称：一、原告早已超额完成销售业绩且回笼资金；从被告提供的《售房清单和销售业绩统计表》中可知已完成56套商品房销售额68452281元，加上原告从三门县房管处提取的尚未列入的29套商品房（除去8套重复，按均价120万元/套计算）销售额3480万元，则一期可初步认定原告已完成销售业绩是10325万元。二期商品房1700套，目前按最低付清房款率50%计算，销售代理合同履行期自2013年8月6日至2014年8月6日期间确定签订商品房买卖合同户数占50%，二期每套商品房均价为50万元，则原告代理销售业绩范围的房屋套数是：1700套*50%*50%=425套，销售完成总业绩是：425套*50万元/套=21250万元。综上，原告完成一、二期商品房销售业绩是31575万元，根据代理合同约定的目标，原告早已完成销售代理目标，不存在违约事实。二、不存在原告多预支代理佣金及广告费问题；因为被告财务状况一直不好，公司股东也多次变更，如果有上百万元超领资金的话，那么该是被告首先起诉原告，从情理上看，原告应为债权人。而从被告提供的多份付款申请单内容显示，原告都有对应的销售结算表，而结算表中明确的写明总佣金按4.5%计算，广告费按1%计算，完全符合销售代理合同第五部分第3条第5款的约定：“乙方（原告）若在2014年8月7日之前完成合同总销售额1.2亿元且资金实际到账额0.84亿元时，按合同总销售额或资金实际到账额（取少额）比照目标值每增加10%，佣金按增0.5%结算（增至最高佣金点为4.5%）。”可见被告在股东变更之前每月都能支付佣金和广告费，遵守诚信原则，而现在新股东四处欠款，社会反响差，反诉原告纯属赖账。
被告新城公司针对原告思强公司的反诉答辩反驳称：一、关于原告称其已经完成销售合同1.2亿，这只是原告对整体房屋销售的预测，没有建立在证据的基础上，代理公司销售房屋的依据由两部分组成，一个是认购协议，另一个是销售合同，只有原告的代表在认购协议上签字才算原告的销售业绩。二、原告称其是被告的独家代理，代理销售的业绩是要有相应的销售依据，如果原告能拿出相应认购协议依据，属实的话被告也会认可。另外，二期项目是联建商品房，联建认购协议书是2010年左右签订的，后续转让需经联建单位同意，二期不属于原告的销售业绩。如果原告认为一二期有其销售业绩，那么原告也应该提供被告提供的销售房源依据和在其代理合同期间的销售认购协议来证实，被告所提供的原告的销售业绩和预支给原告的代理佣金及广告费用都是由原告打借条向公司财务借的，目的就是待合同期满后，双方统一结算，虽然双方每个月有结算属实，但是不能作为原告完成销售业绩的依据和实现合同目标值的依据，一切应该由最后统计的数据为准。这在合同上双方权利义务中都有明确表述的。代理权是一种派生权利，原告的独家代理不能剥夺开发商自身的实体权利，也不能将开发商自己销售的行为作为原告的销售业绩。
原告思强公司为支持自己的诉讼主张，向本院提供了以下证据：
证据一、《营销策划及销售代理合同》原件一份，拟证明原告前身共赢公司与被告签订了商品房销售代理合同，且在合同期内，被告的一、二期商品房由原告独家代理销售和整体营销策划的事实。
被告新城公司质证认为：对合同的真实性、合法性及关联性没有异议，但是对待证事实有补充，首先这份合同的代理期限是12个月即2013年8月6日至2014年8月6日；其次，合同所指的销售是合同第一部分第八条约定的开发商提供的可销售的房源，即开发商委托原告方可进行销售；第三，该合同没有限制开发商的自行销售权利；第四，该合同约定了佣金的浮动率，第六部分第4条甲方的权力义务写了认�协议书和商品房买卖合同由原、被双方与客户会面签订并由被告加盖公章确认生效，第七部分第8条约定了原告有义务为被告提供准确的销售数据。
证据二、销售结算表原件两份，拟证明原、被告之间的销售情况及结欠佣金、广告费的事实。
被告新城公司质证认为：第13次的销售结算表与本案无关，对于第14次的销售结算表，虽然加盖了被告的公章，但是被告对内容和数据的真实性不予认可，该证据也不能证明原告的主张。
证据三、三门县房管处于2016年3月25日出具的被告初始证办证统计表原件一份，拟证明被告一期商品房的实际销售登记情况与其提供的销售数据不一致，可见被告有隐瞒销售业绩的事实。
被告新城公司质证认为：真实性、合�性没有异议，但是对该份证据的关联性有异议，不能证明原告的主张，也不能证明原告实际代理销售房屋的数量。
证据四、2014年8月5日的销售结算表复印件一份（共3页）、2014年9月3日的销售结算表复印件一份（包含上海金崃公司，该公司为被告的前任代理销售公司）、2014年12月25日的销售结算表复印件一份，拟证明上述结算表分别对应被告提供的编号为NO006681、NO006684、NO0006691的付款申请单，这些佣金都是按照4.5%结算，被告已经付清款项，且被告已扣除10%税金，所以原告无需提供发票的事实，如：2014年8月5日的结算表计算方式为（1980389-1309159+165876）*0.9=753395。
被告新城公司质证认为：对证据的真实性、合法性及关联性都有异议。该证据不能证明原告的主张，上面没有合同指定的人签字，不能�明双方已经结算，这是原告自行打印的。另外，上海金崃公司与本案无关，涉及该公司的问题被告将另外通过诉讼程序解决。关于营业税的纳税主体应该是原告，不是被告，被告无权扣税，双方没有签订过调整佣金比例的补充协议，所以不能作为原告应该按照4.5%结算佣金的依据。
证据五、2015年1月15日广告费明细清单原件一份，拟证明该表对应的是编号为NO006696付款申请单，广告费是按照0.5%结算，结算金额为246019元，已扣除10%税金，且此款已付清的事实。
被告新城公司质证认为：被告没有该清单的存根，也没有这个策划方案和广告费用的发票，所以对该证据三性不认可，因为双方没有进行结算，根据合同的约定，结算单应当附有相应的清单。
证据六、2015年4月11日销售结算表复印件一份（对应证据二的2016年1月20日第13次销售结算表），拟证明该表对应的是被告提供的编号为NO006353付款申请单，佣金是按照4.5%结算，广告费是按0.5%结算，结算金额为344693元，已扣除10%的税金，但此款没有支付的事实。
被告新城公司质证认为：对该证据三性均有异议，不能证明原告的主张。
证据七、从三门县人民法院调取的浙江省商品房买卖合同（2013预0001678）复印件一份，拟证明被告的二期房屋系原告销售范围且已经可以结算佣金的事实。
被告新城公司质证认为：对真实性、合法性没有异议，但该证据与本案无关，在该合同的附件九补充协议中写明为联建商品房。
被告新城公司为证明自己的主张，针对本诉及反诉，向本院提交了下列证据：
证据八、被告的营业执照及原告工商登记情况复印件各一份，拟证明原、被告双方的主体资格的事实。
原告思强公司对该证据无异议。
证据九、《营销策划及销售代理合同》复印件一份，拟证明合同第五部分第三条第四款、第五款约定了佣金按销售业绩和资金实际到账额的4.5%或2.5%结算的条件和要求的事实。
原告思强公司对该证据无异议。
证据十、共赢公司代理期间售房清单和销售业绩统计表复印件一份及付款申请单（用途借款）复印件十九份，拟证明原告向被告预支房屋佣金和相关费用的事实。
原告思强公司质证认为：对售房清单和销�业绩统计表的真实性没有异议，对合理性有异议，原告的证据表明广告费双方已经进行过结算，售房清单并不能反映原告所有的业绩，只能表明原告的部分业绩；而付款申请单上的款项是原告完成了销售业绩后，被告按照4.5%所结算的佣金，申请单上用途“借款”是被告自行加上去的，反而充分证明了双方是按照销售业绩的4.5%结算佣金及按照0.5%结算广告费且大部分款项已经支付、10%税金已经扣除的事实。
证据十一、共赢公司代理期间经办的售房认购协议和优惠审批表原件一份（共40页），拟证明按照协议约定，原告代理销售的房屋是经过双方签字确认的事实（说明一下，上述证据一式三份，双方都有的，被告登记在案的是56户，但是整理的材料只有40页，并不是全部的56户）。
原告思强公司质证认为：对该证据的三性无异议，但是原告销售的范围远远不只这些，被告隐瞒了部分资料，而且这些证据不是一式三份的，全部都在被告处，原告是没有的。
证据十二、共赢公司预支佣金的银行汇款凭证复印件十七份，拟证明双方佣金并没有结算，而是预支款3626296元的事实（其中2013年9月27日和2015年10月8日的汇款凭证是现任公司董事长严立党签字）。
原告思强公司质证认为：付款申请单上加注的“借款”两字不是原告写的，其他内容是原告写的。
证据十三、三门新区管委会、三门县公安局等单位关于“君临城邦二期”联建房相关情况说明复印件一份及吴回芬等人在“君临城邦二期”的购房需求意向书复印件39份（针对原告商品房买卖合同所附的名单整理的），拟证明君临城邦二期是联建商品房的事实。
原告思强公司质证认为：对该组证据的真实性无异议，但是对待证事实有异议，这恰恰证明了二期的1712户联建房除去39户在《营销策划及销售代理合同》前签订的，剩余的都是原告在《营销策划及销售代理合同》期限内销售的。
证据十四、陈茶珍（系陈小袭之母）、俞清云退房手续复印件各一份，拟证明原告代理销售的房屋有两套已经退房的事实。
原告思强公司质证认为：对该证据的真实没有异议，但是与本案无关。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据原、被告举证、质证意见，对于双方无争议的证据一、三、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四，本院对上述证据的真实性予以确认。对于双方存在争议的证据二、四、五、六，本院认证如下：对于原告提供的证据二即两份销售结算表原件，由于被告对第13次销售结算表上有异议，且该证据仅有原告加盖的公章及其法定代表人的签字，没有被告的签字盖章确认，故本院对该证据不予采信，对于第14次销售结算表，由于上面加盖有被告的公章，并有《营销策划及销售代理合同》上被告授权的孔庆国签字，故本院对该证据的真实性予以确认。对于原告提供的证据四即日期分别为2014年8月5日、2014年9月3日、2014年12月25日的三份销售结算表复印件及证据六2015年4月11日销售结算表复印件，由于被告对证据有异议，根据原告在庭审中陈述，销售结算表要由被告的法定代表人与被告的财务主管鲍亚敏核实并签字确认，而该四份销售结算表上均无被告法定代表人的签字，且该证据系复印件，其真实性无法确认，故本院不予采信。对于原告提供的证据五即2015年1月15日广告费明细清单原件，由于被告对证据的真实性有异议，且该清单上无被告授权的孔庆国的签字确认，本院对该证据不予采信。
本院经审理，认定事实如下：原告原企业名称为共赢公司，于2015年9月30日将企业名称变更登记为思强公司。2013年8月6日，原告与被告新城公司签订了一份《营销策划及销售代理合同》，被告将位于三门县滨海新城泰和路，项目名为“君临城邦”的商品房一、二期项目，委托原告进行策划及销售代理，双方在合同中对双方的权利义务进行了约定，其中，合同第一部分“本协议有关的重要概念定义”约定：2、乙方：系�共赢公司，乙方在合同期间为“君临城邦”一、二期项目提供整体营销策划和销售独家代理服务。8、销售均价：系指原、被告双方根据市场情况共同确认的销售平均单价。一二期可销售别墅、住宅、商铺双方制定一房一价表作为合同附件和委托房源确认依据。9、销售率：在合同期内，已签订（预）销售合同的总建筑面积/所开出可售房源面积（去除被告内控房源）X100%。合同的第二部分“本项目的合同期限”约定：1、本合同自双方签订之日起生效。2、本项目全案销售代理期限自签订合同之日起12个月内。合同的第四部分“广告费”约定：2、本项目广告费用由被告按照合同销售总金额1%的标准支付给原告（须提供广告费用的发票），合同期满或合同终止时按照合同销售总金额的1%�准进行结算。合同的第五部分“销售代理服务费及支付”约定：2、支付日期：每月25日，原告按照实际销售总金额计算填列佣金申请表交与被告，被告审核无误在三天内支付。3、佣金奖罚约定：3.1双方在本合同约定期间内，被告必须完成目标值“合同总销售额”1.2亿元且“资金实际到帐额”0.84亿，否则合同自动终止。3.4原告若在2014年8月7日之前未完成“合同总销售额”1.2亿元且“资金实际到帐额”0.84亿时，按“合同总销售额”或“资金实际到帐额”（取小额）比照目标值每减少10%，佣金按减0.5%结算（减至最低佣金点为2.5%）。3.5原告若在2014年8月7日之前完成“合同总销售额”1.2亿元且“资金实际到帐额”0.84亿时，按“合同总销售额”或“资金实际到帐额”（取小额）比照目标值每增加10%，佣金按增0.5%结算（增至最高佣金点为4.5%）。4、佣金支付标准：一次性付款客户：须支付购房款达到100%。按揭贷款：首付款到帐部分先行结算，按揭款全部到帐后结清余款。前期佣金按3%结算，半年考核后按实结算。另外，合同还约定：在合同期内，被告授权孔庆国负责本项目营销策划与原告接口相关工作，代表被告对原告提交的各部分工作方案进行日常审核和确认。被告委派仲伟负责本项目营销策划与被告接口相关工作，由仲伟担任项目总负责。
合同签订后，原告对商品房进行了营销策划和代理销售。原、被告均认可至2014年8月6日，合同约定的代理销售期限届满，双方委托营销策划和代理销售关系终止。2013年9月27日至2015年10月8日期间，由原告提交付款申请表，被告以交易用途为借款的名义向原告的法定代表人仲伟个人帐户内汇款3626296元。另查明，原、被告至今对佣金没有进行总的结算。现双方对原告总销售业绩和佣金的计算标准发生争议，原告起诉至本院，被告提起反诉。
本院认为：原、被告主要就下列几个问题存在争议，本院综合分析如下：
（一）关于原、被告之间商品房委托销售的范围。根据合同第一部分第8条的约定：一二期可销售别墅、住宅、商铺双方制定一房一价表作为合同附件和委托房源确认依据。现原、被告均不能提供合同约定的该合同附件。但双方在合同的第一段约定，被告将位于三门县滨海新城泰和路，项目名为“君临城邦”的商品房一、二期项目，委托原告进行策划及销售代理。在合同的第一部分第2条约定，被告在合同期间为“君临城邦”一、二期项目提供整体营销策划和销售独家代理服务。故在原、被告均无法提供合同附件确定原、被告之间的委托销售范围的情况下，根据合同的其他条款，本院认定本案双方约定的商品房委托销售范围为“君临城邦”一、二期项目中的商品房。另根据双方在合同的第一部分第9条关于销售率的约定，在合同期内，已签订（预）销售合同的总建筑面积/所开出可售房源面积（去除被告内控房源）X100%。由此本院认为，一、二期项目的商品房中存在被告的内控房源，故原、被告应当对属于自己销售的商品房套数及价款承担举证责任。
（二）关于原告的销售业绩。原、被告在庭审中均承认双方至今没有进行过全面结算。现原告认为已经按照合同第五部分第3条第5项的约定完成销售额，应按实际销售额的4.5%计算佣金，但原告仅在庭审中陈述“一期销售了85套，从被告提供的《售房清单和销售业绩统计表》中可知已完成56套商品房销售共计68452281元，加上原告从三门县房管处提取的尚未列入的29套商品房（共37套除去8套重复，按均价120万元/套计算）共计3480万元，则一期可初步认定原告已完成销售业绩是10325万元。二期原告无法提供相应的数据，因为三门房管处没有相应的网签资料，按比例估算暂定为425套，按均价50万元一套计算，业绩是21250万元，一二期合计为31575万元”，除被告认可的56套商品房共计68452281元外，原告并未提供相应的证据证明其所陈述的其他商品房的销售业绩。而被告认为二期项目属于被告与其他单位的联建商品房，共1712户，签订联建认购协议书的时间是2010年前后，并不属于委托销售的范围，原告一期项目的销售业绩68452281元，应当按照合同第五部分第3条第4项的约定，按实际销售额的2.5%计算佣金。但被告针对二期项目仅提供了39户购房需求意向书复印件，原告认可该39户购房需求意向书系在《营销策划及销售代理合同》前签订的，但认为其他在《营销策划及销售代理合同》期限内销售的都归原告的销售业绩。现根据被告提供的证据，并不能充分证明二期商品房不是原告销售，也不能证明原告的总销售业绩。综上，本院认为，原、被告均没有提供充分的证据证明原告的总销售业绩。
（三）原、被告的诉讼请求能否得到支持。本院认为，由于原、被告没有进行总的结算，双方又均没有提供充分的证据证明原告的总销售业绩，且双方均不能全面提供代理销售期间的帐册，导致本院根据双方提供的现有证据，无法确定原告佣金、广告费的的计算依据，从而无法确定佣金、广告费的确切数额。故原告要求被告支付佣金、广告费合计669403元的诉讼请求，及被告要求原告返还多预支的佣金和广告费1230466.16元的诉讼请求，由于缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。对于原告提出的其已完成销售业绩，双方都是按照销售业绩的4.5%结算佣金及按照0.5%结算广告费的意见，本院认为，原告提供的证据，本院仅对第14次销售结算表予以采信，而该结算表上仅是对8户商品房销售的结算，虽然该表是按4.5%进行结算的，但结合被告提供的付款申请单和银行汇款凭证来看，该结算标准并不是按照合同第五部分第3条�5项的约定来结算。理由如下：原告在庭审中陈述付款申请单的款项是原告完成了销售业绩后，被告按照4.5%所结算的佣金，由原告提交付款申请单，被告再将相应的款项以借款的名义汇入原告法定代表人仲伟的帐户。但根据付款申请单和银行汇款凭证上的日期，最早的一笔款项申请和汇款发生在2013年9月27日，而双方签订合同的时间是2013年8月6日，仅一个多月时间并不能确定原告的总销售业绩，因此该4.5%的结算标准不是根据原告总的销售业绩来确定的。虽然双方在合同第五部分第四条佣金支付标准中约定：前期佣金按3%结算，半年考核后按实结算。但根据原告的陈述，实际上前期佣金双方是按4.5%结算。故对原告上述意见，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、驳回原告台州市黄岩思强塑业有限公司的诉讼请求。
二、驳回反诉原告浙江省三门新城投资开发有限公司的诉讼请求。
本诉案件受理费10490元，由原告台州市黄岩思强塑业有限公司负担。反诉案件受理费15870元，由反诉原告浙江省三门新城投资开发有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。
本案申请执行期限为二年
审 判 长 王群华
�民陪审员何爱娟
人民陪审员 章 翔
二〇一六年十一月二十九日
代书 记员 章晓东