景德镇市珠山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0203刑初139号
公诉机关景德镇市珠山区人民检察院。
被告人徐小龙，男，1994年11月22日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地为江西省鄱阳县，捕前住景德镇市。2017年1月14日因涉嫌犯强奸罪被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同月25日被逮捕，现羁押于景德镇市看守所。
辩护人李俊，江西泰方律师事务所律师。
被告人陈炜，男，1993年8月14日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地为江西省鄱阳县，捕前住景德镇市。2017年1月14日因涉嫌犯强奸罪被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同月25日被逮捕，现羁押于景德镇市看守所。
辩护人李治，江西景扬律师事务所律师。
景德镇市珠山区人民检察院以景珠检公诉刑诉﹝2017﹞121号起诉书指控被告人徐小龙、陈炜犯强奸罪，于2017年5月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私，于2017年7月21日不公开开庭审理了本案。景德镇市珠山区人民检察院指派检察员何小邦出庭支持公诉，被害人朱某的诉讼代理人李某，被告人徐小龙及其辩护人李俊，被告人陈炜及其辩护人李治到庭参加诉讼。现已审理终结。
景德镇市珠山区人民检察院指控，2017年1月12日晚21时许，被告人徐小龙、陈炜和胡某1、胡某2四人到景德镇市美丽会酒吧喝酒。陈炜通过“陌陌”软件与庄某聊上了天，于是庄某与朱某一同来到陈炜的桌上喝酒聊天。之后庄某与朱某离开。当晚12时许，陈炜再次通过陌陌联系上了庄某，得知朱某对徐小龙有好感后，徐小龙马上打电话给庄某，约好再到浙江路去吃夜宵。凌晨1点多钟，朱某酒后到路边呕吐，徐小龙跟过去，叫胡某1开车送自己和朱某到重阳宾馆。进入重阳宾馆216房间，徐小龙和朱某发生了性关系，随后朱某便睡着了。徐小龙看到朱某睡着了，打电话叫陈炜过来玩一下朱某（与朱发生性关系）。
凌晨2点多钟，陈炜接电话赶到重阳宾馆，徐小龙为陈炜开了门，并指了床上裸睡的朱某。陈炜立即上前与朱某发生性关系。朱某被弄醒后极力反抗，用脚踢陈炜，并打了陈炜一巴掌。陈炜于是打了朱某几巴掌，还踹了朱某脸一脚。看到这种情形徐小龙离开了房间，同时将朱某的一部粉红色苹果6S手机拿走。
朱某被打后哭了，说自己吸毒，并开始呕吐。得知朱某吸毒，为了泄欲，陈炜又强迫朱某为自己口交。陈炜拍下口交视频（随后删除），拍摄了朱某的裸照才离开房间。后朱某下楼报案。
当天上午9点多钟，得知朱某报案，徐小龙将朱某的手机拿给了庄某。当天下午被告人徐小龙、陈炜被抓获归案。
经鉴定朱某的伤情为轻微伤，所盗手机价值人民币1900元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了以下证据：1.抓获经过、扣押物品清单、现场指认照片、裸体照片、通话记录、开房登记表、手机发票、陌陌聊天记录、朱某住院记录、人口信息等书证；2.证人庄某、吴某、胡某1、胡某2的证言；3.被害人朱某的陈述；4.被告人徐小龙、陈炜的供述与辩解；5.法医学人体损伤程度鉴定书、生物物证鉴定书；6.赃物估价鉴定结论书；7.现场勘验检查工作记录、辨认笔录；8.视听资料等。
公诉机关认为，被告人徐小龙指使、帮助陈炜强奸妇女，秘密窃取他人手机，价值较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二百六十四条、第六十九条，应当以强奸罪、盗窃罪两罪并罚追究其刑事责任。被告人陈炜采用暴力手段强奸妇女，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条，应当以强奸罪追究其刑事责任。
被害人朱某的诉讼代理人当庭提出朱某没有自愿与徐小龙发生性关系，属被强奸。
被告人徐小龙辩称其没有指使、帮助陈炜强奸被害人朱某，其行为也不构成盗窃罪。其辩护人提出以下辩护意见：1.徐小龙和陈炜主观上均没有强奸被害人的故意，没有充分证据证实陈炜的性器官插入了被害人的性器官，陈炜的行为不构成强奸罪，而是强制猥亵罪，徐小龙亦是强制猥亵罪的共犯；2.徐小龙没有非法占有被害人手机的故意，且手机估价缺乏事实依据和法律依据，指控徐小龙犯盗窃罪证据不足；3.被告人徐小龙平时表现良好，系初犯、偶犯，并如实供述自己的罪行，认罪悔罪，可酌情从轻处罚。
被告人陈炜辩称其没有强奸被害人，是强制猥亵。其辩护人提出被告人陈炜的行为不构成强奸罪，构成强制猥亵罪。
经审理查明，2017年1月12日晚21时许，被告人徐小龙、陈炜和胡某1、胡某2四人到景德镇市美丽会酒吧喝酒。陈炜通过手机“陌陌”软件与在同一酒吧的庄某聊天，期间庄某与朱某一同来到陈炜的桌上喝酒聊天，之后庄某与朱某离开。当晚12时许，陈炜与庄某再次通过陌陌联系，得知朱某对徐小龙有好感后，徐小龙马上打电话给庄某，约好去吃夜宵，期间六人大量饮酒。次日凌晨1点多钟，徐小龙扶着被害人朱某，叫胡某1开车送自己和朱某到重阳宾馆，并开了216房间，进入宾馆房间后，徐小龙和朱某发生了性关系，随后朱某便睡着了。徐小龙看到朱某睡着了，打电话叫陈炜过来玩（与朱某发生性关系）。
凌晨2点多钟，陈炜接电话赶到重阳宾馆216房间，徐小龙为陈炜开了门。陈炜见到裸体的被害人朱某，立即脱衣服并上前欲与朱某发生性关系，强行摸被害人的乳房，朱某被弄醒后极力反抗，用脚踢陈炜，并打了陈炜一巴掌。陈炜于是打了朱某几巴掌，还踹了朱某脸一脚。看到这种情形徐小龙离开了房间，同时将朱某的一部粉红色苹果6S手机拿走。朱某被陈炜打后哭了，说自己吸毒，并开始呕吐。被告人陈炜听到朱某吸毒，担心染病，为了泄欲，陈炜又强迫朱某为自己口交，朱某反抗后，陈炜又打了朱某一巴掌，之后将生殖器插入了被害人朱某的嘴里。被告人陈炜在拍摄了朱某的裸照后才离开房间，之后被害人朱某下楼报警。当天上午9点多钟，得知朱某报案，徐小龙将朱某的手机拿给了庄某，庄某还给了朱某。当天下午，被告人徐小龙、陈炜被抓获归案。
上述事实，有经当庭出示、宣读，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.被害人朱某的报案陈述，证实其报案称2017年1月12日晚上，其和其朋友庄某到酒吧玩，大概11点多钟其和庄某从酒吧出来准备回庄某在浙江路的出租房时，遇见在酒吧里打招呼的四个男子，叫她们去吃夜宵，期间其喝了2瓶多啤酒，后感觉自己已经喝醉了，慢慢没有意识了，感觉被人扶上了车。等到恢复意识之后，其被一个男子趴在其身上性侵了。在其迷迷糊糊的时候，其感觉又有一个男人趴在其身上，准备对其性侵，其这时候清醒了一点就开始挣扎并用右手打了这个男人的脸，使劲推开他但没有成功，这个男的马上就也用巴掌打了其左脸好几下，把其脸都打肿了，还站起来用脚踹了其腹部两脚，其大哭，还发现该男子在用手机拍其。后来其假装在床上发抖还说自己吸毒，用来吓跑这个男人，但是他并不相信还让其帮他口交。在该男人走后，其苹果6S手机也不见了，其跑到宾馆一楼借了工作人员的手机报警。那些男子庄某应该认识，庄某还用手机和他们聊天。庄某后来把手机给了其，其在之后弄丢了。
2.被告人的供述与辩解：
（1）被告人陈炜的供述与辩解，证实2017年1月12日晚9时许，其和徐小龙、胡某1、胡某2四人到景德镇市美丽会酒吧喝酒。其通过手机“陌陌”软件（昵称“等待”）与昵称为“眼缘”的互相关注了，且“眼缘”与一女子到其桌上打了招呼且喝了酒，之后就各自玩各自的。凌晨1时许，“眼缘”再次通过“陌陌”和其联系，并约好一起去吃夜宵，与“眼缘”一起的女子（昵称“短发”）还加了其为好友。吃夜宵期间，“眼缘”和“短发”都喝了很多酒。后来徐小龙让胡某1开车送他和“短发”到重阳宾馆开房，胡某2和“眼缘”也去重阳宾馆开房。其等胡某1开车回来后让胡某1送其回家。在回家的路上，其接到了徐小龙的电话，让其过去玩，他搞完了。胡某1在车上还劝其不要去了，回家睡觉算了，其还是坚持让胡某1送其到重阳宾馆。到了重阳宾馆216房间门口，徐小龙为其开了门，并指了床上裸睡的“短发”，说“看喽”。其就把衣服全部脱掉，上床用手摸“短发”的乳房、腰和外阴，短发试图推开其但没有成功，其就扳开“短发”的腿，试图将自己的阴茎插入“短发”的阴道，“短发”用脚踢了其阴部，其就打了“短发”一巴掌，仍然试图将阴茎插入，但“短发”还是反抗，并将其踹起来了，其就打了“短发”两巴掌，并踢了“短发”的脸。“短发”就哭了起来，并说她老公不要她，她还吸毒，并开始呕吐，说要上厕所，其担心她跑，就扶她去了，这时发现徐小龙已经离开了。得知“短发”吸毒，怕她有病，其就不敢再和她强行发生性关系，就让她帮其口交，她还是不肯，其就再打了她一巴掌，她就没反抗了，其将阴茎插入了她嘴里，还用手指插入了她的阴道，要射精时拔出了阴茎，射在了床单上，拍摄了朱某的裸照后离开了房间。当天下午，其在工地上被抓获。
（2）被告人徐小龙的供述与辩解，证实2017年1月12日晚9时许，其和陈炜、胡某1、胡某2四人到景德镇市美丽会酒吧喝酒。陈炜通过手机“陌陌”软件和附近的一女孩子聊天，之后就有两名女子（一长头发一短头发）到其桌上打了招呼且喝了酒，陈炜说那长头发的女孩子是在“陌陌”里聊到的。晚上11时许，那两名女孩子先离开了酒吧。晚上12时许，从酒吧出来后，陈炜还在用手机和那女孩子聊天，之后陈炜用其（徐小龙）手机打了那个长头发女孩子的电话，女孩子说在“外滩一号”附近，其四人开车过去并和那女孩子见面后，约好一起去吃夜宵，吃夜宵期间，六人都喝了很多酒。后来其扶着短发的女孩子，让胡某1开车送他们到重阳宾馆，胡某1送他们到了宾馆后就走了。其到宾馆开了216房间，进入房间后，灯灭了，但是也有亮光照进来。女孩子躺在床上没什么意识了，其就脱了她的衣服，和她发生了性关系，且射精了，一部分射在了女孩子体内，一部分射在被子上。之后女孩子有些清醒了，还问其第二次能做多久。其穿好衣服后，打了陈炜的电话，问陈炜是否过来玩，也就是和短发女孩子做爱。过了五六分钟，陈炜就来了，其帮陈炜开了房间门，之后站在厕所旁边。陈炜进房间看到短发女孩全裸躺在床上，马上脱了衣服，用手摸女孩子的乳房，那女孩子开始反抗，陈炜就用身体正面压住女孩子继续摸。那女孩用手打了陈炜，陈炜就打了女孩子的脸两三下，声音很响。之后其看到陈炜下身有抽查的动作，女孩子大叫了声，还在反抗，陈炜起身踢了女孩子一脚。这时，其和陈炜说先走了，其就离开了房间并关上了门，并带走了女孩子的手机。其在宾馆一楼玩了一会，一两分钟后，其回到宾馆216房间门口，听到里面有打来打去的声音，其问陈炜好了没有，陈炜没有应答，其就离开了。早上，长头发的女孩子打其电话，说短头发女孩子带了两名警察找她，其想起短发女孩子的手机还在其处，就约了长发女孩子拿手机，之后在里村转盘处将手机给了长发女孩子。当天下午，其在河西伴山洋房工地上被抓获。
3.证人证言：
（1）证人胡某1的证言，证明2017年1月12日晚上21时许，其和陈炜、胡某2、徐小龙到了美丽会酒吧玩。期间有两个女孩子来找他们四人喝酒，两个女孩都是陈炜在酒吧通过手机“陌陌”认识的，其和胡某2都没有搭理这两个女孩子，陈炜和徐小龙则和那两个女孩子喝酒聊天，之后两女孩就回到自己的位子上去了。后双方约到一夜宵店吃夜宵，期间大家都喝了很多酒，差不多都喝醉了。后徐小龙和短发女孩就走出去了，徐小龙让其送他们去宾馆，于是其把他们送到重阳宾馆。由于那个女孩子喝了好多酒，徐小龙一个人扶不动，其就帮忙把这个女孩子扶到宾馆门口，他们进了宾馆后，其就开车回到之前吃夜宵的地方。在路上其碰到陈炜，陈炜让其送他回家，从陈炜的口中得知胡某2和另一个长头发的女孩子也走了。在其开车送陈炜回家的路上，陈炜接到了徐小龙的电话让他到重阳宾馆，陈炜就让其把他送到宾馆去了。
（2）证人胡某2的证言，证明2017年1月12日晚上9时许，其和陈炜、胡某1、徐小龙到了美丽会酒吧玩。有两个女孩子在他们台子上喝了几杯酒和陈炜聊了几下。在酒吧玩完之后，本来是准备回家的，陈炜突然说那个短头发的女子看上了徐小龙，后他们四人就约那两个女的一起去吃夜宵，期间六人都喝了很多酒。最后短发女孩已经醉得不省人事，徐小龙就站出来扶着她直接带走开房了，其就把长头发女孩扶出夜宵店，来到重阳宾馆开了201房间。其还告诉了长头发女孩，短头发女孩和徐小龙在一起。第二天下午，其和陈炜、徐小龙在伴山洋房被公安机关抓获了。
3.证人庄某的证言，证实其和“佳佳”是在“陌陌”的一个群里面认识的，她们是好友。2017年1月12日晚上7时许，“佳佳”约其来到美丽会酒吧玩，她们到后就用手机“陌陌”软件发了一个动态，之后有一个名字为“等待”的人关注了其，后双方成为好友。其得知对方也在美丽会酒吧玩，便通过“陌陌”软件得知对方的吧台号，和“佳佳”还到对方的吧台那打了招呼。发现那个台子上坐了4个男的，后来有两个男的还敬了其和“佳佳”的酒。之后其得知“佳佳”看上了对方的一个男的，就用“陌陌”联系了“等待”，说“佳佳”看上了你们中的一个，之后双方约到了一个夜宵店里吃夜宵，期间其和“佳佳”都喝了很多酒。其看见“佳佳”一个人出了夜宵店就不知道去哪了，其和另一个微信名为“原来如此”的男的打的到火车站附近的一家宾馆过了夜。直到第二天早上其离开宾馆回到宿舍时，接到同事的电话说“佳佳”到其上班的地方来找过其，好像是说手机不见了，后其得知手机在昨晚一起吃夜宵的一个男子手里，后该男子约其到里村转盘处把手机交给其就走了。
4.证人吴某（重阳宾馆保安）的证言，证明2017年1月13日凌晨1点钟左右，有一个男人当时一身酒味到重阳宾馆开房，前台服务员休息了其负责开房工作。其说要身份证开房，那个男子说是老顾客，没有带身份证，就拿了100元用“陈卓成”的名字开了房。过了十几分钟后，男子抱着一个女的进了宾馆，其当时以为是男女朋友也没多在意，后来这个男的就扶着这个女的上了宾馆2楼。后来其好像还听见他们两个在2楼大厅说话，后面其就到大厅的沙发上睡觉去了。大概到了半夜3点多钟的时候有个女的打赤脚从2楼下来找到其说要报警，说她被人轮奸了，手机被抢走了还挨了打，后来其就借了手机给她报警了。
5.现场勘验检查工作记录，证实2017年1月13日，公安民警在景德镇市珠山区通站路重阳宾馆216房间勘验检查，地面提取烟蒂一枚，同时提取了床单和被套。
6.指认现场笔录及照片，证实2017年1月14日，被告人徐小龙、陈炜均指认景德镇市珠山区通站路重阳宾馆216房间系强奸作案现场。
7.辨认笔录，证实被告人徐小龙、陈炜分别从一组照片中辨认出被性侵的女子，系被害人朱某；被害人朱某分别从二组不同的照片中辨认出两名侵犯其的男子，系被告人徐小龙和陈炜；被害人朱某分别从二组不同的照片中辨认出一起吃夜宵的男子和开车的男子，系证人胡某2和胡某1。
8.视听资料（宾馆监控），证实2017年1月13日凌晨，一男子先到重阳宾馆开房，后该男子扶着一女子上楼到一房间，之后另一男子上楼也进入房间，后前一男子下楼后又上楼之后离开，最后女子下楼找保安的过程。
9.书证：（1）常住人口信息，证实被告人徐小龙、陈炜的具体身份情况；（2）抓获经过，证实被告人徐小龙、陈炜于2017年1月13日下午14时被抓获；（3）徐小龙、陈炜、庄某的手机通话记录，证实徐小龙手机在2017年1月12日23时57分和13日0时4分两次主动联系庄某（150××××3088），2时14分主叫被告人陈炜（183××××1806），9时26分接到庄某电话。（4）裸体照片，证实公安民警在陈炜手机上提取到裸照一张；（5）扣押清单，证实2017年1月13日公安机关扣押了被告人徐小龙、陈炜的手机；（5）宾馆登记表，证实重阳宾馆216房间2017年1月12日被登记入住。（6）销售单，证实朱某于2016年6月13日以4988元分期购买了IPHONE6S手机。（7）陌陌聊天记录，证明“等待”（陈炜）和“眼缘”（庄某）有多次陌陌聊天记录，案发当晚和第二天凌晨两人都有聊天，包括约吃夜宵等，“等待”（陈炜）和“短发”（朱某）也有过陌陌聊天。
10.鉴定意见：（1）法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人朱某因左侧脸颊肿胀，下唇内侧唇粘膜破损出血等，损伤程度为轻微伤；（2）生物物证检验鉴定报告二份，证实被害人朱某阴道拭子检出及案发现场床单上检出人精斑，支持为被告人徐小龙所留；案发现场提取的烟蒂支持为被告人陈炜所留。（3）价格认定结论书，证实朱某被盗的手机经评估价值人民币1900元。
关于被告人徐小龙的辩护人提出手机估价缺乏事实依据和法律依据。经查，在案发时，被害人的手机能够正常使用，被害人能够提供购买凭据，鉴定机构据此事实能够予以评估，故对上述意见不予采纳。上列证据来源合法有效，内容客观真实，证据之间能相互印证，形成证据链，能够作为定案依据，予以确认。
本院认为，被告人徐小龙指使、帮助被告人陈炜在违背妇女意志的情况下与被害人发生性关系，其行为均已构成强奸罪，应予处罚，被告人徐小龙还以非法占有为目的，窃取被害人手机一部，价值人民币1900元，数额较大，其行为构成盗窃罪，应与强奸罪二罪并罚。公诉机关指控的事实与罪名成立。
关于被害人朱某的委托代理人提出被害人朱某没有自愿与徐小龙发生性关系，属被强奸的意见，因公诉机关并未就此作出犯罪指控，故本院不超出指控范围对此作出法律评价。
关于被告人徐小龙的辩护人、被告人陈炜及其辩护人提出被告人陈炜的行为构成强制猥亵罪。经查，被告人陈炜在接到被告人徐小龙的电话，立马赶到了宾馆房间，脱下衣服欲与被害人强行发生性关系，被害人的报案陈述及二被告人在侦查阶段的供述均能一致印证，被告人陈炜主观上有欲强行发生性关系的故意，客观上也实行了试图将性器官插入被害人性器官的行为，因为被害人的反抗及担心被害人吸毒有病而不再继续，转而为了泄欲而强制实施了猥亵被害人的行为，虽然被告人陈炜的行为符合强制猥亵罪的犯罪构成，但同时也符合强奸罪的犯罪构成，应当以处罚较重的强奸罪认定。故对上述意见不予采纳。
被告人徐小龙提出没有指使被告人陈炜强奸被害人的辩解及其辩护人提出其系强制猥亵罪的共犯，且不构成盗窃罪的意见。经查，被告人徐小龙打电话叫陈炜过来“玩”，看到陈炜欲强行与被害人发生关系而不予制止，其主观上既有让陈炜和被害人发生关系的故意，且放任被告人陈炜使用暴力强行发生性关系，客观上也指使、帮助陈炜实施了强奸被害人的行为，其系强奸罪的共犯，故对其及辩护人的对应意见不予采纳。被告人徐小龙在离开宾馆房间时，带走了被害人的手机，经估价，数额较大，其行为符合盗窃罪的犯罪构成，对其辩护人提出不构成盗窃罪的意见亦不予采纳。
关于被告人陈炜的性器官是否插入被害人的性器官，因没有充分证据查明这一点，根据有利于被告人的原则，以强奸未遂认定，对被告人徐小龙、陈炜所犯强奸罪可以比照既遂犯从轻处罚。被告人徐小龙在案发后能够主动退还盗窃的手机，可酌情从轻处罚。被告人陈炜能够如实供述主要的犯罪事实，可酌情从轻处罚。
综上，根据被告人徐小龙、陈炜所犯罪行与情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百六十四条、第六十九条、第二十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人徐小龙犯强奸罪，判处有期徒刑五年；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月14日起至2022年4月13日止。罚金限判决生效之日起一个月内一次性缴纳）。
被告人陈炜犯强奸罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月14日起至2022年1月13日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周仔君
人民陪审员 秦娅瑾
人民陪审员 胡宁云
二〇一七年八月十五日
书 记 员 熊龙飞