上海海事法院
民 事 判 决 书
（2014）沪海法商初字第1117号
原告舟山顺畅海运有限公司，住所地浙江省舟山市。
法定代表人胡彬。
委托代理人蒋代高，上海市汇业律师事务所律师。
委托代理人杨杰，上海市汇业律师事务所律师。
被告鹿邑县祥和航运有限公司，住所地河南省鹿邑县。
法定代表人陈省文。
委托代理人刘良奎，蚌埠市李楼法律服务所法律工作者。
委托代理人陈建军，鹿邑县祥和航运有限公司职员。
原告舟山顺畅海运有限公司为与被告鹿邑县祥和航运有限公司财产损害侵权纠纷一案，于2014年9月2日向本院提起诉讼。本院于2014年9月3日立案受理后，依法适用简易程序审理。因案情复杂，本院于2014年11月5日裁定将本案转为普通程序并组成合议庭审理。本院于2015年1月7日公开开庭审理本案。原告法定代表人胡彬、委托代理人蒋代高律师，被告委托代理人刘良奎、陈建军，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告受江阴新通海船务有限公司（以下简称新通海公司）委托，将322支钢坯从烟台运至上海。2014年5月17日，原告将上述钢坯运抵上海新发国际码头。随后，原告将上述322支钢坯过驳至被告所属的“豫周口货3529号”船上，由于在过驳作业过程中原告工作人员漏记了一吊（2支）钢坯，导致将本应记为322支钢坯记成了320支，从原告船上的视频监控录像能清楚的看出漏记了一吊（2支）钢坯，后原告将钢坯交付给收货人时实收320支钢坯。原告观看视频监控录像后即要求被告将漏记的一吊即2支钢坯返还给原告，但被告拒不承认漏记的这一吊并拒绝返还钢坯，上述行为侵犯了原告的合法权利。为此，原告诉请：一、依法判令被告赔偿原告钢坯损失人民币111，840元；二、依法判令被告承担本案的所有诉讼费用。
被告辩称：1、原、被告主体资格错误。原告提供的证据“水路货物运单”上托运人显示是“江阴新通海船务有限公司”，而承运人栏内没有写明是谁，运单上显示为“豫周口货3529号”船，该船并非被告所有，本案所有证据都不能显示原、被告之间有利害关系。2、原告的主张事实不清，证据不足：（1）钢坯是否是由“豫周口货3529号”船装运存在疑问；（2）钢坯的数量全凭原告单方计数及想象做出，而不是用证据证明；（3）水路货物运单是托运人、承运人间对货物数量、重量的唯一凭证，实际承运人未在运单上签字表明其对所装运的货物数量、重量的不认可，未经被告签字确认的“水路货物运单”对被告没有任何法律上的约束力；此外，水路货物运单上有“派人押船”字样，说明原告方有派人押船，原告应承担押船责任；（4）视频监控来源于有利害关系的原告船上监控，不能作为证据使用。3、原告要求赔偿损失人民币111，840元无事实和法律依据。
原告举证、被告质证和本院认证意见如下：
证据一、水路货物运单，运单显示原告在上海新发国际码头将钢坯过驳到被告“豫周口货3529号”船上，货物件数为322支，实收320支，以证明原告对涉案货物有保管责任。被告认为，该证据无原件，且“豫周口货3529号”船未在该运单上签字确认，故对该证据的真实性不予认可。因原告未能提供水路货物运单的原件，且该运单上无被告或“豫周口货3529号”船船员的签字确认，本院对该运单的证据效力不予认可。
证据二、视频监控录像及原告根据该视频制作的文字记录，以证明原告将322支钢坯过驳给被告船上实际为58吊，漏记了一吊，导致了2支钢坯未被记录。被告认为，该视频录像系原告船上设备所摄，从录像中难以看清钢坯吊入的船舶，对其真实性不予认可，对文字记录与视频内容一致予以认可。本院认为，该视频监控录像未显示船名，与本案关联性难以认定，从图像中也无法看清每吊钢坯的数量，在没有进一步证据佐证的情况下对该监控录像和文字记录的证据效力不予认可。
证据三、原告船员董卫国记录吊数的手写稿，以证明原告理货员董卫国手写原稿记录的吊数为57吊，漏记了一吊。被告对该证据的真实性无异议，根据该记录钢坯总数是319支。本院对该证据的证据效力予以认可。
证据四、董卫国的情况说明以及证人证言，以证明过驳作业时确实少记了一吊2支钢坯。根据证人董卫国的情况说明和出庭陈述：其在“顺畅78号”轮上担任水手，于钢坯过驳时负责“顺畅78号”轮的记录工作，记录的钢坯吊数为57吊。其在事后观看监控视频时发现，监控视频中显示的钢坯吊数为58吊，记录中漏记了一吊（2支）。被告认为董卫国系原告船员，对钢坯漏记负有责任，可能作出有利于原告的陈述，故对该证据的证明力不予认可。本院对该证据的证据效力予以认可，对其证明力将结合其他证据综合认定。
证据五、原告船员陈小伟的情况说明以及证人证言，以证明被告私自处理漏记的2支钢坯。根据证人陈小伟的情况说明和出庭陈述：其于2014年5、6月间在“顺畅78号”轮担任水手。2014年5月17日，“顺畅78号”轮将涉案钢坯过驳至“豫周口货3529号”船。在发现钢坯数量短缺后，“顺畅78号”轮船长要求其跟随“豫周口货3529号”船押船。2014年5月18日，“豫周口货3529号”船停靠吴江时，其于下午四五点左右随“豫周口货3529号”船负责人张敬旭和同行另一条船的负责人上岸吃饭，于当晚八九点返回到船上。在此期间，“豫周口货3529号”船上只留有张敬旭的妻子一人。押船前，“顺畅78号”轮船长告知其钢坯数为319支，少3支。船到达目的港后，其于清点货物时找出1支钢坯，钢坯数为320支，仍差2支。被告对该证据的证据效力予以认可，因陈小伟是原告方的押船人员，可能作出有利于原告的陈述，故对该证据的证明力不予认可。本院对于该项证据的证据效力予以认可，但是仅凭该证据无法证明被告在运输期间私自处理2支钢坯的事实，应当结合其他证据综合认定。
证据六、上海振陵物流有限公司（以下简称上海振陵）和上海新发国际码头有限公司（以下简称上海新发）出具的证明，以证明原告于2014年5月17日在上海新发国际码头将钢坯过驳给被告“豫周口货3529号”船上。被告对上海新发出具证明的真实性予以认可，对说明的内容有异议，因上海振陵的证明加盖的是合同专用章，对上海振陵证明的真实性不予认可。因该两份证明文件的内容与本案其他有效证据可以相互印证，本院对于该两项证据的证据效力予以认可。
证据七、新通海公司出具的扣款说明，以证明因钢坯丢失原告被扣款的事实。被告对该证据的真实性予以认可，对内容有异议，因钢坯长短不一，不能以2支9米的钢坯作为索赔依据。本院对于该证据的证据效力予以认可，但是仅凭该证据无法证明原告已实际取得了短少钢坯的追索权利。
证据八、索赔清单，以证明被告违法私自处理原告运输的钢坯导致的损失。被告对该证据的真实性予以认可，但因索赔金额没有相关票据，对其证明内容不予认可。本院对于该证据的证据效力予以认可，该证据系案外人制作，原告是否遭受如此多的损失还应当结合其他证据综合认定。
证据九、关于钢材价格的网上打印件，以证明涉案钢材的单价为15，000元／吨，原告索赔的钢材单价符合国家定价。被告对该证据的真实性不予认可，认为网上查询的信息不能作为定价依据。本院认为，如果被告认为该单价不合理可提供反驳证据，在没有反证的情况下，对该证据的证明力予以认可。
证据十、原告与张敬旭（曾用名“张少卫”）的通话录音，以证明原告在发现钢坯短缺后即与被告联系，被告承认其记录的吊数与原告员工董卫国记录的一致。被告认为录音系违法取得，没有通过合法程序取得，没有经过被录音人同意，且录音系当庭提交，不符合证据规则，故被告对通话录音的证据效力不予认可。本院认为，该录音资料虽系原告单方录制，但并非通过法律禁止的方式取得，故对该证据的证据效力予以认可，但对其证明力需结合本案其他证据综合认定。
证据十一、“豫周口货3529号”船的船舶概况，以证明“豫周口货3529号”船的船舶经营人是被告。被告对该项证据的证据效力予以认可。本院对该证据的证据效力予以认可。
被告没有提交证据。
本院于2015年1月7日对“豫周口货3529号”船的负责人张敬旭制作了一份调查笔录。张敬旭在笔录中陈述：钢坯装船期间，“豫周口货3529号”船上只有张敬旭和其妻子两人，他们二人没有私自处理涉案钢坯，原告主张的钢坯丢失和“豫周口货3529号”船无关。原告对该笔录的真实性予以认可，对其证明内容不予认可，认为该笔录与电话录音反映的事实不符，且没有解释“豫周口货3529号”船在吴江长时间停留的原因。被告对该笔录的真实性、合法性和关联性均予以认可。本院对该笔录的证据效力予以认可，对其证明力将结合本案其他证据综合认定。
根据上述认定有效的证据，并结合庭审调查，本院查明事实如下：
2014年5月，原告受新通海公司委托，将一批钢坯从烟台运至上海。2014年5月17日，原告所属的“顺畅78号”轮将上述钢坯运抵上海新发国际码头。当晚，根据新通海公司的安排，“顺畅78号”轮将所承运的钢坯过驳给包括“豫周口货3529号”船在内的其他船舶。在将货物过驳至“豫周口货3529号”船过程中，“顺畅78号”轮的船员董卫国负责货物的计数工作。根据董卫国所做的卸货记录显示，钢坯吊数为57吊，数量为319支。董卫国还陈述：由于卸货当时“顺畅78号”轮上没有电视机无法看监控录像，直到船回到舟山才看的录像，根据录像发现少记了一吊钢坯，随即出具了货物短少证明，证明的出具日期为2014年6月24日。
根据原告船员陈小伟陈述，因发现过驳至“豫周口货3529号”的钢坯数量短少，“顺畅78号”轮船长要求其随“豫周口货3529号”船一同前往目的港上海白鹤。2014年5月18日，“豫周口货3529号”船停靠江苏吴江时，陈小伟于下午四五点左右随“豫周口货3529号”船负责人张敬旭和同行另一条船的负责人离港吃饭，于晚上八九点左右回到船上。在押船人陈小伟离港期间，“豫周口货3529号”船上只留有张敬旭的妻子一人。“豫周口货3529号”船抵达目的港后，船员陈小伟在卸货时清点出钢坯数量为320支。
根据原告提供的索赔清单，原告主张丢失的钢坯每支重约2.796吨，单价人民币14，786.99元／吨。
另查明，“豫周口货3529号”船登记的船舶所有人为张国齐，运输涉案货物时，该船的实际控制人为张国齐的儿子张敬旭。被告为“豫周口货3529号”船登记的船舶经营人。
张敬旭在接受本院调查时陈述：在装运涉案钢坯期间，“豫周口货3529号”船上船员只有张敬旭和其妻子两人，张敬旭系该船船长；在运输涉案钢坯过程中，张敬旭及其妻子没有擅自处理过船上钢坯，原告主张的钢坯丢失和“豫周口货3529号”船无关。张敬旭还陈述：当时装货的时候，“豫周口货3529号”船对货物数量有做过记录，前面是张敬旭的妻子记的，后来是张敬旭本人记的，但书面记录找不到了，记的吊数和件数应该和原告船员记的一样。
本院认为，原告在本案中提起的是侵权之诉，本案系一起财产损害侵权赔偿纠纷。本案的争议焦点为：一、原告是否有权就涉案钢坯提起侵权之诉；二、损害事实是否真实存在；三、被告是否实施了侵权行为。
一、关于原告是否有权就涉案钢坯提起侵权之诉
本案为侵权赔偿纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》，行为人侵害他人民事权益，应承担侵权责任。原告主张，被告在运输钢坯期间私自处理2支钢坯且拒不返还，给原告造成了实际的经济损失，并以此提起侵权之诉。根据查明的事实，原告仅是受案外人委托运输涉案钢坯，其并非涉案钢坯的所有权人，其所提供的扣款说明的出具人新通海公司亦非涉案钢坯的所有权人，该扣款说明是否已得到实际履行以及新通海公司是否已从钢坯的所有权人处取得钢坯的相应索赔权利目前无证据可以证明。据此，本院认为，原告未提供充分证据证明其已从钢坯所有权人处合法取得了涉案钢坯的索赔权利，原告向被告提起侵权之诉的权利基础缺乏事实和法律依据。
二、关于原告丢失2支钢坯的损害事实是否存在
本案中，原告主张，其将322支钢坯过驳给被告的“豫周口货3529号”船，但在货物抵达目的港后，钢坯数量仅为320支，即发生了钢坯丢失2支的事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本院认为，关于装船时钢坯数量为322支这一关键事实，原告目前并没有提供充分证据予以证明。根据原告自述，当时接受货物过驳的不止“豫周口货3529号”船一条船，“豫周口货3529号”船是最后一条装货的船，不能排除货物过驳至其他船时漏记的可能性。原告船员董卫国在负责货物过驳记数时记录的钢坯数为319支，因事后查看录像认为少记了两支。但该录像系原告单方摄制和提供，根据录像中的影像无法辨识船名，故原告所提供的录像是否与本案有关不能确定，且由于影像较为模糊亦无法根据影像辨清每吊钢坯的件数及总数。即使该录像确系当时所摄，原告船员记录的吊数比实际少记了一吊，但在目的港确也多找回了一件钢坯，该找回的钢坯是否就是之前少记的一吊仍然存疑。综上，本院认为，原告对其损害事实的证明没有达到高度盖然性，应承担举证不足的不利后果。
三、关于被告是否实施了侵权行为
根据《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定，一般侵权责任须由行为人实施侵权行为、行为有损害后果、该行为与损害后果之间有因果关系以及行为人有过错等要件构成。原告主张，由于原告船员在过驳作业过程中将本应记为322支的钢坯数记为319支，随后在卸货港找回一支，据此认定被告在保管钢坯期间私自处理了2支钢坯，给原告造成了经济损失，侵害了原告的民事权益，应当承担侵权赔偿责任。本院认为，原告在卸货当时因对货物数量存疑，曾派船员跟随“豫周口货3529号”船至卸货港，但原告船员在随船期间并没有发现异常。虽然原告船员称其曾因为外出吃饭而离船三四个小时，故怀疑“豫周口货3529号”船船员在其离船时处理了货物，但无法提供有效证据证实该事实的存在。而“豫周口货3529号”船本身并无吊装设备，在运输涉案货物时仅有张敬旭及其妻子两名船员。原告船员及张敬旭离船期间，船上仅有一名女性船员，而涉案钢坯每支重达2至3吨。在没有外力协助的情况下，“豫周口货3529号”船无法将2支钢坯搬离船舶。对此，原告亦未能证明“豫周口货3529号”船是如何将钢坯搬离船舶的。原告船员在押船期间擅离岗位，没有履行与自身工作任务相适应的注意义务，原告应承担举证不能的不利后果。其次，根据查明的事实，在涉案运输中，被告仅是“豫周口货3529号”船的登记经营人，实际控制船舶和货物的是该船船舶所有人的儿子张敬旭，原告没有举证证明被告在本次运输中有何过错和具体的侵权行为，例如“豫周口货3529号”船系根据被告的安排在履行运输或该船船员系被告雇佣或听从被告的指令在行事等等。“豫周口货3529号”船船员的行为并不当然等同于被告的行为。综上，本院认为，原告提供的证据难以充分证明被告实施了侵权行为，原告主张的损害后果即使存在，与被告之间也不存在因果关系，不应由被告承担相应的侵权责任。
综上所处，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告舟山顺畅海运有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费人民币2，537元，由原告舟山顺畅海运有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审 判 长 钱 旭
代理审判员 徐 玮
代理审判员 姜 昀
二〇一五年一月十三日
书 记 员 费晓俊
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。