西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2018）陕71行终295号
上诉人（原审被告）西安市长安区城市管理综合行政执法局，住所地西安市长安区东长安街4号。
法定代表人骆虎，局长。
委托代理人潘斌，西安市长安区城市管理综合行政执法局工作人员。
委托代理人薛文戈，陕西玄凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西安长兴实业有限责任公司兴业分公司，住所地西安市长安区韦曲街办西长安街1号。
法定代表人王飞，总经理。
委托代理人张振荣，陕西德伦事务所律师。
委托代理人刘帅，陕西德伦事务所实习律师。
上诉人西安市长安区城市管理综合行政执法局（以下简称长安区城管执法局）因与被上诉人西安长兴实业有限责任公司兴业分公司（以下简称长兴公司兴业分公司）城建行政强制违法一案，不服西安铁路运输法院作出(2017)陕7102行初1876号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月7日公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，本院于2017年3月2日作出（2017）陕7102行初265号判决书，其中载明：“请求依法撤销被告作出的长城管强拆字01【2016】第001号《行政强制拆除决定书》。……经审理查明,2015年8月原告在长安区西长安街1号处搭建钢屋结构临建房屋。被告于2015年12月14日作出长城管执罚字01【2015】第086号《行政处罚决定书》，同年12月18日被告向原告送达了长城管催字01【2015】086号催告书，2016年10月17日作出长城管告字【2016】第001号《关于长兴大厦违法临建房强制拆除的公告》，同年10月26日作出长城管强拆字01【2016】第001号《行政强制拆除决定书》并于同日送达原告。另查明，原告不服被告作出的长城管执罚字01【2015】第086号《行政处罚决定书》向本案提起行政诉讼，2016年3月4日原告自愿向本院提出撤诉申请，本院作出（2016）陕7102行初13号行政裁定书，裁定准许原告撤回起诉。2016年9月14日长安区人民政府作出长政办纪（2016）64号会议纪要，确定：一、依据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》有关条款规定，由区城市管理局负责，按照法定程序，依法对长兴大厦院内违法建筑予以拆除。二……。判决如下：驳回原告西安长兴实业有限责任公司兴业分公司的诉讼请求。”原告不服该判决书，上诉至西安铁路运输中级法院。2017年8月17日，西安铁路运输中级法院作出（2017）陕71行终493号行政判决书，其中载明：“……二审期间当事人均未提交证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。……判决如下：驳回上诉，维持原判。”被告于判决书作出当日即2017年8月17日对原告搭建的违法建筑实施强制拆除。
另查明，原告于2017年8月19日通过邮寄方式收到（2017）陕71行终493号行政判决书。
原审法院认为，本案的争议焦点为被告对原告搭建的违法建筑实施强制拆除是否违反法律强制性规定。本院于2017年3月2日作出（2017）陕7102行初265号判决书，驳回原告关于“请求依法撤销被告作出的长城管强拆字01【2016】第001号《行政强制拆除决定书》”的诉讼请求，2017年8月17日西安铁路中级法院作出（2017）陕71行终493号行政判决书，驳回原告上诉。结合本案查明事实，被告于2017年8月19日收到（2017）陕71行终493号行政判决书，被告亦当庭承认在收到判决书前即2017年8月17日当日对原告违法建筑实施拆除。经征求原被告意见，原被告均认为二审判决的生效日期应当自送达当事人之日起生效，即二审判决自2017年8月19日起对被告发生法律效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十条规定：“人民法院审理民事案件，依照法律实行……两审终审制度”，第一百七十五条规定“第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”本院认为，法律虽未明确规定二审判决生效时间，但本案审理对象为“对违章建筑的强制拆除行为”，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本条明确规定，在诉讼期间行政机关不能对违法建筑实施强制拆除，即行政机关至少应当在知道审理结果后，方能实施拆除行为。本案中，被告在不知晓法院审判结果的的情况下，就对原告违法建筑实施拆除，违反法律强制性规定。综上所述，被告实施的拆除行为应当确认违法，原告诉讼请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，判决：确认被告西安市长安区城市管理综合行政执法局于2017年8月17日对西安长兴实业有限责任公司兴业分公司钢构房屋进行强制拆除的行政行为违法。案件受理费50元，由被告西安市长安区城市管理综合行政执法局负担。
上诉人长安区城管执法局不服一审判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人长兴公司兴业分公司在正街沿街临建钢构房违法行为事实清楚，已经法定程序认定为违法建筑。2、上诉人依法作出行政处罚决定书后，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定,履行了催告程序，在催告书中再一次要求被上诉人履行自行拆除违法建筑，被上诉人仍未自觉履行。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定的，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行的决定。3、上诉人催告期届满未自觉履行拆除义务后，上诉人依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定作出公告，限公告之日起5日内自行拆除，否则予以强制拆除。被上诉人仍未自行拆除。4、上诉人于2016年10月26日依据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条和第四十四条规定作出行政强制拆除决定书，被上诉人以正在诉讼为由扔拒绝拆除，上诉人于2017年8月17日在行政处罚决定作出一年零八个月后对被上诉人的违章建筑进行了拆除。5、根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关的行政强制执行决定作出后，具有行政强制执行权的行政机关可以依法强制执行，并不是必须要等到法院的审判结果才能强制执行，只有行政机关认为具有《中华人民共和国行政强制法》第三十九条规定的情形之一时才可以中止执行，本案中被上诉人无正当法定的理由，一直推诿履行，并无中止执行的必要。且《中华人民共和国行政强制法》第四十一条规定，在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。该条规定可以看出，行政强制执行决定并不必须等到复议和诉讼结束。综上所述，一审法院判决系适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，故提起上诉，请求：1、撤销西安铁路运输法院作出(2017)陕7102行初1876号行政判决；2、依法改判驳回原审原告长兴公司兴业分公司的诉讼请求；3、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人长兴公司兴业分公司辩称，1、上诉人不具备违法建筑的拆除权，其强制拆除被上诉人的临时钢构房屋行为违法，在诉讼期间行政机关不能对违法建筑强制拆除，在强制拆除过程中，上诉人并没有对被上诉人放置于临时钢构房屋内的属于被上诉人的合法财产予以清理、登记并予以妥善处理，对于建筑垃圾以及可以重复利用的材料包括被上诉人的合法财产都直接拉走。根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条的规定，行政机关在实施强制措施时，应当制作现场笔录，现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章。但拆除当日并没有通知被上诉人到场，也没有制作现场笔录等，上诉人的执法存在诸多程序违法行为，严重侵害了被上诉人的合法权益，其拆除行为违法。2、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。根据该法无明文规定即禁止的原则以及保护行政相对人权利的原则，在诉讼期间，上诉人应当停止强制行为的执行。同时，强制拆除违法建筑物、构筑物和设施并不是非常紧急，因此为防止尚有争议未得到司法救济的强制拆除的实施，损害当事人的合法权益，在行政复议或者诉讼期间不应当强制执行。综上所述，上诉人的强制拆除行为侵犯了被上诉人的合法权益，一审法院确认其拆除行为违法，认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审中双当事人未提交新证据。
本院经审理查明事实与一审判决认定事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案以行政强制行为为审查标的，争议焦点为：一、上诉人长安区城管执法局对被上诉人的违章建筑是否有强制执法权；二、在诉讼期间能否实施行政强制执行；三、上诉人长安区城管执法局实施的强制拆除行为是否合法。
焦点一：《西安市城市管理综合行政执法条例》第九条规定：“城管执法实行属地管理，违法行为由发生地的城管执法部门管辖……市、区城管执法部门对其执法行为承担责任”。第十条规定：“城管执法部门具有下列执法职责：……（二）依据城乡规划和建筑市场管理方面法律、法规、规章的规定，查处未经批准擅自修建临街建筑物、构筑物等行为及建筑施工中影响市容环境的行为，配合规划部门拆除违法建筑”。根据该条例规定，本院认为上诉人长安区城管执法局对其管辖范围内未经批准擅自修建临街建筑物、构筑物等行为及建筑施工中影响市容环境的行为有查处和拆除的执法权。
焦点二：《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条规定：“诉讼期间，不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的，裁定停止执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的；（三）人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（四）法律、法规规定停止执行的。”《中华人民共和国行政强制法》第三十九条规定：“有下列情形之一的，中止执行：（一）当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的；（二）第三人对执行标的主张权利，确有理由的；（三）执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的；（四）行政机关认为需要中止执行的其他情形”。第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》明确规定了诉讼期间不停止行政行为的执行，且被上诉人也没有符合中止的法定情形，因此一审法院以上诉人在不知晓法院审判结果的情况下，就对被上诉人的违法建筑实施拆除，违反法律强制性规定为由确认上诉人实施的拆除行为违法，属于对法律的错误理解，应当予以纠正。
焦点三：依据《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：……（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；……”。根据《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定,上诉人长安区城管执法局对作出的行政行为负有举证责任，应当提交强制拆除行为合法性的证据和所依据的规范性文件,不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。长安区城管执法局在一、二审中并未提交其实施行政强拆除行为合法性的证据，故本院认为上诉人的强制拆除行为程序违法，对上诉人的上诉请求不予支持。综上所述,一审判决依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定认为在诉讼期间行政机关不能对违法建筑实施强制拆除而至少应当在知道审理结果后方能实施拆除，属于对法条的理解错误，应予纠正。但上诉人在实施强制拆除过程中违反法定程序，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，应当判决确认行政行为违法，一审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人西安市长安区城市管理综合行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 君
审判员 辛 晶
审判员 张丽华
二〇一八年七月三日
书记员 辛 曼