广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终2704号
上诉人（原审被告）：麦伟才，男，汉族，1977年10月6日出生，住广东省鹤山市。
委托诉讼代理人：梁锦汉，广东合邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：区日俊，男，汉族，1990年10月8日出生，住广东省鹤山市桃源镇蟠龙村民委员会村心村***号。
委托诉讼代理人：唐进武，广东海际明律师事务所律师。
原审被告：彭飞平，男，汉族，住湖南省郴州市宜章县。
原审被告：鹤山市桃源鸿发石场，住所地：鹤山市桃源镇蟠龙村。
投资人：林镜棠。
委托诉讼代理人：郭庆洪，该石场员工。
原审被告：鹤山市桃源镇蟠龙村民委员会，住所地：广东省鹤山市桃源镇蟠龙。
委托诉讼代理人：杨艳菁，广东东方大卫律师事务所律师。
上诉人麦伟才因与被上诉人区日俊、原审被告彭飞平、鹤山市桃源鸿发石场（下称鸿发石场）、鹤山市桃源镇蟠龙村民委员会（以下村委会）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2016）粤0784民初1116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人麦伟才及其委托诉讼代理人梁锦汉、被上诉人区日俊及其委托诉讼代理人唐进武、村委会的委托诉讼代理人杨艳菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人麦伟才上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判麦伟才不需要承担赔偿责任(不服一审判决金额为210731.74元）；2、一、二审诉讼费用由区日俊承担。事实与理由如下：
一、诉讼时效。
一审法院认为区日俊于2014年5月17日身体遭受伤害，2014年12月1日评定为伍级伤残，但直至2016年3月3日经广东通济司法鉴定中心鉴定，护理依赖程度为部分护理依赖，且期间区日俊先后于2015年11月、2016年2月、4月多次前往佛山市中医院门诊治疗，其治疗尚未终结，故本案并未过诉讼时效。但根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为一年，和根据《关于贯切执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见》第168条人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的从受伤之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由分割引起的，从伤势确诊之日起算。
区日俊2014年5月17日受伤，被送往佛山市中医院住院治疗，并进行了左大腿截肢术，区日俊受伤十分明显，应从2014年5月17日起算诉讼时效，而一审法院认为治疗未终结，因此未过诉讼时效，但没有相关法律支持诉讼时效的起算。退一步来说，即便按治疗终结起算诉讼时效，诉讼时效也应从2014年12月29日开始起算一年，即诉讼时效期间为2014年12月30日至2015年12月29日，而区日俊在此期间没有诉讼时效中断、中止、延长的事由，另外区日俊提供了日期为2015年11月7日的挂号费收据，但没有相应的病历资料对应，不能知道区日俊是否有就诊，也不能知道区日俊当天挂号看病是否因本次交通事故所致，因为仅仅挂号收据与诉讼时效的中断不具有关联性。而从2016年4月13日和2016年2月区日俊在佛山市中医院门诊病历显示，医生仅分别开具了陈渭良伤科油和天柏金散这两种简易的药品，区日俊创造治疗未终结的现象而故意到医院就诊，2016年4月l3日就诊是在区日俊2016年4月7日起诉到法院去补交的，而从2014年12月29日至2016年4月13日期间整整一年多的时间里，区日俊没有提供任何病历资料证明其在此期间内需要连续治疗，故麦伟才交通事故纠纷一案诉讼时效已经经过。
二、针对一审法院对各赔偿项目认定及理由，麦伟才对如下各项赔偿不服，认为一审法院认定事实不清，适用法律不正确。
1、护理费。一审法院认为定残后护理费部分：按《中华人民共和国公共安全行业标准》部分护理依赖50%赔付比例计算，80元/天×365天×20年×50%=292000元。但护理依赖是指伤、病残者因生活不能自理需要依赖他人护理者。护理依赖程度是指被护理人对护理人在生活上的帮助的依赖性的程度。1996年国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定》中规定，生活自理范围主要包括下列5项：(1)进食；（2)翻身；（3)大、小便；（4)穿衣、洗漱；（5)自我移动。判定其护理依赖程度：（1)完全护理依赖（一级护理）指生活不能自理，上述五项均需护理者；（2)大部分护理依赖（二级护理）指生活大部分不能自理，上述五项中三至四项需要护理者；（3)部分护理依赖（三级护理）指部分生活不能自理，上述五项一至二项需要护理者。本案区日俊虽左大腿截肢，但其右手及右大腿均健康存在，配置残疾器后仍能迸行进食、翻身、大、小便、穿衣、洗漱、自我移动等自理行为。区日俊两次庭审均到庭参加诉讼，配置残疾器后区日俊行动自如。参照1996年国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定》中的规定，区日俊不符合护理依赖的法定条件，区日俊请求麦伟才赔偿依赖护理费的理由不充分，应不予以支持该项请求。
2、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。区日俊户籍性质为农业户口，而区日俊提供了《工资证明》与《营业执照》，但营业执照上的印章并没有到相关部门登记备案，而且所提供的《工资证明》上的印章与营业执照的名称不一致，也没有提供劳动合同、社保记录、银行转账记录等证据佐证，不能认定区日俊事故发生前在城镇工作满1年以上，也没有提供区日俊在城镇居住满1年以上的居住证明，故一审法院不应按城镇标准计算残疾赔偿金。
区日俊生育的儿子区宇泽被抚养人生活费应不能得到支持，一审法院认为区日俊是在事故发生后才结婚生子，但区日俊是在法律规定的诉讼时效内提起诉讼，婚生儿子区宇泽已成为区日俊的实际被扶养人，且区日俊因交通事故造成五级伤残，其劳动能力缺失对扶养区日俊不可避免地造成一定的影响，因此，一审法院从公平的角度出发对区日俊的该项请求予以支持。
麦伟才认为：1、一审法院对此项判决于法无据，仅通过公平原则进行判决，是审判人员自由裁量权的表现，这明显对麦伟才极为不公平。按一审法院的说法可能会有造成区日俊有权利滥用的情况，例如区日俊故意多次制造诉讼时效中断、中止的事由，在此期间生育多名子女，或者等到父母达到被赡养的年龄，从而使子女与父母的被扶养人生活费都得到法院的支持，应按区日俊事故发生时被扶养人的情况判决被扶养人生活费。而且本案的诉讼时效应以区日俊事故发生之日起计算,即本案的诉讼时效为2014年5月18日至2015年5月17日，而区宇泽出生日期为2016年5月22日，明显不在诉讼时效期间内出生，故此项赔偿不应得到支持。我国法律也并未规定未出生的子女在侵权案件中享有求偿权，仅仅在继承法中有所规定，我国《继承法》第二十八条规定“在遗产分割时，要为胎儿保留其份额;若是死胎的，为其保留的份额要按法定继承顺序来进行”。2、被抚养人应该以侵权行为发生时实际存在的人数为准。被抚养人是指受害人依法应当承担扶养义务的末成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。从法律这一规定来说，被抚养人的确定以侵权行为发生时为准，侵权行为发生时存在需要扶养的无劳动能力、无经济来源的成年家属和未成年子女，亦即以侵权行为发生时界定为有无需要扶养的子女或成年家属。3、区宇俊缺乏民事主体资格。区日俊发生交通事故时，其妻子并未怀孕，其儿子也未出生，根据我国《民法通则》第九条规定“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利能力，承担民事义务”。4、即便依据通行的民法理论也仅仅只承认胎儿的法定权利。我国法学界对侵权时已经存在的胎儿应该享有被抚养人生活费基本达成共识。该案中，区日俊儿子在交通事故发生时及在一年的诉讼时效内尚未出生，麦伟才的侵权行为不可能侵犯其权利，故不该承担责任。
3、误工费。/月计算，应按广东省农村居民人均可支配收入标准计算。另外，误工费计算的天数应以住院天数和医嘱证明需要休息的时间为准，区日俊误工天数应为77天（住院41天＋住院6天＋全休一个月=77天），没有证据证明区日俊需要休息至评残前一天。
4、营养费。区日俊没有医嘱证明需要加强营养，营养费的请求理由不充分，应不予支持该项赔偿。
5、残疾辅助器具费。区日俊第一次安装义肢费用过高，比后续义肢的费用超过1倍多，明显超出正常的市场价格，法院应酌情减少。
被上诉人区日俊辩称：区日俊不同意麦伟才的上诉请求，第一，麦伟才在上诉期间没有提交任何新证据；第二，上诉事实与理由均是重复一审的意见，没有新的意见及观点；第三，麦伟才在二审期间向法院提交其他法院的判决书，该判决书没有任何参考与判决依据的价值，中国不是判例法国家，因此其提交的判决书不能作为参考的依据；另外，麦伟才提交的是其他省份的判决，也不是原件，不知道是否生效。对于交通事故案件的时效问题，由于区日俊因交通事故引起的伤害大，其损失应当在治疗终结后才决定诉讼时效的问题。而且区日俊的全部损失在2016年3月3日经广东通济司法鉴定中心的鉴定报告作出之日，基于以上两点，麦伟才关于诉讼时效的请求是不成立的。麦伟才在区日俊遭受交通事故至今未赔偿任何损失给区日俊，其上诉的主要目的是拖延赔偿时间。对于麦伟才的其他诉讼请求，一审法院的判决正确，请求二审法院驳回麦伟才的上诉请求。
原审被告村委会辩称：村委会同意麦伟才的上诉意见。
区日俊向一审法院起诉请求：1、判令麦伟才、彭飞平、鸿发石场、村委会赔偿区日俊交通事故的各项损失1545201元；2、本案诉讼费由麦伟才、彭飞平、鸿发石场、村委会承担。
一审法院认定事实：2014年5月17日20时30分，区日俊驾驶粤Ｊ×××××号摩托车沿村道从325线往蟠龙市场方向行驶，至鹤山市桃源镇蟠龙坑尾村147号前水泥墩位置与迎面驶来由麦伟才驾驶的湘Ｌ×××××号重型自卸货车会车过程中，区日俊驾驶的摩托车失控人车倒地后左小腿被湘Ｌ×××××号车左后轮碾压，造成区日俊受伤及车辆损坏的交通事故。鹤山市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》认定区日俊承担此事故的同等责任、麦伟才承担此事故的同等责任，村委会承担此事故的同等责任。事故发生后，区日俊于2014年5月17日至同年6月27日在佛山市中医院住院治疗，出院诊断：1、失血性休克；2、左下肢严重压榨伤；3、左胫腓骨中段骨折。出院医嘱：1、建议日后佩戴假肢；2、住院期间留陪人一名。2014年12月1日至同月6日，区日俊在佛山市中医院住院治疗，出院诊断：1、左膝残端术后；2、左膝挫伤；3、左股骨下端骨折。出院医嘱：出院后休息一个月，住院期间留陪人一名。区日俊又先后于2015年11月、2016年2月、4月多次前往佛山市中医院门诊治疗。2014年10月9日至同月24日，区日俊在广东省假肢康复中心进行假肢安装，医嘱建议住院期间留陪人一名。2014年12月1日，经广东南天司法鉴定书鉴定，区日俊的伤残等级为五级，2016年3月3日，经广东通济司法鉴定中心鉴定，区日俊的护理依赖程度为部分护理依赖（Ⅲ护理）。
另查明：一、湘Ｌ×××××号车的登记车主为彭飞平，实际车主是麦伟才，该车在中华联合财产保险股份有限公司江门中心支公司购买了交强险，被保险人为麦伟才。二、区日俊自2013年1月起至事故发生前在鹤山市古劳镇天源汽车美容店工作，月收入3000元。三、2016年8月，广州假肢康复中心出具《证明》，证明区日俊适宜安装的假肢价格为33000元。区日俊于2014年10月9日到该公司进行首次假肢装配，支付款项74044元。四、2014年5月17日，鸿发石场出具了《交通事故责任保证书》，载明“区日俊所需的医疗费用由湘Ｌ×××××号车的车主全部负责，并保证每天的医疗费用足额充分，并承担伤者义肢的安装及更换义肢所需的所有费用以及伤者以后的生活费用，如车主无足够的资金承担的，由蟠龙石场的业主先行垫付”。五、事故发生后，村委会垫付了50000元，麦伟才垫付了121270元（含医疗费120000元、摩托车维修费1270元）。六、2015年12月25日，区日俊与李淑华登记结婚，2016年5月22日生育儿子区宇泽。七、区日俊在起诉时将中华联合财产保险股份有限公司江门中心支公司列为被告，2016年8与9日，区日俊、保险公司及麦伟才达成和解协议，内容如下：1、区日俊同意保险公司一次性支付赔偿款118000元给区日俊；2、区日俊同意保险公司一次性支付赔偿款995元给麦伟才作摩托车维修费；3、上述赔偿兑现后，视交强险限额全部赔偿完毕，区日俊及麦伟才不得以任何理由因本次事故追究保险公司任何法律责任。区日俊于2016年8月12日向一审法院申请撤回对保险公司的起诉，一审法院依法作出裁定，准许区日俊撤回对保险公司的起诉。
本起事故造成区日俊损失合共1114745.11元。
一审法院认为，《道路交通事故认定书》事实认定清楚，责任划分准确，故一审法院依法予以采信。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，对区日俊的损失1114745.11元，应由中华联合财产保险股份有限公司江门中心支公司在交强险内赔偿区日俊122000元，因区日俊同中华联合财产保险股份有限公司江门中心支公司在交强险赔偿限额范围内达成和解协议，对协议内容一审法院不作调整，故区日俊超出交强险的损失为992745.11元（1114745.11元120000元2000元），结合事故责任认定情况，对该损失由区日俊、麦伟才、村委会按照::的比例承担，则村委会、麦伟才应分别赔偿区日俊330915.04元，扣除村委会垫付的50000元，则村委会应赔偿区日俊280915.04元；扣除麦伟才已垫付的医疗费120000元及垫付财产损失费超出部分183.30元[（2275元2000元）（2275元2000元）×33.33%]，则麦伟才应赔偿区日俊210731.74元。另根据鸿发石场与区日俊方所签订的《交通事故责任担保书》的内容，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第（一）款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，故鸿发石场对麦伟才所应承担的债务应承担一般保证责任。鸿发石场辩称意见无事实依据，一审法院不予支持。区日俊诉请彭飞平承担赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十条“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任”的规定，由于湘Ｌ×××××号车的实际车主是麦伟才，故该点诉求于法无据，一审法院不予支持。
针对麦伟才、鸿发石场、村委会的辩解意见，一审法院综合回应如下：一、本案是否已过诉讼时效的问题。区日俊虽然于2014年5月17日身体遭受伤害，2014年12月1日评定为伍级伤残，但直至2016年3月3日经广东通济司法鉴定中心鉴定，护理依赖程度为部分护理依赖（Ⅲ护理），且期间区日俊又先后于2015年11月、2016年2月、4月多次前往佛山市中医院门诊治疗，其治疗尚未终结，故本案并未过诉讼时效。二、事故发生后出生的区宇泽能否主张被抚养人生活费的问题。虽然区日俊是在事故发生后才结婚生子，但区日俊是在法律规定的诉讼时效内提起诉讼，婚生儿子区宇泽已成为区日俊的实际被抚养人，且区日俊因交通事故造成五级伤残，其劳动能力的缺失对其抚养区宇泽不可避免地造成一定的影响，因此，一审法院从公平的角度出发对区日俊的该项诉求予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国担保法》第十七条第（一）款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、村委会于判决发生法律效力之日起10日内赔偿区日俊280915.04元。二、麦伟才于判决发生法律效力之日起10日内赔偿区日俊210731.74元。三、鸿发石场对判决第二项确定的付款义务承担一般保证责任。四、驳回区日俊的其他诉讼请求。案件受理费18707元，由区日俊负担12755元、村委会负担3401元，麦伟才负担2551元，区日俊在起诉时已向一审法院申请缓交诉讼费并获批准，待判决发生法律效力后五日内，双方按各自应负担之数迳付诉讼费用给一审法院（区日俊需向一审法院交付诉讼费12755元、村委会需向一审法院交付诉讼费3401元，麦伟才需向一审法院交付诉讼费2551元）。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案属于机动车交通事故责任纠纷。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案具体分析如下：
一、关于被抚养人区宇泽的生活费问题。
依照《中华人民共和国继承法》第二十八条“在遗产分割时，要为胎儿保留其份额；若是死胎的，为其保留的份额要按法定继承顺序来进行”的规定，本案的交通事故侵权行为发生在2014年5月18日，而目前证据显示区宇泽的出生日期为2016年5月22日，换言之，区宇泽出生是在本次交通事故侵权发生之后的两年后，根据《中华人民共和国民法通则》第九条“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利能力，承担民事义务”的规定，本案被抚养人区宇泽在法定的诉讼时限内不具备民事主体资格，不属于被抚养的范围，不具有民事权利能力，依法也无法享有民事权利能力。据此，一审法院以区日俊因交通事故造成五级伤残，其劳动能力缺失而支持区日俊请求对其儿子区宇泽的抚养费不当，应予纠正。故本案区日俊的残疾赔偿金应为391176元（510899.4元119723.4元）。
二、关于麦伟才应否承担赔偿责任的问题。
经重新核算，本案的人身损失赔偿总额为995021.71元（医疗费67915.71元＋住院伙食补助费5100元＋营养费2500+护理费288000元+残疾赔偿金391176元＋鉴定费1800元+误工费19800元+残疾辅助器具费206230元+交通费1500元+精神损害抚慰金9000元＋车辆维修费用2000元）。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据拟证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；……”的规定，该车辆在保险期限内发生交通事故造成区日俊受伤，中华联合财产保险股份有限公司中心支公司在强制保险责任限额范围内应对区日俊的残疾赔偿及医疗费予以赔偿，不足部分才由事故责任人按责赔偿。结合本案实际情况，由于中华联合财产保险股份有限公司中心支公司与区日俊在交强险赔偿范围内达成和解协议，本院予以确认。故区日俊事故超出交强险的损失为873021.71元（995021.71元120000元2000元），根据事故责任认定的情况，对该损失由区日俊、麦伟才、村委会按照::的比例承担赔偿责任，因此麦伟才应对区日俊的上述损失不足赔偿部分承担的民事赔偿责任为291007.24元（873021.71元÷3），由于麦伟才已垫付区日俊医疗费120000元及垫付财产损失费超出部分183.30元，因此麦伟才还应赔偿区日俊医疗费用170823.94元（291007.24元－120000元183.3元）。村委会应对区日俊的上述损失不足赔偿部分承担的民事赔偿责任为291007.24元（873021.71元÷3），由于村委会已垫付区日俊50000元，因此村委会还应赔偿区日俊医疗费用241007.24元（291007.24元－50000元）。
另根据鸿发石场与区日俊方所签订的《交通事故责任担保书》的内容，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第（一）款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，故鸿发石场对麦伟才所应承担的债务应承担一般保证责任。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但计算被扶养人生活费处理不当，依法应予纠正。上诉人麦伟才的上诉请求有理部分，本院予以支持，无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国继承法》第二十八条、《中华人民共和国民法通则》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省鹤山市人民法院（2016）粤0784民初1116号民事判决；
二、鹤山市桃源镇蟠龙村民委员会应自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿区日俊241007.24元；
三、麦伟才应自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿区日俊170823.94元；
四、鹤山市桃源鸿发石场对本判决第三项确定的付款义务承担一般保证责任；
五、驳回区日俊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4461元。由上诉人麦伟才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 苏锦健
二○二○一六年十二月二十九日
书 记 员 邓少洪