广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第4044号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广州雅居乐物业管理服务有限公司，住所地：广东省广州市白云区。
法定代表人：梁正坚。
委托代理人：彭雯静、渠红。
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴玉冰，住广州市海珠区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘剑飞，住广州市海珠区。
上列二上诉人的共同委托代理人黄小陶。
上诉人广州雅居乐物业管理服务有限公司（以下简称雅居乐物业公司）与吴玉冰、刘剑飞因物业服务合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民四初字第1182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：吴玉冰、刘剑飞是广州市白云区凯旋路9号1103房的业主，该房建筑面积为239.0694平方米，吴玉冰、刘剑飞每月应向某乐物业公司支付物业管理费478.14元。
2004年1月29日，雅居乐物业公司（甲方）与吴玉冰、刘剑飞（乙方）签订《南湖半岛花园前期物业管理服务协议》，约定雅居乐物业公司为南湖半岛花园09栋1103房提供物业服务，服务内容包括房屋共用部位的维护和管理，共用部位是指房屋主体承重结构部位（包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等）、户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等，物业服务费收费标准为：住宅按建筑面积每月每平方米2元计算，非住宅按建筑面积每月每平方米4元计算；每月10日前交纳当月费用，受有关部门或单位的委托，甲方可提供水费、电费、燃（煤）气费、房租等代收代缴收费服务，共用部位和共用设施的维修养护由物业公司组织实施，其费用从物业维修基金中支出，甲方违反协议，未达到管理服务质量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应的法律责任，乙方违反本协议，不按期向甲方交纳物业管理费用和维修基金，甲方可以催缴、限期交付；逾期仍不交付的，可按有关法律按每日加收欠交金额千分之一的滞纳金，双方并约定其他权利义务及违约责任等。
吴玉冰、刘剑飞于2004年1月30日收楼，在之前所签订的《收楼验收交接表》业主验收意见及备注栏为空白。
2013年4月13日，雅居乐物业公司向吴玉冰、刘剑飞发出《关于9栋1103单元屋顶渗水事宜的函》，告知其司已知诉争房屋屋顶渗水一事，并认为房屋渗水问题已超出质量保修年限，渗水处为该楼栋共用部位，根据《住宅专项维修基金管理办法》第三章第十八条的规定，该渗水位置属于物业专项维修资金适用范围，同时根据该办法第三章第二十二条第二项的规定，当该楼栋动用专项维修资金进行屋顶渗水维修事宜征得占建筑物总面积2／3以上的业主且占总人数2／3以上的业主通过后，客服中心将协助跟进后期物业维修基金使用申请及相关维修方案实施事宜，若未能征得业主同意意见达到上述比例，将无法动用物业专项维修基金进行该屋顶共用部位维修事宜等。
2013年8月26日，雅居乐物业公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、吴玉冰、刘剑飞按每月478.14元的标准向某乐物业公司支付自2012年7月起至2013年7月止拖欠的物业管理费6215.82元；2、吴玉冰、刘剑飞从逾期付款之日起至全部费用付清之日，每日按欠缴物业管理费的千分之一支付滞纳金；3、本案受理费由吴玉冰、刘剑飞负担。
吴玉冰、刘剑飞原审答辩并反诉称：我们入住涉案房屋不久，该房屋的屋面就漏水。我们多次要求雅居乐公司和开发商修缮，但未能根治。由于雅居乐公司没有依约履行修屋义务，故我们曾拒交物业管理费，雅居乐公司起诉后，法院支持了雅居乐公司的诉求，我们事后也补交了拖欠的物管费，但雅居乐公司一直不履行修缮房屋的义务，故反诉请求：1、雅居乐物业公司修缮涉案房屋的漏水，对被漏水损毁的房屋装修恢复原状，赔偿我们的物品损失20万元并承担律师费5000元；2、雅居乐物业公司承担诉讼费用。
雅居乐物业公司提供了以下证据证实其已尽物业管理义务：1、由广州市禹王建筑材料技术开发有限公司于2013年5月26日就诉争房屋所属9栋天面及外墙漏水工程出具的报价：现场查看发现天面屋顶有多处瓦片在维修时被拆除没有复原，天面排水沟有反复挖掘维修过的现象，之前的多次维修给两单元屋顶带来严重创伤并增加施工难度，并建议实施9项工程，费用合计36224元；2、《广州市物业专项维修资金使用受益人分摊明细表》，该表显示雅居乐物业公司就诉争房屋所属9栋天面／外墙渗水维修征求该栋楼业主意见，共计42户，有15户业主已签字同意（包括吴玉冰、刘剑飞），雅居乐物业公司并主张其已向其他业主通过电话及张贴通知的方式征求意见。
经原审法院现场勘验，诉争房屋存有下列现象：1、屋顶下方墙壁有裂缝，已修补；2、一楼主人房靠近门口处的天花有水印及石灰脱落，窗台处石灰脱落现象严重，上方墙角处有灌浆修补，现已无漏水现象；3、主人房洗手间上方天花经雅居乐物业公司施工修补后已无渗水现象；4、主人房旁边卧室天花有渗水痕迹且有面积扩大迹象；5、二楼楼梯口对着的房间天花有水印、石灰脱落起皮现象，面积较大，该处仍有渗水现象，雅居乐物业公司未修补；6、二楼右手边房间靠近外墙处的地板有鼓起现象，石灰墙有脱落起皮现象，雅居乐物业公司修补未彻底，该房间窗台上方有洞未修补，该洞下方墙壁发霉、石灰脱落，面积比较大，现已无漏水现象；7、二楼至三楼楼梯拐弯处墙壁石灰脱落可见水泥及桩，水泥易脱落且呈粉状，无渗水，但有发霉现象；8、三楼楼梯口左转外墙窗户下方墙壁石灰脱落面积较大，该处经雅居乐物业公司修补后无渗水现象，三楼客房天花、墙壁石灰脱落面积较大，有发霉现象，吴玉冰、刘剑飞陈述其不清楚该处雅居乐物业公司是否曾修补。
原审诉讼中，雅居乐物业公司主张其受开发商委托曾于2008年至2010年期间对诉争房屋进行维修，漏水原因是开发商在建设时连接缝未建好导致，吴玉冰、刘剑飞在收楼时并未提出漏水问题；吴玉冰、刘剑飞确认雅居乐物业公司曾于2008年至2010年期间对房屋外墙部分渗水部位进行两次维修，但均未能彻底修复。
另查，涉案房屋所属小区业主尚未设立业主大会并选举业主委员会。2012年9月12日，雅居乐物业公司向原审法院提起诉讼，要求吴玉冰、刘剑飞支付2011年1月至2012年6月期间的物业管理费8606.52元及滞纳金，该案经审理认为“鉴于……吴玉冰、刘剑飞欠缴物业管理费是由于其房屋屋顶漏水经过雅居乐物业公司维修一直未修补好，及房屋内财物被盗与雅居乐物业公司协商赔偿问题，并非无故补交物业管理费，本院对雅居乐物业公司主张的滞纳金予以调整……”并于2012年12月5日作出（2012）穗云法民四初字第1327号民事判决书。吴玉冰、刘剑飞至今未支付2012年7月起至2013年7月期间的物业管理费6215.82元。
以上事实，有《前期物业服务协议》、收楼通知书、房地产登记簿查册表、民事判决书及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：雅居乐物业公司与吴玉冰、刘剑飞签订的《南湖半岛花园前期物业管理服务协议》是双方当事人的真实意思表示，无违反我国法律法规的强制性规定，双方均应恪守履行。雅居乐物业公司提供物业管理服务，吴玉冰、刘剑飞理应支付物业管理费，然因房屋渗水问题，吴玉冰、刘剑飞自2010年6月份始拒绝按期缴纳物业管理费，雅居乐物业公司曾通过诉讼主张权利，并确认其受开发商委托曾于2008年-2010年期间对诉争房屋进行维修，结合雅居乐物业公司对渗水原因的陈述及其提供的由广州市禹王建筑材料技术开发有限公司就诉争房屋所属9栋天面及外墙漏水工程出具的报价可知，吴玉冰、刘剑飞拒交物业管理费源于诉争房屋屋顶渗水现象长期存在且至今未能彻底修复。雅居乐物业公司自吴玉冰、刘剑飞于2004年入住始即提供物业服务，对诉争房屋渗水情况属明知，无证据显示雅居乐物业公司在2010年之后曾对诉争房屋渗水部位进行维修，同时，雅居乐物业公司直到2013年4月才告知吴玉冰、刘剑飞维修期满后维修费用需从住宅专项维修资金支出的情况并在同年7月份张贴通知征询南湖半岛花园09栋所有业主的意见，该征询工作至今未能完成，更遑论组织实施维修，因此，雅居乐物业公司存在怠于履行合同义务的行为。从现场勘验情况可知，诉争房屋内多处装修损坏属实，严重影响业主的居家环境及身心健康，在雅居乐物业公司未能依约积极组织实施维修义务前，其要求吴玉冰、刘剑飞支付全部物业管理费及滞纳金无据，然因物业管理委托合同是综合性服务合同，由多项服务内容构成，且由吴玉冰、刘剑飞陈述可知，雅居乐物业公司对其房屋渗水的大部分位置进行维修后已无渗水现象，因此，吴玉冰、刘剑飞不能因某项服务的瑕疵而否定雅居乐物业公司提供的物业服务的所有内容，鉴于房屋渗漏水现象的长期存在且未能彻底修复及房屋渗水对业主居住使用造成不便的情形，原审法院认定吴玉冰、刘剑飞需支付拖欠费用的70%，即4351.1元，剩余部分雅居乐物业公司可待其履行完毕组织实施涉案房屋共用部位的维修义务后再行主张。
对于吴玉冰、刘剑飞的反诉请求，原审法院认为，吴玉冰、刘剑飞主张房屋外墙及楼顶渗水问题早在收楼时已经出现，雅居乐物业公司亦认为渗水是开发商在楼顶接缝处的工程未做好导致，双方并确认渗漏水部位属于共用部位，因此，依照合同约定，维修费用应自物业维修资金中支出，在该费用尚未有处理结果前，吴玉冰、刘剑飞主张雅居乐物业公司修缮诉争房屋的渗漏水部位无据，原审法院不予支持。同时，因吴玉冰、刘剑飞主张渗漏水现象早在收楼时已经出现，其时应属其与开发商约定的保修期内，而房屋渗漏水现象产生的损害后果是持续性的，吴玉冰、刘剑飞因未在保修期内向开发商主张权利并采取措施防止损失扩大而对于诉争房屋内的装修及物品损毁等损失的产生存有过错，其对物品损失为20万元未举证证实，律师费亦非诉讼必要支出，其主张雅居乐物业公司对房屋装修恢复原状并赔偿物品损失20万元及律师费5000元无据，原审法院均不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《物业管理条例》第四十二条第一款之规定，判决如下：一、在本判决生效之日起五日内，吴玉冰、刘剑飞向某乐物业公司支付物业管理费4351.1元；二、驳回雅居乐物业公司的其他诉讼请求；三、驳回吴玉冰、刘剑飞的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费50元，由雅居乐物业公司负担；反诉受理费2188元，由吴玉冰、刘剑飞负担。
判后，雅居乐物业公司与刘剑飞、吴玉冰均不服原审判决，分别向本院提起上诉。
雅居乐物业公司上诉及答辩称：一、我司已按照法律法规及合同约定履行相关义务，不存在怠于履行合同义务的行为。原审法院认为我司明知刘剑飞、吴玉冰房屋楼顶漏水却不配合进行维修，在没有任何证据的情况下认定我司怠于履行合同义务，属于事实认定不清。涉案房屋位于顶层，其渗水问题是开发商在楼顶接缝处的工程未做好而导致，与我司无关。我司接受开发商的委托于2008年-2010年期间对涉案房屋漏水问题进行了两次彻底的修复工作，其后均没有接到开发商的委托。但刘剑飞、吴玉冰又从2010年6月1日开始无故拒交管理费，并在时隔两年多后的2013年3月28日向我司发出律师函要求我司再次修缮房屋。我司得知后，积极回函，制定处理方案，并组织相关工作人员对涉案房屋进行维修前的查勘。在调取该房屋的相关资料后，发现涉案房屋已超出质量保修年限。为协助刘剑飞、吴玉冰尽快解决楼顶漏水等问题，我司积极联系该栋房屋的其它业主，准备启动专项维修资金对楼顶漏水部分进行重新维修。但根据《住宅专项维修资金管理办法》第三章第二十二条第二项规定，我司只能在征得专有部分占建筑面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主通过后，才能协助跟进后期物业维修基金使用申请及相关维修方案的实施事宜。现由于部分业主长期不在家或不配合等原因，导致未能组织实施涉案房屋共用部位维修费用的申请，主要责任不在我司，我司只是协助跟进物业维修基金的使用申请，只有协助义务，不是主导，更没有任何决定权。我司无权随便启用住宅专项维修资金对房屋漏水部分擅自进行维修。原审法院要求我司待相关维修义务履行完毕后再主张剩余30%的物业管理费不合理，也没有事实法律依据。二、我司已为刘剑飞、吴玉冰提供了物业管理服务，刘剑飞、吴玉冰作为享受物业管理的受益人，接受了我司的物业管理服务，理应向我司支付物业管理费。但是原审法院却判决刘剑飞、吴玉冰向我司支付70%的物业管理费，这对我司显失公平，也不符合常理。根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条明确规定：经书面催缴，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍末交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，法院应予支持。另，缴纳管理费是刘剑飞、吴玉冰作为小区业主应尽的义务，现刘剑飞、吴玉冰怠于履行自己的义务，其除了应向我司支付物业管理外，还应按照《前期物业管理协议》的约定向我司支付逾期支付的滞纳金。综上，我司不同意刘剑飞、吴玉冰的上诉，并上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项，依法改判刘剑飞、吴玉冰向某乐物业公司全额支付2012年7月至2013年7月的物业管理费6694.74元及滞纳金2644.42元；2、一、二审诉讼费用全部由刘剑飞、吴玉冰承担。
吴玉冰、刘剑飞上诉及答辩称：涉案合同约定雅居乐物业公司如违反协议未达到管理服务约定的，我们有权要求其限期改正，逾期没有改正给我们造成损失的，雅居乐物业公司应承担相应的法律责任。我们依约交纳了相应的维修基金和物业管理费，但雅居乐物业公司对于涉案房屋存在的漏水问题一直没有根治。由于雅居乐物业公司没有依约履行维修义务，我们曾拒交物业管理费，雅居乐物业公司向法院起诉后，原审法院判令我方应交管理费。我们尊重法院判决，补交了管理费。但雅居乐物业公司依然不履行物业管理义务，不对涉案房屋漏水进行修缮，我们发律师函给雅居乐物业公司，雅居乐物业公司依然不理睬，还再次向法院起诉，要求我们交纳管理费，故我方在原审中进行了反诉。在本案原审第一次开庭时，雅居乐物业公司推诿称动用维修基金修房子要全栋楼业主的大多数同意，经办法官给时间给雅居乐物业公司征求其他业主的意见，我们也表示配合雅居乐物业公司做其他业主的工作，但雅居乐物业公司没有要求我们配合工作。原审再次开庭时，雅居乐物业公司还是强调只有少数业主同意动用维修基金，不够法定人数，不能动用维修基金。我方认为雅居乐物业公司并没有以管理者的身份对其他不同意动用维修基金的业主采取法律行动，没有履行管理职责。原审判决第一项判令我方应支付70%的管理费是纵容雅居乐物业公司的违约行为。雅居乐物业公司在前案生效判决后一直怠于管理，按原审判决结果，雅居乐物业公司势必不会对涉案房屋漏水问题进行任何修缮，雅居乐物业公司的违约行为根本不会受到惩罚，这违反了双方签订的《前期物业管理服务协议》。原审判决没有支持我方关于补漏、修缮房屋的反诉请求是错误的，综上，我方不同意雅居乐物业公司的上诉，并上诉请求：1、撤销原审判决第一项，判令我们无需向某乐物业公司支付物业管理费；2、撤销原审判决第三项，判令雅居乐物业公司对涉案房屋的漏水进行修理，并将被漏水损毁的房屋装修恢复原状；3、本案诉讼费由雅居乐物业公司承担。
经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
二审中，对于双方当事人争议的涉案房屋漏水维修问题，雅居乐物业公司认为属于公共部位的大维修，按合同约定由其维修，但需要动用物业维修基金，由于目前无法动用物业维修基金，故其无法维修；吴玉冰、刘剑飞则表示物业公司对共用部位有维修义务，应由雅居乐物业公司维修，但该司之前对此的维修也没有动用物业维修基金，故现在维修也不需要动用物业维修基金。双方当事人均确认如下事实：1、涉案房屋漏水部位均属于公共部位；2、如果要动用物业维修基金，必须要征询业主意见并取得占面积及人数均过三分之二的业主的同意。吴玉冰、刘剑飞及雅居乐物业公司均表示不愿意先行垫付维修费用。
雅居乐物业公司还向本院提交了如下证据材料：1、雅居乐物业公司于2014年11月27日出具的《关于重新启动专项维修基金征询业主意见的跟进情况》（附现场照片及双方短信往来情况），拟证明该公司在二审期间重新启动了征询工作；2、雅居乐物业公司在本市物业维修资金管理中心处取得的《物业专项维修资金使用备案》表及《专项维修资金使用备案申请流程图》、《专项维修资金使用支付流程图》，拟证明必须经过面积数和人数均超过三分之二以上业主的讨论同意才能动用维修基金；3、广州市禹王建筑材料技术开发有限公司于2014年11月13日出具的《零星维修补漏工程及报价》，拟证明雅居乐物业公司在二审期间找施工单位对包含涉案房屋在内的两套房屋补漏工程进行报价，结果与原工程报价相同，均为不含税36224元；4、雅居乐物业公司于2014年11月14日作出的《关于9栋天面及外墙漏水整治动用物业维修资金的通知》，及雅居乐物业公司将上述通知张贴在涉案小区电梯紧急公告栏及大厅公告栏的照片，拟证明该公司积极履行协助启动物业维修基金的工作；5、雅居乐物业公司制作的关于涉案房屋所在9栋楼宇天面漏水的《广州市物业专项维修资金使用收益人分摊明细表》，该表载明9栋楼宇共有42住户，其中已有11户业主签名，15户业主表示不同意，另16户业主没有签名；雅居乐物业公司称没有签名的原因是业主不在家或无法联系，该公司多次联系未果。拟证明由于同意启用物业维修基金的业主数达不到规定比例，无法启动物业维修基金。吴玉冰、刘剑飞表示对上述证据的真实性没有异议，但认为上述证据形成的日期是2014年11月，没有证据反映此后雅居乐物业公司做了什么工作，证明雅居乐物业公司工作上有欠缺，对于没有联系上的业主没有再次联系。
本院认为，根据双方的上诉及答辩意见，二审双方争议的焦点在于雅居乐物业公司应否对涉案房屋漏水部位进行维修，以及吴玉冰、刘剑飞是否应向某乐物业公司全额支付物业管理费及滞纳金。
对于维修问题。根据双方签订的物业管理服务协议约定，共用部位和共用设施的维修养护由物业公司组织实施，其费用从物业维修基金中支出。现双方当事人均确认漏水部位属于共用部位，虽然目前对于维修费用是否能从物业维修资金中支出尚未有处理结果，但考虑到漏水问题长期存在确实影响吴玉冰、刘剑飞对涉案房屋的使用，且如果不尽快处理漏水问题势必会造成损失的进一步扩大，故本院认为应由雅居乐物业公司按上述合同约定在合理期限内对涉案房屋漏水部位先组织实施维修为宜。因涉案合同中并没有明确约定物业公司必须在先确定取得物业维修基金后才能对公共部位组织实施维修，故雅居乐公司以物业维修基金未到位为由，不同意履行其组织实施维修义务的抗辩意见不成立，本院不予支持。吴玉冰、刘剑飞上诉要求雅居乐物业公司对涉案房屋漏水部位进行维修符合合同约定，原审对此处理不当，本院予以纠正。至于维修费用最终能否从物业维修基金中支出，需经相关部门审核认定，不属于法院处理的范围，若日后双方当事人对于维修费用的负担仍有争议的，可另循途径解决。至于吴玉冰、刘剑飞要求雅居乐物业公司对因漏水而受损的涉案房屋装修恢复原状的上诉请求，由于吴玉冰、刘剑飞主张的渗漏水现象自其收楼时已经出现，并非雅居乐物业公司造成，其损害后果是持续性的，原审据此认定吴玉冰、刘剑飞未在保修期内向开发商主张权利并采取措施防止损失扩大，对于涉案房屋装修损毁存有过错，并判令驳回吴玉冰、刘剑飞要求雅居乐物业公司恢复涉案房屋装修原状的反诉请求并无不当，本院予以维持。吴玉冰、刘剑飞在二审中没有提交新证据推翻原审上述认定，故本院不采纳其该项上诉意见。
对于物业管理费及滞纳金。虽然雅居乐物业公司提供了物业服务，吴玉冰、刘剑飞理应支付物业管理费，但原审根据现有证据、前案判决查明的事实，以及双方当事人的陈述，认定吴玉冰、刘剑飞拒绝支付物业管理费的原因是由于涉案房屋屋顶渗水现象长期存在且至今未彻底修复，且鉴于雅居乐物业公司在前案判决后仍未及时解决涉案房屋的漏水问题，确实存在怠于履行合同约定的对共用部位的组织实施维修义务的情形，原审据此判令吴玉冰、刘剑飞先行支付拖欠物业管理费的70%，剩余部分可待雅居乐物业公司履行完毕组织实施涉案房屋共用部位的维修义务后再行主张，并无需支付滞纳金，合情合理，本院予以维持。雅居乐公司二审提交的证据只能证明其在二审期间再次启动了关于物业维修基金的征询业主意见工作，并不能推翻原审上述认定，故其现在要求吴玉冰、刘剑飞全额支付2012年7月至2013年7月拖欠物业管理费及滞纳金的上诉主张，理据不足，本院不予支持。
综上，雅居乐物业公司的上诉理由不成立，其上诉请求不应得到支持。吴玉冰、刘剑飞关于要求雅居乐物业公司维修涉案房屋漏水部位的上诉理由成立，其余上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。审查原审查明事实清楚，部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2013）穗云法民四初字第1182号民事判决的第一项、第二项；
二、撤销广州市白云区人民法院（2013）穗云法民四初字第1182号民事判决的第三项；
三、广州雅居乐物业管理服务有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内，对广州市白云区凯旋路9号1103房的屋顶及外墙漏水问题，组织实施维修；
四、驳回吴玉冰、刘剑飞的其余反诉请求。
一审案件本诉受理费50元，由吴玉冰、刘剑飞负担；一审案件反诉受理费2188元，由广州雅居乐物业管理服务有限公司负担50元，吴玉冰、刘剑飞负担2138元；二审案件受理费150元，由广州雅居乐物业管理服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩志军
审 判 员 郭东升
代理审判员 刘 卉
二〇一五年四月××日
书 记 员 党春婷