北京市第二中级人民法院
**民事判决书** ****
（2017）京02民终1056号
上诉人（原审原告）：杨悦，男，1970年8月29日出生。
委托诉讼代理人：王燕青（杨悦之妻），1975年8月12日出生。
上诉人（原审被告）：柏璐，男，1984年1月31日出生。
委托诉讼代理人：李春杰，北京华沛德权律师事务所律师。
上诉人杨悦、柏璐因生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初20710号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨悦上诉请求：1\. 撤销一审判决，依法改判支持我的一审诉讼请求；2\. 柏璐承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1\.
一审判决认定我对本人受伤承担20%的责任错误，应由柏璐承担全部责任，柏璐属于恶意伤人，不属于我可预见的风险范畴；2\.
一审法院计算的医疗费、营养费和护理费数额错误；3\. 一审法院认定的精神损害抚慰金数额过低。
针对杨悦的上诉，柏璐辩称，不同意杨悦所述意见及上诉请求。
柏璐上诉请求：1\. 撤销一审判决，改判驳回杨悦的诉讼请求；2\. 本案诉讼费用由杨悦负担。事实和理由：1\.
本次事故发生属于意外事件，竞技比赛中出现碰撞、争抢属正常现象，我主观上没有侵害的故意，事故发生是由于不能预见的原因无意发生的；2\.
一审法院对于营养费、护理费、护工费的判定亦存在错误，未就“三期”进行鉴定，且无相关医嘱。
针对柏璐的上诉，杨悦辩称，不认可柏璐所述事实和理由，不同意柏璐的上诉请求。
杨悦向一审法院起诉请求：判令柏璐赔偿医疗费60 153.57元、误工费57 750元（17
500元/月×5.5个月×60%）、住院伙食补助费250元（50元/天×5天）、营养费6000元（50元/天×120天）、残疾赔偿金87
820元（按照2014年度北京市城镇居民人均可支配收入计算20年）、护理费52
814元（住院期间护工护理费600元，出院后家属护理1675元，护工护理期限2014年1月17日至6月30日，按照9000元/月计算）、交通费885元、后续治疗费7500元、精神损害抚慰金50
000元；诉讼费、鉴定费由柏璐负担。
一审法院认定事实：2014年1月12日，北京银潮足球俱乐部组织杨悦、柏璐分属的2支业余足球队，在北京市第十八中学操场上进行比赛。
比赛进行到下半场时，杨悦与柏璐在抢球过程中发生肢体接触，杨悦倒地受伤。当日，杨悦被送往北京积水潭医院治疗（住院5天），出院诊断为：胫腓骨骨折（右）。
本案争议焦点为柏璐的行为是否存在过错，对杨悦的损害后果是否应承担赔偿责任。杨悦认为柏璐作为足球教练，在业余比赛中具有优势，在比赛中恶意铲球存在过错，应承担赔偿责任。为此，杨悦申请证人邱×出庭作证并提供证人谢×的书面证言。邱×在一审庭审中陈述：本次比赛是由北京银潮俱乐部组织的业余比赛，我们向俱乐部交纳场地费500元，裁判员由银潮俱乐部聘请。比赛前裁判说双方要注意动作，不能有过激行为。我和杨悦同属一队，比赛进行到下半场10分钟左右时，杨悦在中线靠近左后方位置，对方球员传球，因为传大了，正好杨悦第一时间跑到位置，控制了球，想要往对方场地带球，此时柏璐从杨悦的后方冲过去铲球，踢到了杨悦的小腿，只听“啪啪”两声，杨悦向后倒下，倒在了柏璐怀里，裁判即吹哨中止比赛。裁判是否出牌不清楚，但柏璐恶意铲球的行为属于犯规。比赛前杨悦、柏璐并不认识，也未发生过口角。谢×出具书面证言：2014年1月12日上午，两支业余球队在北京十八中操场比赛，裁判是王京生，杨悦、柏璐分别属于不同的球队。比赛过程中，我在场外距离事发地10米左右的地方看球。比赛进行到下半场10分钟左右时，我看到杨悦把球停在脚下，这时，柏璐从杨悦的后面，就是杨悦无法观察到的地方，以很快的速度冲过来，在杨悦没有任何思想准备的情况下，一脚踢在杨悦的小腿上，当时我听见“啪啪”两声，杨悦随即倒在地上，我看见杨悦疼得浑身哆嗦，腿已经变形。我们赶紧叫了救护车将杨悦送到医院。从专业角度讲，柏璐的动作是恶意的、报复性的。首先，在北京银潮俱乐部踢球的都是业余球队，大家都是为了强身健体，俱乐部要求每个领队都要向球员强调不允许铲球，裁判员在场上也强调不允许铲球。其次，杨悦、柏璐的个人情况是不对等的。柏璐年轻，且受过专业训练，处在身体状态最好的时候，对自己的动作会造成什么后果完全能够预见；而杨悦已经40多岁，是业余爱好者，他是在毫无思想准备的情况下受的伤。第三，从现场情况看，柏璐不是冲球而是直接冲杨悦的腿铲过去。当时杨悦站在其本人、柏璐和球三点一线中间的位置，杨悦的身体挡住了球，柏璐即使铲球也是接触不到球的，柏璐从杨悦身后，也就是杨悦无法观察到的方向，在杨悦毫无思想准备的情况下以非常快的速度踢在他的小腿上，给杨悦造成巨大伤害，所以从专业角度讲柏璐的动作是恶意的、报复性的。第四，从杨悦受伤的位置和球的位置看，柏璐是恶意的。当时杨悦把球停在地上，而杨悦小腿受伤的位置是膝盖下，距离脚面30厘米左右的位置，也就是胫腓骨。对于职业球员来讲，胫腓骨骨折这种伤情也不是经常出现的，在我职业生涯中只见过1999年国安队姚健被上海队队员踢伤致胫腓骨骨折。作为职业球员的姚健，经过一年半的时间才恢复，并逐渐从心里阴影中走出来。杨悦并非职业球员，且已经40多岁，恢复期会更漫长，这种疼痛对他心理的伤害在短时间内很难恢复。柏璐对邱×、谢×证言的质证意见：邱×与杨悦长期在一起踢球，与杨悦存在利害关系。铲球是足球运动的手段，从正面与侧面铲球都不是犯规动作，只有从后面铲球才是犯规，且当时裁判吹哨的目的只是中止比赛。谢×与杨悦是朋友关系，其证言更倾向于杨悦，且谢×当时站在距离事发地很远的地方，不可能看清楚事发经过。
柏璐称其作为足球教练不可能与非专业球员的杨悦发生口角冲突，铲球的动作会对自身造成伤害，柏璐并没有做铲球的动作。为此，柏璐申请证人德×、王×出庭作证，德×在庭审中陈述：2010年一次踢球时我认识的柏璐。本次比赛由北京银潮俱乐部组织，球场是南北方向，我和柏璐属一队，由南向北进攻，上半场我们3：1领先，王×在柏璐的侧后方给柏璐传球，柏璐没有接到球，刚一转身、一伸脚要去够球，正好杨悦由北向南跑过来，双方都有50%的机会抢到球，然后双方发生了碰撞，碰撞的细节不清楚，杨悦有一个跳起的动作，最后倒在地上。裁判没有吹哨，也没有判犯规。比赛前裁判是否明确过比赛规则记不清了，但是踢球约定俗成的规则包括动作小一些，听裁判吹哨等。比赛前我不认识杨悦，杨悦、柏璐也未发生过口角。王×在庭审中陈述：1998年我与柏璐在球场上认识，柏璐是足球教练。本次比赛我和柏璐属一队，我在场上传球给柏璐，柏璐停球停大了，转身要去够球，杨悦在一个直角的方向来够球，两人腿部发生接触，我听到“啪”的一声响，杨悦翻了过去，两人倒在了不同的位置。裁判没有吹哨，也没有判犯规。因为本次比赛我去晚了，不清楚裁判是否宣布规则，但一般规则是双方不得发生口角，避免暴力冲突。比赛前我不认识杨悦，杨悦、柏璐也未发生过口角。杨悦对德×、王×的证言的质证意见：德×与柏璐很早就认识，存在利害关系，且两证人陈述的事实相互矛盾，德×陈述我与柏璐发生接触后柏璐未倒地，而王×陈述柏璐倒地。但通过王×的陈述可以得知柏璐是足球教练。
在本案审理过程中，就争议事实，一审法院对证人谢×进行调查，谢×称：本次比赛由北京银潮俱乐部组织，两队给该俱乐部出场租，俱乐部聘请了3个裁判，并由俱乐部支付裁判费用。事发时我在现场，当时杨悦把球停稳后，正准备往前带球，柏璐从斜后方冲过来做了一个铲球的动作，在杨悦无任何防备的情况下，踢到杨悦右小腿的上部，膝关节下部。当时我听到“啪啪”两声脆响，然后杨悦就躺在地上不动了。本次比赛是不允许做铲球动作的，当时主裁判王京生吹哨并出示黄牌。柏璐有专业背景，比较年轻，杨悦已经四十多岁，技术上也不如柏璐，两人处在明显不对等的位置。且当时杨悦已经把球停稳，柏璐在他右后方几米处以全速冲过来，具有明显的主观恶意。杨悦对以上内容予以认可。柏璐认为事发时，谢×在场外的房间中，不可能看清现场情况，事发时球在滚动中，并未被停稳，据了解，当时裁判并未出示黄牌，且谢×是杨悦之子的教练，与杨悦存在利害关系，其本人未出庭接受询问，故不认可其陈述的内容。
一审庭审中，柏璐自述，自4岁开始练习踢球，曾是足球教练。
经点算，杨悦提交的医疗费票据金额共计51
905.09元。杨悦于2008年7月28日购买英国保诚保险有限公司人寿保险（商业保险），保额为10万元，杨悦主张的部分医疗费包含已经该保险公司报销的金额。柏璐认为杨悦已经保险公司报销的医疗费不应再次主张。
在本案审理过程中，经杨悦申请，一审法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心对杨悦是否构成残疾及后续治疗费进行鉴定。2015年3月30日，该鉴定单位出具鉴定意见，杨悦伤情评定为十级伤残，杨悦具有二次手术取出内固定物的手术适应症，参照北京地区三甲医院相关费用状况，建议评定为5000元至7500元。柏璐对鉴定意见的真实性认可，但不认可关联性。
就误工损失的主张，杨悦提交了劳动合同书、国信世纪人才服务（北京）有限公司（以下简称国信公司）出具的病假证明、完税证明，可以证实杨悦在国信公司从事技术管理工作，月基本工资为17
500元，2014年1月12日至2014年6月30日请病假，病假期间的工资按照员工工资的40%发放。
就护理费的主张，杨悦提交家务劳动协议书、护理人员梁慧琳出具收条、住院期间的护理费发票、杨悦配偶王燕青的完税证明。柏璐对住院期间的护理费真实性认可，对其他证据不予认可，亦不认可杨悦主张的9000元/月的护理费标准。
就交通费的主张，杨悦提交急救车费发票、出租车费发票、停车票、加油票，金额共计992元。
本案司法鉴定费3150元由杨悦垫付。
另查，杨悦为本市城镇户口。
一审法院认为，本案争议焦点为柏璐的行为是否存在过错，对杨悦的损害后果是否应承担赔偿责任。根据查明的事实，杨悦自述与证人邱×、谢×的证言相互印证，可以证实事发时柏璐从后方踢到杨悦右小腿部位，造成杨悦右侧胫腓骨骨折。足球比赛是具有一定对抗性和危险性的竞技体育活动，柏璐自幼练习足球，具有丰富的专业经验，在参加业余足球比赛的过程中，应当可以预见其上述行为存在高度危险性，并可加以避免，但柏璐实施了上述行为并给杨悦造成了严重的损害后果，因此，应当认定柏璐存在重大过错。杨悦作为完全民事行为能力人，应当预见比赛存在一定危险，故对此次受伤，其本人亦应承担一定的风险。法院认定，柏璐对杨悦身体受损承担主要责任，赔偿比例确定为80%。杨悦要求医疗费的诉讼请求，提交了病历、医疗费票据、保险合同、保单等，可以证实本次受伤后杨悦支付的医疗费。
杨悦要求住院伙食补助费的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。杨悦要求营养费的诉讼请求，符合其恢复伤情需要，但杨悦主张的金额过高，参考《人身损害误工期、营养期、护理期评定规范》，法院酌定按照50元/天计算90天。杨悦要求残疾赔偿金的诉讼请求，符合法律规定，根据查明的事实，该项应按照北京市城镇标准计算20年。杨悦要求护理费的诉讼请求，提交了住院期间的护理费发票，该部分法院予以支持。对于出院后的护理费，杨悦主张的计算标准过高，参考《人身损害误工期、营养期、护理期评定规范》，法院酌定按照150元/天计算90天。杨悦要求误工费的诉讼请求，出示了劳动合同书、病假证明、完税证明等，可以证实杨悦休假期间工资扣发的情况，其按照工资标准的60%主张误工费属合理，考虑杨悦伤情较重，其主张5.5个月的误工期亦属合理，该项法院予以支持。杨悦要求交通费的诉讼请求，出示了交通费的票据，法院予以支持。杨悦要求后续治疗费的诉讼请求，参考鉴定意见，法院予以支持。杨悦自愿购买商业保险，则保险利益应归于杨悦，对于保险公司已经报销的医疗费、护理费，柏璐亦应予以赔偿。杨悦要求鉴定费的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。以上经法院认定的合理损失，柏璐应按照80%的比例予以赔偿。杨悦要求精神损害抚慰金的诉讼请求，考虑杨悦伤情较重，法院予以支持，但杨悦主张的金额过高，法院酌定为5000元。综上，一审法院判决：一、判决生效之日起七日内，柏璐赔偿杨悦医疗费四万一千五百二十四元、住院伙食补助费二百元、营养费二千八百元、残疾赔偿金七万零二百五十六元、护理费一万一千二百八十元、误工费四万六千二百元、交通费七百零八元、后续治疗费六千元、精神损害抚慰金五千元、鉴定费二千五百二十元；二、驳回杨悦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。柏璐主张其不存在铲球行为，不存在恶意，且一审证人邱×和谢×的证人证言就事发时当事人的位置及具体动作陈述存在矛盾，不应采信。杨悦对此不予认可，称比赛处于动态过程中，证人所处位置不同，视角不同，但不能否认柏璐恶意将杨悦铲伤的事实。杨悦另认可一审法院核算的医疗费数额，放弃其关于医疗费的上诉主张。双方当事人对一审法院认定的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点系柏璐就杨悦受伤一节是否存在过错。本案中，杨悦的自述与邱×、谢×的证言就杨悦受伤经过的陈述相互印证，可以证实柏璐从后方踢到杨悦右小腿部位，造成杨悦右侧胫腓骨骨折。考虑到比赛性质、杨悦受伤部位和具体伤情，另结合柏璐具有足球专业背景的事实，可以认定柏璐的前述动作是鲁莽且过大的，其应当预见到行为的危险性并加以避免。一审法院认定柏璐存在重大过错，处理并无不当。另，双方虽系参与业余足球比赛，但竞技运动本身即存在遭受人身伤害的风险，一审法院认定杨悦应自担部分风险，由柏璐按百分之八十的比例承担赔偿责任，亦无不当。至于各赔偿项目数额，一审法院根据杨悦提交的证据和司法鉴定情况并参考相关标准认定的各项赔偿具体数额系属合理，本院予以维持。综上所述，杨悦、柏璐的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6195元，由杨悦、柏璐各负担3097.5元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 鹏
审 判 员 任淳艺
审 判 员 宋 光
二○一七年三月二十一日
书 记 员 史雪原