广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第636号
上诉人（原审原告）刘宏伟。
被上诉人（原审被告）沃尔玛深国投百货有限公司深圳香蜜湖分店，住广东省深圳市福田区。
负责人张汉辉。
被上诉人（原审被告）沃尔玛深国投百货有限公司，住深圳市罗湖区。
法定代表人gregorystephenforan。
上诉人刘宏伟因与被上诉人沃尔玛深国投百货有限公司深圳香蜜湖分店（以下简称沃尔玛香蜜湖分店）、沃尔玛深国投百货有限公司（以下简称沃尔玛深国投公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初次第3449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被上诉人沃尔玛香蜜湖店系被上诉人沃尔玛公司的分支机构。2014年5月31日，刘宏伟在沃尔玛香蜜湖店处购买了2个飞毛腿移动电源bm-m5，共计396元。上述产品包装上标注“顶级移动电源”，刘宏伟称上述标注系虚假、夸大宣传，系欺诈消费者。刘宏伟向深圳市市场监督管理局宝安分局进行举报，2014年8月5日，该局做出处理结果告知书，认为属重复举报，该局已于2014年6月25日对飞毛腿电源（深圳）有限公司做出处罚，主要违法事实为：当事人生产移动电源外包装都标示有“顶级”字样。
刘宏伟向原审法院提出的诉讼请求为：1.原审被告退还货款396元，并增加赔偿刘宏伟损失1188元；2、原审被告赔偿误工费、交通费、资料打印费7000元；3、原审被告承担本案的诉讼费。刘宏伟当庭撤回第二项诉讼请求。
原审法院认为，根据刘宏伟提交的销售发票、小票及庭审查明的案件事实，原审法院确认刘宏伟与原审被告沃尔玛香蜜湖店之间的买卖合同关系成立。刘宏伟主张原审被告销售的涉案产品上关于“顶级移动电源”的标注，违反了《广告法》广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语的规定，构成对消费者的欺诈。深圳市市场监督管理局宝安分局对飞毛腿电源（深圳）有限公司做出处罚，主要违法事实为：当事人生产移动电源外包装都标示有“顶级”字样。本案刘宏伟并未就涉案产品本身产品的品质提出异议，视为其认可产品本身无质量问题。故本案的主要争议焦点，即涉案产品的不规范标示是否会对刘宏伟构成误导、欺诈。涉案产品除标示“顶级移动电源”外同时还标注了产品介绍、主要技术参数、适合移动数码类产品、使用方法、安某数、产地等相关信息，足以使普通消费者明确知晓该产品的性质特征和使用价值，并不存在导致消费者陷入认识错误而作出错误意思表示的情形，故刘宏伟以“顶级”字样属于虚假广告宣传为由主张原审被告存在欺诈，要求退还货款并承担赔偿责任，无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回刘宏伟的全部诉讼请求。一审案件受理费50元（刘宏伟已预交），原审法院依法收取25元，由刘宏伟负担。
一审宣判后，上诉人刘宏伟不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求撤销原审全部判决，改判被上诉人向上诉人退还货款396元，并增加赔偿上诉人损失1188元。2、请求判令被上诉人承担本案一审及二审的诉讼费用。其事实和理由为：一、涉案产品违规宣传“顶级移动电源”致使被告误认为该产品的性能优于市场同类产品，已构成欺诈。2014年5月31日，上诉人在被上诉人处选购移动电源。看到涉案产品标注有“顶级移动电源”宣传内容。虽然价格远远高于货架上的其它同类产品，但考虑到涉案商品是顶级的，上诉人本着“一分钱一分货”、“花大钱买品质”的想法，最终在众多品牌中选择高价购买涉案的飞毛腿顶级移动电源。回到家里后，被告才发现涉案产品宣传的顶级移动电源是违规广告语，违反了《中华人民共和国广告法》第七条有关广告不得“使用国家级、最高级、最佳等用语”的规定。国家工商行政管理局在“工商广字（1996）第380号”《关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》中也明确“顶级”两字是与上述“最高级”等用语含义相同的表示，属于绝对化用语。针对涉案产品的违法宣传内容，深圳市市场监督管理局宝安分局及深圳市市场监督管理局福田分局均已作出违反认定并进行了行政处罚对被告产品违法宣传“顶级移动电源”的举报做出了处罚。上诉人认为，上诉人是基于涉案产品承诺的顶级品质，才花远远高于市场同类产品几倍的价格购买涉案产品，但被上诉人并未举证证明其产品属于同类产品中顶级的、最高级的产品，反而被工商局认定为违法广告语，说明其宣传是没有依据的、虚假的，已对消费者构成欺诈。被上诉人沃尔玛公司作为销售者，未履行审慎的审查验收义务，销售标注着虚假不实广告语的产品，已侵害了上诉人的合法权益，理应承担法律责任。
二、一审判决认为涉案产品标注了相应技术参数就不构成欺诈的认定是不符合逻辑和没有依据的，依法应予以纠正。一审判决认为涉案产品“除标示‘顶级移动电源’外同时还标注了产品介绍、技术参数、使用方法”等信息，因此不构成欺诈。上诉人认为，一审判决内容的认定并无依据，也不符合正常的生活逻辑。上诉人只是一个普通的日常生活消费者，并非电子产品方面的技术专家，无法仅依靠相关技术参数来判断产品是顶级还是普通，不清楚什么样的技术参数是顶级移动电源应该具有的特征。
另外，实际涉案产品连执行标准都未标注，违反了《产品标识标注规定》第十一条规定，国内生产并在国内销售的产品，应当标明企业所执行的国家标准、行业标准、地方标准或者经备案的企业标准的编号。《广东省标准化监督管理办法》第十四条规定，生产者必须严格按所执行的标准组织生产和检验、并应在产品或者说明书、包装物上标注执行标准代号、编号、备案号。第三十九条规定，企业禁止无标准生产。执行标准是企业组织生产产品及检验合格证明的重要依据，一个连执行标准都没有的三无产品不可能是所谓“顶级移动电源”。
综上，根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第68条规定。欺诈包括“故意提供虚假信息”或“故意隐瞒真实信息”两种情形。本案中，被上诉人作为生产者、销售者，在履行《产品质量法》第三十三条的法定义务之后，应清楚涉案产品虚假夸大宣传顶级移动电源是毫无任何依据的违规虚假宣传，但还是向消费者故意隐瞒或提供该等违法产品信息，依法已构成欺诈。上诉人希望二审法院依法查明事实，严格适用法律，杜绝更多此类案件的发生，判决支持上诉人的全部上诉请求。
被上诉人未提交书面答辩状亦未到庭提出口头答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，经本院二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为沃尔玛香蜜湖分店出售的涉案产品是否存在欺诈。涉案产品包装上载明“顶级移动电源”字样，违反了《中华人民共和国广告法》第七条的规定；被上诉人沃尔玛香蜜湖分店作为涉案产品的销售者，销售违反法律规定的商品，属于故意告知消费者虚假情况作引人误解的宣传的情形，应当认定为欺诈。刘宏伟上诉理由成立，本院依法予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国广告法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第3449号民事判决。
二、被上诉人沃尔玛深国投百货有限公司深圳香蜜湖分店、沃尔玛深国投百货有限公司于本判决生效之日起三日内退还上诉人刘宏伟货款396元，上诉人刘宏伟于本判决生效之日起三日内将所购买飞毛腿品牌移动电源退还给被上诉人沃尔玛深国投百货有限公司深圳香蜜湖分店、沃尔玛深国投百货有限公司。
三、被上诉人沃尔玛深国投百货有限公司深圳香蜜湖分店、沃尔玛深国投百货有限公司于本判决生效之日起三日内退还上诉人刘宏伟赔偿款1188元。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，由被上诉人沃尔玛深国投百货有限公司深圳香蜜湖分店、沃尔玛深国投百货有限公司负担；二审案件受理费50元，由被上诉人沃尔玛深国投百货有限公司深圳香蜜湖分店、沃尔玛深国投百货有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 辉 辉
代理审判员 陈 俊 松
代理审判员 侯 巍 林
二〇一四年四月十五日
书 记 员 何明辉（兼）