山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民一终字第115号
上诉人（原审原告）：杜宏光，男，汉族。
委托代理人：郝建光，山东鲁北律师事务所律师。
委托代理人：荣淑霞，女，汉族。
被上诉人（原审被告）：东营市王氏餐饮管理有限公司。
法定代表人：王瑞鑫，总经理。
委托代理人：黄德升，山东汇研律师事务所律师。
上诉人杜宏光因与被上诉人东营市王氏餐饮管理有限公司（以下简称王氏餐饮公司）劳动合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2014）东民初字第244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜宏光及其委托代理人郝建光、荣淑霞，被上诉人王氏餐饮公司的委托代理人黄德升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜宏光原审诉称，2013年6月4日，王氏餐饮公司在网上发布招聘信息“诚聘房产经理，工作地点为西四路胜建大厦412办公室”。杜宏光根据该信息向王氏餐饮公司发送应聘职位邮件，后与王氏餐饮公司法定代表人王瑞鑫协商，王氏餐饮公司同意招聘杜宏光为其工作，月薪22000元。杜宏光于2013年7月29日正式到岗工作，但王氏餐饮公司未与杜宏光签订劳动合同，也未为杜宏光交纳各项保险。2013年9月15日，杜宏光向王氏餐饮公司协商辞职解除劳动合同，并办理工作交接手续。经杜宏光力争，王氏餐饮公司支付杜宏光部分工资10000元后，并承诺剩余部分中秋节后结算。请求法院判令王氏餐饮公司支付拖欠工资27500元及经济补偿金9375元、未签订劳动合同的二倍工资15000元和解除劳动合同经济补偿金6142.5元。
王氏餐饮公司原审辩称，杜宏光与王氏餐饮公司之间不存在劳动关系，请求驳回杜宏光的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2013年6月4日，王氏餐饮公司在网上发布招聘房产经理信息，该信息所载明的办公地址系王氏餐饮公司的工商登记地址。自2013年7月29日起至2013年9月15日止，杜宏光的名字出现在王氏餐饮公司员工考勤表中，在该考勤表中杜宏光名字前面有“美辰置业”的前缀。2013年10月9日，杜宏光以王氏餐饮公司拖欠工资和未签订书面劳动合同为由向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年12月18日，东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会作出驳回杜宏光的仲裁请求的（2013）东劳仲案字0072号裁决书。
原审法院另查明，王氏餐饮公司与东营美辰置业有限公司是两个独立的法人单位，但法定代表人均为王瑞鑫。
杜宏光原审所提供的证据中，均无直接证据证明杜宏光月薪为22000元。
在原审庭审过程中，杜宏光申请追加东营美辰置业有限公司作为被告参加诉讼。
原审法院认为，杜宏光的诉讼请求证据不足，主要理由如下：1、杜宏光所提供的王氏餐饮公司的考勤表是唯一能够直接确定杜宏光与王氏餐饮公司之间存在劳动关系的有效证据，但在该证据中却明确载明杜宏光系东营美辰置业有限公司的职工，王氏餐饮公司不是劳动合同的相对方用人实体。2、东营美辰置业有限公司与王氏餐饮公司是两个独立的法人单位，虽然法定代表人均为王瑞鑫，但其民事责任并不能共同承担，并且王氏餐饮公司营业范围中明显不包括房地产，故根据合同的相对性原则，杜宏光应向劳动合同的相对方主张权利。3、虽然劳动合同案件适用举证责任倒置，但作为劳动者应承担其工资收入数额的举证责任。本案中，杜宏光所举的证据中均不能直接证明其与王瑞鑫之间协商的工资为税后22000元的主张，并且双方对先行支付的10000元的性质并不能形成合议，故杜宏光依据税后22000元的工资标准计算其诉讼请求，证据明显不足。4、虽然杜宏光在审理过程中申请追加东营美辰置业有限公司作为被告参加诉讼，但作为东营美辰置业有限公司另外一个独立的法人单位，不宜合并审理，杜宏光应当另行主张。综上，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杜宏光对东营市王氏餐饮管理有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由杜宏光负担。
上诉人杜宏光不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、被上诉人未向法院提交被上诉人单位考勤表，应当依法承担不利法律后果。二、上诉人与被上诉人之间形成了事实劳动关系。1、2013年6月4日被上诉人发布招聘信息网页，上诉人根据被上诉人招聘启示向被上诉人发送申请职位邮件，后与被上诉人总经理协商，被上诉人招聘上诉人为其工作。2、被上诉人招聘网页信息明确的工作地点东营区西四路胜建大厦412办公室就是被上诉人的法定住所地，上诉人是在该地点工作。3、被上诉人招聘上诉人在其住所地为其工作，被上诉人是与上诉人形成事实劳动关系的用人单位。三、被上诉人与上诉人未订立书面劳动合同应支付两倍工资15000元。被上诉人依法应当向上诉人支付自8月29日之后的两倍工资，其中8月29、30、31日为3000元，9月为12000元，合计15000元。四、被上诉人拖欠上诉人工资及经济补偿金合计36875元。1、上诉人日工资1000元，根据被上诉人的考勤表，上诉人7月份考勤3天，工资3000元；8月份考勤22.5天，工资22500元；9月份考勤12天，工资12000元。三个月合计37500元，扣除已支付的10000元，被上诉人尚欠工资27500元。2、根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知第三条的规定，被上诉人应支付经济补偿金9375元（工资37500元×25%）。以上两项合计36875元。五、被上诉人应支付上诉人解除劳动合同经济补偿金6142.5元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，上诉人的工资应按照东营市2012年度职工月平均工资4095元的三倍计算。被上诉人应向上诉人支付半个月工资的经济补偿金6142.5元。六、原审判决适用法律错误。原审判决认定了上诉人提交的被上诉人在互联网上发布的诚聘房产经理信息广告和上诉人向被上诉人发送的申请职位电子邮件证据，但却未认定被上诉人拒签劳动合同的过错，特别是被上诉人和美辰公司的法定代表人是同一个人的情况下更应当由其中的一个公司与上诉人依法签订劳动合同。美辰公司没有上诉人的考勤表，离职交接证明是与上诉人的工作人员徐某某交接的，根据考勤表徐某某不是美辰公司的人员，又没有美辰公司的公章，也不是美辰公司招聘的上诉人，上诉人无法向美辰公司主张权利。因被上诉人违法未与上诉人签订劳动合同，拒绝提交考勤表，造成上诉人无法直接证明劳动关系和月工资数额。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人王氏餐饮公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。
根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，双方在二审中的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，上诉人的诉讼请求应否得到支持。
二审中，上诉人提交上诉人在工地拍摄的编号尾号是211的东营市建筑工程规划公示照片，拟证明：1、被上诉人的营业范围包括房地产项目，一审法院在这方面的认定不符合事实。2、结合一审中提交的其他证据证实上诉人与被上诉人存在劳动关系。
被上诉人质证认为，对该证据的真实性不予认可，1、关于被上诉人的经营范围在营业执照上登记的非常清楚，仅仅是餐饮管理和培训。2、上诉人提供的该证据系打印件。3、该证据并不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。
本院认为，被上诉人对上诉人二审中提交的证据的真实性不认可，但与待证事实存在关联性，本院将结合一审中当事人提交的其他证据进行综合认证。
二审中，被上诉人未提交新证据。
本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。
关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。本院认为，上诉人一、二审提交的证据能够证实2013年6月4日，王氏餐饮公司在网上发布招聘房产经理信息，上诉人于2013年6月20日通过电子邮件的方式向被上诉人应聘，自2013年7月29日起至2013年9月15日止，杜宏光的名字出现在王氏餐饮公司员工考勤表中，虽然在王氏餐饮公司考勤表中杜宏光名字前面注有“美辰置业”，但招聘信息系由王氏餐饮公司发布，考勤也是由王氏餐饮公司的人员进行，且上诉人二审提交的《东营市建筑工程规划公示》照片打印件能够证实王氏餐饮公司拟开发新华大厦项目，与招聘信息“现新华大厦诚招房产经理”能够相互印证，综合一、二审证据能够认定上诉人与被上诉人之间建立了事实劳动关系。
关于上诉人的诉讼请求应否得到支持。本院认为，根据上诉人一审提交的上诉人与被上诉人的录音记录，能够证实双方达成了被上诉人给付上诉人10000元，双方解除劳动合同，其间纠纷一次性处理完毕的口头协议。因此，原审判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的。
综上，原审判决结果正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杜宏光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
代理审判员 崔海霞
代理审判员 王 辉
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 杨玉洁