广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂11民终788号上诉人（原审原告）：吴启添，男，1953年11月5日出生，汉族，住贺州市钟山县。委托代理人：韦胜全，钟山县法律事务中心法律工作者。被上诉人（原审被告）：李新海，男，1981年12月4日出生，汉族，住贺州市平桂区。被上诉人（原审被告）：彭基英，女，1954年3月13日出生，汉族，住贺州市平桂区。被上诉人（原审被告）：李淑芳，女，1972年9月10日出生，汉族，住贺州市平桂区。上列三被上诉人共同委托代理人：刘秋红，北京市颐和中鸿律师事务所广西分所律师。上诉人吴启添因与被上诉人李新海、彭基英、李淑芳合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字第1600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴启添及其委托代理人韦胜全、被上诉人李新海、彭基英及其委托代理人刘秋红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴启添上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律、程序错误，认定当事人的法律关系错误。上诉人在一审请求事项是请求人民法院判令三被告与原告清算合伙的财务账目，判令三被告向原告支付石场投资款、利润款、赔偿损失共计70万元人民币，其中既包括合同之诉，也包括侵权之诉。根据民法通则、侵权责任法和最高人民法院关于民法通则的意见第47条“……但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”的相关规定，无需当事人进行清算，只要受到损失的当事人举出受到损失的证据即可，人民法院应当支持其诉讼请求。可是一审法院却错误地以合伙财务没有经过清算，原告举证不能来驳回上诉人的诉讼请求。二、一审判决认定事实不清。一审判决书认定“双方最后一次资金流水账本显示是2004年4月2日”。但上诉人提供的证据材料可以证实2004年7月15日和2004年9月21日还在处理合伙石场的事务。一审判决书对证据的认定，也是事实不清，如“原告对被告证据1、2、5、6、8、10、11、12、13、15、16、17无异议，本院予以认可”。凡是被上诉人拟证明上诉人自动退股的，上诉人均有异议，因此一审法院认为原告对被告证据1、10、11、12、13、15无异议有事实不清之嫌疑。上诉人对证据6证明的事实有异议，凡有上诉人签名的开支费用，都是上诉人支出的。对证据8证明的事实有异议，是领到分红款，不是退股金。原告的证据2有收条27张、收费收据、费用清单、说明，它们之间能相互印证，形成了证据链，应当全部予以认定，可一审法院却没有全部认定。三、一审法院在判决书中归纳了两个争议焦点：1、原告是否退伙。2、原告请求清算合伙账目，要求三被告向原告支付石场投资款、利润款、赔偿损失共计70万元应否得到支持。原告是否退伙不应当成为焦点，因为在（2015）贺民二终字第120号判决书中陈述“一审认定上诉人自行退伙不妥，本院予以纠正”。一审法院的判决应当根据原告具体的诉讼请求，逐条论证是否支持，可是一审法院的判决却没有这样做，令人难以信服。四、人民法院应当弘扬法律的正能量。管钱管账实际上均由被上诉人负责，由于被上诉人管理账目不清，责任在于被上诉人。因此，举证不能的责任在于被上诉人，不在于上诉人。由此造成的损失，应由被上诉人按上诉人的请求予以赔偿给上诉人。三被上诉人辩称，一、双方订立的合同有效，合伙关系也成立，但是上诉人已经退伙，协议对退伙也有约定，退伙后双方投入合伙财产所有权归各自所有，协议约定如乙方自动退出本石场，石场归甲方另行安排。二、合伙期间的账目清楚，合伙经营处于亏损状态。三、上诉人要求被上诉人支付石场投资款、利润款、赔偿损失70万元没有事实和法律依据。我们认定一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴启添向一审法院起诉请求：请求人民法院判令被告李新海、彭基英、李淑芳与原告清算合伙的财务账目，向原告吴启添支付石场投资款、利润款、赔偿损失共计700000元。本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：李昌学与原告吴启添系同学关系，李昌学系被告彭基英的丈夫，系被告李新海、李淑英的父亲。2003年，原告与李昌学、李新海协商联合开采石场，于2003年7月12日以李昌学、李新海作为甲方与吴启添作为乙方签订《关于联合开采石场的协议》，协议约定：1、甲方将属于自己的石场牛塘背13号点以及石场现有一切设备（其中包括压风机四台、发电机一台、大型平钻机一台）投入，保证该石场有合法的开采证及一切合法手续，并且还有五年以上的开采期限，理顺周边关系，占股份百分之五十；2、乙方投入启动资金2万元，用于石场目前请铲车清除废料、购买柴油、炸药以及民工所需的伙食费用等，占股份百分之五十；……并注明该协议长期有效，如乙方自动退出本石场，石场由甲方另行安排。签订协议后，乙方依约定向甲方支付投资款2万元后进场。2003年12月8日下午2时许，双方合伙的石场发生工人杨志伦死亡的工伤事故，共同赔偿受害人家属21000元，原告支付16000元，被告支付5000元。2003年12月8日钟山县安全生产监督局发出责令整改通知书。2004年2月26日上午10时左右，双方合伙的石场发生工人侯济辉左脚重伤的工伤事故，为此支付医疗费91709元，并一次性补偿侯济辉19000元。发生第二起事故后，合伙的石场再次停工，原告将其购买的铲车开离石场。吴启添分别于2004年2月26日、3月9日收到李昌学支付的卖石头款共计6000元。此后，双方无继续共同投资经营的证据材料。2005年7月30日，李昌学作为甲方与左有清作为乙方签订《牛塘背十三号大理石场联营开采合同》，联合开采牛塘背十三号大理石场。2005年10月27日，李昌学因病去世。2009年4月10日，李新海将牛塘背13号大理石场转让给陈林超。2013年8月27日，平桂管理区望高牛塘背十三号大理石场工商登记系普通合伙企业，执行事务合伙人系李圣安。后原告诉至该院，请求确认原、被告签订的协议合法有效，原告应享有“平桂管理区望高牛塘背十三号大理石场”50%的股份。该院于2014年11月11日依法作出（2014）贺八民二初字第1114号民事判决书，确认了原告与李昌学、李新海签订的《关于联合开采石场的协议》合法有效，但判决驳回原告吴启添要求确认享有“平桂管理区望高牛塘背十三号大理石场”50%的股份的诉讼请求。原告不服该判决，向贺州市中级人民法院提起上诉，贺州市中级人民法院于2015年5月5日作出(2015)贺民二终字第120号民事判决书,判决驳回原告上诉,维持原判，但是判决书认定“上诉人请求判令被上诉人与上诉人清算合伙的财务帐目,并支付石场投资款和利润款共计700000元人民币是在二审期间提出的新的诉求,其在一审时并未提出,一审法院不组织合伙双方对合伙的财务账目进行清算并无不妥，对该诉求该院不予审理。本案围绕上诉人的两项诉讼请求即确认协议效力以及确认股份的法律关系进行审理,当事人双方合伙纠纷应通过另外诉讼途径予以解决,一审认定上诉人自行退伙不妥,该院子以纠正”。为此，原告于2015年6月24日向该院起诉，请求判令三被告与原告清算合伙账目，向原告支付石场投资款、利润款、赔偿损失共计700000元。一审法院认为，一、原告是否已经退伙。经该院（2014）贺八民二初字第1114号民事判决书和贺州市中级人民法院(2015)贺民二终字第120号民事判决书确认原告吴启添与李昌学、李新海双方签订的《关于联合开采石场的协议》合法有效。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，本案中，原、被告并未就退伙进行协商、清算，双方未解除合伙关系。但原、被告自2003年7月12日合伙经营石场，于2003年12月8日发生第一起工伤事故导致停工，2004年2月26日再次发生工伤事故停工，双方认为合伙的石场难于继续经营。在发生第二次工伤事故后，原告将自行购买的铲车开离石场。最后一次资金流水账本显示是2004年4月2日，之后虽然双方未解除合伙关系，但在事实上未对石场进行共同的投资、经营管理，由被告方独自经营管理。二、原告请求清算合伙账目，三被告向原告支付石场投资款、利润款、赔偿损失共计700000元应否得到支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”的规定，合伙人在合伙期间的财务账目及盈亏应当经全体合伙人共同结算，对盈利和亏损均应按投资的比例和协议的约定分配和承担。本案中，原、被告各自主张投资额、合伙经营的盈亏状况，虽然各自举出了相关的单据、账目等证据，但由于这些证据是双方在经营过程中各自记账、保存单据形成的，双方对大部分账目和单据没有相互认可，在审理中未能就合伙经营的清算达成一致。原告虽然申请审计评估鉴定，但由于在合伙过程中未建立起有效的会计制度和完整的会计、出纳账目，合伙票据缺失，账目混乱，未能提供合伙经营期间的财务账册及可供清算的依据等必要的鉴定材料，致使审计鉴定部门无法进行审核鉴定，最终致终结本案鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，现原、被告双方证据不能形成一致，且双方的证据又不足推翻对方主张，致使合伙期间的财务收支及投资情况无法查明，原告应承担举证不能的法律后果，其主张请求被告支付石场投资款、利润款、赔偿损失共计700000元，证据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：驳回原告吴启添的诉讼请求。本案受理费10800元（原告已5400元），由原告吴启添负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，被上诉人没有异议，上诉人有异议，认为：一、侯济辉左脚重伤的工伤事故支付的医疗费是9017.9元而不是91709元；二、上诉人将其购买的铲车开离石场的时间是2013年12月第一次事故后而不是第二次事故后；三、李昌清于2004年9月21日写的收条中“本人在吴启添收到400元”可以证明上诉人于2004年9月21日还在处理合伙石场的事务，一审判决认定“吴启添分别于2004年2月26日、3月9日收到李昌学支付的卖石头款共计6000元，此后，双方无继续共同投资、经营的证据材料”错误。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人提出的异议一，根据上诉人提交的住院收费收据，侯济辉的医疗费应为9017.9元，一审认定为91709元错误，本院予以纠正；对上诉人提出的异议二、三，与本院作出的（2015）贺民二终字第120号生效判决认定的事实不符，且上诉人未提供足以推翻该事实的证据，对其异议本院不予支持。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，一、关于上诉人是否已经退伙的问题，在本案一、二审的庭审过程中，被上诉人一直主张上诉人已经退伙，上诉人则一直主张自己没有退伙，故上诉人是否已经退伙应当作为本案的争议焦点。本院作出的（2015）贺民二终字第120号生效判决中已经认定“一审认定上诉人自动退伙不妥，本院予以纠正”，故上诉人并未自动退伙。虽然双方未解除合伙关系，但是在第二次工伤事故后，上诉人离开了石场，之后未对石场进行共同经营管理，由被上诉人独自经营管理。二、关于上诉人请求清算合伙账目的问题，双方在《关于联合开采石场的协议》中约定，甲方（被上诉人方）管账，乙方（上诉人方）管钱，必须建立会计账和出纳账，一切收入及支出须经双方认可并签字方为有效。但是在双方合伙经营过程中，事实上并未建立起有效的会计制度。现上诉人要求清算合伙账目，双方对合伙经营期间的投资、收入和支出各执一词，虽然双方都提交了相关的收条、票据等证据，但是大部分单据和账目没有得到双方的认可，双方在一审和二审中均未能就清算问题达成一致意见。根据本案现有证据，本院亦无法进行清算。三、关于上诉人要求被上诉人支付石场投资款、利润款、赔偿损失共计700000元是否有事实和法律依据的问题，1、李昌学、左有清签订的《牛塘背十三号大理石场联营开采合同》中约定补偿温达祥的退股款93778元并非上诉人与被上诉人合伙经营期间的利润，对上诉人以己方占50%股份为由应分得46889元的主张，本院不予支持。2、《关于联合开采石场的协议》中虽然约定双方各占50%的股份，但是同时约定原甲方（被上诉人方）投入的一切设备的所有权属甲方所有，如乙方（上诉人方）自动退出本石场，石场归甲方另行安排。被上诉人将自己所有的石场转让所得的价款150万元，上诉人无权进行分配，对上诉人以己方占50%股份为由应分得75万元的主张，本院不予支持。3、由于双方并未对合伙期间的账目进行清算，无法确定合伙期间的利润，对上诉人以石场已经有利润为由要求退还投资款91445.6元的主张，本院不予支持。4、上诉人并未提供充分有效的证据证实被上诉人李新海对两次事故的发生存在过错，对上诉人以被上诉人有过错为由要求被上诉人赔偿24167.9元的主张，本院不予支持。5、虽然《关于联合开采石场的协议》中约定上诉人只需投资2万元，但是在李昌学要求上诉人继续投资时其并未提出异议，而是按照要求继续对石场进行了投资，应当视为双方达成了新的合意。对上诉人以被上诉人有意误导投资为由要求被上诉人赔偿274336.8元的主张，本院不予支持。6、上诉人并未提供充分有效的证据证实自己因被上诉人转让石场而受到损失，对上诉人以被上诉人转让石场给其造成巨大损失为由要求被上诉人赔偿100万元的主张，本院不予支持。综上，对上诉人要求被上诉人支付石场投资款、利润款、赔偿损失共计700000元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，裁判结果正确，故对上诉人吴启添的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人吴启添负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏少勋代理审判员  李经连代理审判员  卢晓春二〇一六年八月二十二日书 记 员  冯 静