杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭萧民初字第3699号
原告杭州纳米达克科技有限公司，住所地杭州市萧山区新塘街道和平桥村。
法定代表人莫校兴，该公司董事长。
委托代理人任海波、周洁，浙江时融律师事务所律师。
被告杭州萧山头蓬建筑有限公司，住所地杭州市萧山区义蓬街道头蓬通围路6号。
法定代表人高六一，该公司董事长。
委托代理人陈宁，浙江五联律师事务所律师。
原告杭州纳米达克科技有限公司与被告杭州萧山头蓬建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月15日立案受理，依法由审判员孔海琪适用简易程序于2014年8月8日公开开庭审理。原告委托代理人黄宝根、被告委托代理人陈宁均到庭参加诉讼。庭审中，因被告提起反诉，本案延期审理，转入普通程序依法组成合议庭于2014年11月7日公开开庭进行了审理。原告法定代表人莫校兴及其委托代理人黄宝根、被告委托代理人陈宁均到庭参加诉讼。因被告申请延期举证，而原告也申请司法评估，本案再次延期审理。原告解除对黄宝根的委托，转委托任海波、周洁为本案代理人。本院于2015年1月20日委托上海八达国瑞房地产土地估价有限公司进行评估，该公司于2015年7月6日作出评估意见。原告对该评估意见提出异议，该公司于2015年8月18日作出更正说明。因被告未按时缴纳反诉费，本院视为其撤回反诉。本院于2015年10月9日第三次公开开庭进行了审理。原告委托代理人任海波、被告委托代理人陈宁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年3月6日原被告经协商一致后签订《建设工程施工合同》一份，由原告将位于杭州市萧山区新塘街道和平桥村的厂房一工程发包给被告承建，工程名称为杭州纳米达克科技有限公司厂房一，建设面积9418.5平方米，工程协商价750万元，工程工期220日历天，工程内容为施工图范围内的土建及安装等工程。2011年3月17日按有关部门的规定，建设工程向杭州市萧山区招标交易中心办理了直接发包登记手续。合同签订后，原被告双方即开始履行合同义务。2012年4月，原告发现被告承建的工程其主体结构砼质量有问题，要求进行检测，后经有关机构检测，被告承建的工程主体结构存在严重质量问题，必须拆除重建或加固。2013年6月8日，原被告双方在有关部门的协调下达成协议，约定由被告对存在质量问题的工程进行加固处理，如根据检测鉴定结果不能满足《混凝土结构加固设计规范》标准，应拆除重建；同时约定，按加固处理，被告应一次性赔偿原告损失260万元。同时对工程期限作了再次约定，即自2013年6月8日协议书签订后6个月内完工，如延误工期，应支付违约金。后经检测可以加固，被告开始履行工程加固义务。按协议书约定，被告应在2013年12月8日完成建设工程，但被告逾期未完工。2014年3、4月间，被告擅自停工至今，已给原告造成巨大损失。现起诉要求：一、被告继续履行原被告双方于2011年3月6日签订的《建设工程施工合同》及2013年6月8日签订的《协议书》；二、被告立即支付自2013年12月9日至2014年8月8日止的逾期完工违约金68万元（此后违约金或损失另行主张）。庭审中，原告于2015年9月9日变更诉讼请求为：一、被告立即赔偿因违约给原告所造成的自2013年12月9日起至案涉厂房实际拆迁之日止的租金损失（暂计算至2015年9月9日为1738476元）；二、被告立即返还依据其出具的《结算说明》、《意向书》计算的工程款448863.87元；三、被告承担评估鉴定费用72840元。
被告辩称：一、关于《建设工程施工合同》是否应该解除，解除合同的时间点如何确定的问题。合同签订后被告依约进行了施工，在施工过程中，由于被告在不知情的情况下使用了第三方供应的不合格的混凝土，致使工程质量受到影响。2013年6月8日，双方达成协议并形成书面《协议书》一份，约定被告一次性赔偿给原告260万元，同时负责工程加固，加固期为6个月。其后，被告通过招标的形式委托浙江建筑特种技术工程公司对本案建筑进行加固，价格为一次性包干价228万元。其后，因萧山区政府城中村改造，2014年3月5日和6日，萧山区发改局和国土局分别下达文件，要求包含涉案建筑范围内的所有建筑工程必须停止建设。故案涉工程已事实上不能继续进行，虽然2014年4月7日被告曾给原告的意向书中提及加快完工，但这也是原被告双方违背政府意志的行为，必定不能实现，所以该工程至2014年3月3日起就被迫停工，合同必须解除。这也符合合同法定解除的必备因素。同时解除合同的时间点也只能按照政府文件规定的2014年3月7日来确定。二、关于有无损失，如果有损失应当由谁来承担责任的问题。在本次建设工程中由于施工材料的问题导致工程质量以及工期延期等问题，原告确实有一定的经济损失，所以在双方达成工程加固的《协议书》之前的责任应当由被告承担。但是按照双方签订《协议书》的约定，虽然加固工作由被告负责并由被告承担加固费用，但是加固方案及图纸必须要由原告同意方可实施，在加固过程中，由于原告多次否定加固方案，致使到2014年3月还在对加固图纸进行修改，因此，被告委托的加工单位不能按期完成加固工程的主要责任在原告，对于因加固延期导致合同因政府原因必须解除合同的责任理应由原告自己承担。三、被告有无赔偿及是否有必要继续赔偿的问题。首先根据《协议书》的约定，被告已对原告损失给予了260万元的赔偿；其次，被告于2014年4月21日出具给原告的《结算说明》中，又赔偿给原告60万元，累计赔偿给原告320万元之巨。案涉工程的总工程量（不包含加固工程量）为7443221元，按照85％的结算率算为6326700元。而原告实际已支付给被告工程款仅为340万元，还是分期分批进行支付的，其中2011年10月25日50万、11月2日30万、11月28日20万、12月13日20万、12月28日20万、12月31日80万元承兑汇票、2012年1月18日30万、1月21日213280.2元、1月19日686719.8元承兑汇票。这些资金如果按资金成本来计算，自实际支付之日到双方达成《协议书》的2013年6月8日，即便按照商业银行的贷款成本来算，该340万元的资金成本也不会超过30万元。况且政府拆迁将给予原告的拆迁补偿与法院委托评估的建筑物（按现状）拆迁总价值10925460元大致相当。那么，即便按照目前被告不再继续给予原告任何赔偿的情况看，原告在实际投入340万元的基础上，加上2013年6月8日之前的财务成本不超过30万元，即累计不超过370万元的情况下，将实际得到被告320万元的超额赔偿及政府超出建筑物实际工程量外约458万的超额拆迁补偿（10925460元减实际结算工程款6326700元），两者相加为778万元。如果法院支持原告要求被告继续赔偿的请求，将严重损害被告的合法权益，还严重违反了公平原则。四、原告要求的水电费没有事实和法律依据。原告要求的水电费用有两组。一组是发生于2014年4月前，一组发生在2014年5月至今。首先，原告的水电费票据没有将原告自用、出租给他人使用的水电费与被告使用的分开。其次，对于2014年5月后至今所发生的水电费，由于双方已于2014年4月结算，与被告无关。五、原告要求的评估费应由原告自行承担。原告要求评估的内容主要有五个方面：1、建筑物拆迁总价值；2、领取房产证尚需投入的资金；3、建筑物施工完毕并领取产权证的拆迁总价值；4、2014年平均单位面积租金；5、2015年平均单位面积租金。上述五项内容实际上与本案的原告诉请并无关联，虽然租金的计算有点关联，但2014年4月以后和2015年的租金与被告无关，而2014年4月前的租金已由被告将60万元加固费补贴中实际冲抵。故要求驳回原告的全部诉讼请求。
在庭审中，双方对以下事实均无异议：
因原告需建造其厂房而向外招标，被告于2011年2月16日制作《土建工程（预）算书》，预定工程造价8206698元，又于2011年2月24日制作《安装工程预算书》，预定厂房安装工程造价622819元。原被告于2011年3月6日经协商一致后签订《建设工程施工合同》一份，由原告将位于杭州市萧山区新塘街道和平桥村的车间一工程发包给被告承建，工程名称为杭州纳米达克科技有限公司车间一，建设面积9418.5平方米，工程造价按85％的结算率协商确定工程合同价为750万元，工程工期220日历天，工程内容为施工图范围内的土建及安装等工程。同时合同约定，被告延误20天以上，向原告支付按延误总天数、按合同价款每天万分之四的违约金，并赔偿对原告造成的相应损失；工程验收达不到合同规定的质量等级，无条件返工并由被告承担返工费用，同时原告有权提出违约赔偿。2011年3月17日按有关部门的规定，建设工程向杭州市萧山区招标交易中心办理了直接发包登记手续。2011年5月13日获得《建筑工程施工许可证》。合同签订后，原被告双方即开始履行合同义务。2012年5月30日，被告发出《停工报告》，称施工中出现质量异议，原因尚待查明，要求停止施工。后经有关机构检测，被告承建的工程主体结构存在严重质量问题，必须拆除重建或加固。2013年6月8日，原被告双方在有关部门的协调下达成《协议书》，约定由被告对存在质量问题的工程进行加固处理，如根据检测鉴定结果不能满足《混凝土结构加固设计规范》标准，应拆除重建；同时约定，“本工程符合协议第一条加固条件的，因部分工程在加固过程中改变外形尺寸等实际，加上原《建设工程施工合同》约定的延误工期及违约责任的损失赔偿，综合考虑由乙方（即被告）一次性赔偿甲方（即原告）损失260万元整（此赔偿款不再开具建安发票）。”同时约定“工程期限：自双方协议后6个月内完工含检测鉴定设计。如延误工期超过10天内乙方每天支付甲方违约金1000元；20天内每天支付违约金2000元；以上的每天支付违约金3000元。如检测鉴定不符合加固，乙方需在协议后30天即检测鉴定报告后即拆，并在8个月内竣工。”被告于2013年9月与浙江瑞邦建设工程检测有限公司签订《建设工程质量检测/鉴定服务合同》一份，约定由浙江瑞邦建设工程检测有限公司对案涉工程进行厂房鉴定、加固设计、混凝土分析。但至2014年12月8日，被告仍未完成案涉工程。2014年3月6日，杭州市国土资源局萧山分局发出萧土征字（2014）第01号《征地拆迁冻结通告》，确定需征收萧山区新塘街道和平桥村（含姑娘桥村罗家金自然村）集体土地1535.16亩，自2014年3月7日起至2016年3月6日止的冻结期限内停止办理上述建设用地蓝线范围内户口迁入、分户、房屋交易、调换、新建和翻（扩）建审批、核发营业执照及农业结构调整等有关事宜，任何单位和个人不得在上述用地范围内建造各类建（构）筑物及其它设施和突击装修，违者一律不予补偿，不作安置依据。2014年4月7日，被告出具《意向书》一份，称“更换班子后正在加固中碰到拆迁，目前为了加快该工程近快完工，我方建议如下：建议一：1、外墙东西两侧外砼术加固至四层和南北外墙左右处砼柱加固至三层；2、室内承台仍加固不变；3、室内东西两侧砼柱加固至三层；4、室内中心二排砼柱加固至三层，包括一层梁加腋；5、楼面加固至三层。建议二：1、外墙东西两侧五层砼柱和南北外墙四至五层左右砼柱放弃加固；2、室内东西两侧四至五层砼柱放弃加固；3、室内二排中心四至五层砼柱及一至三层加腋放弃加固；4、本建议四至五层放弃加固必须经设计认可下降荷载和业主同意。建议三：1、第二建议中放弃加固部分工程量参照浙江建筑特种技术工程公司与杭州萧山头蓬建筑有限公司中标价结算给业主，结算依据见施工图及附件；2、关于二至三层电线管之目前横断面直筋时已破损，所以现在要求调改重设明线槽照明。”2014年4月21日，被告又出具《结算说明》一份，称“杭州纳米达克科技有限公司厂房一工程原价与现价分析如下：一、原预算直接费8206698元、水电622819元，合计8829517元，实际包价7500000元（下浮1329517元，实际结算率为85％），待加预应力桩换钻孔灌注桩增加直接费989800元，乘85％结算率，计841300元。按原计划总计结算款为8341300元。二、按2014年4月7日意向书计划现结算价（实际完成工程量）直接费：1、土建（含钻孔桩）7297635元，2、安装145586元（设附件），计7443221元，乘结算率85％，净结算价6326700元（未经双方核准）。三、减已结收工程款2713280.20元，待凭双方账面为准。四、减工程质量事宜协议款2600000元。五、减2014年4月7日意向书估600000元（未经双方核准）。意向书中建议二第3点更正一至三层加腋现改回三层顶梁与四层板底梁加腋放弃。六、结算平衡（二减三减四减五）6326700元－2713280.20元－2600000元－600000元＝乙方余额413400元。以上结算说明供甲方（业主参考）。”原告于2014年7月15日起诉来院。庭审中，因原告申请评估鉴定，于2015年6月25日支付上海八达国瑞房地产土地估价有限公司杭州分公司鉴定费72840元，上海八达国瑞房地产土地估价有限公司作出杭八达估字（2015）-FA0014号《房地产估价报告》，该报告称“1、建筑物（按现状）拆迁总价值10925460元，折合单价1160元/平方米；2、领取房产证尚需投入资金2063712元；3、建筑物施工完毕并领取产权证的拆迁总价值12357072元；4、2014年平均单位面积租金：0.3元/平方米*年；5、2015年平均单位面积租金：0.27元/平方米*年。”因原告提出异议，上海八达国瑞房地产土地估价有限公司于2015年8月18日作出《更正说明》，称“2014平均单位面积租金：0.3元/平方米*天，2015年平均单位面积租金：0.27元/平方米*天。”杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处委托浙江利达土地房地产评估咨询有限公司就杭州纳米克达科技有限公司房屋土地、设备进行评估作出《房屋拆迁补偿价格评估分户报告》，认为案涉房屋补偿金额为10892077元。
双方争议的焦点主要有以下五点：
一、原告是否存在损失，被告是否应当赔偿？
原告认为根据2013年6月8日《协议书》，之前因被告延误工期而给原告造成的损失，双方已经达成协议，由被告赔偿原告260万元，在应付工程款中予以减收；而该工程应在2013年12月8日前完工，故原告的损失应自2013年12月9日起算。如工程完工，原告即可自行使用该厂房或出租给他人而收取租金，故根据《房地产估价报告》及之后的《更正说明》，案涉工程面积为9439.52平方米，2013年12月9日至2014年12月31日止共计388天，按每天0.3元计算损失为1098760元；2015年1月1日至2015年9月9日止共计252天，按每天0.27元计算损失为639716元。而被告认为根据《征地拆迁冻结通告》2014年3月7日起案涉工程即必须停止建设，案涉合同已经无法继续履行，应当予以解除，故如有损失，也应当计算至2014年3月7日；而加固方案及图纸必须得到原告的同意方可实施，但由于原告多次否定加固方案致使加固工程无法按期完工，故加固延期导致合同未按期完工而可能造成的损失应由原告承担；《结算说明》中被告已经又赔偿60万元，即被告已将延期损失赔偿给了原告，无需再次赔偿。被告认为该60万元系加固工程款228万元，至停工时尚有60万元工程未施工，被告为完成加固工程补贴原告60万元，即对2014年4月7日《意向书》约定的中止。原告认为该60万元是《意向书》中建议二第3点中再次变更放弃加固而减少的工程款，补贴60万元后即视为加固工程完工，但之后的门窗和外墙工程仍然需要完成。
本院认为，原被告双方2013年6月8日《协议书》中约定“本工程符合协议第一条加固条件的，因部分工程在加固过程中改变外形尺寸等实际，加上原《建设工程施工合同》约定的延误工期及违约责任的损失赔偿，综合考虑由乙方（即被告）一次性赔偿甲方（即原告）损失260万元整（此赔偿款不再开具建安发票）。”该约定即对2013年6月8日前原告的损失进行赔偿。而根据该《协议书》中“工程期限：自双方协议后6个月内完工含检测鉴定设计”的约定，整个工程应在2013年12月8日前完工，而并非加固工程应在此时间前完工，故如合同完全履行，原告可于2013年12月8日收取已完工的厂房，即可自行使用或出租给他人。而《征地拆迁冻结通告》冻结时间在2014年3月7日，冻结时间在应完工时间之后，故原告可得利益的起算时间应为2013年12月9日。而《征地拆迁冻结通告》仅为停止施工，案涉厂房是否拆迁现尚未确定，合同是否应当解除也无法确定。被告2014年4月21日《结算说明》中所扣减的60万元仅视为完成加固工程，并非完成全部工程，而且原告并未认可工程全部完工，故不能视为双方已经合意解除合同。因案涉工程现尚未拆迁，是否拆迁无法确定，故原告要求将损失时间计算至拆迁时止并不恰当，为减少原告的损失，本院现暂处理至2015年9月9日止的损失。因《房地产估价报告》中检测案涉建筑物实测面积为9425.29平方米，故应按该面积计算原告的损失。按《房地产估价报告》及之后的《更正说明》，该损失为：2013年12月9日至2014年12月31日止共计388天，按每天0.3元计算损失为1097103元；2015年1月1日至2015年9月9日止共计252天，按每天0.27元计算损失为641296元，共计1738399元。之后的损失，原告可待实际拆迁后另行主张。而关于被告提出因原告多次否定加固方案致使加固工程无法按期完工，故加固延期导致合同未按期完工，虽然被告提交了《工程质量分析评估报告》、《混凝土结构检测鉴定报告》、《混凝土墚板裂缝成因检测与分析报告》、《裂缝处理方案》、加固图纸及技术说明、《加固施工图纸》、《施工图设计修改通知书》、《施工变更图纸》、《关于要求工程工期顺延的申请报告》、《复工报告》、《工程联系单》，但原告对上述证据并未认可。被告未能提供原告恶意拖延工期的相关证据，而本院考虑到当时并未有拆迁情形，原告合同目的是为了早日获得已完工厂房从而可以就此得到相应的利益，恶意拖延工期并不符合其利益诉求，故对被告提出原告恶意拖延工期的主张本院不予采信。
二、原被告双方工程款结欠情况。
虽然双方对案涉工程实际工程量并未进行结算，但被告《结算说明》中估算其实际工程量的结算价为6326700元，而庭审中原告为经济诉讼也认可该工程量，故本院认定被告已完工工程实际工程量为6326700元。虽然被告《结算说明》中称原告已付工程款为2713280.20元，但经庭审核对，双方均确认实际已付工程款应为340万元，故本院对该事实予以确认。关于被告《结算说明》中扣减60万元，被告主张扣减该款系视为工程完工解除合同，但原告并未认可，仅认为视为加固工程完工。本院认为因加固工程并未计算在实际工程量中，该60万元部分被告也未实际施工，未实际施工部分工程并未对原告拆迁价值造成影响，与其主张的损失无关。被告《结算说明》中扣减该60万元欲达到的目的并未实现，故不应在实际工程量结算价中扣减。故原告应付工程款为实际工程量6326700元－已付工程款340万元－工程质量协议赔偿款260万元＝326700元。
三、原告主张水电费是否应当支持？
原告在庭审中提交水费凭证九份、电费凭证二十二份，用以证明原告代被告缴纳水电费175563.92元，应当在工程款中予以扣减的事实。经质证，被告认为其于2014年3月7日之后就离场未施工，原告出具的水电费证据是从2014年12月19日开始发生，与被告没有任何关系。庭审中，原告自认其厂区除在建工程外，尚有部分区域用于自用办公及对外出租，但认为其水电表均分开，庭审提交的水电费发票均是在建工地上分表的。本院认为，虽然原告认为其主张的水电费发票均为在建工地分表，但其并未提供同一时期原告另行缴纳水电费的证据，无法证明其主张的事实，其提交的水电费发票可能将在建工程区域与其他区域混同，不能证明其主张的175563.92元水电费均在被告承建的在建工程区域内发生，本院对原告主张的水电费认为证据尚不充足，故不予支持。
四、原告支付的评估鉴定费是否应由被告承担？
对于原告主张的评估鉴定费，有原告提交的付款凭证和评估机构出具的发票用以证明原告支付评估鉴定费72840元的事实。被告认为原告要求评估的内容五个方面实际与原告诉请并无关联，故不应由被告承担评估鉴定费用。本院认为，该评估鉴定内容为：1、建筑物拆迁总价值；2、领取房产证尚需投入的资金；3、建筑物施工完毕并领取产权证的拆迁总价值；4、2014年平均单位面积租金；5、2015年平均单位面积租金。该五项内容中第4、5与本案诉争可得利益损失有关，而1、2、3虽然原告并未主张，但其评估结论与计算原告的实际损失密不可分，仅因评估后根据该结论原告在工程完工可以办理产权证书情况下，扣减需再投入的资金其拆迁价值并未增加，故原告不再主张该方面诉请。本院认为该评估鉴定与查清本案事实、厘清双方责任有充分必要，故此费用应当由被告承担。
本院认为：原被告之间的建设工程合同关系合法有效。被告未按约完成建设工程，应当赔偿原告损失。对于原告主张的按同地段同时期租金计算的可得利益损失，符合法律规定，本院予以支持。虽然双方工程尚未完工，合同是否应当解除也无法确定，但对已完成工程量进行结算并履行，本院认为仍为合理。因双方均同意不再进行加固工程，故该工程实际已经无法达到质量合格的目的，原告应当按现有工程量结算价支付工程款。根据工程量，原告尚应支付被告工程款326700元，该款应在被告赔偿款中予以扣除。关于被告提出原告仅投入成本不足370万元而获得778万元的利益，不应再予以赔偿的辩解，本院认为，2013年6月8日《协议书》中赔偿的260万元是赔偿之前的损失，458万元的拆迁赔偿差价是原告因拆迁而获得的利益，原告在实际拆迁之前仍可就案涉建筑物获得利益，该利益即原告主张的可得利益，并不因原告可应拆迁而获得赔偿就减少被告的违约责任，故本院对被告该辩解不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十三条之规定，判决如下：
一、杭州萧山头蓬建筑有限公司赔偿杭州纳米达克科技有限公司自2013年12月9日起至2015年9月9日止的损失1738399元，并支付评估鉴定费72840元；
二、杭州纳米达克科技有限公司支付杭州萧山头蓬建筑有限公司实际工程量工程款326700元；
三、综上，杭州萧山头蓬建筑有限公司支付杭州纳米达克科技有限公司1484539元，该款限杭州萧山头蓬建筑有限公司在本判决生效后十日内履行；
四、驳回杭州纳米达克科技有限公司其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费41681元，由杭州纳米达克科技有限公司负担11065元，由杭州萧山头蓬建筑有限公司负担30616元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产部份提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部份的上诉请求预交。在上诉期满的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68】
审 判 长 孔海琪
人民陪审员 李 松
人民陪审员 冯农星
二〇一五年十月三十日
书 记 员 朱晶晶