广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终221号
上诉人（原审被告）：许昭列，男，汉族，1953年12月14日出生，住汕头市濠江区。
上诉人（原审被告）：许良华，男，汉族，1986年9月26日出生，住汕头市濠江区，系许昭列之子。
两上诉人共同委托诉讼代理人：陈贤炽，广东耀中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汕头市达濠建筑总公司，住所地汕头市濠江区赤港红桥城建办综合楼二、三楼。
法定代表人：黄邦平。
委托诉讼代理人：黄春祥，男，系该司法务部经理。
委托诉讼代理人：彭子建，广东振华威律师事务所律师。
上诉人许昭列、上诉人许良华因与被上诉人汕头市达濠建筑总公司（下称达濠公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服汕头市濠江区人民法院（2016）粤0512民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年2月16日受理后，依法组成合议庭，于3月31日公开开庭进行了审理。上诉人许良华及其与许昭列的共同委托诉讼代理人陈贤炽、被上诉人达濠公司的委托诉讼代理人彭子建、黄春祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许昭列和许良华上诉请求：撤销一审判决，同时判令达濠公司负担一、二审诉讼费。事实和理由：一、达濠公司主张的“代为支付的各项费用款项人民币3833186元”是其自愿向广东韩江建筑安装工程有限公司（下称韩江公司）支付的，与我们无关，该笔款项在性质上并不属于韩江公司超付的款项或二人多领取的款项。1.达濠公司该项诉求的依据是惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院作出的（2015）惠湾法民一初字第670号案（下称第670号案）民事调解书。该案中达濠公司在未与总承包方韩江公司就工程实际情况进行核实并对工程款进行结算的情况下，即以调解的方式，自愿向韩江公司支付相关款项，而后即称其所付款项系代我们所付，实属不妥。我们并未参与该案调解，达濠公司在未通知或征得同意的情况下与韩江公司自愿达成调解并自愿支付款项的行为与我们无关。2.不能认定达濠公司向韩江公司所付款项即超付的款项。因为既然工程款尚存争议，那么达濠公司既非司法机关，也非司法鉴定机构，无权对尚存争议的工程款数额进行最终认定。达濠公司认为应付的款项数额并非客观应付款项，那么也就没有“超付”一说。3.若将达濠公司通过调解途径所付之款项认定为“超付”款项进而要求我们承担责任，则会造成对我们的侵害。首先，我们并未多领取工程款。其次，二人是否需要承担责任，至少需要经过法院判决认定，如果达濠公司的付款行为最终由我们来承担责任，那么达濠公司则可随意定价调解，最终则系对我们的侵害，我们不认可这种由他人为自己设定的缺乏事实和法律依据的义务。二、韩江公司实际上并未超付工程款。1.在韩江公司与达濠公司建设工程施工合同关系中，双方无争议的工程款数额应为46533374.38元：根据韩江公司和达濠公司及双方委托审核结算的广东海诚工程咨询有限公司（下称海诚咨询公司）审核，双方无争议工程款部分为46320797.37元，然后韩江公司要求根据合同约定扣除132714.51元，其中工程扣款小计212577.01元，而达濠公司收到的工程款中，已经扣除掉该笔款项，不能重复扣除。那么，双方无争议的工程款部分的数额应当增加212577.01元，即46320797.37+212577.01=46533374.38元。2.双方存在争议部分，事实上亦均由我们客观地、确实地施工完成。韩江公司实际上并未超付工程款，达濠公司也并未多领取工程款。三、韩江公司在支付涉案工程款时，已经过严格核算及层层审批，并经过层层确认同意之后才划账付款，工程款的计算方式、计算结果、支付过程都在韩江公司的控制之下，然而在工程款支付后，韩江公司才称存在超付现象，而且“超付”数额达到将近四百万元之巨额。首先，这与事实不符。其次，作为实力如此之强、规模如此之大、资历如此之深的工程公司，韩江公司不可能出现如此大的纰漏。再次，从我国整个建筑行业状况以及处于甲方市场的建筑业行情来看，出现支付工程款后向施工方追讨所谓“超付”款项的情况是绝无仅有的。二审开庭时，许良华补充上诉称：其与许昭列二人是父子关系，涉案工程事宜由许昭列决定，许良华作为许昭列的手下按指令行事，如果判定应承担责任，也不应判决由许良华共同承担责任。
被上诉人达濠公司辩称，一审认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、许昭列和许良华第一项上诉理由与事实不符，理由也不成立。1.其上诉称达濠公司依据第670号案调解书自愿付款，与其无关。但该说法是片面的，与事实不符，且违背基本常识及诚信做人做事的一般要求。（1）达濠公司与许昭列和许良华之间是挂靠合同关系，一审也已经予以认定，许昭列和许良华在上诉中也未否认，因此双方的挂靠合同关系是明确无争议的。（2）达濠公司是依据许昭列和许良华同意委托的海诚咨询公司的造价鉴定结论为超付3888145.85元，又鉴于韩江公司诉讼数额高达7796133.20元（包含超付的工程款3888145.85元、违约金777629.17元、超付款暂计利息725787.23元、维修费2404571.1元及相应利息，另要求承担该案的诉讼费）的诉讼请求，经达濠公司多方努力，在人民法院的主持下才与韩江公司达成第670号案民事调解书，调解确认达濠公司支付韩江公司各项费用3833186元，案件诉讼费、保全费由韩江公司承担。即有鉴定结论在前，继之被韩江公司起诉，然后才有依法进行调解，进而形成调解书。（3）达濠公司是在被韩江公司提起诉讼数额达779万多元并被冻结772万多元银行存款，且在许昭列和许良华逃避参加诉讼的情况下才自行派员参加诉讼活动。达濠公司被诉后，多次要求许昭列和许良华及时应诉并解决问题，但许昭列和许良华一直逃避应诉，现诉称达濠公司不通知或征得其同意就进行调解，是违背基本常识的说法。达濠公司提交的证据可以反映出在工程施工过程中，涉及数额较小的案件，许昭列和许良华参加了诉讼活动，说明有案件时达濠公司会及时通知许昭列和许良华。此次是诉讼数额高达779万多元且被冻结银行存款的重大案件，达濠公司却会不通知？二人的说法违背基本生活常识，不足采信。2.许昭列和许良华称不能认定达濠公司向韩江公司所付款项即为超付款项，认为达濠公司不是司法机关也非司法鉴定机构，无权对工程数额作出最终认定，理由也不成立。（1）超付的数额不是达濠公司确定的，是由有鉴定资格的造价鉴定机构确定的。（2）委托海诚咨询公司进行造价鉴定是许昭列和许良华同意签订协议认可的，由许昭列和许良华使用公司的公章和韩江公司签订了书面协议，协议约定了多项事宜；此后由许昭列和许良华使用达濠公司的公章和海诚咨询公司签订了书面协议，由许昭列和许良华向海诚咨询公司签约、提供鉴定所需材料、缴交费用。海诚咨询公司鉴定后作出鉴定结论，许昭列和许良华实际施工的工程项目鉴定后标的额为44993649.86元，即应领取款项为44993649.86元，而许昭列和许良华在委托鉴定前确认实际领取及含代支付等项工程款合计为48881795.71元，两个数据对比可知超领工程款3888145.85元。因此，达濠公司不是裁判者，是尊重鉴定结论的履行者。3.许昭列和许良华称达濠公司通过调解途径随意认定“超付”款项，造成对许昭列和许良华的侵害，违背事实也于法无据。（1）达濠公司是在诉讼活动中依据已有的鉴定结论与韩江公司协商进行调解，不是随意调解，更不是私下的两家公司随意调解。（2）调解内容经人民法院予以审定符合法律规定，然后由人民法院作出调解书予以确认。（3）据调解书，调解确认达濠公司支付韩江公司各项费用3833186元。该调解书确认的数额远远低于韩江公司起诉数额，也低于许昭列和许良华超领的数额，减轻了许昭列和许良华的还款义务，根本没有侵害许昭列和许良华的利益。二、许昭列和许良华上诉称韩江公司并未超付工程款，理由也不成立。1.结算过程中，达濠公司报审结算金额为59592272.47元，韩江公司结算金额为39555738.62元，达濠公司实领金额48881795.71元（许昭列和许良华领取使用）。协商未果后，2013年9月由许昭列和许良华办理达濠公司与韩江公司订立协议，共同委托第三方进行工程造价鉴定，2014年12月30日第三方确定项目结算金额44993649.66元。据此，韩江公司超付达濠公司工程款3888145.85元（实际为许昭列和许良华超领）。许昭列和许良华所诉称的无争议数额没有证据支持。2.许昭列和许良华对所谓有争议工程量罗列了10个小项，但所列的项目均属于其单方说明，没有得到总包方的确认，也没有得到鉴定方的确认。委托海诚咨询公司进行造价鉴定后，是由许昭列和许良华向海诚咨询公司提供鉴定材料、缴交费用。其所列项目没有被海诚咨询公司采纳，说明不是有效的鉴定材料，缺乏证据效力。许昭列和许良华应该确认并承担鉴定结论后果。三、许昭列和许良华称工程款支付控制严格，韩江公司在工程款支付后才称存在超付现象，从行业行情看是绝无仅有，该主张与事实严重不符。1.在施工过程中，支付工程款一般是按工程量、施工进度付款，施工承包方报大工程量请求付款，是行业内不言的通常做法，发包方或总包方为了赶施工进度，一般也是适度放款，等到结算时再认真核实。因此本案中，韩江公司支付款项后，经结算双方发生争议，争议后经鉴定确认超付款项属于合情、合理、合法的正常现象。2.超付数额为3888145.85元，是根据第三方鉴定机构海诚咨询公司的鉴定结论确定的，不是达濠公司自行确定的。许昭列和许良华作为实际承包人、实际领款人，应该更清楚为什么在承包项目未全部竣工时就引发了纠纷，引起了提前结算及委托第三方鉴定，所谓绝无仅有的情况恰恰是由许昭列和许良华造成的。许昭列和许良华作为实际承包人、实际领款人，当然有退还超领款的义务。针对二审开庭时的补充上诉理由，达濠公司认为：在整个一审的答辩和庭审过程中，甚至到管辖权异议和一、二审程序中，许良华从未对其主体资格提出异议，一直以当事人身份甚至还代理了许昭列参与整个诉讼活动。而且，这个案件的上诉程序是由许昭列和许良华提出的，在整个上诉状的书面材料中，许良华也没提出主体资格的意见，其在二审开庭时提出主体不适格的请求既没有事实也没有法律依据，理由不成立。
达濠公司向一审法院起诉请求：1.依法判决许昭列和许良华共同付还达濠公司代为支付的各项费用款项3833186.00元及承担执行费40731.86元，合计3873917.86元；2.依法判决许昭列和许良华共同支付达濠公司代付款项利息，自达濠公司2015年10月15日付款之日起，以3873917.86元为基数按中国人民银行规定的同期同类金融机构贷款基准利率计算利息至付清款项之日；3.依法判决本案诉讼费用全部由许昭列和许良华负担。
一审法院认定事实：惠州大亚湾西区珠江东岸一期第一标段后期工程项目，系韩江公司向惠州市深惠珠江房地产开发有限公司总承包项目。许昭列和许良华谈定该工程项目并实际施工后，因施工资质及领款需要，需挂靠达濠公司，并由达濠公司于2008年3月11日与韩江公司签订分包施工合同，达濠公司按约定收取挂靠管理费，达濠公司至今已收取许昭列和许良华管理费190087.18元。上述项目施工过程中的施工、项目工程日常管理、参加发包方协调会议、工程款结算、工程造价鉴定等事宜全部由许昭列和许良华与韩江公司对接；工程的结算书、工程款鉴定委托文件等均由许昭列和许良华签署。工程的全部工程款均由许昭列和许良华以达濠公司名义收取及使用支付；施工过程中出现的涉及材料款纠纷、与发包方出现的纠纷以及委托第三方鉴定，保障维修等工作均由许昭列和许良华负责协调解决。许昭列和许良华系该工程的实际施工承包人。
尔后，工程结算过程，达濠公司报审金额为59592272.47元，韩江公司结算金额为39555738.62元，双方经对账后，许昭列和许良华确认韩江公司支付金额为48881795.71元。因对工程款结算有异议，2014年12月30日海诚咨询公司受委托出具工程造价鉴定，确定项目结算金额为44993649.86元，据此，韩江公司超付工程款3888145.85元。2015年4月2日，韩江公司向惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院提起民事诉讼，请求达濠公司返还超付的工程款3888145.85元、维修费2404571.1元以及违约金777629.17元和利息，同时申请法院冻结了达濠公司的银行存款772万多元。2015年8月19日达濠公司与韩江公司达成调解协议，惠州市大亚湾经济技术开发区法院出具第670号案民事调解书，确认达濠公司应在调解书生效后五日内付还韩江公司各项费用3833186元；案件诉讼费33186元、保全费5000元由韩江公司负担。后因达濠公司没有依约履行调解协议，韩江公司申请法院强制执行，法院依法划拨了达濠公司3833186元及应负担的执行费40731.86元，共3873917.86元。达濠公司在支付上述费用后，多次要求许昭列和许良华付还达濠公司代付的上述款项，但许昭列和许良华拖延支付，致引起纠纷。达濠公司遂诉至法院，要求处理。
一审法院认为，本案争议的焦点是本案所涉法律关系的性质及其当事人的民事责任。根据双方当事人的主张及举证，结合案件的具体事实，涉案合同虽然以达濠公司名义与韩江公司签订，但涉案工程项目施工过程的结算、工程造价鉴定、往来文件等全部事宜均由许昭列和许良华与总发包单位韩江公司对接签署，且韩江公司支付的工程款均由许昭列和许良华领取使用，同时许昭列和许良华支付达濠公司挂靠管理费，其是涉案工程的实际承包人。该合同实为没有施工资质的许昭列和许良华使用具有法定施工资质的达濠公司名义挂靠经营，故本案应定性为挂靠经营合同纠纷。本案中，虽然涉案的施工合同系以达濠公司名义与韩江公司签订的，且该合同由于违反法律的强制性规定而应认定为无效合同，但许昭列和许良华作为前述合同的实际承包人与韩江公司之间已形成债权债务关系而具有对韩江公司行使工程款请求权，且其亦实际以达濠公司名义收取使用了涉案工程款。在另案中，韩江公司依据合同相对性原则以合同相对方达濠公司为被告提起第670号案，惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院经审理并作出的民事调解书已生效并执行完毕，达濠公司作为名义上的承包方按照上述生效法律文书偿还了韩江公司多付给许昭列和许良华的工程款等其他费用3833186元，代为履行了偿还涉案工程超付工程款的义务。达濠公司有权向该工程的实际承包人及工程款领取使用人许昭列和许良华追偿代付的上述款项，故达濠公司请求许昭列和许良华共同付还代为支付的费用款项3833186元及自2015年10月15日付款之日起至还清款项之日止的利息的诉讼主张，有事实和法律依据，理由充分，予以支持。另对其主张的应由许昭列和许良华承担案件执行费40731.86元的问题，由于达濠公司与韩江公司的纠纷系调解解决，在民事调解书生效后达濠公司理应依法自动履行，无需经法院强制执行而产生案件执行费用，从而加重许昭列和许良华的经济负担，现达濠公司要求其承担该项费用是不公平的，有违民事活动应当遵循诚实信用的原则，故其该项诉讼请求理据不足，不予支持。许昭列和许良华有关本案性质应为合作经营关系，若法院认定韩江公司超付工程款，也应由许昭列和许良华二人与达濠公司共同承担责任；其并未多领涉案工程的工程款，韩江公司亦未超付工程款，达濠公司自愿与韩江公司达成调解支付的各项费用与其无关，应驳回达濠公司的诉请；达濠公司向许昭列和许良华收取了1％的管理费及现金102万元等抗辩意见，因未能提交证据予以佐证，均缺乏事实和法律依据，理由不能成立，对其抗辩意见不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百零六条第一款、第三款，第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）项、第（七）项，《中华人民共和国合同法》第一百二十八条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决：一、许昭列和许良华应于判决生效之日起十日内付还达濠公司3833186元及利息（自2015年10月15日起至判决限定还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）。二、驳回达濠公司的其他诉讼请求。案件受理费18895.67元，由达濠公司负担162.93元，许昭列和许良华负担18732.74元。
二审中，当事人没有提交新的证据。对许良华二审开庭时提出的其只是许昭列的员工，主体不适格的问题。经查，许良华参与了涉案工程项目的施工、工程日常管理、协调会议、清算、工程造价鉴定以及工程款的领取等事宜和各个流程，且许良华与其父许昭列也未分家析产，所以可以认定许良华与许昭列是涉案工程项目的实际承包人，二人是与达濠公司挂靠经营关系的相对方。一审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。许良华上诉提出的该主张，依据不足，不予采纳。
本院认为，根据双方的诉辩主张及本案事实，本案争议焦点为：许昭列和许良华二人是否应共同付达濠公司在第670号案中已支付的调解款项3833186元。
本案中，许昭列和许良华作为实际施工方，以达濠公司的名义承揽了韩江公司的建筑工程，并通过达濠公司领取了发包方韩江公司支付的工程款项，许昭列和许良华只是向达濠公司支付管理费。该行为应认定为挂靠行为，双方存在挂靠关系。达濠公司作为具有资质等级的建筑施工企业，以被挂靠并收取管理费的形式，允许许昭列和许良华使用本企业的资质证书、营业执照，并以本企业的名义承揽工程，已违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规范，双方的挂靠行为依法应确认为无效。
根据无效行为处理原则，当事人应承担由此引起的返还财产、赔偿损失等民事责任。具体到本案而言，许昭列和许良华以达濠公司的名义，与韩江公司签订、履行施工合同，并通过达濠公司向韩江公司领取相关工程款项，后因工程款结算争议而致达濠公司被韩江公司诉至法院，达濠公司在财产被保全的情况下，在第670号案中与施工合同相对人韩江公司调解结案，并支付了韩江公司3833186元及执行费用40731.86元。经查，在达濠公司被韩江公司诉至法院前，许昭列和许良华经手办理了与韩江公司委托第三方海诚咨询公司进行工程造价鉴定的手续，二审庭审时许良华也表示清楚海诚咨询公司工程造价鉴定的结论。依据该鉴定结论，项目结算金额为44993649.86元，与许昭列和许良华确认韩江公司支付金额48881795.71元之间的差额为3888145.85元。在第670号案中，韩江公司请求金额为工程款3888145.85元、维修费2404571.1元以及违约金777629.17元和利息，达濠公司的银行存款772万多元被依法冻结。许良华二审庭审时还确认韩江公司起诉后至该案调解之前达濠公司有电话通知其过去参加调解之事实，但表示当时并不同意调解方案，认为韩江公司索赔700多万元不合理，按照已完成的工程量不存在欠钱的问题，无需赔钱，最后对调解结果也不知情。综合以上事实可见：达濠公司在第670号案中依调解书支付韩江公司的3833186元及执行费用40731.86元，该损害事实存在，许昭列和许良华作为挂靠人，已事先知悉第三方的工程量鉴定结论，应当预见到其实际领取款项已超出项目结算金额3888145.85元之结果，但在被挂靠人达濠公司因二人的挂靠行为被起诉并被保全财产时，没有配合达濠公司积极应诉或提供其他等值担保财产置换达濠公司的被保全财产，而是消极不作为，存在明显过错。达濠公司在此情况下，与韩江公司在诉讼中达成调解，所支付金额也低于许昭列和许良华应当预见的多领工程款金额，因此达濠公司与韩江公司达成调解协议并支付款项，与许昭列和许良华的过错行为具有因果关系。所以，达濠公司在第670号案中依调解书支付韩江公司的3833186元及执行费用40731.86元，应是达濠公司因无效挂靠行为而蒙受的损失，许昭列和许良华是主要过错方，达濠公司明知法律禁止出借资质证书仍给予许昭列和许良华二人挂靠，以其名义对外承揽工程，是次要过错方。根据本案双方过错的性质、程度及过错与损失之间的因果关系，一审判决许昭列和许良华付还达濠公司3833186元及该款相应利息，驳回达濠公司要求许昭列和许良华负担第670号案的执行费用40731.86元的请求，该判决结果并无不妥。许昭列和许良华上诉提出达濠公司代为支付的3833186元款项与其无关，与事实不符，也缺乏法律依据，本院不予支持。其提出韩江公司并未超付工程款的问题，超出本案审查范围，许昭列和许良华应另循程序解决。
许良华二审庭审时补充提出其只是许昭列的员工，不应与许昭列共同承担本案责任的上诉意见。根据二审查明的事实，许良华参与了涉案工程项目的各项事宜和各个流程，是涉案工程项目的实际承包人之一，与许昭列均是达濠公司挂靠关系的相对方，且父子也没有分家析产，依法应共同承担本案的民事责任。许良华该上诉理由不能成立，应予驳回。
综上所述，许昭列和许良华的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，但没有对双方挂靠行为的效力进行认定，致适用法律错误，鉴于本案的判决结果并无不妥，可予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第六十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18895.67元，由上诉人许昭列、上诉人许良华共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭建龙
审 判 员 游建英
审 判 员 林 玫
二〇一七年五月二日
法官助理 林 楠
书 记 员 林坚毅