陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第00843号
上诉人（原审原告）杜超。
委托代理人李林峰，陕西众邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕西长城铁塔制造有限公司。
法定代表人李少骊，该公司董事长。
委托代理人刘蓁娟，陕西德伦律师事务所律师。
委托代理人宋文利，陕西德伦律师事务所律师。
上诉人杜超与上诉人陕西长城铁塔制造有限公司（长城铁塔公司）劳动争议纠纷一案，双方当事人均不服陕西省高陵县人民法院（2012）高民一初字第00091号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，杜超2009年4月到长城铁塔公司镀锌车间工作。2009年7月27日杜超在上班时被空中落下的钢材砸中左脚。经治疗，于2010年7月14日出院，共住院336天。因双方对劳动关系是否存在发生争议，杜超向高陵县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该会以（2010）19号裁决书裁定，杜超与长城铁塔公司存在劳动关系。长城铁塔公司不服，诉至原审法院，该院以（2010）高民一初字735号判决，杜超与长城铁塔公司存在劳动关系。长城铁塔公司仍不服，诉至西安市中级人民法院，该院以（2011）西民二终字第02104号判决，维持了一审判决。长城铁塔公司向陕西省高级人民法院申请再审，该院驳回了其再审申请。2012年1月9日，高陵县人力资源和社会保障局作出工认字（2011）第074号工伤认定书，认定杜超为工伤。2012年4月23日，经西安市劳动能力鉴定中心鉴定，杜超伤残为七级，停工留薪期为3个月。杜超随后向高陵县劳动争议仲裁委员会提出工伤待遇申请，该会受理后作出了高劳仲案字（2012）32号裁决书，部分支持了杜超的请求。杜超不服起诉至法院。
原审法院认为，首先，杜超与长城铁塔公司之间是否存在劳动关系的问题，已由原审法院（2010）高民一初字735号判决书和西安市中级人民法院（2011）西民二终字第02104号判决书得以确认，确认双方存在劳动关系。其次，高陵县人力资源和社会保障局作出工认字（2011）第074号工伤认定书，已认定杜超所受伤害为工伤。长城铁塔公司辩称西安市劳动能力鉴定中心作出的鉴定结论程序不符合法律规定，其辩称理由不能成立。因为长城铁塔公司作为劳动争议一方，放弃申请鉴定也不申请复查，是对自己权利的放弃。因而其辩称观点不能成立。第三，各项赔偿数额问题，双方有争议。关于对住院伙食补助费，参照《西安市人社局贯彻执行新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的通知》所规定的标准每人每天20元支付，核算应为6720元。关于护理费，酌定为每天60元，原告共住院336天，共计为20160元，予以支持。鉴定费及交通费虽无票据，但为实际必然发生费用，两项酌定为合计700元。关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》相关规定，一次性伤残补助金中七级伤残为13个月的本人工资，长城铁塔公司提供证据显示该公司镀锌车间工人平均工资约为1700元，因此原告月工资可酌定为1700元。其一次性伤残补助金为22100元。同理，2009年7月份工资应为1700元。一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金根据《工伤保险条例》相关规定，“由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”按照《陕西省实施《工伤保险条例》办法》相关规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。两项费用的标准都为：七级15个月。解除或者终止劳动关系的时间双方有争议。根据《劳动合同法》的相关规定，解除劳动关系具有法定形式，本案双方均未行使法定解除权利，也未协议解除，因而劳动关系一直存在。但是根据《工伤保险条例》相关规定，“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”可见，支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系为前提，因此2012年11月13日杜超起诉要求支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的时间应为杜超要求解除劳动关系的时间。因此本案中一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应以2012年上年度即2011年职工月平均工资为基数。因此对杜超此项主张予以支持。关于杜超要求支付工伤治疗期间的工资28800元的诉请，部分支持长城铁塔公司的观点，但考虑到杜超受伤治疗期间较长，酌情支持6个月，每月1700元，共计11200元。关于杜超要求支付2010年8月至2012年6月未安排工作的生活费55200元的诉请，于法无据，不予支持。关于杜超要求长城铁塔公司为杜超办理2009年4月至2012年6月的养老、医疗、失业保险的诉请，酌情支持至治疗期满的2010年7月。对杜超要求长城铁塔公司支付未签订劳动合同11个月双倍工资差额26400元的诉请，支持两个月正常上班和6个月治疗休息期共计8个月，每月1700元，共计13600元。对杜超要求长城铁塔公司支付解除劳动关系经济赔偿金9600元的诉请，因为，相关法律明确规定劳动关系的建立和解除应采用书面形式，本案中长城铁塔公司从未明确表态解除与杜超的劳动关系，因此依法不予支持。根据《劳动合同法》第三十七条，《劳动争议仲裁调解法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等相关法律之规定，判决如下：一.陕西长城铁塔制造有限公司在本判决生效后十日内，给付杜超伙食补助费6720元、护理费20160元、鉴定费及交通费700元、一次性伤残补助金22100元、2009年7月份工资1700元、一次性医疗补助金52098.75元、一次性伤残就业补助金52098.75元、工伤治疗期间的工资10200元、未签订劳动合同11个月双倍工资差额13600元。共计179377.5元。二.陕西长城铁塔制造有限公司在本判决生效后十日内，为杜超办理2009年4月至2010年7月的养老、医疗、失业保险。三.驳回杜超的其它诉讼请求。案件受理费10元，由杜超承担。
宣判后，杜超与长城铁塔公司均不服原审判决，向本院提出上诉。
杜超上诉并答辩称，长城铁塔公司提供的镀锌车间的工资表是伪造的，长城铁塔公司是工资表的持有者，不提供工资表，应当按照杜超主张月工资2400元的标准计算赔偿数额。原判按照1700元计算错误。杜超工伤后，长城铁塔公司没有安排杜超工作，应当支付生活费。
长城铁塔公司上诉并答辩称，杜超于2009年提出确认双方存在劳动关系，故双方的劳动关系自此解除，其工伤赔偿标准应当按照2009年的标准计算，原判认定双方2012年11月13日解除劳动关系，按照上一年度即2011年的标准计算工伤赔偿数额错误。杜超的停工留薪期为3个月，停工留薪期满后，长城铁塔公司不应支付杜超工资。原判支持杜超6个月的工资没有法律依据。杜超上班3个月发生工伤，即双方没有签订书面劳动合同的双倍工资应为两个月，原审决判长城铁塔公司支付杜超11个月的双倍工资与事实不符。另外，长城铁塔公司认为双方不存在劳动关系。
本院经审理查明，原判认定事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，长城铁塔公司向人民法院提供了杜超所在的镀锌车间的工资表，杜超提出该工资表系伪造，没有证据证明，杜超请求按照其主张的工资标准计算工伤赔偿数额没有事实依据。杜超工伤后，经劳动行政部门鉴定，其停工留薪期为3个月，其要求支付停工留薪期满后的生活费没有法律依据。杜超的上诉理由不能成立，应予驳回。杜超于2009年提出确认双方存在劳动关系，双方的劳动关系并未解除，长城铁塔公司提出双方的劳动关系自此解除的上诉理由，没有法律依据。2012年11月13日，杜超起诉要求长城铁塔公司支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，才第一次提出解除双方的劳动关系，原判认定双方的劳动关系于2012年11月13日解除正确。按照《陕西省实施《工伤保险条例》办法》相关规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。原判认定双方劳动关系于2012年11月解除，故应按照2011年的标准计算工伤赔偿数额符合规定。长城铁塔公司要求按照2009年的标准计算于法无据。杜超因工伤住院336天，虽然劳动行政部门鉴定停工留薪期为3个月，但杜超在住院期间，长城铁塔公司要求认定杜超旷工，显然于理不合。原判考虑本案的实际情况，酌情判决长城铁塔公司支付6个月工资并无不妥。杜超上班3个多月发生工伤，并不能成为长城铁塔公司不签订书面劳动合同的理由，其提出支付两个月双倍工资于法相悖。长城铁塔公司与杜超存在劳动关系，已经人民法院生效判决确定，其否认双方的劳动关系缺乏事实依据。长城铁塔公司的上诉理由均不成立，应予驳回。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。唯原判长城铁塔公司为杜超缴纳社会保险不当，应予撤销。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持原判第一项即陕西长城铁塔制造有限公司在本判决生效后十日内，给付杜超伙食补助费6720元、护理费20160元、鉴定费及交通费700元、一次性伤残补助金22100元、2009年7月份工资1700元、一次性医疗补助金52098.75元、一次性伤残就业补助金52098.75元、工伤治疗期间的工资10200元、未签订劳动合同11个月双倍工资差额13600元。共计179377.5元；
二、维持原判第三项即驳回杜超的其它诉讼请求。
三、撤销原判第二项即陕西长城铁塔制造有限公司在本判决生效后十日内，为杜超办理2009年4月至2010年7月的养老、医疗、失业保险。
二审诉讼费20元，双方各承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 娟
审 判 员 胡世华
代理审判员 韩 娟
二〇一四年七月十四日
书 记 员 胡 静