江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐商终字第0554号
上诉人（原审被告）徐州公路运输集团有限公司。
法定代表人陈传明，该公司董事长。
委托代理人张文亭，男，1970年3月4日生，汉族，徐州公路运输集团有限责任公司第二客运分公司工作人员。
被上诉人（原审原告）佟芬，女，1971年7月1日，汉族，个体工商户。
委托代理人佟玉廷，徐州市为民法律服务所法律工作者。
原审被告徐州公路运输集团有限责任公司第二客运分公司。
负责人李国安，该公司经理。
委托代理人张文亭，男，1970年3月4日生，汉族，徐州公路运输集团有限责任公司第二客运分公司工作人员。
上诉人徐州公路运输集团有限公司（以下简称公路运输公司）因与被上诉人佟芬、原审被告徐州公路运输集团有限责任公司第二客运分公司（以下简称第二客运分公司）承包合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2013）泉商初字第475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月6日受理后依法组成合议庭，并于2014年1月8日进行了询问。上诉人公路运输公司、原审被告第二客运分公司的委托代理人张文亭，被上诉人佟芬的委托代理人佟玉廷到庭接受询问，本案现已审理终结。
佟芬一审诉称：佟芬通过中间人欲购买公路运输公司的营运车辆用于经营，第二客运分公司也同意出售车辆，佟芬通过银行汇入第二客运分公司会计张景荣银行卡38万元，第二客运分公司于2012年10月9日开具了收据。但至今公路运输公司仍未交付营运车辆，也不返还购车款，特诉至法院，请求判令公路运输公司返还购车款38万元，利息1万元。
公路运输公司、第二客运分公司一审辩称：佟芬所述不属实，车辆已经交付给了佟芬的委托人赵海军，从2012年9月份至今车辆一直都在营运。双方所达成的是承包经营合同，而不是车辆买卖合同，合同是有效的，请求一审法院依法予以驳回佟芬的诉请。
原审法院查明，赵海军原承包经营第二客运分公司的徐州至安徽宿州运营线路长途客运车辆5辆。2012年7月前后，其承包经营的车辆需更换新车，佟芬通过赵海军的介绍欲承包其中一辆新车进行营运，第二客运分公司对此表示同意。2012年9月16日，佟芬向第二客运分公司汇款38万元。2012年10月9日，第二客运分公司给佟芬开具了车辆抵偿使用金收据，金额为33.1万元，其余款项用于新车上户、办理营运证等。五辆新车购置上户后，2012年9月26日，第二客运分公司将新车交付给赵海军，由赵海军营运至今，但第二客运分公司一直没有与佟芬签订承包经营合同。从提车到车辆营运期间，赵海军曾向佟芬借过钱，也向佟芬付过款，双方对付款性质存在争议，佟芬认为赵海军付款是偿还借款，赵海军认为是交付经营利润。后佟芬以诉称理由向原审法院起诉。
原审法院另查明，第二客运分公司系公路运输公司的分公司，不具备独立法人资格。
原审法院认为，关于涉案承包经营合同是否成立。首先，佟芬欲承包公路运输公司的营运车辆，第二客运分公司同意，并已实际收取佟芬的车辆有偿使用金，双方完成了要约与承诺过程；其次，按照行业惯例，营运车辆的承包经营合同除了合意之外，还应签订书面合同书，因为承包经营不仅仅是交付车辆有偿使用金，还应确定合同主体、经营车辆的车牌号、经营期限、经营使用费、履约保证金等内容，其中合同主体、合同标的、经营使用费等为承包经营合同的主要条款和必要要素，缺乏必要要素，则合同不成立，本案佟芬与第二客运分公司未就承包经营合同的必要要素达成合意，故涉案合同依法不成立。第三、公路运输公司辩称“车辆已经交付给佟芬的委托人赵海军”，但未提供佟芬授权赵海军受领车辆的委托手续，佟芬对此亦不认可，故不能证实交付赵海军即是交付佟芬；虽然赵海军给付了佟芬部分款项，鉴于赵海军之前向佟芬借过钱，该款项并不能当然认定为给付的是利润，亦不能以此推定合同已实际履行。所以，佟芬与第二客运分公司之间的承包经营合同不成立，未订立书面合同的原因是公路运输公司收取该款项后，未将车辆交付给佟芬、佟芬也不同意与公路运输公司签订书面合同，故双方均存在过错，损失应各自承担。另外佟芬所举工商登记资料表明，第二客运分公司系公路运输公司的分公司，不具有法人资格，无注册资金，人格归属于总公司，不能独立承担民事责任，其民事责任应由公路运输公司承担。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项、《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决：一、徐州公路运输集团有限责任公司于判决生效后十日内返还佟芬人民币380000元。二、驳回佟芬对徐州公路运输集团有限责任公司第二客运分公司的诉讼请求。三、驳回佟芬的其他诉讼请求。案件受理费7160元，由佟芬磊负担184元，徐州公路运输集团有限责任公司负担6976元。
公路运输公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称：第一、原审法院认定事实错误，佟芬于2012年9月通过银行汇入公路运输公司38万元购车款后没有留下任何联系方式，只有赵海军前来办理新车的相关手续，佟芬一直没有到公路运输公司办理承包手续。被上诉人与赵海军在购车前有口头约定：由被上诉人出资，赵海军负责经营，每月给付1.5万元的分红。赵海军也给付了几个月的利润分红，只是没有预期的利润高。赵海军也曾提出由被上诉人亲自经营，被上诉人没有同意。显然，佟芬是在逃避风险，抽回资金。第二、《中华人民共和国合同法》第36条、第37条规定当事人采用合同书形式订立合同的当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务的，该合同成立。佟芬实际经营了车辆，也领取了利润分红，虽未签订书面合同，但过错在佟芬。综上原审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销原判；一、二审诉讼费由被上诉人负担。
佟芬辩称：1、被上诉人按照上诉人提供的卡号通过银行转账汇去了38万元，上诉人亦给被上诉人出具了加盖印章的收据，且被上诉人提供了身份证复印件及联系电话。2、赵海军是上诉人第二分公司徐州至宿州五台车辆的实际经营人。上诉人明知38万元是被上诉人交纳的，在未经被上诉人授权的情况下，擅自将运营的车辆交由他人经营，违反法律约定。3、合同法第36、37条规定内容是一方履行了主要义务，对方接受的该合同成立。本案中，被上诉人没有接受将营运车辆交给他人经营的事实，因此该合同不成立。4、根据行业惯例包括出租车，营运车辆的承包经营应签订书面合同，就本案而言，无任何书面合同，不符合常理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审被告第二客运分公司的答辩意见同上诉人公路运输公司的上诉意见。
二审期间，各方当事人均未向本院提供新证据。
本院查明的案件事实与一审法院查明的事实一致，且各方当事人均无异议，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、双方当事人之间的承包经营合同是否成立？上诉人将车辆交付赵海军是否适当？2、上诉人是否应返还被上诉人38万元款项？
本院认为，关于双方之间的承包经营合同是否成立的问题。首先，原审法院查明事实，被上诉人佟芬欲承包公路运输公司的营运车辆，第二客运分公司亦同意，并已实际收取佟芬的车辆有偿使用金38万元，说明双方对承包经营意向达成合意；其次，按照行业惯例及法律规定，营运车辆的承包经营除了双方达成合意外，还应签订书面合同书，对于合同主体、经营车辆的车牌号、经营期限、经营使用费、履约保证金等合同内容予以明确，作为双方履行合同义务的依据。本案中，第二客运分公司未与佟芬就承包经营合同的必要要素达成一致意见，故双方之间虽有承包经营之合意，但涉案承包经营合同依法并未成立。第三、公路运输公司主张“车辆已经交付给佟芬的委托人赵海军”，无论车辆是否已经实际交付赵海军，但在佟芬对此不予认可，亦未有佟芬授权赵海军受领车辆的情况下，不能认定上诉人将车辆交付给赵海军即是交付给佟芬，更不能以此推定上诉人与被上诉人佟芬之间的承包经营合同已实际履行。原审法院据此认定双方之间的承包经营合同不成立并无不当。上诉人关于合同已实际履行的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人是否应返还被上诉人38万元款项的问题。本院认为，上诉人虽然主张赵海军曾向佟芬支付过营运利润，但佟芬对此不予认可；上诉人亦不能提交赵海军与佟芬之间委托经营的相关证据，且赵海军与佟芬间确实存在民间借贷关系，在上诉人向赵海军交付车辆不当的情况下，赵海军向佟芬支付款项的行为亦不能必然认定为赵海军向其支付营运利润。第二客运分公司收取佟芬38万元款项后，既未交付车辆、也未与佟芬签订书面承包经营合同，应将该款退还佟芬。鉴于第二客运分公司系公路运输公司的分公司，无注册资金，不是独立法人，不能独立承担民事责任，原审法院判决其民事责任由公路运输公司承担并无不当。
综上，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人徐州公路运输集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
代理审判员 杜 林
代理审判员 李为帆
二〇一四年二月十一日
书 记 员 李媛媛