山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁17民终223号
上诉人(原审被告)：李爱云，女，1969年5月29日出生，汉族，市民，住山东省郓城县。
委托诉讼代理人：孔令浩，山东两仪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：申英，山东两仪律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告)：巩建立，男，1969年12月21日出生，汉族，市民，住山东省郓城县。
委托诉讼代理人：刘金瑞，山东君诚仁和律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：刘尽冬，男，1968年9月1日出生，汉族，农民，住郓城县。
委托诉讼代理人：李勇，郓城松柏法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：边广年，男，1969年6月18日出生，汉族，农民，住山东省郓城县。
委托诉讼代理人：李衍杰，山东正翔律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：刘兴卫，男，1965年7月24日出生，汉族，农民，住郓城县。
上诉人李爱云、上诉人巩建立因与被上诉人刘尽冬、被上诉人边广年、被上诉人刘兴卫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2016）鲁1725民初3079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李爱云委托诉讼代理人孔令浩、申英，上诉人巩建立委托诉讼代理人刘金瑞，被上诉人刘尽冬及其委托诉讼代理人李勇，被上诉人边广年委托诉讼代理人李衍杰，被上诉人刘兴卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李爱云上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人李爱云与被上诉人边广年是合伙关系、判令上诉人李爱云与被上诉人边广年共同承担赔偿责任错误。上诉人李爱云和边广年是雇佣关系，不应承担任何责任。被上诉人边广年也承认上诉人李爱云系其雇员，边广年才是真正的雇主，李爱云出具收条的行为是作为边广年会计的工作行为。基于边广年工程的特殊性，雇佣李爱云作为会计是合理的。本案无证据证明上诉人李爱云分配了被上诉人边广年承揽建筑房屋所获得的利润，认定上诉人李爱云与被上诉人边广年为合伙人缺乏事实根据。
巩建立上诉请求，一、撤销一审判决第二项，依法改判；二、诉讼费按改判后的责任承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。一、上诉人巩建立不是法律规定的特殊侵权责任主体，判决上诉人承担赔偿责任没有法律依据。上诉人既不是劳务的接受者也不是劳务的提供者，不应承担责任。二、本案上诉人李爱云与被上诉人边广年、刘尽冬形成个人劳务关系，不是雇佣关系，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，故上诉人对定作、指示、选任是否有过失，都不应承担赔偿责任。三、一审判决认定责任比例划分不当。上诉人巩建立不存在指示过错，上诉人李爱云、被上诉人边广年存在重大过错，是造成事故发生的最直接、最重要的原因，应承担主要责任，对被上诉人刘尽冬的损失应承担全部赔偿或绝大部分赔偿责任。四、一审判决认定上诉人巩建立存在过错证据不足且与查明的事实不符。无论涉案房屋是否属于违法建筑，上诉人李爱云、被上诉人边广年都应该进行安全施工，按约定交付定作成果，依法承担其在接受劳务中的侵权赔偿责任，一审法院以违法建筑为由判决上诉人巩建立承担赔偿责任没有法律依据。
李爱云针对上诉人巩建立的上诉辩称，上诉人李爱云只领取了被上诉人边广年的工资，没有分得其利润，不是被上诉人边广年的合伙人。上诉人巩建立主张其与上诉人李爱云构成承揽关系，上诉人李爱云是受益人是错误的，无事实根据。一审判决认定上诉人巩建立存在过错并承担责任并无不当。
巩建立针对上诉人李爱云的上诉辩称，上诉人李爱云应当以合伙人的身份承担民事赔偿责任。与上诉人巩建立之妻刘翠爱协商承揽建筑时，是上诉人李爱云联系的，从联系到谈判到监工到收取建筑款，到本案原告受伤后到医院支付首期住院款均为上诉人李爱云支付，从一系列的工作情况来看，上诉人李爱云不是一个普通打工的人。一审庭审中，从刘兴卫的陈述也可以看出上诉人李爱云在被上诉人边广年方的建筑队中并非一般打工人员，所以上诉人李爱云应当与被上诉人边广年一起承担民事赔偿责任。
刘尽冬辩称，一审判决认定的案件事实与客观事实一致，只是在划分过错责任时对被上诉人刘尽冬所应承担过错比例分配明显偏重，为了能尽早得到赔偿款偿还因治疗伤情所欠下的巨额债务，被上诉人刘尽冬未提起上诉，请求维持原判。
边广年辩称，其愿意在本次事故中承担相应责任，但原审判决责任比例过高，请求二审法院考虑。被上诉人刘尽冬与上诉人李爱云不是合伙关系。
刘兴卫辩称，其不应承担任何赔偿责任。原审法院认定事实清楚、证据充分、程序合法，请求二审法院维持原判。
刘尽冬向一审法院起诉请求：被告李爱云、边广年、巩建立、刘兴卫共同赔偿原告医疗费、辅助器械费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计122522.41元。事实与理由：2016年3月23日，原告受雇于被告边广年、李爱云、刘兴卫，在郓城县郓州街道蒋庙村给被告巩建立建造房屋，在施工过程中，房顶的楼板脱落将原告砸伤。原告受伤后在医院住院治疗二十多天，被告方只支付部分费用。被告巩建立作为发包人与承包人被告李爱云、边广年以低于正常建筑价格确定工程款，导致工程质量受到严重影响，承包人及发包人对楼板掉落存在共同过错，对损害结果应承担共同赔偿责任。原告在工程中只负责砌墙和抹灰，具体在什么地方干活及干什么活受被告李爱云、边广年的指挥，原告对楼板的脱落无法预见，也不存在任何过错。被告刘兴卫作为被告李爱云、边广年的指挥人员，对工程质量的现状，应有预见性。
一审法院认定事实：2016年3月13日，郓城县蒋庙区块棚户区改造征收分配仪式在蒋庙社区公开举行。因被告巩建立在开发区块有空闲土地一处，2016年3月23日被告巩建立之妻刘翠爱与被告边广年等人商议，要求建设房屋8间，包工包料，每平方米建筑价格260元，共计房款99840元，一晚上完工。商议后，双方未签订书面合同。2016年3月23日，被告李爱云电话联系人员进行施工，因施工期限太短，被告李爱云又与被告刘兴卫联系，让被告刘兴卫找工人晚上施工，并让被告刘兴卫告诉工人白天工钱每天150元，晚上工钱200元。被告刘兴卫与原告刘尽冬及案外人刘海荣、刘志广等人联系，原告等人同意晚上从事工作。2016年3月23日傍晚8时许，被告刘兴卫联系的工作人员到达工作现场，开始工作。通过原、被告双方的陈述，建设的房屋构造为：红砖铺地，上面垒空心砖，上楼板时再垒几层红砖。2016年3月24日凌晨4点许，八间房屋从西往东第3间、第4间房屋的楼板掉落，将在此两间处理墙面的原告等9个工作人员砸伤，发生事故的2间房屋之间未垒墙，只在中间用空心砖垒垛子，垛子上面架有钢梁，钢梁上面放置楼板。事故发生时，8间房屋东面的房顶板楼未完工，处于施工状态。事故发生前，被告巩建立之妻刘翠爱分三次支付被告李爱云工程款80000元，被告李爱云出具收到条。
对于被告李爱云是否参与房屋造价、工程量、施工时间等事项的商议，是否在事故发生现场，是否与被告边广年为合伙关系。对此原告称被告李爱云与边广年为合伙关系，被告李爱云在现场指挥施工，事故发生时亦在现场。被告巩建立称，在以前及此次建房均是与被告边广年、李爱云进行协商，其二人为合伙关系。对此被告李爱云不予认可，称其只是被告边广年的雇用工人，没有参与工程的商议，事故发生时也不在现场。在一审法院于2016年4月27日对被告边广年询问时，其陈述发生事故的工程是被告巩建立之妻与被告李爱云联系的，被告李爱云参与了与被告巩建立之妻对房屋建造事项的协商，被告李爱云收取工程款80000元，事故发生时，被告李爱云、刘兴卫二人在现场，但二人是自己的雇工。被告刘兴卫称，其是在被告李爱云的通知下，联系人员工作，从被告边广年、李爱云处领取的工钱与其他人一样，其也是雇工，在工程现场与其他工作人员一样干活，不从事指挥管理工作，被告边广年、李爱云是什么关系不清楚。对此被告边广年、李爱云予以认可，原告及被告巩建立虽称被告刘兴卫从事指挥管理工作，但未有证据证明。
原告伤后在郓城诚信医院住院治疗28天，从2016年3月24日至2016年4月21日，花用医疗费15923.69元，其中被告边广年支出6000元，在原告的住院病案及诊断证明书中显示，原告的伤情为：头皮裂伤、右侧眼眶内侧壁骨折、左侧多发肋骨骨折、左侧肩胛骨骨折、骨盆多发骨折、右足第三跖骨骨折、内踝骨折、多处软组织损伤。出院医嘱为注意休息、定期复查等。原告住院治疗时及出院后由其妻子董艳秋和其兄刘丙坦护理，二人为农村居民，原告未陈述护理人员有无固定收入，只提交所在村委会出具的证明一份，证明二人农闲时在外打工，打工收入为家庭主要经济来源。原告提起诉讼后，要求对受伤伤残程度、护理时间及人数、伤后营养期限及费用进行鉴定，2016年6月29日受一审法院委托，菏泽德衡司法鉴定所对原告以上要求进行鉴定，于2016年7月11日出具德衡司鉴所［2016］临鉴字第213号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘尽冬因故致双侧多发肋骨骨折（左侧210肋、右侧第1肋）及骨盆多发骨折并畸形愈合分别属九级伤残、十级伤残；护理时间拟为伤后60天，住院期间一级护理期（5日）护理人员拟为2人，余时间（55日）护理人员拟为1人；营养期限拟为伤后60日（营养费用建议30元/日）。鉴定时原告支出鉴定费2400元。原告称出院后于2016年6月29日鉴定时在菏泽开发区中心医院支出CT扫描检查费480元，数字化摄影检查费用65.8元，并在司法鉴定意见书内容中显示，此费用应为原告的损失；同时原告称在住院治疗时因伤重购买医用床式气垫一个，花用260元，并提交郓城县水浒医疗器械有限公司销售清单一份。对以上费用被告边广年称检查费用单据上支出人名字错误，不是原告的名字，医用床式气垫的费用原告提交的不是正式发票，以上费用不能计算在原告损失范围内。经审查，原告提交的菏泽开发区中心医院费用单据上支出人打印错误，但医院在单据支出人处进行变更，并加盖医院收款专用单，且在原告伤情鉴定书中显示出原告鉴定时进行了以上两种检查。一审庭审时，原告要求误工费及护理费按2015年度山东省农、林、牧、渔业平均收入53758元的标准计算，要求精神损害抚慰金5000元，对此被告边广年提出异议，称原告要求的误工费及护理费计算标准过高，对事故的发生，原告存在过错，对精神损害抚慰金5000元不应支持。原告称受伤后出院及去菏泽进行鉴定时支付交通费500元，并提交交通费单据16张，被告边广年称交通费费用过高，认可300元。经审查，原告提交的交通费用单据未有支出时间及始发地及到达地。原告刘尽冬有兄弟姐妹6个，其母王玉灼，1933年8月17日出生；原告刘尽冬现有孩子两个，女儿刘茜，2001年2月6日出生，儿子刘性权，2005年3月2日出生，以上三人均为农村居民。被告李爱云、巩建立、刘兴卫称原告的损失与其无关，对原告要求的各项费用及提交的相应证据均未陈述意见。另查明，2015年山东省农村居民人均可支配收入12930元，2015年山东省农村居民人均消费支出8748元，2015年山东省农、林、牧、渔业收入53758元，菏泽市国家工作人员市内出差补助标准每天50元。
一审法院认为，一、关于原告因受伤所造成的损失责任如何承担问题。1.在被告巩建立房屋建设过程中，被告边广年、李爱云是否为合伙关系。根据被告边广年、巩建立、刘兴卫的陈述，被告李爱云在被告巩建立以前的建房及此次建房均参与了对房屋造价的协商，对发生事故的工程从事工程款的领取、联系工人从事建筑、工程现场指挥。在被告边广年在场的情况下领取工程款，其虽称为被告边广年的雇工，从事会计工作，但又未提交相应的会计记账收入、支出证明，被告边广年只是农村一般的从事普通民房建设工程的人员，无相应的资质，未成立相应的公司或经工商登记确定字号，亦未有固定的办公地点，被告李爱云的陈述与常理不符。根据其在工程中从事的工作，符合工程承揽人应从事的业务，因此被告李爱云在此工程中应与被告边广年为合伙关系，其应与被告边广年一起共同承担责任。2.被告边广年、李爱云与被告巩建立在建房中的关系。在房屋建设过程中，三被告未签订书面合同，被告边广年、李爱云亦未有相应的建筑资质，其二人以自己的设备、技术、劳力完成建房工作，向被告巩建立交付工作成果，被告巩建立给付报酬，因此三被告之间在本案中应为承揽合同关系。3.原告与被告边广年、李爱云之间的关系。被告边广年、李爱云承揽工程后，被告李爱云通知被告刘兴卫让其找工人工作，并讲明从事一晚上工作的报酬，符合劳务关系构成要件，因此原告刘尽冬与被告边广年、李爱云之间形成劳务关系。4.双方当事人承担的责任。根据法律规定，个人之间形成劳务关系的，提供劳务的一方因劳务受到伤害，由接收劳务者和提供劳务者根据双方的过错承担相应的责任。本案中被告边广年、李爱云为接收劳务方，其应对原告提供劳务时受伤所造成的损失承担赔偿责任（35%），原告作为从事建筑工作的人员，对大部分以空心砖建设、建设期间为一夜完工、工作时间大部分在夜晚、又未有相应的基础加固建设的工程，应当预见工程存在明显的完全隐患，对存在完全隐患的工程未拒绝施工，对自己因受伤产生的损失应承担相应的责任（30%）。被告巩建立在明知其建设房屋的位置，已属政府规划拆迁的范围，未经相应部门批准建设房屋，为一定的目的进行非法建房，且与被告边广年、李爱云协商一夜完工，其行为存在过错，对原告因此受到的损失，应承担35%的责任。因被告边广年、李爱云与被告巩建立在本案中为承揽合同关系，三被告对事故的发生无共同故意过错，对原告要求三被告承担共同赔偿责任的请求不予支持。被告刘兴卫与其他人员一起工作，领取相同的劳动报酬，亦为被告边广年的雇佣工人，原告刘尽冬及被告巩建立无证据证明对事故的发生，被告刘兴卫存在过错，被告刘兴卫不应承担责任，应驳回原告对被告刘兴卫的诉讼请求。
二、原告因受伤造成的损失数额及被告各自应承担的赔偿数额。菏泽德衡司法鉴定所做出的德衡司鉴所［2016］临鉴字第213号司法鉴定意见书，经审查，此鉴定书鉴定材料、鉴定对象、鉴定程序符合法律规定，鉴定机关及鉴定人员具有相应的资质，对鉴定意见被告方未提出异议，因此鉴定意见书可以作为本案定案的依据，为有效证据。根据此鉴定书，可认定原告刘尽冬的伤情为九级伤残、十级伤残，护理时间为伤后60天，住院期间5日内护理人员为2人，其余时间（55日）护理人员为1人，营养期限为伤后60日，每日营养费用为30元。1.医疗费。原告在鉴定时支出的检查费用480元及65.8元，其提交的单据支出人名称虽存在错误，但医院在支出人姓名处进行变更，并加盖收款专用章，同时在原告伤情鉴定书中已显示原告进行了以上检查，因此鉴定时的检查费用，应为原告的损失，可计算在医疗费支出内。因此原告受伤后的医疗费为在医院住院治疗、鉴定时在医院支出的费用，为15923元+480元+65.8元=16469.43元。2.误工费。原告因受伤误工时间可从受伤之日2016年3月24日计算至伤残确定之2016年7月11日，共计110天，原告在打工过程中受伤，误工费可按2015年山东省农、林、牧、渔业收入53758元的标准进行计算，为53758元÷365天×110天=16201.04元。3.护理费。原告住院治疗时及出院后由其妻董艳秋和其兄刘丙坦护理，二人为农村居民，所在村委会证明二人在农闲时在外打工，打工收入为家庭主要经济来源，因此护理费可按照2015年山东省农、林、牧、渔业收入53758元的标准，根据德衡司鉴所［2016］临鉴字第213号司法鉴定意见书鉴定的护理天数及人数计算，护理费为53758元÷365天×5天×2人+53758元÷365天×55天×1人=9573.34元。4.住院伙食补助费。根据原告的住院天数，按菏泽市国家工作人员市内出差补助标准每天50元的标准计算，为50元×28天=1400元。5.营养费，根据德衡司鉴所［2016］临鉴字第213号司法鉴定意见书鉴定的需要营养天数及每天的金额计算，为30元×60天=1800元。6.辅助器械费。对此原告虽提交的是销售部门的销售清单，不是正式支出单据，但根据原告的伤情，原告实际已支出此费用，应计算在原告的损失之内，为260元。7.残疾赔偿金。德衡司鉴所［2016］临鉴字第213号司法鉴定意见书鉴定的原告伤残为九级伤残和十级伤残，根据其伤残等级，按照2015年山东省农村居民人均可支配收入12930元的标准计算20年，为12930元×20年×22%=56892元。被扶养人生活费。原告的扶养人为其母王玉灼、女儿刘茜、儿子刘性权，三人均为农村居民，其生活费可按2015年山东省农村居民人均消费支出8748元的标准，根据原告的伤残程度、需扶养的时间及扶养人的人数计算。原告兄弟姐妹6人，王玉灼于1933年8月17日出生，其扶养费为8748元×5年÷6人×22%=1603.8元；原告之女刘茜于2001年2月6日出生，其扶养费为8748元×3年÷2人×22%=2886.84元；原告之子刘性权，2005年3月2日出生，其扶养费为8748元×7年÷2人×22%=6735.96元。被扶养人的生活费共计11226.6元，此数额可计算在原告的残疾赔偿金之内，共计56892元+11226.6元=68118.6元。8.鉴定费。为原告在菏泽德衡司法鉴定所鉴定时支出的费用2400元。9.交通费。原告提交交通费用单据16份，金额为500元，单据存在瑕疵，根据原告受伤程度及医院到其住所地、住所地至鉴定地、当地出租车的价格，原告的交通费可认定为400元。10.精神损害抚慰金。原告的伤情为九级和十级伤残，其伤情对其今后的生活应造成一定的影响，其精神受到相应的伤害。对其要求的精神损害抚慰金5000元应予以支持。原告因受伤受到的总损失为：16469.43元+16201.04元+9573.34元+1400元+1800元+260元+68118.6元+2400元+400元=116622.41元及精神损害抚慰金5000元。精神损害抚慰金5000元可由被告边广年、李爱云承担2500元，被告巩建立承担2500元。被告边广年、李爱云应承担的赔偿数额为116622.41元×35%+2500元=43317.84元，去除二被告支出的医疗费6000元后为37317.84元。被告巩建立应承担的数额为116622.41元×35%+2500元=43317.84元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款规定，判决如下：一、被告边广年、李爱云共同赔偿原告刘尽冬医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、辅助器械费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计37317.84元；二、被告巩建立赔偿原告刘尽冬医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、辅助器械费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计43317.84元；三、驳回原告刘尽冬对被告刘兴卫的诉讼请求；四、驳回原告刘尽冬的其他诉讼请求。以上一、二两项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2570元，由原告刘尽冬负担716元，被告边广年、李爱云负担882元，被告巩建立负担972元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人巩建立提交以下证据：一、郓城郓州街道办事处和平社区居委会出具的证明两份，拟证明上诉人巩建立涉案塑料颗粒厂所属土地系租赁而来，但原合同因为在他人手中无法向法庭出示，上诉人巩建立在开发区内没有闲置土地。涉案塑料颗粒厂并非在蒋庙社区棚改片区内。二、照片一组共8张，拟证明一审判决所指的棚改蒋庙片区已经推平并在建设之中，而涉案土地塑料颗粒厂原址仍客观存在，塑料颗粒厂即涉案建筑所在地并非棚改区。以上证据经被上诉人刘尽冬质证认为，对证据一的合法性及真实性均有异议，该证明虽然盖了该社区的公章，但没有具体出具人的签字，不符合证据的形式要件，该证据也不属于新证据，证明内容不真实。涉案土地系蒋庙社区棚户区改造土地，目前是否已经拆除被上诉人刘尽冬不清楚，即使没有拆除也是因为棚改进度的原因，并不能以此否认该片土地属于棚改范围之内。对证据二的真实性及关联性均有异议，该照片并不显示拍摄时间，照片本身也不能证明所照的位置就是涉案现场的位置，不能证明上诉人巩建立的证明目的。被上诉人边广年的质证意见同被上诉人刘尽冬质证意见。上诉人李爱云质证意见同被上诉人刘尽冬、边广年意见，并认为，在租赁土地上建设房屋仍然可以获得拆迁补偿，即使非蒋庙社区棚户区改造，但也不能排除上诉人巩建立建设房屋具有将来拆迁补偿的目的，基于这两点，其证明目的不具有唯一性和排他性，所以达不到其证明目的，不足采信。本院经审查认为，对证据一，两份证据无经办人签字，社区居民委员会亦不是出具涉案地块是否属于棚改项目拆迁范围的主体，对该证据的证明效力，本院不予认定。对证据二，照片不显示拍摄时间，不能证明涉案地块是否属于棚改区，不能证明上诉人巩建立的证明目的，对其证明效力，本院亦不予认定。
本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人李爱云与被上诉人边广年是合伙关系还是雇佣关系，上诉人李爱云是否应承担赔偿责任；二、上诉人巩建立是否存在过错，是否应承担赔偿责任及责任比例认定。
关于焦点一，本案中，被上诉人刘尽冬称上诉人李爱云与被上诉人边广年为合伙关系，上诉人李爱云在现场指挥施工，事故发生时亦在现场。上诉人巩建立称在以前及此次建房均是与被上诉人边广年、上诉人李爱云进行协商，其二人为合伙关系。一审法院于2016年4月27日对被上诉人边广年进行调查时，被上诉人边广年陈述发生事故的工程是上诉人巩建立之妻与上诉人李爱云联系的，上诉人李爱云参与了涉案房屋建造事项的协商，并收取工程款80000元，事故发生时，上诉人李爱云及被上诉人刘兴卫二人在现场。上述陈述相互印证，可以证明上诉人李爱云参与了对房屋造价的协商、收取工程款、在施工现场指挥等事实。上诉人李爱云主张其是被上诉人边广年的会计缺乏证据支持，对其主张本院不予支持。一审法院据此认定上诉人李爱云与被上诉人边广年系合伙关系、与被上诉人边广年共同承担赔偿责任并酌定二人承担35%的赔偿责任，并无不当。
关于焦点二，本案中，上诉人巩建立与上诉人李爱云、被上诉人边广年系承揽合同关系。涉案工程虽不需要承建方取得相应的建筑施工资质，但上诉人巩建立在选择建筑队施工时，应选择安全设施完备、规章纪律健全、组织形式固定的建筑队承建，因其考察不细，过于随意，作为定作人未尽审查义务，且对上诉人李爱云、被上诉人边广年在夜间施工未予制止，存在选任、指示上的过失，对被上诉人刘尽冬所受损害应当承担相应的责任。一审法院酌定其承担35%的赔偿责任并无不当。上诉人巩建立主张其不应承担赔偿责任无事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人李爱云、上诉人巩建立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3303元，由上诉人李爱云负担733元，上诉人巩建立负担2570元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
代理审判员 张宪明
代理审判员 赵永芝
二〇一七年四月十二日
书 记 员 王 婷