山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终1431号
上诉人（原审原告）刘晓娟，无业。
委托代理人张荣海，北京大成（太原）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）武汉红人服饰有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区常青路红旗村二道桥特1号。（办公地址为湖北省武汉市江汉区常青路128号）
法定代表人唐冠洲，该公司总经理。
委托代理人张玲，该公司员工。
上诉人刘晓娟及上诉人武汉红人服饰有限公司因劳动争议纠纷一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2015）杏民初字第02614号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘晓娟的委托代理人张荣海及上诉人武汉红人服饰有限公司的委托代理人张玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2005年4月原告到被告处工作，岗位为被告驻外店铺的销售人员（店长、导购），实际工作地点为太原市杏花岭区三墙路50号御花园（国际）酒店1层18号红人专卖店。双方签订了2005年4月1日至2008年7月31日；2008年8月1日至2014年7月31日；2014年8月1日至2017年7月31日的三份固定期限劳动合同。双方约定的工作时间为标准工时制。原告在被告处的实际工作时间为每天6小时，周六日及节假日不休息，轮流倒班。原告的工资项目：底薪、提成（含奖金/补款）、周六加班费（含法定节假日）、社保补贴、应发合计、代扣税、会费、缺勤、扣款合计、扣零后实发。劳动关系存续期间被告没有为原告缴纳社会保险，但工资中支付了社保补贴。2015年6月6日，被告以[2015红管字第06005]号下发“关于山西办刘晓娟等三人工作调动的通知”，将太原御花园导购刘晓娟调至太原和信摩尔担任导购。同年6月13日原告不再到被告处工作。原告于2015年7月2日向太原市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被告支付原告工资报酬7003元（低于最低工资1450元、押金500元、病假工资2352元、2015年6月工资2696元）；2、被告支付原告加班工资346092元（法定节假日工资50988元、周六日工资295104元）；3、被告支付原告未休年休假工资21735元；4、被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资17996元；5、被告支付申请人未缴纳社会保险造成的损失79123元；6、被告支付原告经济补偿金34229元。2015年8月26日太原市劳动争议仲裁委员会作出并劳仲裁字（2015）第94号仲裁裁决书。裁决：1、被告支付原告未休年休假工资3668.4元；2、被告支付原告低于最低工资差额470元；3、被告支付原告经济补偿金27924.75元；4、驳回原告的其他仲裁请求事项。9月12日原告以被告始终未按照法律规定缴纳社会保险为由，提出解除劳动关系。9月16日原告不服仲裁裁决，诉至法院。
一审法院认为，第一，被告是否存在尚未支付原告劳动报酬1450元的问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，原告主张的2007年10月的工资差额610-140=470元已过仲裁时效，该项诉请本院不予支持。其主张2015年3月的工资低于最低工资标准，差额部分1620-640=980元应予补足的诉请，原告当月工资表显示实发工资数额3529元，可见，被告支付的工资未低于最低工资标准，故该项诉请本院不予支持。第二、被告是否应向原告支付加班工资346092元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告提供的销售凭证及回单可以证明原告存在加班的事实，同时被告提供的工资条也证明将加班工资随基本工资转入原告的银行存折（卡），原告本人也签字领取。因此，原告关于支付加班费的诉讼请求本院不予支持。第三、被告是否应支付原告年休假工资21735元的问题。根据《劳动法》第四十五条的规定、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，职工工作满一定的年限，享有年休假。原告在被告处工作期间未享受年休假待遇，被告也未能提供支付过带薪年休假工资的证据，故对原告主张年休假工资待遇应予支持。《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，2008年至2012年的年休假工资已超过仲裁时效，故对原告2013年之后应享受的年休假工资予以支持。年休假工资的计算基数应核减加班费和社保补贴部分。同时根据被告提供的工资发放表可认定，被告对原告的工资发放是按每月30天（包括周六、日在内）视为全勤。故对于原告应休未休的年休假天数，被告应当按照原告日工资收入的300%（包含本数）支付年休假工资报酬，实际另付2倍。2013年（2309／21.75＊2＊5）1061.61元；2014年（2230／21.75＊2＊5）1025.29元；2015年（2396／21.75＊2＊2）440.64元，合计2527.54元。第四、被告未给原告缴纳社会保险是否造成损失79123元并应承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的是以劳动者无法享受国家给予的相应社会保险待遇为事实前提，原告主张被告以现金方式支付各项社会保险，因请求尚未达到主张的条件，故原告的相应诉讼请求本院无法支持。第五、被告是否应承担2008年2月至12月因未签订劳动合同的双倍工资29656元的问题。被告提供的证据已充分证明被告与原告已签订劳动合同的事实存在，故该项诉请本院不予支持。第六、被告是否应支付原告经济补偿金26595元。被告未依法为原告缴纳社会保险费，原告提出解除双方的劳动合同，符合相关法律规定，本院予以支持。被告应当按原告在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向原告支付经济补偿。根据原告的工作年限，被告应向原告支付10.5个月的经济补偿。经济补偿的标准应以劳动合同解除前12个月的平均工资计算。原告在解除劳动合同前12个月的平均工资为2247.25元，因此经济补偿金应为2247.25元×10.5个月=23596.13元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、
第三十五条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二十七条第四款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《职工带薪休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：1、被告武汉红人服饰有限公司支付原告刘晓娟未休的年休假工资2527.54元。于本判决生效之日起十日内付清原告。2、被告武汉红人服饰有限公司支付原告刘晓娟经济补偿金23596.13元，于本判决生效之日起十日内付清原告。三、驳回原告刘晓娟的其他诉讼请求。
判决后，武汉红人服饰有限公司不服，上诉称，1、武汉红人服饰有限公司已安排刘晓娟调休，并支付相应工资，武汉红人服饰有限公司不应再支付刘晓娟未休的年休假工资；2、武汉红人服饰有限公司于2015年9月收到刘晓娟寄来的解除劳动关系通知书，而刘晓娟于2015年6月便不再到武汉红人服饰有限公司上班，同年7月申请仲裁，可见双方发生劳动争议时，刘晓娟离职的原因并非其所述“因未缴纳社会保险而解除劳动关系”。刘晓娟的行为是不满正常调动而主动离职，武汉红人服饰有限公司不应支付刘晓娟经济补偿金。故请求二审法院查清事实，判令武汉红人服饰有限公司不支付刘晓娟未休的年休假工资及经济补偿金共计26123.67元。
刘晓娟辩称，武汉红人服饰有限公司并没有证据证明在刘晓娟未休年休假的情况下，对刘晓娟予以调休；因武汉红人服饰有限公司未给刘晓娟缴纳各项社会保险,刘晓娟提出解除劳动合同后,武汉红人服饰有限公司应当支付经济补偿金。
判决后，刘晓娟不服，上诉称，原审判决对相关法律理解错误而导致在本案中的适用法律错误，原审判决认定加班费已经包含在所发放工资中，没有事实和法律依据，属于错误分配举证责任。关于未缴社保造成的损失，原审判决的认定违背了立法本意和当事人双方的举证能力和差异。故请求二审法院撤销原判，判令武汉红人服饰有限公司支付刘晓娟未付的工资1450元、加班工资346092元、年休假工资21735元、因未缴社保造成的损失79123元、双倍工资29656元、经济补偿金26595元。
武汉红人服饰有限公司辩称，在支付刘晓娟的工资单中已有分项列明，其中就有加班工资一项，因此刘晓娟的加班工资已在工资中核发；刘晓娟未休年休假，武汉红人服饰有限公司已安排其调休并支付了相应工资，因此不应当支付年休假工资；刘晓娟不到享受社保条件，并没有给刘晓娟造成损失79123元；双方已签订劳动合同，武汉红人服饰有限公司不应当支付刘晓娟未签劳动合同而产生的双倍工资；刘晓娟系主动离职，武汉红人公司不应当支付经济补偿金。故请求二审法院查清事实，依法判决。
二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，刘晓娟与武汉红人服饰有限公司劳动关系明确，双方的合法权益均受法律保护，双方应按劳动法律法规和劳动合同约定享受各自的权利，承担各自的义务。
第一，武汉红人服饰有限公司是否存在尚未支付刘晓娟劳动报酬1450元的问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，刘晓娟主张的2007年10月的工资差额610-140=470元已过仲裁，同时刘晓娟主张2015年3月的工资低于最低工资标准，差额部分1620-640=980元应予补足的诉请，刘晓娟当月工资表显示实发工资数额3529元，可见，武汉红人服饰有限公司支付的工资未低于最低工资标准，故该项诉请本院不予支持。第二、武汉红人服饰有限公司是否应向刘晓娟支付加班工资346092元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘晓娟提供的销售凭证及回单可以证明其存在加班的事实，同时武汉红人服饰有限公司提供的工资条也证明将加班工资随基本工资转入刘晓娟的银行存折（卡），刘晓娟本人也签字领取。因此，刘晓娟关于支付加班费的诉讼请求本院不予支持。第三、武汉红人服饰有限公司是否应支付刘晓娟年休假工资21735元的问题。根据《劳动法》第四十五条的规定、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，职工工作满一定的年限，享有年休假。刘晓娟在武汉红人服饰有限公司处工作期间未享受年休假待遇，武汉红人法华寺有限公司也未能提供支付过带薪年休假工资的证据，故对刘晓娟主张年休假工资待遇应予支持。《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，2008年至2012年的年休假工资已超过仲裁时效，故对刘晓娟2013年之后应享受的年休假工资予以支持。年休假工资的计算基数应核减加班费和社保补贴部分。同时根据武汉红人服饰有限公司提供的工资发放表可认定，武汉红人服饰有限公司对刘晓娟的工资发放是按每月30天（包括周六、日在内）视为全勤。故对于刘晓娟应休未休的年休假天数，应当按照刘晓娟日工资收入的300%（包含本数）支付年休假工资报酬，实际应再付2倍。2013年（2309／21.75＊2＊5）1061.61元；2014年（2230／21.75＊2＊5）1025.29元；2015年（2396／21.75＊2＊2）440.64元，合计2527.54元。第四、武汉红人服饰有限公司未给刘晓娟缴纳社会保险是否造成79123元的损失并应承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的是以劳动者无法享受国家给予的相应社会保险待遇为事实前提，原刘晓娟张武汉红人服饰有限公司以现金方式支付各项社会保险，因请求尚未达到主张的条件，故刘晓娟的相应诉讼请求本院不予支持。第五、武汉红人服饰有限公司是否应承担2008年2月至12月因未签订劳动合同的双倍工资29656元的问题。武汉红人服饰有限公司提供的证据已充分证明双方已签订劳动合同的事实存在，故该项诉请本院不予采信。第六、武汉红人服饰有限公司是否应支付刘晓娟经济补偿金26595元的问题。武汉红人服饰有限公司未依法为刘晓娟缴纳社会保险费，刘晓娟提出解除双方的劳动合同，符合相关法律规定，本院予以支持。但武汉红人服饰有限公司应当按刘晓娟在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向刘晓娟支付经济补偿。根据刘晓娟的工作年限，武汉红人服饰有限公司应向刘晓娟支付10.5个月的经济补偿。经济补偿金的标准应以劳动合同解除前12个月的平均工资计算。刘晓娟在解除劳动合同前12个月的平均工资为2247.25元，因此经济补偿金应为2247.25元×10.5个月=23596.13元。第七、关于武汉红人服饰有限公司认为在刘晓娟未休年休假的情况下已安排刘晓娟调休，但无相关证据向法庭提供。不支付刘晓娟未休年休假工资2527.54元证据不足,本院不予采信。武汉红人服饰有限公司认为刘晓娟属于主动离职，不应当支付经济补偿金；但因武汉红人服饰有限公司未给刘晓娟缴纳各项社会保险，刘晓娟提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金符合法律规定，武汉红人服饰有限公司的该项诉讼请求证据不足，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件诉讼费10元上诉人武汉红人服饰有限公司负担5元，上诉人刘晓娟负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 卫
审 判 员 赵耀功
代理审判员 温冠华
二〇一六年七月十五日
书 记 员 陈晋婷