新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新02民终243号上诉人（原审原告）：陈道富，男，汉族，个体从业人员。委托诉讼代理人：解红梅，新疆众信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川大西南工程建设开发有限责任公司。法定代表人：曾令生，系该公司经理。委托诉讼代理人：郭龙顺，男，回族，该公司员工。委托诉讼代理人：李玉伟，新疆立业律师事务所律师。原审被告：新疆石油工程设计有限公司。法定代表人：骆伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郭锐，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人陈道富、四川大西南工程建设开发有限责任公司（以下简称四川大西南工程公司）与原审被告新疆石油工程设计有限公司（以下简称石油工程设计公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初2739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈道富及其委托诉讼代理人谢红梅，上诉人四川大西南工程公司的委托诉讼代理人李玉伟、郭龙顺，原审被告石油工程设计公司的委托诉讼代理人郭锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈道富上诉请求：撤销一审判决第二项，改判大西南公司向其支付保证金的利息920000元。事实和理由：涉案工程施工过程中，四川大西南工程公司的资金、材料经常不到位，为此，原审被告石油工程设计公司多次召开会议并要求四川大西南工程公司资金尽快到位，但四川大西南工程公司仍不能如期解决，负有不可推卸的责任。陈道富只是付出劳务，没有管理和筹资施工款以及购进材料的义务。因此，工期延误责任的承担主体是四川大西南工程公司，而不应是陈道富。综上，一审法院认定事实不清，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。上诉人四川大西南工程公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈道富的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审程序错误。1、一审时，四川大西南工程公司委托律师参加了第一次开庭，二次开庭时，代理律师未接到法院开庭通知，并且在上诉人已向法庭提出代理律师在外地的情况下，仍然开庭。且在未征得四川大西南工程公司同意的情况下，增加了一名代理人，但在判决书中未列明。2、第一次开庭时法庭辩论已结束，但陈道富却在第二次开庭时变更诉讼请求，一审法院未向四川大西南工程公司释明答辩期限和举证期限，剥夺了四川大西南工程公司的诉讼权利。二、一审认定事实有误。1、认定工程价款无事实依据。陈道富与四川大西南工程公司至起诉前未进行工程价款的结算。如双方对工程价款结算有异议，可根据合同约定或者委托评估，而一审法院在四川大西南工程公司无准备的情况下当庭对账确认工程款。由于双方之间就很多事项尚未达成一致（如工程款已结算的金额、施工面积、扣款事项等），有关资料尚未搜集，陈道富不向四川大西南工程公司移交施工资料，根本无法在一、两个小时之内完成工程结算。以这种方式确认的工程款既不科学也不完全，违反了双方约定和法律规定。2、陈道富施工的工程面积不是一审判决书中所确认的77532.65元，因为该面积包含了外墙保温的面积，而双方合同约定结算面积不包括保温层面积，即77526.65平方米。3、双方合同约定了陈道富有及时编制工程结算书并办理工程结算的义务，但陈道富拒不向其移交资料也不编制工程资料，却径行诉讼，违反了合同义务。三、双方约定的付款条件未成就，付款期限未到期。1、双方约定工程竣工验收后三个月内结清履约保证金，2015年4月25日”补充协议”第二条约定，劳务费按实际完成量的90%支付，2016年4月1日”补充协议”第三、四条约定：完成竣工验收后一个月内，支付总乙方合同总价的93%，剩余尾款按原合同约定执行或2016年内结清。2、四川大西南工程公司诉讼时，以上付款时间未到，付款条件也就未成就。四、一审判决将双方约定的尾款7%及质量保证金3%（分包合同第三条第12项，主合同专用条款第六条26项及第九条）一并判决给付，违反了双方约定。五、一审判决即已确认陈道富有违约事实存在，应当考虑违约给四川大西南工程公司造成的损失。综上，请求二审法院依法改判，驳回陈道富的诉讼请求或发回重审。原审被告石油工程设计公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审原告陈道富向一审法院起诉请求：判令四川大西南工程公司向原告支付劳务费4412146.30元、利息79970.15元，返还保证金1000000元、保证金利息920000元，合计6412116.45元；判令被告四川大西南工程公司支付担保费用55440元、律师费145500元、诉讼费及保全费用；3.判令被告石油工程设计公司对上述款项承担连带付款责任。一审法院认定事实：克拉玛依市城南新居住区二期项目工程系由克拉玛依市保障性住房投资建设管理有限责任公司作为建设单位即发包人，被告石油工程设计公司作为总承包人的项目工程。被告石油工程设计公司承包该工程后，将克拉玛依市城南新居住区二期工程（标段一）C-1地块住宅建筑工程施工图范围内的全部内容，通过招投标程序分包给被告四川四川大西南工程公司进行施工。2012年9月11日，二被告签订《建设工程施工合同》，主要内容为：克拉玛依市城南新居住区二期C-1地块住宅建筑工程施工图范围内的全部内容及保修责任和义务；承包范围为：C-1地块住宅施工设计图纸（含设计变更）所包括的土建工程、安装工程；开工日期以开工报告批准之日为准，竣工日期为2014年10月30日，合同工期总日历天数为536天；工程质量标准为合格；合同价款暂定为99850000元（合同价由暂定中标价9895万元和安全防护、文明施工措施费暂定90万元组成）。该合同还对施工组织设计和工期、合同价款与支付、工程变更、竣工验收与结算、违约责任等内容进行了约定。2013年7月31日，二被告签订《克拉玛依市城南新居住区二期项目工程施工合同变更协议》，将上述合同暂定总价9985万元变更为暂定总价12004万元（含税），其它条款仍执行原合同。2013年11月29日，二被告又签订《克拉玛依市城南新居住区二期项目工程施工合同变更协议》，将合同暂定总价12004万元变更为暂定总价13522.369万元（含税）。2015年5月31日，二被告再次签订《克拉玛依市城南新居住区二期项目工程C-1地块施工合同变更补充协议》，主要内容为：1.C1地块结算建筑面积：77532.65平方米；2.暂定结算合同价格由13522.369万元变更为15107.369万元（含税）；经五方验收合格后，按暂定计算价合同额付款到95%，待业主最终审核结算后，调整暂定结算价合同，完成最终结算；暂定结算价合同额发包人付款到95%时，承包人不得以与其他单位或个人有劳务纠纷等理由向发包人提出付款请求。被告四川大西南工程公司承揽上述工程后，于2013年2月6日与原告签订《克拉玛依城南新居住区二期工程C-1组团项目管理及劳务承包协议》，约定将其中标的上述项目的项目管理及土建工程劳务施工交由原告施工；合同工期自2012年8月15日至2014年10月30日；承包方式实行项目管理目标责任承包制；承包单价340元/㎡，项目管理费用及业务费包干单价58元/㎡；原告负责每月30日编制项目管理班子人员工资表，并报送被告，被告在次月10日前负责发放；原告负责根据劳务班组承包单价编制个劳务班组的完成量报表，并报送被告审核；第一次支付劳务班组进度款在各栋号工程正式开工后60天；被告按审核后完成量的70%支付劳务组进度款，支付时间与”EPC”总包方的付款时间同步；若被告因故未能按上述原则及时付款，30天内原告不得以任何理由停工；与”EPC”拨付工程尾款同步结算原告承包尾款；原告向被告缴纳100万元履约保证金。若原告在项目管理及施工过程未出现违约现象，被告将按月息2%支付原告利息；若原告在项目管理施工过程有违约现象，被告有权处罚原告，罚款将在该履约保证金中扣除，罚款部分将不再计算利息；工程竣工验收后3个月内结清履约保证金；原告于2013年2月8日之前缴纳50万元履约保证金，其余50万元于2013年2月20日之前缴纳完毕。该合同载明附件一：劳务承包单价分析表、拟投入管理人员计划及工资计划；附件二：A-6组团各班组劳务合同，但并未附上述附件的具体内容。合同签订后，原告分别于2013年2月7日、2月20日向被告四川大西南工程公司克拉玛依项目经理部负责人孙格饶登个人账户共计打款1000000元。2015年4月25日，四川大西南工程建设开发有限责任公司克拉玛依项目经理部与原告达成《补充协议》，约定：一、调增原协议包干价：增加2015年项目管理费80万元，时间从2015年1月至2016年春节前止，本次增加的项目管理费包括2016年资料员与有关单位交接资料所发生的工资及其他费用。主要管理人员必须为C-1组团原班人马，人员配置以达到完成工程任务为准；增加砼模板实际工程量超出原协议包干量的费用73万元；增加2015年4月25日以前原协议原告责任范围以外的劳务费用80万元（不包括公司与劳务班组签订的其他协议内容），以上三项合计233万元；工程竣工验收及交房前不再发生其他签证费用；原告承担2013年、2014年被告垫付的壹级建造师费用，共计13.50万元；二、付款方式：管理人员工资2015年按6个月平均分摊从6月份开始发放；劳务费用按实际完成量的90%支付。2016年4月1日，四川大西南工程建设开发有限责任公司克拉玛依项目经理部与原告又签订《补充协议》，双方就城南二期C-1地块土建收尾工作及付款事宜达成如下协议内容：1.原告必须严格执行城投公司、EPC及被告四川大西南工程公司的施工进度要求，按时、保质完成施工任务。确保2016年4月15日前3#、5#楼达到验收条件，4月25日前7#、9#、11#楼达到验收条件，5月25日前1#、2#、4#、6#、8#楼达到验收条件；被告确保原告在施工过程需用的水泥、沙子等材料的正常使用；原告按照相关单位的进度、质量要求，顺利完成施工任务并交付后，被告一次性奖励原告15万元，在支付工程尾款时付清；该地块完成竣工验收并交付后一月内，支付至原告合同总价的93%，剩余未款按原合同约定执行或2016年内结清；原告必须按照有关方面的要求，及时完成该工程承包范围内的工程质量缺陷的返修工作。上述协议签订后，原告按照合同及补充协议约定履行施工义务。上述合同及补充协议约定的内容施工完毕后，建设单位、EPC总承包单位、监理单位、设计单位、地勘单位、施工单位对克拉玛依市城南新居住区二期工程（C-1）的款-01#楼至09#楼、11#楼进行联合验收，经庭审查明，原告及二被告均认可涉案工程已于2016年8月23日全部竣工验收合格。被告石油工程设计公司在涉案工程施工过程中，已向被告四川大西南工程公司累计支付工程进度款116338550.42元，被告四川大西南工程公司认可被告石油工程设计公司已支付至合同暂定总价的95%，符合合同约定，但认为合同履行过程中多次发生变更，被告石油工程设计公司已付款数额并未达到实际结算总价的95%，未付款部分二被告均认可尚未进行最终结算，故未支付完毕，原告亦认可其与被告四川大西南工程公司之间尚未进行最终结算。经原告与被告四川大西南工程公司当庭就已完成工程量及价款、已付款及应扣款项进行对账、举证质证后，双方对已完成工程量及价款部分没有异议的是：其他费用，应结款金额2330000元；外墙抹灰22147平米，单价15元每平米，应结款金额332205元；外墙抹灰基层打底4900平米，单价5元每平米，应结款金额24500元，共计2686705元。被告四川大西南工程公司已向原告支付28646788.40元。应扣款部分没有异议的是：一级建造师费135000元；竣工清洁卫生清理费用摊销22611元；其他零星扣款23475元；2013年6月12日应扣费用52099元；工地门卫人员工资285000元中的200000元；资料员2016年工资82580元中邱远静的工资52580元，共计487565元。另查，双方对应结算工程款中项目管理费及劳务承包费已完成工程量主张不一致，原告认为已完成工程量面积为77532.65平方米，被告四川大西南工程公司认为原告已完成工程量面积为75370平方米。对此，原告出示克拉玛依市城南新居住区二期工程（C-1）的款-01#楼至09#楼、11#楼《建设、EPC总承包、监理、设计、施工、勘察单位竣工验收意见表》（以下简称竣工验收表）、施工图纸，拟证实施工图纸”其他规划建筑一览表”第11项”住宅建筑总面积：77532.95平方米”，最后竣工验收表载明的原告施工且验收合格的建筑面积合计为77532.65平方米。被告对上述证据的真实性予以认可，亦认可上述楼栋都是原告负责施工完成的，但认为上述面积包括建筑物保温层的面积，保温层不是原告施工，故不应计算在总面积之内。对上述证据的真实性、合法性依法予以确认，原告出示的竣工验收表明确载明城南新居住区二期工程（C-1）的款-01#楼至09#楼、11#楼每栋楼的单体建筑面积，总面积之和为77532.65平方米，且单体楼栋均有各个单位签字、盖章确认验收合格，故应当认定原告施工完成的总面积为77532.65平方米，被告四川大西南工程公司并未举证证明上述建筑面积中存在原告没有施工的部分，故对原告上述证据拟证实其已经完成工程量面积为77532.65平方米的事实，依法予以确认。另查，被告四川大西南工程公司为证实其抗辩主张，向法院出示：1.被告与邱生贵签订的《钢筋工程劳务承包协议》，协议工程名称为克拉玛依市城南新居住区二期工程A-6组团，且第十三条明确约定，未尽事宜，双方协商解决，本协议解释权属甲方（即被告），拟证实原告与被告签订的项目管理及劳务承包协议明确约定附件一、附件二为协议的组成部分与协议具有同等法律效力，其中附件二即A-6组团各班组劳务合同，故被告认为，对施工面积是否包含保温层原告与被告发生争议的，最终解释权在被告，故应当剔除保温层面积，按照75370平方米结算项目管理费和劳务承包费。原告对《钢筋工程劳务承包协议》的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该协议抬头乙方处为机打邱生贵名字，但合同落款乙方处并无邱生贵签字，且亦无法证实与本案的关联性。对该承包协议，因从合同形式上审查，该合同除被告四川大西南工程公司盖章外，并无相对方邱生贵签字确认，合同相对方并不明确，不符合合同成立的一般条件，且该合同名称与原、被告双方合同所载附件内容亦不一致，故对该合同的真实性、合法性、关联性均依法不予确认；2.机打施工图纸，拟证实施工量发生变化，并非原告主张的建筑面积。原告认为该图纸并无任何涉案机构盖章确认，故对真实性不予认可。对该机打施工图纸，并无原告或者被告等涉案工程相关单位签字或者盖章确认，故对其真实性依法不予确认。另查，原告与克拉玛依市聚力融资担保有限责任公司（以下简称聚力担保公司）于2016年10月25日签订《委托担保合同》，由聚力担保公司为原告申请本案保全提供担保，产生担保费用55440元。另为本案诉讼，原告与新疆众信律师事务所律师于2016年10月20日签订《民事委托代理合同》，约定律师代理费145500元，并提供代理费票据证实原告已经支付律师费73000元。一审法院认为，被告石油工程设计公司作为总承包人，其将克拉玛依市城南新居住区二期C-1地块住宅建筑工程施工图范围内的全部内容，通过招投标程序分包给被告四川大西南工程公司进行施工，并签订《建设工程施工合同》，该分包行为及签订合同均符合法律规定，不存在违法分包或者非法转包的情形，应当认定合法有效。但被告四川大西南工程公司将其承揽的部分工程与原告签订《克拉玛依城南新居住区二期工程C-1组团项目管理及劳务承包协议》（以下简称劳务承包协议），因原告作为自然人并不具备工程施工及劳务承包专业资质，根据法律解释第一条第(一)项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。故应当认定原告与被告四川大西南工程公司之间签订的劳务承包协议无效。但经审理查明，原、被告均认可涉案工程已于2016年8月23日全部竣工验收合格，故根据法律解释第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告有权请求参照其与被告四川大西南工程公司之间的合同约定主张工程价款。关于原告主张要求被告四川大西南工程公司支付工程款4412146.30元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，原告已经举证证明其已完成工程量面积为77532.65平方米，根据双方合同及补充协议约定的管理费单价58元/平方米及劳务费340元/平方米，应当依法认定对应的项目管理费为4496893.70元、劳务费为26361101元，两项合计30857994.70元，结合双方没有争议的其他费用2330000元、外墙抹灰332205元、外墙抹灰基层打底24500元，合计应结算工程款为33544699.70元，扣除原、被告确认的已付款28646788.40元、一级建造师费135000元、竣工清洁卫生清理费用摊销22611元、其他零星扣款23475元、2013年6月12日应扣费用52099元、工地门卫人员工资285000元中的200000元、资料员2016年工资82580元中邱远静的工资52580元，共计29132553.40元，故尚余4412146.30元未付。被告四川四川大西南工程公司抗辩主张，要求原告承担EPC罚款27000元及2013年8月1日EPC项目罚款10000元，但被告并未出具罚扣款的相关证据，亦未举证证明分摊的依据和规则，故对被告的该项抗辩主张一审法院依法不予采纳；被告四川大西南工程公司还要求原告承担6#、8#楼内墙面返工材料费70000元，但当庭陈述该费用系现场工作人员评估的费用，未出示其他证据佐证，原告亦不予认可，故对被告的该项抗辩主张一审法院亦依法不予采纳；被告还要求原告承担2013年4月1日至2016年2月7日期间工地门卫人员工资285000元，原告认可其中200000元，被告认为根据2015年4月25日双方补充协议已有约定，增加2015年管理费800000元，时间自2015年1月至2016年春节前止，已经包含上述费用，一审法院认为，该补充协议明确约定，”本次增加的项目管理费包括2016年资料员与有关单位交接资料所发生的工资及其他费用。”该约定内容根据文义解释并不能扩及工地门卫人员，且被告仅提供结算单，并未提供具体的工资数额及发放的相关证据，无法证实85000元的具体组成内容，故对被告的该项抗辩主张，缺乏事实根据及合同依据，依法不予采纳；被告还主张要求原告承担2015年朱小波一级建造师费用140000元，原告认为2015年4月25日双方补充协议第一条第5项明确约定2013年、2014年被告四川大西南工程公司垫付壹级建造师费用共计135000元，故原告只同意承担上述两年的费用，2015年费用不同意承担。被告认为2015年追加的项目管理费800000元已经包含该笔费用。同前析理，补充协议并未约定增加的管理费用包括2015年一级建造师的费用，且被告亦未提供已经支付该笔140000元的相关证据，故无法证实该费用已经发生，故对被告的该项抗辩主张，缺乏事实根据及合同依据，依法不予采纳；被告还要求原告承担2016年资料员邱远静工资52580元、朱宇飞30000元，原告只同意承担邱远静工资，认为资料整理全部是原告工作人员自行完成。一审法院认为，被告并未提供朱宇飞在涉案工程的身份信息，无法证实其资料员的身份，亦未提交其工资标准以及是否参与涉案工程资料整理的相关事实，故对其该项抗辩主张，缺乏事实根据，依法不予采纳；被告还要求原告承担2013年底现场积压材料占用5个月，按照月息3%计算的利息损失45000元，但被告未能提供任何证据予以证明，故对其该项抗辩主张本院依法不予采纳；被告还要求原告承担编制工程结算书办理工程结算费用194200元，其主张的依据系行业惯例，但并未提供相关证据予以佐证，故对其该项抗辩主张一审法院依法不予采纳。综上，应当认定被告四川大西南工程公司尚欠原告工程费用4412146.30元未付，原告主张要求被告四川大西南工程公司支付工程费用4412146.30元的诉讼请求，具有事实根据及法律依据，一审法院依法予以支持。关于原告主张要求被告支付逾期付款利息损失79970.15元。涉案工程于2016年8月23日全部竣工验收合格，被告四川大西南工程公司至今未能完全履行付款义务，已经构成违约，给原告造成资金占用的相关利息损失，被告应当予以赔偿。原告系以《劳务承包民工工资支付说明》落款时间2016年9月12日作为利息损失的起算点，但经双方质证，该说明并不能作为工程最终结算的证据，故原告以该时间点起算利息损失没有事实根据。另因原、被告双方协议第五条虽然约定了付款方式，但系以二被告之间的付款时间同步向原告支付劳务进度款，该约定并未明确付款截止期限，应当认定属于约定不明，且双方亦未严格按照合同约定履行付款义务，故根据法律解释第十八条之规定，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间，故以2016年8月23日涉案工程竣工验收合格之日起算利息损失较为合理。对于利息计算标准，因原告与被告四川大西南工程公司之间的协议未约定欠付工程款利息计算标准，故根据法律解释第十七条之规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告主张自2016年9月12日至2017年1月31日，共计141天，以年利率4.35%计算利息损失100000元，经查，2016年中国人民银行一年以内（含一年）贷款基准利率为4.35%，原告主张符合利率标准，计算利息期间亦属合理范围，故该期间利息数额为74142.19元（4412146.30元×4.35%÷365天×141天），故对原告主张要求被告支付逾期付款利息损失74142.19元的诉讼请求，合法有据，依法予以支持；对主张超出的部分，依法不予支持。关于原告主张要求被告四川大西南工程公司返还保证金1000000元，并支付利息920000元的诉讼请求，被告四川大西南工程公司抗辩认为双方劳务承包协议约定履约保证金自工程竣工验收后3个月内结清，且如未出现违约现象，被告按月息2%支付原告利息，但一是涉案工程竣工验收合格时间是2016年8月23日，截至原告起诉之日2016年10月20日尚未超过3个月的时间，故期限尚未届满，原告无权以诉讼方式主张该费用；二是双方约定的工程竣工日期是2014年10月30日，但实际竣工日期为2016年8月23日，原告存在逾期完工的违约事实，故不应支付利息。一审法院认为，涉案工程竣工验收合格时间为2016年8月23日，故根据劳务承包协议约定，被告四川大西南工程公司应于2016年11月21日前返还履约保证金，协议是双方当事人意思表示一致的结果，履约保证金返还条款亦属工程价款结算条款的一种，故双方当事人应当参照履行。本案第一次开庭时间为2016年12月9日，截至法庭辩论终结前已经超过承包协议约定的返还履约保证金期限，被告四川大西南工程公司仅以原告起诉时尚未超过履行期限作为抗辩理由，没有合同依据，故对原告主张要求被告四川大西南工程公司返还履约保证金1000000元的诉讼请求，具有事实根据及合同依据，一审法院依法予以支持。关于原告主张被告支付履约保证金利息的诉讼请求，被告四川大西南工程公司抗辩认为原告逾期完工存在违约情形，故不应支付利息，且月息2%明显过高。一审法院认为，被告四川大西南工程公司虽明确表示对原告的违约行为另案主张，但其提出原告逾期完工属于违约行为，并以此作为对抗支付履约保证金利息的理由。经审理查明原、被告承包协议约定的工程竣工时间为2014年10月30日，2016年4月1日双方签订补充协议，约定2016年4月15日前3#、5#楼达到验收条件，4月25日前7#、9#、11#楼达到验收条件，5月25日前1#、2#、4#、6#、8#楼达到验收条件，但涉案工程实际竣工验收合格时间为2016年8月23日，客观上未能按照双方约定如期完成施工，且原告亦未举证证明存在可归责于被告或者其他免责事由，因违约责任为严格责任，故应当认定原告存在逾期完工的违约行为，故对原告主张要求被告支付履约保证金利息的诉讼请求，不符合合同约定，一审法院依法不予支持。关于原告主张被告四川大西南工程公司承担因本案诉讼保全产生的担保费用55440元、律师代理费145500元的诉讼请求，一审法院认为，诉讼保全系当事人的诉讼权利，但行使该项权利并非必然产生除保全费用以外的其他费用，故对原告主张担保费用55440元的诉讼请求一审法院依法不予支持，同理，参与诉讼案件并不以聘请律师为必要，故对原告主张律师费用的诉讼请求，亦依法不予支持。关于原告主张要求被告石油工程设计公司对上述各项款项承担连带付款责任的诉讼请求，因被告石油工程设计公司系涉案工程的总承包人，并非工程发包人，且系通过合法招投标程序将涉案工程部分分包给被告四川大西南工程公司施工，不存在转包或者违法分包的情形，不适用法律解释第二十六条之规定，故原告主张要求被告石油工程设计公司就上述各项款项承担连带付款责任，缺乏法律依据及事实根据，一审法院依法不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决被告四川大西南工程公司向原告陈道富支付工程款4412146.30元、逾期付款利息74142.19元、返还履约保证金1000000元，共计5486288.49元；驳回原告陈道富的其它诉讼请求。案件受理费减半收取计33620元、保全费5000元、邮寄送达费74.80元，由被告四川大西南工程公司负担32116.80元，由原告陈道富负担6578元。本院二审期间，上诉人陈道富围绕上诉请求，依法提交如下证据：1、2014年4月19日《报告》；2、2016年5月12日《监理工程师通知单》；3、2014年7月8日、2014年8月12日《克拉玛依市城南新居住区二期工程监理例会纪要》，2016年4月19日《克拉玛依市城南新居住区二期工程北区C1组团、外配施工监理会议纪要》，2016年5月16日、2016年5月23日、2016年5月30日、2016年6月13日、2016年7月4日、2016年7月11日《会议纪要》,2016年5月26日《克拉玛依市城南新居住区二期工程北区消防联动及回访保修监理会议纪要》，用以证明：工期延误系基础设施不到位、工程量变更增加、资金材料不到位、四川大西南工程公司监督管理不到位造成。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人四川大西南工程公司对证据1的真实性予以认可，对证据3的真实性不予确认。原审被告石油工程设计公司对会议纪要的真实性、合法性、关联性予以确认，对整改通知单、报告的真实性、合法性、关联性不予确认。经审查，本院对上述证据认证如下：鉴于《报告》的接收方已对该证据的三性予以认可，故本院对该《报告》的真实性、合法性、关联性予以确认。鉴于工程发包方石油工程设计院对会议纪要的三性予以认可，故本院对会议纪要的真实性、合法性、关联性予以确认。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实基本一致，本院依法予以确认。本院认为，双方当事人的争议焦点为：一、陈道富与四川大西南工程公司之间是劳务合同还是建设分包合同关系；二、涉案工程款的付款条件是否成就，陈道富的施工面积及施工价款。一、关于陈道富与四川大西南工程公司之间是劳务合同还是建设分包合同关系的问题。就本案而言，四川大西南工程公司将其承包的克拉玛依市城南新居住区二期工程C-1项目工程部分分包给陈道富施工，双方签订《克拉玛依城南新居住区二期工程C-1组团项目管理及劳务承包协议》并约定陈道富的土建劳务作业承包范围有地下室、基础钢筋混凝土工程、主体结构钢筋混凝土工程、砌体工程、内墙抹灰工程、楼地面工程、屋面土建工程、室内楼梯踏步、室外散水等，此系劳务作业分包种类。劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的劳动，分包人与劳务作业承包人之间是建设工程施工合同关系。原建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》对劳务作业分包的种类及各类企业的资质标准作出了明确规定，故根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条”具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”的规定，劳务作业承包依法应为具备相应资质的建筑施工企业，陈道富作为个人显然不具备承包工程的权利能力和行为能力，故涉案项目管理及劳务承包协议及相应的变更补充协议因违反法律的强制性规定而无效。二、关于涉案工程款的付款条件是否成就，陈道富的施工面积及施工价款的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽涉案施工合同无效，但陈道富所施工的劳务作业已竣工并验收合格，故四川大西南工程公司应当向陈道富支付价款。本案的施工量应当遵循据实结算的原则，故陈道富可以请求参照双方协议关于价款的约定支付工程款。双方当事人对施工面积存在争议，经审查，涉案《建设、EPC总承包、监理、设计、施工、勘察单位竣工验收意见表》、施工图纸及2013年7月31日、2013年11月29日、2015年5月31日变更协议均载明克拉玛依市城南新居住区二期工程C-1地块的建筑面积为77532.65平方米，据此，本院认定陈道富施工面积为77532.65平方米。虽四川大西南工程公司主张陈道富施工面积是77526.65平方米，但未提交证据证实，故本院对其该主张不予采信。一审庭审中陈道富及四川大西南工程公司对其他费用2330000元、外墙抹灰332205元、外墙抹灰基层打底24500元、已付款28646788.40元、一级建造师费135000元、竣工清洁卫生清理费用摊销22611元、其他零星扣款23475元、2013年6月12日应扣费用52099元、工地门卫人员工资285000元中的200000元、资料员2016年工资82580元中邱远静的工资52580元均无争议，此系双方真实意思表示，本院依法予以确认。因此，按照双方约定的单价及双方在一审中确认的已付款29132553.40元，四川大西南工程公司尚余4412146.30元【（58元／平方米×77532.65平方米+340元／平方米×77532.65平方米）-29132553.40元】未予支付，故一审法院对欠付工程款的认定并无不当，本院依法予以确认。因陈道富与四川大西南工程公司之间的书面协议无效，故四川大西南工程公司主张的基于违约责任而产生赔偿问题于法无据，本院依法不予支持。三、关于返还保证金时是否需要支付利息的问题。依据双方约定，该1000000元保证金系履约保证金，目的是担保承包商完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同约定，涉案工程已竣工验收合格，故四川大西南工程公司应当将保证金退还给陈道富。因涉案协议无效，故双方关于保证金利息的约定无效，上诉人陈道富依此要求支付利息的主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人陈道富及上诉人四川大西南工程公司的上诉请求及事实理由，均不符合本案已查明的事实，亦无法律依据，依法应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63204.02元，由陈道富负担13000元（已交纳），由四川大西南工程建设开发有限责任公司负担50204.02元。本判决为终审判决。审判长  乔汇涛审判员  吕 平审判员  叶 楠二〇一七年六月二十三日书记员  郭 骁