北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终9390号
上诉人（原审原告）：赵小东，男，1966年2月17日出生。
委托代理人张吉祥，北京大铭律师事务所律师。
委托代理人周海强，北京大铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国国际展览中心集团公司。
法定代表人贺彩龙，总裁。
委托代理人何欣，北京市浩林律师事务所律师。
上诉人赵小东因与被上诉人中国国际展览中心集团公司（以下简称国展集团公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第04033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵小东的委托诉讼代理人周海强、国展集团公司的委托诉讼代理人何欣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张永鹏上诉请求为：撤销一审判决，请求依法改判支付2013年8月1日至9月15日期间的工资15525元，补发2012年5月1日至2013年7月31日期间的工资差额104985元，支付违法解除劳动合同赔偿金527879.58元，支付拖欠工资的25%经济赔偿金30127.5元。
事实与理由：一、一审法院认定赵小东的医疗期错误。赵小东2011年7月11日因病住院，2012年4月30日正式返回原岗位工作，属于医疗终结。医疗终结后国展集团公司不提供原岗位，也未进行劳动能力的鉴定的情况下，将赵小东工作岗位、工作地点、用工主体作出了变更。一审法院认为赵小东没有对上诉人的《到岗通知书》提出异议，就认为赵小东接受了岗位变更是明显错误的。国展集团公司变更赵小东的工作内容是违反法律法规的。赵小东提供了2012年3月6日至2012年10月8日期间在被上诉人处的上下班打卡记录。二、一审判决对法律的适用错误。赵小东提供了打卡记录时完成了举证责任。在一审当中国展集团公司认为赵小东是缺勤应该进行举证，一审判决认为由赵小东自己证明自己没有旷工，违反了法律规定。国展集团公司应当提供赵小东的打卡考勤记录，赵小东也要求质证但是最终没有进行查证也没有组织质证。
国展集团公司辩称：同意一审法院判决，不同意赵小东的上诉请求。国展集团公司对赵小东医疗期的核定是正确的，赵小东在医疗期内享受工资并无不妥。在医疗期开始前发生的组织架构调整部门整合影响到赵小东劳动合同的继续履行，国展集团公司在合法的基础上与赵小东继续沟通与协商，但这一点与赵小东在医疗期内享受的待遇以及医疗期满后，最终被确认旷工天数决定解除劳动合同无任何关联。关于赵小东陈述的岗位变化始终处于由国展集团公司向赵小东送达变更意向的过程没有违反规定。在此过程中上诉人不协商、不答复、不提交病休证明和康复证明也不实际返岗因此认定赵小东旷工并无不妥。关于法律适用部分，赵小东未实际出勤就不可能出现打卡记录因此举证责任应在赵小东，对方应证明实际打卡还能证明考勤记录由单位保存。
赵小东向一审法院起诉请求为：1.判令国展集团公司支付赵小东2013年8月1日至9月15日期间的工资15525元；2.补发2012年5月1日至2013年7月31日期间的工资差额104985元；3.违法解除劳动合同赔偿金527879.58元；4.支付拖欠上述1、2项工资的25%经济补偿金30127.5元；5.诉讼费用由国展集团公司承担。
一审法院认定事实为：赵小东于1988年8月1日入职国展集团公司。双方于1998年签订了无固定期限劳动合同。赵小东自2011年7月11日起休病假，其提供病假条至2012年4月30日。
国展集团公司主张赵小东出勤截至2011年7月10日，其为赵小东核定了为期两年的医疗期，医疗期至2013年7月10日；2012年5月，赵小东提出返岗申请，公司向其送达了到岗通知书，并告知其有异议，请于2012年6月21日以书面形式复函公司，但赵小东未提出异议、亦未到岗；2013年7月10日医疗期满结束后国展集团公司未回公司上班、也未办理请假手续，因其在2013年7月11日至8月22日期间旷工，依据《员工手册》其于2013年8月22日与赵小东解除劳动关系，并于9月16日送达了《解除劳动关系通知书》。国展集团公司为证明其主张，出示了《医疗期核定通知书》（显示国展集团公司于2012年2月20日通知赵小东自2011年7月11日起为赵小东核定了24个月的医疗期，在医疗期内前6个月工资福利按《员工手册》中相关规定执行，自第7个月开始，按照北京市最低工资标准的80%发放工资）和快递单据（含送达查询）、《解除劳动关系通知书》、工会委员会关于解除赵小东劳动合同的意见、《员工手册》（员工考勤管理部分第十六条第4项规定，连续旷工7天（含）或年内累计旷工达到15天的，解除劳动合同）和签收单（有赵小东签字印迹）、到岗通知书、直接送达《到岗通知书》证明、快递单据及登报材料予以佐证。赵小东认可《医疗期核定通知书》、《解除劳动关系通知书》及《员工手册》签收单的真实性，但称其听说过《医疗期核定通知书》一事，但没有收到；主张其于2012年4月30日开始上班，并出勤截至2013年9月16日，不存在旷工的事实，国展集团公司违法与其解除劳动关系；在2010年8月至2012年7月期间，其月平均工资为10350.58元，国展集团公司未足额向其发放2012年5月至2013年7月的工资。赵小东为证明其主张，出示了企业信息、考勤卡（卡片正面显示有“就餐卡”字样，但未显示赵小东的出勤时间）、打卡照片、其与党支部的田耀、王媛斌、蔡总经理、人事处的朱赤2012年2月、3月、5月的录音（含文字整理稿）等予以佐证。国际展览中心认可考勤卡的真实性，但对打卡照片真实性不予认可，且该照片体现的是一部静态的机器，无法证明赵小东所实际出勤及存在打卡行为。关于赵小东出示的录音，赵小东在仲裁时未出示原始载体，在本案庭审时表示录音系2012年5月手机录的，时间太长，手机未保存，目前找不到了；庭审结束后一段时间，赵小东又称有录音原件。国展集团公司表示赵小东庭审中未出示原件，且录音中未能体现赵小东返岗的事实及医疗期上班的事实。
一审另查，国展集团公司向赵小东支付工资至2013年7月31日。2012年5月1日至2013年7月31日期间，国展集团公司按照北京市最低工资标准的80%向赵小东支付工资。
2014年6月5日，赵小东就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出京朝劳仲字[2014]第08233号裁决书，驳回赵小东的仲裁请求。赵小东不服该裁决，提起诉讼。
一审法院认为：赵小东主张其于2012年4月30日开始上班，并出勤至2013年9月16日，不存在旷工的事实，但其出示的考勤卡未显示出勤时间，打卡照片不能体现照片的拍摄地点、拍摄对象；录音在庭审中未提供原始载体，且2012年录音内容亦不能反映其2013年提供劳动的情况。另外，赵小东主张其自2012年4月30日后开始上班，但国展集团公司在此后长达一年多的时间里按照北京市最低工资标准的80%向其发放工资，该工资数额与赵小东所主张的其休病假前月均工资相差悬殊，但赵小东却未提交充足证据证明其就此提出过异议。因此，赵小东主张其出勤至2013年9月16日，证据不足，本委不予采信，对国展集团公司关于赵小东出勤至2011年7月10日的主张予以采信。
赵小东虽称其未收到《医疗期核定通知书》，但认可听说过此事及《医疗期核定通知书》的真实性，故一审法院对该通知书真实性予以采信。国展集团公司在2012年5月1日至2013年7月31日期未上班，国展集团公司已按北京市最低工资标准的80%向赵小东支付该期间工资，故赵小东要求支付2012年5月1日至2013年7月31日期间工资差额及25%经济补偿金请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。2013年8月1日以后赵小东未向国展集团公司提供劳动，也超出了核定的医疗期，故赵小东要求国展集团公司向其支付2013年8月1日以后的工资及25%经济补偿金的，亦缺乏事实依据，一审法院不予支持。
赵小东在2013年7月11日至8月22日期间未上班，也非处于医疗期，故其行为已经构成旷工，国展集团公司根据《员工手册》员工考勤管理部分第十六条第4项规定“连续旷工7天（含）或年内累计旷工达到15天的，解除劳动合同”之规定，与赵小东解除劳动合同符合法律规定，赵小东要求支付解除劳动合同赔偿金的请求，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条之规定，判决：驳回赵小东的诉讼请求。
赵小东围绕其上诉请求，于二审期间提交以下新证据：1.中展集团管理工作内容请示复印件、岗位地点调整通知复印件，电子邮件复印件、证明劳动争议由工作岗位变更引起。2.考勤记录照片和录音的原始手机，证明赵小东考勤情况。3.赵小东与一审书记员2015年7月8日的通话录音和文字整理资料以及赵小东和诉讼代理人周海强的微信记录6张，证明在一审开完庭第二天就向法院递交原始证据的相关材料。4.北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会开庭笔录两份，证明仲裁双方的陈述。国展集团公司于二审期间未提交新证据。
经本院组织证据交换及质证，国展集团公司发表质证意见如下：证据1均为复印件，真实性均不认可；证据2在仲裁阶段、一审阶段都没有出现过，真实性不认可；证据3真实性不认可，证明目的不认可且不能体现录音时间；证证据4，不属于新证据，证明目的不认可。
关于赵小东提交的证据2，国展集团公司与2016年9月6日提交申请鉴定申请，申请事项为是否属于原始录音载体、是否属于录音资料、是否完整。经协商确定鉴定机构，双方均同意在北京信诺司法鉴定所进行鉴定，后国展集团公司明确表示不予交纳鉴定费用并撤回鉴定申请。关于其他证据材料的真实性和关联性，本院于本院认为部分进行综合评断。
二审期间，本院依法补充查明以下事实：
国展集团公司提交的《到岗通知书》，《到岗通知书》中国展集团公司通知赵小东医疗终结返岗试工期的工作岗位为：北京国展国际展览中心有限责任公司（以下简称北京国展公司）服务监管与保卫部，内保专员一职。工作地点：北京市顺义区×号，国展新馆。该到岗通知书赵小东并未签收，国展集团公司主张赵小东拒绝签字确认接收。
国展集团公司为证明确保赵小东旷工处理合法、公正，在征询北京国展公司相关考勤的事实，作出解除劳动合同通知书。国展集团公司提交了北京国展集团关于《关于提供赵小东考勤情况的函》的复函。该复函中记载根据工作安排，自2011年7月11日通知赵小东到新馆工作，至2012年6月21日报到终止之日，赵小东一直未到新馆报到，无考勤记录。自2012年6月22日起，退回集团，无考勤记录。
2015年7月10日，国展集团公司提交情况说明：经我公司查询，我公司考勤系统中没有赵小东2012年6月至2014年6月的考勤记录。根据2011年4月26日《关于中展集团公司部分机构调整的通知》，我公司运营部（赵小东所在部门）与我公司的子公司北京国展公司的运营、销售部合并为北京国展公司的运营部。因此将包括赵小东在内的原运营部的员工的工作地点调整到北京顺义区×号（北京国展公司住所地）。包括赵小东在内的运营部的员工考勤由北京国展公司管理。赵小东等员工所持有的我公司的多功能卡中的考勤功能陆续关闭。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。即存在客观情况发生重大变化的情况下，法律赋予的是用人单位单方解除的权利，但并未赋予用人单位强制要求其去新岗位上班的权利。本案中，国展集团公司并未行使单方解除权而是在赵小东明确表示不接受调岗时，仍要求其到新岗位上班并且不提供原岗位工作条件，致使赵小东在原岗位无法提供正常的实际劳动。
本案的争议焦点是，一、国展集团公司是否系违法解除；二、国展集团公司是否应当支付赵小东2013-8-1至2013-9-16日工资、补足2012-5-1到2013-7-31工资差额及标准如何确定。
关于国展集团公司是否系违法解除一节，本院认为，一方面，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。国展集团公司于2013年9月16日向赵小东送达了解除劳动关系通知书，以赵小东医疗期满后自2013年7月11日至8月22日旷工，依据《员工手册》其于2013年8月22日与赵小东解除劳动关系。国展集团公司应就赵小东2013年7月11日至8月22日旷工提供证据。国展集团公司主张因赵小东已调整岗位到位于顺义的北京国展公司工作，赵小东所持有的多功能卡考勤功能关闭。故国展集团公司的考勤系统中没有赵小东关于2012年6月至2014年6月的考勤记录。在国展集团公司未提交证据证明其旷工的情况下，本院对国展集团公司主张的赵小东2013年7月11日至8月22日旷工不予采信。另一方面，双方自2011年7月中旬开始，就劳动岗位变动存在巨大分歧存在长达两年多之久的情况下，国展集团公司明知北京国展公司已将赵小东退回国展集团公司的情况下，国展集团公司即使主张赵小东旷工，但在赋予赵小东的医疗期满前后亦未向赵小东发放到岗通知明显不妥。综上，国展集团公司以赵小东2013年7月11日至8月22日旷工为由与其解除劳动关系不符合法律规定，应当支付违法解除赔偿金，具体数额由本院核算。
关于国展集团公司是否应当支付赵小东2013年8月1日至2013年9月16日工资、是否应当补足2012年5月1日至2013年7月31日工资差额以及工资标准如何确定一节。本院认为，根据赵小东提交的2012年5月份打卡照片和提交的录音，基本可以认定2012年5月其前往国展集团公司，国展集团公司未能提供赵小东2012年6月之后的考勤记录，本院应当支付2012年5月1日到2013年7月31日、2013年8月1日至2013年9月16日工资。
关于工资标准，赵小东虽主张每天到公司打卡，但未再提供实际劳动，双方产生争议确实因为公司调岗，但调岗之后其还在原岗位地点，势必没有提供实际劳动，本院认为按照北京市最低工资标准作为核算工资标准为宜，具体数额由本院核算。综上，一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十七条、第四十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第04033号民事判决；
二、中国国际展览中心集团公司于本判决生效之日起七日内支付赵小东违法解除劳动关系赔偿金六万九千一百三十六元；
三、中国国际展览中心集团公司于本判决生效之日起七日内支付赵小东二〇一三年八月一日至二〇一三年九月十六日工资二千一百零八元；
四、中国国际展览中心集团公司于本判决生效之日起七日内支付赵小东二〇一二年五月一日到二〇一三年七月三十一日工资差额三千九百七十六元；
五、驳回赵小东的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由中国国际展览中心集团公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳至原审法院）。
二审案件受理费10元，由中国国际展览中心集团公司负担5元（于本判决生效之日起7日内交纳），由赵小东负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽新
审 判 员 高 娜
代理审判员 李 冉
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 刘 慧
书 记 员 刘 衍