陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕民终223号
上诉人（一审被告）：陕西安德森电气科技有限公司。
法定代表人：王海虹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何海明，陕西王炳森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋守义。
被上诉人（一审原告）：西安润辉科技发展有限公司。
法定代表人:梅林，该公司总经理。
委托诉讼代理人:王茜伦，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托诉讼代理人:秦涛，陕西永嘉信律师事务所律师。
上诉人陕西安德森电气科技有限公司（以下简称安德森公司）因与被上诉人西安润辉科技发展有限公司（以下简称润辉公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院作出的（2015）西中民四初字第00275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安德森公司委托诉讼代理人宋守义、何海明，被上诉人润辉公司委托诉讼代理人王茜伦、秦涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安德森公司上诉请求：一、依法撤销（2015）西中民四初字第00275号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院查明事实不清，认定有误。1、本案涉嫌侵权的产品系西安鹿捷电子科技有限公司（以下简称鹿捷公司）委托上诉人销售的产品且该产品是鹿捷公司在被上诉人专利申请日前已经制造的产品（在原有范围内制造、使用的），依法不构成侵权。2、上诉人所售产品来源于鹿捷公司，且上诉人请求鹿捷公司参加诉讼，但一审法院未能让其参加导致本案侵权事实查明不清，认定错误。3、涉案侵权产品实施的是现有技术，不构成侵害被上诉人专利权。二、原审适用法律错误，判决显失公平。上诉人销售的2台涉案产品利润不足1000元，但一审法院滥用自由裁量权酌定赔偿80万元。被上诉人申请司法鉴定补强证据所支出的鉴定费应当由其承担，且该鉴定单位不能提供合法的票据证明鉴定收费。
被上诉人辩称，一、安德森公司是涉案侵权产品的生产方、销售方，并非受鹿捷公司委托的销售方，安德森公司应当自行承担全部侵权责任。二、安德森公司成立于2013年1月15日，涉案侵权产品AHD-5S防晃电延时模块产品合格证标明的出厂日期是2013年11月6日，润辉公司专利申请日为2011年1月18日，安德森公司制造侵权产品的时间晚于润辉公司专利申请日2年多时间，不构成在先使用，应当承担侵权责任。三、安德森公司主张润辉公司的专利是现有技术，在申请司法鉴定后，不交纳鉴定费用，应当承担举证不能的不利后果。四、润辉公司的专利市场价值高，安德森公司侵犯润辉公司的专利技术严重影响润辉公司的销售，且在司法维权过程中安德森公司使用各种方式拖延诉讼、制造障碍，侵权情节极为严重。一审判定安德森公司赔偿润辉公司80万元是公平公正的。
润辉公司向一审法院提出诉讼请求：l、判令安德森公司立即停止侵权，并销毁生产设备和侵权产品；2、判令安德森公司赔偿润辉公司100万元经济损失；3、判令安德森公司赔偿润辉公司因维权产生的费用10万元；4、诉讼费由安德森公司承担。诉讼过程中，润辉公司增加诉讼请求：1、判令安德森公司赔偿润辉公司鉴定费用65000元，公证费2000元，2、判令安德森公司赔偿润辉公司律师费用20万元。事实与理由：安德森公司生产、销售的AHD-5S防晃电延时模块控制原理、线路图与润辉公司公司的发明专利技术“低压交流控制回路中防晃电辅助电源及供电方法”（专利号：201110009887.7）完全相同。安德森公司产品只是将润辉公司发明专利技术中的线路图接线A端子名字改为K端子，其实质内容完全抄袭了润辉公司的发明专利技术。控制原理也与润辉公司发明专利权利摘要、权利要求书、权利说明书内容相同，控制原理同为：l、电源正常时，低压交流经直流电源转换电路将交流电转换成直流电向储能单元充电，中央控制单元将直流电输出给交流接触器；2、当交流电源不稳定时，由储能单元继续向交流接触器提供电源；3、当中央控制单元6检测到A端断开时，控制单元断开直流回路，停止向交流接触器供电。综上，安德森公司产品已经侵犯润辉公司发明专利。《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额还应当包括权利人为制此侵权行为所支付的合理开支。在本案中，为证明安德森公司销售的产品技术方案和润辉公司专利相同，润辉公司申请了鉴定，鉴定意见是安德森公司销售的产品技术方案和润辉公司专利相同，为此支付鉴定费用65000元。润辉公司更换了代理人，代理费用总额是20万元，以上鉴定费用和代理费用均是为制止侵权所支付的合理开支，润辉公司依法要求安德森公司赔偿。
安德森公司辩称，其销售了鹿捷公司2010年研制的防晃电延时模块新产品，仅为鹿捷公司的经销商，根据中国专利法第七十条：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。因此安德森公司依法请求鹿捷公司参加诉讼，由第三人鹿捷公司对其公司防晃电专有技术是否对润辉公司构成专利侵权进行辩解。二、安德森公司销售的鹿捷公司的产品，连鹿捷公司都不知道自己的技术被别人申请了专利，安德森公司不知道是未经专利权人许可也在情理之中。三、由于鹿捷公司和润辉公司的权属纠纷并未结束，鹿捷公司因确权一案向最高人民法院申请再审并向国家专利复审委员会申请宣告专利无效。专利权属问题仍属于不确定中，安德森公司目前是否已经构成专利侵权也在不确定中。四、润辉公司主张的损失没有依据。请求驳回润辉公司的诉讼请求。
一审法院认定事实：2011年1月18日，润辉公司向国家知识产权局申请“低压交流控制回路中防晃电辅助电源及供电方法”发明专利，2012年10月10日，国家知识产权局授予润辉公司“低压交流控制回路中防晃电辅助电源及供电方法”发明专利，专利号：ZL201110009887.7。该专利当前为有效状态，其权利要求书记载：1、低压交流控制回路中防晃电辅助电源，其特征是：包括回路控制开关(2)、电流输出控制单元(3)、储能单元(4)、直流电源转换电路(5)、中央控制单元(6)、用电设备(1)，低压交流电压端(7)通过回路控制开关(2)的一路开关K1加载在用电设备(1)的两端，用电设备(1)同时通过回路控制开关(2)的另一路开关K2与电流输出控制单元(3)的输出端电连接，电流输出控制单元(3)的输入端与直流电源转换电路(5)输出端电连接，直流电源转换电路(5)输出端同时与储能单元(4)充电端电连接。5、低压交流控制回路中防晃电辅助电源的供电方法，其方法是：低压交流电压端(7)的电源L、N通过回路控制开关(2)的一路开关K1加载在用电设备(1)的A1和A2两端进行工作：A、电源正常时，低压交流经直流电源转换电路(5)将交流电转换成直流电向储能单元(4)充电，中央控制单元(6)控制回路控制开关(2)的开关K1导通，K2不导通，这时，低压交流通过回路控制开关(2)的A端进入，经开关K1到用电设备(1)的A1和A2两端，向用备(1)供的是交流电；也可以由中央控制单元(6)控制回路控制开关(2)的开关K2导通，K1不导通，低压交流通过直流电源转换电路(5)将交流电转换成直流电，供给电流输出控制单元(3)，由电流输出控制单元(3)向用电设备(1)供稳定的直流电；B、当交流电源不稳定时，中央控制单元(6)控制回路控制开关(2)的开关K2导通，Kl不导通，将储能单元(4)的直流电供给电流输出控制单元(3)，由电流输出控制单元(3)向用电设备(1)供稳定的直流电；C、当中央控制单元(6)检测到A端断开时，控制回路控制开关(2)的开关Kl导通，K2不导通，直到重新工作。2014年2月，润辉公司发现安德森公司生产、销售的AHD-5S防晃电延时模块涉嫌侵害“低压交流控制回路中防晃电辅助电源及供电方法”发明专利权，遂向本院提起诉讼。审理中，本院委托陕西西安知识产权司法鉴定中心，就AHD-5S防晃电延时模块相应的技术特征与ZL201110009887.7“低压交流控制回路中防晃电辅助电源及供电方法”发明专利权利要求第1、5记载的全部技术特征是否相同或等同进行司法鉴定。陕西西安知识产权司法鉴定中心出具西知司鉴（2014）第04号鉴定意见，认为被控产品AHD-5S防晃电延时模块相应的技术特征与ZL201110009887.7“低压交流控制回路中防晃电辅助电源及供电方法”发明专利权利要求第1、5记载的全部技术特征相同。被控产品AHD-5S防晃电延时模块外包装、合格证、说明书上标明的生产商均为安德森公司，安德森公司的官方网站及产品手册上也认可其的产品包括AHD-5S防晃电延时模块。庭审中，安德森公司主张其实施的是现有技术，提交了200910022377.6“基于储能电容的接触器断电持续保护电路”发明专利申请公布说明书，记载：1、一种基于储能电容的接触器断电持续保护电路，其特征在于：包括经整流电路(2)整流后分别为被保护接触器的接触器电磁线圈(3)进行供电且为储能电容(4)进行充电的交流电源(1)、交流电源(1)断电情况下对接触器电磁线圈(3)进行持续供电的备用电源即储能电容(4)和将储能电容(4)所提供的直流电压转换为接触器电磁线圈(3)工作电压的DC-
DC变換器(5)，以及根据交流电源（1））断电与否相应接通或切断储能电容(4)的供电电路的电磁切换装置(6)；所述交流电源(1)及其整流电路(2)以及储能电容(4)组成对接触器电磁线圈(3)进行供电的供电系统，所述电磁切換装置(6)串接在所述供电系统与接触器电磁线圈(3)间的供电电路中。该专利的申请日为2009年5月6日，公开日为2009年9月30日。由于被控侵权产品落入ZL201110009887.7“低压交流控制回路中防晃电辅助电源及供电方法”发明专利权利要求1、5保护范围的技术特征，与200910022377.6“基于储能电容的接触器断电持续保护电路”发明专利申请公布说明书中公开的技术方案是否相同或实质相同，需要进行专业的技术判断，本院向安德森公司释明其是否申请进行司法鉴定，安德森公司表示其申请司法鉴定，并提交了鉴定申请，本院司法技术室也对外进行了委托，但在鉴定单位规定的期限内不缴纳鉴定费用，鉴定单位将鉴定委托予以退回。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“权利要求书有两项以上权利要求的，权利人应当在起诉状中载明据以起诉被诉侵权人侵犯其专利权的权利要求。起诉状对此未记载或者记载不明的，人民法院应当要求权利人明确。经释明，权利人仍不予明确的，人民法院可以裁定驳回起诉。”本案中，润辉公司明确其据以起诉安德森公司侵权的是ZL201110009887.7“低压交流控制回路中防晃电辅助电源及供电方法”发明专利权利要求第1、5。经一审法院委托陕西西安知识产权司法鉴定中心鉴定，被控侵权产品AHD-5S防晃电延时模块相应的技术特征，与ZL201110009887.7“低压交流控制回路中防晃电辅助电源及供电方法”发明专利权利要求第1、5记载的全部技术特征相同。依照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”的规定，被控侵权产品AHD-5S防晃电延时模块的技术方案落入ZL201110009887.7“低压交流控制回路中防晃电辅助电源及供电方法”发明专利权利要求第1、5保护范围。安德森公司生产、销售被控侵权产品AHD-5S防晃电延时模块的行为，构成侵权。安德森公司辩称其不是被控侵权产品AHD-5S防晃电延时模块的生产者，由于被控侵权产品AHD-5S防晃电延时模块外包装、合格证、说明书上标明的生产商均为安德森公司，安德森公司的官方网站及产品手册上也认可其的产品包括AHD-5S防晃电延时模块，该辩称不予采信。安德森公司还辩称其实施的是一项现有技术，并提交了200910022377.6“基于储能电容的接触器断电持续保护电路”发明专利申请公布说明书作为证据。由于被控侵权产品AHD-5S防晃电延时模块落入专利权保护范围的全部技术特征与200910022377.6“基于储能电容的接触器断电持续保护电路”发明专利申请公布说明书所公开的技术方案中的相应技术特征是否相同或者无实质性差异，需要进行专业的技术判断，经向安德森公司释明其是否申请进行司法鉴定，安德森公司表示其申请司法鉴定，并提交了鉴定申请，一审法院司法技术室也对外进行了委托，但在鉴定单位规定的期限内安德森公司不缴纳鉴定费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据、”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当由安德森公司承担相应的举证责任。因此，安德森公司以现有技术抗辩的理由亦不予采信。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发明权、发现权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失”，润辉公司请求停止侵权，赔偿损失，符合法律规定，应予以支持。润辉公司请求安德森公司赔偿经济损失100万元，未能提供其因被侵权所受到的实际损失以及安德森公司因侵权所获得的利益的充分证据。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，一审法院综合考虑专利的类型、安德森公司侵权行为的性质和情节、润辉公司为制止侵权支付的合理支出等因素，酌情确定安德森公司赔偿润辉公司损失（包括润辉公司为本案支付的合理支出）80万元。至于润辉公司请求判令安德森公司销毁生产设备和侵权产品，于法无据，不予支持。
综上，一审法院依法判决：一、陕西安德森电气科技有限公司立即停止侵犯ZL201110009887.7“低压交流控制回路中防晃电辅助电源及供电方法”发明专利权的行为；二、陕西安德森电气科技有限公司在本判决生效后十日内赔偿西安润辉科技发展有限公司损失80万元（包括西安润辉科技发展有限公司为本案支付的合理支出）；三、驳回西安润辉科技发展有限公司其余诉讼请求。案件受理费21005元，由西安润辉科技发展有限公司负担7000元，由陕西安德森电气科技有限公司负担14005元，鉴定费65000元，由陕西安德森电气科技有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。润辉公司提交了一份新证据：无效宣告请求审查决定书，证明专利复审委员会驳回了鹿捷公司对涉案专利无效申请的决定。安德森公司对此证据的真实性认可。对该证据本院予以采信。一审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，（一）一审中，陕西西安知识产权司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书显示，被控侵权产品技术特征与涉案发明专利权利要求第1、5项全部技术特征完全相同，因此一审法院认定安德森公司行为构成侵权，符合法律规定；安德森公司认可被控侵权产品是其公司销售，但认为其是受鹿捷公司委托，仅为销售者，其公司并没有生产该产品的能力，依法不应承担赔偿责任。由于被控侵权产品AHD-5S防晃电延时模块外包装、合格证、说明书上标明的生产商均为安德森公司，安德森公司的官方网站及产品手册上也认可其公司产品包括AHD-5S防晃电延时模块，安德森公司再未能提供其他证据予以证明，故其公司该项上诉理由不能成立；（二）安德森公司主张被控侵权产品实施的是现有技术，鹿捷公司享有专利技术的在先使用权，并提交了西安科技大学专利书200910022377.6予以证明。经一审法院释明，安德森公司虽然同意，但是却没有在规定的期限内缴纳鉴定费用。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故一审法院不予采信安德森公司现有技术抗辩理由亦符合法律规定。二审中，安德森公司在现有技术方面依旧坚持原有观点，但是并没有提供实质证据，且二审中润辉公司提交的驳回无效宣告请求审查决定书也表明了涉案专利ZL201110009887.7的有效性，故安德森公司该项上诉理由亦不能成立；（三）《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，由于润辉公司未能提供证据证明其公司实际损失及安德森公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑专利类型、安德森公司侵权行为的性质和情节，润辉公司为制止侵权支付的合理费用等因素，酌情确定润辉公司损失80万元并无不当，安德森公司该项上诉理由亦不能得到支持。
综上所述，安德森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由陕西安德森电气科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋小敏
代理审判员 涂道勇
代理审判员 罗红涛
二〇一七年五月十八日
书 记 员 罗 颖