内蒙古自治区巴林左旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民初字第3841号
原告鲍维杰，男，1960年11月1日出生，蒙古族，职员，现住赤峰市。
委托代理人吴国杰，内蒙古富河律师事务所律师。
被告张云福，男，1947年9月19日出生，汉族，个体工商户，现住赤峰市。
委托代理人张铁栋，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
原告鲍维杰与被告张云福追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鲍维杰及其委托代理人吴国杰、被告张云福及其委托代理人张铁栋到庭参加诉讼，经本院审委会讨论，本案现已审理终结。
原告诉称，2013年8月13日前，被告张云福找原告帮其借款，因原告与宝音图是同学，因此通过原告与宝音图联系，宝音图借给被告100000元。2013年8月13日原、被告开车到约定地点取款，由被告张云福为宝音图出具了借据，因宝音图不认识被告张云福，要求原告鲍维杰担保，所以原告就在欠据上张云福的签名后签了字。宝音图当时将现金交给了张云福，张云福当时就将钱交给了另一台车上的熊建军，熊建军为张云福出了借据（原告当时不知道是借给熊建军，也不认识熊建军，后来才知道）借据也一直由张云福持有。由于被告一直没有还款，2013年宝音图以张云福为借款人、鲍维杰为担保人向法院提起诉讼。巴林左旗人民法院于2014年5月20日作出（2013）巴民初字第3713号民事判决书，因原告在借据上没注明是担保人，故判决原告鲍维杰与被告张云福共同还款。后经巴林左旗法院执行局执行，原告交付案件款90000元，申请执行费1112.5元。原告既不是实际的借款人，也没有使用借款，而是由被告直接借给熊建军，且熊建军出具的借据也一直由被告张云福持有，与原告没有发生权利、义务关系。只是由于原告的疏忽大意没有注明是担保人，而承担了还款义务。为此诉至法院要求被告张云福归还原告替其偿还的案件款90000元、执行费1112.50元。
被告辩称，原告诉状中称“张云福找原告帮忙借款”、“原告当时不知道借给熊建军，也不认识熊建军”，是原告为将财产损失转嫁给张云福恶意编造的谎言。真实情况是2010年8月11日经王建军介绍，鲍维杰、张云福、王建军开车到西乌旗找熊建军承揽工程。熊建军带领三人参观174工地预制板厂施工现场，后四人回宾馆协商。经协商，鲍维杰与张云福同意承包。熊建军要求如二人承包工程，则必须借给其100000元钱用来周转，年底结帐时还款。鲍维杰、张云福同意借给熊建军100000元钱，用以承揽工程。2010年8月12日熊建军与王建军、鲍维杰、张云福回到林东后鲍维杰联系借款。2010年8月13日早，鲍维杰与张云福从宝音图处借款100000元。鲍维杰与张云福共同给宝音图出具了借据。取得借款后，由张云福将钱交给熊建军，熊建军给张云福出具借据。2010年8月13日下午，鲍维杰和张云福分头雇佣工人，张云福雇佣了5人，鲍维杰雇佣了4人是鲍维杰的亲戚。2010年8月15日由张云福带这9个人去了西乌旗，16号开始干活，一直干到2010年9月5日因工地缺少施工材料，张云福领人撤离施工现场。撤出时熊建军给付5000元钱。因熊建军犯罪被羁押，故此100000元及工程款始终未付。
鲍维杰与张云福具有共同承揽工程的意思表示和行为，借给熊建军100000元是能够承揽到工程的条件，亦是二人共同承诺的，由此产生的风险也应由二人共同承担，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为支持自己的诉讼主张向本院提交以下证据：
1、证人宝音图的证言，证明原、被告签名向宝音图借款及实际的借款人和使用人是张云福，鲍维杰为担保人。
2、证人王建军的证言，证明鲍维杰、张云福从熊建军处承揽工程是他本人介绍的，并于2010年8月11日，三人共同到西乌旗与熊建军见面洽谈承揽工程事宜。经王建军确认，承揽工程的条件就是必须借给熊建军100000元钱。2010年8月13日，熊建军开车拉着王建军在一小转盘处拿到了张云福借给熊建军钱，熊建军给其打的欠据。
3、民事起诉状一份、答辩状一份、（2013）巴民初字第3713号判决书一份。证明宝音图起诉时称张云福是借款人、鲍维杰是担保人，以及法院查明被告张云福在宝音图处借款100000元，并转借给案外人熊建军。这组证据证明向宝音图借款的实际的借款人是被告张云福，此笔借款也是由张云福占有和处分并转借给熊建军，故应由张云福自己偿还借款。
4、巴林左旗人民法院收据复印件两枚，数额为人民币90000元、1112.5元，收款人是宝音图，缴款人是鲍维杰。证明原告替被告给付宝音图人民币90000元案件款及执行费1112.5元。
5、（2013）巴民初字第3713号案卷中法院询问熊建军笔录（2014年5月12日）一份。证明熊建军承认该笔借款是张云福借给熊建军的，熊建军为张云福出具了借据。
被告张云福质证认为：
1、对证据1宝音图的证言和证据3中法院判决书的质证意见是，对法院民事判决书判决结果没有异议，但对于审理查明部分张云福直接转借给了熊建军，这个情节有异议，这也是本次庭审中需要解决和查明的内容，这份判决书也证明了宝音图的说法是不对的，鲍维杰并不是担保人，而是共同借款人。此判决结果也印证了王建军证明的承揽工程需要借给熊建军100000元的条件是真实的，张云福和鲍维杰共同借款恰恰是为了满足这个条件而履行的行为。2、对证据2王建军出庭作证的质证意见是，王建军证实了鲍维杰、张云福从熊建军处承揽工程是他本人介绍的，并于2010年8月11日，三人共同到西乌旗与熊建军见面洽谈承揽工程事宜。经王建军确认，承揽工程的条件就是必须借给熊建军100000元钱，对于王建军的证言，没有异议。对于协商过程及内容王建军持回避态度，但是其对于2015年7月16日王建军本人签字的证明工程价格、承包条件等证实是真的。综合王建军的证言，可以确认张云福、鲍维杰与熊建军协商答应了熊建军借款100000元的请求，熊建军同意将这项工程交付给二人施工。3、对证据4执行局的票据无异议。4、对证据5熊建军的笔录的质证意见是借款100000元的条件与承揽工程是息息相关的，已经为证人王建军所证实，熊建军没有说明真实情况，我们申请法庭到四监狱向熊建军调查取证与本案的相关情况。
本院认为，1、被告对王建军的证言及法院执行局的票据的真实性无异议，因此，对于证据2及证据3的证据效力予以确认。2、证据1宝音图证明说鲍维杰是担保人，但在证据3（2013）巴民初字第3713号判决书中判决结果认定鲍维杰与张云福为共同借款人。故对鲍维杰与张云福为共同借款人的事实，本院予以确认。3、证据5熊建军的证言的真实性，本院予以确认。
被告为支持自己的抗辩主张向本院提交如下证据：
1、（2013）巴民初字第3713号民事判决书一份。
2、熊建军证言一份。
3、王建军（王建利）证言。
4、鲍满喜、鲍海良、特木日巴根、郭宏利等人身份证，证明鲍维杰和张云福二人共同从熊建军处承揽铁路路边板工程，二人同意熊建军提出的承揽工程条件即借款100000元。2010年8月12日，熊建军、王建军、鲍维杰、张云福等人在林东一小转盘见面，鲍维杰和张云福从宝音图处借款100000元，交给熊建军。熊建军将路边板工程承包给鲍维杰、张云福。鲍维杰找了四个工人到工地干活。其余人是张云福找的。为承揽工程借款100000元现金给熊建军是鲍维杰、张云福为承揽工程作出的共同意思表示。
5、证人张金秀证言。证明西乌旗的工程是鲍维杰与张云福承包的，鲍维杰曾让其给张云福捎去2000元生活费。
6、证人林国军证言。证明与其一起干活的有4个人是鲍维杰的老乡，是鲍维杰找来的。此工程是鲍维杰与张云福一起承包的。
原告鲍维杰质证称：1、签名为王建军的证明，该证据从始至终没有任何地方能反映出鲍维杰承包过该工程。
2、对于熊建军的证明的合法性和真实性不予认可，在2013巴民初字第3713号民事判决案卷中，熊建军已经清楚的说明是张云福借给自己100000元，并为张云福自己出具了借据的事实；该证明无法确认是何人在何地所形成，如果熊建军以自然人身份作证应当符合法律规定的证人证言形式。
3、对判决书的真实性没有异议，该判决人民法院已经查明被告张云福将借款100000元转借给熊建军。
4、对身份证复印件的真实性、合法性、关联性均有异议，身份证的取证方式是否与原件一致、取得过程是否合法，被告无法提供，重点是这些复印件与本案没有任何关联。
5、对张金秀的证言不予认可，其连鲍维杰叫什么都不知道，是在做伪证。
6、对林国军的证言质证称，4个工人即使是原告的老乡，也不能证明就是原告雇佣的，而其所说工程是鲍维杰与张云福一起承包的，也是听张云福所说，亦不能证明就是二人一起承包的工程。
本院认为，1、对证据1（2013）巴民初字第3713号判决书是生效的判决，对判决查明的事实及判决结果，本院予以采信。2、对证据3王建军的证明及结合王建军出庭作证的情况，王建军证明在熊建军处承包工程先借给其100000元，该信息是王建军告诉张云福的。2010年8月11日张云福、鲍维杰、熊建军谈工程的具体内容不清楚，本院予以采信。3、对证据2熊建军的证明，2014年5月12日法院审判人员给熊建军做笔录，熊建军承认借张云福100000元，已经偿还，且不认识鲍维杰。熊建军在2015年7月20日证明张云福、鲍维杰听说我在西乌旗包工程，王建军领其二人找我，二人合伙要从我手中承包工程……。两份证言前后矛盾。对该证据如何形成，不符合证据形成的规定，故本院对此证据不予采信。4、对4、5、6号证据因与本案没有关联性，故本院不予采信。
经本院审理查明，2013年宝音图以本案的原告鲍维杰为担保人，本案的被告张云福为借款人诉至本院，要求被告张云福偿还借款100000元，被告鲍维杰承担担保责任。经审理查明如下法律事实：2010年8月13日，张云福在宝音图处借款100000元，张云福、鲍维杰二人为宝音图出具借据一枚。约定月息1.5%，未约定还款期限。该款宝音图交给张云福后，张云福直接转接给案外人熊将军。该款经宝音图索要，张云福未能偿付。宝音图诉至法院，要求张云福承担还款责任，鲍维杰承担连带责任。在审理中，宝音图和鲍维杰主张借款人是张云福，鲍维杰是担保人。张云福主张鲍维杰是共同借款人。本院以鲍维杰、张云福为共同借款人出具（2013）巴民初字第3713号判决书判决鲍维杰、张云福偿还宝音宝本金100000元及利息55000元，并承担诉讼费。经本院执行局执行后，鲍维杰、张云福各偿还90000元、承担1112.5元的执行费。
本案的原告鲍维杰以不是实际借款人，也没有使用借款，借款是由被告张云福直接借给了熊建军，并且被告持有熊建军的借据，由此原告向被告主张追偿权。被告张云福以和原告合伙在熊建军处承包工程，借给熊建军款是承包工程的条件，不同意给付原告交给执行局的款项。被告张云福没有有效证据证明和原告鲍维杰是合伙关系。
本院认为，借宝音图100000元系原、被告二人共同所借，应由二人共同所有。此款被被告张云福一人转借给熊建军，并由熊建军为其一人出具借据，张云福与熊建军之间形成了新的借款合同，此合同中鲍维杰不是债权人，其与此合同没有任何关系，亦无法向熊建军追偿。故原告鲍维杰偿还给宝音图的欠款及利息，应由被告张云福偿还。原告鲍维杰在宝音图的借款合同中无论是借款人还是担保人都应当积极履行义务，因其未履行义务，宝音图的借款合同案件中的诉讼费、保全费、执行费应由鲍维杰本人承担50%，宝音图的借款合同案件中的诉讼费、保全费是4420元。对被告主张的，被告和原告是合伙关系可另行主张权利。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十四条之规定判决如下：
一、被告张云福给付原告鲍维杰垫付的人民币87790元。
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2078元，诉前保全费920元，由被告张云福承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 边书成
审 判 员 于海霞
人民陪审员 格日乐
二〇一六年六月十五日
书 记 员 白萌萌