浙江省慈溪市人民法院
行 政 判 决 书
（2011）甬慈行初字第9号
原告陈杏云，女，1933年8月20日出生，汉族，浙江省慈溪市人，住浙江省慈溪市。
委托代理人曹顺元（特别授权代理），浙江句章律师事务所律师。
委托代理人施君安（系原告陈杏云之子，特别授权代理），男，1954年7月4日出生，汉族，浙江省慈溪市人，住浙江省慈溪市。
被告慈溪市人民政府，住所地浙江省慈溪市白沙路街道三北大街655号。
法定代表人徐华江，男，市长。
委托代理人沈维忠，男，慈溪市国土资源局工作人员。
委托代理人徐吉，男，慈溪市国土资源局工作人员。
第三人马茶英，女，1963年2月27日出生，汉族，浙江省慈溪市人，住浙江省慈溪市。
委托代理人徐剑（特别授权代理），浙江达鹏律师事务所律师。
原告陈杏云不服被告慈溪市人民政府颁发慈集用（2001）字第011220号集体土地使用证的行政行为，于2011年4月11日提起行政诉讼。本院于同日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因马茶英与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2011年5月12日公开开庭审理了本案。原告陈杏云的委托代理人施君安、曹顺元，被告慈溪市人民政府的委托代理人沈维忠、徐吉，第三人马茶英及其委托代理人徐剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2001年9月5日，被告慈溪市人民政府核准土地变更登记，并向马茶英颁发了慈集用（2001）字第011220号集体土地使用证，确认马茶英为土地使用者，土地坐落于浒山镇界牌村(百花庵跟)，地号010420009，用途住宅用地，使用权面积70.98平方米。
被告于2011年4月25日向本院提供了下列证据、依据：1.慈溪市土地使用权登记审批表一份，拟证明土地登记行为经合法审批；2.宗地图二份，拟证明宗地界址情况；3.勘丈记录表一份，拟证明土地登记经调查勘丈；4.宗地界址调查确认表一份，拟证明土地登记经界址调查确认；5.慈溪市土地使用权登记申请表一份，拟证明土地登记依申请开展；6.户籍证明一份，拟证明申请人马茶英户籍情况；7.关于要求申请土地使用证使用权的变更报告一份，拟证明土地登记有事实依据；8.协议书一份，拟证明土地登记有事实依据；9.分书一份，拟证明土地登记有事实依据；10.慈集用（2001）字第011220号集体土地使用证一份，拟证明该证已注销；11.规范性文件依据《土地登记规则》，拟证明被诉行政行为合法。
原告陈杏云起诉称：原告与丈夫施桂芬原在古塘街道界牌村百花庵跟有二间平房。1993年，被告向施桂芬颁发了慈集建（1993）字第272409号集体土地使用证。1996年，施桂芬亡故。原告一直使用二间平房至2001年。2001年下半年，原告的三儿媳马茶英称要替原告翻建二间平房，原告应允。二间平房翻建为二间三层楼房后，原告一直居住到2010年6月30日。后因政府拆迁，原告搬离了二间三层楼房。在争取拆迁安置补偿时，原告发现，马茶英于2001年9月将原登记在施桂芬名下的二间平房宅基地使用权申请变更登记到自己名下，被告向其颁发了慈集用（2001）字第011220号集体土地使用证。此后，马茶英作为户主申请翻建了二间三层楼房，又取得了翻建楼房的房产证和土地使用证。2010年4月，马茶英与政府签订拆迁补偿协议，领取了拆迁补偿款，原告分文未得。原告认为，原告丈夫亡故后，其他继承人没有提出继承主张，则登记在原告丈夫名下的二间平房应属原告所有。马茶英申请变更二间平房的宅基地使用权，没有合法依据，被告向马茶英颁发土地使用证，侵犯了原告的合法权益，故诉请法院撤销被告颁发给马茶英的慈集用（2001）字第011220号集体土地使用证。
原告向本院提供了下列证据、依据：1.证明一份，拟证明原告与施桂芬系夫妻关系，原有二间平房，以及施桂芬于1996年死亡等情况；2.村庄地籍调查登记表一份，拟证明原有的二间平房所占土地登记在施桂芬名下；3.慈溪市土地使用权登记审批表、宗地图各一份，拟证明原登记在施桂芬名下的土地使用权变更登记到马茶英名下的事实。
被告慈溪市人民政府答辩称：2001年，经马茶英申请，被告经地籍调查、权属审核、注册登记，于2001年9月5日确认位于浒山街道界牌村地号为010420009的土地使用权人为马茶英，并向其颁发了慈集用（2001）字第011220号集体土地使用证。土地登记行为证据确凿、适用法律法规正确，符合法定程序，请求予以维持。
第三人马茶英未作书面陈述。在庭审中述称：第三人变更土地使用权经过合法申请、审批，被告土地变更登记行为合法有效。
第三人向本院提交了下列证据：1.分书、协议书、关于要求申请土地使用证使用权的变更报告各一份，拟证明第三人马茶英名下的房屋系施桂芬和原告立分书及协议约定分归第三人丈夫施军（已亡故）所有的事实；2.住宅用房拆迁货币安置补偿协议、住宅用房拆迁调产安置补偿协议、慈溪市中心城区古塘街道拆迁所涉房地产权属人口综合认定表合计四份，拟证明原告对第三人名下的房屋并不具有所有权，原告所享受的房屋份额在案外人施君安处；3.慈溪市土地使用权登记审批表、宗地图各一份，拟证明第三人经审批获得土地使用权。庭审中，经第三人申请，证人施某、××分别出庭作证，拟证明分书和协议书真实合法。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：对被告证据6、10的真实性，原告和第三人均无异议，且上述证据均符合证据的有效性要件，本院予以确认。对被告其他证据，第三人无异议。原告对被告证据1、2、3、4、5的真实性无异议，但认为被告证据1土地登记类别记载错误，土地权属认定为马茶英享有缺乏依据，被告证据5内容与事实不符，对被告证据2、3、4，认为地籍调查先于第三人变更登记申请，程序违法。本院认为，原告及第三人对上述证据的真实性不持异议，对上述证据的真实性，本院予以确认。因第三人申请变更登记时间为2001年8月30日，而勘丈记录表、宗地界址调查确认表的落款时间也为2001年8月30日，且原告并无证据证明被告调查先于第三人申请，故对原告关于变更登记程序违法的质证意见，本院不予采信。对被告证据7、8、9，也系第三人证据1，原告认为变更报告中“陈杏云”签名和盖章并非原告本人所为，协议书没有原告本人签字，施君安的印章与其姓名不相符，分书没有当事人签字，且无法和原件相比对，对上述证据均不予认可。本院对上述证据系被告作出变更登记行为的权属证据材料的事实予以确认。被告提供的规范性文件依据《土地登记规则》，是原国家土地管理局制定的规范性文件，可参照适用。对原告证据1，被告对该证据内容的真实性及证明力持有异议，第三人对该证据的证明力持有异议，认为村民委员会不能确权。本院认为，该证据不能证明涉案房屋的权属情况。对原告证据2，被告无异议，第三人认为依据分书，二间平房应该是属施军所有。本院认为，该证据能证明涉案土地使用权于1993年10月登记在施桂芬名下的事实。对原告证据3和第三人证据3，与被告证据1、2相一致，本院认证意见同上。对第三人证据及证人施某、××出庭所作的证言，被告均无异议。原告对第三人证据2持有异议，认为该组证据与本案没有关联性。本院认为，该组证据形成于变更登记之后，与本案缺乏关联性。对证人施某、××出庭所作的证言，原告认为证人证言无法证实分书是否施桂芬的真实意思表示，也不能证明分书和协议书是否成立有效。本院认为，本案审查对象是被告核发慈集用（2001）字第011220号集体土地使用证的行政行为是否合法，而上述证据涉及分书的真实性和效力问题，经对证据进行审核，本院确认第三人申请变更登记时提交了分书的事实，但该分书是否合法有效，本院在本案中不作认定。
经审理查明，第三人系原告儿媳，第三人丈夫施军于1993年死亡，原告丈夫施桂芬于1996年死亡。1993年10月，被告慈溪市人民政府向施桂芬颁发了慈集建（1993）字第272409号集体土地建设用地使用证，确认施桂芬为土地使用者，土地坐落于浒山镇百花庵跟村，地号010420009，使用权面积67.40平方米。2001年8月30日，第三人马茶英向被告提出土地变更登记申请，并提交了户籍证明、关于要求申请土地使用证使用权的变更报告、协议书、分书等材料。其中分书落款时间是1983年，该分书载明了施军分得房屋一间，在婚后再分得房屋半间，待二老百年后还可再分得半间房屋等内容。2001年9月5日，被告核准土地变更登记，并向第三人颁发了慈集用（2001）字第011220号集体土地使用证，确认第三人为土地使用者，土地坐落于浒山镇界牌村(原百花庵跟村)，地号010420009，用途住宅用地，使用权面积70.98平方米。同年，该证因第三人重新办理用地审批而被注销。
本院认为，根据《土地登记规则》第六条、第十条之规定，土地登记需经申请、地籍调查、权属审核、注册登记等程序。申请土地使用权登记，需提交土地登记申请书，单位、法定代表人证明，个人身份证明或者户籍证明，土地权属来源证明，地上附着物权属证明等材料。本案中，被诉行政行为是土地变更登记行为，即被告将原登记在施桂芬名下的二间平房所占土地使用权变更登记到第三人名下，并颁发慈集用（2001）字第011220号集体土地使用证的行政行为。因此，本院需审查被诉变更登记行为证据是否确凿，适用法律、法规是否正确，是否符合法定程序。经庭审查明，第三人申请变更登记时，并未提交施桂芬于1993年领取慈集建（1993）字第272409号集体土地建设用地使用证之后，将登记在其名下的二间平房所占土地使用权转让给第三人的证据材料。第三人申请时虽提交了分书、协议书等材料，但可以作为土地权属来源证明的材料是分书一份，该分书落款时间为1983年，是在施桂芬领取慈集建（1993）字第272409号集体土地建设用地使用证之前。况且，根据分书记载的施军分得房屋一间，在婚后再分得房屋半间，待二老百年后还可再分得半间房屋等内容，基于施军先于其父亲施桂芬死亡，施军母亲即本案原告至今还健在的事实，并且可能存在法定继承的情形，该分书也不能证明第三人申请变更登记时已取得了涉案二间平房所占土地使用权的事实。在此情况下，被告核准土地登记，将原登记在施桂芬名下的二间平房所占土地使用权变更登记到第三人名下，并颁发慈集用（2001）字第011220号集体土地使用证，该行政行为主要证据不足，依法应予撤销。鉴于慈集用（2001）字第011220号集体土地使用证已被注销，被诉行政行为已不具有可撤销内容，依法应确认该行政行为违法。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：
确认被告慈溪市人民政府于2001年9月5日颁发慈集用（2001）字第011220号集体土地使用证的行政行为违法。
本案案件受理费50元，由被告慈溪市人民政府负担，交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为81×××01，开户银行为中国银行宁波市分行；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日预交，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 周 红
代理审判员 景 赞 宇
人民陪审员 童 松 迪
二〇一一年六月二十九日
书 记 员 岑瑜（代）