广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第29号
上诉人（原审被告、原告）广东互易科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人黄雄伟，董事长。
上诉人（原审被告、原告）广东互易科技有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市禅城区。
负责人陈卓荘，经理。
上述两位上诉人的共同委托代理人温振彬，广东迪恩律师事务所律师。
上述两位上诉人的共同委托代理人赵雪立，广东迪恩律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、被告）刘晓东，男，汉族，1984年10月4日出生，住广东省河源市源城区。
委托代理人张海东，广东商盾律师事务所律师。
上诉人广东互易科技有限公司（以下简称互易公司）、广东互易科技有限公司佛山分公司（以下简称互易佛山分公司）因与被上诉人刘晓东劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法湾民初字第290号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，判决如下：“一、广东互易科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向刘晓东支付违法解除解除劳动合同的赔偿金176232元；二、广东互易科技有限公司、广东互易科技有限公司佛山分公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向刘晓东支付2013年6月、2014年1月工资146.92元；三、广东互易科技有限公司、广东互易科技有限公司佛山分公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向刘晓东支付2013年7月至2014年3月的年度分红35000元；四、驳回刘晓东的其他诉讼请求；五、驳回广东互易科技有限公司、广东互易科技有限公司佛山分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”
上诉人互易公司、互易佛山分公司不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、上诉人属于合法解除劳动关系，不应向刘晓东支付赔偿金。1.上诉人在6月18日通知刘晓东调至集团营销中心，要求6月19日起到集团营销中心报道。但是，刘晓东仅仅在集团营销中心（广州盛雅商务中心B座三楼）待了两天（6月19日、6月20日）（6月21日、22日是周六日），6月23日起刘晓东擅自脱岗，经多次催促、提醒，刘晓东拒不返岗，刘晓东不配合上诉人的管理，根据上诉人的考勤管理制度，上诉人才在6月27日解除与刘晓东的劳动关系。2.6月23日上午刘晓东与总经理胡劲有交流，但是，胡劲并没有让刘晓东回佛山考虑，刘晓东自己不辞而别，下午上班开始后就没在广州集团营销中心上班。之后，即使上诉人多次通知刘晓东尽快回广州集团营销中心上班，但是刘晓东完全不理会公司的通知。上诉人按照公司制度，给其发快递要求遵守考勤通知，他也直接拒收，将自己完全与上诉人对立起来。上诉人行政总监丘湣与刘晓东2014年6月26日下午在佛山的对话，更加证明刘晓东一直将公司的通知置若罔闻，执意采取对抗的处理方式，对上诉人要求其到广州集团营销中心的通知完全不当回事。在6月23日到6月26日期间，刘晓东本应在原告集团营销中心上班，但是，刘晓东在其能联系上的情况下，一直拒绝回广州集团营销中心，拒绝上诉人对其的管理，自行其事。丘湣被迫去佛山与其会谈，也充分体现了上诉人已经无法对刘晓东进行正常的日常管理。在这种情况下，上诉人明显已经无法对刘晓东进行劳动管理，迫于无奈，上诉人才解除与刘晓东的劳动关系。一审法院以此得出“从2014年6月23日至26日刘晓东旷工日期并不连续，期间也未超过三天”明显认定事实错误，刘晓东连续4天没在广州集团营销中心上班，已经超过3天；刘晓东在上诉人能联系上的情况下，拒绝上诉人的安排，拒签上诉人的EMS，刘晓东这种直接与公司对抗的行为，给上诉人的日常管理造成极其恶劣的影响，刘晓东的行为比一般的连续三天旷工情节更恶劣。因此，上诉人解除劳动关系的行为合情合理，也合法，上诉人不应向刘晓东支付赔偿金。二、上诉人也没有克扣刘晓东2013年6月、2014年1月工资差额146.92元。1.刘晓东每月的工资远远超过12588元，在这种情况下，上诉人没有必要克扣其146.92元工资；2.刘晓东每月都有工资条，如果他获得的工资数额不符，早就已经向上诉人反应，又何来欠发其2013年6月、2014年1月的工资；3.就刘晓东工资卡的银行流水，刘晓东从上诉人处获得的钱已经远远超过其每月应得的工资，刘晓东还主张上诉人欠发工资，不合常理，也不应获得支持；4.一审法院认定上诉人应再向刘晓东支付2013年6月、2014年1月工资差额146.92元属于认定事实错误。三、一审法院判决上诉人应向刘晓东支付2013年7月至2014年3月的年度分红35000元，明显错误。1.刘晓东2012年年度分红确认函的复印件、银行记录，不能证明刘晓东获得过2012年年度分红。刘晓东的《2012年年度分红确认函》仅仅为复印件，根本证明不了双方之间存在分红的约定。双方银行记录也只能证明上诉人曾经向刘晓东支付了一笔104187元的款项，但是并不能说明款项的性质。一审法院仅仅以此认定上诉人曾经向刘晓东发过2012年年度分红，属于认定事实错误；2、《环球邦信分公司商务总监薪酬制度》与本案无关，与刘晓东无关，一审法院以此认定本案事实，属于认定事实错误。综上，上诉人互易公司、互易佛山分公司上诉请求：一、撤销山市禅城区人民法院（2014）佛城法湾民初字第290号民事判决，并判决上诉人无需向刘晓东支付赔偿金176232元、工资146.92元、年度分红35000元；二、判令刘晓东承担一、二审的诉讼费用。在二审法庭审理过程中，上诉人互易公司、互易佛山分公司撤回对原审判决第二项关于工资差额146.92元的上诉请求。
被上诉人刘晓东答辩称：第一，上诉人没有任何证据证明刘晓东存在旷工的行为。首先，刘晓东于2014年6月18日接到互易公司通知回公司总部报到，互易公司从未要求刘晓东进行任何形式的考勤，甚至没有安排任何工作给刘晓东，可见，互易公司并没有将刘晓东实际安排在总部上班的意愿，否则，怎会不安排职位，不安排上班考勤呢？退一步讲，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”以上法律明确规定，员工不能胜任以前岗位工作，应当组织再次培训或调整员工工作岗位。从互易公司发出的《敦促返岗通知书》来看，互易公司既没有说明免掉刘晓东职务的原因，也没有安排培训，更没有说明调整具体的工作岗位以及考勤方式、工资待遇，换言之，互易公司根本没有工作给答辩人做，既然刘晓东没有工作可做，谈何存在“旷工”？两上诉人谈何认定刘晓东“旷工”的合法性？其次，两上诉人没有与刘晓东协商变更劳动合同，刘晓东按照双方签订的《劳动合同》的约定在佛山分公司履行上班的义务，是合情、合理、合法的。再次，互易公司邮寄所谓的《返岗通知书》，不能作为工作考勤依据，不能视为刘晓东存在旷工。否则，任何用人单位都可以随意向员工发一封邮件，即可视为员工旷工，按照规章制度进行处理，这会损害劳动者的合法利益。第二，一审法院在两上诉人没有证据证实刘晓东旷工的基础上，进一步查清了事实，并作出了充分的分析，是正确的。两上诉人承认了刘晓东与互易公司行政总监丘湣的对话内容是事实，足以看出刘晓东一直在积极与两上诉人进行协商，并非所谓的旷工。并且，从刘晓东与总经理胡劲的对话中反映，互易公司一是在2014年6月23日上午要求刘晓东回去考虑去做商业间谍的事，二是在2014年6月25日下午叫刘晓东“滚”出公司。而刘晓东在这期间完全是服从互易公司的管理要求的，一是回去考虑了是否去做商业间谍的事，二是回佛山分公司继续上班了，三是在2014年6月26日下午又根据上诉人的安排向行政经理丘湣表示了对公司忠诚，要求公司协商处理。可见，刘晓东从来就没有旷工的意愿，更加没有旷工的事实。两上诉人上诉声称一审法院查明的事实错误，却拒不提交相反的证据进行举证，两上诉人在承认了事实的情况，又以各种理由不敢对质，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、第七十五条的规定，应当推定刘晓东的主张成立，一审法院认定的事实和适用的法律是准确的。第三、两上诉人称刘晓东不存在分红，在本案中拒绝提交有关年度利润、员工任务考核表等任何证据。但是，互易公司在另外追讨员工返还分红的案件中，却积极地向有关劳动仲裁部门提交商务总监、商务经理的工资清单、薪酬制度、业绩计算表等证据，这是自相矛盾的。两上诉人掩盖事实的做法，是想通过违法的手段逃避法律责任，一审法院根据举证倒置原则，判决支持刘晓东的诉求正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
互易公司、互易佛山分公司及刘晓东在二审诉讼期间均没有向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。上诉人互易公司、互易佛山分公司撤回对原审判决第二项关于工资差额146.92元的上诉，是其对自己民事权利和诉讼权利的处分，且符合相关法律法规的规定，应予准许，故对原审判决第二项迳行维持。综合双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1.互易公司是否应当向刘晓东支付违法解除劳动关系的赔偿金176232元；2.互易公司、互易佛山分公司是否应当向刘晓东支付2013年7月至2014年3月的年度分红35000元。
一、互易公司是否应当向刘晓东支付违法解除劳动关系的赔偿金176232元。从互易公司作出的解除劳动合同关系通知书看，互易公司于2014年6月27日以刘晓东连续旷工超过三日为由与刘晓东解除劳动关系。互易公司称刘晓东旷工时间为2014年6月23日至26日。但首先，根据互易公司的《人事任免通知》可知，公司于2014年6月18日发出通知，自2014年6月19日起免去刘晓东华南区商务总监的职务，刘晓东的岗位调整到集团营销中心，并要求刘晓东在2014年6月19日到新岗位报到。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。但用人单位在公平合理的范围内，可以对劳动者行使适当的单方调岗权。用人单位单方对劳动者进行调岗，符合以下条件的，视为用人单位合法行使用工自主权：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形。本案中，互易公司并未举证证明其调整刘晓东的岗位是生产经营的需要，且该《人事任免通知》对于调岗以后刘晓东的职务、薪酬待遇等亦未作出明确安排，故该调岗决定不符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。其次，刘晓东主张其在2014年6月23日上午已到互易公司报到，并与公司总经理胡劲（进）协商，谈话至中午被要求回佛山分公司考虑，所以下午一直在互易佛山分公司上班，6月24日、25日上午在互易佛山分公司上班管理商务，6月25日下午又到互易公司与总经理胡劲（进）协商，6月26日上午在互易佛山分公司上班，下午公司派行政总监丘湣再次协商，但并没有达成一致意见。对于其主张，刘晓东提交了录音录像资料等予以佐证。互易公司、互易佛山分公司对刘晓东6月23日与公司总经理胡劲（进）、6月26日与行政总监丘湣谈话的事实予以确认，对刘晓东陈述的其他时间谈话、工作的情况不予确认，但对于刘晓东提交的录音录像资料等证据未能举出相反证据予以反驳，亦未申请司法鉴定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，互易公司应当承担举证不能的不利后果。综上，在互易公司并未举证证明其调整刘晓东的岗位是生产经营的需要，且该《人事任免通知》对于调岗以后刘晓东的职务、薪酬待遇等亦未作出明确安排的情况下，刘晓东多次到公司与公司负责人就调岗有关问题进行协商，并非属于无故旷工，而且即便互易公司关于刘晓东旷工的主张成立，其旷工的时间也未达到连续旷工三天。故互易公司于2014年6月27日对刘晓东以连续旷工超过三日为由解除劳动关系缺乏充分的事实依据，属于违法解除劳动合同，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，向刘晓东支付违法解除劳动合同的赔偿金。原审法院判令互易公司向刘晓东支付违法解除劳动合同赔偿金176232元，处理正确，本院予以维持。
二、互易公司、互易佛山分公司是否应当向刘晓东支付2013年7月至2014年3月的年度分红35000元。刘晓东主张二上诉人应按薪酬制度的规定支付2013年7月至2014年3月分红35000元，刘晓东提供了2012年年度分红确认函的复印件、银行记录、《环球邦信分公司商务总监薪酬制度》、证人周亚艺的证言等证据。互易公司、互易佛山分公司认为刘晓东也不是公司股东，公司没有向其支付分红的义务。首先，2012年年度分红确认函的复印件载明刘晓东2012年7月-12月的业绩、有效贡献、利润情况，按“年度利润任务完成区间”与“阶梯式分红比率”，“100%以上部分20%”、“50%-100%部分15%”、“0-50%部分10%”核算分红为104187元，要求刘晓东签名确认，并载明分红以签名确认文件为据汇入账户。确认函显示刘晓东签名确认的时间为2013年4月27日。二上诉人虽对该确认函不予确认，但刘晓东工资账户的银行记录显示，刘晓东在2013年5月2日确有收到104187元，与确认函上核算的分红数额一致。其次，二上诉人虽否认该笔款项系分红，但对于该笔款项的性质、发放的依据不能作出合理解释，也未能提供工资台账等证据以证明其主张，应当承当举证不能的不利后果。再次，原互易公司员工周亚艺在一审出庭作证也证明互易公司分公司商务总监以上职务是有年度分红的，该分红按照年度发放。综上，原审采信刘晓东的主张，判决二上诉人向刘晓东支付2013年7月至2014年3月的年度分红35000元，处理正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广东互易科技有限公司、广东互易科技有限公司佛山分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
代理审判员 钟 玲
代理审判员 侯 进
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 黄楚正