中华人民共和国
浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终32号
上诉人（原审原告）：杨新有，男，1968年11月12日出生，汉族，住法兰西共和国博韦市。
委托代理人：杨培联，男，1955年3月22日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区，系杨新有叔叔。
被上诉人（原审被告）：嘉兴市大业房地产开发有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区大树花园商贸中心*号楼。组织机构代码：75708197-3。
法定代表人：代礼平，该公司董事长。
委托代理人：钱益波、沈中山，浙江子城律师事务所律师。
上诉人杨新有因与被上诉人嘉兴市大业房地产开发有限公司（以下简称大业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2015）嘉秀民初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理认定，2007年4月22日，杨新有与大业公司签订《商品房买卖合同》三份（合同编号为3-1612、3-1615、D508），约定杨新有购买大业公司开发建设的新洲国际大酒店第3幢3-1612号、第3幢3-1615号、第D幢D508号预售商品房，建筑面积分别为56.84平方米、58.38平方米、174.81平方米，总价款分别为501573元、515162元、1150249元；大业公司应于2008年1月1日前将符合约定的3-1612号、3-1615号商品房交付杨新有使用，于2008年6月1日前将符合约定的D508号商品房交付杨新有使用；合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”均约定，“逾期超过90日后，买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5的违约金”。
同日，杨新有与新洲物业公司签订《新洲国际大酒店商品房委托经营合同》二份，约定杨新有分别将其所购的新洲国际大酒店第3幢3-1612号房、3-1615号房委托新洲物业公司经营，总价款分别为：634902元、652104元，杨新有同意将该房屋经营管理的一切事项全部委托新洲物业公司处理，并同意新洲物业公司以新洲物业公司名义从事该商品房经营管理的一切活动，本合同自签订之日起生效；委托经营期限为八年，自2008年1月1日至2015年12月31日止；杨新有在该产权式酒店委托经营期间定期定额向新洲物业公司收取该产权式酒店经营回报收益，经营回报收益以货币方式收取，委托经营期限为8年，总回报为总价款的82%。新洲国际大酒店产权式酒店委托经营期间经营收益计算如下：1）前三年回报总计21%已在《商品房买卖合同》中一次性扣除，即《商品房买卖合同》的房价款是扣除21%后的房价款；2）2011年1月1日至2015年12月31日期间每年回报总价款的8%（五年合计40%），每年回报分四季度支付，在每季度初五个工作日内支付，每季度支付=该产权式酒店总价款×8%÷4（含税），总价款如有调整，则以交付该产权式酒店时确定的总价款为依据计算；3）2015年年末，杨新有提前三十天以书面的形式告知新洲物业公司选择续约、自用或回购等。
杨新有于2007年5月30日支付3-1612号房购房款200629元、3-1615号房购房款206065元、D508号房购房款460290元，于6月11日支付3-1612号房购房款300944元、3-1615号房购房款309097元、D508号房购房款689959元；上述三套房屋的购房款杨新有均已支付完毕。但大业公司未能按期交付杨新有商品房，遂成讼。
原审法院认为，杨新有与大业公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。大业公司未能按约履行商品房交付义务，应承担相应的违约责任。关于违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。可见，违约金当以违约造成的损失为衡量标准，不得过高。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”。由此可见，我国法律确定的违约损害赔偿责任以填补损失为基本原则，同时还应兼顾其他因素。根据双方签订的《商品房买卖合同》，本案逾期交房时间超过90日，按照该合同约定大业公司应当自逾期交付日起按已交房款万分之五计算违约金。每日万分之五的标准，转化为年率达18.25%，相当于银行贷款利息的三倍左右，不仅大大高于市场上房屋的实际租金，也远高于约定的经营回报收益率，确实存在约定违约金过高的情形。故对于大业公司主张调整违约金的请求，原审予以采纳。由于违约金的调整以实际损失为基础，根据杨新有与新洲物业公司签订的《新洲国际大酒店商品房委托经营合同》，杨新有将涉案的新洲国际大酒店第3幢3-1612号房、3-1615号房委托新洲物业公司经营管理，前三年的回报合计21%已在《商品房买卖合同》中一次性扣除，大业公司亦予以认可，故大业公司逾期交付杨新有的新洲国际大酒店第3幢3-1612号房、3-1615号房，在2008年1月1日至2010年12月31日止，未造成杨新有损失，此后的逾期交房的损失，由于大业公司未能按约履行商品房交付义务，以致杨新有与新洲物业公司签订的商品房委托经营合同履行不能，造成杨新有可得利益
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经营回报收益的损失，新洲物业公司与大业公司虽系不同法人，但商品房买卖合同与委托经营合同于同日签订，杨新有的上述可得利益当为大业公司所能预见，故应由大业公司按总房价的8%的年利率计算新洲国际大酒店第3幢3-1612号房、3-1615号房逾期交房的违约金，折合为每日分别为139.16元（634902元×8﹪÷365天）、142.93元（652104元×8﹪÷365天）。关于D508号房，杨新有没有证据证明因逾期交房造成的损失，鉴于涉案房屋为写字楼，且其投资规划也是委托经营出租，参照同地段同类型房屋市场租金标准，原审酌定按总房价的3﹪的年利率计算违约金，折合为每日为94.54元（1150249元×3﹪÷365天）。杨新有主张计算违约金至2014年11月30日，此后的违约金另行计付，原审予以准许，则第3幢3-1612号房、3-1615号房自2011年1月1日至2014年11月30日止的违约金合计为403388.7元（139.16元/天+142.93/天）×1430天，D508号房自2008年6月2日至2014年11月30日止的违约金为224343.42元（94.54元/天×2373天），合计627732.12元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款及第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审判决：一、大业公司于判决生效之日起十日内支付杨新有新洲国际大酒店第3幢3-1612号房、3-1615号房自2011年1月1日起至2014年11月30日止的逾期交房违约金及D508号房自2008年6月2日起至2014年11月30日止的逾期交房违约金共计627732.12元；二、驳回杨新有的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27845元，由大业公司负担。
判决宣告后，杨新有不服，向本院提起上诉称，一、《商品房买卖合同》为双方自愿签订，包括违约条款等均为双方真实意思表示，双方应受合同效力约束。且该合同为示范文本，大业公司违约，应按合同约定承担违约责任。二、原审错误计算杨新有的损失。《商品房买卖合同》对违约金的计算约定明确，计算标准并未突破民间贷款利率，并且符合商业规律的特点，应予支持。另外，违约责任在于大业公司，杨新有没有过错，不应减少违约金数额。即使适当减少违约金，也应当由杨新有和大业公司进行协商。原审任意修改违约条款，无视合同效力，罔顾商业投资行为的市场性，所作判决明显不公，存在偏袒。综上，请求撤销原判，依法改判支持杨新有的全部诉讼请求，诉讼费用由大业公司负担。
大业公司在二审中答辩称，原判认定事实清楚，判决结果合理且符合实际。请求二审予以维持。
二审中，杨新有提供了涉案银行商用贷款明细表一份，证明原审认定的违约金计算标准过低，不足以弥补杨新有的实际损失。另提供告知书和邮政快递件、退回批条及流程证明各一份，证明其曾邮寄过要求续约或回购的告知，但因新洲物业公司无人签收退回的事实。
大业公司质证认为，对证据的真实性不持异议，但认为涉案银行商用贷款明细表仅反映杨新有购房贷款还贷情况，与本案无关联性；告知书等材料与当事人诉讼主张也不具关联。
本院认证认为，涉案银行商用贷款明细表系杨新有为支付购房款产生银行贷款及利息系其履行借款合同义务之必然，不属于大业公司逾期交房给杨新友造成的损失，与本案不具有关联性，故本院对该证据不予认定。告知书等材料仅能证明杨新有在2015年12月委托经营期满届满要求续约的告知事宜，涉及的是其与新洲物业之间的沟通问题；而本案杨新有主张损失计算至2014年11月30日，此后违约金另行计付。故上述证据与本案审理事项亦无关联，本院对该组证据亦不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，二审争议焦点主要在于：原审法院是否有权适当减少合同约定的违约金；调整的违约金数额是否合理。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因此，若约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院有权依当事人的请求予以适当减少。杨新有认为凡是具有违约责任条款，即应当按违约条款支付违约金，人民法院不得调整，缺乏法律依据。
根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”。据此，人民法院在调整违约金时以损失填补为基本原则，并兼顾其他因素。本案中，双方约定逾期交房超过90日，大业公司自逾期之日起按已交房款万分之五计算违约金。该标准转化为年利率为18.25%，远高于银行同期贷款利率以及约定的经营回报收益率，约定的违约金过高。因大业公司逾期交房，杨新有与新洲物业公司的委托经营合同无法履行，造成杨新有可得利益的损失。原审对委托经营合同涉及的新洲国际大酒店3幢3-1612房、3-1615号房以约定的经营回报利率8%计算违约金，对D508号房参照同地段同类型房屋市场租金标准酌定按房价3%年利率计算违约金，均系以实际损失为基础作出的调整，调整数额符合法律规定、合同约定以及市场规律。杨新有二审中提出以其购房产生贷款为由要求按银行贷款利率计算违约金，但开发商延期交房导致业主的损失是不能按期利用房屋的使用利益（一般体现为租金），与业主因购房产生的贷款利息之间并无内在逻辑关系，故该请求并无依据。同时，本院注意到，大业房产公司逾期交房并非出于主观恶意，该公司前期经营存在一定困难，目前在积极谋划出路和破解僵局，如其承担违约责任过重则势必出现更加被动局面，包括杨新有在内的广大业主也应给予适度的宽宥和谅解（本案二审中曾多次与双方联系沟通，终因差距无法达成和解协议）。因此，原审综合上述因素酌定的违约金，符合本案实际，并无明显不当，二审不宜再行调整。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理，二审予以维持。杨新有的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22823元，由上诉人杨新有负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
代理审判员 章玉萍
代理审判员 ＸＸ芳
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 郑 茜