湖北省通城县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂1222民初843号
原告陈长清。
委托代理人徐胜甫，通城县石南法律服务所法律工作者，特别授权。
被告利星行融资租赁（中国）有限公司（以下简称“利星行融资租赁公司”）
法人住所地：江苏省昆山市周市镇昆太路***号，电话0512-5525****.
法定代表人颜健生，董事长。
委托代理人陈敏，湖北卓创德赛律师事务所律师，特别授权。
原告陈长清与被告利星行融资租赁公司占有保护纠纷一案，本院受理后，依法由审判员吴金胜独任审判，公开开庭进行了审理，原告陈长清及其委托代理人徐胜甫、被告利星行融资租赁公司的委托代理人陈敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈长清诉称：原、被告于2015年5月22日签订《融资租赁合同》，原告向被告支付224943元首付租金后，取得一台规格型号为320D2型液压挖掘机的经营权。随后原告陆续向被告支付共计近60万元的租金。2016年3月1日，被告违反合同约定，在未通知原告情况下，擅自将原告租赁的320D2型液压挖掘机拖走，仅于当时给原告留下一通知书。由于被告擅自将挖机拖走，造成原告生产经营受阻，给原告造成重大经济损失。《合同法》第245条规定：出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。原告认为，被告违反法律强制性规定和合同约定，擅自将挖机拖走，侵害了原告的租赁经营权，为维护原告合法权益，特依据《合同法》第122条之规定，特提出侵权诉讼。请求：一、判决被告将擅自拖走的规格型号为320D2型液压挖掘机交还原告经营；二、判决由被告承担原告方损失8万元（损失计算至2016年5月16日，后期损失另行起诉）；3、由被告承担本案诉讼费用。
被告利星行融资租赁公司辩称：一、陈长清违约在先，已丧失合法占有、使用所诉租赁设备的权利，侵权的前提不存在。陈长清与答辩人双方于2015年5月22日签订《融资租赁合同》，答辩人为出租人，陈长清为承租人，按双方约定，答辩人将租赁设备为320D2型液压挖掘机交付陈长清使用，陈长清首付224943元，每期支付租金41147.00元，共24期。但是，陈长清未按照协议约定按时交付租金，自2015年6月22日起欠付租金，截止到2016年3月1日累计应付租金370，323元，陈长清仅仅支付了251，882元。经答辩人多次催要拒不支付，依照合同第11条已构成重大违约。《中华人民共和国合同法》第二百四十八条规定：承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。并且，根据合同第11.3条约定：承租人逾期支付租金或其他应付款达30日以上的，无论逾期支付金额大小，出租人有权利随时决定行使以下任何一项权利（本项权利的行使不影响迟延履行金的连续计算）；a、解除本合同，收回租赁物；b、要求承租人立即支付全部租金、其他应付款、延迟履行金和本合同约定之各项费用。因此，陈长清不按约定支付租金，陈长清合法占有和使用租赁物的前提条件已经不存在了。答辩人有权利解除合同，收回租赁物。二、陈长清认为本案案由为返还原物纠纷，答辩人认为本案属于一般侵权责任纠纷。应当适用过错责任，即以答辩人是否有过错为来判断答辩人是否应当承担赔偿责任。1、答辩人解除合同、收回设备程序合法。答辩人未实施侵权行为，理应不承担侵权责任。陈长清未按合同约定支付租金，构成违约，严重侵犯答辩人的合法权益。答辩人通过发律师函等方式，多次向陈长清催要租金未果，方与之解除合同。根据合同第5.2条款，“承租人遵守并履行本合同约定的全部义务前，租赁物的所有权不因承租人支付留购价款而转移，租赁物的所有权仍归出租人享有。”答辩人是设备的唯一所有权人，答辩人作为租赁设备的所有权人，依据合同第11.3条款行使合同解除权，符合法律规定。并未造成陈长清任何损失，望贵院驳回陈长清的全部诉讼请求。2、陈长清未能举证证明其存在损害后果，答辩人当然不应承担赔偿责任。三、本案依法应当中止诉讼。根据《民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案关键问题在于答辩人与陈长清解除合同是否合法，收回设备是否合法。陈长清以融资租赁合同纠纷为由，将答辩人诉至武汉市江岸区人民法院。因此本案应当以武汉市江岸区人民法院的判决结果作为依据，但是该案件并未审理完结。望贵院中止本案的庭审活动。综上，陈长清所诉返还原物纠纷，其权利源于融资租赁合同，本案应当以武汉市江岸区人民法院作出的判决为依据，望贵院中止本案的审理。
原告在举证期限内，向法庭提供了以下证据：
1、原告身份证复印件一份，证明原告的身份信息。
2、利星行融资租赁（中国）有限公司合同书，证明融资租赁合同取得租赁经营权。
3、被告方2016年3月1日通知书，证明被告擅自将挖掘机拖走，侵害了被告的租赁经营权。
4、湖北通利源石业公司的“证明”、“收据”，证明①被告方拖走挖掘机后，原告另行租用挖机；②原告方租用挖机花费80250元。
被告在举证期限内，向法庭提供了以下证据：
1、《融资租赁合同》复印件。
2、《购买合同》复印件。
3、租赁物交付证明复印件。
4、数据表复印件。
上面4份证据均证明：①原告与被告之间签订了有效的融资租赁合同。被告已按照融资租赁合同和约定履行完毕出租人的合同义务；②因原告存在违约行为，被告有权终止本合同，收回设备。
5、律师函、ems底单、签收截屏查询、律师函反馈信息表复印件。证明①因原告未按照约定支付租金，被告依法向原告催缴租金，通知解除合同。②被告与原告解除合同、收回设备程序合法。
6、委托代理合同复印件。证明因原告违约，被告委托湖北垦博律师事务所收回设备。
7、起诉状复印件。证明原告以融资租赁合同纠纷为由，将被告诉至武汉市江岸区人民法院，该案件正在审理过程中。
经质证，被告对原告的证据质证意见为：对证据1的真实性和证明目的没有异议。对证据2的真实性和证明目的无异议。对证据3的真实性无异议，对其证明目的有异议，对方认为该通知书恰好证明原告未履行相关合同约定义务，且被告多次催告拒不履行被告所发的通知。对证据4的真实性有异议，其次认为与本案没关联性。陈长清应当提供与通利源公司签订的租赁挖机设备的合同以及挖机型号和正式的发票，挖机工作时间表也没有任何人和单位的签字盖章确认，且公司不认可陈长清租赁挖机设备的损失与公司有因果关系。
经质证，原告对被告的质证意见为：对证据1《融资租赁合同》和我们的合同一致的话，对其真实性没意义，对其举证目的有异议，原告方是欠了1-2个月的租金，但必须依法终止合同，发送解除合同通知书，在通知书生效后才可以把挖机拖走。对于证据2《购买合同》这个与本案没多大的关联性。对于证据3交付证明，我们收到是事实。对于证据4交付日期没有异议，对于里面违约金的事实，我们都是在规定期限内交付的租金。对于证据5律师函，对ems的真实性有异议，我一直询问当事人，他说没收到任何东西。对证据6委托代理合同的真实性无异议，对其证明目的和合法性有异议，委托依法处理纠纷或者依法收回，他所收回的机械并不是律师事务所的，而是利星行融资租赁（中国）有限公司的。对于证据7事实我们认可，但是与本案没有关联，我们现在起诉的是侵权之诉，应该将挖掘机拖回来。本案不应当待那个案子审结才审理。
本院认为，原告的证据1、2，被告无异议，依法予以采信；证据3，被告对其真实性无异议，可证明被告已将挖掘机拖走的事实，对其真实性予以采信；证据4，虽然被告对其真实性有异议，但该证据中的“证明”、“收据”盖有湖北通利源石业有限公司公章，其次，“收据”及“挖机工作时间表”显示：从2016年3月20日至5月15日（将近2个月）共花费80250元租金，与原、被告签订的融资租赁合同2个月的分期租金82294元相当，综合原告融资租赁挖掘机的用途，该证据真实可信，依法予以采信。被告的证据1、2、3、4，原告对其真实性无异议，综合该四份证据，可证明原告逾期支付租金的事实，依法予以采信；证据5，原告对其真实性有异议。从该律师函和EMS送达回执看，时间均为2015年7月23日，单以该送达回执无法确认被告已经将解除合同的通知送达给了原告，其次，从被告提供的证据4“数据表”看，从2015年7月23日后至2016年1月11日，原告还支付过多期租金，2016年1月11日之后，被告依然没有证据证明其向原告送达了解除合同的通知。因此，被告是否向原告送达了解除合同的通知的事实，无法确认，对被告该证据的证明目的依法不予采信；证据6，原告对其真实性无异议，从被告2016年3月1日向原告送达的通知（原告证据3）和庭审时被告承认2016年3月1日已经拖走挖掘机的陈述看，该证据真实可信，依法予以采信；证据7，原告对其无异议，依法予以采信。
根据原、被告举证质证和本院认证及原、被告诉辩、庭审陈述，本院可以确认以下事实：
2015年5月22日，原、被告签订《融资租赁合同》，合同约定了以下主要内容：原告于合同签订日向被告支付224943元首付租金，取得一台规格型号为320D2型液压挖掘机的承租权。租赁期限为24个月，分期租金为41147元／期（月），每期分期租金于对应的月租期结束日支付。合同11.3条约定：承租人逾期支付租金或其他应付款达30日及以上的，无论逾期支付金额大小，出租人有权利随时决定行使以下任何一项权利（本项权利的行使不影响延迟履行金的连续计算）：a、解除本合同，收回租赁物；b、要求承租人立即支付全部租金、其他应付款、延迟履行金和本合同约定之各项费用。合同11.5条约定：出租人行使11.3项约定的任何一项权利时，出租人有权不事先通知承租人而亲自或委托他人进入使用、停放、存放租赁物的场所收回（依据11.3a）或取回（依据11.3b）租赁物。2015年5月22日，原告向被告支付了224943元首付租金，取得该液压挖掘机的承租权。至2016年1月11日，原告除支付前期分期租金及2015年12月的租金5000元后没有再支付租金。2016年3月1日，被告委托湖北垦博律师事务所将原告承租的320D2型液压挖掘机拖走，同时给原告留下通知书。通知书载明：1、我公司现根据融资租赁合同的约定行使停止租赁物的使用并由我公司控制和保管租赁物的权利；2、请您于接到本通知后三日内来我公司协商您违反合同约定的义务所应承担的责任及其履行事宜。如不按期前来并积极主动履行合同约定的义务，我公司将依法采取进一步的措施。原告因生产经营需要，于2016年3月20日至5月15日租赁湖北通利源石业有限公司的挖掘机，支付了租赁费80250元。2016年5月18日，原告向武汉市江岸区人民法院起诉，请求撤销与被告签订的《融资租赁合同》的有关条款，该案正在审理中。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百四十八条规定：承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。该条规定了出租人解除合同，收回租赁物的权利，但只有在承租人连续两期未支付租金，并且经催告在合理期限内仍不支付租金的，出租人才可以解除融资租赁合同，收回租赁物。本案中被告在原告违约没有支付租金的情况下，没有催告，突然拖走挖掘机，同时送达停止使用租赁物、限期3日内协商违约责任的通知书，没有给予原告合理期限履行义务，直至本案立案前没有向原告送达解除合同通知书。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因此，原、被告间的融资租赁合同尚未解除。《中华人民共和国合同法》第二百四十五条规定：出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。本案被告在双方融资租赁合同尚未解除前拖走挖掘机，侵害了原告的融资租赁承租权，应当返还租赁物，并赔偿损失。本案中原告仅提供了其租赁其他公司挖掘机所花费的租金的证据，但该租金中含有油料费、人工费等，该租金不当然是其所遭受的损失，其遭受损失应当剔除原告应当自行承担的油料费、人工费等，至2016年5月16日，可酌情认定损失4万元。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条、《中华人民共和国合同法》第二百四十五条之规定，判决如下：
被告利星行融资租赁公司在本判决生效后立即返还原告陈长清320D2型液压挖掘机至湖北省通城县，并赔偿原告陈长清损失4万元。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案收取案件受理费1800元，由利星行融资租赁公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院，并向咸宁市中级人民法院预交上诉案件受理费1800元（开户银行：中国农业银行咸宁金穗支行，帐号：17680601040004550，户名：湖北省咸宁市中级人民法院，用途：诉讼费）。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
本判决书生效后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可在从规定履行期间的最后1日起计算，2年内向本院书面申请执行。否则，按自动放弃执行申请权处理。
审判员 吴金胜
二〇一六年七月二十五日
书记员 苏 敏
附法律法规：
《中华人民共和国物权法》
第二百四十五条占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。
占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。
《中华人民共和国合同法》
第二百四十五条出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。