甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终368号
上诉人（原审被告）：甘肃广河盛发建筑工程有限公司，住所地广河县。
法定代表人：马腾昌，该公司经理。
委托诉讼代理人：董广武，甘肃经邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙彦生，甘肃经邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯想某，住甘肃省甘谷县。
委托诉讼代理人：杨天伟，天水陇渭律师事务所律师。
上诉人甘肃广河盛发建筑工程有限公司（以下简称广河公司）因与被上诉人冯想某劳务合同纠纷一案，不服甘肃省永登县人民法院（2016）甘0121民初67号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
甘肃广河盛发建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冯想某的诉讼请求。诉讼费及鉴定费由冯想某承担。事实与理由：1、冯想某没有证据证明其主张的劳务费数额，一审判决广河公司向冯想某支付劳务费及利息63154.58元，没有事实和法律依据。冯想某提供的证据多为单方面作出，不能证明是双方达成的约定。提供的证人证言多为与其有利害关系的人所作证言，真实性不予认可。2、判决广河公司承担鉴定费于法无据。鉴定系冯想某申请，且鉴定结论与事实不一致，应由冯想某自行承担。
冯想某辩称：一审判决认定事实错误，判决结果有失公正，应发回重审。一、一审判决对冯想某完成工程的面积认定有误。一审没有充分调查事实和尊重证据，对冯想某完成工程面积的认定简单机械按照图纸建筑面积10506.94平方米计算错误。冯想某在完成永登世纪城3#楼以及相关合同外附属工程后，便与广河公司因结算工程款发生纠纷，2014年4月冯想某就诉至法院，要求给付劳务费。诉讼中，经双方共同申请，由法院委托相关鉴定机构对工程量予以评估，鉴定中双方均参与。鉴定意见第三部分对各费用争议的说明第二段（鉴定意见第3页）明确：“3#住宅楼实际有变更，但并无签证，双方确认变更事实，同意我单位结合3方勘验、测量情况按施工图计算结果为准。经计算并与当事人核对，确认总建筑面积11999.15平方米……。”据此，应当认定《甘肃恒通工程咨询有限责任公司的鉴定意见》客观、有效，冯想某完成的工程量总建筑面积为11999.15平方米。因此，仅按《劳务承包合同》约定的工程量计算冯想某完成的工程量不公平。二、冯想某要求广河公司承担误工损失有理有据。一审认为冯想某不能提供证据证明系广河公司的原因导致工期延误是不负责任的。关于工程延误的证据，冯想某在一审提交了书证《施工日志》三本、《考勤表》、2014年永民初字第40号案件的开庭笔录和对账笔录，以及其在永登世纪城工程干活工人的证人证言4份，以上证据能够有效证明是因广河公司对工程设计的变更、材料不到位等原因造成工程延误，广河公司的违约行为将冯想某拖了4年。冯想某依据民诉法解释第112条规定，申请法院责令广河公司提交3号楼施工日记及相关资料，但该公司未向法庭提交由其制作保管的施工日志和其他施工资料，故应当推定冯想某提出的工期延误系由广河公司所致的理由成立。本案合同约定期限一年，在正常情况下，该劳务应在一年内完成，且可以在一年内完成，作为劳务承包方，在劳务发包方完全履约前提下，若不存在法定免责理由，一年内不能完成劳务承包合同约定的工作内容将被认定为违约，由此给发包方造成的损失应由承包方承担。同样，根据权利义务对等原则，在劳务承包方完全履约前提下，因发包方不完全履行合同义务，导致工程延误给承包方造成的损失，应由发包方承担。故广河公司因其违约而给劳务承包方冯想某造成的损失有合同和法律依据。
冯想某向一审法院起诉请求：1、被告给付原告劳务费443975.18元及利息61615.89元（按照中国人民银行同期贷款年利率6%计算至2016年2月23日）；2、被告承担鉴定费80000元；3、被告承担因误工给原告造成的损失1470000元。诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告冯想某（乙方）与被告（甲方）签订劳务承包合同一份，约定甲方将“永登世纪城3号住宅楼”分项工程以包工不包料的形式承包给乙方。承包内容：除水、电、暖、通风、消防、防水、外墙保温、门窗之外，设计图纸内所包含的所有内容，按图纸要求和项目部安排的工期保质保量如期完成。承包单价：总人工费按每平方米260元，建筑面积按图纸面积计算，如有变更按实际签证面积计算。同时双方对工程质量验收标准、双方责任、质量验收、付款方式、安全及保险等内容进行了约定。合同签订后，原告即找人开始施工，同时原告对被告增加工程量提供劳务，2013年11月27日，被告向原告支付了合同内的劳务费3062661元，但对于原告完成的工程剩余劳务费，一直未付。故原告诉至本院，要求判令被告给付原告劳务费443975.18元及利息61615.89元、鉴定费80000元及赔偿原告因被告原因产生的误工损失1470000元，共计2055591.07元。本案在原审过程中，因被告对原告是否完成了合同之外的工程量不予认可，故原告提出鉴定、评估申请，要求对其完成的永登县城关镇永登世纪城3号住宅楼的工程量及价值予以评估、鉴定，并对原告已完成的永登县城关镇永登世纪城住宅楼工程劳务承包合同之外增加的工程量及价值予以评估、鉴定。本院受理原告的申请后，由兰州市中级人民法院委托甘肃恒通工程咨询有限责任公司对原告是否完成合同之外的工程量予以鉴定，该公司在勘验过程中，原、被告双方均到场参与，被告提供了施工图纸。2014年6月18日，甘肃恒通工程咨询有限责任公司作出甘恒咨字[2014]第（034号）司法鉴定意见书，具体鉴定结果为：（一）3号住宅楼劳务合同价款为3119779.00元；（二）3号住宅楼劳务合同之外工程量价款：1、3号楼楼梯前室变更地砖所需劳务费1306.10元；2、3号楼塔吊基础所需劳务费14413.44元；3、3号楼临设简易房所需劳务费10539.56元；4、3号楼阳台梁截面增高变更增加劳务费15418.76元；5、3号楼地下垫层增加砼量所需劳务费184060.44元；6、3号楼回填三七灰土所需劳务费97823.24元；7、永登世纪城家园1号楼门外另加门面增加劳务费15706.45元；8、永登世纪城家园2号楼门外另加门面增加劳务费17589.19元；9、永登世纪城劳务合同外马孝忠欠款30000元，上述合同之外各部分费用合计386857.18元。
一审法院认为，被告将永登世纪城3号住宅楼分项工程以包工不包料的形式承包给原告，并在合同中明确约定了双方的权利义务，原、被告已形成了劳务合同关系。对于原告按照合同约定完成的工程量，被告也依约向原告支付了劳务费的事实，本院予以认可。原、被告签订的劳务合同中载明：“建筑面积按图纸面积计算，如有变更按实际签证面积计算。”故对原告的劳务合同价款应以图纸建筑面积10506.94㎡计算，因此对甘肃恒通工程咨询有限责任公司的鉴定结果中关于3号楼总建筑面积应为11999.15㎡的结果不予采信。被告在庭审中辩解称，鉴定意见书中3号楼劳务合同之外工程量价款中第1、4、5、6项是包含在合同之内的，但根据该鉴定意见可知，第1项中施工图纸中原设计为花岗岩，后变更为地砖，第4项中的阳台梁截面增高的变更增加的劳务费，通过鉴定意见中的陈述，按照图纸设计，原设计窗顶与梁之间剩余0.2米，如果窗顶做砌体还需加过梁，因距离太小，不好做，通常做法都是设计将原梁加高0.6米，考虑到图纸的原始设计及变更的事实，且被告也不能提供系别人施工的证据，故对该2项劳务费应予支持。对于第2项中的塔吊基础，被告也不能证明系别人所干，故应予支持。对于第5、6、7、8项中的劳务费问题，上述项目原告均提供了详细施工记载，被告亦未向法庭提交证据证明上述工程系由其员工完成，且原告在两次庭审中均有干活工人证明干活的事实存在，故对上述劳务费，应予以支持。对于第3项中临设简易房的劳务费，被告辩称向原告提供了住所，如果原告在有住所的前提下另外加盖简易房，与常理不符，故对该项劳务费予以支持。关于第9项的欠款30000元请求，被告辩称欠款属实，该欠款系永登世纪城地下室的工程，与本案无关，但该欠款系永登世纪城同一工程，故对该欠款本院予以支持。关于原告要求赔偿因被告误工而造成损失的诉请，因原告不能提供证据证明系被告的原因导致工期延误，且本案中签订的合同属于包工不包料，即原告仅负责提供劳务及必要的施工工具，被告对于原告如何向工人发放工资、工资多少及产生其他损失的费用不予承担，故对原告要求被告赔偿误工损失的诉讼请求不予支持。关于被告辩称原告在施工期间的罚款和电费应当扣除，庭审中原告认可罚款1500元，但对电费不认可，且双方在合同中无约定，故对被告要求原告承担电费的请求，本院不予采信。综上，本案中原告劳务合同内的工程量价款为2731804.4元，劳务合同之外工程量价款为386857.18元，扣除被告已支付原告的3062661元，被告需再向原告支付工程量价款57000.58元。对原告要求由被告赔偿利息61615.89元的请求，根据法律规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。在庭审中，原、被告未向法庭提交该工程验收的相关证据，但2013年11月27日，被告向原告支付了部分工程价款，且该工程现已由被告实际接收，故支付部分工程价款的时间应认定为应付工程价款之日，计算至一审辩论终结前，即2013年11月27日至2016年2月23日，应付利息为：57000.58×6%÷12个月×26个月+57000.58×6%÷365天×26天=7654元，即被告应向原告支付欠付工程价款利息7654元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告甘肃广河盛发建筑工程有限公司向原告冯想某支付劳务费57000.58元，扣除原告应向被告支付的罚款1500元后，被告再支付原告劳务费55500.58元，限于本判决书生效后30日内付清；二、限被告甘肃广河盛发建筑工程有限公司于本判决书生效后30日内向原告冯想某支付欠付劳务费利息7654元，鉴定费80000元，共计87654元。案件受理费23245元，由原告冯想某负担21626元，被告甘肃广河盛发建筑工程有限公司负担1619元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明事实清楚，二审予以确认。
本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案上诉后的争议焦点是：1、一审判决劳务费及利息是否正确；2、一审判决鉴定费8万元由广河公司负担是否正确。本案中，双方合同约定总人工费按每平方米260元，建筑面积按图纸面积计算，如有变更按实际签证面积计算。双方在合同履行中对是否存在合同之外增加的工程量发生争议，鉴定部门出具的鉴定结论就合同之外工程量及价款从9个方面予以说明，该说明是根据合同之外实际工程内容发生变更的事实，依据广河公司提供的施工图、双方提供的工程资料及称述事实，经现场勘测、核实后按照甘肃省的定额等标准计算得出。一审依据鉴定结论核算合同内工程价款与合同之外的各项费用，并扣除已支付部分后认定剩余未付工程劳务费55500.58元，该认定依法有据。广河公司认为该认定没有事实和法律依据的上诉理由明显不成立，其也未能就其上诉理由提供相应证据予以反驳，本院不予采信。关于鉴定费，因广河公司未就合同之外增加的工程量进行签证确认，对实际发生变更或增加的工程量不认可，未履行相应合同义务，导致冯想某诉讼并申请鉴定，产生额外的鉴定费用，广河公司应承担其不履行合同义务而造成的冯想某支付的鉴定费损失，一审对鉴定费的判决并无不当。关于冯想某辩称应撤销一审判决，发回重审的理由，因其未提出上诉，本院不予处理。
综上，广河公司的各项上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1619元，由上诉人甘肃广河盛发建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秉德
审 判 员 张惠东
代理审判员 刘桂刚
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 丁姝文