湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂刑监一再终字第00019号
原公诉机关浠水县人民检察院。
申诉人彭某（一审被告人，二审上诉人），捕前系浠水县财政局竹瓦财政所所长。因本案被浠水县人民检察院于1996年3月9日传唤，同年4月29日被逮捕，1997年4月16日被取保候审，同年6月5日被逮捕。现已刑满释放。
浠水县人民检察院指控原审被告人彭某犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪一案，浠水县人民法院于1997年8月19日作出（1997）浠刑初字第118号刑事判决：被告人彭某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。宣判后，浠水县人民检察院提出抗诉；被告人彭�未提出上诉。湖北省黄冈市中级人民法院于1997年12月8日作出（1997）黄刑终字第068号刑事裁定：驳回抗诉，维持原判。裁定发生法律效力后，彭某不服，提出申诉。湖北省黄冈市中级人民法院于2002年12月24日作出（2002）黄监一刑申字第10号驳回申诉通知。彭某仍不服，向本院提出申诉。本院于2009年10月26日作出（2009）鄂刑监一字第00002号再审决定，提审本案并于2009年11月12日作出（2009）鄂刑监一再终字第00027号刑事裁定：一、撤销湖北省黄冈市中级人民法院（1997）黄刑终字第068号刑事裁定和浠水县人民法院（1997）浠刑初字第118号刑事判决；二、发回浠水县人民法院重新审判。浠水县人民法院重审后于2012年4月13日作出（2010）浠刑初字第12号刑事判决：被告人彭某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。宣判后，浠水县人民检察院提出抗诉；彭某提出上诉。湖北省黄冈市中级人民法院于2012年12月19日作出（2012）鄂黄冈中刑再终字第00003号刑事判决：一、撤销浠水县人民法院（2010）浠刑初字第12号刑事判决；二、彭某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。判决发生法律效力后，彭某仍不服，以原判决认定事实和适用法律错误，其行为不构成犯罪为由，向本院申诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问申诉人，于2013年12月19日作出（2013）鄂刑再申字第00021号再审决定，提审了本案。后送湖北省人民检察院阅卷审查，该院认为本案事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议我院依法审理。本案现已审理终结。
浠水县人民检察院检诉（1997）第047号起诉书、检诉（1997）047号（补）补充起诉书指控：1995年3月16日，被告人彭某以竹瓦镇财政所的名义，在浠水县农业银行丽文办事处借贷款43.50万元，在未办任何手续的情况下，彭某将�款转给竹瓦镇建筑公司30万元，转给竹瓦精米厂99398.95元。1995年6月29日，彭某以要竹瓦建筑公司还贷款为由，从该公司要回20万元，将此款交给竹瓦精米厂厂长陈某乙。1995年7月20日至1996年3月2日间，彭某私人先后从精米厂借现金及有价证券81000元；帮助沈伟、杨细寿、陈某甲、ＸＸ德、秦某甲在陈某乙处借走现金139000元，共计22万元。1994年5月5日，彭某将竹瓦财政所的周转金借3万元给侄儿彭银林私人购买汽车，并安排竹瓦精米厂陈某乙办理向财政所借款3万元的手续，1995年元月20日，竹瓦精米厂已将此款还清。1995年11月，彭银林将3万元交给彭某，彭某将此款挪用私人建房资金，拒不归还。至案件终结前，共追回彭某挪用的公款102835.70元。其中彭某归还公款28000元、陈某甲还本金2万元，利息5276元、ＸＸ德还2万元、秦某甲还29559.70元。
1995年6月2日，彭某以扶持企业的名义在县财政局财源开发公司借周转金3万元。当日，用现金支票取走2万元，转1万元给陈某甲购买商品房。彭某为了占有此款，于1995年6月中旬，到武汉私立光华学校，找到竹瓦建筑公司经理秦某甲，将秦叫到校外要秦在未收到任何钱物的情况下，给其写3万元借条，后彭某将秦写的借条交给财政所会计丰田辉记作支出。竹瓦建筑公司因空借3万元，于1995年11月8在建筑材料发票中虚增3万元支出，在1995年9月至11月30日的第一号会计凭证中报销。将彭占有的3万元予以填平。
1995年3月16日，彭某以竹瓦财政所的名义，在县农行丽文办事处借贷款43.5万元，彭某将此款挪用后，给竹瓦财政所造成巨大的经济损失。（1997）浠经初字第33号民事判决书以此判决竹瓦财政所偿还银行贷款253874.30元，利息30892.69元，本息合计284766.69元。该所受到的经济损失完全是被告人彭某挪用公款的犯罪行为造成的，应承担民事责任。上述事实，有证人证言和账据、司法会计鉴定书、（1997）浠经初字第33号民事判决书及被告人某被告人彭某的行为触犯了全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第一款、第二款、第三条、第四条、第五条的规定，构成贪污罪、挪用公款罪、受贿罪，被告人的犯罪行为给单位造成了巨大的经济损失，应承担民事责任。
被告人彭某辩称，起诉书指控我挪用公款25万元的事实无异议，但只是违反财经纪律的行为，不构成挪用公款罪和贪污罪。指控我受贿3万元不能成立，该款是我战友杨某的单位黄冈市农牧局为改建宾馆缺少资金向竹瓦财政所借的，因为财政局规定借款不能超出各财政所管辖的范围，为了不影响单位评先，所以找秦某甲出借款手续，杨某与秦某甲是亲戚，杨某也找过秦某甲让他帮忙。所以这是违反财经�律的行为。其辩护人的辩护意见：1、关于被告人以扶持企业的名义贷款43.5万元去向的问题，认为被告人一没有挪用的故意，二没有挪用的行为，被告人的行为是履行相关职务的行为，不构成犯罪；指控挪用公款25万元是属于个人与精米厂之间的债务或企业间的生意往来或履行其职务的行为，不构成犯罪。2、被告人以竹瓦财政所的名义从财源公司借周转金3万元，改变用途转借属于国有企业的黄冈市农牧局下属宾馆改建用，后又假借给竹瓦建筑公司的行为是违反财经纪律的行为，不构成犯罪。本案事实不清，证据不足，应宣告被告人彭某无罪。
浠水县人民法院重审查明，1995年3月，浠水县竹瓦建筑公司经过被告人彭某的熟人黄亚初介绍，在武汉光华私立学校承包了建筑工地。因工地需要资金投入，彭某应该公司经理秦某甲的要求和受原竹瓦镇党委书记涂恒富等领导�委托，于同年3月16日以竹瓦财政所的名义，向浠水县农行国际业务部写了一份申请贷款的报告，内容为“我镇建筑公司在武汉光华私立学校承包200万元的建筑工程，现需要前期工程款和质量保证金共计40万元。由于竹瓦镇资金确有困难，特申请贷款解决。到期由竹瓦财政所负责还清”。当时经农行国际业务部批准同意，办理了《抵押贷款合同书》，商定借贷款43.50万元，除去预扣利息35601.05元，实借资金399398.95元。此借款合同有竹瓦农行营业部主任陈阳平签字担保。彭某当日回到竹瓦，将此借款经过本财政所副主任兼出纳张某办理了财政所的汇票委托书，当即汇款30万元到武汉光华私立学校即竹瓦建筑公司工地。同年3月18日又经张某办理了财政所转账支票转到竹瓦精米厂99398.95元。竹瓦建筑公司和竹瓦精米厂都没有向财政所办理任何借款手续，财政所本身也未将此笔贷款入财务账，只走银行账户经过。1995年6月29日，竹瓦精米厂厂长陈某乙要求彭某帮忙借款还已到期的其它贷款，二人商量一同到武汉光华私立学校找秦某甲借款。陈某乙要求秦帮忙，彭某要秦想办法借钱给精米厂。秦见彭某亲自出面做工作，就同意将光华学校拨的工程款借20万元，但不能直接借给精米厂，而是作为建筑公司还农行国际业务部借的贷款，并叫财务人员办20万元的汇票到浠水，写彭某收。秦某甲说在农行借的30万元贷款和竹瓦财政所之间没有办理借款手续，这次20万元也不办任何手续。陈某乙拿到汇票后，要彭某在汇票上签了字，并要彭某的私章和身份证件。次日，通过浠水工行转到农行储蓄部支取了此笔汇款，并就此汇款还了农行储蓄部已到期的贷款10万元和利息2320元，余下的钱转到竹瓦农行营业所还了贷款。陈某乙在此次借款中，由于汇款单�彭某的名字，既未办理借款手续，也未进本厂财务账，一直由陈某乙个人掌管放在账外。1995年7月至1996年3月2日期间，彭某亲自出面先后介绍陈某甲在陈某乙手里借款2万元，ＸＸ德借款4万元；本人建私房先后三次借款2.80万元；收走精米厂有价证券5万元，除其中有3.70万元是财政所收据代该厂还建筑公司在财政所借款外，另1.30万元被彭某个人挪用。
同时查明，1994年5月，陈某乙表示精米厂要购车，彭某即要求安排其侄彭银林为陈开车，并表示有一辆车可买，陈某乙同意。彭银林将车开到竹瓦精米厂后，陈对车况不满意，不想购买。彭某即以交易已谈好为由，要陈借3万元给彭银林，由彭银林私人购买该车。同年5月5日，陈某乙即以精米厂的名义在竹瓦财政所办理了借周转金3万元的手续，并将此款交给彭某作为借给彭银林购车用。同时，彭银林与精米厂签订了协议，以后精米厂主要以彭银林的车拉货，以运费抵借款。彭银林出具证明，3万元借款以车作担保，但彭银林未按协议执行。陈某乙于1995年元月22日将此借款3万元向财政所还清。彭银林于1995年11月将借的3万元交给彭某，彭某将此款挪用于私人建房未交还给精米厂。
另查明，1995年6月2日，彭某以竹瓦财政所要扶持企业为由，在县财政局财源开发公司借周转金3万元，其中现金支票2万元，转账支票1万元。彭某当日将转账支票1万元转借给陈某甲用于私人购房，本人将现金支票支取现金2万元。因彭某的战友杨某所在单位黄冈市农牧局综合服务公司下属宾馆改建缺少资金，该单位发动职工集资，彭某就将此2万元连同自己建房资金1万元，于当日交给杨某以自己的名义集资给该单位。同年6月中旬，彭某坐小车到武汉私立光华学校建筑工地找到竹瓦建筑公司经理秦某甲，将秦叫到车上，开出校外，彭对秦说：“我在财政局借3万元出了问题，请你跟我帮下忙，写借到财政所周转金3万元的条子，借条日期要提前到6月8日”。秦领会彭的意思，按照彭的要求，写出空借3万元的借条交给了彭。彭回单位后，将秦的3万元借款条和在财源开发公司借周转金3万元的手续一并交给财务会计丰国辉做帐。秦见彭某从未主动提出过还空借的3万元，于同年11月8日与本公司副经理何存民商量，在同武昌流芳镇湖口村结算购买砖、沙材料中，虚增扩大开支3万元的发票作了报销，在账面上填平了为彭某空借真还的3万元。同年11月28日，秦某甲采取空借真还的办法，还给了竹瓦财政所本息共计33960元。同年年底，彭某私人借款代替竹瓦建筑公司向竹瓦财政所垫还了所借其它周转金42000元。该集资款黄冈市农牧局综合服务公司于1995年8月1日还给彭某2万元，1996年2月8日�1万元。
还查明，彭某在侦查期间退赃2.80万元，检察院向其他人追回赃款79558.70元。
上述事实，有经过庭审举证、质证、认证的证人秦某甲、陈某甲、杨某、秦某乙、何某、张某、陈某乙、陈某丙等人的证言，司法会计鉴定，相关书证及被告人彭某的供述予以证实。
浠水县人民法院重审认为，被告人彭某身为国家工作人员，利用职务之便，以其单位浠水县竹瓦财政所的名义在浠水县财政局财源开发公司借出3万元周转金，将其中的2万元挪用于其个人向其他单位集资，另1万元以私人名义借给他人购房用，时间长达半年之久；虽然竹瓦建筑公司在其经理秦某甲出具空借3万元的手续后与竹瓦财政所签订了借款3万元的合同，并在之后进行了真实的还款付息，致使竹瓦建筑公司与竹瓦财政所之间在形式上构成借款关系，但竹瓦建筑公司没有实际取得该款，而该款已被被�人彭某挪作己用，用于对外集资和出借给他人购房；对该款的真实去向，竹瓦财政所其他工作人员均无人知晓，竹瓦建筑公司出具借据空借3万元是应被告人的要求，以合法的形式掩盖被告人将公款挪用于向其他单位集资及出借给他人的行为，不是事实和合法的借款关系，不能改变被告人挪用公款的犯罪事实，被告人彭某的行为构成挪用公款罪。
关于公诉机关对被告人彭某挪用25万元的指控。经查，彭某贷款和转借竹瓦精米厂资金的行为系当地政府主要负责人指定和彭某自身职务相关的行为。且指控挪用的25万元中，17万元属彭某及他人与精米厂的债务，3万元系其侄购车与精米厂之间的债务，3.70万元系彭某代还竹瓦建筑公司在竹瓦财政所的借款，另1.30万元虽被挪用，但时间未超过3个月，不符合挪用公款罪的构成要件。故公诉机关对此的指控不予支持。
关于公诉机关对彭某受贿3万元的指控。经查，彭某以其单位浠水县竹瓦财政所的名义在浠水县财政局财源开发公司借出3万元周转金，将其中的2万元挪作己用，另1万元以私人名义借给他人购房用，时间长达半年之久。后向他人借款4.20万元帮竹瓦建筑公司还了在财政所借用的其他周转金证实彭某没有受贿的意图，被告人彭某利用职务之便，在挪用公款3万元后，唆使他人出具假借据，目的是为了掩盖其挪用公款的行为。其行为不符合受贿的构成要件。故公诉机关对此的指控不当，应予纠正。
被告人彭某及其辩护人认为被告人彭某的行为不构成受贿罪或挪用公款罪，理由是该3万元是彭某的战友杨某所在单位向彭某的单位竹瓦财政所借的，且有证人杨某、袁某等人的证言证实。经查，被告人彭某的供述虽反复变化，但其最后在自书供词中交代该款是以私人名义借给战友杨某，杨某�的借条，集资收据是后来开的，对此有侦查机关根据彭某的供述进行核实的证人杨某的证言，证人秦某甲在侦查机关调查时的证言，书证黄冈市农牧综合服务公司收据一本，予以证实。证人杨某出庭作证陈述该3万元是其单位向竹瓦财政所借的，钱是其交给出纳林俭入账开出的收据，收据写成彭某的名字是其失误所致，证人袁某证实钱是其交给出纳林俭入账开出的收据，二位证人均证实该款于95年底全部还清。但二人关于3万元钱是谁交给出纳林俭入账的一事，相互矛盾，且他们证明开收据的是出纳林俭，与后任出纳陈江证实该3万元的收据是在前任出纳林俭移交的3万元借条后由其补开的事实以及收据的真实开具时间不符，且杨某和袁某所证实的还钱时间亦与书证收条上面注明的还款时间不符，均不能采信。故被告人及其辩护人的辩护意见不予采纳。据此，依照全国�大常委会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第三条规定，判决：被告人彭某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年（已执行完毕）。
上诉人彭某上诉称：1.再审一审判决认定事实与客观实际不符，认定上诉人构成挪用公款罪没有法律依据，应宣告其无罪；2.再审一审审判过程中严重违反诉讼程序，本案是再审案件，应由审判监督庭审理。
浠水县人民检察院抗诉称：浠水县人民法院审判过程中严重违反诉讼程序，本案应由浠水县人民法院审判监督庭审理，文书字号应用“再”字号。
黄冈市人民检察院出庭意见：再审一审审判过程中严重违反诉讼程序；再审一审认定事实清楚，定性准确，量刑适当，要求驳回上诉，维持原判。
湖北省黄冈市中级人民法院二审查明，1995年6月2日，上诉人彭某以竹瓦财政所要扶持企业为由，在浠水县财政局财源开发公司借周转�3万元，利用其职务之便将该款予以挪用，且超过三个月的事实清楚，有经过一审质证、认证的下列证据予以证实。
1.证人秦某甲证实，1995年6月十几号左右，彭某和司机陈国庆找到他，说其帮黄冈市农牧局战友杨某在财政局借的3万元出了问题，叫他帮忙写个借条。日期提前到6月8日，并说要是有人问就说是借去发了工资。他在6月底回到财政所将条子换成了收据和借款合同，将条子撕了，财政所没有给他钱，因为彭某借了30万元给他公司也无任何手续，所以彭某也未给他任何手续，他也未要。1995年6月至10月他兼任竹瓦建筑公司出纳，12月交接时与何存民商量将借竹瓦的3万元开发票计到建筑成本中。后叫武昌流芳镇湖口村的杨伟带空白发票来，叫何存民开砖、沙石建筑材料的发票，虚增3万元，实际只欠杨伟4万元多的材料款。
2.证人陈某甲证实，其与彭某系朋友，1995年6月向彭某借过1万元买房子，钱是彭某从财源公司借来的，转到保险局，借钱未打借条。1996年1月17日左右，其在农行储蓄部借了5万元，取现1万元还给了彭某。
3.证人杨某（龙王山宾馆经理）证实，其和彭某是战友关系。1995年7月其单位宾馆要集资向彭借了3万元，首先是其同妻子和袁某三人一起去的，彭某没办到，就没拿到钱，后来是彭把3万元的现金送到他这里来的。3万元是分2次还的，一次是1995年8月1日还2万元，但其妻子又借1万元回来供孩子上学用，后来还了3千元，还欠彭7千元。第二次是1996年2月9日还的1万元。
4．证人何某证实，秦某甲对其讲彭某向他要了一张3万元的条子去了，至于为什么要，秦没说，其也没多问，只知道竹瓦建筑公司在与流芳镇湖口村结材料款时，秦叫对方弄了一张空白发票，是其填写的，秦叫其多填写3万元，这多填写的3万元是不是�理彭某要的3万元条子，其不清楚。
5.相关书证。
6.原审被告人彭某的供述，从财源公司借3万元中借给了同学陈某甲1万元，余下2万元现金支票取了现金。六月中旬到武汉叫秦某甲虚写一张3万元借条，日期提前几天。秦写借条，没给钱。当时跟秦某甲说为工程借的钱要在工程中出。
原审被告人彭某亲笔供词，竹瓦建筑公司假借真还3万元。该3万元借给杨某了。杨某的妻子曾普选在95年8月还2万元，当时又借1万元去了，实际只还1万元，在11月份还了3500元，96年2月还了1万元，前两次还的13500元被其做房子挪用了。
另查明，再审一审对公诉机关指控上诉人彭某挪用公款25000元和贪污14200元的事实，审查认为彭某的行为不构成挪用公款罪和贪污罪，不予认定，控辨双方在二审庭审中对此无异议，本院予以确认。
湖北省黄冈市中级人民法院二审认为，上诉人彭某身为国家�作人员，利用职务之便，将其单位在浠水县财政局财源开发公司借出的30000元周转金挪作他用，超过三个月未归还，其行为构成挪用公款罪。本案中，虽然上诉人彭某事后要求竹瓦建筑公司经理秦某甲向其出具空借30000元的手续后入其单位财务账，且竹瓦建筑公司及彭某均进行了真实的还款付息，但上诉人彭某事后的行为不能改变其挪用公款的事实，故上诉人彭某及其辩护人提出“上诉人彭某的行为不构成挪用公款罪”的理由不能成立，不予支持。上诉人上诉提出的程序问题以及浠水县检察院抗诉提出“浠水县人民法院审判过程中严重违反诉讼程序，本案应由浠水县人民法院审判监督庭审理，文书字号应用'再'字号”。经审查，该上诉及抗诉意见仅针对本案的程序问题，浠水县人民法院再审一审在审理程序及文书上虽然存在不当，但没有违反法�程序，不影响本案的审理。故该上诉及抗诉意见成立，予以采纳，并在二审中予以纠正。鉴于上诉人彭某在案发前已全部归还本息，情节轻微，可对其免予刑事处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、1979年《中华人民共和国刑法》第三十二条及全国人大常委会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第三条第一款的规定，判决：一、撤销浠水县人民法院（2010）浠刑初字第12号刑事判决（即被告人彭某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年）；二、上诉人（原审被告人）彭某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
申诉人彭某的主要申诉理由是：二审认定申诉人犯挪用公款罪的事实与客观实际不符、定罪科刑不当，适用�律错误。
本院再审中，控辩双方均未提交新的证据。本院再审查明的事实和证据与原一、二审判决认定的事实和证据一致，本院再审予以确认。
本院再审认为，原判认定申诉人彭某犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分。理由是：第一，申诉人彭某身为国家工作人员，利用职务之便，以其单位浠水县竹瓦财政所的名义在浠水县财政局财源开发公司借出3万元周转金，将其中的2万元挪用于其个人向其战友所在单位集资，另1万元以私人名义借给他人购房用，时间长达半年之久。第二，虽然竹瓦建筑公司经理秦某甲应申诉人彭某的要求出具了空借3万元的手续并与竹瓦财政所签订了借款3万元的合同，且在之后进行了真实的还款付息，但竹瓦建筑公司并没有实际取得该款，竹瓦财政所其他人员也无人知晓该款的真实去向。这实际上是以合法的形式掩盖申诉人将公款挪作己用，用于对外集资和出借的一种手段，不能视为合法的借款关系，亦不能改变申诉人挪用公款的犯罪事实。第三，申诉人在接受本院询问时承认竹瓦财政所的钱只能借给竹瓦镇辖区的企业，因为杨某和他是战友，有私人关系的原因才出借，如果是杨某单位的其他人来借，他不会借，“私”用明显。第四，33960元的本息于1995年11月28日归还竹瓦财政所，时间已超出了三个月，且还款人是秦某甲而非申诉人。原判决考虑到在案发前涉案钱款已全部归还本息，国有财产没有受到损失，结合本案的实际情况，对申诉人免予刑事处罚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百四十五条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（一）项�第三百八十四条第二款之规定，裁定如下：
驳回申诉人彭某的申诉，维持湖北省黄冈市中级人民法院（2012）鄂黄冈中刑再终字第00003号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐翠华
代理审判员 张新华
代理审判员 刘 宇
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 张 丽