青海省海东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青02民终250号
上诉人（原审原告）民和祁连山水泥有限公司。
住所地：青海省民和县川口镇享堂村。
法定代表人周文平，该公司总经理。
委托代理人王伟东，甘肃正天合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘肃省陇兴人力资源发展有限公司。
住所地：甘肃省兰州市城关区。
法定代表人孟兆立，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）晁意德，男，生于1970年6月13日，汉族，居民，青海省民和回族土族自治县人，住本县。
上诉人民和祁连山水泥有限公司（以下简称民和公司）与被上诉人甘肃省陇兴人力资源发展有限公司（以下简称陇兴公司）、晁意德劳动争议纠纷一案，不服海东市民和土族自治县人民法院（2016）青0222民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人民和公司上诉请求：民和公司与劳动者解除劳动合同，陇兴公司与劳动者签订劳动合同属客观事实，应当确认用人单位是陇兴公司。民和公司与陇兴公司之间属劳动派遣合同关系，陇兴公司在劳务派遣中具有过错，应当与民和公司共同承担责任。请求撤销原判，依法予以改判。
民和公司向一审法院请求：一、原告与被告陇兴公司之间存在合法的劳务派遣关系。2010年12月底，原告与被告陇兴公司在自愿协商的基础上建立了劳务派遣关系。被告晁意德与原告依法解除劳动关系后与被告陇兴公司签订了劳动合同，由被告陇兴公司派遣被告晁意德至原告处工作，原告向被告陇兴公司支付各项派遣费用。原告作为接收劳务派遣人员的用工单位与被告晁意德之间不存在任何劳动关系。二、原告系被告晁意德的用工单位，不应承担被告陇兴公司所应承担的经济补偿金的义务，也无承担连带责任的义务。原告基于与被告陇兴公司之间建立的劳务派遣协议，接收了被告陇兴公司对被告晁意德的派遣，原告属被告晁意德的用工单位，被告陇兴公司系被告晁意德的用人单位。故支付经济补偿金的义务应当由被告陇兴公司承担。三、原告无义务向被告晁意德支付一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，一次性伤残就业补助金应在劳动合同期满或解除后，由用人单位向劳动者支付。因原告未与被告晁意德签订劳动合同，原告作为被告晁意德的用工单位，无义务向其支付一次性伤残就业补助金。现诉至法院请求：1、确认原告与被告晁意德之间不存在劳动关系；2、原告无义务向被告晁意德支付经济补偿金13006元；3、原告无义务向被告晁意德支付一次性伤残就业补助金27352.5元；4、案件受理费由二被告承担。
一审法院认定事实：被告晁意德自2008年1月起到原告民和水泥公司工作。原告系兰州红古祁连山水泥股份有限公司（以下简称红古公司）子公司。2010年12月29日，红古公司与被告陇兴公司签订劳务派遣协议，约定：陇兴公司向红古公司派遣劳务，红古公司向陇兴公司支付派遣费、派遣人员工资及社会保险费等，双方未在协议中约定经济补偿金。同年12月31日，原告解除与被告晁意德的劳动关系，红古公司与被告晁意德签订了解除劳动合同证明书，同时原告引导被告晁意德与被告陇兴公司签订了劳动合同，当时原告未给被告晁意德支付经济补偿金。之后，被告晁意德以被告陇兴公司劳务派遣的形式到原告处继续工作，其工作岗位及性质均未变。被告晁意德的工资由原告先支付给被告陇兴公司，由被告陇兴公司给被告晁意德支付工资并缴纳养老保险费用。2015年1月12日，原告以被告晁意德的劳务派遣期限已满为由解除了双方之间的劳动关系。同年1月29日，被告晁意德向民和回族土族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告民和水泥公司和被告陇兴公司支付经济补偿金及工伤保险待遇。民和回族土族自治县劳动人事争议仲裁委员会裁决，1、民和水泥公司支付给晁意德经济补偿金13006元，陇兴公司承担连带责任；2、民和水泥公司支付晁意德一次性伤残就业补助金27352.5元，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，民和水泥公司配合办理，款项到位后10日内支付给晁意德；3、驳回晁意德的其他仲裁请求。仲裁裁决送达后民和水泥公司不服诉至本院。另查明，2008年1月31日，被告晁意德在原告民和水泥公司工作期间因工受伤，经青海省海东市劳动能力鉴定委员会被鉴定为伤残八级，现原告已支付了一次性伤残补助金。
一审法院院认为，被告晁意德于2011年前系原告民和水泥公司职工，双方之间存在劳动合同关系。之后原告民和水泥公司将被告晁意德的劳动关系转移至被告陇兴公司，由被告陇兴公司再将被告晁意德派遣到原告处继续工作。从被告晁意德的工作性质和内容查明，被告晁意德在原告处的工作岗位一直未变，其从事的工作不具有临时性、辅助性或替代性的特征，并原告将连续用工期限分割订立四个短期劳务派遣协议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条、第六十六条之规定，原告的行为属规避法律的行为，虽原告与被告晁意德之间无书面劳动合同，但双方之间一直存在事实劳动关系，原告提供的证据不能充分证明其主张的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，解除或终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，故原告应支付被告晁意德的经济补偿金。被告陇兴公司与被告晁意德之间不存在劳动关系，被告陇兴公司不承担责任。至于经济补偿金的数额，原告对被告晁意德提出的工作时间、计算标准及补偿金数额无异议，故本院予以采纳。关于一次性伤残就业补助金，考虑被告晁意德于2008年1月在原告处工作时因工受伤，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，原告应给付被告晁意德一次性伤残就业补助金，并配合办理由工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金手续。至于一次性伤残就业补助金的数额，被告晁意德主张的数额过高，应按《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条之规定，其计算标准应以终止劳动关系时被告晁意德的缴费工资1858元为准，其伤残为八级，按10.5个月计算后予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十九条第二款、第六十六条、《工伤保险条例》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告民和祁连山水泥有限公司支付被告晁意德经济补偿金13006元；二、原告民和祁连山水泥有限公司支付被告晁意德一次性伤残就业补助金19509元，被告晁意德的一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，原告民和祁连山水泥有限公司配合办理；三、被告甘肃省陇兴人力资源发展有限公司不承担责任。四、驳回原告民和祁连山水泥有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告民和祁连山水泥有限公司负担。
本案二审期间，双方当事人未提供新的证据。经审理，一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，法律规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。只要劳动者从事的工作超出“三性”的限制范围，用工单位的行为就属规避法律的行为，劳动者与劳务派遣公司所签订的劳动合同就违反了法律规定，应当视为无效合同。因此，应当确认用工单位是实际上的用人单位并与劳动者之间存在劳动关系，派遣单位并非实际上的用人单位并与劳动者之间不存在劳动关系。本案中，被上诉人晁意德在上诉人民和公司工作期间，在上诉人民和公司的引导下与被上诉人陇兴公司签订的劳动合同，因其在上诉人民和公司工作岗位一直未变，其从事的工作不具有临时性、辅助性或替代性的特征，应当视为无效合同。而作为实际用工单位的上诉人民和公司与被上诉人晁意德之间存在劳动关系。上诉人民和公司解除或终止与被上诉人晁意德的劳动合同，应当支付被上诉人晁意德的经济补偿金，同时应当给付被上诉人晁意德一次性伤残就业补助金，并配合办理由工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金手续。被上诉人陇兴公司与被上诉人晁意德之间不存在劳动关系，故不承担责任。上诉人民和公司关于其与被上诉人晁意德之间无劳动关系，应由陇兴公司承担解除劳动关系的经济补偿金的主张不能成立。其提出与陇兴公司共同承担责任的请求无法律依据，本院不予支持。原审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人民和公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张银生
审判员 冯明明
审判员 王新育
二〇一六年十月十七日
书记员 马慧春