江苏省如皋市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0682民初1846号原告：陈金友，男，1962年12月25日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：储呈红，江苏如一律师事务所律师。委托诉讼代理人：周恬静，江苏如一律师事务所实习律师。被告：章新建，男，1975年9月2日生，汉族，住如皋市。被告：丁佐明，男，1964年4月13日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：刘国侦，如皋市丁堰法律服务所法律工作者。被告：蔡锦军，男，1977年12月11日生，汉族，住湖北省黄梅县。被告：上海韶雅建筑工程有限公司，住所地：上海市金山区张堰镇花贤路69号1幢A3028室。法定代表人：邓民，董事长。被告：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地：海门市狮山路131号。法定代表人：黄裕辉，董事长。委托诉讼代理人：周恩龙，公司职员。原告陈金友与被告章新建、丁佐明、蔡锦军、上海韶雅建筑工程有限公司（以下简称韶雅公司）、江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月23日公开开庭进行审理。原告陈金友的委托诉讼代理人储呈红、周恬静，被告章新建，被告丁佐明及其委托诉讼代理人刘国侦，被告蔡锦军，被告南通三建的委托诉讼代理人周恩龙到庭参加诉讼，被告韶雅公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陈金友向本院提出诉讼请求，1、判令被告赔偿原告10448.34元，残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费待司法鉴定后再予以明确；2、被告承担案件受理费。审理中，原告变更诉讼请求为要求判令被告赔偿149484.39元。事实和理由：被告南通三建承建常熟市长泰御园项目，2015年9月15日，被告丁正明以南通三建的名义与章新建签订协议书，双方商定将上述工程中32#、33#、37#、38#、42#、43#楼的外墙粉刷的砂浆部分承包给章新建施工，原告参与了该工程施工。2015年9月28日中午十二点半左右，原告在33#楼做外墙粉刷的过程中，因搭脚手架的钢管中间的卡扣没有卡紧，原告爬上去后，钢管向两边分开，由于钢管下未有竹筏铺设，导致原告直接从钢管中间摔至地面。事情发生后，被告章新建及同事陶爱华立即将原告送往常熟市第一人民医院滨江院区治疗，前后住院26天，该次住院期间的医疗费已有被告给付。出院后，为了赔偿问题，原告多次联系沟通无果，原告无奈于2016年8月向本院提起诉讼，后因原告需二次手术，尚不符合伤残鉴定的条件，原告撤诉。现原告二次手术已经完成，特起诉请求判如所请。审理中，原告申请追加蔡锦军、韶雅公司为被告。被告章新建辩称，原告在常熟工地上跌下来是中午12点左右，当时没有人看见，我后来上工地才看见的，脚手那没有用卡扣卡紧。我们六个人当时都说好的，我没有任何利润，也不承担任何责任，事前事后都说了的，六个人一起做的，也一起去的，也一起回来的。被告丁佐明辩称，陈金友与丁佐明之间不存在任何雇佣关系，被告丁佐明也不认识原告，请求法院驳回原告陈金友对丁佐明的诉讼请求。被告蔡锦军辩称，陈金友与蔡锦军之间没有什么关系，原告的医药费南通三建集团已经从我们工程款里面扣除了35572.19元。被告南通三建辩称，1、南通三建与丁佐明、章新建、陈金友之间不存在转包、挂靠、分包、承揽、雇佣、劳动用工等任何法律关系，南通三建没有义务承担本案赔偿责任，原告诉请要求南通三建承担赔偿责任，缺乏事实依据和法律依据。2、原告个人对于本案事故发生存在重大过失，其依法应当按照过错程度自行承担赔偿责任。3、原告对于南通三建的诉求已经超过了法定的诉讼时效期间规定，人民法院应当依法驳回原告对南通三建的起诉或者驳回原告对南通三建的全部诉求。被告韶雅公司未应诉答辩，亦未向本院提交任何证据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月，南通三建与韶雅公司签订建筑劳务承包协议，将常熟长泰御园项目一标段（32#、33#、37#、38#、42#、43#楼）图纸（含设计变更）及规范内涉及泥工工种范围内的全部工作内容发包给韶雅公司施工，该合同第六条第2项约定，承包人委派被告蔡锦军为本项目本工种承包人的代表，行使协议约定的权力，履行协议约定的义务，同时为接受相关指令、通知、办理相关签证、承包作业款结算与支付的唯一代表，并是承担相应的法律及经济责任的第一连带责任人，蔡锦军在承包方委托代理人处签字。2015年6月18日，蔡锦军作为甲方，丁佐明作为乙方，双方签订工程协议，甲方将上述标段中除去屋面、屋面瓦以外，所有瓦工活承包给乙方施工。2015年9月15日，丁佐明作为甲方，章新建作为乙方，双方签订协议，甲方将上述标段中外墙的所有粉刷砂浆的部位承包给乙方施工。后章新建召集原告陈金友等人进入工地施工，2015年9月28日中午12:30分左右，陈金友在32#楼一层作业时不慎从脚手架上坠落受伤。2015年9月29日常熟长泰御园项目部向常熟市住建局工程科提交安全生产事故报告，事故原因：经现场勘查和询问当事人及当时的目击者，发生坠落事故原因是陈金友在二排脚手架准备接应塔吊运料料斗时，生怕被吊运过来的料斗碰着，习惯性的往后退了几步，退步时未加注意而踩空跌入下排脚手架，高度为1.8米，还有使用料槽也是一个原因。同时项目部还提交了陈金友的三级安全教育、安全技术交底和班组活动记录。事故发生后，原告陈金友前后三次在常熟市第一人民医院治疗，共住院32天，花费医疗费43628.33元，其中被告蔡锦军垫付了35572.19元。2017年4月26日，经本院委托，南通市第一人民医院司法鉴定所作出通一院司鉴所[2017]临鉴字第543号关于陈金友残疾程度等的司法鉴定意见书，鉴定意见为:“1、被鉴定人陈金友因高坠致右股骨粗隆间骨折，遗有右髋关节活动受限，构成人损十级伤残。2、被鉴定人陈金友误工期为240日，护理期为135日，护理人数住院期间为2人、其余时间为1人，营养期为135日”，为此原告花费鉴定费1560元。另查明，2016年8月11日，原告陈金友曾向本院起诉，后于2016年9月6日向本院申请撤回起诉，本院作出（2016）苏0682民初7901号民事裁定书，准予撤诉。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。关于被告南通三建提出原告的起诉超出诉讼时效的主张，原告2015年9月28日受伤住院治疗，至2015年10月22日出院，而直至2017年1月22日，原告内固定才完全取出，治疗完全终结。况且原告曾于2016年8月11日向本院起诉，后于2016年9月6日以治疗未终结为由向本院申请撤回起诉。无论是从治疗终结之日起算诉讼时效还是自原告撤诉之日起算，本次原告2017年2月的起诉均不超出诉讼时效，故对其主张，本院不予支持。案涉工程自南通三建至韶雅公司、蔡锦军、丁佐明、章新建层层分包的事实存在，有相关协议及当事人陈述予以佐证，本院予以认定。章新建承接了丁佐明外墙粉刷砂浆的工程后，其作为合同签订者、施工组织者，召集原告等人前往工地施工，工作任务由其分配，劳动报酬由其结算，工程质量由其负责，在该工地，基于被告章新建的特殊地位，对原告等人处于支配地位，符合雇佣关系的一般特征，被告章新建陈述系“大家一起做”，“不赚取任何利润”，属于合伙性质，但未能提供充分证据予以佐证，即便如被告所述，同酬并不能当然否定雇佣的性质，被告章新建雇请原告等人也是为了完成其合同目的，以原告的劳动为其赚取经济利益，对于原告陈金友在雇佣活动中遭受人身损害，其雇主章新建应承担赔偿责任。陈金友作为长期从事泥工工作的建筑工人，应当具备相应的安全防护意识，其在脚手架上工作时不慎跌落，自身存在一定的过错，原告陈述系脚手架卡扣没有扣紧，但未能提供任何证据予以佐证，本院不予采信，事发第二天常熟长泰御园项目部提交的安全生产事故报告，虽然未有原告陈金友的签字确认，但该报告系事故发生第一时间形成且提交给相关安全生产监管部门，对于事故原因的分析具有一定的证明效力，另外，原告陈金友在工地也接受了安全教育培训、安全技术交底，可以同时适当减轻其雇主章新建的赔偿责任，对于其自身不慎从脚手上跌落受伤，综合考量原、被告的过错程度，本院酌情认定由被告章新建承担50%的赔偿责任。因被告章新建、丁佐明、蔡锦军、韶雅公司均无相应的建筑劳务资质，故各发包人、分包人应与被告章新建承担连带赔偿责任。关于原告陈金友的各项损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》和关于适用该解释的有关费用标准认定如下：1、医药费，原告主张43628.33元，有常熟市第一人民医院相关票据予以佐证，本院予以认定。2、住院伙食补助费，原告住院32天，本院参照本地司法实践标准18元/天计算为32天*18元/天=576元。3、营养费，营养期经司法鉴定为135日，原告主张按照10元/天的标准计算符合本地司法实践，故原告的营养费损失为60天*10元/天=1350元。4、护理费，经司法鉴定，护理期为135日，护理人数住院期间为2人、其余时间为1人，原告主张参照80元/天计算，符合本地司法实践，故护理费计算为32天*2人*80元/天+103天*80元/天=13360元。5、误工费，经司法鉴定，原告误工期限为240天，原告主张参照2016年度江苏省房屋建筑业从业人员在岗职工平均工资标准59440元/年计算，本院予以支持，故原告误工费本院计算为240天*59440元/365天=39083.84元。6、残疾赔偿金，原告经司法鉴定为十级伤残，至定残之日未满60周岁，故残疾赔偿金计算系数为10%，计算年限为20年，原告在常熟市从事泥工工作中受伤且事故发生前长期从事泥工工作，其收入明显来源于非农业，原告主张按照2016年度江苏省城镇居民人均可支配收入40152元计算，符合本地司法实践，本院予以认定。故原告残疾赔偿金应计算为40152元/年*20年*10%=80304元。7、精神抚慰金，考虑原告的伤情，本院酌情认定5000元。8、交通费，考虑原告多次住院治疗及异地治疗的事实，本院酌情认定为1000元。9、鉴定费，原告主张1560元，本院予以认定。原告陈金友因本次事故所致损失合计为185862.17元，本院酌情确定由被告章新建赔偿原告陈金友92931.09元，被告丁佐明、蔡锦军、韶雅公司、南通三建承担连带赔偿责任。因被告蔡锦军已垫付35572.19元，原告陈金友应在所获赔偿款中优先予以返还。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告章新建赔偿原告陈金友因本次事故所致各项损失92931.09元。二、被告丁佐明、上海韶雅建筑工程有限公司、蔡锦军、江苏南通三建集团股份有限公司对第一项承担连带赔偿责任。三、原告陈金友应在所获赔偿款中优先返还被告蔡锦军35572.19元。上述款项均于本判决生效后十日内履行，款汇至如皋市人民法院账户（开户行：中国建设银行如皋市支行营业部，户名：如皋市人民法院，账号：32×××07）。四、驳回原告陈金友的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由原告陈金友负担575元，由被告章新建、丁佐明、上海韶雅建筑工程有限公司、蔡锦军、江苏南通三建集团股份有限公司连带负担575元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1150元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。审 判 长  陈 璇代理审判员  沈飞宇人民陪审员  张延林二〇一七年十二月十九日见习书记员  张祥军