杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭西民初字第1158号
原告：郭某甲。
委托代理人：凤恺。
被告：张某。
委托代理人：王忠涨。
原告郭某甲诉被告张某离婚纠纷一案，本院于2012年4月26日受理后，依法由审判员杨志敏适用简易程序，于2012年6月5日公开开庭进行了审理。原告郭某甲及其委托代理人凤恺、被告张某及其委托代理人王忠涨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：原告于××××年××月××日与被告登记结婚，次年1月11日生育女儿郭某乙。因双方性格、生活环境和生活习惯不同，婚后不到五年，双方多次争吵导致矛盾无法调和，原告于2007年7月搬离住处，另外租房居住。自此，双方基本处于互不来往的分居状态。分居期间被告极少过问原告的情况，甚至原告的父亲因病去世，被告也只在最后时间出现。因双方漠不关心、彼此积怨，性格不合，夫妻感情已完全破裂，无和好可能，故原告曾于2009年3月与被告协商协议离婚，但因原告经济困难，无法按照离婚协议的约定一次性支付被告65万元，最终未能依照协议与被告离婚，但原告已经将共有的房产过户给被告所有。2009年9月，原告曾起诉离婚，被法院驳回离婚请求后，双方感情仍处于破裂状态，双方依旧持续分居，至今已经将近2年，双方已完全没有和好的可能，故请求法院判决离婚；女儿郭某乙由原告抚养，被告每月支付抚养费1000元。
被告答辩称：1、被告同意离婚，但导致夫妻感情破裂的原因是原告婚后每晚很迟回家，不是泡KTV就是泡吧，或在足浴馆，对被告打来的电话或是不接，或是关机，即使接了亦极不耐烦。约2005年，被告发现原告有外遇，在其电脑上发现原告与第三者旅游的亲密照片。而且，原告对家庭漠不关心，女儿生病也找不到原告。被告曾想挽救婚姻，但因原告有婚外女人等原因，多次要求离婚，基于上述原因，被告同意离婚。2、女儿郭某乙自出生起，一直由被告和被告母亲抚养、照顾，原告对女儿漠不关心。婚后，原告的收入都是原告自己使用，从未用于家庭生活，女儿吃穿、学费、兴趣班等费用都是被告单独支付，特别是2009年9月原告提出离婚诉讼后，原告不知去向，甚至以失业、生活困难这一莫须有的理由拒绝支付抚养费等家庭必要开支。现女儿一直随被告生活，故女儿应归被告抚养，要求原告每月承担抚养费2000元，另外原告还应支付自2004年1月起至离婚判决生效之日止拖欠的抚养费，按照每月2000元的标准支付。3、要求判令831035.12元债务归原告承担，原告支付被告上述款项。2009年3月5日，原、被告约定工行杭州城站支行的银行贷款65万元以及利息等费用由原告予以偿还。同时，该贷款是原告个人经营的贷款，且在取得该贷款后，原告已搬离住处，该贷款未用于夫妻共同生活，属于原告个人债务。上述协议还约定杭州市西湖区嘉绿西苑30幢3单元402室房屋（以下简称涉案房屋）归被告所有，即使双方未到民政部门办理离婚手续，关于共同财产、债权、债务处理的约定依然有效。而在原、被告夫妻关系存续期间，涉案房屋被拍卖，拍卖所得款项已经转移给被告，双方已经按照协议约定处理了该财产，被告用拍卖所得款项支付了上述银行贷款本息及诉讼费用等共计831035.12元。因此，原、被告对上述事项的处理是基于夫妻关系存续期间按照夫妻对共同财产的约定而进行的处置，本案系基于以上处置所产生的纠纷，与登记离婚和到法院协议离婚对财产进行分割的相应规定有本质区别，故原告理应承担该831035.12元债务，将上述款项支付给被告。4、要求判令原告赔偿被告精神损害抚慰金50000元。原告有外遇并与他人非法同居，且至2007年以来就搬离原告处，对家庭不闻不问，对债务不进行处理，致使房产被拍卖，对被告造成极大精神创伤，理应承担相应的赔偿责任。
原告针对被告的诉请答辩称：1、银行贷款65万元是双方在2007年共同所借，因未能归还导致诉讼，利息加上诉讼费用等，债务上升至831035.12元，因该债务是夫妻共同债务，亦是夫妻共同财产即涉案房屋拍卖后用于清偿的，并非被告个人偿还，且涉案房屋拍卖后所得190万元，在清偿前述债务后的剩余款项至今尚在被告处，故原告没有理由承担该笔债务。2、对于被告提出的原告有婚外情及与其他女性有同居关系，原告认可属实，至于给被告造成多大损害由法院判决。
原告向本院提供下列证据材料：
1．结婚登记申请书1份，用于证明原、被告于××××年××月结婚；
2.房屋租赁协议书1份，用于证明原、被告于2007年7月开始分居；
3.证明1份，用于证明原告目前失业，生活困难的事实；
4.民事判决书1份，用于证明原告曾于2009年9月3日向法院提起离婚诉讼的事实。
原告提供的证据经质证，被告对证据1、2、4没有异议；对证据3的真实性没有异议，但合法性和关联性有异议，村委会不具有出具此类证明的职权，生活困难应当由民政部门出具，且该证据是2009年出具，亦不能证明原告目前的生活情况，而且从证据2可以得知原告自2007年起就未居住在该村委会辖区内。
被告向本院提供了下列证据材料：
1.离婚协议书1份，用于证明原、被告对共同财产、债权债务等的约定；
2．个人消费贷款借款（担保）合同1份；
3．个人最高额贷款借款（担保）合同、借款凭证、终止协议各1份；
4．民事判决书1份；
5．资产拍卖委托书1份；
6．拍卖成交确认书1份；
7．执行裁定书1份；
证据2-7共同证明贷款65万元的事实，且该贷款为原告个人经营性贷款，是原告个人的债务，所有的款项都是原告个人使用，未用于家庭生活；
8．委托书1份；
9．拘留通知书1份；
10．照片4张；
11．社区证明1份；
证据8-11证明原告有婚外情，曾涉及刑事犯罪等情况，不利于小孩的成长，被告的情况更有利于小孩成长。
被告提供的证据经质证，原告对证据的真实性均无异议，但认为证据1是离婚协议书，是为离婚而作的财产分割约定，根据最高院的司法解释，该约定没有效力；证据9是因双方离婚事宜而与被告哥哥发生的肢体冲突。
本院对原、被告提交的证据认证如下：原告提交的证据3没有证明力，本院不予认定；其余原、被告提交的证据的真实性，双方均无异议，故本院对其真实性均予以认定。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
原、被告于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育女儿郭某乙。后因故双方产生矛盾，于2007年底开始分居，女儿一直随被告共同生活。2009年3月25日，原、被告曾签订过《离婚协议书》1份，其中第三部分“共同财产、债权、债务的处理”约定：涉案房屋归被告所有；中国工商银行贷款65万元及相应利息等费用由原告承担并予以偿还，原告应在签订协议后7天内归还上述款项，如原告未在上述期限内归还款项，被告有权随时要求原告将上述款项先行支付给被告，由被告代为归还。协议第四部分“协议生效时间的约定”约定：协议自双方签字之日起生效。如双方在签字后未到民政部门办理离婚手续，该协议中有关共同财产、债权、债务处理的约定依然有效，双方同意作为诉讼离婚时分割财产的合法依据。上述协议签订后，双方因故未能到婚姻登记机关办理离婚登记。2009年9月，原告起诉至本院要求离婚。本院判决驳回其离婚请求后，双方夫妻关系未有任何改善。2012年4月26日，原告再次诉至本院要求离婚。被告亦认可夫妻感情确已破裂，并同意离婚。
另查明：2008年2月20日，原、被告与中国工商银行杭州城站支行签订个人消费贷款借款（担保）合同，共向银行贷款65万元。借款到期后，因原、被告未能归还该笔贷款，故银行起诉至杭州市上城区人民法院，经该院判决、执行，涉案房屋拍卖得款190万元，扣除用于清偿银行债务、法院诉讼、执行等各项费用共计831035.12元，剩余款项现在被告处。
在庭审中，原告认可在婚姻关系存续期间存在与婚外女性同居的事实。
本院认为：原、被告虽系自主婚姻，但婚后因原告与其他女性同居，致使夫妻感情破裂。现双方均表示同意离婚，故原告要求离婚之请求本院予以准许。鉴于原告有上述过错并导致离婚，被告作为无过错方提出损害赔偿的请求，有法律依据，本院予以支持。至于精神损害抚慰金，结合原告的行为及被告受害的程度，本院酌情确定为30000元。关于子女抚养问题，从有利于子女身心健康出发，并考虑子女一直随被告生活，故由被告抚养为宜，原告则每月承担抚养费1200元。至于被告主张的婚姻关系存续期间的抚养费，因该请求的权利人为子女，故原告无权就此进行主张。
关于债务负担问题。原、被告未到婚姻登记机关办理离婚登记，双方所签《离婚协议书》并不属于婚姻法解释中规定的“离婚协议”，故不能按照离婚协议中关于财产分割条款的法律规定进行适用。但是双方明确约定即使不办理离婚登记，财产分割及债务负担的约定依然有效，此约定并不违反婚姻法的相关规定，不存在无效的情形，故对原、被告双方有约束力。双方约定应当由被告承担的债务，被告未能偿还而由原告代为偿还，因此，原告诉请要求被告支付其已经代为支付的款项831035.12元，合法有据，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十九条、第三十二条、第三十六条、第三十七条之规定，判决如下：
一、准予郭某甲与张某离婚；
二、女儿郭琬怡由张某负责抚养，郭某甲自2012年7月起每月承担女儿抚养费1200元，至郭琬怡独立生活止；
三、郭某甲于本判决生效之日起十日内支付张某钱款831035.12元；
四、郭某甲于本判决生效之日起十日内支付张某精神损害抚慰金30000元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4805元减半收取2402.5元，由郭某甲负担2152.5元（已交纳300元），由张某负担250元。其中郭某甲负担部分中的1852.5元，于本判决生效之日起七日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审判员 杨志敏
二〇一二年七月十一日
书记员 黄 琦