上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第140号
上诉人（原审被告）沈奕敏。
委托代理人李秀鹏，山东睿扬（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姚健。
委托代理人姜慧林，上海市中炀律师事务所律师。
原审被告王清华。
上诉人沈奕敏因合伙协议纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民二（商）初字第840号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：姚健与沈奕敏系朋友关系，姚健通过沈奕敏认识王清华。2013年9月22日，姚健支付沈奕敏人民币10万元（以下币种相同）合伙投资款，姚健与沈奕敏口头约定合伙开设位于上海市徐家汇路XXX号日月光中心美食广场B2楼轰炸大鱿鱼店铺。轰炸大鱿鱼店铺于2013年12月初正式开业，目前由王清华经营。2013年12月至2014年5月，轰炸大鱿鱼店铺每月利润分别为75，000元、97，234元、204，339.10元、147，654.50元、145，472.04元、9，700.04元，共计679，399.68元。其中的50%利润款即339，699.84元，沈奕敏已从王清华处取走。沈奕敏分别于2013年12月至2014年4月份支付姚健7，000元、8，000元、15，000元及22，362元，共计52，362元合伙盈余款。姚健与沈奕敏未书面约定盈余分配方式。姚健因仅收到合伙盈余款52，362元，故诉至法院，请求判令沈奕敏和王清华共同支付姚健合伙盈余款184，544.67元。
审理中，姚健称其与沈奕敏曾口头约定分别按25%比例分配利润，王清华按50%比例分配利润。因沈奕敏已从王清华处分得50%合伙盈余款，故姚健变更诉讼请求，即请求按25%比例从沈奕敏处分得自2013年12月起至2014年5月合伙盈余款（扣除姚健已分得利润款52，362元）。
审理中，姚健与沈奕敏确认：以679，399.68元为基数，分配本案所涉可分配利润。
原审中，各方当事人争议的焦点主要是姚健与沈奕敏有无口头约定合伙盈余分配比例。
姚健认为，姚健出示的2014年4月8日录音光盘及录音文字材料可以证明，三方曾口头约定姚健及沈奕敏按合伙盈余款25%的比例进行分配，王清华则按50%的比例进行分配。
沈奕敏对该份证据的真实性无异议，但认为录音中的内容无法证明沈奕敏已认可姚健的合伙盈余分配比例为25%。
王清华对该份证据无异议，并认为当时三方对姚健的合伙盈余款按25%进行分配并无异议，唯一的分歧点在于沈奕敏提出须签订关于沈奕敏和王清华各占50%合伙份额、以及姚健和沈奕敏各占25%份额的两份协议，因三方意见不一，两份协议未签订。
沈奕敏为反驳姚健的主张，出示了以下证据：1、2014年4月7日录音光盘及文字材料，证明姚健的出资占10%，实际也按该比例分配姚健利润；2、2014年10月9日上午录音光盘及文字材料，证明姚健投资时，双方谈妥的条件为：姚健投资的10万元占10%的股份以及姚健隐名入伙不参与经营管理。
姚健对证据1的真实性无异议，但认为该文字材料中遗漏了部分对话内容。该录音反映沈奕敏欺骗姚健，谎称店铺总投资100万元的事实。该录音能证明姚健所占合伙份额是按其实际出资额与店铺总投资的比例来计算。对证据2的真实性无异议，但认为沈奕敏整理的文字记录内容与录音中的谈话内容有偏差。从录音内容上看，姚健在出资参与合伙前，沈奕敏陈述合伙投资总额为100万元，姚健出资10万元即占10%股份。沈奕敏要求姚健不享有合伙经营权，是以合伙总投资为100万元且姚健出资额较少为前提的。但事实上，合伙投资总额仅为35万元左右，沈奕敏欺骗了姚健。因此，沈奕敏先前提出的姚健不参与合伙经营的前提已不复存在。
王清华对证据1的真实性无异议，但认为沈奕敏存在欺骗行为。对证据2的真实性无异议，但不认可按照10%比例分配利润，要求按照实际投资总额35万元进行利润分配。
原审法院认为：姚健出示的2014年4月8日录音光盘及录音文字材料，因沈奕敏和王清华对其真实性均无异议，故原审法院确认其真实性。至于关联性，该份证据载明：2014年4月8日晚，姚健、丁文莹夫妇，沈奕敏以及王清华、汤敏夫妇五人进行了对话。其中：第3页倒数第5行起，姚（姚健，下同）：“现在就是说，你说和我两人一人一半，就是说利润我们一人25%。”沈（沈奕敏，下同）：“就是利润部分，我拿到多少，你拿多少。”姚：“嗯。”第5页第11行起，姚：“这个先慢点说，现在开始你说大家25%的利润，汤敏是50%，钱不是你打给我，是汤敏，25%给你，25%给我。”沈：“你听我说，实际上都没问题，因为她付钱的时候报表是给你看的。”汤（汤敏）和王（王清华，下同）：“其实这都无所谓的。”第6页第28行起，王：“到时候，就是说我们这个字呢，都签好，还是要书面上的东西的。”沈：“我和你五十五十的签好。”王：“对的对的，签好，从头到底什么情况都签好。”沈：“我�就签好，就可以了，我和你（指姚健）签不签都不所谓，她钱都打到你这里，你高兴签就和我签，不高兴签你和她签。”姚：“我和汤敏签好了，到时候。”沈：“照道理你是要和我签的，我再签25%的利润给你，实际上签不签无所谓的。”原审法院认为，姚健、沈奕敏及王清华就合伙期间的利润分配虽然最终未达成书面协议，但从上述对话内容看，三方已就合伙期间的利润分配达成口头协议，即：王清华享有50%的利润，姚健及沈奕敏各占25%的利润。
沈奕敏出示的2014年4月7日录音光盘及文字材料，因姚健及王清华对其真实性均无异议，故原审法院确认其真实性。至于关联性，因该份录音对话材料系姚健之妻丁文莹与沈奕敏的通话内容，王清华并未确认，且该份证据形成的时间早于姚健出示的5人录音对话材料，故对其关联性原审法院不予采信。关于沈奕敏出示的2014�10月9日上午录音光盘及文字材料，因对沈奕敏提供的文字材料内容部分有异议，姚健提供了相关录音文字材料。庭审中，姚健与沈奕敏确认：对姚健整理的文字材料中划线部分以姚健整理的内容为准；其余部分以沈奕敏提供的文字材料为准。从三方认可的文字材料上看，姚健同意其按10%的利润分配的前提是合伙投资总额为100万元，是有条件的民事法律行为，三方也未就姚健的利润分配方案协商一致，故对该份证据的关联性原审法院也不予采信。基于上述分析，姚健出示的证据的证明力大于沈奕敏出示的两份证据的证明力，据此原审法院认定，2014年4月8日，姚健与沈奕敏口头约定合伙盈余分配比例为：姚健及沈奕敏各占合伙盈余款的25%；王清华占合伙盈余款的50%。
综上所述，原审法院认为，姚健、沈奕敏及王清华口头约定合伙开设位于上海市徐家汇路XXX号日月光中�美食广场B2楼轰炸大鱿鱼店铺，由此三方之间建立了合伙关系。自2013年12月起至2014年5月期间，轰炸大鱿鱼店铺利润总额为679，399.68元。其中的50%利润款即339，699.84元，沈奕敏已从王清华处取走。根据姚健、沈奕敏的口头约定，沈奕敏应付给姚健25%的利润款169，849.92元，扣除姚健已从沈奕敏处分得的52，362元，沈奕敏还应支付姚健自2013年12月起至2014年5月期间合伙盈余款117，487.92元。据此，原审法院判决如下：沈奕敏应于判决生效之日起十日内支付姚健自2013年12月起至2014年5月期间合伙盈余款117，487.92元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，649.75元，由沈奕敏负担。
判决后，上诉人沈奕敏不服，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实不清，沈奕敏与姚健系合伙份额转让关系，不存在三方合伙关系。涉案轰炸大鱿鱼店铺由沈奕敏和王清华各出资50%合伙经营，后沈奕敏将自己持有的10%的份额作价10万元转让给姚健，同时约定姚健不得参与合伙经营。王清华直至2014年4月才知道姚健受让合伙份额的事实。2、姚健提供的2014年4月8日录音证据不能证明三方已就合伙利润的分配达成一致。沈奕敏提出的解决方案是沈奕敏可以分给姚健25%的利润，但姚健持有的合伙份额不变，且不得参与经营；其中15%的利润差额通过后期开设加盟店，以加盟金或者货款二选一的方式支付。由于姚健不同意上述付款方式，本次调解各方并没有达成一致。原审法院认定三方对合伙利润的分配协商一致有误。综上所述，请求二审法院撤销原判，改判驳回姚健的诉讼请求。
被上诉人姚健答辩称：1、原审法院认定事实清楚，涉案轰炸大鱿鱼�铺由沈奕敏、姚健及王清华合伙经营。沈奕敏拉姚健入伙在合伙事宜开始之前，沈奕敏称总投资100万，姚健出资10万元，占10%。出于对沈奕敏的信任，姚健投入了10万元。直至2014年4月，姚健才发现涉案轰炸大鱿鱼店铺总投资只有30余万元，且沈奕敏要求王清华不要告诉姚健总投资金额，欺骗了姚健。之后经三方协商，三方确认合伙利润按王清华50%、沈奕敏和姚健各25%的比例分配。涉案轰炸大鱿鱼店铺一开始就是三方合伙经营，沈奕敏称是其转让合伙份额给姚健不能成立。即使如沈奕敏所述，那么合伙份额转让后也成立了一个三方合伙关系。2、姚健提供的2014年4月8日录音证据能够证明各方已就合伙利润的分配达成一致。姚健要求沈奕敏一次性或分期支付2014年4月25日之前的利润差额，沈奕敏提出15%的利润差额通过后期开设加盟店，以加盟金或者货款二选一的方式支付�双方仅对付款方式未达成一致。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告王清华未答辩。
本院经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：姚健在2013年9月合伙之初即通过沈奕敏出资10万元，涉案轰炸大鱿鱼店铺经营期间也取得了分配的利润，2014年4月王清华获悉姚健也是合伙出资人后，三方当事人曾就合伙利润分配进行协商，并口头约定了分配比例，故原审法院认定涉案轰炸大鱿鱼店铺由姚健、沈奕敏及王清华合伙经营，并无不当。姚健提供的2014年4月8日的录音证据足以证明，三方当事人口头约定合伙盈余分配比例为：姚健及沈奕敏各25%，王清华50%。本案系姚健依据上述协商一致的利润分配比例要求沈奕敏支付自2013年12月起至2014年5月合伙利润的差额。沈奕敏主张以其提出的利润差额的支付方式作为上述约定成立的条件，缺乏事实和法律依据，不能成立。鉴于上述利润差额发生在2013年12月起至2014年5月，在沈奕敏与姚健就利润差额的支付方式协商不成的情况下，原审法院判决沈奕敏付款，也无不当。沈奕敏提供的录音证据旨在证明姚健在合伙出资中所占比例为10%，与本案中各方争议的合伙利润分配比例没有关联性，不影响本案的处理。综上所述，沈奕敏的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，649.75元，由上诉人沈奕敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱志红
代理审判员 杨喆明
代理审判员 陶 静
二〇一五年四月十六日
书 记 员 夏秋凤
附：相关法律条文
附�相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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