重庆市大渡口区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渡法民初字第02363号
原告刘明华，男，汉族，1963年11月14日出生，住重庆市江津市。
委托代理人汤兵，重庆川立律师事务所律师（特别授权）。
被告文川，男，汉族，1985年2月3日出生，住重庆市合川市。
被告重庆长征建筑安装工程有限公司，住所地重庆市大渡口区伏牛溪敖山农贸市场内，工商注册号500104000038745。
法定代表人吴玄天。
原告刘明华与被告文川、重庆长征建筑安装工程有限公司（以下简称“长征公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年9月11日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，由代理审判员王哲独任审理，后因被告长征公司下落不明，依法转为普通程序，由审判员吉红霞担任审判长，与代理审判员王哲、人民陪审员杨志芳组成合议庭，共同负责对案件的审判，于2015年1月15日公开开庭进行了审理。原告刘明华及其委托代理人汤兵、被告文川到庭参加诉讼。被告长征公司经本院合法传唤，届时未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告刘明华诉称，原告于2012年5月与被告长征公司的法定代表人杨海棠达成口头协议，由原告承建南川区九鼎山城市公园BT建设工地整治土石方项目，但需支付500万元的履约保证金。同年5月7日，原告将履约保证金500万元按杨海棠的指定，划入其财务部经理文川（该公司股东）账户内，被告长征公司将其中的250万元作为保证金划入山东兴润建设有限公司重庆分公司账户内，后该工程因各种原因未能进场施工，杨海棠于2012年7月7日退还了50万元、7月9日退还了50万元、12月7日退还了100万元，7月9日通过其丈夫曾飞账号退还了50万元，现尚欠250万元未偿还。为维护原告的合法权益，现诉至法院请求判令：1、被告文川、长征公司立即退还工程保证金250万元以及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算至本金支付完毕为止）；2、本案诉讼费用由二被告承担。庭审中，原告刘明华明确第一项诉讼请求为：判令被告文川、长征公司立即向原告退还工程保证金250万元以及资金占用损失（自2012年5月7日起至付清250万元止，以250万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
被告文川辩称，1、当时长征公司与山东兴润建设有限公司谈了个项目，就是南川区九鼎山城市公园BT建设土地整治土石方内部承包协议，后来长征公司又与刘明华达成协议，将这个项目给刘明华做，但好像一直没有签订合同，刘明华于2012年5月7日将双方口头约定的500万元的履约保证金汇入了我的私人账户，我当时是长征公司的财务部经理，但当时我并不知道是什么事情，是后来长征公司的老板告诉我这500万元是刘明华为了做工程交给公司的履约保证金。这500万元中的250万元支付给了山东兴润建设有限公司的代表廖尖兵，借了60万元给老板曾飞的朋友买车，剩余的钱作为长征公司的日常开销用了。后来因为工程没做成，刘明华没能做这个工程，2012年7月左右，长征公司就与刘明华协商将500万元的履约保证金退还给刘明华，并承诺支付资金占用损失。后来长征公司就陆续退给刘明华250万元，剩下的250万元就说等山东兴润建设有限公司将钱退给长征公司，长征公司就把钱退给刘明华。山东兴润建设有限公司一直没有将钱退给长征公司，所以长征公司还没有将钱退给刘明华。退给刘明华的250万元中有1-2笔是我经手从杨海棠的卡上转给原告的，剩下的都是长征公司的老板夫妻自己退给刘明华的；2、长征公司于2013年12月20日卖给了吴玄天等人，我就不知道联系谁可以找到长征公司了；3、原告将保证金支付给长征公司，原告是与长征公司之间发生的生意往来，应当由长征公司退还刘明华保证金250万元及资金占用损失，不应该由我承担。我当时是长征公司的职工，代收保证金是履行的职务行为，钱是长征公司用了，应当由长征公司承担返还的责任，我本人不应当承担退还保证金的责任。
被告长征公司未到庭，无答辩意见。
经审理查明，原告刘明华与被告长征公司于2012年5月达成口头协议，约定被告长征公司将其承接的南川区九鼎山城市公园BT建设土地整治土石方工程转给原告刘明华实际施工。原告刘明华于2012年5月7日向被告长征公司支付了500万元工程保证金，具体支付方式为转账至被告文川的重庆农村商业银行账户。后因原告刘明华与被告长征公司的口头合同并未实际履行，被告长征公司自2012年7月起陆续向原告退还了250万元。
另查明，被告长征公司于2012年11月26日将山东兴润建设有限公司重庆分公司（以下简称“重庆分公司”）、廖尖兵列为被告，山东兴润建设有限公司（以下简称“兴润公司”）、重庆乐华房地产开发有限责任公司列为第三人诉至重庆市第一中级人民法院，要求判令：1、重庆分公司与廖尖兵连带返还保证金250万元；2、重庆分公司与廖尖兵连带支付违约金50万元；3、重庆分公司与廖尖兵连带支付逾期返还250万元保证金的资金占用损失，该损失按同期商业银行贷款利率计算从2012年7月6日至返还之日止；4、由重庆分公司与廖尖兵承担本案诉讼费。经该院查明，2012年5月7日，重庆分公司与长征公司签订《南川区九鼎山城市公园BT建设、土地整治土石方内部承包协议书》，约定重庆分公司将南川区九鼎山城市公园周边土石方工程承包给长征公司。合同签订当日，长征公司按照合同约定向廖尖兵交纳了首笔保证金250万元，并由廖尖兵出具收条。之后南川九鼎山城市公园项目并未正式开展建设，重庆分公司和廖尖兵均未通知长征公司进场施工，亦未向长征公司退还保证金。该院一审判决，重庆分公司于判决生效后十五日内向长征公司返还保证金250万元，并以250万元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的50%，自2012年7月7日开始计算至付清之日止，向长征公司支付资金占用损失；驳回长征公司的其他诉讼请求。
重庆分公司不服重庆市第一中级人民法院的上述判决向重庆市高级人民法院提起上诉。经重庆市高级人民法院查明，2012年5月7日，从重庆农村商业银行文川账户划入工商银行廖尖兵账户250万元。文川证实，汇款时，其是长征公司的财务经理，长征公司为方便而使用其个人账户，从其个人账户向廖尖兵账户支付的250万元系长征公司的资金，是长征公司的汇款，廖尖兵代表重庆分公司收款。重庆市高级人民法院于2014年11月17日二审判决，驳回上诉，维持原判。
再查，被告长征公司于2012年2月18日在工商管理部门办理的变更登记，将法定代表人变更为杨海棠，股东变更为杨海棠、文川。被告长征公司于2013年12月25日在工商管理部门办理了变更登记，将法定代表人由杨海棠变更为吴玄天，股东变更为吴玄天、滕达、吴圆。
审理中，原告刘明华明确：1、原告是基于被告文川履行了职务行为而要求被告文川与被告长征公司连带向原告退还工程保证金250万元及资金占用损失；2、原告刘明华与被告长征公司之间是内部承包合同关系，在履行过程中对外还是以长征公司的名义履行合同；3、原告刘明华基于与被告长征公司之间的口头合同系无效合同，因被告长征公司和被告文川有缔约过错而主张二被告向原告连带返还工程保证金250万元及资金占用损失。
以上事实，有原、被告陈述、《民事判决书》、《长征公司工商查询档案》、《重庆农村商业银行转账回单》、《重庆农村商业银行储蓄对账单》、证人证言等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。
本院认为，本案中，原告刘明华与被告长征公司达成的将被告长征公司承接的南川区九鼎山城市公园BT建设土地整治土石方工程转给原告刘明华实际施工的口头协议，因原告刘明华不具备承建本案所涉工程的相关资质，违反法律、行政法规之强制性规定，应属无效。且被告长征公司与重庆分公司签订《南川区九鼎山城市公园BT建设、土地整治土石方内部承包协议书》亦因被告长征公司不具备承建本案所涉工程的相关资质，违反法律、行政法规之强制性规定，已经法院生效判决依法认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
2012年5月7日，原告刘明华向被告文川支付的500万元，该款虽然是原告刘明华汇入被告文川的个人账户，但被告文川陈述该款系原告刘明华支付给被告长征公司的工程保证金，长征公司系借用其个人账户汇款。后因工程未能实际进场施工，被告长征公司当时的法定代表人杨海棠陆续通过其个人账户及曾飞的账户向原告刘明华退还了250万元保证金。且法院生效判决书中亦载明被告文川当时系被告长征公司的财务经理，长征公司为方便而使用其个人账户。加之原告刘明华亦当庭认可被告文川代收保证金500万元的行为系履行职务行为，故应当认定该500万元系原告刘明华向被告长征公司支付的工程保证金，被告文川在接受原告刘明华汇款时是代表被告长征公司作出的行为，而非被告文川的个人行为，该工程保证金500万元应由被告长征公司向原告退还，现被告长征公司已向原告退还其中的250万元。故对原告要求被告文川连带退还剩余的工程保证金250万元及支付资金占用损失的诉讼请求，因缺乏相应事实及法律依据，本院依法不予支持。对原告刘明华要求被告长征公司向原告退还剩余的工程保证金250万元的诉讼请求，本院依法予以支持。
关于资金占用损失的问题。因原告刘明华本身不具备承建本案所涉工程的资质，即便其对外是以被告长征公司的名义承担责任，但被告长征公司本身亦不具备承建本案所涉工程的资质，原告及被告长征公司均违反了法律、行政法规的强制性规定，双方对口头协议无效及产生的损失均有过错，但因被告长征公司违法分包在先，且在明知原告刘明华作为个人不能承建本案所涉工程的情况下，仍与原告刘明华达成口头协议，并收取保证金，应承担主要的责任，故对原告刘明华要求被告长征公司支付资金占用损失的诉讼请求，本院依法予以支持，但资金占用损失的计算标准应为自2012年5月7日起至付清250万元止，以250万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的70%计算。
被告长征公司经本院合法传唤，届时未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一、三款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条、第一百六十三条之规定，判决如下：
一、重庆长征建筑安装工程有限公司于本判决生效后五日内返还刘明华工程保证金250万元；
二、重庆长征建筑安装工程有限公司于本判决生效后五日内支付刘明华资金占用损失（自2012年5月7日起至付清250万元止，以250万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的70%计算）；
三、驳回刘明华的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费26800元、财产保全费5000元、公告费600元，共计32400元，由重庆长征建筑安装工程有限公司负担（此款刘明华已预缴，重庆长征建筑安装工程有限公司于本判决生效后五日内给付刘明华）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
当事人应自觉履行生效法律文书确定的义务。一方当事人到期不履行此义务，对方当事人应于判决所定履行期限届满之日起二年内申请强制执行。
审 判 长 吉红霞
代理审判员 王 哲
人民陪审员 杨志芳
二〇一五年二月十二日
书 记 员 唐 凤