湖南省常德市鼎城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0703民初467号
原告：湖南省建银建筑工程有限公司。
法定代表人：戴成章，该公司董事长。
委托代理人：黄李桃，湖南经卫律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托代理人：薛友元，男，1968年4月23日出生。代理权限为一般授权代理。
被告：常德市鼎城区常沅农贸大市场，住所地湖南省鼎城区武陵镇常沅社区双潭路（江南大院对面）。
法定代表人：谢永安，该市场负责人。
委托代理人：魏云端，男，1976年6月9日出生。该公司工作人员，代理权限为特别授权代理。
委托代理人：聂景茂，常德市鼎城区蓝天法律服务所法律工作者，代理权限为一般授权代理。
被告：常德市鼎城区玉霞街道常沅社区居民委员会，住所地湖南省常德市鼎城区双潭路165号。
负责人：谢永安。
委托代理人：孟德明，湖南南天门律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
原告湖南省建银建筑工程有限公司（以下简称建银公司）与被告常德市鼎城区常沅农贸大市场（以下简称常沅大市场）、常德市鼎城区武陵镇常沅社区居民委员会已更名为常德市鼎城区玉霞街道常沅社区居委会（以下简称常沅社区）建设工程施工合同纠纷一案，本院2016年3月21日立案受理后，依法组成合议庭由审判员文国新担任审判长，与审判员李昌、人民陪审员宋慧组成合议庭，分别于2016年4月28日、2016年6月21日公开开庭进行了审理。原告建银公司的委托代理人黄李桃、薛友元，被告常沅大市场的委托代理人魏云端、聂景茂，被告常沅社区的委托代理人孟德明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告常沅社区以被告常沅大市场的名义，作为发包人于2012年8月18日于原告签订《建设施工合同》一份，合同约定：工程名称为常沅农贸大市场1#、2#楼工程，合同价款为5081300.08元，原告交纳保证金100万元，工程全额垫资，付款时间与方式为：工程竣工验收后一个月内，付至合同金额的95%，工程结算双方签章认可后10天内付至结算总价款的95%，质保金5%，质保期满一年付60%，满2年付40%。逾期支付的，按应付款总额的月利率3%计取利息，作为给承包人的延期违约金。原告于2012年8月28日按合同约定向被告常沅大市场汇去100万元保证金，且原告开始施工建设，2012年12月15日，原告将已建好的工程交于被告，并在有建设单位、监理单位、施工单位及勘察单位在场的情况下进行了预验收。被告常沅大市场于2013年7月委托常德德欣工程造价咨询有限公司对工程造价进行了审核，并于2013年8月6日，原告。被告常沅大市场及审核单位三家签章形成工程造价审核定案表，审定工程款为8298060.82元。工程交付后，被告常沅社区和常沅大市场共支付工程款5042580元，尚欠工程款3255480.82元。
被告的付款已经严重违反了合同的约定，已构成违约，还应按合同约定支付逾期付款的违约金。
原告为收回工程款，采取了上门催收、电话催讨、委托律师发函催款等多种方式，但收效甚小，被告一直以各种理由推诿，拒绝支付款项，故诉至人民法院，请求判令：1、判令被告常沅大市场支付原告工程款3255480.82元，并支付延迟履行的违约金至付清日止（暂计算至2016年4月16日为2916101元，2016年4月16日后按欠款总额的每月3%计算至付清日止）；2、被告常沅社区对被告常沅大市场的责任承担连带责任；3、由两被告承担本案全部诉讼费用。
为支持其诉讼主张，原告建银公司向本院递交了如下证据：
1、原告营业执照副本复印件及法定代表人身份证明书、被告常沅大市场的工商登记信息各一份，拟证明、常沅农贸大市场没有固定的生产经营场所和必要的设施；没有与生产经营和服务规模向适应的资金数额；不能独立承担民事责任，因此不具有集体企业设立的条件的事实；、实际上，常沅农贸大市场登记的经营范围仅仅是市场的筹建，没有进行经营生产的能力，这也证明其不具备承担民事责任的能力的事实；、2013年、2014年二年的时间里，常沅农贸大市场向工商作的年度报告为经营状态为清算阶段，作为股东的常德市鼎城区常沅社区应为其开办的不具有民事责任能力的企业承担责任的事实；
2、《湖南省建设工程施工合同》一份，拟证明、常沅社区为建设工程施工合同的签约主体，因此应履行该合同的全部义务的事实；、结合被告的付款情况，计算违约金的起点时间、计算方式等的事实；、合同总价款为8298060.82元的事实；
3、预验收《签到表》一份，拟证明2012年12月15日，施工单位、建设单位、监理单位对本案涉工程进行了预验收，工程由原告移交给了被告，工程已交付，视为竣工的事实；
4、建设工程造价咨询报告一份，拟证明、工程已按合同约定的形式结算，总价款为8298060.82元的事实；2013年8月8日后10日内，被告应支付至总价款的95%即7883157.78元，而结合证据5，截止2014年1月28日，被告共付款金额为5042580元，逾期付款已构成违约的事实；
5、收条七份，证明被告付款方式及付款时间、金额的事实；
6、律师函及快递单一份，拟证明原告除电话及上门催款外，还通过律师催款，诉讼时效产生中断的效果的事实；
7、网上资料一份，拟证明2012年预验收后已经把建设工程主体交付给发包人，被告已经进行了使用并进行出售的事实；
8、常沅大市场工程项目签证单一份，拟证明在原有工程价款基础上，还增补了工程价款的事实。
被告常沅大市场辩称，常沅大市场所承包工程尚未真正的全部建设完成，且按照合同的约定还未达到支付全部工程的条件，根据常沅大市场委托常沅社区与建银公司签订的《建设工程施工合同》第三部分合同专用条款17.4条的约定，工程款支付的条件是整个工程验收合格，但本案工程至今未主体验收，更谈不上验收合格。常沅大市场1#、2#楼建设工程，是常沅社区经公开招标后，由建银公司中标承包建设，是因为该工程垫资建设从2012年开工至今仍有未完成的工程。所以原告建银公司支付全部工程款的理由不符合双方签订的建设施工合同的明确约定，应依法驳回其诉求。
为支持其辩解主张，被告常沅大市场向本院递交了如下证据：
收条七份、工程项目签证单，拟证明支付款项是从常沅大市场的会计刘玲英和出纳徐泽雄支付给原告的事实；
被告常沅社区辩称，1、常沅社区不是适格的被告，其不是经营实体单位，只是服务机构，工程的建设方为常沅大市场。2、常沅社区不应承担连带责任，市场的发包方为常沅大市场，常沅大市场有独立的法人资格，常沅社区只是基于服务职能，接受常沅大市场的委托从而与原告签订合同，根据合同法402条规定，接受委托方不应承担相关责任，只能由委托方承担责任。
为支持其辩解主张，被告常沅社区向本院递交了如下证据：
1、常沅社区组织机构代码证一份，拟证明常沅社区是服务性的事业机构，不属于经营实体，不承担工程给付的责任的事实；
2、建设项目选址意见书一份，拟证明本案的建设与常沅社区没有任何关联性的事实；
3、中标通知书一份，拟证明招标人是常沅大市场，而非常常沅社区，本建设工程有国有资金的投入，所以要进行招投标的事实；
4、建设工程施工合同一份，拟证明本案的建设工程是常沅大市场，本工程有国有资金的投入，验收要合格后才能达到支付的基本条件的事实。
上述证据经庭审质证，本院认证如下：对于原告所提交证据1、2、5、6、8，原、被告均予以认可，本院予以确认。对于原告所提交证据3、4，被告常沅社区以不知情不予认可，但被告常沅大市场予以认可，本院予以确认。对于原告所提交证据7，被告方虽不予认可，但结合庭审查明的事实，可认定该市场虽未正式开业，但也有部分门面正在使用。对于被告常沅大市场提交的证据，原、被告均予以确认，本院予以认可，对于被告常沅社区提交的证据1、2、3、4，原、被告均予以认可，本院予以确认。
根据上述采信的证据，结合当事人的陈述，本院确认如下案件事实：
2011年8月21日，被告常沅社区向鼎城区商务局出具《关于新建鼎城区常沅大市场的报告》，要求批准常沅社区修建占地1万平米，建筑面积13000平米，总投资达1300万元的农贸大市场。8月26日，区商务局批复同意。2011年9月，被告常沅大市场成立，工商登记的经营范围是农贸市场的筹建。2012年8月16日，原告建银公司通过招投标中标由被告常沅大市场招标的常德市鼎城区常沅农贸大市场1#、2#楼项目。2012年8月18日，在被告常沅社区办公地点以常沅大市场为发包人，建银公司为承包人签订《湖南省建设工程施工合同》一份，合同约定，工程名称为常沅农贸大市场1#、2#楼工程，工程工期为2012年8月20日至2012年12月7日，合同总价款为5081300元。对于工程款的给付，双方约定，工程竣工验收合格后一个月内，发包人必须将工程支付到合同金额的90%，工程结算经中介机构审核无问题和争议，双方签章认可后10个工作日内，工程款付至工程结算总价款的95%，留工程结算总价款的5%作为工程质量保修金。保修期间工程无质量问题或发包人认真履行保修义务，保修期满一年付保修金额的60%，保修期满二年付保修金额的40%。发包人未按合同约定支付工程款和返还履约保证金，发包人按应付款总额月利率3%计取利息，作为承包人的延期违约金，或以农贸市场一楼门面的经营权按市场下浮18%抵扣应付工程款。合同签订后，承包人向发包人支付工程履约保证金人民币壹佰万元，履约保证金在桩基工程完成后返还人民币伍拾万元，在1#楼基础工程完成后返还人民币伍拾万元。对任常沅社区的负责人孙金权在法定代表人栏签名，另二位工作人员在委托代理人栏签名并加盖常沅社区公章，原告建银公司作为承包人签字盖章。合同签订后，原告按约给付保证金100万元，并开始组织施工，在施工过程中，被告常沅大市场要求原告建银公司增加修建3#楼钢架棚工程。2012年12月15日，原告将已建好的工程交与被告，并在有建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位在场的情况下进行了预验收。2013年7月，被告常沅大市场委托常德德欣工程造价咨询有限公司对常沅农贸市场1#、2#及钢架棚工程造价进行了审核。2013年8月6日，常德德欣工程造价咨询有限公司组织建银公司项目经理薛友元及常沅大市场的工作人员会商，对工程造价审核定案，各方在工程造价审核定案表上盖章，认定工程送审金额10643039.73元，审定金额为8298060.82元。8月8日，常德德欣工程造价咨询有限公司出具了工程总造价为8298061元的建设工程造价咨询报告。
另查明，被告分别于2013年2月4日付100万元，2013年2月7日付3万元，2013年4月23日付10万元，2013年5月9日付285万元，2013年5月12日付16.258万元，2013年6月28日付20万元，2014年1月28日付70万元，共计504.258万元。
还查明，被告常沅大市场系被告常沅社区出资50万元成立，常沅社区系常沅大市场的主管部门。被告常沅社区是2014年5月由原常德市鼎城区武陵镇常沅社区居民委员会更名为现常德市鼎城区玉霞街道常沅社区居民委员会。
本院认为，本案的争议焦点在以下两个方面：1、常沅社区的行为是接受常沅大市场的委托与原告方签订合同，还是以发包人的身份签订合同，常沅社区承担什么责任；2、工程造价咨询报告结论能否做为工程总造价的依据；3、违约金应该如何计算。
根据第一个焦点，本院认为，被告常沅大市场是被告常沅社区申请并出资成立的集体所有制企业。其经营范围为：农产品市场综合管理、物业服务、门面摊位，经营方式为管理服务和出租。根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第十二条第一款（三）项，有符合国家规定并与其产生经营和服务规模相适应的资金数额和从业人员；（四）有明确的经营范围；（五）能够独立承担民事责任。可见常沅大市场的注册资金只有50万元，且经营范围也只是农产品市场综合管理、物业服务门面摊位。它不能完全对其市场修建的债务承担全部清偿责任。在本案中，发包人为常沅大市场，那么其应在建设施工合同中做为发包人签字盖章，而在本案中，常沅社区在发包人上签字盖章，实际施工过程中，以常沅大市场为主题进行施工管理。常沅社区做为常沅大市场的出资人应对常沅大市场不能承担债务部分承担补充赔偿责任。
对第二个焦点问题，工程造价咨询报告中对常沅大市场的1#楼、2#楼及增加钢棚部分的造价8298061元，是经过原告方、常沅大市场及工程造价咨询审核单位常德德欣工程造价咨询有限公司三方认可。常德德欣工程造价咨询有限公司才以此为依据出具咨询报告。对于被告常沅大市场建设工程造价的咨询报告申请，因为原有的咨询报告是由于常沅大市场的委托，三方确认后才出具的，故对于被告常沅大市场的鉴定申请，本院不予支持，对工程造价以双方确认，常德德欣工程造价咨询有限公司出具的咨询报告为依据。
对于第三个焦点问题，建设施工中虽约定有违约金，但原建设施工合同的总造价为5081300.08元。经过本案查明的事实，截止2014年1月28日，被告已付款5042580元。尚欠的工程款应认定为增加的工程量的工程款，对增加工程量的工程款，在建设施工合同中无明确约定，故只能按照《最高人民法院管理审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率利息。”故对于原告尚欠的工程款只能按照同期贷款利率，以常德德欣工程造价咨询有限公司出具咨询报告之日开始计算。
为此，综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、第一百一十条、第一百一十二条、第一百三十四条第一款（七）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条、第十八之规定，判决如下：
一、被告常德市鼎城区常沅农贸大市场于本判决生效后十日内给付原告湖南省建银建筑工程有限公司尚欠工程款3255480.82元，并从2013年8月9日至给付之日止按同期贷款年利率6%的标准计算利息；
二、被告常德市鼎城区玉霞街道常沅社区居民委员会对被告常德市鼎城区常沅农贸大市场不能偿还部分承担补充赔偿责任；
三、驳回原告湖南省建银建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费55001元，由被告常德市鼎城区常沅农贸大市场、常德市鼎城区玉霞街道常沅社区居委会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。逾期不上诉的，本判决即发生法律效力。
审 判 长 文国新
审 判 员 李 昌
人民陪审员 宋 慧
二〇一六年十二月二十八日
代理书记员 唐 莉
附加法条：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
第一百一十条对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。第二节违反合同的民事责任。
第一百一十二条当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。
第一百三十四条第一款（七）项承担民事责任的方式主要有：（七）赔偿损失。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。