山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终399号
上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊十地置业有限公司，住所地：潍坊市高新技术产业开发区清池街道永春社区健康东街6899号东方昌大广场3号办公楼808室。
法定代表人：项凤，总经理。
委托诉讼代理人：于大千，山东文康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地：江苏省南通市如东县掘港镇青园南路150�。
法定代表人：管学新，董事长。
委托诉讼代理人：张丽君，山东君晴律师事务所律师。
上诉人潍坊十地置业有限公司（以下简称十地公司）与被上诉人江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民初字第601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。十地公司和顺通公司的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
十地公司上诉请求:1、撤销一审判决，并依法改判；2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，应当予以撤销。1、一审判决在认定涉案建设工程施工合同无效的情况下，无视被上诉人施工的部分涉案工程未经竣工验收的事实，不�涉案工程进行结算，而判决上诉人按照其认定无效的合同支付被上诉人工程进度款，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程施工合同无效的，发包人向承包人支付工程款的前提条件是建设工程经竣工验收合格。一审法院认定双方签订的施工合同无效，就应当按照上述司法解释的相关规定，对被上诉人施工并经竣工验收合格的工程进行结算，根据结算结果认定上诉人是否应向被上诉人支付工程款，而不应在未经结算的情况下，按照无效合同中的无效条款判决上诉人支付进度款。并且，对于未经竣工验收的部分，因未达到上述法定的支付条件，不应支持。2、一审判决认定双方签订的《金隅园(原盛春花园）小区施工补充协议（二）》合法有效，但并未产生消灭债务的法律效果，属于适用法律错误。一审法院认定双方签订的《补充协议二》合法有效，是符合相关规定的，但其认定因上诉人没有向被上诉人交付上述协议所涉房屋，并以此认定没有完全实现抵债目的，没有任何法律依据。《补充协议二》是双方真实的意思表示，合法有效，应当继续履行，不存在一审法院所称的实践性特点。另外，一审法院认为上述协议没有约定履行期限，导致被上诉人要求上诉人在一定期限内履行上述协议存在缺乏依据的风险，明显违反了《中华人民共和国合同法》的规定。即使约定的履行期限不明确，按照合同法的相关规定，债权人也可以随时要求履行，不存在一审法院所称的要求履行缺乏依据的问题。二、一审判决对基本事实认定不清，应当予以撤销。一审法院在双方主张的金额存在争议的情况下，不对争议金额进行审查，而以被上诉人主张的系工程进度款为由�在本案当中对双方的争议进行处理，并完全按照被上诉人的主张认定上诉人应付款金额，显然系对基本事实认定不清。在建筑工程施工合同履行过程中，即使是向××支付进度款，也会在当期将××垫付的材料款等予以扣除，而一审法院对上诉人主张应当扣减的材料款未作扣减，而对被上诉人确认的上诉人垫付的5493901.07元材料款是否已经扣减也未查明，一审法院认定的金额实际上并未扣除上诉人垫付的材料款和其他款项，系对基本事实认定不清。三、一审判决超出了被上诉人诉讼请求的范围，程序违法，应予纠正。被上诉人在一审中的诉讼请求为要求上诉人支付工程款，而一审法院判决上诉人向被上诉人支付“进度款”，超出了被上诉人的诉讼请求；以房抵债协议系双方就部分工程款的支付方式达成的新的合意，合法有效，应当继续履行，如果被上诉人认为该协议�签订或履行损害了其合法权益，或上诉人存在违约，其应当另行起诉主张撤销、解除及追究上诉人的违约责任。被上诉人在一审当中并未要求解除、撤销或对《补充协议二》作任何变更，一审法院在认定该协议合法有效的情况下，却在实质上解除了该协议，超出了被上诉人诉讼请求的范围。四、上诉人在一审时为证明反诉请求提供了充分的证据，一审法院却以缺乏法律依据或未实际发生为由未予支持，尤其是上诉人要求被上诉人交付竣工验收材料、承担工程逾期违约责任的请求未予支持，没有任何法律依据，并将导致涉案部分工程无法验收及交付，应当予以纠正。综上，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，程序违法，请求贵院依法撤销一审判决并改判。
二审开庭时，十地公司补充如下事实与理由：（一）一审法院对上诉人和被上诉人所主张的涉�工程产值、上诉人应付款、上诉人已付款的认定标准不一致，数据计算错误，系对基本事实认定不清，且适用法律错误，应予纠正。在合同无效的情况下，涉案工程产值应为86128797.32元，上诉人应付款应为70520057.05元，即使不考虑双方《补充协议二》是否履行的问题，上诉人已付款也应认定为54705061.79元，上诉人也只需再支付被上诉人15608740.27元。（二）一审法院将上诉人与被上诉人于2014年6月17日签订的《补充协议二》认定为“以物抵债”协议，实际是以一种开发商必然拖欠工程款，必然寻求以物抵偿工程款的思维定式，对《补充协议二》作出的错误认定，没有任何法律依据。《补充协议二》系双方真实意思表示，合法有效，且根本不是“以物抵债”合同，双方权利义务约定明确，具备继续履行条件，应当继续履行。上诉人未拖欠被上诉人工程款，被上诉人对利息�失的主张不应得到支持。（三）关于反诉部分，虽然建设工程施工合同无效，上诉人无法要求被上诉人继续履行合同，但涉案工程必须办理竣工验收备案等手续，故上诉人要求被上诉人配合办理竣工验收备案手续、提供所需材料的反诉请求，应当得到支持，否则，涉案工程无法办理竣工验收手续，无法进行销售。在工程逾期问题上，上诉人提供的证据清楚的证明了涉案54#、57#、58#、C4#、C5#、E2#、E3#七栋楼的开工时间、约定工期、竣工时间及逾期违约金的计算标准，被上诉人应当向上诉人支付工程逾期违约金2418648.22元。一审法院对该部分事实认定错误，应予纠正。在损失问题上，上诉人提供的证据足以证明被上诉人超标的查封上诉人财产的事实，因此导致上诉人诸多房产不能销售，长期闲置，对该部分损失，上诉人酌情只主张30万元，应当得到支持。上诉人为证明被上诉人超标的查封的事实所花费的7万元评估费，也应由被上诉人赔偿。而被上诉人导致上诉人免除诸多入住业主六个月物业费的损失，当时共计11798.72元，也应由被上诉人赔偿。上述已发生的损失共计381798.72元，应当由被上诉人承担。
顺通公司辩称，上诉人的上诉请求均不能成立，请求二审法院查清事实，依法予以驳回。一、关于合同无效能否主张工程进度款问题。1、法律依据：虽然双方签订的建设工程施工合同无效，但所施工工程全部经过了验收，质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律错误的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被上诉人可以要求上诉人参照合同约定支付工程款，这包括既可以要求支付全部工程欠款，也可以要求支付部分工程款即本案的工程进度款。2、事实依据：被上诉人之所以先行起诉了进度款，是基于当初还想继续履行施工合同。在诉讼过程中，被上诉人发现双方已无继续合作的可能，已经向法院另案起诉工程结算款。为主张工程进度款，被上诉人在一审中提交了以下证据：第一组证据：1、9#、15#、C3#、F4#四幢楼的主体验收记录、基础验收记录、工程竣工报告。证明四幢楼均已验收合格。2、C4#、C5#、E2#、E3#四幢楼的主体验收记录、基础验收记录、工程竣工报告。证明四幢楼均已验收合格。3、54#、57#、58#号楼主体验收记录、基础验收记录、工程质量评估报告。证明该三幢楼主体、基础等已验收合格，但因为上诉人付款达不到当地政府要求的节点，未能办理竣工验收，但质量合格。二、关于一审法院对《补充协议二》的认定是否正确的问题。被上诉人认为该协议�起到消灭债务作用。具体理由在前几次庭审中已经阐述，不再在此赘述。三、关于一审法院对应付工程进度款数额的认定是否正确、垫付材料款是否已扣除的问题。对于该部分事实，涉及产值计算、进度款计算方式、垫付款是否扣除三个问题，只要核实一下这三个问题，就能快速准确的计算出一审认定的工程进度款是否正确。对于该部分问题，被上诉人在一审期间提交了以下证据：1、金隅园割算造价汇总表9份。该割算汇总表是经过双方盖章确认的，割算值总和就是被上诉人主张的98906006.33元。2、补充协议一份：该协议第二条明确了甲供材的扣款方式，也就是进度款的计算方式为：工程款的支付=（合同产值-
甲供材）×合同付款比例。上诉人主张工程款的支付=合同产值×合同付款比例-
甲供材，毫无依据。3、合同：合同确定了付款比例。用以上产值减掉本案中争议的是否扣除的甲供材再乘以付款比例就是被上诉人主张的工程进度款数额。1、9#、15#、G3#、F4#楼工程进度款数额:18573377.58×98.5%=18294776.92元；2、泵房及G3#、F4#室外台阶工程进度款数额：700000.00×98.5%=689500.00元；3、C4#、C5#、E2#、E3#楼工程进度款数额：（55230787.16-4895724.91甲供材）×90%=45301556.02元；4、E区车库工程进度款数额：（10654737.31-20127.34甲供材）×85%=9039418.47元；5、54#、57#、58#楼工程进度款数额：（13747104.28-578048.82甲供材）×85%=11193697.14元。6、补充协议工程复工费用：530000.00元。以上合计应付工程款：1+2+3+4+5+6=85048948.56元，其中未转工程款的甲供材料款5493901.07元已按合同约定比例扣除（详见上述工程进度款中第3、4、5项中的甲供材4895724.91+20127.34+578048.82=5493901.07元）。被上诉人起诉主张的进度款：应付款85048948.56（双方确认�产值18573377.58－甲供材5493901.07）-54432996.56（双方无争议的已付款）=30615952.00元。四、关于一审判决是否超出诉讼请求范围的问题。首先，工程进度款就是工程款，被上诉人在庭审中明确了工程进度款的计算方式。其次，抵债协议无需撤销、解除。在未履行该协议、未起到抵债效果的情况下，被上诉人有权直接就基础债务关系提起诉讼，一审判决未超出原告诉讼请求范围。五、关于反诉请求，一审法院认定正确。既然建设工程施工合同无效，上诉人主张违约责任就没有法律依据。上诉人主张的其他损失，没有依据。综上，上诉人的上诉请求不能成立。请求二审法院查清事实，依法驳回上诉人的上诉请求。同时，该案件历经三年时间，农民工工薪压力巨大，每年都上访，严重影响了被上诉人和当地政府的工作秩序。上诉人提起上诉是为了拖延诉讼时间。因此，我们恳请二审法院尽快做出判决。至于上诉人主张的甲供材差额、工程总值等问题，都是应该在2016年另案起诉的结算款案件中处理的问题。
顺通公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告十地公司支付工程款4000万元并承担利息损失（自2013年5月13日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、确认原告对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；三、本案诉讼费由被告负担。
十地公司向一审法院提出反诉请求：一、判令反诉被告履行合同义务，完成金隅园小区54号、57号、58号楼的施工建设，并配合反诉原告办理完毕已完工程（C4、C5、E2、E3）的竣工验收备案手续；二、判令反诉被告赔偿反诉原告因恶意提起诉讼及超标的查封财产造成的损失30万元（数额暂定，并保留变更损失赔偿数额的权利）；三、判令反诉被告赔偿因C4、C5、E2、E3号楼逾期竣工验收的经济损失（以55230787.16元为基数，自2014年6月1日起至实际竣工验收备案完毕之日止的同期银行贷款利息计算）；四、反诉费用由反诉被告负担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。
对当事人无异议的证据，包括：2011年1月24日双方签订的建设工程施工合同（以下简称合同一）、2012年4月2日双方签订的建设工程施工合同（以下简称合同二）、2013年11月28日双方签订的建设工程施工合同（以下简称合同三）、2013年5月13日双方签订的盛春花园小区施工合同补充协议（以下简称补充协议一）、2014年6月17日双方签订的金隅园（原盛春花园）小区施工补充协议二（以下简称补充协议二，附：《9号楼房源表》、《54号楼房源表》）、验收报告等，一审法院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
一、关于应付工程款数额问题。本案审理过程中，顺通公司主张其已完成的总产值为98906006.33元（其中包括泵房产值70万元），十地公司应付进度款85048948.56元，提供了2014年5月6日的金隅园项目产值明细表一份及2014年4月、5月、7月、9月、11月割算造价汇总表五份予以证明（山东瀚广建设项目管理有限公司在上述明细表及汇总表上审计单位一栏中加盖了公章）。十地公司质证称：对上述明细表及造价汇总表的真实性没有异议，顺通公司已完成的总产值应为97966371.01元（其中包括泵房产值35万元），应付进度款为85128753.12元。
一审认为，从双方的陈述看，十地公司主张的应付进度款数额比顺通公司主张的应付款数额略多，一审法院对顺通公司主张的应付进度款数额85048948.56元予以确认。
二、关于已付工程款数额问题。十地公司主张其已付款合计90157770.46元，包括：1、拨付工程款54432996.56元（2013年3月20日的对账单确认付款25330789.09元+2014年6月12日对账单确认付款25148888.83元+2014年8月至2014年12月期间付款3953318.64元）；2、垫付材料款5633439.67元（包括2013年2月至2014年6月期间的材料款4546758.43元及2014年6月份以后的材料款10笔共计1086681.24元）；3、垫付电费91334.23元；4、以出售2套房屋抵顶工程款[注:其中一套房屋价款为442847元（收据号0001863，日期2014年9月2日），另一套房屋价款为438260元（收据号为0001871，日期2014年10月22日；两份收据对应的价款已经包含在上述2014年8月至2014年12月期间的付款3953318.64元之中]；5、以房屋抵顶工程款3000万元（补充协议二）。对于十地公司的上述主张，顺通公司质证称：对收到工程款54432996.56元没有异议（该款包括以现金支票方式支付的46171388.73元�转为工程款的甲方供材8261607.83元）；对十地公司主张的垫付材料款5633439.67元数额有异议，原告能够确认的数额为5493901.07元，且该部分材料款在原告主张的工程进度款中已予以扣除；对十地公司主张的垫付电费91334.23元不予认可，原告离场之前已与十地公司对电费进行了核对并转入工程款，离场之后不可能产生如此多的电费，原告主张的款项系进度款，电费可在双方最终结算时经确认后予以扣减；对于十地公司主张的以2套房屋抵顶工程款的问题，十地公司确实在出售2套房屋后将房款支付给了原告，但该房款已包含在了前述认可的54432996.56元之中；对于十地公司主张的以房抵顶工程款3000万元不予认可，双方签订的补充协议二并未实际履行，房屋亦未交付，未起到清偿工程欠款的效果，十地公司应按原债务合同支付对应的工程欠款。
一审认为，顺通公司对十地公司支付的工程款54432996.56元没有异议，应予以认定。十地公司主张垫付材料款5633439.67元，顺通公司认可的材料款数额为5493901.07元，因顺通公司在计算应付进度款时已扣除了上述认可的材料款，故该5493901.07元不应再次予以扣减。对于差额部分139538.6元（5633439.67元-5493901.07元），考虑到顺通公司主张的系进度款而非最终结算款，双方可在最终结算时另行处理。对于十地公司主张的垫付电费91334.23元，顺通公司在本案中不予认可，双方亦可在最终结算时另行处理。对于十地公司主张的以2套房屋出售款抵顶工程款的问题，经审查，十地公司在出售2套房屋后确实将房款支付给了顺通公司，但该房款已包含在了前述认定的54432996.56元付款之中，故该2套房款不应作为付款再次予以扣减。
对于十地公司主张的以房抵顶工程款3000万元的问题，该问题涉及到对双方签订�补充协议二的性质、效力及法律效果的认定。本案中，从补充协议二内容看，该协议系双方订立的“以物（房）抵债”合同，系双方就债务清偿达成的补充协议，即双方对原合同约定的对价支付条款达成了新的合意，目的是为了消灭工程价款债务，该协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。十地公司主张补充协议二已实际产生消灭工程价款债务的法律效力，顺通公司对此不予认可，双方对补充协议二是否已发生债权债务关系消灭的法律效果存在争议，针对该问题，应从以下三个方面予以分析：一、从“以物抵债”的实践性特点分析。“以物抵债”合同属于债权合同，合同生效后，债务人应当诚实履行“以物抵债”合同约定的义务，将抵债的不动产交付给债权人，并积极办理不动产物权的变动手续。换言之，“以物抵债”合同具有明显的实践性特点，仅订立“以物抵债”合同，债权人并不能自动取得抵债不动产的物权。本案中，十地公司提供的证据不足以证明其向顺通公司实际交付了（包括交钥匙、转移占有或办理物权登记等）协议约定的房产，顺通公司并未完全享有对协议涉及房产的占有、使用、处分的权利，双方之间的抵债目的并未完全实现。二、从补充协议二的内容分析。1、协议并未约定履行期限，没有约定履行期限的合同不能充分保障债权人的利益，即作为债权人的顺通公司要求十地公司在一定期限内履行生效的“以物抵债”合同存在缺乏依据的风险；2、协议约定了“销售面积与房产证面积的价格差额双方另行结算”及抵顶工程款“约计”等内容，说明协议并未确定明确具体的抵顶债权数额，不足以认定协议已经产生消灭3000万元债务的法律效果；3、协议存在诸多互负履行条件的约定，并非对债务消灭的明确确认，影响了其本应产生的消灭债权债务关系的法律效果。三、从补充协议二的实际履行情况分析。本案中，根据双方当事人的陈述，在签订补充协议二后，共计出售了8套房屋，但十地公司仅将其中的2套房屋价款支付给了顺通公司，另6套房屋的价款十地公司以顺通公司违约为由予以暂扣而未支付，从上述协议客观履行情况看，亦不足以在本案中认定补充协议二已产生了消灭涉案工程价款的法律效果。综合以上分析，一审法院认定双方签订的补充协议二虽合法有效，但并未产生消灭十地公司对顺通公司所负工程价款债务的法律效果。故，顺通公司要求按原债权债务合同（建设工程施工合同）确定的权利义务履行符合法律规定。结合前述关于已付工程款数额的认定，本案十地公司应向顺通公司支付的工程进度款数额为30615952元（85048948.56元-54432996.56元）。
根据双方无异议的证据及对有争议的证据和事实的认定，一审法院确定如下基本事实：
2011年1月24日，潍坊市企辉置业有限公司（甲方，后变更为十地公司）作为××与××顺通公司（乙方）签订建设工程施工合同一份（以下简称合同一），约定：工程名称为盛春花园小区，建筑面积约80万平方米（以实际竣工建筑面积为准），工程地点为潍坊市宝通街新一中东行300米路北，工程内容为小区内规划范围内单体工程（含地下车库），承包范围为设计图纸范围内的所有土建装饰、安装工程（电梯、消防、土方、门窗等甲方指定分包项目除外）；计划开工日期为2011年3月31日（以每栋楼基础垫层完成开始计算工期为准），多层楼200天完成，高层主体部分每月不少于5层，计划竣工日期为2016年3月31日，合同工期总日历天数约1825天；质量标准为合格，合同价款暂定12亿元（合同价款的最终确定按本合同专用条款约定执行）；采用可调价格合同，工程按实际类别取费，现行2003年山东省消耗量定额工程类别标准省价取费，执行与其配套的2008山东省价目表、相应的计算规则，定额解答，人工费土建装饰、安装按42元/工日调整。如政府出台人工费新标准，新开工的单体楼座遵照其最低标准执行调整。小高层（17层及17层以下）部分参照定额规定计取的措施费按85%进入最终造价结算。高层部分（18层及18层以上）参照定额规定计取的措施费按95%进入最终造价结算。多层部分（6层及6层以下）措施费不优惠。主要材料价格由承包人提交三家以上品牌，发包人审批价格与品牌。钢材根据进度由发包人审批（市场波动2%以上重新审批），砂石料每月发包人审批一次（价差5%以上重新审批）；工程款（进度款）支付方式和时间为多层每栋楼主体部分按完成三层和结构封顶甲方两次付款，每次给付完成产值的75%，后续部分每月给付完成产值的75%，年终给付至累计完成全部产值的85%，工程竣工验收完毕给付至完成产值的90%，工程审计完毕给付完成产值的95%，剩余5%作为保修金。高层、小高层每栋楼按照完成主体砼结构6层甲方开始给付完成产值的75%，后续主体部分按月进度支付完成产值的75%，主体完成后续部分每月给付完成产值的75%，年终给付至累计完成全部产值的75%，工程竣工验收完毕给付至完成产值的90%，工程审计完毕给付至完成产值的95%，剩余5%作为保修金。发包人在收到承包人根据进度完成上报的工程量（含变更增减）7天内确认工程量（逾期视为无条件认可）并支付相应款项。承包人工程达到竣工验收条件后，若由于发包人原因（包括但�限于甲供材、甲方直接分包或指定分包工程所引起的，造成不能及时验收，则以承包人提交工程验收报告时间为竣工付款节点）。合同还对质量与验收、材料设备供应、争议解决、保修责任等事项作了约定。合同一签订后，顺通公司开始施工。其中盛春花园9号、15号楼于2011年7月25日完成地基基础及主体结构的验收，G3号楼于2011年9月8日完成地基基础及主体结构的验收，F4号楼（后变更为56号楼）于2011年9月9日完成地基基础及主体结构的验收，上述四栋楼于2012年8月形成工程竣工报告，监理单位潍坊市天元工程建设监理有限公司及总监理工程师在工程竣工报告上盖章、签字。2014年1月10日，山东瀚广建设项目管理有限公司针对上述四栋楼（包括土建、安装）分别出具工程结算审核报告，总审定结算值为18573377.58元（9号楼4254800.78元+15号楼4257521.71元+G3号楼3253387.92元+F4号楼6807667.17元），十地公司与顺通公司均在结算审核报告上盖章确认。
2012年4月2日，潍坊市企辉置业有限公司（发包人）与顺通公司（××）签订建设工程施工合同一份（以下简称合同二），约定：工程名称为盛春花园C4、C5、E2、E3号住宅楼工程，工程地点为潍坊高新区樱前街以南、潍安路以西；工程内容为地上17、15、13、11层，地下2层，剪力墙结构，共计38148平方米；计划开工日期为2012年3月1日，计划竣工日期为2014年4月30日，合同工期总日历天数416天；工程质量标准为合格；合同价款采用可调价格合同，工程执行《山东省建筑工程量计算规则》及《山东省建筑工程费用项目构成及计算规则》、2008年《潍坊市价目表》及工程所在地相关规定要求，人工费综合工日单价53元/工日；工程款（进度款）的支付方式和时间为每月终了按照承包人当月实际完成�程量的80%支付工程进度款，工程竣工验收后一周内付至实际完成工程量的85%，结算审计定案之日起28日内付至审定结算造价的95%，余款为保修金，竣工验收之日起满一年支付保修金的50%，满两年支付保修金的50%。合同还对质量保修责任等事项作了约定。潍坊高新技术产业开发区建筑工程管理局于2012年11月5日在上述合同二上加盖了合同备案专用章。顺通公司对上述楼房进行了施工，其中C4、C5号楼于2012年10月30日完成地基基础及主体部分的验收；E2、E3号楼于2013年9月30日完成了地基基础工程验收，于2013年11月1日完成主体部分工程验收。上述四栋楼于2014年通过竣工验收，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位均在竣工验收记录上盖章。上述四栋楼的竣工验收记录载明：C4、C5号楼的开工日期为2011年9月26日（该日期在合同签订之前），E2、E3号楼的开工日期为2012年10月1日。
2013年11月28日，十地公司（发包人）与顺通公司（承包人）签订建设工程施工合同（以下简称合同三），约定：工程名称为金隅园54号、56号、57号、58号，工程地点为潍安路以西、宝通街以北；工程内容为54号楼地下1层、地上6层，砌体结构；56号、57号、58号楼地上6层，框架结构；建筑面积15995.16平方米；计划开工日期为2013年12月15日，计划竣工日期为2014年12月31日，工期总日历天数为380天；工程质量符合合格标准；关于付款周期，根据工程形象进度拨付当月割算工作量的80%，主体完成拨付至85%，竣工验收拨付至95%，余款为保修金。合同还对价格调整、质量保修责任等作了约定。潍坊高新技术产业开发区建筑工程管理局于2013年12月18日在合同三上加盖了合同备案专用章。顺通公司对上述楼房进行了施工，其中54号楼�2013年11月18日完成了地基部分工程验收，于2014年4月25日完成了主体结构工程验收；57号楼于2014年5月20日完成了地基础及主体部分的验收；58号楼于2013年11月20日完成了地基与基础工程验收，于2014年4月25日完成了主体结构工程验收。
2013年5月13日，潍坊企辉置业有限公司（甲方）与顺通公司（乙方）签订盛春花园小区施工合同补充协议一份（以下简称补充协议一），就合同一的内容补充约定如下：一、目前在建的C4、C5楼座主体部分仍执行42元/工日，C4、C5楼座主体以外部分及E2、E3楼座人工费均按50元/工日调整，新开楼座的人工费如政府仅出台指导价，则人工费按指导价下浮10%执行，价目表双方协商后以签证形式进入结算……七、关于应付未付工程款逾期的问题。1、在本补充协议签订后十五日内完成9号、15号、G3号、F4号楼座的结算工作，如三十日内仍无�完成结算，则上述4幢多层安置房暂以潍标定字【2011】5号文件所公布的相应平方米造价作为付款依据，同时小高层部分根据协议在一个月内重新完成核对工程量并按合同付款。2、甲方先行支付53万元用于工程复工（其中23万为已扣取的让利，30万为甲方工程外追加费用），如因××未按合同约定支付进度款、结算款、保修金、退保证金等，则从合同约定最后应付款之日起由甲方向乙方支付应付款付款项的每日千分之一逾期付款违约金，并承担相应的法律责任。八、本协议签订并执行后，双方互不追究前期违约责任。
2014年6月17日，十地公司（甲方）与顺通公司（乙方）签订金隅园（原盛春花园）小区施工补充协议二（以下简称补充协议二，附：《9号楼房源表》、《54号楼房源表》），就涉案工程款支付问题约定如下：一、因乙方承建工程造价尚未进行审计，�方同意按照乙方已完工程造价的85%计算应付工程款，根据乙方每月割算完成的工程产值逐批办理与之价值相当的房产抵顶手续，后续工程款的支付仍按原签订的建设工程施工合同约定条款执行。二、经双方共同协商确认，乙方承包的金隅园小区项目施工已完工程，拟用金隅园小区房产抵顶的工程款项暂定为人民币叁仟万元（3000万元）。三、双方同意以金隅园小区9号、54号楼总价值约为人民币叁仟万元（3000万元）的商品房抵顶支付乙方上述工程款，具体抵顶方式如下：1、甲方用9号楼小高层的部分房产抵顶乙方工程款约计1000万元，抵顶的房屋单价按3000元/平方米计算、储藏室按1100元/平方米计算；2、甲方用54号多层房产抵顶乙方工程款约计2000万元，抵顶的房屋单价按4000元/平方米计算、储藏室按1500元/平方米计算；3、以上房屋的面积以房产证确认面积为准，销售面积与房产证面积的价格差额双方另行结算，将差额部分以现金支付方式补齐，用以抵顶工程款的房产具体情况详见双方共同确认的《抵顶工程款房号及储藏室明细表》，甲乙双方共同协商选定拟抵顶工程款的房屋。四、用以抵顶工程款的房产处分权归乙方所有，乙方有权决定对上述房产进行销售、作价折抵或初始登记至乙方指定的第三方名下，甲方应予以配合。但是，乙方处置上述房产应服从、配合甲方整体的销售规划，并在符合房产销售手续、交付使用条件前提下进行。五、甲方承诺上述房产并未重复销售或抵押给其他人，如出现上述行为，甲方愿意以涉及房产的双倍价值作为违约金赔偿给乙方。六、费用承担。1、抵顶房产销售收入全部归乙方所有，甲方承担小高层3000元/平方米、多层4000元/平方米的房款销售税费，实际税费与此差额部分由乙方承担；2、乙方�银行开设指定账户，房款由监管账户转至甲方一般账户五日内，甲方将款转入乙方指定账户，乙方应积极配合，非乙方原因，如甲方故意拖延支付乙方上述售房款项，每日按已收款项的千分之五支付乙方违约金；3、应由购房人承担的费用（太阳能等），由购房人承担。七、甲方须保证乙方折抵房屋外网等配套工程的完善，能够按时满足入住业主的生活条件，否则，因此造成的损失由甲方承担。八、乙方保证按期支付工程施工产生的各项费用，否则，甲方有权暂停办理乙方名下房产手续，直至乙方履行完毕支付义务止，因此给甲方造成的损失由乙方负担。上述补充协议二签订后，顺通公司主张销售了8套房产，但十地公司只向顺通公司支付了2套房屋的出售款，其他6套房屋的出售款未支付。
十地公司应向顺通公司支付的工程进度款数额为30615952元。
十地公司于2013年7月22日取得了涉案工程所占土地的国有土地使用权证，于2013年9月4日取得了建设用地规划许可证，涉案工程亦办理了建设工程规划许可证。双方签订的补充协议二涉及的9号楼于2013年9月22日办理了商品房预售许可证，54号楼于2014年4月29日办理了商品房预售许可证。顺通公司于1989年10月31日注册成立，具有施工涉案工程的资质。十地公司原名潍坊企辉置业有限公司，具有相应的房地产开发资质，项凤、管淑贞系该公司股东。
庭审过程中，经一审法院释明，顺通公司称无论涉案合同是否有效，其诉讼请求不予变更。
一审认为，涉案工程属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行强制性招标的建设工程项目，顺通公司与十地公司（原潍坊市企辉置业有限公司）于2011年1月24日签订合同一时，并没有经过招投标程序，依照《最高�民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款之规定，建设工程必须进行招标而未招标的，合同应认定无效，故双方所签订的合同一应认定为无效合同。本案中，双方当事人在招标投标前即针对投标价格等实质性内容进行了约定并签订了合同一，顺通公司在签订合同一后即开始进行施工，双方此后签订的合同二、合同三虽履行了招投标程序并到政府部门进行了备案，因双方存在“先定后招”的虚假招标行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的效力性、强制性规定，双方签订的合同二、合同三亦应认定为无效合同。双方签订的合同虽均系无效合同，且涉案工程未形成由建设单位、设计单位、施工单位及监理单位共同签署的竣工验收报告，但涉案工程均已完成了地基基础与主体结构验收，且双方以签订补充协议方式对支付工程�度款的事实予以确认，故顺通公司要求支付工程进度款有事实依据，不违反法律规定，一审法院予以支持。根据查明认定的事实，十地公司应向顺通公司支付的工程进度款数额为30615952元。
关于顺通公司主张的利息损失问题。本案中，双方签订的合同虽系无效合同，但是十地公司欠顺通公司工程进度款的事实清楚，十地公司未按时支付工程款，应当承担相应的利息损失。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，考虑到本案工程价款系进度款的事实，根据公平合理原则，一审法院确定欠款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日（2014年12月26日）计算至本判决生效之日。
关于顺通公司主张的建设工程价款优先受偿权问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条�《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，建设工程承包人对其施工的工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，承包人行使优先权的期限为自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之时起六个月。本案中，涉案工程未完成最终的竣工验收，故应以合同约定的竣工日期作为计算六个月期间的起算点。本案双方签订的合同均系无效合同，应参照双方实际履行的合同中约定的竣工日期作为起算依据。从合同约定内容（合同一系针对整体项目作的约定，合同二、合同三均针对部分楼房建设作的约定）及结算审核报告看，能够认定合同一系双方实际履行的合同。合同一约定的涉案工程竣工日期为2016年3月31日，故顺通公司在本案中主张优先受偿权并未超过六个月的期间。顺通公司要求确认其对所施工的涉案工程价款享有优先受偿权符合法律规定，一审法院�以支持。
关于十地公司的反诉主张能否成立的问题，因涉案双方签订的合同一、合同二、合同三均系无效合同，合同既然无效，也就不存在解除或继续履行的问题，十地公司要求顺通公司继续履行合同的主张不符合法律规定，一审法院不予支持。十地公司要求顺通公司赔偿因超标的查封造成的损失30万元，未提供充分证据证明其所主张的损失数额成立，且该主张亦缺乏法律依据，一审法院不予支持。十地公司要求顺通公司赔偿C4、C5、E2、E3逾期竣工验收的经济损失，称因逾期竣工验收必然导致办理房产证、交房逾期并产生损失，但是该损失并未实际发生，十地公司可待损失实际发生时另行主张，本案不予处理。对于十地公司关于54、57、58号楼的工程纠纷应由潍坊仲裁委解决不属法院审理范围的答辩意见，因本案系重审案件，一审法院在第一次立案受理后�原、被告参加诉讼时均未对此提出异议，应认定一审法院对此具有管辖权，十地公司在重审期间又提出管辖异议的抗辩理由，一审法院不予支持。对于十地公司在答辩中针对补充协议二提出的3000万元房产闲置损失的假设问题，可待相关条件成就时另行主张，本案不予处理。
综上，十地公司拖欠顺通公司工程进度款未付，应当予以支付并承担相应利息，顺通公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。十地公司的反诉请求不能成立，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）潍坊十地置业有限公司偿还所欠原告（反诉被告）江苏顺通建设集团有限公司工程进度款30615952元及利息（以30615952元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年12月26日计算至本判决生效之日），于本判决生效后十日内付清；二、原告（反诉被告）江苏顺通建设集团有限公司在上述工程价款范围内对涉案建设工程享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回原告（反诉被告）江苏顺通建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告（被告）潍坊十地置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费246800元，由原告江苏顺通建设集团有限公司负担66800元，由被告潍坊十地置业有限公司负担180000元；保全费5000元，由原告江苏顺�建设集团有限公司负担2500元，由被告潍坊十地置业公司负担2500元。反诉案件受理费8250元（已减半收取），由反诉原告潍坊十地置业有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕其上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交下列三组证据：（一）上诉人与潍坊恒信建设集团有限公司分别签订的《金隅园项目合作开发协议书》及《金隅园项目合作开发补充协议》各一份，证明目的：在上诉人与被上诉人签订《补充协议二》之前，上诉人已将包含《补充协议二》在内的全部房源出售给了潍坊恒信建设集团有限公司，在被上诉人的再三要求下，上诉人才又与潍坊恒信建设集团有限公司达成补充协议，将涉案有关房产收回并签入到《补充协议二》中。（二）杜晓兵出具的证明一份、杜晓兵身份证复印件一份、杜晓兵与被上诉人签订的《劳务分包合同》两份，证明目的：在签订《补充协议二》之前，上诉人完全有能力支付当时所应支付的工程进度款，被上诉人与上诉人签订《补充协议二》的目的实际是为了低价获取房源，赚取市场差价牟利，是一个投资经营行为。在《补充协议二》的履行过程中，被上诉人出现协议第八条约定的违约情况，上诉人扣转其相关款项，是依约履行《补充协议二》的行为，不存在任何违约问题。（三）上诉人向本院提交《工程质量鉴定申请书》，请求对涉案54#、57#、58#楼已完工工程质量是否合格进行鉴定。提交《工程造价鉴定申请书》，请求对涉案C4#、C5#、E2#、E3#楼及经验收合格的54#、57#、58#楼已完工部分进行工程造价鉴定。
被上诉人质证称：1、上诉人提交的第一组、第二组证据不能认定是二审的新证据，不应当采信。2、对该两组证据的真实性无法认定，上诉人的证明目的也不能成立。3、上诉人提交的该两组证据恰好证明上诉人不诚信，上诉人存在以同一房产同时进行销售盈利、折抵债务、抵押贷款的想法。4、上诉人对签约过程的陈述完全不属实，是上诉人因为没有钱支付工程进度款首先向被上诉人提出用房屋抵顶工程款。5、双方签订《补充协议二》的目的就是为了抵顶工程款。6、上诉人提交的两份鉴定申请不应得到支持。
被上诉人向本院提交下列证据：民事起诉状一份、潍坊高新技术产业开发区人民法院开庭传票一份、潍坊高新技术产业开发区人民法院受理案件通知书一份，证明目的：被上诉人已经另案提起诉讼，向上诉人主张工程结算款。经质证，上诉人对上述证据和事实的真实性无异议。
对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：上诉人提交的《金隅园项目合作开发协�书》、《金隅园项目合作开发补充协议》、杜晓兵出具的证明、杜晓兵身份证复印件、杜晓兵与被上诉人签订的《劳务分包合同》与上诉人的主张之间没有直接关联性，亦不具有确定性，对上诉人提交的上述证据本院不予采信，对上诉人的主张本院不予支持。
对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题有五个：一是一审判决十地公司支付顺通公司工程进度款是否正确；二是一审对以《补充协议二》的效力及法律后果的认定是否正确；三是一审对垫付材料款的认定是否正确；四是一审判决是否超出顺通公司的诉讼请求范围；五是一审对十地公司的反诉请求未予支持是否正确。
一、关于一审判决十地公司支付顺通公司工程进度款是否正确的问题。双方签订的建设工程施工合同虽然无效，涉案工程亦未经最终竣工验收，但由于涉案工程9#、15#、C3#、F4#四幢楼和C4#、C5#、E2#、E3#四幢楼已竣工验收合格，54#、57#、58#已完成地基基础与主体结构验收，双方以签订补充协议方式对支付工程进度款的事实予以确认，故顺通公司要求十地公司支付工程进度款具有事实依据，且不违反法律规定，一审法院予以支持是正确的。
二、关于一审对《补充协议二》的认定是否正确的问题。从《补充协议二》的内容和本案付款的事实看，该补充协议具有以物抵债的性质，原审认定该补充协议属于以物抵债协议是正确的。该补充协议系双方真实意思表示，其内容不违反法律规定，原审认定该协议合法有效也是正确的。但由于：1、《补充协议二》所涉房产大部分未竣工，不具备交付和过户条件；2、该《补充协议二》基本未得到履行，顺通公司基本未享有对抵债房产的占有、使用、处分的权利，�方之间的抵债目的并未实现；3、从《补充协议二》的内容分析，该协议亦不能充分保障顺通公司的权益，从实际履行情况看，亦未能充分保障顺通公司的利益。因此，一审认定《补充协议二》不能产生以物抵债的法律效果是正确的。
三、关于一审对垫付材料款的认定是否正确的问题。从顺通公司在一审期间提交的证据金隅园（原盛春花园）小区欠款统计表看，顺通公司主张工程进度款时已扣除十地公司垫付的材料款5493901.07元。一审对该事实的认定是正确的。
四、关于一审判决是否超出诉讼请求范围的问题。虽然顺通公司在起诉状的诉讼请求部分将自己的诉讼请求表述为判令被告十地公司支付工程款，但从起诉状的事实和理由部分看，其真实的主张是请求被告十地公司支付工程进度款，一审法院也是按工程进度款进行审理的，一审期间双方对�亦无异议。因此，一审判决并未超出原告的诉讼请求范围。十地公司的该上诉主张不成立，本院不予支持。
五、关于一审对十地公司的反诉请求未予支持是否正确的问题。因双方当事人签订的建设工程施工合同无效，无效合同不存在解除或继续履行问题，故一审法院对十地公司要求顺通公司继续履行合同的主张不予支持是正确的。经审查，十地公司提交的反诉证据与其主张的超标的查封损失之间没有直接关联性，十地公司的该反诉主张缺乏充分证据证明，一审法院不予支持也是正确的。关于十地公司主张的逾期竣工验收损失，因该损失尚未实际发生，故一审未予处理也是正确的。涉案建设工程施工合同虽然无效，但被上诉人仍应当配合上诉人办理竣工验收备案手续。鉴于本案审理的是工程进度款，被上诉人已另案主张工程结算款，且上诉人请求配合办理竣工验收备案手续的条件尚未成就，故上诉人可在另案中另行主张。
另外，因涉案工程地基基础与主体结构等项目已通过阶段性验收，被上诉人在本案中主张的是工程进度款，不是最终结算款，本案无须进行最终竣工验收和结算，且被上诉人已另案向上诉人主张工程结算款，故本院对上诉人提交的工程质量鉴定申请和工程造价鉴定申请不予准许。依据涉案工程地基基础与主体结构等项目已通过阶段性验收的事实，参照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，一审对应付进度款数额的认定具有事实和法律依据。上诉人在二审庭审中关于应付进度款数额的补充上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，十地公司的上诉请求不成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费203130元，由潍坊十地置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永生
审 判 员 邱建坡
代理审判员 毕中兴
二〇一七年四月十七日
书 记 员 王 策