浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙06刑终548号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李江，男，1974年1月23日出生于浙江省绍兴市，汉族，本科文化，原系绍兴市中医院手足显微外科主任，户籍地绍兴市越城区，现住绍兴市越城区。因涉嫌犯受贿罪于2015年7月4日被刑事拘留，同月20日被取保候审,2016年7月11日被逮捕。
辩护人谢慧琴、鲁萧迪，浙江国大律师事务所律师。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控被告人李江犯受贿罪一案，于2016年7月19日作出（2015）绍越刑初字第1630号刑事判决。被告人李江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派代理检察员罗银伟出庭履行职务，上诉人李江及其辩护人谢慧琴、鲁萧迪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年8月20日起，被告人李江以合同制职工形式被聘用进入绍兴市中医院工作，2008年起任该院手足显微外科诊疗组组长，2009年起被任命为手足显微外科主任，全面负责科室管理和业务管理工作。2012年10月份左右，被告人李江在临床使用手术产品过程中与杭州天威医疗器械有限公司（以下简称“天威公司”）的业务代表杨某相识，并接受杨某提出让其多推荐使用其公司代理的产品，此后双方发生了不正当的经济往来。
2012年11月至2015年1月，被告人李江利用其担任手足显微外科主任的职务便利，在负责中标外植入性材料临时请购审批、参加院标外骨科植入性材料使用调研会、院植入性材料招投标等工作事项上为尹某实际控制或挂靠的杭州天威医疗器械有限公司、上海栩联生物科技有限公司等公司提供便利和帮助，先后以收受回扣的形式多次收受天威公司业务员杨某所送的人民币合计529876元。
2015年6月，因绍兴市中医院相关人员被查处，在院领导的动员下，被告人李江分二次向绍兴市卫生局治理商业贿赂廉政专户缴款人民币500000元。2015年7月3日上午，被告人李江主动向绍兴市越城区人民检察院投案，并如实供述了上述犯罪事实。到案后，被告人李江向该院退缴人民币30000元。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人李江身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人李江在犯罪后能主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，且积极退赃，有悔罪表现，可依法减轻处罚。鉴于本案审理期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》已公布实施，对其中第三百八十三条作出了修正，根据从旧兼从轻的原则并结合本案的具体犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人李江犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人李江缴纳在绍兴市卫生局治理商业贿赂廉政专户缴款人民币500000元、扣押在绍兴市越城区人民检察院的人民币29876元，均系赃款，予以没收。
上诉人李江及其辩护人提出：一、原判认定事实不清，上诉人的行为应构成非国家工作人员受贿罪。1、上诉人成为科室主任是与绍兴市中医院签订聘用合同，不属组织人事编制，系非国家工作人员。2、上诉人未利用科室主任的职务便利受贿，系利用医生处方权受贿。上诉人在参加院标外骨科植入性材料使用调研会、院植入性材料招投标中，均是以专家库成员的身份参与其中。在中标外植入性材料临时请购审批上，需经多科室、多领导的审批，上诉人只提供技术性意见，不起决定作用。且在上诉人使用杨某他们公司的钢板前，因杨某与院领导关系密切，钢板已经在医院手术室仓库中备货，未中标就享受了中标产品的待遇。本案中，采用何种医疗器械系医生的医疗行为，不属医院的行政管理活动。行贿人亦是根据手术中器械使用情况给钱，做多少手术拿多少钱，并非依据科室主任身份。二、原判所载其在侦查阶段所作的关于想利用科室主任身份替行贿公司谋取便利的供述不实，其从未有过上述想法，亦未作过相关供述。三、上诉人存在从轻、减轻处罚的情节。上诉人系初犯，无前科劣迹，没有利用科室主任身份受贿的主观恶意，在归案后能自愿认罪，且能积极退赃。综上，请求二审法院对上诉人依法改判并适用缓刑。
浙江省绍兴市人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑基本适当，审判程序合法。上诉人李江构成受贿罪，理由如下：1、上诉人李江系绍兴市中医院手足显微外科主任，属于在国有事业单位中从事公务的人员，符合受贿罪的主体要件。2、上诉人李江利用其科室主任的职务便利，在中标外植入性材料临时请购审批、参加院标外骨科植入性材料使用调研会、院植入性材料招投标等工作事项上为他人提供了便利和帮助。3、上诉人李江收受回扣与其利用职务便利为他人提供便利和帮助存在因果联系。
经审理查明，原判认定被告人李江受贿的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的组织机构代码证、事业单位法人年度报告书、绍兴市机构编制委员会绍市编[2011]21号文件《关于印发绍兴市卫生局主要职责内设机构和人员编制规定》的通知，绍兴市中医院[2008]38号、[2009]5、18、45、70号、[2010]56、87号、[2011]73号、[2012]104、108号、[2015]50号文件及聘用合同，《绍兴市中医院植入性材料临床管理制度》、《目录外耗材、设备的采购管理制度》，《绍兴市中医院标外骨科植入性材料使用调研会议纪要》，《绍兴市中医院2014年植入性材料招标中标名单》、评分表，被告人李江的供述，证人尹某、杨某、邓某、叶某、王某、章某、何某、朱某、吕某、蒋某的证言，《杭州天威医疗器械有限公司回扣清单》、《李江2009.1-2015.6植入性材料工作量清单》、《绍兴市中医院医用材料手术记录单、植入性材料临时请购申请表》，工商登记资料，绍兴市人民检察院扣押财物清单、存入中国工商银行绍兴市卫生局治理商业贿赂廉政专户50万元存款凭证，案发经过，户籍证明等证据证实，足以认定。
关于上诉人李江及其辩护人的意见，分析如下：
一、关于上诉人李江及其辩护人提出李江的行为应构成非国家工作人员受贿罪的意见，经查：（一）绍兴市中医院属全民事业单位，上诉人李江作为该院手足显微外科主任，由该院发文任命，全面负责科室管理和业务管理工作。其身份系在国有事业单位中从事公务的人员，符合受贿罪的主体要件。（二）上诉人李江在本案中利用其行政职权为尹某实际控制或挂靠的公司提供了便利和帮助。理由如下：1、在中标外植入性材料临时请购（即“特批”）手续上，使用尹某公司的中标外产品需经科室主任审核同意，李江均在《绍兴市中医院植入性材料临时请购申请表》的“科室主任签名”处签字同意，这无疑是利用了科室主任的职务便利。2、院标外骨科植入性材料使用调研会、院植入性材料招投标等均属绍兴市中医院的医药产品采购活动，系该院的行政管理事务，上诉人李江作为上述事项的参与者，行使的亦是行政职权，并非行使医生开处方的职权。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定，李江身为医疗机构中的国家工作人员，在上述医药产品采购活动中，利用其职务上的便利，在调研会上支持继续使用尹某公司的产品，在招投标中给尹某公司的产品打最高分，为销售方谋取了利益，并以收受回扣的方式获取销售方财物，其行为应以受贿罪定罪处罚。3、行贿人重视的就是李江作为科室主任所拥有的职权，而不只是基于李江拥有医生开处方的职权。首先，从尹某、杨某的证言可证实，尹某公司送回扣给李江是因为李江所在科室的手术基本都是李江做的，科室主任也是他，在“特批”上一般主刀医生申请且科室主任也批准的，医院都是支持业务部门意见的，所以李江在“特批”使用公司钢板这件事上有很大的发言权。后绍兴市中医院先后召开调研会及招投标等活动，李江作为科室主任应当要参加的，尹某或杨某在活动举行前均去和李江打招呼，让李江帮帮忙，李江都答应关照。其次，从行贿人的行贿模式上亦可印证。《绍兴市中医院医用材料手术记录单》显示手足显微外科做手术的并不只李江一人，但根据尹某、杨某的证言及李江本人的供述，无论实际手术医生是谁，他们都只给李江一人送回扣，从未给科室其他人送回扣。王某、何某、朱某等多名手足显微外科医务人员的证言均证实，科室其他成员从未收受医疗器械商送的好处费，他们并不知道科室所发钱款的来源。4、上诉人李江在原审侦查、审查起诉阶段均供述稳定，其供述能和上述证人证言及本案其他证据相互印证，原审庭审时亦自愿认罪。综上，上诉人李江的行为应构成受贿罪，并不构成非国家工作人员受贿罪。上诉人李江及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
二、关于上诉人李江及其辩护人提出原判所载上诉人部分供述内容不实的意见，经查，上诉人在原审侦查阶段所作的关于其利用科室主任身份受贿的供述均由其本人签字纳印，且能和本案其他证据相互印证，原判对上述证据予以认定并无不当。上诉人李江及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李江身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。原判认定事实基本清楚，适用法律正确。原判已对上诉人李江属自首、能积极退赃、有悔罪表现等量刑情节予以考虑，对其依法减轻处罚，所作量刑基本适当。上诉人李江及其辩护人请求二审法院改判李江构成非国家工作人员受贿罪，并对其适用缓刑的意见，理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 梁赛群
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 高海燕