贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔02民终1390号
上诉人（原审原告）：左方旭。
委托诉讼代理人：董蓉梅。
被上诉人（原审被告）：朱三艳。
委托诉讼代理人：敖显能，系贵州中创联律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202200810308058。
委托诉讼代理人：惠仕刚，系贵州中创联律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202201510895220。
原审第三人：张先玉。
上诉人左方旭因与被上诉人朱三艳及原审第三人张先玉合伙协议纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
左方旭上诉请求：1、请求依法撤销（2016）黔0222民初392号民事判决；2、请求依法判决支持上诉人的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。1、关于解除合伙合同关系的请求。朱三艳受让了袁发旭50%的财产份额后，与上诉人共同经营了两年多的时间，根据《中华人民共和国合同法》及其司法解释的规定可以知道，上诉人左方旭与二被上诉人之间存在合伙合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款的规定，二被上诉人私自改变网吧经营场所、侵吞合伙财产、拒绝与上诉人共同经营，导致上诉人与二被上诉人之间的合同目的不能实现。二被上诉人以实际行动表示不愿意再与上诉人合伙，三方之间的合伙关系已经无法继续履行，故上诉人与二被上诉人之间的合伙关系依法应当得到解除。2、关于对合伙财产进行清算以及上诉人要求二被上诉人连带退还合伙财产份额150000元的问题。原合伙经营场所已经搬空、合伙期间财产已经不复存在，客观上已经无法进行清算。造成合伙财产无法清算的原因在于二被上诉人，故应当参照朱三艳从袁发旭处转让50%的财产份额的价款以及张先玉从左方旭处转让12.5%财产份额的价款，折算上诉人所有的37.5%的财产份额应为150000元。二上诉人在经营管理网吧期间未经上诉人同意私自改变网吧经营场所，转移侵吞合伙财产，给上诉人造成经济损失，依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条、第九十七条、第九十六条以及《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条的规定，二被上诉人应当向上诉人赔偿。故上诉人参照朱三艳从袁发旭处转让50%的财产份额的价款400000元，折算上诉人的37.5%财产份额价款为150000元的主张应当得到支持。4、关于2014年2月份至2016年1月份（共计23个月）期间，被上诉人未向上诉人分取利润造成上诉人经济损失142588.50元的问题。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条的规定，被上诉人应当向上诉人分配由被上诉人经营管理期间产生的利润。因网吧在被上诉人的经营管理之下，上诉人不能掌握该期间盈利情况，上诉人只能根据2013年1月份至2014年1月期间网吧每月平均盈利情况，按照上诉人在总合伙财产中所占财产份额进行折算，计算下来上诉人每月应分取的利润是6199.50元，2014年2月份至2016年1月份期间上诉人应分取的利润为142588.50元（23个月×6199.50元/月=142588.50元）。上诉人经营涉案网吧期间每月都有盈利，二被上诉人辨称在其经营管理网吧期间是亏损的，系被上诉人经营不善，上诉人有要求被上诉人赔偿损失的权利。被上诉人朱三艳提供的证据不足以证实网吧是亏损的，且被上诉人张先玉在一审中认可每月分红为2000元左右。5、关于上诉人主张被上诉人返还上诉人代为充值的游戏点卡17780元的问题。上诉人在一审中提供的证据足以证实被上诉人应付上诉人游戏点卡费用17780元，且被上诉人朱三艳自认欠付上诉人游戏点卡费用10000元。6、一审庭审调查中张先玉认可其参与变更了涉案网吧经营场所，故上诉人的损失是二被上诉人共同造成的，二被上诉人应当连带赔偿上诉人的全部损失。7、涉案网吧经营场所已经变更、新经营场所的房屋租赁合同上无上诉人的签字，上诉人并不同意以及并未参与经营场所的变更、二被上诉人在一审中认可上诉人未参与新网吧的经营、上诉人一审时提交的录音可以证明被上诉人朱三艳拒绝上诉人进入网吧且拒绝上诉人与其共同经营、张先玉是损害上诉人利益的相对方，其应对上诉人的损失承担赔偿责任，原涉案网吧所有财产已经由二被上诉人共同占有。综上，请求二审法院支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人朱三艳书面答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1、本案的事实合伙关系不应解除。首先，变更网吧经营场所是在左方旭同意的情形下进行的，左方旭参与了新诺雅网吧的选址，双方是因为新址装修问题产生纠纷，并非答辩人私自变更经营场所，亦不存在私自侵吞合伙财产和违约的情形。其次，三人合伙期间的财产未经清算，且答辩人、张先玉不同意左方旭退伙，根据法律规定，合伙依法不能解散。2、左方旭要求分配150000元合伙财产份额于法无据。首先，网吧由答辩人经营管理不代表网吧归答辩人所有，被上诉人没有理由要求答辩人以货币形式退还其合伙份额。反之，若左方旭愿意经营网吧答辩人也同意，同时由左方旭支付答辩人50%的财产份额200000元。其次，网吧未经评估，不能确定价值，左方旭要求答辩人支付其150000元无依据。左方旭诉称合伙财产已经不存在了，那么其应主张损害赔偿而非分配合伙份额。再次，网吧经营有盈利有亏损，网吧设备也存在损坏和折旧的情形，左方旭以答辩人从袁发旭处受让网吧财产份额时的价款作为参考要求答辩人支付其财产份额150000元毫无理由。3、答辩人在经营网吧期间，网吧一直亏损，左方旭、朱三艳和张先玉三人也未对经营情况进行结算，左方旭主张要求答辩人支付其盈利分红无事实依据。4、关于点卡费的问题，答辩人不清楚左方旭将钱充到谁的账户上，答辩人从未得到过一分钱，左方旭主张答辩人支付其点卡费不应得到支持。
张先玉口头答辩称，朱三艳占有合伙份额的50%，张先玉占有12.5%，点卡是左方旭与朱三艳之间的事，我没有参与。
左方旭向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告及第三人之间的事实合伙合同关系；2、判决被告返还原告盘县诺雅网吧37.5%的合伙财产份额150000元；3、判决被告返还原告在被告经营期间代被告充值的游戏点卡费17780元；4、判决被告赔偿原告因被告从2014年2月份至2016年1月份23个月未与原告进行盈利分红给原告造成的经济损失142588.50元；5、判决第三人张先玉对上述第二项、第三项、第四项诉讼请求承担连带责任；6、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实，2010年2月21日，原告左方旭与袁发旭签订合伙经营盘县诺雅网络服务部（即盘县诺雅网吧）的《经营合约》，双方约定袁发旭占网吧总值的51%，左方旭占网吧总值的49%，投资总额为400000元，合伙人共同拥有盘县诺雅网络服务部的所有财产，含场地的经营使用权、文化经营许可证等证件，并对其他权利义务进行了约定。同年5月29日，原告左方旭又与袁发旭签订《关于购买诺雅网吧50%股权的合伙协议》，约定由双方各自占有50%的合伙份额，并对其他事项进行了约定，但未约定合伙方式，且未明确合伙人身份（即普通合伙人还是有限合伙人）。之后，原告左方旭与袁发旭于2010年7月9日到盘县工商行政管理局办理工商登记手续，登记成立盘县诺雅网络服务部，性质为普通合伙企业，该企业营业执照载明主要营业场所为盘县松河乡街上（赵家小河），并明确合伙事务执行人为袁发旭。2010年7月1日，原告左方旭与第三人张先玉签订《关于购买诺雅网吧12.5%股权的合伙协议》，约定由原告将盘县诺雅网络服务部12.5%合伙份额转让给张先玉，双方对违约责任等其他事项进行了约定，并未约定第三人张先玉以何种合伙人身份入伙，并电话征求袁发旭的意见，袁发旭未提出异议。2011年10月14日，袁发旭与被告朱三艳签订《盘县诺雅网吧财产份额转让协议》，约定由袁发旭将其在盘县诺雅网络服务部50%的合伙份额全部转让给被告朱三艳，退出该合伙企业，且将其原有的权利义务随该转让协议一并由被告享有和承担，原告左方旭以在场人身份签字并捺印。之后，盘县诺雅网络服务部开始由原告经营管理至2014年1月，在经营期间均有盈利，原告将盈利款项扣除开支后分别按照合伙人各自合伙份额进行分红，将分红款通过银行转账方式交付给被告及第三人张先玉。自2014年2月起，盘县诺雅网络服务部开始交由被告朱三艳经营管理，至同年4月18日，被告朱三艳在征得原告及第三人的同意后，与案外人唐金信签订《房屋租赁合同》，并将原经营场所所有动产搬到所租赁的房屋内，后各方当事人因装修事宜达不成一致意见，从而产生纠纷。另查明，被告朱三艳经营管理期间未向原告及第三人进行过分红，全体合伙人未对合伙债权债务及合伙盈亏进行过结算，且未到盘县工商行政管理局对盘县诺雅网络服务部的合伙人进行过变更登记，原被告及第三人均不申请对合伙现有财产价值进行评估。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原被告及第三人张先玉之间是否存在合伙关系，是否应当准许原告左方旭退伙。2被告是否应当返还原告合伙财产150000元，是否应当返还原告点卡费17780元，是否应当赔偿原告因被告未分红造成的经济损失142588.5元，第三人张先玉是否应当承担连带责任。关于原被告及第三人张先玉之间是否存在合伙关系，是否应当准许原告左方旭退伙的问题。一审法院认为，原告左方旭与袁发旭合伙成立盘县诺雅网络服务部的目的应为合作共赢，双方基于信任约定各自的权利义务，且为防止违约约定了违约责任，之后上述二合伙人为追求利益最大化，各自将所占合伙份额以书面协议方式部分或全部转让给被告朱三艳及第三人张先玉，且征得原合伙人的同意，尽管在袁发旭转让其全部合伙份额时未征求过第三人张先玉的书面意见，但在朱三艳经营管理期间，第三人张先玉也已经知晓合伙份额的转让情况，且在庭审中明确表示认可被告的合伙人身份，故原被告及第三人之间形成了合伙关系，因原被告及第三人均未明确合伙人性质，而盘县诺雅网络服务部系普通合伙企业，故该合伙协议的实际普通合伙人系原告左方旭、被告朱三艳及第三人张先玉。本案中，尽管原告经营合伙企业期间盈利并向被告及张先玉分红，但各方当事人提交的证据均无法证实被告朱三艳经营管理期间的盈亏情况，原告也未提供证据证实朱三艳及张先玉在履行合伙事务时存在违约情形，而被告及第三人均以不同意原告退伙为由要求驳回原告的诉讼请求。因此，根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条的规定，原告请求退伙的理由不能成立，不予支持。关于被告是否应当返还原告合伙财产150000元，是否应当返还原告点卡费17780元，是否应当赔偿原告因被告未分红造成的经济损失142588.50元，第三人张先玉是否应当承担连带责任的问题。针对被告是否应当返还原告合伙财产150000元的主张，因各方当事人均在庭审中明确表示不申请对现有合伙财产进行评估，且未对合伙事务进行清算，也未对合伙期间的债权债务及盈亏进行结算，各方当事人合伙经营的合伙企业并未解散，故原告请求由被告返还合伙财产的理由不能成立，不予支持。针对原告请求由被告返还点卡费并赔偿损失的主张，因原告并未提供证据证实所涉点卡的来源和去向，也并无证据证实被告经营期间处于盈利状态，故原告的该项请求不能成立，不予支持。又因原告请求由被告返还财产及点卡费并赔偿损失的请求无事实依据，其主张由第三人张先玉承担连带责任的理由亦不能成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：驳回原告左方旭的诉讼请求。案件受理费6686元，由原告左方旭负担。
本院二审审理期间，上诉人向本院提交了诺雅网吧物品清单一份，拟证明上诉人与二被上诉人已经对诺雅网吧现有财产进行清算，现诺雅网吧证照以及固定资产合计200000元，无债权债务的事实。朱三艳的质证意见是：清单上“朱三艳”的名字是朱三艳签的，但是清单名称以及第八项内容系上诉人自行添加，对清单名称以及第八项内容有异议，对清单合法性有异议，对合伙财产的评估应当经所有合伙人一致同意，但是张先玉未参加评估，所以该清单不合法。张先玉的质证意见是：我未参与清点物品，清单上载明的物品是新网吧的，是真实的，但是数据合不合我不清楚。
朱三艳向本院提交了以下证据，2014年2月至3月结账单一份（9页），拟证明2014年2、3月份的款项是支付给了左方旭的，三笔汇款总共是17004元，虽然汇款人名字不对，但是账号是正确的。左方旭的质证意见是：朱三艳在多次庭审中均未提交汇款收据，证据不能达到朱三艳的证明目的，之前提供过的证据是朱三艳单方制作，不能确定其真实性，三笔费用是点卡费，未包含在左方旭的诉请当中。张先玉的质证意见是：对汇款收据没有异议。
本院对左方旭以及朱三艳二审期间提交的证据作出如下分析认定：对于左方旭提交的诺雅网吧物品清单，因清单上仅有左方旭及朱三艳的签名，无张先玉的签名，故本院不予认定。对于朱三艳提交的2014年2月至3月结账单（9页），因系朱三艳单方制作，且上诉人不予认可，故本院不予认定。
本院二审对原网吧的停业及财产情况另查明，原诺雅网吧经营到2014年5月份停业，双方当事人因为新诺雅网吧装修事宜产生争议，左方旭未参与新诺雅网吧的投入及经营管理，新诺雅网吧使用了原诺雅网吧证照及一台收银机、一台电脑。原诺雅网吧停业后朱三艳将其余财产存放至今。对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：上诉人左方旭的各项诉讼请求是否能得到支持。
关于上诉人提出的解除合伙关系的请求。本院认为，2014年5月份，原诺雅网吧停止营业后，左方旭、朱三艳和张先玉因对新诺雅网吧装修事宜产生纠纷，左方旭未对新诺雅网吧进行资金投入以及未参与经营管理，新诺雅网吧装修完毕投入开业后，仅仅使用了原诺雅网吧的一台收银机和一台电脑以及相关证照，左方旭虽然主张其仅是个人退伙，但因发生纠纷时原诺雅网吧已停止营业，新网吧的投入和经营管理等一切事务其均未参与，因此，自2014年5月份起，左方旭、朱三艳和张先玉三人关于原诺雅网吧合伙关系事实上已经解除，此后朱三艳与张先玉另行因新诺雅网吧的投资经营等形成了新的合伙关系，本院对左方旭、朱三艳和张先玉三人解除合伙关系的行为予以确认，对上诉人提出的解除合伙关系的主张不予重复处理。
关于上诉人提出的要求朱三艳返还网吧37.5%的合伙财产份额150000元的诉请，因左方旭、朱三艳和张先玉三人的合伙关系解除后，三人并未对合伙期间的合伙财产以及债权债务进行结算，并且根据合伙关系解除前的原诺雅网吧管理人朱三艳陈述，原诺雅网吧的财产由其专门存放，故即使合伙的原诺雅网吧有财产可供分配，也应由全体合伙人对合伙财产的分割方式等协商一致后进行，左方旭无权单方决定由朱三艳、张先玉支付其150000元价款，故上诉人的这一诉请不能成立，本院不予支持。
关于上诉人提出要求朱三艳、张先玉返还代为充值的点卡费17780元的诉讼请求。因在原一审庭审中，朱三艳认可左方旭在其经营管理原诺雅网吧期间代为充值点卡费10000元，故对该项诉请，本院支持10000元，张先玉并非原诺雅网吧的经营管理者，故张先玉不应对该款承担支付责任。
关于上诉人主张的2014年2月份至2016年1月份因未进行盈利分红而给上诉人造成的经济损失142588.50元的问题。从2014年2月起至左方旭、朱三艳和张先玉三人合伙关系解除时止，左方旭并未提交充分的证据证明该期间原诺雅网吧的盈利情况，因左方旭、朱三艳和张先玉三人的合伙关系已于2014年5月份解除，2014年5月份之后，原诺雅网吧未开展经营活动，左方旭要求朱三艳支付2014年2月份至2016年1月份未分红的经济损失没有事实依据，故对于该项诉请，本院不予支持。
综上所述，上诉人关于点卡费用的主张部分成立，本院予以支持，关于其他费用的主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合伙协议法》第二十一条、第四十五条第一款第三项、第五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初392号民事判决；
二、被上诉人朱三艳于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人左方旭10000元；
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人左方旭的其他诉讼请求。
一审案件受理费6686元，二审案件受理费6686元，合计13372元，由上诉人左方旭负担12570元，由被上诉人朱三艳负担802元。
本判决为终审判决。
审判长 蒙彩虹
审判员 瞿继红
审判员 魏 炜
二〇一六年十月二十八日
书记员 葛永灏