重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终403号
上诉人（原审被告）张朝阳，男，汉族，1975年10月12日，住重庆市万州区。
委托代理人程永昌（特别授权），重庆百安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）双文全，男，汉族，1954年9月28日生，住重庆市万州区。
委托代理人陈勇，重庆周立太（万州）律师事务所律师。
上诉人张朝阳因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第09761号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，双文全受雇于张朝阳在重庆再润科技有限责任公司兴建宿舍楼工地上从事平场工作。2015年2月12日，双文全在做工期间被石块碾压致伤，双文全于2015年2月12日入住重庆市万州区第五人民医院，入院诊断为左侧4，5掌骨远端骨折，左手4指近节指骨骨折，左手挤压伤；于2015年3月4日出院，共计住院20天，出院诊断为左侧4，5掌骨远端骨折，左手4指近节指骨骨折，左手挤压伤。双文全受伤住院期间，张朝阳支付了医疗费用14114.94元，双文全垫付了医疗费1978.99元（含出院后的门诊费412.24元）。
双文全出院后经重庆市渝东司法鉴定中心鉴定（于2015年4月15日作出）：双文全左手的伤残程度系十级；双文全后期手术取出左手掌骨骨折内固定物的住院手术医疗费用预估人民币9000元，住院时间约三周，出院后尚需休息1月；被鉴定人本次外伤后的康复费用预估人民币3000元；被鉴定人本次外伤出院后的营养时限评定为3个月为宜。双文全支付鉴定费2800元。
双文全住重庆市万州区长岭镇凉水村5组14号，在庭审中，残疾赔偿金（含被抚养人生活费）主张按农业家庭户口计算。双文全父亲双安德，1925年12月20日生，系重庆市万州区长岭镇凉水村5组5号村民，双安德有两个子女（双文全及双文丰）。
在庭审结束后，双文全自愿撤回对重庆再润科技有限责任公司、牟维华、向毓勤的起诉。只要求被张朝阳承担责任。
双文全一审诉称，重庆再润科技有限责任公司在重庆市万州区体育花园旁兴建宿舍楼。向毓勤、张朝阳从牟维华处承包了该工程的土石方施工。双文全受雇于向毓勤、张朝阳，在该工地从事平场工作。2015年2月12日，双文全在做工期间被石块碾压致伤，被重庆市万州区第五人民医院诊断为掌骨骨折并挤压伤。双文全受伤住院期间，被告支付了部分医疗费用，双文全本人在住院期间和出院后垫付了医疗费1973元。双文全出院后，经重庆渝东司法鉴定中心鉴定伤残程度系十级。重庆再润科技有限责任公司从事房屋建设，将该工程发包给不具备施工资质的自然人且被层层转包，应当承担选任不当的责任。张朝阳、向毓勤作为双文全的实际雇主，对双文全受伤的后果应当依法承担赔偿责任。牟维华将工程转包，安全设施不到位以及未尽到管理责任，应当与向毓勤、张朝阳承担连带赔偿责任。各被告对双文全受伤的事实不予理睬，现诉请法院：1.要求被告赔偿双文全治疗费、门诊费、残疾赔偿金等相关费用总计62221.8元。2.案件受理费由被告承担。
张朝阳一审未作答辩。
一审法院认为，双文全受雇于张朝阳在重庆再润科技有限责任公司兴建宿舍楼工地上从事平场工作。2015年2月12日，双文全在做工期间被石块碾压致伤。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，作为双文全的雇主即张朝阳对双文全的工作负有管理、协调和为双文全提供必要安全保护的义务，双文全在务工过程中受伤，作为雇主即张朝阳应当承担赔偿责任，但双文全作为完全民事行为能力人，自己在从事雇佣活动中也负有自身安全的注意义务，因此可适当减轻张朝阳责任。一审法院根据双文全及张朝阳本案中的过错程度，认定双文全承担20%的责任，张朝阳承担80%的责任。根据双文全所举证据及相关法律规定对双文全的赔偿金额确认如下：1、医药费。双文全共计支付医疗费1978.99元，其中出院后的门诊费412.24元应纳入康复费3000元中。因此，双文全主张的医疗费应为1566.75元（1978.99元－412.24元）；2、住院期间护理费。双文全主张符合法律规定，本院支持4100元[（20天+21天）×100元/天]；3、住院伙食补助费。本院支持1230天[（20天+21天）×30元/天]；4、残疾赔偿金(含被抚养人生活费)。本院支持残疾赔偿金18980元（9490元/年×20年×10%），被抚养人生活费（双文全父亲双安德，1925年12月20日生），本院认定为1995.75元（7983元/年×5年×10%÷2），残疾赔偿金(含被抚养人生活费)共计为20975.75元；5、后续治疗费。有鉴定意见为证，本院支持9000元；6、误工费。双文全主张法律规定，本院支持8052元；7、康复费。3000元，有鉴定意见为证，本院支持3000元；8、营养费。双文全无加强营养的医嘱，本院不予支持；9、交通费。本院支持500元；10、鉴定费。有票据为证，本院予以认可2800元；11、精神损害抚慰金。双文全因本次事故导致多处骨折给其身体带来较大的痛苦和生活上的不便，其精神上的痛苦是客观存在的，但根据侵权人的过错程度，侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等综合因素支持双文全的请求3000元。以上共计54224.5元。双文全自愿撤回对重庆再润科技有限责任公司、牟维华、向毓勤的起诉，且自愿承担法律后果，均是其真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，本院予以准许。张朝阳经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，应承担相应法律后果。对张朝阳已支付双文全医疗费用14114.94元，因未到庭主张，本案中不予处理，张朝阳可另行解决。据此，判决：一、张朝阳赔偿双文全的医药费、住院期间护理费、住院伙食补助费等费用合计40979.6元[（54224.5元－3000元）×80%]，张朝阳赔偿双文全因本次事故的精神损害抚慰金3000元，以上费用共计43979.6元。其余损失由双文全自己承担。上述赔偿款项限张朝阳于本判决生效后30日内支付。二、驳回双文全的其他诉讼请求。案件受理费522元，减半收取261元，由张朝阳承担200元，双文全承担61元。如果未按本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，张朝阳不服，向本院提起上诉，请求改判或发回重审。主要理由是：1、双文全受伤属于工伤，应当由用工单位承担工伤保险责任；2、双文全自身存在重大过失，双文全应当承担同等责任；3、本案漏列向毓勤为被告，向毓勤该承担的责任不能转嫁给张朝阳；4、张朝阳已经垫付的14114.94元，应当按照承担的份额予以品除。
双文全二审辩称，双文全受伤时已超过退休年龄，一审判决本案并无不当。张朝阳是双文全的雇主，没有提供安全保护措施，张朝阳的上诉理由不能成立。工程的实际管理人是张朝阳，双文全起诉张朝阳是对权利的正确行使。
本院二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
二审中，双文全同意将张朝阳垫付的14114.94元医疗费用纳入本案赔偿范围并按责任进行分摊。
本院认为，双文全在工地务工时已达到法定退休年龄，因此不能享受工伤保险待遇，双文全以提供劳务者受害责任纠纷提起本案诉讼并无不当，张朝阳提出应按《工伤保险条例》的规定处理本案的上诉理由不能成立，本院不予支持。双文全因提供劳务自己受到损害，张朝阳亦没有提交证据证明双文全对损害的发生存在故意或者重大过失。因此，一审判决根据双方的过错，判决双文全自担20%的责任并无不当，张朝阳提出双文全应当承担同等责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。张朝阳和向毓勤作为承包方在《土石方工程施工合同》上签名，张朝阳提出该工程系张朝阳与向毓勤共同承建，因此张朝阳与向毓勤作为接受劳务方应当对双文全在提供劳务时受到的损害共同承担赔偿责任。双文全只要求张朝阳对其承担赔偿责任是双文全对赔偿义务人的选择，不违反法律规定，张朝阳承担赔偿责任后，有权向其他责任人追偿。张朝阳提出本案漏列当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。张朝阳提出其支付的14114.94元医疗费用应当扣除，双文全亦同意将该费用纳入本案损失范围。因此，双文全的医疗费应为15681.69元（1566.75元＋14114.94元），加上其他赔偿金额，双文全的损失合计为68339.44元。综上，本院根据新的案件事实，即将张朝阳垫付的医疗费用纳入本案损失范围并在计算赔偿金额时予以扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）之规定，判决如下：
一、撤销重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字09761号民事判决；
二、张朝阳赔偿双文全医药费、住院期间护理费、住院伙食补助费等费用合计52271.55元[（68339.44元－3000元）×80%]，张朝阳赔偿双文全因本次事故的精神损害抚慰金3000元，以上费用共计55271.55元。扣除张朝阳已支付的14114.94元后，张朝阳还应赔偿双文全41156.61元。其余损失由双文全自己承担。上述赔偿款项限张朝阳于本判决生效后30日内支付；
三、驳回双文全的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费522元，减半收取261元，由张朝阳承担200元，双文全承担61元；二审案件受理费522元，由张朝阳承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 刘 康
审 判 员 张 燕
代理审判员 胡显春
二〇一六年五月九日
书 记 员 黎 华