四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）攀民终字第649号
上诉人（原审被告）盐边县新九乡劲松机械加工厂。住所地：四川省盐边县新九乡蚂蝗沟。
负责人叶文秀，系该厂厂长。
委托代理人杨碧铭，四川渡攀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨军，男，1976年7月24日出生，彝族。
委托代理人吴凤兵，男，1976年9月2日出生，汉族，农村居民。
上诉人盐边县新九乡劲松机械加工厂（以下简称劲松机械加工厂）因与被上诉人杨军工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院（2014）盐边民初字第525号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年7月11日，杨军与劲松机械加工厂订立了《临时用工协议》，双方约定杨军工资按天计算，包吃住，小工每天90元，杨军在劲松机械加工厂从事小工工作。同月14日，杨军在工作中不慎从高处摔下发生事故，被送入攀枝花市仁和区平地中医骨科诊所治疗。2013年8月7日出院，被诊断为第十二胸椎、第一腰椎压缩性骨折，住院25天，医嘱出院休息1月，劲松机械加工厂为杨军支付了全部住院费，还向杨军支付了1800元现金。2013年9月30日，攀枝花市人力资源和社会保障局认定杨军所受伤害为工伤，并经攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残。劲松机械加工厂未为杨军缴纳工伤保险费。2014年3月18日，杨军向盐边县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇仲裁，该仲裁委员会以其仲裁委人员不足，未作出处理。杨军于2014年3月19日诉至法院，主张住院伙食补助费750元、停工留薪期待遇21671.05元、一次性伤残补助金30634.47元、伤残鉴定费710元、生活费1496元、车费719元、住宿费140元、医疗药品费1221元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金54461.28元，合计111802.80元。一审法庭辩论终结后，经原审法院主持调解，双方未能达成调解协议。
原审法院认为，杨军与劲松机械加工厂订立《临时用工协议》，双方建立了劳动关系。杨军在工作中受伤，经攀枝花市人力资源和社会保障局认定为工伤，攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，杨军与劲松机械加工厂均对此无异议，依法予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》、《工伤保险条例》的规定，劳动者因工伤残依法应享受工伤保险待遇。杨军现要求解除双方之间的劳动关系，享受一次性工伤待遇，予以支持。原审法院核定杨军工伤保险待遇赔偿项目及金额为：1.停工留薪期间工资。杨军因工受伤后，在住院期间和停工留薪期内的原工资福利待遇不变，劲松机械加工厂理应足额支付给杨军。杨军住院25天，医嘱出院休息1月（计30天），每天工资90元。杨军停工留薪期间工资为90元×55天＝4950元；2.一次性伤残补助金。杨军伤残为九级伤残，一次性伤残补助金为9个月本人工资，即90元×21.75天×9个月＝17617.50元；3.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。参照2012年攀枝花市全部用人单位职工平均工资40846元计算，杨军伤残等级为九级，计算16个月为54461元；4.医疗费。杨军主张《康贝大药房零售单》4张药费1221元，因杨军未出示医嘱证明，是杨军出院后自行购药，不能证明其所购药用于治疗工伤，无法确认该药品与工伤间存在关联性，故不支持该药费；5.伤残鉴定及检查费710元。该费用是实际产生的合理费用，予以支持；6.交通费。杨军主张交通费719元，发票64张，劲松机械加工厂认为过高，原审法院根据杨军受伤地、治疗地与居住地的实际距离以及伤残情况酌情支持400元；7.生活费。杨军主张餐费1496元，发票24张，原审法院认为杨军未举出到统筹地区以外进行治疗的医嘱证明，因此，不予以支持；8.住宿费。杨军主张住宿费140元，原审法院认为杨军居住地与就医、工伤认定、劳动能力鉴定地相距较远，该费用系合理支出费用，予以支持；9.住院伙食补助费。杨军主张住院伙食补助费750元，原审法院认为劳动者住院治疗工伤，用人单位按照标准发给住院伙食补助费，杨军住院伙食补助标准每天按30元计算，杨军住院25天，即30元×25天＝750元。劲松机械加工厂已经付杨军的1800元现金应予抵扣。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照四川省人民政府川府发（2011）28号文件第二条第三款之规定，判决：一、解除杨军与劲松机械加工厂的劳动关系；二、劲松机械加工厂支付杨军停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、鉴定及检查费、交通费、住院期间伙食补助费，共计79028.50元。扣除劲松机械加工厂已经支付的1800元，劲松机械加工厂实际支付杨军77228.50元，于判决生效之日起10日内一次性支付；三、驳回杨军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由劲松机械加工厂负担。
宣判后，劲松机械加工厂不服原审判决，向本院提起上诉称：一、劲松机械加工厂与杨军签订的是劳务合同，而不是劳动合同，原审判决解除劲松机械加工厂与杨军之间的劳动关系，判令上诉人劲松机械加工厂承担义务不符合公平原则；二、被上诉人住院伙食补助标准过高，适用法律错误。综上，上诉人劲松机械加工厂请求本院依法改判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实，有相关证据予以佐证，本院依法予以确认。
本院认为，对于劲松机械加工厂与杨军是否存在劳动关系的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”以及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，本案中，杨军在劲松机械加工厂从事劳动，双方签订了《临时用工协议》，对工资的计算标准及方式进行了明确约定，劲松机械加工厂具有合法的用工主体资格，杨军是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，具有合法的劳动者的主体资格。杨军于2013年7月11日在工作中受伤后，劲松机械加工厂按照《工伤保险条例》的相关规定，主动向攀枝花市人力资源和社会保障局申请认定工伤。攀枝花市人力资源和社会保障局依据劲松机械加工厂的申请认定杨军工作受伤为工伤。综上，本院对劲松机械加工厂与杨军间存在劳动关系的事实予以认定。
对于住院伙食补助费的计算标准是否过高的问题。《攀枝花市人民政府转发省政府贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知》第一条规定：“工伤职工在市内或因伤情需要转市外住院治疗工伤的伙食补助费，住院期间按每人每天15元的标准补助。……”故杨军的住院伙食补助费应为：25天×15元／天=375元。
综上，原审法院对杨军的住院伙食补助费计算有误，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省盐边县人民法院（2014）盐边民初字第525号民事判决的第一项、第三项，即“一、解除杨军与盐边县新九乡劲松机械加工厂的劳动关系；”、“三、驳回杨军其他诉讼请求”；
二、变更四川省盐边县人民法院（2014）盐边民初字第525号民事判决的第二项“二、盐边县新九乡劲松机械加工厂支付杨军停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗和就业补助金、鉴定及检查费、交通费、住院期间伙食补助费，共计79028.50元。扣除盐边县新九乡劲松机械加工厂已经支付的1800元，盐边县新九乡劲松机械加工厂实际支付杨军77228.50元，于判决生效之日起10日内一次性支付”为“盐边县新九乡劲松机械加工厂支付杨军停工留薪期工资、一次性伤残补助金、鉴定及检查费、交通费、住院期间伙食补助费、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，共计78653.5元。扣除盐边县新九乡劲松机械加工厂已经支付的1800元，盐边县新九乡劲松机械加工厂实际支付杨军76853.5元，于判决生效之日起10日内一次性支付”。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，均由上诉人盐边县新九乡劲松机械加工厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 玉
代理审判员 熊 疆
代理审判员 王 前
二〇一四年九月二日
书 记 员 杜宇琳