武汉铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂71刑终14号
抗诉机关（原公诉机关）襄阳铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）张聪，男，1986年9月16日出生于湖北省武汉市，汉族，大学本科文化程度，捕前系绿地能源集团有限公司华中办事处职员，住武汉市武昌区公平路45号30栋1103号。因涉嫌犯受贿罪，于2015年7月16日被湖北省人民检察院武汉铁路运输分院拘传到案，同年8月3日被逮捕。现羁押于襄阳铁路公安处看守所。
辩护人史毓杰，湖北今天律师事务所律师。
辩护人邵丽荣，湖北文意律师事务所律师。
襄阳铁路运输法院审理襄阳铁路运输检察院指控原审被告人张聪犯受贿罪一案，于2016年8月25日作出（2016）鄂7102刑初18号刑事判决。宣判后，原公诉机关襄阳铁路运输检察院提出抗诉，原审被告人张聪对判决不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院武汉铁路运输分院指派检察员贾秀芳出庭履行职务。上诉人张聪及其辩护人史毓杰、邵丽荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月至2014年6月期间，被告人张聪接受湖北永福投资有限公司（以下简称永福公司）董事长李某的请托，利用其职务上的便利，组织绿地公司及其他相关公司为永福公司实施了15轮虚假贸易（俗称走流水），并非法收受永福公司以手续费名义给予的好处费15次，共计人民币（以下所涉币种相同）110.335525万元。
上述事实，有经一审举证、质证并确认的书证、证人证言等相关证据予以证实。
原审法院认为，被告人张聪身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立，原审法院予以支持。但起诉书指控被告人张聪与张伟清共同犯罪的事实不能成立，原审法院不予支持；指控被告人张聪的犯罪数额有误，应为110.335525万元，原审法院予以更正。被告人张聪到案后能如实供述自己的罪行并积极退赃，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第二款、第三款、第六十七条第三款、第九十三条第二款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，作出判决：一、被告人张聪犯受贿罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金20万元；二、检察机关扣押的违法所得110.335525万元，由检察机关上缴国库；检察机关扣押的剩余钱款10.6121万元和其他财物由检察机关依法处理；罚金一律上缴国库。
原公诉机关抗诉提出，1.原审判决认定张聪、张某清之间没有共同犯罪的故意，不认定二人构成共同受贿犯罪，系认定事实错误；2.永福公司付给张聪的账面利润，应计入张聪的受贿犯罪数额;3.未认定张聪与张某清系共同犯罪，未适用共同犯罪的法律条款系适用法律错误。故原审判决认定事实有误、适用法律不当，特提出抗诉，请依法判处。
湖北省人民检察院武汉铁路运输分院以鄂铁检支刑抗（2016）7号支持刑事抗诉意见书，支持襄阳铁路运输检察院的抗诉意见。
上诉人张聪及其辩护人上诉称：张聪不存在利用职务上的便利，其身份不符合国家工作人员；应当扣除账面利润以及前四轮、后四轮和第11轮走流水手续费；张聪的行为不构成受贿罪。请求改判张聪无罪。
在二审审理期间，抗辩双方均未向法庭提交新的证据。
经二审审理查明：2011年2月，原审被告人张聪在上海绿地能源集团有限公司（以下简称绿地公司）任职员。2013年3月至2014年6月期间，永福公司为获取中国民生银行有限公司武汉分行（以下简称民生银行）的高额授信要求，公司董事长李某请托张聪帮忙组织虚假贸易（俗称走流水），上诉人张聪接受了请托。绿地公司也希望通过走流水来完成公司经营任务，张聪受绿地公司委托，并代表绿地公司利用其负责客户资质审查，签订业务购销合同上的工作便利，组织绿地公司、永福公司、中力公司等其他相关国有公司，为永福公司实施了15轮虚假贸易，并非法收受永福公司给予的好处费110.335525万元。
另查明，上诉人张聪于2016年5月5日退出赃款101.556525万元。2015年7月20日检察机关从河南能源化工集团国龙物流有限公司宋某音处扣押10.60万元；同年9月15日从新兴重工（天津）国际贸易有限公司胡某涛处扣押8.7911万元。共计120.947625万元。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1.归案经过证实：张聪涉嫌受贿罪一案，湖北省人民检察院武汉铁路运输分院于2015年6月23日立案侦查，同年7月16日将张聪拘传到案，次日将其刑事拘留。
2.关于绿地公司企业性质的说明及绿地公司、上海绿地能源集团煤炭销售有限公司（以下简称绿地煤炭公司）工商登记资料证实：绿地公司系国有企业，绿地煤炭公司是该公司的全资子公司。公司的经营范围均包括煤炭批发经营。
3.劳动合同证实：2011年2月起张聪任绿地公司职员。
4.岗位职责证实：张聪系绿地公司职员，负责客户资质审查，协助领导签订业务购销合同，跟进相关业务工作的开展及每笔合同的执行情况。
5.绿地公司用印申请单证实：2013年、2014年，绿地公司授权张聪使用绿地公司、绿地煤炭公司公章。
6.绿地公司华中办事处2013-2014年部分合同明细、合同预审表、货权转移证明、收货确认书、货权转移单以及华中办事处部分合同执行明细、票据（现金）申领单证实：绿地公司、绿地煤炭公司参加了第5至15轮走流水贸易。
7.永福公司煤炭购销合同、记账凭证、资金申请表、网上银行电子回单以及公司走流水的材料证实：2013年3月至2014年6月，永福公司、中力公司、绿地公司、绿地煤炭公司等15家公司参加走流水贸易的情况。永福公司支付的账面利润为137.7870万元，支付的手续费为110.335525万元，共计248.122525万元。永福公司将上述费用分15次汇入了张聪所指定的林某海的账户。
8.林某海深圳工商银行账户开户、补卡、销户资料及账户明细证实：2013年3月至2014年7月，林某海深圳账户收到15轮走流水贸易的费用共计248.122525万元，及该账户向于某、蔡某、陈某、张某全、季某鹏及林某海武汉账户内转账的情况。
9.宋某、于某、季某鹏、张某全、陈某的银行账户明细、开户、销户资料均证实了转账内容，与林某海账户明细和永福公司记账凭证相印证。
10.单位贷款凭证、流动资金贷款合同证实：永福公司于2013年3月12日、8月23日、9月11日和2014年2月25日，分别向民生银行贷款2600万元、1288万元、112万元、2600万元，并签订了相应的流动资金贷款借款合同。
11.证人张某清的证言证实：永福公司为了顺利获得民生银行贷款，公司董事长李某让其找张聪帮忙，用走流水的办法，把永福公司的贸易额做大。2013年至2014年，张聪共组织了15次走流水，其中4次中力公司没有参加。在走流水过程中其没有收过任何手续费或好处费。中力公司参加走流水是为了完成经营收入任务。
12.证人谢某豪的证言证实：绿地公司是国有企业，华中办事处代表绿地公司在华中地区开展贸易业务，张聪主要职责是对外代表公司签订合同、履行合同和收付款。绿地公司为了扩大销售额，会进行走流水贸易。不知道张聪收取永福公司的手续费。
13.证人朱某澜、张某梅、卢某、赵某的证言证实：张聪在华中办事处是负责合同的具体经办人。绿地公司的合同签订、收付款都需要经过一个审批程序。绿地公司为了完成上级考核指标和经营业绩，有时也做走流水业务。公司不知道张聪在走流水过程中收取好处费的事情。
14.证人胡某涛的证言：2012年在业务工作中认识了张聪。2013年初，张聪找我帮永福公司做走流水业务，并说由永福公司返还本公司和中力公司的账面利润，走流水的费用由永福公司打给我，让我不要提供自己的账户，永福公司支付手续费给张聪，张聪转给我的账面利润31.168万元及8.3791万元手续费。于某、季某鹏、张某全的账户都是用来收取张聪给的走流水费用。这3个账户后续又收到张聪给的96万元，是还给其他走流水企业的账面利润。
15.证人宋某音的证言：2013年底，张聪打电话让我帮忙走流水，并要把私企永福公司加进来，还说事成之后有好处费，我公司参加了走流水，将陈某的建设银行账户交给张聪，他于2014年1月至4月分别从林某海的账户向陈某的账户内转账4次共计10.60万元。上述走流水的好处费都是永福公司给张聪的，张聪再分给我一些。
16.证人张某化、刘某成、王某、王某辉的证言证实：他们负责各自公司签订合同等工作，是各自公司参加走流水的联系人，分别在张聪、胡某涛、宋某音的介绍下参加了包括永福公司在内的走流水贸易。15轮走流水贸易都是张聪组织的，在走流水的过程中，没有收取过任何好处费。
17.封闭回款协议、综合授信合同、煤炭买卖合同证实：2013年2月22日，永福公司与民生银行签订综合授信合同。永福公司为配合上述合同又签订了相关协议及合同。
18.证人韩某的证言证实：2013年3月，张某男代表永福公司、严某勇代表中力公司与民生银行签订了ZL2013-001《封闭回款协议》，永福公司与中力公司所有的贸易，要进入尾号为5905的监管账户接受银行监管，而且资金流量要达到一定数额，银行才能给永福公司贷款。民生银行是不允许永福公司利用走流水贸易来提高资金流量的，走流水贸易属于骗取贷款的行为。
19.证人严某勇的证言：ZL2013-001《封闭回款协议》是黄某武安排我代表中力公司与永福公司、民生银行签订的三方协议。永福公司向民生银行贷款，银行为了贷款安全设立了监管账户，永福公司所有贸易资金都要进入监管账户，而且资金流量还要达到一定数额。
20.证人戴某涛的证言证实；中力公司为了完成武汉铁路局下达的增加经营收入的任务，存在过票贸易行为。
21.证人方某焰、吴某军、左某萍的证言证实：2013年，永福公司的财务状况很差，需要更多的银行贷款融资，而银行贷款要看公司的资金流水量和业绩。为了扩大公司业绩，董事长李某便找到张某清，想通过走流水来扩大业务量。走流水实际上是虚假的煤炭交易。张聪在具体经办，走流水的合同签订、资金进出、发票的时间和金额都是从张某清办公室传真给永福公司，写明需要支付的账面利润、手续费的计算方式和金额，永福公司按传真要求汇款到林某海的账户。
22.证人谭某芳、张某男、宋某、裴某、郭某的证言证实：永福公司在15轮走流水贸易中，用分宜祥泽公司、李某姣、宋某的账户，向林某海账户转账15次，共计248.122525万元。
23.证人林某海的证言证实：深圳工商银行尾号5179账户下的两张银行卡是我本人的。2013年4月，将上述两张银行卡交给张聪使用至2014年7月，分别从分宜祥泽公司、李某姣、宋某、李某的账户转入资金15次共计248.122525万元；并向于某、陈某、张某全、季某鹏等账户转出146.566万元。
24.永福公司民生银行监管账户明细证实：2013年4月至2014年1月，永福公司尾号为5905的民生银行监管账户内，收到9次中力公司付给永福公司的走流水贸易货款。
25.扣押财物清单、暂扣款物票据、搜查证、搜查笔录证实：检察机关于2015年7月17日从张聪住所扣押U盘、SD卡、DVR等物品；同年7月20日从宋某音处扣押钱款10.60万元；同年9月15日从胡某涛处扣押钱款8.7911万元；2016年5月5日扣押张聪亲属代其缴纳的退赃款101.556525万元。上述扣押款共计120.947625万元。
26.常住人口登记表证实：张聪生于1986年9月16日。
27.上诉人张聪的供述证实：绿地公司华中办事处是绿地公司的派出机构，主要从事能源贸易，对外签订合同使用绿地公司和绿地煤炭公司的名义。在华中办事处主要职责是报送合同的审批，绿地公司授权时代表公司签订合同。还负责付款、收款。走流水贸易是虚假的贸易，不发生标的物转移，资金最终都会回到出资公司。走流水结束后，赚得账面利润的公司需将该利润还给走流水中亏损的公司。走流水是国有公司、企业完成经营任务的一种手段。2013年上半年，永福公司董事长李某通过张某清找到我，请我帮忙做走流水业务。接受李某的请托后，我找到胡某涛、宋某音、张某化等人组织了15轮走流水贸易，绿地公司参加了后11轮。永福公司加入走流水贸易需要支付绿地公司及中力公司的账面利润和手续费。中力公司没有参加后四轮的走流水贸易。第一次帮永福公司联系走流水时，胡某涛提出要销售额千分之一的手续费，我跟李某谈时，李某把标准提高到千分之二，他说留着给我招待对方单位用。林某海的卡是李某让我办的，李某说要给参加的公司返还账面利润和手续费。我收取的手续费给李某30万元，为他消费买单和买电子产品用了10万元左右。钱到了林某海卡上，他按照我的要求将一部分转到胡某涛、宋某音控制的账户上，这些是还账面利润的钱。我帮永福公司走流水领导不知道。
针对检察机关的抗诉、原审被告人的上诉以及辩护人提出的辩护意见，本院评判如下：
1.关于检察机关提出张聪与张某清在虚假贸易过程中，相互配合、分工负责，应认定二人构成共同犯罪的抗诉意见。经查，现有在案的银行账户明细、购销合同、永福公司记账凭证、电子数据、证人证言、张聪的供述等证据证实，上诉人张聪为了帮助永福公司扩大贸易额，获得银行的高额贷款，代表绿地公司利用其负责客户资质审查，签订业务购销合同上的工作便利，为永福公司组织了15轮虚假贸易，目的是通过虚假贸易来收受永福公司给予的手续费。张某清虽实施了为永福公司传递合同、发票等客观行为，其目的是为了完成中力公司的经营任务。共同受贿犯罪的特征是二人必须有共同的犯罪故意，有索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。15轮虚假贸易均是由张聪组织安排。在借虚假贸易收取手续费的事实上，没有证据证实二人有过共同预谋。在中力公司加入的11轮虚假贸易过程中，没有证据证实张伟清收受了永福公司的手续费，对此抗辩双方均不持异议。张聪与张某清之间没有共同犯罪的故意，上诉人张聪与张伟清的行为，不符合共同受贿犯罪的构成要件。因此，对于检察机关提出的该项抗诉意见，本院不予以支持。
2.关于检察机关提出永福公司付给张聪的账面利润，应计入张聪受贿数额的抗诉意见。经查，现有在案的银行账户明细、购销合同、永福公司记账凭证、证人证言、上诉人供述等证据证实，在完成每一轮走流水后，永福公司付给张聪的费用由两部分组成，一是永福公司与中力公司等其他公司的账面利润，二是张聪收取的手续费。按照事前各公司之间的约定，参加走流水的公司，要把走流水资金中的账面利润扣除，再通过其他方式还给亏损公司。这样走流水贸易才能继续下去。永福公司付给张聪的账面利润，最终要由张聪通过其他方式还给亏损公司。该部分费用不是张聪为永福公司谋取利益而收取的手续费，不应计入张聪的犯罪数额中。因此，对于检察机关提出的该项抗诉意见，本院不予支持。对于张聪的相关上诉理由以及辩护人提出的相关辩护意见。本院予以采纳。
3.关于上诉人张聪以及辩护人提出张聪不存在利用职务上的便利，其身份不符合国家工作人员的辩护意见。经查，现有在案的岗位职责、证人证言以及张聪的供述等证据证实，在张聪为永福公司组织虚假贸易时，作为国有企业的绿地公司为完成经营任务，委托张聪代表绿地公司参与走流水贸易，上诉人张聪利用负责客户资质审查，签订业务购销合同上的工作便利，组织有绿地公司、永福公司、中力公司等多家公司参加的15轮虚假贸易，为永福公司谋取利益，并非法收受永福公司给予的好处费，张聪利用从事公务性工作的便利，收受他人财物的行为，符合国有公司中从事公务人员受贿的构成要件。因此，对于上诉人以及辩护人提出的该项上诉意见，本院不予采纳。
4.关于辩护人提出应当扣除张聪支付给他人的费用以及扣除前四轮、后四轮、第11轮走流水手续费的辩护意见。经查，现有在案的银行账户明细、永福公司记账凭证、购销合同、证人证言、上诉人当庭供述等证据证实，在走流水贸易中，前四轮绿地公司没有参加、后四轮中力公司没有参加，但张聪在该八轮走流水贸易中积极联系、组织，并收取了永福公司支付的手续费，该手续费不应从犯罪数额中扣除。第11轮走流水的资金虽没有进入永福公司在民生银行开设的监管账户，但该轮走流水也是由张聪帮助永福公司组织完成，张聪也收取了该轮的手续费，为永福公司谋取了利益。张聪支付给他人的费用包含了归还的账面利润及走流水的手续费。至于张聪将收到的手续费再分给胡某涛等人，是其收取违法所得后再分配的行为，该违法所得的去向不影响对张聪数额的认定。因此，对于辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张聪身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。检察机关关于原判认定事实有误、适用法律不当的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人张聪及其辩护人提出的部分上诉理由和辩护意见，亦不能成立，本院不予支持。上诉人张聪具有退赃和坦白的从轻情节，可从轻处罚。原审法院综合上诉人张聪的犯罪事实、情节和造成的后果,对张聪以受贿罪所作出的判决，并无不当。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉及上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马树海
审 判 员 袁博文
代理审判员 向 琴
二〇一七年二月十日
书 记 员 陈 超
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