河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终4539号
上诉人（原审原告）：王玉青，女，1951年6月1日出生，汉族，住新乡县。
委托诉讼代理人：张春林，男，1978年8月2日出生，汉族，住新乡县。
委托诉讼代理人：冯建新，河南良承律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张永丰，男，1983年12月17日出生，汉族，住新乡市。
委托诉讼代理人：刘国平，河南瀛汉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新乡市天鼎机械有限公司，住所地：新乡市小店工业园区经十三路中段。
法定代表人：袁晖，公司经理。
上诉人王玉青、张永丰与被上诉人新乡市天鼎机械有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2015）新民初字第1422号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王玉青的诉讼代理人张春林、冯建新、上诉人张永丰及诉讼代理人刘国平到庭参加诉讼，被上诉人新乡市天鼎机械有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王玉青上诉请求：撤销原审判决，依法改判张永丰承担全部赔偿责任。事实和理由：原审认定实际车主为新乡市天鼎机械有限公司错误。原审仅根据张永丰个人当庭陈述，在没有新乡市天鼎机械有限公司印证的情况下认定实际车主，证据不足。原审认定张永丰系新乡市天鼎机械有限公司的员工，证据不足，未审查用工合同、社会保险、工资发放等情况。新乡市天鼎机械有限公司2015年初已停业，2015年8月初生产厂房已被另一公司租赁，张永丰履行职务的说法不成立，一审法院适用《侵权责任法》第三十四条规定错误。驾驶车辆未年检不合格车辆上路，及未投保交强险，存在过错。综上，张永丰既不能证明实际车主是新乡市天鼎机械有限公司，不能证明系其员工，又不能证明系职务行为，违反国家强制性规定开车上路，应承担全部赔偿责任。
张永丰辩称：王玉青的上诉请求不能成立，张永丰驾驶的车辆所有人为新乡市天鼎机械有限公司，张永丰系新乡市天鼎机械有限公司员工，事故当天，张永丰属于履行职务造成的，故张永丰不应当承担赔偿责任。新乡市天鼎机械有限公司并没有被注销，新乡市天鼎机械有限公司法定代表人总经理袁晖指派张永丰处理公司事务，且新乡市天鼎机械有限公司法定代表人在北京成立了一家天鼎投资公司，成立的时候袁晖仍是法定代表人，张永丰驾驶车辆是受公司指派，造成的损害后果应当由公司进行赔偿。车辆的投保义务人及管理人均为新乡市天鼎机械有限公司，作为公司员工无权干涉，是否有交强险张永丰不清楚，综上，请求驳回王玉青的上诉请求。
张永丰上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判张永丰不承担赔偿责任。事实和理由：一、原审判决张永丰承担20%责任没有依据，应由用人单位新乡市天鼎机械有限公司承担全部责任。2015年8月25日张永丰为新乡市天鼎机械有限公司办理公司事务，回来路上与王玉青发生交通事故，张永丰是新乡市天鼎机械有限公司员工，车辆也是公司的，发生事故是履行公司职务过程中造成的。根据《侵权责任法》第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，应由新乡市天鼎机械有限公司承担相应的赔偿责任，张永丰不应承担赔偿责任，原审判决张永丰承担20%于法无据；二、原审判决护理费过高，护理费应按河南省农村居民人均纯收入10853元/年计算，关于护理时间应按实际发生的时间计算；三、残疾赔偿金，原审计算16年错误，法律规定是自鉴定之日起算，应为15年。
王玉青辩称：张永丰所说的职务行为系其自己当庭自己承认的，王玉青有足够的证据证明，张永丰在事故后第一时间的陈述，说其毕业之后一直在家待业，事发的时候，是夜里在获嘉干活，凌晨回家，比较累，然后出了事故，新乡市天鼎机械有限公司在小店，即便是新乡市天鼎机械有限公司的员工，张永丰事发也不是履行职务行为，而是做自己的事。一审法院对护理费、残疾赔偿金数额认定正确。
王玉青向一审法院起诉请求：要求赔偿王玉青治疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费等计147474.84元。原告伤残赔偿金、出院后护理费、今后治疗费待司法鉴定后予以确定。后变更为要求赔偿各项损失499644.12元。
一审法院认定事实：2015年8月25日6时20分许，张永丰驾驶未检验的豫Ｇ×××××号桑塔纳牌轿车，沿胡韦线由北向南行驶至西营丰乐公司门口处时，由于疲劳驾驶撞在同方向前行驶的机动车道内的岳秀花驾驶的力之星电动三轮车尾部，造成岳秀花及其乘车人王玉青受伤、双方车辆不同程度损坏的人员受伤道路交通事故。2015年9月16日新乡县公安局交通警察大队作出新公交认字【2015】第174号道路交通事故认定书，认定张永丰负此事故的全部责任，岳秀花及其乘车人王玉青无事故责任。豫Ｇ×××××号桑塔纳牌轿车车主为新乡市天鼎机械有限公司，未投保交强险。
王玉青受伤后于2015年8月25日至2015年10月6日在新乡市中心医院住院治疗42天，诊断为肺血栓栓塞症、休克、多发外伤、胸外伤、胸腔积液、纵膈积气、肋骨骨折、多处软组织挫伤，花费医疗费119102.56元，交通费1060元。外购白蛋白10支，价值4700元，康复支具1400元，轮椅1030元。2016年3月22日新乡医学院司法鉴定中心鉴定王玉青脊柱合并脊髓损伤评为一级伤残，其出院后的护理依赖程度为完全护理依赖，护理人数为1人，护理期限拟定为5年。鉴定费1900元。事故发生后，张永丰垫付各项费用16000元。
一审法院认为，张永丰驾驶未检验的豫Ｇ×××××号桑塔纳牌轿车，由于疲劳驾驶撞在岳秀花驾驶的力之星电动三轮车尾部，造成岳秀花及其乘车人王玉青受伤、双方车辆不同程度损坏的人员受伤道路交通事故。且张永丰负此事故的全部责任，岳秀花及其乘车人王玉青无事故责任。故张永丰应当承担赔偿责任。因张永丰系新乡市天鼎机械有限公司员工，其行为是职务行为，故根据《侵权行为法》第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。应由新乡市天鼎机械有限公司承担相应的赔偿责任。但张永丰作为驾驶员，明知豫Ｇ×××××号桑塔纳牌轿车未检验、未投保交强险且疲劳驾驶，其行为有一定过错，应当适当减轻新乡市天鼎机械有限公司的赔偿责任，因此张永丰应当承担20%的赔偿责任。因豫Ｇ×××××号桑塔纳牌轿车车主为新乡市天鼎机械有限公司，未投保交强险，故新乡市天鼎机械有限公司应当在交强险限额范围内承担相应的赔偿责任。不足部分由新乡市天鼎机械有限公司和张永丰承担相应的赔偿责任。王玉青的经济损失为：医疗费119102.56元，护理费28472元/年÷365天/年×42天×2人+28472元/年×5年×1人=148912.46元；住院伙食补助费15元×42天=630元；营养费15元×42天=630元，交通费1060元，残疾赔偿金10853元/年×16年=173648元，康复支具1400元，轮椅1030元，鉴定费1900元，精神抚慰金根据王玉青伤情酌定为30000元，合计478313.02元。新乡市天鼎机械有限公司在交强险限额范围内承担部分为医疗费10000元；精神抚慰金30000元，残疾赔偿金80000元，合计120000元。在交强险限额外应承担部分为（478313.02元-120000元）×80%=286650.42元，以上合计为406650.42元。张永丰应承担部分为：（478313.02元-120000元）×20%=71662.60元。扣除张永丰垫付款16000元，下余为55662.6元。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限新乡市天鼎机械有限公司于判决书生效后十日内赔偿王玉青各项损失406650.42元。二、限张永丰于判决书生效后十日内赔偿王玉青各项损失55662.6元。三、驳回王玉青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8746元，公告费1050元，由新乡市天鼎机械有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王玉青提交证据1、延津县公安局调取新乡市天鼎机械有限公司的工商信息，证明2016年6月29日，新乡市天鼎机械有限公司已经被吊销营业执照，吊销营业执照的前提是必须一年以前已经停止营业；证据2、新乡路康机械有限公司证明一份，证明新乡市天鼎机械有限公司在2015年8月8日之前已经不存在了；证据3、2015年8月25日，张永丰在交警大队的询问笔录一份，证明张永丰自己承认其毕业后一直在家待业，事发时张永丰是从获嘉西向小吉家里的路上撞伤上王，与新乡市天鼎机械有限公司无关。
张永丰提交手机聊天记录一份、QQ邮箱记录、出勤表、订货单、公司名片、EMS邮政快递单3份、法院传票、证人证言、项目投资合同书各一份，证明张永丰系新乡市天鼎机械有限公司员工，在公司运营部工作，一直协助公司老板袁晖处理公司运营相关事务，替公司送材料，清偿不良债务等等，也证明张永丰驾驶的车辆所有人为新乡市天鼎机械有限公司，张永丰也是新乡市天鼎机械有限公司员工，事故当天驾驶车辆也是为公司办事，发生事故属于履行职务行为，应由公司承担赔偿责任。提交证据2、新乡市天鼎机械有限公司财务凭证六份，证明张永丰系新乡市天鼎机械有限公司员工。
张永丰对于王玉青提交的证据1，认为新乡市天鼎机械有限公司依然存在，并没有被注销，新乡市天鼎机械有限公司虽然厂房停止生产，但是，新乡市天鼎机械有限公司一直在处理相关的债权债务，新乡市天鼎机械有限公司主体存在；对证据2的证明目的不认可，新乡市天鼎机械有限公司的法定代表人袁晖在2014、2015天在北京成立天鼎仁增投资管理有限公司，该公司在湖北黄石工业园成立了项目，虽然新乡市天鼎机械有限公司停产，但是没有停止公司处理债权债务，张永丰系新乡市天鼎机械有限公司运营部部长，受公司董事长指派，处理公司事务；对证据3真实性无异议，对证明目的有异议，事发当天，出事故后就给袁晖打电话说明了事故的情况，当时袁晖说让我先担着，判过以后，公司的钱就到了，就会赔钱了，然后，国庆节过后，就联系不上袁晖了，当时老板说不让我承认是新乡市天鼎机械有限公司的员工，在交警队做笔录的时候，是受袁晖的指派。
王玉青对张永丰提交的证据真实性有异议，手机聊天记录与QQ邮箱记录的真实性有异议，即使这些是真的，也只能证明有来往，不能证明其证明目的；出勤表、订货单没有公司盖章，对名片的真实性有异议，故不存在真实性，邮寄单只能证明张永丰与新乡市天鼎机械有限公司有来往，不能证明张永丰的身份，传票、合同（北京天鼎公司）与本案无关联性，新乡的公司没有注销，但法律意义上，已经没有经营了，综合，对这些证据的真实性有异议，且这些证据不能证明张永丰系新乡市天鼎机械有限公司员工的身份，对证人证言的真实性有异议，证人应当出庭，故该证人证言没有证明力。对证据2有异议，认为其证据来源不合法，对该凭证的真实性无法核证，财务凭证应当是由会计出面拿出来，即使该凭证是真实的，仅仅能够证明14年的时候，张永丰在这个公司干过，以张永丰自己的话说，2015年初已经停止经营，事故发在2015年8月份，张永丰不可能是履行职务行为。
本院认为，王玉青提交的证据1、2能够证明新乡市天鼎机械有限公司已经处于停业被吊销执照的事实，予以采信。证据3交警部门的笔录真实，与本案具有关联性，予以采信。张永丰提交的证据中的证人证言，因未出庭接受质询，真实性无法查明，不予采信。投资项目合同书与本案没有关联性，不予采纳。因张永丰没有提交劳动合同、缴纳社保等证据，无法认定张永丰与新乡市天鼎机械有限公司存在劳动关系，对于其他证据能够相互印证，证明张永丰与新乡市天鼎机械有限公司存在劳务关系，予以采信。
本院经审理查明:新乡市天鼎机械有限公司于2016年6月29日被吊销营业执照，张永丰与新乡市天鼎机械有限公司存在劳务关系，其他案件事实与原审认定事实一致。
本院认为：本案中，新乡市天鼎机械有限公司于一、二审期间均未参加诉讼，根据王玉青与张永丰二审提交的证据，可以认定张永丰与新乡市天鼎机械有限公司存在劳务关系，张永丰驾驶新乡市天鼎机械有限公司车辆发生交通事故，其在提供劳务期间发生事故，新乡市天鼎机械有限公司、应当承担赔偿责任，又参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”，张永丰因疲劳驾驶导致交通事故发生，存在重大过失，对王玉青的损失应与新乡市天鼎机械有限公司承担连带赔偿责任，一审法院适用法律错误，本院予以纠正；
关于王玉青护理费标准、时间及残疾赔偿金的计算年限是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，王玉青发生交通事故受伤后住院治疗42天，诉讼中，王玉青对其出院后的护理期限申请司法鉴定，鉴定意见为其出院后的护理期限拟定为伍年，据此一审法院支持王玉青住院期间及出院后伍年的护理费证据充分，本院予以确认。关于王玉青护理费标准问题，依据上述规定，一审法院按照服务行业工资标准正确，本院予以确认。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”。本案鉴定意见书于2016年3月22日作出，王玉青19**年6月1日出生至定残之日年满64周岁，依据上述规定，一审法院支持王玉青16年残疾赔偿金正确，本院予以确认。张永丰的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，王玉青的经济损失共计478313.02元，因豫Ｇ×××××号桑塔纳牌轿车登记车主为新乡市天鼎机械有限公司，未投保交强险，故新乡市天鼎机械有限公司应当在交强险限额范围内承担相应的赔偿责任，张永丰承担连带责任。不足部分由新乡市天鼎机械有限公司和张永丰承担连带赔偿责任。新乡市天鼎机械有限公司在交强险限额范围内承担部分为医疗费10000元；精神抚慰金30000元，残疾赔偿金80000元，合计120000元。在交强险限额外扣除张永丰垫付款16000元应承担部分为342313.02元（478313.02元-120000元-16000元=342313.02元），张永丰对上述费用承担连带责任。原审认定事实错误，适用法律错误，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省新乡县人民法院（2015）新民初字第1422号民事判决；
二、新乡市天鼎机械有限公司于本判决生效后三十日内在交强险限额内赔偿王玉青各项损失共计120000元，张永丰承担连带责任；
三、新乡市天鼎机械有限公司于本判决生效后三十日内赔偿王玉青各项损失共计342313.02元，张永丰承担连带责任；
四、驳回王玉青的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8746元，公告费1050元，由新乡市天鼎机械有限公司、张永丰负担。二审案件受理费9152元，由新乡市天鼎机械有限公司、张永丰负担。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 刘艳利
审判员 高凤娜
二〇一七年四月一日
书记员 姜雪云