浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍嵊民初字第984号
原告：奚江生。
委托代理人（特别授权代理）：赵士建。
被告：绍兴中翔旅游投资有限公司。
法定代表人：郭献斌。
委托代理人（特别授权代理）：侯肖枫。
原告奚江生与被告绍兴中翔旅游投资有限公司劳动争议一案，于2014年5月28日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员丁春燕独任审判，后又依法组成合议庭，于2014年6月26日、11月18日两次公开开庭进行了审理。原告奚江生及其委托代理人赵士建、被告绍兴中翔旅游投资有限公司的委托代理人侯肖枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告奚江生起诉称，2006年3月，原告经人介绍至被告处参与土地租赁、工程施工管理工作，当时未与被告签订劳动合同。被告在2008年10月28日才与原告签订劳动合同。原、被告双方口头约定工资报酬为年薪制，每月预发80%，其余的20%在年终时发放。2006年至2007年期间，被告依商定方案每年以现金支付原告工资4万元左右。根据双方商定，2008年原告的年薪提高至5.5万元，工资仍以现金方式发放，2009年以后的年薪双方商定为7万元以上。原告从2011年起在被告下属的综合部工作，兼管治安、森林消防护林队。2013年10月31日，原告与被告第三次续签劳动合同，约定的劳动期限为2013年10月31日起至2016年10月30日止。2013年12月，被告以公司重组为由，强行遣散原告所在部门，辞退包括原告在内的大批员工。被告常务副总经理徐忠灿在做原告的劝退工作过程中，于2014年1月27日出具绍兴中翔山林防护队解散情况说明，其中列明了包括原告在内的10名被辞退员工名单，薪资结算截止于2013年12月31日。嗣后，经向嵊州市社会保险事业管理局查询得知，被告未办理原告2006年3月至2008年9月期间的社会保险，原告社会保险账户中2008年10月至2013年12月期间被告欠缴单位负担部分养老保险金累计685.08元。综上，原告认为，劳动者的合法权益受法律保护。被告强行遣散原告所在部门，违法解除与原告的劳动合同，依法应予以赔偿；被告未依法与原告签订劳动合同期间的双倍工资差额应予支付；未及时为原告办理社会保险期间的养老保险金及欠缴的养老保险金应予补缴。现要求判令依法解除原、被告间的劳动关系；判令被告支付原告2008年2月至2008年9月期间的双倍工资差额32083.33元；判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金108998.64元（庭审中原告将该数额变更为106947.72元）；判令被告为原告补办2006年3月至2008年9月期间的社会保险并承担单位负担部分养老保险金，补缴原告社会保险账户2008年10月至2013年12月期间欠缴的单位负担部分养老保险金685.08元。
被告绍兴中翔旅游投资有限公司答辩称，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。理由如下：原、被告已于2013年12月就双方解除劳动关系达成了口头协议，并向原告支付了2013年12月的工资以及经济补偿金共计25000元，双方对解除劳动关系已达成了一致，故原告的第一项诉讼请求应予以驳回。对原告第二项主张，因在2008年10月之前，原、被告不存在劳动合同关系，原告是以承包劳务的方式（打建桩）进行工作，故2008年10月前双方只是劳务关系，而非劳动合同关系，原告要求支付2008年2月至2008年9月的双倍工资没有法律依据。即使在2008年2月，如原告所说双方存在劳动合同关系，也超过了法律关于申请仲裁的诉讼时效为1年的规定，故原告的第二项诉讼请求应予以驳回。对原告第三项诉讼请求，即违法解除劳动合同赔偿金问题，被告认为原、被告双方已就解除劳动合同达成了一致意见，在解除合同时己考虑到和签订合同时客观情况的变化，是在与劳动者协商后才进行解除，并且已经支付了补偿金。原告如果要主张补偿金的，时间也应当从劳动合同签订时即2008年10月开始计算，标准应按照解除劳动合同时即2013年12月之前12个月的平均工资确定。根据原、被告签订的劳动合同约定的月工资是1310元，计算标准应按1310元为基础。原告虽主张被告汇入原告工资卡内的金额为每月4700元左右，但该工资中包含了加班工资，应将加班工资的金额予以剔除。针对原告主张的第四项诉讼请求，被告没有拖欠原告的养老金，不存在补缴，且2006年3月至2008年9月，被告与原告间未建立劳动合同关系，故被告没有义务为原告缴纳养老保险，同时缴纳养老保险的内容不属于仲裁范围，应予以驳回。综上，要求驳回原告的全部诉讼请求。
原告为证明自己的诉讼请求，提供了如下证据：
证据1、仲裁申请书及劳动仲裁委员会的收件回执各1份，证明原告于2014年5月21日向嵊州市劳动仲裁委员会提起劳动争议仲裁的事实。
证据2、嵊州温泉旅游度假区管委会藏岗村村委会、茶亭岗村村委会的证明各1份、林场证明1份及马家田村、应桂岩村、洋岩村的村用地汇总表各1组，证明自2006年3月始原告在被告单位工作，参与了相关村的土地租赁等事宜。
证据3、劳动合同书4份，第一份合同的签订时间为2008年10月28日，劳动期限从2008年11月1日开始，2008年10月以前原、被告双方没有签订劳动合同，最后一份合同的劳动期限是至2016年10月30日止，证明被告违法解除劳动合同的事实。
证据4、社会保险参保证明7页，证明被告自2008年10月始为原告缴纳社会保险，至2013年12月止的事实。
证据5、工商银行牡丹卡帐户明细清单5页，农业银行金穗卡明细对帐单4页，证明被告自2011年始把工资打入原告的信用卡，2011年之前是现金发放的，2013年度原告的平均工资为6055.48元。
证据6、关于绍兴中翔防护队解散情况的说明及文件各1份，证明徐忠灿为被告的常务副总经理，2013年12月，被告违法解除了与原告的劳动关系。
证据7、原告在举证期限内申请证人张某、楼某出庭作证，以证明原告自2006年3月始在被告处工作的事实。证人张某陈述，原告在2006年上半年（具体时间记不清，大概是2006年的3月）受被告指派，与骆性吾一起在其村（羊岩村）搞土地租赁等工作，后来又到温泉湖去工作了。当时其是该村的村主任。原告提供的土地汇总表是真实的，至于原告与被告间是雇佣关系还是其他关系是不清楚的，只知道原告是受郭老板指派来做相关政策处理工作的。证人楼某陈述，原告是从2006年3月始在被告单位上班的，对其村（藏岗村）土地进行丈量，迁移公墓等事宜原告均是在场的，其不清楚当时原告在被告单位担任什么职务，只知道原告是代表被告公司来签相关协议的。
原告对证据7的证明目的为：二证人的证言均证明原告从2006年上半年开始代表被告公司在证人所在村进行前期的政策处理，具体从事土地租赁协议的签订、公墓的迁移、租赁土地的丈量等，即能证明原告自2006年上半年起在被告单位工作的事实。
被告对上述证据的质证意见为：证据1的真实性没有异议，证据2并不能证明原、被告有劳动合同关系，证明中提到是工作人员，且只是一份书证。对证据3的真实性没有异议。对证据4的真实性没有异议，社保费不管是单位缴纳还是个人缴纳都是托收的，而且一直是延续的，如果产生欠缴的费用需向社保局咨询核实。对证据5的真实性没有异议，但对原告的证明目的有异议，原告的基本工资为1310元，其他都是岗位工资和加班费。对证据6的真实性没有异议，但情况说明是滞后的，2013年12月份原告没有到被告单位上班了。证据7即二证人的证言只能证明原告仅是代表被告去谈业务的，而不能证明原、被告间有劳动合同关系，因之前被告是雇佣原告从事劳务工作，且原告本人明知是从2008年10月始才与被告建立劳动合同关系的。原告在合同签订之前和之后从未向被告主张过任何权益，原告据此认为在2008年10月前与被告存在劳动关系是没有依据的。
被告为证明自己的辩称意见，当庭提供了如下证据：
证据8、原告申请入职的申请表1份，证明原告于2008年10月7日才申请入职。
证据9、2013年1月至2013年12月原告的工资明细及考勤表，证明原告的经济补偿金应按基本工资计算。
证据10、领（付）款凭证1份，证明被告已支付原告经济补偿金和12月的工资合计25000元（其中2000元作为原告的借款已予扣除，实际支付原告的款项为23000元）。
原告对上述证据的质证意见为：证据8的真实性无法确认，是否系原告本人签名不能确定，即使该申请表是真实的，也只能证明被告为了劳动部门备案，在2008年10月补办了入职手续，实际上办入职手续时原告已在被告处工作2年多了（从2006年3月起）。证据9中的工资明细系打印件，缺乏证据的形式要件，没有任何人的签名和盖章，系被告单方制作，不能作为本案的证据使用；考勤表为复印件，无法对真实性进行确认。证据10的真实性无法确认，2012年的领款凭证是预领性质的，且该车系被告单位的公务用车，不应作为原告的借款；2014年的领款凭证是单张的，没有列入会计账册，可能是事后补写的，该25000元是支付2013年的年终奖及2013年12月份的工资，并不是经济补偿金，其中2013年12月份的工资是6000多元，年终奖19000元（实际为20%的补发工资）。
本院对原、被告提供的证据认证如下：证据1的真实性、合法性、关联性均可予认定，本院对证据1予以采信，可以作为认定本案事实的依据。因原告针对证据2的证明目的申请了证人出庭作证，故本院将结合证人的当庭陈述（证据7）和证据2一并进行认证。证据3的真实性可予认定，对原告据此欲证明的被告违法解除与原告间的劳动关系的事实将在说理部分予以分析认定。被告对证据4的真实性没有异议，且未对证据的合法性及关联性提出相关异议，证据4能达到原告的举证目的，本院予以认定，可以作为认定本案事实的依据。证据5的真实性可予认定，依据证据5可认定原告2013年度各月的收入情况。依据证据6可认定原告于2013年12月10日被被告单位劝退的事实。证据8的真实性应予认定，但不能据此证明原告与被告建立劳动关系的时间即为申请表载明的时间。证据9载明的加班工资，除2013年1月为2740元外，其余11个月均为2590元，显与常理不符，且证据9缺乏证据的形式要件，不能达到被告的举证目的，本院不予认定。依据证据10能认定如下事实：2014年1月15日，被告常务副总经理徐忠灿代原告在被告的领（付）款凭证上签字，后徐忠灿支付原告款项23000元（扣除了原告在2012年8月3日的暂领款2000元）。结合证据2及证据7，可认定原告在2006年3月始受被告指派从事相关山林、土地的丈量、租赁等工作。被告对原告在签订入职申请表前从事上述工作并无异议，但主张原、被告间在2008年10月前为劳务关系，而非劳动关系，被告仅是雇佣了原告从事相关工作，但其未能提供相关证据，本院对被告针对证据2、证据7的异议不予采信。
依据上述认定的有效证据及原、被告双方的陈述，本院审理认定如下事实：被告系一家经营餐饮服务、公共浴室、旅游景区开发等范围在内的私营有限责任公司，成立于2005年6月16日。2006年3月起，原告进入被告单位，从事相关山林、土地的丈量、租赁等工作，当时未签订劳动合同。2008年10月28日，原、被告签订劳动合同，约定该合同起止日期为2008年11月1日至2009年10月31日，原告根据被告工作需要，担任施工管理岗位的工作，工资为每月1100元。后原、被告间又相继签订了三份劳动合同，其中最后一份劳动合同的劳动期限为2013年10月31日起至2016年10月30日止。期间，被告为原告缴纳了2008年10月至2013年12月的社会保险。2011年始，被告向原告发放工资的形式由现金发放变更为银行卡汇款，每月工资均通过工商银行牡丹卡及农业银行金穗卡进行发放。2013年1月至12月，被告通过前述银行卡共向原告发放了工资71298.46元。其中2013年1月发放的4695元系2012年12月的工资，2013年2月7日发放的13600元系2012年度的收入，扣除前述二笔款项后，原告2013年1月至11月的工资为53003.46元。2013年12月10日，被告以公司发展需要及上级要求为由，决定就地解散重组原告所在的山林防护队，并对包括原告在内的山林防护队员工进行劝退，承诺2013年12月的工资结算截止日为12月31日。后原告于2013年12月14日离开被告单位，2014年1月15日，被告常务副总经理徐忠灿在被告的领（付）款凭证上领款人处代原告签名，领取了23000元人民币（领款凭证上载明金额为25000元，扣除原告之前领取的2000元备用金后，实际支付23000元），款项用途上载明该25000元系经济补偿金，其中包含了2013年12月1日至2013年12月14日的工资（扣除社保后为2826元），后徐忠灿将上述23000元款项交付给了原告。
本院认为，本案争议焦点主要为以下四点：1、原、被告双方形成劳动关系的时间为2006年3月还是2008年10月？2、被告劝退原告的行为是否构成违法解除劳动合同？3、解除劳动合同的经济补偿金按原告主张的2013年度平均工资计算还是按被告主张的劳动合同约定工资1310元计算？4、被告是否需向原告支付2008年2月至2008年9月的双倍工资？
1、依据原告提供的书证及二位证人当庭陈述的证言，可以认定原告自2006年始即在被告单位工作的事实，被告虽主张原告自2008年10月才申请入职，并提供入职申请表作为佐证，但其所提证据不足以证明其主张的事实，且其又未能提供其他相关证据证明2006年3月至2008年10月双方间系劳务关系而非劳动关系，故本院认定原告在被告处的工作年限应从2006年3月始计算，计算经济补偿金的年限为八年。
2、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条分别规定了用工单位单方解除劳动合同、无过失性辞退、经济性裁员的相关情形，而本案被告以公司发展需要及上级要求为由，未与原告协商一致，在原、被告劳动合同期限内解散原告所在部门，又未为原告安排新的工作，其行为不符合前述劳动合同法规定的相关情形，已构成违法解除劳动合同。被告虽辩称其已与原告于2013年12月就双方解除劳动关系达成了口头协议，且已向原告支付了包括2013年12月工资在内的经济补偿金25000元，但其所提证据无法认定原、被告双方就解除劳动关系已达成了一致的事实。2014年1月15日被告常务副总经理徐忠灿在领（付）款凭证上代原告签名领款的行为，只是被告就解除与原告间的劳动关系所作的单方行为，而无法体现该支付行为系原、被告双方就解除劳动关系达成合意的履行行为，故本院对被告的上述辩称意见不予采信，被告应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向原告支付赔偿金。但其已向原告支付的23000元款项，扣除发放的2013年12月工资2826元后（23000－2826＝20174元），应作为赔偿金予以冲减。
3、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。原告2013年1月至11月的工资均通过农业银行金穗卡及工商银行牡丹卡从被告处领取（2013年1月汇入的款项系2012年12月份工资），其中农业银行金穗卡固定为每月1700元，工商银行牡丹卡发放金额每月不等。被告主张金穗卡发放的是基础工资及岗位工资，牡丹卡发放的是每月的加班工资，计算经济补偿金应以原、被告签订的劳动合同约定的基础工资1310元为基数，即加班工资等均应予以剔除，该主张显然于法不符，本院不予采纳。原告对2013年度原告的月平均工资计算为6055.48元有误，应予纠正。原告牡丹卡中2013年2月7日汇入的13600元，原、被告双方均认可系2012年度的收入，故应在2013年度的收入中予以剔除。依此计算，原告2013年1月至12月的工资收入为55829.46元（2013年1月至11月的工资为53003.46元，2013年12月为2826元，合计55829.46元），月平均工资为4652.45元，以此数额作为计算经济补偿金的依据。原告自2013年12月14日后未再去被告处上班，可以此时间作为计算经济补偿金的时间节点，本院认定原、被告双方的劳动关系已于该日解除。原告称原、被告双方口头约定原告的工资是先发放80%，年终再一次性补发20%，其通过徐忠灿领取的23000元款项里除2013年12月工资外，其余均为2013年度的补发工资，因其未就主张的该节事实提供相关证据予以佐证，本院对原告的这一主张不予采信。综上，因被告违法解除劳动合同应向原告支付的经济补偿金为4652.45元／月×8年×2倍＝74439.20元。
4、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。依此规定，原告现要求被告支付2008年2月至2008年9月期间因未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求，显己超过法律规定时限，本院不予支持。
综上，原告诉讼请求中的合理部分，本院应予支持。原告主张的要求被告补缴2006年3月至2008年9月的社会保险并承担单位应承担部分的养老保险金，补缴欠缴的养老保险金685.08元的诉讼请求，不属本院审理范围，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决如下：
一、奚江生与绍兴中翔旅游投资有限公司间的劳动关系于2013年12月14日解除；
二、绍兴中翔旅游投资有限公司支付奚江生因违法解除劳动合同的赔偿金74439.20元，扣除已支付的20174元，尚需再支付54265.20元，款限绍兴中翔旅游投资有限公司于本判决生效后十日内付清。
三、驳回奚江生的其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，未履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，依法减半收取5元，由绍兴中翔旅游投资有限公司于本判决生效后十日内付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费10元，款汇绍兴市非税收收入专户，账号：09×××13—9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 丁春燕
人民陪审员 楼月娥
人民陪审员 张 英
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 马春燕
本案引用的法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。