浙江省象山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬象刑初字第890号
公诉机关浙江省象山县人民检察院。
被告人刘正，绰号“高个子”、“老高”，农民，（自报）。2013年10月31日因吸食毒品被浙江省象山县公安局决定行政拘留十二日。2015年1月23日因吸食毒品被浙江省象山县公安局传唤，2015年1月23日因吸食毒品被浙江省象山县公安局决定行政拘留十二日，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年2月3日被浙江省象山县公安局刑事拘留，同年3月12日被依法逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。
辩护人鲍灵巧，浙江昊大律师事务所律师。
浙江省象山县人民检察院以象检公诉刑诉（2015）860号起诉书指控被告人刘正犯贩卖毒品罪，于2015年12月28日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年1月12日公开开庭审理了本案。浙江省象山县人民检察院指派代理检察员唐丹妮、潘成波出庭支持公诉、被告人刘正及其辩护人鲍灵巧到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省象山县人民检察院指控：2014年11月16日，黄某电话联系被告人刘正购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），并按照被告人刘正的要求将毒资人民币2000元汇入被告人刘正使用的工商银行账户。后被告人刘正将20克毒品甲基苯丙胺放于象山县人民政府附近公共厕所内，黄某至该处将毒品甲基苯丙胺取走。2014年11月23日，倪某电话联系被告人刘正购买毒品甲基苯丙胺。后被告人刘正在象山县新菜场水果店附近，贩卖给倪某毒品甲基苯丙胺10克，倪某将毒资人民币900元汇入被告人刘正使用的工商银行账户。2015年1月23日晚，象山县公安局民警在被告人刘正租住的象山县丹东街道黄家桥18-1号暂住房内抓获被告人刘正，并在该房间内查获净重5.0366克的毒品甲基苯丙胺1包。为证明上述事实，公诉机关提交了相应证据。公诉机关认为，被告人刘正明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，数量达35.0366克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。故提请本院依法予以惩处。
被告人刘正对构成贩卖毒品罪无异议，但辩称他贩卖给黄某毒品甲基苯丙胺的数量是10克、贩卖给倪某毒品甲基苯丙胺的数量是5克。
辩护人认为起诉书指控被告人刘正贩卖毒品甲基苯丙胺20克给黄某、贩卖毒品甲基苯丙胺10克给倪某的证据不足，且公安机关从被告人刘正的住处查获的毒品不应认定为贩卖毒品的数量。被告人刘正能自愿认罪，可酌情从轻处罚。
经审理查明，2014年11月16日，黄某电话联系被告人刘正要求向被告人刘正购买人民币2000元的毒品甲基苯丙胺（冰毒），双方并约定交易地点。后黄某按照被告人刘正的要求将毒资人民币2000元汇入被告人刘正使用的中国工商银行股份有限公司的账号为62×××11的银行账户内。随后，被告人刘正将重约10克的毒品甲基苯丙胺放在象山县人民政府附近的公共厕所内的垃圾桶内并电话告知黄某，后黄某至象山县人民政府附近的公共厕所内取走毒品甲基苯丙胺。
2014年11月23日，倪某电话联系被告人刘正要求向被告人刘正购买人民币1000元的毒品甲基苯丙胺，双方并约定交易地点。后被告人刘正至象山县丹城新菜场附近的水果店附近，将重约5克的毒品甲基苯丙胺交给倪某，倪某让被告人刘正将银行卡账号发给倪某。随后，倪某将毒资人民币900元汇入被告人刘正使用的中国工商银行股份有限公司的账号为62×××11的银行账户内，后倪某又支付给被告人刘正人民币100元。
2015年1月23日凌晨，象山县公安局在象山县丹东街道黄家桥路18-1号的被告人刘正暂住房内抓获被告人刘正，并从该暂住房内缴获可疑晶体1包。经鉴定，象山县公安局从象山县丹东街道黄家桥路18-1号的被告人刘正暂住房缴获的可疑晶体1包净重为5.0366克，检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证和认证的以下证据予以证实：
1.证人黄某的证言及辨认笔录，证实了2014年11月某日，她用号码为138××××4084的手机拨打“小胖”介绍的上家“湖南人”的电话要求向“湖南人”购买人民币2000元的毒品甲基苯丙胺，“湖南人”让她把钱转到“湖南人”的银行账户，她就让朋友汇了人民币2000元到“湖南人”的银行账户上。后“湖南人”让她去县政府旁厕所内的垃圾桶内拿毒品，她至上述地点拿到冰毒。以及经辨认，蒋某就是“小胖”的事实。
2.证人蒋某的证言及辨认笔录，证实了2014年11月开始，他向“老高”购买毒品甲基苯丙胺，后将毒品卖给黄某等人，他的绰号是“小胖”。以及经辨认，被告人刘正就是“老高”的事实。
3.证人倪某的证言及辨认笔录，证实了2014年11月下旬某日，他用号码为135××××5233的手机拨打“高个子”的电话要求向“高个子”购买人民币1000元的10只毒品甲基苯丙胺，并让“高个子”将毒品送到新菜场给他。后“高个子”到新菜场的水果店将10只毒品甲基苯丙胺交给他，他让“高个子”把银行账号用短信发给他，后他用银行的自助终端向“高个子”的账户分次共汇了人民币900元，还有人民币100元汇不出他就让别人送过去。“高个子”是湖南人，年纪二十几岁。以及经辨认，被告人刘正就是“高个子”的事实。
4.检查笔录、处警记录、证据保全决定书、证据保全清单，证实了2015年1月23日晚，象山县公安局从被告人刘正暂住的象山县丹东街道黄家桥18-1号暂住房内查获可疑晶体1包的事实。
5.宁波市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告，证实了象山县公安局从被告人刘正暂住的象山县丹东街道黄家桥18-1号暂住房内查获可疑晶体1包净重5.0366克，检出甲基苯丙胺成份的事实。
6.调取证据通知书、工商银行开户信息、账户历史明细清单，证实了2015年1月16日，中国工商银行股份有限公司账号为62×××11的账户有现存入人民币2000元；2014年11月23日，中国工商银行股份有限公司账号为62×××11的账户有先后现存入人民币700元、人民币200元的资金交易情况，以及中国工商银行股份有限公司账号为62×××11的账户的开户人是高坤的事实。
7.监控录像，证实了被告人刘正使用账号为62×××11的银行卡至ATM自动取款机进行取款情况的事实。
8.通话记录，证实了2014年11月16日，被告人刘正183××××7280的手机号码与黄某138××××4084的手机号码之间的通话情况，2014年11月23日，被告人刘正183××××7280的手机号码与倪某135××××5233的手机号码之间的通话情况的事实。
9.现场检测报告书，证实了被告人刘正的甲基安非他明检测呈阳性的事实。
10.行政处罚决定书，证实被告人刘正因吸食毒品被行政处罚情况的事实。
11.抓获经过，证实了被告人刘正的到案情况的事实。
12.人口信息，证实了被告人刘正的身份情况的事实。
13.被告人刘正的供述，证实了蒋某介绍黄某向他购买冰毒，他把自己的银行卡账号告诉黄某，黄某向他银行账户汇了人民币2000元后，他将10克冰毒放在县政府旁的公共厕所内让黄某去拿。倪某发短信给他要买10克冰毒，他拿了5克冰毒送到新菜场水果店附近给了倪某，倪某汇给他人民币900元，后来又给了他人民币100元。2015年1月23日凌晨，他在象山县丹东街道黄家桥路18-1号的暂住房内被公安民警抓获，公安民警从他的暂住房内搜出5.0366克的冰毒，并搜到他使用的号码为183××××7280的黑色诺基亚牌手机，该183××××7280的号码他已经使用了一年多，以及他从2014年开始一个人使用高坤的中国工商银行股份有限公司账号为62×××11的银行卡的事实。
对于公诉机关指控被告人刘正向黄某贩卖毒品甲基苯丙胺20克、向倪某贩卖毒品甲基苯丙胺10克的意见和被告人刘正辩称他贩卖给黄某毒品甲基苯丙胺的数量是10克、贩卖给倪某毒品甲基苯丙胺的数量是5克的辩解意见及辩护人提出起诉书指控被告人刘正贩卖毒品甲基苯丙胺20克给黄某、贩卖毒品甲基苯丙胺10克给倪某的证据不足，且公安机关从被告人刘正的住处查获的毒品不应认定为贩卖毒品数量的辩护意见。经查，被告人刘正在庭审中的供述与证人黄某、倪某、蒋某的证言、辨认笔录、检查笔录、处警记录、证据保全决定书、证据保全清单、宁波市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告、调取证据通知书、工商银行开户信息、账户历史明细清单、监控录像、通话记录等证据能够相互印证，证实了被告人刘正贩卖给黄某毒品甲基苯丙胺10克，得款人民币2000元，又贩卖给倪某毒品甲基苯丙胺5克，得款人民币1000元，公安机关抓获被告人刘正时从被告人刘正的暂住房内缴获净重为5.0366克的可疑晶体1包，检出甲基苯丙胺成份的事实，故被告人刘正及其辩护人对于被告人刘正贩卖毒品甲基苯丙胺给黄某、倪某的毒品数量的上述辩解及辩护意见理由成立，本院予以采纳，公诉机关指控被告人刘正向黄某、倪某贩卖毒品甲基苯丙胺的数量的指控意见应予以纠正。被告人刘正被抓获前有贩卖毒品的行为，且本案无其他证据证明公安机关从被告人刘正的暂住房内查获的毒品非被告人刘正用于贩卖，故公安机关从被告人刘正的暂住房内查获的毒品应认定为被告人刘正贩卖的毒品。因此，辩护人认为公安机关从被告人刘正的住处查获的毒品不应认定为贩卖毒品数量的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人刘正明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，毒品数量十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘正辩称他贩卖给黄某毒品甲基苯丙胺的数量是10克、贩卖给倪某毒品甲基苯丙胺的数量是5克的辩解意见和辩护人提出起诉书指控被告人刘正贩卖毒品甲基苯丙胺20克给黄某、贩卖毒品甲基苯丙胺10克给倪某的证据不足的辩护意见的理由成立，本院予以采纳。公诉机关指控被告人刘正向黄某、倪某贩卖毒品甲基苯丙胺的数量的指控事实错误，应予以纠正。辩护人认为公安机关从被告人刘正的住处查获的毒品不应认定为贩卖毒品数量的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。辩护人认为被告人刘正能自愿认罪，请求酌情从轻处罚的理由成立，本院予以采纳。违法所得依法应予以继续追缴、违禁品依法应予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘正犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月3日起至2023年2月2日止。）
二、被告人刘正的违法所得人民币3000元，予以继续追缴；违禁品甲基苯丙胺5.0366克予以没收，上缴国库（违禁品甲基苯丙胺5.0366克由原扣押机关象山县公安局直接上缴国库）。
审 判 长 赖越超
人民陪审员 张雪珍
人民陪审员 何志奇
二〇一六年一月二十二日
代书 记员 翁碧琴