陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕07刑终81号
原公诉机关西乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1971年12月18日出生，汉族，初中文化，中共党员。2005年5月至2015年3月任西乡县骆家坝镇松树村党支部书记。2015年7月14日因涉嫌犯贪污罪被西乡县人民检察院取保候审，2016年5月27日被西乡县人民法院决定逮捕，现羁押于西乡县看守所。
辩护人乔锦昭，陕西达聪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某甲，男，1962年10月11日出生，汉族，初中文化，中共党员。1999年10月至2015年7月任西乡县骆家坝镇松树村村民委员会主任。2015年7月13日因涉嫌犯贪污罪被西乡县人民检察院取保候审。
上诉人（原审被告人）黄某乙，男，1976年11月27日出生，汉族，初中文化，中共党员。2003年4月至2009年12月任西乡县骆家坝镇松树村村民委员会文书。2015年7月14日因涉嫌犯贪污罪被西乡县人民检察院取保候审。
西乡县人民法院审理的西乡县人民检察院指控原审被告人刘某某、黄某甲、黄某乙犯贪污罪一案，于2016年5月25日作出（2016）陕0724刑初3号刑事判决。原审被告人刘某某、黄某甲、黄某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院指派检察员王明江出庭履行职务，上诉人刘某某及其辩护人乔锦昭、上诉人黄某甲、黄某乙均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘某某、黄某甲、黄某乙在共同协助西乡县骆家坝镇人民政府对骆家坝镇松树村2005年退耕还林补助资金的上报、管理和兑付工作中，由黄某乙负责登记造表，由刘某某、黄某甲负责审核，在填报各轮兑现表时，三人发现镇政府下达的退耕还林面积任务除各农户已登记在册的实际面积外，均有结余。
2006年，在填报第一、二轮补助资金兑付表时，被告人刘某某、黄某甲、黄某乙共同商议将结余的75.5亩以十二名村民个人名义虚假上报，套取国家退耕还林补助资金归于集体。后由刘某某与黄某丙等村民商谈好，并于2007年3月领取了34730元虚报的补助资金款后，给付村民刘某甲、吴某某（均已故）补助款4600元，按照约定给付了其他八户村民5550元好处费，刘某某将剩余的24580元补助资金据为己有，未上交村集体。
2006年，被告人刘某某、黄某甲、黄某乙在填报第一、二轮补植补栽补助资金兑付表时，刘某某在其妻龚某某名下虚报6.3亩退耕还林面积，黄某甲在其前妻李某甲名下和其子黄某名下分别虚报10亩和5.5亩退耕还林面积，黄某乙在其妻唐某某名下虚报5.5亩退耕还林面积。补助资金兑付后，刘某某领取了2646元，黄某甲领取了6510元，黄某乙领取了2310元，分别据为己有。
2007年至2008年，被告人刘某某、黄某甲、黄某乙在填报第三、四轮补助资金兑付表时，刘某某在其名下虚报6.3亩退耕还林面积，黄某甲在其名下虚报5.5亩退耕还林面积，黄某乙在其名下虚报5.5亩退耕还林面积。补助资金兑付后，刘某某领取了2898元，黄某甲领取了2530元，黄某乙领取了2530元，分别据为己有。
2009年至2014年，被告人刘某某、黄某甲在填报第五至八轮和生态林第一、二轮补助资金兑付表时，刘某某在其名下虚报7亩退耕还林面积，黄某甲在其名下虚报8亩退耕还林面积。此六轮补助资金兑付后，刘某某领取了8190元，黄某甲领取了9360元，分别据为己有。期间，被告人黄某乙在填报第五轮补助资金兑付表时，在其名下虚报5亩退耕还林面积，领取补助资金1150元，据为己有。
另查明，被告人黄某乙在虚报、冒领了第五轮补助资金后，不再担任松树村文书职务，在与下一任文书刘某丙交接工作时，其故意隐瞒事实，将之前三被告人名下虚报的退耕还林面积及相应的补助资金数额转交给刘某丙登记造表，由被告人刘某某、黄某甲审核签字后上报，后黄某乙继续领取了虚报的第六至八轮和生态林第一、二轮补助资金4700元，据为己有。
综上，被告人刘某某、黄某甲、黄某乙共套取国家退耕还林补助资金77554元，其中，刘某某骗得38314元，黄某甲骗得18400元，黄某乙骗得10690元。案发后，刘某某向西乡县骆家坝镇人民政府退缴赃款37314元，黄某甲、黄某乙将各自所得赃款全部退缴至西乡县骆家坝镇人民政府。
认定上述事实的有证人证言、书证、被告人供述等证据，据此，原审法院认为，被告人刘某某、黄某甲、黄某乙身为村委会干部，在协助骆家坝镇人民政府管理退耕还林补助资金的上报、兑付过程中，利用职务便利，虚构事实，共同骗取国有财产77554元，数额较大，三被告人的行为均构成贪污罪。公诉机关指控其犯罪事实和罪名成立。本案为共同犯罪，三被告人虽在事前对各自虚报面积的数额没有具体确定，但三人贪污犯意一致，且在虚报、冒领过程中相互明知、缺一不可，其事中、事后行为具有合谋和一致性，三人地位相当，均为主犯。三被告人共同协商后，以十二位村民名义虚报75.5亩退耕还林面积，套取第一、二轮国家退耕还林补助资金34730元的行为系贪污行为，被告人刘某某将该套取的补助资金占为己有，不影响对被告人黄某甲和黄某乙该部分共同贪污行为的认定。被告人黄某乙在领取虚报的其第六至八轮和生态林第一、二轮补助资金4700元过程中，其虽非国家工作人员，但其故意隐瞒真相，继续利用被告人刘某某、黄某甲职务上的便利，三人相互勾结套取各自名下虚报的国家退耕还林补助资金，应以三被告人共同贪污认定。鉴于三被告人能够如实供述犯罪事实，退缴了所得赃款，可从轻处罚。三被告人骗得的国家退耕还林补助资金，以及被告人刘某某给付黄某丙等八位村民的好处费5550元，均系违法所得，应予追缴。因村民刘某甲、吴某某已故，对二人的违法所得4600元，不再予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六第一、四款、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款的规定，判决：一、被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；被告人黄某甲犯贪污罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币10万元；被告人黄某乙犯贪污罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币10万元；二、被告人刘某某违法所得38314元、被告人黄某甲违法所得18400元、被告人黄某乙违法所得10690元，松树村黄某丙等八位村民违法所得（见附表）5550元，予以追缴。
上诉人刘某某提出，套取的第一、二轮75.5亩退耕还林补助资金属集体所有，其将23850元非法占为己有的行为应属职务侵占，而非贪污行为，该金额未达到职务侵占罪数额较大，其不构成犯罪；原审判决认定的其余犯罪事实，因三上诉人对退耕还林补助款具体数额未进行商谋，不属于共同犯罪，对其贪污的数额应以其实际获得的13734元认定，因未达到贪污罪数额较大，其不构成犯罪。如果其构成犯罪，其自愿认罪，并积极主动退缴了全部赃款，请求对其从轻判处并适用缓刑。
其辩护人提出，1、一审判决认定犯罪数额超出公诉机关指控数额，并以此定罪量刑属程序违法。2、上诉人刘某某在纪委调查立案前，主动将赃款9400元退缴村委会，并向镇纪委交代相关事实，属自首。3、其在骗取资金涉及的土地上均栽种了树木，社会危害相对较小，其认罪态度好，积极退赃，且其患有心脏疾病，建议对其适用缓刑。
上诉人黄某甲提出，1、原审判决将刘某某个人侵占的24580元退耕还林款认定为三上诉人共同犯罪数额不当，三上诉人商议将75.5亩土地以十二名村民名义上报将退耕还林款套取后归集体所有，但刘某某私自将所套取款项占为己有的行为与其无关，不应认定为三人共同犯罪数额。2、三上诉人对各自虚报的退耕还林土地面积并无商谋，三上诉人各自套取的数额不属于共同犯罪，上诉人涉案数额应为其实际套取的18400元。
上诉人黄某乙的上诉理由与上诉人黄某甲相同。
汉中市人民检察院出庭意见认为，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，但一审判决针对起诉书指控事实之外事实的审理，超出起诉书指控范围，未对原审被告人的权利予以充分保护，建议依法予以纠正。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘某某、黄某甲、黄某乙套取国家退耕还林补助资金的基本事实是清楚的、正确的，但认定各上诉人贪污数额有误，予以纠正。经二审查明，三上诉人共同商谋以十二户村民名义为村集体套取退耕还林补助资金34730元，其中，4600元补助资金由村民刘忠富、吴某某领款后使用（该4600元一审公诉机关未起诉），上诉人刘某某发放给八户村民好处费5550元，其余24580元被上诉人刘某某据为己有。上诉人刘某某以自己或其妻名义共套取退耕还林款13734元，上诉人黄某甲共套取退耕还林款18400元，上诉人黄某乙共套取退耕还林款10690元（其中4700元一审公诉机关未起诉）。
另查明，2015年5月5日、6日，上诉人刘某某分两次交给西乡县骆家坝松树村委会退耕还林款9400元。2015年6月8日，骆家坝镇纪委对刘某某进行党纪立案调查。2015年6月25日，松树村委会出纳刘欣荣转交骆家坝镇财政所刘某某退耕还林违纪资金9400元，刘某某向骆家坝财政所退缴退耕还林违纪资金27914元，共计退缴37314元。本案审理中，经西乡县司法局调查评估，骆家坝镇松树村表示愿意接受对刘某某矫正管理，其再犯罪风险较小，适合在社区服刑。
上述事实，有以下证据证实：
1、三上诉人的户籍证明及照片证实，三上诉人的身份情况。
2、西乡县骆家坝镇人民政府出具的书面证明、中共西乡县骆家坝镇纪律检查委员会党员卡片证实，上诉人刘某某、黄某甲、黄某乙分别任骆家坝松树村党支部书记、村委会主任、村委会文书职务，三人均为中共党员。
3、侦查机关出具的到案经过证实，三上诉人的到案情况。
4、西乡县退耕还林办公室关于退耕还林工作的相关批复文件证实，西乡县骆家坝镇松树村2005年至2014年逐年实施退耕还林政策，国家政府给予相应补助资金的事实。
5、西乡县财政局及西乡县骆家坝财政所退耕还林补偿资金审批、拨款、兑付的相关资料证实，西乡县人民政府将骆家坝镇松树村2005年退耕还林第一至八轮补助资金及第一、二轮补植补栽补助资金、生态林第一、二轮补助资金全部按年逐轮拨付到位，补助款已全额兑付给各村民，其中，被告人刘某某共虚报套取48464元、被告人黄某甲共虚报套取18400元、被告人黄某乙共虚报套取10690元的事实。
6、西乡县骆家坝镇松树村村民委员会证明二份证实，松树村村民吴某某、刘忠富均已去世。
7、证人李某甲（上诉人黄某甲前妻）证言证实，她没有退耕还林土地，也不知道2005年第一、二轮补助时她名下的10亩退耕还林土地是怎么回事。2007年其前夫黄某甲告诉她，村上商量在村书记刘某某、文书黄某乙的家属名下报点退耕还林面积，弄点补偿款，在她名下也报了41亩，一年能领一万元左右的补偿款，但她不知道具体如何填报的以及补了多少补偿款，她的一卡通存折是黄某甲去办的，离婚前一直由黄某甲保管，离婚后也没给她，她也不知道卡上有些啥钱。她之前从未见到过她名下2300元的存单，存单上的私章不是她盖的，签名也不是她签的。
8、证人刘某丁（骆家坝镇松树村村民）证言证实，他家实际有2.4亩退耕还林土地。2005年第一、二轮其名下的8亩、其妻龚卫琴名下的8亩、其子刘某戊名下的6亩都是给村上让背的皮，因为如果没有农户给村上背皮、盖章，村上把退耕还林补助资金领不出来。当时是村支书刘某某找到他，让他家给村上背个皮，还说村上按背皮的面积按每亩50元支付好处费，他就答应了。他家总共背皮了22亩，后刘某某拿着他家三人的私章领了存单取的钱，事后刘某某给了他2200元好处费。
9、证人刘某己（（骆家坝镇松树村村民）证言证实，2005年退耕还林时，村书记刘某某让她家给村上背皮些退耕还林面积，按每年每亩50元给好处费，她家就以其夫严怀林的名义给村上背皮了8亩面积。事后刘某某给了她家两年好处费钱800元。
10、证人郑某某（骆家坝镇松树村村民）证言证实，2005年退耕还林第一、二轮补助时，他名下上报的4.5亩土地是当时村支书刘某某让其给村上背皮的，原因是村上的土地没办法以村集体上报，背皮后一亩按每年50元给他付钱。事后给了他两年的钱450元。
11、证人黄某丙(骆家坝镇松树村村民）证言证实，2005年退耕还林第一、二轮补助资金上报时，村支书刘某某让她给村上背皮上报了5.5亩退耕还林土地，并答应每亩给她50元钱。她名下存单上2530元就是她给集体背皮的退耕还林补偿款，刘某某和她一起到农村合作银行钟家沟分理处将存单上的钱取出后，刘某某给了她450元钱，其余的钱都给了刘某某。
12、证人刘某庚（骆家坝镇松树村村民）证言证实，2005年第一、二轮退耕还林补助时，他家实际只有1.4亩退耕还林土地，其父刘忠富名下的5.5亩是给村集体背皮的。因为他父亲有病，他以其父名义将补助资金取了后交给了父亲用于治病，没给村上交，事后他给村支书刘某某说过此事。
13、证人刘某一（骆家坝镇松树村村民）证言证实，2005、2006年时，村支书刘某某让她家帮忙给村上背皮报8亩退耕还林面积，一共两轮，每轮每亩给50元背皮费。后她家以其夫黄长胜的名义帮村上背皮填报的退耕还林补助资金，补助资金下来后，刘某某给了她家800元背皮费。
14、证人刘某二（骆家坝镇松树村村民）证言证实，其幺叔刘忠权长年不在家，刘忠权帮村集体背皮上报8亩退耕还林土地补偿款的事是他经手办理的，当时是村支书刘某某让他以刘忠权的名义填报了8亩退耕还林土地，并答应每年每亩给其50元。事后刘某某给他了800元钱，刘忠权名下的退耕还林补偿款存单他没见过，刘忠权的私章是提供给刘某某的。
15、证人龚某甲（刘某某妻姐）证言证实，2005年退耕还林时她原有3亩退耕还林土地，后该地被刘某某栽种了树木，她就把那块地给刘某某了，退耕还林补助也就给刘某某了。
16、证人龚某某（上诉人刘某某之妻）证言证实，她个人名下没有退耕还林土地，也不知道兑现表里为啥在她名下有退耕还林土地，她的存折一直都是其夫刘某某保管的，她不知道存折上都是啥钱。
17、证人唐某某（上诉人黄某乙之妻）证言证实，她个人名下没有退耕还林土地，她不清楚为何会出现以她名义上报的32亩退耕还林土地。她的存折平时都是放在家里的，她不知道存折上的7360元是什么钱。
18、上诉人刘某某供述，镇上每年以文件的形式下达村上退耕还林总面积以及合格率，各村干部负责进行退耕还林面积核实和统计上报工作，他们村由村文书黄某乙负责填报退耕还林兑现资料，他和村主任黄某甲审核、签字确认后，再由农户确认签章后公示，然后再上报到镇上。他名下本来没有退耕还林土地，他妻姐龚某甲名下的3亩退耕还林土地一直是他在栽植管护，龚某甲就把这3亩转到他名下了，从第三轮开始他就以自己的名义上报了并领取了这3亩退耕还林补偿款。村上对退款还林登记造表时，黄某乙把镇上给他们村的总面积和登记农户实际总面积比较后发现还有结余，就找到他和黄某甲，三人在松树村委会办公室商量给他们三人和家属名下虚加几亩上报，套取补偿款，具体填报、操作是黄某乙负责，他不清楚黄某乙和黄某甲名下虚报了多少面积。2005年第一、二轮退耕还林补助资金兑现时算出农户总面积和镇上下达的总面积结余了75.5亩，但相关文件规定，登记上报时不允许以集体名义上报退耕还林土地兑现补偿款，他们三人就商量找十二户农户给村上背皮，把退耕还林补偿款套取出来给村上，背皮的农户按照背皮的面积一亩给50元。这十二户村民都是他去联系的，让背皮村民在兑现表上盖的章，相应的补偿款都是以存单的形式兑付的，其中，刘忠富的存单2530元由其子刘某庚取走后没给村上交，吴某某背皮的2070元补偿款也是给了吴某某的，除刘忠富和吴某某名下的10亩外，其他65.5亩两轮共兑付了30130元，按每亩50元给其他十户背皮农户支付了6550元后，余下的23580元补偿款，他因看病需要钱就自己用了，没给集体交。对他们各自多填报的退耕还林面积，因为登记后要公示，如果都加在村干部名下容易引起注意，所以以各自妻子的名义填报的。2005年退耕还林第一、二轮补植补栽他以妻子龚某某名义虚报了6.3亩退耕还林土地，兑付补偿款2646元（每亩210元）。后来因为规定要以户主兑付，第三、四轮他就以自己的名义虚报了6.3亩套取了2898元补助款。第五至八轮以及生态林第一、二轮，他在自己名下虚报了7亩套取了8190元补助款。他共套取了退耕还林补偿款37314元，都用于自己治病及家庭日常开支了。事发后，他全部交到镇财政所了。
19、上诉人黄某甲供述，他们村上报2005年退耕还林补助期间，由黄某乙负责填写兑现表，当时他、黄某乙、刘某某把镇上给村上的总面积和给各农户登记的实际面积比较后发现有结余，又听说其他村上有虚报冒领套取补偿款的，他们三人商量后决定给他们三个村干部每人都填几亩，具体填报由黄某乙负责，因村干部的工资低，他们想将退耕还林集体的面积以三人家属的名义上报，给自己套点钱出来。涉及集体的退耕还林面积不能以集体的名义上报兑付补助款，上报兑付第一、二轮补助资金时，他们三人就商量让十二户农户给集体背皮75.5亩，具体都是由刘某某去找的农户，造表由黄某乙负责，他在表上就直接签字了。这十二户的兑付补助资金的存单他没见到，但他知道一直在刘某某那里保管着的，直到案发刘某某才上缴到镇财政所。他名下有2亩退耕还林补偿面积，其前妻李某甲名下有1.5亩，村民易丙富去世后，他把易丙富名下的10亩报到李某甲名下，村民李洪发名下的5.5亩不合格，他就以其子黄某的名义上报了，但按规定易丙富、李洪发的土地面积都不能兑付退耕还林补助款，后虚报的补偿款都兑付了，李某甲名下的4200元补偿款打到她的一卡通存折上的，黄某名下的2310元补偿款是打到他的一卡通存折上的。第四轮以他们三个村干部名义上报时，刘某某名下报了49.8亩，他名下报了49.8亩，黄某乙名下报了42.5亩，兑付的补偿款全部都交给了村上，后他把他名下虚报的5.5亩的补偿款又从村上领回来了。因村上有些农户退耕还林验收不合格没法上报，镇上下达的总面积有剩余，他和刘某某、黄某乙商量后决定三人连同各自实际面积每人填报10亩，把剩余面积的补偿款套取出来，其中他虚报了8亩、黄某乙虚报了5亩、刘某某虚报了7亩，相应的补偿款都打到他们各自的一卡通存折上的，其中第五至八轮他套取了7360元，生态林两轮套取了2000元，共计9360元；他在退耕还林中通过虚报冒领的方式共套取补偿款18400元，都用于家庭日常开支了。
20、上诉人黄某乙供述，他在松树村担任村文书期间主要负责村上会议记录和镇上安排的各种报表的填报，在退耕还林中农户个人的退耕还林面积是按照各农户的耕地面积确定的，确定后县上给农户发一个退耕还林登记兑现证，村上加盖公章后每年给农户兑付退耕还林补助资金时就按兑现证上的面积兑付。2005年、2006年的退耕还林补助资金是通过信用社开户的活期存单兑付的，2007年之后是通过打到农户的一卡通上的。县林业局每年要组织对退耕还林检查，镇上给村上一个总的验收合格面积，他们村就按验收合格面积给镇上上报退耕还林兑现花名表，属于村集体的面积有130多亩，但退耕还林补助资金不能以集体名义兑付，他们就让村民给村上背皮登记上报，补助资金兑付后村上又把这些钱收回来。其中，2005、2006年度上报兑付时，他、黄某甲、刘某某商量找十二户农户背皮，找的农户跟村干部关系都比较好，刘某某还说给农户每亩几十元钱，他只负责登记上报，补助资金兑付后这十二户的活期存单就交给了刘某某。在兑付第三轮时，镇上说他们村找农户背皮的做法不行，他们三人就以各自妻子名义给村上背的皮，第四轮时又由他们三名村干部给村上背的皮。2006年他们三人在村委会办公室登记汇总时，把镇上下达给村上的总面积和各农户实际登记的面积比较后发现还有一百多亩结余，就商量决定给他们三个村干部每人几亩登记在各自妻子名下，其中他妻子名下虚报了5.5亩，刘某某妻子名下虚报了6.3亩，黄某甲儿子名下虚报了5.5亩，补助款一直兑付到2008年，具体数字是他在登记造表时根据结余的面积来分配的，他确定后告诉刘某某和黄某甲，他们同意后就上报了。他家实际只有其母祝师荣名下有5亩退耕还林面积，其母和其妻名下的补助资金在2009年之前一直都是兑付到他的一卡通折子里的，从2009年第五轮开始，为了好算账，他们三个村干部就商量决定每人名下包括各自家里实际的面积在内都报成10亩，他名下除开其母的5亩，虚报的只有5亩。从第六轮之后他不再担任文书，就由新文书刘某丙上报，但他想一直领取虚报的补助资金，就没有向刘某丙说明他虚报的情况，在登记造表时还是按原来的表登记上报的。虚报的补助资金一直兑付到2015年，他共虚报领取了10690元补助款，都用于家庭开支了。
21、西乡县骆家坝镇松树村村民委员会收款收据四张复印件、陕西西乡农村合作银行骆家坝分理处现金缴款单（收款单位：西乡县骆家坝镇财政所）四张复印件证实，2015年5月5日、6日，上诉人刘某某分两次交给西乡县骆家坝松树村委会退耕还林款9400元。2015年6月25日，松树村委会出纳刘欣荣转交骆家坝镇财政所刘某某退耕还林违纪资金9400元，刘某某向骆家坝财政所退缴退耕还林违纪资金27914元。上诉人黄某甲、黄某乙分别向西乡县骆家坝镇人民政府退缴赃款18400元、10690元。
22、西乡县司法局调查评估意见书及骆家坝镇松树村委会书面证明、上诉人刘某某的诊断证明证实，刘某某以往表现较好，松树村村干部表示愿意接受对其矫正管理，再犯罪风险较小，适合在社区服刑。同时证明刘某某自2011年突发脑溢血摔倒后至今，一直在西乡、汉中、西安就医的情况。
以上证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，且相互印证，予以采信。
本院认为，上诉人刘某某、黄某甲、黄某乙身为村委会干部，在协助骆家坝镇人民政府管理退耕还林补助资金的上报、兑付过程中，利用职务上的便利，通过虚构事实，骗取国有财产，其中上诉人刘某某贪污77554元，实际分得38314元，上诉人黄某甲、黄某乙贪污42824元，黄某甲实际分得18400元，黄某乙实际分得10690元，数额较大，三上诉人的行为均构成贪污罪。原公诉机关指控罪名成立，但鉴于原公诉机关对上诉人刘某某涉及的贪污数额9300元（即村民刘某甲、吴某某虚报冒领的4600元、黄某乙未担任村文书后虚报冒领的4700元）未予指控，对上诉人黄某甲、黄某乙涉及的贪污数额4700元未予指控（即黄某乙未担任村文书后虚报冒领的4700元），本院只能就指控事实进行判决，对上诉人刘某某以贪污68254元定罪量刑，对上诉人黄某甲、黄某乙以38124元定罪量刑。原审判决将上诉人刘某某私自占有的退耕还林款认定为三上诉人的共同犯罪数额不当，且原审判决认定数额大于起诉指控数额，依法予以纠正。汉中市人民检察院提出，一审判决认定数额大于公诉机关起诉指控数额，提请依法纠正的出庭意见，予以支持。在三上诉人共同贪污38124元犯罪中，三上诉人共同商谋，分别各自虚报退耕还林款，作用相当，均为主犯，应对三人套取的全部退耕还林款承担刑事责任。三上诉人在侦查期间，如实供述全部犯罪事实，积极退缴涉案赃款，属坦白，可对其从轻判处。上诉人刘某某经西乡县司法局调查评估，符合判处缓刑的法定条件，结合三上诉人的具体犯罪情节、数额、危害后果，可对上诉人刘某某适用缓刑，对上诉人黄某甲、黄某乙免于刑事处罚。上诉人刘某某提出其非法占有以十二名村民名义套取的退耕还林款的行为属职务侵占行为的辩解意见，经查，该笔款项属套取的国家退耕还林资金，资金性质属于国有财物，其利用协助镇政府管理退耕还林补助资金的职务之便，将套取的的补助资金占为己有，其行为已构成贪污罪，该辩解理由不能成立。上诉人刘某某的辩护人提出一审判决认定犯罪数额大于原公诉机关指控犯罪数额的辩护意见，经查属实，予以采纳。其提出刘某某构成自首的辩护意见，经查，在案证据证明上诉人刘某某并非主动投案，其在镇纪委调查前，将部分涉案赃款交给村委会，但其并未向村委会或其他部门说明款项性质或交代其犯罪事实，其行为不能认定为自首，该辩护意见不予采纳。上诉人刘某某及其辩护人提出对刘某某适用缓刑的辩护意见，予以采纳。上诉人黄某甲、黄某乙提出对十二户村民为集体套取的退耕还林款被刘某某私自占有，该笔款项不应认定二人的犯罪数额的辩护意见，经查属实，予以采纳。对二上诉人提出应按照其实际分得的数额认定犯罪数额的辩护意见，经查，三上诉人虽然对其以各自名义套取的退耕还林土地面积没有具体约定，但三上诉人在事前达成共谋，以各自名义分别套取退耕还林补助资金，且在具体上报过程中，分别实施填报、签字、审核行为，其行为应属共同犯罪，应对三人所套取的补助资金总额承担刑事责任。该辩护意见不予采纳。综上，根据三上诉人的犯罪情节、数额、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六第一款，第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第三十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：
一、撤销西乡县人民法院（2016）陕0724刑初3号刑事判决，即被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元；被告人黄某甲犯贪污罪，判处拘役六个月，并处罚金10万元；被告人黄某乙犯贪污罪，判处拘役四个月，并处罚金10万元；被告人刘某某违法所得38314元、被告人黄某甲违法所得18400元、被告人黄某乙违法所得10690元，松树村黄某丙等八位村民违法所得5550元，予以追缴。
二、上诉人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金10万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三十日内缴纳）
三、上诉人黄某甲犯贪污罪，免于刑事处罚。
四、上诉人黄某乙犯贪污罪，免于刑事处罚。
五、上诉人刘某某退缴的涉案赃款37314元、上诉人黄某甲退缴的涉案赃款18400元、上诉人黄某乙退缴的涉案赃款10690元依法予以没收，由西乡县骆家坝镇政府上缴国库。上诉人刘某某涉案赃款1000元、西乡县骆家坝松树村黄某丙等八位村民违法所得5550元（见附表），继续予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓敏
代理审判员 张小娟
代理审判员 高 飞
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 王 瑶