湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终388号
上诉人（原审原告）：孙高国，男，1954年12月3日出生，汉族，住随州市曾都区。
委托诉讼代理人：张军仁，湖北美佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司，住所地随州市汉东路142号。
主要负责人：李斌，公司总经理。
委托诉讼代理人：胡强，湖北神农律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程鹏，男，1973年5月8日出生，汉族，住随州市曾都区。
委托诉讼代理人：程义山�随州市炎帝法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘秀玲，女，1973年10月27日出生，汉族，住随州市。
上诉人孙高国、上诉人中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司（以下简称“人财保随州公司”）因与被上诉人程鹏、被上诉人刘秀玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2015）鄂曾都民初字第01211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙高国及其委托诉讼代理人张军仁，上诉人人财保随州公司的委托诉讼代理人胡强，被上诉人程鹏的委托诉讼代理人程义山、被上诉人刘秀玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人孙高国上诉请求：撤销随州市曾都区人民法院(2015)鄂曾都民初字第01211号民事判决第一项，改判被上诉人人财�随州公司在交强险和商业三者险限额内赔偿各项经济损失523707.86元；一、二审案件受理费均由被上诉人程鹏等承担。
事实与理由：1、上诉人的误工费计算为50336元错误。上诉人孙高国是为政府及其职能部门、企事业单位制作宣传图片及拍摄宣传片，属于传媒服务行业。根据上诉人受伤前三年的银行收入流水等证据显示，前三年的平均收入为262798元[(187800元+183175元+417420.75元)÷3]。其二、上诉人房租费为3.23万元，两名员工的年工资为8.6万多元，水电费、日常支出、税收等合计在12万元以上。综上，上诉人的误工费损失为382798元（262798元+120000元）。2、上诉人的营养费、交通费、精神损害抚慰金数额计算错误。关于营养费，医院出具了加强营养的出院医嘱，营养费为7300元(20元/天×365天)。关于交通费，上诉人在一审期间均提供了相应票据，证明上诉�住院治疗期间，将病历送至武汉聘请专家会诊，往返两天的费用4293元，上诉人认为交通费应当认定为3000元。关于精神损害抚慰金，本次交通事故给上诉人造成了巨大的心理障碍和创伤，上诉人请求二审按15000元认定精神损害抚慰金。3、关于停车费及车辆损失，上诉人垫付了停车场以清障、施救、停车、夜间费等名义收取900元。停车费是本次交通事故发生的必然费用，应予以支持。本次交通事故造成摩托车完全报废，摩托车的价值在5000-6000元左右，上诉人主张车损应当认定。4、上诉人承担一审案件受理费7169元错误。
上诉人人财保随州公司上诉请求：撤销随州市曾都区人民法院(2015)鄂曾都民初字第01211号民事判决，改判商业三者险限额内不承担赔偿责任；二审诉讼费由被上诉人程鹏等承担。
事实与理由：上诉人在商业第三者险范围内赔偿被上诉人孙高国168645.86元错误。本次交通事故中，被上诉人程鹏存在驾驶证暂扣、车辆未年检及遗弃被保险机动车离开事故现场的免赔情形。根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第六条的约定，上诉人不应在机动车第三者责任险范围内赔偿被上诉人孙高国的损失。
被上诉人程鹏、刘秀玲辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
原审原告孙高国向一审法院起诉请求：2015年4月25日22时30分，程鹏驾驶鄂Ｓ×××××号小轿车违规在道路左侧行驶，对向与孙高国驾驶的摩托车相撞，将孙高国的摩托车撞毁，并致孙高国严重受伤的交通事故。事发后，程鹏弃车逃逸。交警部门认定程鹏负事故的全部责任，孙高国无责任。程鹏驾驶的车辆系刘秀玲所有，并在人财保随州公司投保。程鹏应承担赔偿责任，刘秀玲应承担连带赔偿责任，人财保随州公司应在保险限额内承担赔偿责任。请求判令程鹏等赔偿孙高国的经济损失900428.63元，并承担诉讼费。
一审法院认定的事实：2015年4月25日22时30分许，程鹏在驾驶证暂扣期间驾驶未定期年检的鄂Ｓ×××××号小型普通客车沿随州市解放路由东向西行驶，当行至一桥头路段左转弯往三桥方向行驶时，在道路左侧与对向孙高国驾驶的鄂Ｓ×××××号两轮摩托车相撞，造成孙高国受伤及车辆受损的交通事故。事故发生后，程鹏电话联系120后，弃车离开现场，孙高国被送往随州市××医院及随州市中心医院住院治疗54天。孙高国因此次交通事故受到的主要损伤为：1、脑外伤Ⅱ级；2、左颧弓骨折；3、左侧肱骨颈粉碎性骨折；4、左侧股骨颈骨折；5、左侧第十肋骨骨折；6、全身多处软组织损伤。2015年5月11日，随州市公安局交警支队四大队作出随公交认字[2015]第0120号道路交通事故责任认定，认定：程鹏在驾驶证暂扣期间驾驶未定期进行检验的机动车转弯时未让直行车辆先行，且在事故发生后未及时抢救伤员是造成事故的直接原因，负此事故的全部责任。2016年4月26日，湖北随州中意法医司法鉴定所作出随中司鉴所[2016]法鉴字第137号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、孙高国因交通事故致下肢左下肢损伤行全髋置换术后构成玖级伤残，致左上肢损伤及后遗症构成拾级伤残，上述伤残赔偿指数为22%；2、伤后误工365日，一人护理150日。为此，孙高国要求程鹏等赔偿医疗费99936.48元、误工费417420.75元、护理费30000元、住院伙食补助费5500元、残疾赔偿金221478.40元、营养费5000元、交通费（含生活费、住宿费）4293元、肇事车辆停车费900元、住院期间生活用品费用1200元、鉴定费1700元、财产损失（车辆、衣服、皮鞋）6200元、精神损害抚慰金100000元、诉讼费6800元，共计900428.63元。
程鹏驾驶的鄂Ｓ×××××号小型普通客车系借用刘秀玲所有的车辆，刘秀玲为该车在人财保随州公司投保了交强险和商业第三者责任险，保险期间均自2015年1月16日起至2016年1月15日止，其中交强险医疗费用赔偿限额1万元、伤残赔偿限额11万元、财产损失赔偿限额2000元；商业第三者责任险赔偿限额50万元，并投保有不计免赔附加险。
孙高国系随州市曾都区大世界影视传媒制作部个体业主，从事摄影、摄像、影视制作、摄影摄像器材销售等服务。孙高国因此次交通事故造成的经济损失有医疗费99440.18元、住院伙食补助费2700元（50元×54天）、营养费500元（酌定）、误工费50336元（50336元/年）、护理费12796.5元（31138元/365天×150天）、残疾赔偿金113073.18元（27051元×19年×22%）、交通费1500元（酌定�、鉴定费1700元、精神损害抚慰金6600元，共计288645.86元。事故发生后，程鹏为孙高国垫付医疗费5万元。
一审法院认为：程鹏驾驶机动车辆未尽到保障安全行驶的责任，造成孙高国受伤及车辆受损的交通事故。公安交警部门作出程鹏负事故全部责任的认定，客观公正，予以采信。公民的生命健康权依法受法律保护，孙高国因此次交通事故造成的经济损失应获得赔偿。孙高国要求赔偿因此次事故造成的经济损失符合有关法律规定的，予以支持。但孙高国要求赔偿的部分医疗费系自购药品，未能提供证据证明所购药品与交通事故造成损伤的关联性及必要性，故对该部分医疗费用，不予支持。误工费按照实际减少的收入计算，而孙高国未能提供充分的证据证明其实际减少的收入状况，参照其从事相近行业（文艺、体育和娱乐业）上一年度平均工资收入，对其请求过高部分，不予支持。孙高国在事故中受伤，综合受伤情况及出院医嘱，对其请求赔偿的营养费酌定为500元，请求过高部分，不予支持。残疾赔偿金根据伤残等级，按上一年度城镇居人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，年满六十周岁以上的遂年递减。故孙高国请求赔偿残疾赔偿金的标准过高及年限过长部分，不予支持。生活用品是日常生活所需，而孙高国在住院期间购置的生活用品并非因交通事故导致的必用品，故对其请求赔偿的生活用品费用，不予支持。此次交通事故虽造成孙高国驾驶的摩托车受损，但孙高国未能提供充足、有效的证据予以证明其损失，对其要求赔偿的衣服、皮鞋损失孙高国也未能提供充足的证据予以证实。故对孙高国提出赔偿其财产损失的诉讼请求，不予支持。交通事故发生后，交警部门为事故认定对所涉事故车辆进行扣留、�验、鉴定等依法作出的行政行为，由此而产生的费用应由作出行政行为的行政机关承担，故孙高国要求赔偿其垫付的肇事车辆技术鉴定期间的停车费的诉讼请求，不予支持。孙高国因此次交通事故身体受到伤害并致残，对其精神带来了一定损害，根据本地生活水平及伤残后果等，酌定其精神损害抚慰金为6600元，对孙高国请求赔偿过高部分，不予支持。孙高国要求赔偿其交通费的诉讼请求，结合其治疗、鉴定等情况，酌定为1500元，其请求过高部分，不予支持。人财保随州公司作为事故车辆的交强险保险人，应当在交强险责任限额内承担赔偿责任，不足部分，根据投保车辆方的责任比例在商业第三者责任险限额内进行赔偿。事故发生后，程鹏及时电话联系120，对抢救伤者采取了相应的措施，并将车辆停留事故现场，不影响事故责任的认定。故人财保随州公司在庭审中提出程鹏事发生逃逸不承担保险责任的主张，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条；《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条第一款；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条；《中华人民共和国行政强制法》第二十五条、第二十六条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司于判决生效之日起五日内赔偿孙高国因交通事故造成的经济损失288645.86元[其中交强险12万元（医疗费用责任限额1万元、伤残责任限额内11万元）、商业第三者责任险168645.86元（总损失288645.86元减去交强险12万元）]，程鹏为孙高国垫付的医疗费5万元待中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司支付孙高国赔偿款后从中扣减并返还；二、驳回孙高国其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12804元，由孙高国负担7169元、程鹏负担5071元、刘秀玲负担564元。
二审期间，被上诉人程鹏、刘秀玲没有提交新证据。上诉人孙高国为支持诉讼主张，向本院提交下列新证据。
证据一、《房屋租赁合同》，《房租收据》三份，证明上诉人孙高国承租湖北铁树集团及部分员工房屋�年租金为3.36万元。
证据二、证人刘某、金某的证言各一份，证明刘某、金某是上诉人孙高国雇请的员工，2015至2016年间二人的工资按4000元发放。孙高国是宣传片的主编，刘某是宣传片外拍，金某是宣传片编辑。本次交通事故受伤后，孙高国的主编等业务对外停止。
上诉人人财保随州公司的质证意见为：对证据一的真实性、合法性有异议，认为房屋出租方湖北铁树集团已破产，租赁合同没有加盖公章，且支付租金与误工费的计算没有关联性。对证据二证言的真实性有异议，认为证人与孙高国间没有签订劳动合同，证人与上诉人孙高国间存在利害关系，证人的证言说明孙高国受伤期间对外业务没有停止，不存在误工损失。
被上诉人程鹏的质证意见为：对证据一的真实性、合法性有异议，认为证明内容与案件没有关联性。对证据二的真实�有异议，认为证言与孙高国的误工费没有关联性，对证明内容不予认可。
上诉人人财保随州公司为支持诉讼主张，向本院提交一份新证据。
证据一、人财保随州公司商业三者险保险条款及电话营销的投保单各一份，证明商业三者险的投保形式为电话销售，上诉人已告知刘秀玲保险条款的免责内容，投保单系刘秀玲同意代签。上诉人对保险免责条款加粗、加黑，履行了保险条款的提示、明确说明义务。
上诉人孙高国的质证意见为：对证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为不能证明保险公司在投保时向投保人刘秀玲履行了提示、告知义务，合同的条款没有生效。
被上诉人程鹏的质证意见为：对证据的真实性有异议，认为刘秀玲投保单的签字有待核实，且投保单是电话营销，不能证明保险公司履行了提示、说明义务。
被上诉人刘秀玲的质证意见为：对证据的真实性有异议，认为人财保随州公司没有电话告知保险条款的免责内容，没有签收保险条款及投保单，对证明内容亦不予认可。
结合各方当事人的质证意见，本院审查认为：上诉人孙高国提交的证据一，租赁合同没有公司的印章，单据并非正式发票，本院对证据的真实性不予确认。上诉人孙高国提交证据二，证人证言对孙高国的年收入没有作出陈述，且没有其他充足的证据予以佐证，本院对证据的真实性不予确认。上诉人人财保随州公司提交的证据，商业三者险的保险条款及投保单均为上诉人电话营销，投保人刘秀玲的签名为其代签，且刘秀玲对收到保险条款、免责条款为电话告知等事项均不予认可，上诉人未能提交其他证据予以佐证，本院对证据的真实性不予确认。
本院对一审查明的事实�以确认。
本院认为，综合当事人的上诉及答辩情况，二审当事人的争议焦点为：一、人财保随州公司应否在商业三者险限额内承担赔偿责任？二、孙高国部分赔偿项目的数额如何确定。针对上述争议焦点，本院作如下评判：
关于焦点一：人财保随州公司上诉称一审认定程鹏存在驾驶证暂扣、车辆未年检及事发后离开现场等违反《中华人民共和国道路交通安全法》的情形，故商业三者险不予赔偿。本院认为，虽然程鹏在本起交通事故中存在违法行为，但人财保随州公司陈述案涉商业三者险为电话营销，已电话告知刘秀玲免责条款内容，投保单经刘秀玲同意后由上诉人代签，且有录音证据证明其向投保人刘秀玲履行了提示、明确告知义务，但并未提交录音等证据予以佐证。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保�人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。本案中，人财保随州公司未能提供有投保人签字、盖章的投保单、保险单及其他保险凭证，不能证明其向投保人履行了提示、明确告知义务，故对人财保随州公司上诉请求适用免赔条款的理由，本院不予支持。
关于焦点二：1、关�误工费的计算问题。本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。一、二审期间，受害人孙高国虽向法院提交了税务登记证及个人银行账户流水明细、证人证言、房屋租金等证据，拟证明其近三年平均收入为382798元。但其计算的年平均收入中包含了资本、技术、劳动力等要素，其银行流水明细来源于个人账户，与营业账户相混同，且未能提交相应的纳税证明、扣减经营成本等证据予以佐证，故上述经营损失并不能等同为误工损失。综上，上诉人未能举证证明近三年的平均收入状况，本院根据其经营事项，参照其从事相近行业（信息传输、软件和信息技术服务业）上一年度平均工资收入，误工费应为65090元。2、关于营养费、交通费、精神损害抚慰金的计算问题。对于营养费，随州市中心医院出院医嘱中注明加强营养，本院予以支持。故孙高国的营养费为3650元(10元/天×365天)。对于交通费，孙高国主张的部分交通费均系亲属自行到武汉请医疗专家而产生的住宿、伙食、交通等费用，上述损失不属于法律规定交通费的赔偿范围。一审根据孙高国及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用，酌情确定为1500元并无不当，本院予以维持。对于精神损害抚慰金，本案孙高国受伤致一处九级伤残、后遗症构成十级伤残，伤残赔偿指数为22%，其主张精神损害抚慰金15000元并无过高，应予以支持；一审酌定6600元不当，本院予以纠正。3、关于停车费及车辆损失的计算问题。对于孙高国主张停车费900元，有其提供的票据为证，本院予以支持；对于车辆损失，鉴于案涉事故认定书已确认孙高国摩托车受损，结合相关证据，本院酌情确定车辆损失为1000元。4、关于案件受理费7169元的负担问题。本案孙高国一审起诉标的为900428.63元，案件受理费为4800元、财产保全费1000元。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，一审案件受理费分担不当，本院予以纠正。
综上，综合当事人无异议的赔偿项目，孙高国的经济损失有医疗费99440.18元、住院伙食补助费2700元（50元×54天）、营养费3650元(10元/天×365天)、误工费65090元（65090元/年）、护理费12796.50元（31138元/365天×150天）、残疾赔偿金113073.18元（27051元×19年×22%）、交通费1500元（酌定）、鉴定费1700元、车辆损失费1000元、停车费900元、精神损害抚慰金15000元，合计316849.86元。中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司在交强险限额范围内承担12.1万元［（医疗费用责任限额1万元、伤残责任限额内11万元、财产限额1000元）、商业第三者责任险195849.86元（316849.86元－121000元）]，程鹏为孙高国垫付的医疗费5万元待中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司支付孙高国赔偿款后从中扣减并返还。
综上所述，上诉人孙高国的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿孙高国因交通事故造成的经济损失316849.86元[其中交强险12.1万元（医疗费用责任限额1万元、伤残责任限额内11万元、财产限额内1000元）、商业第三者责任险195849.86元（316849.86元－121000元）]，程鹏为孙高国垫付的医疗费5万元待中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司支付孙高国赔偿款后从中扣减并返还；
二、驳回孙高国的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，由孙高国负担2000元，程鹏负担3800元。二审案件受理费5147元，由孙高国负担1000元，中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司负担3672元，程鹏负担475元。
本判决为终审判决。
审判长 詹君健
审判员 周 鑫
审判员 李 超
二〇一七年七月六日
书记员 何沛俊