安徽省合肥市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖01行终163号
上诉人（原审原告）王德祥，男，1973年12月21日出生，汉族，巢湖市人，住南京市玄武区。
委托代理人孟雷，北京市京师律师事务所律师。
委托代理人刘云，北京市京师律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）巢湖市规划局，住所地巢湖市卧牛路5号，统一社会信用代码：12340181781069210Y。
法定代表人丁敏生，局长。
委托代理人郑基云，该局监察大队大队长。
委托代理人王波，安徽权祯律师事务所律师。
上诉人王德祥因诉巢湖市规划局限期拆除通知书，不服安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181行初203号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原判认定，2017年4月17日，巢湖市政府作出巢政[2017]16号《巢湖市人民政府关于对恒大帝景北侧地块红线范围内房屋进行征收的决定》，决定对恒大帝景北侧地块红线范围内房屋进行征收。7月，巢湖市凤凰山街道办事处在接受巢湖市政府委托对东风社区塘院新村进行征收过程中，发现原告王德祥户存在违法建设，遂向被告巢湖市规划局反映。当日，被告立案，并进行调查和现场勘验。7月6日，被告作出053号限拆通知书，当日送达原告。告知原告其在东风社区塘院新村建设的房屋（约17.48㎡），未经规划许可系违法建设，根据《城乡规划法》第40条、第64条、第66条，《行政强制法》第44条，《安徽省城乡规划条例》第54条，《安徽省城市建设监察条例》的有关规定，责令原告在收到通知书之日起三日内自行拆除，逾期不拆除的，将依法强制拆除。同时告知原告在收到通知书之日起三日内有权向被告进行陈述和申辩。
另查，2017年7月10日，被告作出巢强拆字（凤凰山2017）第（028）号强制拆除决定书，决定强制拆除原告所建案涉房屋（约17.48㎡）。7月13日，案涉房屋被强制拆除。
一审法院审理后认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府�请办理建设工程规划许可证”；第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”
住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条第二款规定，“本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为”；第四条规定“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”；第七条规定“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。
本案中，原告王德祥在巢湖市××社区××院新村建设的房屋（约17.48㎡），虽建设在其享有使用权的土地上，但未曾办理建设工程规划许可证。依据前述法律规定，被告巢湖市规划局认定其为违法建设，并无不当。但由违法建设所在地街道办事处审批立案，程序上存在瑕疵。案涉违法建设既未取得建设规划许可证，也未取得建设工程设计方案审查文件，�不存在应先予以责令改正的问题。至于原告所述其原有房屋因拆迁安置建设于此地，也未曾办理规划许可的问题，不是本案审查的范围。案涉地块虽涉及政府行政征收，但原告违法建设属实，被告依法行使行政职权，责令原告限期拆除并未违反法律规定，且拆除违法建设不存在补偿问题。所以，原告认为被告以拆代征，其行政目的具有不正当性的观点，无事实和法律依据。但是，被告在限拆通知书对原告的违法建设已作认定，仅告知原告陈述、申辩权，却未告知原告行政复议、诉讼权利，不符合法律规定。但法院现已受理本案，故对原告的实体权利未产生实际影响。
综上，被告所作053号限拆通知书，认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，程序轻微违法。原告所述无事实和法律依据，依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）之规定，判决：一、确认被告巢湖市规划局于2017年7月6日作出的巢限拆字（凤凰山2017）第（053）号限期拆除通知书程序违法。二、驳回原告王德祥的诉讼请求。
王德祥上诉称，一、被上诉人作出的《限期拆除决定书》重大违法。首先，被上诉人在作出强制拆除决定之前作出的《限期拆除通知书》应当属于《城乡规划法》第68条规定的限期拆除决定书，从该限期拆除决定的内容也可以肯定该行政行为是对上诉人有约束力的行政行为，该限期拆除通知明确表述逾期不拆除就予以强制拆除。但是该限期拆除通知书内容严重违法，被上诉人以“通知”之名行“决定”之实，因此被上诉人应当承担相应的责任。其次，被上诉人实施限期拆除行政强制措施时，应当告知上诉人享有的救济权利，包括行政诉讼或行政复议的权利。但被上诉人在限�拆除通知书中未告知此项权利，属于严重违法。此外，被上诉人未通知当事人到场，未提交证据证明其通知过上诉人到场，没有证据证明实施行政强制措施时有两名以上行政执法人员实施，故被上诉人实施的该行为严重违反法定程序。另外，《限期拆除通知书》送达方式不合法，没有直接送达给当事人。对于发生在征收过程中的建筑物性质的认定，应当严格按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的程序进行，应当在征收决定之前进行认定。而被上诉人却在征收决定作出之后、征收实施过程中进行认定，显属程序违法。二、被上诉人认定的部分属于此前房屋建筑基础上扩建的部分，未超出规划原址范围，属于搬迁用地，办理规划用地手续应当由规划部门负责完成。上诉人的涉诉房屋虽未办理相关规划手续，但其属于主体房屋附属部分，不违反土地利用总体规划，并未影响他人相邻权，因此不应属于被拆除的房屋，可以限期改正、采取补救措施。在征收决定作出后，房屋征收实施过程中已经没有限制拆除的必要。三、根据《行政诉讼法》第70条之规定，违反法定程序的行政行为，人民法院应当判决撤销或部分撤销。被上诉人的行政行为存在重大违法，应当依法予以撤销。故一审法院适用法律错误。
巢湖市规划局辩称，一、一审判决认定我局作出《限期拆除通知书》事实清楚，适用法律正确，但程序轻微违法，从而确认我局作出的《限期拆除通知书》程序违法。我局基本接受该判决，虽然对判决认定有关行政复议、诉讼权利告知事项存有异议，但未予上诉。二、上诉人的上诉理由均不成立。首先，案涉《限期拆除通知书》是《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条设定的。《国务院法制办公室对四川省法制办<关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示>的答复》（国法秘函[2000]134号）规定：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。该答复已明确的指出责令限期拆除不属于行政处罚。它是行政机关作出的行政通知，限令当事人在规定的期限内无条件拆除违法建筑，是一种行政命令，是行政强制行为（强制拆除）的前置行为。是要求其自行纠正其违法行为，消除违法状态，恢复合法状态。因此依法并不需要特别告知行政复议或诉讼救济途径。而我局告知其有申辩、陈述的权利，完全符合行政法律基本规定。一审法院对此认定是存在偏差的。其次，《中华人民共和国行�强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”这是对需要强制拆除的情形，给予行政复议或诉讼的救济途径。本案所涉为限期拆除，不适用强制拆除的规定。我局在作出案涉违法建设《强制拆除决定书》时依法告知了行政复议或诉讼权利。再次，《国务院关于依法行政实施纲要》只是政府文件，有关规定并不能成为法院判决的法律依据。同时该纲要明确的是“行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”我局作出案涉《限期拆除通知书》时明确了其陈述和申辩的权利，完全符合该纲要的精神。三、违法建设事实的认定。《城乡规划法》第四十条及住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条明确规定，违法建设行为是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。我局对违法建设的认定的事实和法律基础是相关建设没有取得规划许可手续。规划许可权力依法是由规划部门行使，其他任何部门和个人都无权作出规划许可。本案中上诉人所建房屋从未取得规划许可手续，这一事实是确定的。四、征收和违法建设查处问题。2012年全国人大法工委办公室作出《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）。根据该意见，违法建设行为因其带�的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。而本案所涉违法建设一直存续至今，因此对其违法建设的查处完全符合法律规定。本案违法建设是在征收房屋过程中发现的，而对违法建设的查处主体是我局非征收机关。违法建设在任何时候都不存在补偿问题，上诉人所谓的征收主体以违建之名达到拆除目的说法纯属主观臆断，没有任何法律和事实依据。
巢湖市规划局在法定期限内举证如下：1、立案审批表。2、询问调查笔录、现场勘查笔录、宗地图。证明市规划局作出限拆通知书的程序合法，案涉违法建设已建成，但未办理规划许可证。3、053号限拆通知书、送达回证及照片影印件。证明市规划局依法作出限拆通知书，并依法送达，且告知救济途径。4、法律依据。《城乡规划法》第40条、第64条、第68条；《行政强制法》第44条；《安徽省城乡规划条例》第54条，住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第2、4、7条。
王德祥在法定期限内提供如下证据：1、身份证复印件。2、国有土地使用证复印件。证明原告享有涉案房屋使用权。3、053号限拆通知书复印件。证明市规划局作出的涉案行政行为不符合法律规定，且违反法定程序。4、巢政（2017）16号《巢湖市人民政府关于对恒大帝景北侧地块红线范围内房屋进行征收的决定》。证明市规划局作出的限拆通知书程序违法，依据《国有土地上房屋征收补偿条例》第24条第2款之规定，限拆应在征收之前作出，所以其具有不当的执法目的。
上述证据均已随案移送本院。
经审查，一审法院对证据的分析认定符合法律规定，本院予以确认。
根据采信的证据，本院确认一审认定的案件事实。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。据此，被上诉人巢湖市规划局具有作出限期拆除通知的法定职权和法律依据。在作出限期拆除通知之前，经规划局执法人员调查并进行现场勘验，对上诉人在东风社区塘院新村违法建设的约17.48平�米房屋进行了调查核实。在作出限期拆除通知之后，巢湖市规划局执法人员向上诉人进行了送达，因上诉人拒绝签收，采取了留置的方式，送达方式并未违反法律规定。因限制拆除通知书中不仅有对违法建设的认定，还有责令相对人限期自行拆除的命令，对相对人的权利义务产生实际影响，因此应当告知行政相对人陈述、申辩的权利以及复议、诉讼的权利。另外，因为限期拆除通知书系巢湖市规划局作出，案涉的立案审批也应当由巢湖市规划局负责人出具审核意见，不应当由违法建设所在地的街道办事处审批立案。综上所述，被上诉人巢湖市规划局作出的限制拆除通知书认定事实清楚，适用法律正确，但程序轻微违法。一审法院判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 李琦
审判员 张俊
审判员 潘攀
二〇一八年七月三日
书记员 程文
附：本案适用的相关法律规范性文件条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原�决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。