达拉特旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0621刑初261号
公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗人民检察院。
被告人韦国斌，男，壮族，生于1990年8月28日，小学文化程度，户籍地及现住址广西壮族自治区河池市大化瑶族自治县大化镇古感村局劳屯**号，无业。2016年5月4日因涉嫌诈骗罪被达拉特旗公安局刑事拘留，2016年6月8日经达拉特旗人民检察院批准由达拉特旗公安局执行逮捕。现羁押于达拉特旗看守所。
被告人蒙某某，曾用名蒙某鹏，男，瑶族，生于199X年X月X日，初中文化程度，户籍地广西壮族自治区河池市都安瑶族自治县，现住河池市大化瑶族自治县，无业。2016年5月4日因涉嫌诈骗罪被达拉特旗公安局刑事拘留，2016年6月8日经达拉特旗人民检察院批准由达拉特旗公安局执行逮捕。现羁押于达拉特旗看守所。
达拉特旗人民检察院以达检公诉刑诉（2016）第259号起诉书指控被告人韦国斌、蒙某某犯诈骗罪，于2016年9月1日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。达拉特旗人民检察院依法指派检察员李引泉、代理检察员马敏出庭支持公诉，被告人韦国斌、蒙某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年4月至5月期间，被告人韦国斌、蒙某某利用自己携带的短信发送设备冒充移动（10086）、联通（10010）的客服电话号码，在包头市城区向不特定多数人发送内容为：“您的话费积分已满足兑换相应金额的现金，请登录相应网址激活领取，逾期失效”的诈骗短信。
内蒙古允正声像资料司法鉴定所分别对被告人韦国斌、蒙某某随身携带的短信发送设备进行检验、提取。经对送检的被告人韦国斌携带的短信发送设备经miniSATA硬盘文件检验，发现诈骗短信文件条目数共计51180条。经对送检的被告人蒙某某携带的短信发送设备经miniSATA硬盘文件检验，发现诈骗短信文件条目数共计5953条。
上述事实，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人的供述、视听资料等证据。
公诉机关认为，被告人韦国斌、蒙某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条之规定，应当以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任。
被告人韦国斌、蒙某某对公诉机关指控的事实和罪名没有异议。
经审理查明，2016年4月至5月期间，被告人韦国斌、蒙某某受雇于“李某某”，并受“李某某”指使，在内蒙古自治区包头市城区，每人乘骑一辆折叠式自行车，携带无线电发射设备冒充中国移动（10086）、中国联通（10010）的客服电话号码，向不特定多数人发送内容为：“您的话费积分已满足兑换相应金额的现金，请登录相应网址激活领取，逾期失效”的诈骗短信。
内蒙古允正声像资料司法鉴定所分别对被告人韦国斌、蒙某某随身携带的短信发送设备进行检验、提取。经对送检的被告人韦国斌携带的短信发送设备miniSATA硬盘文件检验，发现诈骗短信文件条目数共计51180条。经对送检的被告人蒙某某携带的短信发送设备miniSATA硬盘文件检验，发现诈骗短信文件条目数共计5953条。1594949****
2016年5月4日13时许，达拉特旗公安局刑警大队耳字壕治安检查站民警在对车牌号为蒙BTXX**的出租车进行检查时，发现被告人韦国斌、蒙某某随身携带短信发送设备两套，后经传唤讯问韦国斌、蒙某某如实供述了发送诈骗信息的事实。
上述事实有内蒙古自治区公安厅内公指管字（2016）05号指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、强制文书、内蒙古允正声像资料司法鉴定所（2016）物检字第160518号、160519号电子数据检验报告、司法鉴定所许可证、司法鉴定人执业证、当场盘问、检查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、中国农业银行银行卡交易明细、中国建设银行银行卡客户交易查询/打印、中国邮政储蓄银行交易明细、达公（网安）勘（2016）009号电子证物检查工作记录、内蒙古自治区无线电管理委员会办公室出具的无线电发射设备确认证明、提取笔录及照片、证人苑某某的证言、被告人韦国斌、蒙某某的供述及同步录音录像、大化瑶族自治县公安局镇南派出所出具的证明、都安瑶族自治县公安局刑事侦查大队出具的证明、达拉特旗公安局出具的抓获经过、说明、被告人韦国斌、蒙某某的常住人口基本信息等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人韦国斌、蒙某某以非法占有为目的，以利用发送短信的方式，为他人实施诈骗犯罪提供帮助，其中，被告人韦国斌发送短信数目为51180条，情节特别严重；被告人蒙某某发送短信数目为5953条，情节严重，二被告人的行为均已构成诈骗罪。达拉特旗人民检察院指控的罪名成立。被告人韦国斌、蒙某某利用发送短信的手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但是发送诈骗信息均在五千条以上，属诈骗未遂，故依法减轻处罚。本案是二人以上共同故意犯罪，在共同犯罪中，被告人韦国斌、蒙某某受雇于“李某某”，并受“李某某”指使发送诈骗短信，在整个犯罪中起次要作用，属从犯，故依法从轻处罚。被告人韦国斌、蒙某某归案后，能够如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十五条、第五十二条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人韦国斌犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。罚金应于判决生效之日缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年5月4日起至2020年5月3日止）
二、被告人蒙某某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑一年七个月，并处罚金五千元。罚金应于判决生效之日缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年5月4日起至2017年12月3日止）
三、对在案扣押的二辆折叠式自行车，依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 包立平
审 判 员 李 敏
人民陪审员 赵瑞英
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 段 磊
相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。