河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民四终字第803号上诉人（原审被告）：江苏登达建设有限公司，住所地：江苏省盐城市建湖县城向阳路98号。法定代表人：王金叶，该公司董事长。委托代理人：孙军，江苏向阳红律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：管明龙。委托代理人：李同庆，河北冀华律师事务所唐山分所律师。被上诉人（原审原告）：史建龙，农民。委托代理人：钱德利，唐山市丰润区白官屯法律服务所法律工作者。上诉人江苏登达建设有限公司因与被上诉人史建龙、管明龙租赁合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2014）丰民初字第4269号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。一审法院审理查明：原告史建龙系唐山市丰润区腾达建筑器材厂业主。2010年8月，江苏登达建设集团有限公司（以下简称登达集团）承建了唐山市丰南区湖畔郦舍-
松涛苑A区1标段工程，计划工期自2010年8月12日至2011年10月30日，后任命陆继成为该工程技术负责人、夏俊为安全员、徐金干为材料员、房付祥为预算员。登达集团将其承建的工程中1、4号楼交由王洪组织施工，后又因故转由夏俊负责该工程。2010年8月28日，原告经与王洪施工队人员——被告管明龙协商，开始为唐山市丰南区湖畔郦舍-
松涛苑A区1标段工程中的1、4号楼施工提供建筑器材。2010年9月11日，被告管明龙以登达集团的名义与原告史建龙签订了建筑器材租赁合同，该租赁合同约定：钢管租赁价格为每日每米0.011元、扣件每日每个0.007元、油托每日每根0.35元；钢管每米原值15元，扣件每个原值5.50元，油托每根原值20元；租金计算按货到工地日期起至退货当天止；承租方每月十五日前支付上月所发生租金的60%-70%，剩余部分三个月内结清，逾期未付租金按日加收所欠租金总额的千分之五违约金；租赁合同、提货单、退货单、结算单必须妥善保管，最后结算以此为准；承租方收料员为徐金干、吴文祥；如双方发生经济纠纷，协商解决不成由丰润区人民法院解决；提货单中约定租金每月结算一次，如不按期结算加收20-30%滞纳金等内容。合同签订后，原告按登达集团工作人员徐金干、吴文祥、房付祥等人要求陆续提供了建筑器材，该三人为原告出具了提货单35张，后由登达集团工作人员徐金干、吴文祥、戴以胜经手相继退还了原告部分建筑器材，并由此三人出具了退货单31张。至2014年9月12日（原告起诉主张要求被告给付租金、返还租赁物的时间），被告尚欠原告钢管14208米、扣件13535个、油托266根未退还。按原、被告签订的租赁合同约定的价格计算，被告租赁原告建筑器材至2014年9月12日共产生租赁费548018.47元。另查明，2010年12月13日，登达集团河北分公司向其材料员徐金干银行卡中转账劳务费97989.20元，2010年12月14日，徐金干从其银行卡中转账给原告史建龙15000元；2010年12月31日，徐金干向原告支付现金15000元；2010年12月28日，登达集团工程技术负责人陆继成向徐金干银行卡中转账50000元，2011年1月12日，徐金干从其银行卡中支取现金31000元，存入原告银行卡中；2011年4月7日，登达集团河北分公司向管明龙银行卡中转账2000000元，2011年4月8日，管明龙将其银行卡中1950000元转账给登达集团工作人员戴以胜，同日戴以胜从银行卡中支取现金40000元，存入原告银行卡中。2014年1月23日，登达集团在盐城市建湖工商行政管理局变更工商登记，登达集团变更为本案被告登达公司。一审法院认为，被告管明龙以登达集团名义与原告签订了建筑器材租赁合同，虽该合同中未加盖登达集团公章，但合同所涉工程系登达集团承建，合同实际履行过程中的提、退货人、租赁费给付人均为登达集团工作人员，给付原告的款项又基本源自登达集团，故原告有理由相信被告管明龙享有对登达集团的代理权，被告管明龙以登达集团名义与原告签订租赁合同的行为符合表见代理法律特征，因此双方签订的租赁合同合法、有效。被告管明龙作为代理人，因其代理行为产生民事责任理应由被代理人登达集团承担，而不应由其个人负责。登达集团经工商登记变更为被告登达公司，其相应的权利、义务理应由变更后的被告登达公司承继。原告提供的建筑器材实际用于被告登达公司承建的工地，被告登达公司亦应按合同约定支付租赁费、返还租赁物或按双方约定的租赁物价值赔偿原告损失。被告登达公司辩解与原告发生租赁业务的是江苏青云建设集团有限公司，因其未提供该公司与涉案工程有关的相关证据，本院对被告登达公司此辩解不予采纳。故对原告要求被告登达公司给付租赁费、赔偿未退还器材损失的诉讼请求，本院予以支持。原告主张返还租赁物应视为要求解除合同，双方签订的租赁合同应自原告提起诉讼时主张的返还未退还器材之日（2014年9月12日）起解除。原告未退还器材损失应为292882.50元（15元×14208米＋5.50元×13535个＋20元×266根）。关于原告要求被告给付违约金100000元的请求，原、被告在租赁合同约定的按日加收所欠租金总额的千分之五违约金约定过高，故此请求可结合双方在提货单中滞纳金的约定及被告共欠原告租赁费447018.47（548018.47元-已付101000元）的实际情况，本院酌定违约金为89403.69元（447018.47元×20%）。遂判决：一、被告江苏登达建设有限公司于判决生效后五日内给付原告史建龙租赁费447018.47元、违约金89403.69元、退还原告钢管14208米、扣件13535个、油托266根或给付未退还器材赔偿款292882.50元；二、驳回原告史建龙的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11359元，保全费4320元，合计15679元，由被告江苏登达建设有限公司负担。判后，江苏登达建设有限公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉请求及理由为：1.一审法院判决认定管明龙代表登达公司与史建龙签订的《建筑器材租赁合同》的行为构成表见代理是错误的，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》之规定，主张表见代理的一方应承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印签等有权代表的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理人。本案中，史建龙未能举证证明管明龙曾经有权代表登达公司实施行为和其善意且无过失地相信行为人具有代理权的证据。且根据管明龙当庭陈述，是管明龙准备承建涉案项目而与史建龙签订的租赁合同，以及史建龙出具的对账汇总表中的承建单位和付款收据的交款单位均载明为江苏青云建设集团有限公司，这些证据相互印证，反映了与史建龙形成租赁合意的承租人是管明龙或其所代表的江苏青云建设集团北方分公司，史建龙也认可承租人为管明龙或江苏青云建设集团有限公司，故一审法院认定管明龙代表登达公司行为构成表见代理是错误的。2.一审法院判决认定登达公司承担民事责任是错误的。根据上诉人提交的“承租单位为江苏青云建设集团有限公司北方分公司”的租赁业务对账汇总表、租赁费明细表、租赁物资期间平衡表，交款单位为江苏青云建设集团有限公司的收款收据，江苏青云建设集团有限公司北方分公司的营业执照副本复印件，结合史建龙提交的其与管明龙签订的《建筑器材租赁合同》、管明龙陈述的“在登达公司中标唐山市丰南区荣盛湖畔郦舍工程，承诺将1、4号楼由其承建的情况下，管明龙与史建龙签订租赁合同”，上述证据相互印证，充分证明涉案租赁合同的承租人系管明龙或其依法定职权代表的江苏青云建设集团有限公司北方分公司。即便涉案租赁合同中指定的收、退货人是上诉人在当地住建部门备案的工作人员，也只能说明史建龙交付的租赁物是由管明龙指定的上诉人承建涉案工程的相关人员负责提货和退货，更能说明管明龙实际履行了与史建龙签订的租赁合同。因涉案工程的实际施工人是王洪、夏俊，实行包工包料，即便上诉人相关项目备案人员曾向史建龙付款，但史建龙收款后出具的交款单位为江苏青云建设公司的收据，据此也不能认定上诉人是涉案租赁合同的承租人。3.管明龙的行为代表江苏青云建设集团有限公司北方分公司，而不代表上诉人，即便上诉人承担责任，涉案租赁合同也不能作为要求上诉人承担民事责任的合法依据，故一审法院依据该合同判决上诉人承担本案责任是错误的。4.一审法院将租金计算至起诉之日是错误的。实际承租人最后一次退还租赁物的时间是2011年8月10日，在此之后，史建龙明知实际承租人已经不能返还租赁物，其应主张返还或赔偿损失，现其主张该段时间的租金属于重复计算预期利益。在史建龙并未主张解除合同的情况下，一审法院对此作出认定违反了“不告不理”的民事诉讼原则。5.在上诉人与史建龙未签订过任何租赁合同的情况下，史建龙主张违约金无依据，一审法院按照欠款金额20%酌定违约金无法律依据。综上，请二审法院撤销一审判决，依法将本案发回重审或者改判驳回史建龙对上诉人的诉讼请求。被上诉人史建龙主要答辩称：1.上诉人在承建涉案工程后，其股东管明龙以上诉人名义与史建龙签订了《建筑器材租赁合同》，该合同签订后，史建龙按照约定为上诉人承建的工程提供了建筑器材，在合同履行过程中，上诉人的工作人员徐金干、吴文祥、房付祥、戴以胜等人在提货单上签字，该行为表明上诉人对涉案合同予以追认。2.在上诉人施工过程中，其工作人员徐金干、戴以胜分别以现金和转账的行为给付史建龙租赁费10万元，剩余未给付的租赁费为447018.47元，并有部分未退还的建筑器材合计价款为292888.25元，史建龙与上诉人工作人员吴文祥经对账后双方签字确认，故上诉人应依照合同约定向被上诉人史建龙支付租赁费及并返还未退还的租赁器材或者折价赔偿。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人管明龙主要答辩称：坚持一审答辩意见，即上诉人中标涉案工程后，曾承诺由管明龙承建，故管明龙以上诉人名义与史建龙签订了涉案合同，后上诉人不同意管明龙施工，管明龙退出。事后管明龙得知，史建龙出租的建筑器材全部用于了涉案工程，且提货人、退货人均是上诉人工作人员，故管明龙不应就本案承担责任。综上，请二审法院依法判决。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，根据被上诉人史建龙提交的提货单及退货单，提货人及退还人徐金干、戴以胜等人均是上诉人江苏登达建设有限公司在当地建设主管部门备案的工作人员，故徐金干、戴以胜等人的行为应视为上诉人的行为；吴文祥虽非上诉人在当地建设主管部门备案的工作人员，但涉案提货单中出现多份有徐金干、吴文祥共同签名的情况，该事实表明徐金干认可吴文祥的签字，故吴文祥的行为亦应视为上诉人的行为。而涉案《建筑器材租赁合同》中指定的收料员为徐金干、吴文祥，故无论涉案租赁合同是否是管明龙代表上诉人与史建龙签订的，史建龙是否有理由相信管明龙对上诉人有代理权，因上诉人实际使用了史建龙出租的建筑器材，且提货人及退还人均是上诉人工作人员或其认可的人员，故上诉人工作人员的行为应视为上诉人对涉案租赁合同的追认，上诉人应就本案承担给付史建龙租赁费的责任。至于史建龙曾出具抬头为江苏青云建设集团有限公司的收据，史建龙对此的解释是按照上诉人工作人员要求出具的，因江苏青云建设集团有限公司与本案涉案工程无任何关系，且上诉人对其认可的实际施工人王洪、夏俊，以及其在当地建设部门备案的工作人员与江苏青云建设集团有限公司有何关系均不知情，故本院对史建龙为何出具抬头为江苏青云建设集团有限公司的解释予以认可。在史建龙就本案提起诉讼之日，上诉人尚有部分承租的建筑器材未退还，应视为租赁行为的继续，故一审法院计算涉案设备的租金至史建龙起诉前一日并无不当。关于违约金的情况，因涉案合同约定的违约金过高，一审法院对此依照欠款金额的20%予以调整并无不当。综上，上诉人江苏登达建设有限公司的上诉理据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11359元，由上诉人江苏登达建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长姚春涛代理审判员苗会新代理审判员王国聚二〇一五年九月十四日书记员赵亚征