广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终9742号
上诉人（原审原告）：何俊，身份证住址：湖北省武汉市东西湖区。
上诉人（原审被告）：深圳市银轮蒲圻起重机械有限公司，住所地：广东省深圳市南山区。
法定代表人：傅丹平，该公司总经理。
委托代理人：焦鸣瑞，广东卓�律师事务所律师。
上诉人何俊与上诉人深圳市银轮蒲圻起重机械有限公司（以下简称银轮蒲圻公司）因劳动争议一案，双方均不服广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法粤民初字第1807号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
经本院二审审理查明，原审查明的事实部分清楚，本院予以确认。
本院认为，何俊与银轮蒲圻公司之间的劳动关系合法有效，应受我国劳动法律法规的保护和约束。
关于何俊诉请的2015年2月2日至3月19日期间工资（含餐补）、加班工资、拖欠工资的经济补偿金、赔偿费用及银行利息等问题。何俊在二审庭审期间主张其月工资为每月35000元，但其在仲裁及一审均主张其月工资为13000元，另有餐补25元/天，根据禁止反言原则，本院对何俊主张其月工资为每月35000元不予采信。银轮蒲圻公司二审庭审期间主张双方劳动合同约定何俊每月工资为1808元，在实际履行中工资结构为基本工资2000元+绩效工资，餐补为12.5元/天。本院认为，劳动者主张工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证。本案何俊提供了其与银轮蒲圻公司法定代表人的对话录音、短信记录以及通话记录等证明其主张，银轮蒲圻公司对何俊提供的上述证据均不予认可。银轮蒲圻公司提交的工资表没有何俊签名，何俊对此亦不予认可。综上，本院结合本案双方提交的证据证明力的大小、双方的陈述及何俊的工作岗位性质认为，何俊提供证据的证明力大于银轮蒲圻公司提供证据的证明力，但何俊提供的证据不足以证明其正常工作时间工资为13000元，故本院认定何俊的月工资为包月工资13000元，另加餐补25元/天。根据《劳动法》第四十四条的规定，劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资。因银轮蒲圻公司自认的基本工资2000元高于劳动合同约定的1808元，故本院认定计发加班工资的标准为2000元。因何俊未能就其主张的加班事实进行举证，本院根据银轮蒲圻公司提供的工资条显示的出勤时间以及何俊的离职时间，并结合上述认定，经核算，何俊的时薪并未低于实际履行的计发标准，故银轮蒲圻公司已向何俊足额支付了加班工资，何俊主张的加班工资缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决对此认定有误，处理欠妥，本院予以纠正。关于工资差额问题，因银轮蒲圻公司已支付何俊2015年2月的工资为9100元及餐补237.5元，3月工资为4435元及餐补200元。根据上述认定，银轮蒲圻公司还应向何俊支付2015年2月2日至3月19日期间的工资差额（含餐补）8285.83元【（13000元-9100元＋13000元÷30天×19天-4435元）+（25元×22天-237.5元＋25元×19天-200元）】。原审判决对此认定有误，处理欠妥，本院予以纠正。另，何俊请求银轮蒲圻公司向其出具工资清单，符合法律规定，本院予以支持。何俊请求银轮蒲圻公司支付拖欠工资的经济补偿金、赔偿金及银行利息均于法无据，本院不予支持。
关于何俊诉请的确认违法解除劳动关系、撤销解除劳动关系的决定、继续履行劳动合同、恢复劳动关系；违法解除劳动关系的赔偿金及经济补偿金、25%的经济补偿金及代通知金；解除劳动关系之日至恢复劳动关系之日期间的工资以及25%经济补偿、赔偿费用、赔偿金；违法解除劳动合同造成的损失；出具解除劳动关系的证明等问题。银轮蒲圻公司于2015年3月19日以何俊试用期不合格为由解除了双方的劳动关系。因银轮蒲圻公司未能提供充分有效的证据证明何俊不符合录用条件，故银轮蒲圻公司与何俊解除劳动关系违反了法律规定。根据《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。首先，劳动关系具有人合性，劳动关系的继续履行应建立在双方相互信任的基础上，银轮蒲圻公司认为何俊不符合录用条件，不同意继续维持双方之间的劳动关系，双方的信任基础已明显不复存在。其次，何俊也已离开原工作岗位较长时间，且何俊亦有诉请违法解除劳动合同的赔偿金，故本院认为双方的劳动合同已经不能继续履行，何俊请求继续履行劳动合同，本院不予支持。鉴于上述认定，银轮蒲圻公司应支付�俊违法解除劳动合同的赔偿金13550元【（13000+25×22）×0.5个月×2】。何俊诉请银轮蒲圻公司出具解除劳动关系的证明，符合法律规定，本院予以支持。根据本院对双方解除劳动关系的上述认定及相关法律规定，何俊上述的其他诉请均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于何俊诉请的竞业限制经济补偿问题。双方签订了《关于Q3项目的保密协议》，其中约定何俊在终止或解除劳动关系后5年内，不得从事与Q3项目或与Q3有竞争性的项目研究或开发利用。双方未约定竞业限制补偿费。银轮蒲圻公司主张在与何俊解除劳动合同时就已经口头告知其不需要再履行竞业限制规定，何俊对此不予认可。本院认为，银轮蒲圻公司未提供证据证明在与何俊解除劳动合同时就已经告知其解除竞业限制协议，亦未有提供证据证明何俊有违反上述竞业限制义务的行为，故何�请求其支付竞业限制的经济补偿符合法律规定。因本案双方未约定补偿费数额，根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条规定，竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。故银轮蒲圻公司应支付何俊2015年3月20日至其申请劳动仲裁之日（2015年4月16日）期间的竞业限制经济补偿6323.33元（13550元×50%÷30天×28天）。何俊请求银轮蒲圻公司一次性支付竞业限制补偿费、额外三个月竞业限制补偿、保密费以及竞业限制造成的损害等均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于何俊诉请的违法约定试用期赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定�劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案双方签订的劳动合同期限为1年，合同中约定试用期为3个月违反了上述规定。因双方的劳动关系存续了1个月零19天，银轮蒲圻公司应支付何俊已经履行的超过法定试用期的赔偿金8581.67元（13550元÷30天×19天）。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。
关于未休年休假工资问题。何俊未举证证明其已连续工作满1年，且其在银轮蒲圻公司处工作仅1个多月，故其请求银轮蒲圻公司支付未休年休假工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决对此认定正确，本院�以维持。
关于何俊诉请补缴社保及公积金问题。因补缴社保及公积金问题不属于法院受理范围，本院不予处理，何俊可另循途径解决。
根据何俊提交的上诉状的上诉请求第16、17、18、19、21项内容显示，上述请求均系诉讼阶段增加的诉请，未经仲裁前置程序，本院不予审理。除本院作出的上述认定及何俊诉讼阶段增加的诉请外的何俊主张的其他诉请，因均缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。
综上，上诉人何俊与上诉人银轮蒲圻公司的上诉请求均部分成立，本院均部分予以支持。原审判决认定事实部分有误，适用法律部分不当，处理部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十七条、第四十八条、第五十条第一款、第八十三条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法粤民初字第1807号民事判决第六项；
二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法粤民初字第1807号民事判决第二、三、七项；
三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法粤民初字第1807号民事判决第一项为：上诉人深圳市银轮蒲圻起重机械有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人何俊支付2015年2月2日至2015年3月19日的工资差额（含餐补）人民币8285.83元；
四、变更广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法粤民初字第1807号民事判决第四项为：上诉人深圳市银轮蒲圻起重机械有限公司应于本判决生效之日起十�内向上诉人何俊支付违法解除劳动合同赔偿金人民币13550元；
五、变更广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法粤民初字第1807号民事判决第五项为：上诉人深圳市银轮蒲圻起重机械有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人何俊支付2015年3月20日至2015年4月16日的竞业限制补偿费人民币6323.33元；
六、上诉人深圳市银轮蒲圻起重机械有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人何俊支付已经履行的超过法定试用期的赔偿金人民币8581.67元；
七、驳回上诉人何俊的其他上诉请求；
八、驳回上诉人深圳市银轮蒲圻起重机械有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共15元，上诉人深圳市银轮蒲圻起重机械有限公司已预交，由上诉人深圳市银轮蒲圻起重机械有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 映 清
代理审判员 徐 玉 婵
代理审判员 李 静
二〇一六年九月十二日
书 记 员 黄延彰（兼）
附法律法规条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明�并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第四十五条国家实行带薪年休假制度。
劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。
《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》
第二十四条竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。
《深圳经济特区和和谐劳动关系促进条例》
第二十条对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月�予劳动者经济补偿。用人单位未按照前款规定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。