山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁商终字第353号
上诉人（原审原告）：付晴岭。
上诉人（原审原告）：肖芬红。
委托代理人：付晴岭。
上诉人（原审被告）：德州凯迪车业有限公司。住所地：德州经济开发区。
法定代表人：臧汝智，董事长。
委托代理人：杜学良，山东阳光桥律师事务所律师。
委托代理人：方强，天津国轩律师事务所律师。
上诉人付晴岭、肖芬红因与被上诉人德州凯迪车业有限公司（以下简称凯迪公司）合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2012）德中商初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人付晴岭同时作为上诉人肖芬红的委托代理人，被上诉人凯迪公司的委托代理人杜学良、方强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
付晴岭、肖芬红一审诉称：2004年7月，肖芬红与凯迪公司的股东臧汝智、王海龙及另一自然人姜爱英共同组建德州光明车业服务有限公司（以下简称光明公司），为凯迪公司提供有关法律、保险等方面的服务。2005年底经结算，肖芬红应分得利润26万元，应退还投资款4万元，共计30万元，付晴岭已支取10万元，其余20万元由凯迪公司占用至今未还。2005年2月，付晴岭和肖芬红共同出资成立德州福德代理咨询服务有限公司（以下简称福德公司），并以该公司的名义在宁津县国土资源局竞得三宗土地。经与凯迪公司协商，共同进行房地产开发。付晴岭占今后所有房地产项目的25%份额，并于2005年7月28日签订协议。协议签订后，双方共合作进行了宁津、德州、海南三个项目。因双方经营理念不一致产生矛盾，付晴岭、肖芬红与凯迪公司协商分伙清算事宜未果，故诉至法院，要求判令凯迪公司支付付晴岭、肖芬红宁津项目利润725万元，分配剩余房产3862.5平方米、土地150平方米、车库19套、储藏间53个；支付德州项目利润75万元，分配剩余房产5000平方米；返还出资款（光明公司利润）20万元；海南项目另案主张。
凯迪公司一审辩称：1、双方不存在合伙关系，付晴岭在我公司房地产项目上无任何投资。其提供的2005年7月28日协议书系伪造，该协议书不符合证据的形式要件且违背常理。房地产开发属重大事宜，是公司的重大决策，但该协议书上无公司法定代表人或委托代理人签字，不能保证意思表示的真实性，且付晴岭作为公司副总，经常携带公司公章和法定代表人印章外出，有私自加盖印章伪造协议书的便利条件。2、付晴岭作为国家公务员、法官，在我公司任职并参与营利性活动，违反《公务员法》和《法官法》的禁止性规定，其行为损害了国家公务员、法官的廉洁性，该协议书应依法认定无效。3、肖芬红与本案无关联，其原告主体资格不适格。4、付晴岭提供的协议书中，没有涉及德州项目，该诉讼请求无任何事实依据。肖芬红在光明公司的20万元利润尚未支取，但该款并不是房地产开发的投资款。请求法院驳回其诉讼请求。
原审法院查明：2004年6、7月间，付晴岭经宁津律师冯某（冯某系凯迪公司当时法律顾问）介绍自德州市宁津县人民法院到凯迪公司工作。在凯迪公司工作期间，付晴岭之妻肖芬红与冯某之妻姜爱英及凯迪公司共同出资成立光明公司，作为凯迪公司的关联公司，主要业务为办理凯迪公司销售车辆过程中有关保险、牌照等事宜。2005年底光明公司解散，肖芬红在光明公司有20万元股东利润未支取，转至凯迪公司。
2011年12月26日，付晴岭、肖芬红持落款时间为2005年7月28日的协议书以合伙纠纷起诉凯迪公司，要求分割凯迪公司房地产开发项目中的利润和剩余房产的25%。该协议书的内容是：“甲方德州凯迪车业有限公司，乙方付晴岭。因甲乙双方在宁津县城康平路南路北及鲁北种子公司进行合作、进行房地产开发，因资质问题需要双方同意用德州凯迪车业有限公司的经营范围进行增项进行房地产开发，甲乙双方不另在办理新的营业执照。特协议如下：甲方为该公司房地产开发所有股份的75%，乙方为该公司房地产开发所有股份的25%。双方自房地产项目经营之日起该协议生效”。该协议书上有凯迪公司单位公章和其法定代表人臧汝智的私章及付晴岭的签字。凯迪公司对该协议书不予认可，认为该协议书系付晴岭利用携带公章和法定代表人私章外出办事的工作便利，在双方发生矛盾后的2011年11月份前后伪造的，申请对其形成时间和朱墨时序（即盖章和打印文字的先后顺序）进行司法鉴定。原审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对协议书进行了鉴定。2013年4月15日，西政鉴定中心出具鉴定结论为：“协议书上甲方落款处公章印文与2005年样本印文的老化程度相近；打印字迹形成于同部位公章印文之前；不能确定“付晴岭”签名字迹的形成时间”。该鉴定结论出具后，凯迪公司提出异议，西政鉴定中心首先出具了一份书面答复意见，原审法院于2014年4月21日第二次开庭审理时，鉴定人游某出庭作证，凯迪公司申请的两名专家证人刘某、朱某出庭对鉴定结论发表了意见。
在本案审理过程中，付晴岭、肖芬红提供：证据（1）证人冯某、曹某、李某的证言，用以证明肖芬红在光明公司的利润有一部分没有支取，留在了凯迪公司，听肖芬红说继续搞房地产开发，听公司其他员工说付晴岭在凯迪公司有股份；证据（2）2005年10月2日付晴岭与任志勇签订的土方工程协议，用以证明其作为凯迪公司的合伙人，将宁津项目的土方工程承包给任志勇；证据（3）付晴岭与王海龙、臧汝智的手机短信通信记录，用以证明双方曾通过短信协商过“算账”问题；证据（4）宁津项目的土地成交确认书、土地使用权出让合同、交款收据，用以证明其以宁津项目的土地进行了投资；证据（5）2010年3月5日凯迪公司付给付晴岭35万元、2011年1月28日付给其20万元、2010年10月19日凯迪公司与其签订九套商品房买卖合同，用以证明其基于双方的合伙关系分得了利润。凯迪公司提供：证据（1）公司股东臧汝智、王海龙、马小兵、付其国、王君瑞的证言，用以证明公司从未召开过有关与付晴岭合作开发房地产项目的股东会，从未签订或授权任何人与付晴岭签订合作开发房地产的协议；财务人员张万明、孟吉敬的证言，用以证明凯迪公司单独投资开发宁津、德州房地产项目，从未与付晴岭合作，公司帐上也无付晴岭的任何出资。证据（2）宁津项目土地证、缴费单据、福德公司和凯迪公司2005年12月27日共同向宁津县土管部门申请变更土地手续的申请书。用以证明宁津项目有关土地的费用是凯迪公司缴纳的，手续都是凯迪公司办理的，原办手续公司（福德公司）系凯迪公司的分公司，人员（付晴岭、肖芬红）系凯迪公司工作人员。证据（3）付晴岭报销凭证和支款条。用以证明宁津项目开发的所有费用均为凯迪公司支付，付晴岭仅是公司的部门负责人，且其手中一直有凯迪公司的资金，其所称算账是指结算费用。证据（4）付晴岭2011年10月31日给王海龙的短信。用以证明付晴岭、肖芬红在光明公司的利润根本没有用于房地产开发。以上证据已经原审法院开庭质证。
原审法院认为：本案中，根据付晴岭提供的落款时间为2005年7月28日的协议书，从形式和内容上看，是付晴岭个人与德州凯迪车业有限公司之间签订的在宁津进行合作开发房地产的协议，其中仅规定了双方在宁津项目上所占股份，没有规定出资数额、盈亏分配、债务承担、合伙终止等事项，也没有成立新的合伙企业。虽然凯迪公司德州凯迪车业有限公司对该协议书提出异议，但根据原审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见，并没有否定协议书的真实性，可以认定双方对在宁津项目上进行合作达成了合意，但该协议书中约定的双方所占的“股份”的含义不明确。付晴岭、肖芬红无证据证明该协议是否履行或履行完毕，该协议涉及的宁津项目是否完成，是否进行了清算，是否有利润及利润的数额和分配方案，其有关分配该项目利润和资产的诉讼请求没有事实依据，原审法院不予支持。且该协议书的内容不涉及凯迪公司房地产开发的其他项目，对付晴岭、肖芬红其他诉讼请求，原审法院亦不予支持。凯迪公司承认肖芬红应取得的在光明公司的20万元的利润留在了凯迪公司，但是否作为付晴岭、肖芬红的投资进行了房地产开发，双方说法不一，付晴岭提供的证人也承认凯迪公司帐上无付晴岭和肖芬红的任何出资，故凯迪公司应予返还肖芬红该20万元。关于是否进行了利润分配问题，付晴岭称2010年3月5日35万元和2011年1月28日20万元属合伙分红，但对这两笔钱的性质双方说法不一，其称与臧汝智按1：1.5的比例分红，与其所诉与凯迪公司合伙而不是与个人合伙不符，且其无证据证明其他股东也按此比例进行了分红，付晴岭有关已进行合伙利润分红的主张，原审法院不予支持。付晴岭称2010年10月19日凯迪公司与其签订的九份商品房买卖合同即为分配财产，但从合同上看，付晴岭为买受人，臧汝智和王海龙为共有人，与付晴岭的九套房均归其个人的主张不符，且该协议上约定了价格、面积、价款、交房期限、违约责任等条款，符合一般商品房买卖合同的特征。综上，付晴岭、肖芬红无证据证明在凯迪公司的房地产开发宁津项目上进行了投资，也无证据证明该项目是否完成且进行了清算，对其分配利润的诉讼请求，原审法院不予支持。待其证据充分后，可另行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、德州凯迪车业有限公司退还付晴岭、肖芬红20万元，限在判决生效后十日内一次付清。二、驳回付晴岭、肖芬红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69200元，由付晴岭、肖芬红负担67512元，由凯迪公司负担1688元；诉讼保全费5000元由付晴岭、肖芬红负担3480元，由凯迪公司负担1520元。
上诉人付晴岭、肖芬红不服原审判决，共同上诉称：一、原审程序违法。本案系普通程序应由合议庭三名审判人员参加，但原审庭审只有一人参加审理。原审于2012年中止，没有恢复审理即送达判决。原审判决对证人证言的表述不实。原审没有启动对合伙账目的清算程序，合伙清算应由法院一并解决。二、原审中付晴岭、肖芬红提供的证据足以证实合伙协议已经履行，合伙项目已经建设完成。三、原审法院认定事实错误。原审没有对协议书内容进行质证，对协议书内容进行认定没有法律依据。本案中20万元应为付晴岭、肖芬红的投资款。2010年3月5日的35万元和2011年1月28日的20万元以及商品房买卖合同项下房产应属于合伙分红。因此，请求撤销原判发回重审，或改判第二项为支付利润50万元和房产。
针对付晴岭、肖芬红的上诉，凯迪公司答辩称：一、付晴岭、肖芬红主张原审程序违法没有证据证实。二、付晴岭、肖芬红主张的合伙不成立，双方不存在合伙关系也没有签订过书面的协议。协议书是伪造的，不存在对合伙的账目清算。三、20万元的投资不存在。四、付晴岭、肖芬红提供的证人证言都是传来证据无法证实其真实性。因此，请求驳回付晴岭、肖芬红的上诉。
上诉人凯迪公司亦不服原审判决，上诉称：一、付晴岭在凯迪公司工作期间向公司大量借款而且一直未予结清，凯迪公司不应单方退还其20万元。二、协议书是伪造的，双方不存在合伙关系。付晴岭并无任何出资，更没有分红。三、原审鉴定程序违法，结论不应予以采信，应予重新鉴定或补充鉴定。因此，请求撤销原审判决第一条，改判驳回付晴岭、肖芬红的全部诉讼请求。
针对凯迪公司的上诉，付晴岭、肖芬红共同答辩称：一、凯迪公司理应退还20万元的出资，而且应当分配利润及资产。二、双方协议书真实有效，双方进行房地产开发是合伙关系。三、鉴定程序合法，鉴定意见应予采信。
本案二审中，上诉人付晴岭、肖芬红提交付晴岭与原审承办法官孔祥波通话录音（文字记录）及证人傅某、肖某及刘正的证言，欲证实原审程序违法，仅有孔祥波一人参加法庭调查，其余两人缺席。证言内容主要为傅某、肖某及刘正陪同付晴岭、肖芬红开庭，三人均在法庭门口等待，并表示2012年5月4日的庭审过程中，上午的庭审三名法官参加庭审至结束，下午的庭审孔祥波主持庭审至结束，郑卫华进出多次、高红梅庭审开始后离开未回。在录音中，付晴岭所述内容与证言内容相同，但孔祥波并未认可付晴岭所述内容。
上诉人凯迪公司提交竞买申请书、成交确认书等证据一宗，欲证明付晴岭是凯迪公司工作人员，代理公司竞买土地，并非合伙关系；提交委托执行协议书及收款凭证，欲证明付晴岭2010年3月5日收到的35万元和2011年1月28日收到的20万元并非分红款而是执行代理费。
证人傅某、肖某及刘正因旁听二审庭审本院未准许三人出庭作证。本院另查明：根据原审卷宗材料记载，2012年5月4日，原审法院由审判人员孔祥波、高红梅、郑卫华组成合议庭第一次公开开庭进行了审理。三名审判人员均在庭审笔录上签字，付晴岭、肖芬红作为出庭人员亦在笔录上签字。后因对涉案协议书进行司法鉴定，本案中止诉讼。鉴定程序结束后，原审法院于2014年4月21日第二次公开开庭进行了审理。以上事实有原审庭审笔录在卷佐证。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题为：一、原审程序是否合法；二、双方是否成立合伙关系，付晴岭、肖芬红分配利润及资产的请求能否予以支持。
原审程序是否合法。本院认为：根据原审卷宗材料记载，2012年5月4日的庭审笔录中三名审判人员与付晴岭、肖芬红均签字确认。上诉人付晴岭、肖芬红提交的录音证据中付晴岭表示原审庭审过程中仅有孔祥波一名法官参加，两人缺席，但孔祥波并未认可。证人傅某、肖某及刘正因旁听二审庭审本院未准许三人出庭作证；且即使该证言真实，三人因并未进入法庭，亦无法得出两名法官缺席庭审的结论。原审中止诉讼后又二次开庭进行审理，并未径行判决。上诉人付晴岭、肖芬红关于原审庭审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
2014年4月21日，原审法院第二次开庭审理时，鉴定人游某已经出庭接受凯迪公司专家证人的质询，原审鉴定程序并无不当。上诉人凯迪公司关于鉴定程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、双方是否成立合伙关系。本院认为：本案系协议书引起的纠纷，应定性为合同纠纷。凯迪公司虽主张协议书系伪造，但根据原审鉴定意见，并未否认协议书的真实性，故协议内容应视为双方真实意思表示。该协议书中虽对双方所占的“股份”的进行约定，但并未约定具体的利润分配方案。因协议书对双方的权利义务约定不明，付晴岭亦未提供充分证据予以补强，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，故原审法院对付晴岭、肖芬红关于分配利润及资产的诉讼请求不予支持并无不当。上诉人付晴岭、肖芬红关于原审认定事实错误，双方系合伙关系，应予以合伙清算、分配利润及资产的上诉理由不能成立，本院不予支持。
另，原审虽认定本案20万元款项为肖芬红在光明公司的利润，但凯迪公司亦认可已转至该公司。故原审判决凯迪公司返还肖芬红20万元并无不当，上诉人凯迪公司关于不应退还20万元的上诉理由没有证据证实，本院不予支持。
综上，上诉人付晴岭、肖芬红，上诉人凯迪公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71812元，由上诉人付晴岭、肖芬红负担67512元，由上诉人德州凯迪车业有限公司负担4300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 靖
审 判 员 安景黎
代理审判员 尹哲璇
二〇一四年十二月五日
书 记 员 路然然