云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民三终字第29号
上诉人（原审原告）石某，男，1971年1月11日生，彝族，农民，云南禄劝人，住禄劝彝族苗族自治县，
上诉人（原审原告）石梅，女，2005年9月12日生，彝族，学生，云南禄劝人，住禄劝彝族苗族自治县，
法定代理人石某，男，1971年1月11日生，彝族，农民，云南禄劝人，住禄劝彝族苗族自治县，系上诉人石梅之父。
二上诉人共同诉讼代理人郭肇平，云南铁肩律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）童朝勇，男，1973年11月4日生，汉族，农民，云南禄劝人，住禄劝彝族苗族自治县，
诉讼代理人杨金权，云南承希律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南中盛建筑工程有限公司
组织机构代码：67873187-8。
住所地：昆明经开区云大西路**号创业大厦*幢*楼******号。
法定代表人李红彬，公司总经理。
诉讼代理人杨金权，云南承希律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）石绍虎，男，1973年5月4日生，彝族，农民，云南禄劝人，住禄劝彝族苗族自治县。
上诉人石某、石梅因与被上诉人童朝勇、云南中盛建筑工程有限公司、石绍虎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2014）禄民初字第987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉过程中，由于上诉人杨玉秀死亡，需要待其继承人表明是否参加本案诉讼，故本案于2015年3月19日裁定中止审理，后因上诉人杨玉秀的继承人放弃参加诉讼，故本院恢复本案审理。本案报经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。
一审判决确认：2014年1月21日，禄劝重点县工程建设管理局将禄劝2013年茂山镇重点县项目斗乌大沟、斗乌大沟田间管道工程承包给具有建设资质的被告云南中盛建筑工程有限公司。2014年4月3日，云南中盛建筑工程有限公司禄劝2013年茂山镇重点县项目第二标段项目部又将该工程承包给未有建设资质的被告童朝勇。2014年4月6日，原告石某开始为被告童朝勇打工。2014年5月13日15时左右，原告石某在履行劳务期间被被告石绍虎驾驶的巡耕机撞着，导致原告石某从路上摔下沟渠里，右脚砸在沟渠的钢模上受伤。原告石某伤后当天到禄劝忠爱医院住院治疗，诊断为：左踝关节三踝骨折；右踝关节脱位；左踝关节创伤性关节炎；腰椎压缩性骨折术后，2014年7月28日出院，住院77天，住院费用41442.62元，其中被告童朝勇支付10000元，尚欠禄劝忠爱医院31442.62元，原告石某住院期间有1人护理，原告石某支付门诊费102元。被告童朝勇给付原告石某住院期间的伙食费3000元。2014年8月13日，云南正大法医鉴定中心受原告石某的委托对其伤残等级、后期费用进行评估，并作出云南正大[2014]临床鉴字第8003号鉴定，鉴定意见：石某的伤残等级评定为八级，石某的后期费用评估为人民币25000元，原告石某为此支付鉴定费1600元。杨玉秀婚后生育七个子女，老大石永贵已亡、老二石永分、老三石永光已亡、老四石永林、老五石永兰、老六石某、老七石永翠。原告石某婚后生育原告石梅。原告诉至一审法院，请求判令各被告赔偿其损失92826.05元，扣除被告已付的生活费3000元，要求实际赔偿89826.05元。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，原告石某、被告石绍虎与被告童朝勇系雇佣关系，原告石某、被告石绍虎是提供劳务的一方，受被告童朝勇的安排指示，是雇员，被告童朝勇是接受劳务的一方，是雇主。原告石某在履行劳务的过程中存在安全隐患，但被告童朝勇作为雇主未对雇员进行安全教育培训，未告知原告石某安全操作规程，造成原告石某在做工的过程中受伤，应当由雇主即被告童朝勇承担主要民事赔偿责任，鉴于原告石某系完全民事行为能力人，在履行劳务过程中未做好人身安全工作，未尽到安全注意义务，未采取相应的防护措施，对损害的发生存在一定的过错，故应减轻被告童朝勇的民事赔偿责任，一审法院根据双方当事人过错责任大小确定被告童朝勇对原告石某的损失承担60%的赔偿责任。被告石绍虎在做工过程中造成原告石某受伤，应由其雇主童朝勇承担民事责任，被告石绍虎与原告石某不是雇佣关系，被告石绍虎不承担民事责任。被告云南中盛建筑工程有限公司将工程承包给未有建设资质的被告童朝勇，应与被告童朝勇承担连带民事责任。一审法院根确定原告石某的损失为医疗费102元、误工费6871.50元、护理费5878.95元、住院伙食补助费7700元、残疾赔偿金36846元、后期治疗费25000元、鉴定费1600元、被扶养人石梅的生活费6404.40元、被扶养人杨玉秀的扶养费1423.20元、交通费200元，共92026.05元。被告童朝勇已支付原告石某3000元的生活费应在本案中予以扣除，原告石某对第二次到禄劝忠爱医院的住院费未在举证期限内主张，被告童朝勇未提起反诉，本案对此不作处理。据此，原判根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十一条第一款、第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，遂判决：“一、由被告童朝勇于判决生效后二十日内赔偿原告石某各项经济损失92026.05元的60%即55215.63元，扣除被告童朝勇已支付给原告石某3000元的生活费后，被告童朝勇实际还应支付原告石某52215.63元，被告云南中盛建筑工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。二、驳回原告石某、石梅、杨玉秀对被告石绍虎的诉讼请求。三、驳回原告石某、石梅、杨玉秀的其余诉讼请求。”
宣判后，上诉人石某、石梅不服一审判决，向本院提起上诉称，请求撤销原判第一项，改判由被上诉人童朝勇赔偿上诉人的经济损失92930.37元，由被上诉人中盛公司和石绍虎承担连带赔偿责任。事实及理由：在施工作业中，同为雇员的石某被石绍虎的巡耕机撞着，系雇员石绍虎操作不当的重大过失行为，因石绍虎没有履行提醒义务，致受害人石某无法预见危险即将降临，责任在于操作不当、制造险情的肇事者，不能苛求受害人。同为雇员的石绍虎应在本案中承担连带赔偿责任。原判认定“被告石绍虎作为雇员在从事雇佣活动中致人损害，依法应由其雇主童朝勇承担民事赔偿责任”，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题解释》第9条相矛盾，故本案被上诉人石绍虎应与雇主童朝勇承担连带赔偿责任。建筑工程有限公司作为发包方将斗乌大沟、斗乌大沟田间管道工程承包给无建设资质的承包人童朝勇的法律事实，遗漏了石绍虎驾驶的巡耕机撞着石某的法律事实，2014年9月19日法庭宣布休庭，休庭后原告方书面申请追加云南中盛建有服公司、石绍虎作为共词被告参加诉讼，举证期限由于追加当事人，所以期限就应该重新确定，没有确定举证期限的可以在第二次开庭前举证。2014年8月31日石某因“右踝部戚染、右侧三蹀骨折术后、由固走物存留”第二次到禄劝忠爱医院住脘治疗，2014年9月12日出院，住院期间家属一人护理。此次往院产生了住院医疗费2200.85元，新农合报销1414.73元，个人支付786.12元。为此产生了三项费用：1、医疗费：988.12元（含门诊费202.00元）；2、护理费：916.20元（12天×76.35元）;3、住院伙食补助费：1200.00元。三项合计3104.32元，该经济损失上诉人在第一审2014年9月19日休庭后即向禄劝人民法院书面申请增加诉讼请求，2014年10月21日一审法院在第二次开庭审理时认为超过举证期限不予认定。上诉人是在申请追加当事人的同时申请增加诉讼请求的，该三项费用未超过举证期。
被上诉人云南中盛建筑工程有限公司、童朝勇答辩称：上诉人的上诉理由不成立。一审法院判决正确，请求驳回上诉、维持原判。
被上诉人石绍虎答辩称：同意一审判决。
二审中，被上诉人云南中盛建筑工程有限公司、童朝勇申请证人李某、陈某出庭作证，欲证实上诉人石某受伤系其自身行为导致，并非受其他人指派，上诉人石某在本案中存在重大过错。证人李某当庭陈述，上诉人石某从事抽水工作。但是当被上诉人石绍虎将巡耕机停下时，因位置不到，上诉人石某就将机子拉着往后倒。上诉人石某是自己拉着巡耕机车尾顺滑掉下去的。被上诉人石绍虎开着巡耕机拉着公分石，上诉人石某在指挥倒料。证人陈某当庭陈述，上诉人石某是从事抽水工作的。当时差料子，巡耕机把石料拉到后，因巡耕机的位置不够下料，上诉人石某就拉着巡耕机后退，把巡耕机拉下去了，他被巡耕机带下去了。
上诉人石某、石梅质证认为：不认可李某的证言，该证据不属于新证据，其陈述是虚假的，农民工具体工作内容是不明确的，是听从指挥人员安排的，机械不是靠人力前进的，上诉人石某是在劳务中受伤的。不认可陈某的证言，该证据亦不属于新证据，是石绍虎倒车撞着石某才致使其掉下去的。
被上诉人云南中盛建筑工程有限公司、童朝勇质证认为：认可证人李某、陈某的证人证言，其陈述符合客观事实。
被上诉人石绍虎质证认为：认可证人李某、陈某的证人证言，其陈述符合客观事实。
本院认为，证人李某、陈某到庭接受了质询，其证言能与上诉人石某、被上诉人石绍虎的陈述以及客观事实相印证，故本院予以采信。
故经二审审理查明，上诉人石某在工地上从事抽水工作，其在指挥被上诉人石绍虎倒巡耕机的过程中，因本人拉着巡耕机，被巡耕机带落受伤。经二审审确认的其余事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：上诉人石某因本案纠纷造成的损失应当由谁承担以及其第二次住院费用是否能得到支持。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人石某在指挥被上诉人石绍虎倒巡耕机的过程中，因本人拉着巡耕机，被巡耕机带落受伤。而被上诉人石绍虎使用巡耕机拉公分石的行为系被上诉人童朝勇指派。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”可见，上诉人石某系为被上诉人童朝勇提供劳务。其虽从事抽水工作，指挥倒车即使超出了授权范围，但仍然系帮助被上诉人童朝勇指派的被上诉人石绍虎完成工作，显然此行为的收益人系被上诉人童朝勇。上诉人石某指挥倒车行为的表现形式仍然是为被上诉人童朝勇提供劳务，应当认定其是在从事雇佣活动。同时，被上诉人童朝勇亦未举证证实其明令禁止或者指定规章制度其雇员不得从事超出本职的工作，故在此过程中上诉人石某受伤，作为接受劳务一方的被上诉人童朝勇，应当承担赔偿责任。而根据《中华人民共和国安全生产法》第四条规定：“生产经营单位必须遵守本法和其他有关安全生产的法律、法规，加强安全生产管理，建立、健全安全生产责任制和安全生产规章制度，改善安全生产条件，推进安全生产标准化建设，提高安全生产水平，确保安全生产。”做为生产经营者的被上诉人童朝勇对工地负有安全生产管理的义务，其在接受业务后，未能确保为上诉人石某提供安全的工作环境。而上诉人石某在帮助被上诉人石绍虎完成工作任务的过程中被巡耕机带落摔伤，本身不存在过错。一审法院认定由上诉人石绍虎自担40%的责任有误，本院依法予以纠正。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被上诉人云南中盛建筑工程有限公司将工程发包给无资质的被上诉人童朝勇，对上诉人石某的损伤，其应当与被上诉人童朝勇承担连带赔偿责任。又因上诉人石某无证据证实被上诉人石绍虎存在故意或者重大过失，故其主张被上诉人石绍虎承担连带赔偿责任的理由依法不能成立。上诉人石某主张2014年8月31日住院产生的费用，但该笔费用产生在后期治疗费鉴定之后，该笔费用应当计入后期治疗费。因后期治疗费已经获得支持，故针对此笔费用，本院不再重复支持。又因一审判决后，杨玉秀死亡，且上诉人石某、石梅自愿放弃杨玉秀的被扶养人生活费，故该笔费用计1423.20元，本院不予支持。因双方当事人对一审法院确认的其余费用均无异议，本院予以维持。综上所述，上诉人石某因本案造成的损失为：医疗费102元、误工费6871.50元、护理费5878.95元、住院伙食补助费7700元、残疾赔偿金36846元、后期治疗费25000元、鉴定费1600元、被扶养人石梅的生活费6404.40元、交通费200元，共计90602.85元，扣除被上诉人童朝勇已经支付给上诉人石某的3000元，剩余87602.85元，由被上诉人云南中盛建筑工程有限公司、童朝勇连带赔偿。
据此，本院依照《中华人民共和国侵任责任法》第三十五条，《中华人民共和国安全生产法》第四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条二款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
一、维持云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2014）禄民初字第987号民事判决第二、三项，即：“二、驳回原告石某、石梅、杨玉秀对被告石绍虎的诉讼请求。三、驳回原告石某、石梅、杨玉秀的其余诉讼请求。”
二、撤销云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2014）禄民初字第987号民事判决第一项，即：“一、由被告童朝勇于判决生效后二十日内赔偿原告石某各项经济损失92026.05元的60%即55215.63元，扣除被告童朝勇已支付给原告石某3000元的生活费后，被告童朝勇实际还应支付原告石某52215.63元，被告云南中盛建筑工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。”
三、由被上诉人童朝勇于本判决生效之日起二十日内一次性赔偿上诉人石某人民币87602.85元。被上诉人云南中盛建筑工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。
四、驳回上诉人石某、石梅的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币2634.5元，由被上诉人童朝勇、云南中盛建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审 判 长 何海燕
审 判 员 宋光玉
代理审判员 姚 丹
二〇一五年十一月二十一日
书 记 员 李德江