福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）莆刑终字第265号
原公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王奇峰，男，1969年2月11日出生于莆田市。
上诉人（原审被告人）蔡金云，男，1953年1月22日出生于莆田市。
辩护人吴自强，福建众益律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）田亚虎，男，1964年5月2日出生于莆田市。
原审被告人陈某甲（外号“新岩边”），男，1963年5月14日出生于莆田市。
原审被告人蔡某甲，男，1970年12月9日出生于福建省莆田市。
原审被告人蔡某乙，男，1961年9月24日出生于福建省莆田市。
莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人王奇峰、蔡金云、田亚虎、陈某甲、蔡某甲、蔡某乙犯贪污罪一案，于二〇一四年四月八日作出（2013）秀刑初字第308号刑事判决。原审被告人王奇峰、蔡金云、田亚虎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年间，莆田电业局（现为福建省电力有限公司莆田供电公司）将省公司下达的10KV某某岛至某某海底电缆工程征用海域补偿工作委托莆田某某工程公司组织实施，并委托某某岛水电公司（现为福建省某某岛供电有限公司，并另成立一某某岛供水有限公司）指派工作人员全程协助并监督该征用海域补偿工作。莆田市某某工程有限公司指派被告人王奇峰负责该补偿工作，某某岛水电公司指派被告人蔡金云、陈某甲协助、监督该补偿工作。
1、在某甲镇某甲村进行该工程征用海域补偿工作期间，经被告人蔡金云、同案人田某甲（另案处理）提议，被告人蔡金云、王奇峰、田亚虎分别利用各自职务便利，以某甲村村民阮某某的名义虚报4亩海带养殖面积，以某甲村村民田某甲的名义虚报8亩海带养殖面积，以某甲村村民黄某甲的名义虚报8亩龙须菜面积，共计虚报养殖面积20亩，骗取补偿款112500元，其中被告人蔡金云从中分得16000元，被告人王奇峰分得15000元，被告人田亚虎分得47750元。
2、在某某镇某乙村进行该工程征用海域补偿工作期间，经被告人蔡金云、陈某甲提议，被告人蔡金云、王奇峰、陈某甲、蔡某乙、蔡某甲分别利用各自职务便利，以某乙村村民王某甲的名义虚报11亩海带养殖面积，骗取补偿款61875元。被告人蔡金云从中分得20000元、被告人王奇峰、陈某甲、蔡某甲各从中分得10000元，被告人蔡某乙从中分得11875元。
2012年12月23日，被告人王奇峰、蔡金云被抓获；次日，被告人田亚虎被抓获。2013年6月8日，被告人蔡某乙主动到秀屿区检察院投案；次日，被告人陈某甲、蔡某甲主动到秀屿区检察院投案。
蔡某丙分别于2012年12月24日、2013年7月30日代被告人蔡金云向秀屿区检察院退出赃款16000元、20000元。被告人王奇峰于2012年12月23日向秀屿区检察院退出赃款15000元。被告人田亚虎分别于2012年10月16日向某甲镇某甲村委会上交赃款30000元（该款某甲村又转给北岸经济开发区纪律检查委员会），于2012年12月26日向北岸经济开发区纪律检查工作委员会退出赃款36000元。黄某乙于2013年6月8日代被告人蔡某乙向秀屿区检察院退出赃款11875元。李某某于2013年6月9日代被告人蔡某甲向秀屿区检察院退出赃款10000元。朱某某于2013年6月9日代被告人陈某甲向秀屿区检察院退出赃款10000元。
据上述事实，原判认为，被告人王奇峰系福建省莆田市某某工程有限公司员工，负责本单位组织实施的10KV某某岛至某某海底电缆工程征用海域补偿工作，利用职务上的便利，伙同他人虚报海域养殖面积从莆田市某某工程有限公司骗取海域征用补偿款174375元，数额巨大，属公司人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，其行为构成职务侵占罪。其他各被告人协助被告人王奇峰实施海域征用补偿工作，共谋骗取海域征用补偿款，属共同犯罪。其中被告人蔡金云参与骗取174375元，被告人田亚虎参与骗取112500元，数额巨大；被告人陈某甲、蔡某乙、蔡某甲参与骗取61875元，数额较大；被告人蔡金云、田亚虎、陈某甲、蔡某乙、蔡某甲的行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人王奇峰、蔡金云、田亚虎、陈某甲、蔡某乙、蔡某甲的行为构成犯罪成立，但指控犯贪污罪不当。被告人陈某甲、蔡某甲、蔡某乙自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首；被告人王奇峰、田亚虎如实供述自己的罪行，均依法予以从轻处罚。各被告人退赃的情节，在量刑时一并考虑。各被告人在共同犯罪中，各有分工，相互配合，作用相当，不宜区分主从犯。根据被告人陈某甲、蔡某甲、蔡某乙的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，可宣告缓刑。被告人陈某甲、蔡某甲、蔡某乙应自本判决生效之日起十日内到某某岛管委会综治办报到，接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：被告人王奇峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。二、被告人蔡金云犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。三、被告人田亚虎犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。四、被告人陈某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。五、被告人蔡某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。六、被告人蔡某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。七、被告人王奇峰向秀屿区人民检察院退出的非法所得一万五千元，被告人蔡金云向秀屿区人民检察院退出的非法所得三万六千元，被告人田亚虎退向某某湾北岸经济开发区纪律检查工作委员会退出的非法所得四万七千七百五十元，被告人陈某甲向秀屿区人民检察院退出非法所得一万元，被告人蔡某甲向秀屿区人民检察院退出的非法所得一万元，被告人蔡某乙向秀屿区人民检察院退出的非法所得一万一千八百七十五元，返还给福建省莆田市某某工程有限公司。八、责令被告人王奇峰退出非法所得一万元，返还给福建省莆田市某某工程有限公司。
上诉人王奇峰上诉称：上诉人不是提议者、组织者，分得赃款最少，又有坦白情节，请求二审减轻处罚。
上诉人蔡金云上诉称：对某甲村征用职务侵占案中，同案人田某甲分到的3.375万元不应计入共同犯罪数额；对上诉人没有参与涉及某乙村的职务侵占犯罪，没有分得2万元，原判认定上诉人参与该起不能成立。其辩护人辩护称：原判认定上诉人蔡金云具有协助、监督涉案征用海域补偿工作职务便利缺乏事实依据；上诉人蔡金云在一审庭审中提出其系被侦查机关威胁引诱下制作笔录，其口供系非法证据应予排除，原审法院未予排除违反法律程序；原判认定上诉人蔡金云在某乙村案件中分得2万元的证据不足；原判未认定上诉人蔡金云具有自首、从犯等情节不当，建议二审依法裁判。
上诉人田亚虎上诉称：上诉人在被叫去审查，办案单位未掌握虚报事实的情况下主动坦白，应认定为自首，且能够主动退还给村里3万元人民币；起次要作用，应认定为从犯，请求二审减轻处罚。
经审理查明，原判认定的事实，有以下证据证实：
一、认定上诉人王奇峰、蔡金云、原审被告人陈某甲等人主体资格及具有侵吞公司财物的职务便利的证据：
1、福建省电力有限公司作出的关于下达2011年第二批农网改造升级专项工程计划的通知、莆田电业局出具的证明及内资企业登记基本情况表，证明：10KV某某岛至某某海底电缆工程经福建省电力有限公司下达后，由莆田电业局负责项目筹建，管理项目资金，并对该项目施工建设过程进行跟踪监督。莆田电业局为有限责任公司分公司（国有独资）。
2、施工合同一份，证明：莆田电业局于2012年4月9日，与莆田市某某工程有限公司等三家公司签订本涉案工程施工合同，合同第41页约定养殖区赔偿、协商均为莆田电业局的义务。
3、莆田供电公司出具的情况说明，证明：涉案工程青赔工作系由莆田供电公司营销部委托莆田市某某工程有限公司负责组织实施；委托某某岛水电公司指派相关工作人员负责全程协助，并进行监督。
4、莆田市某某工程有限公司内资企业登记基本情况表、莆田电业局出具的情况说明，证明：莆田市某某工程有限公司于2010年由民营性质企业改制为莆田电业局下属的集体性质企业。莆田某某工程公司在2012年6月20日之前由福建省莆田市某某电气设备厂持有该公司95%的股权、莆田某某电力物资有限公司持有该公司5%的股权；之后，福建省莆田市某某电气设备厂将持有的95%的股权转让给福建莆田某某集团有限责任公司。
5、莆田市某某工程有限公司出具的证明书，证明：王奇峰系某某咨询服务有限公司派遣到该公司的劳务工，某某岛海底电缆工程青赔工作由王奇峰负责。
6、莆田电业局出具的证明，证明：莆田电业局通知某某岛水电公司积极配合莆田市某某工程有限公司进行施工。
7、证人林某甲（某某岛供电有限公司总经理）证言，证明：莆田电业局委托某某岛水电公司协助建设10KV某某岛至某某海底电缆项目。2012年，某某岛水电公司分离为某某岛供电有限公司和某某岛供水有限公司后，由其公司协助建设上述项目，因蔡金云曾参与旧电缆铺设，对铺设电缆实地情况比较了解，故在被分配到某某岛供水有限公司后仍被安排协助该项目。
8、证人金某某（某某岛供水有限公司总经理）、朱某某（某某岛供电公司党支部书记、副经理）证言，证明：某某岛水电公司分离后，由某某岛供电有限公司协助建设10KV某某岛－某某海底电缆项目，因该项目的相关事宜一直由蔡金云负责，故供电公司朱某某向金某某借用某某岛供水有限公司员工蔡金云协助电缆铺设工作。
9、某某供电公司出具的情况说明，证明：涉案工程青赔工作，该公司受莆田供电公司委托指派陈某甲、蔡金云负责全程协助。该公司通过某某岛供水有限公司委托蔡金云继续协助某某岛到某某海底电缆项目建设事宜。
10、某某岛供水有限公司出具的情况说明，证明：某某岛供电有限公司通过本公司委托蔡金云继续协助某某岛到某某海底电缆项目建设事宜。
11、福建某某岛国家旅游渡假区管委会关于印发《某某岛电力体制改革实施方案》和《某某岛电力体制改革职工分流安置方案》的通知、《关于招收林某乙等七位同志为合同制工人的批复》、证明、劳动合同书、招收劳动合同制工人登记表、简历，证明蔡金云为某某岛供水有限公司合同工。
12、某某岛供电公司关于陈某甲的简历、聘任决定、任职通知、委派证明、主要职责，某乙村委会证明，证明：陈某甲的身份和受某某岛供电公司指派协助该工程青苗赔偿工作，某乙村委会指派蔡某乙、蔡某甲负责协助海域征用补偿工作。
13、证人黄某丙（某乙村支部书记）证言，证明：2012年间，王奇峰、陈某甲、蔡金云等人委托其村部帮忙协调海底电缆项目的相关补偿事宜，其委派村委会委员蔡某乙、文书蔡某甲协助处理。
14、某甲村村民选举委员会选举结果报告单、关于中共某甲村支部委员会换届选举结果及委员分工的批复、查档证明，证明：田亚虎为某甲村支部委员会纪检委员。
15、户籍证明、证明、简历表、任职文件，证明被告人王奇峰、蔡金云、田亚虎、陈某甲、蔡某乙、蔡某甲的户籍情况及任职情况。
二、认定各上诉人、原审被告人实施虚报海域补偿面积，骗取公司财物的证据：
1、提取的莆田市某某工程有限公司与秀屿区某甲乡某甲村田亚虎的协议书，证明：由上诉人田亚虎等人虚报某甲村阮某某、田某甲、黄某甲等人与莆田市某某工程有限公司就补偿达成协议。
2、证人阮某某证言，证明：经田亚虎、田某甲等人动员，其将海带养殖面积多报4亩，补偿款给田亚虎、田某甲等人作劳务费。
3、证人田某乙证言，证明：在某甲村海底电缆线铺设工程中，阮某某家有10亩养殖海域被影响到，田某甲及黄某甲夫妻在某甲村海域上并没有养殖龙须菜。
4、证人田某丙（某甲村支部副书记）、田某丁（某甲村副主任）证言，证明：田某甲家在该村没有养殖海带；黄某甲家没有养殖龙须菜。证人田某戊（某甲村村委委员、文书）证言亦证明田某甲家没有养殖海带。
5、莆田市某某工程有限公司与某乙村签订的协议书、补偿清单、合同会审单，证明：2013年5月3日，莆田市某某工程有限公司与某乙村就该工程补偿达成协议，其中该协议中王某甲的11亩海带养殖面积系虚报。
6、莆田市某某工程有限公司记账凭证、银行转账凭证等票据，证明：福建省莆田市某某工程有限公司于2013年6月11日将192000元转给田亚虎账户。2012年6月13日至15日，福建省莆田市某某工程有限公司将人民币544700元转给蔡某乙账户。经办人为王奇峰。
7、上诉人王奇峰供述、自述、悔过书，证明：2012年间，某甲村和某某岛再建一条10KV的海底电缆由其公司负责，其公司就让其负责上述工程征用海域的补偿工作。某某岛水电公司委派蔡金云、陈某甲协助上述工程建设。其伙同蔡金云、田亚虎、田某甲等人协商多报20亩的养殖面积，总共套取补偿款112500元，之后，田亚虎通过转帐分给其15000元。同年，其伙同蔡金云、陈某甲、蔡某乙等人协商多报养殖面积11亩，共套取补偿款61875元，之后其分得10000元。
8、上诉人蔡金云的供述，证明：2012年，莆田市某某工程有限公司在某甲村重新铺设一条10KV海底电缆到某某岛，其受某某岛水电公司指派协助解决海域征用补偿等工作。其伙同王奇峰、田亚虎、田某甲等人虚报补偿面积骗取莆田市电力有限公司的征用海域补偿款，虚报20亩，其计112500元，后田亚虎两次共拿给其26000元，其中的10000元分给其外甥王某乙，个人得款16000元。其让田亚虎分给王奇峰15000元。同年，其伙同王奇峰、陈某甲、蔡某乙、蔡某甲等人以某乙村村民的名义虚报海带养殖面积，共虚报11亩，骗取补偿款61875元，其中其分到20000元、王奇峰、陈某甲各分得10000元、其余蔡某乙分得。
9、上诉人田亚虎供述、自述、悔过书，证明：其于2012年间，伙同王奇峰、蔡金云、田某甲四人共同协商虚报了20亩养殖面积，每亩补偿5625元，共套取补偿款112500元。骗取的补偿款付给蔡金云260**元（其中10000元是给另一参与的某某人），汇给王奇峰15000元，分给田某甲18750元，分给田某甲妻子黄某甲5000元，其自己分得47750元（包括交给某甲村30000元）。
10、原审被告人陈某甲供述、自述、悔过书，证明：其于2012年间在某某岛－某某海底电缆工程东蔡段海域征用补偿中，与王奇峰、蔡金云、蔡某乙、蔡某甲等人合谋虚造11亩海带养殖面积，骗取61875元。之后，其和王奇峰各分得10000元。
11、原审被告人蔡某乙供述、自述、悔过书，证明：其于2012年间在10KV某某岛－某某海底电缆工程东蔡段海域征用补偿中，与王奇峰、蔡金云、陈某甲、蔡某甲等人合谋虚造11亩海带养殖面积，骗取补偿款61875元。其按照蔡金云的意思拿给蔡金云400**元用于蔡金云、王奇峰、陈某甲三人私分，分给蔡某甲10000元，其余11875元归自己。
12、原审被告人蔡某甲供述、自述、悔过书，证明：其于2012年间在10KV某某岛－某某海底电缆工程东蔡段海域征用补偿中，与王奇峰、蔡金云、陈某甲、蔡某乙等人合谋虚造11亩海带养殖面积，骗取补偿款61875元。骗取的补偿款蔡某乙分给其10000元。
三、认定各上诉人、原审被告人退出赃款及归案情况的证据：
1、证人田某己（村支部书记）、田某戊（某甲村村委委员、文书）证言，证明：2012年10月，田亚虎说有一笔村里应该提留的海底电缆铺设工程赔偿款30000元要退给村里，田某己叫出纳田某庚开具收据送存村财政帐户。
2、某甲村委会收据、凭证等，证明：田亚虎因被调查后退给某甲村委会30000元。
3、秀屿区人民检察院作出的扣押决定书、扣押物品文件清单、收据，证明：王奇峰的妻子陈某某向该院退出赃款15000元、蔡某丙两次代蔡金云向该院退出赃款36000元、田亚虎向北岸经济开发区纪律检查工作委员会退出赃款36000元、某甲村向北岸经济开发区纪律检查工作委员会转交田亚虎退出的赃款30000元。黄某乙代蔡某乙向该院退出赃款11875元、李某某代蔡某甲向该院退出赃款10000元、朱某某代陈某甲向该院退出赃款人民币10000元。
4、秀屿区人民检察院反贪污贿赂局作出的抓获经过，证明：2012年12月23日，秀屿区人民检察院从秀屿区纪委将王奇峰、蔡金云带回该院讯问；同月24日将田亚虎带回该院讯问。蔡某乙于2013年6月8日主动到该院投案、陈某甲、蔡某甲于次日主动到该院投案。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。原判据此认定的事实清楚，证据确实充分。
对于各上诉人及其辩护人提出的意见，本院综合分析如下：
一、关于上诉人王奇峰上诉提出其不是组织者、提议者及上诉人田亚虎上诉提出其系从犯的上诉理由和上诉人蔡金云辩护人提出蔡系从犯的辩护意见，经查，本案由上诉人蔡金云、同案人田某甲等人提议后，与上诉人王奇峰、田亚虎共同参与决定虚报补偿面积套取补偿款，后按各自的职便虚报养殖补偿面积，由上诉人王奇峰经手向莆田市某某工程有限公司报账后领取虚报的补偿款予以分赃。各被告人在共同犯罪中，分工协作，密切配合，并无明显的主从犯之分，原判不予区分主从犯并无不当。故该上诉理由及辩护意见均不能成立。
二、关于上诉人蔡金云提出对某甲村征用职务侵占案中，同案人田某甲分到的3.375元不应计入共同犯罪数额的上诉理由，经查，上诉人蔡金云等人伙同田某甲共同侵吞莆田市某某工程有限公司112500元，应按共同犯罪的全案数额定罪处刑。同案人田某甲分得3.375元属于共同犯罪中分赃数额，应当计入各共同犯罪人的犯罪数额，故该上诉理由不能成立。
三、关于上诉人蔡金云及其辩护人提出原判认定上诉人蔡金云在某乙村案件中分得2万元的证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人陈某甲、蔡某乙、蔡某甲和上诉人王奇峰相互印证的供述，均供认他们与蔡金云共谋虚增11亩海带补偿面积，骗取61875元，后分赃，蔡金云分得2万元，王奇峰、陈某甲、蔡某甲各分得1万元，蔡某乙分得11875元的事实。上诉人蔡金云在侦查阶段亦供认在案，与上述证据相吻合。侦查机关提供讯问蔡金云的同步录音录像证明侦查机关讯问过程合法，不存在刑讯逼供的情况。对蔡金云的供述是否进行非法证据排除，均不影响到案件的认定，原判没有对该证据进行非法证据排除程序并无不当。故该上诉理由和辩护意见均不能成立。
四、关于上诉人蔡金云的辩护人提出原判认定上诉人蔡金云具有协助、监督涉案征用海域补偿工作职务便利缺乏事实依据的辩护意见，经查，莆田供电公司、某某岛供电公司和某某岛供水有限公司出具情况说明，证人林某甲、金某某、朱某某证言，证明涉案工程青赔工作系由莆田供电公司营销部委托莆田市某某工程有限公司负责组织实施，委托某某岛水电公司指派相关工作人员负责全程协助，并进行监督。某某岛水电公司（后分为某某岛供电公司和某某岛供水有限公司）指派陈某甲、蔡金云负责全程协助项目实施及工程青赔工作。上诉人蔡金云等人在协助王奇峰从事项目实施及工程青赔工作过程中，具有协助、监督涉案征用海域补偿工作职务便利。故该辩护意见不能成立。
五、关于上诉人田亚虎与上诉人蔡金云的辩护人提出田亚虎、蔡金云系在办案单位未掌握虚报事实的情况下主动坦白，应认定为自首的上诉理由及辩护意见，经查，根据莆田市秀屿区人民检察院出具的证明，本案系该院自行发现并经初查，已经掌握上诉人的犯罪事实后对上诉人田亚虎、蔡金云立案侦查并采取强制措施的。上诉人田亚虎、蔡金云并不具备在办案单位未掌握虚报事实的情况下主动坦白的情节；且上诉人蔡金云在一审庭审中不如实供认主要犯罪事实，亦不具备自首的构成要件。故该上诉理由及辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人王奇峰身为莆田市某某工程有限公司（系福建省莆田某某集团有限责任公司和莆田某某电力物资有限公司出资的集体性质的企业）员工，受本公司委派从事本单位组织实施的10KV某某岛至某某海底电缆工程征用海域补偿工作，伙同上诉人蔡金云、田亚虎、原审被告人陈某甲、蔡某乙、蔡某甲等人，利用职便，虚报海域补偿面积，骗取莆田市某某工程有限公司支付的海域征用补偿款174375元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王奇峰、蔡金云、田亚虎提出的上诉理由及上诉人蔡金云的辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采信。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董金勇
审判员 郑文贤
审判员 林越峰
二〇一四年五月二十九日
书记员 黄梅珠
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；