浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬余民初字第1494号
原告（反诉被告）：宁波报喜龙工贸实业有限公司。
法定代表人：徐兆操。。
委托代理人：钱荣麓。。
委托代理人：施迎科。。
被告（反诉原告）：浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司。
代表人：陈勇。。
被告（反诉原告）：浙江舜江建设集团有限公司。
法定代表人：李金奎。。
两被告的共同委托代理人：何建波。。
两被告的共同委托代理人：王林灿。。
原告宁波报喜龙工贸实业有限公司与被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司、被告浙江舜江建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年3月25日向本院起诉，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条之规定，征得原告同意后先行调解，后因调解不成于2014年6月6日立案受理，并依法组成合议庭审理。案在审理中，两被告提出反诉，本院决定与本诉合并审理。本案于2014年8月22日第一次公开开庭进行了审理，原告宁波报喜龙工贸实业有限公司的委托代理人施迎科、被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司和浙江舜江建设集团有限公司的共同委托代理人王林灿和何建波到庭参加诉讼。于2014年9月5日第二次公开开庭进行了审理，原告宁波报喜龙工贸实业有限公司的委托代理人施迎科、被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司和浙江舜江建设集团有限公司的共同委托代理人王林灿和何建波到庭参加诉讼，两被告申请的证人姚某到庭陈述。于2014年11月11日第三次公开开庭进行了审理，原告宁波报喜龙工贸实业有限公司的委托代理人钱荣麓和施迎科、被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司和浙江舜江建设集团有限公司的共同委托代理人王林灿和何建波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）宁波报喜龙工贸实业有限公司起诉称：2010年9月1日，原告与被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定由被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司承建原告车间，承包范围包括桩基、土建、水电和附属等，合同价款为1400万元。2011年3月21日，双方又签订补充协议，约定工程定于2011年3月28日正式开工建设，到2011年10月30日完成土建、门窗、水电、附属等项目，并交付原告投产使用，总工期为210天。如被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司未合理安排施工进度，延期交付使用，原告对被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司处以25000元／天的罚款直至工程竣工为止，罚款直接在工程款结算时从工程款中扣除。上述合同签订后，原告按约于2010年9月2日向被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司支付工程进度款150万元。但直至今日，被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司也未实际开工建设，严重违反合同约定，给原告造成重大损失。综上所述，被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司未在合同期限内开工建设，该行为已明确表明不履行合同主要义务，造成原告严重损失，原告有权解除合同，被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司为被告浙江舜江建设集团有限公司的分公司，不具有法人资格，根据《公司法》第14条第一款“公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，原告要求两被告连带承担原告的损失。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，要求判令：1.解除原告与被告浙江舜江建设集团有限公司分公司签订的《建设工程施工合同》，返还工程款150万元；2.两被告赔偿原告损失150万元及垫付电费37449.75元；3.本案诉讼费由被告承担。
被告（反诉原告）浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司、浙江舜江建设集团有限公司共同答辩并反诉称：被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司与原告签订《建设工程施工合同》属实。合同签订后，被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司立即开始施工前的准备工作，如管理人员进场、搭建好施工需要的活动房、建好围墙和配电房、开挖防震沟、回填塘渣，就等待原告的开工命令进行施工。可一直到2011年6月，原告也没有下达开工报告，为避免损失的进一步扩大，被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司被迫以施工联系单的方式要求原告同意先行撤离施工现场并补助相关费用。但原告只同意补助相关人员的费用，而不同意撤离施工现场，并告知施工许可证正在办理中。被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司又等了一个月还是没有接到开工命令，无奈之下，被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司于2011年7月22日致函原告，要求其尽快办理好施工许可证并签发开工报告，但原告一直没有办理好相关手续，导致损失再次扩大。2011年12月，原告曾向余姚市人民法院提起诉讼，并冻结了被告的银行存款，后被裁定驳回，给被告造成了极大的损失和影响。在该案中，原告向法院出具了已经办好的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，但没有出示施工许可证。综上，被告认为，在双方签订施工合同后，由于原告的过错导致被告不能履行施工义务，已经给被告带来很大的损失。故要求驳回原告的诉讼请求，并提起反诉，请求判令：1.反诉被告继续履行与反诉原告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司于2010年9月1日签订的《建设工程施工合同》，并根据现阶段的实际预算造价对反诉原告进行补偿；2.如反诉被告不同意、不能继续履行《建设工程施工合同》或者法院判决解除，反诉被告应赔偿反诉原告施工前期准备实际产生的费用、可能造成的损失、可得利润245万元；3.本案本诉、反诉受理费由反诉被告承担。案在审理中，反诉原告同意解除《建设工程施工合同》，并明确了反诉诉讼请求，请求判令：1.反诉被告赔偿反诉原告施工前期准备实际产生的费用、可能造成的损失、可得利润245万元；2.本案本诉、反诉受理费由反诉被告承担。
反诉被告宁波报喜龙工贸实业有限公司针对反诉答辩称：首先，反诉原告提出的反诉请求相互矛盾，故要求明确反诉请求；其次，双方签订合同后，反诉被告是委托反诉原告办理包括土地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证等相关手续，反诉原告承诺办理，也以开工报告的形式承诺了具体的开工时间，但其一直未办理好，导致现在合同的解除，其过错应在反诉原告方；再次，前期准备工作比如围墙、配电房等均由反诉被告完成，并不是如反诉原告所述是由其完成的。综上，要求驳回反诉原告的反诉请求。
一、对原告宁波报喜龙工贸实业有限公司提供的证据，经庭审质证，本院作如下认定：
1.建设工程施工合同1份，拟证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系的事实。两被告对真实性没有异议，但指出在该份合同中明确载明姚某是原告派出的工程师。本院经审核对该份合同予以认定；
2.协议补充书1份，拟证明原、被告补充约定开工日期、完工日期及违约责任的事实。两被告认为补充协议中所盖的章是姚某私刻的假章，而且在三证办理好以前对开工日期的约定都是无效的，故对该证据的真实性、合法性、关联性均提出异议。本院经审核后认为，该补充协议由姚某出面签订，协议上所盖的章又系伪造，故本院对其不予认定；
3.收据、支票存根、进帐单各1份，拟证明原告已支付工程款150万元的事实。两被告对真实性没有异议，但认为根据合同约定，该笔款项是钢材定金，用于本工程购买的钢材。本院经审核予以认定；
4.开工报告1份，拟证明原告委托被告办理三证的事实。两被告对真实性提出异议，被告从来也没拿到过这份报告，这章应该是姚某私刻盖上的，原告也无法回答上面内容由谁书写、由谁经办此事、由谁递交等问题。所以被告认为这个开工报告是伪造的。本院经审核后认为该证据对两被告无约束力，理由如下：⑴两被告申请出庭的证人姚某陈述该报告由其打印，并且由其盖上私刻的公章，现原告认为此公章并不是伪造的，应承担相应的举证责任，但原告明确表示对该印章的真伪不予鉴定，故属举证不能；⑵原告曾起诉过两被告，后因涉及姚某犯伪造公司印章罪被移送公安机关处理，而原告在此期间一直不向公安机关提供该份证据；⑶刑事案件的证人徐某证明，当时只是口头委托姚某去办理开工手续；⑷从本案的实际情况来看，姚某同时代理了原、被告双方涉案工程的事项，他的行为违背代理权的设定宗旨和基本行为准则，属滥用代理权的行为，该行为应为无效；⑸姚某既作为原告方的工程师又是工程的实际施工人，对该事实，原告是明知的，所以不构成表见代理；
5.收条、收款凭证、结算表、往来票据各1份，拟证明前期的砌围墙、安装配电设备、填塘渣等工程由原告完成的事实。两被告对收条的真实性没有异议，但认为不能证明砌围墙是由原告完成的事实，而且也不影响被告在时隔两年后砌围墙的事实。收款凭证只是一份转帐支票，是什么费用也没有注明，而且被告主张的是配电间的房子，至于房子里的设备是由原告购买的，所以该份证据与被告的主张并不矛盾。对于结算表，上面没有填塘渣字样，跟谁结算被告也不清楚，故对真实性提出异议。对往来款票据，上面载明了三个费用，也可以理解为是土地出让款，当然也包括塘渣费用，但这是出让部门在初期土地平整过程中的一些塘渣费用，并不能说明被告不需要重新填，所以与被告的主张并不矛盾。本院经审核，对上述证据的真实性予以认定；
6.电费发票1组，拟证明原告为被告垫付电费的事实。两被告对真实性没有异议，但上述证据不能证明这些电费均由工程产生，原告早在2012年12月就起诉了被告，且主张被告一直未进场施工，而发票的最后一张时间为2013年11月19日，所以证据与原告的主张是矛盾的，故对关联性提出异议。本院经审核，对被告的质证意见予以采纳，对上述证据的关联性不予认定；
二、本院根据原告的申请，向上虞市人民法院调取（2013）绍虞刑初字第263号刑事判决书1份，原告拟以此证明姚某是被告的项目负责人，假章只在补充协议上盖过的事实。两被告对真实性没有异议，但判决书中并未提及姚某是被告的项目经理之事，而且姚某供述，在第一个假章遗失后，其过了二个月又刻了一个假章，所以不能证明姚某只在补充协议上盖过假章的事实。本院认为，上述判决书已经发生法律效力，故本院予以认定；
三、对两被告（反诉原告）提供的证据，经庭审质证，本院作如下认定：
1.建设工程施工合同1份，拟证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系，并对施工范围、施工工期、开工条件、工程承包总价及双方的权利义务作出约定，在该合同上载明，原告派出代表是姚某，身份是工程师，全面负责工程施工。原告对真实性没有异议，但认为姚某既是被告的项目负责人，又是原告派出的工程师，是双方代理人，其职位是相互冲突的，所以这个约定是无效的。本院经审核对上述证据予以认定；
2.施工联系单5份，拟证明被告已经做好开工前的所有准备，并已经产生费用的事实（建造配电房8500元，防震沟20000元，建围墙100000元，及误工损失）。原告对真实性提出异议，认为在联系单上只有姚某的签字，没有原告的盖章确认，而姚某又是被告的项目经理，故不能约束原告。本院经审核后认为，姚某存在双重代理的行为，故对他的代理行为在没有得到被代理人确认的前提下，该代理行为是无效的，另外，上述证据只是联系单，亦不能证明被告待证的事实，故本院不予认定；
3.施工现场的照片8份，拟证明被告已经做好了开工前的准备工作并已经产生损失的事实。原告认为从照片上无法反映是拍摄于施工现场，也不能证明被告要证明的目的，故对真实性提出异议。本院经审核后认为照片没有记载拍摄的时间，也不能证明被告待证的事实，故本院不予认定；
4.民事起诉状副本1份，拟证明反诉原告的损失情况。反诉被告对真实性没有异议，但起诉状明确卢杰与反诉原告有合同关系，即使有损失也是反诉原告自己造成的，况且该案已经撤诉，故与本案缺乏关联性。本院经审核后认为该证据不能证明被告待证的事实，故本院不予认定；
5.照片4份，拟证明反诉被告在尚未与反诉原告解除合同的情况下，把工程发包给其他公司，而且工程已快完工的事实。反诉被告对真实性没有异议，但认为正是因为反诉原告的违约行为，致使反诉被告几年不能开工，这个违约责任应该由反诉原告承担。本院经审核，对该证据的真实性予以认定。
四、本院根据两被告的申请，调取（2011）甬余民初字第2944号案卷中：建设工程规划许可证1份、被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司于2011年7月22日给原告要求解除施工合同的函1份、原告于2011年7月25日给被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司要求继续履行施工合同的回函1份，两被告拟证明原告延期办理建设工程规划许可证，而且办理许可证的义务人为原告，而原告一直未予办理的事实。原告对上述证据的真实性没有异议，并认为正是由于被告违约没有办理，原告为了尽快开工才去办理的，这从回函中也可以看出来的。本院经审核对上述证据的真实性予以认定。
五、两被告申请的证人姚某出庭陈述，拟证明姚某是原告方的代表，负责原告工程相关工作的事实。原告认为证人的陈述与刑事判决书认定的事实有矛盾，应该以刑事判决书认定的事实为准，故对证人证言的真实性提出异议。本院认为，姚某关于其只代表原告方的陈述与刑事判决书认定的事实有矛盾，本院不予认定，对其所作的其他证词本院予以采信。
综合以上举证、质证、认证情况，结合双方在庭审中的陈述，本院认定如下案件事实：
2010年9月1日，原告宁波报喜龙工贸实业有限公司（发包人）与被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司承建原告宁波报喜龙工贸实业有限公司的车间，承包范围为土建、桩基、水电、附属等，开工日期以开工报告为准，合同工期总日历天数300天，合同价款约1400万元；发包人派驻的工程师姚某，职权为全面负责工程质量和进度、费用三大控制，组织协调管理工作及合同管理；项目经理徐宜发；由发包人办理的施工所需证件、批件的名称为工程质量监督和许可证；合同签订后发包人向承包人支付人民币150万元的钢材定金，用于本工程所需的全部钢材等。原告宁波报喜龙工贸实业有限公司、被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司在该合同上加盖公司印章，在合同第一页的承包人（全称）处写明为浙江舜江建设集团有限公司。2010年9月2日，原告向被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司支付了150万元工程款。2011年3月21日，原告又与姚某签订了新建厂房工程协议补充书，并由姚某盖上了其私刻的被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司公章。2010年9月18日、9月25日、10月17日、11月2日以及2011年6月18日，被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司分别向宁波报喜龙工贸实业有限公司出具五份《施工联系单》，姚某在“建设单位”一栏处签署了意见并签了名。2008年8月26日原告支付砌围墙费用129600元，2011年1月14日原告支付100kva临变预付款32000元，2011年7月8日原告支付塘渣等费用4663442元。由于一直未办妥开工所需要的许可证，在2011年7月22日被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司发函给原告，要求解除建设工程施工合同。2011年7月25日，原告复函给被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司，要求被告继续履行该施工合同。另查明，涉案的姚某因伪造被告浙江舜江建设集团有限公司、浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司的印章，犯伪造公司印章罪被上虞市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。徐宜发亦因犯伪造公司印章罪被上虞市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。在该份判决书中认定姚某原系浙江舜江建设集团有限公司项目负责人，其中证人孔某陈述在余姚大奇工程、宁波报喜龙工程等几个工程他都做过泥工，徐宜发是由他介绍给姚某的，工程都是姚某的，徐宜发只是帮他管理。另查明，2012年3月19日，原告办理了建设工程规划许可证，该工程现已由余姚市第二建筑工程有限公司施工建设。
本院认为：原告与被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司于2010年9月1日签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应按合同的约定履行自己的义务，现由于没有按时办理好开工所需的有关手续，导致合同无法履行，且该合同现已无履行的可能性，故对原告要求解除合同的请求本院予以支持。被告虽然主张进行了施工前期准备工作，但没有提供充分的证据证明该事实，故被告浙江舜江建设集团有限公司宁波分公司应返还原告预付的工程款150万元。根据合同的约定，办理施工所需的证件、批件的义务应由原告承担，且原告在庭审中也承认要求两被告赔偿的150万元没有相应的证据，故对该诉讼请求本院不予支持，对原告主张的垫付电费由于证据不足，本院不予支持。对于反诉原告提出的要求反诉被告赔偿因施工前期准备实际产生的损失，由于没有相应的证据证明，本院难以支持，如反诉原告有新的证据，可另行理直。对于其要求反诉被告赔偿可能造成的损失及可得利润的反诉请求，没有相应的法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、解除原告宁波报喜龙工贸实业有限公司与被告浙江舜江建设集团有限公司分公司于2010年9月1日签订的《建设工程施工合同》；
二、被告浙江舜江建设集团有限公司分公司返还原告宁波报喜龙工贸实业有限公司预付工程款150万元；
三、驳回原告宁波报喜龙工贸实业有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告浙江舜江建设集团有限公司分公司、浙江舜江建设集团有限公司的反诉诉讼请求。
以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费31100元，由原告宁波报喜龙工贸实业有限公司承担15742元，被告浙江舜江建设集团有限公司分公司承担15358元，反诉案件受理费13200元，由反诉原告浙江舜江建设集团有限公司分公司、反诉原告浙江舜江建设集团有限公司承担。限于本判决发生法律效力后七日内交纳。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市财政局非税资金专户，账号：39×××90，汇款时一律注明本案案号）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 高立群
人民陪审员 张瑞安
人民陪审员 崔仁夫
二〇一四年十一月二十四日
代书 记员 茅忆慧