辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第134号
上诉人（原审原告）：李坤，男，××年××月××日生，××族，无职业。
委托代理人：李士勤（上诉人父亲），男，××年××月××日生，××族，无职业。
上诉人（原审被告）：大连懋城商贸有限公司。
法定代表人：徐静双。
委托代理人：周劲松。
原审原告李坤与原审被告大连懋城商贸有限公司（以下简称懋城公司）劳动争议纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2013年8月23日作出（2013）甘民初字第2935号民事判决，李坤、懋城公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人李坤的委托代理人李士勤、被上诉人懋城公司的委托代理人周劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李坤一审诉称：2012年3月4日，原告经人介绍到被告处从事混凝土泵车操作工工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定月工资5,000元，伙食补助450元。2012年4月20日，原告受公司指派到普兰店大谭镇温泉酒店工程工地施工。5月10日，在进行混凝土浇筑时，由于模板坍塌原告受伤，住院39天，出院后遵医嘱休息至今。事后，被告未对原告进行赔偿，原、被告多次协商未果。2013年2月27日，原告向大连市劳动仲裁争议仲裁委员会提起仲裁申请。仲裁裁决作出后，原告不服，提起诉讼，请求法院判令：一、确认原、被告间存在劳动关系；二、被告支付原告未签订劳动合同二倍工资51,048.30元。
被告懋城公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求，双方之间不存在劳动关系，原告所起诉的事实不存在，没有证据及法律依据。原告受伤的普兰店大谭镇温泉酒店工程工地是大连海川建设集团有限公司的工地，我公司是向海川公司提供泵车租赁服务。原告提供的录音证据仅能证明我公司参与了对原告赔偿的协商，但是海川公司也参与了协商，原告应当与海川公司有劳动关系，与我公司不存在劳动关系，即使存在，也可能是劳务关系。
一审法院审理查明：被告公司经营范围为国内一般贸易和建筑机械租赁业务。被告公司向普兰店大潭温泉酒店工程工地提供泵车租赁，泵车配有司机。原告2012年3月4日起到被告单位工作，2012年4月20日起在普兰店大潭温泉酒店工程工地工作。2012年5月10日，原告在工地工作时不慎被塌方重物砸伤，住院治疗。2012年4月，原告领取工资1,000元。2012年5月，原告领取工资4,000元。2012年8月，原告收到工资7,000元。双方未签订书面劳动合同。
再查，原告受伤后，曾多次找被告等人协商，在原告提供的录音中，原告的代理人问：“实质上来说上回我给你说一回你说那个工资钱没有问题，那工资钱你查一查是不是3月4号的”，被告的法定代表人徐静双回答“我没问，反正不是3月4号就是6号我记得，反正那倒是无所谓。”被告的法定代表人徐静双也曾表述，“再缺我是说困难大家想办法，因为这个事不想赔的事，干活关系不错，压一压，这事压不了”等。
2013年2月27日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年4月15日，大连市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，驳回申请人的全部仲裁请求。原告不服仲裁，向法院提起诉讼。
一审法院认为：原、被告间存在劳动关系。理由如下：
第一，原告提供的录音证明原告曾多次找被告协商解决原告受伤赔偿问题，录音中有双方关于原告工资的交谈，被告的法定代表人徐静双表述“干活关系不错”。
第二，被告辩称双方可能有劳动关系，也可能是劳务关系，自己虽然参与了原告受伤赔偿的沟通，但是不能就此认定双方存在劳动关系，大连海川公司也参加了沟通，也可能与原告存在劳动关系。本院认为，被告认可自己为大连海川公司承建的普兰店大潭温泉酒店工程提供泵车租赁业务，在原告受伤后，如果原告与大连海川公司存在劳动关系，而与被告无劳动关系，原告受伤的场所是海川公司的工地，与被告公司无关，被告公司不会参与原告的受伤赔偿沟通协商，故被告辩称与自己没有劳动关系而参与了赔偿事宜的协商，与常理不符。
第三，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负责举证”，被告主张原告不是本单位员工，应当提供员工名册、考勤表、工资明细等证据予以证明。但本案中被告并未提供工资支付凭证、记录、登记表、报名表以及考勤记录等证据，相反，原告却提供了录音证据证明其与被告存在劳动关系，故，本院认为被告应当承担举证不能的法律后果。综上，本院认为原、被告双方存在劳动关系。
关于双方劳动关系的开始时间，被告应当提供员工的报名表、登记表等证据，被告并未提供，应当承担举证不能的不利后果，本院采信原告主张的2012年3月4日。关于原告的月工资，双方均未提供证据证明实际工资发放情况，原告提供的录音中也无对于工资的明确、清楚表示。对工资发放情况应由被告承担举证责任，被告未提供工资发放记录，而原告当庭陈述了自己进入被告单位后的工资领取情况，较为合理，本院予以采信。原告自2012年3月4日至2012年8月共发放工资12,000元，月平均工资为2,400元。
双方并未签订书面劳动合同，原告请求被告支付2012年4月4日至2013年1月15日的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”被告应支付2012年4月5日至2013年1月15日的双倍工资差额22,593元（2,400元×9个月＋2,400元÷21.75天×9天）。据此判决如下，一、原告李坤与被告大连懋城商贸有限公司自2012年3月4日起存在劳动关系。二、本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连懋城商贸有限公司向原告李坤支付双倍工资差额22,593元。三、驳回原告李坤的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元（原告已预付），由被告负担。
李坤的上诉理由、请求及二审答辩认为：原审法院认定李坤月平均工资为2,400元，与事实不符。懋城公司法定代表人以及两名操作工的录音能证明李坤月工资为5,450元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第11条的规定，李坤与其他操作工应享有相同的工资待遇。故诉至二审法院，请求1、撤销一审判决，依法改判；2、判令支持李坤未签订劳动合同的2倍工资62,205.17元；3、判令支付李坤截至2012年3月4日至5月10日拖欠的部分余额工资403.44元；4、判令支付懋城公司故意不签订劳务合同给李坤造成的工资损失25%的赔偿费用为3,100.86元；5、判令支付李坤2013年2月27日仲裁、一审及二审因确认劳动关系和月平均工资发生的一切支出费用（误工费、交通费、住宿费、伙食费）。
不同意懋城公司的上诉请求，懋城公司与李坤成立劳动关系，懋城公司认为录音证据违法，于法无据。
懋城公司的上诉理由、请求及二审答辩认为：李坤住院治疗记录记载了李坤的工作单位为大连海川建设集团有限公司，住院费用也由医保支付。李坤出示的几份录音证据无效，而录音证据中的参与人之一大连海川建设集团有限公司也一直与李坤协商赔偿，而原审法院对此没有作出认定。在本案审理的同时，李坤还向普兰店市劳动人事仲裁委员会以大连海川建设集团有限公司为被申请人提出了仲裁，这说明李坤承认和该公司存在劳动关系。李坤没有证据证明懋城公司支付工资12,000元，原审法院认定上述事实缺乏证据支持。故懋城公司向二审法院提出上诉，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。
不同意李坤的上诉请求，李坤的上诉所依据的事实及证据缺失，不足以证明其所陈述的是事实。对于其二审新增加的诉讼请求，懋城公司不同意支付亦不同意调解。
本院经审理查明，一审判决认定事实基本属实。
本院认为，在第二审程序中，李坤增加了部分诉讼要求，经本院询问，懋城公司不同意支付亦不同意调解，故上诉人可就增加的诉讼请求另行起诉。
本案的争议焦点为双方是否存在劳动关系以及懋城公司是否应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资及数额。
关于双方是否存在劳动关系一节，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，李坤提供的录音证明了双方就李坤受伤赔偿、工资状况、工作表现等情况进行了交谈；同时，根据李坤与案外人大连海川建设集团有限公司确认劳动关系纠纷仲裁阶段的庭审笔录，李坤与大连海川建设集团有限公司均认可李坤系懋城公司的职工，再结合懋城公司出租泵车并配备司机的情况、李坤对泵车车号的陈述，能够认定李坤与懋城公司成立劳动关系。现懋城公司提举的证据不足以反驳上述证据，故原审法院认定双方成立劳动关系，并无不当，应予维持。
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故懋城公司未与李坤签订书面劳动合同违法，应当依法支付未签订书面劳动合同的双倍工资。李坤主张双倍工资的计算基数为5,450元，但提供的证据不足以证明其主张。因工资发放的情况应当由用人单位承担举证责任，现懋城公司未提供证据加以证明，且李坤自述的工资标准无据认定，因此本院以是故发生时大连市上一年度社会平均工资标准确定双倍工资的差额基数为4,100元（2011年度大连市社会平均工资），故懋城公司应支付李坤2012年4月5日至2013年1月15日双倍工资差额为38,597元（4,100元×9个月＋4,100元÷21.75天×9天）。原审法院认定李坤的月工资为2,400元，缺乏事实依据，以此作为双倍工资差额的计算基数错误，应予纠正。
综上，原审法院认定事实有误，依法应予部分改判，上诉人的部分上诉请求有事实依据和法律根据，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第2935号民事判决第一项；
二、撤销大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第2935号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人大连懋城商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人李坤支付未签订书面劳动合同的双倍工资38,597元；
四、驳回上诉人李坤的其他上诉请求及诉讼请求；
五、驳回上诉人大连懋城商贸有限公司的上诉请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费30元（李坤预交20元，大连懋城商贸有限公司预交10元），由上诉人大连懋城商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
代理审判员 范瑞瑶
代理审判员 王 歆
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 郑 颖