贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终1722号
上诉人（原审被告）毕节中和置业有限公司。住所地：毕节市双山新区梨树镇二堡村。组织机构代码：09449937-4。
法定代表人施昌平，该公司经理。
委托代理人蔡鹏、盖玉红，贵州威迪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张会勇，男，生于1987年7月21日，汉族，河南省鄢陵县人，住河南省鄢陵县。
上诉人毕节中和置业有限公司（以下简称中和置业公司）与被上诉人张会勇商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省七星关区人民法院（2016）黔0502民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人中和置业公司的委托代理人蔡鹏、盖玉红，被上诉人张会勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称：2015年1月17日，原告与被告签订了《毕节国际汽配城自主经营商铺定制协议》，原告向被告购买位于毕节双山新区“毕节国际汽贸城”项目中的B区第7栋商铺号为114、建筑面积约为133.65平方米的商铺一间。按合同约定，原告于2015年1月17日向被告支付了履约保证金人民币60，000.00元。根据合同第四条约定，被告应在2015年6月底达到商品房预售条件，2015年10月10日前开始试运营。现被告承诺的试运营时间已过，被告未向原告交付符合合同约定的合格建筑物。原告多次要求被告按照合同的约定交付商铺，被告以商品房预售许可证未审批下来为由拒不交付。2016年1月17日，原被告签订了《补充协议》，约定被告可将原告定购的商铺转让给他人，如未转让，被告于2016年1月31日前退还原告商铺定金。但被告至今未能转让，也不退还定金，被告的行为违背了合同的约定，构成根本违约，损害了原告的合法权益。故向法院提起诉讼，请求：1、判决解除合同，被告返还原告履约保证金60，000.00元，并按照中国人民银行贷款利率向原告承担违约责任，从2015年1月17日起计算到实际履行完毕之日止。2、案件诉讼费由被告承担。
原审被告辩称：1、原被告签订的协议为商品房预约合同，依法成立并生效，原被告签订的投资委托定制商铺协议中约定，由于预定的商铺所属的项目属原毕节市双山新区招商引资项目，该项目工期仅?18个月，因此被告是边建设边办理项目相关手续，且目前该项目的规划手续、预售许可证在办理之中。原被告订立协议时约定达到预售许可时签订商品房预售合同，该协议是双方真实意思表示，协议内容不违反法律法规的强制性规定，依法生效，对双方具有约束力；2、定制协议中约定的商品房预售合同可继续履行，原告所诉解除定制协议无法律依据。定制协议签订后，被告积极筹备项目建设的事宜，并向相关部门申请办理项目开发所需的规划许可证、开工许可证等，但因原毕节双方新区与毕节市经济开发区合并，政府方面的原因导致许可证迟迟未能办理。现该项目的建设方已进入施工，金海湖新区也承诺尽快为被告办理相关手续，因此该定制协议仍可继续履行，依法不能解除；3、双方在协议书中未约定违约金，依法不能支持。
原审查明：2014年12月22日，原告向被告交纳“中和财富汇”会员费10，000.00元。2015年1月17日，原被告签订了《毕节国际汽配城自营商铺定制协议》，约定：原告向被告购买其位于毕节双山新区“毕节国际汽配城”B区第7幢116号商铺，建筑面积约130.23平方米；签订《商品房买卖合同》时，支付不少于总房价款50%，余款按揭贷款；?2015年6月前达到商品房预售条件；2015年10月10日前试运营；签订协议时原告向被告支付50，000.00元，与“中和财富汇”会员费10，000.00元共计60，000.00元转换为履约保证金，被告收取履约保证金后，向原告出具收款凭证；在商铺达到商品房预售条件时，被告用书面或其他方式通知原告在规定时间内与被告签订《商品房买卖合同》，原告未在被告通知的期限内与甲方签订《商品房买卖合同》的，被告有权解除协议，有权将该商铺另行出卖给任何第三人，原告支付的履约保证金不予退还，在通知期限内被告未经原告同意将商铺出卖给第三人的，双倍返还履约保证金。协议还约定了其他事项。协议签订后，原告于2015年1月17日向被告交纳履约保证金50，000.00元，被告出具了收据。在协议约定的期间内，被告未能取得商品房预售许可证，也未将商铺交付给原告试营业。2016年1月17日，原被告签订《补充协议》，约定：被告可在2016年1月31日之前将原告订购的商铺转让给第三方，由第三方支付原告商铺定金。若未能转让，由被告返还原告商铺定金。但被告在约定的期限内既未将涉案商铺转让给第三人，也未按约定返还原告履约保证金。原告因此诉至法院，请求判如所诉。
另查明，截止2016年4月25日，被告毕节中和置业有限公司尚未取得涉案商铺的商品房预售许可证。
原审认为：原被告之间签订的《毕节国际汽配城自主经营商铺定制协议》，从内容上看，该定制协议不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且在该定制协议第六条约定，在该商铺达到商品房预售条件时，被告用书面或者其他方式通知原告在规定的时间内与被告签订《商品房买卖合同》，故该定制协议应当认定为商品房预约合同，本案的案由应为商品房预约合同纠纷。原被告双方签订的《毕节国际汽配城自营商铺定制协议》、《补充协议》系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的规定，系有效合同，双方当事人应当根据合同的约定履行各自的义务。本案中，原告履行了交付履约保证金的义务，但被告未在约定的2015年6月前达到商品房预售条件，也未能在2015年10月10日前试运营，致使原告获得商铺进行经营的合同目的不能实现，原告取得法定的合同解除权。双方签订《补充协议》后，被告未在约定期限内将涉案商铺转让给第三人，其就应根据约定退还原告履约保证金，而被告至今未退还该履约保证金，其行为已违约，应承担相应的违约责任。故，对原告要求解除合同退还履约保证金的诉请，本院予以支持。对被告提出合同可继续履行的主张，本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中原被告双方虽然未约定违约金或违约金的计算方式，但是被告未按时退还原告履约保证金的行为，给原告造成一定的损失，该损失主要体现在履约保证金的法定孳息上。因此，对原告要求被告按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础计算损失的诉请，本院予以支持。该损失从被告逾期之日即2016年2月1日起计算至履行完毕之日止。
对被告提出履约定保证金中有10，000.00元是会员费，不应退还的主张，根据双方合同约定，该会员费已转换为履约保证金。因此，对被告的这一主张，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：
一、解除原告张会勇与被告毕节中和置业有限公司于2015年1月17日签订的《毕节国际汽配城自主经营商铺定制协议》及2016年1月17日签订《补充协议》。
二、被告毕节中和置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告张会勇履约保证金人民币60，000.00元并赔偿损失，损失以人民币60，000.00元为基数，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2016年2月1日起计算至履行完毕之日止。
上诉人不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求并由其承担本案诉讼费用。事实及理由：一、一审认定截止到2016年4月27日上诉人尚未取得商品房预售许可证，违反定制协议第四条，构成根本违约，致使被上诉人购买经营商铺的合同目的无法实现，该认定无事实依据。上诉人开发的毕节国际汽配城工程系毕节市双山新区招商引资项目，项目主体已完工，各种手续正在办理中，合同目的能够实现。二、一审判决解除合同适用法律错误。因毕节市双方新区管委会出具相关证明说明该项目相关手续正在办理中，合同目的能够实现。不具备合同法第九十四条规定的解除条件。由于客观原因，上诉人确实存在违约行为，给被上诉人造成一定的损失，上诉人愿意采取补救措施，继续履行合同，实现被上诉人购买商铺经营的合同目的。请求二审法院查明事实依法改判。
被上诉人辩称：根据商铺定制协议，上诉人应于2015年6底达到预售条件，同年10月10日前试运营。但上诉人承诺的时间已过，未向被上诉人交付商铺。且补充协议约定解除定制协议的条件，上诉人已未完成该条件。上诉人的违约行为已构成根本违约，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案二审争议的焦点：张会勇请求解除《毕节国际汽配城自主经营商铺定制协议》及《补充协议》是否符合法律规定。
本院认为：关于该争议焦点，被上诉人与上诉人签订《毕节国际汽配城自主经营商铺定制协议》的合同目的是在2015年10月10日前其所购商铺能够试营业。该合同目的是有时间限制的，必须在双方约定的时限届满前完成，否则应视为根本性违约。上诉人称毕节市双方新区管委会出具相关证明说明该项目相关手续正在办理中，项目主体已完工，合同目的能够实现的理由，因上诉人未在定制协议约定的时限内履行合同义务，构成根本性违约，导致在合同约定时限届满前所购商铺能够试营业的目的无法实现。至于合同时限届满后上诉人能否完成标的物建设及相关手续的办理不属于合同约定的内容，不能作为上诉人抗辩被上诉人请求解除合同的理由。因此，对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。《补充协议》约定上诉人在2016年1月31日之前将被上诉人订购的商铺转让给第三方，由第三方支付原告商铺定金。若未能转让，由上诉人返还被上诉人商铺定金。该约定从内容分析双方事实上已经达成解除《毕节国际汽配城自主经营商铺定制协议》，只是在由谁退还被上诉人商铺预付款以2016年1月31日为界，之前由受让该商铺第三人负责退还，之后由上诉人负责退还。因上诉人既未将商铺转让给第三人，也未退还被上诉人商铺预付款，双方签订《补充协议》合同目的仍然未能实现。因此，被上诉人一审诉请解除涉案定制协议和补充协议符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定，一审判决解除涉案定制协议和补充协议适用法律正确，应予维持。综上，上诉人的上诉无事实和法律依据，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元由上诉人毕节中和置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 可
审判员 陈红梅
审判员 徐 洪
二〇一六年九月八日
书记员 詹 淼