湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂96民终426号
上诉人（原审被告）：湖北省广播电视信息网络股份有限公司天门分公司。住所地：天门市经济开发区汇侨大道**号。
代表人：罗石钢，总经理。
被上诉人（原审原告）：王立方，男，汉族，湖北省天门市人，初中文化程度，务工，住天门市。
原审被告：龚金桃，男，汉族，湖北省天门市人，高中文化程度，务工，住天门市。
上诉人湖北省广播电视信息网络股份有限公司天门分公司（以下简称湖北广电天门分公司）因与被上诉人王立方、原审被告龚金桃机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2016）鄂9006民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
湖北广电天门分公司的上诉请求：请求二审法院撤销原判第一项，依法改判少赔偿77631元。事实和理由：1、王立方的误工费不应得到支持。一是王立方已满65周岁；二是王立方提供的工作单位汉川市卓妮莱制衣厂，2016年5月16日才成立，但王立方声称2014年3月就在该处工作，且不能提供其工资证明。2、经鉴定，交通事故对王立方的损伤参与度为50%，故湖北广电天门分公司只应赔偿50%的损失。
王立方、龚金桃均未提出书面答辩意见。
王立方向一审法院的起诉请求：判令湖北广电天门分公司和龚金桃共同赔偿医疗费107337.29元、误工费27873.42元、护理费7677.86元、残疾赔偿金43281.60元、住院伙食补助费1550元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金2000元、营养费2000元、交通费1423.50元，检查费600元，合计194743.67元。扣减已支付的赔偿款26000元后，还应赔偿168743.67元；并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：龚金桃原系湖北广电天门分公司职工，退休后由该公司所属蒋场客户服务中心聘为线路维修员。
2015年10月2日14时10分许，龚金桃受蒋场广播站指派维修线路，无有效机动车驾驶证驾驶无号牌“大阳”牌正三轮摩托车（车身右侧捆绑超长、超宽竹梯）沿本市赖黑通村公路由南向北行驶至蒋场镇张庙村十一组地段时，捆绑在摩托车右侧的竹梯尾部将站在路边的王立方碰倒在地。王立方受伤后，即被送至天门市第一人民医院治疗，经诊断为“颈部脊髓损伤、全身多处软组织损伤”，遂在该院住院治疗13天。同年10月15日遵医嘱转院至华中科技大学同济医学院附属同济医院继续住院治疗18天。共住院治疗31天，支付医疗、检查费用107185.29元。此间，湖北广电天门分公司为其支付医疗费26000元。事故发生后，天门市公安局交通警察支队于2015年10月29日作出公交认字[2015]第3047号道路交通事故认定书，认定龚金桃应负该事故的全部责任，王立方无责任。2016年4月7日，王立方的伤情经天门维民司法鉴定所法医鉴定为“因交通事故所致损伤构成Ⅹ（十）级伤残程度；误工休息时间为至鉴定之前一日（从受伤之日起计算），护理时间为90天（包括住院天数）”。
王立方在定残之日已年满65周岁。其虽系农村居民，但自2014年起，即在汉川市依卓妮莱制衣厂工作并居住。2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准规定：城镇居民年人均可支配收入为27051元，居民服务业在岗职工年平均工资收入为31138元，参照湖北省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定住院伙食补助费为每人每天50元。据此，依照相关法律规定，计算王立方的残疾赔偿金40576.50元（27051元/年×15年×10%）、误工费16038.20元（31138元/年÷365天×188天）、护理费7677.86元（31138元/年÷365天×90天）、住院伙食补助费1550元（50元/天×31天）。此外，王立方为治疗及鉴定伤情，还分别支付了交通费923.50元（500元+432.50元）、鉴定费1000元。
肇事车辆无号牌“大阳”牌正三轮摩托车属湖北广电天门分公司所有，其未为该车依法投保机动车交强险。
一审法院认为，本案系一起因机动车交通事故责任引发的人身损害赔偿纠纷。龚金桃无有效机动车驾驶证、驾驶无号牌正三轮摩托车、违反装载规定，且未确保安全驾驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条一款、第二十二条第一款及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十四条第三项的规定，主观上存在明显过错，依法应对王立方的损害后果承担全部民事责任。鉴于龚金桃在湖北广电天门分公司退休后，又由其聘为线路维修员，双方之间形成劳务关系。龚金桃系在为湖北广电天门分公司提供劳务的过程中致人损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，龚金桃对王立方应承担的民事责任，依法由湖北广电天门分公司承担。
诉讼中，根据相关法律规定，对王立方的损害费用依法予以核算。王立方主张赔偿的医疗费、误工费、残疾赔偿金，高于依法核算的数额，应予调整；其在该事故中受伤致残，且住院治疗时间较长，对精神损害后果严重，依法应给予精神损害抚慰金及营养费，但其主张赔偿的该两项费用数额过高，结合其受损害程度及医嘱，酌定支持精神损害抚慰金1000元及营养费450元。其主张赔偿鉴定费1000元的请求，根据《诉讼费收费办法》的相关规定，鉴定费属于诉讼费范畴，应由人民法院决定承担的主体和金额。对王立方还请求湖北广电天门分公司和龚金桃在交强险限额内连带赔偿其损害费用的主张，因湖北广电天门分公司和龚金桃间系雇佣关系，肇事车辆的投保义务人与使用人属同一侵权主体，对该项主张，不予支持。龚金桃对本案事发经过发表的两项抗辩意见，相互矛盾，且未提交证据佐证，均不予采纳。湖北广电天门分公司以王立方已达退休年龄，不应计算误工损失的辩称意见，因我国法律并未规定劳动者的年龄上限，其亦未提交证据佐证王立方已丧失劳动能力、未从事劳动生产的事实，对该抗辩意见，不予采纳。湖北广电天门分公司和龚金桃均以应按重新鉴定作出的鉴定意见书中“本次交通事故对王立方的外伤参与度为50%”计算王立方相关损害费用的抗辩意见，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”。因此，交通事故中计算受害人的损害费用是否应当扣减，应根据受害人对损害的发生或损失的扩大是否存在过错予以判定。虽然本案王立方的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但其对本案的发生不存在过错，不属于法律规定的过错责任。因此，王立方不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定的影响而自负相应责任，故对该抗辩意见不予采纳。
综上，王立方因此事故造成的损害费用为医疗费107185.29元、住院伙食补助费1550元、残疾赔偿金40576.50元、误工费16038.20元、护理费7677.86元、精神损害抚慰金1000元、营养费450元、交通费923.50元，合计175401.35元。上述损害费用，由湖北广电天门分公司承担；扣减其先行支付的赔偿款26000元后，实际还应赔偿149401.35元。视此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第一条、第十四条、第十九条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、湖北广电视天门分公司在判决生效后十五日内赔偿王立方医疗费等损害费用149401.35元；二、驳回王立方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元，鉴定费1000元，合计4650元。由王立方负担533元，湖北广电天门分公司负担4117元（王立方已缴纳，执行时由湖北广电天门分公司迳付给王立方）。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审时争议的焦点是：1、王立方的误工费应否得到支持；2、交通事故对王立方的损伤参与度为50%的情况下，侵权人应否按参与度赔偿王立方50%的损失。
关于王立方的误工费问题。一是年满65周岁应否计算误工费。误工费是根据误工时间和收入状况确定，与年龄无关。王立方在依卓妮莱制衣厂上班，有收入来源，法医鉴定对其误工时间作出了鉴定，故王立方虽年满65周岁，亦应计算误工费。二是王立方的工作单位问题。湖北广电天门分公司提出王立方提供的工作单位汉川市卓妮莱制衣厂于2016年5月16日才成立，但王立方声称2014年3月就在该处工作，且不能提供其工资证明。经查，依卓妮莱制衣厂2014年初即成立，2016年5月办理工商营业执照，与王立方所述事实吻合，故可认定王立方在依卓妮莱制衣厂工作。三是王立方的误工标准问题。本案中王立方未举证其实际减少的收入，原审法院按服务行业职工平均工资计算其误工损失并无不当。
关于交通事故对王立方的损伤参与度为50%的情况下，侵权人应否按照其参与度赔偿王立方50%的损失的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”。因此，交通事故中计算受害人的损害费用是否应当扣减，应根据受害人对损害的发生或损失的扩大是否存在过错予以判定。虽然本案王立方的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但其对本案的发生不存在过错，不属于法律规定的过错。因此，王立方不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定的影响而自负相应责任。
综上，湖北广电天门分公司的上诉请求均不成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4117元，由湖北广播电视信息网络股份有限公司天门分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈先锋
审判员 别瑶成
审判员 汪丽琴
二〇一七年八月一日
书记员 赵 明