吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终1514号
上诉人(原审原告)：鲁强，男，汉族，1966年3月12日生，现住通化市东昌区。
委托代理人：秦剑，吉林衡力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林化坤，男，汉族，1957年8月29日生，现住吉林省通化市东昌区。
委托代理人：于伟，吉林通兴律师事务所律师。
原审第三人：鲁全，男，1971年4月1日生，现住通化市东昌区。
上诉人鲁强因与被上诉人林化坤、原审第三人鲁全案外人执行异议之诉一案，不服通化市东昌区人民法院(2016)吉0502民初字2356号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告鲁强一审诉称，1996年5月原告结婚多年没房住，自己出资接父母在棉织场60户1单元1号外楼墙搭建29.32平米的房屋用于居住，1996年6月因与他人发生口角被通化市公安局东昌区分局抓获。同年8月16日，长兄鲁广怕房屋被查封，将产权办到父母鲁海新名下，2015年10月30日，原告在自己居住的房屋前发现通化市东昌区法院张贴的（2012）东执字第92号《查封公告》，查封了坐落于通化市东昌区xx29.32平方米的房屋（产权证号：x**）。就通化市东昌区法院的（2012）东执字第92号民事裁定的强制执行过程中，误将案外人即本案原告的财产当做被执行人的财产予以执行。原告于2015年12月14日提出了执行异议，2016年7月19日，通化市东昌区法院向原告送达了（2016）吉0502执异字第3号执行裁定书，驳回案外人所提异议，故此，原告因为贵院查封的财产是案外人的财产，侵犯原告的合法权益，现提起诉讼，请求判决不得对通化市东昌区xx29.32平方米的房屋（产权证号：x**）财产予以执行，并作出解除查封裁定。
原审被告林化坤一审辩称，不同意原告诉讼请求，被告在申请过程中，原告的父母是债务人并且是担保人，与原告是否涉嫌犯罪无关，被告主张债权过程中，原告父母没有提异议且2012年将其名下的房屋予以查封，执行该二人工资。因原告父亲去世才停止执行相应的债权，原告母亲于2015年7月3日病故，现被告主张恢复执行有事实及法律依据。请法院驳回原告的起诉。
第三人鲁全未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
原审法院经审理查明：2010年5月29日通化市东昌区法院作出(2010)东民二初字第137号民事判决书，判决被告鲁全及鲁海新共同对原告林化坤承担偿还义务。民事判决书生效后，林化坤依据已生效的判决书向法院申请执行。通化市东昌区法院于2015年10月26日作出（2012）东执字第92号执行裁定书，依法查封被执行人鲁海新所有的坐落于通化市东昌区xx面积为29.32平方米的房屋（所有权证号：XXX）。原告鲁强于2015年12月14日提出了执行异议，2016年6月30日，通化市东昌区法院作出（2016）吉0502执异字第3号执行裁定书，裁定驳回案外人所提异议并向原告送达了执行裁定书。原告于2016年7月28日以查封的房屋为己所有为由以案外人身份提起诉讼。
原审法院认为，原告主张该法院查封的位于通化市xx29.32平方米的房屋所有权属原告所有，但未能向法院提供相关证据证明该查封的房屋所有权属原告，故此原告请求判决不得对通化市东昌区xx29.32平方米的房屋（产权证号：X**）财产予以执行，并作出解除查封裁定的主张不成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的相关规定，遂判决：驳回原告鲁强的诉讼请求。案件受理费100.00元，由原告鲁强负担。
一审判决作出后，上诉人鲁强对一审判决不服，向本院提出上诉，认为原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原审判决，发回重审。上诉理由是，原审法院恢复执行的程序违法。2010年5月29日通化市东昌区法院作出(2010)东民二初字第137号民事判决书，判决被告鲁全及鲁海新共同对原告林化坤承担偿还义务。民事判决书生效后，林化坤依据已生效的判决书向法院申请执行。其发现第三人鲁强提供了虚假材料，遂向公安机关控告了鲁全。2011年6月16日，通化市东昌区人民法院作出（2011）东刑初字第146号刑事判决，鲁全因犯诈骗罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元。民事案件中的担保人刘芳桂已于2015年7月3日病故，担保人鲁海新于2013年8月25日病故。不论是担保人刘芳桂、鲁海新，还是债务人鲁全均未收到过2015年10月26日的执行裁定书。
被上诉人林化坤辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律得当，审判程序合法，应驳回上诉人的上诉请求。
二审期间双方当事人均没有新的证据向法院提供。本院二审查明事实与一审认定事实一致。为进一步查明本案事实，本院依法调取了通化市东昌区人民法院（2011）东刑初字第146号鲁全诈骗犯罪刑事案件（以下简称146号刑事案件）、(2010)东民二初字第137号林化坤诉鲁全、鲁海新、刘芳桂借款合同纠纷民事案件（以下简称137号民事案件）相关卷宗，本院另查明如下事实，在137号民事案件审理过程中，林化坤向法庭提交的主要证据是鲁全向其借款用做抵押的两本房屋所有权证。该案在庭审中，审判长问鲁全：“你所提供的两个房屋抵押产权证明，所体现的两份房屋与借款协议所记载的抵押房屋，所体现的信息为什么不一致？”鲁全回答：“房子是被告所有，两份房屋所有权证是为了借款仿造的。这两处房屋有产权证，但当时借给别人了，所以才仿造了两份假的房产证，现在这两处房屋所有权归我所有。”该案判决生效后，进入执行阶段。在执行过程中，2010年8月20日，通化市东昌区人民法院将本案移送至通化市公安局东昌分局，称被执行人鲁全在此案诉讼过程中向本案申请人提供的担保财产，属虚拟财产。被执行人提供的房产证照经房产机关鉴定属于假证。通化市公安局东昌分局侦查终结后，通化市东昌区人民检察院对鲁全犯诈骗罪提起公诉。通化市东昌区人民法院在146号刑事案件中查明，被告人鲁全于2009年11月至12月间，在通化市东昌区新站街万事兴酒店、团结街名车广场等地，用其购买的两本假房屋所有权证及一处虚构的门市房作抵押，分十余次以开游戏厅为名骗取被害人林化坤人民币300，000.00元。并认为，被告人鲁全无视国家法律，以非法占有为目的，利用虚假房屋所有权证、虚假土地使用权证作抵押，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。遂判决：被告人鲁全犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40，000.00元。现鲁全刑罚已执行完毕。
本院认为，本案案由为案外人执行异议之诉。通化市东昌区人民法院在146号刑事案件中认定，鲁全向林化坤的借款行为，是“以非法占有为目的，利用虚假房屋所有权证、虚假土地使用权证作抵押，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。”137号民事案件审理查明的事实，已经被146号刑事案件判决所否定，已经不能成为执行依据，鲁全的行为已经不是民事行为，而是构成诈骗罪的犯罪行为。林化坤作为被害人，其损失应当通过刑事案件中追缴鲁全的个人财产来实现，而不能再通过民事执行程序来解决。原审法院恢复执行错误，案外人鲁强提起的异议之诉成立。原审判决适用法律明显错误，应当予以纠纷。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销通化市东昌区法院(2016)吉0502民初字2356号民事判决；
二、不得执行坐落于通化市东昌区xx面积为29.32平方米的房屋（所有权证号：XXX）。
一二审案件受理费合计650元，由被上诉人林化坤负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴兴彦
审判员 盖晓晨
审判员 李尧川
二〇一六年十二月二十日
书记员 张 楠