浙江省绍兴市柯桥区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0603民初4871号原告：王阿土，男，1942年4月13日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。委托代理人：王松，浙江明显律师事务所律师。被告：漏剑尧，男，1965年9月23日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。被告：许学东，男，1972年1月6日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。委托代理人：金国元，绍兴市柯桥法律服务所法律服务工作者。原告王阿土为与被告漏剑尧、许学东民间借贷纠纷一案，于2016年5月6日起诉来院，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员朱建军担任审判长，与代理审判员曹滢钰、人民陪审员潘金华参加评议的合议庭，于2016年11月14日、2016年12月20日二次公开开庭进行了审理。原告王阿土的委托诉讼代理人王松、被告许学东的委托诉讼代理人金国元均到庭参加二次诉讼，被告漏剑尧到庭参加第二次诉讼，但经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加第一次庭审，本院依法缺席审理。本案因案情复杂，经本院院长批准延长审限六个月，现已审理终结。原告王阿土起诉称，2014年7月28日，被告漏剑尧向原告借款人民币20万元，出具了一份被告漏剑尧亲笔签名加按手印的借条，承诺按瑞丰银行同期同类贷款利息的四倍支付利息，若逾期归还承担按瑞丰银行同期同类贷款利息的二倍支付违约金及承担为实现债权产生的差旅费、律师费、调查费等费用，并由被告许学东对上述借款、利息等承担连带保证责任。事后原告多次催讨，被告至今未予支付，故起诉要求：1.被告漏剑尧归还原告借款共计人民币20万元；2.被告漏剑尧支付借款金额20万元自2014年7月28日起至2016年5月4日止按瑞丰银行同期同类贷款利率四倍计算的利息计84,933.32元，并支付自2016年5月5日起至判决确定履行之日止按瑞丰银行同期同类贷款利率四倍计算的利息；3.被告漏剑尧支付借款金额20万元自2015年7月28日起至2016年5月4日止按瑞丰银行同期同类贷款利率二倍计算的违约金18,466.66元，并支付自2016年5月5日起至判决确定实际履行之日止按瑞丰银行同期同类贷款利率二倍计算的违约金；4.被告漏剑尧、许学东赔偿原告为实现债权产生的差旅费、律师费、财产保全担保费等费用计10,000元；5.被告许学东对上述借款、利息、违约金等承担连带清偿责任；6.本案诉讼费用由二被告承担。案件审理过程中，原告明确第二、三项诉讼请求中的利率为浙江绍兴瑞丰农村商业银行股份有限公司同期三年期贷款基准利率、第四项诉讼请求中的律师费为8,000元、财产保全担保费为2,000元。被告漏剑尧在本院指定的答辩期间内未向本院提交书面答辩状，但在庭审中辩称：案涉借款是事实，但已经超额归还，不需要再归还借款本息及承担任何的费用。被告许学东在本院指定的答辩期限内未向本院提交书面答辩意见，但在庭审中辩称：首先，被告许学东与原告不认识，据被告漏剑尧陈述，当时借条中出借人的名字是空白的，且被告漏剑尧也不认识原告，只认识原告的女儿王叶香；其次，至于案涉借款是否交付，被告漏剑尧不清楚，签字当时没有任何款项的交付；再次，被告许学东系作为一个证明人在借条上签字，写的是“情况属实”，并非作为担保人签字，且被告漏剑尧抗辩认为借款已还清，即使被告许学东作为保证人，也无须承担保证责任；最后，被告漏剑尧已于2015年8月17日归还王叶香20万元并出具情况说明，综上，请求法庭驳回原告对被告许学东的诉讼请求。原告为证明其诉讼主张，在本院指定的举证期限内向本院提供了如下证据：1、借条一份，以证明被告漏剑尧向原告借款并由被告许学东对该借款提供担保的事实；2、汇款凭证二份、情况说明一份，以证明原告交付借款的事实；3、委托代理合同一份、发票二份，以证明原告为实现债权支出律师费8,000元、财产保全担保费2,000元；4、备注一份，以证明2015年8月17日被告漏剑尧委托ＸＸ打入给王叶香账户的20万元系用于归还被告漏剑尧向原告的另外50万元的借款。对于原告提供的证据，被告漏剑尧经质证认为：对证据1、4的真实性无异议，但证据4与本案无关，其余证据不清楚。对于原告提供的证据，被告许学东经质证认为：对证据1中被告许学东签名的真实性无异议，但借条中“王阿土”几个字在被告许学东签字时是空白的，被告许学东签名写的是“情况属实”，当时系原告的女儿王叶香要求被告许学东作证明，以证明人的形式出现，并非是原告所称的担保人；对证据2，说明写借条时没有交付借款，最多也只是交付了10万元，借条上的20万元是不真实的，被告许学东即使作为担保人，在本案中，最多也只能够承担10万的责任，不应当是20万，且汇款单也无法说明来源，假设确实是原告通过王叶香借给被告漏剑尧，因为原告与被告漏剑尧之间仍有其他的债权债务往来，不排除其他用债权债务关系的钱来替代案涉借款；对证据3，真实性没有异议，代理费的合理性由法院审查，诉讼担保费没有事实和法律依据；对证据4，真实性不予认可，出具时间是2016年4月5日，但被告许学东提供的两份情况说明时间均早于证据4，故在该20万元已经偿还了讼争的借款后，被告漏剑尧又做出了这个备注，该行为属于无效行为，且备注不能证明原告与被告漏剑尧存在另外借款的事实，仅凭备注存在原告与被告漏剑尧、案外人徐慧芳恶意串通损害被告许学东利益的可能性，且证据4系案外人书写，且内容作了修改，故不能反映当时的真实情况。为证明其反驳主张，被告漏剑尧在本案审理过程中向本院提交了以下证据：5、户名为韩金芳的银行对账单一份、户名为漏剑尧的银行对账单一份、银行回单二十六份，以证明被告漏剑尧汇给王叶香款项用于归还案涉借款的事实，其中2015年8月17日的10万元并非用于归还案涉借款。对于被告漏剑尧提供的证据，原告经质证认为：对户名为漏剑尧的对账单及2015年5月31日、2015年6月21日、2015年12月31日三份银行回单系被告漏剑尧与案外人王叶香之间的往来，与本案无关，且被告漏剑尧与王叶香之间有其他的债权债务关系；对时间为2014年8月21日、2014年8月30日、2014年10月21日、2014年10月31日、2014年11月30日、2014年12月22日、2015年4月2日、2015年5月31日、2015年6月21日、2015年7月30日、2015年8月17日的十一份银行回单的真实性予以认可，对剩余的银行回单有七份无法看清、其余均无银行盖章，故对于剩余的银行回单真实性、合法性、关联性均有异议，且前述真实性予以认可的十一份银行回单系漏剑尧与王叶香之间的交易明细，就原告庭前询问王叶香，该交易明细与本案无关，系其他债权债务关系。对户名为韩金芳的对账单，真实性没有异议，但是与本案无关，该款项系归还被告漏剑尧与王叶香之间其他债权债务关系。对于被告漏剑尧提供的证据，被告许学东经质证认为：对真实性无异议，据被告许学东向被告漏剑尧了解，2015年8月17日的10万元与本案无关。为证明其反驳主张，被告许学东在本案审理过程中向本院提交了以下证据材料：6、情况说明、说明及还款情况说明各一份，以证明案涉20万借款已经由案外人ＸＸ归还给案外人王叶香，案涉借款均已还清的事实；7、客户回单二十六份（同证据5），以证明被告漏剑尧支付给王叶香相关的款项，案涉借款已经全部还清。对于被告许学东提供的证据，原告经质证认为：对证据6，情况说明及还款情况说明可以证实被告漏剑尧对被告许学东说过向原告仅归还过20万元，与证据5系交叉证据，既然还款说明中载明了2015年8月17日打给王叶香的20万元是归还借款，但是在庭审中又提交了其他的还款说明，不符合逻辑，相当于20万元支付了两遍，更能证明被告漏剑尧未归还原告案涉的相应借款。对说明，不予认可，根据原告提交的备注，原告已接受了案外人徐慧芳、被告漏剑尧对2015年8月17日打入的20万元系归还被告漏剑尧向原告的另外50万元借款，且对原先的借条进行了相应的重新出具，并将50万元借款的借条原件收回，因此如果现在被告漏剑尧认为备注并非其真实意思表示，但是对于案外的50万元借款的归还原告已认可，并已实际履行，该事实无法更改；对证据7，系归还被告漏剑尧与案外人王叶香之间的其他债权债务关系，与本案无关。对于被告许学东提供的证据，被告漏剑尧经质证认为均无异议。案件审理过程中，本院依职权向案外人韩金芳制作询问笔录一份（证据8），案外人韩金芳陈述：其受被告漏剑尧委托分别于2014年9月21日、2015年11月2日向王叶香汇款15,000元、6,000元。本院依职权向案外人王叶香制作询问笔录二份（证据9），案外人王叶香陈述：对于原告提交的证据2中的情况说明确系其出具，其于2014年7月28日、2014年7月31日通过银行转账方式交付给被告漏剑尧的共计20万元系受原告委托交付给漏剑尧的借款；对证据7（即证据5），确实收到过被告漏剑尧支付的款项，但并非用于归还案涉的借款，该二十六份银行回单中，2015年8月17日的10万元系用于归还被告漏剑尧与原告之间另外50万元的借款，另外二十五份银行回单中有五份银行小票无法看清故无法确认是否收到该五笔款项，其他二十份银行小票中的款项系用于归还其与漏剑尧之间的50万元（已归还20万元，尚余30万元）借款按月息3分计算的利息，但该借款并未出具借条；至于证据5中由韩金芳分别于2014年9月21日、2015年11月2日向其汇款的15,000元、6,000元确实收到，韩金芳确实系替漏剑尧汇款，但并非用于归还案涉借款。对于该二组证据，原告经质证认为:对证据8本身的真实性没有异议，但该款项用途以案外人王叶香的陈述为准；对证据9，真实性无异议，可以证明被告漏剑尧或第三人打给案外人王叶香的款项系另外的债权债务关系，与本案没有关联性。被告漏剑尧经质证认为：对证据8，没有异议；对证据9，王叶香与被告漏剑尧并没有发生过借款，案外人王叶香所陈述的50万元借款就是证据4中所提到的50万元借款。被告许学东经质证认为：对证据8，没有异议；对证据9，对真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，案外人王叶香认为收到的款项系支付其与被告漏剑尧之间借款的利息，但未提供证据予以佐证，且被告漏剑尧否认借款的真实性，就交易惯例来看不存在借款但不出具借条的可能性。针对原、被告的举证、质证意见，并结合双方在庭审时的陈述，本院认证如下：原告提供的证据1-4，经原、被告双方质证对真实性均无异议，且与双方主张的事实相关联，可以作为认定本案事实的依据，并依法确认其证明力。对被告许学东提供的证据6，经被告漏剑尧质证对其真实性予以认可，故本院依法确认其真实性。对被告漏剑尧提供的证据5中的户名为韩金芳的分户明细对账单结合证据8，经原、被告双方质证对真实性均无异议，故本院依法确认其真实性。对被告漏剑尧提供的证据5中的户名为漏剑尧的银行对账单及二十六份银行小票（即被告许学东提供的证据7）结合证据9，其中2015年8月17日的10万元经原、被告双方质证均认为并非归还本案借款，故对于该份银行小票的关联性本院依法不予采纳；日期分别为2014年8月21日、8月30日、10月21日、10月31日、11月30日、12月22日、2015年2月28日、4月2日、4月22日、4月30日、5月31日、6月21日、7月30日、8月22日、9月22日、12月31日的共计20份银行小票，经案外人王叶香认可确实收到该二十笔款项，故对于该20份银行小票及户名为被告漏剑尧的银行对账单予以认可；其余五份由于时间过长导致银行小票无法看清卡账号、金额及时间、案外人王叶香亦否认收到该五笔款项，且被告漏剑尧并未提供其他证据予以佐证，故对于该五份银行小票，本院依法不予确认。综上，经审理本院确认如下事实：2014年7月28日，被告漏剑尧向原告借款20万元，并出具借条一份，约定于2015年7月28日前还清，借款利息按瑞丰银行同期贷款利率的四倍计算，若逾期归还，借款人自愿按瑞丰银行同期贷款率两倍的标准加付违约金，当借款发生纠纷时，借款人还应承担违约金及有关损失（包括律师代理费用，诉讼仲裁费用，拍卖变卖费用，评估费用及其他合理支付的全部费用）。同年8月1日，被告许学东作为担保人在借条下方签字并注明“情况属实”，且承诺上述借款自愿担保，如到期不还由担保人全额还清，保证责任还包括期内及逾期利息、违约金、债权人实现债权支出的律师费、诉讼费等范围，保证责任期限二年。2014年7月28日、7月31日，案外人王叶香受原告委托以银行转账方式向被告漏剑尧交付了案涉借款共计20万元。2016年1月20日，被告漏剑尧向被告许学东出具《还款情况说明》一份，确认：被告漏剑尧于2014年8月份由许学东担保向王阿土借到的人民币20万元已分别于2015年8月17日由绍兴恒信合作银行打入王叶香瑞丰银行卡10万元，于2015年8月17日由ＸＸ卡打入王叶香的瑞丰银行卡10万元，20万借款已全部还清。2016年2月20日，被告漏剑尧又向被告许学东出具《情况说明》一份，内容与上述《还款情况说明》一致。2016年4月5日，案外人徐惠芳与被告漏剑尧共同出具《备注》一份给原告，载明：“事因漏剑尧、赵梅仙2014年3月21日向王阿土借人民币伍拾万元整，现本金归还肆拾万，明细①2015年8月17日由担保人托ＸＸ代还贰拾万元，其中转入拾万元，存入拾万元。②2016年4月5日由担保人代还贰拾万元并借用漏剑尧卡号转入。欠息贰万贰仟贰佰元整。③剩余拾万元借款另有担保人出具借条壹份。承诺壹个月后连本带息还清。月息3分。”案涉借款发生后，被告漏剑尧多次向案外人王叶香汇款，分别为：2014年8月21日15,000元，8月30日6,000元，10月21日15,000元，10月31日6,000元，11月30日6,000元，12月22日15,000元，2015年2月28日5,000元、6,000元、10,000元，4月2日6,000元，4月22日5,000元、10,000元，4月30日4,300元、1,700元，5月31日6,000元，6月21日15,000元，7月30日6,000元，8月17日100,000元，8月22日14,200元，9月22日9,000元，12月31日15,000元，共计276,200元。2014年9月21日、2015年11月2日，案外人韩金芳受被告漏剑尧委托分别向案外人王叶香汇款15,000元、6,000元。然，借款到期后，被告漏剑尧未按约归还借款，被告许学东亦未按约承担相应的担保责任，遂成讼。另查明，原告为本案诉讼与浙江明显律师事务所签订《委托代理合同》一份，并支付该所律师代理费8,000元。本院认为本案的争议焦点主要在于以下三方面：一、案涉借款的出借人系原告王阿土还是案外人王叶香。案涉借条中载明出借人系原告王阿土，且原告持有该借条，虽案涉借款系由案外人王叶香汇付给被告漏剑尧，然案外人王叶香认可其汇付行为系受原告王阿土委托，且根据被告漏剑尧出具的《还款情况说明》、《情况说明》均载明其系向原告王阿土借款，故可以认定原告王阿土系案涉借款的出借人。二、2015年8月17日被告漏剑尧归还的20万元系用于归还案涉借款还是用于归还其与原告之间另外的50万元借款，即被告漏剑尧出具的《备注》与《还款情况说明》相互矛盾的情况下的认定。《还款情况说明》系被告漏剑尧于2016年1月20日出具给被告许学东，而《备注》系被告漏剑尧于2016年4月5日出具给原告，虽《备注》出具时间晚于《还款情况说明》，但《备注》系出具给债权人原告王阿土，而《还款情况说明》系出具给担保人被告许学东，虽然被告许学东抗辩认为该《还款情况说明》原告也持有一份，但未提供证据予以证明，且原告予以否认。故在《备注》与《还款情况说明》相矛盾的情况下，应当认定《备注》对债权人发生法律效力，即2015年8月17日的20万元系用于归还被告漏剑尧与原告之间另外的50万元借款。三、被告漏剑尧向王叶香汇付的276,200元及案外人韩金芳受被告漏剑尧委托向王叶香汇付的共计21,000元是否用于归还案涉借款。被告漏剑尧向王叶香汇付的276,200元中，原告与两被告均认可2015年8月17日的10万元并非用于归还案涉的借款，至于剩余的176,200元及案外人韩金芳受被告漏剑尧委托汇付的21,000元，原告及案外人王叶香均主张该借款系用于被告漏剑尧与王叶香之间的借款，被告漏剑尧主张该款项系用于归还本案的借款。然，案涉的20万元借款系由案外人王叶香交付给被告漏剑尧，被告漏剑尧有理由相信案外人王叶香有权代表原告收取相关款项，故被告漏剑尧将款项汇付给案外人王叶香的行为应视为其汇付给原告王阿土。虽原告及案外人王叶香均认为被告漏剑尧与案外人王叶香之间存在其他的债权债务关系，但被告漏剑尧予以否认，案外人王叶香仅提供了汇款凭证并认可未出具借条，故在本案中本院依法认定被告漏剑尧通过自己或第三人汇付给案外人王叶香的197,200元系用于归还案涉借款。若案外人王叶香与被告漏剑尧之间存在另外的债权债务关系，案外人王叶香可另行主张。本院认为，债务应当清偿。原告与被告漏剑尧之间的借贷关系、与被告许学东之间的保证关系，均未违反我国法律之禁止性规定，且双方意思表示真实，应依法确认有效。被告漏剑尧在借条中明确了借款金额、借款期限、借款利率、违约责任，理应按约履行合同确定的义务。双方在借条中虽约定借期内利息按瑞丰银行同期贷款利率四倍计算，逾期按瑞丰银行同期贷款利率两倍加付违约金，原告认为应按瑞丰银行同期三年期贷款利率，两被告均认为应按瑞丰银行同期一年期贷款利率，因案涉借款期限为1年，且地方性商业银行的贷款利率系根据中国人民银行公布的同期贷款基准利率确定，故应当以中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率确定。然根据相关法律规定，借贷双方既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可一并主张，但总计不超过年利率24%；其中已支付的超过24%但未超过36%部分，则不予以返还。本院经核算，中国人民银行同期一年期贷款利率的六倍已超过年利率24%，但未超过年利率36%，故本院对原告要求被告漏剑尧支付逾期利息及违约金的计算标准，对被告漏剑尧未支付部分，即自2016年1月1日起依法调整为按年利率24%计算。对于被告漏剑尧归还的197,200元，被告漏剑尧认为系归还本金，然故根据法律规定，依法先支付利息后剩余部分再予以抵扣本金。因此，经核算，截止2015年12月31日，被告漏剑尧尚欠原告借款本金40,793元。关于原告要求被告漏剑尧赔偿律师费及财产保全担保费，本院经审查认为，双方在借条中仅明确约定了律师代理费由借款人承担，并未明确约定财产保全担保费亦由被告漏剑尧承担，故对于原告要求被告漏剑尧承担财产保全申请费之诉请，本院不予支持；对于原告要求被告漏剑尧赔偿律师费8,000元、根据被告实际应当承担的债务数额，本院酌定以1,164元为宜。至于被告许学东抗辩认为的其仅作为一个证明人在借条上的担保人一栏处签字，虽其在签字前注明了“情况属实”，然根据被告漏剑尧出具给被告许学东的《还款情况说明》、《情况说明》，均载明被告许学东为担保人，故应当认定被告许学东为案涉借款的担保人，理应对被告漏剑尧的债务承担连带清偿责任。虽原告要求被告许学东对律师费及财产保全担保费承担共同赔偿责任，然被告许学东在本案中仅为保证人，为避免讼累，本院依法认定被告许学东对被告漏剑尧应赔偿给原告的律师费1,164元承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、第三十一条以及《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告漏剑尧应于本判决生效后十日内归还给原告王阿土借款本金40,793元，并支付该借款本金自2016年1月1日起至判决确定履行之日止按年利率24%计算的逾期利息及违约金；二、被告漏剑尧应于本判决生效后十日内赔偿给原告王阿土为实现债权支出的律师费1,164元；三、被告许学东对被告漏剑尧的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；在其承担保证责任后，有权向被告漏剑尧追偿；四、驳回原告王阿土的其他诉讼请求。案件受理费6,001元，财产保全担保费1,620元，合计7,621元，由原告负担6,523元，二被告负担1,098元，二被告应负担部分限于本判决生效后七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  朱建军代理审判员  曹滢钰人民陪审员  潘金华二〇一七年四月十七日书 记 员  陶燕萍?附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。第三十一条没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。??3???1?