江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）通中刑终字第00063号
原公诉机关江苏省海门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜拯杰，又名姜旭，个体户。曾因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，于2005年3月24日被海门市人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯寻衅滋事罪，于2010年4月23日被海门市人民法院判处有期徒刑一年五个月，2011年2月3日刑满释放；2012年5月11日因寻衅滋事被南通市公安局崇川分局行政拘留十日，并处罚款人民币五百元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年3月18日被刑事拘留，同年4月23日转逮捕。现羁押于海门市看守所。
辩护人徐杰，江苏诚谨律师事务所律师。
江苏省海门市人民法院审理江苏省海门市人民检察院指控原审被告人姜拯杰犯赌博罪一案，于2014年5月5日作出（2013）门刑初字第0221-3号刑事判决。原审被告人姜拯杰不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月7日公开开庭审理了本案。江苏省南通市人民检察院指派检察员马晓霞、杨薇薇出庭履行职务，上诉人姜拯杰及其辩护人徐杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月初，位于海门市三星镇叠石桥步行街6号的汤姆熊电玩城出资人被告人姜拯杰，经与天又电玩城出资人陈健、秦向东（均另案处理）合谋，以在天又电玩城暗室内放置具有赌博功能的电子游戏设备，招引社会上不特定的参赌人员前来赌博的方式，合伙经营营利。后自2012年12月11日起，被告人姜拯杰伙同陈健、秦向东在天又电玩城暗室内放置了可供32人同时单独使用的32座具有赌博功能的电子游戏设备4台，并招引了多人前来参与赌博。由参赌人员以现金购买有相应分数的黑色礼品卡，交赌博场所的工作人员上分到赌博机，然后由工作人员将参赌人员赢得的赌博机上分数换成相应的灰色礼品卡，参赌人员再凭灰色礼品卡到指定的工作人员处换得相应的现金。合伙经营期间，由被告人姜拯杰全面负责赌博场所的经营管理及结收营利款，并雇请嵇玉春、唐红刚、董涛（均另案处理）等人负责赌博场所的日常管理、抄分结账，陈健、秦向东通过视频监控参与日常管理，陈美彬（另案处理）以先前出资的装修款6万元入股被告人姜拯杰经营的汤姆熊电玩城，并参与赌博场所的合伙经营及负责该场所的后勤管理。截至2013年1月14日被公安机关查获止，该赌博场所非法获利共计1572783元，其中1571783元在被告人姜拯杰处。
另查明，公安机关于2013年1月14日执法检查之日，当场抓获陈健、秦向东、唐红刚等人，并扣押“捕鱼机”3台、“排山倒海”押分机1台、“海康威视”牌硬盘录像机2台、对讲机2台、非法获利1000元及用于记录每日合伙营利收入的记录本、礼品卡等款物。上述扣押的款物除记录本已移交海门市人民法院外，其余暂存于海门市公安局。
还查明，被告人姜拯杰检举揭发他人犯罪，经查证属实。
原审法院认为，被告人姜拯杰伙同他人以营利为目的，设置具有赌博功能的游戏设施设备，由参赌人员以具有退分功能的礼品卡换取现金的方式进行赌博，且情节严重，其行为已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，被告人姜拯杰在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人姜拯杰在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人姜拯杰检举他人犯罪有立功表现，可以从轻处罚。为打击犯罪，维护社会秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人姜拯杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元。二、继续追缴被告人姜拯杰的违法所得人民币1571783元，连同已扣押的人民币1000元及捕鱼机3台、“排山倒海”押分机1台，予以没收，上缴国库。
上诉人姜拯杰及辩护人上诉、辩护称：1、“汤姆熊”电玩城和“天又”电玩城共计九名股东均涉案，应共同被追究刑事责任，只追究部分人员刑事责任不公平。2、一审判决认定非法获利数额依据不足，除去开支、人工费、购买设备，已在股东间进行了分配，分给陈健一方人民币20万元，还有本方股东吴秋铿等人分红，剩余11万元，愿意全部退赃，一审判决未加区分由姜拯杰一人退赃不当，应连带追缴。3、上诉人姜拯杰在侦查、审查起诉及一审中未如实供述，系受办案单位民警指使，现上诉自愿认罪，请求从轻处罚，并追究相关民警责任。庭审中，辩护人提交以下证据：1、嵇玉春与吴秋铿签订的合伙协议书复印件，证明汤姆熊有其他股东参与经营。2、转账记录、短信记录，2012年12月31日从姜拯杰母亲衣艳的农行卡向陈健的农行卡转入现金20万元的事实，证明天又和汤姆熊的股东之间进行过分红。3、吴秋铿欠姜拯杰父亲三十万元的借据，证明姜拯杰将吴秋铿的三万元分红扣下抵作还款的事实。
出庭检察员发表意见认为，辩护人提交的证据，形式上无法证明收集程序合法，无法质证，且与本案不具有关联性。上诉人姜拯杰作为开设赌场共同犯罪的主犯，由其负责保管每天的营利，其他同案犯及证人均证实对营利款未进行分配，故一审判决对上诉人姜拯杰追缴违法所得并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。上述事实，有经庭审举证、质证的未到庭证人谢松宏、秦红星、吴秋铿、黄小忠、陈凯、陈雨、王永平、杨翔、陈传华、秦金金、王燕及杨凯凯、尹荣荣、张鹏程、蒋廷超、肖永生、倪盘锋、曹廷、耿明明、黄洪标、雷艳华、伍宏靖、朱今明、张建兵、黄飞、宫羽、陈柳同、宋红兵、尹峰雷、蔡金金、蒋小惠、郝亮亮、黄素风、倪荣兵、陈华、程泳、程亚利、李想、龚永如、秦健兵、黄袅、王晓峰等31名参赌人员及其他人员的证言；海门市公安局调取的上诉人姜拯杰的户籍证明、海门市人民法院（2010）门刑初字第0139号刑事判决书、刑满释放证明书、南通市公安局崇川分局行政处罚决定书；海门市公安局行政处罚决定书；南通市公安局制作的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书、可供参赌人数明细表、照片；海门市公安局制作的行政强制措施现场笔录、扣押决定书、扣押物品清单、现场照片；海门市公安局扣押的收银记录本、灰卡上分记录本、灰卡退分记录本、全部总营利记录本、海门市公安局制作的赌博机盈利明细表；海门市公安局制作的发破案经过及上诉人姜拯杰抓获经过的情况说明；海门市公安局城中派出所出具的工作情况说明；上诉人姜拯杰的供述，同案犯陈健、秦向东、嵇玉春、唐红刚、董涛、陈美彬的供述等证据证实。二审庭审中，上诉人姜拯杰对相关犯罪事实亦供认不讳，足以认定。
本院认为，上诉人姜拯杰伙同他人以营利为目的，在公共场所设置具有上分、退分功能的游戏设施设备，由参赌人员以现金购买礼品卡上分到游戏设施，赢得分数后，退分换取礼品卡进而换取现金的方式进行赌博，违法所得累计在3万元以上，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案系共同犯罪，上诉人姜拯杰在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥或所参与的全部犯罪处罚；上诉人姜拯杰在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人姜拯杰检举他人犯罪线索，经查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚。
关于上诉人姜拯杰及其辩护人上诉、辩护称“汤姆熊”电玩城和“天又”电玩城共计九名股东均涉案，均应被追究刑事责任的理由及意见。经查，为获取暴利，上诉人姜拯杰代表“汤姆熊”电玩城与“天又”电玩城方陈健、秦向东商谈摆放游戏机供人赌博，共同开设赌场，后因公安机关例行检查致案发，相关人员亦被立案侦查，除上诉人姜拯杰在本案被诉至法院，其他同案犯秦向东、陈美彬、陈健（取保候审期间脱逃）等被另案处理，至于是否尚有其他人员涉案及被追究刑事责任，并不影响对上述人姜拯杰的定罪量刑。根据不诉不理原则，本院在本案中不作评判。上诉人姜拯杰可将其掌握的材料向侦查机关提供，依刑事诉讼法的相关规定处理。故上诉人姜拯杰及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人姜拯杰及其辩护人称一审认定非法获利数额证据不足，而且没有扣除各种开销，非法所得在股东间已经进行过分配，不应由上诉人一人承担追缴责任的上诉理由及辩护意见。经查，一审认定的非法获利数额有侦查机关扣押的收银记录本、上分记录本、退分记录本、全部总营利记录本等书证，赌博机等物证予以证实，并与同案犯、证人之间关于记分、上分、退分、营利记录的方式及事实相印证，足以认定。相关证据证实营利款根据约定由上诉人姜拯杰收取统一保管，姜拯杰在上诉中提出已分红、购买设备、支付人员工资等，其要求扣除各种开销后认定非法获利数额的上诉理由没有法律依据。另案处理的同案犯陈健等人在侦查中均供述未有分红，其辩护人在二审中提供的衣艳与陈健20万元的往来，因非姜拯杰本人与陈健的往来，且不能排除其他经济往来的可能，故本案中不能作为证据使用。其作为共同犯罪的主犯，一审判决对其违法所得予以追缴并无不当。故上诉人姜拯杰及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人姜拯杰及其辩护人称一审判决量刑过重，请求依法改判上诉人姜拯杰较轻刑罚的上诉、辩护意见。经查，上诉人姜拯杰犯开设赌场罪，违法所得累计达150余万元，属情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院综合考虑其具有主犯、累犯、立功等情节，判处其有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元，并无不当。上诉人姜拯杰所检举的办案民警可能涉嫌违法的线索，相关部门已介入调查，在本院审理中未有结果，不构成立功。故对上述人姜拯杰及其辩护人该上诉、辩护意见，本院亦不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。检察院建议维持一审判决的意见正确，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜开林
审判员 方永梅
审判员 李 军
二〇一四年七月二十三日
书记员 张晶晶
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；