江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终288号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宜兴中心支公司，住所地宜兴市宜城街道人民南路266号义源大厦3楼。
负责人：张双喜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：戴汉川、吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋友阳，男，1988年2月8日生，汉族，住徐州市铜山区。
被上诉人（原审被告）：蒋建强，男，1956年8月20日生，汉族，住宜兴市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜兴中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人宋友阳、蒋建强机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2016)苏0282民初9737号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其司商业险无需赔偿；即使要赔，医疗费中也应扣除10%比例的非医保用药费用免予赔偿。事实和理由：1、蒋建强的机动车驾驶证扣分已达12分，不得驾驶机动车，发生事故商业险部分其司无需赔偿。2、双方在商业险合同中约定在医保范围内承担赔偿，该约定系当事人真实意思表示，应为有效。
被上诉人宋友阳辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人蒋建强未作答辩。
宋友阳向一审法院起诉请求：判令蒋建强、保险公司赔偿医疗费用44950元，承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年3月14日19时30分许，蒋建强驾驶苏Ｂ×××××号轿车，由北往南逆向行驶至宜兴市X203线12.9公里时，与对向行驶的由宋友阳驾驶的轻便摩托车发生相撞，造成车辆损坏、宋友阳及其摩托车乘员韩猛不同程度受伤的交通事故。该事故经宜兴市公安局交警大队确认，蒋建强应负事故的主要责任，宋友阳负事故次要责任，韩猛不负责任。在认定分析事故原因时说明，蒋建强的行为违反了《道路交通安全法》(以下简称道交法)第35条，及《道路交通安全法实施条例》第28条之规定。道交法第35条规定：机动车实行右侧通行，该条例第28条规定：机动车驾驶人在机动车驾驶证丢失、损毁、超过有效期或者被依法扣留、暂扣期间以及计分达到12分的，不得驾驶机动车。一审法院向办理该事故的交警大队和桥中队调取驾驶人信息，蒋建强准驾车型为A2，累计违法记分为3分，有效驾驶期限至2023年4月18日，下次体检日期至2018年4月18日，并没有超过有效期或者被依法扣留、暂扣期间以及计分达到12分的情形。蒋建强说明当时驾驶车辆发生事故时，未随身携带驾驶证，其每年均体检，手续也都全的。
事故发生后，宋友阳与韩猛均被送宜兴市和桥医院救治，宋友阳被确诊为左胫腓骨双骨折、左膝部皮肤撕脱伤等，本次住院合计29天，医疗费59929.08元，因治疗还未结束，需二次手术，宋友阳表示以后的费用待治疗终结后，再行主张权利。苏Ｂ×××××号车所有人为蒋建强，其儿子蒋黄鑫为该车投保有交强险、保额为1000000元商业险及不计免赔险。事故发生后，保险公司已向和桥医院支付交强险医疗费用限额10000元，在商业险内预支10000元给了蒋黄鑫。另一受害人韩猛，现已出院，蒋建强说明由其支付了医疗费，但未向法庭提供相关证据，由于韩猛未向法院主张权利，双方当事人均同意，本案暂时计算交强险医疗费用限额5000元支付宋友阳，另5000元算作给韩猛，待将来韩猛主张权利或蒋建强出具已支付的医疗费时，再行计算。关于宋友阳住院期间的医疗费，宋友阳说明蒋建强仅支付1800元，蒋建强说明除保险公司交强险10000元外，其他均是由其支付，但双方均未向法庭提供相关证据，由于宋友阳还在治疗中，该部分费用，待宋友阳治疗终结后，双方提供凭证，再行计算，本案中暂不作处理。对于保险公司在商业险部分预先支付给蒋黄鑫的10000元，宋友阳认为，应当直接赔付给受害人，而不应当直接支付给蒋建强或蒋黄鑫。保险公司要求扣除10%的非医保用药，宋友阳与蒋建强均不同意，蒋黄鑫到庭说明，其是电话投保，保险公司未明确告知这一事项，保险公司说明无证据证明，蒋黄鑫投保时其公司明确告知这免责条款。
上述事实，有事故认定书、交强险与商业险保单(复印件)、病历资料、医疗费发票、住院费用结算清单，法院调取的驾驶人信息查询结果单及庭审笔录等证据在卷佐证。
一审法院认为：公民享有生命健康权，受害人遭受人身损害的，有权要求侵权人赔偿医疗费等各项损失。机动车发生交通事故造成人身伤害的，由保险公司在机动车责任强制保险及商业险限额的范围内予以赔偿，不足部分按事故责任进行赔偿。本案中，双方主要争议焦点是：一、保险公司是否应在商业险内赔付。宋友阳要求由保险公司与蒋建强赔偿，保险公司辩称，蒋建强违反交通安全法条例不得驾驶机动车，商业险部分应该由蒋建强赔偿或者由其与被保险人蒋黄鑫承担连带赔偿责任，蒋建强辩称由保险公司赔偿。法院认为，虽然交警部门在作出事故认定，分析说明蒋建强违反交通安全法条例第二十八条，但并未明确是哪些违反行为，而从和桥交警中队调取的驾驶人信息查询结果单，并未有超过驾驶证有效期或者被依法扣留、暂扣期间以及计分达到12分的情形，蒋建强说明未随身携带驾驶证，这并不能导致保险公司在商业内拒绝赔付，故保险公司该辩称无事实与法律依据。二、保险公司在商业险内预支付10000元，如何计算。宋友阳认为，其没有收到该钱，保险公司应当直接支付给他。蒋建强辩称，保险公司交强险医疗费用限额10000元是直接支付到了和桥医院，其他医疗费均是由他支付，但宋友阳不予认可。法院认为，本案中另一受害人韩猛未到庭，也未提供医疗费发票，蒋建强也未提供相关任何支付票据，按照法律规定及一般理赔规则，保险公司理赔款项应直接支付给受害人，或者侵权人对受害人赔偿后，保险公司才能对侵权人进行赔付，保险公司不能对侵权人或投保人预先支付，因为保险公司无法把控该款项侵权人会支付给受害人。故商业险内这10000元，应由保险公司与蒋建强或蒋黄鑫另行结算，也可在宋友阳治疗终结后，三方再另行计算。三、保险公司要求扣除10%的非医保用药，对此，宋友阳与蒋建强均不予认可。法院认为，投保人蒋黄鑫已到庭说明，是通过电话形式投保的，保险公司在承保时，未明确告知将来出险时，要求扣除非医保用药，对此，保险公司说明无证据证明，已向投保人告知该免责条款，故保险公司该辩称，无事实依据。四、诉讼费的负担。保险公司辩称不承担。因诉讼费按照法律规定应当由败诉方按比例负担，保险公司不承担诉讼费无法律依据。综上，宋友阳医疗费59929.08元，扣除保险公司已支付交强险医疗费用限额5000元，还剩余54929.08元，由保险公司在商业险内赔付38450.36元(54929.08元×70%=38450.36元)。
据此，一审法院依照相关法律规定，判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔付宋友阳38450.36元。二、驳回宋友阳的其他诉讼请求。一审案件受理费已减半收取200元，由保险公司负担150元，宋友阳自行负担50元。
二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为：
一、保险公司称蒋建强的机动车驾驶证扣分已达12分，但未能举证证明，而根据一审法院向交警部门的调查，蒋建强累计违法记分为3分，并未达到不得驾驶机动车的程度，保险公司主张商业险部分无需赔偿的请求缺乏依据，一审未予支持并无不当。
二、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。根据上述规定，保险公司欲免除其非医保用药的赔偿责任，首先应证明其已经就相关免责条款尽到了提示、说明义务，该免责条款已经生效；其次保险公司应就医疗费中非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额进行举证；保险公司在未尽到上述举证责任的情况下，笼统要求在医疗费中扣除10%比例作为非医保用药费用不予赔偿，缺乏依据，法院难以支持。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓伟
审判员 杜伟建
审判员 孙 宏
二○二○一七年三月二十四日
书记员 杨 志