河北省廊坊市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀10刑终254号
原公诉机关河北省固安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘英奇，男，1990年10月19日出生，黑龙江省勃利县人，汉族，初中文化，个体，户籍地勃利县，捕前住北京市大兴区。2006年5月11日因犯抢劫罪被黑龙江省七台河市桃山区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2007年5月20日刑满释放；2008年6月12日因犯抢劫罪被黑龙江省七台河市桃山区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2010年12月27日减刑释放。2015年10月7日因涉嫌犯诈骗罪被固安县公安局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。
辩护人张玉清，固安县法律援助中心律师。
原审被告人邱雪，男，1984年10月20日出生，河北省固安县人，汉族，初中文化，保险销售，捕前住河北省固安县。2015年10月7日因涉嫌犯诈骗罪被固安县公安局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。
原审被告人李伟，男，1990年10月15日出生，黑龙江省勃利县人，汉族，初中文化，务工，户籍地勃利县，捕前租住北京市大兴区。2015年10月7日因涉嫌犯诈骗罪被固安县公安局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。
河北省固安县人民法院审理固安县人民检察院指控原审被告人邱雪、刘英奇、李伟犯诈骗罪一案，于2016年8月1日作出（2016）冀1022刑初101号刑事判决。原审被告人刘英奇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月中旬，被告人邱雪、刘英奇、李伟为非法获取钱财，经预谋商定以找人帮忙代还信用卡，并在网上寻找兼职人员冒充所持信用卡户主与代还信用卡的人见面，在代还信用卡的人代还了信用卡后，通过该信用卡附卡将卡内资金转账支出，后挂失该信用卡，最后再补卡的形式骗取对方钱财。后该三人于2015年8月16日通过此种方式诈骗孙某人民币43000元，于2015年9月14日诈骗林某人民币49000元。2015年10月6日，三人以同种方式再次诈骗孙某50000元时被孙某识破，致其未能得逞，并于当日被抓获。案发后，邱雪、刘英奇退赔了被害人全部损失。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人邱雪的供述及辩解，2015年8月份开始，其与刘英奇提议以找人帮忙还信用卡，受害人还了信用卡后，将该卡挂失，用附属卡或新办的卡把受害人还的款刷出来。三人共实施了三次，前两次成功，第三次被抓获了。第一次是2015年8月一天，先联系好还信用卡的受害人孙某，后联系一个做兼职的，邱雪提供一张户名朱春爱的信用卡，由李伟拿着去和做兼职的一起见受害人，受害人代还款43000元后，邱雪手机收到还款短信，用刘英奇在网上办的一个POS机，用该信用卡的附卡将钱刷到POS机绑定的一张户名赵爽的建行卡内，李伟找机会离开把做兼职的留在现场。按开始说好的给了李伟赃款的10%，余款归邱雪、刘英奇。第二次邱雪提供的一张户名冯松的信用卡，联系好代还信用卡的受害人，李伟联系做兼职的人，由做兼职的人去和受害人见面，这次骗取49000元，邱雪用手机将信用卡挂失等补新卡后用POS机刷卡套现。第三次是刘英奇联系的受害人（还是第一次的受害人）并提供了一信用卡，李伟见的做兼职的人，这次准备诈骗50000元，受害人有所察觉，要了1000元手续费并刷走800元，因没转成款，后三人等受害人准备见面说退手续费被警察抓获。
2、被告人刘英奇的供述及辩解，与邱雪供述基本一致。辩解称邱雪办理的POS机并联系的受害人，第三次其提供的户名党文锋的信用卡。
3、被告人李伟的供述及辩解，与邱雪供述基本一致。同时供述第三次做兼职的还带着一女子。
4、被害人孙某的陈述及辨认笔录证实，其通过微信发表过套现及代还信用卡的信息。2015年8月16日下午四点多，一男子约其见面，对方开着一辆比亚迪轿车来了两个人，其中一个自称叫朱春爱，这二人上了其开的奥迪车，朱春爱给其700元费用，并给其依照广发银行信用卡让其代还43000元，其问了该卡的密码后，用自己的手机网银向该信用卡转账43000元，后朱春爱说去厕所离开了，等了半天也没回来，其追问比亚迪司机，司机说是通过58同城做兼职的，其感觉被骗就报警了，用POS机试图刷信用卡将钱刷回发现操作失败。
2015年10月6日，一微信名叫大成的让其帮忙还信用卡50000元，其向对方提出要1000元手续费，对方同意了。下午两点左右，一男一女给其一张信用卡，男的还说自己是卡主叫党文锋，其试着刷卡都不行，怀疑对方不是卡主，在其追问下那男的说是做兼职的，是别人教的这样说。
孙某在公安机关组织辨认时辨认出李伟是转账过程中逃跑的男子。
5、被害人林某的陈述证实，2015年9月14日，一男子打电话与其说好办信用卡还款，下午一点左右，该男子给其一张招商银行的信用卡并说卡主叫冯松，其向这卡用手机转账49000元，过了20多分钟，其查询这张卡的余额为0并已经停止使用了。
6、证人宁某的证言证实，其在网上找小时工作，2015年8月16日一男子找其做兼职说发银行卡，报酬100元。其驾驶比亚迪轿车到固安县城与该男子见面，后二人上了一辆奥迪车，该男子给奥迪司机一张广发银行的卡和700元说还43000元，奥迪司机用手机操作，这名男子说了银行卡密码后去了厕所，后来奥迪司机说叫该男子回来，其电话催促，后来就打不通了。
7、证人丁某的证言及辨认笔录证实，其在网上找工作，2015年9月14日，一男子找其做兼职给其一张招商银行的信用卡去固安刷卡，并告诉卡主叫冯松、卡的密码、刷卡额度49000元及去固安刷卡人的电话，让其说是卡主，后其见到刷卡人刷完卡后，给其卡的男子电话打不通了。
丁某在公安机关组织辨认时辨认出李伟是让其去骗人的男子。
8、证人王某、郭某的证言证实，王某在网上找兼职工作，2015年10月6日，一男子找其做兼职给其一张信用卡，卡上名字是党文锋，让王某说是卡主，说找个人还透支的50000元钱，并给了1000元的手续费说给还款人，二人在聚宝隆超市门口见到还款人后，这人说以前被骗过并报警了。
9、扣押清单证实，公安机关扣押了信用卡、身份证、POS机及现金1800元。
10、孙某银行交易清单及林某银行转账对账单、转账交易查询证实相关转款情况。
11、宁某简历截屏、通话清单证实其通话情况。
12、刑事判决书及罪犯档案资料证实刘英奇前科及服刑情况。
13、协助查询通知及户名冯松、朱春爱、党文峰的银行卡交易明细。
14、谅解书证实，孙某、林某对邱雪、刘英奇表示谅解。
15、抓获经过、办案说明证实被告人到案情况；户籍证明证实被告人的身份情况。
原审法院认为，被告人邱雪、刘英奇、李伟以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，三被告人均积极主动实施诈骗，均系主犯。被告人刘英奇在原判刑罚执行完毕五年内，再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。第三起诈骗属犯罪未遂，可依法从轻处罚。三被告人均自愿认罪，可依法从轻处罚；被告人邱雪、刘英奇退赔被害人并取得谅解，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条的规定，认定被告人邱雪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四千元；被告人刘英奇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币四千元；被告人李伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币四千元；作案所用现金人民币1800元依法没收上缴国库，其他作案工具POS机、信用卡、伪造的身份证予以没收。
上诉人刘英奇及其辩护人提出，其不构成累犯，原审判决量刑过重。
经二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据相同，且证据均经一审开庭质证，合法有效，本院依法核实后予以确认。
对上诉人刘英奇及其辩护人提出的其不构成累犯的意见，经查，刑事判决书及罪犯档案资料、被告人的户籍证明证实，上诉人刘英奇出生于1990年10月19日，其前次犯罪的时间为2007年12月27日，犯罪时其尚不满十八周岁，不满十八周岁的人犯罪的，刑罚执行完毕后再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，其行为依法不构成累犯。
本院认为，上诉人刘英奇、原审被告人邱雪、李伟以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，三被告人均积极主动实施诈骗，均系主犯。第三起诈骗属犯罪未遂，可依法从轻处罚。原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，审判程序合法，对邱雪、李伟适用法律正确，量刑适当。但认定刘英奇为累犯不当，应予纠正。对刘英奇及其辩护人的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、第（二）项、第二百三十三条及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持河北省固安县人民法院（2016）冀1022刑初101号刑事判决第一、第三、第四项，即被告人邱雪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四千元；被告人李伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币四千元；作案所用现金人民币1800元依法没收上缴国库，其他作案工具POS机、信用卡、伪造的身份证予以没收；
二、撤销河北省固安县人民法院（2016）冀1022刑初101号刑事判决第二项，即被告人刘英奇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币四千元；
三、上诉人刘英奇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月7日起至2019年1月6日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈克祥
审 判 员 张建华
代理审判员 刘国民
二〇一六年九月十四日
书 记 员 吕致达