广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2681号
上诉人（原审原告）张尧森，男，汉族，1982年4月9日生，住广东省博罗县。
委托代理人王立东，系博罗县协成法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）深圳市景田食品饮料有限公司罗浮百岁山分公司，住所地：广东省博罗县横河镇郭前村百岁山。
法定代表人周敬良，该公司董事长。
委托代理人余胜仿，系广东金卓越律师事务所律师。
委托代理人刘学泉，系广东金卓越律师事务所实习律师。
上诉人张尧森因与上诉人深圳市景田食品饮料有限公司罗浮百岁山分公司工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2015）惠博法湖民初字第222号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张尧森委托代理人王立东、上诉人深圳市景田食品饮料有限公司罗浮百岁山分公司委托代理人余胜仿、刘学泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人一审诉辩意见
原告诉称，原告于2013年6月6日开始任职于被告处工作，任仓库管理员一职，双方有签订劳动合同，有参加社会保险，被告没按本人实际工资缴费，被告应补足一次性伤残就业补助金，任仓库管理员工作期间，每天工作8小时，上班要打卡，从没有放过假，每月上班29天以上，平均工资3500元，工资由中国建设银行转账发放。2014年12月4日，原告被广东省××防治院诊断为尘肺壹期尘肺壹期，2015年2月10日被博罗县人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年4月9日被惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍肆级，因原告患××，根据《××防治法》第五十九条、《中华人民共和国安全生产法》第四十八条规定除了依法享受工伤保险待遇外，有权向被告要求支付人身损害赔偿权利。另外，被抚养人生活费问题，因原告患××受到人身损害导致劳动能力受损，必然对被抚养人的生活造成影响，用人单位对此应当给予赔偿，为了维护本人的合法权益，现请求贵院支持我的诉求。请求：1、依法判令被告支付原告一次性伤残补助金差额部分：24020元；2、依法判令被告一次性支付原告2014年12月至本案审理结果止伤残津贴差额共13671元；3、依法判令被告支付原告至法定终止劳动关系条件出现前每月伤残津贴差额：1732元（不包括社保基金支付部分）；4、依法判令被告一次性支付原告残疾赔偿金：33090元×20年×70%=463260元；5、依法判令被告一次性支付原告停工留薪期工资：3161元×6个月=18966元；6、依法判令被告支付原告××诊断费、鉴定费：4000元；7、依法判令被告一次性支付原告精神损害抚慰金：200000元；8、依法判令被告一次性支付原告被抚养人生活费：小孩：24105.6元／年×l8年×70%÷2=151861元；父母：24105.6元／年×40年×70%÷3=224980元；9、依法判令被告支付原告交通费：2000元；10、依法判令被告承担本案的全部诉讼费。以上合计金额：952629元。
被告答辩称，一、我司是合法经营的企业，在公司的经营管理过程中完全按照劳动法律法规的规定执行，为包括原告在内的每个员工购买了社会保险。原告因患××被惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍肆级，按照《工伤保险条例》及《广东省工伤保险条例》的规定，原告应当享受的工伤保险待遇理应由工伤保险基金和社会保险机构支付。二、原告虽患有××，但病情轻微，不影响其正常上班工作，因此也不存在需要停工疗养的情况，其一直以来仍在我司公司上班，我司也依然按照法律法规的规定按月向原告足额支付工资。在惠州市劳动能力鉴定委员会确定的停工留薪期（2014年12月4日至2015年6月4日）内，我司已经按时足额向原告支付了工资待遇，并不存在拖欠工资的情形，原告请求支付停工留薪期工资缺乏事实依据和法律依据，我司请求贵院依法驳回其不当请求。三、原告请求的部分赔偿项目不属于工伤保险待遇的范畴，依法不应当获得支持；部分赔偿项目的款项计算不符合法律规定，明显过高，依法应当予以扣减。1、本案属于劳动争议案件，审理的是原告的工伤保险待遇问题，依据《工伤保险条例》及《广东省工伤保险条例》的规定，原告仲裁要求的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、诊断费、鉴定费等项目不属于工伤保险待遇的范畴，不应计入原告的工伤赔偿范围，依法应当予以驳回。2、根据原告所提供的证据《工资条》及证据《银行流水记录》，可计算出申请人上一年度的月平均工资为2752.61元，我司认为应当以月平均工资2752.61元为基数来计算相关赔偿。3、原告诉请我司支付一次性伤残补助金，缺乏事实依据和法律依据，依法应当予以驳回。我司已经为原告购买了社会保险，原告因患××被惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍肆级，依据《工伤保险条例》及《广东省工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金应当由工伤保险基金支付，不应当由我司承担。退一步讲，即便被告需承担该项目的赔偿，也应当以月平均工资2752.61元为基数计算该项目的赔偿金额，且只需承担扣除工伤保险基金的赔偿款项后的差额部分款项。4、原告诉请的伤残津贴差额部分款项过高，应当依法予以扣减。伤残津贴应当以月平均工资2752.61元为基数进行计算，在先行扣除工伤保险基金赔付的款项后，其差额部分才应当由我司承担。综上所述，原告的仲裁请求的部分赔偿项目不属于工伤保险待遇的范畴，依法不应当获得支持；部分赔偿项目的款项计算不符合法律规定，明显过高，依法应当予以扣减。我司请求贵院以事实为依据、以法律为准绳，在查明事实的基础上公正做出裁决，依法维护我司的合法权益。
一审查明的事实
一审法院经审理查明，1、入职时间：2013年6月6日。2、工作岗位：成品仓库仓管员。3、劳动合同签订情况：2014年4月1日签订期限为2014年4月1日至2015年4月1日的书面劳动合同。4、工伤保险办理情况：被告已为原告购买工伤保险。5、工伤及认定情况：广东省职业防治病院于2014年12月4日作出《××诊断证明书》粤职诊（2014）344号，诊断结论：尘肺壹期。博罗县人人力资源和社会保障局于2015年2月10日作出博罗人社工伤认字（2015）第0159号《工伤认定决定书》，认定：张尧森此次受的人身损害为工伤，按规定享受工伤待遇，该《工伤认定决定书》已生效。6、劳动能力鉴定情况：惠州市劳动能力鉴定委员会于2015年4月9日作出惠市劳鉴（确）字（2015）年D00143号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，评定原告张尧森为劳动功能障碍等级肆级，确认停工留薪期为2014年12月04日至2015年06月4日，双方均未就此申请复查鉴定。7、已获工伤待遇情况：惠州市社会保险基金管理局博罗分局已经按2356.2元的标准支付一次性伤残补助金49480.2元、工伤伤残津贴1917.5元给被告（预付单位），后被告于2015年9月份始以每月3210元标准申报为原告补交社保费，原被告双方对此已予以确认。8、解除劳动合同情况：至庭审之日双方确认未解除劳动合同关系。
一审裁判理由及结果
一审法院认为，1、工资标准：鉴于原被告均予以确认停工留薪期为2014年12月4日至2015年6月4日。一审法院认为应以原告在2013年12月至2014年11月期间的正常工作情况下的应发工资作为在原告在2014年12月4日前的十二个月的平均工资计算，即该十二个月的月工资分别为3126.94元、3603.29元、3162.24元、3520.14元、3693.80元、3675.87元、3609.97元、2621.02元、3155.86元、3024.93元、2806.31元、3391.42元，平均工资计算为3282.65元。
2、一次性伤残补助金差额：惠州市社会保险基金管理局博罗分局已按2356.2元的标准支付原告一次性伤残补助金49480.2元。原告患××前的月平均工资为3282.65元。因被告未依法按照申请人实际工资标准为原告缴纳工伤保险费，由此给原告造成工伤待遇损失的，被告应承担相关工伤保险损失赔偿义务。经核算，被告应支付原告一次性伤残补助金差额19455.45元（3282.65元／月-2356.2元／月）×21个月］；
3、工伤伤残津贴差额：被告应按544.84元（3282.65元／月×75%-1917.15元／月）的标准支付原告2014年12月-2015年8月伤残津贴差额共计4903.56元［544.84元／月×9个月］；根据《工伤保险条例》第三十五条第二款第（三）项及《广东省工伤保险条例》第二十九条规定，伤残津贴每年参加基本养老保险金的调整办法调整的规定，鉴于原告在庭审中称自2015年9月份从社保基金中每月领取伤残津贴2010元，则被告应按451.99元（3282.65元／月×75%-2010元／月）的标准支付原告伤残津贴差额，支付时间从2015年9月起每月至原告达到法定退休年龄当月止或原告失去丧失享受伤残津贴差额条件当月止。
4、停工留薪期工资待遇差额：被告已支付申请人2014年12月-2015年6月的停工留薪期工资18094.24元，被告应按3282.65元／月的标准支付停工留薪期工资差额4884.31元（3282.65元×7个月-18094.24元）。
5、劳动能力诊断费、鉴定费：鉴于原告没有提交鉴定费票据，缺乏事实依据，本院不予支持。
6、原告要求被告支付交通费2000元，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
7、原告要求被告支付残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金，不属劳动争议范畴，本院不作处理。
综上，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条及《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十九条、第三十二条，并参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条及《关于工资总额组成》之规定，判决如下：
一、被告深圳市景田食品饮料有限公司罗浮百岁山分公司于本判决书生效之日一次性支付原告停工留薪期工资差额4884.31元、一次性伤残补助金差额19455.45元、2014年12月-2015年8月伤残津贴差额4903.56元，共计29243.32元。
二、被告应按451.99元的标准支付原告伤残津贴差额，支付时间从2015年9月起每月至原告达到法定退休年龄当月止或原告失去丧失享受伤残津贴差额条件当月止。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延、履行期间的债务利息。
当事人二审诉辩意见
上诉人（原审原告）张尧森不服一审判决，向本院提起上诉，请求法院判令：1、依法判令被上诉人一次性支付上诉人残疾赔偿金463260（33090元×20年×70%）；2、依法判令被上诉人一次性支付上诉人精神损害抚慰金200000元；3、依法判令被上诉人一次性支付上诉人被抚养人生活费：小孩151865元（24105.6元／年×18年×70%÷2）；父母224985元（24105.6元／年×40年×70%÷3）；4、依法判令被上诉人承担本案的全部诉讼费。
事实和理由如下：上诉人于2013年6月6日开始任职于被上诉人处工作，任仓库管理员一职，双方有签订劳动合同，有参加社会保险，被上诉人没按本人实际工资缴费，被上诉人应补足一次性伤残就业补助金。任仓库管理员工作期间，每天工作8小时，上班要打卡，从没有放过假，每月上班29天以上，平均工资3500元，工资由中国建设银行转账发放。2014年12月4日，上诉人被广东省××防治院诊断为尘肺壹期，2015年2月10日被博罗县人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年4月9日被惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍肆级，根据广东省工伤保险条例规定，上诉人应得到工伤待遇。另外，因上诉人患有××，××无法治愈，健康无保证，身体严重受到伤害，基本丧失劳动能力，无法抚养小孩和父母。上诉人的生命权受到死亡的威胁，心情烦躁，精神长期受到痛苦折磨。根据广东省高级人民法院关于印发《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》的通知第二十八条、《民法通则》第一百一十九条、《××防治法》第五十九条、《中华人民共和国安全生产法》第四十八条规定被上诉人要向上诉人支付上述诉讼请求的款项。请求法院依法作出公正判决，维护本人的合法权益。
上诉人张尧森在二审庭审后向本院提交了如下证据：证据一，由博罗县观音阁镇南坑村民委员会出具的《证明》，证明张尧森于2006年起在博罗县长宁镇圩镇工作和生活，并和其父母一起生活居住。证据二，《房屋租赁合同书》，证明张尧森一家在长宁镇新丰路楼房居住。证据三，由广东罗浮山国药股份有限公司出具的《工作证明》，证明张尧森父亲在广东罗浮山国药股份有限公司上班。证据四，《中国联通受理单》，证明张尧森从2011年11月15日开始在房屋租赁地使用了该服务，可以认定张尧森在圩镇长期居住。证据五，《居民户口簿》，证明张尧森妻子和女儿张瑾瑜属于在城区居住，地址是惠州市惠城区龙湖商业街19号。现该地属惠城区管辖，抚养费应按城镇标准计算。
上诉人深圳市景田食品饮料有限公司罗浮百岁山分公司对上述新证据发表如下质证意见：第一，这些证据的提交均不符合民事诉讼法有关举证期限的规定，依法不能作为本案的定案依据。第二，本案审理的是劳动争议范畴，人身损害赔偿属于另外一个法律关系，本案不应处理。第三，关于村委会出具的证明，原告要证明的内容是其在长宁镇圩镇居住生活，而南坑村与长宁圩镇没有任何关系，出具证明的应该是长宁镇居委会或派出所。第四，关于房屋租赁合同，对于该合同的真实性无法认定，且看纸质与笔迹应该是最近写的。第五，出具工作证明应该还要提供该公司的营业执照、劳动合同以及社保情况等。第六，关于中国联通受理单，只能证明其开通了什么业务，而不能证明其他事情。第七，关于居民户口本，正好可以验证张瑾瑜是农业户口。
上诉人（原审被告）深圳市景田食品饮料有限公司罗浮百岁山分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求法院判令：1、依法撤销（2015）惠博法湖民初字第222号民事判决中的第二项内容，并依法改判；2、从2015年9月至今由张尧森个人缴纳社保的部分已由企业先垫付，请求二审法院查明后依法扣减该部分金额。
事实和理由如下：上诉人认为一审法作出的（2015）惠博法湖民初字第222号民事判决中的第二项判项错误。本案中，上诉人已按3210元的工资标准为被上诉人缴纳社保，其平均工资为3282.65元、劳动功能障碍等级为四级。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项“从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”及《广东省工伤保险条例》第二十九条第一款第（二）项“伤残津贴。由工伤保险基金按月支付，直至本人死亡，标准为：一级伤残为本人工资的百分之九十，二级伤残为本人工资的百分之八十五，三级伤残为本人工资的百分之八十，四级伤残为本人工资的百分之七十五。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额“之规定，在上诉人已按3210元的工资标准为被上诉人缴纳社保的情形下，社保部门应每月向被上诉人支付伤残津贴2407.5元（3210＊0.75），上诉人仅需向被上诉人支付剩余每月54.49元的差额（3282.65＊0.75-3210＊0.75）部分。一审法院认定被上诉人从2015年9月份从社保基金中领取的伤残津贴为2010元与事实不符，其判令上诉人需按每月451.99元的标准向被上诉人支付伤残津贴差额，该判决存在明显错误。综上，上诉人认为一审法院的判决存在部分事实认定不清，部分判决存在错误，为更好的保障和维护当事人的权益，故向贵院提起上诉，请求贵院能够依法支持上诉人的上诉请求，望判如所请。
上诉人（原审被告）深圳市景田食品饮料有限公司罗浮百岁山分公司在二审庭审时向本院提交了如下证据：2015年9月至2015年12月《社保费申报缴款个人明细》一份以及2016年1月至2016年6月《社保费申报缴款个人明细》一份，两份证据证明上诉人（原审被告）已代被上诉人（原审原告）缴纳其个人应当承担的部分。
上诉人（原审原告）张尧森对上述新证据发表如下质证意见：对其真实性没有异议，对发放的工资数额有异议，实际每月到账只有2010元。
二审查明的事实
本院经审理认为，一审查明的事实清楚，本院予以确认。
二审裁判结果和理由
本院认为，本案系劳动合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、上诉人深圳市景田食品饮料有限公司罗浮百岁山分公司是否应按每月451.99元的标准向上诉人张尧森支付伤残津贴差额？2、上诉人张尧森除享受工伤保险待遇外，还是否可以获得残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害赔偿金等民事赔偿？
关于第一个争议焦点。首先，本案中，伤残职工张尧森选择与原单位保留劳动关系，退出工作岗位，故应按《工伤保险条例》第三十三条的规定计算伤残津贴。关于具体的伤残津贴差额，本院认为，鉴于上诉人张尧森在二审庭审中自称自2015年9月份从社保基金中每月领取伤残津贴2010元，且上诉人深圳市景田食品饮料有限公司罗浮百岁山分公司承认对上诉人张尧森伤残津贴每月实际到账2010元，故原审认定上诉人深圳市景田食品饮料有限公司罗浮百岁山分公司应按451.99元的标准支付上诉人张尧森伤残津贴差额，且支付时间从2015年9月起每月至上诉人张尧森达到法定退休年龄当月止或上诉人张尧森失去丧失享受伤残津贴差额条件当月止正确，本院予以维持。
关于第二个争议焦点。本院认为，根据《××诊断证明书》，应认定上诉人张尧森所受工伤不是普通工伤，××工伤，故依据《××防治法》第五十九条“XXXX人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”之规定，上诉人张尧森除享受工伤保险待遇外，还可依法要求其他民事赔偿，但因该民事赔偿请求权是基于用人单位侵权的特殊情形，应区别于第三人侵权的情况，故虽上诉人张尧森具有工伤保险和民事赔偿双重赔偿请求权，但二者不是并行赔偿，而是将民事侵权赔偿作为工伤赔偿差额部分的补充。因此，确认上诉人张尧森的得到的赔偿项目如下：
关于残疾赔偿金。上诉人张尧森系农村户籍，且其在一审时就提出了包括支付残疾赔偿金、被抚养人生活费在内的各项诉讼请求，但其未能就其本人及被抚养人应按城镇居民标准计算相关费用进行举证。虽上诉人张尧森在二审提供了相关证据，但上诉人深圳市景田食品饮料有限公司罗浮百岁山分公司对上诉人张尧森在二审庭审后才提交的证据不予认可，且上诉人张尧森在二审庭审后才提交的证据仍不足以证明上诉人张尧森及其父母在城镇居住。故，其残疾赔偿金应以农村居民人均纯收入标准计算，即为171438.4元（12245.6元／年×20年×70%）。因一次性伤残补助金与残疾赔偿金性质相同，且上诉人张尧森诉请的工伤保险和民事赔偿是补充赔偿，因此其伤残赔偿金应扣除惠州市社会保险基金管理局博罗分局向上诉人张尧森支付的一次性伤残补助金49480.2元以及上诉人深圳市景田食品饮料有限公司罗浮百岁山分公司应支付给上诉人张尧森的一次性伤残补助金差额19455.45元，最终确定被上诉人残疾赔偿金为102502.75元。
关于被抚养人生活费。对于上诉人张尧森父母的抚养费，如上所述，其父母的抚养费应按农村标准计算，即为93736.53元（10043.2元／年×20年×70%÷3×2）。对于上诉人张尧森小孩张瑾瑜的抚养费，上诉人张尧森在一审未能就其主张举证证明，上诉人深圳市景田食品饮料有限公司罗浮百岁山分公司对其二审庭审后提交的证据亦不认可。故，其小孩张瑾瑜的抚养费也应按农村标准计算，即为63272.16元（10043.2元／年×18年×70%÷2）。
关于精神损害抚慰金。本院认为，根据上诉人张尧森的伤残等级情况并结合当地一般实践，本院酌定20000元精神损害抚慰金。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但对上诉人张尧森诉请民事赔偿的处理适用法律错误，本院予以纠正。上诉人张尧森部分上诉主张有理，本院予以支持；上诉人深圳市景田食品饮料有限公司罗浮百岁山分公司上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省博罗县人民法院（2015）惠博法湖民初字第222号民事判决第一项以及第二项。
二、撤销广东省博罗县人民法院（2015）惠博法湖民初字第222号民事判决第三项。
三、深圳市景田食品饮料有限公司罗浮百岁山分公司应在本判决生效之日起十日内一次性支付给张尧森残疾赔偿金102502.75元、被抚养人生活费157008.69元、精神损害抚慰金20000元，合计279511.44元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 学
审 判 员 池志勇
审 判 员 温永宏
二〇一六年十一月十七日
法官助理 李兵勤
书 记 员 陈伟杰
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。