新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）新27刑终82号
原公诉机关博乐市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某，男，汉族，1971年11月11日出生，高中文化程度，个体工商户，住乌鲁木齐市。
委托代理人陈敢，新疆赛德律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人张超，新疆赛德律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
原审被告人付江涛，男，藏族，1971年12月19日出生，高中文化程度，个体工商户，户籍所在地博乐市，住博乐市。2015年9月2日因涉嫌犯故意伤害罪被博乐市公安局刑事拘留，同年9月15日被该局取保候审，同年12月11日被博乐市人民检察院取保候审，2016年3月3日被博乐市人民法院取保候审。
博乐市人民法院审理博乐市人民检察院指控原审被告人付江涛犯故意伤害罪一案，于2016年12月1日作出（2016）新2701刑初51号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王某及其委托代理人陈敢、张超、原审被告人付江涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明，2015年6月25日凌晨3时19许，被告人付江涛接到妹妹付江红的电话后便前往付江红的家。当被告人付江涛走到博乐市健康路86号富康小区4号楼附近时，遇见了被害人王某和妹妹付江红。因二人感情纠纷，被告人付江涛便对被害人王某头部、眼部等部位实施了殴打。2015年9月1日，经博乐市公安局刑事科学技术室鉴定，被鉴定人王某所受损伤程度为轻伤一级。
另查，在开庭审理过程中，被告人付江涛自愿缴纳了案件赔偿款80000元。
关于附带民事部分，1、附带民事诉讼原告人王某因被告人付江涛的伤害行为产生博州蒙医院120出诊急救费用150元，其在博州人民医院门诊治疗产生医疗费3317.69元，2015年6月25日-2015年7月3日在博州人民医院神经胸心外科住院8天，产生住院费17769.04元；博州人民医院出院证明书诊断：内开放性颅脑损伤（重型）、右侧额叶硬膜外出血、左侧颞叶脑挫伤、左侧颞叶硬膜下血肿、右侧额骨骨折波及眼眶、颅底骨折、左眼软组织伤、高血压病1级（高危）。出院医嘱：1、注意饮食，避免感冒，避免重体力劳动。2、继续口服尼莫地平片60mg，隔4小时一次。奥拉西坦胶囊0.8mg，每日2次，口服。我科门诊随访。3、转当地医院继续治疗。
2、2015年7月3日-2015年7月18日附带民事诉讼原告人王某在新疆医科大学第五附属医院住院治疗15天，产生医疗费21865.28元。新疆医科大学第五附属医院住院病案首页中出院诊断：主要诊断：左额颞脑挫裂伤；其他诊断：左额颞硬膜下血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、右额硬膜外血肿、颅底骨折、右眶骨骨折、头面部多发软组织损伤、双侧额骨骨折、双侧眶骨骨折、左眼内直肌损伤、肺炎、双眼球钝挫伤、胆囊炎、胆汁淤积。该医院出院证明书中：1、注意休息，加强营养，全休壹月。2、继续口服药物预防癫痫病发作，继续口服降血脂药物调整血脂，低脂饮食，定期普外科门诊随访。3、定期复查头颅CT或核磁检查（一个月、三个月），如有不适，及时复查。4、门诊随访。注：住院期间家属陪护。
认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、抓获经过、常住人口信息表、接受证据清单、付江红自述材料、王某中国银行卡对账单、新疆兵团第五师医院彩色多普勒超声诊断报告单、叶某陈述材料、微信、短信聊天记录打印件、汇款收据复印件、付江红187XXXX****手机通话记录详单、王某情况反映材料、王某结婚证复印件、户口本复印件、山西省夏县人民法院（2005）夏民初字第68号民事调解书、中国工商银行汇款收据复印件、中国工商银行个人业务凭证、王某188XXXX****、138XXXX****手机通话记录详单、公安治安卡口平台系统查询单、新疆维吾尔自治区行政事业单位资金往来结算票据，证人付江红、叶某、张某1、付某2、李某、张某2的证言，被害人王某的陈述，被告人付江涛的供述及辩解，（博）公刑技（法伤）字[2015]77号法医学人体损伤程度鉴定书及博州蒙医院120出诊内部收款收据、博州人民医院门诊统一票据、博州人民医院门诊挂号单、博州人民医院住院费用结算统一票据、博州人民医院出院证明书、住院费用详单、住院病历、新疆医科大学第五附属医院住院费用结算统一票据、出院证明书、住院病历等。
原审法院认为，被告人付江涛故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为侵犯了他人的身体健康权，已构成故意伤害罪。被害人王某委托代理人提出的申请对被害人王某的伤情重新鉴定的代理意见，被告人付江涛故意伤害被害人王某的行为，经公安机关立案侦查后，被害人王某的伤情经过两次住院治疗，在伤情稳定的情形下，由博乐市公安局刑事科学技术室的鉴定人员依据被害人王某两次住院的病历、医院相关检查报告，对被害人王某进行了法医学人体损伤程度的鉴定。2015年9月1日经博乐市公安局刑事科学技术室法医学人体损伤程度的鉴定：被鉴定人王某所受损伤程度为轻伤一级。2015年9月2日，公安侦查人员依法将鉴定结论告知了被害人王某，同时告知被害人王某对该鉴定意见有异议，可在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请。被害人王某对该鉴定意见无异议并在鉴定意见通知书上签字捺印，且在法定期限内也没有向办案机关提出重新鉴定的申请。本案在开庭审理的过程中，被害人王某及其委托代理人当庭申请对被害人王某的伤情进行重新鉴定，并提交了2015年10月15日中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院门诊病历复印件、诊断证明书各一份，门诊病历和诊断证明书上的主诉均为外伤后发作性意识丧失、四肢抽搐3月；诊断结果为外伤后癫痫，但提交的门诊病历和诊断证明书上均无该医院的盖章，而且该门诊病历和诊断证明书是由其自行去检查的结果，也未提交在该医院的相应检查报告。被害人王某在新疆医科大学第五附属医院住院的住院病历、出院证明书中均无记载被害人王某有抽搐症状。博乐市公安局刑事科学技术室鉴定人员依据被害人王某两次住院的病历、住院期间的检查报告等材料，依法作出的鉴定，鉴定程序合法、鉴定材料真实，故对博乐市公安局刑事科学技术室作出的鉴定意见，予以采信，对被害人王某委托代理人提出的申请重新鉴定的请求，不予支持。被害人王某委托代理人提出的被告人付江涛伤害被害人王某后不及时将被害人王某送至救治，其犯罪情节恶劣的代理意见，对犯罪情节是否恶劣，应当根据法律有相关规定判定，故意伤害他人后未及时对所伤害的人进行救治，不属于故意伤害罪中”情节恶劣”的情形之一，故对被害人王某委托代理人提出的该项代理意见，不予采信。被害人王某委托代理人提出的被害人王某不存在过错，藕断丝连的情感纠纷不能作为行政处罚的情节的代理意见及被告人付江涛辩护人提出的被害人王某对本案的发生存在一定过错的辩护意见，本案事发原因为被害人王某与被告人付江涛的妹妹付江红之间存在感情纠葛，公安机关立案侦查后，并未对被害人王某给予相关的行政处罚，故对被害人王某委托代理人提出的该项代理意见，予以采信；对被告人付江涛辩护人提出的该项辩护意见，不予采信。被告人付江涛辩护人提出的被告人付江涛的犯罪行为主观恶性和社会危害性较小，能自愿认罪，认罪态度较好的辩护意见，被告人付江涛与被害人王某之前就相互认识，双方没有纠纷和过节，结合本案发生原因及被告人付江涛自归案后能如实供述犯罪事实，前后多次供述均稳定一致。故对被告人付江涛辩护人提出的该项辩护意见，予以采信。被告人付江涛在被害人王某与付江红之间的感情纠葛未妥善解决之前，动手殴打被害人王某，造成被害人王某受轻伤，依法应当受到法律追究。但被告人付江涛此次故意伤害他人的行为，主观上不同于一般的故意伤害行为。案发后，被告人付江涛没有对被害人王某进行过赔偿，但在开庭审理过程中积极向法院缴纳了赔偿款80000元，且系初犯、偶犯，认罪态度较好，有悔罪表现，判处缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。对被告人付江涛辩护人提出的适用缓刑的辩护意见，予以采信。针对附带民事部分，被告人付江涛的犯罪行为给附带民事诉讼原告人王某造成的经济损失，理应承担民事赔偿责任。对附带民事诉讼原告人王某主张的医药费43102.01元，合法有据，予以确认；所主张的误工费23732.33元过高，附带民事诉讼原告人是个体经营者，其未能提供合法有据的证据证实自己的实际收入，应当按照新疆维吾尔自治区上一年度在岗职工日平均工资来计算，依法确认为8844.64元（53天×166.88元／天）；所主张的护理费9000元，计算有误。从附带民事诉讼原告人王某提交的证据中，只有其在新疆医科大学第五附属医院出院证明书中记载有住院期间家属陪护，故护理费依法确认为2503.2元（15天×166.88元／天）；所主张的交通费6000元，未能提供相关交通费票据，不予支持；所主张的住院伙食补助费2880元，计算有误，依法确认为2760元（23天×120元／天）；所主张的营养费1000元，依据附带民事诉讼原告人王某在新疆医科大学第五附属医院出院证明书中记载医嘱，依法予以采信。综上，依法确认附带民事诉讼原告人王某的各项经济损失共计58209.85元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条第一款、第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人付江涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；二、被告人付江涛赔偿附带民事诉讼原告人王某的各项经济损失共计58209.85元；三、驳回附带民事诉讼原告人王某的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人王某提出上诉称，因原审被告人付江涛的伤害行为导致其外伤性癫痫，属重伤二级，原判决驳回其对损伤程度重新鉴定的申请程序错误；关于误工费、住院伙食补助费，原判决认定误工及住院伙食补助天数有误，误工天数应当为54天，住院伙食补助天数应当为24天；关于护理费，仅认定第二次住院期间陪护15天有误，该陪护天数应为16天，未认可第一次住院期间陪护不合理；关于交通费，虽未提供票据但确系实际发生，原判决不予支持不当，请求二审法院依法改判。
上诉人王某委托代理人的代理意见和上诉理由一致。
二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，本院依法予以确认。
本院认为，原审被告人付江涛故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已触犯我国刑律，构成故意伤害罪。因其犯罪行为给被害人造成的经济损失，应当承担相应的民事赔偿责任。上诉人王某提出原审被告人付江涛的伤害行为导致其外伤性癫痫，属重伤二级，原判决驳回其对损伤程度重新鉴定的申请程序错误。经查，上诉人王某依据中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院门诊病历及诊断证明书诊断其患有外伤后癫痫，申请对其伤情进行重新鉴定，该诊断结果的主诉为外伤后发作性意识丧失、四肢抽搐3月，但经该院脑电图及神经系统查体结果均为正常，且上诉人王某在博州人民医院及新疆医科大学第五附属医院的住院病历、出院证明书中均未记载其有抽搐症状，新疆医科大学第五附属医院出院医嘱继续口服药物预防癫痫发作也不能证实上诉人王某实际发生了癫痫症状。综上，上诉人王某提出的其因外伤导致癫痫的事实仅有上诉人的陈述，没有其他证据予以印证。公安机关在上诉人王某两次住院治疗后依法委托博乐市公安局刑事科学技术室对其人体损伤程度进行鉴定，并及时向上诉人王某告知了鉴定意见以及上诉人有申请重新鉴定的权利，上诉人王某收到鉴定意见后表示无异议并签字捺印。该鉴定程序合法，鉴定材料客观真实，对该鉴定意见本院予以采信。上诉人王某提出的要求对其伤情重新鉴定的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。关于上诉人王某提出的原判决认定其误工天数、住院伙食补助天数及护理天数有误，未认可其第一次住院期间护理费用不当的上诉理由，经查，博州人民医院出院记录证实上诉人王某在该院住院8天，新疆医科大学第五附属医院出院证明书证实上诉人王某在该院住院15天，医嘱全休一月，住院期间家属陪护，故原判决认定其误工天数为53天，住院伙食补助天数为23天、护理天数为15天正确。因博州人民医院病历及出院证明书中均没有记载家属陪护事项，故原判决对上诉人王某在博州人民医院住院期间的护理费不予支持正确。关于上诉人王某提出的交通费系实际发生应予支持的上诉理由，因上诉人王某未提供交通费票据，对其主张的交通费依法不应予以支持。原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法，附带民事裁判于法有据。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 帕尔哈提
审 判 员 林 静
代理审判员 欧阳翼雯
二〇一七年一月二十六日
书 记 员 莫 俊 华