上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终5665号
上诉人（原审原告）：陈莉敏，XX年XX月XX日生，汉族。委托诉讼代理人：胡雪梅，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪桂彬，上海市汇业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海艾格服饰有限公司。法定代表人：JEAN-
YVESBESSET，总经理。委托诉讼代理人：木利丽，上海蓝白律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘家琪，上海蓝白律师事务所律师。上诉人陈莉敏因与上诉人上海艾格服饰有限公司（以下简称艾格公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第43663号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年5月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。陈莉敏上诉请求：撤销原判，依法改判支持陈莉敏原审全部诉讼请求。事实和理由：1、在原审第一次庭审中，艾格公司提交了肖某的劳动合同，旨在证明艾格公司与肖某之间存在真实有效的劳动关系，但事实上该份合同系肖某与案外人上海XX有限公司（以下简称XX公司）签订，即肖某的用人单位并非艾格公司，不能证明陈莉敏的工作岗位被肖某顶替。2、在原审第二次庭审中，艾格公司重新提交了《劳动合同变更书》，旨在证明肖某的用人单位为艾格公司。但由于该变更书在庭后补签的可能性极高且无具体的签字日期，故该份文件具有明显瑕疵，不应予以采信。且该变更书显示劳动合同变更日期为2015年8月1日，即在陈莉敏离职前，肖某已是产品经理，不存在陈莉敏工作岗位被肖某顶替的说法。3、汪某的入职日期为2015年8月17日，即在陈莉敏被违法解除劳动合同前，艾格公司处便有3个产品经理，而且在仲裁阶段，艾格公司仍在招聘网（智联招聘、51job等）上招聘产品经理。综上，原审法院认为“对于艾格公司所称陈莉敏岗位已被肖某接替的主张予以采信”、“鉴于陈莉敏岗位已被接替，且劳动合同双方已失去继续履行劳动合同的信任基础，故劳动合同客观上无法继续履行”系事实认定错误，陈莉敏的工作岗位并未被肖某所顶替，陈莉敏离职前（2015年8月19日），艾格公司处的产品经理已增加至三个（两个产品经理负责梭织产品，一个产品经理负责针织产品）。根据《劳动合同法》第48条之规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，继续履行原劳动合同系艾格公司违法解除劳动合同后应当承担的法定后果，且双方劳动合同具有客观恢复之基础。艾格公司辩称，由于陈莉敏在职期间存在未严格履行产品买货目标及采购利润目标，虚报产品采购数据，严重影响公司经营决策，从而导致公司营业额及利润额巨额损失的严重失职及违纪行为，艾格公司解除合法。陈莉敏的岗位已经由他人接替，艾格公司产品经理只有两名：一名是针织产品经理，一名是梭织产品经理。因针织产品经理沈某某离职，招聘了肖某接替该岗位，因陈莉敏工作没有改善，2015年8月17日由王某担任针织产品经理，肖某调整为梭织产品经理。后艾格公司解除陈莉敏，三位产品经理的存在只是为了工作的连续，并非原来就有三位，故客观上不能恢复。综上，艾格公司不同意陈莉敏的上诉主张。艾格公司上诉请求：撤销原判，依法改判艾格公司不予支付陈莉敏违法解除劳动合同赔偿金392,472元。事实和理由：1、陈莉敏作为产品经理，应当严格执行产品计划。主要工作职责即根据市场趋势及公司策略、预算等制定详细的产品计划并严格执行，以确保公司营业额目标及利润目标的完成。2、陈莉敏在职期间存在严重失职行为及违纪行为。陈莉敏在职期间一直未能严格履行自己的工作职责，未严格执行产品买货计划，并存在虚报买货数据情形。虽经陈莉敏上级领导多次提出意见，但陈莉敏仍未能改正，其买货不足的行为将导致公司货品供应不上，从而严重影响公司营业额。从陈莉敏已经完成的产品买货情况来看，其也一直未能严格履行产品采购的利润目标，所有采购产品价格过高，势必导致公司产品的成本增加，进而严重影响公司整体利润率。3、陈莉敏的行为对艾格公司的经营造成严重影响，并导致艾格公司重大损失。因陈莉敏所负责的梭织产品在艾格公司采购品类中占比较重，而陈莉敏一直未能完成买货计划，从而导致艾格公司店铺无充足货品上市，继而给艾格公司整体的营业额造成严重影响。而陈莉敏虚报数据的行为导致艾格公司难以及时发现货品采购的真实问题并据此作出应对，因服装产品存在生产及销售的周期性，艾格公司发现问题时再作出应对已然于事无补，相反因错过销售周期反而会造成大量库存积压。根据艾格公司统计，陈莉敏所负责的采购品类截止到42周，仅秋季款实际未完成的销售计划就达25,065，970元，而因采购周期脱节，还导致库存积压10,125,997元，艾格公司损失巨大，而陈莉敏作为产品采购经理负有不可推卸的责任。综上，艾格公司依据《劳动合同法》第三十九条以及《员工手册》10.6.9之规定，于2015年8月20日解除与陈莉敏之间的劳动合同合法有据。陈莉敏辩称，艾格公司解除劳动合同时称陈莉敏严重失职，给公司造成巨大损失，然上述两点事实，艾格公司均未提供证据证明。再有，艾格公司将阶段性营业额的下降认定为员工个人损失是不合法的，营业额的多少并非员工个人行为所能导致。此外，艾格公司原有三名产品经理，陈莉敏离职后，艾格公司仍在招聘产品经理。综上，陈莉敏不同意艾格公司的上诉主张，艾格公司属恶意解除。陈莉敏向原审法院起诉请求：1、陈莉敏与艾格公司恢复劳动关系；2、艾格公司以人民币30,100元/月为标准支付陈莉敏2015年8月20日起至原审判决生效之日止的工资。艾格公司亦向原审法院起诉请求：艾格公司不支付陈莉敏违法解除劳动合同赔偿金392,472元。原审法院认定事实：1998年4月27日陈莉敏入职XX公司，2011年7月22日与该公司续签期限自2011年7月30日起的无固定期限劳动合同。此后，陈莉敏、艾格公司与XX公司签订《劳动合同变更书》，约定：“自2012年4月1日起对原劳动合同（无固定期限，自2011年7月30日起）作以下变更：原劳动合同甲方由原上海XX有限公司变更为上海艾格服饰有限公司，乙方（即陈莉敏）于甲方上海XX有限公司之工龄继续有效，转计入其于上海艾格服饰有限公司之工龄”。陈莉敏在艾格公司处ETAM产品企划部担任梭织产品经理。2015年8月19日陈莉敏收到艾格公司通过快递寄出的“违纪通知函”及“解除劳动合同通知书”，其中“违纪通知函”内容为：“根据贵我双方签订的《劳动合同》，阁下在ETAM产品企划部担任产品经理职务。近期由于阁下未能严格执行公司买货计划，毛利率指标及工作流程，且有隐藏事实数据，对管理层决策有误导，从而导致公司营业额损失。因阁下违反了《员工手册》10.6.9严重失职或指挥失误，造成重大事故或经济损失（人民币贰仟元以上），已构成严重违纪，公司有权根据《员工手册》之规定做出相应的处罚。现通知阁下公司将于2015年8月19日终止与阁下的劳动合同关系，就阁下对公司造成的损失，公司保留根据中国法律要求阁下赔偿的权利”；“解除劳动合同通知书”内容为：“鉴于阁下存在下列情形：严重违反《劳动合同法》第三十九条之规定；严重违反公司《员工手册》10.6.9严重失职或指挥失误，造成重大事故或经济损失（人民币贰仟元以上），公司决定自2015年8月19日起与你解除劳动合同。请阁下在收到本通知之日起3日内，到公司人力资源部办理解除劳动合同手续，逾期产生的一切责任将由你自行承担”。陈莉敏解除劳动合同前十二个月平均工资为33,212.97元。原审法院另认定，艾格公司处ETAM产品企划部产品经理分为梭织产品经理和针织产品经理，陈莉敏解除劳动关系前艾格公司处的产品经理有三位，分别为陈莉敏、肖某、汪某。肖某与艾格公司签订有期限自2015年8月1日起至2016年6月30日止的劳动合同，该劳动合同约定肖某担任被告ETAM产品企划部产品经理。汪某与艾格公司签订有期限自2015年8月17日起至2018年11月30日止的劳动合同，该劳动合同约定汪某担任艾格公司ETAM产品企划部产品经理。艾格公司《员工手册》第10.6.9条规定，员工严重失职或指挥失误，造成重大事故或经济损失（人民币贰仟元以上）的属严重违纪，公司有权立即解除劳动合同。2015年9月8日，陈莉敏提起仲裁申请，要求艾格公司：1、恢复劳动关系；2、按照30,100元/月标准支付2015年8月20日至恢复劳动关系之日的工资。2015年11月5日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会对肖某进行调查，肖某在调查笔录中称：其“于2013年7月1日入职被告处，刚入职时担任产品企划部跟单助理，……2015年8月1日晋升为产品企划部产品经理。我的部门一共有2个产品经理，我负责梭织的，另外一位是汪某，她是2015年8月17日左右担任产品经理的，她是负责针织产品的。在汪某之前是一位叫沈某某负责针织产品的。在我担任梭织产品经理之前的产品经理没有和我做工作交接。沈某某是在2015年8月初离职的，当时针织产品经理空缺，我代管了针织产品，直至汪某入职，并且在店铺实习完回到办公室后我才把针织产品的相关工作交换给汪某，然后我再从事梭织产品的工作”。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月5日裁令艾格公司支付陈莉敏违法解除劳动合同赔偿金392,472元,对陈莉敏的请求不予支持。陈莉敏、艾格公司均不服该裁决，先后诉至原审法院。原审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。艾格公司以陈莉敏未能严格执行公司买货计划、毛利率指标及工作流程，且有隐藏事实数据，对管理层决策有误导，从而导致公司营业额损失为由，依据《员工手册》10.6.9规定解除与陈莉敏劳动合同。艾格公司虽提供了多封陈莉敏与其上级的往来电子邮件、周历表、20150812及20150819秋季时装计划更新表（手工数据）、20150812及20150819秋季时装计划更新表（系统数据）以及统计表格（艾格公司自行制作），以期证明陈莉敏存在严重违纪之事实，但原审法院认为，一则上述电子邮件并无直接反映陈莉敏存在未能严格执行公司买货计划、毛利率指标及工作流程，且有隐藏事实数据之行为；二则在陈莉敏否认艾格公司提供的周历表、20150812及20150819秋季时装计划更新表（手工数据）、20150812及20150819秋季时装计划更新表（系统数据）、统计表格（艾格公司自行制作）真实性情况下，艾格公司并未提供证据证明上述表格中数据系由陈莉敏提供给艾格公司，从而导致公司营业额损失；三则艾格公司称其所谓因陈莉敏严重失职给艾格公司造成重大损失是艾格公司自行推断的，但又称无法提供产生上述损失的相关事实依据。因此，艾格公司以陈莉敏严重违纪为由解除劳动合同无事实依据，属违法解除。陈莉敏解除劳动合同前在艾格公司处担任ETAM产品企划部梭织产品经理，亦称肖某自2015年8月1日起晋升为ETAM产品企划部产品经理与陈莉敏共同负责梭织产品，故结合艾格公司提供的证据，原审法院对于艾格公司所称陈莉敏岗位已被肖某接替的主张予以采信。综上，鉴于陈莉敏的岗位已被接替，且陈莉敏、艾格公司双方已失去继续履行劳动合同的信任基础，故陈莉敏、艾格公司劳动合同客观上无法继续履行，陈莉敏的诉讼请求原审法院实难支持，艾格公司应支付陈莉敏违法解除劳动合同赔偿金。由于陈莉敏的月工资已超过其解除劳动合同前本市上年度职工月平均工资的三倍，故艾格公司应以本市2014年度职工月平均工资三倍标准支付陈莉敏违法解除劳动合同赔偿金392,472元。因此，艾格公司诉请无事实及法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院经审理后遂于二○一六年三月二十五日作出判决：一、上海艾格服饰有限公司于判决生效之日起十日内支付陈莉敏违法解除劳动合同赔偿金392,472元；二、驳回陈莉敏的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院二审期间，陈莉敏提供其离职之前与直接主管的微信公证件，旨在证明2015年7月28日的对话中提到了肖某是接替沈某某的，（S就是肖某），担任针织产品经理，同时公司还招聘新人。艾格公司认为这不是新证据，真实性无法确认，上面的M是否就是陈莉敏的直接领导无法确认，陈莉敏是用自己的手机公证，无法确认信息的真实性。本院认为，陈莉敏于2015年7月28日与2015年7月31日与微信号为marjolein-
wechat的微信用户对话中仅提到关于S的工作调动与职务安排事宜，并不能证明微信号为marjolein-
wechat的微信用户系陈莉敏的直接领导M，也不能证明在陈莉敏离职后S的工作内容，况且陈莉敏系用自己的手机公证，该微信公证件的真实性难以确认，故本院对该证据的证明力不予认定。本院经审理查明，原审认定事实无误。本院依法予以确认。本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中艾格公司以陈莉敏未能严格执行公司买货计划、毛利润指标及工作流程，且隐藏事实数据，对管理层决策有误，从而导致艾格公司营业额损失为由，依据《员工手册》10.6.9之规定解除与陈莉敏之间的劳动合同。但艾格公司所提供的相关数据统计表、员工与领导就计划跟进的往来邮件均不足以证明其有关陈莉敏未能严格执行公司买货计划、毛利润指标及工作流程，且隐藏事实数据等主张。此外，艾格公司认为根据其统计，陈莉敏所负责的采购品类截止到42周，仅秋季款实际未完成的销售计划就达25,065，970元，而因采购周期脱节，还导致库存积压10,125,997元，艾格公司损失巨大，而陈莉敏作为产品采购经理负有不可推卸的责任。然艾格公司既未提供产生上述损失的相关事实依据，又无证据证明公司上述损失与陈莉敏之间具有因果关系，故原审法院认定艾格公司以陈莉敏严重违纪为由解除劳动合同无事实依据，系违法解除，并无不当。陈莉敏主张在其离职前，肖某已是产品经理，不存在自己的工作岗位被肖某顶替的说法。且在其被违法解除劳动合同前，艾格公司处便有3个产品经理，故双方劳动合同具有客观恢复之基础。而艾格公司则主张陈莉敏的岗位已经由他人接替，艾格公司的产品经理只有两名：一名是针织产品经理，一名是梭织产品经理。因针织产品经理沈某某离职，招聘了肖某接替该岗位，因陈莉敏工作没有改善，2015年8月17日由王某担任针织产品经理，肖某调整为梭织产品经理。后艾格公司解除陈莉敏，三位产品经理的存在只是为了工作的连续，并非原来就有三位，故客观上不能恢复。本院认为，判断劳动合同在客观上是否能够继续履行，应以劳动者原有岗位的工作内容在客观上是否已经被他人接替为标准予以判定，而不能以劳动者原有岗位的个数来判定。经查，陈莉敏解除劳动合同前在艾格公司处担任ETAM产品企划部梭织产品经理，亦称肖某自2015年8月1日起晋升为ETAM产品企划部产品经理与陈莉敏共同负责梭织产品，故结合艾格公司提供的证据，可以认定陈莉敏的岗位已被接替。鉴于陈莉敏、艾格公司劳动合同客观上无法继续履行，故陈莉敏要求与艾格公司恢复劳动关系的上诉请求，本院难以支持。原审法院判决艾格公司支付陈莉敏违法解除劳动合同赔偿金，并无不妥。鉴于陈莉敏的月工资超过其解除劳动合同前本市上年度职工月平均工资的三倍，故原审法院认定艾格公司以本市2014年度职工月平均工资的三倍标准支付陈莉敏违法解除劳动合同赔偿金，于法有据。综上所述，陈莉敏、艾格公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人陈莉敏、上海艾格服饰有限公司各半负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 顾慧萍
审 判 员 徐晓炜
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……