浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终313号
上诉人（一审被告）：曹昱，男，1976年1月2日出生，汉族，润天资本集团有限公司董事，住上海市浦东新区。
委托代理人：陈玉敏，天津恒周律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：中国自动化控制系统宁波投资有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区庄市街道逸夫路**号。
法定代表人：舒立泽，该公司董事长。
委托代理人：汤宁琳，上海国定律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：润天资本集团有限公司（RAININTERNATIONALINVESTMENTLIMITED）。住所地：香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆大道**号新文华中心大厦*座*楼**单元（UNIT17,9/FTOWERANEWMANDARINIPLAZANO.14SCIENCEMUSEUMRDTSTKLN,HONGKONG）。
代表人：曹昱，该公司董事。
委托代理人：张好问，天津恒周律师事务所律师。
上诉人曹昱为与被上诉人中国自动化控制系统宁波投资有限公司（以下简称中自控宁波公司）、润天资本集团有限公司（RAININTERNATIONALINVESTMENTLIMITED，以下简称润天公司）股权转让纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬商外初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日受理后，依法组成合议庭，并于同年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人曹昱的委托代理人陈玉敏，被上诉人中自控宁波公司的委托代理人汤宁琳，被上诉人润天公司的委托代理人张好问到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年7月28日，中自控宁波公司起诉称：2014年6月27日，因润天公司缺少收购中国自控（香港）金融文化发展有限公司（以下简称中自控香港公司）的启动资金，中自控宁波公司与润天公司签订《股权转让协议》，协商共同收购中自控香港公司股份，并约定中自控宁波公司先行支付给润天公司24800000元人民币，作为将来收购润天公司持有的中自控香港公司85%股权的首付款，并约定如果由于润天公司违约导致中自控香港公司股权未能过户至中自控宁波公司，则润天公司需要退回中自控宁波公司已经支付的24800000元人民币，并承担总转让价款（124000000元人民币）20%的违约责任及赔偿相关损失。后中自控宁波公司向案外人王水木融资，支付至中自控香港公司股东印晓晨指定的账户，作为中自控宁波公司首期履约款，并作为润天公司收购中自控香港公司股权的履约保证金。润天公司之后无法筹集剩余转让款，导致履约保证金有被没收的风险。中自控宁波公司与润天公司再次在2015年2月7日签订《协议》，约定由润天公司法定代表人曹昱对润天公司的所有合同责任与义务承担担保责任。《协议》签订后，润天公司也未能如期支付转让尾款，导致履约保证金被没收，润天公司应返还中自控宁波公司24800000元人民币，并承担违约及赔偿责任，曹昱承担连带责任。故请求判令：一、润天公司归还中自控宁波公司24800000元人民币；二、润天公司支付中自控宁波公司违约金24800000元人民币；三、润天公司赔偿中自控宁波公司损失10000000元人民币；四、曹昱对润天公司的上述三项债务承担连带责任。
润天公司在一审时答辩称：一、本案按照冲突法规范，应当适用香港特别行政区法律作为准据法；二、中自控宁波公司的各项诉讼请求均无合同依据，且同时主张违约金与损害赔偿于法无据；三、中自控宁波公司、润天公司于2014年6月27日签订的《股权转让�议》及2015年2月7日签订的《协议》均未解除，双方均应当继续履行，中自控宁波公司据此索赔依据不足；四、印晓晨的股权未能在约定时间内过户至中自控宁波公司名下非由润天公司造成；五、中自控宁波公司与润天公司签订的《协议》实为委托代理协议，中自控宁波公司可以行使介入权直接请求印晓晨返还没收的履约保证金，代理人润天公司无过错，中自控宁波公司无权要求润天公司返还履约保证金；六、请求法院追加第三人印晓晨参加诉讼以便查明案件事实。综上，请求驳回中自控宁波公司对润天公司的诉讼请求。
曹昱在一审时答辩称：一、同意润天公司的上述答辩意见。二、曹昱不应对润天公司债务承担连带责任：1.从《协议》磋商过程来看，曹昱无担保的意思表示。2.《协议》双方当事人为润天公司与中自控宁波公司，曹昱并非协议当事人，不�该协议条款的约束；3.《协议》中承担担保责任的“乙方法人”并非指润天公司的法定代表人，而是指合同乙方润天公司；4.《协议》第五条的约定并非担保的意思表示，即使认定“乙方法人个人”为曹昱，曹昱所保证的事项也仅为督促润天公司履行《协议》项下的义务；5.《协议》第五条具有明显瑕疵，形式上缺少保证法律关系的构成要素，内容上缺乏担保的核心特征和内容，不能推定担保法律关系成立。三、即使曹昱应当对润天公司债务承担连带责任，其担保的范围也仅限于《协议》，并不包括《股权转让协议》。综上，请求驳回中自控宁波公司对曹昱的诉讼请求。
一审法院审理查明：2014年6月27日，印晓晨［YAN,HIUSEN,香港特别行政区居民,香港特别行政区居民身份证号码V035033（8）］与润天公司在浙江省宁波市签订《股份转让协议》1份，载明：中自控香港公司系依据香港特别行政区《公司法例》及其相关法律之规定设立并有效存续的有限责任公司，法定股本为200000000港元,印晓晨系中自控香港公司股东及董事,至协议签署之日,印晓晨合法持有中自控香港公司100%股权。金誉国际发展有限公司(以下简称金誉发展公司)系中自控香港公司下属全资子公司（在香港特别行政区设立并有效存续）,法定股本为10000港元,印晓晨也系金誉发展公司董事。宁波金誉置业有限公司（以下简称金誉置业公司）系金誉发展公司下属全资子公司（内地设立并有效存续的港商独资企业）,注册资本为19000000美元,印晓晨为法定代表人。润天公司与印晓晨共同确认，股份转让完成时(以双方股份交割之日为准)金誉置业公司的核心资产为宁波“中国金融数字文化城”项目一期地块的国有建设用地（以下简称项目用地）使用权。印晓晨愿将中自控香港�司100%股权（包括中自控香港公司持有的金誉发展公司100%股权及金誉发展公司持有的金誉置业公司100%股权）转让于润天公司，转让对价为124000000元人民币，协议生效后三个工作日内支付履约保证金（定金）24800000元人民币，余款99200000元人民币在交割日当天付清。润天公司在协议生效后的三个工作日内向中自控香港公司提供《尽职调查资料清单》，中自控香港公司在收到润天公司履约担保金后的五日内按调查清单(不适用或不存在的文件资料除外)向润天公司指派人员提供所有相关资料的原件或复印件。润天公司指派人员至迟应在前述五日(即中自控香港公司收到润天公司履约担保金后的五日)期限届满后的十日内完成对中自控香港公司、金誉发展公司、金誉置业公司的尽职调查工作,并与中自控香港公司指派人员共同签署《尽职调查完成确认书》确认：“一�尽职调查工作已完成；二、列明中自控香港公司在本次股份转让交易前先行清理完毕的对外借款与对外担保（股权质押或不动产抵押等）。”润天公司支付履约担保金后，若拒绝受让中自控香港公司股权，拒绝办理交割手续或因润天公司原因导致无法完成股权转让交割的，中自控香港公司有权终止协议并没收全部履约担保金。第三条第7款约定：“中自控香港公司完成清理工作后应及时给予润天公司书面交割通知,润天公司接到交割通知后七个工作日内与中自控香港公司书面商定具体交割日期(即具体以前述七个工作日中的哪一天作为交割日期,届时由双方共同书面商定),并按照约定完成股权转让交割手续。”第十条第4款约定：“双方书面商定具体交割日期后如由于任何一方原因造成股份转让交割日期迟延的,则造成迟延的一方须就迟延交割期间向对方支付罚息,每迟延一天,罚息按履约担保金金额的日千分之二计算,累计至交割实际发生之日。”协议的订立、生效、解释、履行及争议的解决等均适用合同履行地法律。中自控香港公司、润天公司分别指定潘群勇、楼骏作为履行合同的全权代表。
同日，中自控宁波公司与润天公司在浙江省宁波市签订《股权转让协议》1份，约定在润天公司与印晓晨股权交割日后的3个月内,润天公司将所持中自控香港公司85%股份转让给中自控宁波公司，协议生效后三个工作日内,中自控宁波公司向润天公司支付首期款项24800000元人民币，润天公司同意委托中自控宁波公司或其指定的账户直接支付给印晓晨的指定收款人,作为润天公司与印晓晨签订股份转让协议的履约保证金，余款80600000元人民币待润天公司将中自控香港公司85%股权转让给中自控宁波公司或其指定代理人后两个工作日内支付。�天公司承诺，若因其原因导致中自控香港公司股权未能过户,从而导致协议无法履行,或未按约定期限完成中自控香港公司股权转让,润天公司退还中自控宁波公司24800000元人民币并承担其他违约责任。若润天公司违反本协议的约定,应向中自控宁波公司支付违约金,违约金金额为双方拟交易的股份转让款总额的20%。协议的订立、生效、解释、履行及争议的解决等均适用合同履行地法律。
2014年7月1日，中自控宁波公司与案外人王水木签订《借款及担保协议书》1份，约定借款金额为25000000元人民币，借款期限为60天，借款月利率为2%，逾期还款按照每日千分之一支付违约金，案外人宁波江右担保有限公司及舒立泽为借款本息及实现债权费用提供连带责任担保。2014年7月1日、7月2日，润天公司、中自控宁波公司分别出具《委托付款通知书》及《同意委托付款通�书》，确认润天公司委托中自控宁波公司向印晓晨指定的宁波讯诚贸易有限公司（以下简称讯诚公司）账户支付履约担保金24800000元人民币。2014年7月2日、7月3日，王水木分别向中自控宁波公司账户汇入15000000元人民币、10000000元人民币。2014年7月3日，中自控宁波公司向讯诚公司账户分别汇入15000000元人民币、9800000元人民币，讯诚公司确认收到润天公司委托中自控宁波公司支付的24800000元人民币《股份转让协议》履约担保金，并出具收款收据。
2014年7月21日，北京德恒（杭州）律师事务所接受润天公司委托，出具《关于宁波金誉置业有限公司之法律尽职调查报告》1份，载明的主要法律问题为：1.注册资本金缴纳（目前实缴18000000美元，2014年10月16日前尚需缴纳1000000美元）；2.土地使用权抵押（金誉置业公司以项目用地为舟山中海粮油工业有限公司提供最高债务�为160370000元人民币的抵押担保）。
2014年8月28日，潘群勇通过电子邮件告知润天公司土地证解押已完成，并通过电子邮件的附件发送债务豁免函［载明高诚国际有限公司（以下简称高诚公司）单方面、无条件、不可撤销地豁免金誉发展公司2012年9月4日、2013年1月3日两笔分别为8000000美元、10000000美元借款本息及费用的全部负债］2份、甬国用（2013）第0603471号国有土地使用证（记事栏备注2014年8月28日注销抵押）、交割通知书（载明印晓晨已于2014年8月28日按约完成对外借款及抵押质押的注销，要求润天公司最迟于2014年9月10日前完成股份交割）各1份。
2014年9月16日，潘群勇通过电子邮件催告润天公司于2014年9月19日前办理股权交割手续。
2014年9月18日，楼骏回复潘群勇：1.土地交接：根据香港特别行政区的规定,在双方签章后,尚需三至五天时间�成纳税,方可办理商业注册备案手续,继之才能到宁波办理变更手续,香港与宁波同步办理全部变更手续之条款在正式交割时不能实现。由于股权控制链条过长,且项目用地为本次股权转让的核心资产,为降低风险与不确定性,润天公司希望在印晓晨协助下将项目用地抵押至润天公司指定机构,由银行将账户资金支付给印晓晨指定收款人，为此润天公司需要一段准备时间。2.润天公司认为印晓晨的催告函与润天公司的回复只是双方相互沟通的一种法律方式,并不影响双方的合作诚意。3.双方加强合作，在本月底下月初完成交割手续。该份邮件的附件为润天公司律师对于印晓晨2014年9月16日催告的回复函，润天公司在回复函中主张印晓晨未按照《股份转让协议》第3条第7款约定完成清理工作，具体理由是：1.《债务豁免函》不能表明印晓晨己充分、安全、有效地完成对金誉置业公司�有对外借款的清理工作；2.2014年8月28日发出《交割通知书》后,印晓晨仍多次通过电话与润天公司商讨金誉置业公司债务清理事宜；3.约于2014年9月10日,润天公司与印晓晨达成协议,双方与高诚公司签署润天公司草拟的《约务替代契约》;以及通过目标公司出示其管理账目的真实反映的方式来完成金誉置业公司债务的清理。如上所述，润天公司未拖延办理相关股份的交割手续,也非因润天公司过错导致拖延办理或者无法完成股份的交割，印晓晨无权解除合同并没收履约保证金。润天公司要求印晓晨继续清理金誉置业公司债务。
2014年9月22日，潘群勇通过电子邮件附件向润天公司发送《解除及没收履约担保金通知书》，通知润天公司：一、因润天公司拒不履行《股份转让协议》第三条第7款，怠于办理股权转让手续，已给印晓晨造成实际经济损失；二、根据《股份�让协议》第十条第2款，印晓晨有权终止合同并没收全部履约担保金；三、印晓晨自2014年9月22日起解除《股份转让协议》，并没收润天公司履约担保金24800000元人民币。
2014年9月24日，润天公司致函印晓晨，要求印晓晨配合完成以下事项：1.以《约务替代契约》的形式履行《股份转让协议》中印晓晨应履行的高诚公司18000000美元的债务清理工作；2.完成《尽职调查确认书》中涉及的事宜；3.交割时间确定在2014年10月30日前，若交割日期因一方原因迟延,则按《股份转让协议》第十条第4款之约定执行；4.为确保交割顺利进行,双方于2014年9月底前一同前往相关政府部门确认变更登记手续准确无误。
2014年10月28日，润天公司致函印晓晨，要求印晓晨确定或完成以下事项：1.以《约务替代契约》的形式履行高诚公司18000000美元的债务清理工作；2.完成《尽职调查�认书》中涉及的事宜,包括但不限于解决因土地延迟开发产生的系列问题；3.请印晓晨签署2014年9月18日润天公司邮寄的文件后，将影印本提供润天公司,以便润天公司前往相关政府部门确认变更登记手续准确无误；4.请印晓晨落实由和润集团为本次交易出具《担保函》事宜；5.确定交割地点及参与交割的负责人员,便于润天公司后续安排。
2014年11月2日，舒立泽向王水木出具借条1份，载明其向王水木借款29484000元人民币用于归还2014年7月1日润天公司支付的履约保证金。曹昱个人作为担保人在该份借条落款处签名捺印。
2015年2月6日至2月7日，舒立泽与曹昱通过电子邮件协商处理因中自控香港公司股份未能如期转让的纠纷。2015年2月7日，中自控宁波公司与润天公司最终签订《协议》1份，载明：鉴于润天公司与印晓晨签订的《股份转让协议》,润天公司在三天内须支付给印晓晨履约保证金24800000元人民币,否则构成违约。润天公司本拟放弃股权转让事项,经中自控宁波公司与润天公司协商,先由中自控宁波公司代润天公司向印晓晨支付履约保证金24800000元人民币,并作为中自控宁波公司向润天公司支付的首期股权转让款。润天公司承诺将依照《股权转让协议》,在股权交割时支付剩余股权转让款99200000元人民币。如润天公司未按约定期限完成目标公司股权转让或因润天公司原因导致目标公司股权未能过户,从而导致协议无法履行,润天公司退还中自控宁波公司24800000元人民币及其他款项并承担其他违约责任。润天公司与印晓晨签订股权转让协议后,因润天公司与印晓晨就股权交割事宜存在争议,导致中自控香港公司股权尚不能过户至润天公司,润天公司的履约保证金24800000元人民币面临印晓晨拒不归还的风险。中自控宁波公司与润天�司经友好协商,就相关事宜达成如下协议:一、双方尽一切努力解决股权交割资金,以支付印晓晨股权转让款余款99200000元人民币,完成中自控香港公司股权交割，并按时过户至中自控宁波公司名下。在不损害中自控宁波公司合法权益和中自控香港公司及其下属公司收益的前提下,中自控宁波公司同意在润天公司落实中自控宁波公司与贷款方借款合同中条款［与还款来源方签订三方协议(即还款来源方作为土地抵押第二顺位)］、提供还款来源方与华融证券公司认购150000000元人民币基金协议,并负责落实300000000元人民币投资款按期到位的条件下,为润天公司筹集股权交割的过桥资金借款130000000元人民币收购中自控香港公司及其下属公司……。四、中自控宁波公司、润天公司同意并确认由中自控宁波公司支付印晓晨指定的收款人99200000元人民币，润天公司向中自控宁波公司转让中�控香港公司100%股权，不再保留15%股权。五、润天公司法人个人不可撤销地保证润天公司应全部履行本协议项下所有条款的责任与义务。六、本协议与双方签订的《股权转让协议》具有同等法律效力，约定不一致的以本协议为准。七、本协议的订立、生效、解释、履行及争议的解决等均适用合同履行地法律。
2015年2月7日，中自控宁波公司与润天公司签订《委托借款协议》作为《协议》的附件，同时签订《借款合同》拟向凯普康股权投资（北京）有限公司借款，但未与凯普康股权投资（北京）有限公司达成一致。上述《借款合同》第二条第6款、第七条分别约定润天公司法人个人对借款偿还担保、润天公司和法人个人对中自控宁波公司归还借款本息承担连带偿还责任。曹昱在《借款合同》落款处签字，润天公司未盖章。
2015年5月12日，润天公�致函印晓晨：近日,润天公司获悉印晓晨将金誉置业公司名下项目用地使用权退还给相关政府部门,且正在办理相关手续。为此,润天公司函告如下:1.在《股份转让协议》签署生效后,润天公司已经向印晓晨按时足额支付履约保证金,由于之后双方未能就目标公司股份交割条件达成一致,致未完成中自控香港公司股份交割。2.项目用地是双方实质交易标的,但在2014年底却被他人采取司法保全措施,至今仍未能完全解决,严重影响交易目的。3.未经润天公司事先书面同意,印晓晨(含其控股的金誉置业公司)擅自退还项目地块,严重违约。4.印晓晨应切实履行《股份转让协议》,积极实现交割条件,争取尽快办理中自控香港公司的股份交割。5.未经润天公司事先书面同意,印晓晨(含其控股的金誉置业公司)不得擅自退还项目地块，否则润天公司将单方面解除《股份转让协议》,印晓晨应立即退�24800000元人民币履约担保金(定金)。
2015年6月4日，金誉置业公司名下位于浙江省宁波市镇海区庄市街道同心路北侧、庄市大道西侧，面积为51485平方米的商服用地［国有土地使用证号：甬国用（2013）第0603471号］被宁波市国土资源局镇海分局公告注销。
2015年6月4日，中自控宁波公司向曹昱发送电子邮件，要求立即退还为润天公司垫付的款项及利息，并赔偿合理损失。2015年6月5日，曹昱回复：1.解除合同事宜待咨询律师后尽快回复；2.费用及损失请明确具体金额及依据，收到后立即回复……。2015年6月11日，中自控宁波公司回复曹昱:1.解约事宜请尽快落实时间，由双方律师操作。2.润天公司应支付的款项包括（1）中自控宁波公司垫付的履约保证金本息、违约金；（2）中自控宁波公司在润天公司与印晓晨签约后代为向项目公司支付的各种直接开支。
一审法院经审理认为：润天公司为香港特别行政区企业，本案系涉港合同纠纷案件，应参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》关于涉外民事诉讼程序的特别规定。中自控宁波公司、润天公司在《股权转让协议》、《协议》中选择适用合同履行地法律作为准据法，曹昱对此亦未提出异议。关于合同的履行地，中自控宁波公司认为合同均在内地履行；润天公司、曹昱认为双务合同中，非金钱义务的履行更能体现合同特征，中自控香港公司股权转让于润天公司及其后润天公司再将股权转让于中自控宁波公司的履行地点均在香港特别行政区，故应适用香港特别行政区法律作为准据法。一审法院认为，中自控香港公司股权并未实际转让，润天公司与中自控宁波公司涉案合同的履行均在内地完成，故内地系合同的履行地。此外，润天公司、曹昱虽主张适用香港特别行政�法律，但在本院指定的期间内并未提供本案适用的香港特别行政区法律，且其答辩及庭审陈述中均引用内地法律，故一审法院依法适用内地法律处理涉案纠纷。
本案争议焦点一为：中自控香港公司的股权未能完成转让系由何方原因造成。中自控宁波公司主张因润天公司缺乏资金支付股权转让余款，故导致中自控香港公司的股权未完成转让；润天公司、曹昱主张因印晓晨未完成中自控香港公司债务、担保的清理及存在其他履行障碍，故其未同意与印晓晨办理股权交割，中自控香港公司股权未能转让系由印晓晨造成。一审法院认为：首先，2014年8月28日，印晓晨已向润天公司提交18000000美元债务的豁免函及项目用地抵押已注销的材料，上述债务及担保亦系润天公司委托第三方出具的《关于宁波金誉置业有限公司之法律尽职调查报告》所涉的核心法律风险。其次，润天公司主张印晓晨未完成债务、担保的清理及存在其他履行障碍，但未提供充分证据予以证明。再次，润天公司在之后的电子邮件中要求印晓晨、高诚公司与其签署三方《约务替代契约》及将金誉置业公司名下项目用地抵押于润天公司指定机构，均系润天公司的新要约，并未获得印晓晨的承诺，不能以此认定印晓晨未履行合同义务。最后，2015年2月7日润天公司与中自控宁波公司签订的《协议》中未提及印晓晨未完成债务、担保的清理或股权转让存在其他履行障碍，双方仅就继续支付剩余股权转让款进行磋商，以期完成股权交割。综上，一审法院认定中自控香港公司的股权未能完成转让系由润天公司造成。
本案争议焦点二为：《协议》签署后润天公司是否已成为中自控宁波公司的代理人，无须承担还款及赔偿责任。对此，一审法院认为，首先，《协议》的内容无法反映中自控宁波公司与润天公司之间存在委托关系；其次，《协议》虽约定中自控宁波公司、润天公司同意并确认由中自控宁波公司向印晓晨指定的收款人支付股权转让余款，但《协议》第一条同时亦载明该笔款项性质系中自控宁波公司为润天公司筹集的过桥资金借款，而非中自控宁波公司作为委托人的付款；再次，中自控宁波公司为润天公司筹集上述过桥资金存在三项前提条件，因润天公司未达成，中自控宁波公司未为其筹集上述过桥资金借款亦无不当。综上，润天公司的该项抗辩缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
本案争议焦点三为：中自控宁波公司要求润天公司归还首期款项24800000元人民币、支付违约金24800000元人民币及赔偿损失10000000元人民币是否于法有据。一审法院认为，首先，关于归还首期款项，如上所述，因润天公司原�导致中自控香港公司股权未能过户至中自控宁波公司，交易涉及的核心资产项目用地使用权已被公告注销，《股权转让协议》、《协议》已无法履行，《股权转让协议》、《协议》均约定在此情形下润天公司应退还中自控宁波公司首期款项24800000元人民币。其次，关于违约金，《协议》前言部分及《股权转让协议》均载明因润天公司原因致中自控宁波公司无法受让中自控香港公司股权，润天公司应退还履约保证金及承担其他违约责任，《协议》无违约金具体金额或计算方式，《股权转让协议》明确约定违约金系双方在《股权转让协议》项下拟交易的股份转让款总额的20%。中自控宁波公司主张股份转让款总额按照124000000元人民币计算，本院认为中自控宁波公司与润天公司在《股权转让协议》项下拟交易的系中自控香港公司85%的股权，故股份转让款总额应为124000000元人民币的85%即105400000元人民币，违约金即为21080000元人民币（105400000元人民币×20%=21080000元人民币），对于中自控宁波公司主张的违约金超过21080000元人民币部分本院不予支持。润天公司、曹昱未提交约定的违约金过高的反驳证据，一审法院根据合同的实际履行情况、当事人的过错程度、中自控宁波公司融资成本及预期利益等因素综合认定《股权转让协议》约定的21080000元人民币违约金合理，对润天公司、曹昱违约金过高的主张不予支持。再次，关于中自控宁波公司主张的其他损失，因无相应证据证明，故中自控宁波公司要求另外赔偿10000000元人民币损失，一审法院不予支持。
本案争议焦点四为：曹昱是否应当对润天公司的债务承担连带责任。对此，一审法院认为，首先，《协议》附件《委托借款协议》及《借款合同》抬头部分均载明润天公司的法定代表人为曹昱；《借款合同》第二条第6款、第七条分别约定润天公司法人个人对借款偿还担保、润天公司和法人个人对中自控宁波公司归还借款本息承担连带偿还责任，曹昱签字确认；且润天公司工商登记资料显示该公司股东及董事均仅有曹昱一人，故一审法院认定《协议》中的“乙方法人个人”实际上系指曹昱。其次，《协议》虽有磋商修改过程，但最终已经润天公司盖章、曹昱签名确认，故曹昱也应按照《协议》约定履行义务。再次，《协议》第五条虽未明确约定曹昱对润天公司债务提供连带责任保证，但结合为履行《协议》而签订的《借款合同》第二条第6款、第七条的约定，另鉴于润天公司为香港特别行政区企业，注册资本仅为1000000港元，而涉案交易的标的高达130000000元人民币，中自控宁波公司要求润天公司唯一股东曹昱对润天公司债务承担连带责任�符合常理，一审法院综合认定《协议》第五条约定的实质系曹昱为润天公司债务提供连带责任保证。曹昱辩称《协议》第五条中其义务仅为督促润天公司履行合同，一审法院不予采信。最后，关于曹昱担保的范围，润天公司在《协议》中对《股权转让协议》的违约责任条款予以确认，故曹昱为《协议》项下润天公司债务提供连带责任保证的范围亦包括焦点三中所认定的违约金，曹昱主张其无须为此违约金承担连带保证责任的抗辩，不予支持。
此外，项目用地使用权已被公告注销，中自控宁波公司无法实现《股权转让协议》、《协议》项下合同目的，润天公司要求继续履行《股权转让协议》、《协议》无事实及法律依据，且中自控宁波公司亦不同意，故不予支持。此外，润天公司、曹昱请求追加案外人印晓晨为本案第三人，欠缺充分法律依据，不予准许。
综上，《股权转让协议》、《协议》系各方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，对各方当事人均有约束力。润天公司未按约与印晓晨完成股权转让，致使中自控宁波公司未能取得中自控香港公司的股权及项目用地使用权，润天公司应按约归还中自控宁波公司首期转让款，并支付违约金21080000元人民币。中自控宁波公司诉请的10000000元人民币的损失依据不足，不予支持。曹昱自愿为润天公司《协议》项下债务承担连带责任保证，故亦应当对润天公司的上述债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一、二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，一审法院�2016年3月2日判决：一、润天公司于判决生效之日起十日内归还中自控宁波公司24800000元人民币，支付违约金21080000元人民币；二、曹昱对润天公司上述第一项债务承担连带责任，其在承担保证责任后，有权向润天公司追偿；三、驳回中自控宁波公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费339800元人民币，保全费5000元人民币，合计344800元人民币，由中自控宁波公司负担79373元人民币，润天公司、曹昱连带负担265427元人民币。
曹昱不服上述一审判决，向本院提起上诉称：一、本案股权转让协议约定返还履约保证金以及支付违约金的内容，股权转让协议能够作为合同依据。而协议仅在鉴于部分确认了股权转让协议的主要内容，鉴于条款中确认的内容并不能作为协议约定的内容对当事方产生约束力，且协议的主文部分也没有对中自控宁波公司的相关诉请进行约定，故无论是从协议的主文部分还是鉴于部分的内容，一审判决认定协议作为中自控宁波公司诉请的合同依据缺乏足够的依据与论证逻辑。二、一审判决关于协议第五条约定的实质系曹昱为润天公司债务提供连带责任保证的事实认定和法律适用均系错误。1、一审判决以曹昱在另外一份中自控宁波公司向第三方的借款合同上签字，判断协议第五条是担保法意义上的担保错误。借款合同因借款方未签字而最终未成立；借款合同的主要内容与本案中争议的内容关系不大；借款合同中的担保条款的表述与协议第五条完全不同；曹昱在借款合同中同意承担保证责任，是以中自控宁波公司能够筹措到项目的过桥资金为前提，但是最后借款方并没有签署借款合同，不能认定曹昱在其他情况下也有同样为中自控宁波公司或润天公司提供担保的意愿。2、根据曹昱在一审提供的邮件，双方经过多轮磋商才形成了协议，在后续的磋商过程中，曹昱坚持自己不能承担保证责任，故将协议第五条由标准的担保条款修改为一种履约保证。另外，从平等公平的角度出发，协议第五条也不应视为担保法意义上的保证。三、一审判决关于协议第五条中曹昱担保范围的事实认定错误。即使认为协议第五条属于担保法意义上的保证，其保证范围也不包括中自控宁波公司的诉讼请求，协议的担保范围仅限于协议的主文部分。四、一审判决关于中自控香港公司的股权未能完成转让系由润天公司造成的事实认定错误。中自控香港公司的股权未能完全转让并非润天公司原因所致，中自控宁波公司无权要求润天公司承担返还履约保证金及支付违约金的责任，同样也无权主张曹昱的任何责任。五、润天公司与中自控宁波公司之间于2015年2月7日签订的协议约定的交易模式明显为委托代理关系，且在协议中按照通常的委托代理惯例，也重新约定了违约条款，故一审判决关于润天公司与中自控宁波公司之间不构成委托代理关系事实认定错误。六、一审判决关于润天公司需要支付中自控宁波公司21080000元人民币的违约金的认定缺乏事实依据，且违约金过高。七、从民法的平等公平原则的角度来说，整个交易中最终的股权受让方中自控宁波公司未承担任何风险及损失，却让协议转让股权的润天公司承担整个风险，明显违背交易惯例，也根本就不符合常理。综上，请求撤销�审判决第二项，依法改判驳回中自控宁波公司对曹昱的所有诉讼请求。
中自控宁波公司答辩称：一、润天公司仅是注册资本为1万港币的公司，根本无力支付1.24亿元股权转让款，其在股权转让过程中屡屡违约，造成中自控宁波公司利益受损，中自控宁波公司从风险控制的角度，要求曹昱提供连带责任保证合乎情理。二、润天公司未在约定的日期将投资款汇到中自控宁波公司帐户，未履行协议的承诺，导致中自控宁波公司借款无法归还，股权未能受让，造成中自控宁波公司借款利息损失，前期投入损失，预期利益无法实现。中自控宁波公司要求曹昱还款，承担连带保证责任有理有据。一审判决认定的担保范围准确。三、润天公司本无力承担赔偿责任，曹昱作为唯一董事、法定代表人，直接与中自控宁波公司洽商股权转让事宜，中自控宁波公司要求曹昱承担�证责任，于情于理于法有据。曹昱以未获利为由反复强调，一审判决忽视平等公正的原则不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。
润天公司同意曹昱的意见。
二审审理期间，中自控宁波公司、润天公司均未提交新的证据材料。
曹昱提交如下证据材料：证据1，授权委托书，拟证明中自控宁波公司的法定代表人舒立泽于2012年就开始介入涉案地块有关的投资，中自控宁波公司是本案买卖标的的实际购买方。证据2，（2014）甬镇民初字第1274号民事裁定书；证据3，（2015）浙甬民二终字第268号民事裁定书；证据4，（2015）甬镇民初字第886号民事判决书。上述证据拟共同证明在涉案股权转让期间存在未决的诉讼争议，股权交割条件未成就。其中证据4亦证明舒立泽曾代表金誉置业公司对外发生商务行为，曹昱认为舒立泽在这个交易过程中存在�定的欺骗行为。
中自控宁波公司质证认为：对曹昱提交的四份证据因未出具原件，真实性均不予认可。签订股权转让协议时，在第五条第三点中已就舒立泽在相关项目文件上的签字作出约定，说明签订股权转让协议时，舒立泽已获得各方授权，不存在欺诈行为。而对于股权交割条件，在股权转让协议中已作出约定，未决诉讼并未在股权交割的约定中，故对证据的关联性均不予认可。
润天公司质证认为：同意曹昱的意见。
对上述证据本院经审核认为：证据1，曹昱未提供原件，且中自控宁波公司对真实性亦有异议，该证据的真实性难以确认，故对该证据不予认定。证据2、3、4，虽系人民法院作出的法律文书，但其系从网上下载，且中自控宁波公司对其真实性持有异议，故前述证据的真实性难以确认，本院不予认定。
经审理，一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：润天公司系在香港特别行政区注册成立的公司，本案为涉港商事纠纷案件，双方当事人对一审法院适用内地法律审理本案均无异议，本院依法予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一、中自控香港公司的股权转让未能完成的原因；二、润天公司与中自控宁波公司是否构成委托代理关系；三、曹昱是否应为涉案债务承担连带保证责任。双方当事人对本院归纳的争议焦点并无异议，本院分析如下：
一、中自控香港公司的股权转让未能完成的原因
中自控宁波公司与润天公司就中自控香港公司的股权转让事宜所签订的股权转让协议及协议，均系协议双方当事人的真实意思表示，内容合法，依法应确认有效。股权转让协议签订后，中自�宁波公司已按约支付首期股权转让款即履约保证金24800000元人民币。中自控香港公司的股权未能完成转让。对此，曹昱虽上诉认为中自控香港公司的股权转让未能完成的原因系由案外人印晓晨造成，并非润天公司的原因所致。但其并未提供充足有效的证据证明。而根据查明的事实，印晓晨享有中自控香港公司100%的股权，润天公司转让给中自控宁波公司的股权系从印晓晨处受让而来。润天公司与印晓晨达成转让股权的合意后，润天公司委托第三方出具了《关于宁波金誉置业有限公司之法律尽职调查报告》。2014年8月28日印晓晨的委托人潘群勇通过电子邮件告知润天公司土地证解押已完成，以及18000000美元债务豁免函，并提交了相关土地证注销材料等，而上述债务及担保系前述尽职调查报告提示的核心法律风险。虽然润天公司在之后的多封电子邮件中指出印晓晨未完成债务清理，并要求印晓晨、高诚公司与其签署三方约务替代契约，但现并无证据证明印晓晨的债务清理存在瑕疵或存在其他履行障碍。且前述约务替代契约系润天公司提出的新要约，现亦无证据证明已获得印晓晨的同意。之后，无论是2015年2月6日至2月7日，中自控宁波公司法定代表人舒立泽与曹昱协商处理中自控香港公司股权未能如期转让事宜的电子邮件，还是2015年2月7日双方签订的协议，只是就继续支付剩余股权转让款进行磋商，以期完成股权交割，而未涉及股权转让未能完成系因印晓晨未完成债务及担保清理或股权转让存在其他履行障碍所致。此外，现亦无证据证明润天公司向印晓晨主张因印晓晨的过错导致合同不能履行的相关权利，因此，根据现有证据一审判决认定中自控香港公司的股权未能完成转让系由润天公司造成并无不当。曹昱就此提出的上诉理由不能成立，不予采信。
二、润天公司与中自控宁波公司是否构成委托代理关系
曹昱上诉认为根据双方在2015年2月7日协议中确认的内容，结合之后双方往来的电子邮件以及股权和过桥资金最后所有权的归属，可以确认润天公司与中自控宁波公司之间构成委托代理关系。对此，本院认为，纵观股权转让协议及2015年2月7日的协议内容，均无法得出中自控宁波公司与润天公司系委托代理关系的结论。2015年2月7日协议第四条约定：甲（中自控宁波公司）乙（曹昱）双方同意并确认：甲方完成本次支付印晓晨的指定收款人的款项99200000元人民币，根据《股权转让协议》，甲方所支付给印晓晨指定收款人的款项（124000000元人民币）已超过甲方应从乙方受让目标公司85%份额的股份转让款，乙方已明确表示拟转让100%股权给甲方，不再保留15%股权，对此事宜协议各方另行签订相关协议予以认定。但现并无证据证明双方就此另行签订相关协议。根据该协议第一条约定内容，中自控宁波公司筹集的过桥资金系为润天公司筹集，且该条同时约定润天公司委托中自控宁波公司将股权转让余款99200000元人民币直接支付给印晓晨的指定收款人。可见中自控宁波公司的行为系受润天公司的委托。而之前支付的24800000元人民币履约保证金，亦系受润天公司的委托向印晓晨指定的收款人付款。尽管涉案股权最终由中自控宁波公司受让所得，但凭此并不能得出中自控宁波公司与润天公司系委托代理关系的结论，因此，根据现有证据可以确认中自控宁波公司并非系润天公司的委托人，一审判决认定润天公司与中自控宁波公司之间不构成委托代理关系并无不当，曹昱就此提出的上诉理由不能成立。
三、曹昱是否应为涉案债务承担连�保证责任
2015年2月7日协议第五条约定：乙方（润天公司）同意：在润天公司与印晓晨办理股权交割后十个工作日内，将目标公司85%份额的股份过户到中自控宁波公司指定的公司或个人名下；乙方法人个人不可撤销地保证润天公司应全部履行本协议项下所有条款的责任与义务。对该条款双方产生分歧，即根据该条款中提到的“不可撤销地保证”是否可理解为担保法意义上的保证。对此，本院认为：经查，润天公司系在香港注册成立的公司，从其公司注册资料看，曹昱为该公司的唯一董事及股东。于协议同一天签订并作为协议附件的借款合同及委托借款协议抬头均载明润天公司的法定代表人为曹昱，且现亦无证据证明“乙方法人个人”另有他人的情况下，协议第五条载明的“乙方法人个人”应为曹昱。合同法第一百二十五条规定：当事人对合同条款的理�有争议的，应当按照合同所使用的语句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，虽然协议第五条约定内容并不明确，且曹昱亦不是以保证人名义在协议书上签字，但根据查明的事实，在签订协议时，因润天公司与印晓晨就股权交割事宜存在争议，24800000元人民币履约保证金面临被印晓晨没收的可能，为了如期完成股权转让，如何解决股权转让的余款问题，双方经协商于2015年2月7日签订了案涉协议。从协议磋商过程看，协议第五条从曹昱夫妻承担保证责任→曹昱夫妻不承担责任→曹昱同意承担连带保证责任→争议的条款。虽然在最后的协议文本上曹昱对争议的条款作了修改，但从双方邮件内容看，在这个过程中曹昱并不否认其应承担的责任，尤其是曹昱在同意承担连带保证责任的情况下，曹昱在协议条款修改后在邮件中并未明确第五条其承担的仅是督促履行的义务。此外，与协议一起磋商的为履行协议而签订的借款合同，尽管该合同未经债权人签字，但曹昱在该合同上签字，其对该合同的真实性无异议。该合同第二条第6款、第七条约定，曹昱对中自控宁波公司的借款承担连带担保责任。结合中自控宁波公司提供的2014年11月2日的借条，借条系中自控宁波公司法定代表人舒立泽向王水木出具，借款用于支付润天公司收购涉案股权的履约保证金，曹昱在担保人栏内签字盖章，对此借条的真实性曹昱无异议。同时，根据股权转让协议及协议约定的内容，润天公司负有筹集股权转让资金的义务，而曹昱作为润天公司的董事和唯一股东，本身负有督促协议履行的义务。综上，一审判决认定协议第五条约定的实质系曹昱为润天公司债务提供连带责任保证并无不妥。对于担保范围。协�第六条约定，本协议与中自控宁波公司、润天公司签订的股权转让协议具有同等法律效力，约定不一致之处以本协议为准。因此，协议系对股权转让协议的进一步完善和补充。股权转让协议和协议均可作为处理本案双方争议的合同依据，曹昱认为仅有股权转让协议能作为合同依据的上诉理由不能成立，不予采信。协议鉴于条款第3条约定：乙方（润天公司）承诺：根据股权转让协议，股权交割时还需支付剩余股权转让款99200000元人民币，如乙方未按约定期限完成目标公司股权转让或因乙方导致目标公司股权未能过户到乙方，从而导致本协议无法履行，乙方承担退回甲方（中自控宁波公司）已支付给印晓晨的24800000元人民币及其他所有相关款项的责任及其他违约责任。尽管该条款系在协议的前言部分，但根据查明的事实及现有证据，协议签订时，印晓晨已书面发函要求�除与润天公司的股权转让协议及没收履约保证金24800000元人民币，故该条款系中自控宁波公司与润天公司签订协议的目的之一。而根据前述分析，造成涉案股权未能完成的原因在于润天公司，且现亦无证据证明24800000元人民币履约保证金印晓晨已返还，故一审根据股权转让协议及协议的约定，确认曹昱的担保范围并无不当，曹昱就此提出的上诉理由不能成立。根据查明的事实及现有证据，可以确认因润天公司的原因导致涉案股权转让未能完成，对此润天公司应承担违约责任。一审根据合同的实际履行情况、当事人的过错程度、中自控宁波公司融资成本及预期利益等因素综合认定股权转让协议约定的21080000元人民币违约金合理正确。虽然曹昱认为违约金过高，但其并未提供证据证明，故曹昱就此提出的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，曹昱的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费339800元人民币，由上诉人曹昱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 青
代理审判员 吴云辉
代理审判员 童 心
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 章 瑜