江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终3232号
上诉人（原审原告）:王海奇，居民。
委托诉讼代理人：卢瑞中、孙晓震，江苏因果律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏方意汽车配件制造股份有限公司。住所地：盐城市盐都区盐龙街道办事处纬五路*号。
法定代表人：宦传方，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张皆翠，江苏国磊律师事务所律师。
上诉人王海奇因与被上诉人江苏方意汽车配件制造股份有限公司（以下简称方意公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2015）都潘民初字第00364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王海奇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人承担全部赔偿责任或将本案发回重审；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。
事实和理由：一、一审法院认定事实不清,适用法律错误。本案中，上诉人为被上诉人的办公楼进行幕墙保洁工作，在工作过程中，上诉人是完全按照被上诉人的指示，使用被上诉人提供的作业设备进行保洁工作。并且在工作之前，上诉人与被上诉人并没有约定支付工资。因此，上诉人与被上诉人之间是雇佣法律关系，而不是承揽法律关系。二、一审判决被上诉人承担30%的赔偿责任明显不公，事故发生的直接原因是被上诉人提供的托板绳子断裂而导致上诉人损害。根据《侵权责任法》的相关规定，上诉人只有在雇佣过程中存在故意或重大过失才应当减轻被上诉人的责任，因此，被上诉人应当对上诉人的损失承担全部赔偿责任。三、一审法院判决被上诉人承担的精神抚慰金偏低。
方意公司辩称，一、上诉人诉称其是按照被上诉人的指示从事幕墙保洁工作，保洁工具由被上诉人提供，双方没有约定保洁工作报酬，不是事实。事实的情况是双方口头约定上诉人为被上诉人办公楼幕墙提供保洁工作，保洁所用工具由上诉人提供，上诉人清洁幕墙之后，经被上诉人验收合格，被上诉人向其支付300元保洁的报酬。庭审中，从证人李某、吴某、王某、万某四人的证言中，得以证实以上的事实。上诉人之所以受伤，是因为其在从事保洁工具中因其自带的托板绳索断裂，与被上诉人无关。二、上诉人与被上诉人之间系承揽法律关系，非雇佣和劳务关系。首先，上诉人在一审中，没有提供任何证据证明双方存在雇佣或劳务关系；其次，上诉人仅仅需依其技能独立完成保洁工作，工作完成之后，向被上诉人交付保洁工作成果，后取得劳动报酬，因此双方之间不具有人身依附关系；再次，从上诉人与被上诉人履约的轨迹中看，上诉人依其自身提供的工具，技术、劳力独立完成确定的保洁工作，交付工作成果之后，取得劳动报酬，因此双方的履约轨迹符合承揽法律关系的特征。三、因上诉人与被上诉人存在承揽法律关系，依据合同法的相关规定，上诉人不应当对被上诉人的受伤承担赔偿责任，但因为上诉人存在选任过失，一审法院判决被上诉人承担30%的责任，完全符合法律规定。四、关于上诉人诉称一审判决精神抚慰金过低的问题，被上诉人认为所谓的精神抚慰金是指受害人的生命健康权受到不法的侵害，而导致精神或肉体上的痛苦，而依法要求侵害人赔偿的费用，本案中，上诉人受伤是因其自带的托板质量问题以及自身安全措施不到位所导致的，被上诉人对上诉人的跌落受伤不存在任何过失或过错，更不存在非法侵害的问题，因此被上诉人不应当承担上诉人的精神损害抚慰金，一审法院考虑到公平的原则，让被上诉人承担4000元的精神抚慰金已经是偏向了上诉人。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
王海奇向一审法院起诉请求：要求方意公司赔偿医疗费85000元、住院伙食补助费1044元、营养费1320元、护理费15000元、误工费33840元、残疾赔偿金267645.60元、精神抚慰金20000元、交通费5000元、财物损失费2000元、鉴定费14734.50元,合计445584.10元；对于后续治疗费，我将在实际发生后另行主张。
一审法院认定事实：方意公司因其办公楼需做幕墙保洁工作，经其公司工作人员吴某与葛中兵、王海奇联系，王海奇接受了该项工作。2014年10月25日上午，王海奇自葛中兵处借用了绳索、托板等工具并自带头盔后至方意公司做保洁工作，由吴某帮其拎水。当王海奇保洁至三楼时，因扣住托板的绳索断裂，致王海奇坠落在地受伤。后吴某报警处理，王海奇被送至盐城市第一人民医院住院治疗，于同年11月10日出院，计支出医疗费用168056.12元，其中方意公司支付了48202.98元。同月12日，王海奇经盐城市第一人民医院医嘱转至江苏省人民医院住院治疗，于同年12月15日出院，计支出医疗费用133398元，其中方意公司支付了50000元。同月31日，王海奇因复查又支出医疗费用785.10元。2015年1月15日，王海奇再次至盐城市第三人民医院住院治疗，于同月22日出院，计支出医疗费用5153.36元。同年3月20日，王海奇又至盐城市××区××街道社区卫生院住院治疗，于同月24日出院，计支了医疗费用468.86元。期间，方意公司于2014年10月30日给付王海奇100000元、于同年11月13日给付王海奇20000元（均通过盐城市盐都区公安局盐龙派出所民警转交）。嗣后，因王海奇与方意公司对相关赔偿事宜经协商未能达成一致意见，王海奇遂向一审法院提起诉讼。本案审理过程中，根据王海奇的申请，一审法院依法委托盐城市第一人民医院司法鉴定所对王海奇因本起事故而发生的误工期限、护理人数及期限、营养期限、是否构成伤残等事项进行法医学鉴定，该所于2015年10月24日作出司法鉴定意见书，结论为：王海奇因外伤致“腰1-5椎体右侧横突骨折；右侧骶髂关节脱位；右髂骨骨折；右侧骶骨骨折；右髋臼、双侧耻骨上下支骨折；右腓总神经、胫神经损伤”等遗有相应功能障碍已分别构成九级、十级（二处）残疾（人损）；王海奇伤后发生“小肠穿孔”行“小肠部分切除术”已构成九级残疾（人损），本次外伤与其损害后果之间构成次要因果关系（诱因形式）。综合评定：王海奇上述一系列伤残等级已构成九级残疾（人损）；建议误工时限宜为8个月，护理时限宜为3个月（受伤后2月护理2人，余护理1人），营养时限宜为4个月；建议后续治疗费宜在实际发生后另行处理。王海奇为此支出鉴定费用计2420.50元。2016年5月18日，南京金陵中西医结合医院司法鉴定所接受一审法院根据王海奇申请的委托对王海奇性功能、伤残等级、与外伤因果关系鉴定意见书，结论为：王海奇检验结果符合阴茎勃起功能障碍；王海奇2014年10月25日所受外伤与阴茎勃起功能障碍之间存在直接因果关系；王海奇后遗阴茎勃起功能障碍，评定为八级伤残。王海奇为此又支出鉴定费用12314元。
一审另查明，方意公司原名称为江苏方意汽车配件制造有限公司，于2015年6月29日经工商管理部门核准变更为现名称。事故发生前，王海奇承包的土地已被征用，其系以非农业收入为主要经济来源。
一审法院认为：本案的主要争议焦点为：原、被告间属于什么法律关系？雇佣是指雇员受雇于雇主，利用雇主提供的工作条件，为雇主提供劳务并领取一定的报酬；雇员的工作虽有提供劳务的法律特征，但雇员对雇主具有一定的人身依附性，其工作不具有独立性，一般以雇主的设备、技术为依托而工作。承揽是指承揽人按照定作人的要求独立地完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的活动；承揽人应当以自己的设备、技术、劳力完成工作；承揽人完成工作后，应将其工作成果交由定作人验收，如不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人进行修理、重作等。雇佣与承揽虽都具有提供劳务、给付报酬的法律特征，但雇佣关系中，雇工的工作受制于雇主，不具有独立性，其按雇主的指示进行工作的好坏都不影响其报酬的给付；承揽关系中，承揽人须独立地完成工作，并将符合定作人要求的工作成果交付定作人后才能获得报酬，其能获得的报酬是相对固定的。本案中，原告为被告所有的办公楼进行幕墙保洁工作，该项工作需要一定的技术，不是为一般人所能完成，其工作活动过程不受制于被告，具有相对独立性，故原、被告间构成了承揽法律关系。
综上，公民享有生命健康权；行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告将办公楼幕墙保洁这一高空作业的工作交给不具有相应资质、不具备相应安全作业条件的原告完成，其对这项工作承揽人的选任存在过失，对原告在完成工作过程中受到的损害依法应承担相应民事赔偿责任，酌情确定被告对原告的损害承担30%的民事赔偿责任。关于原告主张的各项赔偿金额，根据双方当事人提供的证据，参照司法鉴定意见书，经审核认定：医疗费307861.44、住院伙食补助费1044元（58天，每天18元）、营养费1320元（120天，每天11元）、护理费12000元（受伤后2月护理2人，余护理1人，每天80元）、误工费24782元（8个月，参照2015年度城镇居民人均可支配收入37173元/年计算）、残疾赔偿金237907.20元（参照2015年度城镇居民人均可支配收入37173元/年计算）、精神抚慰金酌情支持4000元、交通费酌情支持2000元、鉴定费14734.50元。关于原告主张的财物损失费，因被告不予认可，原告对此亦未能提供相关证据证明，故对该费用依法不予支持。原告明确要求其后续治疗费用待实际发生后另行主张，该主张系民事权利的自由处分，一审法院不予干涉。被告合计为原告垫付了218202.98元，其明确表示对超出其依法应承担的赔偿金额的部分保留追偿权，但未要求原告在本案中退还，故对被告已垫付的款项超出其应赔偿的部分在本案中不予处理。据此，遂判决：一、被告江苏方意汽车配件制造股份有限公司赔偿原告王海奇医疗费307861.44、住院伙食补助费1044元、营养费1320元、护理费12000元、误工费24782元、残疾赔偿金237907.20元、交通费2000元，合计586914.64元的30%为176074.39元及精神抚慰金4000元，被告江苏方意汽车配件制造股份有限公司已垫付。二、驳回原告王海奇的其他诉讼请求。案件受理费9710元，鉴定费14734.50元，合计24444.50元，由原告王海奇负担17111元,被告江苏方意汽车配件制造股份有限公司负担7333.50元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，王海奇与方意公司之间是一种为完成某种特定工作而形成的临时的、短期的劳务关系，兼具有雇佣和承揽的部分特点。王海奇不具备高空作业的资质，相关的劳动工具也是借用他人的，其获得报酬主要是依靠出卖劳动力而不是凭借某种特殊技能；方意公司将具备一定危险性的外墙保洁工作交由不具备相应资质的王海奇完成，对损害结果的发生存在相当大的过失；从有利于保护劳动者的角度出发，本案认定双方之间为雇佣关系更为适宜。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因王海奇对损害的发生有一定的过错，故可适当减轻方意公司的赔偿责任。一审判令方意公司承担30%的责任不当，本院予以调整，改判方意公司承担60%的赔偿责任。赔偿金额为586914.64元×60%＝352148.78元及精神抚慰金4000元，合计356148.78元，扣减方意公司已经支付的218202.98元，本案中方意公司仍应向王海奇支付赔偿款137945.8元。
综上，上诉人王海奇的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2015）都潘民初字第00364号民事判决。
二、江苏方意汽车配件制造股份有限公司赔偿原告王海奇医疗、住院伙食补助、营养、护理、误工、残疾赔偿金、交通等费用合计137945.8元（已扣减江苏方意汽车配件制造股份有限公司支付的218202.98元），于本判决生效后15日内付清。
三、驳回王海奇的其他诉讼请求。
一审案件受理费9710元，鉴定费14734.50元，合计24444.50元，由王海奇负担7333.50元,江苏方意汽车配件制造股份有限公司负担17111元。二审案件受理费9669元，由王海奇负担2900元,江苏方意汽车配件制造股份有限公司负担6769元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 姚海斌
代理审判员 周亚东
二〇一六年十一月五日
书 记 员 乔 羽