天津市宝坻区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津0115民初8685号
原告：扬州天工建筑劳务有限公司，住所地江苏省高邮市高邮镇武安东路8号。
法定代表人：陈益明，总经理。
委托诉讼代理人：齐英勤，天津众磊律师事务所律师。
原告：谈新江，男，1962年11月23日出生，汉族，住湖北省蕲春县。
被告：山河建设集团有限公司，住所地湖北省团风县团方大道。
法定代表人：程理财，总经理。
委托诉讼代理人：薛振军，该公司职员。
原告扬州天工建筑劳务有限公司（以下简称扬州公司）与被告山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月19日立案后，依据原告的申请，本院依法追加谈新江为原告。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告扬州公司委托诉讼代理人齐英勤、原告谈新江及被告山河公司的委托诉讼代理人薛振军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
扬州公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付拖欠原告的工程款1325404元；2、判令被告给付原告违约金222154元；3、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告的诉讼请求多次变化，最后为：1.判令被告给付拖欠原告谈新江的工程款人民币995564元；2、判令被告给付原告谈新江违约金人民币150000元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告扬州公司（以下单独出现的原告均指扬州公司）与被告于2013年6月21日订立《劳务承包协议书》（以下简称承包协议）。该协议约定，由原告承包建设被告总包的位于天津市宝坻区京津新城的军事交通学院宝坻综合训练楼的部分工程。本工程付款方式：基础完工出±0完工后，拨付首次承包工程款200万元；以后每五层付款一次，乙方向甲方项目部提交已完工程量进度表，甲方收到后5日内审核完成工程总价的70%拨付承包工程进度款，乙方收到该款后，首先支付工人工资并向甲方提交工人签字认可的工资表，否则，甲方有权拒绝支付分包工程款。二次结构完工后，支付至已完工程量总价的80%工程进度款；抹灰工程完工后，支付至已完工程总价的85%的承包工程进度款，余款待承包内容验收合格、双方结算审定后一次付清。该合同同时约定，甲方不能按照合同约定支付工程款，按照银行同期贷款利率的双倍给付违约金。合同签订后，原告依据合同约定保质保量完成了所承包的工程，且涉诉工程已于2014年竣工并投入使用，被告至今尚欠原告工程款1325404元（后此款发生过变更）。此款经原告多次催要，被告均未给付，故提起诉讼。
原告为支持其主张，提交了以下证据：
1、一份《劳务承包协议书》；
2、一份《工程量结算表》；
3、原告扬州公司为被告出具五份《天津市企业单位往来收据》；
4、两页银行转款记录。证明目的：（1）、2013年5月6日，保证金应为75万元。（2）、2013年10月19日谈新江通过银行向被告代理人薛振军转款25万元；
5、原告申请的证人卢某出庭，主要证实：我从原告谈新江处承包了宝坻新城工程的抹灰活。2013年12月3日，我找谈新江要钱，他把我带到被告处。当时说我的钱我给谈新江出条，谈新江给被告出条。我把银行卡留给被告。原告为被告出具的借条的意义是对之前的钱对账。
谈新江的诉讼请求及事实理由同原告扬州公司。
山河公司辩称，请求法院驳回原告的诉讼请求。事实及理由：1、原告请求的1325404元于法无据；2、被告共计应向原告支付工程款14429882元，已支付15012892元，但这里面不包含700000元（实际为750000元）保证金，保证金是以现金的方式陆续领走；3、本案属于恶意诉讼，查封了我公司150万元，给我公司造成损失。
被告为支持其抗辩主张，提交了以下证据：
1-5、与原告提交的证据3相同，金额1000万元；
6-11、六份被告的委托诉讼代理人薛振军通过银行转款给谈新江的付款凭证。证明向谈新江转款145万元；
12、2013年12月3日，谈新江为被告出具的一份借款单，金额合计150.4478万元。证明目的：该证据中包含以前为被告出具过的一个46万元借据，被告支付给案外人卢某的工人工资65万元及之前零散给付的工程款；
13、2013年11月24日，谈新江为被告出具的一张46万元借条；
14、2013年12月18日，被告通过网上银行向证人卢某转款65万元的银行业务受理单；
15、购销合同及网银交易记录单。证明被告代原告向案外人袁晋蓉支付模板费数额。
16、中国农业银行股份有限公司天津杭州道支行出具的银行流水。证明目的：被告支付的这些款项部分包含在上述证据12借款单中载明的150.4478万元中。
17、被告申请证人卫某、周某、李某1、李某2出庭作证。（1）卫某证言主要内容如下：2012年，我在山河集团项目部工作。我们几个人在工地上玩牌时，没钱就找薛总（薛振军）借，他管财务。谈新江也拿过钱，具体数额不清楚。每次输赢可以到10万元；（2）周某证言主要内容如下：我是涉诉建筑工程的建设单位的项目负责人。2017年11月20几号，谈新江和薛振军到我们学校附近招待所内，谈到75万元保证金的事，当时薛总让谈总写个收据，但是谈总说我到哪里都认，不用写。另外，谈新江找薛振军玩牌，从薛处拿过钱。拿多少我不清楚，一般3-5万元；（3）李某1证言主要内容如下：我系河北建设集团在涉诉工程中的项目经理。在工地上与薛总、谈总、李总玩过牌，我们相互借过钱；（4）李某2证言主要内容如下：我系被告员工。2013年，我们几个人玩牌，谈总找薛总借10万元。当时薛总只有7万元，帮老李还3万元，算10万元了。老薛说70万元保证金已经全部结完了，老谈可能没打条。
双方质证意见：被告对原告提交的证据1-4的真实性均无异议，证据5内容不属实。对证据4证明目的中的保证金认可，但转给薛振军的25万元与本案不具有关联性，系谈新江玩牌输了，我为他担保，替谈新江还给他人；原告对被告提交的书证的真实性均无异议。但是对证据12原告主张的证明目的有异议：证据12中仅包含46万元借据载明的款项及32人工人工资，并不包含支付给卢某的65万元。四名证人有两个是山河集团的，还有一个与薛振军有密切关系。其提交的书面证言与当庭陈述不符，说法比较模糊。也没有证明保证金的事。只是说了玩牌的事，借钱是相互的。证人证言与本案无关。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
原告谈新江系位于宝坻区京津新城的军事交通学院涉诉建筑工程的实际施工人，承包过程中向原告扬州公司借用营业执照，并以该公司名义从被告处承包涉诉工程。
2013年6月21日，原告扬州公司与被告签订一份承包协议，该协议主要内容约定：发包方（以下简称甲方）为山河公司，承包方（以下简称乙方）为扬州公司。一、工程名称：军事交通学院宝坻综合训练楼；二、工程地点：天津市宝坻区京津新城；三、承包范围：本工程施工图纸及工程量清单内的基础工程、主体工程、粗装饰工程等；四、承包方式及性质：（略）；五、工期：本工程开工日期为2013年4月1日，主体封顶日期为2013年9月10日；六、质量等级：达到国家验收合格标准；七、合同价款及调整：（双方对合同价款无异议，略）；…十三、工程款支付、结算方式：1、合同签订后5日内，乙方向甲方交纳履约保证金100万元，履约保证金随进度分三次返还。乙方自带生活费和日常开支所需费用。本工程付款方式如下：基础完工出±0完成后，拨付首次承包工程款200万元；以后每五层付款一次，乙方向甲方项目部提交已完工程量进度表，甲方收到后5日内审核完成工程总价的70%拨付承包工程进度款，每次收到承包工程款后乙方要首先按照花名册支付工人应付工资，并提供工人签字认可的工资表一份上报甲方，否则，甲方有权拒绝支付分包工程款。二次结构完工后，支付至已完工程量总价的80%工程进度款；抹灰工程完工后，支付至已完工程量总价的85%的承包工程进度款，余款待承包内容验收合格、双方结算审定后（审定时间为完工30天内）一次付清；十四、违约责任：甲方不能按照合同约定支付工程款，按照银行同期贷款利率的双倍承担拖欠款部分的损失。该合同还约定了其他条款。原告扬州公司在该合同上加盖一枚方章，主要内容是：本合同工程款必须汇入扬州公司指定账户，否则公司不承担一切责任。
合同签订后，原告履行了合同约定的义务。2015年12月3日，经原告方代表宋俊与被告代理人薛振军签署一份《工程量结算单》。该结算单主要内容是：一、军事学院综合训练楼总建筑面积以及合同承包单价：25961.5㎡×548.5元=14239882元。二、军事学院综合训练楼变更增项费用汇总：380547元…（略，已作废）。最后双方确认增减项共计壹拾玖万元整，不另计算。
经本院核算，原告扬州公司承包的建设工程的总工程款数额为：14239882+190000=14429882元。2013年5月6日，原告谈新江通过银行转账向被告交付了建设工程保证金750000元。该两笔款项共计为15179882元。
双方当事人对被告已经支付工程款的总额存在争议。本院分述如下：
一、双方对以下事实无异议：
（一）、被告提交的证据1-5中已付劳务费1000万元；
（二）、被告提交的证据6-11，被告的委托诉讼代理人薛振军利用自己的银行账户向原告谈新江银行账户转款共计145万元（其中，2013年6月6日20万元、2013年8月20日10万元、2013年9月26日15万元、2013年10月29日20万元、2013年10月11日50万元、2014年5月15日30万元）；
（三）、薛振军利用自己银行账户，代替原告向案外人袁晋蓉支付模板费共计1319840元（其中，2014年5月24日支付20万元；2015年1月26日，原告谈新江为袁晋蓉出具一份让山河公司付清尚欠1119840元模板费的材料。2015年2月11日，薛振军付清此款。但谈新江未给薛振军出具收据）；
（四）、2013年12月3日，谈新江为原告出具一张主要内容为“借款金额1504478元（2013年12月3日前所有借支单作废）”的借款单，谈新江在领款人处签名。另，在该借款单上，薛振军在“以前的借据无效”的下方签名。原、被告均认可该借款单中包含2013年11月24日谈新江为薛振军出具借条中的460000元；
（五）、2013年12月18日，薛振军通过银行转账的形式代替谈新江向卢某支付工程款650000元；
（六）、被告已经返还原告保证金750000元；
（七）、2014年2月28日至2015年1月20日，谈新江的女婿宋俊从被告处支取（退卡）的生活费38900元。2014年8月18日，谈新江的女婿宋俊从被告处领取七层变更隔断墙砌筑和抹灰增项款28573元。
二、双方当事人对以下问题存在争议：
1、原告主张上述第（六）项中的750000元保证金包含在第（二）项中的1504478元借款单中，被告否认。原告主张返还保证金均系通过银行转账，但对此未提供证据。被告对此予以否认，并主张该750000元保证金绝大部分是在玩牌前以现金方式给付谈新江。谈新江认可在与薛振军等人玩牌时，从薛振军处拿过现金，总计不超过10万元，但已经偿还。对于返还保证金为何不打收条的问题，薛振军解释为谈新江从我处拿钱从来没有写过条，证据12那条是谈新江从公司会计出纳那里拿的钱，所以有条；
2、原告主张上述第（五）项中的已经支付给卢某的650000元工程款包含在第（四）项中的1504478元借据中，被告否认；
3、双方对上述第（七）项中两笔款项是否应当从被告应付的总工程款中扣减存在争议。原告对增项款28573元存在异议，认为该款在后来的结算时，已经计算在内，不再另行扣减。
综上，暂且不论上述款项之间是否存在包含关系，但双方对被告已经支付（一）、（二）、（三）、（四）款项没有异议，合计：10000000+1450000+1319840+1504478=14274318元。
本院认为，当事人从事民事活动，均应诚实守信。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条规定:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告谈新江作为本案涉诉工程的实际施工人，借用原告扬州公司的营业执照承揽工程，并以扬州公司的名义与被告山河公司签订承包协议。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程关系，一为挂靠法律关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。承包协议依法应属无效。因涉诉工程已经验收合格，被告山河公司依法应向原告扬州公司支付工程款。
原、被告对涉诉工程款数额为14429882元、原告已向被告支付750000元工程保证金之事实均无异议，本院予以确认。两项合计15179882元。该两笔款项均应由被告给付原告，共计为15179882元。
本案争议焦点：一、被告已付工程款数额；二、本案工程款应当给付哪个原告。对此本院评下：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
对第一个焦点问题，即被告已付工程款数额问题。因原、被告之间履行给付工程款、保证金的过程中，未按照企业之间正常的资金流转程序进行，相关款项并未进入企业账户，而是在个人账户间流转。支付款项的手续并不完备，存在争议的相关款项性质并无书证记载。财务管理混乱，导致本案纠纷。
双方对被告已付款的数额：上述（一）、（二）、（三）、（四）合计14274318元无异议，本院予以确认。对有争议的款项本院分述如下：
1、原告主张750000元保证金、卢某650000元工程款包含在上述相关款项中，被告予以否认。其中，对750000元保证金是否包含在上述1450000元银行转款中，原告未提供相应证据予以佐证，且被告否认，故本院对原告该主张不予采信；原告虽对650000元工程款问题提供证人卢某证言，但该证人与原告具有承发包利害关系，且被告对证言真实性予以否认。结合12月3日借据中，明确包含之前借款借据载明的款项，并声明作废。如果该借据中将以后是否能够发生及发生数额都无法确定的内容写入该笔借据中，有违常理。故本院对证人卢某证言中相关借据中包含650000元的内容不予采信。故本院确认该650000元，与其他借据并不存在包含关系，应当纳入被告已付款，另行计算；
2、被告抗辩主张2014年2月28日至2015年1月20日，谈新江的女婿宋俊从被告处支取（退卡）的生活费38900元，该笔款项应予扣减。原告认可该笔费用应由原告支出，且上述费用发生在2013年12月3日借据之后，故该笔费用应抵扣工程款；被告抗辩主张2014年8月18日，谈新江的女婿宋俊从被告处领取七层变更隔断墙砌筑和抹灰增项款28573元应予扣减。因该笔费用发生后，2015年12月3日，双方签署一份《工程量结算单》。该结算单明确约定增减项共计壹拾玖万元整，不另计算。该结算单对之前发生的工程增减项已经进行了结算，被告主张扣减此款，本院不予支持。
综上，被告已付款共：14274318+650000+38900=14963218元。
相关款项不能确定性质及是否存在包含关系时，宜按照被告应向原告支付的款项总额减去能够确认被告已付款的总额进行核定。故被告尚欠工程款：15179882-14963218=216664元。被告应当给付原告；原告请求被告支付违约金，并在合同中对违约金的计算方法进行了约定，但该约定因建筑施工合同无效而无效。被告逾期付款，造成的原告损失视为利息损失，被告应支付资金占用期间的利息。因双方于2015年12月3日签署工程量结算单，确定了工程款的数额，但双方未书面约定付款时间，故被告应于次日起向原告支付尚欠款占用期间的利息。利率以中国人民银行同期同档贷款利率计算。原告其他请求，证据不足，本院不予支持。
对第二个焦点问题，即本案工程款应当给付哪个原告问题。本院认为，依据合同相对性原则，本案涉诉工程款被告应当给付原告扬州公司，但扬州公司明确表示将涉诉工程款给付实际施工人原告谈新江，属于债权转让。扬州公司自愿处分其享有的权利，符合法律规定，故本院照准。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告山河建设集团有限公司于判决生效后十日内给付原告谈新江工程款216664元并支付资金占用期间利息（以216664元为基数，自2015年12月3日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同档利率计算）；
二、驳回原告扬州天工建筑劳务有限公司、谈新江的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18728元，保全费5000元，合计23728元，由原告扬州天工建筑劳务有限公司负担20406元，被告天津山河投资有限公司负担3322元。被告负担的部分于判决生效后十日内给付原告扬州天工建筑劳务有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
（本页无正文）
审 判 长 于德新
审 判 员 刘建宝
人民陪审员 丁建华
二〇一八年四月十二日
书 记 员 高 杨
附本判决依据的法律、法规条文：
《中华人民共和国合同法》第七十九条：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
（一）根据合同性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
（三）依照法律规定不得转让。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。