安徽省亳州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖16行终98号
上诉人（原审原告）赵云贵，男，1966年8月4日出生，汉族，高中文化，住蒙城县。
上诉人（原审原告）席瑞，女，1968年12月7日出生，汉族，小学文化，住址同上，系赵云贵的妻子。
委托代理人徐凤民，安徽百舜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蒙城县城市管理行政执法局。住所地：蒙城县秋水路与刘海路交叉口，组织机构代码75096104-6。
法定代表人魏乐忠，局长。
委托代理人张亚，蒙城县城市管理行政执法局执法中队长。
委托代理人卢键，江苏宏林律师事务所律师。
上诉人赵云贵、席瑞因诉被上诉人蒙城县城市管理行政执法局（以下简称蒙城县城市执法局）强制拆除决定和拆除行为违法确认及赔偿一案，不服涡阳县人民法院（2016）皖1621行初5号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人赵云贵、席瑞及其委托代理人徐凤民，被上诉人蒙城县城市执法局出庭负责人鹿伟及委托代理人张亚、卢健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，两原告是蒙城县柳林镇柳林村前赵庄人，2003年10月，以24000元价格购买蒙城县庄周办事处红光村三里杨吴启明一处房屋，该房屋是1994年建设的三间起脊堂屋，两间厢房，一个院子，原告购买以后没有进行翻建或扩建。房屋占地系集体性质土地，土地使用权登记在吴启明父亲吴训杰名下，建房当时没有办理规划许可证。《蒙城总体规划(1994-2010)》已经把庄周办事处红光村辖区纳入城市规划区内。
被告于2014年12月12日以原告赵云贵在庄周办事处红光村三里桂（现三里杨）擅自建设违法建筑物126平方米，事实清楚，证据确凿，违反了《中华人民共和国城市规划法》第40条的规定为由，作出（蒙）城管（规划）罚（2014）罚1111号行政处罚决定，决定对原告违法建设的房屋进行拆除。因原告未在规定的时间内自行拆除，被告根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，经蒙城县人民政府批准，于2015年3月6日作出（蒙）城管（规划）强拆（2015）1111号强拆决定，决定2015年3月16日对上述违法建筑物实施强制拆除，要求原告在强拆日之前，自行将违法建筑物内的人员和物品撤离，如妨碍执行公务，将依法追究法律责任。并告知复议和诉讼的权利。2015年3月16日被告实施了强拆行为。
原告认为被告超越职权对原告房屋实施强拆，在行政处罚决定没有生效的情况下，被告依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，作出强拆决定，并实施强拆行为，不仅决定、行为违法，同时适用法律错误，为维护自己的合法权益，于2015年5月12日向蒙城县人民法院提起行政诉讼，要求确认被告作出的强拆行为违法。蒙城县人民法院于2015年5月13日受理后，以案情重大、复杂且原告申请合议庭回避为由，移送亳州市中级人民法院指定管辖，亳州市中级人民法院于2015年7月29日作出（2015）亳行他字第00002号行政裁定，指定本案由涡阳法院管辖。在本院立案时，原告变更了诉讼请求，由原来的要求确认因强拆决定引发的强拆行为违法变更为确认强拆决定违法、强拆行为违法及要求行政赔偿160万元。
原审法院认为，一、被告是否超越职权的问题。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场，强制拆除等措施”。由此可见，拆除违法建筑、构筑物、设施的行政强制执行权属于建设工程所在地县级以上地方人民政府的法定职权，县级以上人民政府可以责成规划、土地、建设、城管等相关部门实施强拆措施进行强拆。本案中，被告依据县政府授权作出强拆决定、实施强拆行为，符合法律规定。对原告认为被告超越职权的主张，本院不予支持。
二、被告作出的强拆决定、实施的强拆行为是否违法的问题。
《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。由此可以看出，实施强拆应当在行政处罚决定生效以后进行，这是《行政强制法》给行政机关实施违法建筑强制拆除行为设立的特别程序。本案中，被告虽然有权实施强拆，但是对原告作出拆除的行政处罚还在复议或诉讼期间内，无论行政处罚的正确与否，在该处罚决定没有生效的情况下，被告作出强拆决定、实施强拆行为均违反法律的禁止性规定，属于程序违法，依法应予撤销。鉴于房屋已经被拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，应确认行政行为违法，故对原告要求确认被告强拆决定违法、强拆行为违法的诉讼请求，本院予以支持。
三、被告是否承担赔偿责任以及承担赔偿责任的数额问题。
在行政赔偿案件中，被告是否承担赔偿责任要从三个方面进行分析，一是被告行政行为的违法性，二是原告是否有损失，三是两者之间是否存在因果关系。本案中，被告行政行为存在明显的违法性，原告因被告违法强拆，造成家中物品被强制搬走而产生损失，两者存在因果关系，被告应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题规定》第三十二条规定“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”。本案中，原告主张赔偿损失160万元，应当承担举证责任。庭审中，原告向法庭仅举证出损失清单列出相应物品的价格，被告不予认可，认为清单只是对物品的一个记载，不能证明该财产的实际价值以及是否受到损失。被告仅举证搬迁的视频资料，没有提供经过公证机关登记造册的详细物品清单，原告对搬迁的具体物品的品种、数量也不予认可。原告虽然有损失，但是对其损失没有提供合法有效的评估结论，无法对损失的具体数额作出认定，经过协商，双方又不能达成一致意见，故对原告要求被告赔偿160万元的诉讼请求，本院不予支持。
综合以上理由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条、第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告蒙城县城市管理行政执法局于2015年3月6日作出的（蒙）城管（规划）强拆（2015）1111号强制拆除决定及实施的强拆行为违法。二、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告负担。
赵云贵、席瑞上诉称：原审认定上诉人经济损失的事实错误。原审认定上诉人没有证据证明损失数额是完全错误的，上诉人向法院提供了光盘一份以及财产损失清单，能够证明上诉人的具体损失。被上诉人强拆上诉人的房屋是本案已经查明的事实，这些都是被上诉人强拆行为给上诉人造成的经济损失。另外，原审适用法律错误。上诉人已就自己的主张尽了举证责任，被上诉人有权提供不予赔偿或者减少赔偿的证据。但被上诉人并没有举证证明不予赔偿或者减少赔偿的证据。由于被上诉人违法强拆导致上诉人无法举证，被上诉人有责任就上诉人的损失举证。综上所述，要求撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。
上诉人赵云贵、席瑞向原审法院提供了以下证据：1.两上诉人的身份证复印件各一份，证明两上诉人的身份及诉讼主体资格；2.光盘一份，证明被上诉人违法拆除上诉人房屋及搬走东西的现场视频；3.财产损失清单，证明被上诉人非法强制拆除上诉人房屋给上诉人造成的经济损失。
被上诉人蒙城县城市执法局辩称，在审理行政赔偿案件中，对当事人损失认定分为两部分，参照民事诉讼法的相关规定。上诉人可以对财产物品数量及价值进行举证，上诉人的举证并不会被被上诉人所阻挠。对于有证据可以证明存在的物品，上诉人可以要求进行返还原物或折价赔偿。上诉人所说的物品清单在拆除时进行了公证和登记，物品都进行了妥善保管，到目前为止和上诉人没有达成赔偿协议。因此，原审驳回上诉人赔偿160万元损失的请求事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人蒙城县城市执法局向原审法院提交了以下证据、依据：第一组事实部分依据：1.处罚决定书，证明作出处罚认定的事实；2.行政催告书，证明被上诉人履行了催告义务；3.行政处罚公告及照片，证明被上诉人发出公告，要求上诉人自行拆除违建房屋；4.强拆决定书，证明被上诉人作出强拆决定；5.强拆公告、照片，证明被上诉人作出强拆决定并依法送达，上诉人拒不履行公告强拆的事实；6.强拆视频，证明搬迁上诉人的物品。第二组程序部分依据：行政处罚决定书、催告书、处罚公告书、强拆决定书、强拆公告及送达回证，证明被上诉人依法定程序作出强拆决定并送达、公告。第三组法律适用依据：《中华人民共和国行政强制法》第四十四条；《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十八条。
上述证据原审法院均随卷向本院移送。
经举证、质证，各方当事人对对方出示证据的质证意见同原审基本一致。经审查，原审法院对证据的认定基本正确，本院予以确认。
本院根据有效证据查明的事实与原审一致。
本案二审期间，就本案赔偿方式、赔偿数额等进行调解，因双方差距较大，未达成一致意见。
本院认为，被上诉人以上诉人擅自建设违法建筑物126平方米为由，于2014年12月12日作出(蒙)城管(规划)罚(2014)罚1111号行政处罚决定书，决定对上诉人违法建设的房屋予以强制拆除。被上诉人对尚在上诉人有权复议或者诉讼期限内的行政处罚决定，于2015年3月6日作出(蒙)城管(规划)强拆(2015)罚1111号强制拆除决定书，决定于2015年3月16日对上述违法建筑物实施强拆除，要求上诉人在强拆日之前，自行将违法建筑物内的人员和物品撤离，并告知复议和诉讼的权利。2015年3月16日被上诉人实施了强制拆除上诉人房屋的行为。被上诉人作出强制拆除决定及实施强制拆除行为时违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，原审依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认被上诉人蒙城县城市管理行政执法局于2015年3月6日作出的（蒙）城管（规划）强拆（2015）1111号强制拆除决定及实施的强拆行为违法正确，依法应予支持。
上诉人蒙城县城市执法局作出的强制执行决定及强制拆除行为已经被确认违法，其强制拆除上诉人赵云贵、席瑞房屋的行为，给上诉人赵云贵、席瑞造成了相应的经济损失，赵云贵、席瑞有权一并提起行政赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。由于蒙城县城市执法局强制拆除赵云贵、席瑞房屋时，将其屋内的物品搬出并作了相应的保管。因此，对赵云贵、席瑞提出的该部分损失，应按照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）、（四）项的规定，对该部分物品双方应核对后，能返还的予以返还；造成损坏的，由蒙城县城市执法局予以恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；应当返还的物品灭失的，给付相应的赔偿。由于双方没有对上述物品进行核对及返还，也没有对损坏的物品进行评估，原审法院无法判决对该部分损失作出相应的赔偿。
对赵云贵、席瑞房屋损失的问题，由于双方没有提供被拆除房屋的价格，也没有申请法院进行评估，原审法院亦无法判决对该部分损失作出相应的赔偿。对赵云贵、席瑞损失清单中的第一项、第七项损失，因没有提供基础性的证据证明上述物品存在及其价格，故原审对该部分损失的请求不予支持并无不当。
综上所述，由于上诉人赵云贵、席瑞提出160万元损失的请求，没有提供相应证据，也没有申请人民法院进行评估，故原审驳回赵云贵、席瑞的赔偿请求并无不当。上诉人赵云贵、席瑞认为原判认定事实及适用法律错误的上诉理由不能成立，其要求撤销原判，依法改判的主张依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人赵云贵、席瑞承担。
本判决为终审判决。
审判长 温茂林
审判员 张秀远
审判员 刘晓慧
二〇一六年十二月十二日
书记员 杨 虓
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。