浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终892号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何建华，男，1965年10月24日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学文化程度，系国航浙江分公司员工，户籍所在地杭州市下城区。因本案于2015年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人赵勤犇、严轶韬，浙江京衡律师事务所律师。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人何建华犯诈骗罪一案，于2016年8月18日作出（2016）浙0109刑初266号刑事判决。原审被告人何建华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定，一、2013年2月至7月份期间，被告人何建华在明知自己到处欠债、无偿还能力的情况下，经瞿某的介绍，虚构能够帮忙疏通关系替被害人金某1、平某1两人的儿子在国航浙江分公司、萧山国际机场安排工作为由，骗取两人各5万元人民币。期间，被告人何建华又以拜访领导需要花费为由，分三次向被害人瞿某以借款的名义骗取人民币共计4.5万元。后因工作一直未能安排，退还被害人平某11.5万元。
二、2014年6月份期间，被告人何建华在张刚正（另案处理）的引荐下，冒充浙江省委组织部部长，以能够托关系帮助被害人何某3办好与同村何建决违章建房纠纷一事为由，先后骗取人民币约19.5万元，其中被告人何建华获得约15万元。
三、2014年6月份期间，被告人何建华在张刚正的引荐下，冒充浙江省委组织部部长的亲属，以能够帮助被害人季儒法因涉嫌非法采矿罪被浦江县公安局刑事拘留的外甥张某1办理取保候审为由，先后骗取人民币共计21万元，其中被告人何建华获得13.5万元，后因事情未办成，在被害人季某的催促下，张刚正退还4.5万元。
四、2014年6月份期间，被告人何建华在张刚正的引荐下，冒充浙江省委组织部部长，以能够帮助被害人蒋某3因涉嫌过失致人死亡罪被浦江县公安局监视居住的父亲蒋元苟开脱罪名，需要开支为由，骗取人民币3万元。
综上，被告人何建华涉案金额合计约52万元，案发后，其家属代为退赔了赃款并取得被害人的谅解。
原审法院根据上述事实和法律规定，以诈骗罪，判处被告人何建华有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币50000元。
上诉人何建华上诉称，第一节事实中，其为金某1、平某1的事托过关系，其带金某2、平某2参加萧山机场的招聘，该次招聘系内部的，其还帮金某2到国航报名空乘员两三次，通过向赵之春打招呼，第一轮面试都通过的，其还帮平某2到国航面试一次，其系和地服的领导打过招呼，但平技术太差没过面试，其拿的钱买了礼品托运到北京送给7、8个国航的领导，由付文斌、张某2、赵之春接收后分发；第二节事实中，其没有冒充省委组织部部长，何某3要求其举报何建决违建的事实并予以拆除，其找了多位领导递交举报材料，最终何建决的房子被拆除掉了，其拿的钱中用4万元买了四幅画，送给四个领导，但不方便讲是谁；第三节事实中，其没有冒充省委组织部某副部长的前夫，其花9万元买了虫草、铁皮枫斗等滋补品给省委的一个领导，但不方便讲是谁，由该领导给金华市、浦江县的相关领导打过招呼后，其再去找他们，最终事情没有办成；第四节事实中，其没有冒充省委组织部部长，其通过另一个不方便讲名字的省委领导给浦江法院院长打招呼，其再去找他，事情最终没有办成；其在2013年时年收入25万元，名下有房产价值400多万，只有少量欠债，并非无偿还能力，原判认定的所有事实中，其均有做工作，第二节也办成了事情，综上，其不构成诈骗罪，请求改判无罪。一审庭审时没有将其出入证和手机给其辨认，且其手机中有证据能证实其请托办事送礼的情况，但相关内容已被民警删除，请求数据恢�。
辩护人提出，（一）关于金某1、平某1一节，何建华在有还款能力的前提下，为金某1、平某1办事才拿钱，且承诺事情办不成，会还款，后何建华写了借条给瞿某，让瞿某先代为还款，故其没有非法占有故意；何建华没有冒充书记身份，确有托人帮助金某1、平某1两人儿子在机场、国航找工作，并积极操作请托事项，其向瞿某借款4.5万元系正常的民间借贷，并非诈骗，故其没有实施诈骗的客观行为；不能以结果论，客观归罪；故原判认定的第一节犯罪事实不清，证据不足，不应当以犯罪论处。（二）关于何某3一节，何建华没有冒充省委组织部部长，其主观上认为能办好这件事情，确实通过领导关系帮何某3办理了请托事宜，何某3事后对何建华表示感谢，没有要求退款，此外，张刚正虚构“何建华要用钱”为名私下骗取何某35.5万元和何建华没有任何关系；故本节事实亦不构成犯罪。（三）关于季某、蒋某3二节，何建华主观上系“赌一把”的心态，有别于一般诈骗中的“无中生有”，案发前有弥补行为，有悔罪表现，应从轻处罚。综上，原判认定何建华诈骗数额不当，何建华亲属已经全额退赃，取得谅解，请求从轻改判。何建华于2015年5月6日被刑拘，公安机关违规扣押了何的三星手机，却没有及时办理扣押手续，直至6月25日事后补了扣押手续，何建华的手机短信内容没有被调取作为证据，有理由怀疑何建华手机中有利于何建华的内容被删除。
经审理查明，原判认定上诉人何建华诈骗的事实，有被害人瞿某、金某1、平某1、何某3、季某、蒋某3的陈述，证人金某2、平某2、袁某、蒋某2、王某、于某、孙某、张某3、曹某、方某、洪某、何某2、朗某的证言，同案人张刚正的供述，辨认笔录，电话询问情况说明，�取证据通知书、交易明细、接受证据材料清单、转账凭证、借条、客户付款通知、结算业务申请书，短信截图、何某3银行账户明细、银行对账单、账户明细，短信截屏照片，建行存款凭条，电话询问记录，扣押决定书、手机一部、临时出入证一张，调取证据清单、银行卡客户交易查询，任职履历，证据目录清单、借款借据、借款合同、情况说明、房地产一般抵押合同、房地产他项权证、承诺书、律师代理费发票、民事判决书、民事起诉书，谅解书，同案人张刚正的起诉书，案发经过、情况说明，户籍证明等证据证实，上诉人何建华在侦查阶段亦有有罪供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的情况一致。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于诉辩意见，经查，（一）上诉人何建华及其辩护人提出�安机关存在删除何建华手机内容的行为，经核实，办案机关扣押何建华手机后未及时出具扣押手续系程序瑕疵，但办案机关不存在删除何建华手机内容等违法违规的情况。（二）上诉人何建华在侦查阶段多次供述供认其欠有大量赌债，平时生活开销很大，其多个银行的信用卡也都透支欠款，后为了还款又借了高利贷，其均无力偿还；收集在案的银行卡客户交易查询记录证实，上诉人何建华长期信用卡大额透支消费，每个月均负有高额信用卡债务；相关民事判决书证实，上诉人何建华截至2013年2月底欠杭州萧山国际机场易行商务有限公司（以下简称萧山易行公司）机票款392389元，后上诉人何建华只归还了一部分，萧山易行公司多次催讨后起诉上诉人何建华，下城区人民法院于2014年11月21日判决上诉人何建华归还萧山易行公司欠款311340元；情况说明、借款合同、房地产抵押合同等证实，上诉人何建华于2014年3月向肖某、高某、朱某等借款70万元。上述证据能够与上诉人何建华关于其自身经济情况的供述相互印证，故上诉人何建华及其辩护人提出其在2013年时并非到处欠债无力偿还的诉辩意见，与在案的证据及查明的事实不符，本院不予采信。（三）被害人瞿某、金某1、平某1的陈述、证人金某2、平某2的证言及相关转账记录等书证证实，上诉人何建华经被害人瞿某介绍，以能够帮助被害人金某1、平某1二人的儿子在国航公司或萧山机场安排工作为由，通过瞿某骗得金某1、平某1各5万元，后上诉人何建华又以拜访领导需要花费或临时调个头为由，分三次骗取瞿某4.5万元（其中1万元系瞿某向金某1借得），2013年时金某2、平某2一起到萧山机场应聘，何建华在机场陪同填写、递交报名材料，但二人发现并非国航公司招聘，金某2被分去应聘�场安检员，虽然通过第一轮面试，但因不符合其要求未继续应聘，平某2被分去应聘飞机拖车驾驶员，但第一轮即被淘汰，后平某2在地铁公司找到工作，平某1即要求何建华退款，何建华于2014年2月份左右通过瞿某返还平某11.5万元，平某1一直向何建华追讨剩余3.5万元，何建华不接听电话，也从未再提起过解决平某2工作的事情，金某2于2014年两次自己在网上报名应聘国航公司空中安全员，并打电话给何建华，何建华均答应会安排好，但金某2在第一轮面试时均被淘汰，其询问何建华，何建华均称第一轮面试的人其不认识，通过第一轮面试后其即会安排好，后金某2在地铁公司找到工作，金某1一直向何建华追讨6万元，何建华也不接听电话，后金某1、平某1于2015年分别报案；上诉人何建华在侦查阶段多次供述供认瞿某要其帮忙为他朋友金某1、平某1的儿子在机场或者国航找�作，对方可以出费用打点，其知道有难度，但还是答应了，并要求对方先出钱，如果工作没有落实好钱可以退还，瞿某将10万元钱打给其后，因其在外负债多，其就全部拿去还债了，其还以拜访领导需要开销及手头紧调个头为由，以借为名骗取瞿某4.5万元，在此过程中其只做了帮忙提醒报名、陪同面试的事，帮他们小孩安排工作超出其能力范围，其也没有做帮忙找领导送礼或者疏通关系等实质性工作，后金某1、平某1不要其再帮忙找工作，要求退钱，其只还了1.5万元，但因其在外负债很多无力再归还，怕对方去报警，其骗对方说已经送礼托关系用掉了，钱会慢慢还的，其还写了一张欠瞿某13万元的借条，想让瞿某先垫付掉拖延一下时间；上述证据能够相互印证，本院予以采信。后上诉人何建华逐步翻供，但其在侦查阶段后期、一审庭审及二审期间关于其向谁打招呼、向谁送礼等情形多有反复，且其关于向他人打招呼的辩解未得到印证，也与金某2、平某2未能应聘成功甚至第一轮面试都无法通过的事实相矛盾，其关于收受的款项部分用于送礼的辩解无法查证，其亦无法提供证据证实，其关于部分款项留存在其身边专款专用的辩解，也与其拒不返还款项导致案发的事实相矛盾，故上诉人何建华推翻其原有供述的依据不足，本院不予采信。同案人张刚正供述称何建华对其说他认识的在职领导都是赚钱的资源，要是有这方面的业务不要错过这几年的机会，并督促其有业务可以找他办理；被害人何某3、季某、蒋某3的陈述、证人于某的证言等证实，张刚正介绍何建华为省委组织部的部长或者省委组织部某副部长的前夫，有能力为他们办事、支付费用可以为他们办事；在案证据证实被害人何某3、季某、蒋某3委托何建华、张刚正等人办理的�项都按照正常法律程序进行，该三人所期望的结果均未能达成，而上诉人何建华亦未返还过款项；上诉人何建华在侦查阶段供述称何某3、季某、蒋某3的事系由张刚正介绍给其办，张刚正从中得到好处，其因为经济状况不太好，想弄点钱用用，其有帮助何某3、季某、蒋某3向相关的部门及领导去沟通或者了解过，但从他们那里拿到的钱都用于自己付利息和平时花销；上述证据能够相互印证，本院予以采信。后上诉人何建华逐步翻供，其在侦查阶段后期、一审庭审及二审期间关于送礼给谁的辩解多有反复，且其关于将骗得的款项用于送礼打点关系的辩解均无法查证，其推翻原有供述的依据不足，本院不予采信。综上，在案证据证实上诉人何建华未帮各被害人办成事情，并将所得款项予以私用，后又不返还，足以认定其具有非法占有的故意，原判认定上诉人何建华构成�骗罪正确，对上诉人何建华提出其全案不构成诈骗罪及其辩护人提出原判认定的第一、二节事实不构成诈骗罪的诉辩意见，本院均不予采纳。（四）在案证据证实，被害人瞿某要求上诉人何建华出具13万元借条系在追讨款项不得情况下的自力救济行为，不足以影响认定上诉人何建华具有非法占有故意，对上诉人何建华的辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。辩护人另提出上诉人何建华向瞿某借款4.5万元系正常民间借贷、并非诈骗的意见，亦与查明的事实不符，本院不予采纳。（五）辩护人提出张刚正虚构“何建华要用钱”为名私下骗取何某35.5万元和何建华没有任何关系，经查，上诉人何建华、证人于某的证言和被害人何某3的陈述相互印证，证实被害人何某3知道张刚正没有将10万元全部给上诉人何建华，只给了何4.5万元后，被害人何某3和上诉人何建华直接联系，并在上诉人何建华的要求下补足10万元，且上诉人何建华和同案人张刚正系相互分工配合实施诈骗，二人具有共同犯罪的故意，故同案人张刚正瞒着上诉人何建华向被害人何某3多要的该5.5万元亦应计入上诉人何建华的犯罪数额，对辩护人所提该项辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人何建华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。且部分为共同犯罪。原判定罪及适用法律正确。上诉人何建华的家属退赔全部赃款，且各被害人均表示谅解，故酌情予以从轻处罚。原判量刑适当。上诉人何建华的辩护人提出后两节诈骗犯罪应从轻处罚的辩护意见，依据不足，本院不予支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条和《中华�民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 徐 华