江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣08民初12号
原告：宜兰食品工业股份有限公司，住所地台湾省宜兰县苏澳镇新城路13号。
法定代表人：李玉生，该公司董事长。
委托代理人：吴迟，男，1990年3月18日出生，汉族，长沙旺旺食品有限公司南昌分公司员工。
被告：周小军，男，1972年5月23日出生，汉族，江西省吉水县。
被告：江西省优旺实业有限公司，住所地江西省南昌市南昌县向塘镇荆山村茶罐头小组，组织机构代码069702529。
法定代表人：彭定芝，该公司总经理。
原告宜兰食品工业股份有限公司与被告周小军、江西省优旺实业有限公司（以下简称优旺公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年1月28日受理后，依法组成由审判员黄小红担任审判长，代理审判员肖永兰、代理审判员胡婧参加的合议庭，于2016年4月28日公开开庭进行了审理，原告宜兰食品工业股份有限公司委托代理人吴迟与被告周小军、优旺公司法定代表人彭定芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宜兰食品工业股份有限公司起诉称：2014年4月，原告在吉安市吉水县市场调查发现被告销售仿冒原告“旺旺碎冰冰”注册商标的“旺旴碎碎冰”产品。2014年4月9日，原告向吉水县工商行政管理局（以下简称吉水工商局）投诉。吉水工商局随即展开执法，在被告周小军处查获侵犯原告“旺旺碎冰冰”注册商标的“旺旴碎碎冰”产品1480箱63根，并于2014年6月6日做出了如下认定：被告销售旺旴碎碎冰产品的侵权行为成立。责令被告停止侵权行为，没收封存的1480箱63根“旺旴碎碎冰”果味饮料并处20000元罚款。吉水工商局于2014年6月12日将行政处罚决定内容回函原告。被告销售的“旺旴碎碎冰”与原告的“旺旺碎冰冰”属同种类产品，商标外观极其相似，易导致消费者误认为被告所售的“旺旴碎碎冰”是原告生产销售的“旺旺碎冰冰”。两被告的行为侵犯了原告的“旺旺”“旺旺碎冰冰”等注册商标专用权。请求判令两被告就其侵权行为连带赔偿原告人民币500000元，赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理支出6000元，并判令两被告在《江西日报》上刊登声明，消除影响。本案诉讼费由两被告承担。
被告周小军答辩称：周小军的确销售了优旺公司生产的“旺旴碎碎冰”果味饮料，但周小军在销售之前对优旺公司的三证进行了确认，确认是合法的才进行销售，不存在主观上的侵权过错，不构成侵权行为，原告诉请周小军赔偿没有任何的事实和法律依据。请求法院依法驳回原告对周小军的诉讼请求。
被告江西省优旺实业有限公司答辩称：1、江西省优旺实业有限公司所使用的“旺旴”与“旺旺”并不构成近似商标，理由一是答辩人于2012年3月7日已向国家商标局提出了“旺旴”的商标注册申请，国家商标局于2013年1月27日发布了初审公告。二是《中华人民共和国商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上注册的或者初步审定的商标相同或者相似的，由商标局驳回申请，不予公告。”因此，已通过了初审、国家商标局予以了公告的商标，是不存在“同他人在同一种商品或类似商品上已经注册或初步审定的商标相同或者近似的”情形的，否则，将不可能公告。2、吉水工商局的行政处罚行为没有事实根据，在作出行政处罚时，也没有对江西省优旺实业有限公司进行调查，其行政处罚行为违法；3、原告关于损失计算错误；4、2014年出现周小军被行政处罚之事后，公司便没有再生产“旺旴碎碎冰”这种产品了，现在市场上也基本上看不到“旺旴碎碎冰”了。原告诉请没有事实根据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
根据原告的起诉理由和被告的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：被告周小军与被告江西省优旺实业有限公司的行为是否侵害了原告的商标权？如果构成侵权，两被告如何承担侵权责任？
原告宜兰食品工业股份有限公司为支持其诉求，向本院提交了如下证据：
证据一，原告登记证、法人身份证明、授权委托书、公证书正副本及核对函、南昌分公司营业执照、组织机构代码证、法定负责人身份证明、法定负责人台胞证、授权委托书、代理人员工身份证明、工号牌、工资条、劳动合同、被告身份证、营业执照。证明：原、被告身份主体适格。
证据二，旺旺碎冰冰商标注册证（第7760553号）旺一旺（第1149166号）商标注册证及（2014）沪东证经字第2355号公证书。证明：原告是旺旺碎冰冰注册商标合法持有人，作为本案主体适格。
证据三，吉水工商局回复函、强制措施决定书、行政处罚决定书、行政起诉书、行政裁定书。证明：1.被告销售“旺旴碎碎冰”侵权行为数量等事实；2.行政诉讼撤诉，证明被告周小军服从侵权认定，承认侵权事实。
证据四，周小军客户资料异动单、出货记录、交货单、对账单。证明：1.被告周小军作为经销商，明知旺旺碎冰冰系注册商标并知晓注册商标专用权人；2.旺旴碎碎冰与旺旺碎冰冰注册商标极其相似，被告知道旺旴碎碎冰果味饮料为侵犯旺旺碎冰冰注册商标的产品。
证据五，旺旺碎冰冰广告发布合同、广告费发票、广告播出证明、媒体排期表、旺旺碎冰冰广告投放记录、全国媒体投放统计数据，旺旺碎冰冰广告音像资料，安徽省长丰县市场监督管理局行政处罚决定书（长）市监罚字[2014]76号。证明：原告对旺旺碎冰冰商标宣传投资成本巨大，销售区域广、常被市场不法分子模仿侵权，其知名度非常高、品牌影响范围大；被告造成原告的损失巨大，给原告造成的品牌损失远远超过百万，损失无法估量，请求被告赔偿50万，合情合理。
证据六，吉水县工商行政管理部门关于周小军查处案件对周小军、刘红玉、曾诚、赖敏英、曾丽丽等人询问调查笔录7份，销售单1份、消费者调查问卷。证明：1.与第三组证据共同证明被告周小军侵权行为事实；2.终端、消费者对旺旴碎碎冰与旺旺碎冰冰果味饮料混淆、误认，证明两个商标近似，导致容易混淆误认的事实。
证据七，旺旴碎碎冰果味饮料及旺旺碎冰冰果味饮料包装、实物。证明：旺旴碎碎冰商标与旺旺碎冰冰注册商标构成商标近似，被告江西省优旺公司在其生产的果味饮料上擅自使用旺旴碎碎冰商标的行为与被告周小军销售旺旴碎碎冰果味饮料侵权商品的行为均构成对原告的商标侵权。
证据八，上海市东方公证处关于商标注册证及（2014）沪东证经字第23462355号案件5000元公证费发票出具的两份公证书、原告身份证明的公证书、江西省公证协会600元核对邮寄费发票。与第五组证据共同证明原告维权的合理支出。
经庭审质证，被告周小军对证据一、二未提出异议。对证据三、证据四的真实性未提出异议，但认为不能达到其证明目的。对证据五的合法性、关联性、真实性均提出异议，认为原告发布广告及造成多大损失与本案没有任何的关联性。对证据六，认为对消费者的7份调查笔录不能证明周小军存在侵犯商标权行为的事实，也无法证明二种商标有近似混淆的事实。对证据七，认为两个品牌的名称不同，原告的产品上有明显的旺旺图案，而旺旴碎碎冰上没有。对证据八的合法性、真实性、关联性均有异议，认为公证书及发票备注栏等证实原告所主张的开支并不是为处理本案的支出。被告江西省优旺实业有限公司对证据一、二、四、八的质证意见与周小军的质证意见一致。对证据三，认为周小军撤诉是因江西省优旺实业有限公司与其协商的结果，并不是因为周小军承认侵权事实。对证据五，认为原告投放广告的目的是想让产品做大，故而做广告的花费与被告无关，对证据六，认为旺旴碎碎冰与旺旺碎冰冰商品标识间存在许多不同的地方，不存在近似混淆。对证据七，江西省优旺实业有限公司向工商局申请注册商标时，工商局答复可以使用旺旴标识。2014年被行政处罚后，被告江西省优旺实业有限公司就立即停止了生产旺旴碎碎冰。
被告周小军为支持其答辩意见，向本院提交了如下证据：
证据一，江西省优旺实业有限公司全国工业产品生产许可证、“优旺”商标注册证、企业法人营业执照复印件各一份。证明：1.江西省优旺实业有限公司具有独立的法人资格的事实；2.该公司有生产、经营各种饮料的事实；3.被告周小军认为江西省优旺实业有限公司有生产旺旴碎碎冰合法资质的事实。
证据二，吉水县工商行政管理局作出的《行政处罚决定书》及罚款单。证明：1.被告周小军进货方式是江西省优旺实业有限公司送货上门的事实；2.被告周小军从江西省优旺实业有限公司进价为30元/箱，共销售70箱，平均销售价43.5元/箱，合计销售货款为3045元，共计所得利润为945元的事实。
证据三，吉水县人民法院于2016年3月18日作出的（2016）赣0822号民初字第36号民事调解书。证明：1.江西省优旺实业有限公司因自己涉嫌侵害他人商标权致使被告周小军造成各种损失予以补偿4万元的事实；2.江西省优旺实业有限公司向被告周小军销售旺旴碎碎冰存在过错的事实。
原告对被告周小军提交的证据一质证认为，对证据一中的生产许可证的关联性及证明目的有异议，生产许可证只能证明他有生产果味饮料的资质，但不能证明他有使用旺旴碎碎冰侵权商标的权利；对“优旺”商标注册证的关联性提出异议，“优旺”商标注册证与本案无关联。对证据二，被告周小军撤回行政诉讼并交纳了罚款，其行为已明确表明认可并接受吉水县工商行政部门的处罚，接受工商部门对其侵权的认定。周小军获得的利益应该包括所有非法所得，不仅仅是利润，该组证据不能证明被告的行为给原告所造成的损失。对证据三，对民事调解书的真实性、合法性无异议，但民事调解书系周小军起诉被告江西省优旺实业有限公司，与本案无关联。被告江西省优旺实业有限公司对周小军提交的证据未提出异议。
被告江西省优旺实业有限公司为支持其答辩意见，向本院提交了如下证据：
证据一，江西省优旺实业有限公司组织机构代码证、法定代表人彭定芝身份证、公司营业执照副本复印件，证明江西省优旺实业有限公司的身份信息。
证据二，国家工商行政管理总局商标局出具的对“旺旴”注册申请受理通知书，证明江西省优旺实业有限公司向国家工商总局商标局申请过旺旴商标。
原告对被告江西省优旺实业有限公司提交的证据质证提出，对证据一无异议，对证据二的证明目的提出异议，商标的生效以商标局的正式核准为准，江西省优旺实业有限公司申请注册的行为不能证明其使用旺旴商标的合法性。被告周小军对该两组证据未提出异议。
综合原、被告双方的举证、质证情况，对于庭审中原告提供的证据，本院作如下认证：证据一、二，因两被告均未提出异议，本院予以确认。对证据三、四、七，因两被告对其真实性未提出异议，本院对该三组证据予以认定。对证据五、证据八，因其所证明的事实有其他证据相佐证，但原告广告宣传范围与本案两被告销售市场大小并不对等，不能达到证实原告损失超百万的证明目的，本院将结合其他相关证据对其所证明的事实综合认定。证据六来源于吉水县工商行政管理局，较为客观地证实了周小军销售旺旴碎碎冰的情况及被调查人员对旺旴碎碎冰的观感，本院对该证据真实性、合法性、关联性予以确认。对于庭审中被告周小军提交的证据，本院作如下认证：证据一，“优旺”商标与本案双方争议的侵权商标“旺旴”确属两个不同的标识，原告异议理由充分，本院对证据一中的优旺商标注册证不予采信，对其他证据予以认可。证据二、三，因原告对其真实性、合法性未提出异议，本院将结合其他证据对其所证明的事实予以综合认定。对于庭审中被告江西省优旺实业有限公司提交的两组证据，由于其他当事人对证据的真实性未提出异议，本院结合其他证据对其作出综合确认。
根据原告的起诉、被告的答辩及双方的举证、质证情况，本院确认本案法律事实如下：
原告宜兰食品工业股份有限公司于2012年经核准注册了第7760553号“旺旺碎冰冰”商标，核定使用商品为第32类，具体包括啤酒、果汁、果汁饮料等，注册有效期限自2012年2月14日至2022年2月13日止。2011年至2013年期间，个体工商户被告周小军是原告旺旺碎冰冰的代理经销商。2014年4月原告在江西省吉水县市场调查，发现被告周小军销售“旺旴碎碎冰”产品。4月9日，原告向江西省吉水县工商行政管理局（以下简称吉水工商局）投诉。经该局调查，确认周小军销售“旺旴碎碎冰”的行为属于侵权行为，并于2014年6月6日作出吉水工商商处字（2014）2号行政处罚决定书，认定“周小军于2014年4月2日由江西省优旺实业有限公司送货上门时购进规格为78ml×20×4/箱的旺旴碎碎冰果味饮料1500箱，购进价为30元/箱，共计购货款45000元，购进后存放于吉水县金刚石厂内的吉水县周小军批发部内。购进后以送货上门的形式向吉安市华强贸易有限公司、吉水县吉红超市、吉水县爱家购物广场等商场以60元/箱的批发价、卖5箱送2箱的形式销售该商品，向陈珺等客户以55元/箱的批发价直接销售该商品，至案发时共销售70箱，合计销货款3045元，平均销售价为：43.5元/箱，当事人的非法经营额为65250元。案发后，周小军主动到分销商处收回尚未出售的旺旴碎碎冰果味饮料50箱63根”，吉水工商局对周小军作出行政处罚，责令其停止侵权行为，没收封存的1480箱63根“旺旴碎碎冰”果味饮料，并处20000元罚款。周小军不服吉水工商局行政处罚，于2014年8月向吉水县人民法院提起行政诉讼，诉请撤销工商行政处罚，但又于2015年5月向法院撤回了起诉。周小军因旺旴碎碎冰被工商处罚，于2016年1月6日向吉水县人民法院起诉江西优旺实业有限公司及其法定代表人彭定芝，诉请江西优旺实业有限公司及彭定芝返还货款及赔偿。经法院组织调解，双方达成了调解协议，江西优旺实业有限公司补偿周小军货款损失4万元。本案庭审中被告江西省优旺实业有限公司在庭审中承认，周小军在正式销售旺旴碎碎冰果味饮料之前，被告江西优旺实业有限公司向他们提供了江西省优旺实业有限公全国工业产品生产许可证、优旺商标注册证、企业法人营业执照，且周小军在销售之前到江西优旺实业有限公司实地查看过产品，通过询问江西优旺实业有限公司是否可以销售时，该公司明确回复可以销售，并向周小军出示了工商部门对旺旴碎碎冰商标申请的受理通知书。经查实，被告江西优旺实业有限公司曾于2013年获得全国工业产品生产许可证，被许可该公司生产饮料，该公司自2011年12月7日至2021年12月6日获准优旺商标注册，2012年3月，该公司向国家工商行政管理总局申请注册“旺旴”商标，虽经受理但未经核定通过。
原告于2015年11月1日向长沙旺旺食品有限公司南昌分公司出具授权委托书，委托该公司指派代理人代表原告对中国境内的任何侵权人就其侵犯委托人知识产权、不正当竞争及其它相关事项在中国提起诉讼，授权范围包括提起诉讼、提交诉状和相关证据，申请证据保全，调查取证，代表原告承认、变更或放弃诉讼请求，转委托等相关的诉讼活动。委托期限2015年11月1日至2020年12月31日。长沙旺旺食品有限公司南昌分公司转委托其公司员工吴迟处理周小军侵犯原告旺旺碎冰冰注册商标专用权一案，委托权限包括代为提起诉讼、上诉，出庭发表意见、辩论、收集或提交证据、代为签收法律文书等权限，代理权限自2015年12月1日至案件结束之日止。
另查明，原告为打开市场，通过媒体投放过“旺旺碎冰冰”的广告。原告为处理本案，向江西省公证协会交纳涉台副本核对费、邮寄费600元。在本案诉讼过程中，原告提供了（2014）沪东证经字第23462355号案件上海市东方公证处5000元公证费机打发票复印件，证实在本案中也支出了公证费，请求法院参照该费用认定。在原告起诉后至庭审前，被告周小军以销售之前进行了审查，不知旺旴标识存在侵权为由，请求追加江西省优旺实业股份有限公司为本案被告。经过原告同意，且通知了各方当事人后，本院依法追加了江西省优旺实业股份有限公司为本案被告。
本院认为：依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条之规定，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。本案虽然在2014年5月1日商标法修改决定施行之后受理，但涉案被诉侵权行为发生在商标法修改决定施行之前，而原告并未举证证明被诉侵权行为持续到商标法修改决定施行之后，故本案适用修改前商标法也即2001年修正的《中华人民共和国商标法》的规定。
对于商标是否相同或近似，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。该《解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似近照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案的证据证实，周小军经销的江西优旺实业有限公司生产的“旺旴碎碎冰”果味饮料与原告所生产的“旺旺碎冰冰”果味饮料属于同一种商品，对比商品标识与包装，“旺旴碎碎冰”与“旺旺碎冰冰”果味饮料包装上的文字大小、字体和整体结构非常相似，且“旺旺”与“旺旴”中间标有相同的图案，以相关公众的一般注意力为标准进行比对，二者之间构成近似商标。本案被告周小军及江西优旺实业有限公司分别对其销售、生产“旺旴碎碎冰”果味饮料的事实予以了承认，本院确认两被告的行为构成商标侵权行为。被告江西优旺实业有限公司明知其向国家工商行政管理总局申请的“旺旴”商标注册未经核定通过，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标“旺旺碎冰冰”近似的商标，应当对其行为承担侵权赔偿责任。被告周小军辩称“旺旴碎碎冰”是其合法取得并说明了提供者，不应承担赔偿责任。本院认为，依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第三款之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案被告周小军在正式销售之前查看了被告江西省优旺实业有限公司全国工业产品生产许可证、优旺商标注册证、企业法人营业执照，尽了应有的审慎义务，尤其是被告江西省优旺实业有限公司向周小军告知国家工商行政管理总局受理其“旺旴”商标注册申请通知，具有较大的迷惑性，足以令被告周小军相信该产品无侵权嫌疑，在被告江西省优旺实业有限公司明确答复可以销售的情况下，周小军开始销售“旺旴碎碎冰”，案发后主动说明了提供者，又已受到行政处罚，依法可不再承担赔偿责任。
关于原告诉请两被告在《江西日报》上刊登声明，消除影响的主张。因原告未提供证据证明被告的侵权行为对其商誉、声誉造成了重大、不良影响，且工商部门已对此作出过行政处罚，本院对该项诉讼请求不予支持。
关于赔偿的数额问题。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期限间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。第二款规定，前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案尽管原告提供了投放广告的证据，但广告的投放与其要证明的在被侵权期间因被侵权而遭受到的损失并没有直接必然的联系，且广告宣传的范围远超本案原告证实的侵权产品销售范围，本院对原告以广告费支出为由请求赔偿的主张不予采信。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，侵权人因侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润成绩计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。本案原告未提交证据证明被告江西优旺实业有限公司侵权商品的单位利润以及注册商标商品的单位利润，本院无法准确认定被告在侵权期间因侵权所获得的利益。本院在综合考虑吉水工商局没收封存周小军1480箱63根“旺旴碎碎冰”果味饮料，周小军陈述的销售利润等销售情节，以及原告商标的声誉等因素情况下，认为原告主张的赔偿数额明显偏高，本院对原告所主张的赔偿数额酌情确定支持36000元。
原告主张为制止侵权行为支付的合理开支6000元。本院认为，尽管原告所举证的公证费票据不能证实为本案支出，但原告为台湾企业，为方便诉讼进行公证为合理支出。因其未提供因本案开支公证费的具体数额，除600元的邮寄费和核对费外，未提供其他维权费开支的证据，本院酌情认定其维权费开支为4000元。
据此，本院依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项和第（二）项、第五十三条、第五十六条第二款和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：
一、被告江西省优旺实业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性赔偿原告宜兰食品工业股份有限公司经济损失36000元及因制止侵权所支付的合理支出4000元；
二、驳回原告宜兰食品工业股份有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8860元，由原告宜兰食品工业股份有限公司负担4860元，被告江西省优旺实业有限公司负担4000元。
如不服本判决，可以判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。
审 判 长 黄小红
代理审判员 肖永兰
代理审判员 胡 婧
二O二O一六年七月七日
书 记 员 张志坚