河南省扶沟县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫1621刑初216号
公诉机关扶沟县人民检察院。
被告人李俊东，男，1967年12月16日出生于河南省商水县，汉族，小学文化，农民，住商水县。因犯盗窃罪于2012年8月20日被山东省菏泽市牡丹区人民法院判处有期徒刑五年六个月，2016年2月4日被假释。因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月29日被扶沟县公安局刑事拘留，2018年2月1日被逮捕。
指定辩护人张白露，河南扶正律师事务所律师。
被告人李瑞华，女，1977年2月4日出生于河南省商水县，汉族，小学文化，农民，住商水县。因犯盗窃罪于2012年8月20日被山东省菏泽市牡丹区人民法院判处有期徒刑五年六个月。因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月29日被扶沟县公安局刑事拘留，2018年2月1日被逮捕。
指定辩护人宋佳，河南扶正律师事务所律师。
被告人李辉，男，1977年2月28日出生于河南省商水县，汉族，小学文化，农民，住商水县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月29日被扶沟县公安局刑事拘留，2018年2月1日被逮捕。
指定辩护人刘泽宇，河南扶正律师事务所律师。
扶沟县人民检察院以扶检公诉刑诉【2018】79号起诉书，指控被告人李俊东、李瑞华、李辉犯诈骗罪，于2018年3月14日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。扶沟县人民检察院指派检察员朱士杰、谢国维出庭支持公诉，被告人李俊东及其辩护人、被告人李瑞华及其辩护人宋佳、被告人李辉及其辩护人刘泽宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
扶沟县人民检察院指控，1、2017年12月21日，被告人李俊东、李瑞华、李辉事先预谋后，由李辉驾驶豫Ｐ×××××号面包车流窜至扶沟县古城乡扶沟县牧原公司附近，寻找目标伺机作案。刚好遇见从此经过的古城乡土河村村民许某，按照事先分工，李瑞华主动和许某搭讪，并声称自身携带有“宝物夜明珠”，寻找亲戚未找到，让许某代为保管，李俊东冒充附近人过去搭话。李瑞华谎称此宝物是一对，一个是龙，一个是凤，你们两人一人只能保管一个。为了骗取许某深信不疑，李俊东故意点着事先准备好的香烟（里面含有打火石，见火发光）照着宝物发光，证实夜明珠是真的。在取得许某的信任后，李瑞华谎称宝物有灵性需要用金钱养着，然后许某从家中拿出10600元钱到案发地点，李瑞华将钱和“宝物”放在一个袋子里，让许某向前走十二步，不能回头。李俊东趁许某不备将10600元钱放进自己的袋子里。后告知许某三天后才能打开，否则不能生财。得逞后李辉开车接住李俊东和李瑞华后逃离。
2、2017年12月25日，被告人李俊东、李瑞华、李辉流窜至扶沟县柴岗乡八一钢厂高铁线下，采取同样的方法骗取柴岗乡魏寨村村民施某现金4000元。公诉机关认定上述事实的证据有：1、相关书证；2、被害人许某、施某的陈述；3、证王文丽、焦某等人的证言；4、被告人李俊东、李瑞华、李辉的供述与辩解；5、现场勘验笔录及照片。公诉机关认为，被告人李俊东、李瑞华、李辉合伙诈骗他人钱财，数额较大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。三被告人共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人李俊东、李瑞华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，二人在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上之刑罚，系累犯，应当从重处罚。被告李辉在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。现提起公诉，请依法判处。
被告人李俊东对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。
辩护人的辩护意见是1、被告人李俊东的行为构成了盗窃罪，而非诈骗罪。本案中被告人虽然虚构了事实，使被害人陷入错误的认识，但被害人并没有将钱交给被告人，而是被告人在被害人不注意的情况下秘密窃取的，因此被告人李俊东的行为构成了盗窃罪，公诉机关指控被告人李俊东构成诈骗罪不成立；2、被告人李俊东在侦查及起诉阶段及开庭时均对其罪行供认不讳，认罪态度较好，建议对被告人李俊东从轻处罚。
被告人李瑞华对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。
辩护人的辩护意见是1、被告人李瑞华的行为构成了盗窃罪，而非诈骗罪，本案中被告人谎称宝物有灵性，需要用钱养着，当被害人将钱和宝物放在一个袋子时，被告人让被害人向前走十二步不能回头，被告人趁机将钱从袋子里取出，从而据为己有，被害人并没有基于错误的认识处分自己的财产，被告人的行为符合盗窃罪的构成要件，构成了盗窃罪，公诉机关指控被告人李瑞华犯诈骗罪不成立；2、被告人李瑞华归案后及开庭时认罪态度较好，建议对其从轻处罚。被告人李辉对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。
辩护人的辩护意见是1、被告人李辉的行为构成了盗窃罪，而不是诈骗罪。本案中被告人李俊东及李瑞华对被害人合伙实施诈骗，只是迷惑受害人，趁受害人不备时对其财物进行调包，受害人并没有处分其财物的意思，被告人客观上采取了秘密窃取的行为，符合盗窃罪的构成要件构成了盗窃罪；2、被告人李辉在共同犯罪中起次要作用，情节轻微，系从犯；3、被告人李辉系初犯、无前科；4、被告人李辉当庭自愿认罪。建议对被告人李辉从轻处罚。
经审理查明，1、2017年12月21日，被告人李俊东、李瑞华、李辉事先预谋后，由李辉驾驶豫Ｐ×××××号面包车流窜至扶沟县古城乡“扶沟县牧原公司”附近，被告人李辉驾车在附近等候，被告人李俊东和被告人李瑞华下车寻找目标伺机作案。刚好遇见从此经过的古城乡土河村村民许某，按照事先分工，李瑞华主动和许某搭讪，并声称自身携带有“宝物夜明珠”，寻找亲戚未找到，让许某代为保管，李俊东掂着事先准备的放着一件衣服的塑料提兜冒充附近人过去搭话。李瑞华用100元人民币团成一个纸团谎称里面包的是宝物，并称此宝物是一对，一个是龙，一个是凤，他们两人一人只能保管一个。为了骗取许某深信不疑，李俊东故意点着事先准备好的香烟（里面含有打火石，见火发光）照着李瑞华手中的100元人民币纸团发光，证实夜明珠是真的。在取得许某的信任后，李瑞华谎称宝物有灵性需要用金钱养着，然后许某从家中拿出10600元钱到案发地点，李瑞华让许某将自己的衣服和钱一块放在许某掂的提兜内和李俊东的提兜一块放在地上，做出往两个提兜内放宝物的动作，同时让许某向前走十二步，不能回头。李俊东趁机将许某提兜内的10600元钱放进自己的袋子里。后李瑞华告知许某到家后把提兜包括里面的钱和宝物放在家里的柜子里三天后才能打开，否则不能生财。得逞后由李辉开车接住李俊东和李瑞华后逃离。
2、2017年12月25日，被告人李俊东、李瑞华、李辉流窜至扶沟县柴岗乡八一钢厂高铁线下，采取同样的方法骗取柴岗乡魏寨村村民施某现金4000元。
三被告人两次所盗钱财分赃后均已花掉。
另查明，被告人李俊东因犯盗窃罪于2012年8月20日被山东省菏泽市牡丹区人民法院判处有期徒刑五年六个月，2016年2月4日被假释，2017年9月26日假释期满。
被告人李瑞华因犯盗窃罪于2012年8月20日被山东省菏泽市牡丹区人民法院判处有期徒刑五年六个月。
上述事实有被告人的供述与辩解、被害人的陈述、户籍证明、刑事判决书、扣押物品清单、勘验检查笔录、现场示意图、现场照片等证据在卷佐证，且均经庭审质证，客观真实，来源合法，能相互印证，本院依法予以认定有效。
本院认为，被告人李俊东、李瑞华、李辉采取迷信的手段，以非法占有为目的，采取秘密窃取的方法盗窃他人钱财，数额较大，其行为符合盗窃罪的构成要件，构成了盗窃罪。辩护人关于三被告人构成盗窃罪的辩护意见成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人李俊东、李瑞华、李辉犯诈骗罪，经审理查明，三被告人实施骗术后只是短暂性的占有被害人财物，最终占有财物的手段是在被害人毫无防备的情况下采取秘密取窃的方法占有，并非被害人自愿交出财物让被告人实际占有，被害人并没有处分财物所有权的意思表示，因此公诉机关指控三被告人犯诈骗罪不成立，本院不予支持。三被告人共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人李俊东、李瑞华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人李辉在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人李辉的辩护人关于被告人李辉系从犯，应从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人李俊东、李瑞华在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上之刑罚，系累犯，应当从重处罚。三被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，辩护人关于三被告人当庭自愿认罪，建议从轻处罚的辩护意见予以采纳。三被告人盗窃他人财物应予以退赔，作案工具豫Ｐ×××××号面包车依法予以没收。为打击犯罪，保护公民的合法财产不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第二款、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人李俊东犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币五千元。罚金于判决生效之日起五日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月29日起至2019年2月28日止。）
被告人李瑞华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币五千元。罚金于判决生效之日起五日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月29日起至2019年2月28日止。）
被告人李辉犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。罚金于判决生效之日起五日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月29日起至2018年8月28日止。）
四、责令三被告人退赔受害人许云106**元、退赔受害人施雪华4000元。
五、作案工具豫Ｐ×××××号面包车依法予以没收
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 林文俊
审 判 员 王翔宇
人民陪审员 王文娟
二〇一八年四月二十六日
书 记 员 任玲玲