浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第52号
上诉人（原审被告）杭州恒启装饰工程有限公司。法定代表人殷卫东，董事长兼总经理。
委托代理人郭安，浙江郭安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张祥顺。
委托代理人周成舜。
原审被告张正昌。
委托代理人何嘉川、陈加曹，浙江人地律师事务所律师。
上诉人杭州恒启装饰工程有限公司（以下简称恒启公司）因与被上诉人张祥顺、原审被告张正昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余民初字第509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，1、恒启公司从房东姚水洪处承包了位于海宁市许村镇景树村梅家组52号房屋的室内装修工程。2012年5月1日，恒启公司与张正昌签订工程施工安全生产承包协议书一份，约定：恒启公司将海宁市许村镇景树村梅家组52号房屋装饰工程中的水电部分分包给张正昌，工程期限从2012年5月10日至2012年9月10日。承包方式为包清工，工程分包价款按32元／平方米计算，一次性包干，工程量增减部分经核准另行计算。后张正昌雇佣了张祥顺在涉案房屋中进行水电工程施工。2012年6月17日，张祥顺在施工时从高处坠落受伤，并于当日在杭州市余杭区第五人民医院住院治疗，入院诊断为胸12椎体压缩性骨折，经住院行脊柱后路椎弓根钉棒系统内固定术，出院诊断为胸12椎体压缩性骨折，住院期间自2012年6月17日至2012年7月8日。该住院病历材料上记载的患者名字为张正昌，住院号码为121974。2012年6月28日，杭州市余杭区第五人民医院出具证明一份，载明：患者张祥顺，因“胸口椎体压缩性骨折”于2012年6月17日收入骨病区住院手术治疗，住院号为121974，在办理入院手续时将姓名错写成“张正昌”。现要求将姓名改为“张祥顺”。以上情况属实，特此证明，由此产生的一切后果由患者本人承担。张祥顺住院花费费用33716.08元（其中医疗费33401.88元，伙食费314.2元），该费用由张正昌垫付。2、2012年11月8日，经张祥顺委托伤残等级鉴定，浙江汉博司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：张祥顺的损伤评定为人体损伤残疾程度九级伤残；综合评定其损伤后的误工期限建议为受伤之日起至评残日前一日，护理期限建议为90日左右，营养期间建议为90日左右。张祥顺支出鉴定费1840元。3、张祥顺的被扶养人：张德全，1937年4月1日出生，系张祥顺的父亲；江嫩接，1941年2月12日出生，系张祥顺的母亲。张祥顺另有弟妹二人。4、恒启公司经核定的经营范围为一般经营项目，即装饰工程施工；装饰材料销售。张祥顺拥有特种作业操作证，有效期限自2011年6月9日至2017年6月9日，批准项目为低压电工作业。张正昌拥有特种作业操作证，有效期限自2007年7月16日至2013年7月16日，作业类别为电工作业，操作项目为低压运行维修安装。张祥顺自2011年2月至2012年3月在上海艾余电器有限公司从事电工工作。2013年3月25日张祥顺向原审法院起诉，请求判令：张正昌、恒启公司赔偿护理费8820元、住院伙食补助费1050元、误工费18330元、鉴定费1840元、残疾赔偿金152491.2元（其中被扶养人生活费14291.2元）、精神损害抚慰金10000元、营养费2700元、交通费500元、后续治疗费10000元，以上共计205731.2元。原审庭审中，张祥顺变更诉讼请求为：一、要求张正昌赔偿护理费9882元、住院伙食补助费1050元、误工费18330元、鉴定费1840元、残疾赔偿金147727.5元（其中被扶养人生活费9527.5元）、精神损害抚慰金10000元、营养费2700元、交通费500元、后续治疗费10000元，以上共计202029.5元。二、恒启公司对上述款项承担连带赔偿责任。
原审法院认为：一、关于责任主体。根据双方当事人提供的证据及庭审陈述，恒启公司将涉案房屋的水电工程发包给张正昌，双方系发包与承包关系。张正昌承包水电工程后又雇佣张祥顺为其从事电工工作，双方形成劳务关系。故根据法律规定，张正昌应对张祥顺因劳务受到的损害承担相应的赔偿责任。恒启公司作为涉案工程的承包人，未提供相应的安全生产条件，故应与张正昌承担连带赔偿责任。张祥顺作为有资质的电工，在施工过程中未尽到安全注意义务，自身也存在一定过错，应自担相应的责任。根据本案的实际情况，原审法院酌情认定张祥顺因伤造成的全部合理损失由张正昌承担80%的责任，恒启公司承担连带赔偿责任，其余损失应由张祥顺自行承担。张正昌关于张正昌与张祥顺并非雇佣关系，张正昌与恒启公司并非承包关系，张正昌与张祥顺共同受雇于恒启公司，故不应承担赔偿责任的抗辩意见，因未能提供相应的证据予以证明，对该抗辩意见原审法院不予采纳。恒启公司关于其与张祥顺之间不存在任何法律关系，在发包涉案水电工程时也尽到了合理注意义务，不应承担赔偿责任的抗辩意见，没有法律依据，原审法院不予采纳。二、关于赔偿的数额。护理费，张祥顺主张按照2012年浙江省全社会单位在岗职工平均工资109.83元／天计算90日为9884.70元，符合法律规定，原审法院予以认定。住院伙食补助费，张祥顺主张按50元／天计算21天为1050元，符合法律规定，原审法院予以支持；误工费，张祥顺主张按照130元／天计算，因未能提供相应的证据予以证明，原审法院根据2012年浙江省全社会单位在岗职工平均工资109.83元／天，自2012年6月17日计算至2012年11月7日，为15815.52元；鉴定费1840元，原审法院予以支持；残疾赔偿金，张祥顺主张按照2012年浙江省城镇居民人均可支配收入34550元／年计算为138200元，原审法院结合本案的实际情况予以认定；被扶养人生活费，张祥顺主张的9527.5元符合法律规定，原审法院予以认定。营养费，张祥顺主张按30元／日计算90天，为2700元，符合法律规定，原审法院予以认定。交通费，原审法院根据本案的实际情况酌情认定为300元；后续治疗费，因该费用尚未实际发生，对该费用原审法院不予认定，张祥顺可就该费用实际发生后另行主张。医疗费，张祥顺在本案中并未主张，但原审庭审中张正昌及恒启公司均要求将张正昌已承担的张祥顺住院费用（包含医疗费和伙食费）在本案中一并处理，对该请求原审法院予以支持，原审法院认定张祥顺的医疗费为33401.88元。精神损害抚慰金，原审法院酌情认定为8000元。综上，对张祥顺主张赔偿费用中的合理部分，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张祥顺因受伤造成的损失212719.6元，由张正昌赔偿170175.68元；二、张正昌赔偿张祥顺精神损害抚慰金8000元。以上二项合计178175.68元，扣除张正昌已支付的33716.08元，张正昌尚需支付144459.60元，于判决生效后十日内付清。三、杭州恒启装饰工程有限公司对上述144459.60元款项承担连带赔偿责任。四、驳回张祥顺的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4330元（已申请缓交），由张祥顺负担1141元，由张正昌负担3189元，杭州恒启装饰工程有限公司承担连带责任。
宣判后，恒启公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律混乱，判决上诉人承担连带赔偿责任于法无据。1、混淆个人间劳务关系的适用对象和主体。本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，根据侵权责任法第35条的规定，适用的法律关系是个人间的劳务关系，归责原则是过错原则，该条规定仅适用于个人并不适用于单位。2、混淆不同法律关系适用的归责原则。根据《侵权责任法》第35条的规定，提供劳务者受害责任纠纷适用的是归责原则是过错原则；而最高法院《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款针对的法律关系是雇佣关系并非是指个人间的劳务关系，适用的归责原则是无过错原则，但原审判决分不清个人间劳务关系和雇佣关系的区别，将本应适用于雇佣关系的无过错原则中的连带赔偿责任适用于本案个人间的劳务关系，完全是错误的。3、混淆连带赔偿责任适用的事故的性质。根据最高法院《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，连带赔偿责任仅适用于雇佣关系中所发生的安全生产事故，并不是其他事故。而安全生产事故根据安全生产法的规定必须经过相关安监机关的认定，本案并非是安全生产事故，个人间的劳务关系中所发生的人身损害事故不属于安全生产法的调整范围。4、分包人张正昌具备相应资质和安全生产条件。原审判决认为上诉人未提供安全生产条件，据此按照最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款判决上诉人承担连带赔偿责任，实际上也是适用错了。根据该条第二款规定，并非是由发包人或分包人提供安全生产条件，而是要求由接受发包或者分包的雇主具备和提供安全生产条件。实际上上诉人在与张正昌的《承包协议书》上关于安全问题及责任承担规定的详细明确。事实上导致本案事故的发生并非是张正昌不具备电工的相应资质和安全生产条件，而是张祥顺没有按照电工的安全操作规程操作所造成的。因此即使从雇佣关系的角度讲上诉人不应当承担连带赔偿责任，而从个人间劳务关系的角度讲更不应当承担连带赔偿责任。二、原审判决存在的其他问题。1、原审判决错误分配责任承担主体、比例和责任方式。本案发生的事故实际上是被上诉人张祥顺违反电工安全操作规程所造成，主要过错在张祥顺，受害者本人应当承担主要责任。但原审判决颠倒了比例关系。本案发生的事故是在个人间的劳务关系过程中发生的人身损失赔偿纠纷，上诉人作为单位与张祥顺并无任何直接的关系，不是本案纠纷适格的被告。2、原审判决错误依据城镇标准计算损失赔偿金额。被上诉人并无在浙江城镇范围内生活工作一年以上的有效的暂住证明和工作证明，且本案事故也是发生在浙江的农村，依法应当按照浙江的农村标准计算。3、原审判决对交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费和鉴定费）、营养费、精神损失抚慰金计算不当。综上所述，请求二审法院：1、依法改判驳回张祥顺原审要求上诉人承担连带赔偿责任的诉讼请求。2、依法纠正原审判决存在的其他问题。3、本案一、二审案件受理费均由被上诉人承担。
被上诉人张祥顺在二审中辩称：一、原审法院判决适用法律正确，判决上诉人承担连带责任有法律依据。本案的案由虽是提供劳务者受害纠纷，但是并不是单纯的劳务合同纠纷，而是存在了违法分包的行为，也就是说上诉人把该项目违法分包给了张正昌，因此，作为雇主的张正昌应该承担赔偿责任，违法分包的上诉人也应该在违法生产的情况下，对于本案承担连带赔偿责任。二、本案事故的发生是由于张正昌提供的梯子有质量原因，而造成了张祥顺的受伤，所以应该是由张正昌对于本案承担80%以上的责任，实际上张祥顺认为应该是由张正昌对于本案承担完全的责任，所以原审法院对于责任比例的分担并不过分。三、本案的承包人也就是上诉人，不具备杭州市相关部门颁发的家装的资质，也是一个违法的承包行为，其又把工程分包给不具备资质的个人张正昌，因此，更应该对于本案事故产生的结果，承担连带赔偿责任。四、关于赔偿标准问题，张祥顺有证据可以证明，在事故发生之前的一年内，受害人都是在城镇工作与务工的，因此，张祥顺的残疾赔偿金应该是按照城镇标准进行计算。张祥顺受伤之后，依据相关的规定，去浙江汉博司法鉴定所进行了司法鉴定，该所是有司法鉴定的资质，其依法出具司法鉴定的报告，对于残疾等级、营养、误工等进行鉴定应有效力。另外，对椎体的骨折，是一个特殊的情况，在不拆除钢板的情况下，是可以进行司法鉴定的。而且张正昌在受伤之后，一直在家里面休息，实际休息的天数，还超过司法鉴定认定的天数，所以司法鉴定的内容是正确的。五、由于张祥顺受伤，已经给其造成的很大的精神损失，一审的时候，张祥顺提出了精神损失费为1万元，一审法院判决是8000元，张祥顺认为也是合理的。根据杭州市的规定，如果是9级残疾，精神抚慰金应该为1万元。六、张祥顺因为本次事故，多次去医院就诊，所以交通费的产生也是必然的。由于其法律意识不强，所以没有保留发票，原审法院的处理也是正确的。
原审被告张正昌在二审中辩称：一、一审认定事实有误，张正昌并没有从恒启公司承接工程，张正昌同张祥顺一样，都是恒启公司的员工。一审法院认定张正昌和恒启公司系分包是错误的。首先相关出庭作证的人员均系恒启公司的员工，而张正昌对两份书面证据材料均有异议。张正昌向一审法院列明的事实能够证明其实际上是恒启公司的员工。二、根据法律相关规定，应当由恒启公司承担张祥顺的人身损害赔偿。张祥顺首先是恒启公司的员工，即使是张正昌将张祥顺招入恒启公司工作，张正昌履行的也是职务行为，张正昌和张祥顺之间不存在劳务关系，本案不应当适用《侵权责任法》，而是应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定张祥顺为恒启公司的雇员，恒启公司作为雇主应当承担赔偿责任。三、一审判决计算各项费用的依据错误。1、张祥顺没有提供在城镇范围内生活一年以上的有效暂住证明的工作证明，本案发生事故的地点也是在浙江农村，残疾赔偿金和护理费依法应当按照浙江省农村标准计算费用。2、交通费、护理费应当以实际发生、实际支出为基础。3、精神损害抚慰金过高。
综上，张正昌恳请法庭依法查明事实，判决驳回对张正昌的诉请。
二审中，双方均未向本院提供新的证据。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审中争议的焦点为：恒启公司是否应该承担连带赔偿责任及原审法院对责任比例的认定、损失的计算是否得当。（一）根据恒启公司与张正昌签订的工程施工安全生产承包协议书可以认定，恒启公司将承包海宁市许村镇景树村梅家组52号房屋室内装修工程中的水电工程分包给了张正昌。因此，其对张正昌是否具备相应的安全生产条件具有审查的义务。由于其未尽该职责，致使张正昌的雇员张祥顺在梯子上作业时坠落受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，恒启公司应该与张祥顺的雇主张正昌承担连带赔偿责任。张祥顺将其列为本案的被告并无不当。恒启公司认为上述法律解释只适用雇佣关系中的安全生产事故等，因与上述规定的精神不符，本院不予采纳。（二）如上所述，由于恒启公司和张正昌均未提供相应的安全生产条件，导致张祥顺坠落受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，张正昌应负主要责任，而张祥顺在施工中未尽安全作业的审慎义务，也应承担一定的责任，原审法院根据本案的是实际情况，确定张祥顺自负20%的责任并无不当。关于张祥顺损失的计算标准和计算数额问题，张祥顺在一审中提供了上海艾余电器有限公司出具的证明及特种作业操作证，足以证明张祥顺在城镇务工一年以上，其收入来源于城镇，生活消费也在城镇。因此，原审法院按城镇标准计算其误工费、残疾赔偿金等正确，同时，原审法院根据张祥顺在一审中提供的相关证据确定其交通费、护理费、被扶养人生活费、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金等并无不当。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4330元，由杭州恒启装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 韩 昱
代理审判员 官家辉
二〇一四年三月十一日
书 记 员 朱 江