北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1529号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人陈红燕，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）天津市韩东纸业有限公司，住所地天津市北辰区。
法定代表人刘嘉，总经理。
委托代理人冉蔚云，天津市韩东纸业有限公司职员。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1322号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对天津市韩东纸业有限公司（简称韩东公司）申请注册的第10199218号“薇薇扬VeryYang”商标（简称申请商标），国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2012年7月19日依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，对申请商标予以驳回。韩东公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，商标评审委员会于2013年11月11日作出商评字（2013）第89068号《关于第10199218号“薇薇扬VeryYang”商标驳回复审决定书》（简称第89068号决定），依据《商标法》第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。韩东公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标由具有一定艺术化处理且呈上下排列的文字“Very”、“Yang”及位于“Very”右上角的中文“薇薇扬”构成，由于“VeryYang”在申请商标中所占比重较大，其构成申请商标的主要识别及认读部分，而“薇薇扬”则构成对“VeryYang”的中文性描述。“Very”为英文中非常普通、常见的词汇，具有“非常、很”等含义，构成对“Yang”的一种修饰，在这种语境下，“Yang”既可以理解为姓氏，也可以理解为洋气等含义。第4591738号“VERAWANG”商标（简称引证商标）由普通字体的“VERAWANG”构成，“VERA”为英文中并不常见的人名“维拉”，“WANG”易被理解为姓氏。整体比较而言，申请商标与引证商标在外观、呼叫、含义等方面均存在较大差别，商标评审委员会认定二者构成近似商标缺乏事实依据，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第89068号决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第89068号决定，其上诉理由为：原审法院认定事实不清，适用法律错误。申请商标外文组合“VeryYang”所占比重较大，为相关公众的主要认读部分，与引证商标“VERAWANG”在文字构成方面相近，且呼叫极为近似，相关公众在施以一般注意力的情况下难以区分，若同时使用在纸等同一种或类似商品上，易对商品的来源产生混淆、误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。韩东公司提交的证据均为自制的产品宣传页，既不能证明已实际使用，亦不能证明经使用已产生与引证商标相区分的显著特征，从而不致与引证商标相混淆。
韩东公司服从原审判决。
本院经审理查明：
2011年11月17日，韩东公司向商标局申请注册“薇薇扬VeryYang”（即申请商标，见下图），申请号为10199218，指定使用在第16类纸、卫生纸、纸手帕等商品上。
引证商标由普通字体的“VERAWANG”构成（见下图），其注册申请日为2005年4月8日，2008年8月7日经商标局核准注册，注册号为4591738，核定使用在第16类纸餐巾、影集、日历等商品上，专用期限至2018年8月6日止，专用权人为V.E.W.有限公司。
2012年7月19日，商标局依据《商标法》第二十八条之规定作出商标驳回通知，驳回了申请商标的注册申请，理由为：申请商标与引证商标构成近似商标。
韩东公司不服商标局作出的驳回通知，于法定期限内向商标评审委员会申请复审，同时向商标评审委员会提交了部分产品宣传资料作为主要证据。
2013年11月11日，商标评审委员会作出第89068号决定，认定：申请商标为中外文组合商标，其中的“VeryYang”所占比重较大，为相关公众的主要认读部分，该部分与引证商标的文字构成、呼叫相近，相关公众在施以一般注意力的情况下难以区分，若同时使用在纸等同一种或类似商品上，易对商品的来源产生混淆、误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。韩东公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已产生足以与引证商标相区分的显著特征，从而不致与引证商标相混淆。因此，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条之规定，决定：申请商标予以驳回。
在原审庭审中，韩东公司明确表示对于第89068号决定作出的行政程序及其中关于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议。
在本案二审诉讼中，商标评审委员会向本院提交了在商标局网站上查询的韩东公司注册的商标情况，其中载明：韩东公司在第5类、第10类、第16类、第18类、第35类等类别上注册了多个商标，包括百利莲、美千草、美好假期、幸福使者、特舒特、薇薇扬等，用于证明韩东公司申请注册商标具有主观恶意。商标评审委员会确认该证据未向原审法院提交，为其在二审诉讼期间新收集的，并非在驳回复审阶段即已存在。韩东公司对上述证据的真实性予以认可，但表示这些商标均为企业用于经营所注册，其中美千草、美好假期均为其使用在卫生巾商品上的注册商标，并且其申请注册了70件与申请商标近似的“薇薇扬”、“VERYYANG”商标，已经有68件予以核准注册，并对指定使用的第5类、第10类、第16类、第35类等商品的关系进行了说明。韩东公司亦向本院提交了四份商标注册证复印件作为证据，商标评审委员会认为并非第89068号决定作出的依据，不应予以考虑。
上述事实，有申请商标档案、引证商标档案、商标局作出的商标驳回通知书、韩东公司在行政阶段向商标评审委员会提交的复审申请书及证据材料、商标评审委员会在二审中新提交的证据以及当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为，最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十六条规定：在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状之日起十日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据。第三十条第（一）项规定：被告及其代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。本案中，商标评审委员会在二审诉讼中向本院新提交了证据，这些证据并未在法律规定的举证期限内提交，并且为其在二审诉讼过程中自行收集的证据，不能作为证明其作出第89068号决定合法的根据，本院对该证据不予采信。韩东公司提交的四份商标注册证复印件与本案申请商标应否予以初审公告，并无直接关联，本院亦不予采信。
根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为申请商标的申请注册是否属于《商标法》第二十八条所规定的驳回申请的情形。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于韩东公司已经明确表示对第89068号决定作出的行政程序及其中关于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查予以确认。申请商标的申请注册是否属于《商标法》第二十八条所规定的驳回申请的情形的关键是申请商标与引证商标是否构成近似商标。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、颜色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。判断商标是否近似，应以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法。本案中，申请商标由艺术化处理且呈上下排列的文字“Very”、“Yang”及位于“Very”右上角的中文“薇薇扬”构成，由于“VeryYang”在申请商标中所占比重较大，其构成申请商标的主要识别及认读部分，而“薇薇扬”则构成对“VeryYang”的中文描述。“Very”为英文中普通、常见的词汇，具有“非常、很”等含义，构成对“Yang”的一种修饰，在这种语境下，“Yang”既可以理解为姓氏“杨”，也可以理解为洋气的“洋”或与其中文相适应的“扬”。而引证商标由普通字体的“VERAWANG”构成，“VERA”为英文中并不常见的人名“维拉”，“WANG”易被理解为姓氏“王”。整体比较而言，申请商标与引证商标在外观、呼叫、含义等方面均存在较大差别，原审法院认定申请商标与引证商标不构成近似商标正确，商标评审委员会认为申请商标与引证商标构成近似商标缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳一百元，余款一百元于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 张 帆
二〇一四年七月二日
书 记 员 郭雪洁
书 记 员 郑皓泽