河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第00827号
原公诉机关河北省石家庄市长安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩蓉生，男，1968年2月16日出生，汉族，大学文化，系石家庄冀兴医院院长，户籍地：石家庄市，住石家庄市长安区。2014年9月24日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，2014年10月9日被取保候审。
辩护人李树正，河北汇宁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张红岩，女，1976年6月14日出生，汉族，大专文化，系石家庄冀兴医院医生，户籍地：石家庄市长安区，住石家庄市。2014年8月8日因涉嫌犯生产、销售假药罪被取保候审。
辩护人康建中，河北侯凤梅律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈建安，男，1972年3月21日出生，汉族，中专文化，系石家庄冀兴医院医生，户籍地：石家庄市长安区，住址。2014年6月9日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，2014年7月11日被取保候审。
原审被告人李忠良，男，1981年9月19日出生，身份证号码：1301061981********，汉族，大学文化，系石家庄冀兴医院办公室主任，户籍地：石家庄市长安区，捕前住。2012年11月9日因犯开设赌场罪被石家庄市长安区人民法院判处拘役四个月，罚金10000元。2014年6月9日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，2014年7月11日经石家庄市长安区人民检察院批准逮捕，次日由石家庄市公安局长安分局依法逮捕。
原审被告单位石家庄冀兴医院，原名石家庄市类风湿医院，住所地：石家庄市中山东路***号，法定代表人李某1。
诉讼代表人张某甲，男，1978年4月1日出生，汉族，住石家庄市长安区，系石家庄冀兴医院市场部网络管理员。
石家庄市长安区人民法院审理石家庄市长安区人民检察院指控原审被告单位石家庄冀兴医院、原审被告人韩蓉生、李忠良、张红岩、陈建安犯生产、销售假药罪一案，于2015年9月7日作出（2015）长刑初字第97号刑事判决。原审被告人韩蓉生、张红岩、陈建安均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、犯罪事实：2003年至2013年7月，被告单位石家庄冀兴医院在被告人韩蓉生担任院长期间，在未经国家食品药品监督管理部门许可，未获得《医疗制剂许可证》的情况下，擅自将中草药加工成制剂，生产出“关节舒冲剂”、“骨痹通冲剂”、“康平冲剂”、“痹复康冲剂”、“腰脊疏通冲剂”、“抗风湿胶囊”、“活血除痹胶囊”等中成药药品，经该医院风湿科医生被告人陈建安、张红岩开具处方，后通过该院中药房向病人销售上述中成药药品。2013年8月1日后，被告人李忠良接手该院的管理、经营工作，继续向病人销售上述制剂。
2014年6月9日石家庄市食品药品监督管理局石食药监函（2014）101号《关于冀兴医院生产销售假药的复函》答复为：石家庄冀兴医院尚未取得《医疗机构制剂许可证》。石家庄市食品药品监督管理局认定，石家庄冀兴医院的上述中成药药品均系未经批准生产或配制的医疗机构制剂注册品种，依法认定为假药。
经对侦查机关所扣押该医院2012年、2013年、2014年自制中成药药品处方笺及相关收费单据进行司法审计，2014年11月14日，河北大众会计师事务所有限公司冀大众专审字（2014）第182号《司法鉴定报告》鉴定意见：1、“石家庄冀兴医院涉嫌生产、销售假药案”销售中成药总额为563502.10元。2、根据门诊核对单中销售金额（扣除个别日期看不清而无法准确判断的中成药金额679.20元），2013年8月1日之前销售中成药总额为278118.50元；2013年8月1日之后销售中成药总额为284704.40元。3、医师陈建安销售中成药金额为190174.50元；医师张红岩销售中成药金额为326240.40元。
二、量刑事实：被告单位石家庄冀兴医院、被告人韩蓉生、李忠良、张红岩、陈建安均自愿认罪。
上述事实被告单位石家庄冀兴医院，被告人韩蓉生、李忠良、张红岩、陈建安在开庭审理过程中均无异议，且有证人徐某、李某1、李某2、王某、董某、张某的证言，被告人李忠良、陈建安，证人徐某的辨认笔录，石家庄市食品药品监督管理局复函，司法鉴定报告，石家庄冀兴医院2012年、2013年、2014年开具的石家庄统一门诊处方笺及门诊收费内部核对单，石家庄冀兴医院《医疗机构执业许可证》，2003年8月石家庄冀兴医院与韩蓉生签订承包合同书，2013年8月韩蓉生与李某2签订医院经营协议书，搜查笔录，扣押物品、文件清单，情况说明，照片，刑事判决书，户籍证明及现实表现等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告单位石家庄冀兴医院违反国家药品管理法规，没有取得批准文号生产、销售假药，构成生产、销售假药罪；2003年至2013年7月，被告人韩蓉生在被告单位石家庄冀兴医院担任院长，2013年8月1日后，被告人李忠良接手该院的管理、经营工作，故被告人韩蓉生、李忠良为被告单位直接负责的主管人员，应对各自主管期间生产、销售的假药承担法律责任；被告人陈建安、张红岩开具门诊处方销售假药为直接责任人员，应对各自开具销售的假药承担法律责任。
公诉机关指控本案应适用2014年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，被告人李忠良的辩护人提出本案应适用2009年5月13日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，法院认为该案犯罪行为发生时为2003年至2014年6月期间，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理”。本案犯罪行为是持续行为，发生时已有相关司法解释，故依照“从旧兼从轻”原则，应适用2009年5月13日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定。
审计部门对被告单位石家庄冀兴医院2012年、2013年、2014年自制中成药药品处方笺及相关收费单据进行司法审计并作出鉴定意见，故被告单位石家庄冀兴医院生产、销售假药数额应为2012年、2013年、2014年期间医院整体生产销售中成药总额即563502.10元；被告人韩蓉生生产、销售假药数额应为2012年至2013年8月1日以前石家庄冀兴医院整体销售中成药总额即278118.50元；被告人李忠良生产、销售假药数额应为2013年8月1日以后医院整体销售中成药总额即284704.40元；被告人张红岩销售假药数额应为其本人销售中成药金额即326240.40元；被告人陈建安销售假药数额应为其本人销售中成药金额即190174.50元。被告单位石家庄冀兴医院辩护人提出被告单位石家庄冀兴医院非法销售药品金额应为516414.9元，被告人李忠良的辩护人提出2013年8月1日以后，没有医师签字或无法辨认的处方金额5062元，应当从被告人李忠良的涉案金额中扣除的辩护观点，理据不足，不予支持。
被告人张红岩、陈建安分别为被告单位石家庄冀兴医院开具门诊处方销售假药，为直接责任人员，但上述二被告人仅为该医院类风湿科医生，在共同犯罪中起帮助、辅助的作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。
被告单位石家庄冀兴医院及被告人韩蓉生、李忠良、张红岩、陈建安均自愿认罪，认罪态度较好，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位石家庄冀兴医院犯生产、销售假药罪，判处罚金人民币三十万元。二、被告人韩蓉生犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人李忠良犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。四、被告人张红岩犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十七万元。五、被告人陈建安犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。六、违法所得563502.10元依法予以追缴，上缴国库。
原审被告人韩蓉生上诉辩称，认为一审量刑重。其辩护人认为，1、原判存在证据瑕疵。2、原判不应当区分主从犯。3、原判对被告人量刑不当。
原审被告人张红岩上诉及辩护人辩称，一审量刑重。
原审被告人陈建安上诉辩称，其没有生产假药，只是一名合法大夫。
经审理查明，2003年至2013年7月，原审被告单位石家庄冀兴医院在上诉人韩蓉生担任院长期间，在未经国家食品药品监督管理部门许可，未获得《医疗制剂许可证》的情况下，擅自将中草药加工成制剂，生产出“关节舒冲剂”、“骨痹通冲剂”、“康平冲剂”、“痹复康冲剂”、“腰脊疏通冲剂”、“抗风湿胶囊”、“活血除痹胶囊”等中成药药品，经该医院风湿科医生上诉人陈建安、张红岩开具处方，后通过该院中药房向病人销售上述中成药药品。2013年8月1日后，原审被告人李忠良接手该院的管理、经营工作，继续向病人销售上述制剂。
2014年6月9日石家庄市食品药品监督管理局石食药监函（2014）101号《关于冀兴医院生产销售假药的复函》答复为：石家庄冀兴医院尚未取得《医疗机构制剂许可证》。石家庄市食品药品监督管理局认定，石家庄冀兴医院的上述中成药药品均系未经批准生产或配制的医疗机构制剂注册品种，依法认定为假药。
经对侦查机关所扣押该医院2012年、2013年、2014年自制中成药药品处方笺及相关收费单据进行司法审计，2014年11月14日，河北大众会计师事务所有限公司冀大众专审字（2014）第182号《司法鉴定报告》鉴定意见：1、“石家庄冀兴医院涉嫌生产、销售假药案”销售中成药总额为563502.10元。2、根据门诊核对单中销售金额（扣除个别日期看不清而无法准确判断的中成药金额679.20元），2013年8月1日之前销售中成药总额为278118.50元；2013年8月1日之后销售中成药总额为284704.40元。3、医师陈建安销售中成药金额为190174.50元；医师张红岩销售中成药金额为326240.40元。上述事实与原审法院认定的事实相一致；原审法院认定的证据来源合法，并经当庭质证、合法、有效，本院予以确认。
本院认为，2003年至2013年7月，上诉人韩蓉生在原审被告单位石家庄冀兴医院担任院长，2013年8月1日后，原审被告人李忠良接手该院的管理、经营工作；原审被告单位违反国家药品管理法规，没有取得批准文号生产、销售假药，构成生产、销售假药罪的事实清楚，韩蓉生、李忠良为原审被告单位直接负责的主管人员，应对各自主管期间生产、销售的假药承担相应的法律责任；上诉人陈建安、张红岩开具门诊处方销售假药为直接责任人员，应对各自开具销售的假药承担相应的法律责任。一审法院在法律量刑幅度内的判决是正确的。故韩蓉生、张红岩认为一审量刑重的观点，本院不予采纳。韩蓉生的辩护人观点与法律规定及量刑办法及规定不符，本院不予采纳。陈建安的上诉理由，不符合法律规定，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马寅生
审 判 员 戚风祥
助理审判员 张 宁
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 郅 茎