广东省肇庆市端州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1202刑初字第208号
公诉机关肇庆市端州区人民检察院。
被告人魏文辉，化名魏庄，男，自报1958年9月3日出生，香港居民，汉族，大学专科文化，捕前暂住广东省东莞市，无业，因本案于2016年1月22日被抓获并被刑事拘留，同年2月6日被逮捕，现押于肇庆市端州区看守所。
辩护人邹雄，广东宏泰律师事务所律师。
被告人程洁芳，女，1986年8月13日出生，汉族，初中文化，广东省肇庆市高要区人，住肇庆市高要区,捕前暂住肇庆市高要区，无业，因本案于2016年1月22日被抓获并被刑事拘留，同日被取保候审。
辩护人李永添，北京盈科（广州）律师事务所律师。
肇庆市端州区人民检察院以肇端检刑诉〔2016〕221号起书指控被告人魏文辉、程洁芳犯非法经营罪，于2016年8月22日向本院提起公诉。本院于2016年11月14日作出了判决，被告人魏文辉、程洁芳不服判决，提出上诉。广东省肇庆市中级人民法院以�2016）粤12刑终377号刑事裁定书撤销判决，发回我院重新审判。我院依法组成另行合议庭，公开开庭审理了本案。肇庆市端州区人民检察院指派检察员徐冀慧出庭支持公诉，被告人魏文辉、程洁芳及其辩护人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控:2011年，被告人魏文辉（化名魏庄）伙同被告人程洁芳在肇庆设立工作室，以香港英皇投资有限公司、英皇金融国际有限公司的外汇黄金投资为名，通过邢某、被告人程洁芳认识了陈某，陈某于2011年7月份至2014年7月份期间转了12634532元到被告人魏文辉提供的香港英皇金融国际有限公司的交易平台进行欧元、美金外汇、黄金的炒卖，损失约11482252元。被告人魏文辉、程洁芳获利约120多万元。
公诉机关认为，被告人魏文辉、程洁芳的行为已构成非法经营罪，并提供相关证据，请本院依法判处。
被告人魏文辉辩称：我是2012年初经邢某介绍才认识陈某的，并非2011年7月份；我没有帮陈某转账投资，他经我账户转账1000多万元到英皇公司，我对此不清楚，我只是使用被告人程洁芳的银行卡帮陈某转账，程洁芳是不知情的，陈某在远洋公司上班，有些生意不方便自己出面，我没有非法获利。我不知道自己的行为构成非法经营罪，愿意接受法律的制裁，但我年纪大，身体不好，希望从轻处罚。
被告人魏文辉的辩护人提出，被告人魏文辉的行为不构成非法经营罪。理由：一、被告人只是介绍陈某投资，开设账户、资金的流入和支取都发生在香港，而在香港这些行为都是合法的；二、被告人没有也不能操控陈某的账户，即便操控也是受委托，由此引起的纠纷应由民事法律调整；三、被告人的行为只涉及一个自然人，没有严重的社会危害性。
被告人程洁芳辩称：我对指控没有意见，我没有操作过陈某的账户，我转账都是按照被告人魏文辉的意思去办的，我无退赔能力，希望从轻处罚。
被告人程洁芳的辩护人提出，需核实陈某实际的损失数额；陈某明知其资金用于违反我国法律的外汇买卖，其获利是非法的，应予没收，其损失也不存在补偿的问题；被告人程洁芳是从犯，认罪态度好，且有幼儿需要抚养，请从轻处罚。
经审理查明：2011年，被告人魏文辉（化名魏庄）伙同被告人程洁芳在肇庆设立工作室，以香港英皇投资有限公司、英皇金融国际有限公司的外汇黄金投资为名，通过邢某认识了陈某，陈某于2011年7月份至2014年11月间通过银行转帐的方式转了12008142元到被告人魏文辉提供的香港英皇金融国际有限公司的交易平台进行欧元、美金外汇、黄金的炒卖，回收4476525.18元，损失753万多元。被告人魏文辉、程洁芳从中获利。
2016年1月22日，公安人员将被告人魏文辉、程洁芳抓获，现场扣押其身上的银行卡。破案后，公安机关在工商银行肇庆宋城路支行冻结了62×××61（户名:程洁芳）银行卡内的102499.5元，在工商银行东莞雁田支行冻结了62×××35（户名:程洁芳）银行卡内54406.19元。2016年1月22日晚，刘某（另案处理）得知被告人魏文辉被抓获后，将其之前交给被告人魏文辉使用的银行卡（62×××31，户名:刘某）注销，并将卡内的被告人魏文辉非法所得22万元转至刘某祥的银行帐户（62×××20）内。2016年3月18日，公安机关已将该账户内的22万元冻结。
破案后，被告人程洁芳退出赃款五千元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、物证：手提电脑、电脑主机、U盘、银行卡、身份证�驾驶证、护照。
二、书证
（一）受案登记表，立案决定书，证实本案的来源。
（二）抓获经过，证实两被告人被抓获的时间及没有自首情节。
（三）新常住人口信息，证实被告人程洁芳的身份情况。
（四）扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、随案移送清单，证实物证的来源及处理情况。
（五）肇庆市工商行政管理局出具的证明，证实。香港英皇投资有限公司和英皇金融国际有限公司在肇庆市工商行政管理局没有登记注册信息。
（六）国家外汇管理局肇庆市中心支局的复函，内容：至2015年7月20日止，没有发现英皇金融国际有限公司、香港英皇投资有限公司按《中华人民共和国外汇管理条例》（中华人民共和国国务院令第532号）第十六条规定到我局办理登记的记录。
（七）中国证券监督管理委员会广东监管局出具的复函，证实中国证监会未核准英皇金融国际有限公司、香港英皇投资有限公司在中国境内公开发行股票。中国证监会未向英皇金融国际有限公司、香港英皇投资有限公司颁发经营证券业务许可证。中国证监会未向英皇金融国际有限公司、香港英皇投资有限公司颁发经营期货业务许可证。经查询中国证监会网站，中国证监会未批准英皇金融国际有限公司、香港英皇投资有限公司为公开募集基金的基金管理人，该公司亦未向中国证监会注册为公开募集基金销售机构。经查询，英皇金融国际有限公司、香港英皇投资有限公司未在中国基金业协会登记、备案。
（八）银行流水及电子回单，证实陈某的投入、回收、损失资金的情况。
（九）协助冻结财产通知书及资料、查封决定书，证实涉案款项的冻结情况以及刘某位于东莞市塘厦镇环市东路万科朗润园二区56幢3204房已查封。
（十）核查联查信息，证实公安人员以魏庄的身份证号码核查人员及驾驶人信息，以其名字及出生日期核查，证实该身份信息是假的；以魏文辉的姓名及出生日期也查询不到其出入境记录。
（十一）关于魏文辉案关联的银行卡情况说明，证实公安机关在魏文辉身上扣押了以下三张银行卡：1、62×××44；2、6212262010003818496；3、62×××31。
经东莞工商银行核查：
1、62×××44已注销，户名：刘某，基本账户为20×××01,2016年2月24日由刘某挂失后，补办了62×××71的工商银行卡。魏文辉多次在程洁芳的银行卡62×××03提现后，62×××44卡马上有存款存入，并由该卡转钱至62×××31，然后以62×××31于2014年5月刷卡购买了东莞万科朗润园二区56幢3204房。该卡已单边冻结。余额13965.72元。
2、62×××31已注销，户名：刘某，基本账户为20×××71，由刘某挂失后更换卡号为62×××50的银行卡，刘某将卡内所有的22万元转至刘天祥的银行账户：62×××20。
3、62×××03（户名:程洁芳），魏文辉用该卡号收取陈某投资款后，其中734015元转帐至程洁芳的62×××61银行卡，提现471948元，提现的同时，
刘某的62×××44卡马上有存款存入。
（十二）陈某提供的电子邮件，被告人程洁芳认可自己是发件人。
（十三）申请资料及邮递地址，证实邢某提供了陈某签署的《英皇通服务申请书》以及魏文辉写给该邢的邮递地址，并经该邢确认。
三、证人证言
（一）李某的证言，证实其曾受聘于魏庄，帮其在互联网上搜集财经消息后，通过QQ群发给魏庄，Q群内有其本人、魏庄、程洁芳。程洁芳与魏庄前期是员工与老�的关系，后期二人好像是情侣关系。在魏庄工作室工作的人估计都知道工作室是炒香港英皇外汇。程洁芳曾提起，有个大客姓陈的，投资额大约1000万元，其曾陪同魏庄、程洁芳同陈某一起在外面吃过饭。工作室是程洁芳租的，并负责交电话费、煤气费。
（二）邢某的证言：我于2009年认识魏庄，当时他自称是投资外汇的，我从家里拿了7、8万元跟着他投资外汇，到2011年后全部输光后就给他打工到2014年11月份。2010年认识陈某，陈某了解到我是投资外汇的就很感兴趣，我就将他介绍给魏庄认识，后来他们怎么谈不清楚了。陈某一开始转账到我工商银行账户上，后来陈某和魏庄熟悉后就将款项转到程洁芳的账户上。当时是陈某来到工作室开户的，由魏文辉打电话叫我帮陈某开户，陈某填好申请表后，我帮其寄到香港湾仔轩尼诗道288号，英皇集团中心17楼LEOLEUNG收，电话:9508—8493。地址、电话都是魏文辉写给我的。公司只有陈某一个人投资。陈某的投资一直由魏文辉负责，陈某前期的部分投资魏文辉交带我操作过。平时我主要帮魏文辉的工作室搞卫生。陈某的帐号号码是00×××28，介绍人860D039是魏庄在英皇集团的代码，这在申请表可以反映出来，我的入户介绍人也是这个。陈某应该没有操作过帐户。我觉得这个平台是魏庄用来骗人的，我在魏庄的资本理财工作室搞卫生的时候，偶然听到魏庄对程洁芳讲：“不用理客户能否赚到钱，我们赚到钱后就跑路。”我听到该对话后，马上离职，我离开后就打电话给陈某。但陈某不理我，而且还告诉魏文辉，魏文辉打电话骂我，所以我也没将魏文辉与程洁芳的对话告诉陈某。
（三）刘某的证言：2007年左右，我在广州认识魏文辉，他说是炒香港外汇、黄金的，2009年我离婚了，�成为他的女朋友。魏文辉还有一个名字叫魏庄。我们是男女朋友，他帮我开了个账户，里面有37万元，但没提现的。2009年后，他要求以我身份证开了银行卡（工商银行卡）给他使用。他跟我讲炒汇赚了钱后，要打到这账户的。这张银行卡由他一直带着并使用，我没使用过该银行账户。魏文辉于2016年1月22日被公安机关抓获后，曾打电话给我，说他现在在派出所，说是姓陈的客户把他告了，所以给公安局抓了，让我借500万，帮他退赃，我没答应。2016年1月23日，我到银行挂失换卡，并将卡内的钱转至我哥刘天祥的账户内，想转走钱好救他。东莞市塘厦镇环市东路万科朗润园二区56幢3204房由魏文辉出资购买，但挂在我名下，暂没有取得房产证。工商银行帐户62×××44，62×××31是我用自己的身份证开的，该卡一直是魏文辉使用。
四、陈某的陈述：我认识魏庄后，�自称在肇庆市开了一间资本理财公司，从事香港英皇投资有限公司的外汇买卖工作，之后我与他多次吃饭，期间他也多次向我保证投资外汇有获利，由我负责出资，他负责操盘。获利部分他收取30%，我70%。得到我的信任后，我先投资了3万元，十天左右我获利2000元，之后我在魏庄的煽动下开始加大投资，从2011年7月至2014年7月总投入969万元，至今全部亏损。2015年5月底，我一直在找魏庄，但其逃避，我觉得他骗我。我通过工商银行或者中国银行把钱转账到魏庄提供的账户上（程洁芳的工商银行卡62×××03和邢某的工商银行卡95×××72），然后魏庄就把账户的钱转到香港英皇投资有限公司交易平台内的账号00×××28进行外汇买卖。我从来没有操作过，都是魏庄操作的。账号内有交易记录，因为我不会操作，看不了全部的交易记录，只能看到近期的交易记录，也不知道里面的记录是否完整。魏庄经常跟我说由于交易外汇亏损导致账户资金不够，可能会崩盘，如果崩盘我账户里的资金就会全部亏掉，因此，魏庄叫我把钱转给他。我自己没有从香港英皇投资有限公司交易账户取过钱，当、我需要钱时，就打电话给魏庄，魏庄取钱后通过银行卡转账给我。至今，大约有120万。账户余额大约还有三千美元。魏庄所讲的资本理财公司前期租用肇庆市恒裕海湾楼盘，好像以程洁芳名义租赁。后来搬到肇庆市新世界花园小区某幢三楼，应该也是程洁芳租的。香港英皇投资有限公司在网上的投资账户是魏庄提供给我网址，下载了软件，再输入账户密码就可以登陆，登陆后可以炒卖欧元、澳元、日元、美金等外汇、黄金、白银。
我主要与魏文辉联系，与程洁芳直接电话联系大约有5至6次，都是她打电话给我，内容主要也是让我加大投资。每次魏文辉出来见我，程洁芳也一起出来的。程洁芳提供帐户给魏文辉非法经营，在我投资过程中，所有的邮件均是程洁芳发给我的，还怂恿我投资，据了解，她还有获利。我认为她即使不是本案的主犯，也是从犯。
陈某在2017年4月11日接受公安机关询问时称，经电话查询，自己在英皇公司的账户共入2043739.49美元（折合人民币13079932元），转出699457.06美元（折合人民币4476525.18元）。这447万多元应该是被告人申请转出的，我印象中没有收到这么多钱。
五、被告人的供述与辩解
（一）被告人魏文辉的供述与辩解：2011年至今，我以香港英皇集团名义，在内地招收投资者进行英皇集团的外汇、黄金投资。我于1984年左右认识了香港居民LEO（姓梁的男子），他在香港英皇金融投资有限公司做业务经理，之后我与他商谈，由我在内地发展投资者，他负责将客户的资金存入香港英皇公司进行投资，谈后我在内地租屋设立工作室、招收员工，我本人或员工找到投资者，如果对方有意投资，我会让客户将资金汇到LEO提供给我的第三方中转账号，然后投资者自己可以操作账户内的投资资金，也可以委托我进行操作，后期有些投资者也将钱转入我的员工处，然后由员工将钱转到LEO提供给我的第三方中转账账号，如果客户提现，可以向我申请，然后我填写出金申请单，英皇公司会直接将钱转给客户。投资者一个买卖回合我可以获得50美金的提成，我赚提成70%，LEO赚提成的30%。然后我再以分佣的方式发放我的员工工资。（佣金）由LEO打至我本人的工商银行卡62×××44内，总共大约100万元。我共发展了10人左右，均是在肇庆市发展的。2011年至2015年间，我在肇庆设立工作室招收投资者，工作地方是新世界花园，之后我找�邢某、程洁芳做我的员工，后来他们陆陆续续帮我找到投资者。其他投资者的资金均是从银行进入香港英皇账户的，并且是客户自己操作买卖，但有一个客户叫陈某，他的资金初期是自己打到英皇的，后来他的投资资金大了，我就咨询LEO，LEO告诉我可以由我将钱转到中转账户，然后由中转账户进入香港英皇。之后陈某将钱打到程洁芳的账户，程洁芳再将钱转到中转账户，由客户进行投资。陈某的投资前期是邢某操作，后期由我帮其操作。他投资大约1000多万元，亏了约600至1000万元。我获利约100万元，其中邢某分佣约10万元，程洁芳分佣约15万元，另外75万元我自己用于交房租、给员工伙食费，还给了程洁芳约10多万元。
香港英皇金融投资有限公司的平台网址是我提供给邢某，邢某再提供给陈某，在该网页上可以下载一个软件登陆该平台进行外汇黄金炒卖。我没有证券人员职业资格。我对陈某讲自己的姓名是魏庄。在肇庆设立工作室时，为方便陈某的业务，程洁芳将她的一张工商银行卡交给我使用，我交待她通过网上银行操作卡内的钱将钱打去中转账户。该卡工作室期间的提现是我操作的。我与陈某约定，我帮其操作账户内的资金投资，获得的30%是他分给我的，所以我提走了。这个约定，邢某、程洁芳都知道的。我身上的银行卡有一张是以刘某的名义开的，卡内的钱全是我的，我经营外汇的回佣也是打入这张卡的。
其后期供述内容：我在内地没有非法经营，也没有设立工作室，对于陈某的投资外汇网站，我告诉过他，但没有指定他在哪间公司投资，后来是邢某帮他开户的，我没有收取他投资的佣金，我提供账户给他投资是应他的要求，中转账户也是他提供的。我向刘某借了两张卡，卡里的钱是她的。我被抓当晚联系刘某借钱，她答应借给我30万元。
（二）被告人程洁芳的供述与辩解：我在2012年开始在恒裕海湾的资本理财工作室工作，负责分析股市行情，帮客户投资，客户盈利的三百分之一作为报酬。2013年公司搬到翠湖路新世界一期404室。资本理财工作室的老板是魏庄，公司只有陈某一个客户，是邢某介绍过来的。2011年2月先由邢某帮陈某操盘。2013年8月邢某离职后，陈某的账号就由魏庄操盘。陈某在英皇金融国际有限公司的交易账号是“00×××28”，我不知道密码，魏庄和陈某知道。魏庄与陈某结账没有具体时间，一般当账面赢利五万美元时，就会结账一次，在交易平台上按“提款”键，就会直接把钱转入陈某绑定的工商银行账号。2013年8月前，陈某的钱是用其本人的银行卡（主要为工商银行、中国银行）转入邢某的银行卡，然后再转入中转账号（每次账号的开户人都不一样），最后转入陈某在英皇交易平台的私人交易账号。邢某离职后，陈某的钱就经由我在中国工商银行开的账号（卡号：62×××03）转入中转账号（每次账号的开户人都不一样），再转入陈某在英皇交易平台的私人交易账号。这些中转账号都是魏庄提供给我的，开户的人我都不认识。我没有获得中国证监会的证券从业人员执行资格。在肇庆工作室成立期间，我听从魏庄的吩咐做工，没有固定工资，只有佣金提成。62×××03卡由我持有。后来魏庄成立工作室，为了方便陈某资金的中转，所以我将该银行卡交给魏庄保管，并按照他的吩咐将陈某的投资转至中转银行账户后转到陈某的英皇投资平台账户。后来肇庆工作室结束，魏庄将该卡还给我。在肇庆工作室期间，我获得大约12万元佣金提成，后来我与魏庄发展成男女朋友关系，他除了给我佣金提成，还另外在我的工商银行卡账户内给钱我做生活费，大约有30万元，我全部花光了。陈某是邢某发展的，后期由魏庄负责。魏庄的工作室有二个点，一个在恒裕海湾，时间是2012年1月至2013年1月，好像是以邢某名义租的，另一个点在肇庆端州新世界花园，以我的名字租的，时间是2013年1月至2014年1月。我跟魏庄一起经营英皇集团公司工作点的外汇投资平台获利约十多万元。62×××61银行卡是我本人使用，但有部分魏庄转过来的钱用来工作室的租金以及员工的食宿开支。62×××03转入62×××61大约有70万元左右，这里面的钱用于工作室的租金、伙食、水电费、电话费约27万元，剩下就是魏庄给我使用的生活费。我与魏庄是男女朋友，所以才会提供银行卡给他使用。他对我隐瞒了很多东西，我认为自己是被害者，受魏庄欺骗。我曾应魏庄的要求帮他发邮件给陈某。
六、辨认笔录，证实邢某辨认出程洁芳就是魏庄的女朋友，陈某辨认出其买卖外汇的交易情况。
七、电子证物检查工作记录，证实公安机关已从涉案电子产品中提取有关数据，并保存在光盘中。
本院认为，被告人魏文辉、程洁芳违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控事实基本清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人魏文辉、程洁芳犯罪情节特别严重，论罪应处五年以上有期徒刑。在共同犯罪中，被告人魏文辉起主要作用，是主犯；被告人程洁芳起辅助作用，是从犯，且坦白交代，依法可减轻处罚。手提电脑、电脑主机、U盘等物是作案工具，依法应予没收。认定被告人魏文辉非法经营的证据有被告人的供述与辩解、书证、证人证言、被害人陈述等相互印证，故被告人魏文辉否认非法经营并获利的理�不足，本院不予采纳。为维护社会主义市场经济秩序，打击犯罪，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条的规定，判决如下：
一、被告人魏文辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月22日起至2021年1月21日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人程洁芳犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
三、作案工具手提电脑、电脑主机、U盘（详见随案移送清单），均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 许 钢
审判员 梁小茵
审判员 杨力田
二〇一七年十二月二十九日
书记员 刘永烨
附《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯�处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。