浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙甬民二终字第808号
上诉人（原审被告）：核工业××建设工程集团公司。
住所地：江西省××××号。
法定代表人：杨某。
委托代理人：林某。
被上诉人（原审原告）：生命力××有限公司。住所地
：浙江省宁海县××街道××路××号。
法定代表人：尤甲。
委托代理人：尤乙。
委托代理人：王某某。
上诉人核工业××建设工程集团公司（以下简称核工业
公某）因与被上诉人生命力××有限公司（以下简称生命力公
某）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院于20
11年10月11日作出的（2010）甬宁民初字第330号民事判决，
向本院提起上诉。本院于2011年11月24日立案受理后，依法组
成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年3月5日，原告前身宁波生
命力××有限公司与被告签订《建设工程施某某同》一份，约
定由被告承建原宁波生命力××有限公司二期厂房的土建、水
电安装、钢结构工程；开工日期为2008年3月18日，竣工日期
为2008年10月18日，总工期210天；合同价款暂定10000000元；专用条款第26条工程款（进度款）支付中约定：每月15日前
支付上月已完成某某量的65%，通过各单体竣工验收付至80%，
其余20%在工程交付使用后两年内付清；专用条款第35.2款约
定承包人违反合同通用条款第14.2款约定，承包人按每天4000
元支付违约金；通用条款第14.2款约定因承包人原因不能按照
协议约定的竣工日期或工程乙同意顺延的工期竣工的，承包人
承担违约责任；通用条款第44条约定因一方违约致使合同无法
履行，发包人、承包人可以解除合同；解除合同时，应以书面
形式向对方发出解除合同的通知，通知到达对方时合同解除；
合同解除后，承包人应妥善做好已完成某某和已购材料、设备
的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出
施工场地。工程于2008年5月6日开工，按合同约定总工期210
天计算，应完工日期为2008年12月6日，该工程至今未予完工
，现实际处于停工状态。在施工过程中，宁海县建筑工程管理
站在2008年12月18日的检查过程丙现被告安某某面存在违法违
规行为，责令立即停工整改。因被告未停工整改，监理单位于
2008年12月25日向被告发出《工程暂停令》，通知必须于2008
年12月25日12时起对工程的所有部位暂停施工。2009年1月12
日，宁海县建设局根据2008年12月18日的检查结果对被告作出
宁某某罚字（2008）第64号行政处罚决定书，处以责令改正、
罚款人民币20000元。2009年3月12日、2009年4月7日，宁海县
建设工程戊监督站在巡查过程中均发现被告在施工过程中存在
质量问题。2009年4月8日，监理单位向被告发出《监理工程乙
通知单》要求对有关丁进行整改。因被告未按2009年4月8日的通知单某行整改，监理单位于2009年4月13日向被告发出《工
程暂停令》。因被告未采取任何措施实施整改，监理单位又于
2009年5月8日向被告发出《工程暂停令》。2009年5月19日，
宁海县建设局根据2009年4月7日的检查结果对被告作出宁某某
罚字（2009）第16号行政处罚决定书，处以责令改正；罚款人
民币40000元。因被告仍未予整改，监理单位又于2009年6月4
日发出《监理工程乙通知单》，要求被告进行整改。期间，被
告曾于2009年3月12日向原告发出《关于4#-
7#楼工业厂房某某有关事宜的函》，表示因项目部现场施工管
理以及工程庚计量存在较严重的问题，决定进行内部整顿。20
09年4月27日，被告向原告发出《关于明确宁波生命力××有
限公司4#-
9#楼工程丁现场负责人的函》，指定李某某为被告公某的全权
代表。2009年7月23日，原告向被告发出《终止施工合同及清
退函》，并要求被告于2009年8月8日前来工地办理相关事宜。
被告于2009年7月27日收到该函，并于2009年8月3日发出《回
复函》，答复2009年8月13日至原告公某办理相关事宜。因被
告未按约前往办理相关手续，原告于2009年9月9日向被告发出
《限期清退场函》。根据监理单位于2009年3月31日出具的《
工程款支付证书》确认，应付工程庚款为5829884元，截止200
9年5月11日，原告累计支付工程款5512638元，逾期支付工程
庚款317362元。在审理过程中，原告申请要求对已完成某某的
质量、修复方案、修复费用进行鉴定评估，原审法院依法委托
浙江省建筑科学设计研究院有限公某进行质量鉴定，后原告因故撤回了鉴定申请。另查明，原宁波生命力××有限公司于20
08年9月23日企业名称变更为生命力××有限公司。
原审原告生命力公某于2010年1月27日诉至法院，请求判
令：1.解除原审原、被告于2008年3月18日签订的《建设工程
施某某同》，解除时间确定为本判决生效之日；2.原审被告承
担逾期完工违约金1740000元（自2008年10月18日起，按每天4
000元计算至2009年12月28日，以后按每天4000元计算至判决
生效之日止）；3.原审被告立即修复不合格工程并移交全部相
关甲备案资料。
原审法院经审理认为：原、被告对原宁波生命力××有
限公司与被告于2008年3月5日签订的建设工程施某某同的效力
均无异议，双方应按合同的约定履行相关义务和承担相应责任
。本案原、被告存在争议的焦点问题为：
一、关乙同解除及解除时间问题。在施工过程中，被告
存在逾期完工及工程戊问题，按照合同约定及相关规定，原告
有权单方解除合同。原告于2009年7月23日向被告发出《终止
施工合同及清退函》，根据合同约定及相关法律规定该函到达
被告时合同解除，且被告对解除合同并无异议，故合同已于被
告收到《终止施工合同及清退函》之日即2009年7月27日解除
。原告认为《终止施工合同及清退函》于2009年7月27日到达
被告后因双方未办理相关手续，合同实际并未解除的主张不成
立。合同法规定双方对解除合同存有争议的，可以向法院起诉
，现原告诉请要求解除合同符合法律规定，予以支持。但对原
告诉请要求确定解除合同时间为判决生效之日，没有法律依据，不予支持。
二、关于逾期完工违约金问题。原、被告签订的建设工
程施某某同约定总工期为210天，涉案工程于2008年5月6日开
工，按合同约定应于2008年12月6日完工，被告逾期完工，故
应承担相应的违约责任。被告辩称工程逾期是因原告未按约支
付工程庚款及未取得相关证件造成，但被告未举证证明原告逾
期支付工程庚款317362元致使施工无法进行或原告同意工期顺
延的相关证据，亦未举证证明因原告未取得相关证件致使工期
延误的相关证据，故对被告的辩称不予采纳。合同约定被告逾
期完工，应按每日4000元支付违约金。原、被告签订的建设工
程施某某同于2009年7月27日解除，故逾期违约金计算至合同
解除之日较为合理。被告辩称违约金按4000元／天计算过高，
要求法院适当调整。原审法院认为，从工程总价10000000元角
度考虑，违约金约定按4000元／天计算属于合某某围；另外，
从应完工之日至合同解除之日的违约金总额920000元（4000元
／天×230天）考虑，也并非显然过高，故确定被告应支付给
原告的逾期完工违约金为920000元。
三、关于工程戊及修复问题。原告提供的证据只能证明2
009年4、5月份时工程戊存在瑕疵，并不能证明工程戊不合格
，工程戊是否合格应由具有相应资质的鉴定机构进行鉴定，在
审理过程中原告因故撤回了工程戊鉴定申请，现无法证明工程
戊不合格，故对原告要求被告修复不合格工程的诉请不予支持
。
四、关于资料交付问题。原、被告签订的建设工程施某某同通用条款44条约定合同解除后，承包人应妥善做好已完工
程和已购材料、设备的保护和移交工作，且建设工程的相关资
料是原告转包他人施工、工程竣工验收及工程档案归档所必须
，被告应予以返还原告，故对原告要求移交相关甲备案资料的
诉请予以支持。交付的资料除被告对原告提供的移交清单中予
以认可的以外，还必须符合国家或行业关于工程竣工验收备案
相关规定的要求。
据此，原审法院依照《中华某某共和国民法通则》第一
百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条、《中华某某共
和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华某某共
和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关丙事
诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、解
除原宁波生命力××有限公司与被告于2008年3月5日签订的建
设工程施某某同；二、被告核工业××建设工程集团公司应于
该判决生效后30日内支付原告生命力××有限公司逾期完工违
约金920000元；三、被告核工业××建设工程集团公司应于该
判决生效后30日交付原告生命力××有限公司已完成某某的备
案资料，提交的资料须符合国家或行业关于工程竣工验收备案
的相关规定；四、驳回原告生命力××有限公司的其他诉讼请
求。如被告核工业××建设工程集团公司未按该判决指定的期
间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法
》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
。案件受理费20460元，由原告负担7460元，被告负担13000元
。宣判后，原审被告核工业公某不服，上诉至本院，称：
一、原审法院认定事实错误。1.生命力公某存在逾期支付工程
庚款和拖欠支付工程款的违约行为。先后共计有6笔未按合同
约定的日期支付工程庚款。监理单位出具的工程款支付证书亦
欠客观，特别是自2009年1月16日以来，都是由上诉人在垫资
施工，在与被上诉人交涉无果的情况下，不得已才解除了涉案
合同。2.关于工程工期滞后的问题，上诉人认为系由于被上诉
人逾期支付工程款和拖欠支付工程款所造成，且2008年12月5
日之后被上诉人又支付了140万元工程庚款、2008年12月25日
之前被上诉人及监理单位从未提及有关丁工期滞后的问题等一
系列行为，表明其事实上同意工期作出变更。3.被上诉人未取
得涉案工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建
设工程丁许可证，也是导致工期滞后及合同解除的重要原因。
被上诉人未取得该“三证”违反了我国《建筑法》、《建设工
程戊管理条例》等相关法律规定，后建设主管部门也要求停止
施工。上诉人认为导致工程辛、工程停工及合同解除的责任完
全在于被上诉人，其已构成根本违约，上诉人无需承担工程逾
期的违约责任；二、原审法院法律适用不当。根据《中华某某
共和国合同法》等相关规定，违约金应当以实际损失为基础，
兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合
因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。从本案实际情
况看，法院在计算违约金时，仅仅注重当事人的约定，而未结
合我国合同法的相关规定，如根据日万分之四的标准，明显大
大高于日万分之二的银行利率标准，因当事人约定的违约金已超过造成损失的百分之三十的，可认定为“过分高于造成的损
失”，故日违约金应按2500元／天计算较为妥当。上诉人认为
无需支付被上诉人逾期完工违约金，即使需要支付，双方约定
的违约金也明显过高，应作相应调整。综上，请求二审法院撤
销原判，依法改判，驳回被上诉人不合理的诉讼请求。
被上诉人生命力公某答辩称：一、对上诉人提到的关于
涉案工程未取得“三证”的问题应系行政许可范某，上诉人混
淆了相关法律关系。被上诉人在一审时也向法庭提交了相某某
政主管部门同意和许某某行开工建设的凭证，一审时上诉人也
承认涉案合同有效；二、被上诉人支付涉案工程款并未构成严
重违约或足以造成某某延期。严格来讲，相关的工程庚款支付
确实与合同约定有一定出入，但总体上大都存在多付。2009年
3月，上诉人又串通监理单位虚造了工程款支付证书，后也被
法院委托鉴定的审计结论所证实，上诉人出具给被上诉人的函
件也显示其自认虚报工程款的行为。被上诉人认为，涉案工程
存在质量问题，延期付款是由于上诉人自身的原因所造成；三
、对上诉人认为一审判决违约金过高的问题，被上诉人认为，
涉案工程至今尚未完工，被上诉人的损失还在扩大，双方约定
的违约金并不高；四、对合同期限变更的问题，被上诉人认为
，根据双方合同约定，涉案工程应于2008年10月18日竣工，被
上诉人认为上诉人已同意延期至2008年12月5日缺乏相关书面
依据。同时，被上诉人认为解除合同的时间应计算至一审法院
判决生效之日、工程结算出来之后。综上，被上诉人对涉案工
程壬工日期及合同解除的时间持有异议。在二审审理期间，上诉人核工业公某向本院提交2011年9
月拍摄的涉案工程厂房照片一组（共8张），拟证明涉案工程
于2011年8月份完工，且已由被上诉人出租给第三方在使用。
被上诉人生命力公某经质证，对该证据的真实性、关联
性均提出异议，认为该组照片拍摄的内容不完整，仅拍摄了涉
案工程其中的4幢厂房，另外2幢厂房只做了地基，且双方合同
已于2009年7月27日解除，涉案工程后续施工如何与上诉人没
有任何关系，故无法证明上诉人所要证明的内容。
本院经审查认为，因该组照片拍摄的内容不完整，且系2
011年9月拍摄，双方合同实际已于2009年7月27日解除，并不
能证明上诉人所要证明的内容，故对该组证据不予认定。
被上诉人生命力公某在二审期间未提交新的证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人核工业公某与被上诉人生命力公某的
前身宁波生命力××有限公司于2008年3月5日签订的建设工程
施某某同，系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政
法规效力性规定，各方均应依约履行。按照双方合同约定及相
关规定，被上诉人有权单方解除合同，被上诉人于2009年7月2
3日向上诉人发出《终止施工合同及清退函》，且上诉人对解
除合同并无异议，故原审法院判决合同已于上诉人收到该函之
日即2009年7月27日解除，并无不当。上诉人上诉称，被上诉
人未取得涉案工程的“三证”是导致工期滞后及合同解除的重
要原因，工程辛、停工及合同解除的责任完全在于被上诉人，
且双方事实上已对工期作出变更，其无需承担工程逾期的违约责任，本院认为，上诉人在一审时对合同效力未提出异议，亦
未提交充分证据证明因被上诉人逾期支付工程庚款致使施工无
法进行或被上诉人同意工期顺延的相关证据，故对该诉称，本
院难以采信。因涉案工程合同总价计1000万元，双方当事人约
定违约金按4000元／天计算基本合理，原审法院依此判决上诉
人应向被上诉人支付逾期完工违约金920000元，亦无不妥，故
对上诉人关于双方约定违约金过高，应作相应调整之诉请，本
院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，
处理并无不当，应予维持。依照《中华某某共和国民事诉讼法
》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定
，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币20460元，由上诉人核工业××建
设工程集团公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
审 判 员 李夫民
代理审判员 莫爱萍
二〇一二年一月四日
代书 记员 桂红艳