江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第2833号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司，住所地江苏省常州市和平北路11号。
负责人蒋旭，该公司总经理。
委托代理人陈国董，江苏日月泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘胜艳。
委托代理人薛荷娣，江阴市西石桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）魏家华。
被上诉人（原审被告）左登兵。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘胜艳、魏家华、左登兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2015）澄临民初字第355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：
一、2014年9月21日20时30分许，魏家华驾驶登记在左登兵名下的苏D×××××型小普通客车沿江阴市芙蓉大道由西向东行驶至江阴市璜土镇中联重科口地段时，小客车的前部撞到前方同向在机动车道内行驶的刘胜艳、陈君驾驶的电动自行车，造成刘胜艳、陈君受伤，车辆损坏的交通事故。交警部门认定：魏家华负本次事故的主要责任，刘胜艳负本次事故的次要责任，陈君负本次事故的次要责任。
事故发生后，刘胜艳被送往常州市第四人民医院救治，诊断为：右侧额颞顶急性硬膜下血肿、脑疝、急性弥漫性脑肿胀、外伤性蛛网膜下腔出血、左枕骨骨折、左枕部头皮挫裂伤、右侧颞顶部头皮血肿、腰2、4横突骨折、外伤性双侧中切牙折断等，予以右颞顶硬膜下血肿清除+去骨瓣减压+左枕部挫裂伤清除缝合术，共住院治疗51天，左登兵已经垫付刘胜艳50000元。2015年3月4日，刘胜艳对事故中受损的牙齿进行修复治疗。
二、苏D×××××型小普通客车登记车主为左登兵，左登兵就该车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、第三者责任险及不计免赔，其中交强险死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元；第三者责任险赔偿限额为500000元。本次事故发生在保险期间内。
三、刘胜艳与陈君系夫妻关系，事发时刘胜艳与陈君各驾驶一辆电动自行车沿江阴市芙蓉大道由西向东行驶，陈君在本起事故中伤情较轻，陈君承诺由刘胜艳优先在交强险范围内赔偿。陈君与刘胜艳于2004年1月17日生育儿子陈雪。
四、刘胜艳自2012年开始即在江阴市璜土金燕玻璃钢制品厂（以下简称金燕制品厂）上班，发生交通事故后至今一直请假休息，在请假休息期间该公司未发放工资。
五、因各方就赔偿事宜无法协商一致，刘胜艳于2015年3月25日诉至法院，请求判令赔偿医疗费110690.61元、住院伙食补助费918元、护理费7650元、误工费31005元、交通费1000元、营养费1620元、伤残赔偿金212945.2元、精神抚慰金20000元、被扶养人生活费25471.46元、车损1000元、鉴定费4350元，合计416650.27元，保险公司在交强险、第三者责任险范围内承担赔偿责任。
魏家华、左登兵原审辩称：对本次交通事故发生的事实以及事故责任认定没有异议，魏家华是肇事车辆的驾驶人，车辆的所有人是左登兵，魏家华向左登兵借用车辆时发生交通事故。左登兵就肇事车辆在保险公司投保了交强险和第三者责任险，应由保险公司在交强险和第三者责任险范围内承担赔偿责任，超出交强险和第三者责任险不能赔偿部分属于魏家华驾驶车辆一方责任的由左登兵承担赔偿责任，左登兵已经垫付医疗费50000元，扣除左登兵应赔偿的款项外，多余的部分请求返还。同意保险公司按照医疗费总额扣除10%的非医保用药的费用，其余刘胜艳主张的损失由法院依法核实。
保险公司原审辩称：对交通事故的发生的事实以及责任认定没有异议，魏家华驾驶车辆在其公司投保了交强险和第三者责任险，第三者责任险限额为50万元，事故发生在保险期间内。事故发生后，其公司已在交强险医疗费限额内垫付了1万元，由于本案还有另外一伤者陈君，请法院核实后为陈君预留相应的交强险份额。由于本起事故魏家华承担主要责任，两伤者各自承担次要责任，故超出交强险范围其公司承担60%的赔偿责任，医疗费应按照医疗费总额扣除10%的非医保用药。鉴定费、诉讼费其公司不承担。
经刘胜艳申请，法院依法委托常州市德安医院司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期及营养期进行了司法鉴定。该鉴定所于2015年6月17日出具了远望司鉴所[2015]临鉴字第1014号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人刘胜艳因交通致脑外伤所致轻度器质性精神障碍，日常生活有关的活动能力部分受限构成八级伤残；颅骨缺损构成十级伤残。2、被鉴定人刘胜艳伤后需要设置的误工期从受伤至定残前一日为止，护理期以90日为宜、营养期以90日为宜。刘胜艳支付鉴定费4350元。
以上事实，有江阴市公安局交通巡逻警察大队出具的《道路交通事故认定书》、驾驶证、行驶证、交强险保单、机动车商业保险单、门诊病历、出院记录、住院发票、用药清单、车辆损失定损单、修车发票、金燕制品厂的营业执照、工资单复印件、收入减少证明、法院调查笔录、《司法鉴定意见书》、鉴定费发票以及当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：
公民享有生命健康权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，同时投保交强险和第三者责任险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
本起事故为机动车与非机动车之间发生的交通事故，魏家华驾驶的机动车与陈君、刘胜艳驾驶的电动车相撞导致事故的发生，事发时陈君与刘胜艳各驾驶一辆电动自行车，相互之间不需要互负责任。交警部门认定魏家华负事故的主要责任，陈君、刘胜艳负事故的次要责任，因魏家华驾驶的车辆在保险公司投保了交强险，故对于刘胜艳因本次交通事故造成的损失，应先由保险公司在交强险范围内予以赔偿；超出交强险部分由刘胜艳自负20%的赔偿责任，由魏家华承担80%的赔偿责任，陈君对刘胜艳的损失无需承担赔偿责任。
左登兵就其所有苏D×××××小型普通客车在保险公司投保了第三者责任险及不计免赔险，第三者责任险赔偿限额为500000元，双方签订的第三者责任险保险合同合法、有效，故应由保险公司在第三者责任险范围代左登兵向刘胜艳赔付。左登兵、保险公司一致同意按照医疗费总额的10%扣除非医保用药的费用，系当事人处分自身权利的行为，予以确认。左登兵、魏家华、刘胜艳一致同意，超出交强险、第三者责任险不能赔偿部分属于机动车一方责任的由左登兵承担，系当事人处分自身权利的行为，不违反法律规定，予以确认，故第三者责任险扣除的非医保用药的费用由左登兵承担。
经刘胜艳申请，法院依法委托具有相应鉴定资质的江阴市远望医院司法鉴定所对刘胜艳的伤残等级、误工期、护理期及营养期作出了司法鉴定意见。刘胜艳、左登兵、魏家华、保险公司对该《司法鉴定意见书》确认的伤残等级、营养期、护理期、误工期均予以认可，故予以确认。
对于刘胜艳主张的损失，依据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合刘胜艳的主张及提供的证据，作出如下认定：
1、医疗费，刘胜艳提供的医疗费票据计算的医疗费金额应为113347.45元，刘胜艳据此主张医疗费110690.61元，并不违反法律规定，予以确认。
2、住院伙食补助费，各方一致确认为918元，予以认定。
3、营养费，刘胜艳的营养期为90天，按照15元/天计算，为1350元。
2、护理费，刘胜艳的护理期限为90天，按照65元/天计算，为5850元。
3、误工费，对于误工天数，各方一致确认为265天，对于误工标准，据查，事发时刘胜艳系金燕制品厂工人，事发后刘胜艳一直请假休息至今，该厂未向其发放任何工资，刘胜艳主张按照每月3500元计算误工费，未超出其所从事行业在岗职工年平均工资标准，予以确认。刘胜艳的误工费为30493元。
4、残疾赔偿金，刘胜艳系江阴市常住人口，残疾赔偿金应按城镇居民34346元/年的标准计算，依据鉴定意见，刘胜艳构成一个八级伤残和一个十级伤残，刘胜艳的残疾赔偿金为212945.2元（34346元/年×20年×31%）；被扶养人的生活费应按城镇居民人均消费性支出标准23476元/年计算，其儿子陈雪（2004年1月17日生）尚需抚养7年，被扶养人生活费应为25471.46元（23476元/年×7年×0.31/2）。综上，刘胜艳的残疾赔偿金为238416.66元。
5、精神损害抚慰金，酌定12400元。
6、车损，刘胜艳主张999元，由于本次事故中有两辆电动车受伤，刘胜艳不能证明修理费支出与其驾驶的电动车存在关联性，故不予支持。
7、交通费，酌情考虑800元。
8、鉴定费，4350元，该费用非交通事故的直接损失，由事故当事人按赔偿责任进行分担。又因该费用系为查明和确定保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，故左登兵应承担鉴定费3480元由保险公司在第三者责任险范围内予以赔偿。
以上损失共计405268.27元，其中属于医疗费费用限额赔偿范围的为：医疗费110690.61元、住院伙食补助费918元、营养费1350元，合计112958.61元，超出交强险医疗费限额赔偿范围102958.61元；属于死亡伤残赔偿范围的为：护理费5850元、误工费30493元、残疾赔偿金238416.66元、精神损害抚慰金12400元、交通费800元，合计287959.66元，超出交强险死亡伤残赔偿限额177959.66元；鉴定费4350元。故保险公司应在交强险范围内赔偿刘胜艳120000元，在第三者责任险范围内赔偿219359.37元，由左登兵负担8855.25元，左登兵已经垫付50000元，刘胜艳应返还左登兵41144.75元，该款直接从保险公司赔偿款中支付。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，该院判决如下：一、刘胜艳因本次交通事故造成的损失为405268.27元，由保险公司在交强险范围内赔偿120000元（含精神损害抚慰金12400元）、在第三者责任险范围内赔偿219359.37元，共计339359.37元；该款给付刘胜艳298214.62元，给付左登兵41144.75元（返还垫付款），于判决发生法律效力之日起十日内履行。二、驳回刘胜艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2120元(刘胜艳已预交)，由保险公司负担1775元，由刘胜艳负担345元，保险公司负担部分于判决发生法律效力之日起十日内直接给付刘胜艳。
保险公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院确认刘胜艳误工费按照每月3500元标准计算没有事实和法律依据，请求二审法院依法改判刘胜艳误工费标准为每月2000元。
被上诉人刘胜艳辩称：关于误工费，一审法院专门到其所在单位进行了调查，每月3500元的收入未超过其从事的行业标准，一审判决按该标准计算误工费，合情合理合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人左登兵表示同意刘胜艳的答辩意见。
被上诉人魏家华未作答辩。
除保险公司认为刘胜艳不在金燕制品厂上班外，双方对原审法院查明的事实均无异议。
二审争议焦点是：刘胜艳主张的误工费应否支持。
本院认为：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，根据刘胜艳一审提供的金燕制品厂出具的误工证明、劳务合同、发放工资结算表，可以证明刘胜艳系金燕制品厂工人，事发后刘胜艳一直请假休息至今，该厂未向其发放任何工资，刘胜艳主张按照每月3500元标准计算误工费，未超出其所从事行业在岗职工年平均工资标准，应予支持。且保险公司提出异议后，原审法院还专门至金燕制品厂进行了调查，情况属实。因此，保险公司上诉主张按每月2000元标准计算刘胜艳的误工费，与事实不符，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2120元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林中辉
审 判 员 王一川
代理审判员 刘翼洲
二〇一六年二月五日
书 记 员 汪丽敏