河南省商丘市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）商民再终字第16号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：杜法科。
委托代理人：翁献策。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：何凤勤。
委托代理人：王迎国。
委托代理人：苏雷涛。
原审被告：王新其。
原审被告：萧县黄口腾龙运输有限公司。
法定代表人：杨艳玲。
原审被告：天安财产保险股份有限公司宿州中心支公司。
负责人：郗荣建。
委托代理人：徐梦野。
申请再审人杜法科因与被申请人何凤勤，原审被告王新其、萧县黄口腾龙运输有限公司、天安财产保险股份有限公司宿州中心支公司（以下简称天安保险宿州支公司）机动车交通事故责任纠纷一案。不服本院（2014）商民二终字第723号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年5月11日作出（2015）商立二民申字第61号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人杜法科及其委托代理人翁献策，被申请人何凤勤的委托代理人苏雷涛、王迎国，原审被告天安保险宿州支公司的委托代理人徐梦野到庭参加了诉讼。原审被告王新其、萧县黄口腾龙运输有限公司经传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年12月4日，一审原告何凤勤起诉至夏邑县人民法院称，2013年8月19日5时许，被告王新其驾驶皖L×××××号重型自卸货车沿S326线由北向南行驶到31公里时，追尾撞上王来廷驾驶的四轮拖拉机，造成两车损坏，乘座四轮拖拉机人何凤勤受伤，经交通警察部门认定，被告王新其负事故的全部责任，王来廷和何凤勤不负事故责任。原告受伤后被送医院治疗数天，损失数十万元。被告王新其所驾驶的货车所有人是杜法科，挂靠在安徽省萧县黄口腾龙运输有限公司名下经营，在被告天安保险宿州支公司投有交强险和商业第三者责任险，事故发生在保险期之间，请求依法判令四被告赔偿原告各项经济损失100万元。
被告王新其辩称，我是被告杜法科的司机，被告杜法科的车辆在保险公司投有交强险和商业第三者责任险，原告的损失应当由保险公司赔偿，不足部分应由被告杜法科承担，司机不应承担赔偿责任。
被告天安财险宿州支公司辩称，肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业第三者责任险。投保人为被告萧县黄口腾龙运输有限公司，被保险人为被告杜法科，车辆已发生买卖转让，根据商业保险免责条款规定，被保险车辆转让他人，被保险人、受让人没有履行通知义务，导致保险车辆危险程度增加发生事故，保险公司不承担赔偿责任，不是被保险人允许驾驶的车辆发生事故时，保险公司也不承担责任。
被告萧县黄口腾龙运输有限公司、杜法科未答辩。
夏邑县人民法院一审查明，2013年8月19日5时，王新其驾驶皖L×××××号重型自卸货车沿S326线由北向南行驶到31KM处时，追尾撞上王来廷驾驶的四轮拖拉机，造成两车损坏，乘坐四轮拖拉机人何凤勤受伤。夏邑县公安交通警察大队作出夏公交认字（2013）第335号事故认定书，认定王新其负事故的全部责任，王来廷和何凤勤不负事故责任。事故发生后，何凤勤先后在商丘市第一人民医院、上海市第六人民医院、上海安泰医院住院治疗209天。经该院委托，2014年1月2日商丘惠民法医临床司法鉴定所出具商惠民司鉴所（2014）临鉴字第1号鉴定意见书，何凤勤伤情构成二级伤残，身体损害护理依赖程度为完全护理依赖（100%），后期治疗费用约需7080元，支付鉴定费1900元。事故车辆皖L×××××号重型自卸货车车主系杜法科，王新其系杜法科雇佣的司机，该车辆在天安保险宿州支公司投保有交强险和商业第三者责任险，其中商业第三者责任险保险限额为500000元（不计免赔）。保险期间自2013年3月16日零时起至2014年3月15日24时止，事故发生在保险合同有效期间内。
另查明，何凤勤有兄妹六人，其父亲何某，母亲陈某均为70周岁，需要赡养。何凤勤为农业家庭户口。因杜法科拒绝赔付，双方形成纠纷，何凤勤诉至该院。
夏邑县人民法院一审认为，公民的健康权受法律保护，侵害民事权益，应当承担侵权责任。王新其与杜法科之间形成劳务关系，王新其系提供劳务者，杜法科系接受劳务者，提供劳务者王新其在提供劳务过程中造成何凤琴伤害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，由接受劳务者杜法科承担侵权责任，因提供劳务者王新其负事故的全部责任，存在重大过错，应当与接受劳务者杜法科承担连带责任。事故车辆皖L×××××号重型自卸货车在天安保险宿州支公司投保了交强险和商业第三者责任险，其中商业第三者责任险保险限额为500000元（不计免赔），事故发生在保险合同有效期间内。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应由天安保险宿州支公司在交强险各分项限额内予以赔偿；不足部分，由天安保险宿州支公司根据保险合同约定在商业第三者责任险限额内予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。何凤勤的损失为：1、医疗费266920.42元（夏邑县红十字医院医疗费1302元＋商丘市第一人民医院医疗费1912.34元＋上海市第六人民医院医疗费42744.17元＋上海安泰医院医疗费220961.91元）；2、营养费2090元（住院209天×10元／天）；3、住院伙食补助费3135元（住院209天×15元／天）；4、后续治疗费7080元；5、后期护理费336340元（护理依赖程度为完全护理100%，参照《工伤保险条例》第三十二条第二款之规定计算，33634元／年×20／年×50%）；6、残疾赔偿金152556.12元（8475.34元／年×20年×90％）。被抚养人生活费16883.2元（父亲何某10年×5627.73元／年×90％÷6人=8441.60元，母亲陈某10年×5627.73元／年×90％÷6人=8441.60元），被扶养人生活费计入残疾赔偿金，残疾赔偿金计169439.32元；7、鉴定费1900元；8、护理费6270元（住院209天×30元／天）；9、误工费4080元（30元／天×136天）；10、交通费，根据何凤勤住院天数和地点，该院酌定10000元；11、精神损害抚慰金，根据侵权行为造成的后果，侵权人的过错程度，当地生活水平等因素酌定45000元。以上共计852254.74元。天安保险宿州支公司在交强险医疗费用限额内赔偿何凤勤医疗费266920.42元、营养费2090元、住院伙食补助费3135元、后续治疗费7080元共计279225.42元中10000元；在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿何凤勤后期护理费336340元、残疾赔偿金169439.32元、护理费6270元、误工费4080元、交通费10000元、精神损害抚慰金45000元共计571129.32元中110000元；超出交强险的部分损失，由天安财险宿州支公司根据保险合同约定在商业第三者责任险限额内赔偿何凤勤500000元；下余损失232254.74元（含鉴定费），扣除杜法科已垫付的80000元，应由杜法科赔偿152254.74元，王新其承担连带责任。
何凤勤要求萧县黄口腾龙运输有限公司承担赔偿责任，因其未能提交事故车辆与萧县黄口腾龙运输有限公司存在挂靠关系的证据，对其主张该院不予支持。王新其辩称不应承担赔偿责任的观点不能成立，该院不予支持。天安保险宿州支公司辩称，事故车辆已发生买卖转让，根据商业保险免责条款规定，被保险车辆转让他人，被保险人、受让人没有履行通知义务，导致保险车辆危险程度增加发生事故，保险公司不承担赔偿责任的观点。该院认为，天安保险宿州支公司未能提供证据证明事故车辆因买卖而发生所有权转移，其辩解理由不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，夏邑县人民法院于2014年5月26日作出（2013）夏民初字第2388号民事判决：一、天安保险股份有限公司宿州中心支公司在交强险限额内赔偿何凤勤各项损失120000元，于判决生效后五日内付清；二、天安保险宿州支公司在商业第三者责任险限额内赔偿何凤勤各项损失500000元，于判决生效后五日内付清；三、杜法科赔偿何凤勤各项损失152254.74元，于判决生效后五日内付清，王新其承担连带责任；四、驳回何凤勤对萧县黄口腾龙运输有限公司的起诉。五、驳回何凤勤的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由何凤勤负担800元，王新其、杜法科负担13000元。
杜法科不服一审判决，向本院提起上诉称，一、夏公交认字（2013）第335号道路交通事故认定书不能作为认定上诉人司机王新其承担全部赔偿责任的依据。被上诉人在交警处理期间多次与上诉人协商，说上诉人的车辆保险很充足，让上诉人承担全部责任，到时候不会让上诉人赔偿一分钱的，上诉人完全是在被欺骗的情况下承担的全部责任。二、商丘惠民法医临床司法鉴定所对何凤勤身体的伤残等级司法鉴定意见书，不能作为赔偿的依据。上诉人强烈要求对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定，原审审理时采信该鉴定结果缺乏事实依据。请求撤销原判第三项，改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人何凤勤答辩称，原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人认为应当由保险公司全额承担，是对保险公司的欺骗，对一审的鉴定意见，保险公司认可。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告天安保险宿州支公司答辩称，保险公司没有上诉，请法院依法处理。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院二审认为，被上诉人何凤勤的伤残鉴定意见系原审法院委托商丘惠民法医临床司法鉴定所作出的，其鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质，现上诉人杜法科对该伤残鉴定提出异议，并未提供证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的四种情形，因此该鉴定能够作为本案定案的依据。上诉人杜法科提出重新鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案的交强险和商业三者险不足于赔偿被上诉人何凤勤的损失，应按侵权责任法的规定由侵权人予以赔偿，现夏邑县公安交通警察大队夏公交认字（2013）第335号道路交通事故认定书认定上诉人杜法科雇佣的司机王新其负事故的全部责任，现上诉人杜法科否定该事故认定书没有依据，故上诉人杜法科应承担本案赔偿责任。原判认定事实清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，本院于2014年9月21日作出（2014）商民二终字第723号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4780元，由上诉人杜法科负担。
本院再审过程中，申请再审人杜法科诉称，1、原一、二审依据商丘惠民法医临床司法鉴定所作出的关于何凤勤身体伤残等级鉴定及护理依赖程度鉴定作出判决错误。何凤勤最后住院治疗的医院是上海市安泰医院，2013年8月25日入院检查结果左侧上肢肌力2级，下肢肌力3级，右侧肌力0级，双侧巴氏征阳性，病理性反射未引出。2014年3月15日出院时的症状是四肢肌张力正常，左侧肢体肌力5级，右侧肢体肌力3级，病理征未引出，治疗结果好转。该鉴定所依据的何凤勤四肢肌力是入院时的肌力，出院时左侧肌力已恢复正常，右侧肌力基本恢复正常，该鉴定认定何凤勤四肢瘫痪，护理依赖依据不足，与何凤勤住院病历自相矛盾。再者该鉴定没有经过申请再审人同意，也没有在场，鉴定程序违法，申请再审人要求重新鉴定理由正当。2、申请再审人在一审被告保险公司投有交强险和第三者责任险，足够赔偿何凤勤所有损失，事故发生后已经为何凤勤垫付医疗费80000元应依法返还。请求依法撤销原一、二审判决，改判或发回重审，判令被申请人返还申请再审人已垫付款80000元，并承担本案诉讼费用。
申请再审人杜法科为支持其申请理由，庭审中向法庭提供以下证据：1、夏邑县人民法院（2013）夏民初字第2029号应诉通知书一份；2、夏邑县人民法院（2013）夏民初字第2029号举证通知书一份；3、夏邑县人民法院（2013）夏民初字第2029号传票一份；4、2013年11月5日夏邑县人民法院司法技术科选择鉴定机构通知书一份；5、2013年11月6日夏邑县人民法院向杜法科邮寄（2013）夏民初字第2029号应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、传票、选择鉴定机构通知书等国内特快专递邮件详情单一份。用以证明与本案没有关系，两个案件案号不同，本案未通知申请再审人选择鉴定机构，该鉴定程序违法。
被申请人何凤勤答辩称，原一、二审判决认定事实清楚，证据充分。鉴定机构具有鉴定资质，鉴定形式合法，内容客观真实，与本案具有关联，应当作为本案定案依据，申请再审人一审中经传票合法传唤不到庭是对其诉讼权利的放弃。二审中申请再审人已丧失了重新申请鉴定的权利和机会，其申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，依法不予准许。申请再审人垫付的80000元已在应赔偿款中予以扣除，不存在返还，请求依法驳回杜法科的再审申请，维持原审判决。对杜法科提供的证据认为，证据足以证明选择鉴定机构时依法通知了杜法科，杜法科放弃了权利，且双方之间仅有此案无另案，案号不一致属于登记存在笔误，不影响案件的实体处理。
天安保险宿州支公司答辩称，同意申请再审人的意见。天安保险宿州支公司经质证对杜法科提供的证据无异议。
本院再审认为，原审判决认定事实不清，审判程序违法，并且原一、二审判决将天安财产保险股份有限公司宿州支公司写为天安保险股份有限公司宿州支公司不当，再审予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2014）商民二终字第723号民事判决及夏邑县人民法院（2013）夏民初字第2388号民事判决；
二、本案发回夏邑县人民法院重审。
审判长 时见业
审判员 谢劳动
审判员 肖玉学
二〇一五年十一月五日
书记员 张良涛