福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终1628号
上诉人（原审原告）：朱美芬，男，1959年12月26日出生，汉族，住湖北省通山县。
委托诉讼代理人：刘寻元，广东中流柱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建上杭鸿运物流有限公司，住所地上杭县临城镇北二环路金秋大厦1号楼601室。统一社会信用代码：91350823796084288E。
法定代表人：谢洪文，总经理。
委托诉讼代理人：邱永元，福建诺佳律师事务所律师。
上诉人朱美芬因与被上诉人福建上杭鸿运物流有限公司（以下简称鸿运物流公司）劳动争议纠纷一案，不服上杭县人民法院（2016）闽0823民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱美芬的委托诉讼代理人刘寻元，被上诉人鸿运物流公司的委托诉讼代理人邱永元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱美芬上诉请求：一、撤销一审判决；二、解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系；三、判令被上诉人支付住院伙食补助费、营养费、工伤工资等工伤待遇共2028393元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。原判未查明上诉人工资情况，根据上诉人在一审提供的证据，可以确定上诉人的月工资为8000元。上诉人工伤是由邱亮元侵权造成，邱亮元的侵权责任转由被上诉人承担，一审遗漏上述事实，把被上诉人当做直接侵权人。二、一审适用法律不当。一是案由不准确，本案案由应为工伤保险待遇纠纷，而不是定为劳动争议纠纷。上诉人要求被上诉人承担工伤保险责任，没有任何法律法规规定可以减轻用人单位的工伤责任。二是适用法律不当，一审法院根据工伤保险条例判决上诉人退出工作岗位，保留劳动关系，驳回了工伤职工的全部工伤待遇，免除被上诉人的工伤赔偿责任，而根据规定，退出工作岗位，仍应享受伤残补助、伤残津贴等。三是根据国务院《工伤保险条例》第三十三条规定，上诉人应享受工伤工资、护理工资、工伤医疗费、住院伙食补助费、营养费等。不管用人单位是否交纳工伤保险待遇，用人单位均支付工伤待遇。
鸿运物流公司辩称，一、事实方面：1、上诉人的工资应为3800元/月，而非8000元/月。上诉人的工资已在广东省兴宁市人民法院生效的（2014）梅兴法宁民初字第24号判决书得以确认。2、本案中被上诉人即是交通事故侵权主体、也是工伤赔偿主体，本案构成工伤与交通事故的竞合，不存在所谓的第三人，上诉人无权再次要求被上诉人赔偿。3、上诉人没交社保，过错不在被上诉人，上诉人2013年12月3日入职，2013年12月5日发生该起交通事故；时间极为短促，并非被上诉人无意为上诉人缴纳社保。4、工伤保险本质上是保险，保险的功能是转移防范风险，与交通事故中交强险、商业险等保险异途同归。本案中被上诉人虽未交工伤保险，但是本案是工伤与交通事故竞合，上诉人的工伤待遇由被上诉人通过交强险、商业险等理赔。二、法律上看，被上诉人既是本案交通事故的赔偿责任主体，也是工伤责任赔偿主体，在被上诉人已经赔偿上诉人交通事故人身损害赔偿，又要求承担工伤赔偿责任，与法律法规及司法解释不符，有违公平合理原则。三、倘若二审判处被上诉人还应承担工伤赔偿责任，则上诉人的请求绝大部分不合理，不应支持；而且上诉人已经通过交强险及商业保险方式转嫁支付746976.53元、并自付9.6万元。二审法院如认为被上诉人确实要再进行工伤赔付，应扣除医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费、一次性伤残赔偿金。综上，上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回上诉人的上诉。
朱美芬向一审法院起诉请求：一、解除朱美芬与鸿运物流公司之间的劳动关系；二、鸿运物流公司支付朱美芬各项工伤待遇共计2028393元（包括住院伙食补助费1750元、营养费690元、护理费11300元、工伤工资181333元、一次性伤残补助金168000元、鉴定费320元、假肢费285000元、伤残津贴1380000元）。
一审法院认定事实：2013年12月3日，朱美芬通过他人介绍到鸿运物流公司从事货车驾驶员工作。2013年12月5日5时许，朱美芬与鸿运物流公司另一驾驶员邱亮元驾驶该公司所有的闽Ｆ×××××重型半挂牵引车和闽F0X**挂车从广东省兴宁市沿205国道往梅州市方向行驶，行至兴宁市径南镇路段时，邱亮元停车去路旁大便，后返回驾驶室，在驾车起步前行过程中碾压在车侧小便的朱美芬，造成朱美芬受伤的交通事故。经交警部门认定，邱亮元负事故全部责任。原告受伤后即被送往梅州市人民医院住院治疗，诊断为失血性休克、右下肢大腿下段以远毁损伤、右手第一掌骨开放性骨折等。2013年12月28日出院，医嘱建议：1.保持伤口清洁，右下肢残端伤口观察结痂情况；2.定期复查，门诊随诊；3.住院期间护理人员每日2人，出院后护理人员每日1人；4.建议尽早安装义肢，全休1年，加强营养。后到广州市东方医院住院治疗12天及多次门诊。共花费医疗费38811.99元。2014年2月27日，经广东珠江法医临床司法鉴定所鉴定，朱美芬的伤残为交通五级。2014年3月5日，朱美芬在广州优邦假肢矫形器有限公司安装假肢一具。事故发生时，是朱美芬刚到鸿运物流公司上班的第三天，双方未签订劳动合同。闽Ｆ×××××重型半挂牵引车和闽F0X**挂车在中华联合财产保险股份有限公司龙岩中心支公司投保交强险和商业三者险。2014年3月14日，朱美芬就其因交通事故造成的损失向广东省兴宁市人民法院提起诉讼。兴宁市人民法院作出（2014）梅兴法宁民初字第24号民事判决书,判决中华联合财产保险股份有限公司龙岩中心支公司在交强险和商业三者险限额内赔偿朱美芬医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残鉴定费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养生活费、精神损害抚慰金，合计746976.53元。该判决生效并已执行完毕。2015年7月，龙岩市人力资源和社会保障局认定朱美芬因工受伤。2015年10月23日，经龙岩市劳动能力鉴定委员会认定朱美芬因工伤残四级，可安装假肢。2015年12月，朱美芬向上杭县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2016年2月14日，上杭县劳动争议仲裁委员会作出裁决：1.朱美芬退出工作岗位，保留与鸿运物流公司的劳动关系；2.由鸿运物流公司支付朱美芬停工留薪期待遇44772元、一次性伤残补助金78351元、劳动能力鉴定费320元，扣除鸿运物流公司已支付96000元，鸿运物流公司还应支付27443元；3.鸿运物流公司自2016年1月起按月向朱美芬支付伤残津贴2798.3元，直至朱美芬达到退休年龄并办理退休。朱美芬不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。鸿运物流公司对上述仲裁裁决未提起诉讼。朱美芬住院期间，鸿运物流公司先行支付朱美芬96000元，在（2014）梅兴法宁民初字第24号民事判决中予以确认，但因鸿运物流公司与朱美芬对该款项是属于民事侵权赔偿款还是属于工伤保险待遇有争议，未作出处理。
一审法院认为，朱美芬因交通事故遭受人身损害，是同为鸿运物流公司员工邱亮元的侵权行为造成，且是邱亮元在执行鸿运物流公司工作任务中致朱美芬人身损害。邱亮元履行职责的行为，其行为后果依法由鸿运物流公司承担。朱美芬因交通事故遭受人身损害，经相关部门认定为工伤，因此鸿运物流公司既是侵权赔偿主体，又是工伤赔偿主体，在二者竞合的情况下，邱亮元的行为不属于用人单位以外的第三人的侵权行为，而是属于用人单位即鸿运物流公司的行为。朱美芬以侵权法律关系在广东省兴宁市人民法院提起诉讼，该法院作出判决并已生效，朱美芬根据判决获得包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残鉴定费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金在内的损失赔偿共计746976.53元，因鸿运物流公司对事故车辆投保交强险和商业三者险，上述款项由保险公司承担赔偿责任。朱美芬已经获得民事侵权赔偿，在本案又要求鸿运物流公司支付包括住院伙食补助费、营养费、护理费、工伤工资、一次性伤残补助金、鉴定费、假肢费、伤残津贴在内的工伤保险待遇，不符合法律规定，不予支持。朱美芬因工伤残四级，按《工伤保险条例》相关规定，保留劳动关系，退出工作岗位。朱美芬要求解除与鸿运物流公司的劳动关系，不符合法律规定，不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，判决：一、朱美芬退出工作岗位，保留与被告福建上杭鸿运物流有限公司的劳动关系；二、驳回原告朱美芬的诉讼请求。本案受理费10元，由原告朱美芬负担。
二审中，朱美芬与鸿运物流公司均未向本院提供新的证据。
经审理查明，双方当事人对原审查明认定的事实均无异议。上诉人认为原审遗漏查明上诉人的月工资为8000元的事实，被上诉人庭审中陈述上诉人的月工资为2000元。
本院认为，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条规定，均认可了第三人侵权工伤赔偿，受害人可获得双重请求权和差额赔偿的原则。即因第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。在本案中，受害人朱美芬人身受损害是由于鸿运物流公司员工邱亮元的侵权行为造成，且是邱亮元在执行鸿运物流公司工作任务中致朱美芬人身损害。邱亮元履行职责的行为，其行为后果依法由鸿运物流公司承担。朱美芬因交通事故遭受人身损害，经相关部门认定为工伤，因此鸿运物流公司既是侵权赔偿主体，又是工伤赔偿主体，在二者竞合的情况下，邱亮元的行为不属于用人单位以外的第三人的侵权行为，而是属于用人单位即鸿运物流公司的行为。因此，在本案中，不存在第三人侵权工伤赔偿。朱美芬已经获得鸿运物流公司民事侵权赔偿，又要求鸿运物流公司支付工伤保险待遇，没有法律依据，本院不予支持。朱美芬因工伤残四级，按《工伤保险条例》相关规定，保留劳动关系，退出工作岗位。朱美芬上诉要求解除与鸿运物流公司的劳动关系，不符合法律规定，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人朱美芬主张的事实与理由不能成立，上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人朱美芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 日 耀
审 判 员 张 寿 安
代理审判员 李 兆 星
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 朱小燕（代）
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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