山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋03民终364号
上诉人（原审被告）：平定县太阳城商贸有限公司。住所地，平定县府新街（东升市场西）。
法定代表人：张小民，董事长。
委托诉讼代理人：赵亮，山西德昱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘三科，男，1966年9月6日生，汉族，平定县人，阳泉市郊区燕龛煤矿集体户，现住平定县。
委托诉讼代理人：陈富荣，阳泉市平定县冠山第一法律服务所法律工作者。
上诉人平定县太阳城商贸有限公司因与被上诉人刘三科提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省平定县人民法院（2016）晋0321民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人法定代表人张小明及委托诉讼代理人赵亮、被上诉人刘三科的委托诉讼代理人陈富荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平定县太阳城商贸有限公司上诉请求：撤销山西省平定县人民法院（2016）晋0321民初70号民事判决；该判驳回被上诉人刘三科的诉讼请求。一、二审诉讼费由刘三科负担。事实和理由：1、刘三科隐瞒受过工伤的事实，在上诉人公司尽到安全保障义务的情况下，刘三科从事电工专业人员出现重大操作失误，存在重大过错，一审判决责任比例的划分错误。2、一审未排除刘三科挂床天数。3、一审违反法定程序。本案应当进行劳动仲裁先置程序。
刘三科辩称，1、不存在隐瞒工伤的情况，本次受伤与原单位受伤没有任何关联性，不能因为刘三科原来有伤，上诉人公司而不承担这次责任。2、刘三科在工作中存在过错，但不是重大过错，一审判决我方承担40%责任已经够重了。3、刘三科是燕龛煤矿的正式职工，因为其工伤原因不能在原单位从事工作，才到上诉人公司从事劳务工作，刘三科与上诉人建立的是劳务关系。
刘三科向一审法院起诉请求：依法判令赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、后续治疗费等各项经济损失共计151139.6元。本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，原告刘三科于2013年9月到被告平定县太阳城商贸有限公司工作。2014年12月31日上午，原告在被告超市后门处打钻过程中，不慎从梯上摔下致伤。伤后刘三科即入住平定县人民医院治疗，诊断：1、右股骨颈骨折；2、左侧肾、输尿管结石。2015年4月16日出院。被告为原告垫付医疗费14743.8元。原告向劳动部门申诉，平定县劳动争议仲裁委员会于2015年12月30日作出（2015）平劳仲不字第75号不予受理通知书，认为其仲裁请求不属于劳动（人事）争议处理范围，不予受理。之后原告诉至法院。经平定县冠山第一法律服务所委托，山西省平定司法鉴定中心于2016年1月26日作出的司法鉴定意见书鉴定意见为：其右下肢伤残等级为Ⅷ（八）级。鉴定费1500元由原告支付。被告对此鉴定申请重新鉴定，一审法院依法委托重新鉴定，山西中宇司法鉴定中心2016年8月16日作出的中鉴（残）字［2016］071号伤残鉴定意见书鉴定意见为:被鉴定人刘三科右股骨颈骨折经临床行内固定治疗的伤残等级符合工伤九级伤残。鉴定费2000元由被告垫付。
对刘三科的损失依法核定为：1、医疗费17252.1元。2、误工费23089元，参照双方提供的原告在被告处的工资情况，原告月工资按其受伤前十个月的平均工资1776.1元计算，误工时间计算至2016年1月25日计390天，误工费计算为：1776.1元÷30天×390天=23089元。3、护理费10725.75元，原告妻子护理，以2015年山西省居民服务业标准36933元计算为：36933元÷365天×住院106天=10725.75元。4、住院伙食补助费5300元，计算为：50元/天×住院106天=5300元。5、营养费5300元，计算为：50元/天×住院106天=5300元。6、残疾赔偿金103312元，以2015年山西省城镇居民人均可支配收入标准25828元计算为：25828元/年×20年×20%=103312元。7、被扶养人生活费9491.4元，原告大女儿刘燕，1999年2月23日生，按2015年山西省城镇居民人均消费性支出标准15819元计算为：15819元×1年×20%÷2=1581.9元；原告二女儿刘洋，2003年11月16日生，按2015年山西省城镇居民人均消费性支出标准15819元计算为：15819元×5年×20%÷2=7909.5元。8、交通费酌定300元。9、两次鉴定费3500元。10、精神损害抚慰金酌定3000元。以上损失共计181270.25元。
一审法院认为，原告刘三科为阳泉市燕龛煤炭有限责任公司现职职工，其于2013年9月到被告平定县太阳城商贸有限公司工作，与被告形成的系劳务关系，而非劳动关系。原告在工作中受伤，被告应予依法赔偿。鉴于原告工作中不慎受伤，其存在过错，可适当减轻被告的赔偿责任。酌定被告承担60%的赔偿责任。原告诉请的后续治疗费尚未实际发生，本案中不作处理，原告可在实际发生该费用后另行主张权利。被告称原告医疗费存在治疗其原有疾病的情况，但并无相关证据证实，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：被告平定县太阳城商贸有限公司赔偿原告刘三科医疗费17252.1元、误工费23089元、护理费10725.75元、住院伙食补助费5300元、营养费5300元、残疾赔偿金103312元、被扶养人生活费9491.4元、交通费300元、鉴定费3500元共计178270.25元的60%计106962.15元，并赔偿原告刘三科3000元精神损害抚慰金，共计109962.15元。与被告垫付的医疗费14743.8元、第二次鉴定费2000元折抵，被告于本判决生效后十日内赔偿原告93218.35元。本案诉讼费3925元，由原告刘三科负担1570元，被告平定县太阳城商贸有限公司负担2355元。
经本院二审审理查明，对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，被上诉人刘三科系阳泉市燕龛煤炭有限责任公司职工，2011年7月经阳泉市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级，每月领取伤残津贴为2723.5元。2013年9月到上诉人平定县太阳城商贸有限公司从事电工工作。
本院认为，被上诉人刘三科系阳泉市燕龛煤炭有限责任公司职工，2011年因被阳泉市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级后，每月由原单位发放伤残津贴的事实，能够证明刘三科与阳泉市燕龛煤炭有限责任公司存在劳动关系。2013年9月刘三科在上诉人公司处从事电工工作，双方形成劳务关系，上诉人公司主张存在劳动关系，进而本案应当进行劳动仲裁先置程序的理由，不予支持。
本案刘三科是一名患有四级工伤伤残的劳动者，按照《工伤保险条例》规定，刘三科应当退出工作岗位。然而其却隐瞒工伤四级的情况，未告知上诉人公司的情况下，由上诉人公司安排刘三科为其工作，刘三科在使用电钻打眼过程中站位操作不当，导致缺少安全保护，以及身体有残疾等多方面原因，造成了本次事故的发生。究其原因，被上诉人刘三科应当负主要责任；上诉人太阳城商贸有限公司作为刘三科的雇主，虽然提供了干活的主要设备和工具，但是在刘三科工作过程中未尽到安全保障义务，对事故的发生也应承担一定的责任。因此对事故责任和造成的损失上诉人太阳城商贸有限公司与被上诉人刘三科按照4:6的比例承担，一审判决责任比例加大上诉人公司的责任，本院予以纠正。
关于上诉人主张刘三科存在挂床行为，因事故发生在2014年12月31日上午，2015年1月2日实施闭合复位内固定手术，病例长期医嘱中虽然从同年1月7日开始没有记载，但是从病例的临时医嘱单可以看出同年1月8日至19日有医嘱记载；期间存在间歇性的用药情况，因此上诉人公司主张，刘三科存在空挂床现象不予支持。
关于上诉人主张两次泌尿检查B超124.8元，排石颗粒19.4元共计144.2元费用不属于本次事故造成的损失应予核减。
刘三科各项费用核实如下：医药费17107.9元（17252.1-144.2）；误工费23089元；护理费10725.75元；住院伙食补助费5300元；营养费5300元；残疾赔偿金103312元；被抚养人生活费9491.4元；交通费300元；鉴定费3500元；共计178126元，上诉人公司承担损失40%为71250元，被上诉人刘三科承担60%为106876元。上诉人支付被上诉人精神损害抚慰金3000元。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省平定县人民法院（2016）晋0321民初70号民事判决。
二、上诉人平定县太阳城商贸有限公司赔偿刘三科医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计74250元。核减上诉人公司已经垫付的14743.8元、鉴定费2000元，上诉人公司还应当支付57506元。
上述判决内容于本判决生效后十五日内自动履行完毕。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3925元，上诉人太阳城商贸有限公司负担2355元，被上诉人刘三科负担1570元。二审案件受理费3925元，由上诉人平定县太阳城商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝丽琴
审判员 吴怡东
审判员 谷守乾
二〇一七年五月二十六日
书记员 王俊英