大连市沙河口区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0204民初496号原告：尤国光，男，1966年7月22日出生，满族，住辽宁省抚顺市。委托诉讼代理人：王永伟，男，大连市沙河口区春柳法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：冯海，男，大连市沙河口区春柳法律服务所法律服务工作者。被告：大连亚昌建筑工程有限公司，住所地大连市沙河口区。法定代表人：秦雷，董事长。委托诉讼代理人：徐立明，男，该公司职员。委托诉讼代理人：冷冬，辽宁碧海律师事务所律师。第三人：大连盛烨装饰工程有限公司，住所地大连市甘井子区。法定代表人：朱永秋。原告尤国光与被告大连亚昌建筑工程有限公司、第三人大连盛烨装饰工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年1月20日立案，于2017年2月23日适用简易程序进行审理，审理后发现本案不适宜适用简易程序，裁定转为普通程序，于2017年6月23日再次公开开庭进行了审理。原告尤国光的委托诉讼代理人王永伟、冯海、被告大连亚昌建筑工程有限公司的委托诉讼代理人徐立明、冷东均到庭参加了诉讼。第三人大连盛烨装饰工程有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告尤国光向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告2015年7月至2015年12月拖欠的工资38908元；2.被告支付拖欠工资的25%赔偿金9727元。事实和理由：原告于2015年7月到被告德嘉与海度假村项目部从事力工工作，日工资190元，双方未签订劳动合同。工作期间，原告倒班全年无休。被告一直拖欠原告工资，且未给原告缴纳劳动保险。2015年12月至2016年12月原告多次到劳动监察、公安局等相关部门投诉，未果。被告大连亚昌建筑工程有限公司辩称，被告已将案涉工程分包给第三人，第三人是依法成立的适格主体，所有施工人员均由第三人负责聘用并支付报酬。依据2011年及2015年全国审判工作会议精神，对于发包方将建设工程发包给承包人，承包人又转包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系，人民法院不予支持。故原、被告之间不存在劳动关系，被告没有义务向原告支付劳动报酬。现有证据可以证明原告与第三人之间存在劳动关系。第三人大连盛烨装饰工程有限公司未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供2015年7月至2015年12月力工工资及劳务人员工资表、截止2015年12月项目部欠工资总表均系复印件，被告对证据的真实性不予认可，原告应承担举证不能的法律后果，且第三人又未到庭对该证据的真实性予以说明。故本案中对仅是复印件，且又无其他证据佐证其真实性的情况下，本院对于该证据，在本案中不予采信。根据当事人所陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：被告于2012年4月通过工程招投标方式从大连正中房地产开发有限公司处承包位于大连金石滩旅游度假区的原金石滩2004-005号土地置换用地（德嘉度假村）工程。双方于2012年5月5日签订《建设工程施工合同》。大连正中房地产开发有限公司委托沈阳建筑大学建设项目管理公司大连分公司作为案涉工程的监理单位，双方签订《建设工程委托监理合同》，被告、第三人于2012年6月15日签订《承包协议》，该协议约定：被告将由大连正中房地产开发的大连德嘉度假村项目工程的施工发包给第三人，第三人任命朱永秋为本项目的施工经理，代表公司对工程项目进行全面管理，并代表第三人聘用工作人员，产生的全部责任由第三人承担。工程地点位于大连市开发区金石滩。被告按照工程进度拨款的9%向第三人收取税费、管理费及政府性收费。第三人的财务必须按公司的相关规定，每月向公司财务部门进行财务报表，否则因此而被罚款由第三人承担。协议还约定了其他内容。该协议由被告盖章、第三人盖章，第三人法定代表人朱永秋签字。被告提供第三人法定代表人朱永秋出具的情况说明，该情况说明记载：由大连正中房地产开发有限公司开发的大连德嘉度假村项目工程是由我公司挂靠大连亚昌建筑工程有限公司名义施工的，项目部管理人员及施工人员是由我公司雇佣并发放工资，整个工程的材料采购及机械设备租赁等也均是由我公司负责的，与大连亚昌建筑工程有限公司无关。被告提供大连正中房地产开发有限公司出具的情况说明，该情况说明记载：我公司开发建设的大连金石滩德嘉与海项目，合同施工单位为大连亚昌建筑工程有限公司，现场实际生产负责人为大连盛烨装饰工程有限公司朱永秋。朱永秋负责安排组织人员以及材料进行施工，亚昌建筑公司负责开工、竣工相关手续的办理，不参与现场实际的经营。被告提供监理单位沈阳建筑大学建设项目管理有限公司大连分公司出具的情况说明，该情况说明记载：由大连正中房地产有限公司开发的大连德嘉度假村工程合同签订单位是大连亚昌建筑工程有限公司。项目部实际由大连盛烨装饰工程有限公司的朱永秋负责，并负责施工的现场管理以及聘用施工管理人员。第三人于2014年1月至2015年9月期间为孙中柱缴纳了社会保险，于2015年8月至9月期间为李玉林缴纳了社会保险。原告自述：其于2015年7月主动到德嘉与海项目部找工作，被被告聘用到该项目工地从事力工工作，日常受项目部管理，负责人为孙中柱，日工资190元，工作到2015年12月31日。另，孙中柱以同一事由向本院提起了诉讼。原告于2017年1月6日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付2015年7月至2015年12月拖欠的工资38908元。大连市劳动争议仲裁委员会于2017年1月12日作出不予受理通知书，以原告的请求不属于劳动人事争议受理范围为由不予受理。原告不服，向本院提起诉讼。上述事实，有原告提供的起诉状、不予受理通知书、被告提供的建设工程施工合同、中标通知书、委托监理合同、承包协议、情况说明、社会保险缴费证明以及当事人当庭陈述笔录在案为凭。本院认为，原告以其与被告之间存在劳动关系为请求权依据而向被告主张拖欠的工资，被告对此予以否认，故本案争议焦点在于原告与被告之间是否存在劳动关系，具体分析如下：第一，被告提供的证据能够证明案涉工程由被告发包给第三人实际施工，现场人员、施工由第三人的法定代表人朱永秋负责管理。原告提供的劳动是第三人的直接业务组成部分。第二，原告称其主动到德嘉与海项目部找工作，被被告聘用至该项目工地从事力工工作，日常受项目部管理，负责人为孙中柱。而孙中柱系受第三人的法定代表人朱永秋的管理且其社会保险由第三人缴纳。且原告又未能提供证据证明其受被告招聘，接受被告日常工作管理，被告亦不予认可。第三，关于原告的工资支付情况，原告自认2016年一笔工资系由被告会计王颖发放，但偶尔的工资发放行为不足以认定劳动关系的存在，还需要通过其他证据和事实综合认定。综合以上几点，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，原告未提供充分证据证明其与被告之间符合认定劳动关系的条件，现有证据不足以认定原告与被告之间存在劳动关系，故原告要求被告支付工资的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告尤国光的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判长  杨诚诚审判员  王梦意审判员  郭 伟二〇一七年六月二十八日书记员  张 艳附相关法条：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。