福建省厦门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）闽02刑终549号抗诉机关福建省厦门市湖里区人民检察院。原审被告人蔡某，男，1976年2月24日出生，福建省厦门市人，汉族，初中文化，个体户，户籍地福建省厦门市同安区，住福建省厦门市翔安区。2012年8月27日因涉嫌犯重婚罪被刑事拘留，同年9月29日因涉嫌犯重婚罪、诈骗罪被逮捕，2016年9月2日被取保候审。辩护人刘雷、施炜佳，北京盈科（厦门）律师事务所律师。原审被告人林某，女，1979年12月25日出生，福建省厦门市人，汉族，初中文化，个体户，户籍地福建省厦门市翔安区，住福建省厦门市同安区。2012年9月16日因涉嫌犯重婚罪被取保候审，2014年9月24日因涉嫌犯诈骗罪、重婚罪被逮捕，2016年9月2日被取保候审。辩护人曾健，福建重宇合众律师事务所律师。福建省厦门市湖里区人民法院审理福建省厦门市湖里区人民检察院指控原审被告人蔡某、林某犯重婚罪、诈骗罪一案，于2014年9月28日作出（2013）湖刑初字第795号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡某、林某不服，提出上诉。本院审理后，于2015年6月19日作出（2014）厦刑终字第450号刑事裁定，以部分关键性证据未当庭举证、质证，可能影响公正审判为由，发回福建省厦门市湖里区人民法院重新审判。福建省厦门市湖里区人民法院重新审理后，于2016年9月2日作出（2015）湖刑初字第731号刑事判决。宣判后，福建省厦门市湖里区人民检察院以原判未认定蔡某、林某犯诈骗罪的事实有误为由，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月1日公开开庭进行了审理。福建省厦门市人民检察院指派检察员黄威出庭履行职务，原审被告人蔡某、林某及辩护人刘雷、施炜佳、曾健、抗诉罪名之被害人许某2及其代理人卓某（上海锦天城（厦门）律师事务所律师）到庭参加诉讼。期间，经福建省厦门市人民检察院建议，本院决定延期审理二次；经先后报福建省高级人民法院、最高人民法院批准，各延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定：（一）重婚部分2011年初至2012年8月间,被告人林某明知被告人蔡某有配偶，仍然与被告人蔡某在厦门市翔安区新店镇等地以夫妻名义同居生活，并育有一子“蔡某武”。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的证人郑某1、许某1、王某1、林某1、林某2、陈某1、蔡某1、吴某1、吴某2、陈某2、陈某3、朱某1、许某2的证言、辨认笔录、结婚证复印件、出生医学证明、首次签发登记表、产科知情同意书等书证、照片、录音资料及被告人蔡某、林某的供述与辩解等证据予以证实。（二）诈骗部分2012年2月期间，吴某1因向许某2借款，双方约定将吴某1位于厦门市翔安区马巷镇的二幢自建房转让给许某2。同年7月左右因无力归还许某2的借款，吴某1将房屋移交给许某2用于抵偿债务。同年六七月间，吴某1将4份抵押书交给被告人蔡某、林某，其中3份抵押书的抵押物为上述已转让给许某2的二幢房屋中的部分套房和店面，其中2份债权人栏分别载明“肖某、陈某5”、“林某3”，1份债权人栏空白且欠款数额为300万元（币种人民币，下同）；另外1份抵押书的抵押物为生产设备，债权人为“纪某”。嗣后，吴某1让蔡某、林某将抵押书交给其妹妹吴某2。被告人林某让他人按照上述4份抵押书的内容誊写了4份伪造件交给吴某2。同年8月11日至13日间，被告人林某让他人在上述债权人栏留空白的抵押书上填写自己的名字“林某”，并与蔡某一同至厦门市翔安区马巷镇许某2处，称吴某1之前向林某借款300万元，并以上述吴某1已经交给许某2抵债的房屋中的部分套房和店面作为抵押，因与许某2存在抵押物冲突，愿将该抵押书转让给许某2。双方经协商，蔡某、林某将上述写有林某名字的抵押书以55万元转让给许某2，并将其余2份以房产为抵押物的抵押书（债权人分别为“肖某、陈某5”及“林某3”）一并交付许某2。同月13日，许某2将上述款项转入林某账户。2012年8月26日15时许，被告人蔡某在翔安区被公安机关抓获归案。同年9月16日，被告人林某在同安区被公安机关抓获归案。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的证人许某2、吴某1、吴某2、陈某2、蔡某1、陈某3、苏某1、苏某2、朱某1、朱某2、蔡某2、郑某2、李某、郑某3、洪某、刘某1、肖某、林某3、蒋某、林某4、陈某4、周某1、赵某、王某2、林某5的证言、辨认笔录、接受文件清单、提取信封的照片、抵押书原件及伪造件、信封各4份、原件复印件、电子银行交易凭证、中国农业银行个人结算业务申请书、建设银行转账凭证、银行账户交易明细、土地房屋转让合同及相关临时用地批复、规划许可、通讯记录、短信照片、借条、收条、民事判决书、委托书、出入境记录查询结果、护照及港澳通行证查询情况、机动车详细查询结果单、提取笔录、扣押清单、房屋租赁合同书、现场照片、辩护人提交的林某书写的记账本、银行账户交易明细、法院判决书、调解书、借据等书证、录音及录音内容文字资料、司法鉴定意见、抓获经过、接受刑事案件登记表、户籍证明、公安行政处罚决定书，以及被告人蔡某、林某的供述与辩解等证据予以证实。原判认为，被告人蔡某在与郑某1婚姻存续期间，与他人以夫妻名义同居生活；被告人林某明知他人有配偶，仍与他人以夫妻名义同居生活，其二人的行为均已构成重婚罪。公诉机关指控的该罪名成立。虽然被告人蔡某、林某关于吴某1因为借款300万元而以抵押书、车辆、房屋租赁合同作为抵押、以卖油款抵债等供述与辩解，与在案的证据存在矛盾或不合理之处，但本案仍存在疑点无法排除，据现有证据无法得出吴某1未向林某借款300万元的唯一结论，进而无法确定被告人蔡某、林某以吴某1借款300万元为由，将相关抵押书转让给许某2的行为构成诈骗罪，故起诉指控被告人蔡某、林某诈骗的事实不清，证据不足，诈骗罪不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，作出判决：一、被告人蔡某犯重婚罪，判处有期徒刑一年二个月；二、被告人林某犯重婚罪，判处有期徒刑十个月。福建省厦门市湖里区人民检察院抗诉称，原判认定被告人蔡某、林某犯诈骗罪不能成立的事实有误。具体理由如下：1.被告人蔡某、林某关于吴某1因借款300万元而向某英出具抵押书，并以车辆、房屋租赁合同、船油等作为抵押或抵债的供述与辩解，与在案的证据存在诸多矛盾及不合理之处，不足采信；2.刑事案件的证据标准为排除合理怀疑而非一切怀疑。其中，吴某1出于与亲属的家庭矛盾及对蔡某多年共事的信任，将大量重要财物都交由蔡某处理有其合理性；而林某提供的记账本来源存疑，所记录的有关吴某1向其借款300万元的内容与其他借款记录及其借贷习惯均有所不同，且证明力与其供述具有同一性，不能构成本案的合理怀疑。福建省厦门市人民检察院出庭检察员支持抗诉机关的抗诉意见，并认为辩护人于二审期间提交的周某1自书材料取证程序不合法，内容不实，不应作为证据使用。为支持上述意见，出庭检察员当庭提交了侦查机关于2017年2月10日向周某1制作的询问笔录、中国刑事警察学院物证鉴定中心出具的检验报告、侦查机关于2017年5月25日出具的情况说明作为新证据。原审被告人蔡某辩称：1.吴某1因向林某借款300万元而向林某出具涉案抵押书，并将车、油款及房屋租赁合同交给林某抵债；2.林某所写的记账本内容真实；3.周某1出具的自书材料可以印证吴某1欠林某钱款的事实；4.其和林某并未以涉案抵押书诈骗许某2钱款。故请求二审维持原判。其辩护人提出如下辩护意见：1.在案证据可以证实林某借款300万元给吴某1的事实；2.许某2并非基于他人的欺诈行为产生错误认识才出资购买抵押书，原判认定蔡某、林某不构成诈骗罪正确。故请求二审维持原判。为支持上述辩护意见，辩护人当庭提交了周某1于2016年11月26日出具的自书材料等作为新证据。原审被告人林某辩称：1.吴某1向其借款300万元并提供抵押书、车辆、房屋租赁合同、油款等作为担保或还款；2.其与蔡某并未诈骗许某2，且许某2在购买涉案抵押书前也已与吴某1取得联系并核实了情况。故请求二审维持原判。其辩护人提出如下辩护意见：1.林某、蔡某已对案件争议事实作出合理解释，在案证据不足以认定林、蔡二人具有诈骗行为；2.吴某1将空白抵押书、房屋租赁合同、油款、车辆等交给林某，可以进一步印证双方存在借款关系；3.检察机关对记账本提出的疑点并不足以否定其证据效力。综上，请求二审维持原判。经审理查明，原判认定原审被告人蔡某、林某犯重婚罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证并列明在案的证据予以证实，证据确实、充分，本院予以确认。二审另查明，2012年2月间，吴某1因向许某2借款而约定将其位于厦门市翔安区马巷镇的二幢自建房“转让”给许某2。同年6、7月间，吴某1书写4份抵押书并交给蔡某和林某。3份抵押书的抵押物为上述已转让给许某2的二幢自建房中的部分套房和店面，其中，2份抵押书的债权人分别为“肖某、陈某5”、“林某3”，1份金额为300万元的抵押书债权人为空白；1份抵押书的抵押物为生产设备，债权人为“纪某”。同年7月左右，吴某1因无力还款，将上述房屋移交给许某2用于抵偿部分债务，后让蔡某、林某将抵押书交给其妹吴某2。林某让他人按照上述抵押书的内容抄写了4份伪造件交给吴某2。同年8月11日至8月13日，林某在上述债权人空白的抵押书上填写自己的名字“林某”，并与蔡某一起与许某2多次协商，称吴某1向某英借款300万元，并以该抵押书中的套房和店面作为还款抵押，因与许某2存在抵押物冲突，遂愿将该抵押书转让给许某2。期间，许某2从陈某5等人处看到吴某1写给“肖某、陈某5”等人的抵押书复印件，也发现林某提供的抵押书上“林某”三个字并非吴某1所写，遂就此与吴某1电话核实，吴某1告知未向林某借款300万元及为此提供抵押书。为避免上述抵押书落入他人手中制造麻烦，许某2最终以55万元价格向蔡某、林某购买该份债权人写有“林某”名字的抵押书，并要求蔡、林某7将上述债权人为“肖某、陈某5”“林某3”的2份房产抵押书一并交付。同月13日，许某2将55万元款项转入林某名下银行账户。以上事实，有经原审庭审举证、质证并列明在案的证据及二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.中国刑事警察学院物证鉴定中心出具的检验报告及所附材料、情况说明证明：2017年1月6日至16日，该中心接受侦查机关的委托，对从林某记账本中提取的“300万元2012.6.28”笔迹与该笔迹前后时间书写的其他3条笔迹进行检材比对，确定上述检材并非同时书写，且前后书写顺序无异。2.证周某1山的证言证明：其未吴某1郑说过他向林某借款。针对抗辩双方的争议焦点，本院根据查明的事实、证据，并结合有关法律规定，综合评判如下：1.关于检辩双方提出的证周某1山自书材料及询问笔录的采信问题。经查，首先，侦查机关于2017年2月10日周某1山制作的询问笔录符合法定程序，且内容与其庭前证言亦无矛盾之处，应作为定案依据。其次，辩护人提交的关周某1山在吴某1郑购买船上余油期间，吴某1郑说过他欠林某钱款，并将油款用于归还部分欠款内容的自书材料，系原审被告人蔡某与证周某1山直接接触后自行提取，未记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任，取证程序存在瑕疵。第三，证周某1山的自书内容与其庭前证言不符，且经侦查机关在2017年2月10日核实周某1山已对其书面证言的不实内容及原因作出说明，周某1山的该份自书材料不应采信作为定案依据。因此，出庭检察员的相关意见予以采纳；原审被告人蔡某及其辩护人提出的相关辩解、辩护意见于法无据，不予采纳。2.关于抗辩双方提出的林某记录的记账本真伪性及能否作为证据使用的问题。经查，首先，该记账本系在原审被告人林某被羁押期间，由证王某2、林某5在林某的住处找到，再通过辩护人提交本院，证据来源合法。其次，公安机关扣押及发还清单体现，侦查机关在案发后向某玉英扣押并发还过记账本，进一步说明林某确有记账的习惯。第三，该记账本所记录的借还款内容较为详细，并已部分得到借据、民事判决书、银行交易记录等在案证据的印证，而在案亦无直接证据证实该记账本系伪造。第四，经中国刑事警察学院物证鉴定中心对该记账本检材比对，并未发现记账本存在同时书写或时间顺序与记录不符的情况。故现有证据未能排除记账本的真实性，该记账本可以作为证据使用。因此，抗诉及出庭检察员的相关意见不予采纳；二原审被告人及其辩护人的相关辩解、辩护意见，予以采纳。3.关于抗辩双方提出吴某1郑是向林某借款300万元的问题。经查，证吴某1郑关于其将涉案抵押书、车辆、租赁合同及油款交给蔡某、林某并非用于抵押或抵债的证言，得到证吴某2猜等人的证言、林某伪造的抵押书、通话录音等证据的支持，而原审被告人蔡某、林某关吴某1郑于2012年6月28向林某现金借款300万元的说法，也在记账本中也有所体现。故根据现有证据确实无法排除一切合理怀疑，尚无法得吴某1郑向林某借款300万元的唯一结论。因此，抗辩双方要求确认或排除该节事实的意见均理由不足，不予采纳。4.关于原审被告人及其辩护人提出许某2东并非因受骗而交付财物的辩解、辩护意见。经查，首先许某2东吴某1郑的证言、手机通联记录、短信截图、通话录音等证据体现许某2东在与蔡某、林某商谈购买抵押书期间，已通过电话、短信吴某1郑核实情况吴某1郑也已明确告许某2东他与蔡某、林某之间并无借款关系，且未因向某玉英出具抵押书。其次许某2陈某3苏某3等人的证言及短信截图体现，虽然蔡某、林某吴某1对双方是否存在借款关系及林某手中的抵押书真实性各执一词，许某2东在协商过程中已发现林某提供的抵押书中“林某”的名字并吴某1郑的笔迹。第三许某2东在掌握上述情况后，根据其证言，基于林某手中的3份抵押书所涉房产吴某1郑已转让给其的自建房存在重复抵押，且抵押书中除“林某”三个字外均吴某1郑的笔迹，而相关债权陈某5等人已持抵押书复印件向其主张权利，为了避免纠纷，不让抵押书落在他人手中给自己制造麻烦，其决定向蔡某、林某购买抵押书，并要求蔡某、林某将所有有关上述房产的抵押书一并交付。由此可见许某2是在听取蔡某、林某吴某1双方说法及核实抵押书的前提下，出于自身利益的权衡，自主作出购买抵押书的决定，以据此实现其统一管理房产的目的，而非基于受骗产生错误认识而交出财物之情形，故在案证据不足以认定蔡某、林某构成诈骗罪。二原审被告人及辩护人的相关辩解、辩护意见，予以采纳。本院认为，原审被告人蔡某在婚姻存续期间，与原审被告人林某以夫妻名义同居生活；原审被告人林某明知原审被告人蔡某有配偶，仍与之以夫妻名义同居生活，其行为均已构成重婚罪。在案证据不足以证实蔡某、林某犯诈骗罪，相关抗诉及出庭检察员意见不予采纳；二原审被告人及其辩护人的相关意见予以采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张镇安审 判 员 余 强审 判 员 徐 艳二０一七年十一月三十日法官助理 吴成杰代书记员 陈博雅附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。