新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）新32刑终5号
原公诉机关和田市人民检察院。
上诉人（原审被告）张某，男，1986年8月出生，汉族，大专文化，因本案于2014年9月4日被和田市公安局依法刑事拘留，2014年9月30日被依法执行逮捕，现羁押于和田地区看守所。
辩护人李德宣，新疆玉山律师事务所律师。
和田市人民法院审理和田市人民检察院以和市检公诉刑诉（2015）第346号起诉书指控被告人张某犯挪用公款罪、赌博罪一案，于2015年11月16日作出（2015）和市刑初字第416号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院指派检察员姜味、白亚中出庭履行职务，上诉人（原审被告）张某及其辩护人李德宣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审审理查明：一、挪用公款罪事实
2014年8月，张某某给被告人张某打电话向其借钱用于赌博，被告人张某便将自已2014年8月6日从地区公安局领回一起赌博案的赌资款55250元中的35000元借给了张某某，并告知张某某该款是公款，让张某某抓紧时间还钱。第二天，被告人张某给张某某打电话、发信息称该笔款项是案子上的钱，催张某某还钱。
另查明，2015年9月6日，被告人张某家属上缴案款6200元。
以上事实有以下一审经过庭审举证、质证的证据证实：
1、和田市公安局组织机构代码证、和田市公安局出具的证明、男性应征公民入伍批准书、中国共产党入党志愿书、干部履历表、公务员年度考核登记表，证明被告人张某系国家工作人员，2012年9月被和田市公安局录用。
2、和田地区公安局纪律检查委员会出具的收据，证明2014年8月6日，被告人张某收到“8.4”赌博案的赌资55250元。
3、电子证物检查工作记录，证明被告人张某给张某某发短信，称借给张某某的35000元是公款。
4、被告人张某的工资明细，证明被告人张某从参加工作到案发前的经济收支情况。
5、和田地区公安局出具的《情况说明》、徐某出具的《关于张某领取55250元赌博款的情况说明》，证明2014年8月4日，和田地区公安局查获一起赌博案件，8月6日将“8.4”赌博案涉案55250元公款交给被告人张某。
6、和田地区公安局民警胡某某、苏某某出具的《关于办理和田市公安局原民警张某违纪案有关情况说明》，证明2014年9月1日凌晨，和田地区公安局根据被告人张某反映，从其办公室搜出现金1万余元、从其家中搜出现金3万余元，两笔现金共计4万余元。被告人张某交代，该笔资金是根据派出所指导员咬某某安排，从和田地区公安局纪检委转交的另一起赌博案件的涉案资金，共计55250元，除派出所留下1万余元外，被告人张某将其余4万余元交给他人，用于在赌场放水渔利。
7、证人张某某的证言称，2014年8月20日左右，张某某与玉某等人在其家中通过“撩丁丁”的方式进行赌博。张某某给被告人张某打电话说要借点钱，张某说他有。半个小时后，被告人张某到张某某家里看张某某等人赌博，张某某将钱输完后，被告人张某给张某某借了40000元钱，给钱时，其他参与赌博的人都看到了。过了2天，张某给张某某打电话向其要钱，并给张某某发短信称差35000元的公款，让张某某赶紧还钱。后张某某向被告人张某还款35000元。
8、证人苏某某的证词称，被告人张某向苏某某借钱，称其拿30000元公款去放水未要回。
9、被告人张某的供述及自述材料称，2014年8月15日左右，张某某给被告人张某打电话称在家中打牌要用钱，借35000元现金，于是被告人张某从55250元涉案赌资中拿了35000元到张某某家中，看见张某某等人在赌博，并将35000元借给了张某某，并告知张某某该款是公款，张某某分给其1000元。几天后，被告人张某给张某某发短信称35000元借款是公款，催张某某尽快还钱。
10、扣押清单，证明2014年9月1日，和田地区公安局从被告人张某家中扣押现金25000元；从张某的办公室中扣押24050元，共计49050元。
赌博罪事实
2014年8月，被告人张某在在皇朝酒店凯达小区1栋3单元1101室（张某某家中），明知张某某进行赌博，仍向其提供赌资35000元，非法获利7000元。
上述事实，有以下一审经过庭审举证、质证的证据证实：
1、证人王某某的证词，证明被告人张某在赌场抽水的事实。
2、证人张某某的证词，证明2014年8月，被告人张某在张某某家中向赌博人员提供赌资40000元，非法获利7000元。
3、被告人张某的供述，证明2014年8月，被告人张某被告人张某在张某某家中向赌博人员提供赌资35000元，非法获利7000元。
公诉机关还在一审提交的以下综合证据：
1、被告人张某的户籍信息，证明被告人张某已达到法定刑事责任年龄。
2、立案决定书、拘留通知书、拘留证、逮捕通知书、逮捕证、证明侦查机关对被告人张某涉嫌犯挪用公款罪赌博罪依法立案、被告人张某被采取强制措施的情况。
上诉人（原审被告）张某在一审中提供以下证据：
新疆维吾尔自治区行政事业单位资金往来结算票据，证明2015年9月6日，被告人张某向和田市人民法院上缴案款6200元。
2、张某的第二次和第三次讯问笔录、张某某的讯问笔录。证明张某借给张某某的35000元是自已的钱，在张某某还完35000元后，张某又将25000元通过“放水”的方式放给了在皇朝大酒店赌博的陈某某。
3、扣押清单两份，证明2014年9月1日，和田地区公安局从被告人张某家中扣押现金25000元；从张某的办公室中扣押24050元，共计49050元。55250元赌资中张某自已花销1200元、借给苏某某5000元、刚好剩余49050元，公诉机关指控被告人张某挪用公款35000元没有根据。
4、和田市公安局《案件线索移送函》，证明被告人张某从55250元的案款中借给苏某某5000元。
5、证人张某某的证言，证明张某借给陈某某25000元，陈某某未归还。
6、（2015）和市刑初字第178号判决书，证明被告人张某有检举揭发他人犯罪事实的立功表现。
原审法院认为，被告人张某身为人民警察，负有打击犯罪活动的职责，但是被告人张某却利用职务上的便利，挪用从地区公安局领回的55250元中的35000元公款用于非法活动，其行为触犯了刑法第三百八十四条之规定，社会影响恶劣，构成挪用公款罪。
和田市人民检察院指控被告人张某向赌博人员提供赌资90000元，非法获利11000元，但提供的证据仅能够证明被告人张某向赌博人员提供赌资35000元，非法获利7000元，对此部分犯罪事实的指控成立予以支持。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯处理。被告人张某明知他人实施赌博犯罪活动，仍向赌博人员提供赌资并非法渔利，应当以赌博罪的共犯处理。。
关于被告人张某的辩护人提出被告人张某构成立功的辩护意见，经查，被告人张某作为咬某某犯贪污罪一案的证人，但并无证据证明被告人张某有立功表现，故对于立功不予认定。被告人张某案发后已退还部分赃款，故对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第三百八十四条第一款之规定，判决：一、被告人张某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元；数罪并罚，合并执行有期徒刑三年，并处罚金5000元。二、被告人张某违法所得7000元，依法予以没收。判决书送达后，被告人张某不服提出上诉。
上诉人（原审被告）张某上诉称，一审法院认定我挪用35000元用于赌博不成立。我只挪用了6200元的公款（自用了1200元，借给他人5000元），挪用的公款我已经全部归还。我将自己的钱借给张某某的35000元并不是公款。我对赌博罪有异议，我放水35000元是事实，但是没有获利不应当构成赌博罪。
辩护人李德宣的辩护意见称，一是一审认定张某挪用公款35000用于赌博不成立，因为认定该事实的证据是“张某在公安机关侦查涉嫌赌博的供述”和给张某某发的短信中称是“公款”，但是这两份证据均是张某所述，张某某的证言中也是听张某说是公款，该证言属传来证据。再没有其他证据证明。二是一审认定张某于2014年8月在张某某家中参与赌博并放水渔利7000元构成赌博罪没有事实和法律依据。
公诉机关在二审中发表意见为，首先上诉人张某在公安机关的供述及自述材料、以及张某某、苏某某的证言可以相互印证张某将公款35000元借给张某某用于赌博，一审认定构成挪用公款罪和上诉人张某明知张某某等人赌博还给其提供资金的行为构成赌博罪的共犯，构成赌博罪事实清楚，证据充分，依法予以维持。
经二审开庭审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。认定事实的证据经二审庭审中再次核实后，予以认定。
上诉人张某庭审中称“借给张某某的35000元不是案款，其在公安机关的三次供述为案款，是因为公安机关办案民警是其同事，当时怕35000元被没收，说成案款就不会被没收，当时有诱供现象”。本院认为，上诉人张某在二审庭审中的陈述属于翻供，但是该翻供的理由不能成立。根据公安机关的扣押清单、上诉人张某的三次供述、其发给张某某的信息内容以及张某某、王某某等人的证词可以相互印证上诉人张某是将其保管的案件款借给张某某用于赌博，并且可以证明上诉人张某明知张某某、王某某等人在赌博，并放水获利7000元的事实。明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金的，以赌博罪的共犯处理。其次，上诉人张某上诉称在公诉机关揭发他人犯罪的行为，应当认定为立功的上诉理由，本院认为上诉人张某虽然揭发他人的行为，但是未得到公安机关和公诉机关的认可，不属于立功，因此该理由本院不予支持。综上，上诉人张某的上诉理由及其辩护人的辩护意见本院均不予支持。一审法院认定上诉人张某犯挪用公款罪、赌博罪事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 章晓萍
审判员 包建民
审判员 陈 艳
二〇一六年一月二十一日
书记员 吴东冬