河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀04民终2163号
上诉人（原审被告）：邯郸市孙庄采矿有限公司。住所地：峰峰矿区界城镇。
法定代表人：索相民，该公司经理。
委托诉讼代理人：冀苏利、胡保兴，河北宝星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：索良，男，1966年8月25日出生，汉族，农民，住磁县，。
委托诉讼代理人：都玉平，女，1965年6月11日出生，住磁县，。系索良妻子。
委托诉讼代理人：陈浩昌，峰峰矿区光彩法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：磁县淘宝井巷工程建筑有限公司。原住所地：磁县陶泉乡修造站院内。现住所地：峰峰矿区新坡镇前朴子村。
法定代表人：申主才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：索俊平，男，1954年1月6日出生，汉族，该公司副经理。
被上诉人（原审被告）：邯郸市峰合矿业有限公司。住所地：磁县观台镇东艾口村东南。
法定代表人：石建军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘艳东，河北宝星律师事务所律师。
上诉人邯郸市孙庄采矿有限公司（以下简称孙庄公司）与被上诉人索良、磁县淘宝井巷工程建筑有限公司（以下简称淘宝公司）、邯郸市峰合矿业有限公司（以下简称峰合公司）因劳动争议一案，不服磁县人民法院（2016）冀0427民初2147号民事判决，上诉至本院。本院于2017年3月14日受理后，依法组成由孟宪民担任审判长，魏志鹏、王一民参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邯郸市孙庄采矿有限公司的上诉请求为：一、维持原审判决第三项；二、撤销原审判决第二项；三、依法改判原审判决第一项；四、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。淘宝公司与峰合公司2008年5月30日签订《劳务用工合同书》，约定自2008年6月1日至2008年12月31日乙方（即淘宝公司）负责组织选送适合煤矿工作的人员到甲方（即峰合公司）进行劳务，同时约定乙方劳务工在本合同期内患病、工伤、工亡后的待遇由乙方对其个人处理，甲方协助、监督执行。2008年7月31日索良与淘宝公司签订劳务合同之后被淘宝公司派遣到峰合公司，属于典型的劳务派遣法律关系，淘宝公司为索良的用人单位，峰合公司为索良的用工单位，三方劳务派遣法律关系清楚明确，索良与上诉人孙庄公司不存在劳务关系，上诉人没有权利也不存在将索良派遣到峰合公司的事实。2、一审判决适用法律错误。（1）本案中索良的工伤发生在2008年9月20日，就应当适用2008年《劳动合同法》的规定，而在六十六条关于劳务派遣只是原则性规定，并未将临时性、辅助性或者替代性的工作岗位进行明确，此时淘宝公司将索良派遣到峰合公司并未违反该规定，派遣行为合法有效。一审法院适用2013年《劳动合同法》对本案进行判决，违反了法不溯及既往原则，属于适用法律错误。（2）一审判决对《劳动合同法》第九十二条的理解适用有误。对该条法律的正确理解是劳务派遣单位违反《劳动合同法》的规定，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正、罚款或吊销营业执照的情况下，同时给派遣劳动者造成损害的，由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中作为劳务派遣单位的淘宝公司并不存在因违法行为被劳动行政部门责令改正、罚款或吊销营业执照，因此就不存在用工单位与其承担连带责任的前提条件，一审法院基于对事实的错误认定及对该条的片面、错误理解判决上诉人承担连带责任是错误的。（3）一审判决“被告磁县淘宝井巷工程建筑有限公司每月支付原告索良伤残津贴为河北省在岗职工平均月工资的85％”属适用法律错误。根据《工伤保险条例》第62条的规定，被上诉人淘宝公司在索良发生工伤时未为其办理工伤保险，因此索良的伤残津贴依法由被上诉人淘宝公司承担，同时依据《工伤保险条例》第35条的规定，索良作为二级伤残职工，伤残津贴应为其本人工资的85％，一审法院认定2008年1-7月份索良平均工资为2655元，因此，索良的伤残津贴应以法院认定的平均工资2655元作为基数计算，一审判决“原告磁县淘宝井巷工程建筑有限公司每月支付原告索良伤残津贴为河北省在岗职工平均月工资的85％”于法无据。
综上所述，索良与淘宝公司存在合法的劳动关系，淘宝公司依法将索良派遣到峰合公司工作，三者的劳务派遣关系合法有效，索良在被派遣期间、在用工单位处发生工伤，依法应由用人单位淘宝公司承担工伤待遇，上诉人即非索良的用人单位、也非索良的用工单位，一审判决上诉人对索良的伤残津贴承担连带责任无事实及法律依据，因此，请求二审法院依法查明事实，维持原审判决第三项，撤销第二项，依法改判第一项，以维护上诉人的合法权益。
索良在一审提出的诉讼请求为：一、要求判令三被告为索良补交养老、工伤、医疗社会保险；二、要求判令三被告连带赔偿索良截止到2015年5月19日的医疗费1048024.27元，工伤工资、伤残津贴、护理费、生活补贴、磁县劳动仲裁的一次性伤残补助相关费用合计809975.73元，并连带赔偿索良自2015年5月19日以后的医疗、护理、伤残津贴费用。
一审法院认定事实：被告淘宝公司与被告孙庄矿有多年劳务输送关系，被告淘宝公司为被告孙庄公司输出劳务，输出人员到被告孙庄矿从事工作，原告索良系输出劳务中的一员。原告索良与被告淘宝公司、被告孙庄矿于2003年9月1日至2008年7月1日期间，签订有多份劳动合同书，内容大体一致，2008年7月31日，原告索良与被告淘宝公司签订农民临时工劳动协议书，约定合同期限自2008年8月1日至2008年12月31日止，原告索良自2003年9月1日至2008年9月20日发生工伤时与被告淘宝公司一直存在劳动合同关系，一直被淘宝公司以劳务派遣的方式派遣到被告孙庄矿（前身是冀中能源峰峰集团孙庄矿）工作。以上事实由原告提供的多份用工合同及被告淘宝公司与被告孙庄公司间的劳务输出合同及开庭当事人陈述予以佐证。被告淘宝公司与被告孙庄矿的劳务派遣合同第7条第2款“乙方（淘宝公司）劳务工在本合同期间患病、工伤、工亡后的待遇，由乙方对其个人处理，甲方协助、监督执行。（工伤停工留薪期内的工资由所在单位支付；超过停工留薪期，由乙方对个人处理）”。被告孙庄矿于2008年8月1日派遣原告索良到孙庄矿的峰合矿业筹备处从事井下采煤工作，2008年1-7月份平均工资为2655元，由于被告孙庄矿的峰合矿业筹备处安全管理不到位，2008年9月20日12时原告索良被罐笼压伤。原告索良受伤之后被送往冀中能源峰峰集团总医院住院治疗至今，经邯劳鉴字（2010）第233号工伤职工劳动能力鉴定结论书鉴定索良为二级伤残，大部分依赖护理，膀胱炎属于截瘫后的并发症，需配置轮椅。另查明，截止到2015年5月19日，被告淘宝公司垫付原告索良医疗费用合计金额1048024.27元，工伤工资、伤残津贴、护理费、生活补贴及磁县劳动仲裁裁定一次性伤残补助等相关费用合计809975.73元。
又查明，原告索良受伤时所在的峰合矿业筹备处(全称邯郸市孙庄采矿有限公司峰合矿业筹备处)在索良受伤时非独立法人。峰合筹备处的前身是磁县中兴煤矿，根据2007年4月6日峰峰集团有限公司峰集资本【2007】文件，磁县中兴煤矿（原告索良受伤所在的矿井）在新公司成立前按孙庄矿的一个采煤区进行管理；新公司成立后，按子公司的管理方式进行监督。2014年11月7日峰合矿业筹备处注册为邯郸市峰合矿业有限公司，股东为被告邯郸市孙庄采矿有限公司和王成军，邯郸市孙庄采矿有限公司与邯郸市峰合矿业有限公司两法人之间关于邯郸市孙庄采矿有限公司峰合矿业筹备处（简称峰合矿业筹备处)的职工工伤责任如何承担并无约定。又查明，原告索良曾向磁县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告淘宝公司与被告峰合公司连带承担工伤责任，磁县劳动争议仲裁委员会于2012年1月16日作出磁劳仲案字〔2010〕第19号仲裁裁决书，裁决被告淘宝公司支付给原告索良住院伙食补助费10220元、停工留薪期工资33060元、停工留薪期护理费33060元、一次性工伤补助金68875元、鉴定费600元、交通费300元、检查费38元、截瘫肢费4200元、共计150353元。裁决作出后原告索良与被告淘宝公司、被告峰合公司均未提起诉讼，现该裁决已经生效。原告索良在庭审明确诉讼请求为：一、要求判令三被告为原告补交养老、工伤、医疗社会保险；二、要求判令三被告连带赔偿原告截止到2015年5月19日的医疗费1048024.27元，工伤工资、伤残津贴、护理费、生活补贴、磁县劳动仲裁的一次性伤残补助相关费用合计809975.73元，并连带赔偿原告索良2015年5月19日以后的医疗、护理、伤残津贴费用。原告索良2015年5月7日向磁县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，被申请人为被告磁县淘宝井巷工程建筑有限公司、邯郸市孙庄采矿有限公司，磁劳人仲案（2015）29号以仲裁请求超过仲裁申请时效而不予受理，原告索良于2015年5月18日诉至法院。
另查明，2015年河北省在岗职工平均工资为52409元，月平均工资为4367.4元。
一审法院认为，原告索良因工伤被评为二级伤残，大部分依赖护理，其合法权益依法应受到法律保护，被告淘宝公司作为用人单位应承担相应的法律责任。虽然被告淘宝公司与被告孙庄矿的劳务派遣合同约定派遣工的工伤待遇由被告淘宝公司处理，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。原告索良由被告淘宝公司长期派遣到被告孙庄矿从事采煤工作，违反了法律规定的劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。故被告淘宝公司作为劳务派遣单位与被告孙庄矿作为用工单位依法应对原告的工伤承担连带责任。索良发生工伤时所在单位为邯郸市孙庄采矿有限公司峰合矿业筹备处，经查该筹备处当时系孙庄公司的一个采煤区，由孙庄公司管理，不具备独立法人资格，孙庄公司派遣原告索良去该矿井工作，作为原告受伤时的法人被告孙庄公司负有法律责任。关于原告诉请要求被告峰合公司承担连带赔偿责任，因峰合公司成立于2014年，虽由原筹备处注册为峰合公司，峰合公司现为两个股东的独立法人，股东有被告孙庄公司，但峰合公司不是孙庄公司的分立公司，孙庄公司和峰合公司是两个独立的法人，故原告索良要求被告峰合公司承担连带赔偿责任，没有法律依据，不予支持。
依据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：二级伤残为本人工资的85%，因被告磁县淘宝井巷工程建筑有限公司和邯郸市孙庄采矿有限公司未为索良缴纳工伤保险费，故被告磁县淘宝井巷工程建筑有限公司每月支付原告索良伤残津贴为河北省在岗职工平均月工资的85%，被告邯郸市孙庄采矿有限公司承担连带责任。因被告淘宝公司已垫付截止到2015年5月19日原告索良医疗费用合计金额1048024.27元，工伤工资、伤残津贴、护理费、生活补贴及磁县劳动仲裁裁定一次性伤残补助等相关费用合计809975.73元，故原告诉求要求三被告连带赔偿原告2015年5月19日前的费用为重复，不予支持。原告索良于2015年申请仲裁，磁县劳动人事争议调解仲裁委员会作出磁劳人仲案（2015）29号，以索良的仲裁请求超过仲裁申请时效为由不予受理。对原告诉求三被告连带赔偿2015年5月19日后的医疗费、护理费，因尚未发生，未经过仲裁程序，不符合本案受理条件，不予受理。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。故原告索良的养老、工伤、医疗等社会保险应由社会保险费征收机构处理,因此原告第一个诉讼请求，不予处理。依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第六十六条、第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条、《工伤保险条例》第三十五条、第六十二条之规定，判决：一、被告磁县淘宝井巷工程建筑有限公司每月支付原告索良伤残津贴为河北省在岗职工平均月工资的85%（2015年河北省在岗职工平均工资为52409元，月平均工资为4367.4元），自2015年5月至原告索良达到退休年龄并办理退休手续止（月工资基数随河北省在岗职工平均月工资标准的调整而变化）；二、被告邯郸市孙庄采矿有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告索良的其他诉讼请求。
二审查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为：淘宝公司为孙庄公司输出劳务，输出人员到孙庄公司从事工作，索良系输出劳务中的一员。索良自2003年9月1日至2008年9月20日发生工伤时与淘宝公司存在劳动合同关系，一直被淘宝公司以劳务派遣的方式派遣到孙庄公司（前身是冀中能源峰峰集团孙庄矿）工作。孙庄矿于2008年8月1日派遣索良到孙庄矿的峰合矿业筹备处从事井下采煤工作，2014年11月7日峰合矿业筹备处注册为邯郸市峰合矿业有限公司，峰合矿业筹备处(全称邯郸市孙庄采矿有限公司峰合矿业筹备处)在索良受伤时非独立法人，根据上述事实应认定淘宝公司为索良的用人单位，孙庄公司为用工单位，故孙庄公司称峰合公司应为索良的用工单位的上诉理由不能成立。
索良的工伤发生在2008年，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。一审适用该规定判决由孙庄公司承担连带责任并无不当。一审判决索良的伤残津贴给付期限为自2015年5月至其达到退休年龄并办理退休手续止，一审判决按2015年河北省在岗职工月平均工资4367.4元计算索良的伤残津贴并无不当，不应以索良2008年的平均工资2655元作为基数计算。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由磁县淘宝井巷工程建筑有限公司负担。二审案件受理费10元，由邯郸市孙庄采矿有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟宪民
审判员 魏志鹏
审判员 王一民
二〇一七年九月十三日
书记员 武 静