黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终260号上诉人（原审被告，反诉原告）：康风江，男，1961年7月9日出生，汉族，住依兰县。委托诉讼代理人：徐明昌，黑龙江鼎铎律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）刘超，男，1964年8月28日出生，汉族，住依兰县。委托诉讼代理人：邱良，黑龙江远东律师事务所律师。上诉人康风江因与被上诉人刘超民间借贷纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人康风江及其委托诉讼代理人徐明昌，被上诉人刘超及其委托诉讼代理人邱良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定:2011年6月22日，刘超、康风江、郭某某签订合伙协议（以下简称《合伙协议》），约定合伙开发依兰县第三粮库房屋。合伙期限自2011年6月起至工程结束。合作方式为三人各占一股。经营开发资金全部为借款，按月利率2%筹集，盈余按比例分配，债务由三人共同承担。2014年7月28日，另一合伙人郭某某因故退出合伙，三合伙人签订退伙协议，就有关郭某某合伙期间的收益补偿三人达成一致意见。2014年9月15日，刘超与康风江签订协议书（以下简称《二人解除协议》）确认：合伙期间刘超出资20,000,000元，应收利息21,000,000元，合计41,000,000元。同日，依据该协议康风江为刘超出具41,000,000元借据一份，并注明“暂借款月息2%”。《二人解除协议》中对41,000,000元如何偿还约定如下：康风江于2014年9月15日还给刘超10,000,000元本金及利息，2014年10月15日还给刘超11,000,000元本金及利息。2015年10月底还刘超本年10,000,000元本金及20,000,000元的利息，康风江于2016年10月底还刘超10,000,000元及本年利息。如康风江还款有困难，2016年10月底应还的10,000,000元不计利息，并继续使用。合伙期间，刘超共计出资26,464,000元，时间和数额分别为：2011年6月20日18,200,000元、2011年7月7日2,000,000元、2011年10月19日500,000元、2011年10月30日1,200,000元、2011年10月29日24,000元、2012年5月24日1,000,000元、2012年6月4日400,000元、2012年6月16日1,440,000元、2012年7月20日400,000元、2012年7月25日1,000,000元、2012年8月4日300,000元。刘超共计收回出资6,498,000元，时间和数额分别为：2011年10月29日300,000元、2012年5月24日1,000,000元、2012年5月29日1,000,000元、2012年11月8日128,000元、2012年11月17日100,000元、2013年1月9日500,000元、2013年1月25日200,000元、2013年3月1日1,000,000元、2013年8月14日100,000元、2013年9月7日120,000元、2014年2月24日50,000元、2014年6月16日2,000,000元。此外，刘超从合伙账目中支取利息7,127,000元：其中2014年8月7日三笔共计5,283,000元，刘超于2014年8月7日、11日分两次代康风江还给了原合伙人郭某某；剩余1,844,000元双方结算时未记入收回的6,498,000元中，时间和数额分别为：2011年10月29日24,000元、2012年6月16日1,440,000元、2012年5月24日240,000元、2012年5月30日20,000元、2013年9月7日120,000元。《二人解除协议》签订后，康风江返还刘超20,100,000元的时间和数额分别为：2014年9月15日10,100,000元、2014年10月18日1,000,000元、2014年11月15日600,000元、2014年11月24日3,000,000元、2015年1月14日1,500,000元、2015年1月19日1,500,000元、2015年2月12日2,400,000元。刘超于2016年1月21日诉至一审法院，请求判令：一、康风江给付刘超21,000,000元；二、康风江给付刘超已付10,000,000本金的利息744,733.33元，未付21,000,000元本金的利息（按照2%的月息计算，从2014年9月1日计算至该款给付完毕之日止，该款按照月息2%计算至2016年1月31日，利息为6,800,000元，本息共计28,544,733.33元）；三、诉讼费由康风江承担。一审法院认为:刘超与康风江签订的《二人解除协议》及康风江出具的借据系刘超、康风江的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，刘超与康风江民间借贷关系依法成立且有效。关于本案是否是民间借贷纠纷的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷若干规定》）第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”。《二人解除协议》约定刘超出资20,000,000元，利息21,000,000元，而刘超认可21,000,000元是利息并非出资收益，故康风江与刘超的合伙关系经合意转换为民间借贷法律关系。《二人解除协议》是双方以清算的意思表示形成的债权债务协议，均应在法律保护范围内履行义务，故本案应当按照民间借贷纠纷进行审理。关于刘超实际出资的数额问题。刘超从2011年6月20日至2012年8月4日分11笔共出资26,464,000元，康风江对于其中的6,264,000元无异议，虽然康风江对于2011年6月20日刘超出资18,200,000元与2011年7月7日刘超出资2,000,000元两张票据证明刘超另外出资20,200,000元的事实不予认可，但证人康风江前妻王某某出庭证明，夫妻关系存续期间，康风江收到上述款项及两张票据的真实性，证人宋某某、金某某、李某某、宋某某、何某某出庭证明刘超借款的资金来源，结合证明借款交付过程的银行交易查询明细以及银行交易凭证、依兰县国库收付中心出具的收款凭证等，能够证实20,200,000元已经实际交付，且以上两张票据现均在康风江处保管，康风江未提交充分的证据证明系伪造，应当承担举证不能的不利后果。故对于刘超共计出资26,464,000元的事实予以认定。因刘超自认2014年8月30日前收回出资6,498,000元，则截止2014年8月30日，康风江未返还的出资为19,966,000元，该款康风江应予给付。关于康风江按照《二人解除协议》应当给付刘超借款利息数额的问题。双方合伙期间，刘超陆续出资26,464,000元，收回出资6,498,000元，故应当按照出资及收回出资的时间顺序分段计算利息。依照《民间借贷若干规定》第三十一条规定“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”，该1,844,000元利息款在签订《二人解除协议》前康风江已经支付给刘超，且不超过年利率36%，故应从刘超最先出资产生的利息中扣除。《民间借贷若干规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，康风江支付刘超1,844,000元后至2014年8月30日的利息应按年利率24%依据刘超出资及收回的顺序分段计算。故康风江应给付刘超的利息为15,936,600元。关于2014年9月15日借据中借款本金数额的问题。《民间借贷若干规定》第二十八条第一款规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”，因《二人解除协议》中约定的利息，除1,844,000元以外没有实际支付，故2014年9月15日借据中借款本金数额应为康风江未返还的出资19,966,000元与利息15,935,690元之和，合计35,902,590元。关于刘超是否应当返还康风江26,989,388元不当得利的问题。因《二人解除协议》系双方对合伙进行结算签订，合伙关系因解除而终结，双方形成民间借贷关系，有证据证明刘超从康风江取得的款项前述已从借款本息中扣除，康风江给付郭艳东的款项与本案无关，康风江主张刘超伪造印章、票据，虚假出资，刘超予以否认，康风江无充分的证据予以证明。故康风江主张刘超返还26,989,388元不当得利无事实与法律依据。综上,截止2014年9月15日,康风江尚欠刘超借款本金35,902,590元，扣除康风江在2014年9月15日给付刘超借款本金10,000,000元、100,000元利息及2014年10月18日至2015年2月12日陆续偿还的借款本金10,000,000元，现康风江尚欠刘超借款本金15,936,600元及自2014年9月1日起至实际给付之日止，按年利率24%计算的利息。以及已付借款本金10,000,000元自2014年9月1日起至2015年9月15日按年利率24%计算的利息744,733.33元，故刘超的诉讼请求部分成立，予以支持。康风江的反诉请求无事实和法律依据，不予支持。判决：一、康风江于判决生效后立即偿还刘超借款本金15,936,600元及利息,（按年利率24%计算，自2014年9月1日起至实际给付之日止）；二、康风江于判决生效后立即偿还刘超借款本金10,000,000元的利息744,733.33元（按照双方约定的月利率2%计算，自2014年9月1日起至已经给付之日止）；三、驳回刘超的其他诉讼请求；四、驳回康风江的反诉请求。案件受理费184,523.67元，由刘超负担32,731.68元，由康风江负担151,791.99元，保全费5,000元，由康风江负担，反诉费111,585.97元，由康风江负担。如未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。康风江上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审；二、本案一、二审案件受理费由刘超承担。主要理由：一、一审判决认定事实错误：1.一审判决认定2011年6月20日及7月7日，刘超分别投入18,200,000元及2,000,000元无事实依据，一审判决以与康风江有不利关系的王某某证人证言和其他银行汇款凭证认定刘超出资金额为26,464,000元，刘超收回6,498,000元证据不足。2.一审判决将2014年8月7日康风江向刘超支付的借款本金5,283,000元，认定为刘超代康风江给付郭某某的退伙本金错误。3.刘超向于某某汇款2,000,000元不能认定为受到了康风江的指示。二、一审判决适用法律错误：1.本案为合伙协议清算纠纷而非民间借贷纠纷，康风江与刘超合伙关系并未解除，双方应对合伙账面进行清算。2.刘超作为国家公职人员与康风江签订合伙协议，依据《中华人民共和国公务员法》第五十三条第十四项有关公务员不得从事或参与盈利活动的规定，应当认定无效。刘超辩称：一、一审判决不是仅凭王某某的证言认定合作期间出资26,464,000元,而是综合本案全部证据后的认定，依据充分。二、刘超一审提供的郭某某的退货协议及其出具的收据足以证实，刘超从合伙账目中支取的5,283,000元是代康风江还给原合伙人郭某某。三、2014年9月15日签订的协议书明确约定双方解除三江家园小区开发及刘超出资数额及利息标准，并约定三江家园所有债权债务结清，与经营有关的一切事项均归康风江，与刘超无关，双方合伙关系解除，为借贷关系。四、刘超出资证据系康风江出具并由其持有，即使公章伪造，后果也应由刘超承担。综上，刘超上诉请求无事实及法律依据，应驳回上诉，维持原判。二审中，刘超举示以下十组证据：第一组证据：《郭某某退出合伙协议书》一份、《协议书》一份、结算凭证三份。意在证明郭某某共投入本金5,500,000元，本息合计10,354,669元。第二组证据：购房款收据六张。意在证明六套房屋抵顶郭某某的借款利息，共计4,806,790元。第三组证据：2014年6月29、30日黑龙江省农村信用社借款凭证。意在证明房某某、陈某某向黑龙江省农村信用社借款共计6,800,000元。第四组证据：房款收据一张。意在证明依郭某某的《二人解除协议》，康风江以价值1,399,576元的门市房作为退伙补偿。第五组证据：2014年7月28日郭某某签署的收据。意在证明郭某某的款项与康风江已经结清。以上五组证据还证明：郭某某的退伙本息的数额、支付方式以及已经由康风江与郭某某直接结清的事实。第六组证据：依兰县市场监督管理局的证明一份。意在证明依兰县制酒有限公司未在依兰县市场监督管理局注册登记。第七组证据：依兰县纪律检查委员会文件一份、哈尔滨市地税局介绍信。意在证明刘超向21人借款总计金额19,000,000元，该名单与刘超一审提供的名单不一致。哈尔滨地税局向康风江调查三江家园的开发情况。第八组证据：郭某某办公室照片。意在证明合伙人郭艳东是依兰县财政局国有资产管理局副局长，现是依兰县财政局代理局长。第九组证据：刘超公示板一张。意在证明合伙人刘超是依兰县地税局依兰镇分局局长。第十组证据：税务明细。意在证明三江家园项目累计缴纳税款26,263,616.96元，拖欠税款9,313,021.10元。刘超质证称：对第一组证据真实性无异议；对第二组证据真实性无法判断，刘超未参与；对第三组证据真实性无法判断；对第四组证据刘超没有参与，无法判断真实性；对第五组证据真实性无法判断；对第六至九组证据真实性无异议；第十组证据未加盖公章，无法证明真实性。二审中，刘超还申请以下四名证人：孙某某、李某、房某某、陈某某出庭作证。意在证明康风江向上述证人借款支付郭某某退伙款5,547,879元。本院认证意见为：上述证据不足以证实本案待证事实，本院不予采信。本院二审查明:《合伙协议》约定：用于购买依兰县第三粮库和房屋开发所需资金全部为借款，由三人共同承担。《二人解除协议》约定:康风江与刘超于2011年6月22日签订的三江家园小区协议，现刘超提出解除合伙，双方达成如下协议；第一条：刘超提出解除开发三江家园小区协议，康风江同意；第四条：康风江与刘超履行协议后，合伙关系解除，2011年6月22日协议中的股份不再执行。此前关于三江家园的一切债权、债务、账目、票据结清，与经营有关的一切事项均归康风江负责，与刘超无关。康风江认可王某某系合伙期间其委派的负责财务的会计。三江家园小区已经全部建设并销售完毕。康风江在回答案涉出资款双方如何确定时称：《二人解除协议》未签订时，刘超想算账，他找来其前妻王某某开始算账。康风江于2011年6月20日给刘超出具的出资款8,200,000元及2011年7月7日2,000,000元出资款收据现均由其持有。一审中，康风江称因为要与刘超算账，刘超将两份收据交到他手中。刘超出资款18,200,000元组成为：1.2011年6月15日，刘超通过其中国农业银行XXX号账户向依兰县财政局国库收付中心在中国建设银行XXX号账户汇款2,000,000元；同日，刘超向林某某借款3,000,000元，并通过林顺利中国工商银行XXX号账户向依兰县财政局国库收付中心在依兰县建设银行XXX号账户汇款3,000,000元。同日，刘超向薛某某借款3,000,000元，并通过薛某某哈尔滨市依兰县农村信用联社1011账户向依兰县财政局国库收付中心在依兰县建设银行XXX号账户汇款3,000,000元。2.2011年6月23日，刘超通过在中国工商银行XXX号账户汇入依兰县粮食局在工商银行XXX号账户4,000,000元，用于交纳土地竞拍款。3.2011年6月22日至23日，刘超向赵某借款200,000元并通过赵某账户向康风江前妻王某某在中国工商银行XXX账户汇款2,000,000元。刘超向宋某某借款1,400,000元并通过宋某某XXX账户向康风江前妻王某某在中国工商银行XXX账户汇款1,400,000元。刘超向全某某借款500,000元并通过全某某XXX账户向康风江前妻王某某在中国工商银行XXX账户汇款500,000元。刘超向李某某借款1,000,000元并通过其委托黑龙江省农村信用社向康风江前妻王某某在中国工商银行XXX账户汇款1,000,000元。4.2011年6月22日至23日刘超向宋某某、何某某各借款300,000元，及自有款项500,000元以现金方式向康风江前妻王某某给付1,100,000元用于合伙开发。5.2011年6月15日刘超从其中国农业银行XXX账户分两笔提取现金300,000元、200,000元，从其中国建设银行XXX号账户提取现金1,500,000元，共计2,000,000元交给康风江，康风江交给于某某。6.2011年7月7日,康风江给刘超出具的2,000,000元出资款收据，由以下款项组成。刘超于2011年7月7日按照康风江的指示向于某某指定的于某某在中国农业银行账户汇款800,000元，向王某某在中国工商银行的账户分两笔各汇入420,000元及780,000元。2014年8月7日，郭某某给刘超出具收据，载明收到三江家园退伙本金（康风江退给的，借刘超卡还）3,000,000元；2014年8月11日，郭某某给刘超另行出具收据，载明收到三江家园退伙本金（康风江退给的，借刘超卡还）2,283,000元。2016年9月29日，王某某出庭证实第一笔出资款购买地皮用，刘超出资18,200,000元。2011年6月15日打到依兰县财政局8,000,000元，2011年6月22、23日打到依兰县粮食局4,000,000元土地竞拍款，打到其账户3,100,000元，给其现金1,100,000元，用于竞拍土地（其中刘超给他500,000元、姓何的给其300,000元，邻居小伟给她300,000元、还有2,000,000没经其手给谁的不清楚），2011年7月7日的2,000,000元给了一个姓于的人，因康风江说钱是刘超出的，所以其给出具的欠据。向刘超出借款项的宋某某、金某某、李某某、宋某某1、何某某，一审出庭证实刘超向其借款及刘超作为出资人要求其提取现金或向指定账户汇款的过程。本院认为：《合伙协议》及《二人解除协议》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，一审判决认定合同有效正确。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第二十五条第（五）项规定强制性规定，是指效力性强制性规定”，《中华人民共和国公务员法》第五十三条第十四项有关公务员不得从事或参与盈利活动的规定系加强公务员管理，约束公务员行为的管理性强制性规定，非效力性强制性规定，不能作为确认本案合同效力的依据，故康风江主张案涉合同无效无法律依据。本案二审要解决以下焦点问题：一、双方法律关系的性质；二、一审判决认定刘超出资款数额是否正确。关于双方法律关系的性质问题，《二人解除协议》第一、四条明确约定，该协议签订目的是为解除双方合伙关系。康风江在一、二审中陈述及其委派负责合伙期间财务管理的前妻王桂平证实，《二人解除协议》签订前三江家园小区已经全部建设完毕，销售基本结束，在此情况下双方对合伙投入进行清算后签订了该协议。在此之后康风江接手三江家园项目，刘超退出合伙关系，刘超的投入资金通过借款的方式予以返还，因此一审判决认定双方合伙关系转化为民间借贷关系具有事实依据，《二人解除协议》有关借款本金利息、还款期限的约定以及由此出具的借据，性质为《民间借贷若干规定》第十五条第二款中当事人清算达成的债权债务协议，刘超据此提起民间借贷诉讼，一审判决认定本案为民间借贷纠纷并无不当。关于一审判决认定刘超出资款数额是否正确问题。康风江对刘超举示的11笔出资中的9笔无异议，其虽对2011年6月20日18,200,000元及同年7月7日2,000,000元出资收据有异议，并提出收据印章不真实但未申请鉴定亦未提供证据证实，两份收据现由康风江持有且均有王某某签字，即使印章不真实，作为康风江委派负责财务的王某某代表他在收据中签字，亦产生确认出资的法律效力。此外，一审法院已逐项审查了两笔出资的款项组成、款项来源及流转过程，向刘超借款用于出资的出借人亦出庭作证，并提供了银行取款、转款等相关单据及账户明细佐证，与一审法院依职权调取的银行账目明细以及出据人王某某的两次出庭作证的情况一致，一审综合上述证据认定以上两笔出资的真实性，并确认刘超出资金额应为26,464,000元，刘超收回6,498,000元并无不当。对于刘超代康风江给付郭某某的退伙款5,283,000元，康风江主张该款系给付刘超的退伙款，其与郭某某的退伙款已于2014年7月28日结清，为此举示了本金加利息汇总表。经对该表进行审查，该表主文列明了四笔款项，郭某某在右下角落款处注明以上四笔款已与康风江结清。从文字内容看，所结清的款项仅为主文中四笔款项，并不是指康风江与郭某某之间的全部退伙款均已结清，因此后续还可能发生新的付款行为，故该表不能作为康风江已经全部支付郭某某退伙款的依据。而康风江向刘超汇款（2014年8月7日）以及郭某某给刘超出具收据（2014年8月7日及11日），均在郭某某签署本金加利息汇总表之后，系后续给付的退伙款，收据中还注明收到三江家园康风江退伙本金，借刘超卡还，这与刘超所称因康风江无信用社的银行卡，所以将款项转到他的银行卡后，他提出现金给付郭某某的事实能够印证。此外，刘超还举示了银行提款明细表，提取金额、时间与郭某某所出收据的金额、时间完全一致。综上，康风江主张该5,283,000元应作为刘超的收款不能成立，一审判决对该款认定并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。康风江上诉主张均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费296,109.64元,由康风江负担。本判决为终审判决。审 判 长 武铁军审 判 员 王景波审 判 员 黄世斌二〇一七年六月二十九日本件与原本核对无异法官助理 刘继业书 记 员 金 鑫