北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第705号
原告邱友谊，女，1983年12月21日出生。
委托代理人刘丹，北京优肯律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人崔晶晶，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告邱友谊因商标驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年11月17日作出的商评字（2014）第82397号《关于第11765671号“宝乐陶BAOLETAO”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月12日受理后，依法组成合议庭，并于2015年5月26日公开开庭审理了本案。原告邱友谊的委托代理人刘丹到庭参加了诉讼，被告商标评审委员会经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对邱友谊所提复审申请而作出的，该决定认定：第11765671号“宝乐陶BAOLETAO”商标（简称申请商标）与第10881781号“乐宝”商标（简称引证商标一）、第11505118号“乐宝及图”商标（简称引证商标二）在文字构成、呼叫上相近，使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依据修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告邱友谊公司诉称：一、申请商标与两件引证商标的读音、含义、视觉效果均不同，申请商标与两件引证商标不构成近似商标，且原告另一件含有中文“宝乐陶”的第11905090号商标已经获准注册，申请商标亦应获准注册。二、申请商标经大量宣传和使用，已经具有一定的知名度，被广大消费者所熟知。综上，申请商标的申请注册不属于2014年《商标法》第三十条规定之情形，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，故请求人民法院依法撤销被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法予以维持。
本院经审理查明：
引证商标一为第10881781号“乐宝”商标（商标图样见附图），由上海丰鼎装饰材料有限公司于2012年5月8日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，2013年11月14日核准注册，核定使用在第19类非金属地板砖商品上。
引证商标二为第11505118号“乐宝及图”商标（商标图样见附图），由黄惠盛于2012年9月18日向商标局提出注册申请，2014年7月7日核准注册，核定使用在第19类的砂浆、非金属耐火建筑材料等商品上。
申请商标为第11765671号“宝乐陶BAOLETAO”商标（商标图样见附图），由邱友谊于2012年11月20日向商标局提出注册申请，指定使用在第19类的瓷砖、大理石、建筑用嵌砖等商品上。
针对该申请，商标局作出驳回通知，对申请商标的注册申请予以驳回。
邱友谊不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：申请商标与引证商标一、二区别明显，不构成近似商标，请求准予初步审定。
在此基础上，商标评审委员会于2014年11月17日作出被诉决定。
在本案诉讼程序中，邱友谊补充提交了下列证据用以佐证申请商标理应获准注册：1、已获注册的第11905090号“B.Happy宝乐陶”商标的档案信息，该商标与本案申请商标差异较大；2、“宝乐陶”品牌的宣传和使用情况，但并未涉及对本案申请商标的使用。
在本案庭审程序中，邱友谊明确表示：一、对于商标评审委员会作出被诉决定的程序不持异议；二、对申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品不持异议。
上述事实，有被诉决定、申请商标的商标档案、引证商标一、二的商标档案、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，鉴于邱友谊对商标评审委员会作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查予以确认。本案涉及如下焦点问题：
一、本案的法律适用问题。
2014年《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案申请商标的申请时间处于修改前的《商标法》（简称2001年《商标法》）的施行期间，而被诉决定的作出时间与本案的审理时间均处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
鉴于本案申请商标为尚未核准注册的商标，且原告提出复审申请的时间处于2014年《商标法》修改决定施行前，被诉决定的作出时间处于2014年《商标法》修改决定施行后，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款的规定，本案审理应适用2014年《商标法》。
同时，2014年11月1日修改的《中华人民共和国行政诉讼法》（简称2015年《行政诉讼法》）已于2015年5月1日施行，鉴于本案原告的起诉时间处于1990年10月1日起开始实施的《中华人民共和国行政诉讼法》（简称1990年《行政诉讼法》）的施行期间，而本案的审理时间处于2015年《行政诉讼法》施行期间，故本案涉及1990年《行政诉讼法》与2015年《行政诉讼法》的法律适用问题。
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而做的特别规定除外。”
在此基础上，对不服国家行政机关作出的行政行为，行政相对人在2015年5月1日以前向本院起诉，本院于2015年5月1日以后审理的案件，对行政相对人起诉的主体资格适用1990年《行政诉讼法》，其他程序问题适用2015年《行政诉讼法》。
二、申请商标的申请注册是否属于2014年《商标法》第三十条规定的情形。
2014年《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于原告对申请商标指定使用的商品与两件引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查予以确认，故仅对申请商标与两件引证商标是否构成近似商标予以评述。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。
本案中，申请商标由中文“宝乐陶”和大写字母“BAOLETAO”组成，引证商标一为中文“乐宝”，引证商标二由中文“乐宝”、英文大写字母“HIGHQUAKITY”及图组成。鉴于申请商标与引证商标涉及的相关公众均为普通消费者，而前述群体对中文的认知能力更高，因此在商标近似性判断中，中文应当是显著识别部分。在此基础上，将前述三件商标进行比对，申请商标中的中文“陶”有陶瓷、陶瓷制品之意，在申请商标指定使用的商品上显著性较弱。申请商标中的中文“宝乐”与两件引证商标的中文部分“乐宝”仅是排列顺序不同，在字形、含义、呼叫等方面趋于相同。因此，若将申请商标与两件引证商标同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，极易对商品的来源产生误认，申请商标与两件引证商标已分别构成近似商标。被诉决定相关认定正确，原告的该项主张不能成立，本院不予支持。
鉴于此，申请商标与引证商标已经分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标，申请商标的申请注册属于2014年《商标法》第三十条规定的情形，被诉决定相关认定正确。
本案中，原告另主张申请商标经过使用已具有一定的知名度，进而能够与两件引证商标相区分，但鉴于原告提交的证据中并未涉及本案申请商标的使用情况，因此该主张缺乏证据佐证，原告的该项主张不能成立，本院不予支持。
原告亦主张其另一件含有中文“宝乐陶”的第11905090号商标已经获准注册，因此申请商标亦应获准注册，但鉴于该商标与本案申请商标差异较大，且商标评审施行个案审查原则，其他商标获准注册的情形并不能当然得出本案申请商标亦应获准注册的结论。原告的该项主张不能成立，本院不予支持。
综上，被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照现行《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，本院判决如下：
驳回原告邱友谊的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告邱友谊负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 李燕蓉
审 判 员 李淑云
人民陪审员 郭艳芹
二〇一五年六月十二日
法官 助理 郭 伟
书 记 员 郭佩伦