李明挪用资金罪一案
一 审 刑 事 判 决 书
新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院
刑事判决书
（2016）兵1101刑初20号
公诉机关新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民检察院。
被告人李明，曾用名郑坤，男，1979年4月4日出生于新疆石河子市，汉族，大学文化，户籍所在地：新疆石河子市，住新疆石河子市。原系新疆康辉大自然国际旅行社有限责任公司石河子中心分公司经理。2016年4月23日，因涉嫌犯挪用公款罪被乌鲁木齐垦区人民检察院取保候审。
辩护人白建利，新疆星河律师事务所律师。
新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民检察院以乌垦检刑诉[2016]22号起诉书指控被告人李明犯挪用公款罪，于2016年11月21日向本院提起公诉。本院根据新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院指定管辖决定书立案受理，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。同级人民检察院指派检察员崔亚君、代理检察员张静出庭支持公诉。被告人李明及其辩护人白建利到庭参加了诉讼。现己审理终结。
公诉机关指控：2015年8月至2016年2月，被告人李明利用担任新疆康辉公司石河子中心分公司（以下简称康辉石河子分公司）经理的职务便利，在管理收取单位旅游团款过程中，将新疆康辉大自然国际旅行社有限责任公司（以下简称新疆康辉公司）596733元公款用于个人购买门面房，进行营利活动。
案发后，被告人李明已将596733元公款，交回新疆康辉公司。
公诉机关当庭出示了新疆生产建设兵团国有资产经营公司董事会议纪要、新疆康辉公司股东大会决议、董事会纪要、关于成立康辉石河子分公司的请示、西部绿洲国际实业集团有限公司董事会纪要、被告人的户籍信息、新疆康辉公司组织营业执照、组织机构代码证、开户许可证、旅行社分社备案登记证明、被告人的聘免材料、康辉石河子分公司总结、经营目标责任书、劳动用工承诺书、债权债务承诺书、证人证言、被告人供述与辩解等证据，认为被告人李明具有国家工作人员身份，利用职务便利，采取收款不上缴的方式，侵吞公款596733元购买门面房进行营利活动，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，构成挪用公款罪。提请本院以挪用公款罪追究其刑事责任。
被告人李明对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，表示认罪，请求法庭从宽、从轻处罚。
辩护人当庭出示了股东会决定、任命书、律师函、扣押决定书、扣押物品清单等证据，证实被告人李明共向检察机关交纳了610000元案款，多交纳了13267元。辩护人认为，对被告人李明挪用596733元的事实没有异议，但被告人李明在任命前无固定职业，任命后也没有与新疆康辉公司签订劳动合同，新疆康辉公司也未给其交纳社保，新疆康辉公司没有对康辉石河子分公司进行资金投入。被告人李明不具备国家工作人员的主体资格，不构成挪用公款罪。即便构成犯罪，也应当以刑法规定的挪用资金罪定罪处罚。同时认为被告人李明有自首和积极退赃情节，建议法庭从轻处罚。
经审理查明，康辉石河子分公司成立于2012年3月30日，同日新疆康辉公司聘任李明担任康辉石河子分公司负责人，任期三年；2015年2月28日，新疆康辉公司聘任李明担任康辉石河子分公司经理，任期三年；2016年1月28日新疆康辉公司解聘李明康辉石河子分公司经理职务。2015年8月至2016年1月，康辉石河子分公司在收取旅游团款后，李明未按公司财务管理规定在团队出发前向新疆康辉公司缴清全部团款，将团款中596733元用于个人购买门面房。
另查明，西部绿洲国际实业集团有限公司（以下简称西部绿洲公司）系新疆生产建设兵团国有资产经营公司全资子公司，西部绿洲公司与其他公司及个人共同出资成立了新疆康辉公司，西部绿洲公司持股比例占新疆康辉公司注册资本的51%。
2016年4月23日，新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民检察院扣押被告人李明涉案款610000元；同年5月10日将596733元退还新疆康辉公司，新疆康辉公司出具了收据。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以认定的下列证据证实：
一、书证
1、西部绿洲公司工商档案材料；新疆康辉公司工商档案材料；新疆生产建设兵团国有资产经营公司兵团资公司阅[2002]4号董事会议纪要；2014年9月1日新疆康辉公司股东会决议；2014年9月1日新疆康辉公司章程修正案证实，西部绿洲公司系新疆生产建设兵团国有资产经营公司全资子公司，西部绿洲公司在新疆康辉公司投资比例为51%，新疆康辉公司系国有控股公司。
2、2012年1月21日关于成立康辉石河子分公司的请示；2012年1月25日西部绿洲公司董事会纪要；2012年1月25日关于成立石河子中心分公司的请示的批复；康辉石河子分公司工商档案材料，证实康辉石河子分公司成立情况。
3、2012年2月10日关于拟聘用李明为康辉石河子中心分公司经理的请示；2012年2月15日西部绿洲公司董事会纪要；2012年2月15日西部绿洲公司关于拟聘任李明为石河子中心分公司经理的批复；2012年2月15日新疆康辉公司董事会决议；2012年3月30日新疆康辉公司股东会决议；2012年3月30日新疆康辉公司任命书，证实2012年3月30日，新疆康辉公司聘李明为康辉石河子分公司负责人，任期三年。
4、2015年2月10日新疆康辉公司关于继续聘任李明为石河子中心分公司经理的请示；2015年2月13日西部绿洲公司董事会纪要；2015年2月13日西部绿洲公司关于继续聘任李明为石河子中心分公司经理的批复；2015年2月28日新疆康辉公司董事会决议；2015年2月28日新疆康辉公司任命书，证实2015年2月28日，新疆康辉公司聘李明为康辉石河子分公司经理，任期三年。
5、2016年1月15日新疆康辉公司关于拟解聘石河子中心分公司经理李明职务的请示；2016年1月18日西部绿洲公司董事会纪要；2016年1月18日西部绿洲公司关于拟解聘石河子中心分公司经理李明的请示的批复；2016年1月28日新疆康辉公司关于对石河子中心分公司经理李明违反旅行社规定的处理决定，证实2016年1月28日，新疆康辉公司解聘李明新疆康辉公司石河子中心分公司经理职务，要求李明履行2015年12月7日签订的还款承诺书，及时归还欠款，否则将承担法律责任。
6、2010年1月4日新疆康辉公司董事会纪要；2012年12月1日新疆康辉公司分社管理规定；2015年1月18日新疆康辉公司与李明签订的经营目标责任书；2014年1月17日李明签名的规范经营承诺书；2014年1月17日李明签名的劳动用工承诺书；2014年1月17日李明签名的债权债务承诺书；2014年1月17日李明签名的安全经营责任书；2014年1月17日李明签名的使用分社印章承诺书，证实分公司独立核算，独立纳税。新疆康辉公司与分公司实行内部结算价格，销售价与内部结算价之间的利润部分全部让利于分公司，在分公司上缴的团费中自动扣除，分公司在团队出发前必须缴清全部团款。李明由新疆康辉公司提名报西部绿洲公司同意后，由新疆康辉公司任命，不签订劳动合同。康辉石河子分公司聘用员工，由李明签订劳动合同，负责缴纳各项社保及发放工资。李明承诺规范经营、合法用工、依法纳税、对分公司债权债务负全部责任、承担违规操作的安全责任、承担分公司印章使用的全部责任。
7、石河子市城区北四路40号房屋登记信息；石河子市房屋转让合同书，证实2015年9月1日李明以750000元的价格购买李俊所有位于石河子市六小区北四路40号建筑面积63.38平方米门面房一间。
8、2015年12月7日李明还款承诺书，证实李明承诺担任康辉石河子分公司负责人期间，应向新疆康辉公司缴纳团款694633元，愿意分期偿还的承诺。
9、律师函，证实2016年1月27日北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所受新疆康辉公司委托向李明催款的事实。
10、康辉在线平台截图及销售明细、康辉石河子分公司旅游专用收据，证实2015年8月9日至2016年1月9日旅行团款康辉石河子分公司已经实际收取，团款596733元未按时上交。
11、证人付某的网银记录，证实2015年9月9日李明向付某借款200000元，付某扣除利息6000元后，给李明账户打款194000元。
12、证人张某的网银记录，证实2015年8月3日李明向刘辉借款250000元，张某给李明账户打款250000元；2016年2月1日李明向刘辉借款200000元，张某扣除利息6000元后实际给李明账户打款194000元。
13、证人李某1的银行取款凭证，证实李明向李彦君借款人民币200000元，2015年11月11日李彦君取款200000元。
14、被告人李明的建设银行网银转账凭证及交易流水，证实被告人李明借款及还款的事实。
15、破案经过，证实案件来源以及到案后被告人李明如实供述了犯罪事实。
16、扣押清单及票据，证实乌鲁木齐垦区人民检察院已将案款596733元发还新疆康辉公司。
17、户籍证明，证实被告人李明的身份情况。
二、证人证言
1、证人龙某（新疆康辉公司党支部书记、副总经理）证言，证实李明是新疆康辉公司任命的康辉石河子分公司负责人。2016年3月，向其打电话就挪用团款的事自首，表明自己愿意接受处罚并尽快将挪用的团款上缴总公司。
2、证人刘某、惠某证言，证实李明是新疆康辉公司经西部绿洲公司同意后聘任的康辉石河子分公司负责人，与新疆康辉公司不签订劳动合同，工资待遇实行产品销售让利体现。经公司财务查账后发现李明挪用596733元团款未按规定上缴总公司。
3、证人李某2证言，证实康辉石河子分公司负责人李明是新疆康辉公司经西部绿洲公司同意后任命的。
4、证人李某3、尹某、罗某、赵某证言，证实2015年8月至2016年2月期间出团的旅客，旅行团款康辉石河子分公司已经实际收取。
5、证人朱某、李某4证言，证实被告人李明已实际购买李俊所有的位于石河子市六小区北四路40号房屋，未办理房屋过户手续。
6、证人张某、康某证言，证实李明向石河子祥通典当行董事长刘辉借款250000元，并向石河子祥通典当行财务经理张某还款的事实以及分三次挪用旅行团款偿还刘辉借款的事实。
7、证人付某证言，证实李明向付某借款及向付某的爱人王琦还款的事实，结合银行流水证实被告人李明挪用石河子中心分公司收取的旅行团款偿还了付某借款的事实。
8、证人周某证言，证实被告人李明向周某的爱人李彦君借款200000元，向李彦君、周某还款的事实，结合银行卡流水证实被告人李明挪用公司旅行团款偿还李彦君借款的事实。
三、被告人李明供述，证实2015年8月至2016年1月，康辉石河子分公司在收取旅游团款后，其未按财务管理规定在团队出发前向新疆康辉公司缴清全部团款，将596733元团款用于个人购买门面房。
上述证据经当庭质证，形式和来源合法，内容真实，与本案的事实有关联性，能客观反映案件的真实情况，能够作为认定本案事实的证据。
本院认为，被告人李明身为国有控股公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用公司的资金596733元用于个人购买门面房，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控李明的犯罪事实清楚，证据确实充分，但对本案的定性不符合《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的国家工作人员的范畴。2014年新疆康辉公司注册资本为2000000元，其中西部绿洲公司持股比例为51%、中国康辉旅行社集团有限责任公司持股比例为30%、其他自然人持股比例为19%，西部绿洲公司系新疆生产建设兵团国有资产经营公司全资子公司，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条的规定，新疆康辉公司系国有控股公司，并非国有独资公司，属于国家出资企业。被告人李明无固定职业，受聘为康辉石河子分公司负责人后，新疆康辉公司未与其签订劳动合同，也未发放社保及工资。李明负责分公司的业务经营管理工作，康辉石河子分公司债权、债务及员工工资社保均由李明自己负责，被告人李明所得益的仅为新疆康辉公司的品牌、旅游资质及产品的内部价格，按劳取酬。李明是经新疆康辉公司研究后请示西部绿洲公司同意后，由新疆康辉公司任命，这一任命并非源于西部绿洲公司提名、推荐、任命、批准等，也不是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。西部绿洲公司的“同意你公司聘任李明为石河子中心分公司经理”的批文，只是履行的一项股东权利形式，实际上李明所任职务与相关国有单位的意志行为并不具有关联性和延续性。国家出资企业中有公司业务与国家公务之分，公司业务是代表国家出资企业整体利益的行为，而国家公务仅仅代表国有资产的监督、管理组织从事监管的行为。公务活动主要体现为国有资产的组织、领导、监督、经营、管理活动，而被告人李明作为分公司负责人，在企业中从事具体经营、管理活动，与国有资产的组织、领导、监督、经营、管理活动有本质的区别。其系新疆康辉公司授权代表该公司利益在康辉石河子分公司从事经营相关活动，属于公司业务经营活动，不是专门从事国有资产的监督、管理活动，不具有公务性质。那么，对被告人李明所从事的具体事务活动依法不能认定为公务，不是受国有公司、企业委托从事公务的人员。其身份、行为、手段符合挪用资金罪的构成要件。因此被告人李明不符合挪用公款罪的主体身份，对公诉机关指控被告人犯挪用公款罪本院不予支持。对辩护人提出李明不符合国家工作人员主体身份的辩护意见，本院予以采纳。被告人李明在案发前主动向新疆康辉公司党支部书记投案，到案后能如实供述犯罪事实，系自首，依法可予从轻处罚。案发前赃款已全部退还，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以依法对其适用。为保护公司财产权，打击犯罪，综合考量被告人犯罪的起因、动机、目的、手段等情节，结合其主观恶性和人身危险性等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院》第六条、第十一条第二款之规定，判决如下：
被告人李明犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 阿西登
审 判 员 龙春平
代理审判员 王伟涛
二〇一七年一月二十日
书 记 员 焦 颖