中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3076号
上诉人（原审原告）西安虎标行南洋补品有限责任公司，住所地中华人民共和国陕西省西安市高新区高新三路2号海佳云顶11202室。
法定代表人杨小宏，总经理。
委托代理人王红军，男，汉族，1969年4月29日出生，西安虎标行南洋补品有限责任公司职员，住中华人民共和国陕西省西安市莲湖区。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人高尚，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人喜力亚太酿酒有限公司，住所地新加坡共和国惹兰阿末依布拉欣459号。
法定代表人苏世晓，法务经理。
委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人李淑华，北京市正理律师事务所律师。
上诉人西安虎标行南洋补品有限责任公司（简称虎标行公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第7739号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院审理查明：第8512326号图形商标（简称被异议商标，详见附图）由虎标行公司于2010年7月26日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第32类的啤酒、无酒精果汁饮料、水（饮料）、苏打水、果茶（不含酒精）、酸梅汤、奶茶（非奶为主）、果子粉、植物饮料、以蜂蜜为主的无酒精饮料商品上。
第G879655号“图形”商标（简称引证商标一，详见附图）由喜力亚太酿酒有限公司（简称亚太公司）于2006年4月20日向商标局申请注册，核定使用在第32类的“水果饮料、水果汁、麦芽饮料、糖浆以及制作其他饮料用的制剂、矿泉水、汽水以及其他不含酒精的饮料、啤酒、淡色啤酒、酿造后再贮存成熟的啤酒，烈性黑啤酒、黑啤酒”商品上，经续展专用限至2025年12月5日。
第833216号“虎”商标（简称引证商标二，详见附图）由亚太公司于1994年5月24日向商标局申请注册，核定使用在第32类的“啤酒、烈性黑啤酒、淡色啤酒、黑啤酒、无酒精饮料、饮料制剂”商品上，经续展专用限为2026年4月20日，
第6501904号“虎”商标（简称引证商标三，详见附图）由亚太公司于2008年1月10日向商标局申请注册，核定使用在第32类的“饮料制剂、制饮料用糖浆、汽水制作配料、制矿泉水配料”商品上，经续展专用期限至2020年3月27日。
第3831659号“Tiger”商标（简称引证商标四，详见附图）由亚太公司于2003年12月5日向商标局申请注册，核定使用在第32类的“淡色啤酒、啤酒、麦芽饮料、烈性黑啤酒、汽水、矿泉水（饮料）、无酒精饮料、果汁、不含酒精的果汁饮料、制饮料用糖浆、饮料制剂”商品上，经续展专用期限至2025年9月20日。
第3850072号“Tiger”商标（简称引证商标五，详见附图），由亚太公司于2003年12月17日向商标局申请注册，核定使用在第32类的“淡色啤酒、啤酒、麦芽饮料、烈性黑啤酒、汽水、矿泉水（饮料）、无酒精饮料、果汁、不含酒精的果汁饮料、制饮料用糖浆、饮料制剂”商品上，经续展专用期限至2025年10月6日。
第3850073号“Tiger”商标（简称引证商标六，详见附图），由亚太公司于2003年12月17日向商标局申请注册，核定使用在第32类的“淡色啤酒、啤酒、麦芽饮料、烈性黑啤酒、汽水、矿泉水（饮料）、无酒精饮料、果汁、不含酒精的果汁饮料、制饮料用糖浆、饮料制剂”商品上，经续展专用期限至2025年10月6日。
被异议商标经商标局初步审定公告后，亚太公司在法定异议期内对被异议商标提出异议。2012年11月3日，商标局作出（2012）商标异字第59187号“图形”商标异议裁定（简称第59187号裁定），裁定对被异议商标予以核准注册。亚太公司不服，于2012年11月30日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其主要理由为：1、被异议商标与亚太公司的引证商标及其他带有文字“Tiger”或“虎”的系列商标构成相同或类似商品上的近似商标。亚太公司请求认定“Tiger”和“虎”商标在第32类的啤酒商品上为驰名商标。2、亚太公司对被异议商标中的图形享有在先著作权，被异议商标的注册和使用损害了亚太公司的在先权利。3、被异议商标完整包含亚太公司极具有知名度的虎图形，其注册使用将导致消费者对商品来源产生混淆，造成不良影响。综上，依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第八项、第二十八条、第三十一条等规定，请求不予核准被异议商标的注册。
虎标行公司答辩的主要理由是：1、被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，不会造成消费者混淆，亦不会造成不良影响。2、被异议商标未侵犯亚太公司的著作权。3、其他案件审理结果与本案无关。综上，请求核准被异议商标的注册。
2014年3月3日，商标评审委员会作出商评字[2014]第23807号《关于第8512326号图形商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：一、被异议商标与引证商标二、三、四、五、六尚可区分，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。纯图形的被异议商标与引证商标一在构成要素、整体视觉效果等方面较为近似，构成近似标志。被异议商标指定使用的啤酒、水（饮料）等商品与引证商标一核定使用的啤酒、水果汁等商品属于同一种或类似商品。两商标若共同使用在上述商品上，易导致消费者对商品来源产生混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。亚太公司提交的证据不足以证明其“Tiger”和“虎”商标已在第32类啤酒商品上达到驰名程度。二、亚太公司关于被异议商标的申请注册侵犯了其在先著作权的证据不足，不予支持。三、被异议商标本身并没有对中国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。被异议商标不属于2001年商标法第十条第一款第八项所指情形。商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
在原审诉讼中，虎标行公司向法院提交了商标局于2015年5月26日作出的商标撤三字[2015]第Y003499号《关于第G879655号“图形”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y003499号决定），该决定撤销了引证商标一在“水果饮料、水果汁、麦芽饮料、矿泉水、汽水以及其他不含酒精的饮料”部分核定商品上的注册。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。首先，商标局于2015年5月26日作出的第Y003499号决定虽然可以证明引证商标一在部分核定商品上被撤销注册的事实，但各方当事人未提交第Y003499号决定已经生效的证据佐证，法院合理认定截至本案审理时，引证商标一仍为有效商标。在该商标仍为有效商标的情况下，商标评审委员会将其作为引证商标使用并无不当。并且，即使引证商标一在撤销复审程序中被撤销，虎标行公司可以在后续的诉讼程序中寻求救济，并不会对其利益造成实质影响。因此，虎标行公司关于引证商标一不应阻碍申请商标的注册申请的主张不成立。其次，被异议商标与引证商标一均系纯图形商标，并且图形的主要构成要素及整体视觉效果等方面较为近似，被异议商标指定使用的啤酒、水（饮料）等商品与引证商标一核定使用的啤酒、水果汁等商品在销售渠道、消费群体等方面存在特定联系，具有一定共同性，属于同一种或类似商品。两商标若共存于市场会造成相关公众对商品来源产生误认，二者构成使用在类似商品上的近似商标，虎标行公司关于被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第二十八条规定的主张，不予支持。关于虎标行公司的其他诉讼主张，由于缺乏事实与法律依据，不予支持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回虎标行公司的诉讼请求。
虎标行公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由是：1、第Y003499号决定已经生效，引证商标一在第3202类似群的商品已经被撤销，基于该事实的重大变化，被异议商标在无酒精果汁饮料、水（饮料）、苏打水等9个商品上的注册应当得到核准。2、被异议商标与引证商标一在元素结构、整体外观、含义、呼叫等方面有本质区别，两者不构成近似商标。
商标评审委员会和亚太公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，且有被异议商标和各引证商标的商标档案、第59187号裁定、被诉裁定、各方当事人提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查一，第Y003499号决定已经生效。引证商标一在“水果饮料、水果汁、麦芽饮料、矿泉水、汽水以及其他不含酒精的饮料”商品上的注册已经被撤销。
另查二，亚太公司在商标评审阶段向商标评审委员会提交了其品牌简介及报道资料、亚太公司的产品荣誉、媒体报道、广告宣传、展会等证据材料。亚太公司在原审诉讼阶段向原审法院提交了国家图书馆科技查新中心的检索报告、商标局和商标评审委员会作出裁定书等证据材料。
以上事实，有引证商标一档案、亚太公司提交的证据材料等在案佐证。
本院认为：2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所保护商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
被异议商标与引证商标一均为图形商标，两商标图形均有圆形外环，内有一只写实手法表现的老虎和类似椰子树的树木图形。虽然两商标中老虎的朝向、姿态不同，树木的数量不同，但从标志整体比对来看，两商标图形的表现手法、构图设计、整体视觉效果等方面较为接近，构成近似标志。被异议商标指定使用的啤酒商品与引证商标一核定使用的商品相同。被异议商标指定使用的无酒精果汁饮料、水（饮料）、苏打水、奶茶等商品虽然与引证商标一核定使用的啤酒、糖浆以及制作其他饮料用的制剂等商品在《类似商品和服务区分表》中不在同一类似群组，但是考虑到在案证据可以证明引证商标一在啤酒商品上具有较高的知名度，以及无酒精果汁饮料、水（饮料）、苏打水、奶茶等商品与啤酒等商品作为日常酒水饮料，在销售渠道和消费群体方面存在较大的重合和交叉，故可以认定为上述商品属于具有较大关联的商品。因此，虽然引证商标一在水果饮料、水果汁等商品上的注册已被撤销，但综合考虑被异议商标标志与引证商标一标志的近似程度、被异议商标指定使用商品与引证商标一核定使用商品的关联程度以及引证商标一的知名度情况，被异议商标与引证商标一若共存于啤酒、无酒精果汁饮料、苏打水等商品上，仍容易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认。被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第二十八条的规定。虎标行公司的相关上诉理由均不能成立，本院均不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。虎标行公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由西安虎标行南洋补品有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 孔庆兵
二〇一八年三月九日
书记员 刘 妍