江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终6270号上诉人（原审被告）:汪红英,女,1977年8月22日出生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：苏强华，江苏同盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:鲍赟丽,女,1983年12月12日出生，汉族，无业,户籍地南京市浦口区，现住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：张洪波，男，1975年3月5日出生，汉族，江苏警官学院教师，住南京市雨花台区。被上诉人（原审被告）:包伟夫,男,1978年1月5日出生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人汪红英因与被上诉人鲍赟丽、包伟夫赠与合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初4993号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人汪红英及其委托诉讼代理人苏强华、被上诉人鲍赟丽及其委托诉讼代理人张洪波到庭参加诉讼。包伟夫经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪红英上诉请求：撤销一审判决，驳回一审原告的全部诉讼请求。事实与理由：1、一审原告所陈述的事实没有依据，本案并不涉及赠与法律关系以及事实，其从未收到过包伟夫给付的30万元；2、汪红英与包伟夫之间存在比较频繁的经济往来，双方存在28万元借贷关系，是包伟夫在2012年—2015年期间分多次向汪红英借款，每次都是以现金的方式给包伟夫；3、一审的录音证据存在瑕疵和漏洞，不符合证据的基本特征。录音证据中有第三人说话的内容，鉴定意见认定录音为两人对话是错误的。一审仅对录音的内容以及完整性进行鉴定，对录音的来源、形式、场所等并未查明。鲍赟丽辩称，1、汪红英收到了包伟夫给付的30万元。录音证据经过南京康宁司法鉴定中心鉴定认为该录音是真实、完整的，录音证据可以充分的反映出汪红英和包伟夫之间存在不当的男女关系，且包伟夫赠与了30万元给汪红英；2、关于借条，包伟夫说当时汪红英要30万元补偿金，包伟夫没有钱，就打了一张欠条给汪红英。综上，请求驳回上诉，维持原判。包伟夫未发表答辩意见。鲍赟丽向一审法院起诉请求：判决汪红英向鲍赟丽返还赠款300000元，并按照银行同期贷款利率的四倍支付利息损失。一审法院认定事实：汪红英与包伟夫原系同事关系，后发展为情人关系。鲍赟丽与包伟夫于2013年10月22日登记结婚。2015年10月至2016年2月期间，包伟夫未经鲍赟丽同意，擅自将夫妻共有的300000元赠与汪红英。上述事实由鲍赟丽提供的下列证据予以证实：1、结婚证，证实鲍赟丽与包伟夫2013年10月22日登记结婚；2、包伟夫与汪红英2016年8月7日上午11时左右的通话录音，证实包伟夫与汪红英之间系情人关系，包伟夫曾给过汪红英300000元。3、南京康宁司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证实“20160807091742.m4a”检材录音未经过剪辑处理，具有真实性（完整性）；4、交通银行客户交易凭条、交通银行零售客户交易清单，证实包伟夫2016年2月5日取款180000元；5、招商银行储蓄存款历史明细、招商银行个人帐户时点余额清单，证实包伟夫2015年10月28日取款100000元；6、汪红英南京银行尾号0033的银行卡交易明细，证实2016年2月5日汪红英存款200000元。汪红英对上述证据的真实性均不持异议，但辩称证据2在该段录音之前、之后还有几小时通话，录音部分为对其不利部分；证据4、5、6均与本案无关联性，包伟夫的取款与汪红英的存款之间并无必然联系。包伟夫对上述证据的真实性、合法性和关联性均不持异议。汪红英和包伟夫均未提供证据。原审法院经审查认为，鲍赟丽提供的证据真实、合法，证据4、5、6虽不能单独证明待证事实，但有力佐证了录音证据证明的事实，故对鲍赟丽出示的上述证据均予采信。原审法院认为：夫妻对共同财产有平等的处理权。夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作出重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。在共同共有存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。当事人因该行为取得的财产，应当予以返还。对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。本案中，包伟夫未经鲍赟丽同意，非因日常生活需要，擅自将夫妻共有的300000元财产赠与汪红英，应认定该赠与行为无效，汪红英应予返还。该财产属于夫妻共同所有，包伟夫同意返还给鲍赟丽，不违反法律规定。因该赠与行为导致的利息损失，应由包伟夫承担，但鲍赟丽与包伟夫现仍为夫妻关系，财产处于混同状态，故该损失不再实际支付。鲍赟丽要求汪红英按照合同法第五十八条“有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担责任”承担赔偿责任，该条系指赠与合同双方之间的过错赔偿责任，而非对共有人损失的赔偿，该项诉请原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十七条、《中华人民共和国民法通则》第六十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第89条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、汪红英自判决生效之日起十五日内向鲍赟丽返还300000元；二、驳回鲍赟丽的其他诉讼请求。经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人围绕争议焦点提交新的证据。上诉人提交：1、借条原件以及复印件一张，证明包伟夫和汪红英存在借贷关系，无赠与合同的合意；2、汪红英名下尾号为2689的南京银行卡、尾号为1672工商银行卡交易明细，陈爱祥名下尾号为4637紫金农商银行卡、尾号为3670农业银行卡交易明细，以及陈爱祥的个体工商营业执照原件及其复印件，证明一审判决中载明的20万元是汪红英本人的合法收入。经质证，鲍赟丽对借条真实性无法确认，并认为与本案无关联性；对其他证据真实性认可，但认为不能达到其证明目的。包伟夫认可借条真实性，陈述当时汪红英要求其给付30万元，否则就将两人不正当关系告知鲍赟丽，其为了妥协，就写了借条给汪红英。包伟夫提交其名下尾号为9151的交通银行卡、尾号为8775的招商银行卡交易明细，以证明其给汪红英的30万元中，10万元系2015年10月27日的借款，18万元系2016年2月5日的理财到期后取款。经质证，鲍赟丽对该证据认可。汪红英拒绝发表质证意见。上述事实，有各方当事人陈述、结婚证、通话录音、司法鉴定意见书、包伟夫的银行卡交易凭据及交易明细、汪红英的银行卡交易明细等证据证实。本院认为，本案争议焦点为：包伟夫是否赠与汪红英30万元以及汪红英是否应当予以返还。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，包伟夫的银行卡交易凭据、交易明细、汪红英的银行卡交易明细，以及包伟夫与汪红英的通话录音、司法鉴定意见书等证据，证实包伟夫从自己银行卡取款，并给付汪红英30万元的事实。上诉人提出通话录音证据不真实客观，其未收到包伟夫给付的30万元，但其在一、二审均未提供充足证据推翻上述证据，以证明其主张，故上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人所提包伟夫向其借款28万元，因本案系赠与合同纠纷，上诉人亦未在一审明确提出该主张，故本案对此不予处理，当事人可另案主张。综上，上诉人汪红英的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人汪红英负担。本判决为终审判决。审判长 武 琼审判员 徐松松审判员 陈晓霞二〇一七年八月一日书记员 汤 燕