江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终3637号上诉人（原审原告）：祁国群,男,1972年7月4日出生,汉族,居民,住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：孙森林，江苏知本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏景盛建设工程有限公司，住所地在江苏省盐城市水岸名都丁香园2幢901、902、903室。法定代表人：陈如明，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁响兵，江苏良烨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨春，男，1962年5月4日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：邓敏，江苏哲睿律师事务所律师。（到庭）上诉人祁国群因与被上诉人江苏景盛建设工程有限公司（以下简称景盛公司）、杨春买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初2718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祁国群上诉请求：1、撤销盐都区人民法院（2016）苏0903民初2718号民事判决，改判被上诉人景盛公司支付1851611.52元，并自2016年11月18日起至实际给付之日止按年利率24%承担利息；判决景盛公司承担律师代理费45000元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：案涉合同虽是上诉人与杨春本人签订，但杨春向上诉人提供了项目管理师证书以及与景盛公司具有劳动保险关系的相关证明，上诉人足以确信杨春就是景盛公司的工作人员，且负责涉案工程，且合同也是杨春以被上诉人景盛公司项目部名义签订，合同签订后杨春加盖印章的行为更能证明合同相对方就是景盛公司，一审认定杨春的行为不构成表见代理或职务行为，系错误认定。本案中基于杨春的身份关系，其与上诉人签订合同的行为应当认定是履行职务的行为，印章真实且具有对外宣示的效力，景盛公司系涉案合同的责任主体，应当承担付款责任。另上诉人在一审中主张律师代理费45000元，但一审并未就此作出判决，应当依法判决由景盛公司承担。综上，一审判决认定事实不清，未能作出公正判决，请求二审依法改判。景盛公司对祁国群的上诉辩称：本案中杨春与祁国群签订涉案合同的行为并非职务行为，也不构成表见代理，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审予以维持。杨春对祁国群的上诉辩称：涉案钢材款应由杨春个人负责偿还。在上诉人一审诉讼前，杨春已经与上诉人达成协议，将两套住房转至祁国群指定的朋友名下，因房地产公司的手续正在办理，所以一直拖延至今；另上诉人诉讼请求总价与实际偏离。祁国群向一审法院起诉请求：1、判令景盛公司、杨春支付钢材款2539175元，并承担从2015年9月26日起至实际给付之日按约定利率24%承担利息；2、判令景盛公司、杨春承担律师代理费66600元及本案的诉讼费用。在诉讼中变更诉讼请求为：1、判令景盛公司、杨春支付钢材款1663779元，并从2015年9月3日起至实际给付之日按照约定利率24%计算的利息；2、判令景盛公司、杨春承担律师代理费45000元及本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：2013年2月15日，祁国群（甲方）与景盛公司城西就业项目部（乙方）签订一份钢材购销合同，合同约定，乙方所需钢材为景盛公司承建的城西就业工程使用，数量暂定为800吨（正负不大于70吨），该工程钢材必须全部从甲方处购买，未经甲方书面同意乙方不得从其他渠道购买，否则，乙方应向甲方支付违约金10万元，同时甲方有权单方解除合同，乙方购买甲方钢材的数量，从乙方工地保管签字认可的甲方供货单作为结算依据，每吨钢材的价格，按收货当日的西本网价（南京）为依据加运杂费300元/吨（如乙方需要甲方加工盘螺加工费另议）付款方式，甲方每批货送到工地之日起折换价格后乙方按月息2.5%结算给甲方。甲方为乙方垫底到正负零，正负零上来乙方必须付清正负零所送的全部钢材款，乙方款到甲方上甲方再为乙方发下一批钢材，第二批钢材甲方为乙方垫底到5层，到5层后乙方必须付清这5层的钢材款。乙方款到甲方账上甲方再为乙方发下一批钢材。最后一批钢材到主体结束一个月内结清所有钢材款。途中由于乙方钢材款不及时到位造成停工与甲方无关由乙方负责。主体结束一个月内如乙方不能按时还清第31天起所有拖欠款乙方按月息4%结算给甲方。结算方式现金或转账。本合同中，甲方供应乙方全部钢材都为不含税票价。如乙方需要税票，税金由乙方自己承担。签订合同时乙方仅为杨春个人签字，在庭审中杨春陈述2013年3月18日其与景盛公司就城西就业工程签订承揽合同后景盛公司向其提供的是“江苏景盛建设工程有限公司盐城城西村民就业中心工程资料专用章”，杨春私自用美工刀将“资料”二字去掉,加盖“江苏景盛建设工程有限公司盐城城西村民就业中心工程专用章”,事后将合同交给祁国群;祁国群亦认可签订合同时为杨春个人签字,后杨春将该合同带走,事后在涉案购销合同上加盖“江苏景盛建设工程有限公司盐城城西村民就业中心工程专用章”交给祁国群。另祁国群与杨春之间长期存在钢材供应关系,2013年9月2日祁国群向杨春出具的收条上注明:今收到城西就业工程杨春钢材款286426元,此笔付款为此工地第一笔付款。2013年9月3日前秦南镇和御景湾工地双方帐目已清。御景湾工地为杨春于2011年7月向盐城市万源建设安装工程有限公司承包。杨春以景盛公司城西就业项目部的名义与祁国群签订合同后，祁国群向杨春陆续供应钢材816.63吨，计货款3358830元。2015年9月25日祁国群与杨春签订一份还款协议：双方约定工程主体结束一个月内结清所有钢材款，如乙方不能按时还清钢材款，则乙方自愿以所有拖欠钢材款按月息4%结算给甲方。今结账，至2015年9月25日止，已支付钢材款915828元(均为杨春支付)，未支付钢材款为2539175元。甲方为保障其合法利益，经甲、乙双方协商一致，自愿达成如下协议：一、甲、乙双方对上述钢材款合计人民币3455003元，至2015年9月25日止，已支付钢材款为915828元及至未支付钢材款为2539175元及从2015年9月26日起按钢材款本金2539175元计算利息均无异议。二、乙方于2015年9月26日起至实际清偿全部钢材款止按利息为月息3%计算利息。三、乙方于2015年9月30日前偿还甲方钢材款本金人民币20万元，利随本清，于2015年12月30日前偿还钢材款本金2539175元，利随本清。四、乙方未按协议约定清偿钢材款本息的，乙方自愿从本协议签订之日起按月息4%承担利息，直至还清本息。五、发生以下情况之一时，甲方有权要求乙方一次性偿还剩余全部钢材款本息：还清期限内，甲方发现乙方有转移财产，企图逃避责任等行为的；乙方未按期履行还款义务的。六、乙方如有一期不按约定履行还款义务，甲方有权按协议约定的全部欠款向盐城市盐都区人民法院提起诉讼，甲方为实现债权产生的诉讼费、执行费、律师代理费、交通费等相关的一切费用均由乙方承担。该协议上亦加盖了杨春所持有的景盛公司城西就业工程专用章。在一审诉讼中，2016年8月7日杨春与祁国群对货款账目再次进行结算，结账清单上载明：2013年12月10日到2014年1月29日，合计48天。上期本金利息2059245/0.025*30/48=利息82369元。2059245+82369=2141614元-600000=1541614元。2014年1月30日到2014年3月28日合计57天。上期本金利息1541614/0.025*30/57=73226元。1541614+73226=1614840元-450000=1164840元。2014年3月29日到2015年9月2日合计1年5个月4天合计514天。1164840/0.025*30/514=498939元。1164840+498939=1663779元。至2015年9月2日城西村民就业中心合计欠人民币1663779元。杨春在结账单上签字。后祁国群多次向景盛公司、杨春催要货款未果，遂向法院提起诉讼。一审另查明：2013年3月18日杨春与景盛公司签订一份承揽协议书，约定：景盛公司将城西就业工程项目交给杨春承揽，建筑面积为13131㎡，工程造价为1720万元，承揽形式包工包料，一次性硬包干。合同并约定杨春现场使用的工程资料专用章,只能用于各项工程资料,不得作为各项合同、承诺、证明等签订，如因此而造成的一切后果，均由杨春自己承担，与景盛公司无涉，情节严重的将追究相关责任人的法律责任，同时景盛公司保留自己应有的权利。合同签订后，景盛公司于2013年3月20日交给杨春一枚“江苏景盛建设工程有限公司盐城城西村民就业中心工程资料专用章”,杨春在拿到章印后，私自将该枚章印上“资料”二字用美工刀除去，在杨春于2016年3月12日归还章印时发现，杨春向景盛公司出具承诺书，载明：承诺人于2013年3月20日领取江苏景盛建设工程有限公司“江苏景盛建设工程有限公司盐城城西村民就业中心工程资料专用章”一枚，意在该工程资料专用。本于2013年3月6日“开工保证表”上盖章时，本人法律意识不强，未经公司同意，擅自将该枚章印上“资料”两个字样去掉，由此造成的一切法律责任由本人负责，与公司无涉，本人保证今后不再发生类似情况，特此承诺。景盛公司承建城西就业工程期间，监理单位为盐城市成业建设工程监理有限公司，在监理单位备案的工序质量报验单上“江苏景盛建设工程有限公司盐城城西村民就业中心工程专用章”与2013年2月15日钢材购销合同、对帐单、2015年9月25日还款协议上的章印为同一枚，承包单位项目经理部项目经理为陈浩。与景盛公司提供的其与发包人盐城市城西翔达职业技能培训有限公司就城西就业工程签订的建设工程施工合同中载明的景盛公司该项目经理姓名一致。杨春自2010年5月始即持有江苏省小型项目管理师执业证书，发证机关为江苏省住房和城乡建设厅，企业名称为景盛公司，证书号码为苏1009020**，证书有效期延续至2016年10月31日。景盛公司在庭审中认可杨春的劳动保险关系在该公司。在一审诉讼中，祁国群认为景盛公司在本案中应承担归还货款及逾期付款的违约责任，故申请对钢材货款本金及利息进行专项审计，一审法院依法委托盐城正中联合会计师事务所进行审计，审计报告载明：审计鉴定方法：对祁国群、景盛公司和杨春钢材购销合同、还款协议、钢材结算单、收条、银行单据等相关明细进行审计，通过对盐都法院提供的相关资料进行核对确认的基础上，编制盐城城西村民就业中心钢材本息计算表。具体如下：1、2012年11月9日至2013年11月14日，祁国群供给景盛公司和杨春的城西就业工程工地钢材合计3358830元；2、按年利息率24%，按合同要求分期计算未付款利息1229207.52元[《钢材购销合同》(5)条祁国群每批货送到工地之日起折换价格后景盛公司和杨春按月息2.5%结算给祁国群];3、截至2016年11月8日鉴定日止，景盛公司和杨春分期已付款合计2736426元，分期先还利息1229207.52元,余额再还钢材本金1507218.48元;4、截至2016年11月8日鉴定日止，景盛公司和杨春欠祁国群钢材本金合计1851611.52元。审计鉴定结论：截至2016年11月8日鉴定日止，景盛公司和杨春欠祁国群钢材本金合计1851611.52元。一审法院认为，祁国群与杨春之间签订的买卖钢材合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反国家的法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。合同双方均应依约定履行各自应承担的义务。在本案中，经祁国群催要，杨春未及时支付货款，应承担逾期付款的违约责任。关于景盛公司是否系案涉钢材购销合同的责任主体以及应否承担责任的问题。祁国群主张景盛公司应当承担还款责任，理由为购销合同相对人应为景盛公司，杨春与景盛公司存在劳动关系，为景盛公司城西就业工程的项目经理，杨春签订合同行使的是职务行为，法律后果应由景盛公司承担，案涉购销合同中景盛公司城西就业工程专用章在工程施工期间亦对外使用；景盛公司主张涉案城西就业工程为杨春承揽，该工程的债权债务与该公司无关，杨春私自变造章印对外购买钢材，法律后果应由杨春个人承担；对此一审认为：一、景盛公司将其承建的城西就业工程转包给杨春，依据双方签订的协议书，杨春对承包工程“一次性硬包干”独立经营，自负盈亏，杨春为城西就业工程的实际施工人；二、景盛公司向杨春提供城西就业工程资料专用章是授权杨春用于涉案工程资料流转，明确约定不得作为各项合同、承诺、证明等签订，杨春擅自变造章印与祁国群签订钢材购销合同的行为是无权代理行为；三、祁国群与杨春签订涉案钢材购销合同时，杨春尚未与景盛公司签订协议承建城西就业工程，仅为杨春个人签字，杨春不具有足以使祁国群相信其有权代理景盛公司的事实和理由，祁国群主张杨春为景盛公司城西就业工程项目经理的主要证据为杨春以景盛世公司名义交纳社会保险及以景盛公司名义领取小型项目管理师执业证书，上列证据仅能证明杨春持有景盛公司项目管理师执业证书，并不具有代表景盛公司对外购买钢材的权限，另根据杨春与祁国群交易记录，在涉案购销合同之前杨春曾挂靠其他多个建筑公司与祁国群发生钢材买卖关系，祁国群认同购销合同的相对方均为杨春个人，祁国群在签订涉案购销合同时也未认为合同相对方是景盛公司；四、祁国群在审查杨春代理过程中具有明显的过失。涉案购销合同虽加盖了景盛公司城西就业工程专用章，但此专用章明显有瑕疵，祁国群签订合同中应予审查，要求景盛公司予以确认或追认，祁国群审查该瑕疵印章未能尽到通常人的注意义务,主观上具有明显过错；综上,案涉钢材买卖的买方是杨春而不是景盛公司，祁国群提供的现有证据亦无法证明杨春构成法律上的职务代理或表见代理，故祁国群要求景盛公司对其诉请的货款承担偿还责任，缺乏事实和法律依据，应不予支持。关于本案尚欠货款的数额确认问题，因在诉讼期间祁国群与杨春就城西就业工程钢材款本金、利息进行结算，并委托盐城正中联合会计师事务所对祁国群所供钢材货款本金及利息进行审计，审计部门是根据祁国群与杨春的购销合同约定，从每批货送到工地之日起折换价格后按月息2.5%结算进行分期计算,对此,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务”;《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》明确:“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”故确定截止2016年11月8日杨春计欠祁国群钢材本金为1851611.52元。综上所述，祁国群要求杨春支付货款1851611.52元并承担自2016年11月18日起至实际给付之日止按年利率24%计算的利息,有事实和法律依据,应予支持,要求景盛公司承担偿还责任的诉请,法律依据不足,不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、杨春支付祁国群货款1851611.52元并承担自2016年11月18日起至实际给付之日止按年利率24%计算的利息，于本判决生效后十日内付清。二、驳回祁国群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21465元，保全费5000元，审计费35000元，合计61465元，由杨春负担。本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议问题：被上诉人杨春与上诉人祁国群签订涉案钢材购销合同的行为是代表景盛公司履行职务的行为还是其个人行为，其法律后果应由谁来承担？本院认为：涉案钢材购销合同虽是杨春以景盛公司城西村民就业中心项目部名义与上诉人祁国群签订，但根据本案查明的事实来看，不能认定杨春是代表景盛公司履行职务的行为，1、杨春并非景盛公司的工作人员，杨春的劳动保险关系虽在景盛公司，但根据杨春与景盛公司的陈述，相关保险费用的实际支付人仍是杨春，景盛公司仅是帮助杨春代缴，该做法也符合建筑行业的习惯性做法；上诉人也未能提供证据证明杨春在景盛公司领取劳动报酬；很显然，杨春与景盛公司不具有人身隶属关系，也即其与祁国群签订合同的行为缺少构成职务行为的基础条件；2、事实上，杨春与祁国群签订涉案合同时，也未能提供景盛公司出具的介绍信或授权委托书等能够证明杨春有权代表景盛公司与祁国群签订合同的相关证明文件；合同签订后，与祁国群进行货款结算并向祁国群支付货款的是杨春，并非景盛公司；景盛公司在知道杨春以其公司项目部名义与祁国群签订案涉合同时，明确表示为杨春个人行为，与其公司无关，该辩解理由与景盛公司与杨春签订的承揽协议内容相吻合，也即该合同事后也未得到景盛公司的追认；3、杨春在合同中虽然加盖了“江苏景盛建设工程有限公司盐城城西村民就业中心工程专用章”，但从该章印的文字摆布结构来看，能够很明显看出该章印存在严重缺陷，如祁国群主观上认为是与景盛公司发生的钢材买卖关系，其只要稍加注意，即可向景盛公司了解该章印的真伪，从而便可知晓景盛公司与杨春之间的约定，但祁国群并未如此，故即便祁国群当时主观上认定的交易对象是景盛公司，由于其在签订合同时未能尽到合理注意义务，其主观具有明显过错，由此产生的不利后果也应由其自行承担。另上述章印虽在杨春向相关监理部门报送的材料中使用，但祁国群与杨春签订合同时并不知道该章印还在其他地方使用，故即便之后该章印被杨春使用，也不能免除祁国群当时对该章印存在的缺陷应尽到的合理注意义务。综上，一审根据现有证据认定杨春的行为不能构成职务行为或表见代理并无不当，案涉钢材买卖合同的买受主体应为杨春，杨春应承担向祁国群支付货款的民事责任。另关于律师代理费的承担问题。祁国群的一审诉讼请求中要求杨春、景盛公司承担律师代理费45000元，祁国群与杨春签订的钢材买卖合同中虽对该费用的承担作出约定，但祁国群并未提供律师代理费已实际支付的凭证；二审中，祁国群要求景盛公司承担律师代理费45000元，因景盛公司不是本案所涉合同的买受主体，其在本案中不承担给付货款的责任，故景盛公司也无需承担祁国群的律师代理费。综上，祁国群的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，判处正确，依法应予维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21870元，由上诉人祁国群负担。本判决为终审判决。审判长  岳维群审判员  胥 霞审判员  钟红梅二〇一七年十月十二日书记员  王凌林