浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙杭刑初字第22号
公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
被告人陈曙。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年3月28日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
辩护人金艳芬，浙江鑫知律师事务所律师。
浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2012）226号起诉书指控被告人陈曙犯诈骗罪，于2013年1月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员陈为滢及周扬出庭支持公诉，被告人陈曙及辩护人金艳芬到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州市人民检察院指控：2011年1月11日晚，被告人陈曙以与姚某乙、陈某甲等人合伙出资为德清海融农业科技有限公司办理增资缺少资金为由，在杭州市建国路金沙休闲城向被害人郭某借款人民币1500万元，约定借期三天至1月14日归还。同年1月12日上午，被害人郭某按事先约定将1500万元人民币转入姚某乙账户。2011年1月12日，被告人陈曙离开杭州至澳门，在明知德清海融农业科技有限公司增资业务无法办理的情况下，催促姚某乙将借款中的990万元人民币分多次汇入其指定账户，后被告人陈曙在澳门赌场将990万元人民币全部赌博一空。被害人郭某在借款期限到期后多次联系被告人陈曙还款未果，后于2011年1月26日从姚某乙处收回借款510万元。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被害人郭某的陈述，证人陈某甲、唐某甲、肖某等人的证言，银行账户明细、出入境记录、航空信息、抓获经过、户籍证明等书证及被告人陈曙的供述等证据材料，据此认为被告人陈曙的行为已构成诈骗罪，提请本院依法惩处。
被告人陈曙辩称：德清海融农业科技有限公司增资业务实际存在，当时仅因故延迟办理；其主观上并无诈骗的故意；剩余的510万元是其主动要求姚某乙归还给被害人。其辩护人出举了陈曙与郭某之间的转账凭证、肖某及唐某乙的书面证明、房产证和借款合同、借据等证据材料，提出被告人陈曙与被害人郭某长期存在频繁的资金往来，此次借款有真实用途，是为了办理德清海融农业科技有限公司美金增资业务，仅因故延迟办理，后陈曙在澳门遭到他人诈赌才将990万元输掉，纯属意外，事后主动告诉郭某，姚某乙处还剩余510万元，陈曙还有债权、房屋等财产，具有还款能力。据此认为被告人陈曙并不存在非法占有的故意，其与郭某之间仅系民间借贷关系，并不构成诈骗罪。
经审理查明：被告人陈曙一方面和姚某乙、陈某甲等人于2010年12月与德清海融农业科技有限公司（以下简称海融公司）的法定代表人庞某约定由其和姚某乙、陈某甲共同以香港永记（国际）财务有限公司（以下简称香港永记公司）名义，受让海融公司85%的股权（议价1020万美元），并在香港为海融公司注入外资500万美元；另一方面于2011年1月11日晚，以与姚某乙、陈某甲等人合伙出资为海融公司办理增资事项缺少资金为由，在杭州市建国路金沙休闲城向被害人郭某借款人民币1500万元，约定借期三天至1月14日归还。被害人郭某在电话向姚某乙询证后于同年1月12日上午，按事先约定将1500万元人民币转入姚某乙账户；当日被告人陈曙即离开杭州至澳门，并通过姚某乙将上述借款分多次汇入他人账户，同时以海融公司增资业务无法办理为由未实际向海融公司注入资金，而在澳门赌场赌博挥霍。期间，被告人陈曙在与被害人郭某联系时谎称增资项目顺利，被害人郭某在借款期限到期后多次要求被告人陈曙还款未果，于2011年1月26日才从姚某乙处收回部分借款人民币510万元。至案发前，被告人陈曙实际骗取被害人郭某人民币990万元。
2012年3月28日，公安机关在杭州市凤起路建国路口的两岸咖啡店内抓获被告人陈曙。
上述事实有公诉机关当庭出举的下列证据予以证实：
1、报案材料及被害人郭某的陈述，证明2011年1月11日其朋友陈曙以他和姚某乙为海融公司办理增资业务缺少资金为由向其借款1500万元，其和陈曙、姚某乙三人约定好其借款1500万元直接汇入姚某乙账户，期限为2011年1月12日至1月14日，酬金20万元。2011年1月12日其分2次汇入姚某乙账户共1500万元，汇入姚某乙的账户主要是因为其认为姚某乙有经济实力，并特别要求姚某乙对钱款的使用进行监管。期间陈曙告知其一切顺利，2011年1月14日借款到期后陈曙、姚某乙没有归还的意思，直到1月24日其和陈曙、姚某乙碰面后才得知其中990万元被陈曙拿到澳门赌博输掉了，在其再三要求下姚某乙将剩余的510万元归还给其，至今990万元仍未归还。
2、证人姚某乙的证言，证明2010年12月下旬其准备和陈曙、陈某甲一起以香港永记公司的名义操作海融公司增资项目，共准备出资500万美元。陈曙提出其可向郭某借款1500万元用于增资项目，2011年1月11日其接到郭某电话询问海融公司增资的事情，其承认确有其事，郭某即表示次日会将1500万元打入其账户用于增资业务。1月12日1500万元入账后，其于当天及次日共向陈曙指定的多个他人账户汇款900多万元。之后其到澳门与陈曙见面得知陈曙将钱用于赌博，还欠赌场很多钱。回杭州后其把剩余的510万元还给郭某。另有姚某乙的出入境记录证明姚某乙频繁出入澳门，其中2011年1月17日从拱北口岸出境，1月20日从蛇口口岸入境。
3、证人陈某甲的证言，证明2010年12月份，通过肖某介绍，其和陈曙、姚某乙准备合作海融公司的增资项目，准备出资500万美元，由三人分别筹集资金，除此之外其还负责对海融公司的核实把关，姚某乙负责将人民币汇集后换成美金，陈曙负责到香港将美元打入海融公司账户。2011年1月11日在收到海融公司打入的报酬后，因11日下午在核实情况时发现海融公司在当地外管局和工商局登记的资本数额有出入，即决定12日不再办理增资打款事项。后因其接到郭某电话称陈曙以办理增资项目为由向其借款人民币1500万元到期未归还，其联系陈曙、姚某乙询问郭某这笔钱的问题，并通知他们于2011年1月17日操作这个项目，17日其将人民币500万元打入姚某乙的账户，当日又决定不做这个项目。1月18日其接到陈曙电话说他在澳门赌博输钱让其去赎人，其和姚某乙在澳门与陈曙碰面，姚某乙比其先到澳门。听说姚某乙后来归还了500多万元给郭某，陈曙自称在澳门赌博将其余900多万元输掉。
4、证人庞某的证言，证明其于2010年11月成立了海融公司，后因资金紧张，通过朋友介绍认识了香港永记公司的唐某乙合作开发项目，并约定由香港永记公司投资海融公司，公司将投资额为1020万美元的85%股权转让给香港永记公司。2011年1月9日，唐某乙又介绍了具体运作投资的肖某、陈某甲，几人商量决定将海融公司的公章、财务章、法人章交给肖某保管以确保他们监管资金，其给肖某他们133万元中介费，该款打入2011年1月11日以肖某为户名开设的银行卡内，1月11日、17日肖某等人分别以外管局系统上公司账户资金和工商局账户资金差额无法打入资金及接下去几天不办理资金业务、资金出现问题为由，未汇入资金，并将133万元退还。另有庞某提供的香港永记公司公司注册证书、授权书、股权转让批复等印证其和唐某乙、肖某、陈某甲等人商谈投资事宜的事实。
5、证人阳某的证言，证明2010年12月老板庞某提起香港有家公司会给海融公司投资，之后接待过香港永记公司的唐某乙，2011年1月初庞某说香港永记公司派三个人来德清办理投资事情，其为他们开的房间，并于1月11日带香港永记公司的肖某、陈某甲等人到银行以肖某为户名办了一张银行卡，往卡里打入133万元；当天下午肖某和陈某甲提出去外管局了解一下变更股份的事情及打入资金线路是否畅通，后发现外管局系统上海融公司账户资金和工商局登记的资金有差额，当时商量好第二天一早就可以办理差额变更手续，肖某和陈某甲不同意，称他们公司之后几天不办理资金流入工作，1月12日8时许就将133万元归还并离开。另有宾客住宿登记表，证明阳某代为办理住宿登记，陈某甲、肖某等人2011年1月9日入住丽晶大酒店，1月12日退房的情况。
6、证人肖某的证言，证明2010年12月其通过朋友知道海融公司要做验资项目，其将该项目介绍给陈某甲等人，该项目对方是海融公司的法定代表人庞某，唐某乙等作为项目中间人，陈某甲、陈曙、姚某乙作为实际出资人，其作为联系人不出资，钱由陈某甲、陈曙、姚某乙负责，双方谈好注入资金500万美元。因为海融公司需要以美元验资，所以其和陈某甲负责在德清现场操作，陈曙负责到香港通过香港永记公司向海融公司打款。2011年1月中旬的一个星期二，其、唐某乙、庞某、陈某甲先去德清建设银行以其名义办了张银行卡，庞某打入130多万元，准备成功后作为好处费给其几人。下午到了外管局认为海融公司出资比例有问题，需要调整后才能办理，陈某甲他们考虑到借来的资金需要支付利息的问题，表示等海融公司处理好后的下周一再来操作该项目，因此第二天银行一开门其就将卡里的钱退还给庞某。后一周的周一又像之前一样庞某先到银行将钱打入其卡内，之后就等陈曙打款，但一直没有钱款过来，陈某甲也一直在联系陈曙。过了一段时间其才得知陈曙的钱在澳门赌博输掉了。并有肖某的银行明细账查询表，印证2011年1月11日以肖某名义在中国建设银行浙江省分行德清广场支行开设银行卡账户，该账户同日转入133万元，1月12日转出该款，1月17日再次转入同金额钱款，1月18日又转出等情况。
7、证人唐某乙的证言，证明其主要通过资金运作帮别人验资，2010年12月朋友介绍了海融公司的验资项目，其又联系了肖某，由肖某朋友陈某甲、姚某乙等人提供资金，从中获取好处费。2011年1月11日上午其和海融公司庞某、肖某、陈某甲等人一起在德清，先后去银行及外管局，陈某甲和肖某以海融公司有问题无法打款为由，提出需要等下周一再来办理该项目，于是当天未办成，最后这个项目也没有成功。
8、证人陈某乙的证言及备忘录、收条，证明2010年9月份庞某来到其所在的德清县武康镇山民村准备租土地搞农业开发项目，交了5万元押金后庞某再也没交过土地租金，后村里决定不与其合作。庞某为办理营业执照要求村里和他签订个初步协议，但约定该协议并非正式合同，后庞某成立了海融公司，还要求村里出过一张3466万元的土地租金收条用作汇款，事实并无此笔款项，后村里已收回该收条。
9、证人徐某的证言，证明其负责姚某乙公司的出纳工作，公司曾以其名义办过一张农业银行卡，但实际都用于公司的资金进出。
10、证人唐某甲的证言，证明2011年1月份时姚某乙曾和其谈过他在做一家公司的验资项目还缺少1000万左右资金，让其帮忙借款，但之后姚某乙并没有向其借过这笔钱。
11、证人陈某丙的证言，证明2011年1月份时陈曙打电话给其要求换7万多美元，说好后就有50万元人民币划到其账户，其就帮陈曙安排兑换美元。
12、证人朱某的证言，证明2011年1月中旬其带陈曙等人在澳门赌场赌博，陈曙等人输了1000多万港币。
13、姚某乙的银行明细，证明姚某乙中国农业银行的账户有大量资金频繁进出的情况，其中2011年1月12日分2笔存入共人民币1500万元，后往多个账户转出该1500万元，之后又有其他资金转入，其中2011年1月12日、13日向赵冷、陈铁骏、钱盛卿、王惠新、吴爱平、陈某丙、钟锋丽共7个账户转款人民币995万元；2011年1月17日该账户转入人民币500万元，当日又转出人民币495万元；2011年1月26日姚某乙通过转账方式归还郭某人民币510万元。
14、被告人陈曙的航空信息、出入境记录，证明2011年1月12日被告人陈曙乘飞机从杭州前往深圳，当日下午前往澳门，直至1月22日才从澳门返回。
15、被告人陈曙的通话记录，证明被告人陈曙于2011年1月11日下午曾多次和陈某甲、姚某乙联系，当晚和被害人郭某、姚某乙多次通话联系，1月12日至13日和姚某乙、陈某甲多次通话，期间还与朱某、陈某丙有过电话联系，1月14日和姚某乙、陈某甲、郭某多次通话联系，1月15日与姚某乙有电话联系，1月17日至18日与陈某甲有电话联系。
16、海融公司营业执照、工商登记资料，证实海融公司作为独资经营的港资企业于2010年11月15日注册成立，庞某为公司法定代表人，登记机关为湖州市工商管理局。
17、抓获经过，证明被告人陈曙于2012年3月28日被公安机关抓获归案。
18、户籍证明，证明被告人陈曙的基本身份情况。
19、被告人陈曙的供述，供认2011年1月11日其以和姚某乙、陈某甲合作准备操作海融公司增资项目为由，向郭某借款1500万元，并约定借期三天（即1月12日、13日、14日），钱款打入姚某乙账户由姚某乙监管。1月12日郭某将1500万元打入姚某乙账户，当天其前往深圳。实际当天没有操作这个增资项目，其也并未将此告知郭某，并告知郭一切顺利，其从深圳又转往澳门，在赌场赌博输钱，其中包括郭某的990万人民币。
上述证据均经庭审质证无疑，证据间能相互印证，本院予以确认。
关于被告人陈曙的辩护人出举的部分证据材料。经查，陈曙与郭某之间的转账凭证，所证明的资金往来发生在本案之前，与本案并无关联性，本院不予采纳；肖某、唐某乙的书面证明所述内容与其二人在侦查阶段的证言相矛盾，与在案的陈某甲、庞某、阳某的证言亦不相符，且肖某、唐某乙均未提供改变证言的合理理由，对该书面证明材料不予采信。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人陈曙以非法占有为目的，以隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人陈曙及其辩护人提出被告人陈曙并无非法占有的主观故意，不构成诈骗罪的意见。经查：（1）负责核实海融公司的陈某甲和参与增资操作事项的肖某、庞某、阳某等人均证明早在2011年1月11日白天，陈某甲等人就提出海融公司存在不能汇入增资所需美金的事由，而拒绝在当天或次日汇入约定的美金至海融公司账户；而被告人陈曙在当晚仍以与陈某甲等人合伙出资为海融公司办增资事项为由，向被害人郭某借款，并承诺借期只需3天。且客观上，2011年1月12日被告人陈曙实际并未办理增资事项，也并未将借款按期先归还被害人且未如实告知被害人实情，存在隐瞒真相的情况。（2）陈曙将借款马上用于违法且极具高风险的赌博挥霍活动，表明其没有归还借款的意图。（3）据陈曙供述及陈某甲、姚某乙等人证言，陈曙赌博所输款项已远超出其自身的经济能力。（4）经本院核查，陈曙于2011年5月即将其和陈某甲共有的南岸花城房产转卖给他人，此外陈曙并无其他个人财产可供还款。辩护人出具的借款合同、借据、垫付协议等材料，并无转账等付款凭证及借款人证言印证，不足以证实被告人陈曙确有上述债权；且本案至今已历时二年多，期间陈曙也无任何还款行为。综上，被告人陈曙隐瞒真相向被害人借款，实际将大部分借款用于赌博活动，赌博款项超出其经济能力，且未能归还借款，应认定被告人陈曙具有非法占有的主观故意。被告人陈曙及其辩护人所提陈曙不构成诈骗罪的意见不能成立。被告人陈曙将骗取的钱款用于赌博挥霍，给被害人造成近千万元的损失，依法应予严惩。由于被害人努力追讨，由姚某乙将存在其账户中的510万元归还被害人的事实，不足以减轻被告人陈曙的罪责，且已归还的510万元并未计入诈骗数额内。被告人陈曙以此为由请求从轻处罚的依据不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈曙犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、责令被告人陈曙退赔违法所得人民币990万元，发还被害人郭某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
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审 判 长 张 琦
人民陪审员 王笑峻
人民陪审员 朱丽华
二〇一三年四月八日
书 记 员 朱鑫莹