江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终14号
上诉人（原审原告）：许国强，男，汉族，1962年1月23日生，常州市人，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：相福祥，江苏阳湖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：瞿碗平，江苏阳湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张中秋，男，汉族，1960年7月9日出生，常州市人，住常州市武进区。
上诉人许国强因与被上诉人张中秋机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初3005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，并于2017年3月20日对本案进行了公开开庭审理，上诉人许国强及其委托代理人相福祥到庭参加了诉讼活动，被上诉人张中秋经本院依法传唤后缺席。本案现已审理终结。
上诉人许国强上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判；2、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定交通事故所致损害与上诉人右肩锁关节第二次脱位之间具有20%的关联性，由被上诉人赔偿上诉人20%伤残后所产生的损失，无任何事实根据及法律依据。上诉人与被上诉人在2013年11月17日发生交通事故，被交警认定为同等责任，双方均在事故中受伤，上诉人受伤后于事故当天被送往前黄医院诊治，被诊断为右肩锁关节脱位，并进行了内固定手术治疗，于2013年12月2日出院。2015年5月24日至2015年6月1日，上诉人又在该院行内固定取出术。2015年8月10日双方达成调解协议，该协议对已经发生的、除上诉人伤残外的费用进行了处理。2015年9月上诉人因肩部不适再次去医院复查，被发现手术失败，右肩锁关节仍然脱位，后经法院委托鉴定，被评定为伤残十级，误工期为120日、护理期60日、营养期60日。一审判决依据法院向医生了解情况，认为上诉人右肩关节脱位手术，在术后发生再次脱位的概率很小，故认定交通事故与上诉人右肩锁关节第二次脱位之间仅具有20%的关联性，判决由被上诉人赔偿上诉人20%伤残后所产生的损失。上诉人认为，右肩锁关节在术后发生再次脱位，系该手术存在高风险所致，术前上诉人就被医生告知该手术失败的风险就达到20%～30%，其次，也可能系手术医生操作不当所致，作为伤者本人不会违背常理采取自残或不注重保养而导致再次脱位，一审中，双方均没有证据证明存在医疗损害赔偿或伤者自残或保养不当的情形，只能推定二次脱位系手术失败所致。而因手术风险所致的手术失败并非上诉人过错，也不能作为减轻被上诉人赔偿责任的依据，因为上诉人被迫行手术治疗本身就系被上诉人在交通事故中的加害行为所致，所以对于手术失败所导致的上诉人的损害后果，从因果关系的推定上，仍然与交通事故中的加害行为有直接的关联性，被上诉人依然要承担赔偿责任。一审判决所依据的医生陈述仅是个人观点，不能代表医学常识，同时其为了推卸可能存在的医疗损害的赔偿责任，在陈述中就不可能作为中立的第三方陈述公正的观点，该证人证言不具有可信性，该医生陈述就不能作为定案依据。如果被上诉人要减轻赔偿责任，就应当承担相应的举证责任，证明存在减轻赔偿责任的事实，或依据司法鉴定结论来证明上诉人的右肩二次脱位与交通事故之间不存在或仅存在次要的因果关系，这样才能符合减轻其赔偿责任的法定条件，但一审中被上诉人没有提供任何证据与鉴定结论来证明存在上述情形。二、一审判决对营养费、护理费及鉴定费的赔付请求不予支持没有事实与法律依据。虽此前调解书对赔付项目与费用有所约定，但调解时，上诉人并不能预见到后续可能发生的损害，上诉人经鉴定后，鉴定结论中确定的护理期60日、营养期60日及鉴定费应予支持。
被上诉人张中秋在法定期限内未作书面答辩。
上诉人许国强向一审法院起诉称：2013年11月15日13时50分左右，在常州市武进区前黄镇寨桥供电所大门西侧十字路口，张中秋无证驾驶无牌普通二轮摩托车由南向北行至事发路口直行通过该路口时，恰遇许国强持证驾驶苏Ｄ×××××号普通二轮摩托车由西向东直行通过该路口，两车相撞发生交通事故，致张中秋、许国秋受伤，二车不同程度损坏，造成交通事故。常州市武进区公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，认定张中秋、许国强承担事故同等责任。现许国强为维护自身合法权益，特向法院起诉，要求张中秋赔偿许国强各项损失88357.34，并承担本案的诉讼费用。后因赔偿标准的变化，变更诉讼请求为要求张中秋赔偿许国强各项损失94508元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年11月15日13时50分左右，在常州市武进区前黄镇寨桥供电所大门西侧十字路口，张中秋无证驾驶无牌普通二轮摩托车由南向北行至事发路口直行通过该路口时，恰遇许国强持证驾驶苏Ｄ×××××号普通二轮摩托车由西向东直行通过该路口，两车相撞发生交通事故，致张中秋、许国秋受伤，二车不同程度损坏，造成交通事故。事故发生后当日，许国强被送往常州市武进区前黄镇人民医院住院治疗，于2013年12月2日出院，入院诊断为右肩锁关节脱位、××、××，住院期间进行了切开复位内固定手术用于治疗右肩锁关节脱位；2015年5月24日至2015年6月1日，许国强继续在该院进行治疗，并进行了右肩锁关节脱位术后取内固定术。2015年8月10日，双方在该院达成了调解协议并由该院出具了（2015）武前民初字第1046号民事调解书，调解书主要内容为：许国强投保的永安财产保险股份有限公司常州中心支公司赔付张中秋医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费等计人民币113000元；许国强赔付张中秋医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、鉴定费共计人民币19905元；张中秋赔付许国强医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等计人民币27705元，扣除许国强应赔付张中秋的19905元，尚应给付7800元，款于2015年9月10日前付清；本纠纷作一次性了结。款项付清后，张中秋、许国强的其余损失及今后一切费用由其各自自理，双方互不牵涉。2015年9月，许国强发现自己右肩锁关节全部脱位，许国强之伤经该院委托无锡中诚司法鉴定所鉴定，右上肢丧失功能10%以上宜评定为十级伤残，误工期120日，护理期60日，营养期60日。现许国强向法院提起诉讼，要求赔偿。
上述事实有许国强提供的医疗费发票、出院记录、伤残鉴定报告、鉴定费发票、许国强父母所在村委、派出所证明及许国强的当庭陈述等为证。
一审诉讼中，该院向常州市武进区前黄人民医院的医生谢某了解情况，谢某陈述，许国强是在前黄医院进行治疗的，当时做的是右肩关节脱位手术，这个手术是治疗右肩韧带撕裂的，一般情况下做完内固定手术后，取出内固定，休息三个月左右就可以康复，该手术在术后脱位的概率很小，但是如果不注意休息，做一些重体力活可能会导致脱位，术后如果再次脱位的话，通过手术一般也能治愈，效果主要看个人体质，体质差、年龄大的相对难以治愈。
对此，许国强的质证意见为，对于法院的调查情况没有异议，但医生曾经跟其说过，再次脱位后是否能够治愈不能保证，该手术术后有20%到30%的概率会脱位。
张中秋质证意见为，对法院的调查情况没有异议，张中秋有理由认为许国强自身没有注重保养身体而造成了脱位。
一审法院认为：公民的生命健康权、财产权受法律保护，许国强有权就其因交通事故遭受的损失向侵害人主张赔偿。在本次事故中，许国强在2015年5月取出内固定后，同年8月许国强与张中秋就双方的赔偿事宜达成了调解协议并由该院出具了调解书，2015年9月，许国强右肩锁关节脱位，但该脱位的情况发生在双方达成调解协议之后，许国强在调解时并不知晓右肩锁关节可能会脱位并构成伤残的情况，调解中针对许国强方的损失也仅是对医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费进行了处理，未涉及许国强构成伤残后的其他费用，因此张中秋应对许国强构成伤残所产生的合理费用进行赔偿。同时许国强的脱位发生在其取出内固定后，其右肩锁关节系第二次脱位，本次交通事故与许国强右肩锁关节脱位具有一定的关系，该院经综合考虑，许国强在第二次脱位后导致伤残所产生的相关合理损失，认定其中的20%与本案具有关联性。因本次事故发生在机动车与机动车之间，张中秋驾驶的摩托车未购买机动车交通事故责任强制保险，故张中秋应该在机动车交通事故责任强制保险赔付范围内对该损失进行赔付，超出机动车交通事故责任强制保险赔偿范围的由张中秋承担50%的赔偿责任。
许国强所遭受的损失，该院结合其提交的证据核定如下：1、残疾赔偿金37173×20×0.1=74346元，被抚养人生活费24966×5×0.1/3×2=8322元，计82668元；2、精神抚慰金5000元；营养费、护理费因双方在（2015）武前民初字第1046号民事调解书中已经作了处理，该院不予支持；以上合计87668元，由张中秋赔偿给许国强17533.6元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条、第六十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条之规定，作出如下判决，一、张中秋赔偿许国强各项损失17533.6元，款于本判决生效之日起十日内支付；二、驳回许国强的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费946元、鉴定费2520元，合计3466元，由许国强负担2823元，张中秋负担643元。
本院二审期间，上诉人许国强向本院提供了两次手术前签署的手术同意书，证明手术前医生已向其告知了相应风险，其中有再次手术或手术失败的可能性。
二审查明的案件事实与一审相一致，本院予以确认。
本案的争议焦点为：被上诉人张中秋是否应对上诉人许国强右肩锁关节脱位所致右上肢丧失功能10%以上构成十级伤残承担相应赔偿责任。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条的规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。本案双方当事人于2015年8月10日在一审法院就交通事故产生的相应损失达成了调解协议，一审法院亦出具调解书予以确认，故在该调解协议中已处理的营养费、护理费问题在无可变更可撤销情形存在的情况下，上诉人许国强再行主张被上诉人张中秋予以赔偿缺乏依据，依法应不予支持。但在调解协议达成后，上诉人许国强因右肩关节疼痛再次治疗，并经法院委托的司法鉴定机构鉴定，上诉人许国强系因交通事故受伤，伤后右肩部疼痛，活动受限，影像学片示右肩锁关节间隙增宽，诊断为右肩锁关节脱位，在鉴定过程中检查认为右肩关节活动受限，致右上肢功能丧失10%以上，并评定为十级伤残；该鉴定结论系对上诉人许国强因交通事故受伤最终导致的伤残程度进行的鉴定，鉴定机构及其鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，作出的鉴定结论明确，对于上诉人许国强而言该鉴定意见系在双方就交通事故产生纠纷达成调解协议后发生的新的事实，现上诉人许国强起诉要求被上诉人张中秋赔偿残疾赔偿金以及精神损害抚慰金人民法院应予受理。根据鉴定结论，上诉人许国强系因交通事故所致右上肢功能丧失10%以上构成十级伤残，现并无证据证明上诉人许国强该伤残情况系其自己过错或其他原因导致，本案不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形；而被上诉人张中秋作为交通参与者，无证无照驾驶机动车辆，对自己及他人均存在较大的交通安全风险，交警部门也认定其应承担该事故的同等责任，故应依法承担相应的赔偿责任。鉴于被上诉人张中秋未为机动车辆投保交强险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。故此，被上诉人张中秋应在交强险责任限额内对上诉人许国强的损失承担赔偿责任，一审认定上诉人许国强残疾赔偿金（含被扶养人生活费）82668元及精神损害抚慰金5000元，合计87668元并无不妥，本院予以确认，而上述损失并不超过交强险责任限额，故应由被上诉人张中秋全额赔偿。一审判决由被上诉人张中秋赔偿上诉人许国强部分损失适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人许国强的上诉请求部分成立，本院予以支持，依照《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条的规定，判决如下：
一、撤销常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初3005号民事判决；
二、被上诉人张中秋于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人许国强各项损失87668元；
三、驳回上诉人许国强其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费946元、鉴定费2520元，合计3466元，由上诉人许国强负担1329元、被上诉人张中秋负担2137元；二审案件受理费946元，由上诉人许国强负担69元、被上诉人张中秋负担877元（上述费用上诉人许国强均已垫付，由被上诉人张中秋在履行上述付款义务时一并向上诉人许国强支付3014元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴立春
代理审判员 王 浩
代理审判员 张国凯
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 沈 黎