山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民四终字第239号
上诉人（原审原告）鲁良永，居民。
委托代理人李振俊，山东兵圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏大汉建设实业集团有限责任公司。住所地：江苏省徐州市沛县沛城镇歌风路*号。
法定代表人张开文，该公司总经理。
委托代理人韩建波，山东海心律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）严志贤，居民。
上诉人鲁良永因建设工程施工合同纠纷一案，不服惠民县人民法院（2013）惠商初字第508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲁良永及其委托代理人李振俊，被上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司）及其委托代理人韩建波到庭参加诉讼，被上诉人严志贤经公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年2月18日，江苏大汉建筑有限公司变更为大汉公司。大汉公司与山东惠民汇祥置业有限公司（以下简称汇祥公司）签订《建设工程施工合同》，约定：由大汉公司承建御龙湾小区十栋住宅楼的建设工程，高层多层各五栋，本合同交付合同保证金100万元，工程全封顶一次性返还施工单位。2010年10月24日，严志贤与鲁良永签订甲方为江苏大汉建筑有限公司、乙方为鲁良永的《工程合作协议》一份，约定：鲁良永承揽御龙湾小区1、3、6、8、9号楼的水、电、暖等配套安装项目，该协议签订后两日内，乙方需向甲方缴纳20万元人民币作为保证金。2011年6月23日，严志贤为鲁良永出具30万元的保证金收条�张。2011年12月9日，王平、严某与鲁良永签订甲方为江苏大汉建设集团实业有限公司、乙方为鲁良永的《御龙湾左岸1-7号楼安装工程承接协议书》一份，约定：鲁良永承揽御龙湾小区1-7号楼的水、电、暖等配套安装项目，乙方已经缴纳履约保证金30万元按汇祥公司退还时间退回。鲁良永在施工过程中，只完成了御龙湾小区1-5号楼的水、电工程，6-7号楼只完成了预埋工程，1-7号楼的暖均未完成。双方未进行工程量的核对及结算。
作为实际施工人的鲁良永没有提交其具备相应资质的证据，且其对大汉公司称该工程正在验收过程中无异议。
原审认为，本案的争议焦点为：第一、大汉公司是否收到了鲁良永交纳的30万元保证金；第二、若大汉公司收到了鲁良永交纳的保证金，该保证金目前是否符合退还条件。对于第一个争议焦点，2011年12月9日大汉公司与�良永签订的《御龙湾左岸1-7号楼安装工程承接协议书》是对2010年10月24日严志贤与鲁良永签订的《工程合作协议》的补充和承接，大汉公司实际上认可严志贤与鲁良永签订的《工程合作协议》，且从《御龙湾左岸1-7号楼安装工程承接协议书》第7条“乙方已经缴纳的履约保证金30万元按汇祥置业公司退还时间退回”中可以看出，大汉公司认可鲁良永交纳了30万元保证金。大汉公司称该30万元保证金在严志贤处，严志贤未将该款交到公司，系大汉公司的内部问题，不能对抗鲁良永已经向大汉公司交纳了30万元保证金。因此，能够认定大汉公司收到了鲁良永交纳的30万元保证金。对于第二个争议焦点，虽然大汉公司与汇祥公司签订的合同中约定保证金在工程全封顶时退回，现大汉公司所承建的楼房均已封顶，但双方既然将该30万元约定为保证金，就有一定的防范风险和保证�意义，不能单纯的理解为无论何种情形，只要结构封顶就退回。若无论何种情形均退回的话，该保证金则失去了其存在的必要性。在《御龙湾左岸1-7号楼安装工程承接协议书》中，对该保证金的性质明确描述为履约保证金，鲁良永认可其未能完全完成合同约定的工程项目，双方也未对已经完成工程的工程量进行核定及结算，因此，该保证金目前不符合退回的条件。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决：驳回原告鲁良永的诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，由原告鲁良永负担。
宣判后，鲁良永不服，上诉称，一、原判认定30万元保证金目前不符合退回条件，属干涉合同约定自由的原则，违反民事行为意思自治的法定原则，该保证金按双方约定的条件应退回。双方在《御龙湾左岸1-7号楼安装工程承接协议书》第7条中约定该保证金按汇祥公司退还时间退回，结合大汉公司与汇祥公司签订的合同中有关退还保证金的约定内容，该款应执行总包合同中结构封顶按时退回。按照双方约定本案涉及的保证金仅限于1至7号楼结构封顶就须退回，因为法律和行政法规对保证金（包括履约保证金）的使用均无强制要求，我交纳的30万元保证金不用于承担其他后果。现大汉公司承建的工程已经全部封顶，30万元保证金具备了退回的条件，原判以我没有全部完工及双方未进行工程量的核对及结算为由，认定该保证金目前不符合退回的条件，属干涉合同约定自由。二、原判引用合同法第二百六十九条、第二百七十九条的规定，该两条规定的内容均指工程价款的结算和给付事务，与本案诉请的返还30万元保证金无关，属适用法律错误。综上，请求依法改判返还30万元保证金，一、二审诉�费用由大汉公司负担。
被上诉人大汉公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由：第一、该30万元保证金的性质是履约保证金，其作用是担保鲁良永完全、及时的履行合同义务，只有履行完合同义务并经验收合格后，才有可能按汇祥置业公司退还时间退回，不能认为只要是工程结构封顶就无条件返还。鲁良永实际上并未履行完合同义务，也未变更、解除合同，所以该保证金不具备退还条件。第二、即使退还保证金的条件具备，也应在双方对工程进行验收、结算并扣除我方相关费用、损失后，再退回余款。双方并未对鲁良永已施工的工程进行验收和结算，且汇祥公司至今未对我公司承建的工程验收完毕，鲁良永施工的工程质量是否合格、能否通过验收尚未可知。第三、鲁良永认可《御龙湾左岸1-7号楼安装工程承接协议书》合法有效�该协议明确约定该保证金系履约保证金，故原判并未违背民事行为意思自治原则。
被上诉人严志贤未作答辩。
本院经审理查明，2010年10月5日，大汉公司与汇祥公司签订了关于御龙湾小区十栋住宅楼的《建设工程施工合同》一份，现十栋住宅楼已于2013年全部封顶。严某系御龙湾小区工程的项目部负责人，严志贤系严某的父亲。大汉公司称其按照合同约定向汇祥公司交纳了100万元的保证金，该保证金汇祥公司已经退回40万元；又称其未授权严志贤与鲁良永签订《工程合作协议》，但对该协议知情，后授权王平、严某与鲁良永签订了《御龙湾左岸1-7号楼安装工程承接协议书》，该协议书签订时，鲁良永已经开始施工。鲁良永称其不具备楼房水、电、暖安装施工的相关资质，涉案30万元保证金是分四次交纳的，其中10万元交给了前施工人叶某，20万元交给了严志贤，严志贤于2011年6月23日出具的总收条。大汉公司与鲁良永均认可严志贤将该30万元交给了严某，严某用于向汇祥公司交纳御龙湾小区工程100万元的保证金。
本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，大汉公司与汇祥公司签订的《建设工程施工合同》中约定大汉公司向汇祥公司交纳保证金100万元，大汉公司与鲁良永均认可鲁良永向严志贤交纳的30万元保证金用于严某向汇祥公司交纳御龙湾小区工程100万元的保证金，双方亦认可《御龙湾左岸1-7号楼安装工程承接协议书》的真实性，故原判认定大汉公司收到了鲁良永交纳的30万元保证金正确。大汉公司授权王平、严某与鲁良永签订的《御龙湾左岸1-7号楼安装工程承接协议书》约定将御龙湾左岸1-7号楼的安装工程交给鲁良永施工，该协议内容实为安装分包协议，因鲁良永不�备水、电、暖安装的相关资质，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，大汉公司因上述协议收到的30万元保证金应返还鲁良永。严志贤只是鲁良永交纳30万元保证金的经办人，且该款大汉公司已经收到，故严志贤不应承担返还责任，鲁良永对严志贤的原审诉求于法无据。原审依据《御龙湾左岸1-7号楼安装工程承接协议书》认定30万元保证金的性质为履约保证金，且不具备返还条件，并判令驳回鲁良永的原审诉求错误，在此予以纠正。原判引用《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定不当，在此一并予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销惠民县人民法院（2013）惠商初字第508号民事判决；
二、被上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司于本判决生效后十日内返还上诉人鲁良永保证金30万元；
三、驳回上诉人鲁良永对被上诉人严志贤的诉讼请求。
如果未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半2900元，由被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担。二审案件受理费5800元，由被上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 树 民
代理审判员 董 志 霞
代理审判员 代 海 霞
二〇一四年十月十五日
书 记 员 董学学5