吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终3127号上诉人（原审原告）：闫忠军，男，汉族，1960年2月17日生，现住黑龙江省密山市牡丹江农垦区。委托代理人：孙启健，吉林梦成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牡丹江冠群通信工程有限公司，住所：牡丹江市西安区爱民街西二条路475号。法定代表人：刘冠群，经理。被上诉人（原审被告）：成都军通通信股份有限公司，住所：四川省成都市成华区东虹路58号。法定代表人：孙琼，董事长。委托代理人：王长军，系公司项目经理。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团吉林有限公司长春分公司，住所：长春市朝阳区西安大路387号。法定代表人：金亮，总经理。委托代理人：聂菲，吉林华盟律师事务所律师。上诉人闫忠军因与被上诉人牡丹江冠群通信工程有限公司（下称冠群公司）、成都军通通信股份有限公司（下称军通公司）、中国移动通信集团吉林有限公司长春分公司（下称移动公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院于2018年6月4日作出的（2017）吉0194民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。闫忠军一审诉称：2014年6月4日，原告承包被告冠群公司位于长春净月高新技术产业开发区工程，内容：中国移动吉林公司2014年长春地区传输管道工程—D六期宏基站一级段配套传输接入工程。该工程发包方为被告移动公司，总承包方为被告军通公司，转包方为被告冠群公司，冠群公司又将该工程转包给原告。原告按照合同约定完成施工，该工程已投入使用，但被告并未向原告支付工程款，故诉讼至法院，请求判令：1.三被告立即连带给付原告工程款159192.40元及利息（2015年11月25日起至本息付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费由被告承担。冠群公司一审未到庭，亦未提交书面答辩状。军通公司一审辩称：1.原告的诉请无事实和法律依据，军通公司没有与原告签订任何施工合同；2.原告作为自然人，未取得建筑工程施工资质，以追要工程款为由提起诉讼无法律依据。移动公司一审辩称：移动公司仅与军通公司签署过工程建设施工合同，根据合同约定，工程禁止转包，工程分包必须经移动公司书面同意，否则移动公司有权追究军通公司的违约责任；移动公司未与原告签订任何合同，原告也未举证证明其为实际施工人，因此原告主体不适格，诉求于法无据。一审法院查明：2014年，军通公司承包了移动公司在长春地区传输线路工程，后军通公司在未征得移动公司同意的情况下将部分工程分包给冠群公司。2014年6月4日，冠群公司与闫忠军签订《合作协议书》，内容为中国移动吉林公司2014年长春地区传输管道工程，施工方式为人工费。闫忠军施工后，于2015年11月25日验收，经冠群公司确认，闫忠军的工程款为159192.40元。冠群公司尚未支付上述工程款。一审法院认为：被告军通公司未经被告移动公司同意，将承包的部分工程分包给被告冠群公司，冠群公司又将工程交由没有施工资质的原告闫忠军施工，已构成违法分包。故被告冠群公司与原告闫忠军签订的《合作协议书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，因本案涉案工程没有验收合格、被告移动公司也未与被告军通公司进行工程结算，不能确认是否欠付工程款，因此被告移动公司、被告军通公司在本案中不承担给付工程款的责任。而被告冠群公司对原告的施工价款予以确认，冠群公司应向原告支付工程款159192.40元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告牡丹江冠群通信工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告闫忠军支付工程款159192.40元及利息（利息自2015年11月25日起至本息付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3484元，由被告牡丹江冠群通信工程有限公司负担。闫忠军上诉请求：撤销一审判决，依法改判三被上诉人连带给付上诉人工程款159192.40元及利息；诉讼费由三被上诉人承担。主要理由：1.一审认定工程未验收合格错误。首先，上诉人举证的工程验收单有被上诉人移动公司工作人员签字确认；工程竣工验证书有被上诉人军通公司盖章确认；施工进度报告有军通公司盖章确认，可以证明该工程竣工验收合格；其次，案涉工程已于2015年11月25日交付移动公司使用至今。因此案涉工程应认定为竣工验收合格。2.一审认定移动公司未与军通公司结算，不能确认是否欠款，因此认定移动公司和军通公司不承担给付工程款责任，属适用法律错误。案涉工程系移动公司承包给军通公司，军通公司分包给冠群公司，冠群公司再交由上诉人施工的，因此上诉人是该工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。本案中，移动公司、军通公司均未举证证明已经完成了支付工程款的义务，一审仅因移动公司未与军通公司结算就认定二被上诉人不承担给付责任违反证据规则的规定。冠群公司二审辩称：闫忠军签合同时用的我公司手续，约定1%的管理费，但闫忠军尚未支付。一审时我未参加是因为在内蒙古有个庭审，我公司对一审判决不认可。军通公司二审辩称：我公司与闫忠军没有合同关系，我公司是与冠群公司签订的合同，冠群公司施工的工程达不到验收合格标准，无法支付工程款，工程是否合格需要移动公司评判。合同约定给付工程款的前提是工程验收合格，但该工程连初验都没有进行，我公司对一审判决没有意见。移动公司二审辩称：1.我单位仅与军通公司签署过施工合同，且合同约定禁止转包和分包，因此冠群公司与军通公司签订的合同无效，闫忠军无权向我方主张工程款；2.闫忠军与冠群公司签订的合同是《合作协议书》，因此各方当事人之间不存在建设工程施工合同关系，我单位也不是适格被告；3.闫忠军和冠群公司是否参与该工程我单位不清楚，闫忠军也没有充分证据证明其是实际施工人；3.该工程未经验收合格，也未送审，所涉工程款是闫忠军与冠群公司自行认定的，未经我单位确认，其无权要求我单位给付工程款。综上，一审判决正确，请求驳回闫忠军的上诉请求。除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：1.移动公司与军通公司签订的施工合同约定的工程款支付条件为：完成整体工程量的100%，并初验合格后，甲方（移动公司）收到乙方（军通公司）提供的符合国家规定的正式发票、初验证书、付款申请及经甲方认可的工程进度报告并无误后20个工作日内支付合同预算价的50%；工程决算审计完毕后，甲方收到乙方提供的符合国家规定的正式发票、付款申请及甲方签署的初验证书并确认无误后20个工作日内，累计支付工程决算审定金额的80%；甲方在下述ABCD条件全部满足后20个工作日内支付乙方合同余款，根据审计值一次付清余款：A工程终验合格；B完成审计工作；C保修期结束；D乙方已提供符合国家规定的余款发票及付款申请。2.军通公司与冠群公司签订的施工合同约定的工程款（劳动报酬）支付条件为：按照《工程承包合同》（应指军通公司与移动公司签订的施工合同）规定进度付款的前提下，劳务工程量完成100%时，劳务费支付至50%；剩余工程款支付方式为：与建设方“背靠背”方式进行，即乙方（冠群公司）完成合同所有施工内容的验收任务，甲方（军通公司）在收到相关款项的15个工作日内，根据建设方跟甲方支付比例同比例拨付给乙方，给乙方最终结算金额以此项目甲方递交结算资料，通过建设方最终结算所施工内容×约定单价。3.闫忠军为证明所施工完成的工程质量合格，向一审法院提供了一份《工程验收单》、一份《工程竣工验证书》和两份《施工进度报告》。其中《工程竣工验证书》和两份《施工进度报告》上均加盖有军通公司的公章，无人员签字；在《工程验收单》的“验收人员签字”栏中有李远达和王晓明、张忠岩三人的签字，在“施工单位负责人签字”栏中有冠群公司盖章，并有刘冠群个人签名。法庭询问闫忠军和冠群公司是否有证据证明该工程已经移动公司验收；李远达、王晓明、张忠岩是否是移动公司工作人员；是否有证据证明工程已经交付移动公司使用。闫忠军和冠群公司未能提供任何证据证明，且冠群公司法定代表人刘冠群提出，李远达、王晓明、张忠岩三人均系军通公司找来的验收人员。本院认为：闫忠军与冠群公司签订的合同名称虽为《合作协议书》，但实质是冠群公司将工程转包给闫忠军的一份转包合同书。对于闫忠军施工完成案涉工程的事实，冠群公司认可并为确认闫忠军施工价款为159192.40元，故冠群公司应当履行给付闫忠军该笔工程款的合同义务。对于闫忠军以冠群公司名义施工的案涉工程，虽然军通公司不认可已经验收合格，但不足以否定其签章为冠群公司和闫忠军出具的《工程竣工验证书》的效力，故应当认定闫忠军以冠公司名义承建的案涉工程已经军通公司验收合格，军通公司应当依据与冠群公司签订的施工合同约定及时与冠群公司结算并支付相应的工程价款，但军通公司至今未依约履行向冠群公司支付工程款的合同义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，军通公司应当在欠付冠群公司工程款的范围内对闫忠军承担连带给付责任。闫忠军和冠群公司虽然主张移动公司已对案涉工程进行验收，且实际投入使用，但军通公司和移动公司均否认，而闫忠军和冠群公司并未无任何证据证明，根据移动公司与军通公司签订的施工合同约定，在没有证据证明案涉工程已经移动公司验收合格或实际接收使用的情况下，移动公司不应向军通公司支付工程款，故闫忠军和冠群公司要求移动公司在欠付军通公司工程款的范围内承担给付责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决对部分案件事实认定不当，依法应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持长春净月高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0194民初1511号民事判决第一项；二、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0194民初1511号民事判决第二项；三、被上诉人成都军通通信股份有限公司在欠付被上诉人牡丹江冠群通信工程有限公司工程款范围内对上诉人闫忠军承担连带给付责任；四、驳回上诉人闫忠军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计6968.00元，由上诉人闫忠军负担1742.00元，被上诉人牡丹江冠群通信工程有限公司和被上诉人成都军通通信股份有限公司共同负担5226.00元。本判决为终审判决。审 判 长  郭 智代理审判员  张新华代理审判员  贺银婷二〇一八年七月二十六日书 记 员  林星辰