江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终2549号上诉人（原审被告）徐州市鑫宇矿山设备制造厂，住所地本市泉山区苏山新村。法定代表人欧阳道均，该厂厂长。委托代理人王进，江苏开承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李乔，农民。上诉人徐州市鑫宇矿山设备制造厂（以下简称鑫宇矿山设备厂）因与被上诉人李乔工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日立案受理后，依法审理了本案。上诉人鑫宇矿山设备厂的委托代理人王进，被上诉人李乔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，约在2009年年底开始，李乔经其邻居介绍到鑫宇矿山设备厂处工作，双方未签订书面劳动合同。2010年3月29日下午4时左右，李乔在鑫宇矿山设备厂厂内制作货架的过程中，不慎被电锯锯伤右手拇指，�使李乔右手拇指末节完全离断，在当地医院简单处理后被送往徐州市云龙区人民医院住院治疗，入院诊断为：右手拇指关节末节完全离断，当日17时30分，李乔行右手拇指清创探查+腹部带蒂皮瓣术，2009年4月29日，李乔出院，出院诊断同入院诊断，出院医嘱为：1、三天后拆线，2、三月后复诊整形，3、加强功能锻炼。2010年8月17日李乔再次住院治疗，入院诊断为右手拇指末节皮瓣术后，并于同日行右手拇指末节内固定取出术+皮瓣整形术，8月27日，李乔出院，出院医嘱为：1、四天后拆，2、加强功能锻炼。鑫宇矿山设备厂支付了李乔治疗过程中所产生的医药费用，并支付了李乔两次住院期间的生活费用。2010年10月14日，徐州市人力资源和社会保障局受理李乔的工伤认定申请，并于2010年11月19日作出徐人社工中字[2010]第64号工伤认定中止通知书。2011年9月30日，李乔向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会提出要求确认其与鑫宇矿山设备厂间存在劳动关系的仲裁申请，该仲裁委员会于2011年10月8日作出泉劳仲不字（2011）第30号不予受理案件通知书。2012年3月7日，李乔以确认双方间存在劳动关系为由起诉鑫宇矿山设备厂。2012年8月30日，原审法院作出（2012）泉民初字第0379号民事判决书，判决确认李乔与鑫宇矿山设备厂之间存在劳动关系。鑫宇矿山设备厂不服，提起上诉。2013年5月30日，本院作出（2013）徐民终字第0538号民书判决书，判决驳回鑫宇矿山设备厂的上诉，维持原判。鑫宇矿山设备厂申请再审。2013年12月9日，江苏省高级人民法院作出（2013）苏审三民申字第277号民事裁定书，裁定驳回鑫宇矿山设备厂的再审申请。2014年8月28日，徐州市人力资源和社会保障局恢复工伤认定，并作出徐人社工认字[2014]第101519号认�工伤决定书，认定李乔受到的事故伤害为工伤。2015年10月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2015]第201509314号《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》，认定李乔于2010年3月29日的工伤符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准九级伤残无生活自理障碍。2015年11月20日，李乔向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，2015年11月25日，该仲裁委员会作出泉劳仲不字[2015]第211号《不予受理通知书》。李乔遂提起诉讼，请求判令鑫宇矿山设备厂赔偿诉称各项费用。另，鑫宇矿山设备厂未为李乔办理工伤保险。原审法院认为，用人单位应当依法参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费；依法应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，应由该用人单位按照《工伤保险条例》规定�工伤保险待遇项目和标准支付费用。李乔与鑫宇矿山设备厂双方之间存在劳动关系的事实已经生效的民事判决书认定，在双方劳动关系存续期间，李乔在工作期间受到伤害，经徐州市人力资源和社会保障局认定和徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定，李乔受到的事故伤害为工伤且构成九级伤残无护理依赖，李乔依法应享受工伤保险待遇，但鑫宇矿山设备厂未为李乔办理缴纳包括工伤保险在内的各项社会保险，因此鑫宇矿山设备厂应按照有关规定向李乔支付各项工伤保险待遇。李乔与鑫宇矿山设备厂之间存在劳动关系已经生效民事判决书认定，现李乔发生工伤与鑫宇矿山设备厂产生纠纷，李乔提出解除与鑫宇矿山设备厂之间的劳动关系并无不当，予以确认。关于住院伙食补助费。李乔第二次住院10天，按照一般标准每天18元计算，该项费用为180元。关于护理费。鑫宇矿山设备厂主张在李乔第二次住院期间派员护理，但未提交证据，且李乔不予认可，对鑫宇矿山设备厂的该主张不予采信。李乔主张护理费600元（60元/天*10天）符合李乔伤情及本地护工市场行情，予以支持。关于交通费。李乔主张交通费300元但未提交票据，结合李乔治疗之所需，酌定支持150元。关于鉴定费。李乔要求鑫宇矿山设备厂支付第一次劳动能力鉴定费390元及第二次劳动能力鉴定费510元，因第一次劳动能力鉴定结论被撤销，故相关费用不应由鑫宇矿山设备厂承担，确认鑫宇矿山设备厂应向李乔支付鉴定费510元。关于停工留薪期工资。根据法律规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。李乔未能举证证明其停工留薪期存在依法可以延长的情形，因此其主张停工留薪期为67个月不符合法律规定，根据李乔的伤情及治疗情况，确定李乔停工留薪期为12个月；由于双方均未举证证明李乔的工资情况，按照徐州市劳动行政主管部门公布的本地上年度职工平均工资的60%即2350.8元计算停工留薪工资；据此，停工留薪工资为28209.6元。关于李乔主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，可依照《工伤保险条例》和《江苏省实施办法》的规定享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金待遇。双方未签订劳动合同，在李乔所受伤害已经鉴定构成工伤九级伤残的情况下，其有权依法享受上述待遇。李乔有权获得的一次性伤残补助金的数额为9个月的本人工资，由于双方均未举证证明李乔的工资情况，按照徐州市劳动行政主管部门公布的本地上年度职工平均工资的60%即2350.8元计算一次性伤残补助金为21157.2元（2350.8元/月×9个月）。依照《江苏省实施办法》的规定，李乔可享受一次性工伤医疗补助金50000元，一次性伤残就业补助金25000元。综上，遂判决：一、解除李乔与徐州市鑫宇矿山设备制造厂之间的劳动关系；二、徐州市鑫宇矿山设备制造厂于判决生效后十日内赔偿李乔住院伙食补助费180元、护理费600元、交通费150元、鉴定费510元、停工留薪期工资28209.6元、一次性伤残补助金21157.2元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元，合计125806.8元；三、驳回李乔的其他诉讼请求。上诉人鑫宇矿山设备厂不服上述判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，工伤�定程序错误，一审判决缺乏依据。2、护理费、交通费不应当给付，停工留薪期认定12个月错误，误工费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算基数错误，应当适用2009年公布的标准，不应当适用2015年6月1日施行的标准。因被上诉人工作不满一年，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按照全额的10%支付，两项仅应支持7500元。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人各项诉请。被上诉人李乔答辩称：我和上诉人之间存在劳动关系，上诉人应当赔偿我工伤保险待遇损失，一审判决上诉人应支付我各项费用125806.8元正确。请求维持原判。根据诉辩双方的意见，本案二审期间的争议焦点是:1、上诉人应否对被上诉人承担工伤保险待遇赔偿责任。2、被上诉人的各项工伤保险待遇损失如何计算。二审中，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于上诉人应否对被上诉人承担工伤保险待遇赔偿责任的问题。上诉人与被上诉人之间存在劳动关系已经过三级法院的一审、二审及申请再审程序确认，上诉人主张不存在劳动关系，与生效法律文书相悖，不予支持。被上诉人李乔受到的事故伤害被徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤，该工伤认定已生效，上诉人未为李乔办理工伤保险，理应承担工伤保险待遇赔偿责任。上诉人称工伤认定程序错误，但未在法定期间提起复议或行政诉讼，本案中对该意见不予理涉。关于被上诉人的各项工伤保险待遇损失如何计算的问题。一审根据李乔的伤情，酌定支持护理费和交通费，酌定停工留薪期计算12个月，并无不当。上诉人认为误工费、一次性伤残补助金、一次性工�医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算基数错误，应当适用2009年公布的标准。本院认为，根据《江苏省实施办法》第二十四条第三款的规定，作为计发基数的当地职工平均工资为解除劳动关系时当地上年度职工平均工资，故一审按照本地上年度职工平均工资作为计发基数，并无不当。上诉人称一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按照全额的10%支付，于法无据，本院不予采信。综上，上诉人徐州市鑫宇矿山设备制造厂的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  胡元静二〇一六年六月二十九日书 记 员  陈斯雅