辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽12民终1492号
上诉人（原审被告）：辽宁省高速公路实业发展总公司腰堡服务区，住所地沈铁高速公路34公里处。
负责人：过开楠，该服务区经理。
委托代理人：汪纯辉，男，该公司法律顾问。
上诉人（原审原告）:李宝柱，男，1950年12月5日生，汉族，农民，住铁岭县。
委托诉讼代理人：刘忠绪，男，住铁岭县，铁岭县腰堡镇腰堡村民委员会推荐。
上诉人辽宁省高速公路实业发展总公司腰堡服务区（腰堡服务区）因与上诉人李宝柱劳动争议纠纷一案，不服铁岭县人民法院（2015）铁县民三初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人腰堡服务区委托诉讼代理人汪纯辉、上诉人李宝柱及其委托诉讼代理人刘忠绪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腰堡服务区上诉请求：撤销一审判决，改判腰堡服务区与李宝柱之间不存在劳动关系，诉讼费由李宝柱承担。事实和理由：李宝柱与腰堡服务区签订的不是劳动合同书，而是工作协议书，在签订第二份工作协议时李宝柱已年满60周岁，李宝柱与腰堡服务区之间是劳务关系，不是劳动关系。
李宝柱辩称，其具有劳动者主体资格，与腰堡服务区之间是劳动关系。
李宝柱上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判，腰堡服务区承担诉讼费用。事实和理由：1.李宝柱担任厂区保洁员工作，每月超出法定工作时间193.26小时，腰堡服务区没有经过劳动行政部门审批实行不定时工时制，也没有出示原始考勤表证明加班事实的存在，应当给付李宝柱加班费107531.25元；2.腰堡服务区安排我上中班、夜班和室外工作，没有支付我岗位津贴。其中中班津贴6478.95元、夜班津贴6478.95元、防暑津贴1516.35元、防寒津贴1654.2元，合计16128.45元；3.腰堡服务区4年没有安排我带薪年休假，也没有给付带薪休假工资，其中2011年至2014年每年分别为758.55元，合计3034.2元；4.腰堡服务区未及时足额支付劳动报酬，而且实施的不定时工时工作制违反法律、行政法规强制性规定，腰堡服务区应当给付解除劳动合同经济补偿金4600元、经济赔偿金9200元，合计13800元；5.腰堡服务区拒不支付劳动报酬，应追究其刑事责任。综上，请求腰堡服务区支付各项合计267187.8元。
腰堡服务区辩称，腰堡服务区与李宝柱之间不存在劳动关系。
李宝柱一审法院起诉请求：2010年10月1日至2014年8月31日期间，李宝柱在腰堡服务区处从事保洁员工作，并签订了所谓的工作协议（实则是劳动合同）。李宝柱的上班时间为早7：30分至次日早7：30分，工作24小时，休息24小时，每月工作15天。这四年期间没有休息日和节假日，夏季没有降温费、冬季没有防寒费。2014年8月腰堡服务区提出与我继续签订劳动合同，我要求腰堡服务区按照法律规定给我延长工作时间的报酬、节假日加班费等，腰堡服务区不同意才解除劳动合同。2014年9月1日我向铁岭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求腰堡服务区给付加班费等费用，仲裁委以我超出法定退休年龄为由不予受理，故诉至法院，铁岭县人民法院作出（2014）铁县民三初字第342号民事裁定书，以我与腰堡服务区之间是否存在劳动关系尚未申请劳动仲裁为由，驳回了我的起诉。无奈我再次申请仲裁请求确认与腰堡服务区存在劳动关系。仲裁委以我超过法定退休年龄不受劳动法调整不予受理。我是农民，既无退休金，又无社保，我已参加劳动四年，现诉至法院：1.请求确认与腰堡服务区存在事实劳动关系；2.判决被告给付我延长劳动时间的工资报酬39578.17元、周日加班费61883.12元、法定节日加班费18276.48元、带薪休假工资报酬3206.40元、防暑、防寒补助津贴4800元、解除劳动合同经济补偿8800元。合计136544.17元。
一审法院认定事实：腰堡服务区与李宝柱双方于2010年10月1日签订工作协议，约定李宝柱在腰堡服务区处从事保洁员工作，工作24小时，休息24小时，每月工作15天。李宝柱平时的工作由腰堡服务区的工作人员安排，其需要遵守被告单位的上、下班时间，工作过程中需要着装、带工作牌、工作需要达到腰堡服务区的要求。李宝柱的工资由腰堡服务区支付。李宝柱与腰堡服务区第一次签订工作协议的时候未满60周岁，第二次签订协议的时候已满60周岁。后李宝柱向铁岭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求腰堡服务区给付加班费等费用，仲裁委以李宝柱超出法定退休年龄为由不予受理，李宝柱不服诉至法院，铁岭县人民法院作出（2014）铁县民三初字第342号民事裁定书，以双方之间是否存在劳动关系尚未申请劳动仲裁为由，驳回了李宝柱的起诉。李宝柱再次申请仲裁请求双方存在劳动关系。仲裁委再次以李宝柱超过法定退休年龄不受劳动法调整为由不予受理。现李宝柱不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，劳动者的主体资格是指达到法定年龄并具有劳动行为能力的公民，即同时拥有劳动权利能力和劳动行为能力。根据我国《劳动法》第十五条的规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，故我国法律只有禁止使用童工的规定，对于年满六十周岁仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性的规定。李宝柱在本案中符合劳动者的主体资格，能构成劳动法律关系的主体。双方虽然签订的工作协议，但根据协议的内容，完全符合劳动合同的形式和条款，该工作协议实质为劳动合同。综上，双方签订了劳动合同，在工作中李宝柱接受腰堡服务区的管理，从事腰堡服务区安排的有报酬的劳动，遵守规章制度，李宝柱所提供的劳动属于腰堡服务区的业务组成部分，故双方之间存在事实上的劳动关系。关于李宝柱要求腰堡服务区给付其延长劳动时间的工资报酬、周日加班费、法定节日加班费、带薪休假工资报酬、防暑、防寒补助津贴、解除劳动合同经济补偿金一节，因李宝柱未能提供证据证明其在工作中存在加班、未休假、工作中达到防暑、防寒标准的情形以及要求腰堡服务区支付经济补偿金的依据，故对该部分诉讼请求不予处理，待有新证据后，李宝柱可另行起诉。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：确认李宝柱与辽宁省高速公路实业发展总公司腰堡服务区存在劳动关系。案件受理费10元，由辽宁省高速公路实业发展总公司腰堡服务区承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李宝柱提交自己记录的2010年至2014年日历五张，其中画“对号”的日期证明加班事实存在。经质证，腰堡服务区对李宝柱上24小时休息24小时没有异议，但认为该证据不能证明李宝柱加班事实的存在，双方对于工作时间达成了一致意见。本院认为，对该证据的予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，李宝柱2011年月工资900元，2012年月工资1000元，2013年月工资1000元，2014年月工资1150元。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生劳动争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”腰堡服务区未提供证据证明李宝柱享受养老保险待遇或领取退休金，且我国法律并未规定劳动者年龄的上限，故李宝柱符合劳动者的主体资格，李宝柱与腰堡服务区之间存在劳动关系，故对腰堡服务区主张其与李宝柱之间不存在劳动关系的请求不予支持。
关于加班费。李宝柱从事的工作是公厕保洁员，主要职责打扫服务区的公共厕所，虽其在岗时间长，但是工作强度不大，工作中有一定的休息时间。且李宝柱陈述其入职时知道其工作时间为工作24小时、休息24小时，也同意以此种工作时间工作。李宝柱在工作期间亦从未向腰堡服务区主张加班费，故李宝柱此种工作24小时、休息24小时的工时安排不应视为加班，故对李宝柱要求腰堡服务区给付加班费的请求不予支持。李宝柱主张的中班、夜班、防寒、防暑补贴无事实及法律依据，本院不予支持。关于带薪年休假工资，《职工带薪年休假条例》第二条之规定：“机关、团体、企、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作一年以上的，享有带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”李宝柱2010年10月开始到腰堡服务区工作，自2011年10月起每年享有每年5天的年休假，由于腰堡服务区一直未为李宝柱安排休假，且腰堡服务区未提出时效抗辩，应当按照李宝柱的工资收入支付额外200%年休假工资报酬。故腰堡服务区应给付李宝柱2011年带薪年休假工资600元（900元/月÷15天×5天×200%），2012年带薪年休假工资666.7元（1000元/月÷15天×5天×200%），2013年带薪年休假工资666.7元（1000元/月÷15天×5天×200%），2014年带薪年休假工资766.7元（1150元/月÷15天×5天×200%），以上合计2700.1元。关于解除合同经济补偿金和赔偿金。李宝柱与腰堡服务区签订的最后一份协议书工作时间为2012年10月1日至2014年9月30日，李宝柱在庭审中陈述其因为不想再工作24小时休息24小时，于2014年8月31日离开工作岗位，应视为李宝柱主动离职，腰堡服务区无需支付经济补偿金和赔偿金。关于李宝柱主张腰堡服务区拒不支付劳动报酬应追究其刑事责任的上诉请求，因不属于人民法院审理民事案件的受案范围，本案不予处理。综上所述，李宝柱的上诉请求部分成立；腰堡服务区的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，判决如下：
一、维持辽宁省铁岭县人民法院（2015）铁县民三初字78号民事判决（确认李宝柱与辽宁省高速公路实业发展总公司腰堡服务区存在劳动关系）；
二、辽宁省高速公路实业发展总公司腰堡服务区于本判决生效后十日内给付李宝柱带薪年休假工资2700.1元；
三、驳回李宝柱的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由辽宁省高速公路实业发展总公司腰堡服务区负担；二审案件受理费20元，由辽宁省高速公路实业发展总公司腰堡服务区负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应 琦
代理审判员 滕洪跃
代理审判员 高 新
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 孙铁虎