甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终2673号
上诉人（原审被告）：兰州吉安达电梯有限公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人：杜春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：岩天斌，甘肃合睿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：华庭县锦绣华庭商务有限公司，住所地甘肃省华亭县。
法定代表人：刘斐，该公司经理。
上诉人兰州吉安达电梯有限公司（以下简称吉安达公司）因与被上诉人华庭县锦绣华庭商务有限公司（以下简称锦绣华庭公司）买卖合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吉安达公司的上诉请求：1.撤销兰州市城关区人民法院(2016)甘0102民初1429号民事判决第三项，改判驳回锦绣华庭公司该项诉讼请求；2.判令锦绣华庭公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院漏查关键事实：双方签订的产品买卖合同中明�约定，任何一方违约，应承担合同金额30%的违约金。导致一审判决错误。2、本案中，锦绣华庭公司在合同履行期内单方另行购买电梯，并起诉要求双倍返还定金，以其行为表明其单方不履行合同明显违约，应承担合同约定的违约责任。3、一审法院判决吉安达公司返还锦绣华庭公司预付款错误。锦绣华庭公司的诉讼请求是双倍返还140000元定金款，但在锦绣华庭公司没有变更诉讼请求的情况下，一审法院判决吉安达公司返还70000元预付款，违反了我国民事诉讼的基本原则。4、一审法院适用法律错误。一审法院适用合同法第九十四条第一款第（2）项，即“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”判令解除合同，就应该适用合同法第一百零七条（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任）、第一百零八条（当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任）、第一百一十二条（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失)来处理本案。但一审法院却没有适用上述法律处理本案，系适用法律错误。5、一审法院实体判决不公正。锦绣华庭公司不履行主要义务，导致合同无法履行，锦绣华庭公司违约，理应承担违约责任。其虽给付吉安达公司70000元预付款，但吉安达为履行本合同，向第三人上海三菱电梯有限公司订货并支付了货款及安装费合计83100元。由于锦绣华庭公司违约，导致吉安达公司支付的83100元也被第三人作为违约金及赔偿费不予退还。一审法院还要判�吉安达公司返还预付款，判决不公正。
锦绣华庭公司向一审法院起诉请求：l.依法确认锦绣华庭公司、吉安达公司签订的合同有效；2.吉安达公司双倍返还锦绣华庭公司交付的成约定金14万元；3.赔偿锦绣华庭公司经济损失20160元；4.本案诉讼费用由吉安达公司承担。
一审法院认定事实：2012年5月26日，锦绣华庭公司、吉安达公司双方签订《产品买卖合同》、《产品安装合同》各一份。以上两合同主要约定：锦绣华庭公司从吉安达公司处购买型号为LEHY-
MRL，电梯梯号为L1的“上海三菱”牌电梯一台；电梯款230000元，安装费45000元，运保费15000元，合计290000元；合同经双方盖章且产品预付款汇入吉安达公司账户后生效；锦绣华庭公司于2012年5月28日之前将产品预付款70000元汇入吉安达公司账户内；双方约定款到发货，锦绣华庭公司在合同约定的产品交货期�15日内将剩余设备款160000元及运输款15000元共计175000元汇入吉安达公司账户；吉安达公司在按期收到合同规定的全部款项后，将产品于2012年10月初向锦绣华庭公司交付产品；吉安达公司在约定期内未收到预付款，或双方未对产品技术规格及设计确认的，吉安达公司的交货日期将根据预付款收到的时间或产品技术规格及设计确认的时间（二者以后一时间为准）以月为单位顺延；除不可抗力外，吉安达公司未按合同规定期限交货，或锦绣华庭公司未按合同规定期限付清货款的，违约方必须按逾期部分货款总额的每天万分之四的比例，向守约方交付逾期交货或逾期付款的误期损害赔偿金；双方预约于2012年10月开工安装，在预约开工前二个月，吉安达公司派员持“安装联系单”（附件二）与锦绣华庭公司共同进行土建初步勘测，确认是否具备施工条件，具备施工条件的，双�确定开工日期与竣工日期。上述合同签订后，锦绣华庭公司如期将70000元电梯预付款支付给吉安达公司。2012年5月29日吉安达公司向锦绣华庭公司交付了电梯井施工图纸。2012年10月25日锦绣华庭公司、吉安达公司双方对电梯井的尺寸进行了实际测量。2012年10月29日，锦绣华庭公司、吉安达公司对电梯井的尺寸数据进行变更确认。2012年11月22日案外人上海三菱电梯有限公司出具“上海三菱电梯有限公司产品安装联系单”对电梯井搭建提出整改意见。2013年11月27日，吉安达公司向锦绣华庭公司发出《请款通知书》，称订购的电梯已于2012年11月10日由上海三菱电梯工厂产成，请锦绣华庭公司将余款175000元汇入吉安达公司账户以便发货。此后，因锦绣华庭公司、吉安达公司双方产生争议，诉至法院。另查明，吉安达公司与案外人上海三菱电梯有限公司于2012年8月7日签订《产品买�合同》，吉安达公司向案外人上海三菱电梯有限公司支付货款60600元及安装费22500元。2013年12月9日，案外人上海三菱电梯有限公司向吉安达公司发出《逾期提货处理的通知函》，告知吉安达公司自接本函之日起十个工作日内，必须按照合同约定付款提货，否则其已支付的全部款项不予退还并作为违约金及赔偿费，同时保留就额外损失部分向其进一步追索的权利。再查明，本案所涉电梯锦绣华庭公司已另行安装，致使锦绣华庭公司、吉安达公司双方之间的《产品买卖合同》、《产品安装合同》无法继续履行。本案审理期间，锦绣华庭公司、吉安达公司均同意解除上述合同。以上事实，有锦绣华庭公司提供的《产品买卖合同》、《产品安装合同》、收据、锦绣华庭电梯井数据，有吉安达公司提供的《产品买卖合同》、《产品安装合同》、营业设计签收单、变更函、产品�装联系单、请款通知书、逾期提货处理的通知函等证据材料以及双方当事人的陈述在卷佐证，以上证据已经开庭质证，可以作为认定事实的依据。
一审法院认为,锦绣华庭公司、吉安达公司之间签订的的《产品买卖合同》、《产品安装合同》不违反国家法律和行政法规的规定,应依法确认为合法有效。但因锦绣华庭公司已将所涉电梯委托他人另行安装完毕，该合同已无继续履行的条件，且锦绣华庭公司、吉安达公司双方在本案审理期间均同意解除上述合同，故锦绣华庭公司、吉安达公司双方之间的《产品买卖合同》《产品安装合同》应当依法解除。关于锦绣华庭公司诉称吉安达公司存在故意拖延勘验电梯井、以多人、多次反复变更电梯井尺寸、未及时提供电梯井施工数据以及不准许原告查看电梯定购合同等违约行为，应承担全部责任的事实，因为根据本案�据显示，2012年10月25日、29日锦绣华庭公司、吉安达公司双方对电梯井的尺寸数据的测量及变更均由双方签字盖章确认，且在庭审中锦绣华庭公司对上述事实予以认可，故系锦绣华庭公司、吉安达公司双方共同行为。此外，对于锦绣华庭公司多人、多次反复变更梯井尺寸的行为，锦绣华庭公司提供的证据不足以佐证上述事实的存在，且亦未提供其他相关证据予以证明。故锦绣华庭公司应对其举证不能承担不利后果，对锦绣华庭公司该项诉讼事实及赔偿经济损失20160元的诉请不予支持。关于锦绣华庭公司诉称吉安达公司应当双倍返还140000元定金款的诉请，因根据锦绣华庭公司、吉安达公司双方签订的《产品买卖合同》明确约定锦绣华庭公司向吉安达公司支付的70000元为“预付款”，且双方关于吉安达公司收到此款后合同生效的约定应系对合同生效条件的约定，不能就此推断此款项即为“成约定金”，故上述70000元款项应为《产品买卖合同》项下的预付款。所谓预付款是指一方当事人依据合同约定预先向对方支付的部分货款，预付款并不具有双向或单向担保的效力，当事人不履行合同而致合同解除时，预付款应当返还，故对锦绣华庭公司要求吉安达公司双倍返还140000元定金款的诉请不予支持，但吉安达公司应当将上述70000元预付款返还锦绣华庭公司。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第九十七条、第一百一十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、依法确认原告华庭县锦绣华庭商务有限公司与被告兰州吉安达电梯有限公司签订的《产品买卖合同》、《产品安装合同》合法有效；二、依法解除原告华庭县锦绣华庭商务有限公司与被告兰州吉安达电梯有限公司签订的《产品买卖合同》、《产品安装合同》；三、被告兰州吉安达电梯有限公司向原告锦绣华庭商务有限公司返还电梯预付款70000元。四、驳回原告锦绣华庭商务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3503元，由原告华亭县锦绣华庭商务有限公司负担1531元，被告吉安达电梯有限公司承担1972元。以上由被告兰州吉安达电梯有限公司向原告华庭县锦绣华庭商务有限公司支付的款项共计71972元，由被告吉安达有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告华亭县锦绣华庭商务有限公司付清。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院认定事实如下：原审认定事实正确，本院予以确认。另查明，2012年5月26日，锦绣华庭公司、吉安达公司双方签订的《产品买卖合同》约定：“十、违约责任。1、除不可抗力外，卖方（吉安达公司）未按合同规定期限交货，或买�（锦绣华庭公司）未按合同规定期限付清货款的，违约方必须按逾期部分货款总额的每天万分之四的比例，向守约方交付逾期交货或逾期付款的误期损害赔偿金。上述误期损害赔偿金是违约方对此类违约应付的且可预见的唯一损害赔偿费，对该误期损害赔偿金的支付不影响违约方按照合同规定应该继续履行的义务。2、除不可抗力外，卖方不能交货，或买方中途退货或被视作自动退货的，守约方有权选择解除合同，违约方应向守约方支付不能交货部分或退货部分货款总额30%的违约金，守约方直接损失超过违约金部分，按照法律规定予以追究。”锦绣华庭公司、吉安达公司双方签订的《产品安装合同》约定：“十二、违约责任。1、合同生效后，双方应严格履行，任何一方违反合同规定致使安装不能进行的，都必须向对方支付安装费总额30%的违约金，作为对违约方的惩罚及对守约方蒙受的所有直接、间接损失或损害的补偿。4、委托方（锦绣华庭公司）未按约定付清与本合同对应的《产品买卖合同》约定款项的，受托方（吉安达公司）不承担延误工期和产品移交的违约责任。”
本院认为：关于上诉人吉安达公司主张一审判决其向被上诉人锦绣华庭公司返还电梯预付款70000元违反民事诉讼不告不理的原则的上诉理由，一审中被上诉人锦绣华庭公司诉请上诉人吉安达公司双倍返还定金14万元，是基于2012年5月28日被上诉人锦绣华庭公司向上诉人吉安达公司交付70000元的事实，对该事实双方当事人并无异议，被上诉人锦绣华庭公司认为该70000元的性质为定金诉请双倍返还，但该70000元的性质为预付款而非定金，故一审法院判决上诉人吉安达公司向被上诉人锦绣华庭公司返还电梯预付款70000元，不存在违反民事诉讼不告不理原则的问题，上诉人吉安达公司该上诉理由不成立，本院不予采信。关于上诉人吉安达公司主张被上诉人锦绣华庭公司违约,应当承担违约责任的上诉理由，因上诉人吉安达公司在一审中未就此提出反诉，本案中不予处理。综上所述,上诉人吉安达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人吉安达电梯有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵晓金
代理审判员 黄 薇
代理审判员 王晓花
二〇一七年二月七日
书 记 员 康军卫