广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民五终字第2395号
上诉人（原审被告）：陈某，男，汉族。
上诉人（原审被告）：林某，女，汉族。
两上诉人共同委托代理人：林引福，广东仁皓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄某，男，汉族。
委托代理人：郑凤丹，广东知明律师事务所律师。
委托代理人：廖锐斌，广东知明律师事务所律师。
上诉人陈某、林某因与被上诉人黄某房屋买卖纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法民三初字第1066号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，（一）2011年4月24日，黄某（买方）与陈某（卖方）签订了《协议书》，其中卖方明确写明为陈某、林某，但卖方只有陈某的签字，约定：买卖双方购入及出售位于深圳市某路某花园某栋1xx3号房产。该物业转让成交价为人民币101万元。买方在签署本合同时向卖方支付定金人民币2万元。协议签订后，卖方不得将上述房产另行转让他人，也不得加价；买卖双方商定2011年5月31日前，卖方将房产移交买方；买卖双方定于本协议签订后10天内签订《房地产买卖合同》。买卖双方还约定了合同的其他权利、义务。
（二）2011年4月24日，黄某向陈某支付了定金人民币2万元，现该笔定金在陈某处。
（三）2011年5月6日，黄某妻子通过电话与陈某沟通，黄某妻子谢小姐在电话中陈述：2011年5月2日，我们告诉陈某、林某说银行在宝安，但林某说太远了，不方便，然后就没有办成。后来黄某找到罗湖的银行，黄某约陈某、林某在2011年5月4日下午3点来办理手续，但陈某、林某称那天忙不过来。陈某在电话中陈述：陈某、林某均在私人公司国内工作，工作期间出去要通过领导批示。你说3号去，3号我们要上班，等领导来再请示。所以，那里太远，我们打工仔怎么去啊？所以跟你商量，那个地方我们没有能力去，只能在罗湖区这么近才能够完成这个事情。2011年5月4日已经过三点了，三点我们都在外面工作，你给我们这样讲，我们还要做准备，从家里拿资料再去，银行已经下班了，怎么签？对于上述通话记录，陈某、林某对于陈某、林某的叙述部分在庭审中予以确认。
（四）涉案房产登记在陈某与林某名下，陈某与林某系夫妻关系，林某庭审中确认事后知晓陈某出售涉案房屋给黄某这一事实。
（五）黄某系深圳市居民，与案外人谢某系夫妻关系。两人在深圳均没有房产。
黄某一审的诉讼请求：1、判令陈某、林某双倍返还购房定金人民币40000元整；2、判令陈某、林某承担本案黄某律师费人民币3500元整；3、判令陈某、林某承担本案的全部诉讼费。
原审法院认为，涉案房产为陈某、林某夫妻共有财产，虽然卖方一栏只有陈某的签名，但陈某、林某在庭审中确认事后知晓陈某出售涉案房产一事，且在涉案房产的买卖过程中陈某、林某参与了协商，因此，陈某、林某的行为应属于对陈某出售涉案房产行为的追认，故，黄某与陈某签订的《协议书》属于双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。陈某、林某作为涉案房产的共有人事后对陈某出售涉案房产的行为进行了追认，因此，出售涉案房产给黄某的行为应属陈某、林某的共同意思表示，陈某、林某作为本案被告主体适格。
涉案合同签订后，黄某依照合同约定支付了定金人民币2万元，依照合同约定，黄某、陈某、林某双方应在2011年5月4日前签订《房地产买卖合同》。本案的主要争议焦点是黄某、陈某、林某双方未能在签订合同10日内签订《房地产买卖合同》的责任应由谁承担？根据黄某妻子与陈某于2011年5月6日的录音资料，黄某曾于2010年5月2日要求陈某、林某去位于宝安的银行办理涉案房产的按揭贷款手续，但陈某、林某因工作及路途遥远的原因要求黄某另寻银行。2011年5月4日下午3点，黄某要求陈某、林某到位于罗湖区的银行办理涉案房产的按揭贷款手续，但陈某、林某认为还要回家取房地产证，银行可能下班，因此拒绝配合黄某办理按揭手续。陈某、林某两次拒绝配合黄某办理涉案房产按揭手续的行为导致黄某、陈某、林某双方未能在2011年5月4日前签订《房地产买卖合同》，陈某、林某应承担违约责任，因此，黄某要求陈某、林某双倍返还定金人民币4万元的诉讼请求，原审法院予以支持。黄某要求陈某、林某承担律师费人民币3500元的诉讼请求，不符合合同关于违约责任承担的约定，而且，我国的民事诉讼并未施行律师强制代理制度，律师费支出并非黄某实现债权所必不可少的支出，因此，关于黄某主张赔偿律师费损失的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十一条、第六十条、一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条第一款之规定，判决：一、陈某、林某于本判决生效之日起10日内向黄某双倍返还定金人民币4万元。二、驳回黄某的其他诉讼请求。如果陈某、林某未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币888元，减半收取人民币444元，由黄某负担人民币44元，陈某、林某负担人民币400元。
上诉人陈某、林某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决内容第一项，改判上诉人不支付被上诉人双倍返还定金人民币4万元，驳回被上诉人的诉讼请求；二、撤销一审判决把上诉人林某列为本案被告；三、本案上诉费由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审法院对本案事实认定错误。1、被上诉人在协议有效期内签订正式买卖合同和其申请按揭贷款是两个不同法律关系，但一审法院却把申请贷款作为签订正式合同的原因，事实认定严重违背协议规定。2011年4月24日上诉人与被上诉人签订协议书，约定涉案房产某花园某栋1xx3房的转让总价101万元，没有约定付款方式。协议规定上诉人须于2011年5月31日交房，上诉人急用钱要求被上诉人一次性付款不同意按揭，但被上诉人不能一次性支付需要办理按揭。根据协议书，上诉人没有配合被上诉人按揭的协议责任。如被上诉人确要按揭须与上诉人另行协商同意，只有协商同意后上诉人才有协助配合义务，可一审法院认为上诉人拒绝配合办理涉案房产按揭手续导致未能在有效期内签订正式合同，判决上诉人承担违约责任，与协议背离。
2、一审判决对于协议约定有效日期认定有误。协议书签订的日期是2011年4月24日，根据第七条各方应于协议签订10天内签订正式合同，定金也是4月24日收取，协议签订当日应为第一天，至2011年5月3日满10天，但一审判决认为协议签订10天内其最后截止日是2011年5月4日，计算期间增加一天。
3、2011年5月6日电话录音不能作为证据，且电话录音记录存在多处漏译或更改，更不能证明上诉人违反了协议。上诉人已对被上诉人提供的2011年5月6日录音的真实性、合法性、关联性提出异议。此录音材料是事后自称谢小姐与上诉人陈某的对话，上诉人不认识谢小姐，谢小姐不是当事人不知情况信口开河，其陈述不能当作事实，被上诉人提供的录音记录与录音本身存在多处漏译或更改，真实性不能确认。一审法院片面地、只提取对谢小姐作的一部分记录作出认定，不作客观全面分析，而对上诉人陈某的陈述置若罔闻。如：2011年5月2日放假，被上诉人亲戚当天晚上称5月3日去宝安，没有说具体地点和银行，等明天上班联系好银行再通知，可是5月3日上诉人没有接到通知，但一审法院仅根据谢小姐提示便认为5月2日是办理按揭，而且认定上诉人拒绝。5月4日下午3点多，被上诉人亲戚打电话发来信息给上诉人林某，称明天（5月5日）早上九点在罗湖中国银行布心支行，要带好资料，当晚上诉人陈某看了信息，5日都已经过期了，正式合同都还没有签不同意配合按揭。一审法院据此又认定上诉人拒绝配合，有悖于事实和情理。需要说明，协议签订后，在协议有效期内被上诉人本人一直没有联系通知上诉人，从上诉人陈某提交的手机电话清单可看出，被上诉人连最基本的电话都没有向上诉人打过，怎能称得上联系通知过上诉人谢小姐打电话时自称是孕妇，接电话的上诉人陈某不好拒绝她，耐心作解释，一开始便声明，”大家说对说错都不是问题，理解就可以了，好不好”，一再强调”以协议为准”。谢小姐电话开头也说”然后你们要不要再考虑卖房子这个事件啊”这些通话只是一些解释而已，在无其它证据相佐的前提下，一审法院以此录音摘录作出按揭付款及上诉人拒绝配合的结论，极为不公。
4、一审法院把上诉人林某事后知晓出售房屋一事等同于追认是错误的。上诉人林某没有在2011年4月24日《协议书》上签名，没有收取定金和款项，此协议书对上诉人林某无约束力。上诉人林某是涉案房屋共有人，虽然事后知道转让房产事项，但没有同意。一审判决书第六页，”但被告林某在庭审中确认事后知晓被告陈某出售涉案房产一事，且在涉案房产的买卖过程中被告林某参与了协商，因此，被告林某的行为应属于对被告陈某出售涉案房产行为的追认，”这不是事实，没有证据支持上诉人林某同意转让和参与协商。上诉人林某是涉案房产的50％产权人，有权决定卖与不卖，在有书面协议形式的前提下应以书面形式为准，而不是推定形式。本案作为协议履行之争议，把上诉人林某列为被告不符合法律规定，依法应予撤销。
二、一审法院判决上诉人双倍返还定金4万元没有事实根据，依法不能成立。1、被上诉人没有签订也没有要求签订正式合同，上诉人没有违反协议。根据2011年4月24日《协议书》第七条规定双方定于本协议签订10天内签订《房地产买卖合同》，协议签订后，为让被上诉人核对产权打印正式买卖合同，上诉人将涉案房屋的房地产证、身份证复印件等资料交被上诉人，跟踪被上诉人协议履行情况。如2011年4月29日上诉人陈某打电话给被上诉人赶快签订正式合同并要求一次性付款，但被上诉人称股票没抛没有钱。根据深圳市二手房交易的规定，转让二手房须在网上下载打印《深圳市二手房买卖合同》，被上诉人没有在深圳房管局网站下载打印好二手房过户的正式合同，不但被上诉人本人没有签订，而且也没有要求上诉人签订，对于本案焦点的签订正式合同，凭什么说是上诉人违约。2011年4月24日协议书在有效期内没有签订正式合同，上诉人有权决定不再将涉案房屋转让，不存在违约。因协议本身没有规定按揭，在上诉人与被上诉人没有取得协商一致的前提下，把付款方式定为按揭是没有根据的，一审法院把上诉人没有配合按揭作为没有签订正式合同的原因是错误的。实际操作上，在签订正式合同之前，有关付款方式一定要先定下来，本案中由于被上诉人担心付款问题，所以没有与上诉人签订正式合同；即使协商同意办理按揭，按揭手续既可以在签订合同之前或之后进行，而不是一定要先办按揭才签订合同，何况本协议没有规定要按揭付款。再说，银行按揭所签署的文件是抵押借款合同，与本案焦点签订过户的正式合同不是同一文件。
2、一审法院以上诉人拒绝配合按揭导致没有签订正式合同，把责任归为上诉人，并判决双倍返还定金4万元是极其错误的。按协议书第七条，双方应在10天内签订正式合同是无条件的，按揭不是签订合同的前提。本案被上诉人由于担心付款问题，才没有与上诉人签订合同。上诉人在有效期间内，没有违约拒绝签订正式合同。协议书第八条，”由于乙方（被上诉人）未按本协议约定签订买卖合同，本协议自动失效，定金不予退还，甲方如违反本协议，则乙方有权单方终止本协议，甲方须双倍偿付定金给乙方”。据此，在协议有效期内（5月3日前），被上诉人没有签订正式合同，其定金不予退还；而上诉人只有在拒绝与被上诉人签订正式合同时，上诉人才须双倍返还定金。但是，一审法院却无视协议本身的规定，把协议无约定且没有实际同意执行的按揭作为理由，认为上诉人不配合按揭，并认定上诉人违约而适用定金罚则，根本不符合协议的规定。
三、本案协议书与房地产买卖合同是不同的，一审法院把本来没有签订协议的上诉人林某列为被告不符合法律规定。本案被上诉人和上诉人陈某是2011年4月24日《协议书》履行过程中所发生的争议，不是房地产买卖合同纠纷。在协议书上签名的是被上诉人黄某和上诉人陈某，定金是上诉人陈某收取，上诉人林某根本没有在上面签字。虽然上诉人林某是房屋的共有产权人，但不是协议当事人，把上诉人林某列为被告是错误的，应依法给予撤销。
四、一审法院对本案适用《合同法》第51条、第60条和《担保法》第89条是错误的。本案焦点在于签订正式过户合同，协助按揭不是协议责任，不能适用合同法第60条。把林某列为被告是错误的，不能适用合同法第51条。上诉人没有违反协议，担保法第89条的适用前提在本案中不存在。
黄某答辩称，一、上诉人声称其没有违约。1、按房屋买卖交易习惯，上诉人要求被上诉人在罗湖联系按揭银行的事实，上诉人应具有配合的责任。2、签订合同在协议书里已作出了明确的约定，按揭仅为签订合同的后续程序，上诉人拒绝签订合同，已构成了根本违约；况且对按揭没有约定，不等同于上诉人没有配合我方的义务。二、上诉人认为一审判决认定错误，林某没有责任。协议签订后上诉人林某分别以电话联系、参与协商等民事方式及提供身份证复印件等默示方式对陈某的卖房行为进行了追认，一审法院的认定正确。根据我国民法通则第六十六条的规定，本人知道他人以本人的名义实施民事行为而无否认表示的，视为同意。本案中上诉人林某知晓卖房事实后不但没有作出反对表示，反而参与了协商，足以表明上诉人林某对出售房屋一事持同意的意见。三、关于录音证据的问题。该录音证据并没有严重侵犯上诉人的合法权益，也没有违反法律禁止性规定，依法可以作为证据被采纳，上诉人陈某对作为被上诉人妻子谢小姐的电话陈述内容，通过明示的方式在一审庭审中当庭确认，已构成上诉人对陈述事实的自认。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判
本院经二审审理查明，原审已查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、陈某、林某是否应当承担未能依照约定期限签订《房地产买卖合同》的责任？2、林某是否应当列为本案被告？
对于焦点1，首先，关于涉案协议书约定的签订正式合同的期限问题。本院认为，涉案协议书在2011年4月24日签订，约定双方定于本协议签订10天内签订《房地产买卖合同》；在当事人没有明确约定的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条的规定，期间开始的时和日，不计算在期间内；因此，原审判决认为签订正式合同的期限最后截止日是2011年5月4日并无不当，陈某、林某认为原审判决计算期间增加一天的理由不能成立，本院不予采纳。其次，关于录音资料的问题，陈某、林某在一审庭审时确认了录音资料中陈某的谈话内容；陈某、林某上诉才对录音资料提出异议，本院不予采纳。而且，即使录音的文本资料存在陈某、林某所指出的错漏，但该错漏部分并没有涉及陈某同意配合黄某去相关银行办理涉案房产的按揭贷款手续的内容；根据该错漏部分也不能否定陈某、林某两次拒绝配合黄某去相关银行办理涉案房产的按揭贷款手续的事实。最后，在黄某依约支付了定金人民币2万元的情况下，双方未能在约定期限内签订正式《房地产买卖合同》，对于责任承担的问题，原审法院根据上述录音资料等证据认定是陈某、林某的责任并无不当。虽然涉案协议书未约定付款方式，但根据交易惯例，签订正式买卖合同时必然涉及付款方式的问题，而且涉案协议书并未约定黄某不能采用向银行按揭贷款的方式支付购房款，黄某要求办理按揭贷款手续并不违反合同之约定。相反，一般购房者并不具备一次性支付一百多万元购房款的能力，由于陈某、林某两次拒绝配合黄某去相关银行办理涉案房产的按揭贷款手续，导致付款问题存在障碍，原审法院认定正式买卖合同不能在约定期限内签订的责任在于陈某、林某并无不当。综上，陈某、林某应当承担未能依照约定期限签订《房地产买卖合同》的责任。
对于焦点2，本院认为，原审法院根据涉案房产为陈某、林某夫妻共有财产以及在涉案房产的买卖过程中林某参与了协商等事实，认定出售涉案房产给黄某的行为应属陈某、林某的共同意思表示并无不当，陈某、林某作为本案被告的主体适格。上诉人主张撤销一审判决把上诉人林某列为本案被告的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，陈某、林某的上诉理由均不能成立，对其各项上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费888元，由陈某、林某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 武永庆
审 判 员 柯云宗
审 判 员 杨潮声
二〇一一年十一月十四日
书记员（兼） 廖燕萍