中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民提字第116号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑南轩。
委托代理人：杨军，北京市东泽律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：菏泽市实业开发公司。住所地：山东省菏泽市中华东路**号。
法定代表人：张迪坤，该公司董事长。
委托代理人：程万记，山东君诚仁和（上海）律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：菏泽市北城建筑工程公司。住所地：山东省菏泽市康庄路****号。
法定代表人：付克勇，该公司经理。
再审申请人郑南轩为与被申请人菏泽市实业开发公司（以下简称实业公司）、菏泽市北城建筑工程公司（以下简称北城建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2011）鲁民再终字第19号民事判决，向本院申请再审。本院经审查，作出（2013）民再申字第18号民事裁定提审本案，并组成由审判员王富博担任审判长、代理审判员孙利建、张颖组成的合议庭进行了审理，书记员陆昱担任记录。本案现已审理终结。
本案原由郑南轩于2005年7月26日向山东省菏泽市中级人民法院提起诉讼，山东省菏泽市中级人民法院作出（2005）荷民二初字第52号民事裁定，驳回郑南轩的起诉。郑南轩不服，向山东省高级人民法院提起上诉，该院作出（2006）鲁民二终字第121号民事裁定，指令菏泽市中级人民法院进行审理。菏泽市中级人民法院于2006年10月9日作出（2005）荷民二初字第52号民事判决。郑南轩不服，向山东省高级人民法院提起上诉，该院作出（2006）鲁民二终字第374号民事判决。郑南轩不服，向本院申请再审，本院于2009年6月30日作出（2009）民申字第51号民事裁定，指令山东省高级人民法院再审。山东省高级人民法院作出（2009）鲁民再字第309号民事裁定，将案件发回菏泽市中级人民法院重审。菏泽市中级人民法院重审后作出（2010）荷商再初字第2号民事判决。郑南轩不服，向山东省高级人民法院提起上诉，该院作出（2011）鲁民再终字第19号民事判决，郑南轩仍然不服，再次向本院申请再审。
山东省菏泽市中级人民法院一审审理查明：2001年12月14日，实业公司与北城建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由北城建筑公司承包实业公司综合楼工程，该合同书的第一部分第一条、第二条工程内容和工程承包范围为土建、主体工程；第三条合同工期为自2001年12月20日起至2002年10月20日止；第五条合同价款为400万元。第二部分第六条合同价款与支付载明，招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书中约定，合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。第三部分第二条发包人派驻的工程师为余光科，其职权是负责监督承包方按图施工、测量工程量、发布指令、参与验收、审核预决算等。实业公司的综合楼工程是招投标工程，其招标开标活动经菏泽市牡丹区公证处进行现场监督公证，菏泽市牡丹区公证处（2001）菏区证字第815号公证书证实本次开标活动符合招标投标法的规定。2003年8月6日，菏泽市建筑工程质量监督站出具工程竣工验收临时证明，证明北城建筑公司施工的实业公司综合楼经检查验收，符合设计要求，同意交付使用。2005年4月26日，北城建筑公司与郑南轩签订债权转让协议，约定北城建筑公司将其对实业公司享有的债权全部转让给郑南轩，协议显示受让债权的金额为实业公司欠北城建筑公司工程款本金1407162.90元及相应孳息（含利息、违约金等）。2005年4月26日，郑南轩依据债权转让协议诉至一审法院，要求实业公司偿还拖欠的工程款1407162.90元及逾期利息246957.09元。一审法院诉讼期间，2005年8月31日经双方对账，共同认可实业公司已经支付工程款3900716.22元。重一审期间，郑南轩确认所主张债权的范围是受让的北城建筑公司承建实业公司综合楼后未得到清偿的工程款，庭审时实业公司与北城建筑公司均确认双方没有进行工程竣工决算。
另查明，北城建筑公司与郑南轩于2001年11月8日签订《施工合作协议书》一份，担保方是案外人汪帮能，协议书主要内容为：北城建筑公司负责实业公司综合楼工程投标中的工作和中标后施工单位所需手续的办理，并协调相关部门工作，郑南轩负责承担施工合同中的全部事宜并上交一次性管理费用等。北城建筑公司与蒋林机的代表汪帮能还于2001年11月签订过一份《施工合作协议书》，担保方是汪帮能，主要内容同上。对此，北城建筑公司解释称，郑南轩、蒋林机和汪帮能是一块来菏泽投资的，最早是蒋林机、汪帮能与北城建筑公司签订了《施工合作协议书》，后来他们三人一起又让郑南轩与北城建筑公司签订了第二份《施工合作协议书》，担保人就是汪帮能他们，最后履行的也是第二份协议，据此可以合理推定郑南轩与蒋林机、汪帮能具有一定的合作关系或者经济利益关系。
再查明，实业公司与案外人蒋林机于2003年1月13日签订协议书一份，主要内容为由于实业公司工程经营部经理汪帮能对工程管理不善，且私自收款，造成不能按时交工，决定撤销对汪帮能的授权委托，同意由蒋林机接替该职务，接管汪帮能在经营期间产生的债权债务，并负责追偿经营不合理的债权债务，以保证建房资金不影响工程建设。据此，蒋林机的身份应为接受实业公司委托接替汪帮能的工程经营部经理职务，授权范围为负责追偿、清理债权债务。实业公司对蒋林机的委托授权范围中没有对工程价款进行调整变更、核定预决算和结算工程价值的权利。
双方当事人有争议的事实是菏泽富信有限责任会计师事务所于2004年1月11日出具的工程造价咨询核定总表。该表显示：建设单位是实业公司，施工单位是北城建筑公司，咨询结果是综合楼土建价值4380264.5元、安装工程价值458657.61元、轻钢屋面等价值365360.27元，合计5204282.38元，建设单位一栏中没有加盖被告实业公司的公章，在经办人处签有“蒋林机”三字，施工单位一栏加盖有北城建筑公司公章，在经办人处签有“郑南轩”三字，在中介部门一栏没有注册造价师资格签章。对于该咨询核定总表：郑南轩认为，该表证明经过三方核算，实业公司综合楼工程总造价为5204282.38元，应以该款项为基础计算被告实业公司需偿还的工程款数额；实业公司认为，实业公司没有委托会计师事务所出具咨询表，也没有在该表上加盖公章，该表的结算数据没有原始的工程量资料，且部分核算内容虚假，项目名称栏目第三项“轻钢屋面等”工程、第二项“安装”工程均不是北城建筑公司建设的工程，公司从来没有授权蒋林机与承包方进行工程价款结算，也不予认可其签字行为，该表不能作为有效的工程价款结算依据；北城建筑公司认为，北城建筑公司没有委托会计师事务所出具该咨询表，公司没有承接综合楼的轻钢屋面等工程及其他安装工程，该表不是工程竣工决算报告。
为进一步查证落实工程造价咨询核定总表的编审形成过程，一审法院依法调查了该表的具体编审人员原菏泽富信有限责任会计师事务注册造价师白汉奎，白汉奎称：出具该表时没有见到实业公司的书面委托手续，其所依据的基础性资料，如施工图纸、工程量签证等，大部分都是郑南轩提供的，现在该表的原始档案资料和会计工作底稿没有保留存档；该表的编审形成过程很长，期间蒋林机自称是实业公司的人参与过，但是没有见到实业公司给蒋林机出具的书面委托书；会计师事务所作为社会中介机构出具该表，其性质具有工程造价核定咨询性质，其结果应当由建设单位、施工单位和会计师事务所三方共同盖章确认，才具有法律效力，如果一方不盖章认可，应该没有法律效力。
一审法院认为，根据郑南轩的起诉和庭审时的陈述，其认可所主张债权的范围是受让的北城建筑公司承建实业公司综合楼后未得到清偿的工程款。上述债权性质是受让债权，而非郑南轩对实业公司享有的原始债权，据此本案处理的关键在于确定北城建筑公司承建实业公司综合楼的工程价款，为此应当着重审查北城建筑公司的具体施工范围和应得工程款数额。
第一、关于建设工程施工合同价款问题。实业公司综合楼工程的招标开标活动经菏泽市牡丹区公证处进行现场监督公证，确定由第二人北城建筑公司中标进行工程施工。实业公司与北城建筑公司于2001年12月14日签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律法规的禁止性规定，应确认为有效合同。依法成立的合同受法律保护。该合同约定工程承包范围为土建、主体工程，工程价款为400万元。根据合同书第二部分第六条合同价款与调整的约定，招标工程的合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条亦明确规定，招标人和中标人在订立书面合同后不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，禁止在实际施工过程中擅自变更合同价款。上述规定不同于非招标工程的合同价款约定情况。一审法院审理期间，实业公司和北城建筑公司均未提交变更工程价款的证据材料，亦均没有根据合同书第九条竣工验收与决算的约定提供工程竣工决算的相关证据，不能认定被告实业公司与北城建筑公司双方对合同价款进行变更调整。据此，应当确定北城建筑公司承建实业公司综合楼的工程价款为合同价款400万元。
第二、关于工程造价咨询核定总表的问题。菏泽富信有限责任会计师事务所于2004年1月11日就实业公司综合楼工程出具了一份工程造价咨询核定总表，能否依据此表确定北城建筑公司的具体施工范围和实业公司应付工程款范围是本案处理的关键性问题，也是双方当事人争执的核心性问题。对此，应当从以下几个方面综合分析：其一、实业公司未在该咨询核定总表上盖章确认，且不予认可工程结算价值。建设工程施工合同是实业公司与北城建筑公司签订的，确定由北城建筑公司施工建设实业公司综合楼工程，工程竣工后应当由合同双方当事人按照合同约定进行工程价款决算，或者共同委托有资质的工程造价专业机构进行工程价值鉴定，此时所确定的工程价款应对双方当事人均具有法律拘束力。本案中，经一审法院依法调查该表的出具机构菏泽富信有限责任会计师事务所的具体编审人员，其称没有见到实业公司要求进行工程造价咨询核定的书面委托手续，北城建筑公司亦称其没有委托会计师事务所出具该咨询表，据此可以确定合同双方当事人即实业公司和北城建筑公司没有委托菏泽富信有限责任会计师事务所进行工程造价咨询核定。该表不是依照有关规定由双方当事人共同委托或者人民法院依职权指定的鉴定机构出具的，委托程序不合法。况且，实业公司未在该咨询核定总表上盖章确认，亦不予认可工程结算价值。其二、蒋林机在工程造价咨询核定总表签字的行为，不应视为实业公司对该表内容的认可。根据建设工程施工合同第三部分第二条规定，发包人实业公司派驻的工程师为余光科，其职权是负责监督承包方按图施工、测量工程量、发布指令、参与验收、审核预决算等。而根据实业公司与蒋林机于2003年1月13日签订的协议书，实业公司对蒋林机的授权范围为负责追偿、清理不合理的债权债务，以保证建房资金不影响工程建设，所委托授权范围中没有对工程价款进行调整变更、核定预决算和工程价值结算的权利。因此，蒋林机在该表上签字的行为不应视为实业公司的意思表示，不应视为实业公司对内容的认可。同理，根据建设工程施工合同第二.7条的规定，郑南轩的职权范围是依照工程师指令组织施工，亦不具备调整、审核工程价款的权利，其在工程造价咨询核定总表签字的行为同样不应具有法律效力。况且，根据北城建筑公司的法庭陈述和其提供的两份施工合作协议书，该表是工程完工后蒋林机私下委托社会中介机构做的工程造价咨询核定，且郑南轩与蒋林机、汪帮能具有一定的合作关系或者经济利益关系，为慎重起见，亦不宜仅仅以蒋林机在该表上建设单位“经办人”一栏处的签字视为实业公司对该表内容的认可，而应当以书面合同、施工签证等作为主要审查依据，并据此确定实业公司综合楼的工程结算价值。其三、现有在案证据不能证明北城建筑公司承包施工了实业公司综合楼的轻钢屋面等工程及安装工程。该工程造价咨询核定总表显示项目有三项：综合楼土建、安装和轻钢屋面等，上述三项工程价值合计5204282.38元。根据建设工程施工合同第一部分第二条约定，北城建筑公司工程承包范围是主体、土建工程，即该表第一项项目内容，工程内容并不包括轻钢屋面等工程及安装工程。一审法院审理期间北城建筑公司亦多次述称由于没有钢结构施工资质而没有承包施工综合楼的轻钢屋面等工程及安装工程，各方当事人也没有提供该两项工程实际由北城建筑公司施工建设的相应证据，例如施工合同、工程量签证、监理记录和付款单据等等。经一审法院查证该表出具机构菏泽富信有限责任会计师事务所的具体编审人员，其没有提供对上述三项工程项目进行审查核定的原始性基础材料，如施工图纸、工程量签证等，亦没有提供北城建筑公司实际承包施工轻钢屋面等工程的相应证据材料。据此，现有在案证据不能证明北城建筑公司承包施工了综合楼的轻钢屋面等工程及安装工程，即该表列明的第二、三项工程项目不应属于实业公司对北城建筑公司的工程款支付范围，同理北城建筑公司也不得将上述非应得工程款范围内的债权进行转让。关于北城建筑公司在该表上加盖公章是否意味着实际施工了综合楼的三项工程项目问题，一审法院审查认为，根据北城建筑公司和郑南轩签订的施工合作协议书及调查询问笔录，郑南轩名义上是该公司的项目经理，但实际上是挂靠关系即借用资质关系，北城建筑公司负责办理施工手续并协调相关部门工作，郑南轩实际承担施工任务并负责接收工程款。一审法院审理期间，北城建筑公司认可上述事实，并称在工程造价咨询核定总表上面盖章是作为让郑南轩和实业公司结算的一个依据，最终需要双方共同盖章确认，北城建筑公司盖章不意味着三项工程都干了，具体施工范围应以合同书为准。据此分析，北城建筑公司加盖公章实际上是履行施工合作协议约定的协助义务，为郑南轩和实业公司结算提供相应手续，盖章行为不能意味着实际施工了综合楼的三项工程项目。其四、一审法院审理期间实业公司与北城建筑公司均确认双方没有进行工程竣工决算。从该表的编审形成过程上分析，编审单位没有提供其所依据的基础性资料，一审法院没有调查到编审该表的原始性档案资料和工作底稿，一审法院审理期间各方当事人亦均没有提供工程价款变更的相应证据材料。该表从性质上分析具有工程造价咨询性质，不是也不能替代实业公司与北城建筑公司的工程竣工决算表，其不能视为推翻合同约定的价款。综上四点分析，工程造价咨询核定总表不应作为确定本案工程价款结算的有效证据，不能据此确定北城建筑公司的施工范围和相应工程款价值，一审法院依法不予确认其证据效力。
第三、关于债权转让协议问题。根据建设工程施工合同，被实业公司的综合楼工程由北城建筑公司负责施工，只有在实业公司、北城建筑公司按照合同约定进行工程决算并形成准确具体的债权债务数额后，北城建筑公司才可以将债权进行转让，此时该转让债权数额对三方当事人均具有法律拘束力。本案中，转让债权的具体范围应当是北城建筑公司承建实业公司综合楼后未得到清偿的工程款，对此应当根据施工合同、付款情况进行详尽核算，不应仅仅以债权转让协议上的字面约定数额为准。根据北城建筑公司与郑南轩于2005年4月26日签订的债权转让协议，该协议约定北城建筑公司将其对实业公司享有债权全部转让给郑南轩，同时商定受让债权金额为1407162.90元及相应擎息，但是上述“转让债权”的数额没有经过原始债权人、债务人即北城建筑公司、实业公司共同核算确认，且实业公司对该债权数额一直不予认可。况且，债权转让协议的签约双方是挂靠关系，均代表承包单位的利益，上述数额实际上是承包单位单方计算的结果；北城建筑公司在债权转让协议上加盖公章，实际上是履行施工合作协议约定的协助义务，不能以此为据确定尚未清偿的工程款数额。据此，本案债权转让协议关于转让债权数额的约定不应约束实业公司，不应依此为据确定实业公司尚未偿付给北城建筑公司的综合楼工程款数额，亦不应据此确定郑南轩对实业公司所主张享有的债权数额。
综上，一审法院认为，北城建筑公司施工建设实业公司综合楼的工程价款应为合同价400万元，北城建筑公司将其中尚未得到清偿的部分债权转让给郑南轩，符合有关法律规定，实业公司应当将尚未清偿的相应款项99283.78元（4000000元-3900716.22元）支付给郑南轩，并自工程竣工之日即2003年8月7日起按照中国人民银行发布的同期间类贷款利率计付利息。郑南轩过高部分的诉讼请求和要求北城建筑公司承担连带偿还责任的请求没有事实根据与法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2004）14号，以下简称《建设工程案件司法解释》）第十七条、第十八条第一项的规定，作出（2010）荷商再初字第2号民事判决，判定：1.实业公司于本判决生效后十日内支付郑南轩欠款99283.78元及利息（利息自2003年8月7日起按照中国人民银行发布的同期间类贷款利率计算至债务履行之日）。2.驳回郑南轩的其他诉讼请求。案件受理费18281元，由郑南轩负担17784元，实业公司负担497元。
郑南轩不服上述一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉，请求撤销（2010）荷商再初字第2号民事判决，改判支持其一审诉讼请求。
山东省高级人民法院二审认为，本案是债权转让合同纠纷，郑南轩认可受让债权的范围是北城建筑公司承建实业公司综合楼后未得到清偿的工程款，该转让债权的数额应当是北城建筑公司与实业公司根据施工合同、付款情况进行详尽核算后，一致认可的数额，不应仅仅以北城建筑公司与郑南轩间的债权转让协议上的字面约定数额为准。因郑南轩与实业公司共同认可实业公司已经支付工程款3900716.22元，所以，本案的焦点问题是，北城建筑公司承建的实业公司综合楼工程的总价款是多少。
关于工程造价咨询核定总表的效力问题。二审法院认为：第一，《建设工程施工合同》第三部分第二条规定，实业公司派驻的工程师余光科负责监督承包方按图施工、测量工程量、发布指令、参与验收、审核预决算等。根据实业公司与蒋林机于2003年1月13日签订的协议书，实业公司对蒋林机的授权范围为负责追偿、清理不合理的债权债务，没有对工程价款进行调整变更、核定预决算和工程结算的权利。因此，蒋林机在该表上签字的行为不应视为实业公司的意思表示，不应视为实业公司对该表内容的认可。第二，经依法调查该表的出具机构菏泽富信有限责任会计师事务所的具体编审人员，其称没有见到实业公司要求进行工程造价咨询核定的书面委托手续，北城建筑公司亦称其没有委托会计师事务所出具该咨询表，该表中没有实业公司公章，据此可以确定该表非实业公司和北城建筑公司委托进行工程造价咨询核定。由于该表非法院依职权指定的鉴定机构出具或双方共同委托出具。该表对实业公司不具有约束力。第三，虽然合同第二部分23.1约定，非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定，第三部分23.3约定，材料按定额扣减，高于定额价格的进行追加。但是，现有在案证据不能证明北城建筑公司承包施工了实业公司综合楼的轻钢屋面等工程及安装工程，且也没有证据证明涉案工程施工过程中有价款变更。工程造价咨询核定总表内列明的安装和轻钢屋面工程不属于北城建筑公司工程承包范围，北城建筑公司不得将上述非其应得工程款进行转让。综上，工程造价咨询核定总表委托程序、形式、内容均存在瑕疵，不应作为有效证据采信。
关于2005年4月21日对账单的问题。二审法院认为：因该份对账单是以工程造价咨询核定总表为基数扣减已支付的390余万元得出，且对账单载明为只是账面对账，以后如何结算、有何异议，由双方领导协商解决，同时，该对账单中没有实业公司的公章，所以，该对账单不予采信。
关于建设工程施工合同约定的价款问题。二审法院认为：首先，实业公司综合楼工程的招标开标活动经菏泽市牡丹区公证处进行现场监督公证，确定由北城建筑公司中标进行工程施工。2001年12月14日，实业公司与北城建筑公司签订的建设工程施工合同，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，应确认为有效合同。根据合同的约定，北城建筑公司承包范围为土建主体工程，合同价款即为400万元，且约定合同价款在协议书中约定后，任何一方不得擅自改变。庭审中，北城建筑公司、实业公司对北城建筑公司的承建范围一致主张仅有土建主体工程，在郑南轩未提交证据证明北城建筑公司承建的范围包括轻钢屋面和安装及涉案工程存在价款变更的情况下，北城建筑公司承建的实业公司综合楼的工程价款应以建设工程施工合同中约定的价款400万元计算。
综上，山东省高级人民法院认为，北城建筑公司承建实业公司综合楼后未得到清偿的工程款为99283.78元（400万元-3900716.22元），故郑南轩受让债权的数额亦应为99283.78元。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郑南轩的上诉证据不足，应予驳回。故此，山东省高级人民法院作出（2011）鲁民再终字第19号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18281元，由郑南轩负担。
郑南轩不服（2011）鲁民再终字第19号民事判决，向本院申请再审称：（一）（2011）鲁民再终字第19号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.判决认定实业公司、北城建筑公司没有提供工程决算的相关证据，不能认定实业公司、北城建筑公司双方对合同价款没有进行变更调整是错误的。根据工程合同约定，实业公司收到北城建筑公司工程竣工结算报告后，应在28日内予以核实确认。但实业公司收到工程决算书后，没有在约定期限内答复北城建筑公司，也未对工程决算报告进行审核。2003年6月22日，实业公司收到结算报告7个月后，才于2004年1月12日经过菏泽市富信有限责任会计师事务所给出工程决算审核确认，会计师事务所核实盖章确认的工程总造价为5204282.38元，审核后决算总价合法有效。2.从2004年1月11日到2005年4月21日，实业公司在决算后一年多，与郑南轩进行对账确认，且在当日实业公司会计赵汝森确认其欠郑南轩1407162.9元，上述判决仅以没有加盖公章而不予认定是错误的。（二）再审判决适用法律确有错误。1.《建设工程案件解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的时间不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。实业公司2003年6月22日收到工程竣工文件，在2004年1月12日才进行核算确认。现在又自行否认该决算审核结论，再审判决予以支持，违反了该项规定。2.《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该行为有效。实业公司工程会计赵汝森给郑南轩的对账单，郑南轩有理由相信他的行为是代表实业公司的，其确认的1407162.9元工程欠款合法有效。（三）审理程序错误。根据司法解释，同一法院只能重审或再审一次。本案山东省高级人民法院于2006年5月8日裁定指定菏泽市中级人民法院重审，2009年6月30日最高人民法院裁定指令山东省高级人民法院再审本案，2010年3月11日，山东省高级人民法院却再次裁定指定菏泽市中级人民法院重审，违反了最高人民法院关于只能重审或再审一次的规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求撤销山东省高级人民法院（2011）鲁民再终字第19号民事判决，判令实业公司支付工程欠款1407162.9元及逾期利息806327元，诉讼费由实业公司承担。
实业公司答辩称，本案的案由是债权转让合同追索欠款纠纷而不是欠款案件，首先应该确认实业公司与北城建筑公司工程款数额。本案的工程合同是经过招投标的合同，合同双方当事人均认可合同价款400万元，没有价款变更。多次庭审中，申请人也没有证据证实，有工程价款变更，所以，应当以400万元作为结算依据。工程造价咨询表不能作为工程结算的依据。此咨询表的委托程序、内容、形式均不符合法律规定，同时咨询表的编制人员也证实，此表不具有效力。实业公司没有授权蒋林机对外进行工程价款结算。同时，蒋林机和申请人、汪帮能都是南方来的开发商，他们相互有利益关系，蒋林机在工程造价咨询表上签字，并不代表实业公司的行为。赵汝森不是我公司的财务人员，而是蒋林机聘请的人员，根据工程合同约定，其对外没有确认欠款的权利。对账单是依据工程造价咨询总表进行的，并注明，“这只是账面对账，以后如何结算和有什么异议，由双方领导协商解决”，所以，对账单不能证明是实业公司的欠款数额。第三人转让给申请人140余万元工程款，是其双方的行为，对实业公司不产生约束力。第三人作为工程合同的一方当事人，对工程的签订、履行全过程，最清楚、最了解，其证实工程范围是土建，不含其他工程。综上，原审判决认定事实、适用法律正确，程序合法，应予维持。
再审期间，郑南轩提供了其与实业公司工程经营部于2001年12月2日签订的《建筑安装工程承包合同（副本）》复印件，上有汪帮能的签字，以及2003年1月18日签订的《建筑安装工程承包合同（正本）》复印件，上有蒋林机的签字。两份合同中“工程范围及承包方式”项下载明：本工程承包范围按设计施工图及会审纪要的全部土建、水电安装、装修和室外工程。实业公司质证称对上述两份合同不知情，认为是由汪帮能、蒋林机与郑南轩私自串通所签订，内容不真实，不代表实业公司的意思，不予认可。本院认为，汪帮能、蒋林机作为实业公司工程经营部经理，具体负责工程建设施工事宜，其在职权范围内与实际施工人郑南轩签订的与工程建设有关的合同，无论实业公司是否知悉，都代表实业公司的意思表示。案涉工程早已竣工并交付实业公司，实业公司除主张轻钢屋面工程并非由郑南轩承建外，对其他工程系由郑南轩实际施工建设并未提出异议，也没有提供证据证明另有其他人承建了案涉工程，故本院对上述两份合同的真实性和证据效力予以认可。
本院除对原一、二审查明的事实予以确认外，另查明：
1、2001年8月15日，实业公司作为甲方，蒋林机、汪帮能作为乙方，签订了《建房合作合同》，约定：甲方提供丹阳路东段北侧地约1440平方米，乙方出资，联合建设商住楼一座，甲方拥有房屋产权40%，乙方拥有房屋产权60%。甲方负责办理前期各种审批手续及竣工后的产权过户手续等，乙方负责设计方案、施工图、组织承建，并向甲方招标的公司提供管理费用。
2、北城建筑公司与郑南轩于2001年11月8日签订了《施工合作协议书》，主要内容为：北城建筑公司负责实业公司综合楼工程投标中的工作和中标后施工单位所需手续的办理，协调配合郑南轩施工工作，负责与工程相关部分的协调工作。郑南轩受北城建筑公司委托，负责施工合同的签订，并承担施工合同中的全部事宜，一次性上交北城建筑公司管理费五万元。
3、实业公司与北城建筑公司签订的《建设工程施工合同》第23.1条约定：招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议内约定。第23.2条约定：合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。《建设工程施工合同》附件1“承包人承揽工程项目一览表”中载明：设备安装内容：取暖、供排水。
4、实业公司与郑南轩一致确认，本案中的轻钢屋面工程是由案外人生建公司承建的，但对于由谁委托生建公司施工以及生建公司的工程款由何人支付存在争议。双方各提供了内容一致的《轻钢屋面制作安装合同》复印件一份，郑南轩另提供了2002年12月12日由其与生建公司签订的《轻钢屋面制作补充合同》复印件一份，其中载明轻钢屋面总造价180218元。郑南轩主张由其向生建公司垫付了轻钢屋面工程款，但未提供付款凭证；实业公司提供了由其支付轻钢屋面工程款的部分收据复印件。
5、2005年4月21日，由实业公司工程部人员赵汝森与郑南轩签署了《实业公司工程部和郑南轩对账单》，其中载明：经双方核对帐目，截止到现在实业公司工程部还欠郑南轩工程款壹佰肆拾万柒仟壹佰陆拾贰元玖角陆分（1407162.96元）（基数暂以富信会计师事务所决算5204282.38元计算，这只是帐面对帐，以后如何结算和有什么争议，由双方领导协商解决）。
本院认为，本案再审争议的焦点问题是实业公司应向郑南轩支付的工程欠款数额是多少。
实业公司综合楼工程缘起于实业公司与蒋林机、汪帮能签订的《建房合作合同》。在《建房合作合同》中，实业公司与蒋林机、汪帮能明确约定，由后者负责提供建设资金、组织承建，并向实业公司招标的公司提供管理费用。实业公司后对该工程进行了招标，北城建筑公司中标。在中标之前，北城建筑公司与郑南轩签订了《施工合作协议书》，约定北城建筑公司负责投标中的工作和中标后施工单位所需手续的办理，郑南轩承担施工合同中的全部事宜，一次性上交北城建筑公司管理费五万元。由此可见，北城建筑公司虽然参与了实业公司综合楼工程的投标，并在中标后与实业公司签订了《建设工程施工合同》，但这仅仅是为了完善程序和形式之需，事实上北城建筑公司并未实际建设施工，其通过另行与郑南轩签订《施工合作协议书》，将中标项目全部转让给了郑南轩，成为只提供资质、收取管理费的挂名承包人，郑南轩才是综合楼工程的实际承包人。郑南轩通过借用北城建筑公司的资质取得投标项目并具体施工建设，与北城建筑公司之间形成挂靠关系。实业公司对此完全知情并认可，这也符合其在《建房合作合同》中的预先约定。实业公司工程经营部与郑南轩于2001年12月2日以及2003年1月18日两次签订《建筑安装工程承包合同》，将全部工程交由郑南轩承建，工程完工后实业公司与郑南轩直接进行对账结算等均可以进一步证明此点。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”《建设工程案件司法解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效。因此，实业公司、北城建筑公司与郑南轩之间签订的《建设工程施工合同》、《施工合作协议书》因违反了《中华人民共和国招标投标法》和《建设工程案件司法解释》的规定，均应认定为无效。《建设工程案件司法解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉的实业公司综合楼工程已经完工验收合格，且交付实业公司，故实际承包人郑南轩有权参照合同约定要求实业公司支付相应的工程价款。本案中郑南轩虽以受让北城建筑公司债权的形式主张工程价款，但其实是郑南轩在借用北城建筑公司资质签订合同的情况下，为解决追偿主体的身份问题而与北城建筑公司协商采取的变通之策，真实意图是由郑南轩自行向发包人实业公司追偿工程款，故本案之本质应为建设工程合同纠纷。因《建设工程施工合同》对土建和主体工程约定了400万元的固定价款，而郑南轩亦没有证据证明实际施工的土建和主体工程在原定工程量之外存在增量，故郑南轩仅能参照《建设工程施工合同》的约定，就土建和主体工程部分主张400万元的工程价款。
郑南轩主张以菏泽市富信有限责任会计师事务所出具的工程造价咨询核定总表计算实业公司的工程欠款数额。本院认为，工程造价咨询核定总表并非双方的决算报告，而仅为会计师事务受托出具的工程造价核定咨询性质的文件。从造价构成上看，工程造价咨询核定总表中确认的5204282.38元总价款中包含了轻钢屋面工程价款。实业公司和郑南轩均确认轻钢屋面工程系由案外人生建公司承建，而非由郑南轩完成。郑南轩诉称其向生建公司垫付了工程款，故而可以要求实业公司返还，但并没有提供付款凭证证明该项主张。相反，实业公司却提供了其向生建公司支付工程款的证据复印件，依据优势证据原则，郑南轩关于由其垫付了轻钢屋面工程款的主张证据不足，本院不予支持。因工程造价咨询总表核定的总价款中包括了郑南轩无权主张返还的轻钢屋面工程款，这与郑南轩有权主张返还的工程价款明显不符，故不能作为认定郑南轩诉请实业公司返还欠款数额的计算依据。郑南轩主张依据核定总表进行结算，缺乏事实依据，亦有违《建设工程案件司法解释》第二条、第二十二条以及《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，本院不予支持。
郑南轩主张实业公司会计赵汝森已经在对账单上签字，确认欠款数额为1407162.96元，因此应以对账单上的金额进行结算。但对账单上明确载明“这只是账面对账，以后如何结算和有什么异议，由双方领导协商解决”。由此可见，对账单并未最终确认双方欠款的数额，郑南轩主张此为据亦不能成立。
郑南轩与实业公司工程经营部签订的《建筑安装工程承包合同》约定，郑南轩承包工程的范围包括全部土建、水电安装、装修和室外工程，这已然超出了《建设工程施工合同》约定的土建和主体工程范围。从常理上判断，一个竣工并交付使用的商住综合楼工程也绝不止土建和主体工程两部分。因此，本院认为，无论从当事人的实际约定还是从竣工工程的事实状况上看，郑南轩在先前约定的综合楼土建和主体工程之外确实还承建了装修等其他工程。对其他工程的价款，当事人事先并未约定，郑南轩也未提供具体的结算数额。因本案年代久远，证据散失，该事实目前已经难以查清。考虑到本案先前已历经八次审理，为避免诉争仍久拖不决，给当事人造成更大的诉累，本院参照当时的工程造价情况，根据公平原则综合考量，酌定该部分价款为40万元，实业公司应按此向郑南轩支付结算。
综上，本院认为，郑南轩以工程造价咨询核定总表作为依据，主张实业公司应支付欠款1407162.90元及其利息无事实和法律依据，本院不予支持。但对土建和主体工程之外的其他建设工程，实业公司应向郑南轩支付相应的价款。原一、二审判决认定事实不清，适用法律错误。本院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、二十二条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六、四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销山东省高级人民法院（2011）鲁民再终字第19号、山东省菏泽市中级人民法院（2010）荷商再初字第2号民事判决。
二、实业公司向郑南轩支付欠款499283.78元及利息（利息自2003年8月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至债务履行完毕之日止）。
三、驳回郑南轩的其他诉讼请求。
上述给付义务应自本判决送达之日起15日内履行完毕。逾期给付，给付人应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费18281元，由郑南轩承担7312元，实业公司承担10969元；二审案件受理费18281元，由郑南轩承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 富 博
代理审判员 孙利建代理审判员张颖
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 陆 昱