北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第876号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人潘婷婷，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）陈少华，住广东省普宁市。
委托代理人唐晓伟，北京�凯华知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人梁栋，北京国凯华知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审原告）东莞市石碣镇经济发展总公司，住所地广东省东莞市石碣镇东风南路39号。
法定代表人梁建勋，总经理。
委托代理人王云琦，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人陈少华因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第7849号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2015年4月1日，陈少华的委托代理人梁栋，被上诉人东莞市石碣镇经济发展总公司（简称石碣镇公司）的委托代理人王云琦到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系陈少华于2011年6月15日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请的第9595824号“石碣及图”商标，指定使用的商品为国际分类第25类鞋、足球鞋、围巾、腰带、游泳衣、运动鞋、袜、手套（服装）、婚纱。
被异议商标经商标局初步审定公告后，石碣镇公司在法定异议期内对被异议商标提出异议。2013年5月7日，商标局作出（2013）商标异字第12764号裁定，裁定被异议商标予以核准注册。石碣镇公司不服该裁定，于2013年5月30日向商标评审委员会提出异议复审申请。在商标异议复审程序中，石碣镇公司向商标评审委员会提交了6份证据：1、石碣镇公司及石碣食品公司的营业执照复印件；2、石碣食品公司出具的其生产销售石碣腊肠、腊肉等腊制品的证明；3、石碣食品公司部分产品的外包装；4、石碣镇所获荣誉；5、著名画家关山月为石碣镇�字赠予美名“东江之珠”的相关材料；6、技术开发（委托）合同及关于石碣镇政府网站搭建使用情况的说明；7、东莞市石碣镇志。
2014年3月24日，商标评审委员会经审查作出商评字（2014）第033884号《关于第9595824号“石碣及图”商标异议复审裁定书》（简称第033884号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：一、石碣镇公司提交的证据涉及的是“石碣”作为广东省东莞市石碣食品公司（简称石碣食品公司）商标、商号在腊肠、腊肉等腊制品商品上的使用情况，石碣镇公司在商标异议复审程序中并未提交证据证明“石碣”作为其商标在第25类鞋等商品上已在先使用并具有较高知名度，尚不能证明被异议商标系对石碣镇公司商标的恶意抢注及其注册申请损害了石碣镇公司的在先商号权。二、石碣镇公司称被异议商标的注册申请损害其在先著作权的主张缺乏事实依据。�、石碣镇公司关于石碣镇政府对其镇名享有名称权的主张缺乏法律依据。四、石碣镇公司称被异议商标的注册申请违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项之规定，但上述法条所规定情形系指商标本身的文字、图形或其他构成要素可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，被异议商标不致产生上述不良影响。因此，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
石碣镇公司不服商标评审委员会作出的第033884号裁定并提起诉讼。石碣镇公司在诉讼中提交了以下未在商标异议复审程序中提交的证据：1、关山月为石碣镇题字的真迹照片；2、东莞市石碣镇人民政府2012年6月4日出具的委托函，内容为“兹委托属下资产管理企业东莞�石碣镇经济发展总公司，代表我东莞市石碣镇人民政府，向国家商标局就第9595824号商标提出异议申请，以保护我镇‘石碣’商标的无形资产”。此外，各方当事人在诉讼审过程中陈述了以下意见：
1、石碣镇公司称其提起本案诉讼的实体法律依据为：（1）《商标法》第九条和第三十一条，即被异议商标申请注册侵犯了石碣镇公司的在先著作权和在先商号权，石碣镇公司表示被异议商标标识中的“石碣”二字为美术作品，其著作权人是石碣镇政府，石碣镇公司属于石碣镇的资产管理企业；（2）《商标法》第十条第一款第（八）项，即被异议商标申请注册会造成不良影响。
2、石碣镇公司承认其在商标异议复审程序中未主张被异议商标申请注册违反《商标法》第十六条的规定。
3、石碣镇公司表示诉讼阶段提交的证据1为商标异议复审程序中提交的证据5的补强证据。
4、商标评审委员会、陈少华均认可被异议商标标识中的“石碣”与关山月为石碣镇题字的“石碣”二字视觉效果近似，且均认可关山月在书画界享有一定知名度，题字中的“东江之珠”为书法作品，但均认为关山月题字中的“石碣”二字独创性较低，未构成美术作品，即便认为其构成美术作品，其著作权人为关山月而非石碣镇政府。
5、商标评审委员会、陈少华均认为石碣镇公司在诉讼阶段提交的证据2未在商标异议复审程序中提交，不属于被诉裁定作出的依据。
6、陈少华称被异议商标标识为其自行设计，但未提交相关证据予以证明。
经查，石碣镇公司在商标异议复审程序中提交的证据5为关山月为石碣镇题字的照片复印件，以及1993年8月28日刊发的《南方日报》第十二版“公关专版”页面复印件，上盖有“东莞图书馆藏书”印章，该页面的报道文章中写到“岭南国画大师关山月考察石碣，题字赠予美名‘东江之珠’”。另查，关山月原名关泽霈，已于2000年7月3日逝世。
北京市第一中级人民法院认为，《商标法》第九条第一款规定系原则性规定，由于《商标法》对此已有特别的规定，故应根据《商标法》已有的特别规定予以保护。石碣镇公司在商标异议复审程序中未提出被异议商标的注册违反了《商标法》第十六条规定的主张，故其不属于商标评审委员会及法院的审查范围。虽然字号（商号）属于《商标法》第三十一条中所称“在先权利”的范围，但在石碣镇公司企业名称全称“东莞市石碣镇经济发展总公司”中，“东莞市石碣镇”表示其所属行政区划，“经济发展”表示其行业特点，“总公司”表示其组织形式，即石碣镇公司企业名称中并不含有商号，故其关于被异议商标申请注册损害其在先商号权的主张没有事实依�。关山月所书之“东江之珠”及“石碣”皆属于美术作品，其中书法体“石碣”的作者为关山月，石碣镇公司并未提交证据证明关山月或其继承人将上述作品著作权的财产权许可或转让给石碣镇政府或石碣镇公司，故在无相反证据证明的前提下，关山月去世后上述作品的著作权依法由关山月的继承人取得。被异议商标中的“石碣”与涉案美术作品“石碣已构成实质性近似，鉴于涉案作品在被异议商标申请日之前已在1993年8月28日刊发的《南方日报》上公开发表，在无相反证据证明的情况下，陈少华对于涉案作品具有接触的可能性。被异议商标中的“石碣”二字构成对涉案作品的复制，被异议商标的注册损害了他人在先著作权，不符合《商标法》第三十一条的规定。石碣二字在词典中无其他含义，唯一指代东莞市石碣镇，如若由陈少华作为商标注册使用，易使消费者�被异议商标所使用商品的来源产生混淆误认，继而误导消费造成不良影响，故第033884号裁定关于被异议商标申请注册未违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的结论错误。综上，商标评审委员会作出的第033884号裁定认定事实及适用法律均有误，依法应予撤销。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一四年三月二十四日作出的商评字（2014）第033884号关于第9595824号“石碣及图”商标异议复审裁定；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会在本判决生效后针对第9595824号“石碣及图”商标重新作出商标异议复审裁定。
商标评审委员会与陈少华均不服原审判决向本院提出上诉，均请求撤销原审判决并维持第033884号裁定。商标评审委员会与陈少华的主要上诉理由是：关山月所书之“石碣”未构成作品，被异议商标的注册未损害他人在先著作权，故未违反《商标法》第三十一条规定；被异议商标也未违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定。
石碣镇公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标档案、（2013）商标异字第12764号裁定、石碣镇公司在商标异议复审程序中提交的证据、石碣镇公司在本案诉讼中提交的证据、第033884号裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。此外，石碣镇公司向本院提交了《“东江之珠”书法作品著作权转移同意书》复印件，其中记载：2015年3月29日，关怡作为关山月的女儿和关山月所有作品的著作权的继承人，同意将“东江之珠——石碣镇人民政府存”作品赠与石碣�人民政府。石碣镇公司用以证明“东江之珠——石碣镇人民政府存”书法作品的著作权归石碣镇人民政府，石碣镇公司经石碣镇人民政府授权可以维权。陈少华不认可该证据。对此本院认为，上述证据仅系复印件，无法确认其真实性，也无法确认其中记载的关怡确为关山月的女儿，而且即便关怡确为关山月的女儿，也无法确认关怡为关山月作品著作权的惟一继承人，也就无法证明关怡有权转让关山月的作品著作权，同时该证据也不是商标评审委员会作出第033884号裁定的依据，因此本院对上述证据不予采信。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”商标评审委员会于2014年3月24日依据2001年10月�订的《商标法》作出第033884号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《商标法》第三十条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”第四十一条第二款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以�争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。商标权是私权，为平衡保护商标申请人和社会公众的合法权益，主张被异议商标损害在先民事权利的，异议人应当证明其为该在先民事权利的合法权利人或者与之具有利害关系。本案中，即便关山月所书“东江之珠”及“石碣”构成作品，其著作权在关山月去世后依法应由关山月的继承人取得。石碣镇公司并未提交有效证据证明关山月或其继承人将上述作品著作权的财产权许可或转让给石碣镇政府或石碣镇公司，现有证据也不足以证明石碣镇公司系该作品的著作权人或与之具有利害关系，在此基础上石碣镇公司无权擅自代替该作品的著作权人主张被异议商标侵犯其著作权。因此，原审法院认定被异议商标应依据《商标法》第三十一条规定不予核准注册缺乏事实和法律�据，商标评审委员会与陈少华有关被异议商标未违反《商标法》第三十一条规定的上诉理由成立，本院予以支持。
根据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的标志不得作为商标使用。有关标志是否有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响，应当是指该标志本身是否有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响，其中主要考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，且通常与该标志作为商标使用时是否易使消费者对被异议商标所使用商品的来源产生混淆误认或者误导消费无关。本案被异议商标本身并不存在上述有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的情形，原审法院认定被异议商标具有《商标法》第十条第一款第（八）�规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”缺乏事实和法律依据，商标评审委员会与陈少华有关被异议商标未违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，商标评审委员会与陈少华的上诉主张具有事实和法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律及判决结果错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第7849号行政判决；
二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于2014年3月24日作出的商评字（2014）第033884号《关于第9595824号“石碣及图”商标异议复审裁定书》。
一审�件受理费一百元，由东莞市石碣镇经济发展总公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由东莞市石碣镇经济发展总公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 刘继祥
代理审判员 王 军
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 张见秋