陕西省安康市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）安中刑抗字第00003号
抗诉机关旬阳县人民检察院。
原审被告人余在银，男，1966年6月24日出生于陕西省旬阳县，汉族，初识字，农民。1999年11月因盗窃罪被旬阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2004年3月因盗窃罪被旬阳县人民法院判处有期徒刑十二年，2013年12月13日刑满释放，2014年4月15日因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，2014年4月28日被依法逮捕，现羁押于旬阳县看守所。
旬阳县人民法院审理由旬阳县人民检察院指控的原审被告人余在银犯盗窃罪一案，于2014年9月28日作出（2014）旬刑初字第00041号刑事判决，原公诉机关旬阳县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安康市人民检察院检察员郑飞出庭履行职务，原审被告人余在银到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2014年4月5日，旬阳县双河镇高坪村三组村民姚某龙的父亲姚某章去世，姚某龙于当日在旬阳县庙坪信用社取款30000元，其母亲陈某立将一包有1900元现金的红色手帕交给姚某龙，邻居黄某某还款10000元用于办理丧事。4月10日早上，姚某龙父亲安葬，当天晚上，丧事写礼簿人雷显平（姚某龙同胞妹夫）将过事所收全部礼金38150.00元交给了姚某龙，姚某龙过事开支后余款27600.00元。2014年4月11日凌晨3时许，被告人余在银携带断线钳撬门进入姚某龙家，并用断线钳剪断二楼一无人居住的房间内一红色木箱铁锁，窃取木箱内现金2000元，同时又盗走二楼客厅一条云烟（市场指导价为100元，返回途中扔掉）。4月11日早5点多，姚某龙起床后，发现家中一楼后门及二楼放现金的箱子被撬，其女婿李某某衣服内现金及堂屋放的一条烟被盗，立即向旬阳县公安局双河派出所报案。在公安机关侦查时姚某龙从房外拾回现金200元。
2014年4月12日清晨，被告人余在银乘车到安康市汉滨区其前妻何某某、儿子余某双租住处，下午返回。4月13日被告人余在银将1600.00元现金用纸包住藏在其兄余某兴烧酒酒窖草木灰中被查获。据此原审认为，被告人余在银以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。余在银在刑满释放后仅四个月，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，是累犯，应当从重处罚。被害人姚某龙及其亲属证明被盗款额系从信用社取款、他人还款、过事收礼款和过事开支后余款为67000余元，但不能证实全部为被告人余在银所盗，只能依被告人余在银供述的数额对其判处刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十四条、第六十五条一款之规定，判决：被告人余在银犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金2000.00元：作案工具断线钳一把、手电筒一个予以没收；责令被告人余在银向被害人姚某龙退赔2000.00元。
检察机关抗诉认为，原审被告人余在银盗窃人民币68850元事实清楚，证据确实充分，原审判决认定余在银盗窃数额2000元属认定案件事实有误，量刑不当，依法应予改判。
余在银当庭辩称，对公诉机关指控的罪名没有异议，但箱子里面只有一个手帕包了2000元，他偷了这2000元。
本院经开庭审理查明，原审被告人余在银于2014年4月11凌晨3时许，趁村民姚某龙家办完丧事，身心疲惫之机，携带断线钳撬门进入姚某龙家，并用断线钳剪断二楼一无人居住的房间内一红色木箱铁锁，窃取木箱内手帕包裹的现金1900元，同时又盗走二楼客厅一条云烟，返回途中扔掉。
2014年4月12日清晨，余在银乘车到安康市火车站其前妻何某某、儿子余某双租住处，下午返回。4月13日被告人余在银将1600.00元现金用纸包住藏在其兄余某兴烧酒酒窖草木灰中被公安机关查获。
上述事实，经当庭出示证据、双方质证，有以下证据：
loz1loz接警记录、受理案件登记表证明了案件来源。
（2）被害人姚某龙陈述称，2014年4月5日过世从信用社取了3万元用于办丧事，当天他母亲用一个红手绢包了1900元、黄某某还款1万元、4月9日晚上，他把所有的钱放在二楼一个红颜色的一个木箱子里。4月10日下午3时多，他还从中取了2400元钱给厨房结工资了，剩下的钱仍放在红颜色箱子里后就没动了。4月10日晚上8点半左右他们睡觉的，4月11日早上5点多他起床上厕所，发现他家二楼的大门开着，外面走廊上零散的放着存款折子，感觉家里被盗了，去看箱子，发现箱子里放的67650元现金被盗，他就报了警。他把钱放在箱子里除了他家人没有别人知道。余在银这个人他不认识。
（3）证人许某某（姚某龙之妻）陈述称，今年4月5日她老公公姚某章过世，当天她丈夫姚某龙在庙坪信用社取了三万元现金过事用。过事期间买菜、买孝布、买东西花了一万多，其它买烟的钱暂时没有付。另外黄某某给她家还了一万元。4月10日她老公公安葬后，给厨房结账2400元。过事收礼38150元、老婆子陈某立给的1900元钱、加上过事剩余的27600多块钱总共是67650元，是她丈夫放在她家二楼大门进来靠右手的那间屋内的红木箱里。1900元钱是用一个红颜色的手帕包着，过事剩余的27600元是整理好直接放在箱子里，收礼的38150元放在一个黑颜色皮子包内。同时被盗的有她身上装的一个100元现金红包，以及女婿上衣带的1100元现金和客厅放的一条价值100元云烟。
（4）证人陈某立（姚某龙母亲）陈述，今年4月5日其丈夫去世前拿出了1900元现金，都是面值100元的，用一个红颜色的手帕包着让交给儿子，还给儿子有她和丈夫的高龄补贴存折，第二天早上这些东西都在她家二楼的楼梯间平台上发现了。
（5）证人李某某（姚某龙女婿）陈述称，2014年4月10日爷爷下葬，当晚他们都住在二楼。第二天早上5点多，岳父姚某龙起床后发现家里被盗。自己放在客厅沙发上的中长灰色外套在岳父家房子后檐的竹子树上挂着，他取下衣服发现外套里面的1100元现金不见了。还有一条100元的云烟，岳母身上的一个红包也不见了。报案后，派出所来人，岳父还在外面道场上捡回200元现金。
（6）证人姚某金（姚某龙儿子）陈述称，他爷爷是4月10日中午送上坡后，第二天早上5点多，父亲起床上厕所时，在门外楼道上喊说坏了，东西不见了。他姐夫李某某的上衣被扔到楼底，楼道上东西扔的乱七八糟的，一个存折在楼道上扔着。父亲给他说放在箱子内67650元钱被偷了，李某某起来把衣服摸了后说1100元钱被偷了，他父亲就打电话报警了。
（7）证人姚某华（姚某龙姐姐）陈述称，她父亲姚某章过世时其丈夫雷显平在礼房写礼收钱。4月10日晚，她丈夫雷显平把所收礼金3.8万多元当面给了姚某龙。4月12日她嫂子许某某边哭边打电话说钱全部叫贼偷了。
（8）证人黄某某陈述称，他跟姚某龙都在青海省西宁市打工，去年他向姚某龙借了1万元，姚某龙父亲过世后，就让他妻子刘胜秀专程从西宁回去给姚某龙还款1万元。
（9）证人姚某枝陈述称，她丈夫许立根在西宁市包工程搞建筑，她哥姚某龙一直在她丈夫手下干活。她父亲去世后，她赶回旬阳，顺带给姚某龙捎带了5000千元工资。
（10）证人姚某旺陈述称，盗窃姚某龙家应该是很熟很熟的人，说不定就是自己人。他绝对没有动过被撬的箱子，被偷走的那个皮单肩挎包头一天晚上收份子装钱时他动过。
（11）证人刘其树陈述称，他与姚某龙家住的是对门，相隔一条公路，而余在银是本村人，都认识，姚某龙的父亲去世，他是主事的总管，在过事期间，没见到余在银。二楼住的都是姚某龙的要紧亲戚。
（12）证人余某春（余在银侄儿）陈述称，余在银因盗窃被两次判刑，直到去年年底才出狱。4月12日给余在银打电话询问情况，余说人在安康。4月15日，公安干警到余在银住的地方搜查，在他老家的烤烟炉里挖出一把断线钳，他以前从未见过这把断线钳，不知道是谁家的。
（13）证人余某兴陈述称，他与余在银是亲兄弟，余在银出狱后就一直住在老房。他家及附近几家子也都没有断线钳。
（14）村民王某凤、常某贵、杨某志等均证实被告人余在银多年在监狱服刑，2013年底余在银刑满释放后来往较少，他们家中均没有断线钳等事实。
（15）被告人余在银2014年4月13日至同年5月14日先后10次接受公安机关讯问时供述称否认到过盗窃现场，断线钳也不是他的。4月12日一早，他乘车上安康，找他妻子要钱买药，当天晚上他回到家中。
余在银2014年6月17日、6月20日经公安机关向其出示国家公安部痕迹鉴定书、陕西省公安厅手印复核鉴定书等鉴定结论后供述称，4月10日凌晨3点多，他从家走时拿了一把手电筒、一双手套和一把断线钳到姚某龙家，去后先撬这家的后门时没有撬开，但锁子被撬坏，然后撬开朝公路开的铁门上二楼进到客厅。当时客厅的沙发上放了一件上衣，他在衣服里没发现有钥匙，就把这件衣服放到外走廊的护栏上。他进屋又到一间睡房的床上拿了一件上衣，摸了一下也没有找到钥匙，把这件衣服也放到外走廊的护栏上。他到一个空房间，用断线钳剪断一个木箱上的铁锁，发现在一个手绢里包了一卷钱，返回客厅，在客厅拿走了一条烟，啥牌的不知道。早上5点左右离开。在往庙坪方向走时迎面开来一辆昌河车，他害怕被人发现，就把这条烟扔了，回家一数钱是2000元。4月12日，他上安康当天返回。4月13日，双河派出所民警找他作了一份笔录，回家后，就把断线钳埋在他哥的烤烟炉里。偷的这2000元现金，他拿出400元烧给土地庙老爷了，另外1600元埋在他哥烧酒的酒窑灰里。作案的断线钳是他在安康晏台市场内一个收废旧的地方花了15元钱买的。箱子和门都是他撬的，如果失主说的比这数子多，他也没办法，最后靠法院来定，定多少他都认。
（16）旬阳县信用社取款凭证，证明被害人姚某龙于2014年4月5日取款3万元的事实。
（17）被害人姚某龙父亲去世礼金礼薄子，证明共收礼金现金38150.00元的事实。
（18）陕西省旬阳县农村商业银行出具被告人余在银及其儿子余某春名下账号交易明细详单一张，证明了二人在2014年均未发生业务往来。
（19）中国农业银行出具余某洋、何某某、余某春、余某双四人名下账号交易明细详单六张，证明了上述四人名下账号在2014年4月13日至4月15日无大额交易信息的事实。
（20）旬阳县公安局搜查笔录一份、照片八张，证明了在余在银居住的室内未发现可疑物品，在余在银房屋东侧余某兴的烤烟炉内搜查出一把断线钳，予以扣押提取的事实。
（21）辨认现场笔录一份、照片十二张，证明了余在银指认作案现场、藏匿断线钳、藏匿1600元现金的地点等事实。
（22）现场勘察笔录一份、照片一册45张，证明了被害人姚某龙被盗现场的基本情况等事实。
（23）安康市公安司法鉴定中心出具鉴（痕检）字（2014）19号鉴定文书、陕西省公安司法鉴定中心（2014）211号手印鉴定书，证明了在被害人姚某龙家中一木箱面上的一双袜子的塑料包装纸上，提取的一枚可疑手印系余在银右手拇指印所留的事实。
（24）安康市公安司法鉴定中心痕迹检验（2014）20号鉴定文书一份，证明了现场提取被破坏的挂锁上所留的工具痕迹为余在银处扣押的断线钳所留的事实。
（25）中华人民共和国公安部第（2014）2294号、第（2014）2211号物证检验报告，证明了从被告人余某兴烤烟炉里提取的断线钳把的白色塑料纸上检出余在银DNA的事实。
（26）旬阳县人民法院（1999）旬刑初字第203号刑事判决书、（2004）旬刑初字第98号刑事判决书各一份，证明了余在银曾因盗窃被判刑。于2013年12月13日刑满释放。
（29）旬阳县公安局办案说明一份，公安机关在被告人余在银前妻何某某开办的“萍聚”美容美发店，蹲点守候侦查期间失踪。
上述证据来源合法，内容客观真实，经当庭举证质证，能相互印证，本院作为认定案件事实的证据予以确认。
检察机关抗诉认为余在银犯盗窃罪数额应是68850元，本院经审理认为存在以下几个问题影响对案件事实的认定：1、被害人姚某龙自4月5日取钱、收到其他款项后至案发前，数万元现金放在何处、谁保管？过事几天人来人往，不排除有他人在此期间作案的可能。2、失窃的现金数额不清。虽然被害人说出了失窃资金来源，但其报案失窃总数与开庭质证认定的证据不吻合。3、案发前一晚，姚某龙是否将钱放在红木箱、或者放了多少，无任何人证实。4、从原审被告人住处没有搜到其他赃款。
本院认为，原审被告人余在银以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。余在银因盗窃犯罪被判处有期徒刑刑满释放仅四个月，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，属累犯，应当从重处罚。检察机关的抗诉理由无充分证据证实，本着重证据、疑罪从无的原则对检察机关的抗诉理由不予采纳。原审判决定性正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
维持旬阳县人民法院（2014）旬刑初字第00041号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 海明玉
审 判 员 邹远宾
代理审判员 邝 希
二〇一五年一月十四日
书 记 员 朱丹丹