山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终5722号
上诉人（原审原告）：济南市龙庭民间资本管理有限公司，住所地济南市。
法定代表人：于业海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈培英，山东鼎川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王秋菊，山东鼎川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南同日数控设备有限公司，住所地济南市。
法定代表人：赵宏杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：张丽，山东盛强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中房联合集团山东能源有限公司，住济南市。
法定代表人：刘文涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张传利，山东地维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨国军，山东地维律师事务所实习律师。
原审被告：济南中成大舜商贸有限公司，住所地济南市。
法定代表人：赵雯雯，该公司董事长。
上诉人济南市龙庭民间资本管理有限公司（以下简称龙庭公司）因与被上诉人济南同日数控设备有限公司（以下简称同日公司）、中房联合集团山东能源有限公司（以下简称中房联合公司）、原审被告济南中成大舜商贸有限公司（以下简称中成大舜公司）合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院(2017)鲁0113民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
龙庭公司上诉请求：1.依法撤销一审第四、五项判决，改判被上诉人同日公司、中房联合公司对本案债务承担连带保证责任。2.本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“龙庭公司作为占股三分之一的发起人，公司章程中明确约定龙庭公司法定代表人于业海参与中成大舜公司的管理，所以龙庭公司对中成大舜公司的财务及经营情况应当是明知。”系认定事实错误。第一，公司章程中并未明确约定龙庭公司法定代表人于业海参与中成大舜公司的管理。被上诉人也未提交任何证据证明于业海参与了中成大舜公司经营管理。因此，一审法院认定龙庭公司对中成大舜公司的财务及经营情况应当是明知，系认定事实错误。第二，龙庭公司法定代表人于业海根据龙庭公司的委派于2014年8月1日参加了中成大舜公司关于选举执行董事、经理的股东会、于2014年8月18日参加了中成大舜公司会变更公司经营地址的股东会，上述股东会并未涉及公司的经营管理，一审法院不能据此认定于业海参与了中成大舜公司的管理，不能认定龙庭公司对中成大舜公司的财务及经营情况应当是明知。第三，被上诉人同日公司在一审法庭答辩时已认可龙庭公司在中成大舜公司成立后未经营该公司。同时，结合于业海在中成大舜公司不担任任何职务，未从中成大舜公司取得任何报酬，未签署过与中成大舜公司经营管理相关的任何文件可知，龙庭公司法定代表人于业海并未参与中成大舜公司的管理，一审法院不能认定龙庭公司对中成大舜公司的财务及经营情况应当是明知。二、一审法院认定“龙庭公司作为中成大舜公司投资人与股东应该明知中成大舜公司未按合同约定使用投资款”，系认定事实错误。第一，由上述第一条可知，龙庭公司法定代表人于业海并未参与中成大舜公司管理，龙庭公司对中成大舜公司的财务及经营情况并不知情，因此，龙庭公司并不知晓中成大舜公司有无按合同约定使用投资款，一审法院认定事实错误。第二，龙庭公司虽为中成大舜公司股东，但中成大舜公司执行董事兼总经理为赵雯雯，根据中成大舜公司章程第二十一条可知，“执行董事行使下列职权:决定公司的经营计划和投资方案”。第二十二条可知，“经理行使下列职权:(二)组织实施公司年度经营计划和投资方案”。所以中成大舜公司的经营计划和投资方案由赵雯雯决定并组织实施，与龙庭公司无关。龙庭公司按照投资合同约定将款项支付至中成大舜公司后，赵雯雯有无按照合同约定用途决定并组织实施该投资方案，龙庭公司并不知情。相反，赵雯雯变更款项用途时，并未召开股东会，且中成大舜公司于2014年8月6日至2017年4月30日期间己经分四次向龙庭公司支付收益款340万元，使龙庭公司有理由相信赵雯雯己按照约定合同用途组织实施该投资方案。同时，赵雯雯在一审法院的《询问笔录》中己明确说明龙庭公司对该投资款项用途的变更不知情。因此，龙庭公司虽为中成大舜公司的股东及投资人，但对该款项有无按照约定用途使用并不知情，一审法院认定事实错误。三、一审法院判定被上诉人不承担保证责任，系认定事实、适用法律错误。第一，担保合同是一种以保障债权人实现债权为目的的单务合同。在债务人不履行到期债务时，债权人有权要求保证人按照约定履行债务或承担责任。在担保法律关系中，保证人应是基于对债务人利益的考虑及对债务人履约能力的信任而向债权人作出的承诺。债务人是否如约履行合同义务，是保证人是否承担保证责任的关键。本案中，在中成大舜公司刚刚成立，被上诉人对中成大舜公司是否具备履行该投资合同的能力或者说是借款后是否具备偿还能力尚不明确的情况下，被上诉人基于对中成大舜公司履约能力的信任而与上诉人签署保证合同，因此，虽然中成大舜公司款项用途变更，但并未超出保证人承担保证责任的预期，没有增加被上诉人承诺的保证金额和延长贷款期限，也未加重被上诉人的担保责任，一审法院不能判定被上诉人不承担保证责任。第二，在债务人未能按期履行债务之情形下，为了保障债权人债权的实现，保证人行使抗辩权应基于法律的明确规定或合同双方的特别约定。被上诉人未能举证证明龙庭公司与中成大舜公司就款项用途变更达成合意，按照合同约定的用途使用款项是中成大舜公司负有的合同义务，如果款项被挪作他用，应属中成大舜公司的违约行为。被上诉人与上诉人在《保证合同》中并未约定债务人款项用途的变更可以作为保证人的免责抗辩事项，因此，一审法院不能判定被上诉人不承担保证责任。第三，龙庭公司按照合同约定支付中成大舜公司款项后，该款项由中成大舜公司实际掌控，中成大舜公司对借款用途的变更不同于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条所规定的借款数量、价款、币种、利率等内容的变更，并未加重中成大舜公司的债务，被上诉人的保证责任不能因该条法律规定而免除。一审法院适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，两被上诉人应对本案债务承担保证责任。
同日公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在上诉人所声称的事项，请求依法维持原判。2、在本案一审庭审过程中，同日公司主张不承担担保责任的事由其一为债权人和债务人变更主合同，变更投资款项用途未告知担保人，未经担保人同意，因此担保人不承担担保责任。3、担保人不承担担保责任的理由是本案实际上是债权人也即本案上诉人与中成大舜公司的实际控制人赵雯雯恶意串通，骗取担保人提供担保，因此担保人不承担担保责任。
中房联合公司辩称，一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。理由如下:一、保证合同明确约定上诉人的投资款项用途为不锈钢深加工项目，答辩人仅对不锈钢深加工项目投资承担连带担保责任，根据原审法院调取的银行流水情况显示，2014年8月8日，中成大舜公司收到被答辩人转账1000万元后，于同年8月12日转账给中成大舜公司法定代表人赵雯雯名下另一家公司济南中宇尚信商贸有限公司，同日又从济南中宇尚信商贸有限公司转账至赵雯雯个人名下，该笔款项又以赵雯雯个人名义转给了他人，被答辩人与中成大舜公司未经保证人书面同意，改变了款项用途，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，答辩人不再承担保证责任。二、根据原审法院向税务机关调取中成大舜公司的报税情况，税务机关回函:经查询，中成大舜公司纳税人状态为非正常，经申报明细查询，纳税人自2014年8月1日成立以来一直零申报，所缴增值税、企业所得税税额为零。从税务机关回函，证明中成大舜公司自成立以来并未实际开展经营。另外，根据中成大舜公司提交的企业年审资料记载，该企业既未开办企业养老基金账户，也无员工缴纳社会养老保险，从目前来看，上诉人与中成大舜公司以签订项目投资合同，骗取担保人担保为目的而虚设的中成大舜公司。从税务报表和企业年审报告来看，该公司为虚设公司。进一步印证保证合同约定的投资款项用于不锈钢深加工项目并不存在，答辩人无须承担保证责任。三、根据答辩人调取的中成大舜公司的工商档案资料显示，被答辩人作为中成大舜公司的股东和发起人，被答辩人的法定代表人于业海作为中成大舜公司的经营管理人员，中成大舜公司成立后，并未实际开展经营业务，企业零纳税，1000万元投资款也未按照约定用途使用，而是转到中成大舜公司法定代表人赵雯雯个人名下，从他们的行为来看，项目投资合同是为骗取担保人而故意签订的。其目的是为骗取担保人对该投资合同愿意担保。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，系双方恶意串通，虚构投资项目，骗取担保人提供担保的行为，保证合同应属无效，答辩人不应承担担保责任。
中成大舜公司未陈述意见。
龙庭公司向一审法院起诉请求：1、要求中成大舜公司返还投资款本金1000万元。2、判令中成大舜公司支付2016年1月1日至2017年4月30日投资收益款316万元。3、请求依法判令中成大舜公司自2017年4月30日至付清投资款之日止，以本金1000万元为基数按月利率2%支付利息及违约金。4、请求判令同日公司、中房联合公司对以上请求承担连带责任。5、本案诉讼费及费用由中成大舜公司承担。
一审法院认定事实：2014年8月1日，赵雯雯与龙庭公司申请设立济南中成大舜商贸有限公司，注册资本3000万元，地址为万德镇小侯集村，龙庭公司指派于业海参加中成大舜公司的关于执行董事、经理的选举。当日举行会议，选赵雯雯为执行董事总经理，于业海与赵雯雯在股东会议记录上签字。公司章程规定，赵雯雯出资2000万元，龙庭公司出资1000万元，出资期限系2024年5月1日前。章程中赵雯雯与于业海签名。2014年8月21日，公司地址变更为济南市（经查，该地址为长清区文昌街道办事处。）。中成大舜公司被工商机关核准时间为2014年8月26日。
2014年8月5日，龙庭公司与中成大舜公司签订龙庭（债权）投字（2014）第（013）号投资合同，约定龙庭公司向中成大舜公司投资项目“不锈钢深加工项目”。被投资人中成大舜公司承诺，申请依法合规，签订合同无瑕疵，提供的担保合法有效，诚实信用履行合同权利义务，未向投资人隐瞒可能影响账务状况与偿债能力的事项，提供真实完整合法有效的资料。双方约定，龙庭公司向中成大舜公司投资人民币一千万元，投资期限为2014年8月6日至2017年8月5日，投资方式为债权投资，固定回报利率，投资收益按月2%结算，每月6日为结算日。担保为企业信用担保，担保合同号为龙庭企保字（2014）第（013）号企业保证合同。违约责任为：投资人未按时足额履行合同，造成被投资人损失的，应按违约数额和延期天数付给被投资人违约金，违约金按照给定的收益率2%计算。被投资人未按本合同约定的期限归还被投资款本金的，投资人对逾期投资款从逾期之日起在执行约定收益率的基础上上浮30%计收滞纳金，直至投资款及相应收益偿清为止。合同由龙庭公司加盖合同专用章、中成大舜公司加盖公章以及双方法定代表人私章。同日，中房联合公司和同日公司与龙庭公司签订了龙庭企保字（2014）第（013）号企业保证合同，由同日公司为中成大舜公司被投资的不锈钢深加工项目投资承担担保责任。保证范围为本合同项下投资本金及收益、损害赔偿金、律师费、以及按照民事诉讼法有关规定确定实现债权的一切费用。保证方式为连带责任保证。保证期间为主合同约定的投资履行期限届满之日起叁年。投资人与被投资人达成展期协议的，保证人继续承担保证责任，自到期之日起叁年。合同由龙庭公司加盖合同专用章、法定代表人私章，中房联合公司、同日公司加盖公章以及双方法定代表人私章，并由同日公司法定代表人签名、中房联合公司法定代表人签名。
根据一审法院调取的银行流水情况显示，2014年8月8日，龙庭公司向中成大舜公司转账1000万元，同年8月12日，中成大舜公司给赵雯雯名下的另一公司济南中宇尚信商贸有限公司转账1000万元，同日中宇公司账户向赵雯雯个人账户转账1000万元。
2017年2月17日，龙庭公司向中成大舜公司送达了催收通知，要求中成大舜公司履行龙庭（债权）投字（2014）第（013）号投资合同，要求中成大舜公司收通知后七日内按合同约定结清前期投资收益2673333元，否则将依据合同约定与法律规定，解除上述合同。在该通知中，中成大舜公司加盖公章，赵雯雯加盖私章并签名。同年4月30日，龙庭公司作出解除合同通知，告知中成大舜公司因未履行上述投资合同依据合同内容，将原合同予以解除，相应责任事项将依据约定与法律规定追究。在该通知中，中成大舜公司加盖公章，赵雯雯加盖私章并签名。
一审法院向税务机关调取中成大舜公司的报税情况，税务机关回函：经查询，济南中成大舜商贸有限公司纳税人状态为非正常，经申报明细查询，纳税人自2014年8月1日成立以来一直零申报，所缴增值税、企业所得税税额为零。
龙庭公司本次诉讼中认可，自2014年8月6日至2017年4月30日所产生的总投资收益款为656万元，在此期间中成大舜公司2015年12月31日前分四次向龙庭公司支付收益款340万元，余款至2017年4月30日是316万元。所以，本次诉讼请求，要求中成大舜公司支付本金1000万元，并自2017年4月30日至付清之日以1000万元为基数按月利息2%支付利息及违约金。同日公司、中房联合公司对以上请求承担连带责任。龙庭公司的业务范围包括，针对实体经济项目开展股权投资、债权投资、短期财务性投资、投资咨询等服务。
一审法院认为，龙庭公司与中成大舜公司、同日公司、中房联合公司之间关于投资与保证合同系各方当事人真实意思表示，不违背相关法律规定，应为有效合同。但根据合同中的约定，龙庭公司对中宇公司是以固定收益率的方式进行投资，不承担被投资人的经营风险。对这种债权人与债务人签订投资协议中一方约定投入资金，不参与经营，不承担风险，只获取固定回报的，参照有关司法解释的规定，性质上已经变为民间借贷关系，应认定为企业间的民间借贷行为。双方签订合同后，龙庭公司将投资款项汇入中成大舜公司账户，双方亦无异议，该合同已经实际履行。中成大舜公司收到款项后未按时履行合同，现在违约，其应当承担相应的偿还借款本金及利息、违约金的责任。
对于两保证人的责任问题。首先，龙庭公司与中成大舜公司关系特殊，龙庭公司既是中成大舜公司的出资发起人，又是债权人。中成大舜公司是赵雯雯与龙庭公司共同发起成立的，且在申请后几天内未获得审批的情况下，中成大舜公司即与龙庭公司签订投资合同。中成大舜公司刚刚成立，无经营场所及设备，当时中成大舜公司是否具备履行该投资合同的能力或者说是借款后否具备偿还能力无证据证实。而且根据证据证实，中成大舜公司亦未实际经营。龙庭公司作为占股三分之一的发起人，公司章程中明确约定龙庭公司法定代表人于业海参与中成大舜公司的管理，所以龙庭公司对中成大舜公司的财务及经营情况应当是明知。其次，合同所涉及的款项用途变更无证据证实已经告知保证人。中成大舜公司成立之初举债，也确有因开展业务进行经营而借款的可能。投资合同与保证合同中均明确约定投资款用于不锈钢深加工项目，但中成大舜公司收到款项后，直接将款项转至赵雯雯名下，未按合同约定使用投资款，且无证据证实系用于中成大舜公司的经营，对此，龙庭公司作为中成大舜公司投资人与股东应该明知。对于该款项用途变更，诉讼中，龙庭公司与中成大舜公司无证据证实经过了两保证人同意。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。现在债权人与债务人对合同投资款用途已经变更，无证据证实取得保证人同意，所以，保证人不再承担保证责任。
对于龙庭公司提出的各项诉讼请求分述如下，对于龙庭公司要求返还投资款本金1000万元符合规定，应予以支持；按合同约定龙庭公司以固定收益方式按月利率2%结算，自2014年8月6日至2017年4月30日所产生的总投资收益款龙庭公司主张为656万元，一审法院予以认定，中成大舜公司已经分四次向龙庭公司支付收益款340万元，余款是316万元；自2017年4月30日至付清之日以1000万元为基数按月利率2%支付。
综上所述，对于本案的债务本金及利息，债务人中成大舜公司应当承担偿还责任，同日公司、中房联合公司不承担担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、由济南中成大舜商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付济南市龙庭民间资本管理有限公司借款本金1000万元；二、由济南中成大舜商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付济南市龙庭民间资本管理有限公司借款利息316万元；三、由济南中成大舜商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付济南市龙庭民间资本管理有限公司支付利息，自2017年5月1日起至款项实际给付之日止，以本金1000万元为基数按月利率2%计算；四、驳回济南市龙庭民间资本管理有限公司对济南同日数控设备有限公司的诉讼请求；五、驳回济南市龙庭民间资本管理有限公司对中房联合集团山东能源有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100760元，诉讼保全费5000元，由济南中成大舜商贸有限公司负担。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
二审期间，龙庭公司提交《关于济南中成大舜商贸有限公司借款考察纪要》，拟证明龙庭公司对中成大舜公司所借款项时提到的项目进行过考查。经质证，同日公司、中房联合公司对该证据的真实性不予认可，认为该材料显示2014年7月29日已出现了中成大舜公司的项目，而2014年8月1日中成大舜公司才向长清区工商局申请予以核准，2014年7月29日根本不存在中成大舜公司，因此这份材料是假的。中房联合公司另主张，考查地点应该向中成大舜进行考查，而材料上说的是向担保人考查，违背了日常的交易和经营习惯，材料上签字的人无法核实真实性、关联性与合法性，该考察报告不能作为证据使用。
中房联合公司提交如下证据：1、中成大舜公司与文昌办事处签订的办公经营地址的房屋租赁合同，证明中成大舜公司与龙庭公司改变了经营办公场所，因场所的性质就改变了中成大舜公司企业经营的类型，龙庭公司对中成大舜公司的经营是参与决策和管理的。2、中成大舜公司工商企业年报信息，证明中成大舜公司从注册至今一直未开业经营，中成大舜公司所报的年报是零纳税零经营。同时，根据中成大舜公司参加的城镇职工养老保险账户，中成大舜公司没有开办该账户，企业职工交纳养老基金从开办至今为零人，证明了该企业未从事任何的生产经营活动。3、照片，证明中成大舜公司变更的地址是文昌办事处二楼一间办公室，而且没有到那承租，没有交房屋租赁费，但从工商登记上是文昌办事处这间办公室，中成大舜公司未从事经营生产活动。4、中房联合公司代理人与文昌办事处相关人员的录音，及根据录音整理的书面资料。证明中成大舜公司实际上从工商档案里没有任何的经营地址。经质证，龙庭公司对于租赁合同的真实性没有异议，但认为不能实现中房联合公司的证明目的，不能成为中房联合公司免除保证责任的理由。上述租赁合同地址的变更不能证明龙庭公司参与了中成大舜公司的经营与管理。社保信息属于打印件，不具备证据的合法性。照片属于打印件不具备证据的合法性。录音及录音文字笔录三份，不具备证据的真实性与合法性。同日公司对中房联合公司举证证明的内容无异议。
本院认为，本案争议的焦点问题是同日公司、中房联合公司是否应当承担保证责任。2014年8月5日，龙庭公司与中成大舜公司签订的龙庭（债权）投字（2014）第（013）号投资合同中，约定龙庭公司向中成大舜公司的“不锈钢深加工项目”投资1000万元。中房联合公司和同日公司与龙庭公司签订的龙庭企保字（2014）第（013）号企业保证合同中明确约定，被担保的投资种类为中成大舜公司不锈钢深加工项目，投资数额为1000万元。根据本案查明事实，中成大舜公司是赵雯雯与龙庭公司共同发起成立，在尚未获得审批的情况下，中成大舜公司即与龙庭公司签订投资合同，且中成大舜公司并未实际经营。龙庭公司作为中成大舜公司的发起人，公司章程中明确约定龙庭公司法定代表人于业海参与中成大舜公司的管理，因此，一审法院认定龙庭公司对中成大舜公司的财务及经营情况应当明知正确。投资合同与保证合同中均明确约定投资款用于不锈钢深加工项目，但中成大舜公司收到款项后，直接将款项转至赵雯雯名下，未按合同约定使用投资款，也无证据证实系用于中成大舜公司的经营，一审法院认定龙庭公司作为中成大舜公司投资人与股东对此应该明知正确。对于该款项用途变更，龙庭公司与中成大舜公司无证据证实经过了两保证人同意。而中房联合公司和同日公司应是在对该项目有一定合理预期的情况下提供保证担保，现该款项去向及用途均发生重大变更，对于担保人是否继续为此提供担保产生了实质性的影响，且两担保人明确拒绝继续为此提供保证担保，因此，一审法院根据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，认定债权人与债务人对合同投资款用途已经变更，且未取得保证人同意，保证人不再承担保证责任的判决正确。综上，龙庭公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100760元，由上诉人济南市龙庭民间资本管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李耀勇
审判员 李 萍
审判员 韩 梅
二〇一八年八月十日
书记员 孙培培