河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀06民终3154号
上诉人(原审原告):杨杏芬，女，1978年12月28日出生，汉族，住蠡县。
委托诉讼代理人：崔福寿，河北旭天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京市怀柔京北新型建材厂，住所地北京市怀柔区怀柔镇王化村东。
法定代表人：范成田，厂长。
委托诉讼代理人：徐金英，员工。
委托诉讼代理人：赵旭明，员工。
上诉人杨杏芬因与被上诉人北京市怀柔京北新型建材厂（以下简称：建材厂）民间借贷纠纷一案，不服河北省保定市蠡县人民法院（2016）冀0635民初1691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理，上诉人杨杏芬委托诉讼代理人崔福寿，被上诉人建材厂委托诉讼代理人徐金英、赵旭明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人杨杏芬上诉请求：撤销该判决，查明事实径行改判或发回重审。事实和理由：一、该判决认定事实不清，人为的错误认定证据，有意偏袒被上诉人。上诉人提交的借据己经是具备了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条所规定的“借据”“收据”“欠条”的全部特征，他不仅仅是”借据”它反映了借贷双方是借贷合同关系，收到款反映了出借方己履行了借款合同中”出借”的义务，同时反映出因为借贷关系的形成而形成了借贷方欠下了出借方的借款，将此说成仅仅是”借据”是人为的将事实搞的不清了。二、该判决适用法律不当。适用《通则》第90条、108条对实体判决没有关联，只是虚设。第十六条第二款被告提出借贷关系没有发生并作出合理的说明后，人民法院的自由心证权。《证据规定》第二条是规定举证责任在双方没有举证倒置的要求，因为该判决认定”因被告京北建材厂抗辩借贷行为尚未发生，原告杨杏芬的举证，证明责任尚未完成应当继续举证，将举证责任分配到上诉人身上，与所适用的法律均没有关系，所以是适用法律错误。三、被告方不对公章鉴定才是视事实而不见的心虚，这一点该判决是认识到了而未作认定罢了。四、该判决适用的自由心证不符逻辑，不符合综合判断原则。撤诉是法律规定的当事人权益，是无可厚非的，借款两笔不一定超出上诉人的出借能力，更何况当时上诉人是被上诉人雇佣的员工，就是为其拆借也不过分。
被上诉人建材厂辩称：一、一审查明事实清楚，适用法律正确，答辩人同意一审判决。请求法院维持一审判决。驳回上诉人的全部上诉请求。二、借款不存在，是虚假恶意诉讼。1、答辩人明显不具备出借能力;8万元在2011年是一笔巨款，被答辩人当时没有相应的经济能力。2、被答辩人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理，答辩人为了扩大生产，向企业职工借款，筹款期限从2010年12月1日起到2010年12月31日止，包括2010年12月23日向被答辩人借款10万元。被答辩人所谓的借款超过了答辩人的筹款期限。答辩人2011年3月12日至31日的现金日记账没有此笔借款的记录，被答辩人2011年3月15日现金有884万元、答辩人2011年3月15日银行存款由102万元，无需向被答辩人借款。3、被答辩人提交的债权凭证存在伪造的可能。答辩人的财务制度要求财务人员在收款时必须在借据上签上自己的全名，同时缴款人必须在收据上签上全名。被答辩人主张的所谓借款收据上借款人和收款人处只填写了姓氏，且有意规避刻意模仿，且字迹不是我答辩人财务人员填写的。被答辩人提供的所谓借款收据的印刷号码与答辩人收款收据号码不符、图案不同，答辩人无此号码及相连号码的收据。被答辩人曾起诉答辩人要求还款10万元没有同案起诉所谓的8万元借款，被答辩人的做法不符合生活常理，被答辩人提交的10万元收据与答辩人的收据格式一致，而本次诉讼被答辩人提交的收据格式不一致。被答辩人在2015年7月30日、2016年3月26日、2016年5月6日因同样的案子在北京市怀柔区法院起诉答辩人，因为借款不存在，是虚假诉讼，被答辩人都畏于法律的尊严而主动撤诉。综上所述，请求法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。因被答辩人涉嫌诈骗罪，请依法将此案移送保定市蠡县公安局立案侦查。
上诉人杨杏芬向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即付清借款80000元及利息；2、因被告过错造成原告诉讼，案件受理费应由被告承担。
一审法院认定的事实：2010年至2011年原告杨杏芬在被告京北建材厂工作，担任总经理助理。被告京北建材厂为扩大生产曾于2010年12月1日至2010年12月31日向公司职工借款，其中包括向原告杨杏芬借款100000元。原告杨杏芬曾于2015年起诉被告京北建材厂偿还借款100000元，北京市怀柔区人民法院作出（2015）怀民（商）初字第02342号民事判决书，认定原告杨杏芬与被告京北建材厂之间存在民间借贷法律关系，京北建材厂应偿还相应款项。原告杨杏芬主张双方之间还有另一笔借贷关系，2011年3月15日原告将借其姐夫的款项80000元交给被告京北建材厂的徐金生，3月16日徐金生将盖有单位公章的借条交给原告，内容为：“2011年3月16日今收到杨杏芬交来借款人民币捌万元正￥80000收款单位北京市怀柔京北新型建材厂结算财务专用章收款人马交款人杨。”针对该笔借款原告杨杏芬分别于2015年7月30日、2016年3月26日、2016年5月6日在北京市怀柔区人民法院提起民事诉讼，后均以撤诉结案。被告京北建材厂提交民事诉状、撤诉申请书、谈话记录、庭审笔录，原告杨杏芬无异议。诉讼过程中，被告京北建材厂提出管辖权异议，法院作出（2016）冀0635民初1691号民事裁定书，驳回被告京北建材厂体管辖权异议。被告京北建材厂上诉，保定市中级人民法院作出（2016）冀06民辖终338号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。对于当事人无争议的证据：（2015）怀民（商）初字第02342号民事判决书，2015年7月30日、2016年3月26日、2016年5月6日的三份民事诉状、三份撤诉申请书、二份谈话记录、庭审笔录，法院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据：1、被告京北建材厂对原告杨杏芬提交的借据不认可，不是公司出具的，对公章的真实性不清楚，收款人及交款人只写姓氏，怀疑系原告伪造。2、被告京北建材厂为证明原告起诉的借款是虚假的，提交会计马春华和徐金生的证人证言、2010年12月1日至2010年12月31日的借款收据、2011年3月12日至31日现金日记账、账户明细对账单、罚款通知单。原告杨杏芬认为证人证言不真实且证人应出庭作证；借款收据、现金日记账及账户明细对账单、罚款通知单与本案无关联性。法庭为查明事实，由马春华出庭说明情况。马春华提出本人自2002年开始在被告京北建材厂担任出纳，期间为增加新的生产线公司向职工借过款，其中包括原告杨杏芬的借款100000元；马春华说明，2011年3月16日的借据不是马春华本人经手，对收据上的财务章看不清是不是公司的。被告京北建材厂主张借据上的笔迹系原告本人书写，并申请对借据笔迹和印章形成的时间（是先盖章还是先书写的字迹）进行鉴定。因被告京北建材厂仅提出笔迹鉴定申请，未申请对单位公章的真实性进行鉴定，而只要公章真实，就无法以笔迹鉴定结论否定借据的真实性，故对被告提出的鉴定请求不予准许。
一审法院认为，所谓的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。原告杨杏芬主张被告京北建材厂尚欠其借款80000元，被告京北建材厂对借款的事实不予认可，提出未实际收到原告的借款。在本案中，关于款项的交付，原告杨杏芬主张被告京北建材厂在2011年3月16日双方存在80000元的借贷关系，并进行全款现金交付的事实。依据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，本案应由主张借款关系成立的出借人原告杨杏芬对大额现金交付事实承担举证证明责任。原告杨杏芬在庭审中仅提交了借据，因被告京北建材厂抗辩借贷行为尚未实际发生，原告杨杏芬的举证证明责任尚未完成，其应当继续举证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故原告杨杏芬主张被告京北建材厂给付现金80000元的证据不充分，法院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告杨杏芬的诉讼请求。案件受理费1800元，由原告杨杏芬负担。
二审期间，被上诉人建材厂提交了由北京市怀柔区人民法院出具的复印件两份，第一份为杨杏芬委托诉讼代理人崔福寿在2016年4月14日向北京市怀柔区人民法院提交的变更诉讼请求申请，请求将杨杏芬诉建材厂诉讼标的变更为一万元。第二份为杨杏芬委托诉讼代理人崔福寿向北京市怀柔区人民法院提交的撤诉申请。拟证明杨杏芬提交的借据是虚假的。上诉人杨杏芬对第二份证据认可，对第一份证据表示记不得了。上诉人杨杏芬未提交新的证据。本院查明的其他事实与一审法院查明事实无异。
本院认为。被上诉人提交的变更诉讼请求复印件系北京市怀柔区人民法院出具，上诉人杨杏芬不能提供充分的证据予以否定，故本院予以采信。上诉人杨杏芬提交的借据上记载的涉案款项为8万元整，而在北京市怀柔区人民法院诉讼期间却变更为1万元，与常理不符；借款合同是实践合同，金钱实际交付是该合同的生效要件。上诉人杨杏芬虽提交了借据，但被上诉人建材厂抗辩借贷并未实际发生，上诉人杨杏芬并不能提供足够的证据证明其已经实际向建材厂进行了金钱交付，结合被上诉人建材厂提交的上诉人杨杏芬的变更诉讼申请，并综合本案的其他证据，一审法院不支持上诉人的诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人杨杏芬上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人杨杏芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 岚
审 判 员 付术勇
代理审判员 杨占军
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 刘 金