广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清中法民一终字第626号
上诉人（原审原告）：林萍，女，汉族，住广东省英德市。
委托代理人：林小强，男，汉族。
委托代理人：甄泽明，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：英德市御花园房地产开发有限公司，住所地：英德市。
法定代表人：陈锦贵，该公司总经理。
委托代理人：陈丽红，女，汉族。
上诉人林萍因与被上诉人英德市御花园房地产开发有限公司（以下简称御花园公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2013）清英法民初二字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年2月27日，林萍向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告履行双方于2005年4月21日签订的《预定房屋认购书》约定的交房义务；2、本案诉讼费用全部由被告承担。主要事实和理由是：2005年4月21日原、被告签订了《预定房屋认购书》，原告预定认购被告开发建设的御花园御翠苑H栋A座三层104房（实为304房），面积为96平方米，房屋单价是每平方米1176元，房屋总价款为112896元；认购书约定了付款方式、付款期限及违约责任等。签订《预定房屋认购书》后，原告按认购书的约定向被告支付了20000元购房定金。被告却于2013年1月28日通知原告取消认购书，被告称此是依据认购书第三条有权单方面解除合同，原告认为认购书第三条是霸王条款，被告此行为已经损害了原告的合法权益。
御花园公司答辩称：一、原、被告双方签订的《预定房屋认购书》并不是《商品房买卖合同》，违约责任只能适用《合同法》的定金罚则处理。二、原、被告签订《预定房屋认购书》时，被告未取得《商品房房屋预售证》，故不可能与原告签订《商品房买卖合同》；签订认购书后，因政府与旧房主的问题导致无法拆建，是不可抗力造成的，期间被告多次电话、书面等方式通知原告解决，但原告均不同意，因此是原告违约在先，被告并未违约。三、原、被告双方签订的《预定房屋认购书》是合法有效的，对双方都有约束力，认购书第三条的规定并不是霸王条款。综上所述，被告的意见：一、解除原、被告在2005年4月21日签订的《预定房屋认购书》。二、被告愿意一次性双倍返还原告定金40000元。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2005年4月21日，原告与被告签订《预定房屋认购书》，原告向被告预订位于英德市英城镇建设路48号御花园御翠苑H栋A座三层座向南104房（实为304房），面积96平方米，单价是1176元每平方米，房屋总价款是112896元。双方约定在被告通知原告的七日内交付首期时签订《商品房买卖合同》，对违约责任等也进行了明确的约定。原告于2005年4月18日、21日分两次共支付20000元给被告作为定金。后因拆迁问题导致涉案房屋直至2012年才开始施工建设，2013年1月28日被告向原告发出书面通知，称《预定房屋认购书》无法履行，根据认购书第三条约定，原告于2013年2月5日前到被告财务处办理定金双倍返还手续。原告认为被告的行为已经损害了原告的合法权益，为保护原告的合法权益，特向法院起诉：一、请求判令被告履行双方于2005年4月21日签订的《预定房屋认购书》约定的交房义务；二、本案诉讼费用全部由被告承担。
庭审中，被告愿意一次性双倍返还原告定金40000元，但原告不同意，坚持其诉讼请求。庭后，本院向原告释明相关法律及法规，但原告坚持其诉讼请求，否则要求被告赔偿损失20万元。经调解，双方无法达成调解协议。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案的焦点是原、被告双方于2005年4月21日签订的《预定房屋认购书》是否属于《商品房买卖合同》。
依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，从认购书签订的过程和约定的内容看，认购书是当事人就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，是约定当事人有义务在一定期限内签订买卖合同，不是对行为结果的直接确认，所以认购书尚不属于商品房买卖合同。但《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条也规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《
http：／／146.0.250.18：61601／lawfn=chl183s037.txt&dbt;=chl商品房销售管理办法》
http：／／146.0.250.18：61601／lawfn=chl183s037.txt&term;=16第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《
http：／／146.0.250.18：61601／lawfn=chl183s037.txt&dbt;=chl商品房销售管理办法》第十六条：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确主要内容。原、被告签订的《预定房屋认购书》明确约定的是：当事人名称或者姓名和住所；商品房基本状况；商品房的销售方式；违约责任；双方约定的其他事项。其他《商品房买卖合同》应当明确的内容均无约定。被告收取的20000元未超过总房款112896元的20%，且《预定房屋认购书》中明确约定20000元是定金，而不是作为购房款。综上所述，本案中原、被告双方于2005年4月21日签订的《预定房屋认购书》不属于《商品房买卖合同》。
原告认为双方签订的《预定房屋认购书》是属于《商品房买卖合同》，故据此诉请判令被告履行交房义务，经审理查明本案中原、被告双方于2005年4月21日签订的《预定房屋认购书》不属于《商品房买卖合同》，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。本院向原告行使释明权后，原告坚持其诉讼请求，否则要求被告赔偿损失20万元。对原告要求被告赔偿损失问题，本案原告无此诉讼请求，本案不予审理，原告可另行诉讼解决。据此，原审法院依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条，《
http：／／146.0.250.18：61601／lawfn=chl183s037.txt&dbt;=chl商品房销售管理办法》第十六条的规定，于2013年5月13日作出（2013）清英法民二初字第70号民事判决：驳回原告林萍的诉讼请求。本案受理费25元由原告林萍负担。
当事人二审的意见
林萍不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判御花园公司履行约定的交房义务或按法律规定赔偿；2、本案的诉讼费由御花园公司承担。主要事实和理由是：一审认定事实和适用法律错误，理由如下：（一）上诉人已交付了2万元定金，该定金同时也是购房款，双方对于余下购房款的交付时间也有约定；（二）《预定房屋认购书》签订至今八年，经上诉人多次询问，御花园公司均未表示不履行合同，也未告知上诉人解除合同，直至2013年1月28日才书面告知上诉人解除合同，期间房价上涨许多，给上诉人造成了重大损失；（三）双方签订的《预定房屋认购书》应当认定为商品房买卖合同，若御花园公司不能履行交房义务，则应赔偿给上诉人造成的损失或将其所获利润赔偿给上诉人。
御花园公司答辩称：（一）上诉人所交的2万元是定金而非购房款，《预定房屋认购书》不是买卖合同，双方的买卖关系并未成立；（二）《预定房屋认购书》签订时上诉人欲购买的房屋所在地块尚未开始拆迁，更未进行建设。拆迁工作是由政府相关部门负责，答辩人也无法控制。期间答辩人多次通知上诉人办理双倍返还定金，但上诉人不同意。（三）《预定房屋认购书》是合法有效的，且认购书已经明确约定了双方违约都适用定金罚则处理，认购书第二条与第三条是相对应的，对双方都是公平合理的。据此，答辩人请求维持一审判决，答辩人同意将上诉人所交的2万元定金双倍返还给上诉人。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，《预定房屋认购书》第二条第4款约定“乙方（上诉人林萍）若不能按上述约定日期交付应交款项的，属乙方违约，视为乙方自动放弃该单位的认购权，甲方（御花园公司）有权自行处理乙方所认购的单位，所交给甲方的定金不退回。”第三条约定“乙方如按照上述合约条款履行时，甲方不愿意与乙方签订商品房买卖合同或将乙方已付定金认购的物业转卖给他人者，视为甲方违约，甲方须于柒天内将乙方所交的定金双倍返还给乙方。”
本院判决理由和结果
本院认为，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案二审应围上诉人的上诉请求进行审理。综合双方的意见，本案争议的焦点是：《预定房屋认购书》能否认定为商品房买卖合同及御花园公司是否应向上诉人履行交房义务。
关于《预定房屋认购书》能否认定为商品房买卖合同的问题，首先，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《
javascript：SLC（35322，0）商品房销售管理办法》第
javascript：SLC（35322，16）十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，将认购书认定为商品房买卖合同要求认购书的内容必须具备《
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javascript：SLC（35322，16）十六条规定的主要内容且出卖人已经收受购房款。《
javascript：SLC（35322，0）商品房销售管理办法》第
javascript：SLC（35322，16）十六条规定了商品房买卖合同的应当具备的十三项主要内容，本案的《预定房屋认购书》只约定了当事人的名称或者姓名和住所、商品房的基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、违约责任几项，对于交付使用的条件及日期、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等重要内容未作任何约定，不符合商品房买卖合同的构成要件。其次，上诉人向御花园公司支付的20000元是定金，《预定房屋认购书》已经约定了上诉人在收到御花园公司的通知后三日内交付购房款，本案实际上并未支付，因此，不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的条件，不能认定《预定房屋认购书》为商品房买卖合同。再次，《预定房屋认购书》已经明确约定了交齐首期购房款时另行签订商品房买卖合同，也对双方的违约责任作了约定，双方违约应当按照认购书的约定承担违约责任。上诉人要求御花园公司履行交房义务没有依据，本院不予支持。至于上诉人提出的主张御花园公司赔偿其损失的请求，因上诉人一审并未提出该诉讼请求，本院经调解不成，上诉人可另行起诉。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审受理费25元，由上诉人林萍负担。二审案件受理费50元，由上诉人林萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 房志伟
审 判 员 李奕东
代理审判员 何 燕
二〇一三年十月十四日
书 记 员 李慧玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百八十四条：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
《商品房销售管理办法》第十六条：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。