江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）饶中刑一终字第208号
抗诉机关江西省上饶县人民检察院。
原审被告人孙朋，男，1984年6月12日出生于安徽省临泉县，汉族，小学文化，个体，家住安徽省临泉县；因涉嫌犯介绍卖淫罪于2015年3月7日被抓获，2015年3月11日被江西省上饶县公安局刑事拘留，同年4月10日被执行逮捕。
江西省上饶县人民法院审理江西省上饶县人民检察院指控原审被告人孙朋犯介绍卖淫罪一案，于2015年9月17日作出（2015）饶刑初字第135号刑事判决，判处被告人孙朋有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。宣判后，江西省上饶县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江西省上饶市人民检察院指派代理检察员童韵衡出庭履行职务，原审被告人孙朋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年2月至3月，被告人孙朋经在上饶县第三菜场对面由余某（已经审判）开设的从事网络介绍卖淫的“代聊”工作室学习网络介绍卖淫，后因该代聊工作室被公安机关查处而离开。2014年4月底，余某、潘晓华（已经审判）租用上饶县旭日北大道第三菜场旁一居民楼并合伙出资置办31台电脑、购买软件开设了从事通过网络、电话介绍卖淫的代聊工作室，并招聘了郭某、唐亮亮（郭唐已经审判）等人在代聊工作室从事网络介绍卖淫活动。2014年9月，孙朋再次来到上饶县第三菜场旁由余某开设的“代聊”工作室，自带电脑一台、使用余某的软件从事网络介绍卖淫活动，直到2014年10月底离开余某开设的代聊工作室。该代聊工作室于2014年11月被公安机关查获。
孙朋根据余某的作案方法从事网络介绍卖淫并获取非法利益，即：通过“陌陌”、“QQ”等站街软件（该软件可自动采集附近一定距离内的用户信息并主动向用户发送信息）向重庆市和浙江省东阳市、宁波市、义乌市等地使用“陌陌”、“QQ”软件的用户发送招嫖信息并留下手机、QQ号，对嫖娼感兴趣的用户接到招嫖信息后可通过手机或QQ联系被告人孙朋，被告人孙朋接到嫖客联系后，根据嫖客所在城市将嫖客介绍到其事先协商好的在该城市组织卖淫的“鸡头”处进行性交易，交易完成后由鸡头将嫖资抽成通过银行转账的方法汇至被告人孙朋的银行账号。2014年9月至10月，孙朋因成功介绍卖淫共收取各地鸡头支付的32次嫖资抽成款（说明促成卖淫活动不低于32次），合计人民币1.27万元。
另查明，2015年3月7日，被告人孙朋在浙江省杭州市余杭区山原宾馆8688号房间被杭州市公安局余杭分局良渚派出所民警抓获。
认定上述事实的证据有：
1、被告人孙朋的供述，对其于2014年2、3月期间跟随余某学习网络介绍卖淫及2014年9、10月期间在余某的代聊工作室从事网络介绍卖淫并获取非法利益的事实作了如实供述。
2、同案人余某的供述，证实孙朋从2014年9月开始参与网络介绍卖淫，至2014年10月25日离开。
3、同案人郭某的供述，证实余某、潘晓华等人于2014年4月在上饶县合伙租房搞了个利用陌陌、QQ软件在互联网上介绍卖淫的代聊室，其帮余某打工，中途孙朋作为合伙人加入余某的代聊室。
郭某的辨认笔录，通过照片比对，指认出被告人孙朋系参与余某介绍卖淫犯罪活动的成员之一。
4、同案人范某的供述，证实余某曾于2014年7、8月到重庆找其购买和学习使用QQ站街软件，之后余某还带过孙朋等人找其学习使用QQ站街软件。
5、扣押物品清单及照片，证实侦查机关扣押了被告人孙朋用于作案的白色“iPhone5”手机一部及黑色组装电脑主机一台的事实。
6、侦查机关从孙朋处查获的手机及电脑中提取的电子证物检查工作记录及刻录相关电子数据的光盘两张，证明被告人孙朋使用QQ、陌陌等软件进行网络介绍卖淫犯罪的事实。
7、被告人孙朋的银行卡交易清单，证明2014年9月至10月期间，有32次共1.27万元外地银行转账至孙朋账号的小额交易记录，经被告人孙朋辨认，该交易款项为嫖资抽成。
8、归案情况说明及余杭区看守所临时羁押单，证明被告人孙朋于2015年3月7日在浙江省杭州市余杭区山原宾馆8688号房间被杭州市公安局余杭分局良渚派出所民警抓获，自2015年3月7日23:30至2015年3月10日16:40被羁押在余杭区看守所。
9、人口信息查询表，证明被告人孙朋的身份信息。
原审法院认为，被告人孙朋为谋取非法利益，在互联网上通过技术软件向不特定人群发布卖淫信息，并成功促成卖淫活动不下于32次，其行为已构成介绍卖淫罪；由于在互联网上发布卖淫信息的行为，传播信息面广，社会危害后果严重，客观上被告人孙朋也促成卖淫活动数十起，故被告人孙朋的犯罪情节严重。被告人孙朋跟随同案人余某进行介绍卖淫活动，但作案时间较短且主动离开，故在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应予以从轻或减轻处罚；被告人孙朋归案后认罪态度好，有坦白情节，依法可从轻处罚。根据以上量刑情节，决定对被告人孙朋予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判处被告人孙朋有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
抗诉机关江西省上饶县人民检察院认为：江西省上饶县人民法院对原审被告人孙朋判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元量刑畸轻，理由如下：根据本案证据证实原审被告人孙朋系借用余某的场地单独从事介绍卖淫活动，房租平摊，电脑、聊天软件等作案工具系孙朋自行购买，不存在与余某共同进行介绍卖淫活动一说，不能认定其与余某系共同犯罪，故原审判决认定原审被告人孙朋在共同犯罪中起次要作用，系从犯，并对其减轻处罚，属适用法律不当，量刑畸轻，原审判决认定原审被告人孙朋介绍他人卖淫，情节严重，应处五年以上有期徒刑，并处罚金。
江西省上饶市人民检察院认为江西省上饶县人民检察院的抗诉意见正确，应予支持，理由如下：1、原审被告人孙朋系借用余某的场地单独从事介绍卖淫活动，与余某不存在雇佣关系，孙朋与余某只是共用场地，房租平摊、电脑、聊天软件等作案工具系孙朋自行购买，介绍卖淫所得的嫖资抽成归孙朋个人所有，不能认定其与余某系共同犯罪，其介绍卖淫行为是独立的犯罪行为，将原审被告人孙朋认定为从犯与事实不符；2、错误认定原审被告人孙朋为从犯，造成量刑畸轻。原审被告人孙朋介绍卖淫100余次，属于情节严重，且无减轻处罚情节，应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金。
经审理查明，原审判决认定原审被告人孙朋于2014年9月来到上饶县第三菜场旁由余某开设的“代聊”工作室，自带电脑一台，使用余某的软件从事网络介绍卖淫活动，与余某平摊房租、水电费，从余某处购买陌陌号，自己成功介绍卖淫的嫖资抽成款归自己一个所得，直到2014年10月底离开余某开设的代聊工作室，原审被告人孙朋因成功介绍卖淫共收取各地鸡头支付的32次嫖资抽成款，合计人民币1.27万元的事实，有下列证据予以证实：
1、原审被告人孙朋的供述，证实2014年9月26日，其从杭州回到上饶，当时余某已在上饶县第三菜场旁边的一个出租屋内开了个代聊工作室，其就在余某的代聊工作室向余某赊了两台电脑，加上自带一台电脑，共使用了三台电脑进行网上介绍卖淫，做了一个月左右，因赊电脑的钱和房租问题与余某吵架就搬走了，赊的那两台电脑和其自己的一台电脑其都搬走了。其在余某代聊工作室从事介绍卖淫活动期间，吃饭是按人平摊的，房租、水电费是按房间平摊的，其付过一次房租，招嫖用的陌陌站街软件是余某给其免费使用的，陌陌号是余某通过网络买来，然后再分给其一部分，其支付费用给余某。其主要是和重庆、宁波、义务、东阳的鸡头联系，共成功做了二十次左右的介绍卖淫活动，嫖资抽成是鸡头直接汇至其在上饶县农业银行办的那张卡上，这张卡上从2014年9月15日至11月的小额交易共计1.27万元都是鸡头转给其的嫖资抽成。2014年2月至3月，刚开始学习并参与介绍卖淫活动时，余某给了其1000元作为生活费，2014年9月至10月，其单干介绍卖淫，获利有2000元，嫖资抽成有1.2万余元，但主要是买陌陌号、付房租、生活费开支掉了。其主要联系并介绍成功较多的是浙江省东阳市两个鸡头，这两个鸡头是其在QQ代聊群内联系到的。
2、证人余某的供述，证实孙朋是从2014年1月开始和其在第三菜场对面楼上做网络代聊介绍卖淫的，他们都是各自单干的，孙朋有10台电脑，其有21台电脑，2014年3月份，南京警方来抓其时，孙朋就搬走了，后来，其在第三菜场旁边租房开代聊工作室，孙朋从2014年9月开始在其代聊工作室做网络介绍卖淫，也是单干的，有6台电脑放在其租的那个房子的三楼，至2014年10月21日左右离开。软件是其买来的，供大家使用，续费是他们（潘宪波、孙朋）自己续的。潘宪波、孙朋他们有时是用其提供的鸡头资源，有时候是他们自己联系的鸡头。
3、证人郭某的供述，证实余某、潘晓华等人于2014年4月在上饶县合伙租房搞了个利用陌陌、QQ软件在互联网上介绍卖淫的代聊室，其帮余某打工，中途孙朋等人作为合伙人加入余某的代聊室，他们房租、水电费用平摊，各自买各自的电脑，余某和潘晓华有三十多台，孙朋有六七台，都放在工作室的三楼，分三个房间放的，各自做各自的生意，他们所使用的软件是余某提供的，陌陌号是他们自己买来的，鸡头是他们自己联系的。
郭某的辨认笔录，证实经证人郭某分别对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，其指认出原审被告人孙朋系与余某一起参与介绍卖淫犯罪活动的人员之一。
4、证人范某的供述，证实余某曾于2014年7、8月到重庆找其购买和学习使用QQ站街软件，之后余某还带过孙朋等人找其学习使用QQ站街软件。
5、扣押物品清单及照片，证实侦查机关扣押了原审被告人孙朋用于作案的白色“iPhone5”手机一部及黑色组装电脑主机一台。
6、侦查机关从原审被告人孙朋处查获的手机及电脑中提取的电子证物检查工作记录及刻录相关电子数据的光盘两张，证实原审被告人孙朋使用QQ、陌陌等软件进行网络介绍卖淫犯罪活动。
7、原审被告人孙朋的农业银行卡交易清单，证实2014年9月至10月期间，有32次共1.27万元外地银行转账至孙朋账号的小额交易记录，经原审被告人孙朋辨认，该交易款项均为嫖资抽成。
8、归案情况说明、抓获经过及余杭区看守所临时羁押单，证实原审被告人孙朋于2015年3月7日在浙江省杭州市余杭区山原宾馆8688号房间被杭州市公安局余杭分局良渚派出所民警抓获，自2015年3月7日23:30至2015年3月10日16:40被羁押在浙江省杭州市余杭区看守所。
9、人口信息查询表，证实原审被告人孙朋的身份信息。
上述所列证据，均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，且证据间相互印证，能够证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，原审被告人孙朋为谋取非法利益，在互联网上通过技术软件向不特定人群发布卖淫信息，并成功促成卖淫活动32次，其行为已构成介绍卖淫罪。原审被告人孙朋虽然使用余某租用的犯罪场所、使用余某提供发布卖淫信息的软件从事介绍卖淫活动，但原审被告人孙朋自带电脑，与余某等人分摊房租、水电费等费用，从余某处购买“陌陌”号，自行联系“鸡头”，成功介绍卖淫后的收益归其一人所得，故其属于单独犯，不应以共犯论处，抗诉机关提出原审被告人孙朋与余某等人不是共同犯罪的抗诉意见成立，本院予以支持，原审判决作出原审被告人孙朋在跟随余某进行介绍卖淫的共同犯罪中起次要作用，系从犯的认定，适用法律错误，本院应依法予以纠正。由于目前的法律和司法解释没有对本罪的“情节严重”作出明确的规定，在法律没有明文规定的情况下，应作出有利于被告人的法律适用，故抗诉机关以及原审判决认定原审被告人孙朋犯罪“情节严重”适用法律错误，亦应依法予以纠正。鉴于原审被告人孙朋在互联网上发布卖淫信息，成功介绍卖淫活动数十起，传播信息面广，社会危害后果严重，故抗诉机关提出原审判决对其量刑畸轻的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销江西省上饶县人民法院（2015）饶刑初字第135号刑事判决。
二、原审被告人孙朋犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月7日起至2018年3月6日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邱艳红
审 判 员 肖 萍
代理审判员 韩 欢
二〇一六年三月三日
书 记 员 支鲁南