中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第159号
原告北京爱乐教育咨询有限公司，住所地中华人民共和国北京市朝阳区东三环中路65号430室。
法定代表人任重，总经理。
委托代理人商家泉，北京高文律师事务所律师。
委托代理人吴红利。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张亚军。
第三人健体顾问公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州谢尔曼奥克斯温秦娜大道15300号414室。
法定代表人迈克尔.夏洛维奇，首席运营官。
委托代理人孟晶华，北京如阳知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人唐红兵，北京如阳知识产权代理有限公司商标代理人。
原告北京爱乐教育咨询有限公司（简称爱乐公司）因商标异议复审行政纠纷案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年11月11日作出的商评字[2014]第0000075739号《关于第8247337号“ILOVEGYMChildrensFitnessCenter及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年1月6日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人健体顾问公司作为本案第三人参加诉讼。2015年8月6日，本院依法对本案公开开庭进行了审理。原告爱乐公司的委托代理人商家泉、吴红利，被告商标评审委员会委托代理人张亚军，第三人健体顾问公司的委托代理人孟晶华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对健体顾问公司就第8247337号“ILOVEGYMChildrensFitnessCenter及图”商标(简称被异议商标)提出的异议复审申请而做出的。商标评审委员会在该裁定中认为：
被异议商标与第3413719号“MYGYMCHILDREN’SFITNESSCENTER及图”商标（简称引证商标一）在构成要素、设计风格及视觉效果上均相近，被异议商标指定使用的第41类教育、幼儿园等服务与引证商标一核定使用的第41类儿童用健身及健体俱乐部、为儿童提供体育教育服务等服务在功能用途、服务内容、服务方式等方面均有相同或相近之处，被异议商标与引证商标一在上述类似服务上共存易引起相关公众混淆、误认，被异议商标与引证商标一已构成2013年8月30日第三次修正并于2014年5月1日起正式施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第三十条所指的使用在类似服务上的近似商标。被异议商标与第3413718号“MYGYM”商标（简称引证商标二）整体尚可区分，未构成近似商标。
被异议商标不属于2014年《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十二条以及第四十四条规定的情形，健体顾问公司的相关主张，不予支持。
依据2014年《商标法》第三十条、2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
爱乐公司不服被诉裁定，向本院提起行政诉讼，经过开庭释明，其诉讼的请求与理由如下：被异议商标与引证商标一不构成近似商标，被异议商标的申请注册未构成2014年《商标法》第三十条的情形。首先，被异议商标构成独创性的作品，是属于独创性的表达，与引证商标一并不构成实质性近似。其次，猴子图形对于儿童具有某种特殊吸引力，在第41类幼儿园、儿童用健身及健体俱乐部等服务上显著性较低，不属于判断商标近似的主要考虑部分。再次，引证商标与被异议商标中的“GYM”具有健身房、体育馆等含义、“CHILDREN’SFITNESSCENTER”具有“儿童健身中心”的含义，属于对第41类幼儿园、儿童用健身及健体俱乐部等服务的描述性词语，在判断商标是否构成近似时不应当予以考虑。第四，被异议商标的图形部分与引证商标的图形部分存在显著的区别，被异议商标为猴子图形，而引证商标更易被认读为鸭子图形，二者不构成近似。第五，第三人提交的引证商标的使用证据为在非大众媒体或非正规出版物上的广告宣传，而且上述证据绝大部分都是形成于2010年4月27日之后，不能证明在被异议商标申请注册前，引证商标已具有一定的知名度，从而说明被异议商标的注册具有攀附第三人商誉的不正当目的。据此，被诉裁定认定事实不清、适用法律错误，应予撤销，原告请求法院撤销被诉裁定，并责令被告重新作出裁定。
商标评审委员会辩称：本案中并未考虑引证商标的知名度；其他理由坚持在被诉裁定中的认定。据此，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。
健体顾问公司述称：被异议商标与引证商标一在音、形、义、构成要素、设计风格等整体上构成近似，不应将商标肢解后再行比对近似性，原告主张的去除文字部分，仅比对其中的图形部分的理由缺乏法律依据。据此，被异议商标与引证商标一构成使用在相同或类似服务上的近似商标，原告的起诉理由缺乏事实及法律依据，第三人请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
被异议商标（图样见附件）由爱乐公司于2010年4月27日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请注册号为8247337，指定使用服务为第41类的教育、幼儿园、组织教育和娱乐竞赛、组织文化或教育展览、安排和组织培训班、书籍出版、摄影、游乐园、提供娱乐设施、健身俱乐部。
引证商标一（图样见附件）的注册人为健体顾问公司，注册号为3413719，申请注册日为2002年12月23日，核准注册日为2004年8月14日，该商标核定使用服务为第41类的儿童用健身及健体俱乐部；为儿童提供健身、锻炼、跳舞、娱乐及体育运动设施；为儿童提供健身顾问；为儿童提供体育健身指导；为儿童提供体育教育服务；为儿童特别活动及庆祝生日提供设施；为儿童提供设施；为儿童提供日间教育中心；组织竞赛（教育或娱乐）。该商标的专用期限至2024年8月13日止。
在被异议商标初审公告后的法定异议期内，健体顾问公司向商标局提出异议申请。商标局于2012年12月4日作出（2012）商标异字第64099号《“ILOVEGYMChildrensFitnessCenter及图”商标异议裁定书》（简称第64099号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。
健体顾问公司不服第64099号裁定，于2013年1月4日向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：健体顾问公司是在世界上享有盛誉的儿童健身教育服务机构，在中国享有广泛知名度。被异议商标与引证商标一、二构成类似服务上的近似商标，被异议商标极易在相关公众中引起混淆。爱乐公司申请注册被异议商标违反了诚实信用原则，极易造成不良社会影响。综上，健体顾问公司请求依据2001年《商标法》第九条、第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款、《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，不予核准被异议商标注册。其向商标评审委员会提交了有关引证商标使用及知名度情况的证据材料。
爱乐公司答辩的主要理由：被异议商标与引证商标在整体外观、含义及设计思路上不同，不构成近似商标。爱乐公司已经在打造专业品牌上倾注了大量的心血，并且获得了消费者的认可。健体顾问公司利用异议程序故意拖延被异议商标注册，健体顾问公司的行为是明显的恶意竞争，爱乐公司请求核准被异议商标注册。其向商标评审委员会提交了有关被异议商标使用情况的图片。
爱乐公司对被异议商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务构成类似服务不持异议。
以上事实，有经庭审质证的被异议商标档案、引证商标商标的商标档案、被诉裁定、第64099号裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于法律的衔接适用
2014年《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案所涉异议复审申请的受理时间处于2001年《商标法》施行期间，而被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的衔接适用问题。
根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条规定：“对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。对于在商标法修改决定施行前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定施行后作出核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院不予受理；商标评审委员会于决定施行后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。”
本案中，被异议商标为尚未核准注册的商标，即被诉裁定对被异议商标作出不予核准注册的决定，在此前提下，法院审查相关诉权和主体资格问题适用2001年《商标法》。2001年《商标法》第三十三条规定，当事人对商标评审委员会作出的商标异议复审裁定可提起行政诉讼，即当事人对商标评审委员会作出的商标异议复审裁定有提起行政诉讼的权利，故爱乐公司有权针对被诉裁定向法院提起行政诉讼。而除诉权和主体资格之外的问题的审查适用2014年《商标法》。本案中，被诉决定适用2001《商标法》审查相关诉权和主体资格问题，适用2014年《商标法》审理除诉权和主体资格之外的问题，因此被诉决定法律衔接适用正确。
二、关于2014年《商标法》第三十条的适用
2014年《商标法》第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于爱乐公司公司对被异议商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务构成类似服务不持异议，本院经审查予以确认。故本案的焦点在于被异议商标与引证商标一是否构成近似商标。
在判断商标是否构成近似时应当以相关公众为判断主体，坚持隔离比对的一般原则，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对。但是考虑到相关公众只是“认牌购物”，其在“购物”时对商标不会施以特别的注意力，因此在商标近似性判断时整体比对为基础，要部比对为补充。即应当从商标的音、形、义等方面出发，以商标的整体构图、整体视觉效果为基础，以相关公众是否会发生混淆、误认为基本的判断标准。
本案中，首先，一般而言，幼儿园等第41类服务的相关公众应为具有相应购买能力的成人，而非儿童，虽猴子图形对于特定儿童具有某种特殊吸引力，但其不能成为猴子图形在第41类服务上显著性低的理由。其次，被异议商标由文字“ILOVEGYMChildrensFitnessCenter”及图形组成，引证商标一“MYGYMCHILDREN’SFITNESSCENTER”及图形组成。虽被异议商标与引证商标一中的“GYM”、“CHILDREN’SFITNESSCENTER”在第41类健身俱乐部、儿童健身及健体俱乐部等服务上具有描述性而不具备识别力，但是考虑到二商标均为图文组合商标，且图形部分均可认读为猴子卡通图形与圆形的组合、相应的文字部分位于圆形图案内部、猴子图形与文字呈上下排列的整体构图，二商标在要素组成、整体结构及视觉效果等方面相近，同时使用在类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标一的服务有特定的联系。故在被异议商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务构成类似服务的基础上，被告认定被异议商标与引证商标一构成使用在类似服务上的近似商标，并无不当。原告的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于原告主张被异议商标构成独创性的作品，与引证商标一并不构成实质性近似，进而被异议商标与引证商标一不构成近似的问题。商标近似与作品实质性近似属于不同的范畴。作品所保护的为反映特定思想的具有独创性的、可复制的表达，在认定作品是否构成实质性近似时，其侧重点在于判断不同的作品反应的表达是否相近。而商标的价值在于区分商品或服务的来源，在认定商标是否构成近似时，其侧重点在于判断相关公众是否会产生混淆误认。故原告的该主张缺乏法律依据，本院不予支持。
鉴于被告在认定被异议商标与引证商标一是否属于2014年《商标法》第三十条规定的情形时，并未考虑引证商标的知名度，故本院对第三人提交的证据是否可以证明引证商标一在被异议商标申请前具有相应的知名度，不再予以评述。
综上所述，被告商标评审委员会认定被异议商标的注册属于2014年《商标法》第三十条的规定的情形并无不当。原告爱乐公司的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：
驳回原告北京爱乐教育咨询有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告北京爱乐教育咨询有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告北京爱乐教育咨询有限公司、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，第三人健体顾问公司可于本判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 张晓霞
审 判 员 张玲玲
人民陪审员 郭艳芹
二〇一五年九月十八日
法官 助理 王东勇
书 记 员 任 燕
附件：
被异议商标
引证商标一