浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第816号
上诉人（原审原告）：陈天芝。
委托代理人：李正阳。
被上诉人（原审被告）：宁波江东新升物业服务有限公司。
法定代表人：朱友国。
委托代理人：董毅。
上诉人陈天芝因与宁波江东新升物业服务有限公司（以下简称新升公司）劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市江东区人民法院于2014年9月16日作出的（2014）甬东民初字第1004号民事判决，向本院提起上诉。2014年10月13日本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月23日对本案进行了公开开庭审理。上诉人陈天芝及其委托代理人李正阳，被上诉人新升公司的委托代理人董毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2010年6月1日，新升公司受白鹤街道委托进驻丹凤小区提供物业服务。2010年6月1日，陈天芝、新升公司签订丹凤社区保洁承包协议，约定：承包期限自2010年6月1日至2011年5月31日；承包区域为第四片区；承包费用全年14870元（含高温费、保洁工具及维修费、节假日工资），新升公司不再另行支付其他费用，社保的费用由新升公司代缴，承包费按每月1239.20元支付给陈天芝。在承包协议签订后，双方最后一次续签至2014年12月31日，工资为1470元。2012年7月9日，陈天芝、新升公司签订离退休人员返聘协议，协议载明：陈天芝已达到退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇，根据工作需要返聘到新升公司处工作；协议于2012年6月1日生效，至2013年5月31日终止；岗位为保洁员；陈天芝每月报酬1310元，冷饮费标准130元／月、节日加班费标准180元／天；一方若单方面解除本协议，需提前三天书面通知对方。2014年5月30日，新升公司出具辞退通知书，载明：陈天芝、新升公司签订的离退休人员返聘协议于2013年6月30日到期，该协议到期后双方继续履行至今；新升公司决定于2014年6月3日与陈天芝终止返聘劳务关系。2014年7月9日，陈天芝向宁波市江东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以陈天芝超过法定退休年龄，不属于劳动法律法规调整的范围为由，作出不予受理案件通知书。原审另查明，陈天芝于1955年8月15日出生。
陈天芝不服该仲裁裁决，起诉至法院，称：2005年4月1日，陈天芝进入新升公司参加保洁工作。陈天芝虽然已经超过法定退休年龄，但全年无休。新升公司未支付陈天芝每天超时工作的加班工资、双休日工资、法定节假日工资及环卫津贴。近两年，新升公司仅个别法定节假日发给陈天芝50元。2014年6月20日，新升公司以双方签订的离退休人员返聘协议已到期为由，将陈天芝辞退。陈天芝认为，双方从未签订过劳动合同，也未签订过离退休人员返聘协议。期间，陈天芝虽然超过法定退休年龄，但一直在新升公司工作，新升公司理应支付加班工资等。2014年7月9日，宁波市江东区劳动人事争议仲裁委员会认为陈天芝已超过法定退休年龄，不属于劳动法律法规调整的范围，作出不予受理案件通知书。为此，陈天芝提起诉讼，要求依法判令：一、新升公司支付陈天芝超时加班工资211756元；二、新升公司支付陈天芝双休日加班工资64394元；三、新升公司支付陈天芝法定节假日加班工资13360元；四、新升公司支付陈天芝环卫津贴24925元；五、新升公司支付陈天芝高温补贴7200元。
新升公司在一审中答辩称：一、陈天芝与新升公司之间不存在劳动关系。新升公司于2010年6月受白鹤街道委托，进驻丹凤社区。双方于2010年6月1日签订有一份丹凤社区保洁承包协议，且承包协议到期后，双方多次续签，一直履行到2014年6月3日解除日止。承包协议履行过程中，陈天芝自带工具、自行安排工作时间，新升公司不对陈天芝进行管理。由此可以证明双方并非劳动关系，而是承包或者承揽关系。而且，陈天芝于2005年8月15日已达到法定退休年龄，双方于2012年7月9日签订离退休人员返聘协议，也表明双方已经终止劳动关系。二、陈天芝的诉请已经超过诉讼时效。因陈天芝于2005年8月15日已达到法定退休年龄，因此，陈天芝只能主张2010年6月1日至2005年8月14日的加班工资，现陈天芝主张的加班工资已经超过仲裁时效。三、陈天芝不存在加班的事实。陈天芝根据承包协议进行工作，工作时间由陈天芝自行安排，新升公司不对其进行考勤、考核。陈天芝未提供证据证明加班事实的存在，应承担举证不能的不利后果。四、陈天芝诉请计算错误。2005年时最低工资并非1470元／月的标准。另外，陈天芝按每月22天工作日计算日工资也是错误的。陈天芝的第四项诉讼请求无任何事实与法律依据。综上，请求法院驳回陈天芝的诉讼请求。
原审法院经审理认为：本案的争议焦点在于陈天芝、新升公司之间是否存在劳动关系。原审法院认为，新升公司于2007年注册成立，2010年6月入驻丹凤社区提供物业服务。陈天芝主张其与新升公司的劳动关系应自2005年4月开始计算，无事实及法律依据，原审法院不予采纳。根据陈天芝、新升公司双方签订的离退休人员返聘协议及双方当庭陈述，陈天芝于2005年8月15日达到法定退休年龄，劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，故双方自2010年6月1日至2014年6月3日存在劳务关系。因此，原审法院对陈天芝主张的加班工资及环卫津贴、高温补贴均不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回陈天芝的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由陈天芝负担。
宣判后，原审原告陈天芝不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定的事实不清，袒护被上诉人。1.上诉人于2005年4月到被上诉人单位参加环卫保洁工作，当时的单位名称是丹凤社区，是被上诉人的前身单位。2.上诉人在一审举证期限内提供的证据四单位证明一份，足以证明上诉人的主张，而一审法院因被上诉人有异议而不予认定该证据的真实性和关联性。3.保洁承包协议是对上诉人在某个区域内保洁质量的约束和标准，不能代表劳动合同或者劳务合同的签订。4.上诉人与被上诉人从未签订过离退休人员返聘协议，一审中上诉人书面申请对返聘协议进行鉴定，一审法院提出要一万元鉴定费，分明是袒护被上诉人。5.上诉人全年365天上班，每天工作14-16小时，无双休日、法定节假日，无环卫津贴等，被上诉人应支付加班工资和环卫津贴。6.上诉人10年来只知道埋头苦干，对退休年龄和诉讼时效全然不知，接到被上诉人的辞退通知书才知道受骗。二、被上诉人无中生有。1.被上诉人在一审中的证人是其工作人员，为利害关系人，其证言无任何效力。2.被上诉人提供的工资表复印件系伪造的，无证据效力。请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。
新升公司在二审中答辩称：上诉人在上诉状中的上诉理由不会对本案结果产生影响，其上诉理由均是针对是否存在加班、工作年限等事实问题，而被上诉人在一审时主要的抗辩理由是时效问题，一审法院最终采纳。针对上诉人的上诉理由逐条辩驳如下：一、上诉人上诉理由的第一部分的第1、2点，实际上是上诉人在被上诉人处工作年限问题，上诉人称2010年前其工作单位是被上诉人前身，因此工作年限应从2005年4月起算，但是上诉人未提供证据证明，而本案不属于经济补偿金纠纷，合并计算工作年限没有法律依据。被上诉人向法院提交的白鹤街道的证明，上诉人没有异议。上诉人在原审中提供的证据四，证人未出庭作证，也只能证明上诉人什么时候开始在丹凤小区工作，不能证明上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间，且该份证据与上诉人自己的陈述自相矛盾。此外，上诉人申请仲裁时已经超过了时效，就算未超过对加班工资最多保护两年。二、关于上诉理由第一部分的第3点，上诉人认为承包协议不是劳动合同的续订，那么2011年6月1日起双方不存在劳动关系，上诉人诉请的依据更不复存在。三、关于上诉理由第一部分的第4点，上诉人称返聘协议是假的，实属恶意中伤，上诉人一审时对于是否申请鉴定吞吞吐吐，庭后上诉人是否申请鉴定不得而知，上诉人未缴鉴定费是明确的，上诉人未缴费又说原审法院袒护被上诉人，没有道理。四、关于上诉理由第一部分的第5点，被上诉人不对上诉人进行严格的考勤，上诉人不存在加班的情况，上诉人证人之间及证人与上诉人之间对上班时间的陈述不一致，在上诉人无法证明加班事实存在的情况下，原审法院不予认定并无不妥。五、关于上诉理由第一部分的第6点，从上诉人的表述来看，上诉人对其已超过时效的事实是认可的，只是当时全然不知，以不知时效作为上诉理由是没有依据的。关于上诉人上诉理由的第二部分，上诉人称被上诉人无中生有，请问被上诉人什么地方无中生有，反而是上诉人断章取义，原审法院认定双方证人陈述一致的事实（高温费和加班费已发放），上诉人在原审中对工资单并无异议，现在提出是工资单是假的，这是言而无信。综上，上诉人的全部上诉理由都不能成立，即使成立也不会对本案结果产生影响。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人陈天芝向本院提交如下证据材料：1.12名保洁工人和43名丹凤社区居民证人证言，证明上诉人在被上诉人单位工作十年，没有享受到双休日加班工资、法定节假日加班工资、环卫津贴、高温津贴，而且一年365天无休；2.保洁员工作时间表以及考核办法及标准，证明环卫工人每天工作16-18小时，被上诉人是有严格的考核和苛刻的纪律约束；3.王秋芳的证人证言，证明上诉人十年来没有享受过加班加点费用，环卫工人多年来大部分时间要到21点才能结束作业。被上诉人新升公司经质证认为：对于证据1，这两份证明不属于二审中的新证据，证据的形式上也没有合法性，因为证人应出庭作证，现在证人没有出庭作证。此外，也无法确定这些人员是不是保洁人员及社区的居民，内容上写“每天工作16小时”，与上诉人一审的证人陈述不一致。对于证据2，该证据恰好能够证明被上诉人要求上诉人的工作时间只有6.5小时，不存在加班事实。对于考核办法及标准，认为与本案没有关联性，且没有盖章，是否真实也需要核实。对于证据3王秋芳的证明，作为证人证言王秋芳也应出庭作证，这也不是二审中的新证据。被上诉人新升公司未向本院提交新证据。本院经审查认为，上诉人提供的证据，被上诉人均有异议，且均不属于二审中的新证据，本院不予认定。
二审中，上诉人陈天芝对原审认定的保洁承包协议、离退休人员返聘协议有异议，认为该承包协议、返聘协议都不是上诉人本人所签，被上诉人没有按劳动合同法和劳动合同的约定支付各项报酬。被上诉人新升公司对原判认定的事实没有异议。本院经审查认为，上诉人对其提出的异议，没有提供有效证据加以证明，本院不予采信。故二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，新升公司于2007年注册成立，2010年6月入驻丹凤社区提供物业服务。二审中陈天芝主张其与新升公司的劳动关系自2005年4月开始计算，显然缺乏事实依据，本院不予采纳。2005年8月15日，陈天芝达到法定退休年龄，2010年6月1日，陈天芝与新升公司签订丹凤社区保洁承包协议，2012年7月9日，陈天芝与新升公司签订离退休人员返聘协议。虽然陈天芝主张保洁承包协议和离退休人员返聘协议并非其所签，并在一审中提出了鉴定申请，但陈天芝并没有预交鉴定费，也没有提供有效证据证明该两份协议系伪证，据此陈天芝依法应承担举证不能的不利后果，故对其该上诉理由，本院不予采信。鉴于陈天芝在2005年8月15日后已超过法定退休年龄，仍接受新升公司的聘用，其与新升公司之间已构成劳务关系，而新升公司于2014年5月30日向陈天芝发送通知，决定于2014年6月3日与陈天芝终止返聘劳务关系，故双方自2010年6月1日至2014年6月3日之间存在劳务关系。本案中，陈天芝要求新升公司支付超时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资、环卫津贴、高温补贴。本院认为，首先，陈天芝、新升公司在一审中申请的证人均出庭陈述称新升公司已按国家规定发放法定节假日加班工资及高温补贴、环卫津贴。其次，陈天芝并未提供确实、充分的证据证明其存在加班的事实，依法应承担举证不利的法律后果。因此，陈天芝要求新升公司支付超时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资及环卫津贴、高温补贴的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。上诉人之诉，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈天芝负担。
本判决为终审判决。
审判长 马金平
审判员 陈士涛
审判员 樊瑞娟
二〇一四年十一月二十日
书记员 刘建军