福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第3219号
上诉人（原审被告）厦门中贸房地产开发公司。
法定代表人纪掌辉，总经理。
委托代理人刘娟、张永荣，福建远大联盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘坤才，男，1952年10月6日出生，汉族。
委托代理人郑英明，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
原审第三人福建省惠建发建设工程有限公司（原名福建省东南建筑工程公司）。
法定代表人邱经辉，总经理。
委托代理人陈任飞，福建省惠建发建设工程有限公司法律顾问。
上诉人厦门中贸房地产开发公司（下简称中贸公司）因与被上诉人刘坤才、原审第三人福建省惠建发建设工程有限公司（下简称惠建发公司）物权保护纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2014）集民初字第1837号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年5月21日，刘坤才起诉请求判决：1、中贸公司将厦门市集美区石鼓路239号（乐安花园中座西梯）302、402、502室房屋交还刘坤才；2、中贸公司协助刘坤才将厦门市集美区石鼓路239号（乐安花园中座西梯）302、402、502室房屋的土地房屋权属人登记为刘坤才；3、本案诉讼费用由中贸公司承担。
原审法院查明，1993年，刘坤才挂靠福建省东南建筑工程公司厦门公司（下简称东南公司厦门公司）承建中贸公司开发的集美乐安花园，该项目由刘坤才自行组织施工进行。东南公司厦门公司与中贸公司签订的《建筑工程施工合同》因中贸公司资金紧张终止，双方协商办理中间验收与决算，中贸公司确认结欠东南公司厦门公司677460元。
中贸公司与东南公司厦门公司于（1997）厦集民初字第08号案件中达成如下调解协议：中贸公司同意于1997年9月20日前支付给东南公司厦门公司229036元，余款470964元以其兴建在厦门集美石鼓路乐安花园中座西梯（239号）的第三、四、五层各一大套商品房折价归东南公司厦门公司所有；中贸公司必须在1997年9月20日前支付给东南公司厦门公司229036元，若不能按期支付该款项，东南公司厦门公司不同意接受中贸公司折价冲抵工程款的房产，中贸公司同意于1997年9月30日前偿还东南公司厦门公司工程款及利息共计70万元。
1997年8月12日，东南公司厦门公司出具一份“房产办理授权书”，其中载明“中贸房地产公司你公司拖欠本公司工程尾款所查封的乐安花园房屋，所属房产权归刘坤才所有，我公司授权刘坤才与你公司直接办理一切手续”。1997年9月25日，东南公司厦门公司与刘坤才签订一份协议书，约定：集美乐安花园工程按双方挂靠协议规定，项目由刘坤才自行组织施工，经济独立核算，自负盈亏的性质。集美法院97年第08民事调解书中东南公司厦门公司的所有债权均归刘坤才享有，其诉讼费用由刘坤才承担。
中贸公司早已停止经营，乐安花园亦烂尾数年，现仍然没有办理房屋所有权登记。
经厦门市思明区公证处公证的原中贸公司副总经理陈庆东所出具的证明载明“调解协议签订后，厦门中贸房地产开发公司于调解协议签订后三日内就将民事调解书规定的229036元工程款支付给了福建省东南建筑工程公司厦门公司，付款后没几天，厦门中贸房地产开发公司又将民事调解书规定的用于抵偿工程款的三套房屋及附属设施地下室三间交付给了福建省东南建筑工程公司厦门公司，刘坤才作为福建省东南建筑工程公司厦门公司的代理人参与办理了前述收款行为及收房行为”。陈庆东现生活在江西省，曾经短暂来厦可以出庭作证，但由于时间短促，中贸公司无法出庭，故未能就证人证言组织当庭质证，仅保留了证人的书面证言。
经厦门市思明区公证处公证的黄志雄出具的声明书，载明“福建省东南建筑工程公司厦门公司确认该三套房屋及附属设施地下室三间归刘坤才所有，并已授权刘坤才与厦门市中贸房地产开发公司直接办理房产权属登记手续”。黄志雄亦于（2013）集民初字第798号案件中出庭作证证实前述公证陈述的事实，并证实中贸公司已经在民事调解书规定的时间内将22万余元的工程款支付给了东南公司厦门公司。
原审法院认为，（1997）厦集民初字第08号调解书中“中贸公司必须在1997年9月20日前支付给东南公司厦门公司229036元，若不能按期支付该款项，东南公司厦门公司不同意接受中贸公司折价冲抵工程款的房产，中贸公司同意于1997年9月30日前偿还东南公司厦门公司工程款及利息共计70万元”是附条件的约定，该约定的生效与否取决于中贸公司是否按期履行了付款义务。付款的约定得到了东南公司厦门公司原法人代表黄志雄的出庭证实以及中贸公司副总经理陈庆东的书面证实。陈庆东曾经来厦门可以出庭作证，但是由于陈庆东来厦时间只有两天，中贸公司无法出庭质证，导致法庭未能获得陈庆东证言。但陈庆东的书面证言和黄志雄的证言相互印证，当时参加交易的债权人和债务人均认可债务已经履行，即可以认定中贸公司已经按照调解协议的约定支付了229036元的款项，前述以房抵债条款即发生法律效力。由于讼争三套房产及附属设施已经建成，刘坤才挂靠东南公司厦门公司参与乐安花园项目的开发建设，东南公司厦门公司并未参与乐安花园建设的权利义务，东南公司厦门公司亦书面作出房屋所有权归属刘坤才的意思表示，因此刘坤才为讼争房屋及附属设施的实际权利人，对讼争房产享有合法权利。刘坤才认为1997年08号调解书已经发生法律效力，并履行完毕，故未申请人民法院执行。原审法院认为，现乐安花园至今仍处于烂尾状态已近20年，也未能办理房屋所有权登记，08号调解书生效后，由于当事人自觉履行调解书内容，没有申请人民法院执行，涉案房屋即使交付也仅能以当时作出交付的意思表示为准，若要求刘坤才提供调解书、授权书以外的证据，系苛责当事人，因此，刘坤才已经完成举证责任，中贸公司未能提供反驳证据，刘坤才享有讼争三套房屋即地下室等附属设施的所有权。在刘坤才离开厦门脱离了对讼争房产的实际控制后，其仍然为实际权利人，中贸公司无权非法侵占房屋。刘坤才请求不法侵害人中贸公司返还房产，于法有据，予以支持。关于办理土地房屋权属登记的诉求，由于刘坤才起诉返还原物、排除妨碍是基于所有权的对世性，办理土地房屋权属登记是履行交付的附随义务，具有相对性，不属于同一法律关系，不予支持，刘坤才可另案主张。第三人东南公司厦门公司经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其主动放弃诉讼权利，法院在查明事实后可依法径行判决。综上，依据《中华人民共和国物权法》第二十八条、三十四条，《中华人民共和国合同法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中贸公司应于判决生效之日起15日内将厦门市集美区石鼓路239号（乐安花园中座西梯）302、402、502室房屋交还给刘坤才；二、驳回刘坤才的其它诉讼请求。
宣判后，中贸公司不服，向本院提起上诉。
上诉人中贸公司上诉请求撤销原判，改判驳回刘坤才的起诉或原审全部诉讼请求或发回重审。理由为：1、原审认定中贸公司已向东南公司厦门公司支付229036元依据不足，系属错误认定。原审作出认定的第一个证据是陈庆东的证言，而陈庆东既非中贸公司的工作人员也非东南公司厦门公司的工作人员，其从未参与处理调解书项下的纠纷，对调解书的履行情况更是无从知晓，陈庆东根本就不具备证人资格，也未出庭接受质询，其证言不能作为定案依据。原审作出认定的第二个证据是东南公司厦门公司法定代表人黄志雄的证言，因东南公司厦门公司在本案中与刘坤才属于共同利益方，其法定代表人的立场不可能客观和中立，因此其证言不应被采信。如果东南公司厦门公司确曾收到中贸公司支付的款项，东南公司厦门公司完全有能力提供相关的财务凭证来证明此事实，中贸公司申请调取，原审未予理会。2、刘坤才与东南公司厦门公司之间的法律关系类型或性质究竟是什么，原审的认定与刘坤才的主张完全不同。刘坤才的说法前后不一，有挂靠施工关系，有债权转让关系，有债权的代位权关系，在原审法院要求下又确认是债权转让关系，并确认其主张的权利是通过权利转让方式从东南公司厦门公司获得。而原审认定刘坤才与东南公司厦门公司的关系却是挂靠施工关系。原审应针对刘坤才主张的债权转让关系进行审查，在刘坤才未主张的情况下却认定刘坤才与东南公司厦门公司是挂靠施工关系并据此作出对刘坤才有利的判决，显属错误。3、原审程序有误，东南公司厦门公司已更名为“福建省惠安建筑工程发展公司厦门分公司”，所谓的东南公司厦门公司早已不存在，原审送达对象和传唤对象却是东南公司厦门公司，属程序错误。
被上诉人刘坤才答辩称，1、原判程序合法，厦门市工商局企业信息查询平台无法查询到东南公司厦门公司的企业登记情况，原审通过公告方式送达，程序并无不当。2、原审认定中贸公司已向东南公司厦门公司支付229036元并据此认定以房抵债条款发生法律效力是正确的。中贸公司副总经理陈庆东的公证证言明确中贸公司于调解协议签订后三日内就已付款，东南公司厦门公司原法定代表人也出庭作证证明中贸公司已支付款项。且从常理分析，1997年如果中贸公司未按调解书规定支付工程款，东南公司厦门公司肯定会申请强制执行，就是因为中贸公司支付了工程款，东南公司厦门公司和刘坤才才没必要申请强制执行。时间已过近二十年，要求东南公司厦门公司或刘坤才提交相关付款凭证显属苛求，也是不合法的，因为根据《会计档案管理办法》规定，原始凭证和记账凭证等会计凭证类会计档案的保管期限最高是15年。3、原审适用法律正确，不管东南公司厦门公司与刘坤才之间是什么法律关系，中贸公司均应将讼争房屋及地下室交还刘坤才。1997年中贸公司与东南公司厦门公司签署调解协议后，中贸公司将用以抵债的房屋及地下室交付给刘坤才，东南公司厦门公司确认房屋及地下室归刘坤才所有，并授权刘坤才与中贸公司办理一切手续。中贸公司趁刘坤才不备侵占房屋及地下室，理应交还。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
原审第三人惠建发公司陈述称，1、对原审程序没有异议。因十几年来，东南公司厦门公司登记情况几经变更，东南公司厦门公司合并变更后又改制变更为惠建发公司，确实存在无法通知的情况，且惠建发公司是作为无独立请求权的第三人参加诉讼，因此对原审程序没有异议。2、1993年，刘坤才挂靠东南公司厦门公司承建中贸公司开发的集美乐安花园，工程由刘坤才组织人员施工，东南公司厦门公司授权刘坤才办理所有手续和直接收取工程款，东南公司厦门公司只收取管理费。东南公司厦门公司多次变更，至今已20多年。1997年9月间，中贸公司确有支付东南公司厦门公司22万多元，东南公司厦门公司收取后扣除应缴管理费后已返还给刘坤才。1999年东南公司厦门公司合并时曾把账目移交合并后的公司，但因年长月久，财务账簿部分销毁、部分丢失，且财务人员几经变动，故未能查到原始凭证。3、东南公司厦门公司系总公司的下属公司，黄志雄系厦门公司的负责人，其有权代表厦门公司就涉案事实作陈述。4、1997年8月22日东南公司厦门公司出具的“房产办理授权书”及1997年8月25日与刘坤才签署的协议书均属实。根据法律规定，原东南公司厦门公司及其法定代表人进行的诉讼行为有效，惠建发公司予以认可。综上，请求驳回中贸公司的上诉，维持原判。
经审理查明，对原审查明认定的事实，中贸公司提出如下异议：1、刘坤才与东南公司厦门公司不是挂靠关系，刘坤才主张是债权转让关系；2、东南公司厦门公司出具的“房产办理授权书”及其与刘坤才签订的《协议书》两份证据因无原件，对其真实性均不予确认；3、陈庆东不是中贸公司的副总，是中贸进出口公司的副总；4、对陈庆东证言无法当庭质证是因为法院通知中贸公司到法院质证时中贸公司的委托代理人刚好出差无法到场，有要求另定时间质证，但无回复。刘坤才提出：1997年调解协议中以房抵债除了三套商品房外还有地下室，而陈庆东是残疾人，其父亲病危，其居住在南昌到厦门只能短暂逗留，故只好到公证处作了公证，陈庆东是中贸进出口公司的副总，中贸房地产公司是中贸进出口公司的分支公司，陈庆东分管中贸房地产公司，“房产办理授权书”和《协议书》均有原件。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
二审中，刘坤才提交了其发函要求厦门国贸集团股份有限公司和福建省鹏翰拍卖有限公司终止拍卖本案讼争三套商品房及附属设施地下室三间的邮寄凭证，主张因涉案项目属烂尾楼，已由政府出面委托厦门国贸集团股份有限公司进行后续改造，因委托拍卖方不详，故要求中贸公司不得将讼争房屋进行拍卖。中贸公司表示因刘坤才未提交函件内容，也不知道函件是否已送达，故无法发表质证意见。
二审中，惠建发公司陈述：福建省东南建筑工程公司现更名为惠建发公司，原东南公司厦门公司是福建省东南建筑工程公司的下属子公司，有独立法人资格，因福建省东南建筑工程公司与其它公司合并成立惠建发公司，东南公司厦门公司也就并入惠建发公司，现在的惠建发厦门分公司是另行成立的，不具法人资格，与东南公司厦门公司没有关联。本案各方当事人均确认：原东南公司厦门公司的权利义务由惠建发公司承接。
另查明，陈庆东曾任厦门中贸进出口有限公司副总经理，时任总经理是纪掌辉，厦门中贸房地产开发公司系厦门中贸进出口有限公司的分支机构，总经理为纪掌辉。陈庆东的证明载明：其退休前任厦门中贸进出口有限公司书记兼副总经理，分管厦门中贸房地产开发公司，该司开发的集美乐安花园项目也由其本人直接分管。
本院认为，就中贸公司开发的集美乐安花园工程由原东南公司厦门公司承接施工的事实，双方并无异议，根据（1997）厦集民初字第08号民事调解书所确认的调解协议内容，中贸公司拖欠东南公司厦门公司工程款亦是不争的事实，中贸公司作为债务人，根据《中华人民共和国合同法》第八十条关于债权转让的规定，债权转让通知债务人后即发生效力。刘坤才作为集美乐安花园工程项目实际施工人的身份已经承包人东南公司厦门公司确认，刘坤才持有东南公司厦门公司与其签订的债权转让协议和出具的授权委托书，虽然中贸公司对此持有异议，但承接东南公司厦门公司权利义务的惠建发公司对此也予以认可，故刘坤才作为债权受让人的身份不容置疑，其有权向债务人中贸公司主张权利。根据生效调解协议的约定，中贸公司所欠债务部分支付款项、部分以房抵债，并约定如中贸公司未于1997年9月20日前支付应付款项，则东南公司厦门公司不同意接受以房抵债，中贸公司应于1997年9月30日前偿还全部欠款及利息。该约定应是赋予债权人东南公司厦门公司在中贸公司迟延付款时对以房抵债条款是否继续履行的决定权，中贸公司作为债务人不得因自己的违约行为获得不当利益。况且，根据本案查明的事实，作为债权人的东南公司厦门公司暨其权利义务的承接者惠建发公司均确认中贸公司已依协议约定于1997年9月20日前支付了应付款项，时任厦门中贸进出口有限公司副总经理的陈庆东亦证实下属公司厦门中贸房地产开发公司确已支付调解协议约定的应付款项，故中贸公司已依协议约定履行付款义务的事实应予确认。虽然陈庆东作为证人未出庭接受当事人质询，但系属有正当理由且经原审法院许可，其证言亦经过公证，中贸公司对陈庆东系厦门中贸进出口有限公司副总经理、中贸公司系厦门中贸进出口有限公司分支机构亦无异议，故陈庆东的证言应予采信，与东南公司厦门公司原法定代表人黄志雄的陈述一致，应作为本案认定事实的依据。综上，刘坤才有权就调解协议约定的讼争房屋主张权利，原审判决正确，应予维持。中贸公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人厦门中贸房地产开发公司的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10800元，由上诉人厦门中贸房地产开发公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宁
审 判 员 李向阳
代理审判员 章 毅
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 朱燕萍
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。