昆明市呈贡区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）云0114行初37号
原告江涛，男，1978年4月24日出生，汉族，云南省景洪市人。
委托代理人杨谋飞、李静，云南义声律师事务所律师，特别授权代理。
被告昆明市旅游发展委员会。
法定代表人岳为民，该委主任。
该委党组成员、市旅游监察支队支队长张波以法定代表人身份出庭参加诉讼。
委托代理人施向东，云南勤业律师事务所律师，特别授权代理。
原告江涛不服被告昆明市旅游发展委员会（以下简称昆明旅发委）于2016年5月16日作出的行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院于2016年6月13日立案受理后，依法由审判员刘春浩、李解、人民陪审员李勇组成合议庭，于2016年8月23日第一次公开开庭审理，原告江涛的委托代理人杨谋飞、李静，被告昆明旅发委法定代表人岳为民的委托代理人张波，被告昆明旅发委的委托代理人施向东到庭参加诉讼。由于被告昆明旅发委2016年9月8日补充提交证据，本院于2016年11月9日第二次公开开庭审理，原告江涛的委托代理人杨谋飞，被告昆明旅发委的委托代理人施向东到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
被告昆明旅发委下属的昆明市旅游监察支队于2015年11月27日发现河北经济频道今日资讯曝光“旅客零付团费游云南，不买或消费少遭导游发飙训斥”，称在参加云南滇美国际旅行社旅游团队时，游客周曙光称导游江涛在旅游过程中，欺骗、胁迫旅游者购物消费。昆明旅发委经调查认为，导游江涛在旅游过程中欺骗、胁迫旅游者消费，情节严重，被游客录音，其行为违反了《旅行社条例》第三十三条第（三）项之规定，依据《旅行社条例》第五十九条第（三）项的规定，并按照《昆明市旅游局行政处罚自由裁量权规范细化标准》第二十五条第二款第⑥档次的情形，被告依程序于2016年5月16日作出（昆）旅罚个字〔2015〕第（082）号行政处罚决定书，决定给予江涛作出吊销导游证（D-5301-008081）的行政处罚，并按规定将结论送达处罚相对人江涛。
原告江涛起诉称：1、请求依法撤销（昆）旅罚个字〔2015〕第（082）号行政处罚决定书;2、本案诉讼费由被告承担。
事实和理由:（昆）旅罚个字〔2015〕第（082）号行政处罚决定所依据的主要事实不清，主要证据未经查证属实，程序违法。1、处罚决定所依据的主要事实不清。处罚决定依据的主要事实是“游客周曙光称导游江涛在旅游过程欺骗、胁迫旅游者消费、情节严重，被游客录音”。被告没有针对名为“周曙光”的游客是否存在、录音者的身份以及录音的手段等关键事实进行调查核实。2、处罚决定所依据的主要证据未经查证属实。被告认定原告涉嫌构成欺骗、胁迫旅游者购物的证据为河北经济频道播出的视频，该视频属于视听资料，并且是经过剪辑的复制件，在证据的合法性、客观性方面存在重大瑕疵。3、处罚决定作出的程序错误。原告在申请听证后，被告进行了重新调查，补充了新的事实和证据。但被告没有告知原告可以就其新补充调查的事实和证据再次申请听证，剥脱了原告申请听证的权利。现原告对该处罚决定不服，特诉至法院。
被告昆明旅发委于2016年6月29日向本院递交了答辩状，并在庭审中答辩称：一、2015年11月27日河北经济频道曝光了“游客零付团费游云南，不买或消费少遭导游发飙训斥”（以下简称：视频）。视频中反映了导游江涛存在擅自改变旅游行程；拒绝为没有购买茶叶的游客安排当晚住宿酒店；欺骗、威胁游客购物；谩骂、侮辱游客等言行。视频播出后，被告下属旅游执法支队接到西双版纳州旅游行政执法支队转来的前期调查材料后，继续开展全面深入调查。经调查查明：江涛认可视频中曝光的导游是其本人，视频中的言行均是其本人所为，委派江涛担任导游的旅行社亦承认被曝光旅行社的导游即是江涛。为全面查明案情，维护行政相对人的合法权益，被告在拟作出行政处罚前，向原告发出了行政处罚事先告知书、听证告知书，并根据其要求听证和陈述、申辩的申请，举行了听证会，认真听取了江涛的意见。被告认为原告在导游任职过程中的行为违反了《旅行社条例》第三十三条第（三）项规定：“旅行社及其委派的导游人员和领队人员不得有下列行为：......（三）欺骗、胁迫旅游者购物或者参加需要另行付费的游览项目”的规定。根据《旅行社条例》第五十九条第一款、第二款第（三）项规定“违反本条例的规定，有下列情形之一的，对旅行社，由旅游行政管理部门或者工商行政管理部门责令改正，处10万元以上50万元以下的罚款；对导游人员、领队人员，由旅游行政管理部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证、导游证或者领队证......（三）欺骗、胁迫旅游者购物或者参加需要另行付费的游览项目的”的规定，对原告江涛作出吊销导游证（D-5301-008081）的行政处罚决定。二、河北电视台其经济频道所曝光的视频仅是被告发现案件的线索，而非被告作出行政处罚的唯一事实依据。发现线索后，被告对案件事实进行了深入细致的调查，其中包括江涛的自认和委派其担任导游的旅行社的确认。至于行政起诉状中所称“是否真有周曙光这一名游客、录音的是游客还是其他身份的人、是通过什么手段录的”并非被告调查核实的重点，何况，被告也查实了周曙光确为参加该旅游团的游客。是否作出行政处罚需调查的重点是行政相对人是否存在违法行为及违法行为的严重程度，而非案件线索来源。被告组织听证后，再次认真审查了全案证据，包括江涛的陈述和申辩意见，并没有补充新的证据，故不存在需要告知江涛有权再次听证的必要。综上所述，被告作出的（昆）旅罚个字〔2015〕第（082）号行政处罚决定书证据确凿，适用法规、规范性文件正确，符合法定程序。基于以上事实与理由，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求，维持被告作出的原具体行政行为，本案诉讼费用由原告承担。
本案原、被告对以下事实及法律适用存在争议：1、被告昆明旅发委作出的行政处罚认定事实是否清楚、证据是否充分；2、被告昆明旅发委作出的处罚决定程序是否合法；3、原告江涛的诉讼请求有无事实及法律依据，以及应否得到支持。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，由被告昆明旅发委对被诉具体行政行为所认定的事实及执法程序的合法性承担举证责任，并提供法律依据和规范性文件。
被告昆明旅发委提交以下证据证明所主张的事实：
第一组证据：《中华人民共和国旅游法》第七条第二款、第八十三条、第八十五条、第八十八条，《旅行社条例》第三十三条、第五十九条，证明：被告执法主体资格合法。
第二组证据：光盘及文字记录，证明：案件线索来源及原告系被曝光导游。
第三组证据：江涛身份证、导游证复印件及数字管理平台信息，证明：原告身份信息。
第四组证据：营业执照、经营许可证、旅游团队运行计划表、行程单、客人名单表，证明：涉案地接旅行社主体资格及原告所带团队基本信息。
第五组证据：西双版纳州旅游行政执法支队及昆明市旅游监察支队对江涛所作的调查笔录，证明：原告承认自己是被河北经济频道曝光的导游，并承认视频中对其言行的记录。
第六组证据：法人授权委托书、潘再中身份证复印件、西双版纳州旅游行政执法支队及昆明市旅游监察支队对潘再中所作的调查笔录，证明：涉案地接社承认接待的旅游团队、委派的导游就是河北经济频道曝光的团队和导游；涉案地接社指认河北经济频道曝光的导游就是原告并承认原告存在河北经济频道曝光的言行。
第七组证据：立案审批表、旅游行政执法文书送达凭证、行政处罚听证告知书、行政处罚事先告知书、旅游行政执法文书送达凭证、听证会通知书、行政处罚决定审批表、旅游行政执法文书送达凭证、行政处罚决定书（个人），证明：被告对原告所作行政处罚程序合法。
第八组证据：《旅行社条例》，证明：行政处罚的规章依据；行政处罚听证告知书、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书（单位），证明：由于原告的违法行为导致委派其带团的旅行社亦受到相应行政处罚，被告作出的决定证据确凿，事实清楚，执法程序符合法定程序。
被告昆明旅发委于2016年6月15日收到本院送达的举证通知书，其举证期限于2016年6月30日届满。被告昆明旅发委第一次开庭后于2016年9月8日补充提交以下证据：
第一组证据：情况说明，证明：被告由于保管听证部分材料的工作人员请长假回家处理父亲丧事，故被告于2016年9月8日才补充提交听证部分的证据材料。
第二组证据：江涛身份证、代理人律师执业证、身份证、授权委托书，证明：原告及其委托代理人具有参加听证会的主体资格。
第三组证据：听证笔录，证明：听证记录过程。
第四组证据：证据清单，证明：被告参与听证会提交的清单。
第五组证据：江涛听证案听证证据清单及其证据，证明：原告于听证会提供的证据材料。
第六组证据：江涛行政处罚听证答辩，证明：原告听证时的答辩意见。
第七组证据：行政处罚听证会报告，证明：被告对听证的结论、处罚意见及听证程序结束时间。
第八组证据：《行政处罚法》第三条、第十五条，《旅游法》第八十三条，《云南省旅游条例》第五条第一款、第四十条、第四十一条第一款，《旅游行政处罚办法》第八条，《旅行社条例》第三条第二款，证明：被告具有作出相应行政处罚行为主体资格的法律、法规依据。
第九组证据：《行政处罚法》第三十八条第（一）项、《旅游法》第八十五条第（三）项、第（四）项，《旅游行政处罚办法》第十三条第四款，《旅行社条例》第四十一条，证明：被告有权对原告作出行政处罚的法律、法规依据。
第十组证据：《旅游行政处罚办法》第二十一条、五十二条，证明：被告立案、作出处罚决定时限的法规依据。
第十一组证据：国家旅游局关于打击旅游活动中欺骗、强制购物行为的意见，证明：认定导游、领队欺骗、胁迫旅游者消费的规章依据。
原告江涛对被告昆明旅发委提交的证据质证认为：对《中华人民共和国旅游法》第七条第二款、第八十三条、第八十五条、第八十八条，《旅行社条例》第三十三条、第五十九条无异议，也认可被告具有相应的行政处罚权。同时对江涛身份证、导游证复印件及数字管理平台信息、营业执照、经营许可证予以认可。被告不能提交光盘原始视频，其制作时间方式、是否被剪辑、是否加入主观猜测等均不能确定，故不认可其真实性；而且该视频是被告从网络上下载并剪辑篡改过的，并非经被告两名具有执法主体资格的人员依职权获取的视听资料，不具备合法性；视频中也没有出现过原告的名字及身影，其内容为主观臆断、拼接、断章取义的，不能反映原告所讲。旅游团队运行计划表、行程单、客人名单表记载了原告所带团队基本信息，该证据是真实、合法的，从此部分证据中可证实2015年11月16日、17日的旅游行程就是车上游览，河北经济频道的报道存在主观臆想。西双版纳州旅游行政执法支队对江涛所作的调查笔录系公文，根据行文规定，公文往来需有凭证，但被告没有出示证据证明公文往来的情况，且调查笔录中记载江涛陈述其只是鼓励游客购物，没有存在胁迫的情形。昆明市旅游监察支队对江涛所作的调查询问笔录，没有执法印章，从记录上不能证明是由两位执法人员共同制作，且原告在笔录中陈述不存在增加行程及强迫购物的行为。法人授权委托书及潘再中身份证复印件与本案无关，其授权内容是对游客投诉的处理，本案中并没有出现过游客投诉的情况。西双版纳州旅游行政执法支队对潘再中所作的询问笔录与本案无关，因为潘再中不是旅游行程中的当事人员，其回答是看了视频后的答复，存在断章取义的情况。并且昆明市旅游监察支队对潘再中所作的调查询问笔录中见证人员未签字，存在执法人员同时是见证人员的情形，执法程序违法。对立案审批表、旅游行政执法文书送达凭证、行政处罚听证告知书、行政处罚事先告知书、旅游行政执法文书送达凭证、听证会通知书、行政处罚决定审批表、旅游行政执法文书送达凭证、行政处罚决定书（个人）真实性、合法性及关联性认可，此部分证据正好证明被告执法程序存在瑕疵。《旅行社条例》没有证实被告的自由裁量权。对单位行政处罚听证告知书、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书的真实性无异议，但不认可其合法性和关联性，因为被告没有证据证明原告存在违法事实，双方对江涛是否存在欺骗、胁迫旅游者消费的情况尚无定论，被告就已经对旅行社作出处罚，且是对旅行社作出处罚半年后才对原告进行处罚。原告江涛对被告昆明旅发委庭后于2016年9月8日补充提交的全部证据不予质证，因此此部分证据均是在被告举证期限届满且并未申请法庭延期举证的情况下提交的证据，且被告情况说明中陈述之前未提交证据的原因系保管证据的人员请假处理丧事不在，并不属于法律规定因不可抗力等正当事由不能按时提供证据的情形。
原告江涛提交以下证据证明相应事实：
第一组证据：江涛的身份证复印件及导游证复印件，证明：江涛的身份信息及其已取得国家有效导游资格。
第二组证据：团队行程单、散客接送单、游客意见单、计调证明（附通话清单）、司机证明及游客证明，证明：原告江涛是按照公司行程操作，没有擅自更改、增减行程。以及全团游客的名单和联系电话，在带团过程中没有任何一位游客对导游的工作和服务提出意见和投诉；视频中涉及导游所说暂不给四位游客安排住宿是因为游客对住宿标准有异议，经导游汇报公司并与组团社核对后已及时安排，没有对游客产生任何影响；而且导游在车上所说辱骂性话语的完整意思已被故意截断造成曲解。
第三组证据：购物店证明，证明：视频中涉及购买的翡翠手镯是在自选区域选购，没有营业员推销或帮忙选购，并且此手镯属于特价实惠商品，本身就有一定瑕疵。
第四组证据：门票购票单、景区证明、天气预报，证明：导游江涛是在当天下午17:10分天亮的时候带领游客游览云茶庄园，并非视频所显示是天黑进入该景点的情况；江涛已用合理时间带领游客游览云茶庄园。而且游览当天天气状况良好，按照当地天气情况，天黑时间实际在19:00左右。
第五组证据：带团工作流程及细节汇报，证明：整个带团过程的客观事实。
第六组证据：听证会告知书及行政处罚决定书,证明：被告对原告进行行政处罚的事实，原告是行政处罚的相对人有相应的起诉权，且起诉没有超过法定期限。
第七组证据：视频光盘（优酷网下载），证明：原告江涛的违法程度远远低于视频中所反映的导游违法程度，其行为达不到被吊销导游证的程度。
被告昆明旅发委对原告江涛提交的证据质证认为：对江涛的身份证及导游证、门票购票单、听证会告知书、行政处罚决定书认可。团队行程单应以备案登记的为准。散客接送单及游客意见单的来源不明确，且游客意见单不能反映游客的真实意见，媒体反映也是游客投诉的形式之一。计调证明（附通话清单）及司机证明均属于证人证言，证人与原告江涛存在利害关系，且计调证明并无计调人员本人的签字，证据不具有真实性，不予认可。游客证明也属于证人证言，证人并未出庭接受质询，且其中一份证明仅是打印件，只有电话号码并无相关人员的签名。另一份证明系复印件，该证人证言不能证明原告的证明目的，不能作为定案证据。由于购物店与导游存在利益一致性，故购物店与原告具有利害关系，其证明不予认可。对景区证明及天气预报、带团工作流程及细节汇报的真实性、合法性和关联性均不认可。认可视频的真实性，但与本案无关。
本院认为：对于被告提交的《中华人民共和国旅游法》第七条第二款、第八十三条、第八十五条、第八十八条，《旅行社条例》第三十三条、第五十九条，原告对其无异议，且上述证据属于国家生效并正在实施过程中的法律法规，能有效证明被告具有相应的行政执法主体资格，故本院对此部分证据予以采信。被告对江涛身份证、导游证复印件及数字管理平台信息、营业执照、经营许可证均予以认可，上述证据有效的证明了原告江涛的身份信息及涉案旅行社的自然情况，系客观真实有效的证据材料，与本案具有关联性，本院予以采信。对于被告提供的光盘及相应文字说明，原告江涛已认可其中涉及的导游是其本人，而且语言也是其所述，故该证据与本案行政处罚行为之间具有关联性，但江涛并不认可所述言语是用于欺骗、威胁旅游者购物所讲，对其证明内容，本院将在说理部分予以评判。对于原、被告均提供的旅游团队运行计划表、行程单及客人名单表，虽然江涛所提供的材料上并无云南滇美国际旅行社有限公司的印章，但所记载的内容与被告所提供的上述证据内容完全吻合，由于上述证据与本案诉争处罚事实相关，能够相互印证江涛所带团队的基本行程信息，故本院予以采信。西双版纳州旅游行政执法支队及昆明市旅游监察支队对江涛所作的调查笔录系两名执法人员依程序对江涛进行的询问，符合证据制作的形式要件，具备合法性。江涛本人也在笔录上签名按印认可所记载的内容，该证据也是被告昆明旅发委对江涛进行行政处罚重要证据之一，与本案具有关联性。但江涛在笔录中仅承认自己系河北经济频道曝光的导游及其视频中的语言是其本人所述，但一直否认自己在视频中所讲的过激言语系欺骗、威胁旅游者购物用语，而且对于视频中报道擅自改变行程及不安排未购物的游客住宿的情况也予以否认，故对上述笔录，本院予以采信，至于是否能有效证实江涛存在被告行政处罚中涉及的违法行为，本院将在说理部分予以评判。对于法人授权委托书及潘再中身份证复印件系云南滇美国际旅行社有限公司（即江涛在本案行政处罚涉及所组旅行团队的旅行社）授权其相关工作人员潘再中就江涛在担任本次涉案处罚的导游期间是否存在违法行为进行处理的相关文书，系本案行政处罚的证据材料之一，故本院予以采信。对于西双版纳州旅游行政执法支队及昆明市旅游监察支队对潘再中所作的询问笔录，也系被告对原告进行行政处罚的重要证据之一，与本案具有关联性，但潘再中在笔录中仅认可视频中的导游系江涛本人，并陈述旅行社未对江涛下派过要求旅游者购物的指标，该证据与本案诉争的案件事实相关，故本院予以采信，至于其所能证明的内容，本院将在说理部分评判。由于立案审批表、旅游行政执法文书送达凭证、行政处罚听证告知书、行政处罚事先告知书、旅游行政执法文书送达凭证、听证会通知书、行政处罚决定审批表、旅游行政执法文书送达凭证、行政处罚决定书（江涛）系客观、真实性的证据材料，系被告用于证明本案审理的行政处罚案件的执法程序是否合法的证据材料，故对此部分证据，本院予以采信，至于被告的行政执法程序是否合法，本院将在争议焦点评述部分予以详尽阐述。《旅行社条例》系国家生效并实施的规章依据，与本案行政处罚行为相关，本院予以采纳。对于被告昆明旅发委第一次庭后于2016年9月8日补充提交的证据，原告当庭陈述对被告超过举证期限提交的上述证据不予质证，且本案中被告并未提交相应证据证实其逾期举证存在不可抗力或客观上不能控制的其他正当事由，故对此部分证据，本院不予采信。
原告江涛提交的身份证、导游证、听证会告知书及行政处罚决定书能够证实江涛的身份信息及其导游资格，同时也可证实江涛是本案具体行政行为的相对方，本院予以采信，至于行政处罚决定书是否具备合法性，本院将在说理部分予以评判。原告江涛提供的旅客意见单实质上属于书证，但该证据中不仅没有附有游客手写签名或身份证件，上面所涉及的内容是否是游客本人所书亦无其他相关证据证实，其真实性不能核实，故本院不予采信。原告提供的两份游客证明其实质为证人证言，但证人没有出庭并接受法庭及双方当事人的质询，且两份证明并未附有居民身份证复印件等有效证明证人身份的材料，也未注明出具日期，且其中一份证明系打印件。上述证人证言的制作不符合其相应的形式要件，且无其他相关证据印证此组证据的真实性，故本院不予采纳。被告昆明旅发委提供的客人名单中已清楚记载此次旅游行程的计调人员为陈晓慧，虽然原告江涛提交的计调证明上并无陈晓慧本人的签名，仅有云南滇美国际旅行社有限公司的印章，但结合原告江涛提供的通话清单上记载的通话时间及通话号码，再结合司机赵波的证人证言中所涉及的该部分内容的陈述是能相符吻合，证据之间已经形成锁链，故本院对此份证据予以采信。由于随车司机与原告江涛系同行业人员，与江涛系利害关系人，其证人证言证明力降低，且此份司机证明中亦未附有司机赵波的身份证件材料，赵波未出庭做证，故对于司机证明中除与计调证明中相吻合的部分本院予以采纳外，对此份证据的其余部分本院不予采纳。中缅街小商品购物市场的证明上加盖有该购物市场的印章，其内容与本案行政处罚的内容相关，故本院予以采纳。原告江涛提交的门票购票单、景区证明及天气预报可相互印证2015年11月15日江涛所代旅行团队游览云茶庄园的时间段，故本院予以采信。由于带团工作流程及细节汇报系原告江涛本人自己自行制作的证据材料，被告对其并不认可，故本院不予采纳。至于原告提交的其他导游被曝光的视频光盘所反映内容与本案行政处罚的具体行政行为不具有关联性，本院不予采信。
综上所述，本院确认以下法律事实：
云南滇美国际旅行社委派昆明市导游协会导游员江涛担任2015年11月13日至2015年11月18日期间该社“欢腾版纳-
异国风情”线路的导游，该团司机为赵波、计调为陈晓慧。该团队行程为：2015年11月13日，散客抵达昆明并入住；11月14日，游览九乡风景区和墨江北回归线公园，入住普洱；11月15日，早餐后前往版纳，途径大渡港万亩茶园，游览原始森林公园和云茶庄园，入住版纳；11月16日，前往打洛，参观中缅街小商品市场、中缅第一寨勐景来、口岸中缅人家，参观国家宝藏黄龙玉，入住版纳（当天行程单上还注明游客在中缅边境购买翡翠已成为首选。）；11月17日，参观傣家村寨后返昆；11月18日乘班机返家，结束旅程。该团中包括河北省石家庄市的周曙光一行四名游客。
2015年11月15日早9:23分左右，江涛曾向旅行社计调陈晓慧致电反映团内四名江苏游客住宿的标准问题，经核对，陈晓慧当日中午通知江涛按照组团社标准正常安排该四名游客的住宿，并不存在河北电视台视频中所说因为没有购物就不安排游客住宿的情况。江涛于2015年11月15日17：10分在云茶庄园景点刷卡购买团队成人票，并带该团入园游览；游览结束后，于19:10分到达餐厅用餐，当天天气情况良好多云间晴。2015年11月16日，该团在中缅街小商品购物市场，有河北游客在市场特价区商品购买了售价780元的手镯，由于是特价商品其手镯本身就会存在一定的小问题。
游览行程结束后，2015年11月27日，河北省经济频道今日资讯曝光了一段“游客零团费游云南不买或消费少遭导游发飙训斥”视频，称在参加云南滇美国际旅行社旅游团队时，游客周曙光称导游江涛在旅游过程中，欺骗、胁迫旅游者购物消费。针对此线索，西双版纳州旅游行政执法支队及昆明市旅游监察支队分别于2015年11月29日及2015年12月4日对江涛进行了询问并制作了相应笔录。江涛在笔录中陈述：自己是该视频中的当事导游，由于个别游客不尊重其服务工作，经常打断其讲解，造成江涛在带团过程中情绪波动，曾产生言语过激的情形，但否认其存在强迫游客消费的情形。江涛也未对旅游行程进行过擅自更改。此外，西双版纳州旅游行政执法支队及昆明市旅游监察支队分别于2015年11月29日、2015年12月2日及2015年12月4日对云南滇美国际旅行社有限公司委托人潘再中进行询问，其在调查笔录中陈述：该旅行社在媒体曝光后方知晓导游训斥游客的有关情况，旅行社对带团导游江涛没有下达购物指标和自费要求，没有每名游客购物需满2000元的规定。不存在江涛强迫游客购物的情形；游客也没有就云南段的行程向旅行社提出异议。另江涛和潘再中均陈述：有一位女游客曾向打电话给江涛借款2000元，但当天她就通过转账的方式将钱归还江涛。
2015年12月4日，昆明旅发委对江涛以欺骗、胁迫旅游者消费、情节严重为由进行立案。2015年12月29日，昆明市旅发委向江涛送达了行政处罚听证告知书及行政处罚事先告知书，载明：江涛因涉嫌欺骗、胁迫旅游者购物，违反了《旅行社条例》第三十三条第三项之规定，依据《旅行社条例》第五十九条第三项之规定，拟对江涛作出吊销导游证的行政处罚决定，并告知其享有听证权利。2016年1月7日，昆明旅发委向江涛送达了听证会通知书，告知其于2016年1月14日举行听证会议。2016年4月7日，昆明旅发委作出行政处罚决定审批表，对江涛的行政处罚进行相应内部审批。2016年5月16日昆明旅发委作出（昆）旅罚个字〔2015〕第（082）号行政处罚决定书，认为导游江涛在旅游过程中欺骗、胁迫旅游者消费，情节严重，被游客录音，其行为违反了《旅行社条例》第三十三条第（三）项之规定，按照《旅行社条例》第三十三条第（三）项的规定，依据《昆明市旅游局行政处罚自由裁量权规范细化标准》第二十五条第二款第⑥档次的情形，决定给予江涛作出吊销导游证（D-5301-008081）的行政处罚，并于2016年5月20日将处罚决定书送达江涛。另昆明旅发委在举证期限内未向本院提交进行听证部分的相应证据材料。
本院认为，针对本案的争议焦点，本院作如下阐述：
一、关于被告昆明旅发委作出的行政处罚认定事实是否清楚、证据是否充分的问题。
原告江涛认为处罚决定所依据的主要事实不清、证据不足；被告昆明旅发委则认为处罚决定证据确凿、事实清楚。本院认为，被告昆明旅发委作出行政处罚的依据是原告江涛在旅游过程中欺骗、胁迫旅游者消费，情节严重，其行为违反了《旅行社条例》第三十三条第（三）项之规定。曝光视频中主持人提到“天黑游客到达茶马古道景点，无法欣赏景色”，但从原告提交的云茶庄园团队购票的POS单中记载的交易时间为2015年11月15日17时10分，景区也出具证明证实该团于当日17:10分入园游览至19:10分用餐，结合当天天气预报情况可进一步相互印证媒体报道的内容与实际情况并不相符。被告庭审中陈述河北经济频道曝光的视频仅只是被告发现案件的线索，主要证据是调查询问笔录中确认的事实。但从执法人员对江涛及潘再中的询问调查笔录中的记载，仅能证实原告江涛确系曝光视频中当事导游并有过视频中记录的过激言语，但江涛及潘再中均不认可江涛存在欺骗、威胁旅游者消费的情形。在处罚对象江涛否认自己存在欺骗、威胁旅游者消费情况下，被告并无其他相关证据予以充分有效的证实河北经济频道曝光视频中的行为系江涛欺骗、威胁旅游者消费的言语。故，被告昆明旅发委作出（昆）旅罚个字〔2015〕第（082）号行政处罚决定认定事实不清，证据不足。
二、关于被告昆明旅发委作出的处罚决定程序是否合法的问题。
本院认为，基于上述事实认证，被告昆明旅发委作出的（昆）旅罚个字〔2015〕第（082）号旅游行政处罚决定没有事实依据，进而导致法律适用错误，最终造成本质上的执法程序违法。此外，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。”本案中为了保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权，保障行政处罚决定的合法性和合理性，对“吊销许可证或者执照”等对相对人权益产生较大影响的行政处罚，被告已根据行政处罚法第四十二条的规定，于2016年1月7日，向江涛送达了听证会通知书，告知其于2016年1月14日举行听证会议。但被告昆明市旅发委在举证期限内仅向本院提交了听证会通知书并未提交其他任何涉及听证内容的材料，虽然其于第一次庭审结束后后，2016年9月8日向本院补充提交了听证部分的证据材料，并附情况说明陈述由于保管上述材料的人员请长假为其父亲处理丧事导致逾期提交此部分证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……”第三十六条第一款规定：“被告在作出行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经人民法院准许，可以延期提供。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的依据……”，本案中被告昆明市旅发委在举证期限内未能提供听证部分的证据，且被告逾期提供证据并不存在不可抗力或客观上不能控制的其他正当事由，原告对被告逾期提交的证据也拒绝质证，本案被诉具体行政行为应视为在听证程序上没有相应的依据，故被告昆明市旅发委作出本案行政处罚的程序违法。
三、关于原告江涛的诉讼请求有无事实及法律依据，以及应否得到支持的问题。
原告江涛认为其诉讼请求有事实法律依据并应予以支持；被告昆明市旅发委认为原告诉讼请求没有事实法律依据并应予驳回。本院认为，综合上述事实认证及执法程序是否合法的阐述，因被告昆明市旅发委作出的（昆）旅罚个字〔2015〕第（082）号行政处罚决定没有事实法律依据并且程序违法，原告江涛请求撤销该行政处罚决定的诉讼请求有相应的事实和法律依据，依法应予支持。
综上所述，本院认为：原告江涛是被告昆明市旅发委作出的本案旅游行政处罚决定涉及的直接利害关系人，与该行政行为存在直接利害关系，对该处罚决定不服依法享有提起行政诉讼的权利；原告提起的行政诉讼符合行政诉讼法第十二条第一款第（一）项等规定，原告主体资格适格。本院依法对此予以确认。被告昆明市旅发委属于法律授权的昆明市行政区域内的旅游市场监督管理行政机关，有权对辖区内的旅行社的经营行为、导游和领队等旅游从业人员的服务行为进行监督检查，依法有权就原告涉及的旅游行政执法案件作出处罚。本院依法确认被告具有本案法定管理职责及权限。鉴于被告昆明市旅发委作出的（昆）旅罚个字〔2015〕第（082）号行政处罚决定缺乏相应事实法律依据，执法程序明显违法，依法应予撤销。基于此，本院认为原告江涛的诉讼请求有相应事实及法律依据，依法应予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的”，最高人法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十二条规定：“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条，第三十六条第一款，第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第（一）项、第六十二条，国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款的规定，判决如下：
一、撤销被告昆明市旅游发展委员会于2016年5月16日作出的（昆）旅罚个字〔2015〕第（082）号行政处罚决定;
二、由被告昆明市旅游发展委员会针对原告江涛的行为重新作出行政行为。
案件受理费50元，由被告昆明市旅游发展委员会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
审 判 长 刘春浩
审 判 员 李 解
人民陪审员 李 勇
二〇一六年十二月九日
书 记 员 李 艳
李青青
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