盖州市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）年盖行初字第8号
原告王忠超，男，1962年10月8日出生，汉族，辽宁省盖州市人，农民。
委托代理人栗忠明，系辽宁安宇律师事务所律师。
被告盖州市万福镇人民政府。
法定代表人包煜，系镇长职务。
委托代理人徐荣福，系该镇武装部部长。
委托代理人孙振义，系该镇司法所所长。
第三人王艳华，女，1976年7月5日出生，汉族，辽宁省盖州市人，农民。
委托代理人刘宪国，男，1958年3月29日出生，汉族，辽宁省盖州市人，法律工作者。
第三人王艳玲，女，1979年1月25日出生，汉族，辽宁省盖州市人，农民。
原告王忠超不服被告盖州市万福镇人民政府2014年1月17日作出的“关于杨木林村王忠超、王艳华等人为土地承包经营权纠纷的意见”，于2014年2月13日向我院提起行政诉讼。本院于当日受理后组成合议庭。合议庭经审查，认为第三人王艳玲与本案有法律上利害关系依法追加王艳玲为第三人，并于2014年3月14日公开开庭审理了此案。原告王忠超及委托代理人栗忠明，被告委托代理人徐荣福、孙振义，第三人王艳华及其委托代理人刘宪国到庭参加诉讼。第三人王艳玲因事没有到庭。本案现已审理终结。
被告盖州市万福镇人民政府2014年1月17日作出的“关于杨木林村王忠超、王艳华等人为土地承包经营权纠纷的意见”的主要内容是：一、案件事实，王艳华等人与王忠超系兄妹关系，1983年，生产队解体时，其父亲王振邦（故去）为户主，当时王振邦户系9人份，含王忠超、王艳华等。1988年小调时，王振邦与王忠超分户，当时王振邦户系4.7人份，含王振邦父母0.7人份，王振邦夫妻2�份，王艳华、王艳玲2人份。王忠超户为3.1人份，两户独立。依据台账，两户各自与发包方村委会建立承包关系。王振邦于2010年故去，由于王振邦户的承包项目在王忠超手里经营，王振邦承包户内其他成员王艳华等要求发包方村委会确认承包关系和承包项目的经营权。二、发包方杨木林村委会依据申请人的申请对王艳华与王中超的纠纷进行调解，双方没有达成和解，于2013年11月25日作出处理意见，认定王振邦户的土地面积30.41亩（通过镇村现场丈量，双方当事人认可），承包人员为王振邦父母0.7人份，王振邦夫妻2人份，王艳华、王艳玲2人份。明确王振邦故去后，该承包项目应由该户的其他成员经营，万福镇人民政府认为，杨木林村委会的意见有事实和法律依据。依据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，万福镇人民政府对杨木林村王忠超、王艳华土地经营权纠纷的意见是：王振邦（故去）户的30.41亩土地、山场等承包项目由该户的其他成员经营。
原告王忠超的诉讼请求是：请求依法撤销盖州市万福镇人民政府2014年1月17日作出《关于杨木林村王忠超、王艳华等人为土地承包经营权纠纷的意见》具体行政行为。主要理由是：一、被告万福镇人民政府对涉案纠纷作出的《处理意见》行政行为，超越其职权范围。原告与第三人之间发生的是农村土地承包经营纠纷，依照《土地承包法》第51条和《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第4条的规定：因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿意协商、调解或协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁。本案第三�王艳华诉请被告万福镇人民政府调解处理涉案纠纷无可非议，但当申请人王艳华明确表示不愿意调解，被申请人王忠超也因此不同意调解时，被告就不应再往下处理。万福镇人民政府作出《关于杨木林村王忠超、王艳华等人为土地承包经营权纠纷的意见》具体行政行为，没有职权依据。二、被告作出《处理意见》明显存在适用法律错误。被告作出以上行政行为适用了《解释》第一条的相关规定，即“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”，但该条规定并没有授权乡镇人民政府可以处理农村土地承包纠纷案件的内容；“未实际取得土地承包经营权”与农村土地承包经营权纠纷不能作相同理解，乡镇人民政府更不能越权代替“有关行政主管部门”裁决涉案农村土地承包纠纷案件。三、被告定案的证据不足，认定的事实与实际不符。被告定案采信的现场丈量书证系遭他人篡改，其中“以上系王振邦所经营承包地，含王艳华、王艳玲份”的内容在原告签字当时是不存在的。被告认定“王振邦（故去）户承包土地、山场项目面积30.41亩”的事实与实际明显不符，该户自己不存在与村委会承包以上项目和面积的事实。综上，原告依法起诉，请求人民法院支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。
原告提供的证据材料有：
1、果树承包合同第1029号。
2、同笔迹、同内容但不同格式的现场丈量（笔录）复印件两份。（2013年5月6日）
3、证人王某某2014年1月26日“证明”材料。
原告提供上述证据以证明：1、其父承包的果树自己有继承权。2、被告在调查处理时采信的证据“现场丈量”（笔录）有造假嫌疑。3、村书记王某某的证言证明杨木林村委会2013年11月25日出具的“杨木林村对故去承包户王振邦承包项目经营权的处理意见”是错误的。
被告在法定期限内向本院提供证据材料，并在庭审中辩称：一、被告对原告与第三人之间的土地经营权的处理有职权依据。万福镇人民政府系农村土地承包经营的主要监督部门，具体管理、监督等行为均由政府内设机构经营管理站实施，该部门的具体行为代表万福镇人民政府。因此被告《解释》第一条规定的行政部门，因为原告及第三人所在的村委会在1998年二轮延包时没有履行义务给村民签订延包合同，这就符合《解释》第一条规定的受理条件，也是被告处理该纠纷的职权依据。二、被告对原告与第三人之间的土地承包经营权的处理有法律依据。万福镇人民政府依据最高人民法院《解释》第一条的规定，并参照“营口市中级人民法院2013年4月全市法院民商事审判工作会议纪要”第一条�三项的规定，被告依职权处理该纠纷是有法律依据的。该案中，发包方村委会已作出意见，万福镇人民政府是在发包方村委会处理意见的基础上对该意见及事实的审查和确认，因此，是有法可依的。三、被告对原告与第三人之间的土地承包经营权纠纷的意见是有事实依据的。为了公正的处理该起纠纷，被告公开的召开了听证调查会，严格按照程序进行，听证中，原告、第三人向政府共提供了11份证据，其中原告2份，第三人9份，原告对第三人向政府提供的9份证据有6份均未提出异议。综上，被告作出的意见有法律、职权、事实依据，原告的请求与法相悖，与事实不符。请法院判决驳回原告的请求。
被告提供的认定事实的证据有：
1、2013年4月26日对第三人王艳玲的调查笔录。
2、2013年4月25日对原告王忠超的调查笔录。
3、听证调查笔录。（包括原告提供2份证据和第�人提供的9份证据）
4、户主为王振邦的“常住人口登记表”4份。（包括王振邦本人、妻子曲俊香、四女王艳华、五女王艳玲）。
5、杨木林村一组1998年8月1日土地承包台账。（王振邦户，5人份）
6、杨木林村一组1998年8月1日土地承包台账（王忠超户3.1人份）
7、户主为王忠超的常住人口登记表3份（包括王忠超本人、妻子林丽、长子王吉航）
8、纳税人分别是王振邦和王忠超农业税及农业特产税计税基础分户登记表2份。
9、承包果树台账。（王振邦58株，王忠超6株）
10、盖州市万福镇经管站2013年10月10日出具“情况说明”。
11、盖州市梁屯镇朱村村委会的“证明”。
12、1983年，王振邦与村委会（生产队）的承包合同。
13、盖州市法院（2013）盖民一初字第2416号“民事裁定书”。
14、2013年11月25日“杨木林村对故去承包户王振邦承包项目经营权的处理意见”。
15、万福镇政务（镇长办公）会议纪要。
被告向法院提交了《解释》第一条作为其职权依据和适用法律的依据。同时提供立案审批表、调查笔录、现场丈量笔录、听证调查通知和听证笔录及政府政务会议纪要（笔录）、处理意见及送达回证来证明程序合法。
第三人王艳华对被告作出的“处理意见”无异议。并答辩称：一、事实依据。第三人对现争议的土地项目享有法定经营使用权。原告无权经营使用争议的土地。其理由是：第一，第三人与父亲王振邦系一个承包户，是1983年解体时所分的承包项目均在一起，并且由父母亲一直经营至父亲故去。因此，第三人从1998年开始就对争议的土地享有法定经营使用权。第二，原告虽然在1983年解体时所分承包项目与第三人、父母亲在一起，但由于分居分住，户口单立。1988年、1998年调整时，原告与父亲王振邦将各自分的承包项目进行了分割，并且各与发包方村委会建立了新的承包关系，并且各自经营。此事实详见村委会台账等证据材料。第三，父亲王振邦与原告在各自经营期间，父亲王振邦通过交换、开垦等方式将原来的承包土地面积增加至30.41亩，应与原告无关。原告不享有任何权利，父亲故去应由第三人及妹妹继续经营30.41亩土地及山场等承包合同项目。因此，处理意见有事实依据。二、有职权及法律依据。万福镇人民政府系农村土地承包经营权及土地管理的行政主管部门，杨木林村委会系承包项目的发包方。依照《解释》上述两个部门对土地承包经营权纠纷均有职权和法律依据。尤其是《解释》中明确未实际取得承包经营权，即没有签订承包合同的，应由村委会或行政主管部门予以解决。因此，万福镇人民政府并不存在超越职权行为，而是履行自己的职责。三、该案中焦点问题，原告对争议的土地是否享有法定权利的问题，也是法院审查的重点，如果原告对其父及第三人的承包项目不享有法定经营权，那么原告又依据什么主张权利。至于第三人与妹妹如何经营、有多少面积等问题均与原告无关。综上，原告的请求无事实和法律依据，请法院判决驳回原告的诉讼请求。
经法庭质证，原告对被告职权依据有异议，认为被告超越职权；对被告提供的事实证据中的“现场丈量”（笔录）有异议，认为存在造假行为。对杨木林村委会的处理意见认为被告在听证时未公开。对其它证据坚持听证时的意见。被告对原告的质疑辩称，现场丈量（笔录）不存在造假，因当时字迹太草，重新抄一份而已。村委会的意见在听证时已公开，可查听证笔录。第三人对原告提供的证据1、3均有异议，认为证据1是王振邦的果树承包合同，与台账相符，与原告无关。证据3是�某某个人意见，其法律效力不能与盖村委会公章的杨木林村委会的处理意见相提并论，且该证据只谈原处理意见有误，没有实际内容。
合议庭对原告提供的证据1，认为不能证明原告是承包人，更不能证明是继承人。对两份不同格式的现场丈量（笔录）中的涉及土地亩树的证据因与原告询问笔录、二第三人询问笔录相符合，本庭予以认定。对原告提供的证据3因无实际内容且其法律效力明显低于“杨木林村委会的处理意见”，因此本院不予认定。对庭审中原告称被告在行政程序中没有公开杨木林村委会的处理意见属先处理后取证的观点，因听证笔录中记载“村委会处理意见”被告在听证会上已公布，且原告在听证笔录上签字，所以本庭不予支持。对被告提供的事实证据材料予以采信。
以上有效证据证明如下事实：原告与二第三人系兄妹关系。1983年实行家庭联产承�时，原告及二第三人父亲王振邦以户主身份取得土地及果树承包权，并与生产队（村委会）签有“承包合同”。1998年二次承包时，原告王忠超便与其父分门立户，以自己为户主独立承包了土地与果树，而二第三人土地、果树等承包份额仍在其父户内。之后二人结婚，但均没有再分得土地。因此，土地、果树份额一直未变，与其父等人为一个承包户。王振邦在经营期间又与他人兑换、开垦等方式在原来7.12亩基础上使现有土地面积为30.41亩。2010年王振邦患病无力经营，将30.41亩土地以不定期方式委托原告经营。由原告向王振邦及二第三人交纳经营费用。2011年王振邦故去，原告仍继续经营使用30.41亩土地，二第三人要求原告交出经营土地，自己经营，原告拒绝。第三人王艳华诉至本院民事庭，要求原告倒出土地。2013年10月30日，盖州法院下发（2013）盖民一初字第2416号“民事裁定书”裁定，该案以双方当事人均“未与村委会签订承包合同，未实际取得承包经营权，应当向有关行政主管部门申请解决”为由驳回王艳华起诉。王艳华向被告申请解决。被告于2014年1月7日作出“关于杨木林村王忠超、王艳华等人为土地承包经营权纠纷的意见”。原告不服，诉至本院。
本院认为，综合本案所有证据材料可看出，原告王忠超和两位第三人王艳华、王艳玲均未与杨木林村委会在1998年二次土地承包时签订土地承包合同。按《中华人民共和国土地承包法》第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”之规定，原告与二第三人属“未取得土地承包经营权”。《解释》第一条二款规定“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”中�“有关行政主管部门”应履行的职责是责令村委会履行补签土地承包合同等一系列程序的职责，而不是作出对当事人权利义务产生实际影响的行政处理决定。作为乡、镇政府应履行国家法律、法规、规章所赋予的代表国家行使行政职权的职责，即按《中华人民共和国土地法》第十六条的相关规定，对农村土地的所有权和使用权作出确权的行政职权。对本案没有实际取得土地承包经营权的纠纷从本质上而言是土地使用权的纠纷。因此，被告作出“关于杨木林村王忠超、王艳华等人为土地承包经营权纠纷的意见”超出其职权范围，属超越职权。因此，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条二项四目之规定，判决如下：
撤销被告盖州市万福镇人民政府2014年1月17日作出的“关于杨木林村王忠超、王艳华等人为土地承包经营权纠纷的意见”。
案件受理费50元，其他诉讼费60元，由被告负担。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级法院。
审 判 长 赵惠君
人民陪审员 丛万榛
人民陪审员 荣华威
二〇一四年四月九日
书 记 员 桑笑君