陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终1973号
上诉人（原审原告）：袁亮，男，1971年10月4日出生，汉族，住陕西省宝鸡市渭滨区。
委托诉讼代理人：何新泰，陕西国文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龚湘潮，男，1965年11月28日出生，汉族，住广西柳州市柳南区。
委托诉讼代理人：刘毅，广西银荔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘晓锋，广西银荔律师事务所律师。
原审第三人：李永强，男，1969年1月25日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。
上诉人袁亮因与被上诉人龚湘潮、原审第三人李永强合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第09689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人袁亮委托诉讼代理人何新泰，被上诉人龚湘潮委托诉讼代理人刘毅、刘晓锋到庭参加诉讼，原审第三人李永强经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法决定缺席审理。本案现已审理终结。
袁亮上诉请求：撤销一审判决，改判支持袁亮的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由龚湘潮承担。事实和理由：首先，一审中袁亮请求解除涉案《合作协议》，龚湘潮明确表示同意，李永强也无异议，故该《合作协议》解除依法有效，但一审法院却驳回袁亮解除该《合作协议》请求，违反当事人意思自治原则，认定事实错误；其次，一审中，法庭明确告知本案为合同纠纷，庭审调查和辩论也是围绕该《合作协议》纠纷的争议焦点进行，但是一审判决案由确定为发起人责任纠纷，却适用《合同法》裁判，法律适用与判决案由自相矛盾；最后，当事人协商一致同意解除涉案《合作协议》，但一审判决却驳回袁亮的诉讼请求，回避了当事人之间的纠纷。
龚湘潮辩称：一、袁亮的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。二、涉案《合作协议》是袁亮、龚湘潮与李永强三人共同签订的，袁亮在一审中未明确其诉请是依法确认通知解除与哪一方的《合作协议》，若要解除三方《合作协议》，需三方共同协商解决，袁亮无权解除龚湘潮与李永强共同签订的《合作协议》。而且，袁亮没有证据证明解除涉案《合作协议》的意思表示于2015年11月8日送达龚湘潮，故袁亮请求一审法院确认涉案的《合作协议》解除没有事实和法律依据。三、袁亮在本案中的诉请存在偏差，且证据不足，根据民事诉讼不诉不理以及谁主张谁举证的原则，一审判决驳回袁亮的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
李永强未到庭陈述意见。
袁亮向一审法院起诉请求判令：1、确认《合作协议》于2015年11月8日解除；2、龚湘潮返还袁亮出资100万元；3.诉讼费用由龚湘潮承担。
一审法院认定事实：2015年4月11日，袁亮、龚湘潮及李永强签定《合作协议》。内容为，三方共同出资设立西安海盗船长餐饮管理有限公司，公司经营范围为西餐、中式快餐、冷热饮料制售。公司经营期限为4年，自公司批准登记之日起计算。公司投资资本为200万元，其中袁亮出资100万元，占注册资本比例50%；龚湘潮出资50万元，占注册资本比例25%;李永强出资50万元，占注册资本比例25%，三方于十日内按投资比例缴付该预算之总投资额200万汇至西安海盗船长餐饮管理有限公司指定账户。聘请龚湘潮经营人员管理本店，对经营成果进行月度核算。协议签订后，袁亮出资100万元，其中77万元转入龚湘潮账户。李永强出资50万元，转入龚湘潮账户。2015年7月22日，西安市雁塔区海盗船长餐厅注册成立，经营者为龚湘潮，经营场所为西安市雁塔区长安中路65号金莎国际4层404号商铺。2015年9月24日，袁亮在西安金莎国际海盗船长餐厅主持召开股东会，龚湘潮和李永强均出席。会议决议：1、自2015年9月25日起，任命袁亮为经理，全权负责经营管理工作；2、三位股东在10月份追加出资金额如下：袁亮6万元、李永强3万元、龚湘潮3万元；3、决定取消与柳州海盗船长的加盟协议：4、2015年9月25日之前的债权债务由龚湘潮负责清算完毕。庭审中，袁亮提交了一份《催告函》和EMS快递面单。《催告函》主要内容为袁亮及李永强通知龚湘潮要求解除《合作协议》，并返还袁亮出资120万元，李永强出资50万元。袁亮以此证明其于2015年11月7日向龚湘潮发出《催告函》，龚湘潮于11月8日收到《催告函》。龚湘潮否认收到袁亮《催告函》。袁亮未提交其它证据证明龚湘潮收到该《催告函》。另，袁亮称其还于2015年11月8日以彩信形式发送龚湘潮。龚湘潮称其确实收到彩信，但内容模糊看不清楚。袁亮对龚湘潮前述意见无异议。袁亮认为，龚湘潮在没有袁亮及李永强的同意下，私自为自己开设海盗船长餐厅，《合作协议》已没有履行意义，龚湘潮也已违约，其可以依法行使法定解除权。袁亮明确要求法庭确认涉案《合作协议》于2015年11月8日解除，即通过彩信向龚湘潮发送解除通知。龚湘潮则称，海盗船长餐厅属时尚餐厅，尽早成立，尽早获益。经三方同意设立为个体形式。在公司尚未设立的情况下，不可能以公司名义办理，公司成立后就将餐厅转到公司名下。现该餐厅也由袁亮实际经营管理。李永强对袁亮要求确认解除《合作协议》无异议。
一审法院认为：袁亮、龚湘潮及李永强以设立公司为目的签订的《合作协议》系各方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。现袁亮要求确认三方《合作协议》于2015年11月8日解除，并返还其出资款100万元。但袁亮提交的证据无法证明其《催告函》已送达龚湘潮，而相关彩信龚湘潮虽收到，但内容模糊不清（袁亮对此亦认可），故袁亮解除《合作协议》的意思表示于2015年11月8日并未到达龚湘潮，为龚湘潮所知悉。故袁亮要求确认《合作协议》已解除及返还100万元出资的请求，一审法院不予支持。另，袁亮100万元出资款虽转入龚湘潮账户，但该100万元为设立公司的出资，并非对龚湘潮个人的转款，故袁亮无权要求龚湘潮返还其100万元。就袁亮认为龚湘潮违约一节，一审法院认为，龚湘潮注册成立西安市雁塔区海盗船长餐厅并不必然表明龚湘潮违反《合作协议》，而根据查明的事实，该海盗船长餐厅现由袁亮实际经营管理。2015年9月24日，袁亮在该海盗船长餐厅主持召开股东会，龚湘潮和李永强均出席，各方还就经营管理、追加出资、债务清算等作出决议。故袁亮主张龚湘潮违约不能成立。遂依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回袁亮的诉讼请求。本案案件受理费13800元，由袁亮承担。
袁亮在二审审理过程中提交两组证据，证据一是投递单复印件一份，发送投递单短信截屏一份；证据二是通话详单一张，短信详单一张。上述证据均用以证明龚湘潮已经于2015年11月8日收到解除协议通知书。龚湘潮对证据的真实性和证明目的均不予认可。龚湘潮及李永强在二审审理过程中未提交新证据。经审理查明，原审已查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、涉案合同效力；2、龚湘潮是否应向袁亮返还出资100万元；3.一审判决是否存在法律适用错误。一、就本案合作协议效力问题，袁亮主张涉案协议已经于2015年11月8日解除通知到达龚湘潮时解除，李永强对此没有异议，龚湘潮虽然认可协议已经无法实际履行，但不认可协议已经解除，也不认可2015年11月8日解除通知已经送达。根据各方陈述和目前情况，涉案合同实际已经难以履行，具备解除条件，但一审庭审过程中曾要求袁亮明确其诉讼请求，袁亮表示其诉讼请求为要求法院确认涉案协议已经解除，且解除时间为2015年11月8日。因合同解除时间关系到合同各方的权利义务，确认合同于特定日已经解除与要求法院解除合同对于各方当事人意义不同，一审按照袁亮所明确的诉讼请求确认审理方向并无不当，二审中袁亮称其诉讼请求并非确认协议于2015年11月8日解除，而是要求解除，因二审表述与一审明确诉请内容不一致，当事人在二审中不能变更诉讼请求，故应当以其一审明确的诉请为准。袁亮称其已经于2015年11月8日通过邮寄方式向龚湘潮送达解除通知，但其无法提供充分证据证明龚湘潮已经收到，其二审提供的快递签收单无原件也未载明签收时间，是否由龚湘潮亲自签收难以确认。因此，袁亮要求确认合作协议已经于2015年11月8日解除的诉讼请求不应得到支持，一审认定并无不当。二、关于龚湘潮是否应返还袁亮100万元出资问题。因袁亮要求确认合作协议已经于2015年11月8日解除的诉讼请求未得到支持，故其要求返还出资的诉讼请求不应被支持。即使涉案的合作协议解除，袁亮对于该笔出资也不应直接要求返还，虽然合作协议所约定的公司最终未能设立，而是以龚湘潮的名义成立了个体经营的餐厅，但袁亮、龚湘潮、李永强于2015年9月24日作出的股东会决议决定由袁亮全权负责涉案餐厅的经营，表示三方均认可该餐厅为其共同设立，袁亮称其接管餐厅是由于担心自己的出资安全，但该协议中三人均同意追加出资，决议内容与袁亮的解释难以相互印证，故能够推定袁亮对于龚湘潮开设该餐厅是明知并认可的，若龚湘潮在经营过程中存在侵害袁亮等其他出资人权益的行为，其可以向龚湘潮主张赔偿损失，而非要求返还全部出资。故袁亮的该项上诉请求本院不予支持。三、关于本案的法律适用问题，一审将本案案由认定为发起人责任纠纷，而该案由应当指发起人在公司设立过程中，因公司不能成立对认股人所应承担的责任或者在公司成立时因发起人自身的过失行为致使公司利益受损时应当承担相应责任的纠纷，该案由主要针对发起人不当行为引起的损失，但本案袁亮起诉请求确认合同已经解除并基于此要求返还出资，其诉请的法律依据应为合同法，并非基于发起人的不当行为，故本案案由定为合同纠纷更为适当。一审虽案由确定不当，但其适用《中华人民共和国合同法》作出判决并无不当，不属于法律适用错误，袁亮的该项上诉理由本院不予支持。
综上所述，袁亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由袁亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐居文
代理审判员 郑 蓉
代理审判员 李沫雨
二〇一七年四月十七日
书 记 员 姚 楠