福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终1384号
上诉人（原审被告）：连城天一房地产开发有限公司，住所地福建省连城县。
法定代表人：徐炳香，董事长。
委托诉讼代理人：邱加富，男，系连城天一房地产开发有限公司工作人员。
委托诉讼代理人：林天四，福建同荣仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上官志和，男，汉族，住福建省清流县。
委托诉讼代理人：童远藩，连城县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈国勇，男，汉族，住福建省清流县。
委托诉讼代理人：童远藩，连城县中心法律服务所法律工作者。
原审被告：杨开标，男，汉族，住福建省清流县。
原审被告：福建省宏旺建设有限公司，住所地福建省龙岩市连城县。
法定代表人：罗兰仟，董事长。
委托诉讼代理人：熊金平，福建致平律师事务所律师。
上诉人连城天一房地产开发有限公司因与被上诉人上官志和、陈国勇、原审被告杨开标、福建省宏旺建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2016）闽0825民初1854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人连城天一房地产开发有限公司的委托诉讼代理人邱加富、林天四、被上诉人上官志和、陈国勇及其共同委托诉讼代理人童远藩、原审被告杨开标、福建省宏旺建设有限公司的委托诉讼代理人熊金平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
连城天一房地产开发有限公司上诉请�：撤销一审判决第三项，驳回上官志和、陈国勇对连城天一房地产开发有限公司的诉讼请求。事实和理由：工程总造价尚未明确，连城天一房地产开发有限公司不存在过错，并且已经支付2040.5188万元工程款，履行了支付工程款的义务。
上官志和、陈国勇辩称，催促函能够证明连城天一房地产开发有限公司尚欠福建省宏旺建设有限公司850万元工程款。连城天一房地产开发有限公司主张其已经支付2040.5188万元工程款没有事实依据。连城天一房地产开发有限公司向上官志和、陈国勇发出的承诺书能够证明连城天一房地产开发有限公司应当在拖欠工程款的范围内承担连带清偿责任。2014年11月7日上官志和、陈国勇与连城天一房地产开发有限公司签订的协议书是因涉案工程的发包方和杨开标拖欠巨额工程款无法支付，为了工程进度，才在工程扫尾部分在杨开标同意的情况下承包给上官志和、陈国勇施工，且已经支付了工程尾款，但并不影响上官志和、陈国勇向杨开标主张尚欠的工程款，连城天一房地产开发有限公司应当在拖欠工程款的范围内承担连带清偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
杨开标述称，对一审判决没有异议。
福建省宏旺建设有限公司述称，驳回上诉，维持原判。
上官志和、陈国勇向一审法院起诉请求：1.判令福建省宏旺建设有限公司、杨开标共同支付拖欠的工程款398245.50元，并支付按欠款额1%月利率计算至今的违约金50000元以及支付从起诉之日起至债务履行完毕时止按1%月利率计算的利息；2.连城天一房地产开发有限公司对上述二被告的全部债务在其拖欠工程款的范围内承担连带支付责任；3.案件受理费由被告负担。
一审法院认定事实：2012年1月20日和2012年5月28日�福建省宏旺建设有限公司与连城天一房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》和《补充协议书》，约定：连城天一房地产开发有限公司将“连城县朋口镇天冠小区1#、2#、3#、4#楼”工程发包给福建省宏旺建设有限公司，杨开标在合同乙方福建省宏旺建设有限公司委托代理人处签名。2013年6月10日，杨开标将涉案工程朋口镇天冠小区1-4号楼门窗制作安装工程以包工包料形式承包给上官志和施工，并签订《朋口镇天冠小区门窗工程施工协议书》，协议书对工程单价和付款方式进行了约定。协议签订后，原告积极组织施工，因天一公司为保障门窗制作安装的进度，经杨开标的同意，以天一公司为甲方，以上官志和的合伙人陈国勇为乙方，于2014年11月7日签订了协议书，将铁件、塑钢门窗制作安装工程承包给陈国勇施工，协议约定了工程单价，付款方式为协议签订后付40000元，乙方所有材料到工地后付40000元，项目安装达到80%付30000元，余款在工程验收后付清，同时还约定：在签订本协议前乙方和天冠小区项目承包方杨开标有关天冠小区施工欠款由乙方和杨开标自行结算，与甲方无关。2014年11月25日原告的门窗工程全部完工，涉案朋口镇天冠小区1-4号楼全部工程已竣工，被告宏旺公司和被告天一公司已全部通过了验收，并交付使用。2015年6月30日，原告的涉案工程量经由被告雇请的现场施工员张瑶斌结算，被告杨开标在其中一张工程量明细表上签名，经结算原告工程款938245.50元，扣除已支付540000元，还结欠398245.50元，经原告多次催讨未付。另查明，2015年1月20日，福建省宏旺建设有限公司向连城天一房地产开发有限公司发出催促函，其中内容载明“由我公司承包施工的连城县朋口天冠小区建设工程，目前已竣工验收，工程总造价1950万元，经双方确认，已支付1199.92万元。尚欠850万元，望贵公司尽快安排资金支付，并将工程款转入本公司账户”。2015年1月29日，连城天一房地产开发有限公司向福建省宏旺建设有限公司发出承诺书，其中内容：“连城县朋口镇天冠小区项目系由被告福建省宏旺建设有限公司承建，目前已竣工验收，……，施工单位无法与业主决算，……，后续工程款项决算后由我方支付清楚。一旦出现的债权债务纠纷，均由我方负责”。又查明，2012年4月1日，杨开标与张瑶斌签订劳动合同，杨开标聘用张瑶斌为连城县天冠小区项目部现场施工员，合同期限自连城县天冠小区工程开始至工程结束止。一审法院认为，杨开标无建筑施工资质，福建省宏旺建设有限公司同意杨开标以公司名义承包工程并收取管理费，杨开标以福建省宏旺建设有限公司名义对外承包工程，因此杨开标与上官�和签订的《朋口镇天冠小区门窗工程施工协议书》，违反法律规定，应认定无效。但鉴于涉案工程质量各方当事人均未提出异议，且该工程已经通过验收并已交付使用，因此，杨开标应按上官志和实际工程量支付工程款。连城天一房地产开发有限公司为涉案工程的业主，其与陈国勇签订的铁件、塑钢门窗施工的《协议书》，是双方协商后的一致意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，依法成立有效，双方应履行各自的义务。原告工程量经被告聘用的张瑶斌现场施工员确认，工程款总价为938245.5元，予以认定。福建省宏旺建设有限公司与杨开标间的挂靠关系违法，依法应对杨开标对外发生的债务承担连带责任。连城天一房地产开发有限公司明知杨开标与福建省宏旺建设有限公司是挂靠关系，还签订合同并将涉案工程发包，其主观存在过错，且未举证证明其已付清全部工程款，故其依法应在欠付工程款范围内承担连带责任。杨开标将工程分包给原告承建，原告承建的该工程已竣工验收合格并交付使用，杨开标应当按原告施工的工程量价款承担工程款的给付责任。原告工程款总价为938245.5元，扣减包括已由连城天一房地产开发有限公司直接支付给原告的工程款，杨开标和连城天一房地产开发有限公司总共已经支付给原告工程款540000元，尚欠工程款398245.5元证据充分，予以认定。福建省宏旺建设有限公司与杨开标之间是挂靠关系，依法应当承担连带责任，其提出与原告不存在合同关系、原告的工程款应当由杨开标偿还的辩解无理，不予采信。连城天一房地产开发有限公司是涉案工程发包方，其未举证证明有付清工程款，依法应在欠付工程款范围内承担连带责任。原告的工程款已于2015年6月3日结算清楚，应当自欠款之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，故原告主张按月利率1%计算利息，依法无据，不予支持。原告要求杨开标支付尚欠工程款398245.5元于法有据，予以支持；但原告要求支付违约金50000元的主张，因没有合同的约定且原告未提供证据证明有造成损失，对此不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、杨开标应于判决生效之日起十日内支付给陈国勇、上官志和工程款398245.5元，并支付自2015年6月3日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、福建省宏旺建设有限公司对杨开标的上述债务承担连带清偿责任。三、连城天一房地产开发有限公司应在欠付工程款范围内对杨开标所欠原告陈国勇、上官志和的工程款398245.5元及其利息承担清偿责任。四、驳回陈国勇、上官志和的其他诉讼请求。案件受理费8023元，减半收取4011.50元，由陈国勇、上官志和负担400.5元，杨开标负担3611元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。连城天一房地产开发有限公司对一审查明认定的事实有部分异议，对“2012年1月20日和2012年5月28日，福建省宏旺建设有限公司与连城天一房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》和《补充协议书》，约定：连城天一房地产开发有限公司将“连城县朋口镇天冠小区1#、2#、3#、4#楼”工程发包给福建省宏旺建设有限公司，杨开标在合同乙方福建省宏旺建设有限公司委托代理人处签名。2013年6月10日，杨开标将涉案工程朋口镇天冠小区1-4号楼门窗制作安装工程以包工包料形式承包给上官志和施工，并签订�朋口镇天冠小区门窗工程施工协议书》，协议书对工程单价和付款方式进行了约定。协议签订后，原告积极组织施工，因天一公司为保障门窗制作安装的进度，经杨开标的同意，以天一公司为甲方，以上官志和的合伙人陈国勇为乙方，于2014年11月7日签订了协议书，将铁件、塑钢门窗制作安装工程承包给陈国勇施工，协议约定了工程单价，付款方式为协议签订后付40000元，乙方所有材料到工地后付40000元，项目安装达到80%付30000元，余款在工程验收后付清，同时还约定：在签订本协议前乙方和天冠小区项目承包方杨开标有关天冠小区施工欠款由乙方和杨开标自行结算，与甲方无关。2014年11月25日原告的门窗工程全部完工，涉案朋口镇天冠小区1-4号楼全部工程已竣工，被告宏旺公司和被告天一公司已全部通过了验收，并交付使用。2015年6月30日，原告的涉案工程量经由被告雇请的现场施工员张瑶斌结算，被告杨开标在其中一张工程量明细表上签名，经结算原告工程款938245.50元，扣除已支付540000元，还结欠398245.50元，经原告多次催讨未付”有异议，认为其不知情。本院经审查认为，连城天一房地产开发有限公司未提供证据证明该异议成立，本院不予采信。对“经双方确认，已支付1199.92万元”有异议，认为实际已经支付2040万元。本院经审查认为，连城天一房地产开发有限公司未提供证据证明其实际已经支付2040万元工程款，该异议不成立，本院不予采信。上官志和、陈国勇对一审查明认定的事实有部分异议，对“2014年11月7日签订了协议书，将铁件、塑钢门窗制作安装工程承包给原告陈国勇施工”有异议，认为不是安装工程，而是安装扫尾工程。本院经审查认为，该异议是否成立，不影响本案判决，本院不予认定。杨开标、福建省宏旺建设有限公司对一审查明认定的事实有部分异议，对“经结算原告工程款938245.50元”有异议，认为没有经过结算。本院经审查认为，该工程量经过福建省宏旺建设有限公司聘用的张瑶斌现场施工员确认，一审法院认定该事实证据充分，杨开标、福建省宏旺建设有限公司的该项异议不成立，本院不予采信。双方当事人对一审查明认定的其他事实无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点系连城天一房地产开发有限公司是否应当在其欠付工程款内对杨开标欠陈国勇、上官志和的工程款承担清偿责任。2012年1月20日和2012年5月28日，连城天一房地产开发有限公司将涉案工程发包给福建省宏旺建设有限公司。杨开标与福建省宏旺建设有限公司系挂靠关系。2013年6月10日，杨开标将涉案工程承包给上官志和施工。连城天一房地产开发有限公司为保障门窗制作�装的进度，经杨开标的同意，于2014年11月7日与上官志和的合伙人陈国勇签订《协议书》，约定将铁件、塑钢门窗制作安装工程承包给陈国勇施工，同时还约定：在签订本协议前陈国勇和天冠小区项目承包方杨开标有关天冠小区施工欠款由陈国勇和杨开标自行结算，与连城天一房地产开发有限公司无关。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”连城天一房地产开发有限公司未举证证明其已付清全部工程款，故依法应在其欠付工程款范围内对杨开标欠陈国勇、上官志和的工程款承担清偿责任。
综上所述，连城天一房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8023元，连城天一房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕 敏
审判员 庄 小 鹏
审判员 邹 丽 婷
二〇一六年十一月二十四日
书记员 许顺增（代）
引用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上�，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。