青海省西宁市城北区人民法院民 事 判 决 书（2017）青0105民初421号原告：肖某某，男，汉族，某年某月某日出生委托代理人：王小刚、田安涛，青海鑫辰律师事务所律师。被告：郭某，男，汉族，某年某月某日出生委托代理人：昂钦，西宁市城东区东关大街法律服务所法律工作者。被告：青海某某有限公司委托代理人：李改芬，系该公司办公室主任。被告：青海某某有限公司委托代理人：桂国海、韩富龙，系该公司员工。原告肖某某诉被告郭某、青海某某有限公司、青海某某有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月17日立案受理后，依法由审判员冯德月适用简易程序公开开庭进行了审理。原告肖某某及其代理人王小刚、被告郭某代理人昂钦、被告方正公司代理人李改芬及被告珠峰公司代理人桂国海、韩富龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖某某向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告郭某、方正公司连带给付原告剩余工程款493403.71元；二、依法判令被告珠峰公司在未支付的工程款范围内对上述款项承担给付责任；三、本案诉讼费由各被告承担。事实和理由：2012年4月15日，原告与郭某签订工程承包合同，约定郭某将位于西宁市城北区生物园区经二路16号的“青海珠峰虫草药业有限公司年产200吨发酵冬虫夏草菌粉”厂房的水电暖、消防、通风以包工包料的方式承包给原告施工。原告在完成上述工程项目的施工后，2015年1月6日原告与郭某经工程结算，原告共计完成工程价款为1971907.45元。另外，原告完成的屋外楼面落水管工程价款41496.26元在土建内，未包括在结算款内。以上工程款，被告郭某支付1520000元后，对剩余的款项一直推脱不付。经核实，方正公司为该工程施工单位，珠峰公司为该工程发包方，理应在未支付的工程款范围内承担给付责任。原告遂诉至法院。被告郭某辩称：原告的诉求不成立。原告诉求的工程款数额认可，已付1520000元也认可，但郭某已经超付工程款339327元，根据双方合同第六条约定，原告肖某某同意被告郭某收取20%的管理费，应当从总工程款中扣除；原告肖某某还应当承担的税费也应当从总工程款中扣除。屋外楼面落水管工程价款41496.26元认可，但应当扣除20%的管理费和原告应当缴纳的税款。原告在施工过程中还有820000元的借支，应当扣除。综上，被告已经超付原告工程款，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告方正公司辩称：本公司与原告肖某某未签过合同，不承担任何责任。被告珠峰公司辩称：一、被告珠峰公司主体不适格：1、珠峰公司与原告肖某某不存在合同关系；2、根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，而非原告诉求中所称在未付工程款范围内承担责任，原告的诉求不成立。二、珠峰公司不存在欠付到期工程款的行为：首先，珠峰公司已经根据珠峰公司与方正公司签订的《建设工程施工合同》约定支付90%工程款，剩余工程款系由于方正公司长时间未提供符合规定完整齐全的验收资料协助珠峰公司完成验收备案工作而无法支付，付款条件不成就，而发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担法律责任，欠付是一种到期确定的不存在争议的债权债务关系，本案珠峰公司不存在欠付行为；其次，珠峰公司付款已超方正公司完成的工程量总价款。综上，珠峰公司不存在欠付到期款项的行为，请求人民法院驳回原告对珠峰公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人双方没有争议的事实本院确认如下：2012年4月16日，珠峰公司作为发包人与承包人方正公司签订《建设工程施工合同》一份，将珠峰公司年产200吨发酵冬虫夏草菌粉及副产品项目承包给方正公司施工，该合同第二部分通用条款第38.1条规定：“非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”。2012年4月15日，原告肖某某与被告郭某签订《工程承包合同》一份，约定郭某将珠峰公司生物园区工业园工地水电暖、消防、通风以包工包料的形式承包给肖某某。肖某某支付郭某中标预算书费用20%管理费，结算方式以郭某方中标书中的预算书为依据，付款方式为工程完工后一个月内应支付至工程款的90%，验收合格后一个月内支付至工程款的95%，剩余5%作为保修金，一年内支付。珠峰公司为该工程发包方，方正公司为该工程承包方，方正公司与郭某系劳务分包关系。该工程2012年4月20日开工，2015年1月珠峰公司和方正公司协商后方正公司、郭某、肖某某退场。2015年1月6日郭某的代表与肖某某进行结算并出具结算单：发酵车间工程款为1770919.7元，分离干燥车间工程款为99521.21元，综合仓库工程款为101466.54元，三个车间合计工程款为1971907.45元，并注明屋外楼面落水管在土建内，未结算。以上款项被告郭某已支付1520000元，剩余451907.45元未支付。原告主张屋外露面落水管的工程款为41496.26元，并同意按合同约定扣除20%管理费，被告郭某认可该工程款金额，但认为应当扣除20%的管理费和应纳税金后支付给原告。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告肖某某举证主张：证据一、排水工程、发酵暖气工程、照明电工程结算清单一份，拟证明原名与被告经过结算，原告三个车间完成的价款为1971907.45的事实，已支付1520000元，欠451907.45元，另外，原告施工完成的屋外楼面落水管在土建内，未结算的事实。证据二、屋外楼面落水管工程造价一份，拟证明原告施工完成的屋外楼面落水管工程造价为41496.26元的事实。被告郭某质证认为：对证据一真实性无异议，工程款金额认可；对证据二、屋外楼面落水管工程款金额认可，但其中应当扣除20%的管理费和应当缴纳的税费。被告方正公司质证认为：证据一和证据二与方正公司无关，不认可。被告珠峰公司质证认为：对证据一、证据二由于珠峰公司的合同相对方是方正公司，所以不认可。被告郭某举证主张：《工程承包合同》一份，拟证明郭某应当收取20%管理费，合同承包方式是包工包料，原告肖某某应当承担应缴税款，扣除管理费和税款后郭某已经超付了原告的工程款。原告肖某某质证认为：对证据的真实性认可，证明方向不认可，根据合同约定，应当支付郭某的20%管理费，原告完成的总工程量是二百三十多万，结算单一百九十七万多已经扣除了各项费用。被二：该合同与我公司无关，不清楚。被三：该合同与珠峰公司无关，我公司和方正公司签订的《建设工程施工合同》第二部分第38.1条明确规定本工程禁止转包。被告珠峰公司举证主张：证据一、《建设工程施工合同》一份，拟证明1、合同当事人为珠峰公司（发包人）与方正公司（承包人），并不涉及本案其他主体；2、合同第二部分通用条款第38.1条明确规定本工程不得分包或者转包；3、合同第二部分通用条款第26条、第47条明确规定了具体的付款条件，发包人实际已支付至承包方完成工程量的90%，工程目前仍未完工验收，付款条件未成就，发包人有权不支付承包人该部分款项。4、合同约定的竣工时间为2012年11月30日，按照合同通用条款第13.1条款的规定承包方应承担工期延误的违约责任。证据二、工程来往函件一份，拟证明承包人未按照合同约定时间完工，函件内容载明发包人自2013年至2016年期间多次发函件催促承包人完工、工程存在质量问题要求整改、要求提交工程资料等内容的事实。证据三、关于建设工程付款情况的说明，拟证明发包人已实际支付至承包人已完成工程量的90%以上的说明。证据四、已付方正公司工程款的财务明细、付款凭证、扣减项目方正公司施工用水用电统计单，拟证明珠峰公司已付款项为21091250元，发包人从工程款中扣减承包人方正公司施工水电费为171000元的事实。证据五、1珠峰公司年产200吨发酵冬虫夏草菌粉项目1-7期《监理月报》，拟证明承包人方正公司自合同约定开工日期2012年4月20日至竣工日期2012年11月30日期间，存在工期延误的事实；2、承包人方正公司自2012年4月20日至2012年11月30日期间完成工程的工程价款核算资料，拟证明合同规定的开工至竣工期间承包人仅完成了10634299.526元对应的工程量；3方正公司垫付承诺，拟证明承包人书面承诺在发包方存在资金不到位的情况下，承包方愿意垫资，使工程具有连续性的事实；4、承包人方正公司函件，拟证明截止2015年1月16日，承包人方正公司仍未完工的事实。原告肖某某质证认为：对证据一真实性和证明方向均无异议，我方2012年4月进场，2014年12月被通知退场，郭某从发包人处拿到了工程款，我方未拿到，发包人的经济损失应当由郭某承担；对证据二我方完成了相应的工程量也有结算单，珠峰公司应当在未付的工程款范围内承担责任；对证据三真实性无异议，对证明方向有异议，被告珠峰公司工程款并没有付完，也证明珠峰公司和方正公司已经进行了结算；对证据四、证据五是珠峰公司和方正公司的结算问题，珠峰公司的工程款没有付清。被告郭某质证认为：对以上证据真实性无异议，珠峰公司不是本案的适格主体，2015年1月6日的结算是我方与原告方针对水暖部分的结算，整个工程的结算方因当时珠峰公司和方正公司，珠峰公司与方正公司没有结算。被告方正公司质证认为：我公司与珠峰公司没有完成结算，不发表意见。本院认为：一、关于合同效力及支付主体问题：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中承包人方正公司将其工程分包给郭某，郭某又将工程分包给肖某某，方正公司和郭某将工程非法转包的行为违反上述规定，故郭某与肖某某签订的《工程承包合同》因违反法律的强制性规定而无效。对此，方正公司和郭某均有过错，均应承担相应的法律责任，方正公司应对郭某欠付肖某某的工程款承担连带支付责任。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。该规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。从本案建设工程实际履行情况来看，珠峰公司与方正公司协商后方正公司、郭某、肖某某被清场，但方正公司、郭某、肖某某实际完成的工程量可以参照合同约定获得相应的工程款，原告肖某某完成的工程量已经得到上手转包人郭某的结算，应当按照合同约定获得工程款。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”本案中发包人珠峰公司提交的付款情况说明明确发包人确实未付清全部工程款，但根据其提交的其他证据，综合全案证据，不能证明发包人珠峰公司和承包人方正公司已就方正公司实际完成的工程量结算完毕，珠峰公司欠付工程款金额无法确定，应当在珠峰公司与方正公司实际结算完毕后在欠付工程款范围内对实际施工人肖某某承担责任。二、关于欠付工程款问题：结算单是双方对应付工程款的最终确认，应当是已经扣除所有原告应当向被告支付的款项后的最终金额，被告郭某称未扣除合同约定的管理费不符合交易习惯，本院不予支持。肖某某与郭某签订的《工程承包合同》只约定郭某收取肖某某20%的管理费，并未约定肖某某应当承担税金，郭某也未提交其他证据予以证明，且根据珠峰公司与方正公司签订的《建设工程施工合同》约定，税金由方正公司承担，故郭某要求肖某某承担税金的辩称本院亦不予支持。被告郭某辩称肖某某在施工过程中有820000元借支款，但并未提交相应证据予以证明，该辩称本院不予认可。综上，肖某某完成发酵车间、分离干燥车间、综合仓库排水工程、发酵暖气工程、照明电工程的工程款共计1971907.45元，已支付1520000元，尚欠451907.45元。屋外楼面落水管总计工程款为41496.26元，扣除20%管理费8299.25元，尚欠33197.01元。综上所述，被告郭某尚欠原告工程款共计485104.46元，被告方正公司对以上工程款承担连带支付责任。被告方正公司在与被告珠峰公司实际结算后在欠付工程款范围内对原告肖某某承担责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、被告郭某于本判决生效之日起十五日内支付原告肖某某工程款485104.46元；二、被告青海某某有限公司对以上工程款承担连带支付责任；三、被告青海某某有限公司在与被告青海某某有限公司实际结算后在欠付工程款范围内对原告肖某某承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8702元，本院减半收取4351元，由原告肖某某承担73元，由被告郭某、青海某某有限公司、青海某某有限公司承担4278元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审判员  冯德月二〇一七年六月一日书记员  温绍曾附法律条文：《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。