安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖03民终1285号
上诉人（原审原告、反诉被告）：夏永俊，男，1963年12月20日出生，汉族，居民，住江苏省淮安市楚州区。
委托诉讼代理人：谭登才，江苏思扬宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：乔金柱，男，1962年11月14日出生，汉族，职工，住安徽省蚌埠市龙子湖区。
委托诉讼代理人：崔全，固镇县城关镇法律服务所法律工作者。
原审第三人：蚌埠市鑫源电器有限公司，住所地安徽省固镇县城关镇大营路阳光小区1幢2单元202室，组织机构代码69735947-7。
法定代表人：刘涛，该公司经理。
上诉人夏永俊因与被上诉人乔金柱、原审第三人蚌埠市鑫源电器有限公司（以下简称鑫源电器公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2016）皖0323民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人夏永俊及其委托诉讼代理人谭登才、被上诉人乔金柱的委托诉讼代理人崔全到庭参加诉讼。原审第三人鑫源电器公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
夏永俊上诉请求：1、撤销安徽省固镇县人民法院（2016）皖0323民初133号民事判决；2、改判乔金柱立即支付其工程款7.5万元及利息28456元。3、一、二审诉讼费由乔金柱负担。事实和理由：1、刘涛的证言是虚假的，不能作为本案的定案依据。2014年12月16日，夏永俊与刘涛的录音可以证实夏永俊多打了一根桩基刘涛付5000元，既然刘涛证言陈述诉争工程存在质量问题需赔偿13.5万元，多打桩基的5000元其应该从赔偿款中扣除而不是直接支付给夏永俊5000元，这不符合常理。从而证实刘涛的证言是虚假的，不能成立。同时刘涛关于13.5万元支付方式的陈述也前后矛盾。刘涛与乔金柱具有利害关系，刘涛的证言不能作为证据使用。2、乔金柱提交的抽样检验报告、工程质量事故处理报告、协议书等证据依法不能作为证据使用。因抽样检验报告未经实际施工人夏永俊签名确认，程序违法。固镇县质量技术监督局崔县龙、徐红杉签名从笔迹看是一人代签。检验报告出具单位蚌埠市产品质量监督检测中心与安徽水文地质工程地质公司及乔金柱有利害关系，该报告不能作为定案依据。事故处理报告未有公章，仅是孙保成签名，不能作为证据使用。灌注桩处理方案无双方签名盖章依法无效。协议书未经夏永俊签名确认，13.5万元损失没有依据。3、一审判决认定夏永俊共收到涉案工程款12.5万元是错误的。重复计算了高兰英领取的5万元。乔金柱实际支付的仅有2.5万元。根据合同相对性原理及安徽省蚌埠市中级人民法院（2014）蚌民一终字第00129号民事判决，高兰英与乔金柱的纠纷不应牵扯到夏永俊与乔金柱纠纷中来。
乔金柱辩称，一审判决认定证人刘涛证言是真实合法的，一审判决查明事实清楚，计算方法正确，适用法律正确。夏永俊在上诉状中关于高兰英领取5万元的抗辩理由不能成立。综上，一审法院认定事实清楚。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
夏永俊向一审法院起诉请求：乔金柱立即给付其工程款7.5万元及利息21375元。
乔金柱向一审法院反诉请求：夏永俊返还乔金柱因其施工桩基工程质量不合格而垫付的赔偿款8.5万元。
一审法院认定事实：乔金柱系安徽水文地质工程地质公司（以下简称水文地质公司）经理（非该公司法定代表人）。2010年7月8日，乔金柱与夏永俊签订《桩机工程施工合同书》，乔金柱将水文地质公司承包的鑫源电器公司的商住楼桩基工程转包给夏永俊实际施工。合同的主要内容为：1、施工期间为2010年7月10日至7月30日；2、工程总价款为150000元，桩基进场组装齐支付50000元，打桩至25根时支付50000元，施工结束经检测合格后付清余款在15日内付清；3、因施工原因造成桩偏位、断桩等工程质量问题，由夏永俊全权负责。2010年8月22日，固镇县质量技术监督局对案涉工程所用的热轧带肋钢筋进行抽样检验，夏永俊在场并同意接受抽检，抽检材料中填写的受检单位为水文地质公司。经安徽省蚌埠市产品质量监督检测中心检测，抽检的钢筋样品有三项指标（内径、重量偏差、抗拉强度）不合格。鑫源电器公司法定代表人刘涛要求夏永俊重新打桩施工，夏永俊嫌重新施工难度太大，经济损失也很大，同意对鑫源电器公司进行赔偿。后经乔金柱协调，双方确定损失赔偿额为135000元。2010年12月16日，鑫源电器公司与水文地质公司签订赔偿协议书，协议书约定由水文地质公司一次性给付鑫源电器公司赔偿金135000元，其中100000元以鑫源电器公司欠水文地质公司的工程款抵付，其余35000元以现金支付。鉴于安全考虑，鑫源电器公司与乔金柱签订赔偿协议后自行对工程采取了补救措施。2011年8月17日，刘涛给乔金柱出具了一张收条，确认收到水文地质公司乔金柱给付的赔偿款135000元。再查，夏永俊认可乔金柱已支付其案涉工程款75000元。2010年7月20日，夏永俊前妻高兰英以借款的方式从乔金柱处预支案涉工程款25000元，同年8月9日乔金柱又给付高兰英案涉工程款25000元。另查，案涉工程早已竣工，虽未经验收，但已交付发包方鑫源电器公司实际使用多年。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，而且当事人在行使权利、履行义务时应当遵循诚实信用原则。案涉工程是由水文地质公司承包，实际施工人夏永俊未取得建筑施工企业资质，乔金柱与其签订的《桩机施工合同书》不符合法律规定，依法应认定为无效合同。案涉工程是由夏永俊实际施工，虽经抽检查出存在质量问题，但鑫源电器公司与乔金柱签订赔偿协议后自行采取了补救措施，且该工程早已竣工并交付鑫源电器公司实际使用，虽最终未进行验收，也应视为工程质量合格，实际施工人夏永俊有权参照合同约定要求乔金柱支付剩余工程款。夏永俊前妻高兰英与乔金柱签订《桩机工程施工合同书》的时间是2010年10月8日，高兰英分两次从乔金柱处领取的50000元款项均在此合同签订之前，夏永俊所举证据不足以证明高兰英领取的该50000元款项是高兰英与乔金柱之间的其他工程款，同时鉴于高兰英与夏永俊之间的特殊关系，应当认定该50000元款项是乔金柱支付夏永俊的案涉工程款。乔金柱已支付夏永俊案涉工程款125000元，未付的工程款为25000元。夏永俊诉称乔金柱欠其工程款75000元，乔金柱予以否认。夏永俊所举证据不足以证明其事实主张依法不予采信。夏永俊与乔金柱对支付工程款利息没有合同约定，夏永俊要求乔金柱支付工程款利息缺乏事实根据，乔金柱亦拒绝给付，依法不予支持。夏永俊在案涉工程施工中使用质量不合格的钢筋，给发包方鑫源电器公司造成了经济损失，依照合同约定应当承担违约责任。损失数额虽未经评估，但赔偿鑫源电器公司135000元损失是夏永俊与该公司协商的结果，对其双方具有约束力。乔金柱为夏永俊垫付赔偿款后，有权向夏永俊追偿。夏永俊拒绝给付乔金柱垫付赔偿款的辩解不能成立，依法不予采纳。诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。乔金柱在其反诉状中认可其为夏永俊垫付135000元赔偿款之后夏永俊给付其50000元，剩余85000元至今未付。后乔金柱在庭审中变更称夏永俊欠其垫付赔偿款为110000元，不仅夏永俊不予认可，而且乔金柱也未提供足以推翻的相反证据，故夏永俊未付的垫付赔偿款应认定为85000元。夏永俊不具备桩基工程施工资质，乔金柱将案涉工程转包给夏永俊实际施工，且未尽到监督管理责任，存在一定的过错，应对案涉工程的质量缺陷承担相应的过错责任，根据其过错程度，应承担损失的30%为宜。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、乔金柱给付夏永俊工程款25000元；二、夏永俊给付乔金柱垫付的损失赔偿款44500元（135000元×70%-50000元）；三、驳回夏永俊的其他诉讼请求；四、驳回乔金柱的其他反诉请求。上述一、二两项折抵后，夏永俊实际再给付乔金柱垫付的损失赔偿款19500元，于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费2209元，反诉费2500元，合计4709元，夏永俊负担2484元，乔金柱负担2225元。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审另查明，2010年7月6日，鑫源电器公司与水文地质公司签订《打桩施工合同书》，约定：工程名称蚌埠鑫源电气公司商住楼桩基项目，合同总价款30万元。合同中还对承包方式内容、工期质量、付款方式、双方责任及违约责任等进行了约定。甲方刘涛签字并加盖鑫源电器公司公章，乙方乔金柱签字并加盖水文地质公司公章。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是，乔金柱是否应支付夏永俊工程款7.5万元及利息。
夏永俊提供2014年12月16日其与刘涛的电话录音，该录音仅能证明夏永俊是本案诉争工程的实际施工人，双方谈话并未涉及桩基工程质量问题。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，夏永俊主张诉争工程不存在质量问题的上诉理由不能成立。本案所涉桩基工程系水文地质公司从鑫源电器公司承包后，转包给夏永俊施工。夏永俊虽为实际施工人，在工程出现质量问题后，鑫源电器公司亦有权要求作为承包方的水文地质公司依法委托抽样检查。故夏永俊主张其未在抽样检查报告中签字，抽样检查程序违法不能作为证据使用的上诉理由不能成立。夏永俊在起诉书中陈述其已收到乔金柱支付的工程款为7.5万元。依据上述解释第九十二条的规定，本院对夏永俊已收到乔金柱支付的工程款为7.5万元予以认定。关于高兰英从乔金柱处领取的5万元，夏永俊一审提交高兰英与乔金柱于2010年10月8日签订的《桩基工程施工合同书》用于证明高兰英收到的5万元是乔金柱支付的其他工程款，在一审判决认定高兰英收到5万元应作为本案诉争工程款后，夏永俊又在上诉书中陈述其收到的7.5万元工程款包括高兰英领取的5万元，其陈述前后矛盾，且未提供证据加以证明，故夏永俊主张乔金柱实际支付的工程款为7.5万元且包括高兰英从乔金柱处领取5万元的上诉理由不能成立。
综上所述，夏永俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2369元，由上诉人夏永俊负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘伟荣
审 判 员 耿 杰
代理审判员 李小芹
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 刘津津
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。