广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终9021号
上诉人（原审被告反诉原告）佛山市五建建设工程有限公司，住所广东省佛山市禅城区祖庙街道永红村新虹一街十六巷6号首层，统一社会信用代码91440604303923937L。
法定代表人：陈小红。
委托诉讼代理人：王兴中，系广东聚英华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江万良，该公司职员。
被上诉人（原审原告反诉被告）佛山市华美嘉洁具制造有限公司，住所广东省佛山市高明区沧江工业园杨和工业区，统一社会信用代码91440600770979374Y。
法定代表人：郭添胜。
委托诉讼代理人：韩菊婷，广东顺迪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余宝钧，广东顺迪律师事务所律师。
上诉人佛山市五建建设工程有限公司（以下简称五建公司）为与被上诉人佛山市华美嘉洁具制造有限公司（华美嘉公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初5523号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。关于五建公司主张的其与案外人广某都区新华文兴鸿建材经营部于2014年11月3日签订《佛山市华美嘉家博城展厅钢构加工协议》、之后签订《工程施工工期延迟协议》及向广某都区新华文兴鸿建材经营部支付钢材订料加工费两笔合计325000元（2014年11月3日支付200000元，2014年11月5日支付125000元），五建公司仅提供相关协议及收款收据，但未能提供发票、银行转账凭证相佐证。而从五建公司提交的相关函件来看，未见2014年及2015年华美嘉公司、五建公司双方关于提及上述五建公司已委托案外人加工钢结构并支付相关款项的事宜，与常理不符。华美嘉公司在庭审中亦表示在收到应诉材料前一直都不知道五建公司已经加工钢材。至于五建公司提交的上述函件，华美嘉公司不确认其真实性，五建公司亦无其他证据佐证华美嘉公司确实收到上述函件。另外，虽然案外人的经营者黄满香出庭作证，但由于其与五建公司存在利害关系且无有力证据相佐证，故法院对其证人证言不予采信。由于五建公司未能提供充足的证据予以证明，亦未有生效法律文书的确认，华美嘉公司亦不予认可，故五建公司上述主张委托案外人加工并支付相关款项缺乏事实依据，法院不予采信。关于五建公司主张的工人工资损失，五建公司并未提供充足的证据证明其已经聘请工人及支出工资，亦未有证据证明上述损失与案件存在关联性及系必然会发生或系按华美嘉公司、五建公司约定应支出的工程费用，故对五建公司上述主张，法院不予采信。至于案外人要求五建公司另外支付100000元的损失，五建公司尚未有实际支付，亦未有证据证明该损失系五建公司的法定损失，故法院对五建公司主张系其损失不予采纳。对于五建公司提交的用于证明上述主张的相关证据，基于上述理由，且华美嘉公司对其真实性均不予认可，故法院对相关证据的真实性亦不予认可。对于五建公司主张支出勘查设计费20000元,鉴于华美嘉公司已在设计图上盖章确认并注明同意按图施工，且工程报价注明钢构设计费20000元，故对五建公司关于勘查设计费的主张予以确认。对于五建公司主张支出水电及进场费4500元，鉴于五建公司已经提交盖有佛山（国际）家居博览城有限公司财务专用章的收据及银联POS签购单证明其交纳装修押金3500元及盖有佛山市泰汇物业发展有限公司财务专用章的收据证明其交纳电费650元及装修水费350元，华美嘉公司对上述证据的真实性予以确认，故法院对五建公司已支出装修押金3500元、电费650元及装修水费350元的事实予以确认。
华美嘉公司于2016年6月8日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.解除华美嘉公司和五建公司在2014年9月22日签订编号为FSWJ2014092201的《施工协议书》：2.五建公司返还华美嘉公司已预付的款项合计549500元，并自起诉之日起按年利率6%支付利息至实际清偿之日止；3.案件诉讼费由五建公司承担。后于2016年8月24日向法院提出变更诉讼请求为：1.请求确认华美嘉公司和五建公司在2014年9月22日签订编号为FSWJ2014092201的《施工协议书》无效；2.五建公司返还华美嘉公司已预付的款项合计549500元，并自2014年10月8日起按年利率6%支付利息至实际清偿之日止；3.案件诉讼费由五建公司承担。
五建公司遂向原审法院提出反诉请求：1.判令华美嘉公司向五建公司支付由于违约而造成的损失420000元；2.由华美嘉公司承担案件诉讼费用。后于2016年8月22日变更为：1.判令华美嘉公司赔偿由于缔约、履约过错给五建公司造成的损失人民币64万元（包含花都钢构架材料加工款325000元、案外人要求五建公司另外支付100000元损失、工资195000元、勘查设计费20000元、水电及进场费4500元）；2.由华美嘉公司承担诉讼费用。
原审法院认为：华美嘉公司、五建公司双方就涉案建筑钢结构工程（含地基、钢结构安装、外墙玻璃及玻璃门安装）于2014年9月22日签订《施工协议书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质，应当认定无效。因五建公司未取得建筑施工企业资质，其与华美嘉公司的建设工程合同关系根据上述规定应认定为无效。根据法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。而依据上述解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故参照上述规定结合案情，五建公司已经支出的勘查设计费20000元、装修及水电押金4500元（合计24500元）应认定为工程价款的一部分，华美嘉公司请求五建公司返还上述款项，依据不足，法院不予支持。因此，虽然五建公司于2014年10月8日收取华美嘉公司支付的工程价款549500元，基于上述理由结合五建公司未能充分举证存在其他工程价款，故五建公司应返还的款项为549500元-24500元=525000元。至于华美嘉公司主张的利息，考虑到华美嘉公司起诉时系以案外人未能交付场地故案涉《施工协议书》无法继续履行为由请求解除《施工协议书》，因此案涉《施工协议书》无法得以继续履行的实际原因除五建公司未取得建筑施工企业资质外，华美嘉公司未能向五建公司交付施工场地亦是原因之一，故基于公平、合理的原则，对于华美嘉公司所主张的利息法院依法不予支持。至于五建公司反诉提出的诉讼请求，勘查设计费、装修及水电押金应在华美嘉公司支付的工程价款中予以扣除，五建公司提出的其他费用则缺乏事实依据，故五建公司反诉提出的诉讼请求依据不足，法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认华美嘉公司与五建公司于2014年9月22日签订的《施工协议书》（合同编号：FSWJ2014092201）无效；二、五建公司于判决发生法律效力之日起十日内，向华美嘉公司返还工程款525000元；三、驳回华美嘉公司的其他诉讼请求；四、驳回五建公司的反诉请求。案件受理费4648元，由五建公司负担4525元，由华美嘉公司负担123元。反诉费5100元，由五建公司负担。
上诉人五建公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对本案的关键证据《施工协议书》的缔约、履约过程没有调查清楚，导致认定事实不清。《施工协议书》签订后，华美嘉公司将工程款转入江一良私人账户，说明本案既存在公司间合同权利义务关系，还存在私人承包的劳务关系。江一良收到预付款后，五建公司开始施工，完成了缴纳进场押金等事项，并按照《施工协议》招聘施工人员、订购加工钢材，已实际履行《施工协议》，依法应认定施工协议》有效。二、原审法院忽略了五建公司提交的证据六，该证据是华美嘉公司和五建公司之间缔约、履约期间重要的往来电子函件，记录了双方履约的真实过程。三、五建公司是具有法人资格的合法企业，具有合法的经营范围，涉案工程都是经专业设计后才施工的，工人工资支出都是经过正规会计师事务所代为核算。五建公司为案涉《施工协议书》的履行已实际付出540000元，法院对上述支出应予支持。四、原审法院在认定第三方的加工订做钢构架事项中，单纯以第三方没有出具发票和通过银行转账付款为由，否定五建公司向第三方付出325000元加工订做款项的事实错误。五、华美嘉公司知道第三方加工钢构架的事实，且双方一直就第三方的损失进行协商。上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项、第四项，依法判令支持五建公司的反诉请求；2.案件受理费由华美嘉公司承担。
上诉人五建公司在二审期间向本院提交了以下证据：
证据1.《关于广某都区新华文兴鸿建材经营部与佛山市五建建设工程有限公司工程合同解约协议书》，拟证明由于华美嘉公司违约，导致五建公司向广某都区新华文兴鸿建材经营部支付的预付款及违约金损失。
证据2.广东省农村信用社网银交易回单，拟证明五建公司向广某都区新华文兴鸿建材经营部支付违约金6.5万元。
被上诉人华美嘉公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、五建公司主张与华美嘉公司签订的《施工协议》有效无法律依据。五建公司承建的工程是钢结构工程，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条以及建筑业企业建筑标准可知，五建公司需获得钢结构工程专业承包企业资质，才能在资质许可范围内从事钢结构的制造及制作，五建公司不能提供相关的资质证书，原审法院认定《施工协议书》无效正确。二、五建公司主张其已完成钢架的制作及订购没有事实依据。根据《施工协议书》第1.4条，五建公司的承包方式是包制作加工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。本案中，五建公司称其委托广某都区新华文兴鸿建材经营部订购钢材及加工制作，华美嘉公司不确认此真实性，即使真实，五建公司也未征得华美嘉公司的同意，五建公司的行为属于违法分包。同时，五建公司及广某都区新华文兴鸿建材经营部未能提供证据证明其已实际订购钢材并加工，证人广某都区新华文兴鸿建材经营部与五建公司存在利害关系，其证人证言不应予以采信。另外，五建公司主张的人工费用损失亦没有事实依据。五建公司为专门从事工程施工的企业，不可能单为案涉工程而聘请员工。请求二审法院维持原审判决，驳回五建公司的上诉请求。
被上诉人华美嘉公司在二审期间未向本院提交新证据。
被上诉人华美嘉公司对五建公司提交证据的真实性、合法性、关联性不予确认。由于五建公司提交的证据为其单方与广某都区新华文兴鸿建材经营部签订，且华美嘉公司对其真实性不予确认，故该证据不作为本案定案依据。
经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”本案中，五建公司在签订案涉《施工协议书》时并未取得钢结构工程专业承包企业资质证书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，华美嘉公司与五建公司签订的《施工协议书》应为无效合同。五建公司上诉主张案涉《施工协议书》为有效合同，该主张于法无据，本院不予支持。合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原审法院对五建公司反诉请求华美嘉公司支付勘查设计费20000元及装修押金3500元、装修水费350元及电费650元的反诉请求予以支持，华美嘉公司对此未提起上诉，本院对此予以维持。本案二审争议焦点为：五建公司上诉主张的其向广某都区新华文兴鸿建材经营部支付订购钢架构材料加工款325000元、钢架构材料加工延期补偿费用100000元之损失及雇请工人工资损失195000元是否能够认定？对此，本院认为，第一、五建公司主张的订购钢架构材料加工款损失325000元及钢架构材料加工延期补偿费用损失100000元依据不充分，本院不予确认。理由为：第一，五建公司提供的该加工款金额支付凭证仅为收款收据，欠缺发票及资金转账证明予以进一步佐证，该款项是否已支付予广某都区新华文兴鸿建材经营部存疑；第二，广某都区新华文兴鸿建材经营部的经营者黄满香出庭虽陈述其于签订《佛山市华美嘉家博城展厅钢构加工协议》之日起三个月内已完成钢材加工，因五建公司逾期提货，其在2015年12月已将该批钢材处理完毕，但却不能提交钢材已经加工及加工后如何处理、处理是否合理的证据。此表明，五建公司诉称钢材加工已完成且已实际处理的主张可信性不强；第三，黄满香陈述其在2015年12月已处理掉五建公司订购的钢材，但现有证据不能证明五建公司在2015年12月之前曾就订购的钢材与华美嘉公司协商过如何处理，故五建公司在未通知华美嘉公司的情况下即处理订购的钢材，该处理行为亦属不当；第四，五建公司提交的用于证明其损失实际发生的证据为其与广某都区新华文兴鸿建材经营部签订的《关于广某都区新华文兴鸿建材经营部与佛山市五建建设工程有限公司工程合同解约协议书》及部分转账支付凭证，但该协议所载损失赔偿金额仅为五建公司与广某都区新华文兴鸿建材经营部两方自愿协商赔偿的金额，并非必然为华美嘉公司所应赔偿五建公司的损失金额。二、五建公司主张的工人工资损失195000元理据不充分。第一，五建公司主张工人工资损失的证据为其单方制作的工资发放表，真实性不能确认；第二，五建公司亦未提交证据证明其已安排工人进行了实际施工及施工的具体内容。综上，五建公司主张其向广某都区新华文兴鸿建材经营部支付订购钢架构材料加工款325000元、钢架构材料加工延期补偿费用100000元而遭受经济损失425000元及雇请工人工资损失195000元因证据不充分而不能确认，原审法院据此判令五建公司于判决生效十日内返还华美嘉公司工程款525000并无不当，本院予以维持。五建公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。如五建公司有新的证据证明其确遭受上述损失，可另案主张。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。五建公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13250元，由上诉人佛山市五建建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 安建须
审 判 员 李 虹
代理审判员 黄玉凤
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 李嘉敏