广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2011）中一法民四初字第159号原告:陈立信，男，19xx年x月x日出生，香港特别行政区永久性居民，香港住址香港九龙黄大仙，内地住址广东省中山市。委托代理人：胡文坚，广东千里行律师事务所律师。委托代理人：李焙华，广东千里行律师事务所律师助理。被告:郑升，男，19xx年x月x日出生，香港特别行政区永久性居民，内地住址广东省中山市东区。委托代理人:谭杜君，广东香山律师事务所律师。委托代理人:陈岚，广东香山律师事务所律师。被告:陈立华，男，19xx年x月x日出生，香港特别行政区永久性居民，香港住址香港观塘，内地住址广东省中山市沙溪镇岐江公路。原告陈立信诉被告郑升、陈立华民间借贷纠纷一案，本院于2011年7月13日立案受理后，被告郑升在答辩期间提出管辖权异议。本院依法于2011年9月29日作出（2011）中一法民四初字第159-2号民事裁定，驳回被告郑升的管辖权异议。被告郑升不服，提起上诉。广东省中山市中级人民法院于2012年3月5日作出(2012)中中法立民终字第25号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，分别于2012年8月2日、2012年11月16日以及2013年5月20日公开开庭对本案进行了审理。原告陈立信及其委托代理人胡文坚、变更之前的委托代理人阮霭芬，被告郑升的委托代理人谭杜君、陈岚，被告陈立华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈立信诉称：两被告合伙开办的香港耀荣布行在2002年底结业（因政府收铺）时，已欠原告借款港币85万元（该款是两被告多年来多次向原告借款买货累计而来的欠款）。两被告称要卖掉在大陆的铺位才有钱还款，于是开出支票给原告。支票付款期限届满后，原告于2004年上半年到香港银行入票，但因该支票无法兑款而被银行弹票。后原告多次向两被告追讨未果。2009年10月13日，原告入禀香港特别行政区区域法院，该院于同年12月2日作出2009年民事诉讼第4449号（以下简称4449号案）判决，判令两被告向原告支付款项港币85万元和利息，以及港币7130元的固定费用。由于两被告在香港无财产可供执行，所以该案一直无法执行。2011年7月11日，原告经向中山市国土资源局调查得知，被告郑升在中山市拥有三处房地产，原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定，可以在有管辖权的中山市第一人民法院依法提起诉讼，向两被告追讨。因此原告特诉至法院，请求法院判令两被告：1.连带清偿原告欠款本金港币85万元及利息（从2004年4月29日起至全部欠款清还之日止，按照年利率8%计算）；2.连带返回原告入禀香港特别行政区区域法院的诉讼费港币7130元。诉讼过程中，原告变更要求两被告承担连带责任的诉讼请求为要求两被告对本案债务承担共同责任。为支持其诉讼请求，原告陈立信提供的主要证据有：1.支票；2.4449号案判决书；3.郑升出具的誓章；4.郑升房地产产权登记档案资料；5.收款收据12张；6.声明和补充声明；7.立信布行商业登记资料；8.法律意见书。被告郑升辩称：一、本案应适用香港特别行政区法律作为准据法：1.由于涉案支票的出票人在香港登记成立，出票地、承兑地、付款地等均在香港，根据“最密切联系原则”，本案应适用香港法律；2.原告在香港就本案纠纷提起诉讼时，已清楚明白并接受适用香港法律审理，对此所有其他当事人也均未提出任何异议。二、原告已经丧失了就涉案支票及有关民事权利提起诉讼的权利，无权向我方追讨：1.原告在明知我方已前往内地，不在香港居住的情况下，未将传讯令状送达给我方，香港特别行政区区域法院以我方未提出抗辩通知书为由作出4449号案判决，我方直至收到本案起诉书时才知道在香港被原告起诉一事。为维护合法权益，我方向香港区域法院提起诉讼，要求撤销4449号案判决，该院经审理后做出4449号案判决作废的命令，原告依该判决而享有的权利已经丧失，该院也作出命令撤销了该案的传讯令状；2.涉案支票及有关民事权利已经超过6年的诉讼时效，原告丧失胜诉权，无权向被告追讨。三、原告有关耀荣布业、耀荣布行及被告向其借款的主张缺乏事实和法律依据：1.我方从未向原告借过款，原告及陈立华对于借款用途和数额的陈述均存在前后矛盾的情形，原告也没有提交耀荣布业、耀荣布行或者我方向其借款的借据等证据；2.原告起诉称耀荣布行欠其借款，其所指的耀荣布行实际上就是耀荣行，其提交的支票上显示的付款方是耀荣布业，两者不是同一主体，不能反映耀荣布行和我方有任何关联；3.耀荣布业于2000年8月30日结业，涉案支票的出具时间却在耀荣布业结业三年多之后的2003年12月，而被告陈立华是原告的亲兄弟，不可能在耀荣布业结业之前不把债务了结，耀荣布业也不可能在结业三年之后才开具涉案支票；4.事实上，在耀荣布业经营期间，为方便处理耀荣布业的日常付款业务，相关支票由我方事先签字并交由陈立华保管，在需要付款时由陈立华负责签发出去，不排除陈立华在耀荣布业与原告并不存在任何真实债务的情况下将其保管的支票交给原告，导致本案纠纷的产生；5.被告陈立华曾与我方因合伙关系而产生纠纷，其与原告又是亲兄弟，其所做的陈述完全是有利于原告的，缺乏客观真实性；6.支票上的出票人是耀荣布业，我方只是经授权在支票上签字，不应当承担责任。就其答辩意见，被告郑升提供的主要证据有:1.郑升提交给香港区域法院的申索陈述书;2.香港区域法院命令;3.香港高等法院命令;4.法律意见书;5.耀荣布业商业登记资料;6.耀荣行商业登记资料;7.郑升出入境记录;8.委托书;9.陈立华收据;10.收款收据;11.补充法律意见书。被告陈立华辩称：一、原告起诉的事实理由和其提交的证据全部属实，对其诉讼请求没有意见。我和郑升从1991年4月1日至2003年1月15日期间在香港和内地合伙开办、经营布行，支票上的港币85万元是我和郑升在合伙期间做生意、租铺位、买土地而向原告所借，相关款项一直有借有还，直到合伙的布行结业也未还清。二、我方因经济困难，与原合伙人郑升拆伙后又发生官司，所以一直未能偿还原告欠款，而郑升现在还拖欠我方合伙时的欠款港币40多万元并且私自将价值人民币10万元的合伙小汽车出卖后独吞了我方应得的人民币5万元，因此我方要求先拍卖郑升在内地的物业以偿还原告的欠款本金港币85万元及利息、讼费、律师费。三、郑升称是我拿着其签名的空白支票签发出去的，与事实不符。支票并非由我保管，而是放在布行，我和郑升两人均可以开票。支票拿到银行承兑，银行也会通知我和郑升的，郑升应该早就知道银行弹票的事情了。四、依香港法律，如支票上有“FORANDONBEHALFOF”等字样，则支票付款责任应当由企业承担，否则应当由签署人承担，涉案支票并没有该字样，并且是在耀荣布业结业后签署的，所以该支票的付款责任应由支票签署人即我和郑升两人承担。就其答辩意见，被告陈立华提供的主要证据有：1.立城布行、华星布行、耀荣布行、耀荣布业、耀荣行的商业登记资料以及上述各布行经营相关的资料（包括收入月结表、用款记录、交款收据、银行流水等材料）；2.广东省中山市人民法院（2004）中沙民一初字第89号民事判决书；3.存折复印件。在本案的审理过程中，陈立信于2011年7月13日向本院申请财产保全，根据该申请，本院作出（2011）中一法民四初字第159-1号民事裁定，裁定查封被告郑升所有的位于广东省××××云汉村的房地产【房产证号为20××38，土地证号为xxx】中价值相当于**万元的产权份额。经审理查明：郑升和陈立华曾是合伙关系，两人自1991年4月至2003年1月期间在香港和内地合伙经营布匹生意。在此期间，两人在香港自1991年4月至1992年11月期间合伙开办立城布行，自1992年11月至1996年11月期间合伙开办华星布行，自1996年10月至1998年10月期间合伙开办耀荣布行（英文名为YIUWINGPIECEGOODS&CO.），自1998年9月至2000年8月期间合伙开办耀荣布业（英文名YIUWINGTRADINGCO，登记在郑升的岳父何颐彭个人名下），自2000年10月至2001年9月期间合伙开办耀荣布行（英文名为YIUWINGKNITTINGFABRIC，登记在郑升小舅子何绍斌个人名下），自2001年10月至2003年1月期间合伙开办耀荣行。在中山市沙溪镇，两人自1997年开始合伙开办了华星布行。2002年底至2003年初，两人协商对香港和中山两地的合伙均进行了拆伙。陈立信与陈立华是亲兄弟关系。在郑升和陈立华拆伙之前，原被告三人合租香港深水埗福华街经营各自的生意，其中阁楼由陈立信经营，地下由郑升和陈立华经营。2003年1月份，香港政府由于要拆迁重建，向原被告支付补偿款港币729296.7元，其中港币501600元归郑升和陈立华，余款归陈立信。2003年1月29日，原被告一起在香港办理了政府拆迁补偿事宜，当日三人共同签署了一张支票（支票上记载的时间是2003年1月30日），同意将全部补偿款共港币729296.7元（取整数729300元，包含郑升和陈立华两人应分得的港币501600元）从三人的联名账户中转入陈立信和陈立雄的联名账户中，由陈立信领取。2011年7月13日，陈立信提起本案诉讼。陈立信据以主张涉案款项的主要证据是一张香港上海汇丰银行有限公司的支票，其称该支票就是2003年1月29日三人在香港办理政府拆迁补偿事宜时，郑升和陈立华出具给其的。该支票上显示的付款日期是2003年12月27日，收款人是立信布行（陈立信开办），出票人是耀荣布业（YIUWINGTRADINGCO.），金额为港币85万元，支票上加盖有耀荣布业的印章，并且有郑升和陈立华的签名，其上时间、收款人、金额等内容均是陈立华填写进去的，郑升的签名是用繁体字签写的，字迹较支票上其他填写进去的内容以及陈立华签名的字迹要粗，明显不是同种笔签写的。该支票于2004年4月28日因账户款项不足无法兑款，被银行弹票。为此，陈立信于2009年10月13日以该支票为依据将郑升、陈立华诉至香港区域法院，该院于2009年12月2日作出4449号案判决书，以郑升和陈立华都没有发出抗辩意向通知书为由，判决两人必须向陈立信支付港币85万元、利息（以年利率8%从2004年4月29日计算至结清之日止）以及港币7130元的固定费用。后因郑升和陈立华在香港无财产可供执行，陈立信遂在内地又提起本案诉讼。郑升收到本案应诉材料获知陈立信在香港提起4449号案诉讼的情况后，于2011年8月19日就4449号案判决书的效力问题向香港区域法院提起诉讼。香港区域法院于2011年10月19日作出命令：于2009年12月2日作出的4449号案判决书作废。陈立信还于2011年10月18日申请将4449号案的传讯令状的有效期延展至2011年10月26日，区域法院于2011年11月15日作出命令：撤销该传票。后陈立信还就区域法院的命令向香港高等法院提出许可上诉申请，但被驳回。原被告对于涉案支票是如何出具的情况陈述不一致。对于涉案支票出具当时的情况，陈立信在书面的诉讼补充意见中陈述，因郑升和陈立华拖欠其借款，故三人于2003年1月29日在陈立信办公室（××香港九龙××号铺位）计算郑升和陈立华拖欠陈立信借款的情况，三人将郑升和陈立华历年来所开借据加起来得出结果，算出截至该日郑升和陈立华尚欠陈立信借款共港币1351600元，三人同意先用香港政府拆迁补偿给郑升和陈立华的款项港币501600元偿还给陈立信，余款港币85万元再由郑升和陈立华开出一张支票，于是三人一起去银行签字同意将所有补偿款转入陈立信的账户中。然后，三人回到陈立信的办公室，郑升和陈立华对陈立信说因需要卖了在内地的铺位才能有钱还款，所以先开一张期票，于是郑升和陈立华亲笔签名开出金额为港币85万元的支票一张，郑升还向陈立信取回借据，并当场撕毁借据扔进了垃圾桶。在2013年5月20日的庭审中，陈立信反映：涉案支票是郑升交给其的，其当场看着郑升在支票上签名并加盖耀荣布业的印章的。因郑升要求对涉案支票上内容的形成时间进行鉴定，为此本院于2013年6月5日组织双方发表意见并制作笔录，在该日的笔录中，陈立信又反映：涉案支票是郑升从旅行袋中取出的，当时其在计数，郑升和陈立华在一边写着什么，至于支票谁写的其不清楚，但耀荣布业的印章是郑升加盖的。陈立华确认陈立信所述的欠款情况以及在2003年1月29日出具支票还款的情况，其在2013年5月20日的庭审中反映：支票是郑升拿给其的，但因为郑升有将已签好的支票交给妻子的习惯，且耀荣布业的公章由郑升保管，其不确定郑升是什么时候签名的，也不确定耀荣布业的公章是否当时加盖上去的；支票上的日期、收款人、金额等都是其当天填写的，其本人姓名也是当日签的。在2013年6月5日的笔录中，陈立华反映：当日在陈立信的办公室，郑升从口袋中拿出支票，但其不能肯定该支票是郑升当时签名的还是从其妻子处拿来的旧支票；其本人签名是现场签的，耀荣布业的印章也是现场加盖的，该布行虽然结业了，但印章还在用；当时三人核算清楚欠款后将支票交给了陈立信，并当场撕毁了大部分借据。郑升仅确认支票上其签名的真实性，而否认曾于2003年1月29日出具过涉案支票。其认为涉案支票有可能是陈立华将其事先签好名的空白支票交给陈立信的，为此其在三次庭审后坚持要求对支票上陈立华的签名、其他手写内容、耀荣布业的公章的具体书写或加盖时间，以及郑升的签名时间与上述各内容的签写或盖章时间的具体时间间隔进行鉴定。为查明事实，本院予以准许，并先后委托广东南天司法鉴定所、西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。但除涉案的一张收据之外，双方均无法提供同一时期的其他样本，广东南天司法鉴定所于2013年8月24日出具司法鉴定材料审查结果通知，表示该所无符合条件的样本，而无法对支票进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心也于2013年12月10日出具不予受理函，认为涉案支票纸张纸面凹凸不平、并有大面积水渍污染及不正常的黄褐色痕迹，致使其上手写字迹的形成时间失去了最基本的理化检测条件，故不受理该鉴定委托。另外，郑升还提出陈立信和陈立华关于支票出具时间的陈述存在前后不一致和相互矛盾，可以证明陈立信和陈立华关于支票开具的陈述不属实，具体表现在：1.陈立信在2009年提交给香港区域法院的申索陈述书中陈述涉案支票是郑升和陈立华于2002年12月27日发出的，在其亲笔签名的本案起诉状中也称是2002年底出具，在补充证据登记表的证明内容中也称涉案支票的期限为一年；2.陈立信在2012年6月25日的声明中称三人是2003年1月30日在其办公室进行债务核算的，在本案补充证据登记表的证明内容中也称是2003年1月30日，之后又声明全部更正为2003年1月29日；3.陈立华一直是附和陈立信的陈述，并且其在答辩补充意见中称涉案支票是2003年1月29日出的，但同时又称涉案支票的期限为一年。诉讼过程中，陈立信明确其在4449号案中是基于票据关系而主张权利，而在本案中是基于民间借贷的法律关系而主张权利，其称涉案款项是两被告历来合伙期间多次向其借款用于做生意、购买土地等而产生的，其中购买土地的借款产生在中山市，其余借款均产生在香港；涉案支票就是因借款而产生的，是双方结算清楚欠款的数额后开具给其的；相关款项一直有借有还，并且双方结算后已经将借据等材料撕毁了，现在已经没有借款的原始凭证，也无法说清楚各笔借款的具体情况以及款项的来源。为证明两被告曾向其借款用于购买位于广东省××××云汉村“鸭潭围”（现地址为中山市沙溪镇）的土地使用权，陈立信提交了12张收款收据，交款时间是1995年11月份，交款人分别是原被告及案外人陈立雄（每人付款总额为人民币226800元），陈立信陈述该款项是原被告及陈立雄四人联名购买上述土地使用权时陈立信一人所付，其中应由两被告共同支付的购地款共人民币453600元是两被告向陈立信所借。陈立华确认陈立信的陈述，其还提交了一份收据和一张支票证明两被告曾向陈立信借款用于支付租金，收据由案外人钟明心于1996年11月13日出具，记载了收到郑升和陈立华租金港币128300元的内容，支票由陈立信于1996年11月12日开具，金额为港币128300元。郑升否认其个人以及其与陈立华的合伙曾向陈立信借款，称从未向陈立信借过款。其提出陈立信、陈立华关于借款原因、用途和欠款金额的陈述存在前后不一致和相互矛盾，可以证明陈立信和陈立华关于借款的陈述不属实，具体表现在：1.关于借款原因和用途，陈立信在起诉状中称是郑升和陈立华借款买货所累计下来的，在书面的诉讼补充意见及举证登记表中称是郑升和陈立华做生意、买货、买地、支付租金等累计下来的，陈立华则称是做生意、租铺位、购地及盖房而借的；2.关于借款数额，陈立信起诉状写明是港币85万元，在2012年6月25日的声明中称是港币156万元，之后又声明更正为港币1351600元。对于陈立信和陈立华陈述的其与陈立华将香港政府拆迁补偿的港币501600元转入陈立信的账户是用于还款的事实，郑升予以否认。郑升表示，之所以政府拆迁补偿款501600元会支付至陈立信的账户中，是因为其与陈立华拆伙时已口头协商好将该款项分给陈立华，而将中山的一批布分给郑升，陈立华要求将该款项付至陈立信的账户中，并出具了一份收据，其只是应陈立华的要求配合签字而已。为此，其提交了一份收据其上载明“福崋街耀荣布行鋪位搬迁政府補償金$501600-由陈立华全收”，上述文字均由郑升书写，其中“由陈立华全收”几个字用简体字写成，其余是以繁体字写成，收据由陈立华签名，其上载明的日期是2003年1月29日。陈立华则表示上述收据并没有抬头，只是其作为会计记账人所签写，即从合伙企业的角度来说收了该款项，但款项实际上是直接从银行过户给陈立信用于还款了，未到过其手上，非其收取，其中“由陈立华全收”几个字在其签名时是没有的，怀疑是郑升事后添加上去的。陈立华还提交了一份其单方制作的、没有签名的收入月结表，其中记载有2003年1月份收入了港币50万元，陈立华称该笔款指的就是香港政府拆迁补偿款，已计入合伙企业的账目中，其还说明，之所以计入港币50万元，而不是港币501600元，是因为合伙企业结算当时还有费用未交，港币1600元是用于交水电费等费用的。因陈立华怀疑上述收据中“由陈立华全收”几个字是事后添加的，为此陈立信申请对该收据上几个字与收据上前面文字的形成时间是否一致进行鉴定。本院委托广东宏力司法鉴定所进行了鉴定，该所接受委托后于2013年3月18日出具广东宏力司鉴字[2012]文鉴字第84号司法鉴定意见书，鉴定意见为：难以确定两者是否为同期形成。陈立信对该鉴定结果提出质疑，广东宏力司法鉴定所于2013年5月13日出具说明，表示：1.书写时间的检验建立在字迹笔墨老化程度基础之上，根据检验数据的差异进行判断。由于字迹笔墨的老化系一非线性过程，形成时间越久的材料，其字迹笔画老化检验数据越趋于平稳；2.本案检验数据表明两者老化程度未检出明显差异，由于检材落款日期与检验日期间隔近10年，这种数据的差异不足以进行有效评价，故作出上述鉴定意见。陈立信不服上述鉴定结果，坚持要求重新鉴定，鉴于本院准许了郑升在庭审后提出的对支票的鉴定，本院对该重新鉴定申请也予以准许，并通过摇珠委托了广东南天司法鉴定所进行鉴定。接受委托后，广东南天司法鉴定所于2013年8月15日出具粤南[2013]文鉴字第474号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：“由陈立华全收”字迹形成时间与其前面字迹的形成时间不一致（即不是一次性书写，为后添加形成）。另查：郑升和陈立华在拆伙期间曾经因布匹问题产生纠纷，为此陈立华于2003年7月5日向中山市沙溪镇溪角派出所报案称：其与郑升拆伙分华星布行里的货物，剩余1033匹未分，其中516匹是其的，但被郑升盗走了。在接受派出所民警询问时，郑升在2003年7月16日和同年11月19日的两次笔录中均表示其与陈立华同时在中山和香港两地合伙经营布行，其中香港的耀荣布行主要由陈立华负责经营，中山的华星布行则主要由其负责经营（华星布行的一名员工向公安反映的也是华星布行主要由郑升管理），两人在中山拆伙时剩下1000多匹布（价值约20多万）没有分，其中有一半属于陈立华，在第一次笔录中其还称之所以未分是因为其要求陈立华将香港布行的账目交出来才分，在第二次笔录中其称陈立华一直未做账出来并承认在合伙期间多用了郑升应有的约27万元款项，故口头同意将剩下的这批布卖出去后抵还该笔款项。后公安部门认为该案属于经济纠纷，不予刑事立案，陈立华遂于2004年1月16日将郑升诉至广东省中山市人民法院【案号为（2004）中沙民一初字第89号，以下简称89号案】，要求法院判令郑升返还516匹布。在该案的审理过程中，郑升提出其与陈立华拆伙时已口头协定将在香港获得的补偿款港币501600元全部给陈立华，在中山的516匹布则归郑升，并提交了陈立华出具的上述记载有“由陈立华全收”的收据。对此，陈立华予以否认，其在该案的庭审（2004年3月2日）中多次表示在香港取得的港币501600元是用于还债给其哥哥陈立信的，其还明确其与郑升两人是在香港合伙开办布行时向陈立信借款的，相关借款是以其名义向陈立信借取的，故收据由其签名，但对于借款的数额，陈立华前后陈述不一致，在法庭调查阶段其陈述：两人开办布行向其哥哥借款80万元，结业时收到政府拆迁补偿款，就一起到银行将补偿款还给了陈立信，在法庭辩论阶段其陈述“在香港借我哥85万元，至今尚未还清债务”。对于法庭提出的向陈立信借款有何依据的问题，陈立华表示因借款已很久了，需要问陈立信是否仍有材料才清楚。该案法院经审理后于2004年3月4日做出判决，认定涉案的516匹布属于陈立华，郑升应向陈立华返回。双方对该判决均未提起上诉，郑升并主动履行了判决义务，于2004年4月21日向陈立华返回了516匹布并支付了该案的案件受理费。本案诉讼过程中，对于本院提出的相关问题，原被告各自作了如下陈述：1.对于其在89号案中前后陈述的向陈立信借款的金额不相同的问题，陈立华称是因为其与郑升共同拥有一辆车，价值人民币10万元，两人曾协商将该车用于抵偿陈立信的借款，但后来郑升将车拿走并卖掉了，所以其本人欠陈立信的款项变为80万元，另有5万元是车款，对于陈立华的该项陈述陈立信表示确认。2.对于89号案的一审判决作出后，其为何没有上诉以及为何没有就港币501600元向陈立华提起诉讼的问题，郑升陈述是基于费用的考虑，尤其是香港的诉讼费用太高。3.对于涉案支票的生效日为何是签发支票日后将近一年的问题，陈立信称是郑升和陈立华当时没有钱还，表示需要卖了在内地的房地产偿还，所以时间较久。对于其为何直到2009年才在香港提起诉讼的原因，陈立信称是因为郑升一直向其表示要卖了内地的房地产还款。4.对于涉案支票被银行弹票郑升是否知情的问题，陈立信和陈立华均称银行处留有郑升的电话，弹票时银行会通知郑升，其应当是知情的；陈立信还在向香港区域法院提交的申索陈述书中称其于大约2004年5月10日向郑升和陈立华发出退票通知。郑升则表示，银行只留了耀荣布业和陈立华的电话，没有留其他人的电话，弹票时并没有通知其，陈立信和陈立华也从未告知过其，故其一直不知情。5.对于郑升、陈立华两人在合伙中是如何分工的问题，陈立华称在合伙结业之前的账由其来负责，耀荣布业的印章也由其保管，但结业后由于铺位被政府收回，合伙的文件和印章没有地方存放，就全部由郑升带回中山了，涉及到处理上述港币501600元时的账册和印章就都是由郑升保管的。对此郑升予以否认，其称陈立华是学财务的，所以合伙的财务和出纳均由陈立华担任，布行的印章及所有账册也一直在陈立华处。6.郑升提出其与陈立华之间基于合伙的信任关系，存在相互代为保管文件资料的情况，但不能据此推断出保管方代为支付了相关文件资料所记载中的款项，如陈立信提交的购买土地使用权的收款收据中郑升为交款人的收据就是陈立华代为保管的，相关款项实际是郑升自己支付的，并非是向陈立信的借款，收据可能是陈立华交给陈立信的。为证明其该项陈述，其还提供了两张交款人为陈立华的收款收据。再查：郑升在4449号案中的代表大律师张金良于2012年5月24日就该案的一些情况出具法律意见书，其陈述区域法院下令将该案的判决书作废的主要论点包括：1.陈立信早已知悉郑升移居中山市，理应知会其代表律师以便他们根据法院规则申请境外送达，其代表律师也没有进行尽职审查，否则理应知道普通邮寄在本案中并不是法院可接受的送达途径；2.由于陈立信的代表律师未能将法院所发出的传讯令状有效送达予郑升，亦没有根据区域法院规则第6号命令第8条规则于传讯令状有效期内申请延展，以致未能根据时效条例于6年内就有关支票及其所引致的民事责任提出有效诉讼。故此，陈立信已丧失再就有关支票进行追讨的权利；3.案件的最后结果是由陈立信及其代表律师的无理延误及连串失误所致，郑升无须为他们的延误和失误负责。张金良大律师就相关法律问题还作出说明：根据时效条例（香港法例第347章）第4条，陈立信必须于诉讼因由产生的日期起计满6年内就有关未获兑现支票提出有效诉讼。由于陈立信在4449号案中没有在传讯令状有效期内申请延展，致该令状已经失效，也就是说其未能于2004年4月29日起计6年内向支票的签署人提出有效诉讼，故其已永久丧失就有关支票及其相关的民事权利进行再一步追究的权利，而支票签署人也永久解除了所有因支票而起的民事责任。2012年6月7日，张金良律师又出具补充法律意见书，说明如下：根据区域法院规则，原告可选择将传讯令状面交送达予被告，或邮寄、派送到信箱的方式送达，但若被告并非身处香港司法管辖范围内，原告就必须向法院申请并取得许可才可以进行境外送达。若原告并未取得法院许可而进行境外送达，被告有权申请有关程序作废。由于陈立信的代表律师在没有取得法院许可的情况下进行境外送达，故区域法院法官下令将陈立信所登录的判决作废。2012年9月3日，张金良律师再次出具补充法律意见书，说明如下：借款、还款协议，若非以盖印文据的方式订立，则与票据一样，为简单合约，诉讼时效为6年，故此欲提出诉讼一方必须于诉讼因由产生的日期起计6年内提起诉讼，票据的诉讼时效从有关票据未得兑现通知日期起计6年内提起诉讼。陈立信则提交了香港翁余阮律师行的陈汉标律师于2012年9月11日出具的法律意见书，其就4449号案的相关情况提出如下主要意见：1.支票时效依简单合约（如借款的基础是口头或书面上之简单合约）的时效，即6年，该支票于有效期内提出申索即符合要求，支票仍然有效；2.根据撤销命令，4449号案判决已经作废，丧失了可执行的效力。法院作出撤销命令是由于郑升提出证据，证明该判决书是未在有效送达情况下获取。依香港法律，该判决书虽然失去效力，唯该案件之传讯令状仍然有效，有待指示对该案件进行下一阶段之处理；3.关于4449号案判决利息按8%计算的依据，香港终审法院会于不同时期按照香港利率之变化颁令判定债项利率。由2009年4月1日至2012年7月1日，利率均为年息8厘；4.关于4449号案判决利息从2004年4月29日起计的依据，涉案支票于2004年4月29日出示，该日可被当作诉讼产生日期，根据汇票条例，凡汇票不兑现，持有人可追讨“由出示汇票以求付款之时起计的利息”作为损害赔偿的其中项目，故判决以该日起计利息，符合香港法律；5.涉案支票开票人签发的支票并没有加上显示其只是代表委托人字样的出票，在法律上要承担个人的法律责任；同时交付人交付该支票，意图令取得该支票人士相信其拥有出票的权力，需为此负上个人的法律责任。又查：在收到本案应诉材料后，郑升提交管辖权异议申请，否认内地是其经常居住地，本院经审查后作出裁定，以郑升在内地有可供扣押的财产，因此不论其是否经常居住在中山、涉案纠纷是否在内地履行，本院均有管辖权为理由之一驳回了管辖权异议申请。诉讼过程中，郑升表示其实际上早已将香港的住房出售了，现长期居住在广东省，其只是为了争取时间到香港撤销4449号案判决才提起的管辖权异议申请。郑升提交的出入境记录显示，其自2003年1月15日至2011年8月8日一共仅去过7次香港（包括2003年1月29日），并且全部是当日去当日回。郑升认为陈立信早已知悉其长期居住在内地，但仍在香港提起诉讼并且故意隐瞒其在内地居住的情况，恶意获得了4449号案判决；陈立信则认为郑升对于其经常居住地的陈述前后不一致，不诚实，存在欺骗。本院认为：本案属于涉港民间借贷纠纷。虽然被告郑升曾以其在内地无经常居所为理由之一提起管辖权异议，但诉讼过程中其又表示其已长期居住在内地，并提供了出入境记录等证据予以证明，相关证据可以证明其经常居住在内地。由于被告郑升在内地的住所在本院辖区范围内，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，本院作为具有涉港民商事案件管辖权的法院，有权对本案行使司法管辖权。因涉案法律事实主要发生在香港，原被告也均是香港居民，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款关于最密切联系原则的规定，本案民间借贷应适用香港特别行政区法律作为准据法进行裁决。关于本案诉讼时效的法律适用问题，在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》施行前我国法律对上述问题并无具体规定，而在本案审理过程中该法已施行，故本案可参照该法的相关规定处理。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第七条规定：“诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。”故本案诉讼时效也应当适用香港特别行政区法律。陈立信明确其在本案中是基于民间借贷的法律关系而主张权利，其据以主张借款关系和尚欠借款金额的依据就是涉案的金额为港币85万元的支票一张，郑升仅确认该支票上其签名的真实性，却坚决否认其曾于2003年1月29日出具过该支票。对于该支票是否确实由郑升和陈立华在2003年1月29日出具的问题，本院分析如下：一、陈立信和陈立华关于支票出具时的情况陈述存在前后不一致和相互矛盾，具体包括：1.关于支票的出具时间，陈立信先后陈述的时间分别为2002年12月27日、2003年1月30日和2003年1月29日，由本案查明的情况可以推断，陈立信之所以有三次不同的陈述，是因为其是根据不同的材料上记载的时间推算而来的，而不是根据其真实的记忆所作的陈述，具体如下：其称涉案支票是一年期的期票，而该支票上记载的时间是2003年12月27日，往前推算一年就是2002年12月27日，就是陈立信在2009年向香港区域法院提交的申索陈述书中陈述的支票出具时间，其在本案起诉状中也称是2002年底出具；原被告三人于2003年签署的将香港政府拆迁补偿款全部转入陈立信的账户中的支票上记载的时间是2003年1月30日，陈立信在2012年6月25日所作声明中以及补充证据登记表的证明内容中所称的支票出具时间就是该日；根据郑升的出入境等材料显示，其只是在2003年1月29日为办理香港政府拆迁补偿事宜去过香港，陈立信最后陈述的出票时间都是该日。陈立华则对陈立信在不同诉讼阶段的陈述均一概表示确认。2.关于郑升、陈立华是否当场在支票上签名、盖章的问题，陈立信在2013年5月20日的庭审中反映其是当场看着郑升在涉案支票上签字和加盖耀荣布业印章的，而在本院因郑升坚持要求对支票上内容的形成时间进行鉴定而组织双方发表意见时（即同年6月5日）则称当时其在计数，郑升和陈立信在一边写着什么，其不清楚支票的签写情况。在短短的十几天时间内，其前后的陈述就已经出现不一致。而对于此情况陈立华则称郑升有将签好名的支票交给妻子的习惯，故其不能确认郑升是否当场签名，由此可见陈立信和陈立华的陈述也不一致。由本案的诉讼情况可知，陈立信和陈立华虽然诉讼地位对立，但实际上立场相同，意见统一，陈立华对陈立信的陈述基本上是全部确认，在此情况下两人的陈述还存在不一致，可见两人陈述的真实性均存疑。二、陈立信和陈立华均称涉案支票上耀荣布业的印章是郑升当场加盖的，而对于耀荣布业的账目和印章由谁保管的问题，郑升和陈立华陈述不一致，郑升称一直由陈立华保管，陈立华确认在政府拆迁之前确实由其保管，但称之后则全部交由郑升保管，但陈立华并未提供证据证明合伙账目、印章已经交接给郑升，并且在本案诉讼中其还能提供合伙布行经营的相关材料，包括收入月结表、用款记录、交款收据等，足见其陈述的真实性存疑。三、陈立信称在支票出具时，郑升和陈立华称需要卖了在内地的铺位才能有钱还款，所以涉案支票是一张期票。由此可见，如涉案支票是真实的，则该支票在出具当时的账户中就是没有足额的款项的，而郑升和陈立华所称的要卖了铺位才还款，也具有很大的不确定性，也即陈立信在该支票出具当时就应当预见到该支票存在极大的不能获得承兑的风险，在这种情况下其仍然愿意将其手中掌握的能够清晰地反映双方借款关系的借款凭证交给郑升，并由其撕毁，其该做法非常不合理。四、陈立信和陈立华是兄弟关系，郑升和陈立华之间是合伙关系，并且陈立信的布行和郑升、陈立华合伙经营的布行在2003年香港政府拆迁之前还存在合租铺位各自经营布匹生意的关系，故三人之间的关系较为特殊。根据本案查明的情况，可以认定陈立信对于郑升迁居内地的情况应当早已知晓，但其在4449号案中却并没有向法庭提供郑升在内地居住的信息，而是仅提供了郑升在香港的旧地址，并最终因郑升未提出抗辩而获得该案判决，其该做法也明显存在过错，令人质疑。香港区域法院最终也是以4449号案中的传讯令状未有效送达而撤销了该案判决。五、从时间上来看，陈立华与郑升因拆伙过程中有纠纷而产生89号案诉讼，该案判决于2004年3月4日作出，郑升于同年4月21日履行了该判决义务，而陈立信是于2004年4月28日向银行承兑涉案支票并被弹票的，两个时间非常接近。在陈立华和郑升由于纠纷而诉诸法院，关系恶化的情况下，陈立信并没有及时就涉案票据追索权利，而是直到2009年才在香港提起诉讼，其做法也存在一定的不合理性，其称一直未追索的原因是郑升一直表示要卖了内地的房地产再还款的解释也不能令人信服。六、在89号案的庭审中，法庭曾询问陈立华关于其陈述的其与郑升向陈立信借款有何依据，陈立华表示因借款已很久了，需要问陈立信是否仍有材料才清楚，而完全没有提到双方结算以及出具了涉案支票的情况，此时离陈立信、陈立华所称的双方结算并出具支票的时间也就一年多，其在双方就其签署的收据存在较大争议的情况下并未提出该项事实予以反驳，存在一定的不合理性。七、耀荣布业于2000年8月就已经结业，之后郑升、陈立华两人合伙经营的布行依次为耀荣布行、耀荣行，郑升、陈立华直至2003年还仍然以耀荣布业的名义出具支票也具有一定的不合理性，可见涉案支票有可能是耀荣布业的一张旧支票。从票面情况来看，票面上除了郑升的签名之外，其他内容均由陈立华填写，并且郑升签名的字迹比其他字迹均要粗，明显不是同种笔签写的，确实有可能并非同时写成。而从郑升、陈立华两人的关系来看，由于合伙是各方合伙人基于信任关系而建立的联合体，郑升和陈立华存在长达十几年的合伙关系，可见两人之间曾经存在较为牢固的信任关系，并且合伙之时两人的分工是香港的合伙布行主要由陈立华负责经营管理，中山的合伙布行主要由郑升负责经营管理，所以郑升提出的两人相互代为保管相关材料，包括代为保管已经签名的空白支票以方便经营的陈述具有一定的可能性。综合以上分析，本院认为涉案支票并非郑升、陈立华于2003年1月29日签发的可能性较大，而是陈立华以郑升提前签写好的旧支票交给陈立信的。由于涉案支票签发的事实情况存疑，因此不能凭该支票证明陈立信和郑升、陈立华之间存在借款关系。而对于除涉案支票之外的材料能否证明借款关系的问题，本院分析如下：一、在89号案中，陈立华曾提出其与郑升的合伙布行向陈立信借款的情况，但这只是其当时应对郑升答辩意见时提出的反驳意见，只是其单方陈述，郑升并未确认，并且其称借款是以其名义借的，其关于借款数额的陈述前后也不一致，特别是其关于85万当中有5万元是车款的解释缺乏合理性，因此不能以陈立华的该项陈述作为认定借款关系的依据。二、关于政府拆迁补偿款港币501600元是否用于偿还借款的问题。虽然陈立信、陈立华已举证证明郑升和陈立华应得的政府拆迁补偿款港币501600元最终转入了陈立信的账户中，但相关证据并不足以证明该款项就是用于还款的，故也不能凭该事实推断出双方存在借款关系。由此可知，涉案证据材料均不足以证明原被告双方之间存在借款关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，陈立信应当承担举证不能的不利后果，故对其诉讼请求本院不予支持。关于本案的诉讼时效问题。根据香港《时效条例》第4条的相关规定，基于简单合约的诉讼，诉讼时效于诉讼因由产生的日期起计满6年后不得提出。该条例第23条还规定，凡有诉讼权就追讨任何债项或其他算定金额的申索而产生，或就追讨死者非土地遗产或其中份额或权益的申索而产生，而对此负有法律责任或须负责的人承认该项申索或就此缴付任何款项，则诉讼权须当作在承认申索或最后一次缴款的日期而非在该日期之前产生。退一步说，假设陈立信和陈立华的陈述属实，原被告之间确实存在借款关系，则相关借款也是产生于2003年1月29日之前，双方于该日结算并有部分还款，根据上述规定，诉讼时效应自该日起计。自该日至陈立信提起本案诉讼之日已超过6年时间，陈立信并未提供证据证明本案诉讼时效存在延长、重新计算或延后等的情形存在，其2009年在香港的诉讼是依据票据关系而提起的，并不能构成本案民间借贷关系诉讼时效重新计算的理由，因此即使陈立信和郑升、陈立华之间存在借款关系，本案起诉也已超过诉讼时效，陈立信的诉讼请求也不应予以支持。另，由于郑升提交的收据上“由陈立华全收”几个字经鉴定是事后添加上去的，虽然郑升的添加行为对本案事实并无实质性影响，但相关的鉴定费用应当由其承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，以及香港法律关于债权制度、时效制度的相关规定，并参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第七条的规定，判决如下：驳回原告陈立信的诉讼请求。案件受理费14860元，财产保全费5000元，合计19860元(原告陈立信已预交)，由原告陈立信负担；鉴定费22353元(原告陈立信已预交)，由被告郑升负担（于本判决发生法律效力之日起七日内迳付给原告陈立信）。如不服本判决，可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  冯穗波审 判 员  陶香琴人民陪审员  庞小锋二〇一四年六月二十四日书 记 员  蔡美婷