甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终1820号
上诉人（原审原告）：史某某。
委托诉讼代理人：李雷，甘肃为公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩佩君，甘肃为公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兰州蓝旗建筑劳务有限公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人：杨效琪，该公司经理。
委托诉讼代理人：白贵明。
被上诉人（原审第三人）：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区。
法定代表人：徐恰皮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴亮。
委托诉讼代理人：刘衡军。
上诉人史某某因与被上诉人兰州蓝旗建筑劳务有限公司（以下简称蓝旗公司）、江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0122民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，没有提出新的事实，不开庭进行了审理。上诉人史某某及其委托诉讼代理人李雷、韩佩君，被上诉人蓝旗公司委托代理人白贵明、被上诉人江西四建委托代理人吴亮、刘衡军到庭接受询问。本案现已审理终结。
史某某上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判支持上诉人的上诉请求或者发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、判决错误。2015年9月6日在皋兰县劳动监察大队协调处理下，江西四建支付的款项也只是农民工工资，并不是工程价款。江西四建工作人员申明君签字确认未完成工程费用系履行职务行为，蓝旗公司应再向上诉人支付剩余劳务费用，江西四建承担连带清偿责任。
蓝旗公司辩称，蓝旗公司不再负有向上诉人支付任何费用的义务，双方的债权债务关系全部履行完毕，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
江西四建辩称，在皋兰县劳动监察大队的协调下江西四建已经对上诉人实际完成工程量进行了结算并全部支付了价款，请求二审驳回上诉，维持原判。
史某某向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的砌体分项合同，支付已实际完工工程项目劳务费用185567.53元；2.判决第三人在被告未支付的工程价款范围内承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：江西四建将其承建的阳光城集团兰州梨花岛置业有限公司兰州林隐天下项目的部分劳务分包给了蓝旗公司，2015年4月12日，该公司班组负责人刘兴明又将该工程的20#、21#、35#楼的砌墙、抹灰等承包给了史某某，并签订了《砌体分项合同》，对总工程量、单价等均作了约定，后史某某依约进行施工。在施工过程中，由于蓝旗公司经常拖欠劳务费引起纠纷。2015年9月6日在皋兰县劳动监察大队协调下，对史某某已完成工程量进行了结算，由江西四建按已完成工程量代付了工程价款813437.68元，制作了工资发放花名册。同日，合同中止履行，江西四建与蓝旗公司的劳务合同亦中止履行。一审法院认为，史某某在施工过程中，因蓝旗公司拖欠劳务费双方引起纠纷，经皋兰县劳动监察大队协调处理后，合同中止履行。史某某要求解除合同，蓝旗公司同意解除，应予准许。关于实际完工工程项目劳务费，在皋兰县劳动监察大队的主持下，对史某某已完成工程量进行了结算，双方在结算单上签字认可后由江西四建代付，史某某依据江西四建员工申明君、张辉签字确认的未完成工程所需费用来推定已完成工程量即拖欠劳务费数额，理由和依据明显不足，故不予支持。关于合同计时工因蓝旗公司没有签字确认且不认可，不能作为欠款依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条二款之规定，判决：一、解除史某某与蓝旗公司签订的《砌体分项合同》；二、蓝旗公司支付史某某合同外的计时工费1250元；三、驳回史某某的其他诉讼请求。案件受理费4011元，减半收取2005.5元，双方各负担1002.75元。
本院二审期间，史某某向法庭提交电汇凭证复印件七份，合计金额为813437.68元，证明由江西四建仅代发工资尚欠工程款的事实。蓝旗公司质证后对证明目的提出异议，认为款额系蓝旗公司委托江西四建支付了全部劳务费用。电汇凭证记载的内容与一审查明事实一致，二审予以认定。据此，一审查明事实基本正确，二审予以确认。
另查明，史某某与蓝旗公司签订的砌体分项合同约定工程量为8287.63平方米，工程单价为155元/平方米，后双方约定了合同外的计时工，费用1250元。2016年4月15日蓝江西四建工作人员申明君、张辉就史某某班组未完善工程和所需费用进行统计签字确认，未完成工序包括防水找平、室外散水、零散修补、外墙甩浆等用工共计286827.44元。
本院认为，史某某与蓝旗公司约定由史某某完成的工程量面积8287.63元，单价155元/平方米及合同外计时工无异议，二审中双方当事人争议的焦点问题是：1.申明君、张辉的行为是否系履行职务行为。2.史某某与蓝旗公司的劳务费用是否已经全部清结。3.江西四建作为总承包人在欠付工程价款范围内是否应当承担连带清偿责任。
一、关于申明君、张辉的行为是否系履行职务行为，责任应否由江西四建承担的问题。二审中史某某陈述申明君为江西四建的项目经理，江西四建认可申明君仅是公司技术人员，对外签字系个人行为，与公司无关。经审查申明君曾参与江西四建代为向民工发放工资的过程，之后其又向史某某出具史某某班组未完善工程和所需费用进行详细统计并签字确认，江西四建在承认申明君系其工作人员的同时又对其对外签字行为进行了批评教育，但未举证证明其担任技术员的确切职务，亦未申请申明君出庭接受质证，综合本案证据，能够认定申明君系履行职务行为，江西四建作为总承包人对于史某某班组未完成工程量的确认应当予以认定。
二、关于史某某与蓝旗公司的劳务费用是否已经全部清结的问题。皋兰县劳动监察大队在其职责范围内协调解决了由江西四建代为支付农民工工资，且工资直接打入以个人身份证信息办理的银行储蓄卡，并未对史某某班组与蓝旗公司的劳务费进行结算并支付，根据史某某与蓝旗公司约定的总工程量和申明君履行职务行为签字认可的未完成工程量，史某某实际完成的工程量价款尚未全部支付，双方亦未进行结算，故蓝旗公司及江西四建关于在劳动监察大队的协调下进行结算并全部支付的主张缺乏事实和证据支持。对于史某某班组未完成全部工程存在过错应当核减平米单价的主张亦无证据支持。
三、江西四建作为总承包人在欠付工程价款范围内应否承担连带清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条规定允许实际施工人可以突破合同相对性原则，向发包人主张权利，但本案中江西四建系总承包人，不适用该条规定的主体范围，故史某某要求江西四建承担连带责任无事实和法律依据。
综上所述，史某某与蓝旗公司约定的工程量为8287.63平方米，工程单价155元/平方米，计工程价款1284582.65元，合同外的计时工，费用1250元。共计工程价款1285832.65元，未完成工程价款为286827.44元，江西四建代发农民工工资813437.68元应当予以扣减，蓝旗公司还应当向史某某支付剩余工程款185567.53元。一审判决认定事实基本正确，但判决理由不当，判决结果错误，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省皋兰县人民法院（2016）甘0122民初288号民事判决书第一项；
二、撤销甘肃省皋兰县人民法院（2016）甘0122民初288号民事判决书第二、三项及案件受理费部分；
三、兰州蓝旗建筑劳务有限公司支付史某某工程劳务费185567.53元。
四、驳回史某某的其他诉讼请求。
上述款项于本判决生效后十日内履行完毕；如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4011元，二审案件受理费2005.5元共计6016.5元，由蓝旗公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李世璠
审 判 员 徐二虎
代理审判员 张 茜
二〇一六年十一月二日
书 记 员 吉晓玲