湖北省房县人民法院
民 事 判 决 书
鄂房县民一初字第01296号
原告余祥龙，个体工商户。
委托代理人蔡红，湖北陵燕律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，代收法律文书。
委托代理人赵新安，湖北同联律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，代收法律文书。
被告房县平安爆破工程有限公司。住所地：房县城关镇滨河大道。
法定代表人孟俊，该公司董事长。
委托代理人熊光辉，湖北无为律师事务所律师。代理权限：参加诉讼、调解，代收法律文书。
第三人房县聚力矿产有限责任公司。住所地：房县城关镇八里村*组。
法定代表人海本智，该公司董事长。
委托代理人海俊，市民。代理权限：参加诉讼。
委托代理人程克刚，湖北陵燕律师事务所律师。代理权限：参加诉讼、调解，代收法律文书。
原告余祥龙与被告房县平安爆破工程有限公司、第三人房县聚力矿产有限责任公司财产损害赔偿纠纷一案，本院于2013年9月13日立案受理后，原告余祥龙同时申请对其所有的设备损坏损失金额；第三人房县聚力矿产有限责任公司提供的设备、工具损坏损失金额、原告2013年7月30日到2013年10月30日之间的停工损失、恢复生产的费用损失进行鉴定。部分鉴定结论出来后，2014年8月26日，原告又申请对上述鉴定作出补充鉴定。本院依法适用简易程序由审判员叶章虎独任审判，分别于2014年8月25日、2014年11月25日公开开庭进行了审理。2015年4月13日，鉴定机构对补充鉴定做出说明后，因发现案情复杂，不宜适用简易程序，裁定转为普通程序，于2015年4月27日，由审判员叶章虎担任审判长并主审，与代理审判员张芹，人民陪审员付春恩组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告余祥龙的委托代理人蔡红、赵新安，被告房县平安爆破工程有限公司的委托代理人熊光辉、第三人房县聚力矿产有限责任公司的委托代理人程克刚，海俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余祥龙诉称：第三人房县聚力矿产有限责任公司于2011年与被告房县平安爆破工程有限公司签订《爆破施工合同》，约定将位于房县军店镇指北村的石场山体爆破工程交付被告施工。2013年6月8日，第三人又与原告签订《石料加工承包协议》，约定将石料场的石方爆破及石料加工承包给原告生产。从7月份起，每月最低保证生产2万方料，5㎜--31.5㎜规格的石料按每吨22元进行结算。第三人负责为原告提供全套石料加工设施、工具；原告保证退场时，第三人的设备能够正常运行，损坏的照价赔偿。协议签订后，第三人将设备、工具交付原告，原告开始组织生产。但第三人并未将石料场的石方爆破作业交付原告，而是由被告依照与第三人的《爆破施工合同》进行爆破，爆破费用由原告支付。2013年7月30日下午约5时许，被告在未确认设备移至安全地带的情况下，开始引爆，导致属于第三人的设备和原告自己购置的设备掩埋和损毁，并停工至今。事故发生后，原告要求被告赔偿或恢复原状，被告以与原告没有合同关系和与第三入有免责合同条款为由拒绝赔偿，也不恢复原状。为此起诉，要求被告赔偿因爆破而损坏的机械设备、停工损失801256.4元，其中原告余祥龙407956.4元，第三人房县聚力矿产有限责任公司383300元，并由被告承担诉讼费用及鉴定费。
原告余祥龙为支持其诉讼请求，出示如下证据：
1、原告的身份证复印件，证实原告的主体资格。
2、石料加工承包协议1份，证明原告和第三人有合同关系。
3、爆破施工合同1份，证明被告和第三人之间有合同关系。
4、公证书1份附光盘1张。证明原告和第三人设备损坏的现状。
5、徐成书、徐成刚的证言各1份，证明原告损害的发生与被告爆破有因果关系。
6、鉴定结论书1份，证明原告和第三人的财产损失价格。
7、第三人房县聚力矿产有限责任公司交付原告余祥龙财产明细清单，证明第三人和原告各自的财产。
8、鉴定费发票1份，证实原告为鉴定支付的鉴定费用。
被告房县平安爆破工程有限公司对原告余祥龙出示的证据质证意见为：石料加工承包协议真实性无异议，但不能达到原告的证明目的。提出该协议约定第三人提供全套生产设备，故原告主张的财产损失都是第三人所有，同时也说明鉴定报告中鉴定的损失项目与原告没有直接关系。对房县公证处的公证书，包括笔录和摄像无异议，但不能证明设备损坏的原因。徐成书的证言不符合证据基本规则，证明的内容也有瑕疵，证明陈述设备损坏的原因也说的含糊不清，不能达到证明目的。徐成刚的证明不符合证据基本规则，证人应当出庭作证，该证明与徐成书的证明基本一致，不能证明被告应当承担责任。财产明细清单的形式无异议，但该明细只能证明财产所有权为本案第三人，不是本案原告，本案的请求都是要求赔偿损失，但财产的所有权人是本案第三人，故原告无权主张该权利。对鉴定费无异议，但该鉴定报告不能作为证据使用。
第三人房县聚力矿产有限责任公司对原告余祥龙出示的证据质证意见为：原告的身份证复印件、石料加工承包、爆破施工合同、公证书1份、光盘、证人证言2份、财产租赁的明细、鉴定费票据无异议。对鉴定结论没有异议，但其中1-26项的财产是第三人交付给原告的。
被告房县平安爆破工程有限公司辩称：1、平安爆破公司不应承担责任，应当由第三人房县聚力矿产有限责任公司承担责任。因平安爆破公司与第三人签订了爆破施工合同，约定了免责条款。损害是爆破以后滑坡、坍塌造成，符合免责条款的约定。且在引爆前对现场的供电设施进行了停电，并设置防护带。我们受第三人委托一共实施了4次爆破，第3次都造成了财产损害，我公司都进行了口头告知，原告都表示由其自行承担责任。所以本案损失应由第三人承担责任。2、原告诉求的财产损失，因原告进行的是采挖的项目，采挖没有相应的设备，设备应为第三人的，即使是损坏了相应的设备，也应该是损坏的是第三人的设备，原告对损坏的设备并没有所有权，故原告的主体并不适格。原告主张损失没有事实和法律依据，应当驳回原告对被告的诉讼请求。
被告房县平安爆破工程有限公司为支持其辩解理由，出示如下证据：
1、爆破施工合同1份。证明其和第三人之间有合同关系。
2、十堰市安全生产监督管理局的批复1份，证实在此期限不能进行生产经营，故原告的经营不应受法律保护。
3、刘运刚、杜世运出具的证言各1份。证实不是飞石造成的损失，而是垮塌造成的损失。
4、出库单1份。证实被告公司的工作任务已经完成。
5、照片6张，证实目前现场的情况。
原告余祥龙的质证意见为：爆破施工合同真实性无异议，但被告免责没有法律依据。十堰市安全生产监督管理局的批复因为是复印件真实性无法确定，余祥龙在本案中没有过错，批复中提到的该项采石场还在整顿延长期限内应由被告告知余祥龙，但被告没有告知，且被告明知在整顿期限内还进行爆破施工不应免责。刘运刚、杜世运的证明可以证实被告的工作人员已经发现问题，还在冒险违章作业，可以证实被告有过错。刘运刚、杜世运是否具备爆破员资格我方不知道，两个证人与本案被告有利害关系，不能作为认定事实的依据，两份证明不能证明应当免除被告的责任。出库单真实性无异议。照片的真实性无法确认。
第三人房县聚力矿产有限责任公司的质证意见为：爆破施工合同真实性无异议，但不能证明被告可以免责，被告应该在确保安全的前提下才可以施工，但被告发现问题还违规操作，被告不能免责。十堰市安全生产监督管理局的批复因为是复印件真实性无法确定，且该批复与本案损害后果的发生没有直接因果关系。刘运刚、杜世运的证言同意原告的质证意见，另外造成损失原告是否有过错由法院裁定，第三人无过错。出库单不能证明被告没有过错。照片不是爆破后的情况，不能证明只是滑坡，不能作为证据使用。
第三人房县聚力矿产有限责任公司辩称：我公司与平安爆破公司签订合同是因为平安爆破公司是有资质的公司。我方与原告签订石料加工承包协议后，余祥龙顺理成章与平安爆破公司成为合作关系。本案争议的财产，大部分余祥龙不享有所有权，但其享有占有权和使用权，当其权利受到侵害，其有权要求赔偿。合同免责条款是无效的，理由是：爆破公司是专业爆破的机构，无论合同怎么约定，爆破公司必须遵守爆破安全规程施工。本案损害发生的根本原因是爆破公司违反操作规程造成的，爆破公司应对损害的发生承担责任。被告造成的损失也应当对我公司进行赔偿，我公司有要求赔偿和追偿的权利。
第三人房县聚力矿产有限责任公司为支持其辩解理由，出示如下证据：
1、爆破施工合同1份。证明被告和第三人之间有合同关系。
2、石料加工承包协议1份，证明原告和第三人有合同关系。
3、鉴定结论书和变压器等收据，证实该鉴定书上26项以前的物品都是第三人所有。
原告余祥龙的质证意见为：2份合同、收据真实性无异议。
被告房县平安爆破工程有限公司的质证意见为：2份合同无异议。对证据3未发表质证意见。
结合原、被告和第三人的质证意见，本院对双方当事人提交的证据认证意见为：爆破施工合同的真实性三方均无异议，但被告房县平安爆破工程有限公司作为爆破施工企业，其有义务承担爆破中的安全生产责任，故该合同中约定在爆破中和爆破后出现的山体滑坡、塌方、落石而造成的事故由本案第三人承担责任的条款无效。石料加工承包协议的真实性三方均无异议，但被告房县平安爆破工程有限公司认为原告无权向其主张权利的辩解理由本院不予采纳，结合原告提供的身份证复印件，可以证实原告的诉讼主体资格。公证书1份并附一张光盘的真实性三方均无异议，可以达到原告的证明目的，即证明原告和第三人设备损坏的现状。原告提供的徐成书、徐成刚的证言各1份，其二人虽未出庭作证，但结合本案其他证据，可以证实施工现场设备等损坏是因爆破引起，可以达到原告的证明目的，即损害的发生与被告的爆破有因果关系。原告提供的鉴定结论书1份和鉴定费发票1份，被告房县平安爆破工程有限公司对鉴定结论不认可，但其未提供相反的的证据予以否定，故该证据可以证实原告和第三人的财产损失价格及原告为鉴定支付的费用。原告提供的第三人房县聚力矿产有限责任公司交付原告余祥龙财产明细清单，对该清单第三人和原告均无异议，本院予以认可，做为判定原告和第三人各自财产的依据。被告房县平安爆破工程有限公司提供的十堰市安全生产监督管理局的批复1份，以证实在此期限不能进行生产经营，故原告的经营不应受法律保护。该批复被告在为原告提供爆破服务前已由第三人交给被告，即被告已明知该矿山开采还未取得安全生产许可证。原告若违法生产，其也应由相关行政职能部门给予行政处罚，但其民事权益受到侵害，侵权人应给予赔偿，这属于两种不同的法律调整范畴，故该证据达不到被告主张的证明目的。被告出示的刘运刚、杜世运的证言各1份。认为不是飞石造成的损失，而是垮塌造成的损失。但可以证实被告的工作人员已经在爆破前发现有安全隐患，故无论是飞石或垮塌造成损失，可以证实被告有过错。被告出示出库单一份，认为被告的工作任务已经完成。该项证据与本案无关联性，本院不予认证。被告出示照片6张，证实目前现场的情况。因该证据不符合证据的形式要件，对此证据不予认证。第三人房县聚力矿产有限责任公司出示的证据与原告和被告出示的证据相同，故不在重复认证。
经审理查明：2011年8月7日，第三人房县聚力矿产有限责任公司做为甲方，与被告房县平安爆破工程有限公司（工商登记具有民用爆破工程设计、施工经营范围）做为乙方，签订一份爆破施工合同，约定乙方在房县军店镇指北村为甲方进行爆破作业。甲方的责任和义务主要内容为：甲方应负责爆破警戒安全工作，甲方机械、人员应根据乙方每日爆破作业时间及时撤离至爆破作业危险区以外，安全警戒解除后方可进入作业区作业；在爆破过程中和爆破完毕后，出现的山体滑坡、塌方、落石而造成的事故，由甲方负全部责任等。乙方的权利和义务主要内容为：乙方负责爆破作业期间的安全责任；乙方施工人员必须严格按照《爆破安全规程》组织爆破施工，不得进行违规操作等。2013年6月8日，第三人房县聚力矿产有限责任公司做为甲方，原告余祥龙做为乙方签订一份石料加工承包协议，约定甲方将房县军店镇指北村石料场的石方爆破及石料加工承包给乙方生产。甲方为乙方提供爆破、生产加工的相关证照，提供全套石料生加工设施。乙方承担加工中的耗材，维修等费用（炸材按民爆公司结算为准，电费用按供电公司计算为准）；乙方保证退场时，甲方的设备能正常运行，损坏的照价赔偿等。签订合同当天，房县聚力矿产有限责任公司将部分生设备移交余祥龙，并签订有书面移交财产明细。协议签订后，余祥龙于2013年6月17日开始生产，2013年7月30日下午约5时许，原告的工人自行钻爆破孔后，房县平安爆破工程有限公司员工在上述采石场组织爆破施工，第三人提供给原告的设备和原告自己购置的设备、原告与第三人签订协议后至事发当天加工的全部石料被炸起的石头掩埋和损毁（爆破前原告余祥龙对配电房实施堆挡土墙和对现场设备断电的预防措施）。原告于2013年8月8日申请房县公证处对设备的损坏进行证据保全，同日房县公证处在事故现场对设备的损坏进行了拍摄，确认配电房已倒塌，部分生产设备已损坏，并出具了（2013）鄂房证字第257号公证书。原告在起诉的同时申请对对其所有的设备损坏损失金额；第三人房县聚力矿产有限责任公司提供的设备、工具损坏损失金额；原告自2013年7月30日到2013年10月30日之间的停工损失；恢复生产的费用损失进行鉴定。2014年7月29日，十堰市物价局价格认证中心鉴定余祥龙、房县聚力矿产有限责任公司机械设备损失和2013年6月17日至2013年7月30日余祥龙加工石料的生产成本合计为801256元，其中房县聚力矿产有限责任公司提供给原告余祥龙的机械设备损失为584995元，余祥龙机械设备损失为7360元和生产成本为208901元，合计216261元。余祥龙支付鉴定费10000元。2014年10月28日，十堰市物价局价格认证中心鉴定对余祥龙生产成本的鉴定情况和该价格认证中心的鉴定资质进行了补充说明。2015年4月13日，十堰市物价局价格认证中心以当事人没能提供停工损失的相关资料和恢复生产必须的人、财、物资料，故对原告余祥龙申请的后二项鉴定项目未出具鉴定结论。2015年4月27日，原告放弃对前述项目的鉴定。
另查明：2013年5月8日，十堰市安全生产监督管理局向房县安监局批复，其主要内容为：房县聚力矿产有限责任公司要求延长建设期限，经核查同意延长建设期4个月（自2013年5月8日至2013年9月7日）。在延长建设期限内，公安部门限量供应炸材用于基本建设。在未取得安全生产许可证前，不得从事生产活动。被告房县平安爆破工程有限公司以此批复在公安机关领取炸材。房县聚力矿产有限责任公司在本案事故发生时，未取得安全生产许可证。
本院认为：使用易燃、易爆高度危险物造成他人损害，使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对有重大过失的，可以减轻使用人的责任。被告房县平安爆破工程有限公司作为爆破施工企业，在爆破施工过程中其有义务按照有关法律法规的强制性规定，确保爆破施工安全。被告辩称爆破设计，施工需有关机关的特别许可，其公司并未取得该项许可，公司只是提供炸药的储存、运输，这与爆破施工合同中约定其施工人员必须严格按照《爆破安全规程》组织爆破施工，不得进行违规操作的内容不一致。根据其工商注册登记的经营范围，本案第三人有理由相信被告有爆破设计，施工的资质。在出现爆破安全事故后，被告辩称其无上述资质，并不应承担相关责任，显然是在推卸自己应承担的法定强制性义务。被告与第三人签订的爆破施工合同中约定由第三人承担在爆破过程中和爆破完毕后，出现的山体滑坡、塌方、落石而造成的事故责任，该约定也因违反法律的强制性规定属无效条款。被告亦未提供其不承担赔偿责任的证据。综上所述，被告房县平安爆破工程有限公司应对本案事故承担赔偿责任。但事发当天的爆破孔由原告工人自行钻探，其不能提供证据证明其工人有爆破设计专业资质、爆破孔由专业人员设计并符合相关安全规程，故原告对事故的发生自身亦有过错，应减轻被告的赔偿责任。第三人明知该采石场还未取得安全生产许可证，就把石料加工承包给原告，对其自身的损失亦应减轻被告的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第二十六条、第七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十三条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告房县平安爆破工程有限公司在本判决生效后30日内赔偿原告余祥龙经济损失226261元的80%，即181008.8元。
二、被告房县平安爆破工程有限公司在本判决生效后30日内赔偿第三人房县聚力矿产有限责任公司经济损失584995元的80%，即467996元。
三、驳回原告余祥龙的其他诉讼请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8800元，由被告房县平安爆破工程有限公司负担7128元，原告余祥龙自行负担1672元。因案件受理费原告余祥龙已预交，故由被告房县平安爆破工程有限公司负担的诉讼费在执行时连同执行款一并执行给原告余祥龙。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时，预交上诉案件受理费8800元。户名：湖北十堰市中级人民法院，帐号：17×××01，开户行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院办公室，邮编：442000；地址：十堰市邮电街12号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。
审 判 长 叶章虎
代理审判员 张 芹
人民陪审员 付春恩
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 孟奕悦