安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铜中刑终字第00038号
原公诉机关安徽省铜陵市铜官山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴秋虹，女，1977年10月1日出生于安徽省桐城市，汉族，住铜陵市铜官山区，系铜陵华强电子商务有限公司法定代表人。2013年12月24日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，2014年1月27日因涉嫌犯诈骗罪经铜陵市铜官山区人民检察院批准逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人桂兆金，安徽良实律师事务所律师。
原审被告人吴义华，男，1965年11月12日出生于安徽省铜陵县，汉族，户籍所在地铜陵县，暂住地铜陵市铜官山区，系铜陵华强电子商务有限公司实际控制人。2013年12月31日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，2014年1月27日因涉嫌犯诈骗罪经铜陵市铜官山区人民检察院批准逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
安徽省铜陵市铜官山区人民法院审理铜陵市铜官山区人民检察院指控原审被告人吴义华、吴秋虹犯诈骗罪一案，于2015年2月15日作出（2014）铜官刑初字第00129号刑事判决。宣判后，原审被告人吴秋虹不服，提出上诉。本院于2015年3月10日受理、立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派代理检察员凌明琪依法出庭履行职务。上诉人吴秋虹及其辩护人桂兆金到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人吴义华为维持其名下的铜陵县平华矿业有限责任公司煤矿能够再生产，欠下大量债务。2013年上半年，在债主林某的介绍下，吴义华意欲成立电子商务公司利用网络平台进行融资。吴义华以身陷债务和民事诉讼为由，找到被告人吴秋虹，让其担任新设公司的法定代表人，承诺给付吴秋虹每月3000至5000元左右的工资，并书面承诺新设公司产生的一切法律责任自己承担。随后，吴义华通过财务公司的运作，注册成立了铜陵市华强电子商务有限公司，该公司注册资本为1000万元（1000万元出资、验资后即被抽走），经营范围为一般经营项目：网上电子商务咨询，电子产品销售，投资咨询，企业管理咨询（法律、行政法规和国务院决定规定的前置审批项目除外）。之后，吴义华以融资额的10%为报酬，由余某帮助建立了名为“华强财富”投融资P2P互联网交易平台，并于2013年9月14日正式上线经营。吴义华指使吴秋虹等人制作虚假的借款合同和抵押合同，在互联网上发布虚假的借贷信息。由于承诺的回报率较高，网民觉得有利可图，便在该网站上注册为会员，通过第三方平台或直接将钱转入该公司账户或吴秋虹的银行卡的形式进行投标。截止2013年12月12日，该公司共收到440余人的1867笔投资款1626万余元，用于归还408位投资人本息529万余元，未返还240位投资人1109万余元。所骗取的1109万余元中，吴义华为取信投资人而投资购买池州某林场用去235万元；剩余款项中，吴义华用于归还林某借款本息450万元，给付余某建立和维护平台费用140万元，其余用于华强公司的运营和归还其个人其他债务等。案发后，被告人吴义华、吴秋虹分别于2014年12月31日、12月24日主动向公安机关投案，并如实交代了所犯的全部罪行。
上述事实有经原审庭审举证、质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、铜陵华诚会计师事务所鉴定意见和补充情况报告、视听资料和电子数据等证据证实。
原判认为：被告人吴义华、吴秋虹以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，共同骗取他人1109万余元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。吴义华、吴秋虹系自首，认罪态度较好，有悔罪表现，可从轻处罚。在共同犯罪中，吴义华系主犯，吴秋虹为从犯，依法对吴秋虹减轻处罚。吴义华、吴秋虹的行为给多名被害人造成了巨额经济损失且无法退赔，犯罪后果严重，社会影响恶劣，酌情从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十九条之规定，判决：1、被告人吴义华犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元；2、被告人吴秋虹犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；3、责令被告人吴义华、吴秋虹退赔各被害人的经济损失一千一百零九万二千一百六十八元八角整（退赔清单详见附表）；4、对被告人吴义华、吴秋虹给付林某的四百五十万元以及给付余某的一百四十万元依法予以追缴。
上诉人吴秋虹的上诉理由为：1、其主观上没有非法占有目的，客观上亦没有占有投资人的投资款项，其仅仅帮助吴义华实施了非法吸收共众存款的行为，并不构成诈骗罪；2、其有自首情节，认罪态度较好，请求二审法院对其减轻处罚，适用缓刑。其辩护人持相同观点，并认为吴秋虹的行为仅构成非法吸收公众存款罪。
铜陵市人民检察院出庭检察员认为：原判认定主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。本案中被告人吴义华、吴秋虹以非法占有为目的，通过互联网发布虚假的借贷信息，以高回报率为诱饵，骗取社会上不特定多人的多笔投资款项达1109万余元，符合集资诈骗罪的构成要件，故原判定性错误，应认定为集资诈骗罪。但综合本案的具体案情，原判量刑基本适当。
经审理查明：原判认定吴义华、吴秋虹通过网络平台采用诈骗手段非法集资，骗取240位投资人1109万余元投资款的事实有经一审、二审庭审举证、质证的相关书证、鉴定报告书、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据证实，本院予以确认。
针对上诉人吴秋虹的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、证人徐某、王某的证言、原审被告人吴义华、上诉人某仍在吴义华的安排下参与发布虚假信息骗取不特定公众投资款等事项；证人林某、余某、应某的证言、原审被告人吴义华、上诉人吴秋虹的供述、吴秋虹代吴义华还款证明、相关银行汇款单据等证据证明通过“华强财富”互联网交易平台骗取的大部分投资款均由吴秋虹经手帮助吴义华用于归还了个人债务以及维持华强公司的运营，故上诉人吴秋虹及其辩护人提出的吴秋虹主观上没有非法占有目的的上诉理由不能成立；本案中吴义华和吴秋虹以非法占有为目的，通过网络平台使用欺骗手段骗取不特定多数人投资款的行为，不仅侵犯了被害群众的财产所有权，也侵犯了国家正常的金融管理秩序，故该行为符合集资诈骗罪的构成要件，对检察机关提出吴义华、吴秋虹的行为构成集资诈骗罪的意见予以采纳，对上诉人吴秋虹的辩护人提出的吴秋虹的行为仅构成非法吸收公众存款罪的辩护意见不予采纳。2、吴义华、吴秋虹非法集资数额达1109万余元，属于数额特别巨大，且吴义华、吴秋虹的行为给多名被害人造成的巨额经济损失无法退赔，鉴于诈骗罪与集资诈骗罪数额特别巨大的量刑幅度基本相同，原判已考虑到上诉人吴秋虹在共同犯罪中是从犯，有自首情节，对其减轻处罚，量刑并无不当。故对上诉人吴秋虹请求减轻处罚并适用缓刑的上诉理由不予采纳。
本院认为：原审被告人吴义华、上诉人吴秋虹以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资1109万余元，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。吴义华、吴秋虹系自首，认罪态度较好，有悔罪表现，可从轻处罚。在共同犯罪中，吴义华系主犯，吴秋虹为从犯，依法对吴秋虹减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理集资诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五项第一款、第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2014）铜官刑初字第00129号刑事判决的第三项、第四项，即“责令被告人吴义华、吴秋虹退赔各被害人的经济损失一千一百零九万二千一百六十八元八角整（退赔清单详见附表）；对被告人吴义华、吴秋虹给付林晓峰的四百五十万元以及给付余建锋的一百四十万元依法予以追缴。”
二、撤销安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2014）铜官刑初字第00129号刑事判决的第一项、第二项，即“被告人吴义华犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元；被告人吴秋虹犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；”
三、原审被告人吴义华犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月31日起至2027年12月30日止。罚金自判决生效后十日内缴纳至原审法院）
四、上诉人（原审被告人）吴秋虹犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月24日起至2021年12月23日止。罚金自判决生效后十日内缴纳至原审法院）
本判决为终审判决。
。）
审 判 长 郜 源 安
代理审判员 陈 晶
代理审判员 张 宇
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 李辉（代）
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于审理集资诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条第一款个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
……
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金之外，应当计入诈骗数额。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》
五、关于涉案财物的追缴和处置问题向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）他人明知是上述资金及财物而收取的；（二）他人无偿取得上述资金及财物的；（三）他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；（四）他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；（五）其他依法应当追缴的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
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