广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终1866号
上诉人（原审原告）：李增丹，女，1980年12月10日出生，汉族，住广州市越秀区东环路*号之****房。
委托诉讼代理人：周长怡，广东经国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈穗青，广东经国律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：陈远飞，男，1976年3月18日出生，汉族，住广州市从化区城郊街长江庄分场路**号之一。
委托诉讼代理人：古志军，广东政衡律师事务所律师。
上诉人李增丹因与被上诉人陈远飞民间借贷纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初2553号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人李增丹的上诉请求：l、撤销广州市从化区人民法院(2017)粤0184民初2553号民事判决书，将第一次借款290000元该部分发回重审或直接改判被上诉人陈远飞向上诉人李增丹返还人民币290000元及利息；2、依法改判被上诉人陈远飞向上诉人李增丹返还人民币400000元借款及利息；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人陈远飞承担。事实和理由：一、一审法院程序严重错误。一审以《合作协议》为审理依据，然而，对该协议的审理遗漏了必要共同诉讼当事人，应当将部分诉请发回重审。广州金纲汇企业管理咨询有限公司、陈远飞、陈燕军、李增丹、郝苗飞、何业南等均为本协议的当事人，是本案的必要共同诉讼人。否则，合同的履行方式、投资额的分配、投资款是否支付到位等等，在不追加当事人的情况下，这些事实如何查明?二、一审法院认定事实错误。1、该投资协议并未实际履行，乙方的签约人均未向甲方支付。事实上，根据广州金纲汇企业管理咨询有限公司的企业信用信息公示报告显示，该合作协议拟投资的股权并没有发生变化，协议并未实际履行。也没有任何证据证明被上诉人向该公司的股东或法定代表人履行转款义务，在没有追加合同当事人并查明事实的情况下，一审法院便直接认定了上诉人李增丹对被上诉人陈远飞转账的款项是用于还款，缺乏事实依据。2、被上诉人对合同履行情况、投资额比例的陈述每次开庭都不一致，如何确定其可信度明显高于上诉人?《合作协议》是一份简单的意向合同，合同中无体现各股东所占份额，也无表明股东之间委托付款约定，更无即时支付180万元的条款(即时支付不符合一般交易常理)。既然无法推定当时签约主体的真实合意，法院应当推定份额是平均履行的，股东应各自按相应的份额支付款项。然而，被上诉人在一审庭审过程中对于股东占比例问题，有两次自相矛盾的陈述。被上诉人第一次说比例是陈远飞30万元，陈燕军27万元，李增丹69万元，其他三个27万元；第二次表述为陈远飞与陈燕军30万元，李增丹70万元，李莹、郝苗飞共80万元。显然，这是被上诉人特意计算，目的是使李增丹的股份比例恰好符合上诉人出借款项，该表述前后不一致，是违反民事诉讼法诚实信用原则。一审法院认为被上诉人陈远飞所述的可能性明显高于上诉人是没有任何依据的。3、一审法院仅根据被上诉人向仇旭转款的流水就认定是在履行《合作协议》是认定事实错误。从提供的银行流水可以看到，李增丹在借款给陈远飞的日期前后，都有相当大的转款记录给仇旭和深圳人人优益网络科技有限公司（以下简称人人优益公司），充分说明上诉人是拥有充足的资金进行人人优益公司投资，且与陈远飞为平等投资主体，无需通过其代为投资。一审法院仅根据银行流水，认为27日李增丹的账户余额低，就认为李增丹“拉爆卡”是主观臆断。4、一审法院认定2017年1月20日上诉人李增丹对被上诉人转账人民币400000元是还款，是认定事实错误。根据一审过程中被上诉人陈远飞提供证据，2017年1月5日起，陈远飞账户一直保持剩余10000元、20000元的状态。2017年1月20日，陈远飞突然给自己转款200000元，此时账户余额210000元。后李增丹转款给陈远飞400000元，陈远飞银行流水立即出现了分两次打给张贵兰，转款金额为500000元、300000元的交易记录。实质上这充分反映了陈远飞是将向李增丹借用的款项马上转给了张贵兰。此行为更符合借款的特征。三、一审法院适用法律错误，分配举证责任违法。一审法院认为上诉人李增丹对被上诉人陈远飞的转账是还款没有事实依据。委托投资关系的成立应当有上诉人的意思表示，而本案中被上诉人既无证据证明曾经向上诉人转账的事实，也没有证据证明上诉人的委托投资人民币690000元的事实，则应当按照民事诉讼法的规定承担举证不能的责任。综上，请求撤销一审判决并依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人陈远飞答辩称：不同意上诉人的上诉请求。1、本案上诉人没有提交借据或借款收据证明上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系，上诉人只是提供了双方之间部分银行流水，其主张民间借贷关系缺乏证据。2、上诉人隐瞒了双方存在另外的合作投资广州金纲汇企业管理咨询有限公司的事实，有关款项往来是投资款，双方都被人人优益公司诈骗了。上诉人如果怀疑被上诉人与人人公司有何关系，可以向公安或检察院报案，与本案无关。3、如果上诉人承认29万元是与合作有关系的话，该29万元就不是民间借贷关系，那么上诉人在一审主张该29万元属于民间借贷并主张利息的起诉就不是事实，也不属于本案上诉审理的范围。4、一审对40万元款项的认定事实清楚，被上诉人认可。5、对一审判决的理由存在意见，对判项没有意见，要求驳回上诉，维持原判。
李增丹向一审法院起诉请求：1、判令陈远飞返还李增丹借款本金人民币690000元并支付利息（其中290000元从2016年12月28日起按月利率2%计算至还清款日止，其中400000元从2017年1月20日起按月利率2%计算至还清款日止，暂计至2017年6月30日利息为74800元）；2、本案诉讼费用由陈远飞承担。
一审法院认定的事实：甲方广州金纲汇企业管理咨询有限公司与乙方陈远飞、陈燕军、李增丹等于2016年12月27日签订的《合作协议》显示：“甲、乙双方本着合作共赢，达成以下合作协议：一、合作条款：1、乙方投资人民币壹佰捌拾万元整即180万元，拥有甲方的6%股份。2、乙方负责全国市场的销售，根据业绩目标的达成状况，甲方奖励乙方1-4%的股份。甲方代表：广州金纲汇企业管理咨询有限公司（盖章），乙方代表：陈远飞。日期：2016年12月27日。”
中国建设银行股份有限公司广州从化支行2017年11月14日出具的《个人活期明细信息-
新一代》、中国建设银行股份有限公司广州东风东路支行2017年9月1日打印的《中国建设银行个人活期账户交易明细》（客户名称均为：李增丹，卡号均为：6236683320017130881）显示：2016年12月25日向对方户名为陈远飞、账号为6236683320016650244的账户转账500000元后又从该对方账户转账收入500000元（连续的2笔交易），接着分10笔每笔均支出50000元；2016年12月27日15时27分、15时43分、15时45分向对方户名为深圳人人优益网络科技有限公司、账号为44050147051809014001的账户转账480000元（交易备注：广州唐慈医疗往来款b9283047）、200000元（交易备注：广州唐慈医疗往来款b1923064）、150000元（交易备注：广州唐慈医疗往来款b0462394）之后账户余额是3773.44元，截至2016年12月27日18时38分(当日最后一笔交易)账户余额始终不超过60000元；2016年12月28日向对方户名为陈远飞、账号为6236683320016650244的账户转账290000元；2016年12月28日向对方户名为深圳人人优益网络科技有限公司、账号为44050147051809014001的账户（商户/网点号及其名称：广州唐慈医疗往来款b9244184）转账476000元；2017年1月20日向对方户名为陈远飞、账号为6236683320016650244的账户转账400000元。
中国建设银行股份有限公司广州太和分理处2017年9月14日打印的《中国建设银行个人活期账户交易明细》（客户名称为：陈远飞，卡号为：6236683320016650244）显示：2016年12月25日从对方户名为李增丹、账号为6236683320017130881的账户转账收入500000元后又向该对方账户转账500000元（连续的2笔交易，余额92457.4元）；后当日没有再发生转账支取记录；2016年12月26日转账支出仅为向对方户名为陈远飞的账户转账20000元；截至2016年12月27日前的余额为122695.4元；2016年12月27日从对方户名为陈燕军的账户连续转账收入500000元2笔后又连续2笔向对方户名为仇旭的账户转账500000元和450000元；2016年12月28日从对方户名为李增丹的账户转账收入290000元；2016年12月28日向对方户名为陈燕军的账户转账400000元；2016年12月28日向对方户名为李莹的账户转账300000元；2017年1月20日从对方户名为李增丹的账户转账收入290000元（注：应属400000元的笔误）。
中国工商银行股份有限公司广州金沙支行2017年9月1日打印的《借记卡账户历史明细清单》（卡号：6222083602012570070、户名：李增丹）显示：2016年月26日的余额为6369.34元；2016年12月27日发生2笔消费（金额分别为500元和459元）；至2016年12月30日前无交易记录。
一审法院认为：本案争议焦点为李增丹2016年12月28日和2017年1月20日转账给陈远飞的290000元和400000元是借款还是还款；若是借款则应依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（二）项的规定由陈远飞予以偿还，若是还款则应驳回李增丹的诉讼请求。现分析如下：
1、2016年12月25日的500000元往来款：李增丹认为是陈远飞向其借款又于当日还款；陈远飞认为是当时李增丹说要转账给深圳人人优益网络科技有限公司但又拉爆卡不能转，于是转账500000元给其代转账给该公司，后李增丹说可以转了于是将500000元转回给李增丹；本院认为，从陈远飞该账户收到李增丹的500000元至2016年12月27日前的账户交易情况和余额看，陈远飞没有大的转账支出，而反观李增丹的账户收回该500000元后分10笔每笔50000元共转出了500000元，因此陈远飞的说法可信度更高。
2、投资款的支付：李增丹称2016年12月27日晚餐前签订上述《合作协议》，1、2天后付款，投资款可转给深圳人人优益网络科技有限公司的公账、仇旭的私账或李莹的私账，庭审中先陈述有付款但分不清是账户交易明细中的哪笔，后陈述是2016年12月28日支付的476000元；陈远飞称2016年12月27日下午6时左右签订上述《合作协议》，当晚8至10时通过手机银行支付了投资款，当时李增丹说限额已用完而不能再转账，因此李增丹叫其代支付了投资款，后来的690000元是还钱；李增丹称其还有其他银行卡可转账给深圳人人优益网络科技有限公司，出示了上述中国工商银行的《借记卡账户历史明细清单》并认为需要用钱时再放钱进账户。本院认为，李增丹关于其付款的陈述前后不一，而2016年12月28日的476000元，备注是“广州唐慈医疗往来款”，与其2016年12月27日前转账给深圳人人优益网络科技有限公司的款项备注一致，不能证明是用于本案所谓的“投资”；且从其上述两银行账户明细可知，2016年12月27日下午3时后的当日其账户余额不足以支付投资款，也印证了陈远飞所说的不能再转账。因此，陈远飞所述的可信性明显高于李增丹所述，而两人的陈述必然有一真一假，因此依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，一审法院确认陈远飞所述为真，即该690000元为李增丹的还款。一审法院对李增丹的诉讼请求予以驳回。
综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，判决：驳回李增丹的诉讼请求。本案一审受理费5724元（李增丹已预交），由李增丹负担。
经二审审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审庭审时，上诉人提交了三份证据：证据1、广州市智祈贸易有限公司企业信用信息公示报告，曾用名是广州金纲汇企业管理咨询有限公司，主张证明无论是上诉人和被上诉人还是其他合作协议当事人，都没有履行合作协议，都不是公司股东；证据2、李增丹的个人所得税纳税清单，显示2016到2017年期间当事人的个人所得税接近15万元人民币，主张证明上诉人李增丹的收入稳定，且有很好的职业，不存在向陈远飞借款的需要，上诉人进行的每一笔投资都是用自己的积蓄进行的。证据3、广州市天河区人民检察院审查起诉阶段委托诉讼代理人/申请法律援助告知书，主张证明人人优益公司被定性为集资诈骗、组织、领导传销活动，上诉人已经向检察院提出控告并委托诉讼代理人进行追偿，被上诉人一审称上诉人支付的款项是用于人人优益公司的投资，被上诉人的意思是不是其与人人优益公司有连带关系。
被上诉人对上诉人提交的上述证据发表质证意见称：证据1真实性没有异议，关联性与本案没有关联。证据2真实性没有异议，关联性不认可，上诉人收入及纳税与本案无关，上诉人实质上的投资资金大量去到人人优益公司，我方也有微信截图证明上诉人每月还贷4万元，证明上诉人的纳税清单与本案没有关联。证据3与本案没有关联，只是证明在该案中上诉人是受害者，但被上诉人也是受害者。
另核，2016年12月27日《合作协议》记载的甲方为广州金纲汇企业管理咨询有限公司，乙方由陈远飞、陈燕军、李增丹、郝苗飞、何业南等5人签名及捺指模，陈远飞同时作为乙方代表签名；协议中约定乙方投资款180万元拥有甲方6%股份，但没有订明乙方每人具体出资份额。上诉人李增丹和被上诉人陈远飞均确认签约时乙方五人都在现场。
对于合作出资份额及29万元、40万元两笔款项的性质，上诉人李增丹和被上诉人陈远飞说法不同。（1）李增丹陈述：2017年10月9日一审庭审上李增丹称，其在180万元中占五分之一，因陈远飞想占多点，就拉弟弟一起占五分之二。二审庭审时称，签约时是说180万元六人平分，第六个人李锦智当时在国外，说要回来才签；李增丹已经自己支付了1万元的定金，所以2016年12月28日转了29万元给陈远飞，但陈远飞收款后没有实际履行合作协议，故应退回该笔款项；而2017年1月20日转账的40万元与投资无关，是陈远飞向其借款，从陈远飞提供的银行账户流水也显示陈远飞收到该款后随即转给陈远飞朋友的太太张贵兰，用于陈远飞与该朋友共同开店。（2）陈远飞陈述：2017年8月28日一审庭审上，陈远飞提交《合作协议》并主张口头约定个人出资份额为其本人30万元、陈燕军27万元、李增丹69万元、其他两人27万元；当日代李增丹支付69万元，其他两人也有给钱，由李莹给仇旭。2017年10月9日一审庭审上陈远飞称，180万元投资款构成中，陈远飞出了100万元，由李莹代其他人付款80万元，陈远飞在2016年12月28日又转了30万元给李莹（代郝苗飞出的）；实际上陈远飞与陈燕军出了30万元，李增丹出了70万元，李莹和郝苗飞共80万元，协议上的何业南是李莹的丈夫；1股代表30万元，代付的款项转了给仇旭那里，反正两兄弟出了30万元，上次开庭问的时候是未具体计算比例而是按资金比例计算出来。二审庭审上，陈远飞述称其和弟弟陈燕军负责出30万元，李增丹负责多少钱其不清楚，是李增丹跟何业南的妻子李莹沟通协商，郝苗飞、何业南出多少钱其也不清楚；陈远飞后来又陈述，金纲汇公司的股份比例是35万元一份，上诉人李增丹占了两份共70万元；被上诉人陈远飞与弟弟陈燕军共同持有一份35万元；李增丹转账29万元、40万元都是投资款；李锦智是双方认识的朋友，但没有参与这个项目。二审庭审上，当法官问“郝苗飞与何业南有无委托被上诉人转款？”，陈远飞回答“没有”；当法官接着问“为何转款要达到130万元？”，陈远飞回答：“现在想起，郝苗飞也有委托我转款，以前郝苗飞和我有做油卡的生意，所以我就帮郝苗飞付了这笔钱。”当法官问被上诉人为何一审时陈述其与弟弟陈燕军只共同出资30万元时，陈远飞回答“我们不想出这么多，现在我记性没有那么好，一审已经陈述过，以一审陈述为准。”（3）二审庭审上，李增丹另出示一份其与“陈飞帆”的微信聊天截图：“（2017年6月21日，陈飞帆）：人人公益那里，我跟李锦智出的30万元，4个人分，我/你/郝中华/我细佬一人7.5万元，爱生活我差你6.6万，你还欠我9000元，什么时候还过来，我上月已经跟郝中华说过这件事，只不过我是一直没跟你算……”，据此主张说明合作协议的比例从头到尾都是约定均分，微信中的陈飞帆就是陈远飞，郝中华就是郝苗飞。陈远飞确认该微信截图的内容，但认为可以看出双方之间对账的时候，陈远飞没有承认有借款发生的事实，上诉人也没有提出29万元、40万元的借款事项。
双方另确认，2016年12月25日双方账户往来的50万元与本案无关；仇旭是人人优益公司的法定代表人，李莹是人人优益公司的股东，上诉人与被上诉人除了前述《合作协议》提及的180万元投资，双方都另外与人人优益公司还有其他投资往来。
本院认为：本案争议焦点在于李增丹转账给陈远飞的29万元、40万元两笔款项是否属于民间借贷关系。在一、二审诉讼过程中，陈远飞抗辩该两笔款项均属于投资款，但对于合作投资比例的陈述前后矛盾，而李增丹对于29万元款项性质的陈述前后亦不一，双方的陈述内容均有存疑之处。本院就双方举证情况和陈述内容，结合举证规则和日常生活经验、逻辑推理，对争议的两笔款项评析如下：
关于2016年12月28日转账的29万元款项。鉴于李增丹在二审期间已经自认该款属于2016年12月27日《合作协议》项下的投资款，故李增丹在本案中主张陈远飞基于民间借贷关系返还该款项，理据不足，本院不予支持。至于《合作协议》有没有实际履行，陈远飞应否退回投资款，与本案争议不属于同一法律关系，李增丹可另行解决，本院对李增丹上诉要求将该部分诉请发回重审的主张不予采纳。
关于2017年1月20日转账的40万元款项。依据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定，陈远飞抗辩该40万元属于李增丹的投资款，应承担相应的举证责任。首先，陈远飞提供的2016年12月27日《合作协议》中，没有载明“乙方：陈远飞、陈燕军、李增丹、郝苗飞、何业南”等人就出资总款180万元的各自出资份额，陈远飞亦未能提供证据证明“乙方”内部就该事项另有书面约定；其次，陈远飞主张五个投资人有口头约定出资份额，但其就每份出资额的多少曾作过30万元、27万元、35万元的不同讲法，对于其与陈燕军是各持一份还是合占一份投资也曾作过不同陈述，而其几种解释推导出的每份投资数额大小均无法支持其主张李增丹出资70万元占有180万元投资的五分之二比例的抗辩；第三，李增丹主张签订《合作协议》时实际上是有6个投资人，每份投资额30万元，其已付定金1万元及2016年12月28日转账的29万元属于该合作事项的投资款。从转账时间上看，与《合作协议》签订时间比较吻合；从2017年6月21日的微信聊天截图中陈远飞曾提及“人人公益那里，我跟李锦智出的30万元，4个人分，我/你/郝中华/我细佬一人7.5万元”等内容看，不排除李增丹主张的合作投资额每份30万元的可能性。第四，从双方一审期间提供的银行账户流水显示，双方当事人之间有多次款项往来，双方各自也与案外人仇旭、人人优益公司另有经济往来，而陈远飞未能举证证实其向仇旭、李莹的转账130万元中有69万元属于其受李增丹委托转款。综上分析，本院认为，陈远飞抗辩2017年1月20日收到的李增丹转账40万元属于2016年12月27日《合作协议》项下投资款的依据不足，本院不予支持。李增丹与陈远飞之间就该40万元款项的民间借贷关系成立。
鉴上，李增丹诉请陈远飞返还借款40万元的主张，本院予以支持。但李增丹没有证据证明其出借该款时有约定还款期限和利息，故依照依据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，本院判令陈远飞自李增丹提起本案诉讼之日即2017年7月21日起按照年利率6%的标准支付资金占用期间的利息。李增丹以双方有口头约定按月利率2%标准计息的证据不足，本院不予采信。
综上所述，李增丹的上诉请求部分成立。本院对其理由成立的部分主张予以支持，对其理由不成立的部分主张予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初2553号民事判决；
二、陈远飞应于本判决发生法律效力之日起十五日内向李增丹偿还借款本金400000元及利息（自2017年7月21日起至实际清偿之日止，按年利率6%的标准计算）；
三、驳回李增丹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5724元，由上诉人李增丹负担2249元，由被上诉人陈远飞负担3475元；二审案件受理费10700元,由上诉人李增丹负担4497元，由被上诉人陈远飞负担6203元。
本判决为终审判决。
审判长 邹迎晖
审判员 吴湛& # xB;
审判员 马 莉
二〇一八年四月二十三日
书记员 邝 俊 能
林洁裕