浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7397号
上诉人（原审被告）吴健军，男，1962年11月6日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托代理人傅春萍、陈田运，浙江湘湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）于银娟，女，1945年10月6日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托代理人汪根强，杭州市新城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杭州市富阳区万市镇彭家村村民委员会，住所地杭州市万市镇彭家村。
法定代表人李锡明，主任。
委托代理人陈忠良，浙江恩波律师事务所律师。
上诉人吴健军为与被上诉人于银娟、杭州市富阳区万市镇彭家村村民委员会（以下简称彭家村村委会）侵权责任纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初6114号，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年3月15日，彭家村村委会与吴健军签订《彭家村垃圾搬运员协议》一份。协议载明，彭家村村委会招收吴健军为垃圾搬运员，负责全彭家村区域范围内的垃圾收集搬运。吴健军要做到全村垃圾日除日清，彭家村村委会每月支付吴健军工资2500元，年底一次性付清。彭家村村委会对吴健军另实行全年6000元绩效挂钩奖罚考核。如吴健军未及时将垃圾搬运干净，被抽查不合格的，一次处以500元罚款，连续三次抽查不合格的，彭家村有权辞退吴健军。吴健军如请事假或病假，由其本人另请人员替班，如超过一周作自动放弃工作处理。吴健军必须服从彭家村村委会分管卫生负责人管理，彭家村村委会经常组织人员不定期进行检查，如吴健军对本职工作责任心不强，垃圾搬运不到位，群众意见大，经批评教育不改正，情节严重的在合同期内彭家村村委会可将吴健军辞退。合同期为一年，自2014年1月1日起至2014年12月31日止，合同期满后，根据工作需要及吴健军本人意愿，在听取部分群众意见后，由彭家村村委会决定是否续聘。
2014年1月28日15时10分许，吴健军驾驶浙013××号小型拖拉机在杭州市××区万市镇××自然村潘家路段装运垃圾时，倒车过程中将站在路边的于银娟撞伤。事故发生后，于银娟被送往医院救治，杭州市公安局富阳区分局交通警察大队龙羊中队于2014年1月28日16时22分到现场处警。2014年1月29日，于银娟的儿子罗某代表于银娟与吴健军在杭州市公安局富阳区分局交通警察大队龙羊中队签订《协议书》一份，《协议书》对事故发生经过及由吴健军赔偿于银娟损失等内容予以载明。杭州市公安局富阳区分局交通警察大队对该起道路交通事故未出具交通事故认定书。吴健军驾驶的浙013××号小型拖拉机系其所有，未年检，未投保机动车交通事故责任强制保险。
一审庭审中，依据吴健军的申请，原审法院依法委托浙江汉博司法鉴定中心对于银娟的伤残等级、护理期限、医疗费合理性及其伤残与交通事故的因果关系进行司法鉴定。经鉴定，浙江汉博司法鉴定中心出具浙江汉博〔2016〕临鉴字第524号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：于银娟综合评定为人体损伤八级残疾，与本次交通事故为直接因果关系。于银娟受伤后的护理期限建议为90日。于银娟的医疗费用中除住院床位费、陪客躺椅费非法医临床鉴定范围不予审核外，其他医疗费用均与本次交通事故具有关联性，应视为合理。
事故发生后，吴健军支付于银娟17100元，于银娟自认吴健军的姐姐护理于银娟一个月，护理费由吴健军支付。
于银娟的一审诉讼请求为：1、判令彭家村村委会赔偿于银娟医疗费38453.13元、护理费33125元、交通费2000元、住院伙食补助费2000元、营养费2000元、残疾赔偿金145414.8元、精神损害抚慰金15000元；2、判令彭家村村委会赔偿于银娟鉴定费1200元；3、判令吴健军对上述第1、2项债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由彭家村村委会、吴健军承担。一审中，于银娟将第1项诉讼请求中的医疗费变更为38598.13元、残疾赔偿金变更为157370.4元、护理费变更为12753元、交通费变更为2372元。
原审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、吴健军是否系在为彭家村村委会提供劳务过程中致于银娟受伤；二、如果吴健军确系在为彭家村村委会提供劳务过程中致于银娟受伤，对于于银娟的合理损失，吴健军与彭家村村委会应如何赔偿。
一、关于吴健军是否系在为彭家村村委会提供劳务过程中致于银娟受伤的问题。吴健军与彭家村村委会签订的《彭家村垃圾搬运员协议》载明以下内容：由彭家村村委会招聘吴健军为其的垃圾搬运员，吴健军必须服从彭家村村委会分管卫生负责人的管理，吴健军须向彭家村村委会请假，彭家村村委会支付吴健军每月工资2500元，并根据吴健军的工作效果对吴健军的工作进行考核奖惩。由上述内容可知，吴健军系在一定期间内继续性为彭家村村委会提供劳务，受彭家村村委会的管理考核，彭家村村委会支付于银娟固定工资报酬，可以认定吴健军与彭家村村委会之间系雇佣关系。
在吴健军与彭家村村委会之间系雇佣关系的前提下，根据原审法院认定的有效证据，可以认定吴健军在装运垃圾的过程中将于银娟撞伤，因此吴健军系在为彭家村村委会提供劳务的过程中，致于银娟受伤。
二、关于于银娟的合理损失，吴健军与彭家村村委会应如何赔偿的问题。本案中，吴健军虽系在为彭家村村委会提供劳务过程中致于银娟受伤，但本案于银娟的受伤系因吴健军交通肇事引起。吴健军驾驶的浙013××号小型拖拉机系其所有，未按法律规定投保机动车交通事故责任强制保险。根据法律规定，作为交通肇事方的吴健军，应对于银娟的合理损失在机动车第三者责任强制保险分项限额范围内先行赔付。因为在机动车第三者责任强制保险分项限额范围内先行赔付于银娟的合理损失，系吴健军作为机动车所有人因违反法律强制性规定依法应承担的赔偿责任。其承担的该部分赔偿责任，与其为彭家村村委会提供劳务活动无关。
对于吴健军在机动车第三者责任强制保险分项限额范围内先行赔付后于银娟的其余合理损失，根据法律规定，因该部分损失系吴健军在从事雇佣活动中致于银娟损害造成，且无证据证明于银娟在事故发生的过程中存在过错，故应由作为雇主的彭家村村委会承担。
彭家村村委会应承担的赔偿责任，系吴健军在驾驶机动车过程中致于银娟受伤所致。公安机关虽未对该起交通事故作出事故认定，但事故发生时，于银娟系站在路边，无证据证明于银娟存在过错，事故的发生系吴健军未尽到谨慎的注意义务，未采取合理的措施所导致，应认定吴健军在该起事故中存在重大过错。且事故发生后，吴健军在与于银娟自愿达成的《协议书》中吴健军也承诺，其愿意承担于银娟的全部合理损失，该《协议书》系双方的真实意思表示，合法有效。因此，吴健军应对彭家村村委会对于银娟承担的赔偿责任承担连带责任。
关于于银娟主张的合理损失的认定。医疗费38598.13元，系于银娟为治疗伤情支付的合理费用，且经司法鉴定意见认为医疗费用与本次交通事故具有关联性，故经审查原审法院予以认定。残疾赔偿金157370.4元、护理费12753元，符合法律规定，予以认定。住伙食补助费2000元，酌情予以认定。营养费，根据于银娟的伤情及住院时间，酌情认定为1200元。交通费，根据于银娟的就医情况，酌情认定为1000元。鉴定费1200元，系于银娟的取证费用，不予认定。综上，于银娟的上述合理损失共计212921.53元。
对于于银娟的上述合理损失，吴健军应在机动车第三者责任强制保险分项限额范围内先行赔付于银娟医疗费10000元、残疾赔偿金110000元。对于于银娟的其余合理损失92921.53元，应由彭家村村委会承担，吴健军承担连带责任。
同时由于此次事故造成于银娟残疾，给于银娟精神上造成了伤害，于银娟要求被告赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，原审法院结合于银娟的残疾后果及对方的过错程度、赔偿能力以及本地的生活水平，酌情认定彭家村村委会承担15000元，吴健军承担连带责任。
综上所述，吴健军应在机动车第三者责任强制保险分项限额范围内先行赔付于银娟医疗费10000元、残疾赔偿金110000元。扣除其已支付于银娟的17100元，以及其姐姐护理于银娟一个月应折合的护理费4251元，尚应赔偿于银娟98649元。彭家村村委会应赔偿于银娟各项损失共计107921.23元，吴健军承担连带责任。
综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十八条之规定，判决：一、吴健军赔偿于银娟于银娟医疗费、残疾赔偿金98649元，于判决生效之日起十日内付清；二、杭州市富阳区万市镇彭家村村民委员会赔偿于银娟医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计107921.23元，于判决生效之日起十日内付清；三、吴健军对上述第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回于银娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4770元(预收4888元)，减半收取2385元，由于银娟负担255元，吴健军负担1018元；杭州市富阳区万市镇彭家村村民委员会负担1112元，吴健军承担连带责任。
宣判后，吴健军不服，向本院提出上诉称：
一、一审判决案由适用错误，导致归责错误。
一审于银娟以提供劳务者致害责任纠纷提起诉讼，审理中变更为侵权责任纠纷，上诉人认为在民事案件诉讼过程中，案由对诉讼主体的确定，责任承担的分配，案件审理走向的牵引都有至关重要的作用。侵权责任纠纷作为一级案由，原审判决在没有明确适当案由的情况下，适用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害案件适用法律若干问题的解释》判令上诉人在交强险范围内承担赔偿责任属于适用法律错误。
二、一审法院判决本案上诉人对被上诉人杭州市富阳区万市镇彭家村村民委员会承担连带清偿责任，无任何法律依据。
上诉人认为上诉人与彭家村村委会之间系雇佣关系，上诉人系在装运垃圾的过程中将于银娟撞伤，上诉人系在为彭家村村委会提供劳务的过程中，致于银娟受伤。根据侵权责任法第35条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条，本案上诉人作为提供劳务一方，彭家村村委会作为接受劳务一方，二者之间形成雇佣关系，因此本案的赔偿责任主体为彭家村村委会，彭家村村委会需要承担本案的全部赔偿责任。
同时，本案未有相关证据能证明上诉人在提供劳务的过程中存在重大过失或系故意导致此次事故的发生，且车辆未办理机动车车辆强制险不是本案致害的原因，也不是上诉人需要承担连带责任的归责原因，故，上诉人无须对本案承担连带责任。
三、一审判决在上诉人与于银娟就本起事故的过错责任认定问题上，事实认定不清，依据不足，无法认定上诉人在本案事故中存在重大过错，上诉人认为于银娟在本案中存在过错，需承担相应责任。
原审判决认定上诉人在本案事故中存在重大过错，但并没有相应的证据佐证，说理亦无法让人信服。事故发生后，公安机关并没有就事故出具责任认定书，双方在事故中的过错未经过权威部门的调查与认定，一审判决书中亦只是笼统认定于银娟站在路边，上诉人未尽到谨慎注意义务，据此认定上诉人存在重大过错，该部分事实认定牵强，无充分证据予以佐证。
重大过错的认定一般有严格的条件限制，需要对当事人主观状态，注意义务，客观条件限制有确切调查，具体到本案当中，应当对当事人对事故发生的可预见性、损害结果是否具有可避免性，是否存在严重违反操作规程的行为、是否存在不听劝阻的情形等方面综合进行判断，才能合理得出上诉人是否存在重大过错。本案中上诉人在工作中已尽到安全注意义务，倒车时亦保持慢速，于银娟站在路边应尽到谨慎避让义务，其未注意到上诉人车辆的行驶状况而导致事故的发生，于银娟也应对本案承担相应责任。
四、一审判决上诉人在机动车第三者责任强制保险分项限额范围内赔付于银娟的合理损失违反民事处分原则。
一审判决引用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条据以判决上诉人在交强险范围内承担赔偿责任，但该条具体表述为：未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。但本案一审于银娟在诉讼中并未提出此项要求，法庭在未收到请求的前提下即主动引用该条款要求上诉人承担相关责任，违反民诉法中的处分原则，适用法律错误。
同时，上诉人认为上诉人系彭家村村委会雇佣的雇员，上诉人的受雇佣活动接受彭家村村委会的监督和管理，作为雇主的彭家村村委会没有监督管理上诉人车辆的保险购置情况，属于监管不当，对于未依法投保交强险可能产生的法律风险责任亦应由彭家村村委会承担责任。
综上，上诉人认为其在本案中不应承担赔偿责任，请求：1、撤销一审第一、三项判决，判决彭家村村委会承担于银娟的全部赔偿责任。2、被上诉人于银娟返还上诉人为其垫付费用23100元；3、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人彭家村村委会答辩称：
1、上诉人诉称上诉人与彭家村村委会存在雇佣关系问题，该陈述不予认可。在一审中，我们认为彭家村村委会与上诉人之间并非是雇佣关系，双方在一审法庭调查、一审法官向上诉人提问过程的回答中及本代理人向上诉人的提问回答过程中，可以得出彭家村村委会与上诉人并非是雇佣关系，上诉人运送垃圾至指定地点，上诉人完成劳务是一种工作手段，上诉人以自己提供的车辆完成指定的任务，彭家村村委会也没有限制上诉人搬运垃圾的时间，上诉人的工作具有较强独立性，且上诉人是每天一车、逢年过节适当每天增加1-2次，约定每月为2600元。另外，6000元是依据其完成工作量的成果进行分配。所以上诉人与彭家村村委会之间虽然签订一份垃圾搬运协议，但是通过一审调查，双方之间实际是承揽关系，符合承揽关系法律特征，对该点，我们坚持一审的庭审意见，双方之间为承揽关系。
2、上诉人认为本案中上诉人不存在重大过错而导致本次事故发生，被上诉人不予认可。通过一审调查，本案中上诉人存在重大过错。上诉人在倒车过程中未尽到安全审查义务，在未确保路边行人安全的前提下即未采取相应措施来避免行人被撞到。
3、被上诉人方认同上诉人上诉状中的第三点中关于于银娟站在路边应尽到审查避让义务，因其未尽到避让、谨慎注意义务导致事故发生，故于银娟也应承担相应的部分责任。
4、上诉人状中第四点第二小段与实际情况不符。上诉人运送垃圾过程中，彭家村村委会从未派人对其监督和管理。一审法院认定上诉人应投保而未投保的情况符合客观实际。针对上述事实及上诉人的上诉请求，即要求我方承担于银娟的全部赔偿责任我方不予认可。上诉人在上诉状第三点中提及于银娟在本案事故发生过程中有一定的过错责任，却要求我方承担全部的赔偿责任，相互之间存有矛盾。我们认为上诉人与彭家村村委会之间不存在雇佣关系，对此请二审法院予以驳回。
5、对于上诉请求第二项，要求返还垫付款项23100元，在一审中，上诉人并未有该项诉请，因此不属于二审的审理范畴。
被上诉人于银娟答辩称：对于一审法院认定的法律事实及法律适用均无异议。对原审判决表示同意，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
各方当事人均未向原审法院提交证据。
原审法院查明事实并无不当，本院予以确认。
本院认为，因被上诉人彭家村村委会并未在法定上诉期限内提出上诉，故其在二审答辩中再行就原审法院有关其与上诉人吴健军系雇佣关系的认定提出异议，不属本案二审审查范围，本院不予审查认定。吴健军作为案涉拖拉机驾驶员，在未充分注意周边驾驶安全环境的情形下，启动车辆将于银娟撞伤，且造成八级伤残的损害后果，原审法院认定其已构成重大过错，并无不妥。上诉人作为车辆所有者未依法投保交强险，应当在交强险范围内承担先行赔付的责任。原审法院在扣除上诉人应当承担的交强险赔付款项外，判令彭家村村委会与上诉人连带赔偿受害人的剩余损失，符合本案实际，亦未超出受害人的权利主张范畴。各方对原审法院认定各赔偿项目以及金额计算并无异议，本院亦予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4398元，由上诉人吴健军负担，上诉人吴健军于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。
本判决为终审判决。
审判长 王 辉
审判员 余江中
审判员 石清荣
二〇一七年三月二十一日
书记员 徐媛媛