黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑05民初46号原告：上海特莱维护肤品股份有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：王作新，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩永泉，北京市中银律师事务所鸡西分所律师。被告：双鸭山市尖山区南方化妆城，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区。主要负责人：吴番，双鸭山市尖山区南方化妆城经理。委托诉讼代理人：张鑫，黑龙江信诚律师事务所律师。第三人：杭州沃鑫化妆品贸易有限公司，住所地杭州市江干区。委托诉讼代理人：杨金衡，该公司销售部总监。委托诉讼代理人：成军，黑龙江信诚律师事务所律师。原告上海特莱维护肤品有限公司（以下简称上海特莱维公司）与被告双鸭山市尖山区南方化妆城（以下简称南方化妆城）、第三人杭州沃鑫化妆品贸易有限公司（以下简称杭州沃鑫公司）仿冒纠纷一案，本院于2017年9月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告上海特莱维公司的委托诉讼代理人韩永泉、被告南方化妆城的经营者吴番、委托诉讼代理人张鑫、第三人杭州沃鑫公司的委托诉讼代理人杨金衡、成军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海特莱维公司向本院提出诉讼请求：一、请求判决被告立即停止销售标有原告企业名称及产地的“i尚i膜7天周期面膜3#”化妆品并销毁该化妆品所有的库存；二、请求判决被告在全国媒体上公开声明并向原告赔礼道歉；三、请求判决被告赔偿原告经济损失50万元；四、由被告承担诉讼费用。事实和理由：2016年4月27日，双鸭山市食品药品监督管理局对被告经销的“i尚i膜7天周期面膜3#”化妆品抽查检验，该化妆品上标有生产企业为“上海特莱维护肤品股份有限公司”及产地为上海市青浦区苏虹公路332号。该化妆品经黑龙江省食品药品检验检测所检验，检验报告认定该化妆品违规添加化妆品禁用物质，检验结论为不合格产品。2016年10月14日，国家食品药品监督总局网站第140号通告中通报该化妆品为不合格产品，在上海市食品药品监督管理局对原告进行调查时，原告得知此事。现原告查明被检产品不是原告公司生产，是被他人冒用了自己企业名称。原告企业成立十余年来，在国内享有很高的信誉和知名度，凭借优质的产品质量树立了良好的市场形象。被告擅自使用原告企业名称和产地的行为，给原告在全国范围内造成了极严重的恶劣影响，使原告名誉及经济上造成了无法弥补的损失。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第二十条，《中华人民共和国产品质量法》第三十七条等相关法律规定，原告提起诉讼，请求法院判决支持原告的诉讼请求。被告南方化妆城辩称，请求驳回被答辩人的全部诉讼请求。理由如下：一、答辩人不具备侵权行为的4个构成要件。1、原告所提交的证据中没有能够证明被告存在私自仿造、加工、生产、销售被答辩人产品或者冒用被答辩人厂址厂名的直接或者间接证据。也就是不能证明答辩人具有加害行为。按照“谁主张，谁举证”的基本证据规则，原告应当就其证明被告存在侵害行为的事实，向法庭出示证据，否则应当承担举证不能的责任。2、被答辩人不能就其损害结果向法庭提交证据。作为原告不能就其主张举证，应当承担举证不能的法律后果。3、答辩人因没有加害行为和造成被答辩人的损害后果，也就不存在侵权的因果关系。即被答辩人不能就答辩人存在加害行为、损害后果之间的因果关系向法庭举证。4、答辩人作为产品的销售人，并不存在生产、加工的能力和行为，也没有印制、张贴、冒用被答辩人厂址厂名的事实，因此不具有行为过错。二、被答辩人诉讼的根本目的，是由于被答辩人与第三人之间存在委托生产加工的经济纠纷，而位于被答辩人住所地的上海市工商行政管理部门已经对被答辩人开展了行政调查，被答辩人试图通过与答辩人的诉讼，逃避调查采取的恶意诉讼。在本案中，被答辩人在尖山区法院已经明确表示放弃追究第三人的民事责任，不要求其承担任何责任，就是最好的证明。因此，答辩人认为，应当驳回其诉求告知被答辩人另案解决与第三人之间的纠纷，而不是通过起诉销售方的恶意诉讼的方式，逃避工商管理部门的法律制裁。三、被答辩人所出示的工商行政管理机关的证据已经明确表明，行政监管部门对案件调查的结论性意见，即被答辩人是涉案产品的生产加工方。如果被答辩人认为行政监管部门的具体行政行为存在认定错误，需要给予纠正时，可以提起行政复议或者提起行政诉讼，主张变更具体的行政行为，而不是通过民事诉讼改变行政机关的具体行政行为。因此，答辩人认为被答辩人的主张并不属于民事案件的管辖范围，应当告知其提起行政诉讼，驳回起诉。同时在原具体行政行为没有撤销或宣布无效的情况下，仍应按照行政机关所认定的案件事实作为审判依据，即涉案产品的生产方为被答辩人的事实。四、答辩人销售的产品已经得到第三人的书面确认，并不属于产品来源不明的产品。答辩人认为，被答辩人应当围绕侵权责任的4个构成要件，承担举证责任，如果不能提供证据，就应当承担举证不能的败诉后果。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。第三人杭州沃鑫公司辩称，被告销售的诉争产品“i尚i膜7天周期面膜3#”系答辩人委托原告加工生产的产品。2011年至2014年期间，答辩人就“i尚i膜系列”化妆品的生产加工事宜全权委托给原告，双方于2014年12月22日签订了《产品加工终止协议》，至此结束了委托生产加工合作关系。2016年6月28日，经双鸭山市食品药品监督管理局抽样检验，并出具检验报告，认定该产品为不合格产品。经查，该批次涉案产品的生产日期为2014年1月11日，保质期三年截止到2017年1月10日。上述期间，双方合作关系并未中断，原告曾于2014年2月底就委托加工产品出具了《OEM项目结算单》，并于2014年2月24日出具了4张增值税专用发票，总价37万元，与《OEM项目结算单》数额及委托加工类目相符。答辩人经核对双鸭山市食品药品监督管理局认定事实，同时比对涉案产品，答辩人确认该产品为我公司委托原告生产加工的产品，被告及答辩人不存在仿冒、冒用原告厂址厂名的事实。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告提供的证据:1、被告与第三人对原告提供的补充协议、检验报告的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认；2、被告与第三人对原告提供的2012年11月1日、2013年5月16日说明各一份的真实性与关联性均有异议，原告未提供充分证据证明该说明与涉案批次产品有关，本院对该证据的关联性不予确认；3、被告与第三人对原告提供的考勤表有异议，因该考勤表系原告自行制作，又无其他证据佐证待证事实，本院对原告主张证明的事实不予确认。二、被告提供的证据：原告对被告提供的产品来源声明、“i尚i膜7天周期面膜3#”留存样品的真实性和证明的问题有异议，第三人无异议，本院确认该产品来源声明系第三人出具。因被告无其他证据佐证所提供的“i尚i膜7天周期面膜3#”是双鸭山市食品药品监督管理局检验时即存在的同批次不合格产品，本院不予确认。三、第三人提供的证据：1、原、被告对第三人提供的“i尚i膜”商标注册证、商标委托授权书、第三人授权原告的授权委托书均无异议，本院对第三人主张的待证事实予以确认；2、被告对第三人提供的2014年12月22日与原告签订的《产品加工终止协议》、代加工项目结算单、增值税专用发票无异议，原告对上述证据的真实性无异议，证明的问题有异议，本院对该证据的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：“i尚i膜”于2012年经国家工商行政管理总局商标局注册，注册人为叶志强。叶志强委托授权第三人杭州沃鑫公司使用普皙金i尚i膜品牌商标，第三人杭州沃鑫公司拥有该商标的使用权和销售权，期限至2020年7月30日。2016年4月27日，双鸭山市食品药品监督管理局对被告南方化妆城销售的“i尚i膜7天周期面膜3#”抽查检验，检验报告认定该面膜为不合格产品。并被国家食品药品监督总局在网站上通告。该面膜包装上标注的生产企业为上海特莱维护肤品股份有限公司及产地为上海市青浦区苏虹公路332号。被告南方化妆城称，该不合格产品来源于第三人杭州沃鑫公司，第三人杭州沃鑫公司认可该事实，并称该产品系委托原告上海特莱维公司生产。原告上海特莱维公司否认该产品是其公司生产，主张被告冒用其公司的名称和厂址生产和销售不合格产品构成侵权。另查明，第三人杭州沃鑫公司于2014年12月22日前委托过原告上海特莱维公司生产该面膜。委托起始时间不详，但涉案产品批号为140111001，生产时间处于委托期间。本院认为，本案当事人争议的焦点为被告南方化妆城是否冒用了原告上海特莱维公司的企业名称、厂址进行生产并销售不合格的“i尚i膜7天周期面膜3#”，构成侵权。被告南方化妆城销售标注生产企业为上海特莱维护肤品股份有限公司、产地为上海市青浦区苏虹公路332号的“i尚i膜7天周期面膜3#”的不合格产品事实存在。该涉案产品是否系被告南方化妆城生产或他人仿冒生产是确定侵权行为是否成立的主要事实。涉诉产品经检验被确定为不合格产品，被告南方化妆城作为该产品的销售方，有责任提供证据证明产品的来源。其主张涉诉产品的供货方为第三人杭州沃鑫公司，第三人杭州沃鑫公司享有涉诉产品品牌商标的使用权和销售权，并且对该事实认可。被告南方化妆城作为涉诉产品的销售方对于销售涉诉产品的来源问题已完成举证责任，对进货渠道不存在审查过失。原告上海特莱维公司未能提供相应证据反驳上述事实，又无证据证明该产品是被告南方化妆城自行生产，应认定原告上海特莱维主张被告南方化妆城仿冒生产涉诉产品的事实不成立。第三人杭州沃鑫公司主张涉诉产品系原告上海特莱维公司生产。经查证，第三人杭州沃鑫公司确曾委托原告上海特莱维公司生产涉诉品牌产品，涉诉产品的批次亦处于双方委托关系存续期间。原告上海特莱维公司所提供的考勤表，不足以证明其公司于2014年1月11日未生产涉诉产品。原告上海特莱维公司作为涉诉品牌产品的受托加工方，未提供充分证据证明涉诉产品不是自己生产，又无证据证明是他人仿冒生产，其主张被告南方化妆城销售仿冒产品构成侵权，证据不足。综上所述，原告上海特莱维护肤品股份有限公司的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告上海特莱维护肤品股份有限公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告上海特莱维护肤品股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  高山峰审判员  张金环审判员  蒋 昱二〇一七年十一月三十日书记员  张乃丹