广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第2485号
上诉人（原审原告）钟某。
委托代理人张峥嵘，广东众诚律师事务所律师。
委托代理人温楚威，广东众诚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）孔某。
上诉人钟某为与被上诉人孔某离婚纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2013）深南法沙民初字第715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原、被告于2007年8月经人介绍认识并恋爱，于2007年12月19日在深圳市南山区民政局登记结婚。双方婚生长子孔某甲于2008年10月1日出生，次子钟某甲于2012年4月19日出生。原、被告自2012年8-9月份期间开始分居至今。原告曾因离婚纠纷向原审法院起诉，原审法院依法作出（2013）深南法沙民初字第55号《民事判决书》，判决不准原告钟某与被告孔某离婚。该民事判决于2013年3月16日生效。
被告向原审法院提交照片、招商银行客户回单、账户往来明细、住院收费收据、保单、对账单等证据，证明其为家庭及孩子尽到照顾义务；提交来访登记表，证明其与原告产生矛盾；提交网页截图打印件，证明原告没有为婚生子购买的社保断缴。原告主张自2012年与被告分居后，被告并未向原告支付生活费，对账户往来明细的真实性不予确认，对住院收费收据的真实性予以确认，但主张费用系由原告支付，被告仅持有单据，对保单真实性予以确认，并主张系由原告购买，对账单真实性不予确认，对来访登记表的真实性不予确认，对网页截图打印件的真实性予以确认。
原、被告的两名婚生子自出生至今一直由原告及其父母照顾。原、被告二人均主张离婚后抚养两个小孩。原告主张其月收入为4000元，被告主张其月收入为15万元。
2011年3月22日，被告与案外人李某一起，向另一案外人刘某购买了位于惠州市××区××大道西、西路东即××村工业园区内、××村××村小组属地（××工业园C-02地块）分配在刘某名下的100平方米的商品房指标，并签订了《商品房转让协议书》。原告向刘某支付购房款155000元。双方确认该商品房至今未建成。／
原审法院依原、被告的申请对双方的银行存款及股票账户情况进行调查，查明：原告在平安证券有限责任公司的账户778×××的股票资金余额为1.11元，截至本案立案之日（2013年9年25日），被告工商银行账户6222×××的余额为333.86元，平安银行账号6222×××的余额为2093.80元。
原告起诉时的诉讼请求为：1、原告与被告离婚；2、两个婚生子孔某甲与钟某甲由原告抚养，被告按月支付抚养费（按每个小孩1000元／月，共计2000元／月的标准计算）；3、判令位于惠州市××西区××大道西的房产中夫妻共同财产份额中的50%（价值77500元）归原告所有；4、被告承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为，原、被告经自由恋爱，自愿结婚并经民政局登记，双方婚姻合法有效，受到法律保护。原告向本院提出离婚诉讼、原审法院作出不准许原、被告离婚的判决之后，双方感情并未和好，原告再次向原审法院诉请离婚，且原、被告自2012年8-9月份期间开始分居至今，足见双方感情确已破裂，故原告请求与被告离婚，原审法院予以准许。
关于抚养权。离婚后，父母双方均有抚养和教育子女的权利和义务。原审法院考虑次子钟某甲年仅两岁，原告作为孩子的母亲，由其照顾较为细心周到，且原告有稳定收入来源，经济上具有抚养小孩的能力，故原、被告离婚后由原告抚养次子钟某甲较为适宜，双方婚生长子孔某甲由被告抚养。原、被告双方均主张独自抚养两个小孩，无事实和法律依据，且有悖常理，原审法院不予支持。关于抚养费，根据双方的收入水平，原审法院酌定原、被告每月支付对方抚养费1000元／月，直至孔某甲、钟某甲分别年满18周岁止。原告可每月探望孔某甲两次、被告可每月探望钟某甲两次，探望方式由双方协商。
关于财产。1、债权。原、被告婚姻存续期间，购买了位于惠州市××西区××大道西的一套商品房的购房指标，双方确认该商品房至今未建成。原审法院认为，案外人刘某将分配给本人的购房指标进行转卖，违反了相关法律规定，故原审法院对该《商品房转让协议书》不予认可，原、被告已支付对价155000元，其性质系双方享有的对案外人刘某的债权，原审法院对该债权依法进行分割，双方分别享有对案外人刘某价值155000元的债权的50%的部分。2、存款和股票。根据原审法院调查，原告在平安证券有限责任公司的账户778×××的股票资金余额为1.11元，截至本案立案之日（2013年9年25日），被告工商银行账户6222×××的余额为333.86元，平安银行账号6222×××的余额为2093.80元，上述财产均为夫妻共同财产，原审法院依法进行分配，原、被告各得上述存款及股票价值的50%，经核算，被告应支付原告1213.28元。
综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条之规定，原审法院判决：一、准许原告钟某与被告孔某离婚；二、婚生子孔某甲由被告孔某抚养，原告钟某每月10日前向被告孔某支付抚养费1000元，直至孔某甲年满十八周岁止；婚生子钟某甲由原告钟某抚养，被告孔某每月10日前向原告钟某支付抚养费1000元，直至钟某甲年满十八周岁止；原告钟某可每月探望孔某甲两次、被告孔某可每月探望钟某甲两次，探望方式由双方协商；三、原告钟某、被告孔某分别享有对案外人刘某价值155000元的债权的50%的部分；四、被告孔某于判决生效之日起十日内支付原告钟某1213.28元；五、驳回原告钟某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由原告钟某负担150元，被告孔某负担150元。原告钟某已向原审法院预缴受理费300元，不退，由被告孔某将应负之数迳付原告钟某。
一审宣判后，上诉人钟某不服上述判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第二项，改判两个子女孔某甲与钟某甲均由上诉人抚养，被上诉人每月l0日前向上诉人支付抚养费45000元，直至孔某甲与钟某甲分别年满十八周岁止；二、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。理由是：一、原审判决认定上诉人主张独立抚养两个子女无事实和法律依据，且有悖常理是错误的。（一）上诉人主张独立抚养两个子女，有充足的事实及法律依据，具体如下：1、事实依据：（1）两个子女一直随上诉人生活，由上诉人照料，应继续维持现有生活方式不变。两个子女出生后，一直随上诉人居住在白石洲自建房中，由上诉人及上诉人父母照顾，因此上诉人与两个子女已建立更为深厚的感情，两个子女也非常依赖上诉人，应继续维持现有生活方式不变。（2）两个子女与被上诉人共同生活时间非常少，几乎没有感情。因被上诉人与上诉人长期分居，与两个子女也较少共同生活，对两个子女关心和照顾不多，与两个子女感情并不深厚。（3）被上诉人有多种陋习甚至违法犯罪行为，若子女归其抚养则将对子女的身心健康产生极为不利的影响。首先，被上诉人长期在外生活，形成了赌博陋习；其次，被上诉人多次实施家庭暴力，殴打家人，其情节之严重甚至导致公安部门介入进行调查，影响极为恶劣，对家庭伤害极大；最后，在本案审理过程中可知，被上诉人存在偷税的行为，其行为已违反法律规定甚至可能触犯刑事法律。因此，若子女由被上诉人抚养，将对子女的身心健康产生极为不利的影响。（4）上诉人父母强烈要求上诉人两个子女继续随其生活，并愿意也有能力在生活上、经济上全力帮助上诉人，协助上诉人照顾两个子女。婚后，因被上诉人在深圳无亲属无房产，故上诉人一直居住在上诉人父母所有的位于白石洲的自建房至今，上诉人的两个子女在上诉人父母悉心照顾下建立起深厚的祖孙感情。上诉人父母原为事业单位和国有企业员工，现每月领取固定养老金，作为深圳原居民，每年还可获得白石洲股份公司的分红。另外，上诉人父母在白石洲拥有的一栋面积几百平方米的自建房，除部分自己居住外，其余用于出租，每月可收取2万多元租金。上诉人父母在得知上诉人欲提起离婚诉讼后，强烈要求希望两个子女维持现有生活不变，继续随上诉人生活，由上诉人抚养，其愿意也有能力在生活上、经济上全力帮助上诉人，协助上诉人照顾两个子女。因此，希望人民法院能够理解、体恤两位老人的心情，接纳其意见。（5）上诉人抚养两个子女的条件更优越，更有利于两个子女成长、身心健康。首先，上诉人比被上诉人居住条件更为优越，上诉人及父母居住在深圳中心地带，而被上诉人在深圳无房产。其次，上诉人比被上诉人经济条件更为优越，上诉人有固定工作，且上诉人父母愿意全力支持帮助，被上诉人虽有工作，但没有证据证明其月收入为15万元，其父母在江苏老家务农，深圳无其他直系亲属。再次，从探望的角度分析，如果子女由上诉人在深圳抚养，被上诉人较为方便探望，这样也有利于子女的身体健康；但如果由被上诉人抚养，被上诉人又将子女送回江苏老家，这会使生诉人无法经常探望子女，使子女长期脱离母亲的关爱。最后，从两个子女兄弟感情的角度分析，由上诉人抚养两个子女，两个子女共同生活共同成长，一起互动一起玩耍，能够建立深厚的兄弟感情，这正是目前社会上独生子女所欠缺的。独生子女的父母都正苦于子女无兄弟姐妹，一直想方设法为子女寻找玩伴，难道我们就要拆散这对亲密的兄弟玩伴吗2、法律依据：根据最高人民法院《离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条：“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：……（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的……”的规定以及第四条：“父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。”的规定，从有利于两个子女身心健康，保障两个子女的合法权益和维持两个子女现有生活方式不变等原则出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，应当判令两个子女均由上诉人抚养。综上，原审判决认定上诉人主张独立抚养两个子女无事实和法律依据是错误的，上诉人主张独立抚养两个子女具有充足事实和法律依据。（二）原审判决认定上诉人独自抚养两个子女有悖常理是错误的。首先，法院判决应当以事实为依据，以法律为准绳，在上诉人抚养两位子女的事实依据及法律依据均已如此充分的情况下，法院即应当依据事实和法律作出判决，而不应当仅凭常理及主观臆测作出判决。退一步来说，即使依照常理，该常理也应当从有利于子女身心健康及保障子女合法权益的角度出发，而正如上述，两个子女归上诉人抚养有利于两个子女身心健康及保障两个子女的合法权益，完全符合常理，况且，司法实践中也存在大量案例从有利于子女身心健康及保障子女的合法权益角度出发，判令婚生子女均由一方抚养，故结合本案实际情况，理应当判令两位子女均随上诉人生活。
二、被上诉人给付的抚养费应根据法律规定及被上诉人的月收入情况予以调整。由于被上诉人于一审审理过程中主张其每月收入为l5万元，根据其自认的事实，以及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付，负担两个以上子女抚育费韵，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十”的规定，被上诉人应给付的抚养费应按该法律规定及被上诉人自认的月收入数额进行相应调整，即被上诉人应每月给付抚养费45000元。
三、在本案一审审理过程中，查明被上诉人存在违法犯罪行为，请二审法院根据法律规定向相关部门提出司法建议。在本案一审庭审中，被上诉人曾主张其月收入为l5万元，同时也承认没有就此进行纳税。因此，被上诉人存在偷税的违法甚至犯罪行为，故根据最高人民法院《关于加强司法建议工作的意见》第七条：“对审判执行工作中发现的下列问题，人民法院可以向相关党政机关、企事业单位、社会团体及其他社会组织提出司法建议，必要时可以抄送该单位的上级机关或者主管部门：……（8）发现违法犯罪行为，需要有关单位对其依法进行处理的……”的规定，请二审法院向税务机关提出司法建议，要求对其未缴纳税款的违法犯罪行为作出相应的处罚。
综上所述，从有利于子女身心健康、保障子女合法权益等原则出发，结合上诉人与被上诉人的抚养能力和抚养条件等具体情况，两个婚生子女均应由上诉人抚养，另外，根据原审判决查明的事实及法律规定，被上诉人应给付抚养费45000元，同时，因被上诉人存在违法犯罪行为，请二审法院依据法律规定，向相关部门提出司法建议。请二审法院查清事实，准确适用法律，以维护上诉人及两个子女的合法权益。
二审法庭调查时，上诉人钟某补充其上诉理由为：上诉人与被上诉人是朋友介绍认识，现在感情破裂而诉讼离婚，从法院起诉到现在已经有两年，两人离婚是既定的事实，而被上诉人将所有的责任都归到上诉人头上，上诉人认为任何事情都有双方面的，为何被上诉人不想想自己的原因。现在离婚后小孩的成长是最重要的，上诉人希望小孩以后能健康、快乐的长大。两个小孩任何一个离开上诉人，上诉人都不能接受，而一审法院判决一个小孩的抚养权归被上诉人，上诉人因此上诉。两个小孩一直都是跟上诉人住在一起，上诉人每时每刻都在两个小孩的身边，从未离开过两个小孩。被上诉人一直未履行过抚养的义务，也从未回来帮过忙，上诉人要求被上诉人回来看小孩，被上诉人经常称其很忙。被上诉人从未与小孩生活过，其根本不知道怎么照顾小孩，现在如果要小孩跟被上诉人生活，到一个陌生的环境，对小孩不好，且被上诉人在深圳没有固定的住所，如果将小孩带到老家，被上诉人的父母年纪已大，身体也不好，小孩在被上诉人老家根本没有人照顾。上诉人上诉的出发点都是为了小孩，上诉人的请求很简单，要求两个小孩都由上诉人抚养，上诉人长期在深圳，被上诉人可以随时来探望。希望被上诉人作为父亲能真正为小孩的利益考虑，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人孔某答辩称：一、被上诉人希望家庭完整，希望与孩子在一起。二、从结婚到现在，被上诉人每天都是早出晚归，把所有的钱、银行卡、身份证等都给了上诉人。双方的感情是在2012年破裂的，就是因为生了第二个小孩后，生活压力大，被上诉人自己出来创业，但是没有挣到什么钱，所以上诉人就提出了离婚。作为一个父亲，被上诉人竟然没有权利探视小孩。在被上诉人父亲生病的时候，被上诉人要求带小孩回老家看被上诉人的父亲，但是上诉人不同意。为了小孩的成长，被上诉人现在要求两个小孩的抚养权。被上诉人去探望小孩，但是上诉人不准被上诉人进门。被上诉人的身份证、港澳通行证等证件都在上诉人处，被上诉人在深圳一点自由都没有。被上诉人要求要两个小孩的抚养权，不需要上诉人支付抚养费。
经本院二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另外，二审中，上诉人钟某主张其从事财务工作，月收入为4000元，其与父母及小孩共同居住在深圳市的自建房。被上诉人孔某主张其在一家公司上班，月薪为5000元，另其名下有一个公司，最近经营一般，处于平缓状态，其在一审时主张的月收入15万元是口误，其当时所称的是其公司月营业额为15万元，其在深圳市租房居住。
本院认为，对于原审法院判决准许双方离婚及对双方财产的分割处理，双方当事人均未提出上诉，应视为对原审判决相关判项的认可，故对原审判决相关判项本院予以维持。
本案二审争议的焦点在于两个婚生子的抚养问题。上诉人上诉主张两个婚生子均应由其抚养，被上诉人亦要求抚养两个小孩，对此本院认为，离婚后，父母双方均有抚养和教育子女的权利和义务。就婚生子女的抚养问题，作为父母理应更了解子女的身心特征和生活学习情况，应先由父母从子女利益考虑对抚养问题进行协商确定，且双方达成协商一致的协议更容易自觉执行，但本案双方当事人均要求由己方抚养两个小孩，无法对此协商一致，且经调解未果，只能由人民法院判决确定小孩的抚养问题。双方婚生长子孔某甲于2008年10月出生，次子钟某甲于2012年4月出生，双方自2012年8-9月份期间开始分居至今，分居前应属双方共同抚养两个小孩，均应与小孩建立了一定的感情。上诉人并无证据证明被上诉人存在法律规定的不适宜抚养婚生子的情形，原审法院综合考虑双方均要求独自抚养两个小孩、双方的抚养能力和抚养条件及两个小孩的实际情况，判决双方婚生长子由被上诉人抚养，婚生次子由上诉人抚养，该处理并无不当，本院予以维持。促进上诉人与婚生长子的母子感情、满足上诉人对于婚生长子的情感需求和建立两个婚生子的兄弟感情均可由双方当事人通过加强沟通、协商达成妥善的探望方式予以解决。本院希望双方当事人能以小孩的利益为最大考虑，尽量减少双方离婚对子女抚养问题的纷争对婚生子成长的影响，待小孩年满10周岁后，其自然可以明确判断随父或者随母生活更为适宜，双方可再行协商小孩抚养问题或再循法律途径解决。
对于抚养费，虽然被上诉人在一审中主张其月收入为15万元，但被上诉人二审中主张其月薪为5000元，其在一审中所称收入系所经营公司的营业额，上诉人亦未能提供证据证明被上诉人的月收入达15万元，原审法院结合双方的收入水平，酌定各支付对方所抚养小孩的抚养费1000元／月，金额合理，亦符合上诉人一审时诉请的抚养费按每个小孩1000元／月的标准，本院予以维持。如今后两个婚生子确有需要、或者双方当事人的经济能力发生变化，相关当事人可另循法律途径再行变更抚养费。
综上，上诉人钟某请求判令两个婚生子均由其抚养及要求被上诉人每月支付两个小孩抚养费45000元，理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人钟某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 ＸＸ峰
代理审判员 刘 燕
二〇一五年二月五日
书 记 员 邓 懿