河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫17刑终169号
原公诉机关河南省正阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁金钟，男，1968年12月5日生，汉族，大专文化，正阳县商务局稽查大队原大队长，住正阳县。因涉嫌犯玩忽职守罪于2017年6月27日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。
辩护人年涛，河南豫川律师事务所律师。
正阳县人民法院审理正阳县人民检察院指控原审被告人梁金钟犯玩忽职守罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪一案，于2018年2月12日作出（2017）豫1724刑初878号刑事判决。宣判后，梁金钟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月11日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员吕晴、袁莉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）梁金钟及其辩护人年涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定:2006年11月6日，正阳县商务局经正阳县机构编制委员会同意，成立正阳县商务局稽查大队（以下简称“稽查大队”），工作职责中包括依法查处成品油市场违法违规行为，维护全县成品油市场的正常秩序。被告人梁金钟在担任大队长的2010年至2013年间，不严格认真履行职责，对稽查大队下达的行政处罚决定执行不力，导致已下达行政处罚决定的罚款未收缴到位，不仅未继续收缴，而且未按规定在法定期限内依法向人民法院申请强制执行，三年内仅申请强制执行不履行行政处罚决定的成品油类行政执法案件9件，导致大部分未收缴的罚款现无法追缴。同时，其在工作中存在未下达行政处罚决定而收缴罚款现象。经司法会计鉴定，2010年至2013年间，稽查大队对各加油站点行政处罚决定处罚金额与财务开具罚没票据入账金额对比后，财务少收缴罚款1851300元；无处罚决定而财务开具罚没收据收到的罚没款122100元。
另外，2013年至2016年间，被告人梁金钟不履行领导和监管职责，没有按照商务部2006年第23号令《成品油市场管理办法》的规定对正阳县境内的成品油市场进行有效监管和查处，导致正阳县境内存在未取得成品油零售经营批准证件而擅自从事成品油销售活动的加油站点，造成成品油市场管理秩序严重混乱，直至2016年年底，才由政府组织的多个职能部门依法对正阳县境内存在的违规违法经营的100余家加油站进行查处、取缔和责令整改。
认定上述事实的证据有：
1.被告人梁金钟的供述和辩解：
商务部门是成品油零售经营许可的审批和主管部门。商务部出台文件规定商务行政处罚职能由商务行政执法队伍统一承担，并依法执法。稽查大队是商务局的专门执法机构，正阳县编办下的有成立文件、编制等，工作职责范围包括对正阳县境内的酒类、生猪屠宰及对有证的成品油销售站点的违法违规行为进行监管。其在担任大队长期间，按照商务局要求对无证加油站点进行罚款，稽查大队查处无证的都移交商务局了，但其多次给局里反映这是乱罚款。由于稽查大队是自收自支单位，如果不罚款，无法解决队员工资经费问题。对正阳县范围内成品油市场进行监管的主要法律依据是《成品油市场管理办法》《危险化学品安全管理条例》《无照经营查处管理办法》及国务院、省、市、县出台的配套文件。
《无照经营查处取缔办法》规定，成品油市场的监管部门是商务部门，有权依法依规对未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照而擅自从事经营活动进行处罚。河南省内其他市县稽查大队还在查处无证加油站，但其认为无证加油站不属于稽查大队管，查处行为是违法的，是乱罚款。对正阳县成品油市场监管、查处无证、超范围等各种违法行为过程中，其多次向商务局申请向相关职能部门移交，但局一直没有移交。这些移交表和相关材料都移交给局里了。其完全听从商务局的安排。其口头向局领导请示汇报过，但没有正式文书或材料。2010年至2012年稽查大队罚款收缴票据统计表统计数字真实，这么多钱没收上来也是事实。
按规定，罚款没有收缴到位的行政处罚卷宗要全部申请法院强制执行，移交前经分管副局长和局长签发同意，但其任职期间移交的数量少，应该承担责任。稽查大队2013年以前是自收自支单位，商务局只要求去取材料，每年罚一次款便于发工资，罚的多，收的少，被处罚的经营点只要愿意交罚款就让经营，不再移交法院强制执行，这是商务局要求的，其也多次要求改正。2010年，其向分管领导黎群英和局长杨某1汇报，他们说就是都起诉，最后也不一定能执行回来，还得交执行费，不如直接去收罚款，所以就没有移送成品油类的行政执法卷宗。2011年、2012年，其也向分管领导冯某和局长杨某1汇报过，是否移交都是经局领导同意的，领导要负责任，跟其没有关系。2013年，其意识到前几年稽查大队下的处罚决定书罚款金额很大，实际收缴上来的很少，差额这么大，以后怎么办，就没有按领导安排对非法加油站点下行政处罚决定书了，只按局的要求下发责令整改通知书。其作为大队长应该严格按照稽查大队的职责和相关法律、法规执法，但其认为这样做也是按局的要求进行执法的。虽然稽查大队的事、如何执法、如何开展工作都是由其决定，但决定向领导汇报同意才实施的，其没有什么失误之处。
记不清是否安排过手下的工作人员代其在行政处罚决定书签发笺上签字了，但其对每一户下达的行政处罚决定书的内容都知道，罚款数额是局长和副局长决定的，稽查大队班子没有研究过。
2.证人李某1证言：2006年稽查大队成立时其任大队长，2009年9月任商务局工会副主席。当时县编办下的有文件，赋予稽查大队对成品油市场等监管执法职责，按照职责开展执法不需要委托。稽查大队是县商务局专门执法机构，对外代表商务局开展执法工作，稽查大队对成品油市场监管和执法依据是《成品油市场管理办法》，对无证无照的加油站作出行政处罚决定后，拒不履行的，稽查大队研究后上报商务局案件合议委员会，合议后，经分管局长和局长签字，把案件移交给法院申请强制执行。凡拒不履行行政处罚决定的，都要移送法院强制执行，只移送个别的不符合规定。
3.证人王某1（稽查大队工作人员）证言：自梁金钟任大队长以来，行政处罚程序都不正规，都是他说了算。2013年以来稽查大队没有开展工作，一个原因是梁金钟跟局领导闹别扭，另一个原因是从那时起稽查大队已经财政全供，一直到2016年梁金钟被撤职，才重新开展工作。
4.证人牛某（稽查大队工作人员）证言：梁金钟任职期间，稽查大队的中队没有固定的中队长，由梁金钟随时指定人员。稽查大队没有召开过对违法加油站或点处罚的案件讨论会，具体怎样处罚由梁金钟说了算。
5.证人丰某（时任稽查大队会计）证言：对成品油类违法违规经营者处罚金额都比较大，不容易收，都是梁金钟说了算。针对收缴罚款不到位情况，梁金钟没有开会说过怎么办。按照执法程序，第二年发现继续违法经营的应该重新建立卷宗，走正常的行政处罚程序进行处罚，但实际上有很多是第二年并没有建立卷宗，稽查大队的领导让直接收钱进行处罚开票。2013年度稽查大队没有行政处罚卷宗，只是开具了罚没收据票。
6.证人马某1（稽查大队副大队长）证言：梁金钟担任大队长期间，人员管理比较混乱，一切工作都是梁金钟说了算，没有召开过班子会议。
7.证人王某2（稽查大队工作人员）的证言和证人牛某、马某1的证言内容基本一致。
8.证人王某3强（稽查大队支部书记）证言：按规定，稽查大队下达行政处罚决定书应由稽查大队研究后报商务局批准，且应是连续不间断的编号，并进行备案存档。梁金钟任大队长时，一切工作由梁金钟自己决定，任意处罚，行政处罚决定书等文书编号随意填写，也存在编号不全、部分文书不全或丢失现象。2013年，稽查大队开展过一段时间的工作，但2014年以后就没有开展过工作了，原因是稽查大队财政全供后，梁金钟多次说少干活少犯错，不干活不犯错，还说上级文件明确规定稽查大队无权对无证加油站进行处罚，但从来没见他拿出来过该证明文件。梁金钟个人决定不开展工作，造成几年来稽查大队没有对违法加油站查处过，导致正阳县成品油市场秩序混乱。2016年全县对违法加油站点清查时，共查处100多个，当时商务局安排稽查大队参与配合清查工作，但梁金钟拒不配合，还动员全体稽查大队工作人员不上班，不配合全县统一行动，造成联合执法时，稽查大队没有人参与。
9.证人张某1（稽查大队现金会计）证言：2011年部分行政处罚决定书签发笺是梁金钟以忙顾不得为由安排其代签，共109份，涉及金额55.6万元。
10.证人杨某1（2006年至2012年12月任正阳县商务局局长）证明的有关稽查大队职责、班子组成、行政执法依据、对全县加油站点监管范围、执法处罚程序流程和以上证人证言内容基本一致。另证明：
监管和执法中，对各加油站点的罚款数额比较大，按规定，不能当场征收的，应由当事人到指定地点缴纳或缴纳到指定账户，对不缴纳或不足额缴纳的，按程序都要移交法院申请强制执行。其也多次开会讲过要严格执行。如有客观因素造成当事人确实交不上罚款的，应由稽查大队将相关材料报到局里，由局里研究审批后作出决定。
正阳县商务局成立有审委会，成员由商务局所有班子成员和稽查大队大队长组成，负责对稽查大队拿不准的案件和处罚金额一万元以上的案件进行合议讨论。梁金钟任大队长期间，所有的行政处罚都是他一手决定，从不向其汇报和申请审委会合议，只是在执法完成后找其补充完善手续。其随意查看部分行政处罚决定书签发笺上确没有其签字。应由其签批的文书，稽查大队未经其审批就下发，系梁金钟个人行为。
稽查大队成立时，政府编办就下文明确赋予了相关执法权限和职责，不需委托就可以商务局名义依法实施行政处罚。关于收缴罚款不到位或者收不上来的，稽查大队及分管领导从未向其汇报过，其没有参加过稽查大队班子会或全体会讨论如何解决，也未给稽查大队开会说过如何处理。梁金钟任大队长时，也向法院移交申请强制执行过，但很少。
11.证人李某2（正阳县商务局党组成员、副局长）证言：稽查大队属于商务局二级机构，独立法人单位，是成立的专门执法机构，政府编办明确界定了稽查大队的职责，商务局班子也专门开会授权稽查大队以商务局名义开展执法活动。稽查大队在对成品油市场监管执法中，罚款未收缴到位的，有两种情况，一种是加油站点确实有困难交不上来的，由加油站点将实际情况写明，申请商务局减免，商务局同意的，案件承办人写出结案报告；一种是下达行政处罚后，处罚相对人拒不执行的，就都要在60天内申请法院强制执行。
12.证人刘某1（正阳县商务局办公室主任）证言:负责局班子会议记录、党组会议记录。商务局召开会议讨论安排过稽查大队的工作，但安排工作是内部管理关系，稽查大队如何开展工作，如何执法，一般由稽查大队自己决定，局领导认为梁金钟有必要参加局班子会时，会通知梁金钟。稽查大队作出的行政处罚决定书附的有签发笺，有分管领导的签字其就直接盖章了，没有要求局长签字才能盖章。2014年7月11日的会议记录中有“由冯某分管稽查大队，如果再安排稽查大队他们不作为，将对大队长停职处理”的内容，这是当时冯某作为分管领导，工作安排不下去，局班子决定如果稽查大队再不作为，就对梁金钟作出停职处理。
13.证人熊某（时任稽查大队中队长）证言:梁金钟任大队长时，程序不正规，很多时候都是梁金钟让谁去干什么，谁就去干什么，其他班子成员形同虚设。商务局也管不住稽查大队。存在先到加油站点收钱后补手续现象。没有足额或未能收缴罚款的，应继续催缴，催缴不上来的应该移交法院申请强制执行，但实际上绝大部分这类案件都是转到档案室就算完事了，因梁金钟说程序复杂，还得交执行费，效果还不一定好，很少有移送法院申请强制执行的案件。
14.证人王某3（稽查大队党支部副书记）证言：梁金钟让其在档案室工作保管档案。各中队报档案时没有移交表，其也没有登记和统计，其存放起来后，基本上也没有人来拿档案了。稽查大队的每一项行政处罚内容，处罚多少都由梁金钟决定，安排其填写，作出行政处罚进行签发时，从签发笺上看需要局长签发，但没有局长的签字就签发下去了，这种情况是梁金钟通知各中队下发的。2010年至2012年经其手代梁金钟签字的行政处罚决定书涉及金额共77.2万元。
15.证人冯某（正阳县商务局党组成员）证言：2011年5月至2014年底分管稽查大队工作，期间没参加过稽查大队班子会。每年年初其组织召开稽查大队全体会议，布置成品油专项整治相关工作。稽查大队的一切事都由梁金钟决定，不服从商务局党组工作安排，一言堂。后局党组强行给梁金钟安排工作，但梁金钟以没有经费、发不下来工资为由不开展违法加油站查处工作。稽查大队开展执法工作时梁金钟从不向其汇报，只在下发行政处罚决定书时，由梁金钟或稽查大队其他人员让其签字。如果行政处罚征缴不上来，梁金钟作为大队长要负责起诉到法院依法征收。2013年后，稽查大队没有开展工作了，梁金钟说没有加油款，发不下来工资，还说无证加油站不属于商务局管，拒不查处。
16.证人王某4（2015年2月分管稽查大队，2016年12月兼任大队长）证明：按规定，稽查大队开展工作，具体行政执法流程和行政处罚内容等都需向其汇报同意后，再报局长签批。梁金钟任大队长时，既不开展工作也不汇报。2015年时稽查大队已经有一二年没开展过工作了，原因是梁金钟为躲避责任，不听从其和新任局长邹东升的工作安排。无奈其组织商务局有执法证的局机关工作人员下乡开展工作。梁金钟上任以来，正阳县成品油市场越来越混乱，2016年开展清查违法加油站点时，清查出100多家无证经营加油站。
17.证人王某5证言：2011年在兰青乡自己超市门口开一加油站点，稽查大队工作人员来时说没有成品油零售经营许可证，要处罚。他们每年来加油站几次，有时拍照，有时直接收钱，每年只收一次。记得下的有行政处罚决定书。
18.证人张某2、马某2、赵某、周某、梁某、陈某1等人证言：开加油站没有汽油、柴油零售经营许可证或超范围经营，稽查大队每年罚一次款，不给出票，也没出示行政处罚决定书之类的文书。
19.证人陈某2、李某3、鲍某、黎某、杨某2、宋某、段某、刘某2、安某的证言：2010-2011年间，分别经营的加油站点被稽查大队处罚过，但未按照行政处罚决定书上的数额足额交纳，余款也没有继续被追缴。
20.2006年11月6日正阳县机构编制委员会正编（2006）20号文件，同意成立稽查大队，事业性质，领导职数3名，经费实行自收自支，主要职责任务中包括依法查处成品油市场违法违规行为，维护成品油市场正常秩序。2013年9月5日正阳县机构编制委员会正编（2013）8号文件，变更自收自支为财政全额预算管理。
21.正阳县人民政府法制办公室证明，梁金钟于2006年办理执法证，具有行政执法资格。
22.正阳县人民法院受理移交行政执行卷宗表显示正阳县商务局申请强制执行案件情况为，2010年没有成品油执法卷宗，2011年3本，2012年6本。
23.正阳县公安局打击加油站情况统计表显示：2016年7月至2017年7月，在正阳县境内查处违法违规加油站点共110家，并已进行了治安处罚，其中移送刑事案件1件。
24.驻马店市人民检察院驻检技鉴【2017】34号鉴定书证实：根据送检材料即稽查大队2010年至2013年有关对各加油站点开具的行政处罚决定书及行政处罚事先告知书等相关材料324份、财务有关罚没票据收入核算的记账凭证26份以及有关事项的情况说明，对稽查大队此期间对各加油站点行政处罚决定书处罚金额与开具罚没票据收到的差额以及没有处罚决定书而开具罚没票据的金额进行司法会计鉴定。鉴定意见为，少收缴罚款1,851,300元；无处罚决定书而开具罚没收据收到的罚没款122,100元。
根据上述事实和证据，正阳县人民法院认为，被告人梁金钟身为国家机关工作人员，不严格认真履行职责，对于下达的行政处罚决定不严格执行，也未在法定期限内依法向人民法院申请强制执行，导致1，851，300元的行政处罚罚款现已无法收缴，致使国家遭受重大经济损失，其行为已构成玩忽职守罪。根据相关法规规章、政府批准文件，稽查大队属于经授权以商务局名义进行行政执法的专门机构，梁金钟在任职期间办理有执法证件，具有执法资格，其作为稽查大队大队长，负有领导和监管职责，在行政处罚决定下发后，对于不履行行政处罚决定的当事人，理应在法定期限内依法申请人民法院强制执行，但其却怠于行使职责，给国家造成重大经济损失，情节特别严重。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定作出判决如下：被告人梁金钟犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。
上诉人梁金钟的上诉理由：稽查大队代表商务局执法，承担法律责任的主体应是商务局，稽查大队不是执法主体，其当然不符合玩忽职守罪的主体要件；没有法律、法规、规章规定稽查大队有权对违法违规的加油站进行查处；其对行政处罚没有决定权，在工作中已尽职尽责，未将不履行行政处罚决定的案件移交法院申请强制执行是商务局领导的决定，且其不应对未经其签字的行政处罚的罚款及数额承担责任。2012年的行政处罚决定书没有向当事人送达。请求二审免予刑事处罚。
辩护人年涛的辩护意见：没有法律法规或者规章的明确授权和商务局的授权委托，稽查大队不具有执法资格，不是执法主体，其实施的行政处罚行为违法，自始无效，原判以无效的行政处罚认定上诉人梁金钟构成玩忽职守罪没有法律事实基础并缺乏法律依据，并鉴于此，对无效的行政处罚不移送执行谈不上给国家造成损失，故亦不具备玩忽职守罪的客观要件。梁金钟对稽查大队具体实施的行政处罚行为和行使的其他职权没有领导和决定权，不是责任主体，不符合玩忽职守罪的主体要件。建议二审改判或发回重审。
二审审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一、二审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。
对于上诉人梁金钟及其辩护人年涛所提稽查大队不是执法主体、所作出的行政处罚决定自始无效的上诉理由、辩护意见。经查，行政处罚法规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚，并由行政机关依照法律、法规或者规章的规定及程序实施；行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合条件的组织实施行政处罚。也就是说，行政处罚的主体及权限来源，必须依照法律、法规或者规章。结合本案，商务部制定的《成品油市场管理办法》《商务行政处罚程序规定》《关于加强商务行政执法工作的意见》规定，各级人民政府商务主管部门应当加强对本辖区成品油市场的监督检查，负责查处未经许可从事成品油批发、零售等违法违规行为，实施行政处罚由其内设机构根据职责分工依法具体实施。由此可见，上述国务院部门规章对县级以上商务部门负责查处成品油市场违法违规行为进行了明确授权，即正阳县商务局具有行政执法主体资格。而稽查大队是政府机构编制部门经审查正阳县商务局的申请而批准成立的事业法人，系依法成立的管理公共事务的事业组织，符合法定委托条件，其被赋予的工作职责中亦有依法查处成品油市场违法违规行为的行政处罚权，足以认定稽查大队系经授权以商务局名义进行行政执法的专门商务执法机构，且机构编制部门批准成立并赋予行政执法资格的稽查大队系经商务局的申请，故而无须商务局另行委托。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人梁金钟及其辩护人年涛所提梁金钟对行政处罚没有决定权，在工作中已尽职尽责，未将不履行行政处罚决定的案件移交法院申请强制执行是商务局领导的决定，梁金钟不应承担责任的上诉理由、辩护意见。经查，梁金钟在工作中失职不尽责的事实，有在案诸多证人证言、相关书证等证据证实，足以认定，梁金钟及其辩护人关于梁金钟在工作中已尽职尽责的上诉、辩护理由与查明的事实不符，本院不予采纳；梁金钟作为行政执法机构稽查大队的主要负责人，应对未将不履行行政处罚决定的案件移交法院申请强制执行负有直接领导责任，且在案诸多证据证实其对申请强制执行不作为，怠于行使职权，故梁金钟以商务局领导具有决定权作为其不承担责任的理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人梁金钟所提其不应对未经其签字的行政处罚的罚款及数额承担责任的上诉理由。经查，相关证人证实系受梁金钟的安排进行的“代签”；梁金钟亦供述，其对每一份行政处罚决定书都知情；相关书证显示，涉案的行政处罚决定书都已归入稽查大队管理档案，作为稽查大队的工作事项，故梁金钟应对未经其签字的行政处罚的罚款及数额承担责任。本院认为，即使行政处罚决定书系他人代签，梁金钟作为稽查大队主要负责人，在工作中未尽监督管理之责，也应对此承担领导责任。该上诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人梁金钟二审庭审中提出，2012年的行政处罚决定书没有向当事人送达，经查与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）梁金钟身为国家机关工作人员，单位负责人，不严格认真履行职责和怠于行使职权，致使行政处罚的罚款180余万元无法追缴，给国家造成重大经济损失，情节特别严重，原判决认定梁金钟的行为构成玩忽职守罪的事实清楚，定性准确，本院予以维持。刑法规定，国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，原判根据梁金钟犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，对其所处刑罚并无不当，本院予以维持。梁金钟及其辩护人关于梁金钟无罪的上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋新华
审判员 段桂东
审判员 马国中
二〇一八年五月十六日
书记员 叶奥星