江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终4802号
上诉人（原审被告）：江苏盛业建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市青年路182号华泰证券楼707室。
法定代表人：李高金，该公司总经理。
委托代理人：李志强，江苏逸诚律师事务所律师。
委托代理人：丁银萍，江苏逸诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戴金保，男，1982年11月27日生，汉族，个体户，住江苏省徐州市铜山区。
委托代理人：艾可，江苏佘勇律师事务所律师。
原审被告:闫振永，男，1970年5月13日生，汉族，个体户，住江苏省丰县。
委托代理人:闫晓辉，江苏维阳律师事务所律师。
上诉人江苏盛业建设集团有限公司（以下简称盛业公司）因与被上诉人戴金保、原审被告闫振永建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛业公司的委托代理人李志强，被上诉人戴金保的委托代理人艾可，原审被告闫振永的委托代理人闫晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盛业公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，驳回被上诉人对上诉人的诉请，或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、就本案诉争工程，上诉人盛业公司与原审被告闫振永之间是转承包关系，而非挂靠关系。根据上诉人举证的闫振永诉盛业公司一案庭审笔录及其它证据，可以证明涉案工程是盛业公司承包后，转包给闫振永承包施工，盛业公司与闫振永均认可。一审法院以戴金保与李作敏的通话录音，认定闫振永与盛业公司之间存在挂靠关系，与事实不符。2、上诉人盛业公司不应对原审被告闫振永欠付被上诉人戴金保的工程款承担连带清偿责任。闫振永是涉案工程的实际施工人，戴金保是闫振永下属的施工班组，戴金保索要劳动费用，属于劳务分包合同纠纷，应依据合同相对性，要求闫振永给付欠付的款项，盛业公司不应承担连带清偿责任。
被上诉人戴金保辩称：1、根据一审法院查明的事实，当事人的陈述及相关证据，一审法院认定上诉人盛业公司与原审被告闫振永之间为挂靠法律关系，系对事实的正确认定及法律的正确适用，上诉人的上诉理由不成立。2、一审中，被上诉人已提交其是实际施工人的证据，根据事实及法律规定，被上诉人确系涉案工程的实际施工人。3、关于责任划分，根据省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第25条规定，挂靠人以被挂靠人的名义订立建设施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。本案中，闫振永与盛业公司之间系挂靠关系，上诉人应就涉案工程款承担连带责任。
原审被告闫振永发表意见称：一审判决对闫振永与上诉人之间是挂靠关系作出了详细的法律说明，并且上诉人的法定代表人在与戴金保谈话中，明确表述盛业公司与闫振永是挂靠关系，并给戴金保承诺，9月底来一笔工程款金额100万，民工工资能够全部付完。通过盛业公司法定代表人的承诺，能够直接认定盛业公司对戴金保的工程款承担给付义务。后在2016年春节前，建设方荣盛公司又向盛业公司就闫振永所承建的工程支付了数十万元的工程款，后续还有工程款应当支付，但是这些款项全部被盛业公司自行扣留。这些款项应用来支付因建设工程所欠付的工程款，基于盛业公司法定代表人的承诺，一审判决是正确的。
戴金保向一审法院起诉请求：盛业公司中标承建九里峰景二期项目，建设单位为案外人荣盛（徐州）房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司），工程范围包含A6、A7、A10号楼等，盛业公司中标后，将其中A6、A7号楼以及2号车库非法分包给闫振永施工，闫振永施工期间将模板等以清包工方式分包给戴金保实际施工，戴金保为涉案工程清包工实际施工人。2012年12月10日、2013年2月2日，戴金保作为实际施工人与九里峰景二期A6、A7号楼以及2号车库项目部结算，A6号楼804289.20元，A7号楼439000.10元，2号车库290000元，以上总计清包费用1533289.30元。2013年9月7日，双方进行总结算，戴金保清包费用总计1533289.30元，扣除已支付的1118840元，尚欠清包费414449元。之后，戴金保作为实际施工人多次催款，于2013年9月收到80000元，盛业公司于2014年1月支付156000元，至今尚欠178449元未支付。戴金保认为，闫振永系借用盛业公司的资质，以盛业公司的名义中标九里峰景二期项目，闫振永与盛业公司系挂靠人关系，闫振永以盛业公司的名义将九里峰景二期A6、A7号楼及2号车库分包给戴金保施工，戴金保是实际施工人，闫振永、盛业公司作为挂靠人与被挂靠人应当对戴金保的诉请承担清偿责任。遂诉至一审法院，请求：依法判令闫振永、盛业公司连带支付戴金保清包劳务费用178449元及逾期利息10000元，合计188449元，并要求闫振永、盛业公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年4月13日，盛业公司与案外人荣盛公司签订《建设工程施工合同》，协议约定了荣盛公司将九里峰景二期A6、A7、A10号楼及2号车库等工程发包给盛业公司施工。2012年10月10日，戴金保与闫振永签订《合同书》一份，约定闫振永将九里峰景二期2号车库模板分项工程交由戴金保施工。付款方式为车库顶板每施工阶段砼浇筑完成无涨模、爆模等质量缺陷付完成工程量的70%工程款，阴历年终前应付到已完成工程量的85%作为工人工资，余款在车库砼浇筑验收合格后三个月内付清。其余时间段戴金保不得以任何理由及采取任何方式要求闫振永支付工程款，闫振永应在模板工程结束后一个月内计算出模板工程量，并给予算账。2013年9月7日，戴金保与闫振永就九里峰景二期A6、A7号楼及2号车库的模板分项工程量进行结算，经结算，九里峰景二期A6号楼模板工程款为804289.2元，A7号楼模板工程款为439000元，2号车库模板工程款为290000元，共计1533289.3元。戴金保主张闫振永、盛业公司已支付部分款项，现仍有178449元工程款未付。截至2014年2月1日，2号车库模板工程已验收合格，三个月付款期限已届满。
一审法院认为，戴金保与闫振永签订《合同书》，戴金保对涉案工程进行施工，故双方当事人之间存在建设工程施工合同关系。就戴金保施工的工程量经戴金保与闫振永结算，闫振永共欠戴金保工程款1533289.3元，闫振永对此无异议，予以确认，故闫振永应向戴金保支付工程款1533289.3元。但戴金保主张闫振永已付工程款1354840.3元，现要求闫振永支付178449元，闫振永抗辩同意支付工程款，但对欠付的实际数额有异议，对此闫振永并没有提供证据证明其欠付戴金保的工程款少于178449元，故对闫振永的这一抗辩不予采信。因此，戴金保要求闫振永支付拖欠的工程款178449元不违反法律规定，予以支持。
关于闫振永与盛业公司之间的法律关系问题。一审法院认为，下列行为属于挂靠：（1）没有资质的单位负责人或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（3）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包人或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（4）劳务分包的发包单位负责人不是该工程的施工总承包、专业承包单位负责人或专业分包单位的；（5）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或者社会养老保险关系的；（6）实际施工总承包人单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（7）合同约定由施工总承包单位或专业承包人单位负责采购或者租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备管理或者租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的。本案中，戴金保主张闫振永与盛业公司系挂靠关系，提供了2015年5月23日、8月6日戴金保与盛业公司的法定代表人李作敏的谈话录音，录音中盛业公司的时任法定代表人李作敏明确陈述闫振永与盛业公司系挂靠关系，盛业公司应对其法定代表人李作敏的陈述承担不利的法律后果。盛业公司主张其公司与闫振永系转包关系，但盛业公司未提供在施工现场其公司派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人与其公司订立劳动合同，或者建立劳动工资或者社会养老保险关系的情况，亦未向法庭提供其公司负责采购或者租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备管理或者租赁的施工机械设备等相关证据。故一审法院认定就诉争工程闫振永与盛业公司系挂靠关系。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”本案中，因闫振永与盛业公司之间系挂靠关系，故盛业公司就涉案工程款应承担连带清偿责任。
关于戴金保主张的利息问题。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，因闫振永未按期支付工程款，依照法律规定应向戴金保支付逾期付款的利息。经戴金保与闫振永核算，九里峰景二期A6号楼模板工程款804289.2元，A7号楼模板工程款439000元，2号车库模板工程款290000元，共计1533289.3元。2014年2月1日，2号车库模板工程已验收合格，三个月付款期限已届满，但戴金保未向法庭提供证据证明欠付的178449元是欠上述哪一个项目的工程款，以及该工程款应付时间，因此戴金保主张利息从2014年2月1日起计算不予支持。对利息可从戴金保起诉之日即2015年7月17日起算，按照同期同类银行贷款利率，从2015年7月17日计算至一审判决确定履行义务之日止。
综上，遂判决：（一）闫振永于判决生效后十日内一次性向戴金保支付178449元及利息（以178449元为本金，按照同期同类银行贷款利率，从2015年7月17日计算至一审判决确定履行义务之日止）；（二）江苏盛业建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。
二审期间，上诉人提交本院（2016）苏03民终3905号民事判决书1份，证明闫振永已与盛业公司就涉案工程的全部工程款结算完毕，盛业公司已付清并多支付了闫振永的全部工程款，闫振永陈述的欠付其工程款不属实。被上诉人戴金保质证称，对于该证据的真实性无异议，但被上诉人作为实际施工人对于盛业公司与闫振永之间的工程款结算并不知情。原审被告闫振永质证称，对于该证据的真实性无异议，但是该判决撤销的目标是李作敏哄骗闫振永的儿子闫康签署的一份所谓的结算协议，闫振永的撤销之诉被驳回，仅仅是因为撤销之诉的证据规则的原因，并不意味着闫振永与上诉人之间的工程款已全部结清。闫振永依然有其它的救济途径，该份判决书并不能证明闫振永与盛业公司之间的权利义务已经结清。
本院在一审查明事实之外另查明：本院已生效的（2016）苏03民终3905号民事判决书认定，闫振永在2015年2月11日向其子闫康出具的授权委托书中确认涉案工程系闫振永从上诉人盛业公司处承包并实际施工，因工程施工产生的债务应由闫振永承担。闫康代表闫振永与上诉人于2015年2月17日就涉案工程签订了《结算协议》。闫振永申请撤销该《结算协议》，该请求被法院驳回。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：1、上诉人与原审被告在涉案工程中的关系如何认定；2、上诉人应否对戴金保的工程款承担连带清偿责任。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：
关于上诉人与原审被告闫振永在涉案工程中的关系如何认定的问题。上诉人认为其和闫振永之间是转承包关系，被上诉人和闫振永认为上诉人与闫振永是挂靠关系。闫振永在2015年2月11日向其子闫康出具的授权委托书中确认其从盛业公司处承包涉案工程并实际施工，该事实已被本院（2016）苏03民终3905号民事判决书认定。据此，应当认定上诉人和闫振永之间是转包关系。因闫振永个人不具有施工资质，该转包行为违法。
关于上诉人应否对戴金保的工程款承担连带清偿责任的问题。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。上诉人和闫振永之间是非法转包关系，闫振永和戴金保之间是非法分包关系。因上诉人和闫振永之间及闫振永和戴金保之间的合同均无效，上诉人作为涉案工程的转包人应当对戴金保的工程款承担连带清偿责任。
综上，江苏盛业建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3870元，由江苏盛业建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 侯梦池