宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）银刑终字第259号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，女，X年X月X日出生，公民身份号码XXXX，回族，小学文化，宁夏回族自治区同心县人，无业，户籍所在地宁夏回族自治区青铜峡市XXXX。2015年3月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被石嘴山市公安局石炭井分局刑事拘留，2015年4月2日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人王平，宁夏诚托律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人马某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年9月29日作出（2015）兴刑初字第473号刑事判决。原审被告人马某某不服，提出上诉。本院受理后，本院依法组成合议庭，于2015年11月20日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员陈福江出庭履行职务，上诉人马某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2014年下半年，被告人马某某在银川市兴庆区“宁景花园”小区门口，以每克600元的价格向胡某贩卖海洛因5克。
二、2015年3月18日晚，被告人马某某与胡某通过手机约定马某向被告人马某某购买5克海洛因，次日上午，被告人马某某在银川市兴庆区“宁景花园”小区门口，以每克500元的价格向胡某贩卖海洛因（净重5.1克），被民警当场抓获，从马某某处缴获其欲贩卖的海洛因5.1克。并当场扣押被告人马某某随身携带的“三星”牌手机一部。
上述事实，有公诉机关提供，经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
（一）被告人常住人口信息，证实案发时，被告人马某某系成年人，具有完全刑事责任能力的事实；
（二）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从马某某处扣押海洛因疑似物净重5.1克、三星手机一部，并从马某某住处电脑桌下发现一红黑相间拉杆箱，在拉杆箱内发现两袋白色粉末状可疑物，一包为白色粉末状物质净重为50.2克；一包为白色粉末状物质净重为21.2克，以上物品均被扣押的事实；
（三）现场照片，证实案发现场的情况的事实；
（四）毒品收据，证实2015年5月28日，石嘴山市公安局石炭井分局移交海洛因5.1克，取检材0.1克，实交海洛因5.0克的事实；
（五）称量记录及照片，证实公安机关从被告人马某某处缴获海洛因净重为5.1克；其它二包白色粉末状可疑物分别净重为50.2克和21.2克以及马某某指认称重毒品疑似物及称重结果照片的事实；
（六）到案经过，证实2015年3月19日，石嘴山市公安局石炭井分局侦查员获得线索，被告人马某某涉嫌贩卖毒品。随后石嘴山市公安局石炭井分局侦查员在银川市兴庆区春润苑附近的宁景花园小区北门将马某某抓获，从马某某身上查获欲出售给胡某海洛因疑似物一包，经称量，净重5.1克的事实；
（七）通话记录及情况说明，证实被告人马某某与胡某在2015年3月18日、19日及2014年11月有过通话的事实；
（八）鉴定聘请书、鉴定文书、鉴定意见通知书，证实经鉴定，从马某某身上所查获毒品疑似物，检出海洛因成分。从马某某家中缴获毒品疑似物二包，未检出常见毒品成分。马某某已收到该鉴定结论的事实；
（九）证人胡某的证言，证实2014年下半年，胡某电话联系马某某并在银川市兴庆区宁景花园小区北门向马某某购买5克海洛因，共计3000元。2015年3月18日，胡某给马某某打电话购买5克海洛因。马某某让胡某第二天到兴庆区宁景花园北门见面交易。3月19日11时许，胡某到约定地点和马某某进行交易时被公安机关抓获。公安机关从马某某身上搜出毒品海洛因，后公安机关带马某某去其位于兴庆区春润苑家中搜出两袋白色粉末状物品的事实；
（十）被告人马某某在公安机关的第一次、第二次、第三次的供述和辩解，证实2014年11月的一天，胡某给马某某发短信称要购买5克海洛因，二人商议以每克600元的价格进行交易。后马某某通过微信联系张杰，以每克460元的价格购买5克块状海洛因，共2300元。马某某买到海洛因后，到银川市兴庆区宁景花园北门联系胡某进行交易，胡某给马某某现金3000元。2015年3月18日，胡某给马某某发短信购买海洛因，马某某答应胡某帮忙联系。3月19日中午，马某某通过短信和胡某联系，并约好在兴庆区宁景花园北门以每克500元的价格进行交易，二人在交易过程中被公安机关抓获，当场查获海洛因5克。后公安机关在马某某位于兴庆区春润苑16-3-602室南侧卧室拉杆箱中查获二包白色粉末状可疑物。同时证明，公安机关查获的5克海洛因以及二包白色粉末状可疑物为马某某以3万多元的价格从张杰处购买的事实。
原判认为，被告人马某某明知是海洛因而予以贩卖，数量为10.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人马某某犯贩卖毒品罪的罪名成立。对被告人马某某应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人马某某及其辩护人提出的第一起贩卖毒品的行为仅有被告人马某某在公安机关的供述与买毒人胡某的证言，无法达到证据确实充分，应不予认定的辩解、辩护意见。经查，被告人马某某在公安机关第一次、第二次、第三次的供述，及证人胡某的证言等证据能相互印证，证实被告人马某某于2014年下半年向胡某贩卖毒品的事实，故被告人马某某及辩护人的相应辩解、辩护意见本院不予采纳；辩护人提出的被告人马某某具有自首的辩护意见，经查，被告人马某某在交易毒品时被公安机关当场抓获，系被动归案，不应认定为自首。被告人马某某的辩护人的相应辩护意见本院不予采纳。辩护人提出的被告人马某某贩卖的毒品未流入社会，社会危害系较小的辩护意见，法律规定，贩卖毒品罪所保护的法益主要为国家对毒品的管理制度，被告人马某某的贩卖行为已经侵犯了该法益，故辩护人的以上辩护意见本院不予采纳。被告人马某某当庭自愿认罪，酌情可从轻处罚，辩护人的相应辩护意见本院予以采纳。公诉机关随案移交的“三星”牌手机一部，系作案工具，应予以没收。为了维护社会秩序，保障国家对毒品的管理制度和公民的身体健康不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。二、随案移交的作案工具“三星”牌手机一部予以没收。
上诉人马某某及其辩护人的上诉理由是，对原判认定第二起犯罪事实没有异议；认为原判认定第一起犯罪事实不清、证据不足，对马某某在第一起犯罪事实的供述，公安机关存在诱供的行为。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人马某某明知是毒品海洛因，而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原公诉机关指控的罪名成立。关于上诉人马某某及其辩护人提出的原判认定第一起犯罪事实不清、证据不足，及马某某关于犯罪事实的供述公安机关存在诱供的上诉意见及辩护观点，经查，上诉人马某某及其辩护人无法提供证据及线索证实公安机关存在诱供行为，且马某某关于第一起犯罪的供述与证人胡军的陈述相互印证，故上诉人马某某及辩护人的相应上诉意见及辩护观点，本院不予采纳。银川市人民检察院提出驳回上诉、维持原判的意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭 鹏
审 判 员 李 刚
代理审判员 ＸＸ程
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 李世飞
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。