黄石市下陆区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0204民初836号
原告：湖北华盛人力资源有限公司黄石分公司。
法定代表人：胡浩，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊梅媛，系该公司员工，系特别授权。
被告：赵烈象。
委托诉讼代理人：金营，系湖北磁湖律师事务所律师，系一般授权。
委托诉讼代理人：田超，系湖北磁湖律师事务所实习律师，系一般授权。
被告：大冶有色金生铜业有限公司。
法定代表人：刘守华，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王贤以，系该公司员工，系特别授权。
委托诉讼代理人：吴军，系该公司员工，系特别授权。
原告湖北华盛人力资源有限公司黄石分公司（以下简称华盛公司）诉被告赵烈象、大冶有色金生铜业有限公司（以下简称金生公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年9月28日受理后，依法由本院审判员朱浩波适用简易程序，于2016年11月2日公开开庭进行了审理，原告华盛公司的委托诉讼代理人熊梅媛、被告赵烈象的委托诉讼代理人金营、田超、被告金生公司的委托诉讼代理人王贤以、吴军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华盛公司诉称，2008年3月，华盛公司与金生公司签订劳动派遣协议。因赵烈象自称其为大冶有色金属公司新冶铜矿内退职工，故华盛公司与赵烈象签订若干份劳务合同至2015年底，并将赵烈象派遣至被告金生公司工作，三方一直无争议。2016年3月因被告金生公司进行重组合并，金生公司书面通知华盛公司退回全部劳务派遣人员。华盛公司根据与金生公司签订的劳务派遣协议，通知赵烈象终止劳务合同。赵烈象对此不服，申请劳动仲裁。仲裁委认定赵烈象与华盛公司构成双重劳动关系。裁定华盛公司支付赵烈象解除劳动合同经济补偿金35989元、带薪年休假工资2925元，扣除赵烈象多领的工资，华盛公司需支付赵烈象37939元。华盛公司认为，仲裁裁决认定华盛公司与赵烈象构成双重劳动关系无法律依据。赵烈象故意隐瞒重要信息，应当自行承担相应损失。根据华盛公司与金生公司签订的《劳务派遣合同》，赵烈象的经济补偿金、带薪年休假工资等费用应金生公司承担并直接支付给赵烈象。华盛公司通知赵烈象终止合同后，多发给赵烈象5天工资，赵烈象带薪年休假应为5天，应视为越烈象已享受带薪年休假待遇，不应再支付赵烈象带薪年休假工资。综上，请求法院依法判令：纠正黄劳人裁字（2016）第572号裁决书中关于双重劳动关系的认定，判决华盛公司不支付赵烈象经济补偿金、带薪年休假工资等费用。
原告华盛公司为支持其主张，向本院提交了以下证据：
证据一、黄劳人裁字（2016）第572号仲裁裁决书一份。拟证明双方的劳动纠纷已经过劳动仲裁前置程序。
证据二、仲裁裁决送达回证一份。拟证明原告起诉符合法律规定。
证据三、被告赵烈象的身份证复印件一份，拟证明被告赵烈象主体适格。
证据四、被告金生公司的营业执照复印件一份，拟证明被告金生公司诉讼主体适格。
证据五、劳务合同书一份。拟证明原告华盛公司与被告赵烈象签订的是劳务合同，双方之间是劳务合同关系。
证据六、劳务派遣协议一份。拟证明原告华盛公司与被告金生公司之间是劳务派遣关系，被告赵烈象的经济补偿金等费用应由被告金生公司支付。
证据七、被告金生公司辞退劳务派遣人员的书面通知一份。拟证明被告金生公司已承诺劳务派遣人员经济补偿金等费用由金生公司承担。
证据八、赵烈象享受工伤津贴的证明一份。拟证明赵烈象工伤伤残六级，已退出岗位享受工伤津贴待遇，不是建立双重劳务关系的适格主体。
证据九、原单位为赵烈象缴纳社保的截图一份。拟证明大冶有色金属集团控股有限公司为赵烈象缴纳社保的事实。
被告赵烈象辩称，赵烈象自2006年8月份进入金生公司开始电器工程师工作并签订了劳动合同书，该合同书续签至2015年，2016年未续签。赵烈象已向华盛公司说明自己属内退职工，并为金生公司提供了全日制劳动，赵烈象与金生公司之间是劳动关系。劳务派遣协议是华盛公司与金生公司之间的协议，与赵烈象无关，华盛公司、金生公司终止劳动关系应支付赵烈象解除劳动合同经济补偿金。赵烈象在金生公司工作期间从未休过带薪年休假，华盛公司、金生公司应支付赵烈象带薪年休假工资。华盛公司及金生公司没有提前一个月通知赵烈象解除劳动合同，应当支付一个月工资的代通知金。
被告赵烈象为支持其主张，向本院提交了以下证据：
证据一、赵烈象的身份证、金生公司、华盛公司工商登记信息各一份。拟证明原、被告诉讼主体适格。
证据二、仲裁裁决书。拟证明双方的劳动争议已经过劳动仲裁前置程序。
证据三、证人证言、工作证、荣某。拟证明：赵烈象与金生铜业存在劳动关系。2016年5月金生公司、华盛公司单方面解除其与赵烈象的劳动关系。
证据四、劳务派遣合同书、劳动合同书、劳务合同续订书、新冶铜矿出具的证明各一份。拟证明赵烈象自2008年起与华盛公司签订、续订劳务派遣合同。
证据五、2015年5月至2016年5月实发工资统计表、银行账户交易明细。拟证明2015年6月至2016年5月期间赵烈象的月平均工资为4234.64元。
证据六、金生公司辞退劳务派遣人员的书面通知。拟证明金生公司未提前一个月通知赵烈象就解除劳动合同的事实。
证据七、录音光盘一份。拟证明华盛公司拒绝出具解除劳动合同书面通知及未提前一个月通知赵烈象就解除劳动合同的事实。
证据八、考勤记录、黄石市劳动人事争议仲裁委员会开庭笔录各一份。拟证明赵烈象在金生公司工作期间从未休过带薪年休假。
被告金生公司辩称，金生公司与赵烈象之间不存在劳动关系，金生公司不应支付赵烈象的经济补偿金。
被告金生公司在法定期限内未向本院提交任何证据材料。
经庭审质证，赵烈象对华盛公司提交的证据一、证据二、证据三、证据四无异议。对证据五、六的真实性无异议，对其合法性有异议，认为赵烈象在签订劳务合同之前就在金生公司工作，金生公司规避法律规定，通过违法派遣的方式，由华盛公司将赵烈象派遣至金生公司工作。对证据七有异议，认为该通知与赵烈象无关。对证据八的真实性无异议，但认为证据八与本案无关联。对证据九的真实有异议，认为该证据的真实性无法核实，但承认大冶有色金属控股有限公司为赵烈象缴纳社保的事实。
华盛公司对赵烈象提交的证据一、证据二、证据五无异议。对证据三的异议，认为证人未出庭，其真实性无法核实；工作证和荣某，只能证明赵烈象在金生公司工作，不能证明赵烈象与金生公司存在劳动关系。对证据四中的劳务合同的真实性无异议，对证明有异议，认为证明是新冶铜矿制作具的，其真实性无法确定。对证据六、证据七、证据八的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为金生公司4月之前已经通知了劳务派遣人员要解除劳务合同，仲裁庭庭审时证人也未出庭。
金生公司对华盛公司提交的证据均无异议。对赵烈象提交的证据一、证据二、证据四、证据五、证据八无异议。对证据三证人证言的真实性、合法性均有异议。对证据六有异议，认为该证据无法确定金生公司向华盛公司发出通知的时间。对证据七有异议，认为录音内容无法核实。
对于原、被告双方均无异议的证据，本院依法予以确认。
对原、被告有异议的证据，本院认为，原告华盛公司提交的证据五、证据六、证据七、被告赵烈象提交的证据三中的工作证、荣某、证据四的劳务合同、证据六、证据七、证据八与本案事实相关联，证据形式、来源符合法律规定，本院依法予以采信。对原告华盛公司提交的证据八、证据九、被告赵烈象提交的证据四中的证明，本院认为上述证据与赵烈象提交的证据八相印证，故本院对上述证据中关于赵烈象享受工伤津贴并由原单位交纳社保的事实依法予以采信。对被告赵烈象提交的证据三中的证人证言，本院认为证人未出庭质证，故本院对证人证言依法不予采信。
经本院审理查明，2008年3月20日，华盛公司与赵烈象签订劳务合同书，合同期限为2年，从2008年3月20日至2010年3月20日止。合同书明确签订劳务合同的原因是赵烈象为内退人员。上述劳务合同到期后，华盛公司与赵烈象采取重新签订劳务合同或续签劳务合同的方式，将上述劳务合同续签至2015年12月31日。在2008年3月20日至2016年5月期间，华盛公司根据与金生公司签订的劳务派遣协议将赵烈象派遣至金生公司工作，赵烈象的工作岗位为生产部电气工程师，其工资由金生公司支付给华盛公司，再由华盛公司支付给赵烈象。赵烈象在金生公司上班期间未享受年休假待遇。2015年6月至2016年5月，赵烈象近1年的月平均工资为4234.64元。2016年3月30日，金生公司书面通知华盛公司，通知内容为“由于金生公司将进行重组合并，必须在2016年4月底对你单位派遣的所有劳务工清理完毕。派遣人员的清理涉及到员工的经济补偿由金生公司支付，由华盛公司办理员工解除合同手续并做好我公司的劳务工清理相关工作”。2016年5月24日，金生公司通知赵烈象终止劳动合同，2016年5月25日原告不再到金生公司上班。2016年6月1日，华盛公司发放了赵烈象5月份全额工资3814.28元。2016年7月1日，赵烈象要求华盛公司出具解除劳动合同的书面通知，华盛公司拒绝出具。2016年7月7日，赵烈象向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：华盛公司、金生公司支付赵烈象解除劳动合同经济补偿金42346.40元、代通知金4234.64元、带薪年休假工资22866.30元。2016年9月1日，黄石市劳动人事争议仲裁委员会做出黄劳人裁字（2016）第572号仲裁裁决书，认定本案属于双重劳动关系，华盛公司支付赵烈象解除劳动合同经济补偿金35989元（8.5个月×4234元／月）、带薪年休假工资2925元；扣除赵烈象多领的工资975元，华盛公司应支付赵烈象的各项费用共计人民币37939元。华盛公司不服，向本院提起诉讼。赵烈象在华盛公司提起诉讼后，向本院提起反诉。
另查明，赵烈象系原大冶有色金属公司新冶铜矿职工，1993年因工受伤，评为工伤伤残6级。2008年赵烈象与华盛公司签订劳务合同时，已退出原单位工作岗位，按月享受工伤津贴待遇。华盛公司与金生公司签订的劳务派遣协议约定，劳务费用包括员工工资报酬、服务费、社会保险。员工工资报酬依金生公司的薪酬标准执行，派遣员工享有与金生公司相同或相近岗位劳动者同工同酬和福利待遇的权利。金生公司因客观经济情况发生重大变化，需要进行经济性裁员的，应提前90天书面通知华盛公司，确定对华盛公司的经济补偿费用。华盛与派遣员工劳动合同期满，除派遣员工主动提出不续订劳动合同外，金生公司将派遣员工退还给华盛公司，由华盛公司与其终止劳动合同，依法应支付给派遣员工的经济补偿金由金生公司承担，金生公司应在退回员工的同时将补偿金支付给华盛公司。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。本案争议焦点如下：
一、关于赵烈象与华生公司、金生公司的法律关系问题。原告华盛公司主张赵烈象已享受工伤津贴不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第八条的规定，华盛公司与赵烈象不构成劳动关系。赵烈象辩称其与金生公司构成劳动关系。金生公司辩称其与赵烈象不构成劳动关系。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第八条的规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员可以与新的用人单位构成劳动关系。该条虽未将享受工伤津贴人员列为可建立劳动关系的对象，但根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六条被评定为六级工伤伤残的职工，用人单位无法安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴的规定，两者相比较，享受工伤津贴人员与内退人员、下岗职工、放长假人员均具有与原用人单位未解除劳动合同、但不需要为原用人单位提供具体劳动服务的共同特征，劳动者履行两个劳动合同不会产生时间上的冲突。且法律并未禁止享受伤残津贴人员与新的用人单位建立劳动关系，故本院认为享受工伤伤残津贴人员可以与新的用人单位建立劳动关系。本案中，赵烈象与华盛公司签订劳务合同时，已退出原单位工作岗位，其与华盛公司建立劳动关系，在履行劳动合同上没有时间冲突，也不会侵害原单位及新单位华盛公司的利益，故赵烈象具备与华盛公司签订劳动合同的主体资格。赵烈象受华盛公司派遣，为金生公司提供劳动，接受华盛公司、金生公司双重管理，按月领取劳动报酬，其用工形式符合劳务派遣用工形式，双方构成劳动合同关系，华盛公司为用人单位，金生为用工单位，赵烈象为劳动者。故对华盛公司提出的其与赵烈象之间存在劳务关系，不存在劳动关系的主张，本院依法不予支持。
二、关于是否支付经济补偿金的问题。华盛公司、金生公司均主张不应支付经济补偿金。赵烈象主张华盛公司、金生公司支付经济补偿金42346.40元，从2006年8月开始计算工作年限。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、五十九条的规定，华盛公司作为劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务。金生公司因重组合并，将赵烈象退回华盛公司后，华盛公司作为用人单位未为赵烈象安排新的工作，也未按最低工资标准按月支付报酬，同时拒绝为赵烈象出具解除劳动合同书面通知，华盛公司实为非法解除其与赵烈象的劳动关系。经本院法律释明后，赵烈象明确表示只要求金生公司、华盛公司支付解除劳动合同经济补偿金，赵烈象请求的款项低于华盛公司应承担的责任，故本院对赵烈象关于经济补偿金的请求，依法予以支持。华盛公司与金生公司之间的权利义务应按双方签订的劳务派遣协议执行，金生公司作为用工单位，赵烈象要求金生公司支付经济补偿金无法律依据。且赵烈象提交的证据不足以证明其于2006年8月与金生公司或华盛公司建立了劳动关系，故本院对赵烈象关于经济补偿金年限从2006年8月开始计算的主张不予以支持，确认经济补偿金计算年限从2008年3月开始计算，华盛公司应支付赵烈象经济补偿金35994.44元（8.5个月×4234.64元／月）。
三、关于是否支付代通知金的问题。赵烈象主张华盛公司、金生公司支付1个月工资4234.64元代通知金。华盛公司、金生公司主张已经通知赵烈象解除劳务合同，故不应支付代通知金。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，××或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。即用人单位在法定条件下，有权选择用支付代通知金的方式解除劳动合同。本案中，华盛公司解除与赵烈象劳动关系的事由并不符合给付代通知金的条件，故本院对赵烈象提出要求金生公司、华盛开公司支付代通知金的请求，依法不予支持。
四、关于是否支付带薪年休假工资的问题。赵烈象主张华盛公司、金生公司支付其带薪年休假工资22866.30元。华盛公司认为其多发给赵烈象的5天工资应视为已补偿了赵烈象的带薪年休假待遇，且赵烈象关于带薪年休假工资的部分主张超过了诉讼时效，不应支持。金生公司认为每年都安排赵烈象休假，不应支付带薪年休假工资。且多发给赵烈象的五天工资应该退还。本院认为，1、根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，职工累计工作不满10年的，年休假5天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，赵立象自2008年3月20日被派遣至金生公司工作时起，依法应享受带薪年休假待遇。金生公司提交的证据不足以证明赵烈象已享受带薪年休假待遇，故本院金生公司关于已安排赵烈象休假的抗辩理由不予支持。2、带薪年休假的休假时间应安排在劳动关系存续期间。本案中，金生公司、华盛公司在终止与赵烈象的劳动合同后，多支付了赵烈象5天工资，并没有在解除劳动关系前安排赵烈象休带薪年休假，故本院对华盛公司提出多发给赵烈象的5天工资应视为已补偿赵烈象带薪年休假待遇的意见不予支持。3、带薪年休假工资与劳动者提供的劳动量不对等，属于政策性补偿，不属于工资范畴，应适用一般诉讼时效制度，赵烈象在金生公司未安排其休年休假时，未及时主张自己的权利，应承担超过诉讼时效法律不予保护的不利后果。根据劳动争议诉讼时效1年的规定及年休假一年一安排的特点，赵烈象关于2015年度、2016年度的带薪年休假工资请求未超过诉讼时效，依法应予以支持，故本院对华盛公司提出的诉讼时效的辩解意见予以部分采信，对超过诉讼时效1年的部分不予支持。4、赵烈象2015年度带薪年休假天数为5天，2016年度根据赵烈象在职时间，其应享受带薪年休假的天数应为1.99天（145天÷365天×5），按2天计算。同时，因赵烈象上班期间华盛公司、金生已发放了其正常工资，故补发的带薪年休假工资应按双倍计算。综上，本院确认金生公司作为用工单位应支付赵烈象带薪年休假工资2725.75元（4234.64元÷21.75天×7天×200%），华盛公司作为用人单位对金生公司应支付赵烈象的带薪年休假工资承担连带给付责任。
五、关于赵烈象是否应当退还5月份多领的工资问题。华盛公司、金生公司认为赵烈象应退回其5月份多领了5天工资。赵烈象承认华盛开公司对其发放了5月份全额工资，但多领的5天工资不应退还。本院认为，金生公司在2016年5月份多发了赵烈象5天工资，其本意是对清退赵烈象的补偿。现赵烈象已要求金生公司、华盛公司支付经济补偿金，多领取的工资则应退还，故本院对金生公司、华盛公司关于赵烈象多领取的5天工资应该退还的意见予以支持，赵烈象应退还金生公司其多领的5天工资973.48元（4234.64元÷21.75天×5天）。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第五十八条、第五十九条、第八十七条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决如下：
一、驳回原告湖北华盛人力资源有限公司黄石分公司的诉讼请求。
二、原告湖北华盛人力资源有限公司黄石分公司于本判决生效之日起10日内给付被告赵烈象解除劳动合同经济补偿金人民币35994.44元。
三、被告大冶有色金生铜业有限公司于本判决生效之日起10日内给付被告赵烈象带薪年休假工资人民币1752.27元（2725.75元－973.48元），原告湖北华盛人力资源有限公司黄石分公司承担连带责任。
如果被告未按本判决规定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半收取人民币5元，由原告湖北华盛人力资源有限公司黄石分公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书收到之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院（上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币10元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：中国农业银行股份有限公司黄石市分行团城山支行，户名：湖北省黄石市中级人民法院，账号：17×××18。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理）。
审判员 朱浩波
二〇一六年十二月七日
书记员 郭 丽