浙江省杭州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）浙杭商终字第1846号
上诉人（原审原告）：黄汉钦。
委托代理人（特别授权代理）：景彦伟，浙江德名律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王小民。
被上诉人（原审被告）：陈长凤。
委托代理人（特别授权代理）：洪进。
上诉人黄汉钦因民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第2396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月8日，王小民以资金周转困难为由向黄汉钦借款20万元，黄汉钦通过银行汇款交付王小民20万元，双方口头约定借款利息为月息7分。王小民出具借据一份，书面约定借款期限至2013年12月7日，如逾期不还，借款人愿意承担借款所产生的一切损失和费用并赔偿每天千分之三的罚金。借款到期后，因借款本金未能归还，王小民支付了一个月借款期内利息14000元，并继续按每月14000元支付了之后4个月的利息，合计支付利息7万元。另查明，王小民与陈长凤系夫妻关系，双方于1991年12月27日登记结婚。近几年来，因王小民长期在外不务正业，参与赌博等不当行为致使夫妻关系失和，为此，萧山区所前镇三泉王村村委会（以下简称村委会）多次进行调解，但未果。
原审法院认为：黄汉钦与王小民之间的借贷关系合法有效，王小民作为借款人，未按约履行还款义务，应承担相应的民事责任。但借款利息按月息7分支付，明显超过借贷发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍，对于超过部分的利息，法院不予保护。结合王小民的抗辩意见，法院调整利息按照借贷发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计付，即借款20万元自2013年11月8日起按年利率5.6%的四倍计算至2014年4月8日止利息为18791元，已支付的7万元扣18791元，其余款项51209元冲抵借款本金，经折抵，王小民尚欠黄汉钦借款本金148791元。故黄汉钦要求王小民归还借款本金中的148791元的诉讼请求，法院予以支持，其余借款本金的诉请，不予支持。王小民抗辩现金支付了利息2万元，因未能提供证据加以证明，且黄汉钦对此不予认可，故对该抗辩意见不予采信。王小民逾期未按约履行还款义务，已构成违约，双方在借据上约定的罚金，实质为违约金，但约定的每天千分之三过高，现黄汉钦要求按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准的四倍支付未还借款自起诉之日起的违约金的诉讼请求，于法有据，予以支持。案涉借款虽发生在王小民与陈长凤婚姻关系存续期间内，但根据法庭调查，近年来，王小民长期在外不务正业，且有参加赌博等不当行为，导致夫妻关系不和。王小民开办的杭州东达鞋业有限公司在案涉借款期间欠村委会两年的租金未付，也未实际经营。在此情形下，黄汉钦主张王小民以个人名义向黄汉钦所借20万元系夫妻共同债务，应当就王小民的借款用于家庭共同生活或共同经营承担举证责任。且黄汉钦作为赚取高息为利益的出借人，在出借款项时应当负有控制借款风险的义务。现黄汉钦未能提供充分证据证明其主张，对此应承担不利的法律后果，据此，黄汉钦要求陈长凤承担共同还款责任的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百十四条、第二百零六条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王小民于本判决生效后十日内归还黄汉钦借款148791元，并支付该款自2014年6月16日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至本判决指定履行期限届满之日止的违约金；二、驳回黄汉钦的其余诉讼请求。如王小民未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由王小民负担1638元，由黄汉钦负担512元。
宣判后，黄汉钦不服，向本院提起上诉，称：一、原判决严重违法法定程序。原审法院于2014年8月5日向村委会对两被上诉人夫妻关系状况和王小民的情况进行调查，并制作调查笔录。根据法律规定：证据应当在法庭上出示并经庭审质证；人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见。本案原审法院的调查笔录系定案依据，但该调查笔录未在庭审时出示，亦未听取当事人的意见，严重剥夺了上诉人的合法权益，属于违反法定程序。二、原判决认定事实错误。1、原判决认定“近几年来，因王小民长期在外不务正业，参与赌博等不当行为致使两被告夫妻关系失和，为此村委会多次进行调解，但未果”之事实错误。（1）村委会和杭州市萧山区所前镇三泉王村人民调解委员会（以下简称村调解委员会）出具的证明依法不能作为证据予以采信。第一、村委会和村调解委员会不是自然人，不具有感知能力；第二、证明内容应是村委会对其听闻的事项的证言，在证据种类上属于单位的证人证言。根据法律规定，证人应当出庭作证，所以村委会证明不具有证明力；第三、村委会的书记王月民与被上诉人王小民系同胞亲兄弟，不能排除村委会和村调解委员会出具虚假证明的可能性。（2）王小民出具的承诺书、保证书的证明内容不真实，不能作为证据予以采信。（3）原审法院为何不要求村委会提供其认为的“近几年来，因王小民长期在外不务正业”的依据为何不去派出所调查“王小民参与赌博的不当行为”为何不要求村委会提供多次对两被上诉人夫妻关系进行调解的调解笔录原审法院调查笔录的证明效力认定不具有合法性。2、原判决认为中的利息认定意见错误。本案王小民与上诉人约定借款利息为月息7分。上诉人并未在诉讼过程中要求法院保护超过银行基准利率的四倍部分的利息，原审法院不应对诉讼请求以外的事项进行审理。根据浙江省高价人民法院的规定，王小民自愿支付了利息，再以利息超过司法保护幅度为由，请求折抵借款本金，应不予支持。三、原判决适用法律错误。综上，请求裁定撤销原判决，改判为王小民与陈长凤在本判决生效后十日内共同归还上诉人借款20万元，并支付自2014年6月16日起按银行同期贷款利率四倍计算至借款还清为止的违约金。判令由王小民与陈长凤承担本案的诉讼费用。
被上诉人王小民向本院递交书面答辩状一份，称：一、原判决并未违反法定程序。一审法院于2014年8月5日向村委会所做调查并制作调查笔录，并无违反法定程序，上诉人所说的该份证据没有经过庭审质证理由不成立。该份证据的调取法官事先征得双方的同意，双方一致同意该份证据不需要经过质证，由法官依法认定。二、原判决认定事实正确，法律适用得当。村委会和村调解委员会作为我国基层自治组织，长期从事村民调解工作，对村中各家各户情况是比较了解的，且的确做过被上诉人家庭矛盾的调解工作，对被上诉人家庭情况极为了解，其出具的证明具有真实性，且于被上诉人提供的保证书可以相佐证。一审中二被上诉人提交的证据真实可信，具备关联性。综上，请求维持原判。
被上诉人陈长凤答辩称：一审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人对答辩人的上诉请求。
本院经审理查明下列事实：一、本案黄汉钦于2014年6月16日提起诉讼，原审法院于同日受理立案，并于同年7月15日适用简易程序公开开庭进行了审理。2014年8月5日原审法院向村委会主任孙云祥进行调查，并制作调查笔录一份。次日，原审法院作出上述判决。二、一审审理中，陈长凤提供了证据1即村委会和村调解委员会出具的证明一份，欲证明王小民近几年来在外赌博、夜不归宿，曾被所前派出所教育，夫妻为此吵架，经村调解委员会多次调解的事实；证据2即王小民于2011年8月2日出具的保证书一份，欲证明王小民有不良事迹的事实；证据3即王小民于2012年12月19日出具的承诺书一份，欲证明王小民经常在外赌博，欠债数百万的事实并约定所有债务由其个人承担。原审法院对陈长凤提供的上述证据认为：陈长凤提供的上述证据，结合本院向村委会的调查，可以证明王小民、陈长凤近几年来因王小民长期在外不务正业、参与赌博等不当行为致使夫妻关系失和，处于分居状态的事实。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条第三款规定：人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。本案原审法院在向村委会主任调查，并制作调查笔录后，未将该调查笔录在庭审时出示，亦未听取当事人意见，却以该调查笔录佐证原审被告陈长凤提供的证据，对“王小民、陈长凤近几年来因王小民长期在外不务正业、参与赌博等不当行为致使夫妻关系失和，处于分居状态”的事实予以认定，剥夺了当事人的诉讼权利，严重违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第2396号民事判决。
二、本案发回杭州市萧山区人民法院重审。
二审案件受理费的负担由原审法院重新审理后确定。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理审判员 崔 姗
二〇一四年十月八日
书 记 员 倪知松