广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤20刑终321号
原公诉机关中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃芝毅，男，1988年9月28日出生于湖北省五峰土家族自治县，土家族，大专文化，原中山市三角镇XXX纺织制衣（中山）有限公司采购部高级采购员，户籍所在地五峰土家族自治县。因本案于2015年10月30日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人苏敏静，广东厚弘律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谭钧，男，1978年2月24日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，高中文化，原东莞市XX服装辅料有限公司业务员，户籍所在地北海市银海区。因本案于2015年11月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于中山市看守所。
中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人覃芝毅、谭钧犯职务侵占罪一案，于2017年8月25日作出（2016）粤2072刑初1531号刑事判决。原审被告人覃芝毅、谭钧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，讯问上诉人覃芝毅、谭钧，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年5月至2015年10月，被告人覃芝毅、谭钧经密谋后，由被告人覃芝毅利用在中山市三角镇XXX制衣纺织（中山）有限公司（以下简称XXX公司）从事采购工作的职务便利，以其本人名义或冒用XXX公司员工王某、廖某等人名义，擅自向被告人谭钧所在东莞市XX服装辅料有限公司（以下简称XX服装公司）发出订单采购货物。被告人谭钧随即按照事先与被告人覃芝毅的约定，伙同XX服装公司经营人陈志忠（另案处理），在未实际送货的情况下，由XX服装公司开具相应的送货单、增值税专用发票等单据并由被告人谭钧交给覃芝毅。接着，被告人覃芝毅冒充XXX公司采购部、发展部等相关人员在送货单上签名，谎称生产部门己直接领用货物，骗取XXX公司向XX服装公司支付款项共计人民币1620095.64元，随后由被告人覃芝毅、谭钧及陈志忠分赃。期间，被告人覃芝毅、谭钧伙同陈志忠通过XX服装公司向XXX公司虚开增值税专用发票135份，计增值税税额人民币235398.5元。
2015年10月30日上午11时许，公安人员在宜昌市伍家岗区松林路上将被告人覃芝毅抓获归案。同年11月25日凌晨2时许，公安人员在东莞市虎门镇XX工业区将被告人谭钧抓获归案。
原审判决据以认定上述事实的证据有被害单位XXX公司的工作人员叶某军的陈述、抓获经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、被害单位XXX公司出具的被告人覃芝毅的职位状况说明及职位申请书、对账单、订单、送货单、付款凭证、发票、车辆进出情况登记表、中山市执信会计师事务所出具的《司法会计鉴定报告》、XX服装公司的送货单、广东省中山市公安司法鉴定中心作出的《文件检验鉴定书》、被告人谭钧、覃芝毅及同案人陈志忠建设银行交易流水清单、被害单位XXX公司的工商登记资料、XX服装公司的工商登记资料、涉案机动车行驶证、户籍证明、证人谭某1、徐某、贺某、陈某1、谭某2、周某、何某、沈某、廖某、王某、陈某2、汪某、陈某3的证言及辨认笔录、被告人覃芝毅、谭钧的供述及辨认笔录等。
原审判决据此认为，被告人覃芝毅、谭钧无视国家法律，结伙利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为己构成职务侵占罪，均应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告人覃芝毅犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；二、被告人谭钧犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年九个月；三、责令被告人覃芝毅、谭钧共同退赔被害单位XXX制衣纺织（中山）有限公司1620095.64元（从被告人覃芝毅处缴获的赃款80400元，由扣押的公安机关依法发还被害单位）。
上诉人覃芝毅上诉提出：1.原审认定的职务侵占数额有误；2.关键证人周某拒绝出庭，导致本案证据相互矛盾，应按疑罪从无的原则对本案作出无罪判决。
上诉人覃芝毅的辩护人提出：1.原审认定的职务侵占数额有误，其中有5份采购单无车辆出入登记表对应，XX服装公司老板陈志忠的妻子徐某证实XX服装公司与XXX公司的实际交易金额为10万余元，三次交易的送货单据没有覃芝毅冒称的内容。另报案人叶某军及证人周某的证言存在矛盾，周某的证言亦前后反复；2.原判量刑过重。
上诉人谭钧上诉提出：其并未伙同覃芝毅实施本案职务侵占犯罪，仅是应XXX公司的要求为其虚开增值税专用发票约15万元。
经审理查明，原审判决认定上诉人覃芝毅、谭钧犯职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审庭审质证，能相互印证，本院予以确认。
对于上诉人覃芝毅、谭钧所提上诉意见及覃芝毅的辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：
1.对于上诉人谭钧是否构成本案职务侵占犯罪的问题，经查，上诉人覃芝毅归案后在侦查阶段前期有多次稳定供述证实其与谭钧共谋，利用XXX公司的管理漏洞及覃芝毅在该公司的职务便利，侵占该公司的货款超过130万余元。XX服装公司的实际经营人之一徐某1亦证实其公司与XXX公司的业务往来大部分为虚假，所有虚假交易均由谭钧及该公司另一经营人陈志忠具体操作。上诉人谭钧称其初期曾三次送货到XXX公司，而证人陈某2的证言及XXX公司的车辆出入登记表反映并未有相关人员或车辆在相应的日期送货到XXX公司。《司法会计鉴定报告》及相关银行交易流水证明案发期间，XX服装公司向其实际经营人陈志忠转出巨额款项，陈志忠又多次转账至谭钧名下账户，谭钧亦多次转账到覃芝毅名下账户，覃芝毅归案后多次稳定供述上述款项即为谭钧分给其的赃款，谭钧辩称上述款项为借款，但直至审判阶段覃芝毅均未有相应供述。另有证人贺某、陈某1、谭某1、周某、何某、沈某、王某、廖某等人的证言证实相关的职务侵占过程。综上，原判根据上述证据认定上诉人谭钧与覃芝毅共同实施本案职务侵占犯罪，理据充分。上诉人谭钧相关上诉意见缺乏理据，本院不予采纳。
2.对于原审认定本案职务侵占数额16200095.64万元是否理据充分的问题，经查，上诉人覃芝毅归案后稳定供述其与谭钧共同职务侵占XXX公司货款约130余万元，并指认仅有前两次共13192元的采购为真实交易，其余1620095.64元均为虚假交易，其后虽翻供，但未有合理解释。证人徐某亦证实XX服装公司仅根据XXX公司的订单发出三次共约14余万元的货物，而其所称的2012年4月2日、7月3日及10月29日的三次送货中均未登记在XXX公司的车辆出入登记表中，覃芝毅确认2012年4月2日的送货单虽为真实交易，但为邮寄到XXX公司。而缺失的2013年5月21日、9月29日及14年5月23日的车辆出入登记表所对应的5份采购订单，经证人徐某确认均为虚假交易，覃芝毅在侦查阶段也作过相应稳定供述。XXX公司的仓管员周某证实其并未真正将XX服装公司所供货物入库，均是覃芝毅以车间已领料或提供小包布料样品的形式要求其办理入库手续，根据相关书证，包括实际收货的13192元货物均是以上述方式办理入库手续，而非真正入库，周某的证言不存在相互矛盾的地方。上诉人覃芝毅在侦查初期稳定供述其与谭钧平分赃款，其分得赃款超过60万元，与《司法会计鉴定报告》及相关银行交易流水所反映的情况基本一致。上述证据已形成证据链，足以证实卓丰盈公司与XX服装公司仅存在13192元的真实交易，余下1620095.64元交易均为虚假的，即为本案职务侵占数额。上诉人覃芝毅及其辩护人相关上诉、辩护意见缺乏理据，本院不予采纳。
3.关于原判对覃芝毅量刑是否恰当的问题，经查，覃芝毅职务侵占数额巨大，依法应当判处五年以上有期徒刑，原判综合考虑覃芝毅的犯罪事实、量刑情节及悔罪表现，对其判处有期徒刑六年，并无不当。上诉人覃芝毅的辩护人该点意见，缺乏理据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人覃芝毅、谭钧无视国家法律，结伙利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均己构成职务侵占罪，均应依法惩处。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。王祖荣上诉所提，经查无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧悟一
审 判 员 周绍庄
代理审判员 梁凌波
二〇一七年十一月一日
书 记 员 刘佩琪