山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终1288号
上诉人（原审被告）:庆云红云文化科技有限公司，住所地：山东省德州市庆云县祥云大街886号。
法定代表人：李中在，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘延国，山东鸿正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘尚举，男，汉族，1972年1月18日出生，住山东省庆云县。
上诉人庆云红云文化科技有限公司因与被上诉人刘尚举建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院(2017)鲁1423民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
庆云红云文化科技有限公司上诉请求：1、依法撤销（2017）鲁1423民初2184号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一审、二审受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院查明“（涉案）总工程款是783740元，认定基本事实错误，首先，被上诉人在起诉状中自认的总工程款是769820元，一审法院确定总工程款是783740元，仅是凭借被上诉人与上诉人签订的合同约定等内容，对此上诉人不予认可。2、一审法院认定：“被告已经使用原告施工工程项目，视为已经交付，并视为合格”认定基本事实错误。首先，一审时上诉人明确提出涉案部分工程没有完工，针对涉案合同的履行应由被上诉人承担举证证明。其次，针对上诉人所提被上诉人没有完工的部分工程，因被上诉人没有继续施工，被上诉人无权对没有实际施工的部分主张工程款项，一审法院以上诉人实际使用被上诉人施工工程项目推定相关工程交付并验收合格认定事实错误。3、一审法院认定被上诉人认可的上诉人给付的360000元是在2015年11月29日前给上诉人干零活的工程款认定事实错误。通过被上诉人申请的证人冯某出庭作证，仅能证明被上诉人在2015年11月29日前给上诉人干过零活，无法证实上诉人给付的这360000元工程项与本案没有关联性，在此种情况下，一审法院应当支持上诉人在本案中提出的付款主张。二、一审判决适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求贵院及时予以纠正，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
刘尚举答辩称，我提交的材料上数额清楚，第一次干活时按工计算，每天一个大工是200元，一个小工是110元，李中在给我结算，还有一些活是承包给我，餐厅是我干的，干完活给我结清。从2015年11月29日开始就是承包，温泉工程，上诉人有技术员，干到什么程度是技术员说了算，不存在完不完工。
刘尚举向一审法院起诉请求：1、判令被告给付拖欠工程款409820元及利息。2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：1.2015年11月29日原告和被告签订合同即报价表，合同标的是160元每平，一共1509平，包括人工填土、水电、砌顶子、防水两遍、镶铺石头、取暖用煤、机械费、税、利润。一个月完工，总工程款241440元。被告通过银行转账已支付给原告150000元。2、2016年4月12日签订工程施工合同，工程总款是448000元，被告支付给原告210000元。3、零碎小活，包括倒料等，一共19500元。4.成人游泳馆铺地砖1685平，每平15元，共计25200元。5.铺面包砖，面积是820平，每平方米18元，共计14700元。6.茶室北院墙长度为5.5米，共用3000块砖，每块0.26元，共计780元，共计14760元。7.铁围栏安装380米，10元每米，共计3800元。8.路灯墩70个，50元每个，共计3500元。9.场馆八、十三、十九门口砌砖，共计17个，每个300元，共计5100元。19.场馆八、十三砸门口砖12个，160元每个，共计1920元。11.场馆九墙砖91平，20元每平，共计1820元。12.场馆九独窗户刷墙、磨墙1000元。13餐厅刮墙用工料3000元。14.汇款凭证，证明被告给我汇款360000元，实际是382780元。总工程款是783740元。
被告主张：原告确实在我处干工程。场馆的平方数确定，但是价格不确定。对证据3不认可，要求原告提供价格确认单。除了场馆十温泉馆的报价单是认可的，其余的均不认可。对合同标的是448000元，予以认可，但是原告有未完成的工程。水池内面积不小于1500平方米。装饰工程、给排水管道工程没干完。总工程款有待确认。
被告主张到现在为止被告付给原告工程款641648元。提交23张支出凭单。
原告主张除了13和10号支付凭单除外，其余汇款予以认可，但这些汇款都是2015年11月29日以前干的工程。10和13号不是原告的名字。申请证人冯某出庭作证，冯某是月亮城堡的监工，负责记录工地上的人数。证实原告在2015年11月29日之前给被告干过零活。
原审认为，被告已经使用原告施工工程项目，视为已经交付，并视为合格。被告应按约定给付原告工程款。原告主张被告给付的360000元是在2015年11月29日前给被告干零活的工程款，并申请证人出庭作证，本院予以认可。被告已经使用原告施工工程项目，视为已经交付，并视为合格。被告应按约定给付原告工程款。原告主张被告给付的360000元是在2015年11月29日前给被告干零活的工程款，并申请证人出庭作证，本院予以认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决：被告庆云红云文化科技有限公司于判决生效后十日内一次性支付给原告刘尚举工程款400960元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3724元，由被告庆云红云文化科技有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，上诉人已经使用被上诉人施工工程项目，应视为已经交付，并视为合格。上诉人应按约定给付被上诉人工程款。上诉人提出涉案部分工程没有完工，二审中也举不出哪个工程没有干完，也没有举证证明没有完工的部分是由谁施工的，现在涉案工程已交付使用，因此根据双方签订的合同应认定被上诉人对涉案工程已施工完毕。上诉人对被上诉人提交的计量表虽有异议，但也没有举出相反的证据予以反驳，本院对被上诉人提交的计量表予以确认。
上诉人给付被上诉人工程款641648元，提交23张支出凭单为证，本院予以确认。被上诉人主张上诉人给付的382780元是在2015年11月29日之后工程款，其余付的是2015年11月29日之前工程款。被上诉人证人出庭证明被上诉人于2015年11月29日之前给上诉人干过零活，本院予以认可。被上诉人在起诉状中主张本案总工程款为769820元，一审法院认定总工程量为783740元，本院认为，工程量应以被上诉人主张的工程款769820元为依据。上诉人应给付被上诉人工程款387040元（769820-382780）。
综上所述，庆云红云文化科技有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实有误，应予更正。原审法院适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省庆云县人民法院(2017)鲁1423民初2184号民事判决；
二、上诉人庆云红云文化科技有限公司于判决生效后十日内一次性支付给被上诉人刘尚举工程款387040元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3724元，二审案件受理费7447元均由上诉人庆云红云文化科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥波
审判员 魏 涛
审判员 赵立英
二〇一八年八月十四日
书记员 李 爽