黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终1934号
上诉人（一审被告）：张寿东，住哈尔滨市阿城区。
委托诉讼代理人：田力，黑龙江长锋律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：刘宝锁，住哈尔滨市道外区。
委托诉讼代理人：焦颖，黑龙江长锋律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：宋胜志，住哈尔滨市道外区。
委托诉讼代理人：董秀文，黑龙江信义律师事务所律师。
上诉人张寿东、刘宝锁因与被上诉人宋胜志合伙纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2016）黑0104民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张寿东委托诉讼代理人田力、上诉人刘宝锁委托诉讼代理人焦颖、被上诉人宋胜志及其委托诉讼代理人董秀文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张寿东上诉请求：撤销哈尔滨市道外区人民法院（2016）黑0104民初325号民事判决第三项和第四项，驳回宋胜志对张寿东的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，错列诉讼主体和遗漏诉讼主体。本案属于个人合伙纠纷，尚未清算完毕，在合伙协议尚未清算完毕的情况下，宋胜志以民间借贷纠纷起诉后，法院依职权变更本案的案由是显失公平。一审中，张寿东提出本案遗漏了诉讼主体陈晰，刘宝锁提出合伙协议至今未清算，并且按协议约定转款200多万元，现宋胜志主张的民间借贷关系实际未履行等，一审法院均未查实和按法律程序处理，对张寿东显失公平。2014年11月28日，刘宝锁、宋胜志、陈晰合伙收粮，刘宝锁为宋胜志出具的借据应该是还投资款，而非借款，宋胜志未向刘宝锁支付借款。张寿东的《承诺》与本案无关，如果是对投资款结算进行担保，刘宝锁、宋胜志之间有恶意串通行为，张寿东的《承诺》是无效的。刘宝锁在一审中称《承诺》中欠款人并不是刘宝锁本人签字，张寿东不应承担担保责任。
刘宝锁上诉请求：撤销哈尔滨市道外区人民法院（2016）黑0104民初325号民事判决；驳回宋胜志的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，遗漏诉讼主体。宋胜志、刘宝锁、陈晰是合伙收粮，尚未清算完毕，宋胜志以民间借贷纠纷起诉后，法院依职权变更了案由是显失公平的。本案遗漏诉讼主体陈晰，一审法院没有查实和按法律程序处理违反规定。刘宝锁按协议约定转款200多万元，双方至今未清算，哈尔滨市阿城区永源粮库巨源分库区粮食款一直没回来，利润至今未进行分配。刘宝锁没有向宋胜志借过款，也未给宋胜志出具过欠款凭证，一审法院均未查实和按法律程序处理，
宋胜志辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张寿东、刘宝锁上诉请求。刘宝锁欠宋胜志粮款的事实清楚，证据充分。刘宝锁、宋胜志、陈晰收粮合伙关系已终结并清算完毕,一审并未遗漏诉讼主体。陈晰以同一事实诉刘宝锁、张寿东返还欠款。刘宝锁称按协议约定转款200多万元没有事实根据，刘宝锁称哈尔滨市阿城区永源粮库巨源分库区粮食款一直没回来，利润至今未进行分配，与事实不符，哈尔滨市阿城区永源粮库巨源分库区一直未开库，仅向永源粮库送了粮，刘宝锁对此主张也未举示证据。刘宝锁为宋胜志出具的借据是其本人所写，签字与另案为陈晰出具的借据签字一致，在一审庭审中也承认了借据的真实性。张寿东出具的承诺与刘宝锁出具的借据是保证关系，张寿东为达到不承担担保责任的目的，编造理由，违反了诚实信用原则。
宋胜志向一审法院起诉请求：1、刘宝锁返还宋胜志欠款本金50万元；2、刘宝锁支付宋胜志自2015年2月14日至判决生效之日止的利息，月利率按2%计算；3、张寿东对上述欠款本金及利息承担连带保证责任；4、张寿东、刘宝锁承担案件受理费。
一审法院认定事实如下：2014年11月28日，宋胜志、陈晰与刘宝锁签订《粮食合作收购协议》一份，协议约定：陈晰和宋胜志分别提供玉米收购资金120万元、80万元，刘宝锁提供玉米烘干设备及场地、工作人员，负责与永源粮库的协调沟通、资金结算，负责在粮库开库后3日内前期投入资金结算至本协议指定的银行卡内。合作期限是从2014年11月28日至2015年1月31日。粮款结算后，由陈晰在黑龙江省农村信用社联合社开户，账号×××（以下简称涉案帐号）。双方确定的利润分配原则是陈晰和宋胜志50%，刘宝锁50%。刘宝锁负责向永源粮库销售双方合伙收购的粮食。哈尔滨市阿城区永源粮库已将自2014年12月1日至2015年2月14日期间刘宝锁销售给永源粮库的购粮款全部结清。2015年2月14日，刘宝锁给宋胜志出具《借据》一份，借据内容是：刘宝锁欠宋胜志50万元，刘宝锁在欠款人处签字。在此之前，刘宝锁已给付宋胜志30万元投资款。2015年7月21日，刘宝锁和张寿东共同给宋胜志出具《承诺》一份。《承诺》内容是：今有刘宝锁欠宋胜志人民币伍拾万元整，原欠款日期2015年2月14日，利息按月息2%计算。刘宝锁承诺9月10日前还清，如到期不能还清，由张寿东担保还清此款，此承诺与欠据同时使用有效，否则无效。欠款人处是刘宝锁签的“刘”字，担保人处是张寿东本人签字。与本案合并开庭审理的陈晰诉刘宝锁、张寿东合伙协议纠纷一案，案号：（2016）黑0104民初323号中，刘宝锁于2015年2月14日给陈晰出具了《借据》，《借据》内容：“今借陈晰粮款玖拾柒万元整，已付叁拾万元整，下欠余额，2015年3月27日，刘宝锁本人签名‘刘’字”，接着写明“又付人民币拾万元整，下欠伍拾柒万元整，欠款人刘宝锁，2015年9月25日”，最后落款是2015年2月14日。另查明，本案根据案情的需要，要求刘宝锁本人出庭，刘宝锁无故未到庭参加诉讼。再查明，张寿东是哈尔滨市阿城区永源粮库副主任，分管永源粮库的分库巨源粮库。张寿东与刘宝锁之间存在债权债务关系。一审法院认为，陈晰、宋胜志与刘宝锁于2014年11月28日签订的《粮食合作收购协议》，约定陈晰和宋胜志分别提供玉米收购资金120万元、80万元，刘宝锁提供玉米烘干设备、场地及与永源粮库的协调沟通、资金结算，双方确定了利润分配原则是陈晰和宋胜志占50%，刘宝锁占50%。按三方签订的协议，三方之间是个人合伙关系。该个人合伙关系系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。在双方约定的合作期限到期后，永源粮库已将刘宝锁销售给其的全部粮食结算完毕，刘宝锁分别给陈晰、宋胜志出具了借据，明确了欠款数额，应视为三人在个人合伙终止后已协议散伙并对合伙期间盈亏、利润结算完毕。刘宝锁给宋胜志出具的《借据》载明欠款数额是50万元，与张寿东共同给宋胜志出具的《承诺》载明的数额一致，故可认定双方散伙结算的欠款数额是50万元，还款期限是2015年9月10日前。刘宝锁在与粮库结算完全部粮款后，没有按照双方散伙结算的还款期限给付结算款，构成违约，应承担违约责任。故宋胜志要求刘宝锁给付宋胜志欠款本金50万元的请求，有事实和法律依据，予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第一百一十条规定：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。……负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”本案中，刘宝锁提出《承诺》的欠款人“刘”的签字不是其所签、双方合伙没有结算、粮库没有给其50万元粮款、《借据》是宋胜志强迫其写的的辩驳意见，未提供证据证实，一审法院根据案情的需要，要求刘宝锁到庭接受询问，但刘宝锁无故未到庭参加诉讼，故对刘宝锁的抗辩意见不予认定。关于宋胜志要求刘宝锁支付自2015年2月14日至判决生效之日止按月利率2%计算的利息问题。刘宝锁、张寿东在《承诺》中与宋胜志约定利息为月利率2分，故对其要求刘宝锁支付自2015年2月14日至判决生效之日止按月利率2%计算利息的请求，有事实和法律依据，予以支持。关于张寿东是否对刘宝锁的上述债务承担连带保证责任问题。《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”、第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，张寿东虽然给宋胜志出具的是《承诺》，从名称来看，《承诺》并非担保书，对于其是否能构成担保及是否承担连带保证责任，应根据其内容来认定。从《承诺》的内容来看，“刘宝锁承诺9月10日前还清，如到期不能还清，由张寿东担保还清此款”的约定符合上述法律关于一般保证要件的规定。此外，刘宝锁、张寿东分别在《承诺》欠款人处和担保人处签字，进一步明确张寿东有承担保证责任或代为还款的意思表示，张寿东出具《承诺》的行为构成担保法意义上的保证。故宋胜志在一般保证的保证期间内起诉，张寿东对上述欠款本金及利息承担一般保证责任。宋胜志要求张寿东对上述欠款本金及利息承担连带清偿责任的请求，无事实和法律依据，不予支持。张寿东在承担一般保证责任后，有权向刘宝锁追偿。张寿东提出其出具《承诺》中约定“此承诺与欠据同时使用有效，否则无效”，而本案中没有欠据，抗辩担保合同无效。因本案中的《承诺》与《借据》内容相符，故可认定《承诺》中约定与承诺同时使用的欠据就是本案的《借据》，张寿东未提供证据予以反证，对其抗辩主张不予认定。判决：一、待本判决发生法律效力之日起，刘宝锁立即支付宋胜志欠款50万元；二、待本判决发生法律效力之日起，刘宝锁立即给付宋胜志以欠款本金50万元为基数，自2015年2月14日起至判决生效之日止，按照月利率2%计算的利息；三、对刘宝锁强制执行后不能履行的部分，由被告张寿东清偿；四、刘宝锁应于张寿东履行上述债务三日内，向张寿东清偿其已经实际履行的债务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元由刘宝锁、张寿东负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张寿东、刘宝锁举示陈晰涉案帐号合伙期间往来流水。拟证明：刘宝锁已按协议约定转款200多万元。宋胜志质证意见为：该证据是宋胜志在一审中提交，对此证据的真实性关联性认可，但该证据不能证明刘宝锁按协议约定转款200多万元。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张寿东、刘宝锁虽庭后提供了刘宝锁所称的五笔汇款时间记录，但没有提交银行凭据进行证明其存款时间、数额。经本院释明，宋胜志针对张寿东、刘宝锁提出的五笔汇款时间记录，提交了相关银行汇款、存款、转款银行票据，主张刘宝锁所称的按协议约定转款200多万元事实不存在，该款项是宋胜志、陈晰往帐户中转的款项。本院两次通知张寿东、刘宝锁对该转款记录到庭进行质证，张寿东、刘宝锁拒不到庭参加质证，应承担不利的法律后果。对张寿东、刘宝锁的主张不予采信。本院对一审法院认定事实予以确认。另查明，刘宝锁在收到一审案件预交上诉费通知后，没有按要求预缴纳二审案件受理费。
本院认为，本案为合伙过程产生的欠款纠纷。陈晰、宋胜志与刘宝锁于2014年11月28日签订了《粮食合作收购协议》，在双方约定的合作期限到期后，刘宝锁分别给陈晰、宋胜志出具了借据，明确了欠款数额，应视为三人在个人合伙终止后已协议散伙并对合伙期间盈亏、利润结算完毕。因刘宝锁未及时给付欠款，宋胜志、陈晰分别持刘宝锁、张寿东的借据及承诺向一审法院起诉。刘宝锁给宋胜志出具的《借据》载明欠款数额是50万元，故可认定双方散伙结算的欠款数额是50万元，还款期限是2015年9月10日前。张寿东主张《承诺》是针对借款签订的、刘宝锁与宋胜志没有发生借款事实、本案系合伙纠纷《承诺》无效等主张与事实不符，本院不予支持。
关于张寿东是否对刘宝锁的债务承担连带保证责任问题。从张寿东给宋胜志出具的是《承诺》内容来看，符合法律关于一般保证要件的规定，且刘宝锁、张寿东分别在《承诺》欠款人处和担保人处签字，进一步明确张寿东有承担保证责任或代为还款的意思表示，故张寿东出具《承诺》的行为构成担保法意义上的保证。张寿东在承担一般保证责任后，有权向刘宝锁追偿。关于张寿东主张其出具《承诺》中约定“此承诺与欠据同时使用有效，否则无效”问题。因本案中的《承诺》与《借据》内容相符，故可认定《承诺》中约定与承诺同时使用的欠据就是本案的《借据》，张寿东未提供证据予以反证，对其抗辩主张不予认定。一审中，对刘宝锁提出《承诺》的欠款人“刘”的签字不是其所签、双方合伙没有结算、粮库没有给其50万元粮款、《借据》是宋胜志强迫其写的的辩驳意见，未提供证据证实，应承担举证不能的不利后果。一审法院根据案情的需要，要求刘宝锁到庭接受询问，但刘宝锁无故未到庭参加诉讼，对刘宝锁的抗辩意见没有认定。二审中，刘宝锁虽提出上诉请求，但没有按要求交纳案件受理费，对其上诉请求不予审理。二审中张寿东虽主张刘宝锁在《承诺》上的签字非刘宝锁本人签字，但没有依法申请鉴定，对其主张不予支持。
综上所述，张寿东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人张寿东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵晓波
审 判 员 毛保森
审 判 员 张 宇
二〇一七年六月六日
法官助理 贾玉娜
书 记 员 张春天