宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）银刑初字第74号
公诉机关宁夏回族自治区银川市人民检察院。
被告人马银平，男，回族，1979年5月11日出生。2012年11月20日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年12月26日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人崔永记，宁夏三略律师事务所律师。
辩护人杨彩娥，宁夏诚托律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市人民检察院以银检刑诉（2013）66号起诉书，指控被告人马银平犯故意伤害罪，于2013年9月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月8日公开开庭进行了审理。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员魏宏宇出庭支持公诉。被告人马银平及其辩护人崔永记、杨彩娥到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁夏回族自治区银川市人民检察院指控，2012年11月19日下午16时，被告人马银平在银川市兴庆区大新镇其经营的“某某”商店内，因被害人马某某等人酒后欲在该商店内打麻将一事发生争执并相互撕扯，撕扯过程中被告人马银平持洋镐把在该商店外击打马某某头部。2013年4月15日，马某某经抢救无效死亡。经法医鉴定，马某某系头部受钝性外力作用致重度闭合性颅脑损伤后因中枢神经功能衰竭死亡。
2013年11月19日，被告人马银平明知其妹妹马某甲报警而滞留现场，后被民警带至公安机关。
宁夏回族自治区银川市人民检察院认为，被告人马银平故意伤害他人，致一人死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应该以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人马银平归案后如实供述其犯罪事实，构成坦白，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人马银平辩称，被害人一方四人酒后强行要在其经营的商店内打牌，发生撕扯后对方四人打其一个。辩护人的辩护观点是，定罪部分认为被害人一方酒后寻衅滋事，被告人马银平是为了保护自己的财产和人身不受侵害而实施的正当防卫行为，其行为不构成犯罪；即使认定被告人的行为构成犯罪，应认定为过失致人死亡罪。量刑部分认为被告人马银平在案发后的行为属投案自首，结合被告人的正当防卫行为及案发后请求对被害人进行救治的表现，证实被告人的行为社会危害性极小。
经审理查明，2012年11月19日下午16时许，被害人马某某与其弟弟马某乙及老乡张某甲、张某乙四人酒后欲在银川市兴庆区大新镇新水桥村被告人马银平经营的“某某”商店内打麻将，马银平以麻将机坏了为由予以拒绝，马某乙与马银平因此而发生撕扯，在撕扯过程中马某某被马银平持洋镐把击打在头部倒地。随后马银平的妹妹马某甲赶到案发现场，马银平要求其妹妹报警，马某甲告诉马银平已经报警，马银平在案发现场被公安人员传唤至公安机关进行讯问。
2013年4月15日，马某某经抢救无效死亡。经法医鉴定，马某某系头部受钝性外力作用致重度闭合性颅脑损伤后因中枢神经功能衰竭死亡。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.接受刑事案件登记表及立案决定书，证实2012年11月19日16时33分报案人马某甲报案称兴庆区大新镇新水桥一队“某某”商店有人打架。
2.现场勘验检查笔录及照片，证实案发现场的情况。
3.法医学尸体检验鉴定书、照片及鉴定结论通知书，证实根据尸体检验所见、结合医院病案及毒物检验结果等综合分析认为，马某某系头部受钝性外力作用致重度闭合性颅脑损伤，虽经医院治疗（行开颅手术及其它对症治疗），一直处于植物状态，终因中枢神经功能衰竭死亡。鉴定意见为马某某系重度闭合性颅脑损伤后中枢神经功能衰竭死亡。鉴定结论已送达相关人员。
4.门诊病历，证实被告人马银平被诊断为头外伤、胸外伤、全身多发软组织挫伤。
5.证人马某乙的证言，证实2012年11月19日我和老乡张某乙、张某甲在兴庆区大新镇新水桥一队给我三哥马某某搬家，搬完家后我们在路边的一家河南人开的饭馆吃饭，吃饭时我和张某甲、马某某喝了一瓶老银川白酒。大约下午16时许吃完饭后我和马某某、张某甲、张某乙、马某某的媳妇一起往回走，走在路上我们就商量找个地方耍一耍，走到“某某”门口有个牌子写着棋牌室，我们四个就进去了，进去后屋里放了一个麻将机，我喊着他们三个打麻将，商店老板说麻将机坏了，我问有没有扑克，老板给我拿了两幅扑克，我们就准备在麻将机上打扑克，老板还是不让我们玩，我就问为什么不让玩，老板就骂我们说不让玩就不让玩，让我们滚，我也用脏话和他们对骂起来，骂着骂着老板就走到柜台前拿了一米长的洋镐把打我，我就用两只胳膊挡着往后退，马某某、张某甲、张某乙三个人也退到商店外面，老板打了我十几下，都被我用胳膊挡住了，接着我三哥马某某就上来拉我，商店老板用洋镐把在马某某的侧后脑部（具体左边还是右边我不记得了）打了一棍，马某某就躺倒在地上不动了，我就扑上去夺老板手中的洋镐把，打着打着老板的父亲又带着一个男的和一个女的来了，他们四个人就把我按在地上用拳头在我的面部打，老板用洋镐把在我的两条大腿上打，我也还手用拳头打对方四个人，打了一会他们四个人就不打了，老板的父亲用手将我的胳膊拧着背到身后，我就站在原地大约十几分钟，我的两个侄子马某己、马某戊来了，他们两个人看到我被商店老板的父亲将手拧在后面，就让他放开我，接着从后面又出来四五个男的上来打我的两个侄子，打着打着我的两个侄子就跑了，他们看到我侄子跑了，又将我按倒在地，后面来的四五个男的和商店老板及老板的父亲就一起上来用拳头打我，用脚踢我，其中有一个胖子拿着钢管在我后背和腿部打，我当时趴在地上没有还手，接着就听到周围有人喊马某丙别打了，然后他们一群人就不打了，接着警察就来了。
6.证人张某甲的证言及辨认笔录，证言证实2012年11月19日上午我和老乡张某乙、马某乙帮马某某搬家，下午14时左右我们搬完家后一起去外边吃饭，饭后我们四个又在新水桥一队马某某租住的房子坐了一会，15时许马某某叫我们一起去打牌。我们路过“某某”商店看到有一台麻将机，马某乙就问商店老板能不能玩麻将，老板当时说麻将机坏了玩不了，马某乙就向老板买了两幅扑克，买完扑克准备在商店玩扑克，老板不让我们在他店里玩，马某乙就和老板吵了起来，后来双方就撕扯起来，商店老板抓住马某乙的衣服领子将马某乙拉到商店外面，在商店外面马某乙和商店老板就用拳头打起来，马某乙的哥哥马某某看到就过去了，刚过去商店老板顺手就在商店门口旁边拿起了一根洋镐把打到了马某某后脑部，马某某当时就躺倒在地上昏迷了，那个商店老板看到把人打倒了就把木棍扔掉了，我和张某乙看到也过去拉架，商店老板打了我几拳，又踹了张某乙一脚，这时又过来一个五十多岁的男子，也过来用拳头打我们，我当时头昏，我就跑到路北边抱着头蹲在路边，张某乙看拉不开还挨打也不去拉了，站在旁边，过了二十分钟我听到警笛的声音，才知道派出所的到了。
辨认笔录证实经张某甲辨认马银平就是2012年11月19日在兴庆区大新镇新水桥一队“某某”商店门口用洋镐把殴打马某某的人。
7．证人张某乙的证言及辨认笔录，证言证实2012年11月19日我和老乡张某甲、马某乙在兴庆区大新镇新水桥帮马某某搬家，搬完家后吃饭时马某某、马某乙、张某甲、马某某的儿子喝了一瓶老银川白酒。一直到下午15时左右，他们从饭店出来走到“某某”商店门口，马某某说是去买瓶水喝，我们四个进商店后看到有麻将机，马某某就说玩会麻将，老板说麻将机坏了，马某某就买了两幅纸牌，接着就喊我们三个人到麻将机上玩纸牌，商店老板说不能玩，马某乙就问你牌子上写着棋牌室为什么不能玩，老板就说不能玩就是不能玩，赶紧走人。接着老板就往外推马某乙，我和张某甲就退出来，马某乙就和商店的老板相互推搡对方，推着推着马某乙就被从商店里面推了出来，商店老板走到门口的时候顺手用右手从西边拿了一根洋镐把就开始打马某乙，马某乙就用胳膊挡，商店老板打了马某乙四五下，都被马某乙用胳膊挡住了，马某某看到商店老板打马某乙，就跑过去准备拉商店老板，刚刚跑过去还没有动手，就被商店老板用洋镐把在侧后脑部（具体左边还是右边我不记得了）打了一下，接着马某某就躺倒在地上不动了，马某乙就扑上去将老板手中的洋镐把夺掉了，他们两个又撕扯在一起，这时商店老板的父亲带着一个二十多岁的男的来了，老板的父亲和这个年轻小伙子也上去打马某乙。
辨认笔录证实经张某乙辨认马银平就是2012年11月19日在兴庆区大新镇新水桥一队“某某”商店门口用洋镐把殴打马某某的人。
8.证人马某甲的证言，证实2012年11月19日下午16时30分许，我在“某某”商店西边我家对面的菜店买菜，旁边药店的小郭来菜店给我说我哥在商店门口被人打了，我扔下菜先跑回家打了报警电话，然后给我大哥马某丙打电话说马银平在商店门口和人打架了，然后我就往商店门口走，去了以后就看到有一个男的一只手撑着坐在路边，一只手指着马银平骂，另外还有两个男的和我小哥马银平撕扯着，我小哥看到我来后就让我报警，我说我已经报警了，我就上前拉打我小哥的这两个人说，我已经报警了让他们快放开，拉了一会拉不开，接着我父亲马某丁从西边骑自行车过来了，看到有人在打马银平，就将自行车放下和我一起将他们拉开了，我父亲问我为什么打架，我说我也刚过来。我小哥坐在商店外面的窗户下面气喘吁吁的说他们四个人打他一个，接着我嫂子马某辛来了，我小哥就进商店里面去了。然后我大哥马某丙也来了，过了两三分钟，来了一辆车牌号为宁A3G226**银灰色面包车，下来了五六个二十多岁的小伙子来到商店门口问和我小哥厮打的两个男的其中的一个是哪一家？这个男子指着“某某”商店说就是这一家，其中有一个小伙子对他们的人说给我砸，他们的人就上来砸商店的门，我和父亲马某丁、大哥马某丙就上去拉他们，他们五六个男的就开始打我和我父亲马某丁、大哥马某丙，其中有一个小伙子抓着我的衣服领子在我的小腿上踢了两脚就将我推倒在地上，等我起来就看到有两三个小伙子将我大哥推到旁边的电焊铺了，还有一个小伙子在电焊铺门口用铁链子在我父亲马某丁的左额头上打了一下，接着我父亲的头上、脸上开始流血，我嫂子马某辛就上去将铁链子抓住抢掉了，接着警察就来了。
9.证人丁某某的证言，证实2012年11月19日17时左右，我从满春供电所买完电回家，走到大新镇新水桥一队健身器旁时，我看见我表哥马银平家门口的地上躺了一个男子，还有一个四十岁左右的较胖的男子在马银平家门口蹲着，嘴角还有血，我姑父马某丁也站在门口，我就问我姑父马某丁咋回事？马某丁说他也不知道，我看没事就先走了，走了大约四十米刚到我家门口，我看见有三个小伙子往马银平家跑去，我也就跟着过去了，我过去看见两个二十多岁的小伙子在打马某丁，我就上去拉架，我上去把一个较高个子小伙子拉开了，我就问他们有啥事好好说，那个高个子的小伙子说我今天死定了，我说别把话说大了，我正在说话他就用手把我的脖子掐住在我的左胸口捣了几拳，我也捣了他几拳，具体捣在什么位置我也记不清了，然后我们两个就撕扯在一起了，在我们撕扯过程中另外一个小伙子也过来打我，他们两个把我按倒在地上用脚在我身上踏，也不知道被旁边谁给拉开了，我起来后又把其中一个小伙子摔倒在地上，刚摔倒派出所的民警就来了。
10.证人马某丙的证言，证实2012年11月19日下午16时43分，我在大新镇大新村开会，我接到我妹妹马某甲打来的电话，她说有人在和马银平打架，我就让我妹妹报警，我就给派出所的何某某打电话说我家人在新水桥“某某”商店门口被打了。通话结束后我就开车往新水桥一队走，大概十五分钟到了“某某”商店门口，我下车看到商店门口围了很多旁观者，走过去看见我父亲马某丁满脸是血，还有一名男子在路旁躺着（是仰面躺着），我问我父亲咋回事？我父亲指着靠在墙上的一名男子说是他们几个将我弟弟马银平打了，我就对那名男子说你未免太嚣张了。那个男子扑到我跟前，我闻到一身酒气，我就躲开了。此时从一个暗铜色的柳州五菱面包车上下来五名男子，其中三名走到我跟前，之前的那名醉酒男子对来我跟前的那三名男子说就是这个打的，那三名男子就上来对我拳打脚踢，在打架的过程中，我跑到房客小胡的电焊铺内……
我到打架现场后有一名男子在地上躺着，当时他仰面躺在地上，我不认识他，我没有看到谁伤的，我到现场的时候他已经在地上躺着了。
11.证人马某丁的证言，证实2012年11月19日下午大约16时许，我骑电动自行车回家，路过我儿子马银平开的“某某”商店，当时商店门口围了很多人，我就把电动自行车放到马路边，看到一个年龄大点的男子抓住马银平的衣服，年龄小点的男子用拳头在马银平身上打，还有一个年龄大一点的男子面向商店坐在马路边用手指着骂马银平，我就上去将这两个打我儿子马银平的男子拉开了，当时我就闻到他们都喝酒了，酒味很大，马银平就对我说别这四个人围着打他，当时我女儿马某甲也在场，我就让马某甲赶快报警，接着年龄偏小的男子还扑着要打马银平，我就将这个男子的衣服抓住让马银平走开，然后马银平就进商店了。
12.证人扈某某的证言，证实2012年11月19日下午16时左右，我在兴庆区大新镇新水桥村一队马银平家门口我开的修焊部焊东西，我看到在我房东马银平家商店门口有三个男子和马银平在撕扯打架，我看到后正想起身去拉架，让我焊不锈钢筒的客户对我说他着急，让我赶紧焊，我就接着焊东西，没有去拉架，他们怎么打架我也不知道。
13.证人马某戊的证言，证实2012年11月19日下午4点左右，我接到我父亲马某庚的电话说我三叔马某某和五叔马某乙在新水桥和别人打架受伤了，赶紧过去看看，然后我就和我哥哥开车过去了，到了以后看到我三叔在地上躺着，我五叔头上流血了，在和商店门口站着的一名穿紫色上衣的男子争吵，我和我哥哥就赶紧跑到我三叔面前问怎么回事，接着我五叔就和商店门口站着那名穿紫色上衣的男子打起来了，然后我就跑过去拉架，在我拉架的时候，突然有人在我背后打了我几拳，我转过头去和那名男子厮打起来了，在厮打的时候，有两名女的也过来用脚踢我，接着又过来两名男子和前面那名男子一起打我，并且把我按倒在地上了，用拳头在打我，后面的事情我就不知道了，一直等到警察来了。
我三叔马某某是怎么躺在地上我不知道，我去了以后我三叔已经躺在地上了。
14.证人马某己的证言，证实2012年11月19日下午15点左右，我和我弟弟马某戊在大新三队我们租住的房子里，我弟弟接了一个电话对我说五叔和三叔被人打了，过去看看，然后我和我弟弟马某戊就开车到了新水桥一个村子里，到了以后我看到我三叔马某某在地上躺着，我过去叫我三叔也叫不醒，然后我就看到我五叔马某乙、我弟弟马某戊和五六个男的打起来，我看到后也过去和他们打在一起。
我三叔马某某是怎么躺在地上我不知道，我去了以后我三叔已经躺倒在地。
15.证人王某某的证言，证实2012年11月19日17时许，我从兴庆区满春木材市场往振之峰旧货市场里走时，看到远处有好多人，听说有人打架，我到人群里看到一名男子躺在地上，我不知道是谁，我往西拐角看了一眼，看到我朋友马某戊被三个人压在地上。
16.证人李某某的证言及辨认笔录，证言证实2012年11月份的一天，我当时在公司院子里干活，住我们院子的一个女的说“某某”商店有人打架，我就出去看了看。我看见“某某”商店门口围了很多人，离商店门口两三米远躺着一个40多岁的男的，这个男的头朝马路，脚朝商店，面朝上躺在商店门口，一动也不动。还有一个年龄40岁的男的脸上有好多血，面朝北倚着墙蹲在商店门口，他们都不说话。
辨认笔录证实经李某某辨认马银平就是“某某”商店老板。
17.被告人马银平的供述、辨认笔录及照片，供述供认2012年11月19日下午16时许，我在自家的“某某”商店准备锁门，这时来了四个男的要在我店里打麻将，我当时闻到这四个人身上有酒味，就以麻将机坏了为由拒绝了，他们问是不是不愿意让他们打，我说确实是麻将机坏了，其中一个男的买了两幅扑克要在店里打扑克，我要关门去烧锅炉，其中一个男的就说你开棋牌室不让我们玩，我说现在不行我要去烧锅炉，前面一百米处有一个棋牌室，这时一个男的就用手拍我的麻将桌和门上的字，用脚踢我的凳子，我就从柜台后面走过来推他们其中一个人把他们往外推，这个男的不但不出去反过来推我，推着推着我们两个就撕扯起来，剩下的三个男的就在店里拉我，我感觉他们在拉偏架，最后拉着拉着我和这个男的就拉到了商店门口，门口正好放着一根洋镐把，我看打不过他们，我就用右手拿着洋镐把左右甩起来乱打，他们四个就往上扑，有一个男的就用胳膊挡着我甩起来的洋镐把往我跟前扑，另一个男的刚到我跟前，就被我（用）甩起来的洋镐把打在头部右边，接着被我打到头部的这个男的就躺在地上了，我就将洋镐把扔在地上了，剩下的三个人就扑上来将我按倒在地上了，这时我妹妹马某甲就跑过来，我就让我妹妹赶快报警，接着我父亲马某丁也来了，就拉先前用手挡我洋镐把的男子，然后这个男子又和我父亲马某丁相互抓着衣服撕扯起来了，我就从地上翻起来对我父亲说让我父亲抓住，他们在我店里胡闹，警察马上就来了，然后我们就站在原地没动，我父亲和这名男子相互抓着衣服站在商店门口站着都没有动手。我当时口渴就进商店准备拿水喝，接着我妻子马某辛回来就把我反锁在商店里面了，我就在南边的院子里面上厕所，在我上厕所过程中，和我打架的这一方又来了五六个二十多岁的男子，我就听见我妻子在外面喊都不要打了，我就从院子东边的小门出去来到商店门口，当时我表弟丁某某也来了，他正在和两个二十多岁的男子在商店门口西边撕拉着，还有一个二十多岁的男的将我父亲马某丁压在地上，我父亲的脸上、头上都是血，我就上前去往开拉压在我父亲身上的这个人，拉开后警察就来了，就将我们双方制止了。我看了一下周围，我大哥马某丙、父亲马某丁、表弟丁某某、妹妹马某甲、妹夫吕某某和我妻子马某辛都在现场，事情的经过就是这样。
辨认笔录及照片证实被告人马银平辨认案发现场及扔弃作案工具的情况。
18.户籍证明，证实被告人马银平出生于1979年5月11日，犯罪时系完全刑事责任能力人。
19.收条，证实案发后被告人马银平家属支付被害人医疗费5000元。
在本院的主持下，被告人马银平亲属与被害人亲属王某某达成了民事赔偿协议并即时履行，王某某出具书面谅解书，请求对被告人马银平从轻、减轻处罚。
本院认为，被告人马银平不能冷静处理琐事，与被害人一方发生撕扯后持洋镐把殴打被害人头部，被害人经近五个月的治疗无效后死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，辩护人认为被告人的行为构成过失致人死亡罪的辩护观点不能成立。被告人系在互相撕扯过程中持洋镐把击打到被害人的头部，故其辩护人提出被告人的行为属正当防卫的辩护观点与事实不符，本院不予采纳。被告人得知其妹妹报案后而在案发现场等待，但归案后前两次供述隐瞒了持洋镐把击打被害人头部的主要犯罪事实，故被告人的行为不能视为自动投案，辩护人提出的被告人应当被认定为自首的辩护观点不能成立，本院不予采纳。但被告人在后来的侦查过程中能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人的犯罪行为给被害人家属造成的经济损失应予赔偿，被害人亲属与被告人亲属就民事赔偿达成调解协议，且出具书面谅解书，建议法院对被告人马银平从轻、减轻处罚，可作为量刑情节予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第三十六条、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条之规定，判决如下：
被告人马银平犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年11月20日起至2022年11月19日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁夏回族自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 关俊杰
审 判 员 刘 帆
代理审判员 郭 鹏
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 李世飞