四川省雅安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川18刑终131号
原公诉机关四川省雅安市雨城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张理源，女，1995年11月7日出生，汉族，湖南省娄底市娄星区人，大学文化，住湖南省娄底市娄星区。2016年6月23日因涉嫌犯代替考试罪被雅安市公安局雨城区分局取保候审。
辩护人郭凤林，四川雅州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨晓芳，女，1993年9月26日出生，彝族，四川省普格县人，大专文化，住四川省凉山彝族自治州普格县。2016年6月17日因涉嫌犯代替考试罪被雅安市公安局雨城区分局取保候审。
四川省雅安市雨城区人民法院审理四川省雅安市雨城区人民检察院指控原审被告人张理源、杨晓芳犯代替考试罪一案，于2016年10月18日作出（2016）川1802刑初195号刑事判决。原审被告人张理源、杨晓芳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省雅安市人民检察院指派代理检察员郑翔文出庭履行职务，上诉人张理源、杨晓芳及辩护人郭凤林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年3月，杨晓芳在德阳上大学期间，从网上看到四川省人事网招录2016年公务员的公告，随后与通过互联网搜索到的一个培训机构联系后，同意由自称“李老师”的人帮助代替参加2016年公务员考试，“李老师”提出支付2000元定金，笔试入围后支付25000元和上班后需支付一年工资为条件。杨晓芳因害怕被骗，与“李老师”达成笔试以后付款2000元的约定。随后杨晓芳向“李老师”提供了个人身份信息、家庭成员等详细报考信息和照片，并由“李老师”通过四川省人事考试填报了雅安市雨城区乡镇人民政府的“综合管理人员”职位。
2016年3月，张理源在湖南大学经济与贸易学院就读期间，经大学同学游某（另案处理）介绍后同意帮助他人参加公务员考试以获取报酬，并提交了个人身份、照片信息，进行了考前复习准备，收取了游某通过微信转给的2000元现金。2016年4月22日，张理源在欧阳某（在逃）的带领下，从湖南赶往四川省雅安市雨城区考场熟悉环境。次日，张理源持欧阳某提供的杨晓芳“二代身份证”和“准考证”，在四川省雅安市雨城区绿洲路179号雅安七中考场，代替杨晓芳参加四川省“2016年上半年全省公开考试录用公务员”笔试科目《行政职业能力测验》和《申论》的考试。经鉴定，《机读答题卡》和《申论》答题卡上的手写字迹与张理源样本字迹是同一人所写。
2016年6月17日、23日，杨晓芳、张理源先后到公安机关投案。二被告人到案后如实供述了自己的犯罪事实。
原判认定事实的证据有书证、辨认笔录及照片、现场指认笔录及照片、提取笔录、通话记录、银行卡扫描件及历史交易明细清单、笔迹鉴定报告、证人证言、被告人供述和辩解等。原判认为，杨晓芳在国家考试中让他人代替自己考试，张理源在国家考试中代替他人考试，二人的行为均构成代替考试罪。张理源、杨晓芳犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。故判决：一、被告人张理源犯代替考试罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金1000元；二、被告人杨晓芳犯代替考试罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金1000元。
上诉人张理源、杨晓芳及辩护人均提出，各上诉人具有自首情节，系初犯、偶犯，自愿认罪、悔罪，社会危害性相对较小，原判量刑过重，请求二审依法改判，对二上诉人免予刑事处罚。
二审检察机关认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，但漏判追缴违法所得，请二审法院依法裁判。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，并有下列证据证实：
1.移送案件通知书、移送案卷材料、受案登记表、立案决定书、取保候审决定书等书证，证明本案的案件来源、立案情况及对张理源、杨晓芳采取强制措施的情况。
2.常住人口基本信息，证明张理源、杨晓芳的身份情况。
3.到案情况说明，证明张理源、杨晓芳均系主动投案。
4.辨认笔录、辨认照片及被辨认人身份情况说明，证实经辨认，张理源辨认出“2016年上半年全省公开考试录用公务员报考信息表”、“准考证”和“成绩单”上显示的所有信息不是其本人的信息，应该是杨晓芳的信息资料，照片不是其本人的照片，仅是头发、脸型和轮廓相像；辨认出2016年4月22日将其从湖南长沙带至四川省雅安市代替杨晓芳参加2016年公务员考试的男子“欧阳”（欧阳某）；辨认出支付2000元费用并介绍其代替杨晓芳参加2016年公务员考试的大学同学游某；辨认出2016年4月23日代替杨晓芳参加2016年公务员考试的学校位置、教学楼考场位置、考场楼道入口位置、23号考室27号座号的位置；杨晓芳辨认出“2016年上半年全省公开考试录用公务员报考信息表”、“准考证”和“成绩单”上的所有信息是其本人真实信息，照片不是其本人的照片；游某辨认出到四川省雅安代替别人参加2016年公务员考试的张理源、在湖南长沙组织张理源、商某和游某分别代替别人参加2016年公务员考试的男子欧阳某。
5.提取笔录、中国移动通信客户详单、通话筛选话单、提取的银行卡扫描件照片、张理源的新线存款历史交易明细清单，证明2016年3月19日至25日，杨晓芳号码为×的电话与“李老师”号码为×的电话的通话情况；游某号码为×的电话与张理源号码为×的电话的通话情况；2016年4月7日，张理源收到游某微信转账2000元后，通过微信捆绑的中国银行卡转入支付宝账户的情况。
6.调取证据清单、2016年上半年全省公开考试录用公务员报考信息表、准考证、成绩单、2016年上半年公开考试录用公务员的公告、职位表，证明2016年上半年全省公开考试录用公务员，杨晓芳报考雅安市雨城区乡镇人民政府综合管理人员职位及准考证、笔试成绩情况。
7.提取笔录、扣押物品清单、样本复印件、笔迹鉴定检材、调取证据清单、杨晓芳《申论》答题卡复印件、机读答题卡复印件、发还物品清单，证明公安机关提取用于笔迹鉴定检材的情况以及扣押、发还的情况。
8.文件检验鉴定书，证明经鉴定，公安机关提取送检的笔迹鉴定检材中的手写字迹与张理源样本字迹是同一人所写。
9.国内旅客详细信息，证明2016年4月22日至23日，张理源在雅安市雨城区快乐适家酒店住宿情况。
10.杨晓芳“成绩单”、“准考证”截图与杨晓芳、张理源二代证照片比对、杨晓芳、张理源、游某人口信息与二代身份证件比对照片，证明杨晓芳“成绩单”、“准考证”上的照片与杨晓芳、张理源二代身份证照片以及杨晓芳、张理源、游某人口信息与二代身份证件照片的比对情况。
11.扣押物品清单、四川省政府非税收入一般缴款书、违法所得清单，证明公安机关依法对张理源上缴的违法所得2000元予以扣押的情况。
12.证人游某的证言，证明2016年3月份，欧阳某询问游某是否愿意代替别人参加2016年4月23日的公务员考试，同时让游某帮忙看看有没有人愿意去。之后，游某就问张理源是否愿意帮别人代替考试，如果帮人代考，先给2000元的定金，考过的话有15000元的报酬。张理源知道游某也要去替人代考，就同意了。游某就给欧阳某说了张理源愿意去。没过几天，欧阳某请游某和张理源一起吃饭，欧阳某专门问了张理源的一些基本情况、学习成绩等。然后欧阳某在网上给游某和张理源购买了公务员考试的复习题，喊他们好好复习。接近考试前一个星期，欧阳某通过微信给游某转款4000元定金，游某又微信转款2000元定金给张理源。2016年4月22日，欧阳某带着张理源和商某一起从湖南长沙黄花机场乘坐飞机到成都双流机场。后来听张理源说他们到成都后，欧阳某和她一起坐车到雅安后，欧阳某给张理源开了酒店安排住宿就回成都了。
13.证人李某的证言，证明2016年4月25日，得知女儿张理源在2016年4月23日到雅安市雨城区代替他人考试被凉山州西昌市的警察查出来后，她们就把张理源接回家，之后张理源一直未到学校去。
14.上诉人张理源在侦查阶段的供述和辩解，主要内容：2016年3月份的时候，我跟游某开玩笑抱怨到香港读书，房租很贵，她就提到帮忙考试可以赚钱。后来的一天，游某和一个男子约我吃饭。大概过了几天，我收到淘宝给我寄来的公务员考试试题，游某让我先做一下题，看看能得多少分。我做了一套行政能力测试试卷，大概考了80分，就给游某说了。过了几天之后，游某要了我的身份证号码和一张电子版照片。2016年4月初，游某通过微信给我转了2000元钱。4月22日上午，一辆黑色轿车来接我，当时车上除了司机和带我考试的男子，后排还有一个男生，我们从长沙坐飞机到成都。带我考试的男子给那个男生一包东西，还给他买了车票，那个男生先坐车走了。然后我和男子叫了一辆专车直接到雅安七中看了一下，在附近找了一家酒店，他拿我的身份证开的房。然后他就把2张准考证和1张身份证给我，身份证上是我的照片，准考证和身份证上的姓名是杨晓芳，准考证上的照片衣着和头发头型都是我的，但脸部的五官不是我的，他还给了我一张考试当天从雅安市到成都的客车票和一些钱。2016年4月23日，我在雅安七中23考场27座号参加公务员考试，上午考的行政能力测试笔试，下午考的申论。考完试之后，我就打车到雅安西门车站，坐车到成都，晚上坐飞机回长沙。
15.上诉人杨晓芳在侦查阶段的供述和辩解及悔过书，主要内容：2016年3月，我在四川省人事网上看到招2016年公务员的公告，与网上一个培训机构弹出的QQ号交流后，“李老师”提出找人代考并谈了报酬。我同意代考后，考试前，“李老师”帮我定在报考雅安雨城区人民政府。要到报名的时候，我把我的身份证扫描件传真给“李老师”，通过电话告诉“李老师”我个人和家庭信息，报完名后“李老师”说等考完试再联系。后来，我在网上查看准考证信息时，看到了我的报名信息及报考信息表的照片，不是我身份证上面的照片，而且发型跟我不一样，只是样子有点像。2016年4月23日公务员考试当天，我没有到雅安参加笔试考试，跑到成都耍去了。大概6月中旬，考试成绩出来后，我通过网上查询，得知我的考试成绩一共是114分，我就电话联系“李老师”，但电话打不通。
上述证据经一、二审庭审质证，能够形成证据锁链证明本案事实，本院予以确认。
本院认为,上诉人（原审被告人）张理源、杨晓芳违反国家考试管理制度，张理源代替他人参加法律规定的国家考试，杨晓芳让他人代替自己参加法律规定的国家考试，严重侵犯了公平、公正的考试制度，二上诉人的行为均已构成代替考试罪。二上诉人在实施代替考试中具有行为上的意思联络，形成共同因果力，属共同犯罪。在共同犯罪中，二人作用相当。案发后，张理源、杨晓芳主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。张理源主动退缴赃款，可酌情从轻处罚。对张理源、杨晓芳及辩护人所提“其具有自首情节，系初犯、偶犯，自愿认罪、悔罪，社会危害性相对较小，原判量刑过重，请求改判免予刑事处罚”的意见。经查，张理源代替杨晓芳参加2016年公务员考试，破坏了公平公正的考试秩序，社会危害性明显，原判已根据其自首、认罪等情节予以从轻处罚，现二上诉人所提量刑过重，请求免予刑事处罚的理由，与本案的犯罪事实、情节及社会影响不相适应，故不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，但原判漏判追缴违法所得，属适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省雅安市雨城区人民法院（2016）川1802刑初195号刑事判决第一、二项，即“一、被告人张理源犯代替考试罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金1000元。二、被告人杨晓芳犯代替考试罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金1000元”；
二、追缴上诉人（原审被告人）张理源的违法所得2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 严 宏
代理审判员 刘海斌
代理审判员 黄 敏
二〇一六年十二月二日
书 记 员 张琳钶
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百八十四条之一第一款：在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第四款：代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款：被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；