广东省中山市第一人民法院
行 政 判 决 书
（2013）中一法知行初字第4号
原告：中山市三乡联凯印刷有限公司，住所地广东省中山市三乡镇三乡茅湾村下架工业区广湾街，
法定代表人：曾庆松，该公司董事长。
委托代理人：王向东，广东中亿律师事务所律师。
委托代理人：张湘艳，广东中亿律师事务所律师。
被告：中山市工商行政管理局，住所地广东省中山市石岐悦来南路，
法定代表人：李德荣，该局局长。
委托代理人：林衍芝，该局工作人员。
委托代理人：吴立红，该局工作人员。
原告中山市三乡联凯印刷有限公司（以下简称联凯公司）不服被告中山市工商行政管理局（以下简称中山市工商局）行政处罚，向本院提起行政诉讼。本院受理后，于法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年12月26日公开开庭对本案进行了审理。原告联凯公司的法定代表人曾庆松及其委托代理人王向东，被告中山市工商局的委托代理人林衍芝、吴立红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告中山市工商局于2013年11月14日作出中工商处字〔2013〕51号行政处罚决定书，查明原告联凯公司未经商标注册证号为第3214772号的“”注册商标和第3214773号的注册商标的专用权人的许可，擅自使用与上述注册商标相近似的“”和“”商标生产扑克牌，并在阿里巴巴中国站互联网平台登记的网页上发布上述使用了“”和“”商标的扑克牌的宣传图片信息，在互联网上宣传其生产的侵权产品。2013年6月4日，中山市工商局三乡分局在联凯公司的经营场所内查获上述商标侵权的扑克牌共8784付、外包装盒共370个。中山市工商局认定联凯公司的行为构成了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项所指的侵犯注册商标专用权行为，并根据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，决定责令联凯公司立即停止商标侵权行为，并对其作出如下处罚：一、没收使用了“”和“”商标的侵犯商标专用权的扑克牌共8784付、外包装盒共370个；二、罚款90000元。
被告中山市工商局向本院提供据以作出被诉具体行政行为的证据、依据：
1.行政处罚决定书【中工商处字〔2013〕51号】、行政处罚听证告知书【中工商听告字〔2013〕51号】、送达回证，证明被诉具体行政行为的存在；
2.现场笔录、询问通知书、询问笔录、证据复制（提取）单、实施行政强制措施决定书【中工商三乡扣字〔2013〕060401号】、财物清单，证明原告生产商标侵权扑克牌的违法行为事实清楚、证据充分；
3.第3214772、3214773号注册商标的详细信息，《关于联凯公司生产“3CC”、“蜜蜂图形”商标扑克牌是否侵权的请示》及《关于“3CC”、“蜜蜂图形”商标有关问题的答复》，协助调查函，说明函及所附光盘的打印件，企业登记查询结果，证明被告的行政处罚定性准确、量刑恰当、程序合法；
4.原告提交的营业执照、法定代表人身份证、商标注册信息、外观设计专利证书、著作权登记证书、国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）的决定书、中山市第一人民法院民事裁定书、美国领事馆出具的关于美国扑克牌公司登记情况的说明及翻译件，以及原告的陈述意见，证明被告的行政处罚定性准确；
5.听证申请书、变更听证时间申请书、行政处罚听证通知书、送达回证、听证笔录、听证授权委托书、听证委托代理人身份证明资料、听证会上原告提交的补充证据，证明被告已根据原告申请举行了听证会；
6.《商标法》和《商标法实施条例》，证明行政处罚所引证的法律法规。
原告联凯公司诉称：被告作出的中工商处字〔2013〕51号行政处罚决定证据不足,认定事实不清,适用法律错误,应依法予以撤销，理由如下：一、原告使用的是自己申请或者注册的商标，并且是用于包装盒类商品上，与第3214772、3214773号注册商标被核准的扑克牌、纸牌商品不属于类似商品，不能跨类保护。二、原告使用的商标与第3214772、3214773号商标既不相同，也不近似。三、退一步来讲，即使原告使用的商标与第3214772、3214773号商标构成相似，原告也已配合被告调查、如实交待了涉案产品的生产销售情况，被告据此完全可以确定原告生产销售涉案产品的具体数额，而被告的证据又不足以证明原告在阿里巴巴网站上有宣传销售涉案产品，因此被告是可以确定原告非法经营的具体数额，并且原告早已主动停止生产、销售涉案产品，不存在违法经营情节严重的情形，因此被告应当根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条关于“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下”的规定进行罚款，但是被告却以原告非法经营数额无法计算、违法经营情节严重为由对原告处以罚款90000元显然是认定事实不清、适用法律错误。四、被告作出被诉具体行政行为的程序违法，被告扣押物品和做出处理决定均超过了《中华人民共和国行政强制法》第二十五条和第二十七条有关期限的相关规定。五、宣传行为也不能构成侵害商标权的行为。为此，原告特向法院起诉，请求判令撤销被告中山市工商局作出的中工商处字〔2013〕51号行政处罚决定书。
原告联凯公司向本院提交了如下证据：
1.行政处罚决定书【中工商处字〔2013〕51号】，证明被告作出的具体行政行为；
2.第6975506号商标注册证，证明原告使用的是自己申请的商标；
3.商标评审委员会驳回复审决定书（商评字[2013]第26331、35960号），第8680304、8680334号商标详细信息，证明原告使用的是自己申请或者注册的商标，且均是使用在包装类商品上的商标；
4.第10041414号商标注册证，国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）（2012）商标异字第52028号“图形”商标异议裁定书，证明国家商标局已经认定扑克牌与包装盒是两类商品，在商标法意义上不属于类似商品。
被告中山市工商局辩称：一、原告生产侵犯注册商标专用权扑克牌的违法行为事实清楚、证据充分。2013年5月28日，我局执法人员依法对原告的经营场所进行检查,发现原告住所四楼存放带有“”和“”商标的扑克牌及外包装盒，我局三乡分局于2013年6月4日现场查获上述含有“”和“”商标的扑克牌8784付、外包装盒370个。同时，原告还在阿里巴巴中国站互联网平台登记的网页上发布含有“”和“”商标的扑克牌的宣传图片信息，在互联网上宣传其生产的上述侵权产品。上述事实有现场笔录、取证照片、调查笔录、原告向我局提供的生产工程单、入库验收单、销售清单、销售出库单、阿里巴巴中国站网页信息、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）出具的说明函及提供的光盘资料、相关商标注册信息材料、原告的营业执照等证据予以证明。二、我局作出的行政处罚定性准确、量罚恰当、程序合法。“”和商标已由美国扑克牌公司在第28类扑克牌等商品上注册，原告未经许可在同一种商品上使用与上述商标相近似商标的行为，构成《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项所规定的商标侵权行为，依法应予以处罚。我局还应原告要求，召开了听证会，程序合法。三、根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条的规定，我局办理本案并未超过案件的法定办理期限。我局扣押涉案物品的期限超过法定的期限，是因为涉案物品已被认定为是侵害商标权的物品，绝不能容许再次流入市场，因此我局没有解除行政强制措施。综上所述，请求法院维持被告作出的行政处罚决定。
经审理查明:美国扑克牌公司是国家商标局核准的商标注册证号为第3214772、3214773注册商标的所有人，其中第3214772商标是“”图形商标，核定使用商品为第28类的扑克牌、纸牌等商品，注册有效期自2003年11月7日至2013年11月6日；第3214773商标是英文商标，核定使用商品为第28类的扑克牌、纸牌等商品，注册有效期自2004年1月14日至2014年1月13日。
2013年5月28日，中山市工商局依法对联凯公司的经营场所进行检查，现场发现该公司的四楼存放带有“”和“”商标的扑克牌及外包装盒。次日，中山市工商局就联凯公司生产的上述扑克牌及外包装盒是否构成商标侵权请示广东省工商行政管理局。同年6月3日，广东省工商行政管理局作出粤工商标字[2013]312号《关于“3CC”、“蜜蜂图形”商标有关问题的答复》，认定联凯公司在扑克牌及外包装盒上使用的“”和“”商标分别与第3214772、3214773号的“”、注册商标构成近似。据此，中山市工商局于该日对联凯公司进行立案调查，其下属的三乡分局于次日在联凯公司现场查获使用有“”和“”商标的扑克牌8784付、外包装盒370个，并依法进行了扣押。
2013年6月27日，中山市工商局的执法人员还在联凯公司的办公室通过其业务电脑登陆了阿里巴巴中国站平台，发现该平台上有一企业以联凯公司的名义发布有扑克牌等产品的宣传销售信息，其中展示的扑克牌产品包括“3CC蜜蜂扑克”，产品图片上使用有“”和“”等商标。根据阿里巴巴公司出具的说明函，上述以联凯公司名义发布信息的用户帐号是zslkys，登记的联系人是陈楚雄，登记的地址为广东省中山市三乡镇芽湾村下架工业区广湾街1号（105国道旁），注册时间是2005年6月29日，电话和传真分别为0760-8636****、8633****，2013年4月2日至6月28日期间，该用户登录的IP地址基本都是在中山市。
2013年9月13日，中山市工商局向联凯公司送达了中工商听告字〔2013〕51号行政处罚听证告知书，告知联凯公司拟对其作出的行政处罚的事实及理由，同时告知联凯公司享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。联凯公司于2013年9月16日提交听证申请书，后又于2013年9月18日以其代理人没有时间为由申请变更听证时间。根据联凯公司的申请，中山市工商局于2013年10月10日举行听证。2013年11月14日，中山市工商局根据调查取证及查明的事实，作出中工商处字〔2013〕51号行政处罚决定书，并于当日向联凯公司送达了上述决定书。联凯公司不服，遂提起本案诉讼，主张前述诉讼请求。
另查：联凯公司成立于2004年9月30日，住所位于广东省中山市三乡镇三乡茅湾村下架工业区广湾街1号，经营范围为包装装潢印刷品、其他印刷品印刷，电脑喷画，销售鞋材产品、激光产品、塑料制品、非食品干燥剂、皮革制品、五金制品、小金属工艺品，货物进出口。在案件的调查过程中，联凯公司的法定代表人曾庆松向被告反映，联凯公司仅于2011年4月8日生产过一批带有“3CC”和“蜜蜂图形”的扑克牌9864付，并且仅曾于2011年5月5日向“东莞市盛泉批发部”销售过8箱（每箱144付），此后未有其他生产、销售行为。为此，联凯公司向中山市工商局提交了生产工程单、入库验收单、销售出库单、销售清单等证据。但中山市工商局经向东莞市工商局查询，并没有名为“东莞市盛泉批发部”的企业。
联凯公司还反映其是根据其自己获得的权利生产相关产品的，为此其向中山市工商局提交了多份商标注册申请受理通知书、商标查询信息、商标评审委员会的决定书、外观设计专利证书、著作权登记证书等证据。商标注册申请受理通知书、商标查询信息、商标评审委员会的决定书显示联凯公司于2009年至2010年期间向国家商标局提交了多个含有“”、“”的商标注册申请，并被受理，其中包括:2010年9月17日，原告在第16类的纸、印刷品、封条、纸板盒或纸盒、纸箱等商品上分别申请注册“”商标以及含有“”、“”的图形商标并被初步审定，申请注册号分别为8680304、8680334号。另，原告还在第39类的商品包装类产品上注册了含有“”和的组合商标并获得商标专用权，商标注册证号为第10041414，有效期自2013年8月28日至2023年8月27日。外观设计专利证书显示联凯公司的法定代表人曾庆松在2009年7月7日向国家知识产权局申请对多个扑克牌包装盒样式申请外观设计专利并被授权，相关专利图中均包含有“”、“”。著作权登记证书显示联凯公司向国家版权局申请了名称为《3CC（扑克牌）》、《3CC（扑克牌）包装盒[小]》的美术作品登记，发证日期分别为2008年及2010年，相关作品样本上含有“”和“”。
再查:中山市工商局从联凯公司查扣的包装盒上印有其生产的扑克牌小包装盒的封面，以及扑克牌的图样，相关图形上使用有“”和“”商标，并明确标明“中国版蜜蜂王”、“扑克”等字样，包装盒侧面也明确标明品名即为“扑克”。联凯公司不确认阿里巴巴网站上有关“3CC蜜蜂扑克牌”等产品的宣传信息是其发布的，并称网页上登载的电话、传真以及地址均不是其公司的，但其在中山市工商局于2013年8月21日给其制作的询问笔录中，中山市工商局询问联凯公司目前是否还在阿里巴巴网站上发布带有“3CC”、“蜜蜂图形”商标的扑克牌文字、宣传图片等信息的问题时，联凯公司的法定代表人曾庆松回答称自被中山市工商局检查后没有发布了，“之前在阿里巴巴网站发布带有‘3CC’、‘蜜蜂图形’商标的扑克牌文字及宣传图片已经删除了”。
对于中山市工商局拟对联凯公司处罚90000元，联凯公司认为不合法，对此中山市工商局在行政处罚决定书中认为，联凯公司未能提供合法有效的相关帐册、单据及有关凭证等证据材料证明其生产销售侵权产品的情况，也不能提供其在互联网上宣传侵权产品的相关费用单据，阿里巴巴公司也没有出具被告销售产品的相关交易记录，故无法计算原告非法经营额的具体数目，而且联凯公司的违法行为持续时间较长，在案件调查过程中，也未如实交代涉案侵权产品的生产及销售情况，并在获悉产品属于侵权产品后，不能及时停止在阿里巴巴网站上发布侵权产品宣传内容，违法情节严重，应予从重处罚。
本院认为:《中华人民共和国商标法》第五十四条：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；……”依据上述规定，被告具有对涉嫌侵犯注册商标专用权的行为予以查处的法定职权。
关于阿里巴巴网站上的涉案产品的销售宣传信息是否原告发布的问题。从阿里巴巴网站上的相关信息以及阿里巴巴公司出具的说明函来看，相关信息均是以原告的名义发布的，相关的地址、电话、传真、登录的IP地址均是中山市的，并且地址与原告的地址相同（除其中“茅湾村”写成“芽湾村”外），所展示的产品图片上也含有原告所使用的“”和“”商标，依常理，其他企业不会无条件为原告的产品品牌做宣传，第三人有理由相信该网页上的产品宣传信息是原告发布的。并且，在接受被告的询问时，原告的法定代表人回答称自被被告检查后没有发布了，“之前在阿里巴巴网站发布带有‘3CC’、‘蜜蜂图形’商标的扑克牌文字及宣传图片已经删除了”，从逻辑上看，原告的该回答明显是以其曾经在阿里巴巴网站上发布过相关产品的宣传信息为前提的。综上，本院认定在阿里巴巴网站上以原告名义发布有关“3CC蜜蜂扑克”产品的销售宣传信息的就是原告。
关于被告认定原告构成商标侵权行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。被告认定原告的行为构成了上述规定所指的侵犯商标专用权的行为，原告认为被告的认定不正确，并提出数点理由，对此本院分析如下：1.关于原告提出的其使用的商标是用于包装盒类商品的问题。根据被告从原告处查获的包装盒上所印内容反映的情况来看，原告印制这些包装盒的目的是用于包装其生产的“3CC”扑克牌，这些包装盒不是单独使用的，而是要与扑克牌一并使用的，属于产品的构成部分，原告所销售的产品是扑克牌而非包装材料。《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”据此可以认定原告在包装盒上对于“”和“”商标的使用并非单纯是在包装盒类商品上使用，而应认定为是在扑克牌类商品上的使用。同时，根据上述规定，原告在网站上发布扑克牌产品销售信息进行宣传的行为也应认定为是在扑克牌类商品上使用涉案商标的行为。2.关于原告提出的其使用的“”和“”商标分别与美国扑克牌公司的“”和商标既不相同也不近似的问题。判断商标是否近似，应以相关公众的一般注意义务为标准，对有关商标进行隔离观察比较，然后进行整体观察比较和要部观察比较，并考虑请求保护的注册商标的知名度及显著性。涉案的“”商标和美国扑克牌公司的“”相比较，两者均是张开双翅的蜜蜂形象，姿态相近，容易导致相关公众的混淆误认，应认定为近似；涉案的“”商标与美国扑克牌公司的商标相比较，两者的结构相同，“”中的组成元素分别像未闭合的“B”和“e”的艺术写法，容易导致相关公众的混淆误认，应认定为近似。3.关于原告提出的其使用的是自己申请或者注册的商标的问题。根据原告的证据，原告虽然在第16类的纸、印刷品、封条、纸板盒或纸盒、纸箱等商品上申请商标权，但其尚未获得商标专用权，并且其生产、销售的产品是扑克牌而非纸、印刷品、封条、纸板盒或纸盒、纸箱等商品，相关商标的申请也是在美国扑克牌公司取得注册商标之后，原告对于其申请的商标的使用不应侵害他人已获得的注册商标专用权，故对于原告的该项主张本院不予采信。综上，原告未经商标所有人的许可，在同类商品上使用与他人注册商标近似的商标，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，侵犯了在中国合法注册的商标专用权人的权利，被告据此认定原告存在商标侵权行为，并无不当。
关于原告提出的被告的行政程序违法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第二十五条规定：“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。”第二十七条规定：“行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。……”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条第一款规定：“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；……”第二款规定：“案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。”虽然被告未能在扣押期满后及时对扣押物作出处理，也未能在法定期限内对案件作出处理决定，程序上存在瑕疵，但相关证据已经表明涉案扣押物是侵权产品，原告的侵权事实成立，该程序上的瑕疵并未侵害原告的实体权益，也未产生可能影响案件正确处理的结果，不能构成导致涉案具体行政行为需被撤销的充分理由。
关于被告对原告处以90000元罚款是否合法的问题。《中华人民共和国商标法》第五十三条规定：“……工商行政管理部门认定侵权行为成立，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。……”《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”原告陈述称其仅有一次生产和销售行为，而相关证据表明原告还在网络上发布涉嫌侵权产品的宣传销售信息，其向被告提交的生产工程单、入库验收单、销售出库单、销售清单等证据也不足以证明其该项主张，并且自2011年4月8日原告生产涉案产品至2013年6月27日被告仍在网络上发现原告有宣传销售行为，故被告以原告的非法经营数额的具体数目无法计算并且原告的违法行为持续时间较长、情节严重等为由，根据上述规定对原告作出没收侵权的扑克牌及包装盒、罚款90000元的行政处罚，并无不当。
综上所述，原告要求撤销被告中山市工商行政管理局作出的中工商处字〔2013〕51号行政处罚决定书的诉讼请求，理据不充分，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告中山市三乡联凯印刷有限公司要求撤销被告中山市工商行政管理局于2013年11月14日作出的中工商处字〔2013〕51号行政处罚决定书的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告中山市三乡联凯印刷有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 朱慧珊
审 判 员 陶香琴
人民陪审员 庞小锋
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 蔡美婷