湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终137号
上诉人（原审被告）：凌飞号。
上诉人（原审被告）：汪忠伟。
被上诉人（原审原告）：童永刚。
原审被告：武汉市盛宏达装卸有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区双柳街挖沟村。
法定代表人：童向前，总经理。
委托诉讼代理人：李晓明，湖北佑君律师事务所律师。
上诉人凌飞、汪忠伟因与被上诉童永刚、原审被告武汉市盛宏达装卸有限公司（以下简称宏盛达公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服武汉市新洲区人民法院（2016）鄂0117民初1603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
凌飞上诉请求：撤销武汉市新洲区人民法院（2016）鄂0117民初1603号民事判决，发回重审或依法改判驳回童永刚对凌飞的全部诉讼请求。事实与理由：1、原审判决程序错误；2、原审判决认定事实错误；3、原审判决适用法律错误；4、童永刚的损失计算缺乏事实和法律依据。
汪忠伟上诉请求：撤销武汉市新洲区人民法院（2016）鄂0117民初1603号民事判决，发回重审或依法改判驳回童永刚对凌飞的全部诉讼请求。事实与理由：1、原审判决程序错误；2、原审判决认定事实错误；3、原审判决适用法律错误；4、童永刚的损失计算缺乏事实和法律依据。
童永刚辩称，我是从挖机上掉下来的，我就找挖机的所有人主张权利。不同意凌飞、汪忠伟的上诉请求，要求维持原判。
宏盛达公司辩称，1、原审程序合法，童永刚与宏盛达公司有劳动关系，但是是在给凌飞、汪忠伟帮忙时出的事，不是宏盛达公司派出的；2、本案事实是凌飞、汪忠伟与宏盛达公司之间的雇佣关系不成立，双方是承揽合同关系，宏盛达公司不发工资，按完成工作量给报酬；3、原审判决适用法律正确。童永刚的计算方式没有证据，无从答辩。综上，请求驳回凌飞、汪忠伟的上诉，维持原判。
童永刚向一审法院起诉请求：请求依法判决汪忠伟、凌飞赔偿其各项损失合计157941元，并承担本案的诉讼费。
一审法院查明，盛宏达公司因铺设一条通往码头的道路，需要挖掘机进行施工，故盛宏达公司与汪忠伟、凌飞达成协议，由汪忠伟、凌飞用其所有的挖掘机一台，按盛宏达公司要求，完成盛宏达公司施工作业，盛宏达公司按时向汪忠伟、凌飞支付报酬。2015年11月14日，凌飞在操作挖掘机施工时，因需人帮忙将绳索系挂在电线杆上，遂请路过的童永刚帮忙。童永刚爬进离地面一米高挖掘机抓斗中后，弯腰双手向下接地面施工人员递交的绳子，凌飞在没有提醒童永刚注意的情况下即启动挖掘机，导致抓斗下翻，至童永刚跌进地面一米深的碎石坑中。童永刚摔下后被同事搀扶进休息室休息，后童永刚因感不适，前往双柳卫生院诊治，经拍摄X光，双柳街卫生院出具检查报告单，诊断为左侧第八根肋骨骨折，建议至上一级医院检查，并开具十天外伤消炎治疗药物，童永刚遂回家休养。2015年11月28日，童永刚因伤情未予好转，前往武汉市新洲区骨伤科医院继续治疗，经该院诊断为右侧第7-8肋骨骨折，左侧第4-8肋骨骨折，肺部感染，第10胸椎压缩性骨折，经住院治疗，童永刚于2016年1月13日出院，共计住院46天。2016年2月3日，童永刚的伤情经武汉福田爱民司法鉴定中心作出法医鉴定意见书，童永刚的损伤构成九级伤残，建议给予后续医疗费4000元，自受伤之日起休息150日，护理时间70日，营养时间50日。童永刚属于农业户口，童永刚于2013年8月15日与案外人雷慧伟签订租房合同，从2013年8月20日至事故发生前一直租住在案外人雷慧伟所有的位于武汉市新洲区阳逻街阳光小区一号楼501号房，该小区属于城镇范围。事故发生前，童永刚在盛宏达公司内从事水泥销售工作。汪忠伟自己出资购买一台挖机与凌飞合伙经营，汪忠伟占90%股份；凌飞占10%股份。二人在合伙同时，聘请凌飞作为挖掘机司机，在合伙结算款中给付凌飞工资。事故发生后，汪忠伟、凌飞为童永刚垫付了医药费10600元，该款由盛宏达公司从应付的汪忠伟、凌飞的报酬中予以扣除。
一审法院认为，本案是一起生命权、健康权侵权责任纠纷案件，关于本案的焦点归纳如下：一、如何认定本案的汪忠伟、凌飞与盛宏达公司之间的法律关系。二、各当事人之间的责任如何划分。一、关于汪忠伟、凌飞与盛宏达公司之间的法律关系问题。一审法院认为，汪忠伟、凌飞与盛宏达公司之间属于承揽合同关系。主要基于以下原因，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”和第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外”由此可见，承揽合同的标的是工作成果和报酬，承揽人的义务是按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳力完成工作，交付工作成果；定作人的义务是支付报酬。本案中，汪忠伟并非单纯地将挖掘机交付盛宏达公司使用，而是由其合伙人凌飞驾驶，即汪忠伟、凌飞是利用自己的机械和技术力量，按盛宏达公司要求，完成工作任务，盛宏达公司按时向汪忠伟、凌飞支付报酬。据此，汪忠伟、凌飞与盛宏达公司间系承揽法律关系。汪忠伟、凌飞庭审中辩称，其与盛宏达公司之间系雇佣关系，但汪忠伟、凌飞既未提供雇佣合同及相关证据予以证实，盛宏达公司当庭亦不予以认可，故对汪忠伟、凌飞的该辩称，一审法院不予采信。二、当事人之间的赔偿责任应当如何划分。一审法院认为，凌飞在童永刚站在挖掘机抓斗中向下递绳子时，启动设备前未提前通知童永刚，使童永刚跌落入石坑受伤，凌飞侵犯了童永刚的生命、健康权，应承担赔偿主要责任。童永刚在挖机抓斗中未注意自身安全，双手均脱离抓斗向下接绳，自身具有一定的过错，可以适当减轻侵权人的责任，根据当事人过错大小，一审法院认为凌飞应承担90%的侵权赔偿责任，童永刚自身承担10%的侵权赔偿责任。关于汪忠伟、凌飞系合伙施工这一事实，有汪忠伟、凌飞当庭一致陈述。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带清偿责任……”，据此，汪忠伟、凌飞对本案童永刚损失的90%承担连带的赔偿责任。关于盛宏达公司的责任问题，汪忠伟、凌飞与盛宏达公司之间是承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”，本案盛宏达公司作为定作人，并未有证据证明其在指示、定作或选任方面有任何过错，不应对承揽人汪忠伟合伙在完成工作中的致第三人损害承担赔偿责任。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”，本案在童永刚与盛宏达之间的劳动关系中，盛宏达公司属于用人单位，童永刚即为劳动者，凌飞属于用人单位以外的第三人，童永刚作为赔偿权利人，要求第三人凌飞承担赔偿责任符合法律的规定，一审法院予以支持。本案中，童永刚并未要求盛宏达公司承担责任，故本案中盛宏达公司不承担赔偿责任。关于具体赔偿数额的计算问题，童永刚的总损失为144505.64元，凌飞、汪忠伟合伙承担130055.08元(144505.64元×90%)的赔偿责任，扣除汪忠伟、凌飞合伙应得报酬10600元，汪忠伟、凌飞仍应承担119455.08元的损失赔偿责任。童永刚自身承担14450.56元(144505.64元×10%)的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、汪忠伟、凌飞于判决生效之日起十日内赔付童永刚119455.08元；二、驳回童永刚的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3458元，汪忠伟、凌飞共同承担。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明一审判决查明的事实属实。
本案二审争议的焦点是：一、凌飞、汪忠伟与盛宏达公司之间属于什么法律关系，赔偿责任应当如何划分。二、童永刚的残疾赔偿金是否应按照城镇标准计算。
本院认为，一、关于凌飞、汪忠伟与盛宏达公司之间属于什么法律关系的问题，经一审法院查明，盛宏达公司与汪忠伟、凌飞达成协议，由汪忠伟、凌飞用其所有的挖掘机一台，按照盛宏达公司要求，完成盛宏达公司施工作业，盛宏达公司按时向汪忠伟、凌飞支付报酬。符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款和第二百五十三条第一款规定，凌飞、汪忠伟二审主张与盛宏达公司之间是雇佣关系，但未提交证据证明，故其主张缺乏事实和法律依据，一审法院认定凌飞、汪忠伟与盛宏达公司之间系承揽关系，本院予以确认。关于赔偿责任如何划分的问题，一审法院根据各方过错大小，认定凌飞承担90%的赔偿责任，童永刚自身承担10%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。汪忠伟系与凌飞一起合伙施工，二审中汪忠伟、凌飞对他们系合伙关系也予以认可，因此，汪忠伟应对90%赔偿责任承担连带清偿责任。
二、关于童永刚的残疾赔偿金是否应按照城镇标准计算的问题，经一审法院查明，童永刚虽属农业户口，但其从2013年8月20日至事故发生之日一直连续居住于城镇范围之内，且童永刚在盛宏达公司从事水泥销售工作，符合残疾赔偿金按照城镇标准计算法律规定。二审中，凌飞、汪忠伟虽然主张应按照农村标准计算，但未提交证据证明，故，一审法院按照城镇标准计算童永刚残疾赔偿金，本院予以确认。
综上所述，上诉人凌飞、汪忠伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3458元，由石超、李小刚各负担1729元。
本判决为终审判决。
审判长 李文
审判员 刘阳
审判员 叶钧
二○二○一七年三月二十一日
书记员 赵琳