江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泰中刑二终字第00025号
原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，无业。2014年5月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人刘裕庭，江苏国安泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汪某，无业。2014年5月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人胡炎�江苏国安泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）江某，无业。2014年5月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人范亚平，江苏国安泰律师事务所律师。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人吴某甲、汪某、江某犯诈骗罪一案，于2015年1月9日作出（2014）泰海刑初字第333号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某甲、汪某、江某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月7日公开开庭审理了本案，江苏省泰州市人民检察院指派代理检察员丁铌出庭履行职务，上诉人吴某甲及其辩护人刘裕庭、上诉人汪某及其辩护人胡炎、上诉人江某及其辩护人范亚平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
2014年3月，被告人吴某甲和吴某丙（另案处理）通过互联网在QQ或者QQ群里发布广告链接，谎称可以帮人投资创富。本市居民吴某乙从QQ群里看到上述广告后，与被告人吴某甲取得联系。被告人吴某甲向吴某乙谎称自己是“飞马团队”，通过投资每天可获得5%的分红，于2014年3月25日至2014年4月3日期间，共骗得被害人吴某乙人民币16万余元用于赌博。其中，自2014年4月1日起，被告人汪某、江某明知被告人吴某甲实施诈骗犯罪的情况下，仍然通过ATM机向被告人吴某甲持有的工行卡（卡号62×××11）内转账，以帮助被告人吴某甲达到诈骗被害人吴某乙的目的，参与诈骗犯罪数额均为人民币6万余元。
案发后，被告人江某如实供述了自己的罪行。被告人吴某甲协助公安机关抓获同案犯。被告人吴某甲退出了涉案全部赃款。
另查明，被告人吴某甲、汪某、江某被抓获归案后均于2014年5月7日至2014年5月11日临时羁押于安徽省黄山市看守所。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的相关被害人陈述、证人证言、银行卡交易记录、扣押物品清单、归案情况说明及羁押证明等书证以及各被告人在侦查阶段的供述等证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人吴某甲、汪某、江某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，均应依法惩处。被告人吴某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人汪某、江某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均依法对其减轻处罚。被告人吴某甲协助司法机关抓捕同案犯，是立功，依法对其从轻处罚。被告人吴某甲有退赃表现，并自愿认罪，酌情对其从轻处罚。被告人江某如实供述自己的罪行，当庭亦自愿认罪，依法对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条第一、�款，第六十七条第三款，第六十八条、第六十四条的规定，以诈骗罪分别判处被告人吴某甲有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人汪某有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人江某有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；作案工具电脑主机等予以没收。
上诉人吴某甲上诉称：1、其行为性质应认定为集资诈骗而不是诈骗；2、其实际只骗取吴某乙12万余元，不是一审认定的16万余元；3、汪某和江某未参与诈骗吴某乙钱财，其三人不是共同犯罪；4、一审对其量刑过重。
上诉人吴某甲辩护人的辩护意见与上诉人吴某甲的上诉理由基本相同。
上诉人汪某、江某均上诉称；1、其没有参与实施对吴某乙的诈骗；2、一审对其量刑过重。
上诉人汪某辩护人和上诉人江某辩护人的辩护意见是：汪某、江某主观上没有诈骗吴某乙钱款的故意，客观上汪某、江某帮助吴某甲转款的行为与吴某乙钱款被骗之间没有关系，故一审认定汪某、江某骗取吴某乙6万余元证据不足。
出庭检察员发表意见认为，原审判决认定的主要事实清楚、证据确实、充分，上诉人吴某甲、汪某、江某的部分上诉理由以及辩护人的辩护意见不能成立，原审人民法院对上诉人吴某甲、汪某、江某的定罪准确，审判程序合法，但认定的犯罪数额中应当扣除案发前已归还的部分，且上诉人汪某、江某在共同犯罪中起次要作用不当，应为辅助作用，建议二审人民法院依法裁判。
经审理查明：2014年3月，上诉人吴某甲因在网上参与“时时彩”赌博需要资金，便和吴某丙（另案处理）通过互联网在QQ或QQ群里发布广告链接，谎称可以帮人投资创富，骗取钱财。被害人吴某乙从QQ群里看到该广告后便与上诉人吴某甲联系，上诉人吴某甲自称“林老师”并向吴某乙谎称自己是“飞马团队”，向自己投资每天可获得5%的“分红”。2014年3月25日至2014年4月3日间，吴某甲先后骗取吴某乙人民币合计162249元，期间以“分红”形式返还吴某乙人民币24475.5元，实际骗得人民币137773.5元。2014年4月1日，上诉人汪某、江某明知上诉人吴某甲以通过QQ发送诈骗广告的方式骗取他人钱财，仍帮助上诉人吴某甲发送虚假广告，并帮助吴某甲在ATM机上转款到吴某甲用于给被害人“分红”的尾号为“8811”的工行卡上，上诉人汪某、江某实际参与诈骗数额计人民币53284元。
案发后，公安机关依法扣押了作案工具电脑主机、银行卡等；上诉人吴某甲协助公安机关抓捕同案犯，并退出全部赃款。
另查明，上诉人吴某甲、汪某、江某被抓获归案后均于2014年5月7日至2014年5月11日临时羁押于安徽省黄山市看守所。
二审审理过程中，上诉人汪某和上�人江某的亲属分别代其缴纳罚金人民币2万元。经审前调查，对上诉人汪某、江某宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。
上述事实有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认。
（1）被害人吴某乙的陈述，证实其从QQ群里看到投资广告后与吴某甲取得联系，吴某甲QQ网名“林老师”，并自称是“飞马团队”，通过投资每天可获得5%的分红，后其于2014年3月25日至2014年4月3日间以其或其家人名义共计转账人民币16万余元到吴某甲指定的银行帐户，但吴某甲仅给其“分红”2万余元。
（2）证人温某的证言笔录，证实卡号62×××11的工行卡由上诉人吴某甲使用的情况。
（3）公安机关依法调取的网页广告、网上聊天记录等，证实上诉人吴某甲在QQ上发送虚假广告以及与被害人吴某乙QQ聊天的情况。
（4）公安机关依法调取的银行卡历史明细清单�网银明细等书证，证实2014年3月25日至2014年4月3日上诉人吴某甲使用的尾号为“8811”的银行卡与被害人吴某乙资金往来的情况。
（5）公安机关出具的情况说明以及临时羁押证明等书证，证实上诉人吴某甲、汪某、江某的归案情况。
（6）公安机关制作的搜查笔录、扣押清单、发还清单和物证照片，证实从上诉人吴某甲处扣押的款物及涉案赃款已发还被害人的情况。
（7）上诉人吴某甲、汪某、江某在侦查阶段的供述与上述证据相互印证。
（8）上诉人汪某、江某的辩护人当庭提交的银行汇款凭证及安徽省黄山市徽州区司法局出具的社区影响评估意见书等书证，证实上诉人汪某、江某亲属代为缴纳罚金的情况及对上诉人汪某、江某的审前调查情况。
本院认为，上诉人吴某甲、汪某、江某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨�，其行为均已构成诈骗罪，均应依法惩处。上诉人吴某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，上诉人汪某、江某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法可以减轻处罚。上诉人吴某甲协助司法机关抓捕同案犯，系立功，依法可以从轻处罚。上诉人吴某甲有退赃表现，并自愿认罪，酌情从轻处罚。上诉人江某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人汪某、江某的亲属代其缴纳罚金，具有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。唯原审判决认定上诉人吴某甲、汪某、江某的犯罪数额中未扣除案发前已归还被害人的部分，计算错误，应予以纠正，即上诉人吴某甲的犯罪数额为137773.5元，上诉人汪某、江某参与的犯罪数额为53284元，鉴于该事实影响到对上诉人吴某甲、汪某、江某的量刑，故本院依法予以改判。出庭检察员当庭发表的出庭意见与事实和法律相符，本院予以采纳。
关于上诉人吴某甲及其辩护人提出的“上诉人吴某甲的行为性质应当定性为集资诈骗”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人吴某甲以非法占有为目的，虚构身份，向被害人谎称向其投资能有高额回报，并实际骗取被害人13万余元，其行为符合刑法关于诈骗犯罪的构成要件，现有证据不足以证实其行为构成集资诈骗罪，故此上诉理由和辩护意见与法律不符，本院不予采纳。
关于上诉人汪某及其辩护人、上诉人江某及其辩护人提出的“上诉人汪某、江某没有参与实施对吴某乙诈骗，其二人实施的转款行为与吴某乙被骗没有关系”的上诉理由和辩护意见，经查，2014年4月1日至2014年4月3日，上诉人汪某、江某明知上诉人吴某甲通过在QQ上发送虚假广告以及通过尾号为“8811”的银行�向被害人“分红”骗取钱财，而帮助吴某甲发送广告或往尾号为“8811”的银行卡上转款，该事实有上诉人吴某甲、汪某、江某在侦查阶段的供述及相关书证等证据予以证实，可见其二人对吴某甲实施的骗取他人钱款的行为具有概括的主观故意，且其二人帮助吴某甲实施了骗取他人钱款的行为，至于被骗对象是否为本案被害人吴某乙均不超出其主观故意的范畴，上诉人汪某、江某与上诉人吴某甲系共同犯罪，应当对其参与的犯罪数额承担责任，故对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持泰州市海陵区人民法院（2014）泰海刑初字第333号刑事判决主文第一项、第二项和第三项中对上诉人吴某甲、汪某和江某的定罪部分及第四项，即被告人吴某甲犯诈骗罪；被告人汪某犯诈骗罪；被告人江某犯诈骗罪；作案工具电脑主机等予以没收。
二、撤销泰州市海陵区人民法院（2014）泰海刑初字第333号刑事判决主文第一项、第二项和第三项中对上诉人吴某甲、汪某和江某的量刑部分，即判处被告人吴某甲有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人汪某有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；判处被告人江某有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。
三、上诉人（原审被告人）吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期�2014年5月11日起至2017年8月6日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）汪某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
五、上诉人（原审被告人）江某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 李志霞
代理审判员 曲 怡
代理审判员 祝年玺
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 黄 杨
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持�判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。