浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙02刑终712号
原公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1975年2月23日出生于湖北省南漳县，汉族，小学文化，农民，住南漳县。2011年7月21日因犯故意伤害罪被湖北省南漳县人民法院免予刑事处罚。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月20日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。
原审被告人杨某某，男，1978年3月5日出生于湖北省南漳县，汉族，初中文化，农民，住南漳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月20日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。
原审被告人李某兵，男，1980年12月27日出生于湖北省南漳县，汉族，初中文化，无业，住南漳县。2001年2月2日因犯抢劫罪被浙江省宁波市中级人民法院判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二千元，2009年6月10日刑满释放；2015年10月19日因赌博被宁波市公安局江东分局行政拘留三日。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年2月18日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年3月10日被逮捕。
原审被告人邓某，男，1986年1月13日出生于湖北省南漳县，汉族，初中文化，农民，住南漳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月20日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。
原审被告人彭某，男，1983年8月26日出生于湖北省南漳县，汉族，初中文化，农民，住南漳县。2016年6月24日因赌博被宁波市公安局江东分局行政拘留四日。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月10日被宁波市公安局海曙分局取保候审，同年9月29日宁波市海曙区人民法院决定逮捕。
原审被告人李某均，男，1983年5月29日出生于浙江省缙云县，汉族，高中文化，农民，住缙云县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月20日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月1日被取保候审。
原审被告人谢某某，男，1979年6月14日出生于湖北省南漳县，汉族，高中文化，农民，住南漳县。2012年8月8日因赌博被湖北省南漳县公安局罚款五佰元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月20日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月19日被取保候审。
原审被告人望某某，男，1981年12月17日出生于湖北省南漳县，汉族，中专文化，农民，住南漳县。2015年10月19日因赌博被宁波市公安局江东分局行政拘留三日。2016年6月24日因赌博被宁波市公安局江东分局行政拘留四日。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月20日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月1日被取保候审。
原审被告人徐某某，男，1988年1月11日出生于湖北省南漳县，汉族，初中文化，农民，住南漳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月20日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月19日被取保候审。
原审被告人叶某某，男，1985年9月14日出生于四川省仁寿县，汉族，初中文化，农民，住仁寿县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月20日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月19日被取保候审。
原审被告人彭某某，男，1984年11月19日出生于湖北省南漳县，汉族，高中文化，农民，住南漳县。2016年6月24日因赌博被宁波市公安局江东分局行政拘留四日。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月20日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月1日被取保候审。
原审被告人刘某某，男，1990年5月10日出生于湖北省南漳县，汉族，初中文化，农民，住南漳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月20日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月1日被取保候审。
原审被告人申某某，男，1988年8月4日出生于湖北省南漳县，汉族，初中文化，农民，住南漳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月20日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月19日被取保候审。
原审被告人谢某，男，1989年6月1日出生于湖北省南漳县，汉族，初中文化，农民，住南漳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月20日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月19日被取保候审。
浙江省宁波市海曙区人民法院审理浙江省宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人杨某某、李某兵、邓某、彭某、李某均、谢某某、望某某、徐某某、叶某某、彭某某、刘某某、申某某、谢某、陈某某犯开设赌场罪一案，于2016年10月21日作出（2016）浙0203刑初333号刑事判决。原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人陈某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2015年12月底开始，被告人杨某某、李某兵、邓某、彭某伙同朱良超（另案处理）经商量，在宁波市海曙区环城西路钱港会国际娱乐会所一包厢、宁波大学步行街富贵轩酒店、尚都棋牌室、江北区远洲大酒店内棋牌室等地流动开设赌场，提供赌具，组织赌客以“筒子牌比大小”的形式进行赌博，从中抽头获利。被告人杨某某、邓某、彭某等先后雇佣被告人李某均、徐某某等人为赌场工作人员。其中，被告人李某均负责看场子；被告人望某某、谢某、谢某某及潘某1（另案处理）负责洗牌、发牌、抽头、看台面；被告人陈某某、徐某某负责望风；被告人彭某某、申某某、刘某某负责以向参赌人员提供高利贷的方式为赌场营利；被告人叶某某负责为参赌人员提供买烟、买饭等打杂服务。
2016年1月20日凌晨赌场被查，被告人杨某某、邓某、李某均、谢某某、望某某、徐某某、叶某某、彭某某、刘某某、申某某、谢某、陈某某被抓获，当场查获赌资人民币36600元及抽头款人民币12800元。经查，至2016年1月20日赌场被查，该赌场总共抽头获利人民币20余万元。
2016年2月18日，被告人李某兵在湖北省襄阳市火车站广场附近被抓获；同年3月10日，被告人彭某主动至宁波市公安局海曙分局鼓楼派出所投案，并如实供述了犯罪事实。
案发后，被告人杨某某、邓某、彭某、李某均、谢某某、望某某、徐某某、叶某某、彭某某、刘某某、申某某、谢某已交纳了违法所得。
原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人杨某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人李某兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人邓某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人彭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元；五、被告人李某均犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；六、被告人谢某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；七、被告人望某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；八、被告人徐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；九、被告人叶某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；十、被告人彭某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；十一、被告人刘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；十二、被告人申某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；十三、被告人谢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；十四、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；十五、赌资人民币36600元，予以追缴；违法所得人民币200000元、供犯罪所用的本人财物手机十三部及赌博用具麻将牌一副、骰子三粒、玻璃杯一只、纸箱一只，予以没收。
上诉人陈某某提出上诉，其作为最后一名被告人被判了实刑及高额罚金，而其余九名被告人均为缓刑，与其他被告人相比，原判对其量刑过重。原判未认定其交纳违法所得，而其被抓获时被扣押的900元钱，就是交纳的违法所得。请二审法院予以从轻判处。
经审理查明，原判认定上诉人陈某某、原审被告人杨某某、李某兵、邓某、彭某、李某均、谢某某、望某某、徐某某、叶某某、彭某某、刘某某、申某某、谢某犯开设赌场罪的事实，有证人潘某1、陆某、王某1、袁某、唐某、赵某、王某2、朱某、周某、江某、董某、张某1、查某、刘某、喻某、程某、张某2、谭某1、李某、谭某2、向某、潘某2、潘某3、易某的证言，辨认笔录、企业法人营业执照，个体工商户营业执照，证据保全决定书、证据保全清单，宁波市公安局海曙分局检查证、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、暂扣物品专用票据、浙江省预收（暂扣）款票据、照片及相关物证，行政处罚决定书、刑事判决书、罪犯档案资料、证明等，到案经过、抓获经过、情况说明、在逃人员登记信息表，户籍证明等证据证实，上诉人陈某某亦有相关供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由。经查，原判根据上诉人陈某某参与开设赌场的犯罪事实、情节，考量陈某某再犯可能性、缓刑落实可能性等因素，对其判处十个月有期徒刑和相应罚金，不适用缓刑。陈某某抓获时所扣押钱款属于追缴的赌资。原判认定事实清楚，量刑并无不当。上诉人陈某某请求二审法院从轻改判的上诉理由，依据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某某、原审被告人杨某某、李某兵、邓某、彭某、李某均、谢某某、望某某、徐某某、叶某某、彭某某、刘某某、申某某、谢某与他人合伙，为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、资金，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。杨某某、李某兵、邓某、彭某、李某均、谢某某、望某某、徐某某、叶某某、彭某某、刘某某均属情节严重。杨某某、李某兵、邓某、彭某在共同犯罪中起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。李某均、谢某某、望某某、徐某某、叶某某、彭某某、刘某某、申某某、谢某、陈某某在共同犯罪中起次要作用，均是从犯，对李某均、谢某某、望某某、徐某某、叶某某、彭某某、刘某某应当减轻处罚，对申某某、谢某、陈某某应当从轻处罚。彭某有自首情节，可减轻处罚。杨某某、邓某、李某均、谢某某、望某某、徐某某、叶某某、谢某、陈某某能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。彭某某、刘某某、申某某能自愿认罪，酌情从轻处罚。案发后杨某某、邓某、彭某、李某均、谢某某、望某某、徐某某、叶某某、彭某某、刘某某、申某某、谢某已交纳违法所得，酌情从轻处罚。赌资予以追缴；违法所得及供犯罪所用的本人财物，予以没收。李某均、谢某某、望某某、徐某某、叶某某、彭某某、刘某某、申某某、谢某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可宣告缓刑。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张奇辉
代理审判员 潘效国
代理审判员 王向霞
二〇一六年十一月十四日
代书 记员 刘玉花