福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽07民终1248号
上诉人（原审原告）：朱金兰，男，1961年3月2日出生，汉族，邵武市二都林业采育场职工，住福建省邵武市。
委托诉讼代理人：邱建夫，福建齐欣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杜同江，男，1963年12月3日出生，汉族，邵武市林业局职工，住福建省邵武市。
委托诉讼代理人：冯贵勇，福建欣开元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘峻，福建欣开元律师事务所律师。
上诉人朱金兰、杜同江因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省邵武市人民法院（2016）闽0781民初1656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱金兰的委托诉讼代理人邱建夫，上诉人杜同江的委托诉讼代理人冯贵勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱金兰上诉请求：撤销原审判决第一项，改判杜同江赔偿朱金兰各项损失共计127，371.75元。事实和理由：朱金兰的妻子步秋香从未在任何单位正式参加过工作，自2007年1月26日起因患××到医院手术和化疗，至今都在家休养和治疗，长期依靠朱金兰的收入维持生活，且现已超过50周岁，无法从事劳动，应认定其丧失劳动能力又无其他生活来源，原审未支持步秋香被扶养人生活费33，306.15元不当，应予改判。邵财事（2014）26号《邵武市财政局关于印发邵武市市直机关差旅费管理办法的通知》，规定邵武市范围内出差伙食补助标准为60元／天，20元／天是下乡补贴并非伙食补助费，故原审按照20元／天计算住院伙食费不当，应予改判。
杜同江辩称，朱金兰未提供证据证明步秋香丧失了劳动能力，无其他经济来源，对其提出步秋香的被扶养人生活费主张，不应支持。
杜同江上诉请求：撤销原审判决第一项，改判杜同江赔偿朱金兰各项损失89，935元。事实和理由：朱金兰提供的证据不足以认定贾玉兰为其母亲，且贾玉兰于1941年8月17日出生，到朱金兰受伤当日2016年1月10日时，其已74周岁零5个月，原审法院以6年计算被扶养人生活费不当，应予纠正。杜同江在原审时提交了追加被告申请书，但原审法院未对此申请作出同意与否的裁定书，属于程序错误。
朱金兰辩称，朱金兰在原审时提供的证据足以认定贾玉兰系其母亲的事实，至朱金兰受伤时，贾玉兰未满75周岁，原审法院以6年计算被扶养人生活费符合法律规定，应予维持。杜同江在原审时有提出追加被告的申请，但一审法院对该申请不予准许，并在开庭时当庭口头裁定告知，并未违反法定程序。
朱金兰向一审法院起诉请求：杜同江赔偿朱金兰损失130，066.97元（其中护理费7，380.16元、误工费9，000元、伙食补助费1，200元、残疾赔偿金66，550元、精神抚慰金6，000元、鉴定费1，400元、营养费1，800元、交通费100元、被扶养人生活费36，636.81元，合计130，066.97元）。
一审法院认定事实：2015年12月15日，杜同江雇佣朱金兰到福建武夷烟叶有限公司内做绿化工作。2016年1月10日13时许，正在做绿化工作的朱金兰被在一边作业的钩机砸到右手，致朱金兰受伤，当即被送往邵武市立医院治疗，后转往邵武康复医院。住院治疗20天，医疗费9，905元由杜同江支付。2016年4月21日，朱金兰的伤情经福建武夷司法鉴定所鉴定为十级伤残，误工期为90日、护理期为60日、营养期为60日。杜同江在事发后先后支付给朱金兰11，000元（含医疗费）。但因其他赔偿事项协商未果，遂酿成本案纠纷。另查明，根据福建省统计局公布相关数据显示：上一年度城镇居民人均消费性支出22，204.1元／年。朱金兰系企业职工，其母贾玉兰1941年8月17日出生，育有三个子女。
一审法院认为，朱金兰的损失如何确定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。针对朱金兰的诉讼请求，对朱金兰的各项损失确认如下：1.朱金兰主张的残疾赔偿金66，550元、误工费9，000元、护理费7，380元、交通费100元，杜同江不持异议，予以确认。2.住院伙食补助费，应参照当地公务人员出差伙食补助标准计算，邵武当地出差伙食补助为20元／天，故朱金兰的住院伙食补助费为20元／天×20天=400元。3.朱金兰主张的精神抚慰金6，000元，杜同江认为该项主张过高。原审法院认为，精神抚慰金的数额确定，应以受害人的精神损害程度及伤情，并结合当地生活水平等综合因素予以确定。据此，酌定朱金兰的精神抚慰金为5，000元为宜。4.营养费。司法鉴定认为朱金兰需60日的营养期，参照住院伙食补助标准即20元／天予以确认为宜，即为60天×20元／天=1，200元。5.鉴定费属因朱金兰受伤而产生的费用，应列入朱金兰损失的范围，该费用以鉴定机构出具票据为证，即1，400元，予以确认。6.被扶养人生活费。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案朱金兰主张其妻子步秋香为被扶养人，但未举证证明步秋香丧失劳动能力或无其他生活来源，故该项主张不予支持；朱金兰主张其母亲贾玉兰为被赡养人，符合客观实际，故予以支持。该项费用为22，204.1元／年×6年×10%（伤残参数）÷4人（××）=3，330.6元。上述费用合计94，360.6元，扣除杜同江先行赔付的11，000元-9，905元（医疗费）=1，095元，余额为93，265.6元。
本案系提供劳务者在工作期间受害而引发的讼争，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据上述规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，朱金兰在提供劳务过程中受伤，没有证据证明朱金兰自身存在过错，故朱金兰主张其因受伤所致损失93，265.6元由雇主即本案杜同江承担，合法有据，予以支持。杜同江抗辩认为，朱金兰应向实际侵害人主张权利。对此，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。可见赔偿权利人具有选择权，本案中，朱金兰选择由雇主承担赔偿责任，符合法律规定，故杜同江的抗辩意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二、三款、第十八条第一款、第二十一条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、杜同江应于判决生效后十日内赔偿朱金兰损失93，265.6元；二、驳回朱金兰的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：朱金兰在二审诉讼中提供了福建省立医院门诊病历卡、病情及医疗记录、出院小结、超声诊断报告单及邵武市林业局、邵武市水北街道办事处水东社区居委会、邵武市二都国有林场出具的书面证明各一份，以证明其妻步秋香于2007年因患宫颈癌在福州治疗，丧失劳动能力亦没有收入来源，生活与治疗全部依靠朱金兰的事实；常住人口登记卡一份，以证明步秋香的扶养人除朱金兰外，还有女儿朱文爱；邵财事（2014）26号《邵武市财政局关于印发邵武市市直机关差旅费管理办法的通知》文件一份，以证明邵武市当地公务员在邵武市范围内出差伙食补助标准为60元／天。本院经审查认为，朱金兰提供的上述证据来源真实合法，其中，福建省立医院门诊病历卡、病情及医疗记录、出院小结、超声诊断报告单及书面证明、常住人口登记卡可证明其妻子步秋香于2007年诊断为宫颈癌且在2009年复查、步秋香的家庭成员情况，但未提供2010年至今步秋香的诊疗材料，无法认定步秋香现丧失劳动能力又无其他生活来源，故不予采信；另《邵武市财政局关于印发邵武市市直机关差旅费管理办法的通知》第十六条已载明“伙食补助费按出差自然（日历）天数计算，包干使用。1.出差南平市辖区外，按照省财政厅发布的相关地区出差伙食补助费标准执行（见附件2、3）；2.出差南平市辖区内县（市），每人每天60元；3.工作人员下乡补贴，凡下乡镇就餐未交伙食费的不实行下乡补贴，凡交纳伙食费的凭据每人每天按20元发给下乡补贴。”根据该条款规定，邵武市国家机关工作人员出差南平市辖区内县（市）的伙食补助费标准为每人60元／天，但该标准不适用于在邵武市当地范围内的出差公务活动，无法证明朱金兰提出的待证事项，故不予采信。杜同江对原审查明的事实中“朱金兰系企业职工，其母贾玉兰1941年8月17日出生，育有三个子女。”有异议，认为朱金兰提供的证据不足以证明贾玉兰系朱金兰的母亲。杜同江针对其提出的异议，未提供证据证明。经查，朱金兰在原审已提供常住人口登记簿底册、常住人口登记表及邵武市林业局、邵武市二都国有林场、邵武市水北街道办事处水东社区居委会出具的书面证明，足以证明贾玉兰系朱金兰的母亲，其生育三个子女，扶养人共四人的事实。对杜同江提出的该项异议，本院不予采信。二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点问题是，其一，原审是否存在程序违法问题；其二，原审认定的被扶养人生活费、住院伙食补助费是否合理。关于程序问题。杜同江向原审法院提交了追加案外人为本案被告的申请。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”朱金兰作为赔偿权利人具有选择权，其选择由雇主承担赔偿责任，符合法律规定，杜同江作为雇主在承担赔偿责任后可向第三人追偿，故原审对杜同江追加被告的申请不予准许，虽未作出书面裁定，但已当庭口头裁定，并未违反法定程序。杜同江提出原审未对其提出的追加被告申请作出裁定、违反法定程序的上诉理由，缺乏事实与法律依据，不予支持。关于被扶养人生活费问题。朱金兰在原审提供的证据足以证明贾玉兰系其母亲，属于被扶养对象。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”贾玉兰生于1941年8月17日，至2016年1月10日事故发生时，其尚未年满75周岁，故原审法院计算6年的被扶养人生活费，于法有据，应予维持。另《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案中，朱金兰上诉主张应支持其妻子步秋香的被扶养人生活费，但其所举证据不足以证明步秋香已丧失劳动能力，应承担举证不能的不利后果，故该项上诉主张，证据不足，不予支持。关于住院伙食补助费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”原审法院按照20元／天的标准计算住院伙食补助费，符合邵武当地国家机关一般工作人员在邵武当地出差伙食补助标准，应予维持。朱金兰上述主张应按60元／天计算住院伙食补助费，没有依据，不予支持。综上所述，杜同江、朱金兰的上诉主张均不能成立，上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费713元，由朱金兰负担663元，由杜同江负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 舟
代理审判员 夏 雯
代理审判员 李清萍
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 林卓丽