山东省济阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）济阳民初字第1299号
原告（反诉被告）山东华傲漆业有限公司，住济阳县。
法定代表人贾朝霞，该公司经理。
委托代理人韩光福，山东海扬律师事务所律师。
被告（反诉原告）济南英雄山建筑安装工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人郭登峰，该公司经理。
委托代理人朱延银，山东平正大律师事务所律师。
委托代理人刘长玉，男，汉族，住济南市。该公司项目经理。
原告（反诉被告）山东华傲漆业有限公司（以下简称华傲公司）与被告（反诉原告）济南英雄山建筑安装工程有限公司（以下简称英雄山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年9月5日立案受理。依法组成合议庭，于2015年8月27日第一次公开开庭进行审理，原告（反诉被告）的委托代理人韩光福、被告（反诉原告）的委托代理人朱延银到庭参加诉讼。2015年10月8日本案第二次公开开庭进行审理，原告（反诉被告）的委托代理人韩光福、被告（反诉原告）的委托代理人朱延银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年10月20日，原告与被告签订了建筑安装工程承包合同一份，由被告承包原告公司的综合楼。合同总价款313.2万元，工程期限6个月。原告按合同约定如数支付了应付的分期工程款150万元。但因被告方的工地管理人员管理不善，致使工程至今没有完工。被告于2012年7月中旬因拖欠农民工工资停工，现在原告的合同目的无法实现。特诉至法院，请求依法判令：依法解除原、被告之间签订的合同；被告支付违约金535572元；被告赔偿损失，后庭审中放弃该项诉讼请求；诉讼费由被告承担。
被告辩称：原告所诉与事实不符。原被告签订合同后，被告就组织人员、设备等进驻工地组织施工。在挖地槽过程中，发现地槽与工程设计相差很大，造成设计变更。时至冬季，不宜继续施工，原被告口头约定明年春天解冻后施工。2011年4月，被告继续施工，并约定将2011年4月23日的合同约定竣工日期改为了开工日期。由于原告没有办理土地使用权证、规划许可证、施工许可证，被济南市建筑工程质量监督站多次查处，致使被告停工窝工，无法正常施工。再加上原告没有按时给付工程款，造成时至今日无法完工。可以看出，该工程延期、无法完工的原因在原告，被告不应承担任何责任，应依法驳回原告的诉讼请求。被告同意与原告解除合同，但原告应依法给付被告垫付的工程款及利息，以及给答辩人造成的经济损失。
反诉原告诉称：2010年10月20日，反诉人与被反诉人签订了《建筑安装工程承包合同》，由反诉人承建被反诉人的综合楼。签订合同后，被告就组织人员、设备等进驻工地组织施工。被反诉人违约未及时给付反诉人工程款，且没有办理土地使用权证、规划许可证、施工许可证等审批手续，造成反诉人无法按时完工，并造成停工、窝工、建筑设备租赁增加等重大经济损失。反诉人已完成工程总造价的90%以上，计款2873972.64元，被反诉人只给付1404000元，余款被反诉人以各种理由推脱，致反诉人停工。同时，反诉人与被反诉人签订的承包合同违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定。故诉请法院依法判令：依法解除反诉人与被反诉人签订的承包合同，后在庭审中变更为认定反诉人与被反诉人签订的承包合同无效；被反诉人给付反诉人垫付款1469972.64元及工程设计费3万元；被反诉人赔偿给反诉人造成的损失1149614.29元；诉讼费、鉴定费等由被告承担。
反诉被告辩称：反诉原告的反诉不成立。涉案综合楼是济阳县人民政府招商引资项目，反诉被告享有国有土地使用权，合同签订时相关证件正在办理中。双方签订的承包合同是在议价的基础上签订的，合同约定该综合楼从图纸设计到全部完工，总造价为313.2万元，价格一次包死。合同约定主体完工付款数额为90万元，目前反诉被告已付140多万元。因反诉原告拖欠农民工工资、材料费，被相关债权人封门，反诉原告才不能进场施工、撤离工地。反诉原告的损失是其自身原因造成的，故其赔偿损失的诉求不能成立。双方的工程款应按照相关司法鉴定结果并参照合同约定的总价款按比例进行结算。
经审理查明：2010年10月20日，原济南华傲漆业有限公司与英雄山公司签订《建筑安装工程承包合同》一份，将本公司综合楼承包给英雄山公司施工，承包范围及内容为英雄山公司包工包料，从基础开挖到工程验收合格（图纸以内的所有内容），工程造价每平米1450元，总计2160平米，总造价3132000元。2011年4月，英雄山公司开始组织施工。后该工程因故停工至今。2011年6月8日-2012年7月22日，济南华傲漆业有限公司以现金或支票等形式支付英雄山公司工程款140.4万元。2012年6月13日，济南华傲漆业有限公司曾向英雄山公司邮寄解除合同通知书。2012年6月14日，英雄山公司收到该通知，但双方并未就合同的解除达成一致。庭审中双方均同意解除合同，并确定解除时间为开庭当日，即2015年8月27日。
2015年7月20日，济阳县人民政府为山东华傲漆业有限公司颁发国有土地使用证。2014年3月7日，济阳县住房和城乡建设管理委员会为济南华傲漆业有限公司颁发地字第（2014）01-09-T001号建设用地规划许可证。2014年8月21日，济阳县住房和城乡建设管理委员会为济南华傲漆业有限公司颁发建字第（2014）01-09-T001号建设工程规划许可证。
2011年5月4日，济阳县建筑工程质量监督站向英雄山公司下达建筑工程（质量）整改通知书一份。该通知书载明，涉案工程存在以下问题：1、无规划许可证、无施工许可证；2、施工图未审查；3、未办理质量监督手续。以上问题需在5日内整改完毕，报我站备查。2011年5月23日，济阳县建筑工程质量监督站向英雄山公司、济南华傲漆业有限责任公司下达建筑工程局部暂停施工通知书一份。该通知书载明，涉案工程经监督抽查存在以下问题：1、无规划、施工许可证，施工图未图审；2、未办理质量监督报监手续；3、砖砌体平整质差，灰缝不顺直；4、砼标件随意，修补现象较多，涨模；5、人员不到位，项目经理不在现场。应立即暂停基础施工，并于2011年5月28日前将整改情况报工程质量监督站，未经复核同意不得擅自继续施工。
2011年6月27日，经建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位联合验收，涉案工程地基与基础工程质量合格、通过验收。2012年1月8日，经上述五单位联合验收，主体结构工程质量验收合格、通过验收。
经英雄山公司申请、本院委托，2013年2月25日山东永晟工程造价咨询有限公司作出《鲁永晟基鉴字（2013）第08号》审核报告，同年12月30日该公司出具《答疑书》，共同认定涉案工程已完成部分鉴定造价为2873972.64元（报告造价2819834.08元+答疑增加造价54138.56元），该公司收取英雄山公司审计费32000元。经华傲公司申请、本院委托，2014年4月14日山东永晟工程造价咨询有限公司作出《鲁永晟基司鉴字（2014）第024号》司法鉴定报告，同年7月18日，该公司出具《答疑书》，共同认定涉案工程总造价为4065232.41元（鉴定报告造价3759090.85元+答疑增加造价306141.56元），该公司收取华傲公司鉴定费30000元。经英雄山公司申请、本院委托，2015年6月8日山东新业价格评估有限公司作出《山东新业价评字【2015】第096号》价格评估结论书，认定英雄山公司的工程款利息损失为277130.41元、租赁设备材料损失为786464.64元、未完工程利润损失为86019.24元，该公司收取英雄山公司评估费28000元。
山东华傲漆业有限公司于2014年7月23日由济南华傲漆业有限公司变更而来，济南华傲漆业有限公司的债权债务、资产以及其他权利义务全部由山东华傲漆业有限公司承担。英雄山公司主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包贰级，其于2010年10月23日授权刘长玉为项目负责人，权限为济南华傲漆业有限公司综合楼工程施工管理相关业务。
本院所确认的上述事实，有原告营业执照副本一份、组织机构代码证一份、提供的建筑安装工程承包合同一份、被告方的收条十七份、国有土地使用证一份、建设用地规划许可证一份、建设工程规划许可证一份、快递邮件详情单及网络查询打印单各一份、法人授权委托书一份、被告提供的营业执照副本、税务登记证副本、安全登记许可证副本各一份、建筑工程（质量）整改通知书一份、建筑工程局部暂停施工通知书一份、本院调取的地基与基础工程质量验收报告一份、主体结构工程质量验收报告一份以及原、被告陈述等在案为凭。上述材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。
双方对以下事实存在较大争议，本院作出如下认定：
（一）关于涉案承包合同的效力。本院经审查认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确了适用合同法第五十二条第（五）项认定合同无效的三种情形。本案中，承包方英雄山公司具备房屋建筑工程施工总承包贰级资质，其亦认可该工程非必须招标项目，并安排项目经理组织进行了施工，因此没有该《解释》第一条所述的三种情形，故本院依法认定涉案合同为有效合同。同时，合同约定价格与鉴定价格的差距、是否取得“三证”等均非认定合同效力的条件，故对反诉原告要求认定合同无效的主张本院不予支持。
（二）关于工程质量和欠付的工程款。关于工程质量，本院经审查认为，济阳县建筑工程质量监督站的验收报告、验收记录，足以证明涉案工程的地基与基础、主体结构已经有关部门验收合格。关于反诉被告提出主体外墙水泥抹面严重脱落，房内地面砖出现破损，修补费用应由反诉原告承担或从已完成部分的工程款中扣除的主张。本院经审查认为，因涉案工程已经大部分验收合格，反诉原告关于给付工程款的主张应予支持，反诉被告主张的修补费用并未实际产生，可待实际发生后另行主张。关于欠付工程款数额。本院经审查认定，山东弘润天成建设咨询有限公司作出《鲁弘建字[2012]第089号》基建工程咨询报告书因系英雄山公司单方委托，且经英雄山公司重新申请、本院委托作出了新的鉴定，故对该咨询报告书本院不予采信。对《鲁永晟基鉴字（2013）第08号》审核报告及其《答疑书》、《鲁永晟基司鉴字（2014）第024号》司法鉴定报告及其《答疑书》本院予以采信，故认定涉案工程已完成部分鉴定造价为2873972.64元、鉴定总造价为4065232.41元。本院认为，关于反诉被告欠付反诉原告的工程款应本着公平的原则进行确定。本案建设工程施工合同约定按固定总价进行结算，如果按照已完成工程鉴定价值扣除已给付部分工程款，在鉴定总价款与约定总价差距较大的情况下，显失公平。为此，本院酌定按照实际施工部分的鉴定价值占全部工程鉴定总价的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完成部分工程价款较为妥当，也更符合公平原则。据此，本院认定反诉被告尚欠反诉原告工程款810211.00元（合同总价款3132000元×[鉴定已完工价款2873972.64元÷鉴定总价款4065232.41元]-已支付工程款1404000元）。
（三）关于停工的时间、原因。关于停工的时间，本院经审查认为，反诉被告虽主张是2012年7月停工，但没有提供证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果。反诉原告在其向山东新业价格评估有限公司的答复中（第三页），明确认可停工时间为2012年5月20日。因停工系反诉原告的行为，其对停工时间的掌握应更准确，故本院予以采信。关于停工的原因。经本院审查认为，反诉原告提出的济阳县建筑工程质量监督站下达的建筑工程（质量）整改通知书、建筑工程局部暂停施工通知书中均指出涉案工程存在无规划许可证、无施工许可证等问题，可以认定反诉被告在当时不具备“三证”的情况下允许反诉原告施工，给反诉原告的施工造成了一定困难和影响，但并未造成停工。根据双方签订的合同第五条第（一）项对付款方式的约定，涉案工程建至三层主体完工，需支付工程款90万元，而截至2012年1月8日涉案工程主体结构验收合格，原告已经给付反诉原告93.4万元，并结合工程全部竣工验收合格反诉被告需支付150万元、而目前已支付140.4万元的事实，可以认定反诉被告不存在违约支付的问题。故本院对反诉原告因未办“三证”导致被查、交款迟延导致停工的主张不予采信。同时，反诉被告所提供的证据不足以证明反诉原告管理不善、拖欠农民工工资所致，故本院认为造成停工的原因系双方无法就继续履行合同达成一致所致。
（四）关于反诉原告主张的损失。反诉原告依据《山东新业价评字【2015】第096号》价格评估结论书主张其损失为1149614.29万元。本院经审查认为，《山东新业价评字【2015】第096号》价格评估结论书关于欠付工程款利息损失和设备、材料增加的租赁费损失，均为“假定《评估事项补充材料答复》审计鉴定价格、已付款、欠款数额真实”、“假定《评估事项补充材料答复》及《租赁合同》真实”。反诉被告对该鉴定报告及其具体事项不予认可，认为本鉴定报告存在明显瑕疵。故本院对反诉原告以鉴定结论主张损失的请求不予采信。关于未完工程的利润损失，本院经审查认为，在涉案工程未全部完工的情况下，结合停工的原因、反诉被告通知后反诉原告并未施工等因素，反诉原告的主张于法无据，本院不予支持。但反诉被告欠付反诉原告工程款确给反诉原告造成了利息损失，本院认定从反诉原告提起反诉的2012年10月18日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款的利率计算反诉原告的利息损失。同时，反诉被告迟延办理“三证”并被相关部门下达《局部暂停施工通知书》，对反诉原告必然造成一定的损失和影响，反诉原告自认停工7天（补充材料第二页），本院酌定其人工、设备租赁费损失为7万元，反诉被告对此承担过错赔偿责任。
（五）关于原告主张的违约金。原告主张违约金自2014年4月24日起至原告起诉之日止共计570天，按合同约定总价款的日万分之三计算，共计535572元。本院经审查认为，被告未按合同约定履行期限（即使按照被告的主张竣工日期变成了开工日期）完成工程建设，特别是在原告发出解除（继续履行）通知后仍未继续履行继续建设的义务，其明显存在违约。但因双方在此之前原告对被告继续承建项目、被告继续为原告建设项目均无异议，涉案工程的工期无法认定。因此，原告主张的违约金的起算点可自2012年6月14日被告收到解除（继续履行）通知后第二日起算之起诉之日，共计82天，同时因合同约定的违约金不违反法律规定，故本院依法确定被告的违约金数额为77047.2元（3132000元×0.3‰×82天）。
（五）关于3万元的设计费。本院经审查认为，设计单位山东恒基建筑设计有限公司出具的证明及其出具的收据和反诉原被告的答辩足以证明涉案工程的设计费为3万元，对此本院予以认定。但反诉被告认为此项费用根据合同约定由反诉原告承担的辩解缺乏证据证明，本院不予采信。该单据为反诉原告提交的证据，故本院认定该项应由反诉被告承担的设计费反诉原告已经垫付，反诉被告应予返还。
本院认为，有效的建设工程施工合同关系应当依法保护，合同双方亦应本着诚信、公平、效益的原则积极协调地履行合同义务。本案中，原被告签订了有效的《建筑安装工程承包合同》，双方均应积极地履行和配合对方履行合同义务。被告英雄山公司作为贰级施工资质企业，其在签订合同之初就应当预见到承建垫资以及施工过程中遇到的其他风险，而其停工行为最终导致了合同的解除。被告停工后，特别是经原告通知合同终止履行、其决定不再继续履行合同后，其应当将租赁设备、材料等拆除并送回出租方，以避免损失扩大，但被告即使在原告起诉后仍未对租赁设备材料作出处理，故对其扩大的损失应由其自行承担。涉案工程为部分审验合格工程，工程的安装装饰部分未经验收，但由于各鉴定报告中无法区分基础、主体结构与安装部分的价值，结合被告垫资、施工工人工资等因素，本院认为将已完工部分工程款全部给付被告为宜。合同解除后，原告可自行修补修缮直至验收合格，其修缮修补费用可另行向被告方主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第八条、第十条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、自2015年8月27日起，解除原、被告签订的《建筑安装工程承包合同》；
二、反诉被告山东华傲漆业有限公司自本判决生效之日起十日内给付反诉原告济南英雄山建筑安装工程有限公司工程款810211.00元及其利息（2012年10月18日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款的利率计算）；
三、反诉被告山东华傲漆业有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告济南英雄山建筑安装工程有限公司停工损失70000元；
四、被告济南英雄山建筑安装工程有限公司自本判决生效之日起十日给付原告山东华傲漆业有限公司违约金77047.2元；
五、反诉被告山东华傲漆业有限公司自本判决生效之日起十日内返还反诉原告济南英雄山建筑安装工程有限公司设计费30000元；
六、被告济南英雄山建筑安装工程有限公司单方委托交纳的鉴定费14000元及其向山东新业价格评估有限公司交纳的评估费28000元，由被告承担；原被告双方向山东永晟工程造价咨询有限公司交纳的鉴定费62000元，由原告山东华傲漆业有限公司承担40000元，被告济南英雄山建筑安装工程有限公司承担22000元；
七、驳回原告山东华傲漆业有限公司的其他诉讼请求；
八、驳回反诉原告济南英雄山建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9660元，反诉受理费27874元，由原告负担14000元，被告负担23534元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 高卫东
审 判 员 宗寿强
人民陪审员 杜善连
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 张丽萍