安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终3223号
上诉人（原审原告、反诉被告）：明发集团（合肥）房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市四里河路35号，统一社会信用代码91340100781060654M（1-1）。
法定代表人：黄焕明，董事长。
委托诉讼代理人：刘迪，该公司员工。
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐海平，男，1981年1月19日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。
委托诉讼代理人：周荣春，安徽黄山松律师事务所律师。
上诉人明发集团（合肥）房地产开发有限公司（以下简称明发房地产公司）因与上诉人徐海平房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初5372号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月29日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
明发房地产公司的上诉请求为：１、请求撤销(2017)皖0103民初5372号民事判决，改判徐海平支付租金517269元，及逾期利息83127元(逾期利息年贷款利率5.5%暂计算至2017年7月20日，之后顺延计算至实际偿还日止)，支付违约金83127元;或发回重审。2、徐海平承担一二审案件受理费。事实和理由：1、明发房地产公司通知业主撤场的前提，是先发出解除合同通知。程序是明发房地产公司按照合同约定，先通过律师函的方式向相关业主发出了解除合同通知，同时通知其撤场，再在报纸上刊登公告。合同解除后，明发房地产公司才会将房屋转租。具体到本案明发房地产公司于2016年8月20日通过律师函的方式向徐海平发出解除合同通知，同时通知其撤场。明发房地产公司虽然提供了水电费票据，但证明目的是徐海平已开业经营，水电费票据是从物业公司调取，是否完整，明发房地产公司并不清楚。并且商业广场的水电费是先付后用，即使水电费缴纳到2014年9月，也不代表经营到该时间。退一步说，即使徐海平水电费缴纳至2014年9月，并且之后也没有继续经营，其不再经营也是其单方行为，案涉房屋被其继续占用，其也未向公司告知，公司也没有同意，在此情况下，明发房地产公司即使不再经营或者撤场也是单方违约行为，不能以此作为解除合同的依据和时间节点。2、水电费缴纳只是证明徐海平营业的事实，即使其之后没有缴纳水电费也不能正明没有继续占有房屋，退一步说，即使徐海平2014年9月之后也没有继续经营，其不再经营也是其单方行为，案涉房屋被其继续占用，其也未向公司告知，公司也没有同意，在此情况下，明发房地产公司即使不再经营或者撤场也是单方违约行为，明发房地产公司没有提供其继续占有使用案涉商铺所缴纳水电费的举证责任，况且在本案中，明发房地产公司提供涉案商铺照片，足以证明徐海平至今仍然占有使用商铺的事实。2、因徐海平违约，明发房地产公司按合同约定于2016年8月20日通过律师函的方式向徐海平发出解除合同通知，函中同时通知其撤场，此时双方合同应解除，且明发房地产公司提供的照片足以证明商铺至今仍由徐海平占用。若徐海平主张其于2014年9月之后不再使用商铺，之后案涉房屋徐海平上锁，那么对于其2014年9月之后不再使用商铺，以及案涉房屋何时被上锁、被谁上锁，徐海平应承担举证责任，而一审中徐海平并没有就此提供证据。
徐海平辩称，徐海平实际经营时间是到2014年4月份底，因明发房地产公司未能如招商宣传，一直没能营业，徐海平于2014年9月向明发房地产公司提出要求其告知具体商场开业时间，明发房地产公司一直没有给予答复。后明发房地产公司采取换锁的方式将徐海平经营的商铺单方面锁住，致使徐海平实际无法继续经营。同时，徐海平也向明发房地产公司物业部门及相关人员书面提出了解除合同的要求，因明发房地产公司人员更换频繁，致使双方在合同解除上出现理解偏差。徐海平并没有收到律师函，双方合同解除时间应为2014年9月。
徐海平的上诉请求为：1、依法撤销(2017)皖0103民初5372号民事判决书，依法改判支持徐海平反诉请求；2、本案的一、二诉讼费由明发房地产公司承担。事实和理由：徐海平与明发房地产公司签订的合同期限是从2012年3月30日至2017年3月29日。明发房地产公司的行为导致“美食大世界”在整个合同期未能按约定开业，徐海平被迫于2014年5月初关门歇业。2014年9月份，徐海平发现店训前后门锁已被明发房地产公司更换开锁闭，徐海平无法进入。至此，徐海平彻底失去继续营业的可能性。双方所签订合同》目的无法实现，明发房地产公司未尽营造美食大世界经营氛围的合同附随义务并采取单方面锁门行为，其应对徐海平之损失承担相应赔偿责任。2、徐海平与明发房地产公司签订合同后，为经营该商铺，于2012年4月311与安徽包人卜餐饮管理公司(下称包天下餐饮)签订了加盟协议，该协议明确了徐海平加盟店位于明发商业广场，加盟期限为:2012年4月3日至2017年4月2日，合同签订后徐海平一次性交纳包括加盟费12.8万元，保证金3万元，技术培训费3万元，管理费3万元，工程设计费2万元，合计22.6万元。徐海平交纳了上述费用，取得加盟资格后，根据包天下公司的要求，进行精装修，并购买了经营所需的厨房设备，餐桌椅以及开通燃气、安装消防设备等。徐海平为经营商铺陆续投入资企70余万元，因时间比较久远加之装修部分费用未留下票据，目前有据可查的仅有41.3944万元。3、一审中，徐海平提交了一份安徽省高级人民法院于2013年4月9日作出的(2013)皖民四终字第00071号民事判决，该份判决判令因出租人未履行附随义务造成承租人损失的，应赔偿相应损失。4、徐海平与明发房地产公司所签订的合同到2017年3月29日截止。明发房地产公司于2014年5月份采取单方面强制锁门行为。此后双方对合同解除尚存有争议，徐海平也曾多次找明发房地产公司沟通终止协议和赔偿事宜，但始终没有回复，期间，徐海平连同其他商户还曾多次通过政府信访方式进行维权要求明发房地产公司赔偿相应损失。徐海平的主张并未超过诉讼时效。
明发房地产公司辩称，1、明发房地产公司与徐海平只是单纯的房屋租赁关系，合同中并没有约定附随义务，明发房地产公司按照合同约定收取租金，且从未向徐海平承诺过试营业相关事宜，徐海平作为商户对自己的经营状况自担风险，与明发房地产公司无关。明发房地产公司是房产开发公司，订立合同的目的是收取租金，商户对自己的经营状况承担商业风险。商业广场的商业氛围是由业主带动营造的，并不是由开发公司先营业商业氛围，再请业主入驻经营。2、明发房地产公司与徐海平签订的合同的租赁期限是从2012年3月30日至2017年3月29日。根据合同第五条约定，2012年6月16日为开业时间。徐海平在此期间也缴纳了水电费，形成了事实上的开业，所徐海平提供的照片可以看出，徐海平一直在占用涉案房屋。徐海平声称由明发房地产公司更换门锁，但明发房地产公司从未对案涉房屋上锁。按照合同约定，明发房地产公司履行了交房义务，不存在违约的情形，更不存在侵权行为。租赁合同中更没有约定商户的亏损由公司承担，而是由商户自负盈亏。徐海平在租赁房屋前是对周边的环境和商户是否满足自身的用途，进行周密的考察和评估的。
明发房地产公司向一审法院的起诉请求为：1、徐海平支付租金517269元，及租金逾期利息83127元（逾期利息按银行同期年贷款利率5.5%，暂计算至2017年7月20日，之后顺延计算至实际偿还日止）；2、徐海平支付明发房地产公司违约金83127元；3、徐海平承担案件受理费等费用。
徐海平向一审法院的反诉请求为：1、明发房地产公司赔偿徐海平商铺租赁期间支付的加盟费、安装以及购买设备等损失合计413944元;2、明发房地产公司退还徐海平承租履约保证金2万元；3、本案反诉费用由明发房地产公司承担。
一审法院查明：2012年3月30日，明发房地产公司作为出租方（甲方），徐海平作为承租方（乙方），签订《明发集团合肥明发商业广场租赁合同》一份，约定甲方将位于合肥市庐阳区四里河路与北二环路交叉口合肥明发商业广场A2区壹层第116、117、118号商铺出租给乙方使用，建筑面积约为187.14平方米；合同租期为五年，即自2012年3月30日至2017年3月29日。租金按季度支付，先付后用，甲方同意自2012年6月16日至2012年9月15日为试营业期，免租金，2012年9月16日计收租金，乙方应于当个交租期限届满前20日支付下季度租金；徐海平应向明发房地产公司交纳履行保证金20000元，如徐海平拖欠租金等费用，明发房地产公司有权从履约保证金中扣除。另合同还对违约责任等也作了相应约定。甲方具体开业日期以甲方通知为准（开业即计收租金），如由于甲方原因导致逾期开业，合同租赁期限不变，开业期顺延。
合同签订后，明发房地产公司向徐海平交付上述商铺，徐海平使用上述商铺加盟“包天下”餐饮，支付加盟费226000元，并装潢投入使用。在租赁期间，明发房地产公司一直未向徐海平催要租金，徐海平也未交付租金，但其缴纳水电费一直2014年4月1日。2016年8月20日，明发房地产公司向徐海平邮寄律师函，告知租赁合同于2015年8月22日解除，并要求徐海平接函后七日内搬离房屋，按合同约定缴付所欠租金和管理费等。但该邮件未能妥投。
另查明，2012年12月，案涉商铺所在明发商业广场开办年货节，并通知部分商户于2012年12月25日举办“明发商业广场第一期商家”开业仪式。
但在租赁期间，明发商业广场经营状况不佳。期间，明发商业广场部分业主自2013年起多次到市、区、镇上访。
在庭审中，徐海平陈述其使用案涉房屋至2014年9月，之后案涉房屋被明发房地产公司上锁，一直未能使用。
一审法院认为，明发房地产公司和徐海平签订的《明发集团合肥明发商业广场租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自义务。本案中，由于案涉租赁合同约定了试营业期，致使在明发房地产公司在起诉前均无证据证明曾向徐海平催要过租金，而徐海平抗辩理由“明发房地产公司招商部负责人承诺美食街如果不开业，不收取租金”，对此，明发房地产公司未予认同。一审法院认为，即使明发房地产公司在租赁期间未向徐海平催要租金，不代表明发房地产公司放弃收取租金，故明发房地产公司可依据租赁合同向徐海平主张租金。
关于诉讼时效的抗辩，该项抗辩关键在于案涉合同是否在租期届满前解除，以及合同解除时间。徐海平陈述案涉合同于2014年9月解除，而明发房地产公司不予认可。一审法院认为，依据明发房地产公司提供的水电费发票，能够证明徐海平持续缴纳水电费至2014年4月，但其未能提供之后徐海平继续占有使用案涉商铺所缴纳水电费相关证据，该项举证责任应在明发房地产公司，且明发房地产公司抗辩徐海平反诉请求超过诉讼时效也援引了时间点为2014年9月，故应认定案涉合同于2014年9月解除。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第三项的规定，延付或拒付租金的，诉讼时效为一年。明发房地产公司未能提供证据证明其于合同解除并催缴费用之后的一年期间内向徐海平主张过租金，故明发房地产公司关于租金的诉请已超出一年的诉讼时效，致其法律上的胜诉权消灭，故对其主张租金、逾期利息及违约金，不予支持。同样，徐海平的反诉请求也已经超过了2年诉讼时效，不予支持。
关于徐海平反诉请求明发房地产公司退还履约保证金2万元，一审法院认为，徐海平在试营业期满后未交付租金，依据合同约定履约保证金应抵扣租金，故对徐海平的该项请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、驳回明发集团（合肥）房地产开发有限公司的诉讼请求；二、驳回徐海平的诉讼请求。本诉案件受理费减半收取为5318元，由明发集团（合肥）房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费减半收取为3905元，由徐海平承担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐海平提供的证据：2018年3月19日13时左右，明发商业广场运营部一位姓王的工作人员给徐海平的短信记录一份，证明自2014年9月，明发房地产公司已经将案涉房屋上锁。明发房地产公司质证认为王姓工作人员并非明发房地产公司工作人员，明发房地产公司也未将涉案房屋上锁。
本院认为，本案中明发房地产公司提供的水电费发票，能够证明徐海平缴纳水电费至2014年4月，但其并未能提供2014年4月之后徐海平继续占有使用案涉房屋并缴纳水电费的相关证据，徐海平陈述案涉合同于2014年9月解除，虽然明发房地产公司不予认可，但其在抗辩徐海平的反诉请求时也援引了2014年9月的时间节点，故应认定案涉合同于2014年9月解除。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第三项的规定，延付或拒付租金的，诉讼时效为一年。明发房地产公司未能提供证据证明其于合同解除并催缴费用之后的一年内向徐海平主张过权利，故其关于租金的诉请已超出一年的诉讼时效，徐海平的反诉请求亦已经超过了2年诉讼时效，上诉人的上诉请求均不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费18446元，由明发集团（合肥）房地产开发有限公司负担10636元，徐海平负担7810元。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一八年七月二十九日
书记员 胡梦云
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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