安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖08刑终191号
原公诉机关安徽省宿松县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张胜旺，男，1972年9月20日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，无业，住余干县。2011年9月因犯故意伤害罪被余干县人民法院判处拘役四个月。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年11月3日被宿松县公安局刑事拘留，同年12月7日经宿松县人民检察院批准逮捕，次日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
原审被告人章国平，男，1983年6月5日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，无业，住余干县。1996年9月因犯盗窃罪被余干县人民法院判处有期徒刑五年；2002年6月因犯盗窃罪被江苏省武进市人民法院判处有期徒刑四年；2012年8月6日因犯盗窃罪被江西省万年县人民法院判处有期徒刑三年。2016年11月3日因涉嫌犯盗窃罪被宿松县公安局刑事拘留，同年12月7日经宿松县人民检察院批准逮捕，次日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
安徽省宿松县人民法院审理宿松县人民检察院指控原审被告人章国平、张胜旺犯盗窃罪一案，于2017年6月26日作出（2017）皖0826刑初80号刑事判决，张胜旺不服向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年9月至2016年11月期间，被告人章国平、张胜旺到安徽省宿松县、太湖县、江西省景德镇市、宜丰县、湖北省英山县、武穴市、黄梅县、湖南省湘乡市等地实施盗窃。其中章国平参与盗窃20起，盗窃价值151511元，张胜旺参与盗窃14起，盗窃价值94160元。张胜旺负责和章国平一起购买作案工具、踩点，分得人民币7000余元。
一、在安徽省实施盗窃的事实：
1．2016年3月5日，章国平到宿松县农村商业银行院内，盗得软中华香烟11条，硬中华香烟9包。经宿松县烟草专卖局认定：被盗香烟价值人民币8105元。
2．2016年3月11日，章国平到宿松县国家税务局院内，盗得现金600元，硬中华香烟8包。经宿松县烟草专卖局认定：被盗香烟价值人民币360元。
3．2016年6月29日，章国平、张胜旺到宿松县城，二人事先踩点、购买撬棍等作案工具，当晚十二时许，章国平到宿松县汇丰小额投资公司大楼内实施盗窃，未盗得任何财物。
4．2016年8月10日，章国平、张胜旺到宿松县城，二人事先踩点、购买撬棍等作案工具，当晚十二时许，章国平到宿松县国土资源局院内土地资源管理所实施盗窃，盗得1条硬中华香烟、1条利群香烟。经宿松县烟草专卖局认定：被盗香烟价值人民币810元。
5．2016年10月18日，章国平、张胜旺到宿松县城，二人先行寻找目标、踩点、购买作案工具，当晚23时许，章国平到宿松县农机局大院内，用撬棍将财务室的保险柜撬开，盗得人民币1万元。
6．2016年11月2日，章国平、张胜旺到宿松县城，二人先行寻找目标、踩点、购置撬棍等作案工具。当晚23时许，章国平到宿松县人寿保险公司后面，准备翻墙进入院内实施盗窃，被宿松县公安局民警抓获。
7．2016年4月29日，章国平到安徽省太湖县农村商业银行院内，攀爬至二楼阳台窗户处，触发银行内部警报器，章国平就离开现场，未盗得任何财物。
8．2016年9月23日，章国平、张胜旺到安徽省太湖县城，二人事先寻找目标、踩点、购买撬棍，晚上十二时许，章国平到太湖县中国邮政银行院内，盗得3条软中华香烟。经宿松县烟草专卖局认定，被盗香烟价值人民币2100元。
9．2016年2月27日，章国平、张胜旺到安徽省望江县城内，二人事先寻找目标、踩点、购买撬棍，晚上十二时许，章国平到望江县农村商业银行厨房内，后打开厨房门进入院内的银行主楼，盗得300枚航天纪念币。经宿松县价格认证中心鉴定：被盗航天纪念币价值3000元。
二、在湖北省实施盗窃的事实：
1．2016年4月10日，章国平、张胜旺到湖北省武穴市内，二人白天踩点、购买作案工具，当晚章国平一人到武穴市建设银行内，盗得3条硬黄鹤楼香烟。经宿松县烟草专卖局认定，被盗香烟价值人民币1200元。
2．2016年5月12日，章国平到湖北省浠水县农村商业银行院内，盗得航天纪念钞14000元。经宿松县价格认证中心鉴定，被盗航天纪念钞价值人民币14000元。
3．2016年7月初的一天，章国平、张胜旺到湖北省黄梅县城内，二人事先寻找目标、踩点、购买撬棍。晚上十二时许，章国平到中国银行主楼内，盗得1条软黄鹤楼香烟。经宿松县烟草专卖局认定，被盗香烟价值人民币650元。
4．2016年8月7日，章国平、张胜旺到湖北省黄冈市内，二人白天踩点、购买作案工具，当晚章国平到黄冈市农村商业银行主楼办公室内，盗得现金5万元。
5．2016年8月11日，章国平、张胜旺到湖北省英山县城内，二人白天踩点、购买作案工具，当晚章国平到英山县农村商业银行主楼办公室内，盗得人民币5000元。
6．2016年8月15日，章国平、张胜旺到湖北省麻城市内，二人白天踩点、购买作案工具，当晚章国平到麻城市农村商业银行主楼内，未盗得任何财物。
三、在江西省实施盗窃的事实：
1．2016年7月5日晚，章国平到江西省景德镇市瓷都大道1156号中国建设银行办公大楼内，盗得美元2145元（计人民币14286元）。
2．2015年9月20日，章国平、张胜旺到江西省景德镇市内，二人事先寻找目标、踩点、购买撬棍，晚上十二时许，章国平到中国农业银行主楼内，盗得2条软中华香烟。经宿松县价格认证中心鉴定，被盗香烟价值人民币1400元。
3．2015年9月12日，章国平、张胜旺到江西省宜丰县，二人事先寻找目标、踩点、购买撬棍，晚上十二时许，章国平到宜丰县建设局大院内，未盗得任何财物便离开。后章国平又到宜丰县农村商业银行主楼内，盗得现金2万元。
四、在湖南省的盗窃情况：
2015年5月23日，章国平和小李子（身份未查清）到湖南省湘乡市内，二人事先踩点、购买作案工具，晚十二时许，二人翻墙进入湘乡市农村商业银行主楼内，盗得现金2万元。
2016年11月2日晚21时许，宿松县公安局民警在宿松县孚玉镇桃园宾馆将被告人张胜旺抓获；2016年11月2日晚23时30分许，宿松县公安局民警在宿松县孚玉镇人寿保险公司背后将被告人章国平抓获。宿松县公安局2016年11月3日扣押被告人章国平撬棍一根、蓝色短袖一件、手套一双、帽子一顶。
案件在审理阶段，章国平的亲属代其退缴非法所得40000元。
原判根据被害单位职工虞某等人的陈述，证人刘某、颜某等人的证言，被告人章国平、张胜旺的供述，现场勘查笔录，DNA检验报告等证据认定上述事实。
原判认为：被告人章国平、张胜旺以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，章国平系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；张胜旺起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。章国平、张胜旺部分系盗窃未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。章国平自愿认罪、退缴了部分非法所得，可酌情从轻处罚。章国平曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。章国平、张胜旺多次盗窃、流窜盗窃，均可酌情从重处罚。综上，根据章国平、张胜旺犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及认罪态度等，决定对章国平从重处罚，对张胜旺从轻处罚。对章国平依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十五第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对张胜旺依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人章国平犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万三千元；二、被告人张胜旺犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万四千元；三、被告人章国平退缴的非法所得40000元，继续追缴被告人章国平、张胜旺的共同非法所得54160元，被告人章国平单独非法所得57351元，发还被害单位安徽宿松农村商业银行8105元、宿松县国家税务局960元、宿松县国土资源局土地资源管理所810元、宿松县农机局10000元、太湖县中国邮政银行2100元、安徽望江农村商业银行3000元、武穴市建设银行1200元、湖北省浠水县农村商业银行14000元、湖北省黄梅县中国银行650元、湖北省黄冈市农村商业银行50000元、湖北省英山县农村商业银行5000元、江西省景德镇市中国建设银行14286元、江西省景德镇市中国农业银行1400元、江西省宜丰县农村商业银行20000元、湖南省湘乡市农村商业银行20000元；四、被告人章国平、张胜旺的作案工具：撬棍一根、蓝色短袖一件、手套一双、帽子一顶，予以没收。
宣判后张胜旺不服提出上诉称，其并未与章国平共同实施犯罪行为，且对原判认定的在江西省盗窃的第2、3起其并未参与，且原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
经审理查明：2015年9月至2016年11月期间，原审被告人章国平、张胜旺到安徽省宿松县、太湖县、江西省景德镇市、宜丰县、湖北省英山县、武穴市、黄梅县、湖南省湘乡市等地实施盗窃。其中章国平参与盗窃20起，盗窃价值151511元，张胜旺参与盗窃14起，盗窃价值94160元。张胜旺负责和章国平一起购买作案工具、踩点，分得人民币7000余元。
上述事实有经原审庭审举证、质证并经原审法院确认的证据证实，本院审理期间，上诉人就本案的事实未提供新的证据，故本院对原判所认定的事实及证据均予以确认。
针对上诉人的上诉理由，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
张胜旺提出其并未与章国平共同实施犯罪行为的上诉理由。经查，章国平、张胜旺二人的供述相互印证，足以证明张胜旺明知章国平欲实施盗窃行为，仍与其共同“踩点”，购买作案工具，并参与分赃。张胜旺主观上与章国平具有共同的犯罪故意，客观上与章国平共同实施了犯罪行为，其与章国平依法已构成盗窃罪的共同犯罪，原判对此认定正确，张胜旺的该项上诉理由不能成立，依法不予采纳。
张胜旺提出原判认定在江西省盗窃的第2、3起其并未参与的上诉理由。经查，章国平供述了其与张胜旺共同实施上述盗窃行为，并与张胜旺分赃的事实。张胜旺本人亦供述其与章国平共同前往江西景德镇等地进行盗窃。二人供述相互印证，足以证明张胜旺参与原判认定的在江西省盗窃的第2、3起的事实，原判对此认定正确，张胜旺的该项上诉理由不能成立，依法不予采纳。
张胜旺提出原判量刑过重的上诉理由。经查，原判在量刑时对张胜旺所具有各项从轻从重的量刑情节均已综合考虑，量刑适当，张胜旺的该项上诉理由不能成立，依法不予采纳。
本院认为：原审被告人章国平、张胜旺以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。其中章国平在犯罪中起主要作用，系主犯；张胜旺在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。章国平在原审庭审中自愿认罪，退缴了部分违法所得，可酌情从轻处罚。章国平曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。章国平、张胜旺盗窃次数多，社会危害性较大，可酌情从重处罚。原判在量刑时对上述各项情节均已予综合考虑。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人张胜旺的上诉理由不能成立，依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方热烈
审判员 王 涛
审判员 张 跃
二〇一七年八月三十一日
书记员 刘琳璘
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。