内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内05刑终196号
原公诉机关科尔沁左翼中旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘波，男，因涉嫌犯有诈骗罪，于2014年11月12日被科尔沁左翼中旗公安局取保候审。因涉嫌犯有诈骗罪，于2016年3月21日经科尔沁左翼中旗人民检察院批准，由科尔沁左翼中旗公安局于2016年4月5日执行逮捕。现羁押于科尔沁左翼中旗看守所。
科尔沁左翼中旗人民法院审理的科尔沁左翼中旗人民检察院指控原审被告人刘波犯诈骗罪一案，于2016年8月12日作出（2016）内0521刑初74号刑事判决。宣判后，原审被告人刘波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2013年10月1日庞某某（已判刑）、韩某某（已判刑）与陈某、徐某某用科尔沁某旗某牧场胥某某家院落合伙收购玉米。收购玉米期间，庞某某多次与被告人刘波联系购买电子干扰器，准备安装在收购玉米的地秤上影响称重数量骗取玉米差额利润。2013年10月10日庞某某、韩某某将购买的电子干扰器安装在收购点的地秤上，次日半夜，庞某某、韩某某又在某牧场孟某某经营的“某超市”门前的地秤上安装一部电子干扰器，以免卖粮村民到“某超市”门前地秤重新称重时发现收购点地秤有问题。2013年10月25日陈某和徐明因账目问题产生分歧发生争吵后退伙。
2013年10月27日被告人刘波领王某3（已判刑）来到庞某某、韩某某收购玉米的地方，提出与庞某某、韩某某合伙收购玉米，自己出资40万元，由王某3负责管理收售玉米和收购点日常消费的账目，自己不亲自参与收购。商议中，庞某某提出收购玉米必须在地秤上安装电子干扰器减少收购玉米数量才能挣钱，韩某某、刘波、王某3听后均表示同意，庞某某还告诉刘波、王某3，已经在收购点和某超市门前的地秤上安装干扰器的事情。当日，庞某某等人的收购点开始收购玉米，庞某某负责联系销售玉米，在村民将欲出售的玉米拉到收购点地秤过秤时，使用电子干扰器使地秤上显示的玉米斤数比实际斤数减少；韩某某负责到附近各村屯联系村民到收购点出售玉米，租用车辆运输玉米，在村民到“某超市”门前的地秤重新称重时，使用电子干扰器使地秤上显示的玉米斤数比实际斤数减少；王某3负责记录收购、出售玉米及收购点日常花销的账目，在庞某某外出时，负责使用收购点地秤上的电子干扰器给村民出售的玉米进行称重，使地秤上显示的玉米斤数比实际斤数减少。在2013年10月27日至2013年11月12日案发期间，刘波、庞某某、韩某某、王某3等人使用电子干扰器收购50余户村民玉米。经核对王某3记录收购、出售玉米的账本，刘波、庞某某、韩某某、王某3等人共收购玉米1734485公斤，其中大部分玉米出售到通辽市梅花味精厂等地，另有334880公斤玉米在收购点院内存放。经核算，在2013年10月27日至2013年11月12日期间，刘波、庞某某、韩某某、王某3等人骗取玉米共计约138815公斤，价值229376元。
案发后，公安机关在庞某某、韩某某、王某3的要求下，将在收购点院内扣押的334880公斤玉米出售，将出售款退还村民。
上述事实有公诉机关当庭列举的如下证据证实：
1.被害人王某3等人的发案报告，证实本案的案件来源系上述51名被害人分别向公安机关报案。
2.被害人王某3等人陈述及收据15枚，证实上述被害人均发现出售给庞某某、韩某某等人的玉米与平时所称量的斤数不一致。
3.证人海某等人的证言，证实庞某某、韩某某在案发时间段做收购粮食方面的生意，租用孟某某和胥某某的场地和地秤，由证人海某帮忙联系粮源，通过证人孙某某、陈某某出售粮食，证人周某某受雇提供部分机械和人工，其他证人受雇负责运输，收购粮食期间共出售给证人张某69060公斤玉米。
4.被害人张某3陈述及证人陈某3证言，证实被害人张某3于2013年11月份将玉米出售给韩某某等人，在出售玉米的过程中张某3发现玉米斤数与去年相差很多。发现问题后张某3将出售的最后一车玉米拉到韩某某的收粮站，过完秤后是12100公斤。张某3要求到别的地方重新过秤，但收粮站的人不同意把粮拉走，非要卸车，双方僵持很久，快到天黑时有人提议到街里的孟某某家的地秤上称量，但称量后显示的数是11800公斤，张某3要求到别的地方过称时证人陈某3给张某3来电话不让张某3找事，并到张某3家给张某310万元钱，要求张某3别找事，张某3就同意不找事并把10万元钱收下。当时因为被害人张某3发现卖粮的斤数有问题，找说法时，韩某某他们害怕所以才赔钱的。发现出售的玉米斤数有问题后，找到庞某某、韩某某等人，庞某某承认此事并给张某310万元赔偿款。
5.证人陈某证言，证实庞某某、韩某某在与陈某、徐立明合伙收购玉米时在秤上安装干扰器操控玉米斤数的事实。
6.证人孟某某证言，证实孟某某在某牧场直属分厂开“某超市”，并在院内安装能秤80吨物品的地秤，附近村屯老百姓卖玉米时用孟某某的地秤。安装地秤时通过质量监督局检验。2013年11月12日下午质量技术监督局检查地秤时发现有两个电路板接在地秤电路上，通过这个装置能遥控地秤，用孟某某地秤称的玉米都卖到某粮食收购站了，老百姓过秤时每次粮食收购站都跟来两台轿车，一辆是黑色夏利，一辆是无牌照的红色桑塔纳轿车。11月11日售玉米的乌某某、宝某的玉米过秤时发现同样的车满车装21000多斤，这时收购粮食的人在场，而收购粮食的人不在场时过秤是23000多斤。
7.同案犯庞某某的供述，证实庞某某与刘波认识已有六七年，在此期间庞某某一直给刘波开大车收购粮食，在给刘波开车过程中知道刘波有在地秤上安装干扰器控制玉米斤数的技术。2013年10月1日开始庞某某和陈某、韩某某在科尔沁左翼中旗某牧场租用胥某某的院子收购粮食，并用安装干扰器的方式收购粮食。刘波知道庞某某、陈某等人合伙收购粮食的事情后一直给庞某某打电话，不让庞某某与陈某合伙，并要求自己出钱与庞某某合伙收粮，因为庞某某与陈某已经商量好收粮，而且没有借口散伙所以就和陈某、韩某某一起开始收购粮食。在收购粮食期间，庞某某和刘波联系购买干扰器，刘波给庞某某一个卖干扰器人的电话后，庞某某分两次购买干扰器，但拿回来后干扰器和地秤不配套不能安装，之后庞某某又联系刘波提供的人，购买了干扰器。干扰器到后，10月7日庞某某自己一个人去通辽取的邮件，在坐客车往某返回时，刘波给庞某某打电话，意思是让庞某某到通辽刘波处，试试新到的干扰器能否能用，庞某某联系韩某某让他开车到某镇，并一起开车返回到通辽市的“某”小区附近，韩某某在车里等庞某某，庞某某将拆封的干扰器拿到刘波的车上，在刘波车里有地秤的显示器和传感器，刘波教庞某某怎么安装，结果不好使，刘波就用庞某某的手机给卖干扰器的人打电话，通话之后还是没安装好，之后庞某某和韩某某回某收粮站。那天刘波开一辆棕黄色大众牌商务车。因为在此之前邮寄的两个干扰器都不好使，在2013年10月10日那天，刘波给庞某某打电话让庞某某到通辽，庞某某与刘波在“某酒店”附近见面，刘波交给庞某某干扰器并告诉庞某某干扰器要安装在显示器内，庞某某拿到干扰器后就返回某牧场收粮站，并将干扰器安装在地秤上。控制玉米斤数的遥控器有8个键，主要使用4和5键，4和5分别代表着减少3000斤和4000斤，这个遥控器是收粮站内使用的。另外街里使用的遥控器是4个键，多用的是A和B键，分别代表减少3000斤和4000斤。“某超市”地秤上安装的干扰器和收粮站内的干扰器都被公安机关查获了，院内的遥控器被庞某某和韩某某埋起来了，后来庞某某领着公安机关的人去把遥控器找到并拿回来，另外一个是“某超市”地秤上的遥控器，这个遥控器一直在王某3那里放着，后来在院子内找到的。在收购粮食的过程中韩某某负责下乡收粮及车辆的一些事情，比如加油之类的事情，还有就是遥控“某超市”的地秤干扰器。庞某某负责院里的事情，同时负责遥控院里地秤的干扰器。王某3负责管钱及收购和出售粮食，日常花销的账目，有时也负责操控院里的干扰器。2013年10月25日左右的一天，陈某和徐明因为记账的事情发生争吵，两个人吵吵之后散伙了，后来刘波知道此事后，27日下午就领着刘波的小舅子王某3来到庞某某的收粮站，简单的唠了一会儿，因为都知道用安装干扰器的方式偷粮所以就没有细聊，当时刘波拿20万元现金，另外的20万元是刘波汇进来的。收购玉米一直由王某3记录。2013年10月10日庞某某又收到“顺丰速运”的邮件，因为10月7日那天邮购的干扰器不好使，对方答应免费给庞某某邮寄一个，10月7日快递公司通知庞某某取邮件时，庞某某就给刘波打电话让刘波取干扰器，并让刘波试试能不能用，后来刘波取的还是别人取的庞某某不知道。2013年11月11日张某3出售他们家的最后一车玉米，过完秤之后，张某3就说称重的重量不对，并吵吵起来，之后张某3报警，后双方决定到某街里其它地秤上称量，在途中韩某某说：“不行就让陈某3跟张某3说说能不能摆平”，后来张某3要10万元，第二天庞某某和韩某某交给陈某310万元现金。
8.同案犯韩某某供述，证实韩某某于2013年10月27日开始与庞某某、刘波、王某3一起在科尔沁左翼中旗某牧场租用胥某某家院子收购玉米。2013年10月7日庞某某到通辽取邮件，大约在下午2点多钟韩某某开车去某镇接庞某某，并往某走时庞某某接到一个电话后，二人开车到通辽，车停好后庞某某拿着邮件下车，上一个棕色大众牌的车内，在车里呆有半个小时后回来，庞某某回来后韩某某问庞某某车里的人是谁时，庞某某说是四瘸子（刘波）之后没有说什么就回收粮站，后来韩某某才知道购买的是干扰器。在租用的地秤上的显示器里安装干扰器，是庞某某安装的当时韩某某也在场，另外一个干扰器是韩某某和庞某某在某牧场街里“某超市”家的地秤上安装的。因为卖粮的老百姓有的不相信收粮站的地秤，所以有的到街里的“某超市”家的地秤称量，为让老百姓相信自己的秤和街里的秤一样，所以就在“某超市”的地秤上安装了干扰器。安装的干扰器都是庞某某拿来的。收粮站内使用的遥控器有8个键，街里用的遥控器有4个键，经常用A和B键，分别代表着减少3000斤和4000斤，遥控器都在庞某某处，院子内的遥控器让庞某某和韩某某埋到草甸子上了，后来庞某某领着警察把遥控器找到了。王某3也用过遥控器，在收粮站庞某某不在时，王某3就负责使用院子里的遥控器实施干扰减少实际售粮的重量。2013年10月27日中午，刘波和王某3来到收购点，当时韩某某、庞某某、刘波、王某3四人在收购点屋子里呆着时候，庞某某和韩某某、刘波、王某3三人说收粮想挣钱必须在秤上安装干扰器减少斤数才能挣钱，当时刘波、王某3、韩某某都同意了，在聊天的过程中庞某某告诉刘波和王某3，在收购站租用的院子内的地秤上和街里的地秤上安装了干扰器的事情。2013年11月11日被害人张某3来韩某某等人的收粮点出售张某3家最后一车玉米，在过完称时张某3说称出的重量不对，并与韩某某等人吵吵起来，之后打电话报警，韩某某等人找陈某3，想通过陈某3找张某3花点钱将此事化解，张某3要求赔偿10万元钱，韩某某等人同意后张某3就把玉米卸了，第二天韩某某等人就把10万元钱给张某3。王某3当时也去派出所了，他知道给张某310万元钱的事。
9.同案犯王某3供述，证实被告人刘波“四瘸子”是王某3的亲姐夫，刘波和韩某某、庞某某一起做买卖收粮，因为钱都是刘波出的所以怕韩某某和庞某某乱花钱就让王某3去收粮站管钱，2013年10月27日下午，王某3到韩某某和庞某某租住的收粮站工作后就开始管钱负责收粮站内的现金出入情况，在收粮的过程中，王某3发现拉粮车在秤上称重的时候，显示的数字有时候乱闪，有的时候同样的一辆车拉一样多的粮食称重的重量也不一样，王某3就开始怀疑韩某某和庞某某在秤上面做手脚，后来庞某某害怕被人发现就把遥控器放在王某3处，并告诉王某3遥控器是地秤上的干扰器，能让地秤上的称重的斤数减少。收的每笔粮王某3都记录在日记本上，一共两本日记本，一个是记录每天收购多少粮食，另外一个是记录出售粮食及每天日常消费的记录。2013年10月10日王某3到通辽市“顺风速运”领取过庞某某的邮件，是刘波让王某3取的。2013年11月11日张某3来王某3等人的收粮站出售张某3家最后一车玉米，在过完秤时张某3就说称出的重量不对，因此事张某3和王某3等人吵吵起来，之后张某3打电话报警了，王某3等人通过陈某3找张某3，想花点钱把这件事解决，之后张某3要10万元钱，王某3等人也同意了。
10.快递单三张，证实庞某某、韩某某与被告人刘波合伙收购玉米之前，刘波安排王某3帮庞某某领取过电子干扰器。
11.欠据两枚，系被告人刘波家属提供，证实被告人刘波向庞某某分两次提供过40万元。
12.信用社回单四张、收货过泵单五张、日记本，证实2013年10月27日-11月12日被告人刘波伙同庞某某、韩某某、王某3收售玉米的数量及认定犯罪数额的主要依据。
13.关于对某某建材商店使用的电子汽车衡检查说明及关于对某某建材商店使用的电子汽车衡检查说明，证实经检查，该电子汽车衡外观正常，传感器二次仪表信号路线发现线路上加装有一块电子器件，经鉴定人员确认不属于电子汽车衡上的电子器件，属于电子遥控装置。在某超市的电子汽车衡上发现遥控装置，在胥某某家院内电子汽车衡上发现遥控装置，并且测试后发现有较大称重误差的事实。经过检测发现电子汽车衡能够明显改变被称重物品的重量。
14.科尔沁左翼中旗价格认证中心左价认鉴字[2013]218号价格鉴定结论书，证实被告人刘波伙同庞某某、韩某某、王某3诈骗的玉米经过鉴定为375288元，单价每斤0.8元。公诉机关采信鉴定结论书中的单价每斤0.8元部分。
15.金牛卡两张、电子元件一个、遥控器两个、输送机一台、躺筛机一台、玉米脱粒机一台。证实上述物品系公安机关依法扣押。
16.购粮质检单、购粮清单、收到条、发还物品文件清单、两份情况说明，证实侦查机关扣押刘波、庞某某、韩某某、王某3等人未出售的玉米并且代为出售，销售金额为542099元，收到陈某3退还的10万元，收到张万举收到粮食未付的94646元，返还的现金504629元，剩余的现金按比例发还给被害人。
17.科尔沁左翼中旗人民法院（2014）左刑初字第50号刑事判决书，证实同案犯庞某某、韩某某、王某3构成诈骗罪，被科尔沁左翼中旗人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金5万元。
18.被告人刘波户籍证明、证明，证实被告人刘波已经达到法定刑事责任年龄，且在辖区内无前科劣迹。
19.证人王某6证言，证实王某6系被告人刘波妻子，被告人刘波在取保候审期间去向不明，无法联系。
20.归案经过、传唤证、办案说明、归案情况说明、在逃人员登记表，证实被告人刘波在取保候审期间无法联系，后被列为网上逃犯，并被抓获归案。
控方列举的上列证据，来源合法，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，俱与本案有关联性，予以采信。
针对指控辩方列举庞某某为刘波出具的欠据两枚，金额为40万元，证实庞某某因收购玉米资金紧张向被告人刘波借款40万元。被告人刘波与庞某某之间系民间借贷关系而非合伙经营关系。涉案的40万元并非犯罪投资款而是正常借款。
原审审查认为，辩方列举的证据只能证明庞某某收到过刘波40万元，不能证实被告人刘波与庞某某之间非合伙经营关系，对证明指向不予采信。
原审认为，被告人刘波伙同庞某某、韩某某、王某3以非法占有为目的，使用在地秤上安装电子干扰器的方法收购玉米骗取差额利润，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人刘波犯诈骗罪的事实及罪名成立，适用法律意见正确，应予支持。被告人刘波及辩护人提出被告人刘波虽然构成诈骗罪，但被告人刘波在本案中所起作用小，事前也未共谋；被告人刘波没有参与实际的收购行为；被告人刘波因交友不慎牵扯到案件当中，主观恶性较小；被告人刘波也是受害者，没有获得收益而且庞某某未能偿还本金的辩护意见。经查，被告人刘波供述中明确承认为庞某某领取过快递件，是让王某3到通辽领取的，且供述时故意将时间供述到出资之后，根据同案犯庞某某、韩某某、王某3的供述及快递单上签字的领取时间，此情节发生在2013年10月10日。2013年10月7日庞某某取完第二个干扰器后到被告人刘波处，并让刘波教其使用技术。故以上情节足以证明被告人刘波出资之前已经给庞某某等人提供干扰器并且为谋取利益刘波积极主动的加入庞某某、韩某某等人的犯罪活动。故辩护人提出的该点辩护意见不能成立，不予采纳。另提出被告人刘波主动归案，积极悔罪，自愿认罪，具有坦白情节的辩护意见。经查，庭审中被告人虽表示自愿认罪，但对起诉书指控的犯罪事实均提出异议且当庭并未如实供述，故该点辩护意见不能成立，不予采纳。案发后被告人刘波同案犯庞某某、韩某某、王某3积极配合公安机关退赔被害人经济损失，对被告人刘波可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人刘波犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月5日起至2021年10月4日止；罚金于本判决生效后一次性缴纳）。
宣判后，原审被告人刘波不服，提出上诉。其上诉理由：上诉人刘波与庞某某等人不存在事先的共谋，刘波没有购买干扰器，也没有安装，刘波提供给庞某某的40万元是借款，而非合伙收购的投资款，刘波始终未参与玉米的收购及销售，也没有分得任何利益，上诉人得知庞某某等人的诈骗行为后，未及时撤回借款，确实为庞某某等人完成诈骗提供了帮助，但在共同犯罪中起的作用较小，应认定从犯更为适宜，请求二审查清事实依法从轻处罚。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。认定以上事实的证据均经原审当庭举证、质证，各证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，予以全部采信。
另查明，二审期间上诉人刘波通过其亲属向本院缴纳罚金5万元。
本院认为，原审认定被告人刘波犯诈骗罪的犯罪事实及罪名成立。上诉人刘波伙同庞某某、韩某某、王某3以非法占有为目的，使用在地秤上安装电子干扰器的方法收购玉米骗取差额利润，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。上诉人刘波提出其与庞某某等人不存在事先的共谋，本人没有购买干扰器，也没有安装，其提供给庞某某的40万元是借款，而非合伙收购的投资款的上诉理由，与本案查明的事实不符，故不予支持。上诉人提出其在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯的上诉理由。经查，上诉人刘波虽未直接参与玉米的收购和销售，但其在与庞某某等人合伙收购玉米之前，帮助庞某某联系购买电子干扰器，合伙期间的全体合伙人的出资由其个人垫付，并指派其亲属同案犯王某3负责管理合伙账目，因此其在共同犯罪中的行为积极主动，不符合从犯的法定条件，故其上诉理由不能成立，不予支持。原审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。因本案被害人的经济损失均已挽回，二审期间上诉人刘波通过其亲属又主动向本院缴纳罚金，具有悔罪表现，可在原判的基础上再予酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、维持科尔沁左翼中旗人民法院（2016）内0521刑初74号刑事判决定罪部分；
二、撤销科尔沁左翼中旗人民法院（2016）内0521刑初74号刑事判决量刑部分；
三、被告人刘波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月5日起至2020年4月4日止）
本判决为终审判决。
审判长 阿 古 达 木
审判员 础鲁代理审判员宋凯文
二〇一六年十一月二十五日
书记员 祝 家 宝