新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新43民终483号
上诉人（原审原告）：房松，男，1988年1月16日出生，汉族，住江苏省遂宁县。
委托诉讼代理人：米裕丰，新疆克兰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许睿，新疆克兰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：刘新，男，1972年11月10日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：杨艳，新疆新津律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆路迪公路工程有限公司。住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区经一路***号。
法定代表人：刘朝亮，该公司经理。
原审第三人：房友刚，男，1973年2月10日出生，汉族，住江苏省遂宁县。
原审第三人：龙胜利，男，1971年4月5日出生，汉族，住新疆五家渠市。
委托诉讼代理人：郭彩梅，新疆新津律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易晓玲，新疆新津律师事务所律师。
上诉人房松因与被上诉人刘新、新疆路迪公路工程有限公司（以下简称路迪公司）、原审第三人房友刚、龙胜利建设工程分包合同纠纷一案，不服布尔津县人民法院（2015）布民初字第427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人房松的委托诉讼代理人米裕丰、徐睿，被上诉人刘新及其委托诉讼代理人杨艳，被上诉人路迪公司的法定代表人刘朝亮，原审第三人房友刚、原审第三人龙胜利及其委托诉讼代理人郭彩梅、易晓玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
房松上诉请求：依法查明事实，撤销一审判决，支持房松的诉讼请求，由刘新承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。房松有权请求刘新给付工程款。本案中房松与刘新签订合同是非法分包工程，合同无效。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，刘新应予支付工程款。房松的实际工程量划分不当。房松为实际施工人，且刘新履行了部分给付工程款的合同义务。一审法院没有确凿证据证明房松的工程量，酌情认定工程价款存在明显错误。刘新与房松的合同约定了工程量及价款，在没有变更合同条款及签订补充合同的情况下，刘新自己施工与常理相悖。2、一审追加第三人使案件复杂化。房松与刘新是基于建设工程分包合同起诉，房松为实际施工人，而房松与房友刚、龙胜利的关系是雇佣、合伙或者是帮工等关系，一审法院没有查明。3、刘新系挂靠路迪公司并缴纳管理费，故刘新应与路迪公司共同承担给付责任。
刘新辩称，一审判决基本事实清楚，适用法律正确，上诉请求缺乏依据应予驳回。第一，乡村公路不需要资质，龙胜利施工队内部关于施工工程的分包与刘新无关，房松主张刘新承担支付义务缺乏依据。第二，房松未举证证明路面工程实际完成工程量，在现有证据下一审法院酌情确定刘新与房松对路面工程的施工量系法官行使自由裁量权，使案件得以公正处理。第三，一审追加第三人有助于查明案件事实，程序合法。
路迪公司辩称，一审判决清楚，房松上诉请求缺乏事实依据，应予驳回。路迪公司采取项目经理承包制，刘新作为项目经理去实施项目，路迪公司不应该承担责任。
房友刚辩称，没有参与这件事，和其无关。
龙胜利辩称，一、房松与刘新签订的合同是有效的。此工程是农村公路通达工程，在转包、分包时没有相关法律要求具有相应资质的人施工，双方的合同没有违反法律、法规的禁止性规定。二、诉争路段路基工程并非房松施工，系龙胜利施工，房松请求给付龙胜利施工范围的工程款没有事实和法律依据。三、房松认为一审法院对工程量划分不当，应承担举证责任。龙胜利已经举证证明自己为路基工程的施工人，房松主张路基部分由其施工应举证证明，如不能举证则应承担败诉风险。三、龙胜利与本案诉讼结果具有直接利害关系，本因由龙胜利享有的路基部分的工程款如给付了房松则直接侵害了龙胜利实体权利，所以一审法院追加龙胜利为本案第三人事实及法律依据充分。
房松向一审法院起诉请求：路迪公司、刘新共同向房松支付拖欠工程款1050000元，并按同期银行存款利率支付欠款利息173250元，共计1223250元。2、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年10月9日，路迪公司委托刘新作为项目负责人参加建设单位布尔津县交通局的阿勒泰地区布尔津县2010年通达工程（二期）的公开招标。2010年12月7日，路迪公司为布尔津县2010年一般农村公路通达新建工程第一合同路段的中标人。2010年12月14日，发包人布尔津县交通局与路迪公司签订布尔津县2010年农村公路新建（通达）工程合同协议，建设规模44.317公里，合同第4条约定，根据工程量清单所列预计数量和单价或总额计算的签约合同价为8863400元。合同第1条建设规模第（2）项2010年预安排项目A款约定，强吐别克村-
恰尔巴克奥提克勒村路段为7.04公里。该工程于2010年冬季开工，龙胜利完成路基工程，填土方工程价款为902527.7997元，建筑物管涵工程由房友刚完成，工程价款为99000元，路面工程（底基层）由房松、刘新共同完成，工程价款为380602.9063元，刘新是在工程质量认证前对路面作了最后的修整及碾压，工程量小。2011年10月20日布尔津县2010年通达工程竣工。2011年11月12日，刘新与房松签订发包人为布尔津县交通局，承包人为路迪公司的布尔津县2010年通达建设项目合同协议书，合同约定合同价：每公里200000元，合计1400000元，刘新在发包人委托代理人处签名，房松在承包人委托代理人处签名。2012年7月16日工程经验收质量等级合格。刘新于2013年4月21日、2014年7月13日、2014年10月16日共向龙胜利支付工程款500000元。2011年11月2日、2013年9月17日刘新支付房松工程款230000元。2012年1月19日、2014年1月30日刘新支付房友刚工程款164700元。
2016年1月12日刘新申请对布尔津县2010农村公路（通达）工程强吐别克村至恰尔巴克奥提克勒村7公里路段在工程验收前进行的施工项目：铺设砂砾垫层（底基层）80MM，对路面进行平整、洒水碾压，人工配合机械刷边坡的工程量进行鉴定。新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司2016年2月26日回复：因该项目于2012年6月28日完工，时间跨度太长，无法对申请人提供的资料进行工作量的核算，故无法对此项目进行司法鉴定。
另查明，布尔津县交通局2010年一般农村公路通达新建工程款除10%质保金外工程款全部支付完毕。刘新未与路迪公司签订劳动合同，路迪公司亦未给刘新缴纳过”五金”。在布尔津县交通局2010年一般农村公路通达新建工程招投标后，刘新一次性向路迪公司支付了工程总造价1.5%的管理费。
一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案路迪公司委托刘新为项目负责人通过公开招投标与发包人布尔津县交通局签订布尔津县2010年农村公路新建（通达）工程合同协议后，刘新又违法将该工程中强吐别克村-
恰尔巴克奥提克勒村7.04公里路段项目分包，与房松签订协议书，该协议违反法律强制性规定，应当认定为无效合同。因本案争议路段经竣工验收质量等级合格，刘新作为违法分包人应当参照合同约定向承包人支付工程价款。
关于争议焦点一，房松是否为布尔津县2010年农村公路新建（通达）工程强吐别克村-
恰尔巴克奥提克勒村7.04公里路段项目实际施工人，是否应当参照合同约定支付工程价款。房松主张其为2010年农村公路新建（通达）工程强吐别克村-
恰尔巴克奥提克勒村7.04公里路段项目实际施工人，虽提交与刘新签订合同协议书及该项目工程的竣工验收报告，但相关证据不能充分证明房松负责整体路段工程的具体施工及该路段的实际工程量，而刘新提供的2015年11月6日布尔津县交通局证明能与一审法院依职权调查王作虎、王县州及加依达尔别克·达尔汗白的证言、龙胜利提供的证据相互印证，证实2010年农村公路新建（通达）工程强吐别克村-
恰尔巴克奥提克勒村7.04公里路段的路基工程实际施工人为龙胜利，管涵工程实际施工人为房友刚，路面工程实际施工人为房松及刘新，故房松主张其为诉争路段的实际施工人，诉请参照合同约定支付工程价款的主张，证据不足，不予支持，刘新及龙胜利的辩称理由证据确实充分，予以采信。关于争议焦点二、诉争路段实际施工的具体工程量如何确定。因各方当事人均不申请对诉争路段的路基、管涵及路面实际工程量进行鉴定，酌情考虑诉争路段已实际完工的事实，因招投标工程需严格依照招投标文件确定的工程量及单价进行施工，故参照涉案工程发包方布尔津县交通局出具的恰尔巴克奥提克勒村道路工程说明确定具体诉争路段工程量，即：路基填土方工程价款为907685.10元，建筑物管涵工程价款为99000元，路面工程（底基层）工程价款为382777.78元，安全设施3081.8元。关于争议焦点三，路迪公司是否与刘新存在挂靠合同关系，是否应当承担挂靠法律关系的民事责任。路迪公司虽授权刘新为项目负责人，以路迪公司名义实施招投标活动，刘新一次性向路迪公司支付了工程总造价1.5%的管理费，故路迪公司与刘新之间成立工程资质的挂靠合同法律关系，路迪公司应当对刘新的挂靠行为承担相应的民事责任。综上分析，刘新将诉争路段非法分包，分包行为虽无效，但工程竣工经验收合格，刘新应当给付房松所施工路面工程的工程价款。因路面工程（底基层）由房松、刘新共同完成，工程量为382777.78元，刘新虽申请对其参与实际施工的工程量进行鉴定，但鉴定部门无法对申请人提供的资料进行工作量的核算，工程发包方布尔津县交通局亦无法对工程质量认证前的道路整修工程量作出实际核算，故酌情考虑刘新仅在工程质量认证前对路面作了最后的修整及碾压，工程量小的事实，酌定刘新实际施工量为路面工程量的30%，即114833.33元（382777.78元×30%），房松实际施工量为路面工程的70%，即267944.45元（382777.78元×70%）。因房松已认可刘新向其支付工程价款350000元，故刘新已向房松履行完工程价款的给付义务，不再承担继续履行的民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告房松的诉讼请求。案件受理费15809.26元，由原告房松负担（已交纳）。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本案争议焦点，房松要求刘新、路迪公司给付工程款及利息的请求应否支持。
本院认为，依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，确认诉争路段路基、管涵及路面工程由谁施工是关键，对此，根据举证情况，关于路基工程，工程发包单位布尔津县交通局出具的证明、一审法院调查交通局工作人员的笔录、龙胜利提供其向有关部门交纳临时用地费的收据、复耕押金收条、签有龙胜利名字的监理指令单、承诺书、龙胜利向房松、房友刚付款及证人证言能够证实路基工程由龙胜利施工，而房松称对路基工程进行了施工，虽提供了施工合同、与刘新签订的合同协议书、施工资料及证人证言等证据，但不足以证实其进行了具体施工，相对于龙胜利提供的证据，证明力不足，不予支持。故一审判决认定龙胜利为路基工程实际施工人正确。房松称与刘新签订合同书，应当按照双方的合同支付工程款的上诉意见，因该合同签订于工程即将完工之时，而房松提供的证据不足以证明其系路基工程的实际施工人，且其负有举证责任拒绝到庭接受询问，故对其主张的事实不予认定。房松虽施工了路面工程，但因路面由房松及刘新共同施工完成，而双方所提供的证据不足以确定各自所施工的工程量，故对房松要求按照合同支付剩余工程款及利息的请求不予支持。
综上，房松的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决酌情划分房松与刘新对路面工程施工的工程量并确定工程价款虽不当，但判决结果适当，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15809.25元，由上诉人房松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 晓 霞
审 判 员 胥 彩 霞
代理审判员 波拉提 · 克卡拜
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 加尔仙·朱马胡勒