江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第00028号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路矿业大学科技园科技大厦一楼。
负责人孟洪洋，经理。
委托代理人刘全权，江苏金铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鲁景峰，农民。
委托代理人钱增咏，邳州市铁富法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘雪成，农民。
被上诉人（原审被告）胡立果，农民。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安保险徐州公司）因与被上诉人鲁景峰、刘雪成、胡立果机动车交通事故责任纠纷一案，不服邳州市人民法院（2014）邳铁民初字第0746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人平安保险徐州公司的委托代理人刘全权，被上诉人鲁景峰的委托代理人钱增咏，被上诉人刘雪成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年1月13日17时许，胡立果驾驶苏C×××××号轿车沿邳州市铁富镇宋庄村东西水泥路由西向东行驶至潘沟路段处，与相向鲁景峰驾驶的电动自行车相撞，致鲁景峰受伤，两车损毁，事故发生后胡立果驾驶苏C×××××号轿车将伤者送往医院而将现场破坏。该事故经邳州市公安交通巡逻警察大队认定，胡立果负事故全部责任，鲁景峰不负事故责任。鲁景峰伤后先被送往邳州市中医院抢救治疗，当日转往徐州市中心医院住院治疗，诊断为：怀疑蛛网膜下腔出血、左髋关节脱位、左股骨头骨折、左髋臼骨折、左外踝骨折、右胫骨骨折。2014年1月14日行左髋关节复位、右胫骨折闭合复位内固定术。术后出现双下肢静脉血栓形成，于2014年2月21日行下腔静脉滤器植入术。2014年3月26日出院，医嘱：注意休息，加强陪护、避免深蹲、翘腿等动作，一月后复查X线；自服华法令5mg（两片）每日一次，迈之灵0.3（两片）脉血康胶囊一天三次，一次2粒；每周复查凝血功能，周一、周二上午门诊复查，调整华法令用量。如出现口腔粘膜及大小便出血等情况，及时复查凝血功能；门诊随诊。2014年3月30日，鲁景峰再次入徐州市中心医院，诊断为下肢静脉血栓形成，于2014年4月18日出院，医嘱：注意休息，下床穿弹力袜；华法令一次一片半，一天一次，如出现口腔粘膜及大小便出血等情况时及时停药就医，每周复查凝血功能，根据凝血指标调整华法令用量；定期复查，不适随诊。鲁景峰治疗共产生医疗费为185636.07元。被告胡立果于事发后已赔偿鲁景峰38904元。鲁景峰的车辆经邳州市价格认定中心认定，车损为1733元。另，苏C×××××号轿车为刘雪成所有，胡立果系借用期间发生的该事故。该车在平安保险徐州公司处投保了交强险及保额为30万元的商业第三者责任险，且有不计免赔。事故发生在保险期间内。因赔偿问题未果，鲁景峰起诉，要求赔偿各项损失170999.55元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。因肇事车辆在平安保险徐州公司投保了机动车交通事故责任强制保险，故对于鲁景峰的损失，应先由平安保险徐州公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿。不足部分应由责任人按责任分担，因胡立果负事故全部责任，因此应由侵权人胡立果全部承担，但因肇事车辆在平安保险徐州公司投保了第三者责任险及不计免赔特约险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第（二）项规定，超过交强险限额外应由实际侵权人承担的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，故对于胡立果承担的责任应由平安保险徐州公司根据保险合同承担责任。
关于平安保险徐州公司主张应当根据保险合同扣除非医保用药的辩解意见，从保险合同的性质来看，保险合同是诚信合同，保险合同的免责条款决定着投保人的投保风险和投保根本利益，对于投保人是否投保具有决定性的影响。根据保险法第十七条第一款、第十八条的规定：“保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”。据此，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务，这种义务不仅是指经过专业培训而具有从事保险资格的保险人在保险单上提示投保人特别注意，更重要的是要对有关免责条款内容做出明确解释，如合同当事人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议，保险人应当负有证明责任，即保险人还必须提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。本案因保险公司未举证证明向投保人履行了告知义务，故保险公司的该项辩解意见不予支持。
至于保险公司主张其不承担诉讼费及鉴定费的辩解意见，保险公司败诉后应当承担诉讼费及鉴定费。其一，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”。保险公司处于被告的地位，若败诉，依照上述行政法规的规定，应当承担诉讼费用。其二，《保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。无疑鉴定费系受害人为确定财产损失从而支付的费用，属于上述规定的其他必要的合理费用。该条虽然允许合同当事人约定诉讼费用由谁承担，并以此约定优先，但平安保险徐州公司并未提供对于诉讼费及鉴定费由对方承担的相关约定，故应当承担相应的诉讼费及鉴定费。其三，保险公司因败诉而承担诉讼费用，符合一般诉讼规则和“败诉方承担诉讼费”的认知规律。故对于该项辩解意见亦不予采纳。
另外，关于胡立果给付鲁景峰的38904元，如超出其承担责任范围，为减少诉累应由伤者应得的赔偿款中予以扣除返还。
本案鲁景峰鲁景峰主张的各项损失确定为：1.医疗费，有发票为据的185636.07元；2.住院伙食补助费，按18元／天的标准计算90天为1620元。3.营养费，按11元／天的标准计算90天为990元。4.误工费，关于误工期限，鲁景峰住院治疗90天；关于误工标准，鲁景峰系城镇居民，参照城镇标准每年32538元，误工费支持8023元。5.护理费，按照护工标准每天50元，支持90天，为4500元。6.交通费，鲁景峰主张2000元过高，考虑到其伤情及两次住院以及转院的事实，支持1000元。7.车辆损失1733元，予以支持。鲁景峰鲁景峰上述费用合计203502.07元。上述损失应由平安保险徐州公司在交强险12.2万元限额内承担的份额如下：医疗费项下10000元；伤残项下赔偿误工费8023元、护理费4500元、交通费1000元；财产项下车辆损失费1733元。保险公司在交强险限额内应当赔偿鲁景峰鲁景峰的总额为25256元；超过交强险限额外的部分损失合计178246.07元。因胡立果在本次事故中负全部责任，上述损失本应由其全部承担，因其车辆在平安保险徐州公司投保了商业第三者责任险，且有不计免赔，上述费用全部由平安保险徐州公司在第三者责任险限额内承担。保险公司合计应承担203502.07元，但此项赔偿款总额内包含鲁景峰应当返还胡立果先行赔付的38904元，应当予以扣除，因此保险公司仍应支付鲁景峰164598.07元。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十五条、第十六条、第二十五条第二款之规定，判决：一、平安保险徐州公司在交强险限额、商业险限额内赔偿鲁景峰鲁景峰医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、车辆损失合计164598.07元，于判决书生效之日起十日内付清。二、平安保险徐州公司返还胡立果垫付款38904元，于判决书生效之日起十日内付清。三、驳回鲁景峰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取585元，由平安保险徐州公司负担。
上诉人平安保险徐州公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人不应支付非医保用药。保险条款均约定应按照国家基本医疗保险的标准进行理赔，原审判决未扣除非医保用药费用，违背了双方保险合同的自治原则，加重了上诉人的保险责任，对于免责条款上诉人已经履行了告知义务，且投保人也在投保单上签字确定。2、胡立果不是原告，其已经支付的医疗费应从鲁景峰的医疗费中扣减，由胡立果另行向保险公司理赔。3、上诉人不是本案的直接侵权人，承担的是替代责任，因此诉讼费应由被保险人承担。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人鲁景峰答辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确，保险公司的上诉没有依据。请求二审法院依法维持原判。
被上诉人刘雪成答辩称：同鲁景峰答辩意见。
被上诉人胡立果未提交书面答辩意见。
根据双方当事人的诉辩主张，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、非医保用药费用应否予以扣除；2、胡立果支付的费用应否予以返还；3、保险公司应否承担相关诉讼费用。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
一、关于非医保用药费用应否予以扣除问题。本院认为，关于非医保用药费用应否在赔偿数额中予以扣除问题，应结合保险的性质、规定以及侵权责任的相关规定综合分析判断。
第一，保险人对'按医保可报比例之外的非医保费用'未作提示或者明确说明义务的，该条款不产生效力。平安保险徐州公司主张，保险公司只赔偿基本医疗保险内的费用，因保险合同中机动车第三者责任保险条款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”，该条规定中按医保可报比例之外的费用，为非医保用药，应不予赔偿。但《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的'免除保险人责任的条款'”，据此，按比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款应认定为免责条款，故按医保可报比例之外的非医保费用，应认定为保险合同中免除保险人责任的条款。依据保险法的规定，保险人应对免责条款尽到明确说明义务。从保险的性质来看，保险合同的免责条款决定着投保人的投保风险和投保根本利益，因此，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。据此，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，否则该免责条款不产生效力。本案中，平安保险徐州公司直到二审判决前未提供证据证明，其已向投保人明确说明了双方保险合同中即“按医保可报比例之外的费用”部分免除其责任的涵义、内容与法律后果。因此，该条款不发生法律效力。
第二，受害人因治疗而产生的合理费用，赔偿义务人应根据相应责任予以赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，这一规定并未将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围之内。同时，受害人就医用药是医生根据受害人病情来确定，而非受害人及被保险人所能分辨及控制，平安保险徐州公司未提供证据证明涉案医疗费当中有应受害人的不当要求而过度使用的费用，也未提供证据证明涉案医疗费当中有不合理的费用。受害人为治疗而产生的合理医疗费，赔偿义务人应根据相应责任予以赔偿。故平安保险徐州公司关于非医保用药费用应在赔偿数额中予以扣除的主张不能成立。
二、关于胡立果支付的费用应否予以返还问题。本院认为，保险公司的赔偿责任，系受害人对向侵权人请求赔偿或向保险公司请求赔偿具有选择权，在受害人从侵权人处获得部分赔偿的情形下，保险公司可在赔偿时相应扣减。本案中，平安保险徐州公司依法应承担的赔偿数额为203502.07元，但此项赔偿款总额内包含胡立果先行赔付的38904元，原审法院对此已予扣除，但对于胡立果先行赔付的38904元由平安保险徐州公司一并予以返还，对于减少当事人诉累、节约司法资源，公平处理本案纠纷均有益处，原审法院此项判决并无不当。
三、关于平安保险徐州公司应否承担相关诉讼费用问题。平安保险徐州公司还主张，其不是本案的直接侵权人，承担的是替代责任，不应承担诉讼费。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”。本案中，保险公司处于被告的地位，原审法院依照上述的规定，判决平安保险徐州公司承担相应诉讼费用有法律依据。
综上，平安保险徐州公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1170元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
代理审判员 赵淑霞
代理审判员 黄传宝
二〇一五年三月十九日
书 记 员 薛淑淑