山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中商终字第223号
上诉人（原审原告）：张汝泽。
被上诉人（原审被告）：李国明。
上诉人张汝泽因种植回收合同纠纷一案，不服惠民县人民法院(2014)惠民初字第999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原被告签订《保销协议书》约定:一、甲方（原告）亏本提供干梨杜种子，免费提供接穗，全部嫁接秋闷子；二、甲方全部回收该品种嫁接的成品梨苗；三、甲方从嫁接部位，5厘米处量粗度，从嫁接部位处量高度，足0.6厘米粗，足达到60厘米高，以次论推，60-70厘米高，回收价0.8元，达到80-90厘米高度，回收价1元，1米-1米1，回收价1.2元，1.2米以上回收价1.5元，50厘米以下，回收价0.4元。四、甲方要求主根20-30厘米根系，根据高度验收根系。五、甲方如再生芽前，未能取走乙方（被告）的成品苗，愿承担违约金每亩1千元。六、甲方如发现漏补自接品种，为确保梨苗品牌纯度，有权拒收协议内的全部树苗。七、如发现乙方擅自销售协议内的树苗，按双倍扣罚。八、为了梨苗品牌的纯度，惠民县境内聘有张汝泽独家主办。九、装车地址：孙武镇张茂亭村，亲自验苗、付款。十、本协议一式两份，签名盖章后生效，受法律保护。十一、填写亩数（1.5亩）。鲁北农林新品种研究开发中心，刘元勤盖章生效。2011年4月20日
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两年内有效。合同签订后，原告为被告提供了梨杜苗种子，提供了接穗，被告按照合同约定种植了1.5亩梨杜苗，2012年原告回收树苗时，双方协商一致晚一年再卖，每种树苗每棵的价格均上涨0.2元，即大树苗按照1.7元/棵回收。2013年原告回收树苗时，认为被告树苗的根系不行，大树苗没有按照约定的1.7元/棵回收，而是告知被告按照1.5元/棵回收，因被告不同意，在原告统一回收树苗期间，被告没能将树苗出售给原告。之后原告通过其他种植户兼组长李丙亭通知被告给被告涨价，但双方未能就树苗价格协商一致，原告认为自己只要在2014年3月份再生芽前回收就不算违约，因此未找被告进一步协商回收事宜。被告认为如果不将树苗卖掉将损失一年的庄稼，于是于2013年11月份将全部树苗卖给他人。原告主张因被告树苗的成活率低，共成活树苗22000棵，但未提交证据证实。被告认可共成活树苗13500棵，并全部卖给他人。原告主张其将收购的树苗出售给刘元勤每棵树能够赚取0.5元的差价。经原告申请本院调取了刘元勤调查笔录，并经过了法庭质证。刘元勤证实其以2.24元每棵回收了原告80厘米以上的全部树苗，以1.5元的价格回收了50至79厘米的树苗，50厘米以下的树苗没有回收。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、被告共种成活并可供出售的树苗的棵数？对此谁负有举证的责任。原、被告在合同中只约定了种植亩数，没有约定每亩地种植树苗的棵数，原告主张被告树苗的成活率低，1.5亩地共成活了22000多棵，因原告未能充分举证证明，故根据被告自认确定成活并可供出售的树苗为13500棵。二、关于被告应向原告承担何种违约责任的认定。违约责任以实际损失为基础，并优先适用合同中的违约条款。首先原告应举证证明其具有实际损失。根据原被告签订的合同最后有关于“鲁北农林新品种研究开发中心，刘元勤盖章生效”字样，可以认定被告在签订合同时应该能够预见到原告的可得利益损失为把树苗出售给刘元勤之后赚取差价。按照理论界的通常理解，可得利益损失的可预见性是指能够预见到损失的类别，不要求预见到损失的数量。故原告关于主张被告赔偿其将树苗转售后赚取的差价应属于被告能够预见到的可得利益损失。原、被告在合同的第七条约定了“如发现乙方擅自销售协议内的树苗，按双倍扣罚”违约条款，因该条款理解上有歧义，且双方未能就该条款的解释达成一致意见，无法适用该条款认定被告的违约责任。原告可根据实际损失要求被告承担违约责任。三、原告的实际损失如何确定，即原告全部回收被告树苗后能够赚取多少差价？原告主张因被告违约行为给其造成的损失为每棵树0.5元的差价，根据刘元勤的调查笔录，被告刘元勤按照每棵2.24元收购了原告80厘米以上的树苗，按照每棵1.50元收购了50厘米至79厘米的树苗，结合刘元勤书写的收购原告树苗的价格表，该差价在合理范围内，本院予以采信。故原告的损失为被告可供出售的棵数13500棵×0.5元／棵=6750元。四、原告是否具有违约情形，应承担何种违约责任。原告有义务按照合同约定的价款回收树苗，否则构成违约。原告最初未按照合同约定回收被告树苗，是被告没能将树苗出售给原告的重要原因，原告后决定给被告涨价，但没有根据诚实信用原则采取最适当的方式通知被告，而是通过中间人李丙亭通知被告，也不能举证证明李丙亭已经通知被告最终按照1.7元／棵的价格回收树苗。原告对此应承担相应的违约责任。原告主张其认为2014年3月份再生芽前回收树苗就不算违约，所以没有再联系被告回收树苗的事宜，明显违背了诚实信用原则中的适当履行原则，如果原告在播种小麦前不回收树苗，被告将无法种植小麦，将少收一季的庄稼。原告在合同履行过程中也存在过错，应承担相应的责任，根据过失相抵原则，应适当减轻被告的赔偿责任，以减轻30%为宜。根据过失相抵原则和公平原则，被告应赔偿给原告6750×70%=4725元，其他损失应由原告自行负担。原告其他的主张因无证据证实，不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，种植合同适用《合同法》总则的规定，并可以参照与之相近的买卖合同的有关规定处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、被告李国明于判决生效之日起五日内赔偿原告张汝泽各项损失共计4725元；二、驳回原告张汝泽其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75元，由原告张汝泽负担25元，由被告李国明负担50元。
上诉人张汝泽不服原审判决上诉称,请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将案件发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：1.一审判决根据实际损失确定被上诉人承担违约责任属于适用法律错误，该案应优先适用合同约定的违约条款。本案中，上诉人与被上诉人签订的《保销协议书》第七条明确约定：“如发现乙方擅自销售协议内的树苗，按双倍扣罚”。合同双方已经明确约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，并且不违反法律的强制性规定。所以，根据“意思自治、约定优于法定”的基本原则，该案应当优先适用合同中的违约条款。由于被上诉人的违约行为致使上诉人与他人签订的成苗购销协议无法履行，造成了巨大的经济损失，也应一并赔偿。2.一审法院判决上诉人承担30%的责任没有事实和法律依据。上诉人不存在违约情形，在合同履行过程中上诉人按照合同约定履行了告知义务和回收义务，只是被上诉人不愿意以合同约定的价格卖给上诉人，而是选择以更高的价格卖给了他人，从而出现了违约的情形。上诉人没有违反诚实信用原则中的适当履行原则。因为在《保销协议书》中双方明确约定甲方（上诉人）在生芽前，未能取走乙方（被上诉人）的成品苗，愿意承担违约金每亩一千元。最为关键的是双方根据合同约定生芽前合同到期，被上诉人以种植小麦为由提前解除合同，明显属于违约。
被上诉人李国明未到庭答辩也未提交书面意见。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：1.张汝泽与李国明谁负有违约责任；2.违约责任造成的损失如何认定。关于焦点1，上诉人张汝泽主张其在合同履行过程中按照约定履行了义务，被上诉人却于2013年11月份将树苗转售他人，故被上诉人构成违约，应承担全部违约责任，其不应承担30%的违约责任。本院认为，张汝泽与被上诉人签订的《保销协议书》约定的履行期为2011年4月20日开始，两年有效，即有效期至2013年4月20日。而2012年张汝泽收购树苗时，因李国明的树苗小，双方协商一致晚一年再卖，应视为对合同的更改，故合同的有效期推迟至2013年末收购期。2013年张汝泽统一收购树苗期间，其与李国明就树苗回收价格未达成一致意见，之后，李国明于2013年11月份将树苗转售他人。本院认为，双方约定的履行期为2013年，应包含树苗符合收购条件的整个期间，李国明将树苗转售他人的时间仍在树苗回收期内，其在没有确切证据证明张汝泽不再收购树苗的情况下，于2013年11月份将树苗转售他人，应承担违约责任，故一审判决判令张汝泽承担30%的违约责任，属认定事实错误。关于焦点2，违约责任造成的损失如何认定。本院认为，张汝泽与李国明签订的《保销协议书》中虽约定：“如发现乙方擅自销售协议内的树苗，按双倍扣罚”，因该条款理解上有歧义，且双方未能就该条款的解释达成一致意见，属于违约责任约定不明的情形，应按照实际损失要求被上诉人承担违约责任，具体到本案中，上诉人的损失为被上诉人可供出售的棵数13500棵×0.5元／棵=6750元。
综上，一审判决认定事实错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销惠民县人民法院(2014)惠民初字第999号民事判决；
二、被上诉人李国明于判决生效之日起十日内赔偿上诉人张汝泽损失6750元；
三、驳回上诉人张汝泽的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费75元，二审案件受理费75元，共计150元，由被上诉人李国明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠民
审 判 员 张 雷
代理审判员 宋蕾蕾
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 于松凯