湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民三终字第00054号
上诉人（原审被告）襄樊时轮装饰工程有限公司（以下简称时轮装饰公司）。
法定代表人董时轮，时轮装饰公司经理。
上诉人（原审被告）董时轮。
二上诉人的共同委托代理人韩雪平，湖北亘恒律师事务所律师。代理权限为特别授权代理即代为承认、变更、放弃诉讼请求；进行反诉、和解、上诉、代收法律文书。
被上诉人（原审原告）邢志军。
委托代理人刘锡明，湖北三顾律师事务所律师。代理权限为特别授权即代为进行和解，代为承认、放弃、变更诉讼请求；全权代理执行，接受执行款物；接受各种诉讼法律文书。
上诉人时轮装饰公司、董时轮因与被上诉人邢志军追偿权纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2014）鄂樊城民三初字第00397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月19日受理后，依法组成由审判员杨文担任审判长，审判员张耀明、陈瑞芳参加的合议庭，并于同年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人时轮装饰公司、董时轮的共同委托代理人韩雪平，被上诉人邢志军的委托代理人刘锡明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2000年5月15日，时轮装饰公司成立并经工商行政管理部门注册登记，企业登记信息为：法定代表人董时轮，股东董时轮、刘呈玉、唐卫玲、董尚铭，经营期限自2000年5月15日起至2015年5月15日止。2002年2月8日，时轮装饰公司召开第一次董事会、第二次股东会及第三次股东大会，邢志军分别以董事或股东身份参会并在会议决议上签名。其中第一次董事会决议选举董时轮为企业法定代表人；第二次股东会决议同意刘呈玉、唐卫玲退出股东会，其未到位的出资股份由新股东认购；第三次股东大会决议通过重新修订《襄樊时轮装饰工程有限公司章程》，并选举邢志军为公司董事及监事。修订后的公司章程规定：时轮装饰公司注册资本1000000元，其中董时轮出资600000元，占投资总额60%；邢志军出资300000元（其中现金150000元，实物折合150000元），占投资总额30%；董尚铭出资100000元，占投资总额10%。2002年3月31日，邢志军按公司章程规定向时轮装饰公司缴纳150000元现金，但未按规定缴纳折合150000元的实物。时轮装饰公司收到邢志军缴纳的150000元现金后，未变更工商行政管理部门登记的企业注册资本及股东名称等相关信息。
2009年6月24日，邢志军作为甲方与时轮装饰公司作为乙方签订《协议书》一份，协议主要约定：邢志军入股时轮装饰公司150000元，由时轮装饰公司在与襄樊市缘水缘洗浴中心装饰工程款纠纷一案执行款中按甲乙7：3的比例逐次逐笔进行分配，于收款后5日内分配支付，邢志军收到总额150000元后，余下执行款归时轮装饰公司所有；若任何一方违约，应按延迟付款或不付款金额的日万分之三计算违约金支付给对方。邢志军在甲方落款处签名，乙方落款处加盖有时轮装饰公司公章及董时轮签名。时轮装饰公司与邢志军签订协议书后，未将邢志军股份转由他人承继，亦未履行减少公司注册资本的相关手续。
2010年10月9日，原审法院对时轮装饰公司诉童忠（襄樊市樊城缘水缘洗浴广场业主）装饰工程合同欠款纠纷一案作出（2007）樊民三重字第13号民事判决，判决童忠支付时轮装饰公司装修工程款等款项共计241227.06元，并赔偿时轮装饰公司利息损失。判决生效后，时轮装饰公司于2012年1月12日从原审法院转账领取该案执行款共计320500元。因时轮装饰公司领取执行款后未按协议书约定支付邢志军，引起本案诉讼。另查明：2010年7月30日，时轮装饰公司被吊销营业执照。自时轮装饰公司被吊销营业执照之日起至今，该公司未成立清算组进行清算。
原审法院认为：根据公司法的相关规定，股东资格的认定应依据公司章程、股东名册、出资证明书、工商注册登记材料以及实际出资情况等综合判定。本案中，邢志军参与时轮装饰公司董事会、股东会及股东大会，并因其股东身份被会议选举为公司监事，其还参与修订时轮装饰公司章程，并根据公司章程规定向时轮装饰公司缴纳了150000元出资，虽然时轮装饰公司未到工商行政管理部门变更登记股东信息，但邢志军实际缴纳了出资，并参与了如修改公司章程等重大决策，其股东身份也得到公司章程及其他股东的认可，根据上述事实，邢志军为时轮装饰公司股东的事实，原审法院予以确认。时轮装饰公司辩称邢志军与该公司签订的协议违反公司法第三十五条股东不得抽逃出资的强制性规定，应为无效协议。原审法院认为，首先，邢志军为时轮装饰公司股东，根据其与时轮装饰公司签订的协议书内容，该协议书应当认定为公司收购股东股权协议。公司收购股东股权，是股东转让股权的一种情形，该情形不违反法律、行政法规的强制性规定。其次，根据《中华人民共和国公司法》及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》的相关规定，股东抽逃出资后，其股东身份仍然保持，股东地位并未受影响，但本案中，时轮装饰公司与邢志军约定以150000元的价格收购邢志军所持全部股权，邢志军即丧失其股东身份及权益，故本案不适用《中华人民共和国公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定。最后，时轮装饰公司收购邢志军全部股权后，应当将该股份交由他人承继，无人承继时应将该股份注销并办理企业减资手续，虽然时轮装饰公司未履行上述义务，但并不影响公司收购股东股权行为的效力。综上，邢志军与时轮装饰公司签订的协议是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的协议，该协议对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应按照协议约定承担义务，享有权利。根据协议约定，时轮装饰公司应当在获得该公司诉襄樊市樊城缘水缘洗浴广场业主童忠装饰工程合同欠款纠纷一案执行款后五日内即按比例逐次逐笔支付邢志军150000元，时轮装饰公司于2012年1月12日从原审法院转账领取该案执行款320500元后至今未履行付款义务，其行为违反合同约定，应当承担违约责任，并支付违约金。经审查，协议约定按未付款金额的日万分之三支付违约金的标准并不过高，也未导致双方利益严重失衡，且双方当事人在原审法院释明后均未要求调整，故不予调整。综上，邢志军要求时轮装饰公司支付150000元及按150000元的日万分之三支付违约金的诉讼请求符合法律规定及合同约定，予以支持，但违约金的计算时间应自时轮装饰公司实际领取执行款之日（2012年1月12日）起的五日后，即自2012年1月18日开始计算至原审法院确定的履行期限届满之日止。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条的相关规定，公司依法被吊销营业执照是公司解散的原因之一，公司解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算；有限责任公司的股东因怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，法院应予支持。庭审中，原审法院要求时轮装饰公司提供公司资产明细以及收取的300000余元执行款的流向，但时轮装饰公司拒不提供，该公司应承担举证不能的不利后果。邢志军与时轮装饰公司签订协议书后，在时轮装饰公司未履行付款义务的情况下，其身份即转变为公司债权人。董时轮作为公司股东及法定代表人，在时轮装饰公司被吊销营业执照后，怠于履行清算职责，导致时轮装饰公司主要财产、账册等重要文件灭失，无法进行清算。综上，根据相关法律规定，债权人邢志军要求时轮装饰公司股东董时轮对公司债务承担连带清偿责任的诉讼请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款之规定，判决如下：一、被告襄樊时轮装饰工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告邢志军人民币150000元及违约金（违约金按150000元的日万分之三计算，自2012年1月18日起至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告董时轮对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4120元，由被告襄樊时轮装饰工程有限公司及董时轮共同负担。
上诉人时轮装饰公司、董时轮不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：1.原审认定时轮装饰公司与邢志军签订的协议书有效错误。2.原判认定时轮装饰公司与邢志军签订的协议不是抽逃出资行为错误。3.原审判决董时轮承担连带责任错误。4.原审认定事实错误导致适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判时轮装饰公司不支付邢志军150000元及违约金；董时轮不承担连带责任。一、二审诉讼费用由被上诉人邢志军承担。
被上诉人邢志军答辩认为：原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：原审判决认定事实属实，本院予以确认。另查明，邢志军因股东权益产生纠纷于2008年7月起诉时轮装饰公司至原襄樊市樊城区人民法院，在该案诉讼中邢志军、时轮装饰公司于2009年6月24日签订本案所诉争的协议，约定协议签订后，邢志军撤回对时轮装饰公司的起诉，双方对组建公司的一切事宜互不追究。同月25日原襄樊市樊城区人民法院作出（2008）樊民三初字第621号民事裁定，认定“在本案审理过程中，原、被告已自行协商解决了纠纷，原告申请撤诉，符合法律规定”而裁定“准许原告邢志军撤回起诉”。
二审中上诉人时轮装饰公司、董时轮提出本案所诉争协议中所涉及的时轮装饰公司与童忠装饰合同欠款纠纷一案经襄阳市人民检察院抗诉已进入再审，经襄阳市樊城区人民法院再审维持原判决，童忠不服已提起上诉，目前正在二审程序审理中，主张中止本案审理。为此提供了襄阳市人民检察院于2013年6月15日作出的襄检民抗（2012）8号民事抗诉书；襄阳市樊城区人民法院于2013年12月13日作出的（2012）鄂樊城民再字第00008号民事判决书及童忠不服该判决提起上诉的民事再审上诉书。邢志军质证称，时轮装饰公司与童忠装饰合同欠款纠纷案再审不影响本案审理。
本院认为：邢志军与时轮装饰公司就支付邢志军入股款150000元经协商一致签订的协议书系协议双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法、有效。时轮装饰公司未按协议约定支付邢志军150000元，对本案纠纷的产生负有不可推卸的责任。时轮装饰公司应当依据协议约定承担支付邢志军150000元入股款及违约金的责任。时轮装饰公司、董时轮上诉认为，邢志军与时轮装饰公司签订协议由时轮装饰公司支付邢志军入股款150000元，系抽逃出资的行为，该协议因违反《中华人民共和国公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定而无效。对此本院认为，抽逃出资是指公司成立后，股东将所缴出资暗中撤回却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性的隐蔽性的违法活动。《中华人民共和国公司法》不允许股东在公司成立后抽逃出资，但允许股东退股，允许股东之间或股东向股东以外的人转让股权，也允许公司以合理的价格收购股东股权。股权收购是股权转让的一种情形。本案所诉争的协议是邢志军在2008年7月因股东权益产生纠纷起诉时轮装饰公司的诉讼中，双方经协商一致而签订的，协议约定由时轮装饰公司支付邢志军150000元，同时约定协议签订后，邢志军撤回对时轮装饰公司的起诉，双方对组建公司的一切事宜互不追究。该协议由董时轮签字认可并加盖时轮装饰公司印章。显然此协议是股东与公司间协商解决股东权益纠纷的真实意思表示，是双方当事人处分各自权利的意思自治，实为以公司收购股东股权的方式解决纷争，并非抽逃出资，不违反法律、行政法规的强制性规定。故时轮装饰公司、董时轮对此提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于董时轮在本案中是否应承担连带责任的问题，本院认为，董时轮作为时轮装饰公司的股东和法定代表人在协议书上签字，而在时轮装饰公司被吊销营业执照后，领取协议所涉案件的执行款项后既未按协议约定履行支付义务，又长期怠于公司清算，导致账册、资产流失，至今清算不能，且董时轮对领取的款项是否用于公司支出也未提供证据证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，董时轮在本案中应当对时轮装饰公司支付邢志军150000元及违约金承担连带清偿责任。时轮装饰公司、董时轮上诉主张董时轮不应当承担连带清偿责任的理由不能成立，本院不予支持。本案所诉争协议中所涉及的时轮装饰公司与童忠装饰合同欠款纠纷一案经襄阳市人民检察院抗诉进入再审，并不影响本案审理，也不能因此而免除时轮装饰公司、董时轮在本案中应承担的责任。时轮装饰公司、董时轮以此为由主张中止本案审理的理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人时轮装饰公司、董时轮的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人时轮装饰公司、董时轮负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 文
审判员 张耀明
审判员 陈瑞芳
二〇一五年三月二十四日
书记员 余以祥