福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽刑终74号
原公诉机关福建省福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨经雪，男，1972年4月19日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省闽侯县。1999年1月25日因犯销赃罪，被鼓楼区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元，2000年9月6日刑满释放；2010年4月26日因犯贩卖毒品罪，被仓山区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，2010年7月6日刑满释放。2014年10月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人陈涛、游小文，福建远见律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告人）董美云，女，1970年5月21日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福州市马尾区，2014年10月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人华韦清，福建亿阳律师事务所律师。
原审被告人胡凯，男，1969年5月16日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福州市晋安区，2014年10月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。2015年11月13日被取保侯审。
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人杨经雪、胡凯犯贩卖毒品罪、董美云犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年12月30日作出（2015）榕刑初字第128号刑事判决。宣判后，杨经雪、董美云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，福建省法律援助中心指派福建远见律师事务所陈涛、游小文律师为上诉人杨经雪提供辩护。经阅卷，讯问被告人，审阅辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，杨经雪贩卖含甲基苯丙胺类毒品476.81克，董美云贩卖含甲基苯丙胺类毒品58.17克，胡凯贩卖大麻约3克。董美云还容留他人吸毒十人次。
认定上述事实的证据有：查扣到案的毒品实物、毒品实物缴交暂存、缴交、留存收据，书证房产租赁合同、银行账单、情况说明，证人林某1、叶某、何某、许某的证言及辨认笔录，检验报告、司法鉴定检验报告等鉴定意见，杨经雪、董美云、胡凯等人的供述及辨认笔录等。
原判认为，杨经雪、胡凯的行为构成贩卖毒品罪，董美云的行为构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。董美云一人犯数罪，应予数罪并罚。杨经雪是毒品再犯、累犯，依法予以从重处罚。杨经雪贩卖给董美云，董美云再贩卖给胡凯的毒品中11.56克未检出毒品成分，系犯罪未遂，对杨经雪从轻处罚，对董美云减轻处罚。原审法院依法作出判决：一、被告人杨经雪犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人董美云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金六万元。三、被告人胡凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元。四、扣押在案的四部移动电话、三台电子秤、从杨经雪处查获的10700元予以没收，上缴国库；从董美云处查获的4800元予以充抵罚金，上缴国库。
上诉人杨经雪的上诉理由：从其住处查扣到的445.39克甲基苯丙胺系他人寄存，没有贩卖，属于犯罪未遂，其举报“表哥”许某贩卖毒品，有立功表现，原判量刑过重，请求从轻处罚。
辩护人提出杨经雪提供线索，协助抓获许某，有立功表现，请求予以从轻处罚。
上诉人董美云的上诉理由：原判认定其贩卖给胡凯的100粒麻古11.56克，未检出毒品成分，该部分毒品与其持有的99粒麻古14.28克来源一致，故其持有的14.28克麻古不是毒品，原判量刑偏重，请求予以改判。
辩护人提出董美云第1起贩卖事实证据不足，第4起中董美云贩卖给胡凯100粒麻古经检测不含毒品成分，则应当认定从董美云处查扣99粒麻古亦不是毒品，原判事实认定有误，请求予以改判。
经审理查明：1、2014年8月一天，上诉人董美云在其位于福州市晋安区双坂村的租住处以1200元（人民币，下同）的价格卖给原审被告人胡凯100粒甲基苯丙胺片剂（俗称麻古），重约11.56克。
2、2014年9月一天，董美云在福州市台江区中国银行福州江滨支行附近以300元价格卖给叶某甲基苯丙胺（俗称冰毒）1克。
3、2014年10月11日晚9时许，胡凯在福州市海润滨江4-101室董美云租住处以500元的价格卖给董美云大麻烟约3克，还送给董美云大麻烟1.27克。
4、2014年10月13日中午，在福州市台江区海润滨江4-101室董美云租住处，上诉人杨经雪以2000元价格卖给董美云甲基苯丙胺片剂200粒。随后，董美云联系胡凯，以1800元的价格将其中的100粒甲基苯丙胺片剂贩卖给胡凯。胡凯离开时被抓获，当场缴获甲基苯丙胺片剂100粒，重约11.56克（未检出常见毒品成分）。随后董美云在其租住处被抓获，当场缴获甲基苯丙胺共计19.67克、甲基苯丙胺片剂14.38克、大麻烟1.27克、麻黄碱0.56克、氯胺酮1.35克及电子秤、塑封袋等作案工具。同日，杨经雪在福州市晋安区乐西新村404单元杂物间内被抓获，当场缴获甲基苯丙胺共计450.75克、甲基苯丙胺片剂0.12克、麻黄碱49.19克、大麻烟1.73克及电子秤、储藏包等作案工具。
此外，2014年9月至10月期间，上诉人董美云在其位于福州市台江区海润滨江4-101室的租住处容留林某1吸食甲基苯丙胺7次。2014年10月11日、13日，董美云又在其租住处容留林某1、胡凯、“五哥”等人吸毒。
认定上述事实的证据有：
1、证人林某1的证言和辨认笔录，证实他是董美云男友，他在董位于海润滨江4-101室的租住处吸食过甲基苯丙胺八九次、甲基苯丙胺片剂一次，毒品和吸毒工具都是董美云提供的。2014年10月11日晚，胡凯卖给董美云5**元的大麻，随后他们一起吸食甲基苯丙胺。13日上午，董美云花2000元向杨经雪购买了100多粒甲基苯丙胺片剂，之后以1800元价格卖给胡凯100粒甲基苯丙胺片剂。胡凯吸食甲基苯丙胺离开后他和董美云被抓获。林某1经照片辨认确认董美云、杨经雪、胡凯。
2、证人叶某的证言和辨认笔录，证实2014年9月一天，他电话联系后，在海润滨江中国银行附近花了300元向董美云购买了1克甲基苯丙胺。叶某经照片辨认确认董美云。
3、房产租赁合同，证实董美云于2014年8月27日向何燕燕租赁海润滨江花园4号楼101单元，租期一年。
4、福州市公局马尾分局出具搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实2014年10月13日对董美云位于福州市台江区海润滨江4号楼101单元的租住处进行搜查，共扣押董美云所持有的空心电池1粒，内装99粒疑似麻古红色药丸（毛重16.1克）、木制物品1袋（毛重3.17克）、疑似冰毒白色透明晶体19袋（瓶）（毛重63.35克）、白色粉末物品1袋（毛重1.74克）、丝状物品1袋（毛重2.33克）、现金4800元、玻璃瓶3个、塑料瓶1个，HTC、华为手机各1部、电子秤1台、锡纸2卷、塑封袋200张、玻璃球吸管30条、玻璃管13根、钱包1个、塑料吸管2袋、银行卡8张。
5、福州市马尾区公安局出具搜查笔录、扣押发还物品清单及照片，证实2014年10月13日对杨经雪位于福州市乐西新村404单元的租住处进行搜查，共扣押疑似冰毒白色透明晶体40袋（毛重526.53克）、疑似冰毒白色透明晶体和丝状物品1袋（毛重6.37克）、疑似麻古红色药丸3袋（毛重10.7克）、疑似大麻丝状物品1袋（毛重2.8克）、电子秤2台、银行卡10张、诺基亚手机2部、储藏包、巧克力盒、红色七匹狼烟盒、瓷盘各1个、现金10700元。银行卡及储藏包已由公安机关发还给杨经雪亲属。
6、福州市公安局扣押笔录、扣押发还清单及照片，证实2014年10月13日对胡凯搜身检查，提取到苹果手机1部、疑似麻古红色药丸1袋（毛重11.56克）。胡凯辨认麻古是从董美云处购得。苹果手机已发还胡凯亲属。
7、福州市公安局刑事科学技术研究所出具检验报告、福建警察学院司法鉴定中心出具司法鉴定检验报告书、情况说明，证实从杨经雪住处查获毒品疑似物逐包送检，其中送检的L2014-1284-3（白色晶体）中检出麻黄碱成分；L2014-1284-42（大麻烟丝状物品）中检出四氢大麻酚成分；L2014-1284-23和L2014-1284-43（红色药丸）中均未检出常见毒品成分；其余的检材中均检出甲基苯丙胺成分，并从杨经雪处扣押的疑似冰毒白色晶体中随机抽取13包送检，其甲基苯丙胺含量为66.8%至76.4%不等。
8、福州市公安局刑事科学技术研究所出具的检验报告，证实从上诉人董美云住处查获毒品疑似物逐包送检，其中送检的L2014-1286-1（大麻烟丝状物品）中检出四氢大麻酚成分；L2014-1286-3（白色粉末）中检出氯胺酮成分；L2014-1286-18（白色晶体）中检出麻黄碱成分；L2014-1286-8和L2014-1286-22（药丸）中未检出常见毒品成分；其余的检材中均检出甲基苯丙胺成分。
9、福州市公安局刑事科学技术研究所出具的检验报告，证实从胡凯处查获的红色药丸中未检出甲基苯丙胺成分。
10、福建警察学院司法鉴定中心出具的司法鉴定检验报告书、检验报告的更正说明，证实：检材“杨经雪23-1号红色药片”检出甲基苯丙胺含量为1.6%；检材“杨经雪23-2红色药片”未检出甲基苯丙胺成分；检材“杨经雪43号红色药片”检出甲基苯丙胺含量为1.6%；检材“董美云23号红色药片与白色晶体混合物”检出甲基苯丙胺含量为6.6%；检材“胡凯红色药片”未检出甲基苯丙胺成分。
11、福建省毒品实物缴交暂存收据、缴交收据、留存收据及情况说明，证实从杨经雪处查获甲基苯丙胺445.39克（其中抽样2克）、留存5.36克，麻黄碱49.19克（其中抽样0.05克）、甲基苯丙胺片剂（麻古）0.12克（其中抽样0.05克）、大麻1.73克（其中抽样0.05克）；
从董美云处查获四氢大麻酚1.27克（其中抽样0.1克）、麻黄碱0.56克（其中抽样0.05克）、甲基苯丙胺片剂（麻古）14.28克（其中抽样0.19克）、留存0.1克，甲基苯丙胺19.55克（其中抽样0.85克）、留存0.12克，氯胺酮1.35克（其中抽样0.05克）。
12、行政事业单位往来结算凭证，证实从杨经雪处查扣10700元及从董美云处查扣4800元。
13、马尾区公安局尿液检验意见书，证实杨经雪、董美云的尿液经冰毒检测试剂条检测均呈阳性，胡凯的尿液经冰毒、大麻、摇头丸检测试剂条检测呈阳性。
14、前科材料及释放证明，证实杨经雪的犯罪前科情况。
15、通话清单，证实董美云和胡凯在2014年6月至8月期间频繁通话；董美云在2014年6月至9月期间与吸毒人员叶某频繁联系；杨经雪与“表哥”在2014年7月至10月频繁联系，其中10月11日、12日通话3次。
16、福州市马尾区公安局刑侦大队出具的情况说明、通话清单，证实杨经雪向公安机关举报许某向其贩卖毒品，公安机关经侦查于2015年1月14日在连江抓获许某，但许某否认曾向杨经雪贩卖过毒品。
17、原审被告人胡凯的供述，供认2014年8月的一天，他在双坂村董美云的住处购买了100粒甲基苯丙胺片剂，一粒12元；同年10月11日9时，他在海润滨江董美云住处贩卖给董500元大麻烟，并在该处与林某1、“五哥”吸食毒品后，送给董美云一小包大麻烟，并向董美云求购甲基苯丙胺片剂；同年10月13日14时许，他到海润滨江董美云的住处购买甲基苯丙胺片剂，开门的是一名男子。他看见桌上有吸毒工具就当场吸食毒品。之后他以每粒18元的价格向董美云购买100粒甲基苯丙胺片剂。他付给董美云18**元，交易结束后他、林某1和董美云都被抓获，毒品被当场查扣。胡凯经照片辨认确认林某1、董美云。
18、上诉人杨经雪的供述，供认他从2014年3月重新吸食甲基苯丙胺，向连江人“表哥”购买毒品，之后因缺钱想通过贩毒赚钱。2014年10月12日，他联系“表哥”，以每克60元的价格和每粒10元的价格向其赊购500克甲基苯丙胺及部分甲基苯丙胺片剂。次日凌晨6时许，“表哥”在他家小区门口给了他一个纸盒子，里面有约500克价值3万元左右的毒品，他答应当晚先汇部分购毒款。他将纸盒拿回到一楼柴火间，纸盒里有一个大的塑封袋，内装着数个中等密封袋装甲基苯丙胺，还有一袋约200多粒的甲基苯丙胺片剂。他将其中部分甲基苯丙胺倒在陶瓷盘子里，放在一楼柴火间抽屉内晾干，剩下部分他为方便贩卖用电子秤分装成20袋每袋约1克。他将200粒左右甲基苯丙胺片剂分装在2个密封袋准备卖给董美云，剩余几十粒用另一个塑封袋装。上午11时许，他联系董美云后，将二包甲基苯丙胺片剂送她位于海润滨江的出租房内，并收了董美云20**元，交易时出租房还有一名男子。他被抓获时毒品被缴获。另供述“表哥”真名许某，杨经雪经照片辨认确认董美云、许某。
19、上诉人董美云的供述，供认2014年8月份她以1800元现金向杨经雪购买了100粒甲基苯丙胺片剂后卖给胡凯；10月13日向杨经雪购买200粒甲基苯丙胺片剂后以1800元的价格贩卖给胡凯100粒。10月11日晚上，她以500元现金向胡凯买了3克大麻，胡凯还送她2克左右的大麻。2014年6、7月份时她曾花4500元向“矮子”买了50克左右的甲基苯丙胺，她向十人贩卖了约26克左右的甲基苯丙胺，其中9月份贩卖叶某4次累计4克甲基苯丙胺。
她与林某1是朋友关系，从9月份开始，她容留林某1在租住处吸毒七八次，胡凯两次到她住处交易时也有吸食毒品，当时吸食毒品的还有另外一个朋友。董美云经照片辨认确认杨经雪、胡凯、林某1。
上述证据，均经一审庭审举证质证，证据来源合法，内容客观真实，可以作为定案依据。
关于上诉人杨经雪提出从其住处查扣到的445.39克甲基苯丙胺系他人寄存，没有贩卖，属于犯罪未遂的上诉理由。经查，杨经雪在侦查阶段多次稳定供述其为了赚钱从他人处购得大量毒品，为方便销售进行分装。该供述与从杨经雪住处查扣到45袋毒品及2台小型电子秤等证据相印证。杨经雪为贩毒而购买大量毒品，即构成贩卖毒品既遂，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人杨经雪及其辩护人提出杨经雪检举他人毒品犯罪，有立功表现的诉辩理由。经查，上诉人杨经雪供述其毒品是向“表哥”购买，并提供“表哥”与其联系毒品交易的电话。杨经雪关于毒品来源及同案人“表哥”的基本信息，包括提供毒品交易时与“表哥”的联系方式，均属于应当如实供述的内容，该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人董美云及其辩护人提出第4起中从董美云处查扣约99粒麻古不能认定为毒品的诉辩理由。经查，从董美云处查扣到的99粒甲基苯丙胺片剂经取样送检，检出甲基苯丙胺成分。故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人董美云辩护人提出董美云贩卖毒品给叶某的证据不足的辩护意见。经查，董美云供述曾多次贩卖毒品给叶某，证人叶某证言亦证实曾电话联系董美云购买过1克毒品，两人的供证能相互印证，并有董美云与叶某手机通话记录在案佐证，足以认定，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨经雪、董美云、原审被告人胡凯违反国家毒品管理规定，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。董美云还容留他人吸毒，其行为还构成容留他人吸毒罪。董美云一人犯数罪，应予数罪并罚。杨经雪贩卖含甲基苯丙胺类毒品约476.81克，董美云贩卖含甲基苯丙胺类毒品约58.17克，原审被告人胡凯贩卖大麻烟约3克，杨经雪、董美云贩卖毒品数量大。杨经雪系累犯，又系毒品再犯，依法应当从重处罚。从胡凯处查扣到重约11.56克“麻古”是杨经雪贩卖给董美云、再由董美云贩卖给胡凯，因未检出常见毒品成分，属于犯罪未遂，依法对杨经雪从轻处罚，对董美云减轻处罚。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。原判根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实、情节，量刑亦适当。各上诉人及辩护人提出量刑过重，诉请从轻处罚的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第二十三条、第五十七条、第五十九条、第六十四条、第六十五条、第六十九条、第三百五十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第㈠项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵家玲
审理员严万辉
代理审判员 魏 曦
二〇一七年六月二十日
书 记 员 李诺忱
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
PAGE