贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终2704号
上诉人（原审被告）贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路67号。
法定代表人周遵富，公司董事长。
委托代理人冉光杰，贵州贵正律师事务所律师，执业证号：15201200810389610。
委托代理人张青龙，贵州贵正律师事务所律师，执业证号：15201201510742995。
上诉人（原审被告）贵州未来天骄置业有限公司，住所地贵州省开阳县城关镇群兴村毛栗山。
法定代表人赵修慧，该公司经理。
委托代理人彭文宗，贵州驰宇律师事务所律师，执业证号：15201199510255133。
委托代理人刘明杉，贵州驰宇律师事务所律师，执业证号：15201201610249689。
被上诉人（原审原告）文志忠，四川南充人。
委托代理人邓春涛，贵州成城律师事务所律师，执业证号：15201199911698321。
被上诉人（原审被告）王文江，四川乐山人。
上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称建工三公司）、贵州未来天骄置业有限公司（以下简称天骄公司）、与被上诉人文志忠、王文江建设工程施工合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2016年4月18日作出（2016）黔0121民初521号民事判决，上诉人建工三公司、天骄公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原判查明，2012年12月5日，天骄公司与开阳县人民政府签订“开阳县门前坝至南桥××厂棚户区改造土地一级整理项目投资合同”，约定由甲方（开阳县人民政府）委托开阳城投公司作为项目土地一级整理业主，乙方（天骄公司）负责筹集全部资金，确保项目建设资金及时足额到位，合同签订后10日内乙方与开阳城投公司在开阳城投公司设立资金共管账户，乙方于共管账户设立后5日内应打入该账户履约保证金3000万元。因“开阳县门前坝至南桥××厂棚户区改造土地一级整理项目投资合同”约定需由具备资质与能力的建筑施工企业承建，王文江为承包上述工程，在招标前便挂靠建工三公司于2013年3月与天骄公司签订“建设工程施工合同”，约定天骄公司将门前坝工程项目的贵开路扩展段、迎宾路延伸段的道路桥梁及平基土石方工程发包给王文江；上述“建设工程施工合同”签订后，王文江便到建工三公司领取“贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司开阳县门前坝至南桥××厂棚户区改造项目部”公章，成立了贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司开阳县门前坝至南桥××厂棚户区改造项目部，委托贾某作为自己的现场管理人组织施工。2013年4月29日，王文江的现场管理人员贾某与文志忠、文定泽签订“劳务分包合同”，以贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司开阳县门前坝至南桥××厂棚户区改造项目部名义将承包工程的公路路基、场整、管沟、沟渠、路基清表等的开挖、装车运输、路基回填及推平、碾压及管道施工、道牙施工等工程分包给文志忠、文定泽，“劳务分包合同”加盖了项目部公章，文志忠完成部分劳务工程后与王文江解除了“劳务分包合同”，双方于2014年4月26日对完成的工程进行了结算；在履行“劳务分包合同”过程中，文志忠同时向王文江出借款项；2016年2月12日，文志忠与王文江对工程款、工程保证金、借款及利息进行最终结算，双方确认只欠200万元保证金未退还。在“建设工程施工合同”与”劳务分包合同”签订过程中，天骄公司因需要向设立在开阳城投公司的共管账户打入履约保证金3000万元，便要求承包人王文江向天骄公司打保证金，王文江也要求劳务分承包人文志忠向自己交保证金，文志忠于2013年2月1日向王文江支付工程保证金200万元；王文江先后将收取的文志忠的保证金等共计1200万元打给了天骄公司，天骄公司退还王文江230万元保证金后未再退还，经双方协商，尚欠的970万元作为王文江对天骄公司的投资，2013年8月21日王文江成为天骄公司股东，占有股份10%。因门前坝工程项目为标前施工，2015年3月27日，开阳城投公司对门前坝工程项目中贵开路扩展道路工程补充招标，建工三公司中标并与开阳城投公司签订了“建设工程施工合同”，因建工三公司未能按约向开阳城投公司缴纳履约保证金，开阳县住房和城乡规划局于2015年9月15日发文取消了建工三公司的中标资格，开阳县审计局对建工三公司施工工程（含文志忠劳务工程）进行了审计。再查明，文定泽于2016年3月1日向文志忠出具授权委托书，表明自己授权文志忠负责追诉债权，不再行使“劳务分包合同”的所有权利。原告诉至法院，请求判令：1.请求判决三被告连带退还工程保证金200万元给原告；2.由三被告从2016年3月份起支付逾期利息给原告，每月12000元，直至付清款项为止；3.由被告承担诉讼费用。
原判认为，因无效合同取得的财产，应当予以返还。首先，天骄公司与王文江签订的“建设工程施工合同”以及王文江与文志忠签订的“劳务分包合同”因违反法律的强制性规定，为无效合同；其次，王文江向文志忠出具了收到工程保证金200万元的收条；王文江在“保证金使用说明”、“王文江收取各工班保证金的使用说明”及庭审中均自认收取了文志忠工程保证金200万元；其次，王文江与文志忠于2016年2月12日对未退还的保证金进行了再次确认；再次，王文江虽辩称200万元包含利息，但其并未提供证据予以证明，也未能证明向文志忠退还了保证金。综上，对王文江收取的文志忠200万元工程保证金未退还予以确认，王文江应退还；文志忠请求自2016年3月起按每月12000元支付逾期利息，但因双方并未约定具体的利率标准，应按同期银行贷款利率计算。本案争议为建工三公司与天骄公司是否对保证金的退还承担责任。关于建工三公司是否应承担责任：一、建工三公司允许王文江挂靠承包工程的行为本身违反了法律的强制性规定，且其在出借资质后疏于对王文江的监督管理，建工三公司应对自己非法出借承包工程资质的行为承担责任；二、庭审中建工三公司对王文江与文志忠签订的“劳务分包合同”予以追认，其应对王文江收取保证金的行为承担责任。综上，建工三公司对保证金的退还应承担连带责任。关于天骄公司是否应承担责任：一、天骄公司与开阳县人民政府签订“开阳县门前坝至南桥××厂棚户区改造土地一级整理项目投资合同”后，与王文江（挂靠建工三公司）签订了“建设工程施工合同”，之后王文江与文志忠、文定泽签订“劳务分包合同”，虽然“建设工程施工合同”与“劳务分包合同”均属无效合同，但可认定天骄公司实际上以发包人名义向承包人王文江发包工程，王文江再向文志忠、文定泽分包劳务工程；二、虽然“建设工程施工合同”与“劳务分包合同”未约定交工程保证金，但实际上天骄公司以发包人名义、以向王文江发包工程为依据向王文江收取了工程保证金，王文江也以劳务分包人名义、以向文志忠分包劳务工程为依据向文志忠收取了工程保证金，收取保证金实际已成为两份合同内容的组成部分；三、王文江收取文志忠工程保证金200万元后，如数打给了天骄公司，天骄公司虽辩称是向王文江借款，但其并未提交足够证据予以证明，根据王文江出具的“保证金使用说明”及“王文江收取各工班保证金的使用说明”，并综合三方之间的“建设工程施工合同”与“劳务分包合同”、当事各方陈述及证人贾某的当庭证言，即使天骄公司与王文江之间存在借贷关系，也不足以否定王文江收取文志忠200万元保证金并转交天骄公司保证金共计1200万元的事实；四、天骄公司退还王文江工程保证金230万元后未再退还，王文江以尚未退还的970万元作为向天骄公司的投资，从而成为天骄公司股东，在本案非法承包与分包关系中，二者之间的债转股行为实际上损害了文志忠的利益，双方并不因此免除对文志忠保证金的退还责任。综上，天骄公司应当承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王文江于本判决生效之日起十日内退还原告文志忠工程保证金200万元及利息（利息按同期银行贷款利率自2016年3月2日计算至判决确定的给付之日）；二、被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司、贵州未来天骄置业有限公司对第一项债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22，800元，减半收取11，400元，由被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司、贵州天来天骄置业有限公司、王文江负担。
一审宣判后，上诉人建工三公司不服，向本院提起上诉称，一、原审认定王文江收取被上诉人文志忠的保证金未退还是缺乏依据的，原审认定该事实的证据包括“工程保证金说明”、“王文江收取各工班保证金使用说明”及被上诉人王文江自认，上述证据只能证明王文江收取了保证金，不能证明其未返还保证金。二、2016年2月12日文志忠和王文江签字的《结算单》是对二人之间借款、保证金、工程欠款的总合计，并非对欠付200万元保证金的确认。被上诉人文志忠从王文江处领取的605万元已超过“工程款”“保证金”的两项之和。工程保证金已经全部退还。且结算单中关于利息的约定已经超过了法律的规定。三、原审认定上诉人承担责任不能成立，涉案工程违反《招投标法》的规定，标前施工期间，上诉人与王文江没有关于挂靠的约定，上诉人未中标前，王文江最多只是上诉人的临时代理人，且《劳务分包合同》第三条约定，上诉人项目部不收取文志忠的履约保证金，文志忠自愿在前期借资给项目部。王文江收取文志忠保证金的时间是2013年2月1日，早于《劳务分包合同》签订的时间。根据《劳务分包合同》的约定，该200万元应当属于文志忠给王文江的借款。上诉人与天骄公司签订的《建设工程施工合同》也没有收取履约保证金的约定，上诉人无收取保证金的必要。虽然王文江出具的收据等材料中提及到“保证金”，但所有材料均无上诉人的印章或项目部印章，上诉人亦无追认，王文江的行为不属于职务行为，不能代表公司，故上诉人不应承担责任。四、天骄公司与开阳县政府签订的《合同书》中有3000万元保证金的约定，天骄公司与上诉人签订的《建设工程施工合同》中无保证金的约定，天骄公司因有超出《建设工程施工合同》约定收取保证金的行为，应对其收取保证金承担相应责任。综上，请求法院，依法撤销原判，改判由王文江、天骄公司承担退还工程保证金责任，一、二审案件受理费由被上诉人承担。
上诉人天骄公司向本院提出上诉称，一、天骄公司不是本案适格主体，不应承担连带责任。天骄公司与王文江未签订任何协议，未授权任何个人或单位代表天骄公司签订合同，王文江与文志忠签订《劳务分包合同》系其双方自行协商后签订，该合同应被认定无效，与上诉人无关。收取文志忠200万元保证金的是王文江，而不是天骄公司，虽然王文江基于与天骄公司其他的合同关系向天骄公司缴纳了保证金，但该行为与本案争议的《劳务分包合同》无关，不能据此认定天骄公司对文志忠负有退还保证金的义务。二、天骄公司既不是《劳务分包合同》的权利义务主体，也未收取国文志忠的工程保证金。根据法律规定，天骄公司不属于应当承担连带责任的范畴。综上，请求法院撤销原判，依法驳回文志忠诉请天骄公司承担连带退还保证金及利息的连带责任。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人文志忠答辩称，一、天骄公司是和开阳县政府是先进行协商，交纳了保证金，后才完善合同；二、天骄公司与开阳县政府签订的合同约定了3000万元保证金，才有了被上诉人交保证金的情况。由于建工三公司在另一工程欠付文志忠200万元工程款，就将这笔工程款打给王文江，后由王文江打给天骄公司，表明建工三公司对此事是知情的；三、目前该200万元保证金仍在天骄公司账户中，原判认定天骄公司及建工三公司承担连带返还责任并无不当。
被上诉人王文江未予答辩。
二审中，上诉人建工三公司向本院申请对文志忠与建工三公司签订的《劳务分包合同》中的印章真伪进行鉴定。二审查明的事实与原判查明事实一致。二审中双方当事人均未提交新证据。本案事实有当事人的陈述、开阳县门前坝至南桥水泥厂棚户区改造土地一级整理项目投资合同书、天骄公司与建工三公司签订的建设工程施工合同、劳务分包合同、收条、开发放（2013）111号文件、保证金使用说明、王文江收取各班组保证金的使用说明、文志忠（土石方一班）总结单、土石方一班（文志忠）班组工程结算单、授权书、天骄公司登记信息、建设工程施工合同终止声明、中标通知书、开阳县城市建设投资有限公司与建工三公司签订的建设工程施工合同、开阳审计局报告、开住建通（2015）58号文件、开阳县城市建设投资有限公司关于建工三公司完成工程量的情况说明、开住建（2015）42号文件、开住建信复（2015）71号文件、门前坝至南桥××厂棚户区改造项目资金收支情况说明、借款协议、银行交易流水记录、文定泽授权委托书各一份及证人证言等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、王文江是否尚未退还文志忠保证金200万元；二、建工三公司、天骄公司是否应承担连带退还保证金的责任。
关于争议焦点一，2015年11月5日王文江出具的《王文江收取各工班保证金的使用说明》载明了王文江收取文志忠200万元保证金并打入天骄公司账户的事实，并明确天骄公司尚有970万元保证金尚未退还。文志忠与王文江签订的《文志忠（土石一班）总结算单》中列明的已付款项中，在2015年11月5日后支付的款项仅有2016年2月支付的117万元。结合2016年1月26日文志忠与开阳县城市建设投资有限公司签订的《借款协议》及2016年2月2日的银行交易凭证，可认定2016年2月支付的117万元是由开阳县城市建设投资有限公司支付给文志忠的款项，该款项用于解决未付民工工资、材料、机械等费用。因此，《文志忠（土石一班）总结算单》中所列的已付款项中，并未包含应退还文志忠的200万元保证金。上诉人建工三公司主张欠付的款项包含利息，但未能提供证据予以佐证，对其该项主张本院不予采信，原审认定王文江尚未退还文志忠200万元保证金并无不当。
关于争议焦点二，由于王文江挂靠于建工三公司，建工三公司允许无资质的个人借用其资质承接工程，违反了法律的强制性规定。王文江持有建工三公司项目部印章，又在工程招标前挂靠于建工三公司，且原审庭审中，建工三公司对于《劳务分包合同》的真实性予以认可，因此建工三公司应对王文江收取文志忠200万元工程保证金的行为承担连带责任。建工三公司二审中对《劳务分包合同》中印章的真实性提出异议与其原审认可该合同真实性的主张相互矛盾，其要求对印章真伪进行鉴定的申请本院不予支持。关于天骄公司是否应承担责任的问题，由于天骄公司与开阳县人民政府签订的《开阳县门前坝至南桥××厂棚户区改造土地一级整理项目投资合同》约定了乙方（天骄公司）负有支付3000万元保证金的合同义务。后王文江共计向天骄公司打入保证金1200万元，其中包含文志忠支付的200万元。天骄公司至今未将收取的保证金全部退还，且将未退还的970万元转为王文江在天骄公司的股份，该行为损害了实际付款人文志忠的利益。故不能因天骄公司与文志忠之间不存在合同关系而免除其退还保证金的义务。原审判令天骄公司承担连带责任并无不当，本院予以维持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司、贵州未来天骄置业有限公司各负担11400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐有临
代理审判员 李云鹤
代理审判员 王 晨
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 陶海峰