江苏省海安市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0621民初2396号原告海安县海陵中小企业担保有限公司，住所地海安市海安镇江海西路86号。法定代表人张斌，公司董事长。委托诉讼代理人张立新，江苏钻石律师事务所律师。委托�讼代理人朱爱军，江苏苏律律师事务所律师。被告江苏多士奇食品有限公司，住所地海安市胡集镇工业园区。法定代表人徐建华。被告徐建华，男，1964年3月15日生，汉族，户籍所在地海安市。被告南通巨鼎重型锻造有限公司，住所地海安市城东镇丰产村5组。法定代表人孙炜朋。被告孙炜朋，男，1977年5月24日生，汉族，住海安市。被告孙德富，男，1952年8月27日生，汉族，住海安市。原告海安县海陵中小企业担保有限公司（以下简称担保公司）与被告江苏多士奇食品有限公司（以�简称多士奇公司）、徐建华、南通巨鼎重型锻造有限公司（以下简称巨鼎公司）、孙炜朋、孙德富追偿权纠纷一案，本院于2018年4月4日受理后，依法组成合议庭，于2018年7月2日公开开庭进行了审理。原告担保公司委托诉讼代理人朱爱军，被告巨鼎公司、孙炜朋到庭参加诉讼。被告多士奇公司、徐建华、孙德富经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告担保公司诉称：2015年8月18日，我公司与被告多士奇公司签订委托担保协议书，约定我公司为多士奇公司向兴业银行股份有限公司南通分行（以下简称兴业银行）借款人民币300万元提供保证；如我公司因担保代垫款，我公司有权按垫款金额每日万分之五的比率乘以实际垫款天数向多士奇公司收取违约金。被告徐建华、巨鼎公司、孙炜朋、孙�富自愿为上述借款，在主合同和委托担保协议书约定责任范围内向我公司提供连带责任反担保。2015年10月30日，多士奇公司与兴业银行签订流动资金借款合同，我公司则与兴业银行签订保证合同和保证金协议，为案涉借款提供了保证。借款履行后，因多士奇公司经营不善未按约付息还本，至2016年12月15日止，我公司为其向兴业银行代偿本息合计3104161.78元。我公司代偿后，未能实现追偿。请求法院判令被告多士奇公司给付原告担保公司代偿款本金人民币3104161.78元及违约金（以本金3104161.78元，自2016年12月16日起按照日万分之五的标准算至实际给付之日），并支付律师代理费人民币17万元；被告徐建华、巨鼎公司、孙炜朋、孙德富对被告多士奇公司的上述义务承担连带责任；被告多士奇公司、徐建华、巨鼎公司、孙炜朋、孙德富共同负担本案的诉讼费用。被告巨鼎公司、孙炜朋辩称：案涉借款及担保、反担保是事实，但目前经济困难，无力履行反担保责任。被告孙炜朋在反担保手续上签名时，实际上是代被告巨鼎公司履行职务的行为，并不十分清楚情况，请求免除对个人的反担保责任。被告多士奇公司、徐建华、孙德富未答辩。经审理查明：2015年8月18日，多士奇公司与担保公司签订海陵保【2015】第217号委托担保协议书一份。委托担保协议书载明：鉴于多士奇公司与兴业银行签订债权本金最高不超过人民币300万元，期限为12个月的流动资金借款合同，多士奇公司委托担保公司与兴业银行签订担保期限为主合同债务履行期届满后24个月的保证合同，多士奇公司与担保公司经协商达成本协议；当兴业银行按保证合同的规定向担保�司索赔时，担保公司有权自垫款之日起，按垫款金额的每日万分之五的比率乘以实际垫款天数向多士奇公司收取违约金（资金占用费）；多士奇公司必须在收到担保人催款通知后的五日内，无条件向担保人偿清全部垫款及违约金；多士奇公司承担并支付担保人为实现本委托担保协议书、“保证合同”、反担保保证合同、抵押或质押反担保合同约定的债权而发生的全部费用（包括但不限于差旅费、诉讼费、仲裁费、律师费、评估费、鉴定费等）。担保公司与多士奇公司在该合同尾部落款处均加盖公司印章和法定代表人印章，多士奇公司法定代表人徐建华手写签名。同日，担保公司与巨鼎公司签订海陵保【2015】反保字第191号反担保保证合同一份。反担保保证合同载明：为确保多士奇公司与兴业银行订立本金�超过300万元、编号为11101N1115070的流动资金借款合同和多士奇公司与担保公司订立的编号为海陵保【2015】第217号的委托担保协议书的履行，巨鼎公司同意并确认以反担保保证人的身份自愿向担保公司提供连带责任反担保；既有物的担保又有反担保人保证的，如债务人不按主合同约定履行偿债义务或发生根据物的担保合同的约定实现担保物权的情形的，本合同担保人均有权要求反担保人在本合同约定的保证范围内先行承担保证责任。反担保保证的范围包括主合同、委保协议项下的债务以及实现债权的费用（包括但不限于担保人支出的诉讼费、保全费、律师费、评估费、拍卖费等）；保证期间为自担保人代借款人向贷款人偿还贷款、利息及其他相关费用之次日起两年。担保公司、巨鼎公司均在该反担保保证合同尾部的担保人处、反担保人处加盖公司印章和法定代表人私人印章，巨鼎公司法定代表人孙炜朋手写签名。同日，徐建华、孙炜朋、孙德富向担保公司出具《个人无限连带责任承诺函》三份。承诺函载明：兹有多士奇公司于2015年8月18日签署委托担保合同，承担保公司接受委托为其提供300万元贷款担保，为维护担保公司的合法权益，徐建华、孙炜朋、孙德富愿以个人所有财产及权益，以无限连带责任的方式向担保公司提供反担保；同意对《委托担保合同》及今后可能发生的修改、补充条款中债务人的所有债务承担无限连带责任；放弃一切有关担保顺位的抗辩；本承诺函是不可撤销的，无论是否征得本人同意或是否事先通知本人，皆不影响本承诺函的法律效力及继续履行；承诺函自本人签字之日起生效，直至担保公司根据《委托担保合同》所提供的担保债权被全部清偿为止。徐建华、孙炜朋、孙德富在承诺人处签名。2015年10月30日，兴业银行与多士奇公司签订编号为11101N1115070的流动资金借款合同一份。借款合同载明：兴业银行同意给予多士奇公司借款人民币叁佰万元整，用于生产经营周转，借款期限为一年，自2015年10月30日至2016年10月29日止。借款利率为固定利率，根据实际发放日定价基准利率和定价公式确定借款利率，借款期间利率不变，按月结息，结息日为每月的20日。兴业银行、多士奇公司均在合同落款处盖章。同日，兴业银行与担保公司签订编号为11101N1115070A001的保证合同一份。保证合同载明：保证人担保公司为债权人兴业银行给予债务人多士奇公司融资服务提供担保；保证方式为连带责任保证；保证范围为主合同项下全部债务本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损�赔偿金、债权人实现债权的费用等；债权人实现债权的费用是指债权人采取诉讼、仲裁等方式实现债权时支付的诉讼（仲裁）费、律师费、差旅费、执行费、保全费及其他实现债权的必要费用；保证期间为主债务履行期届满之日起二年。兴业银行、担保公司均在合同落款处盖章、签名。同日，担保公司与兴业银行签订保证金协议一份，约定由担保公司向兴业银行提供30万元保证金，作为案涉借款的担保。同日，多士奇公司在兴业银行提供的借款借据上盖章。借款借据明确借款金额为叁佰万元整，借款期限自2015年10月30日至2016年10月29日。兴业银行按约履行了贷款。2016年7月20日、2016年8月22日、2016年9月30日、2016年12月15日，因多士奇公司未能按约付息还本，担保�司分四次累计为其向兴业银行代偿借款本金300万元、利息104161.78元，合计代偿3104161.78元。2018年3月2日，兴业银行向担保公司出具代偿证明一份，证明上述代偿款由担保公司支付。担保公司履行代偿义务后，未能向主债务人多士奇公司及案涉反担保人实现追偿，引发诉讼。另查明，2018年3月26日，担保公司与江苏钻石律师事务所、江苏苏律律师事务所各签订民事委托代理合同一份，约定律师代理费为17万元，并明确首期付款2万元。江苏钻石律师事务所向担保公司出具了首期代理费的正式发票，担保公司亦向江苏钻石律师事务所支付首期律师代理费2万元。庭审中，担保公司同意案涉违约金统一从2016年12月16日起按年利率18%算至实际给付之日。以上事实，有委托担保协议书、反担保保证合同、个人无限连带责任承诺函、流动资金借款合同、保证合同、保证金协议、借款借据、代偿证明、垫还本息情况一览表、进账单、特种转账凭证、律师代理手续及当事人庭审陈述等在卷佐证，本院予以确认。本院认为：案涉借款、担保及反担保系各方当事人真实意思表示，均应认定为成立有效。被告孙炜朋提出应免除个人反担保责任，从其现状和情理上可以理解，但与本案现有证据存在冲突，本院实在爱莫能助。被告多士奇公司未能按时按约履行义务，原告担保公司依保证合同履行代偿义务后，有权向主债务人被告多士奇公司追偿，并可要求反担保人被告徐建华、巨鼎公司、孙炜朋、孙德富按反担保约定承担担保责任。反担保人承担反担保责任后，有权凭判决书�被告多士奇公司或向案涉其他被诉反担保保证人追偿其应承担的份额。本案主要争议在于违约金与律师代理费依法核定问题。关于违约金与律师代理费依法核定问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利率、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。现当事人按照委托担保协议中的约定将违约金主张为日万分之五，核算为年利率18%，又未在诉讼中另行主张利息损失，不违反前述规定，本院依法予以采纳。关于“其他费用”范围，司法实务中存在一定争议。杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人�法院民间借贷司法解释理解与适用》[人民法院出版社2015年8月第1版，第523页]明确阐明，上述第三十条所述“其他费用”实质上仍属于借款人为获得借款支付的成本。案涉律师代理费为追讨借款产生的费用，不属于为获取借款支付的成本，应当在年利率24%范围外予以合理支持。需要说明的是，由于律师收费并非完全由市场调节，在支持律师代理费时，可参照但不应机械适用行政部门律师服务收费计算标准，也不能盲目照搬当事人代理合同，而应从公平原则出发，理性面对经济下行压力，综合案情复杂程度、实际工作量大小、取证难度、律师有无依靠自身力量调取关键证据以及区域经济差异等因素，依法合理确定相关数额。尽管本案约定的是分期支付律师代理费，但案涉律师代理行为已实际发生，相关费用必然产生，为避免诉累，结合本案情况，一次性酌情支持律师代理费12万元。综上，案涉借款、担保及反担保合法有效，主债务人被告多士奇公司及各反担保人均应按约依法承担相应民事责任。如未来有证据证明判决存在不足或超额支持问题，当事人可另行按程序处理或追回。被告多士奇公司、徐建华、孙德富经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，放弃了对证据质证、对事实抗辩的权利，不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第十一条、第�十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江苏多士奇食品有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告海安县海陵中小企业担保有限公司代偿款本金人民币3104161.78元及违约金（以本金3104161.78元，自2016年12月16日起按年利率18%算至实际给付之日），并向原告海安县海陵中小企业担保有限公司支付律师代理费人民币120000元。二、被告徐建华、南通巨鼎重型锻造有限公司、孙炜朋、孙德富对被告江苏多士奇食品有限公司上述第一项给付义务承担连带清偿责任；被告徐建华、南通巨鼎重型锻造有限公司、孙炜朋、孙德富承担连带责任后，有权凭本判决书直接向被告江苏多士奇食品有限公司或向涉案其他被诉反担保保证人追偿其应承担的份额。三、驳回原告海安县海陵中小企业担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费38767元，由被告江苏多士奇食品有限公司、徐建华、南通巨鼎重型锻造有限公司、孙炜朋、孙德富负担（已由原告海安县海陵中小企业担保有限公司代垫，被告江苏多士奇食品有限公司、徐建华、南通巨鼎重型锻造有限公司、孙炜朋、孙德富于履行本判决义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费38767元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。审 判 长  钱 军人民陪审员  陈麒名人民陪审员  陆朝模二〇一八年七月二日书 记 员  王 璇附：《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于�债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。