新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新审二民提字第79号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：甄彬，女，汉族，1966年9月8日出生，个体户，住乌鲁木齐市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：乌鲁木齐市商业银行股份有限公司。住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：农惠臣，该公司董事长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：乌鲁木齐市商业银行股份有限公司众亿支行。住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：刘春婷，该支行行长。
二被申请人委托代理人：孙美珍，新疆万和律师事务所律师。
二被申请人委托代理人：李季，女，汉族，1988年1月23日出生，乌鲁木齐市商业银行股份有限公司职员，住乌鲁木齐市。
原审被告：新疆新华印刷厂。住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：郭全，该厂厂长。
委托代理人：杨斌，男，汉族，1957年5月24日出生，该印刷厂职员，住乌鲁木齐市。
原审第三人：新疆云鹏消防工程有限公司。住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：雷强，该公司总经理。
委托代理人：李红兵，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
原审第三人：新疆福龙消防工程有限责任公司。住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：李飞，该公司总经理。
委托代理人：周辉，男，汉族，1972年12月22日出生，该公司职员，住乌鲁木齐市。
申请再审人甄彬因与被申请人乌鲁木齐市商业银行股份有限公司（简称商业银行）、乌鲁木齐市商业银行股份有限公司众亿支行（简称众亿支行）、原审被告新疆新华印刷厂（简称新华印刷厂）、原审第三人新疆云鹏消防工程有限公司（简称云鹏公司）、新疆福龙消防工程有限责任公司（简称福龙公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民四终字第907号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年8月7日作出（2014）新民申字第1012号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年10月22日公开开庭审理了本案。申请再审人甄彬、被申请人商业银行及众亿支行的共同委托代理人孙美珍、李季，原审被告新华印刷厂的委托代理人杨斌，原审第三人云鹏公司的委托代理人李红兵到庭参加诉讼，原审第三人福龙公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，提交了书面答辩意见。本案现已审理终结。
2013年2月28日，一审原告甄彬向乌鲁木齐市天山区人民法院提起诉讼称，2012年12月24日，建设路198号综合楼的众亿支行一楼的消防栓破裂，水流入负一层原告经营的哈曼音乐餐吧，致使原告的房屋装修、设备、家具、物品等被水淹。现要求被告商业银行、众亿支行、新华印刷厂赔偿原告的经济损失608502元。一审被告商业银行、众亿支行共同辩称，虽然原告的损失系众亿支行消防栓破裂漏水所致，但是该安装工程系云鹏公司以包工包料的形式安装的，并由福龙公司进行维护，现原告的损失系消防系统漏水所致，故与福龙公司后期未能履行好维护保养义务有关。综上，原告的经济损失应当由两位第三人承担。一审被告新华印刷厂辩称，我方是涉案房屋的产权人，我方将房屋租赁给案外人时康，再由时康转租给第二被告。另涉案房屋内的消防设施是独立的，众亿支行在使用该消防设施就负有维护义务，我方作为房屋的所有人是无法进入该房屋的，故我方不应承担赔偿责任。第三人云鹏公司陈述，本案的漏水情况发生在施工质保期结束后的第五年，没有任何人向我方提出过质量异议。本案系侵权诉讼，原告亦未要求我方承担赔偿责任，故我方不应对原告承担赔偿责任。第三人福龙公司陈述，我方根据维护保养协议，对消防设施履行了维护义务，消防栓爆裂是因为众亿支行前厅的保温设施不到位，造成消防栓冻裂。我方不应承担赔偿责任。
乌鲁木齐市天山区人民法院一审查明，2007年2月12日，新华印刷厂（甲方）与案外人时康（乙方）签订《房屋租赁合同》一份，约定：甲方将位于本市天山区建设路272号新建宾馆的负一层至五层，建筑面积3056.17平方米房屋租赁给乙方。同年4月6日，时康（甲方）与乌鲁木齐市商业银行股份有限公司小西门支行（乙方）签订《房屋租赁合同》一份，约定：甲方将位于本市天山区建设路272号新建宾馆一层部分，租于乙方使用，使用不造成房屋失火、被盗、爆炸、漏水或相关设施的损坏、损失有第三人的损失、人身伤害等均由乙方负责修复或赔偿一切经济损失并承担一切法律责任。合同签订后，商业银行对房屋重新进行了装修，作为乌鲁木齐市商业银行股份有限公司小西门支行下设众亿支行的营业场所。甄彬系天山区哈曼音乐餐吧的业主，其经营的哈曼音乐餐吧位于众亿支行营业厅的下层（建设路196号联建综合楼负一层）。2012年12月24日，众亿支行内一个消防栓发生爆裂漏水，造成哈曼音乐餐吧内装修、家具、物品等被水浸泡。2013年1月5日，哈曼音乐餐吧恢复营业。2013年2月28日，甄彬诉至法院，提出上述请求。本案在审理期间，经甄彬的申请，一审法院委托新疆德康资产评估有限责任公司对哈曼音乐餐吧被水浸泡造成的房屋装修损失、电子设备损失、家具损失、酒水损失的价值进行评估。结论为：装修财产损失评估值为59660元、机器设备损失评估值为41600元（双18低音音箱4个24000元、15寸全频音箱2个8000元、DMX512灯控台1个48O0元、SONY55寸电视1台48**元）。其余物品无法鉴定。庭审中，甄彬提供双18低音音箱原购置发票金额为每个6000元、15寸全频音箱原购置发票金额为每个3900元、SONY55寸电视1台原购置发票金额为26600元。其未提供DMX512灯控台的维修费发票，亦未提供其每月交纳的税收票据。另查明：2007年1O月23日，众亿支行（甲方）与云鹏公司（乙方）签订《消防工程施工合同》一份，约定：甲方将建设路198号一层、七层火灾自动报警系统、一层消防栓交由云鹏公司安装。2012年7月3日，新华印刷厂与福龙公司签订了《消防系统维保协议》一份，约定建设路联建宾馆综合楼消防系统维护保养工程交由福龙公司施工，期限两年。新华印刷厂通知商业银行向福龙公司交纳了消防维保费2546元。
乌鲁木齐天山区人民法院一审认定，涉案房屋系新华印刷厂出租于案外人时康，时康又转租与商业银行的，新华印刷厂、时康均履行了向承租人交付满足使用用途房屋的义务。根据时康与商业银行签订的《房屋租赁合同》约定：租赁期间，乙方按市政府的有关规定自行保障财产安全，因使用不当造成房屋失火、被盗、爆炸、漏水或相关设施的损坏、损失有第三人的损失、人身伤害等均由乙方负责修复或赔偿一切经济损失并承担一切法律责任。合同签订后，商业银行对房屋又重新进行了装修及消防施工。作为房屋的实际使用人，众亿支行应对房屋内的设施负有谨慎的注意义务，以确保不对相邻方造成损害。因众亿支行疏于管理维护产生漏水，导致楼下房屋及财产受损，其与上级主管单位商业银行应当对甄彬的损失承担相应的民事赔偿责任。本案的处理应依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系，给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”之条款的规定。对于商业银行、众亿支行主张的是否系消防栓存在质量问题，系另一法律关系，不宜在本案中一并审理。云鹏公司、福龙公司对甄彬不应承担民事赔偿责任。关于甄彬所受损失数额的认定，一审法院认为，根据新疆德康资产评估有限责任公司对哈曼音乐餐吧被水浸泡造成的房屋装修损失、电子设备损失、家具损失、酒水损失的价值的评估结论：装修财产损失评估值为59660元，SONY55寸电视1台维修损失4800元，此两项评估结论认定依据充分，对此项损失，一审法院予以支持。新疆德康资产评估有限责任公司作出的评估结论中，双18低音音箱4个24000元、15寸全频音箱2个8000元、DMX512灯控台1个4800元，仅依据甄彬提供的维修费票据进行了认定，经一审法院核实，甄彬购买双18低音音箱价格为每个6000元、15寸全频音箱为每个3900元，而其维修费票据载明的金额与购买价格相同，不符合常理，甄彬并未提供DMX512灯控台的维修费的发票，故新疆德康资产评估有限责任公司作出的上述项目评估结论依据不充分，一审法院不予采信。庭审中，甄彬未提供其他相应有效证据证明其他财产损失，亦未提供其每月交纳的税收票据证明营业损失，故对其主张经济损失超出部分不予支持。遂判决，一、被告商业银行、众亿支行赔偿原告甄彬经济损失64460元；二、驳回原告甄彬对被告新华印刷厂的诉讼请求；三、第三人云鹏公司、福龙公司对原告甄彬不承担民事赔偿责任。一审案件受理费9885.02元（甄彬预交），减半收取4942.51元，由原告甄彬负担89.41%，即4419.10元，由被告商业银行、众亿支行负担10.59%，即523.41元。剩余案件受理费由一审法院退还甄彬。
一审判决宣判后，甄彬不服，向乌鲁木齐市中级人民法院上诉称，一审法院所选定的资产评估机构不具有司法鉴定资格，且在鉴定过程中该评估机构委派进行现场勘察的人员并非出具报告的评估人员，对此本案双方均提出异议，但一审法院未予采信。一审法院对损坏程度无法确定的电子设备应委托有资质的鉴定机构进行鉴定，一审法院在未鉴定的情况下，按未受损处理，没有事实和法律依据。鉴定报告中已确认音箱、灯控台受损，但一审法院却以音箱的维修发票与购买价格相同、灯控台没有维修发票为由不予采信。另，一审法院对电视背景墙、地线损失未能查明，对上诉人停业13天的营业损失未予认定，均不符合事实。综上，请求二审法院查明事实，发回重审或改判被上诉人赔偿损失609502元。被上诉人商业银行、众亿支行答辩称，一审法院认定事实清楚，一审法院委托的内容是对上诉人财产损失的价值进行评估，而非司法鉴定，一审法院因评估机构做出的评估不真实、不客观故未采纳。上诉人一审时未能举证证实其主张，并不是一审法院未查明事实。上诉人的上诉不成立，望二审法院予以驳回。原审被告新华印刷厂陈述称，我公司同意一审法院判决。原审第三人云鹏公司、福龙公司陈述称，我公司同意一审法院判决。
乌鲁木齐市中级人民法院二审查明事实与一审认定事实一致。
乌鲁木齐市中级人民法院二审认为，众亿支行在使用房屋过程中产生漏水，导致甄彬所租赁房屋的装修及财产损坏，众亿支行及上级单位商业银行应承担侵权赔偿责任。甄彬上诉认为评估机构不具有司法鉴定资格及对损失的认定有误，证据及理由均不充分。首先，评估机构及评估人员具有评估资质，有能力做相应的评估工作，各方当事人在一审时均对此没有提出异议，评估机构依照程序做出评估结论并对异议进行了答复，评估程序也是合法的。第二，甄彬上诉称有部分损坏程度无法确定的电子设备、电视背景墙、地线损失，应委托鉴定机构鉴定，不应不予认定，其此项上诉请求不能成立，因为当事人对自己的主张有责任提供证据，甄彬对该部分电子设备、电视背景墙、地线损失应举证证明物品损坏、损失系漏水所致，及物品需更换、维修的相关证据，在缺乏上述证据的情况下，评估单位不予评估是正确的。第三，甄彬认为鉴定报告中已认定的音箱、灯控台损失，一审法院不予认定没有依据，该项诉讼请求亦不能成立。甄彬在一审庭审中陈述，音箱等物品是部件损坏，但其提供的维修票据金额与购买物品的票据金额相同，所以其提供的维修损失数额真实性有瑕疵，一审法院不予认定是正确的。另，甄彬上诉要求对漏水所造成的营业损失进行赔偿证据不足，其未能提供停业的时间及损失的充分证据，只提供单方所做的营业流水账，不能证实主张。遂判决，驳回上诉、维持原判。二审案件受理费9240.42元，由上诉人甄彬负担（已付）。
甄彬申请再审称，1.新疆德康资产评估有限责任公司委派现场实地勘察的人员不是出具报告的评估师，评估程序不合法；2.评估报告中对损坏程度无法确定的电子设备应重新鉴定，未鉴定就不支持有误；3.鉴定中已出具意见的音箱、灯控台损失，虽然出现维修价与购买价相当，原因是现在物价上涨，不支持有误；4.电视背景墙、地线损失，评估报告中无法判断，属于未查明事项，应查明后依法支持；5.实际停业13天，适逢平安夜、圣诞、元旦等节日，停业损失客观存在，未支持停业13天的营业损失有误。综上，请求撤销一、二审判决，判令由被申请人赔偿损失608502元。被申请人商业银行、众亿支行共同答辩称，关于评估报告，是在一审法院委托后，甄彬配合下做出，甄彬并没有对其提出异议；财产的实际损失应由甄彬举证，未计算在内是因其举证不能；音箱、灯控台损失，我方不予认可，未纳入受损物品范围是甄彬举证不能；电视背景墙、地线损失不是法院没有查明，是甄彬举证不能；关于停业损失，二审时虽然提交了免税证明，但因其单方营业流水单不能证明其停业损失，故不能成立。原审被告新华印刷厂陈述称，我们是出租方，众亿支行是承租方，谁使用谁担责，事故发生后没过几天就开业了，跟我方无关。原审第三人云鹏公司陈述称，事故原因是消防管冻裂、长时间漏水加上空气开关不工作造成。事故发生时间是在验收质保期过后发生，与我公司无关，甄彬亦未要求我公司担责；一审评估报告方法是成本法，但其评估的依据和结论与评估方法不符，如音箱的评估费；漏水的时间和范围没有明确界定，致使受损范围不明确。原审第三人福龙公司提交意见称，这次事故是意外，原因是众亿支行擅自加ATM机且在施工时存在瑕疵，跟我方没有关系。
本院再审审理过程中，甄彬提供乌鲁木齐天山区哈曼音乐餐吧维修协议书一份，证明为维修电视背景墙及地线共支出维修费36540元。提供工资表两张，证明停业13天，每天付工资1943元，损失25259元；停业装修一个月，工资损失58300元。出示乌鲁木齐商业银行卡折对账单一份，证实因其餐吧每月营业收入在6万元-10万元之间，故当地税务局对酒吧定额收地税1420元。现漏水造成停业13天，每天最低营业额2000元，损失为26000元。平安夜、圣诞节、元旦三天停业损失为平常五倍，三天损失为30000元。商业银行及众亿支行对维修协议书的三性均不认可，认为该证据在一审时没有出示，损失物品未经其确认并委托维修；对员工工资表真实性、关联性、合法性均不认可，不是新证据，也不是社保工资；对卡折对账单真实性认可，但关联性不认可。新华印刷厂认为损失跟其无关，不发表意见。云鹏公司对甄彬提交的上述证据的真实性、关联性、合法性均不认可，评估时间为2013年5月，评估现场勘查时没有维修过的地线和电视背景墙，维修协议书上施工期间为2012年12月25日至2013年1月5日，与实际不相符。
本院再审查明，甄彬在一审庭审时提供员工工资表一张，证明因为漏水给其造成了停业10天，10天工资损失4780元。该工资表制作时间是2012年12月31日，出勤天数是31天。而再审时甄彬提供的工资表制作时间是2012年12月15日，发11月15日至12月14日共30天工资。两张工资表上同一员工出现月工资数额不同的情况，前后两份工资表时间有重合，但员工名字亦有不同。关于恢复营业时间，一审时甄彬主张损失按停业10天计算，庭审中自认是2013年1月5日，再审时自认是2013年1月4日。商业银行及众亿支行认为不能确定停业时间。本院再审查明的其余事实与原一、二审法院审理查明的事实一致。
本院再审认为，关于涉案评估报告是否存在程序违法的问题。新疆德康资产评估有限责任公司是一审法院委托的有资质的机构，其评估人员依据三方签字确认的现场勘验笔录及相关法律规定做出评估报告，甄彬在一审中仅认为地板属于漏项，其余没有异议，评估机构亦委托有关人员出庭提受质询，其评估程序合法，甄彬的该项申请再审理由不能成立。
关于漏水导致餐吧实际损失数额的问题。1.电子设备损失。评估机构的意见是，因其不是鉴定机构，无法对电子设备损坏程度准确判断。根据“谁主张、谁举证”的法律规定，甄彬有义务对其电子设备因漏水所致的实际损失数额出具证据，如未提供，应由其承担举证不能的法律后果。原审法院未予支持正确。2.电视背景墙、地线损失。评估机构的评估结论是无法判断，而本次庭审中，甄彬虽然提供了维修协议书，因其维修日期是2012年12月25日至2013年1月5日内，但2013年5月评估人员现场勘验时尚未维修，故该维修协议真实性有瑕疵，本院不予采信。3.音箱、灯控台损失。评估机构依据甄彬提供的维修票据做出，音箱及灯控台损失亦实际存在，评估机构已经确认其真实性及数额。被申请人虽然认为该维修费用与购买价格相当，但却没有提供证据证实维修票据是虚假的，亦没有申请重新鉴定，其辩解理由无法推翻评估结论。故本院对评估报告中的涉案资产-
机器设备损失41600元予以采信，甄彬的该项申请再审理由成立，原判未予支持有误，本院予以改判。4、营业损失（包括员工工资损失及营业额损失）。关于员工工资损失，虽然众亿支行此次漏水造成了甄彬停业，但停业期间是否给员工发工资，仅依据甄彬自行提供的工资表无法确定，且前后两次提供的工资表在日期重合时的人员不同，相同人员月工资数额也不同，该证据自身存在矛盾，无法采信。关于营业额损失，首先，一审时甄彬主张停业10天，一审庭审中认为2013年1月5日恢复营业，再审时认为2013年1月4日恢复营业，被申请人不认可该停业时间，申请人亦未提供证据证实何时恢复营业，实际停业时间不能确定。其次，甄彬再审时提供了一份定额地税的证据，该证据仅能证实2013年11月开始缴税后每月缴纳地税1420元，无法证实餐吧漏水时的营业收入，也无法证实餐吧的营业额持续在6万元至10万元间，实际营业额损失无法确定。综上，原判对部分损失认定错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民四终字第907号民事判决及乌鲁木齐市天山区人民法院（2013）天民三初字第196号民事判决第一项，即“一、被告商业银行、众亿支行赔偿原告甄彬经济损失64460元”；
二、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2013）天民三初字第196号民事判决第二项、第三项，即：“二、驳回原告甄彬对被告新华印刷厂的诉讼请求；三、第三人云鹏公司、福龙公司对原告甄彬不承担民事赔偿责任”；
三、乌鲁木齐市商业银行股份有限公司、乌鲁木齐市商业银行股份有限公司众亿支行赔偿甄彬经济损失101260元（59660元＋41600元）。
一审案件受理费9885.02元（甄彬预交），减半收取4942.51元，其余4942.51元由一审法院予以退还，二审案件受理费9240.42元（甄彬预交），再审案件受理费9240.42元（甄彬预交），合计23423.35元，由甄彬负担19525.5元，由商业银行、众亿支行负担3897.85元。
以上款项合计105157.85元，限于本判决生效后十日内付清，如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 华新辉
代理审判员 孙 祎
代理审判员 宋振芹
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 张晓彤