江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终3861号
上诉人（原审被告）：李征，男，1978年6月20日生，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：卢立洪，江苏衡立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐健，男，1991年1月9日生，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：蒋磊，江苏阳羡律师事务所律师。
上诉人李征因与被上诉人徐健不当得利纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初5635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李征上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，致使判决结果错误。第一，李征实际收到7万元现金和5万元转账，并非9万元现金和5万元转账。一审庭审时，徐健陈述是其本人将9万元现金亲手交给李征的，但是徐健提供的关于徐健与吴松涛的的通话录音资料中，徐健曾向吴松涛确认是吴松涛带了9万元现金去的，可见9万元现金不是徐健直接交付给李征的。事实上是徐健于2015年10月12日当天先收到吴松涛转账的5万元，后收到现金7万元，而非徐健所称的先收到现金再收到汇款。李征在二审中提供的新证据可证明，徐健实际交付的现金只有7万元，而非9万元。另外，一审中就5万元的银行转账并未予以质证。2、李征出借给徐健的款项为10.7万元，而非8万元。徐健共写给李征3张借条，一张是8万元，还有两张1万元的，此外，徐健还于2015年9月7日通过支付宝账户转账给徐健7000元。在徐健归还全部借款后，李征只找到了1张1万元的借条，当即归还给了徐健。另外两张借条后来找到后，也通过谈某转交给了徐健。在李征借给徐健8万元之前，徐健曾通过李某向李征借款1万元，当时没有写借据，该1万元现金由李征直接给付了李某。房屋抵押时借条上徐健载明的是8万元，实际上其仅支付了徐健7万元，扣除的1万元即为徐健在此之前的借款。2015年9月7日，徐健又要求借款，其通过支付宝账户向徐健支付7000元。2015年9月25日，徐健应当按约定支付利息，但并未支付，却提出再借1万元，李征同意并出借。又过了一个月，李征又向徐健出借1万元。3、一审法院对录音资料的认定有误。徐健提供的录音资料，有明显的剪辑痕迹，李征仅认可录音中有李征的声音，对其内容没有认可，且徐健有明显的诱导、欺骗性语言，合法性不予认可。
徐健辩称，1、其在一审中提供的电话录音是完整的，并未经过剪辑，且李征在一审中对录音是完全认可的，在二审中却不予认可，这是典型的反言。徐健在通话中多次陈述借款8万元却还款14万元的事实，李征均未否认，李征以通话时双方的出发点不同为由进行搪塞是站不住脚的。在整个过程中，李征处于强势地位，徐健只是如实陈述并希望和李征协商处理，徐健没有任何欺骗行为。2、徐健实际上仅向李征借款77000元，办理房屋抵押时徐健向李征出具了8万元的借条，但是实际上徐健仅收到7万元，另外1万元作为预扣利息支付给了李征。2015年9月7日，李征支付宝账户转账给徐健7000元，但是在李征的要求下，徐健在黄某的饭店里写下了金额为1万元的借条。李征所称的其他借款并无证据证明，不是事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
徐健向一审法院起诉请求：请求判令李征返还不当获益的6万元并负担该款从2015年10月13日起至实际给付之日止按银行贷款利率计算的利息与本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月25日甲方李征与乙方徐健签订了《房产抵押借款合同》1份，约定徐健以自有的坐落于宜兴市××室的房产作抵押向李征借款8万元，并办理了抵押登记手续，2015年9月7日徐健向李征出具了借条1份，承认借到李征8万元整，利率双方口头约定为月息3%。2015年10月12日吴松涛根据徐健的要求直接向李征汇款5万元以归还结欠李征的借款。诉讼中徐健提供吴松涛于2016年5月8日出具的《证明》及其与李征通话的录音资料，以证明其向李征所借的8万元在受到欺骗的情况下实际向李征支付了14万元并要求退还多付款项的事实。吴松涛出具的《证明》载明：朋友徐健向李征借款8万元他是知情的，办理房屋抵押手续时他也在场，2015年10月12日徐健向他借款14万元，他分二次支付，其中5万元从他的支付宝中直接汇付于李征帐户，另外9万元是以现金方式交给徐健，款项都是用于归还李征借款。同时徐健补充解释称，支付5万元后才与李征办理解除房屋抵押手续，次日他将9万元现金交付于李征，当时有多个朋友在场，由于这些人均与李征关系较好，不愿到庭作证。针对吴松涛出具的证明，承办法官通过电话联系了吴松涛，吴松涛述称，徐健向李征借款8万元他是知道的，并且第一次办理房屋抵押手续时他也在场的，后来解除抵押徐健再将房屋抵押给他的朋友用于借款21万元，现在房子已经过户到他朋友的名下了，由于徐健向他所借的4万元未能归还，故他不愿意出庭作证，21万元借款中有4万元就是他的，并有单独借条，17万元是朋友拿出来的，其中有5万元直接通过支付宝汇至李征帐户，另外还交付9万元现金于徐健，还有3万元是在办理抵押时支付的。徐健提供的录音资料中徐健多次陈述到向李征借8万元结果还了14万元，要求李征退还部分款项，李征明确表示不同意，认为系徐健无信用所致。诉讼中李征对录音的真实性无异议，对徐健与吴松涛之间的借款关系表示不清楚，同时李征还抗辩称，其只收到12万元还款，其中现金7万元而非徐健所说的9万元，而且徐健实际借款为11万元，在8万元借款之前已出借给徐健1万元，后来又借了2万元。李征申请证人朱某(系李征亲戚)到庭作证，以证明另外存在借款3万元的事实。对此徐健认为证人系李征亲戚，且证人均是听李征说起借款，并未亲眼目睹，对证言不予认可。
上述事实，有借条、房产抵押借款合同、证明及法院庭审笔录等证据在卷佐证。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人一方对另一方提供的证据有权提出异议，但应当提供相应的证据加以证明。本案中李征虽抗辩称除8万元借款外还存在其他借款，但其未能提供书面证据证实，虽然其申请证人到庭作证，但证人与其存在利害关系且借款时无证据证明证人在场，证人证言的可信度较差，在徐健否认相关事实的前提下，法院无法认定双方之间除8万元借款外还存在其他未经结算的借款。根据徐健提供的借条及房产抵押借款合同，可以证明2015年8月25日徐健以自有房产作抵押向李征借款8万元。本案争执的焦点是徐健归还了多少款项？鉴于李征对徐健在录音中所述还款金额14万元并未否认且吴松涛的证明内容也经本院核实、陈述的过程与证据也相吻合，经综合分析后应当认定徐健归还的款项为14万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持；第三十一条规定，没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。本案中双方当事人按口头约定的月利率3%即年利率36%进行计算并给付并无不妥，但徐健所支付的款项远远超出了应当支付的利息，借款人徐健有权要求返还超过年利率36%部分的利息，故扣除以本金8万元从出借之日即2015年8月25日至实际归还之日即2015年10月13日期间按月利率3%计算的利息0.392万元及本金8万元外，李征应当返还的款项为5.608万元，徐健的大部分诉请于法有据，法院予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条的规定，判决如下：一、李征于判决发生法律效力之日起十日内返还徐健款项5.608万元，并支付该款从2016年6月12日起至实际给付之日止按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计算的利息。二、驳回徐健的其他诉讼请求。
二审中，李征申请证人谈某、李某、黄某、杨某到庭作证，并提供了其支付宝账户的记录及其与徐健的手机短信记录，以证明其确实出借给徐健10.7万元，而徐健仅归还了12万元。谈某作证称，其之前并不认识徐健，是徐健将房子重新抵押的时候，其做了这笔业务，才认识的。当时徐健说要还钱给李征，其先给了徐健5万元，具体方式是在徐健和李征均认可的情况下通过朋友的卡转到了李征的卡上，第二天，其又给了徐健7万元现金，地点在环科园十字路口的建设银行旁边，当时徐健这一方只有其和徐健，李征这一方过来几个人其不清楚，因为李征是开车过来的，相关人员并未从车上下来。其是让李征直接写的17万元的借条，这个5万元转账和7万元现金都包含在17万元之内的。李征向徐健交付8万元时，其在场，当时交付的应该是8万元。在徐健将7万元现金交付给李征之后，徐健说事情清掉了，让李征归还借条，李征后来将一张8万元的借条和一张1万元的借条交给了其朋友，其让徐健把借条拿走的。证人李某到庭作证称，其之前就认识徐健的，一开始徐健向李征借了8万元，过了不到一个月时间，徐健打电话给其，说再问李征借1万元，当时其不在场，后来徐健告诉其借到1万元了。在这之后过了一段时间，徐健要再问李征借1万元，当时其也不在场，其没有听到徐健直接说借到了这1万元，但是应该是借到了，其知道的徐健向李征出借的款项只有这10万元。证人黄某到庭作证称，其是皇鑫记餐厅的老板，大概在2015年9、10月份，李征和徐健在其餐厅包厢吃饭，李征问其要纸，其就拿了纸给他们，就看到徐健在纸上写欠条，至于欠条的具体内容其不清楚，其看到李征把1万元给了徐健。李征之前到其店里吃过几次饭，其和徐健并不认识，后来才知道是叫徐健。证人杨某到庭作证称，大概2015年9、10月份的时候，其开车经过荆溪新村小区门口，当时正好下雨，看到李征和徐健在小区门口，李征给了徐健1万元，他们没有纸笔，就从其车子上拿了其笔记本写了借条。其和李征是朋友，和徐健并不认识，是李征通知其作证时才告诉其那个人叫徐健。
经质证，徐健认可收到李征支付宝账户转账的7000元，但认为该7000元对应的是证人黄某作证时所称的1万元的借条，其在黄某饭店出具借条时，并非如黄某所说当天另外当场收到1万元现金。对于短信记录，徐健亦予以认可。对于谈某、李某、杨某的证言，徐健质证称，谈某在证言中称现金是经徐健之手交给李征的，而李征在上诉状中却说徐健并未经手现金。另外，谈某称交付现金时吴松涛并未在场，而李征和徐健却均表示吴松涛在现场。谈某的陈述与吴松涛的陈述和李征的陈述均不一致，谈某的证言不足采信。对于李某所说的徐健之后又向李征借了两次1万元的事情，李某均未在场，且李某在作证时明确表示对于徐健第二次向李征借款1万元的事情并不清楚，而对于李征已经承认的徐健向李征借款8万元，李征实际交付7万元的情况，李某却予以否认，说明李某的证言不实，不足以采信。当时李征曾与杨某一起在荆溪小区门口等其，李征仅给了其100元让其到无锡融资，而并非如杨某所言看到徐健向李征借款1万元，且杨某的证言中提到李征和徐健站在小区大门口办理借款手续，却未带纸笔，正好看到熟人驾车经过借纸笔书写借条，这不符合常理，对该证言不予认可。
以上事实，由支付宝转账记录，手机短信记录，证人证言及当事人陈述等在卷予以佐证。
二审查明的事实与一审已查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
本案中，关于李征向徐健出借款项的金额，李征认为是10.7万元，并提供了证人李某、黄某、杨某的证言及李征本人的支付宝转账记录、短信予以证明，对此，本院认为，李征向徐健出借款项的数额应认定为8万元，主要理由是：第一，李征提供的证据均为证人证言，这些证人的证言并未形成完整的证据链。首先，证人李某作证称在房产抵押之后徐健又先后两次向李征借款，金额均为1万元，但是李某亦称该两次借款其均不在现场，第一次只是听徐健说借到了，第二次徐健也没有明确说借到了。故李某不能确切地证明徐健在办理房产抵押之后又向李征借款2万元。其次，证人杨某是李征的朋友，与李征有利害关系，徐健对杨某的证言又不予认可，故杨某的证言不足以证明徐健向李征借款1万元。再次，黄某之前和李征认识，和徐健并不认识，徐健虽认可在黄某饭店出具了1万元的借条，但否认当场收到1万元现金，而李征也不能进一步举证证明徐健确实在当天收到了1万元现金，故单凭黄某的证言不足以证明徐健在其饭店收到1万元现金。复次，李征虽称其在房产抵押之前也曾向徐健出借1万元现金，但是也并未提供证据予以证明。第二，李征在一审中对其与徐健的通话录音明确表示认可，在二审中却予以否认，但李征并未提供充分证据证明徐健提供的通话录音存在剪辑和不完整的情况，且对于为何在通话录音中对徐健所说的借款8万元还款14万元的情况未予否认或反驳的问题，李征也未作出合理解释，故应当认定徐健提供的通话录音的真实性。第三，李征认为黄某作证所称的1万元借条与其支付宝转账给徐健的7000元是两笔款项，徐健认为是同一笔，本院认为，因黄某作证所称的借款时间与支付宝转账的时间比较接近，而李征也未提供进一步的证据证明其观点，且在电话录音中李征对徐健所称的借款8万元未予明确否认，此外，李征在一审中并未提供支付宝转账记录，在二审中才提供，而对于延迟提供证据的原因李征也未作出合理解释，故从证据优势角度，应当认定该两笔款项为同一笔。第四，鉴于徐健在一审中自认收到8万元款项而非7.7万元，该自认并不损害李征的权益，从民事诉讼证据高度盖然性的证明标准出发，根据目前双方提供的证据及各自的陈述，应当认定李征向徐健出借了8万元。对于李征关于其向徐健出借10.7万元的上诉意见，本院不予采纳。
关于徐健向李征归还款项的金额，李征认为是12万元，并提供了证人谈某的证言予以证明，但是，李征和徐健在一审中均明确表示，还款时是吴松涛将现金交付给李征，而谈某作证时却称交付现金时吴松涛并不在场，现金是由徐健交付给李征的，故谈某的证言与李征和徐健的陈述均不符，谈某不能证明李征仅收到7万元现金。反观徐健一方的证据，一方面在电话录音中李征对收到徐健14万元还款未予明确否认，另一方面，吴松涛出具的证明和一审法院向吴松涛进行的电话核实，与电话录音的情况也能够相互印证，因此，从民事诉讼证据高度盖然性的证明标准而言，应当认定徐健向李征归还了14万元款项，对李征关于其仅收到12万元还款的上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，李征的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1430元，由上诉人李征负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 伟
审判员 潘晓峰
审判员 李 飒
二○二○一七年二月二十四日
书记员 蒋 懿