湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终524号
上诉人（一审被告）：湖南省长沙市雨花区梓园超市，住所地：湖南省长沙市雨花区劳动路114号。
经营者：刘建宝，男，1963年9月19日出生，汉族，住长沙市天心区。
委托诉讼代理人：左林源，河南英泰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街8号。
法定代表人：赵双连，董事长。
委托诉讼代理人：肖升，湖南天地人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗雯君，湖南天地人律师事务所律师。
上诉人湖南省长沙市雨花区梓园超市（以下简称梓园超市）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院2016年3月14日作出的（2015）长中民五初字第01759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梓园超市的委托诉讼代理人左林源、被上诉人中粮集团的委托诉讼代理人肖升、罗雯君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梓园超市上诉请求：撤销一审判决第一、二项，维持第三项；改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人没有侵害被上诉人的涉案注册商标权，上诉人销售的是厂家为烟台华夏长城葡萄酒有限公司（现名森堡国际酒庄有限公司）的葡萄酒，且葡萄酒生产时间在被上诉人取得涉案商标权之前。2、森堡国际酒庄有限公司原法定代表人宫本超在2005年6月3日就以本案商标图案向国家商标局申请商标注册，虽末取得注册商标专用权，但是本案商标图案的著作权属于宫本超，取得权利时间为2010年10月18日。3、森堡国际酒庄有限公司从2005年开始就将本案商标图案作为葡萄酒瓶贴图案使用，被上诉人把宫本超的设计图案和多年使用于葡萄酒瓶贴的图案申请为注册商标，是恶意注册商标行为。4、被上诉人中粮集团从未在商品上使用涉案商标，上诉人即使侵权也不应承担赔偿责任。5、上诉人对于本案商标是否侵权从不知情，上诉人的产品是合法取得，能够提供供应商，如果构成侵权，也应当由上诉人的供应商或者生产厂家承担责任。6、即使构成侵权，一审判赔数额也过高，存在不当。
中粮集团辩称：1、我方主张权利的商标核准注册时间均早于涉案葡萄酒生产时间，上诉人没有证据证明涉案葡萄酒生产日期在涉案商标注册核准日期2011年10月28日之前。2、上诉人未提交任何证据证明其涉案产品具有合法来源。3、上诉人不是涉案商标图案的权利主体，不能主张权利，而案外人宫本超是否享有权利与本案无关。4、我方有证据证明涉案商标实际使用了。5、上诉人主张的案外人宫本超在申请注册商标之初就因为侵犯我方的注册商标权被驳回，不存在我方恶意注册的问题。6、一审判赔数额并无不当。
中粮集团向一审法院起诉请求：被告立即停止销售带有与原告第8753289号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=197cab1d-232b-4c9b-aad9-598808554faf&imgId=MTk3Y2FiMWQtMjMyYi00YzliLWFhZDktNTk4ODA4NTU0ZmFmMC5qcGVn01lydyh01)”图形商标相同或近似标识的侵权产品，并销毁侵权产品；被告赔偿原告经济损失2万元（包括原告为制止侵权行为而支付的合理费用）；被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：第8753289号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=197cab1d-232b-4c9b-aad9-598808554faf&imgId=MTk3Y2FiMWQtMjMyYi00YzliLWFhZDktNTk4ODA4NTU0ZmFmMS5qcGVn01lydyh01)”注册商标的注册人为中粮集团，核定使用商品为第33类，包括葡萄酒等，注册有效期自2011年10月28日至2021年10月27日。
2015年5月22日，湖南省长沙市麓山公证处出具（2015）湘长麓证民字第163号公证书。该公证书记载：2015年4月27日，申请人中粮集团委托代理人肖升到该公证处申请办理保全证据公证。当日上午，公证员黄逸浪、唐珊珊与肖升一同到位于长沙市雨花区劳动西路和梓园路交叉口的一家超市，该超市大门口标有“梓园生活超市”、“梓园农贸市场”字样，西面标有“LAREBOSS”等字样，东面为梓园路；肖升以普通消费者的身份购买了四瓶玻璃瓶装的葡萄酒：一瓶外包装上标有“CHATEAUSENBAO、赤霞珠干红葡萄酒、优选级、至尊五星、烟台产区、烟台华夏长城葡萄酒有限公司（制造商代码HX）、地址：烟台市牟平区兴华街519号、电话：0535-4339999、食品生产许可证编号：QS370615020319、被委托加工公司：烟台华夏长城葡萄酒有限公司高新区分公司（制造商代码HXG）、地址：烟台高新区经六路20号、电话：0535-6769777、食品生产许可证编号：QS370615021045”等字样；一瓶外包装上标有“CHATEAUSENBAO、赤霞珠干红葡萄酒、优选级、烟台华夏长城葡萄酒有限公司（制造商代码HX）、地址：烟台市牟平区兴华街519号、电话：0535-4339999、食品生产许可证编号：QS370615020319、被委托加工公司：烟台华夏长城葡萄酒有限公司高新区分公司（制造商代码HXG）、地址：烟台高新区经六路20号、电话：0535-6769777、食品生产许可证编号：QS370615021045”等字样；一瓶外包装上标有“CHATEAUSENBAO、1995、赤霞珠干红葡萄酒、特选级、烟台华夏长城葡萄酒有限公司（制造商代码HX）、地址：烟台市牟平区兴华街519号、电话：0535-4339999、食品生产许可证编号：QS370615020319、被委托加工公司：烟台华夏长城葡萄酒有限公司高新区分公司（制造商代码HXG）、地址：烟台高新区经六路20号、电话：0535-6769777、食品生产许可证编号：QS370615021045”等字样；一瓶外包装上标有“CHATEAUSENBAO、8年窖藏、赤霞珠干红葡萄酒、橡木桶陈酿、特选级、烟台华夏长城葡萄酒有限公司（制造商代码HX）、地址：烟台市牟平区兴华街519号、电话：0535-4339999、食品生产许可证编号：QS370615020319、被委托加工公司：烟台华夏长城葡萄酒有限公司高新区分公司（制造商代码HXG）、地址：烟台高新区经六路20号、电话：0535-6769777、食品生产许可证编号：QS370615021045”等字样。肖升向店铺工作人员支付人民币192元，取得《收据》和购物小票各一张。上述葡萄酒经公证处封存后由肖升收执。
经确认封条完好后，组织双方当事人对公证封存实物进行了拆封，实物为葡萄酒四瓶，瓶身所载信息与公证书记载一致。本案涉及的是瓶身正面标有“烟台华夏长城葡萄酒有限公司”的赤霞珠干红葡萄酒1995。
另查明：长沙市雨花区梓园超市系刘建宝个人经营的个体工商户，成立于2000年1月7日，经营范围为预包装食品、散装食品、乳制品批发兼零售，烟、五金交电、文化用品、日用百货零售、水果、鲜肉、初级农产品零售，资金数额为2000元。
一审法院认为：原告作为第8753289号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=197cab1d-232b-4c9b-aad9-598808554faf&imgId=MTk3Y2FiMWQtMjMyYi00YzliLWFhZDktNTk4ODA4NTU0ZmFmMi5qcGVn01lydyh01)”注册商标的注册人，有权主张商标专用权保护。本案中，被控侵权商品与原告第8753289号商标核定使用的商品葡萄酒相同，瓶身正面标签上突出使用的长城城堡图形与第8753289号商标相比较，在视觉上基本无差别，构成相同商标。结合被控侵权商品标签标有烟台华夏长城葡萄酒有限公司的厂名信息，可以认定被控侵权商品不是原告生产或授权生产的商品。因此，被告销售被控侵权商品，属于违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项规定的商标侵权行为。原告诉请停止侵权、赔偿损失，于法有据。原告还诉请销毁被控侵权商品，但并没有举证证明被告库存有侵权产品，而涉案侵权产品也已作为证物提交法庭，故对原告的该项诉讼请求不予支持。
关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，本案权利人实际损失、侵权人侵权获利及注册商标许可使用费，均无法通过在案证据予以确定，本院将根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。原告主张制止侵权合理开支328元，其中公证费300元，虽缺乏与本案有确定对应关系的票据支持，但金额合理；购买涉案被控侵权商品开支28元，有公证书附件中的收据明确记载，本院予以支持。考虑到权利商标的知名度，侵权产品的售价，被告销售侵权商品的规模，原告委托代理人进行取证、诉讼必然产生维权费用，同时虑及费用的合理性，系列案件维权费用的分摊等因素，判定被告的赔偿金额为8000元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条第一、三款之规定，判决如下：一、被告梓园超市（经营者刘建宝）立即停止销售侵犯原告中粮集团第8753289号注册商标专用权的涉案葡萄酒；二、被告梓园超市（经营者刘建宝）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告中粮集团经济损失人民币8000元（已包含原告维权支出的合理费用328元）；三、驳回原告中粮集团的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人梓园超市向本院提交了十二组证据：
第一组证据：上诉人供货商攸县鹏盛商行个体工商户营业执照、实际经营者陈建伟身份证、国产酒类批发许可证复印件和陈建伟出具的《证明》各一份。拟证明上诉人是从陈建伟经营的商行购得涉案产品，有合法来源。
第二组证据：涉案产品生产厂家烟台华夏长城葡萄酒有限公司（现名森堡国际酒庄有限公司）的工商档案资料复印件。拟证明烟台华夏长城葡萄酒有限公司在2004年2月18日申请设立，法定代表人和控股股东是宫本超。
第三组证据：蓬莱阁照片、宫本超申请注册第4698966号商标的信息材料复印件一份。拟证明宫本超设计图案的理念来自家乡古迹蓬莱阁，与长城无关，且在2005年宫本超就用相关图案组合申请商标注册并投入使用的事实。
第四组证据：河南省郑州市黄河公证处公证书与烟台市牟平区兴苑纸业有限公司的证明、营业执照、机构代码证复印件各一份。拟证明宫本超从2004年底就一直用自己设计的“城楼+山+树木+葡萄园”图案作为自己公司的产品包装、装潢、瓶贴使用，宫本超对涉案商标图案使用在先。
第五组证据：河北省工业和信息化厅网页截屏、中国知识产权报资讯网页截屏、来自国际商标局官网的上海禅信企业发展有限公司的“长城牌”商标、东莞市长城电梯有限公司的“长城”商标、安徽长城军工股份有限公司的“长城”商标、中国石化润滑油有限公司的“长城”商标、济南晨庄工贸有限公司的“长城山”商标、宁波长城精工实业有限公司的长城文字和图形商标复印件各一份。拟证明全国以“长城”为注册商标的有500多家，“长城”图案或者文字作为普通商标或者驰名商标其显著性很弱，被上诉人的注册商标没有独占性和排他性。
第六组证据：来自国家商标局官网的深圳市祺盛贸易有限公司的“新安城”文字和图形商标、秦皇岛田氏长城酒业有限公司的“瀚城”文字+拼音+图形商标、松潘安宏酒厂和福建喜来登国际贸易有限公司长城商标等商标证明复印件各一份。拟证明在被上诉人涉案同类商品的商标中，使用长城文字或者图形注册商标的也有多家，被上诉人对长城文字或者图形不具有独占性。
第七组证据：来自涉案葡萄酒的生产厂家烟台华夏长城葡萄酒有限公司与中央电视台签订的代理合同、补充协议、三维广告制作合同、发票等复印件各一份。拟证明上诉人的产品生产厂家烟台华夏长城葡萄酒有限公司为推广其商品在中央电视台大力做广告，上诉人的产品上有合法注册的商标，且商标具有显著区别性的事实。
第八组证据：河南省高级人民法院（2014）豫法知民终字第184号民事判决书复印件。拟证明被上诉人曾因相同案情的案件被判败诉。
第九组证据：盐城市丰源祥贸易有限公司、盐城市丰源祥贸易有限公司建军分公司在全国企业信用信息公示系统公示登记的相关信息。拟证明中粮集团提交的（2015）宁石证经内字第4327号公证书公证的商店不是“长城葡萄酒盐城旗舰店”，而是盐城市丰源祥贸易有限公司的建军分公司，与中粮集团没有任何关系。
第十组证据：上诉人的代理律师与盐城市丰源祥贸易有限公司法定代表人陈明的微信聊天记录截屏。拟证明陈明确认中粮集团提交的（2015）宁石证经内字第4327号公证书所公证的葡萄酒不是他们公司销售、且是假酒。
第十一组证据：上诉人的代理律师到中粮集团提交的（2015）宁石证经内字第4327号公证书公证卖酒的商店所拍照片。拟证明盐城市丰源祥贸易有限公司建军分公司现在的门头招牌为“国酒茅台”，中粮集团做该公证的目的是为证明盐城市丰源祥贸易有限公司侵犯了其商标权，并非证明中粮集团使用了第8753289号商标。
第十二组证据：江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中知民初第00257号民事调解书。拟证明中粮集团已在2014年9月19日与涉案产品生产厂家森堡国际酒庄有限公司达成调解协议，中粮集团违背该调解相关约定，其本次诉讼不具备条件，应当驳回其诉讼请求。
被上诉人中粮集团向本院提交了二组证据：
第一组证据：分别是国家工商总局商标局于2007年10月15日下发的对宫本超申请号为4698966的商标的驳回通知书和相关档案材料；国家工商总局商标局于2007年6月25日下发的对宫本超申请号为4590964的商标的驳回通知书和相关档案材料；国家工商总局商标局于2007年6月4日下发的对宫本超申请号为4590965的商标的驳回通知书和相关档案材料，以上证据材料均加盖了时间为2016年8月23日的国家工商总局商标局档案业务专用章。拟证明国家工商总局商标局在商标驳回通知书中已明确，案外人宫本超在本案所主张的其所申请的4698966商标与中粮集团在同类商品上的第1474477号、第3244779号商标近似，涉案被诉侵权产品标识不仅侵犯了本案商标，也侵犯了被上诉人其他权利商标，且被上诉人的系列长城商标权利存在于宫本超申请行为之前。
第二组证据：中华人民共和国江苏省南京市石城公证处出具的（2015）宁石证经内字第4327号公证书，是被上诉人委托其他人对相关商品进行的购买取证，拟证明被上诉人的涉案商标有实际使用。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。
被上诉人中粮集团对上诉人梓园超市提交的证据质证认为：
第一，对上诉人第一组证据中攸县鹏盛商行个体工商户营业执照、陈建伟的身份证复印件的真实性、合法性无异议，关联性有异议。对陈建伟的《证明》、《国产酒类批发许可证》的真实性、合法性、关联性均有异议。陈建伟既非“攸县城关镇鹏盛酒业商行”的实际经营者，也非上诉人主张的涉案产品的实际提供者，其所出具的《证明》不具有证明效力。《国产酒类批发许可证》有效期处有涂改痕迹，且“经营品种”为洋河蓝色系列。上述证据不能证明上诉人销售的涉案产品具有合法来源。
第二，对上诉人第二组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。该组证据与本案无关，不能实现上诉人的证明目的。
第三，对上诉人第三组证据中蓬莱阁照片的真实性、合法性、关联性均有异议。该照片并非涉案产品上使用的图片。对宫本超注册商标信息的真实性、合法性无异议，关联性有异议。案外人宫本超申请的第4698966号商标，因与中粮集团已注册的第3244779号长城图形商标、第1474477号GREATWALL图文商标近似，已被商标局驳回注册申请。
第四，对上诉人第四组证据中《公证书》的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明案外人宫本超自行设计并使用相关图案的事实。对烟台市牟平区兴苑纸业有限责任公司的《证明》的真实性、合法性、关联性均有异议，且该《证明》中的图案不清晰，不能确认与本案涉案产品使用的图片相同。对烟台市牟平区兴苑纸业有限责任公司的营业执照、组织机构代码证的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能达到上诉人的证明目的。
第五，对上诉人第五组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该组证据均为打印件，无原件核实；中粮集团未主张其长城图形在整个商标领域具有独占性，而是主张在第33类（含葡萄酒）产品上享有的注册商标专用权。
第六，对上诉人第六组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。且该组证据与上诉人提交的第三组证据互相矛盾，在第三组证据中，上诉人主张涉案产品使用的是根据蓬莱阁造型设计得来的图片，与长城无关；但在本组证据中，上诉人用大量的所谓“长城”注册商标主张中粮集团对“长城”不享有独占性，上诉人的举证自相矛盾，恰好证明其认可涉案产品使用的图形并非蓬莱阁实景，而是长城城堡图形。
第七，对上诉人第七组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。合同仅有一方盖章，也不能确认与其相对应的发票的真实性，且从合同与发票的内容来看，均不能认定其与涉案产品有关。
第八，对上诉人第八组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。该判决书中的权利商标与本案权利商标不同、案情不同，不能达到上诉人的证明目的。
第九，对上诉人第九组、第十组、第十一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到其证明目的。
第十，对上诉人第十二组证据的真实性、合法性没有异议，但是关联性和证明目的有异议。
上诉人梓园超市对被上诉人中粮集团提交的证据质证认为：
第一，关于被上诉人的第一组证据：宫本超申请的第4698966号商标与中粮集团的涉案第8753289号权利商标不近似，不能证明被上诉人的证明目的，其余商标与本案无关。
第二，关于被上诉人的第二组证据：1、中粮集团只提供了公证书，没有提供两瓶酒的实物，无法鉴别酒的真假和生产厂家，且酒上的商标是第8357297号商标，并非涉案第8753289号商标，该公证书的目的不排除是为了证明该商店侵犯了中粮集团的商标专用权。2、该公证书的内容与事实不符，没有证据证明公证购买葡萄酒的商店是“长城葡萄酒盐城旗舰店”，没有该商店的营业执照印证，公证书内容与照片内容不符，且公证书公证的葡萄酒品种是“华夏长城干红葡萄酒”，开具的发票上显示为“盐城市丰源祥贸易有限公司”销售、葡萄酒品种是“长城解百纳干红葡萄酒”。
本院经审查上述证据认为：
上诉人第一组证据的内容中存在“攸县鹏盛商行”和“攸县城关镇鹏盛酒业商行”两个不同的经营主体，且上诉人并未提供其实际购买涉案产品的相关合同、发票或收据、付款凭证等交易凭证，本院无法确认该组证据的真实性、合法性和与本案的关联性，不能实现上诉人的证明目的，不予采信。上诉人第二、三、四、五、六、七组证据系复印件，本院无法确认该组证据的真实性、合法性和与本案的关联性，不予采信。上诉人第八组证据所涉案情与本案并不相同，与本案不具关联性，不予采信。上诉人第九、十、十一组证据不能证明涉案（2015）宁石证经内字第4327号公证书作出时的客观情形，不能实现其证明目的，不予采信。上诉人第十二组证据是中粮集团与案外人森堡国际酒庄有限公司达成的调解协议，与上诉人无关，其所涉产品亦与本案无关，与本案不具关联性，不予采信。
被上诉人第一组证据系国家工商总局商标局出具，均加盖了国家工商总局商标局档案业务专用章，予以采信。被上诉人第二组证据系江苏省南京市石城公证处出具的公证书，且与本案具有关联性，予以采信。
二审庭审期间，经本院询问，上诉人梓园超市、被上诉人中粮集团对一审法院查明的事实均无异议。
根据原卷材料、当事人陈述及庭审情况，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。
另查明：涉案（2015）湘长麓证民字第163号公证书中所涉及的四瓶被诉侵权葡萄酒的生产日期分别为：2012年6月20日、2012年1月7日、2012年7月13日、2012年6月20日，均晚于中粮集团涉案第8753289号商标的核准注册时间2011年10月28日。
本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人梓园超市销售的涉案被诉侵权产品是否具有合法来源、涉案被诉侵权产品的生产商“烟台华夏长城葡萄酒有限公司”和案外人“宫本超”对涉案被诉侵权产品上的长城商标图案是否具有在先权利、被上诉人中粮集团是否实际使用了涉案商标、以及一审判赔数额是否妥当的问题。
第一，关于上诉人的合法来源抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。依据该条规定，合法来源抗辩成立需同时具备三个条件，即：销售者无主观过错；合法取得；说明提供者。本案中：1、中粮集团“长城”葡萄酒具有较高市场知名度，上诉人作为同业经营者，应当知道涉案葡萄酒是侵权产品，仍予以销售，具有主观过错。2、上诉人并未提供其从“攸县鹏盛商行”实际购买涉案产品的相关合同、发票、酒类附随单或收据、付款凭证等交易凭证，其现有证据不能充分证明涉案被诉侵权葡萄酒系其从案外人陈建伟经营的“攸县鹏盛商行”批发进货而来。3、上诉人现有证据亦无法说明明确的提供者。因此，本院认为，上诉人的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
第二，关于上诉人的先用权抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标志”。依据该条规定，先用权抗辩成立需同时具备三个条件，即：在先标识属于商标意义上的使用；未注册商标使用在先；未注册商标的在先使用已经具有一定影响。本案中，上诉人提交了与涉案被诉侵权葡萄酒的生产商“烟台华夏长城葡萄酒有限公司”、以及案外人“宫本超”相关的大量证据材料，拟证明涉案被诉侵权葡萄酒瓶贴上载明的生产商“烟台华夏长城葡萄酒有限公司”以及案外人“宫本超”对涉案长城商标图案具有在先权利、且系在先使用。经审查，本院认为：1、本案被上诉人中粮集团并未起诉涉案葡萄酒生产商的侵权行为，上诉人以并未参加本案诉讼的案外人名义的相关证据材料来证明本案相关事实的前提是须有相关证据先证明该案外人主体身份的合法性、以及与本案的关联性。而本案中，上诉人出具的“烟台华夏长城葡萄酒有限公司”的工商档案材料系2004年的部分信息内容的复印件，相关工商登记证明材料并不齐全，依据现有证据，本院无法确认上诉人所提供的涉案葡萄酒生产商“烟台华夏长城葡萄酒有限公司”的身份信息的真实性，也无法确认上诉人所主张的案外人“宫本超”系“烟台华夏长城葡萄酒有限公司”的法定代表人和控股股东的事实，更无法确认上诉人所提交的大量与案外人“烟台华夏长城葡萄酒有限公司”和“宫本超”相关的证据材料来源的真实合法性、以及与本案的关联性。2、经查明，涉案被诉侵权葡萄酒上的生产日期均在中粮集团涉案第8753289号商标的核准注册时间2011年10月28日之后，且上诉人现有证据不能证明案外人“宫本超”对涉案长城商标图案具有在先权利，亦不能证明案外人“烟台华夏长城葡萄酒有限公司”和“宫本超”对涉案被诉侵权商标图案系在先使用、且其在先使用已经具有一定影响的事实。因此，上诉人的该项上诉理由亦缺乏事实依据，本院亦不予支持。
第三，关于被上诉人中粮集团是否实际使用了涉案商标的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”。本案中，被上诉人中粮集团提交了（2015）宁石证经内字第4327号公证书，证明涉案商标在此前三年内实际进行了使用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条、《中华人民共和国公证法》第三十六条等法律条文均明确规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案上诉人对该公证书的真实性及证明效力提出异议，但并未提供有效证据证明其主张，相反，涉案公证书清楚地记载了购买过程，其公证记载内容与其公证所附实物照片、票据和商店照片相符，能够相互印证涉案公证书内容的真实性，且经本院比对，该公证书所附葡萄酒照片瓶贴上的图案与涉案第8753289号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=197cab1d-232b-4c9b-aad9-598808554faf&imgId=MTk3Y2FiMWQtMjMyYi00YzliLWFhZDktNTk4ODA4NTU0ZmFmMy5qcGVn01lydyh01)”图形商标图案基本一致，能够证明被上诉人中粮集团实际使用了其涉案商标。因此，上诉人的该项上诉理由亦缺乏事实依据，本院亦不予支持。
第四，关于一审判赔数额是否妥当的问题。上诉人主张一审法院将涉案公证书所涉及的四瓶酒分开立案并判赔存在不当，判赔数额过高。本院认为，涉案公证书所涉及的四瓶葡萄酒并非同一款侵权产品，且该四款侵权产品将销售流向不同的市场和不同需求的消费人群，一审法院分别立案并审理并无不妥。且，一审法院综合考虑上诉人作为个体工商户的经营范围、销售能力、以及葡萄酒的商品性质、葡萄酒与人的身体健康相关等因素，在法定赔偿范围内，就上诉人所销售涉案四款侵权产品的行为，分别予以8000元的赔偿金额，并无不当。上诉人的该项上诉理由亦缺乏事实依据，本院亦不予支持。
综上，上诉人湖南省长沙市雨花区梓园超市的各项上诉请求均不成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人湖南省长沙市雨花区梓园超市负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 胜
代理审判员 曾志燕
代理审判员 王慧芳
二〇一六年九月九日
书 记 员 罗 浪
附本案相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。