新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四终字第311号
上诉人（原审被告）：冯延成
委托代理人：芦中东，新疆渭疆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高武保
委托代理人：李琼，新疆翔瑞律师事务所律师。
上诉人冯延成因农村建房施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2014）头民一初字第367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人冯延成及其委托代理人芦中东、被上诉人高武保及其委托代理人李琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年3月20日，高武保和冯延成签订《建房施工合同书》，约定：“冯延成（甲方）准备在109自然新村建房3栋，园平路建房1栋，大概面积3000平米左右。承包给高武保（乙方）进行施工，乙方保证在2012年11月10日竣工2000㎡以上；甲方将房屋以包工不包料的方式承包给乙方建筑；甲方负责提供施工用电、砖头、石块、水泥、沙子、水、电、钢材、檐板、楼板、铁丝、铁钉等建筑材料运进院内；乙方负责按照甲方提供的施工图纸进行房屋工程地基基础、墙体砌筑等；室内、室外普通抹灰、打地面、封顶、打火墙、抹面由乙方负责；甲方负责挖地下室土方，上下水电、安装门窗、油漆涂料、吊楼板防水等一切费用由甲方承担；工程施工过程中如有变更，甲方应及时告知乙方，乙方满足甲方要求，如增加工程量甲方付乙方工资；工程量计算方法：地下室和挑梁下、一、二层挑梁下和后墙到河边墙盖楼板楼案以上都按建筑面积计算（每㎡210元大写：贰佰壹拾元整），在该条款后手写注明：地下室挑梁下按50%计算，如河边到现建房连体地下室层按50%计算（注地下室楼板下）；乙方施工要保证施工质量。”同时，该合同还对建房工期、工程延误、违约责任等进行了约定。高武保和冯延成均在合同上签署了自己的姓名。合同签订后，2013年3月31日，高武保即开始组织人员进行施工，至同年7月29日施工结束离开施工现场。期间，冯延成陆续支付了高武保工程款487540元，并于同年9月底入住该房屋。此后，双方就工程款结算发生纠纷，高武保诉至法院。庭审中，冯延成认可高武保提供《冯延成建房工程款结算单》中第（四）项：四块大板280元、生活费150元、水泥20元。2014年6月26日，原审法院组织高武保及其委托代理人李琼、冯延成、乌鲁木齐市头屯河区百园社区工作人员赵玉、苏娟对涉案工程进行测量，经现场查看及测量，涉案房屋共计4层（含地下室），每层面积为736.55㎡，挑梁下地下室的面积为36㎡，地下室梯形房间面积为118.83㎡。本案在审理中，冯延成就工程质量提出异议，申请对房屋进行质量鉴定。原审法院委托新疆建设工程质量安全监测中心对该房屋进行质检，因冯延成未向该检测中心缴纳相关费用，故新疆建设工程质量安全监测中心向原审法院退案。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的。”《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建设施工的工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”本案中，高武保与冯延成于2012年3月20日签订的《建房施工合同书》，因高武保无施工资质，依法该合同应为无效合同。关于高武保本诉要求支付工程款141515元的诉讼请求，法院认为，高武保与冯延成签订的《建房施工合同书》违反法律规定为无效合同，但高武保已履行完毕《建房施工合同书》的内容，为此已支付了人工费等费用，冯延成亦支付了工程款487540元，双方虽未对工程进行正式的验收，但冯延成已于2013年9月底正式使用该工程，故冯延成应当按照双方约定支付剩余的工程款；关于剩余工程款的数额，双方主要争议的是对《建房施工合同书》中第（三）项第七款手写内容的认定，高武保认为考虑利用了冯延成现有的墙、冯延成施工了地坪等，手写按照50%计算为挑梁下对应的地下室面积及靠近河边地下室梯形房间的面积，冯延成认为整个地下室应当按照50%计算，法院认为，第（三）项第七款打印部分明确说明地下室及挑梁下按照建筑面积计算，手写部分是对该条款打印部分的变更，如依冯延成所述，该手写条款可直接表述为“地下室全部面积按照50%计算”，现手写内容为“地下室挑梁下按50%计算，如河边到现建房连体地下室层按50%计算（注地下室楼板下）”从字面意思、结合双方庭审陈述，应当认定高武保对该手写内容的理解准确，经法院测量挑梁下地下室的面积为36㎡，地下室梯形房间面积为118.83㎡，面积合计为154.83㎡（挑梁下地下室的面积为36㎡＋地下室梯形房间面积为118.83㎡），应当按照50%计算；该房屋每层面积为736.55㎡，4层的总面积为2946.2㎡（736.55㎡×4层），总工程款为602443.8元【（2946.2㎡-154.83㎡×50%）×210元／㎡】；关于增加工程量问题，冯延成当庭认可增加工程量450元（四块大板280元＋生活费150元＋水泥20元），剩余高武保主张增加工程量未向法庭提供证据予以证实，也未证实不包含在原合同之内，故增加工程量为450元，剩余工程款为115353.8元（总工程款为602443.8元＋增加工程量450元-已支付的487540元），法院予以支持。关于冯延成反诉要求支付未完工程的价款10800.5元的诉讼请求，主要包括地下室房顶及火墙的抹面两部分，法院认为，合同约定打火墙由高武保负责，但火墙抹面未明确约定由高武保负责，依法视为双方未约定，火墙在使用过程中不能抹面，冯延成当庭陈述现因集中供暖而未使用火墙，故火墙抹面不属于高武保未完工程；关于地下室房顶抹面部分，高武保陈述是因为冯延成使用了旧楼板，局部未清理整洁致使无法抹面，冯延成陈述确实使用了旧楼板，在其核对高武保增加工程量时，冯延成认可由其自己找人清洁旧楼板，经法院现场查看，地下室房顶大部分已抹面，剩余小部分局部未抹面，并可以看到旧楼板表面残留原有的建筑物质，结合双方陈述、法院现场查看及本案的实际情况，地下室局部未抹面不属于未完工程，冯延成该反诉请求不符合双方的约定及法律规定，法院不予支持；关于冯延成反诉要求支付其代替高武保完成工程价款41672元的诉讼请求，主要包括挑梁下的地坪720元、基础护坡23000元及阳台保护隔断17953元，关于挑梁下的地坪，高武保辩称冯延成施工属实，并因此双方补充了挑梁下地下室面积按照50%计算的条款，法院认为，结合双方庭审时的陈述，高武保该辩称理由符合本案的实际情况，法院予以采纳；关于基础护坡及阳台保护隔断未明确约定由高武保负责，依法视为双方未约定，该两项工程项目不包含在高武保施工范围之内，故冯延成该项诉讼请求无事实及法律依据，法院不予支持；关于冯延成反诉要求高武保在合理的期限内对房屋存在的质量问题进行修复的诉讼请求，法院认为，冯延成对其主张负有举证责任，针对其提出高武保施工栏板墙向外倾斜致使房屋出现质量问题，法院委托专业机构进行鉴定，但因冯延成未向鉴定机构预交相关鉴定费用致使鉴定中心退案，视为放弃对工程质量进行鉴定，应当承担举证不能的责任，故冯延成该项诉讼请求无事实依据，法院不予支持。原审法院遂判决如下：一、冯延成支付高武保工程款115353.8元；二、驳回冯延成要求高武保支付未完工程的价款10800.5元的诉讼请求；三、驳回冯延成要求高武保支付代高武保完成工程价款41672元的诉讼请求；四、驳回冯延成要求高武保在合理期限内对房屋存在的质量问题进行修复的诉讼请求。
上诉人冯延成不服一审判决上诉称：在施工过程中，我们双方对有些事项进行了重新协商，故用手写字体在原合同上添加了一些内容对之前的约定予以变更，合同上手写体字样“楼板下地下室”即指不带窗户的地下室部分应当全部按照50%计算价款。被上诉人应当将未完工的打火墙抹面、地下室房顶局部抹面工程施工完毕，按合同约定修建护坡及阳台保护隔断，并承担不合格工程的返修义务，支付返修工程的材料款。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持我一审提出的诉讼请求，驳回被上诉人提出的反诉请求。
被上诉人高武保答辩称：关于地下室的面积问题，我们手写内容是对原合同的补充说明，不是更改原合同，且上诉人在之前的庭审中对施工面积亦予以认可。关于打火墙抹面问题，实际打火墙与抹面系两个不同的工程，上诉人将两个不同的工程曲解为打火墙抹面，与合同约定不符。鉴于本案实际情况，地下室房顶不可能抹面。我们在合同中未约定由我修建河道护坡、封闭阳台。上诉人一直居住使用涉案房屋，在我诉讼后其才提出质量有问题，但又放弃做鉴定，上诉人称工程质量不合格无事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。
经本院二审查明事实与原审判决认定事实一致。
上述事实的认定，有《建房施工合同书》、《冯延成建房工程款结算单》、照片、法院调查取证、现场笔录、当事人陈述及一、二审法庭审理笔录等证据附卷佐证。
本院认为：冯延成与高武保就《建房施工合同书》中第（三）项第七款手写内容“地下室挑梁下按50%计算，如河边到现建房连体地下室层按50%计算（注地下室楼板下）”产生争议，冯延成认为整个地下室应当按照50%计算，高武保认为考虑利用了冯延成现有的墙、冯延成施工了地坪等，所以又进行协商，手工按照50%计算为挑梁下对应的地下室面积及靠近河边地下室梯形房间的面积。本院审查后认为，合同中该条约定是由两部分组成，该条约定的前半部分是打印字体已写明“地下室及挑梁下都按建筑面积计算”，之后手工添加部分写明的是“地下室挑梁下按50%计算，如河边到现建房连体地下室层按50%计算（注地下室楼板下）”，手写内容应是对按50%计算的部分予以限定，从该条约定的前后部分完整理解，冯延成认为不带窗户的地下室部分应当全部按照50%计算价款的解释不正确，本院不予采信。关于打火墙抹面问题，因合同中打火墙的施工原来约定由冯延成完成，之后变更由高武保负责，故将“打火墙”一词写至“抹面”之前，冯延成陈述因集中供暖其未使用火墙。本院审查后认为，合同中并未明确约定打火墙抹面是由高武保负责，且火墙在使用过程中不能抹面，故火墙抹面不属高武保未完工程，冯延成该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于地下室房顶抹面部分，高武保陈述是因为冯延成使用了旧楼板，局部未清理整洁致使无法抹面，冯延成陈述确实使用了旧楼板，并由其自己找人清洁旧楼板。本院审查后认为，因地下室房顶大部分已抹面，剩余小部分局部未抹面，尚可见旧楼板表面残留原有的建筑物质，结合双方陈述及本案实际情况，地下室局部未抹面不应属于未完工程，冯延成该上诉理由不能成立，本院不予采信。双方合同中未约定基础护坡及阳台保护隔断由高武保负责，故冯延成要求高武保负责基础护坡及阳台保护隔断的请求无事实依据，本院不予支持。冯延成称高武保施工栏板墙向外倾斜致使房屋出现质量问题，原审法院委托专业机构进行鉴定，但冯延成未向鉴定机构预交相关鉴定费用致使鉴定中心退案，冯延成放弃对工程质量进行鉴定，其应当承担举证不能的不利后果，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，冯延成实际已于2013年9月底正式入住涉案房屋，故冯延成现称涉案房屋质量存在问题，要求高武保对房屋进行修复的上诉请求无事实依据，本院不予支持。综上，冯延成的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3162.99元（上诉人冯延成已预交），由上诉人冯延成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 兰莉
代理审判员 冯宁
代理审判员 柳燕
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 刘青