安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终3644号
上诉人（原审原告）：李书伦，男，汉族，1969年12月2日出生，住安徽省肥西县。
委托诉讼代理人：朱海秀，安徽大森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡向宏，安徽大森律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：合肥华伟建筑安装有限公司，住所地安徽省肥西县上派镇仙霞路李湾安置点小区8#楼门面房，统一社会信用代码91340123686863176R。
法定代表人：童行能，总经理。
委托诉讼代理人：魏先武，安徽人杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王锐，安徽人杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥桃花工业园经济发展有限公司，住所地安徽省合肥市经济开发区锦绣西路桃花管委会办公楼，统一社会信用代码91340123738934379E。
法定代表人：赵玉虎，总经理。
委托诉讼代理人：李健，安徽禾森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴克强，安徽禾森律师事务所律师。
上诉人李书伦、合肥华伟建筑安装有限公司（以下简称华伟公司）因与被上诉人合肥桃花工业园经济发展有限公司（以下简称桃花公司）劳务合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院作出的（2017）皖0123民初2822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李书伦上诉请求：1、请求依法撤销安徽省肥西县人民法院作出的（2017）皖0123民初2822号民事判决，并依法裁定发回一审人民法院重审；2、本案一审及二审的费用及其他合理费用均由华伟公司、桃花公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1、一审判决关于工程量及劳务款总额的认定错误。李书伦与华伟公司建立劳务分包关系，双方签订的书面合同对承包范围、价款计算依据及支付等内容作了明确约定。李书伦按照华伟公司的要求及合同约定全面及时组织施工，该项目现已完工并交付使用。华伟公司应根据合同约定支付李书伦相应劳务款，共计1699423.8元。根据证人和李书伦庭审的陈述，华伟公司一方面超出合同约定要求李书伦提供劳务，另一方面又始终拒绝对李书伦完成的工程量进行签证确认。证廖某存的证言能够证明李书伦实际完成的工程量，以及提供了合同外工程量劳务的事实，一审法院对其证言不予采信的认定明显错误。华伟公司提供的《桃花工业园特勤消防站项目瓦工劳务合同终止协议》（以下简称《终止协议》）和《结清承诺书》系其单方制作并胁迫李书伦签字，内容并未经双方一致确认，不具有真实性、合法性，不符合实际情况。2、一审判决关于合同终止原因的事实认定错误。一审判决将《终止协议》作为双方合同终止的依据，认定因李书伦原因终止施工，以《终止协议》约定《施工合同》终止，系明显的事实认定错误。根据证廖某存及李书伦在庭审中陈述，系华伟公司单方通知李书伦退场终止施工。《终止协议》实际系华伟公司单方面制作，内容并未经双方一致确认，华伟公司应当承担举证不能的不利后果。3、一审判决关于华伟公司已支付款项金额的认定错误。一审法院对华伟公司实际已支付的款项，结合2017年1月25日的结算承诺书、华伟公司提交的银行转账明细、证明、借条及领条，核算为1197762元，系认定错误。一审判决关于华伟公司向刘云、常云支付款项的认定，以及关于《结清承诺书》与两份证明及转账明细相互印证的认定，属于明显的事实错误。《结清承诺书》载明金额1197378元与应当支付给李书伦的款项总额不一致，与华伟公司提交证据目录中的金额及终止协议中载明的应付金额也不一致，印证材料系华伟公司单方制作。此外，华伟公司也未提供任何证据证明刘云、常云与案涉工程的实际关联。一审判决关于华伟公司向张克发支付款项的认定错误，华伟公司提供的转账明细清楚显示，2016年12月6日流水号为1666052和1682663的两笔金额为15000元的转账当日即被取消，根本没有支付到张克发的账户。李书伦的部分劳务款通过张克发账户收取，与支付给张克发的款项均系李书伦的劳务款，是完全不同的概念。一审判决关于华伟公司给付李书伦的款项数额核算为145500元，认定事实错误。一审判决将刘飞于2017年1月11日借支的10000元计入华伟公司已支付给李书伦的劳务款，系事实认定错误。一审判决将华伟公司2016年11月11日支付给苏绍云的20000元计入华伟公司已支付给李书伦的劳务款，系事实认定错误。
二、一审判决遗漏当事人，严重违反法定程序。案涉工程消防站项目系李书伦与他人合伙为瓦工工程提供劳务，依法必须共同参加本案审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条的明确规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。一审判决已认定李书伦系与他人合伙，且合伙人之一为骆支军，却未依法查明其他相关事实并通知当事人参加诉讼，严重违反法定程序。
华伟公司辩称，一、本案的结算是李书伦与华伟公司的真是意思表示。案涉《瓦工工程承包施工协议》和《补充协议》均是李书伦亲自签署，事后又于2017年2月25日与华伟公司协商签订了《终止协议》解除了原《瓦工工程承包施工协议》。并对李书伦已完成的工程量和劳务费进行了结算，明确写明李书伦实际完成工程量的85%，劳务费为1330420元。并且有李书伦的另一合伙人骆支军参与合同的解除与结算和签名，是李书伦及其合伙人的真实意思表示。在签署解除协议时李书伦仔细阅读了协议内容，不存在受胁迫事实。二、已付款证据充分。2017年1月25日李书伦向华伟公司出具了《结清承诺书》，在该承诺书中确认截止当日前产生的所有工程款和劳务费1197378元已结清，并认可款项由刘宏华网银分别支付到其本人、刘云、常云、张克发的银行账户。其出具《结清承诺书》是其真实意思表示，没有受到任何的胁迫。三、华伟公司不拖欠劳务费。李书伦实际完成工程量的85%，劳务费为1330420元。而华伟公司实际已支付劳务费为1197762元，扣除李书伦中途退场履约保证金50000元、垫付工伤赔偿款49800元、质保金37250元。上述合计1334812元，实际华伟多支付了4392元，不存在拖欠原告劳务费的事实。四、本案中李书伦依据劳务合同起诉，李书伦与骆支军之间的是否具有合伙关系及双方之间纠纷不是本案的审理范围。
桃花公司辩称，1、李书伦依据劳务合同起诉，李书伦与骆支军之间的是否具有合伙关系不是本案的审理范围，一审未遗漏诉讼当事人；2、关于预留金，桃花公司与华伟公司的招投标文件均约定300万的预留金，在支付进度款时是暂扣的，以最终审计项为依据，涉案工程现并未最终审计及决算；3、李书伦起诉主张71万元，是李书伦在华伟公司诉讼之后才主张的，可能为李书伦为抵消另案债权而有目的诉讼。
华伟公司上诉请求：1、请求撤销安徽省肥西县人民法院（2017）皖0123民初2822号民事判决第一项，依法改判驳回李书伦的诉讼请求；2、案件一审及二审诉讼费用均由李书伦负担。事实与理由：一、华伟公司垫付李书伦所雇用工人工伤赔偿款49800元应当扣除。根据华伟公司、李书伦签订的《瓦工工程承包施工协议》第四条第8项之约定：“如乙方工人违反安全操作规程的安全事故由乙方自负责，涉及经济损失5万元以下的安全事故由乙方全部承担。”同时，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项与第三条第二款的规定，华伟公司作为用工单位为承担工伤保险责任的单位，承担工伤赔偿款49800元，但享有对李书伦的追偿权，从李书伦应得劳务费中直接扣除就是行使追偿权的方式，并非只能通过法院诉讼的方式才能实现。二、李书伦中途退场应当扣除履约保证金50000元。根据华伟公司与李书伦《瓦工工程承包施工协议》第八条第7项约定，李书伦中途退场扣除履约保证金50000元，该约定是为了保证李书伦履约完成所有承包的瓦工劳务工程量。李书伦中途退场，既延误了工期，由增加了施工组织成本，给华伟公司造成了实际损失。因此，李书伦中途退场应当扣除履约保证金50000元。经结算，李书伦劳务费为1330420元，华伟公司实际已多支付4392元，不存在拖欠李书伦劳务费的事实。
李书伦辩称，1、华伟公司要求李书伦承担工伤赔偿款无事实及法律依据。依据双方施工合同第四条8项，华伟公司并未举证证明伤者是违反操作规程造成的，发生事故系因华伟公司搭设的架子不稳导致钢筋架倒塌，事故责任在华伟公司，与李书伦无关，华伟公司无权扣除履约保证金。2、根据施工合同约定，李书伦已经完成合同义务，案涉工程已经交付及使用，华伟公司无权扣留。3、华伟公司应当支付的款项总额为1699423.8元，双方另外一个案件还有576463元，扣除已支付的437262元，尚欠685698.8元。因华伟公司在合同履行过程中，超过合同范围要求李书伦提供劳务，且拒绝配合李书伦确认工程量，所以李书伦没有变更签证，李书伦一审主张71万符合客观事实。
桃花公司辩称，桃花公司已经按照与华伟公司签订合同的约定支付了进度款，原审判决第二项对桃花公司无实际影响，故未上诉。
李书伦向一审法院起诉请求：1、依法判令华伟公司清偿劳务款人民币710000元及逾期付款利息（以710000元为基数，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，从2017年5月1日起暂计至起诉之日为6092元，顺延计算至款清之日止）；2、请求依法判令桃花公司在其欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任；3、案件的诉讼费、鉴定费等费用由华伟公司、桃花公司承担。
一审法院认定事实：李书伦与华伟公司于2016年4月19日签订《瓦工工程劳务施工合同附件》（简称《施工合同》）、《瓦工班组合同补充条款》、《承诺》一份，约定由李书伦为华伟公司承包的桃花工业园特勤消防站项目提供瓦工劳务，施工设备和用具由李书伦自备，双方对承包范围、工程质量、工期、工程价款计算付款方式以及质保金、履约保证金等作出约定，约定“综合单价91元／平方米，5%质保金于质保期满（二年）后一个月内付清，履约保证金50000元于二层结构结束相关工作内容后无息返还，若李书伦中途退场则不予退还”；后李书伦于2017年1月25日在结清承诺书上签字捺印，承诺书载明：“结算工程款及劳务工资1197378元，此款项由华伟公司委托刘宏华网银账户支付至本人认可的李书伦、刘云、常云、张克发等人银行账户，截至2017年1月25日，华伟公司桃花工业园特勤消防站及战勤保障站项目工程款及劳务按合同已全部支付完毕”；李书伦与华伟公司于2017年2月25日又签订《桃花工业园特勤消防站项目瓦工劳务合同终止协议》一份，协议载明：“工程总价为1565200元，因李书伦方原因终止施工，已完成工程量经双方实测实量应支付李书伦工程工资1330420元，李书伦方所有农民工工资已结清，剩余15%工程量未完成”，李书伦及李书伦合伙人骆之军在该份《终止协议》中签字捺印。
另查明：玉兰大道安全楼砌墙总平方及总价款为454250元，桃花工业园特勤消防站及战勤保障站训练塔内粉、训练馆外墙及内粉核算工程款为263421元，华伟公司员工刘宏华于2017年1月24日通过徽商银行账户向常云转账430000元（玉兰大道安全楼砌墙劳务款）；于2017年1月24日通过徽商银行账户向刘云转账240000元，2017年1月11日刘飞向桃花工业园项目借支瓦工人员工资10000元（刘飞为桃花工业园特勤消防站及战勤保障站做训练塔内粉、训练馆外墙及内粉，刘云系刘飞妻子）；向张克发共计转账372262元（张克发提供粉刷劳务）；向李书伦共计支付145500元；
《终止协议》核算总工程款1330420元，上述款项合计已支付1197762元，下剩37250作为质保金未付，50000元作为履约保证金未付，另华伟公司向李书伦雇佣工人苏邵云支付工伤赔偿款49800元，该款项亦从应付工程款中暂扣。
华伟公司与桃花公司于2016年3月22日签订建设工程施工合同，约定：“合同总价款42460018.37元，预留金3000000元，单体结构封顶验收合格支付合同价款共50%”，案涉工程已竣工尚未验收，桃花公司已支付工程款20030000元。
一审法院认为，首先，李书伦与华伟公司于2016年4月19日签订的《瓦工工程劳务施工合同附件》，约定由李书伦承接案涉桃花工业园特勤消防站项目的瓦工劳务，施工设备及用具李书伦自备，该合同及《瓦工班组合同补充条款》、《承诺》系双方在平等自愿、协商一致的基础上签订的，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的相关规定，对当事人具有法律约束力，当事人应该按照合同约定全面履行自己的义务，后李书伦与华伟公司于2017年1月25日签订结清承诺书一份，于2017年2月25日又签订《桃花工业园特勤消防站项目瓦工劳务合同终止协议》一份，约定《施工合同》终止并对工程量、工程款以及支付方式作出约定，李书伦虽辩称该两份协议系被强迫签订，并非李书伦真实意思表示，李书伦对协议及承诺书的内容并不知情，但李书伦未提交足够证据证明，结合庭审查明，李书伦系完全民事行为能力人，结清承诺书于2017年1月25日签订，《终止协议》系于2017年2月25日签订，两份协议间隔一定时间，李书伦称两份协议均系强迫签订不合常理，且李书伦庭审中陈述其对《终止协议》中有关归还60万元的条款曾提出异议，后《终止协议》中便无此条款，且其合伙人骆支军亦在《终止协议》中签字捺印，据此，一审法院对结清承诺书及《桃花工业园特勤消防站项目瓦工劳务合同终止协议》予以确认，李书伦与华伟公司应该按照约定全面履行自己的义务。
对实际完成工程量以及实际支付的工程款，李书伦主张实际完成的工程量除工程图纸标注的17211.8平方米外，另提供了两处门卫工程、255米围墙、综合楼后绞带砌墙、现场办公室等劳务，合计工程款1696423.8元，但李书伦对其主张的超出合同约定完成的工程量未提交足够证据证明，其主张的依据系其雇佣的现场负责人记录，而无任何华伟公司出具的签证或依据，也未能提交其他任何能够确认实际发生工程量的证据，且根据双方于2017年2月25日签订的《终止协议》的内容，经双方实测实量应支付已完成的工程工资为1330420元，完成总工程量的85%，对未完成的项目亦予以明确（第二条第2项），故一审法院确认实际完成的工程量为双方《终止协议》中核算的工程量即总工程量的85%，总工程工资1330420元，实际已支付的款项结合2017年1月25日的结算承诺书、华伟公司提交的银行转账明细、证明、借条及领条，一审法院核算为1197762元。
对华伟公司主张扣除的工人苏邵云的工伤赔偿款49800元，结合双方签订的《施工合同》第四条第8项之规定：“对于李书伦工人违反安全操作规程造成的安全事故由乙方自负责任，涉及经济损失5万元以下的安全事故由乙方全部承担”，对于此次纠纷案由系工伤保险待遇争议，以合肥华伟劳务有限公司作为被告，事故原因、责任分担根据仲裁调解书无法得出，李书伦、华伟公司在《终止协议》以及结清承诺书中对该赔偿款是否应从工程款中直接扣除未作出约定，双方对此亦有争议，一审法院认为该笔赔偿款不应直接从应付工程款中扣除，华伟公司若主张追偿可另行起诉；对于履约保证金50000元，根据双方《施工合同》约定，保证金在二层结构结束相关工作内容后返还，该保证金的目的系为保证李书伦履约，现李书伦已依约定提供劳务，工程现已竣工，虽然《施工合同》约定中途退场该保证金不予退还，但李书伦退场时工程量已完成85%，未完成的工程系扫尾工作，且双方系协议终止合同，故一审法院认为该履约保证金应当予以退还；对质量保证金37250元，双方约定于质保期满（竣工验收合格两年）后一个月内付清，该约定不违反法律规定，故华伟公司暂扣质保金于质保期满时另行支付符合双方约定。故一审法院认为工伤赔偿款49800元、履约保证金50000元不应从应付工程款中扣除，对于该两笔99800元华伟公司应予支付。
对于桃花公司，其与华伟公司于2016年3月22日签订建设工程施工合同，合同约定所有单体地基基础验收合格后支付合同价款的10%，所有单体结构封顶验收合格后支付合同价款的40%，总价款42460018.37元，目前工程已竣工未验收，已支付工程款20030000元，根据桃花公司提交的合同约定，桃花公司目前应付工程款应为总工程款的50%即21230009.185元，合同中虽有预留金字样，但未明确预留金用途，桃花公司主张的预留金应从总价款中扣除无相关依据，一审法院不予认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，桃花公司作为案涉工程发包方，应当在欠付工程款范围内对李书伦承担责任。
综上所述，一审法院对李书伦起诉要求华伟公司清偿劳务款及利息、桃花公司在其欠付工程款范围内清偿劳务款及
利息的诉讼请求予以部分支持，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、华伟公司于判决生效之日起十日内给付李书伦劳务款99800元及利息（自2017年7月12日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至款清日止）；二、桃花公司在其欠付的工程款范围内对上述款项承担给付责任；三、驳回李书伦的其他诉讼请求。一审案件受理费10961元，减半收取5480.5元，由李书伦负担4333元，由华伟公司、桃花公司负担1147.5元。
二审中，李书伦提交户籍信息及电话录音材料各一份，证明：涉案工程项目的瓦工工程劳务系李书伦、骆支军、杨德琪三人合伙承包。华伟公司、桃花公司质证认为：1、对户籍证明的真实性无异议，电话录音的真实性有异议；2、对两份证据的证明目的有异议，电话录音不能证明三人存在合伙关系，电话录音的内容不真实。3、三人如确实为合伙，也系三人之间的纠纷，与本案没有关系。另，对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，本案中，李书伦系完全民事行为能力人，结清承诺书的签订时间为2017年1月25日，《终止协议》系2017年2月25日签订，两份材料的签订时间间隔近一个月，李书伦称两份协议均系强迫签订不符合常理。一审庭审中李书伦陈述其对《终止协议》中有关归还60万元的条款曾提出异议，后该条款被删除，现李书伦诉称对结清承诺书及《终止协议》的内容并不知情，不能成立。此外，李书伦也未提交相应证据证明其系被强迫签订结清承诺书及《终止协议》。故，对于李书伦关于结清承诺书及《终止协议》系华伟公司单方制作，李书伦系被强迫签订上述材料的主张，本院不予支持。
一审法院依据《终止协议》认定案涉工程合同因李书伦的原因终止，实际完成的工程量为总工程量的85%，总工程工资为1330420元，本院予以认可。李书伦依据其雇佣的现场负责人的记录，主张其实际完成的工程量超出了合同约定，但其未能提交华伟公司出具的签证或其他能确认实际发生工程量的证据予以佐证，故该项主张不能成立。关于华伟公司已支付的款项，李书伦在结清承诺书承认经结算案涉工程的工程款及劳务工资为1197378元，截止2017年1月25日工程款及劳务工资按合同已全部支付完毕。一审法院结合该结算承诺书及华伟公司提交的银行转账明细、证明、借条及领条，核算为1197762元，本院予以确认。
本案系李书伦以个人名义提起诉讼的劳务合同纠纷案件，李书伦诉请华伟公司及桃花公司向其个人支付劳务款，李书伦与骆支军等人的合伙关系问题非本案审理范围。李书伦主张一审判决遗漏当事人，于法无据。
关于华伟公司垫付给工人苏邵云的工伤赔偿款49800元。双方签订的《施工合同》第四条第8项约定，李书伦雇佣的工人违反安全操作规程造成的安全事故由李书伦自负责任，涉及经济损失5万元以下的安全事故由李书伦全部承担。苏邵云受伤后，以合肥华伟劳务有限公司作为被申请人提起劳动仲裁，后双方达成调解协议，该仲裁案件以调解方式结案，根据仲裁调解书无法确认事故原因及责任分担情况。现华伟公司与李书伦对该笔工伤赔偿款是否应从工程款中直接扣除存在争议，双方《终止协议》及结清承诺书也未对该赔偿款作出约定。一审法院认为该笔赔偿款不应直接从应付工程款中扣除，华伟公司若主张追偿可另行起诉，并无不当。
关于履约保证金50000元。双方《施工合同》约定，该保证金于二层结构结束相关工作内容后返还，若李书伦中途退场则不予退还。该保证金的目的系为保证李书伦履约，现李书伦已经完成合同义务，案涉工程也已竣工，双方虽约定李书伦中途退场该保证金不予退还，但合同系双方协商终止，李书伦退场时工程量已完成85%，未完成的工程系扫尾工作，故该履约保证金应当予以退还。
综上所述，李书伦、华伟公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4590元，由李书伦负担2295元，合肥华伟建筑安装有限公司负担2295元。
本判决为终审判决。
审判长 张 利
审判员 张 勇
审判员 董江宁
二〇一八年七月十六日
书记员 张明武
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。