湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终385号
原公诉机关：湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：吴庆文，男，1971年12月12日出生于广东省惠东县，公民身份号码441XXXXXXX********，汉族，初中文化，农民，住广东省惠东县。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪、逃避追缴欠税罪于2015年12月29日被ＸＸ瑶族自治县公安局刑事拘留，2016年1月11日被该局执行逮捕。现羁押于ＸＸ瑶族自治县看守所。
辩护人：赵辉，湖南苍松律师事务所律师。
湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院审理湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院指控原审被告人吴庆文犯信用卡诈骗罪一案，于二○一六年八月二十二日作出（2016）湘1129刑初209号刑事判决。原审被告人吴庆文不服，于2016年8月30日提出上诉，ＸＸ瑶族自治县人民法院于同年9月21日移送案卷，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）吴庆文，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
ＸＸ瑶族自治县人民法院认定，被告人吴庆文有如下犯罪事实：
1、2011年8月10日，被告人吴庆文在中国农业银行股份有限公司ＸＸ县支行办理了一张卡号为463XXXXXXXXXXXXX的金穗信用卡，信用额度为10万元。2012年3月31日吴庆文用该张卡透支10万元。经中国农业银行股份有限公司ＸＸ县支行信用卡专管员多次书面催收，截止2016年2月26日吴庆文仍欠本金99,927.26元、利息18,721.62元，共计118,648.88元没有偿还。
2、2013年3月14日，被告人吴庆文在中国工商银行股份有限公司永州ＸＸ县支行办理了一张卡号为6222XXXXXXXXXXXXX的牡丹信用卡，信用额度为5万元。2015年4月13日吴庆文使用该张牡丹信用卡透支了49,954.29元。经中国工商银行股份有限公司永州ＸＸ县支行信用卡专管员及95588人工信息多次催收，截止到2016年3月6日，吴庆文仍欠本金49,466.32元、利息13,169.79元，共计62,616.11元未偿还。
以上二张卡合计本金149,393.58元、利息31,891.41元。经中国农业银行ＸＸ瑶族自治县支行、中国工商银行股份有限公司永州ＸＸ县支行多次催收，被告人吴庆文已超过三个月仍未还款。
证明案件事实的证据有：
1、立案申请，证明吴庆文于2011年8月10日在中国农业银行ＸＸ瑶族自治县支行办理卡号为463XXXXXXXXXXXXX金穗信用卡，信用额度10万元，于2012年3月31日起发生发生透支10万元，经该行信用卡专管员及营销人员多次催收仍未结清欠款本息，截止2014年2月26日仍欠透支本金99,927.26元、利息18,721.62元，共计118,648.88元。该行于2016年2月26日向ＸＸ瑶族自治县公安局申请立案以诈骗罪追究吴庆文刑事责任。
吴庆文于2013年3月14日在中国工商银行ＸＸ瑶族自治县支行办理卡号为6222XXXXXXXXXXXXX牡丹信用卡，信用额度为5万元。2015年4月13日前发生透支49,446.32元，经该行信用卡号专管员及95588人工座席多次催收，截止2016年3月6日仍有透支余额62,616.11元。该行于2016年3月7日向ＸＸ瑶族自治县公安局申请立案以诈骗罪追究吴庆文的刑事责任。
2、金穗卡、牡丹信用卡办卡申请表、身份证复印件、信用卡交易明细、信用卡催收通知单，证明吴庆文于2011年8月10日在中国农业银行ＸＸ瑶族自治县支行办理卡号为463XXXXXXXXXXXXX金穗信用卡，截至2016年2月26日欠透支本息118,648.88元，经发卡行多次催收仍未归还；吴庆文于2013年3月14日在中国工商银行ＸＸ瑶族自治县支行办理卡号为6222XXXXXXXXXXXXX牡丹信用卡，截至2016年3月6日欠透支本息62,616.11元，经发卡行多次催收仍未归还。
3、证人唐某逸、何某的证言，证明他们是ＸＸ瑶族自治县农业银行的工作人员。2011年8月10日，唐某逸经手给吴庆文办理并启用卡号为463XXXXXXXXXXXXX，额度是10万元的金穗信用卡。吴庆文于2012年3月31日用该卡透支10万元，经他们多次催收拒不结清本息，截止2014年2月26日仍欠本息118,648.88元没偿还。
4、证人廖某红、莫某文的证言，证明他们是ＸＸ瑶族自治县工商银行的工作人员。2013年3月14日，吴庆文在他们银行办理了卡号为6222XXXXXXXXXXXXX的牡丹信用卡，额度是5万元。2015年4月13日，吴庆文用该卡透支了49,446.32元，经他们多次催收一直没有结清本息，截止到2016年3月6日仍欠本息62,616.11元。
5、常住人口基本信息，证明了吴庆文的身份情况。
6、被告人吴庆文的供述，证明他于2011年在ＸＸ县农行办的金穗信用卡，额度是10万元，2012年开始使用该卡，一直使用到2015年7月，因为资金紧张就没有偿还信用卡的钱了，后共计欠本息118,648.88元。ＸＸ县农行几次电话催他还钱，他一直没还。他于2013年在ＸＸ县工商银行办理了牡丹信用卡，额度为5万元。2015年4月13日前开始透支49,446.32元，到2015年7月，因资金紧张就没有偿还了，后欠本息62,616.11元，ＸＸ县工行的工作人员多次电话催收，他一直没还。
原判认为，认为，被告人吴庆文恶意透支149,393.58元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人吴庆文归案后如实供述自己的犯罪事实，应为坦白，该院依法可对其从轻处罚；吴庆文在庭审中认罪态度较好，该院亦可酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（四）项、第二款，第四十五条，第四十七条，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人吴庆文犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，合并原犯拒不支付劳动报酬罪、逃避追缴欠税罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六十万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币六十五万元；二、被告人吴庆文违法所得99,927.26元、49,954.29元继续追缴，分别退还中国农业银行股份有限公司ＸＸ县支行和中国工商银行股份有限公司永州ＸＸ县支行。
原审被告人吴庆文不服，上诉提出“愿意还款，可以适用缓刑”的理由。
吴庆文的辩护人提出的意见与上述理由一致。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实、证据一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴庆文以非法占有为目的，超过规定期限透支149,393.58元，经发卡银行催收后仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。吴庆文及其辩护人提出“愿意还款，可以适用缓刑”的理由和意见。经查，吴庆文恶意透支，数额巨大，直至二审审理终结时仍未退还，不符合适用缓刑的条件。故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖 辉
代理审判员 奉继松
代理审判员 黄源芳
二〇一六年十月二十日
书 记 员 郝 洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。