湖北省武汉市江岸区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0102民初3825号
原告暨被告：齐芳，女，1976年9月18日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。
委托诉讼代理人：冯兵（与齐芳系夫妻关系），男，1971年9月19日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。
委托诉讼代理人：杨雄，湖北大诺律师事务所律师。
被告暨原告：武汉市江岸区豪客来汉口城市广场牛排馆，住所地湖北省武汉市江岸区汉口城市广场*期商业***幢***层****号房。
经营者：陈炳聪，男，1964年8月3日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：罗茂桂，男，1974年3月6日出生，汉族，系武汉市江岸区豪客来汉口城市广场牛排馆工作人员，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：熊军鹏，男，1988年8月27日出生，汉族，系武汉市江岸区豪客来汉口城市广场牛排馆工作人员，住湖北省鄂州市华容区。
原告齐芳诉被告武汉市江岸区豪客来汉口城市广场牛排馆劳动争议纠纷一案以及原告武汉市江岸区豪客来汉口城市广场牛排馆诉被告齐芳劳动争议纠纷一案，本院分别于2016年7月5日、13日立案受理，案号分别为（2016）0102民初3825号、3996号，二案依法适用简易程序，由审判员程春独任审判。因二案均系不服同一份仲裁裁决书提起的诉讼，本院依法将二案合并审理。本院于2016年7月21日公开开庭进行了审理，齐芳及其委托诉讼�理人冯兵、杨雄、武汉市江岸区豪客来汉口城市广场牛排馆的委托诉讼代理人罗茂桂、熊军鹏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告暨被告齐芳诉称，齐芳于2011年3月入职豪客来武汉连锁店，从事服务员工作，在职期间，每天工作12小时，双休日、节假日都加班，没有加班费。2015年4月2日，齐芳被诊断为宫颈癌，并先后8次入院治疗。武汉市江岸区豪客来汉口城市广场牛排馆（以下简称汉口牛排馆）在齐芳住院治疗期间发放了3个月的工资后就停发了病假工资。2015年7月至11月，汉口牛排馆用齐芳个人出资的6，000元为齐芳缴纳了社会保险，2015年12月，违法解除了其与齐芳之间的劳动关系并停缴了齐芳的社保。齐芳于2016年3月8日向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，但不服其作出的仲裁裁决，为维护自己的合法权益�特提起诉讼，请求判令：1、汉口牛排馆向齐芳支付未签书面劳动合同的双倍工资差额44，000元；2、汉口牛排馆向齐芳支付违法解除劳动合同经济赔偿金40，000元；3、汉口牛排馆向齐芳支付延时加班、节假日加班、休息日加班费合计191，264元，未休年休假工资18，391元；4、汉口牛排馆向齐芳支付2015年4、5、6少发工资合计1，860元，退还2015年7月至11月共5个月的社保费用合计6，000元，补发2015年7月至11月期间病假工资合计7，750元；5、汉口牛排馆向齐芳支付××医疗补助费24，000元以及××24个月医疗费期内的生活费和社保损失合计66，000元；6、汉口牛排馆为齐芳办理社会保险、办理不成则赔偿齐芳失业金损失14，871元；7、本案诉讼费用由汉口牛排馆承担。
被告暨原告汉口牛排馆辩称及诉称，齐芳的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。同时，汉口牛排馆认为岸劳人仲裁字（2016）第312号仲裁裁决书缺乏事实和法律依据，理由1、齐芳在向汉口牛排馆请了三个月病假后，未再提交任何请假手续，也未提供任何治疗凭证，本人也未再回到汉口牛排馆上班。故汉口牛排馆并不存在违法解除劳动关系的行为，也就没有理由支付解除劳动关系经济赔偿金。而且该裁决所计算的齐芳工作年限及工资基数亦是错误的，齐芳在汉口牛排馆工作不足一年，月工资不超过2，500元，也无权享受年休假；2、该载决要求汉口牛排馆支付加班工资、节假日工资、病假工资亦是不当的。齐芳若有加班，汉口牛排馆也已支付相应加班费。且将加班费计算在工资基数内的计算方式也是不当的；3、××补助费，而且齐芳的社保一直在缴纳，××所能享受的待遇其均可照常享受，并未受到任何影响。综上，请求判令：1、汉�牛排馆无需向齐芳支付经济赔偿金29，452.5元；2、汉口牛排馆无需向齐芳支付加班工资8，648元，节假日加班差额1，917元，病假工资5，600元；3、汉口牛排馆无需向齐芳支付××医疗补助29，452.5元；4、诉讼费用由齐芳承担。
原告暨被告齐芳辩称，齐芳生病以后向汉口牛排馆请了假，期间也多次与其协商。汉口牛排馆在齐芳住院期间停缴了齐芳的社保，停发了工资。汉口牛排馆是违法解除劳动关系，应该支付经济赔偿金，仲裁裁决只核算了2014年7月到2015年3月的加班费用，但对之前的加班费，被告也应当承担赔偿责任。失业金损失应当由汉口牛排馆承担赔偿责任。
经审理查明：汉口牛排馆于2014年6月12日在工商部门登记成立，齐芳于2014年6月22日与其签订了期限为2014年6月22日至2017年6月30日的书面劳动合同，岗�为出纳。汉口牛排馆通过杨海伟名下的账户向齐芳支付工资，当月支付上月工资，2014年12月、2016年1月至3月齐芳的实发工资数额分别为3，543元、3，073元、3，711元、3，345元。2015年4月1日，齐芳因病请假，次日被诊断为宫颈癌入院治疗，此后三个月连续请病假。汉口牛排馆向其支付了三个月的病假工资，分别为914元、926元、650元（已扣除个人应承担的社会保险费用828.08元）。2015年7月开始，汉口牛排馆未再向齐芳发放工资。2011年6月至2015年6月，齐芳的社保均由武汉市武昌区豪客来牛排南湖都会店负责缴纳，其中，2014年12月至2015年3月期间齐芳个人应承担的社保费用数额为291.5元／月，此期间汉口牛排馆代扣的齐芳应自行承当的保险费用为1，154.33元【（7＋46.33＋23.17＋214.98）×4个月－11.59元】。2015年7月至2015年11月，齐芳自行出资6，000元交由汉口牛排馆继续缴纳了社会�险，此期间，齐芳应自行承担的保险费用为1，572.40元【（7＋51.98＋13＋242.5）×5个月】。2015年12月起，汉口牛排馆停缴齐芳的社保，停缴理由为齐芳未上班，双方劳动关系解除。
另查明，2015年5月19日，齐芳向武汉市武昌社会保险管理处办理门诊重症（慢性）疾病鉴定申请，递交一份书面材料，内容为：“本人齐芳在武汉中心医院确诊为宫颈癌，现在在武汉协和医院肿瘤中心住院治疗，现按照相关规定，申请办理重症。特此申请。申请人齐芳。”武汉市武昌区豪客来牛排南湖都会店在该申请上盖章确认。
2012年6月11日，汉口牛排馆经营者陈炳聪出具一份《委托书》，内容为“扬青豪客来牛排馆法人陈炳聪委托齐芳办理组织机构统一代码证，特此声明。”�炳聪在委托人处签字、武汉市青山区扬青豪客来牛排馆盖章予以确认。武汉市青山区扬青豪客来牛排馆2010年6月9日成立，经营者为陈炳聪。自2013年9月1日起，武汉市中心城区最低工资标准为1，300元，2015年9月1日调至1，550元。
齐芳向本院提交的《武汉汉口城市广场餐厅员工工资统计月报表（2014年7月）》与汉口牛排馆提交的一份齐芳2014年6月至2015年8月期间的工资明细表中的数额能够相互印证，本院对上述证据的证明力予以确认。《武汉汉口城市广场餐厅员工工资统计月报表（2014年7月）》显示该月份齐芳加班工时（未区分延时加班和休息日加班）为132.8小时，加班工资为839.3元，据此计算齐芳加班工资的计算标准为6.32元／小时，系齐芳当月薪资标准12.64元／小时的50%。此外，齐芳向本院提交的考勤记录显示2014年9月齐芳在中秋节当天加班7.5小时，而汉口牛排馆提交的上述工资明细表中显示齐芳当月的假日工资为189.6元，据此计算齐芳法定节假日加班工资的计算标准为25.28元／小时，系齐芳当月薪资标准12.64元／小时的200%。汉口牛排馆承认作为餐饮业存在周末加班的情况，但同时辩称齐芳加班工资已全额支付，但经本院释明，拒不提供齐芳在职期间的考勤情况及工资计算明细，对此，由其承担举证不能的后果。本院按照上述证据认定双方劳动关系存续期间，汉口牛排馆已按照正常薪资标准50%向齐芳支付了加班工资、按正常薪资标准200%向齐芳支付了法定节假日加班工资，且按照每周休息一天、每周工作时间40小时为标准（超过部分则视为加班）认定齐芳加班情况为：2014年6月22日至6月30日休息日加班12小时；2014年7月份仅显示了加班工时132.8小时，但无详细的加班日期，本院依证据规则酌�其中64小时为休息日加班，剩余68.8小时为延时加班；2014年8月休息日加班32小时；2014年9月休息日加班时间21.5小时（扣除中秋节加班7.5小时）；2014年10月休息日加班26小时（扣除国庆节加班31小时）；2014年11月休息日加班62小时；2014年12月休息日加班65小时、延时加班27小时；2015年1月休息日加班43.5小时、延时加班14.5小时（扣除元旦加班13.5小时）；2015年2月休息日加班45小时（扣除春节加班18.5小时）；2015年3月休息日加班54.5小时。综上，齐芳延时加班工时共计110.30小时、休息日加班工时425.5小时、法定节假日加班工时70.5小时。
2016年3月28日，齐芳向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决汉口牛排馆支付：未签订书面劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动关系经济赔偿金、延时加班、节假日加班、休息日加班费、未�年休假工资、2015年4、5、6少发工资、退还2015年7月至11月共5个月的社保费用、补发2015年7月至11月期间病假工资、××医疗补助费、××24个月医疗费期内的生活费和社保损失、社保补办不成的失业金损失。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月8日作出仲裁裁决书，齐芳、汉口牛排馆均不服仲裁裁决，提起诉讼。
上述事实有银行流水、陈炳聪身份证、武汉市青山区扬青豪客来牛排馆个体工商户营业执照和税务登记证、委托书、住院记录、门诊重症疾病鉴定通知书以及申请、考勤记录和工资统计表、社保缴费记录、劳动合同、豪客来申明书、原告工资统计表（2014年6月到2015年8月）、仲裁裁决书及双方当事人陈述在卷佐证。
本院认为，齐芳于2014年6月入职汉口牛排馆，双方签署了书面劳动合同，现齐芳主张自己的入职时间从2011年起算，并要求汉口牛排馆支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，无事实依据，本院不予支持。关于劳动关系解除时间，2015年12月开始，汉口牛排馆以劳动关系解除为由停缴了齐芳的社会保险，且未再向齐芳支付工资，而齐芳也持续未上班，现齐芳主张劳动关系于2015年12月1日解除，对此，本院予以采纳。汉口牛排馆认为双方劳动关系处于中止状态，并未解除，与事实不符，本院不予支持。
劳动部发布的《企业职工因患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定；企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实�工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。齐芳2011年开始在陈炳聪经营的武汉市青山区扬青豪客来牛排馆就职，至其2015年患病，实际工作年限不足十年，而自其2014年6月22日入职汉口牛排馆，在该单位的工作年限也不足五年，故齐芳在汉口牛排馆有权享受医疗期三个月。关于齐芳主张自己应享受二十四个月的医疗期的诉讼意见，于法无据，本院不予采信。本案中，齐芳因病从2015年4月1日休病假后，被确诊为癌症，因病一直未能上班，其可享受的三个月医疗期满，仍未能继续从事工作，汉口牛排馆据此于2015年12月停缴了齐芳的社保并解除双方劳动关系，并无不妥。但劳动关系存续期间，汉口牛排馆理应负责为齐芳缴纳社保，汉口牛排馆向齐芳收取2015年7月至11月期间社保费用6，000元的费用于法无据，应予返还，扣除齐芳在上述期间个人应承担的部分1，572.40元，汉口牛排馆还需返还齐芳社保费用4，427.6元。双方劳动关系解除，汉口牛排馆应当向齐芳支付经济补偿金。齐芳认为汉口牛排馆系违法解除劳动关系，要求对方支付经济赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于经济补偿金的计算年限。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。齐芳先后入职武汉市青山区扬青豪客来牛排馆�汉口牛排馆，汉口牛排馆自认豪享来连锁店对员工在各个门店的工作经历予以相互认可，且武汉市青山区扬青豪客来牛排馆与汉口牛排馆均由陈炳聪经营，齐芳从前者被安排至汉口牛排馆工作，汉口牛排馆并未举证证明武汉市青山区扬青豪客来牛排馆向其支付了经济补偿，故齐芳有权主张将武汉市青山区扬青豪客来牛排馆的工作年限合并计算至汉口牛排馆的工作年限，即从2011年3月至2015年12月超过四年半，不足五年。
《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，××救济费，××救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。按照上述标准，汉口牛排馆应当向齐芳支付2015年4月至6月期间不低于3，120元（1，300元／月×80%×3个月）的�假工资。2015年4月至6月病假期间，汉口牛排馆实际共向齐芳发放了2，790元病假期间的工资，加上已扣除的个人社保费用828.08元，汉口牛排馆向其发放的上述3个月的病假工资共计3，618.08元，不低于上述标准，对齐芳要求汉口牛排馆支付该时间段内的病假工资差额的诉讼请求，本院不予支持。《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第53条规定：劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。齐芳主张应将单位代缴个人承担的社保费用以及加班费计入工资总额，该诉讼意见，于法有据，本院予以支持。对于汉口牛排馆称加班费不应计入月均工资数额的诉讼意见，本院不予支持。2014年12月至2015年3月期间单位代缴个人承担的社保费用291.5元，此期间应付未付加班费差额为4，468.24元（12.64元／小时×100%×41.50小时）＋（12.64元／小时×150%×208小时）。汉口牛排馆还应当向齐芳支付2015年7月至11月期间不低于5，800元（1，300元／月×80%×2个月＋1，550元／月×80%×3个月）的病假工资。据此计算齐芳离职前12个月（2014年12月至2015年11月）月均工资数额为2，489.89元［（3，543元＋3，073元＋3，711元＋3，345元＋5，800元＋3，618.08元＋1，154.33元＋291.5元×4个月＋4，468.24元）÷12个月］。据此计算汉口牛排馆应支付给齐芳的解除劳动关系经济补偿金数额为12，449.45元（2，489.89元×5个月）。
齐芳于2014年6月入职汉口牛排馆时，双方签署了书面劳动合同，《违反和解�劳动合同的经济补偿办法》第六条规定：劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。××和绝症的还应增加医疗补助费，××的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。本案中，用人单位在劳动关系存续期间已为齐芳缴纳了社保，齐芳也依相关规定享受了社保待遇，且未经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，现齐芳要求汉口牛排馆向其支付医疗补助费24，000元以及××24个月医疗费期内的生活费和社保损失的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
《职工带薪年休假条例》�三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”齐芳2014年入职汉口牛排馆时已累计连续工作满1年，有权享受年休假，2014年6月22日至2014年12月31日期间应享受的年休假为2天（192天÷365天×5天=2.63天，不足1天部分不支付年休假工资）。因2015年齐芳休病假超过2个月，按照规定不享受当年的年休假。汉口牛排馆未安排齐芳休年休假，理应支付其在职期间扣除正常工作期间工资收入共计2天的年休假工资差额457.91元（2，489.89元÷21.75天×200%×2天）。
齐芳有权要求汉口牛排馆支付加班费差额，即按照薪资标准12.64元／小时的100%支付延时加班费差额1，394.20元（12.64元／小时×100%×110.30小时）、12.64元／小时的150%支付休息日加班费差额8，067.48元（12.64元／小时×150%×425.5小时）、12.64元／小时的100%支付法定节假日加班费差额891.12元（12.64元／小时×100%×70.5小时）。
因汉口牛排馆已为齐芳缴纳了社会保险，关于失业保险金的问题应向社保部门申请解决，汉口牛排馆亦表示愿意配合办理申领手续，故对于齐芳要求汉口牛排馆支付失业保险损失的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第�十条第一款、第三十一条、第四十条第一项、第四十六条第三项、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告暨原告武汉市江岸区豪客来汉口城市广场牛排馆于本判决生效之日起十日内支付给原告暨被告齐芳经济补偿金12，449.45元；
二、被告暨原告武汉市江岸区豪客来汉口城市广场牛排馆于本判决生效之日起十日内支付给原告暨被告齐芳年休假工资差额457.91元；
三、被告暨原告武汉市江岸区豪客来汉口城市广场牛排馆于本判决生效之日起十日内支付给原告暨被告齐芳2015年7月至11月期间病假工资5，800元；
四、被告暨原告武汉市江岸区豪客来汉口城市广场牛排馆于本判决生效�日起十日内支付给原告暨被告齐芳延时加班费差额1，394.20元、休息日加班费差额8，067.48元及法定节假日加班费差额891.12元；
五、被告暨原告武汉市江岸区豪客来汉口城市广场牛排馆于本判决生效之日起十日内返还其向原告暨被告齐芳收取的2015年7月至2015年11月期间的社会保险费用4，427.6元；
六、驳回原告暨被告齐芳其他诉讼请求；
七、驳回被告暨原告武汉市江岸区豪客来汉口城市广场牛排馆的其他诉讼请求。
如果被告暨原告武汉市江岸区豪客来汉口城市广场牛排馆未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
�件受理费20元，减半收取10元，由被告暨原告武汉市江岸区豪客来汉口城市广场牛排馆负担5元、免交5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审判员 程 春
二〇一六年九月二十九日
书记员 曹洲敏