广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江中法民一终字第534号
上诉人（原审原告）：陈兆满。
委托代理人：陈晓敏。
上诉人（原审原告）：孙惠舟。
上诉人（原审原告）：胡清萍。
上述三名上诉人共同委托代理人：张杰，系广东凌志律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：林乔稳。
委托代理人：叶更裕、谭社芬，均系广东华南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门市温馨家园物业管理有限公司。
法定代表人：张金栋，该公司总经理。
委托代理人：赵永庆、甘媛玲，均系广东华法（江门）律师事务所律师。
上诉人陈兆满、孙惠舟、胡清萍、林乔稳（以下简称“陈兆满等4人”）因与被上诉人江门市温馨家园物业管理有限公司（以下简称“温馨家园公司”）侵权纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法民一初字第461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审意见
2013年1月23日，陈兆满等4人向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、温馨家园公司立即拆除在原网球场上改建的篮球架，恢复原网球场的原状；2、温馨家园公司向陈兆满等4人赔偿精神损失费20000元，并由温馨家园公司承揽本案的全部诉讼费用；3、温馨家园公司赔偿损失4766.77元。主要事实和理由是：陈兆满等4人是灏景园的业主和实际使用人，温馨家园公司是灏景园小区所在的物业管理公司。陈兆满等4人作为小区的业主和实际使用人，有权要求小区保持安静舒适的居住环境，但是在2012年8月，温馨家园公司在陈兆满等4人房屋相邻的小区原西网球场内擅自改成篮球场，拆除了原有的网球场设施，加装了两个篮球架，篮球场的位置距离原告的住宅仅有6米余，温馨家园每天向部分业主有偿开放篮球场，打篮球运动产生的噪音，严重影响了陈兆满等4人的正常生活起居。陈兆满等4人购买灏景园的楼盘均是为了安享晚年，作为养老之用，他们及其配偶均是上了年纪的老年人，多患有高血压、心脏病等老年疾患，不能受到较强的噪音刺激。在2012年8月温馨家园把陈兆满等4人房屋相邻的小区内原网球场擅自改建成篮球场后，因温馨家园公司每天开放篮球场导致的篮球运动产生的烦人噪音比网球运动强烈得多，导致陈兆满等4人及家人不得安宁，因为篮球运动剧烈运动产生的强烈噪音引起陈兆满等4人心跳加速，血压升高，导致身体不适，其中陈兆满因不堪忍受该噪音滋扰而被迫搬离灏景园房屋回原旧住宅临时居住调养。根据我国《物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”，第七十三条规定：“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”、第八十三条规定：“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪音、违反规定饲养动物、声音搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对妨害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼”。另根据国务院颁布的《物业管理条例》第五十条规定：“物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途……”。《广东省物业管理条例》第五十三条规定：“物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得擅自改变用途。”、第五十五条规定：“物业管理区域内禁止下列行为：……（十一）发出超过规定标准的噪音或者影响邻居采光、通风……”。因此，温馨家园的上述行为，已构成侵权。使陈兆满等4人作为老年人及其家人在身体健康上受到严重损害，在精神上也受到了严重的侵害，干扰了其的正常生活，甚至已有业主因篮球场的噪音对其心脏造成刺激而被迫搬离原本用于养老的小区。为此，陈兆满等4人多次与温馨家园公司交涉，要求温馨家园公司拆除在原网球场上改建安装的篮球架，恢复原网球场的原状，但温馨家园公司至今仍拒不拆除。因此，温馨家园公司的行为已构成侵权，陈兆满等4人有权要求温馨家园公司恢复原网球场的原状，同时因此受到严重的精神损害，温馨家园公司应向陈兆满等4人赔偿精神损失费20000元。根据我国《民事诉讼法》第五十二条的规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”。本案中，陈兆满等四户人家都是灏景园小区的业主和实际使用人，均对温馨家园公司擅自将网球场改为篮球场而不满，并且都要求温馨家园公司消除其严重影响、恢复原状、赔偿精神损失，具有共同的诉讼标的，陈兆满等4人也同意一并提出共同诉讼，因此本案可作为共同诉讼起诉。
温馨家园公司答辩称：一、温馨家园公司对于在原西网球场增设的篮球架设施的决定是符合物业管理条例的规定，也经过了多数业主的同意，所以不应拆除已增设的篮球设施，故请求法院依法驳回第一项诉讼请求。二、陈兆满等4人向温馨家园公司主张的精神损失与增加诉讼请求的医疗费，温馨家园公司认为与增设篮球架设施的行为没有直接的因果关系，请求法院依法驳回。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：陈兆满、孙惠舟、胡清萍分别购买了灏景园的房屋，是灏景园的业主。林乔稳长期居住于灏景园某号。温馨家园公司是灏景园的物业管理公司，灏景园尚未成立业主委员会。
2012年下半年，温馨家园公司将灏景园西网球场的场地改为篮球场，陈兆满等4人认为将网球场改建为篮球场，导致强烈噪音，严重影响其生活，经与温馨家园公司协商无果，遂诉至原审法院。
在本案审理期间，温馨家园公司向灏景园业主发出《关于灏景园西网球场增设篮球运动设备设施的征询意见书》，经灏景园业主表决，并经江门市蓬江区杜阮镇金朗社会居民委员会统计，对于西网球场增设篮球架设备的表决结果为：按建筑面积计算同意率为79.77%，按户数计算同意率为79.36%。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，灏景园是由温馨家园公司进行物业管理的小区，温馨家园公司在进行相应的物业管理活动过程中，应尽可能维护业主的权益。对于小区内的公用设施的改动或增建等行为，应取得业主委员会的同意。温馨家园公司在将网球场改为篮球场时，并未履行相应的手续来征得业主委员会的同意，但由于灏景园是尚未成立业主委员会的小区，而温馨家园公司在本案的审理期间，已经通过向业主征询意见、并经业主表决，取得业主按建筑面积79.77%同意、按户数79.36%同意对西网球场增设篮球架的表决意见。该表决意见虽然并非在西网球场改为篮球场之前取得，该表决意见足以反映大多数灏景园业主的意思表示，依公平合理的原则，温馨家园公司将西网球场改为篮球场的行为，应视为已经获得超过三分之二业主的追认，故原审法院对陈兆满等4人要求温馨家园公司拆除篮球架、恢复网球场原状的请求不予支持。
对于陈兆满等4人请求赔偿的诉讼请求，其亦未能举证证明其在网球场改为篮球场中受到精神损害的程度，也没有提供证据证明其住院治疗的行为或损害与网球场改为篮球场存在直接的因果关系，故原审法院陈兆满等4人的其他诉讼请求，亦不予支持。
虽然陈兆满等4人的诉讼请求未能得到原审法院的支持。但温馨家园公司作为一家物业管理公司，不仅应具备专业的管理水平，在管理过程中，更应遵纪守序地开展管理活动，减少与业主等各方面的冲突，避免不必要的争议和摩擦，方能成为让人放心的专业的物业管理公司，以免为诉累。陈兆满等4人在案件审理过程中认为温馨家园公司隐瞒本案已经向法院起诉的事实，投票表决可能存在欺骗业主投票的情况向法院申请调查，原审法院认为：本案是否已经起诉和表决投票是否同意网球场改为篮球场，并不属于同一法律关系，原审法院对此不予支持。在本案中，温馨家园公司已经提供超过三分之二的业主同意将西网球场改为篮球场的表决意见，原审法院在本案依此驳回四原告的诉讼请求。至于陈兆满等4人在庭后向原审法院提供代理词认为《关于灏景园西网球场增设篮球运动设备设施的征询意见书》无效，表决意见结果应撤销的主张，和本案亦不属同一法律关系，本案在此不予调整。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及国务院《物业管理条例》第十一条、第十二条的规定，于2013年6月13日作出（2013）江蓬法民一初字第461号民事判决：驳回陈兆满、林乔稳、孙惠舟、胡清萍的诉讼请求。本案受理费450元，由陈兆满、林乔稳、孙惠舟、胡清萍负担；管辖异议费100元，由温馨家园公司负担。
当事人二审的意见
陈兆满等4人不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判温馨家园公司立即拆除在灏景园西网球场内改装的篮球架，回复原网球场原状；2、判令温馨家园公司赔偿陈兆满等4人精神损失费20000元。主要事实和理由是：一、原审法院将本案的案由定性为建筑物区分所有权是错误的，应定性为侵权纠纷。二、原审法院查明事实不清，遗漏查明以下事实：1、本案争议的球场规划情况。陈兆满等4人提交的证据可以证明，本案争议的球场是经规划局批准规划为网球场。2、关于将网球场改为篮球场的性质问题。虽然原审法院认定了网球场为公共设施，但对于网球场改建为篮球场，原审法院认为仅是改建行为，但陈兆满等4人认为该改建行为已属于改变网球场的规划，原审法院无核实此情况即作出判决。3、改变网球场规划应经业主同意及报规划局审批，原审法院没有查明温馨家园公司是否有权实施改变该公共设施。4、陈兆满等4人对小区业主三分之二同意表决的真实性表示质疑，原审法院对此没有进行核实，因此导致事实不清。三、原审法院对改变小区公共设施规划的程序没有查明，因此原审判决存在错误。1、温馨家园公司改建网球场为篮球场行为已属于改变规划，根据我国《城乡规划法》的规定，要改变规划应向规划部门提出申请，规划部门受理后，在利害关系人处予以公示，公示没有异议后，才由申请人予以实施。温馨家园公司没有经过上述程序，擅自改建的行为是不合法的。2、根据我国《物业管理条例》第五十条的规定，物业管理区域内按规划建设的公共设施，不得改变用途。业主依法需要改变公共建筑和公共设施的用途的，应当在依法办理有关手续后告知物业服务企业；物业服务企业确需改变公共建筑和公共实施用途的，应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理有关手续。根据上述规定，温馨家园公司是没有权利改建网球场的。由于本小区没有成立业主大会和业主委员会，小区管理仍属于前期物业管理，因此，即便要提出改变规划也应由建设单位提出，而不是温馨家园公司。3、有明文规定，如未依法办理有关手续就直接实施相关改建，就违反了《城乡规划法》第七条、第三十五条和《广东省﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第三十八第三款的禁止性规定，即使两项三分之二表决通过也属于违法，理应拆除和恢复原状。而我国《城乡规划法》第五十条第二款规定，因修改给利害关系人合法权益造成损失的，依法给予补偿。四、在原审诉讼阶段，温馨家园公司在灏景园大多数业主不知情的情况下，向业主发出改建征询意见表，多数住户由于认为该改建与自己无关，因此在该表上签字时有可能的。但如果温馨家园公司将本案已成诉讼的事实告知业主，那么业主是不会草率签名同意的。因此有无隐瞒本案诉讼的事实对表决结果又绝对的关联性。且陈兆满等4人一直对该表签名真实性不予认可。四、原审法院错误适用了我国《物业管理条例》第十一条、十二条的规定。按照原审法院查明，原审法院认可该网球场为公共设施，但公共设施的概念与建筑物及其附属设施完全属于不同的范畴。这些公共设施根据该条例53条规定是不能改变用途的，要改变不需依我国城乡规划法的规定向业主委员会或开发单位向规划部门提出申请，利害关系人对结果没有异议才能实施。五、温馨家园公司擅自改变规划的行为不仅违反法律强制性规定，而且严重侵犯了陈兆满等4人的人身权和财产权。原审法院回避了温馨家园公司是否涉及擅自变更规划、是否构成侵权等核心问题，仅就公用设施的改建行为程序是否合理作出判决，过于草率。实际上，因球场改建行为后打篮球的噪声已经严重影响陈兆满等4人的生活，即便经合法程序改变该球场的用途，实施人也应将对陈兆满等4人的影响降至最低，如加建隔音设施等，这对陈兆满等4人而言才能体现公平。
二审期间，陈兆满等4人提出以下新的证据：1、灏景园前期物业管理协议一份。证明温馨家园公司与灏景园业主约定，温馨家园公司不得占用或改变小区公共设施使用功能。2、江门市城乡规划局复函，证明网球场是公共服务设施。
温馨家园公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分，应予以维持。1、灏景园西网球场规划没有改变，依然属于公共运动设施。温馨家园在球场上增设了两个篮球架，没有彻底改变网球场的功能用途，不属于改变原有规划，也没有涉及土地翻整以及其他开挖性的工程，属于综合利用球场以满足不同业主的运动需求。陈兆满等称球场只能为网球场，不能实施其他体育项目显然是不符合常理。2、陈兆满等4人质疑业主投票表决同意增设篮球设施结果的真实性是没有依据的。该投票是温馨家园公司在杜阮镇金朗社区居民委员会的指导和监督下组织业主进行的投票表决，通过公示将表决结果告知全体业主，温馨家园公司也将相关表决和公示情况报告给江门市住房和城乡建设局。且2013年3月21日，江门市住房和城乡建设局作出江建信字（2013）40号、41号文称“根据物权法等有关法律法规的规定，灏景园小区网球场改成篮球场专项决议生效”的答复。故该表决是真实有效的。3、陈兆满等提供的健康检查报告与病历不能证明其损失与疾病史是因安装篮球架后篮球运动而产生的噪音所致，两者没有直接的因果关系。二、原审法院适用法律正确，程序合法。陈兆满等4人上诉理由不能成立。1、本案争议的网球场属于小区内公共服务设施，应由业主共有和共同管理。且纠纷属于建筑物区分所有权纠纷，涉及公共部分附属设施的改变和共同管理事项的决定，依照法律法规规定，对区分所有建筑物之共有部分享有的权利，理应由全体业主表决决定。原审法院在判决中适用了《物业管理条例》第十一条、十二条和《民事诉讼法》第六十四条的规定是正确的。2、温馨家园公司认为在网球场增设篮球架设施并不影响原网球场的适用，不涉及改变小区规划，因此不适用《城乡规划法》中关于改变规划需要的审判手续。而且根据相关法律，经专有部分占建筑面积2／3以上的业主同意，可以决定改建、重建建筑物及其附属设施。3、从《物权法》第七十条、七十三条规定可以看出，建筑物共有部分的范围，就是专有部分以外的部分，而建筑物共有部分的有关共有和公共管理由业主共同决定。本案争议的网球场属于小区公共设施，已经由专有部分占建筑总面积2／3以上且占总人数2／3以上的业主同意，符合多数业主的利益，不应拆除已装的篮球架。综上，恳请二审法院驳回陈兆满等诉讼请求，维持原判。
二审期间，温馨家园公司提出以下新的证据：（2013）江蓬法行初字第26号行政判决书一份，证明陈兆满等4人就本次争议已提起行政诉讼。
温馨家园公司对于陈兆满等4人在二审期间提供证据，认为不论是证据的形成时间还是取得的时间，均不属于新的证据。陈兆满等4人对于温馨家园公司在二审期间提供行政判决书还没有生效，正在二审审理中。
经审查，陈兆满等4人二审期间提供的证据系当事人在一审期间能够提供而未提交的证据，不属二审“新的证据”范畴，且温馨家园公司对该证据亦不同意质证，故对陈兆满等4人二审提供的证据，本院不予采纳。而温馨家园公司二审提供的行政判决书可以证明陈兆满等4人就本案的事实已提起行政诉讼，但该判决时在二审提交时并未生效，不能作为证据使用，对该证据本院不予采纳。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：陈兆满等4人作为灏景园的业主，主张温馨家园公司擅自在网球场加设篮球架，将网球场违法改为篮球场，而篮球运动产生的噪音严重影响其正常生活起居，故温馨家园公司的行为已构成侵权，应承担侵权责任。根据陈兆满等4人的诉讼主张，本案应定性为侵权纠纷。原审法院将本案定性为建筑物区分所有权纠纷不当，应予纠正。综合当事人上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：温馨家园公司是否存在侵权行为的问题？
《中华人民共和国物权法》第八十二条规定：“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督”，第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”从以上规定可以看出，对于小区的共有和共同管理权利的重大事项应由小区全体业主共同决定，物业管理公司应根据业主的委托对小区内的建筑物及其附属设施进行管理。
本案中，将灏景园内的网球场改为篮球场，系改变小区配套公共服务设施用途，属于我国《物权法》第七十六条第（七）项规定的由小区业主共同决定的共有和共同管理权利的其他重大事项，应由灏景园全体业主对该事项作出决议，并应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案纠纷发生之时至起诉前，灏景园尚未成立业主大会和组成业主委员会，温馨家园公司作为灏景园的前期物业管理公司，在未取得相应数量业主同意的情况下，无权根据个别业主的要求在灏景园西网球场加设篮球架，将网球场改为篮球场。但在本案一审审理期间，温馨家园公司已经采用书面征求意见的方式向小区全体业主征询意见并经全体业主表决，取得业主按建筑面积79.77%、按户数79.36%的同意对西网球场增设篮球架的表决意见，并在小区进行了公示。根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”的规定，该表决结果反映灏景园专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意在西网球场增设篮球架，将网球场改为篮球场，应视为对温馨家园公司将西网球场改为篮球场的行为的追认，该表决结果对该小区的全体业主具有约束力。在表决结果形成后，温馨家园公司将网球场改为篮球场已非其自主行为，而是属于执行业主大会决议的行为，原先的违法情形由此而消灭。故此应当认为温馨家园公司上述决议而作出相应的行为不构成侵权。温馨家园公司在上述全体业主表决意见未被依法撤销之前亦无权拆除篮球架和恢复网球场原状。因此，陈兆满等4人上诉主张温馨家园公司的上述行为构成侵权而诉请其承担侵权责任，理据不足，本院不予支持。一审驳回陈兆满等4人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
至于陈兆满等4人如果认为温馨家园公司以书面征求意见形式作出的全体业主表决意见侵害其合法权益的，其可以依据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款关于“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”的规定以及最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条关于“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使”的规定，在法定期限内提起另案诉讼予以救济，本案对此不予调整。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费450元，由上诉人陈兆满、孙惠舟、胡清萍、林乔稳负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 海
审判员 黎景欣
审判员 陈雪娟
二〇一四年六月二十六日
书记员 刘现流