浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）甬慈刑初字第800号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人赵某，男，1982年4月20日出生于贵州省桐梓县，汉族，初中文化，农民，家住桐梓县高桥镇高桥村街上组**号。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2012年8月20日到案，同月21日被刑事拘留，同年9月27日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2012）2981号起诉书指控被告人赵某犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，于2013年5月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员向华出庭支持公诉，被告人赵某到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2012年7月16日23时30分许，被告人赵某和卢某（另案处理）、侯某永（另案处理）等人在慈溪市浒山街道维多利亚“圆梦阁”包厢内娱乐，王某友、周某丙、林某兵、崔某武、杨某永、张某亮、刘某林、“进地”等人（均另案处理）在“米兰”包厢里娱乐，后双方因敬酒发生争执，王某友、周某丙、林某兵、崔某武、杨某永、张某亮、刘某林、“进地”等人即持啤酒瓶到“圆梦阁”包厢，被告人赵某见状即至中央大厦12楼1210室住处，拿来自己非法持有的两支手枪，后被告人赵某和侯某永分别持枪指向对方，双方大打出手，斗殴中，被告人赵某、侯某永、卢某被王某友、周某丙、林某兵、张某亮、崔某武、杨某永、刘某林、“进地”等人持灭火器、垃圾桶、啤酒瓶等殴打致伤，其中卢某外伤致腹部穿透创伤，已构成轻伤。
案发后，民警查获了两支手枪。经鉴定，两只枪均具有杀伤力。
2012年8月20日，被告人赵某到公安机关投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人赵某积极参加聚众斗殴，且在斗殴中非法持有枪支，情节严重，其行为已构成聚众斗殴罪、非法持有枪支罪。被告人赵某有自首情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，予以惩处。
被告人赵某对起诉书指控的基本犯罪事实无异议。
经审理查明：
2012年7月16日晚上，被告人赵某和卢某、侯某永（均另案处理）与孙某、胡某等人在位于慈溪市浒山街道中央大厦的维多利亚KTV的“圆梦阁”包厢内娱乐；周某丙、王某友、林某兵、崔某武、杨某永、张某亮、刘某林、“进地”（均另案处理）与刘某等人在维多利亚KTV的“米兰”包厢内娱乐。同时，在维多利亚KTV的“帝王厅”包厢内，邬某、钱某兵、张某等人也在一起娱乐。后刘某、王某友、周某丙、林某兵、崔某武、杨某永、张某亮、刘某林、“进地”等外地人因认识在维多利亚KTV“帝王厅”包厢内娱乐的本地人邬某等人，一起进入“圆梦阁”包厢对面的“帝王厅”包厢娱乐。后卢某等人亦到“帝王厅”包厢，向在“帝王厅”包厢内娱乐的所有本地人、外地人敬酒，并与在“帝王厅”包厢内坐着的本地人张某产生不愉快。钱某兵因认识“圆梦阁”包厢内的孙某，至“圆梦阁”包厢敬酒、打圆场，然而跟随钱某兵至“圆梦阁”包厢内的外地人与被告人赵某等人之间发生争吵。被告人赵某见状即至中央大厦12楼1210室其住处，拿来二支手枪，并将其中一支交与侯某永，后被告人赵某和侯某永分别持枪指向对方，双方矛盾激化，并大打出手。王某友、周某丙、林某兵、崔某武、杨某永、张某亮、刘某林、“进地”等外地人持啤酒瓶、灭火器、垃圾桶等物殴打被告人赵某及侯某永、卢某，并将三人殴打致伤。其中，卢某外伤致腹部穿透创，未伤及内脏器官及重要血管、神经，此伤势属轻伤。2012年7月16日23时许、同月21日20时许，公安机关分别在维多利亚KTV的“圆梦阁”包厢内、慈溪市浒山街道中央大厦北面公园附近地下车库内提取到被告人赵某曾经持有的黑色仿六四式手枪各1支、子弹3发。经鉴定，上述被扣押的2支枪支均以火药为动力发射弹丸的非制式枪支，具有杀伤力；上述被扣押的3发子弹均为制式“64”式手枪弹，均具有杀伤力。
2012年8月20日，被告人赵某主动到公安机关投案自首。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
1.证人邬某证言笔录，证实：2012年7月16日晚上，其在维多利亚KTV开了一间“帝王厅”包厢，与朋友张某、陈某权及自己的司机周某华一起到“帝王厅”包厢娱乐。后来慈溪市观海卫镇的“小国良”和他的司机、钱某兵、“阿雅”及跟钱某兵的外地人“长毛阿杰”也来了，大家一起在包厢里喝酒唱歌。晚上10点左右，“纳尼阿峰”带了“江西小胖”和一个穿白色体恤的外地人一起到其包厢里敬酒。他们敬酒后在其包厢里坐了十多分钟就出去了。过了几分钟，“江西小胖”和另外一个男的又过来了，说张某和他是多年的朋友了，叫张某到他的包厢去敬酒，张某被他们二人拉了出去。过了一会儿，其听到外面有争吵声音，其出去看到“长毛阿杰”和“江西小胖”在争吵，钱某兵在劝架。后来其看到对方的其中一个人手里拿了一把手枪在指着其这边的人，其这边的人说，你有本事开枪。其看到对方把枪都拿出来，就把包厢门关住，到自己的包厢来了。后来其听到三声枪声，外面还有打斗的声音。
2.证人周某甲证言笔录，证实：2012年7月16日21时许，其接到“三哥”的电话，让其到维多利亚KTV的“帝王厅”去，其答应了，后让其司机“小朱”开车带其到“帝王厅”包厢里。其进去的时候，看到包厢里有很多人，其中其认识的人有“三哥”、“阿健”、钱某兵和“三哥”的司机“光头”。在包厢里坐了一会儿后，其因为另外有事，就让“阿健”开车送其与“小朱”到另外一个地方。晚上11点多的时候，其与“小朱”一起又回到维多利亚KTV的包厢，其看到“三哥”、“阿健”、钱某兵、“光头”及另外几个外地人都在。后“阿健”与二个外地人出去敬酒，其就跟过去了。在“帝王厅”对面的“圆梦阁”包厢里，其看到“阿峰”也在，和他聊了几句。后其回到包厢就听到外面有枪声及打斗声，过了一会儿，不知是谁说了声走了，其与“小朱”、“三哥”、“阿健”、“光头”就走了。
3.证人张某证言笔录，证实：2012年7月16日晚上6点左右，邬某打其电话，让其一起去吃饭。饭后，又一起去维多利亚KTV的“帝王厅”包厢玩。其与陈某权、邬某先到包厢，钱某兵、“阿雅”后到的。晚上9点左右，周某甲及他的一个司机也来包厢了。十分钟后，其与周某甲及他的司机一起去了另外一个地方。晚上10点半左右，其又回到了“帝王厅”包厢。在这个包厢里，“江西小胖”（指卢某）及另外三四个人在敬酒，“江西小胖”过来与其打了一个招呼，敬了其一杯酒，意思是与其认识的，后来他们出去了。过了十分钟后，“江西小胖”与另外一个男的又过来了，让其到对面包厢去敬一杯酒，他们都把手搭在其肩上。其感到他们都很不友善，也没有说什么，就与他们一起到对面包厢去了。周某甲和他的司机感觉出来对方叫其去敬酒可能不是好意，也跟其到对面包厢去了。其他人有没有去，其不清楚。其在对面包厢集体敬了一杯啤酒就回来了，周某甲与他认识的一个人说了几句话也回来了。到了晚上11点半的时候，其听到外面打起来了，也有几个男的进来拿了其包厢里面的几个啤酒瓶砸对面的包厢。后来其就走了。
4.证人应某证言笔录，证实：2012年7月16日晚上，其先后接到“三王爷”和“小虎”的电话，分别给他们订了“帝王厅”和“米兰”包厢。后其到“帝王厅”包厢里，看到“三王爷”、“阿健”、钱某兵、周某甲都在，还看到“阿峰”带着二个外地人在敬酒，“阿峰”对其说，他在对面的“圆梦阁”包厢。其到其订出的各个包厢去看了一下后，又去“圆梦阁”包厢看了一下，看到很多外地人在，这些人中间“米兰”和“帝王厅”包厢的人也很多。其刚进“圆梦阁”，就看到钱某兵在赶人了，“阿健”和外地人都被赶了出来，连带其也被赶了出来。其在外面看了一会，看到钱某兵坐了下来，觉得没有事情了，就又进入“帝王厅”内，几个外地人还呆在“圆梦阁”外面，其他的人都回到“帝王厅”包厢。过了一二分钟，其听到外面很吵，不知道谁在喊，好啦、好啦，不要去了。接着“帝王厅”的人就往外面跑了，其也跟着跑了过去。跑到“帝王厅”门口，就看到“圆梦阁”包厢内出来了两个人，他们各自拿了一把手枪，还用枪指着“帝王厅”，他们当时已经被“阿峰”、钱某兵及“圆梦阁”的领班“阿芬”等六七个人拦住了。但是拿枪的人还在喊，他妈的，谁拦他就打谁。拦着的人就跑了，而“帝王厅”包厢内的外地人就向拿枪的人冲了过去，其见情况不对，就跑了。后其听到二三声枪声。过了一会儿，其出来看到有一个拿枪的人躺在“帝王厅”和“圆梦阁”中间的走廊上。事后，其听“三王爷”说，因为去“帝王厅”内敬酒的两个外地人认识“阿健”，但是“阿健”却不去敬酒。这两个人觉得不舒服，就硬拉“阿健”去他们包厢，后来钱某兵跟过去了，之后不知道怎么回事情，“圆梦阁”包厢内几个外地人就拿枪过来了。那些冲向拿枪的外地人的人是“帝王厅”包厢内的外地人，这些人中间也有“米兰”包厢内的外地人，因为“米兰”包厢内的外地人认识“帝王厅”包厢的外地人，二个包厢的人就合在一起了。
5.证人欧某、阳某、邱某甲证言笔录，分别证实：其几人系维多利亚KTV包厢服务员，案发当日，其几人分别看见“帝王厅”包厢内的人和“圆梦阁”包厢内的人打架的情况。
6.证人卢某证言笔录，证实：其跟“峰哥”一起在维多利亚KTV唱歌，在唱歌时，有几个外地人手里拿着啤酒瓶、匕首等物冲了进来，和“峰哥”他们的人打了起来，其上去劝架，后来其感觉到左侧肚子被人用刀捅了。
7.证人孙某证言笔录，证实：2012年7月16日晚上，其与胡某、胡某的朋友“阿勇”、“小胖”、“老表”、“阿灿”、“阿上”等人在维多利亚KTV的“圆梦阁”包厢唱歌。八九点钟的时候，“小胖”出去了一下后回来了。一会儿，其一个远亲钱某兵进来了，敬了“小胖”、“阿勇”的酒，后来看到其也在，就敬了一圈酒，说他就在“帝王厅”包厢。钱某兵出去后，其说，钱某兵是其远房大哥，要去敬酒。“小胖”、“阿勇”就说他们也去敬酒。于是，其等三人就一起去了“帝王厅”包厢敬酒。在“帝王厅”包厢内，其看到包厢内只有十个人左右，其中有四五个男的，其他都是小姐，而其只认识钱某兵和“阿三”，其向包厢内的人都敬了酒。其三个人回来后，“小胖”说，“帝王厅”内有一个人他已经认识了七八年了，刚刚去敬酒的时候，他一点表示都没有，太不上路了。这时其就觉得包厢内气氛不对，“阿勇”、“小胖”和“老表”站在门外和对面“帝王厅”包厢内的人吵了起来，其就站起来走到包厢外面去，看到“小胖”和“老表”各自拿出一把手枪，其就马上跑过去拦他们。这时，其听到二三声枪声，从“帝王厅”内冲出很多人就朝“小胖”、“老表”、“阿勇”跑了过来，并且打了起来，其拦不住就走了。
8.证人胡某证言笔录，证实内容与证人孙某证实的内容基本一致，并证实对方用啤酒瓶、灭火器等工具砸“老表”、“中永”和“小胖”，自己包厢内的“中永”、“老表”是拿出枪指着对方的人，“老表”还朝天花板开了一枪。二把枪都是“老表”拿来的，他中途离开了包厢，来的时候拿来了一个包，在打架的时候从包里拿出来两把枪，一把交给“中永”，一把自己拿着。
9.证人陈某证言笔录，证实：其是维多利亚KTV领班。2012年7月16日晚上，胡某向其订了“圆梦阁”包厢，来玩的是“纳尼阿峰”等人。后来在“帝王厅”包厢玩的“纳尼阿峰”的表兄过来到“圆梦阁”包厢敬酒，有四五个外地人跟了进来，其中一个外地人还一直向“纳尼阿峰”的表兄表忠心，说他不管别人，他只认识自己的老大，老大他要保护好的之类的话。其包厢内的一个胖胖的外地人听了就不舒服了，说要和对方打架，对方的外地人也要动手了。“纳尼阿峰”及他这边的人一直在劝架，“纳尼阿峰”的表兄及他那边的人也在劝架。但是双方的外地人都不肯罢休，结果扭打起来。其包厢内的一个外地人拿出一把手枪交给一个个子小小的外地人，但是手枪拿出来的时候弹夹掉了出来，对方包厢内的外地人看到之后马上把拿枪的外地人的手抓住往上抬了上去。其看到之后就跑了出去，后听到“嘭”的一声枪声，同时看到对方有二十个左右的外地人把其包厢内的三个外地人打到了走廊上，并拿着啤酒瓶打他们的头部，打了大约二十分钟左右，这三个外地人全部被打倒在地，在双方本地人的劝说下，对方的外地人才住手。
10.证人周某乙证言笔录，证实：其因为卢某打其电话后，知道他因为打架受伤，后将他送到医院治疗。
11.证人王某证言笔录，证实：其在家时接到“小胖”的电话，让其开门，后其开门看到“小胖”已经受伤，其让他在其家休息。
12.证人邱某乙证言笔录，证实：其朋友“小亮”在中央大厦后面的公园逛的时候，在草丛中踢到一把枪，他不敢报警，其知道后向公安机关报警了。
13.证人刘某证言笔录，证实：2012年7月16日晚上，其与杨某永、王某友、“进地”等人在维多利亚KTV开包厢，后来张某亮、周某丙等人也来了。后其在走廊遇到“三王爷”，他说他在“帝王厅”包厢，其就到“帝王厅”包厢去敬酒，这个时候，其看到有三四个外地人也来敬酒，敬酒后他们就走了。一会儿，刚才来敬酒的人中的二个人又回来了，把“阿健”拉到门口，不知道他们在说什么，后其听到他们在吵架了。其出去一看，发现刚才来“帝王厅”包厢敬酒的其中一二个人及另外二三个外地人与杨某永、“红亮”、“小虎”及“小虎”的朋友在吵架。在争吵的过程中，对面包厢里面有两个人拿出枪来，并用枪指着杨某永和“小虎”他们，接着，其听到了枪声，双方就打了起来。对方一个胖胖的拿枪的人被打到外面来了，杨某永、“红亮”、“小虎”他们用啤酒瓶、垃圾桶等砸那个人的头部，把那个人打得不动了。
14.证人周某丙证言笔录，证实：2012年7月的一天晚上，其到维多利亚KTV的“米兰”包厢去玩，其到的时候已经10点多了。包厢内有杨某永、崔某武、林某兵、“进地”、刘某等人。后其跟着刘某他们去“帝王厅”包厢敬酒。没有5分钟，其听到包厢门口有人在吵架了，大家一起出去看。在争吵的过程中，对面包厢内的“中永”和另外一个胖胖的人拿出枪，并指着其这边的人。其这边的人看到对方拿出枪时，就开始用啤酒瓶砸对方，“中永”就朝天花板开了一枪，接着其又听到一声枪声，其就跑到“帝王厅”拿了几个啤酒瓶去砸对方。后因其和“中永”认识，就和张某亮去劝“中永”，其与张某亮在劝“中永”的时候，他的枪掉到二把沙发的夹缝里去了，其把枪捡了起来，藏在包厢门后的一个大花瓶后面，后其听说有人已经报警就跑掉了。其跑掉之后，因为枪是其藏的，怕说不清，就用一个公用电话报警了。其这一方参与打架的有王某友、崔某武、小林、“进地”、林某兵、张某亮，其他人没有注意。
15.提取笔录，证实：2012年7月16日23时许，公安机关在浒山街道维多利亚KTV“圆梦阁”包厢内提取到黑色仿六四式手枪1支；同月21日20时许，公安机关在慈溪市浒山街道中央大厦北面公园附近地下车库东边草丛处找到黑色仿六四式手枪1支、子弹3发。
16.接受证据清单，证实：公安机关扣押了仿六四式手机2支、子弹3发、弹夹1只。
17.枪弹检验鉴定报告，证实：上述被扣押的2支枪支均是以火药为动力发射弹丸的非制式枪支，具有杀伤力；上述被扣押的3发子弹均为制式“64”式手枪弹，均具有杀伤力。
18.辨认笔录及照片，证实：证人张某辨认出卢某即“江西小胖”；证人应某辨认出侯某永即拿枪的其中一个外地人、被告人赵某即拿枪的另外一个外地人；证人刘某、周某丙辨认出本案相关涉案人员，同时证人周某丙辨认出被告人赵某是对面包厢胖胖的拿枪的男子，侯某永即“中永”。
19.枪支辨认笔录及照片，证实：被告人赵某对其持有的二支枪支进行了辨认。
20.法医学人体损伤程度文证审查意见书，证实：卢某外伤致腹部穿透创，未伤及内脏器官及重要血管、神经，此伤势属轻伤。
21.到案情况说明，证实被告人赵某于2012年8月20日，主动到公安机关投案自首的事实。
22.身份证明，证实被告人赵某的身份情况。
23.被告人赵某供述笔录，供认：2012年7月的一天晚上，“江西小胖”带其到维多利亚KTV一个包厢玩，在包厢其看到表兄侯某永也在。后其看到“江西小胖”与对面包厢内的人在吵架，其一看情况不对就到其住的中央大厦1210室拿枪去了。其在自己房间的抽屉里拿了二支枪，并把枪放在一只包内。回到包厢后，其看到对面包厢内的人拿着打碎的啤酒瓶指着“江西小胖”，和“江西小胖”要打的样子，其就从包里拿出一把枪，想吓唬一下对方。其表兄侯某永看到之后，说这个东西不能拿出来，并骂其，还把枪从其手中夺过去。但是其看到对方的人拿着啤酒瓶要打“江西小胖”和其，就从包里拿出另一支枪，朝着天花板开了一枪，其表兄侯某永就来夺其的枪，说这个是随便不能开的。但是他没有夺到其的枪，枪反而被对方的人夺下。接着对方的人用啤酒瓶等殴打其与“江西小胖”，后其被送往医院治疗。这二把枪是其在广东打工的时候向一个叫“阿强”的东北人买的。到慈溪后，其一直放在中央大厦1210室其租房内。
关于本案事实的认定及被告人赵某是否构成聚众斗殴罪的评析。经审理认为，2012年7月16日晚上，被告人赵小方与卢某、侯某永等人作为一伙；周某丙等人作为一伙，无视社会管理秩序，逞强好胜，随意殴打对方，但是双方之间并没有就斗殴进行约定，故本案不构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人赵某犯聚众斗殴罪，罪名不能成立。
本院认为，被告人赵某非法持有以火药为动力发射弹丸的具有杀伤力的非制式枪支二支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人赵某有自首情节，依法减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第一款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，判决如下：
被告人赵某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月20日起至2015年2月19日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡益平
人民陪审员 周金海
人民陪审员 杨法弟
二〇一三年七月十二日
书 记 员 孙淑女
附：
一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
二、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。