山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋08民终893号上诉人（原审被告）：山西宏图清明建设工程有限公司，住所地：山西太原市小店区东岗路310号院。法定代表人：李清明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李琳，山西晋一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：运城市风陵渡开发区威龙混凝土有限公司，住所地：山西省芮城县风陵渡工业大道南端。法定代表人：曲伟贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦绪军，山西南风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安天心实业有限公司芮城分公司，住所地：芮城县黄河东街德心苑综合楼。法定代表人：魏林，该公司负责人。委托诉讼代理人：李宏博，男，1971年1月1日出生，汉族，住芮城县，农民。被上诉人（原审被告）：李宏博，男，1971年1月1日出生，汉族，住芮城县，农民。上诉人山西宏图清明建设工程有限公司（以下简称宏图清明公司）因与被上诉人运城市风陵渡开发区威龙混凝土有限公司（以下简称威龙公司）、被上诉人西安天心实业有限公司芮城分公司（以下简称天心公司）、被上诉人李宏博合同纠纷一案，不服山西省芮城县人民法院（2017）晋0830民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人宏图清明公司的委托诉讼代理人李琳，被上诉人威龙公司的委托诉讼代理人韦绪军，被上诉人天心公司的委托诉讼代理人李宏博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏图清明公司上诉请求：l、请求依法撤销山西省芮城县人民法院（2017）晋0830民初1126号民事判决书第一、二条判决，并依法改判由被上诉人西安天心实业有限公司芮城分公司、李宏博承担全部还款责任、上诉人不承担责任。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由:上诉人因与被上诉人的买卖合同纠纷一案经芮城县人民法院审理作出（2017）晋0830民初1126民事判决书，上诉人现对该判决提出如下上诉意见：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误，本案涉案的l#楼431482.95元的货款依法应当由李宏博以及西安天心实业有限公司承担支付责任，李宏博以及西安天心实业有限公司通过协议已经受让本案1#楼431482．95元债务，所以依法根据《合同法》、《担保法》以及《民事诉讼法》等相关法律规定，应当依法改判由李宏博以及西安天心实业有限公司承担支付被上诉人运城市风陵渡开发区威龙混凝土有限公司1#货款的全部责任，上诉人不承担还款责任。2014年5月15日在上诉人的参与下，被上诉人运城市风陵渡开发区威龙混凝土有限公司与李宏博以及西安天心实业有限公司达成《还款协议》，该协议明确约定第3条“此还款协议必须由担保方（即西安天心实业有限公司及李宏博）签字盖章方生效”，以及第4条“还款（即原告威龙公司起诉中的431482．95元）由担保方（即西安天心实业有限公司及李宏博）直接汇入原告威龙公司”。根据《民法通则》第9l条、《合同法》第84条《担保法》第6条等相关法律规定，被上诉人李宏博以及西安天心实业有限公司同意并盖章确认了1#楼431482．95万元货款由其支付，完全免除了上诉人的付款义务，该行为符合法律规定的债务转让之规定。2014年5月15日的《还款协议》实质为债务转让协议，所以1#楼431482．95万元货款依法应当由受让债务的李宏博以及西安天心实业有限公司承担。二、原审法院认定事实不清，被上诉人运城市风陵渡开发区威龙混凝土有限公司在1#楼供货中严重缺失供货量并且直接导致上诉人损失，两项共计不少于356350元，所以依法应当在判决1#货款的同时扣减356350元后，再由被上诉人李宏博以及西安天心实业有限公司向运城市风陵渡开发区威龙混凝土有限公司承担扣减后的剩余货款。1、根据通行交易习惯以及被上诉人运城市风陵渡开发区威龙混凝土有限公司与上诉人的口头约定以及2012年11月28日的补充协议约定，被上诉人运城市风陵渡开发区威龙混凝土有限公司依法应当承担所有施工机械，包括泵车、地泵、泵管、管卡等机械设备，但由于被上诉人运城市风陵渡开发区威龙混凝土有限公司违约未向上诉人提供符合约定及交易习惯的地泵等设备直接导致上诉人租赁地泵产生的地泵租赁费57000元、损失80000元、误工费47750元，共计184750元的损失。依据《合同法》第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，该184750元的损失依法应当由被上诉人运城市风陵渡开发区威龙混凝土有限公司承担。2、据2014年3月28日的预拌砼批量供应结算表中明确标注“此数额存有异议”以及上诉人所提供的三送货单明确分别标注每车少送“1.04m2、0.9m2、0.85m2”货物的证明，因被上诉人运城市风陵渡开发区威龙混凝土有限公司每车供货方量不足，结合德心苑l#楼的工程预算，方量误差约在520m3，按均价330每立方米计算，被上诉人运城市风陵渡开发区威龙混凝土有限公司1#供货量缺失171600元的货物，即原审判决1#货款应直接扣减171600元。综上所述，上诉人认为原审判决第一、二条所依据的事实、法律产生错误，所以恳请贵院依法撤销原审第一、二条判决，依法改判并且支持上诉人的上诉请求。被上诉人威龙公司辩称：一、《还款协议》只是对上诉人欠款数额及还时间、还款方式的确定，不构成债务转移，上诉人依法应当承担还款责任。首先，从还款协议的主体看，甲方为被告，乙方为原告，李宏博是担保人并非新的债务人。此不符合债务转移协议对合同主体的要求。其次，《还款协议》第4条的内容说明还款义务人是本案上诉人，担保方直接汇款只是支付方式问题，充其量算是委托付款或第三人代为履行。三、还款协议》第5条约定，如不按约定付款，上诉人承担违约责任，并不是担保方承担违约责任。此说明上诉人并没有退出与被上诉人之间的合同关系。四、从《还款协议》的履行情况看，第一笔还60万元也是本案上诉人支付的，说明该还款协议约定的担保人不付款，上诉人仍需要承担付款责任的。基上，《还款协议》通篇没有债务转移的字眼，也没有体现债务转移和上诉人退出与被上诉人合同关系的意思表示。故，上诉人的上诉理由依法不能成立。二、上诉人所提地磅费在双方结算时已经扣减，后来的《还款协议》对此也予确认。双方结算表明确注明，“以上应付账款数额已减地泵费每方13元”。虽然上诉人的会计注明对此数额有异议，但是，对于应付款数额及累计欠款数已由后来《还款协议》重新确认，还款协议对欠款数额的确认应为双方最终的结算结果。三、上诉人所称供货缺斤少两的问题。根据双方供货合同第三条第二款约定：乙方供货到现场浇筑的混凝土如果出现数量与交付验收的混凝土发货单的数量有差异时，甲方必须及时通知乙方确认核实，并以书面形式提出真实数量确认结果作为价款结算的依据。本案中，上诉人与被上诉人结算货款时及后来的《还款协议》均未体现货物缺斤少两的问题。因此，本案上诉人欠款数额应以最终的还款协议为依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。威龙公司向一审法院起诉请求：要求被告立即支付所欠原告水泥款668293.95元及违约金。事实和理由：被告为承建芮城县德心苑小区1号楼工程项目，于2012年11月28日与原告签订了《运城市建设工程预拌砼供需合同》。根据合同，原告向被告提供了商品混凝土，但被告未按约定全额付款，尚欠431482.95元。2014年4月28日，被告在建设德心苑小区2号楼时又与原告签订一份《运城市建设工程预拌砼供需合同》。同时答应解决前一份合同欠款问题。后原告依约履行供货义务，但被告不但未能解决第一份合同欠款问题，第二份合同又欠款263811元。屡经催要拒不给付。被告已构成违约，应立即清偿货款并按约定支付违约金。一审法院认定事实：2013年1月10日，被告宏图清明公司以投标方式取得芮城县实施棚户区改造德心苑小区项目施工资格。2012年11月28日，原告威龙公司与被告宏图清明公司就德心苑小区1#楼签订《运城市建设工程预拌砼供货合同》，由原告威龙公司为被告宏图清明公司提供建设工程混凝土。合同上被告方签字人为胡德宝，并加盖有“山西宏图清明建设工程有限公司德心苑项目部”印章。合同约定了计价、计量标准及供货验收标准、付款方式、期限。同日，双方又签订补充合同一份，约定由原告提供所有施工机械及设备，所供混凝土必须以运到施工现场浇筑后签字为准，施工过程中被告宏图清明公司有权随时进行抽查。2014年3月28日，原告方工作人员石小娟与被告宏图清明公司赵万秋就德心苑小区预拌砼供应进行结算，结算累计欠款1031482.95元。被告公司工作人员赵万秋在“宏图建筑公司预拌砼批量供应结算单”上加盖“山西宏图清明建设工程有限公司德心苑项目部”印章，并批注“以上应收账的款数额，已减地泵每方13元，从8月15日以后泵费每方减13元。此数额存有异议”。2014年5月15日，原、被告及被告李宏博就上述结算欠款达成还款协议，载明：“德心苑项目部在6日内先付威龙公司60万元，剩余款在6月底前一次性付清，德心苑项目部还款由担保方直接汇入威龙公司账户，违约方承担每日5‰的违约金，担保方愿承担还款协议，并保证付清一号楼全部欠款”。后被告宏图清明公司向原告付款60万元。原告因被告宏图清明公司尚欠1#楼工程混凝土货款431482.95元及2#楼工程混凝土货款263811元索要无果，诉至本院。另查明，被告宏图清明公司在庭审中承认胡德宝为本公司工作人员，负责德心苑项目部工程。德心苑2#楼《运城市建设工程预拌砼供货合同》中，甲方宏图清明公司法定代表人签名处为“张增民”，被告宏图清明公司否认委托代理关系，并不认可张增民所盖的印章，对该合同亦予否认。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，合同双方应诚信履约。本案中，案外人胡德宝作为被告宏图清明公司的项目负责人，代表被告宏图清明公司与原告威龙公司签订《运城市建设工程预拌砼供货合同》合法有效，对双方具有约束力，原告按约履行了供应混凝土的义务，被告宏图清明公司未按约付款，对此应承担相应的民事责任。对原告请求被告宏图清明公司支付德心苑工程项目1#楼混凝土货款431482.95元的主张，本院予以支持。案涉德心苑工程项目2#楼合同，被告宏图清明公司否认与签订人的委托代理关系，该合同对本案双方当事人不具有合同约束力，其权利义务关系纠纷可另案处理。被告李宏博代表被告天心公司与被告宏图清明公司签订的还款协议中，约定愿意承担保证责任，但未约定保证方式，被告天心公司应按照连带责任保证承担保证责任，被告李宏博作为天心公司的工作人员不承担保证责任。被告宏图清明公司辩解双方结算时已在结算单明确备注对结算数额有异议，并应扣除设备另行租赁费及误工等费用，因该抗辩事由发生在还款协议之前，本院认定双方已于2014年5月15日在还款协议中就供应量及价格作出的结算单应为最终结算结果，对其辩解理由本院不予采纳。原告威龙公司与被告宏图清明公司约定的违约金每日5‰过高，本院酌情适当予以减少，从逾期之日以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款的损失。对原告威龙公司请求被告宏图清明公司支付违约金主张中的合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判决：一、被告山西宏图清明建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告运城市风陵渡开发区威龙混凝土有限公司混凝土货款431482.95元及违约金（违约金按照中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率，从2014年7月1日起计算至款付清之日止）；二、被告西安天心实业有限公司芮城分公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告运城市风陵渡开发区威龙混凝土有限公司其他诉讼请求。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案中确定双方债权债务关系及数额的主要证据为上诉人宏图清明公司与被上诉人威龙公司、被上诉人李宏博于2014年5月15日签订的《还款协议》。上诉人宏图公司对该协议的内容性质表示异议，认为该协议实质是一份债务转让协议,根据该协议约定，本案债务已经转让给了天心公司及李宏博，故应由天心公司及李宏博承担本案债务。本院认为，从该协议内容中明确可以看出，李宏博显然只是担保人的角色，至于条款中规定的有关担保方的责任和义务，仅是约定担保人在履行该协议过程中应承担的担保责任具体形式而已，并没有明确说明债务转让给担保人。故上诉人宏图清明公司主张本案债务已经转让给李明博及天心公司没有事实依据。同时，该协议为双方最后一次的结算，明确确定了债务的实际数额，上诉人宏图清明公司现主张由于被上诉人威龙公司没有按之前双方的口头约定和补充协议约定提供相应工程机械，以及供货量不足的违约行为，造成上诉人35万余元的损失，应从所欠货款中扣除。但上诉人就此首先提供不出充分证据，其次在2014年5月15日还款协议中已经对双方之间的债权债务数额予以了确定，上诉人没有证据否定该协议内容的真实性，故其该上诉理由亦没有事实和法律依据。综上，上诉人的上诉请求理据不足，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8890元，由上诉人山西宏图清明建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉林审判员  王晓明审判员  高军武二〇一八年七月二十六日书记员  介 宁