温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0302民初14800号原告：梁传八，男，1963年1月20日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。原告：彭海云，男，1972年11月22日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。原告：曹隆武，男，1969年1月29日出生，汉族，住浙江省瑞安市。原告：周金林，男，1965年5月22日出生，汉族，住浙江省瑞安市。以上四原告共同委托诉讼代理人：赵爱宝，浙江万松律师事务所律师。被告：温州市东海建筑安装工程有限公司，住所地：温州市鹿城区车站大道云锦大厦205室。法定代表人：叶庆泽。委托诉讼代理人：马静，北京浩天信和（温州）律师事务所律师。被告：林进柳，男，1953年8月18日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被告：徐强勇，男，1973年12月8日出生，汉族，住浙江省瑞安市。被告：林晚仔，男，1973年10月19日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。原告梁传八、彭海云、曹隆武、周金林与被告温州市东海建筑安装工程有限公司（以下简称东海建筑公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年11月4日立案后，被告东海建筑公司申请追加林进柳、徐强勇、林晚仔为本案共同被告，本院依法予以准许。同时，被告东海建筑公司向本院提起反诉，本院另行裁定不予受理。后本院依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告曹隆武及其与梁传八、彭海云、周金林的共同委托诉讼代理人赵爱宝，被告东海建筑公司的委托诉讼代理人马静到庭参加诉讼。被告林进柳、徐强勇、林晚仔经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告梁传八、彭海云、曹隆武、周金林向本院提出诉讼请求：1.判令被告温州市东海建筑安装工程有限公司支付劳务费1921800元，并支付其利息（以1207211元为基数，自2012年1月1日起至2012年12月31日止；以1407211元为基数，自2013年1月1日起至2013年6月30日止；以1921800元为基数，自2013年7月1日起至履行完毕之日止；以上均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2.判令温州市东海建筑安装工程有限公司赔偿停工损失400000元；3.判令温州市东海建筑安装工程有限公司归还模板方料14333.99平方米，搅拌机4台、水泵4个、电缆线400米，若不能归还，则赔偿模板方料损失288000元、搅拌机52000元、水泵3200元、电缆线20000元；4.本案诉讼费用由被告温州市东海建筑安装工程有限公司承担。诉讼过程中，原告梁传八、彭海云、曹隆武、周金林申请变更第三项诉讼请求为判令温州市东海建筑安装工程有限公司归还模板方料14333.99平方米，搅拌机4台、水泵4个、电缆线400米。事实和理由：2010年5月11日，被告设立了山东分公司。山东分公司负责建设潍坊天威置业有限公司（以下简称天威公司）的清泉花园的整体建设项目。2010年7月，山东分公司将清泉花园的1、2、3、4、7、8号楼、商场及沿街楼的劳务分包给原告施工。其中，清泉花园的1-4号楼的劳务分包，双方示签订书面合同。2011年4月16日，山东分公司将清泉花园的7#、8#住宅楼及商场和沿街楼共四栋的劳务发包给原告，原告由梁传八、曹隆武、彭海云与山东分公司签订《红河镇清泉花园劳务承包协议》，该协议约定：1.施工机械和周转材料：原告负责本工程的一切施工机械，施工用电、用水的一切管线及配件和工程所有的一切周转材料和劳保用品，并承担费用。2.7#、8#楼承包价格按每平方米建筑面积包干248元（按国家规定的建筑面积计算规则）。基础超深按实际工程量计算，主体三层一付，三天之内支付。基础垫层按2011年3月10日起结算。3.商场及沿街楼承包价格按每平方米建筑面积包干255元（按国家规定的建筑面积计算规则）。商砼、不浇地面、不抹内墙，主体一层一付。4.7#、8#楼主体工程进度款支付：按每二层实际完成工程量（建筑面积）支付总造价的70%；主体工程完成并经验收合格付至总造价的80%；完成层面工程、外装饰及外加撤除完毕付至总造价的90%；工程验收后，付至总造价的97%；余下3%保证金若工程未出现质量问题，半年付1.5%，剩余1.5%六个月内付清。5.商场及沿街楼主体工程进度款支付：主体工程完成支付总造价的80%；主体工程验收合格付至总造价的90%；工程全部完成后，付至总造价的97%，余下3%保证金若工程未出现质量问题，半年付1.5%，剩余1.5%六个月内付清。协议签订后，原告就其中1-4号楼施工完毕；商场也已施工完毕，且投入使用。2011年10月8日，被告以案外人天威公司未能及时发放工程款为由，无法向原告支付劳务费用，在此情况下，工程无法正常施工，红河清泉花园工程项目全面停工。2011年10月10日，案外人天威公司与原、被告协调，签订了《复工协议》、《停工损失赔偿协议》、《甲供材料和支付工程款补充协议》，对由于原告未按时收到劳务费的情况下停工这一事实予以确认，同时，三方签订协议后当日复工。同日，山东分公司负责人向原告出具承诺书，载明：清泉花园项目、7#、8#、超市楼钢管外架，由于甲方拖欠工程款，导致乙方无法施工，为了劳务分包减轻压力，2012年开始由我公司只能负责塔吊钢管外架租金与违约金。2012年以前的租金由劳务分包人负责包括钢管数量。停工给劳务分包人损失，我方为了给他补偿一次性损失费400000元。之后因工程款仍未能及时到位，被告未给付原告约定的劳务费，涉案工程再次停工，原告所提供的模板方料、搅拌机、水泵、电缆线等均遗留在工地，至今未能运回。2012年7月20日，原告与山东分公司代表人徐强勇、林爱玉就1-4号楼的劳务分包进行结算，工程劳务清单载明：红河镇清泉花园项目：1、2、3、4#楼劳务分包工程至2011年7月已完成工程量劳务费约3614589元，已付劳务费约2900000元，尚欠乙方劳务费约714589元（最后实际欠多少劳务费以双方最终结算价为准）。余款付款方式：年底支付200000元，余款不超过2013年6月底按双方实际结算清支付。而7#、8#住宅楼及商场和沿街楼，山东分公司就劳务费拒绝与原告进行结算。综上，原告在整个施工过程中，共收取被告支付款项合计5290400元。但剩余劳务费仍未支付，故依法提起诉讼。被告东海建筑公司辩称，一、本案涉案工程实际系由被告的项目负责人承包，原告与案外人林晚仔签订的合同系非法转包，涉案的劳务费未经实际结算，对劳务费的标准亦未确定，在劳务费标准尚未确定的情况下，原告要求被告支付劳务费与客观事实不符。二、根据涉案工程的造价清单，原告承包的工程总造价为639.31万元，截至2016年7月17日，被告分包公司的承包人已支付完毕了所有工程款，不存在拖欠工程款的事实。三、承诺书承诺赔偿400000元，该承诺书系由被告徐强勇出具，被告不承担损失赔偿责任。四、关于原告要求被告赔偿水泵、电缆线等设备损失，被告认为该设施设备已经包括在工程款内，原告无权要求另外支付。原告没有证据证明诉请第三项所涉设备已经损坏无法使用；其中对于模板方料损失，原告没有证据证明模板方料损失的来源，亦无计算依据，且模板方料是周转使用材料，其一般周转次数超过5次后才不能使用，原告无证据证明模板方料使用次数已超过5次不能使用。故请求驳回原告的全部诉讼请求。诉讼过程中，经被告申请，本院依法委托温州瓯江资料产评估有限公司对位于山东省昌乐县红河镇清泉花园1、2、3、4、7、8号住宅楼及商场和沿街楼现有的钢管和扣件的市场价值进行评估，该公司于2017年6月19日出具温瓯江评报〔2017〕079号《资产评估报告书》，该报告书载明“经现场查勘本次评估范围内除7、8号楼建设施工现场还有存有钢管和扣件外，1、2、3、4号楼已经完工，钢管和扣件已拆除，现场无遗留钢管和扣件”，评估结论为山东省昌乐县红河镇清泉花园剩余的钢管和扣件价值为161206元。同时，报告书附有7、8号楼剩余钢管与扣件的实际数量与价值明细表。本院经审理认定事实如下：2011年4月16日，原告梁传八、曹隆武、彭海云（作为乙方）与被告东海建筑公司山东清泉花园项目部代表徐强勇、案外人林先标（作为乙方）签订《红河镇清泉花园劳务承包协议》，约定甲方承包的清泉花园工程由乙方负责土建劳务施工；承包工程范围为7#、8#住宅楼及商场和沿街楼，共四栋，总建筑面积约18000平方米（除水、电暖安装）；乙方负责本工程的一切施工机械，施工用电、用水的一切管线及配件和工程所有的一切周转材料和劳保用品，并承担费用；7#、8#楼开工时间为2011年3月10日，竣工时间为2011年9月10日，商场及沿街楼开工时间为2011年3月10日，竣工日期为2011年7月10日；7#、8#楼承包价格按每平方米建筑面积包干248元（按国家规定的建筑面积计算规则）。基础超深按实际工程量计算，主体三层一付，三天之内支付。基础垫层按2011年3月10日起结算；商场及沿街楼承包价格按每平方米建筑面积包干255元（按国家规定的建筑面积计算规则）。商砼、不浇地面、不抹内墙，主体一层一付；7#、8#楼主体工程进度款支付方式按每二层实际完成工程量（建筑面积）支付总造价的70%；主体工程完成并经验收合格付至总造价的80%；完成层面工程、外装饰及外加撤除完毕付至总造价的90%；工程验收后，付至总造价的97%；余下3%保证金若工程未出现质量问题，半年付1.5%，剩余1.5%六个月内付清；商场及沿街楼主体工程进度款支付方式为主体工程完成支付总造价的80%；主体工程验收合格付至总造价的90%；工程全部完成后，付至总造价的97%，余下3%保证金若工程未出现质量问题，半年付1.5%，剩余1.5%六个月内付清。另就涉案工程中1、2、3、4号楼的分包工程，亦由双方口头约定由原告进行施工。上述口头与书面协议达成后，原告按约进场施工，并就涉案1、2、3、4号楼及沿街商场施工完毕。7号、8号楼及沿街楼因建设单位潍坊天威置业有限公司未及时发放工程款，导致工程无法继续施工。2011年10月10日，建设单位与与被告徐强勇、原告梁传八、彭海云签订《复工协议》、《甲供材料和支付工程款补充协议》及《停工损失赔偿协议》，就建设单位不能按照合同支付工程进度款，使工程无法正常施工，并导致红河清泉花园工程项目全面停工后建设单位应赔偿项目及复工后的职责进行约定。2012年7月20日，被告徐强勇与案外人林爱玉出具《工程劳务清单》和《承诺书》，《工程劳务清单》载明“红河镇清泉花园项目：1、2、3、4#楼劳务分包工程至2011年7月已完成工程量劳务费约3614589元，已付劳务费约2900000元，尚欠乙方劳务费约714589元（最后实际欠多少劳务费以双方最终结算价为准）。余款付款方式：年底支付200000元，余款不超于2013年6月底按双方实际结算清支付。”《承诺书》载明“红河镇清泉花园项目7#、8#、超市楼钢管外架，由于甲方拖欠工程款，导致乙方无法施工，为了劳务分包减轻压力，2012年开始由我公司只能负责塔吊钢管外架租金与违约金。2012年以前的租金由劳务分包人负责包括钢管数量。停工给劳务分包人损失，我方为了给他补偿一次性损失费400000元。”之后，涉案工程经审计后确定的面积为：1号楼4614.84平方米，2号楼3195.36平方米，3号楼3315.25平方米，4号楼沿街楼2745平方米，沿街楼1470.36平方米，沿街商场4641.35平方米，7号楼3995.32平方米，8号楼4226.96平方米。另查明，结合被告东海建筑公司提供的收款收据、借条、存款业务回单、付款通知单、电子银行交易回单、转账记录，及原告对于收款收据、借条有其签字均予以认可的陈述，被告东海建筑公司已向原告支付工程款共计6346000元。以上事实有原、被告提供的身份证、工商登记信息、营业执照、分公司基本情况、红河镇清泉花园劳务承包协议、工程劳务清单、承诺书、复工协议、甲供材料和支付工程款补充协议、停工损失赔偿协议、山东昌乐县红河清泉花园工程清包工造价清单、借条、存款业务回单、付款通知书、电子银行交易回单、转账记录等证据及当事人陈述予以证实。本院认为，原告梁传八、彭海云、曹隆武、周金林作为自然人不具备涉案工程施工资质，其与被告东海建筑公司山东清泉花园项目部代表徐强勇、案外人林先标（作为乙方）于2011年4月16日签订的《红河镇清泉花园劳务承包协议》及就涉案工程1、2、3、4号楼施工进行的口头约定均应属无效合同。但原告梁传八、彭海云、曹隆武、周金林作为所涉工程的实际施工人，于合同签订后按约施工，并就涉案工程1、2、3、4号楼及沿街商场完工，原告可参照双方约定向被告主张相应的工程款。原告主张涉案工程为劳务分包合同，应支付款项为劳务费。本院认为，根据《红河镇清泉花园劳务承包协议》约定“乙方负责本工程的一切施工机械，施工用电、用水的一切管线及配件和工程所有的一切周转材料和劳保用品，并承担费用。”及原告自认其就涉案工程提供了相关设备的事实，双方达成的协议应为建设工程分包合同，涉案款项应为工程款，并非劳务费。被告辩解其并未授权被告徐强勇与原告签订协议，被告徐强勇的签字不具有法律效力。本院认为，根据被告徐强勇与建设单位签订的相关协议、被告提供的原告向被告徐强勇出具的借条等证据及被告自认借条所载款项为向原告支付工程款的陈述，其辩解理由不成立，本院不予采信。根据被告徐强勇与案外人林爱玉出具的《工程劳务清单》，1、2、3、4号楼工程款尚欠金额并不明确，且注明以最终结算价为准，故原告就1、2、3、4号楼工程款未经结算或通过鉴定机构进行评估确定的前提下，其主张被告尚欠工程款714589元，依据不足，本院不予采纳。原告可另案再行主张。关于7号、8号楼和沿街楼，因建设单位拖欠工程款问题，导致停工，但被告确认审计后沿街楼面积为1470.36平方米，沿街商场面积为4641.35平方米，7号楼面积为3995.32平方米，8号楼面积为4226.96平方米，原告就上述面积亦予认可，故本院予以认定。根据《红河镇清泉花园劳务承包协议》约定，7#、8#楼承包价格按每平方米建筑面积包干248元（按国家规定的建筑面积计算规则）；商场及沿街楼承包价格按每平方米建筑面积包干255元（按国家规定的建筑面积计算规则）。故7号楼应付工程款为：3995.32平方米×248元/平方米=990839.36元，8号楼应付工程款为：4226.96平方米×248元/平方米=1048286.08元；商场应付工程款为：4641.35平方米×255元/平方米=1183544.25元；沿街楼应付工程款为：1470.36平方米×255元/平方米=374941.8元；上述款项合计3597611.49元。基于被告东海建筑公司已向原告支付工程款共计6346000元，故原告诉请要求被告支付工程款1921800元及利息损失，于法无据，本院不予支持。原告主张被告出具的借条与存款业务回单、付款通知单、电子银行交易回单及转账记录上的款项多笔系属重复计算，但未举证证明其主张事实，本院不予采信。关于原告诉请要求被告赔偿停工损失400000元，依法成立，本院予以支持。关于原告诉请要求被告归还模板方料14333.99、搅拌机4台、水泵4个、电缆线400米。本院认为，原告未就该诉请提供证据予以证明，本院不予支持。被告林进柳、徐强勇、林晚仔经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告温州市东海建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告梁传八、彭海云、曹隆武、周金林赔偿停工损失400000元；二、驳回原告梁传八、彭海云、曹隆武、周金林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28280元，由原告梁传八、彭海云、曹隆武、周金林负担14140元，被告温州市东海建筑安装工程有限公司负担14140元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。本判决书生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。审 判 长  黄光辉人民陪审员  曹 政人民陪审员  程素莲二〇一七年十一月一日代书 记员  黄祥浩??