广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0604刑初1211号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人杨某1，曾用名杨某2，女，生于广西壮族自治区桂平市，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区桂平市。2017年8月11日因本案被佛山市公安局禅城分局刑事拘留，同年8月22日被执行逮捕。2017年8�23日被佛山市公安局禅城分局取保候审，2017年9月27日经本院决定，对其继续取保候审。
辩护人吴岳烽，广东万林律师事务所律师。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉[2017]1158号起诉书指控被告人杨某1犯信用卡诈骗罪，于2017年9月25日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。因被告人杨某1及其辩护人对指挥的罪名有异议，本院于2017年10月9日转为普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员古雪莉出庭支持公诉，辩护人出庭为被告人杨某1辩护，被告人杨某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
一、控辩双方的控辩意见
公诉机关指控：
2013年9月30日17时许，被告人杨某1在佛山市禅城区祖庙路74号中国农业银行自助银行区内，发现被害人刘某1取款后未将银行卡从ATM柜员机中取出，遂分三次取走该卡内存款共计人民币5200元，后持卡带离现场并丢弃。
2017年8月11日，民警在佛山市南海区平地道头村南某巷某号出租屋将被告人杨某1抓获。2017年8月21日，被告人杨某1的亲属代其向被害人刘某1退还赃款人民币5200元并取得谅解。
在开庭审理过程中，公诉人向法庭提供了书证、抓获经过、现场勘验笔录、被害人陈述、视听资料、以及被告人在侦查期间的供述等证据。公诉机关认为，被告人杨某1冒用他人信用卡，数额较大，触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。建议判处被告人杨某1一年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
被告人杨某1对上述指控的犯罪事实没有异议，对罪名有异议，认为其是盗窃。
辩护人对上述指控的犯罪事实没有异议，对罪名有异议，认为是盗窃。
二、事实和证据的认定
（一）经法庭审理查明的事实
2013年9月30日17时许，被告人杨某1在佛山市禅城区祖庙路74号中国农业银行自助银行区内，发现被害人刘某2取款后未将银行卡从ATM柜员机中取出，遂分三次取走该卡内存款共计人民币5200元，后持卡带离现场并丢弃。
2017年8月11日，民警在佛山市南海区平地道头村南某巷某号出租屋将被告人杨某1抓获。2017年8月21日，被告人杨某1的亲属代其向被害人刘某1退还赃款人民币5200元并取得谅解。
（二）据以定案的证据
上述事实，被告人杨某1在开庭审理过程中无异议，并有由公诉机关提交，经庭审质证的户籍证明，抓获经过，接受证据清单，中国农业银行银行卡交易明细单，现场勘查笔录，《光盘制作说明》，刑事谅解书、收条，被害人刘某1的陈述及辨认笔录，视�监控录像及截图，被告人杨某1的供述及辨认照片等证据证实，足以认定。
三、裁判理由
（一）被告人行为的定性
本院认为，被告人杨某1以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关的指控成立。
（二）对控辩双方争议焦点的析断
被告人杨某1及其辩护人对犯罪事实没有异议，但认为该行为构成盗窃罪。经审查，1、本案中使用的借记卡属于刑法意义上的信用卡。刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用供求、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，这其中即包括了不具有透支的银行借记卡。2、被告人杨某1的行为属于冒用他人的信用卡的行为。所谓的冒用他人信用卡是指非持卡人未经持卡人同意或授权，以�卡人的名义使用信用卡骗取财物的行为，本案中被告人杨某1在未取得持卡人刘某1同意或授权的情况下，私自使用该信用卡，其行为属于冒用他人的信用卡的行为。被告人杨某1冒用他人的信用卡的行为构成信用卡诈骗罪。被告人杨某1及其辩护人的辩解，本院不予采纳。
（三）量刑的相关情节
被告人杨某1如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；全额退赃并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。
四、裁判结果
综上所述，根据被告人杨某1的犯罪事实、性质、情节等，本院认为公诉机关建议判处杨某1一年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金的量刑意见适当，予以采纳。鉴于被告人杨某1犯罪情节较轻，确有悔罪表现，对被告人杨某1宣告缓刑不致再危害社会，对其居住的社区无重大不良影响，本院对其宣告缓刑。辩护人据此请求对被告人杨某1从轻处罚并宣告缓刑的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款之规定，判决如下：
被告人杨某1犯信用卡诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期考验期自判决确定之日起计算。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑泽坚
审 判 员 金淋云
人民陪审员 李舜南
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 黄艳平
附相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透�，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周�的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次�者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用�人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。