山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鲁商终字第556号
上诉人（原审被告）：枣庄奥力汽车销售服务有限公司。住所地：枣庄市高新区张范街道办事处光明路北侧（高新区与市中区交界处）。
法定代表人：魏爱玲，经理。
委托代理人：李军，山东鼎赢律师事务所律师。
委托代理人：李昊，山东鼎赢律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李德义,男，1946年9月30日出生,汉族,住枣庄市市中区。
委托代理人：燕磊，山东法扬律师事务所律师。
上诉人枣庄奥力汽车销售服务有限公司（以下简称奥力公司）因与被上诉人李德义股东出资纠纷一案不服枣庄市中级人民法院（2014）枣民二商初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人奥力公司的委托代理李军、李昊，被上诉人李德义的委托代理人燕磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李德义一审诉称：2009年8月份，奥力公司的法定代表人王君与李德义协商成立公司销售荣威牌汽车。双方协商一致后达成约定，王君出资600万元，李德义出资400万元，合计1000万元作为注册资金，设立奥力公司，并按照出资数额王君占60%股份，李德义占40%股份，公司设立的手续全部由王君办理等。2009年8月26日，李德义将400万元出资款付清。同年9月3日，奥力公司经枣庄市工商局批准成立。2009年9月18日，李德义根据之前的约定签署了股权协议书，同时奥力公司向李德义出具了出资证明书及股东名册证明，确认了李德义向奥力公司出资400万元的事实。
在奥力公司设立后，李德义出于对奥力公司法定代表人的信任，一直未参与公司经营。在之后数年里，李德义要求奥力公司出示经营账目及收益情况时，奥力公司一直以种种理由拖延，拒不出示，李德义至今未获得任何股东利益。李德义因此产生怀疑并到工商部门查询后得知，其竟然根本不在奥力公司的注册股东之内。奥力公司是由除李德义之外的四人出资组成。为此，李德义多次与奥力公司交涉，要求返还出资，奥力公司虽承诺分批偿还，但未得到切实履行。李德义作为出资人本想出资成立公司，成为股东，但奥力公司并未将李德义作为股东身份载入，所出资亦未成为公司资本的组成部分。李德义也没有参与公司经营及获取收益，之初的出资目的落空，奥力公司应承担返还李德义出资款的法律责任。故向法院提起诉讼，请求判令：1、奥力公司返还李德义出资款400万元及利息(以400万元为基数，自2009年8月26日起至实际偿还之日止，按同期银行贷款利率计算)；2、本案全部诉讼费用由奥力公司承担。
奥力公司一审答辩称：李德义所诉不实。奥力公司是在2009年9月3日在工商局核准登记的，李德义出资证明书的时间是2009年9月18日，是在奥力公司成立之后。奥力公司成立之前未收到李德义的任何出资。李德义所诉的是其与王君之间的关系，与奥力公司无关。按照李德义与王君的协议约定，是李德义与王君成立奥力公司，并未约定公司的地点，不能证明奥力公司就是李德义与王君要成立的公司。且在双方协议中还约定由李德义担任会计，每半年召开一次股东会。李德义没有参加奥力公司的任何一次股东会，奥力公司开业时李德义也未参加，李德义从未去过奥力公司。所以，李德义与王君成立的奥力公司不是本案的奥力公司，是其与王君另行成立的公司，奥力公司也没有任何人同意分批偿还李德义出资。李德义所诉不实，请求法院驳回李德义对奥力公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2009年7月15日，枣庄市工商行政管理局下发（枣）名称核准[私]字[2009]第0856号《企业名称预先核准通知书》，对王君、孙红卫递交的《企业名称预先核准申请书》同意核准。该通知书载明，预先核准的企业名称为“枣庄奥力汽车销售服务有限公司”，注册资本1000万元，其中王君出资990万元，占投资比例99%；孙红卫出资10万元，占投资比例1%。
2009年8月26日，李德义通过枣庄市山亭区农村信用合作联社振山信用社，向枣庄市奥祥贸易有限公司（以下简称奥祥公司）汇款400万元，电汇凭证中注明的用途为付货款。2009年9月1日，奥祥公司以货款的名义通过枣庄市市中区农村信用合作联社渴口信用社将该400万元转入孙红卫的账户。2009年9月2日，孙红卫将其中的390万元转入王君的账户，余款10万元孙红卫取现，作为其投资款转入奥力公司的专用投资账户。王君将上述390万元及筹集的其他款项共计990万元，分三笔分别于2009年9月1日、9月2日，作为其投资款转入奥力公司的专用投资账户。2009年9月2日，山东枣庄东山联合会计师事务所出具验资报告及验资事项说明，对王君、孙红卫向奥力公司的上述出资情况予以审验确认。
2009年9月1日，王君、孙红卫签署奥力公司章程。同年9月3日，其二人向工商部门递交《公司设立登记申请书》，当日，奥力公司经工商部门核准成立，王君为执行董事任该公司的法定代表人，孙红卫为公司监事。
2009年9月18日，王君为甲方，李德义为乙方，双方签订《股权协议书》。该协议主要约定，双方共同出资人民币1000万元设立奥力公司，其中王君出资600万元，占注册资本的60%，享有60%的股权，李德义出资400万元，占注册资本的40%，享有40%的股权；双方以其出资比例行使股东权利，履行股东义务；除会计的任免权外，李德义不对作为法定代表人王君的工作发表意见，不干涉其行使职权；双方之间可以相互转让其全部或部分股权，但不得向双方以外的人转让其股权；股东会定期会议为每半年召开一次，听取会计所作的财务报告，李德义有权利随时查看财务账务。同日，双方共同在股东名册中签名确认出资额及出资比例。当日，奥力公司加盖其公司印章向李德义出具了《出资证明书》载明，股东李德义于2009年8月26日向其公司缴纳出资400万元，该股东自本出资证明书核发之日起，享有公司章程所规定的股东权利。
2010年6月17日，奥力公司召开股东会并形成决议，将公司股东由王君、孙红卫变更为王君、王芹、徐冰、冯永振；王君将其所持奥力公司股份990万元中的300万元（占注册资本的30%）转让给王芹，200万元（占注册资本的20%）转让给徐冰，190万元（占注册资本的19%）转让给冯永振；孙红卫将其所持奥力公司股份10万元（占注册资本的1%）转让给冯永振。对于以上股权转让，王君分别与徐冰、王芹、冯永振签订股权转让协议，同时孙红卫与冯永振签订股权转让协议。同日，新任股东召开股东会并形成决议，免去孙红卫公司监事职务；选举王芹为公司监事；王君为公司执行董事、经理、法定代表人职务不变；通过《章程修正案》。2010年6月21日，工商部门对奥力公司的以上股东变更予以登记核准。
根据奥力公司提供的营业执照及组织机构代码证显示，奥力公司的法定代表人于2014年9月4日变更为徐冰。
奥祥公司成立于2007年6月20日，原法定代表人为王君。该公司注册资本、股东、法定代表人等事项经过多次变更后，现公司注册资本为200万元，其中王君出资180万元，持股比例为90%；孙琳出资20万元，持股比例为20%。孙红卫为该公司法定代表人。
原审法院认为：2009年8月26日，李德义向奥祥公司汇款400万元，电汇凭证中虽注明的款项用途为付货款，但根据原审法院调取的枣庄市市中区农村信用合作联社渴口信用社的转账凭证、现金缴款单等证据证明，该400万元已于2009年9月1日、2日分别转至王君及孙红卫名下，并由其二人转至奥力公司的专用投资账户，作为奥力公司注册资本的一部分。李德义提交的奥力公司工商登记档案材料中的验资报告及验资事项说明、银行询证函等证据材料也进一步印证了以上事实。2009年9月18日，奥力公司给李德义出具的《出资证明书》中已注明，公司股东李德义于2009年8月26日向本公司缴纳出资400万元。通过以上证据，足以认定李德义向奥力公司出资400万元的事实成立。
李德义虽与王君签订了《股权协议书》，并实际履行了出资义务，且奥力公司亦向李德义出具了《出资证明书》。但奥力公司并未在工商部门将李德义登记为其公司股东。公司章程中没有李德义的签名，公司历次召开股东会修改公司章程，转让股权变更股东，李德义均未作为股东行使相关权利。李德义也未参与过公司的任何经营活动，未分得过公司利润。奥力公司亦称李德义从未参加过其公司的任何一次股东会议。总之，李德义未行使过奥力公司的任何股东权利，并未真正成为奥力公司的股东。现奥力公司亦不认可李德义是其公司股东。因此，李德义在其出资目的无法实现的情况下，要求奥力公司返还其出资，合法有据，应予支持。对于李德义主张的400万元出资款的利息损失计算至奥力公司实际偿还之日，明显不当。原审法院认为应自李德义出资之日即2009年8月26日，按同期银行贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日。综上，对于李德义的诉讼请求合理合法的部分，原审法院予以支持。奥力公司的辩解不能成立，原审法院不予采信。依据《中华人民共和国公司法》第四条、第二十五条、第二十六条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、枣庄奥力汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内返还李德义出资款400万元及利息(以400万元为基数，自2009年8月26日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；二、驳回李德义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元、保全费5000元，两项共计43800元，由枣庄奥力汽车销售服务有限公司负担。
上诉人奥力公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院适用法律错误。根据《公司法》第三十五条的规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。原审法院判决上诉人返还出资不当。理由：1、原审法院已经查明，上诉人已经向被上诉人出具了《出资证明书》并将被上诉人股东资格记载于股东名册，被上诉人实际履行了出资义务，其已经是上诉人的股东。根据被上诉人与王君所签合同，被上诉人的权利已经委托王君行使。原审法院以被上诉人未行使相关股东权利否认其股东地位不当。2、即使需向被上诉人返还出资400万元，通过原审法院查明的款项支付和使用情况，奥力公司设立时只收到了王君和孙红卫的出资，被上诉人400万元出资实际上已分别隐含在王君和孙红卫出资额内，也应当由王君向其返还390万元，孙红卫向其返还10万元，因此被上诉人起诉上诉人属于诉讼主体不适格。二、原审法院未依职权追加王君和孙红卫参加诉讼属于程序违法。请求：依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人李德义二审辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人作为出资人在出资400万后，未能成为上诉人公司的股东，没有行使股东权利等。上诉人奥力公司未在工商部门将被上诉人李德义登记为其公司股东，公司章程中没有李德义的签名，公司历次召开股东会修改公司章程，转让股权变更股东，李德义均未作为股东行使相关权利，因此要求上诉人返还400万出资。二、上诉人的上诉理由与法相悖，且与事实不符，不应支持。被上诉人是在不具有法律规定的股东身份，出资目的落空之下，起诉要求返还出资，与抽逃出资不是同一概念。上诉人并没有隐名在他人股权之内的意思表示。王君是上诉人的绝对控制股东和法人代表，其行为是公司行为，被上诉人的出资也得到上诉人的确认，因此上诉人主张被上诉人的出资应当由王君和孙红卫返还不当。
本院二审审理查明，奥力公司法定代表人于2015年9月17日变更为魏爱玲。本院二审审理查明的其他事实与原审审理查明的一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：奥力公司应否返还李德义出资400万元。本院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第一条之规定“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”根据本案查明事实，奥力公司的公司章程系由王君与孙红卫签订，李德义并未签字。李德义虽与王君签订了《股权协议书》，但是该文件在奥力公司成立之后签署，故不能证明二人有共同设立奥力公司的合意。李德义的400万元款项先是打入王君控制的奥祥公司账户，后体现为王君和孙红卫的出资注入奥力公司，并通过了验资程序，现李德义既不认可也无证据证明其有让王君代为持股的意思表示，因此亦无法证明其有认购奥力公司股份的事实。故李德义没有证据证明其与奥力公司之间存在直接利害关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，因此，李德义起诉奥力公司不符合上述法定条件，应予驳回。上诉人奥力公司的上诉理由成立。原审法院受理本案不当，应予纠正。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人奥力公司的上诉理由有事实和法律依据，上诉请求成立。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销枣庄市中级人民法院（2014）枣民二商初字第102号民事判决；
二、驳回李德义的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 康 靖
审 判 员 赵延华
代理审判员 尹哲璇
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 石 磊