河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀10民终226号上诉人（原审被告）：程立营，男，1987年6月22日出生，汉族，职业，现住廊坊市安次区。委托诉讼代理人：吴竞，河北乾翔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：董德良，男，1971年6月1日出生，汉族，职业，现住廊坊市文安县。委托代理人：杨杰，河北恒威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴国友，男，1966年10月15日出生，汉族，职业，现住廊坊市文安县。委托诉讼代理人：马志远，河北李景玉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱秀华，女，1954年9月25日出生，汉族，职业，现住廊坊市广阳区。委托诉讼代理人：王殿禹（与当事人关系），廊坊市广阳区。被上诉人（原审被告）：兴业银行股份有限公司廊坊分行，住所地廊坊市广阳道。负责人：张良，行长。委托诉讼代理人：田国忠，河北天枢律师事务所律师。第三人：董力珲，男，1989年12月29日出生，汉族，现住廊坊市广阳区。第三人：王一然，女，1964年10月9日出生，汉族，现住廊坊市广阳区。第三人：董伯刚，男，1964年7月29日出生，汉族，现住廊坊市广阳区。上诉人程立营、董德良因与被上诉人吴国友、朱秀华、兴业银行股份有限公司廊坊分行（以下简称兴业银行）执行异议之诉一案，不服河北省廊坊市安次区人民法院（2017）冀1002民初1084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。程立营上诉请求：一、请求撤销廊坊市安次区人民法院（2017）冀1002民初1306号民事判决，依法改判本案不适用执行参与分配或将本案发回重审二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、债务人董伯刚、王一然、董力珲除去涉案房屋外，尚有大量其他房产及债权可供执行，不存在资不抵债的法定情形。经向廊坊市房管局及青岛市房管局查询，债务人董伯刚、王一然董力珲除去本案中依法被拍卖的艾力枫社WM12号房屋，尚有位于第五大街酒吧街Ｄ2号门脸房（307.78㎡）、第五大街假日容栈ＤＨ302号（34.3㎡）、305号（38.54㎡）、307号（43.62ｍ）、312号（31.9㎡）、315号、317号、319号、320号、321号、402号（47.75㎡）405号、406号、412号（45.33㎡）、414号（45.33㎡）公寓以及位于青岛市房屋（132.99㎡）。此外，在案件执行过程中，债务人多次提及其拥有6亩土地21年的租赁权和地上物所有权以及对外享有的1700余万元债权。债务人的上述房产总价值有多少，债务人所提及的土地租赁权地上物所有权及对外享有的债权是否存在，一审法院均为予以明确核买。二、上述房产虽然存在被查封的状况，但大部分属于诉前保全查封，并无生效法律文书，无法确定三债务人的债务总额。经向房管局及各查封法院调查，三债务人的上述房产虽然存在被查封的状况，但大部分属于诉前保全，债权是否合法有效，其总额有多少，只有等各案件裁判生效后方可一一进行确定。综上，三债务人的资产总额有多少，被生效法律文书所确定的债务总额又有多少，均未进行明确核实。一审法院在无任何数据支撑的情况下，便认定债务人存在资不抵债的法定情形，属于事实认定不清。三、涉案房屋虽然是董力珲的唯一财产。但并非三债务人的主要财产，不符合参与分配的法定条件。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第90条规定：被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完半前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。根据上述规定可知，只有被执行人的全部或主要财产已经被一个法院因某一案件采取强制措施，导致其余案件债权人无法实现其债权时，方可申请参与分配。而本案中，四被上诉人所持有的执行依据所确定的债务人均为董伯刚、董力珲、王一然三人，上诉人所申请拍卖的涉案房屋只是三债务人财产中的一小部分，不符合上述参与分配的法定条件。四、上诉人取得执行款后已经将对债务人的其他查封财产进行解封，若本案适用参与分配。必将给上诉人造成不可逆转的损失。上诉人除对涉案房屋采取强制措施之外，尚对债务人名下的康庄小区27-1号、宏泰花园1-I-602号、第五大街酒吧街D2号、第五大街假日客栈DH321号、405号房屋进行保全查封，且均为首封。因从涉案房屋拍卖款中执行回相应债权，依法不再享有对上述房屋进行查封保全的法律依据，遂放弃了对上述房产的强制措施。五、四被上诉人对第一条所列房产分别采取了与债权数额相应的保全查封，完全可以通过执行该房产实现债权。其放弃行使该权利而在本案中主张进行执行分配。属于严重的浪费司法资源。执行分配程序系对执行程序的补充，只有在债务人资不抵债，其余债权人通过正常执行程序已经无法实现其债权的情况下方可启用。本案中，各被上诉人均对债务人的其他房产采取了与债权数额相应的强制措施，其完全可以通过拍卖执行该房产实现债权，而没有必要对已经执行完的财产申请参与分配。如若四被上诉人直接对上述保全财产申请强制执行，贝只涉及到一个法律程序，但如若对涉案财产进行分配、那么将涉及到执行回转、执行分配多个法律程序，因涉案房屋并非债务人主要财产，并不能充分覆盖四被上诉人所有债权，在执行分配完毕后，为实现全部债权，四被上诉人仍要就上述保全财产申请强制执行，这无形中造成了司法资源的严重浪费。朱秀华答辩称，一、被执行人的财产不足以偿还所有的债务，此案共涉及到三个被执行人，借款人是董伯刚、王一然，担保人是董力珲，本上诉涉及的仅是拍卖担保人董力珲房产所得款项的参与分配权利，经核实，债务人董伯刚、王一然的所有财产或是董力珲的个人财产或债务人和担保人的合计财产，均不足以偿还所有债务，我绝对有参与分配的权利，据安次、广阳、永清人民法院的生效法律文书认定二债务人的债务有15笔，涉案金额68321170.98元（截止2017.8.31一审开庭前）。安次法院2017.3.27做出的（2015）安执字第208号执行财产分配方案，涉及二人债务8笔，金额33556219.47元，其中欠兴业银行10654116.47元，欠程立营403.54万元，欠吴国友5048483元，欠董德良8087620元，欠朱秀华5730600元；2、广阳法院2016.1.4转给一审法院参与分配的函，涉及二人债务9笔，共2310万元，减去一中包含的朱秀华的2笔和吴国友的一笔，三笔是670万，还欠债务1640万元，从2015.1.1计息，至2017.8.31，共32个月，按法定月2%计息，应是每个月32.8万*32个月=10496000元，广阳法院剩余的债务是26896000元；3、永清法院2017.3.20回函涉案金额7868951.51元，二人总债务=1+2+3，合计68321170.98元，董博刚、王一然的总财产是11106380元，上诉人强调的有一审法院拍卖的折抵给安泰小额贷款公司的房产面积合计是1026.341平米，河北高院2016.2.18公布的拍卖价为1001.727万元。程立营在上诉状中所列举的房产变卖后经一审法院拍卖后全部折抵给了安泰小额贷款公司还不足以偿还债务的，此案安次法院未给我方答复，请法庭调查。二人还有位于第五大街的假日客栈DH315、317、319、320号房产，由永清人民法院拍卖第三次公告价格1089111元，不足以偿还欠永清信用联社款项，见永清法院回函；3、位于青岛城阳区产，132.99平米，属按揭贷款，已经被青岛城阳区法院和廊坊广阳区法院四次轮候查封，其中朱秀华查封了两笔，涉案370万，如果以青岛2万元一平米计算，拍卖此房不足偿还朱秀华的债权，把上述二人总财产总和13106380元，由此可知二人总债务68321170.98元（不含安次区法院变卖的折抵给安泰小额贷款的近千万元）总财产是13106380元，显然二被执行人的总财产不能偿还所欠债务。被执行人董力珲的总财产据一审法院得知其是在校学生仅一套房产，无其他财产可供执行，这套房被一审法院拍卖共得款项13852680元，扣除各项费用剩余13706715元，董力珲共担保本金2150万元，其中包括兴业银行900万元，程立营300万元，朱秀华370万，董德良280万，吴国友300万，显然董力珲的拍卖所得款项不够清偿其所担保的债务。三人总财产等于13106380元+13706715元=26813095元，也小于他们的总债务68321170.98元（也不含安次法院折抵给安泰小额贷款的近千万元），由此可知三人总财产也不能清偿所有债务的事实成立。兴业银行答辩称，程立营关于兴业银行无权分配拍卖董力珲的房产价款的上诉理由是不能成立的，因为兴业银行作为抵押权人对于涉案董力珲的房产办理了抵押登记，依据法律规定兴业银行对拍卖董力珲的抵押房产的价款享有优先受偿权，在兴业银行未能得到优先受偿权，任何人包括上诉人程立营均无权对涉案的拍卖款项享有分配的权利，请求二审驳回程立营的上诉，维持原判。吴国友答辩称，一、基本同朱秀华的意见。上诉人应当执行回转其所得的403.54万元，并且以该基数按照同期银行贷款利率的4倍返还到安次执行法院的账户，上诉人的上诉行为以及执行异议就是在拖延时间，避免将上述款项以及相关利息返还到法院账户，以实现各位债权人的债权利益。二、上诉人从董博刚家拿走的玉石、红木家具以及6亩土地的使用权退回至安次法院。董德良答辩称，同意朱秀华、兴业银行的答辩意见，应驳回程立营的全部诉讼请求。董德良上诉请求：上诉请求一、依法撤销一审判决撤销（2015）安执字第208号执行财产分配方案，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决没有查明双方争议事实，被上诉人的一审诉讼请求：1，请求依法确认被执行人萱伯刚、王一然、董力珲不存在财产不能清偿所有债权的情形；2.请求法院依法判央驳回兴业银行优先受偿利息的请求；3，请求判决驳回朱秀华、董德良、吴国友作为债权人参与分配执行款。上诉人于2016年1月19日持（2015）文民初字第1463号、第351号、第1334号民事调解书向执行法院申请参与分配。执行法院于2017年3月27日作出（2015）安执字第208号执行财产分配方案。上诉人的参与分配申请是在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出的，故上诉人有权作为债权人参与分配执行法院执行拍卖萱力珲名下房产拍卖款。程立营的答辩意见同上诉状意见。朱秀华答辩称，对于董德良的上诉没有意见。兴业银行答辩称，董德良并未将兴业银行列入被上诉人，我方请求维持原判。吴国友答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人代理所持有的河北省文安县法院2015文民初字第1463号民事调解书要求参与分配，但涉案的调解书中债务人、担保人与本案的被执行人董立辉及其名下的财产无关。程立营向一审法院起诉请求：1、请求贵院依法驳回被告董德良作为债权人参与分配执行款；2、请求贵院依法驳回兴业银行优先受偿利息的请求；3、请求贵院依法执行回转程立营分得的财产；4、请求贵院依法按照债权人的债权比例分割董力珲名下房产拍卖款。5、本案诉讼费用出被告承担。一审法院认定事实：2015年1月15日原审法院作出（2014）廊安民初字第92号民事调解书，内容为：一、被告董伯刚、王一然于2015年4月15日前返还原告借款本金240万元并返还原告已经支付的律师费用3万元，二被告互付连带给付责任，被告董力珲对上述给付内容承担连带给付责任；二、如被告董伯刚、王一然、董力珲未在上述期限内履行给付责任，则被告董伯刚、王一然、董力珲共同返还原告借款本金300万元，支付自2015年4月16日至付清之日止的利息，利息标准按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，支付原告违约金，违约金的标准按照三被告应支付利息的1.3倍计算，并返还原告已经支付的律师费用3万元，三被告互付连带给付责任。案件受理费减半后15400元，保全费5000元，共计20400元，由被告董伯刚、王一然、董力珲负担。2015年4月16日我院立案执行，在执行过程中评估、拍卖被执行人董力珲名下房屋一套，拍卖所得款为13852680元，扣除应缴纳执行费32700元、清空搬家费13265元、给付董力珲租房费100000元，剩余13706715元。2016年6月28日廊坊市广阳区人民法院向我院送达了协助执行通知书，主要内容是：被执行人董力珲位于廊坊市开发区艾力枫社西区WM12栋房屋在兴业银行设置了抵押，此房屋现由你院拍卖，请协助以下事项，提取兴业银行在你院拍卖的优先受偿款900万元、利息489583.3元、评估费55133元、案件受理费37400元、保全费5000元。我院于2016年7月12日划付廊坊市广阳区人民法院9587116.3元。2016年1月11日朱秀华持（2015）廊广民初字第3828号、第4318号民事调解书、廊坊市广阳区人民法院函向原审法院申请财产分配，廊坊市广阳区人民法院（2015）廊广民初字第3828号调解书的内容为：被告董伯刚、王一然、董力珲于2016年12月30日前偿还原告朱秀华借款200万元，利息自2014年10月15日起，按照月利率2%计算至借款还清之日止。上述借款三被告于2015年12月23日前偿还20万元，剩余借款本金及利息于2016年12月30日前还清。如被告未能于2015年12月23日偿还原告20万元借款，原告有权申请执行全部债务。案件受理费11400元，保全费5000元，由三被告负担。廊坊市广阳区人民法院（2015）4318号调解书的内容为：一、被告董伯刚、王一然、董力珲于2015年12月23日前偿还借款本金20万元。剩余借款本金150万元于2016年1月31前付清，并自2015年1月3日起按照月息2%计息至执行完全部本息之日止；二、如三被告逾期偿还第一笔本金20万元，则原告有权申请执行全部本息。案件受理费21000元，调解成立减半收取10500元，由被告董伯刚、王一然、董力珲负担，原告朱秀华先行垫付。廊坊市广阳区人民法院函内容为：我院在执行王红梅、吴国友、王玉兰等九位申请执行人与董伯刚、王一然、董力珲民间借贷纠纷案件中，因被执行人不能清偿所有债务，债权人申请参与分配，现将债权人的申请及执行依据函送你院。吴国友于2015年12月30日持（2015）广民初字第330号民事判决书、廊坊市广阳区人民法院函向我院提出参与分配申请书，廊坊市广阳区人民法院（2015）广民初字第330号民事判决内容为：被告董伯刚、王一然、董力珲于本判决生效后十日内偿还原告吴国友借款300万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率四倍计算一个月）。案件受理费31500元，减半收取15750元及保全费5000元由被告董伯刚、王一然、董力珲负担。广阳区人民法院函与朱秀华的相同。董德良于2016年1月19日持（2015）文民初字第1463号、第351号、第1334号民事调解书向原审法院申请参与财产分配。文安县人民法院（2015）文民初字第351号调解书的内容为：一、三被告（董伯刚、王一然、董力珲）共同偿还原告董德良借款本金200万元，于2015年10月30日前还100万元，于2015年12月30日前还100万元；二、如三被告未按上述约定还款，以200万元为基数，自2014年10月30日开始以每月60000元计算利息，计算至还清借款为止，并且有权对被告未履行的数额申请强制执行。案件受理费11400元，保全费5000元共计16400元由被告董伯刚、王一然、董力珲负担（上述费用原告已向原审法院交纳，于2015年12月30日，由被告将该款直接给付原告，原审法院不再另行收、退）。文安县人民法院（2015）文民初字第1334号调解书内容为：一、三被告（董伯刚、王一然、董力珲）偿还原告董德良借款本金80万元，于2015年7月30日前履行；二、如三被告未按上述约定履行，以80万元为基数，自2015年2月26日开始，以每月24000元计算利息至还清借款为止。案件受理费5900元，保全费5000元，合计10420元由被告董伯刚、王一然、董力珲负担。文安县人民法院（2015）文民初字第1463号民事调解书的内容为：一、被告董伯刚偿还原告董德良借款本金300万元，于2015年6月30日前偿还100万元，余款200万元于2015年12月31日前付清；二、被告王永厚、文安县永厚板厂对上述调解款项付连带责任。案件受理费30800元，减半收取15400元，保全费5000元由被告董伯刚负担。2016年9月26日我院将对董力珲名下房屋的拍卖价款4035400元支付给程立营。2017年3月27日我院作出（2015）安执字第208号执行财产分配方案，内容为：兴业银行优先受偿10654116.47元；程立营受偿537515.28元；吴国友受偿672457.93元；董德良受偿1077270.98元；朱秀华受偿763315.92元。分配比例--（拍卖所得款13852680元-缴纳执行费32700元-清空搬家费13265元-给付董力珲租房费100000元-兴业银行优先受偿款10654116.47元）/（各债权人申请分配的本金及利息总和4035400元+5048483元+8087620元+5730600元）。2017年4月11日程立营对我院的分配方案提出异议申请，2017年4月28日朱秀华对程立营的异议提出反对意见，我院通过特快专递未送达后，于2017年6月21日将朱秀华的反对意见直接送达给程立营，程立营于2017年7月3日到我院起诉、立案。庭审中，被告朱秀华提交了河北省高级人民法院拍卖董伯刚、王一然在廊坊市第五大街假日客栈、康庄小区、宏泰花园的公告、廊坊市广阳区人民法院、廊坊市安次区人民法院、永清县人民法院、文安县人民法院、青岛市南法院、廊坊市公安局广阳区分局的查封信息，用以证明董伯刚、王一然、董力珲不能清偿所有债权的事实，程立营对该证据真实性、合法性无异议，但认为该证据并不能证明三债务人已经没有任何财产可供执行。另查，2013年11月27日兴业银行与董力珲订立了最高额抵押合同，主要内容是：董力珲以位于廊坊市开发区市房产证廊开字第××号房屋所有权为抵押物，给予廊坊市宁泰商贸有限公司授信额度提供担保，授信额度1500万元，授信期间2013年11月22日至2014年11月22日，抵押最高本金金额900万元，担保范围包含但不限于主债权、利息、（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、和债权人实现债权的费用。2013年11月27日案涉房屋在房屋管理部门进行了登记，登记的债权数额为900万元。廊坊市广阳区人民法院（2014）广民初字第2515号民事调解书的内容为：廊坊市宁泰商贸有限公司、董伯刚、王一然、董力珲于2015年2月9日前连带偿还兴业银行利息279881.02元，于2015年4月18日前偿还借款本金900万元、利息489583.3元（计算至2015年4月18日，具体数额以当天电脑生成为准）、律师费30000元、房屋财产综合保险费7500元。案件受理费37400元、保全费50000元，由被告负担。原审法院认为，本案的争议焦点为，一、程立营的起诉是否超过了法定期间。程立营对我院的分配方案提出异议申请后，朱秀华对程立营的异议提出反对意见，我院采用邮寄送达的方式未能送达，后于2017年6月21日将朱秀华的反对意见直接送达给程立营，说明我院认可有效送达通知的时间是2017年6月21日。程立营于2017年7月3日到我院起诉、立案，没有超过自收到通知之日起十五日内提起诉讼的法定期间。二、本案是否适用参与分配。被执行人是公民董力珲，执行开始后，朱秀华、吴国友等债权人发现董伯刚、王一然、董力珲的财产被多家法院查封，债务数额巨大，尽管被查封财产变现的价值不能确定，但不能清偿所有债权的事实已基本成立，董力珲又是各债权人的担保人，董力珲的财产仅有案涉房屋一套，其价值不能清偿所担保的债务，各债权人持人民法院生效的判决书、调解书申请参与分配，且参与分配的申请是在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出，故本案适用参与分配。参与分配清偿后剩余的债务，被执行人应当继续清偿，债权人发现被执行人有其他财产，可以随时请求人民法院执行，发现其他法院正在执行被执行人的财产，也可以申请参与分配。三、兴业银行优先受偿的范围，即是以房他证记载的债权数额900万元，还是以抵押合同中约定的主债权本金900万元及其利息、违约金等。《中华人民共和国担保法》规定，办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。该解释是对抵押登记内容的规定，即抵押物的数量、名称等是否与抵押合同的约定一致，而非是对抵押担保范围的规定，故我院按照抵押合同的约定，认定兴业银行优先受偿的范围为全部债权，并无不当。四、关于债权依据的审查。董德良持河北省文安县人民法院（2015）文民初字第1463号民事调解书要求参与分配，该调解书中的债务人、担保人与本案被执行人董力珲及其名下拍卖的房产无关，我院在分配方案中亦参与了分配，应属不当，在重新确定分配方案时该调解书中所确立的本息，不应在分配方案中参与分配。关于我院作出的（2014）廊安民初字第92号民事调解书及文安县人民法院作出的（2015）文民初字第351号、第1334号民事调解书中确定的利息、违约金的总合确已超过了年息24%，或是人民银行同期贷款利率4倍的规定，但上述调解书是否确有错误，不是本案审理的范围，可通过其他途径解决。关于程立营在参与分配前是否取得了财产，以及是否应当执行回转，不属于本案审理范围，可通过其他途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第四十一条、第四十二条、第四十四条、第四十六条；《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十一条；《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百零九条、第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条的规定，判决如下：撤销我院（2015）安执字第208号执行财产分配方案。案件受理费100元，由原告程立营负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与原审一致。本案二审中的争议焦点是：1、本案是否适用参与分配，换言之，被执行人的财产是否足够偿还各债权人的债务；2、朱秀华、董德良、吴国友是否应作为债权人参与涉案财产的分配；3、兴业银行对于900万元本金之外的利息等债权是否享有优先受偿权。一、关于本案是否适用参与分配的问题，本院认为，已经有证据证明董伯刚、王一然、董力珲的财产被多家法院查封，债务数额巨大，董伯刚、王一然、董力珲的财产不能清偿所有债权的事实已基本成立。董力珲作为各债权人的担保人，董力珲的财产仅有案涉房屋一套，其价值不能清偿所担保的债务，故本案适用参与分配；二、关于朱秀华、董德良、吴国友是否应作为债权人参与涉案财产的分配的问题，本院认为，朱秀华、董德良、吴国友持人民法院生效的判决书、调解书申请参与分配，且参与分配的申请是在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出，故朱秀华、董德良、吴国友有资格作为债权人参与涉案财产的分配。但董德良持河北省文安县人民法院（2015）文民初字第1463号民事调解书要求参与分配，该调解书中的债务人、担保人与本案被执行人董力珲及其名下拍卖的房产无关，董德良在原在分配方案中亦参与了分配，应属不当，故在重新确定分配方案时该调解书中所确立的本息，不应在分配方案中参与分配；三、关于兴业银行对于900万元本金之外的利息等债权是否享有优先受偿权的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。该解释是对抵押登记内容的规定，即抵押物的数量、名称等是否与抵押合同的约定一致，而非是对抵押担保范围的规定，原审法院按照抵押合同的约定，认定兴业银行优先受偿的范围为全部债权，并无不当。综上所述，程立营、董德良的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由程立营负担100元，由董德良负担100元。本判决为终审判决。审判长  崔玉水审判员  罗丕军审判员  李慧茁二〇一八年二月八日书记员  贾 莹