江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣10民终180号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地江西省南昌市西湖区八一大道150号，统一社会信用代码913601008583857819。
负责人：闵思成，该公司经理。
委托诉讼代理人：俞伟，江西愽太律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：游水根，男，汉族，江西省抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区。
被上诉人（原审被告）：梅南波，男，汉族，江西省抚州市临川区人，住江西省抚州市宜黄县。
被上诉人（原审被告）：陆文宾，男，汉族，江西省抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区。
委托诉讼代理人：甘英辉，江西三松律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司因与被上诉人游水根、梅南波、陆文宾机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初字2617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司上诉请求：1、请求依法改判上诉人少承担护理费、精神抚慰金、电动车损共计人民币5,399元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、护理费应少判3,899元。原审判决认定游水根儿子为护理人员且按照286元每天计算护理费无依据。首先，游水根并未举证证明其儿子游友谊为护理人员，通常情况下护理人员为自己妻子，现游水根主张住院期间由其儿子护理，需要提供证据相佐证。由谁护理是案件需查清的事实部分，不属于法院自由裁量部分，在无证据证明护理人员为游友谊的情况下应当按照最高院人身损害司法解释的规定，按照居民服务业117元每天计算。故游水根的护理费应为：25天×117元=2,925元，原审多判决3,899元；2、精神抚慰金应少判1,000元。本次交通事故游水根也承担事故的次要责任，对损害事实和损害后果的发生有过错，故应减轻侵权人的精神抚慰金的赔偿责任，精神抚慰金按2,000元计算；3、车辆损失1,000元过高，核减500元为宜。游水根的车辆损失没有经过物价部门或者鉴定机构的评估鉴定，也没有提供有效的维修清单、维修发票相互印证其实际损失，原审酌定1,000元过高，不应超过500元。综上，上诉人认为原审判决共计判令我司多承担5,399元，请求二审法院依法予以改判。
游水根辩称，1、关于护理费，是我的儿子护理的，因为我个子比较大，没有去请别人护理。我儿子是公司的职员，是技术工种，工资是底薪加奖金，一审已经提交了银行账单，有税单，还有考勤表。另外还补充提交了八九月份的工资单，可以证明因护理产生的损失是属实的。2、关于精神抚慰金，我出事以后心灵受到了很大创伤，到现在脚都不是很方便。3,000元精神抚慰金并不多。3、车辆损失我也提供了证据，我当时买车子也花了3,200元，报废的价格抵了300元。所以损失就是2,900元，一审法院判决1,000元并不高。请求法院维持原判。
陆文宾辩称，对一审判决没有异议。
游水根向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医疗费、复查费23,254.73元（陆文宾垫付了23,179.73元）及后续治疗费7,000元;误工费8,600元;护理费7,083.33元;住院伙食补助费750元;营养费750元;伤残赔偿金20,050.2元;精神抚慰金3,000元;交通费及食宿费3,000元;鉴定费1,600元；电动车损失2,900元，共计人民币71,461.84元（游水根自行承担6,526.42元）。本案受理费由被告承担。
一审法院认定事实：双方对事故的发生事实及游水根身份证、户口本（系农业家庭户籍）；道路交通事故认定责任书；梅南波驾驶证、身份证、赣Ｆ×××××号重型非载货专项作业车保险单二份；事故车辆鉴定意见书；游水根在抚州市第二人民医院2016年7月1日至2016年7月26日（25天）出院记录、出院证明书、疾病诊断证明书、病程记录、费用清单、住院医疗费发票及门诊医疗费发票（二张共计人民币23,254.73元）；2016年11月2日至2016年11月11日经一审法院委托抚州金田司法鉴定所的人体伤残程度鉴定意见书结果为:游水根因事故受伤导致左髌骨骨折,左膝关节功能丧失占左下肢功能丧失的比例为19%伤情程度鉴定为十级伤残；后续治疗费用为7,000元、鉴定费发票1,600元无异议，一审法院予以确认。
对有争议的事实和证据，一审法院认定如下：在一审庭审中，游水根及代理人提出游水根在抚州××××区刘霞食品店打工每月工资2,000元，应计算其误工损失。中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司辩称，游水根系农村户籍，现有证据不足证明其在抚州××××区刘霞食品店打工每月工资2,000元，且已满55周岁，不应计算误工费用，陆文宾补偿了游水根12,000元的误工费；按照保险合同约定，要求扣除游水根非医保用药费用15%。游水根及代理人还提出，游水根在抚州市第二人民医院2016年7月1日至2016年7月26日住院25天由儿子游友谊请假回来照顾游水根，单位证明及相关证据:证实游友谊在嘉兴欧美斯羊绒制品有限公司工作请假23天回家照顾游水根，公司按缺勤计算，未发放工资，根据游友谊与嘉兴欧美斯羊绒制品有限公司签定劳动合同其劳动报酬为计时制，平均每天工资为286元,中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司虽对此证据提出异议,但未向一审法院提供相关证据,其抗辩理由不能成立。事故造成电动车报废损失2,900元。中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司辩称，电动车损失无依据,不予认定。一审法院认定如下：游水根已过55周岁，陆文宾补偿了游水根12,000元的误工费，故本案中不重复计算误工费用；游水根住院期间儿子游友谊护理了23天，护理费用应按其每天工资286元的标准计算护理费用，事故造成电动车损失双方均未对其损失做出估损，一审法院酌定损失1,000元。
一审法院认为，交警部门认定，梅南波的违法过错行为是驾车未确保安全行驶是造成本次道路事故的主要原因；游水根的违法过错行为是当日无证驾驶电动机左转弯时未让直行车辆先行是造成本次道路事故的次要原因。游水根应负本次道路事故的次要责任，梅南波应负本次道路事故的主要责任。各方当事人对事故认定均无异议，一审法院予以采信。对此事故责任比例应按7:3计算。梅南波系陆文宾的雇员，所有法律责任均有陆文宾承担，梅南波不承担责任。由于梅南波驾驶赣Ｆ×××××号重型非载货专项作业车在中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司投保了交强险、第三者责任险,事故发生在保险期间，除交强险之外保险公司应承担70%赔偿责任。依据保险合同的约定，按国家基本医疗保险外核减游水根医疗费用10%计人民币2,325.47元，由双方按事故责任比例承担。
本次交通事故给游水根造成的经济损失有：1.医疗费。因游水根医院治疗及门诊检查共计人民币23,254.73元，均有医院正式发票，一审法院予以确认。2.后续治疗费7,000元。是司法鉴定机构确定游水根将来拆内固定手术所需的费用，一审法院予以支持。3.住院伙食补助费。参照《抚州市直机关和事业单位差旅管理办法》的相关规定按实际住院天数计算，该项费用为750元（30元/天×25天）。4.营养费。按实际住院天数计算，该项费用为750元（30元/天×25天）。5.护理费。游水根住院期间儿子游友谊护理了23天，其他人护理了2天，该项费用为6,824元（123元×2天+286元×23天）。6.残疾赔偿金。根椐本省上年度农民人均纯收入计算，被抚养人生活费根椐本省上年度农民年生活消费支出计算，该项费用为20,050.2元（残疾赔偿金11,139元/年×18年×10%）。7.精神损害抚慰金。一审法院酌定3,000元。8.交通费。因其儿子来回实际发生费用，一审法院酌定1,000元。9.鉴定费。游水根因伤残程度及后续治疗费的评定，一审法院予以支持，故此鉴定费用1,600元。10.事故造成电动车损失双方均未对其损失做出估损，一审法院酌定损失为1,000元。上述各项损失合计人民币65,228.93元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第五十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在赣Ｆ×××××号重型非载货专项作业车的“交强险”医疗费、伤残赔偿金限额内理赔游水根医疗费，护理费，残疾赔偿金，精神损害抚慰金，交通费，鉴定费，电动车损失共计人民币43,474.2元；二、中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在赣Ｆ×××××号重型非载货专项作业车的“商业三者责任险”限额内理赔游水根医疗费，后续治疗费，住院伙食补助费，营养费用共计人民币21,754.73元中的70%计人民币15,228.31元。扣除按国家基本医疗保险外核减游水根医疗费用10%计人民币2,325.47元，被告在此项中还应支付12,902.84元。剩余的30%由游水根自行负担；三、陆文宾赔偿游水根按国家基本医疗保险外核减医疗费用10%计人民币2,325.47元中的70%计人民币1,627.83元。剩余的30%由游水根自行负担；四、游水根获得赔偿款后返还陆文宾垫付款计人民币21,551.9元。(23,179.73-1,627.83)；五、驳回游水根其他诉讼请求。本案诉讼费1,425元，减半收取712元,由陆文宾承担。以上款项，限各当事人在本判决生效后10天内付至一审法院银行账户。（一审法院开户名称：抚州市临川区人民法院；开户银行：江西银行抚州分行；帐号：79×××11，汇款时注明本案案号）。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，游水根补充提交一份游友谊2016年7月1日至2016年10月31日的农行交易明细清单，证明游友谊工资发放情况。上诉人对该份证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为只能证明在这期间游友谊减少了工资收入，但不能证明其减少的工资收入与本次交通事故有关。陆文宾对该份证据没有异议。本院认为，该份农行交易明细清单具有真实性，可以证明游友谊的工资收入情况，本院予以采信。
上诉人对一审查明的“游水根由儿子游友谊请假回来照顾”有异议，认为由游友谊护理证据不足。对一审查明的其他事实没有异议。游水根、陆文宾对一审查明的事实没有异议。对当事人无异议的事实本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：一、本案被上诉人游水根住院期间是否由其子游友谊护理，其护理费应如何计算；二、被上诉人游水根的精神抚慰金如何计算；三、被上诉人游水根的车辆损失如何计算。
关于争议焦点一。本院认为，本案中，游友谊工作单位嘉兴欧美斯羊绒制品有限公司证明游友谊请事假的时间与游水根住院时间相吻合，且从游友谊银行工资记录来看，其工作单位在此期间也未发放游友谊请事假期间的工资。因此，一审法院认定游水根住院期间由其儿子游友谊护理了23天有事实依据，也符合常理。一审法院按照游友谊每天工资286元的标准计算护理费符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于护理费的规定，本院予以维持。
关于争议焦点二。本院认为，虽然游水根在本次交通事故中负有次要责任，但游水根为十级伤残，一审法院酌定精神抚慰金为3,000元，属于合理的自由裁量权范围，对此本院予以维持。
关于争议焦点三。本院认为，虽然游水根的电动车损失没有经过物价部门或者鉴定机构的评估鉴定，但根据游水根在一审提供的购买电动车的收据可以证明该车于2016年2月25日购买，价值3,200元，故一审法院酌定游水根的电动车损失为1,000元并不过高，也系合理的自由裁量权范围，对此本院亦予以维持。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘长峰
审判员 邹志伟
审判员 王 琳
二〇一七年三月二十九日
书记员 杨 甜