内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终668号
上诉人（原审原告）：杜国军，男，1964年1月1日出生，汉族，住内蒙古自治区。
上诉人（原审被告）：付彦昌，男，1962年8月12日出生，汉族，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：刘永平，内蒙古自治区鄂温克族自治旗伊敏河镇法律服务所法律工作者。
上诉人杜国军、付彦昌提供劳务者致害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2014）内0724民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人杜国军，上诉人付彦昌的委托诉讼代理人刘永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜国军上诉请求：撤销一审判决，改判付彦昌赔偿杜国军经济损失360,608.51元。事实和理由：一、一审法院将护理费用确定为315天有失公平，本案经内蒙古林业总医院司法鉴定所（2016）临鉴字第66号鉴定意见书，护理期限为2014年9月3日至2015年7月17日，该鉴定作出后，本案审结前，杜国军再次住院治疗，并有医嘱证明需一人护理陪护，杜国军的护理期为353天，即40,044.32元。二、一审法院使用的行业工资标准不正确。杜国军仅在付彦昌的单位工作20多天，之前的十年一直从事个体面包车营运，误工费应适用交通运输行业标准计算。三、本案杜国军自行委托的鉴定机关出具的鉴定意见，该鉴定评定的伤残等级也被法院采用，应由败诉方即付彦昌承担鉴定费用2182元。四、内林医司法鉴定所（2016）林鉴字第66号鉴定书已经确定交通事故所致外伤与髓针感染之间存在直接因果关系，因此发生的费用应由付彦昌承担，不应按参与度予以赔偿。五、一审法院已经确定付彦昌与张某某之间为雇佣关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，即使雇佣有过错，雇主与雇员应承担连带责任，而不是按比例分担，一审判决雇主即付彦昌承担75%的责任是错误的。
付彦昌上诉请求：撤销一审判决第一项。事实和理由：一、赔偿主体错误，杜国军没有证据证明张某某是在雇佣活动中致杜国军受伤。一审法院关于本案适用的举证规则错误，应当是谁主张谁举证，本案杜国军诉付彦昌要求其承担赔偿责任，应由杜国军承担举证责任。从发生事故的地点完全可以证明张某某不是在雇佣活动中致使杜国军受伤，因为劳务地点均是在伊敏电厂院墙内。二、一审法院遗漏当事人张某某，张某某车辆与李某某两车相撞，致使杜国军受伤，张某某、李某某是侵权人，应当承担赔偿责任。同时张某某不到庭参加诉讼无法查清案件事实，一审法院认定张某某是在付彦昌雇佣活动中致杜国军受伤的，程序违法。如果查明张某某是在被雇佣过程中致杜国军受伤，具有重大过失的雇员张某某与雇主付彦昌应承担连带责任。三、杜国军没有举证证明误工损失，一审法院关于误工费的判决缺少证据支持。付彦昌垫付的鉴定费2756元、交通费500元、住宿费用20元共计3276元没有在赔偿数额中冲抵。张某某与李某某责任划分不合理。鉴定所鉴定杜国军术后感染与道路交通事故存在因果联系错误，病例表述为术后感染，如果与交通事故有因果关系应为术前感染。
杜国军辩称，杜国军是付彦昌的雇员，其在下班时间回家路上，张某某开四轮车拉垃圾将杜国军撞倒受伤。
付彦昌辩称，本案所列赔偿主体错误，本案的侵权人为张某某。一审法院并未查清张某某是在雇佣活动中致他人损害，而盲目判决雇主承担赔偿责任，属于认定事实和适用法律错误。
杜国军向一审法院起诉请求：要求付彦昌赔偿各项经济损失共计360,608.51元（医疗费181,843.79元、护理费40,044.32元、误工费99,450.4元、住院伙食补助费22,500元、营养费22,500元、交通费16,522元、住宿费775元、鉴定费2182元、伤残赔偿金61,188元、辅助器具费400元、精神抚慰金3000元、复印费203元，扣除已支付医疗费90,000元）。
一审法院认定事实，2014年9月3日10时30分许，杜国军乘坐李某某驾驶的×××号二轮摩托车在伊敏河镇兴华大街由南向北行驶，在行至华能伊敏煤电有限责任公司种植处的院墙外北侧路口时，与雇员张某某驾驶的付彦昌所有的四轮拖拉机相撞，致使杜国军受伤在呼伦贝尔市人民医院抢救，经诊断杜国军所受损伤为右侧胫腓骨骨折，并导致术后感染，先后分别在呼伦贝尔市人民医院、哈尔滨医科大学附属第一医院、北京积水潭医院、呼伦贝尔市中蒙医院、河北中医骨病医院住院七次进行治疗，以上共计住院225天。事故中摩托车损坏。杜国军自认案发后付彦昌已支付医疗费90,000元。经鄂温克族自治旗公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定为张某某负此次事故的主要责任，李某某负此次事故的次要责任。经付彦昌申请，内蒙古林业总医院司法鉴定所作出内林医司法鉴定所（2016）临鉴字第66号鉴定意见书及补充鉴定意见书，杜国军损伤后：（一）髓针感染治疗与2014年9月3日交通事故损伤有因果关系；高血压治疗与2014年9月3日交通事故损伤无因果关系。（二）肢体损伤致右下肢功能障碍综合评定为X级伤残。（三）误工时限综合评定为2014年9月3日至2016年3月22日，护理时限综合评定为2014年9月3日至2015年7月17日。杜国军交通事故所致外伤与髓针感染之间存在直接因果关系，参考均值75%。一审法院认为，本案的争议焦点为付彦昌直接单独作为赔偿主体承担赔偿责任是否合理及如何计算理赔款。本案事故经鄂温克族自治旗公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定为张某某负此次事故的主要责任，付彦昌与张某某系雇佣关系，付彦昌作为雇主应当承担赔偿责任。杜国军主张的医疗费181,843.79元、伙食补助费22,500元、住宿费775元、伤残赔偿金61,188元、精神抚慰金3000元、残疾辅助器具费400元合理，合计269,706.79元；对杜国军主张的护理费合理部分为35,733.6元（113.44元/每天×315天）、误工费合理部分63,526.4（113.44元/每天×560天）、交通费合理部分10,000元、复印费113.6元，合计109,373.6元。以上合理费用共计379,080.39元。对于杜国军主张的营养费22,500元，因无医嘱等相关证据予以佐证，不予支持；对于鉴定费2182元，因该鉴定费系个人委托鉴定产生，且付彦昌不予认可，故不予支持。内蒙古林业总医院司法鉴定所作出内林医司法鉴定所（2016）临鉴字第66号补充鉴定鉴定为杜国军交通事故所致外伤与髓针感染之间存在直接因果关系，参考均值75%，该司法鉴定意见书已在分析中作出了明确的意见，故对医疗费、护理费、误工费、交通费、伙食补助费、住宿费、伤残赔偿金、精神抚慰金等损失，应考虑参与度予以赔偿，即284,310.29元（379,080.39元×75%）。结合事故中张某某所负的事故责任及过错程度，酌定由付彦昌承担75%的民事责任，即123,232.72元【（284,310.29元×75%）-90,000元（已支付部分）】。付彦昌提出作为赔偿主体承担赔偿责任证据不足的辩解意见，因杜国军已提供证据予以证实，且付彦昌未提供有效证据予以反驳，故不予采纳。判决，一、付彦昌自判决生效之日起十日内赔偿杜国军123,232.72元；二、驳回杜国军的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均没有提供新证据。本院对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为一、一审法院关于杜国军主张的各项赔偿费用计算是否合理；二、一审法院是否存在程序违法的问题。
关于争议焦点一、关于杜国军主张一审法院护理费用计算错误，没有将鉴定后再次住院治疗期间的护理费用计算在内的上诉请求。本院认为，内蒙古林业总医院司法鉴定所内林医司法鉴定所作出的（2016）临鉴字第66号法医临床鉴定书认定杜国军右胫腓骨开放骨折内固定术后，创面感染，右胫骨骨髓炎的整个治疗期间需护理期限为2014年9月3日至2015年7月17日，已经包含了后期治疗的护理期限，因此对杜国军的该项上诉请求不予维护。
关于杜国军主张一审法院误工费计算错误，误工费的计算应参照交通运输行业标准计算的上诉理由，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，因杜国军没有向法院提供证据证实其最近三年从事的工作为交通运输行业，因此一审法院采用与杜国军行业接近的居民服务标准计算误工费并无不当，故对其该项上诉请求不予维护。
关于杜国军自行委托的鉴定机关出具的鉴定意见应视为杜国军提供的证据，因该证据未被法院采信，故应由杜国军自行承担该鉴定费用。
内蒙古林业总医院司法鉴定所出具的内林医司法鉴定所（2016）林鉴字第66号鉴定书的鉴定意见为杜国军交通事故所致外伤与髓针感染之间存在直接因果关系，参考均值为75%的鉴定结论，且杜国军没有证据推翻该鉴定意见，一审法院依据75%的参考值计算赔偿数额并无不妥，因此对于杜国军主张不应按75%参与度的标准计算赔偿数额的上诉请求，不予维护。交通事故认定书认定李某某在此次事故中也负有次要责任，并且杜国军在本案中没有要求李某某承担责任，因此本院酌定张某某的雇主付彦昌承担75%的责任，故对杜国军关于责任划分不当的主张不予采信。
关于争议焦点二、付彦昌认为一审法院遗漏必要当事人张某某，未能查清张某某是不是在雇佣活动中造成杜国军受伤，及不应承担责任的上诉理由，本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，作为雇主的付彦昌有责任提供证据证明张某某不是在履行职务行为中造成杜国军受伤，但一审法院在审理期间已经书面询问双方当事人是否需要追加张某某参加诉讼，付彦昌明确表示不同意追加张某某参加诉讼。并且也没有提供其它证据证明其主张，因此付彦昌应承担举证不能的的不利后果，其该项上诉理由不能成立。
付彦昌关于误工费、责任划分比例、以及认为杜国军术后感染与道路交通事故存在因果联系的鉴定意见是错误的上诉主张，因没有事实和法律依据，本院不予采信。关于付彦昌主张垫付的鉴定费2756元、交通费500元、住宿费用20元，共计3276元没有在赔偿数额中扣除的请求，因上述费用是法院委托鉴定产生的费用，应比照诉讼费用双方按照比例承担，因此对付彦昌主张予以扣除的主张不予采信。
综上所述，杜国军以及付彦昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6709元，因杜国军已交纳6709元，由杜国军负担4416.30元，退还2292.70元，因付彦昌交纳6709元，由付彦昌负担2292.70元，退还4416.30元。因鉴定产生的费用3276元，由杜国军负担1965元，付彦昌负担1311元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 光
审 判 员 王子学
代理审判员 乌 云
二〇一七年七月八日
书 记 员 范晨阳