云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）文中刑终字第42号
原公诉机关西畴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈重琼，女，1957年8月10日生，因本案于2013年9月5日被取保候审，2014年9月5日被监视居住，同年12月15日被依法逮捕。现羁押于文山市看守所。
辩护人陈文熙，云南华汇律师事务所律师。
西畴县人民法院审理西畴县人民检察院指控的原审被告人陈重琼犯贪污罪、行贿罪一案，于2014年12月5日作出（2014）西刑初字第74号刑事判决。宣判后，原审被告人陈重琼不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，文山州人民检察院指派检察员罗丽、曾进国出庭履行职务，上诉人陈重琼及其辩护人陈文熙等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2007年12月和2011年8月，被告人陈重琼分别与时任西畴县农科局局长秦某某、会计代某某私分由陈重琼保管的西畴县农科局“小金库”资金21万元和12万元，陈重琼两次各分得人民币7万元、4万元，共计11万元。
二、2012年11月，被告人陈重琼为感谢时任西畴县农科局局长秦某某、会计代某某对其在申报“航家养殖专业合作社”扶助资金过程中给予的帮助，分别送给秦某某和代某某人民币2万元，共计人民币4万元。
一审法院根据查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款之规定，以被告人陈重琼犯贪污罪，判处有期徒刑六年；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，总和刑期为有期徒刑七年，决定执行有期徒刑六年。被告人陈重琼违法所得人民币11万元依法追缴。
宣判后，上诉人（原审被告人）陈重琼不服提出上诉。陈重琼及其辩护人提出，陈重琼分得7万元后，秦某某在明知单位小金库已无余额的情况下，从陈重琼处拿走2万元用于非项目支出，故陈重琼实际占有的公款数额应认定为9万元而不是11万元；一审认定陈重琼的贪污数额为33万元错误，陈重琼在共同贪污犯罪中属从犯，其贪污数额只应认定为实际占有的9万元；陈重琼到案后向侦查机关提供秦某某滥用职权案中套取资金的单据，并经查证属实，属立功；陈重琼在被采取强制措施之前的2013年9月4日所作供述中已交代其贪污的犯罪事实，且在投案时带着4万元赃款欲交给侦查机关先交待部分贪污事实，但侦查机关未及时收取，其犯贪污罪应认定为自首；其行贿金额不大，并具有自首、立功情节，一审对行贿罪量刑畸重。综上，请对其犯行贿罪免予刑事处罚，犯贪污罪判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的上诉理由及辩护意见。
出庭检察院提出原判认定事实清楚、定罪准确、量刑适当，上诉人陈重琼的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经审理查明：一、贪污罪的犯罪事实。
2007年12月和2011年8月，被告人陈重琼与时任西畴县农科局局长秦某某、会计代某某两次私分西畴县农科局小金库资金33万元，陈重琼共分得11万元。案发后，陈重琼退交了贪污所得赃款11万元。
上述事实，有下列证据证实：
1．西畴县人民法院（2013）西刑初字第72号秦某某一案刑事判决书，证实2007年12月5日，秦某某安排陈重琼将西畴县农科局小金库资金21万元与代某某三人私分。2011年8月，秦某某安排陈重琼将西畴县农科局小金库资金12万元与代某某三人私分，秦某某分得4万元。
2．银行账户交易明细和银行储蓄存取款凭证，证实陈重琼的信用社账户于2007年12月5日转账取款7万元存入马某某账户，同日马某某的信用社账户转账存入7万元；陈重琼的农行账户于2007年9月1日转取7万元；2011年8月19日取款4万元，8月24日取款4万元。陈重琼的农行账户于2011年8月24日取款4万元。
3．施工合同、会计凭证、领条和结算情况，证实吴某甲、张某某、胡某某、吴某乙、李某某分别承建西畴县农科局相关项目工程，及分别向农科局领取项目工程款的情况。
4．扣押及处理财物清单、退赔涉案款函、领条、银行交易存根，证实案发后陈重琼于2013年9月13日向西畴县人民检察院退交了违法所得款16万元，检察院扣押后已上缴财政。2014年12月25日检察院将未予认定的5万元退还陈重琼的丈夫王某某。
5．证人证言。
⑴秦某某的证言，证实2008年初，其与代某某、陈重琼私分小金库资金21万元，各分得7万元。2011年下半年其与代某某、陈重琼私分小金库资金60多万，其分得20多万，代某某和陈重琼分得多少其不清楚。2008年初私分21万元后其记不清小金库是否还有余额，2008年元旦后，其从陈重琼处和站所上拿了20万左右用于拜年支出，与陈重琼拿钱的时间和具体拿了多少钱记不清。
⑵代某某的证言，证实2007年至2008年的一天，秦某某安排其和陈重琼私分陈重琼保管的小金库资金21万元，每人分得7万元。2011年下半年，秦某某安排其和陈重琼私分小金库资金12万元，每人分4万元。2008年初，陈重琼对其说秦某某因要去省上办事，从陈重琼处拿了2万元钱，但没说拿的是什么钱。
⑶赵某某（秦某某之妻）、马某某（秦某某之母）的证言，证实马某某的信用社卡是秦某某开的户，平时由秦某某保管使用，马某某没见过卡，没在卡上存过钱。
⑷证人唐某某、祝某某、刘某某、陶某某、杨某、吴某甲、吴某乙、张某某、胡某某、李某某证言，证实西畴县农科局在项目实施过程中通过工程老板套取国家项目资金的情况。
6．原审被告人陈重琼供述：西畴县农科局从2008年开始设立小金库，小金库资金是从种子、土肥、农建、培训等项目中虚列套取的，小金库资金一部分存在农科局的农行账户，一部分存在其个人账户。2007年底至2008年初，秦某某在财务室问其和代某某小金库还有多少钱，代某某说好像还有20多万，秦某某说每人7万，其和代某某没说什么就按秦某某说的办理。秦某某让其将钱打到他母亲的信用社卡上，其从信用社账户取了7万元存在秦某某母亲马某某的卡上，从其农行账户上取出7万元提到财务室交给代某某，由于小金库资金由其保管，其分得的7万元就存在其个人账户中没取出。2011年8月，秦某某到财务室对其和代某某说：“你们辛苦了，取一点钱出来，每个人4万。”8月下旬，其从农行账户中分两次共取现8万元后分别拿给秦某某和代某某，每人4万元，其分得的4万元存在其个人账户上没取出来。在私分21万后的2008年元旦后，秦某某叫其拿2万元给他去拜节，虽未明确叫拿其分得的7万元中的2万元，但2007年底小金库资金已支完秦某某是明知的，其当天就凑了2万元交给秦某某。
二、行贿罪的犯罪事实。
2012年11月，被告人陈重琼为感谢时任西畴县农科局局长秦某某、会计代某某对其在申报“航家养殖专业合作社”扶助资金过程中给予的帮助，分别送给秦某某和代某某人民币2万元，共计人民币4万元。
上述事实，有下列证据证实：
1．西畴县人民法院（2013）西刑初字第72号秦某某一案刑事判决书，证实2012年11月13日，陈重琼为感谢秦某某在申报“航家养殖专业合作社”补助资金过程中给予的帮助，到秦某某办公室内，送给秦某某人民币2万元。
2．文山州财政局、农业局联发的文财农（2012）128号文件，西畴农业局记账凭证、资金往来结算票据，收据存根、法人营业执照、银行交易明细，证实文山州财政局、农业局下达2012年省级财政扶持农民专业合作社组织项目资金和计划，西畴县“航家养殖专业合作社”补助资金为8万元；2012年11月13日，西畴县农科局向“航家养殖专业合作社”拨款8万元，同日又拨付项目资金两笔共计9万元，收款人为航家养殖专业合作社的法定代表人侬某甲。
3．证人证言
⑴秦某某的证言，证实在2012年初，陈重琼退休前和其说过申报合作社项目资金的事情。项目资金是陈重琼退休以后获批，年底资金到位后，其让代某某通知陈重琼办理，陈重琼财务室就对其和代某某说我们跑项目辛苦了，她拿到钱后给我们每人2万元表示感谢。后陈重琼到办公室送给其2万元。
⑵代某某的证言，证实航家养殖合作社项目补助资金在2012年底时审批下来，金额8万元，秦某某安排给陈重琼6万元。资金到账后，其电话通知陈重琼办理，陈重琼问为什么只给6万元，其答复项目下来后都要拨一部分去农经站做项目经费。陈重琼就去找秦某某后来对其秦某某让多给3万元，其就开了6万元和3万元的两张支票给陈重琼。当天下午陈重琼来财务室拿2万元现金给其，说她与秦某某说好了，这个项目她没出什么力，就拿4万元给其和秦某某，每人2万元。
⑶侬某甲的证言，证实航家养殖合作社于2000年成立，其担任法人。其没有将合作社的印章、个人的私章及身份证交给其他人，也没有领过西畴县农业和科学技术局的任何项目补助资金。陈重琼没有帮其领过国家补助的项目款。检察机关出具2012年11月13日，西畴县农科局开的号码分别为NO.00745489和NO.00745800的现金支票2张上的私章和合作社印章是真实的，但不是其办理的。
⑷侬某乙的证言，证实其于2013年在航家养殖合作社帮忙做账，其不知道陈重琼以合作社的名义向西畴县农科局申报项目，陈重琼也没说过县农科局给合作社5万元项目款的事。
4．原审被告人陈重琼供述：航家养殖专业合作社的法人是其侄儿侬某甲，其得知国家对合作社有资金扶持，就想帮侬某甲申请扶持资金发展合作社。2012年初其向西畴县农科局经管站提供了航家养殖专业合作社的相关资料申请项目扶持资金，并请秦某某帮忙申报，称申报成功后会感谢他。同年11月13日，代某某电话告知其项目下来其去办理，其到财务室找代某某，代某某说局长给这个项目6万，我说本来想感谢你们帮申请项目，能否再多给点资金，代某某叫其问局长。其就去问秦某某能否多给点，秦某某说经管站帮申报项目，从这个项目里拨了2万元给他们，他重新安排3万元给其，其说给秦某某2万元，秦某某说不用了，代某某辛苦拿点给她。其就去找代某某说局长叫来拿3万元，代某某就开了3万元的单子给，加上原来的项目扶持资金6万元，其共领了9万元。后其将这9万元存在侬某甲的农行账户，从其他账户取款4万元各送给秦某某和代某某2万元。其送钱给秦某某和代某某是受秦某某安排和要求，是秦某某向其索贿。侬某甲和侬某乙并不知道其以航家养殖专业合作社的名义从农科局领取项目资金5万元的事。
综合证据：
1．受案登记表、立案决定书、到案说明和情况说明，证实本案系2013年7月7日，西畴县人民检察院在侦办西畴县农科局原局长秦某某案件过程中发现线索，同月17日受理初查，同年9月5日立案侦查。同年7月17日，陈重琼主动到西畴县人民检察院反贪局投案，并交代了分别向秦某某、代某某行贿2万元的事实。在立案侦查前，西畴县人民检察院已掌握了陈重琼涉嫌贪污的犯罪事实。陈重琼被传唤到案后曾带钱到检察机关，但称该笔钱是单位发放的福利，并未交代其贪污犯罪事实，也未说明是贪污所得赃款，故检察机关未收取。
2．户口证明、前科劣迹查询记录，分配工作、退休及任免职文件，证实陈重琼作案时已达完全刑事责任年龄，无违法犯罪记录，1981年8月27日被分配到西畴县农业局工作，2012年9月17日退休；秦某某于2003年2月20日被任命为西畴县农业局局长，2010年12月17日被任命为西畴县农业和科学技术局局长，免去西畴县农业局局长职务；代某某于2000年12月29日被任命为西畴县农业局会计主管。
以上证据经一、二审质证，来源合法，相互印证。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈重琼身为国家工作人员，利用职务上的便利与他人私分公款33万元，个人分得11万元，其行为已构成贪污罪，其贪污数额应认定为共同贪污总额33万元；陈重琼为感谢秦某某及代某某在其申报项目扶持资金过程中给予的帮助，分别向秦某某和代某某行贿2万元，共计4万元，其行为已构成行贿罪。依法应予惩处。在共同贪污犯罪中陈重琼起次要作用，系从犯，应从轻、减轻处罚；陈重琼主动投案并如实供述其行贿犯罪事实，行贿罪属自首，可从轻、减轻处罚；案发后，陈重琼主动退交贪污赃款，可从轻处罚。
关于陈重琼及其辩护人提出，陈重琼分得7万元后，秦某某在明知单位小金库已无余额的情况下，从陈重琼处拿走2万元用于非项目支出，故陈重琼实际占有的公款数额应认定为9万元而不是11万元的上诉理由及辩护意见。经查，陈重琼关于秦某某拿走2万元的辩解与秦某某的证言不能印证，虽代某某证实秦某某拿2万元钱的情况与陈重琼的辩解相符，但代某某并不能证实2万元的来源。且三人在私分21万元时已明确每人分得7万元，秦某某从陈重琼处拿走2万元时，并无从陈重琼分得的7万元中要回2万元由其多占有的意思表示，在陈重琼将秦某某和代某某各分得的7万元交给二人后，共同贪污行为已既遂，陈重琼已实际占有了其分得的7万元，故其实际占有的数额不应扣减2万元，上诉人及辩护人提出的上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于陈重琼及其辩护人提出一审认定陈重琼的贪污数额为33万元错误，陈重琼在共同贪污犯罪中属从犯，其贪污数额只应认定为实际占有的9万元的上诉理由及辩护意见。经查，本案中陈重琼与秦某某、代某某属共同贪污犯罪，陈重琼、代某某在秦某某两次提出由三人平均私分公款时均予认同，三人对共同实施平均私分33万元公款的贪污犯罪已达成了合意，在此共同犯罪故意的支配下，三人分别实施了相互配合、相互补充的行为，形成了共同贪污公款33万元的犯罪整体。陈重琼的贪污数额应认定为其参与的共同贪污总数额，不应只认定其个人实际分得的赃款数额。故上诉人及辩护人提出的上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于陈重琼及其辩护人提出陈重琼到案后向侦查机关提供秦某某滥用职权案中套取资金的单据，并经查证属实，属立功的上诉理由及辩护意见。经查，本案中，秦某某安排陈重琼保管的小金库资金属农科局套取的国家专项资金，陈重琼实施明知是套取的国家专项资金还予保管的行为，实则已参与到秦某某滥用职权的犯罪活动中，且因其所贪污款项系小金库资金，其要如实供述贪污行为就有义务协助侦查机关核查小金库资金的来源，故其向侦查机关提供小金库单据的行为，是配合侦查机关查办案件应当履行的协助义务，不构成立功。上诉人及辩护人提出的上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于陈重琼及其辩护人提出陈重琼在被采取强制措施之前的2013年9月4日所作供述中已交代其贪污的犯罪事实，且在投案时带着4万元赃款欲交给侦查机关先交待部分贪污事实，但侦查机关未及时收取，其犯贪污罪应认定为自首的上诉理由及辩护意见。经查，陈重琼被检察机关传唤到案后有带钱到检察机关的事实，但其称该笔钱是单位发放的福利，并未交代其贪污犯罪事实，也未说明是贪污所得赃款，故检察机关未收取。陈重琼于2013年9月4日在检察机关并无供述，其在2013年9月5日立案同日的讯问笔录中才交代了贪污犯罪事实，且其交代的贪污犯罪事实系检察机关在立案之前已掌握的事实。故其犯贪污罪不能认定为自首，上诉人及辩护人提出的上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑朝恒
审 判 员 陈古洪
代理审判员 郭明旭
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 杨健勇