广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终431号
上诉人（原审被告、反诉原告）：三七互娱（上海）科技有限公司，住所地上海市嘉�区。
法定代表人：罗旭，该公司总经理。
委托代理人：何志旋，该公司广州分公司法务主管。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州体联网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：渠广伟，该公司执行董事兼经理。
委托代理人：郭小鲁，广东金鹏律师事务所律师。
委托代理人：曾雪，广东金鹏律师事务所律师。
上诉人三七互娱（上海）科技有限公司（以下简称三七公司）因与被上诉人广州体联网络科技有限公司（以下简称体联公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初9807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法�成合议庭进行了审理。上诉人三七公司的委托代理人何志旋、被上诉人体联公司的法定代表人渠广伟及委托代理人郭小鲁、曾雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人三七公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、第三项；2.改判体联公司退还三七公司已支付款项126684元；3.一审、二审诉讼费用均由体联公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，在证据不足的前提下错误认定增加合同费用39000元，严重损害三七公司合同权利；适用法律不当，错误地判定合同条款效力，妄评合同条款的合理性，进而作出错误裁判。（一）一审判决认定“在合同履行过程中，体联公司与三七公司人员多次协商，就活动地点、时间及参加人数等事项反复沟通，并确认增加费用39000元”，极其错误，具体理由如下：体联公司提供其所谓与三七公司员工“麦扣”�微信聊天记录，内容显示“对了、3.9w的那个预算，我们老大批了，5w多的没批”，“3.9w的确认同意，结束后签订补充协议走付款，但是5w的那个最新的没同意”，一审在未核实“麦扣”的真实身份情况以及该人是否真实存在，且三七公司在一审过程中已指出从体联公司与三七公司联系人“麦扣”的聊天记录中，更多是涉及对一些物资运送、派发的工作事宜沟通，仅能表明聊天记录中的“麦扣”只是本次活动中一名现场执行工作人员，并非本次活动项目的负责人，更非活动协议签署时三七公司的授权代表，其无法形成任何表见代理。其所表达的意思均无法代表三七公司的意思。而且，体联公司提供的微信聊天记录，真实性根本无法确认，公证书也明确表明，该公证书不对聊天内容真实性进行审核。众所周知，微信聊天内容极易伪造和删减，甚至聊天内容可以撤回，�在无法确认“麦扣”是否即为三七公司员工的前提下，更不能武断地得出结论，进行证据认定。但是，一审对体联公司提供的证据作出选择性的相信和采纳，作出认定三七公司已确认增加39000元费用的事实，缺乏对证据的全面分析，造成认定基本事实错误。（二）一审判决完全不以合同约定为依据，仅凭新闻报道即进行事实判断和认定，认为三七公司举办活动的目标已实际达到，其裁判结果极其错误。在三七公司与体联公司所签署的《“37筑梦跑”合作协议》的第二条活动内容条款中，已明确招募跑步志愿者人数为2000人，并在有如下详尽关于活动人数的要求及违约追责条款“乙方（即体联公司）负责招募活动的参加人员并保证当天招募跑步志愿者2000名，负责按照每人37元人民币收取活动费用74000元，并在活动日后3个工作日内将报名费用捐赠给广东省游心公益基金会�若人数不满2000人的，乙方仍应该在活动日后3个工作日内捐赠74000元给广东省游心公益基金会，乙方不捐赠的，甲方（即三七公司）有权从尾款中扣除。若到场跑步志愿者人数不满1000人的，甲方有权扣除尾款并要求乙方返还甲方已经支付的款项。”，可见三七公司与体联公司均已确认保证活动人数是本次案涉活动的一个重要的目标。故双方才针对活动人数问题，作出如此明确的处理规定，体联公司是充分了解活动人数对本次活动的重要性。而最终一个计划2000人的活动，最后实际参加活动人数连一半也不足，无论是活动规模及活动影响均与三七公司的活动目标相差甚远。而媒体方面根本不了解双方合同的约定，特别是双方活动的人数规模要求，就一场顺利举行的带有公益性质的跑步活动作出一般正面化的报道完全是正常的媒体宣传表现，不能代表体联公司的履约行�已达到双方合同约定。可是一审在“有办过、就达标”的机械化逻辑思维支配下，不分析双方签署的合同，不分析实际情况，作出如此错误的事实认定。（三）一审法院违背证据规则，错误采信证据，对体联公司提交的记录其与所谓三七公司工作人员的微信聊天记录的公证书和体联公司私自偷录的其与所谓三七公司工作人员的电话通话记录等证据，在明显证据三性（真实性、合法性、关联性）存有问题，三七公司不予质证的前提下，一审法院却仍将存有“三性”问题的证据进行认定纳入本案判决依据中。1.证据真实性问题：首先微信聊天记录在用户的手机客户端上是可以任意删除的，而体联公司所提供三份公证书正文最后亦已明确表述对于本公证书中的微信信息来源、微信信息发生时间、微信信息内容真实性等事项未作实质性审查。此已表明该公证书的出具机构中华人民共和国广东省广州市海珠区公证处对公证内容的真实性不作确认，故体联公司所提供公证书证据本身存在真实性无法确认的问题，根本不能作为本案中的证据进行认定。另体联公司所提供的4段电话录音，录音模糊，亦无法确认4段电话录音的所谓三七公司的工作人员的真实身份信息，该证据真实性根本无法确认。针对上述证据的真实性问题，三七公司在一审过程中已多次对上述证据的真实性提出异议，但一审在未对上述证据进行任何法院调查的情况下，罔顾基本事实，作出错误认定。2.证据合法性问题，体联公司提供的4段电话录音明显是未经所谓的三七公司的工作人员同意下，私自偷录的，合法性存疑，另其中电话录音披露了部分所谓的体联公司的工作人员对于三七公司的公司领导（老板）的不好观感和看法，此部分已属于个人隐私的范畴，一旦披露将严重�响该工作人员的工作环境，故此部分证据应是非法证据予以排除，但遗憾一审仍是全盘接受，且对于体联公司私自偷录的电话录音证据，一审并未对完整性，是否被剪辑等情况进行法院调查。完全不考虑证据的合法性问题，错误地将该证据作为案件判决依据。3.证据关联性的问题，体联公司所提供证据中所显示其与所谓三七公司工作人员的微信聊天记录和电话录音记录中均未能体现三七公司的工作人员有确认或同意修改活动参加人数的意思表示，反而从体联公司提供的微信聊天内容来看，所谓三七公司工作人员是一再强调要求到场参加活动人数（跑步运动员）需达到合同中约定最低参加人数1000人的标准。进一步印证了三七公司对于参加人数此活动目标的重视程度。但一审偏颇地认为体联公司所提供证据与其提出的诉求具有关联性，采纳此存有关联性问题的证据。（四）一审罔顾合同约定，恣意审查合同条款的合理性，严重背离契约精神，裁判逻辑错误，裁判结果不公。一审庭审过程中，三七公司和体联公司均是围绕双方是否确认增加费用和修改最低参加人数标准进行举证和辩论，体联公司在庭审过程中也完全没有就合同条款关于最低1000人参加活动的违约责任提出合理性的质疑，而一审也提出双方的争议点在于三七公司与体联公司是否已修改最低参加人数标准。但在判决时，一审却撇开合同条款，利用其自由裁量权，在不考虑合作背景，双方平等商事主体等情况，将双方平等协商签署的合同中关于最低1000人参加活动的违约责任条款不加解析地断定为不合理条款，并以此作为判决的一个重要依据是错误的，理由如下：首先，本案案涉合同，为两个平等的商事主体根据意思自治原则签订，体联公司作为专业举办体育活动的机构�应该明白相关合同条款的法律含义。三七公司与体联公司在签订合同时，鉴于三七公司对本次活动人数的特别要求，双方在合同中明确约定活动人数不能少于2000人。根据合同约定，体联公司负有办理本次活动所需的政府部门审批工作，体联公司充分认识合同约定活动规模为2000人，而根据《大型群众性活动安全管理条例》的相关规定大型群众性活动的预计参加人数在1000人以上5000人以下的，由活动所在地县级人民政府公安机关实施安全许可，而在本案中体联公司按约定需获得广州市番禺区的公安机关的安全许可。但体联公司至案涉活动结束时未能获取该安全许可，此已构成重大违约，并严重影响活动的参与人数，导致活动人数不足而触发另一个违约事项。此才是整个活动纠纷的源头，三七公司在庭审过程中及提交的答辩意见中均已指出。但一审却不予理会，在判决�中更只字未提体联公司此违约行为。其次，两个商事主体签订的商事合同，不同于普通民事行为，在合同约定不违反法律前提下，一审法院却错误地否定关于人数不足的违约条款，将极大损害合同的契约精神。大量商事交易的规则处于极其不确定的法律风险中，这种裁判思维和法律逻辑，必将导致更大的不公平和不合理。三七公司和体联公司是作为两个平等的商事主体经协商一致签订活动协议的，并没有任何一方是处于弱势、地位不平等或遭受威胁的情况下签署本协议，而本身活动协议约定的人数参加规模是2000人，若实际参加的人数削减到一半以下，已严重影响活动的目标效果，在此种情况下在合同中约定“若到场跑步人数不满1000人，三七公司有权扣除尾款并要求体联公司返还三七公司已支付的费用。”该约定没有任何违法及不合理之处。2007年2月10日，最高人民法院公报[2007]第2期出版物中的指导案例，已提出合同的显失公平，是指合同一方当事人利用自身优势，或者利用对方没有经验等情形，在与对方签订合同中设定明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，明显违反公平原则。但双方签订的合同中设定了某些看似对一方明显不利的条款，但设立该条款是双方当事人真实的意思表示，其实质恰恰在于衡平双方的权利义务。在此情形下，即使合同一方当事人以显失公平为由请求撤销该合同条款的，也不应予以支持。而在本案中体联公司是一家资深的活动策划及执行机构，充分了解本项工作风险和收益，才与三七公司签订协议的，一切都是真实的意思表示。相反，在这种情况下，如果允许法院主动审查合同条款的合理性，将导致服务行业诚信严重缺失，商家承诺将仅为虚幻的泡影，享受服务一方的信赖利益将荡然无存。综上所述，一审法院认定事实不清，证据采纳不当，适用法律错误，其裁判逻辑不当，请求二审法院在充分查清事实的基础上，根据证据规则采信证据，纠正一审错误裁判，维护三七公司合法权益。
被上诉人体联公司辩称：不同意三七公司的上诉请求，同意一审判决。体联公司提交的关于微信的公证书是连贯的，没有经过修改的，而且多个人的微信可以相互印证，微信和通话记录可以相互印证，故可以作为认定事实的依据。其他坚持一审的意见。
体联公司向一审法院起诉请求：1.三七公司向体联公司偿还拖欠合同款237000元及违约金（以237000元为基数，从2016年4月12日起按日0.02%计至实际清偿之日，暂计至2016年5月26日为2086元）；2.判令三七公司承担公证费1980元；三七公司承担本案�讼费。
三七公司向一审法院提起反诉请求：体联公司返还三七公司已支付的款项126684元；体联公司承担本诉及反诉的诉讼费用。
一审法院经审理查明：2015年9月14日，三七公司（甲方）与体联公司（乙方）签订《“37筑梦跑”合作协议》，约定：双方签订“企跑会”品牌推广活动项目，通过该活动达到品牌推广的目的，提高37游戏品牌健康形象和知名度。活动名称“37筑梦跑”，活动时间2015年11月22日，活动地点广州琶洲会展中心，活动距离十公里，招募人数2000人；乙方全程负责活动策划、场地提供、交通运送、现场物料提供、现场安全保障、现场布置与活动执行对应主题的公益慢跑落地活动，乙方提供相应主题的公关传播，活动现场物料、活动执行、公关传播以活动方案为准，详见附件一；乙方负责招募活动的参加人员并保证招募的跑步运动员2000名，负责按照每人37元收取活动费用74000元，并在活动日后三个工作日内将报名费用捐赠给广东省游心公益基金会，若人数不满2000人的、乙方仍应在活动日后三个工作日内捐赠74000元，乙方不捐赠的、甲方有权从尾款中扣除，若到场跑步志愿者人数不满1000人的，甲方有权扣除尾款并要求乙方返还甲方已支付的费用；乙方负责取得执行本合同所需的政府许可；活动总费用金额为323910元（包含活动策划、执行、物料所有费用，含税），甲方在签订协议后五个工作日内支付活动费用126684元，在活动开始前五个工作日内，各项准备工作完成并经甲方验收后支付活动费用126684元，在活动结束后乙方需将报名费捐给游心基金会，且甲方对活动验收合格后由乙方提供足额发票（增值税普票）给甲方，三个工作日内甲方支付剩余尾款；本协议有效期内�根据本协议的条款和条件、甲方授予乙方非排他性的、不可转让的许可，许可其为履行本协议项下义务，合理使用甲方的商业名称、商标、服务名称，乙方提供本协议项下服务所取得的知识产权由甲方所有；如果因为无法预见、无法避免且无法克服的原因包括政府行为等，导致本协议一方在本协议项下的义务无法履行或迟延履行，则不视为违约，该方无需承担违约责任；协议自双方签字盖章后生效，至服务完成终止。如果甲方迟延付款，则乙方有权书面催告甲方在合理期限内付款，如在该合理期限内甲方仍未付款，则甲方须按日向乙方支付未付金额的0.02%的违约金，但总额不应超过应付未付总额的5%；如乙方违反本协议，必须就其违约行为向甲方支付相当于总服务费30%的违约金；双方争议提交广州市天河区法院解决。
2015年9月18�，三七公司向体联公司转账汇款126684元。2015年12月11日，体联公司向三七公司发送电子邮件，附件为“37筑梦跑项目费用增加明细表”，载明增加费用总计47274元。案涉活动实际参加人数为950人。
体联公司与三七公司联系人“麦扣”微信联系中有如下内容：1.2015年12月14日“麦扣”称“对了，增加预算那个，3.9W的那个预算，我们老大（叶某总监）批了，5W多的没批”、“3.9W的，确认同意，结束后签补充协议，走付款，但是5W的那个最新的，没同意”；2.2015年12月16日“麦扣”称“我这边开始启动第二批付款”。
体联公司与三七公司联系人“唐某”微信联系中有如下内容：1.2015年12月15日体联公司称“唐总，赛事的第二笔钱还没有到位，明天帮我问下，谢谢！”2015年12月16日“唐某”复称“已经在走流程”。2.2015年12月22日�唐某”称“也不用内疚，我们自己部门评估也是认可的，但客观上有些问题老板有想法，也要理解”。
体联公司与三七公司联系人“野狼”微信联系中有如下内容：1.2015年12月18日“野狼”称“渠总，如果我们沟通完，仍有人明天自主跑去现场，然后人数达到1000人，现场是看不出来的。执勤警察没问题吧，你们提前给执勤警察一些好处打发一下？好办事了”、“晕，应该停止付费通道，让他们无法支付”；2.2015年12月30日体联公司称“活动顺利结束，不能说非常完美，至少跑者还是很满意。和26号耗资百万的PPTV跑比起来，选手对37筑梦跑的评价更好一些！我们也了解过一些选手。在效果上我们做到了。”“野狼”回复称“理解”。体联公司称“广州市田径协会主席和主任两个人来鸣枪起跑，在广州还是首次，这些都不是成本里面的。还有很�，我也不会给你们要求，只是请多理解。”“野狼”回复称“嗯，你提到的这些服务我都会汇报上去”。
体联公司提交与“麦扣”的通话录音谈及如下内容：1、体联公司称双方几次沟通都比较顺畅，任何一次变化都是三七公司同意的；“麦扣”称“是”。2、体联公司称十七号晚上“麦扣”也在，如果他们这些人说不做，体联公司表示把钱退给三七公司，是不是三七公司的叶某当场就说做；“麦扣”说“……是要去执行的。”
体联公司提交与“唐某”的通话录音谈及如下内容：1、体联公司称几次变化（地点、时间）双方有很好的沟通，“唐某”称所谓研究通过是说事情只能继续往下做，公安局说不能做，只能继续把人数砍掉，三七公司也想帮体联公司省一点，有多少人参加就捐多少钱给游基金。该项目评估现在过�过，不是“唐某”的问题，是三七公司老板认为接受不了有人去退了，有人退了之后有人有意见。2、唐某称自己也是个打工的，这个事情做不了主，但自己觉得体联公司是个靠谱的供应商，自己一直作市场工作的，哪怕以后不在三七公司干了，自己还是会选择与体联公司合作。
体联公司提交与“建伟”的通话录音谈及如下内容：体联公司称好久时间没有与对方联系了，体联公司那个尾款的事怎么样了？您这边清不清楚啊。建伟称“啊？尾款？有问题吗？”
体联公司提交与“叶某”的通话录音谈及如下内容：体联公司称这个过程不是说体联公司单方面决定的，场地、时间的变化双方都有很顺畅的沟通，都经过双方同意体联公司才去做的。“叶某”称：“行，我可以把这个跟他们说一下，看一下他们那边领导的意见�因为他们现在是拿合同，他们在看合同的事情。”
2016年3月30日，体联公司向三七公司发送《催告函》，载明：案涉协议签约后进行了部分变更和调整，活动地点被更为广州大学城体育中心，参加人员调整为1000人左右、捐赠金额按照实际参赛并收取的报名费确定，活动费用在323910元的基础上追加39774元，要求三七公司限期付清拖欠货款237000元等。三七公司称收到该函后已复函合法拒付，但对此复函并未提供证据证明。
另查明：案涉活动“37筑梦跑”于2015年12月19日在广州大学城举办，体联公司进行了活动前的宣传，活动后对该活动有大量报道、评价积极。
再查明：体联公司提交金额为1980元的公证费发票，主张为公证本案证据支出1980元，应由三七公司负担。
一审法院�为，体联公司与三七公司签订《“37筑梦跑”合作协议》，体联公司、三七公司双方之间的合同关系成立。
体联公司与三七公司签约后，三七公司已向体联公司支付了第一期的款项126684元。体联公司已为案涉的“37筑梦跑”活动开展宣传、报审批、登记报名人员等工作。在合同履行过程中，体联公司与三七公司人员多次协商，就活动地点、时间及参加人数等事项反复沟通，并确认增加费用39000元，体联公司已实际为三七公司举办了案涉活动，获得大量的正面新闻报道，三七公司举办活动的目标已实际达到。虽然协议约定若到场跑步志愿者人数不满1000人，三七公司有权扣除尾款并要求体联公司返还三七公司已支付的费用，但该约定对于体联公司显属不合理，一审法院对三七公司主张的不付尾款并要求返还已付的126684元不予采纳。体联公司依约应为三七公司招募1000人参加跑步而实际仅950人参加，体联公司确有违约行为，一审法院按比例酌定三七公司应向体联公司支付的款项金额为应付款的95%。双方约定的活动费用为323910元、增加39000元，合计362910元，按95%计算金额为344764.5元；已付126684元，三七公司应付的活动款项余额为218080.5元。
三七公司逾期支付合同约定的第二期及第三期款项存在违约行为，体联公司履行合同与约定的人数存在差距亦为违约。体联公司与三七公司违约责任相抵，体联公司在己方对三七公司亦存在违约情形的情况下诉请三七公司支付违约金不合理，一审法院对此不予支持并依法予以驳回。体联公司提交公证费发票主张三七公司负担公证费1980元无合同和法律依据，一审法院对此不予支持并依法予以驳回。
综上，一审法院依照《�华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年9月14日作出判决：一、三七公司于判决发生法律效力之日起十日内向体联公司付款218080.5元；二、驳回体联公司的其他诉讼请求；三、驳回三七公司的反诉请求。如果三七公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费4920元由体联公司负担420元、三七公司负担4500元；反诉受理费1416.84元由三七公司负担。
经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审庭审中，三七公司称不确认“麦扣”具体是指谁，确实有“野狼”、“唐某”，“野狼”是叶某，其公司有叫孙某的员工。体联公司称“麦扣”的名字是孙某。三七公司则称因为“麦扣”、“野狼”、“唐某”是案涉活动的工作人员，故一直在与体联公司沟通案涉活动。孙某只负责落地执行的事宜。但微信中的“麦扣”是否孙某不确认。唯一能代表三七公司的只有叶某，因为其是案涉合同的签约代表。其他人员在工作上只是执行人员，有无告知体联公司其他人不能代表三七公司，不清楚。
本院认为，根据双方当事人的意见，本案二审的争议焦点是：一、案涉合同的履行情况、双方有否违约；二、三七公司请求体联公司返还款项是否成立，三七公司是否应支付体联公司请求的款项218080.5元。对此，本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法�程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明。本案中，体联公司提供的微信聊天记录经过公证，三七公司否认其真实性但并未提供足以推翻公证的相反证据，故对上述微信聊天记录的真实性，本院予以确认。根据上述微信聊天记录、双方当事人的陈述以及案涉活动的实际履行情况，在合同的履行过程中，双方多次协商沟通变更了案涉活动的时间、地点及参加人数等事项，并确认增加费用39000元。体联公司已实际为三七公司举办了案涉活动，获得了大量的正面新闻报道，实现了三七公司的合同目的，三七公司逾期支付合同余款构成违约，但案涉活动实际参加人数未满双方约定的1000人�体联公司亦有违约。根据公平原则、合同的实际履行情况以及双方的违约程度，一审法院按比例酌定三七公司应向体联公司支付应付款的95%，扣减已付的126684元，应付余款218080.5元，并驳回三七公司的反诉请求，并无不当，本院予以维持。
综上所述，三七公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5916元，由上诉人三七互娱（上海）科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 练长仁
审判员 张朝晖
二〇一七年三月十四日
书记员 陶智斌
李玉娟