浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙05民终910号上诉人（原审被告）：陈水初，男，1963年7月10日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。委托诉讼代理人：俞芳，浙江广诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈丽丽，女，1966年8月29日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。被上诉人（原审被告）：吴佰松，男，1977年12月10日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。上诉人陈水初为与被上诉人沈丽丽、吴佰松买卖合同纠纷一案，不服湖州市南浔区人民法院（2018）浙0503民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案通过阅卷、调查和询问当事人，现已审理终结。陈水初上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人沈丽丽一审诉讼请求，二审诉讼费均由被上诉人沈丽丽承担。事实和理由：一、一审认定陈水初为担保人错误。陈水初的职业是淡水鱼买卖的掮客，系沈丽丽和吴佰松饲料买卖生意的介绍人，并作为见证人在买卖协议上签了名字，协议中也无担保的相关约定，“担保人”三个字更是他人事后添加。一审法院调取的三份公安笔录未经刑事立案处理，更未经刑事案件开庭审理认定，不能作为民事诉讼认定事实的依据。陈水初系文盲，笔录上很多专业的表述并不是其能使用的词汇，故记录的内容不是陈水初真实意思的表示。二、一审认定货款金额错误。一审庭审中，沈丽丽对于诉请金额343974元的计算无法自圆其说，并无事实和法律依据。一审最终判定的未付货款都是根据沈丽丽的自认，其自书的七次卖鱼抵债事实都没有其他相对方在场见证，派出所的笔录记载内容也与沈丽丽自书金额存在差距。三、即使认定陈水初提供担保，也应扣除相应货款。案涉《协议书》第一条明确约定饲料是供应给吴佰松坐落于“南浔区方溪洋”的鱼塘，但一审查明吴佰松除了这个鱼塘外还有其他几个鱼塘的饲料也是沈丽丽供应的，故应扣除其他饲料款。吴佰松出具承诺书并出逃后，沈丽丽已经派人看管鱼塘，鱼塘已在沈丽丽的控制下。因此，谢水平捕捞2.3万多斤鱼的责任在于沈丽丽，且其明知3月份开始鱼塘就要另组他人而怠于捕捞，应承担相应责任，从总的应付货款中扣除126000万元。沈丽丽辩称：之所以愿意供应鱼饲料给吴佰松，主要是因为陈水初能提供担保。谢水平出售吴佰松鱼塘的养殖鱼时并没有通知沈丽丽，当时沈丽丽也未让人管理该鱼塘，知道后便第一时间报警。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。沈丽丽向一审法院起诉，请求判令：1.吴佰松立即归还沈丽丽欠款343974元；2.陈水初对吴佰松的上述付款义务承担连带清偿责任；3.案件诉讼费由吴佰松、陈水初承担。一审法院审理查明：沈丽丽和吴佰松于2017年8月签订《协议书》一份，双方约定吴佰松因养鱼向沈丽丽购买鱼饲料，吴佰松自有鱼塘里的鱼由沈丽丽处理，用于优先偿还欠沈丽丽的饲料款，同时约定沈丽丽每年提供给吴佰松鱼料100吨，总产值相当于85万元，如总产值不足85万元，由吴佰松补足差额。陈水初作为担保人在协议上签字。同年8月至11月间，沈丽丽分12次向吴佰松提供价值566364元的饲料。后吴佰松退回部分饲料。2018年2月2日，吴佰松向沈丽丽出具承诺书一份，确认结欠沈丽丽货款503000元（庭审中沈丽丽自认实际是500000元）并承诺将方溪洋的两个鱼塘内的黄颡鱼折价抵给沈丽丽，数量5万斤左右，具体以出售为准。价格7.5元/斤。2018年3月13日，案外人谢水平因要收取鱼塘租金，出售了案涉鱼塘里23000余斤黄颡鱼，收取租金并支付电费和搬运费后，将余款交予与沈丽丽有经济纠纷的杨旭伟，杨旭伟扣除沈丽丽欠其妻的2万元后转账给沈丽丽22200元。沈丽丽自行或委托他人9次出售吴佰松鱼塘的鱼折抵货款。另，沈丽丽庭审中自认曾出售泥鳅获得3万元尚未计入。一审法院认为，案件的争议焦点为：1.沈丽丽未受偿的货款具体金额是多少；2.陈水初是否需要对吴佰松结欠沈丽丽的货款承担连带清偿责任。关于争议焦点1，虽然售鱼记录系沈丽丽自行书写，但结合陈水初在场的两次售鱼，金额与数量都相符合，至于3月12日卖鱼剩余所得款实际为42200元，与其自认的39400元不符，其也作出了解释，故对于其自述的售鱼记录予以认可。沈丽丽对于诉请金额的计算方式无法陈述清楚，但其在庭审中一再确认了诉请金额，故以诉请金额343974元为基数，扣除庭审中查明的应抵偿而尚未抵偿部分即为结欠货款数额。沈丽丽庭审中自认的卖泥鳅所得30000元尚未计入诉请中，故应予以扣除。对于吴佰松2018年2月2日出具给沈丽丽的承诺书中结欠金额503000元，沈丽丽庭审中自认实际是500000元，故应扣除3000元。被告陈水初抗辩2月2日之后沈丽丽出售的案涉鱼塘的黄颡鱼价格应该按照约定的7.5元/斤计算，对该抗辩予以采纳，故3月15日沈丽丽售出的8676斤黄颡鱼应抵偿货款65070元，应扣除8680元，但谢水平于3月12日以6.5元/斤出售的黄颡鱼，因其并未和吴佰松约定价款，故以实际出售为准。3月12日谢水平卖鱼后，沈丽丽实际获得货款42200元，故应扣除2800元。综上，吴佰松尚结欠沈丽丽货款金额为299494元。关于争议焦2，陈水初在协议上担保人处签字，在派出所的笔录中亦认可其作为吴佰松的担保人。至于陈水初认为其不识字，其只是作为合同见证人签字，担保人三个字系事后添加的抗辩，陈水初本人从事水产养殖业，有商事交易行为，即便不识字，对于担保人的性质应该清楚，且派出所已将笔录对其进行宣读，其未提出异议，故对其该抗辩不予支持。至于担保的范围，因整份协议内容没有关于担保人的约定，视为对担保的范围没有约定或约定不明，故保证人应当对全部债务承担责任。因对保证方式没有约定，故陈水初应当按照连带责任保证承担保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决:一、限吴佰松于本判决生效之日起十日内支付沈丽丽货款299494元；二、陈水初对吴佰松的上述债务承担连带清偿责任；三、陈水初就本案履行保证义务后，有权向吴佰松追偿；四、驳回沈丽丽的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6460元，减半收取3230元，诉讼财产保全费2220元，合计诉讼费5450元，由沈丽丽负担705元，由吴佰松、陈水初负担4745元。二审期间，双方均未提交新证据，一审法院认定的事实有相关证据支持，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、吴佰松尚结欠沈丽丽的货款金额；二、陈水初应否就案涉债务承担连带保证责任。关于争议焦点一。吴佰松曾于案涉《协议书》签订后通过出具承诺书的方式确认其与沈丽丽间结欠的货款金额为503000元。案件审理中，沈丽丽以自认的方式，认可其多次出售吴佰松的养殖鱼而偿付案涉部分债务，属于对其不利的自认事实，且其中三次出售的自认内容能与陈水初的陈述相一致，一审法院据此予以采信并无不当，符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定。陈水初主张沈丽丽与吴佰松结欠的货款金额包括方溪洋鱼塘以外鱼塘饲料款，且沈丽丽自认的已偿还金额与事实不符。对此，吴佰松出具承诺书确认的结欠货款额未区分具体鱼塘，但其主要经营的鱼塘即是方溪洋鱼塘，这与沈丽丽自认绝大部分饲料是送至方溪洋鱼塘相符。由于沈丽丽现主张结欠的货款也只是总交易额的近半部分，陈水初虽不认可，但应就其主张承担相应的举证责任。因现有证据无法证明陈水初上述主张，陈水初应承担举证不能之不利后果，本院对此不予支持。至于案外人谢水平处分吴佰松鱼塘养殖鱼的行为，因谢水平系吴佰松承租鱼塘的权利人，沈丽丽虽依与吴佰松间的约定可以处分鱼塘的养殖鱼用于抵债，但养殖的活鱼由于其作为动产的特殊性并未直接被沈丽丽所占有和控制，故不能对沈丽丽就谢水平的行为苛以较高的注意义务，陈水初主张沈丽丽应就此承担责任的意见不能成立。关于争议焦点二。陈水初认可其在案涉《协议书》中的签字，但认为其系作为见证人和介绍人进行确认，且“担保人”三字系签订协议后擅自添加，并非其真实意思。对此，陈水初曾在湖州市公安局南浔区分局接受询问时陈述其系自愿作为担保人在该协议上签字，并在公安民警向其宣读笔录内容后进行了签字确认。鉴于并无证据证明该笔录内容非陈水初真实意思表示，其作为理性的商事主体，应对保证的性质有清楚的认知。同时，上述笔录内容也能与案涉《协议书》的记载相互印证，故可据此对陈水初系案涉债务保证人予以确认。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人陈水初的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6460元，由上诉人陈水初负担。本判决为终审判决。审 判 长  项 炯审 判 员  沈 杰审 判 员  邵钧伟二〇一八年八月十四日法官助理  孟 寅书 记 员  练秋金