浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙民终257号
上诉人（原审原告）：林杰，男，1974年11月23日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：陈海伟，浙江君鉴律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：林斌，男，1972年9月20日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。
委托诉讼代理人：汪晓莉（林斌妻子），女，1972年6月20日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。
委托诉讼代理人：陈海伟，浙江君鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳五岳乾坤投资有限公司，住所地广东省深圳市福田区金田路与福中路交界荣超经贸中心4103-C。
法定代表人：韩辉军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李婕，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳美丽生态股份有限公司，注册地广东省深圳市宝安区西乡街道宝安桃花源科技创新园主园A栋孵化大楼321-322室。实际经营地广东省深圳市福田区中心四路1—1号嘉里建设广场3座3201室。
法定代表人：李中，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：浙江深华新生态建设发展有限公司，注册地浙江省宁波市北仑区柴桥镇岭下村。实际经营地浙江省宁波市海曙区集士港镇集横路86号。
法定代表人：丁熊秀，该公司总经理。
上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：龙云飞，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
上诉人林杰、林斌因与被上诉人深圳五岳乾坤投资有限公司（以下简称五岳公司）、深圳美丽生态股份有限公司（以下简称美丽生态公司）、浙江深华新生态建设发展有限公司（以下简称浙江深华新公司）侵权责任纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2016）浙02民初1456号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经询问和阅卷后，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
林杰、林斌上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持林杰、林斌的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决对本案合同关系和合同主体的法律性质，整体把握认定不准。1.林杰、林斌准确的起诉定位。本案《关于重组浙ＸＸ草地园林市政建设发展有限公司的合作协议》（以下简称合作协议）的合同双方主体为股权出让方林杰、林斌和股权受让方五岳公司，双方为了借壳上市的共同目标展开“合作”；合作协议涉及的“股权转让合同”的标的为浙江深华新公司（原名称为浙ＸＸ草地园林市政建设发展有限公司）100%股权；林杰、林斌起诉的是股权转让款的剩余部分合同债务，合同相对人是五岳公司；由于美丽生态公司与五岳公司恶意串通、无偿受赠对他人（林杰、林斌）存在附条件约定承诺的巨额资产即浙江深华新公司100%股权，而成为现实的权利义务承继者的共同债务人。2.原审判决整体把握认定的错位。原审判决把林杰、林斌起诉合同相对人五岳公司股权转让款剩余部分的合同债务诉请，错位认定为是对浙江深华新公司主张的“仍享有对浙ＸＸ草地园林市政建设发展有限公司（以下简称青草地公司）的大部分资产”的法律关系；既而又把五岳公司将浙江深华新公司100%股权全部赠与美丽生态公司，错位认定为仅仅是“五岳公司将其代持的上市公司股票赠与北京深华新股份有限公司（以下简称北京深华新公司，即美丽生态公司前身）”。从而导致整个判决处理角度、适用法律的错误和实体判决的失误。二、原审判决确定的“侵权责任纠纷”案由不当，本案应为“股权转让合同纠纷”。1.原审判决确定的“侵权责任纠纷”案由，与林杰、林斌的诉请和事实与理由不符，违反了原告诉什么法官审什么的民事诉讼原则。林杰、林斌诉请三被上诉人（原审共同被告）赔偿给付各项财产损失20072.58万元，即评估价值27572.58万元减去五岳公司已经支付的7500万元股权转让款后的价值部分，不包括利润分配款。事实与理由中列举了五岳公司等五个方面的“违约”行为，构成对林杰、林斌股权转让合同剩余的巨额合同价值的侵权损害。因此，林杰、林斌的诉请和事实与理由明确是要求三被上诉人给付青草地公司100%股权转让后剩余的合同债权20072.58万元，案由应为“股权转让合同纠纷”。2.原审判决确定的“侵权责任纠纷”案由，与本案查明的基本证据事实不符。合作协议约定：“一、合作方式：甲方（林杰、林斌）以其持有目标公司（青草地公司）的100%股权向乙方（五岳公司）增资，作价7500万元。……四、乙方（五岳公司）的保证与承诺：……3.乙方（五岳公司）保证重组后的上市公司拥有不少于4.5亿元自有资金，用于上市公司经营园林绿化业务。重组成功后，目标公司（青草地公司）的经营管理权由甲方（林杰、林斌）行使。”2012年8月27日双方《关于重组青草地公司的合作协议的补充协议》（以下简称补充协议）约定：“三、对赌条款：重组成功后，甲方与乙方关于目标公司经营业绩及激励等对赌条款经双方协商后另行签订协议确定”。2013年6月24日五岳公司盖章并由时任法定代表人的刘宽以及贾明辉、郑方签字出具《确认书》。2013年3月11日，北京中企华资产评估有限责任公司的中企华评报字（2013）第3072号《评估报告》，评估对象为青草地公司的股东全部权益，评估基准日为2012年12月31日，评估价值为27572.58万元。2016年5月19日，浙江省高级人民法院作出（2016）浙民终127号民事判决，判决维持宁波市中级人民法院（2015）浙甬商外初字第103号民事判决，即五岳公司支付林杰、林斌股权收购款7500万元和赔偿利息损失200万元。由此证实：合作协议中的7500万元，仅包括由青草地公司的无形资产和部分净资产两部分，前述生效判决解决的仅仅是股权回购附条件约定的股权收购款，其他未涉。据此，林杰、林斌转让浙江深华新公司100%股权后除7500万元外对受让人五岳公司享有的其他权益并未包括在内，即还包括“大部分净资产”股权转让价值款。三、原审判决归纳的争议焦点一的错位，导致法律适用错误和判决失误。1.本案争议焦点之一应为：“林杰、林斌诉请取得五岳公司7500万元青草地公司100%股权转让款后，是否还享有对五岳公司受让浙江深华新公司（原青草地公司）100%股权的剩余的大部分股权转让款？”而非原审判决认为的所谓“是否仍享有青草地公司的大部分资产、经营管理权、控制权、收益权等权益”。2.原审判决归纳的争议焦点一错位的情况。（1）主体认定错位。原审判决把林杰、林斌对合同相对人五岳公司诉请主张的主体，错位认定为对股权转让合同的标的公司浙江深华新公司的直接诉请主张（浙江深华新公司承担的应是上交给付经营利润和参与恶意串通带来的共同责任）。（2）诉请内容认定错位。原审判决把林杰、林斌对合同相对人五岳公司诉请主张的“剩余大部分股权转让款”，错位认定为主张“仍享有对青草地公司的大部分资产、经营管理权、控制权、收益权等权益”。3.原审判决归纳的争议焦点一的错位，导致法律适用错误和判决失误。（1）因为合同债务人五岳公司盖章并由时任法定代表人的刘宽以及贾明辉、郑方签字出具的《确认书》有明确的承诺和确认，同时该《确认书》与本案的合作协议等一系列证据互相联系、印证，合同债务人五岳公司出具《确认书》是对股权转让事实和双方协商作价结果的表述载明，是作为合同债务人对合同债权人所欠股权转让剩余债务的承诺确认，适用的法律应为《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条、第一百零七条和第一百零九条等条款，而与适用《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）无关，不存在任何违反法律规定和依法无效的情形。原审法院本应依照合同法规定判决合同债务人五岳公司偿还债权人林杰、林斌的剩余股权转让款。（2）原审判决认为的所谓焦点之一为林杰、林斌“是否仍享有青草地公司的大部分资产、经营管理权、控制权、收益权等权益”。其错位的逻辑认定为“林杰、林斌已经以7500万元价格转让其原青草地公司的全部股权，林杰、林斌已不再是原青草地公司的股东，其主张对原青草地公司仍享受部分财产权无法律依据，不能支持。因此，上述《确认书》所载的林杰、林斌持有的原青草地公司100%股权作价7500万元，仅由原青草地公司的无形资产作价5000万元和2500万元部分净资产两部分组成，原青草地公司的其他权益并未包括在内的内容违反公司法有关规定”。最终，导致原审法院错位适用公司法第四条有关“股东权利”和《中华人民共和国民法通则》第三十六条有关“法人”概念的规定，作出了错误判决。四、原审判决归纳的争议焦点二内容有误。1.原审判决认为的“五岳公司将其代持的上市公司股票赠与北京深华新公司”错误。五岳公司是将其向林杰、林斌附条件受让的青草地公司100%股权赠与给北京深华新公司；而不是仅仅为“五岳公司将其代持的上市公司股票赠与北京深华新公司”。2.五岳公司与美丽生态公司恶意串通、无偿赠与对林杰、林斌存在附条件约定承诺的巨额资产即浙江深华新公司100%股权，构成对林杰、林斌合同债权的重大侵害。五岳公司将浙江深华新公司100%股权赠与美丽生态公司之时，对债权人林杰、林斌至少有二项重大的合同义务没有履行完毕：一是《确认书》载明的“其他权益”中的财产权，即除7500万元（仅含无形资产5000万元和2500万元“部分净资产”），还有大部分净资产的对价未结算支付。二是《确认书》载明的“其他权益”中的对“股权转让合同”交易标的公司浙江深华新公司的承包经营权。3.林杰、林斌已经提供证据证明五岳公司、美丽生态公司和浙江深华新公司恶意串通，侵害债权人林杰、林斌合法权益的事实。五、五岳公司、美丽生态公司和浙江深华新公司应当共同承担给付责任。1.五岳公司应承担合同履约和承诺的保证责任。合作协议约定：“四、乙方（五岳公司）的保证与承诺：……3.乙方（五岳公司）保证重组后的上市公司拥有不少于4.5亿元自有资金，用于上市公司经营园林绿化业务。重组成功后，目标公司（青草地公司）的经营管理权由甲方（林杰、林斌）行使”。该事实认定和法律效力，已为生效的浙江省高级人民法院2016年5月19日（2016）浙民终127号民事判决所认定和确认。2.美丽生态公司应依法承担作为权利义务承受人的法律责任。（1）美丽生态公司无偿受赠五岳公司赠与标的“青草地公司100%股权”，是附有第三方（林杰、林斌）拥有“经营管理权”享有“经营盈余额”的股权瑕疵义务的权利；而且是五岳公司在仍负有应支付合同债权人林杰、林斌剩余大部分股权转让款的巨额债务情况下所为。根据合同法第一百九十一条规定，美丽生态公司无偿受赠的股权资产权利不能也不可能大于或优于赠与人五岳公司原本拥有的范围或权限，更不可能赠与人将有瑕疵和附有义务的股权权利仅仅通过赠与行为就可以让无偿受赠人只享受权利而不接受瑕疵或不承担义务。即使作为赠与人五岳公司赠与前存在故意不告知赠与标的物的瑕疵和所附义务，造成受赠人损失的，受赠人也只能要求赠与人赔偿；而绝不可能通过赠与行为就可以对权利人豁免原本固有的瑕疵和义务。（2）受赠人美丽生态公司非善意第三人。第一、作为以营利为目的市场经济竞争主体的企业无偿接受巨额财产赠与依法可直接推定其为非善意第三人。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定，本案受赠人美丽生态公司取得价值2.75多亿元的浙江深华新公司100%股权，完全为无偿取得，不存在法律规定的“以合理的价格转让”的法定条件，故美丽生态公司依法不属于正常交易的善意第三人。第二、美丽生态公司受赠浙江深华新公司股权之时间早于青草地公司股东五岳公司自身作出转让决定的时间，五岳公司凭借无偿赠与浙江深华新公司100%股权而提前操纵控制了美丽生态公司，美丽生态公司已非独立的善意第三人可言。第三、本案属于典型的双重代理变相串通、损害第三方利益的欺诈行为。美丽生态公司作为受赠资产的第三人，当赠与人五岳公司的实际控制人贾明辉、五岳公司董事长郑方等操纵者，把从林杰、林斌手中受让青草地公司股权之时向林杰、林斌约定承诺由第三方林杰、林斌拥有“经营管理权”和“经营盈余额”取得权的青草地公司100%股权，于2013年5月7日赠与给美丽生态公司后，贾明辉、郑方转身即于2013年8月8日成为美丽生态公司新的董事和法定代表人、总经理。贾明辉、郑方随即变身又开始代表新的主体即受赠人美丽生态公司，否认其现在代表的美丽生态公司不知道自身曾代表赠与人五岳公司对第三方林杰、林斌所作的由林杰、林斌拥有青草地公司“经营管理权”和“经营盈余额”取得权的约定承诺，恶意损害第三方林杰、林斌的利益，其行为明显违反诚实信用原则。赠与人五岳公司和受赠人美丽生态公司二方主体的共同表意代理人实质均为贾明辉、郑方，属于典型的双重代理变相恶意串通、损害第三方利益的欺诈行为，依照合同法第五十二条第二项规定，赠与人五岳公司和受赠人美丽生态公司变相的恶意串通、损害第三方利益的否认行为无效。3.关于浙江深华新公司应当承担给付责任的问题。因为浙江深华新公司不光是“经营管理权”的经营客体，更是林杰、林斌实际负责经营和创造“经营盈余额”财富的主体，本来就应当将存在的“经营盈余额”支付给股东和权利人。因此，浙江深华新公司应当承担给付责任。同时浙江深华新公司与五岳公司和美丽生态公司恶意串通，损害了林杰、林斌的合法权益，依法应当承担共同责任。六、中企华评报字（2013）第3072号《评估报告》结论，应当作为本案对浙江深华新公司100%股权价值的认定。1.该《评估报告》与本案股权转让的诸要素一致。2013年3月11日，北京中企华资产评估有限责任公司的中企华评报字（2013）第3072号《评估报告》，评估对象为浙江深华新公司（原青草地公司）的股东全部权益，评估基准日为2012年12月31日，评估价值为27572.58万元。虽然该《评估报告》是在股权转让后作出，但系针对浙江深华新公司100%股权价值的规范评估；评估基准日为2012年12月31日也与本案股权转让的时间基本吻合。2.该《评估报告》具有客观性和公平性。一是该《评估报告》非林杰、林斌所委托，评估机构与林杰、林斌无利害关系，具有客观性；二是该《评估报告》对象为浙江深华新公司的股东全部权益，作为上市公司的价值参考，事后上市成功，其评估价值27572.58万元成为现实的价值，对本案各方当事人均具有公平性。3.从诉讼程序和举证责任来说，该《评估报告》的评估结论也应当作为本案对浙江深华新公司100%股权价值的认定。对于客观存在的五岳公司尚应支付林杰、林斌剩余的大部分股权转让款的具体价值的确定，林杰、林斌诉讼中已经举证以该《评估报告》为依据，如五岳公司、美丽生态公司和浙江深华新公司不同意以《评估报告》结论为依据的，应负举证责任；五岳公司、美丽生态公司和浙江深华新公司在原审中未举证，也未申请对浙江深华新公司100%股权价值的审计鉴定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，应确认该《评估报告》的证明力。
五岳公司辩称，一、原审判决依据林杰、林斌起诉所主张的诉讼请求和法律关系进行裁判，符合“不告不理”原则。林杰、林斌在起诉状中载明，“案由：侵权责任纠纷；诉讼请求：判决被告赔偿原告各项财产损失共计20072.58万元；事实与理由部分陈述，‘……但三被告，却在明知原告保有青草地公司的大部分资产、经营管理权、控制权、收益权等权益的情况下，互相串通，通过各种手段侵害原告的合法权益……由于上述被告的侵权行为，原告遭受了巨额的财产损失，共计20072.58万元’”。由上可知，林杰、林斌主张的请求权基础为侵权法律关系，并据此要求赔偿损失。原审判决也正是完全按照林杰、林斌的起诉请求进行审理和裁判的，因此，原审判决没有违反“不告不理”原则。二、上诉人林杰、林斌在上诉状中主张“本案的案由应为股权转让合同纠纷，并据此要求三被上诉人给付青草地公司100%股权转让后剩余的合同债权20072.58万元”，属于变更诉讼请求的行为，已经超出法律规定的变更诉讼请求的期限，二审法院应不予审查并依法驳回。在民事法律关系中，不乏侵权责任和违约责任竞合的问题，但当事人只能择其一进行起诉，如需变更，应在法定期限内提出。但上诉人林杰、林斌在原审中一直主张是侵权责任纠纷，在上诉状中却将其主张变更为本案的案由应为股权转让合同纠纷，林杰、林斌是要求三被上诉人给付青草地公司100%股权转让后剩余的合同债权20072.58万元，其行为性质属于“变更诉讼请求”，根据合同法第一百二十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三十条规定，当事人如需变更诉讼请求的，应在原审开庭以前提出。而上诉人林杰、林斌在本案二审审理时才提出变更诉讼请求，已然超出了法律规定的期限，请求二审法院依法驳回其上诉请求。三、上诉人林杰、林斌所持有原青草地公司100%股权的价值已经各方签订的合作协议明确约定，且为生效判决所确认。1.林杰、林斌与五岳公司签订的合作协议中约定，“1.甲方（指林杰、林斌）以其持有目标公司的100%股权向乙方增资，作价7500万元，……同时不论乙方（指五岳公司）股权比例如何调整，乙方保证甲方对应在上市公司中至少应当有750万股，且每股不低于10元，前述过程所产生的所有税、费（包括但不限于甲方和目标公司所应缴纳的）均由乙方承担和补足，即作价7500万元是税、费后净额。”该约定已经充分表明了协议各方对于林杰、林斌所持有原青草地公司100%股权作价7500万元达成了合意。2.五岳公司应向林杰、林斌支付股票收购款7500万元也为浙江省高级人民法院于2016年5月19日作出的（2016）浙民终127号生效判决所确认。基于上述，林杰、林斌所持有原青草地公司100%股权的价值为7500万元既有各方的合意，也为生效判决所确认，林杰、林斌在此之外另行主张侵权损失没有事实依据，应予驳回。四、中企华评报字（2013）第3072号《评估报告》结论，不能作为认定林杰、林斌所持有原青草地公司100%股权价值的依据。1.《评估报告》的评估目的是“为五岳公司拟捐赠所持有的青草地公司100%股权提供价值参考”，不是为了评估林杰、林斌所持有原青草地公司100%股权的价值。2.《评估报告》的评估对象为青草地公司的股东全部权益，而该时青草地公司的股东已为五岳公司（五岳公司于2012年9月5日成为持有原青草地公司100%股权的股东），并非林杰、林斌。基于上述，《评估报告》是在五岳公司持有原青草地公司100%股权的基础上，为了上市公司重组的目的而对原青草地公司100%股权价值的评估，并据此赠送与上市公司，与林杰、林斌所持有原青草地公司100%股权的价值并无关联，当然也就不能作为认定林杰、林斌所持有原青草地公司100%股权价值的依据。综上，上诉人林杰、林斌提起上诉时变更了诉讼请求，不符合法律规定，应予驳回。林杰、林斌所持有原青草地公司100%股权的价值已经各方签订的合作协议明确约定，且为生效判决所确认。上诉人林杰、林斌主张以中企华评报字（2013）第3072号《评估报告》作为其所持有原青草地公司100%股权价值的依据缺乏事实支持，主张被上诉人之间恶意串通损害其利益更是没有事实依据，请求驳回上诉人林杰、林斌的全部上诉请求。
美丽生态公司辩称，一、上诉人林杰、林斌主张本案是合同纠纷，改变了在一审中的诉讼请求和内容，即使系合同纠纷，美丽生态公司、浙江深华新公司因与上诉人林杰、林斌没有合同关系，上诉人林杰、林斌要求美丽生态公司、浙江深华新公司承担违约的责任，没有依据。二、合同法关于赠与的规定是规范赠与人的权利义务，美丽生态公司作为受赠方，没有法律义务承担五岳公司与前手的任何权利义务。三、不管美丽生态公司是否为善意的第三人，均没有法定义务承担五岳公司的给付责任，何况并没有证据表明美丽生态公司是恶意的。四、上诉人林杰、林斌在二审中从根本上变更了一审的诉讼请求，其变更诉讼请求的行为不符合民事诉讼法的相关规定。变更诉讼请求包括诉讼标的变更和法律性质的变更，原审时林杰、林斌作为原审原告的诉讼请求是侵权之诉，请求被上诉人支付2亿多元的侵权赔偿，二审则认为是合同转让的尾款，二者法律关系的性质完全不一样，构成变更诉讼请求，应驳回上诉人林杰、林斌变更后的上诉请求。
浙江深华新公司辩称，一、上诉人林杰、林斌既不是浙江深华新公司的股东，也不是浙江深华新公司的债权人，上诉人林杰、林斌的债务人应该是五岳公司，浙江深华新公司没有任何义务支付款项。二、上诉人林杰、林斌和五岳公司的交易过程中，转让方是林杰、林斌，浙江深华新公司作为被交易的客体，不可能系交易双方的债权人，也不可能损害浙江深华新公司原股东的权利。三、上诉人林杰、林斌在二审中从根本上变更了一审的诉讼请求，其变更诉讼请求的行为不符合民事诉讼法的相关规定。变更诉讼请求包括诉讼标的变更和法律性质的变更，原审时林杰、林斌作为原审原告的诉讼请求是侵权之诉，请求被上诉人支付2亿多元的侵权赔偿，二审则认为是合同转让的尾款，二者法律关系的性质完全不一样，构成变更诉讼请求，应驳回上诉人林杰、林斌变更后的上诉请求。
林杰、林斌向原审法院起诉请求：一、判令美丽生态公司、五岳公司、浙江深华新公司赔偿林杰、林斌各项财产损失共计20072.58万元；二、判令美丽生态公司、五岳公司、浙江深华新公司承担诉讼费用。庭审中林杰、林斌明确其要求美丽生态公司、五岳公司、浙江深华新公司赔偿财产损失20072.58万元诉讼请求为青草地公司的评估价值为27572.58万元，减去五岳公司已经支付的7500万元合作价款后剩下的价值部分，诉讼请求不包括利润分配款。
原审法院审理查明：2012年8月26日，林杰、林斌作为青草地公司股东与五岳公司签订合作协议一份，约定：一、合作方式：双方对青草地公司进行重组，林杰、林斌配合五岳公司对青草地公司进行重组，最终实现青草地公司成为五岳公司的全资子公司，林杰、林斌直接或间接持有五岳公司部分股东权益，并由五岳公司运用包含青草地公司在内的资产借壳上市，进行资本运作，实现双方共赢。二、合作安排：1.林杰、林斌以持有青草地公司100%的股权向五岳公司增资，作价7500万元，届时林杰、林斌因此持有的五岳公司股权比例为750万股上市公司股票/17636万股上市公司股票=4.2527%，五岳公司股东应当保证五岳公司具备足够资金获得17636万股上市公司股票和上市公司有4.5亿元经营现金，同时不论五岳公司股权比例如何调整，五岳公司保证林杰、林斌对应在上市公司中至少应当有750万股，且每股不低于10元。前述过程所产生的所有税、费（包括但不限于林杰、林斌和青草地公司应缴纳的）均应由五岳公司承担或补足，即作价7500万元是税、费后净额。林杰、林斌通过五岳公司持有上市公司（北京深华新公司，代码为000010）750万股，应注明在五岳公司章程中，非经林杰、林斌书面同意五岳公司不得出售、抵押、质押林杰、林斌所有的750万股中的部分或全部股权（收益也归林杰、林斌），不得损害林杰、林斌任何利益，遇此事表决时林杰、林斌拥有一票否决或决定权……3.借壳上市成功后，林杰、林斌在上市公司的股份权益按照林杰、林斌在五岳公司的股权比例以及五岳公司在上市公司的股份比例计算确定，并适用和遵守五岳公司持有上市公司股份锁定期等安排和承诺。4.在双方准合并期间内，林杰、林斌仍保留全部员工和管理权不变，分配制度不变，林杰、林斌同时拥有五岳公司相应股份（即对应拥有将来上市公司的不低于7500万市值的股票，按初步方案测算，折合750万股，上市股票解禁后股价如不足10元，五岳公司应负责补齐，如果最终方案有所调整，则对应股票市值至少应在7500万元以上）。5.林杰、林斌先行拥有五岳公司股权，五岳公司与上市公司完成合并的同时，林杰、林斌应得到对应上市公司750万股票（以五岳公司成为上市公司股东那天为准，以后因750万股而产生的所有收益均归林杰、林斌所有）即合作价款……7.林杰、林斌通过五岳公司持有上市公司股票期间，林杰、林斌需抵/质押股票的，五岳公司应无条件根据林杰、林斌配合办理。五岳公司代持林杰、林斌上市公司股票期间，非经林杰、林斌书面同意不得侵害林杰、林斌对应的上市公司股票权利……四、五岳公司的保证与承诺……3.五岳公司保证重组后的上市公司拥有不少于4.5亿元自有资金，用于上市公司经营园林绿化业务。重组成功后，青草地公司的经营管理权由林杰、林斌行使……六、违约责任……3.如因各种原因，导致林杰、林斌在上市公司重组成功后失去目标公司的经营管理权，则五岳公司应在林杰、林斌正式失去经营管理权后的30天内收购林杰、林斌拥有的上市公司股票：（1）如果股票市场价格高于10元，按市价收购。（2）如果股票价格低于10元，按10元收购。上述合作协议经五岳公司代表贾明辉签字并加盖公司公章，还经过五岳公司的股东确认并同意。根据上述合作协议，青草地公司的100%股权于2012年9月5日变更登记至五岳公司名下，青草地公司成为五岳公司的全资子公司，林杰仍为青草地公司执行董事，林斌仍为青草地公司监事。2013年5月7日，通过北京深华新公司的股权分置改革，五岳公司将青草地公司的100%股权捐赠给北京深华新公司，并将股权变更登记至北京深华新公司名下，青草地公司成为北京深华新公司的全资子公司。2014年2月14日，林斌以个人经营理念和人生定位与董事会不能匹配，无法实施宏伟目标，且身体状况无法适应高强度工作为由辞去北京深华新公司及青草地公司职务。2014年2月15日，北京深华新公司决定免去林杰青草地公司执行董事及法定代表人职务，同时任命案外人支佐担任执行董事及法定代表人。2014年4月2日，北京深华新公司正式通知免去林杰在青草地公司的职务，不再享有青草地公司的经营管理权。2014年9月2日，北京深华新公司决定将青草地公司名称变更为浙江深华新公司，同时免去支佐担任执行董事及法定代表人职务，免去林斌公司监事职务，任命案外人应骁崧为法定代表人、总经理，丁熊秀为公司监事。2013年6月24日，林杰、林斌与五岳公司、郑方、贾明辉签订《股权转让补充协议二》和《股权转让补充协议三》各一份。《股权转让补充协议二》约定，林杰、林斌和五岳公司已签署合作协议，为明确林杰、林斌向五岳公司转让其在青草地公司股权后的权利和义务，现达成如下补充条款：1.除合作协议约定的750万股北京深华新公司股票的对价外，五岳公司同意再向林杰、林斌偿付60870449元，即2011年、2012年年度的经营盈余额，林杰、林斌在此款项获得过程中产生的个人所得税都由五岳公司承担。2.五岳公司承诺在2013年7月10日前支付2000万元以上，余款在7月、8月、9月、10月四个月内逐月平均付清，如未能及时付清的，按照未按时付款金额每日千分之五支付违约金。3.林斌承诺已入上市公司的应收款及税前利润应与2012年度的财务报表一致，利润不足部分由林斌补足。4.郑方、贾明辉共同为五岳公司上述款项和违约金承担连带责任。《股权转让补充协议三》约定，林杰、林斌和五岳公司已签署合作协议，为明确林杰、林斌向五岳公司转让其在青草地公司股权后的权利和义务，现达成如下补充条款：（1）除合作协议约定的750万股北京深华新公司股票的对价外，五岳公司同意再向林杰、林斌偿付约1500万元（具体以2013年上半年年报为准），即2013年度上市公司复牌之前的经营盈余额，林杰、林斌在此款项获得过程中产生的个人所得税都由五岳公司承担。（2）五岳公司承诺在2013年7月、8月、9月、10月四个月内逐月平均付清，如未能及时付清的，按照未按时付款金额每日千分之五支付违约金。（3）林斌承诺已入上市公司的应收款及税前利润应与2012年度的财务报表一致，利润不足部分由林斌补足。（4）郑方、贾明辉共同为五岳公司上述款项和违约金承担连带责任。2013年7月15日至2013年12月31日期间，五岳公司通过转账及委托贾明辉、郑方、丁熊秀等人向林杰合计支付7300万元，履行了《股权转让补充协议二》和《股权转让补充协议三》约定的支付公司经营盈余款的义务。
另认定，北京深华新公司法定代表人贾明辉、五岳公司等于2013年6月24日向林杰、林斌出具《确认书》一份，确认书载明：我公司和你们已经签署了合作协议、补充协议、《股权转让协议》《股权转让协议的补充协议》等，为了明确你们向我公司转让在青草地公司股权后的权利义务，我公司向你们出具确认书：双方在合作协议中的7500万元作价款，仅由青草地公司的无形资产（作价5000万元折合500万股深华新SST000010股权）和2500万元（部分净资产）（折合250万股）两部分组成，原青草地公司的其他权益并未包括在内。
又认定，林杰、林斌于2015年7月8日起诉五岳公司，请求判令：一、五岳公司向林杰、林斌支付股票收购款7500万元和赔偿逾期支付收购股票款的利息损失200万元；二、五岳公司向林杰、林斌支付68万元经营盈余款及违约金200万元。庭审过程中，林杰、林斌以五岳公司已支付经营盈余款为由变更第二项诉讼请求为要求五岳公司支付迟延支付经营盈余款的违约金268万元。庭审后，林杰、林斌放弃要求五岳公司支付迟延支付经营盈余款违约金268万元的第二项诉请。五岳公司在该案中提出反诉请求：确认林杰、林斌与五岳公司于2012年8月26日签署的合作协议中的第四条第3项中“重组成功后，目标公司的经营管理权由甲方行使”和第六条第3项的约定无效。浙江省宁波市中级人民法院于2016年1月25日作出判决：一、五岳公司于判决生效之日起七日内支付林杰、林斌股票收购款7500万元，并赔偿利息损失200万元，合计7700万元；二、驳回五岳公司的反诉诉讼请求。五岳公司不服该判决，向浙江省高级人民法院上诉。浙江省高级人民法院审理认为：合作协议第四条第3项主要约定重组成功后，青草地公司的经营管理权仍由林杰、林斌行使。涉案合作协议签订时，青草地公司股东尚未转让给北京深华新公司，因此，双方当事人在订立涉案合作协议时约定青草地公司的经营管理权由林杰、林斌行使，并未侵害北京深华新公司的利益，不具有违法因素，应为合法有效。至于北京深华新公司接受赠与取得青草地公司的股权后，该约定对北京深华新公司是否具有约束力，因林杰、林斌与北京深华新公司已另案提起本诉与反诉，法院已经受理并在审理过程中，故在本案中不予审查。根据合同相对性原则，此并不影响该条约定在林杰、林斌和五岳公司之间的效力。合作协议第六条第3项系双方真实意思表示，其内容并不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。五岳公司主张由于合作协议第四条第3项无效，合作协议第六条第3项亦无效，且五岳公司并不存在代持股票。如前所述，合作协议第四条第3项合法有效。合作协议第二条第1项和第7项均明确约定五岳公司可代林杰、林斌持有上市公司股票，合作协议第二条第5项同时约定林杰、林斌应得到对应上市公司750万股票，由此而产生的所有收益亦归其所有。至于林杰、林斌是否实际持有上市公司股票属于履约情况，不影响上述约定的效力。故五岳公司的上述主张与事实不符，不予支持。合作协议系双方的真实意思表示，且未违反我国法律、行政法规的强制性规定，依法应确认有效，双方均应诚实履行。现林杰、林斌已丧失对青草地公司的经营管理权，根据合作协议第六条第3项，五岳公司应按约收购其拥有的上市公司股票，承担相应的违约责任。五岳公司上诉主张林杰、林斌未实际持有上市公司股票，而改持深圳天一景观投资发展有限公司（以下简称天一公司）的股票，故该条件无法履行。林杰、林斌改持天一公司股份并无合同依据，亦无证据表明林杰、林斌同意以持有天一公司股权代替持有上市公司股权。林杰、林斌在二审中明确同意如天一公司股权在其名下亦愿意放弃。且根据合作协议第二条第4项的约定，即使最终方案有所调整，对应股票市值亦应至少在7500万元以上。故无论林杰、林斌持有哪一公司股权，只要其丧失对青草地公司的经营管理权，其均有权要求五岳公司按约以7500万元回购。林杰、林斌起诉五岳公司要求其支付7500万元及利息200万元，系因五岳公司违反合作协议的约定。林杰、林斌对青草地公司的经营管理权的失去是双方合作协议第六条第3项约定的违约责任的前提，该违约责任要求五岳公司通过收购林杰、林斌所有的上市公司股票来实现。故原审法院据此将案由定为股权转让纠纷不当。本案与林杰、林斌起诉五岳公司及北京深华新公司侵权的另一案件，在当事人及起诉内容上均不同，故本案不存在一案两诉的情况。且对于两案中重叠部分，五岳公司亦可在另一案中作出抗辩，并未损害其合法权利。判决：驳回上诉，维持原判。
再认定，在另案审理的林杰、林斌诉北京深华新公司、五岳公司、浙江深华新公司、贾明辉、郑方侵权纠纷一案中［案号为（2015）浙甬商外初字第104号］，北京新华公司提起反诉，要求确认浙江深华新公司的经营管理权属于北京深华新公司。后林杰、林斌撤回起诉，北京深华新公司撤回反诉。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、林杰、林斌根据其与五岳公司签订的合作协议、补充协议将持有的原青草地公司100%股权向五岳公司增资作价7500万后，林杰、林斌是否仍享有原青草地公司的大部分资产、经营管理权、控制权、收益权等权益；二、美丽生态公司、五岳公司、浙江深华新公司是否存在侵害林杰、林斌财产权的行为。
关于林杰、林斌是否仍享有原青草地公司的经营管理权、控制权、收益权等权益，该院认为，因林杰、林斌庭审中表示其要求美丽生态公司、五岳公司、浙江深华新公司赔偿各项财产损失20072.58万元的诉讼请求明确为原青草地公司的评估价值为27572.58万元，减去五岳公司已经支付的7500万元合作价款后剩下的价值部分，该诉讼请求不包括原青草地公司利润分配款。因此林杰、林斌是否仍享有原青草地公司经营管理权、控制权、收益权等权益与本案没有关联，且林杰、林斌就经营管理权问题已另案向宁波市北仑区人民法院提起诉讼，本案不再论述。关于林杰、林斌是否仍享有原青草地公司的大部分资产问题，林杰、林斌主张仍享有原青草地公司的大部分资产，认为北京深华新公司法定代表人贾明辉、五岳公司等于2013年6月24日出具的《确认书》载明林杰、林斌持有的原青草地公司100%股权作价7500万元，仅由原青草地公司的无形资产作价5000万元和2500万元部分净资产两部分组成，原青草地公司的其他权益并未包括在内。北京中企华资产评估有限责任公司2013年3月11日的中企华评报字（2013）第3072号《评估报告》显示截至评估基准日2012年12月31日，原青草地公司股权全部权益价值为27572.58万元，亚太（集团）会计师事务所有限公司深圳分所于2013年3月6日作出的亚会深审字（2013）020审计报告显示原青草地公司2012年公司利润超过4000万元，林杰、林斌不可能以7500万元价格将原青草地公司全部资金产转让给五岳公司。对此，虽然北京深华新公司法定代表人贾明辉、五岳公司等于2013年6月24日出具的《确认书》载明林杰、林斌持有的原青草地公司100%股权作价7500万元，仅由原青草地公司的无形资产作价5000万元和2500万元部分净资产两部分组成，原青草地公司的其他权益并未包括在内，但林杰、林斌根据其与五岳公司签订的合作协议将原青草地公司100%股权作价7500万元向五岳公司增资后，因林杰、林斌于2014年4月2日失去原青草地公司的经营管理权，林杰、林斌向法院起诉，要求五岳公司依约收购其持有的上市公司750万股股票，支付其股票收购款7500万元，浙江省宁波市中级人民法院作出的（2015）浙甬商外初字第103号及浙江省高级人民法院作出的（2016）浙民终127号民事判决已就该案作出判决，判决五岳公司收购林杰、林斌持有的上市公司750万股股票，支付林杰、林斌股票收购款7500万元，该案已发生法律效力。原青草地公司由林杰、林斌全额出资，林杰、林斌拥有原青草地公司的全部股权，根据该判决确认的事实，林杰、林斌在原青草地公司全部股权已由五岳公司收购，林杰、林斌已不再拥有原青草地公司任何股权。林杰、林斌提供的评估报告、审计报告并非为股权转让而对原青草地公司的资产所作的评估，且该评估报告是在股权转让之后作出，不能据此认定股权转让时原青草地公司的资产价值为27572.58万元，因此林杰、林斌已经以7500万元价格转让其原青草地公司的全部股权，林杰、林斌已不再是原青草地公司的股东，其主张对原青草地公司仍享受部分财产权无法律依据，不能支持。因此上述《确认书》所载的林杰、林斌持有的原青草地公司100%股权作价7500万元，仅由原青草地公司的无形资产作价5000万元和2500万元部分净资产两部分组成，原青草地公司的其他权益并未包括在内的内容违反公司法有关规定，且《确认书》中其他权益指的是何种权益含义不明，而公司财产独立于股东，在公司存续期间股东对公司财产只是享有财产收益权，何况林杰、林斌已不再是公司股东，故不能据此认定林杰、林斌对原青草地公司仍享有部分财产权。
关于美丽生态公司、五岳公司、浙江深华新公司是否存在侵害林杰、林斌财产权的行为，虽然五岳公司代持林杰、林斌上市公司股票期间将其代持的上市公司股票赠与北京深华新公司，北京深华新公司接受五岳公司赠与后取得原青草地公司股权，但该行为并未对原青草地公司财产造成实际损失，且后来五岳公司已经收购了林杰、林斌上市公司股权，因此美丽生态公司、五岳公司不存在侵害原青草地公司财产权的行为。原青草地公司经工商部门登记更名为浙江深华新公司，浙江深华新公司的前身为青草地公司，浙江深华新公司实为股权收购的目标公司，不存在侵害本公司财产权的行为。林杰、林斌认为美丽生态公司、五岳公司互相串通，侵害其权益，并未提供证据证明，不予采信。综上，林杰、林斌要求美丽生态公司、五岳公司、浙江深华新公司赔偿各项财产损失20072.58万元，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第四条，《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定，案经该院审委会讨论决定，于2018年2月9日判决：驳回林杰、林斌的诉讼请求。案件受理费1045429元，财产保全费5000元，合计1050429元，由林杰、林斌负担。
二审中，上诉人林杰、林斌及被上诉人美丽生态公司、五岳公司、浙江深华新公司均未提交新的证据。
二审补充查明或确认以下事实：1.原审中，林杰、林斌的委托代理人在庭审中陈述称，林杰、林斌与五岳公司之间是合作关系，并非是股权转让关系，林杰、林斌享有原青草地公司的经营管理权、利润分配权及财产权。诉讼请求20072.58万元损失的构成为，评估价值27572.58万元减去五岳公司已经支付的7500万元合作价款后的价值部分，该部分款项应赔偿给林杰、林斌。2.2016年3月9日，北京深华新公司的名称变更为美丽生态公司。3.原审认定的事实，当事人不持异议的部分，本院予以认定。
本院认为，本案二审争议焦点：1.原审法院对本案法律关系的认定是否正确以及二审中林杰、林斌是否变更了诉讼请求；2.原审法院对五岳公司、美丽生态公司、浙江深华新公司应承担的法律责任的认定是否正确。对此，分析如下：
一、关于本案法律关系的认定问题。林杰、林斌主张其原审起诉的是股权转让款的剩余部分合同债务，合同相对人是五岳公司，美丽生态公司、浙江深华新公司与五岳公司恶意串通，侵害了林杰、林斌的合同债权，本案的案由应为股权转让合同纠纷。对此，林杰、林斌在起诉状中明确载明，案由：侵权责任纠纷；诉讼请求：判决被告赔偿原告各项财产损失共计20072.58万元；事实与理由部分亦主张五岳公司、美丽生态公司、浙江深华新公司在明知林杰、林斌保有原青草地公司的大部分资产、经营管理权、控制权、收益权等权益的情况下，互相串通，通过各种手段侵害林杰、林斌的合法权益，林杰、林斌遭受了巨额的财产损失，共计20072.58万元。且原审庭审中，林杰、林斌一直强调其与五岳公司之间是合作关系，并非是股权转让关系，其保有原青草地公司的大部分资产、经营管理权、控制权、收益权等权益。原审法院根据林杰、林斌的提出的诉讼事实和主张依据侵权责任进行审理和裁判，符合民事诉讼不告不理原则。现二审中，林杰、林斌又主张本案的法律关系并非侵权法律关系，而是股权转让关系，其诉请的是股权转让款的剩余部分合同债务，这与其一审诉请的法律关系的性质不同，属于诉讼请求的变更。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条关于“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三十条关于“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许”的规定，林杰、林斌如需变更诉讼请求，应在原审开庭以前提出，且五岳公司、美丽生态公司、浙江深华新公司均不同意本院就该变更的诉讼请求一并审理，故林杰、林斌变更的诉讼请求不属于本院审理范围。
二、关于原审法院对五岳公司、美丽生态公司、浙江深华新公司法律责任的认定是否正确的问题。首先，根据本院生效判决确认的事实，在林杰、林斌将原青草地公司100%股权作价7500万元向五岳公司增资，并将原青草地公司100%股权变更登记至五岳公司名下后，林杰、林斌亦已丧失对青草地公司的经营管理权，根据合作协议第六条第3项约定，林杰、林斌对青草地公司的经营管理权的失去是五岳公司承担违约责任的前提，该违约责任要求五岳公司通过收购林杰、林斌所有的上市公司股票来实现。生效判决亦已判决五岳公司收购林杰、林斌持有的上市公司750万股股票，支付林杰、林斌股票收购款7500万元，并赔偿利息损失200万元。因此，林杰、林斌在原青草地公司全部股权已由五岳公司收购，其不再拥有原青草地公司任何股权。虽然北京深华新公司法定代表人贾明辉、五岳公司等于2013年6月24日出具的《确认书》载明，林杰、林斌持有的原青草地公司100%股权作价7500万元，仅由原青草地公司的无形资产作价5000万元和2500万元部分净资产两部分组成，原青草地公司的其他权益并未包括在内，但该《确认书》中其他权益指的是何种权益含义不明，且公司财产独立于股东，在公司存续期间股东对公司财产只是享有财产收益权，而公司享有法人财产权，原审法院据此认定林杰、林斌对原青草地公司不享有财产权有事实和法律依据。其次，虽然五岳公司将其受让的原青草地公司100%股权赠与北京深华新股份有限公司（美丽生态公司的前身），北京深华新公司接受五岳公司赠与后取得原青草地公司股权，但五岳公司系有权处分，在林杰、林斌未能提供充分证据证明五岳公司侵害其对原青草地公司的财产权的情况下，其主张五岳公司、美丽生态公司、浙江深华新公司恶意串通侵害其权益的主张亦难以成立。据此，原审法院认为林杰、林斌要求美丽生态公司、五岳公司、浙江深华新公司赔偿财产损失20072.58万元，无事实和法律依据，不予支持，并无不当。
综上，林杰、林斌的上诉请求不属于本院审理范围，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1045429元，由上诉人林杰、林斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 范启其
审判员 梅 冰
审判员 伍华红
二〇一八年六月二十五日
书记员 王曼菁