江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0106民初5409号原告:景晓燕,女,汉族，1967年3月9日生。委托诉讼代理人：郭新强，江苏普善律师事务所律师。被告：南京图腾置业发展有限公司，统一社会信用代码913201007512873211，住所地南京市鼓楼区江东北路419号。法定代表人：林乃轩。委托诉讼代理人：奚春锋，江苏法德永衡律师事务所律师。第三人：江苏百姓人家餐饮管理有限公司，统一社会信用代码913201067770180825，住所地南京市鼓楼区建宁路300号大观天地MALL1161室。法定代表人：陈杰。委托诉讼代理人：奚春锋，江苏法德永衡律师事务所律师。原告景晓燕与被告南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾置业公司）、第三人江苏百姓人家餐饮管理有限公司（以下简称百姓人家公司）房屋租赁合同纠纷一案,本院于2016年5月31日立案后,被告图腾置业公司在提交答辩状期间提出管辖异议。本院于2016年6月28日裁定驳回被告图腾置业公司的异议申请，被告图腾置业公司提起上诉。2016年11月14日，江苏省南京市中级人民法院做出终审裁定，驳回上诉，维持原裁定。依法由审判员张广鲁适用简易程序,于2016年12月27日公开开庭进行了审理。原告景晓燕的委托诉讼代理人郭新强、被告图腾置业公司和第三人百姓人家公司的共同委托诉讼代理人奚春锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告景晓燕向本院提出诉讼请求：1.被告立即向原告支付拖欠的租金71368元（自2015年10月30日起至2016年4月29日止）及违约金（均以33899.8元为基数每日按万分之三计算，自2016年3月8日起至实际给付之日止，自2016年6月8日起至实际给付之日止）；2.解除原、被告双方签订的《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》，被告和第三人返还租赁房屋。事实和理由：2015年5月17日，原告与被告签订了《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》，约定原告将其所有的江苏省南京市建宁路300号南京大观·天地MALL房号1161商铺交于被告经营管理，期限为自2015年4月30日起至2020年8月29日止；原告向被告收取租赁回报，被告每三个月支付一次租赁回报，每季度回报为35684元。被告将涉案房屋转租给第三人使用，现涉案房屋由第三人使用。在租赁期内被告拖欠原告的租赁回报，原告催要未果，故诉至法院，请求判如所请。被告图腾置业公司辩称，其承认原告在本案中所主张的事实，但认为，一、本案应是委托经营合同纠纷，而不是房屋租赁合同纠纷；二、由于电商和网购平台对实体经营冲击大，导致被告对外出租情况不理想，加之两区合并，致使被告无法按照合同约定支付租赁回报，故被告不存在故意违约，不应承担违约责任，原告无权解除合同；三、现涉案房屋由第三人实际占用使用，原告无权要求被告返还房屋；四、双方约定的违约金标准过高。第三人百姓人家公司述称，第三人与被告签订的租赁合同合法有效。第三人同意代被告向原告支付欠付租金及违约金，故原告不应解除合同。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：坐落于南京市××××室房屋（建筑面积为110.95平方米）登记的所有权人为原告。2015年5月17日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》，约定甲方将案涉商铺委托乙方自营或对外租赁经营，商铺房屋登记购买总价款为3568414元；委托经营期限自2010年4月30日起至2020年8月29日止；年租赁回报=商铺房屋核准登记总价款×4%（年回报率）；乙方将年租赁回报分四次支付甲方，每三个月支付一次，甲方向乙方收取的每三个月回报为35684元，此租赁回报金额中含甲方应交纳的相应税费，该相应税费由乙方根据政府税务规定代扣代缴；支付时间为每年的4月30日至5月15日期间、每年的7月30日至8月15日期间、每年的10月30日至11月15日期间和次年的1月30日至2月15日期间；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行；若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金等等。合同签订后，被告开始经营管理案涉商铺。被告已将租赁回报支付至2015年10月29日。2015年9月23日，被告与第三人签订《大观·天地MALL租赁合同》，约定被告将本市鼓楼区建宁路300号购物中心的1157-1161号商铺租赁给第三人使用，租赁期限自2015年10月30日至2020年10月29日止。审理中，原、被告确认被告尚欠原告自2015年10月30日起至2016年4月29日止的税后租赁回报，合同约定为67799.6元（33899.8×2=67799.6），被告欠付2期租赁回报金违约金的起算时间应为2016年3月8日,2016年6月8日。第三人承诺代被告向原告支付欠付租金及违约金，不同意原告解除租赁合同。本院认为，原、被告之间签订的《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》，以及被告与第三人之间签订的《大观·天地MALL租赁合同》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于合同性质的问题，被告辩称本案应为委托经营合同纠纷，而不应当是房屋租赁合同纠纷。本院认为，房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。合同约定的租赁回报金为固定数额，与被告经营状况无关，名为委托经营合同，实为租赁合同，本案应为房屋租赁合同纠纷，故被告的该项辩解意见，本院不予采信。关于租赁回报的问题。被告请求变更回报计算标准，但原告不予认可。本院认为，合同中约定的租赁回报计算标准是双方的真实意思表示，经营环境的变化是属于正常的经营风险，依法不能适用情势变更原则，故被告的该项辩解意见，本院亦不予采信。因此，被告应当按照合同约定继续支付欠付的租赁回报。关于违约金的问题。被告辩称不应当支付违约金，亦认为违约金标准过高。本院认为，双方在合同中明确约定了违约金的计算方法，被告逾期支付租赁回报，应当按照合同约定支付违约金。原告自愿从逾期后21日开始起算违约金，并不违反合同约定，本院予以确认。被告辩称违约金标准过高无事实和法律依据，本院不予采信。关于解除合同及返还房屋问题。法律规定因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。庭审中，第三人承诺代被告向原告支付欠付租金及违约金，故原告不应解除租赁合同，故对原告要求解除其与被告之间的租赁合同的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告南京图腾置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告景晓燕租赁回报67799.60元和违约金（均以33899.80元为基数，按每日万分之三标准，分别自2016年3月8日、2016年6月8日起计算至实际给付之日止），第三人江苏百姓人家餐饮管理有限公司对被告的上述债务承担连带责任；二、驳回原告景晓燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1622元，减半收取计811元，由被告南京图腾置业发展有限公司负担（此款原告已预交，被告在给付上述款项时加付此款）。如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  张广鲁二〇一六年十二月二十八日见习书记员  陈 枫