吉林省蛟河市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉0281民再1号
原审原告：王德志，住吉林省蛟河市。
委托代理人：孙立波，吉林佳誉律师事务所律师。
原审被告：李英秀，住吉林省蛟河市。
原审被告：吴乃发，住吉林省蛟河市。
委托代理人：葛玉祥，蛟河市程越法律服务所法律工作者。
原审原告王德志与原审被告李英秀、吴乃发买卖合同纠纷一案，本院于2011年4月14日作出（2010）蛟民二初字第273号民事判决,判决后双方当事人均未提起上诉,该判决发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2016年3月17日，作出（2016）吉0281民监1号民事裁定书，裁定：一、本案由本院另行组成合议庭再审。二、再审期间，中止原判决的执行。2016年7月18日，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告王德志及其委托代理人孙立波、原审被告李英秀、原审被告吴乃发及其委托代理人葛玉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年4月26日，原审原告王德志诉称：2009年2月23日，原告王德志与被告李英秀签订了购房协议书，约定被告李英秀将其名下的坐落于蛟河市人民广场2楼号一楼东侧第二间的面积约为84平方米的门市房，以每平方米13000元价格卖给原告。原告先期付款80万元，约定由被告负责办理过户手续，更名后由原告付清剩余房款。后被告李英秀无故迟迟不办理过户手续，而且擅自将此房屋进行抵押。故原告起诉来院，要求被告李英秀返还购房款80万元，赔偿违约金50万元，要求被告吴乃发对以上款项承担连带偿还责任，并由两名被告承担本案诉讼费用。
原审被告李英秀辩称：我和原告签订购房协议书之前，已经将该房屋抵押给蛟河市振兴信用社，而我现在无力偿还贷款，信用社不同意出售此房屋，所以我不能向原告交付该房屋。我同意返还原告购房款80万元，但违约金过高，要求原告降低违约金数额。
原审被告吴乃发原审庭审时未到庭参加诉讼，放弃了当庭陈述、辩解、举证及质证的权利。
原审确认如下案件事实：2009年2月23日，被告李英秀将其名下的坐落于蛟河市人民广场2号楼一楼东侧第二门建筑面积约为84平方米的门市房（非独立产权执照）出售给原告王德志，且于当日与原告签订购房协议书一份，约定该房的购房款为每平方米13000元，若被告李英秀未履行协议，则赔偿原告王德志50万元，并由被告吴乃发作为被告李英秀的担保人在协议书上签名。2009年2月24日，原告王德志按照协议约定先行支付被告李英秀购房款80万元。被告李英秀于当日为原告出具了收据一份，承认收到原告购房款80万元的事实。该房屋在买卖之前，已经由被告李英秀在蛟河市振兴信用社进行抵押贷款，且在房屋买卖合同签订之后，再次进行抵押，增加了贷款金额，该贷款于2012年6月27日到期。被告李英秀在出售该房屋时向原告释明了贷款事宜。因被告李英秀在蛟河市振兴信用社的贷款未予清偿，该房屋的抵押权人蛟河市振兴信用社不同意出售该房屋，故被告李英秀一直未按协议约定协助原告办理房屋过户手续。现原告起诉来院，要求被告李英秀返还购房款80万元，并按协议约定赔偿违约金50万元，要求被告吴乃发承担连带偿还责任，并由两名被告承担本案的诉讼费用。
原审认为：本案争议房屋在买卖之前，已由被告李英秀在蛟河市振兴信用社进行抵押贷款，贷款到期日为2012年6月27日，故在此期间，被告李英秀未清偿信用社的贷款，蛟河市振兴信用社则为该房屋的抵押权人。被告李英秀在未清偿贷款，亦未得到抵押权人蛟河市振兴信用社同意的情况下，对该房屋进行了处分的行为，系无权处分行为，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”之规定，被告李英秀的行为违反了法律的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，原告王德志与被告李英秀之间签订的购房协议书，应为无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，被告李英秀应当返还原告王德志已支付的购房款80万元，同时应当对由此给原告造成的实际损失进行赔偿。至于损失的数额，本院认为，被告的行为给原告造成的实际损失，即为原告所支付的购房款的利息，而该利息可参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地方人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”之规定计算，故被告李英秀应当赔偿原告的损失的利率应为中国人民银行同期贷款利率的四倍。至于原告要求被告李英秀支付违约金一节，本院认为，因原、被告之间签订的房屋买卖合同无效，即该合同自始不发生法律效力，亦不存在违约金事项，故本院对原告的该项诉讼请求，不予支持。至于原告要求被告吴乃发承担连带偿还责任一节，本院认为，依据《中华人民共和国担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”之规定，因原、被告之间签订的主合同无效，故该担保合同应无效。但被告吴乃发作为担保人，应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则，进行担保，而其没有尽到担保人的义务，没有确保该债权的实现，故其存在一定过错，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”之规定，被告吴乃发应承担责任的数额应以被告李英秀不能清偿部分的三分之一为宜。
本院于2011年4月14日作出（2010）蛟民二初字第273号民事判决：一、被告李英秀于本判决生效后十日内返还原告王德志购房款80万元，并赔偿原告王德志实际损失（损失数额按照本金80万元，利率按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，时间从2009年2月24日至本判决确定的还款时间止）。二、被告吴乃发对被告李英秀不能清偿部分的三分之一承担偿还责任。三、驳回原告王德志的其他诉讼请求。本案的受理费17400元，保全费5000元，由被告李英秀负担。
本院再审过程中，王德志称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。吴乃发明知买卖合同标的物存在抵押的事实，且买卖合同双方当事人王德志、李英秀在签订合同时已向吴乃发说明买卖合同标的物存在抵押的事实。同时，如果没有吴乃发作为保证人前提，买卖合同不可能签订。在买卖合同签订的过程中，吴乃发作为担保人具有明显的过错，是导致担保合同无效的主要原因。
吴乃发辩称：原审对案件认定事实不清，适用法律不当，判决有误。根据《担保法》第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保人对主合同无效无过错的，不承担任何责任。本案中，主合同无效及担保合同的无效并不是担保人的过错所致，责任理应由债权人与债务人承担，担保人无需担责。对于买卖房屋之前已在银行抵押一事，担保人并不知情，是李英秀与王德志明知的情况下协商后共同找到担保人，担保人在毫不知情的情况下提供担保，担保人对本案债务不承担担保责任。故要求撤销（2010）蛟民二初字第273号民事判决中第二项。
李英秀辩称：没有意见。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为：本案中吴乃发为王德志与李英秀之间签订的购房协议进行担保，而购房协议中所涉及的房屋已在签订协议之前，由李英秀在蛟河市振兴信用社进行抵押贷款，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，王德志与李英秀签订的购房协议书，应为无效合同。另外根据《中华人民共和国担保法》第五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效的，担保人无过错，担保人不承担民事责任；担保人有过错，担保人承担民事责任的部分，不应超过债权人不能清偿部分的三分之一。本案中原审已查明在签订购房协议时，李英秀已向王德志告知涉案房屋已在银行抵押的事实，造成购房协议无效的原因并非担保人造成，担保人在此案件中对于主合同无效并无过错，原审认定担保人存在过错，判决吴乃发对李英秀不能清偿部分的三分之一承担偿还责任，属认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。
原审参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定计算原审原告王德志实际损失的利率过高，属适用法律有误，应予纠正。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条之规定，判决如下：
一、维持本院（2010）蛟民二初字第273号民事判决第三项，即“三、驳回原告王德志的其他诉讼请求”。
二、撤销本院（2010）蛟民二初字第273号民事判决第一项、第二项，即“一、被告李英秀于本判决生效后十日内返还原告王德志购房款80万元，并赔偿原告王德志实际损失（损失数额按照本金80万元，利率按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，时间从2009年2月24日至本判决确定的还款时间止）。二、被告吴乃发对被告李英秀不能清偿部分的三分之一承担偿还责任。”
三、原审被告李英秀于本判决生效之日立即返还原审原告王德志购房款80万元，并赔偿原审原告王德志实际损失（实际损失总额按照本金80万元，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，时间从2009年2月24日至本金实际给付之日止）。
四、原审被告吴乃发不承担偿还责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17400元、保全费5000元，合计22400元，由原审被告李英秀负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 杨 峰
人民陪审员 林 杰
人民陪审员 田广红十月二十日
申请执行期限为二年
书 记 员 王 延 升
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