江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣07刑终256号
原公诉机关江西省信丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾荣明，男，1977年1月16日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，赣州市信丰大业担保有限责任公司董事长，户籍所在地信丰县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2013年6月21日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。
辩护人黄炜、幸仁涛，江西凯莱律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何青频（曾用名何青品），女，1963年12月25日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，高中文化，赣州市信丰大业担保有限责任公司股东，户籍所在地章贡区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2013年3月12日被取保候审，同年8月29日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。
上诉人（原审被告人）赖晴岚，女，1964年11月3日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，高中文化，赣州市信丰大业担保有限责任公司股东，户籍所在地章贡区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2013年3月12日被取保候审，同年8月29日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。
上诉人（原审被告人）张卿标，男，1975年11月15日出生于江西省信丰县，汉族，高中文化，赣州市信丰大业担保有限责任公司股东，户籍所在地信丰县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2013年6月25日被取保候审，同年8月29日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。
江西省信丰县人民法院审理信丰县人民检察院指控原审被告人顾荣明、何青频、赖晴岚、张卿标犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年5月11日作出（2014）信刑初字第30号刑事判决。原审被告人顾荣明、何青频、赖晴岚、张卿标不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、非法吸收公众存款
1、2010年3月2日，被告人顾荣明、何青频、赖晴岚、张卿标共同出资成立赣州市信丰大业担保有限责任公司（以下简称“大业担保公司”），其中被告人顾荣明占股26%，为公司董事长、法定代表人，被告人何青频、赖晴岚、张卿标各占股24.66%，为公司董事、监事。公司注册资本为1000万元，住所为赣州市信丰县嘉定镇人民街（创丰望江花园），经营范围为：融资性担保、履约担保、诉讼保全担保业务，与担保有关的融资性咨询、财务顾问等中介服务业务，以及以自有资金进行投资。
大业担保公司自成立以来，通过“口口互传”的方式向社会上宣传：大业担保公司是正规成立的公司，将钱放在该公司比较稳，可以得到1.5%—2%的月息。公司采取以四被告人或者他们的亲友或者该公司员工为借款人，大业担保公司为担保人，按照1.5%—2%的月息，与出借人签订借款协议的方式，向社会不特定公众吸收存款，然后以2.5%—5%不等的月利率放贷出去，从中赚取利差。自2010年4月至2013年4月，公司共吸收社会不特定公众636人的存款，吸收存款金额共计21735.4万元。发放贷款216人，发放贷款金额共计18646.4万元，收取贷款人利息及保费5586.2387万元。由于放贷出去的资金未能及时收回，公司资金链断裂，导致案发。截止到庭审结束之日，公司已归还集资参与人集资款本金16500.5万元，已付集资参与人利息及费用3535.1108万元（含支付给介绍人邱胜兰的手续费32.0733万元），尚欠218名集资参与人集资款本金5234.9万元，已付这218名集资参与人利息1215.4499万元。应收债权即未收回的贷款60人，应收本金4499.4万元。
原审判决认定上述事实，有集资参与人曹景有等184人的陈述，证人邹某、张某、黄某、温某1、温某2的证言，企业法人营业执照及企业注册登记信息、吸收资金情况表、放贷资金情况表、归还部分集资参与人本金、利息情况表、银行查询资料、审计意见、借款协议等书证，以及被告人顾荣明、何青频、赖晴岚、张卿标在侦查阶段的供述等证据证实。
2、被告人何青频、赖晴岚认识赣州宝葫芦农庄有限公司（以下简称“宝葫芦公司”）的实际控股人陆某，得知宝葫芦公司在吸收资金。起初，被告人何青频、赖晴岚自己借款给宝葫芦公司，后来介绍他人借款给宝葫芦公司。宝葫芦公司按月利率2%—3%支付利息给借款人。宝葫芦公司按照被告人何青频介绍的借款人的借款金额的12%（年费）支付代理费给被告人何青频；按照被告人赖晴岚介绍的借款人借款金额的6%（年费）支付代理费给被告人赖晴岚，另6%（年费）支付给被告人何青频。自2007年至2013年2月，被告人何青频介绍赖年姣等12人向宝葫芦公司借款338万元，至庭审结束时止，宝葫芦公司已归还集资款本金40万元，已付集资参与人利息145.84万元，尚欠11名集资参与人集资款本金298万元，已付这11名集资参与人利息141.04万元。被告人何青频领取代理费469.6万元。被告人赖晴岚介绍江小平等61人向宝葫芦公司借款4252.85万元，至庭审结束时止，宝葫芦公司已还本金1471万元，已付集资参与人利息1226.7226万元，尚欠58名集资参与人集资款本金2781.85万元，已付这58名集资参与人利息1211.1226万元。被告人赖晴岚领取代理费376.65万元。
原审判决认定上述事实，有集资参与人刘明姣等70人的陈述，证人陆某、朱某、张卿标的证言，费用结算表、借款情况一览表、借据、借款合同、利息收条、业务量统计、信丰县参与宝葫芦公司借款情况统计表等书证，司法会计鉴定意见，以及被告人何青频、赖晴岚在侦查阶段的供述等证据证实。
二、挪用资金
大业担保公司向外吸收的资金绝大部分存入被告人顾荣明在银行开立的私人账户。被告人顾荣明利用职务上的便利，私自挪用公司资金共计23984150.73元归个人使用或者借贷给他人，至2013年5月6日案发时未归还公司。
原审判决认定上述事实，有证人何青频、赖晴岚、张卿标的证言，审计材料，以及被告人顾荣明在侦查阶段的供述等证据证明。
原审判决还查明：
（一）2013年2月21日，信丰县公安局在协查宝葫芦公司非法吸收公众存款案时，曾对被告人何青频、赖晴岚进行调查，作了询问笔录。3月8日，信丰县公安局以被告人何青频、赖晴岚涉嫌为宝葫芦公司非法吸收公众存款受案，3月11日立案，并于同日传唤被告人何青频、赖晴岚进行讯问，次日决定对二被告人取保候审。2013年3月12日，信丰县公安局暂扣被告人赖晴岚12万元，暂扣何青频5万元，合计17万元，已在案发后缴至本法院。2013年4月27日，信丰县公安局冻结被告人赖晴岚位于赣州市长征大道12号金鹏怡和园4、8、14号楼一至三层6号店铺，位于赣州市五州大道1号江湾帝都（一期）赣州商贸城2—517号商铺，位于赣州市江山里一期3栋1706室房屋；冻结被告人何青频位于赣州市章江南大道12号赣州休闲娱乐城北区主楼1114号公寓。本案在审理期间，信丰县人民法院对上述不动产采取了续查封措施。
（二）2013年5月4日，信丰县公安局接群众举报大业担保公司非法吸收资金，传唤被告人何青频进行讯问。5月6日，信丰县公安局受案，并传唤被告人赖晴岚、张卿标进行讯问。2013年6月20日，被告人顾荣明向信丰县公安局投案，次日被刑事拘留。2013年6月25日，被告人张卿标被取保候审。2013年8月29日，被告人何青频、赖晴岚、张卿标被刑事拘留。
原审判决认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、扣押财物清单、查询、冻结财产通知书、归案情况说明材料等书证，以及被告人何青频、赖晴岚、张卿标在侦查阶段的供述等证据证实。
原审法院认为，大业担保公司违反国家金融管理法律规定，通过口头宣传向社会公众传播吸收资金的信息，并按期给付约定的超过人民银行规定的利率标准计付利息的方式，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大。被告人顾荣明身为大业担保公司的法定代表人，属于法律规定的大业担保公司的直接负责的主管人员，被告人何青频、赖晴岚、张卿标身为大业担保公司的股东、董事、监事，属于法律规定的大业担保公司的其他直接责任人员，四被告人的行为均构成非法吸收公众存款罪；被告人何青频、赖晴岚介绍他人借款给宝葫芦公司，帮助宝葫芦公司向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，并从中收取代理费，其行为构成非法吸收公众存款罪；被告人顾荣明为大业担保公司的董事长，利用职务上的便利挪用公司资金归个人使用或者借贷给他人，数额巨大且超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。顾荣明犯有数罪，应数罪并罚。四被告人能如实供述自己的罪行，并自愿认罪，可酌情从轻处罚。顾荣明有自首情节，可依法从轻处罚。何青频、赖晴岚所涉宝葫芦公司非法吸收公众存款的数额，应计入犯非法吸收公众存款罪犯罪总额中，作为量刑情节考虑。案发后，何青频、赖晴岚分别向侦查机关缴纳暂扣款5万元、12万元，侦查机关依法查封了何青频、赖晴岚的部分财物。上述情节在量刑时酌情予以从轻处罚。被告人何青频、赖晴岚、张卿标是在侦查机关接到群众举报大业担保公司涉嫌非法吸收资金后，依法传唤时才到案，不是主动投案，三被告人的行为不符合法律规定的自首条件，不是自首。四被告人虽然在公司的职责与分工不同，但是在非法吸收公众存款中所起作用相当，不宜区分主、从犯。据此，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百七十二条第一款、第三十一条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十九条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二、三款的规定，作出如下判决：一、被告人顾荣明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，罚金三十万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十一年，罚金三十万元。二、被告人何青频犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年三个月，罚金三十二万元。三、被告人赖晴岚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年三个月，罚金三十三万元。四、被告人张卿标犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，罚金三十万元。五、继续追缴被告人顾荣明、何青频、赖晴岚、张卿标的财产退赔给被害人。
顾荣明上诉提出：1、他的行为不构成挪用资金罪；2、原审判决对他犯非法吸收公众存款罪量刑过重。请求二审宣告他不犯挪用资金罪并对他犯非法吸收公众存款罪从轻处罚。
顾荣明的辩护人提出的辩护意见与顾荣明的上诉意见内容一致。
何青频上诉提出：1、她的行为应属于违规操作，不构成非法吸收公众存款罪；2、即使认定她的行为构成犯罪，她是自动投案，也应当认定她有自首情节。请求二审宣告她无罪。
赖晴岚上诉提出：1、大业担保公司依法设立，证照齐全，可以向社会融资；2、她在本案中所起作用较小，是从犯。请求二审对她从轻处罚。
张卿标上诉提出，他有自首情节、是从犯，请求二审对他从轻处罚。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，足以认定。
关于大业担保公司向社会融资是否取得许可的问题。
经查，信丰县工商行政管理局颁发给大业担保公司的企业法人营业执照上载明的经营范围是“接受企、事业单位、个人及其它经济组织的委托，为其借贷、投资、工程款等支付款提供信用担保（从事以上经营项目国家有法律、法规专项规定的从其规定）”，信丰县工商局没有也无权许可大业担保公司向社会公众直接融资。因此，赖晴岚就此问题提出的上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人何青频、张卿标是否有自首情节的问题。
经查，上诉人何青频、张卿标是在侦查机关接到群众举报大业担保公司涉嫌非法吸收资金后，被公安机关依法传唤到案，而不是主动投案，何青频、张卿标的行为不符合法律规定的自首条件，不能认定为自首。因此，何青频、张卿标就此问题提出的上诉意见查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人顾荣明、何青频、赖晴岚、张卿标未经有关部门依法批准、通过媒体等途径向社会公开宣传、承诺在一定期限内以货币还本付息、违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，四上诉人的行为应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款罪”；上诉人顾荣明身为大业担保公司的法人代表，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大、超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。因此，上诉人顾荣明及其辩护人、何青频、赖晴岚就本案定性提出的上诉、辩护意见与法律规定不符，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；第二百七十二条第一款的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑。原审判决鉴于四上诉人在共同犯罪中的地位、犯罪数额、认罪态度，顾荣明犯有数罪、有自首情节等量刑情节，以非法吸收公众存款罪、挪用资金罪对顾荣明、以非法吸收公众存款罪对何青频、赖晴岚、张卿标判处的刑罚属罪责刑相当。因此，顾荣明及其辩护人、赖晴岚、张卿标要求再从轻处罚的上诉意见于法无据，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 蔡启霞