江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏06民终746号上诉人（原审原告）：杨建平，男，1957年6月1日出生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：孔祥伟，江苏如一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏华一机械有限公司,住所地南通市通州区。法定代表人：范俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：石卫东，江苏君哲律师事务所律师。上诉人杨建平、江苏华一机械有限公司（以下简称华一公司）因劳动争议纠纷一案，均不服南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初7313号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨建平上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持杨建平的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，杨建平从未与华一公司签订过劳动合同，对华一公司提供劳动合同并不知情，即使签名系杨建平所签，也是受华一公司指使在空白纸上签名。华一公司未及时足额发放停工留薪期工资、未按时足额为杨建平缴纳社会保险费用，在杨建平上班期间要求大量加班，违法了劳动合同法第三十八条的规定。根据《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十八条规定，华一公司应当全额支付杨建平的工伤保险待遇。针对杨建平的上诉，华一公司答辩称，杨建平的上诉没有事实与法律依据，原审判决除一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、护理费外，其他的判决内容是正确的。华一公司上诉请求：撤销一审判决中一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、护理费的有关内容，改判华一公司对上述三项费用不予支付，本案诉讼费用由杨建平负担。事实和理由：一审判决认定一次性工伤医疗补助金30009.35元、劳动能力鉴定费200元由杨建平享有是错误的，杨建平受伤住院后的全部医疗费用由华一公司垫付，鉴定费200元也是由华一公司支付，该两部分的报销费用应当由华一公司享有。关于杨建平出院以后的护理费，因其未提供关于护理期限的鉴定证明材料，应当承担举证不能的不利后果，一审判决酌定9000元护理费是错误的。针对华一公司的上诉，杨建平答辩称，一审判决认定护理费9000元系酌情认定，符合法律规定，也符合杨建平的伤情治疗需要。关于劳动能力鉴定费200元，同意由华一公司享有。工伤医疗补助金应当由杨建平享有，华一公司仅是代为领取，该待遇应当支付给杨建平。杨建平向一审法院起诉请求：判令华一公司支付双倍工资（2015年9月4日至2016年8月3日，4000×11＝44000元）、经济补偿（4000×2）、加班工资[2015年8月4日至2016年12月31日，其中平时加点工资85206.9元（3500÷21.75××1.5）、休息日加班工资19954元（3500÷21.75××2）、法定节假日加班工资5793.1元（3500÷21.75××3）]、工伤保险待遇[一次性伤残补助金44000元（4000×11）、一次性工伤医疗补助金70000元、一次性工伤（伤残）就业补助金30000元、停工留薪期工资9600元（4000×4.5-2800×3）、护理费13500元（150×90）、交通费1000元、住院伙补助费690（30×23）]等计331744元。一审法院认定事实：2015年8月4日杨建平至华一公司从事钳工工作。2015年9月10日杨建平与华一公司签署劳动合同书，该劳动合同书约定：合同期限为2015年9月1日至2018年8月31日，工作岗位为钳工，采用标准工时工作制，按劳取酬等。华一公司已按照月缴费基数2550元为杨建平缴纳工伤保险。2016年7月21日、8月20日、9月20日、10月20日、11月19日、12月23日以及2017年1月22日、2月18日杨建平银行卡流水记载实发工资分别为：2505.55元、4035.68元、3970.89元、4008.72元、3555.82元、2209.15元、3551.46元、2549.75元。2017年3月22日至5月20日华一公司又分3笔支付杨建平每月2549.75元。2017年1月2日杨建平工作时受伤，经南通市通州区人民医院诊断为创伤性脑损伤、创伤性硬膜下血肿、双侧额叶脑挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血、两侧顶骨骨折、肋骨骨折、胸腔积液、软组织挫伤，住院治疗23天。2017年3月20日南通市通州区人力资源和社会保障局认定杨建平所受事故伤害为工伤。2017年5月7日南通市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。2017年1月25日华一公司支付杨建平住院期间护工护理费4400元。2017年5月16日杨建平签署解除劳动关系通知书，主要内容为：本人自2015年8月4日起到贵单位工作，贵单位从未与我签订书面劳动合同，也从未为我依法足额缴纳各项社会保险（仅按本地区最低缴费基数缴纳），且工作中强制加班（每月仅安排休息2天，每天工作时间超过法定工时）并未及时足额支付加班工资。2017年1月2日本人发生工伤后，贵单位也未按时足额支付停工留薪期工资。鉴于上述因素，本人现提出自2017年5月17日起解除劳动关系。后杨建平邮寄上述通知书给华一公司。2017年6月13日当地社保基金经办机构向华一公司支付杨建平工伤待遇：伤残补助金28050元、医疗补助金30009.35元、劳动鉴定费200元、伙食补助费690元，合计58949.35元。2017年9月11日南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会裁决：华一公司支付杨建平一次性伤残就业补助金30000元、停工留薪期待遇差额4598.56元、二倍的工资520元、经济补偿6840.44元，合计41959元；对杨建平的其他仲裁请求，不予支持。此外，杨建平认为，1.劳动合同书虽杨建平签字，但内容不具真实性。劳动合同中没有约定工资标准。2.华一公司没有提交杨建平入职登记表及在职期间工资表，且在工伤休息期间要求杨建平补签2016年8月以后工资表。入职登记表中日工资标准为130元，每天8小时，加班也按此计算。华一公司认为，1.杨建平月基本工资标准为1800元，延时及周六加班按最低工资倍数发放，没有安排节假日加班。双方没有签订关于每天130元工资标准协议，杨建平月平均应发工资差不多4000元。2.2016年2月至6月杨建平签署工资总额一览表分别领取扣除五保后工资3362.25元、2533.5元、3776元、3917.25元、3669.75元，其中含月基本工资1800元及额外工资。2016年8月至2017年2月工资表记录杨建平应发工资组成为基本工资、加班工资及其他。即分别为：4263.20元、4302.20元、3835.30元、2486.90元、3830.80元、2827.50元、2827.50元。扣除保险及个税后实发工资与杨建平银行记录一致，其中停工留薪期内按咨询社保部门规定标准发放。考勤及工资系杨建平自行核对签字确认。3.杨建平工伤待遇除社保基金支付项目，同意由杨建平领取外，因杨建平距退休年龄不足一年，应只支付10%的一次性伤残就业补助金，且停工留薪期及护理期限需要相应依据。一审法院认为，一、关于二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”2015年9月10日双方补签劳动合同载明劳动合同截止时间为2018年8月31日，华一公司与杨建平未签订书面劳动合同应支付两倍工资的期间为2015年9月4日起至2015年9月9日计0.2个月（6÷30）。杨建平主张2015年9月10日以后的双倍工资，缺乏事实依据，法院不予支持。且杨建平主张按每月4000元计算，没有超过当地职工平均工资标准，对此华一公司没有提供该月工资收入依据，且劳动人事仲裁机构作出实体裁决，故法院予以认定，即华一公司应支付杨建平二倍工资差额800元（4000×0.2）。华一公司主张因已签订书面劳动合同而不支付二倍工资的观点，但补签劳动合同的期限与实际建立劳动关系的时间并不吻合，且应以双方合意补订书面劳动合同的时间点来认定已订立书面劳动合同，故法院对华一公司的抗辩，部分予以采纳。二、关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”双方之间劳动合同对月工资标准约定不明，而杨建平仅认为未足额支付加班费，也没有提供初步证据加以证明。且从华一公司提供2016年8月以后杨建平工资发放记录可见，华一公司支付杨建平工资中含有加班工资。而此前华一公司发放工资虽未区分出加班工资，但杨建平也不否认含加班工资。且将发放总额经按照杨建平主张加班时间折算后不低于当地最低工资标准。据此可以认定华一公司支付杨建平工资中包含加班工资。杨建平主张加班工资，缺乏事实依据，法院难以支持。三、关于经济补偿。杨建平遭受工伤事故后，以未签订书面劳动合同、未依法足额缴纳社会保险以及未及时足额支付加班费、停工留薪期工资等为由，单方提出解除劳动关系。但本案中华一公司已与杨建平补订劳动合同并为杨建平缴纳社会保险，且杨建平主张未足额支付加班工资的依据不足，华一公司也支付杨建平停工留薪期部分待遇。而《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定规制的对象系用人单位有悖诚信履行基本义务，由此导致劳动者被迫辞职的情形。杨建平亦不能证明华一公司对此存在恶意。因此，杨建平主张经济补偿，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定享受经济补偿的条件，法院不予支持。四、关于工伤待遇。其一，华一公司已为杨建平办理工伤保险，杨建平主张一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、交通费、住院伙食补助费，按照《工伤保险条例》规定应由社会保险基金予以报销。华一公司从社会保险基金领取的一次性伤残补助金28050元、一次性工伤医疗补助金30009.35元、劳动能力鉴定费200元、住院伙食补助费690元，合计58949.35元，并同意由杨建平领取，该费用属杨建平享有，华一公司应支付给杨建平。而杨建平还主张华一公司应支付少缴工伤保险费用而造成的该部分待遇差额损失，应通过行政程序予以解决，不属于民事诉讼案件审查范围。其二，停工留薪期待遇。杨建平主张停工留薪期4.5个月，对此未能举证医疗机构休息证明。但结合杨建平伤情及治疗恢复等实际需要考虑，应属合理。且华一公司作为用人单位提供2016年8月以后的工资表，但未能按照《江苏省工资支付条例》第十七条规定提交此前支付劳动者工资的应发项目及数额、依法扣除项目及数额等内容的书面记录，从有利于劳动者的角度考虑，法院酌情按照杨建平主张的月工资标准4000元予以认定。结合杨建平受伤前工资标准，故法院认定杨建平停工留薪期待遇18000元（4000×4.5），扣除已付11310元（含代扣保险费用，2827.50×4），华一公司应支付6690元（18000-11310）。其三，护理费。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。杨建平虽未提供医疗机构出具的需要护理的证明，但考虑杨建平伤情及治疗、康复需要以及当地护工工资标准，法院酌情认定出院之后护理费9000元（150×60）。其四，一次性伤残就业补助金。杨建平主张一次性伤残就业补助金30000元。由于杨建平提出解除劳动关系时距法定退休年龄不足一年，华一公司主张该待遇应按10%比例支付。同上述第三条理由，停工留薪期待遇具有工资报酬性质，应按照杨建平受伤前12个月正常工作时间的平均工资标准认定，同时享受该待遇期限应以签订服务协议的治疗工伤医疗机构确定，而华一公司发放杨建平该期间待遇等不明显属于违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形。因此，华一公司仅应按10%支付一次性伤残就业补助金3000元。为此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，一审法院判决：一、华一公司于判决生效后10日内支付杨建平二倍工资差额800元；二、华一公司于判决生效后10日内支付杨建平工伤待遇：一次性伤残补助金28050元、一次性工伤医疗补助金30009.35元、劳动能力鉴定费200元、住院伙食补助费690元、停工留薪期待遇差额6690元、护理费9000元、一次性伤残就业补助金3000元，合计77639.35元；三、驳回杨建平的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，除社保基金经办机构向华一公司支付工伤待遇中30009.35元的性质外，原审法院查明的其余事实正确，本院予以确认。本院另查明，社保基金经办机构向华一公司支付工伤待遇中30009.35元应为医疗费、鉴定费报销部分。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者所提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不能的不利后果。本案中，杨建平以未签订书面劳动合同、未依法足额缴纳社会保险以及未及时足额支付加班费、停工留薪期工资等为由，单方提出解除劳动关系，但根据查明事实，华一公司已与杨建平补订劳动合同并已缴纳社会保险及停工留薪期部分待遇。杨建平主张系受华一公司指使在空白纸张上签名，并未提供证据证明，对其主张本院不予支持，杨建平对此应当承担举证不能的不利后果。杨建平主张工作期间大量加班，并未就加班基础事实的存在举证证明，本院对其主张不予支持。社保基金经办机构向华一公司支付工伤待遇中30009.35元系医疗费、鉴定费报销部分，一审庭审过程中杨建平亦认可其住院治疗的医疗费用、鉴定费用系由华一公司垫付，故该笔款项应当在本案中予以扣除。一审法院认定案涉30009.35元医疗费、鉴定费报销费用由杨建平享有错误，本院依法予以纠正。关于护理费，杨建平的伤情经鉴定构成八级伤残，一审法院根据当地护工工资标准酌情认定出院之后护理费9000（150×60）元，符合其伤情及治疗、康复需要，本院予以确认。综上，杨建平的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。华一公司关于医疗费、鉴定费报销部分的上诉主张成立，本院予以支持；其余上诉请求无事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初7313号民事判决第一项，即：江苏华一机械有限公司于判决生效后10日内支付杨建平二倍工资差额800元。二、变更南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初7313号民事判决第二项为：江苏华一机械有限公司于本判决生效后10日内支付杨建平工伤待遇：一次性伤残补助金28050元、劳动能力鉴定费200元、住院伙食补助费690元、停工留薪期待遇差额6690元、护理费9000元、一次性伤残就业补助金3000元，合计47630元。三、维持南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初7313号民事判决第三项，即：驳回杨建平的其他诉讼请求。本判决为终审判决。审判长  钱泊霖审判员  王吉美审判员  郭相领二〇一八年七月二十五日书记员  王邵君