江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第1076号
上诉人（原审原告）谢辉。
委托代理人周同，律师。
委托代理人丁敏娇。
被上诉人（原审被告）沈青。
被上诉人（原审被告）朱文熙。
被上诉人（原审被告）杨楠。
委托代理人乔扬，律师。（代理上述两被上诉人）
委托代理人张建林，律师。（代理上述两被上诉人）
被上诉人（原审被告）祝小平。
委托代理人王建民。
上诉人谢辉因退伙纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院作出的（2012）姑苏民一初字第0050号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：谢辉与沈青、朱文熙、杨楠、祝小平于2008年下半年共同投资成立苏州市相城区黄桥苏湘园大酒店（以下简称黄桥苏湘园酒店），因情况变化，谢辉欲退股。谢辉（甲方）与沈青、朱文熙、杨楠、祝小平（乙方）于2009年6月16日共同签订《退股协议》一份，约定：“一、乙方同意甲方退股，退股金额以甲方实际股东权益（即实际投资）为准；二、甲方实际股东权益以审计师事务所审计报告为准，审计工作应于合同签订后由乙方开始，审计时间为2个月内；三、审计完毕之日起15日内，乙方各人应按个人所占实际股份比例以现金形式退还给甲方投资股份；四、本协议一式五份，经全部五位股东签字后生效；五、自即日协议生效后，甲方有义务配合乙方移交事宜”。谢辉与沈青、朱文熙、杨楠、祝小平均在该协议上签字确认。但沈青、朱文熙、杨楠、祝小平未履行审计及退款义务，谢辉遂诉至法院。
原审另查明：黄桥苏湘园酒店于2008年12月15日经工商部门核准登记成立，登记业主为祝小平，经营场所为苏州市相城区黄桥街道春申湖西路901号。黄桥苏湘园酒店于2010年3月24日经祝小平申请被工商部门核准注销。
原审又查明：黄桥苏湘园酒店委托苏州万隆资产评估有限公司对酒店的装饰进行评估，该公司于2009年7月28日出具评估咨询报告书，结论为黄桥苏湘园酒店装饰及酒店设备设施在2009年6月30日的重置价评估咨询价值为755.21万元。
原审审理中，朱文熙、杨楠要求对《退股协议》上本人的签名进行笔迹鉴定，对《委托书》的文书及印章形成时间进行鉴定，但拒绝缴纳鉴定费用，故原审法院依法终结了鉴定程序。谢辉要求对其在酒店合伙期间的权益及退伙后应得的份额进行审计，原审法院依法委托了苏州新大华会计师事务所有限公司进行审计，但由于当事人未能提供鉴定所需的全部资料，审计工作无法进行，鉴定部门将全部资料予以退回。
以上事实，有谢辉提供的《退股协议》、个体工商户登记核定情况表、准予个体工商户登记通知书、资产评估报告书、原审法院的结案退卷函、鉴证退函以及当事人的庭审陈述等证据予以证实。
原审原告谢辉的诉讼请求为，请求判令：沈青按谢辉退股后所占比例58.2%支付谢辉退伙款1687676.82元；朱文熙、杨楠各按谢辉退股后所占比例20.90%支付谢辉退伙款606055.76元；沈青、朱文熙、杨楠共同承担本案诉讼费用。审理中，谢辉变更诉讼请求：要求祝小平对沈青、朱文熙、杨楠的退伙债务承担连带责任。
原审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，应按协议处理。本案中，谢辉与沈青、朱文熙、杨楠于2009年6月16日签订了退伙协议，朱文熙、杨楠对其中本人的签字有异议，申请进行笔迹鉴定，但其后拒绝缴费，故相应的不利后果由朱文熙、杨楠自行承担。原审法院认定该退伙协议系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，依法成立有效，沈青、朱文熙、杨楠、祝小平应当按照协议的约定对各方的实际股东权益进行审计，按各人所占实际股份比例退还谢辉相应投资款项。现黄桥苏湘园酒店未经审计已被注销，当事人对于退伙协议中未明确事项应当协商处理。但本案中，各方当事人对其投资经营的黄桥苏湘园酒店，在出资额、实际经营人、盈余分配、谢辉退伙时的经营状态等方面意见均不一致，无法形成多数意见。
根据相关法律规定，当事人对自己的主张，负有举证责任，举证不能的，应承担相应的不利后果。现谢辉主张其投资款为2657241.07元，黄桥苏湘园酒店净资产为8654088.50元，按照其实际出资比例为44.23%由沈青、朱文熙、杨楠、祝小平退还其相应的款项，但不能提供其实际出资额的直接证据；谢辉自认的投资数额也未得到沈青、朱文熙、杨楠、祝小平的确认；提供的证据材料也无法进行审计；依现有证据，既无法确定谢辉的实际投资比例，也无法确定退伙时黄桥苏湘园酒店的资产情况，故原审法院对谢辉的诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告谢辉的全部诉讼请求。案件受理费39711元，由原告谢辉负担。
上诉人谢辉不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：为了证实自己的主张，上诉人在一审中提供了包括部分出资收据等在内的证据材料，祝小平也提供了黄桥苏湘园酒店的记账凭证，原审法院委托司法鉴定，鉴定机构作退鉴处理，上诉人已经提出了重新鉴定申请。原审判决以无法鉴定为由驳回谢辉的全部诉讼请求有误。上诉人认为缺少明细账仍是可以鉴定的，原审法院对上诉人重新鉴定的申请未予准许并据此作出判决是错误的。祝小平提供的记账凭证已经证实鉴定资料均在被上诉人处，被上诉拒绝提供的，依据民事诉讼证据规则第75条之规定应推定上诉人的主张成立，原审判决相关认定有误。请求撤销原判，发回重审或依法改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人沈青辩称：坚持一审中的答辩意见。
被上诉人朱文熙、杨楠辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。上诉人对自己的主张负有举证责任，在一审中并没有证据证明上诉人进行过投资以及黄桥苏湘园酒店净资产的存在。由于没有直接证据，同时所提交的账簿资料也无法进行审计，故上诉人的请求不能得到支持。
被上诉人祝小平辩称：举证责任应该在于上诉人。一审中，上诉人将祝小平由第三人变更为被告时祝小平提交了书面意见，坚持一审中的意见。当时祝小平提交了关于投资情况有书面说明，仍然坚持该书面说明。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
二审另查明，苏州市苏湘园餐饮文化管理有限公司（以下简称苏湘园管理公司）系谢辉担任法定代表人的企业。该公司于2008年10月10日取得名称预先登记核准，成立苏州市苏湘园餐饮文化管理有限公司相城分公司（以下简称苏湘园相城分公司）。黄桥苏湘园酒店系祝小平经营的个体工商户，于2008年12月15日取得核准登记。
二审中，谢辉主张黄桥苏湘园酒店筹备的前期，苏湘园管理公司代谢辉出资，成立苏湘园相城分公司并开设账户进行前期的运作。苏湘园相城分公司开设账户就是为了黄桥苏湘园酒店前期的资金运作；该账户在几个合伙人的共同监督之下，祝小平当时也作为合伙人，但是他没有投资。苏湘园相城分公司的法定代表人是谢辉，前期运作也是谢辉负责的。董建霞系黄桥苏湘园酒店筹建期间由谢辉委派的出纳，后黄桥苏湘园酒店建账，董建霞将账目移交给黄桥苏湘园酒店的王亚军，邹屯是监交人，此后董建霞就回到了苏湘园管理公司。上诉人主张邹屯是沈青派的会计，沈青对此不予认可；主张王亚军、邹屯都是谢辉派来的。祝小平主张：苏湘园管理公司在2008年10月份成立了分公司，以分公司为基础进行合作投资，想利用祝小平的转业未安置军人的身份条件开办酒店，合作前期是以分公司为基础的，所有款项的进出也是在分公司账上。到底谁出资多少，分公司的账目应该很清楚。黄桥苏湘园酒店建账开始到谢辉退出一直是谢辉在负责经营，具体运作祝小平不清楚。祝小平没有出资，只是办了个体户的营业执照，还有就是收取房租。
一审中，为了证实对黄桥苏湘园酒店的出资情况，谢辉提交收据六份。其中2008年11月28日的二份分别载明：交款单位谢辉，收款方式转账，金额383820元，收款事由不明，共分五笔，出纳董；交款单位谢辉，收款方式银行，金额1250000元，收款事由投资款，出纳董。2008年12月9日的一份载明：交款单位谢辉，收款方式现金，金额100000元，收款事由投资款，经办董。2008年12月11日的一份载明：交款单位谢辉，收款方式现金，金额50000元，收款事由投资款，经办董。2009年2月2日收据一份，载明交款单位谢辉，金额200000元，收款方式银行转账，收款事由付祝小平，出纳董。2009年2月9日收据一份，载明交款单位谢辉，金额200000元，收款方式银行转账，收款事由付祝小平，出纳董。谢辉提交与前述两张收据对应的中国工商银行个人业务凭证，证实上述时间向祝小平付款的事实。经本院核对，2008年12月9日、12月11日，2009年2月2日、2009年2月9日的收款收据系连号票；2008年11月28日的两张收据系连号票。朱文熙、杨楠、沈青、祝小平对上述证据均不予认可。
谢辉主张其委托苏湘园管理公司向江苏银行沧浪支行贷款300万元，该300万元均系投资款，支付筹建中所需各项费用，并提供《委托书》复印件、《保证担保合同》、《借款合同》予以证实；朱文熙、杨楠、沈青、祝小平对委托书真实性均不予认可，对《保证担保合同》、《借款合同》真实性无异议，但认为与本案无关；谢辉主张《委托书》原件在黄桥苏湘园酒店的财务凭证内，其只留有复印件。谢辉提交《苏湘园酒店相城店与阊胥店往来》及董建霞、邹屯的调查笔录各一份，主张董建霞系苏湘园管理公司的会计，邹屯系黄桥苏湘园酒店的会计，黄桥苏湘园酒店的账目系由苏湘园管理公司代做，后移交给了黄桥苏湘园酒店。邹屯在调查笔录中确认2008年12月之前的账册是金阊店移交过来的，其是黄桥苏湘园酒店的主办会计，2008年12月之前相城店和阊胥店往来凭证包括原始凭证均已移交给黄桥苏湘园酒店；对于谢辉的委托代理人周同提供的往来明细，邹屯确认经常对账是事实，但具体金额因手上没有账册故不能确认。邹屯接受原审法院调查时陈述其是沈青派到黄桥店做会计，后被沈青开除了；工资从其到相城店开始一直是谢辉支付的。董建霞接受谢辉委托代理人周同调查时陈述：2008年10月份开始苏湘园管理公司在黄桥工行开办账户，专门用于筹办黄桥苏湘园大酒店的相关财务，其任该专门账户的出纳，2009年3月24日，账册移交给黄桥苏湘园酒店的出纳王亚军，关于苏湘园管理公司和谢辉的出资情况，有2008年8月1日至2008年11月30日的其他应收款明细账、金蝶财务帐，2008年12月黄桥苏湘园酒店建账，苏湘园管理公司将筹建账册全部交付给了黄桥苏湘园酒店，阊胥店与相城店的往来账单数据是正确的，原件和做账凭证都移交给了相城店。董建霞出庭作证时陈述黄桥苏湘园酒店从筹建到营业是谢辉主持工作；其是谢辉派到黄桥店的。朱文熙、杨楠、沈青、祝小平对谢辉提交的往来帐明细及调查笔录均不予认可。谢辉提交2009年3月23日的《相城店出纳移交明细表》复印件一份，载明：相关账册、钥匙、财务章、公章、合同章移交给王亚军保管，法人章移交给邹屯，相关支票、收据等均进行移交；移交人董建霞、接收人王亚军、监交人邹屯签名。谢辉主张该明细表证明苏湘园管理公司代管的账册与公章全部移交给黄桥苏湘园酒店，朱文熙、杨楠、沈青、祝小平应拿出账册证明全部事实。朱文熙、杨楠、沈青、祝小平主张复印件与原件无法核对，对真实性不予认可。
一审中，谢辉提交苏州方正电子有限公司（出租人）与祝小平（承租人）签订的《房屋租赁协议书》，证实酒店创办后每月交付9万元租金，实际上租金仅为70万元每年，祝小平应该退还多拿的房租金。祝小平对该证据无异议，确认租赁是为了开办黄桥苏湘园酒店；朱文熙、杨楠、沈青对该证据不予认可，主张与其无关。
上述事实，由谢辉提交的收据、转账凭证、《房屋租赁协议》、《委托书》复印件、《保证担保合同》、《借款合同》、《苏湘园酒店相城店与阊胥店往来》及董建霞、邹屯的调查笔录、证人证言、《相城店出纳移交明细表》复印件及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证实。谢辉主张其对黄桥苏湘园酒店出资2657241.07元，截止其退伙时酒店净资产8654088.50元，按其实际出资比例44.23%计算投资股份金额为3827703.34元，祝小平已经支付100万元，朱文熙、杨楠、沈青、祝小平还应支付投资股份余款2899788.34元；应举证证实如下事实：1、谢辉已实际完成向相黄桥苏湘园酒店出资2657241.07元的义务；2、截止谢辉退伙时，黄桥苏湘园酒店的净资产数额确为8654088.50元。
第一，关于谢辉是否已经实际向相黄桥苏湘园酒店出资2657241.07元的问题。谢辉提供的证实其向黄桥苏湘园酒店出资的直接证据为收款收据六张及银行转账凭证二张，朱文熙、杨楠、沈青、祝小平主对上述证据均不予认可。对此本院认为，谢辉提供的上述收据除金额为10万元、5万元的两张载明为现金付款外，均为银行转账，但除了向祝小平支付的两笔款项外，谢辉均未提供反映资金流向的付款凭证予以证实；且其中四张开具时间不同的收据为连号票；上述资金往来发生时，黄桥苏湘园酒店尚在筹建期间，收据的开具人董建霞系谢辉派驻的出纳，谢辉在酒店筹建期间掌握了黄桥苏湘园酒店的运营，控制了包括黄桥苏湘园酒店财务专用章、法定代表人章在内的全部有效印鉴，但该六张收据均未加盖任何印章，仅记载出纳或经办为“董”。因此，虽然董建霞出庭作证时确认相关的款项已经交付到位，但因董建霞与谢辉存在重大利害关系，且其证言没有其他证据予以佐证，故本院不予采信；谢辉据以证实其实际出资的收据中向祝小平付款的两张及其对应的银行转账凭证载明的付款用途为“付祝小平”而非投资款，且谢辉自己提供租赁合同证实其与祝小平之间另有租金往来，每月需交纳租金9万元，故该两张收据的付款用途存疑，本院不予认定；另外四张收据因无对应的收付款凭证、开具人董建霞与谢辉存在重大利害关系，也未获得黄桥苏湘园酒店盖章确认，本院亦不予认定。谢辉以前述证据证实其支付投资款事实的主张依据不足，本院不予支持。
谢辉主张苏湘园管理公司受其委托借款300万元用于黄桥苏湘园酒店的投资；朱文熙、杨楠、沈青、祝小平对此均不予认可。对此本院认为，谢辉提交的《委托书》系复印件，无其他证据佐证委托事实的存在，故本院对该份证据不予采信。谢辉仅提供了苏湘园管理公司与银行签订的借款合同及保证合同，并未提供款项发放及使用的依据，故该借款合同是否履行，款项如何使用，根据现有证据无法认定。借款事实即便存在，谢辉也未提供将该笔借款实际支付至黄桥苏湘园酒店的证据，故谢辉的该项主张证据不足，本院不予采信。
谢辉主张其向黄桥苏湘园酒店投资的凭证已经在移交账册时移交给了黄桥苏湘园酒店的出纳王亚军，邹屯是监交人，账册由朱文熙、杨楠、沈青、祝小平持有，并提交《相城店出纳移交明细表》复印件及其对董建霞、邹屯等的调查笔录予以证实。对此本院认为，关于王亚军、邹屯的身份谢辉未能提供证据予以证实，沈青对邹屯系其派驻的会计的事实也不予认可；谢辉提交的《相城店出纳移交明细表》系复印件，董建霞系谢辉派驻黄桥苏湘园酒店的出纳，无其他证据与交接明细及董建霞证言相印证，故本院对该组证据不予采信。即便谢辉主张的账册移交事实存在，移交明细表本身并不能证实谢辉关于出资凭证随账册一并移交的事实；即便账册中包含了涉及出资的记载，其用于记账的原始凭证也应当是向收款人开具的收据的存根联、银行转款的进账单等，而不可能是付款人应当持有的收据或银行转款的回执联；因此谢辉关于其向黄桥苏湘园酒店出资的原始凭证存在于酒店账册中并已移交的主张与社会大众普遍遵循的交易习惯相悖，其相关主张没有事实依据，本院不予支持。另外，谢辉作为黄桥苏湘园酒店筹建期间的实际控制人，在黄桥苏湘园酒店独立建账之前成立苏湘园相城分公司在工商银行开立账户并以此为基础进行黄桥苏湘园酒店的筹建，因此对于黄桥苏湘园酒店筹建期间的资金往来，谢辉可以而且应当提供苏湘园相城分公司工行账户往来信息予以证实而事实上未能提供；谢辉关于朱文熙、杨楠、沈青、祝小平应当提供黄桥苏湘园酒店的账册并通过审计途径确认其实际投资数额的主张没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，在向黄桥苏湘园酒店的出资问题上，谢辉未能尽到相应的举证责任，因举证不能而产生之不利后果应由谢辉自担；谢辉关于其向黄桥苏湘园出资2657241.07元的主张依据不足，本院不予支持。
第二，关于截止谢辉退伙时，黄桥苏湘园酒店的净资产数额是否为8654088.50元的问题。2009年6月16日《退股协议》明确约定谢辉的实际股东权益以审计师事务所审计报告为准。各方一致确认退股协议约定的审计并未实施。苏州万隆资产评估有限公司仅对酒店装修及设施设备价值进行了评估，无法反映谢辉退伙时黄桥苏湘园酒店整体的资产状况。原审法院虽然委托苏州新大华会计师事务所有限公司进行了相关审计工作，但由于资料不全，未能出具鉴定结论；谢辉虽对此持有异议，并主张重新鉴定，但未能提供证据证实鉴定机构存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定之须重新鉴定的情形，故本院对谢辉的该项上诉主张不予支持。谢辉关于其退伙时黄桥苏湘园酒店净资产数额达到8654088.50元的主张证据不足，本院不予支持。
综上所述，谢辉主张朱文熙、杨楠、沈青、祝小平应向其返还相应的款项，但其既未提供有效证据证实其向黄桥苏湘园酒店出资的事实，也未提供有效证据证实其退伙时黄桥苏湘园酒店的资产状况；因此，谢辉的全部上诉主张均无事实依据，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费39711元，由上诉人谢辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 周 军
代理审判员 王君英
二〇一四年六月九日
书 记 员 郭 锐