海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南一中民一终字第1042号
上诉人（原审被告）高齐全。
委托代理人王忠平。
被上诉人（原审原告）上海东方鸿途矿机有限公司。。
法定代表人王娟。
委托代理人张宏毅。
上诉人高齐全因与被上诉人上海东方鸿途矿机有限公司（以下简称鸿途公司）确认劳动关系纠纷一案，不服海南省琼中黎族苗族自治县人民法院（2015）琼中民初字第416号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：刘勇是鸿途公司的员工，鸿途公司在琼中黎族苗族自治县（以下简称琼中县）湾岭镇新建一家轧石厂。2014年1月2日，刘勇代表鸿途公司与高齐全签订一份《施工协议》，约定：鸿途公司投资新建一家轧石厂，高齐全自愿承揽部分工程，工程内容为设备基础等项目，工程性质及工程量为清包工，具体工程量待工程结束以实际验收数量为准，施工期限为50个工作日，承包费用标准为设备混凝土浇筑，自备模板和支模板扎钢筋等一切费用合计每立方米200元，按实际立方米验收等条款。《施工协议》签订后，高齐全组织高齐军、陈正福、肖宇、许道春四人到鸿途公司在琼中县湾岭镇新建的轧石厂施工。在施工过程中，鸿途公司按施工进度，先后向高齐全支付劳务费75000元，再由高齐全向高齐军、陈正福、肖宇、许道春支付劳务费。庭审时，鸿途公司提供的高齐全出具的6张《收条》中，其中3张有“今收杨总处（工地）工程款……”的内容，并有2张有鸿途公司副总经理杨东升的签名。庭审时，鸿途公司提供的2份《送货单》中，客户名称均为：鸿途公司（刘）。因发生纠纷，高齐全向琼中县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、裁定高齐全与鸿途公司之间存在劳动关系；二、裁定鸿途公司向高齐全支付2014年2月至2014年5月期间的劳动报酬工资30640元。琼中县劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月30日作出琼中劳人仲裁字（2015）第22号《仲裁裁决书》，裁决：一、高齐全与鸿途公司存在劳动关系；二、鸿途公司支付高齐全劳动报酬30640元（终局裁决）。鸿途公司不服琼中县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，于2015年8月3日向一审法院提起诉讼，请求判决：一、鸿途公司与高齐全不存在劳动关系；二、鸿途公司与高齐全存在劳务合同关系。在庭审过程中，鸿途公司放弃第二项诉讼请求即“判决高齐全与高齐全存在劳务合同关系”，事实与理由也作了相应的调整。庭审中高齐全表示鸿途公司放弃第二项诉讼请求已经超过期限。另查明，在《施工协议》签订之前、期间和之后，鸿途公司从未与高齐全订立劳动合同，也从未为高齐全缴纳社会保险，也从未按月向高齐全发放过工资。
以上事实，有鸿途公司提供的琼中劳人仲裁字（2015）第22号仲裁裁决书、送达回执、《施工协议》、收条（6张）、送货单（2份），鸿途公司、高齐全的陈述及一审庭审笔录等佐证，足以认定。
一审法院认为：鸿途公司在琼中县湾岭镇新建一家轧石厂，刘勇是鸿途公司的员工。从《施工协议》、《收条》、《送货单》的内容中可以看出，刘勇代表鸿途公司与高齐全签订了《施工协议》，鸿途公司未提供证据证明其将工程发包给刘勇，刘勇再将工程转包给高齐全，因此，一审法院认为《施工协议》应是鸿途公司与高齐全所签。本案争议的焦点是鸿途公司与高齐全之间是存在劳动关系，还是存在劳务关系。在劳动关系中，劳动者与用人单位有隶属关系，劳动者接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排；劳务关系则是平等主体之间的关系，双方不存在管理与被管理的隶属关系。一审庭审中已查明，在《施工协议》签订之前、期间和之后，鸿途公司从未与高齐全订立劳动合同，也从未为高齐全缴纳社会保险，也从未按月向高齐全发放过工资。从双方签订的《施工协议》看，双方之间存在的是经济关系，双方各自独立、地位平等，鸿途公司与高齐全之间不存在劳动关系，双方存在的应是劳务关系。因此，鸿途公司请求判决其与高齐全不存在劳动关系的诉讼请求，有事实根据和法律依据，予以支持。关于鸿途公司放弃第二项诉讼请求即“判决鸿途公司与高齐全存在劳务合同关系”的问题，一审法院认为鸿途公司自愿放弃该项诉求，系其真实意思的反映，符合当事人意思自治原则，且鸿途公司放弃该项诉讼请求，并不损害他人的合法权益，予以准许。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决如下：鸿途公司与高齐全不存在劳动关系。案件受理费10元（鸿途公司已缴纳），由高齐全负担。
高齐全不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2015）琼中民初字第416号民事判决；2、改判确认双方存在劳动关系；3、一、二审案件受理费由鸿途公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定庭审中高齐全认为鸿途公司提供的证据可证明双方存在劳动关系，故高齐全认为无需举证，该认定与事实不符。在一审庭审中，高齐全以鸿途公司提供的五份证据作为高齐全的证据使用，鸿途公司提供的证据与高齐全提供的证据一样，对双方均认可的证据，高齐全无需另行提交，鸿途公司于一审时提交的五份证据足以证明双方存在劳动关系。其次，一审判决认定鸿途公司与高齐全之间不存在劳动关系，该事实认定也错误。事实上，高齐全接受鸿途公司的管理，遵守鸿途公司规章制度，从事鸿途公司分配的工作，高齐全的工作时间均由鸿途公司指挥，双方确实存在劳动关系。二、一审判决适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实后，依法予以改判，支持高齐全的上诉请求。
鸿途公司答辩称，根据双方签订的《施工协议》，双方是平等的民事主体关系，并不是管理与被管理的隶属关系，双方存在的是劳务合同关系，而不是劳动合同关系，故请求二审法院驳回高齐全的上诉请求，维持一审判决。
双方在二审中均未提供新的证据。
二审另查明，双方在《施工协议》中还约定：在施工过程中由鸿途公司负责质量监管，如因高齐全的原因造成质量问题由高齐全负责赔偿，在施工过程中因高齐全的原因发生安全责任事故，由高齐全全部承担；因鸿途公司的原因造成高齐全一方停工、误工的损失，鸿途公司要给予赔偿；鸿途公司按工程进度向高齐全支付工程款，鸿途公司在对工程验收后，高齐全出场前付清所有工程款。除了二审另查明的事实外，二审查明的其他事实及采信的证据与一审查明的事实及采信的证据一致，本院予以确认。
本院认为，本案是确认劳动关系纠纷，本案的争议焦点是鸿途公司与高齐全之间是否存在劳动关系。劳动关系之判断，有形式和实质两种基本依据。依形式之判断，劳动者与用人单位之间所签订的书面劳动合同，可为判断劳动关系成立与否的基本依据。鸿途公司未与高齐全签订书面劳动合同，双方只签订了一份《施工协议》，该协议能否视为双方签订的书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同应当具备用人单位及劳动者的基本信息、劳动合同的期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容，但双方签订的《施工协议》并不完全具备上述内容，不符合劳动合同的形式要件，不能认定《施工协议》为双方签订的书面劳动合同。鸿途公司与高齐全之间未签订书面劳动合同，双方是否形成事实劳动关系。事实劳动关系，应根据劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。鸿途公司为了兴建轧石厂，与高齐全签订《施工协议》，由高齐全承揽轧石厂的劳务部分工程，鸿途公司只负责对工程质量进行监管，高齐全并不受鸿途公司内部规章的管理和制约，高齐全为兴建轧石厂所付出的劳务，亦不属于鸿途公司的组成部分。根据双方在《施工协议》中的约定，如因高齐全的原因造成的工程质量问题及安全责任事故，均由高齐全负责赔偿，而因鸿途公司的原因造成高齐全一方停工、误工的损失，鸿途公司也要给予赔偿，双方在协议中的这一约定，也不符合劳动者与用人单位之间单一的提供劳动和支付相应报酬的关系。综上，高齐全上诉主张其与鸿途公司之间存在劳动关系，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。高齐全的上诉请求缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人高齐全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小燕
审 判 员 蔡于干
审 判 员 卢艳萍
二〇一五年十二月十五日
法官助理 王经铭
书 记 员 陈素园
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。