江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第3969号
上诉人（原审原告）王晓伟。
委托代理人刘恒武，江苏清正苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐州中天棉业集团有限公司，住所地徐州市铜山区潘塘镇。
法定代表人李杰，该公司经理。
委托代理人杨波，江苏彭城律师事务所律师。
委托代理人袁道林，江苏彭城律师事务所律师。
上诉人王晓伟因与上诉人徐州中天棉业集团有限公司（以下简称中天公司）经济补偿金纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第1320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王晓伟的委托代理人刘恒武，上诉人中天公司的委托代理人杨波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1994年王晓伟进入中天公司工作。2008年12月20日，王晓伟（乙方）与中天公司（甲方）签订《全日制劳动合同书》，约定该合同为无固定期限的劳动合同，由乙方从事分配岗位工作。2014年4月、5月，王晓伟因病请假，2014年6月未再向中天公司提供劳动。对于未提供劳动的原因，王晓伟主张因其病情严重续假遭中天公司无理拒绝，中天公司则主张系王晓伟长期旷工。2014年6月23日，中天公司向徐州市铜山区劳动就业管理处提交《关于解除劳动合同证明书》，载明该单位与王晓伟签订的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第36条第一款规定，于2014年6月23日解除。附：劳动合同法第三十六条第一款：用人单位向劳动者提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致解除劳动合同。2014年6月25日，中天公司出具《关于终止（解除）劳动关系的通知》，载明王晓伟旷工超过十五日，按照公司规章制度及劳动合同法的规定，与王晓伟解除劳动关系。但王晓伟未签收该通知。2015年4月3日，王晓伟向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求中天公司支付解除劳动合同经济补偿金27600元、赔偿金55200元。该委于2015年4月14日以未在法定期限内作出受理决定，经书面征询王晓伟意见，王晓伟书面表示不同意该委受理，故依法向一审法院提起诉讼，要求法院判令中天公司向其支付违法解除劳动合同经济补偿金25300元（2300元／月＊11月）、赔偿金50600元（2300元／月＊11月＊2）。根据中天公司提供的王晓伟的请假条，能够证实王晓伟在2014年4月、5月份系患病治疗期间。根据工资支付条例的规定，劳动者患病或非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当向劳动者支付不低于当地最低工资标准百分之八十的病假工资或者疾病救济费，因此，王晓伟2014年4月、5月的工资应按照不低于当地最低工资标准的百分之八十计算（1280元×80%×2=2048元）。故合同解除前12个月，王晓伟的平均工资为1967.25元。
原审法院经审理认为，中天公司解除劳动合同的行为违法。中天公司于2014年6月23日向徐州市铜山区劳动就业管理处提交《关于解除劳动合同证明书》，载明与王晓伟协商一致解除劳动合同，王晓伟对于协商解除的事实不予认可，中天公司亦未能提供证据证实协商事实的存在，故中天公司解除劳动合同的行为属单方解除，不符合相关法律程序，系违法解除劳动合同。中天公司称其系因王晓伟长期旷工违反公司规章制度而解除双方的劳动关系，并提供其于2014年6月25日出具的《关于终止（解除）劳动关系的通知》。双方的劳动关系已于2014年6月23日实际解除，中天公司在劳动关系解除后又以王晓伟违反公司规章制度为由向王晓伟出具解除劳动关系通知书，并以此作为其合法解除的抗辩于法无据，一审法院依法不予采信。中天公司违法解除劳动合同后，王晓伟明确表示不要求继续履行劳动合同，依据法律规定，其应当依照经济补偿标准的二倍向王晓伟支付赔偿金，经济补偿应按劳动者的工作年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算，故王晓伟要求中天公司支付赔偿金的诉讼请求于法有据，一审法院依法予以支持。王晓伟在中天公司工作20年，劳动合同解除前十二个月的平均工资为1967.25元，王晓伟要求中天公司按11个月支付赔偿金并不违反法律规定，一审法院予以确认，故中天公司应向王晓伟支付赔偿金1967.25元／月＊11月＊2＝43279.5元。因中天公司违法解除劳动合同应当按照两倍经济补偿金的标准向原告支付赔偿金43279.5元，在支付赔偿金的情况下，王晓伟又另行要求中天公司支付经济补偿金于法无据，一审法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决：一、判决生效之日起十日内，徐州中天棉业集团有限公司向王晓伟支付赔偿金43279.5元。二、驳回王晓伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由徐州中天棉业集团有限公司负担。
王晓伟不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、一审法院确定的王晓伟的解除合同前12个月工资的计算错误，根据我国劳动合同法实施条例规定，劳动者解除合同前12个月的平均工资是指应发的工资数。包括奖金、补贴、加班费、提成以及单位代扣代交的个人社会保险部分的金额。从中天公司提供的王晓伟工资单可以看出，王晓伟的应得工资数基本为2500元左右，每月中天公司代扣王晓伟223元社会保险个人部分，一审法院以王晓伟的实发工资数计算经济补偿金是错误的，应当以王晓伟的每月实得工资加上223元（即应发工资数）来计算王晓伟的解除合同前的12个月平均工资。2、王晓伟在一审要求中天公司支付12个月的双倍赔偿金，但一审法院仅按照11个月支持没有依据。王晓伟在一审法庭辩论时和律师提交代理意见时均明确要求中天公司按照12个月的标准的双倍支持经济赔偿金，一审法院未予采纳于法无据。同时，在计算补偿金基数时我们认为应当以解除劳动合同前12个月王晓伟能够正常参加劳动期间的平均数额计算。综上，一审判决认定事实清楚，但在计算赔偿金额时有误，请求二审法院依法改判。
中天公司答辩称，1、我方解除与王晓伟的劳动合同属于合法解除符合法律规定，依法不应当支持补偿金及赔偿金。2、退一步来说，假使应该支付补偿金或者赔偿金，其上诉理由也不能成立，因为王晓伟一审当庭变更后的诉请主张的赔偿金计算为11个月，之后没有再申请变更过诉讼请求。关于金额，一审中对方是按照实发工资的金额进行主张的，所以王晓伟的上诉理由不能成立。
中天公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一审判决认定上诉人2014年6月23日单方解除劳动合同属认定事实错误。1、我公司向铜山区劳动就业管理处提交证明书的时间为2014年6月25日；2、该证明书仅是向劳动行政部门提交的文书，并非是向劳动者送达的解除劳动合同的通知书，对于证明书中选择的“协商解除劳动合同”的内容，既然劳动者不予认可，则并不产生法律效力。因为该证明书并非是向劳动者送达的文书且也没有向劳动者送达，当然不能产生单方解除的法律后果。3、我公司依法行使法定解除权，劳动关系的解除应当以我单位向其发出的解除通知为准。因被上诉人长期旷工，我公司依法于2014年6月25日与其解除劳动关系，并且《失业人员失业保险金核定表》也明确载明被上诉人的失业时间为2014年6月25日，这也与我公司该日与被上诉人解除劳动关系相互印证。综上，因劳动者过错，我公司依法解除劳动关系符合法律规定，无需支付补偿金和赔偿金，请求二审法院依法改判，维持我公司的合法权益。
王晓伟答辩称，中天公司的上诉无事实和法律依据，其解除劳动合同证明应当以单位向社保部门出具的解除证明为准。中天公司以王晓伟旷工为由，未经王晓伟同意即解除双方劳动关系属于违法解除，无事实依据也无相应证据证明，因此其上诉应予驳回。
二审中双方均未提交新证据。
本院审理查明的事实与原审法院一致。
二审归纳争议焦点为：中天公司是否应当向王晓伟支付违法解除劳动合同的赔偿金及其数额如何确定。
本院认为，一、关于中天公司解除与王晓伟劳动合同是否合法的问题。中天公司主张其解除与王晓伟的劳动合同是由于王晓伟连续旷工超过15日，违反了公司的规章制度和劳动合同法的相关规定，该解除行为经过了相关程序并通知王晓伟。但是其向徐州市铜山区劳动就业管理处提交的《关于解除劳动合同证明书》却载明其与王晓伟系协商一致解除劳动合同，而王晓伟对此予以否认。虽然中天公司辩称此系其业务人员失误造成，但由于其无法提供充足的证据加以证明，故本院不予采信。加之中天公司虽然解除了与王晓伟的劳动合同，却没有及时采取有效的途径向王晓伟送达通知书，故本院认为其单方解除劳动合同的行为系违法解除，应当向王晓伟支付赔偿金。
二、关于赔偿金数额如何确定的问题。由于王晓伟在一审中提出诉讼请求所依据的工资即为实发工资，主张的期间为11个月，故一审法院计算其劳动合同解除前十二个月的平均工资为1967.25元，并据此计算得出违法解除劳动合同赔偿金数额为43279.5元（1967.25＊11＊2）并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人王晓伟、中天公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 孟 娟
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 陆滢冰