河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）安中刑一终字第235号
原公诉机关安阳市文峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）施红生，男，汉族，大学文化程度，原系河南康臣置业有限公司法定代表人，住上海市。因本案于2014年1月8日被临时羁押于上海市看守所，同年1月13日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同年1月27日被逮捕。现羁押于安阳市看守所。
辩护人朱志勇、路永亮，大沧海律师事务所律师。该所住所地：安阳市。
安阳市文峰区人民法院审理安阳市文峰区人民检察院指控原审被告人施红生犯挪用资金罪、隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪一案，于2014年10月27日作出（2014）文刑初字第214号刑事判决，以被告人施红生犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；犯隐匿会计凭证、会计账簿、财务报告罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50000元。宣判后，被告人施红生不服，提出上诉。本院于2015年4月23日作出（2014）安中刑一终字第224号刑事裁定书，撤销原判，发回一审法院重新审理。安阳市文峰区人民法院另行组成合议庭审理了本案，并于2015年9月24日作出（2015）文刑初重字第1号刑事判决，以被告人施红生犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯隐匿会计凭证、会计账簿、财务报告罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）挪用资金罪
康臣公司成立于2009年7月14日，注册资本100万元，被告人施红生占60%股份，任法定代表人、执行董事兼经理。许某某占40%股份，任监事。2009年7月27日公司经营地址变更至安阳市中华路朝阳花园，同年7月28日注册资本增资至3000万元，施红生应实缴出资1800万元，许某某应实缴出资1200万元，施红生使用投资担保公司资金完成验资后即将全部注册资本抽走，用于偿还投资担保公司及支付佣金。截止2009年9月4日，施红生欠康臣公司1800万元。自2009年9月4日之后，施红生以现金、垫付公司及其他费用等方式向康臣公司还款，截止2011年12月31日，施红生仍欠康臣公司890万元。截止2010年10月10日，许某某向康臣公司的投入的资金已超过其应实缴的出资。
在康臣公司经营期间，被告人施红生于2011年12月15日让会计李某将康臣公司在中国银行安阳霍家村支行账户内的140万元转入李某账户，同日又从李某账户内将该款转入施红生个人账户；2011年12月16日，施红生让李某以同样方法将公司60万元资金转入其个人账户，同日施红生将以上共计200万元购买中国银行个人理财产品，并从中获利。2011年12月31日，施红生让李某将康臣公司在中国银行安阳霍家村支行账户内的500万元转入李某账户，同日从李某账户将该款转入施红生个人账户；2011年12月31日，施红生将该500万元用于购买中国银行个人理财产品，并从中获利。直至2012年6月12日期间，被告人施红生反复购买理财产品和赎回。
截止2012年年底，从康臣公司会计账簿显示，被告人施红生已通过借款、代付费用等方式缴足了其应实缴的出资。
认定上述事实的证据有：康臣公司设立及变更相关工商登记信息、公司章程等材料；中国工商银行郑州财富广场支行出具的康臣公司帐号为1702021439233004048、1072029309200252477账户明细；被告人施红生的辩护人于原一审阶段提供的康臣公司财务会计凭证、会计账簿、财务会计报告等资料复印件；中国银行霍家村支行出具的明细信息、购买理财产品确认表；康臣公司股东会决议、借款协议各两份；被告人施红生的供述与辩解；证人许某某、宋某某、蔡某某、李某、胡某某等人证言。
（二）隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪
安阳市公安局文泰分局因办理施红生涉嫌虚假出资案期间，于2013年7月8日依法向被告人施红生下达调取证据通知书，要求提供其保管的康臣公司财务账目、财务凭证等物品。2014年1月13日公安机关对施红生采取羁押措施后又要求施红生于五日内提供公司的财务账目及账本、凭证等物品，但被告人施红生无正当理由拒不提供。后在原一审阶段施红生的辩护人将公司相关会计凭证、会计账簿等财会资料复印件递交至法院。
认定上述事实的证据有：安阳市公安局文泰分局受案登记表；安阳市公安局文泰分局于2013年7月8日安公文泰（案）调证字（2013）2080号调取证据通知书；安阳市公安局文泰分局民警对施红生讯问笔录；证人许某某、宋某某、李某证言。
另有被告人施红生的户籍证明、上海市公安局经侦总队六支队出具被告人施红生被抓获的情况说明等证据。
原判认为，被告人施红生挪用单位资金，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；其在办案机关要求其提供公司会计凭证、会计账簿情况下，拒不提供并隐匿公司会计凭证、会计账簿、财务会计报告等资料，其行为已构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。关于公诉机关指控的被告人施红生于2013年2月6日挪用公司资金40万元用于购买理财产品的事实，施红生的辩护人提供的公司的会计账簿等材料显示此时施红生对康臣公司的实际投入已超过其应实缴资本，被告人及其辩护人认为是归还施红生个人借款的意见，具有一定的事实依据，公诉机关所提供的证据不足以证实施红生挪用资金罪的主观故意，指控挪用该40万元的事实不清，证据不足，依法不予认定。施红生在判决宣告前犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第一百六十二条之一第一款、第六十九条的规定，作出判决：被告人施红生犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5万元。
上诉人施红生上诉及其辩护人辩称，根据工商部门在2011年年检时相州企检（2012）第313号审计报告书显示康臣公司在2011年年底已投入7200万元，公司股东也未抽逃资金，故一审认定事实不清；施红生曾借款给康臣公司，施红生作为康臣公司的实际经营者，归还公司欠款具有正当性，不构成挪用资金罪；施红生转移康臣公司资金是为了保障公司资金安全，且所用资金及获利均返还康臣公司；侦查机关通知施红生提供康臣公司会计凭证时，施红生曾安排朋友向侦查人员提供，但侦查人员拒收，施红生不构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人施红生及其辩护人所持“根据工商部门在2011年年检时相州企检（2012）第313号审计报告书显示康臣公司在2011年年底已投入7200万元，公司股东也未抽逃资金，故一审认定事实不清”的意见，经查，施红生的辩护人提供的康臣公司财务会计凭证、会计账簿、财务会计报告等资料作为施红生经营康臣公司时的原始记账凭证可信度较高，该资料显示康臣公司增资时施红生并未实际认缴股金1800万元。而后施红生以现金、垫付公司及其他费用等方式向康臣公司还款，截止2011年12月31日施红生仍欠康臣公司890万元。上述会计资料证明内容与被告人施红生称康臣公司增资时其与许某某并未实际出资，而是在郑州找了一家担保公司帮忙验资的供述及侦查机关调取的中国工商银行郑州财富广场支行出具的康臣公司账户转款明细能相印证。而施红生所提及的相州企检（2012）第313号审计报告书则显示康臣公司股东已实际出资3000万元，公司股东未抽逃资金与查明事实相悖。该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人施红生及其辩护人所持“施红生曾借款给康臣公司，施红生作为康臣公司的实际经营者，归还公司欠款具有正当性，不构成挪用资金罪”的意见，经查，根据查明事实康臣公司在实际经营过程中，施红生的确起决策作用。但施红生在经营康臣公司过程中，只有所做出的经营决策以公司及全体股东利益为出发点，其行为才具有正当性。而本案中施红生在未通报其他股东其尚拖欠890万元股金的情况下，个人决定以康臣公司归还其借款为由，将康臣公司资金转移至个人名下，并购买银行理财产品，其行为已构成挪用资金罪。该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人施红生及其辩护人所持“施红生转移康臣公司资金是为了保障公司资金安全，且所用资金及获利均返还康臣公司”的意见，经查，施红生针对上述意见并未提供有效证据予以证实。已经查明的施红生的犯罪行为已符合挪用资金罪的构成要件，该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人施红生及其辩护人所持“侦查机关通知施红生提供康臣公司会计凭证时，施红生曾安排朋友向侦查人员提供，但侦查人员拒收，施红生不构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪”的意见，经查，施红生于2013年7月8日的询问笔录、证人李某及陶建新的证言可以证实2012年3月份开始，施红生即持有或控制康臣公司的会计相关手续。当侦查机关于2013年7月8日要求施红生提供康臣公司财务账目、财务凭证时，直至施红生2014年1月8日被抓获，仍拒不向公安机关提供。施红生虽辩称曾安排陶建新向侦查机关送达会计手续，但侦查机关出具说明该事实不存在，施红生及其辩护人亦未提供其他证据予以佐证。施红生行为已符合隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪构成要件。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人施红生挪用单位资金，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；其在办案机关要求其提供公司会计凭证、会计账簿情况下，拒不提供并隐匿公司会计凭证、会计账簿、财务会计报告等资料，其行为已构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人施红生的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖奇志
审 判 员 郭丕亮
代理审判员 吴合章
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 刘 琪