江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终3903号
上诉人（原审原告）：苏州云鼎净化工程有限公司，住所地苏州市吴中区胥口镇东山大道8号。
法定代表人：黄良娥，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：曹江苏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘录，江苏大楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沭阳县第二人民医院有限公司，住所地沭阳县南湖街道新城路与智慧路交汇处。
法定代表人：蔡纯丽，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘海浪，江苏名典律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏众润投资有限公司，住所地沭阳县沭城街道南苑小区7幢102室。
法定代表人：仲昭威，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘海浪，江苏名典律师事务所律师。
上诉人苏州云鼎净化工程有限公司（以下简称“云鼎公司”）因与上诉人沭阳县第二人民医院有限公司（以下简称“沭阳二院”）、江苏众润投资有限公司（以下简称“众润公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初11050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
云鼎公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持云鼎公司的一审诉讼请求。事实和理由：双方在施工合同中约定的“本合同工程款支付以商品房形式支付”，本质上为“以物抵债”条款，本身具有担保债权实现的目的。因合同约定的以房抵债的协议无效，发包方应当按照现金方式支付工程款，现沭阳二院、众润公司未在约定的时间内支付相应的工程款，故沭阳二院、众润公司应当支付逾期付款利息损失。
沭阳二院、众润公司辩称，双方在施工合同中约定以商品房形式支付工程款，该约定是一种支付方式而不是担保。因众润公司、沭阳二院的资金已经投入到建设项目，没有资金用于支付涉案的工程款，所以双方协商以商品房形式支付，故双方约定的工程款支付形式也不是以物抵债。云鼎公司自行销售房屋的首付款由云鼎公司自己收取，按揭贷款也已经支付给云鼎公司，故沭阳二院、众润公司不存在违约，云鼎公司要求支付利息损失没有依据。
沭阳二院、众润公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回云鼎公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、工程款支付方式是双方在施工合同中约定的主要条款，且众润公司已经按照合同约定向云鼎公司交付了商品房。一审法院判决众润公司以现金方式支付工程款，没有充分依据。2、众润公司未按期支付按揭贷款，责任在于云鼎公司。按揭贷款于2015年5月8日到达一般账户后，销售人员通知云鼎公司办理领款手续，但云鼎公司因准备起诉而拒绝办理。众润公司没有违约，不应承担违约责任，且违约金明显过高。3、云鼎公司所施工的工程没有全部完工，已完成的工程有部分不合格且未整改，涉案工程亦没有经过验收。一审法院认定涉案工程已经投入使用，没有充分依据。4、双方约定的合同价款比正常价格虚高20%。且众润公司已经按照合同约定向云鼎公司交付了房屋，云鼎公司也已经委托他人进行销售，故云鼎公司已取得的房屋应当从工程款中扣除。
云鼎公司辩称，双方在施工合同中约定的以商品房形式支付工程款，在本质上为“以物抵债”，该约定具有担保债权实现的目的。因沭阳二院、众润公司违反合同根本义务，导致合同目的不能实现，云鼎公司有权选择要求债务人以现金方式支付工程款并承担逾期付款违约责任。另外，众润公司提供给云鼎公司的房票均特别注明了将房屋抵押给云鼎公司，可进一步说明本案以房抵债的协议具有债权担保的性质。众润公司违反合同约定一直未将收取的按揭贷款支付给云鼎公司，亦拒绝按照协议的约定办理网签商品房买卖合同，众润公司不完全履行协议的行为，导致云鼎公司的合同目的无法实现，众润公司的行为已经构成根本违约，众润公司、沭阳二院应当支付违约金200000元。云鼎公司提供的证据可以证实沭阳二院已将手术室实际投入使用，且沭阳二院已在手术室中做了很多重大的手术，并对手术的效果对外广告宣传。
云鼎公司向一审法院起诉请求：一、解除《沭阳县第二人民医院手术室、ICU净化工程施工合同书》（以下简称“施工合同”）及《沭阳县第二人民医院手术室、ICU净化工程补充协议书》（以下简称“补充协议”）中约定的“以房抵款”协议，判令沭阳二院、众润公司承担未按约提供商品房预售许可证及相关手续、不履行“以房抵款”协议违约金200000元、赔偿损失20000元；二、沭阳二院、众润公司共同支付工程款14255431.76元，并承担逾期付款利息（逾期付款利息分别为：1、合同签订后七日内未付130万自2014年1月22日起；2、施工进场七日未付的390万自2014年3月29日起；3、隐蔽工程结束七日内未付的4276629.53元自2014年8月16日起；4、工程验收结束七日内未付的4066030.64元自2015年4月2日起；上述逾期付款均以每日按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际付清之日止）。
一审法院认定事实：沭阳二院（原沭阳县第二人民医院）原系众润公司独资设立。在沭阳二院建设过程中，云鼎公司和沭阳二院、众润公司于2014年1月14日签订施工合同，约定合同价为13000000元，工程款的支付方式为以众润公司开发的商品房抵付，住宅为3700元/平方米，一层商业门面房8800元/平方米；付款时间为合同签订后付合同总价的10%，施工进场七日内支付合同价款30%，隐蔽工程结束七日内付合同款的30%，工程竣工结束七日内支付至合同价款的90%，工程验收结束七日内支付至合同价款的95%，工程验收结束一年内支付至合同价款的100%。
2014年1月15日，双方签订补充协议，约定工程款的支付方式和时间为：合同签订七日内发包人付合同总价的10%，付沭阳二院花园小区7号楼4单元12、15层西户，284.52平方米；施工进场七日内发包人支付合同款的30%，付沭阳二院花园小区7号楼4单元16、17、19、20、21、22层西户住宅六套，853.56平方米；隐蔽工程结束七日内发包人支付合同款的30%，付沭阳二院花园小区7号楼4单元27层西户，7号楼1单元22、23、24东户，5号楼2、3、4单元东西户住宅十套，1321.38平方米；工程竣工结束七日内，发包人支付至合同价款的90%，付沭阳二院花园小区门面房400平方米；工程验收结束七日内发包人支付至合同价款的95%，付沭阳二院花园小区门面房30平方米；工程验收结束一年内发包人支付至合同价款的100%，付沭阳二院花园小区门面房13平方米。双方还约定承包方应在2014年1月19日前进场筹备开工、制定施工方案等工作；发包方必须在2014年3月份之前给承包方提供（以上商品房）政府部门认可的商品房预售证及相关手续，承包方在取得商品房后销售时，必须按照发包方销售方案、价格进行销售。双方还约定违约金为人民币200000元。
2014年3月25日，云鼎公司组织人员进场施工。在施工过程中，双方对部分工程进行了变更增补。2014年4月11日，众润公司按施工进度及约定方式付给云鼎公司商品房8套，云鼎公司出具收条给众润公司，内容为：今收到人民币4232800元，用途说明为：沭阳县第二人民医院手术室、ICU项目抵房子（7-4-2002、7-4-2102、7-4-2302、7-4-1202、7-4-1502、7-4-1602、7-4-2402、7-4-2502）房款抵工程款。
2014年5月30日，云鼎公司提交沭阳二院手术室、ICU净化工程变更增补项目报价单，变更增补工程的价款为1255431.76元。
2014年6月14日，众润公司取得协议约定的商品房预售许可证及相关手续。
2014年8月8日，云鼎公司建设的隔墙龙骨、相关管线等隐蔽项目验收。众润公司于验收当日按施工进度及约定方式付给云鼎公司商品房10套，云鼎公司出具收条给众润公司，内容为：今收到人民币4950600元，用途说明为沭阳县第二人民医院手术室、ICU项目抵房子（7-4-2702、7-1-2201、7-1-2301、7-1-2401、5-2-401、5-2-402、5-3-401、5-3-402、7-1-2502、7-1-1602）房款抵工程款。
2014年8月28日，众润公司按进度及约定方式付给云鼎公司商品房2套，云鼎公司出具收条给众润公司，内容为：今收到人民币888000元，用途说明沭阳县第二人民医院手术室、ICU项目抵房子（5-4-401、5-4-402）房款抵工程款。云鼎公司出具的收条上均有项目负责人曹江苏签名并加盖云鼎公司单位印章。
2014年9月5日，众润公司（甲方）与云鼎公司（乙方）再次签订《协议书》，约定将沭阳县沭阳二院花园小区5号楼2单元401、402，5号楼3单元401、402，5号楼4单元401、402，7号楼1单元1602、2201、2301、2401、2502，7号楼4单元1202、1502、1602、2002、2102、2302、2402、2502、2702；443平方米商铺抵充云鼎公司的工程款，甲方保证以上房源房产归乙方所有，每套商品房由甲方开临时票据，购房人再更换正式手续。关于房源出售后的款项（由于进入甲方的监管账户的款项，需要甲方申请并待相关部门批准后方有甲方自由支配），甲方取得以上房源的审批款项后，在款项进入甲方一般账户三天之内，甲方需把相关款项打入乙方的公司账户。云鼎公司须在2014年11月10日之前完成手术室及ICU工程。工程验收后，乙方须按甲方需要分批开具工程发票，否则按违约处理。甲乙双方如有违约，按总价款超过约定期限的每日千分之一处罚。
云鼎公司出具收条上载明作为工程款的相关商品房，均有众润公司出具相应的“房票”给云鼎公司。云鼎公司取得上述商品房后，委托第三方进行了销售。2014年10月6日将5号楼4单元401室出售给唐玉书；2014年11月11日将5号楼3单元401室出售给焦大棚、汤静，众润公司按云鼎公司要求分别与购房人签订《商品房买卖合同》并办理了备案手续。云鼎公司收取两套商品房购房人首付款共计350000元，余款由众润公司协助购房人办理按揭贷款手续，两套房屋按揭款贷款共计350000元，分别于2015年3月23日、2015年4月10日到达众润公司开设的银行监管账户。到账后，众润公司办理向监管部门申请领款手续，350000元按揭贷款于2015年5月8日到达众润公司的一般账户，但未按期付给云鼎公司。
2015年3月9日，云鼎公司向沭阳二院发出工程竣工验收通知书，通知书载明：沭阳二院手术室项目工程已具备竣工验收条件，定于2015年3月25日对工程竣工验收。众润公司派驻工程监理人员施岳杰收到后，在该验收通知上写下：工程竣工验收合格由检测单位验收后为竣工日期。
2015年4月3日，云鼎公司出具收条给众润公司，内容为今收到2919928元，用途说明为沭阳二院手术室工程款（门面房抵押）并载明具体的房号、单价、面积，收条由曹敬崇签名，加盖云鼎公司印章。
2015年4月22日，经沭阳二院委托，江苏省百斯特检测技术有限公司对由云鼎公司的相关净化工程进行检测验收，检测结果中16FOP7监测点的噪声超过标准要求，云鼎公司未对该不合格项目修复。
在云鼎公司诉讼前，云鼎公司所做工程已由沭阳二院投入使用。
2016年，沭阳二院名称由沭阳县第二人民医院变更为沭阳县第二人民医院有限公司。
在本案审理过程中，众润公司将350000元按揭贷款付给云鼎公司。
一审法院认为，双方关于“本合同工程款支付以商品房形式支付”的约定，系双方真实意思表示。从双方签订合同的目的来看，是基于云鼎公司为众润公司进行垫资施工，众润公司则直接以给付商品房形式按施工进度支付工程款，云鼎公司系通过众润公司配合出售商品房而取得工程款。该约定是在合同履行前即达成的合意，并非债务不能履行后就债务履行达成的协议。从先后几份合同及协议内容文意分析，结合双方合同目的及合同的实际履行情况，该合同条款属于双方自愿达成的工程款履行方式，并不违反法律规定，属于有效条款。众润公司主张双方的约定系抵押担保，从合同内容来看，并没有约定在债务人不履行合同时以抵押财产折价优先受偿的内容，不符合抵押担保的法律特征。
根据双方约定的合同内容，云鼎公司的主要义务是负责施工建设，并交付符合合同约定的建设工程，众润公司的主要义务是按照合同约定根据施工进度付给云鼎公司相应的商品房作为工程款，并协助配合办理商品房销售手续。合同履行过程中，众润公司在取得两套商品房按揭贷款350000元后并未按期支付给云鼎公司，已经构成违约。但从合同的内容看，众润公司未履行部分所占合同总标的额的比例较小，不足以影响云鼎公司取得工程款的根本目的。云鼎公司主张众润公司的行为构成根本违约，并请求解除“以商品房形式支付工程款”的约定，无事实和法律依据。
根据双方的约定，云鼎公司要实现取得工程款的合同目的，必须要由众润公司协助配合，即商品房销售手续需要众润公司协助办理、出售商品房的价款先由众润公司收取然后再向云鼎公司支付。因此，在云鼎公司系垫资进行施工建设的情况下，其所承担的市场风险要远超出履行一般建设工程合同所要承担的市场风险，本案合同必须建立在云鼎公司对众润公司信任的基础上才能完全履行。从合同履行的实际情况来看，众润公司未按期支付按揭款的行为，虽不构成根本违约，但该违约行为客观上导致云鼎公司对众润公司失去了基本信任。基于云鼎公司签订建设工程施工合同的目的是为了及时足额取得工程款，在众润公司违约的情况下，应当赋予云鼎公司选择工程款支付方式的权利。因涉案工程已实际投入使用，众润公司主张工程未完工且未经验收，不符合工程款支付条件的主张不能成立。现云鼎公司主张众润公司直接支付工程价款，符合法律规定，依法予以支持。众润公司提出双方合同约定的工程款支付方式导致工程款存在虚高，要求下浮20%，该主张与合同的约定不符，也无充分证据证实，依法不予采纳。众润公司未能按协议约定时间向云鼎公司支付按揭贷款，云鼎公司主张众润公司按合同约定承担200000元违约金的理由成立，予以支持。但因双方约定工程款支付方式系通过销售商品房方式实现，在商品房尚未销售的情况下，不存在众润公司逾期支付工程款的问题，且众润公司就未支付按揭款的行为已经承担相应违约责任，故云鼎公司主张逾期付款利息的主张，无事实和法律依据，不予支持。云鼎公司未提供充分证据证明众润公司的违约行为给其造成其他损失，云鼎公司要求众润公司赔偿损失20000元的请求无事实依据，依法不予支持。
综上，双方签订的建设工程合同不违反法律规定，属有效合同。虽然云鼎公司出具收条已收取众润公司部分商品房，但上述房屋实际仍由众润公司控制，云鼎公司并未通过销售取得相关款项，故不应从工程款中冲除。众润公司已实际支付云鼎公司工程款700000元，余款14255361.76元依法应当清偿。经一审法院审判委员会决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、沭阳县第二人民医院有限公司、江苏众润投资有限公司在判决生效后十日内支付苏州云鼎净化工程有限公司工程款14255361.76元；二、沭阳县第二人民医院有限公司、江苏众润投资有限公司在判决生效后十日内支付苏州云鼎净化工程有限公司违约金200000元；三、驳回苏州云鼎净化工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费108653元，保全费5000元，合计113653元，由云鼎公司负担21731元，沭阳二院、众润公司负担91922元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：一、双方约定的工程款支付方式是否应予变更，该约定是否具有抵押的性质；二、涉案工程款应当如何确定，沭阳二院、众润公司是否应当支付涉案工程款；三、沭阳二院、众润公司是否存在违约行为，是否应当承担违约责任；四、沭阳二院、众润公司是否应当支付逾期付款的利息。
关于第一个争议焦点。本院认为，双方当事人虽然在施工合同以及补充协议中约定了“本合同工程款支付以商品房形式支付”，但根据本案查明的事实，众润公司在取得已出售的两套商品房的按揭贷款后，并未在约定的期限内将该款支付给云鼎公司。沭阳二院、众润公司的行为已经构成违约，并导致云鼎公司以通过销售商品房的方式而获得涉案工程款的目的难以实现，故一审法院判决沭阳二院、众润公司直接向云鼎公司支付涉案工程款，并无不当。沭阳二院、众润公司主张在按揭贷款到达一般账户后其已经通知了云鼎公司，是云鼎公司自己拒绝办理领款手续，云鼎公司对此予以否认，沭阳二院、众润公司亦未能提供充分证据证明，故对沭阳二院、众润公司提出的本案不应变更工程款支付方式的上诉请求，本院不予支持。云鼎公司主张双方约定的“本合同工程款支付以商品房形式支付”具有抵押的性质，根据本案现有的证据，双方在施工合同中约定“本合同工程款支付以商品房形式支付”，该条款仅是双方对工程款支付方式所作的约定，并无抵押的意思表示。后众润公司向云鼎公司出具的“房票”中虽然载明有“将此商业用房抵押给曹江苏，此房只作抵押”，但云鼎公司并无证据证明双方曾就房屋抵押达成协议，且云鼎公司实际上已经销售了其中的两套房屋，此行为亦显然不符合抵押的法律特征。因此，对云鼎公司提出的房票中载明的房屋属于抵押的上诉主张，本院亦不予支持。
关于第二个争议焦点。本院认为，因沭阳二院、众润公司在一审中对云鼎公司主张的合同价款为13000000元，增补工程的价款为1255431.76元并无异议，故一审法院据此认定涉案工程的总价款为14255431.76元，并无不当。双方认可云鼎公司通过销售房屋已经实际取得700000元的售房款，故沭阳二院、众润公司尚应向云鼎公司支付剩余工程款13555431.76元。一审判决对沭阳二院、众润公司欠付工程款数额计算错误，应予更正。沭阳二院、众润公司提出双方约定的合同价款比正常的工程价款虚高20%，但未能提供充分证据证明，故对沭阳二院、众润公司的该上诉请求，本院不予支持。沭阳二院、众润公司主张其已经交付的房屋应在工程款中扣除，因云鼎公司虽然在收到“房票”后向众润公司出具了收条，但云鼎公司实际上取得的是对“房票”上载明的房屋进行销售以及获得售房款的权利，该权利的实现需要众润公司的配合方可实现。现上述房屋实际上仍是由众润公司控制，且云鼎公司亦未能通过销售上述房屋取得相应的售房款，故对沭阳二院、众润公司提出的应将上述房屋从工程款中予以扣除的上诉理由，本院不予支持。沭阳二院、众润公司主张涉案工程尚有部分项目未完工，涉案工程亦未经过验收，因沭阳二院、众润公司在一审中申请的证人施某系受沭阳二院委托负责工程质量管理，该证人与沭阳二院之间存在利害关系，且该证人证言无其他证据相印证。反之，云鼎公司在一审中提交的由施某签字确认的验收记录、验收通知书等证据，可以证明涉案工程已经完工并经过验收。另外，云鼎公司在一审中提交的照片、麻醉记录、谈话录音等证据，亦能证明涉案工程已经实际投入使用。因此，对沭阳二院、众润公司提出的其不应支付工程款的上诉请求，本院不予支持。
关于第三个争议焦点。本院认为，一审法院根据本案现有的证据，认定沭阳二院、众润公司在履约过程中存在违约行为，并认定沭阳二院、众润公司应当承担违约责任，有充分事实和法律依据，本院亦予以认定。沭阳二院、众润公司主张系云鼎公司拒绝办理领款手续，且涉案工程尚有部分项目并未完工，云鼎公司对此不予认可，沭阳二院、众润公司亦未能提供充分证据予以证明，故对沭阳二院、众润公司提出的其没有违约以及违约金过高的上诉请求，本院不予支持。
关于第四个争议焦点。本院认为，因双方约定的工程款支付方式为“以商品房形式支付”，而众润公司亦按照工程进度向云鼎公司出具了相应的“房票”，且云鼎公司实际上已对上述房屋进行销售。虽然沭阳二院、众润公司未按照约定的期限向云鼎公司支付已售商品房的按揭贷款，但沭阳二院、众润公司为此已经承担了相应的违约责任。故对云鼎公司提出的沭阳二院、众润公司应支付逾期付款利息的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，云鼎公司、沭阳二院、众润公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决对沭阳二院、众润公司欠付工程款数额计算错误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初11050号民事判决第二项、第三项；
二、变更江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初11050号民事判决第一项为：沭阳县第二人民医院有限公司、江苏众润投资有限公司于判决生效后十日内支付苏州云鼎净化工程有限公司工程款13555431.76元；
一审案件受理费108653元，保全费5000元，合计113653元，由云鼎公司负担21731元，沭阳二院、众润公司负担91922元；二审案件受理费117453元，由云鼎公司负担8800元，由沭阳二院、众润公司负担108653元。
本判决为终审判决。
审判长 覃卫东
审判员 谢朝晖
审判员 徐金鸽
二〇一八年一月十日
书记员 汤媛媛