上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第304号
上诉人（原审被告）北京方正世纪信息系统有�公司。
法定代表人方灏，董事长。
委托代理人谢满珍，女，北京方正世纪信息系统有限公司员工。
被上诉人（原审原告）蔡玉华。
委托代理人徐赛云。
原审被告北京方正世纪信息系统有限公司上海分公司。
负责人李文涛，总经理。
委托代理人谢满珍，女，北京方正世纪信息系统有限公司员工。
上诉人北京方正世纪信息系统有限公司（以下简称方正公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2013）长民四（民）初字第1630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月31日公开开庭进行了审理，上诉人方正公司及原审被告北京方正世纪信息系统有限公司上海分公司（以下简称方正上海分公司）的共同委托代理人谢满珍，被上诉人蔡玉华及其委托代理人徐赛云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原�法院认定，蔡玉华于2009年12月8日进入方正公司工作，双方签订了期限至2013年2月28日的劳动合同，约定蔡玉华在物流部门担任发运管理工作，并约定方正公司可根据工作需要或生产经营状况，对蔡玉华的工作岗位进行变更；劳动合同同时约定，方正公司制定的员工手册、管理制度及各类专项协议作为合同附件。2013年3月1日，双方续订期限至2017年2月28日的劳动合同，该合同约定蔡玉华的工作地点在上海，但方正公司可根据经营需要，以及蔡玉华的工作能力，工作表现及健康状况等，适当调整蔡玉华的工作部门、工作岗位及工作地点，包括但不限于安排蔡玉华在方正公司的分公司间移转，蔡玉华应接受并服从方正公司的安排；方正公司可根据工作性质、方正公司内部规章制度和劳动法律的规定，合理延长蔡玉华的工作时间。蔡玉华加班需征得方正公司的书面批准，否�该额外工作时间不得视为加班并且不享有依据劳动法律应支付的任何加班费。蔡玉华入职后在方正上海分公司工作，工作地点在上海市闵行区兴梅路575号。每月工资原为3，700元，于2012年1月起调整为3，900元，出勤日每天饭贴20元。另蔡玉华可凭发票每月限额报销交通费200元，通讯费100元，均由方正公司支付。2013年7月，方正公司与上海新易泰物流有限公司签订仓储服务合同，由该公司为方正公司提供仓储服务，约定合作库房地址包括兴梅路575号。2013年7月5日，方正公司以蔡玉华2012年年终考评为第九格，不符合目前所在岗位要求为由，通过电子邮件向蔡玉华发出协商变更调岗通知书，拟将蔡玉华调岗至物流部物流专员岗，工作地点在北京。蔡玉华明确表示拒绝调岗。2013年7月8日，蔡玉华与方正公司工作人员戚某发生冲突后报警，此后蔡玉华未再上班。当日，方正公司向蔡玉华发出解除劳动合同通知书，理由为“蔡玉华2012年度的考评成绩不符合目前岗位所在要求，且物流部上海库房因业务调整取消该岗位，经与蔡玉华协商调岗未成，双方未就劳动合同内容变更达成一致”。蔡玉华于2013年7月11日收到通知，并于2013年7月22日办理了离职交接手续。蔡玉华离职前12个月的平均工资为4，561元。
原审法院另认定，蔡玉华在职期间，由方正上海分公司协助方正公司对其进行考勤管理。蔡玉华提供了打卡记录复印件，根据考勤记录复印件显示，蔡玉华于2011年7月22日至2011年12月31日延时加班166小时，休息日加班10.5小时。方正公司对此考勤形式予以认同，但不认可复印件的真实性。方正公司表示原考勤系统只能保留本年度及上年度的记录，对于离职员工的考勤记录只保留3个月。但方正公司未提供近两年的考勤记录。方正公司制定的“物流部加班管理制度”规定：各中心库房人员、托管库人员加班需储运主管邮件批准；周末加班需报监察处邮件备案。该管理制度未经蔡玉华签收，方正公司亦未提供该制度已经公示的相关证据。蔡玉华在职期间未向方正公司报备加班。
蔡玉华于2013年9月24日向上海市闵行区人民法院提起诉讼，要求方正上海分公司以及戚某赔偿误工费2，300元及医疗费753.10元、上述期间交通费300元。该案尚在审理中。
2013年7月22日，蔡玉华以诉请事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决：（一）方正公司应于裁决生效之日支付申请人（即蔡玉华）2013年7月1日至2013年7月8日期间工资1，075.86元；（二）方正公司应于裁决生效之日支付申请人2013年1月1日至2013年7月19日期间应休未休年休假工资1，863元；（三）方正公司应于裁决生效之日支付申请人2013年7月1日至2013年7月19日�贴120元；（四）对申请人其他请求不予支持。蔡玉华不服，诉诸原审法院，请求法院判令与方正公司、方正上海分公司恢复劳动关系，并判令方正公司、方正上海分公司支付原告2013年7月1日至7月8日工资1，700元、2013年7月9日至7月19日误工费2，300元及工伤医疗费753.10元、上述期间交通费300元、2009年12月8日至2013年7月19日加班工资74，304元、2013年7月1日至7月19日应报销的交通费200元、通讯费100元以及2013年7月1日至7月19日饭贴300元。
原审审理中，方正公司已经支付了蔡玉华2013年7月1日至2013年7月8日期间工资1，075.86元以及饭贴120元。由于双方对其他事实争议颇大，致本案调解不成。
原审法院认为，关于用人单位与劳动者提前解除劳动合同是否合法的争议，应由用人单位承担举证责任。方正公司于2013年7月5日以蔡玉华年终考评成绩达不到岗位要求为由，与蔡玉华协商调岗�但方正公司未提供考评依据，方正公司以此为由所作出的调岗决定，缺乏事实依据，原审法院对此调岗事由的合法性不予确认。蔡玉华系本市户籍，长期居住于本市，双方劳动合同约定蔡玉华的工作地点在上海，在方正上海分公司仍然确立并正常经营的情况下，拟将蔡玉华的工作地点变更至北京，方正公司向蔡玉华提供的岗位缺乏合理性，方正公司的协商行为缺乏诚实磋商的诚信基础。而方正公司并未以原岗位灭失作为与蔡玉华协商变更劳动合同的事由，此后方正公司又以原岗位灭失、双方协商调岗不成为由与蔡玉华解除劳动合同，缺乏事实依据，该理由显然不能成立。方正公司与蔡玉华解除劳动合同缺乏事实依据，亦不符合法律规定，应承担违法解除劳动合同的法律后果。根据方正公司提供的上海库房租赁合同，可以认定方正公司上海库房的业务发生转移的事实，蔡玉华原岗位已经不存在，双方原劳动合同已经无法继续履行，蔡玉华要求与方正公司恢复劳动关系的诉讼请求，不具可行性，原审法院不予支持，但方正公司应支付蔡玉华违法解除劳动合同赔偿金。
关于加班工资的争议，应由劳动者就加班事实承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据蔡玉华、方正公司一致陈述，蔡玉华在职期间，方正公司对蔡玉华进行考勤管理，考勤形式为电子考勤。方正公司应妥善保管至少两年的考勤记录以备查。蔡玉华提供的2011年7月22日至2011年12月31日的考勤记录复印件，虽不符合证据规则要求，但方正公司在应保管上述期间考勤记录而未能提供的情况下，方正公司应对此承担不利后果。根据蔡玉华提供的2011年7月22日至2011年12月31日的考勤记录复印件显�，蔡玉华于上述期间内共延时加班166小时，休息日加班10.5小时，被告应支付蔡玉华上述加班工资。蔡玉华主张2011年7月22日之前亦存在加班，所提供的考勤记录复印件并不能作为证据被采用。由于蔡玉华未及时主张权利，致使方正公司未能保存考勤记录以备核查，该责任不在方正公司，方正公司无需承担由此引起的不利后果。蔡玉华主张2009年12月8日至2011年7月21日加班的陈述，缺乏事实依据，原审法院不予采信。蔡玉华陈述其于2012年1月至2013年7月存在加班，未提供证据佐证，原审法院对此陈述不予采信。蔡玉华要求方正公司支付2012年1月至2013年7月的加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。
方正公司已经支付了蔡玉华2013年7月1日至7月8日出勤期间的工资1，075.86元以及饭贴120元。经原审法院审查，方正公司不存在欠付情况，蔡玉华要求被告支付上述期间工资1，700元，缺乏事实依据，原审法院不予支持。2013年7月9日起，蔡玉华未出勤，蔡玉华陈述2013年7月9日至7月19日系病假，但未提供证据佐证其已经办理了请假手续，原审法院对此不予采信。蔡玉华要求被告支付2013年7月9日至7月19日的工资及饭贴的诉讼请求，原审法院不予支持。蔡玉华要求方正公司支付因与案外人发生纠纷而造成的医疗费、交通费损失的争议，已另案诉讼，本案中不予处理。
方正公司同意按日为蔡玉华报销2013年7月1日至7月8日出勤期间的交通费、通讯费，原审法院予以准许，但蔡玉华应向方正公司提供符合财务报销制度的相关发票以供核销。
鉴于蔡玉华、方正公司、方正上海分公司对仲裁裁决第（二）条均无异议，原审法院对此予以确认，对该条裁决所确定的期限亦不再予以修正。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条第一�、第四十八条、第八十七条之规定，原审法院判决：一、北京方正世纪信息系统有限公司应于判决生效之日起十日内支付蔡玉华违法解除劳动合同赔偿金人民币36，488元；二、北京方正世纪信息系统有限公司应于判决生效之日起十日内支付蔡玉华2011年7月22日至2011年12月31日加班工资人民币5，741.38元；三、北京方正世纪信息系统有限公司应于判决生效之日起十日内为蔡玉华凭票报销2013年7月1日至2013年7月8日交通费人民币55.17元、通讯费人民币27.59元；四、北京方正世纪信息系统有限公司应于判决生效之日起十日内支付蔡玉华2013年1月1日至2013年7月19日期间应休未休年休假工资人民币1，863元；五、驳回蔡玉华其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，本案适用简易程序审理，减半收取计人民币5元，由蔡玉华、北京方正世纪信息系统有限公司各半负担。
原审法院判决后，方正公司不服，向本院提出上诉称：1、原审判决在认定蔡玉华要求恢复劳动关系的诉讼请求不具可行性，不予支持后，判决方正公司支付赔偿金，超出蔡玉华的诉讼请求范围。2、2012年方正公司因受市场环境影响，业务萎缩，调整经营，将库房外包以降低运营成本，蔡玉华的岗位已不存在。方正公司已就岗位调整等问题以电话、邮件等方式与蔡玉华进行了沟通，拟将蔡玉华调岗至北京总部，但蔡玉华明确拒绝。方正公司依据劳动合同法第四十条第三款及双方劳动合同第四、五、三十条的约定解除劳动合同合法有据，并不构成违法解除劳动合同。3、蔡玉华没有证据证明加班事实，原审判决支持2011年7月至2011年12月的加班工资�有事实依据。4、蔡玉华2013年度未休年休假3天，折算工资为1，258元，原审判决未休年休假工资1，863元有误。综上，请求二审法院撤销原审判决第一、二、四项，依法改判方正公司不支付蔡玉华违法解除劳动合同的赔偿金、加班工资；方正公司支付蔡玉华未休年休假工资1，258元。
被上诉人蔡玉华辩称：不同意方正公司的上诉请求，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。
原审被告方正上海分公司述称：同意上诉人方正公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。
二审审理中，上诉人方正公司向本院补充一节事实：2013年6月18日，蔡玉华所在部门总监曾向蔡玉华等员工发过一份电子邮件，内容为告知员工公司将调整物流运作模式，将库房自营转由外包管理，公司将做出减员调整等。蔡玉华对该事实无异议，但认为公司物流部有两个库房，一个是上海库房，另一个是H3Z中转库，H3Z中转库早已外包给第三方，其是在H3Z中转库的发运岗位工作，邮件所提及的是将上海库房外包，故与其岗位无关。方正公司则主张蔡玉华就是在上海库房工作，公司所有库房人员都是在同一个地方工作，同时蔡玉华是邮件收件人，与该事项直接相关。鉴于蔡玉华对方正公司曾发过电子邮件这一事实不持异议，本院对方正公司补充的该节事实可予确认。
本院认为：劳动合同法第四十条第（二）项、第（三）项分别规定了用人单位可与劳动者解除劳动合同的两种不同的法定情形。其中第（二）项规定劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可解除劳动合同。第（三）项规定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协�，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可解除劳动合同。根据方正公司2013年7月5日发出的协商变更调岗通知书，方正公司是以蔡玉华2012年终考评不符合所在岗位要求，即蔡玉华不胜任工作为由，将蔡玉华调岗至北京工作的。在蔡玉华明确拒绝调岗后，方正公司又以蔡玉华2012年考评成绩不符合岗位要求，物流部上海库房因业务调整取消蔡玉华的岗位两个理由与蔡玉华解除劳动合同。因方正公司在本案中并未提供充分有效的证据证明蔡玉华不胜任工作，故方正公司的第一个理由缺乏事实依据。关于第二个理由，方正公司也未提供证据证明公司曾就上海库房因业务调整需取消蔡玉华的岗位与蔡玉华协商变更劳动合同。方正公司虽主张公司曾于2013年6月18日向蔡玉华等员工发过电子邮件，告知公司将调整物流运作模式并实行减员。但单从该邮件本身并不能得出方正公司曾以客观情况发生重大变化为由与蔡玉华协商变更劳动合同的结论。故方正公司的第二个解除理由亦缺乏法律规定的构成要件。原审法院认定方正公司构成违法解除劳动合同，并无不当。
用人单位违法解除劳动合同后，劳动者可以主张与用人单位恢复劳动关系，或要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，该两项主张均是基于同一违法解除劳动合同的事实劳动者可选择的不同的权利救济途径，具有一定的关联性。鉴于蔡玉华原工作岗位已不存在，双方的劳动合同客观上已无法继续履行，从避免当事人讼累的角度出发，原审法院未支持蔡玉华恢复劳动关系的诉请，直接判决方正公司支付蔡玉华违法解除劳动合同的赔偿金，并无不妥。
关于应休未休年休假工资，因方正公司在仲裁裁决后未在法定期限内向人民法院提出诉讼，应视为其服从仲裁裁决的相关内容。故方正公司已无权在诉讼阶段再提出相应的诉请以免除仲裁裁决其应承担的该项义务。方正公司要求对仲裁裁决的应休未休年休假工资金额予以改判的上诉主张，本院不予支持。
关于加班工资的争议，原审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了对当事人该项诉讼请求支持与否的理由与法律依据，本院予以认同，不再赘述。
综上所述，上诉人方正公司的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人北京方正世纪信息系统有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 李 弘
代理审判员 缪 欢
二〇一四年四月十五日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
�中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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