广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤02民终1875号上诉人（原审原告）：陈家云，男，汉族，1955年12月13日出生，住广东省韶关市。委托诉讼代理人：黄爱琴，韶关市法律援助处律师（法律援助）。被上诉人（原审被告）：韶关市合兴贸易有限公司。住所地：广东省韶关市韶南大道五公里浪奇公司包装工宿舍三楼301-304房。法定代表人：陈积，该公司董事长。委托诉讼代理人：�冰，该公司会计。委托诉讼代理人：焦建中，广东宜方律师事务所律师。上诉人陈家云因与被上诉人韶关市合兴贸易有限公司（以下简称合兴公司）劳动争议纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204民初1575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人陈家云及其委托诉讼代理人黄爱琴、被上诉人合兴公司的委托诉讼代理人罗冰、焦建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈家云上诉请求：1、一审判决部分错误，请求二审人民法依法改判：在合兴公司办好陈家云养老保险缴费手续后，陈家云退回合兴公司发放的2012年12月至2015年12月社保补贴中相应养老保险补贴部分的款项；2、一、二审诉讼费用由合兴公司负担。事实与理由：合兴公司因没有为职工购买社保，�工意见很大，多次投诉均无效果，职工也采取了罢工。2012年，合兴公司开会沟通（见2012年11月2日的沟通会议签到表）。当天，合兴公司要陈家云在《社保补贴申请》上签名，说陈家云等人是外地人，不帮陈家云等人买社保，发社保补贴给陈家云等人。陈家云没文化，合兴公司叫陈家云签名就签名。陈家云只是从2012年12月起领取了社保补贴，陈家云愿意退回给合兴公司，但前提是合兴公司要为陈家云办好社保补缴手续，在合兴公司实际缴纳到位后，陈家云才退回给合兴公司。合兴公司都没有为陈家云补缴好社保，陈家云都没有享受到社保权利，何以定论“陈家云不当得利”。至于合同所签“工资中含应办理社会保险养老保险等等国家规定的保险项目，办理与否由乙方自己决定”的条款，违反法律强制性规定，属无效合同。合兴公司实际是在2012年12月工资中才开始开�和发放社保补贴。现在合兴公司也只能是为陈家云补缴养老保险，医保等保险没得补缴。现要求将发放的社保补贴全部退回，不公平。由于没有社保，陈家云生病享受不到职工医保待遇，陈家云所遭受的损害何其之大。关于陈家云因合兴公司没有缴纳医保造成陈家云的损失，也有争议。因此，本案仲裁和一审法院偏袒合兴公司一方，一审法院判决陈家云退回2007年1月1日至2015年12月31日的社保补贴，没有依据，判决实属错误。综上所述，一审判决确属有误，请二审法院依法改判，支持陈家云的上诉请求。合兴公司辩称，一、因陈家云二审诉讼请求已作出变更，二审法院应对陈家云已作变更部分的诉讼请求，无需进行实体审理。1、陈家云二审对一审诉讼请求作出变更，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款关于“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期间届满前提出。”的法律规定，程序违法。陈家云在二审增加了“在合兴公司办好陈家云养老保险手续后……”的诉讼请求，对其一审的诉讼请求已作出实质变更，并非一审诉讼请求，可视为陈家云新增的诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第184条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”之规定，对陈家云变更的诉讼请求，二审法院不宜进行审理和判决。二审法院是对一审法院事实认定及法律适用进行审查，应仅就陈家云一审的诉讼请求是否成立作出裁判，对陈家云二审变更的诉讼请求，二审法�应不予支持。2、陈家云提出在合兴公司办好陈家云养老保险手续后，才予退回合兴公司已发放的保险补贴的请求，已经超出人民法院审理管辖的范围，社保手续如何补办，由社保部门决定，不属民事诉讼管辖的受案范围；即便按劳动争议处理，也应当按照劳动争议的处理程序，先予劳动仲裁、后诉讼的程序进行。陈家云二审提出由合兴公司办好陈家云养老保险后续后，才退回已领社保补贴的诉讼请求，未经劳动争议仲裁程序作出相应的仲裁，人民法院不应作出实体审理和判决。二、陈家云否认2007年1月至2012年11月间领取工资中已含社保补贴的事实，没有事实依据且有悖诚信。本案现有证据足以证明陈家云20**年1月至2012年11月所领工资中均含有社保补贴，合兴公司是遵从陈家云本人放弃要求单位购买社保的意愿，将应缴社保费用计入用工单价一同发放，陈家云离职后�又以合兴公司未为其购买社保为由，提起诉讼，无疑系对合兴公司进行敲诈勒索。三、合兴公司有为陈家云补交社保费的义务，没有为其垫付社保费的义务，陈家云有退还已领社保补贴的义务。社保费由个人与单位各按比例缴纳，合兴公司愿意为陈家云补交单位应缴部分社保费，陈家云应承担个人应缴部分社保费，合兴公司没有为其个人应缴社保费承担垫付的义务。合兴公司既然要为陈家云补交社保费，陈家云已领的社保补贴当然构成不当得利应予以退还。陈家云提出合兴公司先补后退社保金的诉求，可谓别有用心，在外地的生活又无诚信的陈家云，一旦合兴公司垫付补交全额社保款，陈家云会退还已领的社保补贴吗？综上所述，本案一审法院认定事实清楚，法律适用并无不当，陈家云在二审期间的诉讼请求，没有事实和法律依据，不能成立，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审期间，双方没有提交新证据。本院经审理认为，双方争议焦点为一审判决书所列要素第十三项。双方在二审期间均确认一审判决书所列要素第五项中事实应为：2012年11月起，仍按装卸数量计件计发工资，工资构成分为了基本工资和社保补贴、全勤奖三部分工资。对于其他双方没有争议的事项，本院予以确认。关于双方争议的一审判决书所列要素第十三项，本院认为，双方争议焦点可以归纳为：一、陈家云应返还给合兴公司的社保补贴的数额。二、陈家云主张在合兴公司为其补缴养老保险后才予返还社保补贴的请求能否支持。一、关于陈家云应返还给合兴公司的社保补贴的数额问题。本案中，陈家云对于已收到合兴公司的社保补贴13156.33元的事实没有异议，故一审法院判决陈家云退回社保补贴13156.33�并无不当，本院予以维持。至于合兴公司主张的2007年1月至2012年10月的社保补贴的问题，陈家云对此不予认可，故应根据双方提交的证据进行分析。首先，从合兴公司提交的劳务合同中，虽然约定了合兴公司支付给陈家云的工资中含应办理社会保险、养老保险等国家规定的保险项目，办理与否由陈家云自己决定，但是该合同中并没有对陈家云的工资数额及包含的社会保险数额进行明确约定。其次，合兴公司提交的《保证书》中虽有“本人在韶关市合兴贸易有限公司领取的工资已包含社会保险（工伤、养老、生育、失业、医疗），是否购买与韶关市合兴贸易有限公司无关。”的内容，但是合兴公司未能提供该《保证书》的原件，且陈家云对此不予认可，无法证实该《保证书》是否陈家云签字确认。再次，合兴公司与韶关浪奇有限公司签订的协议书中，虽然有约定韶关浪奇有限公司支付给合兴公司的单价包含给合兴公司的员工工资、劳保、社保福利费、管理费等一切费用，但这仅仅是合兴公司与韶关浪奇有限公司之间的约定，不能约束劳动者。最后，从合兴公司提供的工资表看，从2007年1月至2012年10月期间的工资表中均没有显示有发放社保补贴的内容。综合以上几点分析，本院认为，合兴公司主张这段期间已经发放社保补贴39800.34元的证据不充分，本院不予支持。二、关于陈家云主张在合兴公司为其补缴养老保险后才予返还社保补贴的请求能否支持的问题。本院认为，补缴养老保险与返还社保补贴不属同一法律关系，且根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。补缴养老保险不属于法院民事案件受�范围，陈家云可以另行向相关行政部门主张权利，故本院对其该主张不予支持。综上所述，陈家云的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204民初1575号民事判决第一项；二、变更韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204民初1575号民事判决第二项为：陈家云应于本判决生效后十日内返还韶关市合兴贸易有限公司社保补贴13156.33元；三、驳回陈家云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由韶关市合兴贸易有限公司负担。二审案件受理费10元，由陈家云负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茜审 判 员  邓小华代理审判员  邹征衡二〇一七年二月十七日书 记 员  罗智健