福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽05刑终1030号
原公诉机关安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林太山，男，1973年8月5日出生于福建省永春县，汉族，小学文化，农民，住永春县。因本案于2015年12月23日被抓获，同日被刑事拘留，2016年1月22日被逮捕。
辩护人林宝成，福建信海律师事务所律师。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人林太山犯诈骗罪一案，于2016年6月22日作出（2016）闽0524刑初371号刑事判决。原审被告人林太山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年7月至12月3日间，被告人林太山受雇于同案人林宝琴，持林宝琴提供的银行卡到永春县城、达埔等地的银行ATM机，为从事诈骗活动的诈骗分子领取诈骗款。截止2012年12月3日被查获时，被告人林太山共参与领取诈骗款人民币1，075，046元。2012年12月3日，公安机关在永春县达埔镇查获林宝琴等人，并扣押到银行卡等作案工具。作案工具已在林宝琴案中判决没收。2015年12月23日，公安机关在永安市租房抓获被告人林太山。审理中，被告人林太山自愿认罪。
原判认定上述事实的证据有受案登记表，被害人王某1等三十人的陈述，同案人林宝琴、姚阿福的供述，搜查笔录，扣押物品清单，扣押物品照片，现场照片，手机内存信息照片，辨认笔录及辨认相片，手机通话清单，文件检验鉴定意见书、取款录像截图，银行账户交易明细，抓获经过，安溪县人民法院（2013）安刑初字第338号刑事判决书，（2014）安刑初字第1048号刑事判决书，（2015）安刑初字第33号刑事判决书，被告人林太山的户籍证明及其供述等。
原判认为，被告人林太山伙同其他同案人，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人林太山明知同案人林宝琴为诈骗分子领取诈骗款，仍受其雇佣帮助领取诈骗款，起辅助作用，是从犯，依法减轻处罚。审理中，被告人林太山自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，依法判决：被告人林太山犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三万元；追缴被告人林太山及同案人的违法所得人民币1075046元；其中发还给被害人王某1等人共计人民币302124元（王某11099元、李某达5328元、路某2217元、孙小明46750元、邓振南3298元、陆某2000元、王某25088元、姜良锋7388元，李翠香2879元、王某311，879元、胡君阳29900元、杨落仔14010元、彭燕738元、张某12301元、周某28133元、陈某10988元、杨某1973元、张某24600元、关金飞12036元、黄某2000元、彭某12700元、吴某16588元、吴某21350元、童某49980元、罗某2798元、宋文军20620元、曾瑞景1600元、ＸＸ5800元、郑俊1234元、袁晓杰4849元）；余款772922元，暂查无被害人，没收上缴国库。
上诉人林太山诉称：原判认定其领取诈骗款1075046元事实不清、证据不足，涉案银行卡不由其控制，不排除其他人领款的可能，量刑过重，请求改判。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人林太山于2012年11月7日至12月3日间，受雇于同案人林宝琴，到永春县城、达埔等地的银行ATM机，为诈骗分子领取诈骗款合计人民币1075046元的犯罪事实清楚，据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并在一审判决书逐项列明，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人提出的原判认定林太山领取诈骗款1075046元事实不清、证据不足的诉、辩意见。经查，同案人林宝琴、姚阿福的供述及上诉人林太山的供述均可证实林太山于2012年11月7日至12月3日间为诈骗分子领取诈骗款，并有取款录像截图、辨认笔录及辨认相片、手机通话清单、搜查笔录、扣押物品清单、扣押物品照片等书证予以佐证，结合银行账户交易明细可证实该期间被领取的诈骗款为人民币1075046元。以上事实并经已发生法律效力的安溪县人民法院（2013）安刑初字第338号刑事判决书、（2014）安刑初字第1048号刑事判决书、（2015）安刑初字第33号刑事判决书予以确认。上诉人林太山应对1075046元的共同犯罪数额负责。故上诉人及其辩护人的诉、辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林太山伙同他人为诈骗犯罪取款，应以诈骗罪共犯论处，且数额特别巨大。原判认定事实清楚，适用法律正确，并已根据上诉人林太山系从犯、自愿认罪等法定、酌定的从轻、减轻情节综合评判并予以减轻处罚，量刑适当，上诉人及其辩护人提出改判的诉、辩意见不能成立，不予采纳。本案中，被害人王某1、李某达、路某、陆某、王某2、王某3、张某1、周某、陈某、杨某、张某2、关某、黄某、彭某、吴某1、吴某2、童某、罗某、曾瑞景的被骗款项系发生在上诉人林太山参与领取诈骗款之前，不在本案追缴的违法所得1075046元和发还给被害人的款项范围内，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持安溪县人民法院（2016）闽0524刑初371号刑事判决中第（一）项的判决。即，被告人林太山犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三万元。
二、撤销安溪县人民法院（2016）闽0524刑初371号刑事判决中第（二）项的判决。即，追缴被告人林太山及同案人的违法所得人民币1075046元；其中发还给被害人王妙频等人共计人民币302124元（王妙频1099元、李洪达5328元、路来州2217元、孙小明46750元、邓振南3298元、陆枝树2000元、王兆礼5088元、姜良锋7388元，李翠香2879元、王婷11879元、胡君阳29900元、杨落仔14010元、彭燕738元、张文清2301元、周海保28133元、陈华江10988元、杨月红1973元、张赛梅4600元、关金飞12036元、黄燮亮2000元、彭林平12700元、吴义英6588元、吴慧君1350元、童仙琴49980元、罗术根2798元、宋文军20620元、曾瑞景1600元、ＸＸ5800元、郑俊1234元、袁晓杰4849元）；余款772922元，暂查无被害人，没收上缴国库。
三、追缴上诉人林太山及同案人的违法所得人民币1075046元；其中发还给被害人孙小明等人共计人民币93556元（孙小明46750元、邓振南3298元、姜良锋7388元、李翠香2879元、彭燕738元、宋文军20620元、ＸＸ5800元、郑俊1234元、袁晓杰4849元）；余款981490元，暂查无被害人，没收上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈越新
审 判 员 陈志煌
代理审判员 陈 琳
二〇一六年十月十八日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。