重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终782号
上诉人（原审原告）重庆聚友建设工程有限公司，住所地重庆市江津区几江街道长城路1幢1号，组织机构代码证20356551-1。
法定代表人严雪松，总经理。
委托代理人李家明，重庆坤德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）亨嘉农业开发（重庆）有限公司，住所地重庆市江津区几江蒲草田片区奎星广场C-1幢1-16-2号，组织机构代码证67613076-1。
法定代表人杨杰，董事长。
委托代理人叶永棋，重庆联佳律师事务所律师。
委托代理人程伟，重庆联佳律师事务所律师。
上诉人重庆聚友建设工程有限公司（简称聚友公司）因与被上诉人亨嘉农业开发（重庆）有限公司（简称亨嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第10129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年3月19日，重庆市江津区发展和改革委员会以津发改投（2012）58号文件批准包括被告园区次干道公路改造立项项目。2012年9月26日，亨嘉公司（甲方）与重庆梵山建筑工程有限公司（简称梵山公司）（乙方）签订《公路工程承包协议书》，约定甲方将其公司次干道公路工程承包给乙方修建，工程总包干价170万元。合同还对其他事项进行了约定。田德军在该合同的乙方梵山公司负责人处签名，梵山公司在该合同乙方处签章。2012年9月27日，聚友公司、亨嘉公司签订《亨嘉农业开发（重庆）有限公司园区次干道公路建设工程承包协议书》，协议对工程名称、价款、开工时间、期限、质量标准等进行了约定。聚友公司及代表人田德军在该协议书上签章、签名。该工程现已完工并交付亨嘉公司使用。2015年4月23日，聚友公司、亨嘉公司、重庆金山建设监理有限公司江津分公司、重庆市（江津）现代农业园区管理委员会出具《情况说明》，载明：“2012年9月26日，亨嘉农业开发（重庆）有限公司与重庆梵山建筑工程有限公司就亨嘉公司燕坝村次干道公路工程签订《公路工程承包协议》并履行该协议。后因重庆梵山建筑工程有限公司公路资质问题无法到江津区交通委员会备案，亨嘉公司又与重庆聚友建设工程有限公司签订《公路工程承包协议》，并将该协议用于交委备案，该协议并未履行。亨嘉公司燕坝村次干道公路工程的实际施工人是田德军、丁学忠”。上述四单位均在该《情况说明》上签章，并注明情况属实。
聚友公司一审起诉称，2012年9月27日，双方签订亨嘉农业开发（重庆）有限公司园区次干道公路建设工程《公路工程承包协议书》，约定亨嘉公司将其园区次干道公路工程承包给聚友公司施工，工程包干价250万元。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，聚友公司便进场施工。施工期间，亨嘉公司已支付部分工程款，尚欠109.67万元至今未付，现起诉要求：1、亨嘉公司支付该尚欠工程款及延期付款利息（以102.17万元为基数，从2013年12月6日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2015年3月5日止；以7.5万元为基数，从2014年12月5日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2015年3月5日止）；2、亨嘉公司支付停工损失8.07万元及变更施工方案损失1.83万元。
亨嘉公司辩称，该公司与聚友公司签订亨嘉农业开发（重庆）有限公司园区次干道公路建设工程《公路工程承包协议书》及支付部分工程款属实。该公路本是丁学忠、田德军借用重庆梵山建筑工程有限公司资质进行修建。由于重庆梵山建筑工程有限公司没有修建公路资质，无法到重庆市江津区交通委员会备案，于是丁学忠、田德军便借用聚友公司资质，与亨嘉公司签订上述协议到交委备案。聚友公司没有实际履行该协议，故不同意支付聚友公司尚欠工程款、迟延付款利息和损失。
一审法院认为，聚友公司与亨嘉公司签订亨嘉农业开发（重庆）有限公司园区次干道公路建设工程《公路工程承包协议书》，其真实意思是为了到交委备案用，而双方并未实际履行该协议内容，故聚友公司依据该协议要求亨嘉公司支付尚欠工程款、迟延付款利息和损失的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。为了保护当事人的合法权利，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告重庆聚友建设工程有限公司要求被告亨嘉农业开发（重庆）有限公司支付尚欠工程款、迟延付款利息和损失的诉讼请求。案件受理费16268元，诉讼保全费5000元，共计21268元，由聚友公司负担。
聚在公司不服该判决，上诉称，亨嘉公司与梵山公司2012年9月26日签订的《公路工程承包协议》，梵山公司的《证明》已说明因梵山公司无资质，双方并未履行。聚友公司与亨嘉公司于2012年9月27日签订了《公路工程承包协议书》，双方签字盖章，已成立并生效。聚友公司在庭审中举示了收取实际施工人的管理费收据、亨嘉公司向聚友公司的付款依据、工程量签证单、收方签证单、聚友公司向亨嘉公司发出的竣工结算函、公路收方情况及收方证书、亨嘉公司的《承诺书》等证据，充分证明不论是施工过程、竣工验收过程、还是付款对象、催款过程，双方都实际履行的是2012年9月27日签订的《公路工程承包协议书》。一审法院以一份诉讼期间形成的不具有真实性和合法性的《情况说明》，就作出“双方并未实际履行”《公路工程承包协议书》的认定，并作出驳回聚友公司诉讼请求的判决，明显错误。停工损失及变更施工方案损失，属于合同约定以外因亨嘉公司过错给聚友公司造成的损失。此事实有聚友公司、亨嘉公司、监理单位在签证单上盖章签字确认。综上，一审判决采信证据不当，致认定事实不清，适用法律错误。请求发回重审或改判支持聚友公司的诉讼请求。
亨嘉公司答辩称，梵山公司无资质，亨嘉公司与其签订的协议没有履行。由于梵山公司无资质，本案涉及的工程属于政府补贴工程，没有资质的单位无法上报到相关主管部门获取相应补助，因此，聚友公司与亨嘉公司才于工程实际施工二个月之后2012年9月27日补签协议，双方仍未履行该协议。聚友公司举示的工程量收方签证单，是在完工后为了上报资料而补的，并不是在实际施工过程中形成的，在一审时已申请了对时间的鉴定。本案涉及的情况说明，有其他证据佐证，应当认定其真实性。由于聚友公司不是施工单位，损失是否存在，以及赔偿的问题与聚友公司无关。农村公司路建设允许先建后补，公路路基之前就有，而实际施工人丁学忠公做了路面和路基的修补工作，丁学忠与亨嘉公司签订了结算协议，同时，在付款给聚友公司的过程中，是按照与丁学忠签订的付款时间和金额来支付的。因此，聚友公司的上诉理由不能成立，一审判决正确。
经审理查明，2012年3月19日，重庆市江津区发展和改革委员会以津发改投（2012）58号文件批准包括亨嘉公司园区次干道公路改造立项项目。2012年9月27日，聚友公司、亨嘉公司签订亨嘉农业开发（重庆）有限公司园区次干道公路建设工程《公路工程承包协议书》，约定由聚友公司承包亨嘉公司次干道公路建设工程的施工作业，工程量为3公里，总造价包干250万元，开工时间2012年9月28日，完工时间2012年12月27日。工程质量验收标准为合格。聚友公司施工至工程完工验收合格后，亨嘉公司一次性支付工程总款的97%，余下3%作为保金在1年内不出现质量问题一次性付清。该合同落款甲方处盖有亨嘉公司公章及法定代表人杨杰的印章，乙方处盖有聚有公司公章及法定代表人成文值印章、田德军的签名。
上述合同约定的工程于2013年4月17日完工，2013年12月5日，工程验收合格。现该工程已交付使用。2013年8月23日亨嘉公司向聚友公司支付工程款80万元，2014年1月24日亨嘉公司向聚友公司支付工程款603735.5元，共计1403735.5元。
2014年1月10日亨嘉公司出具《承诺书》，载明：关于重庆市聚友建设工程有限公司为亨嘉农业开发（重庆）有限公司建设的园区次干道新建工程已于2013年12月5日通过综合验收。因为公司负责人回德国述职、筹款，亨嘉公司承诺于2014年1月25日前按工程合同的约定预付工程至合同金额的97%。
庭审过程中，聚友公司举示了有亨嘉公司、聚友公司盖章以及监理单位签字确认的工程签单、亨嘉公司盖章的收方依据等，拟证明聚友公司履行了《公路工程承包协议》，亨嘉公司认为上述材料并非在施工过程中形成，是在完工后为了上报资料而补签的。
聚友公司还举示了，有亨嘉公司、聚友公司盖章以及监理人员签字确认的现场收方单、工程签证单，拟证实施工过程中，双方确认增加费用18300元以及停工损失8.07万元。亨嘉公司认为盖章属实，但是丁学忠为做竣工资料所需，内容不属实。
另查明，田德军、丁学忠向聚友公司支付管理费2.3万元。
还查明，2012年9月26日，亨嘉公司曾与重庆梵山建筑工程有限公司（简称梵山公司）签订《公路工程承包协议书》，约定将案涉次干道工公路工程承包给梵山公司修建。落款时间2013年11月17日的《公路工程承包补充协议》载明内容有：发包人亨嘉公司，承包人梵山公司。1、工程量结算约为3公里（按实际建设公里数为准）。2、工程总包干价170万元人民币.....等。该协议有承包人签章处只有田德军签名。落款时间为2014年8月30日的《关于亨嘉公司公司路次干道工程款结算的约定》载明内容有：甲方亨嘉公司、乙方梵山公司。并说明：贵公司与我公司2012年9月26日签订的“公路工程承包协议”和2013年11月17日的“公路工程承包补充协议”已经实施完毕，现将过程记录如下：一、原合同约定；二、公路工程承包补充协议；三、实施结果；四、关于工程款结算的约定......。该约定乙方处只有丁学忠签名。
二审审理过程中，亨嘉公司举示的《情况说明》，载明：“2012年9月26日，亨嘉农业开发（重庆）有限公司与重庆梵山建筑工程有限公司就亨嘉公司燕坝村次干道公路工程签订《公路工程承包协议》并履行该协议。后因重庆梵山建筑工程有限公司公路资质问题无法到江津区交通委员会备案，亨嘉公司又与重庆聚友建设工程有限公司签订《公路工程承包协议》，并将该协议用于交委备案，该协议并未履行。亨嘉公司燕坝村次干道公路工程的实际施工人是田德军、丁学忠”。重庆市（江津）现代农业园区管理委员会2015年4月23日盖章，重庆金山建设监理有限公司江津分公司2015年4月27日盖章，聚友公司2015年4月27日盖章，上述三单位与亨嘉公司分别对说明内容有“情况属实”或“属实”的注明。
2015年7月3日，梵山公司向重庆市江津区人民法院出具《证明》，主要内容为：田德军要求挂靠梵山公司承建亨嘉公司的工程，梵山公司曾与亨嘉公司签订《公路工程承包协议》，由于梵山公司无该工程的施工次质，签订协议后梵山公司及时电话告知了亨嘉公司另寻施工单位合作，双方口头解除了《公路工程承包协议》，梵山公司未履行该协议，也未允许他人挂靠施工等。该证明有梵山公司公章及法定代表人签名。
上述事实，有亨嘉公司与聚友公司签订的《公路工程承包协议》、工程签证单、收方情况、收方证书、验收申请报告、付款依据、承诺书、亨嘉公司与梵山公司签订的《公路工程承包协议》、落款时间2013年11月17日的《公路工程承包补充协议》、落款时间为2014年8月30日的《关于亨嘉公司公司路次干道工程款结算的约定》、《情况说明》、梵山公司的《证明》、证人证言以及当事人各方的陈述佐证。
本院认为，我国对建筑施工企业实行资质等级管理制度，建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，现行法律禁止建筑施工企业或个人以任何形式借用其他建筑企业的资质承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同应当认定为无效。在此种情形下，当事人之间实际存在着两个法律关系：一是没有资质的实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间的“挂靠”合同关系，该合因系实际施工人借用资质的行为应被认定为无效；二是被借用资质的建筑施工企业与发包人之间的建设工程施工合同关系。本案中，田德军与聚友公司之间是“挂靠”合同关系，聚友公司与亨嘉公司之间是建设工程施工合同关系。本案已查明亨嘉公司明知田德军借用聚友公司资质并与聚友公司订立《公路工程承包协议》，故亨嘉公司与聚友公司之间的《公路工程承包协议》无效。
诉讼中亨嘉公司举示与梵山公司2012年9月26日签订的《公路工程承包协议》、落款时间2013年11月17日的《公路工程承包补充协议》、落款时间为2014年8月30日的《关于亨嘉公司公司路次干道工程款结算的约定》拟证明田德军、丁学忠代表梵山公司与其达成工程承包、结算、工程方量的协议。因亨嘉公司明知田德军开始借用资质的梵山公司因无涉案工程施工资质已退出涉案工程，梵山公司与涉案工程已无关联，田德军最终借用的是聚友公司的施工资质进行施工，故亨嘉公司主张与田德军代表的梵山公司与签订补充协议，与梵山公司已退出涉案工程的事实相悖；本案中，没有任何证据证明丁学忠得到过梵山公司授权，其无权代表梵山公司签订协议。故对亨嘉公司举示上述证据，本院不予采信。
关于亨嘉公司举示的《情况说明》。该《情况说明》并未明确是那个单位出具的，不符合法律关于单位提出证明材料的规定；该《情况说明》内容中关于梵山公司履行了与亨嘉公司签订的《公路工程承包协议》与梵山公司没有履行该协议的也未委托他人和允许他人“挂靠”施工的证明相悖；该《情况说明》中“将该协议用于交委备案，该份协议未履行”的内容也与亨嘉公司将聚友公司作为合同相对方履行的事实不符；同时重庆市（江津）现代农业园区管理委员会作为政府的委派机构，其职责之一就是监督各方依法签订和履行《公路工程承包协议》，重庆市（江津）现代农业园区管理委员会对《情况说明》中各方一开始就规避法律禁止性规定内容予以证实，有违其管理职责。故对亨嘉公司举示的《情况说明》，本院不予采信。
为规避法律禁止性规定，亨嘉公司同意田德军借用聚友公司的资质并与聚友公司签订《公路工程承包协议》，说明亨嘉公司认可聚友公司为《公路工程承包协议》的相对方，且在实际履行过程中形成的工程签证单、现场收方单、亨嘉公司出具的承诺书以及亨嘉公司向聚友公司支付工程款等均表明了亨嘉公司是以聚友公司为合同相对方来履行合同。故聚友公司作为合同相对方起诉要求亨嘉公司承担合同约定的责任，并无不当。田德军是以聚友公司委托代理人的身份与亨嘉公司签订《公路工程承包协议》，亨嘉公司关于与田德军等人就涉案工程直接形成了建设工程施工合同关系的主张，违背了合同相对性原则，对亨嘉公司的该主张，本院不予支持。
虽然亨嘉公司与聚友公司之间签订的《公路工程承包协议》无效，因涉案工程已验收合格并投入使用，故聚友公司请求参照合同约定支付工程款的请求符合法律规定，应予支持。因双方在合同中约定结算价款为包干总价250万元，且合同约定的质保金退还期限至聚友公司起诉时止已到期，故亨嘉公司应支付给聚友公司的工程款为250万元。按照双方合同约定，2013年12月5日工程验收合格后，亨嘉公司一次性支付工程总款的97%，即2425000元，因2013年8月23日亨嘉公司向聚友公司支付工程款80万元，所以当期应支付的金额为1625000元，而亨嘉公司未及时支付，故应当从2013年12月6日起承担迟延付款的利息，至2014年1月24日亨嘉公司向聚友公司支付工程款603735.5元，亨嘉公司尚欠工程款109.67元，扣除质保金7.5万元，尚欠102.17元，故从2014年1月25日起，亨嘉公司应支付102.17元的迟延付款利息，质保金7.5万元于2014年12月5日到期未退还，亨嘉公司应承担从即日起的迟延付款利息。由于聚友公司要求主张的迟延付款利息低于依法计算的金额，系聚友公司对自已权利的处分，本院予以准许。
聚友公司要求亨嘉公司支付的停工损失8.07万元以及变更施工方案损失1.83万元，有亨嘉公司、聚友公司以及监理人员确认，签证形式齐全，应为双方对施工过程中损失的确认。亨嘉公司虽辩称系为获得政府补偿而出具，但该公司并未举示证据证实，本院对亨嘉公司的该辩解意见不予采纳，对聚友公司关于合计9.9万元损失应由亨嘉公司支付的主张，予以支持。
综上，一审法院对本案事实认定有误，驳回聚友公司的诉讼请求不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第10129号民事判决。
二、亨嘉农业开发（重庆）有限公司于本判决生效后十日内向重庆聚友建设工程有限公司支付工程款109.67万元；并支付从2013年12月6日起以102.17万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至2013年3月5日止的利息；并支付从2014年12月6日起以7.5万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至2013年3月5日止的利息。
三、亨嘉农业开发（重庆）有限公司于本判决生效后十日内向重庆聚友建设工程有限公司支付损失9.9万元。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16268元、诉讼保全费5000元，共计21268元，由亨嘉农业开发（重庆）有限公司负担；二审案件受理费16268元，由亨嘉农业开发（重庆）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 岳 林
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 高广宇