江苏省扬州市江都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）扬江刑初字第00442号
公诉机关江苏省扬州市江都区人民检察院。
被告人周和有，男，1971年12月14日出生于江苏省扬州市江都区，汉族，初中文化，扬州市润友建设工程有限公司法人代表，住江苏省扬州市江都区。被告人周和有因涉嫌犯诈骗罪，2014年10月29日被扬州市江都区公安局刑事拘留，同年11月12日被逮捕。
辩护人殷庆华、顾权，江苏君诚兴律师事务所律师。
江苏省扬州市江都区人民检察院以扬江检诉刑诉（2015）367号起诉书指控被告人周和有犯诈骗罪，于2015年7月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。江苏省扬州市江都区人民检察院指派检察员凌梅出庭支持公诉，被告人周和有以及辩护人顾权均到庭参加诉讼。案经延期审理，本案现已审理终结。
江苏省扬州市江都区人民检察院指控：2011年7月至同年9月间，被告人周和有以非法占有为目的，隐瞒其公司房产即位于扬州市江都区仙女镇新和村原村便民服务中心砖混结构房屋、宿舍楼及附属用房已向孙某抵押借款280万元的真相，于2011年7月将该房产向被害人陶某抵押借款，骗取陶某100万元；同年8月以150万元价格与被害人王某签订买卖协议，后未履行过户手续；同年9月又继续隐瞒已被抵押借款的事实真相，再次将该房产向被害人仲某抵押借款，骗取仲某人民币250万元。
案发后，被告人周和有委托仲某处置上述房产，仲某将房产出售后自己分得170万元，分给陶某80万元。
公诉机关认为，被告人周和有以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。
庭审中，被告人周和有对公诉机关指控的基本事实无异议，但对公诉机关指控的诈骗数额有异议，当庭陈述由法院依法作出认定。
被告人周和有的辩护人认为公诉机关的指控事实不清，证据不足，应宣告被告人周和有无罪，理由如下：与孙某系一般的民事纠纷，且已经全部履行；虽向陶某借款100万元，但之后找人提供担保，还与陶某签订了房屋租赁协议，且陆续还款一部分，应作为民事纠纷处理；虽与王某订立买卖合同，但双方未实际履行，王某也没有支付150万元；至于与仲某借款250万元，仲某实际给付127万元，但被告人周和有的房产经单方评估价值305万元，被告人周和有主观上不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪。
经审理查明：2011年6月14日，扬州市润友建设工程有限公司和被告人周和有（系扬州市润友建设工程有限公司的法定代表人）向孙某借款280万元，出具借据一份，并于当日向孙某出具承诺书，承诺“用本公司的房产作为担保，如到期不能偿还，本人愿拿贷款公司的股份作为偿还”；同年7月22日，被告人周和有及其公司又将该房产向陶某借款100万元并出具借条，借条上并注明：“如不能按时归还，用本公司购买新河村老村委的房屋、土地作为质押”；同年8月，扬州市润友建设工程有限公司将江都市仙女镇新河村老便民中心及附属设施出卖给王某并签订了房屋买卖合同；同年9月19日，被告人周和有以个人名义向仲某借款人民币250万元，扬州市润友建设工程有限公司作为担保人签字盖章，同时双方于当日签订借款协议书，协议书第二项、第四项约定：“丙方（扬州市润友建设工程有限公司）愿以公司所有的坐落于江都市仙女镇新河村老便民服务中心砖混结构房屋、宿舍楼及附属用房作为甲方（被告人周和有）履行还款的抵押担保”、“甲方、丙方保证上述抵押物无转让、查封、重复抵押等现象”。原江苏省江都市公证处于2011年9月19日对双方的借款协议书进行了公证。
扬州市江都区公安局于2013年11月14日立案侦查，并于同日决定对周和有刑事拘留并上网追逃。2014年10月28日，被告人周和有向公安机关投案自首。
2014年5月-6月，被告人周和有委托仲某处置上述房产，仲某将房产出售350万元后自己分得170万元，分给陶某80万元。
经公安机关委托，扬州市江都区价格认证中心于2015年6月26日对扬州市江都区仙女镇江淮路新河工业园169号（新和村老便民中心）房屋、装修及其附属物作出价格鉴证，鉴证价格为人民币1444833元。
另查明，2011年，被告人周和有及扬州市润友建设工程有限公司已负债累累，在外债务累计高达4000万余元。
上述事实，被告人周和有及其辩护人在庭审中无异议，并有公诉机关当庭提供的未到庭证人陶某、王某、孙某、周某、蒋某、朱某、陈某、柏某等人的证言笔录；被害人仲某的陈述；被告人周和有的供述与辩解；扬州市江都区价格认证中心出具的关于房屋的价格鉴证结论书；工商登记材料、银行明细；调解书、判决书、裁定书；借款协议书、公证书、房屋买卖合同书、借条；发破案经过及户籍信息等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人周和有以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人周和有主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚；鉴于被害人仲某已通过处置房产实际获取170万元，故对被告人周和有酌情予以从轻处罚。
公诉机关指控被告人周和有犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名正确，但指控诈骗被告人周和有诈骗500万元（其中150万元未遂）依据不足，根据被告人周和有的自认及可查的银行交易明细，可认定诈骗数额为127万元。
对辩护人提出的辩护意见，现综合评析如下：（1）被告人周和有明知自己债务累累，无实际偿还借款的能力，仍以扬州市润友建设工程有限公司为担保向他人借款，且借款后不能按期归还，具有非法占有的故意；（2）被告人周和有在借款协议中保证用于抵押借款的房产（即江都市仙女镇新河村老便民服务中心砖混结构房屋、宿舍楼及附属用房）无转让、重复抵押现象，而事实上被告人周和有与被害人仲某借款前已有两次抵押、一次买卖，被告人周和有未将上述事实告知被害人仲某，在与被害人仲某签订借款协议时隐瞒了扬州市润友建设工程有限公司已将房产抵押借款、出卖的事实；（3）被害人仲某多次寻找不知被告人周和有下落，公安机关立案前经过查找也不见被告人周和有踪影，后才立案对被告人周和有网上追逃；（4）被告人周和有及扬州市润友建设工程有限公司2011年在外债务高达4000万余元。综上，被告人周和有主观上具有非法占有的故意，客观上实施了诈骗行为，侵害了公民私人所有的合法财产，其行为构成诈骗罪，故对辩护人提出的被告人周和有不构成诈骗罪的观点不予采纳。
鉴于被告人周和有主动投案并如实供述自己的犯罪事实，具有悔罪表现，可依法对其适用缓刑，并给予相应的缓刑考验期限。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十三条之规定，判决如下：
被告人周和有犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年,并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋杂云
人民陪审员 刘其海
人民陪审员 潘鑫玉
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 徐 意
文书附页：
（2015）扬江刑初字第00442号案件所适用的法条：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《中华人民共和国刑法》第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
《中华人民共和国刑法》第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
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