广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终16084号
上诉人(原审被告):李鸣，住广州市番禺区。
委托代理人：廖美莹，系广东纬国律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):游祖孝，住湖南省溆浦县。
委托代理人：宋贻军，系广东昂扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:舒恒会，住湖南省溆浦县。
原审被告:李启荣，住广州市番禺区。
委托代理人：林嘉政，系广东百健律师事务所律师。
上诉人李鸣因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初7976号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2015年12月24日，李启荣作为“房屋方”与“施工方”李鸣签订了一份《建房屋协议书》，约定李启荣将其位于广州市番禺区化龙镇的自建楼房（三层半）工程交由李鸣承建，李启荣有修改建设房规划的权利，建筑面积按每平方米415元计算，并约定由于建房屋属高空作业，李鸣除做好严格的安全措施外，还必须在施工期间不得喝酒，不得嬉戏，但在施工过程中万一发生意外事故时，其责任首先第一伤者，第二李鸣或施工单位，第三李启荣依次进行承担。李鸣承建后将该工程的倒梁装模板工程交由舒恒会负责，双方约定工程费包工不包料按52元每平方米计算。舒恒会找到游祖孝为倒梁装模板工程具体施工，做木工工作，并约定工酬为每天250元。
2016年1月25日13时许，游祖孝在李启荣的自建房屋一楼施工时，被掉下的钉子扎进右眼致伤。在游祖孝受伤两天后，即2016年1月28日，游祖孝前往广州市番禺区南村医院进行住院治疗，至同年1月31日出院，共住院3天，南村医院病假建议书写明：休半年，营养补充。游祖孝为证明其共花费医疗费4036.6元，出具了病历及医疗费单据，对此李启荣和李鸣质证认为，对医疗费单据除了1月26日中心医院的一张130.6元医疗费发票没有病历不予确认外，其他的真实性均予以确认，舒恒会称其已为游祖孝垫付医疗费5500元，游祖孝对此予以确认。
游祖孝自行委托中山大学法医鉴定中心进行伤残鉴定，2016年7月28日，中山大学法医鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：游祖孝伤残等级评定为职工工伤七级伤残，游祖孝为此花费鉴定费980元。在诉讼中，经原审法院委托，中山大学法医鉴定中心于2016年12月2日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：游祖孝参照道路交通事故评残标准，评定为八级伤残，游祖孝为此花费鉴定费1940元，检查费242元。游祖孝为证明上述鉴定费数额提供了鉴定费发票，李启荣和李鸣对此质证认为，第一次鉴定是游祖孝自己进行的鉴定，故对此不予确认，对第二次鉴定费没有异议，游祖孝则主张，做鉴定时是由李鸣陪同，是李鸣提出以工伤标准做鉴定的。
原审庭审中，游祖孝主张赔偿伙食补助费300元，李启荣、李鸣、舒恒会均予以确认。但双方就其它赔偿种类和赔偿金额存在争议，游祖孝主张赔偿护理费300元，李启荣和李鸣认为游祖孝没有提供护理费单据；游祖孝主张伤残赔偿金应按2016年广东城镇居民收入标准计算，李启荣和李鸣认为应当按农村户籍收入标准计算；游祖孝主张赔偿精神损害抚慰金24000元，李启荣和李鸣认为游祖孝受伤是其工作期间不慎造成的，不是第三人造成的，游祖孝自身的过错，应当承担责任，其要求的精神损害赔偿金过高；游祖孝主张营养费应赔偿4000元，李启荣和李鸣认为营养费过高；游祖孝主张应赔偿交通费2000元，李启荣和李鸣认为游祖孝没有提供相关票据，2000元也过高；游祖孝主张误工费应按月平均工资7500元，即每天250元计算，共误工183天，李启荣和李鸣认为游祖孝没有证据证实自己收入确实有每月7500元，游祖孝也没有提供劳务合同，但对误工天数无异议。
游祖孝为农村户籍，游祖孝为证明自己已在城镇居住生活满一年，提供了案外人蒋某某出具的《证明》，内容为兹证明游祖孝夫妇自2013年8月起至今在我所有的广州番禺南村炕头村德聚里36号房租住。另游祖孝提供一张广东省居住证复印件，该居住证有效期为2010年8月11日至2011年8月11日。
原审另查明，舒恒会陈述，其跟李鸣干活已经6、7年了，虽其从李鸣承建了倒梁装模板工程，但其本人只是帮李鸣找人做工程，因为按照其行业习惯，平时有工程做，其就作为临时召集人叫其他相识的同乡一起来做，没有工程做的时候大家就各自散去，当时其与李鸣约定装倒梁装模板工程按52元每平方米计价，但其本人并不是包工头，只是李鸣手下模板班的领班，其没有从中赚取差价。
原审再查明，游祖孝、李鸣及舒恒会均未取得从事建筑施工的资质。
游祖孝在原审中提出诉讼请求，请求判令：1、李启荣、李鸣连带承担游祖孝因提供劳务受害经济损失367422.60元；2、案件受理费由李启荣、李鸣承担。另增加诉讼请求：3、判令李启荣、李鸣承担鉴定费1940元及检查费242元，以上合计369604.6元。
李启荣在原审中辩称：本案李启荣与李鸣存在承揽合同关系，李启荣与游祖孝不存在雇佣关系和其他合同关系，李鸣将建房工作交给游祖孝的雇主舒恒会，舒恒会与游祖孝存在雇佣关系，游祖孝在建房过程中受伤，应当由舒恒会承担赔偿责任；而且游祖孝是自己的疏忽造成受伤的，理应由游祖孝及舒恒会承担相关责任。故我方请求法庭驳回游祖孝的全部诉讼请求。
李鸣在原审中辩称：游祖孝由舒恒会雇佣并由舒恒会发放工资，李鸣与游祖孝之间没有直接雇佣关系，故事故责任应当由舒恒会和游祖孝自己共同承担。
舒恒会在原审中辩称：我认为主要责任在于李鸣及李启荣，关于防护措施，一般做木工都是只佩戴安全帽，事故当天游祖孝也有佩戴安全帽，其本人只是帮李鸣找人来做工程，当时其与游祖孝谈好每天按250元计付工钱，但其本人并不是包工头，只是当领班，并没有从中赚取差价。
原审法院认为，游祖孝在工程施工中不慎受伤，要确定李启荣、李鸣、舒恒会在事故中所应承担的责任，首先应明确本案当事人之间的法律关系。施工房屋的业主为李启荣，其将自建房屋工程交由李鸣承建，并签订《建房屋协议书》一份，李鸣按照李启荣的要求完成工作，交付工作成果，李启荣给付报酬，故双方成立承揽关系，李启荣为定作人，李鸣为承揽人,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，李启荣作为屋主聘请无建筑资质的李鸣进行房屋建筑施工，其作为定作人，在选任承揽上有过错，其应承担相应的赔偿责任，结合本案的实际情况，原审法院酌定李启荣应对游祖孝的损失承担30%的补充赔偿责任。李鸣作为涉案工程的直接包工头，游祖孝最终是向李鸣交付工作成果，故李鸣应对游祖孝人身伤害损失负全部赔偿责任。而舒恒会作为涉案模板工程的临时召集人及班组长，结合农村建筑行业在小工程方面普遍存在有活干时就临时组成干活的班组，没有活干就各自散去，且临时凑组的班组多为老乡、熟人关系，由其中一人对口包工头，负责传话、日常管理、工钱结算等职能，舒恒会并非真正意义的分包人，结合本案的实际情况，原审法院酌定舒恒会对游祖孝的人身伤害损失承担20%的连带赔偿责任。舒恒会已向游祖孝垫付医疗费5500元，应在其承担的赔偿款中扣减。
经审查，对于游祖孝请求赔偿的项目及数额原审法院认定如下：
1、医疗费4036.6元，游祖孝所主张的医疗费有相关医疗费单据作为凭证，原审法院予以支持；
2、住院伙食补助费300元。游祖孝住院3天，住院伙食补助费依法按100元/天的标准计算为300元（100元×3天）；
3、护理费240元。护理费参照广州市一般护工收入标准80元/天计算为240元（80元×3天）；
4、残疾赔偿金80162.4元。经鉴定，本次事故造成游祖孝八级伤残，赔偿系数按30%计算为宜。游祖孝虽提供案外人蒋某某出具的《证明》，证实其自2013年开始已在广州番禺南村炕头镇租房居住至今，另外游祖孝还提供一份有效期为2010年8月11日至2011年8月11日的广东省居住证复印件，但两份证据均为单证，且居住证是复印件，证人亦未出庭作证，无法形成证据链，达不到高度盖然的证明效力，故原审法院对游祖孝在城镇居住生活满一年的事实不予采信，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，残疾赔偿金按《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中全省农村居民人均纯收入13360.4元/年的标准计算为:80162.4元（13360.4元/年×20年×30%）；
5、营养费3000元。根据游祖孝的伤情，原审法院酌定营养费3000元；
6、伤残鉴定费用2182元。第二次鉴定由游祖孝提供的鉴定费发票为证，原审法院予以采信，而对于第一次鉴定所产生的费用980元，因是游祖孝自行进行鉴定，且鉴定伤残等级是按照职工工伤标准，故原审法院不予支持；
7、交通费1000元。游祖孝未提供相应的交通费票据，但综合考虑游祖孝住院治疗等实际情况，原审法院酌定交通费为1000元；
8、误工费27176.75元。游祖孝因事故住院治疗，且因伤致残，故游祖孝主张赔偿误工费的诉讼请求合理，原审法院予以支持。游祖孝主张其在工作月平均工资为7500元，但未提供相应证据证实，故原审法院对游祖孝主张的误工费计算标准不予采信，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业在岗职工房屋建筑业年平均工资54205元/年的标准计算为：27176.75元（54205元/年÷365天×183天）。
游祖孝的医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、交通费、误工费共118097.75元，结合游祖孝的伤情、伤残等级等因素，游祖孝主张赔偿精神损害抚慰金24000元，原审法院酌定为20000元，赔偿款合计138097.75元。综上，李鸣应对游祖孝的上述损失承担全部赔偿责任，舒恒会对此承担20%的连带赔偿责任，即为27619.55元，扣除其垫付的医疗费5500元，扣减后其还应向游祖孝赔偿22119.55元，李启荣对此承担30%（即41429.33元）的补充赔偿责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、李鸣应自判决发生法律效力之日起十日内向游祖孝赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、交通费、误工费、精神损害抚慰金共计138097.75元；二、舒恒会在22119.55元的范围内对上述第一项赔偿款承担连带赔偿责任；三、李启荣应在41429.33元范围内对上述第一项赔偿款承担补充赔偿责任；四、驳回游祖孝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3062元，由李启荣、李鸣、舒恒会共同负担。
判后，李鸣不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定李鸣作为涉案的直接包工头，游祖孝最终是向李鸣交付工作成果，故李鸣应对游祖孝人身损害负全部责任。而舒恒会作为涉案模板工程的临时召集人及班组长，并非真正意义上的分包人，属于事实认定错误；二、原审庭审中，游祖孝自己确认系因操作不慎，钉子折断反射到右眼睛导致受伤的，李鸣及李启荣均提出游祖孝应按照自己的过错承担责任。原审法院并未对游祖孝是否存在过错及过错比例进行认定，属于认定事实遗漏。故上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判舒恒会向游祖孝赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金等共计110478.2元；2、撤销原审判决第二项，改判李鸣在22095.64元的范围内对上述第一项赔偿承担连带责任。
被上诉人游祖孝、舒恒会均辩称，不同意李鸣的上诉请求。
原审被告李启荣辩称，游祖孝与舒恒会之间系雇佣关系，舒恒会应承担全部赔偿责任。而游祖孝自己工作失误，也应自负一定的责任。
二审中，各方对原审认定的各项费用的数额均无异议。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为：本案各方当事人法律关系的认定问题。首先，李启荣作为“房屋方”与“施工方”李鸣签订《建房屋协议书》，约定李启荣将其位于广州市番禺区化龙镇的自建楼房（三层半）工程交由李鸣承建，双方系承发包关系；其次，李鸣将涉案工程的倒梁装模板的工程交由舒恒会负责，约定工程费包工不包料按52元每平方米计算。舒恒会找到游祖孝等人进行具体施工，做木工工作，并约定工酬为每天250元-260元不等。且舒恒会亦承认其赚取一定的利润。故本案应认定李鸣与舒恒会系分包关系，舒恒会与游祖孝系雇佣关系。
关于本案责任承担问题。首先，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，李鸣、舒恒会均未取得从事建筑施工的资质。故，李启荣作为发包人，李鸣作为分包人，舒恒会作为雇主，应对游祖孝因涉案事故所致损失承担连带赔偿责任；其次，涉案事故的发生系游祖孝在钉木板时，锤子砸断钉子、钉子折射导致其右眼受伤。并无证据显示游祖孝在操作中存在明显失误，李鸣主张游祖孝自负一定的责任，缺乏事实依据，本院不予支持；再次，关于李启荣的责任承担问题，虽然据上述分析李启荣也应就游祖孝因涉案事故所致损失承担连带赔偿责任，但原审判决李启荣在41429.33元范围内承担补充清偿责任，各方均未对此提出上诉，故本院确认原审此项判决；最后，因各方对原审法院所认定的各项损失数额共计138097.75元均未异议，本院予以确认。结合上述分析，李鸣应向游祖孝赔偿各项损失费用共计138097.75元，舒恒会对此承担连带赔偿责任。李启荣在41429.33元范围内承担补充清偿责任。
综上所述，原审部分事实认定不清，导致部分判决有误，本院依法予以纠正。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初7976号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初7976号民事判决第二项为：舒恒会对李鸣向游祖孝承担的138097.75元的赔偿责任承担连带责任。
本案一审案件受理费3062元，由李启荣负担；二审案件受理费3062元，由李鸣、舒恒会各负担1531元。
本判决为终审判决。
审判长 乔 营
审判员 魏 巍
审判员 张蕾蕾
二〇一七年十一月十日
书记员 曾凡峰
孙帅