福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第848号
上诉人（原审被告）陈秀霞，女，1975年8月14日出生，汉族，上海惠星商务信息咨询发展有限公司员工，现住上海市松江区。
委托代理人郑明辉，福建兴世通律师事务所律师。
委托代理人郑子腾，福建兴世通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）廖兴长，男，1965年10月7日出生，汉族，住福建省南平市建阳区。
委托代理人徐贵平，福建大潭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）童树青，男，1970年8月14日出生，汉族，现住上海市松江区。
上诉人陈秀霞因民间借贷纠纷一案，不服南平市建阳区人民法院（2015）潭民初字第873号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈秀霞的委托代理人郑子腾，被上诉人廖兴长的委托代理人徐贵平到庭参加诉讼。被上诉人童树青经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
廖兴长一审诉讼请求：判令童树青偿还借款，陈秀霞应承担共同偿还责任。
原审判决查明：廖兴长与童树青等人在上海合伙做钢材生意期间，童树青因需资金周转，于2014年3月26日向廖兴长借款人民币50000元，廖兴长通过儿子廖凯的中国农业银行金税借记卡账户当日汇出50000元到童树青的账户。2014年12月6日，童树青收取了其与廖兴长等人合伙经营的收益785000元后，将应分配给廖兴长的上述合伙收益196250元私自挪作他用。廖兴长向童树青催讨该应得款项196250元，童树青无钱支付，经二人协商，2015年2月6日，童树青向廖兴长出具《说明》一份，内容写明“本人童树青和廖兴长、陈钱、许在姜合伙做嘉定葛隆幼儿园工地时，共计货款柒拾捌万伍仟元（小写：785000.00），由于本人欠了工地老板朋友官总的钱，到期未能还上，在对方的要求下，在2014年12月6日左右，本人把工地货款拿出来还了对方这笔欠款，所以本人说明，这笔工地货款已经被本人取走，本人现承诺，工地的货款由我本人来偿还给廖兴长、陈钱、许在姜，另给他们每人出具借条。同日，童树青还向廖兴长出具《借条》一份，内容写明“童树青、廖兴长、陈钱、许在姜合伙经营葛隆幼儿园工地，钢材供应，合计货款柒拾捌万伍仟元，该笔货款在2014年12月6日左右由童树青收取（另有说明），按合伙投资比例分配，廖兴长应分得壹拾玖万陆仟贰佰伍拾元整（小写：196250元）现因童树青急需资金周转，向廖兴长借得该款。另童树青因于2014年3月26日向廖兴长借现金伍万元（50000元，由廖凯账户转借给童树青），经结算，至今向廖兴长借款本金合计贰拾肆万陆仟贰佰伍拾元整（小写：246250元）。若本借款产生纠纷由福建省南平市建阳市人民法院管辖”。廖兴长在童树青出具了《借条》及《说明》后，同意将该应分得的196250元款项作为借款给童树青使用。双方未约定借款利息和还款期限。后廖兴长因急需用款，经催讨无果后，向原审法院起诉。
另查明，童树青与陈秀霞均系离异，二人于2009年12月2日在福建省厦门市湖里区民政局办理结婚登记手续。目前童树青、陈秀霞均在上海市松江区居住生活。陈秀霞在与童树青办理结婚登记之前，拥有福建省厦门市湖里区长浩一里47号701室商品房一套。在诉讼过程中，原审法院根据廖兴长的申请，依法对该套房屋进行了财产保全。
原审判决认为，从事民事活动，应当遵循诚实信用的原则。童树青因资金周转困难，向廖兴长借款人民币50000元，廖兴长用其儿子廖凯的银行账户汇款到童树青的银行账户出借该款，可以认定该借款的支付方式是按照童树青的指令，并获得其同意的。陈秀霞提出廖兴长不具备该50000元诉讼主体资格的辩解，不予采纳。廖兴长出借给童树青的另外196250元是因童树青私自占用了廖兴长与其合伙期间应分得的可得利益，在获得廖兴长谅解并同意后，才将这笔款项转化为借款。童树青提出“合伙中的形式约定，实际没有真正的资金往来，……《借条》和《说明》均不成立”的辩解，明显有悖常理，不予采纳。陈秀霞提出“没有汇款凭证，仅凭廖兴长和被告童树青的互相承认，不能证明民间借贷关系的成立”的辩解，违背客观事实，不予采纳。可以认定廖兴长与童树青之间已形成合法的借贷关系。廖兴长已履行了出借义务，其与童树青未约定借款期限，该借款为不定期借款，廖兴长可以随时催告童树青偿还，现廖兴长要求童树青偿还借款的主张，未违反法律规定，予以支持。廖兴长与童树青之间的借贷关系，虽然陈秀霞没有直接参与，但童树青与陈秀霞系夫妻关系，上述债务发生在童树青、陈秀霞婚姻关系存续期间，廖兴长作为债权人，就童树青、陈秀霞在婚姻关系存续期间童树青以个人名义所欠债务按夫妻共同债务行使民事权利，要求陈秀霞承担共同偿还责任的主张，符合法律规定，予以支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陈秀霞不能提供证据证明“本案存在廖兴长与童树青、案外人陈钱和许在姜四人结成诉讼合伙的不法企图，目的是为了谋取陈秀霞的婚前财产”，应承担举证不能的法律责任，对陈秀霞的该抗辩理由，不予采纳。童树青、陈秀霞均不能提供证据证明廖兴长在出借借款给童树青时，就已经知道童树青、陈秀霞之间有“对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的”约定，也不能提供证据证明廖兴长与童树青明确约定该借款为童树青个人债务，应承担举证不能的法律责任。故对童树青、陈秀霞提出的“陈秀霞、童树青20**年12月2日签订的《婚前婚后合同书》一份，证明童树青、陈秀霞夫妻之间对财产有约定，廖兴长也是很清楚”的抗辩理由，不予采纳。童树青经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十八条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：童树青、陈秀霞在本判决生效之日起十五日内一次性支付给廖兴长借款本金人民币246250元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费4994元，依法减半收取2497元，财产保全费1751.25元，合计人民币4248.25元，由童树青、陈秀霞共同负担。
上诉人陈秀霞上诉称：一、廖兴长主张借款246250元的依据不足，原审认定廖兴长与童树青之间存在合伙关系不符合客观事实。1、廖兴长仅凭一张无法查证的童树青签名的借条，无法证明借贷关系存在。根据《最高院关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》规定：对于大额借款，除了借条没有其他能够证明借贷关系存在的证据（如转账凭证或者收据），不能证明童树青已经收取案涉款项，不足以认定借贷关系存在。2、即便借条是真实的，借条体现的内容是合伙投资收益，可见，债权纠纷非民间借贷行为引起，根据最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，“人民法院依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”据此，廖兴长负有证明存在合伙关系及各自出资比例的义务，然而廖兴长无法提供合伙协议，其所提交的“各股配货投资状况”无任何股东签字、七张“物资销售合同（清单）”之间的童树青的笔迹也不一致，手机短信也无法印证任何金额，并且童树青否认存在合伙的事实，故廖兴长主张借款246250元的依据不足。3、廖兴长对利润分配的说法，存在着诸多违背常理之处。根据廖兴长提交的“物资销售合同（清单）”统计，许在姜等四人合伙经营钢材生意合计766494.14元，但廖兴长却主张“童树青收取货款785000元”，廖兴长的证据与说法不一致，于常理无法解释收取的货款为何会高于交易的总额，此为其一。其二，廖兴长主张“按照合伙投资比例，廖兴长应分得196250元”，许在姜主张应分得352500元、陈钱主张应分得196250元、三笔款项合计745000元。以此类推，童树青应分得40000元。然而“各股配货投资状况”记载“童树青于2014年7月2日投资40000元”，二者相抵，在盈利的情况下（钢材交易总额766494.14-投资总额680169.5元=盈利86324.64元），童树青却无分未得，于常理也解释不通。4、原审对“2014年3月26日通过廖凯转账给童树青的现金50000元”的事实认定不清。陈秀霞对该50000元借贷并不知情，对其真实性无法考量，且童树青又予以否认，仅从银行转账凭证无法判断该笔款项的性质。退一步说，2014年5月10日童树青向廖兴长发短信“……下个星期圣天龙的钱可能会回来，如果有回来就拿来先还给你……”，故不能排除童树青是否返还过该笔借贷。据此，上诉人请求法庭调查廖兴长及廖凯自2014年3月26日至今的银行往来记录以查明是否存在童树青返还款项的情形，否则，若存在童树青与他人恶意串通或者合谋将童树青的“个人债务”转嫁给陈秀霞，对陈秀霞而言，既不合理，也不公正。二、廖兴长与童树青已将案涉款项约定为个人债务，且童树青与陈秀霞从未达成共同举债的合意，所负的债务也未用于夫妻共同生活，原审判决陈秀霞承担还款责任没有事实及法律依据。1、本案的债务属于童树青的个人债务。根据本案《说明》的记载，“现本人（童树青）承诺，工地的货款由我本人来偿还给廖兴长”。对此，廖兴长无论是在接收《说明》时，乃至庭审中均未提出异议，反而作为本案的证据，足以说明廖兴长认可并同意将案涉工地的货款约定为童树青的个人债务。依据《最高人民院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定“夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务”应认定为夫妻一方的个人债务。因此，廖兴长提交的《说明》反证了廖兴长与陈秀霞之间已将案涉工地的货款明确约定为童树青的个人债务的事实，不应按照童树青、陈秀霞的夫妻共同债务处理。2、本案的债务不属于夫妻共同债务。根据《婚姻法》规定，认定夫妻个人债务要符合两个条件，一是夫妻有无共同举债的合意，二是夫妻是否分享了债务所带来的利益。本案，借条并没有陈秀霞的签名，夫妻没有共同举债的合意。借条上注明的主要是合伙收益款，而陈秀霞并不是合伙人，并且廖兴长原审举证的《说明》记载“童树青将收到的货款用于偿还工地老板官总”，显然没有用于家庭生活，因此本案属于个人债务，而不是共同债务。3、原审认定“目前童树青、陈秀霞均在上海市松江区居住生活”与事实不符。童树青与陈秀霞属于再婚，各自财产独立，并有婚后债务各自负担的约定。婚后陈秀霞带着前夫的孩子在厦门生活，孩子也在厦门念书，并未与在上海的童树青共同生活，现又离婚。可见，双方没有共同生活的基础，客观上不具备将案涉款项用于夫妻共同生活的条件。综上，上诉人对合伙情况并不知情，但一方面廖兴长提交的证据不足以证明合伙关系存在以及各方的投资比例，不仅在利润分配的说辞上存在违背常理之处，也没有任何证据证明童树青已经收取案涉款项，原审认定合伙关系存在无事实依据。另一方面，廖兴长与童树青已经明确将本案债务约定为个人债务，且夫妻没有共同举债的合意，所负的债务也未用于夫妻共同生活，原审判决陈秀霞承担还款责任没有法律依据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求：一、依法撤销南平市建阳区人民法院作出的（2015）潭民初字第873号民事判决。二、请求依法驳回被上诉人原审的诉讼请求。三、一审、二审诉讼费、财产保全费由被上诉人承担。
被上诉人廖兴长辩称：一、案涉借款真实存在。被上诉人涉案债权由两笔构成，其一是2014年3月26日，童树青向被上诉人借款50000预案，被上诉人通过儿子廖凯的账户予以支付该款。其二是因合伙引发的债务。2014年，上诉人与童树青及案外人陈钱、许在姜合伙从事生意，2014年12月6日，童树青收取了合伙经营收益785000元并私自挪用，经催讨后，经被上诉人同意，童树青将归属于被上诉人的应分合伙利润转换为借款，并出具《借条》及《说明》。该协商结果未违反法律规定。通过《说明》已经表明双方对合伙期间的经营利益分配已经做决算，已经明确投资人员的利益分配，该利益分配已经得到债务人童树青的确认，所以被上诉人应得的利益分成是196250元是确定的。至于童树青将所占用被上诉人利益分成196250元用于何处与被上诉人无关。二、案涉债务应认定为童树青和上诉人陈秀霞的夫妻共同债务。1、债务形成于童树青和上诉人陈秀霞夫妻关系存续期间。2、在上述债务形成期间，童树青和上诉人陈秀霞共同居住生活在上海市松江区。3、童树青和上诉人陈秀霞系再婚夫妇，夫妻关系存续期间需要资金维持家庭普通性开支，还需要大额资金用于3个子女的抚养和教育费用。4、上诉人与童树青及案外人陈钱、许在姜合伙从事生意时，曾多次与童树青和上诉人陈秀霞一起协商合伙事宜。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对于一审判决事实部分的认定，上诉人提出：1、对案涉借款债务的真实性有异议。2、原审认定目前童树青、陈秀霞均在上海生活没有依据。3、对一审认定案涉债务为夫妻共同债务有异议。除此以外，双方当事人没有异议，对双方当事人不持争议的一审事实认定部分，可予以确认。对于前述上诉人存在争议的事实，本院在下文结合焦点问题的分析一并做出确认。
另查明，双方当事人在二审中争议的焦点问题是：（一）、案涉借款债务是否真实存在。（二）、该债务是否应认定为夫妻共同债务。对此，本院分析认定如下：
（一）、案涉借款债务是否真实存在问题。
1、关于2014年3月26日，被上诉人廖兴长通过儿子廖凯的账户支付给童树青500**元款项的认定问题。
本案中，童树青出具的借条上载明的借款时间、金额及款项支付方式等内容，与被上诉人的陈述、廖凯账户明细的记载以及一审法院对廖凯调查时廖凯的陈述相互印证，可以认定童树青确曾向被上诉人廖兴长借款50000元。
2、对于当事人之间通过约定将基于其它法律关系产生的债权债务关系确认为借款关系，并不违反法律规定。本案中，被上诉人廖兴长陈述，案涉借款中，有196250元系由合伙关系产生。从证据分析，被上诉人陈述的案涉借款中196250元的形成过程，与童树青出具的借条上载明的该196250元债务的形成过程吻合，且有物资销售合同（清单）印证，童树青在发给被上诉人的电话短信中对该债务也予以确认，另在与被上诉人的电话通话中，对于该债务童树青亦未否认，可以认为被上诉人对于该待证事实的举证已达到高度可能性的证明标准。
3、物资销售合同（清单）上载明的货款数额与童树青确认的数额基本相近，虽不完全一致，因该批货物由童树青经手，被上诉人关于有部分单据由童树青保存的解释合理。因童树青出具的借条上对该196250元债务的形成过程叙述得非常明确，即使存在前述不完全吻合的情形，亦不足以否定合伙债务的存在。在合伙结算中，收入与支出分别核算也符合合伙结算的交易习惯。上诉人陈秀霞否认该债务存在，对单据上童树青的签名不予确认，均没有提供反驳证据证明，其关于“送货单载明的金额和童树青确认的收取款项金额不一致”及“即使货款全部由其收走，童树青本人投资4万元应在结算中抵扣，童树青不应全额承担这笔回收的款项。”的上诉意见不能成立。
综上，一审依审核适用证据的规则，认定前述债务存在并无不当，本院对该认定予以确认。
（二）、案涉债务是否应认定为夫妻共同债务。
关于该焦点问题，上诉人在二审中提交以下证据：证据1、个体工商户营业执照及租赁合同，拟证明陈秀霞一直在厦门居住，并没有与居住在上海的童树青共同生活。证据2、福建省高级人民法院（2014）闽终字第655号民事判决书，拟证明与本案相同情况，福建省高级人民法院判决配偶一方不承担还款责任。
被上诉人质证认为，对证据1的真实性没有意见，但与本案没有关联性，营业执照和租赁合同的期限都在本案债务形成之前，被上诉人与童树青合伙经营期间上诉人已经不具备在厦门从事照相馆经营资格，经营期限以及房屋租赁期限均已经届满。对证据2的真实性没有异议，但是与本案同样不具备关联性，我国不是判例法国家，该判决的事实情况也与本案不相符。
被上诉人二审中提供以下证据：证据1、电信上海分公司收费票据，拟证明上诉人陈秀霞与童树青居住在上海泗泾镇江。证据2、照片一组，证明上诉人及丈夫童树青承担抚养义务的儿子陈智健及幼儿小名叫“贝贝”（童庆宇）均居住在上海并就读上海学校。
上诉人质证认为，对于证据1的表面真实性没有异议，手机虽登记陈秀霞名下，但是由童树青使用，原审提交的手机短信可以看出是童树青使用该手机与廖兴长联系沟通，该项证据不能证明被上诉人要证明的证明对象。对证据2的真实性没有异议，但照片上看有中、小学，但是不能看出是在，照片中也没有陈秀霞，不能说明陈秀霞与丈夫童树青共同生活。
本院认为，个体工商户营业执照上登记的经营者姓名及租赁合同上承租人姓名与其实际居住地之间没有必然联系，（2014）闽终字第655号民事判决书与本案亦无关联性，故上诉人提供的证据与待证事实之间不具备关联性，不予采信。被上诉人提供的照片与待证事实之间没有关联，故不予采信。电信上海分公司收费票据可以证明上海市松江区亦为上诉人陈秀霞的居住地，故一审认定“童树青、陈秀霞均在上海市松江区居住生活”并无不当。
综上认定，本院认为，童树青与被上诉人廖兴长之间借款事实清楚，上诉人陈秀霞关于借款债务所提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法(?javascript:SLC(35339,0)?)第十九条(?javascript:SLC(35339,19)?)第三款规定情形的除外。”案涉债务发生在童树青、陈秀霞婚姻关系存续期间，而上诉人陈秀霞又不能举证证明存在婚姻法(?javascript:SLC(35339,0)?)第十九条(?javascript:SLC(35339,19)?)第三款规定的除外情形，故廖兴长要求确认本案童树青以个人名义所欠债务为童树青、陈秀霞的夫妻共同债务符合法律规定，予以支持。上诉人陈秀霞主张案涉债务为童树青个人债务没有依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一（项）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4994元，由上诉人陈秀霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢争春
审判员 乐 芳
审判员 陈志勇
二〇一五年十二月三十一日
书记员 叶晓桐
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。