山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁17民终239号
上诉人(原审被告)：李爱云，女，1969年5月29日出生，汉族，市民，住山东省郓城县。
委托诉讼代理人：孔令浩，山东两仪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：申英，山东两仪律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告)：巩建立，男，1969年12月21日出生，汉族，市民，住山东省郓城县。
委托诉讼代理人：刘金瑞，山东君诚仁和律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：刘志广，男，1952年7月26日出生，汉族，农民，住山东省郓城县。
委托诉讼代理人：李勇，郓城松柏法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：边广年，男，1969年6月18日出生，汉族，农民，住山东省郓城县。
委托诉讼代理人：李衍杰，山东正翔律师事务所律师。
上诉人李爱云、上诉人巩建立因与被上诉人刘志广、被上诉人边广年提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2016）鲁1725民初3757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李爱云委托诉讼代理人孔令浩、申英，上诉人巩建立委托诉讼代理人刘金瑞，被上诉人刘志广及其委托诉讼代理人李勇，被上诉人边广年委托诉讼代理人李衍杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李爱云上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人李爱云与被上诉人边广年是合伙关系、判令上诉人李爱云与被上诉人边广年共同承担赔偿责任错误。上诉人李爱云和边广年是雇佣关系，不应承担任何责任。被上诉人边广年也承认上诉人李爱云系其雇员，边广年才是真正的雇主，李爱云出具收条的行为是作为边广年会计的工作行为。基于边广年工程的特殊性，雇佣李爱云作为会计是合理的。本案无证据证明上诉人李爱云分配了被上诉人边广年承揽建筑房屋所获得的利润，认定上诉人李爱云与被上诉人边广年为合伙人缺乏事实根据。
巩建立上诉请求，一、撤销一审判决第二项，依法改判；二、诉讼费按改判后的责任承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。一、上诉人巩建立不是法律规定的特殊侵权责任主体，判决上诉人承担赔偿责任没有法律依据。上诉人既不是劳务的接受者也不是劳务的提供者，不应承担责任。二、本案上诉人李爱云与被上诉人边广年、刘志广形成个人劳务关系，不是雇佣关系，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，故上诉人对定作、指示、选任是否有过失，都不应承担赔偿责任。三、一审判决认定责任比例划分不当。上诉人巩建立不存在指示过错，上诉人李爱云、被上诉人边广年存在重大过错，是造成事故发生的最直接、最重要的原因，应承担主要责任，对被上诉人刘志广的损失应承担全部赔偿或绝大部分赔偿责任。四、一审判决认定上诉人巩建立存在过错证据不足且与查明的事实不符。无论涉案房屋是否属于违法建筑，上诉人李爱云、被上诉人边广年都应该进行安全施工，按约定交付定作成果，依法承担其在接受劳务中的侵权赔偿责任，一审法院以违法建筑为由判决上诉人巩建立承担赔偿责任没有法律依据。
李爱云针对上诉人巩建立的上诉辩称，上诉人李爱云只领取了被上诉人边广年的工资，没有分得其利润，不是被上诉人边广年的合伙人。上诉人巩建立主张其与上诉人李爱云构成承揽关系，上诉人李爱云是受益人是错误的，无事实根据。一审判决认定上诉人巩建立存在过错并承担责任并无不当。
巩建立针对上诉人李爱云的上诉辩称，上诉人李爱云应当以合伙人的身份承担民事赔偿责任。与上诉人巩建立之妻刘翠爱协商承揽建筑时，是上诉人李爱云联系的，从联系到谈判到监工到收取建筑款，到本案原告受伤后到医院支付首期住院款均为上诉人李爱云支付，从一系列的工作情况来看，上诉人李爱云不是一个普通打工的人。一审庭审中，从刘某的证言也可以看出上诉人李爱云在被上诉人边广年方的建筑队中并非一般打工人员，所以上诉人李爱云应当与被上诉人边广年一起承担民事赔偿责任。
刘志广辩称，一审判决认定的案件事实与客观事实一致，只是在划分过错责任时对被上诉人刘志广所应承担过错比例分配明显偏重，为了能尽早得到赔偿款偿还因治疗伤情所欠下的巨额债务，被上诉人刘志广未提起上诉，请求维持原判。
边广年辩称，其愿意在本次事故中承担相应责任，但原审判决责任比例过高，请求二审法院考虑。被上诉人刘志广与上诉人李爱云不是合伙关系。
刘志广向一审法院起诉请求：被告李爱云、边广年、巩建立连带赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计131817.37元。事实与理由：2016年3月23日原告受雇于被告边广年、李爱云，在郓城县郓州街道蒋庙村给被告巩建立建造房屋。在施工过程中，房顶的楼板脱落将原告砸伤。原告受伤后在医院住院治疗三十多天，被告方只支付部分费用。被告巩建立作为发包人与承包人李爱云、边广年以低于正常建筑价格确定工程款，导致工程质量受到严重影响，承包人及发包人对楼板掉落存在共同过错，对损害结果应承担连带赔偿责任。原告在工程中只负责砌墙和抹灰，具体在什么地方干活及干什么活受被告李爱云、边广年的指挥，原告对楼板的脱落无法预见，不存在任何过错。
一审法院认定事实：2016年3月13日，郓城县蒋庙区块棚户区改造征收分配仪式在蒋庙社区公开举行。因被告巩建立在开发区块有空闲土地一处，2016年3月23日被告巩建立之妻刘翠爱与被告边广年等人商议，要求建设房屋8间，包工包料，每平方米建筑价格260元，共计房款99840元，一晚上完工。商议后，双方未签订书面合同。2016年3月23日，被告李爱云电话联系人员进行施工，因施工期限太短，被告李爱云又与案外人刘某联系，让刘某找工人晚上施工，让刘某告诉工人白天工钱每天150元，晚上工钱200元。案外人刘某与原告刘志广及案外人刘尽冬、刘海荣等人联系，原告等人同意晚上从事工作。2016年3月23日傍晚8时许，案外人刘某联系的工作人员到达工作现场，开始工作。通过原、被告双方的陈述，建设的房屋构造为：红砖铺地，上面垒空心砖，上楼板时再垒几层红砖。2016年3月24日凌晨4点许，八间房屋从西往东第3间、第4间房屋的楼板掉落，将在此两间处理墙面的原告等9个工作人员砸伤，发生事故的2间房屋之间未垒墙，只在中间用空心砖垒垛子，垛子上面架有钢梁，钢梁上面放置楼板。事故发生时，8间房屋东面的房顶板楼未完工，处于施工状态。事故发生前，被告巩建立之妻刘翠爱分三次支付被告李爱云工程款80000元，被告李爱云出具收到条。
对于被告李爱云是否参与房屋造价、工程量、施工时间等事项的商议，是否在事故发生现场，是否与被告边广年为合伙关系。对此原告称被告李爱云与边广年为合伙关系，被告李爱云在现场指挥施工，事故发生时亦在现场。被告巩建立称，在以前及此次建房均是与被告边广年、李爱云进行协商，其二人为合伙关系，对此被告李爱云不予认可，自己只是被告边广年的雇佣工人，没有参与工程的商议，事故发生时也不在现场。在本院于2016年4月27日对被告边广年询问时，其陈述发生事故的工程是被告巩建立之妻与被告李爱云联系的，被告李爱云参与了与被告巩建立之妻对房屋建造事项的协商，被告李爱云收取工程款80000元，事故发生时，被告李爱云及案外人刘某二人在现场，但二人是自己的雇工。
原告伤后在郓城诚信医院住院治疗35天，从2016年3月24日至2016年4月28日，花用医疗费32091.37元，其中被告边广年支付8000元。在原告的住院病案及诊断证明书中显示，原告的伤情为：双侧髋关节脱位、双侧坐骨神经损伤、左侧髋臼粉碎性骨折、左侧第6、11肋骨骨折、多处软组织损伤。出院医嘱为注意休息、继续治疗、定期复查等。原告住院治疗时及出院后由其子李明君、儿媳仝爱香护理，二人为农村居民，二人所在的村委员会出具证明，证明原告刘志广从小由其姑父姑母收养，原告与李明君为父子关系，李明君夫妻从事养殖业，因原告受伤需要护理，李明君夫妻二个月未从事养殖，每月养殖收入约7000元。原告提起诉讼后，要求对受伤伤残程度、护理时间及人数、后续治疗费、伤后营养期限及费用进行鉴定，2016年7月8日受本案委托，菏泽德衡司法鉴定所对原告以上要求进行鉴定，于2016年7月19日出具德衡司鉴所［2016］临鉴字第207号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘志广因故致“双侧髋关节脱位、左侧髋臼粉碎性骨折”等遗留关节功能部分障碍属九级伤残；护理时间拟为伤后150天，住院期间护理人员拟为2人，余时间护理人员拟为1人；营养期限拟为伤后60日（营养费用建议30元/日）；后续治疗费用预计需人民币12000元左右。鉴定时原告支出鉴定费3200元。被告边广对鉴定书提出异议，称鉴定的护理期限过长，后续治疗费过多。但未申请重新鉴定。庭审时，原告要求误工费及护理费按2015年度山东省农、林、牧、渔业平均收入53758元的标准计算，要求精神损害抚慰金3000元，对此被告边广年提出异议，称原告要求的护理费计算标准过高，应按农村居民纯收入标准计算，原告已超过60岁，不应再计算误工费，对事故的发生，原告存在过错，对精神损害抚慰金3000元不应支持。原告称受伤后出院及去菏泽进行鉴定时支付交通费500元，但未提交相应的交通费单据，被告边广年称交通费费用过高，认可200元。
一审庭审时，原告申请证人刘某出庭作证，证人刘某陈述，其在被告李爱云的通知下，找工人干活，证人不从事现场管理及指挥，与其他工作人员一起干活，与其他人的报酬一样，不多领取工钱。在此工程以前，被告边广年、李爱云多次让刘某联系工人从事建筑，有时是被告边广年通知，多次是被告李爱云通知，以前的工程是李爱云支付工人工钱。对证人证言，被告边广年、李爱云称，证人是另一案的当事人，与事故存在利害关系，不能出庭作证。被告李爱云、巩建立称原告的损失与自己无关，对原告要求的各项费用及提交的相应证据均未陈述意见。被告巩建立称，证人刘某在建房时有一定的指控权，其应承担一定责任，但对自己的主张被告巩建立未提交证据证明。被告边广年称证人刘某通知年龄超过60岁的原告从事建筑工作，存在过错，刘某应承担相应责任。对此二被告均未提交证据证明自己的主张。被告边广年亦未提交禁止年龄超过60岁的人从事建筑工作的相应法律法规依据。另查明，2015年山东省农村居民人均可支配收入12930元，2015年山东省农、林、牧、渔业收入53758元，菏泽市国家工作人员市内出差补助标准每天50元。
一审法院认为，一、关于原告因受伤所造成的损失责任如何承担问题。1.在被告巩建立房屋建设过程中，被告边广年、李爱云是否为合伙关系。证人刘某虽是事故发生后另一案的当事人，但其陈述能与被告边广年的陈述相互印证，因此根据被告边广年、巩建立、证人刘某的陈述，被告李爱云在被告巩建立以前的建房及此次建房均参与了对房屋造价的协商，对发生事故的工程从事工程款的领取，联系工人从事建筑，工程现场指挥。在被告边广年在场的情况下领取工程款，其虽称为被告边广年的雇工，从事会计工作，但又未提交相应的会计记账收入、支出证明，被告边广年只是农村一般的从事普通民房建设工程的人员，无相应的资质，未成立相应的公司或经工商登记确定字号，亦未有固定的办公地点，被告李爱云的陈述与常理不符。根据其在工程中从事的工作，符合工程承揽人应从事的业务，因此被告李爱云在此工程中应与被告边广年为合伙关系，其应与被告边广年一起共同承担责任。2.被告边广年、李爱云与被告巩建立在建房中的关系。在房屋建设过程中，三被告未签订书面的合同，被告边广年、李爱云亦未有相应的建筑资质，其二人以自己的设备、技术、劳力完成建房工作，向被告巩建立交付工作成果，被告巩建立给付报酬，因此三被告之间在本案中应为承揽加工关系。3.原告与被告边广年、李爱云之间的关系。被告边广年、李爱云承揽工程后，被告李爱云通知证人刘某让其找工人工作，并讲明从事一晚上工作的报酬，符合劳务关系构成要件，因此原告刘志广与被告边广年、李爱云之间形成劳务关系。4.双方当事人承担的责任。根据法律规定，个人之间形成劳务关系的，提供劳务的一方因劳务受到伤害，由接受劳务者和提供劳务者根据双方的过错承担相应的责任。本案中被告边广年、李爱云为接受劳务方，其应对原告提供劳务时受伤所造成的损失承担赔偿责任（35%）；原告作为从事建筑工作的人员，对大部分以空心砖建设、建设期间为一夜完工、工作时间大部分在夜晚、又未有相应的基础加固建设的工程，应当预见工程存在明显的完全隐患，对存在完全隐患的工程未拒绝施工，对自己因受伤产生的损失应承担相应的责任（30%）；被告巩建立在明知其建设房屋的位置，已属政府规划拆迁的范围，未经相应部门批准建设房屋，为一定的目的进行非法建房，且与被告边广年、李爱云协商一夜完工，其行为存在过错，对原告因此受到的损失，应承担35%的责任。因被告边广年、李爱云与被告巩建立在本案中为承揽加工关系，三被告对事故的发生无共同故意过错，对原告要求三被告承担连带赔偿责任的请求不予支持。被告虽称案外人刘某在建房时，有指挥权，应承担责任，被告边广年称刘某通知超过64岁的原告从事工作存在过错，但二被告均未有证据证明自己的主张。被告边广年对自己的此主张亦未提交相应的法律依据，因此对被告边广年、巩建立要求刘某承担责任的主张不予支持。
二、原告因受伤造成的损失数额及被告各自应承担的赔偿数额。菏泽德衡司法鉴定所做出的德衡司鉴所［2016］临鉴字第207号司法鉴定意见书，经审查，此鉴定书鉴定材料、鉴定对象、鉴定程序符合法律规定，鉴定机关及鉴定人员具有相应的资质，对鉴定意见被告边广年虽提出异议，但未要求重新鉴定，视为被告边广年对鉴定结论的认可，因此此鉴定意见书可以作为本案定案的依据，为有效证据。根据此鉴定书，可认定原告刘志广的伤情属九级伤残；护理时间为伤后150天，住院期间护理人员为2人，其余时间护理人员为1人；营养期限为伤后60日，每日30元；后续治疗费用需人民币12000元。1.医疗费。原告受伤后的医疗费应为医院住院治疗支出的费用32091.37元。2.误工费。原告因受伤误工时间可从受伤之日2016年3月24日计算至伤残评定之2016年7月19日，共计118天，原告要求115天的误工费，应予以支持。原告在打工过程中受伤，误工费可按2015年山东省农、林、牧、渔业收入53758元的标准进行计算，为53758元÷365天×115天=16937.45元。3.护理费。根据德衡司鉴所［2016］临鉴字第207号司法鉴定意见书，原告伤后护理时间150天，住院期间35天护理人数为2人，出院后115天护理人数为1人。原告住院治疗时及出院后由其子李明君、儿媳仝爱香护理，二人为农村居民，所在村委会虽证明二人从事养殖业，但对其收入原告未提交证据证明。因此原告的护理费可按照2015年山东省农、林、牧、渔业收入53758元的标准进行计算，为53758元÷365天×35天×2人+53758元÷365天×（15035）天×1人=27247.2元。4.住院伙食补助费。根据原告的住院天数，按菏泽市国家工作人员市内出差补助标准每天50元的标准计算，为50元×35天=1750元。5.营养费，根据德衡司鉴所［2016］临鉴字第207号司法鉴定意见书鉴定的需要营养天数及每天的金额计算，为30元×60天=1800元。6.残疾赔偿金。德衡司鉴所［2016］临鉴字第207号司法鉴定意见书鉴定的原告伤残为九级伤残，按照2015年山东省农村居民人均可支配收入12930元的标准，根据原告的年龄计算16年，为12930元×16年×20%=41376元。7.鉴定费。为原告在菏泽德衡司法鉴定所鉴定时支出的费用3200元。8.交通费。原告未提交交通费用单据，但其治疗出院、进行鉴定确实支出了交通费用，被告边广年认可200元，原告的交通费可按200元计算。9.后续治疗费。根据德衡司鉴所［2016］临鉴字第207号司法鉴定意见书鉴定的数额计算，为12000元。10.精神损害抚慰金。原告的伤情为九级伤残，其伤情对其今后的生活应造成一定的影响，其精神受到了伤害。对其要求的精神损害抚慰金3000元应予以支持。原告因受伤受到的总损失为：32091.37元+16937.45元+27247.2元+1750元+1800元+41376元+3200元+200元+12000元=136602.02元及精神损害抚慰金3000元。精神损害抚慰金3000元可由被告边广年、李爱云承担1500元，被告巩建立承担1500元。被告边广年、李爱云应承担的赔偿数额为136602.02元×35%+1500元=49310.71元，去除二被告支出的医疗费8000元后为41310.71元。被告巩建立应承担的数额为136602.02元×35%+1500元=49310.71元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款规定，判决如下：一、被告边广年、李爱云共同赔偿原告刘志广医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计41310.71元;二、被告巩建立赔偿原告刘志广医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计49310.71元;三、驳回原告刘志广的其他诉讼请求。以上一、二两项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2936元，由原告刘志广负担1070元，被告边广年、李爱云负担833元，被告巩建立负担1033元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人巩建立提交以下证据：一、郓城郓州街道办事处和平社区居委会出具的证明两份，拟证明上诉人巩建立涉案塑料颗粒厂所属土地系租赁而来，但原合同因为在他人手中无法向法庭出示，上诉人巩建立在开发区内没有闲置土地。涉案塑料颗粒厂并非在蒋庙社区棚改片区内。二、照片一组共8张，拟证明一审判决所指的棚改蒋庙片区已经推平并在建设之中，而涉案土地塑料颗粒厂原址仍客观存在，塑料颗粒厂即涉案建筑所在地并非棚改区。以上证据经被上诉人刘志广质证认为，对证据一的合法性及真实性均有异议，该证明虽然盖了该社区的公章，但没有具体出具人的签字，不符合证据的形式要件，该证据也不属于新证据，证明内容不真实。涉案土地系蒋庙社区棚户区改造土地，目前是否已经拆除被上诉人刘志广不清楚，即使没有拆除也是因为棚改进度的原因，并不能以此否认该片土地属于棚改范围之内。对证据二的真实性及关联性均有异议，该照片并不显示拍摄时间，照片本身也不能证明所照的位置就是涉案现场的位置，不能证明上诉人巩建立的证明目的。被上诉人边广年的质证意见同被上诉人刘志广质证意见。上诉人李爱云质证意见同被上诉人刘志广、边广年意见，并认为，在租赁土地上建设房屋仍然可以获得拆迁补偿，即使非蒋庙社区棚户区改造，但也不能排除上诉人巩建立建设房屋具有将来拆迁补偿的目的，基于这两点，其证明目的不具有唯一性和排他性，所以达不到其证明目的，不足采信。本院经审查认为，对证据一，两份证据无经办人签字，社区居民委员会亦不是出具涉案地块是否属于棚改项目拆迁范围的主体，对该证据的证明效力，本院不予认定。对证据二，照片不显示拍摄时间，不能证明涉案地块是否属于棚改区，不能证明上诉人巩建立的证明目的，对其证明效力，本院亦不予认定。
本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人李爱云与被上诉人边广年是合伙关系还是雇佣关系，上诉人李爱云是否应承担赔偿责任；二、上诉人巩建立是否存在过错，是否应承担赔偿责任及责任比例认定。
关于焦点一，本案中，被上诉人刘志广称上诉人李爱云与被上诉人边广年为合伙关系，上诉人李爱云在现场指挥施工，事故发生时亦在现场。上诉人巩建立称在以前及此次建房均是与被上诉人边广年、上诉人李爱云进行协商，其二人为合伙关系。一审法院于2016年4月27日对被上诉人边广年进行调查时，被上诉人边广年陈述发生事故的工程是上诉人巩建立之妻与上诉人李爱云联系的，上诉人李爱云参与了涉案房屋建造事项的协商，并收取工程款80000元，事故发生时，上诉人李爱云及案外人刘某二人在现场。上述陈述相互印证，可以证明上诉人李爱云参与了对房屋造价的协商、收取工程款、在施工现场指挥等事实。上诉人李爱云主张其是被上诉人边广年的会计缺乏证据支持，对其主张本院不予支持。一审法院据此认定上诉人李爱云与被上诉人边广年系合伙关系、与被上诉人边广年共同承担赔偿责任并酌定二人承担35%的赔偿责任，并无不当。
关于焦点二，本案中，上诉人巩建立与上诉人李爱云、被上诉人边广年系承揽合同关系。涉案工程虽不需要承建方取得相应的建筑施工资质，但上诉人巩建立在选择建筑队施工时，应选择安全设施完备、规章纪律健全、组织形式固定的建筑队承建，因其考察不细，过于随意，作为定作人未尽审查义务，且对上诉人李爱云、被上诉人边广年在夜间施工未予制止，存在选任、指示上的过失，对被上诉人刘志广所受损害应当承担相应的责任。一审法院酌定其承担35%的赔偿责任并无不当。上诉人巩建立主张其不应承担赔偿责任无法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人李爱云、上诉人巩建立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3769元，由上诉人李爱云负担833元，上诉人巩建立负担2936元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
代理审判员 张宪明
代理审判员 赵永芝
二〇一七年四月十二日
书 记 员 王 婷