湖北省巴东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂2823刑初29号
公诉机关巴东县人民检察院。
被告人李进，男，1977年9月26日出生于湖北省武汉市，汉族，大学本科文化，系恩施龙凤投资开发有限公司及恩施龙凤置业有限公司总工程师，住湖北省武汉市武昌区。因本案于2016年9月8日经巴东县人民检察院决定刑事拘留，同日由巴东县公安局执行刑事拘留；2016年9月23日经湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院批准逮捕，同年9月25日由巴东县公安局执行逮捕。现羁押于巴东县看守所。
辩护人邹太宇，湖北雄震律师事务所律师。
巴东县人民检察院以巴检公诉刑诉[2017]第89号起诉书指控被告人李进犯受贿罪，于2017年6月20日向本院提起公诉。本院于2017年10月11日作出（2017）鄂2823刑初101号刑事判决书，以被告人李进犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；追缴被告人李进违法所得人民币52.3万元，上缴国库。一审宣判后，巴东县人民检察院以一审判决适用法律错误，量刑不当为由提起抗诉。恩施州土家族苗族自治州中级人民法院于2017年12月25日作出（2017）鄂28刑终231号刑事裁定书，撤销本院（2017）鄂2823刑初101号刑事判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。巴东县人民检察院检察员张洪新出庭支持公诉，被告人李进及其辩护人邹太宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
巴东县人民检察院起诉指控称，被告人李进在担任恩施龙凤投资开发有限公司及恩施龙凤置业有限公司总工程师期间，利用职务便利，为他人谋取利益，分三次收受施工单位负责人张某1人民币51万元，收受施工单位负责人李某2人民币1.3万元。具体分述如下：
2014年，张某1在承建恩施农产品加工园生活配套服务区工程项目的过程中，为感谢李进在工程施工、现场管理及工程验收等环节的关照，张某1向被告人李进送存有人民币20万元银行卡1张，被告人李进对该卡予以收受并将卡内存款支取用于个人消费等支出。
2015年，张某1承建恩施农产品加工园生活配套服务区工程项目的过程中，为感谢李进在工程施工、现场管理及工程验收等环节的关照，向被告人李进送1张某2人民币20万元的银行卡，李进对该卡予以收受。后张某1又将人民币10万元转入该卡，被告人李进将该卡内的存款30万元支取用于个人消费等支出。
2015年底，被告人李进向张某1借款1万元，后被告人李进在向张某1归还该借款时，张某1以辞年的名义予以拒绝，被告人李进在明知与张某1存在职务制约关系的情况下予以收受。
2014年至2015年，李某2在承建恩施农产品加工园土石方工程时，为感谢被告人李进在现场管理、项目协调方面的关照，李某2分三次送给被告人李进人民币共计13000元。被告人李进对该款予以收受。
公诉机关就以上指控的犯罪事实，当庭宣读和出示书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人李进利用职务之便，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，构成受贿罪。提请本院依法判处。
被告人李进对公诉机关指控的罪名和收受张某151万元的事实无异议，其提出，50万元用于个人消费，2015年收受张某1的借款1万元属用于公务开支；收受李某2的13000元属于拜年的费用，已于2016年2、3月退还李某2；本人到案以后主动认罪、积极退款，请求法庭从轻处罚。
辩护人对公诉机关指控被告人李进犯受贿罪的罪名无异议，对公诉机关指控的收受张某1人民币51万元的事实无异议。但对公诉机关指控收受张某11万元和收受李某213000元认定受贿有异议。认为被告人李进受公司领导安排找张某1拿1万元用于公司支出不属受贿。收受李某213000元已于2016年2、3月已退还李某2，其行为不应认定为刑法意义上的受贿行为，不构成受贿罪；辩护人认为被告人李进所在公司有民间资本注入，非完全国有企业，被告人李进的身份非国家机关工作人员，被告人李进自愿认罪，且系初犯、悔罪态度好，被告人李进的家属代其退回了51万元，属于法定、酌定从轻、减轻情节，请合议庭在量刑时予以充分考虑。
辩护人就上述辩护意见，当庭宣读、出示以下证据：
湖北省非税收入缴款单1份。证实：被告人李进于2016年2月找到张某1要求退钱，后来因张某1不予接受，被告人李进归案后，请辩护人转达其亲属积极筹钱退款51万元。经质证，公诉人对辩护人提交的证据没有异议。
经审理查明，被告人李进系恩施龙凤投资开发有限公司及恩施龙凤置业有限公司总工程师，张某1（另案处理）系湖北远升建筑工程有限公司恩施分公司负责人和恩施盛某宇建设有限公司法定代表人。张某1在承建恩施农产品加工园生活配套服务区工程项目的过程中，为在工程施工现场管理及审核验收等细节得到建设单位关照，于2014年8月26日将存有人民币20万元账号为62×××73恩施农村商业银行银行卡1张给予发包单位恩施龙凤置业有限公司总公司时任总工程师的被告人李进，被告人李进对该卡予以收受并将卡内存款支取用于个人消费等支出；2015年8月，张某1安排本单位员工郭娟在恩施兴福村镇银行营业部以郭娟名义办理银行卡62×××17，张某1在该卡内存入人民币20万元，并将上述银行卡给予被告人李进，被告人李进对该卡予以收受。尔后，张某1又在该卡内存入人民币10万元，被告人李进将该卡内的存款30万元支取用于个人消费等支出；2015年底，被告人李进向张某1借款1万元，后被告人李进欲归还张某11万元借款时，张某1以辞年的名义予以拒绝，被告人李进在明知与张某1存在职务制约关系的情况下予以收受。
2014年至2015年，湖北远华公司项目经理李某2在承建恩施农产品加工园3、4、5期土石方工程时，为感谢被告人李进在现场管理、项目协调方面的关照，李某2于2014年底给予被告人李进5000元红包作为过节费、2015年中秋节给予被告人李进3000元现金、2015年底给予被告人李进5000元红包，共计13000元。被告人李进于2016年2、3月份将13000元退还李某2。
另查明，湖北省鄂西生态文化旅游圈投资有限公司（简称“鄂旅投公司”）是经湖北省委、省政府批准成立的大型国有控股旅游投资集团（含湖北清能投资发展集团有限公司民营资本），湖北省鄂旅投置业集团有限公司（简称“鄂旅投置业公司”）为鄂旅投公司控股的全资子公司。恩施龙凤投资开发有限公司为鄂旅投置业公司与恩施旅游集团有限公司（简称“恩旅集团”）共同出资设立的子公司，恩施龙凤置业有限公司为恩施龙凤投资开发有限公司的全资子公司。2014年5月19日，恩施龙凤投资开发有限公司董事会第一次会议决议聘任被告人李进为公司总工程师。
审理中，被告人李进的亲属于2017年7月19日代被告人李进退缴全部违法所得款51万元。
上述事实，被告人李进及其辩护人邹太宇在开庭审理过程中均无异议，且有下列证据证实：
1.书证
（1)《立案决定书》、《拘留通知书》、《延长拘留期限通知书》等法律文书。证实2016年9月5日本案由巴东县人民检察院立案侦查，2016年9月7日被刑事拘传，9月8日被拘留，2016年9月23日经恩施州人民检察院批准，9月25日由巴东县公安局执行逮捕。
（2）李进的身份信息、湖北鄂旅投置业有限公司应聘登记表、劳动合同书、恩施龙凤置业有限公司股东决定、会议决议、恩施龙凤置业有限公司组织架构及人员情况表。证实李进的身份信息。李进2014年6月与湖北省鄂旅投置业有限公司签订劳动合同；2014年6月15日，恩施龙凤置业有限公司通过公司章程、议事规则，并聘请李进为龙凤置业有限公司总工程师；李进2015年4月即在恩施龙凤投资开发有限公司工作。
（3）恩施龙凤投资开发有限公司出具的情况说明。证实李进是恩施龙凤投资开发有限公司及恩施龙凤置业有限公司总工程师，于2014年3月20日任职；恩施龙凤投资开发有限公司系湖北省鄂旅投置业集团有限公司全资子公司，恩施龙凤置业有限公司系恩施龙凤投资开发有限公司全资子公司。
（4)工程部工作职能，湖北省鄂西生态文化旅游圈投资有限公司、湖北省国资委、湖北清能投资发展集团有限公司、三峡资本控股有限责任公司、中国建筑第三工程局、襄阳国益国有资产经营有限责任公司、宜昌市城市建设投资开发有限公司、荆州市文化旅游投资有限公司、荆门市国资委、恩施州国资委、十堰市国资委、随州市国资委、神农架林区国资委、恩施旅游集团有限公司、湖北省鄂旅投置业集团有限公司、恩施龙凤投资开发有限公司、恩施龙凤置业有限公司的章程及文件。证实李进的工作职能。
（5）调取证据通知书、银行账户查询流水。证实张某1所赠送金钱在ATM机上被取走、转账的事实。
（6）协助查询存款通知书，恩施农村商业银行账号为62×××73的账户资金流水。证实张某12014年8月26日曾转入该账户20万元。
（7）调取证据通知书、账号25×××20，姓名为谢某的开户确认书、股票买卖流水账目。证实本案资金部分走向。
（8）恩施农产品加工园区场地土石方场平工程施工合同。证实案涉的工程项目。
2.证人证言
(1)张某1的证言证实，2014年8月份左右，送给李进有20万元的银行卡，2015年8月份，给李进送了20万元的银行卡，后又给该卡中转入10万元，2015年年底，在李进还1万元借款时，表示不用归还，而是拜年费，李进予以收受。
（2）李某2情况说明。证实李某2曾送给李进13000元现金，李进予以收受，后退还。
(3)李某1的证言。证实被告人李进2015年年底时曾向其借款30万元。
(4)谢某的证言。证实被告人李进曾购买房屋、装修、炒股、汽车，但这些钱的来源不知道。
3.被告人李进的供述与辩解
(1)证实2014年3月起，任恩施龙凤投资开发有限公司、恩施龙凤职业有限公司总工程师，工作职责是负责工程方面重大的技术方案、设计变更、工程报表、审核工程进度，分管工程现场监督管理等，分管过二期一标，二期二标施工项目。
(2)收过张某1一张20万元的信用社银行卡，一张30万元的村镇银行卡，1笔1万元的现金。
具体为2014年7、8月的时候，张某1赠送一张20万元的信用社银行卡，给了6个数字的密码。
2015年7、8月份，赠送村镇银行卡，上又20万元，后又转了10万元。
2015年年底归还1万元现金时，被拒绝后收受。
钱款用途是用于装修、抄股票、购买汽车、日常消费，股票账户是25×××20。
(3)收受李某213000元现金，后退还。
4.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押财物、文件清单。证实巴东县人民检察院侦查人员对李进的办公室及住所进行搜查并扣押移动硬盘的事实。
针对被告人李进及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，评判意见如下：
被告人李进辩称2015年收受张某1的借款1万元属于公务开支的辩解意见，与当庭查明的事实不符，其辩解理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人李进收受李某2现金13000元后及时退还不构成受贿的辩护意见，经查，被告人李进在2014年至2015年间先后收受李某213000元，于2016年2、3月才退还李某2，其退款行为不符合法律规定的及时退还情形，因此，其辩护意见不予采纳。辩护人提出被告人李进到案后坦白认罪、积极退清全部赃款，可酌情对其从轻处罚的辩护意见，有被告人供述及书证湖北省非税收入缴款单予以证实，公诉机关对该证据无异议，且该行为属于法律规定的酌情从轻处罚量刑情节，本院予以采纳。
本院认为，鄂旅投公司是经湖北省委、省政府批准成立的大型国有控股旅游投资集团公司，湖北省鄂旅投置业公司系湖北省鄂旅投资有限公司控股的全资子公司，恩施龙凤投资开发有限公司为鄂旅投置业与恩施旅游集团有限公司共同出资设立的子公司，恩施龙凤置业有限公司为恩施龙凤投资开发有限公司的全资子公司，上述公司都是国家控股公司，属国家出资包含民营资本的企业。被告人李进担任恩施龙凤置业有限公司总工程师并未经过负有管理监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，其身份不属于国家工作人员，因此巴东县人民检察院起诉指控被告人李进以国家工作人员身份收受贿赂、适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条定罪处罚的指控不当，应认定被告人李进以非国家工作人员身份收受贿赂，应以非国家机关工作人员受贿罪对被告李进定罪处罚。被告人李进收受贿赂数额52.3万元，为数额较大，应依法对被告人李进在五年以下定罪量刑。被告人李进到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚，且能积极退赃，确有悔罪表现，可酌定从轻处罚。因此，对被告人李进的辩护人提出的被告人李进不具有国家工作人员身份，其在案发后，如实供述其全部犯罪事实，系坦白认罪，积极退清全部赃款，依法可以从轻处罚和酌定从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。但对被告人李进辩解的2015年收受张某1的借款1万元是用于公务开支，不属受贿的辩解意见，本院不予采纳。被告人李进的辩护人提出被告人李进在2014年至2015年间收受李某2现金13000元，已于2016年2、3月退还不能认定为受贿罪的辩护意见，本院亦不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第十八条、第十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干规定意见》第六条、第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释〉第二百四十一条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、被告人李进犯非国家机关工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月8日至2018年5月7日止）。
二、追缴被告人李进违法所得人民币52.3万元，上缴国库（其中被告人李进已上缴巴东县财政局非税收入专户51万元、从李世南处追缴人民币13000元）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 姜 涛
审判员 罗桂香
审判员 吴 林
二〇一八年四月二十四日
书记员 向 轶
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第四十七条有期徒刑的期限，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有本解释下列情形之一的，应当认定为刑法三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准的二倍、五倍执行。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》
六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定
经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、
任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。
经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。
国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。
七、关于国家出资企业的界定
本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。
是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。