黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 裁 定 书
黑06民再3号
抗诉机关大庆市人民检察院。
申诉人（一审被告）黑龙江喜军房地产开发有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区。
法定代表人赵喜军，该公司经理。
委托代理人王彦山，北京市东元律师事务所律师。
被申诉人（一审原告）纪长龙，男，1949年6月1日出生，汉族，户籍地黑龙江省大庆市萨尔图区。
委托代理人孙胜林，黑龙江中胜律师事务所律师。
被申诉人（一审原告）安秉山，男，1964年8月25日出生，汉族，户籍地黑龙江省大庆市萨尔图区。
委托代理人孙胜林，黑龙江中胜律师事务所律师。
被申诉人（一审被告）大庆松原汽车维修有限公司，住所地大庆高新技术产业开发区。
法定代表人李春森，该公司经理。
被申诉人（一审被告）林甸县蓝星地热实业有限公司，住所地林甸县林甸镇。
法定代表人李井厚，该公司经理。
申诉人黑龙江喜军房地产开发有限公司（以下简称喜军公司）与被申诉人纪长龙、安秉山、大庆松原汽车维修有限公司（以下简称松原公司）、林甸县蓝星地热实业有限公司（以下简称蓝星公司）借款合同纠纷一案，不服大庆高新技术产业开发区人民法院（2009）庆高新商初字第770号民事判决，向检察机关申诉。大庆市人民检察院于2015年12月14日作出庆检民（行）监（2015）23060000090号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年1月11日作出（2016）黑06民抗1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大庆市人民检察院指派检察员ＸＸ出庭。申诉人喜军公司的委托代理人王彦山，被申诉人纪长龙、安秉山的委托代理人孙胜林到庭参加诉讼，被申诉人松原公司、蓝星公司经依法传唤，未到庭参加诉讼，未答辩。
2009年7月31日，一审原告纪长龙、安秉山起诉至大庆高新技术产业开发区人民法院称，1997年12月2日，大庆松原汽车维修有限公司下设的大庆松原汽车维修有限公司分公司与交通银行大庆分行（以下简称大庆交行）签订《人民币资金借款合同》，松原分公司向大庆交行贷款150万元，月息千分之7.92，大庆交行依约发放贷款150万元。松原分公司还款75万元后一直未偿还剩余本息。2000年8月22日，大庆交行在催收贷款时，找到时任蓝星公司的法定代表人李井厚（原松原分公司负责人），蓝星公司表示同意还款，愿意承担该笔债务。
2003年4月15日，大庆交行向被告催收贷款时，蓝星公司作为债务人与大庆交行签订还款协议，并约定由喜军公司以物抵债代偿债务。2004年6月7日，大庆交行将截止2004年3月20日的该笔债权连同利息以《债权转让协议》的形式转让给中国信达资产管理公司哈尔滨办事处（以下简称信达公司），并分别发表公告通知债务人并催收债权。2007年信达公司以拍卖方式处置债权，纪长龙、安秉山通过竞拍取得该笔债权，并于2007年8月10日与信达公司签订《债权转让合同》，并在报纸上公告通知。三被告至今未履行还款义务，故诉至法院，请求判令三被告偿还借款本金75万元，利息1247070元，律师代理费6万元，合计共2057070元。诉讼费用由三被告承担。
被告松原公司、蓝星公司、喜军公司未到庭，亦未提交答辩状。
大庆高新技术产业开发区人民法院一审查明，1997年12月1日，松原分公司向大庆交行申请人民币贷款150万元。1997年12月2日，大庆交行（乙方）与松原分公司（甲方）签订了人民币资金借款合同一份，约定借款金额为150万元，利息为月利息千分之7.92，还款期限为1998年7月15日。该合同第十条违约责任约定：甲方未按合同约定的还款计划归还借款本息，也未与大庆交行签订延期还款合同，或所延期限已到仍不能归还借款时，乙方有权限期或主动追回逾期贷款。对逾期贷款，乙方按银行规定的日利率万分之四计收利息。该合同第十二条争议的解决方式约定“在通过法律程序解决过程中，因解决争议所支出的一切费用，包括律师费、诉讼费等均由败诉一方承担”。签订借款合同当日，大庆交行向松原分公司发放贷款150万元。1997年12月10日，松原分公司向大庆交行偿还贷款75万元。此后，大庆交行分别于1999年1月3日、1999年3月1日、1999年9月17日、2000年8月22日、2003年8月19日、2004年2月20日、2004年3月29日向债务人松原分公司送达催款通知书。
1999年5月10日，松原公司法定代表人李井厚向大庆交行出具一份书面还款计划。内容为：1999年6月20日还本金及利息165000元；1999年7月20日还本金50000元；1999年8月20日还本金50000元；1999年9月20日还本金50000元及季度利息；2000年3月底还本金300000元及利息。
2003年4月15日，大庆交行、蓝星公司、喜军公司共同签订还款协议书一份，协议内容：“松原公司，法定代表人李井厚。自1997年12月1日在我行发生首笔贷款150万元，至今仍欠本金75万元，利息385214.57元。李井厚现任蓝星公司法人代表。几经商量制定以下还款计划：由黑龙江喜军房地产开发有限公司（法人代表赵喜军）作为保证人，于2003年6月1日以车抵债（车型为日本丰田4700新款，车手续要求完备），如到期不能以车抵债，则在2003年9月1日以房抵债给我行（商服楼地址在原萨区政府办公楼，面积为150平方米）。如到期不履行债务的，债权人即可向被保证人求偿，也可直接向保证人求偿”。该协议书中大庆交行为债权人，林甸县蓝星地热实业有限公司为债务人，黑龙江喜军房地产开发有限公司为保证人，该协议上加盖蓝星公司、喜军公司的单位公章，并有李井厚、赵喜军的签名。
2004年6月7日，大庆交行与中国信达资产管理公司哈尔滨办事处签订债权转让协议，将大庆交行对松原分公司的债权转让给哈尔滨信达办事处，此时债权本金余额为75万元（截止2004年5月31日），利息余额为482548.05元（截止2004年3月20日）。2004年8月25日，大庆交行与哈尔滨信达办事处到大庆公证处对债务人松原分公司、担保人喜军公司送达《债权转让及催收通知》的内容和过程予以证据保全，公证书中表明2004年8月23日大庆交行与哈尔滨信达办事处对喜军公司送达了《债权转让及催收通知》和两份还款计划（2003年4月15日、2004年6月30日），大庆松原公司原法定代表人李井厚在《债权转让及催收通知》上签字，但未盖章。2006年3月20日，哈尔滨信达办事处在黑龙江日报刊登债权转让催收处置招商公告，拟对松原分公司的债权进行以公开拍卖、债权转让，资产重组等方式进行处置。2007年8月10日，哈尔滨信达办事处与纪长龙、安秉山签订债权转让合同，将其对松原分公司的债权转让给纪长龙、安秉山，此时债权本金余额75万元、催收利息482548.05元，哈尔滨信达办事处作为债权人期间孳生利息为345191.49元。2007年8月20日，哈尔滨信达办事处在黑龙江省日报刊登债权转让公告，以公告方式通知松原分公司，其将对松原分公司的债权依法转让给纪长龙、安秉山，并通知松原分公司向纪长龙、安秉山履行偿还义务。
2009年12月17日，纪长龙、安秉山委托代理律师冀龙彬，支付6万元代理费。
大庆高新技术产业开发区人民法院一审认为，大庆交行与松原分公司签订的人民币资金借款合同、大庆交行与蓝星公司、喜军公司签订的还款协议书、大庆交行与中国信达资产管理公司哈尔滨办事处签订的债权转让协议、中国信达资产管理公司哈尔滨办事处与纪长龙、安秉山签订的债权转让合同，因合同各方当事人意思表示真实，且不违反法律的强制性规定，故上述合同均合法有效，合同各方当事人应按约定履行相应义务。因大庆交行依约履行了贷款义务，松原分公司未按约定的期限偿还借款，应承担偿还借款本金、利息及约定的按日利率万分之四收的逾期利息的责任，并给付权利人因实现债权所支出的费用，包括律师费、诉讼费。因大庆分行、蓝星公司、喜军公司签订的还款协议书中明确约定：由黑龙江喜军房地产开发有限公司作为保证人，如到期不履行债务的，债权人即可向被保证人求偿，也可直接向保证人求偿。从此还款协议约定的内容上看，是对喜军公司承担连带保证责任的约定。但鉴于大庆交行、蓝星公司、喜军公司三方在签订还款协议时，大庆交行债务已经到期，已为实际发生的债务，喜军公司向大庆交行作出的承担连带保证责任的承诺，实际上是对到期债务承担偿还责任的承诺，而非一般意义上的提供担保。喜军公司与大庆交行之间形成了新的债权债务关系，即喜军公司代松原公司承担偿还借款本息的法律关系。因林甸县蓝星地热实业有限公司在还款协议书中债务人处签章，因此，蓝星公司与大庆交行之间亦形成了新的债权债务的法律关系。因大庆交行已将债权转让给中国信达资产管理公司哈尔滨办事处，其又将该债权转让给纪长龙、安秉山，且债权人已在黑龙江日报发布债权转让公告，可以认定债权人履行了通知义务，故上诉债权转让对债务人发生效力，因此，债务人应向债权受让人履行义务。因2003年4月15日，大庆交行、蓝星公司、喜军公司共同签订了还款协议书后，2004年8月25日，大庆交行与哈尔滨信达办事处到大庆公证处对债务人松原分公司、担保人喜军公司送达了《债权转让及催收通知》；2006年3月20日，哈尔滨信达办事处在黑龙江省日报刊登债权转让催收处置招商公告，以公告方式通知松原分公司，向纪长龙、安秉山履行偿还义务。因此，原告纪长龙、安秉山于2009年7月31日向本院起诉，未超过诉讼时效期间。综上，原告的诉讼请求应予支持。大庆高新技术产业开发区人民法院作出（2009）庆高新商初字第770号民事判决：一、被告大庆松原汽车维修有限公司于本判决生效后十日内给付原告纪长龙、安秉山借款本金750000元，利息1247070元及律师代理费6万元，共计2057070元；二、被告林甸县蓝星地热实业有限公司、被告黑龙江喜军房地产开发有限公司对上述款项承担连带给付责任。案件受理费23256元，由被告大庆松原汽车维修有限公司负担。
大庆市人民检察院抗诉认为，原审判决违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，且适用法律错误，理由如下：一、根据《中国人民共和国民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律规定或者当事人约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”之规定，连带责任只有在法律规定或当事人有约定时方能适用。本案中，即不存在法律直接规定由喜军公司承担连带责任的情形，也不存在喜军公司与大庆交行有由喜军公司承担连带给付责任的约定。原审认为，从喜军公司2003年4月15日签署的还款协议书中“如到期不履行债务的，债权人即可向被保证人，也可直接向保证人求偿”及由喜军公司“作为保证人”的约定内容看，是喜军公司承担连带保证责任的约定，即喜军公司有代松原公司偿还债务的承诺。是原审根据协议内容进行推定得出的。而本案中，喜军公司系对到期债务提供的保证，不符合保证的构成要件，故保证无效。在无效的保证中，不能再适用保证的一般规则进行推定。喜军公司并没有明确表示愿意承担连带给付责任，故喜军公司与大庆交行之间并没有由喜军公司对到期债务承担连带给付责任的约定。诉讼过程中，纪长龙、安秉山亦未提供证据证明喜军公司有对松原公司承担连带给付责任的意思表示，故原审法院认定喜军公司应承担连带给付责任属于适用法律错误。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。故适用公告送达的前提是受送达人下落不明或其他方式无法送达，且公告送达的应在卷内记明原因和经过。本案中，松原公司、蓝星公司、喜军公司均为法人，营业执照上均有住所地，不存在下落不明的情况，且卷宗内并没有体现其他方式无法送达的情况，原审法院将起诉状、传票等法律文书直接予以公告送达违法了法律规定。由于公告送达为拟制送达，对其适用应严格按照法律规定进行，原审法院违反了适用公告送达的前提条件，导致松原公司、蓝星公司、喜军公司未能行使辩论权，属于违法法律规定，剥夺当事人辩论权利的情形。综上，提出抗诉，请求依法再审。
本院再审过程中，喜军公司称，一、原审送达程序违法，导致喜军公司未能及时参加庭审，剥夺其诉讼权利；二、对原审认定事实不认可。综上，请求撤销原审判决，驳回纪长龙、安秉山对喜军公司的诉讼请求。纪长龙、安秉山辩称，原审送达已经穷尽送达程序，未能找到喜军公司，公告送达方式合法，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。松原公司、蓝星公司经依法传唤，未到庭参加诉讼，未答辩。
本院再审认为，原审送达程序违反法律规定，可能影响案件的正确判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（四）项、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大庆高新技术产业开发区人民法院（2009）庆高新商初字第770号民事判决；
二、本案发回大庆高新技术产业开发区人民法院重审。
审 判 长 解恒奎
审 判 员 鞠元凤
代理审判员 张 余
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 路 鹏