江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）徐行终字第0145号
上诉人（原审原告）杜玉权，男，1950年8月20日生，汉族。
上诉人（原审原告）王志远，男，1971年11月6日生，汉族。
上诉人（原审原告）王井华，男，1966年6月25日生，汉族。
上诉人（原审原告）刘团结，男，1978年4月9日生，汉族。
上诉人（原审原告）王井海，男，1956年8月10日生，汉族。
上诉人（原审原告）杜庆安，男，1949年8月26日生，汉族。
上诉人（原审原告）杜长云，女，1961年8月5日生，汉族。
上诉人（原审原告）杜玉振，男，1946年3月25日生，汉族。
上诉人（原审原告）刘天龙，男，1963年6月18日生，汉族。
上诉人（原审原告）杜文忠，男，1967年8月22日生，汉族。
上诉人（原审原告）杜文超，男，1969年10月26日生，汉族。
上诉人（原审原告）杜文玲，男，1962年2月5日生，汉族。
上诉人（原审原告）杜庆国，男，1967年8月2日生，汉族。
上诉人（原审原告）王继文，男，1962年6月24日生，汉族。
上诉人（原审原告）王继忠，男，1951年8月2日生，汉族。
上诉人（原审原告）王德芝，男，1962年12月2日生，汉族。
上诉人（原审原告）王夫新，男，1966年1月18日生，汉族。
上诉人（原审原告）王孩，男，1970年3月5日生，汉族。
上诉人（原审原告）石起刚，男，1971年12月22日生，汉族。
上诉人（原审原告）王金远，男，1964年8月9日生，汉族。
上诉人（原审原告）王同远，男，1954年9月10日生，汉族。
上诉人（原审原告）王继良，男，1942年12月25日生，汉族。
诉讼代表人杜玉权，男，1950年8月20日生，汉族。
诉讼代表人王志远，男，1971年11月6日生，汉族。
诉讼代表人王井华，男，1966年6月25日生，汉族。
委托代理人郭百利，河北冀港律师事务所律师。
委托代理人刘会波，河北冀港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州市贾汪区国土资源局。
法定代表人杨德峰，该局局长。
委托代理人刘加建，该局纪检组长。
委托代理人黄哲名，该局法律顾问。
上诉人杜玉权等22人因诉被上诉人徐州市贾汪国土资源局（以下简称贾汪国土局）土地行政撤销及不履行土地管理法定职责一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2014）贾行初字第0021号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人杜玉权等22人的诉讼代表人杜玉权、王志远、王井华及委托代理人刘会波，被上诉人贾汪国土局的委托代理人刘加建、黄哲名到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告系贾汪区汴塘镇汴西村村民。2008年12月26日，徐州市贾汪区国土资源局编制了（贾）地呈字（2008）第14号《建设用地项目呈报材料》，该呈报材料经贾汪区人民政府和徐州市人民政府审核同意后上报至省国土资源厅。省国土资源厅审查后，经江苏省人民政府批准作出0848号征地通知，同意徐州市贾汪区汴西村等四个村居的3.3333公顷集体农用地（均为耕地）转为建设用地并征收为国有，其中涉及原告所在地汴塘镇汴西村集体农用地1.3333公顷。2011年9月26日，徐州市贾汪区国土资源局编制了《建设用地项目呈报材料》（贾地挂呈字（2011）第4号），经贾汪区人民政府和徐州市人民政府审核同意后上报至省国土资源厅。经审查，江苏省人民政府作出4044号征地通知，同意徐州市将贾汪区汴西村等七个村16.9726公顷集体土地征收为国有。该批次用地涉及征收原告所在地汴塘镇汴西村集体土地6.5403公顷。原告不服上述通知，于2012年11月21日向江苏省人民政府申请行政复议，请求撤销上述征地通知。2013年4月2日，江苏省人民政府作出（2012）苏行复第95号行政复议决定书，认为国发（2004）28号《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定：“在征地过程中，要维护农民集体土地所有权和农民土地承包经营权的权益。在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民；对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认；确有必要的，国土资源部门应当依照有关规定组织听证。”徐州市人民政府相关部门在征地依法报批前，未完全履行征收农户土地的告知确认程序，被申请人在审查其报送的材料时，未尽到相应职责，违反了上述规定，侵犯了被征地农户的知情权，决定确认苏国土资地函（2008）0848号《关于批准徐州市贾汪区2008年度第8批次城镇建设用地的通知》中征收贾汪区汴塘镇汴西村土地的行为违法。同日，江苏省人民政府作出（2012）苏行复第94号行政复议决定书，认为《中华人民共和国土地管理法》第四十五条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；”4044号征地通知下发时，汴塘镇2006-2020土地利用总体规划尚未经过有权部门的批准，不能作为批地的依据。而根据汴塘镇1997-2010土地利用总体规划，本批次涉及到的申请人所在地汴塘镇汴西村集体土地6.5403公顷为基本农田，在新规划生效前，其性质并没有改变。征收基本农田的审批权应当是国务院，被申请人作出4044号征地通知，批准征收的土地中涉及申请人所在汴塘镇汴西村6.5403公顷基本农田，违反了上述法律规定。但因被征收土地上房屋已基本建成，无法撤销，且根据汴塘镇2006-2020土地利用总体规划，上述土地也已调整为建设用地，可确认违法。决定确认被申请人作出的《关于批准徐州市贾汪区城乡建设用地增减挂钩建新区2011年第1批次（11挂）建设用地的通知》中征收汴塘镇汴西村土地的具体行政行为违法。2013年4月20日，原告向被告提出查处违法开工项目申请，认为江苏省人民政府作出的（2012）苏行复第95号、（2012）苏行复第94号行政复议决定，确认了其批准征地行为违法。征收申请人土地属于违法占地，因此，贾汪区汴塘镇“尚水品岸”房地产项目占用申请人土地行为违法，现该项目仍然在继续建设，严重侵害了申请人的合法权益。请求依法责令贾汪区“尚水品岸”项目停止建设、消除影响。2013年5月7日，被告作出《关于要求查处“尚水品岸”建设项目的答复》，认为，涉案地块的征收为2个批次，经省政府批准，省国土资源厅作出的0848号征地通知和省政府作出的4044号征地通知，同意徐州市贾汪区将汴塘镇汴西村1.3333公顷集体农用地和6.5403公顷集体农用地转为建设用地并征收为国有。江苏省人民政府作出的（2012）苏行复第94号、95号行政复议决定仅确认征收汴塘镇汴西村土地的行为违法，确认违法并无溯及力，所以仅仅确认征地行为违法，而供地和用地行为是合法的。“尚水品岸”的开发商为善意第三人，其经过公开的挂牌出让程序取得了国有建设用地使用权证，是符合法律规定的，其合法权利应受到法律的保护，不存在违法占地的情况。故对“尚水品岸”建设项目进行查处的理由不能成立。
原告不服于2013年6月21日向徐州市国土资源局提出行政复议，请求责令被告限期履行查处尚水品岸违法开工建设项目法定职责，2013年8月1日，徐州市国土资源局作出（2013）徐国土资行复字第1号行政复议决定书，认为本案涉及的“尚品水岸”建设项目用地，2011年经过公开挂牌出让方式取得，申请人向被申请人提出查处“尚品水岸”违法开工项目的申请后，被申请人已经及时给予了申请人明确答复，并告知了对该项目用地不能查处的理由，已履行了其职责。作为本案涉及的“尚品水岸”房地产建设项目用地不存在违法占地情况，申请人申请理由不成立。维持被申请人2013年5月7日对申请人作出的《关于要求查处“尚水品岸”建设项目的答复。后原告不服，诉至贾汪区人民法院。
原审法院认为，本案涉案贾汪区汴塘镇汴西村集体土地，已经江苏省国土资源厅经江苏省人民政府批准作出的0848号征地通知及江苏省人民政府作出的4044号征地通知转为建设用地，并征收为国有。原告作为汴塘镇汴西村村民，向江苏省人民政府申请行政复议，请求撤销上述征地通知，因上述涉案土地在征地报批过程中程序上存在问题，江苏省人民政府作出的行政复议决定，确认上述通知中征收汴塘镇汴西村土地的具体行政行为违法，但决定认为被征收土地上房屋已基本建成，上述征地通知无法撤销，且根据汴塘镇2006年-2020年土地利用总体规划，上述土地已调整为建设用地。而涉案“尚品水岸”房地产建设项目用地所依据的国有土地使用权证为该建设项目开发商通过正常的公开挂牌出让方式取得，故该建设项目不存在违法占地情况。原告2013年4月20日向被告提出《查处违法开工项目申请》，被告2013年5月7日作出《关于要求查处“尚水品岸”建设项目的答复》，向原告作了书面明确答复，并告知了对该项目不能查处的理由，故被告已履行了法定职责。综上，被告作出的答复证据充分，适用法律法规正确，符合法定程序，原告的诉请无法律依据，依法应予驳回。遂依照最高人民法院关于执行《中国华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第一项、第四项的规定，判决：驳回原告杜玉权等22人对徐州市贾汪区国土资源局的诉讼请求。本案受理费50元，由原告负担。
上诉人杜玉权等22人上诉称，一、“尚水品岸”建设项目所占用的土地其征地行为违法，其建设行为属建设、用地违法，应被依法查处。江苏省人民政府作出“苏政地（2011）4044号”及经其批准作出的“苏国土资地函（2008）0848号”征地批复，其批准征地行为被江苏省人民政府作出的（2012）苏行复第94号、（2012）苏行复第95号行政复议决定确认违法。其征地行为违法进而致使国有土地的出让、核发国有土地使用权证的行为违法。依据《土地登记办法》的规定，申请办理国有土地使用权证，必须向土地管理部门提交“土地权属来源证明”。本案中，涉案土地证的土地权属来源证明文件为江苏省人民政府作出的“苏政地（2011）4044号”及经其批准作出“苏国土资地函（2008）0848号”征地批复，且已经被确认违法。在土地权属登记活动中，国有土地权属来源证明缺乏合法效力，将导致涉案国有土地权证的合法缺乏相应的法律依据，即，核发的土地使用权证的行为违法。建设项目需占用土地的必须有合法的土地使用权证，而“尚水品岸”建设项目所占用的土地其征地行为已经被确认违法，所以为其办理的土地使用权证因缺乏合法的土地权属来源证明而违法，没有合法的土地使用权证而进行的建设行为也必然违法。原审法院认为“尚水品岸”建设项目经过公开的挂牌出让方式取得国有土地使用权证，因而不存在违法占地情况，其结论显然违法。二、原审法院对事实认定存在错误。1、原审法院认为涉案土地的征地行为被确认违法，是因征地报批过程中的程序性问题，该认定错误。涉案土地的征收行为被确认违法，不仅是存在程序性违法事实，还存在超越审批权限批准征地、侵犯被征地农民的知情、确认权的违法行为。2、被上诉人认为被征土地已经用于“尚水品岸”房产建设，房产已基本全部建成，且已全部销售，购房者均已入住，如对“尚水品岸”建设项目进行查处，将会给国家和社会公共利益造成重大损失，因而不予查处土地违法行为。然而被上诉人并未对尚水品岸项目的建设、销售情况提供证据说明，有查处违法建设项目的现实可能性和必要性。3、涉案土地性质由于土地利用总体规划的调整，转变为建设用地。但在批准征收土地时，违反当时的土地总体规划，而新调整的土地利用总体规划也未生效，虽然征地之后调整为建设用地，但是不能通过调整规范性文件而使得违法事实合法化。三、被上诉人并未依法履行土地违法查处职责。“尚水品岸”建设项目属于违法用地，应被依法查处，停止施工、消除影响。被上诉人具有查处土地违法行为的法定职责但拒绝查处，被上诉人作出的《关于要求查处“尚水品岸”建设项目的答复》告知上诉人不予查处，其行为是一种明显的行政不作为，而不能因被上诉人作出答复就认为其履行了相应职责。原审法院认为被上诉人作出答复即为合法履行职责的方式，认定错误。综上所述，上诉人认为被上诉人未依法履行查处违法施工的法定职责，侵害了上诉人的合法权益。恳请依法改判或发回重审。
被上诉人贾汪国土局答辩认为，一、上诉人所称涉案地块的征收共分为两个批次，第一个批次为：2009年1月19日，经省政府批准，省国土资源厅作出的《关于批准徐州市贾汪区2008年度第8批次城镇建设用地的通知》（苏国土资地函（2008）0848号），同意徐州市贾汪区将汴塘镇汴西村的1.3公顷（19.5075亩）集体农用地（均为耕地）转为建设用地并征收为国有第二个批次为：2011年12月15日，省政府作出的《关于批准徐州市贾汪区城乡建设用地增减挂钩建新区2011年度第1批次（11挂）建设用地的通知》（苏政地（2011）4044号）文件，同意徐州市贾汪区将汴塘镇汴西村的6.595公顷（98.9295亩）集体农用地（耕地6.3301公顷）转为建设用地并征收为国有。二、供地行为合法。两个批次征收的国有土地，分别于2011年6月7日办理供地手续（贾国土资地复出（2011）37号）出让给徐州尚品国际房地产开发有限公司开发尚品水岸小区一期，批准供地面积19.5075亩；2012年10月25日办理供地手续（贾国土资地复出（2012）68号）出让给徐州尚品国际房地产开发有限公司开发尚品水岸小区二期，批准供地面积98.9295亩。总批准用地面积118.437亩，实际开发建设118.437亩，因此涉案的“尚品水岸”房地产建设项目用地为合法取得，不存在违法占地情况。被征收的土地上房屋已基本建成，并且大部分房屋已全部销售，购房者也已入住。三、不存在违法占地行为。《江苏省人民政府行政复议决定书》（（2012）苏行复第94号、第95号）作出的行政复议决定，仅确认征收汴塘镇汴西村土地的行为违法。因为确认违法并无溯及力，所以仅仅确认征地行为违法，而供地和用地行为是合法的。“尚品水岸”的开发商为善意第三人，其经过公开的挂牌出让程序取得了国有建设用地使用权证，是符合法律规定的，其合法权利应受到法律的保护。故，上诉人要求对“尚品水岸”建设项目进行查处的理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
各方当事人向一审法院提供的证据均已随案移送至本院，本判决书不再累述。二审中，各方当事人均未提供新的证据。
庭审查证中，各方当事人对一审查明的事实均无异议本院予以确认。
庭审辩论中，各方当事人围绕本案涉诉的土地征收及建设用地情况是否合法，一审判决是否正确等问题进行了辩论。
上诉人杜玉权等22人坚持上诉状意见并补充，因“尚品水岸”所占土地，其征地行为违法，进而导致其持有的土地使用权证没有合法的土地权属来源证明，所以它的土地使用权证不具有合法性，占用土地为非法占地，被上诉人应依法进行查处。涉案的土地在征收过程中存在重大的违法现象，被上诉人以尚品水岸项目已经基本建成、全部销售，但对其主张未提供证据支持，根据涉案土地现状，被上诉人对建设项目的查处具有现实的可行性和必要性。根据国土发第15条之规定，涉案土地的征用没有国务院的批准，占用老百姓的土地必须经老百姓同意，失地保障的文件是违法的。把征地补偿方式以失地保障的方式进行，根据省政府的文件，必须经过被征地农民同意，被征地农民对安置方式有选择权。
被上诉人贾汪国土局坚持答辩状意见并补充：涉案的土地均已转为建设用地，并已经征收为国有，并且“尚品水岸”的开发公司通过正常的公开挂牌出让方式取得建设用地，因此不存在违法占地的行为。
本院认为，一、2013年4月2日，江苏省人民政府根据上诉人的申请，作出了（2012）苏行复第94号、（2012）苏行复第95号行政复议决定，确认了征收涉案土地的具体行政行为违法，亦说明了未予以撤销的原因。二、2011年4月28日和2012年2月17日，徐州尚品国际房地产开发有限公司通过公开挂牌出让方式取得了包括涉案土地在内的建设用地，也已核发了国有土地使用权证，并进行“尚品水岸”小区项目的开发，现涉案土地上的房屋已基本建成，且大部分房屋已经销售，购房者也已入住，且开发商取得该土地的时间在确认该土地征收行为违法之前。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“符合下列情形的，受让人取得该不动产或动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让。”其合法权利应受到法律保护。三、上诉人2013年4月20日向被上诉人提出《查处违法开工项目申请》，被上诉人2013年5月7日作出《关于要求查处“尚水品岸”建设项目的答复》，向上诉人作了书面明确答复，并告知了对该项目不能查处的理由，被上诉人已履行了法定职责。四、江苏省人民政府作出的行政复议决定书认为，因被征收土地上房屋已基本建成，无法撤销，且根据汴塘镇2006-2020年土地利用总体规划，上述土地也已调整为建设用地。复议决定确认土地征收的具体行政行为违法，并未撤销原土地征收行为，亦未对用地行为的违法性予以确认。上诉人的上诉请求于法无据。原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人杜玉权等22人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小兵
审 判 员 张成武
代理审判员 徐 冉
二〇一四年九月二日
书 记 员 赵 静