浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙嘉民终字第417号上诉人（原审原告）：浙江国泰建设集团有限公司。住所地：杭州市萧山区北干街道金惠路***号。法定代表人：李炳传，该公司董事长。委托代理人：盛方，浙江思贤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：嘉善天欣房地产有限公司。住所地：嘉善县天凝镇人民路**号***室。法定代表人：吴阿三。委托代理人：凌巧荣、盛洪伟，浙江红船律师事务所律师。上诉人浙江国泰建设集团有限公司（以下简称国泰公司）因与上诉人嘉善天欣房地产有限公司（以下简称天欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2014）嘉善民初字第2083号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月12日公开开庭进行了审理。天欣公司的委托代理人凌巧荣、盛洪伟、国泰公司的委托代理人盛方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2010年3月23日，国泰公司与天欣公司签订了《工程承包意向协议书》一份，该协议就工程报价、施工工期、调差部分、付款方式等作出了约定，其中在第六条其他约定有“施工期间产生的变更联系单引起的工程量增减直接计入月报工程量；乙方（即国泰公司）提交工程结算书两个月内，甲方（天欣公司）须完成竣工结算审计，如有拖延，则竣工结算审计价以乙方上报的结算为准；甲方不得在合同约定的承包内容中再作其他分包”。涉案工程经招投标。2010年4月26日，国泰公司与天欣公司签订了《建设工程施工合同》一份，该合同在建设部门作了备案。该合同约定：合同价款为（暂定）61944907元。合同“专用条款”就合同价款及调整约定为：采用可调价格合同，根据《浙江省建筑工程预算定额》2003版、《浙江省建设工程施工取费定额》2003版、《浙江省安装工程预算定额》2003版、《浙江省市政工程预算定额》2003版，施工期间《嘉兴市建筑材料信息价》的平均信息价编制工程预算书：组织措施费、综合费用等按定额弹性费率上限值计取，人工费价格参照浙江省建发（2009）135号文件执行，材料暂定价不参与结算下浮。结算价为总价下浮14%（水电安装工程同比例下浮），工程量按实结算。就工程款支付约定为：…提交结算书后天欣公司在两个月内完成审计，审计完成后一周内至审计总价的95%，余5%作为工程质量保修金…。其他约定为：…天欣公司须在国泰公司提交竣工结算书后两个月内完成审计，如有延误，则视国泰公司送审价即为审计结算终价；天欣公司不得在合同约定的承包内容中再作其他分包。2010年8月涉案工程已由国泰公司开工建设，在建设过程中，自2010年8月至2011年11月均有涉案工程的施工月报表，月报表由国泰公司、天欣公司及涉案工程的监理单位杭州中新建设工程监理有限公司项目部予以盖章确认，每份月报表均载明：按照合同总价下浮14%，信息价不下浮，并载明每月的产值及应由天欣公司支付的款项。2012年2月20日双方确认国泰公司增加建设施工的室外道路及排水工程的报价，按395万元一次性包干，施工验收通过留10%，自验收日起一年后一周付清等。2012年9月16日，国泰公司与天欣公司又签订了《补充协议》一份，约定：涉案工程因建设期间人工工资暴涨，经双方协商一致同意该工程人工工资大工和小工均按60元/工计算，人工量以定额审计为准。2012年10月15日，嘉善县建设工程质量监督站、建筑安全监察站对国泰公司承建的涉案工程的使用功能进行抽查发现的相关问题向国泰公司发出限期整改通知书，国泰公司就整改通知书要求的内容进行了整改。2012年10月22日，国泰公司整改完毕，为此出具了工程整改回执书，回执书上有天欣公司项目部、监理单位、国泰公司盖章予以确认，并有各单位的相关人员签字。2012年12月25日国泰公司出具了《天凝镇天欣花苑商住小区工程（1-10#）楼工程结算书》、《天欣花园商住小区安装工程结算书》、《天凝镇天欣花苑商住小区工程（1-10#）楼工程变更联系单》各一份，其中表述土建部分建筑面积448084.13㎡、造价为1653.67元/㎡、总造价72900472元，安装部分合计8082525元。国泰公司于该月28日将上述文书送达给了天欣公司。2013年2月19日，天欣公司与嘉善县三维城乡建设测绘队签订了《测绘合同》一份，约定由天欣公司委托测绘队就“天欣花园商住小区”进行竣工测绘，并约定在5日内完成测绘。天欣公司另委托了第三方进行审计，并在2013年4月出具了《天凝镇天欣花苑商住小区工程（土建部分）工程结算书（初审稿）》、《天凝镇天欣花苑商住小区工程（安装部分）工程结算书（初审稿）》及在2014年9月30日出具《初稿2》。证人孟某对此表示：均系其代表浙ＸＸ元工程咨询有限公司审计作出的，未加盖公章是因未经三方确认，且相关资料及要求均按天欣公司要求进行审计。国泰公司于2013年11月1日出具《房屋建筑工程单位（子单位）工程竣工报告》，该报告显示：开工时间为2010年9月21日、竣工时间为2014年3月13日、合同工期2010年7月18日至2012年3月18日、实际工期2010年9月21日-2013年5月10日。而涉案工程的竣工验收备案表登记又显示：开工日期为2010年7月，竣工验收日期为2014年3月13日。嘉善县建设工程质量监督站出具的就涉案工程的质量监督报告也显示：涉案工程开工时间为2010年7月，竣工验收时间为2014年3月13日，天欣公司的项目负责人为吴其荣，国泰公司的项目负责人为陈明，监理单位为杭州中新建筑工程监理有限公司，2010年12月20日基础中间结构验收，2011年8月19日主体中间结构验收，2012年10月15日竣工预验收，质量监督起止时间为2010年8月23日-2014年3月13日。庭审中，国泰公司对天欣公司通过银行电汇或给付银行承兑汇票的方式已支付的工程款57052059.52元予以确认，另对天欣公司支付的工地电费240147.98元也予以确认，表示系天欣公司为国泰公司垫付。2014年10月29日，国泰公司以“天欣公司应在收到国泰公司结算书后的二个月内完成审计并按照约定在此后的一周内支付工程款至审计价的95%即76933847元及增加部分的工程款3950000元，而天欣公司累计付款仅57052059元，至今尚有23831788元工程款应付而未付”为由,诉至一审法院，请求判令：1、天欣公司立即支付工程款23831788元；2、天欣公司赔偿逾期付款利息损失2320619元及至判决付款日期间的利息损失；3、天欣公司支付违约金6961858元；4、本案诉讼费用由天欣公司承担。另查明，涉案工程的相关商铺（天凝镇兴贤路198号）在2013年1月1日就已有业主（购房户）出租给他人使用，对此天欣公司在庭审中表示天欣公司只是将钥匙借给买受人而未交付使用。在此之前天欣公司就将部分涉案工程的商品房交付业主，2012年11月份有业主交付了装修押金、垃圾清运费等。一审法院经审理认为，国泰公司作为承包人与发包人天欣公司签订的经过备案的建设工程施工合同，合同主体符合法律规定，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。本案中存在两份施工合同，但其中未备案的合同与备案合同仅就合同价款不一致，但其余约定的内容均相一致。在合同的履行过程中，国泰公司、天欣公司应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案工程双方确认经过招投标，但双方在签订备案合同之前就已达成了工程承包意向。在具体施工过程中双方每月制作了施工月报表就工程的结算及结算方式又作出了明确约定且确定每月的工程量、工程款及应付的工程款，故应以施工月报表上的约定作为结算及支付的依据，对天欣公司就此提出的抗辩意见不予采纳。涉案工程在2012年10月22日使用功能通过整改，且此后即有相关商品房由天欣公司交付买受人使用，根据国泰公司所举的证据经一审法院审查并结合相关事实，可推定涉案工程在此期间天欣公司已转移占有了建设工程并已实际使用，故实际竣工时间应在国泰公司制作、送达天欣公司相关结算资料之前。国泰公司、天欣公司在工程承包意向协议书、建设工程施工合同中均明确约定了国泰公司提交工程结算书两个月内，天欣公司须完成竣工结算审计，如有拖延，则竣工结算审计价以国泰公司上报的结算为准。本案天欣公司在签收国泰公司的竣工结算文件后至今未完成竣工结算审计，因此，一审法院对国泰公司诉请的按照竣工结算文件进行工程价款结算予以支持，对天欣公司就此提出的相关辩解不予采纳。至于天欣公司提出的其未收到过国泰公司提交的工程结算书，显然不符合客观事实，对此意见不予采信。据此，涉案工程的土建部分工程总造价确定为72900472元，水电安装部分工程价款确定为8082525元，合计工程款80982997元。天欣公司通过电汇或承兑支付国泰公司工程款57052059.52元及垫付的工地电费240147.98元。因国泰公司系该合同约定建设工程的合法承包人，天欣公司无证据能证明“张宏好”、“孙东明”、“张水根”具有领取工程款的权限，国泰公司表示未予以认可，且张水根、孙东明的部分领款是以借款人的身份领取的，故对上述个人领款不应视为天欣公司支付国泰公司的涉案工程款，对国泰公司就此提出的相关意见予以采纳。据此，扣除涉案工程的质保金，天欣公司尚应支付国泰公司工程款为19641639.65元（80982997元×95%-57052059.52元－240147.98元）；又因天欣公司表示张水根系涉案工程的实际承包人，而涉案工程的承包方为国泰公司，国泰公司也认可增加部分工程系由其完成，故可确认增加的室外道路及排水工程也系由国泰公司承包人承建，对天欣公司就此提出的相关意见不予采信。国泰公司完成增加的室外道路及排水工程价款为3950000元，按约定该款项在工程验收通过留10%的自验收之日起一年后一周内付清余额，故天欣公司尚需支付国泰公司增加部分工程款3555000元。因此，上述主体及增加部分二项工程天欣公司需支付国泰公司工程款23196639.65元，国泰公司就此项诉请的数额有误，予以更正。按合同的约定，天欣公司应在收到国泰公司结算书后的二个月内完成审计并按照约定在此后的一周内支付主体工程款至审计价的95%。据此，天欣公司应自2013年3月7日前支付国泰公司主体工程款为19641639.65元，否则需按国泰公司同期银行贷款利率支付逾期付款利息，即可按国泰公司诉请的自2013年3月8日至国泰公司起诉之日2014年10月29日止（19个月又21天）按年6%计算逾期付款利息计1934702元，另自2014年10月30日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算逾期该工程欠款的逾期付款利息；至于应付增加工程部分的应付工程款3555000元可自2014年3月21日起至国泰公司起诉之日2014年10月29日止（7个月又8天）按年6%计算逾期付款利息计129165元，另自2014年10月30日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算逾期该工程欠款的逾期付款利息，国泰公司就此项诉请计算过高，予以更正。因双方已约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式，国泰公司现又诉请按上述计算的赔偿额三倍来计算违约金，显然不妥，故对国泰公司的该项诉请不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：一、天欣公司于判决生效之日起十五日内支付国泰公司工程款23196639.65元及自上述应付工程款之日起至2014年10月29日止的逾期付款违约金2063867元，另由天欣公司支付国泰公司以上述应付工程款为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2014年10月30日起计算至判决确定付款日止利息损失；二、驳回国泰公司的其他诉讼请求。如果天欣公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费207371元，保全费5000元，合计诉讼费212371元（国泰公司预交），由国泰公司负担50368元，由天欣公司负担162003元。判决宣告后，国泰公司、天欣公司均不服，向本院提起上诉。国泰公司上诉称，国泰公司要求天欣公司支付违约金6961858元的诉讼请求既有事实依据，也有法律依据。从事实上讲，双方在《建设工程施工合同》第35.1条第三款中明确约定，“发包人在收到工程审计报告后14天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第15天起按拖欠工程价款的三倍的银行同期利率向承包人支付违约金。”《建设工程施工合同》第26条第一款及第二款又约定，“甲方（天欣公司）须在乙方（国泰公司）提交竣工结算书后两个月内完成审计，如有延误视国泰公司送审价即为审计结算终价。”天欣公司在2012年12月28日收到工程结算书后至今仍未完成审计。天欣公司至今尚有23196639.65元工程款未按约支付给国泰公司。因此天欣公司的行为显已构成违约。其次，从法律上讲，我国合同法第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定，“当事人可以约定，一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”综上，请求二审依法判决支持国泰公司一审中要求天欣公司支付违约金6961858元的诉讼请求。天欣公司上诉称，一、关于实际使用、转移占有和竣工日期问题。1、实际使用不是一个认定竣工日期的法律概念。最高院司法解释有“擅自使用”的概念，而无“实际使用”的概念。一审以“实际使用”推定实际竣工时间没有法律依据。2、天欣公司不可能、也没有“擅自使用”已销售或需销售的商品房。本项目是一个房地产开发项目，全部对外销售，所以客观上天欣公司没有擅自使用的可能，如果是已销售的商品房，天欣公司也不可能去擅自使用，天欣公司一旦使用，购房业主也无法接受。如果是需销售的商品房，天欣公司更不可能去使用，因为使用的后果是商品房贬值，影响销售。事实上，天欣公司也从未擅自使用已销售或需销售的商品房，国泰公司也没有任何证据能证实天欣公司擅自使用已销售或需要销售的商品房。一审中，国泰公司是以所谓使用功能验收作为结算条件的，根本没有讲竣工验收作为结算的条件，更没有按所谓已销售使用而结算条件成就进行主张，因此一审实际根本没有审查过“擅自使用”的问题。3、本项目10个单体工程所涉商品房均是在通过竣工验收、规划审核等一系列验收手续并完成竣工备案后交付业主，在此之前并无所谓的交付。4、因国泰公司未按图施工，导致建筑高度超高、未能通过规划审核、面临超高部分拆除重建、工程通过竣工验收遥遥无期、天欣公司因此无法按期交房的局面，部分业主多次聚众维权、极个别业主先行占有房屋的行为不产生天欣公司擅自使用的法律后果，更不可能产生因此整个项目10个单体已由天欣公司转移占有的法律后果。之所以产生极个别业主先行占有房屋的行为，原因在于国泰公司未按图施工，是国泰公司违约造成的后果。而一审法院竟然将国泰公司违约造成的后果作为免除国泰公司责任的理由，转而作为国泰公司权利的依据。一审如此曲解事实，毫无公平公理。5、退一步讲，极个别业主先行占有房屋即使不是国泰公司违约造成的后果，也不会产生整个项目10个单体“擅自使用”或“转移占有”的后果，更不可能产生天欣公司“擅自使用”或“转移占有”的整个项目10个单体的后果。整个项目10个单体分别竣工验收，每个单体均是一个独立的工程单位，极个别业主先行占有某一单体中的一套房屋，不可能产生其他商品房的使用或转移占有的后果。不可能产生其他单体工程的使用或转移占有的后果，更不可能产生整个项目10个单体的使用或转移占有的后果。6、在建筑高度超高问题解决后，国泰公司提交了竣工报告，并确定竣工时间为2014年3月13日。因此竣工时间为2014年3月13日是国泰公司已书面确定的事实。7、最高院司法解释第十四条前提是工程已竣工，如果工程根本没有竣工，就不会产生工程竣工的争议。而工程竣工的标志对施工单位而言至少需要提交竣工报告。因此，只有在国泰公司提交竣工报告之后，才有适用司法解释第十四条的可能，如果国泰公司没有提交正式竣工报告就不存在适用司法解释第十四条的问题。二、关于送审价结算的问题。1、使用功能验收不是一种法定的验收，当然不是竣工验收本身。合同对使用功能验收并没有约定，合同约定的也是竣工验收。所谓使用功能验收仅仅是一种类似于分户预验收，因此2012年12月28日，还根本不具备合同约定的结算条件。对此节事实，国泰公司诉状中也认可。其在所谓使用功能验收合格后对工程进行审核结算，而不是竣工验收合格或视为竣工验收合格后进行的结算。2、由于国泰公司未按图施工，建筑高度不符合规划许可，故在规划审核未通过，面临拆除超高部分等不确定因素的严重后果，故即使使用功能验收后具备结算条件，天欣公司也实际收到了完整的结算资料和结算报告，也由于国泰公司的原因，建筑物面临被部分拆除的可能，故仅此原因，当时也根本无法进行结算。针对建筑高度超高的问题，行政主管部门经过长达一年的处理，在天欣公司的多方努力下，最终以处罚的形式而不是拆除的形式解决超高问题，但在该问题解决以前根本不存在竣工验收的条件，因为规划审核是竣工验收的前置条件之一，该问题解决以前，当然不应认为国泰公司已完成了施工内容。事实上，国泰公司提交竣工报告也是在行政部门解决了建筑高度超高的问题之后。建筑超高问题解决并通过规划审核后，工程才进入其他专业竣工验收并最终于2014年3月通过了工程竣工验收。为早日完成工程结算审核，虽在建筑超高问题尚未解决、工程未竣工验收前，天欣公司已提前委托审价机构进行结算审核，并于竣工验收后，将审价初稿交付国泰公司核对，但天欣公司提前委托结算审价，并不是认同工程已具备结算条件，其性质是一种预审核。如果超高部分最终被拆除或工程未通过竣工验收，则必然需要重新结算。因此，天欣公司提前委托审价，并非是认同国泰公司已具备结算条件。3、由于建筑超高部分最终是否拆除处于一种不确定的状态，故国泰公司也不可能绘制竣工图，国泰公司也就不可能提供结算的最基本资料：竣工图。事实上，国泰公司2012年12月28日提交的资料中也根本没有竣工图。既然没有竣工图天欣公司真正的审核也就无从谈起。所谓送审价更是无从谈起。4、国泰公司接收结算初稿、二稿后，多次与天欣公司对账，进行工程量复核，提出对账意见等，这也足以表明国泰公司根本不认为结算已经生效。三、一审在既认为以送审价结算的同时，又认为应以施工月报表作为结算及支付的依据，属逻辑混乱、自相矛盾。同时认为应以施工月报表作为结算支付依据，犯了常识性错误。施工月报表的功能是为了进度款的支付，从来不是也不可能是结算的依据。四、国泰公司毫无诚信，恶意诉讼，竟然连“张宏好”、“孙东明”、张水根”这些实际施工人的身份也予否认，一审对此竟然予以采信，帮助国泰公司抵赖天欣公司已经支付的数百万元工程款。五、一审中，天欣公司一再表示，如国泰公司对工程审价结果有异议的，法院应当以司法鉴定的方式确定工程造价。退一步讲，即使国泰公司送审价结算的理由充分，作为天欣公司举证的方式，天欣公司要求审价，法院应当允许。何况国泰公司以送审价结算的理由明显不成立。但一审毫无理由不同意进行司法鉴定，程序严重违法。综上，天欣公司认为一审认定事实、适用法律均存在明显错误，应当予以纠正。请求撤销原判，改判驳回国泰公司的诉讼请求或发回重审；一、二审案件受理费由国泰公司承担。针对国泰公司上诉，天欣公司口头答辩称，第一，国泰公司主张的送审价结算不能成立。理由已在上诉状中阐明。最基本是因为国泰公司提交竣工报告是在2013年11月，因此它提交竣工结算报告前不存在工程已经竣工的事实。第二，天欣公司实际支付的工程款已经远远超过国泰公司应得的款项，天欣公司已经支付6200余万元，这其中包括天欣公司支付给三个实际施工人的499万余元。根据天欣公司的审价，审价结果只有5000多万元，而送审价达到8000多万元，相差了2000多万元，一审还没有把实际施工人领取的499万元认定进去，所以总的工程款天欣公司认为已经超额支付了。第三，退一步讲，违约责任方也在国泰公司。首先国泰公司工期延误。其次，国泰公司没有按图施工，在竣工验收前发现建筑超高，后移交行政执法局查处，查处时间近一年。所以国泰公司主张的违约金请求明显不成立。针对天欣公司的上诉，国泰公司口头答辩称，天欣公司的上诉理由不能成立。一、天欣公司在建设工程未经竣工验收即擅自使用的事实确实存在。天欣公司将涉案工程交付给客户，应当理解为擅自使用。交付的标志是天欣公司将房屋钥匙交给他人进行装修。天欣公司混淆了竣工日期与竣工验收日期，质监站的质监报告和整改回执都证明涉案工程在2013年10月份已经完工并通过预验收。天欣公司将钥匙借给他人或交给他人的事实足以证明国泰公司在2013年11月9日前已经将涉案房屋交付给了天欣公司。一审相关认定符合客观实际。二、工程预验收时工程已经处于完工状态，已经具备对工程进行结算的各项条件，所以国泰公司在2012年12月完成了工程结算，并将结算书交给了天欣公司。而作为天欣公司它提交了一份2013年4月的初审报告，如果不具备结算条件，那该份报告就不可能产生。出了初审报告说明这个工程已经具备了结算条件。本案是由于天欣公司没有按合同约定在两个月内完成审计，而不是工程尚未完工不能进行结算，所以一审对此相关认定是客观公正的。天欣公司指责国泰公司没有诚信，恶意诉讼，实际上是因为房屋滞销，天欣公司为了转嫁困境，肆意违约。有关天欣公司上诉所称的一审没有认定的已经领取的工程款，实际上是天欣公司与张水根等人之间尚有其他借款混淆在内，他们之间的结算当然不能认定。如果确实存在，也是私人间的借款。有关工程造价鉴定问题，根据现有证据，已足以认定涉案工程的价款，双方明确约定，结算书收到后两个月内没有完成审计，则视送审价为审计结算价。所以不应再委托鉴定。对于涉案工程量，对方也没有提出过异议。所以一审程序是合法的。综上，请求二审驳回天欣公司的上诉，支持国泰公司的上诉。二审中，国泰公司未提供新的证据。天欣公司则补充提供了下列证据：补充证据1、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、单位（子单位）工程质量控制资料核查记录、单位（子单位）工程观感质量检查记录各十份，证明涉案工程竣工日期为2014年3月13日，分部分项验收是在2013年11月。国泰公司质证称，真实性没有异议。但工程在2013年10月份就已经完工并通过了预验收，并在同年11月9日将工程交付给了天欣公司。补充证据2、1#-10#楼竣工图，证明国泰公司签署竣工图是在2013年2月21日，在国泰公司出具结算书和送达结算书之后。国泰公司质证称，该竣工图恰恰证明工程在2013年2月21日前就已经竣工，因为出图有一个滞后性，一定要工程结束后才能出图。补充证据3、国泰公司出具的涉案工程的竣工验收汇报材料，证明国泰公司自评合格时间是在2014年3月13日。国泰公司质证称，该汇报材料是为工程竣工验收需要出具的，不能证明工程竣工的时间。补充证据4、房屋建设工程竣工验收原始文件，证明涉案工程竣工验收合格日期为2014年3月13日。国泰公司质证称，竣工验收合格是一个备案时间，竣工验收和竣工不是一个概念，应予区分。补充证据5、水电安装分包协议，证明水电安装工程的承包人为张宏好。国泰公司质证称，天欣公司没有提供这份证据的原件。分包协议上盖的是资料章，资料章只有在做资料时才使用，不能用于签合同。张宏好是天欣公司隐名股东的亲戚，当时提出来要做水电，国泰公司也同意了。补充证据6、天欣花园商住小区水电安装工程造价汇总表，证明水电安装的实际施工人张宏好已确认水电安装工程的结算金额为6665680元。国泰公司质证称，国泰公司已经在2012年12月把结算书送给了天欣公司，天欣公司未在规定时间内完成审价，应按合同约定以国泰公司送审价为结算价。补充证据7、商品房买卖合同，证明天欣公司出卖商品房的合同约定的交房日期为2012年8月31日，由于国泰公司工期延误并出现超高问题，导致多名业主闹事，为此天欣公司赔付了将近一千万元。国泰公司质证称，对天欣公司出售商品房的具体情况不清楚，也与国泰公司无关。经审查，天欣公司提供的以上补充证据，除补充证据7以外，均是涉案工程实际施工过程中形成的证据材料，国泰公司对其真实性亦无异议，可以作为认定事实的依据。有关补充协议7涉及天欣公司逾期交房违约造成损失的问题，不涉及本案争议焦点，同时由于天欣公司已就逾期交房违约造成的损失另案提起诉讼，故该证据本案中不作认定。经审理，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。二审另查明，涉案工程土建部分的实际施工人为张水根。水电安装部分则由国泰公司分包给了张宏好，双方于2010年12月21日签订了《水电安装分包协议》。2014年6月12日，张宏好对天欣公司制作的有关涉案工程的水电安装造价汇总表予以签字确认，确认水电安装造价为6665680元。在施工过程中，张水根以借款、收款的名义从天欣公司或其股东处领取4030785元。张宏好则向天欣公司领取工程款580000元。另，不锈钢扶梯制作人孙东明也以借款、领款的形式从天欣公司或其股东处领款380000元。二审中，国泰公司同意将上述款项纳入天欣公司已付款中。2013年8月27日，嘉善县城市管理行政执法局发现并立案查处天欣公司未按照建设工程规划许可证规定的建筑高度建造天欣花园商住小区1#-10#楼。同年11月22日，该局作出（2013）善行执字[4]010号行政处罚决定书，没收天欣公司违法收入327487.06，并处罚款963236.10元。2014年12月16日，天欣公司以国泰公司延误工期违约及建筑高度超标造成天欣公司损失等为由向一审法院提起诉讼，请求判令国泰公司支付延误工期违约金653000元、赔偿行政罚没款1290723.16元及同期银行贷款利息损失等。一审法院经审理后，判决国泰公司支付天欣公司罚没款1290723.16元及自2013年11月22日起的银行同期贷款利息，同时驳回了天欣公司的其他诉讼请求。判决宣告后，国泰公司不服，向本院提起上诉。后于二审审理过程中，申请撤回上诉。本院认为，有关工程造价，本案争议在于能否以国泰公司的送审价作为结算价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案双方签订的《建设工程施工合同》约定“甲方须在乙方提交竣工结算书后的两个月内完成审计，如有延误，则视乙方送审价为审计结算终价”，该约定即与上述司法解释所规定的情形一致。天欣公司于2012年12月28日签收国泰公司送交的工程结算书，但未在约定的两个月内完成审计，也未告知国泰公司不能或需要推迟审计，故国泰公司依法有权按其送审价主张工程价款。天欣公司上诉认为彼时工程尚未竣工验收，国泰公司尚不具备送审的条件，本院不予认同。理由为，本条约定的是结算价的确定，而工程有否通过竣工验收一般只是是否满足付款条件的判定事项。事实上，天欣公司签收结算书时，涉案工程已经当地建筑工程质量主管部门使用功能的抽查并已完成整改，说明工程已按规定完成住宅工程质量分户验收，已满足观感质量和使用功能的要求，工程内容、工程造价亦已基本确定，可以进入结算。同时，天欣公司也已转移占有该工程并已将其中部分房屋交付业主使用。更为重要的是，天欣公司在收到国泰公司送交的工程结算书后，并未以工程尚未通过竣工验收或因工程存在质量问题无法进行结算等为由主张不能结算或结算推迟，应视为不存在类似阻却结算的事由。故其事后再以此为由进行抗辩，有违诚实信用原则，本院不予支持。其有关造价鉴定的申请，本院不予准许。根据国泰公司送审的结算书，涉案工程土建部分造价为72900472元，水电安装部分造价为80982997元。其中水电安装部分造价，因事后已由水电安装的实际施工人张宏好确认为6665680元，故应按6665680元计。以上连同一审查明的增加的室外道路和排水工程造价3950000元，本案工程总造价应为83516152元（土建部分72900472元+水电安装部分6665680元+增加部分3950000元）。有关已付工程款，除一审认定的57292207.5元（含工地电费240147.98元）外，根据国泰公司二审的自认，尚有土建实际施工人张水根领取的4030785元、水电安装实际施工人张宏好领取的工程款580000元和不锈钢扶梯制作人孙东明领取的380000元可纳入天欣公司已付款中。故合计已付款应为62282992.5元。有关逾期付款违约金，虽然合同约定天欣公司应在审计完成后一周内支付至总价的95%，但由于约定的审计完成日届满时，涉案工程客观上存在因建筑物超高而无法进行竣工验收的事实，即天欣公司依法享有拒绝支付或减少支付工程价款的法定事由，故一审将约定审计完成日后的第八天作为付款日有误，应延至竣工验收后的第八天，即2014年3月21日。至于增加施工的3950000元，双方约定“施工验收通过留10%自竣工验收日起一年后内一周付清”，则10%以外的未付部分可于上述款项支付时一并支付，剩余的10%应于2015年3月21日支付。因一审判决时此10%即395000元的付款期限未届至，故一审未判决支付。二审中此付款期限已届至，考虑国泰公司诉讼请求中已包含该395000元，故二审可一并予以判决。同时，天欣公司应在付款同时一并计付利息。一审确认具体计付利息的标准为中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，符合司法解释的有关规定，本院予以确认。国泰公司主张另按同期银行贷款利率的三倍的计算逾期付款违约金，依据不足，本院不予支持。其相关上诉理由不能成立。综上，本案工程总造价为83516152元，主体部分天欣公司应付至95%（留5%工程质量保修金），为75587844.4元[（土建部分72900472元+水电安装部分6665680元）×95%]。应于2014年3月21日支付。增加部分3950000元，其中90%计3555000元应于2014年3月21日支付，余10%计395000元应于2015年3月21日支付。天欣公司已付62282992.5元，则本案天欣公司应付国泰公司工程款17254851.9元，其中16859851.9元（主体部分工程款的95%+增加部分工程款的90%）应于2014年3月21日起支付，余395000元应于2015年3月21日起支付。天欣公司于支付工程款的同时一并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。国泰公司上诉理由不能成立，天欣公司上诉理由部分成立，二审应予改判。需要说明的是，本案改判主要系因二审中出现了新的证据。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条之规定，判决如下：一、变更嘉善县人民法院（2014）嘉善民初字第2083号民事判决第一项为：嘉善天欣房地产有限公司于本判决生效之日起十五日内支付浙江国泰建设集团有限公司工程款17254851.9元；并自2014年3月21日起以本金16859851.9元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向浙江国泰建设集团有限公司支付利息至2015年3月20日；自2015年3月21日起以本金17254851.9元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向浙江国泰建设集团有限公司支付利息至本判决确定给付之日。二、撤销嘉善县人民法院（2014）嘉善民初字第2083号民事判决第二项。三、驳回浙江国泰建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果天欣公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费207371元，保全费5000元，合计212371元，由浙江国泰建设集团有限公司负担82042元，嘉善天欣房地产有限公司负担130329元。二审案件受理费228636元，由浙江国泰建设集团有限公司负担103307元，嘉善天欣房地产有限公司负担125329元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 坤代理审判员  陈海滨代理审判员  周 倩二〇一六年三月十八日书 记 员  苏 轶