山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋民终234号
上诉人（原审原告）：山西全安新技术开发有限公司，住所地山西省介休市文明南街79号。
法定代表人：郭春平，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人：尚帅，山西九闻律师事务所律师。
委托代理人：闫涛，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：张秋存
委托代理人：王尚灵，山西三晋律师事务所律师。
委托代理人：孟慧斌，山西三晋（阳曲）律师事务所律师。
上诉人山西全安新技术开发有限公司（以下简称全安公司）与上诉人张秋存侵害商标权纠纷一案，山西省太原市中级人民法院于2016年12月12日作出（2016）晋01民初602号民事判决。判后，全安公司、张秋存均不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人全安公司的委托代理人尚帅、闫涛，上诉人张秋存及其委托代理人王尚灵、孟慧斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告全安公司向原审法院提出诉讼请求：1、认定原审原告的注册商标”铁门神”为驰名商标；2、判令原审被告赔偿原审原告经济损失1424945.66元；3、判令原审被告在中国煤炭报及山西日报等国家级及省级媒体公开赔礼道歉；4、原审被告承担本案的诉讼费用，包括诉讼费、律师费、调查费等。
事实和理由：1、原审原告的”铁门神”商标使用时间长、宣传范围广、在煤炭行业有很高的知名度，竞争力强，曾多次被侵权。原审原告公司自1999年成立时起，一直使用和宣传”铁门神”商标，至今已有17年。2006年”铁门神”商标经国家商标局核准成为注册商标，2005年”铁门神”商标图案取得外观设计专利。原审原告投入大量资金对”铁门神”商标进行了多种方式的宣传，”铁门神”品牌商品在消费者中获得了很高知名度，2014年被评为山西省著名商标。原审原告是一家以开发煤矿电气安全产品为主的高新技术企业，注册资金3000万元，总部位于山西介休，分公司设在山西太原，子公司设在北京。”铁门神\'\'\'\'系列商品包括：”矿用开关两防锁”、”矿用本安型/浇封型/浇封兼本安型开盖（三开一防）传感器”、”螺旋喇叭嘴防松锁”、”再制造隔爆外壳技术”、”防治带电作业及瓦斯爆炸的抗违章技术”等。这些产品都是国家及省市级重点科学技术项目，都有自主知识产权。其中”一种开盖断电方法及装置”等3项专利获美国等30多个产煤国家的发明专利；”矿用本安型开盖传感器”被列为”国家重点新产品”，获得中国煤炭科学技术奖；”矿用开关两防锁”获山西省科技进步奖。原审原告负责完成的”防治带电作业及瓦斯爆炸的抗违章技术”于2015年获国家安监总局安全生产科技成果奖。十几年来，原审原告”铁门神”产品销售总额2亿多元，总纳税约2000万元。原审原告公司被国家安监总局命名为”安全生产科技创新型中小企业”，被全国工商联评为全国”最具创新能力”十佳中小企业。”铁门神”商标屡次被侵权，受到工商局、公安局、法院的多次保护。2、原审原告在2011年的”年总大检查”过程中，发现有人冒充其公司的商标、厂名、专利号进行生产、销售伪劣产品，随即向有关部门报案，后被告张秋存向阳泉市公安局城区分局投案自首。经山西省阳泉市城区人民法院（2014）城刑初字第13号刑事判决书判决认定：张秋存系明知是假冒注册商标的商品而销售，共销售假冒注册商标”铁门神”的传感器2235套（555元/套），两防锁1397套（341元/套），销售金额共计1424945.66元，数额巨大，构成销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金150000元。张秋存销售假冒注册商标商品的行为侵犯了原审原告依法享有的”铁门神”注册商标权，依法应承担赔偿损失的法律责任。
张秋存辩称：1、原审原告的起诉已过诉讼时效，依法应当驳回原审原告的诉讼请求；2、原审原告请求认定其注册商标”铁门神”为驰名商标，在本案没有审查的必要性；3、原审原告以刑事判决认定的销售金额作为赔偿依据不符合法律规定，且原审原告的起诉已过诉讼时效，原审原告主张原审被告赔偿其经济损失依法不应得到支持；4、原审原告的关于赔礼道歉、承担律师费等诉讼请求均不应得到支持。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的原审原告证据”铁门神”商标注册证、山西省著名商标证书、山西省阳泉市城区人民法院（2014）城刑初字第13号刑事判决书的真实性、合法性、关联性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：对原审被告认为与本案无关的”铁门神”商标产品专利证书、”铁门神”商标产品推广文件、企业荣誉等证据，因涉案商标产品的知名度为侵权赔偿数额的法定酌定情节，故原审法院对上述证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认。
原审法院根据当事人的陈述及原审法院认定的上述证据。查明如下事实：
山西全安新技术开发有限公司系经核准注册的有限责任公司，成立于1999年7月7日，核准经营范围为：开发并推广新技术、开展技术服务，修配、制造、安装、销售机电设备（不包括小轿车和品牌车）及配件，隔爆设备外壳修复。2006年10月28日，”铁门神”商标获得注册，商标注册证号为第4164117号，商标注册人为郭春平，核定使用商品为第9类：闭路器、电动调节设备、电开关、电器接插件、插座、插头、和其它连接物（电器连接）、电涌保护器、调压器、高低压开关板、起动器、接线柱（电）。商标有效期至2016年10月27日，经商标局核准续展有效期至2026年10月27日。2014年11月24日，经商标局备案，郭春平许可原审原告山西全安新技术开发有限公司使用涉案第4164117号”铁门神”商标，许可使用期限为2014年8月20日至2016年10月27日。原审原告长期在涉案产品”传感器”及”两防锁”上使用”铁门神”商标。2014年”铁门神”商标被评为山西省著名商标。原审原告曾被国家安监总局命名为”安全生产科技创新型中小企业”，被全国工商联评为全国”最具创新能力”十佳中小企业等。2014年6月13日，山西省阳泉市城区人民法院作出（2014）城刑初字第13号刑事判决书，该判决书记载：2010年4月15日，原审原告授权河南省安阳市海通线材机电有限公司为原审原告专利产品”铁门神”牌两防锁和开盖传感器在阳泉市部分煤矿的唯一总代理。2010年4月16日，安阳市海通线材机电有限公司授权其山西区域经理张秋存全权代理与原审原告的产品代理业务。原审被告代理期间共销售传感器7099套，销售两防锁3779套，其中销售假冒注册商标”铁门神”的传感器2235套（555元/套），两防锁1397套（341元/套），共计价值1424945.66元（不含增值税）。据此判决：张秋存犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金150000。上述刑事判决书已生效。庭审后，”铁门神”商标注册人向原审法院送交《授权委托书》，授权原审原告负责处理”铁门神”商标使用过程中所产生的一切纠纷。
原审法院认为，第4164117号”铁门神”商标经商标局核准注册，至今在有效期内，且权利状态稳定，应当受到法律的保护。2014年，商标注册人郭春平授权原审原告使用”铁门神”注册商标，且郭春平到庭参加诉讼，并于庭后补充授权原审原告处理”铁门神\'\'\'\'商标使用过程中产生的一切纠纷，原审被告亦对原审原告的主体资格无异议，故山西全安新技术开发有限公司为本案的适格原审原告。
关于原审被告是否侵犯了原审原告的”铁门神”商标权的问题。因山西省阳泉市城区人民法院（2014）城刑初字第13号刑事判决书确认了原审被告销售假冒注册商标”铁门神”的传感器2235套（555元/套），两防锁1397套（341元/套），共计价值1424945.66元（不合增值税）的相关事实，双方当事人对该事实均无异议，原审法院确认原审被告实施了侵犯原审原告商标权的行为，应当承担赔偿损失等民事责任。
关于赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，原审原告未提供有效证据证明原审原告因原审被告侵权所受到的损失，原审被告亦未提供客观证据证明其侵权营利数额，原审法院将结合原审被告的销售额及原审被告已受徒刑及罚金等刑事处罚，且事后未再发现其侵权的相关情节，酌情确定赔偿数额。
关于原审原告请求判令原审被告公开赔礼道歉的诉讼请求，因原审原告未提供原审被告对其商标声誉造成不良影响的相关证据，原审法院对该项诉讼请求不予支持。
关于原审原告请求认定”铁门神”注册商标为驰名商标的诉讼请求，因驰名商标司法认定是在个案中为保护商标权利的需要而进行的法律要件事实的认定，属于认定事实的范畴，不构成单独的诉讼请求。且本案侵权商品与注册商标使用的商品为相同商品，依照商标法相关规定即可保护，无需认定驰名商标进行跨类别保护。因此，原审法院对原审原告要求认定”铁门神”注册商标为驰名商标的诉讼请求不予支持。
关于本案起诉是否已过诉讼时效的问题，因山西省阳泉市城区人民法院于2014年6月13日作出（2014）城刑初字第13号刑事判决书，本案的侵权事实应当是在2014年6月13日之后确定，原审原告作为举报人也应当最早从2014年6月13日起开始计算诉讼时效，原审原告于2016年6月20日起诉未过诉讼时效。
综上所述，原审被告侵犯了原审原告”铁门神”商标权，应当承担赔偿损失等民事责任。依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：”一、被告张秋存于本判决生效之日起十日内赔偿原告山西全安新技术开发有限公司经济损失100000元；二、驳回原告山西全安新技术开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
判后，全安公司与张秋存均不服，向本院提出上诉。
上诉人全安公司的上诉请求为：1、撤销原审判决；2、依法改判支持上诉人全安公司的原审关于认定驰名商标事实等各项诉讼请求；3、本案全部诉讼费用均由张秋存承担。
上诉人全安公司的上诉理由为：一、原审法院对本案事实没有查清，定性不正确。1、上诉人全安公司于2006年注册”铁门神”商标，核定使用类别为第九类：闭路器、电动调节设备、电开关、电器接插件、插座、插头和其它连接物（电器连接）、电涌保护器、调压器、高低压开关板、起动器、接线柱（电），以及第三十五类（广告类）。张秋存在河南机电市场购买并销售的是”铁门神”锁和传感器，山西省阳泉市城区人民法院（2014）城刑初字第13号刑事判决书中也24次提到并证实确实是”铁门神”牌锁和传感器。根据我国商标类别规定，锁属于商标第六类，传感器也不在上诉人全安公司商标核定使用的范围内，即张秋存所售侵权商品商标类别与上诉人全安公司注册商标”铁门神”核定使用的为不同类别。因此本案应当认定”铁门神”为驰名商标进行跨类别保护，从而认定张秋存侵权。原审判决认为本案侵权商品与上诉人全安公司注册商标使用的商品为相同商品，无需认定驰名商标进行跨类别保护是错误的。2、”铁门神”注册商标被山西省工商局认定为山西省著名商标，具有广泛的知名度、良好的美誉度，销售区域广，张秋存恶意侵权，影响巨大，并且由于侵权商品是涉及煤矿安全的特殊产品，使得煤矿用户惶恐不安，给上诉人全安公司以及”铁门神”品牌造成了极大的负面影响及损失，以上相关证据原审时己提交法院，原审判决提到上诉人全安公司未提供张秋存对其商标声誉造成不良影响的相关证据，因此对判令被告公开赔礼道歉的诉讼请求不予支持，属调查不清，定性错误。二、原审法院适用法律错误。张秋存作为原告的代理商，明知是假冒的而进行销售，属于恶意销售，并且销售侵权产品金额达到142万多元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的”数额巨大”。山西省阳泉市城区人民法院（2014）城刑初字第13号刑事判决书也对以上事实进行了认定。因此，张秋存的行为属于恶意侵犯商标专用权，情节严重，法院应当按照《商标法》第六十三条规定可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。但原审法院结合张秋存的销售额及其已受徒刑及罚金等刑事处罚，酌情判赔了上诉人全安公司10万元，很明显与前面所依据的商标法不符，属严重适用法律错误。
上诉人张秋存的诉讼请求为：1、撤销原审判决；2、驳回全安公司的诉讼请求；3、本案诉讼费全部由全安公司承担。
上诉人张秋存的上诉理由为：1、全安公司的起诉己超过法定诉讼时效，依法应予驳回。全安公司及其法定代表人郭春平在2012年便明确知道上诉人张秋存侵害其商标权的事实。期间，郭春平代表公司向公安机关报案并采取申请证据保全等维权措施，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条”侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。＂之规定，本案全安公司向人民法院提起诉讼的时间是2016年6月20日，早已超过法定2年诉讼时效，故依法应予驳回。2、全安公司主张认定涉案商标为驰名商标在本案没有审查的必要性，与侵权赔偿没有关联性。上诉人张秋存即使构成侵权，其侵权行为系在代理销售过程中明知是假冒注册商标的商品而予以销售的行为，依照《中华人民共和国商标法》对商标保护的规定，涉案商标无需进行是否驰名商标的认定就可以获得保护。3、根据全安公司提供的全部证据，均没有一份证据能够证明上诉人张秋存的侵权行为给其商业声誉造成了不良影响。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，全安公司应承担举证不利的法律后果,依法应予驳回。4、全安公司主张的侵权赔偿依据不符合法律规定，且本案已超过法定诉讼时效，全安公司主张上诉人张秋存赔偿其经济损失依法不应支持。全安公司主张上诉人张秋存赔礼道歉、赔偿诉讼、律师费、调查费用没有证据支持，应予驳回。
本院经审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致。本案上诉人全安公司、上诉人张秋存对原审法院查明的事实亦没有异议。
本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人全安公司提起的本案诉讼是否超过了法定的诉讼时效？2、上诉人张秋存应赔偿上诉人全安公司的损失数额是多少？3、本案是否应对认定涉案商标为驰名商标进行审查认定？
1、关于上诉人全安公司提起的本案诉讼是否超过了法定的诉讼时效的问题
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定：”权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。”本案中，即使上诉人全安公司在2012年就向公安机关举报上诉人张秋存侵害其拥有的涉案商标权，依照上述规定，上诉人全安公司在本案中的诉讼时效也应从山西省阳泉市城区人民法院于2014年6月13日作出（2014）城刑初字第13号刑事判决书之后重新计算。故原审法院认定上诉人全安公司于2016年6月20日向原审法院起诉未过诉讼时效是正确的，本院予以支持。上诉人张秋存称依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条”侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。＂之规定，上诉人全安公司已经超过诉讼时效的上诉理由，没有考虑到诉讼时效中有关诉讼时效中断的法定情形，与法相悖，本院不予支持。
2、关于原上诉人张秋存应赔偿上诉人全安公司的损失数额是多少的问题
《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：”侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，上诉人全安公司在原审中未提供有效证据证明其因上诉人张秋存侵权所受到的损失，上诉人张秋存亦未提供客观证据证明其侵权营利数额，故原审法院结合上诉人张秋存的销售额及其已受徒刑及罚金等刑事处罚，且事后未再发现其侵权的相关情节，酌情确定其赔偿上诉人全安公司的损失数额为10万元。上述认定亦属人民法院在审理案件中的依法裁量情形，并无不当。但在本院审理中，上诉人全安公司向本院提交了其要求上诉人张秋存赔偿其损失的计算方法，经上诉人张秋存当庭质证，上诉人全安公司的计算方法系将上诉人张秋存合同上写明的实际销售价格减去其公司的生产成本得出的，并不能由此判断上述差价即为上诉人张秋存获得的利益。考虑到上诉人张秋存在本院开庭审理中当庭承认其的销售利润占销售额的10％，依据山西省阳泉市城区人民法院于2014年6月13日作出的（2014）城刑初字第13号刑事判决书中认定的上诉人张秋存销售本案侵权产品的销售价值为1424945.66元（不含增值税），本院认定上诉人张秋存因侵权所获得的利益为142495元。依据上述”对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”的规定，本院将上诉人张秋存应向上诉人全安公司赔偿损失的数额调整为142495元×3＋20000元（律师费）=447485元。
3、关于本案是否应对认定涉案商标为驰名商标进行审查认定的问题
依照《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条”在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；（三）符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。＂《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条”在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；...”的规定，本案中，上诉人全安公司的诉讼主张是依据上诉人张秋存侵害其商标专有权的事实提起诉讼，并不以涉案商标是否是驰名商标为必要事实根据，故原审法院对上诉人全安公司要求认定”铁门神”注册商标为驰名商标的诉讼请求不予支持是正确的。且根据2014年6月13日，山西省阳泉市城区人民法院作出（2014）城刑初字第13号刑事判决书中记载的：2010年4月15日，全安公司授权河南省安阳市海通线材机电有限公司为其专利产品”铁门神”牌两防锁和开盖传感器在阳泉市部分煤矿的唯一总代理。2010年4月16日，安阳市海通线材机电有限公司授权其山西区域经理张秋存全权代理与全安公司的产品代理业务。张秋存代理期间共销售传感器7099套，销售两防锁3779套，其中销售假冒注册商标”铁门神”的传感器2235套（555元/套），两防锁1397套（341元/套），共计价值1424945.66元（不含增值税）的上述事实可以看出，上诉人张秋存销售了假冒注册商标”铁门神”的传感器和两防锁，是上诉人全安公司已经授权其拥有的注册商标”铁门神”专利产品可以运用的范围，故上诉人全安公司称上诉人张秋存销售的侵权产品不在其拥有的注册商标”铁门神”的商标核定使用的范围内，上诉人张秋存所售侵权商品商标类别与上诉人全安公司注册商标”铁门神”核定使用的为不同类别，因此本案应当认定”铁门神”为驰名商标进行跨类别保护，从而认定张秋存侵权的上诉理由，与本案事实不符，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持山西省太原市中级人民法院（2016）晋01民初602号民事判决第二项，即：”驳回原告山西全安新技术开发有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更山西省太原市中级人民法院（2016）晋01民初602号民事判决第一项”被告张秋存于本判决生效之日起十日内赔偿原告山西全安新技术开发有限公司经济损失100000元”为：上诉人张秋存于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人山西全安新技术开发有限公司经济损失447485元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费17625元，二审诉讼费17625元，共计35250元，由上诉人张秋存承担10575元，上诉人山西全安新技术开发有限公司承担24675元。
本判决为终审判决。
审判长 门 华
审判员 刘 涌
审判员 王荣平
二〇一七年七月二十四日
书记员 刘 青