新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民终768号上诉人（原审原告）：周慧林，男，1972年7月20日出生，汉族，个体工商户，住新疆乌鲁木齐市天山区。委托诉讼代理人：张卉，新疆多盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆润泽财富资产管理有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区新华北路时代广场D座15B楼。法定代表人:周跃江，该公司总经理。委托诉讼代理人：庞书重，新疆瀛漠律师事务所律师。委托诉讼代理人：易秀娟，新疆瀛漠律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：周跃江，男，1962年8月28日出生，汉族，新疆润泽财富资产管理有限公司总经理，住新疆乌鲁木齐市新市区。被上诉人（原审被告）：吴涛，男，1983年6月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市天山区。被上诉人（原审被告）：马文凯，男，1986年8月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市天山区。被上诉人（原审被告）：王军，男，1969年2月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。被上诉人（原审被告）：张亿鑫，男，1986年12月21日出生，汉族，职业不详，住新疆乌鲁木齐市新市区。被上诉人（原审被告）：天山区新华北路蓝鲸至尊美食会所，住所地新疆乌鲁木齐天山区新华北路139丹璐购物中心五楼。经营者：钱信华，女，1974年8月26日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市水磨沟区。上诉人周慧林因与上诉人新疆润泽财富资产管理有限公司（以下简称润泽公司）、被上诉人周跃江、吴涛、马文凯、王军、张亿鑫、原审被告天山区新华北路蓝鲸至尊美食会所（以下简称蓝鲸至尊会所）民间借贷纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初4918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周慧林及其委托诉讼代理人张卉，上诉人润泽公司法定代表人周跃江及其委托诉讼代理人庞书重和易秀娟，被上诉人周跃江、吴涛、马文凯及王军，原审被告蓝鲸至尊会所经营者钱信华到庭参加诉讼，被上诉人张亿鑫经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭进行审理。本案现已审理终结。周慧林上诉请求：撤销（2017）新0102民初4918号民事判决第一、四、五项，并请求改判：1.解除2014年6月20号签订的《投资协议》；2.改判由周跃江、吴涛、马文凯、王军、张亿鑫共同向周慧林偿还借款300万元、利息108万元；3.由蓝鲸至尊会所对润泽公司及周跃江、吴涛、马文凯、王军、张亿鑫的借款债务承担连带保证责任；4.判令由周跃江、吴涛、马文凯、王军、张亿鑫及蓝鲸至尊会所承担本案一、二审案件受理费、保全费及其他相应费用。事实和理由：我给蓝鲸至尊会所的经营人钱信华之夫姜某递交过一份放弃入股润泽公司的弃权函，该行为表明我的300万元借款不再作为股权投资，同时也符合《投资协议》第五条第二款第三项约定，润泽公司，周跃江，吴涛及马文凯应当按照该协议约定履行归还借款和支付利息的合同责任。一审法院以我发出该弃权函认定《投资协议》已解除是错误的。二、周跃江，吴涛，马文凯，王军，张亿鑫在《投资协议》中签字按手印，表明其对协议约定内容是知晓的，对我出借300万元的事项是明知的。在《投资协议》周跃江等五人与润泽公司共同列为乙方，也注明其五人股东身份，由此充分证明周跃江等五人自愿以自然人股东身份与润泽公司共同履行该《投资协议》项下相关合同权利义务并承担相应责任。故润泽公司、周跃江，吴涛，马文凯，王军，张亿鑫应当作为共同借款人来承担本案的还款责任，一审法院关于“因未查明周跃江等五自然人股东在润泽公司成立时出资是否到位，故不能判定周跃江，吴涛，马文凯，王军，张亿鑫应对公司债务承担连带给付责任”的认定，混淆股东出资的公司法律关系与股东以自然人身份与润泽公司共同对外借款的法律关系，属于适用法律错误。三、《投资协议》第五条第3项约定：丙方（蓝鲸至尊会所）作为本协议担保方，在甲方周慧林行权期内，若乙方（润泽公司、周跃江，吴涛，马文凯，王军，张亿鑫）无力履行债务，丙方无条件以自有资产为乙方承担无限连带责任。根据该约定内容，蓝鲸至尊会所负连带担保责任是附条件的担保责任，且该约定内容符合法律规定，《投资协议》未经双方协商一致同意解除，也未经人民法院判决解除，该协议自始至终合法有效，一审判决认定免除蓝鲸至尊会所保证责任存在认定事实和适用法律错误。综上，请求二审法院改判支持我的上诉请求。周跃江、吴涛、马文凯、王军辩称，我们签订《投资协议》是以公司股东的身份参与的，我们在《投资协议》中的签字行为即视为对协议内容形成股东会决议。我们在协议书上签字行为仅表明公司股东同意投资人周慧林日后以新股东身份进入润泽公司，并不表明我们是以借款人或是担保人身份签字。向周慧林借款是润泽公司行为，并非股东个人行为。周慧林要求我们共同偿还其300万借款本金及利息108万元的上诉请求，没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。蓝鲸至尊会所辩称，我们的担保的主债务履行期限是到2015年6月20日，我应承担的保证责任应当是主债务履行期限届满后六个月内，润泽公司主债务履行期限届满后至今，我方并没有接到周慧林的任何的告知函，因此，我方不应当承担任何保证责任。润泽公司辩称，周慧林与我公司于2014年6月20日签订《投资协议》合法有效。根据协议约定，2015年6月21日我公司已将周慧林的身份变为我公司股东，一审不应判决解除。润泽公司上诉请求：撤销（2017）新0102民初4918号民事判决第二、三项，改判驳回周慧林的诉讼请求，并由周慧林承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、本案双方诉争的纠纷性质为股权纠纷，而非民间借贷纠纷。因为双方当事人订立的《投资协议》从形式和内容上看均具有股权投资的性质。在《投资协议》第三条债权转股权的默认中明确约定“在行权期内，若甲方既未向乙方发出行权函也未发出弃权函，则视为甲方同意按本协议约定将债权转为股权。”在协议附件中明确约定“任何面呈之通知在被通知人签收时视为送达，被通知人未签收的不得视为有效的送达。”周慧林主张将弃权函交与案外人姜某，并未举证证实，因此应当认定周慧林未在2015年6月20日前发出过弃权函，应视为其投资款已转为公司股权。同时，在协议上所有股东均已签字确认并同意周慧林所签订的《投资协议》，因此债权转股权的先决条件已成就。本案的纠纷性质应当认定为股权纠纷。我公司法定代表人周跃江一审答辩时确认300万元借款事实成立，但同时也强调借款转为股权的事实存在，一审法院据此认定我公司承认借款事实有误。二、双方在《投资协议》第二条第二款中约定“若甲方自本合同签订之日起12个月，自愿将全部债权转换为乙方企业20%的公司股权，视为甲方放弃年度债权收益为乙方企业股份享受经营分红收益，乙方企业不再向甲方支付借款利息。”第三款约定“周慧林持有润泽公司20%股份，相差1700万元出资额从乙方企业年度经营中，由甲方20%股份分红所得给予逐年补齐。”据此约定，周慧林300万元借款及利息36万元已于2015年6月21日转为我公司的股权款。一审法院对此事实认定有误。三、基于本案纠纷性质为股权纠纷，一审判决适用民间借贷相关法律规定，存在适用法律错误。综上，我公司不服一审判决，提起上诉，请求二审法院改判支持我公司的上诉请求。周慧林辩称，一审法院认定本案是民间借贷关系，而非股东出资纠纷是正确，请求二审法院维持该认定意见。本案虽名为《投资协议》，但实为借款，属于意向投资。协议中明确约定若周慧林有投资意向，才会有后续的行为。《投资协议》在后续的若干年履行当中，只履行了借款部分，关于周慧林作为股东投资的事实是没有发生的。由于公司经营不佳，我已明确表明不愿出资做股东，并且我已发出弃权函。按照公司法的规定，润泽公司增加股东或减少股东，应到工商局进行备案登记，润泽公司并未依法进行股东变更登记。股东投资设立有限责任公司，应当体现人合性，故股东加入公司是自愿的，其他股东无权强迫他人加入公司。我并不存在想要加入润泽公司的意愿，润泽公司主张我于2015年6月21日已成为其公司股东的理由，没有事实和法律根据。周跃江、吴涛、马文凯、王军述称，我们同意润泽公司的上诉意见，我们认同300万借款应当认定为周慧林的投资，不应作为借款来返还。按照《投资协议》约定，到期后周慧林应当发出弃权函，但我们没有收到任何函件，应视为周慧林成为润泽公司股东，到工商局办理股权变更登记需要周慧林的配合，因为周慧林的不配合，导致变更未能完成。蓝鲸至尊会所述称，我方同意周跃江、吴涛、马文凯、王军的述称意见。周慧林向一审法院起诉请求：1.判令解除2014年6月20号签订的《投资协议》；2.判令润泽公司、周跃江、吴涛、马文凯、王军、张亿鑫共同偿还借款300万元；3.判令润泽公司、周跃江、吴涛、马文凯、王军、张亿鑫按年息12%向周慧林支付2014年6月20日至2017年6月20日的利息108万元；4.请求判令蓝鲸至尊会所承担连带给付责任；并由润泽公司、周跃江、吴涛、马文凯、王军、张亿鑫、蓝鲸至尊会所连带承担本案诉讼费及其他费用。一审法院认定事实：2014年6月19日，润泽公司向周慧林借款300万元，当日，周慧林姐姐周丽娟受周慧林委托从其6222083002005200000号卡内向润泽公司的法定代表人周跃江的6222083002003000000号卡内汇入300万元，润泽公司为周慧林开具了1007981号收据，收据中载明：收到周慧林投资款300万元，并盖有润泽公司的财务专用章，出纳处有徐卿的签名。2014年6月20日，周慧林（甲方）与润泽公司及其股东（乙方）、蓝鲸至尊会所丙方签订《投资协议》，协议约定，周慧林为润泽公司提供300万元借款，借期一年，自2014年6月20日至2015年6月20日止，润泽公司按12%的年利率向周慧林支付利息，利息每年度支付一次，周慧林有意向对润泽公司进行投资，以债权转股权的形式投资，若周慧林自本协议签订起12个月内，自愿将全部债权置换为润泽公司20%的公司股权，视为周慧林放弃年度债权收益转为润泽公司企业股份享受经营分红收益，润泽公司不再向周慧林支付借款利息；按润泽公司注册股本金1亿元计算，周慧林持有的20%的股份，出资应为2000万元，周慧林实际出资300万元，下剩1700万元出资额从润泽公司年度经营中，周慧林20%股份分红所得逐年补齐，三年内补足1700万元，若三年内分红不足补足其股本金余下部分，将由润泽公司自筹资金购买周慧林未补足的股份。双方还约定，债权转股权的先决条件为：各方授权代表已签署本协议；润泽公司股东会通过决议批准本次增资和债权转股权，蓝鲸至尊会所签署为本次债转股如期履约的担保协议；债权转股权的确认方式为：在行权期内，周慧林选择权应向润泽公司发出正式的书面行权函，一旦发出行权函，则视为周慧林同意按本协议约定将债权转股权，行权函到达润泽公司的时间为债权转股权的起始日，在行权期内，周慧林有权放弃行权的权利，若决定放弃行权，周慧林应向润泽公司发出书面的放弃函，一旦发出弃权函则视为周慧林放弃按本协议约定将债权转股权，在行权期内，若周慧林既未向润泽公司发出行权函也未发出弃权函，则视为周慧林同意按协议约定将债权转为股权，债权到期日为债权转股权的起始日，周慧林债权转股权的起始日为周慧林债权的停息日，润泽公司应于债权转股权起始日后的15日内办理相应的注册资本及股东等事项的工商变更登记手续，在周慧林放弃债权转股权的权利后，润泽公司承担借债人的责任和义务，蓝鲸至尊会所承诺，在周慧林行权期内，若润泽公司无力履行债务，无条件以自有资产承担无限连带责任，任何一方违约，均应承担违约责任，违约行为遭受的损失包括实际损失和可得利益损失，亦包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费等。协议中，对“行权期”、“债转股完成日”均做了特别定义，即“行权期指周慧林（甲方）可以选择将债权转为对润泽公司（乙方）股权的期间”，“债转股完成日指公司完成注册资本及股东等事项工商变更登记之日”。协议签订后，周慧林认为润泽财富公司一直经营不善，故要求润泽公司及股东返还借款，不再继续投资债权转股权，届期，润泽公司及股东未按时还款，周慧林索款未果，于2017年6月9日持诉称中理由起诉至法院。审理中，润泽财富公司及公司股东持辩称中理由不同意周慧林诉讼请求，润泽公司、周跃江在2017年8月22日的庭审中陈述“借原告300万元事实存在，因为经营不善暂时没能力返还，要求周慧林暂缓期限返还借款，公司已停止经营，并且要求按各个股东的出资比例来承担责任”，吴涛、马文凯、王军作为润泽公司的股东当庭陈述，润泽公司的实际控制人是姜某，姜某与蓝鲸至尊会所的经营者钱信华系夫妻关系，周慧林陈述将弃权函交与姜某。张亿鑫经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席开庭进行审理。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张亿鑫经一审法院依法送达起诉状和开庭传票，无正当理由未到庭应诉，视为放弃答辩、举证、质证及辩论权利。一审法院围绕诉讼中的争议焦点问题，认定意见如下：一、周慧林与润泽公司及其公司股东间存在的是股权纠纷还是民间借贷纠纷的问题。《中华人民共和国公司法》第四十三条规定：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。首先，针对润泽公司的300万元借款，周慧林与润泽公司及其公司股东约定债权转股权的先决条件为：签署协议、股东会决议批准通过、蓝鲸至尊会所提供担保，因润泽公司及其公司股东不能提供其已召开股东会、对借周慧林的300万元作出股东会决议批准通过本次增资和债转股的证据，加之，双方的《投资协议》中并未对周慧林债转股后持有的20%的股份是通过公司增加注册资本还是其他股东转让股权的形式获得，润泽公司及其公司股东既不能提供其公司章程对该方面事项的约定，也不能提供按法定程序召开股东会进行增资扩股的决议证据，故双方约定的债转股的先决条件未成就；其次，周慧林与润泽公司及其公司股东约定债权转股权的确认方式是周慧林在行权期内选择行权应向润泽公司发出正式的书面行权函，润泽公司未能提供周慧林发出书面行权函的证据，故周慧林向润泽公司投资300万元确认方式不符合合同约定，润泽公司及其公司股东的辩称理由不能成立；再次，作为润泽公司的股东的本案吴涛、马文凯、王军述称姜某是润泽公司的实际控制人，与蓝鲸至尊会所经营者钱信华系夫妻关系，钱信华认可本案周跃江对蓝鲸至尊会所的公章行使了一段时间的管理权，从而，能够确定润泽公司的法定代表人周跃江、蓝鲸至尊会所的经营者钱信华、姜某之间在润泽公司的经营中有必然联系，周慧林称将弃权函交与姜某，姜某是润泽公司的实际控制人，应当视为是交与润泽公司，加之，周跃江在2017年8月22日的庭审中，既认可借款事实，又要求周慧林暂缓期限返还借款，截至周慧林起诉，借款已长达近三年时间，双方并未就投资问题作出决议、增资或变更登记，故一审法院确认双方存在的是民间借贷纠纷，而非股东出资纠纷。二、周慧林要求解除2014年6月20号签订的《投资协议》的请求能否成立的问题。周慧林与润泽公司及其公司股东双方约定，周慧林发出弃权函则视为周慧林放弃按协议约定将债权转股权的意向，故发出弃权函的时间，即是双方解除《投资协议》的时间，周慧林已向润泽公司发出了弃权函，要求润泽公司及其公司股东偿还借款，故双方的《投资协议》在发出弃权函的时刻已解除，周慧林现提出解除的请求已无必要，故对于周慧林要求解除2014年6月20日签订的《投资协议》的请求，一审法院不予支持。三、周慧林要求润泽公司及其公司股东偿还借款及利息的请求能否成立的问题。合法的借贷关系受法律保护。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项规定：约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按借期内的利率支付占用期间利息的，人民法院应予支持。周慧林提供的《投资协议》、银行汇款凭证及周丽娟的证言均能够证明润泽公司借款事实，周慧林在债权转股权的行权期内向润泽公司投资约定的先决条件未成就，行权的确认方式不符合合同约定，周慧林已明确表示要求润泽公司及其公司偿还借款，润泽公司亦认可借款事实及要求暂缓还款，故双方的债权转股权的事实不能成立，周跃江系润泽公司的法定代表人，其有权代表润泽公司接收出借给润泽公司的借款300万元，其接收周慧林借款的行为系润泽公司的职务行为，其个人与周慧林间不存在借款关系，周慧林要求润泽公司偿还借款及利息的诉讼请求合理合法，一审法院予以支持；双方当事人在《投资协议》中约定借款期限一年内的年利率为12%，润泽公司应当按照约定向周慧林支付利息，双方虽未约定逾期利率，但周慧林要求润泽公司按借期内的利率支付资金占用期间利息的，一审法院亦予以支持。四、周跃江、吴涛、马文凯、王军、张亿鑫应否承担还款责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，周慧林未能提供证据证明润泽公司的股东向公司的出资方式、出资时间、出资年限等情况，亦未提供周跃江、吴涛、马文凯、王军、张亿鑫未履行或未全面履行出资义务的证据，根据股东与公司间的财产分离、人格独立的原则，无证据证实股东周跃江、吴涛、马文凯、王军、张亿鑫具备法定的承担责任的情形，故对于周慧林要求周跃江、吴涛、马文凯、王军、张亿鑫承担还款责任的请求，一审法院不予支持。五、蓝鲸至尊会所应否承担担保责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”蓝鲸至尊会所为润泽公司提供连带责任的担保，虽然经营者钱信华的签名并非其本人所签，但其在庭审中认可，蓝鲸至尊会所的公章由周跃江保管一段时间，故蓝鲸至尊会所为润泽公司提供连带责任的保证的事实成立；周慧林与润泽公司的借款期限为2014年6月20日至2015年6月20日，《投资协议》中未约定蓝鲸至尊会所提供保证的期间，蓝鲸至尊会所保证期间的截止时间应当是2015年12月20日，该期间是除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，周慧林在该期间未要求蓝鲸至尊会所承担保证责任，蓝鲸至尊会所的保证责任免除，故对于周慧林要求蓝鲸至尊会所承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十九条第二款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第二百四十一条规定，一审法院判决：一、驳回周慧林要求解除2014年6月20日与新疆润泽财富资产管理有限公司、周跃江、吴涛、马文凯、王军、张亿鑫、天山区新华北路蓝鲸至尊美食会所签订的《投资协议》的诉讼请求；二、新疆润泽财富资产管理有限公司偿还周慧林借款300万元；三、新疆润泽财富资产管理有限公司偿付周慧林借款利息108万元（计算公式：300万×12%/年×3年，自2014年6月20日至2017年6月20日＝108万元）；四、驳回周慧林要求周跃江、吴涛、马文凯、王军、张亿鑫共同承担偿还借款300万元及利息108万元的诉讼请求；五、驳回周慧林要求天山区新华北路蓝鲸至尊美食会所承担连带保证责任的诉讼请求。本院二审期间，润泽公司围绕上诉请求，向本院提交证据如下：1.2014年9月5日周慧林的哥哥周慧祥向润泽公司股东马文凯发出的电子邮件一组。拟证明润泽公司是通过周慧祥认识周慧林的，公司于2014年6月13日注册成立，6月20日签订《投资协议》，之后我公司都是在周慧祥的业务指导下开展工作的，周慧祥对公司的经营情况是清楚的。周慧林对该组证据的真实性、合法性及关联性均不认可，邮件所涉内容与本案争议事实无关，周慧祥职责表现与润泽公司无关。因该组证据系打印件，对其真实性、合法性及关联性本院无法确认。2.证人姜某的当庭证言。拟证明姜某与润泽公司没有直接关系，2015年周慧林并未向证人姜某提交过弃权函的事实。周慧林对证人姜某证言的合法性不认可，认为姜某作为证人不符合民事诉讼法的规定，因对方当事人一审认可姜某是润泽公司的实际控制人，故姜某与本案争议事实存在利害关系；姜某的证言是单方面的，其陈述周慧祥是某个部门的领导与本案无关，周慧祥虽与周慧林系兄弟，但作为单独的民事主体是没有关联的。周跃江、吴涛、马文凯、王军对润泽公司的质证意见认可。蓝鲸至尊会所对证人姜某的证言内容认可。本院对证人姜某提供证言合法性给予确认，对其证言内容的真实性及与本案争议事实的关联性，因无其他证据可以佐证，故本院不予确认。本院对一审判决认定事实给予确认。另查：本案二审庭审中，润泽公司认可2014年12月润泽公司注册资本已由1亿元减资为2000万元。本院认为，围绕周慧林、润泽公司的上诉意见以及双方相互答辩意见，周跃江、吴涛、马文凯、王军、张亿鑫、蓝鲸至尊会所的辩称意见，本院根据查明事实及相关法律规定，针对二审中争议焦点问题，认定意见如下：一、《投资协议》是否应当判决解除的问题。本案争议《投资协议》其内容包含两个法律关系，第一是借款关系，第二是债权转股权的法律关系。周慧林将300万元支付与润泽公司法定代表人周跃江的银行卡内，周跃江的行为应视为职务行为，周慧林基于借款关系履行了向润泽公司出借300万元的合同义务。因双方在诉讼中对300万元借款是否已转为周慧林对润泽公司的股权存在争议。对于该300万元是否应当返还，双方基于对合同约定内容不同理解提出了各自主张，该主张的提出是基于合同关系的存在而提出的，在法院对《投资协议》并未判决解除的情况下，该《投资协议》实际并未解除。周慧林在一审诉讼中主张其已向润泽公司的实际控制人姜某发出了弃权函，对此事实周慧林并未提交相应的证据予以证实，二审诉讼中，润泽公司申请姜某出庭作证，姜某当庭否认周慧林向其递交过弃权函的事实，一审法院认定周慧林向润泽公司发出过弃权函的事实依据不足。润泽公司未向周慧林归还300万元借款是本案不争的事实。《投资协议》中对债权转股权的约定，因润泽公司减资行为已无法履行，并导致周慧林订立《投资协议》目的最终无法实现，周慧林提出解除《投资协议》的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。一审法院以周慧林已向润泽公司发出弃权函为由，而认定《投资协议》已解除缺乏事实依据，并判决驳回周慧林要求解除《投资协议》的诉请求有误，本院依法给予纠正。二、周慧林要求周跃江、吴涛、马文凯、王军、张亿鑫对本案债务承担共同给付责任的认定问题。在《投资协议》中，确定的协议订立主体为甲方周慧林、乙方为润泽公司、丙方为蓝鲸至尊会所。周跃江、吴涛、马文凯、王军、张亿鑫仅作为乙方的股东作了列明，其并不能视为与润泽公司作为共同的合同订立主体。因为在《投资协议》中并未对周跃江、吴涛、马文凯、王军、张亿鑫的权利义务关系内容作出明确约定，其在合同中的所享有的权利和应负有义务并未明确。周跃江、吴涛、马文凯、王军、张亿鑫在《投资协议》中签字行为，也仅能视为是对《投资协议》内容的知晓和认同。周跃江、吴涛、马文凯、王军、张亿鑫在对《投资协议》不享有权利和承担义务的前提下，因而也不应当对《投资协议》订立和履行承担法律责任。周慧林以润泽公司和周跃江、吴涛、马文凯、王军、张亿鑫共同借款并签订投资协议为由，要求周跃江、吴涛、马文凯、王军、张亿鑫在本案中承担共同给付责任的诉讼请求，有悖事实和法律，本院不予支持。三、周慧林要求蓝鲸至尊会所对本案债务承担连带给付责任的认定问题。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”据此规定，债权人要求连带保证人承担担保责任，是基于债务人未履行债务即可主张，而非取决于债务人是否具有履行能力。《投资协议》第五条第3项约定：丙方蓝鲸至尊会所承诺作为本协议担保方，在甲方周慧林行权期内，如若乙方润泽公司无力履行债务，丙方蓝鲸至尊会所无条件以自有资产为乙方润泽公司承担无限连带责任，符合上述法律规定的，《投资协议》中约定的“无力履行债务”应当以债务人润泽公司是否履行还款义务来判断，而非以债务人润泽公司是否具有实际还款能力来确定，故周慧林主张《投资协议》第五条第3项约定内容是附生效条件的保证条款的意见，有悖事实和法律，本院不予采纳。一审法院基于《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，认定周慧林未在主债务履行期限届满之日六个月内向保证人蓝鲸至尊会所主张权利，而认定蓝鲸至尊会所免除保证责任并无不当。四、润泽公司以周慧林主张的债权已转为其公司股权为由，而拒绝承担还款责任的理由能否成立的问题。润泽公司认为，根据《投资协议》第三条债权转股权第4债权转股权默认中明确约定：“在行权期内，若甲方既未向乙方发出行权函也未发出弃权函，则视为甲方同意按本协议约定将债权转为股权。”据此约定，甲方周慧林在2015年6月20日约定借款期限届满前，既未向乙方润泽公司发出行权函也未发出弃权函，根据约定应视为周慧林同意按协议约定将债权转为股权。同时依据约定：债权到期日为债权转股权的起始日，周慧林债权转股权的起始日为周慧林债权的停息日，润泽公司应于债权转股权起始日后的15日内办理相关的注册资本及股东事项的工商变更登记手续。对此，本院认为，即使上述约定合法有效，但本案周慧林债权转股权的先决条件并未成就。根据《投资协议》约定债权转股权的先决条件为：签署协议、股东会决议批准通过、蓝鲸至尊会所提供担保。因润泽公司及其公司股东不能提供其已召开股东会、对借周慧林的300万元作出股东会决议批准通过本次增资和债转股的证据，加之，双方的《投资协议》中并未对周慧林债转股后持有的20%的股份是通过公司增加注册资本还是其他股东转让股权的形式获得作出明确约定，润泽公司及其公司股东既不能提供其公司章程对该方面事项的约定，也不能提供按法定程序召开股东会进行增资扩股的决议证据，故双方约定的债转股的先决条件并未成就。一审对此作出的认定意见并无不当，同时基于此认定周慧林与润泽公司民间借贷合同关系成立正确。润泽公司以周慧林债权转股权关系成立为由认为其应当免除对周慧林的还款责任的意见，有悖事实和法律，本院不予采纳。综上，周慧林的上诉请求部分成立，其提出的改判意见本院给予部分采纳；润泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分有误，导致判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初4918号民事判决第二、三、四、五项即：新疆润泽财富资产管理有限公司偿还周慧林借款300万元；新疆润泽财富资产管理有限公司偿付周慧林借款利息108万元（计算公式：300万×12%/年×3年，自2014年6月20日至2017年6月20日＝108万元）；驳回周慧林要求周跃江、吴涛、马文凯、王军、张亿鑫共同承担偿还借款300万元及利息108万元的诉讼请求；驳回周慧林要求天山区新华北路蓝鲸至尊美食会所承担连带保证责任的诉讼请求；二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初4918号民事判决第一项即：驳回周慧林要求解除2014年6月20日与新疆润泽财富资产管理有限公司、周跃江、吴涛、马文凯、王军、张亿鑫、天山区新华北路蓝鲸至尊美食会所签订的《投资协议》的诉讼请求；三、解除2014年6月20日周慧林与新疆润泽财富资产管理有限公司、周跃江、吴涛、马文凯、王军、张亿鑫、天山区新华北路蓝鲸至尊美食会所签订的《投资协议》。以上给付款项，新疆润泽财富资产管理有限公司应于本判决生效后十日内付清，如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。周慧林向一审法院交纳的案件受理费39,440元，诉讼保全申请费5,000元，由新疆润泽财富资产管理有限公司负担；周慧林、新疆润泽财富资产管理有限公司分别向本院预交的二审案件受理费各39,440元，由其自行承担。本判决为终审判决。审判长  徐艳萍审判员  丁 勇审判员  蒋 欣二〇一八年五月十八日书记员  袁 丰