江西省龙南县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣0727民初69号
原告：叶显伟，男，1980年1月12日生，汉族，户籍地址龙南县，现住龙南县。
委托代理人：刘鹏伍，龙南县精诚法律服务所法律工作者。
委托代理人：廖南雁，龙南县精诚法律服务所法律工作者。
被告：龙南县新农村电力工程服务有限责任公司。（以下简称龙南农村电力公司）
地址：龙南县龙南镇金水大道361号龙南供电公司四楼。
法定代表人：王文飞，公司总经理。
委托代理人：余祈友，江西公仁律师事务所律师。
委托代理人：刘献飞，江西公仁律师事务所律师。
被告：赣州汇正人力资源服务有限公司。（以下简称赣州汇正公司）
地址：赣州市章贡区赞贤路江西日报社赣州分社办公楼4楼。
法定代表人：刘洪标，公司执行董事。
委托代理人：张小龙，男，1968年6月5日生，汉族，住广州市番禺区。
原告叶显伟与被告龙南农村电力公司、赣州汇正公司追偿权纠纷一案，本院于2018年1月8日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人廖南雁，被告龙南农村电力公司委托代理人余祈友、刘献飞，被告赣州汇正公司法定代表人刘洪标及其委托代理人张小龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告叶显伟向本院提出诉讼请求：1、判决由被告龙南农村电力公司向原告清偿为原告支付予邱风莲等5人的因被告职工李某机动车交通事故死亡人身损害赔偿款计人民币428045元；判令被告赣州汇正公司承担补充连带清偿责任；判处以上二被告向原告返还垫付的事故施救费、司法鉴定费等处理费用合计人民币5500元，以上二项合计人民币433545元；2、案件受理费由被告承担。
事实与理由：2017年3月28日上午，受被告龙南农村电力公司的工作安排，原告驾驶赣Ｂ×××××小轿车搭乘被告龙南农村电力公司员工李某从龙南县城至龙南县××塘乡虔心小镇从事扩建道路供电线搬迁工程的工作。当天12时10分许，当原告驾车行驶在105国道龙南县临塘桥头路段左转弯调头进入左侧车道时，与由张守涛驾驶的由龙南县城方向往广东方向的皖Ｋ×××××大货车发生碰撞，造成李某当场死亡，原告叶显伟受伤，两车受损的道路交通事故。龙南县公安局交管大队于2017年4月19日作出龙公交认字(2017)10010号《道路交通事故认定书》，认定叶显伟负事故主要责任，张某负事故次要责任，李某不负事故责任。2017年3月31日,龙南县人力资源和社会保障局作出龙人社伤认字[2017]第75号《工伤认定决定》，认定李某同志于2017年3月28日因工作期间发生道路交通事故伤害为工伤(亡)。2017年10月17日,赣州市人力资源和社会保障局作出赣市人社伤认字[2017]440号《工伤认定决定书》，认定原告叶显伟于2017年3月28日12时驾车发生交通事故造成伤害为工伤。2017年5月18日,就李某道路交通事故死亡损害赔偿事宜，李某妻子邱风莲与张某及其驾驶车辆所有权人阜阳市颖东宏泰汽车运输有限公司、车辆保险人亚太财产保险有限公司阜阳中心支公司达成一致意见并签订了《道路交通事故赔偿协议书》，由张某及其车辆所有权人、保险人共同向邱凤莲赔付李某交通事故死亡的各项损失计人民币230798.50元。2017年6月，被告龙南农村电力公司工亡职工李某亲属邱风莲等5人向龙南县人民法院提起诉讼，列叶显伟、赣州汇正公司、赣Ｂ×××××小轿车保险人中国人民财产保险股份有限公司龙南支公司为共同被告，诉求赔偿各项损失计人民币428045元。2017年7月,龙南县人民法院以(2017)赣0727民初833号予以受理，2017年8月8日开庭审理此案，2017年8月11日,龙南法院作出该案《民事裁定书》裁定中止诉讼。为妥善处理此事，2017年9月29日，邱风莲等5人与叶显伟及其委托代理人唐晓芸对李某交通事故损害赔偿协商一致签订《机动车交通事故责任纠纷调解书》，调解书约定由叶显伟一次性向邱风莲等5人赔偿丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失计人民币457000元；调解书还约定，叶显伟支付以上赔偿费用后，可依法向双方用人单位和用工单位行使追偿权，追偿所得全部归叶显伟所有，协议签订当天，叶显伟妻子唐晓芸于中国银行龙南新世界支行以转账方式将457000元赔偿款划转予邱风莲个人账户，全部履行协议书确定的赔偿义务。2016年12月20日,原告与赣州汇正公司签订了《劳动合同书》，双方确立了劳动关系，合同期为固定期一年，自2017年1月1日起至12月31日止。2017年1月1日，被告龙南农村电力公司与被告赣州汇正公司签订了《业务承包合同》，被告龙南农村电力公司将其“车辆驾驶、保洁、保安、食堂”等管理服务业务以承包方式发包予赣州汇正公司实施服务，两被告之间属劳务派遣，原告于2017年1月1日起至被告龙南农村电力公司工作，由龙南农村电力公司安排平时工作，并接受其管理，故龙南农村电力公司为法定的用工单位。2017年3月28日,受被告龙南农村电力公司的安排,原告驾驶本人赣Ｂ×××××小轿车搭乘其单位员工李某至龙南县××塘乡虔心小镇从事供电线路搬迁工作，当天中午不幸发生本起道路交通事故。经原告核实,职工李某自2005年1月1日起入职于被告龙南农村电力公司，工种为施工现场安全员。原告认为：原告于2017年3月28日接受劳务派遣的用工单位龙南农村电力公司的工作安排和职工李某一起驾车至龙南县××塘乡执行工作任务期间发生道路交通事故，致李某死亡和原告受伤均已依法认定为工伤(亡)。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条和《中华人民共和国劳动法》的相关规定，劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。故李某因道路交通事故死亡损害赔偿侵权责任本应由两被告承担责任，在两被告怠于承担侵权责任的情况下，职工李某向人民法院提起诉讼，期间原告与李某亲属达成赔偿协议替代承担赔偿义务后，有权依照赔偿调解书约定和法律规定行使追偿权，对合理合法的赔偿项目和内容，人民法院应予支持。
原告为支持其诉讼请求，提交了如下证据：1、原告身份证复印件、原告驾驶资格查询单、行驶证复印件，证明原告身份信息、驾驶资格信息及涉案车辆信息情况；2、劳动合同书、银行交易明细，证明自2017年1月1日起，原告与被告赣州汇正公司建立了劳动合同关系，被告赣州汇正公司向原告支付工资和被告龙南农村电力公司向原告支付补贴的事实；3、业务承包合同、被告赣州汇正公司企业信息，证明两被告签订的《业务承包合同》实质是劳务派遣合同，被告赣州汇正公司是依法批准的国内劳务派遣的用人单位；4、劳动合同、证明、被告龙南农村电力公司营业执照复印件，证明工亡职工李某与被告电力工程公司建立劳动关系起止时间、工种等情况；5、交通事故认定书、工伤认定决定书，证明事故基本事实及当事人责任情况，李某因交通事故死亡被认定为工伤(亡)，原告从事劳务派遣执行工作任务期间发生交通事故已认定为工伤的事实；6、民事起诉状及赔偿清单、原告邱风莲等5人身份证复印件、村委会证明、结婚证复印件，证明李某亲属提起民事诉讼要求叶显伟、赣州汇正公司承担交通事故损害赔偿责任的有关事实；7、开庭传票、应诉通知书、民事裁定书，证明龙南法院以（2017）赣0727民初833号立案受理，以及该案中止诉讼的事实；8、调解书、收条、转账凭证，证明原告叶显伟与李某亲属就损害赔偿达成协议并支付赔偿款的事实，原告叶显伟享有追偿权；9、民事裁定书，证明人民法院认可并准许邱风莲等人与原告达成赔偿协议后撤诉的事实；10、道路交通事故赔偿协议书，证明李某妻子代表李某亲属与交通事故次要责任的相对方张守涛等人协商一致达成赔偿的事实；11、事故处理检验报告检验费、施救费，证明原告为事故处理垫付的相关费用情况，该费用应由被告承担；12、龙南农村电力公司出具的证明复印件、工作票复印件，证明原告与李某是受该公司委派发生交通事故的事实。
被告龙南农村电力公司答辩称，1、本案原告的用人单位是赣州汇正公司，答辩人与赣州汇正公司是业务外包关系；2、李某死亡的直接原因是原告违反驾驶人的一般注意义务，存在重大过失导致，李某死亡责任的最终责任承担主体是原告；3、答辩人为自己的员工李某购买了工伤责任保险，并对其进行了工伤保险理赔，如原告追偿成功，则会导致答辩人就同一责任承担双方赔偿，对答辩人不公，也没有法律依据；4、个人的违法侵权行为不属于执行职务行为，无权要求用人单位承担雇主替代责任。
被告龙南农村电力公司提交了如下证据：1、营业执照、法人代表身份证明、法定代表人身份证复印件，证明被告身份信息及诉讼主体资格；2、业务承包合同，证明被告龙南农村电力公司与被告赣州汇正公司是劳务外包关系，而叶显伟并非劳务派遣员工的事实；3、原告叶显伟的驾驶证、行驶证，证明叶显伟具有合法驾驶车辆资质的事实；4、交通事故责任认定书，证明叶显伟在本次交通事故中负主要责任，且是因为轧双黄线，违反普通人的注意义务，为重大过失，其仅用一般人的注意即可预见，而叶显伟怠于注意，视为重大过失；5、李某工伤赔偿资料等，证明被告龙南农村电力公司已经依照工伤标准向李某进行了赔偿；6、费用预算表，证明叶显伟的工资由赣州汇正公司支付，叶显伟与赣州汇正公司形成劳动关系。
被告赣州汇正公司答辩称，1、叶显伟系我公司派遣到龙南农村电力公司的劳务派遣员工；2、叶显伟和李某受龙南农村电力公司指派到电力搬迁现场工作结束后，乘坐由叶显伟驾驶的汽车从临塘回县城途中发生的交通事故，我公司在该起纠纷中不承担任何义务和责任；3、被答辩人叶显伟支付的赔偿款457000元，因叶显伟在交通事故中，属于在派遣单位执行工作任务时对李某造成损害而产生的赔偿责任，应由用工单位龙南农村电力公司承担责任，我单位在此交通事故中无过错，不承担补充责任。
被告赣州汇正公司未提交证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合原、被告双方的陈述及本院审查确认的证据，对本案事实认定如下：
2016年12月20日，原告叶显伟为乙方与被告赣州汇正公司为甲方签订《劳动合同书》，约定乙方按照甲方的指派，在甲方承接的政府面向社会购买服务项目的单位提供服务，合同期限为2017年1月1日至2017年12月31日。合同还约定，甲乙双方按照国家和赣州市的规定参加社会保险，甲方为乙方办理有关社会保险手续，并承担相应社会保险义务。
2017年1月1日，被告龙南农村电力公司为甲方与被告赣州汇正公司为乙方签订《业务承包合同》，约定由赣州汇正公司承包龙南农村电力公司的车辆驾驶、保洁、保安、食堂管理服务业务，承包期限从2017年1月1日至2017年12月31日止。服务费在参照市场指导价的基础上约定以实际服务量为准，双方每月结算业务服务费一次，由龙南农村电力公司以转账支票或电汇的方式支付至乙方账号。合同还约定，赣州汇正公司依本合同的约定聘用足够员工进行工作，并对员工及服务工作做出完善的管理；服务人员在提供服务期间，应按龙南农村电力公司的有关规则制度和作息时间完成相应服务工作，服从人员与服务相关的管理和安排，接受龙南农村电力公司的监督与检查，以保障业务的正常进行；赣州汇正公司应定期至工作现场进行监督检查，确保服务人员提供优质服务，因服务人员违法、违规行为造成的损失由赣州汇正公司承担。
2017年原告叶显伟根据赣州汇正公司的安排，自带车辆到龙南农村电力公司从事司机工作，其每月工资由赣州汇正公司支付，龙南农村电力公司每月根据叶显伟工作量，直接支付部分油费等补贴给叶显伟。2017年3月28日，被告龙南农村电力公司职工李某受龙南农村电力公司安排，搭乘叶显伟驾驶的、登记车主为叶显伟妻子唐晓芸的赣Ｂ×××××小汽车到临塘乡虔心小镇扩建道路线路搬迁工程项目进行施工安全监护。当天12时10分左右，当车行驶至105国道龙南县临塘桥头路段时，叶显伟驾车跨越中心双黄实线进入左侧车道，与由张守涛驾驶的皖Ｋ×××××大货车发生碰撞，造成李某当场死亡、叶显伟受伤，两车受损的道路交通事故。经龙南县公安局交通管理大队作出的《道路交通事故认定书》认定，叶显伟驾驶机动车未靠右侧通行，对事故的发生所起的作用及严重程度较大，负事故主要责任；张守涛驾驶机动车未确保安全驾驶，对事故的发生所起的作用及严重程度较小，负事故次要责任，李某不负责任。事故发生后，龙南县人力资源和社会保障局认定李某的死亡为工伤（亡），赣州市人力资源和社会保障局认定叶显伟受到的伤害为工伤。
2017年6月16日，李某的家属以叶显伟、赣州汇正公司、中国人民财产保险股份有限公司龙南支公司为被告，向我院提起民事诉讼，要求三被告赔偿死亡赔偿金、丧葬费、处理事故误工费、交通费、精神抚慰金等合计428045元。该案在审理过程中，2017年9月29日，叶显伟与李某的家属经庭外自行协商和解，双方达成《机动车交通事故责任纠纷调解书》，约定由叶显伟一次性支付丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、事故处理误工费、交通费合计人民币457000元；以上费用赔付后，李某家属支持叶显伟就本起事故向人民法院提起诉讼行使追偿权，追偿对象为赣Ｂ×××××小汽车成员险、赣州汇正公司、龙南农村电力公司，追偿所得全部归乙方所有；李某家属对叶显伟涉嫌交通肇事行为予以谅解，同意司法办案机关对乙方从轻减轻处罚、同意对其适用不起诉或适用缓刑。同日，叶显伟妻子唐晓芸通过银行转账，将人民币457000元支付给李某家属。2017年11月17日，李某家属向我院提出撤诉申请，我院裁定予以准许。
另查明，2017年5月18日，李某家属与张守涛所属的阜阳市颖东宏泰汽车运输有限公司、皖Ｋ×××××大货车投保公司亚太财产保险有限公司安徽分公司阜阳中心支公司达成《道路交通事故赔偿协议书》，由阜阳市颖东宏泰汽车运输有限公司、亚太财产保险有限公司安徽分公司阜阳中心支公司赔偿各项损失费用230798.5元给李某家属，李某家属同意亚太财产保险有限公司安徽分公司阜阳中心支公司在交强险内为叶显伟预留医药费人民币10000元、预留死亡伤残赔偿金人民币50000元。
另查明，李某生于1959年7月9日，邱风莲生于1958年8月5日，两人于1980年12月登记结婚，婚后于1982年7月24日生育女儿李畅，1986年2月3日生育女儿李淑婷，1988年6月8日生育女儿李尹，1990年12月15日生育女儿李昌丽。
还查明，被告龙南农村电力公司为李某购买了工伤保险，事故发生后，李某家属领取了工伤亡保险待遇合计672320元；原告叶显伟为处理本案事故，支付了司法鉴定费2500元、施救拖车费1600元、停车费1400元。
本院认为，本案的争议焦点在于：1、被告龙南农村电力公司与赣州汇正公司是否为劳务派遣关系；2、原告叶显伟对被告龙南农村电力公司与赣州汇正公司是否享有追偿权；3、追偿的数额应当为多少。
一、关于被告龙南农村电力公司与赣州汇正公司是否为劳务派遣关系的问题。
根据被告龙南农村电力公司与被告赣州汇正公司签订的《业务承包合同》，由赣州汇正公司对服务人员进行完善管理，并定期进行监督检查，确保服务人员为龙南农村电力公司提供优质服务，由龙南农村电力公司支付服务费用给赣州汇正公司，服务人员的工资则由赣州汇正公司支付。由上述约定可知，龙南农村电力公司与赣州汇正公司签订的合同，是龙南农村电力公司将其部分业务发包给赣州汇正公司，由赣州汇正公司自行安排人员按龙南农村电力公司的要求完成相应的业务，龙南农村电力公司根据业务完成情况与赣州汇正公司进行结算，龙南农村电力公司对赣州汇正公司安排的工作人员并不进行直接管理，其工资待遇也赣州汇正公司发放，因而龙南农村电力公司与赣州汇正公司是劳务外包关系，而不是劳务派遣关系。劳务派遣中的劳动者与用人单位之间的权利义务按照《中华人民共和国劳动合同法》调整，而劳务外包中发包单位仅与承包单位形成普通民事合同关系，两者之间的权利义务按照《中华人民共和国合同法》调整，发包单位与承包单位的劳动者没有法律关系,对其不具有用人单位的义务。
二、关于原告叶显伟对被告龙南农村电力公司与赣州汇正公司是否享有追偿权的问题。
龙南农村电力公司与赣州汇正公司是劳务外包关系，而不是劳务派遣关系。在劳务外包关系中，发包单位与承包单位的劳动者没有法律关系,对其不具有用人单位的义务。因而原告主张由龙南农村电力公司承担用人单位责任的主张，没有事实和法律依据，并且本案中，被告龙南农村电力公司已对李某的死亡承担了工伤责任，故对原告的主张，本院不予支持。
被告赣州汇正公司与原告叶显伟签订了劳动合同，约定由叶显伟接受被告赣州汇正公司指派，为其承接的政府面向社会购买服务项目的单位提供服务，双方建立了劳动关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，本案中，原告叶显伟接受被告赣州汇正公司的指派到被告龙南农村电力公司从事司机工作，事发当天叶显伟驾驶车辆搭乘李某前往施工现场途中发生交通事故，系执行工作任务行为，对李某造成的损害，应由被告赣州汇正公司承担侵权责任，对原告已经支付的费用，其有权向被告赣州汇正公司追偿。
同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，叶显伟作为取得合法驾驶执照的驾驶员，在驾驶车辆过程中跨越中心双黄实线进入左侧车道、未靠右通行，是造成事故的主要原因，其本人具有重大过失。根据原告叶显伟的过错程度，以及原告与被告赣州汇正公司的经济能力，本院酌定叶显伟自身承担20%的责任，被告赣州汇正公司承担80%的责任。
三、关于追偿的数额应当为多少的问题。
李某家属向我院提起民事诉讼要求叶显伟、赣州汇正公司、中国人民财产保险股份有限公司龙南支公司赔偿其交通事故损失时，明确提出诉讼请求金额为428045元，原告叶显伟与李某家属达成的《机动车交通事故责任纠纷调解书》，约定叶显伟赔付的金额为457000元，明显超出李某家属的诉讼请求。原告未提交证据证明该调解协议取得了被告赣州汇正公司的授权，因而原告追偿的金额，应当以李某家属实际受到的损失为准，超出部分为原告叶显伟对自身权利的处分，由其自行承担。
根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本院对李某家属受到的实际损失核定如下：
1、死亡赔偿金573460元（28673元/年×20年）。李某生前为龙南农村电力公司职工，工作地点位于城镇，其赔偿标准应按城镇计算。
2、丧葬费28735元（57470元/年÷12×6），丧葬费按上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
3、精神抚慰金本院酌定40000元。
4、办理丧事的误工费、交通费，原告未提交相应证据，但考虑到上述损失实际存在，且李某家属明确提出了该项损失，本院酌定2000元。
上述1-4项损失合计644195元，张守涛驾驶的皖Ｋ×××××大货车在亚太财产保险有限公司安徽分公司阜阳中心支公司投保了交强险，且在该案中，亚太财产保险有限公司安徽分公司阜阳中心支公司为事故另一伤者即本案原告叶显伟在交强险伤残赔偿限额预留了50000元，故上述费用，应先由亚太财产保险有限公司安徽分公司阜阳中心支公司在交强险伤残赔偿限额范围内先行承担60000元，剩余584195元，根据交警部门作出的事故责任认定，本院酌定由赣州汇正公司、叶显伟共同承担70%，即408936.5元（584195×70%）。事故发生后，原告叶显伟为处理事故支付的司法鉴定费2500元、施救拖车费1600元、停车费1400元，合计5500元，属于因本次交通事故而受到的实际损失，应由赣州汇正公司与原告叶显伟共同承担。综上，被告赣州汇正公司应承担331549.2元[（408936.5+5500）×80%]，原告叶显伟承担82887.3元[（408936.5+5500）×20%]。因上述费用已由原告支付，应由被告赣州汇正公司返还给原告叶显伟。
本案各方当事人均未提交赣Ｂ×××××小汽车是否投保车上人员险、以及保险公司是否在车上人员险限额范围对李某进行理赔等证据材料，故本院对此不予审查，相关权利人可另行主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告赣州汇正人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付人民币331549.2元给原告叶显伟。
二、驳回原告叶显伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
权利人应在判决发生法律效力后规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。
案件受理费3901元，由原告叶显伟承担780元，被告赣州汇正人力资源服务有限公司承担3121元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。（缴纳上诉费账号：99×××88开户行：招商银行赣州长征大道支行户名：江西省赣州市中级人民法院）。
审判员 钟沈作
二〇一八年四月三日
书记员 王亭亭