内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）巴刑一终字第42号
原公诉机关五原县人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某某，男，出生于1987年1月12日，汉族，初中文化，捕前住内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县，打工人员。2014年9月24日因伤害被巴彦淖尔市五原县公安局行政拘留十日，并处罚款人民币500元。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年10月27日被巴彦淖尔市五原县公安局取保候审，2015年2月4日被五原县人民检察院取保候审，同年2月12日被五原县人民法院取保候审，同年6月1日经五原县人民法院决定并于同日被执行逮捕。现羁押于五原县看守所。
五原县人民法院审理五原县人民检察院指控原审被告人于某某犯故意伤害罪一案，于2015年6月18日作出（2015）五刑初字第26号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内，同级人民检察院、原审附带民事诉讼原告人赵某及原审附带民事诉讼被告人于某甲均未提出异议，原审被告人于某某不服，提出上诉。本院于2015年7月28日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、询问原审附带民事诉讼原告人及原审附带民事诉讼被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
五原县人民法院判决认定，2014年8月13日21时许，五原县塔尔湖镇丰产八社李月小家办丧事，帮忙的人都已离去，被害人赵某酒后在李月小家不走，付某某和于某甲、于某乙劝赵某回家，赵某不听劝说，并和于某甲、付某某、于某乙发生争吵。赵某心感不悦，到于某乙家讨个说法，在于某乙家门口赵某用脚踹了被告人于某某的母亲王某某，于某某见状扔出啤酒瓶打赵某没打住，酒瓶碎在院中摩托车和农用车中间，于某某和赵某两人在互打揪扯过程中，于某某将赵某推倒致赵某头部受伤，经巴彦淖尔市中医院司法鉴定所鉴定，赵某的损伤程度为轻伤一级。
另查明，附带民事诉讼原告人赵某于2014年8月14日住入五原县第二医院治疗，共住院16天，支出医疗费2731.13元，门诊支出1015.64元，同年8月31日又转入巴彦淖尔市医院住院治疗57天，支出医疗费9046.31元，门诊支出447元，共住院73天，共计支出医疗费13240.08元，支出交通费96元，于某某已付12000元。庭审中，附带民事诉讼原告人赵某无证据证实附带民事诉讼被告人于某甲将其致伤的事实。上述事实，有受理案件登记表、立案决定书、发破案经过说明、证人证言、被害人陈述、住院病历、鉴定意见书、行政处罚决定书、照片、收条、领条、诊断书、医疗费票据、交通费票据、鉴定费票据、被告人供述等证据予以证实。
五原县人民法院判决认为，被告人于某某与赵某揪扯互打过程中，于某某将赵某推倒导致赵某头部受到损伤，经鉴定赵某的损伤程度为轻伤，被告人于某某的行为构成故意伤害罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，指控罪名成立。被告人于某某辩解自己未故意致伤赵某不构成故意伤害罪，因赵某头部受到的损伤是在双方互打揪扯中于某某将赵某推倒所致，故于某某属故意行为，其辩称理由不能成立。被害人赵某酒后到被告人母亲家中闹事引发矛盾，对伤害后果的发生存在过错，且于某某赔偿了部分经济损失，可对于某某酌定从轻处罚，本院对辩护人的辩护意见中合理部分予以采纳。附带民事诉讼原告人赵某要求被告人赔偿其住院期间的医疗、误工、护理、伙食补助、交通、鉴定费的理由正当，应予支持，对住院期间的营养费和出院后支出的交通费不予考虑。附带民事诉讼原告人赵某要求赔偿残疾赔偿金和至评残之日误工费的诉讼请求在本案中不予调整，可另行诉讼。赵某对附带民事诉讼被告人于某甲的诉讼请求因无证据证实且不符合法律规定，其诉讼请求应予驳回。根据被告人于某某的犯罪事实、情节、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条之规定，以被告人于某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零二个月；被告人于某某赔偿附带民事诉讼原告人医疗费13240.08元，住院期间的误工费1453.43元，护理费7390.52元、伙食补助费2920元，交通费96元，鉴定费800元，共计25900.03元，已付12000元，其余部分于判决生效后十日内付清。驳回附带民事诉讼原告人赵某对附带民事诉讼被告人于某甲的诉讼请求。
宣判后，被告人于某某以“被害人有过错，上诉人赔偿被害人经济损失并取得谅解，原判量刑重”等为由提出上诉，请求本院依法改判。
经审理查明，2014年8月13日21时许，内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县塔尔湖镇丰产八社李月小家办丧事，期间，村民付某某、于某甲、于某乙劝酒后的赵某回家，赵某遂与三人发生争吵。后赵某来到于某乙家说理时，在于某乙家门口用脚踹上诉人于某某的母亲王某某，于某某见状扔出啤酒瓶打赵某未打住，酒瓶碎在院中。后于某某和赵某两人在厮扯中，于某某将赵某推倒致赵某头部受伤。经巴彦淖尔市中医院司法鉴定所鉴定，赵某的损伤程度为轻伤一级。
另查明，附带民事诉讼原告人赵某于2014年8月14日住入五原县第二医院治疗，共住院16天，支出医疗费2731.13元，门诊支出1015.64元，同年8月31日又转入巴彦淖尔市医院住院治疗57天，支出医疗费9046.31元，门诊支出447元，共住院73天，共计支出医疗费13240.08元，支出交通费96元，于某某已付12000元。附带民事诉讼原告人赵某无证据证实附带民事诉讼被告人于某甲将其致伤的事实。
又查明，二审审理期间，经本院主持调解，上诉人于某某与附带民事诉讼原告人赵某就民事赔偿达成47000元的调解协议并履行。原审附带民事诉讼被告人于某甲与附带民事诉讼原告人赵某就民事补偿达成1000元的调解协议并履行，上诉人于某某取得附带民事诉讼原告人赵某的谅解。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。
1、受理案件登记表、立案决定书证实，2014年10月13日赵某报案称，2014年8月13日21时30分，其酒后到于某某家将于某某母亲王某某打伤，后于某某将其打伤，其损伤程度被评定为轻伤一级。五原县公安局遂决定对于某某故意伤害案立案侦查。
2、被害人赵某陈述证实，于某某用啤酒瓶把我打伤，于某甲对我进行了拳打脚踢。
3、证人李某、李某某证言证实，在李某某家院内赵某不听劝说，于某甲和赵某发生了揪扯。
4、证人付某某、王某某证言证实，赵某到了于某乙家门口将王某某用脚踹到，于某某与赵某互打，在互相揪扯中赵某摔倒在院中摩托车和农用车中间，之后两人又互打，当时看见赵某头部出血。
5、证人于某乙证言证实，在李某某家院内赵某不听劝说，赵某和于某甲发生揪扯，赵某把我打了一拳。
6、证人李某甲证言证实，赵某到于某乙家门口用脚踹了王某某，于某某出去打了赵某头部一拳，我拉开后，赵某站起来走到院中间，我看见赵某头部出血。
7、证人于某甲证言证实，在于某乙家门口赵某用脚踹了王某某，于某某出去把赵某推到了，赵某可能碰在摩托车或四轮车斗上。
8、证人赵某甲证言证实，我哥赵某在于某乙家被于某某用啤酒瓶打倒，于某甲、于某乙又对赵某进行了拳打脚踢。
9、住院病历、诊断书、巴彦淖尔市中医院司法鉴定所损伤程度鉴定意见书证实，被害人赵某在五原县第二医院、巴彦淖尔市医院住院治疗情况。并证实赵某头外伤后反应、左侧面部皮肤裂伤、左侧面神经功能障碍、右侧基底节区腔隙性脑梗塞、左耳外伤，左额部、左耳廓及前侧有多处缝合创口愈合痕，累计长度约10cm以上，经鉴定，被害人赵某损伤程度为轻伤一级。
10、行政处罚决定书证实，上诉人于某某因打伤赵某，于2014年9月24日被五原县公安局决定行政拘留十日，并处罚款人民币500元。
11、照片三张证实，被害人赵某头部受伤的情况。
12、医疗费、交通费、鉴定费票据证实，被害人赵某支出医疗费13240.08元，交通费96元、鉴定费800元。
13、调解笔录、刑事附带民事调解书、收条、谅解书证实，经本院主持调解，上诉人于某某与附带民事诉讼原告人赵某就民事赔偿达成47000元的调解协议并履行。原审附带民事诉讼被告人于某甲与附带民事诉讼原告人赵某就民事达成补偿1000元的调解协议并履行，上诉人于某某取得附带民事诉讼原告人赵某的谅解。
14、上诉人（原审被告人）于某某供述证实，2014年8月13日21时许，赵某在我家大门附近将我妈打倒在地，我用啤酒瓶打赵某没打住，我把赵某推了一把，他被摩托车绊倒被碎啤酒瓶扎伤头部。
本院认为，上诉人（原审被告人）于某某与被害人赵某因琐事揪扯互打过程中，于某某将赵某推倒致赵某轻伤一级的行为，构成故意伤害罪，应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于本案系因被害人赵某酒后到上诉人母亲家中滋事而引发，其对伤害后果的发生存在一定过错；另在二审审理期间，上诉人于某某认罪悔罪，积极赔偿被害人经济损失且得到被害人谅解等情节，可依法对上诉人从轻处罚。且对上诉人适用缓刑确实不致危害社会，亦不会对其居住社区产生不良影响，可对其宣告缓刑。故对于上诉人提出“被害人有过错，上诉人赔偿被害人经济损失并取得谅解，原判量刑重”的上诉理由，有事实、证据予以证实，并与法有据，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持五原县人民法院（2015）五刑初字第26号刑事附带民事判决第一项的定罪部分，即被告人于某某犯故意伤害罪。
二、撤销五原县人民法院（2015）五刑初字第26号刑事附带民事判决第一项的量刑部分及第二项、第三项，即被告人于某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零二个月；被告人于某某赔偿附带民事诉讼原告人医疗费13240.08元，住院期间的误工费1453.43元，护理费7390.52元、伙食补助费2920元，交通费96元，鉴定费800元，共计25900.03元，已付12000元，其余部分于判决生效后十日内付清；驳回附带民事诉讼原告人赵某对附带民事诉讼被告人于某甲的诉讼请求。
三、上诉人（原审被告人）于某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 梁旌斌
审 判 员 李 华
代理审判员 吕连吉
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 高 薇
附：所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。