湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终2221号
上诉人（原审第三人）:罗小东，男，1966年3月18日出生，汉族，户籍所在地湖南省郴州市苏仙区，现住湖南省郴州市苏仙区。
委托诉讼代理人：彭丁彪，湖南常清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:彭小华，男，1979年2月8日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
委托诉讼代理人：唐军，北京中银（长沙）律师事务所律师。
原审被告：郴州浙商中小企业信用担保有限公司，住所地湖南省郴州市香雪路3-11号。
法定代表人：朱山活，该公司总经理。
原审第三人：郴州市海通汽车销售有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区锁石路（长沙市丹弘建材贸易有限公司3号楼）。
法定代表人：王正，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭园，湖南联合创业律师事务所律师。
原审第三人：罗乙球，女，1955年6月25日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
上诉人罗小东因与被上诉人彭小华、原审被告郴州浙商中小企业信用担保有限公司（以下简称浙商担保公司）、第三人郴州市海通汽车销售有限公司（以下简称海通公司）、罗乙球确认合同效力纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月19日第一次公开开庭进行了审理。上诉人罗小东及其委托诉讼代理人彭丁彪、被上诉人彭小华的委托诉讼代理人唐军、原审被告浙商担保公司法定代表人朱山活、原审第三人海通公司的委托诉讼代理人彭园、原审第三人罗乙球到庭参加诉讼。2017年2月23日本案第二次开庭，上诉人罗小东及其委托诉讼代理人彭丁彪、被上诉人彭小华及其委托诉讼代理人唐军、原审第三人海通公司的委托诉讼代理人彭园到庭参加诉讼，原审被告浙商担保公司法定代表人朱山活因被公安机关羁押，没有到庭，本院将证据及第二次开庭庭审笔录交由其进行质证和审阅，并到看守所对其进行了问话，原审第三人罗乙球经本院传票传唤，没有到庭。本案现已审理终结。
罗小东上诉请求：1.撤销原判第一项，改判彭小华与浙商担保公司签订的《债权转让协议》对上诉人不发生效力；2.撤销原判第二项，改判罗小东对转让的债务不承担担保责任。事实和理由：1.借款合同为实践合同，自借款行为发生之日起生效。彭小华没有提供罗乙球出借1100万元给海通公司的借款借据，实际借款人海通公司又未予认可，借款合同并未生效。主合同未生效，因此衍生的其他债权转让合同不具有成立的基础。原审判决认定《债权转让合同》等合法有效，属认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定当事人之间只是对借款合同的实际履行情况存在争议，要求罗小东在当事人主张债权时行使抗辩权，忽略了借款合同以合同实际履行为生效要件的法律规定。2.彭小华起诉状及其提供的《债权转让协议》均显示，彭小华主张代替浙商担保公司履行还款630万元义务的时间是2015年8月2日，但其提供的转账凭证显示的转账时间为2015年11月3日、6日，当事人陈述与证据之间存在矛盾。彭小华与罗乙球之间存在大量的经济往来，现有证据无法证明彭小华支付给罗乙球的630万元是替海通公司还债，一审法院认定630万元是归还海通公司债务，认定事实不清。3.浙商担保公司作为担保方，只有在履行了担保义务后才在反担保期间内对反担保人拥有追偿权，现有证据不足以证明浙商担保公司履行了担保义务，且罗小东与浙商担保公司之间签订的反担保合同没有约定担保期间，依法应认定为6个月，已经超过担保期间。4.彭小华与浙商担保公司签订债权转让协议，没有通知罗小东，依法对罗小东不发生法律效力。彭小华提供一份邮寄单复印件欲证明其通过快递方式向罗小东送达了债权转让通知，该邮寄单复印件显示的邮寄时间为彭小华提起诉讼的当天即2016年4月19日，滞后债权转让通知落款时间2015年11月9日长达5个月，不符合常理。《反担保抵押合同》关于送达的约定显失公平，应为无效，一审法院根据该约定认定送达有效，违反公平审理原则，而且根据《合同法》规定，债权转让通知仅在债务人与债权人之间发生法律效力，对抵押人不发生效力。5.抵押权不得与主债权分离而单独转让，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。彭小华与浙商担保公司之间转让债务，未取得罗小东的书面同意，罗小东对本案转让债权不承担担保责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判。
彭小华辩称，彭小华提供的借款合同、罗乙球等人转账凭证、情况说明、浙商公司出具给彭小华的借条、彭小华转账凭证等证据，足以认定罗乙球与海通公司之间存在1100万元的债权债务关系及浙商担保公司向罗乙球偿还借款630万元的事实。罗小东向浙商担保公司提供的抵押担保，并非保证，不存在担保期间和保证期已过的问题。浙商担保公司代海通公司偿还债务的时间是2015年11月6日，未超过保证期也未超过诉讼时效期间。浙商担保公司把债权转让给彭小华，是否通知罗小东，并不影响合同效力，且彭小华提供的邮寄单和债权转让通知单，足以证明通知了罗小东。浙商担保公司向彭小华转让的是担保追偿权，在借款担保追偿法律关系中，担保人为债权人，借款人和反担保人为债务人，债权转让无需征求债务人的同意，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告浙商担保公司述称，一审法院认定事实清楚。
原审第三人海通公司述称，海通公司向罗乙球借款340万元，已于2015年6月2日归还110万元，尚欠230万元未还。彭小华提供的转账凭证中有很多款项并非海通公司借款，而是王海平任法定代表人的另一家公司腾龙公司借款，但本案是合同效力之诉，借款金额无需在本案中审查。彭小华主张其代海通公司归还罗乙球借款630万元，海通公司并不知情，其主张的还款金额超过了海通公司的借款金额，与事实不符也与交易习惯不符。海通公司因涉及刑事案件已停止营业，原经营场地已是人去楼空，没有收到浙商担保公司与彭小华之间的债权转让通知，对债权转让一事毫不知情。
原审第三人罗乙球述称，罗乙球本人出借给海通公司的借款是340万元，剩下的钱都是其他人出借的，在办理担保手续的时候，因为债权人太多不方便去办理担保手续，而罗乙球的债权金额最大，所以其他债权人把债权都记在罗乙球名下，并委托罗乙球到郴州市北湖区诚意民间资本服务有限公司（以下简称诚意公司）办理了担保手续。
彭小华向一审法院起诉请求：1、请求确认彭小华与浙商担保公司签订的《债权转让协议》有效。2、请求确认因转让债权彭小华取得浙商担保公司对罗小东所享有的抵押权。3、本案诉讼费由浙商担保公司负担。
一审法院认定事实：
1、2014年7月24日，海通公司与罗乙球签订了一份《借款合同》，约定罗乙球借给海通公司借款1100万元，借款期限为12个月，即自2014年7月24日至2015年7月23日。
2、同日，浙商担保公司与海通公司签订了合同编号为郴浙担委托字（2014）第0502号《委托担保协议》，浙商担保公司应海通公司的要求与罗乙球三方签订合同编号为郴浙担保民借字（2014）第0701001号《借款担保协议》，为上述借款承担担保责任，保证担保范围为借款本金1100万元，保证期间为自借款期限届满次日起9个月。该两份协议还约定因合同产生的争议向郴州仲裁委员会申请仲裁。
3、2014年7月24日，罗小东与浙商担保公司签订了郴浙担抵字（2014）第0701001号《反担保抵押合同》为上述《借款担保协议》提供反担保。合同约定，罗小东以其财产向浙商担保公司提供抵押反担保，担保范围为《借款担保协议》项下的借款共计壹仟壹佰万元；抵押物清单为合同附件，是合同的组成部分。
4、上述2、3中的《委托担保协议》和《反担保抵押合同》都就“送达”作了约定，因履行合同需要或者其他与合同有关的文件可以通过当事人指定的地址和收件人进行邮寄送达，如果送达的文件未被签收、被他人签收，或因无任何人签收而被退回的，均视为文件已经送达。
5、2015年8月2日，浙商担保公司向彭小华出具内容为“今借到彭小华人民币壹仟壹佰万元整（￥11,000,000元），用于代偿郴州海通汽车销售有限公司向罗乙球担保借款。具体金额以实际代偿金额为准。该笔借款请直接汇入罗乙球（或罗乙球指定的账户）”的借条一份；彭小华于2015年11月3日、11月6日共计转账630万元至罗乙球账户。
6、2015年11月9日，彭小华与浙商担保公司签订了《债权转让协议》，约定浙商担保公司将对海通公司享有的追偿权及对罗小东享有的抵押权转让给彭小华。2016年4月19日，浙商担保公司将债权转让通知书通过EMS邮寄给第三人海通公司和第三人罗小东。
7、庭审后，罗小东提出罗乙球只借了340万元给第三人海通公司，且海通公司已经于2015年6月2日归还了罗乙球本金110万元，主张的债权让与数额与事实不符，并提交了罗乙球借款明细表、还款借条的复印件；海通公司在该复印件上加盖公章。为此，本案于2016年9月7日第二次公开开庭审理。
一审法院认为，本案属确认合同效力纠纷。合同效力是指法律对各方当事人合意的评价。本案中，海通公司与罗乙球签订的《借款合同》、浙商担保公司与海通公司签订的合同编号为郴浙担委托字（2014）第0502号《委托担保协议》、浙商担保公司与海通公司及罗乙球三方签订的合同编号为郴浙担保民借字（2014）第0701001号《借款担保协议》、罗小东与浙商担保公司签订的郴浙担抵字（2014）第0701001号《反担保抵押合同》均合法、有效，现浙商担保公司在《借款担保协议》约定的范围内承担了保证责任，则对原债务人即海通公司享有追偿权，并对罗小东提供的抵押担保享有抵押权。而浙商担保公司将该债权转让给彭小华，系双方真实意思表示，没有违反法律的规定，并通知了原债务人海通公司和反担保人罗小东，尽管双方均未对《债权转让协议》第4条“基于以上合同，罗乙球履行了借款1100万元给郴州海通汽车销售有限公司的义务”提交证据证明，但本案中，海通公司和罗小东自认罗乙球提供了340万元借款给海通公司，因此，本案当事人之间只是对《借款合同》的实际履行情况存在争议；浙商担保公司并未超出《借款担保协议》的担保范围履行担保责任，不影响转让协议的效力。海通公司、罗小东对主债权债务是否履行到位、反担保人罗小东的担保范围有异议，可以在当事人主张追偿权时行使抗辩权或者另行主张权利。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”的规定，罗小东在庭审中提出本案约定了仲裁条款，法院无管辖权的意见，依法不予采纳。浙商担保公司承担了担保责任以后才取得追偿权和对反担保人的抵押权，本案浙商担保公司2015年8月2日向彭小华借款，2015年11月3日和11月6日才归还罗乙球的借款，2015年11月9日双方签订了《债权转让协议》，2015年4月19日将债权转让通知书邮寄给第三人海通公司、罗小东，次日向本院起诉请求确认合同效力，按罗小东与浙商担保公司签订的郴浙担抵字（2014）第0701001号《反担保抵押合同》中就“送达”所作的约定，该债权转让通知书邮寄到罗小东确定的地址即视为送达，故罗小东提出的因该债权转让未通知债务人而不对债务人发生法律效力及已过担保期限的答辩意见，与事实不符，依法不予采纳。公司的经营范围由公司章程规定，而提供债务担保在浙商担保公司的经营范围内，罗小东提出的罗乙球与浙商担保公司所签订的担保协议未经过股东会或者股东大会决议的答辩意见，没有法律依据，依法不予采纳。关于债权转让并没有法律规定要根据公司章程的规定召开股东会议再做决议，罗小东提出的浙商担保公司转让给彭小华的债权未经过股东大会决议而无效的答辩意见，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第八十条、第八十一条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第五十二条，《中华人民共和国物权法》第一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、原告彭小华与被告郴州浙商中小企业信用担保有限公司于2015年11月9日签订的《债权转让协议》有效；二、原告彭小华因2015年11月9日的《债权转让协议》取得第三人罗小东所有的2014年7月24日签订的郴浙担抵字（2014）第0701001号《反担保抵押合同》里所抵押的财产的抵押权；本案案件受理费80元，由被告郴州浙商中小企业信用担保有限公司负担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。同时本院根据罗小东的申请，调取了罗乙球、彭小华等人的银行交易记录，并已向当事人出示。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
罗小东提供的诚意公司工商登记信息和彭小华婚姻登记记录，彭小华予以认可，上述证据显示彭小华、郭湘粤是诚意公司股东，彭小华任法定代表人，曹雅琴是彭小华妻子。彭小华庭审陈述称何晓玲是诚意公司员工。经诚意公司牵线，海通公司与罗乙球签订1100万元借款合同，浙商担保公司提供担保，罗小东为浙商担保公司提供了反担保。合同签订当天即2014年7月24日，罗乙球没有向海通公司支付任何款项，但在合同签订前曾于2014年5月29日、7月17日分四次向海通公司转账140万元，签订合同后，于2014年7月28日转账200万元，合计340万元。罗乙球在一审庭审时陈述海通公司已经归还其借款280万元，二审庭审时陈述的已还款数额为264万元，海通公司对还款264万元予以认可。
彭小华一审提供的证据显示，除罗乙球的340万元借款外，另有曹国辉、曹雅琴（彭小华之妻）等30余人经诚意公司牵线，向海通公司出借了740万元，其中2014年5月30日至7月23日间出借的有10笔152万元（罗乙球与海通公司借款合同签订日前），2014年7月28日至2015年4月8日期间出借的有30笔计588万元，合计740万元（含曹国辉100万元、曹雅琴11万元）。罗乙球和浙商担保公司在二审庭审中均称，为了把曹国辉、曹雅琴等人出借给海通公司的740万元纳入罗小东的担保范围，经诚意公司、浙商担保公司运作，曹国辉等30余人出具委托书，将不属于罗乙球出借的740万元贷款记入罗乙球名下。
2015年8月2日，浙商担保公司出具向彭小华借款1100万元的借条，注明用于代偿海通公司向罗乙球的担保借款。2015年10月25日，何晓玲向曹雅琴转款71万元，2015年11月3日，曹雅琴、曹丽樱向彭小华账户转入141万元，彭小华在当天分2次向罗乙球转款合计138万元，罗乙球加了2万元凑成140万元通过张金金账户转回给彭小华，彭小华再次向罗乙球转款132万元，罗乙球扣掉之前加的2万元后将130万元转给了何晓玲，罗乙球实际未收到分文。2015年11月6日，曹丽樱、曹国辉分别向彭小华转款80万元、100万元，当天，彭小华将这180万元转给罗乙球，罗乙球通过张金金账户全部转回给彭小华，彭小华再次转给罗乙球，罗乙球最后将180万元转给了诚意公司股东郭湘粤，郭湘粤将其中的80万元转回到曹丽樱账户，彭小东提供的转账凭证显示当天支付给罗乙球380万元，罗乙球又是分文未取。诉讼中，海通公司表示，对浙商担保公司向彭小华借款及彭小华向罗乙球转账付款的情况毫不知情，浙商担保公司也承认其没有向海通公司核实欠款金额。2015年11月9日，彭小华与浙商担保公司签订债权转让协议，同日制作债权转让通知，罗小东、海通公司均表示未收到债权转让通知，彭小华提供EMS快递交邮单复印件2份，收件人分别为海通公司、罗小东，交邮时间均为2016年4月19日，即彭小华起诉状落款日，没有提交快递交邮单原件，亦没有快递物流单，无法确认快递交邮单的真实性，更无法确认快递在交邮后是否撤回、快递公司是否投递、是否妥投，如未妥投，原因是什么等，因此彭小华主张通过快递方式向海通公司和罗小东送达了债权转让通知的证据不充分，本院不予采信。彭小华二审提供的海通公司出具给诚意公司的报告，与本案没有关联性，不能作为本案定案依据。
一审判决认定《债权转让协议》通知书已经送达给海通公司和罗小东的证据不充分；认定彭小华将630万元转入罗乙球的账户，却没有查明上述款项在当天已全部转回给彭小华及诚意公司股东、员工，事实认定不清。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”浙商担保公司与彭小华签订的《债权转让协议》是否有效，彭小华是否取得浙商担保公司对罗小东享有的担保物权，关键要看浙商担保公司对海通公司是否享有债权，债权是否转让给了彭小华。因此本案的争议焦点为：浙商担保公司是否向罗乙球承担了保证责任，向罗乙球归还了借款，取得了债权追偿权。
海通公司与罗乙球签订的《借款合同》是主合同，罗乙球依据2014年7月24日签订的《借款合同》向海通公司提供的借款总额为200万元，其在合同签订前于2014年5月29日、7月17日就已经支付给海通公司的款项140万元，不在本案借款合同范围内。浙商担保公司为《借款合同》提供连带责任保证、罗小东为浙商担保公司提供反担保的范围仅限于罗乙球依据2014年7月24日借款合同出借给海通公司的200万元借款，不能及于曹国辉等人及罗乙球在本次借款合同签订前向海通公司出借的借款。浙商担保公司只有承担了担保责任，向罗乙球归还了借款后，才取得债权追偿权，并与海通公司形成债权债务关系，此时浙商担保公司才有债权可以转让，其对罗小东享有的反担保物权才能随债权的转让而转让。通常情况下，保证人承担保证责任，代债务人清偿债务，必然要告知债务人并核实债务清偿情况，确定债务余额。浙商担保公司在明知罗乙球出借给海通公司的借款金额只有200万元的情况下，不告知债务人海通公司，不核实欠款余额，即向彭小华出具1100万元借条，并注明用于归还海通公司向罗乙球的担保借款，明显存在矛盾且极不合理。彭小华提供的2015年11月3日、11月6日分5次向罗乙球转款630万元的转账凭证虽然是真实的，但彭小华、罗乙球银行交易明细显示，该转账凭证是彭小华、罗乙球将同一笔款通过张金金账户来回转账获得，罗乙球实际分文未得，彭小华提供的5张转账凭证不能单独作为本案的定案依据，因此现有证据不足以证明彭小华向罗乙球付了款，也就不能证明浙商担保公司承担了保证责任，向罗乙球归还了借款。因此，浙商担保公司没有取得向债务人海通公司追偿的权利，浙商担保公司并无债权可以转让，其对罗小东享有的反担保物权不得转让。
罗乙球、彭小华、浙商担保公司在明知罗乙球依据本案所涉借款合同出借给海通公司的借款金额仅为200万元的情况下，经诚意公司运作，先是将罗乙球在本次借款合同之外出借给海通公司的借款140万元和案外人曹国辉、曹雅琴等30余人的借款740万元计入罗乙球名下，意图将其列入罗小东的反担保范围，然后又通过何晓玲、曹国辉、曹雅琴、曹丽樱等人账户调集资金，在彭小华、罗乙球、张金金、郭湘粤、何晓玲、曹丽樱等人银行账户上来回转账获取付款凭证，虚构浙商担保公司代偿借款的事实，再由浙商担保公司向彭小华转让实际并未取得的追偿权的方式，变相单独转让反担保物权，意图通过上述一系列行为，用罗小东为浙商担保公司提供反担保的抵押物，实现罗乙球、曹国辉等30余人的全部债权，属恶意串通，损害抵押人罗小东的利益，浙商担保公司与彭小华签订《债权转让协议》无效。
综上所述，罗小东的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二、五项，《中华人民共和国物权法》第一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初1091号民事判决；
二、彭小华与郴州浙商中小企业信用担保有限公司签订的《债权转让协议》无效；
三、彭小华未取得郴州浙商中小企业信用担保有限公司对罗小东享有的抵押权。
一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，均由彭小华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳萍
代理审判员 郝 敏
代理审判员 陈 佳
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 张迎佳
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国物权法》第一百九十二条抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经许可中途退庭的，不影响案件的审理。