江苏省无锡市惠山区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0206民初6086号原告：刘东林，男，1975年10月6日生，汉族，住江阴市。原告：江妍，女，1977年4月20日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：柳士荷（受刘东林、江妍共同的特别授权委托），北京大成（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄忠飞（受刘东林、江妍共同的特别授权委托），北京大成（无锡）律师事务所律师。被告：江苏百大实业发展有限公司，统一社会信用代码91320206762422998N，住所地无锡市惠山区悦水园200-2、200-3。法定代表人：李英，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙建峰，江苏金汇人律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙婷，江苏金汇人律师事务所实习人员。原告刘东林、江妍与被告江苏百大实业发展有限公司商品房销售合同纠纷一案，本院于2017年10月19日立案受理后，依法适用简易程序于2017年11月23日、2018年1月2日公开开庭进行了审理。原告刘东林、江妍共同的委托诉讼代理人柳世荷、黄忠飞，被告江苏百大实业发展有限公司（以下简称百大公司）的委托诉讼代理人孙建峰、孙婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘东林、江妍向本院提出诉讼请求：1、请求按市价赔偿承诺赠送的面积损失143000元（13000元/平方米×11平方米，参照2017年1月23日无锡市惠山区物价局备案的悦水园二期商品住房（小高层）均价12191.06元/平方米而主张13000元/平方米）；2、支付违约金2万元；3、退还团购费（信息服务费）15000元；4、以书面形式公开具体的公摊面积、地下车位的归属权及被告可以出售地下车位的法律依据；5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：其是无锡市惠山区金洋奥澜二期（悦水园）高层的边套业主，与被告签订商品房买卖合同时，被告一再宣传和承诺赠送面积11平方米作为其中一个房间，当时其花了比同层单价高的房价，可当其拿房时，才被告知没有三房了，其无比愤怒，多次找被告交涉，但被告一直拖延处理，根据合同法第十五条规定，本案所涉宣传册作为商业广告应当视为要约，构成合同条款，且购房时前面的一期房屋已经着手浇筑，现被告不能兑现赠送面积的承诺，存在缔约有过失，因其基于当时的现状不可能对被告是否违规作出考量或判断，故应由被告承担全部责任。被告百大公司辩称：针对原告的第１项诉讼请求：1、双方关于房屋的户型和房屋面积在商品房买卖签订合同过程中已经明确约定，其交付的房屋和合同约定是一致的，不存在违约；２、户型鉴赏图中明确载明最终以合同约定为准，合同补充协议第一条第四款中明确载明海报、手册、销售人员的说明不构成合同内容，并对该条款提醒原告注意；3、在签订商品房买卖合同时，其将小区业主应当遵守的临时公约向原告进行了说明，原告签署了临时公约，其中第十八条第三款和第八款明确约定禁止小区业主违章搭建、擅自改变房屋建筑及其设施设备的结构、外貌、设计用途、功能和布局等，即在签订合同时已明确告知原告不得在争议区域实施搭建行为，原告明知或应当知道承诺赠送的面积在通风井位置，如进行浇筑系违章建筑，故即便其曾作出过承诺，因承诺内容违反法律规定，应属无效；4、其在纠纷处理过程中向原告、政府机构出具的相关说明，均是为了配合相关部门处理本次争议和纠纷，并不能因此认定构成法律上的义务;5、关于原告主张的赔偿面积，其在户型鉴赏图上仅仅写了“大约”，根据设计图，争议区域的面积为8.1平方米（3米×2.7米），如按照墙壁中心点为测量尺寸的起点，该区域面积仅为7.4平方米，关于单价，即使法院认定其违约，应以合同约定的单价作为计算损失的依据；6、即便认定其存在违约，则也应同时考虑双方的过错程度来认定违约责任和损失分摊，从证据来看，其认为原告至少应承担50%的过错责任。针对原告的第2项诉讼请求：1、该诉讼请求所依据的施工委托协议的内容违反法律规定，应确认为无效，在协议无效的情况下，违约金条款也应属无效；2、因部分业主有自行改造的需求，其作为销售方为业主介绍了有资质的施工单位金鹰公司，但就改造行为的合法性及产生的法律责任，因该份协议的主体是原告与金鹰公司，其与金鹰公司是相互独立的法人，故协议无效所产生的法律后果，应由原告和金鹰公司依据双方的过错程度进行处理，与其无关；3、即使法院认定该协议有效，且责任主体是其公司，那么原告的该项诉讼请求和第1项诉讼请求是相互重合的，是基于同一事实所产生的，不应当重复支持。针对原告的第3项诉讼请求：1、相关费用是为原告提供居间服务的第三方力拓公司收取的，与其无关，是另案的法律关系；2、现在的房地产市场上中介公司不仅提供二手房交易的服务，也提供一手房的居间服务，原告认为该费用是其以中介的名义变相乱收费的观点纯属猜测，没有事实和法律依据。针对原告的第4项诉讼请求：1、其已在商品房买卖合同第三条中明确标注了建筑面积和公摊面积；2、关于地下车位归属和出售的问题，因地下车位由其出资建造，故应归其所有，后期如有争议，应由业主委员会与其或物业公司进行交涉，本案中原告无权就地下车位的权属主张权利。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2016年3月27日，刘东林、江妍与百大公司签订商品房买卖合同及附件、业主临时公约，购买无锡市惠山区悦水园（金洋奥澜二期）153单元701室房屋，单价为5402.16元/平方米。商品房买卖合同附件四——合同补充协议中第一条第一款约定“在签署本合同及补充协议前，买受人已认真阅读了本合同及附件、本补充协议，且对于可能限制影响买受人权利的条款，出卖人已采取合理的方式提请买受人注意并作充分说明，经与出卖人进行充分协商，买受人明确理解本合同各条款的含义，知悉双方的权利和义务，并在协商一致、自愿平等的基础上订立本合同”，第一条第四款约定“出卖人与买受人的权利义务及责任均以本合同及本协议的约定为准，出卖人通过报纸、电视等媒体或其他方式发布的广告等，凡未列入本合同、附件、本补充协议之中，对出卖人没有约束力。出卖人雇佣的任何人员（包括销售人员）所出具或签署的与本合同有关的任何文件，均应在出卖人予以书面授权或确认的情况下对出卖人具有约束力。双方在交易过程中口头表达的意向和介绍信息，与合同和补充协议不一致的或超出合同和补充协议约定的，不构成合同内容”，第十四条约定“本物业小区内未计入买受人所购房屋面积内的建筑物、构筑物、地下空间或其他公共设施，包括游泳池、地下车库、地上车位（占用公共道路、公共绿地的车位除外）等的经营收益由出卖人享有”。业主临时公约第十八条第三款、第八款约定“本物业管理区域内禁止下列行为：……3、违章搭建、私设摊点；……8、擅自改变房屋建筑及其设施设备的结构、外貌（含外墙、外门窗、阳台等部位设施的颜色、形状和规格）、设计用途、功能和布局等”。此前，刘东林（甲方）于2016年3月6日与无锡力拓房产信息咨询有限公司（乙方、以下简称力拓公司）签订居间合同一份，约定“甲方在乙方开立的预存账户预付1.5万元/套作为预存的居间服务费，甲方与乙方介绍的发展商签订商品房销售合同或签署结算确认书后，甲方同意，按实际成交套数与房源向乙方支付居间服务费，乙方向甲方开具居间服务费发票”。嗣后，江妍（甲方）于2016年7月16日与江苏金鹰工业设备安装有限公司（乙方、以下简称金鹰公司）签订金洋奥澜108㎡户型施工委托协议一份，约定由金鹰公司实施赠送面积的浇筑施工，施工内容为：顶棚——混凝土结构板、外侧——金属栏杆，交付时间为：2017年8月30日，违约责任为：协议签订后，任何一方不得随意解除合同，否则应向对方支付人民币贰万元违约金。刘东林、江妍为证明其第1项诉讼请求中所涉11平方米系百大公司承诺赠送，向本院提供如下证据：1、百大公司对外宣传所用E3户型的户型鉴赏图，图中显示左上角有一空白框体，图中文字说明部分印刷有“赠送：约11㎡高赠送空间，功能随心打造，满足三代同堂居住需求”字样，右下角印刷有“以上面积为预测，最终面积以政府测绘机构出具的实测报告为准”字样。百大公司对该份证据真实性无异议，但认为图中可以看出左上角是镂空的空间，不属于房屋套内区域，且面积仅为预测，不能作为认定损失的依据。2、在百大公司售楼处展示的E3户型的沙盘模型照片，其中在上述户型鉴赏图中左上角空白框体处对应的位置是一处有墙体、窗户的房间，沙盘铭牌上载明“房屋面积及双方的权利义务应当以商品房买卖合同为准”字样。百大公司对该份证据真实性无异议，但认为沙盘铭牌已明确双方权利义务以商品房买卖合同为准。3、二期26幢153单元1401室、25幢133单元1401室两位业主所持有的两份户型鉴赏图照片打印件，其中一份中左上角空白框体处有手书的“此块面积属于26#153单元1401室的赠送面积，验收通过后，开发商浇板供该户业主使用”字样，并加盖“江苏百大营销部销售专用章”，另一份中空白处有手书的“1、赠送面积属于25幢133单元1401室使用，2、进户门设计在不影响02室的基础上，根据物业要求设计改动向前移送”字样，并有张静、唐亮于2015年12月1日的签名。对此，百大公司的质证意见为：其公司确有“江苏百大营销部销售专用章”的部门印章，但未出具过加盖该印章的书面承诺；有姓名为张静、唐亮的销售人员，目前张静已离职；经与唐亮核实，他未出具过签名的书面承诺；故对该两份证据的真实性不予认可。4、因不能提交上述有印章或签名的户型鉴定图的原件，刘东林、江妍申请二期业主李建中、朱敏凤出庭作证。李建中陈述：其在维权过程中，曾看见在户型鉴赏图中盖了百大公司总公司名称印章的书面承诺原件；朱敏凤陈述：其在维权过程中，曾看见户型鉴赏图中加盖名称中有“销售”两个字印章的书面承诺原件。百大公司对证人证言不予认可，认为两位证人均是二期业主，与本案有重大利害关系，且李建中所作的户型鉴赏图中加盖其总公司名称印章的陈述与事实不符。二期业主与百大公司之间的纠纷，在成诉前曾有多次协商，并曾拟定百大公司为甲方、业主为乙方、金鹰公司为丙方的三方协议书模板，该协议书载明“一、乙方同意不再履行《金洋奥澜107M2户型施工委托协议》，并放弃向金鹰公司主张任何权利；二、甲方按下述第三款向乙方进行补偿，乙方接受甲方给予的补偿后，不得再向甲方或者丙方提出任何补偿或赔偿请求；三、乙方选择如下第种补偿方式：1、优惠购买车位。车位原价8.5万元每个，甲方给予乙方优惠价3万元每个车位；2、不需要购买车位，甲方给予乙方3万元补偿款，分四期支付，2017年10月开始支付，2018年1月前支付完毕；四、乙方承诺，对于原《金洋奥澜107M2户型施工委托协议》项下的施工内容，乙方不得自行施工，也不允许另行委托第三方进行施工，否则，由此造成的后果均由乙方全部承担。”百大公司、金鹰公司已在该三方协议上盖章，诉讼中百大公司表示目前已有二十余户业主签订了该协议，其中2户以车位优惠的形式补偿，其余以支付3万元的形式补偿。但刘东林、江妍认为百大公司提供的该解决方案无诚意，不能弥补其损失，故未予签字。另查明：金洋奥澜一期高层边套房屋亦存在相应情况，后经多方协商，于2016年3月至6月期间完成了高层边套赠送面积的浇筑施工。诉讼中，经现场勘验，刘东林、江妍确认购房及签订委托施工协议时，争议空间的构筑效果为：浇板加1米左右高的栏杆，装修时由其自行出资做统一的落地窗。再查明：根据无锡市惠山区城建档案馆留存的涉诉26、27、28幢房屋的竣工平面图显示，争议空间墙体中心线之间的尺寸均为：东西3.2米，南北3.2米。2018年5月24日，无锡市规划局惠山分局复函：1、相关区域在建筑围合空间之外，且未设计结构楼板，规划上无任何设计用途；2、悦水园住宅小区已全部办理规划竣工核实手续并交付业主使用，土地产权已作分割，同时按《无锡市城乡规划条例》相关规定，不得在已经建成并交付使用的住宅区内新建、扩建、改建建（构）筑物，基于上述两点原因，该小区已不具备申请办理规划变更的条件，该区域不可以加板浇筑从而作为业主单独使用的空间。关于刘东林、江妍提出的因百大公司承诺赠送空间，故其以更高价格购买同为边套房屋的主张，百大公司提交同幢房屋同一楼层另一边套的购房合同，证明同为边套，原告的购房单价并未明显高出不加板边套的购房单价。以上事实，有商品房买卖合同及附件、业主临时公约、施工委托协议、居间合同、户型鉴赏图、沙盘模型照片、解决方案的报告、三方协议书模板、勘验笔录、竣工平面图、无锡市规划局惠山分局复函及双方当事人陈述等予以证实。本院认为，关于第1项诉讼请求，法律规定，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，原告虽未能提交就赠送面积作出书面承诺并加盖“江苏百大营销部销售专用章”或销售人员签名的户型鉴赏图原件，但百大公司在对外宣传所用E3户型的户型鉴赏图中载明“赠送：约11㎡高赠送空间，功能随心打造，满足三代同堂居住需求”，该图示内容意思表示明确，且与在售楼处展示的E3户型沙盘模型互相印证，能够证明百大公司在房屋买卖的商洽过程中，对购房者就争议赠送面积部分做出了明确的说明和允诺，该说明和允诺应视为合同内容。现百大公司未履行合同约定，应承担相应违约责任。鉴于百大公司是优势资源和信息掌握方，且通过一期浇板工程的施工，业主足以相信百大公司可以兑现承诺，故百大公司应承担全部赔偿责任。虽然百大公司在售楼处展示的E3户型沙盘模型中争议空间系房屋结构，但根据刘东林、江妍后来所签订的委托施工协议约定的内容及其在现场勘验笔录中的陈述，可以认定其应当知道或明知百大公司承诺浇筑的并非封闭型构筑物，而是板加金属栏杆的半封闭结构阳台。鉴于百大公司应承担赔偿责任的客观情况，参考住房和城乡建设部《建筑工程建筑面积计算规范》关于主体结构外的阳台应按其结构底板水平投影面积计算1／2面积的规定，本院酌情认定刘东林、江妍的损失为：27659.06元（5402.16元/平方米×10.24平方米÷2）。百大公司自愿补足3万元，系其真实意思的表示，不损害国家、集体或他人的权益，本院予以准许。刘东林、江妍主张按照无锡市惠山区物价局2017年1月23日备案的悦水园二期商品住房（小高层）均价计算损失，因赠送面积部分非合法建筑面积，故溢价部分非其合法的可期待利益，其主张参照2017年1月同类地段商品房价格计算损失缺乏依据，故本院不予支持。刘东林、江妍诉称因高赠送面积因素花费比同层单价高的价格购房，亦有损失，但经比较，其购房单价在2016年一季度锡房住宅指数惠山板块商品房加权均价6348元/㎡的正常波动范围内，较之同幢另一边套的购房单价亦未超出市场正常的波动范围，故其该主张亦缺乏依据，本院亦不予支持。百大公司辩称其在沙盘铭牌及合同中提示双方权利义务以合同为准，但基于所涉格式条款是百大公司提供且内容涉及免除或减轻其主要责任、排除对方主要权利，而百大公司未以恰当方式提请对方注意，故对其辩称本院不予采纳。关于第2项诉讼请求，因刘东林、江妍的主张是依据其与金鹰公司签订的施工委托协议，而作为合同相对方的金鹰公司未参加诉讼，且与本案无法律上的关联性，故本案中对刘东林、江妍与案外人的纠葛不予理涉。关于第3项诉讼请求，因居间服务费是基于刘东林、江妍与案外人力拓公司签订的居间合同而发生，且由力拓公司实际收取该费用，刘东林、江妍不能证明该费用的发生与百大公司存在关联性，故其主张百大公司退还该费用无事实和法律依据，本院不予支持。关于第4项诉讼请求，本案中，百大公司已将单套房屋预测的建筑面积、公摊面积在商品房买卖合同中予以载明，亦会依据测绘报告中的实测面积与业主进行结算，如存在面积误差，刘东林、江妍可依约、依法另行主张权利。但在本案中，因该内容亦不属于法律法规规定的建设单位应当另行公开披露的内容，故刘东林、江妍主张百大公司以书面形式公开具体的公摊面积无法律依据，本院不予支持。对于地下车位的权属，双方在商品房买卖合同补充协议第十四条中已约定“地下车库、地上车位的经营收益由出卖人享有”，即便刘东林、江妍对地下车位权属等涉及整个小区业主公共利益的事项存有异议，其单户亦不能作为起诉的主体，而应当依据法律规定经业主表决形成多数决后，以业主委员会的名义主张相关权利，故对刘东林、江妍的该节主张本院亦不予支持。诉讼费根据双方胜败诉比例分担。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、江苏百大实业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘东林、江妍支付赔偿款3万元。二、驳回刘东林、江妍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1930元，由刘东林、江妍负担1605元，由江苏百大实业发展有限公司负担325元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审判员  马英峰二〇一八年六月五日书记员  刘夕纯