南昌铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣71刑终3号
原公诉机关南昌铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）叶建国，男，1969年7月8日出生，汉族，四川省营山县人，大专文化，捕前系中铁二十五局集团有限公司东南区域指挥部执行指挥长，曾任中铁二十四局新余公司副总经理兼新疆指挥部指挥长，住江西省赣州市章贡区。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月22日被指定居所监视居住，同月30日被逮捕。现羁押在南昌县看守所。
辩护人徐伟俊、胡素珍，江西添翼律师事务所律师。
南昌铁路运输法院审理南昌铁路运输检察院指控原审被告人叶建国犯贪污、受贿罪一案，于2016年12月7日做出（2016）赣7101刑初17号刑事判决。原审被告人叶建国不服一审判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。审理过程中，检察机关于2017年4月11日、7月11日以补充侦查为由请求本案延期审理，本院分别于当日做出延期审理决定。2017年5月11日、8月11日，检察机关请求恢复本案的审理，本院分别于当日做出恢复审理决定。2017年3月27日本案公开开庭审理，江西省人民检察院南昌铁路运输分院指派检察员陆志华、万兰庭出庭履行职务，上诉人叶建国及辩护人徐伟俊、胡素珍到庭参加诉讼。现已审理终结。
南昌铁路运输法院依据被告人叶建国任职通知、党政联席会议记录、岗位职责、工程合同、银行付款凭证、电汇凭证、验工结算单、通报批评文件，证人刘新国、陈某、李某1、何某、曾某、成某、朱某、王某1、王某2、丁某、童某等人的证言，被告人叶建国、陶某的供述及归案经过等证据认定：
（一）被告人叶建国贪污110万元人民币（下同）的事实
2009年12月，中铁二十四局集团有限公司中标乌准铁路乌鲁木齐市区规划区K6+671-K18+000段既有四处平交道口改立交工程（标包1），新余公司负责承揽该项目，并成立乌准项目部，叶建国任项目经理。2010年6月4日，乌准项目部常务副经理陈某代表新余公司驻乌鲁木齐办事处与刘新国签订工程承包协议，将四处平交道口改立交工程中的三处工程发包给刘新国施工，陶某推荐其弟弟陶茂株代表其成为刘新国的合伙人。
2010年5月，叶建国和陶某（另案处理）事先商议：叶建国利用全面负责乌准项目部施工生产和经营管理的职务便利，陶某负责物色盾构顶进设备厂家，通过乌准项目部购买盾构顶进设备，抬高设备采购价格，从中套取100万元左右供叶建国使用。随后，陶某与上海千斤顶厂销售副厂长成纲联系，提出抬高设备购置价格，事后返款110万元的方式购买一台盾构顶进设备，成纲表示同意。为方便提取设备款的返款，上海千斤顶厂委托福州株立公司代表其与乌准项目部签订设备购置合同。
2010年7月初，叶建国在乌准项目部的会议上提出由项目部购买盾构顶进设备，并安排乌准项目部物设部部长李某1负责设备的购买事宜。2010年7月21日，乌准项目部与福州株立公司签订盾构顶进设备的购置合同，购置金额为321万元。乌准项目部于7月28日和9月14日，分两次将321万元设备款付给福州株立公司。上海千斤顶厂收到设备款后，由成纲和朱某于2010年10月将10万元返还款交给陶某，2011年初，成纲和朱某将剩余返还款100万元交给陶某。陶某将此事告诉叶建国后，负责保管该笔钱款。
2010年8月，李某1为提前申请盾构顶进设备进入公司固定资产，将购买合同传真给新余公司物资部部长何某，何某明确表示该设备不能入公司固定资产。新余公司发现乌准项目部违规购买设备之事后，于2010年11月9日，对乌准项目部擅自购买盾构顶进设备的行为，在全公司范围进行通报批评，责令乌准项目部整改，并对乌准项目部的相关人员处以罚款。此时，被告人叶建国并未将其伙同陶某通过乌准项目部购买盾构顶进设备之机套取110万元的事情告诉新余公司，相反，叶建国为掩盖套取公款的行为，说服刘新国买下该套设备，由刘新国与李某1签订一份刘新国委托项目部代购盾构顶进设备的虚假付款委托书，并将委托时间倒签至2010年7月20日，制造乌准项目部系帮刘新国垫付设备款321万元的假象。因刘新国已答应买下盾构顶进设备，所以叶建国一直未向陶某要这110万元的返还款。
2011年7月，陶茂杏将110万元中的88万元用于购买南昌市青山湖区解放东路179号金城国际50-2号商业街-109室。2012年4月，乌准项目部在工程结算时，将321万元从刘新国工程款中扣除，刘新国此时才发现自己以321万元的价格购买了实际价值不足200万元的盾构顶进设备，遂找到陶某询问此事，陶某交给刘新国22万元设备返还款。
（二）被告人叶建国受贿23万元的事实
2005年12月至2009年4月间，叶建国在先后担任中铁二十四局集团有限公司精伊霍铁路项目经理部（以下简称“精伊霍项目部”）项目经理、中铁二十四局集团新余工程有限公司（以下简称“新余公司”）新疆办事处主任期间，利用负责工程项目的施工生产验收、经营管理的职务便利，先后多次收受在项目部承揽工程的包工头王某1、王某2、丁某、童某给予的人民币共计23万元。
2015年4月，南昌铁路运输检察院反贪局在办理其他案件时发现叶建国涉嫌贪污的线索，4月19日电话通知叶建国到检察院接受调查。21日，叶建国到检察院交代了其伙同陶某贪污设备款的犯罪事实；26日，叶建国主动交代了个人受贿的犯罪事实。
南昌铁路运输法院认为，被告人叶建国系国有企业中从事公务的人员，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，应以国家工作人员论。叶建国利用职务上的便利，伙同他人采取骗取、侵吞的手段非法占有公款110万元，数额巨大，其行为构成贪污罪；其还利用职务上的便利，非法收受他人钱财共计23万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为又构成受贿罪；依法应当数罪并罚。被告人叶建国因涉嫌贪污被检察机关调查，其到案后如实供述了检察机关尚未掌握的个人受贿23万元的事实，与办案机关已掌握的贪污事实属于不同种罪行，对其受贿事实部分以自首论，根据其犯罪情节，依法可减轻处罚；叶建国的亲属代叶建国退缴受贿赃款10万元，可视为叶建国具有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项，第二十五条第一款，第六十七条第二款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条，第十二条第一款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款的规定，作出判决：一、被告人叶建国犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金四十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金六十万元。二、扣押赃款十万元予以追缴，上缴国库；未扣押的赃款十三万元继续追缴，上缴国库。
上诉人叶建国提出，1、2015年4月21日至25日在监视居住办案点被疲劳审讯、殴打、恐吓，所作供述系非法证据，应当排除。2、其事先没有与陶某商议，套取的110万元属于陶某和刘新国的个人资金，不是公款，没有说服刘新国接受盾构顶进设备，其不构成贪污罪。
辩护人提出，1、指定监视居住场所与讯问场所混同，在指居场所所做的笔录不能作为定案的依据。2、叶建国主观上没有贪污的故意，客观上没有实施贪污的行为，叶建国不构成贪污罪。叶建国在第二笔设备款尚未支付前就被告知：项目部购置设备违规，新余公司不同意组成固资。故叶建国无法完成对项目部钱款的占有，其行为即使构成贪污罪，亦是贪污未遂。
出席二审法庭的检察人员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，叶建国及其辩护人的辩解、辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定叶建国犯贪污、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
针对上诉人叶建国提出的2015年4月21日至25日在监视居住办案点被疲劳审讯、殴打、恐吓，所作供述系非法证据，应当排除；以及辩护人提出的指居场所与讯问场所混同，在指居场所所做的笔录不能作为定案依据的意见。经查，一审法庭上，公诉人宣读了南昌铁路运输检察院反贪局侦查人员费某、黄某李某2出具的工作情况说明，证明对叶建国监视居住由铁路公安处执行，场所在该院指定监视居住点，讯问由该院反贪办案人员进行，严格实行看审分离。在对叶建国执行监视居住期间，充分保障了被监视居住人的合法权利，为其提供正常生活、休息条件，未对其采取任何刑讯逼供。二审法庭上，检察员有针对性地播放了4月23日（4月21日至25日间所做的唯一一次讯问）的同步录音录像，同录显示：讯问的起止时间16:20-19:04，在讯问的整个过程中，叶建国表情轻松、举止自然，没有遭受殴打、恐吓。综上，叶建国及其辩护人关于排除非法证据的意见本院不予采纳。
针对叶建国的行为不构成贪污罪，即使构成贪污罪，亦是贪污未遂的辩解、辩护意见。经查，①叶建国与陶某事先进行了商议。虽然二人就犯意的提出互相推诿，但商议由陶某负责物色盾构顶进设备厂家，叶建国利用全面负责乌准项目部施工生产和经营管理的职务便利，通过乌准项目部购买盾构顶进设备，抬高设备采购价格，从中套取100万元左右供叶建国使用的内容基本一致；且该内容叶建国供述在先。②盾构顶进设备由乌准项目部购买，列账科目应付设备款。该事实不仅有证人陈某、李某1、曾某的证言相互印证，且有新余公司新疆指挥部出具的盾构顶进设备的购置合同、大额资金审批表、银行付款凭证、电汇凭证及增值税普通发票等予以佐证，叶建国、陶某在检察机关对此亦有供述在卷，足以认定。③叶建国、陶某通过虚抬设备金额的方式套取了110万元，该笔钱款陶某拿到后即告知了叶建国。该事实不仅有叶建国、陶某的供述相互印证，且有证人成某、朱某证言予以佐证，足以认定。综上，叶建国主观上具有非法占有乌准项目部设备款的故意；客观上，叶建国利用职务上的便利与同案人实施了非法套取设备款的行为，且110万元已经获取。叶建国说服包工头刘新国接受盾构顶进设备的行为不影响贪污罪的成立，相关辩解、辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人叶建国系国有企业中从事公务的人员，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，应以国家工作人员论。叶建国利用职务上的便利，伙同他人采取骗取、侵吞的手段非法占有公款110万元，数额巨大，其行为构成贪污罪；其还利用职务上的便利，非法收受他人钱财共计23万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为又构成受贿罪；依法应当数罪并罚。叶建国因涉嫌贪污被检察机关调查，其到案后如实供述了检察机关尚未掌握的个人受贿23万元的事实，与办案机关已掌握的贪污事实属于不同种罪行，对其受贿事实部分以自首论，根据其犯罪情节，依法可减轻处罚；叶建国的亲属代叶建国退缴受贿赃款10万元，可视为叶建国具有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱映红
审判员 陈 榕
审判员 张庆文
二〇一七年八月二十一日
书记员 朱婧瑶