陕西省咸阳市渭城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕0404刑初63号
公诉机关咸阳市渭城区人民检察院。
被告人姚世杰，男，1980年1月8日出生于山西省运城市，公民身份号码:1427011980********，汉族，高中文化程度，系西安市三友汽车租赁服务有限公司法定代表人，户籍登记住址：陕西省陕西省西安市灞桥区纺新街218号大华锦绣1号楼24层8号，现住址同上。2016年8月9日因涉嫌犯非法经营罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年8月25日被咸阳市公安局渭城分局取保候审。2017年3月21日被本院决定逮捕，同年3月30日被依法逮捕。现羁押于咸阳市渭城区看守所。
辩护人吉青梅，陕西玖标律师事务所律师。
辩护人李晓明，陕西玖标律师事务所律师实习律师。
咸阳市渭城区人民检察院以渭检公诉刑诉（2017）58号起诉书指控被告人姚世杰犯非法经营，于2017年3月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。咸阳市渭城区人民检察院指派检察员李蜀群出庭支持公诉，被告人姚世杰、辩护人吉青梅、李晓明到庭参加诉讼。现已审理终结。
咸阳市渭城区人民检察院指控，被告人姚世杰在没有取得经营汽油许可证的情况下，以牟利为目的，购买了加油机、油罐、汽车等设备，在咸阳市渭城区底张街道办事处龙枣村私自设立加油点，非法对外售卖汽油。从2016年7月20日至8月9日，被告人姚世杰共售卖汽油58591.7升，经营数额287099.5元。
起诉书以被告人供述及辩解、证人证言、书证、物证、鉴定意见等证据，认定被告人姚世杰在未取得经营汽油许可证的情况下，非法经营汽油，经营数额287099.5元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。
被告人姚世杰在开庭审理过程中表示认罪，但认为公诉机关的量刑建议过重。
辩护人吉青梅、李晓明提出的辩护意见是，对起诉书指控的非法经营罪的罪名、数额均不持异议，但认为本案系一起单位犯罪，而非姚世杰自然人犯罪。1、被告人姚世杰系西安市三友汽车租赁服务有限公司的法定代表人，其供述，该公司拥有一百多辆网约车，成本很高，为降低成本，姚世杰买来低价汽油，供给单位这些车辆，其最终的目的是通过降低公司车辆的运营成本获取更多的利润。为此，姚世杰以公司的名义建立了“三友公司内部供油群24小时”售油微信群，并给公司车辆制作“西安市三友汽车租赁服务有限公司车辆信息卡”，“载明内部供应，恕不对外”，通过这两种方式销售汽油，虽然在对内部供应汽油过程中也参杂向社会车辆销售，但不能否认上述违法行为系西安市三友汽车租赁服务有限公司实施的单位违法行为，非姚世杰个人行为。2、被告人姚世杰系传唤到案，到案后如实供述，依法构成自首。3、被告人姚世杰已退缴涉案赃款十万元，应减轻处罚。综上，本案系西安市三友汽车租赁服务有限公司的实施的行政违法行为，理应受到行政处罚，恳请法庭依法对本案作出公正处理。
经审理查明，2016年初，被告人姚世杰回到山西省运城市老家，看到有人倒卖汽油能赚钱，便产生了自建加油点牟利的念头，并联系了低价汽油供应进货渠道。为此，被告人姚世杰私自制造了储油设备油罐，在网上购买加油机，然后将私造油罐放置在自己购买的一辆白色小货车上，将上述加油设备放置于咸阳市渭城区底张街道办事处龙枣村海龙农民奶牛养殖专业合作社的院子里。因向外售油要有加油客源，被告人姚世杰便以其注册的西安市三友汽车租赁服务有限公司挂靠的一百多辆私人车辆司机为销售汽油对象，建立了“三友公司内部供油群24小时”售油微信群。称自己开办的汽油加油点有低价汽油，吸引司机前来加油，至被告人姚世杰的加油点被民警查获，其建立的“三友公司内部供油群24小时”售油微信群人数从100多人剧增499人。2016年7月19日至8月5日，被告人姚世杰通过其事前联系的购油渠道，先后五次购买到95号汽油，共计46.92吨，购油价格每升4.5元。之后，被告人姚世杰把其弟媳边夏琴从山西省运城市老家叫到咸阳，为其非法售油，记账等。从2016年7月20日至8月9日，在咸阳市渭城区底张街道办事处龙枣村海龙农民奶牛养殖专业合作社的院子里，被告人姚世杰以每升4.9元价格向外出售95号汽油，先后向1246辆汽车出售汽油，销售价值287099.5元。其中，2016年7月20日，给16辆车出售汽油，销售金额计3561元,减去手续费10元，余3551元；7月21日，给31辆车出售汽油，销售金额计7685元，减去手续费6元，余7679元；7月22日，给37辆车出售汽油，销售金额计8268元，减去手续费13元，余8255元；7月23日，给36辆车出售汽油，销售金额计8452.5元减去手续费10元、开支饭170元，余8272元；7月24日，给48辆车出售汽油，销售金额计11369元，减去手续费15元、开支400元（集市、被子），余10954元；7月25日，给51辆车出售汽油，销售金额计11815元，减去手续费18元、开支480元（管子、接口、水）、开支200元（边永杰回，过路费），余11117元；7月26日，给53辆车出售汽油，销售金额计12518元，减去手续费22元，开支500元（姚世杰回运城），余11996元；7月27日，给64辆车出售汽油，销售金额计15138元，减去手续费20元、水12元，余15106元；7月28日，给53辆车出售汽油，销售金额计13158元，减去手续费19元、开支50元+74元饭，余12915元；7月29日，给83辆车出售汽油，销售金额计19762元，减去红包13元、手续费30元开，支400元（姚、边）、开支120元（饭），余19199元；7月30日，给60辆车出售汽油，销售金额计13485元，减去手续费11元，开支76元、郑辉报销1235元，余12163元；7月31日，给71辆车出售汽油，销售金额计16580元，减去手续费23元、姚世凯报销1810元、开支23元水、排气32元，余14692元；8月1日，给80辆车出售汽油，销售金额计17961元，减去手续费20元、排气2元，余17939元；8月2日，给59辆车出售汽油，销售金额计13605元，开支手续费13元，付油钱13000、付油钱41850元、排气122元（7月20日—8月2日）微信提现52元（手续费）、姚世杰48升油192元；8月3日，给91辆车出售汽油，销售金额计20785元，开支手续费25元，农场刘哥欠100元、西瓜30元、开支饭钱100元；8月4日，给81辆车出售汽油，销售金额计18532元，开支手续费17元、修发电机300元开支（香烟、零食）100元；8月5日，给85辆车出售汽油，销售金额计19295元，开支手续费18元、买配件200元、饭钱等128元；8月6日，给65辆车出售汽油，销售金额计14377元，开支手续费21元；8月7日，给73辆车出售汽油，销售金额计16441元，开支手续费25元、发电机、加油机等开支255元、姚世杰57升220元欠8元；8月8日，给72辆车出售汽油，销售金额计16110元，发电机开支2600元、59元；8月9日，给37辆车出售汽油，销售金额计8202元。
以上非法营利润36116.5元。
2016年8月9日中午12时许，被告人姚世杰雇用的工作人员边夏琴在向折喜锋驾驶陕D112**丰田GTM7200G小型轿车加油时被赶到现场的民警查获，民警对边夏琴询问后，根据其供述线索，确认犯罪嫌疑人为姚世杰，当即电话通知其到案接受调查，当天，被告人姚世杰去咸阳市公安局文汇路派出所接受调查，供述了其私自经营汽油的过程。
当天，民警在边夏琴、姚世杰手中扣押售油的记账本一册，姚世杰非法出售汽油的作案工具货车（白色）一辆（车厢内有储存汽油设备及加油计量设备）、赃物95号汽油1041.88升被民警扣押。
2016年8月25日，侦查机关将除售油的记账本以外的扣押物品全部发还被告人姚世杰。
2016年8月29日，被告人姚世杰向侦查机关缴纳非法经营赃款100000元。
另查明，西安市三友汽车租赁服务有限公司登记时间为2015年3月27日，住所位于西安市雁塔区含光路吐哈石油大厦B座3005室，注册资金为五百万元人民币，姚世杰为法定代表人，经营范围：汽车租赁；会议会展服务。
以上事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：
被告人供述：
被告人姚世杰供述，我系西安市三友汽车租赁服务有限公司法定代表人，经营范围：汽车租赁；会议会展服务。我公司名下挂靠有一百多辆车搞租赁私家车。2016年2月，在老家山西省运城市，倒卖汽油赚钱的人比较多，我了解到他们汽油是从一个叫“亚辉”的男子手中弄到的，我便托人联系到“亚辉”，说好从“亚辉”处购买汽油。之后，就办了一个微信群，然后把我公司跑车的司机拉进微信群，告诉他们我能弄到低价油，用低价油吸引他们前来加油。然后，我用8000元购买了一辆白色小货车，用3000元焊了一个三吨油罐，用7000元在网上购买了一个加油机。把以上配置的工具装好放在咸阳市渭城区龙枣村的养牛场里。我把弟媳妇边夏琴从山西老家叫过来，把微信群群主让给边夏琴，由边夏琴负责向外出售汽油、记账。2016年7月19日，我进了约10.66吨95号汽油，7月27日，我进了月6.85吨95号汽油；7月29日，我进了月10.97吨95号汽油；8月2日，我进了月7.13吨95号汽油；8月5日，我进了月11.31吨95号汽油。五次共进了46.92吨95号汽油。向外出售汽油情况，边夏琴每天都记录在笔记本里，共卖了28.70995万元。我进95号汽油每升油成本价格为4.5元，每升4.9元向外销售，违法所得3.61165万元。
二、证人证言：
1、证人边夏琴证言，今天，我用私人加油车给一辆车牌为陕D112**丰田轿车加油，被民警带到派出所询问。2016年7月20日左右，我爱人的哥哥姚世杰打电话让我到咸阳上班。第二天，姚世杰就带我到咸阳市渭城区龙枣村的咸阳海龙奶牛场私人加油车上班，我通过姚世杰建的三友公司内部微信群向外出售汽油。每升95号汽油销售价为4.9元，这是姚世杰定的价格。汽油是姚世杰联系的，来源我不清楚，送油车的油罐上印有“石油”二字，姚世杰说是延长石油内部油。每天出售石油情况我都记在笔记本上。我们只给熟人的车加油，陌生人的车不加油，来加油的人都知道我们这儿的汽油便宜，都是熟悉的人相互介绍来加油的。收钱的方式为：现金、刷卡、微信转账三种方式。姚世杰每天下午按照本子记的帐在我这里收钱。
2、证人折喜锋证言，2016年8月9日中午12时许，我驾驶陕D112**丰田GTM7200G小型轿车在咸阳市渭城区西蒋村以东一养牛场里加油时被民警询问。我是从微信群里知道这里能加油，是一个司机朋友介绍的，说这个微信群里有人卖便宜油，群主就是给我加油的那个女的，她的微信号是：1860359****.
三、书证：
1、户籍证明，证明被告人姚世杰的基本信息及其刑事责任年龄。
2、受案登记表、侦破报告，抓获经过，证明本案的来源及其民警在咸阳市渭城区龙枣村海龙农民奶牛养殖专业合作社内查获一汽油非法经营点，现场查获非法储油和加油设备，当场将非法经营人姚世杰雇用的加油人员边夏琴带走询问。当天下午，民警根据询问边夏琴掌握的案情，电话通知涉案犯罪嫌疑人姚世杰接受调查，犯罪嫌疑人姚世杰接电话后到案接受调查。
辨认笔录及其辨认照片一组六张，证明，2016年8月22日，在曹云龙的见证下，经姚世杰指认认，其非法经营汽油的地点位于咸阳市渭城区底张街道办事处龙枣村海龙农民奶牛养殖专业合作社内，经姚世杰辨认确认其经营汽油的地方在海龙农民奶牛养殖专业合作社进门后右拐一个二层楼的正东边小树林内。
提取笔录及其提取汽油两瓶的照片一张，2016年8月9日，民警在咸阳市渭城区龙枣村海龙农民奶牛养殖专业合作社内查获犯罪嫌疑人姚世杰经营的汽油设备白色小货车一辆（车牌号：晋M-
FN7**）、车内有自制的加油灌一个（罐内剩余汽油1041.88升）、自制的加油机一台，当场从其中提取两小瓶汽油用于鉴定。
扣押清单，2016年8月9日，在曹云龙的见证下，民警在持有人姚世杰、边夏琴处提取：（1）账本一本（橘红色，正面下方有“58同城”字样；（2）货车（白色）一辆（车厢内有储存汽油设备及加油计量设备）；（3）95号汽油1041.88升。
5、检验报告，经陕西省石油产品质量监督检验二站对提取样品进行检验，所检项目抗暴性：研究法辛烷值（RON）不符合GB17930-2013《车用汽油》95（V）质量指标要求。该样品不合格。
6、呈请追缴赃款报告书及其陕西省政府非税收入一般缴款书（收据），证明咸阳市公安局渭城分局侦查期间即2016年8月29日追缴犯罪嫌疑人姚世杰非法经营营业款100000元。
7、营业执照副本（注册号：610135100028972），证明姚世杰西安市三友汽车租赁服务有限公司法定代表人，经营范围：汽车租赁；会议会展服务。
8、危险化学品安全管理条例，证明国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。申请人持化学品经营许可证向工商行政管理部门办理登记手续后，方可从事危险化学品经营活动。
9、首批重点监管的危险化学品名录，序号7，化学品名称：汽油（含甲醇汽油、乙醇汽油）、石脑油，CAS号：8006-61-9（汽油）。
10、收条，证明侦查机关于2016年8月25日将除售油的记账本以外的扣押物品全部发还被告人姚世杰。
11、西安市三友汽车租赁服务有限公司2016年1月-12月、2017年1月-4月总分类账、明细分类账，证明被告人姚世杰非法经营期间出售汽油的收入、购买汽油的支出在西安市三友汽车租赁服务有限同时期财务总分类账、明细分类账中均没有显示，二者没有关联性。
四、物证：
笔记本一个，印证了扣押清单的部分内容，证明了审理查明的事实。
视听资料：
笔记本（账本）内容的复印件十四张，印证了物证笔记本上记载的内容。
以上证据来源合法，客观真实，且相互印证，能够证明审理查明的事实，足以认定。
本院认为，被告人姚世杰违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，以营利为目的，非法经营汽油，数额为287099.5元，情节特别严重。其行为侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，已触犯刑法，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人姚世杰非法经营犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人姚世杰非法经营行为败露后，其接到民警电话传唤到案接受调查，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。辩护人关于被告人姚世杰的行为系单位犯罪的意见，经补充侦查调取姚世杰为法定代表人的西安市三友汽车租赁服务有限公司2016年1月至2017年4月财务总分类账、明细分类账，与现场查获（扣押）的姚世杰非法经营期间账本（笔记本）进行比对，证明被告人姚世杰非法经营与西安市三友汽车租赁服务有限公司同期经营没有任何关联性，故对辩护人吉青梅、李晓明关于被告人姚世杰的行为系单位犯罪意见不予采纳。鉴于被告人姚世杰确已悔罪，对其宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条、第七十三条第一、三款之规定，判决如下：
被告人姚世杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金100000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张育合
审 判 员 吴 磊
代理审判员 王 敏
二〇一七年七月二十一日
书 记 员 石 倩
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
……。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。