湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民三终字第00645号
上诉人（原审被告）湖南格塘建筑工程有限公司，住所地长沙市岳麓区英才园居住小区综合办公楼。
法定代表人何仲德，董事长。
委托代理人周小同，湖南华湘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何云祥。
委托代理人周斌，长沙市天心区学海法律服务所法律工作者。
原审被告长沙格塘建筑劳务有限公司，住所地长沙市岳麓区望城坡雷锋大道西侧祥和苑709房。
法定代表人陈波，董事长。
委托代理人方雷，湖南星城律师事务所律师。
上诉人湖南格塘建筑工程有限公司（以下简称格塘公司）因与被上诉人何云祥及原审被告长沙格塘公司劳务有限公司（以下简称格塘劳务）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2013）岳民初字第02211号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：一、双方的权利义务关系：2010年4月16日，格塘公司和案外人湖南晟通置业有限公司（以下简称晟通公司）签订《晟通城住宅首期1、6、8#栋主体工程施工合同》。何云祥为格塘公司的股东，2010年10月19日，何云祥（乙方）和格塘公司（甲方）签订《湖南格塘公司工程有限公司项目施工内部承包合同书》，约定工程名称为晟通城1、6、8号栋，工程造价约4810万元。合同第二条关于承包形式约定：“乙方按甲方与建设单位签订的施工合同的全部内容和计价全面承包施工，依法经营，独立核算，在保证完成国家税费和上交甲方管理费的情况下，自负盈亏，自担风险。乙方不得对外分包和转包工程，并承担施工合同范围的一切责任。”第三条关于人员组织约定：“1、本工程所需管理、技术和生产人员，原则上由乙方自行选择组合并签订劳动合同，要求所组合的人员必须持证上岗。施工管理人员的组成须报甲方审批备案。2、如需甲方安排的技术、管理人员由乙方负担其工资和相关费用。3、外地施工项目，由甲方派遣财务人员一名，施工员一名，其工资由乙方负担。”合同中关于格塘公司的责任约定：“……3、甲方负责协助乙方建帐建制搞好工程核算和资金控管，工程款做到专款专用，并对乙方财务进行检查辅助。票据、账目由乙方负责妥善保管。但文明安全费用的使用，乙方应向甲方提供劳保用品发票；4、甲方财务部配合乙方与建设单位联系工程款的拨付，每月与建设单位进行对账。……”合同中关于何云祥的责任约定：“……8、工程结算完毕一个月内，乙方与甲方财务部对好账，并交清所有税金、其他基金及管理费，办理好财务结算后，开具建安发票。乙方应向甲方提供详细的工程结算资料。9、乙方不得以任何理由拖欠民工工资、材料款、设备租赁费，否则所造成的经济、法律责任均由乙方负责承担，甲方有权对乙方进行相应的处罚。……”合同第六条第3款约定：工地万一发生安全事故，乙方应对事故主动承担一切经济责任，伤者所需医疗费应及时支付，并做好善后处理工作。合同中关于管理费约定：暂按工程结算总造价的1.5%收取管理费，税由何云祥自缴，或由格塘公司代扣代缴。何云祥和格塘公司一致认可与晟通公司于2012年12月25日进行最终结算，结算总金额为5698万元，到格塘公司的总工程款金额为55308924.48元，项目质保金100万元，案外人晟通公司的扣、罚款为671075.52元。2011年7月20日及2011年11月7日，格塘公司向晟通公司出具委托付款函，委托晟通公司将工程款付至格塘劳务。
二、何云祥和格塘公司的款项收支情况：2012年5月以前案外人晟通公司分多次共来款46702436.88元，格塘公司在按1.5%提留公司管理费后均及时付给了何云祥，何云祥在格塘公司均予以签字确认，但何云祥主张格塘公司中付款明细列为“付现”的金额有多笔款项并没有实际足额收到，格塘公司在其中扣取了利息。格塘公司认可2011年3月28日付现的734100元中有405000元为重复计算扣款，应当返还给何云祥。2012年5月后，格塘公司直接向在工地做事的民工发放工资，晟通公司共来款860.64876万元，其中2012年5月7日晟通公司来款150万元，2012年6月20日，晟通公司来款100万元，格塘公司于2012年6月21日合计共支付工程款合计129.19万元。2012年7月23日晟通公司来款95.60376万元，格塘公司支付工程款95万元。2012年12月6日，何云祥向格塘公司出具31万元的领条，何云祥和格塘公司一致认可该款项为工地发生安全事故的赔偿款。同日何云祥归还借款5万元。2012年12月11日，晟通公司来款515.045万元，格塘公司于2012年12月12日分多笔合计支付工程款196.28815万元，其中格塘公司认可付给陈立新的扣件租金多付了2000元。2013年1月22日分多笔合计支付工程款231.0763万元，2013年2月4日分两笔付工程款6.8万元，2013年4月3日分两笔支付工程款28.86万元，2013年8月23日付工程款1.5万元，2013年8月27日付工程款9万元。2011年6月20日，格塘公司支付视频监控费5.07万元，其中视频监控费为4.8165万元，质保金为2535元。此外，格塘公司还分两次付给了何德明11.8万元（6.8万元＋5万元），另扣配电箱质保金3.95万元，何云祥、格塘公司对该三笔扣款均无异议。2014年8月3日格塘公司在工程款中扣管理费17.2665万元，扣税金327.17元。
三、协助执行情况：1、经法院生效判决认定，2012年5月15日，何云祥和望城县旺兴贸易有限公司进行了结算，何云祥出具了43000元的欠条，但格塘公司在2012年6月支付了12000元后，拖延支付剩余的31000元。2013年12月27日，经法院执行，格塘公司支付望城县旺兴贸易有限公司案款84350元，该款项为格塘公司付款明细中所列应留架管租金（李伟）含诉讼费。2、2014年2月26日，格塘公司协助湖南省望城区法院执行扣款344300元，该款项为何云祥向格塘公司法定代表人何仲德的借款30万元及利息等。3、2014年9月10日，格塘公司协助湖南省长沙市望城区法院强制执行，将何云祥的工程款459300元扣划至法院，该款项为何云祥向案外人何政祥借款200万元产生的利息及执行费等。
四、晟通城项目保证金及利息：2010年4月29日，格塘公司的财务人员唐乐从公司法定代表人何仲德在中国银行北大桥分理处的存款账户上取出存款240.5万元，缴存至格塘公司的账户上，当日就将该履约保证金汇给了晟通公司。2010年5月7日晟通公司出具履约保证金收据。2010年4月29日至2011年3月28日，格塘公司从工程款中扣收了何云祥93.41万元（其中利息为52.91万元，按月息2%计算，每月利息48100元，计算11个月，另有本金为40.5万元）。2011年3月28日，何云祥和案外人何政祥签订借款协议，合同约定何云祥向何政祥借款200万元用于晟通城1、6、8号栋工程投标保证金、履约保证金和资金周转，借款期限9个月，于2011年12月28日前连本带息一次性归还，不足一个月按一个月计息，借款利息按二分月息计算，计息时间从借款协议签订之日起计算；如果何云祥逾期未归还本息，每逾期一日，除按上述标准计息外，再按借款本金的3%每日向何政祥交纳违约金。自2011年5月18日至2012年1月12日格塘公司分七次从何云祥的工程款中扣除利息36万元，何云祥和财务人员唐乐均签字确认。财务人员唐乐将以上款项共计129.41万元（52.91万元＋40.5万元＋36万元）以转账或支付现金的方式全部转交给了何仲德。2012年12月3日，晟通公司将240.5万元履约保证金全部退还给格塘公司，2012年12月6日，格塘公司将200万元返还给何政祥。经湖南省长沙市望城县人民法院（2014）望民重初字第00326号民事判决书认定，何云祥和案外人何政祥于2011年3月28日签订的借款合同成立并生效，何云祥应当按月息2%的标准支付自2011年12月29日起至2012年12月3日止的利息44.67万元（200万元×2%×11.1667个月）。案件受理费由何云祥承担4720元。
五、何云祥的诉讼请求：何云祥诉至原审法院，请求判令格塘公司支付何云祥内部承包收益款5057367.1元，以及从逾期支付之日起至付清全部款项之日止按2分月利率计算的损失赔偿，格塘劳务对上述款项承担连带共同付款责任。
原审法院认为：第一、合同效力认定：何云祥为格塘公司的股东之一，根据双方签订的《湖南格塘公司工程有限公司项目施工内部承包合同书》，何云祥向格塘公司上交管理费，必要时在何云祥负担费用的情况下格塘公司可以给予技术、管理人员支持，在合同的实际履行过程中，格塘公司直接向参与工程建筑的部分民工支付工资，何云祥和格塘公司之间的内部承包合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应当认定为有效。双方均应按合同的约定，全面履行各自的义务。第二、何云祥应得的工程款数额认定：格塘公司主张何云祥应得的工程款为395950.93元，对何云祥有异议的款项原审法院认定如下：1、2012年12月6日的安全事故死亡赔偿款31万元，根据何云祥和格塘公司的合同约定，工地发生的安全事故经济责任应由何云详承担，故该笔费用应由何云祥承担；2、2012年12月12日付扣件租金陈立新多付2000元系格塘公司代付的过程中出现差错，损失应由格塘公司承担；3、何云祥主张2012年12月12日付振兴混凝土砼款多付3025元，该款系格塘公司按法院生效的调解书付款，何云祥的该项主张不得成立；4、视频监控费48165元和质保金2535元，双方的内部承包合同中关于该笔费用的承担约定不明，该费用为确保建筑工程安全防护与文明施工所必须发生的费用，格塘公司作为建筑企业，对其承包的工程负有监管职责，该笔费用应由格塘公司承担；5、公司管理费问题。何云祥主张管理费为60万元包干，但其自认借款合同中管理费60万元包干的词语是其本人所加，不得据此认定格塘公司同意管理费按60万元包干，根据何云祥、格塘公司的内部承包合同的约定，管理费暂按1.5%计算，现何云祥未提交充分证据证明关于管理费有新的约定，管理费应当按原合同约定的1.5%计算；6、何仲德借款问题，何云祥向格塘公司的法定代表人借款30万元，经法院生效判决认定并实际执行344300元，该44300元的损失为何云祥未及时归还欠款造成的损失，应当由何云详承担；7、望城县旺兴贸易有限公司案款84350元（即双方所称“应留架管租金李伟”），因何云祥代表格塘公司和望城县旺兴贸易有限公司进行了结算，确认欠款金额为43000元，但格塘公司仅在2012年6月支付了12000元，格塘公司在有工程款结余的情况下拖延支付剩余的31000元，由此造成的损失53350元（84350元-31000元）应由格塘公司负担；8、付历次开票利息9248元，格塘公司主张为何云祥向公司借款财务按银行利率标准计算的利息，但未提交证据证明借款的事实，该笔款项应支付给何云祥；9、2010年5月－2011年3月间的利息52.91万元及2011年3月至2012年12月的利息36万元，经法院生效判决认定，何云祥和案外人何政祥签订的借款合同自2011年3月28日起成立并生效，并判决何云祥按月息2%的标准支付自逾期之日（2011年12月29日起）至返还之日（2012年12月3日）止利息44.67万元，并实际执行了工程款45.93万元。格塘公司在2011年3月至2012年12月代扣的利息36万元属于重复扣款，应当返还给何云祥。在此之前的履约保证金240.5万元是从格塘公司的法定代表人何仲德的账户上支出，利息52.91万元及本金40.5万元均付给了何仲德，何云祥均予以签字认可，双方之间的债权债务已经实际履行完毕，现何云祥主张双方不存在债权债务关系要求返还利息，原审法院不予支持；综上所述，何云祥应得的工程款为871248元。第三、格塘公司是否逾期付款及何云祥的损失大小问题：何云祥和格塘公司关于双方的工程款结算时间并无明确约定，从双方的实际履行情况及格塘公司直接支付民工工资的情况来看，2012年5月前，格塘公司在扣除管理费及利息后均及时将款项支付给了何云祥，因何云祥的工程款并无结余，何云祥主张格塘公司逾期付款并造成损失无事实及法律依据。2012年5月后，格塘公司直接向民工支付工资，民工工资的支付时间一般为晟通公司来款后不久。从双方之前的履行行为可以看出，双方的工程款结算是采取按来款数及时结清的方式进行。2012年5月7日，晟通公司来款150万元，2012年6月20日，晟通公司又来款100万元，格塘公司于2012年6月21日-28日共支付工程款129.19万元，此时何云祥结余的工程款为120.81万元，格塘公司未及时付给何云祥，2012年12月之后格塘公司支付民工工资的数额均未超过晟通公司的来款数额，而此时何云祥因未归还案外人何政祥的欠款，经生效判决认定应按月息2%的标准向何政祥支付利息至2012年12月3日，原审法院认为，格塘公司未及时向何云祥支付工程款的行为客观上造成了何云祥的损失，结合本案的情况，酌情确定格塘公司赔偿何云祥损失15万元。对于原审法院认定的格塘公司应付的工程款871248元，晟通公司在2012年5月以后共来款8606487.6元，格塘公司共直接支付民工工资6872144.5元，从格塘公司直接支付民工工资的情况可以看出，绝大多数民工工资在2013年1月22日支付，最迟一笔民工工资的支付时间为2013年4月3日，其后扣除的均为质保和维修费用，因何云祥仍有质保金在晟通公司，格塘公司应当在民工工资结清后及时和何云祥进行结算，现格塘公司未及时付款，应当支付逾期付款的利息，因双方就结算时间无明确约定，仅约定何云祥应在工程结算完毕后一个月内与格塘公司的财务部对账，办理财务结算开具发票。对于格塘公司未及时付款给何云祥的损失，原审法院参照银行同期贷款利息及其后格塘公司的应扣款项酌情认定为30万元。上述款项合计为1321248元（871248元＋150000元＋300000元）。第四、格塘劳务应否承担责任的问题：格塘公司在和晟通公司的往来过程中，有两次委托晟通公司付款至格塘劳务账户，上述情况不足以证明格塘公司和格塘劳务构成法人人格混同，格塘劳务对何云祥不应承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十八条、《中华人民共和国合同法》第六条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、限湖南格塘公司工程有限公司在本判决生效之日起五日内支付何云祥人民币1321248元；二、驳回何云祥的其他诉讼请求。如湖南格塘公司工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费47202元，由何云祥承担30202元，湖南格塘公司工程有限公司承担17000元。
上诉人格塘公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、何云祥应得工程款数额不是871248元，而是397950元。1、视频监控费50700元应由何云祥承担。2、望城县旺兴贸易有限公司的案款84350元应全部由何云祥承担，及所谓拖延支付造成的损失53350元应由何云祥承担。3、何云祥用于开具税票缴纳税款的借款产生的利息9248元应由何云祥承担。4、格塘公司为何云祥代扣的利息36万元，不属于重复扣款，无需返还给何云祥。二、原审判决在认定格塘公司是否逾期付款、何云祥的损失大小及格塘公司的责任大小上存在错误。1、格塘公司向何云祥付款并未逾期。2、原审判决格塘公司赔偿何云祥违约损失15万元并支付逾期付款利息30万元是错误的。综上，请求撤销原判，改判格塘公司支付何云祥397950元，一、二审诉讼费用由何云祥承担。
何云祥辩称：双方合同没有就视频监控费进行约定，在约定不明的情况下，视频监控费应由格塘公司承担；格塘公司在有工程结余款的情况下拖延支付，拖延支付造成损失的责任在格塘公司；并没有证据证明何云祥向格塘公司借款支付税费，所谓利息不应该扣除；36万元利息属于重复扣款；格塘公司迟延付款给何云祥造成了损失。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：针对本案二审争议焦点问题阐述如下：
1、关于视频监控费48165元和质保金2535元的承担问题。
虽然双方在内部承包合同中没有对该笔费用的承担进行约定，但根据合同约定，何云祥按格塘公司与建设单位签订的施工合同的全部内容和计价全面承包施工，依法经营，独立核算，在保证完成国家税费和上交甲方管理费的情况下，自负盈亏，自担风险；参照《长沙市全面推行建筑业从业人员信息智能管理系统和施工现场视频监控系统工作方案》的规定，视频监控费包括在建设单位拨付的建筑工程安全防护与文明施工措施费中；故该笔费用应由何云祥承担。
2、关于望城县旺兴贸易有限公司申请执行案中损失53350元的承担问题。
望城县旺兴贸易有限公司案款84350元，因何云祥代表格塘公司和望城县旺兴贸易有限公司进行了结算，确认欠款金额为43000元，格塘公司在2012年6月支付了12000元，因拖延支付剩余的31000元，由此造成损失53350元（84350元-31000元）。根据本院（2013）长中民三终字第01383号民事判决：何云祥向望城县旺兴贸易有限公司支付租赁费31000元及滞纳金，格塘公司对上述债务的清偿负连带清偿责任，即何云祥应向望城县旺兴贸易有限公司承担主要付款责任，格塘公司承担连带清偿责任，故造成的损失53350元双方均有过错，应各自承担50%。
3、关于格塘公司为何云祥代扣的利息36万元是否属于重复扣款及应否返还给何云祥的问题。
根据湖南省长沙市望城区人民法院（2014）望民重初字第00326号民事判决认定，何云祥和案外人何政祥签订的借款合同自2011年3月28日起成立并生效，并判决何云祥按月息2%的标准支付自逾期之日（2011年12月29日起）至返还之日（2012年12月3日）止利息44.67万元，并实际执行了工程款45.93万元。格塘公司在2011年3月至2011年12月代扣的利息36万元，属于支付借款期限内利息，上述判决的利息是逾期利息，不属于重复扣款，何云祥要求返还36万元没有事实依据。
4、关于何云祥用于开具税票缴纳税款的借款产生的利息9248元是否应由何云祥承担的问题。
格塘公司主张何云祥向公司借款用于开具税票缴纳税款，要求何云祥按银行利率标准承担利息，但未提交证据证明借款的事实，故格塘公司要求何云祥承担利息9248元的理由不成立。
5、关于格塘公司付款是否逾期及原审判决格塘公司赔偿何云祥违约损失15万元并支付逾期付款利息30万元是否错误的问题。
经查，原审判决认定2012年5月前格塘公司不存在逾期付款的情况正确，但2012年5月以后，格塘公司存在未及时付款的情况，应承担相应的责任。原审判决格塘公司因未及时向何云祥支付工程款酌情确定格塘公司赔偿何云祥损失15万元和30万元属于重复计算，本院酌情认定赔偿损失30万元为宜。
综上所述，格塘公司应支付何云祥的款项为733873元（1321248-48165-2535-53350／2-360000-150000=733873）。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判处不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2013）岳民初字第02211号民事判决第一项为：限湖南格塘公司工程有限公司在本判决生效之日起五日内支付何云祥733873元；
二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2013）岳民初字第02211号民事判决第二项；
三、驳回何云祥的其他诉讼请求。
如湖南格塘公司工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费47202元，二审受理费47202元，合计94404元，由湖南格塘公司工程有限公司负担37762元，何云祥负担56642元。
本判决为终审判决。
审判长 周 坤
审判员 熊 伟
审判员 刘完玲
二〇一五年五月二十五日
书记员 范 璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。