重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00933号
上诉人（原审被告）：钱文生，男，1964年4月19日出生，汉族，居民。
委托代理人：侯洪文，男，汉族，1943年10月19日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道沙沱街***号12-8。
委托代理人：陈德遂，男，苗族，1942年7月5日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭镇鼓楼街**组。
被上诉人（原审原告）：彭水苗族土家族自治县汉葭街道亭子村二组。
负责人：安顺明，该组组长。
委托代理人：冉业芳、姚明，重庆市彭水县靛水法律服务所法律工作者。
上诉人钱文生与被上诉人彭水苗族土家族自治县汉葭街道亭子村二组（以下简称亭子村二组）排除妨害纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2015年6月8日作出了（2015）彭法民初字第01606号民事判决，钱文生对一审判决不服，向本院提出上诉，本院受理后，于2015年月日对上诉人钱文生及其委托代理人侯洪文、陈德遂及被上诉人彭水苗族土家族自治县汉葭街道亭子村二组的委托代理人钱文生进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理，现在已经审理终结。
一审法院经审理查明：钱文生之母龙永富原系彭水县汉葭镇五段居民，1960年因组织原因户口被下到城郊公社亭子大队第五生产队。1983年12月7日，原彭水县信访领导小组办公室作出彭信办（83）字第433号文件，研究同意龙永富及子钱文财二人就地恢复为非农业户口，子钱文生和孙女钱学珍亦随同入户。钱文生即转为城镇居民，亭子村二组将原属钱文生承包经营的小地名“大洞垭（音）”林地收回集体所有。2013年，钱文生开始在属原告亭子村二组集体所有的小地名“蔡家坡”林地（未发包）内修建房屋及化粪池用于养猪，于2014年6月左右修建完成，共计修建砖木结构三间两层房屋一栋及养猪圈舍一间（约16m×4m），另建有二个化粪池（约12m×3m×2m）。钱文生当庭称系因为原告亭子村二组违法收回其承包的林地和土地不予返还，才被迫在“蔡家坡”林地修建房屋及化粪池。
亭子村二组起诉称：原告亭子村二组是原亭子村四、五、六组合并而成。2006年对林地进行新一轮登记确权时，彭水苗族土家族自治县（下称彭水县）人民政府依法将原亭子村五组小地名“蔡家坡”的集体林地登记确权给亭子村二组，林地面积为350亩，四至界畔东以周久碧林地为界，西以洪水线为界，南以金沟林湾为界，北以占十字为界，期限从2006年至2076年。2014年5、6月，钱文生强行侵占“蔡家坡”集体林地，非法修建房屋、化粪池养猪，钱文生的行为已严重侵犯了亭子村二组依法享有的合法权益，亭子村二组为了维护合法权益不受非法侵害，特起诉请求人民法院依法判令钱文生立即拆除强行占用亭子村二组位于亭子村二组的“蔡家坡”林地�法修建的房屋及化粪池，并停止侵害，排除妨害。
钱文生辩称：一、钱文生修建房屋和化粪池属实，但是钱文生没有侵犯亭子村二组的土地承包经营权，而是亭子村二组侵占了钱文生的土地承包经营权。钱文生是亭子村二组的集体经济组织成员，农转非的时候亭子村二组把钱文生的山林、田土都收回了，钱文生是在自己承包经营的土地上修建；二、违章建筑不应当由人民法院管辖，应当由行政部门进行拆除；三、钱文生于1984年初“农转非”，1987年组里将钱文生的山林、土地收回，钱文生一直都不交农税提留款，去找组里解决但组里一直没有给我解决。
一审法院认为，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。妨害物权或者可能妨害物权的�权利人可以请求排除妨害或者消除危险。亭子村二组对涉案“蔡家坡”林地依法享有集体所有权，钱文生在该林地上修建房屋及化粪池，显然侵犯了享有的集体所有权，依法应当停止侵害、排除妨害，对修建在“蔡家坡”林地范围内的房屋及化粪池予以拆除。对于钱文生辩称的其修建涉案房屋及化粪池系经亭子村二组组长安顺明同意的意见。钱文生举示了安某甲、周某、安某乙、黄某的证实，但该四份证实系安某甲一人书写，内容完全一致，且该四位证人亲闻钱文生与安顺明的电话通话内容与客观常理不符，故对其该四份证实不予采信。钱文生另外举示的周某、安官普、安某甲的证实，是由钱文生的儿子书写，周某、安某丙、安某甲三人共同签字捺印，不符合证据形式要求，亦不予采信。故钱文生并不能证明原告�长安顺明同意其修建，且涉案“蔡家坡”林地属亭子村二组集体所有，涉及亭子村二组集体经济组织成员的共同利益，安顺明作为组长无权擅自同意被告钱文生在涉案林地上修建房屋，故无论组长安顺明是否同意，钱文生均侵犯了原告亭子村二组对涉案“蔡家坡”林地依法享有的集体所有权。对于被告钱文生所称原告亭子村二组违法收回其“大洞垭”林地，因本案涉案林地系“蔡家坡”林地，与“大洞垭”林地无关，对此不予评述。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第七十四条、《中华人民共和国物权法》第三十九条、第五十八条、第五十九条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：钱文生于本判决生效后立即停止侵害、排除妨害，将修建在属彭水苗族土家族自治县汉葭街道亭子村二组集体所有的“蔡家坡”林地范围内的房屋及化粪池予以拆除。案件受理费80元（原告彭水苗族土家族自治县汉葭街道亭子村二组已预交40元），减半收取为40元，由被告钱文生负担。
钱文生不服一审判决，向本院提出上诉，请求二审法院撤销（2015）彭法民初字第01606号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决定性错误。钱文生的母亲龙永富于1960年下放到亭子村二组落户，1964年在亭子村二组生育钱文生。钱文生从出生之日起便自动成为亭子村二组的集体经济组织成员。1983年12月7日，原彭水县信访领导小组办公室作出信办（83）字第433号文件，将其母亲龙用富及子钱文财二人就地恢复非农业户口。接到该文件是1984年2月，落实该文件是在1984年下半年，钱文生的户口依照该文件便随母就地农转非。亭子村二组所在的县、乡是1982年将土地、林地全部城堡给所在的集体经济组织成员的。因此，钱文生在1982年年底前，已在亭子村二组的集体经济组织依法承包了土地和林地。钱文生虽然在1984年随母就地农转非，但按照国家的政策和法律，钱文生承包的土地和林地是不当退的。可亭子村二组在1986年以后，不经钱文生同意，也未经集体经济组织成员讨论决定，就擅自将钱文生承包的土地、林地退了。从而剥夺了钱文生对集体经济组织的土地和林地的承包经营权。经钱文生多次找亭子村二组要求恢复土地和林地的承包经营权未果的情况下，钱文生才于2013年5月开始修建养猪场。本案属于土地、林地经营权之争，不属于土地侵权之争。故一审判决对本案的定性错误；2.钱文生在亭子村二组所有的蔡家坡林地修建养猪场是经亭子村二组同意的。钱文生在2013年5月修建养猪场打基础前，就多次打电话告知亭子村二组的负责人，该负责人的答复是“管你的个，莫占多了”。在2013年的农历腊月，亭子村二组的负责人还到钱文生的养猪场的现场观看。此时，钱文生养猪场的地坪、堡砍已基本完工，基础已结束。2014年的农历4月，亭子村二组还请时任村委会主任安东到钱文生修建的养猪场去看现场，此时养猪场已经完工。村里在第二天通知钱文生与亭子村二组解决问题时，也只是针对钱文生的承包土地、林地应不应该退还的问题，也没有提出对钱文生修建养猪场怎么处理的问题。这一事实不仅有多名证人证言，而且亭子村二组也没有否认这一客观事实。同时，钱文生从2013年5月开始修建养猪场至2014年5月完工投入使用至今。亭子村二组在起诉之前，包括负责人和所有集体经济组织成员均没有任何人干涉和阻止钱文生修建和使用养猪场。故钱文生修建养猪场是得到被上诉人同意后才修建的。一审判决认定亭子村二组的负责人是否同意，钱文生均侵犯了亭子村二组林地的所有权，这一认定违反了本案的客观事实。事实上亭子村二组的负责人同意了钱文生的修建，而亭子村二组的集体经济组织成员在钱文生修建和使用养猪场的整个过程中默许了钱文生修建和使用的事实；二、一审判决适用法律错误。本案系土地承包经营权之争，应当适用《中华人民共和国土地承包法》而不应当适用《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国侵权责任法》。
被上诉人亭子村二组辩称：1.钱文生在本案中所诉称的事实有部分不实。钱文生在83年就地农转非的事实不属实，钱文生在83年是恢复了城镇户口，但恢复在身份证居住地，而不是就地农转非；2.钱文生是2014年5、6月才开始修建猪圈，而不是2013年，村里发现后是解决过，也打过招呼，但组里没有同意；3.本案涉案的林地，即钱文生修建化粪池养猪的林地是集体所有的林地，并不是钱文生曾经的林地，不管钱文生原来在亭子村二组是否享有承包地，均与钱文生占用集体林地修建猪圈养猪没有任何关系；4.钱文生从83年开始就丧失了亭子村二组的集体经济组织成员资格，在98年第二轮土地承包过后，集体再将他有的土地收回发包给他人。综上，一审判决认定事实清楚，�用法律正确，审判程序合法，钱文生的上诉请求依法不能成立，请求予以驳回。
上诉人钱文生在二审中举示了钱某甲、钱某乙、安某甲、安顺明、安某丁的调查笔录，黄某、周某、安某乙的证言，钱文生的陈述意见及户口卡，拟证明钱文生修建养猪场时曾征求过组长安顺明的意见，安顺明并没有明确反对，集体经济组成成员也没有人干涉过等事实。被上诉人亭子村二组质证认为：1.钱文生举示的证明能够证明其修建养猪场的林地是集体的；2.钱文生拟证明的内容与其陈述有矛盾之处，其自己的陈述中提到了在修建的时候遭到了制止；3.钱文生修建房屋是强行占有，没有通过集体同意；4.安顺明是在违背真实意思的情况下所作的证言，即使是真实的，也不能代表集体，个人没有权利将集体财产进行处理；4.承包地是否收回与本案没有关联�；5.钱文生举示的证据有部分程序不合法。其调查人不是本案二审的代理人，钱文生没有委托其搜集这些证据；6.钱文生举示的证据均不属于二审新证据。
本院经审查认为，钱文生举示的钱某甲、钱某乙、安某甲、安顺明、安某丁的调查笔录，黄某、周某、安某乙的证言，钱文生的陈述意见等言词证据因证人未出庭作证，其陈述内容的真实性存疑，即使真实，也难以达到钱文生的证明目的，且不属于二审新证据，本院不予采信；钱文生举示的户籍资料虽然客观真实，但与本案无关联性，本院不予采信。
本院二审审理查明的事实和一审相同。
本院认为，本案二审双方争议的焦点为：一、钱文生是否有权因其与亭子村二组存在土地承包问题未得到解决而占用集体林地修建房屋�养猪场；二、钱文生修建房屋及养猪场是否经过了亭子村二组组长的同意；三、钱文生修建房屋及养猪场的过程中亭子村二组的集体经济组织成员是否默认；四、钱文生修建房屋及养猪场能否因亭子村二组组长的同意及集体经济组织成员的默许而无须拆除。现综合分析评述如下：首先，亭子村二组、钱文生均认可钱文生是在属于集体所有的蔡家坡林地里修建房屋及养猪场及该林地也不是钱文生原在亭子村二组承包的林地的事实。可见，钱文生对其修建房屋及养猪场所占用的林地没有所有权或合法的承包经营权，在未经亭子村二组许可的情况下就无权占用使用该林地。不管亭子村二组是否违法收回其曾在该组承包的土林和山林，因其曾承包经营的林地本身不是蔡家坡林地，其无权在未取得蔡家坡林地任何权利的情况下占用使用该林地，至于其与亭子村二组的土地纠纷，可以另寻它途解决，故此，钱文生无权因其与亭子村二组存在土地承包问题未得到解决而占用集体林地修建房屋及养猪场。其次，根据《中华人民共和国村民委员会自治法》第二十四条规定，涉及村民利息的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：…（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；…。从以上规定中第（八）项可知，处分村集体财产须经村民会议讨论决定。本案中，亭子村二组应否准许钱文生在属于集体所有的蔡家坡林地内修建房屋及养猪场，显然属于处分集体财产的范畴，理应经过村民会议讨论决定。而钱文生也自认针对其可否在蔡家坡林地内修建房屋及养猪场的问题虽然经过了亭子村二组组织村民开会研究，但没有形成同意还是不同意的决议。因此，在亭子村二组未经村民会议研究决定同意其占用蔡家坡林地的情况下，钱文生在林地内修建房屋及养猪场的行为属于侵权行为。不管亭子村二组的组长是否同意、亭子村二组的村民是否默许均不能取代村民会议讨论决定这一法定程序。钱文生主张其修建房屋及养猪场经过亭子村二组组长同意和亭子村二组的村民是否默许而不构成侵权行为的理由不能成立，一审判决其拆除其在“蔡家坡”林地范围内的房屋及化粪池，并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当，可予维持。钱文生的上诉请求及理由不能成立，应当予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由钱文生负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向彭水苗族土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 王勐视
代理审判员 刘文玉
二〇一五年九月十四日
书 记 员 陈桂华