山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终353号
上诉人（原审原告）杨某，略。
委托代理人刘晓云。
被上诉人（原审被告）某县虹鳟鱼良种场。
法定代表人来某。
委托代理人司衍明。
上诉人杨某因劳动争议一案，不服泗水县人民法院（2015）泗民初字第721号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2003年2月16日至2015年1月原告在被告处上班。2015年1月被告不再让原告继续上班，并拒绝了原告的要求，原告遂向泗水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年4月2日泗水县劳动人事争议仲裁委员会出具泗劳人仲案字（2015）第3号仲裁裁决书，裁决一、确认被申请人与申请人之间自2008年1月1日至2015年1月存在劳动关系；二、被申请人自本裁决书生效之日起七日内一次性支付给申请人经济补偿金11285.4元（1612.2元×7个月）。三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决书不服，诉至本院。
原审法院认为，2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》规定，国家机关、事业单位和社会团体等用人单位，无论与其聘用的劳动者是否签订书面劳动合同，都视为建立劳动关系，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》规定，国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者受《劳动法》规范，本案原告2003年2月16日进入被告单位从事养殖工作，但双方之间未签订劳动合同，故原被告之间在2008年之前系雇佣关系，原被告劳动关系应为2008年1月至2015年1月，共7年。被告以经营困难，无法维持与原告的劳动关系为由，解除与原告的劳动关系，不符合法律规定，故被告解除与原告的劳动合同不合法。违法解除劳动合同应当按照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付经济赔偿金。原告的月工资1612.2元，原告工作7年，乘以二倍，计款22570.8元。原告要求被告补缴养老保险、失业保险、医疗保险等社会保险的请求，不属于法院的受案范围，本院不予支持。原告要求被告支付同工同酬工资、带薪休假工资报酬及节假日加班报酬的请求，证据不足，本院不予支持。原告要求被告违约解除劳动合同，要求赔偿违约金38688元及未签订劳动合同双倍工资17732元的请求，不符合法律规定，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第四十二条、第八十七条，判决：一、被告某县虹鳟鱼良种场支付给原告杨某经济赔偿金22570.8元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、驳回原告杨某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。
宣判后，上诉人杨某不服，向本院提起上诉，请求依法变更原审判决第一项，判决被上诉人向上诉人支付经济赔偿金38692.8元，撤销原审判决第二项，依法判令被上诉人赔偿上诉人应缴纳社会保险金单位负担部分68752.71元；判令被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同双倍工资差额19346.4元、同工同酬工资差额7402.92元、带薪年休假工资5374.4元、加班工资28447.44元。主要理由是：一、一审判决认定本案劳动关系确立的起算时间自2008年1月是错误的。根据有关法律规定，劳动关系的建立时间自用工之日起，没有订立书面劳动合同亦可成立劳动关系。上诉人在2008年1月1日之前，即在被上诉人处工作，并且一直持续到2008年之后，双方形成了事实劳动关系。不论双方是否签订劳动合同，不论用人单位的性质是事业还是企业，双方自上诉人入职起即形成了劳动关系而非雇佣关系。因此，上诉人劳动关系的建立时间应自2003年2月起至2015年1月共12年。因此，上诉人应得违法解除劳动合同经济补偿金每月工资1612.2元乘以12年的双倍赔偿38692.8元。二、一审判决上诉人要求的补缴养老保险等社会保险不属于法院受案范围，这一认定是错误的。根据有关法律规定，用人单位必须为职工办理社会各项保险，这是国家强制性规定，上诉人作为普通劳动者有权享受国家规定的社会保险待遇。上诉人有权要求被上诉人补缴，如不能补缴，上诉人要求被上诉人赔偿损失。三、一审判决认定，上诉人要求支付未签订合同双倍工资不符合法律规定，是错误的。上诉人自2003年2月开始在被上诉人处工作，已经超过十年，应当签订无固定期限劳动合同而未签订，被上诉人应当自订立无固定期限劳动合同之日起向上诉人每月支付二倍工资，支付期限为2008年2月1日止2015年3月2日上诉人申请仲裁日止。对于超过一年仲裁时效部分上诉人未再主张，依法只主张自2014年3月至2015年3月期间的双倍工资差额，这是未超过诉讼时效的部分。四、一审判决认定，上诉人请求支付同工同酬工资，带薪年休假工资和加班费证据不足不予支持，这一认定是错误的。上述三项劳动报酬上诉人已经向一审法院提交证据予以证实，对于同工同酬工资差额，上诉人也提交了同工种职工徐某的工资银行发放记录，证明与上诉人同工不同酬；对于带薪年休假，被上诉人职工制度中没有规定年休假制度，上诉人自2008年1月1日《职工带薪年休假条例》施行以来，也并未实际休过年休假。对于加班工资，上诉人在单位月工作日是24天，加班时间也是证人、原单位核算工资的会计张某根据单位工资核算记录予以证实，与上诉人领取工资数额相吻合。被上诉人作为用人单位违反了国家法律规定未向上诉人支付以上劳动报酬。如果被上诉人主张已经支付年休假工资、同工同酬工资、加班费等，以上法院应适用举证责任倒置由用人单位对此负举证责任，否则应由被上诉人承担不利后果。同工同酬工资、加班工资、带薪年休假工资均属于劳动报酬，适用特殊仲裁时效，因此本案也未超过时效限制。
被上诉人某县虹鳟鱼良种场辩称：一、原判决认定本案上诉人与答辩人之间劳动关系确立的起算时间自2008年1月计算，认定答辩人支付上诉人七年工作时间的经济补偿年限，认定事实正确。上诉人虽然在2003年2月16日进入答辩人单位工作，但是原审过程中，答辩人已提交证据证明，上诉人在2007年1月至2007年4月中旬存在工作中断情形，其具体工作时间应从2007年4月中旬计算。答辩人作为事业单位法人，按照2005年山东省高院民事案件会谈纪要的规定，在2008年1月1日之前，答辩人与上诉人之间的关系应属于雇佣关系，不属于劳动关系。从2008年1月开始至2015年1月之间才属于劳动关系。按照《劳动合同法》第九十七条的规定，即便时在劳动合同法施行之日劳动关系存续的，劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。原审法院根据上述事实和相关规定，认定答辩人与上诉人确立劳动关系的时间自2008年1月起计算，并认定答辩人支付上诉人七年的经济补偿金，认定事实正确。二、上诉人要求支付经济赔偿金38692.8元，没有事实和法律依据。原审法院判决答辩人违法解除劳动合同，按照上诉人的月工资1612.2元，乘以二倍，计款22570.8元，判决不当，就已经是对上诉人的照顾。答辩人并没有违法解除劳动合同。因答辩人经营困难，无法继续维持与上诉人的劳动合同关系。在2015年1月份与包括上诉人在内的11位聘用人员解除劳动合同关系，在解除前，答辩人进行了开会告知，且与其他10人均达成了解除劳动合同协议书，并按照法律规定支付了相应的补偿金。答辩人因生产经营发生严重困难的；及所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，答辩人可以与上诉人解除劳动合同。为此，答辩人与上诉人之间并不存在违法解除劳动合同的情形。本案不应适用经济补偿金二倍按照赔偿金支付的情形。上诉人的月平均工资应为1112.23元。根据原审工程中答辩人提交的工资单可以证实，上诉人所领取的费用中，扣除答辩人支付的“医疗保险”和“社保五险”后，平均月工资为1112.23元，计算经济补偿金应按此工资数额计算。上诉人应得经济补偿金的数额为7785.61元。三、原审判决对于上诉人要求补缴社会保险金的诉讼请求不予支持，判决正确。本案并未出现社会保险机构不能补办的情形，泗水县社会保险机构正在积极协调办理社会保险事宜，该事项的办理需要上诉人应当承担其个人缴纳数额部分，还需上诉人相关条件的具备，并非是因答辩人的单方责任。且还应考虑在上诉人与答辩人劳动关系存续期间，上诉人签字认可的答辩人已每月向上诉人支付了医疗保险和社会保险每月600元的事实。用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。不应属于人民法院受理案件的范围。四、上诉人要求支付未签劳动合同双倍工资不符合法律规定。按照《劳动合同实施条例》的相关规定，上诉人要求双倍工资的时间期限应是2008年2月1日起11个月的期限。本案在上诉人已经自认上述期限再主张已超过诉讼时效的情况下，原审法院对上诉人的该项诉讼请求不予支持，判决正确。上诉人请求答辩人支付每月二倍工资的期限为2008年2月1日至2015年3月2日，又主张因超诉讼时效，仅主张2014年3月至2015年2月期间的双倍工资差额，没有事实和法律依据。五、上诉人请求支付同工同酬工资、带薪年休假工资和加班费，证据不足，不应得到支持。对于同工同酬工资差额，上诉人依据徐某的工资数额来比较没有事实和法律依据。徐某系答辩人单位的事业编制人员，与上诉人在工作内容、工作时间、技术职称等方面均不相同，不存在与徐某同工同酬的情形。对于加班费的上诉请求，同样不应得到支持。按照法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。在上诉人没有对上诉状中主张的加班费承担举证责任的情况下，该加班费的主张不应得到支持。在原审工程中，答辩人举证的工资发放表中，已经证明上诉人的工资中，对于上诉人存在加班情况时的加班费，已经在每月发放工资时予以发放。本案上诉人再予以主张额外加班费，不应再得到支持。对于带薪年休假工资的诉讼请求，上诉人同样没有事实和法律依据，不应得到支持。综上所述：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审判决答辩人支付上诉人二倍经济补偿金，已经是对上诉人的照顾。恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：1、上诉人杨某与被上诉人某县虹鳟鱼良种场之间存在劳动关系的起算时间如何确定；2、补缴社会保险是否属于人民法院的审理范围；3、是否应予支持上诉人杨某要求未签订书面劳动合同的双倍工资、同工同酬工资、带薪年休假工资和加班费的诉讼请求。关于焦点1，根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款的规定，用人单位与之形成劳动关系的劳动者受劳动法调整，该条款实质包含了用人单位与劳动者之间签订书面劳动合同而形成的劳动关系，也包括了用人单位与劳动者之间没有签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系。该条第二款规定国家机关、事业单位和社会团体与劳动者形成劳动合同关系的受劳动法调整。对该款规定应当理解为，国家机关、事业单位和社会团体与劳动者必须签订书面劳动合同，才能形成劳动关系，才能按照劳动争议纠纷加以处理。对没有与国家机关、事业单位和社会团体等用人单位签订书面劳动合同的劳动者，是否与用人单位形成劳动关系，劳动法没有明确规定。由于国家机关、事业单位和社会团体在用工问题上受到有关政策的限制，按照《中华人民共和国劳动法》第二条第二款的规定，国家机关、事业单位和社会团体招用的劳动者必须签订书面劳动合同才能形成劳动关系，没有签订书面劳动合同的临时用工按照雇佣关系处理。本案中，被上诉人的性质属于事业单位，上诉人虽然自2003年就进入被上诉人处工作，但双方一直没有签订书面劳动合同，因此，双方在2008年1月之前系雇佣关系。而根据2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第二条和第七条的规定，包括国家机关、事业单位、社会团体在内的用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此，自2008年1月1日起，即使上诉人与被上诉人没有签订书面劳动合同，双方也形成劳动关系。据此，上诉人与被上诉人劳动关系的起止时间为2008年1月至2015年1月。一审法院根据上述工作年限计算出上诉人的经济赔偿金为22570.8元，并无不当，应予维持。关于焦点2，上诉人要求被上诉人补缴养老保险等社会保险属于行政管理的范畴，依法不属于人民法院的审理范围。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，但这里有个前提条件是：社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇。本案中，上诉人并未提供证据证实其符合上述前提条件，因此，上诉人要求被上诉人赔偿该部分损失，证据不足，理由不当，本院不予支持。关于焦点3，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，因双方劳动关系的开始时间为2008年1月1日，上诉人与被上诉人一直未签订书面劳动合同，上诉人可以要求被上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资的时间为2008年2月1日至2008年12月31日。上诉人最迟应于2009年12月31日前主张上述权利，其于2015年主张上述权利，明显超出了一年的仲裁时效。因此，上诉人要求被上诉人支付未签订书面合同支付双倍工资的诉讼请求，依法应予驳回。关于同工同酬工资，上诉人主张其在一审中提交了工种职工徐某的工资发放记录，被上诉人应当按照该发放记录补足差额，但徐某系事业编制工作人员，与上诉人不属于同一工种，因此，上诉人的该项主张理由不当，本院不予支持。关于带薪年休假工资，被上诉人从未安排上诉人休过带薪年休假，亦未支付上诉人未休年休假期间的工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”自《职工带薪年休假条例》2008年1月1日起施行以来，上诉人杨某并未休年休假，被上诉人应向上诉人支付2008年至2014年共计7年的带薪年休假工资。因被上诉人已经按照正常的工资发放向上诉人支付了一倍的工资，故需再支付剩余的二倍工资报酬，共计5188.69元（1612.2元÷21.75×5天×7年×2）。原审法院不予支持上诉人的带薪年休假工资，明显不当，本院依法予以纠正。关于加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。本案中，上诉人杨某没有提交充分证据证实存在加班事实，因此，其要求加班费证据不足，本院不予支持。综上，被上诉人某县虹鳟鱼良种场应向给上诉人杨某支付经济赔偿金22570.8元、带薪年休假工资5188.69元，共计27759.49元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持泗水县人民法院（2015）泗民初字第721号民事判决第二项；
二、变更泗水县人民法院（2015）泗民初字第721号民事判决第一项为：被上诉人某县虹鳟鱼良种场支付给上诉人杨某经济赔偿金和带薪年休假工资共计27759.49元，本判决生效后十日内一次性付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人某县虹鳟鱼良种场负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一六年三月三十日
书 记 员 刘志彤