辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终1660号
上诉人（原审第三人）：某工程有限公司。
法定代表人：张某某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王某某、陈某某，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：贾某某。
委托诉讼代理人：史某某。
原审被告：某制造有限公司。
法定代表人：宋某某，该公司总经理。
上诉人某工程有限公司因与被上诉人贾某某、原审被告某制造有限公司劳务合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2015）太民一初字第00436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人某工程有限公司的委托诉讼代理人王某某、陈某某，被上诉人贾某某及其委托诉讼代理人史某某到庭参加诉讼，原审被告某制造有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
某工程有限公司上诉请求：一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院(2015)太民一初字第00436号民事判决书；二、驳回被上诉人贾某某原审中的诉讼请求；三、由被上诉人贾某某承担本案诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人贾某某在作业过程中存在喝酒、不系安全带的重大过错，上诉人严禁工作人员在工作期间饮酒，并已经告知被上诉人贾某某相关的工作纪律，但被上诉人贾某某明知故犯，对于造成本次事故有着不可逃避的责任，被上诉人贾某某作为完全民事行为能力人，应该预见到作业中的风险，上车就应该系好安全带。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。原审法院对于被上诉人贾某某的过错事实未予认定，直接适用“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”判决上诉人赔偿。2、原审法院对于误工费按照每天130元的工资标准予以计算所依据的证据不足，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。从现有证据看不足以表明被上诉人贾某某具有固定收入。故误工费应当按照被上诉人贾某某无固定收入计算。3、原审法院对于康复治疗费5981元与后续治疗费5000元不符合法律规定，被上诉人贾某某出院后在锦州市龙栖湾新区娘娘宫镇南凌村第二卫生室康复治疗花费5981元，但是锦州市龙栖湾新区娘娘宫镇南凌村第二卫生室作为社区诊所，不具备康复治疗的功能，对此项法院不应予以认可。对于后续治疗费，根据法律规定，被上诉人应在实际发生后另行起诉。综上所述，一审人民法院认定事实不清，适用法律错误，证据不足，请求二审法院查明事实真相，并依法裁决。
贾某某辩称，一、原审法院认定事实清楚，2013年11月5日，上诉人建筑工地工长於振周，分配被上诉人贾某某在两万工地磨地面，地面磨完后被上诉人贾某某刚要下班，工长於振周叫住被上诉人贾某某，叫其到一台不能用报废的一吨翻斗车上把方向盘，工长於振周在前面用50吨铲车牵引，将报废的一吨翻斗车送到三万八工地。被上诉人贾某某告诉工长於振周，“我不会开车，不会把方向盘，且这一吨翻车一只轮胎半个气，根本无法送到三万八工地”，但工长於振周告诉被上诉人贾某某“你把住方向盘就行”。被上诉人贾某某按照於振周的吩咐上了一吨翻斗车把方向盘，刚开始於振周牵引速度很慢，被上诉人贾某某还能把住方向盘，后来，於振周开的50吨铲车加速后，被牵引的一吨翻斗车因一个轮胎半个气，所以，在公路上左右摇摆很厉害，无法把握方向盘，被上诉人贾某某大声喊叫於振周停车，但是於振周根本听不见，继续加速牵引，结果导致一吨翻斗车打横在龙栖湾依山路上。因离心力将被上诉人抛到车下，造成被上诉人贾某某多发性骨折，住院手术治疗。这是本案的真正事实。原审法院判决上诉人赔偿合情、合理、合法。二、上诉人的上诉请求及理由不成立上诉人某工程有限公司认为，被上诉人贾某某在作业过程中存在喝酒事实，存在不系安全带的重大过错，对于造成本次事故有不可逃避的责任。上诉人的这种认为纯系编造，一吨翻斗车是报废车，此车只有在工地上运行，根本没有安装安全防护设施，且己经报废不能运行，否则也不会用50吨铲车牵引，既然上诉人的工长於振周叫被上诉人贾某某去把方向盘，也应该由上诉人提供安全防护设施，在没有安全带的情况下，何须指责被上诉人有过错。上诉人指派一个没有开车资质的人去干危险作业，且不提供安全防护设施，这本身就是上诉人的过错，何谈被上诉人有过错。被上诉人在工地上是磨地面的工种，中午吃饭时喝了一点酒，但没有影响正常工作;下午上班后继续用机械磨地面，根本没有违反操作规程，也没出现任何事故。相反，上诉人违反工作制度，强行责令被上诉人去干危险工种，且不提供安全防护设施，严重违反工作程序，导致事故发生，上诉人应当承担违法违规责任。被上诉人贾某某每日工资130元这是上诉人单位工作人员於振周出具书面材料予以证明的，人民法院依据上诉人提供的证据认定误工费每日130元是正确的。上诉人认为应当按照上一年度职工平均工资计算为合理，然而2015年辽宁省城镇单位在岗职工平均工资为49110元，每日折合134.55元，对此上诉人应当知道，既然上诉人承认按照上一年度职工平均工资计算给付误工费，那么，上诉人已经不打自招的承认了自己有过错，不然为什么主张按照上一年度职工平均工资计算呢？被上诉人贾某某住院期间没有钱治疗，无奈出院在家打针吃药，出院后为了尽早康复打针消炎是必要的，也是合情、合理、合法的诉求。后续治疗费5000元是通过司法鉴定确认的，但是后续治疗费实际支出12000元，对此，被上诉人也已经认可，如果上诉人仍然坚持上诉观点，被上诉人对多付出的7000元有权另行起诉。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
贾某某向一审法院起诉请求：2013年9月5日被告单位施工负责人於振周雇佣原告到龙栖湾“两万”、“三万八”工地干活，当时原、被告没有签订劳动合同。2013年11月5日於振周分配原告在“两万”工地磨地面，磨完后，於振周叫原告把一台不能用的一吨翻车送到“三万八”工地。於振周在前面用50吨铲车牵引，让原告到一吨翻车上把方向盘。后於振周开的铲车加速，原告无法把握方向盘，结果导致一吨翻车打横在龙栖湾依山路上，将原告抛到车下。於振周下车后，立即将我送往锦州市第二医院，经诊断为多发性骨折，住院手术治疗。原告住院后，2013年11月5日被告单位主任垫付医药费2000元，2013年11月8日垫付医药费3000元，2014年春节给原告卡上汇人民币10000元。原告住院39天，花医疗费38967.63元。2014年6月28日经锦州市中心医院法医司法鉴定所鉴定原告的伤残等级为九级，后续治疗费5000元。现要求被告赔偿原告的医疗费、护理费、康复费、后续治疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、复印费等共计162895.37元。
一审法院认定事实：第三人某工程有限公司与锦州娘娘宫临港产业区开发建设有限公司签订建设工程施工合同，第三人作为承包方承包锦州龙栖湾新区新世纪厂房工程。“两万”、“三万八”工地是第三人依建设工程施工合同施工的工地。2013年9月5日，原告贾某某开始到龙栖湾“两万”、“三万八”工地干活，负责用机器磨水泥地面，每天工资130元，双方没有签订劳动合同。2013年11月5日，工长於振周叫原告把一吨翻车从“两万”工地送到“三万八”工地，在途中原告被抛到车下，导致原告受伤。原告受伤后被送往锦州市第二医院，住院治疗39天，共花费医疗费27986.63元，其中被告某制造有限公司垫付医疗费15000元。住院期间是二级护理，护理人员是原告的妻子谷秀芝，在锦州市恒越商贸有限公司上班，每月工资3700元。原告出院后在锦州市龙栖湾新区娘娘宫镇南凌村第二卫生室康复治疗花费5981元。原告经过锦州市中心医院法医司法鉴定所鉴定为原告多部位骨折伤残等级综合评定为九级，后续治疗费用约需人民币5000元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，第三人某工程有限公司是建设工程的承揽人，原告在从事雇佣工作中受伤，第三人应该对原告的受伤承担责任。对原告在受伤期间花费的医疗费27986.63元、伙食补助费1950元、后续治疗费5000元、被抚养人生活费1199.6元、复印费、鉴定费1830.5元的诉讼请求，第三人予以认可，本院予以支持。原告主张出院后的康复治疗花费5981元，因原告出院后的确需要继续治疗，对该项请求本院予以支持。对原告主张按照每天236元的标准计算误工费的请求，因原告并未提供足够的证据予以证明，本院不予采信，误工费按照每天130元的工资标准予以计算。护理费按照护理人的收入状况予以确定。对原告主张的营养费，并没有相关的医嘱予以说明，对该项请求本院不予支持。对原告主张的交通费800元，符合实际需要，本院予以支持。对于原告主张的残疾赔偿金，因原告是农村户口，应按2014年度农村居民人均纯收入计算原告的残疾赔偿金。对原告主张的鉴定费本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条第一款、第二款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条之规定判决如下：一、第三人某工程有限公司于判决生效后十日内给付原告贾某某各项损失赔偿金122329.73元。二、驳回原告贾某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1314元由第三人某工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，原审认为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故被上诉人贾某某在从事雇佣活动中受伤，上诉人某工程有限公司应该对原告的受伤承担责任正确。关于上诉人某工程有限公司提出的被上诉人贾某某在作业过程中存在喝酒、不系安全带的重大过错一节，上诉人并无证据证明对被上诉人进行过公司规章制度及工地工作纪律岗位培训，且被上诉人在工地从事磨地面工作，并非上诉人所雇用的翻车司机，被上诉人系按领导工作指示，在被牵引的翻车上把方向盘，故其午餐期间饮酒及未系安全带对本次事故的发生不构成故意或重大过失。关于上诉人某工程有限公司提出的误工费按每天130元计算有误一节，被上诉人伤前系在上诉人处工作，日工资130元，上诉人对此事实予以承认，故原审据此认定被上诉人有固定收入，按照每天130元计算误工费并无不当。关于上诉人某工程有限公司提出后续治疗费不符合法律规定一节，后续治疗费系经锦州市中心医院法医司法鉴定所司法鉴定得出，上诉人对该鉴定意见真实性、合法性、有效性亦无异议，故原审对后续治疗费的认定及判决并无不当。关于上诉人某工程有限公司提出康复治疗费不符合法律规定一节，被上诉人因本次事故造成多发性骨折，住院39天，出院后在锦州市龙栖湾新区娘娘宫镇南凌村第二卫生室继续用药治疗，原审依据被上诉人伤情及治疗情况对出院后医疗费予以认定判决并无不当。
综上所述，上诉人某工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1314元，由上诉人某工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周天颖
审判员 庄 晓
审判员 王 晶
二〇一六年十月十二日
书记员 董佳什