吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白民一终字第405号
上诉人（原审被告）通榆县迎新村防寒被加工厂。
注册号：220822600084286
经营者杨宝军，男，汉族，1963年8月23日生，住址吉林省通榆县。
委托代理人常艳华，女，通榆经济开发区法律服务所工作人员。
被上诉人（原审原告）辛喜付，男，汉族，1965年3月16日生，住址吉林省通榆县。
委托代理人刘志丹，女，吉林飞达律师事务所律师。
上诉人通榆县迎新村防寒被加工厂（以下简称迎新加工厂）因劳动争议纠纷一案，不服吉林省通榆县人民法院（2015）通法民一初字第462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人迎新加工厂经营者杨宝军及其委托代理人常艳华、被上诉人辛喜付及其委托代理人刘志丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，辛喜付系迎新加工厂员工，2012年12月7日下午3时，辛喜付在单位从车上往下卸棉花包时，从车上摔下，导致重型颅脑损伤，受伤后，辛喜付先后到通榆县中医院、中国人民解放军321医院住院治疗。2014年2月20日，通榆县人力资源和社会保障局作出通人社工认字[2014]01号工伤认定决定书，认定辛喜付系工伤。迎新加工厂提起行政诉讼，2014年7月23日，通榆县人民法院作出（2014）通法行初字第12号行政判决书，维持通榆县人力资源和社会保障局作出的工伤认定，2014年5月13日，白城市劳动鉴定委员会作出辛喜付的重型颅脑损伤为致残等级为伍级。2015年2月3日，通榆县劳动人事争议仲裁委员会作出通劳人仲案字[2015]1号裁决书，辛喜付对裁决书中部分赔偿标准提出异议，并诉至法院，要求重新计算赔偿标准。
原审认为，一、辛喜付构成工伤。通榆县人力资源和社会保障局已作出通人社工认字[2014]01号工伤认定决定书，认定辛喜付属于工伤。通榆县人民法院（2014）通法行初字第12号行政判决书维持了通榆县人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书。迎新加工厂对通榆县人民法院的行政判决书未提起上诉，故该行政判决书已发生法律效力。辛喜付的工伤致残伍级，予以确认。
二、迎新加工厂应按照工伤标准赔偿辛喜付的经济损失。（1）关于医疗费用。《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条规定“职工受到事故伤害至被认定为工伤前发生的救治医疗费用，由用人单位垫付。工伤认定后，符合工伤保险诊疗项目目录，工伤药品目录和工伤住院服务标准的医疗费用，由工伤保险经办机构报销。职工治疗工伤发生的医疗费用，不属于工伤保险基金支付范围的，由用人单位和工伤职工各承担50%”。辛喜付二次住院治疗费用78847.85及门诊治疗费用1953.72元，符合法律规定，应由用人单位迎新加工厂全部承担。辛喜付外购手术材料18028元不属于工伤保险基金支付范围，应由双方各自承担50%，迎新加工厂应支付辛喜付外购材料费用人民币9014元。
（2）关于辛喜付住院治疗期间的住院伙食补助费用，依据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十五条规定：“工伤职工住院进行工伤医疗，工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工月平均工资10%的标准，由工伤保险基金支付”，和《吉林省关于印发2011年在岗职工平均工资统计数据的通知》“2011年通榆县在岗职工平均工资为22830元/年”之规定，辛喜付两次住院共计55天，迎新加工厂应支付辛喜付住院伙食补助费489元（22830/12个月/21.75元×10%×55天）。
（3）关于辛喜付住院期间应支付的护理费，依据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条规定“停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理，用人单位不派人护理的，按照统筹地区上半年在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。”迎新加工厂应支付辛喜付护理费4898元（22830元/12月/21.75元×55天）。
（4）关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由用人单位按月支付。”《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第五十条规定“月工资无法确定的，按照统筹地区上半年度职工月平均工资计算”，辛喜付的停工留薪期工资标准应按2011年通榆县在岗职工平均工资为22830元/年计算。《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第五条：“多组织器官损伤的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为确定该职工停工留薪期限。各受损部位停工留薪期时间不得累加遭受原发性损伤引起感染及并发症的，根据工伤医疗机构的诊断证明，可以在原发性损伤停工留薪期的基础上增加2个月”以及《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》：“创伤性硬膜下出血停工留薪期六个月，创伤性蛛网膜下出血停工留薪期六个月”之规定，辛喜付停工留薪期应增加2个月，按最长期限八个月计算，计迎新加工厂应付给辛喜付停工留薪期工资15220元（22830元/12个月×8个月）。辛喜付主张停工留薪期限为24个月没有法律依据。
（5）关于一次性残疾补助金，辛喜付工伤被鉴定为伍级伤残，依据《工伤保险条例》第三十六条及六十四条第二款规定，由于辛喜付工伤前是从事非全日制用工劳动者，无法计算到受事故伤害前12个月平均缴费工资，只能按2012年发生工伤时缴费工资1141.50元（22830元∕12个月×60%）计算，迎新加工厂应支付辛喜付一次性伤残补助金20547元（22830元∕12个月×60%×18个月）。
（6）关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，辛喜付在劳动仲裁过程中已提出解除劳动合同的申请，双方之间的劳动关系视为解除。《吉林省实施（工伤保险条例）》第三十九条第一款、第四十条、第五十条，及《吉林省个体工商户雇工工伤保险办法》第五条，迎新加工厂应支付辛喜付一次性工伤医疗补助金为20547元（22830元∕12个月×60%×18个月），迎新加工厂应支付辛喜付一次性伤残就业补助金为18264元（22830元∕12个月×60%×16个月）。
（7）关于辛喜付交通费用，《吉林省实施（工伤保险条例）办法》第三十五条规定，迎新加工厂应支付辛喜付治疗工伤及处理工伤事宜的交通费为392元。
迎新加工厂在辛喜付治疗期间，给付了一部分费用，迎新加工厂称一共给付现金49000元，辛喜付称收到现金42200元，因迎新加工厂提供不出给付现金的任何证据，按照辛喜付承认收到现金42200元确认给付数额。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条、第七十一条，《工伤保险条例》第三十三条，第三十六条，第六十四条，《吉林省实施（工伤保险条例）办法》第三十三条，第六十四条，第三十五条，第三十九条，第四十条，第六十四条，《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第五条，《吉林省个体工商户雇工工伤保险办法》第五条之规定，判决如下：
一、被告吉林省通榆县迎新村防寒被加工厂给付原告辛喜付医药费人民币89815.57元，住院伙食补助费人民币489元（22830元∕12个月∕21.75天×10%×56天），护理费人民币4898元（22830元∕12个月∕21.75天×56天）。以上共计人民币95202.57元（已付42200元）。
二、被告吉林省通榆县迎新村防寒被加工厂给付原告辛喜付停工留薪工资人民币15220元（22830元∕12个月×8个月）。
三、被告吉林省通榆县迎新村防寒被加工厂给付原告辛喜付一次性伤残补助金人民币20547元（22830元∕12个月×60%×18个月）。
四、被告吉林省通榆县迎新村防寒被加工厂给付原告辛喜付一次性工伤医疗补助金人民币20547元（22830元∕12个月×60%×18个月）。
五、被告吉林省通榆县迎新村防寒被加工厂给付原告辛喜付一次性就业补助金人民币18264元（22830元∕12个月×60%×16个月）。
六、被告吉林省通榆县迎新村防寒被加工厂给付原告辛喜付交通费人民币392元。
案件受理费人民币10元由被告承担。
上诉人迎新加工厂的上诉理由归纳为，一、原审法院关于医疗费数额认定错误。1、事实上，上诉人已给付被上诉人49000.00元医疗费，在劳动仲裁阶段双方最后核实认可数额为45200.00元，可是原审法院却最终认定已给付42200.00元。2、上诉人二次手术属于整形手术，根据工伤保险相关规定，不应得到支持，所以二次手术所有医疗产生的费用不应判决由上诉人承担。3、被上诉人提供的诊断、病例以及医疗费收据中含有治疗胆囊结石、前列腺增生、椎间盘突出的医疗费用，原审中上诉人已提出异议，可是原审法院没有认定。4、被上诉人从黑龙江省世宏瑞达医疗器械处购买的医疗器械属私自外购药品器械，一审法院不应予以保护。二、双方当事人争议的“日平均工资”应该以实际工资为标准，上诉人已经多次提供证人证实了当时的实际工资。三、被上诉人是在与同事杨帅打闹过程中受伤，被上诉人自身存在过错，被上诉人对此应承担相应责任。综上，原审判决认定事实错误，请二审法院重新查明事实，依法改判或发回重审。
被上诉人辛喜付的答辩意见归纳为，原审判决正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
二审查明的事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。
双方当事人在二审均未提供新的证据。
本院审理认为，关于医疗费用数额问题，原审判决认定正确，上诉人的此点上诉理由不予支持。理由为上诉人称已经给付被上诉人49000.00余元医疗费，但上诉人予以否认，被上诉人承认收到42200.00元，上诉人现无证据证明其主张。上诉人称被上诉人的二次手术属于整形手术，对此上诉人也无证据证明上诉人的二次手术治疗属于非疾病治疗项目类。上诉人称被上诉人的医疗费中含有治疗非工伤引起的其他疾病及被上诉人有私自外购药品情况，对此上诉人在二审没有提供新的证据予以证明，且一审法院对被上诉人外购药品中发票不正规且没有医生签字同意的部分没有保护。另外，上诉人提出被上诉人治疗与工伤无关的疾病，本院对上诉人进行了释明，可向本院申请鉴定，但上诉人在规定的期限内没有提出鉴定申请，视为放弃此权利。
关于“日平均工资”标准问题，上诉人上诉称应以实际工资为标准。原审法院依照《吉林省实施（工伤保险条例）办法》第五十条规定“月工资无法确定的，按照统筹地区上半年度职工月平均工资计算”，辛喜付的停工留薪期工资标准按2011年通榆县在岗职工平均工资为22830元/年计算并无不当。
关于被上诉人自身是否承担责任问题。上诉人称被上诉人是在与同事打闹过错中受伤，被上诉人自身存在过错，被上诉人对此应该承担相应责任。上诉人的此种观点无法律依据，工伤保险实行用人单位无过错责任，并且不考虑劳动者是否有过错。故上诉人的此点上诉理由也无法支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 芮志成
审 判 员 张天秋
代理审判员 戴红娟
二〇一六年三月十四日
aa书记员和达明