山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋02刑终94号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)张文红，男，1977年1月25日出生，汉族，河南省伊川县人，初中文化，无业。2015年10月8日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被洛阳铁路公安看守所临时羁押，同年10月10日被大同市公安局执行逮捕。现羁押于大同市第一看守所。
辩护人张毅，河南松盛永进律师事务所律师。
大同市城区人民检察院审理大同市城区人民检察院指控被告人张文红涉嫌非法吸收公众存款罪一案，于2016年5月23日作出（2016）晋0202刑初40号刑事判决。宣判后，被告人张文红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大同市人民检察院指派检察员张旸出庭履行职务，上诉人张文红及其辩护人张毅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年6月24日，张彦伟（另案处理）租用大同市城区御河北路72号东信园9号楼9号商铺成立昕源投资管理有限公司（以下简称“昕源公司”），同年7月中旬任命被告人张文红为昕源公司的经理，负责昕源公司的日常管理。昕源公司成立后，通过上街发放资料等形式，以投资可得到高息回报为诱饵，宣传拉拢群众，并以投资伊川县鑫华机械公司（以下简称“鑫华机械公司”）的名义与存款群众签订《借款担保合同》，面向社会吸收公众存款。2014年12月28日，被害人蔚桂兰去昕源公司领取利息时，发现公司无人，遂报案，公安机关对被告人张文红上网追逃。2015年10月8日被告人张文红被河南省洛阳铁路公安处洛阳龙门站派出所抓获。2014年7月15日至12月28日，昕源公司吸收存款共计116万元，案发前归还本金和利息196660元。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据予以证实：
1、21名被害人报案材料及相关的合同、19名被害人陈述，证明2014年6月至12月，各被害人在昕源公司存款的时间、金额、归还的本金及利息等情况。
2、同案犯张彦伟供述，证明昕源公司于2014年5月在大同市成立，张彦伟是法定代表人和实际经营人。昕源公司有9名员工，张文红是张彦伟的老乡，张文红在公司打杂，张彦伟不在的时候张文红替张彦伟管理员工。昕源公司采取发广告纸、店面电子屏幕宣传、老百姓进店员工介绍的形式向社会宣传，从签订合同之日算起按月付利息，1-3万元按1.2%付月息，3-5万元按1.4%付月息，5-10万元按1.6%付月息，10万元以上按1.8%付月息。老百姓在昕源公司存款拿着担保合同、借款合同、收款收据。担保合同出借方是老百姓，担保方是昕源公司，借款方是鑫华机械公司；借款合同是鑫华机械公司与老百姓签的；收款收据是昕源公司开具的。实际上，鑫华机械公司的人没有和老百姓签借款协议，是昕源公司的人签的，加盖鑫华机械公司公章，这些借款合同大约30多份，是张彦伟让鑫华机械公司的杨兴渊盖好公章拿来。鑫华机械公司不是实际借款人，实际借款人是昕源公司，吸收的款实际上都是昕源公司支配了。张彦伟从2014年6月份开始吸收老百姓存款，至12月共吸收了20-30个老百姓的167万元，返还30多万元，还有120多万元没有返还，具体数字以公司财务统计为准。
3、证人昝海英证言及辨认笔录，证明昝海英是2014年6月24日至12月15日在昕源公司任会计。昕源公司有8名工作人员，张彦伟是法人代表和实际经营人，张文红是经理，张彦伟不在公司的时候张文红就负责公司全面工作。昕源公司的经营模式是首先业务员出去发传单，如有客户办理投资业务，到公司前台找业务员签订合同，再到财务交款，开具收据，当时给客户支付当月利息，如客户办理现金业务将款交到出纳，出纳将款存入张彦伟的个人账户上，如客户办理业务刷卡，就直接使用pos机刷到张彦伟的个人账户上。客户到公司投资需提供身份证复印件并签订三方合同即《借款担保合同》。三方合同中客户是出借人，借款人是鑫华机械公司，保证人是昕源公司。昕源公司业务范围就是吸收公众存款，支付客户1%-2%的利息。从2014年6月24日至12月15日昝海英离开公司之前，大约50名客户，共吸收存款160万元，已经退还30多万元本金，还有约130多万元未退。吸收的存款除了公司的费用、付利息、还本金外其余都全部打入张彦伟的账户上，具体以公司账目为主。11月30日，昕源公司的出纳王建芳辞职的时候，张文红让昝海英暂时担任出纳，12月15日昝海英辞职时，张文红让昝海英把账给了罗芳。通过辨认，昝海英辨认出张彦伟是昕源公司的实际经营人。
4、证人罗芳证言，证明罗芳从2014年12月2日至12月20日昕源公司任出纳，21日后任会计。不清楚股东有谁，法定代表人是张彦伟，单位负责人是张文红。吸收公众存款的去向不清楚，具体以公司账目为主。
5、证人巴文芳证言，证明巴文芳从2014年6月18日起在昕源公司工作。昕源公司实际经营人是张彦伟，也是昕源公司的大老板，但他不经常在大同，他的朋友张文红在大同直接经营管理公司，是公司的主要负责人，所有的员工都听从张文红的安排，张文红督促公司员工去外面发放宣传资料，为公司多做业务多吸收群众的资金，公司重大的事情张文红向张彦伟请示后张文红再督促员工执行。昕源公司实际业务就是吸收公众存款。巴文芳从会计昝海英处得知从2014年6月25日至今公司吸收公众存款167万元。公司业务人员主要在公司门口周边发放宣传单，有客户上门咨询还给免费发放礼品，给客户介绍公司的情况以及投资获利，1-4万元3个月月利息1分，6个月月利息1.2分，12月月利息1.4分；5-9万元3个月月利息1.1分，6个月月利息1.3分，12个月月利息1.5分；10万元以上3个月月利息1.2分，6个月月利息1.4分，12个月月利息1.6分；10万元以上一年之内不取息的月利息是2分。有40多个客户在公司投资存款。
6、证人宋桦证言，证明宋桦从2014年8月11日在昕源公司工作，任综合部经理。昕源公司的法人和实际经营人是张彦伟；经理是张文红，负责公司日常全面工作，具体是购买公司日常用品和办公用品，工作人员的日常管理，督促公司员工发放宣传资料，或者向张彦伟请示后办理，张文红再督促员工去执行，张彦伟平时不在公司的时候由张文红负责全面工作。宋桦不清楚昕源公司的业务。
7、昕源公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、机构信用代码证及公司成立相关材料，证实昕源公司的法定代表人是张彦伟，注册资本伍仟万，公司地址大同市城区御河北路72号东信园9楼9号商铺，成立日期2014年4月16日，经营范围以自有资金对工业、农业、高科技、房地产、公路、隧道、旅游、矿山、文化产业、商业进行投资及其管理。
8、昕源公司吸收公众存款明细表及资金去向表、营业费用明细表及其他开支、员工工资及提成表、记账凭证及收据、银行汇款收据、借款单，证明被告人张文红从2014年7月份领取工资，且7月份工资1154元，8-11月份均为3000元。昕源公司从2014年6月25日至12月18日共吸收31名投资者共计167万元，归还本金及利息454240元。
9、伊川县鑫华机械有限公司工商登记资料、房屋租赁协议，证实鑫华机械法定代表人杨兴渊，注册资本500万元，经营范围机械设备购销，经营场所洛阳市伊川县平等乡古城村。
10、被告人张文红的供述，证明张文红是2014年7月中旬在昕源公司工作。昕源公司的法人代表是张彦伟，张文红是经理，前台是巴文芳和马娟，会计昝海英，出纳不清楚名字，综合办是宋桦和郭晓红。张彦伟不经常在大同，张文红负责昕源公司的日常工作，但是需要向张彦伟汇报，张彦伟同意后张文红才能做。张文红在7月份领取了1000元工资，8-11月领取3000元工资。张文红的工作具体指购买公司的日常用品，公司工作人员的管理，催促公司工作人员做宣传，为公司多吸收公众存款，有时听从张彦伟指挥，然后传达给公司工作人员并催促他们执行。昕源公司有营业执照和税务登记证，公司采取发广告宣传页和店里工作人员介绍的形式，向社会上老百姓宣传，让百姓到昕源公司投钱，然后付利息。昕源公司出具三方合同，公司盖章留一份，给老百姓一份，借款方留一份，收到的钱交给公司会计昝海英。张文红不知道借款方是什么单位，也不知道借款方是否是实际的借款人，加盖鑫华机械公司章的借款协议是昕源公司的人与老百姓签的，这些借款协议在张文红来公司之前就有。昕源公司吸收了100多万元，张文红知道有10多个人在存款，公司也返还过钱，具体的情况不清楚。因为公司经营不下去了，2014年12月初张文红离开了昕源公司。
11、到案经过，证实2014年12月28日，大同市公安局经侦支队接到昕源公司的被害人报案。2015年2月5日，被告人张文红被大同市人民检察院批准逮捕，同年2月9日被上网追逃。2015年10月8日被告人张文红被河南省洛阳铁路公安处洛阳龙门站派出所抓获，同年10月10日被移交给大同市公安局经侦支队。
综合分析上述证据：
1、同案犯张彦伟供述，证人昝海英、罗芳、巴文芳、宋桦证言与被告人张文红的供述相互佐证，能够证实张彦伟是昕源公司的实际经营人，被告人张文红管理公司全面日常工作，员工听从张彦伟和张文红的管理；昕源公司成立后主要业务是吸收公众存款，通过上街发放资料等形式，以投资可得到高息回报为诱饵，宣传拉拢群众，并以投资鑫华机械公司的名义与存款群众签订《借款担保合同》，面向社会吸收公众存款。通过昕源公司营业执照可以确认该公司的经营范围系以自有资金对工业、农业、文化产业、商业等进行投资及管理，并没有吸收公众存款的职能。
2、被告人张文红的供述称其于2014年7月中旬在昕源公司工作，因为公司经营不下去了，12月初离开了昕源公司。昕源公司员工工资及提成表载明张文红从2014年7月份领取工资，且7月份工资1154元，8月份至11月份均为3000元。到案经过证实2014年12月28日，大同市公安局经侦支队接到昕源公司的被害人报案。故对被告人张文红在昕源公司的工作时间认定为2014年7月15日至12月28日。
3、昕源公司吸收公众存款明细表及资金去向表、记账凭证及收据、银行汇款收据与21名被害人报案材料及相关的合同、19名被害人陈述相互佐证，能够证实2014年7月15日至12月28日，昕源公司吸收公众共计25人，资金共计116万，已退本金及利息196660元。
原判认为，被告人张文红担任昕源公司经理期间，以高息为诱饵，以投资有关项目的名义面向社会不特定公众非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成了非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张文红明知张彦伟通过成立公司进行非法吸收公众存款而担任该公司的经理，帮助张彦伟对公司的非法吸收公众存款的业务进行管理，其行为属于个人行为。被告人张文红虽然没有占有、使用吸收的款项，但仍积极参与并在非法吸收存款的过程中起到主要作用，故对被告人张文红及其辩护人的无罪辩护意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，判决：被告人张文红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
上诉人张文红的上诉理由及辩护人的辩护意见是，本案属于单位犯罪；上诉人并非本案非吸行为的起意者、策划者，主观上没有非吸的犯罪故意；客观上，上诉人既无非吸行为，也未占有、使用非吸款项；上诉人仅为打杂看门的，并非公司负责人，并不负责业务的开展，所起作用较小，且上诉人于2014年7月中旬到昕源公司工作，同年12月初就离开公司，认定上诉人的工作时间为2014年12月28日是错误的，故上诉人的行为不构成非法吸收公众存款罪。
检察员的出庭意见是，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人张文红负责管理昕源投资公司期间，通过上街发放资料等形式，以投资可得到高息回报为诱饵，宣传拉拢群众，并以投资伊川县鑫华机械公司（以下简称“鑫华机械公司”）的名义与存款群众签订《借款担保合同》，面向社会吸收公众存款116万元，案发前归还本金和利息196660元，余款未退还的事实存在，应予确认。
关于上诉人张文红及其辩护人所提原判认定张文红离开公司时间有误的意见，经查，上诉人张文红供述自己离开公司的时间为12月初，但并未明确具体日期，从昕源公司账务资料来看，截止2014年12月18日公司已停止吸收投资款，而被害人发现问题报案的时间为2014年12月28日，原判认定其管理公司期间并不影响犯罪数额的认定，故上诉人及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人张文红作为昕源投资公司管理人员，明知公司的主要业务为非法吸收公众存款，仍然组织实施发放资料、签订投资合等行为，骗取社会不特定公民的信任，非法吸收公众存款，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，应予确认。关于上诉人张文红及其辩护人所提不构成非法吸收公众存款罪的意见，经查，昕源投资公司为张彦伟个人注册登记，成立该公司的根本目的就是以高额回报为诱饵，非法吸收社会公众存款，收取的存款归张彦伟个人非法占有，不符合单位犯罪的构成要件；上诉人张文红受张彦伟的委托，在昕源公司负责公司日常事务管理，而该公司的主要业务就是通过上街发放资料等形式，以投资高息回报为诱饵，面向社会吸收公众存款，根本就没有实体经营业务，其作为公司管理人员对公司从事非法吸收社会公众存款的违法犯罪行为应当是明知的，尽管无证据证明其占有了不法利益，但其应当对自己实施非法吸收公众存款的行为后果承担相应的刑事责任，故上诉人张文红及其辩护人所提不构成非法吸公众存款罪的意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 贺义军
审判员 董雁翔
审判员 刘瑞清
二〇一六年八月九日
书记员 常 佳