北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5041号
上诉人（原审原告）刘宗利，男，1960年5月30日出生。
委托代理人郭召道，北京天强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人崔晓，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人锋泾（中国）建材集团有限公司，住所地山东省青岛市胶州市马店镇大后屯村。
法定代表人马晓伟，董事长。
委托代理人刘莉莎，北京超成律师事务所律师。
委托代理人庄晓苑，北京超成律师事务所律师。
上诉人刘宗利因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初343号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第10673567号“志成窗友”（简称争议商标）由刘宗利于2012年3月26日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，核定使用在国际分类第17类：生橡胶或半成品橡胶；橡胶水；合成橡胶；液体橡胶；补裂缝用化学化合物；密封物；防水包装物；橡胶或塑料制（填充或衬垫用）包装材料等商品上。商标权专用期限至2023年5月20日。
第4732578号“窗友”商标（简称引证商标）由锋泾（中国）建材集团有限公司（简称锋泾建材公司）于2005年6月21日向商标局申请注册，核定使用在国际分类第1类：聚胺脂；氯丁胶；工业用胶；填漏剂；填隙剂；墙砖粘合剂；未加工的人造合成树脂；酯；硅酮等商品上。商标专用权期限至2018年12月13日。
2015年2月28日，锋泾建材公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告申请。商标无效宣告期间锋泾建材公司提交了以下主要证据材料：1、锋泾建材公司主体资格及其企业名称变更登记证明；2、锋泾建材公司核心专利证书；3、审计报告及纳税证明；4、荣誉证书、公益活动等知名度证明；5、引证商标注册、转让信息；6、实际使用及广告宣传证据；7、刘宗利恶意注册商标证据；8、商品分类区分表；9、在先裁定、工商处罚决定、法院判决等；10、“窗友”包装设计取得的作品登记证等证据材料。刘宗利提交了争议商标与引证商标的对比图、销售合同、哈尔滨市志成装饰材料经销处和哈尔滨窗友建材有限公司的营业执照副本等证据材料。
2015年12月7日，商标评审委员会作出商评字［2015］第96739号《关于第10673567号“志成窗友”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：争议商标的汉字“志成窗友”完整包含了引证商标的汉字“窗友”，两商标在呼叫、含义及整体视觉印象等方面相近。争议商标指定使用的“橡胶水、液态橡胶”等商品与引证商标核定使用的“工业用胶、工业用粘合剂”等商品属于类似商品，两商标在上述商品上共存易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。争议商标指定使用的“生橡胶或半成橡胶、合成橡胶、密封物、防水包装物、橡胶或塑料制填充材料、膨胀接合填料、橡胶或塑料制（填充或衬垫用）包装材料”商品与引证商标核定使用的“聚胺脂、填缝剂”等商品亦具有密切关联，本案中尤其考虑到锋泾建材公司提交的证据可以证明其引证商标在争议商标申请日前在“聚胺脂、填缝剂”等商品上具有较高知名度，产品销售区域覆盖刘宗利所在地区，刘宗利作为同行业者对于锋泾建材公司的引证商标理应知晓，在类似商品上申请注册近似商标难谓正当。争议商标如使用在“生橡胶或半成橡胶、合成橡胶、密封物、防水包装物、橡胶或塑料制填充材料、膨胀接合填料、橡胶或塑料制（填充或衬垫用）包装材料”商品上，容易导致相关公众对于商品来源的混淆误认，故争议商标与引证商标已构成修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。
锋泾建材公司主张刘宗利是其代理人，应举证证明在争议商标申请注册前刘宗利与锋泾建材公司之间存在代理或代表关系，或双方通过接触具有建立代理或代表关系的意图。锋泾建材公司提交的合同证据与刘宗利无关，进账单证据不涉及商标及商品，仅凭他人出具的证人证言并不能证明上述事实，故锋泾建材公司的该项理由不能成立，争议商标的申请注册并未违反2001年商标法第十五条的规定。
争议商标未构成2001年商标法第十条第一款第（八）项所指情形。
锋泾建材公司关于争议商标违反2001年商标法第四十一条第一款规定的主张缺乏事实依据，不予支持。
综上，商标评审委员会依照2001年商标法第二十八条、修改后的《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定：争议商标予以无效宣告。
刘宗利不服被诉裁定，依法提起诉讼。
诉讼中，商标评审委员会向法院提交了以下证据材料：1、争议商标与引证商标的商标档案；2、刘宗利、锋泾建材公司提交的无效宣告申请书、答辩书及相应证据；3、答辩通知书，证据交换通知书。
诉讼中，刘宗利提交了以下主要证据材料：1、锋泾建材公司工商信息；2、青岛永威建材有限公司工商信息；3、窗友商标变更注册信息；4、刘宗利经营的哈尔滨市道外区志成装饰材料经销处和哈尔滨窗友建材有限公司信息；5、“窗友”的百度汉语意思；6、常州市窗友塑胶有限公司北京分公司信息；7、锋泾建材公司所拥有的124个商标；8、锋泾建材公司的网页。
诉讼中，锋泾建材公司补充提交以下证据材料：1、锋泾建材公司“窗友”系列产品经济指标统计表；2、锋泾建材公司“窗友”系列产品销售情况统计及销售区域图；3、锋泾建材公司“窗友”系列产品各项经济指标2010-2014年审计报告；4、锋泾建材公司2010-2014年纳税情况证明；5、锋泾建材公司“窗友”系列产品部分经销合同和销售发票；6、锋泾建材公司“窗友”系列产品广告发布情况统计表；7、锋泾建材公司“窗友”系列产品2010-2014年广告发布情况专项审计报告；8、锋泾建材公司“窗友”系列产品部分广告发布图片；9、刘宗利注册的“志成窗友发及图”商标、“窗固”商标无效宣告请求裁定书；10、黑龙江省哈尔滨市中级人民法院作出的民事判决书；11、“窗户之后”、“龙窗友”等商标异议决定书；12、锋泾建材公司所销售产品及原告所销售产品的包装、装潢图片。
经庭审质证，刘宗利认可商标评审委员会提交证据的真实性、合法性与关联性，对证明目的不予认可。对锋泾建材公司提交证据质证认为，证据中的公章是伪造的，青岛永威公司与锋泾建材公司，没有实际关联。而且证据没有原件，“窗友”就是一个显著性不强的名词，不应由锋泾建材公司享有垄断性的权利。
锋泾建材公司认可商标评审委员会提交证据的真实性、合法性与关联性。对刘宗利提交证据质证认为，证据1、2具有真实性但与本案没有关联性；证据3评审阶段提交过，不属于新证据且与本案没有关联性；其他证据也无法证明刘宗利的证明目的。
另查，各方当事人均认可本案争议焦点为2001商标法第二十八条的适用问题。
北京知识产权法院认为：争议商标为汉字“志成窗友”，引证商标为“窗友”，争议商标完整包含了引证商标，且“志成窗友”自身并非形成具有独立含义的词汇，两商标标志在认读、整体视觉效果上相近。争议商标核定使用在生橡胶或半成品橡胶；橡胶水；合成橡胶；液体橡胶；补裂缝用化学化合物；密封物；防水包装物等商品上。商品主要为工业用的橡胶、填充物、粘合剂等。而引证商标核定使用在聚胺脂；氯丁胶；工业用胶；填漏剂；填隙剂等商品上。两商标核定使用的商品虽然属于不同群组，但商品在原料、功能和用途及等方面相同或密切相关，销售渠道、消费群体等方面亦基本相同或重合。因此，综合商标标志近似程度与商品类别的相关程度看，争议商标与引证商标共存，容易使消费者产生混淆、误认。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回刘宗利的诉讼请求。
刘宗利不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。主要上诉理由是：一、争议商标与引证商标不构成近似。争议商标的显著部分是“志成”，与引证商标差别明显。二、引证商标“窗友”是属于显著性较差的商标。“窗友”在核定使用的商品上，不具备显著性，仅是描述性的用词。三、锋泾建材公司提交的证据系虚假证据，有关引证商标的使用证据亦为无效的证据。四、在争议商标与引证商标差别明显的情况下，两者可以在市场上共存。综上，争议商标应予维持注册。
商标评审委员会、锋泾建材公司服从原审判决。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，有争议商标和引证商标的商标档案、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：本案无效宣告请求系针对已经核准注册的商标，故本案所涉实体问题应适用2001年商标法进行审理，审查相关程序问题适用修改后的商标法。
2001年商标法第二十八条规定“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，争议商标系“志成窗友”，引证商标系“窗友”，二者均含有文字“窗友”，在文字构成方面二者具有包含关系，二者在呼叫、文字构成及整体效果等方面相近似，已构成近似商标。在争议商标与引证商标指定使用的商品构成类似商品的情况下，易使相关公众认为两者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆、误认。刘宗利有关争议商标与引证商标不构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
刘宗利虽提出引证商标“窗友”在核定使用的商品上不具有显著性，但其上述主张缺乏证据支持，在引证商标尚为合法有效的已注册在先商标的情况下，引证商标已构成本案争议商标的在先法律障碍。因此，刘宗利的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案中，对于商标法第二十八条中近似商标的判断，主要考察的是使用在相同或者类似商品上的争议商标与引证商标是否会使相关公众产生商品来源上的混淆误认，是以两商标指定使用的商品为判断基础。锋泾建材公司提供的使用证据是否为有效证据并不影响争议商标与引证商标是否构成近似商标的判断结论。因此，刘宗利的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。刘宗利的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由刘宗利负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 周 波
代理审判员 樊 雪
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 宋 爽