广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终3851号上诉人(原审被告)：惠州市新辉荣实业有限公司，住所地：广东省惠州市陈江街道办事处仲恺五路115号三楼C区办公室。法定代表人：刘达恺，经理。委托代理人：张文聪，广东伍邦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：惠州市佛惠鑫具装饰工程公司，住所地：广东省惠州市惠淡公路23号。负责人：戴鑫，总经理。委托代理人：凌锦育，广东凡恩律师事务所律师。上诉人惠州市新辉荣实业有限公司因排除妨害纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初5014号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的代理人张文聪与被上诉人的代理人凌锦育到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人原审的意见2016年5月27日，原告惠州市佛惠鑫具装饰工程公司一审诉称：2016年3月25日，原告在检查“金城商贸中心”项目时获悉，被告在2014年8月7日起将原告依法享有物业拥有所有权和使用权的“金城商贸中心”1#、2#、3#、4#、9#通往2-9楼塔楼的安全疏散5个楼梯擅自拆除损毁，非法侵占地下室400平方米进行违建违搭安装设备设施。2016年4月28日，原告致函被告要求停止侵害、消除危险、恢复原状、返还财产。被告置之不理，被告非法行为，造成原告直接经济损失76.8万元。原告认为，惠州市佛惠鑫具装饰工程公司是“金城商贸中心”房地产权属人，原告的合法财产依法受法律保护。被告故意侵占、毁坏原告财产，并在原告“金城商贸中心”楼体违建违搭，给原告造成重大经济损失，被告依法应当承担法律责任。请求：1、被告立即拆除违建违搭的地下室所有设备设施；2、被告停止侵害、消除危险、恢复原状、返还财产；3、被告赔偿原告柒拾陆万捌仟元的经济损失（其中1#、2#、3#、4#、9#通往2-9楼塔楼的安全疏散5个楼梯修善费60万元，地下室占用费16.8万）；4、被告承担本案的全部诉讼费用。被告惠州市新辉荣实业有限公司一审答辩称：一、证号为0419265、0419268和0419269号的物业虽登记在被答辩人的名下，但实际上已抵债给惠州农村商业银行股份有限公司（下称：农商行），被答辩人已不是实际权属人。答辩人已向法院提交了《调查取证申请书》，请求向农商行查实。《民事诉讼法》第一百一十九条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，而被答辩人并非0419265、0419268和0419269号的物业及涉案的金城商贸中心项目其他部分物业的实际权属人，与诉争标的不具有直接利害关系，因此不具备起诉的条件，请求驳回其起诉。二、答辩人拥有涉案金城商贸中心地下室1436.36平方米的产权，答辩人有权使用自己的物业，并未对被答辩人构成侵权。三、被答辩人与清远市城乡建设总公司签订的《补充协议》第二条约定，前幢首层即第二层至第三层楼梯归清远市城乡建设总公司所有，答辩人合法取得原属清远市城乡建设总公司前幢首层的权属份额，相应承继了该条约定的权益，答辩人有权对楼梯进行支配，因此并未对被答辩人构成侵权。四、被答辩人隐瞒客观事实，恶意提起诉讼，不仅浪费国家的司法资源，同时亦损害了答辩人的声誉，加之被答辩人之前恶意冲击答辩人的经营场所，严重影响答辩人的生产经营秩序，给答辩人造成巨大损失，答辩人保留向有关部门控告、追究参与人员法律责任的权利。综上，被答辩人不具备起诉的条件，且答辩人已取得相关物业的权属，有权对其支配和使用，并未对被答辩人构成侵权，请求依法驳回其起诉，维护答辩人的合法权益。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：位于惠州仲恺高新区陈江街道仲恺大道旁金城商贸中心前栋第1层（建筑面积2876.48平方米，房产证号：粤房地权证惠州字第××号）、后栋第2、3层（建筑面积均为3620.54平方米，房产证号分别为：粤房地权证惠州字第××、11××92号）、地下室部分（建筑面积1449.38平方米，房产证号：粤房地权证惠州字第××号）登记在被告名下，前栋第2、3层（建筑面积7608.78平方米，房产证号：粤房地证字第××号）、后栋第1层（建筑面积2965.8平方米，房产证号：粤房地证字第××号）、地下室部分（建筑面积1079.04平方米，房产证号：粤房地证字第××号）登记在原告名下。另查一，惠州仲恺高新区陈江街道仲恺大道旁金城商贸中心土地使用权登记在原告名下（使用权面积：7008平方米，土地使用权证号：惠阳府国用字（93）第1321090096号）。另查二，本院依原告申请于2016年8月4日委托惠州市房屋测绘所对惠州仲恺高新区陈江街道仲恺大道旁金城商贸中心前栋第1层通往第2层的楼梯、地下室进行测绘。经现场测绘，金城商贸中心前栋第1层通往第2层的5个楼梯已被拆除，地下室中权属登记在原告名下的区域范围（建筑面积1079.04平方米，房产证号：粤房地证字第××号）安装有中央空调主机房、变电房，地下室中标注为“路道”的区域范围均不在粤房地权证惠州字第××号、粤房地证字第××号所属范围内，但在惠阳府国用字（93）第1321090096号所属土地范围内，该区域范围安装有消防水泵房、扶手电梯下机房。本案在审理过程中，原、被告一致确认，金城商贸中心前栋第1层通往第2层的5个楼梯均系被告拆除，地下室中的中央空调主机房、变电房、消防水泵房、扶手电梯下机房均由被告所有及安装。另查三，本院依被告申请依法调取了两份《以资抵债合同》。其中，2001年12月11日的《以资抵债合同》显示，至2001年7月25日止，原告尚欠惠阳市陈江农村信用社（现更名为“惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行”）到期本金3190万元、利息1320万元，原告将位于惠州仲恺高新区陈江街道仲恺大道旁金城商贸中心前栋第2、3层、惠州仲恺高新区陈江街道曙光大道金城花园2号楼的所有权、使用权等全部交付给惠阳市陈江农村信用社以清偿上述所欠款项中的3510万元；2002年8月30日的《以资抵债合同》显示，双方就2001年12月11日签订的分期还款合同，原告结欠惠阳市陈江农村信用社1000万元的债务，原告将位于惠州仲恺高新区陈江街道仲恺大道旁金城商贸中心后栋第1层的所有权、使用权等全部交付给惠阳市陈江农村信用社以抵清欠款1000万元。原审法院判决理由和结果原审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”的规定，妨害是指以非法的、不正当的行为，或者以无权施加的设施对权利人的物或物权造成侵害或妨碍，现实地阻碍了特定物的权利人行使权利。本案中，被告将其所有的中央空调主机房、变电房安装在原告依法拥有的物业使用权范围内，将消防水泵房、扶手电梯下机房安装在原告依法享有合法使用权且标注为“路道”的区域范围，并将金城商贸中心前栋第1层通往第2层的5个楼梯拆除，其行为侵犯了原告依法对上述物业的合法使用权益，应依法予以排除妨害。故，原告要求被告将其在地下室安装的中央空调主机房、变电房、消防水泵房、扶手电梯下机房拆除，并要求被告恢复原状，即将金城商贸中心前栋第1层通往第2层的5个楼梯修复，合法有理，本院予以支持。被告辩称金城商贸中心前栋第2、3层、后栋第1层、地下室中1079.04平方米虽登记在原告名下，但上述物业已抵债给惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行，原告并非实际权属人，并申请调取了两份《以资抵债合同》予以证明。本院认为，当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为，属于实践性法律行为，若仅有代物清偿合意，而未实际履行物权转移的，原债务并未消灭。本案中，虽原告与惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行达成以资抵债协议，但未履行物权转移手续，故，双方签订的以资抵债协议并未实际履行，原告仍是金城商贸中心前栋第2、3层、后栋第1层的实际权属人，且上述两份《以资抵债合同》并未涉及地下室中1079.04平方米的物业，原告对上述物业依法均享有合法使用权益。因此，被告上诉抗辩，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予采纳。对于原告主张的经济损失，因其未提供相应的证据予以证明，本院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国物权法》第四条、第三十五条、第一百三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第（一）、（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市新辉荣实业有限公司应于本判决生效之日起三十日内将安装在原告惠州市佛惠鑫具装饰工程公司位于惠州仲恺高新区陈江街道仲恺大道旁金城商贸中心地下室的中央空调主机房、变电房、消防水泵房、扶手电梯下机房拆除，并将惠州仲恺高新区陈江街道仲恺大道旁金城商贸中心第1层通往第2层的5个楼梯修复。二、驳回原告惠州市佛惠鑫具装饰工程公司的其他诉讼请求。当事人二审的意见上诉人惠州市新辉荣实业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或依法发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，法律关系定性错误，违反诉讼程序，裁判有误，理由：一、被上诉人并非涉案物业的实际权属人，无权就涉案物业提起诉讼。涉案的位于惠州仲恺高新区陈江街道仲恺大道旁金城商贸中心前栋第2、3层(建筑面积7608．78平方米，房产证号：粤房地证字第××号)、后栋第l层(建筑面积2965．8平方米，房产证号：粤房地证字第××号)、地下室部分(建筑面积1079．04平方米，房产证号：粤房地证字第××号)虽然登记在被上诉人名下，但其并非实际的权属人，其中前栋第2、3层、后栋第1层己抵债给惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行，有双方签署的《以资抵债合同》予以证实。至于地下室部分，虽上诉人己提交了书面申请书，但因一审法院未向地下室部分的抵押权人即债权人中国农业银行惠州分行调查清楚关于地下室部分的以资抵债情况，而上诉人不能直接从银行处取得相关资料，所以目前暂未能确定是否已抵债，但从地下室部分与前栋第2、3层和后栋第1层的处置情况基本一致来看，地下室部分亦极可能己抵债给了农行惠州分行。本着以事实为依据的诉讼原则，上诉人请求二审法院进行调查核实。二、根据被上诉人与惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行在《以资抵债合同》的约定，前栋第2、3层、后栋第1层己以物抵债给惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行，惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行才是实际权属人。《以资抵债合同》第二条约定：“乙方(指惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行)接收到甲方(指被上诉人)有关第一条抵债物房屋现有的所有证件之日起，涉及该房屋的收益、处分权及其他权利由乙方享有，由此产生的义务及各种风险由乙方承担”。经向惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行了解，其己收到被上诉人的房产证等有关证件，双方的《以资抵债合同》已履行完毕，其已成为该物业的实际权属人，且其己对该物业另行命名，并正在独自对外公开处置该物业，已在实际行使权属人的权利，被上诉人无权就已抵债的物业向上诉人主张权利。被上诉人在一审时辩称《以资抵债合同》尚未履行，纯属狡辩，与客观事实不符，而一审法院却听信其一面之词，不向惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行进行进一步的调查核实就迳行判决，导致事实认定错误及法律关系定性错误。三、本案应追加惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行和中国农业银行惠州分行作为第三人参加诉讼。首先，涉案物业是否已抵债给两家银行，两家银行作为当事人，是最有发言权的，它们参加诉讼，有利于本案查清事实，正确裁判。其次，如果涉案物业确已抵债给两家银行，已形成了既有的权利义务关系，且本案中又不通知两家银行参加诉讼，说清楚当时的情况，而作出一份与当初的事实相悖的判决，势必会损害到两家银行的合法权益，并会扰乱在既有的权利义务基础上的一系列经济社会关系，引起连锁反应，其弊端是显而易见的。请求对一审未追加两家银行作为当事人参加诉讼的错误予以纠正，在二审时依法追加，或者将案件发回，依法追加进行重审。四、在前栋第2、3层和后栋第l层己抵债的情况下，即便经向中国农业银行惠州分行核实，地下室部分未抵债，被上诉人的权属范围亦仅限于房产证图纸范围内的地方，其无权就该图纸范围外的地方对上诉人提出诉求。综上，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或依法发回重审。被上诉人惠州市佛惠鑫具装饰工程公司答辩称:一、答辩人是本案诉争房屋的实际权属人，原审认定事实清楚、证据确实充分、适应法律正确、程序合法，被答辩人的上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求，维持原判决。答辩人是“金城商贸中心”房地前栋2、3楼2层，后栋一楼1层的实际权属人，地下室部分(建筑面积1079平方米，房产证号：粤房地证字第(0419268)房产所有权人。答辩人是惠阳市陈江镇仲恺大道金城商贸中心房产产权所有人，答辩人将前栋第2．3层(建筑面积7608．78平方米，房产证号：粤房地证字第××号)，后栋第一层(建筑面积2965．8平方米，房产证号：粤房地证字第××号)以资抵债抵给了惠阳市陈江农村信用合作社，答辩人与惠阳市陈江农村信用合作社达成以资抵债协议，但未履行物权转移手续，签订的以资抵债协议并未实际履行，依据最高人民法院：关于以物抵债的16个裁判观点及其适用依据：“当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。代物清偿属于实践性法律行为，若仅有代物清偿合意，而未实际履行物权转移的，原债务并未消灭，在实际履行物权转移后，原债务同时消灭”。当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，协议效力如何认定?最高人民法院民一庭意见：“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。”(本文原标题为：债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定)文／最高院民一庭(撰稿人：夏正芳、潘军锋，江苏高院；仲伟珩，最高人民法院民一庭)来源／《民事审判指导与参考指导性案例》最高人民法院在《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十七条明确规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并己履行完毕的，人民法院作执行结案处理。从该规定看，只有履行完毕的和解协议，债务才算消灭，基于此也可以推断出抵债协议的实践性。”因此，答辩人是金城商贸中心房地前栋2、3楼3层，后栋一楼1层的实际权属人。答辩人是地下室部分(建筑面积1079平方米，房产证号：粤粤房地证字第××房产所有权人。诉争的房产是答辩人的合法资产，与本案被答辩人没有任何法律关系。二、被答辩人要求追加案外人惠州商业银行股份有限公司陈江支行和中国银行惠州分行为本案的第三人参加诉讼，没有法律依据。在审判实务中，追加民事诉讼第三人不单是诉讼程序的问题，还要考虑案件实体的处理，即既要判断追加的第三人是否具有请求权，还要判断追加的第三人在案件的实体处理上是否有法律上的利害关系。首先，根据《民事诉诉法》第五十六条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第65条规定：“依照民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼”，第66条规定：“在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉”的规定，第三人参加诉讼的途径只有自行申请参加诉讼和法院依职权追加参加诉讼两种途径。因此，被告向二审法院申请追加惠州商业银行股份有限公司陈江支行和中国银行惠州分行为本案的第三人参加诉讼为本案民事诉讼第三人，是不符合法律规定的。其次，法院是否要追加惠州商业银行股份有限公司陈江支行和中国银行惠州分行为本案的第三人参加诉讼为本案的民事诉讼第三人。民事诉讼第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。据此，我们可以把民事诉讼第三人分为两类：一是有独立请求权的第三人；二是无独立请求权的第三人。是否有独立请求权应当包括程序上的请求权和实体上的请求权，而案件的处理结果是否有法律上的利害关系，这完全是案件的实体处理问题。因此，无论是有独立请求权的第三人和无独立权的第三人，与案件的实体处理有着密不可分的联系。如果民事诉讼第三人在程序上有独立的请求权，而实体上的权利得不到人民法院支持，有独立请求权的第三人一般情况下应当由其本人主动申请作为第三人参加诉讼，当事人未提出诉讼请求的人民法院不应主动进行审理。无论是有独立请求权的第三人，还是无独立请求权的第三人，除法律、司法解释明确规定的外，人民法院一般不应依职权主动追加其参加诉讼，但一经法院通知，无独立请求权的第三人就必须参加诉讼，这体现了国家的干预原则。答辩人认为，人民法院也不必一昧地依职权去追加，这势必影响办案周期和司法效率，造成司法资源和诉讼成本的不必要浪费。三、原审判决适应法律正确，被答辩人针对自身诉讼请求未提供任何合法有效证据予以证明，依法应承担本案不利后果。《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被答辩人针对其享有本案争议地下室所有权问题，被答辩人辩称：“地下室部分亦极可能已抵债给了农行惠州分行”，被答辩人无法提供法律效力的文书并无其他合法有效证据予以证明，地下室部分己抵债。地下室部分(建筑面积1079平方米，房产证号：粤粤房地证字第××登记在答辩人名下，被答辩人无法认定其系本案争议地下室部分的所有权人不是答辩人的。答辩人依法提供合法有效证据证其享有本案争议地下室部分的所有权或使用权，因此，本案争议房产地下室部分属答辩人所有，被答辩人对该地下室部分的占用系对其房产的侵犯。很显然，被答辩人的推理是没有任何逻辑的。本案系答辩人提出的主张其系本案争议地下室部分的所有权人，并请求被答辩人搬出地下室部分、停止侵权行为的排除妨害纠纷案，那么，根据我国《民事诉讼法》第六十四条规定，被答辩人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明，答辩人对此不负有任何举证责任。现被答辩人根本无法提供证据证明其系本案争议地下室部分的所有权人，亦无法证明其享有本案争议地下室部分的使用权，结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，被答辩人有义务提供证据证明其主张却无法提供相关证据予以证明的，依法应当承担本案不利后果。基于以上的事实和理由，原审认定的事实清楚，证据充足，适用法律正确，程序合法。原审判决有理有据，合理合法。上诉人的上诉请求不能成立，恳请二审法院在审理后，驳回其诉讼请求，依法维持一审正确判决。各方当事人均未向本院提交新的证据。本院查明的事实、判决理由和结果本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系排除妨害纠纷。根据本案查明的事实和各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案上诉争议的焦点是：被上诉人是否涉案物业的权属人，是否有权就涉案物业提起诉讼的问题。本案事实表明，上诉人未经被上诉人同意将其所有的中央空调主机房、变电房安装在被上诉人拥有合法产权的物业使用权范围内（房产证号码：粤粤房地证字第××号，将消防水泵房、扶手电梯下机房安装在被上诉人享有合法土地使用权且标注为“路道”的区域范围（土地使用权证号码：惠阳府国用字（93）第1321090096号），并将金城商贸中心前栋第1层原有通往第2层的5个楼梯拆除（前栋第1层产权登记在上诉人名下，2、3层产权登记在被上诉人名下），其行为侵犯了被上诉人对上述物业的合法使用权益，其行为已构成侵权，依法应承担侵权责任。原审判决认定上诉人的行为已构成侵权，依法予以拆除和恢复原状正确，本院予以维持。上诉人上诉主张金城商贸中心前栋第2、3层、后栋第1层、地下室中1079.04平方米虽登记在被上诉人名下，但上述物业的前栋第2、3层、后栋第1层已抵债给惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行，并签订了《以资抵债合同》，地下室部分也被中国农业银行股份有限公司惠州分行查封，被上诉人并非涉案物业的实际权属人，无权就涉案物业提起诉讼。经查，被上诉人虽与惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行签订了《以资抵债合同》，但未有证据证明涉案物业已交付惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行使用，也未办理产权过户登记手续，以及地下室部分也被中国农业银行股份有限公司惠州分行查封的事实，即便上诉人所述的上述事实属实，但均未办理产权过户登记手续，被上诉人仍是涉案物业的合法物权人，其依法有权依据《中华人民共和国物权法》的有关规定主张涉案物权的权利。上诉人申请追加惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行、中国农业银行股份有限公司惠州分行为本案第三人，以及上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币11880元，由上诉人惠州市新辉荣实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赖锦荣审判员  曾 莹审判员  邓耀辉二〇一七年二月十六日本书记员  廖献鹏