湖北省当阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂当阳民初字第01937号
原告谌兴洪，自由职业。
委托代理人田智年（一般授权），当阳市正阳法律服务所法律工作者。
被告赵和平。
被告马仕凡，自由职业。
被告宜昌天成劳务有限责任公司，住所地当阳市南正街建安公司院内。
法定代表人李成，该公司经理。
被告马仕凡、宜昌天成劳务有限责任公司的委托代理人刘金波（特别授权），湖北今天（宜昌）律师事务所律师。
被告湖北康泰建筑有限责任公司，住所地当阳市玉阳办事处广州路2号。
法定代表人周开仁，该公司经理。
委托代理人闫红兵（特别授权），湖北弘发律师事务所律师。
原告谌兴洪诉被告赵和平、马仕凡、宜昌天成劳务有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年9月7日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员余天云独任审判，于2015年10月21日公开开庭进行了审理。原告谌兴洪及其委托代理人田智年，被告马仕凡、宜昌天成劳务有限责任公司的委托代理人刘金波到庭参加诉讼。被告赵和平经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。2015年10月21日，被告马仕凡向本院提出申请，要求对原告谌兴洪的伤残等级进行重新鉴定。本院委托宜昌仁和司法鉴定所进行鉴定，该司法鉴定所于2015年11月23日作出宜仁和司法鉴定所（2015）临鉴字第1108号《司法鉴定意见书》。本案于2015年12月28日公开开庭进行了审理。原告谌兴洪及其委托代理人田智年，被告马仕凡、宜昌天成劳务有限责任公司的委托代理人刘金波到庭参加诉讼。被告赵和平经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。因本案案情复杂，当事人争议较大，本院于2016年1月20日作出（2015）鄂当阳民初字第01937号民事裁定书，将本案转为普通程序，由审判员余天云担任审判长，与审判员王心田、人民陪审员侯来锋依法组成合议庭进行审理。2016年1月20日，原告向本院提出申请，要求追加湖北康泰建筑有限责任公司为本案被告参加诉讼。本院于2016年1月26日通知其为本案共同被告参加诉讼。本案于2016年2月26日公开开庭进行了审理。原告谌兴洪及其委托代理人田智年，被告马仕凡、宜昌天成劳务有限责任公司的委托代理人刘金波，被告赵和平，被告湖北康泰建筑有限责任公司的委托代理人闫红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谌兴洪诉称，2014年11月起，原告经人介绍，接受被告赵和平的雇请，到湖北康泰建筑有限责任公司承建的当阳市香榭水岸（二期）17号楼建筑工程混凝土工程项目做小工，与被告赵和平约定按照每天120元的标准给付劳务报酬。2015年3月21日下午四时许，原告根据赵和平的安排，站在17楼地面混凝土搅拌机旁接灰桶时，由塔吊从楼上运送下来的灰桶突然大幅摆动，落在了搅拌机上，然后又从搅拌机上侧向下落摆动，原告迅速向旁躲闪约5米左右时仍被疾速摆的灰桶撞倒在地受伤，当即由被告赵和平和在同一工地做小工的工友罗红莲送往当阳市人民医院救治，经诊断为：右侧尺桡骨远端粉碎性骨折，遂行外固定术治疗，住院治疗19天，共花住院治疗费6811.03元，出院后门诊复查费295.2元。2015年7月10日，经宜昌大公法医司法鉴定所鉴定原告的伤势为九级伤残，误工损失日为150天。原告提供劳务受伤的当阳市香榭水岸（二期）17号楼建筑工程系由被告马仕凡挂靠被告宜昌天成劳务有限责任公司并以其名义从承建单位湖北康泰建筑有限责任公司承包后，又将其混凝土工程项目分包给无建筑施工资质的自然人赵和平组织施工，原告系由被告赵和平雇请到该工地做小工，并由赵和平负责管理、安排工作、支付劳务报酬。事发后，被告赵和平为原告支付了住院治疗费6811.03元，但至今未依法对原告给予伤残等相关赔偿。本案起诉前，原告曾多次找被告赵和平、马仕凡协商赔偿事宜，但均以人寿保险正在理赔为由拒绝按照法律规定标准进行赔偿，以致成诉。原告为维护其自身合法权益，特依法诉至法院，请求：一、判令四被告连带赔偿原告因提供劳务致人身损害造成的经济损失共计人民币132582.95元，其中医疗费7106.23元（住院治疗费6811.03元已由被告赵和平支付），住院护理费1498.72元（28792元／年÷365天×19天），住院伙食补助费570元（19天×30元／天），误工费18000元（实际做小工工钱120元／天×150天），伤残赔偿金99408元（24852元／年×20年×20%），鉴定费1500元，交通费500元，精神损害抚慰金4000元；二、由被告承担本案的全部诉讼费用。
原告谌兴洪为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据一：原告身份证、户口簿复印件各一份，证明原告的主体资格，原告为非农业户口。
证据二：企业基本注册信息查询单二份，证明被告宜昌天成劳务有限责任公司、湖北康泰建筑有限责任公司的主体资格。
证据三：当阳市联合专业人民调解委员会对谌兴洪、罗红莲、张德兰的《调查笔录》三份，证明原告是由赵和平雇请到事发工地做小工；工资报酬为120元／天；原告在17号楼受伤的事实；工程是由马仕凡承包后又转保给赵和平的事实，是以个人身份承包的；马仕凡是挂靠宜昌天成劳务公司承包的。
证据四：当阳市人民医院出院记录、出院诊断证明各一份，病人结算发票一份，金额6811.03元，门诊治疗费票据，金额295元，证明原告受伤住院治疗19天，花去医疗费7106.23的事实。
证据五：2015年7月10日宜昌大公法医司法鉴定所作出的宜昌大公司鉴所（2015）临鉴字第482号《司法鉴定意见书》一份，鉴定费发票，金额1500元，证明谌兴洪于2015年3月21日工地劳动时所受外伤，其伤残程度为九级，其误工损失日为150日。原告花去鉴定费1500元。
证据六：原告代理人与马仕凡通话录音整理材料、通话记录单、录音光盘，证明涉案工程由马仕凡承包，混凝土部分转包给赵和平。
证据七：手机拍摄的《土建施工劳务合同》第一张的影印件，证明湖北康泰建筑公司将工程土建部分的劳务承包给了宜昌天成劳务公司，马仕凡以宜昌天成劳务公司的名义承包了该工程。
被告赵和平辩称，原告受伤属实。是被告马仕凡把混凝土工程发包给被告赵和平，被告赵和平雇请的原告和其他人到工地上做事，每人每天120元，一个月结一次账。
被告赵和平未向本院提交证据。
被告马仕凡、宜昌天成劳务有限责任公司辩称：原告诉状中陈述的受伤的经过属实。马仕凡是宜昌天成劳务公司委托的工地负责人，原告是赵和平雇请的工人，原告的损失应由雇主承担赔偿责任，天成公司承担连带责任。在建筑工地上出现的安全事实，根据最高人民法院关于审理工伤认定司法解释的规定，本案应属于工伤，法院对本案没有管辖权。原告具有一定的过错，在做事的过程中没有尽到安全义务，酒后作业，所以应减轻各被告的赔偿责任。原告的诉讼请求过高。
被告马仕凡、宜昌天成劳务有限责任公司为支持其抗辩主张，向本院提交了《鉴定意见书》及鉴定费票据，证明原告的伤残等级为十级，被告预付的重新鉴定费1800元应由原告承担。
被告湖北康泰建筑有限责任公司辩称，事故工地是发包给宜昌天成劳务有限责任公司，应由承包方承担民事责任。
被告湖北康泰建筑有限责任公司未向本院提交证据。
经庭审质证，四被告对原告提交的证据一、二、三、四、七没有异议，原告及被告湖北康泰建筑有限责任公司、赵和平对被告马仕凡、宜昌天成劳务有限责任公司提交的由本院委托宜昌仁和司法鉴定所司法鉴定意见书没有异议。对上述没有争议的证据本院予以采信。四被告对原告提交的证据五的质证意见为，误工时间应计算至定残前一天，伤残程度应以重新鉴定的结果为准。四被告对原告提交的证据六的质证意见为，从通话内容来看，并不能证明工地是个人承包的，康泰公司与天成公司签订了书面的合同，系书证。从证据的形式讲，该证据系录音资料，是偷录的，不合法，光盘是复制品，并不是原始载体。无论是从内容还是证据形式均不合法，不予认可。
对上述有争议的证据，本院认为，原告提交的证据五与本院委托鉴定不一致的地方，以本院委托鉴定的为准；原告提交的证据六与其提交的证据三能够相互印证，能够证明原告所从事的工地工程是被告马仕凡以被告宜昌天成劳务有限责任公司名义承包，实际承包人为被告马仕凡，故对该组证据的证明目的予以采信。
经审理查明，从2014年11月开始被告马仕凡以被告宜昌天成劳务有限责任公司的名义承包被告湖北康泰建筑有限责任公司承建的当阳市香榭水岸（二期）17号楼土建施工工程，被告马仕凡又将该工程的混凝土工程分包给被告赵和平施工，被告赵和平雇请原告到该工地做小工，每天按120元的标准给付原告劳务报酬。2015年3月21日下午四时许，原告根据赵和平的安排，站在17楼地面混凝土搅拌机旁接灰桶时，由塔吊从楼上运送下来的灰桶突然大幅摆动，落在了搅拌机上，然后又从搅拌机上侧向下落摆动，原告躲闪不及被疾速摆动的灰桶撞倒在地受伤。原告受伤后被送至当阳市人民医院治疗，诊断为右侧尺桡骨远端粉碎性骨折，住院治疗19天，花去医疗费6811.03元，出院时医嘱继续行石膏托外固定治疗，一个半月后复查，适当行功能锻炼，不适随诊。出院后在当阳市人民医院门诊治疗花去医疗费295.20元。2015年7月10日，宜昌大公法医司法鉴定所作出宜昌大公司鉴所（2015）临鉴字第482号《司法鉴定意见书》，鉴定谌兴洪于2015年3月21日工地劳动时受外伤，其伤残程度为九级，其误工损失日为150日。原告花去鉴定费1500元。2015年10月21日，被告马仕凡申请对原告谌兴洪的伤残等级进行重新鉴定，本院予以准许。本院委托的宜昌仁和司法鉴定所于2015年11月23日作出宜仁和司法鉴定所（2015）临鉴字第1108号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：谌兴洪的伤残程度鉴定为十级。被告马仕凡预交鉴定费1800元。
同时查明，被告赵和平为原告谌兴洪垫付医疗费6811.03元。
本院认为：1、被告赵和平与原告之间形成劳务关系，原告属于提供劳务一方，被告赵和平属于接受劳务一方。被告赵和平雇请原告在被告湖北康泰建筑有限责任公司承建的香榭水岸二期17号楼做工受伤，被告赵和平应对原告受伤造成的损害承担雇主赔偿责任，被告宜昌天成劳务有限责任公司、马仕凡将其承包的工程分包给没有资质的被告赵和平进行施工，存在过错，应承担连带赔偿责任。另原告在本次施工过程中未尽到安全注意义务，也应承担10%的事故责任。因本案用工双方系劳务关系，并未构成劳动关系，故对被告马仕凡、宜昌天成劳务有限责任公司称本案属于工伤的抗辩理由不予采纳。2、关于原告本次受伤造成的经济损失数额。原告请求的医疗费7106.23元、住院伙食补助费570元符合法律规定，本院予以支持。原告诉请的护理费标准错误，应为1495.48元（28729元／年÷365天×19天）。原告请求的伤残赔偿金应以本院委托鉴定的伤残程度计算，故本院支持原告的伤残赔偿金49704元（24852元／年×20年×10%）；原告请求的误工费应计算至定残前一天，故本院支持其误工费13320元（120元／天×111天）。根据本案的实际对原告请求的精神抚慰金酌情支持2700元、交通费酌情支持300元、鉴定费酌情支持1000元。综上，原告的经济损失为76195.71元【医疗费7106.23元、住院伙食补助费570元，护理费1495.48元，伤残赔偿金49704元，误工费13320元，精神抚慰金2700元、交通费300元、鉴定费1000元】，由被告赵和平赔偿68576.14元（76195.71元×90%），被告宜昌天成劳务有限责任公司、马仕凡承担连带赔偿责任，下余经济损失7619.57元由原告自行承担。被告赵和平已垫付的医疗费6811.03元可在本案中冲抵。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：
一、原告谌兴洪的经济损失76195.71元，由被告赵和平赔偿68576.14元，被告赵和平已赔偿6811.03元，还应赔偿61765.11元。被告宜昌天成劳务有限责任公司、马仕凡对被告赵和平应赔偿的部分承担连带赔偿责任。
二、驳回原告谌兴洪的其他诉讼请求。
上列应给付款项限于本判决生效之日起十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费964元，减半收取482元（原告已预交），由原告谌兴洪承担150元，被告赵和平承担332元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审 判 长 余天云
审 判 员 王心田
人民陪审员 侯来锋
二〇一六年三月七日
书 记 员 宋敏敏