兰州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）甘71行终64号
上诉人（原审被告）通渭县住房和城乡建设局，住所地：甘肃省通渭县平襄镇中街8号。
法定代表人牛军胜，该局局长。
委托代理人侯童林，该局人防办副主任兼规划股股长。
委托代理人孙子智，甘肃陇达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）魏君萍，住甘肃省定西市安定区。
委托代理人董彦明（系魏君萍之夫），住址同上。
上诉人通渭县住房和城乡建设局（以下简称通渭县住建局）与被上诉人魏君萍行政许可一案，不服兰州铁路运输法院于2017年2月16日作出的（2016）甘7101行初610号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，并于2017年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人通渭县住建局的副局长薛向升及委托代理人候童林、孙子智，被上诉人魏君萍及其委托代理人董彦明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年7月，魏君萍通过竞标的方式取得了通渭县永岗市场579.3㎡土地使用权，使用性质为商服（即为商业和服务业用地），使用年限为40年。通渭县住建局在出让土地的同时，以残值10.1万元将该土地附着物（钢架大棚）出售给魏君萍。该涉案土地在《通渭县城总体规划（2001-2020）》中规定用地性质为商业用地，符合相关规划。通渭县人民政府在挂牌出让涉案土地时，没有对涉案土地编制控制性详细规划，也没有按照法定规划条件提出强制性经济技术指标等要求。2016年3月11日，魏君萍向通渭县住建局提交了关于对永岗市场建设的申请，请求通渭县住建局按规定办理永岗市场建设行政许可，准予魏君萍对涉案土地进行建设。通渭县住建局于2016年3月24日作出了《关于魏君萍申请对永岗市场建设的答复意见》，要求魏君萍按照土地出让前通渭县住建局于2008年6月10日出具的规划建设条件和通国土地出让合同〔2008〕54号出让合同的约定条件进行建设，不许可在永岗市场建设固定建筑物。魏君萍不服，于2016年5月20日向定西市城乡规划局申请行政复议。该局受理后，于2016年8月17日作出定规复决字〔2016〕1号行政复议决定，撤销了通渭县住建局所作的《关于魏君萍申请对永岗市场建设的答复意见》，并责令通渭县住建局对魏君萍建设永岗市场的申请在法定期限内重新作出行政许可。2016年10月8日，魏君萍再次向通渭县住建局提出建设永岗市场申请书，要求在永岗市场建设二层楼房（并附有建设设计图一份），通渭县住建局于同年10月9日作出通住建函〔2016〕391号《关于魏君萍申请办理永岗市场建设项目规划许可答复的函》，答复魏君萍：该宗地仍按2008年6月10日通渭县住建局出具的《关于供销社拟拍卖地块规划有关情况的说明》和土地出让合同（通国土地让合同〔2008〕第54号）中相关规定利用，对魏君萍提交的新建设设计方案不予许可。2016年10月31日，通渭县住建局又向魏君萍下发了《通渭县住房和城乡建设局关于永岗市场建设商业建筑的规划技术要求》，要求魏君萍依据土地出让合同的约定（不得修建固定建筑物、保持现状，按照城建部门规划要求使用土地），决定同意魏君萍按原有的建设规模重新建设开敞式钢架结构商业大棚一座。制作设计方案并报通渭县住建局处，由通渭县住建局提交通渭县城乡规划委员会审查同意后，办理《建设工程规划许可证》。魏君萍不服诉诸法院，请求依法撤销通渭县住建局所作的通住建函〔2016〕391号《关于魏君萍申请办理永岗市场建设项目规划许可答复的函》。
原审法院认为，魏君萍于2008年7月通过竞标的方式依法取得了通渭县永岗市场579.3平方米的土地使用权，并办理了土地使用证，土地使用性质为商服用地，符合《通渭县城总体规划（2001-2020）》中规定的商业用地的性质。根据《物权法》的相关规定，魏君萍对该宗土地具有占有、使用、收益和处分的权利。魏君萍于2016年10月8日向通渭县住建局申请办理涉案土地的《建设工程规划许可证》，通渭县住建局以按2008年6月10日其出具的《关于供销社拟拍卖地块规划有关情况的说明》和土地出让合同（通国土地让合同〔2008〕第54号）中相关规定利用，对魏君萍提交的新建设设计方案不予许可。庭审中，通渭县住建局所提交的证据不足以证明其所作不予许可答复的合法性。故通渭县住建局所作的不予许可答复缺乏事实根据和法律依据。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十二条第二款规定：“行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。”第三十八条第二款规定:“行政机关作出不予行政许可决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利”。本案中，通渭县住建局针对魏君萍的永岗市场建设申请所作出的《关于魏君萍申请办理永岗市场建设项目规划许可答复的函》，既不符合作出不予行政许可决定的形式要件，也没有告知魏君萍所享有的救济途径，属于程序违法。关于通渭县住建局认为其后允许魏君萍在永岗市场重新建设敞开式钢架大棚的行为，属于改变了其于2016年10月9日对魏君萍所作出的不予许可答复的抗辩。原审法院认为，该许可因改变了魏君萍申请建设的许可条件，故不属于改变行政行为，该院不予支持。综上，魏君萍的诉讼理由成立，诉讼请求应予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决：撤销通渭县住建局于2016年10月9日作出的通住建函〔2016〕391号《关于魏君萍申请办理永岗市场建设项目规划许可答复的函》,责令通渭县住建局于判决生效后60日内对魏君萍重新作出处理。案件受理费50元，由通渭县住建局负担。
通渭县住建局不服原审判决，向本院提起上诉，主要理由为：一、原判认定事实错误。1.原判认定通渭县人民政府在挂牌出让涉案土地时没有对涉案土地编制控制性详细规划，也没有按照法定规划条件提出强制性经济技术指标要求的事实是错误的。通渭县人民政府向被上诉人出让涉案土地时，《中华人民共和国城乡规划法》刚实施，根据该法第十九条编制控制性详细规划的工作也刚启动，规划的编制和批准程序极为严格、复杂，作为一项全新的法律制度，运行、操作的熟练程度有待提高。原审法院认为挂牌出让时对涉案土地没有编制性详细规划的观点实际上是用事后法要求以前的行为，这是勉为其难的，而且原判中所指的“没有按照法定规划条件提出强制性经济技术指标等要求”的用语指称不明。2.原审认定“2016年10月8日，原告再次向被告提出建设永岗市场申请书，要求在永岗市场建设二层楼房（并附有建设设计图一份）”是错误的。上诉人并未收到被上诉人要求在永刚市场建设二层楼的申请，庭审中被上诉人也主动撤销了该项诉讼请求，原审法院仍然作出该项认定缺乏事实依据。3.原审法院认为上诉人2016年10月31日向被上诉人下发的通住建发〔2016〕431号《关于永岗市场建设商业建筑的规划技术要求的函》不属于改变原行政行为的事实是错误的。被上诉人2016年10月8日向上诉人提交了对永岗市场房屋建设的设计方案，上诉人对该方案进行审查后认为，方案与土地出让合同及规划要求不符，遂于2016年10月9日作出通住建函〔2016〕391号函，函中对其设计方案不予许可。上诉人向被上诉人送达该函时，被上诉人拿走了其2016年10月8日送来的设计方案。被上诉人2016年10月8日向上诉人提交设计方案时未提出许可申请，其2016年3月8日的行政许可申请没有附设计方案。上诉人2016年10月29日通住建发〔2016〕431号函的主要内容是对被上诉人建设的规划要求，实际上是对其2016年3月8日行政许可的回应，在通住建函〔2016〕391号函中对其许可请求不予准许，而在通住建发〔2016〕431号函中又向其提出规划要求，属于改变原行政行为。事实上，通住建发〔2016〕431号函是被上诉人向原审法院提起诉讼后又向定西市人民政府主要负责人信访反映此事，上诉人接到定西市政府主要负责人的批示后才重新作出的决定，如果没有市政府主要领导的批示，上诉人绝对不会作出431号函。原审法院认为该决定不属于改变原行政行为与客观事实完全不符，也与常理不合。二、原审判决适用法律错误。1.原审法院不予适用《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定是错误的。该条例第十七条第一款规定：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。”在通渭县人民政府决定将永岗市场宗地拍卖的2008年6月4日召开的第八次常务会上决定：“将永岗市场1105.3平方米土地作为市场用地，可以公开竞价拍卖，但不允许搞其他建筑。”2008年6月10日，该宗地拟拍卖时，规划部门建议该地不能修建固定建筑物。被上诉人拍得该宗地后，通渭县人民政府2008年9月17日与被上诉人签订的《国有土地使用权出让合同》第十一条规定“受让在本合同项下宗地范围内新建建筑物的，应符合下列要求：主体建筑物性质：不得修建固定建筑物。其他土地利用要求：保持现状，按照城建部门规划要求使用土地”。被上诉人作为签约的一方当事人，有义务遵守出让合同的约定，上诉人作为县级城乡规划主管部门，也应当按土地出让合同的约定依法为被上诉人办理建设许可，原审法院在审理时自然也应当依据《条例》第十七条第一款和被上诉人与通渭县人民政府签订的土地出让合同的约定认定事实和适用法律。2.原审法院无视《城乡规划法》第三十八条第三款和第六十一条第二项的规定是错误的。虽然通渭县人民政府向被上诉人出让永岗市场宗地时控制性详细规划尚未编就，但土地管理法中已经规定土地利用必须符合土地利用总体规划，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》也规定，土地使用者应当按照出让合同的约定使用土地。上诉人及其工作人员绝对不敢置国家法律于不顾，故意违法对被上诉人作出违反出让合同约定和与规划要求不符的行政许可的。3.原审法院判决撤销上诉人2016年10月9日作出的通住建函〔2016〕391号函违反了《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）第五十条第三款的规定，即“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院认为原行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”上诉人在通住建函〔2016〕391号函中对被上诉人提出的规划申请不予许可后，又于2016年10月29日作出通住建发〔2016〕431号函，该函针对被上诉人的建设方案提出相应的规划技术要求，要求上诉人“据此开展方案设计（方案包括设计说明、总平面图、鸟瞰图、立面图等），报县住建局提交县城乡规划委员会审查同意后，按照审查意见办理建设工程规划许可证和方案核定通知书及其他有关手续。”由此可见，上诉人在通住建发〔2016〕431号函中已经改变了通住建函〔2016〕391号中作出不予许可的决定，该案实际上进入许可前的审查阶段，只是由于被上诉人不提交设计方案而停止。原审法院应当向被上诉人释明，如果其仍然对改变前的行政行为不服，应当依据法释〔2000〕8号第五十条第三款的规定认定事实、适用法律，而不是判决撤销。三、原审法院审判程序违法。被上诉人拟提出建房申请的永岗市场位于原通渭县日杂公司家属楼前面，拟建的房屋与该家属楼不足6.5m，其下有商铺20间，如果要许可被上诉人的建房申请，必须征求该家属楼住户及商铺经营者的意见。当被上诉人提起行政诉讼时，这些人就属于与行政行为有利害关系的第三人。日杂公司家属楼住户及其下商铺经营者不知道被上诉人向上诉人提出建房许可申请的事实，审理本案的人民法院有义务通知他们参加诉讼，原审法院未通知的行为实际上遗漏了必须参加诉讼的当事人，也违反了行政诉讼法第二十九条的规定，属于程序违法行为。综上，上诉人认为原审法院的判决认定事实和适用法律都存在错误，审判程序亦严重违法，请求：1.撤销兰州铁路运输法院（2016）甘7101行初610号行政判决；2.发回原审法院重审。
被上诉人魏君萍辩称，一、定西市城乡规划局作出的行政复议决定具有法律效力。本次诉讼标的是行政复议撤销上诉人作出的决定，并责令上诉人在法定期限内重新作出行政许可，而上诉人对同一事实再次以同样的违法理由为依据，下发同样的不予规划许可的行政违法行为。该行为违反《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，并且在原审诉讼期间，定西市城乡规划局发现上诉人未依法履职，向上诉人下发了定规复责通〔2016〕第1号《责令履行行政复议决定通知书》，再次责令限期作出行政许可，但上诉人仍未依法作出决定。二、上诉人上诉称“原判认定涉案土地在出让时没有编制控制性详细规划的事实是错误的”、“是用事后法律要求以前行政行为”是纯属歪曲事实，之后上诉人又陈述“通渭县人民政府向魏君萍出让永岗市场宗地时控制性详细规划尚未编就”，前后矛盾。在第一次审理时，魏君萍提交了定西市人民政府信息公开办公室下发的《政府信息公开告知书》，明确告知至2016年6月，“该地块在《通渭县城总体规划(2010-2030年)》中规划用地性质为商业用地，没有编制控制性详细规划。”《中华人民共和国城乡规划法》于2007年10月28日公布，自2008年1月1日起施行，而出让土地为2008年7月，上诉人认为“是用事后法律要求以前行政行为”是错误的。三、上诉人上诉称未收到魏君萍永岗市场建设二层楼设计方案申请纯属捏造事实，与上诉状中陈述“魏君萍提交了对永岗市场房屋建设设计方案”、“魏君萍拿走了设计方案”、“被上诉人拟提出建房申请”等内容自相矛盾，并且上诉人在原审庭审中承认收到了二层楼申请方案，有记录可查。上诉人收到魏君萍资料后，不按规定出具已提交资料的手续。至于魏君萍撤销诉讼请求，是法院告知行政案件的诉讼请求只能是一项，法院在判定撤销上诉人违法决定后责令重新作出行政许可，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条“人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为”的规定。四、上诉人上诉称通住建发〔2016〕431号提出规划要求是改变行政许可，这是对法律的曲解。根据“法定职责必须为，法无授权不可为”，上诉人没有权力超越法定职责在规划条件外替魏君萍做主制定规划要求。通住建函〔2016〕391号虽然不符合法定形式，但实质内容是行政不予许可决定书，未经法定程序撤销，是具有法定效力的对外行政文书。行政许可是依申请行政行为，上诉人只能就魏君萍申请作出行政许可或不予行政许可决定。截止目前魏君萍即未收到上诉人撤销通住建函〔2016〕391号的通知，也未收到就魏君萍提出的建设方案准予行政许可的决定，不能违法发一个越权提出方案设计的函就是改变行政行为。综上所述，原判认定事实清楚。上诉人的行政执法程序混乱，从最简单的文书格式、字号、名称到形式、内容，没有一样符合法定程序和要求。五、原审法院法律适用正确。首先上诉人所提出的《国有土地使用权出让合同》是不真实的、违法的，由于上诉人在原审中未提供该证据，也未进行举证、质证，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十一条规定：“未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据。”《国有土地使用权出让合同》及其条款不能作为本次判案依据，因此关于该合同的不真实和违法的原因及事实，在此不再陈述。其次，上诉人列举的法律条款适用都明确指向为规划条件，根据《中华人民共和国城乡规划法》第七条、第十五条、第十六条、第十九条的规定，规划条件的制定生效是有严格法定编制程序，不是一个政府常务会议或城建部门发个函就成为上述法律条款所称的规划条件。再次，魏君萍提交的二层商业楼设计方案符合城市规划。因此，上诉人在明知规划条件制定有明确法律程序的前提下，擅自违法用政府常务会议和城建部门发函确定和改变规划条件，并强制约束行政相对人，违法侵害魏君萍长达十年之久，给魏君萍造成直接及间接损失高达五百多万元，是严重的违法渎职行为。六、上诉人上诉称原判程序违法，认为拟建房屋与后面楼房不足6.5米，其下有商铺20间，因此住户和商铺为行政行为利害关系人，并且建设要征求他们意见，此理由无法律依据。利害关系人是指该项行政行为有可能会影响其合法权利，并且之间具备直接因果关系所涉及到的人员。2009年，魏君萍在对原房屋大棚进行封闭时，上诉人一方面在魏君萍的申请上加注同意意见，一方面下发停工通知，煽动后面商铺以利害关系人身份阻碍施工，后经定西市中级人民法院（2010）定中民一终字117号）民事判决，责令后面商铺人员停止侵权，并赔偿魏君萍损失。该判决就是对是否构成利害关系人有力的证据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人魏君萍请求法院驳回上诉人的上诉请求。
二审庭审中，上诉人通渭县住建局提交的通国土地出让合同[2008]第54号《国有土地使用权出让合同》和《关于供销联社拟拍卖地块规划有关情况的说明》，该两份证据材料在原审举证期限内并未提交法院，已超过举证期限，故不属于新证据，本院不予认证。被上诉人魏君萍提交的甘肃省定西市中级人民法院2010年4月21日作出的（2010）定中民一终字第117号民事判决书和定西市城乡规划局2016年12月21日作出的定规复责通〔2016〕第1号《责令履行行政复议决定通知书》，因该两份证据材料与本案被诉行政行为不具有关联性，本院不予认证。各方当事人一审中经举证、质证后，原审法院认定的证据，本院均予以采信。
经二审审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实基本一致。
另查明，2008年9月，被上诉人魏君萍通过通渭县国土资源局挂牌出让，竞得通渭县永岗市场579.3㎡土地使用权，同时以残值10.1万元的价格购得该土地附着物（钢架大棚）。2008年10月23日，通渭县人民政府向被上诉人魏君萍颁发了通国用（2008）第XXXX号《国有土地使用证》，载明：土地使用权人：魏君萍，座落：通渭县城中街10号（永岗市场），地类（用途）：商服，取得价格：805元/㎡，使用权类型：出让，终止日期：2048年9月16日，使用权面积：579.3㎡，其中独用面积579.3㎡。2016年6月30日，定西市人民政府办公室向被上诉人魏君萍作出《政府信息公开告知书》，载明：永岗市场位于县文化广场东侧，占地面积579.3平方米，该块土地在《通渭县城总体规划（2010-2030年）》中规划用地性质为商业用地，没有编制控制性详细规划。《通渭县城总体规划（2010-2030年）》已于2011年10月在通渭县人民政府网站公开。2016年9月1日，上诉人通渭县住建局向被上诉人魏君萍作出并下发通住建发〔2016〕323号《行政许可申请材料补充告知书》，要求被上诉人魏君萍补齐土地出让合同、土地使用权证、规划设计方案、明确建设内容及建设规模的申请文件、用地范围图、总平面图等材料。2016年10月9日，被上诉人魏君萍向上诉人通渭县住建局提交《关于建设内容及建设规模情况说明》。同日，通渭县住建局作出通住建函〔2016〕391号《关于魏君萍申请办理永岗市场建设项目规划许可答复的函》。2016年10月31日，通渭县住建局向魏君萍下发了通住建发〔2016〕431号《通渭县住房和城乡建设局关于永岗市场建设商业建筑的规划技术要求》。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日通过并公布，自2008年1月1日起施行。该法第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”本案上诉人通渭县住建局作为通渭县人民政府城乡规划主管部门，对通渭县行政区域内的城乡规划管理工作负有法定职责。涉案宗地的国有建设用地使用权是2008年9月由通渭县国土资源局挂牌出让给被上诉人魏君萍，此时，《中华人民共和国城乡规划法》已公布并施行。故上诉人通渭县住建局认为原审法院用事后法要求以前的行为的上诉理由于法无据，本院不予采纳。
《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第一款规定：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。”该条第二款规定：“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”该条第三款规定：“城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。”该法第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，被上诉人魏君萍于2008年9月以出让方式取得涉案宗地的国有土地使用权，而在涉案宗地使用权出让前，上诉人通渭县住建局并未组织编制控制性详细规划。被上诉人魏君萍向上诉人通渭县住建局提出办理规划许可相关手续的申请后，上诉人通渭县住建局作出不予许可的通住建函字〔2016〕3号《关于魏君萍申请对永岗市场建设的答复意见》已经定西市城乡规划局定规复决字〔2016〕1号行政复议决定撤销，并责令通渭县住建局对魏君萍建设永岗市场的申请在法定期限内重新作出行政许可。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款规定：“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款规定：“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”本案上诉人通渭县住建局重新作出的被诉行政行为即通住建函〔2016〕391号《通渭县住房和城乡建设局关于魏君萍申请办理永岗市场建设项目规划许可答复的函》与通住建函字〔2016〕3号《关于魏君萍申请对永岗市场建设的答复意见》所载明的事实和理由基本相同，不予许可的结论相同。故被诉行政行为违反上述法律规定，认定事实不清，未说明不予许可的理由，且未适用任何法律依据，属适用法律错误，亦未告知被上诉人魏君萍享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，属违反法定程序，在文书格式上，用函代替不予行政许可决定书，属运用文种错误，依法应予撤销。
关于上诉人通渭县住建局认为其2016年10月31日向被上诉人魏君萍下发通住建发〔2016〕431号《通渭县住房和城乡建设局关于永岗市场建设商业建筑的规划技术要求》属改变被诉行政行为的上诉理由。根据《中华人民共和国行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”由此可见，行政许可是行政机关依行政相对人的申请而作出的行政行为，并非依职权作出的行政行为。本案中，上诉人通渭县住建局在本案一、二审中均未提交已撤销被诉行政行为的证据，亦未提交其在作出被诉行政行为之后，因被上诉人魏君萍再次提交申请而作出新的行政行为的证据，而通住建发〔2016〕431号《通渭县住房和城乡建设局关于永岗市场建设商业建筑的规划技术要求》并非依被上诉人魏君萍于2016年3月18日提出办理规划行政许可有关手续的申请作出，只是单独作出，故该行为不属于改变被诉行政行为。上诉人通渭县住建局的该上诉理由事实根据与法律依据不足，本院不予采纳。
关于上诉人通渭县住建局认为原审法院审判程序违法，应追加原通渭县日杂公司家属楼住户及楼下经营者为本案第三人的上诉理由。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”人民法院对被诉行政行为的合法性进行审查，即审查行政机关作出的行政行为认定事实是否清楚，证据是否确凿，适用法律、法规是否正确，是否符合法定程序。本案中，法院审查的是上诉人通渭县住建局作出的结论为不予许可的通住建函〔2016〕391号《通渭县住房和城乡建设局关于魏君萍申请办理永岗市场建设项目规划许可答复的函》的合法性。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”上诉人通渭县住建局上诉状中所称的原通渭县日杂公司家属楼住户及楼下商铺经营者与上诉人作出的被诉行政行为无利害关系，也与本案处理结果无利害关系，不符合原审法院将其作为本案第三人通知参加诉讼的法定条件。故原审判决审判程序并无不当，上诉人通渭县住建局的该上诉理由于法无据，本院不予采信。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，应予维持。上诉人通渭县住建局的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。唯有原审判决经审理查明部分“2016年10月8日，魏君萍再次向通渭县住建局提出建设永岗市场申请书，要求在永岗市场建设二层楼房（并附有建设设计图一份）”属认定事实错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人通渭县住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李茫信
代理审判员 涂海峰
代理审判员 成 蕾
二〇一七年五月十八日
书 记 员 张 艳
附：本判决适用的相关法律规定
1.《中华人民共和国城乡规划法》
第十一条国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。
县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。
第三十八条在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。
以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。
2.《中华人民共和国行政复议法》
第二十八条行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：
（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；
（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；
（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：
１．主要事实不清、证据不足的；
２．适用依据错误的；
３．违反法定程序的；
４．超越或者滥用职权的；
５．具体行政行为明显不当的。
（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。
行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。
3.《中华人民共和国行政许可法》
第二条本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
第三十八条申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。
行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
4.《中华人民共和国行政诉讼法》
第六条人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。
第二十九条公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。
人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。