湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郴民一终字第472号
上诉人（原审原告）方武生。
委托代理人谢湘儒。
被上诉人（原审被告）谢廖方。
委托代理人邹泽任。
上诉人方武生因与被上诉人谢廖方劳动争议一案，不服湖南省资兴市人民法院（2013）资民一初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人方武生及其委托代理人谢湘儒，被上诉人谢廖方及其委托代理人邹泽任到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：方武生在资兴市三都镇境内经营一家煤矸石灰加工厂，该厂未在工商行政部门登记，无营业执照。2011年4月，方武生聘请谢廖方到工厂做机修工，工作内容包括看管、维修机器等，报酬为每月底薪2500元加提成，包吃包住，双方未签订书面用工协议。2012年5月14日9时许，谢廖方在工厂切割铁皮时旁边的煤矸石突然发生爆炸，导致谢廖方全身多处受伤，其中双眼伤势最为严重。事发后，谢廖方先后被送往资兴市人民医院、郴州市第一人民医院及广州中山大学附属眼科医院住院治疗34天，所花医药费33，462.93元由方武生付清。出院后，方武生、谢廖方因赔偿事宜未能达成一致意见，谢廖方遂向资兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会受理谢廖方的申请后，委托郴州市劳动能力鉴定委员会对谢廖方的劳动能力进行鉴定，鉴定结论为五级伤残、无护理依赖。2013年5月2日，资兴市劳动人事争议仲裁委员会作出资劳人仲案字（2012）第84号仲裁裁决书，裁决方武生支付谢廖方受伤治疗期间的费用以及一次性赔偿金共计280，577.6元。方武生不服该仲裁裁决，诉至法院，请求确认方武生与谢廖方之间不存在事实劳动关系，诉讼费由谢廖方负担。谢廖方辩称，方武生与谢廖方之间的事实劳动关系成立，方武生应当支付谢廖方工伤保险待遇金280，577.6元。郴州市2011年度职工年平均工资为34，820元。
原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。方武生经营的煤矸石灰加工厂未经依法登记，方武生聘请谢廖方的行为依法应属于非法用工行为。谢廖方因工作原因受到事故伤害，方武生作为非法用工单位的经营者，依法应给予谢廖方相应的赔偿。资兴市劳动人事争议仲裁委员会计算的谢廖方在受伤治疗期间的住院伙食补助费285.6元（34天×12元／天×70%＝285.6元）、护理费1700元（34天×50元／天＝1700元）符合法律规定，依法予以认定。但该会计算的非法用工一次性赔偿金，因郴州市2011年度职工年平均工资为34，820元，而非该会认定的34，824元，故该项费用依法应为278，560元（34，820元／年×8＝278，560元）。综上，依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：限原告方武生在本判决生效之日起十五日内一次性赔偿被告谢廖方住院伙食补助费285.6元、护理费1700元以及一次性赔偿金278，560元等费用合计280，545.6元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人方武生不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，确认方武生与谢廖方之间不存在劳动关系，谢廖方不属于工伤，驳回其要求方武生支付工伤保险待遇280，545.6元的请求；2、根据民法通则的相关规定，根据过错责任原则确定方武生的赔偿比例和数额；3、一、二审诉讼费用由谢廖方承担。理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定方武生为非法用工主体错误。在资兴加工煤矸石灰粉均是根据煤炭增收办发放的煤矸石票临时雇人，临时加工，无工商登记要求。方武生无工商登记，属于临时用工性质，自然人之间的雇佣关系，不属于单位、工厂及其他经济组织的用工。原审判决认定方武生为非法用工，没有任何事实依据。2、原审判决认定方武生与谢廖方之间存在事实劳动关系错误。方武生与谢廖方之间只存在劳务关系，没有劳动关系。本案用工主体为自然人，双方无隶属关系，以加工出来的煤矸石粉按0.9元／吨计算报酬，不享受保险、福利等其他待遇。原审判决认定谢廖方的报酬为月底薪2500元加提成，包吃包住，没有依据。以上可以看出方武生与谢廖方之间只存在劳务关系。3、谢廖方的伤残是谢廖方在提供劳务过程中自己造成的。事发当天，袁和平砌墙影响皮带机，谢廖方擅自找来铁皮切割，方武生既不在现场，也不存在方武生安排。谢廖方为了赶时间，操作中不带防护面具，不带墨镜，也不把铁皮架空切割，冒险作业。在切割铁皮时，铁皮产生的火花碎渣射入眼睛而负伤。原审判决认定煤矸石发生爆炸致其伤残是错误的。且当天机器无故障，谢廖方切割铁皮行为不属于机器维修行为，不属于维修机器而负伤。事发后，方武生的妻子谢购香出于同情体恤谢廖方，在没有划分责任的情况下，已出资6万余元为谢廖方治疗直至治愈。二、原审判决适用法律错误。1、根据上述事实和理由，本案不应受劳动法、劳动合同法和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》调整，而应适用民法通则、侵权责任法第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定来处理本案。2、本案不应由方武生承担全部责任，而应根据过错责任原则划分各自应承担的责任。
被上诉人谢廖方答辩称：一、方武生开办经营的煤矸石灰加工厂，属于应当缴纳营业税、增值税的个体经济组织，应到工商行政管理部门办理营业执照，到税务部门办理税务登记等证件才能生产、经营、加工产品、销售产品。方武生开办的煤矸石灰加工厂未依法登记，领取营业执照等证件，属于非法经营单位，原审判决认定其是非法用工单位正确。二、谢廖方从2011年4月至2013年5月2日仲裁裁决之日止被招聘为方武生经营的煤矸石灰加工厂的员工，从事的机器维修和看管工作是方武生经营煤矸石灰加工厂业务范围内的工作，受方武生的控制、指挥、安排，所获得的劳动报酬是每月2500元的基础工资加上0.9元／吨煤矸石加工后的提成，受伤是为了抬高皮带焊铁皮时被火花炸伤双眼，故双方虽未签订书面用工协议，但双方已形成事实劳动关系。三、谢廖方在工作时间、在方武生经营的煤矸石灰加工厂内受到事故伤害，本应按《工伤保险条例》享受工伤保险待遇，但由于方武生经营的煤矸石灰加工厂未依法登记，属于非法用工单位，只能享受非法用工一次性伤残赔偿待遇。原审判决方武生给付谢廖方的非法用工一次性伤残赔偿待遇共计278，560元是正确的。四、如果方武生是合法用工，那本案应首先确认劳动关系，再进行工伤认定，如果是非法用工，则不需要先进行劳动关系，应一次性进行伤残赔偿。
本院二审审理过程中，上诉人方武生向本院提供以下证据：
证据1、证人段爱明、曹江维的证词各一份，拟证明谢廖方的工资是按吨位计算，双方没有约定底薪；谢廖方为谢购香个人聘请，无上岗证、服务证；
证据2、2012年5月份的工资表，拟证明谢廖方的工资是按打粉吨数乘以0.9元提成计算，没有底薪；
证人谢忠跃出庭作证，拟证明在方武生处做事的人员都是按吨位计算报酬，并没有约定底薪，且人员都是谢购香个人聘请。
证人曹莉娟出庭作证，拟证明谢廖方的工资不是底薪加提成，是按吨位计算。
证人方飞翔出庭作证，拟证明谢廖方在操作过程中存在过错。
被上诉人谢廖方质证认为：证据1不是新证据，且两位证人均未出庭作证，无法证实其证明内容的真实性，如果这两位证人确是方武生的员工，恰好证明方武生非法用工的事实；对于证据2的真实性有异议，是方武生自己制作的，谢廖方的工资的计算方式是打粉未超过2500元的，以2500元计算，超过部分算提成；证人谢忠跃的证言不真实，方武生在劳动仲裁时一直没有说过谢廖方是谢购香聘请的；证人曹莉娟的证言证实方武生给谢廖方发的是工资，证明了双方存在劳动关系；证人方飞翔的陈述不真实，谢廖方没有过错。
根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：证人段爱明、曹江维均未出庭作证，其真实性无法确认，本院不予采信，如果段爱明、曹江维的证词是真实的，正好证实了谢廖方从2011年4月至2012年4月在方武生的煤矸石灰加工厂工作的事实；证据2是方武生单方面制作的，其真实性无法认定，本院不予采信；证人谢忠跃是方武生的妹夫、证人曹莉娟是方武生的侄媳妇、证人方飞翔是方武生的侄子，其证言的可信度较低，但从证人谢忠跃、曹莉娟出庭的陈述看，正好证实方武生一直非法用工和按月给谢廖方发放工资的事实。
本院二审查明：2013年4月8日，郴州市劳动能力鉴定委员会对谢廖方的劳动能力进行鉴定，鉴定结论为五级伤残，无护理依赖。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案是因非法用工单位的职工受到事故伤害而引发的赔偿纠纷，故本案案由应定为劳动争议，原审判决将本案案由定为工伤保险待遇纠纷不当，予以纠正。本案二审的争议焦点是：一、原审判决认定方武生的煤矸石灰加工厂为非法用工单位是否正确；二、谢廖方的赔偿金应如何计算。
关于争议焦点一。中华人民共和国人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。根据该条规定，所谓非法用工单位，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。方武生开办的煤矸石灰加工厂在未办理工商登记、无营业执照的情况下，从2011年4月至2012年5月14日长期非法聘请谢廖方在其加工厂当机修工，并按月发放工资，故原审判决认定方武生的煤矸石灰加工厂是非法用工单位正确。
关于争议焦点二。谢廖方在方武生经营的煤矸石灰加工厂受到事故伤害，由于方武生经营的煤矸石灰加工厂未依法登记，属于非法用工单位，故本案应当依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》进行处理。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第二款规定：前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。第三条规定：一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。故方武生应当在谢廖生的劳动能力鉴定后即2013年4月8日后根据以上规定向谢廖方支付一次性赔偿金。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条的规定，五级伤残的一次性赔偿金为单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资的8倍，郴州市2011年度职工年平均工资为34，820元，故原审判决计算谢廖方的一次性赔偿金为278，560元正确。上诉人方武生上诉认为其与谢廖方之间是劳务关系及应按照劳务关系的相关法律规定来处理本案的理由不能成立，应予驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，处理正确，本院依法予以维持。上诉人方武生的上诉理由不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 艳 飞
审 判 员 欧阳昆兰
代理审判员 雷 闻
二〇一三年十一月二十五日
代理书记员 杨 丽 群
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。