广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终836号
上诉人（原审被告）：北海市创基房地产有限公司，住所地北海市云南路西9巷15号。
法定代表人：张文凤，董事长。
委托诉讼代理人：劳祺臻，广西桂三力律师事务所北海分所律师。
被上诉人（原审原告）：卢崇东，男，1970年8月13日出生，汉族，住所地北海市海城区。
上诉人北海市创基房地产有限公司（以下简称创基公司）因与被上诉人卢崇东商品房预约合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2016）桂0502民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案受理后，依法组成合议庭以询问、质证、调解的方式进行了审理。上诉人的委托代理人劳祺臻、被上诉人卢崇东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
创基公司上诉请求：撤销北海市海城区人民法院作出的（2016）桂0502民初1074号民事判决，改判驳回卢崇东的全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《创基丽景海湾预约协议书》作为购买商品房的预约合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，不损害第三人利益，涉案协议是合法有效的，双方应当全面履行。
二、本案既不存在解除合同的法定情形和事实，也不存在解除合同的约定条件和事实。原审判决解除《创基丽景海湾预约协议书》既没有事实根据，亦无法律依据。第一、该预约合同并没有规定要取到预售许可证的具体时间，而是约定取得预售许可证后则通知办理签订商品房买卖合同的手续，因此，取得该预售证是继续履行预约合同和签订商品房买卖合同（本约合同）条件。因此原审判决认为，取得预售许可证超过6年，导致买受人的合同目的无法实现，这显然违背双方签订合同的事实，也违背客观事实。即使现在取得预售许可证，也能实现预约合同的目的——即签订商品房买卖的本约合同，以继续履行合同，直至实现取得商品房的合同目的。第二、按照合同约定，取得预售许可证后起三天内通知乙方，如乙方在该商品房取得预售许可证之日起二十个工作日内没有购房手续的。甲方有权将该房另行销售。不再另行通知乙方。对于什么时间取得预售许可证，双方不作规定，即双方不把取得预售许可证的时限作为签订商品房买卖合同的要件，没有把它作为合同的权利义务。因此上诉人在什么时间取得预售许可证，并没有违反合同。原审判决却以“取得商品房预售许可证的时限”作为解除合同的事由，这显然违背合同，违背事实，亦是违反法律的。第三，原审判决以“普通购房者的承受合理预期”作为解除合同的根据是错误的。这个合理预期，到底是多少年的期限，既没有合同的约定，也没有法律的规定，完全没有一个标准。三、原审判决违法适用“公平原则”裁决本案，明显适用法律错误。《中华人民共和国合同法》有公平原则，《中华人民共和国民法通则》也有公平原则，《中华人民共和国劳动合同法》或《中华人民共和国民事诉讼法》等法律都有公平原则，到底适用一个法律条款裁判本案，原审判决模糊不清。本案是合同纠纷，合同条款清楚，权利义务清楚，而且可适用法律条文明确，不应适用“公平原则”作判。现在房地产市场低迷，房价急速下行，被上诉人宁可违约也不签订商品房买卖合同，即是把亏损的风险推给上诉人。上诉人通过违反预约合同，不签订商品房买卖合同，不履行合同，而从中获得利益。
卢崇东辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人未在合理的期限内取得建设规划预售许可证，上诉人存在重大的违约行为，卢崇东要求解除合同有充分的事实依据及法律依据。卢崇东签订的合同目的无法实现。创基大厦的项目已开工建设，上诉人提供的施工许可证的开工时间为2010年1月20日，双方在这种情况下签订的合同是按合理的期限进行开工建设并达成交房条件，正常来说不超过3年，双方签订协议后一直未取得预售许可证，致使得卢崇东签订的合同目的无法实现，根据合同法第94条规定可以解除合同。涉案工程项目已停工，上诉人以自己的行为表明不再履行合同义务。根据施工现场情况看，工程已停工多年，上诉人在庭审时明确表示因与施工方正在进行的工程款纠纷，认可目前停工的事实，根据《合同法》第一百二十一条的规定，上诉人即便因施工方原因违约，也不能因此对抗被上诉人。
二、即便创基公司取得符合商品房预售的条件，卢崇东如果不愿意履行，创基公司应当退还诚意金，无权没收卢崇东交纳的诚意金，诚意金不是定金，卢崇东通过交付款项取得在约定时间内购买商品房优惠的权利，这是卢崇东交付诚意金的价值，如果其不再认购商品房，创基公司应退还。
卢崇东向一审法院起诉请求：1.解除卢崇东、创基公司于2010年4月3日签订的《创基丽景海湾预约协议书》；2.创基公司返还卢崇东已支付的诚意金30000元，并赔偿卢崇东经济损失10410元（以30000元为基数按中国人民银行金融机构一年期贷款利率自2010年4月4日暂计至2016年4月5日，以后另计）；3.创基公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年4月4日，卢崇东、创基公司签订一份《创基丽景海湾预约协议书》，内容为：卢崇东预约购买创基公司开发的创基金龙花园“创基丽景海湾”1单元1805号房，该房建筑面积74.19平方米，每平方米售价5177.86元，总房价384145元；卢崇东为取得房屋的认购权，在签订协议书同时自愿交付诚意金30000元，创基公司应在取得该《商品房预售许可证》之日起三天内通知卢崇东，如卢崇东在该商品房取得预售证之日起二十个工作日内没有前来办理购房手续的，创基公司有权将该房另行销售，不再另行通知卢崇东；本协议书在签订《商品房买卖合同》后自行终止，卢崇东的权利与义务以《商品房买卖合同》为准；该协议书还约定了其他相关内容。同日，卢崇东向创基公司支付了诚意金30000元，创基公司出具了收据。创基公司至今没有取得“创基丽景海湾”的商品房预售许可证，为此卢崇东诉至该院，引起本案诉讼。
一审法院认为，卢崇东、创基公司签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》是双方当事人的真实意思表示，该协议虽然对所购商品房的价款、座落位置、面积等进行了约定，但对付款时间、房屋交付使用的条件及日期等重要条款均未明确约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。该协议不具备商品房买卖合同的基本特征，不能认定为商品房买卖合同，只能认定为为磋商购买商品房而签订的预约合同。该协议并不以开发商取得商品房预售许可证为前提条件，因此是合法有效的协议。卢崇东、创基公司于2010年签订该协议，卢崇东作为买受人其签订协议的目的是期望签订正式的商品房买卖合同购买房屋，但由于创基公司的原因，至今未取得商品房预售许可证，距离双方签订协议的时间已超过6年，导致买受人的合同目的长时间无法实现，时间上已超出了普通购房者能承受的合理预期，在此情况下，如果要求买受人继续履行该协议与出卖人签订商品房买卖合同，有悖于公平原则，卢崇东要求解除《创基丽景海湾预约协议书》的诉讼请求，具有事实和法律依据，该院予以支持。协议解除后，创基公司基于该协议收取的诚意金30000元应予以返还，卢崇东要求创基公司返还该款项的诉讼请求，合法有据，该院亦予支持。双方在签订该协议时并未约定创基公司何时取得商品房预售许可证，卢崇东亦存在一定的过错，其要求创基公司赔偿经济损失的诉讼请求，缺乏依据，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条的规定，判决：一、解除卢崇东与北海市创基房地产有限公司于2010年4月4日签订的《创基丽景海湾预约协议书》；二、北海市创基房地产有限公司返还诚意金30000元给卢崇东。案件受理费810元，减半收取405元，由创基公司承担303元，卢崇东承担102元。二审中，当事人均没有提交新证据。
二审经询问及查阅一审案卷，审理查明的事实与一审查明的一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.创基公司与卢崇东签订的《创基丽景海湾预约协议书》是否符合解除的条件；2.卢崇东的诉讼请求有无事实及法律依据。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《创基丽景海湾预约协议书》是双方当事人为磋商购买涉案商品房而签订的预约合同，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的预约合同。预约合同签订后，上诉人一直未取得涉案商品房的预售许可证，至本案二审期间，上诉人仍不能确定其何时能取得涉案商品房的预售许可证，致使双方何时能签订《商品房买卖合同》以及被上诉人何时能取得涉案商品房长期处于不确定的状态，这对于作为购房者的被上诉人而言是不公平的。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，本院认为，上诉人在签订《创基丽景海湾预约协议书》后长达六年没有取得商品房预售许可证，已经超出一般购房者的合理承受期限，双方长期不能签订《商品房买卖合同》，导致被上诉人购买房屋的目的无法实现。被上诉人要求解除合同有事实和法律依据，本院予以支持。
因上诉人违约导致《创基丽景海湾预约协议书》解除，上诉人基于该协议继续占有被上诉人的30000元诚意金没有了合同依据，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，上诉人应返还被上诉人已经收取的30000元诚意金。一审认定正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费810元，由上诉人北海市创基房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何能媛
审 判 员 李雪燕
代理审判员 明 智
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 龚安珍