江西省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）赣执复41号
复议申请人（异议人、利害关系人）：江西井冈山农村商业银行股份有限公司。住所地：江西省井冈山市新城区映山红路*号。统一社会信用代码：91360800598871862J。
法定代表人：邹云龙，董事长。
委托代理人：王文齐，该公司职员。
申请执行人：李樟根，男，汉族，1971年1月3日出生，住江西省遂川县。
被执行人：江西井冈山祥云房地产开发有限公司。住所地：江西省井冈山市新城区翠竹路*号。组织机构代码：56381205-3。
法定代表人：汪江洋，董事长。
被执行人：汪江洋，男，汉族，1959年12月15日出生，住江西省井冈山市新城区。
被执行人：刘丽春，女，汉族，1964年2月8日出生，住江西省井冈山市新城区。系被执行人汪江洋妻子。
复议申请人江西井冈山农村商业银行股份有限公司因不服江西省吉安市中级人民法院（下称吉安中院）于2018年3月26日作出的(2018)赣08执异6号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
吉安中院在执行申请执行人李樟根与被执行人江西井冈山祥云房地产开发有限公司（以下简称祥云公司）、汪江洋、刘丽春民间借贷纠纷一案中，江西井冈山农村商业银行股份有限公司对该院于2015年8月24日作出的（2015）吉中执字第16-4号协助执行通知书不服，向该院提出书面异议，该院经审查裁定驳回其异议请求。
吉安中院查明，李樟根与祥云公司、汪江洋、刘丽春民间借贷纠纷一案，在该院审理过程中，当事人自愿达成和解协议：一、祥云公司、汪江洋、刘丽春确认欠到李樟根借款本金386万元、借款利息86万元（该利息算至2014年1月15日止，以后利息从2014年1月16日起算，以386万元本金为基础，按照中国人民银行规定的同期一年期贷款基准利率的4倍标准计算至还清本息之日止）；二、自2014年12月起，祥云公司、汪江洋、刘丽春应当每月至少偿还李樟根借款利息1万元，此款应在每月最后一日前付清；三、祥云公司、汪江洋、刘丽春所欠李樟根386万元借款，在公司开发楼盘收到预售和销售房款时，应当有计划优先偿还李樟根的借款；四、祥云公司、汪江洋、刘丽春最迟在2017年9月30日前清偿李樟根全部借款本息；五、李樟根应在收到本调解书时向吉安中院申请解除对祥云公司、汪江洋、刘丽春财产的查封；六、双方无其他争议；七、案件受理费47080元，减半收取23540元，财产保全费5000元，合计28540元（此款李樟根已缴纳），由祥云公司、汪江洋、刘丽春负担，并在签收本协议后一个月之内支付给李樟根。2014年9月4日，吉安中院据此和解协议制作（2014）吉中民二初字第38号民事调解书。因被执行人未履行调解协议确定的义务，2015年1月12日，李樟根向该院�请强制执行，要求祥云公司、汪江洋、刘丽春严格按照（2014）吉中民二初字第38号民事调解书履行，同时要求强制执行受理费28540元和借款利息10000元。同日，该院依法予以立案，执行案号为（2015）吉中执字第16号。2015年1月23日，该院作出（2015）吉中执字第16-1号执行裁定，冻结、划拨、扣留（提取）被执行人祥云公司、汪江洋、刘丽春的银行存款或收入39018元。2015年8月24日，该院向井冈山市国土资源局送达（2015）吉中执字第16-4号协助执行通知书，要求协助查封被执行人祥云公司所有的位于井冈山市××城区、土地使用权证号为井国用（2010）第CL238号、面积为15593.4平方米的国有土地使用权一宗，未经该院准许，不得为上述土地办理转让、抵押、赠与等变更登记手续，查封期限为三年，自2015年8月24日起至2018年8月23日止。2015年8月31日，井冈山市国土资源局告知该院，本次的查封行为属于轮候查封。经查明，申请执行人肖建女与被执行人祥云公司、汪江洋、刘丽春民间借贷纠纷一案，是先查封该土地使用权的执行案件，目前未解除查封。
截至2015年8月31日，李樟根申请执行标的为11.854万元，已执行到位标的0元，未执行标的为11.854万元。因三被执行人名下的财产均因他案被查封，该院虽采取轮候查封措施，但无法进行处置。通过财产调查，也未发现三被执行人有其他可供执行的财产。该院于2015年9月6日作出（2015）吉中执字第16-2号执行裁定书，裁定终结（2014）吉中民二初字第38号民事调解书的本次执行程序。
另查明，2010年8月20日，江西井冈山农村商业银行股份有限公司与祥云公司签订一份预定协议书，约定，祥云公司将祥（详）和苑住宅8栋2单元出售给异议人，总房款约400万元。异议人于2010年12月11日、2011年6�9日、2011年8月2日分别支付购房款80万元、100万元、150万元，共计支付购房款330万元。2011年5月28日，双方签订商品房买卖合同，但并未登记备案。2012年11月，祥云公司将所售房屋交付给异议人，交房后，异议人正式入驻装修。2013年8月27日，吉安中院根据双方自愿达成的调解协议作出（2013）吉中民三初字第1号民事调解书，内容包括：1、异议人与祥云公司继续履行双方于2010年8月20日签订的预定协议书和2011年5月28日签订的商品房买卖合同；2、异议人可继续装修并入住其所购买的祥和苑8栋2单元房；3、祥云公司在该调解书生效之日起3日内解除设立在祥和苑2单元房屋上的在建工程抵押权，将祥和苑8栋2单元房屋的商品房买卖合同备案并办理产权证；四、异议人领取祥和苑8栋2单元房屋房产证后10日内将剩余购房款795000元结清；等等。目前，异议人未向祥云公司支付剩余购�款795000元。
吉安中院认为，本案争议焦点：第一，该院轮候查封祥云公司土地使用权证号为井国用（2010）第CL238号的国有土地使用权是否合法有效？第二，异议人请求解除对祥和苑8栋2单元土地使用权的查封是否符合法律规定？关于第一个争议焦点。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条第一款规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定，对已被人民法院查封、扣押、冻�的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。第二十一条规定，查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。在（2015）吉中执字第16号执行案件中，被执行人未履行（2014）吉中民二初字第38号民事调解书所确定的义务，该院依法轮候查封被执行人的财产符合法律规定。因本案轮候查封祥云公司土地使用权证号为井国用（2010）第CL238号的国有土地使用权，不产生正式查封的效力，产生的是一种预期效力，其最终能实现的债权，取决于在先查封案件的执行情况，故不能认定本案的查封行为属于明显超标的额查封。关于第二个争议焦点。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院�行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十条规定，查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理掉，排列在后的轮候查封自动失效。《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》规定，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款的规定，轮候查封、扣押、冻结自在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效，故人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。（2015）吉中执字第16号执行案件中对祥云公司土地使用权证号为井国用（2010）第CL238号的国有土地使用权的查封属于轮候查封，并未实际发生查封效力。故异议人的请求缺乏事实与法律依据，该院不予支持。
江西井冈山农村商业银行股�有限公司向本院申请复议称，吉安中院作出（2015）吉中执字第16号执行裁定及协助执行通知书在以下方面存在违法：一是该查封没有法律根据。该院轮候查封的祥云公司开发建设的祥和苑的全部土地均为祥云公司已经开发建设完成的土地，其土地使用权已全部转移到商品房等建筑物上，开发商销售商品房等建筑物的价款即包含该商品房所占范围内的土地使用权的转让款，此时的商品房等建筑物和土地使用权为不可分割的统一体，作为纯粹的土地使用权即已不复存在，单纯的查封土地使用权自然也不能成立。二是该查封侵害了复议申请人的合法权益。依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条规定，江西省赣州市中级人民法院（以下简称赣州中院）的查封效力及于该地上建筑物范围的土地使用权。在复议申请人与祥云公司民间借贷纠纷执行一案中，赣州中院裁定查封、续查封祥云公司开发建设的祥和苑2栋、8栋房屋，其查封效力及于该建筑物范围的土地使用权，该裁定对其他权利人不构成任何影响，同时该查封在先于吉安中院本案的轮候查封，吉安中院现轮候查封祥和苑的土地的使用权，客观上已严令井冈山市不动产登记部门不准为查封土地上所有合法购房人办理房屋不动产登记，严重侵害了复议申请人的合法权益。三是该查封妨碍、阻扰了生效法律文书的执行。复议申请人与祥云公司房屋购买纠纷一案，已由吉安中院调解结案并出具了生效调解书，该调解书确定了被执行人3日内解除设立在祥和苑8栋单元房屋上的在建工程抵押权，将商品房买卖合同备案并办理产权证等内容，因被执行人祥云公司未按调解书履行，复议申请人已申请强制执行。依据最高人民法院司法解释规定，交付大部分款项的购房人优先于工程款，更优先于抵押权和其他债权，依法应受法律保护，但现在因吉安中院（2015）吉中执字第16-1号执行裁定及协助执行通知书的妨碍干扰，致使生效法律文书无法执行。四是该查封明显超过本案执行标的。综上，请求撤销吉安中院（2015）吉中执字第16号执行裁定书及协助执行通知书。
本院经审查补充查明，江西中源典当有限公司与祥云公司民间借贷纠纷一案，江西省赣州市中级人民法院（以下简称赣州中院）在审理过程中，于2013年6月18日作出（2012）赣中民二初（保）字第98号民事裁定，于次日作出协助执行通知书，要求井冈山市房管局协助查封祥云公司所有的井冈山市新区祥和苑1栋、2栋、8栋房屋，查封期限为2年。2013年9月4日，江西省高级人民法院根据当事人自愿达成的协议，作出（2013）赣民二终字第43号民事调解书，�定祥云公司应偿还江西中源典当有限公司债权本金及利息2566万元。因祥云公司未履行该民事调解书所确定的义务，江西中源典当有限公司向赣州中院申请强制执行。2014年11月18日，江西中源典当有限公司与祥云公司签订债权转让合同，江西中源典当有限公司将（2013）赣民二终字第43号民事调解书项下债权转让给井冈山市房地产综合开发公司，并通知了债务人祥云公司。2015年4月24日，赣州中院作出（2013）赣中执字第139-3号执行裁定，变更第三人井冈山市房地产综合开发公司为该案申请执行人。2015年5月20日，赣州中院作出（2013）赣中执字第139-4号执行裁定，裁定续行查封被执行人祥云公司所有的井冈山市新区祥和苑2栋、8栋的房屋，查封期限为3年，从2015年6月19日起至2018年6月18日止。
执行中，赣州中院依法对查封的被执行人祥云公司开发的井冈山祥和苑2栋�8栋房屋进行评估，评估价为3554.18万元。赣州中院委托吉安市金槌拍卖有限公司拍卖上述房屋，经两次公开拍卖流拍。第二次拍卖的保留价为3150万元。2017年5月3日，申请执行人井冈山市房地产综合开发公司向该院书面申请以第二次拍卖保留价抵偿该案债务。2017年5月18日，赣州中院作出（2013）赣中执字第139-5号执行裁定：1、将被执行人祥云公司开发的位于井冈山市新城区翠竹路6号祥和苑2栋、8栋房屋作价3150万元，交付申请执行人井冈山市房地产综合开发公司抵偿该案债务31415785.5元。抵偿债务后的差价84214.5元，由申请执行人交付至赣州中院；2、申请执行人井冈山市房地产综合开发公司可持该裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。同年5月22日，赣州中院作出（2013）赣中执字第139-5号协助执行通知书，要求井冈山市房地产管理局协助将被执行人祥云公司开发�位于井冈山新城区翠竹路6号祥和苑2栋、8栋房屋过户登记至申请执行人井冈山市房地产综合开发公司名下。
另查明，原告肖建女与被告祥云公司、汪江洋、刘丽春民间借贷纠纷一案，吉安中院在审理过程中于2014年10月27日作出（2014）吉中民二初字第128-1号民事裁定及协助执行通知书，查封被执行人祥云公司所有的位于井冈山市××城区、土地使用权证号为井国用（2010）第CL238号、面积为15593.4平方米的国有土地使用权一宗。轮候查封祥云公司开发的祥和苑2栋、8栋房屋，轮候查封汪江洋所有的位于井冈山市××城区××红军北路、房屋证号syfc-3464号房屋。2015年3月30日，该院作出（2014）吉中民二初字第128号民事判决，判令：1、江西井冈山祥云房地产开发有限公司、汪江洋、刘丽春在判决生效之日起五日内归还肖建女借款本金4095755元及相应利息（利息分时间段予�计算：1.2014年3月11日之前利息为13378元。2.2014年3月12日之后利息的计算，其中2465755元本金按年利率26.6%、20万元本金按年利率25.6%、143万元本金按年利率24.6%，均自2014年3月12日起计算到全部借款本息清偿之日止）；2、驳回肖建女的其他诉讼请求。该判决生效后，肖建女申请执行祥云公司、汪江洋、刘丽春民间借贷纠纷一案，吉安中院于2015年5月22日立案执行，案号为（2015）吉中执字第64号。2016年10月8日，该院作出（2015）吉中执字第64号执行裁定及协助执行通知书，继续查封被执行人祥云公司所有的位于井冈山市××城区、土地使用权证号为井国用（2010）第CL238号、面积为15593.4平方米的国有土地使用权一宗，继续查封祥云公司开发的祥和苑2栋、8栋房屋，继续查封汪江洋所有的位于井冈山市××城区××红军北路、房屋证号syfc-3464号房屋，期限三年。2016年10月20日，查封被执行人祥云公司开发的祥和苑1号楼1#至12#计12间店面，4号楼15#至20#计6间店面，5号楼34#、36#、37#、38#计4间店面，共计22间店面。相关法律文书送达给了井冈山市房地产管理局、井冈山市国土资源局。吉安中院得知赣州中院正在处置被执行人祥云公司开发的祥和苑2栋、8栋房屋及其他财产的情况后，该院依申请执行人肖建女的申请于2017年2月13日作出（2015）吉中执字第64号参与分配申请移交函，要求参与对该院处置被执行人祥云公司财产变现款的分配并依法优先受偿，并优先拨付案件受理费、财产保全费及执行费。该函已向赣州中院发送。2017年8月3日，吉安中院作出（2015）吉中执字第64-2号执行裁定，以该案查封的被执行人财产暂时难以处置，又无其他可供执行的财产为由将该案终结本次执行程序。
本院查明的其余事实与吉安中院一致。
�院认为，本案争议的焦点是轮候查封祥和苑2栋、8栋房屋使用范围内的土地使用权是否符合法律规定。一是关于赣州中院查封祥和苑2栋、8栋房屋的效力范围问题。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款规定，查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。虽然该条第二款同时规定，“地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记”，但其目的是要求执行法院完善执行措施，进行充分公示,未分别办理查封登记不影响其查封效力。本案中，赣州中院另案依据该院于2013年6月19日作出的（2012）赣中民二初（保）字第98号协助执行通知书查封了被执行人祥云公司开发建设的祥和苑2栋、8栋房屋，故赣州中院查封案涉房屋的效力及于该案涉房屋的土地使用权。由于赣州中院对祥和苑2栋、8栋房屋进行查封登记，先于吉安中院本案对包括该房屋使用范围内在内的整块土地的使用权进行的查封登记，虽然赣州中院对土地使用权的查封未办理登记手续，但是因为对房屋的查封效力及于土地使用权，因此赣州中院系祥和苑2栋、8栋房屋及该房屋使用范围内土地使用权的首封法院，吉安中院对该两栋房屋使用权范围内的土地使用权查封属于轮候查封。二是关于吉安中院继续轮候查封本案土地使用权范围的合法性问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条第一款，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条、第二十八条的规定，人民法院查封或者轮候查封被执行人的不动产，仅限于被执�人应当履行义务部分并登记在其名下的财产。本案中，根据赣州中院2017年5月18日另案作出的（2013）赣中执字第139-5号执行裁定，该院已将祥和苑2栋、8栋房屋已作价3150万元交付井冈山市房地产综合开发公司抵偿该案债务31415785.5元，该公司可持该裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。依据《中华人民共和国物权法》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款规定，祥和苑2栋、8栋房屋所有权及该房屋使用权范围内的土地使用权，自赣州中院以物抵债执行裁定送达给承受人井冈山市房地产综合开发公司时起已经转移给该公司，该房屋及其使用范围内的土地使用权不再属于被执行人祥云公司应当履行义务并登记在其名下的财产，吉安中院在本案执行过程中继续将被执行人祥云公司开发建设的祥和苑包括2栋、8栋房屋使用范围内土地在内的整块土地使用权予以轮候查封，超出了本案被执行人祥云公司财产的范围，违反法律规定。三是关于本案轮候查封是否侵害他人合法权益的问题。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第二款规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。由于本案复议申请人江西井冈山农村商业银行股份有限公司已被生效调解书所确定为祥和苑8栋2单元买受人并已申请吉安中院强制执行，虽然本案轮候查封尚未正式发生查封的法律效力，但由于赣州中院案涉井冈山市综合房地产开发公司的执行案件已经解除对祥和苑2栋、8栋房屋的查封，本案对该房屋使用范围内土地的轮候查封终�自动生效，该轮候查封将致使复议申请人江西井冈山农村商业银行股份有限公司等始终无法依法办理过户登记手续，侵害了复议申请人等其他人的合法权益，因此吉安中院本案对于祥和苑2栋、8栋房屋使用范围内的土地使用权查封应当予以解除。因复议申请人的主张与祥和苑8栋房屋的查封有关，故本院根据上述理由在本案中对吉安中院查封的祥和苑8栋房屋使用范围内土地使用权的予以解封。至于复议申请人主张的本案轮候查封超标的问题，由于该轮候查封尚未正式生效，不属于本案异议复议审查的范围，本院不予审查。综上，吉安中院原审异议裁定认定事实和适用法律错误，应当予以撤销和变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项、第二款的规定�裁定如下：
一、撤销江西省吉安市中级人民法院（2018）赣08执异6号执行裁定。
二、变更江西省吉安市中级人民法院（2015）吉中执字第16-4号协助执行通知书查封被执行人江西井冈山祥云房地产开发有限公司开发的位于江西省井冈山市新城区翠竹路6号祥和苑的土地使用权（证号：井国用（2010）第CL238号）范围，解除对祥和苑8栋房屋使用范围内土地使用权的轮候查封。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵九重
审 判 员 罗 伟
审 判 员 汤志勇
二〇一八年七月十日
代书记员 尹 伟