浙江省江山市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衢江民初字第1421号
原告：毛宛钰，女，1996年4月18日出生，汉族，学生，户籍所在地江山市市区，现住江山市市区，（未出庭）
委托代理人（特别授权）：唐建立，上海市海达律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：周小芬，女，1971年11月14日出生，汉族，居民，住江山市市区，系原告母亲。
被告：江山市须江中心卫生院，住所地：江山市市心街**号。
法定代表人：管寿明，系该院院长。
委托代理人（特别授权）：赵丽华，浙江天卫律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：王雪勇，女，1974年1月8日出生，汉族，居民，住江山市，系被告副院长。
原告毛宛钰为与被告江山市须江中心卫生院（以下简称须江卫生院）医疗损害赔偿纠纷一案，于2015年11月16日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告特别授权代理人唐建立、周小芬、被告特别授权代理人赵丽华、王雪勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告毛宛钰起诉要求：1、判令被告因医疗损害原告经济损失351581.90元；2、被告赔偿原告精神损害抚慰金80000元。事实和理由：毛宛钰2007年时仅有11岁，因上下牙齿不齐，当时去就诊，尚处于包括牙齿及各器官的快速发育阶段，就诊时诊断为牙齿不齐二度，一度是轻度排列不整齐，二度是中间的，三度是高一级的，三度才需要拔牙，毛宛钰作为二度的病人，是否需要拔牙因考虑具体因素，但能够不拔牙最好不要拔牙，但当时被告给原告拔牙存在设计上的错误，第一，没有测量毛宛钰牙弓的必须间隙和可用间隙，第二，没有进行试验性治疗就扩大牙弓，这两个过程都没有做，这两个过程都是中华医学会的基本诊疗规范，被告仅拔除了上面，没有拔除下面，这是不对称拔除，如此，被告就进入矫正阶段，前十个月针对上颌进行矫正，后来对下颌矫正时就出现了问题，造成“地包天”，被告在下颌矫正时就使用重力牵引方法，造成患者脸型改变，出现下颌关节有弹响，存在疼痛现象，之后，原告十几次到被告主珍医生处，被告主珍医师认为这是矫正过程中的正常现象，重力牵引两周后，原告无法忍受疼痛，被告主珍医师才采取措施，我方到多家权威医院诊治，诊断为原告下颌关节紊乱病，现在下颌关节出现移位、疼痛，现在原告连一个小小的核桃都咬不住，其张口受限缩小为两指，被告的医生除了第一天对原告告知有A方案、B方案，上面的牙是二度牙列拥挤，下面的牙是一度牙列拥挤之外，长达三年的病史记录都没有，之后所有的矫正措施都没有记录下来，这是非常严重的过失，现在整个矫正过程没有书面记录，只有拔牙，后来，原告被诊断为下颌关节紊乱病、颌关节移位，我方去找被告，被告后来补写了一段病历，但这段话其实是没有依据的，其是在回避责任，这是被告事后补写，并非如实记载，我方对被告补写的病历真实性、合法性不认可，被告采取矫正措施都没有书面记录，致使鉴定资料严重缺失。选用矫正器的规格不同，如不适合原告，就会造成严重后果。很多学者认为原告这种病与创伤有关，特别是重力后牵引。浙江省医学会在没有病历的情况下都推断出被告给原告做过了重力后牵引术，正是因为被告当初诊断设计不合理，才导致此后使用重力后牵引术，从医学上，被告应承担全部责任，省医学会的专家出庭的证言也实际上推翻了其原来的鉴定意见，省医学会的鉴定意见中判断病人的症状在前、被告使用重力后牵引术在后是没有事实依据的，上一次庭审，通过相互提问，医生王淑梅也承认使用重力后牵引术后原告出现症状多次去找她，因被告没有病历记载，根据举证责任分配，可以确定被告先使用了重力后牵引术，原告才出现了不适症状。多家医院也认为如患者不存在需要使用重力后牵引术的病征而使用重力后牵引术是不合理的，而且根据省医学会专家出庭的证言可以明确，如果医方在病患没有出现需要使用重力后牵引术的病征而使用了重力后牵引术，医方应当承担主要责任，如果病人原来就有这些病征而使用重力后牵引术，医方承担次要责任。这三年里，无论是被告，还是被告雇佣的医生王淑梅均没有取得口腔美容资格，2002年以后，国务院颁布了医疗美容管理办法，卫生部根据此办法制定了医疗美容目录，第一次病历记录中没有记载原告存在牙科疾病，医疗美容的定义是针对人体外形的重新塑造，排除病理，原告刚换完牙，牙齿是正常的，如果被告诊疗存在过错，则应承担全部赔偿责任。原告现在的身体状况给其造成了严重精神损害，故精神损害抚慰金就高不就低，面型的改变与其毁容是有一定影响的，最后，还有我方还申请了对营养期、护理期、休息期的合理期限进行司法鉴定，待鉴定意见作出后，我方还将变更诉讼请求，关于伤残等级的问题，华政、衢州天恒司法鉴定所鉴定意见中均确认原告张口受限程度为两指，因两家鉴定机构的适用标准不一，故出现了两个不同等级的伤残等级意见，但我方认为不应适用交通事故的鉴定标准，故原告的伤残等级应为八级伤残，我方认为本案不需要对医疗过错进行鉴定，但过错范围、程度因根据本案实际情况作出认定。原告认为，由于被告的过错造成原告现在的颞下颌关节紊乱病，被告应当承担赔偿责任。
2017年8月7日，原告以年度统计数据变更为由向本院提出变更诉讼请求的申请，要求将诉讼请求变更为：1、医疗费28741.80元；2、交通费为41969.30元；3、21648.50元〔145天×（56068元/年÷365天）〕4、住宿费6762元；5、鉴定费7912元＋鉴定人出庭费4000元＋专家辅助人鉴定、出庭费用13025元，合计24937元；6、补课费1440元；7、照片费210元；8、残疾赔偿金283422元；9、律师费40050元；10、精神损害抚慰金80000元。以上合计529180元。
被告须江卫生院辩称，我方认为原告代理人陈述的意见仅是其单方观点，医学是一项专业性很强的专业科学，需要多年临床经验，并非是单纯对文字的解读就可以做出推断，本案经过两次司法鉴定，明确我院承担次要责任，华政的鉴定意见为20%至30%的责任，省医学专家出庭作证很明确我院承担20%至30%的责任，在该起医疗损害事件中，我方的责任很明确；第二，关于王淑梅没有医疗美容资质，属于非法行医的说法，我方认为，根据专业编著，错合畸形是一种疾病，另，我院并非以开展医疗美容为主的医疗机构，故不应适用国务院关于医疗美容管理办法，为了明确我院是否属于非法行医，我方也进行了调查，且已向法庭提供书面证据，故我方认为王淑梅并非非法行医；关于诉讼请求，医疗费中3400余元是没有票据的，我方对这部分不予认可，剩余医疗费中2011年12月12日在北京京项大药房医药有限公司花费的医疗费没有相关医嘱，这是患者在没有医嘱的情况下自行购买的，故我方不予认可，我方认可的医疗费数额为23266.34元，关于交通费，2396元没有票据，这些我方不认可，下列交通费用我方不认可（详见我方提供的书面答辩状），我方认可的合理交通费为24926.88元，我方认可的住宿费为3432元，对于误工费25761.30元，我方认为误工费的产生是要求原告因本案误工实际产生的经济损失，据我方了解，原告的两位监护人都是国家公务人员，在休息日就诊不会对两位监护人产生经济损失，我方请原告提供证据证明的确需要我方承担的误工费，关于鉴定费，我方在浙江省医学会鉴定费4000元，原告主张的鉴定费以及我方的鉴定费总额为11912元，我方仅应承担20%的责任，关于补课费，不应计入损失，关于照片费按照比例分担，我方承担20%，关于残疾赔偿金，我方认为因最后一次华政鉴定中心鉴定原告构成十级伤残，故原告合理残疾赔偿金为80786元，关于精神损害抚慰金8万元，我方认为我方在该次医疗损害中责任较轻，经过两次省级及以上的鉴定结果我方均为20%至30%责任，且鉴定结论为十级伤残，原告到我院治疗，双方之间属于医疗服务合同关系，仅是医疗违约，并非侵权，故不适用最高院人身损害赔偿解释规定，我方认为不应支持原告精神损害抚慰金，综上，我方认为原告合理经济损失132411.22元，医方承担20%责任即26484.24元，鉴定费、照片费按照比例分担我方承担的数额为2414.40元。
庭审过程中，原、被告对以下事实无异议，本院据此予以认定：
2007年8月23日，原告因上下牙不齐，到被告单位就诊。经被告所属医生王淑梅检查，病历记载检查结果为：“上66、下88中性，右上2方向、左上3方向间隙不足，约Ⅱ°拥挤，下牙合约Ⅰ°拥挤，上中线略左偏约1㎜，Ⅰ类面型，XY示，上88下88牙胚存在，牙牙合覆盖基本正常。”遂给出矫正方案A、B，原告选择A，即：因患者侧孔不是太实，拔除左上5及右上5，排齐上下牙列，左上6，右上6，左下6，右下6达完全适中，咬合也可。上述内容有病历记载。后被告即按A方案拔除了原告左上5、右上5两颗牙齿。之后经过上牙合10个月、下牙合7个月“矫正器”矫正，出现上牙弓变小，与下牙弓不匹配。为此，在矫正一年多一点后，被告医生对原告实行了下颌后移的“下颌重力后牵引”（该结论为上海九院及鉴定部门认定），后又进行上下牙齿矫正，至2010年9月拆除“矫正器”，改用“保持器”固定。在此期间的整个矫正、诊疗过程均无病历记载。2011年8月23日，被告补记病历为“拆除矫正器后露牙合约0.5㎜，后牙完全远中关系。”2011年后，原告因下颌厚缩，关节弹响等症状，先后在南京明基医院、杭州口腔医院、上海市第九人民医院、北京大学口腔医院就诊，诊断结论为：因正畸或下颌重力牵引治疗后，出现面型改变、关节盘移位，为颞下颌关节紊乱症。2012年6月18日，江山市医疗纠纷人民调解委员会委托衢州天恒司法鉴定所对原告进行伤残等级评定，结论为八级伤残。2013年1月，原告向本院起诉，要求被告赔偿损失。诉讼过程中，经本院委托，浙江省医学会对医疗行为有无过错、过错与患者损害后果之间是否存在因果关系作出鉴定意见，结论为：1、江山市须江中心卫生院在对患者毛宛钰的诊疗过程中存在医疗过错；医疗过错与患者损害后果之间存在因果关系，医方承担次要责任；2、无法认定医生王淑梅口腔诊所是否存在过错关系。后因被告对原告的伤残等级、原告对被告的过错存在争议，2014年8月6日，本院委托华东政法大学司法鉴定中心再次进行鉴定。2014年8月19日，华政司法鉴定中心作出鉴定意见书认为：“引起颞下颌关节紊乱病（TMD）可能的因素有：精神因素、咬合因素、免疫因素、先天结构异常、关节负担过重、应激状态、情感异常、解剖因素和其他因素等，该关节终其一生都在发生结构和形态学方面的改建，在矫正过程中也会出现各种各样具体情况，每个人不同的个体之间也都存在着差异，医生根据医疗常规及自己的经验对此作出判断进行治疗，同样的方案，同样的治疗，有的病人治愈，有的病人却出现了损伤，病人及家属主要是看结果，结果好什么问题都没有，结果不好就会有许多问题，至于颞下颌关节紊乱病在矫正过程中能否早发现，如能早发现是否可预防或通过治疗减轻、治愈问题，此病的病因尚未清楚，且一生都在发生结构和形态学方面的改建，目前中、外口腔医学专家有各种结果，有待于进一步研究证实。主要还是被鉴定人原有较严重的先天性牙咬合不正常。据此，医院的过错责任酌情为20-30%。据此认定：江山市须江中心卫生院在对被鉴定人毛宛钰的诊疗过程中存在一定过错，与被鉴定人目前存在的症状之间因果关系难以排除，医院过错责任酌情为20-30%；无法认定王淑梅口腔诊所存在过错；被鉴定人目前存在的症状，评定十级伤残”。2014年11月19日，原告以病情仍在治疗中，且需要进一步补充证据为由，向本院申请撤回起诉。本院于同日裁定准许撤诉。2015年11月16日，原告再次以被告在诊疗过程中存在全部过错为由向本院起诉被告，要求被告赔偿各项损失。并以被告病历缺失、应退鉴而未退、鉴定事实不符、证据不足、程序不当、医方违反诊疗规范为由，要求对被告的过错及伤残等级重新鉴定。本院委托浙江大学司法鉴定中心鉴定，2017年5月31日，浙大司法鉴定中心认为：“双方对……除了第一天和最后有补充记录、三年中间矫正过程没有诊疗记录的事实无异议。综上所述，医院的整个医疗行为事实不清，本中心无法对委托事项作出准确、客观的评价和鉴定意见，根据《司法鉴定程序通则》第十五条（五）之规定，本中心决定不受理此案，送鉴的鉴定材料全部退回。”据此，退回全部送鉴材料。
诉讼过程中，原、被告对以下事实有争议，本院予以查实认定：
一、原告的“颞下颌关节紊乱病”与被告的诊疗行为是否有因果关系，被告是否承担全部过错责任。
原告认为，鉴于法院委托的鉴定因无诊疗记录而不能进入到鉴定程序，因此，可以证明原告不仅没有过错，被告还应承担100%的过错责任。
被告认为，被告是不同意法院委托浙江大学司法鉴定中心鉴定的，因此，不对该中心的回函进行回应。原委托鉴定的两家鉴定机构都是权威机构，其作出的鉴定结果可以说明被告的证据是充分的。上海华政根据存在先天性因素、治疗手段不到位的客观情况所作出的被告只有20-30%过错结论，我们认可存在治疗手段不足的情形，但认为根据客观参与度仅有20%。原告认为被告应承担100%的过错责任是其单方的意愿，并非客观结论。
本院认为，根据我国司法部令132号《司法鉴定程序通则》第十三条规定：“委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。”第十六条第（二）项规定：“鉴定材料不充分、不完整或者取得方式不合法的”，司法鉴定机构不得受理。具体到案件中，鉴定材料即为证据。根据举证责任的分配规则，应为谁主张谁举证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”本案中，原、被告之间的过错责任虽原有浙江医学会及华东政法大学司法鉴定中心的鉴定结论，但由于原《司法鉴定程序通则》（试行）对鉴定受理应提交的鉴定材料也有同样的要求，而现被告仅能提供初始检查病历及矫正方案，对矫正中的诊疗过程没有记录，对医生在诊疗过程中的诊疗措施、诊疗方式是否得当、原告出现颞下颌关节紊乱病时是否采取恰当的防止措施均不能证明，应视为举证不能。浙江医学会及华东政法大学司法鉴定中心在没有病历记录佐证及原告无临床表现的情况下认定被告的过错在20-30%缺乏事实根据，其结论不具有科学性、客观性。浙江医学会及华东政法大学司法鉴定中心对本案医疗过错的鉴定受理违反了《司法鉴定程序通则》（试行）的规定，鉴于法律、法规、行政规章的适用统一性原则，本院对其鉴定意见不予采信。由于被告对其诊疗行为违反医疗常规，未对诊疗过程进行病历记载，且无证明其没有或减轻过错的证据，因此，应认定其对原告的诊疗行为存在过错。由于原告的颞下颌关节紊乱病是在被告处进行牙齿矫正过程中出现，而被告又不能证明该结果与诊疗行为无因果关系，故应认定其过错与原告的损害结果存在因果关系，应承担全部过错责任。
二、原告的伤残等级是八级还是十级。
原告认为，衢州天恒司法鉴定所对其关于伤残等级的鉴定客观、具体，更具科学性。华东政法大学司法鉴定中心对原告的张口度与天恒所的检查结果一致，但其照抄衢州医学会的鉴定结论，其得出的结论不具有科学性。法院应认定该结论正确。
被告认为，华东政法大学司法鉴定中是因原告委托鉴定的，是双方认可的鉴定机构，且根据时间的推移，如现在鉴定可能十级伤残都构不成。因此，原告的伤残等级是客观的，是不容置疑的，华政的结论是合法有效的，原告的伤残等级只能是十级。
本院对原两份鉴定意见书关于伤残等级鉴定的分析评定意见予以部分摘抄如下：衢州天恒司法鉴定所鉴定意见书在分析说明中表述：“近期复查双侧颞颌关节CT示：张口位时两侧髁状突位于前结节下方，但闭口位时髁状突位于前结节后下方，不能恢复到正常功能位，关节间隙增宽。法医临床检验见不能进硬食，咀嚼肌肌力减退、萎缩、张口受限，牙咬合时可及下颌牙移位，参照浙高法〔2004〕264号《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》第1.3.5条规定，比照2.8.14条，评定为八级伤残。”华政大学司法鉴定中心鉴定意见书则表述为：“结合鉴定人检验见其张口稍大时，下颌关节处疼痛，张口度本人手指二指，属轻度张口受限，牙咬合时可及下颌移位，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.10.2.J之规定，评定十级伤残。”
本院认为，从上述两份鉴定意见书的表述可以看出，天恒鉴定所除对张口度进行认定外，还对原告肌力状况及其功能损害情况进行检查鉴定。而华政鉴定中心仅就张口度进行评定。因此，在两个鉴定机构对原告的张口度认定一致的情况下，天恒鉴定所的鉴定意见更为全面、客观、科学，更何况华政鉴定中心适用的标准为《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》。据此，本院对原告的意见予以采信，即原告构成八级伤残。
三、原告合理费用。
原告在庭审中出示了医疗费票据、交通费票据、住宿费票据、鉴定费票据一组，证明诉讼请求中主张的医疗费、交通费、住宿费、鉴定费的合理性。
被告经质证认为，医疗费数额为23266.34元，其余没有依据，不予认可；关于交通费，2396元没有票据，我方认可的合理交通费为24926.88元；我方认可的住宿费为3432元，有一部分没有病历印证，挂号费、检查费的内容无法反映与本案的关联性，后续矫正是对自身的治疗，与被告无关；对于误工费25761.30元，我方认为误工费的产生是要求原告因本案误工实际产生的经济损失，据我方了解，原告的两位监护人都是国家公务人员，在休息日就诊不会对两位监护人产生经济损失，我方请原告提供证据证明的确需要我方承担的误工费。如是陪护费，原告已满18周岁，其诊疗行为是不需陪护的；关于鉴定费，我方在浙江省医学会鉴定费4000元，原告主张的鉴定费以及我方的鉴定费总额为11912元，我方仅应承担20%的责任；关于补课费，不应计入损失，关于照片费按照比例分担，我方承担20%；关于残疾赔偿金，我方认为因最后一次华政鉴定中心鉴定原告构成十级伤残，故原告合理残疾赔偿金为80786元；关于精神损害抚慰金8万元，我方认为我方在该次医疗损害中责任较轻，经过两次省级及以上的鉴定结果我方均为20%至30%责任，且鉴定结论为十级伤残；原告到我院治疗，双方之间属于医疗服务合同关系，仅是医疗违约，并非侵权，故不适用最高院人身损害赔偿解释规定，我方认为不应支持原告精神损害抚慰金。
本院认为，原告在进行正畸过程中发生颞下颌关节紊乱症，经医院诊断，应定期随访。故在病症发生后，其牙开合可能影响咬合的情况下，原告到医院复诊符合医嘱，矫正是对原矫正产生的不良后果的修正，因此，其产生的费用为合理损失，但其医疗费用中有1693元的医药费无票据，故应剔除，合理的医疗费用为24333.24元；对于交通费用，因原告有部分是自驾到上海、杭州发生的加油费和过路费，该部分费用中在正常公共交通工具所需费用外的为奢侈费用，应由本人承担，故本院对其交通费酌情确定为30000元；对于陪护费，因原告从发病至检查、诊疗过程中均为学生，虽后期满18周岁，但其在就学中，并未有自己的生活来源，就诊过程中涉及到决定诊疗方案、措施及支付医疗费用，因此，家长陪护属人之常情，因此，以家长一人陪护为合理，本院据此确定陪护天数为104天，非住院期间陪护费为80元/天，故陪护费为8320元；原告有依据的住宿费用为5866元，因被告未提出反对意见，故对该费用的合理性予以认定；对与鉴定费，因本院采纳了衢州天恒司法鉴定所的鉴定意见，且对华东政法大学司法鉴定中心的鉴定结论未予采信，故原告支付的该两项鉴定费为7700元及华政鉴定机构出庭接受质询的4000元费用为合理损失，同理，被告支付的伤残鉴定费由被告自行承担；对于原告自行委托北京云智科鉴咨询服务中心作出的法医学书证审查意见书及专家辅助人出庭所花的费用，因属自行举证所花的费用，且上述意见书及专家辅助人的意见未被本院采信，故该费用不属合理损失；对原告在寒假期间所花的补课费用，因其长时间的就诊可能会对学习产生影响，但也因人而异，因此，本院酌情确定为合理范围为800元；其为举证所花费的照片费用为其举证费用，不属法律规定的赔偿范围，故该费用不作合理损失计；原告的残疾赔偿金损失为283422元（47237元/年×20年×30%）；对于律师费问题，因本案的诉讼涉及专业程度较高，当事人委托具有医疗纠纷法律常识的律师参加诉讼，有利于保护其合法权益，因此，根据最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流，优化司法资源配置的若干意见》精神，律师费为合理费用，原告主张律师费30000元为合理；本案中原告的伤残登记为八级，故根据本地区实际情况确定精神损害抚慰金为15000元。
综上，本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任；医疗机构或者医务人员违反法律、行政法规、规章及其他诊疗规范的规定，应推定医疗机构有过错。病历是记载患者病情及医疗机构诊疗措施的原始记录，是医务人员通过问诊、查体、辅助检查、诊断、治疗、护理等医疗活动获得有关资料，并进行归纳、分析、整理形成医疗活动记录的行为。因此，我国卫生部颁布的病历书写基本规范要求病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范。本案中，被告对矫正中的诊疗过程没有记录，导致对医生在诊疗过程中的诊疗措施、方式是否得当、原告出现颞下颌关节紊乱病时是否采取恰当的防止措施的事实无法查清，其行为违反了我国卫生部颁布的病历书写基本规范，应推定被告有过错。根据我国民法通则的有关规定，对原告的损害后果应当承担赔偿责任。原告合理的诉讼请求本院应予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条第一项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告江山市须江中心卫生院赔偿原告毛宛钰医疗费、陪护费、交通费、住宿费、鉴定费、补课费、残疾赔偿金、律师费、精神损害抚慰金共计409441.24元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9092元，由原告负担1392元，由被告负担7700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 郑良刚
审 判 员 毛志明
人民陪审员 郑书丁
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 郑 云