河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民再357号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李保根，男，汉族，1964年8�24日出生，住河南省滑县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张荣贵，男，汉族，1968年9月20日出生，住河南省滑县。
两再审申请人的共同委托诉讼代理人：李会平，河南金太阳律师事务所律师。
两再审申请人的共同委托诉讼代理人：许靖武，河南金太阳律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：冯国胜，男，汉族，1950年8月15日出生，住河南省滑县新区。
委托诉讼代理人：张颜彪，河南奥博律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）林州市建筑工程有限公司。住所地：林州市开元区太行路**号。
法定代表人：秦贵增，该公司总经理。
委托诉讼代理人：任尚战，系该公司员工。
再审申请人李保根、张荣贵因与再审申请人冯国胜、被申请人林州市建筑工程有限公司（简称林州建筑公司）建设施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（2015）安中民三终字第566号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭于2017年10月19日公开开庭审理了本案。再审申请人李保根、张荣贵及其委托诉讼代理人李会平、许靖武，再审申请人冯国胜及其委托诉讼代理人张颜彪，被申请人林州建筑公司委托诉讼代理人任尚战到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李保根、张荣贵再审称，一、李保根、张荣贵与冯国胜于2011年8月20日签订的《临时协议书》第2条明确约定“双方因价格问题有异议，甲方暂按每平方米210元支付乙方工程款”很显然，该价格是“暂时”的付款价格，协议第3条也同时约定了另行计价的方式即工程价格随行就市，参照本小区15号、28号楼的价格和项目，故原审判决所认定每平方米210元�为工程单价是错误的。二、因双方约定工程价格随行就市，参照本小区15号、28号楼的价格和项目，但15号、28号楼的价格与项目到目前仍没有确定，所以本案工程应按照《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，确定工程价款即价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的按照规定履行。三、原审判决对地下室和阳台建筑面积按二分之一计算是错误的。参照15号楼、28号楼统一价格与项目也应按全面积进行计算。四、原审未计算变更增加的工程量是错误的。13A号楼、16号楼因地质情况复杂，施工过程中基础工程发生变更，李保根、张荣贵为此多支付民工工资207791元。故原审判决对基本事实认定缺乏事实根据。请求：一、撤销安阳市中级人民法院（2015）安中民三终字第566号民事判决书；二、依法支持李�根、张荣贵的评估鉴定申请，并根据评估鉴定结果判令冯国胜、林州建筑公司应向其支付的工程款；三、本案诉讼期间的所有费用由冯国胜、林州建筑公司承担。
冯国胜再审称，一、原审判决程序违法，违反民事案件不诉不理的原则。冯国胜与李保根没有增加5%的合同约定。发包方给冯国胜结算工程款时增加的5%，是基于原材料价格上涨等因素，而不是针对李保根、张荣贵的劳务承包费。原审判决在协议价格每平方米210元的基础上增加5%即127509.48元的工程款，没有依据。二、约定由李保根、张荣贵施工的外墙面砖、楼梯踏步、落水管安装、散水等项目而没有施工。冯国胜找人进行了施工，并支付相关人工费如水电安装151797.25元、外墙面砖57680元、楼梯踏步贴砖36000元、室外土地回填3000元、落水管安装10300元，烟道吊洞920元、清理楼道垃圾570元，因李保根、张荣贵未按图纸施工造成楼层卫生间地面做高，地暖无法施工而扣除材料款7000元，罚款8500元，共计288577元，应从工程款中予以扣除。另外，业主出具的基础变更预算证明13A号楼基础变更应扣减人工费差价为39376.65元，16号楼变更部分仅增加人工费36027.87元，两项冲抵后应在合同价款中扣除3348.78元人工费。三、原审判决自2013年5月24日起按贷款利率支付利息没有法律依据。本案中，李保根、张荣贵依照双方协议项目未全部施工，对合同所包含项目及已支付工程款、应扣除款项未进行最终核算。双方对应付多少工程款，如何支付未达成一致意见的情况下，因数额存有争议而未支付，并非自2013年5月24日起拖欠工程款345067.80元。因此原审判决自2013年5月24日起按同期银行借款利率支付工程款的利息无事实根据。请求改判驳回李保根、张荣贵的诉讼请求。
林�建筑公司辩称，目前，林州建筑公司还扣着涉案工程款，等诉讼结束后支付给胜诉方。
2013年11月21日，李保根、张荣贵向滑县人民法院起诉，请求判令：冯国胜、林州建筑公司支付拖欠李保根、张荣贵的工程款831314元及利息。诉讼费由冯国胜、林州建筑公司承担。
滑县人民法院一审查明，2011年5月19日，林州建筑公司与滑县浩创房地产开发有限公司签订一份《滑县浩创领秀城二期工程施工合同协议书》，承建了该公司开发的滑县浩创领秀城13A号、16号、17号住宅楼，合同约定总价款暂定为9552945元。同年5月25日，林州建筑公司项目负责人任尚战与冯国胜签订一份《合同协议书》，将滑县浩创领秀城13A号、16号、17号住宅楼工程转包给了冯国胜，向冯国胜收取管理费238823元。2011年8月20日，冯国胜（甲方）与李保根（乙方）签订一份《临时协议书》，将13A号、16号、17号住宅楼劳务工程转包给李保根，双方约定“1.项目部与施工队因价格问题有异议，无法签订正式合同，为了不影响工程进度，边施工边洽谈。2.甲方暂按每平方米210元支付工程款，每地上一层一支付，每次支付工程款的10%，主体封顶付至60%。3.正式施工合同与价格，随行就市，参照浩创工地内15号、28号楼统一价格与项目。4.甲方保证按时支付工程款，乙方必须按图纸规范保质保量严格施工，工程进度按工程部要求施工，否则承担相应责任。”协议签订后，李保根与合伙人张荣贵对浩创领秀城13A号、16号、17号住宅楼进行了施工，地下室高度为2.19米。2012年6月7日，李保根、张荣贵与冯国胜又签订一份协议，协议约定“工程封顶结束后，后期粉刷、地下室、地面、屋顶等留下的事情，付款结点达成协议：1.内外粉刷、地面、门斗、挂瓦完成后付工程�的15%。2.散水、胶灰等，待工程交工验收合格一月内付工程款的20%。3.余下5%质保金以大合同为准付清。4.出现的质量、误期造成的损失一切由乙方（李保根、张荣贵）负责。5.甲方（冯国胜）在7月份之内保证乙方挂瓦。”此后双方未再签订正式施工合同，直至2013年4月23日工程竣工验收。13A号楼图纸建筑面积为6530.35㎡（其中1/2地下室建筑面积495.14㎡，1/2阳台建筑面积192.24㎡），16号楼图纸建筑面积为3023.66㎡（其中1/2地下室建筑面积227.05㎡，1/2阳台建筑面积69.80㎡），17号楼图纸建筑面积为2589.758㎡（其中1/2地下室建筑面积226.365㎡，1/2阳台建筑面积58.17㎡），三栋楼建筑面积总计12143.768㎡。李保根、张荣贵诉称与冯国胜双方口头约定地下室和阳台的建筑面积应按全面积计算，故实际施工总面积应是图纸建筑总面积12143.768㎡，加上1/2地下室、阳台建筑面积之和1268.765㎡，共计13412.533㎡。冯国胜对此不予认可，辩称地下室、阳台建筑面积按照建设部的规定均应该按照半面积计算，李保根施工总面积即图纸载明的总建筑面积12143.768㎡。在施工过程中，13A号、16号住宅楼的基础实际发生了变更，李保根、张荣贵诉称13A号、16号住宅楼的基础加深变更增加人工费用共计207791元，并提供一份自己所列人工费用清单。冯国胜对此不予认可，辩称13A号楼基础变更后应当扣减人工费差价39376.65元，16号楼基础变更后应当增加人工费差价36027.87元，两者相抵后，应当在合同总价款中扣除3348.78元，并提供加盖有滑县浩创房地产开发有限公司公章的工程预算书两份。经依法释明，李保根、张荣贵当庭表示对13A号、16号住宅楼的基础变更部分申请造价评估，庭后又以双方约定的每平方米工价210元系暂定为由，申请对13A号、16号、17号住宅楼全部实际施工工程量按2012年市场价格进行评估，而冯国胜以双方在庭审中对工程单价每平方米210元均无异议，不同意对全部工程人工费进行鉴定。再次依法向李保根、张荣贵释明，但其坚持要求对13A号、16号、17号住宅楼全部工程人工费进行鉴定评估，而不单独对13A号、16号住宅楼的基础加深变更部分人工费用进行鉴定评估。滑县浩创领秀城二期工程15号楼总承包人是王某、劳务承包人是陈军生，28号楼总承包人是宋自力、劳务承包人是常德红，双方均未签订书面合同。王某、宋自力出庭陈述15号、28号楼工程清包价格和项目参照26号、30号楼合同进行结算，即每平方米工价为210元，包括土建、外墙砖、水电安装、下水管、室外回填土、楼梯踏步等。冯国胜于庭审中辩称外墙砖、水电安装、下水管、室外回填土、楼梯踏步、清理垃圾等均属于李保根、张荣贵施工范围而未施工，以及施工不符合标准导致增加人工费，应扣除李保根、张荣贵工程款278077元，并提供了各项费用支出收据；辩称李保根、张荣贵在施工过程中违反约定被公司及业主罚款10500元，应从工程款中扣除，并提供仅加盖有林州建筑公司公章的罚款单4张计8500元，加盖有业主即滑县浩创房地产开发有限公司工程专用章并由工程师、总经理以及林州建筑公司项目经理任尚战、冯国胜签字的罚款单一张计1000元（未按图纸施工）。李保根、张荣贵对此均不予认可，称上述项目均不是自己的施工范围，这些款项及罚款应有冯国胜自行承担。法院依法对15号楼劳务承包人陈军生、28号楼劳务承包人常德红进行了调查。陈军生陈述包括水电每平米工价为230元，不包括水电每平方米工价为215元，不包括外墙砖、涂料等，地下室面积全算。常德红仅陈述具体价格没说，当时说随行就市。
�县浩创房地产开发有限公司与林州建筑公司就浩创领秀城13A号、16号、17号住宅楼工程进行最终结算时，在原合同价格的基础上上浮5%为结算价，结算价的3%为质保金，自工程竣工验收合格之日满二年后无息返还。李保根、张荣贵在施工过程中从冯国胜处借支工程款共计2111100元，后林州建筑公司替李保根、张荣贵又支付工人工资及租赁费共计86108元，冯国胜已支付李保根、张荣贵工程款总计2197208元。
滑县人民法院一审认为，李保根、张荣贵和冯国胜都不具备相应的建筑资质，故林州建筑公司与冯国胜以及冯国胜与李保根、张荣贵之间签订的建设工程转包合同依法均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉及的建设工程浩创领秀城13A号、16号、17号住宅楼已于2013年4月23日竣工验收合格，故李保根、张荣贵有权要求参照合同约定支付劳务工程款。李保根与冯国胜在《临时协议书》中约定“暂按每平方米210元支付工程款，正式施工合同与价格，随行就市，参照浩创工地内15号、28号楼统一价格与项目”，之后双方未签订正式施工合同，浩创工地内15号、28号楼也未签订书面施工合同，而李保根在诉状及庭审举证过程中均明确陈述双方约定每平方米单价为210元，并要求冯国胜按此单价支付工程款，冯国胜对此单价也无异议，故李保根、张荣贵与冯国胜之间劳务工程单价应认定为每平方米210元，但因双方又同时约定随行就市，而建设单位滑县浩创房地产开发有限公司与林州建筑公司最终结算时，在原合同价格的基础上浮5%为结算价，林州�筑公司将工程整体转包给了冯国胜，依据公平原则，李保根、张荣贵与冯国胜之间劳务工程结算价格也应在原合同价格每平米210元的基础上上浮5%，为每平方米220.50元。李保根、张荣贵与冯国胜对地下室和阳台建筑面积未明确约定如何计算，李保根、张荣贵诉称双方口头约定按全面积计算，冯国胜对此不予认可，依据中华人民共和国建设部《建筑工程建筑面积计算规范》之规定，建筑物的阳台均应按水平投影面积的1/2计算，地下室层高不足2.20米的应计算1/2面积，而本案建设工程地下室层高为2.19米，且施工图纸总建筑面积中包含的地下室和阳台建筑面积也是按1/2计算，故本案建设工程地下室和阳台建筑面积应按1/2计算，13A号、16号、17号住宅楼建筑总面积为12143.768㎡，工程结算总价款应为12143.768㎡×220.5元﹦2677700.84元，扣除5%工程质保金133885.04元，再减去冯国�已付工程款2197208元，冯国胜应当支付李保根、张荣贵工程款346607.80元，林州建筑公司在欠付冯国胜工程款范围内承担连带责任。工程质保金133885.04元，按双方约定应随大合同在工程竣工验收合格之日即2013年4月23日满二年后即2015年4月22日后，李保根、张荣贵可另行主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程款之日计付。故李保根、张荣贵请求冯国胜支付利息，应按双方约定自工程交工验收合格一月后即2013年5月24日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。李保根、张荣贵诉称，13A号、16号住宅楼的基础加深变更增加人工费用共计207791元。其仅提供一份自己所列费用清单，未能提供其与冯国胜之间的相应签证文件。冯国胜对此不予认可，并提供两份工程预算书辩称基础变更应扣减人工费3348.78元。经两次释明，李保根、张荣贵不申请对13A号、16号住宅楼的基础加深变更部分进行鉴定，应承担举证不能的法律后果，对其该项诉讼请求不予支持。冯国胜于庭审中辩称外墙砖、水电安装、下水管、室外回填土、楼梯踏步、清理垃圾等均属于李保根、张荣贵施工范围而未施工，以及施工不符合标准导致增加人工费，应扣除李保根、张荣贵工程款278077元。冯国胜和李保根、张荣贵未对上述工程项目进行书面约定，约定参照的15号、28号楼也未签订书面合同，冯国胜仅提供证人宋某、王某出庭证明，二证人均系工程总承包人，与冯国胜具有相同的利益，李保根、张荣贵对此又不予认可，且从冯国胜与李保根、张荣贵在工程主体封顶后签订的《协议书》约定“工程封顶结束后，后期粉刷、地下室、地面、屋顶等留下的事情，付款结点达成协议：1.内外粉刷、地面、门斗、挂瓦完成后付工程款的15%。2.散水、胶灰等，待工程交工验收合格一月内付工程款的20%。3.余下5%质保金以大合同为准付清”可知，冯国胜与李保根、张荣贵之间的劳务工程不包括外墙砖、水电安装、下水管、室外回填土、楼梯踏步等工程项目，故对被告冯国胜上述抗辩意见，不予支持。冯国胜辩称，李保根、张荣贵在施工过程中违反约定被公司及业主罚款10500元，应从工程款中扣除。但其提供的仅加盖有林州建筑公司公章的4张罚款单没任何人的签字，故不予支持。对其提供的加盖有业主即滑县浩创房地产开发有限公司工程专用章并由工程师、总经理以及林州建筑公司项目经理任尚战、冯国胜签字的罚款单一张计1000元（未按图纸施工），予以支持，从李保根、张荣贵工程款中予以扣除。滑县人民法院2014年12月24日作出（2013）滑民二初字第329号民事判决：一、冯国胜于本判决生效后十日内支付李保根、张荣贵工程款345607.80元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年5月24日起至本判决限定履行期限届满之日止）；二、林州建筑公司在欠付冯国胜工程款范围内对第一项工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回李保根、张荣贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12113元，李保根、张荣贵负担7077元，冯国胜、林州建筑公司负担5036元。
李保根、张荣贵不服一审判决，上诉请求撤销原审判决第一项、第三项，依法改判冯国胜支付其劳务费831314元及利息188904元；依法改判林州建筑公司对冯国胜承担连带责任。
冯国胜诉不服一审判决，上诉请求撤销原判，发回重审或改判驳回李保根、张荣贵的诉讼请求。
河南省安阳市中级人民法院二审查明事实与一审一致。
河南省安阳市中级人民法院二审与一审判决理由基本相同并于2015年5月4日作出（2015）安中民三终字第566号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12113元，由李保根、张荣贵负担7077元，冯国胜负担5036元。
本院经再审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本案再审认为，根据李保根、张荣贵以及冯国胜的再审请求，本案再审当事人之间的争议焦点主要是：一、本案李保根、张荣贵一审向冯国胜请求支付工程款831314元以及利息有无事实和法律依据；二、原审判决冯国胜向李保根、�荣贵支付工程款345607.80元以及利息的计算期间是否正确。
关于第一个焦点的问题。（一）关于工程款单价计算标准的问题。李保根、张荣贵向冯国胜请求支付工程款的计价标准是否应按每平方米210元进行计算。首先，本案李保根、张荣贵所主张的工程款实为涉案工程的劳务费。虽然《临时协议》约定工程款每平方米210元为暂定，但是该价款是明确的，并且在该协议履行过程中双方也没有针对计价标准达成新的协议。《临时协议》同时约定的正式施工合同与价格随行就市，参照浩创工地内15号楼、28号楼统一价格与项目。根据原审查明的事实，15号楼、28号楼未签订书面施工合同，故无法依约进行参照。可参照的有浩创工地内与涉案工程相类似的已经完工的26号楼和30号楼，其施工合同的承包金额均是以每平方米210元计算。并结合本案李保根、张荣贵一审的起诉要求，即每平方米施工单价为210元的事实理由。本院认为，本案工程款应按照每平方米210元计算。滑县浩创房地产开发有限公司基于材料价格上涨等原因，向冯国胜上浮了5%，并非针对人工费用的情况。根据合同相对性原则，该上浮5%并不及于李保根、张荣贵。本案，在有合同约定的情况下不宜适用公平原则调整价款。因此，原审法院在工程款单价每平方米210元的基础上上浮5%，没有合同依据和法律依据，本院予以纠正。（二）关于地下室、阳台建筑面积的计算问题。首先，当事人双方没有对地下室、阳台建筑应当按全面积计算工程款的约定。其次，根据施工图纸可以证明涉案工程的地下室、阳台建筑面积是按照半面积计算工程款。13A号楼1/2地下室建筑面积495.14㎡，1/2阳台建筑面积192.24㎡；16号楼1/2地下室建筑面积227.05㎡，1/2阳台建筑面积69.80㎡；17号楼1/2地下室建筑面积226.365㎡，1/2阳台建筑面积58.17㎡。第三，中华人民共和国建设部《建筑工程建筑面积计算规范》规定，建筑物的阳台均应按水平投影面积的1/2计算，地下室层高不足2.20米的应计算1/2面积。涉案工程地下室层高为2.19米，按照该规定本案地下室和阳台也属于半面积计算的范畴。综上，原审认定本案建设工程地下室和阳台建筑面积应按1/2计算是正确的，应予维持。（三）关于13A号楼和16号楼基础变更是否增加工程量的问题。李保根、张荣贵对此主张，因施工过程中基础工程发生变更，其为此多支付民工工资207791元。首先，李保根、张荣贵对其施工的13A号楼和16号楼基础变更增加部分，没有发包方、转包方或者监理任何一方的签章加以证明。其次，原审法院对该问题亦已经两次释明，李保根、张荣贵并不同意针对变更增加部分的工程量进行鉴定。第三，结�发包方滑县浩创房地产开发有限公司出具的关于13A号楼和16号楼的工程预算书，初步证明并未因基础变更等原因而相应增加李保根、张荣贵的人工费。因此，李保根、张荣贵主张的因变更增加工程量，而多支付民工工资207791元的请求，无法支持。综上，李保根、张荣贵一审向冯国胜请求支付工程款831314元以及利息没有事实和法律依据。
关于第二个焦点问题。根据上述分析以及已经确认事实，本案关13A号、16号、17号住宅楼的工程款应计算如下：13A号、16号、17号住宅楼建筑总面积为12143.768㎡，工程结算总价款为12143.768㎡×210元﹦2550191.28元，扣除5%工程质保金127509.56元，再减去冯国胜已付工程款2197208元，冯国胜应当支付李保根、张荣贵工程款225473.72元。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八�规定，本案应按第二次协议约定自工程验收合格一月后计算欠款利息即2013年5月24日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
综上，原审判决认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。李保根、张荣贵的再审请求不能成立，本院不予支持。冯国胜的部分再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销河南省安阳市中级人民法院（2015）安中民三终字第566号民事判决；
二、维持滑县人民法院（2013）滑民二初字第329号民事判决主文第二项、第三项；
三、变更滑县人民法院（2013）滑民二初字第329号民事判决主文第一项为：冯国胜于本判决生效后十日内支付李保根、张荣贵工程款225473.72元及利息（利息按中国人民银�同期同类贷款利率计算，自2013年5月24日起至本判决限定履行期限届满之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12113元，李保根、张荣贵负担8830元，冯国胜、林州建筑公司负担3283元。二审件受理费12113元，李保根、张荣贵负担8830元，冯国胜、林州建筑公司负担3283元。
审 判 长 卞亚峰
代理审判员 万宗杰
代理审判员 魏佳佳
二〇一七年十一月十七日
书 记 员 高继伟