山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终4350号
上诉人（原审被告）：卢腾永，男，1972年9月4日出生，汉族，居民，住章丘市。
上诉人（原审被告）：李守虎，男，1972年9月4日出生，汉族，居民，住章丘市曹范镇北曹范村。
以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：李嘉新，山东鲁明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地济南市。
法定代表人：董国升，总经理。
委托诉讼代理人：刘晓敏，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶卫星，男，1970年4月21日出生，汉族，居民，住章丘市。
委托诉讼代理人：彭宪鹏，山东清照律师事务所律师。
上诉人卢腾永、李守虎、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称人保济南公司）因与被上诉人叶卫星机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2015）章民初字第1862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
卢腾永、李守虎上诉请求：依法撤销原审判决或依法改判卢腾永、李守虎不承担赔偿责任。一审、二审诉讼费用由被上诉人叶卫星承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。1、一审认定被上诉人叶卫星到水泥罐车上整修相关设备，上诉人卢腾永启动车辆行驶后，造成被上诉人叶卫星摔下受伤系事实不清、证据不足。一审认定的上述事实的依据是曹范派出所的询问笔录4份，但是曹范派出所的询问笔录是在叶卫星受伤后第三天作出，被询问人的回忆陈述易受外界因素的影响，第二，从各被询问人的陈述看，作为被询问人的咸德营、宋继丰、卢腾永在曹范派出所的陈述是不一致的。四份笔录中能证明被上诉人叶卫星是从水泥罐上摔下的是被询问人宋继丰，可是宋继丰证言与咸德营的证言、上诉人李守虎提供的照片、水泥罐车装水泥的视频不符，与事故现场情况明显不符。装车仓空间狭小，进料口在装车仓项部，水泥罐车顶与装车仓顶距离30厘米左右，水泥罐车装水泥时，人去捆绑进料口管子是完全不可能的根本容不下人进去维修捆绑。上诉人卢腾永提供的视频中可以清晰地看到进料口与水泥罐车之间的空隙无法进行捆绑进料口上方的管子。宋继丰的陈述与咸德营的证言相矛盾，咸德营在询问笔录中陈述“叶卫星与宋继丰背着管子去装车的操作台上面”，从照片及视频上可以看到进料口在操作台的下面，进料口距操作台距离就较远。被上诉人叶卫星爬到罐车顶上能够到进料口与照片及视频反映的事实不符。最后宋继丰在笔录中对被上诉人叶卫星怎么上的水泥罐车顶上，其在什么操作台什么位置接管子，是否能够看到被上诉人叶卫星是从罐车上掉下来的等内容，宋继丰笔录中看不出对这方面的陈述内容。反观对本次事故咸德营在笔录中是这样陈述：“叶卫星与宋继丰背着管子去装车的操作台去了，因为他们在工作台上面，我爬楼梯具体情况我没看见，我看见叶卫星抓了一下工作台上的角铁，没抓住就掉下去了。”咸德营看见的是被上诉人叶卫星从工作台上掉下去的，而不是在水泥罐车上。以上派出所笔录中证明被上诉人叶卫星是从水泥罐车摔下的只有宋继丰在派出所的陈述，没有其他证据证明。而宋继丰的证言是孤证。并且一审期间宋继丰没有出庭接受原被告的质询，作为证人的宋继丰没有出庭，宋继丰证言笔录与其他人笔录有矛盾，一审除派出所笔录被上诉人没有堤供其他确实的证据证明被上诉人叶卫星是从开动的水泥罐车上掉下的。所以派出所笔录不应作为认定案件事实的证据。为查明本案事实，证明宋继丰笔录陈述内容实，被上诉人叶卫星不可能从水泥罐车上摔下，上诉人李守虎做了视频资料提供给一审法庭，并申请一审法院到现场勘验，希望通过现场勘验，还原事故现场，证明被上诉人叶卫星不是从上诉人卢腾永的水泥罐车上掉下来的事实，一审法院没有到现场勘验。也未在判决中说明理由。一审未在充分查明案件事实、证据不足的情况下，就认定被上诉人叶卫星到水泥罐车上整修相关设备，上诉人卢腾永启动车辆行驶后，造成被上诉人叶卫星摔下受伤完全是事实不清、证据不足。2、一审判决以上诉人卢腾永违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定认定上诉人卢腾永承担全部责任错误。被上诉人叶卫星去修理机器设备。作为厂长管理人员首要的职责是要确保安全。维修设备应在设备停用后维修。假设紧急情况不停止设备运行，也要在确保维修人员安全的情况下维修。鲁A35**水泥罐车属于气断杀设计只有气筒压力大于5·5气压时车辆才能起步。发生事故的2015年1月28目，这个季节鲁A35**水泥罐车需发动十分钟左右才能达到5．5以上的气压。只有达到5．5以上气压，司机才能将水泥罐车驶出装车仓。十多分钟时间这个期间人员完全有时间从水泥罐车上下来。假设被上诉人叶卫星需要借助水泥罐车维修，被上诉人叶卫星应事先告诉司机卢腾永借用水泥罐车维修，维修人员做好安全措施，并在车下留下安全人员，防止发生意外。而这些工作被上诉人叶卫星都没做，被上诉人叶卫星在未告诉司机的情况下，私自爬上罐车违规操作，发生的损害后果应由自己承担。《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款是倡导性规范，不是管理性规范。上诉人卢腾永驾驶车辆没有过错，对被上诉人叶卫星的受伤卢腾永不应承担责任。作为雇主的李守虎也不应承担赔偿责任。3、被上诉人叶卫星是章丘双峰新型建材有限公司职工，其在工作过程中受伤属于工伤事故，被上诉人叶卫星伤后用人单位承担了被上诉人叶卫星住院期间的全部医疗费用(章丘双峰新型建材有限公司法定代表人证明)。据上诉人卢腾永了解，被上诉人叶卫星出院后，用人单位与被上诉人叶卫星达成赔偿协议。用人单位已对被上诉人叶卫星赔偿，根据法律规定人身损害赔偿实行损失填埋原则。被上诉人叶卫星在诉讼中隐瞒已从用人单位得到赔偿的情况，重复要求赔偿，于法无据。请二审法院查明用人单位已赔偿被上诉人叶卫星事实，责令被上诉人叶卫星提供其与用人单位达成的赔偿协议，依法扣除被上诉人叶卫星已得到赔偿的部分。
中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，依法改判上诉人人保济南公司不承担赔偿责任或发回重审；2、二审诉讼费用由被上诉人叶卫星、卢腾永、李守虎负担。上诉理由：一、一审判决认定被上诉人叶卫星受伤的原因，证据不足，被上诉人提供的证据无法证实是从罐车上摔下导致受伤。一审判决根据章丘市公安局曹范派出所对咸德营、卢腾永、宋纪丰、刘元进等证人的询问笔录认定“叶卫星发现装车速度较慢，就到鲁A35**水泥罐车上整修相关设备，l3时30分许，卢腾永启动车辆，叶卫星从汽车上摔下受伤。”但上述四人的询问笔录无法证实被上诉人叶卫星的受伤原因，且四人的陈述相互矛盾，不符合客观事实。1、咸德营的陈述证实：被上诉人叶卫星跟宋纪丰背着管子一起去装车的操作台；咸德营正上工作台的楼梯，台上的情况看不见，没有看到被上诉人叶卫星的受伤过程；掉下来时，抓了一下一块工作台上的三角铁；罐车突然一下子就开出去了，往前猛开。咸德营的陈述不能排除被上诉人叶卫星是从工作台上掉下来的。罐车突然一下子开出去，显然不符合客观事实，自身重达几十吨的罐车装满水泥，根据车辆操作原理，必然需要启动时间，不会突然一下子就开出去。2、卢腾永的陈述证实：被上诉人叶卫星是在宋纪丰装车一个半小时后(大约一点)上操作台的；一点半左右，被上诉人叶卫星与宋纪丰一起从操作台上下来；水泥罐车启动了大约五六分钟以后，才开出2号散装仓库的。卢腾永对于被上诉人叶卫星上、下操作台的情况，车辆离开散装仓库的情况陈述与咸德营不一致。3、宋纪丰的陈述证实：车在停到料口下面时，卢腾永已打开了罐车顶上的盖子；被上诉人叶卫星在装车过程中自己爬到罐车上换管子。宋纪丰的陈述与事实不符，在罐车装料过程中，进料口在操作台的下方，站在车顶上无法看到进料口，在看不到进料口的情况下，又怎能去换管子。一审中被上诉人卢腾永提交的视频资料也能够证实。4、刘元进的陈述证实：被上诉人叶卫星在准备用铁丝固定气管子的时候，下面的罐车就动了，接着就从罐车上掉到地上了。上述四人的询问笔录，咸德营、卢腾宇都没有看到被上诉人叶卫星的受伤过程，宋纪丰、刘元进的陈述与客观事实不符，无法排除被上诉人是从操作平台上摔下、事故发生时不在罐车上的可能，且陈述相互矛盾。一审判决以上述询问笔录认定被上诉人叶卫星是在罐车检修中从罐车上摔下受伤，证据不足。二、即使被上诉人叶卫星是从罐车上摔下受伤，一审判决上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司在交强险限额内承担赔偿责任，认定被上诉人叶卫星的身份是第三者，均于法无据。1、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。“第二十一条“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”由此，可见，交强险赔偿的前提是机动车因道路交通事故导致本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，水泥罐装厂不具备公众通行的性质，本案并非交通事故，被上诉人叶卫星也不属于本车人员以外的受害人，显然不属于交强险赔付范围。2、机动车辆第三者责任险中的“第三者”，是指投保人、被保险人和保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害人；车上人员责任险中的“车上人员”，是指发生以外事故时身处保险车辆之上的人员。由此可见，判断因保险车辆发生意外事故而受害的人属于“第三者”还是属于“车上人员”，必须以该人在事故发生当时这一特定时间是否身处保险车辆之上为依据，在车上即为“车上人员”，在车下即为“第三者”。本案中，被上诉人在事故发生这一特定时间身处保险车辆之上，显然不属于“第三者”。《山东省高级人民法院关于印发审理保险合同纠纷案件若干问题意见(试行)的通知》第26条“车上人员在发生交通事故时摔出车外导致人身伤亡，被保险人或受害人要求保险人按照责任强制保险和第三者责任保险合同承担责任的，除合同另有约定外，人民法院不予支持。但机动车投保车上人员责任保险的，当事人可按照约定要求保险人承担车上人员责任保险的保险责任。”三、即使被上诉人叶卫星是从罐车上摔下受伤，一审判决认定卢腾永承担事故的全部责任，错误。被上诉人叶卫星作为一个水泥罐装厂的厂长，必然熟知水泥罐装流程、水泥罐车运转情况、安全常识，即使罐装过程中存在故障需要维修，也应按照相应的操作规范，在设定警示牌、停止罐装、告知驾驶员后予以维修。而被上诉人叶卫星显然违反操作规范，也未尽到一般的安全谨慎注意义务，擅自在水泥罐装过程中爬上车辆。由此可见，其自身的过错是导致事故发生的直接原因，其应当承担事故的全部责任。综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司请求二审法院依法撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审。
叶卫星辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
叶卫星向一审法院起诉请求：卢腾永、李守虎、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司赔偿叶卫星各项损失100万元，涉讼费用由卢腾永、李守虎、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司承担。诉讼中，叶卫星变更诉讼请求，最终诉讼请求为：要求卢腾永、李守虎、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司赔偿各项损失1205023.7元。
一审法院认定事实：1、2015年1月28曰上午11时30分左右，卢腾永驾驶鲁AF35**水泥罐车到章丘市曹范双峰建材厂2号散装仓库下装水泥。13时许，章丘市曹范双峰建材厂生产厂长叶卫星(又名叶本星)发现装车速度较慢，就到鲁AF35**水泥罐车上整修相关设备。13时30分许，卢腾永启动车辆，叶卫星从汽车上摔下受伤。上述事实，有本院调取章丘市公安局曹范派出所询问笔录4份为证。叶卫星对此无异议，卢腾永、李守虎对此有异议，主张叶卫星不可能爬到汽车上，并提供照片6份、录相1份、车辆使用说明书1份为证。
2、事故发生后，叶卫星在章丘市中医医院和山东省立医院共住院治疗221天，诊断为Tl2椎体爆裂性骨折并截瘫等，共花费医疗费317597.7元。上述事实，有叶卫星提住院病历、医疗费单据各2份为证。卢腾永、李守虎、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司对此无异议，原审法院予以确认。
3、2015年8月10日，济南章丘司法鉴定所对叶卫星之伤作出鉴定，鉴定意见为：叶卫星之伤Tl2椎体爆裂性骨折并截瘫语塞为l级伤残，肋骨骨折评定为10级伤残。该伤误工时间自受伤至评残之日止，护理期限白受伤至评残之日止，住院期间需2人护理，其余时间需l人护理。达到终生大部分护理依赖程度，需1人护理。二次手术费用需15000元。叶卫星支付鉴定费l500元。上述事实，有叶卫星提供司法鉴定书及鉴定费单据各1份为证。卢腾永、李守虎对此有异议，申请重新鉴定。2015年12月22日，经山东大舜司法鉴定所鉴定，叶卫星之伤评定为一处1级伤残，两处9级伤残。该伤误工时间自受伤之日起至定残前一日止，需护理至自理能力恢复时止，但最长不超过20年，住院期间需2人护理，出院后需l人护理。当事人对此均无异议，原审法院予以采信。
4、叶卫星主张住院伙食补助费6630元(30元×221天)、二次手术费15000元，卢腾永、李守虎、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司对此无异议，原审法院予以支持。
5、叶卫星主张误工费15280元(80元×l91天)、残疾赔偿金584440元(29222元×20年×l00％)、护理费233776(29222元×20年×40％)、交通费l000元，对卢腾永、李守虎、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司此有异议。经审查，叶卫星上述主张，符合法律规定，原审法院予以支持。
6、叶卫星主张精神损害抚慰金3万元，卢腾永、李守虎、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司对此有异议。经审查，叶卫星因交通事故造成身体l级残疾，必然给其生活、工作造成严重影响，但因交通事故属于过失造成，因此，叶卫星主张精神损害抚慰金3万元，数额过高，原审法院确定精神损害抚慰金为1万元。
7、李守虎系鲁AF35**水泥罐车之实际车主，该车挂靠在济南成一物流有限公司，在中国人保济南公司投保交强险和50万元第三者责任险及不计免赔险。卢腾永系李守虎之雇佣司机。当事人对此无异议，原审法院予以确认。
原审法院认为，根据章丘市公安局曹范派出所对相关人员的询问笔录，卢腾永启动车辆行驶后，造成在汽车上整修设备的叶卫星摔下受伤，事实清楚。本院认定，在此次事故中，卢腾永违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，承担事故的全部责任；叶卫星不承担事故责任。卢腾永系李守虎之雇员，在从事雇佣活动中发生交通事故，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，卢腾永的民事赔偿责任应当由李守虎承担。卢腾永在此次事故中负全部责任，对事故存在重大过失，因此，卢腾永应当承担连带责任。关于中国人保济南公司是否应当承担赔偿责任，原审法院认为，《机动车交通事故责任强制保险条款》第五条规定：“交强险合同中的受害人是指因被保险机动车发生交通事故遭受人身伤亡或财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人”。中国人保济南公司《机动车第三者责任保险条款》第三条规定：“本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的人，但不包括投保人、被保险人、保险人和事故发生时被保险机动车本车上的人员”。对于“本车车上人员”，法律没有明确界定，从字面上理解，本车车上人员应当在车的承载之中。但本案中事故车辆为水泥罐车，其承载人员只应在驾驶室中。因此，叶卫星到车上整修相关设备时，不应属于本车车上人员。同时，事故发生时，叶卫星受伤也是发生在车外，并非车上人员，其身份应当是第三者。因此，中国人保济南公司应当在保险范围内承担赔偿责任。叶卫星要求各被告赔偿相应损失，证据充分，理由正当，原审法院予以支持，但应按本院确定的项目和数额赔偿。叶卫星的损失如下：医疗费317597.7元、住院伙食补助费6630元、二次手术费15000元、残疾赔偿金584440元、误工费15280元、护理费233776元、交通费1000元、精神损害抚慰金1万元、鉴定费l300元，共计l185023.7元。中国人保济南公司应当在交强险内赔偿12万元，在第三者责任险内赔偿50万元，李守虎、卢腾永应当赔偿565023.7元。原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起10日内在保险范围内赔偿叶卫星医疗费、住院伙食补助费、二次手术费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金共62万元。二、李守虎、卢腾永于判决生效之日起l0日内赔偿叶卫星医疗费、住院伙食补助费、二次手术费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、鉴定费共565023.7元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15645元，由叶卫星负担260元，李守虎、卢腾永负担15385元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年9月4日，被上诉人叶卫星与章丘双峰新型建材有限公司达成协议，就劳动关系及工伤赔偿，由章丘双峰新型建材有限公司补偿、赔偿被上诉人叶卫星75万元。章丘双峰新型建材有限公司在叶卫星住院期间共支付医疗费32万元，并明确表示，其垫付的医疗费，是作为了结劳动关系和工伤有关的费用来处理，协议中，不再单独区分医疗费，所有已付的钱和协议约定将要付的钱，一并作为了结劳动关系和工伤有关的费用给予叶卫星补偿，不要求叶卫星返还医疗费，也不向侵权人追偿，即叶卫星与侵权人的关系与其无关。
本院认为，关于对本案事实的认定，根据章丘市公安局曹范派出所2015年1月30日对咸德营、卢腾永、宋纪丰、刘元进的询问笔录、庭审笔录，认定卢腾永启动车辆行驶后，造成在鲁A35**水泥罐车上整修设备的叶卫星摔下受伤，事实清楚。一审法院判决并无不当。上诉人人保济南公司称咸德营、卢腾永、宋纪丰、刘元进的询问笔录中，咸德营、卢腾永没有看到被上诉人叶卫星的受伤过程，宋纪丰、刘元进的陈述与客观事实不符，无法排除被上诉人叶卫星是从操作平台上摔下、事故发生时不在罐车上的可能，但无证据证明。上诉人李守虎、卢腾永虽对咸德营、卢腾永、宋纪丰、刘元进询问笔录陈述的事实不认可，但没有提供足以推翻上述事实的证据。故对人保济南公司、李守虎、卢腾永的此项上诉请求本院不予采信；
关于事故责任的分担，上诉人卢腾永作为驾驶员，没有尽到注意义务，存在重大过失，一审法院根据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，判决卢腾永承担事故的全部责任并无不当；
关于本案是否属于交通事故，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（一）款规定，“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的地方。本案中，叶卫星受伤的地点虽然在章丘双峰新型建材有限公司装料口处，但根据该公司本身的特点及查明的事实，该公司允许社会不特定水泥罐车装料通行，具有公共交通路段的危险性，参照《中华人民共和国道路交通安全法》中“道路”的条件，故本案属于交通事故：
关于被上诉人叶卫星是否适用第三者责任险，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定，本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。本案中，上诉人卢腾永在移动车辆时，没有尽到注意义务，当该车移动时，被上诉人叶卫星从车上摔下致残，即发生事故瞬间，被上诉人叶卫星已身处被保险机动车车体外，其身份属于“第三者”，符合保险合同中对于第三者的规定，故一审判决并无不当；
关于工作单位垫付的医疗费是否应从侵权人赔偿数额减除的问题，被上诉人叶卫星伤残后，其工作单位章丘双峰新型建材有限公司在其住院期间共支付医疗费32万元，并明确表示，其垫付的医疗费，是作为了结劳动关系和工伤有关的费用来处理，是给予被上诉人叶卫星补偿，不要求其返还，也不向侵权人追偿，被上诉人叶卫星与侵权人的关系与其无关。本案中，被上诉人叶卫星是基于上诉人李守虎、卢腾永的侵权行为所产生的赔偿请求权，而章丘双峰新型建材有限公司在所垫付的医疗费是基于合同关系，侵权之债与合同之债属不同的法律关系，故被上诉人叶卫星由本案交通事故所产生的医疗费是否已被其工作单位补偿与本案无关，不能作为减免侵权责任不予赔偿的理由，上诉人李守虎、卢腾永此项上诉理由没有法律依据，依法不予采信。
综上所述，上诉人人保济南公司、卢腾永、李守虎的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41290元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司负担10000元，由上诉人卢腾永负担15645元，由上诉人李守虎负担15645元。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 孟繁荣
二〇一六年十月十七日
书记员 吴颖颖