云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）西民二终字第207号上诉人（原审原告、反诉被告）魏泽洪，男，汉族。委托代理人荣毅星，兴民法律服务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人(原审被告、反诉原告)云南余工三星装饰有限公司景洪分公司。委托代理人朱宗水，该公司项目部经理。特别授权代理。委托代理人柴绍荣，该公司市场部经理。一般授权代理。上诉人魏泽洪因与被上诉人云南余工三星装饰有限公司景洪分公司（三星景洪分公司）装饰装修合同纠纷一案,不服景洪市人民法院（2015）景民二初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人魏泽洪及其委托代理人荣毅星，被上诉人三星景洪分公司的委托代理人柴绍荣、朱宗水到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审确认的本案事实：2012年4月28日，魏泽洪与三星景洪分公司签订《装饰工程合同书》，由魏泽洪将其别墅的装修工程发包给三星景洪分公司，双方约定工程施工安装内容及安装单价以本工程预算报价单为准，竣工验收后，魏泽洪即付清全部结算款余额等内容。2013年春节后，双方因装修价款及装修质量发生争议，三星景洪分公司因此停工退场，后魏泽洪另行请工进行部分装修并于2013年底入住该房屋。2014年10月21日，在装修协会参与下，双方对该工程量进行了验收确认，并签订《三星装饰版纳公司工程项目验收单》。2014年11月1日，三星景洪分公司根据双方确认的工程量和预算单价制作结算单一份送达魏泽洪，魏泽洪在结算单上备注“由曼弄枫开发区工商分局协调，装修协会派人与装饰公司代表、业主三方共同于2014年10月21日对工程进行丈量验收（有工程验收单为据），2014年11月1日本业主收到三星公司以2014年10月21日的验收单为依据作出的此结算单。”魏泽洪向三星景洪分公司支付了5000元的定金，并分别于2012年4月25日、8月18日和2013年1月2日支付了装修款200000元、80000元和40000元，上述款项共计325000元。一审法院认为，一、本案《装饰工程合同书》系双方真实意思表示，合法有效。三星景洪分公司提交的结算单中除三层老人房与楼梯间中油漆桑拿板（价款为1659元）、综合项目中灯具安装工程（价款为1600元）为双方验收单中未载明的内容外，其余工程量与双方确认的验收单一致，价款结合预算单的单价可看出，外围贴文化石价款三星景洪分公司虽载明为5584.6元（材料费2393.4元+人工费3191.2元），但应为4148.56元（79.78米×24元/米+79.78米×28元/米）；外墙大理石价款三星景洪分公司虽载明为4699.64元（1747.8元+2951.84元），但应为3922.84元（38.84平方米×45元/平方米+38.84平方米×56元/平方米）；外墙煽灰外墙大理石价款三星景洪分公司虽载明为2004.3元（1002.15元+1002.15元），但应为1068.96（66.81平方米×10元/平方米+66.81平方米×6元/平方米）；外墙墙面漆价款三星景洪分公司虽载明为5358元（2679元+2679元），但应为3750.6元（178.6平方米×12元/平方米+178.6平方米×9元/平方米）；批荡部分价款三星景洪分公司虽载明为255元（105元+150元），但应为150元（15平方米×2元/平方米+15平方米×8元/平方米）。所以三星景洪分公司提交的结算单中工程价款费316266元，扣减上述多计算的款项8119.58元后，应为308146元，垃圾清运费5547元（308146元×1.8%），材料垂直运输搬运费12326元（308146元×4%），管理费26082元[（308146元+5547元+12326元）×8%]。故三星景洪分公司装修工程总价款为352101元，魏泽洪支付的装修款为325000元，故其要求退还装修款的诉请不予支持。由于双方在合同中将违约金条款的计算金额划去，视为双方未约定违约金，故魏泽洪要求按已付款的30%支付违约金的诉请不予支持。二、三星景洪分公司的装修工程总价款为352101元，扣减魏泽洪已支付的325000元后，余款27101元工程款应由魏泽洪支付。魏泽洪提出预算表价格比市场价格高，存在欺诈客户主张，因未提交证据不予采信。魏泽洪提出工程存在质量问题，因未提交有效证据，且魏泽洪在双方未对装修工程已完工部分进行验收的情况下，又另请工人进行部分装修并入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，魏泽洪该辩解不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、魏泽洪于判决生效之日起十日内向三星景洪分公司支付剩余装修款27101元；二、驳回魏泽洪的本诉请求；三、驳回三星景洪分公司的其他反诉请求。本诉案件受理费3248元，由魏泽洪负担；反诉案件受理费355元，由魏泽洪负担239元，三星景洪分公司负担116元。一审判决宣判后，魏泽洪不服，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求。其主要上诉理由是：上诉人在一审申请对涉案装修工程整体造价及工程质量进行鉴定，但一审未予答复就做出了判决，一审存在程序错误。一审认为双方在装修合同中约定工程单价以预算表为准，且双方对工程量进行了确认，依据工程验收单和预算表算出总造价，无鉴定工程造价必要，上诉人认为合同中按预算表为准应以施工方严格按照预算表使用材料及按设计图纸施工，不存在偷工减料等质量问题为前提，双方对工程量的确认不能简单认定为工程验收，所以应同意上诉人对工程整体造价的鉴定申请。本案装修工程存在质量问题，被上诉人未按约定使用材料，双方约定使用10毫米钢筋，但被上诉人使用8毫米钢筋，上诉人也提交了照片证明，一审不采信该证据又不同意质量鉴定，上诉人要怎样证明质量问题?装饰装修合同不应适用《建设工程施工合同解释》第十三条的规定，并且上诉人只是对房屋部分入住，有质量问题的部分上诉人均未使用，所以不能适用该条款，按合同约定双方因工程结算造价或工程质量产生严重分歧的，同意共同委托国家法定权威机构进行评估或鉴定。另外，合同还对违约金作了约定，一审认为双方未约定违约金错误，补充协议中存在优惠条款，一审却未体现。被上诉人三星景洪分公司答辩称，双方签订合同后，被上诉人按照公司规范标准，使用合格材料为上诉人的别墅装修工程进行了施工，本案工程的预算造价作为合同履约的执行造价，不需再次审定工程造价，本案工程造价在合同及预算书中有明确约定，不需委托法院鉴定，上诉人在未验收就擅自使用工程，后2014年10月21日，在装修协会参与下，上诉人与被上诉人双方对工程进行了工程量核定与验收，所以工程质量也不存在问题，由于上诉人未履行约定，所以不应享受优惠条款。二审中，上诉人魏泽洪对一审认定2013年春节后，双方因装修价款及装修质量发生争议，三星景洪分公司因此停工退场的事实提出意见认为，停工原因是被上诉人造成，另外，木工和油漆工不是被上诉人做。被上诉人三星景洪分公司对一审认定的事实无异议。一审确认双方签订合同时间2012年4月28日有误，合同载明双方签订时间为2012年4月18日。此外，对于双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人是否存在多支付或者差欠被上诉人装修款情况、被上诉人是否应承担违约金、一审未鉴定是否存在程序问题、计算工程款是否应考虑优惠问题。二审中，双方均未提供新证据证实各自主张。本院认为，一、关于上诉人是否存在多支付或者差欠被上诉人装修款的问题。本案中，对于上诉人提出一审根据双方确认的工程量以合同约定单价计算总造价不当，合同中单价按预算表计算的约定应以施工方按预算表使用材料及设计图纸施工，不存在质量问题为前提，由于争议工程存在质量问题，所以工程造价及质量应当鉴定的主张。本院认为，根据被上诉人提供的工程项目验收单可以明确，2014年10月21日在装修协会有关人员参与下，上诉人、被上诉人在对争议工程进行丈量验收中，并无证据显示上诉人对质量问题提出过异议，上诉人在被上诉人出具的结算单上也备注认可该事实，并且双方在装修中发生争议后，上诉人又擅自请他人继续施工并入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，所以上诉人提出工程存在质量问题应当进行质量与造价鉴定的主张理由不充分不能成立，故一审根据双方确认的工程量及约定单价计算工程装修款再扣减上诉人已支付的款项后得出上诉人仍差欠被上诉人装修款结论并无不当。二、关于被上诉人是否应承担违约金的问题。由于上诉人并未充分证明被上诉人的违约行为，况且即使上诉人存在违约行为，因双方在合同中并未明确约定违约金的计算方式，而上诉人亦未充分证明其损失情况，所以上诉人主张的违约金不成立。至于被上诉人提出一审在其提出鉴定申请后，未予答复违反程序的问题。由于一审在判决书中已明确答复不予鉴定，故上诉人该主张亦不成立。此外，由于上诉人在未充分证明争议工程未完工完全系被上诉人原因造成情况下又另请他人施工存在不当，所以一审未支持优惠条款亦无不当。综上所述，上诉人的上诉主张理由与证据均不充分，本院不予支持，一审判决在处理上并无不当，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费3603元，由上诉人魏泽洪负担。本判决为终审判决。本判决自送达双方当事人后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在本判决指定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长  蒋荣春审判员  马 云审判员  徐艺华二〇一五年十一月五日书记员  张秋林