广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂10民终259号上诉人（原审被告）：广西百建工程咨询管理有限公司，住所地：广西百色市右江区江滨小区A12-1号。法定代表人：陆换恩，执行董事。委托诉讼代理人：黄受强，广西锐州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄明建，男，1965年3月10日出生，壮族，住广西百色市右江区。委托诉讼代理人：麦志波，广西凌盛律师事务所凌云分所律师。委托诉讼代理人：农慎行，广西凌盛律师事务所凌云分所实习律师。原审第三人：陆换恩，男，1964年3月20日出生，壮族，住广西百色市右江区。委托诉讼代理人：黄受强，广西锐州律师事务所律师。原审第三人：黄克光，男，1957年10月18日出生，壮族，住广西田林县。委托诉讼代理人：马志林，广西桂百（田林）律师事务所律师。上诉人广西百建工程咨询管理有限公司（以下简称百建公司）因与被上诉人黄明建，原审第三人陆换恩、黄克光设立挂靠企业合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2017）桂1002民初2592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月28日组织当事人到庭调查、质询、调解。上诉人百建公司、原审第三人陆换恩的委托诉讼代理人黄受强，被上诉人黄明建及其委托诉讼代理人麦志波、农慎行，原审第三人黄克光的委托诉讼代理人马志林到庭参加了诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。百建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人黄明建的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决事实不清。1、一审判决将本案案由定为公司设立纠纷，但没有指明是哪个公司的设立纠纷，是上诉人公司的设立纠纷还是清鸿建设咨询有限公司广西分公司（简称河南清鸿广西分公司）的设立纠纷，一审判决没有指明，被上诉人也没有明确是设立什么公司而发生纠纷。2、被上诉人交纳的10万元，就是其支付清鸿广西分公司的入股金，2015年4月2日黄克光出具的收据已经载明。2015年4月3日，第三人陆换恩已将这10万元汇至河南清鸿建设咨询有限公司，2017年11月22日，河南清鸿建设咨询有限公司补开的收据也注明是广西分公司的风险金。一审判决没有审理到上述事实，属认定事实不清。被上诉人交纳的10万元入股金用于设立清鸿广西分公司，但因上诉人、被上诉人和黄克光闹翻未果，一审法院没有查明三人在设立清鸿广西分公司过程中闹翻的原因，属认定事实不清。3、2015年3月1日的公司章程有陆换恩、黄克光、被上诉人三个股东，后来设立的河南清鸿广西分公司只有黄克光一个股东，一审法院没有查清原因。二、一审判决没有追加清鸿广西分公司作为本案的诉讼当事人，属遗漏当事人。一审法院认定“因河南清鸿建设监理有限公司广西分公司未能按章程设立，原告遂向法院提起诉讼”，则本案公司设立纠纷明显地指向清鸿广西分公司的设立问题，应当追加清鸿广西分公司作为本案当事人参加诉讼。三、一审判决由上诉人偿还被上诉人的10万元，适用法律错误。1、一审判决参照最高人民法院关于适用《公司法》司法解释（三）第四条第一款规定，判决由上诉人偿还被上诉人入股金10万元，而此条款规定的是设立公司的发起人才有的义务，上诉人作为法人，没有参与任何别的公司设立，没有成为公司设立的发起人，不应承担此项责任。2、一审法院适用《民法通则》第116条错误，上诉人公司并没有上级机关。3、上诉人并无违反诚实信用原则的行为，一审判决适用《合同法》第六条不当。黄明建答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决正确，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄克光辩称，黄明建交来清鸿公司广西分公司入股金的收据是陆换恩叫写的，黄克光在收据上签字，但是黄克光并没有收钱，后来因为黄明建、陆换恩、黄克光3个人协商不成，由黄克光自己成立了河南清鸿建设咨询有限公司广西分公司。黄明建向一审法院起诉请求：1、依法判令解散广西百建工程咨询管理有限公司；2、依法判决被告向原告归还股金10万元人民币及利息1.4万元（按年利率6%，暂计至2017年7月23日）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：广西百建工程咨询管理有限公司的法定代表人为陆换恩。2015年3月1日原告黄明建与第三人陆换恩、黄克光协商后签订《河南清鸿建设监理有限公司广西分公司章程》，该章程约定公司成立后第三人陆换恩持股份额55%、第三人黄克光持股份额30%、原告黄明建持股份额15%。2015年4月2日原告黄明建将100000元转入第三人陆换恩的个人账户后，陆换恩以被告广西百建工程咨询管理有限公司的名出具《收据》，内容为：“黄明建交来清鸿公司广西分公司入股金”金额为：“100000.00元”，第三人黄克光在经手人处签名，被告加盖公章。因河南清鸿建设监理有限公司广西分公司未能按章程成立，原告遂向法院提起诉讼。另查明，原、被告及第三人在本案中所称谓的“清鸿公司广西分公司”、“河南清鸿建设监理有限公司广西分公司”、“河南清鸿建设咨询有限公司广西分公司”是称谓同一公司。被告广西百建工程咨询管理有限公司的法定代表人为陆换恩，公司股东为陆换恩和黄克光。河南清鸿建设咨询有限公司广西分公司于2015年3月19日成立，并于2016年5月17日进行工商登记，公司类型为有限责任公司分公司（自然人投资或控股），公司章程裁明公司的股东及其持有股份数额：黄克光，持有公司注册资本（股份）100%。一审法院认为，原告黄明建与第三人陆换恩、黄克光签订《河南清鸿建设监理有限公司广西分公司章程》，形成共同组建成立河南清鸿建设监理有限公司广西分公司的合作意向，陆换恩和黄克光以被告广西百建工程咨询管理有限公司收取原告黄明建交来入股清鸿公司的入股金100000元后未能按章程使原告黄明建成为清鸿公司的股东。参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条第一款规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”原告要求被告广西百建工程咨询管理有限公司归还其股金100000元的主张，该院予以支持。原告主张的利息无事实及法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六条之规定，判决：一、被告广西百建工程咨询管理有限公司偿还原告入股金100000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人无新证据提交。经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：百建公司是否应退还黄明建支付的100000元入股金？关于焦点。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”据此，设立分公司应为公司的权利，法律并未授权公司以外的民事主体设立分公司，因此在本案中，上诉人黄明建、第三人陆换恩、黄克光三人协商并签署《河南清鸿建设监理有限公司广西分公司章程》，实质上系三人就共同经营河南清鸿建设监理有限公司拟设立的广西分公司，达成的合作协议，黄明建依照协议支付了100000元入股金，虽然上诉人百建公司及被上诉人黄明建均承认该100000元入股金系转入百建公司法定代表人陆换恩的账户，但是百建公司在收据收款单位处盖章，视为百建公司认可收到该100000元。黄明建支付入股金后，因前述三人无法就经营清鸿广西分公司事项达成一致，最终该分公司设立后由黄克光个人经营，陆换恩亦于2016年5月26日出具《申明》称“2015年3月1日制定签署的河南清鸿建设监理有限公司广西分公司章程作废”，前述三人的合作协议实际上已无法履行，故黄明建主张退还入股金的请求，有事实和法律依据，百建公司上诉称其不承担责任的上诉理由不成立，不予支持，百建公司在承担返还义务后可以向实际得款人追偿。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人广西百建工程咨询管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  隆文雄审判员  郭承峙审判员  吴文良二〇一八年七月九日书记员  杨翕淳