广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第167号
上诉人（原审被告）：郑少宏，男，1974年7月23日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：秦高亭、曾幻希，分别系广东卓正律师事务所律师、律师助理。
被上诉人（原审原告）：梁福明，男，1979年8月1日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：黄展廷、李嘉华，分别系广东任允律师事务所律师和律师助理。
上诉人郑少宏因与被上诉人梁福明民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1477号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：梁福明与郑少宏系经人介绍相识的普通朋友。梁福明主张郑少宏于2013年11月10日向其提出借款420000元，双方于当日签立《借款合同》，其分两次共向郑少宏现金交付420000元，第一次是梁福明从其父亲处拿取180000元现金交付与郑少宏，梁福明让郑少宏写收据，郑少宏拒绝；第二次是于2013年12月11日梁福明与郑少宏等朋友共4人去澳门购物，其分别在工商银行中山分行取款240000元，在拱北关口将该借款尾款240000元现金交付与郑少宏，郑少宏于当日签立《收据》，但借款后，其向郑少宏多次催收还款未果，于2014年3月6日向原审法院提起本案诉讼，请求判令郑少宏立即向其偿还借款420000元及利息（以420000为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2013年12月13日计至还清之日为止），并承担郑少宏为实现债权而产生的律师费25000元。
另查：梁福明提交的一张A4大小的纸张上，上部分为《借款合同》，上载明郑少宏（乙方，借入方）因自有资金不足向梁福明（甲方，贷出方）借款420000元，借款期限为2013年11月10日至2013年12月13日，约定合同的履行地在中山市，落款时间为2013年11月10日，《借款合同》上乙方落款处有“郑少宏”的签名字样及指模。在该同一纸张的下部分，载有《收据》，上载明“乙方已收到甲方交来的人民币肆拾贰万元正（￥420000元）”，收款人落款处有“郑少宏”的签名字样及指模，落款时间为2013年11月10日。郑少宏辩称，其并未签过该《借款合同》与《收据》，并以书面形式向法院申请笔迹鉴定与指模鉴定。
原审法院对郑少宏的鉴定申请予以准许，并依法委托广东南天司法鉴定所对梁福明提交的《借款合同》中乙方落款处及《收据》中收款人落款处郑少宏的签名及指模的真实性进行鉴定。郑少宏向广东南天司法鉴定所预交鉴定费14600元。经鉴定，广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见为：“检材2013年11月10日《借款合同》落款乙方和收款人处‘郑少宏’签名均是郑少宏本人所写”。
梁福明认同上述鉴定意见。郑少宏也认同该鉴定意见，但主张其在2013年下半年一直有吸毒行为，是在吸毒的情况下签订的借款合同，且借款合同的借款实为赌债，梁福明并未向其交付现金，而是2013年12月11日在澳门赌钱时梁福明给过其30多万元的筹码。郑少宏未提交其主张的关于在吸毒状态下签订借款合同的相关证据，但对于该借款实为赌债的主张提交“原告与被告姐姐通话录音”以及“原告、被告、被告母亲、杨合成在派出所调解时录音”，并向原审法院申请向中山市派出所调查取证获取“申请书”、“协议书”、“梁福明保证书”、“治安调解协议书”、“询问笔录”5份。经查，在“原告与被告姐姐通话录音”中梁福明向郑少宏姐姐索债，并称“郑少宏差澳门公司的钱期限到了没还”，在“原告、被告、被告母亲、杨合成在派出所调解时录音”中，梁福明提到“你（指郑少宏）说有没有拿钱去赌先”。根据原审法院在派出所调查取证的5份“询问笔录”，梁福明先后于2014年2月15日、17日、18日、25日以及2014年4月7日到郑少宏位于中山市的家中向郑少宏母亲王丽心索债。2014年2月26日，在派出所主持的询问笔录中，王丽心表示梁福明来家中追债闹事是由于“于2013年12月11日15时许，郑少宏和梁福明一起到中国澳门金沙宝赌钱，后郑少宏向梁福明借了420000元赌博，并写下了欠条给梁福明”。2014年3月21日，在派出所对王丽心的朋友杨合成的询问笔录中，杨合成表示梁福明到王丽心家追债闹事“听说是王丽心的儿子郑少宏欠别人赌债没还”。2014年4月7日，梁福明再次向王丽心家中索债，王丽心再次报警。经环城派出所调解，王丽心与梁福明于2014年4月23日达成治安调解协议：1.梁福明保证从此不再对王丽心及其住宅进行骚扰；2.杨合成不追究梁福明破坏摄像头的经济赔偿；3.双方均自愿向公安机关提出调解处理，均不因此事追究对方任何法律责任，不再因此事发生矛盾，不能自行或在外交其他人找对方报复，否则追究对方的法律责任。
本案诉讼中，梁福明向原审法院提出财产保全的申请，要求保全郑少宏位于中山市房产份额，并由担保人杨党荣、梁少华以位于中山市石岐区房产作为诉讼保全的担保。本院经审理后，依法作出（2013）中一法民一初字第1477-1号民事裁定，裁定查封郑少宏位于中山市南区房地产价值420000元的份额，查封担保人杨党荣、梁少华位于中山市房地产价值420000元的份额。梁福明向原审法院预交诉讼保全费2620元。
原审法院认为：本案系民间借贷纠纷。本案中，关于借贷合同的订立，经司法鉴定，梁福明提交的《借款合同》中乙方落款处及《收据》中收款人落款处“郑少宏”的笔迹及指模确出自郑少宏本人，郑少宏主张该《借款合同》与《收据》是在其吸毒后神志不清的情况下签立，但由于郑少宏未能提供相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，郑少宏应承担举证不能的不利后果，故原审法院对郑少宏的该项辩解主张不予采信，并认定梁福明与郑少宏之间已订立《借款合同》并已实际交付。郑少宏借款后，未按合同约定的还款期限偿还借款，其行为已构成违约。郑少宏主张该420000元借款为赌债，梁福明不予确认，郑少宏提交“原告与被告姐姐通话录音”及“原告、被告、被告母亲、杨合成在南区环城派出所调解时录音”，并申请原审法院于派出所调查取证获取“申请书”、“协议书”、“梁福明保证书”、“治安调解协议书”、“询问笔录”5份。尽管郑少宏的母亲王丽心在“询问笔录”中表示梁福明来家中追债闹事是由于“于2013年12月11日15时许，郑少宏和梁福明一起到中国澳门金沙宝赌钱，后郑少宏向梁福明借了42万元赌博，并写下了欠条给梁福明”，以及杨合成在“询问笔录”中表示梁福明到王丽心家追债闹事“听说是王丽心的儿子郑少宏欠别人赌债没还”，但在派出所于2014年4月23日主持的对梁福明的询问笔录中并未涉及梁福明借款给郑少宏的420000是否为赌债的问题，梁福明也未承认该笔借款为赌债；另，在郑少宏提交的两份录音中，虽梁福明提及“郑少宏差澳门公司的钱期限到了没还”以及“你（指郑少宏）说有没有拿钱去赌先”，但这些表述并不能明确说明本案的420000元借款系郑少宏在与梁福明的赌博行为中产生后再通过《借款合同》与《收据》的形式转化，故原审法院对涉案借款是否为赌债存疑，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，郑少宏应承担举证不足的不利后果，故原审法院对郑少宏的该项辩解主张不予采信，并认定该《借款合同》与《收据》合法有效，郑少宏应向梁福明偿还借款420000元及利息（以420000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年12月14日起计至清偿之日止）。关于梁福明主张其为实现债权而产生的律师费由郑少宏承担的问题。梁福明提交《借款合同》、《委托代理合同》、“收费标准”与“广东省国家税务局通用机打发票”主张由郑少宏承担其为实现债权所发生的律师费25000元。鉴于原审法院已认定《借款合同》合法有效，梁福明与郑少宏在《借款合同》的第三条约定“如果一方违约，致使守约方通过诉讼程序处理的，诉讼所需的受理费、调查费、保全费、律师费等费用由违约方承担”，且梁福明主张的律师费之计算符合《广东省律师服务政府指导价》的规定，故梁福明主张由郑少宏承担其为实现债权而发生的律师费25000元，与法不悖，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、郑少宏于判决发生法律效力之日起七日内向原告梁福明支付借款本金420000元及利息（利息计算方法：按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年12月14日起计至清偿之日止）；二、郑少宏于判决发生法律效力之日起七日内向梁福明清偿其为实现本债权产生的律师费25000元。案件受理费7975元，诉讼保全费2620元，鉴定费14600元，合计25195元，由郑少宏负担。
宣判后，上诉人郑少宏不服，向本院提起上诉称：一、一审法院查明事实不清，被上诉人并未实际向上诉人支付借款，本案的借款系上诉人在澳门与澳门赌博公司赌博行为中产生后再通过借款合同与收据的形式转化。（一）原审认定事实时采用梁福明“主张”的字眼，是对梁福明的偏护，不顾事实，采信其主张。“原告、被告、被告母亲、杨合成在派出所调解时录音”中梁福明说：“这张是不是你签的啊，这些都是你签的啊，我看着你签的，过了关是不是阿宏”，郑少宏母亲说：“那你想下，你哪天和那个公安叔叔讲，到时走了出来，到边界那边的酒店，在大堂那里拿张白纸写。”，而被上诉人回答说：“那时候没写，在金山那里没写，是那天晚上签的。”由此来看，借款合同并非于2013年11月10日签订，而应当为2013年12月11日上诉人与被上诉人从澳门回到大陆后所签；（二）一审法院认定两次交付现金与事实不符。原审梁福明称其是中午喝茶的时间段在中山市顺景酒店交付180000元现金，当时仅有他们二人在场，并当场签订借款合同，但却说并没有签收据，并且对于如何携带及交付大量现金竟然不清楚，这明显与借款合同及收据的记载不符，与其在录音中所说不符，而且酒楼是公开场所，180000元巨款难以清点，明显不符合常理；（三）原审认定签立收据的过程与事实不符。1、关口是公开场所，人流量非常大，还有海关等人员巡逻，240000元的巨款在关口不可能清点，也不安全，上述主张明显不符合常理；2、梁福明称其2013年12月11日在拱北海关过关时向上诉人交付现金240000元并与上诉人一起过关购物，上诉人在收据上签字确认。但收据的落款日期为2013年11月10日，与被上诉人陈述的不一致；3、录音中郑少宏承认曾经带过十几二十人向郑少宏及其家属追讨过“差澳门公司的钱”、借款合同与收据都是“过了关”后签订，说明其在拱北海关关口并未向郑少宏交付任何借款，借款合同与收据都是从澳门回中山时因郑少宏欠梁福明赌债而签订的；4、根据《中华人民共和国国家货币出入境管理办法》及《中国人民银行公告（2004）第18号》的规定，个人携带人民币过关是不能超过20000元人民币，如未经批准超过将受到处罚。因此在没有审批登记的情况下二人都不可能携带240000元现金过关至澳门，所以梁福明所主张的交付现金事实不成立；四、原审法院认定借款已实际交付是错误的。1、录音及公安机关调查笔录已证明当时梁福明所追讨的“澳门公司的钱”就是本案的借款420000元，故本案中的借款实际上为澳门公司的钱，并非梁福明的钱；2、录音中关于抽水的内容表明梁福明带郑少宏在澳门赌博，并且在赌场对郑少宏抽水，结合整个录音及本案情况分析，本案借款合同及收据实际上为梁福明带郑少宏去澳门赌博后产生；二、原审判决适用法律错误，本案中借款为民间借贷，梁福明应当对其交付借款的事实承担举证责任。（一）本案中，借款合同与收据为同一联，梁福明并未就借款已实际交付的事实提出其他相关证据，根据有关司法解释，梁福明应当承担举证不利的后果；（二）出借人对借款人是否交付借款或具体交付数额存有异议，而且该异议合理且充分的话，对于该实际交付的事实仍需其他证据另行证明。对于本案大额现金交付的借贷行为，梁福明仅凭借条起诉而未提供付款凭证，其提交的取款记录等证据也与本案金额不符，故其应就420000元大额现金借贷关系的存在及发生时间、款项交付情况等事实继续举证。但梁福明对本案现金交付情况的说明与其提交的证据根本不相符，更不符合常理与逻辑，并未能够形成较完整的证据链，未达到令人确信的程度。梁福明陈述因郑少宏怕法院查封银行账户故要求其现金交付借款的主张与事实不符，郑少宏当时并未被法院查封银行账户，并且梁福明陈述借款用途为做生意，那么郑少宏应当会把借款存进银行，这又与梁福明主张查封的事实矛盾：（三）依据最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条的要求，对主张现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。原审法院没有对上述因素综合判断，就认定借款交付事实的成立是严重错误的。本案梁福明主张的交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人之间关系以及当事人陈述的交易细节与相关证据综合分析存在多次不符合常理、逻辑及矛盾的地方，原审法院应当不认定借款交付的成立。郑少宏请求撤销原审判决，驳回梁福明的全部诉讼请求。
被上诉人梁福明答辩称：郑少宏所称梁福明涉嫌赌博犯罪缺乏事实依据，梁福明保留追究其诬告陷害的权利。另外，双方的债务纠纷已经派出所处理，可以证明本案不存在犯罪事实。
本院查明：前述原审郑少宏提交的录音材料反映，梁福明在与郑少宏姐姐通话时讲过“郑少宏差澳门公司的钱期限到了没还”；在与郑少宏、郑少宏妈妈等人调解时，梁福明对郑少宏讲：“这张是不是你签的啊，这些都是你签的啊，我看着你签的，过了关是不是阿宏？”在郑少宏母亲说“那你想下，你那天和那个公安叔叔讲，到时走出去，到边界那边的酒店，在大堂那里拿张白纸写（指借款合同或借据）”后，梁福明讲“那里没写（指写借款合同），在金山那里没有写，是那天晚上签的”；在郑少宏说“去到你就抽水，抽了4万，此次都抽水”和郑少宏母亲说“你上次带他去赌钱就抽水20万元”时，梁福明讲“讲真的对不对，我上次带你去赌场也只是抽了你8万”；在郑少宏讲“现在社会就是这么现实，你没东西也要抵押的，你就这样借四十几万啊，根本不可能，从头到尾那钱都没有到我手，根本就没有到我手”时，梁福明讲“借左就借左。你说有没有拿钱去赌先？”随后郑少宏说“我都没借到四十万”，梁福明接着说“如果不是借钱，那你就走掉算了”。二审时，梁福明表示确认郑少宏提交的录音材料内容与基本和当时的通话情形相同，但表示所谓抽水8万元和本案无关，问郑少宏“有没有拿钱去赌先”是讨债时不知道其拿钱是用来赌博的，事后才知道，“所谓欠澳门公司的钱没有还，根本不能认定是赌债，梁福明多次前往郑少宏处讨债，说是公司的债是为了加大讨债的力度”
在二审接受本院调查时，梁福明表示签署借据的当天有和梁福明一起去过澳门，过关后就分开了，之前也有一起去过澳门，但表示自已买东西会去澳门，但没进过赌场；梁福明本人在解释为什么录音中有抽水、郑少宏差澳门的钱没还等内容时，表示“郑少宏说他做生意已经把钱全部亏完了，叫我配合他，要这样做，才能把钱要回来”。
经查，郑少宏与梁福明签署的借款合同中没有约定借款利息。梁福明提起本案起诉时陈述的借款原因是，“考虑到”郑少宏“是本地人且一直经营生意信誉良好”。在原审时庭审时，梁福明曾做有如下陈述：“为什么会对被告怎（原记录如此）么信任，原告一开始也提到他家里1600万元的土地，被告平时为人大方家里也很有钱，原告也想多结交一点这种朋友”，“因为被告是个独生的儿子也是无业的，被告说把地卖了就会有钱。原告认识的时候被告是在一家房地产公司做司机的。借款的时候被告在帮家里做生意”。对于借款合同签订的时间和地点，原审时梁福明称，款项是分两次借出，一次是2013年11月10日郑少宏提出借款当天，并签了合同，因郑少宏说他欠别人钱转账过去会被查封，就在中山市顺景酒店支付了18万元现金，但没有在合同上签字开收条；2013年12月11日在珠海拱北关口给了郑少宏24万元，当天写了收据，是郑少宏写的，当时没注意到日期有误，借款合同和收据不是同一天写的。二审时，双方确认两人在2013年11月11日一起去过澳门，两人护照上均有在这一天去澳门的记录。梁福明还确认持有郑少宏的护照，并在法庭上归还给了郑少宏。
本院查明的其他事实与原审查明的事实相同。
本院认为：本案是民间借贷纠纷。《最高人民法院关于中华人民共和国审理借贷案件的若干意见》第11条规定，“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护”。在本案审理过程中，本院未在双方当事人提交的证据中发现郑少宏本人有需要较大资金往来的经营情况，也未发现郑少宏本人在借款发生时具有较强经济能力或从事有正当稳定收入来源的工作的情况，相反梁福明在原审讲过郑少宏无业、欠别人钱怕转款过去怕被扣的话，且发现此案借款合同中并没有约定借款利息。根据原审时郑少宏提交的梁福明向其追讨借款的录音材料和梁福明二审时所做陈述，可以认定梁福明所称未进过澳门赌场的陈述为虚假陈述，也可以认定梁福明确曾带过郑少宏去赌场赌博并从中“抽水”。虽然前述录音和陈述中没有梁福明直接讲本案借款系借赌资或直接拿筹码给郑少宏在澳门赌场赌博的内容，但从梁福明录音中与郑少宏、郑少宏母亲的对话可以看到，一方面，在谈论借款的过程中，梁福明从未对郑少宏及其母亲所讲借款与赌博存在关系进行反驳，而是强调确实有借钱一事、自已确实出了钱，要求郑少宏承认，也没有以某种正当借款用途进行争辩；另一方面，在郑少宏称“从头到尾那钱（即四十几万）都没有到我手，根本就没有到我手”时，梁福明讲“借左就借左。你说有没有拿钱去赌先？”随后郑少宏说“我都没借到四十万”，结合以上引述的对话，可以反映出梁福明这句是在郑少宏称钱并没有到自己手时对郑少宏的质问，而不是梁福明对法庭所解释的是在讨债时不知道其拿钱是用来赌博、事后才知道情况下的一种询问，综合录音中梁福明与郑少宏母亲就借款合同签订地点的陈述及其所做曾带郑少宏去赌场并抽水8万元的陈述等内容，同时结合前述有关对郑少宏经济能力、经营需求及借款利息方面的调查内容，足以证实本案借款发生时梁福明是应当知道郑少宏本身并无较大笔借款的偿还能力，梁福明陈述的借款经过和事由于理不合，不足以采集。另从本案证据，各方陈述，亦足以证实梁福明是明知。郑少宏系借钱用于赌博，且本案不排除借款并非现金交付而是直接在赌场拿筹码进行赌博的情况，故本案属于梁福明明知借款人是为了进行非法活动而借款的，由此形成的本案借贷关系依法应不予保护，本院驳回梁福明的原审诉讼请求。梁福明对其在录音中的讲话的解释缺乏说服力，也缺乏证据证明，本院不予采信。对于鉴定费用负担问题，因原审时，郑少宏拒不承认有关借款合同及相关借据是其本人所签，原审时由此产生鉴定费用，经鉴定有关借款合同和借据是郑少宏本人所签，故本案鉴定费用应由郑少宏承担。
综上，上诉人郑少宏上诉请求具有理据，本院予以支持；原审判决不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于中华人民共和国审理借贷案件的若干意见》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1477号民事判决；
二、驳回梁福明的全部诉讼请求。
一审案件受理费7975元、诉讼保全费2620元、二审案件受理费7975元均由梁福明负担。一审鉴定费14600元，由郑少宏负担。二审案件受理费7975元，已由郑少宏向本院预交，郑少宏同意本院不向其退回，而由梁福明在本判决生效后三日内径付与郑少宏7975元。
本判决为终审判决。
审判长 何亦辉
审判员 吴朝晖
审判员 秦 燕
二〇一五年三月二十七日
书记员 欧汉庭