安徽省当涂县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0521民初2239号原告：汪超，男，1987年7月9日出生，汉族，住安徽省当涂县。被告：当涂县一帆电脑商行，住所地安徽省当涂县姑孰镇西大街光小路西侧*栋***室。法定代表人：唐章凤。委托诉讼代理人：陈长康，安徽鉴知律师事务所律师。被告：马鞍山启航电子科技有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区湖南东路2988号金色新天地商业中心3-1117。法定代表人：陈光翠。被告：丁伯银，男，1970年1月18日出生，汉族，住安徽省当涂县。原告汪超与被告当涂县一帆电脑商行（以下简称一帆电脑商行）、马鞍山启航电子科技有限公司（以下简称启航电子公司）、丁伯银劳动争议一案，本院于2017年6月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汪超、被告一帆电脑商行委托诉讼代理人陈长康、被告丁伯银到庭参加诉讼，被告启航电子公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。汪超向本院提出诉讼请求：1.解除与一帆电脑商行、启航电子公司、丁伯银之间的劳动关系；2.一帆电脑商行、启航电子公司、丁伯银支付经济补偿金7500元（3000元/×2.5个月）、未签订劳动合同双倍工资差额33000元（3000元/月×11个月）、停工留薪期工资18000元（3000元/月×6个月）、医疗费34932.9元、交通费1000元、住院伙食补助费480元（30元/天×16天）、劳动能力鉴定费280元、护理费7800元（104元/天×75天）、一次性伤残补助金27000元（3000元/月×9个月）、一次性就业补助金30000元（3000元/月×10个月）、一次性医疗补助金18000元（3000元/月×6个月），合计177992.9元；3.一帆电脑商行、启航电子公司、丁伯银补交2014年9月1日至2016年4月1日的社会保险费（包括养老保险、医疗保险要、工伤保险、失业保险、生育保险），如不能补缴，应补偿33478元（以3000元工资为基数，1762元/月×19个月）；4.由一帆电脑商行、启航电子公司、丁伯银承担本案全部诉讼费用。事实和理由：其于2014年9月1日应聘到丁伯银所在的启航电子公司担任技术员，月工资3000元，丁伯银是公司实际控制人，每月发工资。启航电子公司承诺一个月后签订书面劳动合同。后以种种借口拖延劳动合同的签订，也没有为其购买职工基本社保。2015年8月24日，其被外派去安徽美吉汽车零部件有限责任公司修电脑，返回路上发生交通事故，送至当涂县人民医院，被确诊为“右手桡骨远端粉碎性骨折”。事发后，丁伯银拒绝出具启航电子公司的工作证明，只出具一帆电脑商行的工作证明，并称对外出章全是一帆电脑商行。多次交涉无果后，我无奈只得以一帆电脑商行的名义申报工伤。2016年10月21日，马鞍山市人力资源和社会保障局作出编号为马鞍山（当涂）认定0323520160180号决定书，认定我构成工伤。2017年3月8日，马鞍山市劳动能力鉴定委员会作出编号为105672017200151号结论书，评定我为工伤伤残9级。丁伯银的上述行为违反了我国劳动法律法规，严重侵害了我的权利。据此，我向当涂县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。但当涂县劳动人事争议仲裁委员会对本案证据认定存在随意性、片面性，导致事实认定不清。因工负伤至拿到劳动能力鉴定结论书期间是申请仲裁必须流程，并非在仲裁时效范围内不申请，所以仲裁时效应中断。其二倍工资差额的诉求应予支持。不能以无法分清在道交事故中获得赔偿项目的具体数额而不支持医疗费、停工留薪期待遇、住院护理费和伙食费、一次性伤残补助金、交通费，且在工伤和人身损害赔偿发生重合时，除了一次性票据报销的之外，其他赔偿项目应该得到双倍。并认为如社会保险不能补缴，应赔偿应缴社保的金额33478元。一帆电脑商行辩称：1.与汪超存在劳动合同关系，汪超于2014年9月1日应聘上班，至2015年8月24日发生工伤事故，期间没有签订书面劳动合同，工伤事宜处理结束后，要求汪超上班，但汪超一直没来上班；2.不同意解除劳动合同，且汪超系主动离职，不应支付经济补偿金；3.双倍工资差额属惩罚性赔偿，不属于报酬，且已过仲裁时效，不应支持；4.停工留薪期工资与交通事故赔偿款中的误工费重叠，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金也不应赔偿；5.医疗费、交通费、住院伙食补助费、护理费已在交通事故中予以赔偿，不应再次赔偿；6.如果解除劳动合同，按照法律规定标准支付一次性就业补助金；7.同意赔偿劳动能力鉴定费；8.工作期间，汪超曾向一帆电脑商行借款33800元。丁伯银辩称：1.汪超没有理由将其列为被告，其仅是在一帆电脑商行上班，负责一些事务；2.汪超受伤后3个月，一帆电脑商行通知其上班，是汪超自己离职；3.月工资2300元是打包的，不含保险，由劳动者自行购买。启航电子公司未作答辩。本院经审理认定事实如下：2014年9月1日，汪超通过应聘到一帆电脑商行从事技术员工作，期间未签订书面劳动合同，也未为汪超购买社会保险。2015年8月24日，汪超被外派到安徽美吉汽车零部件有限责任公司维修电脑，返回途中遭遇交通事故，被送往当涂县人民医院救治，期间，一帆电脑商行给付部分医疗费用。汪超于2015年9月8日出院，诊断为右桡骨远端粉碎性骨折，医嘱加强患肢功能锻炼、禁止负重，休息2月，复查、随诊。2016年10月21日，马鞍山市人力资源和社会保障局作出编号为马鞍山（当涂）认定0323520160180号决定书，认定汪超受到的事故伤害，属于工伤认定范围，认定为工伤。2017年3月8日，马鞍山市劳动能力鉴定委员会作出编号为105672017200151号因工负伤劳动能力鉴定结论书，鉴定汪超劳动功能障碍程度为玖级，生活自理障碍程度为无护理依赖。2016年5月24日，当涂县人民法院作出（2016）皖0521民初1259号民事调解书，汪超因交通事故共获得赔偿款136400元。2017年3月27日，汪超向当涂县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求一帆电脑商行给付解除劳动合同经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资和各项工伤待遇、补缴社会保险等，合计177992.90元。2017年5月8日，当涂县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决一帆电脑商行给付汪超一次性医疗补助金18000元、一次性就业补助金30000元、劳动能力鉴定费280元，合计48280元；双方终止工伤保险关系；驳回汪超其他诉讼请求。汪超不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。上述事实，有当事人陈述，汪超提交的身份证、工商注册信息、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书、入院记录、出院记录、鉴定费发票复印件、安徽美吉汽车零部件有限责任公司出具的证明、仲裁裁决书、民事调解书，一帆电脑商行提交的收条，本院庭审笔录在卷佐证，且经庭审质证，足以认定。本院认为：根据原、被告双方诉辩意见及庭审举证质证，本案的争议焦点为：1.一帆电脑商行、启航电子公司、丁伯银是否应当承担用工主体责任？2.汪超月工资多少？3.应否支付经济补偿金？4.双倍工资差额是否在仲裁时效内？5.停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金是否与交通事故赔偿款重叠，应否扣除？6.已经在交通事故中获得赔偿的医疗费、交通费、住院伙食补助费、护理费，应否由用人单位赔偿？一、汪超主张其是在启航电子公司工作，实际控制人是丁伯银。但并未就此提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。且收入证明由一帆电脑商行出具，汪超以一帆电脑商行为用人单位申请工伤，又以一帆电脑商行为被申请人申请劳动仲裁，上述行为均表明汪超是认可一帆电脑商行为其工作单位的。故对汪超该项主张，不予支持。工伤认定决定书现已生效，应由一帆电脑商行承担用工主体责任。二、一帆电脑商行、丁伯银抗辩认为汪超月工资为2300元，但其提供的证据并不足以证明，且由一帆电脑商行出具的工作收入证明认可汪超月工资3000元，再结合汪超在仲裁阶段“刚工作时月工资2500元，发生交通事故前半年月工资3000元”的陈述，本院依法确认汪超受伤前12个月的月平均工资为2750元。三、汪超在本案中主张解除劳动合同，并要求获得各项工伤保险待遇。经查，其要求支付经济补偿金的诉请不符合劳动合同法有关经济补偿金的规定。故对其该项主张，不予支持。四、汪超主张仲裁时效中断。经查，其于2014年9月1日到一帆电脑商行工作，双方未签订书面劳动合同，根据劳动合同法第八十二条规定，未签订劳动合同二倍工资具有连续性，应视为一个整体，汪超未签订劳动合同二倍工资的截至时间为2015年7月，其至迟应于2016年7月申请仲裁主张二倍工资。但汪超于2017年3月27日才申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，其二倍工资的主张，已经超过仲裁时效，本院不予支持。五、一帆电脑商行抗辩认为汪超主张的部分赔偿项目与侵权案件中已经赔偿的项目重叠，不应再次赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，劳动者有权按《工伤保险条例》的规定主张各项工伤保险待遇，如因第三人侵权造成劳动者的人身损害，赔偿权利人有权请求第三人承担民事赔偿责任。再结合《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（[2006]行他字第12号）意见，第三人侵权赔偿与工伤赔偿保险机制在法律上是并行不悖的，一个是基于人身损害而享有的民事侵权损害赔偿请求权，属于私权范畴，另一个是基于工伤保险关系而享有的工伤保险待遇请求权，属于公权范畴，二者请求权基础不同，归责原则和权利保护范围也不一样，不能混用，更不能相互替代。故对一帆电脑商行该抗辩意见，本院不予采纳。一帆电脑商行应当按照《工伤保险条例》的规定，给付汪超各项工伤保险待遇。六、对汪超各项工伤保险待遇的认定。对照《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》的规定，汪超的伤情符合桡骨上端骨折S52.1，停工留薪期应为4个月，汪超主张停工留薪期6个月缺乏法律依据，本院不予采纳，其停工留薪期待遇应为11000元（2750元/月×4个月）。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，汪超的一次性伤残补助金为24750元（2750元/月×9个月）。汪超提供的医疗费发票均系复印件，本院无法核实其真实性，且其已经在侵权责任中获得赔偿，故对其医疗费的主张，不予支持。经鉴定，汪超生活自理障碍程度为无护理依赖，也未到统筹地区以外就医，故对其护理费、交通费的主张，不予支持。汪超主张的住院伙食补助费480元（30元/天×16天）、一次性医疗补助金18000元、一次性就业补助金30000元，均不高于法律规定标准，本院予以支持。一帆电脑商行对劳动能力鉴定费280元没有异议，本院予以认定。七、汪超主张补交2014年9月1日至2016年4月1日的社会保险费，如不能补缴，应补偿33478元。经查，其要求补缴社会保险，属于社会保险经办机构的征收职责，汪超应向社会保险经办机构寻求救济。关于补偿，汪超未提供证据证明其确实无法享受社会保险待遇或损失的实际发生。故对其该项主张，本院不予支持。八、一帆电脑商行抗辩认为汪超曾向其借款33800元。经查，与本案不属同一法律关系，本案中不作处理。综上所述，汪超主张解除劳动关系，并享受工伤保险待遇，与法不悖，应予准许。对汪超的诉讼请求，予以部分支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《安徽省实施办法》第二十五条、第二十九条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、原告汪超与被告当涂县一帆电脑商行解除劳动关系；二、被告当涂县一帆电脑商行于本判决生效之日起十日内支付原告汪超停工留薪期待遇11000元、住院伙食补助费480元、劳动能力鉴定费280元、一次性伤残补助金24750元、一次性医疗补助金18000元、一次性就业补助金30000元，合计84510元；三、驳回原告汪超其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告当涂县一帆电脑商行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审判员  黄欣欣二〇一七年九月八日书记员  张红玉