山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第375号
上诉人(原审原告)翁振拓。
委托代理人甘国斌，山西真强律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)翁仁爱。
委托代理人张利，山西晋联律师事务所律师。
委托代理人林纯纯，山西晋联律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)万成亿（系翁仁爱丈夫）。
委托代理人张利，山西晋联律师事务所律师。
委托代理人林纯纯，山西晋联律师事务所实习律师。
上诉人翁振拓因民间借贷纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2014）迎民重字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人的委托代理人甘国斌，被上诉人翁仁爱、万成亿共同的委托代理人张利、林纯纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，翁仁爱与万成亿系夫妻关系。另外，在本次审理过程翁振拓宣读起诉状后又补充陈述称：“2009年2月24日、3月25日翁仁爱、万成亿分两次从翁振拓处借的款项，于2009年11月11日打了一个总的欠条”。翁振拓为证明其诉讼请求，提交了如下证据：1、2009年11月11日借条一份，借条内容为：“今借翁振拓现金肆佰万元整，（如有违反由北京丰台法院处理调解，借款期6个月）”。证明借款的事实，翁仁爱、万成亿收到翁振拓400万元现金的事实，是翁振拓出借给翁仁爱、万成亿个人的款项，不是货款，与太原市万兆贸易有限公司没有关系；2、户名为方嘉焕的《浙江省农村合作金融机构分户明细对账单》及证明（证明内容为：“于2009年2月24日，取现金叁佰万元借给翁振拓先生，以上情况属实”，落款为“方嘉焕，2012，05，30），证明2009年2月24日翁振拓从方嘉焕处筹借300万元；户名为施银连的《中国农业银行卡取款业务回单》及证明（证明内容为：“2009年3月25日，取现金壹佰万元整给翁振拓先生，以上情况属实。落款为“施银连，2012，05，30）证明翁振拓从施银连处筹借100万元；3、北京市第二中级人民法院（2013）二中民初字第845号及北京市高级人民法院（2013）高民终字3131号民事判决书，证明翁仁爱、万成亿本案全部证据和主张均被北京相关法院认定为“无效证据”。北京斯皮尔伯格服饰有限公司不是太原市万兆贸易有限公司特许经营合同的当事人，翁仁爱、万成亿在原审提交的结算单据被北京法院认定为无效；4、翁振拓的借款经过说明，证明借款经过和利息计算标准，翁振拓分两次出借翁仁爱、万成亿共计400万元款项。借款期限六个月，利息按1分计算。
翁仁爱、万成亿对翁振拓的证据质证后认为，对证据1的真实性无异议，但该借条中“如有违反由北京丰台法院处理调解，借款期6个月”的内容不是翁仁爱、万成亿书写的。借条原件在翁振拓处，该笔款项是货款，但形式是借条；对证据2的对帐单和业务取款回单本身的真实性无异议，但对证据上所显示的手写内容及翁振拓标注内容有异议；对证据3的真实性无异议，该判决书中翁振拓和第三人的法定代表人都变更了，与我方提交的工商登记不一致，判决书已经说清本案到底是货款还是借款关系；对证据4的真实性不予认可，不符合民间借贷的条件，借条的时间与翁振拓向别人筹借款项的时间前后矛盾。
为反驳翁振拓的诉讼请求，翁仁爱、万成亿提交了如下证据：1、太原市万兆贸易有限公司（以下简称万兆公司）的情况说明，证明翁仁爱所在的公司与翁振拓的公司存在特许经营关系，是在两公司之间形成的借贷关系，且是通过该公司的法定代表人同意的，全部款项已经还清；2、（2009）湘高法民三初字第1号民事判决书，证明翁振拓系深圳市世纪宝马服饰有限公司（以下简称世纪宝马公司）法定代表人和实际控制人；傅献琴系世纪宝马公司的财务人员；世纪宝马公司的运营管理中心位于北京市大兴区南苑东高地北树桥京都酒厂8号楼。世纪宝马服饰有限公司的企业名称从该判决生效不得使用；3、北京斯皮尔伯格服饰有限公司（以下简称斯皮尔伯格公司）与万兆公司的省级代理合同，证明翁振拓所在的世纪宝马服饰公司被判决不得使用该名称后，翁振拓就以斯皮尔伯格公司的名义与万兆公司签订特许万兆公司自2010年1月1日至2010年12月31日使用“丰宝·马丰”经营服装销售。翁振拓是斯皮尔伯格公司的实际控制人、法定代表人；4、企业工商档案信息，证明斯皮尔伯格公司的实际控制人、法定代表人为翁振拓；5、开票（汇款）资料、北京斯皮尔伯格服饰公司的帐户、户名为张蒙蒙的帐户、施银连的帐号、翁振拓的帐号（无原件），证明以上是翁振拓指定的收款人姓名和帐户，我们在与其合作中均使用的是这些帐户；6、2009年11月山西省代月结表（无原件），证明400万元货款的形成。2009年11月7、8、9、10日翁振拓供货4397873.2元。在2009年11月11日翁仁爱给翁振拓打了借条后，在该结算表中，做了一个备注：减山西省代所欠货款，这就是400万元货款借据的来源。这个表是翁振拓传真给万兆公司，我方确认后再传给翁振拓;7、发货清单（无原件），证明翁振拓的公司于2009年11月7-10日向万兆公司供货金额为4397873.2元，该证据对应证据6中货款4397873.2元的形成；8、2009年11月11日借条，证明当时翁仁爱是以公司的名义给翁振拓出具的，且公司是认可的；9、2010年2月山西省代月结表（无原件），第一页显示2010年2月9、10、11日万兆公司分四笔已经支付翁振拓公司400万元的货款；10、落款为“财务：傅献琴”“的函件（无原件），载明内容为：“借款应付利息400万元×0.01×3个月=120000，时间为2009年11月11日-2012年2月11日”；证明傅献琴２０１０年３月２３日发来要求支付４００万元货款的利息１２万元（２００９年１１月１１日至２０１２年２月１１日）；11、2010年3月份山西省代月结表（无原件），证明翁仁爱、万成亿以万兆公司名义于2010年3月23日给付翁振拓公司利息12万元；12、2010年4月山西省代月结表（无原件），证明2010年3月份万兆公司应支付翁振拓公司278万余元，实际支付了其35万元。2010年4月份万兆贸易公司应支付翁振拓公司86万元，实际付款294万元，294万元包含了12万元利息；13、中国银行汇兑支付往帐凭证４份，山西省农村信用合作社电子汇兑委托书２份，中国农业银行银行卡业务回单１份，证明万兆公司已将４００万元实际归还翁振拓。具体为：2010年2月9日万兆公司通过中国银行汇票分别支付给翁振拓公司汇款两笔90万元、10万元（共计100万元）；2010年2月10日万兆公司通过太原市小井峪信用社给张蒙蒙汇款９０万元和６０万元；2010年2月11日翁仁爱通过中国农业银行给张蒙蒙汇款５０万元；２０１０年２月１１日，万兆公司通过中国银行给斯皮尔伯格公司汇款５０万元，给张蒙蒙汇款５０万元；14、《个人结算业务申请书》（复印件），证明翁仁爱所在公司与翁振拓公司进行业务往来有时是通过个人账户来结算的。15、证人王静出庭作证的证言，证人王静出庭作证称：“我与翁仁爱、万成亿从２００８年开始是万兆公司的同事。我是万兆公司业务经理。翁仁爱是该公司的经理，负责整个公司的销售。万成亿没有具体职务，负责对外协调。两人都是我的上级。２００９年１１月万兆公司要跟斯皮尔伯格公司提货，当时万兆公司资金有问题，斯皮尔伯格公司迟迟未发货，斯皮尔伯格公司要求万兆公司给付全部货款，经双方商量，斯皮尔伯格公司要万兆公司打个４００万元借据，打了借据才给发货，期间斯皮尔伯格公司要求万兆公司必须支付４００万元的利息，而且当时要求必须当着本人面打条子，利息要求按１分计算３个月。当时斯皮尔伯格公司派专人来拿的借条。我没有看见谁写的借条，也没有见过借条。当时是我协调发货事宜，斯皮尔伯格公司要求打借条，最后通知了翁仁爱。打了借条后，大约2009年11月11日斯皮尔伯格公司人员告诉了我这件事，12日翁仁爱也告诉了我这件事”。
翁振拓质证后认为，对证据1不予认可，是万兆公司单方出具的，没有落款日期，无法证明翁仁爱、万成亿偿还翁振拓款项的事实。与万兆公司发生独占销售许可的是广州世纪宝驰服饰有限公司（以下简称世纪宝驰公司），翁振拓不是世纪宝驰公司的负责人。斯皮尔伯格公司只是代收款，不是万兆公司货款的直接权利人，万兆公司没有义务将货款以借款形式向翁振拓出具。翁仁爱所写的借条是个人行为，与万兆公司无关。翁仁爱仅是万兆公司销售经理，由其本人代万兆公司出具借条不符合常理；证据２无法否定翁仁爱借翁振拓款项的事实。对证据３不予认可，已经被北京法院生效判决书确认无效；对证据4的真实性无异议，无法否定翁仁爱借翁振拓款项的事实，斯皮尔伯格公司与万兆公司不存在代理关系；对证据５不予认可，与本案无关；对证据6、证据７不予认可，这两份证据已经经过北京法院生效判决书确认无效；证据8的真实性无异议，可以证明翁仁爱向翁振拓借款及收到款项的事实；对证据9的真实性不予认可，与万兆公司发生业务的是世纪宝驰公司，不是翁振拓及斯皮尔伯格公司；对证据10不予认可，无法证明翁仁爱、万成亿付400万元及12万元利息的事实；对证据11、证据12不予认可，这两份证据已经北京法院生效判决书予以否认；对证据13真实性无异议，与本案无关，票据是万兆公司与世纪宝驰公司、斯皮尔伯格公司的业务往来以及与张蒙蒙的往来款项，与本案无关；对证据14不认可，这是万兆公司与世纪宝驰公司的业务往来，与本案无关。另外，证人王静陈述不是事实，与万兆公司发生业务往来的是世纪宝驰公司不是斯皮尔伯格公司，证人并没有亲眼看见翁仁爱给翁振拓打借条，无法证明400万元属货款，证人陈述是打借条后斯皮尔伯格公司才发货，与翁仁爱、万成亿主张不符合。无法证明翁仁爱给翁振拓出具400万元借条是货款。
庭审中翁仁爱、万成亿称：“上述我方证据中山西省代月结表是斯皮尔伯格公司与万兆公司依据省级代理合同的结账表，月结表是万兆公司报给斯皮尔伯格公司的，发货清单原件在斯皮尔伯格公司，我方加盖公章后又传真给斯皮尔伯格公司了”。但翁振拓称：“上述月结表不是我和斯皮尔伯格公司传真给万兆公司，发货清单我方没有见过”。翁振拓还称：“傅献琴系斯皮尔伯格公司员工，张蒙蒙不是斯皮尔伯格公司员工”。另，庭审中，翁振拓认可自己提交的借条中“如有违反由北京丰台法院处理调解，借款期6个月”的内容是自己标注，目的是为打官司方便，并称：“2009年2月24日方嘉焕筹借给我现金300万元，是在浙江省乐清市农村信用社浦岐支行门前街道的车里给我的钱，具体什么车、车牌记不清了。当日我在浙江乐清虹桥镇借给翁仁爱现金300万元。2009年3月25日施银连筹借给我现金100万元，是在北京丰台农行门前街道的一个车里给我的钱，具体什么车、车牌记不清了。当日我是在北京丰台区珠江骏景我自己的住所借给翁仁爱100万元，我借给翁仁爱300万元和100万元时没有其他人在场。之后，我与翁仁爱发生矛盾，2009年11月11日我与翁仁爱补了欠条”。
另外，在庭审中，当法庭问到翁仁爱、万成亿是否收到400万元时，翁仁爱、万成亿的代理人称：“收到了，以公司名义收到的，收到的是货款。出具了2009年11月11日的借条，翁仁爱、万成亿提交的证据8显示翁仁爱以公司名义收到的货款”。当法庭问到谁以公司名义收到货款400万元的这个问题时，翁仁爱、万成亿的代理人回答说：“翁仁爱以万兆公司名义收到货款。2010年2月货款结算表记载万兆公司分四笔支付了400万元”。当法庭又问到以什么方式支付这个问题时，翁仁爱、万成亿的代理人回答说：“银行走帐，需要向当事人核实”。翁仁爱、万成亿的代理人打电话向当事人核实后称：“2009年2月万兆公司欠斯皮尔伯格公司货款600万元，翁振拓要求万兆公司出600万元的利息，万兆公司同意出利息，让翁仁爱给翁振拓打了400万元欠条，也就是本案争议的400万元，但400万元实际没有收到。这是我向当事人核实的，上面的陈述收到的400万元货款没有向当事人核实，我不清楚情况下做出的错误判断”。翁仁爱、万成亿的代理人称以核实后的回答为准。
庭审中，翁振拓认为翁仁爱、万成亿的代理人在回答法庭提出的是否收到400万元的问题时先作出了收到了400万元的回答，这是一种自认，翁振拓还认为翁仁爱、万成亿的代理人在向当事人核实是现金还是银行转帐后否认并撤回了这一回答，这不符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条的规定，并结合翁振拓提供的由翁仁爱出具的借条，足以证明翁仁爱收到翁振拓借款400万元的事实。
原审法院经审判委员会研究认为，翁仁爱、万成亿提交法庭的山西省代月结表，无原件，而且存在多处涂改和手写痕迹，也没有原始付款凭证加以逐笔印证，翁振拓也不予认可，因此，不予采信。关于翁仁爱、万成亿提交的发货清单，无原件，无法显示是谁发出的货，翁振拓也不予认可，因此，不予采信。翁仁爱、万成亿提交的中国银行汇兑支付往帐凭证４份，山西省农村信合作社电子汇兑委托书２份，中国农业银行银行卡业务回单１份，只能证明太原市万兆贸易有限公司2010年2月9日给斯皮尔伯格公司付款两笔共计100万元、于2010年2月11日给斯皮尔伯格公司付款50万元、太原市万兆贸易有限公司于2010年2月10日给张蒙蒙付款两笔共计150万元，2010年2月11日李燕秋给张蒙蒙付款50万元，2010年2月11日翁仁爱给张蒙蒙付款50万元，但翁仁爱、万成亿无证据证明张蒙蒙和翁仁爱、万成亿所述的斯皮尔伯格公司及其他公司是何关系，而且这些付款凭证与其他证据也不能相互印证以证明翁仁爱、万成亿陈述的“本案所涉及的400万元系万兆公司与翁振拓为实际控制人、法定代表人的公司（其公司分别为深圳市世纪宝马服饰有限公司、深圳宝驰服饰有限公司和北京斯皮尔伯格服饰有限公司）之间欠付货款而形成的借款且万兆公司已将未支付货款形成的400万元及利息12万元全部给付上述翁振拓为实际控制人、法定代表人的公司”的情况。翁仁爱、万成亿提交的落款为“财务：傅献琴”的函件，无原件予以印证，与其他证据无法相互印证，翁振拓也不予认可。因此，对此证据不予采信。翁仁爱、万成亿提交的证据14系复印件，翁振拓不予认可，因此，不予采信。总之，从翁仁爱、万成亿提供的证据无法证明2010年之前太原市万兆贸易有限公司与哪个公司存在特许经营行为，翁仁爱、万成亿提交的证据也不能相互印证，不足以证明翁仁爱、万成亿陈述的“本案所涉及400万元系万兆公司与翁振拓为实际控制人、法定代表人的公司（其公司分别为深圳市世纪宝马服饰有限公司、深圳宝驰服饰有限公司和北京斯皮尔伯格服饰有限公司）之间欠付货款而形成的借款且万兆公司已将未支付货款形成的400万元及利息12万元全部给付上述翁振拓为实际控制人、法定代表人的公司”的情况。
关于翁振拓提交的借条，翁仁爱、万成亿对除“如有违反由北京丰台法院处理调解，借款期6个月”以外内容的真实性未提出异议，故对除“如有违反由北京丰台法院处理调解，借款期6个月”以外内容的真实性予以确认。关于翁振拓提交的证据2，翁仁爱、万成亿对浙江省农村合作金融机构分户明细对账单及中国农业银行卡取款业务回单的真实性无异议，故对浙江省农村合作金融机构分户明细对账单及中国农业银行卡取款业务回单的真实性予以确认。但翁仁爱、万成亿对施银连、方嘉焕的证明及翁振拓的标注不认可，且施银连、方嘉焕也未到庭作证，因此，对施银连、方嘉焕的证明不予确认。综上，依据原审法院对翁振拓及翁仁爱、万成亿提交证据查证的情况，本案应为民间借贷法律关系。
关于翁振拓所认为的“自认”问题，在庭审中翁仁爱、万成亿针对“是否收到400万元”所作出的回答还是认为“400万元是货款，而非借款”，而翁振拓认为：“400万元就是翁振拓与翁仁爱之间形成的借款”，翁仁爱、万成亿认为的法律关系的性质与翁振拓所主张的法律关系的性质不同，其所作出的回答不是对翁振拓所主张的“翁振拓出借给翁仁爱400万元借款”这个事实的认可，不符合自认的构成条件。因此，翁振拓所述的“自认”问题，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》的规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，本案中翁振拓应当就其与翁仁爱之间存在借款关系、借贷内容、以及其已将借款提供给翁仁爱负有举证责任。在本案中，翁振拓的原起诉书中“2009年11月初，翁仁爱、万成亿因家庭生活和经营资金紧张，向翁振拓借款人民币四百万元整”的陈述、翁振拓在本次审理过程中补充陈述的“2009年2月24日、3月25日翁仁爱、万成亿分两次从翁振拓处借的款项，于2009年11月11日打了一个总的借条”、翁振拓提交法庭的2012年6月2日的借款经过中所写“2009年2月22日左右翁仁爱向我提出借款300万元做资金周转之用，随后我向方嘉焕筹款300万元整，大约时间在2月24日左右借给翁仁爱；2009年3月25日前翁仁爱又向我借款100万元整做资金周转之用，随后我向施银连筹款100万整，大约时间在3月25日左右借给翁仁爱”，翁振拓在上面这些关于借款的时间的陈述前后有不一致的地方。另外，翁振拓提交的证明其出借资金来源的证据显示的提款时间分别为2009年2月24日和3月25日。其陈述的方嘉焕和施银连向其交付300万元和100万元的款项时是直接现金交付翁振拓，其陈述的地点分别是在浙江乐清市农村信用社浦岐支行门前街道的一个车里（具体什么车、车牌号记不清了）、北京丰台农行门前街道的一个车里（具体什么车、车牌号记不清了），并无其他证据佐证。翁振拓陈述的其出借给翁仁爱款项时，称是在方嘉焕、施银连交给其现金后翁振拓又于当日以现金形式分别在浙江乐清虹桥镇给了翁仁爱300万元和在北京丰台区珠江骏景翁振拓自己的住所给了翁仁爱现金100万元，这也无其他证据佐证。上述翁振拓陈述的借款资金的来源和翁振拓交付翁仁爱借款的情形不符合常理，也有违交易习惯。翁振拓在出借资金来源与借款合同生效之间缺乏中间环节证据，翁振拓提交的借条和资金来源证据不足以证明其主张的民间借贷合同关系已经生效的事实，也不足以证明借款合同已经履行的事实。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，判决：“驳回原告翁振拓的诉讼请求。”
翁振拓不服上述判决，向本院提起上诉。诉称，1、原审判决认定事实和适用法律错误。上诉人提交的证据证明被上诉人向上诉人借款及收到借款的事实，借条是合法的债权凭证，证明收到400万元现金并出具借条。2、上诉人提供了辅证证明400万元的来源,先履行交付400万元现金,后出具借条确认借款行为。3、被上诉人在一审中确认收到了该400万元款，在其无法证实该款不是借款且原审法院也不认可是货款的情况下，原审法院把该款判没了。被上诉人所称述的其收到400万元是货款没有依据。在一审中称是为了让上诉人发货，才打了借条，但从发货清单看在此前已发了439·7873万元的货。被上诉人又改口称公司累计欠上诉人公司600万元，打了400万元的借条。被上诉人称述前后矛盾，但原审法院仍认为上诉人证据不足，驳回了诉求，难以理解。综上请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人归还所借400万元及逾期利息损失613200元和2011年10月10日起至实际付清之日止的利息。
被上诉人翁仁爱、万成亿答辩称，1、双方之间不存在民间借贷关系，上诉人并未向被上诉人交付借据中的400万元现金。本案的事实是被上诉人所任职的公司与上诉人实际控制的公司存在特许经营合同关系。2009年11月，上诉人所在的公司因资金紧张，将未支付的400万元货款，由被上诉人翁仁爱向上诉人出具400万元借据一张，约定由货款形成的借款，期限3个月，月利率1%。借据中的400万元是公司之间欠付的货款。2、被上诉人与2010年已将400万元及利息12万元全部结清，并有公司的法定代表人的情况说明予以证实。双方的公司均同意给付了上诉人指定的收款人,债务已结清,不知何故又演变成民间借贷。被上诉人认为上诉人的行为是恶意诉讼,请求二审法院查明事实,驳回上诉人的诉求。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，本案双方当事人对2009年11月11日翁仁爱给翁振拓出具的借条一张（载明借现金400万元）均无异议。上诉人翁振拓称该400万元借款的来源是2009年2月24日方嘉焕取现金300万元、2009年3月25日施银连取现金100万元，分别于当日交给上诉人，上诉人于当日交付给被上诉人翁仁爱，两次借款后于2009年11月11日补打了一张借条。被上诉人翁仁爱、万成亿称400万元是双方所属公司之间的货款形成的欠款，对上诉人称的当时交付现金不予认可。双方对400万元现金的交付各执己见，上诉人提供的证据不足以证明涉案400万元现金实际交付给被上诉人翁仁爱。故原审判决以借款实际履行的证据不足,驳回上诉人的诉求并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费43706元，由上诉人翁振拓负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张俊红
审 判 员 曹轶群
代理审判员 唐 璐
二〇一五年七月十日
书 记 员 李晔君