广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终1035号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某，男。
上诉人（原审被告人）代某某，男。
原审被告人张某某，男。
广东省深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人张某某、高某、代某某犯寻衅滋事罪一案，于2016年3月2日作出（2015）深宝法光刑初字第883号刑事判决。宣判后，原审被告人高某、代某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：2015年5月15日21时许，被告人张某某、代某某、高某及张某某的“老表”（在逃、姓名不详）四人一起吃饭饮酒之后，走路到深圳市光明新区XX村XX工业园。在该工业园内，被告人高某去一小店买东西，被告人张某某、代某某及张某某的“老表”在工业园XX栋楼下遇到被害人李某某和同事刘某某。刘某某向被告人张某某打招呼，张某某因没听清楚，误以为刘某某在骂他，便与刘某某及其通行的被害人李某某产生冲突。随后，被告人张某某及“老表”开始动手殴打刘某某、李某某，被告人代某某帮忙将李某某按倒在地。被告人高某在小店买完东西后，闻讯赶至，参与继续殴打被害人李某某。被害人李某某左眼被殴打致伤，伤后视力为0.03，属于盲目3级。经鉴定，被害人李某某所受损伤为重伤二级。
另查明，被告人张某某家属赔偿被害人李某某人民币4万元，被害人李某某对张某某表示谅解，表示不再追究其民事责任，并请求对被告人张某某从轻、减轻处罚。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人的供述与辩解：
（1）张某某：多份供述均认罪（包括宝安区看守所及检察院提审的笔录），承自己与被告人代某某、高某、“老表”喝酒后，遇见一男子对自己说了一句话，自己没听清楚，以为对方在骂自己，就上去殴打对方，代某某也上前帮忙一起殴打被害人，后面高某也过来帮忙殴打被害人。
（2）代某某：自己与张某某、高某吃完饭回去路上，对方一男子对张某某说了一句话，自己没听清楚说什么，张某某就上去殴打对方，自己在劝架的时候也被打了一拳，没有动手殴打被害人，也没看见高某是否有动手，高某晚一点过来现场的。
（3）高某：在侦查阶段的供述否认殴打被害人，自己与张某某、代某某吃完饭后，到一小店买东西，后去找张某某、代某某时，看见有人围观，发现张某某、代某某与对方争吵，没有看见有人打架。在检察机关提审时，供述称自己去找张某某、代某某时，看见他们两人跟对方打架，自己本来是去拉架的，后来也上去动手帮他们和对方打。
2、被害人李某某的陈述：案发当晚，自己看见刘某某与对方拉扯，过去问问是什么情况，随即被对方殴打，开始先有两个人打自己，后又来了几个人，其中有人拿木棍。指认被告人张某某是一开始就殴打自己的人；被告人代某某当时将自己按压在地上，没有动手打；被告人高某是后面参与殴打自己的人。当庭陈述称，被告人张某某最先殴打自己，代某某帮忙将自己按倒在地上，被告人高某后面带了几个人追上来殴打自己，第二次是打得最狠的，自己的眼睛就是被高某打瞎的。
3、证人证言：
（1）刘某妹：李某某的妻子，案发时看见对方几个保安拿着木棍追着李某某殴打她。指认被告人高某参与殴打李某某。
（2）刘某某：案发时，自己跟四名保安打招呼，这些保安就上来殴打自己和李某某，其中有人用木板打。指认被告人张某某就是用木板殴打李某某的人；被告人代某某按住李某某；被告人高某后来加入参与殴打李某某，没有用工具。
（3）林俊林：系便利店工作人员，自己亲眼目睹双方打架，第一次发生冲突时，被告人高某在自己店里买东西，后来高某也去了现场，双方发生第二次冲突。指认被告人张某某、代某某参与打架，被告人高某买东西后参与打架。
4、物证、书证：被告人人口信息、到案经过、扣押清单、收条、谅解书等；
5、鉴定意见：深光公（刑）法临字【2015】0470号法医临床检验鉴定书；
6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录；
7、视听资料、电子数据：审讯视频。
原判认为，被告人张某某、代某某、高某无视国家法律，随意殴打他人，情节恶劣，致一人重伤二级，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人张某某是事件引发者，且直接殴打被害人，是主犯，依法应当对其所参与的全部犯罪承担责任；被告人高某直接实施殴打行为，是主犯，依法应当对其所参与的全部犯罪承担责任；被告人代某某并未直接动手殴打被害人，而是帮忙按住被害人，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。鉴于被告人张某某当庭认罪态度较好，有一定的悔罪表现，且已经对被害人进行经济赔偿，获得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。根据被告人张某某、代某某、高某的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：
一、被告人张某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。二、被告人代某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零三个月。三、被告人高某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零六个月。
宣判后，原审被告人高某上诉提出，其并没有参与殴打被害人，其是过来劝架的，请求二审法院查明事实，依法判决。
原审被告人代某某上诉提出，其没有殴打被害人，也没有将被害人按倒在地，请求二审法院还其清白。
经审理查明，本案的事实已经一审法庭查证属实，所采用的证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人高某、代某某、原审被告人张某某无视国家法律，随意殴打他人，情节恶劣，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，上诉人高某、原审被告人张某某系直接殴打被害人的行为人，是起主要作用的主犯，应按照所参加的全部犯罪处罚。上诉人代某某有帮助同案人殴打被害人的行为，是起次要作用的从犯，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，对主从犯的划分正确，但适用法律不当、定罪不准，量刑过轻。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（自2013年7月22起施行）第七条规定“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚”。本案的三名同案人随意殴打他人，并将一名被害人殴打致重伤二级，属于同时符合寻衅滋事罪和故意伤害罪的构成要件，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款规定了寻衅滋事罪的刑罚是处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，第二百三十四条第二款规定了犯故意伤害罪致人重伤的刑罚是处三年以上十年以下有期徒刑。两相比较，故意伤害罪致人重伤的处罚比寻衅滋事罪更重。因此，本案应当以故意伤害罪定罪，并在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑。上诉人高某和原审被告人张某某是本案的主犯，并无法定的减轻刑罚的情节，应在三年以上十年以下的幅度内量刑。原判高某有期徒刑二年六个月、张某某有期徒刑二年属量刑过轻，且不符合法律规定。但因公诉机关并未提出抗诉，依据上诉不加刑的法律规定，二审对高某、张某某的刑期不能加重，但对原判适用法律和认定的罪名依法予以纠正。
关于上诉人高某提出其没有参与殴打被害人的上诉理由，经查，高某在检察机关提审时，供认自己买完东西后看见有人围观，其过去看到张某某、代某某在跟对方打架，其本打算过去拉架，但后来上去动手帮张某某他们打对方。该供述与被告人张某某的稳定供述相吻合，且有被害人李某某及证人刘某妹、林某某的指认相印证，足以证实上诉人高某参与殴打被害人的事实。上诉人的上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人代某某提出其没有参与殴打被害人，没有将被害人按倒在地的上诉理由，经查，同案被告人张某某稳定供述其和对方打架时，代某某有帮助其殴打对方，被害人李某某指认代某某将其压倒在地上致其不能动弹，刘某某亦指认代某某是将李某某按倒在地上的人。张某某的供述与被害人的指认相互印证，足以证实代某某按住被害人的事实。原审法院认定上诉人代某某并未直接参与殴打被害人，而是帮忙按住被害人，是本案中起次要作用的从犯并无不当。上诉人的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法光刑初字第883号刑事判决第一项、第二项、第三项中对原审被告人张某某、代某某、高某的量刑部分。
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法光刑初字第883号刑事判决第一项、第二项、第三项中对原审被告人张某某、代某某、高某的定罪部分。
三、上诉人高某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年零六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月22日起至2017年11月21日止）。
四、上诉人代某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零三个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月22日起至2016年8月21日止）。
五、原审被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2017年5月20日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 永 鹰
审 判 员 李 生 荣
代理审判员 王 丽
二〇一六年六月十五日
书 记 员 陈海燕（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。