山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第104号
上诉人（原审原告）陈文君，男，1959年10月10日出生，汉族。
委托代理人车立勇，山东成山海天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司。
代表人许志军，经理。
委托代理人ＸＸ伊，山东中立达律师事务所律师。
原审被告荣成映波水泥有限公司。
法定代表人高佑强，董事长。
委托代理人王瑞亭，该公司职工。
上诉人陈文君、中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司（以下简称人保荣成支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服荣成市人民法院（2013）荣民初字第332号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年4月17日13时20分许，案外人颜世卫驾驶鲁K×××××号重型半挂牵引车牵引鲁K×××××挂号重型罐式半挂车沿荣成市北环城路由西向东行驶至荣成市北环城路夼子河村东路口处时与陈文君驾驶制动性能不符合国家标准的10-71586号手扶式拖拉机载着王华友沿清河村通北环城路的南北路由南向北行驶时相撞，相撞后又与道路路沿石及路灯杆、苗木相撞，致陈文君、王华友受伤，道路路沿石及路灯杆、苗木、道路路面、两车损坏。原告伤后在荣成市人民医院、山东省文登整骨医院住院治疗58天，支付医疗费46739.20元。原告之伤经威海鉴通司法鉴定所鉴定，意见为：1．陈文君的损伤致其右肩关节功能部分丧失构成九级伤残；其多发性肋骨骨折构成十级伤残。2．其误工时间为6个月。3．其住院期间（59天）需要2人陪护。原告支付鉴定费2100元。该事故经荣成市公安局交通警察大队认定，颜世卫承担事故的主要责任，陈文君承担事故的次要责任，王华友不承担事故责任。2013年5月2日，原告向原审法院起诉，请求判令人保荣成支公司在交强险责任限额内赔偿医疗费46739.20元、住院伙食补助费1770元、伤残赔偿金113322元、误工费21000元、护理费13766元、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元、车辆损失费2000元、鉴定费2100元，共计212697.20元，要求人保荣成支公司在交强险责任限额内先行支付，精神损害抚慰优先在交强险范围内支付，不足部分在商业险范围内按80％的赔偿比例支付；被告荣成映波水泥公司（以下简称“映波水泥公司”）对超出交强险部分按80％的比例承担连带责任。
另查，颜世卫系映波水泥公司职工，发生事故系从事职务行为。鲁K×××××号重型半挂牵引车牵引鲁K×××××挂号重型罐式半挂车分别在被告人保荣成支公司参加机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险（主车200000元、挂车300000元，同时保有不计免赔条款）。发生事故后，被告映波水泥公司垫付原告20000元。
原审法院认定以上事实，有原、被告的陈述，道路交通事故认定书、山东省文登整骨医院住院病案、医疗费单据、威海鉴通司法鉴定所司法鉴定意见书等证据在案为凭。
原审法院认为，中华人民共和国境内的车辆驾驶人、行人、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人都应当遵守道路交通安全法的相关规定，维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益。道路交通事故强制责任保险属于一种法定险，交通事故发生后，先由承保的保险公司在机动车道路交通事故强制责任保险限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人按事故责任比例予以赔偿。本案中的事故经公安机关认定颜世卫承担事故的主要责任，结合本案案情以颜世卫承担70％的赔偿责任为宜。对于车辆所投保的商业保险，其保险公司应当对颜世卫所承担的70％的赔偿责任在商业保险合同范围内进行赔偿。对于不足及超出商业保险合同之外的经济损失，应由颜世卫承担。颜世卫系映波水泥公司职工，驾驶车辆发生事故系从事职务行为，其赔偿责任理应由被告映波水泥公司承担。原告诉讼请求的鉴定费2100元不在交强险及商业三者险赔偿范围之内，应由被告映波水泥公司承担70％的赔偿责任。原告诉请的误工费、护理费应当按照2012年山东省城镇居民家庭人均可支配收入25755元为标准予以计算。原告诉请的车辆损失费因未提交证据证实，不予支持。原告诉请的精神损害抚慰金，依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，结合被告在此次事故中的过错程度、造成原告精神痛苦的程度及生活困难程度、被告承担责任的经济能力等因素综合考虑，以2000元为宜。原告其余诉讼请求经审查系合理范畴，且在被告人保荣成支公司赔偿范围之内，应予支持。被告人保荣成支公司辩称商业险部分应当扣除医疗费总额15％的非医保用药，理由不当，不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司在交强险责任限额内赔偿原告陈文君医疗费9481．62元（46739．20元÷98589．04元×20000元）；二、被告中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司在交强险责任限额内赔偿原告陈文君误工费12877.50元（25755元÷12个月×6个月）；三、被告中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司在交强险责任限额内赔偿原告陈文君护理费8326元（25755元÷365天×59天×2人）；四、被告中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司在交强险责任限额内赔偿原告陈文君伤残赔偿金113322元（25755元×20年×22％）；五、被告中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司在交强险责任限额内赔偿原告陈文君交通费2000元；六、被告中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司在交强险责任限额内赔偿原告陈文君精神损害抚慰金2000元；七、被告中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司在商业第三者责任险限额内赔偿原告陈文君医疗费26080.3l元［（46739.20元一9481.62元）×70％］；八、被告中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司在商业第三者责任险限额内赔偿原告陈文君住院伙食补助费1239元（1770元×70％）；上述一至八项共计175326.43元，被告中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司于判决生效后三十日内给付原告陈文君（款汇荣成市人民法院转付原告，开户行：山东荣成农村商业银行股份有限公司营业部，账号：×××7710）；九、被告荣成映波水泥有限公司于本判决生效后三十日内赔偿原告陈文君鉴定费1470元（2100元×70％）；十、原告陈文君于判决生效后三十日内返还被告荣成映波水泥有限公司20000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4490元，由原告陈文君负担758元，被告中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司负担3701元，被告荣成映波水泥有限公司负担31元。
宣判后，上诉人陈文君、人保荣成支公司均不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人陈文君上诉称，其有工作单位，原审已经提交了相关证据能够证实其误工费、护理费的具体损失数额，不应按城镇居民人均纯收入标准计算其误工费和护理费；本次交通事故的侵权人系单位，原审认定的精神损害抚慰金2000元明显过低。请求撤销原判，依法改判。
上诉人人保荣成支公司上诉称，超出医保范围的用药不属于上诉人人保荣成支公司的赔偿范围，其不应承担案件受理费。请求撤销原判，依法改判。
原审被告荣成映波水泥有限公司述称，原审判决正确，请求维持。
经本院二审审理查明，上诉人陈文君于原审中提交荣成市永盛安装有限公司的工资花名册和该单位的证明，证实陈海燕、陈涛和上诉人陈文君月工资收入均为3500元，因本次交通事故，该单位于2012年4月17日至2013年4月24日停发上诉人陈文君工资，半扣发陈海燕、陈涛两个月工资收入各7000元。
二审中，本院依法到荣成市永盛安装有限公司调查，该公司负责人邓海涛证实，陈海燕、陈涛和上诉人陈文君确系该单位职工。上诉人陈文君提交该公司的记账凭证，证实其于原审中提交的工资表均在记账凭证中体现，工资表附在该公司的记账凭证中。上诉人人保荣成支公司对上述事实无异议。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。护理费根据护理人员的收入情况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。本案中，上诉人陈文君主张的误工费和护理费，其所在单位出具的证明、工资表可证实上诉人陈文君和其护理人员陈海燕、陈涛每月工资收入均为3500元，因本次交通事故被扣发工资，存在收入减少的事实，其于二审中提供的记账凭证亦可证实其实际收入情况，且经本院依法到该单位调查核实，上述三人确系该单位职工，故上诉人陈文君主张其误工费和护理费应按实际收入计算合理有据，本院予以支持。原审按城镇居民家庭人均可支配收入计算误工费和护理费有误，本院依法予以纠正。故上诉人陈文君的误工费应为21000元（3500元×6个月）、护理费应为13767元（3500元÷30天×59天×2人）。精神损害抚慰金的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵权方式、侵权情节、影响范围、承担赔偿责任的能力等因素综合确定。原审法院结合原审被告在此次事故中的过错程度、造成上诉人陈文君精神痛苦的程度及生活困难程度、原审被告承担责任的经济能力等因素综合考虑，判令赔偿上诉人陈文君精神损害抚慰金2000元并无明显不当，本院予以确认。关于上诉人人保荣成支公司主张超出医保范围的用药不应由其承担的问题，本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条的规定，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人就责任免除条款作明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。据此，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务，这种义务不仅是指经过专业培训而具有从事保险资格的保险人在保险单上提示投保人特别注意，更重要的是要对有关免责条款内容作出明确解释，如合同当事人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议，保险人应当负有证明责任，即保险人必须提供其对有关免责条款内容作出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。本案中，虽然上诉人人保荣成支公司在保险条款中明确约定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，但并没有对争议的保险条款之具体内容作出明确的说明和解释，不能证明上诉人人保荣成支公司对该条款中包含的部分免除保险人责任的“医保外用药不予理赔”之涵义履行了明确告知义务。该条款不能发生免除上诉人人保荣成支公司相应责任的法律效力。此外，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。旨在通过用人单位和个人缴费建立医疗保险基金，参保人员患病就诊发生医疗费用后，由医疗保险经办机构给予一定的经济补偿。而争议的保险合同性质是商业保险合同，上诉人人保荣成支公司依据该合同收取的保费远高于国家基本医疗保险的范围，投保人对加入该保险的利益期待也远高于国家基本医疗保险。如果“非医保用药不予理赔”将导致上诉人人保荣成支公司收取高额商业保险费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，违反了权利义务相一致原则，亦有悖诚信，也限制了投保人的权利。综上，上诉人人保荣成支公司主张涉案机动车投保的商业保险中的非医保用药不应赔偿，理由不当，本院不予采纳。关于上诉人人保荣成支公司应否承担案件受理费的问题，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。上诉人人保荣成支公司作为事故车辆的保险人及本案的当事人，对上诉人陈文君的损害后果应承担法定赔偿责任，亦应根据胜负比例承担相应的诉讼费用。综上，上诉人陈文君关于其误工费和护理费计算标准有误之上诉请求理由正当，本院予以支持。上诉人人保荣成支公司之上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。原审认定上诉人陈文君误工费和护理费部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持荣成市人民法院（2013）荣民初字第332号民事判决第一、四、五、六、七、八、九、十项，即（一）上诉人中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司在交强险责任限额内赔偿上诉人陈文君医疗费9481．62元（46739．20元÷98589．04元×20000元），（四）上诉人中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司在交强险责任限额内赔偿上诉人陈文君伤残赔偿金113322元（25755元×20年×22％），（五）上诉人中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司在交强险责任限额内赔偿上诉人陈文君交通费2000元，（六）上诉人中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司在交强险责任限额内赔偿上诉人陈文君精神损害抚慰金2000元，（七）上诉人中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司在商业第三者责任险限额内赔偿上诉人陈文君医疗费26080.3l元［（46739.20元－9481.62元）×70％］，（八）上诉人中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司在商业第三者责任险限额内赔偿上诉人陈文君住院伙食补助费1239元（1770元×70％），（九）原审被告荣成映波水泥有限公司于判决生效后三十日内赔偿上诉人陈文君鉴定费1470元（2100元×70％），（十）上诉人陈文君于判决生效后三十日内返还原审被告荣成映波泥有限公司20000元；
二、变更荣成市人民法院（2013）荣民初字第332号民事判决第二项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司在交强险责任限额内赔偿上诉人陈文君误工费21000元（3500元×6个月）；
三、变更荣成市人民法院（2013）荣民初字第332号民事判决第三项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司在交强险责任限额内赔偿上诉人陈文君护理费护理费13767元（3500元÷30天×59天×2人）。
上述三项中，上诉人中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司赔偿上诉人陈文君各项损失共计188889.93元，于本判决生效后三十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4490元，由上诉人陈文君负担758元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司负担3701元，原审被告荣成映波水泥有限公司负担31元；二审案件受理费1028元，由上诉人陈文君负担128元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司荣成支公司负担900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周明强
代理审判员 金永祥
代理审判员 刘 茜
二〇一四年八月十三日
书 记 员 徐纪彬