山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终3537号
上诉人（原审被告）：江苏兴厦建设工程集团有限公司。住所地：江苏省高邮市武安路*号。
法定代表人：赵宏才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王旭东，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周美春，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘大伟，农民。
委托诉讼代理人：李敏，山东宁海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李正荣。
上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称江苏兴厦公司）因与被上诉人刘大伟、李正荣房屋买卖合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2015）牟民一初字第702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
江苏兴厦公司上诉请求：撤销一审判决，驳回刘大伟的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决事实认定错误、法律适用不当，应当依法改判。一审判决错误引用、曲解生效法律文书认定的事实一审判决认为本案所争议的事实已经(2014)牟民一初字第227号民事判决书（以下称姜德安案一审判决）及（2015）烟民一终字第1092号民事判决书（以下称姜德安案二审判决）所确认，李正荣在对涉案建设工程进行施工及销售所建房屋的过程中均是以江苏兴厦公司的名义进行，且李正荣以江苏兴厦公司的名义进行施工得到了江苏兴厦公司的许可。首先，姜德安案一审判决书中并无上述记载，该表述仅记载于该案二审判决；其次，李正荣多次买卖涉案房屋的行为并引发诉讼（本案即是例证），其在相关诉讼中均未到庭应诉（包括姜德安案一审及二审），法院既无必要也无可能在姜德安案中查明李正荣在多次卖房中是以谁的名义进行，故姜德安案二审中的表述本意是李正荣在施工过程中和向姜德安出卖房屋时是以江苏兴厦公司的名义进行，故该认定即使正确，也不能作为本案一审判决的依据。一审判决是将上述表述曲解为李正荣在施工过程中和所有卖房行为中均是以江苏兴厦公司的名义进行，进而作出不利江苏兴厦公司的判决。一审判决法律适用不当。一审判决规避法律适用。首先，字样为“江苏兴厦建筑安装工程公司烟台分公司牟平项目部”的公章（下称项目部章）为假章，江苏兴厦公司从未刻制或授权他人刻制该章；其次，抛开项目部章真假问题不论，涉案房屋销售认购书所载明的出卖方（甲方）为烟台圣禾房地产开发公司，收款收具上加盖的亦是烟台圣禾房地产开发公司公章，项目部章加盖在房屋买受方（乙方）处，且在刘大伟签名之下。故江苏兴厦公司肯定不是房屋买卖合同的卖方。一审判决在认可上述证据的真实性和有效性后并未明确江苏兴厦公司在房屋买卖合同中的主体地位，而本案作出判决的前提是确认江苏兴厦公司是房屋的买方还是卖方，故一审判决是规避法律适用。法律适用不得直接引用。一审判决第5页倒数第6行到第6页第4行为姜德安案二审判决所认定的事实和法律适用（认定为表见代理）。生效法律文书确定的事实可以依法引用，但生效法律文书中的法律适用不得直接引用。虽然本案与姜德安案相似，但本案应当在查明事实的基础上独立进行法律适用。本案不构成表见代理。本案不符合代理的原理。代理人进行代理的行为应当是被代理人有权进行的行为，即被代理人自己进行该行为可依法生效并受法律的保护。此条件是被代理人进行对外授权的法律基础，否则相应的授权应当无效，因无效授权而为的代理行为对被代理人不发生代理的法律后果。表见代理是在无权代理行为人无被代理人的授予而以被代理人名义进行行为时，因第三人有足够理由相信无权代理行为人有代理权且第三人无过错，法律将此时的无授权代理推定为有授权的代理，即表见代理发生有授权代理的法律后果，表见代理是法律推定的有权代理。故表见代理是一种特殊的代理，除法律规定的推定规则外，不得突破代理的原理及法律规定，即表见代理所代理的行为应当是被代理人有权进行的行为。本案中江苏兴厦公司无权出卖第三人的房屋，亦未授权李正荣出卖第三人的房屋，故本案不符合代理的原理。刘大伟不是善意第三人。李正荣的身份和行为足以引起刘大伟的合理怀疑。烟台圣禾房地产开发公司是有权开发并销售所开发项目的单位，江苏兴厦公司是对建筑工程进行施工的企业，李正荣是对涉案工程进行实际施工的个人。涉案合同签订时刘大伟已年满24周岁，作为完全民事行为能力人，从其生活经验和阅历可以认定，作为本地人的刘大伟对上述情况是明知。无论李正荣对刘大伟如何表述自己的身份（代表谁出卖房屋），李正荣的行为都足以引起刘大伟的合理怀疑。李正荣的身份和行为已经引起刘大伟的合理怀疑。前已述及，涉案房屋销售认购书所载明的出卖方（甲方）为烟台圣禾房地产开发公司，收款收具上加盖的亦是烟台圣禾房地产开发公司公章，项目部章加盖在房屋买受方（乙方）处。如果刘大伟认为李正荣有权代表烟台圣禾房地产开发公司出卖房屋，就无需再加盖项目部章。上述证据表明，李正荣的身份和行为已经引起刘大伟严重的怀疑，加盖项目部章只是为了减少刘大伟的交易风险。涉案房屋在签约时的市场单价为每平方米3500元左右，认购书中约定的单价为每平米2500元，差价近9万元。约定价格远远低于正常的市场销售价格。刘大伟明知风险却为了获得低价购房利益而签订合同，其不是善意第三人。江苏兴厦公司无过错。江苏兴厦公司与李正荣无任何隶属关系，没有对其进行管理和监督的职权。江苏兴厦公司能够且应当预见的是李正荣从事与工程施工有关的行为，如签订建筑材料的买卖合同、建筑机械的买卖及租用等。对于与建筑施工无关的行为如出卖涉案房屋，江苏兴厦公司无法预见。江苏兴厦公司也未授权李正荣出卖涉案房屋，故江苏兴厦公司在本案中无过错。由上述，本案不符合代理的原理，刘大伟在巳经怀疑李正荣的身份和行为的情况下为了获得低价购房带来的利益冒险签订合同，其不是善意第三人。上诉人在本案中没有过错，故本案不构成表见代理。综上所述，一审判决在事实认定及法律适用上均存在错误，应当依法改判驳回诉讼请求或发回重审。
刘大伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
刘大伟向一审法院起诉请求：江苏兴厦公司、李正荣返还购房意向金130000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2009年11月27日起至判决生效之日止的利息损失。
一审法院认定，2009年4月15日，烟台圣禾房地产开发有限公司与江苏兴厦公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定烟台圣禾房地产开发有限公司将其开发建设的位于烟台市牟平区西关路西、南华街北的福顺小区4号楼的土建、水、电、暖工程总体发包给江苏兴厦公司。该合同第24条约定：“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：以在建楼作为工程示（款）的抵押，主体封顶后销售楼房时付70%为工程款，30%作为甲方前期费用。”江苏兴厦公司承包上述工程后将该工程整体转包给无施工资质的李正荣，双方签订一份《项目施工承包合同》，合同约定李正荣租用江苏兴厦公司的资质承建上述工程，李正荣向江苏兴厦公司支付工程总造价的1.5%作为“服务费”。之后，李正荣雇佣同乡郁志山具体负责工程进展，并安排郁志山雇佣民工进行工程施工。李正荣和郁志山因私刻烟台圣禾房地产有限公司公章，一审法院（2014）烟牟刑初字第26、27号刑事案件以伪造公司印章罪分别判处郁志山、李正荣有期徒刑六个月、缓刑一年。经查阅上述案件的刑事卷宗，江苏兴厦公司项目经理仲维昭在询问笔录中称江苏兴厦公司与烟台圣禾房地产开发有限公司签订福顺小区4号楼工程施工合同是由李正荣介绍，并且该工程的实际施工人就是李正荣，江苏兴厦公司与其签订工程承包责任制并按比例收取李正荣的管理费。2010年9月17日，仲维昭的通话录音（另案存档）称其知道有“江苏兴厦建筑安装有限公司烟台分公司牟平项目部”这个印章。上述事实已经一审法院（2014）牟民一初字第227号民事判决书及烟台市中级人民法院（2015）烟民一终字第1092号民事判决书确认。
庭审中，刘大伟对其主张提交下列证据：房屋销售认购书证明、收款收据（加盖烟台圣禾房地产开发有限公司印章）以及（2010）烟牟民一初字第218号民事判决书，证明双方签订了房屋销售协议，李正荣以江苏兴厦公司的名义收取了刘大伟购房意向金130000元。其中房屋销售认购书内容为：“房屋销售认购书，出卖人：烟台市圣禾房地产开发有限公司，认购人：刘大伟，……二、烟台市牟平区福顺小区4号楼项目4单元二层201号住宅楼，建筑面积约为85.79平方米。三、该商品房单价为2500元/平方米。五、乙方签订本认购书当日支付购房意向金壹拾叁万元整……甲方：烟台市圣禾房地产开发有限公司（公章）乙方：刘大伟，（江苏兴厦建筑安装有限公司烟台分公司牟平项目部印章）”。江苏兴厦公司对上述证据质证意见如下：所谓兴厦公司牟平项目部的公章我方不予认可，这个公章是李正荣私刻。房屋认购书的出卖人是圣禾房地产有限公司加盖的是圣禾房地产的公章，前面所述兴厦公司项目部的章是盖在认购书的右下方，也就是买家刘大伟之下，再结合收款收据加盖的是圣禾房地产有限公司的公章，我方认为江苏兴厦公司不是出卖方也不是买受人更未收取过刘大伟的购房意向金130000元。对判决书的真实性无异议，对证明的关联性有异议，该判决的第4页开始认定的是购房意向金交给了郁志山，签订房屋销售认购书也是刘大伟与郁志山签订的，并非刘大伟与江苏兴厦公司签订的，而郁志山是李正荣的雇员，其行为不能代表江苏兴厦公司。
江苏兴厦公司为证明其主张提交了下列证据：房屋销售认购书和收据，证明刘大伟明知江苏兴厦公司、李正荣无权出卖涉案房屋，刘大伟购买房屋存在过错。在房屋销售认购书第6条约定乙方必须在本认购书签订起30日内持本认购书及认购金额收据到甲方指定地点各签订房屋买卖合同，也就是说刘大伟在签订房屋销售认购书的时候，刘大伟认为李正荣有权代理烟台圣禾房地产出售给刘大伟；提交（2010）烟牟民一初字第218号民事判决书、刘大伟的起诉状，证明刘大伟主张其权利时都是将圣禾房地产列为第一被告，刘大伟是知道涉案房屋的所有权人为圣禾房地产有限公司，其因受郁志山等人的蒙骗认为郁志山等人是圣禾房地产公司的代理人。提交两份商品房买卖合同，来源于顺正集团公司，证明的目的是刘大伟所谓的买房价格低于正常的销售价格，因此刘大伟不是善意第三人。
刘大伟对上述证据的真实性没有异议，但无法证明江苏兴厦公司主张的事实，因证据中加盖的印章系江苏兴厦公司烟台分公司牟平项目部，刘大伟有足够的理由相信收取130000元的行为系李正荣代表江苏兴厦公司收取的；关于判决书的内容并不能证明江苏兴厦公司所主张的事实，关于218号判决书涉及的案情只是部分与本案有关，并非完全相同，同时该判决只是一审判决书，一审判决书生效只能说明刘大伟放弃了上诉的权利，并不能代表江苏兴厦公司不需承担法律责任，218号判决书查明了本案江苏兴厦公司将涉案工程整体转包给无施工资质的李正荣，该合同应为无效合同，因此李正荣一切行为均应由江苏兴厦公司来承担法律责任。江苏兴厦公司并非其提交的商品房买卖合同的当事人，因此该证据不足以证明江苏兴厦公司主张的事实，同时法律也并不禁止商品房的出售方以低于市场价格或其它的价格对外出售。
另案中，江苏兴厦公司称其公司下设了江苏兴厦建筑安装有限公司牟平项目部负责福顺小区的建设，其亦设置了江苏兴厦建筑安装有限公司烟台分公司，但上述两个部门之间不存在隶属关系，也没有刘大伟所称的江苏兴厦建筑安装有限公司烟台分公司牟平项目部。江苏兴厦公司对此没有提供证据。
（2014）牟民一初字第227号民事判决书及烟台市中级人民法院（2015）烟民一终字第1092号民事判决书均认定李正荣在对涉案建设工程进行施工的过程中及以前述方式销售所建房屋的过程中均是以江苏兴厦公司的名义进行，且李正荣以江苏兴厦公司的名义进行施工得到了江苏兴厦公司的许可。李正荣安排其雇佣人员以江苏兴厦公司的名义对外公开销售房屋，在由此所形成的房屋买卖合同法律关系中，买受人作为江苏兴厦公司、李正荣之间转包及资质借用等法律关系之外的第三人，完全有理由相信出卖人对所售房屋的处分行为系代表江苏兴厦公司所为的职务行为，符合表见代理的法律特征，其后果依法应由江苏兴厦公司负担。刘大伟对上述判决内容无异议。江苏兴厦公司认为无权处分之行为不能够代理，表见代理是法律上对没有代理权限的代理行为，在第三人为善意时将其推定为有权代理，因此表见代理所能代理的行为不能是被代理人无权处分的行为，鉴于中院的二审判决已经生效，其将依法申诉。
一审法院依据当事人提供的证据及当庭陈述笔录等认定上述事实。
一审法院认为，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。本案所争议的事实已经（2014）牟民一初字第227号民事判决书及烟台市中级人民法院（2015）烟民一终字第1092号民事判决书确认，李正荣在对涉案建设工程进行施工的过程中及销售所建房屋的过程中均是以江苏兴厦公司的名义进行，且李正荣以江苏兴厦公司的名义进行施工得到了江苏兴厦公司的许可。刘大伟提供加盖“江苏兴厦建筑安装有限公司烟台分公司牟平项目部”印章的房屋销售认购书证明李正荣以江苏兴厦公司的名义收取了其130000元购房意向金，江苏兴厦公司虽对此予以否认，但认可仲维昭系其单位项目经理，且其下设了牟平项目部负责涉案房屋工程建设，故对刘大伟的上述主张予以支持。在本案所形成的房屋买卖合同法律关系中，刘大伟作为江苏兴厦公司、李正荣之间转包及资质借用等法律关系之外的第三人，完全有理由相信出卖人对所售房屋的处分行为系代表江苏兴厦公司所为的职务行为，符合表见代理的法律特征，其后果依法应由江苏兴厦公司负担。江苏兴厦公司应返还刘大伟已付购房款130000元并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2009年11月27日至判决生效之日止的利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2016年4月29日判决：一、江苏兴厦建设工程集团有限公司付给刘大伟130000元，于判决生效之日起十日内付清。二、江苏兴厦建设工程集团有限公司以130000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率向刘大伟支付利息损失自2009年11月27日起至判决生效之日止。三、驳回刘大伟对李正荣的诉讼请求。案件受理费4750元，减半收取2375元，由江苏兴厦建设工程集团有限公司交纳。
二审中，当事人没有提交新证据。江苏兴厦公司、刘大伟二审中均述称，涉案130000元款项被李正荣用于支付农民工工资。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，江苏兴厦公司将其承包的涉案建设工程转包给李正荣，并允许李正荣以向其支付服务费的方式使用其资质进行施工。李正荣在施工过程中为回笼资金，安排其雇佣人员对外公开销售所建房屋，涉案《房屋销售认购书》上加盖有印文内容为“江苏兴厦建筑安装有限公司烟台分公司牟平项目部”的印章。按江苏兴厦公司、刘大伟所述，涉案130000元款项被李正荣用于支付农民工工资，表明该款最终被用于涉案工程的建设。因无法取得涉案房屋所有权，刘大伟请求返还已付款并赔偿利息损失，应予支持。鉴于江苏兴厦公司与李正荣在涉案工程中的关系，综合本案的各项证据，一审法院认定本案中返还已付款及赔偿利息损失的责任应由江苏兴厦公司承担，并无不妥。
综上所述，江苏兴厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
二审案件受理费4750元，由上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 陈晓彦
审判员 吴继辉
二〇一六年九月十八日
书记员 林重霄