云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云28民终394号
上诉人（原审被告）：景洪娇明体育用品店，住所地景洪市。
注册号：532801600382312。
经营者：丁娇明，男，回族，身份证住址福建省晋江市，现住普洱市。
委托诉讼代理人：邹卫华，云南大格律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：赵元祺，云南大格律师事务所（实习）律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：赵川瑾,女,汉族,身份证住址普洱市墨江哈尼族自治县，现住景洪市。
委托诉讼代理人：刘黎黎，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：昆明安志体育用品有限公司，住所地昆明市。
统一社会信用代码：915301007951868809。
法定代表人：姚庆弟，负责人。
委托诉讼代理人：钟蕾，女，汉族，系公司人力行政部经理，住云南省昆明市。特别授权代理。
上诉人景洪娇明体育用品店（以下简称娇明店）因与被上诉人赵川瑾、原审被告昆明安志体育用品有限公司（以下简称安志公司）劳动争议纠纷一案，不服景洪市人民法院（2016）云2801民初3389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人娇明店的委托诉讼代理人邹卫华、赵元祺，被上诉人赵川瑾的委托诉讼代理人刘黎黎，原审被告安志公司的委托诉讼代理人钟蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
景洪娇明体育用品店上诉请求：1、撤销一审民事判决并驳回一审诉讼；2、诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决违反劳动仲裁前置程序，依法应撤销。上诉人在劳动仲裁时不是被申请人而是第三人，地位仅是第三人非被申请人。在劳动仲裁时并没有要求确认与上诉人有事实劳动关系。劳动仲裁前置程序仅针对其要求确认与安志公司的劳动关系，要求安志公司承担经济赔偿金，即劳动仲裁的焦点是被上诉人与安志公司之间的劳动争议。上诉人与安志公司的关系是商务加盟关系，不属于必要共同诉讼人的范畴之内。我国劳动争议案件处理程序以劳动仲裁委前置程序，除非法律另有特别规定。未经仲裁，直接起诉人民法院不予受理。故一审程序错误，违反劳动仲裁前置程序，剥夺上诉人作为劳动仲裁被申请人在劳动仲裁前置程序中依法享有的仲裁权利。
二、一审判决故意遗漏以下重要事实。被上诉人作为上诉人的督导，系高层管理人员，其有管理店面印章的职权。被上诉人出示的《工资收入证明》和《景洪安踏员工信息》均系被上诉人自己管理上诉人公章时，未经上诉人同意，擅自出具并加盖印章。《工资收入证明》中的月收入6500元，不是法律规定的在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。一审至今未查明被上诉人的月工资多少，以被上诉人自己出具自己加盖印章的《工资收入证明》中的月收入作为月工资。被上诉人严重违反考勤制度3天未上班。无论是普洱店还是景洪店均系个体经营者丁娇明所开，其规章制度是一致的，被上诉人在普洱店工作过，后到景洪店工作，其作为上诉人委托的管理者，对上诉人的制度是明知的。
三、一审判决前后矛盾。一审认可上诉人与被上诉人之间仍存在劳动关系，双方并未解除，却要求还未解除劳动关系的上诉人支付被上诉人的解除劳动关系的经济补偿金。
四、一审适用法律错误。本案不应适用《劳动合同法》第四十条、第八十七条，而应适用《劳动合同法》第三十九条。一审忽略被上诉人严重违反上诉人考勤制度和规章制度，即连续旷工三天的重要事实，导致适用法律错误。《劳动合同法》第四十六条对支付经济补偿金的情形作了明确规定，本案中上诉人与被上诉人之间并无该条规定的情形。被上诉人虽尚在哺乳期，但法律也没有赋予哺乳期的劳动者可以肆意违反用人单位的规章制度。综上所述，一审判决违反劳动仲裁前置程序、认定事实不清，适用法律严重错误，故请二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼。
赵川瑾辩称，关于是否违反劳动仲裁前置程序，上诉人在劳动仲裁时是第三人，但在仲裁请求中有要求上诉人承担赔偿金的责任。一审判决认可上诉人与被上诉人之间的劳动关系，被上诉人要求支付违法解除劳动合同关系的两倍赔偿金。综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请予以驳回上诉。
安志公司述称，对上诉人的上诉请求及理由无异议。
赵川瑾向一审法院起诉请求：1.依法确认赵川瑾与娇明店、安志公司成立劳动关系；2.娇明店、安志公司向赵川瑾支付违法解除劳动合同的赔偿金62223.75元，支付未提前一个月通知劳动合同的工资5000元；3.诉讼费由娇明店、安志公司承担。
一审法院认定事实：赵川瑾于2008年9月19日至2011年11月在普洱安踏二店工作，任店长一职，2011年11月在娇明店工作，任督导一职，赵川瑾与娇明店于2012年1月1日签订《云南省劳动合同书》，合同期限自2012年1月1日起至2015年12月31日止，双方约定给付赵川瑾的工资为1200元底薪+500元社保补贴+销售提成。2012年1月，赵川瑾实发工资为4590元；2012年2月，实发工资2389元；2012年3月，实发工资2379元；2012年5月，实发工资2779元；2012年6月，实发工资2829元；2012年8月，实发工资5752元，2012年11月，实发工资4437元。2014年1月2日，景洪安踏专卖店出具证明“兹证明赵川瑾是我单位员工，在我单位工作6年，岗位为督导，月收入6500元，年收入86000元人民币”。
2014年12月27日，赵川瑾生育女儿张菱麟。2015年10月16日，娇明店在店内张贴了《关于赵川瑾旷工处罚通告》：原店长赵川瑾于2015年10月12日起未到店铺上班，也未请假，严重违反店铺管理制度和赏罚制度，依照相关管理规定，赵川瑾旷工3天视为自动离职。赵川瑾对娇明店未书面通知赵川瑾解除劳动关系便停止给赵川瑾发工资，向西双版纳傣族自治州劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，2016年8月25日，西双版纳傣族自治州劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲案字【2016】10号仲裁裁决书：驳回赵川瑾的仲裁请求。赵川瑾不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。庭审中经查明，赵川瑾于2015年10月16日被娇明店视为自动离职时，其尚在哺乳期内。
一审法院认为，关于赵川瑾与安志公司是否成立劳动关系的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，赵川瑾未能提交证据证明其与安志公司之间存在劳动关系，应当承担举证不利的法律后果，据此，确认赵川瑾与安志公司之间不存在劳动关系。
关于赵川瑾与娇明店之间是否存在劳动关系的问题。经过庭审查明，赵川瑾与娇明店之间签订了《云南省劳动合同书》，娇明店系主要销售安踏体育用品，赵川瑾在该店工作，娇明店每月向赵川瑾支付工资，双方均符合劳动关系的主体资格，赵川瑾提供的劳动是其业务的组成部分，赵川瑾受其的劳动管理，从事其安排的有报酬的劳动，且娇明店认可赵川瑾是其员工，一审法院认为，赵川瑾与娇明店之间存在劳动关系。
关于娇明店是否应向赵川瑾支付经济补偿金的问题。该案中，娇明店主张根据普洱新制度整改和普洱店铺赏罚制度规定，月旷工三天以上，按照自动离职处理。一审法院认为，娇明店提交的普洱新制度整改和普洱店铺赏罚制度规定不能适用于景洪店铺，娇明店未能提交景洪新制度整改和景洪店铺赏罚制度规定，且娇明店对其员工上、下班有考勤制度，娇明店主张赵川瑾连续旷工3天未能提供证据，而其提供的证人证言证实上下班时看到过赵川瑾来打卡，但赵川瑾是否从2015年10月12日起没有上班，娇明店没有证据证实，亦未能提交其已向赵川瑾送达过《关于赵川瑾旷工处罚通告》的证据。对娇明店辩解赵川瑾从2015年10月12日起连续旷工3天属自动离职的证据不足，不予采信。赵川瑾主张娇明店给付经济补偿金的请求符合法律规定，依法应当支持。
关于赵川瑾的工资问题。娇明店作为个体工商户，对其员工发放工资数额应制定工资表或以其他形式对应发放工资，娇明店未能提供工资表或其他依据证实其实际发放给赵川瑾工资的具体数额，赵川瑾与娇明店签订劳动合同时，双方约定工资为1200元底薪+500元社保补贴+销售提成，因每月销售提成无法确定，现依据赵川瑾提交的工资证明，可以证实赵川瑾2014年的平均工资为6500元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款和第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。该案中，赵川瑾在娇明店入职时间为2008年9月19日，劳动关系解除时间为2015年10月16日，因此，赵川瑾的工作年限为7年。其劳动合同终止前十二个月平均工资为6500元，解除劳动关系时，娇明店应当支付赵川瑾经济补偿的金额为45500元（6500元×7年=45500元）。
关于娇明店是否应当向赵川瑾支付经济补偿标准的二倍支付赔偿金，以及支付未提前一个月通知解除劳动合同一个月工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该案中，2012年10月16日娇明店书面张贴公告在店内，赵川瑾旷工3天视为自动离职（未送达相关书面通知给赵川瑾）。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位单方解除劳动合同须书面通知劳动者，这是用人单位行使法定解除权的形式要件。娇明店仅是书面张贴公告，至今并未出具解除与赵川瑾劳动关系的书面文件，即娇明店与赵川瑾并未解除劳动合同，双方至今仍然存在劳动关系，赵川瑾根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条主张由娇明店支付二倍赔偿金的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，对其此项诉讼请求不予支持。关于赵川瑾请求其支付未提前一个月通知解除劳动合同一个月工资的请求，不符合法律规定的情形，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定，判决：一、确认赵川瑾与景洪娇明体育用品店之间存在劳动关系。二、景洪娇明体育用品店于判决书生效之日起十日内，向赵川瑾支付经济补偿金45500元。三、驳回赵川瑾的其他诉讼请求。案件受理费10元，由景洪娇明体育用品店负担。赵川瑾预交的案件受理费不再清退，由景洪娇明体育用品店迳付赵川瑾。
二审中，上诉人娇明店围绕上诉请求向本院提交如下证据：
1、仲裁申请书一份，欲证明上诉人在劳动仲裁时的仲裁地位是第三人，被上诉人在申请劳动仲裁时的赔偿金仲裁请求与起诉要求确认劳动关系的诉求不是同一法律关系，一审违反了我国法律规定的劳动仲裁前置程序。
2、工资表13份，欲证明被上诉人平均工资2570元，一审认定被上诉人工资没有事实根据。
3、证人张某出庭作证，欲证明普洱店铺赏罚制度明确规定“累计无故旷工达三次者，默认按自动离职处理。”，普洱店赏罚制度在普洱店铺和景洪店铺都适用，且赵川瑾作为督导熟知上述制度。
经质证，赵川瑾对证据1仲裁申请书的真实性、合法性、关联性不予以认可，仲裁申请书仲裁请求与仲裁裁决书的仲裁请求不一致。证据2工资表的真实性、合法性、关联性均不予认可，一审已存在并非新证据。对证据3证人证言不认可，证人长期在上诉人店里工作，其证言是处于身份和工作性质的考虑，对被上诉人作出的不利证言。
经质证，安志公司对娇明店提交的上述证据均予以认可，因赵川瑾与安志公司无任何关系。
庭审后，赵川瑾为证实自己的主张向本院提交景洪区域2014年1月至11月工资明细11份，欲证明赵川瑾的工资收入约为6500元的事实。
经质证，娇明店对其真实性、合法性及关联性不予认可。
经质证，安志公司对其真实性、合法性及关联性均不认可，与安志公司无任何关联。
娇明店对一审认定的赵川瑾实发工资是没有根据的，遗漏赵川瑾自动不来上班的事实。
对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：
上诉人娇明店提交的仲裁申请书的仲裁请求与西双版纳傣族自治州劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲案字【2016】10号仲裁裁决书中仲裁请求不一致，赵川瑾亦不认可，故本院不予采信。赵川瑾对证人证言不认可，本院认为，新制度整改和赏罚制度虽然标明普洱店，但是丁娇明系景洪娇明店和普洱店经营者，又同时经营安踏专卖体育用品，根据店铺管理的统一性及日常生活经验，结合证人证言等证据，可推断普洱新制度整改和普洱店铺赏罚制度规定适用于景洪店，本院予以采信。娇明店提交的工资表系2014年10月至2015年10月期间的工资，虽然系事后提交，根据赵川瑾与娇明店签订的劳动合同，双方约定工资为1200元底薪+500元社保补贴+销售提成，及《劳动合同法》所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。赵川瑾2015年10月16日解除劳动关系，其月工资应以解除前十二月即2014年10月至2015年9月期间的平均工资计算，结合证人证言等证据，娇明店提交的工资表较能客观反映实际和符合双方签订劳动合同所约定的工资形式，故本院确认赵川瑾劳动合同解除前十二月平均工资为2692元。赵川瑾提交的工资明细，娇明店不认可，且无其他证据相印证，本院不予采信。一审根据赵川瑾提交2014年1月2日景洪安踏专卖店出具的证明，认定赵川瑾2014年平均工资为6500元，本院认为，此证明系证明2014年之前的工资收入，出具的单位并非娇明店也无负责人的签名，出具的形式和时间均不符合法律规定，本院予以纠正。
对双方当事人一审查明无异议的其他事实，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：1、一审判决是否违反劳动仲裁的前置程序；2、上诉人是否应向被上诉人支付赔偿金及赔偿金数额是多少。
本院认为，关于一审判决是否违反劳动仲裁前置程序问题。依照法律规定，人民法院受理劳动争议案件是以是否经过劳动争议仲裁委员会裁决为前提。本案中，赵川瑾作为劳动者在与用人单位发生劳动争议申请劳动仲裁时，虽将娇明店列为第三人，但从仲裁裁决书来看，赵川瑾仲裁请求中要求娇明店承担连带责任，娇明店在仲裁中的地位相当于被诉方即被申请方，且西双版纳傣族自治州劳动人事争议仲裁委员会对赵川瑾与娇明店的劳动关系及对赵川瑾诉请的赔偿金等劳动争议进行了处理，因此，本案的劳动争议已经过劳动争议仲裁委员会的裁决，一审法院并未违反劳动仲裁前置程序。
关于上诉人是否应向被上诉人支付赔偿金及赔偿金数额是多少的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”规定，本案中，赵川瑾主张上诉人违法解除劳动合同而要求上诉人支付赔偿金。娇明店主张赵川瑾严重违反店铺考勤制度连续无故旷工3天视为自动离职，故不存在违法解除劳动合同。本院认为，根据庭审情况及相关证人证言，普洱新制度整改和普洱店铺赏罚制度规定虽适用于景洪店，但娇明店对其员工上、下班有考勤制度早晚打卡，赵川瑾否认从2015年10月12月起没有上班，而娇明店未能提供充分证据证实赵川瑾连续无故旷工3天的事实，娇明店仅在店内张贴公告即解除了与赵川瑾的劳动关系，而且在与赵川瑾解除劳动关系时，赵川瑾尚处于哺乳期内。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；……。”、第四十七条第一款和第三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，娇明店主张赵川瑾连续无故旷工3天严重违反考勤制度的依据不足，其解除尚在哺乳期妇女的劳动合同，属于违法解除劳动合同，故赵川瑾可以主张要求用人单位支付赔偿金。赵川瑾的劳动仲裁请求及一审诉讼请求均要求支付赔偿金而非经济补偿金，一审支持给付经济补偿金不当，本院予以纠正。综上，赵川瑾工作年限为7年，其劳动合同解除前十二个月平均工资为2692元，娇明店应支付赵川瑾赔偿金为37688元（2692元×7年×2＝37688元）。
综上所述，娇明店的上诉理由部分成立。一审审理程序合法，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持景洪市人民法院（2016）云2801民初3389号民事判决第一项即“确认赵川瑾与景洪娇明体育用品店之间存在劳动关系”。
二、撤销景洪市人民法院（2016）云2801民初3389号民事判决第二项即“景洪娇明体育用品店于判决书生效之日起十日内，向赵川瑾支付经济补偿金45500元”及第三项即“驳回赵川瑾的其他诉讼请求”。
三、上诉人景洪娇明体育用品店于本判决生效之日起十日内向被上诉人赵川瑾支付赔偿金37688元。
四、驳回被上诉人赵川瑾的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人景洪娇明体育用品店负担。一审案件受理费照一审收取。
本判决为终审判决。
审判长 杨兴胜
审判员 玉 儿
审判员 吕 勇
二〇一七年七月二十一日
书记员 王新超