湖南省湘阴县人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0624民初1665号原告：徐亮科，男，汉族，1969年11月12日出生，住湖南省湘阴县，委托代理人：熊葳（一般代理），湖南昌禹律师事务所律师。委托代理人：曹甜（一般代理），湖南昌禹律师事务所律师。被告：黎志成，男，汉族，1962年10月18日出生，住湖南省湘阴县，被告：周立军，男，汉族，1963年8月12日出生，住湖南省湘阴县，原告徐亮科与被告黎志成、周立军债务转移合同纠纷一案，原告徐亮科于2017年9月8日向本院提起诉讼，本院受理后，分别于2017年10月30日、2017年12月15日、2018年5月3日公开开庭进行了审理，第一次开庭时被告周立军经传票传唤没有到庭参加诉讼，第二次开庭时原告徐亮科及其委托代理人，被告黎志成、周立军均到庭参加了诉讼，第三次开庭时被告黎志成经传票传唤没有到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告徐亮科提出如下诉讼请求，请求法院依法判令被告黎志成偿还所欠原告本金57万元及相应利息和违约金。二、请求法院依法判令原告有权对拍卖、变卖被告所提供的抵押物的价款优先受偿。三、请求法院判令被告周立军对上述“请求一、二”中被告黎志成不能偿还的部分承担担保责任。2017年10月30日原告徐亮科向本院提出书面申请，请求将第三项诉讼请求变更为“请求法院依法判令被告周立军对上述“请求一’承担连带担保责任”。事实与理由如下：2015年10月7日，被告黎志成向原告借款57万元，被告周立军为担保人，三人签订《借款合同》，约定：借款时间从2015年10月7日到2017年6月7日止，利率为月息1.5%，过期一日支付所借本金的千分之一的违约金，周立军承担担保责任直至主债务本息还清，合同签订的当日，原告按约定将借款57万元支付给了被告，同时，双方也签订了《抵押合同》，约定黎志成以位于湘阴县怡和花苑一栋201室房子对该笔借款提供抵押担保。到2017年6月7日，被告只归还了6万元借款利息，原告多次向被告黎志成催讨借款，被告仍不归还，所欠借款已逾期。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院判如所请。被告黎志成辩称，我唯一还钱途径就是执行局处理我的房子，我的钱是做工程亏了很多钱，现在还要我承担利息是不现实的，能够还本钱就可以了，当时周立军是帮忙，在金泉通惠投资公司那边需要一个担保手续他才担保，当时在这种情形下没有办法，但是要他做永久的担保是不可能的，经济上周立军能够做到的都做到了，我是不同意他做担保的。被告周立军辩称，2013年在郭国伦那边借钱，我只是作为同学替黎志成担保，当初并不是我找原告，是原告来找我，我只是作为介绍，黎志成是我的同学，原告是我的邻居，当初我并不清楚黎志成的情况，到借完钱之后才知道他的经济状况，按道理我的担保责任早就终止了，现在我不应当承担担保责任，但是我会尽责任，还钱主要还是靠黎志成来偿还，现在我的工资已经被冻结了，我自己没有偿还能力，现在我觉得不能谈利息，只能先还本金再谈利息。经审理查明，原告徐亮科放款57万元本金在湘阴县金泉通惠投资管理咨询有限公司。2014年9月5日被告周立军通过湘阴县金泉通惠投资管理咨询有限公司中介找朱光武借款20万元，周立军出具了借条，约定了利率和还款期限，也签订了借贷关系中介服务协议书，黎志成作为该借款的担保人也签名了。黎志成还出具了承诺书。2014年8月26日黎志成通过湘阴县金泉通惠投资管理咨询有限公司中介找周娟姿借款30万元，黎志成也出具了借条，约定了利率和还款期限，也签订了借贷关系中介服务协议书，周立军作为该笔借款的担保人也签名了。至2015年10月7日止周立军、黎志成尚欠本金45万元和12万利息。2015年10月7日徐亮科和黎志成，周立军与湘阴县金泉通惠投资管理咨询有限公司成立了债务转移关系，徐亮科将57万本金债权凭证交给湘阴县金泉通惠投资管理咨询有限公司，湘阴县金泉通惠投资管理咨询有限公司将黎志成、原告周立军出具的借条等退给黎志成和周立军。徐亮科作为甲方（出借人）与黎志成作为乙方（借款人），周立军作为担保人签订《借款合同》，借款合同的主要内容如下：1，借款金额和借款时间：乙方向甲方借款人民币570000元（小写），大写伍拾柒万元整，在合同规定的借款期内，双方约定利率为月息1.5%，借款时间从2015年10月7日到2017年6月7日止，共20个月。2、还款方式，借款人乙方采用按合同规定到期一次性偿还全部本金和利息。3、违约责任：乙方未按照本合同约定的时间按期付款的，甲方有权要求乙方立即偿还全部债务，借款过期不还的部分，从违约之日起按违约金额的日千分之一收取违约金以及要求乙方支付因诉讼发生的律师费、诉讼费、误工费、差旅费等费用。4、乙方将其全部家庭财产（包括但不限于不动产，动产、在其他公司的股权等）作为借款担保及强制执行对象，其担保范围包括但不限于借款本金，利息，违约金，诉讼费，律师费，调解取证费等。5、合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生争议，由当事人双方友好协商，也可以由第三方调解，协商或调解不成，依法向甲方所在地人民法院提起诉讼。8、本合同一式两份，双方各执一份，具有同等效力，本合同自双方签字生效。甲方签字徐亮科，乙方签字黎志成，担保人签字周立军承担担保责任，直至主债务本息付清。黎志成还出具借条，内容为：借条今黎志成从徐亮科处借款570000元整，大写伍拾柒万元整，从2015年10月7日至2017年6月7日止，共计20个月，月利息率为1.5%，过期一日支付所借本金的千分之一的违约金。借款人黎志成，2015年10月7日。在该借条的左下方手写（此款原为郭国伦投资公司转出）。甲方徐亮科与乙方黎志成还签订抵押合同，该抵押合同的内容为：“甲方于2015年10月7日在乙方处借款现金共计57万元，甲方以位于湘阴县怡和花园一栋201室房子对该笔借款提供抵押担保。甲方签字徐亮科，乙方签字黎志成。2015年10月7日。担保人周立军”。签订抵押合同后双方没有到登记部门办理登记手续。2016年12月23日被告偿还5万元，2017年1月25日偿还1万元，2017年9月17日偿还1万元。原告徐亮科于2017年9月8日向本院提起诉讼，在诉讼过程中被告于2017年12月27日偿还4.5万元。原告提起诉讼还花费律师代理费8000元。上述事实有原、被告提供的证据证明，谈话笔录，庭审笔录在券证实，足以认定。本院认为：1、原告徐亮科与黎志成、周立军之间是什么法律关系？从原告提供的证据来看是民间借贷关系，但在庭审中双方陈述的实际案情和被告提供的证据来看是原告对案外人湘阴县金泉通惠投资管理咨询有限公司或他人享有债权，案外人湘阴县金泉通惠投资管理咨询有限公司或他人对被告黎志成、周立军享有债权，原告徐亮科将原来的债权凭证交给湘阴县金泉通惠投资管理咨询有限公司，湘阴县金泉通惠投资管理咨询有限公司将被告的原始凭证退给被告，原、被告之间再签订《借款合同》，原、被告之间并无直接的资金往来，原、被告之间的行为不符合民间借贷法律关系的构成要件，实际是湘阴县金泉通惠投资管理咨询有限公司对原告的债务转移给被告，由被告偿还给原告，因此，原、被告之间是债务转移合同纠纷。2、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”因此，本案按照债务转移合同纠纷进行审理。债务转移后，被告作为债务人提出抗辩的理由中有他们的原来的57万元债务中包含了45万元本金和12万元的利息，《中华人民共和国合同法》第八十五条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”而原告徐亮科原来的债权本金是57万元，没有包含利息，因此，本案计算利息的本金仍然是57万元。原、被告双方的借款合同实际是债务转移合同，合同中第1条约定了借期内的利率为月息1.5%，原告承认被告偿还了部分利息，但被告辩称是偿还的本金，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，因被告每次偿还的款项不足以清偿全部债务，故被告每次偿还的款项应当优先冲抵利息。原、被告的合同第3条约定了违约责任，原告诉讼请求中要求在借期外按3%的月利率计算违约金，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，对借期外的利率也只能按年利率24%的标准计算，对超过年利率24%的部分，本院不予支持。同时，双方的借款合同第3条对律师费作出了明确的约定，因此被告应按该约定承担原告诉讼所花费的律师费8000元。3、关于被告周立军的担保责任问题，原、被告的合同尾部担保人周立军签名承担担保责任，直至主债务本息还清；没有明确保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，被告周立军应按照连带责任保证承担保证责任。约定的保证期限为“直至主债务本息还清”，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案的主债务的履行期届满之日是2017年6月7日止，故本案的保证责任还在保证期内。因此被告周立军应当承担连带保证责任。4、关于抵押权的问题，原告徐亮科与被告黎志成虽然签订了《抵押合同》，但该抵押合同所书写的事实与本案的实际情况不符，另外根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，因原告没有提供抵押权已由相关部门登记证据，应承担举证不能的法律后果，故其抵押权没有设立，本院对原告的第二项诉讼请求不予支持。综上所述，原、被告之间明为借款合同实际是债务转移合同，双方没有提供该合同无效的证据，因此，该合同合法有效，因为被告没有按照合同及时履行义务而导致纠纷的发生，被告应承担违约责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十二条第二款、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十八条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告黎志成在本判决生效后十日内偿还57万元及利息（利息分段计算，前段利息以本金57万元为基数，按照月利率1.5%从2015年10月7日开始计算至2017年6月7日止；后段利息以本金57万元为基数，从2017年6月8日起按照月利率2%计算至实际付清之日止，已经偿还的利息11.5万元作抵）和律师代理费8000元给原告徐亮科；二、由被告周立军对上述债务承担连带偿还责任，被告周立军承担担保责任后，有权向被告黎志成追偿；三、驳回原告徐亮科的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9500元，由被告黎志成、周立军承担9400元，原告徐亮科承担100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  陈飞涛人民陪审员  杨放明人民陪审员  甘建军二〇一八年五月三日书 记 员  李 倩附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。第二十八条第一款借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。