福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）榕行终字第205号
上诉人（一审原告）鑫宏基（福建）投资有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区。
法定代表人林宝忠，董事长。
委托代理人夏勇明、黄长清，福建晓烨律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）福州市鼓楼区工商行政管理局，住所地福建省福州市鼓楼区。
法定代表人王锦文，局长。
委托代理人李海亮、钱亮，福建远东大成律师事务所律师。
上诉人鑫宏基（福建）投资有限公司（以下简称鑫宏基公司）因诉福州市鼓楼区工商行政管理局（以下简称鼓楼工商局）工商行政处罚一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓行初字第165号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年5月23日公开开庭审理了本案。上诉人鑫宏基公司的委托代理人夏勇明、黄长清，被上诉人鼓楼工商局的委托代理人李海亮、钱亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼓楼工商局于2013年9月12日对鑫宏基公司作出鼓工商处字（2013）第328号《行政处罚决定书》，内容为：鑫宏基公司违法经营的食品货值为772698元，违法所得为6050元。针对鑫宏基公司虚假宣传的违法事实，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条的规定，决定对鑫宏基公司处罚款10000元。针对鑫宏基公司经营标签不符合法定要求预包装食品事实，依据《流通环节食品安全监督管理办法》第五十六条的规定，鉴于鑫宏基公司能够提供涉案商品入境货物检验检疫证明、出入境检验检疫卫生证书，且两次检测结论均认定涉案商品符合《食品安全国家标准较大婴儿和幼儿配方食品》的要求，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的”规定，决定对鑫宏基公司作如下处罚：1、没收违法经营的“纽贝贝”幼儿配方奶粉8430罐；2、没收违法所得6050元；3、处罚款154000元。综上，鼓楼工商局决定对当事人处罚没款合计170050元，没收违法经营的“纽贝贝”幼儿配方奶粉8430罐。
一审法院查明：鑫宏基公司持有《商标注册证》第7348034号“纽贝贝、NEWBAYBAY”文字图形组合注册商标，注册地址经变更后为福州市鼓楼区五四路138号天福大厦9层，核定使用的商品为第5类：婴儿用含乳面粉、蛋白牛奶、婴儿食品、婴儿奶粉、空气清新剂、消毒纸巾，注册有效期限自2010年11月14日至2020年11月13日止；持有《商标注册证》第7348052号“纽贝贝、NEWBAYBAY”文字图形组合注册商标，注册地址经变更后为福州市鼓楼区五四路138号天福大厦9层，核定使用的商品为第29类：豆奶（牛奶替代品）、奶酪、酸乳酪、乳酒（牛奶饮料）、牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品、人造黄油、奶茶（以奶为主）、酸奶、奶粉，注册有效期限自2010年10月14日至2020年10月13日止。鑫宏基公司在网站（http：／／www.newbaybay.com）上实施含有如下内容的宣传、介绍：“2008年，公司投入巨资进入乳品行业，与新西兰著名的乳制品生产企业善滕乳业集团（NZSUTTONGROUP）合作，引进适合中国的新西兰优质乳品——NEWBAYBAY（纽贝贝）”、“源自新西兰的纽贝贝（NEWBAYBAY）品牌系列产品，系鑫宏基整合国际优势资源、携手新西兰著名乳业公司、参考国际食品标准并根据中国最新国家标准研发生产的高品质乳品，属于新西兰高端乳品品牌，现已原罐原装进口、来到中国。”、“由新西兰最大奶粉生产商——善滕乳业集团研发生产的，专为中国宝宝设计的具有国际一流品质的配方奶粉。在这标新立异的年代，纽贝贝始终坚持自己的原装，坚持遵循母乳的营养本质，研制出营养最均衡，最健康，最自然，最安全的婴幼儿配方奶粉”等。鑫宏基公司与新西兰善滕集团有限公司签订协议，由新西兰善滕集团有限公司生产、包装“纽贝贝”系列婴幼儿奶粉，鑫宏基公司进口至国内销售。鑫宏基公司经营的批号为76869的“纽贝贝”幼儿配方奶粉经福建省产品质量检验研究院初检及福建出入境检验检疫局检验检疫技术中心对抽样备份的复检，“硒”含量结果分别为0.48μg／100kJ及0.50μg／100kJ，该含量符合《食品安全国家标准较大婴儿和幼儿配方食品》（GB10767-2010）的要求，但低于罐体上“营养成分表”中：“硒；单位：μg；每100g奶粉平均含量：≥10；每100KJ平均含量：≥0.51”的标示值。鑫宏基公司共购入上述批号为76869的“纽贝贝”幼儿配方奶粉8682罐，售出242罐（每罐获利25元），售价为89元每罐，扣除2013年5月23日鑫宏基公司打算自行送检提取的10罐，剩余8430罐。鑫宏基公司委托代理人在2013年6月6日、7月12日、22日鼓楼工商局所作的询问笔录中对上述事实予以确认。
鼓楼工商局根据举报于2013年5月16日对鑫宏基公司立案调查。2013年8月12日，鼓楼工商局对鑫宏基公司作出鼓工商经听告字（2013）036号《行政处罚听证告知书》，告知拟对鑫宏基公司作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知鑫宏基公司有陈述、申辩权利，并将上述《行政处罚听证告知书》进行送达。鑫宏基公司于次日提出听证申请。鼓楼工商局于当月20日向鑫宏基公司送达了《行政处罚听证通知书》，于2013年9月3日举行了听证。2013年9月12日，鼓楼工商局作出被诉鼓工商处字（2013）第328号《行政处罚决定书》，并于2013年9月16日送达鑫宏基公司。鑫宏基公司不服，向福州市工商行政管理局提起行政复议，福州市工商行政管理局2013年11月20日作出榕工商复字（2013）17号《行政复议决定书》，决定维持鼓楼工商局鼓工商处字（2013）第328号行政处罚决定，并于2013年11月26日送达鑫宏基公司。
一审法院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。”《中华人民共和国食品安全法》第四条第三款规定：“国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。”《流通环节食品安全监督管理办法》第四条规定：“工商行政管理机关依照法律、法规和国务院规定的职责以及本办法的规定，对流通环节食品安全进行监督管理。”本案中鼓楼工商局依法有权对辖区内登记的经营者的不正当竞争行为、食品流通安全进行管理。
鼓楼工商局提交的鑫宏基公司网页截屏，该网页内容中含有的鑫宏基公司简介及品牌简介等内容与事实不相符，鑫宏基公司对上述宣传内容无异议，但提出其行为不属于虚假宣传。鑫宏基公司作为“纽贝贝、NEWBAYBAY”文字图形组合注册商标所有人，明知该商标为国内注册商标，仍通过网站宣传“源自新西兰的纽贝贝（NEWBAYBAY）品牌系列产品，……属于新西兰高端乳品品牌，现已原罐原装进口、来到中国”等，足以造成消费者认为“纽贝贝”系列奶粉是“新西兰高端乳品品牌”的误解。鼓楼工商局认定鑫宏基公司违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，并无不当。
《中华人民共和国食品安全法》第四十八条第三款规定：“食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的，不得上市销售。”《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第一款第（十一）项规定：“禁止食品经营者经营下列食品：（十一）食品的标签、说明书不符合《食品安全法》第四十八条第三款规定的食品”。鼓楼工商局提交的2013年7月22日对鑫宏基公司所作的询问笔录可以证明，鑫宏基公司在该笔录中认可其经营的批号为76869的“纽贝贝”幼儿配方奶粉中“硒”含量检测值低于罐体上“营养成分表”中的标示值，且已销售76869的“纽贝贝”幼儿配方奶粉242罐，每罐获利25元，鑫宏基公司认为其产品不属于《中华人民共和国食品安全法》第九十九条规定的食品安全界限下的产品，不适用该法规第四十八条第三款的规定，属于对法律适用理解错误。鼓楼工商局认定鑫宏基公司违反上述规定事实认定清楚、证据充分。
鼓楼工商局对鑫宏基公司的违法行为依法立案调查，经集体研究后作出处理决定，告知拟对鑫宏基公司作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知其有陈述、申辩权利，经听证后作出并送达被诉行政处罚决定，行政执法程序合法。鑫宏基公司主张鼓楼工商局在听证过程中剥夺其质证权及申请回避权，缺乏事实与法律依据，不予支持。鑫宏基公司主张鼓楼工商局抽样、送检、检测过程有瑕疵，但未提出具体的事实和理由，法院亦不予支持。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”《流通环节食品安全监督管理办法》第五十六条规定，“违反本办法第九条第一款第（七）、（九）、（十一）、（十二）项，第二十条第一款的规定的，没收违法所得、违法经营的食品和用于违法经营的工具、设备等物品；违法经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额二倍以上五倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项规定，“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”鑫宏基公司的行为已构成利用广告作引人误解的虚假宣传，其购入批号为76869的“纽贝贝”幼儿配方奶粉8682罐，售价为89元每罐，售出242罐，每罐获利25元，即食品货值为772698元，违法所得为6050元。鼓楼工商局鉴于鑫宏基公司经营的批号为76869的“纽贝贝”幼儿配方奶粉“硒”含量检测结果符合《食品安全国家标准较大婴儿和幼儿配方食品》（GB10767-2010）的要求，并依据上述规定对鑫宏基公司予以减轻处罚，作出被诉处罚决定，处罚适当。
综上，鼓楼工商局的被诉具体行政行为事实认定清楚，程序合法，适用法律、法规正确，鑫宏基公司的主张没有事实和法律依据。
一审法院依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：驳回原告鑫宏基（福建）投资有限公司的诉讼请求；案件受理费50元由原告负担。
上诉人不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决适用《中华人民共和国食品安全法》第四十八条第三款，把应作为违法标的的“食品”扩大解释到包括标签标示的全部内容，适用法律错误。2、一审判决认定上诉人存在不正当竞争行为，认定事实和适用法律均错误。本案涉及产品的确来自新西兰，上诉人不存在误导消费者认为“纽贝贝”商标是“新西兰高端乳品品牌”。3、一审法院对被上诉人作出行政处罚程序上存在违法之处未予认定，违反法律规定。被上诉人在作出行政处罚前的听证程序中不给上诉人合法质证权、听证权，程序违法。被上诉人在复检程序中，未重新抽检样品，而是使用原第一次检验程序中双方共同抽样送检的样品，程序违法。扣押清单作出时间与扣押决定作出时间不一致，上诉人的产品经检测符合食品安全国家标准，被上诉人未在扣押期限届满前解除扣押，扣押程序违法。4、营养成分对应标准为GB10767-2010《食品安全国家标准较大婴儿和幼儿配方食品》，而非被上诉人提出的《预包装食品标签通则》、《预包装特殊膳食用食品标签通则》，被上诉人作出具体行政行为的法律依据错误。
上诉人鑫宏基公司请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求。
被上诉人鼓楼工商局辩称：1、上诉人经营的奶粉属《中华人民共和国食品安全法》第四十二条规定的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签上标明的主要营养成分与检测不符，根据《中华人民共和国食品安全法》第四十八条的规定，不得进行销售。2、上诉人将其持有的国内注册商标使用于境外生产的商品包装上，并在其公司网站上未予任何提示的宣传，符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款的规定，构成引人误解的虚假宣传行为。3、上诉人认为其经营的奶粉符合国家标准，答辩人在处罚时已充分考虑该情节，对上诉人予以减轻处罚。4、答辩人作出的行政处罚决定所有程序均合法，并无不当。《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》并未对阅卷权予以规定，也未规定必须对相关证据进行质证。上诉人认为复检必须重新抽检样品，依据不足。行政扣押措施的合法性问题，上诉人已对此提起行政诉讼，并经法院审理后依法驳回。
被上诉人鼓楼工商局向一审法院提供如下证据材料及依据：1、企业法人营业执照；2、食品流通许可证；3、授权委托书；4、身份证复印件；5、现场笔录6份；6、鑫宏基公司网站截屏；7、调查笔录7份；8、抽样取证记录；9、检验报告；10、鑫宏基公司提供的生产商证明材料、生产协议、出入境检验检疫证明、生产商检测报告、翻译机构资质证明；11、商标注册证及变更证明；12、原告涉案产品罐体照片；13、海关进出口增值税专用缴款书及销售发票；14、被告请示2份及批复；15、原告场所租赁协议；16、涉案产品订货合同及发票；17、行政处罚决定书；18、行政复议决定；19、举报转办单及案源登记表；20、立案审批表；21、询问通知书；22、封存涉案财物审批表；23、2013第012号实施行政强制措施决定书；24、2013012号财物清单；25、保证书；26、抽样取证审批表；27、硒含量检验审批表；28、物品处理记录；29、2013第002号委托鉴定书及送达回证；30、委托检验协议书；31、2013第001号检验期间告知书；32、部分解除封存审批表；33、2013第002号解除行政强制措施决定书；34、2013第010号财物清单；35、物品处理记录；36、保证书；37、封存涉案财物延期审批表；38、延长查封期限决定书；39、调查延期审批表；40、2013年7月19日会议纪要；41、申请报告；42、硒含量复检审批表；43、2013第014托鉴定书及送达回证；44、商业性委托协议书；45、2013第002检测期间告知书；46、送达回证；47、封存改扣押审批表；48、2013第010实施行政强制措施决定书；49、2013第013号财物清单；50、行政处罚建议审批表；51、案件核审表；52、行政处罚案件有关事项审批表；53、2013年8月9日会议纪要；54、听证告知书；55、听证申请书；56、指定听证主持人审批表；57、听证通知书；58、听证笔录；59、行政处罚案件有关事项审批表；60、听证报告；61、2013年9月10日会议纪要；62、行政处罚决定审批表；63、实物罚没收据及送达回证；64、《反不正当竞争法》；65、《食品安全法》第四十二条、第四十八条第三款；66、《行政处罚法》；67、《流通环节食品安全监督管理办法》；68、《食品安全国家标准》。
上诉人鑫宏基公司向一审法院提交如下证据材料：1、福州市鼓楼区工商行政管理局鼓工商处字（2013）第328号《行政处罚决定书》；2、福州市工商行政管理局榕工商复字（2013）17号《行政复议决定书》；3、EMS信封。
以上证据材料均已随案移送至本院。二审中，上诉人鑫宏基公司向本院提交如下证据材料：1、国家认证认可监督管理局的新西兰婴儿乳品生产企业在华注册名单；2、《中国质量新闻网》的报道；3、《人民网》的两篇报道；4、《环球时报》的报道。被上诉人鼓楼工商局未向本院提交证据材料。
经审查，本院认为：上诉人鑫宏基公司在二审中提交的上述证据真实性无法确认，本院不予采纳。
根据本案现有有效证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国食品安全法》第四十二条第二款规定“专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签还应当标明主要营养成分及其含量”，第四十八条第三款规定“食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的，不得上市销售”，本案中鑫宏基公司经营的专供婴幼儿和其他特定人群的食品上的标签所载内容与检测结果不相符，鼓楼工商局在考虑鑫宏基公司的涉案食品主要营养成分及其含量符合国家标准的情节，对鑫宏基公司作出相应行政处罚，并无不当。
根据鑫宏基公司在其网站上的宣传内容及语言，鼓楼工商局认定“鑫宏基公司以岐义性的语言，足以使普通公众将本系中国商标的‘纽贝贝’误以为新西兰商标和品牌”，并无不当。
鑫宏基公司主张在听证程序中应给予其阅卷权、质证权及复检程序中应重新抽检样品，均没有相关的法律规定，本院不予采纳。鑫宏基公司已就鼓楼工商局的扣押行政强制措施提起行政诉讼，经法院审理，鼓楼工商局的扣押程序亦无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人鑫宏基公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄思勇
代理审判员 朱瀚杰
代理审判员 蔡陈飞
二〇一四年七月七日
书 记 员 唐梦超
附注：
本判决书引用的主要法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。