广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）桂03民终1912号
上诉人（原审原告）：桂林市第八建筑安装工程公司，住所地桂林市高新区骖鸾路湘商大厦八楼。
法定代表人：汪桂元，董事长。
委托诉讼代理人：韦甘霖，广西金桂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：祝明，男，1970年5月8日生，汉族，桂林市天成装饰工程有限公司总经理，住桂林市秀峰区。
被上诉人（原审被告）：桂林市富城置业投资有限公司，住所地桂林市育才路3号。
法定代表人：周新春，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：周新春，男，1968年1月20日生，汉族，桂林市富城置业投资有限公司董事长，住桂林市七星区。
被上诉人（原审被告）：周冬阳，男，1964年11月7日生，汉族，住桂林市七星区。
上诉人桂林市第八建筑安装工程公司因与被上诉人祝明、桂林市富城置业投资有限公司、周新春、周冬阳执行异议之诉一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2018）桂0305民初95号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
桂林市第八建筑安装工程公司上诉请求：1、撤销原审作出的《民事裁定书》;2、判决原审不得执行位于桂林市七星区建筑面积为约1117.45平方米房屋（范围：见八层平面图）；3、被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、原审程序违法，未经开庭审理即作出裁决，原告因执行法院（一审法院）于2015年12月3日作出（2018）星执字第821-1号执行裁定，裁定拍卖位于桂林市七星区湘商大厦房屋，其中八楼层建筑面积为约1117.45平方米房屋为原告通过出资联建购得。为此，原告于2016年6月15日向执行法院提出了异议。2017年11月9日，执行法院作出（2017）桂0305执异11号裁定驳回原告提出的执行异议。2018年1月13日，原告向一审法院提起执行异议之诉。根据民事诉讼法的规定，执行异议之诉属于普通程序，应按普通程序规定的进行庭前举证、开庭审理（进行当事人陈述、举证、质证、辩论、当事人最后陈述）和裁决。对于本案，原审虽然组成了合议庭，但是没有经过开庭审理程序，就直接作出驳回原告起诉的裁定。显然，原审剥夺了原告的诉讼权利，程序严重违法；二、原审认为原告的诉讼请求是对原裁定不服，理解有误。民事诉讼法设立的执行异议程序，就是赋予案外人针对执行法院执行标的损害自己合法权益的司法救济措施。因此，所有执行异议都是与执行标的有关联性的。原告的诉讼请求，是在承认本案被告祝明对桂林市七星区湘商大厦以拍卖、变卖价款中享有优先受偿权（即承认（2015）星民初字第554号民事调解书第二项内容）的前提下，主张其设立的抵押权所享有优先受偿权不能对抗消费者购买房屋在支付全部或大部分款项后享有的消费权益。因此，原告的诉求，并没有对原判决或裁定不服。显然，原审对原告提出的诉求理解错误；三、上诉人对湘商大厦八楼享有物权，应受法律保护。湘商大厦（孵化楼）项目，是经桂林市投资促进局、桂林市高新区批准，并得到湖南省经济技术办公室支持，是桂林湘企总部与湘桂两地开展经贸交流合作的平台。该项目，由桂林湖南商会会员单位共同投资联建，按出资额比例分配办公用房，并委托被上诉人富城公司以其名义办理报建手续和具体负责施工建设。上诉人（乙方）于2011年3月8日与被上诉人富城公司（甲方）签订了《桂林湘商大厦办公用房内部联建合同》，合同约定：上诉人承担联建成本包括土地成本、工程土建造价、工程设计费、报建费、地质勘探费、排水管、道路、绿化等设施费、税费，然后按成本分得八楼约1117.45平方米房屋。合同签订后，上诉人分别于2011年3月9日、4月20日和9月6日向被上诉人富城公司支付700000元、1237505元和52903元，共计1990408元。该工程于2011年9月完工，上诉人对所分得房屋进行装修后，于年底入住使用（办公）至今，已经有六年多时间。根据《物权法》第三十条关于“因合法建筑、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”的规定，上诉人对上述房屋已取得了物权，且该物权并不因为没有办理产权登记手续而归于消灭。同时，上诉人通过分担建设成本的方式购置房屋目的用于办公，已经支付大部分购房费用，本质上属于一种消费行为，虽然未办理房产证，但享有相应的权益。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定:“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”和第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人对该商品房享有的工程优先权不得对抗买受人。”显然，上诉人的消费者权益与被上诉人祝明设立的抵押权相冲突时，上诉人的合法权益应具有优先的效力。综上所述，上诉人认为，原审程序违法，适用法律错误，所作出的裁定，损害了上诉人的合法权益。为此，请求二审法院依法改判。
桂林市第八建筑安装工程公司向一审法院起诉请求：1.判决不得执行位于桂林市七星区建筑面积为约1117.45平方米房屋（范围：见八层平面图）；2.被告承担本案诉讼费。事实与理由:2015年8月24日，在法院主持下，被告祝明与被告桂林市富城置业投资有限公司、周新春、周冬阳就民间借贷纠纷一案达成协议，并形成了（2015）星民初字第554号民事调解书，内容为：一、被告桂林市富城置业投资有限公司偿还被告祝明4000万元及利息500万元（利息计算时间：从2015年3月28日起至2015年10月27日止）；二、原告祝明在对被告桂林市富城置业投资有限公司以折价或者以拍卖、变卖位于桂林市七星区骖鸾路31-1号房产的价款中享有优先受偿权；三、被告周新春、周冬阳对被告富城公司的上述所欠债务承担连带清偿责任。2015年12月3日，执行法院作出（2015）星执字第821号执行裁定书，查封位于桂林市七星区骖鸾路31－1号房屋（湘商大厦）。2015年12月9日，执行法院又作出（2015）星执字第821－1号执行裁定书，裁定拍卖湘商大厦（产权证号：30××03）。为此，原告于2016年6月15日向执行法院提出执行异议，要求不得执行湘商大厦八楼（建筑面积1117.45平方米）房屋。2017年11月24日，执行法院向原告送达（2017）桂0305执异11号民事裁定书，裁定驳回原告提出的执行异议。涉案的湘商大厦（孵化楼）项目是桂林市经贸促进局、桂林市高新区批准，并得到湖南省经济技术办公室支持，是桂林湘企总部与湘桂两地开展经贸交流合作的平台。该项目由桂林湖南商会会员单位共同投资联建，按出资额比例分配办公用房，并委托被告桂林市富城置业投资有限公司以其名义办理报建手续和具体负责施工建设。原告（乙方）于2011年3月8日与被告桂林市富城置业投资有限公司（甲方）签订了桂林湘商大厦办公用房内部联建合同，合同约定：一、联建模式：该项目以甲方与乙方等桂林湖南商会企业各自确定其投资建设部份房屋面积（即办公用房面积）、楼层及具体位置的方式共同出资建设；二、建筑面积位置：乙方办公用房位于八楼，面积约1117.45平方米（具体以办证面积为准）；三、联建价格：暂按3000元／平方米计算，项目完工后，按项目实际建设总价除以乙方实际联建所得的面积，确定总价，联建成本包括土地成本、工程土建造价、工程设计费、报建费、地质勘探费、排水管、道路、绿化等成本设施费、税费；四、办证约定：乙方办公用房的产权证由甲方以产权割让形式替乙方代办，甲方在该栋楼综合验收合格之日起3年内为乙方办好产权证。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告分别于2011年3月9日、4月20日和9月6日向被告富城公司支付700000元、1237505元和52903元，共计1990408元。该工程于2011年9月完工，原告对所分得房屋进行装修后，于年底入住使用（办公）至今，已经有六年多时间。综上所述，原告认为湘商大厦是经政府有关部门批准由湖南商会会员单位共同出资建设，按出资额分配建设成果的项目（性质属于自建房），原告与被告富城公司签订的联建合同是合法有效的。原告根据合同的约定，履行了出资义务，并依照合同的约定占有实物（八层房屋），根据《物权法》第三十条关于“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者物权的，自事实行为成就时发生效力”的规定，原告即取得了物权，该物权并不因为没有办理产权登记手续而归于消灭。同时，原告通过分担建设成本的方式购置房屋目的用于办公，已经支付大部分购房费用，本质上属于一种消费行为，虽然未办理房产证，但享有相应的权益，参照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照<中华人民共和国合同法>第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”和第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人对该商品房享有的工程优先权不得对抗买受人”，显然，原告的消费者权益与被告设立的抵押权相冲突时，原告的合法权益具有优先的效力，故原告诉至法院。
一审法院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”根据该规定，案外人异议的执行标的，如果执行根据是人民法院制作的已生效法律文书所确定的标的物，案外人在其异议被裁定驳回后，对裁定不服的，应当按照审判监督程序处理，即案外人提出异议后，应启动的程序是审判监督程序，而非案外人异议之诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款规定“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起”。综上，执行法院（桂林市七星区人民法院）依据已生效的（2015）星民初字第554号民事调解书中调解协议第二项“原告祝明在对被告桂林市富城置业投资有限公司以折价或者以拍卖、变卖位于桂林市七星区骖鸾路31-1号房的价款中享有优先受偿权”所确认的“位于桂林市七星区骖鸾路31-1号房”作为执行标的，其确认执行标的的执行依据系由已经生效的法律文书所作出的结论确定的标的物，故原告作为案外人在提出执行异议被裁定驳回后，现提起案外人执行异议之诉并不符合法律规定的起诉条件。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款第（二）项之规定，裁定驳回原告桂林市第八建筑安装工程公司的起诉。
本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”、第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”的规定，上诉人在被裁定驳回执行异议后，其享有提起案外人执行异议的诉权。因此，一审法院裁定驳回上诉人桂林市第八建筑安装工程公司提起的执行异议之诉不当，本院依法予以纠正。
综上，上诉人的上诉请求成立，本院依法给予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2018）桂0305民初95号民事裁定；
二、本案指令桂林市七星区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李永群
审 判 员 李国龙
审 判 员 杨 红
二〇一八年六月八日
法官助理 韦明勇
代书记员 李 果