河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）洛民二初字第68号原告：陈来明，委托代理人：赵丽，河南天坤律师事务所律师，特别授权。委托代理人：翟伟伟，河南天坤律师事务所律师，特别授权。被告：王小平。委托代理人：张治安，河南仕起律师事务所律师，特别授权。委托代理人：王磊，河南仕起律师事务所实习律师，一般代理。第三人：河南广宇房地产开发有限公司。住所地：洛阳市洛龙区开元大道龙泉大厦**楼东。法定代表人：刘文忠，该公司董事长。委托代理人：赵宝华，该公司副总经理，一般代理。委托代理人：陈向阳，该公司办公室主任，一般代理。原告陈来明因与被告王小平、第三人河南广宇房地产开发有限公司（以下简称广宇公司）案外人执行异议之诉一案，陈来明于2015年11月18日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告陈来明及委托代理人赵丽、翟伟伟，被告王小平及委托代理人张治安、王磊，第三人广宇公司的委托代理人赵宝华、陈向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈来明诉称：2014年1月12日，原告与第三人广宇公司签订编号0000273号的《祥瑞新城认购协议》，该协议约定第三人广宇公司将其开发的祥瑞新城5号楼底商17号、建筑面积为223.25平方米的商铺出售给原告，房屋总价为2269475元，原告已经于2014年1月23日实际支付第三人广宇公司购房款共计2269475元，该付款事实由原告提交的银行转账记录以及第三人广宇公司出具的收据可以证实。第三人广宇公司于2014年6月25日取得位于洛阳市老城区金业路东侧、九都路北侧的祥瑞新城地块5#楼的洛阳市商品房预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证的，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”以及第五条之规定，“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，原告与第三人广宇公司所签订协议的效力等同于合法有效的商品房买卖合同。在被告王小平与第三人广宇公司借款合同纠纷一案中，由于第三人在和被告王小平达成调解后未及时履行，被告王小平在申请强制执行第三人广宇公司的过程中申请法院将祥瑞新城项目5号楼底商查封。法院仅仅根据被告王小平的申请即对祥瑞新城5号楼底商17号房屋进行了查封，但根据第三人广宇公司于2015年4月25日出具的证明、于2015年8月12日出具的王小平借款案解决方案、于2015年10月15日出具的变更查封财产申请可知第三人广宇公司承认其开发的祥瑞新城项目5号楼商铺已经在2014年10月之前全部出售，且第三人广宇公司同意用自己所有的其他房产解决与王小平的纠纷。事实上该房屋已经由第三人广宇公司出售给原告，且原告已经实际占有该房屋，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定，洛阳市中级人民法院查封该房屋没有任何事实依据和法律依据，应当依法解除对该房屋的查封。综上，被告王小平申请强制执行第三人广宇公司过程中所查封的房屋实际为原告所有，原告对洛阳市中级人民法院的强制执行提出案外人异议，请求法院：1、立即停止对原告所有的祥瑞新城5号楼底商17号房屋的强制执行措施，解除查封；2、确认原告与第三人广宇公司签订的《祥瑞新城认购协议》合法有效，原告享有对祥瑞新城5号楼底商17号房屋的所有权；3、判令被告王小平承担本案诉讼费用。被告王小平辩称：一、被告申请查封、执行本案争议的财产是正确的，依据是充分的，因此不应当被解除，而应继续执行。（1）、洛阳市中级人民法院出具的《调解书》能证明第三人广宇公司欠被告债务的事实。（2）、第三人广宇公司与被告签订的《执行和解协议书》以及和谈庭审笔录，均能证明被告申请查封的本案争议的房产没有对外出售，第三人广宇公司也愿意用被告查封的房产抵偿债务。（3）、被告查封并执行本案争议房产时，本案争议的房产仍登记在第三人广宇公司名下，能证明该部分房产是第三人广宇公司的；二、原告陈来明与第三人广宇公司签订的《祥瑞新城认购协议》只是一个意向性购买约定，并不是合法有效的商品房买卖合同。一个合法有效的商品房买卖合同应当符合《商品房销售管理办法》第十六条的法律规定；三、本案中被告申请查封时，并不知晓第三人广宇公司与原告陈来明签订了《认购协议》，第三人广宇公司当时也向被告及洛阳市中级人民法院确认了房屋未销售。洛阳市中级人民法院在查封时也确认房产仍登记在第三人广宇公司名下。根据房产所有权的登记公示主义，房产登记在谁的名下就推定谁享有所有权。综上，广宇公司己经违反了《执行和解协议书》的约定，未能及时偿还王小平债务，王小平申请查封、执行第三人广宇公司的房产用以抵债，完全合理、合法，应当予以支持。第三人广宇公司答辩称：原告陈来明的主张真实有效，第三人无异议。经审理查明：2014年12月22日，本院对王小平与广宇公司、石家庄荣远房地产开发有限公司、刘文忠、康铁刚、付凤燕、朱晓慈借款合同纠纷一案作出（2015）洛民立初字第3号民事调解书，广宇公司应当在2014年12月1日起6个月内归还王小平3600万元，主要内容为：广宇公司应当于每月最后一天至少归还王小平本金及利息165万元（本金105万元、利息60万元）；……如广宇公司未按调解书协议支付王小平本金及利息，王小平即可向人民法院申请强制执行剩余全部本金及利息。2015年1月15日，本院作出（2015）洛执字第35号执行通知书，通知广宇公司、石家庄荣远房地产开发有限公司、刘文忠、康铁刚、付凤燕、朱晓慈向王小平履行3626.7237万元。2015年2月21日，本院作出（2015）洛执字第35号执行通知书，因广宇公司未按（2015）洛民立初字第3号民事调解书内容履行还款义务，依法查封广宇公司位于本市老城区九都路、金业路交叉口祥瑞新城5幢20套房产，房号为5-101、102、103、105、106、107、108、109、110、111、112、113、114、115、116、117、118、119、120，3-B幢14套101、102、103、104、105、106、107、108、109、201、202、203、204、205，7幢102。2015年3月25日，本院对康铁刚（时任广宇公司经理）所作的询问笔录中记载，康铁刚明确表示用祥瑞新城一号地块3、5、7号楼商业用房作为还款保证，该商业用房并未出售。2015年3月25日，广宇公司在收到本院督促履行通知书后，向王小平出具执行和解协议书，内容为：主债务人广宇公司及石家庄荣远房地产开发有限公司、刘文忠、康铁刚、付凤燕、朱晓慈、郝新辉与债权人王小平因主债务人广宇公司与债权人王小平之间的民间借贷纠纷，于2014年12月22日在本院的调解下达成了（2015）洛民立初字第1号、（2015）洛民立初字第2号、（2015）洛民立初字第3号调解书，因主债务人广宇公司皆未能按照以上三个调解书中的第三条之约定期限还款。债权人王小平于2015年1月5日向本院递交了强制执行申请书。主债务人河南广宇房地产开发有限公司在收到本院督促履行通知书后，主债务人河南广宇房地产开发有限公司特向债权人王小平作出以下保证：一、广宇公司保证在2015年5月31日前至少归还债权人王小平3200万元（含法院已转扣的款项），并保证截止到2015年6月30日前所欠债权人王小平全部债务除3000万元以外全部还清。二、剩余3000万元欠款，主债务人广宇公司保证最迟在2015年12月31日前全部还清，还款期间利息按月利2.0%计算（保证在每月最后一日前结清当月利息），并自愿用已被本院冻结广宇公司所开发的祥瑞新城一号地块3、5、7号楼九都路沿街商业房作为还款保证。……五、如主债务人广宇公司对上述保证的任一条款不按保证及时履行的，主债权人王小平均可向本院申请恢复强制执行原调解书（2015）洛民立初字第1号、（2015）洛民立初字第2号、（2015）洛民立初字第3号调解书。该执行和解协议书落款保证人处盖有广宇公司公章，法定代表人（委托人）签字处有康铁刚签字并捺手印。因广宇公司未按(2015)洛民立初字第3号民事调解书及执行和解协议书及时履行还款义务，本院在执行（2015）洛民立初字第3号民事调解书过程中，异议人陈来明于2015年9月23日向本院提出执行异议：请求中止祥瑞新城5号楼底商17号商铺的执行，解除查封。本院于2015年10月16日作出（2015）洛执异字第71号执行裁定：驳回陈来明的执行异议。陈来明不服，遂向本院提起执行异议之诉。另查明：2014年1月12日，广宇公司作为甲方，陈来明、陈冠印作为乙方签订编号为0000273号的《祥瑞新城认购协议》一份，协议约定：认购物业：祥瑞新城5号楼底商单元17室，建筑面积223.25㎡。……认购总价：贰佰贰拾陆万玖千肆佰柒拾伍元（￥2269475元）。付款方式：一次性付款：乙方须在2014年1月19日前支付总房款2269745元（含定金）。……3、甲方需于2015年12月31日之前交付该物业，逾期交房按《商品房买卖合同》中约定条款处理。……认购协议签订后，陈来明向广宇公司交纳2269475元；广宇公司于2014年1月18日向陈来明出具编号为4140969号收据，载明收到陈来明房款2269475元。2015年1月8日广宇公司与陈来明签订《房屋交付协议》，约定：……双方购房协议约定的房屋交付时间为2015年12月31日，经双方协商，甲方同意将该房屋至迟不晚于2015年1月9日前交付给乙方占有使用；陈来明与广宇公司签订《祥瑞新城认购协议》时，祥瑞新城5号楼已经有建筑工程施工许可证、建筑工程规划许可证、建设用地规划许可证、土地证，2014年6月25日领取了商品房预售许可证。祥瑞新城5号楼五证齐全后，广宇公司没有与陈来明签订商品房买卖合同，也没去房产管理部门进行登记备案。2015年2月27日本院查封时，祥瑞新城5号楼底商17号在房产管理部门仍登记在广宇公司名下。2015年4月25日，广宇公司出具证明，称2015年3月25日在本院310房间执行和解谈话时，关于3/5/7号底商铺没有买卖的问题，因当时时间仓促紧迫，没有对3/5/7号底商铺信息进行核实，信息不准确。后广宇公司及康铁刚本人发现信息不准确，及时到法院说明了情况，并说明房屋已在2014年10月之前全部出售及提供了所有的售房合同和汇款证明。康铁刚在该证明上注明情况属实，并签字，广宇公司加盖公章；2015年8月12日，广宇公司出具《王小平借款案解决方案》，称本院依据房管局房源登记信息对祥瑞新城项目3/5/7号楼底商铺进行了保全查封，但3/5/7号所有房源已在2014年10月之前全部销售完毕，因其他原因未及时到房管局进行登记备案，请求用未销售8号楼部分房源，低于市场价格给王小平抵账解决借款本息。2015年10月15日，广宇公司向本院递交变更查封财产申请，请求将所开发建设“天元名品时尚广场”负二层整体物业（截止到目前并未出售的，总面积约为15724㎡，目前估价为1.25亿元）置换被查封的3-B#、5#、7#楼的商铺，但未提供相应的合法权属证明予以抵偿被执行财产。河南远志房地产评估有限公司受本院委托针对位于洛阳市老城区金业路东侧九都路北侧祥瑞新城地块3-B幢、5幢、7幢部分在建商业用房市场价值进行评估。2015年12月6日，河南远志房地产评估有限公司出具《房地产司法鉴定估价报告》中显示：估价对象5幢为框剪结构，……。价值时点施工进度如下：主体封顶，二次结构完工，住宅部分外墙保温施工一部分，窗框已安装；商业部分外墙粉刷未施工，内墙粉刷完工。……经注册房地产估价师实地勘察，估价对象所在项目自2015年1月左右已停工。《房地产司法鉴定估价报告》中估价师声明中第5项显示：我公司注册房地产估价师王霞、郭瑞于2015年9月7日对本估价报告中的估价对象进行实地查勘并进行记录和现状拍照，但仅限于对估价对象外部状况和环境、位置。该鉴定评估报告中照片显示本案的争议房产，并未被陈来明实际占有。在本案诉讼过程中查明，《祥瑞新城认购协议》上载明的陈冠印，系陈来明之子，生于2002年4月19日，身份证号××。陈来明与其妻吕小秋均向法庭表示自愿放弃陈冠印的诉讼权利，对诉争房产不再主张所有权。本院认为：关于陈来明与广宇公司签订的《祥瑞新城认购协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性约定，本院依法确认该《祥瑞新城认购协议》合法有效。关于陈来明提出其享有对祥瑞新城5号楼底商17号房产的所有权问题，不动产的设立、变更、转让和消灭，应当按照法律规定进行登记，陈来明虽与广宇公司签订了《祥瑞新城认购协议》，认购祥瑞新城5号楼底商17号，并已支付全部价款，但双方并未签订正式的《商品房买卖合同》，也未到房产管理部门登记备案，祥瑞新城5号楼底商17号在房产管理部门仍登记在广宇公司名下，故本院对陈来明提出其享有祥瑞新城5号楼底商17号房产所有权的诉讼主张不予支持。关于原告陈来明提出王小平申请强制执行广宇公司过程中所查封的祥瑞新城5号楼底商17号房产实际为原告所有、应立即停止对该房产的强制执行措施的问题，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。本案中，广宇公司将其所有的祥瑞新城5号楼底商6号房产出卖给陈来明，陈来明已经支付部分房款，但并未对该房产进行登记过户，陈来明提交的2015年1月8日双方签订的《房屋交付协议》中显示2015年1月9日前广宇公司将房屋交付给陈来明占有使用，但该协议仅是双方的意向性约定，在2015年2月27日本院查封时未到双方签订《祥瑞新城认购协议》中约定的交房时间2015年12月31日，同时根据河南远志房地产评估有限公司出具的《房地产司法鉴定评估报告》显示，该房产在评估时仍是在建工程，不具备交付条件，且鉴定评估报告中照片显示本案的争议房产未被陈来明实际占有。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定：“案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，据前所述陈来明提交的证据不足以证明本案争议房屋在被本院查封前广宇公司已经交付给陈来明实际占有使用，同时该房产也尚未办理产权过户登记手续，故本院依据已经生效的（2015）洛民立初字第3号民事调解书查封祥瑞新城5号楼底商17号房产并无不当，故本院对陈来明提起的执行异议之诉不予支持。另外，关于本案执行标的优先受偿权问题，因本案属排除对执行标的的强制执行的执行异议之诉，当事人是否享有优先受偿权不影响本案的执行异议之诉的处理，本院对此不予审理。综上，根据《中华人民共和国物权法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零六条、第三百零七条、第三百一十条，第三百一十一条，第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，经合议庭评议，判决如下：一、确认原告陈来明与第三人河南广宇房地产开发有限公司签订的《祥瑞新城认购协议》合法有效；二、驳回原告陈来明的其他诉讼请求。案件受理费24956元，由河南广宇房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  周朝晖审判员  李太山审判员  裴文娟二〇一六年六月十七日书记员  陈秋红