河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫11民终863号
上诉人（原审原告）：刘成洲，男，汉族，1957年11月25日出生。
上诉人（原审被告）：河南天桥建设工程公司。住所地：河南省漯河市召陵区。
法定代表人：江河，该公司总经理。
委托代理人：蔡桂平，河南九九律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南开源房地产开发有限责任公司。住所地：河南省漯河市源汇区。
法定代表人：程俊青，该公司董事长。
委托代理人：石素娜，河南恩达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南天桥建设工程公司豫南分公司。住所地：河南省安阳市文峰区。
负责人：刘长陆，该公司经理。
委托代理人：张汉宝，该公司员工。
委托代理人：蔡桂平，河南九九律师事务所律师。
上诉人刘成洲、上诉人河南天桥建设工程公司（以下简称天桥公司）、上诉人河南开源房地产开发有限责任公司（以下简称开源房产公司）与被上诉人河南天桥建设工程公司豫南分公司（以下简称天桥豫南分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服源汇区人民法院（2014）源民四初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2016年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人刘成洲，上诉人天桥公司及被上诉人天桥豫南分公司的共同委托代理人蔡桂平，上诉人开源房产公司的委托代理人石素娜，被上诉人天桥豫南分公司的委托代理人张汉宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年5月15日，被告开源房产公司与被告天桥公司签订建设工程施工合同。合同约定：发包人开源房产公司；承包方天桥公司。工程名称丽江花园住宅小区；工程地点市区五一路南段；工程内容土建、安装工程；资金来源为自筹；承包范围施工设计图及设计变更所含内容（1#-17#、17A#、17B#、17C#、17D#、G1#、G2#、G3#）。开工日期2008年5月16日；竣工日期2009年1月5日（17#2008年12月6日，G1，2，3#2009年6月29日）；合同工期总日历天数235天（17#205天，G1#、G2#、G3#410天）。工程质量标准为合格工程。合同价款57836283.7元；其中12#、13#楼工程造价分别为2340362.6元、2571882元，共计4912244.6元。1#-17#、17A#、17B#、17C#、17D#楼每平方米的工程造价为610元，G1#、G2#、G3#楼每平方米的工程造价为820元。工程款支付的方式和时间：±0.00完成后付总造价的10%；主体每层结束付总造价的7%（主体为五层的，每层结束付总造价的8%；G1#、G2#、G3#主体每二层完成付总价的8%；主体结顶后付总价的5%），主体竣工验收后付至总造价的58%；内外粉完成，付总造价的19%；达到竣工条件付至总造价的80%；竣工验收达到合格工程，付至总造价的90%；余10%三个月内除2%保修金外，余款一次结清。质量保修金从工程竣工之日起满两年返还给承包人质量保修金50%，剩余部分满五年后一次性付清。被告开源房产公司与被告天桥公司均认可该份合同已经备案。2008年5月17日，被告开源房产公司与被告天桥公司又签订关于天建公司承建开源丽江花园1#-17#及G1#、G2#、G3#楼的协议。协议约定开源丽江花园1#-17#及17A#、17B#、17C#、17D#、G1#、G2#、G3#楼的工程造价计取原则：1、定额套用，土建装饰执行《河南省建筑和装饰工程综合基价》2002版，安装执行《河南省安装工程综合基价》2003版；2、工程类别为四类、短途；3、工程取费，安全文明施工费按河南省建设厅豫建设标（2006）82号文件相应附表计取；专项费用社会保险费按综合基价4.58%计取；工程定额测定费按综合基价0.14%计取；利润按规定4%计取，其中G1#、G2#、G3#楼按5%计取；税金按规定3.413%计取；人工费调整至36元／工日；施工技术措施费按规定计取；其他费用均不计取。4、让利，以工程造价让利7%。材料供应在同等条件下，由开源实业集团优先供应。开源实业集团未供应部分，参与调价部分，天桥公司应及时依据市场行情向开源房产公司报送材料价格，由开源房产公司认可，否则开源房产公司有权不予认可。在办理工程建设手续中，天桥公司的前期费用由双方共同协调。若减免，减免部分双方共同得利各50%。若不减免，天桥公司应承担全部费用交给建设行政管理部门。被告开源房产公司与被告天桥公司均确认该协议没有备案。2008年4月14日，被告天桥公司的分支机构（非法人）被告豫南分公司与原告刘成洲、案外人张进中、案外人于会淼签订质量安全目标管理责任书。责任书内容主要有：一、工程名称：漯河丽江花园12#-17#楼；二、建设工期：240天；三、工程质量：合格工程，力争市优工程；四、管理目标的权利和义务：1、财务管理目标：公司依据大合同给施工队拨款，施工队在使用工程款过程中必须接受公司财务部门的管理，定期向公司财务科报送财务报表并汇报资金使用情况。管理费提取方法及时间：对甲方转至公司的工程款来一笔扣一笔管理费和税金，税收按国家税收政策由公司代扣代交。公司管理费、国家税收按2.5%提取。同时还规定了质量管理目标、工期和安全管理目标等。2009年8月8日，被告开源房产公司与被告天桥公司签订丽江花园合同价款变更协议。协议约定将丽江花园住宅楼1#-17#、17A#、17B#、17C#、17D#楼每平方米的工程造价调整为536元，G1#、G2#、G3#楼每平方米的工程造价调整为650元。12#、13#楼工程造价分别调整为2042165.36元、2227642.8元，共计4269808.16元。被告开源房产公司与被告天桥公司均确认该协议没有备案。另查明，2008年6月10日，原告刘成洲召集建筑工人、安排施工机械、组织建筑材料对丽江花园12#、13#楼工程进行施工。2010年11月5日，丽江花园12#、13#楼建筑工程竣工，经验收合格并交付使用。丽江花园12#、13#楼建筑面积分别为3836.66平方米、4216.2平方米。2011年4月29日，原告刘成洲向源汇区法院提交鉴定申请书，申请对丽江花园12#、13#楼的工程造价进行评估鉴定。2011年5月24日，法院委托河南远大建设工程管理有限公司对丽江花园12#、13#楼的工程造价进行司法鉴定。2011年6月24日，源汇区法院有关工作人员会同鉴定人员、原告刘成洲等对丽江花园12#、13#楼进行现场勘测。同日，参加现场勘测的人员在源汇区法院记录室签署现场勘测会议纪要。会议纪要内容：1、本工程按无合同据实结算；2、定额采用河南省建设工程综合基价（2002版），安装工程按河南03版执行；3、施工时间参照施工日志；4、外包项目中的内外墙保温及中央空调需计施工配合费，但因不知道此两项的具体合同价值，故本次鉴定暂不计入；5、进户防盗门由业主另行施工，本次鉴定暂不计入。2011年8月24日，河南远大建设工程管理有限公司作出豫远建（2011）鉴字第007号司法鉴定意见书，计算开源丽江花园12#楼工程造价为2789362元、13#楼工程造价为3051341.17元。2011年9月1日，原告刘成洲向河南远大建设工程管理有限公司支付鉴定费45000元。2008年11月5日，被告天桥公司、被告豫南分公司按照每平方米610元乘以所建住宅楼面积所得出总造价的1%扣除开源丽江花园12#、13#楼农民工工资保证金48632.98元。被告开源房产公司与被告天桥公司均确认被告开源房产公司向被告天桥公司已支付开源丽江花园12#、13#楼工程款分别为1837948.74元、2004878.52元。被告开源房产公司主张开源丽江花园12#、13#剩余未付工程款中，按合同约定的3.39%扣除代缴建筑营业税及附加、按合同约定的2%扣除建筑所得税，被告天桥公司没有异议，予以认可；被告开源房产公司主张开源丽江花园12#、13#楼剩余未付工程款中，还应扣除弱电材料款18563.2元，被告天桥公司及原告刘成洲均没有异议，予以认可；被告开源房产公司主张开源丽江花园12#、13#楼剩余未付工程款中，还应当分别扣除维修费26100元、4490元。原告刘成洲认为开源丽江花园12#、13#楼竣工后经验收合格，被告开源房产公司主张扣除的维修费不是建筑质量问题造成的，不应当由其承担；被告天桥公司认可扣除开源丽江花园12#楼维修费19450元，其他维修费用没有经天桥公司确认，不予认可。被告开源房产公司主张开源丽江花园12#、13#楼剩余未付工程款中，还应当按照合同约定留存质量保修金；原告刘成洲、被告天桥公司、被告豫南分公司均认为开源丽江花园12#、13#楼质量保修期限已满，质量保修金应当全部返还。原告刘成洲及被告天桥公司、被告天桥豫南分公司均确认被告天桥公司、被告天桥豫南分公司向原告刘成洲已支付开源丽江花园12#、13#楼工程款共计3800566.9元（内含应缴纳的管理费及税金）；双方均同意未付工程款中的管理费，以法院依法确定的开源丽江花园12#楼、13#楼工程总价款减去被告开源房产公司已向天桥公司支付的3842827.26元所得数额为基数，按2.5%由被告天桥公司予以扣除。被告天桥公司主张在未支付工程款中再扣处已经发生的诉讼费24960元；原告刘成洲有异议，认为该诉讼费用不应由其承担，不予认可。
原审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。本案中被告开源房产公司与被告天桥公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效，法院予以确认。被告天桥公司承包丽江花园住宅小区工程后，将12#、13#住宅楼交给其下属分公司被告天桥豫南分公司承建；被告天桥豫南分公司又将12#、13#住宅楼违法转包给原告刘成洲施工，事实清楚，证据充分，法院予以确认。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计算；建设工程已实际交付的，应付工程价款之日为交付之日。原告刘成洲诉请三被告依法支付工程欠款及利息，于法有据，证据充分，法院予以支持。原告刘成洲与被告天桥豫南分公司签订的《质量安全目标责任书》中财务管理目标明确约定：公司依据大合同给施工队拨款，施工队在使用工程款过程中必须接受公司财务部门的管理，定期向公司财务科报送财务报表并汇报资金使用情况。根据该约定及被告开源房产公司与被告天桥公司签订的《建设工程施工合同》，原告刘成洲在被告天桥豫南分公司管理下对所承包的工程进行施工，应受《建设工程施工合同》的约束。因此被告开源房产公司与被告天桥公司签订的《建设工程施工合同》对原告刘成洲施工的丽江花园12#、13#楼应具有约束力。按照《建设工程施工合同》的约定，本院计算丽江花园12#、13#楼的工程造价共计4912244.6元（（3836.66平方米＋4216.2平方米）×610元／平方米）。豫远建（2011）鉴字第007号司法鉴定意见书是依据无合同据实结算的原则做出的，由此计算丽江花园12#、13#楼的工程造价不符合合同约定，该鉴定结论不应采信。被告开源房产公司主张丽江花园12#、13#楼剩余未付工程款中，还应当分别扣除维修费26100元、4490元。被告天桥公司认可扣除丽江花园12#楼维修费19450元，其他维修费用没有经天桥公司确认，不予认可。原告刘成洲认为丽江花园12#、13#楼竣工后经验收合格，被告开源房产公司主张扣除的维修费不是建筑质量问题造成的，不应当由其承担。本院认为被告开源房产公司未能提供充分的证据证明产生的维修费用系因建筑质量问题造成的，对其要求在工程款扣除相关费用的主张不予支持；对于被告天桥公司认可的19450元维修费，由被告天桥公司自愿承担，予以采信；被告开源房产公司主张丽江花园12#、13#楼剩余未付工程款中，还应当按照合同约定留存质量保修金，证据不足，于法无据，不予采信。被告开源房产公司欠付被告天桥公司丽江花园12#、13#楼的工程价款共计973762.6元（4912244.6元-1837948.74元-2004878.52元-（4912244.6元-1837948.74元-2004878.52元）×3.39%-（4912244.6元-1837948.74元-2004878.52元）×2%-18563.2元-19450元）。被告开源房产公司主张被告天桥公司向其所借的3000000元在本案中一并处理，原告刘成洲有异议；本院认为丽江花园住宅小区其他住宅楼尚未全部结算，在本案中不宜予以处理，可在丽江花园小区住宅楼全部决算完毕后予以处理。公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告天桥豫南分公司系被告天桥公司的下属分公司，不具有法人资格，其民事责任应由被告天桥公司承担。计算被告天桥公司欠付原告刘成洲丽江花园12#、13#楼的工程价款共计1008737.6元（4912244.6元-3800566.9元-（4912244.6元-1837948.74元-2004878.52元）×2.5%-（4912244.6元-1837948.74元-2004878.52元）×3.39%-（4912244.6元-1837948.74元-2004878.52元）×2%-18563.2元）。被告天桥公司主张在所欠付的工程款中扣除已发生的诉讼费24960元，于法无据，且原告有异议，本院不予采信。原告刘成洲主张被告天桥公司返还农民工工资保证金48632.98元，被告天桥公司同意在本案中一并予以处理，并辩称该款已经退回给被告天桥豫南分公司，应由被告天桥豫南分公司负责。被告天桥豫南分公司的民事责任应由被告天桥公司承担。被告天桥公司及被告天桥豫南分公司均未提供证据证明农民工工资保证金已退还给原告刘成洲。原告刘成洲的该项主张于法有据，证据充分，本院予以支持。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告开源房产公司、被告天桥公司、被告天桥豫南分公司未按合同约定全面履行自己的义务，酿成本案纠纷，应当承当全部责任。被告天桥公司应当向原告刘成洲支付工程价款1008737.6元及利息（自2010年11月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止），并支付应当返还的农民工工资保证金48632.98元；被告开源房产公司在所欠付被告天桥公司工程价款973762.6元及利息（自2010年11月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）范围内对原告刘成洲承担给付责任。经法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告河南天桥建设工程公司于本判决书生效后十日内给付原告刘成洲农民工工资保证金48632.98元、工程价款1008737.6元及利息（以欠付工程价款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2010年11月5日起计算至履行完毕之日止）；二、被告河南开源房地产开发有限责任公司在所欠付被告河南天桥建设工程公司工程价款973762.6元及利息（以欠付工程价款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2010年11月5日起计算至履行完毕之日止）范围内对原告刘成洲承担给付责任；三、驳回原告刘成洲的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费24960元、鉴定费45000元（原告已交纳），由原告刘成洲负担57000元，由被告河南天桥建设工程公司负担7460元，由被告河南开源房地产开发有限责任公司负担5500元。
上诉人刘成洲不服原判，向本院提起上诉称：原审判决对诉争工程价款的认定不当，应按照涉案工程实际造价据实结算；被上诉人天桥公司应承担支付工程款的责任，其他两被上诉人应承担连带支付责任。请求撤销原判，依法改判，本案全部诉讼费、司法鉴定费等全部由被上诉人承担。
上诉人天桥公司不服原判，向本院提起上诉称：原审判决计算上诉人应付工程款时，扣除税费及管理费基数错误；农民工保证金已经退还；维修费不应由上诉人承担；被上诉人开源房产公司应在欠付工程款973762.6元范围内直接支付给被上诉人刘成洲。请求依法改判原审判决第一项，农民工保证金48632.98元不应由上诉人退还，维修费不应当由上诉人承担，还应减少上诉人应付被上诉人工程款3334.34元；被上诉人开源房产公司在欠付工程款范围内直接支付给被上诉人刘成洲，上诉人不承担支付责任；一审及二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人开源房产公司不服原判，向本院提起上诉称：原审判决对诉争工程价款的认定不当，应按照上诉人单方决算为计算工程款的依据；原审判决在计算上诉人欠付被上诉人天桥公司工程款时，既未按照合同约定暂扣保修金也未依法要求天桥公司承担维修费；另外在计算上诉人欠付被上诉人天桥公司工程款时应当优先扣除上诉人借给被上诉人天桥公司的300万元；根据合同相对性原则，实际施工人刘成洲无权要求上诉人与其进行工程结算。
被上诉人天桥豫南分公司答辩意见同上诉人天桥公司意见。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本案二审争议焦点为：。
本院认为：
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元，由负担。
本判决为终审判决。
审判长 左 昊
审判员 吴增光
审判员 王路明
二〇一六年五月六日
书记员 王瑞珺