浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终5352号上诉人（原审被告）：施强药业集团有限公司，住所地：杭州市滨江区滨安路1168号。法定代表人：虞陆平。委托代理人（特别授权代理）：石瑞瑞，系公司员工。被上诉人（原审原告）：杭州晴日实业有限公司，住所地：杭州市江干区丁桥东路880号1-7楼511室。法定代表人：倪波，总经理。委托代理人（特别授权代理）：汤云周，浙江智仁律师事务所律师。上诉人施强药业集团有限公司（以下简称施强药业公司）为与被上诉人杭州晴日实业有限公司（以下简称晴日实业公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。施强药业公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判施强药业公司对逾期付款利息和违约金不承担责任；晴日实业公司承担将“东劲”牌钢材冒充成“中天”牌钢材，以次充好的差价24713.2元，交货不符违约金89018.2元，以及逾期交货违约金42万元，相关金额从货款中予以扣除。2.一、二审诉讼费用全部由晴日实业公司承担。事实与理由：一、一审法院对本案客观事实审理缺乏正确的逻辑判断，认定施强药业公司主张的以次充好问题无事实和法律依据属认定事实不清。2015年5月，双方签订《钢材购销合同》，合作正常运行。2016年3月30日-2016年4月18日，发现交货不符以次充好问题，双方针对交货不符以及货款支付事宜进行协调。2016年3月30日，施强药业公司仓管员徐某、赵继宏在收货清点中发现晴日实业公司当日送达的15件钢筋中，掺杂了2件吊牌挂着“东劲”的钢材，违反了双方自2015年5月开始合作，上诉人指定的钢筋品牌为“中天”、“西城”或“沙钢”合同要求。徐某收货清点中立刻就能发现所送钢筋品牌不符的情形。发现问题后仓管员立即请示基建办主任关某，关某当场即想拍照，但因2件“东劲”钢筋均压在车子最底下，故未能进行拍照。关某当场立即联系晴日实业公司业务员陈晨到现场，并当面进行卸货、截样送检。当天，晴日实业公司业务员也同意并将该两件钢筋退回，故送货单中写明“实收为13件”，且表示后续将和领导一起来就该事件进行协商。施强药业公司从诚信友好的角度考虑，对于发生的事实相信晴日实业公司不会出现耍赖的情形，出现问题双方协调即可，故未要求业务员留下书面承诺。2016年4月5日，双方就钢筋送货品牌不符事宜召开首次协调会。当日晴日实业公司并未否认该问题，表示可能是运输公司的责任，需要回去调查。2.双方对交货不符情况进行了多次协调处理，并就货款支付问题进行了明确。2016年4月9日，因晴日实业公司就交货不符事宜未明确解决方案，故当日双方再次召开协调会，但就具体赔偿的金额双方未能达成一致，晴日实业公司表示最多赔偿1万，施强药业公司提出赔偿17万，晴日实业公司经理孙俊豪表示需回去请示领导。同时，双方就货款支付问题，一致同意3月31日以前存在异议的货款，等以次充好问题解决了再支付；4月1日至8日的货款，晴日实业公司正常供货且提供发票的，施强药业公司承诺按合同正常付款，晴日实业公司要求施强药业公司出具纸质付款承诺，从而施强药业公司才会提供晴日实业公司提供的承诺书。解除合同只是由于对方迟迟未对协商处理作出正常反应。并在迫于无奈及为减少工程损失的情况下，施强药业公司寻找了第三方供应商提供钢材。解除合同并非为了获取钢材价格上的任何好处。2016年4月18日-2016年4月26日，晴日实业公司违反《钢材购销合同》条款的规定，且未尊重客观事实，提起诉讼。综上，施强药业公司提供的各项证据，均客观真实，且能相互印证陈述的事实；而根据常理和经验分析，施强药业公司亦完全没有必要去捏造前述事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”一审法院以施强药业公司未能提供证据或证据不足以证明晴日实业公司存在交货不符的事实显然属认定事实不清。在此事实基础上，根据双方合同第四条约定，晴日实业公司应当返还产品差价并承担交货不符违约金。此外，双方以次充好问题尚未解决，而4月1日至8日的货款发票，晴日实业公司亦一直未提供，施强药业公司未能付款属于晴日实业公司原因导致，施强药业公司无需承担逾期付款违约责任。反之，晴日实业公司在达成付款约定后擅自拒绝发货，一直未履行施强药业公司下达的订单，构成逾期交货，应当承担逾期交货违约金。二、一审法院认定施强药业公司解除合同构成违约，存在过错，属于认定错误，存在适用法律的错误。根据前述的论述及分析，应当认定晴日实业公司存在交货不符、以次充好的事实。且晴日实业公司通过微信明确告知施强药业公司将不予发货，且自4月9日至4月18日，晴日实业公司未表现出任何解决问题的意向。施强药业公司的行为符合《合同法》第九十四条第（二）（三）项的情形，解除双方的钢材购销合同属于法定解除。一审法院以解除合同不符合双方合同约定和法律规定，解除合同行为构成违约，显然属认定错误，存在适用法律的错误。晴日实业公司辩称：一、一审法院认定施强药业公司欠款金额正确，但认定逾期加价款错误。《钢材购销合同》第5.1条规定是双方对钢材价格的结算条款，而5.2条是对结算出来价款的支付方式，两者不能混为一谈。2016年4月1日、4月6日晴日实业公司分别开具了320297.35元和633506.06元的发票，施强药业公司至一审审判终结分文未付，理应按《钢材购销合同》第5.1条规定结算逾期加价款。二、晴日实业公司在本案中不存在违约行为。晴日实业公司全部按合同约定交付钢材，没有以次充好的行为，施强药业公司在2016年3月30日的查验所述没有晴日实业公司认可，也没有任何证据支持，只是晴日实业公司考虑了双方关系，给予更换。这是施强药业公司为了拖欠货款杜撰出来的，否则，施强药业公司不可能会在2016年4月9日出具一份关于付款的承诺函。根据建筑行业的强制性规定，所有进工地的钢材，必须进行查验后才能进场，退一步讲，即使这两扎钢材存在问题，也已经更换了，不存在对施强药业公司的任何损失和违约。三、施强药业公司承担3万元的违约责任偏低。四、晴日实业公司不上诉是为了早日拿到货款。综上，请求驳回上诉，维持原判。晴日实业公司向一审法院起诉请求：1.施强药业公司立即支付晴日实业公司钢材货款1492781.58元；2.施强药业公司支付逾期加价款230101.46元；3.施强药业公司赔偿利息损失1085.4元（1722883.04元每天按万分之2.1计算，自2016年4月24日起，暂计算至2016年4月26日，最终计算至实际履行完毕之日止）；4.施强药业公司承担违法解除合同违约金750000元；5.本案诉讼费由施强药业公司承担。原审法院审理查明：2015年5月，施强药业公司（甲方、需方）与晴日实业公司（乙方、供方）签订了一份《钢材购销合同》，主要条款有：第1条（钢材种类、规格、数量等概况）：甲方向乙方采购钢材，暂定采购总量约15000吨，供货周期从第一批钢材入场后24个月内；第3条（钢筋供货方式及期限）：乙方向甲方供货方式为应当于接到甲方供货通知起48小时内将甲方所需钢材运送至甲方指定地点交由甲方指定收货人验收签字；第5条（结算条款）：1.价格依据送货单日“我的钢铁”杭州市场同品牌、同规格另加10元/吨（含运杂费）做基准价格，A.现款结算模式：需方每周五前结清上周所欠货款，则供方同意按基准价格进行结算；B.如需方未能按时支付，则从应结算日起每日每吨加价1.3元进行结算，计入货款中，如应付款项超过1个月，则自1个月满后的次日起未支付部分按每日每吨加价1.5元进行结算，计入货款中；C.需方总欠款不能超过400万元；2.付款方式为甲方收到乙方开具的税务发票后，以发票抬头的企业单位为抬头，立即开具付款支票或网银电汇；第六条（违约责任）：1.如甲方不能按合同约定时限支付该结算货款，乙方有权停止供货，并通过法律途径维护权益；2.因乙方原因迟延供货，每延期1日，应向甲方支付10000元/日的违约金，超过3日的，甲方有权取消乙方的供应资格，并按正常结算周期进行前期款项结算，按合同约定乙方应承担的违约金，甲方有权直接从货款结算中扣除，等。《钢材购销合同》签订后，晴日实业公司向施强药业公司供应了货物，施强药业公司支付了2016年3月14日前之前的大部分货款，该日及之后尚有部分货款未予支付。2016年3月11日，施强药业公司向晴日实业公司预付了80万元货款，截至本案诉讼，施强药业公司尚有1492781.58元货款未支付，其中2016年4月1日开具发票金额320297.35元、4月6日开具发票金额633506.06元、尚有538978.17元货款未开具发票。2016年4月5日，施强药业公司向晴日实业公司发出了《关于要求严格履行交货义务的通知函》，载明：在2016年3月30日的抽查中，我司工作人员发现当日送至我司的30吨Φ12规格的“中天”钢材中实际掺杂了约4吨品牌名为“东劲”的钢材；自2015年5月合作至今，我司多次在施工现场发现“东劲”的钢材吊牌，基于对贵司的信任我司未书面函告，且贵司所供钢材均已投入使用，贵司掺杂不符要求的产品对我司工程已造成无法估量的影响；我司于3月31日再次发出80吨钢材供货订单，贵司应于4月2日完成交货，但截至发函之日，贵司仅提供33.32吨钢材，贵司的逾期交货已造成我司工程无法正常施工；望贵司于收到本函之日起3日内答复我司满意的解决方案，否则我司将根据合同约定要求贵司承担相应责任，等。2016年4月8日，晴日实业公司回函给施强药业公司，称：贵司提出疑似非中天产品，就该事项对我司提出交涉，我司积极重视，经查看，贵司提出的非中天产品我司不认可，我司确实未向贵司提供过任何其他品牌产品，全部是按照合同要求提供“中天”品牌钢材，考虑到贵我双方的友好合作关系，解除你方疑虑，对贵项目提出有异议的2件材料给予更换处理；贵司于3月31日的订单执行时正遇到清明假期，仓库无法正常工作，究其原因还有贵司前期月度所报计划与实际发货规格、数量相差甚多，双方合作以来贵司从未按照合同约定的时限内支付完货款，导致我司财务成本激增，以致我司无法为贵司项目充分备货，等。2016年4月9日，施强药业公司财务负责人出具了一份“承诺”，载明：从4月1日起，晴日实业公司保证正常供货，施强药业公司按照合同正常付款。当日，施强药业公司工作人员询问晴日实业公司工作人员：7号、8号应该到的钢筋什么时间到，又发了一个订单，能正常发货吗？如果不能请马上回复。晴日实业公司工作人员回复称：因贵司货款未到，我方暂不能安排钢筋进场，请谅解。2016年4月18日，施强药业公司向晴日实业公司发出了《解除合同通知函》，载明：合同履行过程中，贵司多次出现以次充好、逾期交货等情形，经我司多次交涉并书面函告仍未能予以整改；我司再次声明，贵司交货产品掺杂非我司指定品牌情形非单次出现，我司此前已多次口头告知存在该情形，但贵司仍未能整改；此外，我司于2016年4月4日、4月9日下达的钢材计划，贵司至今仍未完成各批交货；贵司行为已严重违反诚实信用原则及严格履行合同的义务，对我司工程进度和工程质量造成严重影响，故我司函告自2016年4月18日起，解除与贵司签订的《钢材购销合同》及2016年4月4日、4月9日下达的钢材计划，贵司承担因交货不符造成的工程损失及违约金174800元、订单逾期违约金42万元，等。原审法院认为：本案晴日实业公司与施强药业公司于2015年5月签订《钢材购销合同》的事实清楚，该合同系当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，依法成立并生效的合同，当事人均应诚信、全面遵照履行。现双方当事人对施强药业公司尚欠晴日实业公司之货款金额、是否需要支付逾期加价款、解除双方《钢材购销合同》是否符合合同约定和法律规定等问题产生争议并成讼，依据案经查明事实，结合相关法律规定评析如下。一、关于施强药业公司欠付晴日实业公司之货款金额问题。从庭审情况来看，双方对施强药业公司尚欠货款1492781.58元的事实并没有异议，但施强药业公司认为，该款应当扣除晴日实业公司逾期交货违约金42万元、产品差价款24713.2元、交货不符违约金89018.2元；且晴日实业公司尚有538978.17元货款未开具发票，故其实际仅需支付货款420072.01元。法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。施强药业公司主张晴日实业公司存在逾期交货、产品以次充好问题，则其应当举证予以证明。施强药业公司认为2016年4月4日、4月9日的下达的钢材订单晴日实业公司并未按期发货，故应按照约定承担逾期付款违约金42万元。法院认为，从本案事实来看，2016年4月1日、4月6日，晴日实业公司分别开具货款发票金额320297.35元和633506.06元，施强药业公司自认收到该些货款发票。依照涉诉《钢材购销合同》第5.2条约定，甲方收到乙方开具的税务发票后，以开票的企业单位为抬头，立即开具付款支票或网银电汇。但施强药业公司收到发票后并未按照双方约定支付货款。涉诉《钢材购销合同》第6.1条约定，如甲方不能按合同约定支付该结算货款，乙方有权停止供货。故晴日实业公司在施强药业公司未按约支付货款的情况下暂停供货符合双方约定，施强药业公司要求晴日实业公司按照合同约定的标准承担逾期交货违约金42万元没有事实和法律依据，不予支持。施强药业公司主张晴日实业公司交付的货物存在以次充好问题，应当承担产品差价款24713.2元和交货不符违约金89018.2元。但从其举证情况看，并没有有效证据证明晴日实业公司在2016年3月30日交付的钢材中存在掺杂“东劲”品牌钢材的事实；而在该日之前是否存在该事实，也是施强药业公司的单方猜测，并没有证据予以证明，故其该主张亦没有事实和法律依据，难以支持。施强药业公司主张晴日实业公司尚有538978.17元货款未开具发票，故其有权暂不予支付该款项。法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定：出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料；最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。因此，出卖人向买受人交付增值税专用发票是其法定义务；此外，涉诉《钢材购销合同》第5.2条也约定了晴日实业公司应当向施强药业公司开具发票的义务。因而，晴日实业公司确有向施强药业公司开具发票的法定和约定义务；但是，开具发票仅是合同的附随义务，并不能对抗支付货款等主合同义务的履行。现晴日实业公司起诉要求施强药业公司支付欠付货款538978.17元予以支持；在施强药业公司支付该笔货款的2日内，晴日实业公司应当向其开具等额的增值税专用发票。据上，施强药业公司欠付晴日实业公司货款1492781.58元，依据涉诉《钢材购销合同》第6.2条约定，即使施强药业公司取消晴日实业公司的供应资格，其仍应当按照正常结算周期进行款项结算，故晴日实业公司要求施强药业公司支付货款1492781.58元有合同和事实依据，予以支持；其中的538978.17元在施强药业公司支付2日内，晴日实业公司应向其开具等额的增值税专用发票。由于施强药业公司未按约及时支付1492781.58元货款，其应当赔偿晴日实业公司利息损失。结合晴日实业公司主张和双方合同约定以及本案实际情况，法院确定从晴日实业公司提起本案诉讼之日，即2016年4月26日起按照日万分之二点一计算其利息损失。二、关于施强药业公司是否需要向晴日实业公司支付逾期加价款问题。晴日实业公司主张由于施强药业公司逾期支付货款，其应当按照双方《钢材购销合同》第5.1条的约定支付逾期加价款；而施强药业公司主张晴日实业公司标明的送货日期并非实际送货日期，提供的发票亦存在迟延情形，其并不存在逾期付款的问题。法院认为，涉诉《钢材购销合同》第5.1条约定，施强药业公司每周五前结清上周所欠货款的，晴日实业公司同意按基准价格进行结算；如施强药业公司未能按时支付，则从应结算日起每日每吨加价1.3元进行结算，如应付款项超过1个月，则自1个月满后的次日起未支付部分按每日每吨加价1.5元进行结算，计入货款中。第5.2条约定，付款方式为施强药业公司收到晴日实业公司开具的税务发票后，立即开具付款支票或网银电汇。因此，双方虽然有关于钢材价格如何结算的条款，也有钢材货款如何支付的约定；而且施强药业公司支付货款的前提是收到晴日实业公司开具的税务发票。故在晴日实业公司向施强药业公司开具发票前，施强药业公司事实上无法按照第5.1条约定的钢材结算模式进行付款。从查明事实来看，对于2016年3月14日之前的货款，除了2015年9月18日的2.33吨6011.4元、2016年1月14日的2.704吨7740.67元之外，其余的施强药业公司均已经付清；而从2016年3月11日施强药业公司向晴日实业公司汇款80万元作为之后货款预付款的事实来看，双方实际上也对之前的货款进行了结算；另外，晴日实业公司也没有举证证明施强药业公司收到该日之前其提供的税务发票的具体日期，故其主张2016年3月14日之前钢材的逾期加价款依据不足。对于2016年3月14日之后的钢材款，虽然晴日实业公司已开具了部分货款发票，但其没有举证证明该些发票项下一一对应的钢材具体数量；且事实上双方在2016年4月初一直就钢材款的支付等事项进行协商对话，施强药业公司在主观上并没有逾期支付货款的恶意，故其也不应支付该日之后的逾期加价款。故而法院对晴日实业公司要求施强药业公司支付逾期加价款的主张不予支持。三、关于施强药业公司解除双方的《钢材购销合同》是否构成违约以及应否承担解约违约金75万元问题。诉讼中双方对涉诉《钢材购销合同给》事实上已经解除没有异议，但晴日实业公司认为施强药业公司系擅自解除合同，应当赔偿其预期利益损失；而施强药业公司则认为由于晴日实业公司存在逾期交货、以次充好等违约行为，其为避免损失扩大才解除双方之间的合同。法院认为，涉诉《钢材购销合同》第6条约定，如施强药业公司不能按合同约定时限支付该结算货款，晴日实业公司有权停止供货；因晴日实业公司原因迟延供货超过3日的，施强药业公司有权取消其供应资格。如前述，截至2016年4月6日，施强药业公司收到的晴日实业公司已经开具的货款发票金额达953803.41元，但其并没有支付货款，故晴日实业公司有权依照双方合同约定暂时停止供货，这既是其约定权利，也符合我国合同法规定的先履行抗辩权的行使条件。在此情形下，尚难以认定晴日实业公司存在迟延供货行为，施强药业公司以此为由主张解除合同，并不符合涉诉《钢材购销合同》第6条约定的解除合同条件。施强药业公司还主张晴日实业公司存在以次充好问题，如前述，其也没有有效证据予以证明。故本院认为，本案中施强药业公司于2016年4月18日发函解除双方之间的《钢材购销合同》并不符合双方合同约定和法律规定，其解除合同已然构成违约，应当承担相应的损害赔偿等违约责任。本案中晴日实业公司要求施强药业公司承担违法解除合同违约金75万元，但其并未举证证明其损失的具体依据；而钢材的市场价格当然应遵循市场规律，非施强药业公司所能控制；此外，从本案实际情况看，也不存在晴日实业公司主张的施强药业公司恶意逃避付款责任的问题，事实上，双方在2016年4月9日还召开了协调会就货款支付等问题进行协商。因而，综合本案情况，考虑施强药业公司的过错程度，酌定由施强药业公司向晴日实业公司支付违约金3万元。综上所述，晴日实业公司的部分诉讼请求有据，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十六条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、施强药业集团有限公司于判决生效之日起七日内向杭州晴日实业有限公司支付货款人民币1492781.58元（其中的人民币538978.17元，在施强药业集团有限公司支付后的2日内，晴日实业公司向其开具等额的增值税专用发票），并支付逾期付款利息损失（以人民币1492781.58元为基数，从2016年4月26日起按照日万分之二点一的标准计算之判决确定的履行之日止）。二、施强药业集团有限公司于判决生效之日起七日内向杭州晴日实业有限公司支付违法解除合同违约金人民币30000元。三、驳回杭州晴日实业有限公司的其他诉讼请求。如果施强药业集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币26604元、减半收取13302元，由杭州晴日实业有限公司负担5119元，由施强药业集团有限公司负担8183元。二审期间，施强药业公司提供的证据有：1.证人证言，用以证明晴日药业公司存在交货不符情形。证人徐某、关某、王某到庭作证。2.2016年4月5日、4月9日会议纪要，用以证明双方协商时间、内部等事实。3.送检报告，用以证明发现天宫的钢筋系东劲吊牌的事实。4.晴日实业公司业务员电话沟通录音，用以证明晴日实业公司交货不符合双方协商事实。5.2016年3月30日交货不符现场照片。用以证明晴日实业公司存在交货不符情形。6.施强药业公司与其他供应商《钢材购销合同》，用以证明施强药业公司更换后的钢材没有获利情形。晴日实业公司对上述证据质证认为：证据1，三位证人证言认为不属于新的证据。既成事实已经在原审中产生，所以不属于二审新证据。该三位证人没有证人资质，该三人全程参与了原审的庭审。从程序上说，刚才证人徐某作为仓库保管员，最有说话权，另外两位都是领导，并不太清楚实际的情况。并且，徐某说钢材上是有编号的，所以是否以次充好可以直接看钢号，所以不存在因吊牌的而混淆的问题。即使存在争议，也已经将钢材退回。所以证人均证明了事实，我们不存在违约，并且钢材已经被部分退回。证据2的三性均有异议。该两份会议纪要也不属于二审新证据。并且存在的虚假的情况，是施强药业公司单方制作，也不符合会议纪要的条件，没有晴日实业公司的签字。上面描述的也不是事实，不存在任何的违约。证据3也不属于二审新证据，认为与本案没有关联性。品牌不一样，并且没有双方对本案的钢材的认可。不能达到证明目的。证据4不符合证据形式。没有进行公证，就无法证明有无经过剪辑。并且是有虚假的情况。该录音材料内容中，我方工作人员说没有看到吊牌，也不认可存在违约的情况。并且也协商好了将钢材退回。证据5不属于二审新证据。该证据只是现场的图，不能证明待证事实。反而可以证明晴日实业公司为了友好处理该事情，所以将钢材拉回去。证据6不属于二审新证据。真实性无法认可，这是施强药业公司与第三方签订的合同。不能达到证明目的。晴日实业公司二审期间提交的证据有：微信记录一份，用以证明：在原审判决之后，证人关某想拉拢晴日实业公司的工作人员，所以给业务员介绍业务。施强药业公司对上述证据质证认为：对此证据我们不认可，根本无法看出是谁发送给谁的。本院对上述证据认定如下：一、施强药业公司提交的证据：证人系施强药业公司员工，和本案当事人有利害关系，其证人证言不能作为单独认定事实的依据；证据2会议纪要上未有晴日实业公司人员签名，对晴日实业公司不具有约束力；证据3反映的是施强药业公司送检的钢材检测合格，不能证明晴日实业公司提供的钢筋不符合约定。证据4的电话录音也不能证明陈晨明确认可送货的钢筋不符合约定；证据5的照片也反映不出晴日实业公司供应的钢筋中掺杂“东劲”牌钢筋的事实；证据6系施强药业公司和案外人之间签订的钢材购销合同，与本案无直接关联。二、晴日实业公司提交的证据，该微信反映的内容与本案无直接关联。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案二审期间争议的焦点为：晴日实业公司是否存在以次充好的供货行为，施强药业公司能否以此为由解除合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。施强药业公司就其所称的晴日实业公司以次充好的供货行为及双方对此的协商不能提供有效证据予以证明，并且，双方之间的供货行为发生过多次，施强药业公司以一次供货中发现有质量问题的钢材为由，推定每次供货都存在质量问题缺乏依据。因此，施强药业公司以晴日实业公司供货以次充好为由解除合同、逾期未付款已构成违约，应承担相应违约责任，并且鉴于施强药业公司逾期未付款的行为，原审法院认定晴日实业公司暂停供货符合相关法律规定并无不当。综上，施强药业公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9915元，由施强药业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  洪悦琴审判员  夏文杰审判员  赵 魁二〇一七年一月三日书记员  沈冰洁