四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川03民终641号上诉人（原审原告）：祝波,男,1991年10月25日出生,汉族，住四川省成都市双流区。委托诉讼代理人：徐晓华，四川宏宗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢勇，男，1991年1月27日出生，汉族，住四川省荣县。被上诉人（原审被告）：王洪，男，1993年7月16日出生，汉族，住四川省荣县。委托诉讼代理人：李光辉，男，1969年12月21日出生，汉族，住四川省荣县。上诉人祝波因与被上诉人谢勇、王洪身体权纠纷一案，不服四川省荣县人民法院（2017）川0321民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人祝波及其委托诉讼代理人徐晓华，被上诉人谢勇及王洪的委托诉讼代理人李光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祝波上诉请求：一、撤销（2017）川0321民初315号民事判决书中对上诉人误工费为19381元的认定部分，改判确认上诉人在本案中的误工费为79000元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审过程中，上诉人向法院提供了上诉人在四川中原物业顾问有限公司（以下简称中原公司）的工作牌及中原公司向上诉人支付工资的银行流水清单，这些证据显示，上诉人在中原公司从事销售顾问一职，上诉人2016年2月7日眼睛受伤前一年的月平均收入为1.58万元，上诉人受伤后由于一直处于休息状态，在中原公司不再有工资或其他收入，因此，上诉人的误工损失应该是1.58万元*5=79000元，一审在上诉人有证据证明实际损失的情况下按相近行业平均工资对上诉人实际误工损失进行计算不妥。谢勇辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。王洪辩称，上诉人的请求没有依据，一审中上诉人并未提出工资证明，且上诉人在中原公司从事中介，工资是不稳定的，上诉人对工资的计算标准是错误的。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。祝波向一审法院起诉请求：1.判决二被告连带赔偿原告因受伤造成的医疗费24199.79元、误工费79000元、护理费2400元、住院生活补助费1200元、营养费1200元、残疾赔偿金157230元、精神抚慰金30000元、被扶养人生活费55506元、鉴定费1600元、后续治疗费250000元、交通费2800元等共计605135.79元，扣除被告谢勇诉前赔偿的120000元，尚应赔偿485135.79元；2.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2016年2月7日23时50分许，被告谢勇在荣县旭阳镇蓝帝大道（荣县旭阳镇菠萝村二组，小地名麻柳湾）305省道公路上，与被告王洪一起燃放“惊天动地”雷炮，被告谢勇将雷炮点燃扔向公路，将骑自行车路过的原告左眼球炸伤。原告受伤后先后到四川省自贡市第一人民医院和重庆市第三军医大学西南医院住院治疗24天，随后进行门诊治疗，产生各项医疗费24199.79元。原告经四川求实司法鉴定所鉴定，评定原告的伤残等级为八级，经四川联立司法鉴定中心鉴定，评定原告的误工期为150日、左眼首次硅油填充术后每2年需要更换一次，每次需费用8000元至10000元。根据相关法律规定并结合原告的诉讼请求，对原告的损失，该院确认如下：医疗费24199.79元、误工费19381元、住院护理费2160元、住院生活补助费1200元、营养费1200元、残疾赔偿金212736（157230元+被扶养人生活费55506元）、鉴定费1600元、交通费2000元，共计264476.79元。另查明：二被告系朋友关系。2017年2月7日23时许，二被告在外打牌结束后，二被告便各自购买了不同类型的鞭炮相约燃放。被告谢勇燃放的“惊天动地”雷炮系被告王洪购买并携往被告谢勇家并相约一起燃放。诉前，被告谢勇已向原告支付了赔偿款120000元。2016年11月3日，该院作出（2016）川0321刑初222号刑事判决书，判决被告谢勇犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。原告系独生子女，其父祝俊德于2014年经诊断为慢性肾功能衰竭（尿毒症期）。一审法院认为，公民享有身体健康权，行为人因过错侵害他人民事权益的应当承担侵权责任。被告谢勇燃放鞭炮未尽安全注意事宜，造成原告身体损伤，其行为对原告构成侵权，应当承担侵权责任。原告起诉要求被告谢勇赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。本案争议焦点：（一）被告王洪是否应当承担赔偿责任。被告王洪提出抗辩，称其并未燃放鞭炮，不是具体的侵权人，不应承担赔偿责任。对此，该院认为，“惊天动地”雷炮本系危险物品，对此被告王洪应该了解，对燃放该雷炮可能产生的危害后果应当有所预见，被告王洪未尽前述注意义务，同时对被告谢勇的燃放行为及可能产生的损害后果未予高度警示，存在一定的过错，且被告王洪购买雷炮并相约被告谢勇燃放的行为与被告谢勇燃放雷炮将原告致伤并造成相应的损害后果之间存在一定的因果关系。故被告王洪辩称其不是直接侵权人、不承担赔偿责任的抗辩意见，该院不予采纳；（二）原告对损害后果的发生是否存在过错。该院认为，原告不是二被告燃放雷炮的在场人，而是在公路上骑车路过的路人，其受到伤害并非因自身疏忽的因素，二被告亦未提供证据证明原告对自身损害后果的发生存在过错，故被告王洪辩称原告应承担一定责任的抗辩意见，该院不予采纳；（三）二被告是否应承担连带赔偿责任及责任划分。该院认为，二被告各自购买鞭炮虽相约燃放，但未有对原告共同实施伤害的故意，不构成共同侵权，应根据二被告各自的过错程度与损害后果间的原因力大小对原告承担赔偿责任，原告要求二被告承担连带赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持；被告谢勇点燃雷炮抛向公路将路过的原告致伤，是直接侵权人，对原告的损失应承担主要赔偿责任即80%；被告王洪疏于安全意识购买雷炮并相约被告谢勇燃放的行为与被告谢勇燃放雷炮将原告致伤并造成相应的损害后果之间存在一定的因果关系，对原告的损失承担次要赔偿责任即20%；（四）原告的损失认定。二被告认为原告的损失请求过高，该院认为：（1）误工费损失，原告诉请79000元，原告伤前从事置业顾问工作，但未提供受伤后因误工实际减少的收入或最近三年的平均收入状况的证据，该院按其相近行业的平均工资计算即47161/年÷365天/年X150天=19381元；（2）被扶养人生活费损失，二被告认为原告父亲身患尿毒症需原告扶助，对原告父亲在本案中作为被扶养人的主体资格不持异议，该院对原告父亲的被扶养人权利主体资格在本案中予以确认。二被告认为该项损失的计算标准过高，为此，该院认为，该项损失是以扶养人丧失劳动能力程度为依据，原告诉请的按全省农村居民人均年生活消费支出为标准予以计算即9251元/年X20年X0.3=55506元，对此请求该院予以确认支持；（3）残疾赔偿金损失，原告户籍虽在农村，但其长期在外务工其收入来源于城镇且居住在城镇，原告诉请按全省城镇居民年人均可支配收入标准计算即26205元/年X20年X0.3=157230元，对此请求符合法律规定，该院予以确认支持；（4）原告诉请精神损害抚慰金损失30000元，因原告的损失系刑事犯罪行为所致且被告谢勇已受刑事处罚，原告的该项请求与《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百六十四条的规定相悖，对此项请求该院不予支持；（5）交通费损失，因原告就医产生一定的交通费是客观的且原告提供有相关票据予以佐证，对此项损失本院酌情予以支持2000元；（6）后续治疗费损失，原告诉请250000元并提供有诉前所作鉴定意见为依据，但二被告对此提出异议且该鉴定意见为“根据临床通常情况，首次硅油填充术后每2年需更换一次，每次需费用8000元至10000元。”对此，该院认为，原告提供的鉴定意见有不确定表述且无更换截止期限的意见，为切实保护双方当事人权益，对该项损失该院在本案中不予确定及处理，原告可待实际产生后依照相关法律规定向二被告另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条（二）款、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告谢勇赔偿原告祝波损失211581.43元，与诉前支付的120000元品迭后，尚应支付赔偿款91581.43元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告王洪赔偿原告祝波损失52895.36元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告祝波的其他诉讼请求。本院二审期间，祝波围绕上诉请求依法提交了税务机关的完税证明和活期明细查询明细，拟证明上诉人的工资情况。上诉人在此期间纳税的总金额是49229.44元，倒推工资总额是249753元，月平均工资20812.75元；个人活期明细查询，是2015年6月至2017年6月的，是祝波的工资卡，是中原公司发放工资的明细，上面工资和奖金分开打的，但都注明对方户名是中原公司，工资卡上显示的收入总额为143929.86元，平均收入为15992.2元，一审主张的月收入是15800元，没有超过以上两个平均月收入。经庭审质证，谢勇认为中介卖房子不可能一次性付清，很多时候都是按揭贷款，会导致提成累计发放，不赞成上诉人的算法。王洪认为上诉人提供的工资明细正好能证明上诉人的工资低于3000元，且未提供受伤以前3年的收入，按照法律规定，应提供受伤以前3年的收入。王洪提交了惊天动地雷炮说明书一份，拟证明惊天动地雷炮并非危险物品。经庭审质证，祝波认为，雷炮说明书不是新证据，不予质证。谢勇对该证据没有异议。经审查认为，祝波所举示证据表明其每月的收入情况并不稳定，无法确定其固定收入，同时只能证明较短时间段的收入情况，也不能据此将其确定为计算误工费的平均收入依据，故其举示的证据不能达到证明目的。王洪提交的惊天动地雷炮说明书不能证明惊天动地雷炮非危险物品，依法不予采信。本院查明的事实与一审认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，误工费系指受害人因伤误工实际减少的收入。按照法律规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，祝波所提供的证据不能证明其固定收入情况，同时也不能证明其最近三年的平均收入状况。一审根据祝波所从事的职业，按其相近行业的平均工资计算误工损失符合法律规定。综上所述，祝波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1775元，由祝波负担。本判决为终审判决。审判长  廖四春审判员  黄 涛审判员  甘语慧二〇一七年七月三十一日书记员  陈章琴