湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终686号
上诉人（原审原告）：肖艺华，男，1981年4月23日出生，汉族，住湖北省红安县。
委托诉讼代理人：熊娟娟，湖北立丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王永芳，湖北立丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北吉丰实业有限责任公司，住所地：湖北省武汉市武昌区八一路336号。
法定代表人：李辉华，董事长。
委托诉讼代理人：詹翔，该公司员工。
委托诉讼代理人：王杭，该公司员工。
上诉人（原审被告）：湖北吉丰实业有限责任公司丰颐大酒店，营业场所：湖北省武汉市武昌区八一路336号。
负责人：吴运来，总经理。
委托诉讼代理人：詹翔，该公司员工。
委托诉讼代理人：王杭，该公司员工。
上诉人肖艺华与上诉人湖北吉丰实业有限责任公司（以下简称吉丰公司）、上诉人湖北吉丰实业有限责任公司丰颐大酒店（以下简称丰颐大酒店）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人肖艺华的上诉请求：请求依法变更一审判决书第六项为：吉丰公司、丰颐大酒店于判决生效后十五日内支付上诉人肖艺华经济补偿38128.10元。事实与理由：一审法院系事实认定不清，且适用法律错误。上诉人肖艺华在2005年8月9日与吉丰公司签订劳动合同，入职丰颐大酒店工作，上诉人肖艺华入职后，丰颐大酒店直至2008年7月才为其办理并交纳了社会保险，其中从2005年8月至2008年6月止丰颐大酒店未为上诉人肖艺华办理社会保险。肖艺华系因丰颐大酒店未为其补缴从2005年8月至2008年6月止的社会保险提出解除劳动关系，符合我国《劳动合同法》第三十八条第（三）款规定的劳动者可以解除劳动合同的情况，且根据我国《劳动合同法》第四十六条第（一）款的规定吉丰公司、丰颐大酒店应当向肖艺华支付经济补偿金。
上诉人吉丰公司、上诉人丰颐大酒店上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、丰颐大酒店不应支付肖艺华未签劳动合同的双倍工资。用人单位未签订劳动合同支付双倍工资是有一个时间的限制，即自用工之日起超过一个月不满一年。肖艺华已在丰颐大酒店工作多年，从用工之日起到未签订劳动合同的时间远远超过一年的时间，因此虽然现在未签订劳动合同，但未签订劳动合同的时间并不在法律规定的时间范围，所以虽然丰颐大酒店与肖艺华之间未签订劳动合同，也不适用劳动合同法第82条第1款的规定而要求丰颐大酒店双倍支付工资。即使按照劳动合同到期后重新建立新的劳动关系来确定未签订劳动合同的时间，肖艺华至申请劳动仲裁时未签订劳动合同的时间已超过一年，也不在支付双倍工资的“超过一个月不满一年”的范围之内。根据《劳动合同法》第14条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。一审法院判决支付肖艺华未签订劳动合同的双倍工资没有法律依据。其次，劳动合同并非单方法律行为，而是双方都必须共同进行的法律行为，因此未签订劳动合同，并非责任完全就在用人单位，用人单位是有意不与劳动者签订劳动合同，才支付双倍工资。本案中，丰颐大酒店按月足额支付了肖艺华工资，从未要求过肖艺华离职，所以这次未签订劳动合同的原因在于肖艺华。二、丰颐大酒店不应支付肖艺华2013年以前及2015年未休年休假的工资。肖艺华主张未休年休假的工资是追索劳动报酬的行为，主张报酬是存在诉讼时效的，肖艺华主张年休假工资是有两年诉讼时效的，因此丰颐大酒店不应支付2013年以前未休年休假的工资。肖艺华在2015年8月提出辞职，该年还有4个月，不排除丰颐大酒店在余下4个月内安排肖艺华年休假。故一审判决支付2015年度未休年休假工资没有法律依据。三、肖艺华系主动离职，不符合申领失业保险金的条件。一审法院判决丰颐大酒店支付失业保险金损失没有法律依据。四、因肖艺华没有交还制服，丰颐大酒店不应退还被上诉人制服押金。
上诉人肖艺华一审的诉讼请求：1、丰颐大酒店、吉丰公司向肖艺华支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额41940.91元；2、丰颐大酒店、吉丰公司向肖艺华支付经济补偿金38128.10元；3、丰颐大酒店、吉丰公司向肖艺华支付从2008年至2015年未休年休假工资15777.14元；4、丰颐大酒店、吉丰公司向肖艺华支付失业保险待遇损失3640元；5、丰颐大酒店、吉丰公司向肖艺华退还200元制服押金。
一审法院查明的事实：丰颐大酒店系吉丰公司下属分公司，已取得营业执照，但不具有法人资格，肖艺华于2005年8月入职丰颐大酒店处工作，丰颐大酒店于该月收取了肖艺华200元服装押金。2013年7月31日，吉丰公司与肖艺华签订了《劳动合同》一份，劳动合同的期限自2013年7月31日至2014年7月30日止。该劳动合同期满后，双方未续订劳动合同，肖艺华继续在丰颐大酒店处工作。2015年8月29日，肖艺华以吉丰公司未支付其年休假工资、未为其补办2005年8月至2008年6月期间的社会保险、未续订劳动合同、无故拖欠其本人月工资为由，向吉丰公司发出书面辞职函件，要求解除双方的劳动关系，并要求吉丰公司支付经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资差额、退还工服押金、未休年休假的工资以及失业保险待遇损失，并要求补办2005年8月至2008年6月期间的社会保险。2015年8月31日，肖艺华正式办理离职手续。经查，肖艺华在丰颐大酒店工作期间，其工资均由丰颐大酒店发放，自2005年8月至2008年6月，吉丰公司未为其缴纳社会保险费；2008年7月开始，丰颐大酒店为肖艺华缴纳了社会保险费至2015年10月，其中包括基本养老金、工伤保险、生育保险、失业保险、基本医疗保险、大额医疗保险。丰颐大酒店一直未安排肖艺华休带薪年休假，亦未向肖艺华支付未休年休假工资报酬。肖艺华在劳动合同解除前12个月的月均工资为3812.81元。肖艺华于2015年9月22日向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁令吉丰公司、丰颐大酒店：1、支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额41940.91元；2、支付未签订劳动合同的经济补偿金38128.10元；3、支付2008年至2015年未休年休假工资15777.14元；4、支付失业保险待遇损失3640元；5、退还制服押金200元。该委于2016年1月13日作出武劳人仲裁字[2016]第11号仲裁裁决书，裁决：一、吉丰公司自本裁决书生效之日起15日内向肖艺华支付未休年休假工资报酬3506.03元，未签订书面劳动合同的二倍工资差额41940.91元、服装押金200元；二、驳回肖艺华的其它仲裁请求。
一审法院认为：关于本案的用工责任主体的问题。根据《中华人民共和国中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条的规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。本案中，肖艺华虽与吉丰公司订立劳动合同，但实际在丰颐大酒店工作，丰颐大酒店系吉丰公司下属取得营业执照的非法人分支机构，具有用工主体资格，故该公司应系肖艺华的用工单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项的规定，劳动合同期限届满，劳动合同终止。吉丰公司与肖艺华签订的劳动合同于2014年7月30日届满，之后吉丰公司依然聘用肖艺华，双方劳动关系显然存续。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位应该自用工之日起一个月内劳动者订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订劳动合同的前一日；用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。故丰颐大酒店应当支付肖艺华未签书面劳动合同的二倍工资差额41940.91元（3812.81元×11月）。根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天；单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。丰颐大酒店未能举证证明安排肖艺华休年休假或支付了未休年休假工资，应由其承担举证不能的法律后果。丰颐大酒店未能举证证明安排肖艺华休年休假或支付了未休年休假工资，应由其承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、三款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，劳动者申请劳动仲裁不受1年仲裁时效的限制，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日1年内提出。因职工未休年休假工资属于职工特殊时间提供的劳动报酬，应适用特别时效的规定，时效期限从劳动关系终止之日起算，故法院对肖艺华主张丰颐大酒店支付其2008年至2015年期间年休假工资的诉讼请求在合理的范围内依法予以支持，即丰颐大酒店应支付肖艺华2008年至2015年期间未休年休假工资12271.11元（3812.8元/月÷21.75天×5天×200%×7年）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算。本案中，肖艺华以丰颐大酒店未为其缴纳2005年8月至2008年6月期间的社会保险，但自2008年7月至其离职期间丰颐大酒店一直为其缴纳了社会保险，因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年5月1日起才施行，故法院对肖艺华要求丰颐大酒店支付解除劳动关系的经济补偿金的诉讼请求不予支持。参照国务院《失业保险条例》和《湖北省失业保险实施办法》的相关规定，用人单位有义务依法为职工缴纳失业保险，失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，其期限最长为24个月，失业保险金的发放标准按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平确定。由此可见，按照法律规定劳动者办理参加社会保险并缴纳社会保险费用是用人单位必须承担的义务，此义务履行的目的旨在使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿，具有国家强制性特征，故丰颐大酒店应支付肖艺华失业保险金损失。经查，武汉市人力资源和社会保障局公布的武汉市2015年失业保险金标准为910元。因《湖北省失业保险实施办法》于2002年10月1日起施行。肖艺华于2005年8月入职，于2015年8月29日申请离职，丰颐大酒店未为其缴纳2005年8月至2008年6月期间的社会保险，违反了上述行政规章的规定，故应承担肖艺华的失业保险金损失，即应补偿其3年（按6个月计算）的失业保险金损失5460元（武汉市2015年失业保险金标准910元/月×2个月×3年），因肖艺华仅主张失业保险金损失3640元，故法院对其该项诉讼请求在其诉请的范围内予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定,用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，丰颐大酒店向肖艺华收取服装押金200元违反了上述规定，故法院对肖艺华要求丰颐大酒店退还服装押金200元的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司的债务承担连带责任。因丰颐大酒店系吉丰公司的分公司，两公司明显系关联公司，且两公司存在人员管理及财务管理方面交叉混同的情形，构成公司人格混同，两公司的行为共同损害了公司债权人及劳动者的利益，故吉丰公司应对丰颐大酒店应承担的对劳动者的金钱支付义务承担连带责任。综上，参照国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、中华人民共和国人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十一条、国务院《失业保险条例》第二条、《湖北省失业保险实施办法》第四条、第二十四条的规定，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款、第一百四十二条的规定，判决：一、丰颐大酒店于判决书生效之日起十日内一次性支付肖艺华2014年9月至2015年7月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额41940.91元；二、丰颐大酒店于判决书生效之日起十日内一次性支付肖艺华2008年至2015年的年休假工资差额12271.11元；三、丰颐大酒店于判决书生效之日起十日一次性支付肖艺华失业保险金损失3640元；四、丰颐大酒店于判决书生效之日起十日内退还肖艺华服装押金200元；五、吉丰公司对上述第一、二、三、四项所确定的应支付款项承担连带清偿责任;六、驳回肖艺华的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付上述款项，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，应减半收取5元，法院予以免收。
经本院审理查明：肖艺华于2015年9月22日向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，在仲裁阶段丰颐大酒店、吉丰公司经仲裁委通知未到庭参加仲裁程序，仲裁裁决系缺席裁决。其他二审查明的事实与原审查明相一致，本院予以确认。
本院认为：根据查明的事实，并结合诉辩各方的理由以及我国有关的法律规定，本案争议焦点为：丰颐大酒店、吉丰公司是否应支付肖艺华未签劳动合同双倍工资差额41940.91元、未休年休假工资12271.11元、经济补偿金38128.10元、失业保险金损失5460元、服装押金200元。本院对此评判如下：
关于是否应支付肖艺华未签劳动合同双倍工资差额41940.91元、服装押金200元的问题，除一审法院详述应予支付的理由外，本院认为，丰颐大酒店、吉丰公司对于应向肖艺华支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额41940.91元、服装押金200元的仲裁裁决并未提出起诉，现二审上诉请求不予支付，本院不予支持。
关于是否应支付肖艺华未休年休假工资12271.11元的问题，肖艺华要求支付2008年至2015年间的未休年休假工资，丰颐大酒店、吉丰公司则认为肖艺华2013年以前未休年休假的工资超过两年的诉讼时效不应支持，2015年未休年休假的工资因肖艺华在2015年8月提出辞职，该年还有4个月，不排除丰颐大酒店在余下4个月内安排肖艺华年休假，也不应支付。本院认为，在仲裁阶段丰颐大酒店、吉丰公司经仲裁委通知不到庭参加仲裁程序，仲裁委缺席作出了实体裁决，应视为丰颐大酒店、吉丰公司在仲裁阶段放弃了时效抗辩的程序性抗辩权，现丰颐大酒店、吉丰公司在法院诉讼阶段进行时效抗辩，本院不予支持。2015年未休年休假的工资在仲裁裁决中已经裁定支付，对此，丰颐大酒店、吉丰公司并未提出起诉，现二审上诉请求不予支付，本院不予支持。
关于是否应支付经济补偿金38128.10元的问题，丰颐大酒店与肖艺华劳动关系存续期间，未与肖艺华续签劳动合同、未依法为肖艺华缴纳社会保险，也未及时足额支付劳动报酬，丰颐大酒店应依法支付解除劳动合同经济补偿金38128.10元。
关于是否支付失业保险金损失5460元的问题，本院认为，肖艺华属于被迫解除劳动关系，符合失业保险金的领取条件。但丰颐大酒店、吉丰公司是否应直接向肖艺华赔偿失业保险金损失，依据《失业保险条例》第十七条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满５年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月”的规定，肖艺华所在单位自2008年后履行了失业保险金缴费义务，其失业后依法享有领取相应失业保险金的权利，不属于用人单位未办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办并致劳动者无法享受社会保险待遇的情形，其享受失业保险待遇的具体期限，依法应由社会保险经办机构确认处理，现肖艺华要求赔偿失业保险金损失，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《失业保险条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初650号民事判决第一、二、四项；
二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初650号民事判决第三、五、六项；
三、湖北吉丰实业有限责任公司丰颐大酒店于本判决书生效之日起十日内一次性支付肖艺华经济补偿金38128.10元；
四、湖北吉丰实业有限责任公司对上述一、三项所确定的应支付款项承担连带清偿责任；
五、驳回肖艺华的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元，予以免交；二审案件受理费10元，由湖北吉丰实业有限责任公司、湖北吉丰实业有限责任公司丰颐大酒店负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文莉
审判员 徐子岑
审判员 曹文兵
二〇一七年四月七日
书记员 王 欢