福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）厦刑初字第132号
公诉机关福建省厦门市人民检察院。
被告人杨林，女，1963年12月7日出生于安徽省砀山县，汉族，初中文化，厦门如虎贸易有限公司法定代表人。2005年12月2日因犯妨害作证罪被安徽省萧县人民法院判处有期徒刑三年，2007年7月24日刑满释放。2012年5月21日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人刘军锋、郑宝珠，福建宏信律师事务所律师。
福建省厦门市人民检察院以厦检刑诉（2013）109号起诉书指控被告人杨林犯诈骗罪，于2013年9月5日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。厦门市人民检察院指派检察员黄威出庭支持公诉，被告人杨林及辩护人刘军锋、郑宝珠、被害人桂某、杜某、许某的诉讼代理人洪宗明、陈玉生到庭参加诉讼。现已审理终结。
厦门市人民检察院起诉指控，2010年起，被告人杨林在厦门市以经营冬虫夏草生意为名，隐瞒无流动资金、大量借取高利贷等状况，编造在厦拥有别墅等固定资产等假象，先支付小部分货款手段赊取货物，骗购大量冬虫夏草，并将其低价质押、贩卖且继续借取高利贷。尔后将借取的高利贷继续用于骗购冬虫夏草、支付高额利息及个人花费，通过这一循环手段骗取被害人马某丙、勾某等人冬虫夏草，至案发时尚余货款3097.9万元（人民币，下同）未支付。
2010年11月至2011年12月，被告人杨林为了弥补上述亏空，支付利息，维持循环诈骗手段，低价购买亚香棒冒充真实冬虫夏草质押给被害人陈某乙、桂某等人，取得相当于冬虫夏草市值约七折的借款，其中自陈某乙处取得借款2500万元，至案发时仍有1405万元未归还；自桂某处取得借款3245万元，至案发时仍有3205万元未归还。
2012年5月21日，被告人杨林由被害人桂某等人扭送到案。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人，宣读了被害人陈述及证人证言，并出示了欠条、质押借款合同、银行转账记录、鉴定意见书及到案经过等证据。
起诉认为，被告人杨林以非法占有为目的，或编造事实，假借买卖冬虫夏草骗取他人货物；或以假充真，虚假质押冬虫夏草骗取他人借款，骗取财物价值共计7707.9万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被害人桂某、杜某、许某的诉讼代理人提出，除起诉指控的诈骗数额外，桂某、何某、许某之前还各借给杨林500万元，公安机关和公诉机关未将该1500万元计入杨林的诈骗数额不当；请求法院依法分配本案所追回的赃款赃物。
被告人杨林对起诉指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出，杨林具有自首情节，且主观恶性较小，骗得的钱款没有用于个人挥霍，请求对杨林予以从轻处罚。
经审理查明，2010年起，被告人杨林在厦门市以经营冬虫夏草生意为名，隐瞒无流动资金、已大量借取高利贷等状况，编造在厦门拥有店面、别墅等固定资产的假象，采取先支付小部分货款的手段骗购大量冬虫夏草，并将冬虫夏草低价质押继续借取高利贷。尔后，杨林将借取的高利贷继续用于骗购冬虫夏草、支付高额利息及个人花费，通过这一循环手段骗取被害人马某丙、勾某等人的冬虫夏草，至案发时尚欠货款共计3097.9152万元。其中，杨林尚欠被害人马某乙货款128.15万元，尚欠被害人夏某货款213万元，尚欠被害人马乙某货款85.2万元，尚欠被害人马来某货款612万元，尚欠被害人马某丙货款1200万元，尚欠被害人牛某、赵某货款125万元，尚欠被害人应某货款40.555万元，尚欠被害人姚某货款65万元，尚欠被害人冀某货款100万元，尚欠被害人勾某货款529.0102万元。
2010年11月至2011年10月间，被告人杨林为了弥补上述亏空及继续支付高利贷本息，维持循环诈骗手段，以低价购买的亚香棒（俗称“湖南草”）冒充真实的冬虫夏草质押给被害人陈某乙、桂某等人，取得相当于冬虫夏草市价约七折的借款。其中，杨林自被害人陈某乙、黄某乙处取得借款2500万元，至案发时仍有1405万元未归还；自被害人桂某、杜某处取得借款2745万元，至案发时仍有2735万元未归还；自被害人许某处取得借款500万元，至案发时仍有470万元未归还。
2012年5月21日，被告人杨林被被害人桂某等人扭送到案。
本院审理期间，公安机关将扣押在案的钱款222.412万元及杨林所有的灵璧石、茶叶等物品移交本院处理。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人马某乙的陈述及杨林出具的欠条、银行转账凭证印证证明，马某乙从2010年12月开始供应冬虫夏草给杨林。2011年4月1日，马某乙卖给杨林109万元的冬虫夏草，但杨林没有支付货款。同年10月21日，马某乙卖给杨林29.15万元的冬虫夏草，但杨林仅支付10万元的货款。杨林共欠马某乙货款128.15万元。因杨林自称在厦门有多个店面，致使马某乙当时认为杨林很有实力，才会在杨林欠款的情况下仍继续供货。
2、被害人夏某的陈述及杨林出具的欠条印证证明，夏某在2011年3月9日左右卖给杨林40万元的冬虫夏草后，杨林提出还要购买冬虫夏草。夏某便让其子夏某当智等人从老家带冬虫夏草到厦门。同年3月20日左右，夏某当智等人卖给杨林91万元的冬虫夏草，但杨林没有支付货款。同年4月初，夏某当智等人卖给杨林176万元的冬虫夏草，但杨林又没有支付货款。同月20日左右，夏某当智卖给杨林88万元的冬虫夏草，杨林还是没有支付货款。经多次催讨后，杨林尚欠夏某213万元的货款。
3、被害人马乙某的陈述及杨林出具的收条、银行交易明细印证证明，马乙某从2011年3月开始供应冬虫夏草给杨林。同年3月底，马乙某卖给杨林110.5万元的冬虫夏草，但杨林以资金不足为由要求延期支付货款，并提出还要购买冬虫夏草。同年3月底4月初，马乙某卖给杨林79万元的冬虫夏草，但杨林仅支付50万元的货款，并要求继续供货。后来，马乙某又卖给杨林120.7万元的冬虫夏草，但杨林没有支付货款。经多次催讨后，杨林从5月15日至10月12日分9次通过银行转账共计支付了225万元的货款，尚欠马乙某85.2万元。杨林自称在厦门有多个店面，还说在和政府部门做生意，致马乙某当时认为杨林很有实力，才会在杨林欠款的情况下仍继续供货。
4、被害人马来某的陈述及杨林出具的欠条、银行转账凭证印证证明，马来某从2011年3月开始单独或和马某丙一起卖给杨林共计3000多万元的冬虫夏草。至案发前，杨林共欠马来某612万元的货款。杨林自称在厦门有多个店面，每年要供应政府部门几吨的冬虫夏草，别人还欠她几千万元的货款，致马来某当时认为杨林很有实力，才会在杨林欠款的情况下仍继续供货。
5、被害人马某丙的陈述及杨林出具的收款收据、银行转账凭证印证证明，马某丙从2011年4月开始和马来某一起卖给杨林共计3000多万元的冬虫夏草，但杨林没有一次是全额付款的。至案发前，杨林共欠马某丙1200万元的货款。杨林自称在厦门有多个店面，在和政府部门做生意，让马某丙尽量供货，致马某丙当时认为杨林很有实力，所以会在杨林欠款的情况下仍继续供货。
6、被害人牛某的陈述及杨林出具的欠条印证证明，2011年6月30日，牛某和赵某合作卖给杨林70万元的冬虫夏草，但杨林以资金周转不灵为由没有支付货款。杨林自称有三个店面及多辆豪车，付款肯定没有问题。牛某当时觉得杨林很有实力。经催讨，杨林支付了40万元的货款。同年7月中旬，牛某和赵某又卖给杨林160万元的冬虫夏草，但杨林仅支付50万元的货款。同年8月中旬，在杨林承诺马上付款的情况下，牛某和赵某又卖给杨林110万元的冬虫夏草，但杨林还是没有付款。经牛某多次催讨后，杨林尚欠125万元的货款。
7、被害人赵某的陈述证明，因牛某和杨林不熟，经其介绍牛某和杨林认识后，其和牛某遂合作卖冬虫夏草给杨林。
8、被害人勾某的陈述及杨林出具的欠条印证证明，勾某从2012年1月开始供应冬虫夏草给杨林。杨林自称在厦门购有别墅等固定资产，并提出需要大量的冬虫夏草。勾某当时信以为真，认为杨林很有实力。同年3月11日至23日间，勾某先后卖给杨林三批冬虫夏草，价格共计529.0102万元，但杨林均没有付款。经勾某催讨，杨林承诺在同年5月15日付清货款。但届时勾某却发现杨林手机已经关机了，而杨林自称购买的别墅实际上是租来的。
9、被害人应某的陈述证明，2011年8月10日，其卖给杨林135.555万元的冬虫夏草，但杨林没有支付货款。经其催讨后，杨林尚欠40.555万元的货款。
10、被害人姚某的陈述及杨林出具的欠条印证证明，2011年9月9日，杨林向姚某购买65万元的冬虫夏草，但杨林以各种理由推脱而没有支付货款。
11、被害人冀某的陈述及杨林出具的欠条印证证明，2011年9月9日，杨林向冀某购买130万元的冬虫夏草，但仅支付了30万元的货款。后杨林以各种理由推脱而没有支付余款。
12、被害人陈某乙的陈述及自书材料证明，2010年12月，杨林以资金周转不灵为由，提出用冬虫夏草作为抵押，以月息6分向其借款。其从2010年12月15日至2011年1月21日共计转款2500万元给杨林。其中2011年1月21日的1200万借款是其与黄某乙合伙借给杨林的，其和黄某乙各出资600万。期间，杨林分批次抵押给其冬虫夏草共计270公斤。杨林从2010年12月21日至2011年11月15日共计还款1095万元，尚欠其和黄某乙1405万元，但杨林一直没有来处理抵押的冬虫夏草。后来，其就联系不上杨林。其无法分辨出冬虫夏草的真伪，当时不知道杨林以假的冬虫夏草进行抵押。
13、被害人黄某乙的陈述证明，2011年1月21日，其和陈某乙合伙各出资600万元，以月息6分出借给杨林。杨林以冬虫夏草作为抵押。
14、被害人桂某的陈述证明，2011年9月，杨林以采购冬虫夏草资金不足等为由，向其借款。其找杜某商量一起借款给杨林。杜某表示同意。后其和杜某将2745万元借给了杨林，月息4分。杨林分三次将300多公斤冬虫夏草作为抵押后，就没有再去关心。之后，杨林仅支付了10万元的利息。2012年春节后，其催杨林还款，杨林以各种理由推脱，既不还钱，也不将抵押的冬虫夏草拿去销售。同年3月底，杨林才告诉其用于抵押的冬虫夏草是假的。因杨林自称是厦门最大的冬虫夏草批发商，全国各地均有客户，每年做2个多亿的业务，且还提供冬虫夏草作为抵押，其才会将钱借给杨林。此外，杨林在2011年6月还向其借款500万元，并用冬虫夏草作为抵押。其曾同意杨林提走80公斤冬虫夏草用于变现还款。该批次冬虫夏草与之后用于抵押借款3245万元的冬虫夏草不一样，应该是真的冬虫夏草。
15、被害人杜某的陈述证明，2011年9月，桂某向其提出杨林是厦门最大的冬虫夏草批发商，因资金短缺，想以月息4分借钱，同时还会以冬虫夏草作为抵押。杨林也自称在厦门有三家专卖店。其觉得杨林很有实力，便和桂某一起出钱借给杨林。杨林提供300多公斤的冬虫夏草作为抵押。2012年3月，桂某告诉其杨林用于抵押的冬虫夏草是假的。
16、被害人许某的陈述证明，2011年10月，桂某让其借款500万元给杨林，并说杨林抵押了冬虫夏草。其就将500万元以月息4分借给杨林。2012年2月，杨林付给其30万元的利息后，就没有再付钱给其。后来杨林才告诉其用于抵押的冬虫夏草都是假的。此外，杨林在2011年7月还向其借款500万元，并用冬虫夏草作为抵押。该批次冬虫夏草与之后用于抵押借款的冬虫夏草不一样。
17、证人吴某的证言证明，2010年6月左右，其在杨林经营的冬虫夏草店里帮忙。杨林对供货的藏、回民只支付一部分的货款。其还听到杨林对他们说自己的冬虫夏草生意做得很大，在厦门有店面，让他们不用担心货款问题。此外，杨林还向罗某等人购买过一种很像冬虫夏草的东西，并用于向陈某乙抵押借款。
18、证人杨某（系杨林之妹）的证言证明，杨林购进的部分冬虫夏草因保管不善发霉，经清洗后便宜出售。杨林为弥补资金空缺，曾向高利贷借款。杨林被抓后，其变卖了杨林的部分个人物品，共计变现99.33万元。其将上述钱款作为杨林诈骗的退赔款交由司法机关处理。
19、证人朱某的证言证明，从2010年5月份左右开始，杨林租赁其位于厦禾路826号113的店面用于经营冬虫夏草生意，月租金2万元。
20、证人马某甲、卢某、高某的证言及银行转账凭证印证证明，2010年10月至2011年3月间，杨林以冬虫夏草市值约七折的比例向其三人大量抵押借款，月息5分。
21、证人童某、谢某甲、黄某甲的证言及银行转账凭证印证证明，其三人曾向杨林购买过共计4000余万元的冬虫夏草。
22、证人陈某甲的证言证明，2010年12月，杨林以月息6分向陈某乙借款2500万元，并以270公斤的冬虫夏草作为抵押。其帮陈某乙转账给杨林。后杨林共计归还陈某乙1095万元，尚欠1405万元。
23、证人何某的证言证明，2011年5月，杨林向其借款500万元，并用冬虫夏草作为抵押。后杨林经过同意，提走80公斤冬虫夏草称用于变现还款。同年9月左右，桂某和杜某借款近3000万元给杨林，许某借款500万元给杨林，杨林又以冬虫夏草作为抵押。之前抵押给其的冬虫夏草和之后抵押给桂某等人的冬虫夏草不一样。杨林自称是厦门最大的冬虫夏草批发商，在全国各地都有客户，很有经济实力。
24、证人罗某的证言证明，2010年11月至2012年，其先后八次卖给杨林共计700多公斤的“湖南草”，其中二次是和朱文兵一起卖的。杨林曾告诉其要拿“湖南草”冒充冬虫夏草向别人抵押借款。
25、证人郭某的证言证明，2011年6月，其在厦门帮杨林看店期间，马某丙等冬虫夏草供应商及放高利贷的人多次向杨林讨要货款和高利贷利息。杨林为了还钱，将新收购的冬虫夏草再次用于抵押借款。这样恶性循环后，资金的缺口越来越大。杨林在厦门经营三家店面，但主要不是为了销售冬虫夏草，而是为了充门面，让别人觉得她很有经济实力。不管冬虫夏草数量有多少，价格有多高，杨林都会收购。杨林还曾向冬虫夏草供应商吹嘘自己门路很广，该三家店面都是她自己购买的。同年9月，其发现罗某卖给的冬虫夏草是假的，该批假的冬虫夏草被用于向桂某抵押借款。杨林被抓后，其帮杨某变卖杨林的部分个人物品，变现共计6万元。其将上述钱款作为杨林诈骗的退赔款交由司法机关处理。
26、证人李某甲（系杨林之夫）的证言证明，2011年，杨林购买了一辆奥迪Q7越野车给其。2012年8月，其将该车以64.9万元变卖，并将钱款存入谢某乙的银行账户。此外，其身上还有杨林给的6万元。其愿将上述钱款作为杨林诈骗的退赔款交由司法机关处理。
27、证人谢某乙的证言证明，2012年7月，其向李某甲催讨欠款。李某甲将他名下的一辆奥迪Q7越野车变卖得款64.9万元存入其名下银行账户，其愿将银行卡内剩余的58.478万元及身上剩余的6000元共计59.078万元交由司法机关处理。
28、证人李某乙（系李某甲之弟）的证言证明，2012年2月，杨林拿10万元作为其女儿的嫁妆。杨林被抓后，其愿将上述钱款交由司法机关处理。
29、证人郝某的证言及房屋租赁合同印证证明，2011年12月，杨林向郝某租赁位于鄂尔多斯的店面，租期从2011年12月至2013年3月。杨林一次性支付租金81万元。至2012年8月，杨林的租房押金及未使用租期的租金共计42万元。郝某愿意将上述钱款交由司法机关处理。
30、陈某乙提供的借款合同、借据、抵押承诺书、借款抵押物清单及银行转账凭证证明，杨林以冬虫夏草作为抵押，向陈某乙、黄某乙借款的情况。
31、桂某提供的借款协议、借款收据及建设银行账户明细证明，杨林以冬虫夏草作为抵押，向桂某、杜某借款的情况。
32、许某提供的借款协议、收条证明，杨林以冬虫夏草作为抵押，向许某借款的情况。
33、提取笔录、厦门市公安局思明分局扣押物品、文件清单证明，公安机关向桂某、陈某乙提取杨林用于抵押借款的656公斤亚香棒。
34、厦门市公安局思明分局扣押物品、文件清单、提起笔录及照片证明，案发后，公安机关扣押了钱款222.412万元及杨林所有的灵璧石、茶叶等物品。
35、厦门市药品检验所药品检验报告书、福建闽林司法鉴定中心司法鉴定意见书证明，向桂某、陈某乙提取的“冬虫夏草”均不具备冬虫夏草性状特征，系经染色后的亚香棒。
36、接受刑事案件登记表、立案决定书、采取强制措施的法律手续及到案经过证明，本案立案、杨林到案及被采取强制措施的情况。
37、户籍材料、安徽省萧县人民法院（2005）萧刑初字第168号刑事判决书及释放证明证实，杨林的自然情况及前科情况。
38、被告人杨林供称，其于2009年到厦门经营冬虫夏草生意。2010年12月至2012年4月间，其向马某丙、勾某等人购买了大量的冬虫夏草，但因流动资金不足而仅支付了小部分的货款或者赊账。之后，其将购买的上述冬虫夏草出售，或者以冬虫夏草进价约七折的比例抵押用于借取高利贷，并将借得的钱款用于继续购买冬虫夏草、支付高利贷本息及个人花费等。截至案发前，其尚欠3000多万元的冬虫夏草货款未支付。其中，其欠马某乙128.15万元，欠夏某213万元，欠马乙某85.2万元，欠马来某和马某丙共计1812万元，欠牛某125万元，欠应某40.555万元，欠姚某65万元，欠冀某100万元，欠勾某529.0102万元。由于借取高利贷产生高额利息，而大量的冬虫夏草因保管不善而发霉，导致资金缺口较大。为弥补资金不足，其萌发以亚香棒冒充冬虫夏草抵押借款的想法。其以每公斤约6000元的价格向罗某、朱某购买了600多公斤的亚香棒。2010年12月至2011年1月，其用270公斤的亚香棒冒充冬虫夏草向陈某乙抵押借款2500万元，月息6分，至案发时仍有1405万元未归还。2011年9月至11月，其用300多公斤的亚香棒冒充冬虫夏草向桂某、许某等人抵押借款3245万元，月息8分，至案发时仍有3205万元未归还。其将上述借款大部分用于支付货款、高利贷利息、店面装修及个人花费等。其向桂某、何某、许某之前还各借款500万，但系用真的冬虫夏草作为抵押。此外，其还花了80余万元在鄂尔多斯租了一个店面。其在厦门没有购买固定资产，店面、别墅都是租来的。
关于被害人桂某、杜某、许某的诉讼代理人提出的除起诉指控的诈骗数额外，桂某、何某、许某之前还各借给杨林500万元，公安机关和公诉机关未将该1500万元计入杨林的诈骗数额不当的代理意见。经查，首先，被告人杨林供称，其向桂某、何某、许某各借款500万元时系用真的冬虫夏草作为抵押；被害人桂某、许某的陈述及证人何某的证言亦证实，杨林用于抵押借款3245万元时的冬虫夏草与之前用于抵押借款1500万元时的80公斤冬虫夏草不一样，之前用于抵押的应是真的冬虫夏草。鉴于原抵押物已无法提取，故在案证据不足以证实杨林系使用亚香棒冒充真实的冬虫夏草，向桂某、何某、许某各质押借款500万元。其次，被告人杨林关于其提走80公斤冬虫夏草用于变卖系经桂某等人同意的供述，得到被害人桂某的陈述及证人何某的证言的印证，亦得到杨林出具的领条的佐证。故在案证据亦不足以证实杨林通过虚构事实，隐瞒真相的手段将该80公斤冬虫夏草骗回。第三，杨林供称其从桂某等人处取回的冬虫夏草大部分发霉，被迫清洗后低价贱卖，该供述得到证人杨某证言的部分印证。公诉机关鉴于上述具体情况，未将该部分事实列入起诉指控的诈骗范围，具有一定的事实和法律依据；本院基于不诉不理原则，亦不宜自行增加认定诈骗事实。综上，该代理意见理由不足，不予采纳。
关于被告人杨林的辩护人提出的杨林具有自首情节的辩护意见。经查，公安机关出具的到案经过证实，被告人杨林系因涉嫌诈骗被扭送至公安机关，故杨林不具有自动投案的行为，依法不构成自首。该辩护意见理由不足，不予采纳。
本院认为，被告人杨林以非法占有为目的，或虚构事实，假借买卖冬虫夏草骗取被害人货物；或以假充真，以亚香棒冒充冬虫夏草作质押骗取被害人钱款，价值共计7707.9152万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。起诉指控罪名成立。被告人杨林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人杨林犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、责令被告人杨林退赔各被害人的经济损失（各被害人已获得赔偿的数额应从中予以扣除）。
三、扣押在案的灵璧石107块、冰柜10个、保险柜9个、茶叶31箱、雪菊68箱、茶叶分装一体机3台、真空包装机2台、万能茶叶包装机1台、木炭皂47箱、土陶罐2箱、字画25幅、漆线雕2件、佛具1件、钢琴1架、十二生肖银碗1套、知足常乐工艺品2件、玉佩14件、玉白菜1件、玉手镯1件、玉挂件2件、冬虫夏草20克及人民币222.412万元，用于执行前项判决。
四、扣押在案的作案工具亚香棒656公斤，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 强
代理审判员 张恺丰
代理审判员 洪 维
二〇一三年十二月十三日
代书 记员 林华琦
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理