江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0583民初7003、7171号原告（被告）：苏州中氢能源科技有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇学院路828号1号房，统一社会信用代码91320583MAIMBRD56U。法定代表人：邓庆华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王微微，江苏六典律师事务所律师。被告（原告）：余巍，男，1974年8月6日生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：周志芳，北京大成（合肥）律师事务所。原告苏州中氢能源科技有限公司（以下简称中氢公司）与被告余巍追索劳动报酬纠纷一案，本院于2017年4月7日立案受理。原告余巍与被告苏州中氢能源科技有限公司（以下简称中氢公司）追索劳动报酬纠纷一案，本院于2017年4月11日立案受理。两案件依法适用简易程序合并审理，由代理审判员唐敏独任审判，于2017年5月15日公开开庭进行了审理。原告中氢公司的委托诉讼代理人王微微、被告余巍的委托诉讼代理人周志芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中氢公司向本院提出诉讼请求：1、判决中氢公司无需支付余巍工资差额149097元、违法解除劳动赔偿金36050元。2、本案诉讼费由余巍承担。事实和理由：余巍向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，昆山市劳动人事争议仲裁委员会作出昆劳人仲案字[2017]第0422号仲裁裁决书。余巍于2016年4月在中氢公司工作，工资每月9000元。后因余巍未遵守保密及竞业限制协议约定，且给中氢公司经营造成影响，公司给予其开除处分，系合法解除，中氢公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金。被告余巍向本院提出诉讼请求：1、判决中氢公司补发余巍未足额发放的工资1091000元。2、中氢公司向余巍支付未签订劳动合同双倍工资990000元。3、中氢公司向余巍支付违法解除劳动合同赔偿金270000元。4、中氢公司为余巍补缴2015年12月至2016年3月期间及2016年12月的社会保险。5、本案诉讼费由中氢公司承担。事实和理由：2015年11月底，余巍与邓庆华、尹树生一起发起设立苏州中氢能源科技有限公司即中氢公司。三人于2015年12月31日时签署《苏州中氢能源科技有限公司共同创始发起人一致行动协议书》，协议中约定对公司关键岗位的人选聘用需三方一致同意。余巍在中氢公司2015年11月底成立之初被股东推选为常务副总裁职务。中氢公司实际控制人邓庆华在公司成立时承诺按每月90000元给予余巍高级管理人员的待遇，暂时先按每月20000元发放，年底一次性补齐。2016年12月12日，余巍收到中氢公司公告被公司免除职务并毫无预兆的被辞退。中氢公司一直拖欠余巍工资未付，未给余巍结清年薪。余巍在工作期间，中氢公司也一直未与余巍签订劳动合同，公司成立后也未及时办理各项社会保险，中氢公司解除双方的劳动关系也未依据法定程序进行，也没有按照法律规定向余巍支付经济补偿金。中氢公司的这些行为已严重违反了劳动法、劳动合同法及其相关规定，给余巍的劳动权利造成了严重损害。余巍为维护自身合法权益，于2017年1月初向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁劳动仲裁。2017年3月24日，昆山市劳动人事争议仲裁委员会作出昆劳人仲案字[2017]第0422号仲裁裁决书。余巍对该仲裁不服，理由是：第一，余巍工作期限应当是2015年11月27日至2016年12月12日。很据《劳动合同法》相关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。余巍作为中氢公司发起人，一直为中氢公司的成立和运营付出心力。余巍与中氢公司在劳动法意义上的劳动关系应当自中氢公司成立后即2015年11月底时正式开始。昆山市劳动人事争议仲裁委员会根据中氢公司发放工资和缴纳社保的起始时间来认定劳动关系起始时间，是本末倒置，没有任何法律依据的。《最高人民法院》第十三条明确规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，而中氢公司在劳动仲裁阶段并未提供任何证据证明余巍的工作起始时间，应当就此承担不利后果。所以，从事实和法律依据上看，余巍在中氢公司的工作期间为2015年11月27日至2016年12月12日，也应当依据此工作期限计算未足额发放工资及未签订劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金等。第二，中氢公司未与余巍签订劳动合同，依法应承担支付未签订劳动合同双倍工资的责任。昆山市劳动人事争议仲裁委员会认为余巍为中氢公司高管，中氢公司为余巍办理了录用、缴纳社会保险，并未实际侵害余巍的权利，没有支持余巍此项申请，这是毫无事实和法律依据的。首先，中氢公司并未与余巍办理录用手续，也并未给余巍发放聘任书或者聘任决定。其次，中氢公司在公司成立三四个月后才给余巍办理社保，本身就侵害了原告的合法权益。再次，在余巍工作期间，中氢公司常常拖欠工资，无故克扣工资，这也严重侵害余巍的劳动者权益。最后，中氢公司违反法律程序无故辞退余巍，未给予余巍任何经济补偿，违反了劳动法及其相关规定，损害了余巍合法权益。中氢公司对其创始人之一的余巍所实施的上述行为不仅违背道德、也严重违反法律法规规定，实际侵害了余巍的权利，应当承担向余巍支付双倍工资的法律责任。第三、余巍在工作期间，中氢公司承诺给余巍每月90000元的工资待遇，虽然暂时按每月20000元发放，但余巍作为公司的创始发起人，为公司带来巨大的收益值得公司给予相应工资待遇。而且根据规定，中氢公司应当承担减少余巍劳动报酬的举证责任，不能将公司不能承担举证责任的后果加之于余巍。综上所述，昆山市劳动人事争议仲裁委员会在事实认定和适用法律方面均存在一定错误，请求法院公正判决。本院经审理认定事实如下：2015年12月31日，邓庆华、尹树生、余巍签订《发起人一致行动协议书》，共同发起设立以氢能源为主要经营范围的苏州中氢能源科技有限公司即中氢公司。2015年11月27日，公司注册成立。2016年3月31日，公司办公用房经装修完毕并投入使用。余巍任公司常务副总，但未签订书面劳动合同。2016年3月，中氢公司为余巍缴纳了社会保险和养老保险，并于4月份开始支付余巍工资。余巍工资卡明细显示其入账情况如下（工资压一个月）：5月、6月、7月的工资9000元、8月、9月工资5000元，另在8月5日收入42000元，共计79000元。2016年6月3日，余巍以聘用员工的身份与中氢公司签订《保密及竞业限制协议》1份。2016年12月11日，中氢公司召开股东会议，以余巍言语对公司内外部产生负面影响为由，免去了余巍常务副总一职，并将余巍开除。2017年1月初，余巍向仲裁委提出仲裁申诉请求，要求：解除双方之间的劳动关系；中氢公司支付工资差额1091000元、未签订劳动合同的二倍工资差额990000元、违法解除赔偿金270000元；中氢公司补缴2015年12月至2016年社会保险，基数为1820元/月。2017年3月24日，仲裁委出具昆劳人仲案字（2017）第0422号仲裁裁决书，裁决：中氢公司与余巍的劳动关系自2016年12月11日解除；中氢公司支付余巍工资差额149097元、违法解除赔偿金36050元，合计185147元；中氢公司为余巍补缴2016年12月社会保险，缴费基数1820元/月，个人部分由余巍代扣代缴；余巍主张的二倍工资请求，不予支持。中氢公司、余巍均对仲裁裁决结果不服，诉诸本院。庭审中，关于余巍的工资情况。中氢公司陈述如下：余巍月工资9000元，8月5日的42000元不是工资，其中22000元是余巍代收的广告服务费，20000元是余巍的暂支款，暂支款在后面的工资中陆续扣除，但尚未扣完，广告费无相应合同，仅有发票。余巍陈述如下：原告承诺月工资90000元，每月实发20000元，剩余部分年底一次性补齐，为了合理避税，每月银行转账工资为9000元，剩余部分由余巍提交原告发票后，中氢公司以报销发票的方式支付余巍工资，8月5日的42000元就是以这样的方式补发的4月份工资20000元、5月份工资11000元、6月份工资11000元。庭审中，关于42000元的支出情况，中氢公司向本院提交了支出凭单原件。该凭单显示“2016年8月5日、即付安徽忆玖零广告有限公司广告服务费款计人民币肆万贰仟元正￥42000，领款人余巍8/5，主管审批邓庆华”。仔细查看该支出凭单，可以看出在“即付安徽忆玖零广告有限公司”后面有用铅笔手写的字迹，该字迹虽经擦拭，但能清晰辨认，内容为“（余巍4月2万、5月1.1万、6月1.1万）42000元”。对此，中氢公司解释：该支出凭证是其公司财务作出，不清楚其为何如此书写，该财务已离职，无法联系上。关于余巍是否违反保密及竞业限制协议。中氢公司向本院提交了邓庆华、邱莉棋、尹树生、夏泮文、邱耀弘、徐国兵的书面证人证言，证明余巍任职期间制造公司内部分化、无视公司制度、索要工作图纸以备后用等行为对公司产生负面影响。该六位证人均未到庭作证。对证人证言的内容，余巍均不予认可。本院认为，用人单位和劳动者的合法权益均受法律保护。余巍入职中氢公司，担任常务副总，双方构成劳动关系。2016年12月11日，中氢公司将余巍开除，双方劳动关系终止。关于余巍用工关系发生的时间。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。余巍在公司设立之初作为发起人参与了筹备工作，因公司未成立，不具备签订劳动合同的主体资格。中氢公司依法注册之日正式取得用工资格，故双方劳动关系应自公司设立之日即2015年11月27日开始。关于余巍的月工资数额。余巍陈述在2016年8月5日中氢公司发放的42000元系补发的4月份工资20000元、5月份工资11000元、6月份工资11000元。该陈述，与中氢公司提交的42000元支出凭证原件上铅笔手写部分内容一致，该42000元应为补发的工资。结合余巍的工资银行明细，本院认可余巍月工资为20000元。余巍称月工资为90000元，因缺乏证据证明，本院不予采信。余巍自2015年11月27日入职，2016年12月11日被免职，该期间应收入工资为253333元，余巍实际收入工资79000元，差额174333元，中氢公司应当补齐。关于中氢公司是否应当支付余巍违法解除劳动合同的赔偿金。中氢公司以余巍违反《保密及竞业限制协议》为由，与余巍解除劳动关系。庭审中，中氢公司就此提交的证据均为证人证言。证人均未出庭作证，其书面陈述亦无其他证据作证，证人证言不足以作为认定事实的依据。本院认为，中氢公司解除劳动合同的理由不充分，系违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，该赔偿金为经济补偿金的二倍。余巍月工资20000元，高于本地区上一年度职工月平均工资6025元的3倍，经济补偿金的标准按照职工月平均工资的三倍计算。余巍入职原告公司未满一年半，经济补偿金相当于1个半月的工资，故经济赔偿金应为3个月的工资即54225元。关于中氢公司是否应支付余巍未签订劳动合同的双倍工资。余巍系中氢公司的常务副总，属于公司管理人员，代表公司行使管理职责。在无特别约定的情况下，其管理的范围也包括自己，即余巍未与中氢公司签订劳动合同，其自身存在管理上的失职。因自身过错造成的损失，要求公司承担不利后果，有违公平，余巍主张的未签订劳动合同的二倍工资差额的请求，本院不予支持。关于余巍要求中氢公司补缴社会保险的主张。因中氢公司已为余巍办理了社会保险，双方就缴纳年限发生争议的，属于行政管理范畴，不属于法院审理的范围，就该主张，本院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：原告苏州中氢能源科技有限公司于本判决生效之日起三日内一次性支付被告余巍工资差额174333元、经济补偿金54225元，合计228558元。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。两案件案件受理费20元，减半收取10元，由原告苏州中氢能源科技有限公司、被告余巍各自负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行:中国农业银行苏州苏福路支行，账号:10×××76。代理审判员  唐敏二〇一七年七月三日书 记 员  ＸＸ附页（法律条文）：1、《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。