湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第871号
上诉人（原审原告）咸宁市华中印业有限公司（以下简称华中公司）。住所地：咸宁市咸安区咸宝路洗马滩。
法定代表人王瑞堂，华中公司总经理。
委托代理人楚四名，咸宁市华中包装有限公司员工。
被上诉人（原审被告）汪满生。
委托代理人章玲，湖北佳成律师事务所律师。
上诉人华中公司因与被上诉人汪满生劳动争议纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第140号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2011年2月，被告入职原告处工作，但双方自建立劳动关系起，原告未为被告缴纳社会保险费，直至2012年3月起原告按月向被告发放社保补贴，被告共领取社保补贴5600元。2014年7月31日，原告因订单不足通知被告等全体职工自同年8月1日起放假，待原告接到订单后再另行通知复工，且在放假期间，被告等职工可以到华中包装有限公司上班，原告将合理安排工作岗位。同年8月28日，原告因中秋节向被告发放了福利（月饼）。同年9月2日，被告向咸宁市咸安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付拖欠工资及其赔偿金、经济补偿金、补缴社会保险费并赔偿未办理失业保险导致的失业金。2014年11月5日，该仲裁委作出（2014）咸安劳裁字第97号仲裁裁决书，裁决：1、由原告支付被告解除劳动关系的经济补偿金3335元；2、被告退还原告已经发放的5600元社保补贴，再由原告为被告补缴双方劳动关系存续期间的社会保险费，其中属于个人应缴部份由被告承担；3、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服裁决，诉至原审法院，请求依法处理。
同时查明，原告向仲裁机关申请劳动仲裁前十二个月的月平均工资为1334元。
原审认为，原、被告争议焦点：一、原告是否应为被告补缴社会保险费；二、原告是否应向被告支付解除劳动关系的经济补偿金。
一、原告是否应为被告补缴社会保险费。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条以及《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款的规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险是法律规定的强制性义务，即使原告主张是被告主动要求发放社保补贴，原告的做法也违反强制性规定，故被告应向原告返还发放的社保补贴，再由原告为被告补缴社会保险费。
二、原告是否应向被告支付解除劳动关系的经济补偿金。原告因订单不足停产而给被告等职工放假，并不违反我国现行法律和现有政策的规定，但依照《工资支付暂行规定》第十二条以及劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第五十八条的规定，原告未向被告发放停产期间的工资或生活费，同时，原告因停产安排被告到华中包装有限公司工作的安置方案，虽然该公司系原告的法定代表人开办的企业，但该公司与华中公司毕竟是二家用人单位，且按照原告提供的通知书，原告并未交代选择该方案的职工在复工后返回原单位工作，因此在原、被告双方未协商一致的情况下，一旦被告选择该安置方案，实际就解除了原、被告之间的劳动关系。综上，被告主张原告变相解除劳动关系的理由成立。同时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以单方解除劳动合同。由此，原告应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条的规定向被告支付经济补偿金。双方自2011年2月建立劳动关系至2014年8月被告变相解除劳动关系，双方劳动关系存续期间为三年零六个月，原告应向被告支付解除劳动关系经济补偿金5336元（4个月×1334元）。
综上，原告主张被告单方解除劳动合同的理由不能成立。对原告请求判令无须支付经济补偿金、补缴社会保险费的诉求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告华中公司自本判决生效之日起十日内向被告汪满生支付解除劳动关系的经济补偿金5336元；二、被告汪满生自本判决生效之日起十日内向原告华中公司返还领取的社保补贴5600元；三、原告华中公司自本判决之日起十日内为被告汪满生补办社会保险手续并按照社保经办机构核定的缴费金额为被告汪满生补缴2011年2月至2014年8月期间的社会保险费，其中属于被告汪满生应承担的缴费部份，由被告汪满生自行承担。案件受理费5元，由原告华中公司负担。
上诉人华中公司不服原审法院上述判决，向本院上诉提出：1、上诉人自始至终从未提出与被上诉人解除劳动关系，而被上诉人在劳动关系存续期间，单方主动提出解除劳动关系，其行为不符合支付经济赔偿金的法定条件；2、被上诉人应聘到上诉人处工作后，由于其为了达到增加工资的效应，由其主动提出要求，将社会保险费由用人单位以现金方式补发给被上诉人，且补发金额为每月200元，并未低于社会保险费缴纳最低额度。因此，上诉人在主观上并非故意拖延不予办理社会保险，虽然社会保险费为法定强制缴费，但在实际办理上双方当事人均具有一定过错，不应强加于上诉人一人身上。综上，上诉人认为：上诉人的行为未主动提出单方解除劳动合同，且未办理社会保险手续并非上诉人行为所致，因此上诉人不应承担因单方解除劳动合同支付被上诉人一次性经济补偿金的义务。故请求二审法院依据案件事实，依法对本案重新作出公正判决。
被上诉人汪满生辩称：1、上诉人的上诉请求中仅对经济补偿金提出了异议，上诉人反复强调，被上诉人是单方解除劳动合同，因此可以不支付经济补偿金。被上诉人认为，上诉人忽略了一个前提，即在符合解除合同条件的情形下，劳动者有权单方提出解除劳动合同，这是《劳动合同法》第38条、第40条在用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费”和“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的情况下，赋予劳动者的合同解除权。因此，在满足法定的合同解除事由时，无论是上诉人还是被上诉人提出解除劳动合同，用人单位都应向劳动者支付经济补偿金。2、上诉人应当为被上诉人全额补交养老保险。依据《劳动法》第72条和《社会保险法》第60条的规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险是法律规定的强制性义务，是国家的强制性规定，缴纳社会保险属于公法的调整范围，并不受私法的调整。上诉人以“双方均存在过错，不能强加于一人”这一民法上的过错责任原则来分摊责任是站不住脚的，因为民法属于私法的范畴，私法的基本原则并不适用于公法。被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院继续予以认定。
本案争议的焦点为：上诉人华中公司是否应向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金？
本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条以及《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款的规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险是法律规定的强制性义务，用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以单方解除劳动合同。本案中，上诉人华中公司存在未依法为劳动者缴纳社会保险费的事实，被上诉人作为劳动者可以单方解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，在“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的情况下，用人单位也可以解除劳动合同。本案中，当劳动合同有关条款发生变更导致企业与员工无法履行时有两种解决途径：一是与员工协商一致、变更劳动合同；二是依法与员工解除劳动合同。工作单位、工作地点是用人单位与劳动者签订劳动合同的必备条款、也是劳动合同的实际履行地，牵涉到劳动者的切身利益。变更劳动者的工作单位、工作地点是“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形，应当与劳动者协商一致，未经协商一致，单方不得强行予以变更。上诉人因停工安排被上诉人到华中包装有限公司工作，虽然该公司系上诉人的法定代表人开办的企业，但该公司与华中公司毕竟是二家用人单位且工作地点也不在同一处。上诉人华中公司随意变更员工的工作单位、工作地点，把员工调往异地，显然已经超出企业依法自主用工范围，属违法行为，被上诉人作为劳动者与用人单位不能够协商一致时，上诉人华中公司只能依法与员工解除劳动合同。因此，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条的规定，不论是“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同”还是“用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同”，用人单位都应当向劳动者支付经济补偿金。综上，上诉人华中公司上诉提出不应向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人华中公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 魁
审判员 吴晓梅
审判员 杨荣华
二〇一五年十二月十七日
书记员 肖少鲲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；