福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终944号
抗诉机关（原公诉机关）福建省长乐市人民检察院。
原审被告人王某某，男，1977年7月22日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，经商，户籍地长乐市古槐镇，现住长乐市。因涉嫌犯贪污罪于2015年3月15日被刑事拘留，同年3月22日经长乐市人民检察院决定取保候审，2016年3月10日由长乐市人民法院决定取保候审。
福建省长乐市人民法院审理福建省长乐市人民检察院指控原审被告人王某某犯贪污罪一案，于2016年8月30日作出（2016）闽0182刑初89号刑事判决，原公诉机关不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员王姝娜、代理检察员刘绍炳出庭履行职务，原审被告人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年2月间，被告人王某某参与竞标长乐市漳港街道沙尾村作为项目业主的滨江滨海路沙尾段填土方工程。长乐市漳港街道沙尾村干部林某某、林某甲（另案处理）等人则提出，可以协助被告人王某某中标工程，但被告人王某某只得以低价实际施工，剩余工程款归林某某、林某甲等人所有。被告人王某某为了拿下该工程只得同意。2012年2月28日，被告人王某某与林某某、林某甲等人串通，采取围标方式中标�工程。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
（1）同案人林某甲的证言证明：他系沙尾村党支部副书记。滨江滨海路部分标段涉及到他们村。2012年滨江滨海路指挥部决定由漳港街道负责沙尾等村征地拆迁、补偿、填沙工程。受漳港街道的委托，沙尾等村作为业主就村内路段填沙工程进行招投标。拆迁补偿、填沙工程款等均由指挥部划拨至漳港街道，街道再予以下拨各村。2012年2月中旬的一天，漳港街道对标段内填沙工程进行招标，当时控制价为16元／方。工程队认为部分标段具体项目内容未明确，且单价太低。漳港街道得知后就没有开标。他和林某乙了解到王某某、陈某某有报名，而且漳港街道将最高控制价提高到17.5元。林某乙、林某丙有找王某某来商量，让王某某以6-7元的价格承包，其余款归他和林某乙、林某某、林某丙等人。2012年2月22日，漳港街道“三资”监管领导小组出具了填土放工程的招标文件、招标公告，明确最高控制价为17.5元。他们将公告贴在村部办公楼第一层及楼前的宣传栏。为防止别人投标，两天后他就将公告撕毁。后来王某某和他们四人商量工程事宜，当时林某丙对王某某说没有他们帮忙，王某某不可能中标。中标后也只能拿6.5元／方（不含税）或7.1元／方（含税），其余的都归他们。王某某还想提高点价格，林某某直接说还有很多人想做。林某乙表示可以提供沙子，王某某只好同意6.5元／方（不含税）的价格。他们五人还商定，王某某找人来围标，他们出面阻止他人竞标，由他负责与王某某结算。他们四人中也商定余下10.9元中林某乙、林某某各1份，他和林某丙各0.75份。2012年2月28日进行了招投标，当时沙尾村村民林某丁也有报名，林某乙还去劝走了林某丁。最终，由王某某以17.4元中标。2012年3月6日开始进场施工。因为结算需要发票，他们又和王某某谈好，王某某负责打税务发票，按7.1元／方（含税）结算。工程施工中，王某某有要追加工程量，后来他们就一起去找漳港街道协调，最终以清理垃圾为名追加了土方量31556方，并就该追加量以5元／方计算清理垃圾费用。工程总价款为2577580.6元，王某某分走1243003.6元，他们实际分得1334577元。王某某按进度出具收款收据给他，他上报漳港街道，漳港街道拨付款项到村里，他就按7.1元的单价给王某某，余下钱款都由他保管。林某乙分了20万元、林某某分了20万元、林某丙分了16万元、他分了16万元，因为沙子的问题给了老人会30万元；还有部分钱款用于打点领导和林某丁等。
（2）同案人林某某的证言证明：他是长乐市漳港街道沙尾村原党支部书记。2012年初滨江滨海路建设需要征用沙尾等�土地，当时漳港街道主要领导召集相关村的干部开会，明确该项目工程由街道委托“三资”监管中心和集体招投标中心，由各村按程序进行公开招投标，由街道纪工委监督。工程款由滨江滨海路建设指挥部办公室拨付，由街道与各村结算。招标文件、公告等均由村集体招标委托中心统一制作，各村领回公告进行公示，投标人自行到村集体招标委托中心报名，并缴纳押金。他和林某乙、林某丙、林某甲商量从工程中分得好处。第一次招投标时，最高控制价是16元，后来此次招投标未能进行。他们得知王某某有参与沙尾村工程竞标。第二次招投标时，最高控制价为17.5元。他们在王某某报名后便和王某某联系，让王某某不要参加，实际上是想让王某某来找他们商量合作。协商后，他们要王某某以6.5元的价格实际承包，但王某某认为价格太低，他还说不接受的话还有其他人来做，林某乙又提出村里可以提供沙子，王某某才接受了6.5元（不包税）的方案。他们让王某某再找两人来参加投标，并让王某某宜每方17.4元进行投标。他们四人之间商定他和林某乙各占1份，林某甲、林某丙各占0.75分。当时他们村村民林某丁也有报名，被林某乙劝回，只有王某某及王某某安排的人员来投标，最终由王某某以17.4元中标。中标后，王某某又跟他们商量，以每方7.1元（含税）来实际承包。他们四人扣除税费后实际提取了130多万元，后来给了老人会30万元买沙款，实际分了100万元左右。他和林某乙共分得20万元，林某丙和林某甲各15万元左右。剩余30万元用于答谢街道领导和林某丁、林某妹等人。
（3）证人陈某某的证言证明：2012年年初时，王某某找他一起合作沙尾村的填土方工程。后来，王某某告诉他村干部要跟他们合作，他们从中每方只能拿6-7元，不然就拿不到工程。他和王某某考虑能赚些钱就同意做了。王某某和沙尾村村长、书记谈妥，他们找人围标，以17.4元／方中标并具体施工，实际只拿6.5元／方（不含税）。村干部一方负责阻止他人竞标，并提供沙子，每方拿10.9元（含税）。然后他们找来朋友陈某甲来凑数投标，2012年2月29日进行了投标，王某某以17.4元／方中标。后续结算都是王某某与村委会结算的，他都没有参与。
（4）证人陈某甲的证言证明：2012年2月底的一天，王某某、陈某某让他去凑数参与滨江、滨海路沙尾段填土方工程的投标。当时只有他们三人参与竞标，没有其他人参加。他按王某某的要求，报价17.5元／方，该项目由王某某以17.4元／方中标。
（5）证人林某辉的证言证明：2012年12月21日原沙尾村老人会会长林某妹（已故）告诉他，林某乙等人会缴纳30万元买沙款�老人会。后来他就按林某妹要求开了收款收据（缴款人为王某某），并接收了林某某30万元的买沙款。
（6）收款收据证明：王某某从长乐市漳港镇沙尾村三次共领取120万元工程款。
（7）收款收据证明：沙尾村老人协会于2012年12月21日收取买沙款30万元，缴款人为王某某。
（8）滨江滨海路南北澳至松下段建设指挥部会议纪要、指挥部出具的情况说明证明：指挥部委托漳港街道、文武砂镇实施施工便道填方工程，并预拨拆迁补偿、填方工程款至漳港街道、文武砂镇，预拨款属财政拨款。
（9）滨江滨海路南北澳至外文武围垦堤漳港段建设会议纪要证明：漳港街道委托漳港街道“三资”监管中心和漳港街道集体招投标委托中心，由各相关村按有关程序公开招投标，由街道纪工委负责监督。
（10）漳港街道办事处关于请求指挥部确认结算土方量的报告证明：沙尾村标段填方量经结算为148013立方米。
（11）沙尾段填土方工程招标文件、填土方工程施工合同证明：沙尾村填土方工程招投标情况，最终由王某某以17.4元／立方米中标，并签订了施工合同。
（12）记帐凭证、福建省村集体专用收款票据、转账单据、税务发票证明：漳港街道拨付工程款至沙尾村，2012年6月13日拨付100万元、2012年7月30日拨付80万元、2012年11月26日拨付20万元、2013年2月5日拨付577580.6元；沙尾村付给王某某的情况，2012年3月26日预付30万元、2012年6月19日预付70万元、2012年11月29日付20万元。；王某某于2013年2月6日开具了总额为2577580.36元的税务票据。
（13）漳港街道沙尾村会议记录、重大事项集体研究决定书、村民代表花名册、村财用款计划表证明：经审议沙尾村填土方工程款计2577580.6元。
（14）测量报告证明：经福州江南勘测设计有限公司根据内业资料计算，沙尾村标段总填方数量为139069方，金额计2419800.6元；清理垃圾挖方数量为31556方，金额计157780元，工程款总计2577580.6元。其中体现百户村、新厝村标段工程单价均为18.2元／方；新宅村、万沙村标段工程单价均为17.3元／方；沙尾村标段工程单价均为17.4元／方。
（15）任职证明证明：同案人林某某系沙尾村党支部书记，同案人林某甲系沙尾村党支部副书记、村报账员。
（16）到案经过证明：王某某的到案情况。
（17）户籍信息证明：王某某的身份情况。
（18）被告人王某某的供述证明：2012年年初，漳港街道就滨江滨海路填土方工程进行招投标，其中沙尾段的填土方量最大，投标最高控制价16元／方。他和陈某某准备一起合股做沙尾段填土方工程，并报名投标。投标当日，又通知取消了。过了几天，他接到沙尾村村委会人员的电话，让他不要投标该工程，并称工程是沙尾村的，没跟村委会讲清楚是投不到工程的。他就到了沙尾村村委会找林某乙等人。林某乙、林某丙跟他说想做这个工程，只能按6、7元的价格给他做，其余的钱都归林某乙他们，还说会出面阻止其他人投标，并且负责提供沙子。他和陈某某商量后认为还有利润，便再次到沙尾村找林某乙等人。林某乙等人提出不包税价格是6.5元／方，包税价格是7.1元／方，他同意按不包税价格处理。林某乙还告诉他最高控制价是17.5元，让他报17.4元的价格中标，最后还谈好工地清理垃圾的钱归他，他和林某甲以现金结算工程款。后来，他又找来陈某某、陈某乙参与投标。最终在2012年2月29日，由他以17.4元中标。施工中，他又和陈某丙等人商定改按包税7.1元／方结算，�下10.3元归陈某丙等人。沙尾段实际土方量为107513方，他认为按这个价格会亏本，就又去找林某某等人，林某某等人答应会出面要求漳港街道追加土方量。最终按清理垃圾的名义追加了31556立方米的土方量，同时也计入总填土方数量中。清理垃圾部分的土方除按17.4元／方的价格结算外，还会按5元／方独立结算的一笔清理垃圾费用，清理垃圾费用归他所有，不按此前约定分配。在施工过程中，沙尾村老人会出面阻止他用沙，他让林某某等人要摆平老人会，后来听说给了老人会二三十万元。他先后按林某甲的要求开具了收款收据给沙尾村村委会过账，林某甲并非按收款收据体现的时间付款给他，而是分十几次给他。最终结算时，他开了一张2577580.6元的发票，用于工程款结算；税款是由他先垫付，后再由林某甲将他们应当承担的税款连同工程款尾款给他。该工程最终结算土方量为139069立方米，林某某等人分走的计1432410.7元，按6.83%税率扣除税款，实际拿走1334577.05元。
根据上述事实，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条之规定，作出判决：被告人王某某犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
长乐市人民检察院的主要抗诉理由：（1）被告人王某某明知林某某、林某甲等人想侵吞长乐市政府财政专项拨款，且与之进行事先共谋非法占有，具体实施帮助行为，应以贪污共犯定罪处罚。（2）长乐市人民法院（2016）长刑初字第674号刑事判决书认定林某某、林某甲构成贪污罪，而对被告人王某某事前参与共谋、事中提供帮助的共同贪污犯罪行为割裂�来另行评价，以串通投标罪予以定罪处罚，明显失当，且适用法律错误。特提出抗诉。
福州市人民检察院支持刑事抗诉意见：（1）原审被告人王某某的行为构成贪污罪，长乐市人民法院以串通投标罪定罪处罚确有错误。理由：原审被告人王某某具有共同贪污的主观故意，且客观上实施了协助林某某、林某甲等人利用国家工作人员职务便利，侵吞国家公款人民币1334577元的共同贪污行为。（2）长乐市人民法院（2016）长刑初字第674号刑事判决书认定林某某、林某甲构成贪污罪，而对被告人王某某事前参与共谋、事中提供帮助的共同贪污犯罪行为割裂开来另行评价，以串通投标罪予以定罪处罚，明显失当。且适用法律错误。
经审理查明：原判认定原审被告人王某某犯串通投标罪的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，原审被告人王某某在工程招投标过程中，与他人串通并参与围标，损害了他人的合法利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪。福州市人民检察院的支抗意见不能成立，本院不予采纳。原判审判程序合法、认定的事实清楚、证据充分、定罪准确、量刑适当、适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林燕芳
审 判 员 张 晓
代理审判员 李平盛
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 魏林津
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法�
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决书的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。