山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）莱中刑二终字第30号
原公诉机关山东省莱芜市莱城区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）莱芜万顺商务咨询有限公司，住所地：莱芜市莱城区凤城街道办事处石花园社区东街。
法定代表人：张某甲，职务：董事长。
诉讼代表人陈美。系上诉单位莱芜万顺商务咨询有限公司股东。
上诉人（原审被告人）康刚。莱芜万顺商务咨询有限公司、乐网贷实际控制经营人。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年12月20日被莱芜市公安局刑事拘留，2014年1月6日被逮捕。现羁押于莱芜市看守所。
辩护人牟云春，北京大成（青岛）律师事务所律师。
辩护人张爱霞，山东棋山律师事务所律师。
原审被告人韩某。系莱芜万顺商务咨询有限公司运营公关。2013年11月30日被民警带至公安机关接受询问，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年12月1日被莱芜市公安局刑事拘留，2014年1月6日被逮捕。2015年11月29日一审刑满到期，本院于同日对其取保候审。
莱芜市莱城区人民法院审理的莱芜市莱城区人民检察院提起公诉的被告单位莱芜万顺商务咨询有限公司、被告人康刚、韩某非法吸收公众存款一案，于2015年9月24日作出（2014）莱城刑初字第486号刑事判决，宣判后原审被告单位莱芜万顺商务咨询有限公司、原审被告人康刚不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉单位莱芜万顺商务咨询有限公司、上诉人康刚的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉单位莱芜万顺商务咨询有限公司、上诉人康刚，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定：被告人康刚系莱芜市鑫隆食品有限公司法定代表人，山东硕利商贸有限公司的实际经营人。被告人康刚于2013年5月3日注册成立莱芜万顺商务咨询有限公司，同月，莱芜万顺商务咨询有限公司在互联网上成立网贷平台-
乐网贷（www.lwdai.com），康刚系莱芜万顺商务咨询有限公司、乐网贷的实际控制、经营人。莱芜万顺商务咨询有限公司对外宣称乐网贷平台是新型p2p网络借贷第三方信息中介平台，以提供资金中介服务为名，承诺高额利息回报，并以部分钢材设备、石材等（仅从网上提供实物照片）作“抵押”，吸引社会公众投资。案发时其网站后台数据显示，自2013年5月11日至同年11月27日，共有全国30个省市1800余名投资人投资，非法吸收存款金额101781405.1元，案发前已归还81899095.91元，造成直接经济损失19882309.19元。被告人康刚将上述吸收的款项用于投资轧钢厂、石料厂、偿还欠款、借贷给他人及用于冷库、其他公司的经营等。已确认全国各地有实际损失的投资人334名，该部分投资人的实际损失数额为18225802.41元，尚有1656506.78元损失未最终确认投资人。
被告人康刚于2013年5月24日聘用被告人韩某，担任莱芜万顺商务咨询有限公司“乐网贷”网贷平台的运营公关，至同年11月27日，韩某协助康刚以乐网贷为平台非法吸收存款数额43835102.3元。
案发后，莱芜市公安局扣押现金723936.9元（其中公安机关拍卖查封扣押的大蒜得款526736.9元，出售被告人康刚处带钢得款159200元，扣押康刚现金5000元，扣押涉案款项33000元）；查封固定资产情况如下：莱城区羊里镇梁王石村冷库、冷库院内办公楼及相关建筑设备、办公用品，莱城区羊里镇梁王石村的山东硕利商贸有限公司院落及行车，莱城区羊里镇阎王石村冷库，莱城区羊里镇中土屋村石料厂及厂内设备，莱城区方下镇土楼村轧钢厂房及相关建筑设施、设备、物品，莱城区雪湖大街33号39号楼1单元602室（详见公安机关查封、扣押清单。上述查封的房屋产权证号是莱房权证集字第、0370、0373、0377、0383的房产及房屋产权证号是0107的房产存在已抵押借款或被法院查封的情况）。
另外，公安机关扣押被告单位莱芜万顺商务咨询有限公司，被告人康刚电脑17台、打印机1台、复印机1台、传真机1台、手机两部（详见扣押清单）。
上述事实有以下证据证实：
1、被害人李某丁、李某戊、关某、唐某等人的陈述、投资书证、报案材料，被害人损失登记表等。
2、证人张某甲、聂某、陈某甲、于某、王某甲、吕某甲、张某乙、赵某、张某丙、于某、翟某（均系莱芜万顺商务咨询有限公司员工）的证言。
3、证人魏某甲、刘某甲、姚某、任某、唐某、玄某、崔某、魏某乙、高某、李某甲、孙某甲、陈某乙、陈某丙、马某甲、康某甲的证言。
4、证人张某甲（莱芜万顺商务咨询有限公司的法定代表人）的证言。
5、证人张某丁、康某乙、魏某丙的证言。
6、证人葛某（山东硕利公司法定代表人）、杨某（经营轧钢设备）的证言、货运合同书、收货清单等。
7、证人葛某、刘某乙、康某丙、齐某、谷某、吕某乙、陈某丁、李某乙、刘某丙、闫某甲、林某甲、闫某乙、李某丙、刘某丁、林某乙、闫某丙、程某、陈某戊、闫某丁、闫某戊、陈某己、陈某庚、胡某、闫某己、刘某戊、闫某庚、陈某辛、林某丙、郭某、陈某壬、刘某己、闫某辛、闫某壬、陈某癸、林某丁、孙某乙、王某乙、陈某子、张某戊、陈某丑、陈某寅、刘某庚、陈某卯、陈某辰的证言。
8、证人王某丙（宁波贷齐乐网络科技有限公司管理人员）、刘某辛（宁波贷齐乐网络科技有限公司技术顾问）的证言。
9、证人刘某壬、亓某的证言、土地租赁合同二份。
10、勘验笔录、电子数据光盘等.
11、乐网贷的宣传材料。
12、莱芜万顺商务咨询有限公司银行账户交易记录。
13、张某甲、韩某、山东硕利公司银行账户查询记录。
14、莱芜万顺商务咨询有限公司关于乐网贷运营状况核查及解决方案、康刚担保函等。
15、莱芜市公安局通知函。
16、鉴定意见、查封、搜查笔录、协助冻结通知书、查封决定书、查封清单、房屋抵押权设立登记申请表、扣押清单、拍卖委托书、查档证明等。
17、搜查笔录、扣押清单等。
18、莱芜市公安局工作说明。
19、审计报告、莱芜市公安局工作说明等。
20、莱芜万顺商务咨询有限公司设立、变更登记、验资情况、企业法人营业执照等。
21、康刚辩护人牟云春律师证明。
22、莱芜市公安局民警张荣国出具说明一份。
23、关于康刚贷款情况的说明。
24、山东硕利公司注册资料。
25、侦查人员汇总的后期付款详单（经康刚确认）、网上银行电子回单、扣押的收条等。
26、莱芜市公安局工作说明、充值提现数据表、情况说明、身份证复印件等。
27、谅解书。
28、发破案经过、工作说明等。
29、户籍证明。
30、被告人康刚、韩某的供述与上述证据相互印证。
以上证据均经当庭举证、质证、核实。
原审法院认为，被告单位莱芜万顺商务咨询有限公司违反国家金融管理法规，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，被告人康刚作为被告单位直接负责的主管人员，被告人韩某作为被告单位的直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人韩某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应减轻处罚。被告人韩某认罪态度较好，可予从轻处罚。被告单位于案发前已归还被害人81899095.91元，公安机关已查封、扣押部分相关资产，对被告单位莱芜万顺商务咨询有限公司及被告人康刚、韩某均可酌情从轻处罚。案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第一百七十六条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第二十七条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款、第二款之规定，以被告单位莱芜万顺商务咨询有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币三十万元；被告人康刚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人韩某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。扣押于莱芜市公安局的作案工具，笔记本电脑四台、台式电脑十三台、打印机一台、复印机一台、传真机一台、手机两部，予以没收。责令被告单位莱芜万顺商务咨询有限公司、被告人康刚退赔被害人经济损失19882309.19元。
上诉单位莱芜万顺商务咨询有限公司、上诉人康刚的上诉理由是：1、上诉单位、上诉人所从事的p2p行业的合法性已为国家所认可，基于本案的基本事实，本案应定性为民间借贷，不应定性为非法吸收公众存款罪。2、上诉人康刚在看守所羁押期间，发现同监室人员割腕并报告民警的行为应认定为立功。请求撤销一审判决，依法改判上诉人无罪，上诉人康刚不对公司债务承担责任。
上诉人康刚的辩护人牟云春的辩护意见是：上诉人康刚经营的“乐网贷”平台本质上属于民间借贷，不构成非法吸收公众存款罪。
上诉人康刚的辩护人张爱霞的辩护意见是：1、本案涉案数额认定有误。一是2013年10月至11月，康刚向部分投资人偿还的投资款没有进入后台数据，办案机关在统计各投资人损失时没有将这部分偿还的投资款扣除；二是“乐网贷”后台数据与实际到账金额不一致，而且后台系统曾遭到黑客攻击，但办案机关只是依据后台数据进行了统计，没有以银行交易明细来统计涉案数额；三是本案对投资人的投资款进行统计时，没有将早已领走的利息和奖励折抵本金损失。以上问题的存在使得审计报告不应作为确定涉案数额的证据使用。2、上诉人康刚具有从轻处罚情节，康刚虽辩解自己的行为不构成犯罪，但对事实经过没有隐瞒，应构成坦白，一审判决未予认定；事发后，康刚积极筹措款项偿还投资款，积极配合事件处理。其他辩护意见同辩护人牟云春的辩护意见。
二审审理期间，莱芜市人民检察院阅卷后出具书面审查意见，认为（2015）莱城刑初字第486号刑事判决书认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判，不开庭审理。
二审审理查明：
（一）二审期间，检察机关向本院提交了投资人王某丁、李某丁要求追加为被害人及请求上诉单位和上诉人退赔自己损失的相关材料。经查，康刚向王某丁吸收资金561317.53元，王某丁后台提现360034.39元，康刚现金支付其投资款91000元，实际本金损失110283.14元。康刚向李某丁吸收资金483877.39元，李某丁后台提现503601.55元，其本金无损失。
上述事实有下列证据予以证实：
1、投资人王某丁、李某丁身份证复印件、户籍信息各一份，证实两投资人的身份信息。
2、公安机关出具的工作说明一份，证实王某丁、李某丁的乐网贷注册信息、投资及本金损失情况（后台数据）。根据后台数据，王某丁本金投资总额561317.53元，提现360034.39元，本金损失201283.14元；李某丁本金投资总额483877.39元，提现503601.55元，本金损失-19724.16元（本金无损失）。
3、王某丁出具的说明一份，证实2013年11月左右，其收到康刚支付的现金91000元，但康刚要求必须出具收到全部账户总额的收条，否则不给钱，其被逼无奈写了全额收条。
（二）一审判决中列明的马某乙本金损失数额111070元，为后台数据显示的损失数额。2013年11月左右，马某乙收到康刚用现金支付的投资款40000元，出具收到现金129108元的收条一份。侦查阶段，公安机关扣押了该收条，一审判决未将该40000元从马某乙的本金损失中扣除。对上诉人已支付的该40000元应予扣减，马某乙的实际本金损失为71070元。
上述事实有以下证据证实：
1、投资人马某乙于2014年2月28日陈述、乐网贷平台马某乙投资截图（均系一审侦查阶段提交），证实马某乙在乐网贷投资120000元，后台提现3次（分别为2013年10月11日、10月12日、11月12日），共计8730元。
2、收条一份（一审侦查阶段提交），内容为马某乙于2013年11月19日收到现金129108元。
3、投资人马某乙出具的说明一份，证实2013年11月左右，其收到康刚支付的现金40000元，但康刚要求必须出具已全额归还本金及利息的收条，为了拿回一部分投资，其不得已出具了收条。
（三）一审侦查阶段，康刚提供了龚某、李某戊、黎某、刘某癸、路某、季某、李某已等7人的后期付款收据或收条（收条总额655338.31元）。公安机关在侦查过程中曾核实上述7人收据或收条的真实性及真实还款数额，但均未联系上其本人或其本人拒绝配合工作，其中季某通过电子银行转账收到投资款267811元，李某已通过电子银行转账收到投资款10000元。
上述事实有以下证据证实：
公安机关出具的工作说明一份，证实写有收据或收条的后期付款人中，龚某、李某戊、黎某、刘某癸、路某、季某、李某已等7人，公安机关联系不上其本人或者其本人拒绝配合工作。
康刚向季某转账的网银电子回单5份，向李某已转账的网银电子回单一份，季某和李某已各出具保证书一份（均系一审侦查阶段提交），证实康刚通过电子银行支付季某投资款267811元，支付李某已投资款10000元。
（四）后台数据显示，乐网贷造成本金损失19882309.19元。一审确定的被害人实际损失18225802.41元（未扣除康刚用现金向马某乙支付的40000元），一审判决将后台数据显示的被害人本金损失减去已确定身份的被害人实际本金损失，得出未确定身份的被害人本金损失1656506.78元，该计算方法错误。
综上，一审已确定身份的334名被害人后台本金损失19062107.77元，加上二审期间查明的王某丁后台本金损失201283.14元，已确定身份的335名被害人后台本金损失19263390.91元。乐网贷后台数据显示的全部本金损失19882309.19元减去已确定身份的335名被害人后台本金损失，未确定身份的被害人后台损失数据为618918.28元（其中包含季某通过网银收到投资款267811元，李某已通过网银收到投资款10000元）。
一审查明已确定身份的334名被害人实际本金损失18225802.41元，减去上述已查明的支付给马某乙的40000元，加上新确认的王某丁实际本金损失110283.14元，已确定身份的335名被害人实际本金损失应为18296085.55元。
以上证据均经举证、质证，本院予以确认。
经二审审理查明的其他事实和证据与一审相同。
关于上诉单位、上诉人及其辩护人提出的“本案应定性为民间借贷案件，不应定性为非法吸收公众存款罪”的上诉理由和辩护意见。经查，投资人吴某、唐某等人的陈述、报案材料、网站投资截图、银行电子回单、“乐网贷”网站截图、宣传资料照片等与上诉人康刚的供述相互印证，证实莱芜万顺商务咨询有限公司经营“乐网贷”平台，在网站上向社会公众宣传借款期限一至三个月不等，年利率20%至24%，承诺到期还本付息。上诉人康刚的供述与证人刘某甲、姚某、任某、唐某、谷某等人的证言相互印证，证实康刚虚构借款标，将“乐网贷”吸收的资金用于自己经营或者借贷给他人使用。“乐网贷”向社会公众吸收资金1亿余元，并致使1800余万元无法返还。因此，莱芜万顺商务咨询有限公司违反国家金融管理法律规定，未经国家有关部门依法批准，向社会宣传高额利息回报，承诺到期还本付息，向不特定公众非法吸收资金，用于自身经营等，数额巨大，构成非法吸收公众存款罪。上诉人康刚作为上诉单位直接负责的主管人员，原审被告人韩某作为上诉单位的直接责任人员，其行为均构成非法吸收公众存款罪。因此，上诉单位、上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人康刚“发现同监室人员割腕并报告民警的行为应认定为立功”的上诉理由。经查，莱芜市看守所的情况说明、值班交接记录证实，上诉人康刚在监室值班时，发现厕所地上有血迹，经询问得知是同监室人员割腕所致，康刚遂报告了值班民警，值班民警接警后立即予以妥善处理。上诉人康刚在监室值班期间发现问题，及时履行报告义务的行为不属于最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的具有立功表现的行为，不构成立功，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人康刚的辩护人提出的“本案涉案数额认定有误”的问题。关于“办案机关没有扣除2013年10月至11月康刚偿还的投资款”的情况。经查，投资人刘某辛甲、许某等人的陈述、网银电子回单、收条等证实，2013年10月至11月，刘某辛甲等人确实收到了康刚偿还的部分投资款，并出具收条。该部分投资人的实际损失与经康刚签字确认的投资人损失登记表、审计报告相互吻合，一审判决已将2013年10月至11月偿还的投资款从投资人本金损失中扣除。投资人程某、连某、马某乙、王某丁的陈述、报案材料、说明等证实，其在2013年10月至11月，分别收到了康刚支付的53000元、30000元、40000元、91000元，但康刚要求出具金额为账户总额的收条，否则拿不到钱，其被逼无奈出具了全额收条。一审判决已将程某、连某在2013年11月收到的投资款从两人本金损失数额中扣除。辩护人关于“马某乙的本金损失数额认定有误”的辩护意见成立，予以采纳。其余辩护意见不能成立，不予采纳。
关于“后台数据不能作为统计依据及部分投资人的利息、奖励没有扣除”的问题。经查，上诉人康刚的供述证实，“乐网贷”后台数据能反映经营情况，其认可后台数据；证人于某的证言证实，“乐网贷”后台遭受过一次黑客物理攻击，没有修改后台数据；证人王某丙、刘某辛的证言证实，“乐网贷”与“贷齐乐”没有隶属或者过渡关系，“乐网贷”网站交付时，后台数据是空白的。因此，除2013年10月至11月康刚用网银或现金偿还的部分投资款外，后台数据可以作为认定涉案数额的基础依据。投资人唐玉明等人的陈述、投资书证、后台数据、充值提现明细等证实的投资人损失与康刚的陈述及其签字确认的投资人损失登记表相吻合，审计报告已将投资人的利息、奖励从本金损失中扣除。故辩护人的该部分辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人康刚“不对公司债务承担责任”的上诉理由。经查，康刚是莱芜万顺商务咨询有限公司、乐网贷的实际控制、经营人，并将乐网贷吸收的资金用于自己其他公司经营等。一审法院判令上诉人康刚退赔乐网贷投资人本金损失正确。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉单位莱芜万顺商务咨询有限公司违反国家金融管理法规，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，上诉人康刚作为上诉单位直接负责的主管人员，原审被告人韩某作为上诉单位的直接责任人员，其行为均构成非法吸收公众存款罪。原审被告人韩某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。原审被告人韩某如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。上诉单位于案发前已归还投资人大部分投资款，对上诉单位莱芜万顺商务咨询有限公司及上诉人康刚、原审被告人韩某均可酌情从轻处罚。一审法院认定部分投资人损失数额有误，应予更正，辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳，上诉单位、上诉人非法吸收公众存款的数额未发生变化，损失数额的改变不足以影响量刑。原审法院根据上诉人康刚的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度等，对其判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元，量刑并无不当。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李淑芹
审判员 刘永刚
审判员 孟庆孝
二〇一六年三月十八日
书记员 刘瑶瑶