河南省焦作市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫08刑终11号
原公诉机关河南省修武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何明富，男，1951年11月27日出生于河南省信阳市息县，汉族，专科文化，原信阳市人民政府驻郑州办事处主任（正处级），退休干部，住郑州市金水区。因涉嫌犯贪污罪，于2015年10月22日被刑事拘留，2015年10月30日被指定居所监视居住，2015年11月27日被决定取保候审，2016年8月11日被执行取保候审，2016年12月6日经修武县人民法院决定被逮捕。
辩护人王占昌，河南好谦律师事务所律师。
辩护人李安江，广东东方昆仑律师事务所律师。
河南省修武县人民法院审理河南省修武县人民检察院指控原审被告人何明富犯贪污罪一案，于2016年12月28日作出(2016)豫0821刑初161号刑事判决。原审被告人何明富不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。焦作市人民检察院指派检察员王晓斐、王春燕出庭履行职务、上诉人何明富及辩护人王占昌、李安江到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2005年至2012年，被告人何明富在担任信阳市人民政府驻郑州办事处（以下简称驻郑办）主任或主持驻郑办工作期间，在原信阳市财政局局长包胜柏（另案处理）的授意下，先后九次帮助包胜柏从驻郑办套取190万现金和15万元购物卡交给包胜柏使用。事后按照与包胜柏的事先安排，在驻郑办向信阳市财政局申请经费的过程中增加相应数额，由包胜柏审批拨付后，被告人何明富用虚假票据等方法予以平账。
认定上述事实的证据有：
一、证人证言
1.证人包胜柏（曾用名包盛柏）证言，2004年至2012年其任信阳市财政局局长期间，先后从驻郑办要了190万现金和15万元购物卡，并让他们以其他票据在财务上变通处理了。驻郑办办公经费包括办事处的经营收入和信阳市财政局的财政拨款。驻郑办临时需要用钱时，需要先向信阳市财政局写申请，如果申请数额不超过往年实际拨款数额，其直接签字决定拨款。如果驻郑办临时申请日常办公费用，不超过50万的，其也有权直接决定拨款。办事处申请的钱如果超过往年申请的数额或临时申请超过50万，驻郑办需要向市政府写报告，待政府通过该报告后，信阳市财政局才能拨款。其向驻郑办要的190万现金和15万元的购物卡后来都通过拨款方式给他们弥补了，这些拨款都由其个人决定的。
其每次去郑州办事都会住在驻郑办，何明富给其安排住宿房间，夏某负责接待，就这样认识并慢慢熟悉了。2005年、2006年农历年前两次各要了5万，2007年、2008年农历年前两次各要了10万，2009年农历年前要了30万，2010年农历年前要了30万和15万元购物卡，2011年农历年前要了40万，2012年农历年前要了60万，共九次，其都没有出具手续。2012年要的数额比较大，其让何明富写两个申请，其给他们批了。2012年5、6月份，其来郑州办事，夏某才把60万元给其。每次其向何明富提出要钱，都说需要钱处理点事，让他准备，以后会通过财政拨款给他处理好，并让他找发票在账上处理一下，他均同意。后来次数多了，就有了默契，心照不宣了。前六次都是何明富给其送的钱，后三次的15万购物卡和40万、60万现金是向何明富提出后由夏某经手送给其的。其对何明富说要用钱办事就是一个借口，真实目的就是想问驻郑办要钱自己用，何明富只知道其把这些钱个人使用了，但不知道具体怎么用的。其把所有的钱都交给了爱人李某2，听她说都存入银行了。其对何明富说将来在账上找些发票把这些钱处理了，因为只有把账冲平了，其拿钱的事才可能不会暴露，不会出事，后来听何明富说这些钱他都在账上处理过了。其当时说以后会通过财政拨款给他们处理，意思就是其先把钱先拿走，驻郑办报经费时其再把拿走的钱加上驻郑办实际需要的钱一并拨给他们，不会让驻郑办吃亏，何明富懂其意思。之所以同意给其钱，是因为其当时作为信阳市财政局局长对驻郑办的拨款有很大决定权，为了和其搞好关系，也希望将来拨款时其能给驻郑办提供帮助；驻郑办向财政局临时申请拨款时其会同意拨款甚至多拨，他们不仅不吃亏，还会得利，所以他才愿意帮忙。第一次从驻郑办要过钱以后，其在拨款过程中给他们解决了，以后其再从办事处要钱时大家就心照不宣了。其拨付给他们的钱比他们实际需要的多很多，来解决从他们那里拿走的钱。没有何明富的帮助，其不能通过驻郑办套取这190万元现金和15万元购物卡。这钱实际是信阳市财政局的钱。
2.证人夏某证言，证实包胜柏任信阳市财政局局长时来郑州办事都是住在驻郑办的宾馆，其负责接待。大概2009年农历年前，何明富把其、采供部经理李某1、会计卢某、出纳石某叫到他办公室说，信阳市财政局局长包胜柏说他需要30万元现金处理点事，让驻郑办先把钱给他，然后驻郑办写个申请，报到信阳市财政局，他给批下来再把钱还给驻郑办。财政局的钱到账后，何明富交代李某1找发票，由何明富签字后交给财务入账。2010年农历年前的一天，又通过同样方式给了包胜柏30万元现金。2011年农历年前的一天，何明富说包胜柏要40万现金处理点事，并交代其负责把钱提出来给包胜柏送过去，程序和之前一样，其找石某取40万元，用一个棕色带黄边的帆布背包装着送给了包胜柏。2012年春节前后，何明富又对其几人说包胜柏让给他准备60万元现金处理点事，先准备着，他用的时候再联系，还是按原来的方法办。之后其分三四次从石某那取了60万现金，大概到了5、6月份，包胜柏来郑州办事，其用一个棕色密码箱将60万现金装着送给了他。另外2012年，有一次包胜柏来郑州办事，其开车去接他，在车上包胜柏对其说他需要15万元购物卡，回头再写申请报告把这15万元报上去他批，其向何明富汇报了此事，何明富让其按以前的方法办，后其带着包胜柏到郑州市人民路丹尼斯商场买了15万元的购物卡交给了包胜柏。其将这15万元钱购物卡开了一张发票，经何明富签批后交给出纳石某入账。何明富说包胜柏用这些财物要处理点事，大家心里实际都知道这钱是包胜柏自己用了，如果是公家用，有多少财政局都应该能报。所有给包胜柏的这些钱他都没有出具手续，但最后都通过申请、拨付经费的方式解决了，何明富也让找发票把这些钱在账上处理了。
3.证人李某1证言，证实大概从2005年到2008年，每年何明富都会找其说信阳市财政局包胜柏局长用咱们驻郑办的钱办点事，通过驻郑办往财政局打申请，包局长又把这些钱给咱们批下来了，现在需要你负责找发票，把这些钱入咱们单位账上，其就让采购员肖某具体找票。从2009年至2012年，每年过年前，何明富把其、夏某、卢某、石某叫到他办公室说包胜柏局长说他要用钱（大概每年几十万元），让咱们单位先把钱给他，然后写一个申请经费报告，报给财政局让他审批，批下来后这钱再还给咱们。后期何明富说财务要走账，让其找发票，其还是让肖某找的票，虚开的项目主要是食材、烟酒等，总之凑够何明富说的金额就行。
4.证人肖某证言，证实大概2005年至2012年，每年李某1都让其虚开有发票，累计下来大概200万元。李某1对其说何明富说单位走账需要用发票，前几年金额小，后面金额越来越大。虚开发票的内容主要是食材、酒等，还有一部分是购买生产原料时加开上一些金额。发票开好后让何明富签批，然后交给财务入账。
5.证人石某证言，证实2005年至2012年，何明富都会从其这取钱，说是财政局包胜柏局长用，然后让驻郑办自己找发票报销。2005年至2008年，何明富每年都会把其和卢某叫到他办公室说，信阳市财政局包局长用咱驻郑办的钱办事了，咱先把钱给他，之后咱驻郑办写个申请经费报告，包胜柏把报告签批后再把钱还给驻郑办，随后何明富就从其那里把钱取出拿走。过一段时间，财政局把这钱拨下来后，肖某会拿着发票找其报销入账。2009年至2012年，何明富再说包胜柏用钱的事时会把夏某、李某1也叫上，之后何明富或交代夏某找其取钱，财政局把钱拨下来后，肖某或夏某拿着发票找其报销，冲抵上述款项。2005年至2010年都是何明富找其取钱，2010年至2012年是夏某取的钱。报销发票的内容有食材、烟酒等，还有一些其他费用，除了包胜柏之外，没有用这种方式给其他领导报销过钱。
6.证人卢某证言，和证人石某证言相吻合。
7.证人李某2证言，证实包胜柏任信阳市财政局局长和信阳市副市长期间多次往家里拿回过现金，数额都比较大，其把这些钱存入了银行，经查看存单，共计1432.27万元。
二、书证
1.公务员登记表、干部任免审批表、职务任免通知及信阳市人民政府办公室证明，证实被告人何明富1999年6月至2008年12月任驻郑办主任，2008年12月至2012年7月任信阳市人民政府办公室调研员，但仍在驻郑办主持工作。
2.信阳市财政局出具的关于财政专项拨款情况说明，证实驻郑办属于非预算管理单位，专项补助拨款，由驻郑办提出申请，一般情况下由局领导向市政府汇报后统一批复，特殊情况下由局领导签字拨付。
3.驻郑办出具的财务报销流程说明，证实采购报销的程序。
4.2005年至2012年驻郑办申请经费的文件及银行存款明细账、银行收款凭证现金日记账与发票、信阳市财政局记账凭证、预算拨款凭证，证实了包胜柏从驻郑办拿走现金后，驻郑办申请财政拨款、款项划拨及将包胜柏所拿款项使用发票进行处理的情况，申请财政拨款请示上均经包胜柏签字审批。
5.户籍证明，证实被告人何明富已达到完全刑事责任年龄。
6.修武县人民检察院发破案经过及到案证明，被告人何明富贪污一案由焦作市人民检察院在侦查原信阳市财政局局长包胜柏涉嫌受贿一案过程中发现，2015年10月22日，修武县人民检察院对被告人何明富贪污犯罪一案立案侦查，同日何明富经电话通知到案接受讯问。
三、被告人何明富的供述
驻郑办是信阳市人民政府下属正处级全民事业单位，包胜柏任信阳市财政局局长时来郑州办事都是住在驻郑办的宾馆，这样就认识了。其个人和包胜柏之间没有经济往来，但2005年至2012年，包胜柏通过其向驻郑办要过现金和购物卡。2005年农历年前的一天，包胜柏来郑州住在驻郑办宾馆（信阳市羚锐大厦）一个房间里，包胜柏找到其说需要5万元钱处理点事，让其给准备一下，然后驻郑办向财政局打个申请报告，申请批5万元办公经费，他批过后，再还给驻郑办，肯定不会让驻郑办吃亏。其觉得驻郑办也不吃亏，就同意了。随后其把会计卢某、出纳石某叫到办公室说了此事，之后找石某取了5万元现金，用报纸包着放在一个纸手提袋里送到了包胜柏的房间。之后其安排人写了申请经费报告到信阳市财政局找包胜柏签批，钱到账后，其对采购部经理李某1说了此事，并交代他负责找5万元发票，发票找够后由其签字入账。2006年，包胜柏又以同样方法问其要了5万元现金。2007年、2008年农历年前，包胜柏两次各向其要了10万元现金。2009年农历年前一天，包胜柏以同样理由向其要30万元现金，其觉得数额太大，就把此事也告知了夏某和李某1，之后其找石某分两三次取了30万元现金送给了包胜柏。2010年农历年前，包胜柏又问其要了30万现金。2011年农历年前，包胜柏问其要40万现金，这次其安排夏某取了40万现金送给了包胜柏。2012年年初，包胜柏向其要60万现金，并说数额大，让其先准备，其还是安排夏某负责，到2012年5、6月份，包胜柏来郑州办事时夏某把这60万送给了包胜柏。另外2009年冬天，包胜柏还向其要过15万元购物卡，其也是让夏某去财务取钱后去买了15万元购物卡送给了包胜柏。
包胜柏分9次从驻郑办拿走了共190万元现金和15万元购物卡，每次包胜柏拿过钱后，驻郑办为此写的申请经费报告，数额都会根据每次包胜柏要钱的金额上再加一些，报告送到财政局后其会给包胜柏当面或者打电话说这是上回给他的钱，包胜柏都是直接批了。处理这190万元现金和15万元购物卡入账时，每次其都给李某1说找正规发票，尽量找与驻郑办业务对口的发票，可能有食材、烟酒等内容。包胜柏第一次要5万元其就感到担心害怕，万一被查怎么办，后两次越要越多，其更害怕万一出问题说不清，所以后两次其就让夏某去送钱，有人能替其作证。大家心里实际都知道这钱是包胜柏自己用了，如果是财政局公用，直接在财政局账上取钱、报销就行了，没有必要这样转弯套钱。其帮助包胜柏一是因为他是财政局局长，二是年终财政局分办公经费时想让包胜柏给驻郑办多分点，三是申请经费时想让他多批点钱，而且拨款手续能办的快一些。开始其就意识到包胜柏利用这种方法是在套取财政局的钱，其这是在帮他套钱，是违法的，但这个人得罪不起，驻郑办也不赔钱，有时还给多拨钱。
根据上述事实和证据，修武县人民法院以贪污罪判处被告人何明富有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二十万元。
上诉人何明富及其辩护人认为，包胜柏隐瞒了自己贪污的意图，致使何明富以为包胜柏是借款，且包胜柏将钱拿走是驻郑办集体决定的，何明富主观上没有与包胜柏共同贪污的故意，客观上没有贪污行为，因此何明富的行为不构成贪污罪。
出庭检察员的意见是，何明富明知包胜柏套取公款归自己使用，仍然按照包胜柏的指使进行套取，构成贪污罪共同犯罪。
经本院审理查明的事实和证据与一审相同，认定本案的证据经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院核实无误，予以确认。
关于上诉人何明富的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，包胜柏证实，包胜柏在2005年第一次向信阳市政府驻郑办索要5万元钱时，告知何明富“我需要5万元处理点事，以后我会通过财政拨款给你处理好的，你找点发票在账上处理一下”；对此，何明富供述“包胜柏交待其把事弄好，不要出事”；在2015年9月19日修武县人民检察院对何明富询问时，何明富陈述其开始就意识到包胜柏利用这种方法套取财政局的钱；根据包胜柏的交待，何明富分多次亲手或安排他人将现金共190万元，购物卡15万元交给包胜柏，并安排工作人员以假发票冲抵了包胜柏套取的资金；包胜柏的供述、何明富的供述、陈述、证人证言能够证实何明富主观上明知包胜柏套取信阳市政府驻郑办的资金占为己有，客观上采取虚假平账的行为帮助包胜柏套取了资金，应以贪污罪共犯论处；何明富在2005年至2008年期间将包胜柏用钱的事告知会计和出纳，是因为支出款项必须经过该二人，2009年开始因为包胜柏索要钱财数额太大，何明富将包胜柏用款情况告知夏某和李某1以及会计和出纳，目的是日后出事有人替其作证，而不是所谓的集体商量决定。因此，何明富及其辩护人认为何明富认为包胜柏是借款、帮助包胜柏套取资金是驻郑办集体决定、何明富主观上没有与包胜柏共同贪污的故意、客观上没有贪污行为、不构成贪污罪的理由不能成立。
本院认为，上诉人何明富主观上知道包胜柏要套取公共财物占为己有，客观上采取虚假平账的行为帮助包胜柏套取了资金，以贪污罪共犯论处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，何明富及其辩护人认为何明富无罪的理由不能成立。上诉人何明富在犯罪中系从犯，主观恶性小，可免除处罚，原判对其量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第二十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省修武县人民法院（2016）豫0821刑初161号刑事判决。
二、被告人何明富犯贪污罪，免于刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 李元成
审判员 李 超
审判员 张雪娇
二〇一八年一月十一日
书记员 邵宝琳