新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）兵06刑终12号
原公诉机关新疆生产建设兵团奇台垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王钰龙（绰号：六娃子），男，1980年12月31日出生于新疆奇台县，汉族，初中肄业，个体户，住新疆奇台县。2008年9月27日因犯聚众斗殴罪，被奇台县人民法院判处有期徒刑四年，2011年8月30日刑满释放。2016年4月27日因涉嫌犯开设赌场罪被奇台垦区公安局上网追逃，同年5月5日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。
原审被告人马树栋，男，1982年7月2日出生于新疆木垒县，满族，初中文化，个体户，住新疆奇台县。2007年12月11日因犯强奸罪，被奇台县人民法院判处有期徒刑三年，2010年2月10日刑满释放。2016年4月26日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月25日被奇台垦区公安局取保候审，同年8月2日，被奇台垦区人民检察院取保候审。
新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院审理新疆生产建设兵团奇台垦区人民检察院指控原审被告人王钰龙、马树栋犯开设赌场罪一案，于2017年3月3日作出（2016）兵0602刑初13号刑事判决。原审被告人王钰龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王钰龙、原审被告人马树栋，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年4月初，被告人王钰龙、马树栋商议合伙经营奇台农场108社区百大乐园动漫城，利用赌博机进行营利。同年4月6日，奇台农场108社区百大乐园动漫城开业。被告人王钰龙、马树栋雇佣贾某、马某二人负责百大乐园动漫城日常管理，雇佣丁某、张开生、张某1、王某等人在店内给赌博机上分下分。2016年4月14日22时许，该场所被公安机关查获，查扣电子赌博机16台。经奇台垦区公安局治安大队认定，涉案的16台赌博机中8台因无主机不能使用，其余8台赌博机共有68个操作单元，均属于具有赌博功能的电子游戏设备。本案立案后，被告人王钰龙于2016年5月5日被抓获归案，归案后如实供述自己的罪行。被告人马树栋于2016年4月26日被办案民警电话传唤到案，被告人自动投案后在第一次接受讯问时未如实供述，其后如实供述了自己的罪行。
原判认定上述事实的证据有书证受案登记表、立案决定书、在逃人员信息登记、撤销表、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、释放通知书、释放证明书、取保候审决定书、保证书、被取保候审人义务告知书、归案情况说明、常住人口信息、户籍证明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、进店人员登记表、账单明细、调取证据通知书、刑事判决书、释放证明、治安调解协议书；证人马某、丁某、张开生、张某1、贾某、裴某、王某、杨某、彭某、高某、努某、蔡某、张某2、沙某、张某3、姜某、刘某、朱某、骆某的证言；被告人王钰龙、马树栋的供述与辩解；勘验检查笔录及照片、辨认笔录及照片、视听资料公安机关治安检查录像、奇台垦区公安局治安管理大队（奇垦公（治）认字[2016]第01号认定书；物证赌博机8台及照片等证据证实。被告人王钰龙、马树栋当庭自愿认罪。
原判认为，被告人王钰龙、马树栋以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。二被告人共谋后实施犯罪是共同犯罪，且在实施犯罪过程中合伙经营、共同组织、作用相当，均系主犯。被告人王钰龙被抓获归案后，如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚，其自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人王钰龙因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑四年，其在刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，从重处罚。被告人马树栋经办案民警电话通知自动投案后，在第一次接受讯问时不能如实供述，其后如实供述自己的罪行，其行为不构成自首，是坦白，依法可以从轻处罚，其自愿认罪酌情从轻处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定，被告人设置有68个操作基本单元的赌博机组织赌博活动，赌博机数量应认定为68台，其行为属于“情节严重”，综合二被告人在本案中的犯罪事实、性质、情节，以及认罪、悔罪程度，并经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十五条第一款，第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第三款之规定，判决：一、被告人王钰龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；二、被告人马树栋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元；三、涉案赌博机8台依法予以没收。
上诉人王钰龙上诉称，1.原判认定与事实明显不符。原判认定其赌博机数量为68台，而实际其只有8台，原判依据68台赌博机量刑，显失公平。2.原判量刑明显偏重。开设赌场罪应处三年以下有期徒刑，拘役或管制，并处罚金。其开设赌场从商议到开张、案发只几天时间就被查封了，就犯罪事实和结果而言，属于犯罪情节显著轻微，且其具有坦白情节，当庭自愿认罪，按照量刑规范化的要求，应减少基准刑。而原审对其判处三年有期徒刑，量刑偏重。故请求二审充分考虑其犯罪情节轻微，社会危害性小，具有如实供述，当庭自愿认罪等情节，依法改判，对其从轻处罚。
原审被告人马树栋对原审判决无异议，愿认罪服判。
经本院审理查明的事实及证据与原审一致。原判认定的证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。上诉人王钰龙及原审被告人马树栋在二审审理期间未提交新的证据材料。
本院认为，上诉人王钰龙与原审被告人马树栋经协商，设置赌博机开设赌场，组织他人进行赌博活动，谋取非法利益，二人的行为均构成开设赌场罪。其设置的八台电子赌博机中，总计有68个独立操作单元，属犯罪情节严重。二人经商议纠集他人从事赌博机的管理经营，并约定盈利的分成，均系本案主犯。王钰龙曾因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。其归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。原审被告人马树栋虽主动投案，但在公安机关初次讯问时未如实供述，其后能如实供述自己的犯罪事实，不符合自首条件，可认定为坦白，其当庭自愿认罪，可从轻处罚。原判根据王钰龙、马树栋的犯罪事实、情节及认罪、悔罪等情况，对二人判处的刑罚适当。对王钰龙上诉所提原判对赌博机认定数量错误，没有考虑其赌场开业时间短，社会危害性不大，犯罪情节轻微，其具有坦白，当庭自愿认罪等量刑情节，认为原判量刑过重的意见。经查，王钰龙开设赌场进行赌博营利，其设置的八台赌博机共计有可供独立一人进行赌博活动的68个独立操作单元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一款第一项，第二款第一项、第三款的规定，设置赌博机十台以上，以开设赌场罪定罪处罚；数量达到六倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的情节严重；可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。其设置的赌博机共计有68个操作基本单元，属犯罪情节严重而非情节轻微，且其具有累犯情节。原判根据具有坦白、当庭自愿认罪等从轻处罚的情节，在量刑时对其从轻处罚，不存在量刑偏重的问题。对其所称原判没有考虑其赌场开业时间短，社会危害性不大的上诉理由。根据上述司法解释的相关规定，开设赌场罪是指设置赌博机，组织他人进行赌博活动的行为。以设置赌博机的数量、特定场所，是否容留未成年人赌博及违法所得、赌资数额、参赌人数、有无前科等作为定罪量刑的依据，不以开设赌场时间短为从轻处罚的依据。开设赌场时间短，不能成为其从轻处罚的法定事由，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱世平
审判员 李红江
审判员 孙 杰
二〇一七年五月十八日
书记员 任惠玲
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