上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终7783号
上诉人（原审被告）：上海申美饮料食品有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区桂桥路539号。
法定代表人：JOHANWILLEMMAARTENJANSEN，董事长。
委托诉讼代理人：焦秦鹏，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：杨梅，女，1972年3月19日出生，汉族，住上海市黄浦区。
上诉人上海申美饮料食品有限公司（以下简称申美公司）因与被上诉人杨梅劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初10274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人申美公司的委托诉讼代理人焦秦鹏、被上诉人杨梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
申美公司上诉请求：撤销原审判决，改判申美公司无需支付杨梅违法解除劳动合同赔偿金差额65,579.55元。事实和理由：1、杨梅与上海XX有限公司（以下简称XX公司）签订的劳动合同至2010年6月30日止，而2010年3月1日与申美公司签订了劳动合同，原审法院忽略了杨梅与XX公司如何解除劳动合同是决定本案性质的关键事实。2、杨梅在劳务派遣单位期间担任的是助销员，与申美公司订立劳动合同后担任的是业务代表，前后担任的岗位不同，不属于“原工作岗位”的范畴。3、劳动争议司法解释（四）第五条规定的“原工作场所、原工作岗位”的推定情节，明确的适用条件是在计算经济补偿金或赔偿金的工作年限时，而不是在计算医疗期时。杨梅自2010年3月1日与申美公司订立劳动合同，至2016年1月11日开始请长病假，根据其服务年限可享受7个月医疗期，即至2016年8月10日医疗期已届满，申美公司到期终止双方的劳动合同合法。综上，请求二审法院支持申美公司的上诉请求。
杨梅辩称，不同意申美公司的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。
杨梅向一审法院起诉请求：判令申美公司支付杨梅违法解除劳动合同赔偿金差额人民币82,090.64元。
申美公司亦向一审法院起诉请求：判令申美公司无需支付杨梅违法解除劳动合同赔偿金差额67,909.91元。
原审法院认定事实：杨梅与案外人XX公司签订了期限从2008年4月30日至2010年6月30日止的《劳动合同》，合同约定杨梅被派遣至申美公司处从事助销员工作。2010年3月1日，杨梅、申美公司签订了劳动合同，最后续签劳动合同至2016年3月31日。杨梅从2016年1月11日起开始向申美公司请病假，之后未再上班。2016年3月8日，申美公司向杨梅发出《通知》，明确双方签署的劳动合同将于2016年3月31日到期，申美公司决定不与杨梅续签劳动合同。但目前杨梅尚在医疗期内，根据上海市人民政府自2015年5月1日开始执行的沪府发（2015）40号文《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》，综合杨梅在申美公司的工作年限，依法可以享有8个月医疗期，目前还剩余7个月。基于以上特殊情况，合同终止日将顺延至法定情形结束。2016年9月26日，申美公司再次向杨梅发出《通知》，明确杨梅与申美公司签署的劳动合同于2016年9月27日到期，公司决定不与杨梅续签劳动合同，并将根据劳动合同法的相关规定支付杨梅经济赔偿金。申美公司于2016年10月27日支付杨梅经济补偿42,914.55元。为此，杨梅于2016年10月17日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求申美公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额82,090.64元。经仲裁，裁决申美公司支付杨梅违法解除劳动合同赔偿金差额67,909.91元。杨梅、申美公司不服，均向原审法院提出起诉。
双方当事人争议的事实如下：杨梅对申美公司提供的2015年9月至2016年8月杨梅工资明细表，认为系申美公司单方制作，不予认可；因杨梅的异议成立，原审法院对该证据不予确认。同时，杨梅认为双方解除劳动合同前十二个月杨梅的月平均工资即2015年9月至2016年8月期间为6,130.65元，但应将该期间申美公司经转账支付的饭贴1,170元计算在月平均工资内，故杨梅上述月平均工资应为6,228.15元。另杨梅确认已收到申美公司支付的经济补偿40,299元；
2、申美公司则对杨梅提供的2015年9月至2016年8月杨梅的工资明细表，认为系杨梅单方制作，不予认可；因申美公司的异议成立，原审法院对该证据不予确认。同时，申美公司认为双方解除劳动合同前十二个月即2015年9月至2016年8月期间杨梅的月平均工资为6,130.65元，申美公司经转账确实支付了杨梅上述期间饭贴1,170元，但该饭贴在以前系通过报销支付的，近年来申美公司直接通过转账支付员工，而且按员工实际出勤天数计算的，该补贴不属于劳动报酬范畴，不应计算在月平均工资内。另申美公司实际支付杨梅的经济补偿为40,299元。
原审法院另查明，杨梅自2008年4月起工作地点一直为上海市浦东新区XX区XX路XX号，即申美公司经营地址。
原审法院认为，本案争议焦点在于：杨梅在申美公司处的工作年限应自何时起算？
根据《劳动合同法实施条例》第十条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条则规定：劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。杨梅于2008年4月起，一直在申美公司处工作，其原用人单位虽为XX公司，后自2010年3月1日起变更为申美公司，但2008年4月至2010年3月期间，杨梅的工作场所并无变化，故依照上述法律及司法解释之规定，原审法院确认，杨梅在申美公司处的工作年限应自2008年4月30日起计算。
参照《上海市人民政府关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》第一条、第二条之规定：医疗期是指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息，而用人单位不得因此解除劳动合同的期限；医疗期按劳动者在本用人单位的工作年限设置，劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月，以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。据此，至2016年1月10日，杨梅在申美公司处的工作年限已满7年，可享受的医疗期为9个月。杨梅、申美公司双方签订的劳动合同虽约定届满期限为2016年3月31日，但应顺延至2016年10月10日杨梅医疗期满方可终止。因此，原审法院确认，申美公司于2016年9月27日在杨梅医疗期未满的情况下通知终止双方劳动合同的行为系属违法，故申美公司应支付杨梅违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的计算基数双方存在争议，对此，原审法院认为，除杨梅主张的饭贴外杨梅解除劳动合同前十二个月的月平均工资为6,130.65元双方均无异议，由于申美公司并未提供证据证明员工的饭贴须经报销才予以发放，故原审法院确认该饭贴亦应计算为杨梅的收入，因此，原审法院确认杨梅解除劳动合同前十二个月的月平均工资应为6,228.15元。根据原审法院上述确认的杨梅工作年限及解除劳动合同前十二个月杨梅的月平均工资，申美公司应支付杨梅违法解除劳动合同赔偿金105,878.55元，扣除申美公司已支付杨梅的经济补偿40,299元，申美公司还应支付杨梅违法解除劳动合同赔偿金差额65,579.55元。对杨梅过高的诉讼请求，原审法院不予支持。对申美公司要求不支付杨梅违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第（三）项、第四十四条第一款第（一）项、第四十五条、八十七条的规定，原审法院判决：上海申美饮料食品有限公司于判决生效之日起十日内支付杨梅违法解除劳动合同赔偿金差额65,579.55元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
二审审理中，对于2010年3月1日申美公司为何改变了杨梅的用工方式，申美公司表示不清楚。杨梅表示当时申美公司用工模式转型，劳务派遣员工全部都直接与申美公司签订劳动合同，且是由申美公司提出的。
本院认为，本案争议焦点是申美公司终止杨梅劳动合同的行为是否合法？
首先，关于杨梅在申美公司的工作年限应从何时起算。杨梅2008年4月30日至2010年3月期间，与劳务派遣单位签订劳动合同，由劳务派遣单位派遣至申美公司工作，2010年3月起，与申美公司直接签订劳动合同。申美公司并未就该用工模式的改变系因劳动者本人原因所致提供证据证明，杨梅助销员、业务代表名称的变化也并不构成对“原工作岗位”的实质性变化，不影响其实际一直为申美公司工作的事实。故原审法院将杨梅之前与劳务派遣单位签订劳动合同期间的工作年限与其之后与申美公司签订劳动合同期间的工作年限合并计算，并无不当。
其次，根据上述杨梅在申美公司的工作年限，计算杨梅可享受的医疗期，原审法院认定双方劳动关系应顺延至2016年10月10日，并无不当。申美公司于2016年9月27日终止双方劳动合同，属违法终止，应当承担违法终止的赔偿责任。
综上所述，申美公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海申美饮料食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 韩东红
审判员 徐 焰
二〇一七年八月二十二日
书记员 吴怡聂
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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