陕西省汉中市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）陕07行终第1号
上诉人（原审原告）张元军
委托代理人张园林，系原告张元军胞弟。
委托代理人高小强，陕西秦汉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西乡县公安局，地址西乡县城金牛路10号。
法定代表人李定红，该局局长。
机关负责人张飞，该局副局长。
委托代理人熊自福，该局法制大队大队长。
委托代理人刘世亮，该局白龙派出所所长。
被上诉人（原审被告）西乡县人民政府，地址西乡县城关镇西大街82号。
法定代表人李耕，该县县长。
委托代理人韩超，该县法制办工作人员。
委托代理人黄志懋，该县政府法律顾问。
上诉人张元军因诉被上诉人西乡县公安局治安管理行政处罚及被上诉人西乡县人民政府行政复议一案，不服西乡县人民法院(2017)陕0724行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月23日公开开庭对本案进行了审理，诉讼代理人张元军之诉讼代理人张园林，西乡县公安局机关负责人、副局长张飞和委托代理人熊自福和刘世亮，西乡县政府委托代理人韩超和黄志懋，均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年6月22日17时许，张园林与史重军在西乡县子午镇响滩村公路上因收购树皮发生争吵，张园林将史重军所骑摩托车推倒在地后离开。张园林返回时，史重军拦住张园林乘坐的车辆要求其赔偿摩托车损失，张园林拒绝赔偿并与其发生厮打，被他人劝开后，张园林打电话让其哥张元军来给其帮忙，张元军赶到现场后质问史重军收购树皮有无合法手续，双方发生争吵，张园林、张元军与史重军发生厮打，后被在场人劝开。厮打中，张园林、张元军、史重军均有不同程度受伤。被告县公安局接警后指令西乡县白龙派出所受案调查处理。2015年7月13日，史重军提交伤情鉴定申请书，请求对其伤情鉴定。同年8月20日，史重军收到鉴定意见通知书后，提交重新鉴定伤情申请书。同年10月14日，张园林收到鉴定意见通知书后，向被告提交申请书，要求对史重军的伤情重新鉴定。同年11月6日，张园林撤回其重新鉴定申请书。被告县公安局经调查认定原告和张园林结伙与史重军发生互殴，原告属于违反治安管理违法行为，于2015年11月13日根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项及第二十条第（一）项之规定，作出西公（刑）行罚决字[2015]第340号行政处罚决定书，决定给予张元军行政拘留十三日并处罚款五百元的处罚；根据该法第四十三条第一项的规定，决定给予史重军行政拘留五日处罚。次日，被告县公安局在送达该处罚决定书时，因张元军及其家人不在家，故将该处罚决定书交所在村委会由其村支书代收。2017年2月20日，被告县公安局民警找到原告张元军并向其宣告和送达了该处罚决定书，并于当日将张元军送西乡县拘留所执行拘留。2017年2月27日，原告委托张园林向被告县政府申请行政复议，请求撤销县公安局作出的西公（刑）行罚决字[2015]第340号行政处罚决定书。被告县政府当日受理复议申请，并向县公安局送达了行政复议申请书副本及行政复议答复通知书。2017年3月7日，县公安局提交了书面答复书及相关证据材料。2017年4月20日，县政府经审查，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条之规定，作出了西复决字[2017]第03号行政复议决定，维持了西公（刑）行罚决字[2015]第340号行政处罚决定书，并予以送达。史重军经法医鉴定其喉挫伤为轻伤二级，其他损伤为轻微伤。因张园林涉嫌故意伤害犯罪，故将案件转为刑事案件立案侦查。2016年3月21日，经西乡县人民法院主持调解，张园林、张元军赔偿史重军各项损失21000元，同年3月25日，张园林被西乡县人民法院判处有期徒刑6个月，宣告缓刑一年。
原审法院认为，被告县公安局认定原告张元军和其弟张园林与史重军互殴的事实，有原告及其他违法行为人的陈述、证人证言、伤情鉴定意见书、现场勘验笔录及照片等证据予以证实，事实清楚，证据确实、充分。被告县公安局依法履行了受案、传唤、调查询问、审批、告知权利义务、作出处罚决定、送达等法定程序，符合《公安机关办理行政案件程序规定》的相关规定。被告县公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项及第二十条第一项的规定，按照违法行为人的违法事实、情节及后果，对原告进行行政处罚，其处罚行为并无不当，作出的西公（刑）行罚决字[2015]第340号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告诉称的理由不能成立。被告县政府经审查作出西复决字[2017]第03号行政复议决定，维持县公安局的行政处罚决定并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回原告张元军的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张元军负担。
上诉人张元军不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销西公（刑）行罚决字[2015]第340号《行政处罚决定书》及西复决字[2017]第03号《行政复议决定书》，依法撤销西乡县人民法院[2017]陕07**行初8号行政判决书。2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：1.一审法院认定案件事实不清，未审查该案的起因及过程。2.被上诉人公安局行政处罚程序违法，一审法院未能纠正。被上诉人西乡县公安局在办理行政案件中，依据法律规定将该行政案件转为刑事案件侦查，后又按行政案件进行处罚，在刑事案件中随意穿插行政案件，办理程序违法。被上诉人在送达行政处罚决定时，先后送达给村委会及上诉人，同一文书两次送达，程序违法。3.一审中存在证据未经质证，程序违法。
被上诉人西乡县公安局答辩，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.处罚张元军是因为张元军违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条之规定，史重军有无收购树皮的合法手续只是情节问题而非案件起因。2.西乡县公安局对“结伙”的认定符合《<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》的规定，适用法律正确。3.对张元军进行行政拘留符合《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十三条第二款和第一百五十二条的规定，将《行政处罚决定书》送达至村委会符合《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条第二项第二款的规定，程序合法。
被上诉人西乡县人民政府答辩称：1、本案认定事实清楚，证据确凿。2、本案程序合法。3、本案适用依据正确，内容适当。请求二审法院依法维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，公安机关是治安管理机关，依法维护社会治安是其法定职责，对违反治安管理的行为人有权在法律规定的处罚种类和范围内作出处理。对于张元军提出的一审法院认定案件事实不清、未审查该案的起因及过程的上诉请求，经查，张元军、张园林结伙与史重军互殴的行为是公安机关作出行政处罚的事实依据，史重军是否有收购树皮的审批手续，不影响互殴的性质，故该上诉理由不成立。对于上诉人张元军提出公安局行政处罚程序违法，在办理刑事案件中本院随意穿插行政案件的上诉理由，经查，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百五十二条，“公安机关办理的刑事案件，尚不够刑事处罚，依法应当给予公安行政处理的，经县级以上公安机关负责人批准，依照本章规定作出处理决定。”本案中史重军的轻伤结果系张园林所为，张元军殴打行为仅违反《中华人民共和国治安管理法》，应当受到行政处罚，故公安机关对张元军的违法行为的行政案件并未违反程序规定。
对于上诉人张元军提出的行政处罚决定书送达程序违法的上诉理由，经查，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条第二款之规定：作出行政处罚决定和其他行政处理决定，应公安机关应当在作出处罚决定的七日内将决定书送达被处理人，治安管理处罚决定应当在二日内送达向被处理人送达。送达法律文书应当首先采取直接送达方式，交给受送达人本人；受送达人不在的，可以交付其成年家属、所在单位的负责人员或者其居住地居（村）民委员会代收。而本案中，2015年11月13日西乡县公安局对上诉人张元军作出行政西公（刑）行罚决字[2015]第340号《行政处罚决定书》，公安机关并没有在两日内或七日内向张元军送达，而是在次日选择交付村民委员会代收，并且没有相应的证据证明无法向张元军送达，也没有证据证明村委会向张元军转交或送达；之后，在一年三个月后送交执行时才向张元军送达，送达之前也没有考虑因同一事实而经法院刑事附带民事调解这一新证据的出现而重新告知、重新作出处罚决定，因此，上诉人张元军上诉称行政处罚程序不合法的上诉理由成立，依法应予支持。对于张元军上诉称一审中存在证据未经质证的上诉理由，经查，一审上诉人委托代理人张园林并未提交所谓的三份证据即张元军与史重军发生纠纷的事情经过、张园林所写的与史重军发生纠纷的经过和西乡县公安局用2015年的行政处罚决定书在2017年对张元军行政拘留13天的真正原因；但对其提交的西乡人民法院（2016）陕0724刑事判决书和刑事附带民事调解书当庭进行了举证质证，因此，上诉人的上诉称证据未经质证的理由不成立。
综上，上诉人提出的上诉理由部分不能成立，但行政处罚程序不合法的上诉理由成立，依法应予支持其上诉请求。依法应当对行政处罚决定确认违法，对行政复议决定和原审行政判决予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项、第七十四条第二款第（一）项和第七十九条之规定，判决如下：
一、撤销一审西乡县人民法院（2017）陕0724行初8号行政判决；
二、确认被告西乡县公安局作出西公（刑）行罚决字[2015]第340号行政处罚决定违法；
三、撤销西乡县人民政府西复决字[2017]第03号行政复议决定；
四、二审案件受理费50元，由被上诉人西乡县公安局和西乡县人民政府共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马小红
审 判 员 刘际勇
代理审判员 刘正中
二〇一八年六月八日
书 记 员 戴 睿