北京市延庆区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京0119民初2439号
原告：孙红生，男，1982年3月3日出生,住北京市延庆区。
被告：夏润生，男，1951年4月25日出生,住北京市延庆区。
原告孙红生与被告夏润生农村建房施工合同纠纷一案，本院于2018年2月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙红生、被告夏润生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告孙红生向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告给付拖欠的工程款63360元；2.请求法院判令由被告承担诉讼费。事实和理由：2017年3月，被告找到原告为其建房，原被告经协商后达成一致。原告承包被告建房工程，当时约定承包形式为清包工，每平米为430元，施工面积为252平方米，总工程款为108360元。原告组织人员按照被告的要求进行了施工，2017年9月份，该工程完工。被告只给付了原告45000元，尚欠63360元。原告多次找被告索要，被告以各种理由推诿。故为维护原告合法利益，现诉至法院，请求法院依法查明事实，支持原告的诉讼请求。
被告夏润生辩称，我不同意原告的诉讼请求。因为房子存在较大质量问题，一楼漏水电路不通，我雇电工修了十天，二楼也漏水，原告没有施工能力，直到房屋都封顶了，电线都还在明处杵着，电线应该是暗线。别人建议我拆掉房子，我也打算拆了，所以我不同意原告主张工程款的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
原告孙红生举证如下：
1.建房合同。证明双方存在建房关系。被告对此证据的真实性不予认可。本院对该证据综合认定。
被告夏润生提供证据如下：
1.房屋照片，证明房屋质量问题。原告主张施工问题系被告指示。本院对该证据综合认定。
2.集体土地建设用地使用证复印件，原告认可该证据，本院予以采信。
本院经审理认定事实如下：2017年3月，甲方夏润生与乙方孙红生约定甲方在延庆区张山营镇上板泉村内建砖混楼房一栋，甲方同意将该楼房土建，以清包工形式发包给承包方。具体协议如下：一、工程概况。1、工程名称：建二层楼房；2、工程地点：张山营镇上板泉村；3、建筑规模：按实际发生的建筑面积为准。二、承包价格及内容，用料规格。1、本工程承包价格按实际建筑面积每平方米430元整；2、本工程承包内容有，砌墙、绑筋、支模、打灰、粘砖、室内墙体抹灰，室内上下水电路安装项目、回填土由承包方拉到房中心，由承包方砸实。三、工程款支付方式。1、基础完工后，甲方给付乙方总工程的1万元工程款；2、一层主体完工后，甲方给付乙方总工程的2万元工程款；3、二层主体完工后，甲方给付乙方总工程的2万元工程款；4、乙方所承包本工程项目整体完工后，甲方把剩余部分工程款全部付清给乙方；5、甲方给付乙方工程款时，乙方要给甲方开收据为证。四、甲方的工作及责任。1、甲方满足乙方工用地、水及电费用；2、甲方按工程进度检查工程质量，如有质量或改动问题及时提出乙方及时调整。五、乙方的工作及责任。1、乙方将严格按照甲方提供的图纸标准施工，如有异议双方协商进行；2、施工中安全责任由乙方承担。六、如工程内容发生增减变化，按甲、乙双方协商的单价计算，相应增减工程预算。施工过程中如发现与本合同未提及的事项，双方另行协商。夏润生未提供房屋建设图纸，施工过程由其指挥进行。期间夏润生支付孙红生工程款共计45000元。房屋主体工程基本完成。
本院认为，本案涉及以下事实和法律问题，逐一分析如下：
建房合同
被告否认曾与原告签订书面建房合同，并认为合同上甲方“夏润生”的签字并非系其自身所为，但被告当庭陈述不提出笔迹鉴定申请。凭肉眼观察，建房合同上“夏润生”签名在书写水平、形体等方面与被告的当庭签名具有相似性，为了影响或改变法官形成的临时心证，应由被告承担具体的举证责任，即由被告提供证据证明合同上签名并非其书写抑或申请笔迹鉴定证明签名的真伪，而不能凭空言争执或仅以口头反驳。另外，被告并不否认由原告为其施工建房的事实，被告陈述如何联系上原告、如何与原告商谈等签约的背景情况未见异常，且被告陈述的施工地点、工程名称、动工时间、合同单价及总价、支付方式等内容与书面建房合同的约定高度一致，进一步验证书面建房合同的真实性。退而言之，即使双方没有签订书面合同，亦不影响本院对原被告双方存在农村建房施工合同关系以及对合同具体内容作出认定。
合同效力
依法理分析，农村建房施工合同在性质上接近于承揽合同。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）亦明确规定：本章（建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。承揽合同系承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人完成工作义务与定作人给付报酬义务，在债务上互为对价，给付则互为补偿。分析承揽性质，相对于其他劳务合同，其体现出类似商品契约的特征：如劳务供给专属性解禁，工作瑕疵担保责任等。就劳务供给专属性解禁而言，法律上没有特殊规定或当事人没有作出特别约定外，承揽人自身可以不用提供劳务，使他人再次承揽已承揽的工作即次承揽，或使债务履行辅助人为之。惟依据《合同法》第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。可见，承揽合同的劳务供给专属性解禁应属不完全解禁。
本案被告辩称原告没有施工能力，原告亦自认其最近两年才开始承包农村建房施工。原告陈述其为带班，不参与具体施工活动，故应解释为本案原告属于承揽人，使用债务履行辅助人进行施工。由于被告在现场指示，现有证据并没有证明被告对原告使用债务履行辅助人施工的行为表示反对，且房屋工程施工已基本完成，故原被告双方签订的建房合同合法有效。惟没有建筑资质或经验招揽施工业务之行为性质，可由职能部门或行业组织判断，但就本案而言，不构成建房合同效力瑕疵。
三、工程质量
本案原告始终不认为案涉房屋存在工程质量问题，被告则认为房屋存在严重瑕疵。庭审过程中被告陈述其申请鉴定，但交不了鉴定费，原告则明确表示不申请鉴定，庭后被告未向本院提交鉴定申请。本院认为，房屋工程质量是否存在瑕疵及其严重程度，涉及较强的专业问题且原被告双方各执一词，难辨真伪，故合理分配举证责任或正确运用证据规则尤为关键。若采法律要件说，体现在诉讼中，即一般由原告在作为进攻方主张其请求权成立的事实，被告作为防御方主张原告的请求权的阻碍、妨碍或者消灭的事实。本案原告主张被告应支付拖欠的工程款，被告以工程质量瑕疵抗辩，拒绝交付。有观点认为，被告虽认为房屋存在质量问题，但未提交相应证据，亦不提起鉴定，故对该答辩意见应不予采纳，如此稍显率断。
仔细分析双方当事人的陈述：庭审过程中，被告陈述“就打算拆二层的顶，顶太危险了，下面就不拆了，认了”。在被告未申请对房屋进行质量鉴定以及没有其他证据证明房屋存在质量问题的情况下，宜认定除对二层房顶外，被告对房屋其余部分不主张工程质量瑕疵，进而将房屋质量问题聚焦于二层房顶之上。对此问题，原告亦有陈述：顶是被告要求的，商品灰是搅拌站搅拌好的，他要求顶子不能超过8公分，一般的标准要求具体多少公分不清楚，其他房主都要求我们不能少于12公分。苟如原告所言，房顶建设已经偏离了通常的施工要求和质量标准，并结合房顶照片以及被告关于二楼漏水的陈述，本院对被告关于二层房顶存在质量瑕疵的答辩意见予以认定。
四、可归责性
承揽人对承揽的工作物有瑕疵担保责任，但通过对《合同法》的解释，“我国法奉行的违约责任‘单轨制’，而不是违约责任与瑕疵担保责任并存的‘双轨制’”。承揽人交付工作物的“瑕疵担保责任在我国合同法上已经被统合进了违约责任”。对于特定物的给付，违约责任亦可表现为不完全履行，《合同法》第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。惟不完全履行制度本身及其要件之举证责任分配，甚为复杂。就不完全履行责任的可归责性而言，有认为应由债务人负举证责任，亦有认为应由债权人负举证责任。尽管原则上应由债权人，就不完全给付的所有要件承担举证责任，包括对可归责性予以证明，但在承揽、雇佣等损害原因系自债务人控制的风险领域中产生，由债务人对可归责性问题举证较为合理。即对于债务人而言，不可归责性可作为免责要件。
在本案中，原告作为交付工作物的债务人，应对债务不完全履行的不可归责事由承担举证责任，但原告没有对房顶存在瑕疵的不可归责性进行举证，故其应承担相应的不利后果。再次分析双方当事人的陈述，原告：被告要求顶子不能超过8公分，其他房主都要求我们不能少于12公分。此陈述可与被告关于二楼漏水、顶子太危险等陈述及房屋照片相验证，即房顶施工偏离了通常的施工要求和质量标准，故法官对于房顶存在瑕疵形成了内心确信。但就不可归责性而言，被告没有相应的陈述与原告的此陈述相验证，被告关于“我跟木工说，我要求最低不能低于十公分，原告不在现场”的陈述，恰使原告对于瑕疵不可归责于自身的证明未达相应标准。
本院还注意到如下事实：一般的承揽合同中承揽人具备专业技能、定作人为外行，本案与之不同：被告作为定作人具有几十年的建筑经验。被告提供材料并在施工现场进行指示，却产生房顶质量瑕疵之后果，其原因值得思考。被告虽陈述原告施工时不听从其指示，但被告未提供证据证明指示情况,亦未证明其采取了应对措施。建造房屋等不动产耗费心力、物力颇多，且涉及到社会经济利益和居民的居住安全，故无论是承揽人还是定作人皆须慎重，以求免生瑕疵或及时消除隐患，显然被告对瑕疵的最终形成亦有过错。对于该过错，可以类推适用过失相抵原则。即对于原告的不完全履行，被告可以要求减少报酬。由于被告对瑕疵的形成亦有过错，故原告可再要求，被告应减少其要求减少报酬的金额。
五、法官估价
在某些例外情况下，法官有权按照规定确定具体数额或者自由估价。庭审过程中，原告陈述：金额由法院酌定，不能少于5万。庭后谈话笔录中原告陈述：考虑到被告建房花了很多钱，他年纪大了，我自愿作出让步，但我的工人等着发工钱，所以最低不能少于两万元。有观点认为，原告此陈述可作为其与被告调解的方案，如果被告不同意，则原告不应受该陈述的拘束。但本院并非如此认为，因为：其一，原告的此两次陈述，均系对法院作出，而非在与被告协商。其二，原告当庭陈述金额由法院酌定，系处分自身权利，即同意法官对其要求被告应支付的工程款进行估价，不少于5万元是限定估价的取值范围；庭后原告亦明确表示自愿作出让步，并放宽限定估价的取值范围。其三，如果不进行法官估价，现行司法实践中通常只能由第三方评估，势必增加成本，原被告未申请房屋质量鉴定不无成本方面的考虑。其四，即使对房屋质量进行鉴定，且鉴定结论指出修复费用，由于被告对瑕疵的形成有过错，运用过失相抵原则时，法官不可避免地需要对过失比例及金额进行自由裁量。若建房合同得到无瑕疵地履行，依据合同约定，被告应支付的剩余工程款为：238平方米×430元/平方米-45000元=57340元。综合考虑二层房顶质量瑕疵及当事人的过错程度，本院酌定被告夏润生支付原告孙红生30000元。
综上所述，为保护双方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十三条、第二百六十二条、第二百八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告夏润生于本判决生效后七日内给付原告孙红生工程款30000元；
二、驳回原告孙红生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费692元，由原告孙红生负担417元（已交纳）；由被告夏润生负担275元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。
审判员 陈小红
二〇一八年五月十日
书记员 王柳青
书记员 康 晶