海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）琼民抗字第8号
抗诉机关：海南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：海南兴城幕墙装饰工程有限公司。
法定代表人：倪红芳。
委托代理人：陈剑。
委托代理人：邢寒乔。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：谭成。
委托代理人：赵雷。
申诉人海南兴城幕墙装饰工程有限公司（简称兴城幕墙公司）因与被申诉人谭成劳动争议纠纷一案，海口市龙华区人民法院（简称龙华法院）于2013年3月4日作出（2013）龙民一初字第53号民事判决（简称一审判决）。谭成、兴城幕墙公司均不服，提起上诉。海口市中级人民法院（简称海口中院）于2013年7月25日作出（2013）海中法民一终字第715号民事判决（简称原判），已经发生法律效力。兴城幕墙公司不服，向本院申请再审。本院于2013年9月3日作出（2013）琼民申字第607号民事裁定，驳回兴城幕墙公司的再审申请。兴城幕墙公司不服，向检察机关申诉。海南省人民检察院于2014年5月28日作出琼检民监（2014）17号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2014年7月1日作出（2014）琼民抗字第8号民事裁定书，裁定提审本案。2014年7月30日立案后，本院依法由审判监督第一庭审判员张红菊担任审判长，与代理审判员刘峰、赖凯萍共同组成合议庭，于2014年8月29日公开开庭进行了审理。海南省人民检察院指派代理检察员李星浩、曾民出庭履行职务。申诉人兴城幕墙公司的委托代理人陈剑、邢寒乔与被申诉人谭成的委托代理人赵雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谭成于2012年11月21日向龙华法院起诉称，其于2008年8月1日到兴城幕墙公司工作，岗位为施工员。入职时，其月工资为2300元。2010年后几次增加工资。因兴城幕墙公司一直不愿与其签订书面劳动合同及为其缴纳社会保险，其于2012年4月7日辞职。兴城幕墙公司为了达到拒绝支付经济补偿金的目的，不但不为其出具解除劳动合同的书面证明，反以其擅自离职为由单方出具解除劳动关系的通知。另，其在劳动期间应得提成款10148.8元，兴城幕墙公司尚欠5644.4元。综上，兴城幕墙公司的行为严重侵害了其作为劳动者应当享有的权益，请求法院判决：一、确认其与兴城幕墙公司自2008年8月1日至2012年4月7日期间存在劳动关系。二、兴城幕墙公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额25300元（2008年9月1日至2009年7月30日）。三、兴城幕墙公司为其补缴2008年8月1日至2012年4月7日期间的养老、工伤、医疗、失业、生育五项社会保险，具体缴纳数额由社会征稽机构核算为准。四、兴城幕墙公司向其支付经济补偿金13135元。五、兴城幕墙公司向其支付提成款5644元。六、兴城幕墙公司向其出具解除劳动合同的书面证明。
兴城幕墙公司答辩称，谭成是2010年1月到兴城幕墙公司工作，其没有证据证明与兴城幕墙公司自2008年8月1日至2012年4月7日存在劳动关系。用人单位支付劳动者未签订书面劳动合同二倍工资中的一倍不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，属于惩罚性赔偿，并非劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（简称《劳动争议调解仲裁法》）第二十七条的规定以及《民事审判指导与参考》中关于《解读劳动合同法的双倍工资赔偿制度》对于司法实践中二倍工资诉讼时效的观点，谭成该项请求已超过诉讼时效。兴城幕墙公司并未违法解除与谭成的劳动合同，谭成擅自离开工作岗位，累计旷工达25天，给兴城幕墙公司造成重大损失和影响，严重违反兴城幕墙公司的规章制度，兴城幕墙公司是依法解除劳动合同，无需支付经济补偿金。双方是劳动关系，不是劳务关系，不存在支付提成款的情况，且提成款属于民事争议范畴，不属于劳动争议范围。综上，请求判决驳回谭成的请求。
龙华法院一审查明，谭成于2010年1月1日受聘到兴城幕墙公司工作，但兴城幕墙公司未与谭成签订书面劳动合同。2012年1月7日，兴城幕墙公司召开了部门管理制度学习交流大会，组织公司包括谭成在内的全体员工对公司的管理制度进行了学习。2012年4月7日，谭成辞职并离开兴城幕墙公司。2012年5月1日，兴城幕墙公司以谭成在没有办理工作交接及离职手续的情况下，擅自离开工作岗位，已经累计旷工25天，其行为被界定为重度过失为由，解除与谭成的劳动关系。谭成于此后收到该《通知》，并于同年6月4日向海口市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于同年10月29日作出海劳仲裁字（2012）501号仲裁裁决：一、确认兴城幕墙公司与谭成自2010年1月1日至2012年4月7日止存在事实劳动关系。二、兴城幕墙公司向谭成支付剩余的提成款5644元。三、驳回谭成的其他仲裁请求。谭成不服，诉至法院。
龙华法院一审认为，一、关于双方之间存在事实劳动关系的起止时间问题。从兴城幕墙公司提供的工资明细表及考勤表来看，谭成自2010年1月1日至2012年4月7日止与兴城幕墙公司存在劳动关系。谭成诉称其自2008年8月1日至2012年4月7日与兴城幕墙公司存在事实劳动关系，因缺乏证据，不予支持。二、关于兴城幕墙公司是否应向谭成支付2008年9月1日至2009年7月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额25300元的问题。因双方自2010年1月1日至2012年4月7日存在劳动关系，故谭成诉请支付2008年9月1日至2009年7月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额25300元没有事实根据，不予支持。三、关于兴城幕墙公司是否应向谭成支付经济补偿金13135元的问题。双方之间的劳动关系系因谭成主动辞职而解除，谭成要求兴城幕墙支付经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》（简称《劳动合同法》）第四十六条规定的情形，不予支持。四、关于兴城幕墙公司是否应向谭成支付提成款5644元的问题。提成款系谭成的劳动所得，属于劳动争议范畴。谭成提供的提成统计表上有兴城幕墙公司主管和会计的签名，可以认定兴城幕墙公司应当支付谭成提成款5644元。五、关于兴城幕墙公司是否应向谭成出具解除劳动合同的书面证明。根据《劳动合同法》第五十条的规定，用人单位在解除或者终止劳动合同时应出具证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。兴城幕墙公司于2012年5月1日已作出解除与谭成劳动关系的通知，谭成已经收到，故兴城幕墙公司依法应向谭成出具解除劳动合同的书面证明。六、关于兴城幕墙公司应否为谭成补缴五项社会保险费的问题。根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定，谭成该项诉请不属于法院民事案件受理范围，可由谭成与有关行政部门联系按照相关规定予以解决。综上，龙华法院一审判决：一、确认谭成与兴城幕墙公司于2010年1月1日至2012年4月7日期间存在劳动关系。二、限兴城幕墙公司于判决生效之日起15日内为谭成出具解除劳动关系的书面证明。三、限兴城幕墙公司于判决生效之日起15日内向谭成支付提成款5644元。四、驳回谭成的其他诉讼请求。本案适用简易程序审理减半收取案件受理费5元，由谭成负担。
谭成、兴城幕墙公司均不服，上诉至海口中院。
谭成上诉称，一、龙华法院认定谭成与兴城幕墙公司于2010年1月1日至2012年4月7日期间存在劳动关系证据不足、分配举证责任错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。谭成2008年8月1日入职，当时未签订书面劳动合同，但办理了入职手续，2008年8月1日至2009年12月31日期间的工资以现金方式发放所以无法提供证据。兴城幕墙公司如否认谭成的入职时间为2008年8月1日，应当提供职工名册、招聘表、入职登记表予以证明，但兴城幕墙公司仅提供了单方面制作且未经谭成签字确认的工资明细表，应承担举证不能的法律后果。二、龙华法院以双方之间的劳动关系系谭成主动辞职而解除，不支持谭成经济补偿金的诉求错误。谭成离职前一直向兴城幕墙公司主张缴纳社会保险，均被拒绝，谭成有权解除合同。综上，请求二审判决：一、撤销一审判决，改判支持谭成一审的诉讼请求。二、诉讼费由兴城幕墙公司负担。
兴城幕墙公司答辩称，一审判决除对二倍工资认定有错误以外，其余认定事实清楚，适用法律正确。
兴城幕墙公司上诉称，一审判决认定兴城幕墙公司向谭成支付提成款5644元错误。兴城幕墙公司承包的绿色家园工程，谭成没有做完就擅自离职，且谭成提供的提成统计表是复印件，也无法确认是兴城幕墙公司主管和会计的签名。请求：一、兴城幕墙公司不向谭成支付提成款5644元。二、本案诉讼费由谭成承担。
谭成答辩称，谭成离职时，《谭成绿色家园项目提成统计表》中的门窗项目已经完成，且谭成提交的为原件，有工程部主管马德军、质检员黄冠胜及兴城幕墙公司会计刘应德签字确认，兴城幕墙公司从未有异议，以往仅以提成款不属于劳动报酬进行抗辩。请求：驳回兴城幕墙公司的诉求。
海口中院二审另查明，谭成2010年2月至2010年12月的工资分别为：2022.2元、2022.2元、2797.2元、2713.4元、1831.7元、77.8元、2560元、2610元、2610元、2610元、2610元，共计24464.5元。
海口中院二审查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。
海口中院二审认为，一、关于双方劳动关系的起止时间问题。谭成主张2008年8月1日起即与兴城幕墙公司存在劳动关系，但未提交证据证明。兴城幕墙公司提交的2009年12月份的工资明细表上并无谭成的工资发放记录，2010年1月份的工资明细表有谭成的工资发放记录，故一审法院认定双方自2010年1月起存在劳动关系并无不当，应予以维持。二、关于二倍工资差额的问题。双方建立劳动关系后，根据2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同。因兴城幕墙公司未与谭成订立书面劳动合同，其应向谭成支付二倍工资。谭成主张双方存在劳动关系的起点时间为2008年8月1日，故向兴城幕墙公司主张2008年9月至2009年7月共计11个月的二倍工资差额。虽然谭成与兴城幕墙公司建立劳动关系的时间为2010年1月，但兴城幕墙公司自2010年1月至双方解除劳动关系之日，一直未与谭成订立书面劳动合同，其仍应向谭成支付2010年2月至2010年12月期间的二倍工资差额共计24464.5元。三、关于兴城幕墙公司是否应当向谭成支付提成款5644元的问题。谭成在一审中提交了《谭成绿色家园项目提成统计表》，上面有时任兴城幕墙公司工程负责人、质检人员及会计人员的签名，应确认该5644元系兴城幕墙公司应向谭成支付的提成款。一审判决认定正确，予以维持。四、关于兴城幕墙公司是否应向谭成支付经济补偿金的问题。谭成自2012年4月7日起不再到兴城幕墙公司上班，也未请假，累计旷工25天，已经严重违反了兴城幕墙公司的规章制度。谭成要求兴城幕墙公司支付经济补偿金没有法律依据，不予支持。综上，海口中院二审判决：一、维持一审判决第一、二、三项。二、撤销一审判决第四项。三、兴城幕墙公司于判决生效后十五日内向谭成支付2010年2月至2010年12月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额24464.5元。四、驳回谭成的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由兴城幕墙公司负担。
原判生效后，兴城幕墙公司不服，向本院申请再审。本院裁定驳回兴城幕墙公司的再审申请。兴城幕墙公司仍不服，向检察机关申诉。海南省人民检察院抗诉认为，原判支持谭成二倍工资差额的诉讼请求，属适用法律错误。一、原判对该请求的判决与海口中院（2013）海中法民申字第15号民事裁定对二倍工资仲裁时效的认定自相矛盾，存在“同案不同判”的问题。二、二倍工资虽然表述为工资，但性质属于惩罚性赔偿金，不属于劳动报酬，其仲裁时效起算点应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年。具体到本案，根据法院确认谭成自2010年1月与兴城幕墙公司存在劳动关系，用人单位应当自2010年2月至2010年12月与劳动者订立书面劳动合同，谭成最迟2010年12月应当知道用人单位没有与自己订立书面劳动合同而应当支付双倍工资，其至迟应该在2011年12月之前提起仲裁，但其在2012年6月才提出，显然超过了法律规定的仲裁时效。兴城幕墙公司在一审答辩中已提出仲裁时效抗辩，谭成已丧失胜诉权。
兴城幕墙公司同意抗诉机关的抗诉意见。
谭成答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。一、关于“同案不同判”的问题。“判例”不属于中国法律的正式渊源，抗诉机关以“同案不同判”作为抗诉理由，不符合法律规定的抗诉事由。二、关于“二倍工资”仲裁时效的起算点，应当以劳动者离职的时间为准，原判适用法律正确。1、从立法角度看，《劳动部关于贯彻执行﹤劳动法﹥若干问题的意见》第53条明确规定：“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等”。用人单位在特殊情况按照国家有关规定支付给劳动者的“工资”是法定的“劳动报酬”，大于“劳动所得”的含义。2、《劳动合同法》第八十二条的二倍“工资”的表述清晰明确。该条规定，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的“工资”，而非“赔偿金”或“罚金”。3、二倍“工资”认定为“劳动报酬”，更符合劳动法相关法律法规的内部统一。《劳动合同法》中关于“工资”和“赔偿金”的表述是有明确区分的。《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反约定试用期并实际履行的，违法单位需支付的是“赔偿金”，而非“工资”。如果将二倍工资简单理解为劳动对价，以是否劳动为标准判断劳动者的收入是“工资”还是“罚金”，势必造成法律内部关于“工资”的认识混乱。4、从社会效果角度看，二倍工资属于“劳动报酬”，适用关于劳动报酬的时效规定，有利于促进劳动力市场健康有序的发展。在劳动关系存续期间，劳动者为了保有既有的工作，几乎不可能提出维权。要求劳动者在在职期间提出维权申请，使劳动者面临着“要么要维权，要么要工作”的两难境地，违背了《劳动合同法》的立法本意，无法切实维护劳动者的合法权益。此外，二倍工资适用一般时效，用人单位只要坚持到违法时间超过时效后，就不需承担责任，势必导致违法时间越长，违法成本越低的怪像。综上，请求维持原判。
本院再审查明的事实，与原判查明的事实一致。
本院再审认为，根据抗诉机关的抗诉意见以及双方当事人的意见，本案再审的争议焦点为：谭成诉求兴城幕墙公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额是否已超过仲裁时效。
根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，如果劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。对于未签订书面劳动合同的二倍工资否属于该条规定中的“劳动报酬”，本院认为，首先，《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，从该条的表述来看，用人单位给劳动者支付的是二倍的“工资”，而非其他。其次，从立法目的来看，虽然二倍工资是对用人单位不签订书面劳动合同的行为进行惩罚，但这种惩罚的目的是为了使劳动者得到更为全面的保护。一旦用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资以降低劳动者因劳动关系存续期间不确定而面临的随时失业的风险。而倘若要求劳动者在劳动关系存续期间就必须对用人单位不签订书面劳动合同的行为提起仲裁，那劳动者就有可能被解雇，不利于立法目的的实现。综上，应认定二倍工资属于“劳动报酬”。据此，就二倍工资发生争议的，应自劳动关系解除之日起开始计算仲裁时效。具体到本案中，谭成与兴城幕墙公司之间的劳动关系于2012年4月7日解除，而谭成在2012年6月4日已经就未签订书面劳动合同的二倍工资差额向海口市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并未超出法律规定的仲裁时效。原判对此适用法律并无错误，应予维持。
另，抗诉机关以“同案不同判”作为抗诉理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条规定的应当提起抗诉的情形，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。抗诉机关的抗诉意见缺乏法律依据，应不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（一）款、第一百七十条第一款以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
维持海口市中级人民法院（2013）海中法民一终字第715号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张红菊
代理审判员 刘 峰
代理审判员 赖凯萍
二〇一四年十月二十四日
书记 员代 文 强
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》
第三十七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。