广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终10781号
上诉人(原审原告)：关建文，住广州市越秀区。
委托代理人：朱斌雄，广东广悦鸿鼎律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：谭嘉庆，住广州市海珠区。
上诉人关建文因返还原物纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民一初字第1920号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
原审法院查明：关建文于2001年1月12日与广州中农房地产开发公司、广州房地产实业集团有限公司签订《商品房预售合同》，该合同约定两公司向关建文预售位于万福路130-144号金福大厦东梯第六层的04号房屋，房屋总价为92925元，关建文在2001年1月12日前支付全部房价款的95%，即88279元，余下的5%房价款在房地产产权登记机关办完《房地产证》之日起七天内付清。合同签订后，广州市正信实业有限公司向关建文出具《收据》，载明收到关建文交来的房款95%，即88279元。此后广州中农房地产开发公司、广州房地产实业集团有限公司一直未为关建文办理房产证，关建文于2014年12月8日起多次书面向上述两公司提交声明，表示其“自行办理房产证，对上述房产引发的所有对贵公司的相关法律、经济责任（包括但不限于办证、拆迁、面积等相关的责任），一律不予追究”。
2015年4月28日，关建文与谭嘉庆、李某强口头进行三方协定，关建文于当天交付5000元给谭嘉庆，谭嘉庆向关建文出具《收条》。该《收条》载明“今收到关建文……购房尾款人民币伍仟元整，此款按实际应付多除少补。如办证不成退回。办证后用开发商的收据换回此临时收据”。关建文、谭嘉庆对三方协定的内容存在争议，关建文认为当时他要求谭嘉庆必须是在其取得房产证或取得房款付清证明后，才能将实际应付的款项交付给上述两公司，实际上谭嘉庆也要负责为其跟进办证。谭嘉庆则主张上述两公司在向关建文出具《回迁证明》后即可支付5000元，至于多退少补是由两公司实际与关建文进行，他只负责转交款项，不负责办证。
广州中农房地产开发公司与广州房地产实业集团有限公司于2015年5月11日共同向关建文出具《回迁证明》，关建文在该证明处签收，并写明“已收本原件壹份，自行办理房产证，相关责任由本人承担，不追究开发商责任”。
关建文提交其于2015年7月23日书写的《申请证明》，载明“广州市房地产实业集团有限公司：本人关建文到广州市房管局办理房产证，需要该房屋开发商的购房发票，或房屋开发商出具的购房款已付清的证明……”。
庭审过程中，经原审法院传唤，李某强到原审法院接受询问。李某强自称其是广州中农房地产开发公司的员工，确认其与关建文、谭嘉庆存在口头三方协议；称关建文在三方协议之前已经自行了解过办证需要《回迁证明》，提交了《回迁证明》格式给广州中农房地产开发公司及广州房地产实业集团有限公司；三方协议时关建文将5000元交给谭嘉庆，其并不清楚关建文、谭嘉庆之间如何约定款项交付，但是三方约定时其已向关建文明确过，必须交齐房款才能办理产权登记手续，不存在先办证后交钱的问题；上述两间公司根据关建文的要求，已在2015年5月11日按照关建文要求的格式出具了《回迁证明》，关建文已经签收并表示自行办证；其确认谭嘉庆已将房款交至广州中农房地产开发公司，该公司已向谭嘉庆出具收据；称三方协议时谭嘉庆并无承诺会为关建文办理房产证，其也未作出同样承诺，实际上办证并非由谭嘉庆负责；其称上述两间公司一直愿意配合关建文办证，是关建文未能明确需要的相关手续。
原审法院认为：关建文与广州中农房地产开发公司、广州房地产实业集团有限公司签订《商品房预售合同》，合同约定关建文支付95%的房款，剩余5%的房款在办完房产证之日起七天内付清。关建文于2014年起申请自行办证，并与谭嘉庆、李某强存在三方约定，关建文与谭嘉庆之间成立口头的委托合同关系。
关建文于2015年4月28日将5000元交给谭嘉庆，委托谭嘉庆在满足特定条件后将款项交给第三方，谭某向其出具《收条》，未向关建文收取费用。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。本案争议的焦点在于谭嘉庆是否存在故意或重大过失，是否超越了委托权限。
关建文称其要求谭嘉庆，在其取得房产证或取得房款付清证明后，才能交付涉案款项给第三方；谭嘉庆则主张关建文委托其，在关建文收到广州中农房地产开发公司、广州房地产实业集团有限公司出具的《回迁证明》后即可交付款项。关于上述委托内容，关建文、谭嘉庆均未提交证据予以证明，但根据三方协议的另一方即李某强的陈述，其陈述内容与谭嘉庆所陈述的内容相印证，即关建文在三方协议前曾向上述两间公司提出过要求出具《回迁证明》的申请；综合《回迁证明》上关建文的签收记录及手写内容来看，关建文签收《回迁证明》的时间距离三方协议的时间较短，关建文自行注明“收到本原件壹份，自行办理房产证，相关责任由本人承担，不追究开发商责任”等字样，均与其陈述的“从未要求上述两公司出具《回迁证明》，办理房产证不需要《回迁证明》”相矛盾，也与常理不符；且根据关建文提交的，其在2015年7月23日前出具的自行办证的书面申请内容来看，均未提及其需要上述两公司出具购房发票或房款付清证明，综上可以推定关建文在三方协议之前并无正式提出过需要购房发票或房款付清证明。
关建文既无证据证明委托内容，又存在陈述与常理不符的地方，故关建文主张谭嘉庆违反约定支付款项，原审法院不予采信。关建文陈述谭嘉庆负责办证亦无证据予以证明，谭某亦不予确认，故原审法院对关建文陈述不予采信。谭某现已将款项交给广州中农房地产开发公司，该公司已向谭嘉庆出具《收据》，李某强也确认了这一事实，故关建文诉称款项不由谭嘉庆继续占有，关建文要求谭嘉庆返还没有事实依据，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：驳回关建文的全部诉讼请求。原审案件诉讼费50元，由关建文负担。
判后，关建文不服，上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉主要理由：1、被上诉人对委托事项的履行存在故意或重大过失。涉案款项并非是被上诉人可随意处分的款项，在房产证未办理完毕前，涉案款项根本未达成支付条件，被上诉人在未经上诉人同意的情况下于2015年11月23日将5000元支付给中农公司，导致上诉人的款项无法收回，属于擅自处分，应当认定为故意或重大过失。且根据《商品房预售合同》的约定，5%余款为4646.25元，故在上诉人未与开发商变更合同条款的情况下，被上诉人未经上诉人同意，也未与上诉人核实应付金额，擅自将5000元全部支付给中农公司，造成了上诉人损失，亦应认定为故意或重大过失。2、被上诉人向上诉人作出的“如办证不成退回5000元”的承诺应合法有效，上诉人从未作出同意撤销该承诺的意思表示。至今为止一年多时间房产证仍未能办理，明显超过了合理期限。至于上诉人在2015年5月11日出具的《回迁证明》，其中的表述并不存在放弃涉案款项5000元的意思表示，也没有同意被上诉人向中农公司支付5000元的意思表示，更没有同意被上诉人撤销全额退款承诺的意思表示，否则被上诉人应当在2015年5月就付款了，故被上诉人应当遵守承诺向上诉人返还该5000元。3、涉案房屋房产证应由何方办理，现缺少何种文件导致无法办理，均与本案无关，被上诉人不可就此免除返还5000元的义务。涉案房屋的房产证办理问题属于典型的历史遗留问题，上诉人为办理房产证，多次要求中农公司等开发商出具相关文件符合常理，但该等行为不可等同于上诉人同意在房产证未办理完毕前就支付房屋尾款。一审法院不应当以上诉人要求开发商出具相关文件就免除被上诉人的还款义务。此外，从上诉人与开发商约定房产证办理后才支付5%尾款的条款分析，该约定正是为了约束开发商配合上诉人办理相关手续，现因被上诉人的故意或重大过失行为，导致上诉人丧失了该合同保障，开发商现拒不配合办证，被上诉人应当承担不利后果，向上诉人返还5000元。
被上诉人谭嘉庆未作答辩。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
二审期间，上诉人为证明其与被上诉人于2015年10月至11月期间曾发生过多次电话通话，被上诉人多次口头承诺向上诉人归还5000元，又提交如下证据：1、电话录音光盘；2、部分电话录音内容的书面材料；3、电话套餐及固定费明细。
本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据认定上诉人、被上诉人之间成立口头的委托合同关系，且被上诉人并未收取费用，双方对此均未提出异议，本院予以确认。
关于被上诉人是否存在故意或重大过失、是否超越委托权限给上诉人造成损失的问题，虽然被上诉人于2015年4月28日向上诉人出具的《收条》中写明“如办证不成退回”，但双方对此存在争议，而从上诉人此后在《回迁证明》上所写签收内容、《申请证明》以及三方协议的另一方李某强的陈述来看，原审法院采信被上诉人所称上诉人当时要求广州中农房地产开发公司、广州房地产实业集团有限公司向其出具《回迁证明》的说法，且推定上诉人在三方协议之前并未正式提出需要购房发票或房款付清证明的要求有理，本院予以确认。现从上诉人的申请来看，其已明确提出自行办理房产证，并在2015年7月23日的申请中提到办理房产证需要购房发票或房款付清证明，但如果在上诉人的房屋余款未能交清的情况下，客观上房屋的出售方也不可能出具房款已付清的证明。被上诉人现已将5000元款项交给广州中农房地产开发公司，该公司亦已出具收据确认收到该款，被上诉人对此并不存在明显的恶意或重大过失，也未因此给上诉人造成损失，上诉人应当在房款已付清的情况下向广州中农房地产开发公司、广州房地产实业集团有限公司要求出具购房发票或房款付清证明，现上诉人要求被上诉人返还该款理据不足，本院不予支持。至于上诉人提出所付5000元超出5%房价款的问题，亦可由其向房屋出售方进行结算。
对于上诉人在二审提交的证据，经审查，一方面已超过举证期限，亦不属于二审程序中的新证据，另一方面，上述证据并不足以推翻原审判决对本案事实的认定及充分证明上诉人的主张，故本院对此不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人关建文负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 璟
审判员 邹殷涛
审判员 黄 钜
二〇一六年十月十四日
书记员 曾凡峰