青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终887号
上诉人（原审原告）：青海水淼饮水设备安装有限公司，组织机构代码31081218-6，住所地西宁市城西区
法定代表人：潘振兴，该公司总经理。
委托代理人：汪莉，正义法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：寻秋红，女，汉族，1963年4月20日出生，青海大学医学院退休职工，住西宁市城中区
委托代理人：寻丙沂，青海徐晓同律师事务所律师。
上诉人青海水淼饮水设备安装有限公司（以下简称水淼公司）因与被上诉人寻秋红居间合同纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2016）青0103民初420号民事判决向本院提出上诉。本院于2016年7月20日受理后，依法组成合议庭于2016年8月9日公开开庭进行了审理。水淼公司的法定代表人潘振兴及其委托代理人汪莉，寻秋红及其委托代理人寻丙沂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
水淼公司上诉请求：撤销原判，支持其一审的全部诉讼请求。事实和理由：原审判决事实认定错误，水淼公司与寻秋红各持一份合同，但寻秋红以将合同原件撕毁为由，不提交对自己不利的协议书，构成举证不能。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。依据该规定水淼公司已经完成举证义务，寻秋红对于自己的抗辩不能提交证据应当承担举证不能的后果。水淼公司出示工资协议书原件，寻秋红持有异议，一审法院对工资协议书进行鉴定，青海警官职业学院司法鉴定中心下发了(2016)文鉴字第038号的司法鉴定意见书后又以鉴定意见不妥予以撤回，寻秋红表示不再鉴定。寻秋红的反驳没有事实依据，应当确认水淼公司的原件为有效证据。原审法院对水淼公司的工资协议书部分认可，部分不认可不妥。水淼公司提交的说明，证明给付的210000元业务费有协议约定，没有另打收条。该证据与工资协议书形成一个完整的证据链，证明寻秋红应该给付水淼公司业务费210000元的事实，寻秋红没有反驳证据证明，是举证不能。
寻秋红辩称，水淼公司没有直接证据证明给寻秋红支付了210000元业务费，工资协议经过篡改，不能自圆其说，水淼公司出示的证据没有形成证据链，寻秋红出示的证据印证了篡改工资协议的事实。一审法院适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回水淼公司的上诉请求。
水淼公司一审诉讼请求：判令寻秋红退还业务费210000元。
一审法院认定的事实：2014年10月水淼公司与寻秋红签订工资协议书一份，聘用寻秋红为业务经理，合同期限为2014年10月16日至2015年10月15日止，寻秋红每月工资为5000元，水淼公司每月30日定期以货币形式支付寻秋红工资。现水淼公司以手中持有工资协议书中记载了“协议签订之日现金给付贰拾壹万元业务费”为由，要求寻秋红返还业务费210000元诉至法院。案件审理过程中寻秋红申请对“工资协议书”中有疑问的手写文字的形成时间及落款时间是否有修改做鉴定，后出具鉴定意见的青海警官职业学院司法鉴定中心通过自查，以作出的鉴定意见不妥为由对鉴定意见书进行撤回。通过征求水淼公司、寻秋红意见，双方均表示不再申请鉴定。庭审中寻秋红对水淼公司的证据均有异议，水淼公司无法举证证明其实际给付了寻秋红210000元业务费的事实，寻秋红辩称水淼公司对部分证据进行了修改添加的理由，构成合理怀疑，予以采纳。另查明，寻秋红为退休返聘人员，水淼公司、寻秋红签订的合同为劳务合同。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。水淼公司提交的证据不足以证明向寻秋红实际给付210000元业务费的事实，故对水淼公司的诉讼请求不予支持。据此判决：驳回水淼公司的诉讼请求。案件受理费4450元，减半收取2225元，由水淼公司承担。
二审法院查明的事实：2014年10月，水淼公司与寻秋红签订《工资协议书》，约定聘用寻秋红为业务经理，期限从2014年10月16日起到2015年10月15日止(若谈不成，此间请客业务费各承担50%)。业务费：卫校、技校、医学院各柒万，若签不成合同，无条件全额退交水淼公司，寻秋红工作期间的工资为5000元/月。协议签订之日现金给付贰拾壹万元业务费。2015年2月25日，水淼公司法定代表人潘振兴书写说明一份，内容为：1.给付的贰拾壹万元业务费，有协议约定，所以另未打收条。2.卫校柒万元设备款肆万元为合同约定，叁万元为制卡设备款。寻秋红在说明人处签字。2015年1月26日，寻秋红通过手机短信向潘振兴借款10000元，并载明银行卡号。寻秋红认可10000元的款项在手机短信显示的日期内实际收到，且该银行卡号是寻秋红本人的。2015年10月17日，寻秋红再次给潘振兴的手机发送短信，内容为：老潘，你卖给我的制卡设备三万块钱，据我了解你比别人贵七千块钱，所以后边的钱不能全给你。再一个二十一万业务费我都送出去了，不可能全要回来，损失不能让我一个人承担，事情你看着办。二审期间，寻秋红申请对2015年2月25日《说明》中的书写内容与“寻秋红”、“2015年2月25日”的签字内容是否系同一时间形成、《说明》中的“2015年2月25日”在2月处是否涂改、该《说明》是否从其它便条中涂改变造而来委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心进行司法鉴定，该中心受理后以检材不具备检验条件为由将送检材料退回本院。本院再次根据寻秋红的申请对水淼公司提供的2015年2月25日《说明》的形成时间与寻秋红提供的2015年2月6日笔记本清单、2015年2月7日欠条、2015年2月8日收条中的书写时间进行比对,确定送检材料说明是否形成于2015年2月;送检材料《说明》中的“2015年2月25日”在”2月”处及”2”前的空白处是否有涂改或处理痕迹委托鉴定后，青海省昆仑司法鉴定中心于2016年9月29日以检材内容已被污染，不具备鉴定条件为由退回委托鉴定。
本院二审期间，水淼公司提交潘振兴与寻秋红手机短信记录一份，证明水淼公司给付寻秋红210000元业务费的事实；寻秋红质证认为手机短信可以变更、篡改，应当有通话记录进行印证，不符合证据的合法性；本院认为，寻秋红虽对该证据不予认可，但结合该短信中还有寻秋红向潘振兴借款的内容，寻秋红对于短信中记载的寻秋红银行卡信息及借款的事实予以认可，能够印证短信的真实性，故对该短信的证明力予以确认。水淼公司提交的2015年2月25日的《说明》寻秋红不予认可，本院针对寻秋红提出的异议委托鉴定未果，加之本院前往青藏铁路公司西宁铁路公安分局调取潘振兴的乘车记录，虽显示潘振兴于2015年2月27日从西安返回西宁，但因交通工具多样，不能仅以此作为认定2015年2月25日出具说明时水淼公司的法定代表人潘振兴不在西宁，且潘振兴经质证后认为其坐汽车前往西安，正值春节期间，高速公路免费没有交费凭证，在无确实证据否定水淼公司提交的2015年2月25日《说明》的前提下，对该份《说明》的证明力予以认定。寻秋红申请水淼公司的出纳张宇英出庭作证，证明水淼公司提交的工资协议书中关于业务费在签订合同时没有约定；水淼公司质证认为张宇英为其公司售卡员，对证人出庭时手持寻秋红的工资协议书复印件作证有异议，证言不属实，且因欠付证人工资，证人对其有意见。本院认为，证人张宇英原系水淼公司员工，从水淼公司离职是因水淼公司欠付其工资，双方合作不愉快，水淼公司与张宇英存在利害关系，故张宇英的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。
本院认为，寻秋红虽对水淼公司持有的《工资协议书》以内容有添加为由不予认可，但不能提交其所持有的《工资协议书》加以印证，水淼公司对于寻秋红关于其持有的《工资协议书》已撕毁的陈述不予认可，在寻秋红无证据证实其所持有的《工资协议书》确已灭失的前提下，应由寻秋红承担举证不能的法律后果，故对水淼公司持有的《工资协议书》的证明力予以认定。该工资协议书明确约定协议签订之日现金给付210000元，结合水淼公司提交的《说明》内容及水淼公司提供的寻秋红向潘振兴发送的2015年10月17日手机短信内容可以印证寻秋红实际收到了水淼公司给付的210000元业务费的事实，但因《工资协议书》中既约定了若签不成合同，无条件全额退还；又约定了若谈不成，此间请客业务费各承担50%，鉴于寻秋红从事居间活动会产生必要的费用，故寻秋红收取的210000元业务费按合同约定的50%比例即105000元向水淼公司返还。水淼公司要求寻秋红返还业务费210000元的上诉请求的合理部分，本院予以支持。寻秋红关于未收到210000元业务费的辩解理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实不全面，导致判决结果失当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、撤销西宁市城中区人民法院（2016）青0103民初420号民事判决；
二、寻秋红于本判决生效后十日内返还青海水淼饮水设备安装有限公司业务费105000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2225元，由寻秋红负担1112.5元，青海水淼饮水设备安装有限公司负担1112.5元；二审案件受理费4450元，由寻秋红负担2225元，青海水淼饮水设备安装有限公司负担2225元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 平
审判员 李 娟
审判员 李宏宁
二〇一六年十一月七日
书记员 古 超
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》第四百二十七条居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款（二）项下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；