福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽06民初4号原告：刘国祥，男，1958年10月12日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。委托诉讼代理人：邱丽梅，福建冠德律师事务所律师。委托诉讼代理人：康少河，福建冠德律师事务所实习律师。被告：澳洲风情（漳州）投资发展有限公司，住所地福建省龙海市九湖镇岭兜村7号，组织机构代码59346695-6。法定代表人：张建国，总经理。被告：漳州市澳洲风情旅游有限公司，住所地福建省龙海市九湖镇西环城路庵兜村路段，组织机构代码05433699-2。法定代表人：张建国，总经理。被告：谢国辉，男，1954年11月3日出生，香港特别行政区居民，现住广东省深圳市宝安区。原告刘国祥与被告澳洲风情（漳州）投资发展有限公司（以下简称“澳洲风情投资公司”）、漳州市澳洲风情旅游有限公司（以下简称“澳洲风情旅游公司”）、谢国辉民间借贷纠纷一案，本院于2016年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘国祥的委托诉讼代理人邱丽梅到庭参加诉讼，被告澳洲风情投资公司、澳洲风情旅游公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，被告谢国辉经公告送达传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘国祥向本院提出诉讼请求：1、判令澳洲风情投资公司立即偿还欠款10000000元及利息（自2015年9月17日起按月2%计算至实际还款之日）；2、判决澳洲风情投资公司承担刘国祥实现债权的各项费用合计126400元（其中律师费91400元，担保费30000元，保全费5000元）；3、判决《抵押担保合同》有效，并判决刘国祥有权就龙特国用（2013）第GC0150号土地拍卖或折价后所得款项优先受偿；4、澳洲风情旅游公司、谢国辉对澳洲风情投资公司所负债务承担连带清偿责任。诉讼中，刘国祥变更第2项诉讼请求为：判决澳洲风情投资公司承担刘国祥实现债权的各项费用合计127900元（其中律师费91400元，担保费31500元，保全费5000元）。事实理由：刘国祥与澳洲风情投资公司于2014年9月11日签订一份《借款合同》，约定澳洲风情投资公司向刘国祥借款10000000元，借款期限六个月，月利率2.5%，并约定如澳洲风情投资公司未还款，则刘国祥为实现债权而支出的所有费用由其承担，同时约定澳洲风情投资公司所负的全部债务由谢国辉承担连带保证责任。刘国祥于2014年10月17日向澳洲风情投资公司支付款项10000000元，但澳洲风情投资公司并未依约还款，双方于2015年5月10日再次签订一份《借款合同》，将还款期限延长至2015年10月16日，仍由谢国辉承担连带保证责任。2015年9月22日，刘国祥与澳洲风情投资公司、澳洲风情旅游公司签订一份《抵押担保合同》，约定将还款期限延长至2015年10月31日，由澳洲风情旅游公司提供其名下龙特国用（2013）第GC0150号国有土地使用权为澳洲风情投资公司的债务进行抵押担保；同日，刘国祥与澳洲风情旅游公司签订一份《保证合同》，约定由澳洲风情旅游公司为澳洲风情投资公司的债务提供连带保证责任。现还款期限已届满，三被告未能支付欠款及利息，特提起诉讼。为证明自己的主张，刘国祥向本院举证：1、《借款合同》二份；2、收条；3、《抵押担保合同》；4、抵押权利凭证移交书；5、《公证书》（附录音文字记录）；6、《保证合同》；7、福建省龙海市人民法院（2015）龙民保字第14号民事裁定书；8、保全费发票；9、法律事务委托合同、律师费发票；10、诉讼保全担保合同、发票；11、转账凭据。澳洲风情投资公司、澳洲风情旅游公司、谢国辉经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见，也未向本院提供证据，依法视为放弃答辩、举证、质证的权利。经庭审审查，刘国祥所举上述证据具备真实性、合法性、关联性三个特征，足以认定以下事实：2014年9月11日，刘国祥与澳洲风情投资公司、谢国辉共同签订一份《借款合同》，约定澳洲风情投资公司向刘国祥借款10000000元，借款期限六个月，自2014年10月17日至2015年4月16日，月利率2.5%，澳洲风情投资公司若逾期归还本金，应承担刘国祥为实现债权而支出的一切费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、律师费等），谢国辉愿意为澳洲风情投资公司的还款责任（包括但不限于本金、利息、违约金以及实现债权的一切费用）向刘国祥提供独立的、无条件的、不可撤销的连带保证责任，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。刘国祥分别于2014年10月17日、2014年10月20日两次向澳洲风情投资公司支付借款共计10000000元。因澳洲风情投资公司未如期归还借款，三方于2015年5月10日再次签订一份《借款合同》，将还款期限延长至2015年10月16日，仍由谢国辉承担连带保证责任。2015年9月22日，刘国祥与澳洲风情投资公司、澳洲风情旅游公司签订一份《抵押担保合同》，约定刘国祥将还款期限延长至2015年10月31日，澳洲风情旅游公司以其持有的龙特国用（2013）第GC0150号国有土地使用权为澳洲风情投资公司的债务提供抵押担保。同日，三方还签订一份《保证合同》，约定刘国祥将还款期限延长至2015年10月31日，澳洲风情旅游公司同意为澳洲风情投资公司提供担保，承担连带责任，保证期限自主债务履行期限届满之日起两年内，担保范围为借款本金、利息、违约金以及刘国祥为实现债权所支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、调查费、差旅费）。上述《抵押担保合同》签订后，澳洲风情旅游公司依据《抵押担保合同》的约定，将龙特国用（2013）第GC0150号土地使用权证移交给刘国祥授权的漳州市嘉达房地产开发有限公司保管，但未办理抵押登记。2015年12月11日，福建冠德律师事务所律师邱丽梅（刘国祥的委托诉讼代理人）在福建省厦门市公证处公证员的见证下，用该公证处的电话拨打福建省龙海市国土资源局的电话，咨询企业、个人作为抵押权人申请国有土地使用权抵押登记相关事宜，被告知福建省龙海市国土资源局不受理非金融机构的抵押权人办理国有土地使用权抵押登记的申请。澳洲风情投资公司借款后，依约支付自2014年10月17日起至2015年9月16日止的利息，自2015年9月17日起欠付利息，且未归还本金。澳洲风情旅游公司、谢国辉未依约承担担保责任。2015年12月2日，刘国祥向福建省龙海市人民法院提出申请，要求对澳洲风情旅游公司名下龙特国用（2013）第GC0150号土地进行诉前财产保全。福建省龙海市人民法院于2015年12月2日作出（2015）龙民保字第14号民事裁定，查封澳洲风情旅游公司名下国有土地[宗地地址：龙海市九湖镇岭兜村（四块-2），土地使用证编号：龙特国用（2013）第GC0150号，土地使用权出让合同编号：36310020130703G050]使用权。查封期限三年。为提供诉讼保全担保，刘国祥与福建日鑫担保有限公司签订《诉讼保全担保合同》，由福建日鑫担保有限公司为刘国祥申请的诉讼保全提供担保，刘国祥为此向福建日鑫担保有限公司支付财产保全担保费31500元，并向福建省龙海市人民法院支付保全费5000元。刘国祥委托福建冠德律师事务所进行本案诉讼，双方签订《法律事务委托合同》，刘国祥同意交纳律师费91400元；诉讼中，刘国祥提交金额为47061元的律师费发票。本院认为：谢国辉系香港特别行政区居民，本案属涉港民商事案件。双方当事人未选择合同争议应适用的法律，因本案借款合同签订地、履行地、提供抵押的不动产所在地均在中华人民共和国内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条、第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条规定，本案应适用与合同有最密切联系的法律及不动产所在地法律，即中华人民共和国内地法律。刘国祥与澳洲风情投资公司、谢国辉签订的二份《借款合同》系当事人的真实意思表示，内容合法有效；刘国祥分别于2014年10月17日、2014年10月20日两次向澳洲风情投资公司支付借款共计10000000元，双方之间的民间借贷关系依法成立并生效。经协商，刘国祥同意将借款期限延长至2015年10月31日，借款期限届满后，澳洲风情投资公司未依约归还本金，且自2015年9月17日起欠付利息，已构成违约；《借款合同》约定的借款利息为月利率2.5%，现刘国祥要求澳洲风情投资公司立即偿还欠款本金10000000元及自2015年9月17日起按月息2%计算至实际还款之日止的利息，符合法律规定，应予支持；《借款合同》约定，若澳洲风情投资公司逾期归还借款本金，应承担刘国祥为实现债权而支出的一切费用，现刘国祥要求澳洲风情投资公司负担其为实现债权而实际支出的律师费47061元、财产保全担保费31500元、保全费5000元，合法有据，应予支持，另有律师费44339元（91400元-47061元）尚未实际发生，刘国祥可待其实际发生后，另案主张。澳洲风情旅游公司与刘国祥签订《抵押担保合同》，自愿以其持有的龙特国用（2013）第GC0150号国有土地使用权为澳洲风情投资公司的债务提供抵押担保，该《抵押担保合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，自成立时生效。《中华人民共和国物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第一百七十八条规定，《中华人民共和国担保法》与《中华人民共和国物权法》的规定不一致的，适用《中华人民共和国物权法》。第一百八十七条规定，以建设用地使用权抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，龙特国用（2013）第GC0150号国有土地使用权未办理抵押登记，抵押权尚未设立。刘国祥认为，未办理抵押登记手续的原因在福建省龙海市国土资源局，且根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十九条规定，澳洲风情旅游公司已经将龙特国用（2013）第GC0150号国有土地使用权证交付给刘国祥授权的漳州市嘉达房地产开发有限公司保管，应认定刘国祥对龙特国用（2013）第GC0150号国有土地使用权拍卖或折价所得价款享有优先受偿权，该主张与《中华人民共和国物权法》的相关规定不符，不予支持。谢国辉在两份《借款合同》中作为保证人签字，澳洲风情旅游公司与刘国祥签订《保证合同》，均自愿为澳洲风情投资公司的债务提供连带责任保证，保证范围均包括借款本金、利息及实现债权的费用等，现刘国祥在保证期间内对澳洲风情投资公司提起诉讼，并要求谢国辉、澳洲风情旅游公司对澳洲风情投资公司的本案债务承担连带清偿责任，有合同及法律依据，应予支持；谢国辉、澳洲风情旅游公司承担连带清偿责任后，可向澳洲风情投资公司追偿。澳洲风情投资公司、澳洲风情旅游公司、谢国辉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第十五条、第一百七十八条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、澳洲风情（漳州）投资发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还刘国祥借款本金10000000元及自2015年9月17日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息；二、澳洲风情（漳州）投资发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还刘国祥为实现本案债权支出的各项费用共计83561元（其中律师费47061元、财产保全担保费31500元、保全费5000元）；三、漳州市澳洲风情旅游有限公司、谢国辉对澳洲风情（漳州）投资发展有限公司上述第一、二项债务承担连带清偿责任；承担连带清偿责任后，可向澳洲风情（漳州）投资发展有限公司追偿；四、确认漳州市澳洲风情旅游有限公司、刘国祥、澳洲风情（漳州）投资发展有限公司于2015年9月22日签订的《抵押担保合同》有效；五、驳回刘国祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费85798元，由澳洲风情（漳州）投资发展有限公司、漳州市澳洲风情旅游有限公司、谢国辉共同负担；公告费260元，由谢国辉负担。如不服本判决，刘国祥、澳洲风情（漳州）投资发展有限公司、漳州市澳洲风情旅游有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，谢国辉可在本判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。审 判 长  孟庆彩审 判 员  张海泉代理审判员  卢津津二〇一六年八月三十一日书 记 员  严小辉附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《中华人民共和国物权法》第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共国和担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担担保责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%的部分的利息的，人民法院应于支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。申请执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。