河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终1622号
上诉人（原审被告）：中铁十四局集团第四工程有限公司，住所地山东省济南市市中区英雄山路267号。
法定代表人：张立丰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：温馨，该公司员工。
委托诉讼代理人：王树均，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：肖雄，男，1983年5月29日出生，汉族，住河北省定州市。
委托诉讼代理人：翟文，河北升华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北鸿泰建设工程有限公司，住所地河北省石家庄市槐安东路163号。
法定代表人：王永，该公司总经理。
委托诉讼代理人：毕海波，该公司员工。
上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司（以下简称中铁十四局）因与被上诉人肖雄、河北鸿泰建设工程有限公司（以下简称鸿泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省涿鹿县人民法院（2017）冀0731民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁十四局的委托诉讼代理人温馨、王树均，被上诉人肖雄的委托诉讼代理人翟文，被上诉人鸿泰公司的委托诉讼代理人毕海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中铁十四局上诉请求：1．判令撤销(2017)冀0731民初151号民事判决，发回重审或依法改判；2．一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费及其他相关费用由被上诉人肖雄及鸿泰公司承担。事实和理由：一、一审法院对本案事实认定错误。一审判决书中认定：“双方签订的《租赁合同》、《防护劳务协议书》、《便道、拌合站及梁场建设劳务协议书》系双方真实意思表示，虽肖雄无相应的资质，但肖雄已依约完成合同规定的义务且已验收合格通车”。被上诉人肖雄并非涉案工程的实际施工人，肖雄提交的与施工相关的合同、结算单及收款收据均为虚假证据，并不存在“肖雄依约完成合同规定的义务”的事实。一审判决认定事实错误。(一)被上诉人肖雄并未参与涉案项目施工，出庭证人马宝新的证人证言及上诉人提交的合同和其他证人证言，已经充分证明肖雄不是实际施工人。1.肖雄并不是涉案工程的实际施工人，涉案工程是由马宝新、王广柱、赵启山、刘铁成及陈永明完成。张涿高速公路L15标鸿泰段范围内的吕家湾1号大桥至板铺大桥的M7．5浆砌片石挡墙工程是由马宝新承建完成，并且河北鸿泰建设工程有限公司已经与马宝新结清了相关所有款项，马宝新本人已出庭作了证明，马宝新当庭证明了和他签合同的正是鸿泰公司在张涿高速公路L15标鸿泰段的项目经理屈克强，与其结算并结清工程款项的也是鸿泰公司，他还提到他在施工现场了解到的其他实际施工人，均与肖雄无关。涉案工程范围内的SNS柔性挂网边坡防护施工工程部分也非肖雄施工，鸿泰公司与王广柱签订了合同，并由王广柱施工完成，王广柱本人书写的《证明》及其与鸿泰公司签定的《路基附属工程劳务分包合同》也证明了地点在张家口涿鹿县柔性挂网边坡防护施工工程由王广柱完成，也并非肖雄施工完成；涉案工程范围内的拌合站的建设工程和M7．5浆砌片石及排水沟工程由赵启山施工完成，有赵启山本人书写的《证明》为证；路基便道施工工程，由刘铁成施工完成，有刘铁成本人出具的《证明》为证；部分SNS柔性挂网和谢家堡高墩爆破及截流槽便道山体爆破挂网喷浆(锚)等工程由陈永明施工完成，陈永明本人书写的《证明》可以说明本部分工程也非肖雄施工。这些证据已经涵盖了肖雄所提供其完成工程量的全部施工内容，肖雄提供的结算单是虚假的，肖雄提交的结算单中所列施工内容实际上由马宝新、王广柱、赵启山、刘铁成及陈永明完成，肖雄根本没有参与本项目的施工。同样的施工内容已经由马宝新、王广柱、赵启山、刘铁成及陈永明施工完成，肖雄不是涉案工程的实际施工人。2.肖雄作为个人能在长达7年时间里自行垫资1400余万元进行施工，显然不符合常理。据了解，在本项目施工期间，肖雄只是鸿泰公司的一名普通员工，若按照肖雄作为证据提交的合同、结算书及收款收据数据分析，从2009年11月施工开始至2017年1月起诉止历时七年多，肖雄应该完成了约1551万元工程量，却仅收到了124．4万元，在鸿泰公司尚欠其1426．6万元的情况下仍一直坚持自行垫资1400余万元进行施工，肖雄作为鸿泰公司的一名普通职工，这也显然不合常理，肖雄并没有对涉案工程进行施工。(二)被上诉人肖雄作为证据提交的与施工相关的合同、结算单及收款收据均为虚假证据，且相互矛盾，其与鸿泰公司的行为已构成虚假诉讼。1．肖雄根本没有在方进行施工，肖雄提交的《便道、拌合站及梁场建设劳务协议书》、《防护劳务协议书》、相关的结算单、《收款收据》以及《收据清单》，均是虚假的，是为了诉讼而造的虚假证据，不具有真实性、合法性及有效性。鸿泰公司与王广柱也签订了合同，就涉案工程范围内的SNS柔性挂网边坡防护施工工程分包给了王广柱，王广柱本人也证明了是由其施工完成，同样的施工内容及工程量，不可能既由肖雄完成又由马宝新、王广柱、赵启山、刘铁成及陈永明完成，一审判决不符合事实。2．作为合同及结算单的双方当事人，肖雄与鸿泰公司对他们签订合同及结算的事实认定不一致，且相互矛盾，肖雄作为证据提交的合同及结算单是虚假的。作为合同一方当事人的肖雄详细列出了合同及结算的签订日期，并未提到合同补签和代签事宜。而作为合同另一方当事人的鸿泰公司提交的《情况说明》中辩称：“在合同项下工程完工结算时与我公司在2015年3月7日补签的合同”而且“也存在屈克强委托其下属工程结算人员代为其补签结算工程项下的合同情况”。由此可见，合同双方当事人就合同的签订事实都说法不一致，相互矛盾，更进一步证明了肖雄及鸿泰公司存在造假嫌疑。而且，屈克强的签字并非其本人签字，也没有屈克强本人的授权手续，屈克强的签字不真实，这更证明了肖雄作为证据提交的合同及结算是虚假的。3．肖雄作为证据提交的《收款收据》(共计124．4万元)更是虚假的，在第一审开庭时上诉人作为证据提交的代付款表格足以证明肖雄提交的《收款收据》不具有真实性。中铁十四局一方向鸿泰公司的付款均是依据鸿泰公司提供的明细表代付。这些表格均由鸿泰公司制作，且鸿泰公司通过签字或盖章予以了确认。其中，鸿泰公司提供的《16标付款明细表》及《河北鸿泰付款明细表》中详细列出了接收单位及款项性质，这些明细表中包括了刘铁成及陈永明等人的劳务费等，这更进一步证明了刘铁成及陈永明确实参与了施工。相反，这些明细表并未显示肖雄与涉案工程有劳务费、租赁费等，仅仅有肖雄的一笔材料款，这一笔32．8万元的材料款虽然由中铁十四局一方代鸿泰公司支付，但此款项也只能证明肖雄与鸿泰公司之间可能存在买卖合同关系，不能证明肖雄为实际施工人，中铁十四局及张涿高速15标项目部从未代鸿泰公司向肖雄支付过劳务费及租赁费等款项，肖雄提交的关于劳务费及租赁费的《收款收据》均为虚假证据。肖雄提交的《收款收据》交款单位写着“中铁十四局集团张涿高速公路15标”或“中铁十四局集团第四工程有限公司张涿高速公路L15项目部”等，不仅项目名称不对或不准确，而且没有中铁十四局集团第四工程有限公司或其项目部的盖章及签字确认，更没有相应的银行转账凭证，这些《收款收据》以及《收据清单》不具有真实性。肖雄不是实际施工人，中铁十四局从来没有给肖雄代付过劳务费或租赁费，其证据是为了诉讼而造的虚假证据。4．对于肖雄提交的《租赁合同》，首先租赁关系与劳务关系是两个不同的法律关系，诉讼标的既不相同，也不是同一种类，而且依据合同的相对性原理，此租赁合同只对作为合同双方当事人的肖雄与鸿泰公司具有法律约束力，肖雄主张的2409848元机械费与上诉人中铁十四局毫无关系，上诉人也不存在对机械费、租赁费承担连带责任的事实和法律依据。其次，其租赁合同上屈克强的签字并非屈克强本人所签，事实上肖雄与鸿泰公司也不存在租赁行为，按肖雄提交的证据，关于租赁费的结算单于2013年11月即已经完成，但在鸿泰公司提供给中铁十四局的付款明细表中仅仅有肖雄的一笔32．8万元的材料款，并无租赁费或其他费用。肖雄无权就其机械费、租赁费向中铁十四局主张任何权利，上诉人不是适格的被告。(三)上诉人与鸿泰公司之间尚存在多项争议，双方并未最终对账，双方的债权债务关系只有在最终结算之后才能确定，诸多争议未最终解决之前，并不能说上诉人与鸿泰公司之间已经确定了债权债务关系。一审判决将双方诸多未解决的争议放置一边，判决上诉人在欠鸿泰公司工程款9060000元范围内承担连带给付义务没有事实和法律依据。1.涉案项目业主尚未进行最终结算审计工作，上诉人与鸿泰公司之间未进行最终结算，这一事实作为业主的河北省高速公路张涿张家口管理处当庭也予以了确认，鸿泰公司也予以了认可。上诉人中铁十四局与鸿泰公司之间尚不能形成最终对账，双方未能最终确定债权债务关系，更不存在承担连带责任的事实依据及法律依据。2．截止到目前为止，鸿泰公司对前期中铁十四局代付的各种款项尚欠中铁十四局共74771769．34元的发票，其中包括劳务费61508846元的发票、材料款12317681．34元的发票及机械费945242元的发票，即便税额全部按照3.5％计税，税金金额约为2617011．93元，当庭估算的拖欠发票及税金数额仅仅只是其中的一小部分，双方存在争议的数额远远高于当庭的估算，而且后期再有付款，鸿泰公司还应当向中铁十四局提供发票。因此，认可9060000元的前提是假设以上争议都已经得到了妥善解决。以上诸多争议尚未解决，而且发票税金也未扣除的情况下，就认定上诉人在此项目中欠鸿泰公司工程款9060000元没有事实根据，一审判决会使上述争议更加难以解决，甚至会导致一起诉讼变多起诉讼，不利于纠纷的解决。二、一审法院适用法律错误。肖雄不是涉案工程的实际施工人，不存在“原告依约完成合同规定的义务”的事实，肖雄及鸿泰公司没有证据证明上诉人违法将工程分包给了鸿泰公司，更不能因此推定上诉人“应当在欠付鸿泰公司工程款范围内对肖雄承担连带给付义务”。上诉人与鸿泰公司就本项目并未形成确定的债权债务关系，一审判决适用法律错误。
肖雄辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我们认可一审判决。上诉人的上诉请求和事实缺乏法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的请求。
鸿泰公司辩称，马宝兴、王广柱、赵启山、刘铁成等证人没有出庭，证据不可采信。马宝兴的证人证言从涉案项目的付款中可以看出没有支付一分钱，无法证明马宝兴施工的事实。如果马宝兴真的施工了不可能不要施工费，所以马宝兴的证言不可信。上诉人提交的王广柱的合同故意隐去了第一页，是16标的合同，跟本案没有关系。刘铁成的路基工程包含段落内的维修、养护与修筑是两回事。况且桥梁的便道不在其范围内，综上马宝兴等的证人证言不可信。肖雄不是鸿泰公司的员工，上诉人没有证据证明。关于垫资施工的事，是工程界普遍的事，就如我公司这种情况，中铁十四局欠我们1000多万，我们也是个人公司，所以这一理由不成立。关于上诉第二条理由，王广柱仅有合同没有付款，不能以证人诉说为主，应以事实为主。屈克强是鸿泰公司授权的项目管理人员，其所有的行为都必须得到公司的认可，现在的事实是鸿泰公司对于肖雄施工的事实是认可的，即便屈克强没有签字，或委托他人签字，公司也会认可，不是虚假的。关于对项目部代付款的事实，但并不能证明与肖雄的内容重复，虽仅支付了一笔，但并不能证明肖雄参与劳务及机械租赁的施工，中铁十四局没有代付，证明了还欠款的事实。中铁十四局所主张的收据名称不对，并不代表不是事实，常规写法有很多种简写，收款收据是肖雄收到钱后出具的收条，无需盖章确认，只要肖雄确认收到该款即可，中铁十四局没有代付不代表鸿泰公司没付，鸿泰公司认可肖雄施工的事实，也认可欠款的事实。无论是租赁还是劳务，都是向鸿泰公司主张，鸿泰公司认可而且中铁十四局承认欠鸿泰公司工程款，机械费也属于工程款的一部分。所以不提供欠款就代表不欠款的逻辑是错误的。对于上诉人第三条上诉意见，涉案项目是因为中铁十四局不算账造成的，从一审庭审中可以看出，鸿泰公司主张已到了32期且有数据，对方不签字，签字而且说仅到了26期。对签过字的分割单不认可，说明是中铁十四局不算账造成的。庭审中中铁十四局诉说的1200万元发票的问题，不符合事实。鸿泰公司并未收到该款，故不应承担发票费用。付款手续、付款的责任，是十四局财务负责的，与鸿泰公司无关。综上，上诉人的上诉理由不成立。
肖雄向一审法院起诉请求：判令中铁十四局、鸿泰公司给付工程款14266054元。
一审法院认定事实：2009年，中铁十四局中标张涿高速十五标工程后，与鸿泰公司建立合作关系，共同施工张涿高速十五标工程并签订了《工程投标协议书》。后鸿泰公司又将其承包的工程分包给肖雄并签订了《租赁合同》、《防护劳务协议书》、《便道、拌合站及梁场建设劳务协议书》。肖雄依约于2009年11月组织施工，于2013年12月完工，该工程已于2014年年底竣工通车。经双方结算鸿泰公司欠肖雄工程款15510054元，给付了1244000元尚欠14266054元，至今未给付。庭审中鸿泰公司陈述中铁十四局尚欠其工程款13416991.81元，中铁十四局认可在此工程项目中欠鸿泰公司工程款9060000元。另查明，肖雄及鸿泰公司均无建设高速公路的相应资质。鸿泰公司花费鉴定费25000元。
一审法院认为，肖雄与鸿泰公司签订的《租赁合同》、《防护劳务协议书》、《便道、拌合站及梁场建设劳务协议书》系双方真实意思表示，虽肖雄无相应的资质，但肖雄已依约完成合同规定的义务且已验收合格通车。鸿泰公司也应当依约给付肖雄工程款。肖雄要求鸿泰公司给付工程款的诉讼请求符合法律规定应予支持。中铁十四局作为中标人违法将工程分包给没相应资质的鸿泰公司，应当在欠付鸿泰公司工程款范围内对肖雄承担连带给付义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、二十六条的规定，判决：一、河北鸿泰建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付肖雄工程款14266054元；二、中铁十四局集团第四工程有限公司在欠河北鸿泰建设工程有限公司工程款9060000元范围内承担连带给付义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107397元，保全费5000元，鉴定费25000元中铁十四局集团第四工程有限公司、河北鸿泰建设工程有限公司各负担68698.5元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，中铁十四局作为中标人违法将工程承包给没有相应资质的鸿泰公司，双方签订了《工程投标协议书》。鸿泰公司又将其承包的工程分包给没有资质的肖雄并签订了《租赁合同》、《防护劳务协议书》、《便道、拌合站及梁场建设劳务协议书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。按照上述规定，中铁十四局与鸿泰公司、鸿泰公司与肖雄之间签订的建设工程施工合同应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。肖雄已依约完成合同规定的义务且已验收合格通车，按照上述规定，肖雄主张参照合同约定支付工程价款，应予以支持。肖雄请求鸿泰公司支付拖欠工程款14266054元，符合事实与法律规定，本院予以支持。中铁十四局作为发包人在一审中自认尚欠承包人鸿泰公司工程款9060000元，其应在9060000元数额内承担连带给付责任。综上所述，中铁十四局集团第四工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费107397元，由上诉人中铁十四局集团第四工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁金前
审判员 姜 兵
审判员 刘 巍
二〇一八年八月十日
书记员 刘长伟