云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民一终字第414号
上诉人（原审原告）洪语斌。
委托代理人杨静，云南博凡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人周秘，云南博凡律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）昆明市国福房地产开发集团有限责任公司。住所地：云南省昆明市五华区龙泉镇上庄村***号右营第一股份合作社综合楼*楼***号。
法定代表人蔡福林，董事长。
委托代理人王燕斌，云南美合律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人邵维，云南美合律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告赵上华。
原审被告郑海兴。
上诉人洪语斌因与上诉人昆明市国福房地产开发集团有限责任公司（以下简称国福公司），原审被告赵上华、郑海兴合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人洪语斌及委托代理人杨静，上诉人国福公司的委托代理人王燕斌、邵维到庭了参加了诉讼，原审被告赵上华、郑海兴经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认如下事实：国福公司（原名为昆明市国福房地产开发有限公司）和赵上华、郑海兴于2010年12月3日签订《投资协议书》，约定赵上华、郑海兴投资人民币3120万元，用于昆明市五华区北仓村城中村改造项目的前期拆迁和建设，国福公司给予29120平方米可上市销售的住宅房产作为投资回报。同日，赵上华、郑海兴又与洪语斌签订《投资协议书》，将其与国福公司签订的《投资协议书》项下的权利义务部分转让给洪语斌，约定洪语斌投资3120万元用于昆明五华区北仓村城中村改造项目的前期拆迁和建设，赵上华、〖HT3，4〗郑海兴给予洪语斌25500平方米可上市销售的住宅房产作为投资回报。〖HT〗后洪语斌通过厦门北尚投资有限公司、戴晓的账户分三次将投资款共计3120万元支付给国福公司。
2012年12月25日，洪语斌、国福公司、赵上华和郑海兴签订《协议书》，约定：三方终止2010年12月3日签订的两份《投资协议书》，国福公司退还洪语斌投资款并支付投资回报款共计人民币6240万元。扣除已付款项，国福公司应于2013年6月30日支付洪语斌投资欠款5198.264万元，逾期按月利率3%支付逾期付款利息及违约金。该协议签订后，国福公司自2013年8月1日至2014年10月10日止向洪语斌支付款项共计3072.4774万元。
2014年12月16日，洪语斌诉至一审法院，请求：1、判令国福公司向其支付投资款本、息4924.708万元，2014年12月1日起的逾期付款利息按3%的月利率计算至款项付清之日止。2、判令国福公司承担本案诉讼费、保全费和洪语斌实现债权的其他费用。
一审法院认为，根据查明的事实，洪语斌与国福公司之间是基于国福公司与赵上华、郑海兴签订的《投资协议书》以及洪语斌与赵上华、郑海兴签订的《投资协议书》，由洪语斌与国福公司、赵上华、郑海兴三方签订《协议书》对之前的两个《投资协议书》进行追认，明确洪语斌向国福公司支付3120万元的性质属于投资款，并且国福公司承诺将洪语斌的投资款及投资回报款总计6240万元退还给洪语斌。该《协议书》并无《中华人民共和国合同法》所规定的无效或者可撤销的情况存在，且国福公司已经实际履行了该协议所约定的部分义务，同时国福公司并未提出确认该协议无效或者请求撤销该协议。现国福公司提出其与洪语斌之间是借款法律关系，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，国福公司并未提供相应证据证实其与洪语斌之间是借款法律关系，故对国福公司的抗辩一审法院不予支持。基于《协议书》，洪语斌请求国福公司支付相应的投资款及投资回报款有事实及法律依据，应当予以支持。但《协议书》中“…….乙方国富公司如不能按时付款，将从逾期开始计算利息，利息每月按照未付款部分的3%支付利息，利息每月30日前以现金形式支付给甲方洪语斌，直到该款项还清为止…….”的约定属于国福公司如果存在违约支付款项的情况所约定的违约金。而根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本案中，因国福公司未按照《协议书》约定的期限向洪语斌返还投资款的违约行为给洪语斌造成的损失是其资金的占用损失，也即参照相应款项在银行同期同类贷款的利息。《协议书》约定的违约金超过了中国人民银行2013年同期同类贷款利息的30%，且国福公司也提出予以调整的请求，故一审法院依法予以调整，即每月未付款部分的违约金以中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算。对于国福公司按照该《协议书》所约定的还款期限起至2014年10月10日止其最后一次付款之日，分段计算国福公司应当向洪语斌支付的逾期付款违约金及投资款，投资款以《协议书》第三条所约定的欠洪语斌投资款51982640元为准进行抵扣。至起诉之日止，〖HT3，4〗国福公司尚欠洪语斌投资款本金25665479.79元，欠付逾期付款违约金289581.47元。〖HT〗并由国福公司承担该投资款本金及所欠付的逾期付款违约金两项合计25955061.26元，自起诉之日即2014年12月1日起至付清款项之日止的逾期付款利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。因洪语斌未明确实现债权的其他费用的具体金额，且其与国福公司亦未做明确约定，亦无相关法律规定，故对于洪语斌的该主张，一审法院不予支持。因洪语斌并未向赵上华、郑海兴主张相应的实体权利，故赵上华、郑海兴不承担任何责任。
遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条以及《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）项、第二十九条之规定，判决：“一、由被告昆明国福房地产开发集团有限责任公司于本判决生效之日起三十日内一次性向原告洪语斌支付尚欠的投资款及逾期付款的违约金合计人民币25955061.26元；二、由被告昆明国福房地产开发集团有限责任公司自2014年12月1日起至付清上述款项之日止的逾期付款利息（以中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告洪语斌的其他诉讼请求。案件受理费288035.4元由原告洪语斌负担20%即57607.08元，由被告昆明国福房地产开发集团有限责任公司负担80%即230428.32元。保全费5000元，由被告昆明国福房地产开发集团有限责任公司负担。”
宣判后，洪语斌和国福公司均不服，向本院提起上诉。
洪语斌上诉请求：撤销一审判决，改判由国福公司向其支付尚欠投资款及逾期付款利息3777.69万元，自2014年12月1日起，按照同期银行贷款利率的4倍计算至款项付清之日止的利息，承担一、二审诉讼费、保全费。事实和理由：1、《协议书》明确约定“国福公司应于2013年6月30日支付洪语斌投资欠款5198.264万元，逾期按月利率3%支付逾期利息”，逾期后，国福公司也按约定以投资欠款5198.264万元的3%，即155.9万元一次性或分次向洪语斌支付了逾期付款利息，一审法院不应主动调整国福公司自愿按约定履行且已实际支付的逾期利息部分。即使国福公司请求调整，也只应调整未履行部分。2、依据《合同法》第113条的规定，违约一方赔偿的损失包括直接损失和间接损失。一审认定洪语斌的损失仅为资金占用利息，并参照银行同期同类贷款利率上浮30%确认逾期付款利率错误。洪语斌从事资本投资及民间借贷业务，对国福公司应在约定时间返还的投资款已做好出借安排，利率为月息4%。违约金兼具赔偿性与惩罚性双重性质，行使自由裁量权进行调整既要尊重当事人的约定，又要体现社会公平。3、同样是逾期还款利率，一审法院对起诉前的利息适用的标准是同期银行贷款利率上浮30%，起诉后的利息适用的标准又是同期银行贷款利率，同一案件适用不同标准错误。应适用同期银行同类贷款利率的四倍较为合适。
国福公司口头答辩认为，洪语斌的上诉是在认可双方之间是合资合作开发房地产合同法律关系的基础上提出来的。三方2012年12月25日签订的《协议书》是基于合资合作开发房地产合同纠纷形成的债权债务，违约金应依《合同法》114条第2款和《合同法》司法解释（二）第29条第二款的规定进行调整，洪语斌的上诉请求不能成立，请求驳回。
国福公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回洪语斌一审的全部诉讼请求，并由洪语斌承担一、二审诉讼费和保全费。事实和理由：1、国福公司与赵上华、郑海兴签订的《投资协议书》违背了合作开发房地产合同“共同投资、共享利润、共担风险”的特征，本案不属于房地产合资、合作开发纠纷。2、国福公司与赵上华、郑海兴签订《投资协议书》时，双方均无土地使用权证、房屋预售许可证等证照，协议无效。赵上华、郑海兴与洪语斌签订的《投资协议书》的内容与国福公司与赵上华、郑海兴签订《投资协议书》的内容基本一致，合同主体双方均为自然人，不具备房地产开发及销售资质，协议无效。虽然《投资协议书》约定了可预售面积为85516.57平方米，足够用于分割29120平方米投资回报房，但当事人从未对房源进行过分割或按销售进度回收款项，本案不属于房屋买卖合同。3、双方订立合同的真实目的是对货币进行转移，形式上是房地产合资、合作纠纷，实质是借贷法律关系。4、根据《投资协议书》第二条第9款“按照银行同期贷款利率上浮40%支付投资的资金成本”的约定，国福公司应支付的本金及利息在2014年9月4日就已支付完毕，至今已超付233.131万元，国福公司无须支付利息。5、一审法院只支持了洪语斌起诉标的的52%，却要求国福公司承担诉讼费的80%，判决的诉讼费分摊比例不合理。
洪语斌口头答辩认为，1、一审认定本案为房地产合作开发纠纷正确。基于对《投资协议书》的确认，双方约定由洪语斌投资3120万元于国福公司开发的城中村改造项目，国福公司给予洪语斌25500平方米的房屋作为投资回报。考虑到个人销售不便及税收的统一缴纳，双方签订《协议书》对投资回报及尚欠款项进行了约定。2、洪语斌在合作开发房地产过程中承担的风险责任有三个：一是能否拿到土地的风险，二是房屋销售后才能收回成本和收益，三是销售单价低于双方约定单价，洪语斌的投资就是亏损的。3、国福公司具有开发资质。4、《协议书》对利息的支付有约定，国福公司不支付利息的主张没有任何事实依据。5、诉讼费的分摊依据的是法官自由裁量权原则，一审认定正确。请求驳回国福公司的上诉请求，支持洪语斌的上诉请求。
二审中，经征询双方对一审法院确认事实的意见，双方均无异议，对一审法院确认的事实本院予以确认。
综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、双方之间是否存在借款关系？2、洪语斌主张的逾期付款利息应否支付及如何计算？
（一）关于双方之间是否存在借款关系的问题
本院认为，本案中，2010年12月3日，赵上华、郑海兴与国福公司签订一份《投资协议书》，约定赵上华、郑海兴投资3120万元，用于国福公司开发的昆明五华区北仓村城中村改造项目的前期拆迁和建设所需的部分资金，国福公司给予29120平方米可上市销售的住宅房产作为赵上华、郑海兴的投资回报。同一天，赵上华、郑海兴又与洪语斌签订另一份《投资协议书》，约定赵上华、郑海兴将与国福公司签订的《投资协议书》的相关合同权利义务转让给洪语斌，洪语斌投资3120万元，赵上华、郑海兴给予25500平方米可上市销售的住宅房产作为洪语斌的投资回报。
实际履行中，洪语斌分别于2010年12月10日、2011年1月6日、2011年2月23日，通过厦门北尚投资有限公司、戴晓的账户，直接向国福公司支付了2000万元、500万元和620万元，共计3120万元的投资款。
2012年12月25日，三方共同签订《协议书》，就洪语斌于2010年12月3日投资国福公司昆明北仓城中村改造A4项目中投资及退出相关事宜约定：一、洪语斌于2010年12月3日与赵上华、郑海兴签订投资协议，赵上华、郑海兴与国福公司同时签订投资协议，协议约定洪语斌投资赵上华、郑海兴，赵上华、郑海兴投资国福公司位于昆明北仓城中村改造A4项目，因洪语斌没有把款项汇入赵上华、郑海兴的账号，故洪语斌与郑海兴、赵上华在2010年12月3日签订的投资协议不执行。合同签订后洪语斌通过戴晓、厦门北尚投资有限公司账号将投资款项3120万元转入国福公司。二、三方同意终止2010年12月3日签订的两份投资协议，国福公司退还洪语斌投资款项及投资回报款总计6240万元。洪语斌只享有收回投资款及回报的权利，不再享有原投资合同约定的其他权利。本协议签订后，洪语斌、戴晓、厦门北尚投资有限公司不得向国福公司和赵上华、郑海兴追究任何合同权利义务，赵上华、郑海兴也不得向国福公司追究任何投资协议相关的任何合同权利义务。三、国福公司已经退还洪语斌投资款1041.736万元，尚欠洪语斌5198.264万元，国福公司于2013年6月30日将上述款项支付给洪语斌。四、国福公司如不能按时付款，将从逾期开始计算利息，利息每月按照未付款部分的3%支付利息，利息每月30日前以现金形式支付给洪语斌，直到该款项还清为止。……六、本协议生效后，三方不再享有2010年12月3日签订的原投资协议里面的任何权利义务”。本院认为，三方通过共同签订《协议书》的行为，国福公司对实际与其存在投资关系的合同相对方是洪语斌的事实进行了追认，三方并对之前分别签订的两份《投资协议书》的终止及终止后洪语斌和国福公司的权利义务进行了明确约定。三方签订的《协议书》是三方真实意思的表示，且内容并未违反法律、法规的规定，合法有效。本案中，国福公司主张其与洪语斌之间是借贷法律关系，但未提交充分证据予以证明，一审法院不予支持并无不当。
（二）关于洪语斌主张的逾期付款利息应否支付及如何计算的问题
三方2012年12月25日签订的《协议书》第三条明确约定：“国福公司已经退还洪语斌投资款1041.736万元，尚欠洪语斌5198.264万元，国福公司于2013年6月30日将上述款项支付给洪语斌”，第四条明确约定“国福公司如不能按时付款，将从逾期开始计算利息，利息每月按照未付款部分的3%支付利息，利息每月30日前以现金形式支付给洪语斌，直到该款项还清为止”。实际履行中，国福公司并未在2013年6月30日前向洪语斌付清欠付款项，故洪语斌诉请要求国福公司支付尚欠款项并支付逾期付款利息有合同依据。
按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二款的规定，本院认为，双方签订的《协议书》中约定的逾期利息实际是国福公司不能在约定的付款期限内支付欠款时应承担的违约金。而因国福公司的逾期付款行为，给洪语斌造成的损失实际就是资金占用费，也即欠付款项参照银行同期同类贷款产生的利息。而双方约定的违约金计算标准“每月按照未付款部分的3%支付利息”明显超过了“造成损失的百分之三十”，一审法院依法调整违约金的计算标准为“每月未付款部分的违约金以中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%”有法律依据，故一审法院依国福公司的申请，依法对双方约定的违约金进行调整并无不当。但一审法院确认起诉前（2014年11月30日）的违约金计算标准为“中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%”，起诉后（2014年12月1日）的违约金计算标准为“中国人民银行同期同类贷款利率”不当，本院确认违约金的计算标准均为“中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%”。同时，对国福公司已归还的款项，一审法院按双方所约定的还款期限（2013年6月30日）至国福公司最后一笔还款之日（2014年10月10日），对国福公司应向洪语斌支付的逾期付款违约金及投资款进行了分段计算，最后确认：至洪语斌起诉之日欠付本金为25665479.79元，欠付逾期付款违约金为289581.47元，故2014年12月1日后，国福公司只应承担欠付本金25665479.79元的逾期付款违约金，一审法院判决国福公司还要承担逾期付款违约金289581.47元的逾期付款违约金错误，本院予以纠正。
综上所述，一审法院认定事实部分错误，国福公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。洪语斌的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第308号民事判决第一项、第三项，即“由被告昆明国福房地产开发集团有限责任公司于本判决生效之日起三十日内一次性向原告洪语斌支付尚欠的投资款及逾期付款的违约金合计人民币25955061.26元”，“驳回原告洪语斌的其他诉讼请求”；
二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第308号民事判决第二项，即“由被告昆明国福房地产开发集团有限责任公司自2014年12月1日起至付清上述款项之日止的逾期付款利息（以中国人民银行同期同类贷款利率计算）”；
三、由昆明国福房地产开发集团有限责任公司向洪语斌支付逾期付款利息（以25665479.79元为本金，自2014年12月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算）。
一审案件受理费288035.40元，由洪语斌承担138257元，由昆明国福房地产开发集团有限责任公司承担149778.4元。二审案件受理费288035.40元，由昆明国福房地产开发集团有限责任公司承担180000元，由洪语斌承担108035.40元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如昆明国福房地产开发集团有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若昆明国福房地产开发集团有限责任公司不自行履行本判决，洪语斌可在本判决履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审 判 长 杨 聪
代理审判员 张 萍
代理审判员 刘亚东
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 范 蕊