江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民初字第174号
原告徐成吉，男。
委托代理人谭卫民，江苏彭城律师事务所律师。
被告新沂市安隆房地产开发有限公司，住所地新沂市临沭路安隆花苑售楼处。
法定代表人陈钱洪，该公司董事长。
委托代理人金海滨，该公司副总经理。
委托代理人杨芳，江苏盛仪律师事务所律师。
被告江苏嘉泰建设工程有限公司，住所地新沂市人民政府院内新沂市住房和建设局4楼。
法定代表人陈琪，该公司董事长。
委托代理人陈冬雪，该公司法律顾问。
委托代理人夏中成，该公司职工。
原告徐成吉诉被告新沂市安隆房地产开发有限公司（以下简称安隆公司）、江苏嘉泰建设工程有限公司（以下简称嘉泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐成吉及其委托代理人谭卫民、被告安隆公司委托代理人金海滨、杨芳到庭参加诉讼，被告嘉泰公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐成吉诉称，2010年2月22日，两被告签订新沂市安隆花苑住宅小区建设工程合同，工程承包范围为土建装饰室内设备安装，室外总体（除门、窗、外墙保温，外墙涂料等），合同签订后，嘉泰公司将工程交给原告组织施工。2010年10月26日，两被告又签订了建设工程施工合同补充协议，协议约定安隆公司又将外墙涂料工程外封阳台铝合金窗户和护栏交给原告施工。2011年12月14日，安隆公司将御景湾小区的所有户外供电工程、小区绿化工程交给原告施工。2011年12月15日，安隆公司将智能化系统工程交给原告施工。2012年9月6日，安隆公司将御景湾小区一期4、5、6、8号楼外墙重新粉刷工程交给原告施工。2012年10月14日，安隆公司要求原告对御景湾小区绿化进行整改及添置大树和景观树的栽植。2012年12月14日，原告施工的御景湾小区工程通过整体竣工验收。工程竣工后，原告多次要求安隆公司按约定支付剩余工程款，但被告以资金紧张为由未能给付，给原告造成了重大经济损失。请求判令：1、安隆公司给付工程款586.2334万元及部分工程的工程款利息、赔偿原告各项损失241.2693万元，嘉泰公司就其中土建部分工程款及利息承担连带责任；2、诉讼费和保全费由被告承担。案件审理过程中，原告撤回了关于赔偿损失的诉讼请求。原告明确的工程款及利息的诉讼请求具体组成为：1、土建工程欠款244.4334万元。按照合同约定工程竣工验收合格并审计结算后的七日内支付到进度款的95%，剩余的5%作为质保金，在工程总体竣工验收合格后一年后的七日内返还。工程提交的竣工决算是2012年12月3日，该工程2012年12月14日通过竣工验收，按合同约定审计应在3个月内完成。故利息从2013年3月3日起算。截止2013年3月3日安隆公司欠工程款2398.5255万元，应以此为基数，按照之后的还款数字分段计算利息。利率是按照中国人民银行同期贷款利率计算。2、铝合金阳台、外墙涂料合计欠款320.6万元。从工程竣工验收之日2012年12月14日起按同期银行贷款利率以320.6万元为本金计算利息至判决确定给付之日。3、绿化工程17.95万元。智能化系统工程3.25万元。
被告安隆公司答辩称，1、关于工程款，尽管双方对土建部分已经进行过决算，但是土建结算涉及到的消防、人防工程尚未完工、验收合格、交付，故决算报告当中这两项涉及的工程款共计1096万余元尚不符合支付条件，不能作为应付工程款。当时土建部分的决算是因为原告多次吵闹，所以在没有完工的情况下提前进行了。决算的假设前提是工程完工。在已付款中徐成吉还占用了6套房屋合计331.88万元。如果再算上由于原告的原因导致我公司支付的业主部分逾期上房违约金155万余元。和我公司因为维修支付的费用23.243万元。我公司已经超付工程款。2、关于利息问题。由于如上所述，我公司已经超付工程款故而不存在利息的支付问题。即使要支付利息，也不应当从2013年3月3日起算。原告主张的利息一直计算至双方在决算报告上签字。而这个过程中双方一直在进行磋商，补充完备鉴定资料。期间不应当计算利息。铝合金阳台和外墙涂料由于我公司已经全款付清，不再拖欠。因而不存在支付利息的问题。3、关于主体问题。依照法律规定，实际施工人起诉发包方，是在发包方欠付承包人工程款的范围内承担连带责任。由于我们并不拖欠承包人工程款，因而原告要求发包人承担直接责任，却要求承包人承担连带责任没有依据。
被告嘉泰公司未到庭参加诉讼，但在证据交换过程中到庭陈述其答辩意见为，我公司认可原告要求安隆公司承担工程款及利息并赔偿损失的诉请。但是对于原告要求我公司承担连带责任的诉请不予认可。该工程是原告挂靠我公司进行施工的，工程中所有的施工以及款项都是原告实际操作的，我公司没有介入。原告不应把我公司作为被告提起诉讼，在涉案工程上，我公司不欠原告任何款项。请求法院驳回原告对我公司的诉请。
经审理查明，2010年2月12日，安隆公司与嘉泰公司签订《建设工程施工合同》，约定安隆公司承包新沂市安隆花苑住宅小区（后改名为御景湾小区）建设工程，承包范围为土建、装饰、室内设备安装、室外总体。（除门、窗、外墙保温、外墙涂料外）。开工日期：2010年2月22日，竣工日期：2012年8月22日。合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法：按实际发生的工程量和市场价，以最后审计决算价格为准，具体结算时的费用标准执行江苏省标准，浮动费率执行最高标准，材料价格双方认可后确定。工程款（进度款）支付的方式和时间：每月完成工程量在收到报表后的15日内，即下月15日前支付进度款的70%，竣工验收合格并审计结算后的7日内支付进度款的95%，剩余5%作为质量保修金，待工程总体竣工验收合格后一年内的7日内返还。该工程由徐成吉实际施工。徐成吉和安隆公司确认工程造价经审计为8341万元，其中消防部分工程款为373.46万元。该部分工程已付工程款，由安隆公司向嘉泰公司支付，徐成吉实际领取，经确认为8096.5666-259=7837.5666万元。
2010年10月26日，安隆公司与江苏嘉泰建设工程有限公司安隆花苑项目部（以下简称嘉泰公司安隆花苑项目部）签订《建设工程施工合同补充协议》，约定安隆公司将外墙涂料交给嘉泰公司安隆花苑项目部施工，单价35元/平方米，结算方法：外墙涂料工程施工完毕后付当期合同价款的70%，工程竣工并通过有关部门验收合格后，付至当期合同价款的95%，剩余的5%作为保修金，保修期为验收通过后五年，每年退回1%保修金。2012年9月6日，安隆公司与嘉泰公司安隆花苑项目部签订《建设工程施工合同补充协议》，约定安隆公司将御景湾一期4、5、6、8号楼外墙重新粉刷工程交给嘉泰公司安隆花苑项目部施工，单价17.5元/平方米，总金额约为35万元，最终结算以审计核算为准。付款方式：2012年9月6日支付60%用于购买涂料及施工人员工资，工程竣工并通过有关部门验收合格后，付至当期合同价款的90%，剩余10%决算结束后付清。对于该两份协议，徐成吉和安隆公司均同意确认造价为259万元，双方均认可已支付完毕。
2010年10月26日，安隆公司与嘉泰公司安隆花苑项目部签订《建设工程施工合同补充协议》，约定安隆公司将外封阳台铝合金窗户和护栏交由嘉泰公司安隆花苑项目部施工，合同价款460元/平方米。结算方法：工程全部安装结束后付至合同价款的85%，工程竣工并通过有关部门验收合格后，付至95%，剩余5%作为保修金，保修期为验收通过后一年，期满退回。安隆公司和徐成吉确认总造价为517.6万元，安隆公司已付款为456万元，安隆公司确认质保期已届满。
2011年12月14日，安隆公司与原告徐成吉签订《御景湾园林绿化工程协议书》，约定由徐成吉承包园林绿化工程，工程内容为苗木栽植、草坪铺植。合同价款85万元。支付方式：工程启动前预付工程款的30%；园林绿化工程结束后支付工程款的40%，总体验收后支付工程款的25%，余额5%一年后结算。2012年10月14日，安隆公司与徐成吉签订《绿化补充协议》，约定对绿化工程进行整改，在小区绿化验收通过后十日内徐成吉提供正式发票及绿化栽培布局清单，安隆公司一次性付给徐成吉绿化追加工程款30万元，余款按原合同执行。关于绿化工程，徐成吉主张除上述115万元工程款之外，还有实际支出的工程款12.2万元，安隆公司只认可工程款115万元。双方均认可安隆公司已付109.25万元。安隆公司认可质保期已届满。
2011年12月15日，安隆公司与嘉泰公司安隆花苑项目部签订《御景湾智能化系统工程建设补充协议》，约定安隆公司将智能化系统以包工包料的方式交由嘉泰公司安隆花苑项目部施工。总价人民币65万元。保修金5%约定于保修期满后退还。该工程由徐成吉实际施工，安隆公司已支付工程款61.75万元，保修金3.25万元尚未支付，安隆公司确认质保期已届满。
2012年12月14日，安隆花苑1—8#楼、10—11#楼、人防地下室、会所经验收，取得单位工程竣工验收证明书。因工程款支付双方产生纠纷，原告向本院提起诉讼。
本院在审理过程中，原告和被告嘉泰公司均主张徐成吉挂靠嘉泰公司施工，原告并且陈述嘉泰公司安隆花苑项目部系其本人设立，安隆公司与嘉泰公司安隆花苑项目部签订的协议均是其本人签订。安隆公司对此不予认可，主张工程系发包给嘉泰公司，原告徐成吉是代表嘉泰公司施工。安隆公司提供的付款凭证显示，对主体部分的工程款，安隆公司开具的支票，收款人为嘉泰公司。对智能化系统工程款、外墙涂料工程款，安隆公司开具的支票，收款人为徐成吉。对铝合金阳台款，有徐成吉个人出具收条。
经原告申请，本院依法对安隆公司部分房产进行了财产保全。2015年10月29日，《御景湾项目验收相关问题会议纪要》明确由嘉泰公司和徐成吉解封两套房产，安隆公司出售后支付25.5万元到指定账户，由建筑业服务中心按进度支付给嘉泰公司。嘉泰公司和徐成吉必须在安隆公司付款后30个工作日内完成消防工程的施工和验收工作，安隆公司予以协助。如嘉泰公司未能在约定的30日内完成消防验收合格，则安隆公司有权另行选择施工单位进行消防工程施工，决算报告中的消防工程款不予支付。
上述事实，有当事人陈述、《建设工程施工合同》一份、《建设工程施工合同补充协议》三份、《御景湾园林绿化工程协议书》一份、《绿化补充协议》一份、《御景湾智能化系统工程建设补充协议》一份、单位工程竣工验收证明书、安隆公司付款凭证、《御景湾项目验收相关问题会议纪要》等证据予以证实。
经当事人确认，本案争议焦点为：1、原告所主张的工程款数额及利息应否支持，数额如何确定。2、原告要求安隆公司承担付款责任，嘉泰公司承担连带责任应否支持。
本院认为：本案工程涉及工程主体、外墙涂料、阳台、绿化、智能化系统五个部分，当事人针对各个部分分别签订协议，所签协议约定的工程款支付方式各不相同，合同相对方亦不相同，故对原告诉请，需区别协议分别确定。
一、关于工程主体，该部分工程的造价双方确认经审计为8341万元，已付工程款为7837.5666万元。由于其中消防工程未通过验收的问题，双方在本案审理过程中已达成协议，嘉泰公司如未能在约定的30日内完成消防验收合格，则安隆公司有权另行选择施工单位进行消防工程施工，决算报告中的消防工程款不予支付。双方的协议已经变更了原来签订的建设工程施工合同中关于工程款支付方式的约定，且使工程款数额处于不确定状态，故关于该部分工程款及利息应否支付目前尚不具备判断条件，原告可另行主张权利。
二、关于外墙涂料，该部分工程系徐成吉以嘉泰公司安隆花苑项目部名义与安隆公司签订，尽管安隆公司对此不予认可，但安隆公司在支付该部分工程款时并未向嘉泰公司支付，而是直接向徐成吉个人支付，故应当认定外墙涂料合同关系建立在徐成吉和安隆公司之间。尽管由于原告没有施工资质，该合同应被认定为无效，但根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故徐成吉诉请安隆公司承担付款责任，于法有据，应予支持。由于双方均认可该部分工程款已经支付完毕，故本院不再支持原告关于工程款的主张，但，由于被告实际支付工程款的时间晚于双方约定的时间，故原告主张利息，应予支持。原告自2012年12月15日起主张利息，根据第一份合同约定，此时被告应付至该部分价款的95%即224×95%为212.8万元，根据第二份合同约定，此时被告应付至该部分价款的90%即35×90%为31.5万元，两项共计244.3万元。而被告仅付31万元，故被告应以213.3万元为本金，从2012年12月15日起支付利息。由于被告分别在2013年2月4日继续支付涂料款110万元，在2013年5月13日支付20万元，在2013年5月30日支付6万元，在2013年6月9日支付10万元，在2013年7月2日支付10万元，在2013年7月8日支付15万元，在2013年8月19日支付25万元，在2013年9月6日支付2万元，在2013年9月13日支付2万元，在2013年10月11日支付3万元，在2013年10月16日支付3万元，在2013年11月28日支付2万元，在2013年12月6日支付3万元，在2014年1月15日支付5万元，剩余款项（质保金）均在2014年1月27日支付完毕。期间，2013年12月14日是第一份合同约定的1%质保金2.24万元应当返还的时间。故从2012年2月15日起至2013年12月14日止，被告应在213.3万元扣除实付款项的基础上分段付息；从2013年12月15日起至2014年1月14日止，原告应以应付款项4.54万元(截止2014年1月14日上述应付款213.3万元尚欠2.3万元，加上2.24万元)为本金支付利息。由于双方未约定利息计付标准，按照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十七条之规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
三、关于阳台工程，该部分工程系徐成吉以嘉泰公司安隆花苑项目部名义与安隆公司签订，尽管安隆公司对此不予认可，但安隆公司在支付该部分工程款时系直接向徐成吉个人支付，故应认定阳台工程的合同关系建立在徐成吉和安隆公司之间。尽管由于原告没有施工资质，该合同应被认定为无效，但根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故徐成吉诉请安隆公司承担付款责任，于法有据，应予支持。经双方确认，该部分工程款总价517.6万元，双方认可安隆公司已支付工程款456万元，剩余61.6万元，因被告认可质保期已过，故被告应向原告支付。至于利息，原告主张从竣工验收次日起计息，根据双方的合同约定，工程竣工并通过有关部门验收合格后付至当期合同价款的95%，剩余5%作为保修金，保修期为验收通过后一年，期满退回保修金。现原告提供的单位工程竣工验收证明书记载验收日期为2012年12月14日，故截止2012年12月14日，被告应当付款至517.6万元×95%为491.72万元，因被告付款金额为456万元，故应从2012年12月15日起以35.72万元（491.72万元-456万元）为本金支付利息。因保修期为验收通过后一年，2013年12月14日保修期满，而被告未返还保修金，故被告应从2013年12月15日起以61.6万元(35.72万元+保修金)为本金支付利息。由于双方未约定利息计付标准，按照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十七条之规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
四、关于绿化工程，该部分工程系安隆公司与徐成吉直接签订协议约定，尽管由于原告没有施工资质，该合同应被认定为无效，但根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故徐成吉诉请安隆公司承担付款责任，于法有据，应予支持。双方在两份协议中约定的工程款为85万元+30万元。原告主张在此之外还按照安隆公司要求栽种了价值12.2万元的树木，但未举证证明，故对此本院不予采信。由于双方均确认已付款项为109.25万元，剩余5.75万元质保金，因安隆公司认可质保期已过，故安隆公司应向原告支付。
五、关于智能化系统工程，该部分工程系徐成吉以嘉泰公司安隆花苑项目部名义与安隆公司签订，尽管安隆公司对此不予认可，但安隆公司在支付该部分工程款时并未向嘉泰公司支付，而是直接向徐成吉个人支付，故应当认定智能化系统工程的合同关系建立在徐成吉和安隆公司之间，尽管由于原告没有施工资质，该合同应被认定为无效，但根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故徐成吉诉请安隆公司承担付款责任，于法有据，应予支持。按照合同约定，该部分工程款总价65万元，双方认可安隆公司已支付工程款61.75万元，剩余3.25万元质保金，因安隆公司认可质保期已过，故安隆公司应向原告支付。
综上，原告诉请的部分工程款及利息，有事实和法律依据，本院予以支持。被告安隆公司抗辩徐成吉还占用了6套房屋合计331.88万元，因双方并未办理抵购手续，被告可另行主张权利；被告安隆公司抗辩由于原告的原因导致其支付业主部分逾期上房违约金155万余元，因未提供充分证据证明因果关系，故本院不予支持，被告可另行主张权利；被告安隆公司抗辩支付维修费用23.243万元应予扣除，因本案就主体部分工程款尚未处理，故被告该抗辩理由本院亦不予处理。被告嘉泰公司未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第一款第（一）项、第二条，第十七条，第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告新沂市安隆房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐成吉绿化工程质保金5.75万元。
二、被告新沂市安隆房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐成吉智能化系统工程质保金3.25万元。
三、被告新沂市安隆房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐成吉铝合金阳台工程款61.6万元，并自2012年12月15日起以35.72万元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至2013年12月14日，自2013年12月15日起，以61.6万元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至判决确定给付之日止。
四、被告新沂市安隆房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐成吉外墙涂料部分的工程款利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以213.3万元为本金，从2012年12月15日起计算至2013年2月3日；以103.3万元为本金，从2013年2月4日计算至2013年5月12日；以83.3万元为本金，从2013年5月13日计算至2013年5月29日；以77.3万元为本金，自2013年5月30日计算至2013年6月8日；以67.3万元为本金，自2013年6月9日计算至2013年7月1日；以57.3万元为本金，自2013年7月2日计算至2013年7月7日；以42.3万元为本金，自2013年7月8日计算至2013年8月18日；以17.3万元为本金，自2013年8月19日计算至2013年9月5日；以15.3万元为本金，自2013年9月6日计算至2013年9月12日；以13.3万元为本金，自2013年9月13日计算至2013年10月10日；以10.3万元为本金，自2013年10月11日计算至2013年10月15日；以7.3万元为本金，自2013年10月16日计算至2013年11月27日；以5.3万元为本金，自2013年11月28日计算至2013年12月5日；以2.3万元为本金，自2013年12月6日计算至2013年12月14日；以4.54万元为本金，自2013年12月15日计算至2014年1月14日。
五、驳回原告徐成吉其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费125970元，诉讼保全费5000元，合计130970元，由原告徐成吉负担100000元，被告新沂市安隆房地产开发有限公司负担30970元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定，预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京分行山西路支行，账号：10×××75。）
审 判 长 单雪晴
代理审判员 李 琳
代理审判员 袁 菊
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 杨淑娴