浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0381刑初325号
公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
被告人吴盛猫。曾因使用伪造的机动车驾驶证于2011年9月19日被行政拘留七日，因殴打他人于2012年5月1日被行政拘留十一日。现因涉嫌犯非法经营罪，于2015年9月7日被刑事拘留，10月14日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人黄银龙，浙江安瑞律师事务所律师。
瑞安市人民检察院以瑞检刑诉（2016）331号起诉书指控被告人吴盛猫犯非法经营罪，于2016年2月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，同年3月7日公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员阮晓静出庭支持公诉，被告人吴盛猫及辩护人黄银龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
瑞安市人民检察院指控：2013年9月22日至2014年12月16日，被告人吴盛猫通过银行转账的方式先接受下家徐某（已判）的“六合彩”投注，再将投注额通过现金方式投注给上家“阿勇”和贵州人（均身份不清）。从2014年8月6日开始，被告人吴盛猫还借用温某的银行卡用于接受投注。其中，上家返利给被告人吴盛猫13%，被告人吴盛猫返利给下家徐某12%，从中赚取1%的返利。期间，被告人吴盛猫通过银行转账共接受下家徐某的“六合彩”投注额共计130余万元，违法所得共计1.3万余元。
对于以上事实，公诉机关提供了相应证据，认定被告人吴盛猫违反国家规定，结伙经营“六合彩”，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款之规定，予以惩处。
被告人吴盛猫辩解其从2014年4月份开始接受徐某投注，之前是自己向徐某投注。辩护人黄银龙的辩护意见如下：第一、公诉机关指控被告人吴盛猫从2013年9月22日至2014年3月份接受徐某“六合彩”投注，证据不足。相应的证据只有银行转账凭证以及证人徐某的证言，徐某作为利害关系人，存在推卸责任的可能。第二、本案应定性为赌博罪。理由是被告人吴盛猫并未真正发行、销售彩票，社会危害性相对较小，本案侵犯的是社会管理秩序而非市场经济秩序。第三、被告人吴盛猫属从犯，因为被告人吴盛猫接受上家的委托，将徐某的投注收集起来交给上家，仅起到牵线搭桥的作用。同时，被告人吴盛猫家庭困难，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2013年9月22日至2014年12月16日，被告人吴盛猫通过银行转账的方式接受下家徐某（已判）的“六合彩”投注，再投注给上家“阿勇”及“贵州人”（均身份不清），上家返利给被告人吴盛猫13%，被告人吴盛猫返利给下家徐某12%，从中赚取1%的返利。期间，被告人吴盛猫接受徐某的“六合彩”投注额共计130万余元，非法获利13000元。
案发后，被告人吴盛猫家属已退出违法所得13000元。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）被告人吴盛猫的供述与辩解，证明其从2014年4月到12月接受徐某的“六合彩”投注共计546675元，2014年4月之前是自己投注给徐某；上家给自己返利13％，自己返利给徐某12％。
（2）证人徐某的证言、辨认笔录，证明其从2013年5月份开始，接受李某、陈某、章某、周某等人“六合彩”投注并报给上家季某及被告人吴盛猫，两人均给自己返利12％；自己通过自助柜员机或者网银向上家打钱，他们也是通过同样的方式给自己打钱，刚开始打钱到被告人吴盛猫的卡上，后来换了名字为温某的账户。
（3）证人陈某的证言，证明2013年8月至2014年农历年底，其向徐某投注“六合彩”，在扣除5％的返利之后将投注额以转账的形式给徐某。证人李某的证言、辨认笔录，证明2014年2月至6月18日，其接受他人“六合彩”投注并将投注额报给徐某，徐给自己返利10％，自己给他人返利5％，自己与徐某之间都是通过网银转账的。
（4）证人傅某的证言，证明其系被告人吴盛猫的妻子，家庭状况比较困难，自己去亲戚那里借了五六万给被告人吴盛猫用于办厂。
（5）证人温某的证言，证明其系被告人吴盛猫的朋友兼生意伙伴；2013年6月份左右，自己将农行卡借给被告人吴盛猫；被告人吴盛猫家里条件并不好，他投了八九万到这个厂，又去外面借了二十多万。
（6）徐某的银行账户交易记录，证明2013年9月22日至2014年4月1日，徐某转账给被告人吴盛猫38笔共57万余元，被告人吴盛猫转账给徐某18笔共计32万余元；2014年4月7日至2014年12月16日，徐某转账给被告人吴盛猫30笔共计56万余元，被告人吴盛猫转账给徐某19笔共计40万余元；2013年8月4日至2014年3月30日，下家陈某转账给徐某52笔共计28万余元，徐某转账给陈某8笔共计11万余元；2014年4月2日至2015年1月6日，陈某转账给徐某24笔共计12万余元，徐某转账给陈某1笔7400元；2013年8月28日至9月13日、2014年2月16日至3月15日，徐某与季某存在转账情况。
（7）户籍证明、抓获经过、行政处罚决定书，证明被告人吴盛猫的身份、归案及劣迹情况。
综上，本案事实清楚，证据确实充分。关于被告人吴盛猫及其辩护人针对于公诉机关指控被告人吴盛猫从2013年9月22日至2014年3月份接受徐某“六合彩”投注的意见，评析如下：其一、证人徐某自归案以来一直稳定供述，对于自己的上家、下家均有明确的供认，其供述得到证人证言、银行账户交易明细的印证。而被告人吴盛猫归案以来仅供认其在2014年4、5月份至7月份左右，接受徐某投注2个月共20多期，投注额大概3万元左右，与证人证言、银行转账记录不符。其二、“六合彩”赌博中，通过押数字或生肖在49个数字中押注，押中的概率极低。故而，下家转账给上家的次数与数额基本上远远多于上家转账给下家的次数与数额。同类案件的银行转账记录中均可反映出这一规律，本案中下家陈某与徐某之间的转账记录即是一例。在部分案件中，上、下家在开奖前仅作口头押注，等开奖之后再结算、转账，故往来的次数、数额差距变小。从徐某的银行转账记录可知，2013年9月22日至2014年4月1日期间，徐某转账给被告人吴盛猫的次数与数额远大于被告人吴盛猫转账给徐某的次数与数额，且这一特征也反映在2014年4月7日至12月16日被告人吴盛猫自认作为上家的转账记录中。可见，被告人吴盛猫一直作为徐某的上家是对上述特征的合理解释。其三、假设被告人吴盛猫的辩解属实，意味着徐某转账给他的都是他押中且已扣除投注额的钱，而如此大批次、连续性的押中，几乎不存在可能性，不符合常理。另外，这也意味着被告人吴盛猫转账给徐某的钱是他的投注额，其中一笔高达111850元，同时其在这段期间获利25万余元，这与被告人吴盛猫的妻子及生意伙伴对于其经济状况的描述不符。故被告人吴盛猫的辩解不存在合理空间。其四、李某、陈某作为徐某的下家，其与被告人吴盛猫在该转账记录中的资金流向上呈现多处明显且紧密的反方向特征。另外，虽然季某作为徐某的上家目前仅有徐某的供述，但是季某、徐某之间的转账记录恰好处于被告人吴盛猫、徐某交易的空白期，这对于徐某所供述的“刚开始投注给季某，后来季某说风声紧，不再收我的投注单，我就把李某等人的六合彩投注报给吴盛猫”之内容的有力佐证。上述两点亦属被告人吴盛猫作为徐某上家的证明。综上，被告人吴盛猫的辩解意见及其辩护人相应的意见，与证人徐某、陈某、李某、傅某、温某的证言及银行转账记录不符，不予采纳。
本院认为，被告人吴盛猫违反国家规定，结伙非法经营“六合彩”，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人关于定性方面的意见，与法律规定不符，不予采纳。被告人吴盛猫已退赃，酌情从轻处罚。被告人吴盛猫自称将投注额报给上家，但其接受徐某的“六合彩”投注，与徐某接受他人投注的行为无实质差别，并非处于次要、辅助的地位，故辩护人提出其系从犯及对其适用缓刑的意见，均不予采纳。为严明国法，惩罚犯罪，维护市场经济秩序，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条之规定，判决如下：
一、被告人吴盛猫犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月7日起至2020年9月6日止。）
二、被告人吴盛猫退出的人民币13000元（其中有10000元扣押于瑞安市公安局），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 林海伟
人民 陪 审员 黄秀华
人民 陪 审员 杨协敏
二〇一六年五月六日
（代）书记员 朱文慧