福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽刑终43号
原公诉机关福建省厦门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈跃洪，男，1980年7月9日出生于福建省龙岩市，汉族，本科文化，住厦门市集美区。因涉嫌犯泄露内幕信息罪于2014年2月28日被取保候审，2016年8月31日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人陈庆勇、李竞皓，福建天衡联合律师事务所律师。
原审被告人林平忠，男，1968年3月1日出生于福建省云霄县，汉族，研究生文化，住厦门市思明区。因涉嫌犯内幕交易罪于2014年2月28日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
福建省厦门市中级人民法院审理厦门市人民检察院指控原审被告人林平忠犯内幕交易罪、原审被告人陈跃洪犯泄露内幕信息罪一案，于2016年8月31日作出（2014）厦刑初字第152号刑事判决。被告人陈跃洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈跃洪，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
厦门市中级人民法院认定：银润投资系深圳证券交易所主板上市公司，股票名称“银润投资”，代码000526。本案所涉内幕信息为银润公司于2013年3月26日在深圳证券交易所公布的晨光稀土公司借壳银润投资上市的重大资产重组事项。该内幕信息敏感期为2013年1月19日至3月25日“银润投资”公告停牌日。厦门高能投资咨询有限公司（以下简称高能公司）作为组织推动上述重组工作的第三方，时为该公司职员的被告人陈跃洪于2013年1月25日获悉上述信息，系内幕信息知情人。陈跃洪分别于2013年2月15日、3月4日和3月16日向被告人林平忠泄露上述内幕信息所涉重组事项的进展情况。林平忠又于同年3月18日向万某（另案处理）透露上述内幕信息，授意并指使万某大量买入“银润投资”股票。
2013年2月18日至3月25日期间，被告人林平忠利用其控制的林某甲、冯某某、钟某某、吴某某、唐某某、杨某、熊某某、方某某、范某某、巫某某、林某乙、颜某某等13个自然人证券账户，买入1435105股“银润投资”股票，买入交易金额人民币13490520.30元（币种，下同），卖出50001股，卖出交易金额479604.66元。万某在林平忠的指使下，于获悉上述内幕信息的次日即2013年3月19日，以其本人名义开设证券账户，并自当日始至当月21日密集买入共计99100股“银润投资”股票，买入交易金额958652.26元。按2013年8月28日“银润投资”复牌日收盘价计算，林平忠操作的13个证券账户账面获利金额合计1347525.26元，万某账户账面获利金额66240.13元。
另查明，在证监会行政稽查期间，被告人林平忠利用师生关系，多次与被告人陈跃洪和万某以及其他相关人员串通情况，订立攻守同盟，并将其操作买卖“银润投资”的两台电脑主机替换处理，以掩盖其内幕交易行为。
2014年2月28日，被告人林平忠在厦门市思明区育青路3号被公安人员拘传到案，被告人陈跃洪在高能公司被公安人员抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：提取到案的银润投资、晨光稀土公司、高能公司工商注册登记资料、测算结果、重组方案，以及林某甲、冯某某、钟某某、万某等人证券账户的开户资料等书证，侦查机关委托会计师事务所做司法会计鉴定意见书，中国证监会关于林平忠等人涉嫌内幕交易案有关问题的认定函，侦查机关出具的被告人林平忠、陈跃洪到案经过，证人王某某、徐某、涂某某、万某、陈某、李某某等人证言和原审被告人林平忠、陈跃洪的供述等。
厦门市中级人民法院认为，被告人陈跃洪作为高能公司职员，因工作职责了解并参与高能公司介绍、推动晨光稀土公司借壳银润投资重组上市的项目，系内幕信息知情人员。其在该内幕信息尚未公开前，违反证券法等相关法律规定，多次向被告人林平忠泄露该内幕信息，其行为已构成泄露内幕信息罪，且属�节特别严重。被告人林平忠在该内幕信息敏感期内与被告人陈跃洪多次接触、联系，在陈跃洪告知其涉案内幕信息后，于价格敏感期内利用其掌控的13个自然人证券账户买卖银润投资股票，买入交易金额达13490520.30元，非法获利达1347525.26元，并将该内幕信息泄露给他人，指使他人于价格敏感期内买卖该证券，其行为构成内幕交易罪，且属情节特别严重。鉴于被告人陈跃洪到案后能够如实供述自己的犯罪行为，具有坦白情节，认罪悔罪，且其并未从中获利，决定予以从轻处罚。据此，作出如下判决：1.被告人林平忠犯内幕交易罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二百五十万元。2.被告人陈跃洪犯泄露内幕信息罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一百三十五万元。3.追缴被告人林平忠的违法所得1347525.26元，上缴国库。4.冻结在案的被告人林平忠控制的“林某甲”名下证券交易帐户内的资金用于执行前述有关林平忠的罚金、追缴判决事项。
上诉人陈跃洪及其辩护人诉辩称，陈跃洪具有自首情节，原判未予认定不当，导致对其量刑偏重。请求二审对陈跃洪减轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明，银润公司在深圳证券交易所公布的晨光稀土公司借壳银润投资上市的重大资产重组事项所涉内幕信息敏感期为2013年1月19日至当年3月25日。上诉人陈跃洪作为推动上述重组事项的高能公司的业务董事，于2013年1月25日获悉上述信息，此后分别于2013年2月15日、3月4日和3月16日将该信息泄露给原审被告人林平忠。2013年2月18日至3月25日，林平忠利用其控制的林某某、冯某某等13个自然人证券账户交易“银润投资”股票。按2013年8月28日“银润投资”复牌日收盘价计算，林平忠操作的上述账户账面获利金额合计1347525.26元。原判认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。
上诉人陈跃洪及其辩护人诉辩称，原判未予认定陈跃洪自首不当，请求对其减轻处罚并适用缓刑。经查，在案《犯罪嫌疑人陈跃洪到案经过》《询问证人通知书》以及陈跃洪供述等证据印证证实：2014年2月28日，侦查人员持《询问证人通知书》前往高能公司向陈跃洪了解林平忠涉嫌内幕交易犯罪等情况，在侦查人员表明身份后，陈跃洪即表示投案，并如实供述了其涉嫌泄露内幕信息犯罪的事实。据此，陈跃洪系作为证人被询问时自动向公安机关投案，且如实供述自己的罪行，是自首。综合考虑陈跃洪犯罪及自首的具体情节，依法对其减轻处罚。上述关于陈跃洪自首及减轻处罚的诉辩意见成立，予以采纳；但关于适用缓刑的意见，理由不足，不予支持。
本院认为，上诉�陈跃洪作为证券交易内幕信息的知情人员，在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，向原审被告人林平忠泄露该信息，其行为构成泄露内幕信息罪，情节特别严重。原审被告人林平忠利用非法获取的内幕信息，在该信息尚未公开前进行证券交易，其行为构成内幕交易罪，情节特别严重。陈跃洪犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首。原判定罪准确，审判程序合法，但未予认定陈跃洪自首不当，并致其量刑偏重，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条、第七条、第十条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条、以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市中级人民法院（2014）厦刑初字第152号刑事判决第（一）（三）（四）项，即维持对原审被告人林平忠定罪量刑以及追缴违法所得之判决和第（二）项中对上诉人陈跃洪的定罪部分。
二、撤销厦门市中级人民法院（2014）厦刑初字第152号刑事判决第（二）项中对上诉人陈跃洪量刑部分。
三、上诉人陈跃洪犯泄露内幕信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一百三十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月31日起至2017年8月30日止。罚金于本判决生效的第二日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林 伟
审 判 员 李明杉
代理审判员 刘 震
二〇一七年六月二日
书 记 员 樊 珺
附：本案适用的法律、司法解释规定
《中华人民共和国刑法》
第一百八十条证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并�其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。
证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以�自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2012]6号）
第一条下列人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“证券、期货交易内幕信息的知情人员”： （一）证券法第七十四条规定的人员；
（二）期货交易管理条例第八十五条第十二项规定�人员。
第二条具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”：
（一）利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；
（二）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；
（三）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。
第三条本解释第二条�二项、第三项规定的“相关交易行为明显异常”，要综合以下情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定：
（一）开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；
（二）资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的； （三）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的；
（四）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的； （五）买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的；
（六）买入或者卖出证券、期货合约行为，或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的；
（七）账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的； （八）其他交易行为明显异常情形。
第五条本解释所称“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。
证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间，第七十五条规定的“计划”、“方案”以及期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的“政策”、“决定”等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。
影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。
内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。
第七条在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从�或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）证券交易成交额在二百五十万元以上的； （二）期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的； （三）获利或者避免损失数额在七十五万元以上的；
（四）具有其他特别严重情节的。
第十条刑法第一百八十条第一款规定的“违法所得”，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。
内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的，其罚金数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝�陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作�判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。