湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂03刑终311号
原公诉机关湖北省丹江口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚兴中，男，1970年10月17日出生于湖北省房县，住湖北省丹江口市。因涉嫌犯滥用职权罪，2016年4月8日被湖北省丹江口市人民检察院决定刑事拘留，同月9日由湖北省丹江口市公安局执行拘留；同月19日，经湖北省丹江口市人民检察院决定对其取保候审；同年7月6日，经湖北省丹江口市人民法院决定对其取保候审。
辩护人王传锋，湖北瑞泰律师事务所律师。
湖北省丹江口市人民法院审理的湖北省丹江口市人民检察院指控原审被告人姚兴中犯滥用职权罪、贪污罪一案，于2016年10月10日作出（2016）鄂0381刑初166号刑事判决。宣判后，原审被告人姚兴中不服，向本院提出上诉。本院于2016年11月23日受理后，依法由审判员罗云飞担任审判长，与审判员张友山、审判员刘学平组成合议庭，并将本案卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2017年1月10日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员吴某杰出庭依法履行职务，上诉人（原审被告人）姚兴中及其辩护人王传锋到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，报经本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定，2011年5月，时任丹江口市畜牧局畜牧科工作人员的被告人姚兴中与承包三里桥村林地的谢某商议合伙开办养猪场，由谢某负责平整场地，被告人姚兴中负责争取项目资金。同年9月，被告人姚兴中以“三里桥村标准化生猪养殖场”谢某的名义，申请丹江口市2012年生猪标准化规模养殖场（小区）建设资金40万元，并上报至十堰市畜牧局。2012年5月，因丹江口市政府征用谢某正在平整并准备修建养猪场的土地，谢、姚二人终止合作。同年六、七月份，为了让已以谢某“三里桥村生猪养殖场”名义申报的生猪标准化规模养殖场（小区）顺利通过验收，使申报的扶持建设资金能顺利拨付到位，被告人姚兴中和丹江口市畜牧局分管领导一同到九发养猪场实地查看场地，商定以“九发养猪场”的场地和设施冒充谢某“三里桥村生猪养殖场”的竣工验收点接受验收。湖北省省财政厅拨付的生猪标准化规模养殖场（小区）建设项目中央预算内投资资金到位后，丹江口市财政局要求将项目补贴款直接拨付到养猪场承建方的银行账户。为了将以谢某“三里桥村生猪养殖场”名义申报的40万元项目补贴款套出，被告人姚兴中用其妹夫绳加成的居民身份证，在丹江口工行开设了个人银行账户，丹江口市财政局分别于2013年1月31日、2014年1月28日，先后两次将40万元项目资金拨付至被告人姚兴中以绳加成的名义在工行所开设的个人账户（其中：2013年1月31日拨付32万元，2014年1月28日拨付8万元）。此后，被告人姚兴中分多次将财政拨付的上述40万元项目资金取（转）出，存放于其所在单位即丹江口市畜牧局，账外分散使用。经时任丹江口市畜牧局主要领导安排，上述40万元项目资金支付给大沟草家店村杨帮红猪场10万元，支付给“九发养猪场”袁某10万元，支付给凉水河李龙凤肉牛养殖场5万元，支付给谢某作为其修建猪场平整场地的费用5万元，剩余10万元由丹江口市畜牧局账外使用。被告人姚兴中随后在办理补偿谢某修建养猪场平整场地费用5万元的过程中，将该5万元据为己有。
2015年3月18日，丹江口市公安局经济犯罪侦查大队在查办袁某涉嫌集资诈骗犯罪一案时要求被告人姚兴中协助调查相关案情，被告人姚兴中在接受公安机关询问时如实供述了其虚假申报40万元专项财政资金的问题，并向公安机关退交了其本人占有的5万元项目资金款。
上述事实，被告人姚兴中在开庭审理中无异议，且有证人赵学林、谢忠清、马顺虎等人的证言、有关被告人姚兴中的干部信息卡、工作履历情况说明、市畜牧局党组文件、市畜牧局文件、相关银行交易明细、个人业务凭证、业务交易凭条、《农村合作经济承包合同书》、《农村基本建设项目竣工验收表》、确认标准化示范场的相关文件、丹江口市畜牧局出具的有关本案涉案资金使用的情况说明及相关单据、丹江口市公安局经济犯罪侦查大队出具的证明、关于申报生猪标准化规模养殖场项目拨款申请表、相关《建设工程施工合同》、记账凭证、直接支付凭证、到案说明、户籍证明等证据证实。
原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》相关规定判决：
一、被告人姚兴中犯滥用职权罪，免予刑事处罚；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算）；并处罚金人民币十万元（罚金已缴纳）。
二、被告人姚兴中涉案的违法犯罪所得予以追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人姚兴中上诉称，自己既没有职责也没有权力决定是否套取40万元补贴款，是根据组织纪律和要求，向单位领导层层汇报后，按照单位领导的安排和要求完成工作，对开支补贴款没有决定权，且该补贴款的支出均用于生猪养殖项目，没有造成重大损失，不构成滥用职权罪。自己的贪污金额只有5万元，犯罪情节轻微，自愿认罪、悔罪，积极退缴了全部赃款，且有自首情节，应当免予刑事处罚。
辩护人王传锋辩护称，姚兴中服从领导决策和指示，对套取的40万元补贴款支出作出安排，对该补贴款的使用没有决定权和支配权，且该补贴款的支出均用于生猪养殖项目，主观上不具有滥用职权的故意，客观上也没有造成重大损失，其行为不构成滥用职权罪。姚兴中犯贪污罪的情节轻微，金额为5万元，主观恶性不大，没有造成严重后果，认罪、悔罪，积极退缴全部赃款，且具有自首情节，无前科劣迹，依法应当对其免予刑事处罚。
湖北省十堰市人民检察院的出庭意见认为：姚兴中利用职权，弄虚作假，并积极向单位领导建议，骗取国家专项补贴资金40万元由丹江口市畜牧局账外使用，属集体挪用公款行为。其中25万元实际使用于丹江口市部分养殖场，该25万元不宜认定为国家利益遭受损失。姚兴中在协助丹江口市公安局经侦大队调查袁某一案时，已将其贪污的5万元上缴给丹江口市公安局，本案立案前已挽回损失，该5万元不应计入滥用职权所造成的损失。姚兴中的行为实际给国家造成了10万元的损失，未达到滥用职权罪“重大损失”的立案标准，其行为不构成滥用职权罪。姚兴中利用职务之便将骗取国家专项补贴资金中的5万元据为己有，其行为构成贪污罪。姚兴中在侦查机关立案之前，如实交代了其贪污行为，应当认定为自首。综上，姚兴中不构成滥用职权罪，姚兴中构成贪污罪，有自首情节，建议二审法院依法作出公正判决。
二审经审理查明的事实和采信的证据与一审一致。所有证据经一审、二审庭审质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）姚兴中利用职权，弄虚作假，并积极向其所在单位领导建议，套取国家专项补贴资金40万元由单位账外使用，经单位主要领导安排，将其中25万元用于当地其他牲畜养殖项目，姚兴中对该40万元补贴资金的使用不具有决定权和支配权。补贴资金实际用于牲畜养殖项目的25万元，不应当认定为国家利益遭受损失。姚兴中上缴公安机关的5万元系本案立案前已挽回的损失，不应计入滥用职权所造成的损失。该案给国家造成的实际损失为10万元，未达到刑法及相关司法解释规定的滥用职权罪造成“重大损失”的立案标准。原判认定姚兴中构成滥用职权罪的证据不足。
姚兴中利用职务之便，将套取的国家专项补贴资金中的5万元非法占为己有，其行为已构成贪污罪。姚兴中于2015年3月18日协助公安机关调查其他案件时，如实供述了其虚假申报专项补贴资金40万元的事实，并向公安机关退缴了其非法占有的5万元。在检察机关于2016年4月8日对本案立案之前，姚兴中又如实交代了其贪污上述5万元的事实，应认定为自首。姚兴中犯贪污罪的情节轻微，真诚悔罪，积极退赃，且具有自首情节，系初犯，无从重处罚情节，可以依法对其免予刑事处罚。姚兴中及其辩护人关于不构成滥用职权罪的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。湖北省十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第一项、第三款，第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项，第二百二十五条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：
一、维持湖北省丹江口市人民法院（2016）鄂0381刑初166号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）姚兴中犯贪污罪的定罪部分及第二项即上诉人（原审被告人）姚兴中涉案的违法犯罪所得予以追缴，上缴国库。
二、撤销湖北省丹江口市人民法院（2016）鄂0381刑初166号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）姚兴中犯滥用职权罪的定罪部分和犯贪污罪的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）姚兴中不构成滥用职权罪。
四、上诉人（原审被告人）姚兴中犯贪污罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 罗云飞
审判员 张友山
审判员 刘学平
二〇一七年三月三十一日
书记员 王媛媛
附：本判决适用的相关法律、司法解释规定
1、《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
3、2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。