山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终2100号
上诉人(原审被告、反诉原告)：济南沃卡特建设机械有限公司，住所地济南市。
法定代表人：薄国增，董事长。
委托诉讼代理人：陈世文，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：鞠红，女，该公司员工。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：山东创恒工程机械有限公司，住所地淄博市。
法定代表人：刘谈，总经理。
委托诉讼代理人：段德臣，北京市观韬（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈秀英，北京市观韬（济南）律师事务所律师。
上诉人济南沃卡特建设机械有限公司（以下简称沃卡特公司）因与被上诉人山东创恒工程机械有限公司（以下简称创恒公司）合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2014）天商园初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
沃卡特公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判支持沃卡特公司在一审中的反诉请求。2.一、二审诉讼费由创恒公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。鉴定机构所使用的样本并非案后自然样本，依据不真实的样本作出的鉴定意见也不真实，一审法院采用瑕疵鉴定意见作出判决错误。检材《合作协议》签订于2004年11月4日，样本都取于2015年，之间间隔十多年，被鉴定人的签名笔迹特征有变化。沃卡特公司于2015年9月18日就山政司法鉴定中心(2015)文鉴字第135号笔迹司法鉴定意见书提出书面异议，一审法院应该通知鉴定人出庭作证，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不应被采信。（二）创恒公司主张的债权已超过诉讼时效，且创恒公司严重违反诚实信用原则。沃卡特公司向创恒公司出具返还利润表，是建立在沃卡特公司与创恒公司签订的合作协议基础上的，合作协议明确约定，创恒公司应有责任和义务向其所销售的欠款客户追偿欠款。若没有合作协议，沃卡特公司不可能给创恒公司出具返还利润表，且利润表的金额都是依据合作协议的约定计算。在沃卡特公司2009年起诉创恒公司和欠款客户时，欠款客户已向法院提交还款给创恒公司的收据，沃卡特公司到法院查档，却发现沃卡特公司在2009年起诉案件的所有材料都无从查到。因此，沃卡特公司无法提交创恒公司向欠款客户出具的收据。沃卡特公司申请追加欠款客户为被告，法院未予追加，且在未查清案件基本事实的情况下仓促判决，有失公允。创恒公司一直未向沃卡特公司主张过债权，超过了诉讼时效。应支持沃卡特公司对合作协议刘谈签名进行重新鉴定。
创恒公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，沃卡特公司的上诉理由不符合事实与法律，应当予以驳回。一审过程中，是沃卡特公司申请对刘谈的签名进行鉴定，鉴定机构的鉴定均符合相关法律法规，鉴定结论合法有效。鉴定后沃卡特公司并未提出重新鉴定申请，也未申请鉴定人出庭。创恒公司的诉讼请求一审已经查明，创恒公司的债权合法有效，没有超过诉讼时效，沃卡特公司的抗辩理由没有任何事实和法律依据。
创恒公司向一审法院起诉请求：1.沃卡特公司返还创恒公司利润125825.13元；2.案件受理费、财产保全申请费、送达费等由沃卡特公司负担。
沃卡特公司向一审法院反诉请求：1.创恒公司给付沃卡特公司欠款217715.82元；2.创恒公司向沃卡特公司支付经济损失（以217715.82元为基数，自2006年7月30日起至本案判决生效之日止，按同期银行贷款利率的四倍计算）；3.案件费由创恒公司负担。
一审法院认定事实：创恒公司原名“淄博创恒工程机械有限公司”，于2005年12月15日更名为现名称。2005年期间，沃卡特公司与创恒公司达成一致，由创恒公司提供买方客户源，沃卡特公司以银行按揭方式向该买方客户销售常林工程机械，按照此模式的销售结果，确定沃卡特公司返还创恒公司销售利润。2005年11月14日，双方共同签具《淄博创恒公司2005年按揭车辆利润结算》，载明：“6台车毛利150000应扣税21794.87+2380＝24174.87应返还淄博创恒公司150000-24174.87=125825.13元”。2008年3月29日，沃卡特为创恒公司签具《山东创恒公司2005年按揭车辆利润结算》，载明：“6台车毛利：150000.00元应扣税21794.87+2380.00=24174.87元应返还山东创恒公司150000.00-24174.87=125825.13元”。现创恒公司诉至法院，要求沃卡特公司给付以2005年11月14日、2008年3月29日两份利润结算确认单确认的应返还的利润125825.13元。沃卡特公司则以创恒公司未完全履行双方达成的合作销售常林机械协议的约定义务，尚欠其货款为由，提起反诉，要求创恒公司给付货款217715.82元并赔偿利息损失。
诉讼中，双方当事人形成以下争执：1.双方是否存在就合作销售常林工程机械达成的书面合同，创恒公司是否有违反该合同义务的违约行为。沃卡特公司主张，双方当事人曾于2004年11月4日达成一份书面的合作协议。按照该协议约定，创恒公司应当保证其提供的买方客户不存在违约拖欠货款的行为，否则创恒公司应对欠款客户的欠款承担保证责任，并不予结算及返还利润。为此，沃卡特公司提供了一份有创恒公司时任法定代表人刘谈署名，与沃卡特公司法定代表人薄国增签具的合作协议一份，据以证实其该主张。创恒公司否认其曾签署过该书面协议，对沃卡特公司提供的该份合作协议上面刘谈的署名，创恒公司主张非刘谈本人所签。就该争执，沃卡特公司申请就其提供的合作协议上面刘谈签名的真伪进行鉴定。一审法院委托山东政法学院司法鉴定中心进行了笔迹鉴定。该鉴定机构出具山政司法鉴定中心（2015）文鉴字第135号鉴定意见书，结论为“2004.11.4号《合作协议》上乙方代表处“刘谈”的签名字迹不是刘谈本人所写”。经质证，创恒公司对该鉴定意见无异议。沃卡特公司则主张该鉴定意见所依据的鉴定比对样本系刘谈2015年的笔迹，与目标鉴材形成时间相去甚远，故鉴定结果不具有可采性，应当以同时期的刘谈的笔迹为参照样本进行鉴定方才可信。但其未对鉴定机构、鉴定人员的资质以及鉴定程序、鉴材真实性提出异议。2.创恒公司主张的涉案债权是否已经超过诉讼时效。沃卡特公司主张，其于2009年另案起诉创恒公司时，该公司曾主张过该债权，并于诉讼中放弃了该债权，故创恒公司主张的债权已经过了诉讼时效，不应予以保护。但沃卡特公司就此未予举证，创恒公司亦予否认。
一审法院认为，沃卡特公司与创恒公司达成的由创恒公司为沃卡特公司提供常林工程机械的买方客户源，沃卡特公司据此销售结果返还创恒公司相应利润的协议，合法有效，应予保护。因沃卡特公司先后于2005年、2008年两次以自愿、稳定的意思表示确认其应予返还创恒公司2005年期间的销售利润125825.13元，且在如此长久间隔期间内先后做出完全一致的意思而无任何附加条件的表示，故创恒公司据此要求沃卡特公司给付该款项，证据确实充分，应予支持。创恒公司就其主张的债权所提供的债权凭证中并无履行期限的表示，沃卡特公司亦未提供双方曾就履行期限另行达成一致的证据，据此应确认该债权无履行期限，权利人可以随时主张。沃卡特公司虽称创恒公司曾于2009年主张过债权并已放弃，但其未就此举证，创恒公司亦予否认，故沃卡特公司关于创恒公司主张债权已过诉讼时效的辩解，缺乏依据，不予采纳。对于沃卡特公司就其关于创恒公司违反双方合作协议约定而不应予结算返还利润，且应向其履行因客户欠款所致违约责任的抗辩意见，因其提供的合作协议创恒公司予以否认，经鉴定该协议亦非创恒公司的意思表示结果。对该鉴定结果，沃卡特公司未对鉴定机构、鉴定人员的资质以及鉴定程序的合法性、鉴材的真实性提出异议，而否认鉴定意见的可采性，无事实和法律依据，故沃卡特公司该辩解缺乏依据，且有违诚信原则，故不予采纳。据此，沃卡特公司要求创恒公司给付货款、赔偿利息的反诉请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、沃卡特公司于判决生效之日起10日内支付创恒公司利润125825.13元；二、驳回沃卡特公司的全部反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2820元，本诉财产保全申请费1220元，均由沃卡特公司负担；反诉案件受理费2282元，由沃卡特公司负担。
本院二审期间，沃卡特公司认为一审鉴定意见所依据的鉴定比对样本系2015年笔迹，与检材形成时间相去甚远，故又提交创恒公司自2002年至2016年在淄博市工商行政管理局高新技术产业开发区分局的工商登记资料，申请以工商登记资料中刘谈的签名为样本，对2004.11.4号《合作协议》中刘谈的签名字迹不是刘谈本人所写进行补充鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”据此规定，一审鉴定意见存在鉴定结论明显依据不足的情形，故本院准许进行补充鉴定。经质证，创恒公司对工商登记资料的真实性没有异议，但不能确认哪些是刘谈本人的签名哪些是他人代签。经审判人员充分说明并询问后，创恒公司依然不予确认工商登记资料中刘谈签名的真实性。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”之规定，鉴于创恒公司对工商登记资料的真实性没有异议，本院确认沃卡特公司提交的创恒公司2002年至2016年的工商登记资料作为补充鉴定的样本。本院于2018年4月20日又委托原鉴定机构山东政法学院司法鉴定中心，对2004.11.4号《合作协议》中刘谈签名的真实性进行补充鉴定。2018年7月20日，山东政法学院司法鉴定中心出具山政司法鉴定中心【2018】文（书）鉴字第126号笔迹司法鉴定意见书，认为2004.11.4号《合作协议》上乙方代表处刘谈的签名字迹，与该司法鉴定中心组织在淄博市工商行政管理局高新技术产业开发区分局调取的刘谈签名字迹是同一人笔迹。经质证，沃卡特公司对鉴定意见没有异议。创恒公司对鉴定意见不予认可，认为一审中双方已经签字确认了相关检材并进行了鉴定，沃卡特公司申请重新鉴定不应当被许可，且该次鉴定中所使用的检材创恒公司并没有认可。依据上述法律规定，本院予以采信【2018】文（书）鉴字第126号笔迹司法鉴定意见。
另查明，一审时，沃卡特公司针对其反诉请求提交了如下证据：1.2004.11.4号《合作协议》，拟证明沃卡特公司和创恒公司就通过银行按揭销售常林机械合作达成协议；2.沃卡特公司与王某、吕某、赵某、张某分别签订的四份工程机械买卖合同；3.常林股份有限公司、中国光大银行、全程通工程机械金融网合作协议从属协议，拟证明沃卡特公司通过中国光大银行以按揭方式出售工程机械，当客户不还款时，由沃卡特公司替客户还款；4.公证书四份，拟证明王某、吕某、赵某、张某通过中国光大银行济南泉城路支行贷款，以按揭方式购买工程机械；5.垫款回执，拟证明沃卡特公司分别替吕某、赵某、王某向银行垫款54240.45元、40805.33元、11306.70元；6.债权转让证明书，拟证明沃卡特公司替张某向银行还款111363.34元；7.垫款明细表，拟证明沃卡特公司替吕某、赵某、王某、张某共计垫款217715.82元；8.情况说明，拟证明沃卡特公司于2009年2月17日向张某催要垫款，沃卡特公司的反诉不超过诉讼时效；9.王某出具的说明，拟证明2008年5月21日王某收到中国光大银行济南泉城路支行出具的债权转让通知书；10.（2010）天商园初字第471号民事裁定书，拟证明沃卡特公司的反诉不超过诉讼时效。创恒公司经质证，对证据1、3、8、9的真实性有异议，对证据2、4、5、6、7、10的真实性无异议。鉴于经补充鉴定，2004.11.4号《合作协议》中刘谈的签名真实，故本院对证据1的真实性予以认定。对于证据3，创恒公司并无反驳证据推翻其真实性，本院对证据3的真实性予以认可。对于证据8、9，均系证言，因出具人未到庭作证，故对其真实性本院不予确认。
创恒公司在一审中提交的2005年11月14日《淄博创恒公司2005年按揭车辆利润结算》和2008年3月29日《山东创恒公司2005年按揭车辆利润结算》均载明用户共5位，车辆6台，其中王某1台售价155000元合同价145000元，赵某1台售价273000元合同价242000元，吕某2台售价均为262000元合同价均为240000元，张某1台售价277000元合同价250000元。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2004年11月4日沃卡特公司的法定代表人薄国增与创恒公司的法定代表人刘谈签署《合作协议》，主要约定：沃卡特公司代创恒公司销售的常林工程机械做银行按揭销售，但创恒公司确保提供的用户真实可靠，并具有可靠的还款能力；创恒公司替用户担保还款，如创恒公司提供的用户在还款过程中出现风险或违约，创恒公司有责任催收和还款；沃卡特公司代创恒公司按揭的车辆，利润部分待银行放款，沃卡特公司完税后剩余部分返还给创恒公司。
2014年9月30日，沃卡特公司分别与王某、吕某、赵某、张某签订工程机械买卖合同，由王某、赵某、吕某、张某分别购买常林牌装载机1台、1台、2台、1台，单价分别为15.5万元、27.3万元、26.2万元、27.7万元，结算方式均为首付款及银行按揭。
常林股份有限公司（主办单位）、中国光大银行济南泉城支行（协办行）、沃卡特公司（经销商）签署全程通工程机械金融网合作协议从属协议，协议中包含有沃卡特公司通过中国光大银行以按揭方式出售工程机械，当客户不还款时，由沃卡特公司替客户还款的约定内容。
2005年11月30日、2006年1月25日、2006年2月28日、2006年4月28日、2006年5月31日，中国光大银行济南泉城支行分别向沃卡特公司出具垫款回执，证实沃卡特公司分别为王某、赵某、吕某向银行垫款5046.13元、40805.33元、54228.97元。
2006年7月21日，中国光大银行济南泉城支行向张某出具债权转让证明书，证实该行已于2006年7月21日将债权111363.34元转让给沃卡特公司。
2012年11月19日，一审法院就沃卡特公司诉张某、创恒公司买卖合同纠纷一案出具（2010）天商园初字第471号民事裁定，准许沃卡特公司撤回起诉。
2015年3月24日一审法院开庭审理时，创恒公司针对沃卡特公司的反诉请求答辩时，提出了已经超过诉讼时效的抗辩。2016年3月8日一审法院开庭审理时，沃卡特公司明确，其系依据合作协议要求创恒公司承担担保责任，王某、赵某、吕某、张某的债务最后履行期限分别为2006年3月25日、2006年5月20日、2006年5月27日、2006年12月4日，没有与创恒公司约定过担保期限及担保方式。沃卡特公司亦没有提交证据证实在保证期间内向创恒公司主张过权利。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，创恒公司提交的两份创恒公司2005年按揭车辆利润结算，用户中均包含王某、赵某、吕某和张某，且售价均与沃卡特公司提交的工程机械买卖合同中约定的单价一致，故可以认定王某、赵某、吕某和张某四位客户，系依据2004年11月4日《合作协议》约定，由创恒公司提供的用户。依据《合作协议》的约定，创恒公司替用户担保还款，如创恒公司提供的用户在还款过程中出现风险或违约，创恒公司有责任催收和还款。沃卡特公司提交的全程通工程机械金融网合作协议从属协议、中国光大银行济南泉城支行向沃卡特公司出具的垫款回执、中国光大银行济南泉城支行向张某出具的债权转让证明书，可以证实沃卡特公司分别为吕某、赵某、王某、张某向中国光大银行济南泉城支行垫款54228.97元、40805.33元、5046.13元和111363.34元，合计211443.77元。沃卡特公司自认，其系依据《合作协议》要求创恒公司承担担保责任，王某、赵某、吕某、张某的债务最后履行期限分别为2006年3月25日、2006年5月20日、2006年5月27日、2006年12月4日，没有与创恒公司约定过担保期限及担保方式。依据《中华人民共和国担保法》第十九条和第二十六条之规定，及《合作协议》关于创恒公司在用户还款违约时有责任还款的约定，沃卡特公司应自王某、赵某、吕某、张某的债务最后履行期限届满后六个月内向创恒公司主张上述连带保证责任，但沃卡特公司没有证据证实在上述保证期间内向创恒公司主张了权利，由此创恒公司的保证责任依法应予免除，沃卡特公司的反诉请求，本院不予支持。鉴于沃卡特公司仍有权向客户追偿货款,故沃卡特公司应按其在2005年11月14日、2008年3月29日确认的金额,向创恒公司返还销售利润125825.13元。关于创恒公司主张该利润的诉讼时效,同一审判决的认定,本院不再赘述。综上所述，沃卡特公司的上诉请求及理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5102元，由济南沃卡特建设机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 潇
审判员 张 伟
审判员 高 静
二〇一八年八月十日
书记员 孙红杰