陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕03刑终249号
原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何建刚，男，1992年5月2日出生于陕西省宝鸡市，户籍地宝鸡市陈仓区，捕前租住宝鸡市渭滨区。2016年5月11日被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
上诉人（原审被告人）何建强，男，1993年3月12日出生于陕西省宝鸡市，户籍地宝鸡市陈仓区，捕前租住宝鸡市渭滨区。2016年5月11日被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
原审被告人张军芳，男，1993年1月7日出生于陕西省宝鸡市，户籍地宝鸡市陈仓区，捕前租住宝鸡市渭滨区。2016年5月11日被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
宝鸡市渭滨区人民法院审理宝鸡市渭滨区人民检察院指控原审被告人何建刚、张军芳、何建强犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月20日作出(2016)陕0302刑初229号刑事判决。宣判后，原审被告人何建刚、何建强不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、2016年5月2日，被告人何建刚接到吸毒人员郑某购买毒品的电话后，安排被告人何建强携带毒品甲基苯丙胺一包在宝鸡市渭滨区党家村小学门口同吸毒人员郑某交易，获毒资300元。赃款被二被告人挥霍。二、2016年5月9日晚，被告人何建刚欲购买毒品后用于吸食和贩卖，在其租住的宝鸡市渭滨区党家村民房内与被告人何建强、张军芳商议由张军芳联系购买毒品。次日，被告人何建刚将筹集到的8400元通过何建强交给张军芳，并向张军芳支付100元加油钱。后被告人张军芳驾驶陕CQ××××吉利轿车到上线处购得毒品一包，并驾车回到何建刚、何建强租住房内。被告人何建刚收到毒品后，接到吸毒人员郑某购买毒品的电话，便又安排被告人何建强携带毒品两包在宝鸡市渭滨区党家村小学门口同吸毒人员郑某交易，获毒资600元。交易完成后，被告人何建强准备离开现场时，被公安人员抓获，当场从何建强处查获毒资600元，从吸毒人员郑某处查获毒品两包。随后公安人员在被告人何建强的指认下在党家村民房抓获被告人何建刚、张军芳，当场查获毒品一包，冰壶一个。经鉴定，从郑某处查获的毒品疑似物两包净重共计0.55克（两包分别净重0.27克、0.28克），均检出甲基苯丙胺成份。从何建刚处查获毒品疑似物净重23.67克，检出甲基苯丙胺成份，含量为42.30mg/100mg。
据此，原审法院认为，被告人何建刚、何建强明知是毒品而向他人出售，其二人行为构成贩卖毒品罪；被告人张军芳明知何建刚以贩卖为目的购买毒品仍帮助何建刚购买回毒品，其行为与何建刚构成贩卖毒品罪的共同犯罪，公诉机关指控罪名成立。关于被告人何建刚辩护人辩称，涉案大部分毒品未流入社会，同时考虑被告人自身吸食毒品的情节，可对被告人酌情从轻处罚的意见，对该意见本院予以采纳，可酌情对被告人何建刚及被告人张军芳、何建强酌情从轻处罚。关于被告人张军芳辩护人辩称张军芳构成非法持有毒品罪的意见，经查，张军芳明知何建刚为了贩卖毒品而购买毒品，仍帮助何建刚购买毒品，其行为与何建刚构成贩卖毒品的共同犯罪，故对该意见不予采纳。关于被告人何建强辩护人辩称何建强仅对其向吸毒人员郑某贩卖毒品承担刑事责任的意见，经查，其一、何建强与何建刚共同居住时，二人具有共同购买毒品及贩卖毒品的故意，亦有共同购买毒品及贩卖毒品的行为；其二、二人贩毒所得共同花费。故其二人构成贩卖毒品的共同犯罪，被查获毒品甲基苯丙胺23.67克应计入其二人的贩毒数量。在共同犯罪中，被告人何建刚起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人张军芳、何建强起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人何建强被抓获后，民警根据何建强的指认抓获被告人张军芳、何建刚，应当认定何建强具有立功表现，可以对其从轻处罚。三被告人归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决：一、被告人何建刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币9000元；二、被告人张军芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币7000元；三、被告人何建强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币6000元；四、作案工具手机四部、白色吉利轿车一辆（车牌号陕CQ××××）和毒品甲基苯丙胺24.22克（检材用0.3克）、贩毒所得600元均依法没收，其中轿车、毒品和犯罪所得未随案移送，由扣押机关宝鸡市公安局禁毒工作支队依法处理。
上诉人（原审被告人）何建刚、何建强上诉均提出，一审量刑过重，请求二审法院依法改判对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定原审被告人何建刚、张军芳、何建强犯贩卖毒品罪的两宗犯罪事实清楚、正确。
认定第一宗犯罪事实的证据有：
1、证人郑某的证言证实，2016年5月2日下午，他给手机上存的叫“供货商兄弟”他哥打电话（手机尾号6000，该手机系何建刚所有），问有没有东西（指冰毒），对方说晚上给他回电话。到了晚上8点左右，“供货商兄弟”他哥给他打电话问要多少东西，他说要300元的，对方让他到党家村小学门口等。他坐出租车到了党家村，“供货商兄弟”过来给了他一小包冰毒，他给了对方300元。回到家中他将冰毒吸食了。
2、被告人何建刚供述，2016年5月2日左右，他通过电话联系后给郑某在党家村小学门口贩卖过一次300元的毒品，是他让何建强去送的。贩毒所得300元钱他和何建强吃饭一起花掉了。
3、被告人何建强的供述，2016年5月2日左右，他哥何建刚让他在党家村小学门口给一个人（即郑某）送过一次毒品，当时他给了对方一小包毒品，对方给了他300元钱。卖毒品的钱他都拿回去放到房子床头柜抽屉里了，这些钱他和何建刚平时一起花掉。
认定第二宗犯罪事实的证据有：
1、抓获经过证实，2016年5月11日，公安机关根据线索在宝鸡市渭滨区党家村守候。18时许，守候民警发现何建强在党家村小学门口向吸毒人员郑某贩卖毒品，二人完成毒品交易准备离开时被抓获，当场从何建强手中查获毒资600元，在郑某来时所乘汽车下查获郑某所扔装在磨砂猴王烟盒内包裹在卫生纸中用透明塑料自封袋包装的颗粒状毒品可疑物2小包，毛重0.83克。何建强被抓获后，民警根据何建强的指认，在党家村小学门口东侧约30米处的一栋四层民房的4楼何建刚、何建强租住房内将何建刚、张军芳抓获。在何建刚、张军芳的指认下，当场从隔壁民房房顶提取到何建刚从房间窗户扔出的装在透明塑料袋内的颗粒状毒品可疑物1大包，毛重25.36克，从隔壁民房房顶楼梯上提取到张军芳从房间窗户扔出的用苏打水瓶制作的冰壶1个。
2、提取笔录证实，公安机关对何建刚与张军芳从何建刚住处东窗户扔到隔壁民房房顶的毒品可疑物及吸毒用冰壶进行封存扣押。
3、称重笔录证实，公安机关对从何建刚所住宝鸡市渭滨区党家村三组租住房隔壁民房房顶上查获的何建刚扔掉的毒品可疑物一包，重约25.36克；对何建刚分包后交给何建强向吸毒人员贩卖的毒品可疑物两包进行称重，重约0.83克。
4、扣押决定书及清单证实，公安机关从何建刚处扣押毒品可疑物一包、冰壶一个、苹果5S金色手机一部；从张军芳处扣押苹果黑色、三星黑色手机各一部、白色吉利轿车一辆（含行驶证及钥匙一把，该轿车系张军芳所有）；从何建强处扣押苹果5S金色手机一部、人民币600元。
5、指认笔录证实，被告人何建刚指认其租住房间、扔毒品的地方、被查获毒品、冰壶；被告人张军芳指认被查获毒品、冰壶、手机、车辆；被告人何建强指认贩卖毒品地点、被查获毒品、毒资、冰壶的情形。
6、毒品鉴定报告证实，从何建刚处查获的透明晶体1包，净重23.67克；从郑某处查获的透明晶体2包，分别净重0.27克、0.28克。以上检材均检出甲基苯丙胺成份，其中净重23.67克检材中甲基苯丙胺含量为42.30mg/100ml。
7、证人郑某证言证实，2016年5月11日凌晨2点左右，他给电话上一个叫“供货商兄弟”（即何建强）的人打电话说“我怎么联系不上你哥，你那有东西没（就是指毒品冰毒）”？对方说“没有”，他就把电话挂了。11日下午15时左右，他给“供货商”（即何建刚）打电话说“你那现在有东西没有，我要600块钱东西”。对方说“有，等一会打电话”。17时许“供货商”给他打电话让他到党家村小学门口等。他到了后不到十分钟，给他打电话那个人的兄弟（即何建强）来到他身边，他给了对方600元，对方给了他一个烟盒，里面有一个用卫生纸包裹的两小包毒品。他刚准备上车，有几个人上来说是警察。他顺手把装有冰毒的烟盒扔到车底下，警察把他们几个抓了，也从车底下找到了他扔的装有毒品的烟盒。
8、证人何某证言证实，2016年5月10日中午的时候，她弟何建刚给她打电话让她给找10000元钱，说有急事要用钱，她就答应想办法凑一凑。下午五六点的时候，她凑够了10000元钱，过了半个小时左右，她在新建路转盘农行附近见到何建刚，张军芳的车也在路边停着。见面后他们一起去火锅店吃饭。吃饭途中，何建刚让她从10000元钱里拿出来1600元钱先给自己，剩下8400元钱给何建强。吃完饭后就一起坐张军芳的车离开，在车上何建刚让何建强把钱给张军芳，何建强就把那一沓钱给了张军芳。
9、被告人何建刚供述，他和何建强共同居住在党家村的一处民房。2016年5月9日晚，他和何建强在房子睡觉，张军芳到他租住的民房来聊天，他说他没有冰毒了，问张军芳能不能联系到冰毒。张军芳问他要多少，他说要30克，每克按280元的价格。当时何建强就在旁边没说话，就是在听。到了10日下午，张军芳给他打电话说事情已经办好了。晚上六七点的时候，他向他姐借了钱和张军芳、何建强一起去吃了火锅。吃完饭在张军芳的车上，他让何建强把8500元给了张军芳，意思是多给100元让张军芳去加油。张军芳一个人去联系购买毒品去了，到了晚上11点多的时候张军芳回来说东西当天拿不到。11日下午五点半左右，张军芳给他发了个消息说事情办好了，刚好他也下班了，他就坐张军芳的车一起到他租住的党家村民房。回到租住房，何建强在房子里，张军芳把冰毒拿出来。他们三人刚准备试一下毒品时，他接到一个朋友的电话说要两个毒品，正在党家村小学门口等着。他就用小塑料自封袋给装了两小包毒品，包在卫生纸里塞到一个磨砂猴王烟盒里，让何建强给送下去。然后没过多久，公安机关就上来敲门，他因为害怕就把毒品和冰壶从窗户扔到旁边一户居民房顶上去了。之后公安机关进来将他和张军芳抓住，随后又在旁边那户居民房顶上把他扔的毒品和冰壶查获。2016年5月9日晚，他和张军芳、何建强三人在党家村租住房内商量购买毒品的时候，他就说过准备买些毒品自己玩玩，再给别人卖一些好挣些钱。
10、被告人张军芳供述，2016年5月9日晚上10点多，他去何建刚在党家村租住的房子聊天，何建刚说他想买2、30克冰毒，每克280元，问他能不能联系下，他说可以帮忙问问。第二天，他找到一个叫“老六”的人看能不能以280元每克联系点冰毒，“老六”说先让把钱拿过去，尽量按照每克280元算。5月10日晚上，他和何建刚、何建强还有他姐一起吃完饭，在他的车上，何建刚让何建强给了他8500元现金，让他拿其中100元加油，剩下的8400元看能不能买30克毒品。他把人送到火炬路后，开车到了金河尚居附近找到“老六”。他把8500元给了“老六”，忘了抽出100元的加油钱。“老六”说尽量按280元办，可能每克要300元。5月11日下午5点多，他开车到了联通公司的路边，和“老六”在一起的小伙过来将冰毒扔在他车的副驾驶上，他过了几分钟开车接上刚下班的何建刚一起回到了何建刚在党家村的出租房。何建刚的弟弟何建强也在出租房，他把刚买来的那包冰毒给了何建刚。他们正准备试东西，何建刚接了一个电话，然后何建刚就从那包冰毒里分出两小包冰毒，用卫生纸包着放在一个烟盒里递给何建强，说楼下楼下有人要东西让何建强送下去，何建强接过那两小包冰毒就下楼了。后来他们发现公安机关上楼敲门，就把冰毒和冰壶从窗户扔出去了。公安人员进门将他俩抓获，并在对面楼顶查获了扔出去的冰毒。他之所以帮助何建刚购买冰毒，是因为他俩关系好，何建刚让他帮忙购买冰毒时给他说了两三遍，说何建刚信用卡上借别人的钱，让他帮忙联系些毒品想倒腾一下赚些钱把信用卡里欠的钱还了。
11、被告人何建强供述，他跟他哥何建刚平时都把毒品放在他俩租住的党家村房子床头抽屉里。五六天前的时候毒品卖完了，他哥就说没有毒品了，让他帮忙问一下看从哪儿能买到。他问了几个以前认识的朋友，看谁能买到毒品，他们都说买不到。5月9日晚上11点左右的时候，张军芳到他们住的房子闲聊，何建刚问张军芳能联系买到毒品不，张军芳说可以帮忙问一下，问何建刚要多少，何建刚说想买2、30克。5月10日中午两点多的时候，何建刚给他打电话说买毒品的钱还差3、4千块钱，让他再借点钱，他联系了几个朋友都没借到。下午何建刚下班回来后给他说晚上去何某那里吃个饭，问她借点钱。晚上他和何建刚、张军芳、何某一起在火锅店吃了个饭。吃饭途中何某掏出一沓钱来给何建刚，何建刚让他拿上，何某就把那一沓钱给他了。饭吃完他和何建刚、何某坐张军芳的车往火炬路走，在车上何建刚让他给张军芳8500块钱，说完何建刚又给了他100块钱，他接过100块钱跟他兜里的那沓钱放在一起数了一下，一共8500块钱给了张军芳。晚上十一点多的时候他下楼买烟，在党家村小学西面刚好碰到何建刚和张军芳回来。他买完烟回房子的时候何建刚和张军芳都在，茶几上放着一个饮料瓶子做的冰壶和一片包毒品的白纸，张军芳问他玩儿不玩儿（指吸毒），他把冰壶拿过来一看烧锅里面没有了，就把冰壶又放到了茶几上。凌晨一两点的时候有个陌生号码给他打电话，对方是个男的问他何建刚的电话怎么没人接，他说何建刚喝多了睡着了。对方问他现在有毒品没有，他说没有了。5月11日下午六点多的时候何建刚和张军芳一块儿回到房子，进来后张军芳从兜里掏出一包冰毒，何建刚从床头轴屉里拿出一个电子称放到茶几上称了一下，大概有2.30克的样子。之后他出门打了一壶水，他回来的时候何建刚给他说让他送两个东西下去，小学门口有人等着要，说完何建刚用一小片卫生纸包了两小包透明塑料自封袋的冰毒递给他，他把毒品装在烟盒里就下楼去了。他走到党家村小学门口的时候把装有毒品的烟盒给了对方，对方给了他几张100块钱的纸币，他刚把钱拿到手上就被警察抓获了。他给别人送毒品，卖毒品的钱都拿回去放到房子床头柜抽屉里，这些钱他和何建刚平时就花掉了。他和何建刚这次买毒品是为了给别人卖，能挣点钱平时花。
本案综合证据有：
1、受案登记表证明案件来源于公安机关在工作中发现。
2、手机四部及通话记录证明三被告人购买及贩卖毒品时的联络工具。
3、辨认笔录证明被告人何建刚、何建强混杂辨认出证人郑某；证人郑某混杂辨认出被告人何建刚、何建强。
4、行政处罚决定书证明公安机关对吸毒人员郑某行政处罚罚款500元的事实。
5、尿液检验报告证明，经检测，被告人何建刚、张军芳、何建强甲基安非他明检测均呈阳性。
6、毒品收据证明，涉案毒品甲基苯丙胺共计24.22克，检材用0.3克，已由破案单位上交宝鸡市公安局禁毒工作支队。
7、情况说明证明公安机关根据张军芳供述毒品上线“老六”及送毒品男子身份不详，导致二人身份无法确定，至今未能到案。目前其二人的身份核实、抓捕工作仍在进行当中。
8、村委会证明证实被告人张军芳一贯表现良好，无犯罪记录。
上述证据经一审法院公开开庭质证，来源合法，内容真实可信，并可相互关联、相互印证。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）何建刚、何建强违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而向他人出售，其二人行为构成贩卖毒品罪；原审被告人张军芳明知何建刚以贩卖为目的购买毒品仍帮助何建刚购买回毒品，其行为与何建刚构成贩卖毒品罪的共同犯罪，三人的行为均构成贩卖毒品罪，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人（原审被告人）被告人何建刚出资购买并贩卖毒品起主要作用，系主犯，原审被告人张军芳、上诉人（原审被告人）何建强起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。对上诉人（原审被告人）何建刚、何建强上诉提出的一审量刑过重，请求二审法院依法改判对其二人从轻处罚的上诉理由，经查，原审法院在对其二人量刑时已充分考虑了本案的量刑情节，对其二人的量刑并无不当，故上诉人（原审被告人）何建刚、何建强上诉意理由不能成立，本院不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 齐国胜
审判员 洪 军
审判员 廖晓刚
二〇一六年十一月二十三日
书记员 李云英