湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终7967号
上诉人（原审原告）：海南集安自控消防工程有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路上河国际商业广场上城公寓F座1120室。
负责人：伍玉功，总经理。
委托诉讼代理人：王艳红，湖南精彩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南锦绣潇湘文化产业开发有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桔子洲街道办事处天马村村民委员会综合楼二楼。
法定代表人：易军，总经理。
委托诉讼代理人：王明飞，湖南君见律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周维巍，湖南君见律师事务所律师。
上诉人海南集安自控消防工程有限公司湖南分公司（以下简称海南集安公司）与上诉人湖南锦绣潇湘文化产业开发有限公司（以下简称锦绣潇湘文化公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第08210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人海南集安公司上诉请求：1、依法改判锦绣潇湘文化公司立即退还保证金50000元；2、改判锦绣潇湘文化公司承担违约利息（以欠付工程款128662元为本金，从2013年1月29日起按5%年利率计算至欠款付清之日止）；3、锦绣潇湘文化公司承担诉讼费、审计费。事实和理由：一、一审法院认定海南集安公司违约的基本事实错误，海南集安公司所交5万元保证金与海南集安公司是否违约无关，应予返还。根据合同第10.6条、第12.2.1条约定，如海南集安公司违约，应当支付10万元的违约金，而非扣除履约保证金，况且履约保证金系担保合同履行的工期和质量，并非所指违约金。涉案合同不能继续履行系锦绣潇湘文化公司的过错所致，锦绣潇湘文化公司也没有提交证据证明海南集安公司延误工期或质量不合格，一审法院以海南集安公司未按设计图纸进行施工而认为构成违约，不支持海南集安公司要求退还剩余保证金并支付违约利息的诉请，系错误裁判。二、锦绣潇湘文化公司截至开庭时都未取得相关行政许可资格，诱骗海南集安公司签约交款并施工，系严重违约，应承担违约责任。在施工履约过程中，海南集安公司系守约方，理应受法律保护。三、在海南集安公司施工的一年多时间里，锦绣潇湘文化公司对海南集安公司的购销用材必须验收检查才能进入施工区域，对于用材的更换无疑是应锦绣潇湘文化公司要求的，如果海南集安公司擅自更换，锦绣潇湘文化公司的监理和现场施工负责人将随时都会要求海南集安公司停工并发出停工通知书，同时也不会退还前期已经退还的5万元保证金，但锦绣潇湘文化公司一直未提出异议，说明用材的变更已经经过了锦绣潇湘文化公司的同意。
锦绣潇湘文化公司辩称，一、海南集安公司的施工违反合同约定及施工图纸要求，一审法院认定海南集安公司违约事实清楚。根据合同第10.6条的约定，锦绣潇湘文化公司退还履约保证金的条件是海南集安公司完成合同约定的所有工程量，且没有违约，在海南集安公司没有达到上述两个条件的情况下，履约保证金不应予以退还。二、海南集安公司并未提交证据证明锦绣潇湘文化公司存在违约行为，故海南集安公司要求锦绣潇湘文化公司承担违约责任缺乏事实和法律依据。三、根据合同约定，海南集安公司有义务进行报验，更换材料必须征得锦绣潇湘文化公司同意。本案中，海南集安公司擅自变更材料，已构成违约，且涉案工程一直未投入使用。故，请求驳回海南集安公司要求退还保证金和支付违约利息的诉讼请求。
上诉人锦绣潇湘文化公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由锦绣潇湘文化公司支付海南集安公司工程款37486元。事实和理由：海南集安公司实际完成的工程量仅有137486元，即使海南集安公司确实增加了工程项目，因这些增加的项目并未经锦绣潇湘文化公司同意，海南集安公司也没有提交工程签证单，故不属于施工合同约定的施工范围，因此一审法院认定锦绣潇湘文化公司向海南集安公司支付工程款228662.08元，系认定事实及适用法律错误。另，由于海南集安公司的原因，造成项目消防不能按时施工和竣工验收，给锦绣潇湘文化公司造成巨大经济损失，锦绣潇湘文化公司保留追究海南集安公司法律责任的权利。
海南集安公司辩称，一、鉴定结论是双方到场认定的，没有争议，锦绣潇湘文化公司收到鉴定结论后也没有在限定期限内提出异议，视为其已认可。二、用材的变更系锦绣潇湘文化公司指定的，而且有监理在现场检验。其他工程的变更也是根据锦绣潇湘文化公司进行施工的。三、工程停工是因为锦绣潇湘文化公司没有办施工许可证。
海南集安公司向一审法院起诉请求：1、解除海南集安公司与锦绣潇湘文化公司于2011年7月1日签订的《锦绣潇湘文化创意中心消防工程施工承包合同》；2、锦绣潇湘文化公司立即退还海南集安公司保证金伍万元；3、锦绣潇湘文化公司支付工程款383740元；4、锦绣潇湘文化公司承担违约计息65061元（暂从2013年1月29日算至2016年1月29日，[(383740+50000)×3年×5%年利率]；5、锦绣潇湘文化公司承担诉讼费、保全费、鉴定费。
一审法院认定事实：2011年7月1日，海南集安公司（乙方）与锦绣潇湘文化公司（甲方）签订《锦绣潇湘文化创意中心消防工程施工承包合同》，约定由海南集安公司承包锦绣潇湘文化公司位于长沙市岳麓区阜埠河路的锦绣潇湘文化创意中心的消防工程（以下称涉案工程），涉案工程总建筑面积为28800平方米，采取包工包料、包质量、包安全、包消防报建、包消防检测、包消防验收的含税费固定单价包干的承包方式。合同第3.1.1条约定承包范围为锦绣潇湘文化创意中心0.00以上和+0.00以下（地下室）消防工程火灾自动报警系统、室内消防栓系统、自动喷淋灭火系统（1-7层只预留接口）、防排烟系统、防火门、防火卷帘、消防水泵房；合同第3.1.2.1条约定承包内容为锦绣潇湘文化创意中心设计施工图的全部消防工程。合同第5.3条约定乙方应按设计施工图纸、有关变更及现行施工规范、规程及验收标准,按照合同约定的质量、材料和工期要求,完成本工程内容。合同第10.6条约定“乙方向甲方交纳人民币壹拾万元作履约保证金，主体封顶完成后退还履约保证金伍万元；完成合同约定的所有工作量后退还履约保证金伍万元；退还履约保证金不计利息。”合同第10.3条约定：“工程进度款具体支付办法如下：1.主体封顶后一周内付工程款5万；2.安装阶段按月进度付款：接到承包商提交的月工作量报表一周内支付上月完成本消防工程工作量（经甲方审核后）的60%支付；3.经甲方、设计方、监理方、质监等部门验收合格、工程技术资料交齐，消防检测合格、消防部门验收合格后，在三日内支付至本消防工程总价的85%；4.乙方提供合格的竣工结算资料后一个月内结算审定、办理完毕，乙方提供建安税票后10日内，付至结算审定金额95%（不计利息）；5.余款5%作为质保金，质保期为两年，两年的质保期满后无质量问题时质保金一次付清（不计利息）。”合同第12.1.1约定如因甲方报建手续不完善造成工程停工，一切损失和责任由甲方负责。合同第12.1.2条约定：“1.甲方在完成付款审批后五天内，支付乙方当期应得的工程款项；2.如甲方未能按规定期限付款，乙方有权追索该款项的利息及相关违约责任，利息按年利息5%计算。”
合同签订后，海南集安公司依约向锦绣潇湘文化公司缴纳了10万元保证金并进场施工，后不久便因故停工。2013年1月29日，海南集安公司将涉案工程防火门钥匙移交给锦绣潇湘文化公司后退场。退场后，海南集安公司向锦绣潇湘文化公司索要工程价款及保证金，未果。2015年11月13日，海南集安公司单方编制《锦绣潇洒文化创意中心消防工程结算书》一份，确定其工程结算价为483740.76元。2015年11月24日，海南集安公司向锦绣潇湘文化公司发出《律师函》，要求锦绣潇湘文化公司支付工程价款483740.76并返还保证金5万元，亦未果，海南集安公司遂于2015年12月23日诉至一审法院。
案件审理过程中，海南集安公司就其对涉案工程中实际施工部分的工程量及工程款向一审法院申请审计，2016年5月13日，一审法院委托北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司对上述事项进行评估鉴定。2016年7月14日，该公司作出建友[2016]鉴字第2号《关于锦绣潇湘文化创意中心消防工程实际施工部分的工程量及工程款的评估鉴定报告》，评估鉴定结论部分载明：“评估鉴定工程造价为228662.08元（大写：贰拾贰万捌仟陆佰陆拾贰元零捌分）”。另，该报告评估鉴定说明中第6条载明：“未按设计图纸（应急照明、火灾报警、预埋管采用SC管），而现场实际施工（预埋管采用PC管），所涉及争议工程款（详见附件单项工程竣工结算表），115996.84元（壹拾壹万伍仟玖佰玖拾陆元捌角肆分）。”海南集安公司为上述鉴定支出造价咨询费5000元。锦绣潇湘文化公司对上述鉴定意见质证提出异议，但并未提供足以反驳的证据。
另查明，锦绣潇湘文化公司已支付海南集安公司工程款10万元，并已退还海南集安公司保证金5万元,剩余5万元保证金尚未退还。
一审法院认为，海南集安公司与锦绣潇湘文化公司签订的《锦绣潇湘文化创意中心消防工程施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案双方当事人争议的焦点在于海南集安公司的各项诉讼请求是否应予支持。
首先，关于海南集安公司与锦绣潇湘文化公司签订的《锦绣潇湘文化创意中心消防工程施工承包合同》是否应予解除的问题。一审法院认为，涉案工程早已停工，且海南集安公司已于2013年1月29日将涉案工程防火门钥匙移交给锦绣潇湘文化公司后退场，双方的合同客观上亦未再履行，可知，双方已通过其行为将上述合同解除，现海南集安公司再主张解除合同，已丧失解除合同的事实基础，故对其该项诉请，不予支持。
其次，对海南集安公司要求锦绣潇湘文化公司支付其工程款的诉请。虽然双方签订的承包合同事实上已经解除，但海南集安公司客观上已部分履行了合同义务，对涉案工程实际进行了施工，完成部分工程量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”本案中，锦绣潇湘文化公司并未提供相应的证据证明海南集安公司完成的工程部分存在质量不合格的情节，故根据上述规定，锦绣潇湘文化公司理应向海南集安公司支付相应工程款。对于海南集安公司实际完成的工程量的具体数额，根据北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司所作的建友[2016]鉴字第2号《关于锦绣潇湘文化创意中心消防工程实际施工部分的工程量及工程款的评估鉴定报告》中确定的工程造价认定为228662.08元，核减锦绣潇湘文化公司已经支付给海南集安公司的10万元工程款，还应支付海南集安公司的工程款为228662.08元-100000元=128662.08元。
再次，对海南集安公司要求锦绣潇湘文化公司退还其保证金并承担违约利息的诉请。根据《锦绣潇湘文化创意中心消防工程施工承包合同》第10.6条的约定可知,海南集安公司向锦绣潇湘文化公司交纳的10万元保证金系履约保证金，该保证金只有在海南集安公司依约履行合同义务后锦绣潇湘文化公司才予退还，然而，根据北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司所作的建友[2016]鉴字第2号《关于锦绣潇湘文化创意中心消防工程实际施工部分的工程量及工程款的评估鉴定报告》中评估鉴定说明中第6条载明的可知，海南集安公司在施工过程中未依合同约定按设计图纸进行施工，导致产生争议的工程款达115996.84元，致使双方对工程款的支付问题产生重大分歧，显然，海南集安公司的行为构成违约，故对其要求锦绣潇湘文化公司退还其剩余保证金并支付违约利息的诉请，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、限锦绣潇湘文化产业开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付海南集安自控消防工程有限公司湖南分公司工程款共计128662.08元；二、驳回海南集安自控消防工程有限公司湖南分公司的其他诉讼请求。本案案件受理费8782元，由海南集安自控消防工程有限公司湖南分公司承担3782元，锦绣潇湘文化产业开发有限公司承担5000元。
本院二审补充查明如下事实：1、涉案锦绣潇湘文化创意中心建安工程已于2012年4月26日取得了建筑工程施工许可证，列明合同开工日期为2011年6月，合同竣工日期为2012年7月。2、海南集安公司与锦绣潇湘文化公司签订的《锦绣潇湘文化创意中心消防工程施工承包合同》第7.2条约定：“……；所有设备、材料必须先检验后使用，当日进场当日报验，不合格设备材料不准使用，否则甲方（即锦绣潇湘文化公司）有权要求乙方（即海南集安公司）运出现场，重新采购符合要求的设备材料，……。”第10.4.4条约定：“未经甲方签字盖章审定的设计变更和设计修改认定为无效结算，不作结算依据。设计变更、技术核定等必须由甲方签字盖章才能作为结算依据。”本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，海南集安公司与锦绣潇湘文化公司签订的《锦绣潇湘文化创意中心消防工程施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，并无法定无效情形，合法有效，双方当事人均应严格按照合同约定履行义务。但海南集安公司与锦绣潇湘文化公司在履行上述施工承包合同过程中均存在过错：首先，海南集安公司作为施工方，应按约完成合同约定的所有工作量，但海南集安公司在未经锦绣潇湘文化公司同意的情况下停工退场，已构成违约。海南集安公司抗辩称其之所以退场系因涉案工程不符合开工条件所致。然，涉案工程已于2012年4月26日取得了建筑工程施工许可证，而海南集安公司未提供证据证明涉案工程不符合开工条件或相关行政主管部门责令停工，故对海南集安公司的上述抗辩主张，本院不予采信。其次，根据施工承包合同第10.4.4条之约定，设计变更和设计修改均必须由锦绣潇湘文化公司签字盖章确认，根据北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司一审中出具的鉴定意见，海南集安公司在施工过程中未依合同约定按设计图纸施工及更换建材产生工程款115996.84元，而海南集安公司未提供证据证明其未按设计图纸施工及更换建材已得到锦绣潇湘文化公司的授权或追认，亦构成违约。第三，根据施工承包合同第7.2条之约定，锦绣潇湘文化公司负有对所有设备、材料进行检验的义务，但锦绣潇湘文化公司怠于履行该义务，且在海南集安公司退场后，锦绣潇湘文化公司一直未对海南集安公司所完成的工程进行验收，故锦绣潇湘文化公司亦存在违约情形。综上，一审法院基于海南集安公司和锦绣潇湘文化公司在履行合同中各自存在的违约情形，加之，锦绣潇湘文化公司亦未提供证据证明海南集安公司未按设计图纸施工的工程及所更换的建材均不符合使用条件，判令锦绣潇湘文化公司支付海南集安公司剩余工程款128662.08元，同时驳回海南集安公司要求退还5万元履约保证金及支付工程款利息的诉讼请求，较为公平合理，本院予以维持。
综上所述，上诉人海南集安公司和上诉人锦绣潇湘文化公司的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8782元，由上诉人海南集安自控消防工程有限公司湖南分公司与上诉人湖南锦绣潇湘文化产业开发有限公司各负担4391元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
审 判 员 王 勇
代理审判员 金新贵
二〇一七年二月十五日
书 记 员 周 翔