江苏省常熟市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）熟民初字第00991号
原告常熟市新盛针纺织有限公司，住所地常熟市梅李镇通港工业园。
法定代表人杨永祥，该公司董事长。
委托代理人秦建文，江苏圣益律师事务所律师。
委托代理人许婕，江苏圣益律师事务所律师。
被告朱小康。
委托代理人沈绿，常熟市虞山法律服务所法律工作者。
原告常熟市新盛针纺织有限公司（以下简称新盛公司）诉被告朱小康劳动争议纠纷一案，本院于2015年8月12日立案受理后，依法由审判员金连涛适用简易程序于2015年8月31日公开开庭进行了审理，原告委托代理人许婕、被告朱小康委托代理人沈绿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新盛公司诉称：2009年2月，被告进入原告处工作，岗位为称料，工作至2015年1月16日。后原告于2015年3月4日通知被告去上班，被告不愿意。后仲裁裁决原告支付被告经济补偿金35505.73元及未签订书面劳动合同二倍工资1758.02元。原告认为裁决认定事实不清，理由如下：原被告双方在劳动合同上约定自2014年1月21日起原被告双方签订无固定期限劳动合同，因此不存在未签订书面劳动合同的二倍工资。原告未辞退过被告，是原告主动要求被告来上班，被告不来上班，原告认为是被告主动解除了与原告的劳动关系，因此无需支付经济补偿金。故起诉请求法院判决：1、原告无需向被告支付解除劳动合同经济补偿金35505.73元及未签订书面劳动合同二倍工资1758.02元；2、诉讼费由被告承担。
被告朱小康辩称：常熟市劳动人事争议仲裁委员会的裁决认定事实清楚，适用法律正确，被告无异议。双方从未签订过无固定期限劳动合同，劳动合同是一年一签订的，所谓的无固定期限劳动合同是原告伪造的。原告公司的人事部分电话通知将被告辞退，其行为是单方解除合同，应当支付经济补偿金。
经审理查明：被告朱小康于2009年2月2日进入原告新盛公司工作，岗位为称料。被告工资系打卡发放，最后一笔工资即2015年1月份工资系于2月9日发放。被告入职以来的合同是一年一签。2013年3月5日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份劳动合同，约定：“一、劳动合同期限本合同期限采用下列第（1.2）种方式1.固定期限，自2013年3月5日起至2014年1月20日止2.无固定期限自2014年1月21日起……二、工作内容及要求1.甲方安排乙方在厂内（地点）从事操作工工作。……”
另查明：2015年3月4日，原告新盛公司以短信形式通知被告至车间报到，被告于当日以邮寄方式向原告发出信函，内容为：“常熟市新盛针纺织有限公司：本人于2009年2月进公司以来，一直在染色车间称料岗位工作。最后一次劳动合同至2014年12月31日止。公司在合同期满前未提前一个月书面通知是否续订劳动合同，本人仍在公司上班。至2015年2月7日，公司电话通知：因原岗位已有人，你自己另外去找工作。将我辞退。鉴于公司辞退在前，并且没有履行书面通知补订劳动合同的法定义务。故在未收到公司书面通知的情形下，本人不可能来公司上班。特此通知！职工朱小康2015年3月4日”。原告于2015年3月5日签收，并于当日向原告发出一份书面通知，内容为：“朱小康：本公司于2015年3月8日正式开工，你所在车间于3月4日通过短信通知给你，现书面再次通知你，希在3月8日前到所在车间称料岗位报到，逾期不报到，公司将规定处理”。被告收到上述通知后，于3月7日通过邮寄方式向原告发出函复，内容为：“……公司于2015年3月5日发出的信已收到，现函复如下：一、双方的劳动关系已经终止。双方订立的劳动合同于2014年12月31日期满终止，由于公司在合同期满前未提前一个月书面通知是否续订劳动合同，其行为表明公司不同意续订劳动合同。合同期满后我仍在公司上班，公司虽未提出异议，但由于公司在合同期满后一个月内未书面通知订立劳动合同，并在2015年2月7日通知将我辞退。其行为表明公司已经终止了事实劳动关系。鉴于双方的事实劳动关系已经终止，公司作为用人单位无权强制我继续履行。二、2015年2月26日，我与家属曾来公司，要求订立书面劳动合同，但公司不同意。后我又于3月4日致函公司，明确表示：在未收到公司书面通知（订立劳动合同）的情形下，本人不可能来公司上班。公司虽于2015年3月5日发出书面通知，但其通知内容并不是订立劳动合同，而是通知上班。鉴于被申请人通知辞退在前，也未发出书面通知订立劳动合同，且发出上班书面通知之时已超过合同期满后一个月，申请人有权不同意再建立劳动关系，亦无需前来上班……”。原告于3月8日签收该信函。
又查明：原告于2015年6月30日为被告办理了社会保险退工减员手续。
又查明:2015年3月17日，被告向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同的经济补偿金35505.73元，支付未订立劳动合同二倍工资1758.05元，前述两项计37263.26元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月20日作出常劳人仲案字（2015）第391号仲裁裁决书，裁决原告给付被告经济补偿35505.73元，未签订书面劳动合同的二倍工资1758.02元。原告不服裁决并诉讼来院。
又查明：2015年2月8日上午，案外人陈利民拨打姚保华电话，询问新盛公司是否辞退了朱小康。姚保华称不是其辞退的，新盛公司来了夫妻两人，男的从事称料工资。
2015年2月10日，被告朱小康与其妻子至原告新盛公司与管理人员杨永祥、姚保华交涉。朱小康及其妻子表示不能接受新盛公司辞退朱小康，不同意换岗位，如果换岗要求保持原有待遇。杨永祥、姚保华均明确表示，朱小康来新盛公司工作是可以的，但是原来的岗位肯定不会让朱小康做了，已经有人了。电话通知朱小康，不是把他辞退，是调动工作。姚保华表示调动工作后工资不能保证原来那么多。双方对岗位调整及岗位调整后的工资待遇问题未能达成一致意见。
以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同、录音文本及本院庭审笔录在卷予以佐证。
审理过程中，原、被告双方对仲裁认定的朱小康的平均应发工资为5462.42元无异议；原告对仲裁裁决原告给付被告未签订劳动合同的二倍工资1758.02元予以认可。
本案的争议焦点是原告是否应支付被告经济补偿金。
原告认为，原告从未口头辞退过被告，是被告不愿意来上班，是被告主动解除了与原告的劳动关系。原告无需支付经济补偿金。对被告举证的朱小康及其妻子与杨永祥、姚保华录音文本内容的真实性、关联性无异议，但认为该录音系未经对方当事人同意私自录音，不具有合法性。
被告认为，原告人事部门负责人姚保华在2015年2月7日电话通知其不用再来上班了，是原告违法解除劳动关系，应支付其经济补偿金。被告提供了朱小康及其妻子与原告方的杨永祥、姚保华通话录音的文本作为证据。
本院认为，以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实依据。本案中，双方争议的录音证据的内容不存在侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的情形，本院对该份证据的合法性予以确认，原告新盛公司对该份录音文本证据的真实性、关联性予以认可，故被告举证的录音文本证据可以作为定案的依据。该证据及被告的回函可以证明，2015年2月7日,原告管理人员姚保华与被告朱小康通电话，电话中谈及工作岗位调整等事项。2015年2月8日、2月10日，原、被告双方就被告朱小康的工作是否换岗、换岗以后待遇如何等问题进行协商，但未能达成一致意见。后被告未上班。双方之间的劳动关系已解除。依照法律规定，经用人单位提出，与劳动者协商一致的，可以解除劳动关系。用人单位应当根据劳动者的工作年限按照每工作一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿，计算经济补偿金的基数为应发工资。故原告应支付被告经济补偿金35505.73元（5462.42元/月*6.5）。仲裁裁决认定原告支付被告未签订书面劳动合同的二倍工资1758.02元，原告予以认可，本院亦予以确认。对原告的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，判决如下：
一、原告常熟市新盛针纺织有限公司于本判决生效后十日内给付被告朱小康经济补偿金35505.73元（如采用转账方式支付，请汇入被告指定账号；或汇入江苏省常熟市人民法院，账号：1079开户银行：常熟农村商业银行金龙支行）。
二、原告常熟市新盛针纺织有限公司于本判决生效后十日内给付被告朱小康未签订书面劳动合同的二倍工资1758.02元（如采用转账方式支付，请汇入被告指定账号；或汇入江苏省常熟市人民法院，账号：1079开户银行：常熟农村商业银行金龙支行）。
三、驳回原告常熟市新盛针纺织有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取5元，由原告常熟市新盛针纺织有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号1076，账户名称：苏州市中级人民法院）。
审判员 金连涛
二〇一五年十一月十一日
书记员 陈晓娜