山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终454号
上诉人（原审被告）：白俊杰，男，1989年5月27日出生，汉族，住山西省孟县，
委托诉讼代理人：方旭东（系上诉人白俊杰表弟），住江苏省连云港市开发区。
上诉人（原审被告）：陈伟伟，女，1971年9月24日出生，汉族，住山东省淄博市张店区，
上诉人（原审被告）：黄丙坤，男，1991年4月11日出生，汉族，住山东省莱州市，
三上诉人共同的委托诉讼代理人：高健，山东金福律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘祖顺，男，1952年9月12日出生，汉族，住山东省淄博市淄川区，
委托诉讼代理人：李成凤，山东建仑律师事务所律师。
上诉人白俊杰、陈伟伟、黄丙坤因与被上诉人刘祖顺与公司有关的纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303民初4530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人白俊杰的委托诉讼代理人方旭东、上诉人白俊杰、陈伟伟、黄丙坤共同的委托诉讼代理人高健、被上诉人刘祖顺的委托诉讼代理人李成凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
白俊杰、陈伟伟、黄丙坤上诉请求：1、请求撤销淄博市张店区（2017）鲁0303民初4530号民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案实际仍为服务合同纠纷,法院错误适用法律,违反一事不再理原则,违反约定仲裁管辖条款。最高人民法院对公司注销后或清算后,股东应对公司债务承担任种责任有明确的救济途径。二、刘祖顺一直无法证明具有合同债权,在相应合同纠纷无明确仲裁或判决的情况下,不能直接要求三上诉人承担清算赔偿责任。刘祖顺以自己行动明确向山东指尖网络科技有限公司（以下简称指尖公司）表示不再要求其提供约定的服务,是自己的合同权利放弃行为,指尖公司无任何合同违约行为,并且在不用继续提供服务的情况下,出于道义继续委找他人给刘祖顺提供维护服务,自始刘祖顺的权利未受到侵害,刘祖顺并非明确的指尖网络公司债权人。三、被上诉人非原指尖公司的债权人,无主张损失的权利，并且一审法院计算赔偿经济损失及利息损失重复,时间错误。依据原服务合同及服务约定的条款,被上诉人无权要求返还服务费、经济损失。并且服务期约定为10年,服务费为78000.00元,每年的服务费为7800.00元，至今被上诉人仍可正常使用网站及客户端,并无损失。如依据清算责任纠纷处理双方关系,也应自清算结束后开始计算损失,而且经济损失理应包括利息损失,其之后的利息损失也无法律依据。四、三上诉人忠实履行清算责任,并非在清算期间给刘祖顺造成损失,无故意或重大过失行为,不应承担与公司有关的清算责任。原合同中对双方权利义务都有明确约定,被上诉人已作出放弃,清算组不特别通知被上诉人,无故意或重大过失的情形,即使有损害,也并未因清算组的不尽责原因致使其受损害。在公告债权期,刘祖顺并未向清算组提出任何主张,三上诉人的清算行为依法履行,不应承担清算赔偿责任。综上所述,刘祖顺在对指尖公司不享有明确的合同债权的情况下,三上诉人依法履行公司注销职责,与其并非清算责任纠纷,一审法院认定的法律关系错误,关键事实不清,适用法律不当,被上诉人必须证明自己享有合同债权,才是主张清算责任损失的前提,一审并未审明被上诉人有无合法合理的合同债权,径行错误判决三上诉人承担清算赔偿责任不当。
刘祖顺辩称，一、本案案由为与公司有关的纠纷，本案与被上诉人之前提起的诉讼所列明的当事人、诉讼标的、诉求均不相同，未违反一事不再理原则；本案是因三上诉人作为指尖公司的股东和清算义务人在清算过程中存在过错而提起，不适用服务合同中关于管辖条款的约定。二、双方之间存在合同债权，无需再经仲裁或判决予以确认，至于上诉人提出的指尖公司继续委托他人给被上诉人提供维护服务，被上诉人对此不知情也未使用过，且该行为应属债务转移，也并未征得被上诉人同意。三、被上诉人属于指尖公司的债权人，有权主张损失。指尖公司自始至终未为被上诉人提供过服务，被上诉人也从未使用过网站服务。一审判决三上诉人赔偿服务费损失是依据《公司法解释二》第十一条因上诉人的过错而给被上诉人造成的损失，利息是法定孳息，不属于重复计算，利息从指尖公司注销之日计算合乎法律规定。四、三上诉人对被上诉人的经济损失和利息损失应承担连带赔偿责任，被上诉人属于已知债权人，三上诉人作为指尖公司的股东和清算义务人，在清算过程中明知存在未处理的债权情况下未将公司注销事宜书面通知被上诉人就分配公司剩余财产并注销公司，明显存在过错，依据法律规定三上诉人应当承担赔偿责任，且三上诉人在注销公司时承诺公司注销后如存在未清理的债权债务由股东按照认缴出资比例承担。其次三上诉人并未履行对指尖公司的出资义务，依据侵权责任法和公司法的规定，三上诉人也应承担连带责任。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回三上诉人的上诉请求。
原告刘祖顺向一审法院请求：1、判令三被告连带赔偿原告经济损失71500.00元、利息损失1187.10元；2、判令三被告连带赔偿原告自2017年7月18日至实际赔偿之日按年利率6%计算的利息损失；3、判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年1月31日,原告刘祖顺（甲方）与指尖公司（乙方）签订一份《移动电子商务解决方案服务合同》，约定乙方为甲方提供移动电子服务，服务类型包括APP客户端、WAP网站、微应用和移动浏览器地址直达，服务起始时间为2016年1月31日，服务年限10年，总计费用78000.00元。合同签订后，原告刘祖顺通过POS刷卡向指尖公司支付10年服务费78000.00元。后原告刘祖顺认为被欺诈，于2016年5月23日向本院提起诉讼，要求撤销与指尖公司签订的《移动电子商务解决方案服务合同》，并要求该公司返还服务费71500.00元。指尖公司对该案提出管辖权异议，本院以双方已约定仲裁为由，于2016年6月17日作出（2016）鲁0303民初3914-1号民事裁定书，裁定驳回原告刘祖顺的起诉，原告不服该裁定提起上诉，淄博市中级人民法院于2016年8月22日作出（2016）鲁03民辖终328号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。后原告多次要求指尖公司返还服务费用71500.00元，但该公司一直未予返还。另查明，指尖公司于2014年3月17日成立，注册资本300万元人民币，公司股东系被告白俊杰、陈伟伟、黄丙坤。2016年11月23日，三被告召开股东会决议解散指尖公司，并成立清算组。该公司的清算报告载明：股东白俊杰出资210万元，出资比例70%；黄丙坤出资30万元，出资比例10%；陈伟伟出资60万元，出资比例20%。实收资本0万元。清算组成员由白俊杰、黄丙坤、陈伟伟组成，由白俊杰担任清算组负责人。公司清算组于2016年11月25日通知公司债权人申报债权，并于2016年11月29日在《齐鲁晚报》公告公司债权人申报债权。截止2017年2月28日，公司资产总额320元，其中，净资产为320元，货币资金为320元。申报债权期间，公司未产生新的债权债务。截止2017年3月28日，公司债权债务已清算完毕，剩余财产已分配完毕，实收资本为零万元。公司注销后如存在未清理的债权债务由股东按照认缴出资比例承担。2017年4月7日，指尖公司经公司登记机关核准注销。但被告白俊杰、陈伟伟、黄丙坤在清算期间未通知原告刘祖顺该公司即将注销。
一审法院认为，本案的争议焦点主要是三被告是否应当就原告主张的损失承担连带赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定“清算组在清算期间行使下列职权：（三）处理与清算有关的公司未了结业务。”《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”由于在指尖公司清算组成立时，本案《移动电子商务解决方案服务合同》中指尖公司应承担的服务义务仅履行不到一年，尚有长达九年之久的服务未履行，且该合同签订后不久，原告便要求指尖公司退还剩余服务费71500.00元，对该合同义务，指尖公司清算组应当明知并应依法予以处理，但该清算组未予处理，因其将合同义务主体注销导致合同无法履行，给原告造成服务费损失71500.00元及相应利息损失，事实清楚，证据充分。因该清算组系由指尖公司的股东（即本案三被告）决定成立，被告白俊杰、陈伟伟、黄丙坤作为清算义务人，清算组对上述未了结业务未处理三被告应当明知，在此种情况下，三被告分配了公司剩余财产并注销公司存在过错，且三被告在注销公司时提供的清算报告中亦承诺，公司注销后如存在未清理的债权债务由股东按照认缴出资比例承担，因此，三被告应当对原告的服务费损失71500.00元及相应利息损失承担连带赔偿责任。被告白俊杰、陈伟伟、黄丙坤未到庭参加诉讼，仅提供了答辩意见，但未提供相应证据，应视为自愿放弃应诉及质证提疑的诉讼权利，对此产生的法律后果，应由三被告自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条第三项，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款之规定，判决：一、被告白俊杰、陈伟伟、黄丙坤于本判决生效后十日内连带赔偿原告刘祖顺服务费损失71500.00元；二、被告白俊杰、陈伟伟、黄丙坤于本判决生效后十日内连带赔偿原告刘祖顺逾期付款利息损失1187.10元（以71500.00元为基数，自2017年4月7日至2017年7月17日，按年利率6%计算）及自2017年7月18日至起至实际给付之日止的利息损失。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1617.00元，由被告白俊杰、陈伟伟、黄丙坤共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1、落款日期为2016年5月19日的起诉状一份，证明刘祖顺曾以指尖公司业务员私自多扣款为由诉求撤销与指尖公司签订的服务合同，与刘祖顺于本案中陈述指尖公司未提供任何电子服务的事实相矛盾，实质为被上诉人不履行合同，两个诉讼实质上均是基于同一事实。证据2、指尖公司后台管理截屏4份、山东工程网苹果客户端截屏14份、安卓手机客户端截屏6份，证明原指尖公司已按合同约定履行了相关产品的提供，截止开庭前山东工程网仍在正常运行，并未给被上诉人造成损失。该宗证据除后台截屏外的其他证据经现场用手机登录演示，网站显示内容与上诉人提交的截屏内容一致。经质证，刘祖顺对上诉人提交的证据1真实性无异议，但认为不属于二审新证据的范围，两个诉讼并不是基于同一事实；对证据2现场演示的过程无异议，但认为从该证据上无法看出是由指尖公司提供网络服务，也不能确定是为被上诉人提供服务，不能证实指尖公司按照合同约定全面履行了义务。本院认为，对上诉人提交的证据1，双方对证据的真实性没有异议，本院予以采信；对证据2中的后台截屏无法证明出处，本院不予采信，对其中的客户端截屏与现场演示情况一致，本院予以采信。根据上述当事人举证和质证情况，本院认定事实如下：2016年5月，刘祖顺以指尖公司存在欺诈为由起诉要求撤销双方之间所签订的服务合同并返还服务费71500.00元。山东工程网客户端截止目前仍能正常登陆浏览，行业资讯板块最新的信息更新至2018年3月3日。另查明，在双方签订的《移动电子商务解决方案服务合同》背面条款《移动电子商务解决方案服务约定》第六条第1项约定“凡因本合同引起的或与本合同有关的其他争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时现行有效的仲裁规则进行仲裁”。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。
本院认为，刘祖顺与指尖公司的服务合同条款中虽约定了仲裁条款，但该条款只能约束刘祖顺与指尖公司，条款效力并不能及于指尖公司的股东，且指尖公司已经注销主体不复存在，因此本案诉讼并不违反刘祖顺与指尖公司之间仲裁条款的约定。刘祖顺因服务合同于之前提起的诉讼，与本案的当事人、诉讼标的、请求均不相同，且之前诉讼并未作出实体处理，因此，本案诉讼并不违反一事不再理原则。故，上诉人关于本案违反合同仲裁条款约定及违反一事不再理原则的上诉请求，不能成立。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”第二十二条规定：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，指尖公司的三股东即本案上诉人并未实际出资；刘祖顺与指尖公司签订服务合同至指尖公司成立清算组清算尚不到一年，且期间刘祖顺就涉案服务合同提起过诉讼，三上诉人作为指尖公司的股东对此应是明知的，然在清算过程中未能就指尖公司解散清算事宜将刘祖顺作为已知债权人向其进行通知，使刘祖顺基于服务合同不能继续履行未能在指尖公司清算过程中申报债权主张权利获得清偿，构成侵权。基于前述司法解释的规定，三上诉人作为指尖公司的股东，应对被上诉人承担赔偿责任。上诉人还主张出于道义继续委托他人给刘祖顺提供维护服务，但没有证据证明，上诉人提交的客户端截屏证据也不能证明系由三股东或其委托的他人继续给刘祖顺提供了维护服务，即使委托也未有证据证明经过刘祖顺的同意。因此，上诉人关于在清算过程中不具有过错不应承担责任的上诉理由，没有事实和法律依据。
考察刘祖顺与指尖公司签订的服务合同，其中并未约定具体服务内容，也未将开发APP客户端、WAP网站、微应用、移动浏览器地址直达作为单独一项收费内容以与其他服务项目收费作出区分，因此宜认定期限为10年的服务合同年均费用为7800.00元，月均650.00元。被上诉人主张一年服务费用为6500.00元，但未就此提供证据，因此，一审仅以当事人关于一年服务费用为6500.00元的陈述即认定该数额没有事实依据，本院予以纠正。公司清算应当停止与经营有关的活动，上诉人主张计算至指尖公司注销之日实际提供服务14个月的理由不能成立，本案服务期限应计算至指尖公司成立清算组之日，自双方签订合同2016年1月31日至成立清算组之日2016年11月23日近11个月按11个月计算，服务费用为7150.00元，应返还的服务用为70850.00元，相应的按照原告主张的自2017年4月7日计算至2017年7月17日的利息损失为1176.30元。
综上所述，白俊杰、陈伟伟、黄丙坤的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、变更山东省淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303民初4530号民事判决第一项“被告白俊杰、陈伟伟、黄丙坤于本判决生效后十日内连带赔偿原告刘祖顺服务费损失71500.00元”为：上诉人白俊杰、陈伟伟、黄丙坤于本判决生效后十日内连带赔偿被上诉人刘祖顺服务费损失70850.00元；
二、变更山东省淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303民初4530号民事判决第二项“被告白俊杰、陈伟伟、黄丙坤于本判决生效后十日内连带赔偿原告刘祖顺逾期付款利息损失1187.10元（以71500.00元为基数，自2017年4月7日至2017年7月17日，按年利率6%计算）及自2017年7月18日至起至实际给付之日止的利息损失”为：上诉人白俊杰、陈伟伟、黄丙坤于本判决生效后十日内连带赔偿被上诉人刘祖顺逾期付款利息损失1176.30元（以70850.00元为基数，自2017年4月7日至2017年7月17日，按年利率6%计算）及自2017年7月18日至起至实际给付之日止的利息损失；
三、驳回被上诉人刘祖顺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1617.00元，由刘祖顺负担15.00元，由白俊杰、陈伟伟、黄丙坤共同负担1602.00元；二审案件受理费；二审案件受理费1617.00元，由刘祖顺负担15.00元，由白俊杰、陈伟伟、黄丙坤共同负担1602.00元。
本判决为终审判决。
审判长 孙广学
审判员 倪玲玲
审判员 郑 炬
二〇一八年三月十二日
书记员 董斯文