山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
枣民再终字第14号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：张凤义，男，1941年12月13日出生，汉族，农民。
委托代理人：张金华，女，1968年1月24日出生，汉族，系张凤义之女，特别授权代理。
委托代理人：张光印，山东为众律师事务所律师，特别授权代理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：滕州市伤骨医院。
法定代表人：闫玉清，院长。
委托代理人：王洪伟，山东荆河律师事务所律师，特别授权代理。
张凤义与滕州市伤骨医院医疗损害责任纠纷一案，滕州市人民法院于2011年6月2日作出（2008）滕民初字第2172号民事判决，张凤义不服，上诉至本院。本院于2011年9月30日作出（2011）枣民一终字第468号民事判决，已经发生法律效力。张凤义亦不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2013年4月1日作出（2012）鲁民申字第1922号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2013年5月28日、8月29日公开开庭审理了本案。张凤义及委托代理人张金华、张光印，滕州市伤骨医院法定代表人闫玉清及委托代理人王洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年8月8日，张凤义起诉至一审法院称，2005年6月20日，张凤义左腿被砸致胫腓骨骨折入住滕州市伤骨医院，行清创，切开复位内固定术。因内固定处理不好，钢板及螺钉刺激皮肤，致手术处皮肤坏死缺损。2005年7月19日行清理及缺损处减张缝合术，滕州市伤骨医院未告知亦未征得张凤义同意，擅自退出居钢板中心且固定受力最大的一枚螺钉，致张凤义出院后不久，内固定钢板在该枚螺钉钻孔处完全断裂。滕州市伤骨医院不但未及时取出断裂钢板，采取其他有效固定处置促使断骨愈合，而是采用皮外石膏固定之所谓保守治疗，致张凤义长时期骨不连以及骨髓炎和皮炎。张凤义多次要求滕州市伤骨医院再次手术，滕州市伤骨医院均以骨髓炎、皮炎未愈不能手术或责成到上级医院诊治为由推诿。现经上级医院检查确诊排除骨髓炎和神经性皮炎，完全可以进行再次手术。滕州市伤骨医院的行为给张凤义造成了严重伤害，诉请法院判令滕州市伤骨医院赔偿医疗费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费等各项损失200098.69元的70%即140069.08元，并承担案件诉讼费用。
滕州市伤骨医院答辩称，张凤义所诉以及张凤义出院后不久内固定钢板钻孔处完全断裂与事实不符，张凤义钢板是在术后一年半之后断裂的，张凤义受伤过重导致骨不连，并且张凤义不听医嘱私自下地导致钢板断裂，患者出院时记载是好转。该院对张凤义的治疗是正确的，没有过错，不予赔偿。
一审法院查明，2005年6月20日，张凤义因左小腿砸伤流血，骨外露1小时，入滕州市伤骨医院诊治，经相关检查初步诊断为：左胫腓骨开放性骨折。当日在腰麻下行清创、切开复位内固定术。6月21日拍片示断端对线对位良好。术后手术处皮缘坏死，螺钉外露，7月19日行取出外露钉、减张缝合术。8月11日出院，出院时伤口仍未完全愈合。医嘱创口继续换药，2天一次，继续服药，不适随诊，一月复诊。后到外院诊治。一年后到医方复查发现钢板断裂、骨不连，患处局部皮肤有炎症，给予石膏外固定、患处开窗治疗，至今骨不连未愈。后张凤义到泰安市中心医院、中国人民解放军第八十八医院及山东省立医院予以治疗。张凤义在滕州市伤骨医院住院治疗53天，支出医疗费用4549.37元，住院期间由其子张金东护理。后又支出医疗费725.2元。2008年11月12日，滕州市伤骨医院向枣庄市医疗事故技术鉴定受理中心申请医疗事故鉴定，鉴定结论为：本病例不属于医疗事故，医方不承担责任。张凤义对此鉴定有异议，申请司法鉴定。2009年10月19日南京医科大学司法鉴定所鉴定意见为：滕州市伤骨医院对张凤义的诊疗行为存在未明确指导功能锻炼、禁止患肢早期负重的不足，不排除该不足对其骨折不愈合、钢板断裂存在不利影响，参与度建议考虑20%左右。因缺乏张凤义2005年8月11日出院至2007年3月9日期间的门诊复诊记录，无法评价此间医疗行为。2007年10月2日、2008年6月25日两次复诊行为未见明显不当。该司法鉴定所于2009年11月17日出具复函，张凤义对此鉴定意见及复函均有异议，滕州市伤骨医院对鉴定意见无异议。张凤义支出交通费1947.20元、鉴定费用8000元、复印费60元。
2008年7月14日，张凤义的伤情经山东金剑司法鉴定中心鉴定为：1、被鉴定人张凤义的伤残构成8级伤残；2、被鉴定人张凤义若行左胫腓骨断端植骨＋固定术，其费用需人民币14000-18000元；若行左胫骨内固定取出术，其费用需人民币4000-5000元。并支出鉴定费1200元。张凤义对该鉴定无异议。滕州市伤骨医院对该鉴定有异议，但未申请重新鉴定。
另查明，2007年农林牧渔业日平均收入标准为50.89元，农民家庭人均纯收入4985元，国家工作人员市内日出差补助为15元。
上述事实，有张凤义住院病案、医疗费发票、山东金剑司法鉴定中心鉴定书、南京医科大学司法鉴定所出具的鉴定书、枣庄市医疗事故技术鉴定书、交通费发票及庭审笔录在卷为凭。
一审法院认为，双方当事人争议的焦点是：滕州市伤骨医院的医疗行为对张凤义是否存在过错或过失，医疗行为对张凤义损害后果之间是否存在因果关系，如存在因果关系，其参与度是多少。根据南京医科大学司法鉴定所出具的鉴定意见，可认定滕州市伤骨医院对张凤义的诊疗行为存在未明确指导功能锻炼、禁止患肢早期负重的不足，不排除该不足对其骨折不愈合、钢板断裂存在不利影响，参与度建议考虑20%左右。因此，对张凤义各项符合法律规定的损失，滕州市伤骨医院应予赔偿20%。张凤义的各项损失如下：1、医疗费：4945.37元；2、护理费：2697.17元（住院53天，按2007年农林牧渔业收入标准为50.89元计算）；3、住院伙食补助费：15元／天乘53天＝795元；4、交通费1947.20元；5、鉴定费用9200元（8000元＋1200元）；6、打字复印照片费60元；7、残疾赔偿金19441.5元（参照2007年农民人均可支配收入4985元乘30%乘13年）；8、后续治疗费21500元（依山东金剑司法鉴定中心鉴定书确认）。张凤义、滕州市伤骨医院虽对鉴定意见有异议，但未提交证据证明，对其异议不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条之规定，判决：滕州市伤骨医院赔偿张凤义医疗费989.1元、护理费539.43元、住院伙食补助费159元、交通费389.44元、残疾赔偿金3888.3元、鉴定费1840元、后续治疗费4300元、复印费12元，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3140元，张凤义负担2140元，滕州市伤骨医院负担1000元。
张凤义不服一审判决，向本院提起上诉称，1、滕州市伤骨医院使用的固定钢板属三无产品，其在固定钢板断裂上有过错。2、原审法院委托鉴定程序违法。张凤义申请司法鉴定中有四项明确具体的过错、因果关系鉴定项目，而实际委托鉴定项目变成笼统的一般过错因果关系鉴定，导致项目变更和漏项，不能达到鉴定目的，该鉴定书不应采信。3、原审判决护理天数53天显失公平，应结合病例和实际拄拐护理依赖至2011年6月2日，护理天数为2115天。4、原审判决适用2007年标准不当，应适用一审法庭辩论终结时上一年度，即2010年度的赔偿标准。请求二审法院依法改判或发回重审。
滕州市伤骨医院答辩称，对于钢板的合格证，南京医科大学司法鉴定所的复函已说明，钢板合格证现仍在鉴定所保存。原审依据合法的鉴定机构作出的鉴定意见进行判决正当。原判认定事实清楚，适用法律正确，但数额判决过高。请求维持原判。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院二审认为，张凤义的伤残与滕州市伤骨医院的诊疗行为间存在因果关系。结合鉴定意见，滕州市伤骨医院应承担赔偿责任。原审参照南京医科大学司法鉴定所鉴定意见作出判决并无不当。但原审庭审辩论终结日为2011年6月2日，赔偿标准应适用上一年度即2010年的赔偿标准。张凤义的伤残补助金为：6119元×13年×30％×20％=4772.82元。张凤义受伤治疗日为2005年6月20日，定残日为2008年7月4日。张凤义从受伤到定残之日，一直在治疗中，仍需依赖护理。结合张凤义的伤残程度，考虑一人护理适当，护理期限应计算至定残之日，即50.89元×1104天×20％=11236.51元。结合山东金剑司法鉴定中心的鉴定结论，张凤义若行左胫腓骨断端植骨＋固定术，其费用需人民币14000一18000元；若行左胫骨内固定取出术，其费用需人民币4000-5000元。滕州市伤骨医院赔偿张凤义的后续治疗费为23000元×2O％=4600元。综上，张凤义的上诉理由部分有理，予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条之规定，判决：一、撤销滕州市人民法院（2008）滕民初字第2172号民事判决；二、滕州市伤骨医院赔偿张凤义医疗费989.1元、护理费11236.51元、住院伙食补助费159元、交通费389.44元、残疾赔偿金4772.82元、鉴定费1840元、后续治疗费4600元、复印费12元，共计23998.87元，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3140元，张凤义负担2140元，滕州市伤骨医院负担1000元。二审案件受理费3140元，张凤义负担1000元，滕州市伤骨医院负担2140元。
张凤义申请再审称，一、终审判决滕州市伤骨医院承担20%的责任错误，滕州市伤骨医院应承担70%至100%的过错责任。1、2005年6月20日的第一次手术，滕州市伤骨医院诊疗过程致固定钢板的七颗螺钉中居中一颗在创面处向上高凸，影响皮瓣愈合，造成术后该创面处不愈合并发皮坏死，滕州市伤骨医院存在过错；2、2005年7月19日的第二次手术，术前告知家属施行“植皮术”，而滕州市伤骨医院有意隐瞒高凸螺钉问题，在该次手术中擅自将其取出，造成钢板在此颗螺钉孔的中心处断裂，滕州市伤骨医院存在过错；3、滕州市伤骨医院至今未提供其在诊疗过程中使用的钢板的合格证。滕州市伤骨医院不能就钢板质量安全及其他免责事由提供足够的证据，亦无法认定医疗器械自身存在质量问题应承担举证不能的责任。二、二审遗漏上诉请求。张凤义对一审认定司法鉴定费用8000元不实且没有票据提出上诉，二审对此上诉理由未予审理不当。再审请求改判滕州市伤骨医院承担70%至100%的赔偿责任；依法确认司法鉴定费用的真实数额；一审、二审案件受理费由滕州市伤骨医院负担。
滕州市伤骨医院答辩称，已将钢板合格证交给鉴定机构。终审判决认定事实、适用法律、判决结果正确。请求再审维持原判。
再审期间，滕州市伤骨医院提交证据材料金属接骨板合格证复印件一份。主要内容：产品名称：金属接骨板；规格：4＊7孔；注册号：国药官械（准）字2002第3100035号（更）；标准号：YYOC17-2002；批号：0404608-078；检验员：检03；日期：2004.5.18；常州市康辉医疗器械有限公司。用以证明给张凤义使用的接骨板是合格产品。张凤义质证认为，对合格证的真实性无异议，但认为该合格证未必是张凤义使用的接骨板的合格证，该合格证与张凤义使用的接骨板之间无关联性。
根据滕州市伤骨医院的申请，本院于2013年7月22日函示本案司法鉴定机构南京医科大学司法鉴定所，要求其对以下问题进行补充解释：1、你所鉴定时是否见到张凤义于2008年12月21日书写的司法鉴定申请书？在鉴定前听证时张凤义是否陈述具体鉴定要求？该申请书的申请鉴定事项与法院委托鉴定事项内容是否一致？在鉴定时是否考虑申请书上申请鉴定要求？即第一次手术内固定中心螺钉凸突是否是造成患处不愈合并发皮肤坏死缺损的原因之一？2、2005年7月19日术后记录与手术记录内容是否一致？你所鉴定时是否知道手术记录中有“有一枚螺钉在创面处影响皮瓣缝合，予以取出”的内容记载，是否考虑这一行为对鉴定意见的影响？内固定钢板在中心螺钉处的断裂以及并发骨不连，是否与滕州市伤骨医院第二次手术擅自拔出中心螺钉有因果关系？3、钢板断裂的原因？是术后感染还是过早负重？你所是否有义务审查张凤义存在过早负重的事实？南京医科大学司法鉴定所于2013年8月12日复函主要内容：1、未见到张凤义于2008年12月21日书写的司法鉴定申请书，但我所已在2009年5月14日鉴定前的听证会上听取并记录了患方陈述的观点。尽管患方提出的问题是非专业的、琐碎的，也不一定全面，但我们会在鉴定时充分关注，作出客观、实事求是地全面综合评价，如果发现医疗行为存在问题，无论其大小、多少，我们都会指出，并分析与患者目前状况（损害后果）有无关联（因果关系）多大关联（参与度）？根据送检病历记载：①张凤义不慎被墙砸伤左小腿-
胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折，其损伤严重、有污染，且局部软组织毁损，明显影响了伤处的血液供应，此类损伤在临床上常有感染严重、骨折不愈、骨髓炎、坏死创面扩大经久不愈、病程迁延、甚至截肢等不良后果发生（属常见损伤并发症和术后并发症）；②第一次手术内固定中心螺钉凸突，不能证明与之后患者骨折不愈合、并发皮肤坏死直接有关：a.其螺钉凸突可扪及，与其原发损伤所在部位和该局部软组织很少的解剖学特点相符，以及其损伤本身严重、血供差的损伤类型和程度有关，且院方已予创面处理并抗感染药物治疗，符合诊疗常规；b.术后第3天2005年6月23日的病程记录“今日刀口处换药示其刀口远端约3针一侧皮缘发黑呈坏死灶形成”，从描述上并不能明确此“坏死灶”是中心螺钉所在部位。2、院方在2005年7月19日的手术记录与术后病程记录的内容确有不同之处，但后者毕竟不是手术当时的记录，内容不一定十分详尽，也不一定是同一人记录，故内容不完全相同，这在临床上十分常见。我们在鉴定时，重点和关键不是看记录内容的多少，而是其记录的过程-
具体操作有无违规或不当。根据手术记录，张凤义术后出现患肢皮肤坏死，院方在清理皮肤缺损区域坏死组织并减张缝合皮肤时发现“有一枚螺钉在创口处影响皮瓣缝合予以取出”，纵观诊疗全过程并结合听证时医患双方陈述意见，分析这枚螺钉在第一次手术时并未外露或影响皮肤缝合，故认为它不是之后发生感染、皮肤坏死、骨折不愈的必然因素，而是在病程中因局部软组织坏死、感染不愈，逐步在创面处暴露，影响第二次手术中皮瓣缝合而被取出的，这类情况在临床上时常遇到：亦如本例处理，对此坏死区域内或附近的一枚螺钉被取出，符合骨科常规，可以认为与其后骨不连的发生无因果关系，是否会造成本例1年后该处钢板断裂几率增高，目前尚缺乏理论根据和临床统计学数据支持，虽然［2009］书审字第85号鉴定意见书未摘录手术记录中“有一枚螺钉在创口处影响皮瓣缝合被取出”的内容，但对最终的鉴定意见无实质性影响。3、本例的损伤严重，其后感染并骨不愈合是重要因素，主要的考虑是从力学原理上解释：由于原发伤严重（粉碎性骨折）加之内固定术后感染骨不愈合，造成病程迁延，肢体失去正常骨骼的杠杆平衡和支撑承重作用，内固定物（钢板）长时间承受较大应力而“疲劳性”断裂；另外，在临床上发生钢板断裂的人群中，过早负重或不当运动也是常见因素之一，但对本例而言，判断是否一定存在这种情况，这已超出我所技术能力评价的范围。
张凤义对南京医科大学司法鉴定所的复函质证认为，不认可滕州市伤骨医院的医疗过错对张凤义的损害后果参与度为20%，坚持再审申请理由。滕州市伤骨医院对南京医科大学司法鉴定所的复函无异议。
对于滕州市伤骨医院提供的合格证的效力，本院认为，合格证记载的内容与手术记录中记载使用的钢板规格一致，接骨板现仍留存在张凤义小腿内，无法将合格证、手术记录、接骨板实物中的接骨板规格进行比对，应视为滕州市伤骨医院所举证据达到了其证明目的，对其证明力予以确认。对于南京医科大学司法鉴定所的复函的效力，本院认为，该复函内容是对南医鉴［2009］书审字第85号司法鉴定意见书的补充说明，对其效力予以确认。
再审期间，针对张凤义提出的8000元鉴定费用偏高的问题，本院进行了核实，一审法院作出了书面说明：张凤义预交12000元鉴定费，退回4000元。8000元费用的支出情况：1、3500元法医鉴定费；2、第一次去南京医科大学司法鉴定所交纳鉴定材料、立案，支出交通费、住宿费2200元；3、第二次去南京医科大学司法鉴定所开听证会，支出租车费用700元、过桥过路费用245元、加油费700元、住宿费用740元，合计2385元。共计8085元。对此情况说明，张凤义表示相信一审法院已实际支出，以后不再对此问题进行追究。
再审查明的事实与二审一致，再审予以确认。
本院再审认为，双方的争议焦点是：1、滕州市伤骨医院对张凤义的损害后果承担20%的赔偿责任是否得当；2、滕州市伤骨医院使用的固定钢板是否是合格产品。
关于滕州市伤骨医院对张凤义的损害后果承担20%的赔偿责任是否得当问题。双方当事人对张凤义因左胫腓骨开放性骨折就诊于滕州市伤骨医院的医疗过程、患者现状以及赔偿范围、赔偿标准均无异议，仅对赔偿比例有异议。在医疗损害责任纠纷案件中医疗机构的赔偿责任大小应与医疗机构和医务人员的过错程度相适应。就本案而言，滕州市伤骨医院在对张凤义治疗过程中是否存在过错以及过错程度是其承担赔偿责任大小的关键。张凤义认为，造成其患肢皮肤坏死的原因是第一次手术固定钢板的居中一颗螺钉向上高凸造成；造成钢板断裂、骨不连的主要原因是钢板质量不合格、第二次手术时滕州市伤骨医院将高凸螺钉擅自拔出所致。滕州市伤骨医院存在重大过错，对其损害后果应承担70%-100%的赔偿责任。本院综合南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见及复函说明和本案争议的内容认为，南京医科大学司法鉴定所及本案鉴定人员具备鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定依据充分，鉴定意见及之后的复函已经双方当事人质证，南医鉴［2009］书审字第85号鉴定意见书及之后的复函均可以作为本案的定案依据。终审认定张凤义的伤残与滕州市伤骨医院的诊疗行为间存在因果关系并结合鉴定意见，判决滕州市伤骨医院对张凤义的损害后果承担20%的赔偿责任并无不当。
关于滕州市伤骨医院使用的固定钢板是否是合格产品问题。本院认为，滕州市伤骨医院已提供给张凤义使用的金属接骨板的合格证，该合格证能够证明其给张凤义手术中使用的金属接骨板是合格产品。
综上，张凤义申请再审理由不能成立，其再审请求不予支持。终审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2011）枣民一终字第468号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 段修排
审判员 李 丽
审判员 丁鑫蕾
二〇一四年一月十六日
书记员 高 天