�北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆门民一终字第00225号
上诉人（原审被告）：湖北格泰重工机械有限公司，住所地湖北省武汉市蔡甸区张湾街官塘村官塘角108号，组织机构代码56555754-3。
法定代表人：韩继民，该公司总经理。
委托代理人：阮山，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高卷，塔吊工。
委托代理人：黄克兴，男，1964年12月4日出生，汉族。
原审被告：程小群，个体工商户。
原审被告：刘勇，司机。
原审被告：张敏，司机。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司钟祥支公司，住所地湖北省钟祥市王府大道，组织机构代码88207641-X。
负责人：刘守江，该公司经理。
委托代理人：ＸＸ，男，1968年7月27日出生，汉族。
上诉人湖北格泰重工机械有限公司（以下简称格泰公司）因与被上诉人高卷、原审�告程小群、原审被告刘勇、原审被告张敏、原审被告中国人民财产保险股份有限公司钟祥支公司（以下简称财保钟祥公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2013）鄂钟祥民一初字第00171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人格泰公司的委托代理人阮山，被上诉人高卷及其委托代理人黄克兴，原审被告程小群，原审被告张敏，原审被告财保钟祥公司委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。原审被告刘勇经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告高卷诉称，2012年3月24日，格泰公司与国亚建设集团有限公司签订《产品购销合同》一份，合同约定：国亚建设集团有限公司购买格泰公司生产的格泰TC510塔机一台，由格泰公司运输到钟祥市科技创业园，负责安装、报装、报检，总价408000元。同年4月17日，格泰公司与程小群签订《安装协议》一份，合同约定，格泰公司委托程小群安装塔机，安装费用13000元，包含安装、报装、报检、汽车吊、人工直至使用登记牌等费用。4月19日上午7时许，程小群雇请高卷安装塔吊，同时雇请刘勇、张敏二人所有的鄂H×××××起重车配合作业。程小群及高卷均不具有安装资质。在施工过程中，因起重车钢丝绳突然断裂，致使高卷坠落受伤。高卷受伤后，被送往钟祥市人民医院、武汉同济医院住院治疗84天，经法医鉴定，构成五级伤残。刘勇、张敏所有的鄂H×××××起重车在财保钟祥公司投保了机动车交通事故强制保险（以下简称交强险）和商业险。本次事故给高卷造成损失共计1287391.64元（其中程小群、张敏已支付71125.5元）。本案中程小群与高卷是雇佣关�，高卷是在为塔吊的所有权人格泰公司安装，格泰公司亦是雇主，程小群、格泰公司均应承担赔偿责任；高卷在作业中受伤不存在故意过失，不应承担责任。请求法院判令由财保钟祥公司在交强险的限额内先行赔偿，余额由本案四被告共同连带赔偿；财保钟祥公司在商业险的限额内承担赔偿责任。
原审查明，2012年3月24日，格泰公司与国亚建设集团有限公司签订《产品购销合同》一份，合同约定：国亚建设集团有限公司购买格泰公司生产的格泰TC510塔机一台，价值395000元，合同金额总计408000元；供方负责运输到交货地点，运输费用由供方承担；标的物所有权自货款付清时转移，货款未付清前，该产品所有权归供方所有；本合同签订后先付定金208000元，余额200000元于发货之日第四个月（120天后）一次性付清，逾期需方须支付每日1000元违约金；交货地点为钟祥市指定工地，安装、报装、报检为13000元；合同还约定了其他事项。格泰公司按合同约定，将塔机运输到钟祥市科技创业园；2012年4月17日，案外人黄永以格泰公司名义与程小群签订《安装协议》一份，合同约定，格泰公司委托程小群安装塔机，安装费用13000元，安装费包含安装、报装、报检、汽车吊、人工直至使用登记牌等费用。2012年4月19日上午7时许，程小群雇请高卷安装塔吊，同时雇请刘勇、张敏二人所有的鄂H×××××起重车配合作业，起重机驾驶员汤学福具有起重机械作业证，在施工过程中，高卷站在塔吊上，因起重车钢丝绳突然断裂，致使高卷坠地受伤。高卷受伤后，被送往钟祥市人民医院住院治疗84天，医嘱明确高卷病情需要二人护理，院外注意休息营养，休息三个月，继续治疗，不适随诊。高卷在该院治疗期间并到钟祥市中医院、武汉同济医院检查治疗，以及院�购药开支医疗费78580.43元（其中含专家会诊费6000元）。高卷住院期间，程小群给付26000元，张敏给付医疗费和现金57507.50元。诉讼前，高卷于2012年10月10日申请在荆门今宋法医司法鉴定所鉴定，开支鉴定费1560元；2013年3月15日，经原审法院委托钟祥正和法医司法鉴定所鉴定开支鉴定费1500元；2014年2月19日，原审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心对高卷伤情进行鉴定，该鉴定中心出具鉴定意见：高卷伤残五级，赔偿指数0.63，三处内固定取出费用约1.5万元或据实赔付，大小便功能障碍每年的医疗费约1.5万元或据实赔付，不存在护理依赖，自受伤之日起护理半年时间（含再次住院取出内固定手术时间半个月）；高卷为此鉴定开支检查费1243.11元，鉴定费2500元。刘勇、张敏二人所有的鄂H×××××起重车在财保钟祥公司购买有交强险和第三者责任保险（限额为200000元）。在本案审理过程中，经格泰公司申请，原审法院查明，因高卷发生安装事故后，通过荆门市特种设备检验检测所的检验报告载明，该塔吊安装工作由荆门市鼎泰起重设备安装有限公司于2012年5月3日进行，使用单位为国亚建设集团有限公司，制造单位为格泰公司；钟祥市建筑安全生产监督管理站无报装前的报装单位书面申请，该管理站直接依据检验报告发放了建筑起重机械设备使用登记牌。
另查明，高卷父亲高一成，于1951年4月15日出生，生育二子，高卷母亲兰金香，1957年2月28日出生，高卷女儿高勤慧，2007年10月6日出生；高卷及其父母、女儿均系农业家庭户口。高卷及其父亲及妻子、女儿于2008年租住在钟祥市郢中街道办事处莫愁湖社区，高卷持有起重机械作业操作证，其在城区从事塔吊工作。
原审认为，格泰公司将塔机销售给国亚建设集团有限公司，合同约定塔机395000元，安装、报装、报检费用13000元，合同还约定标的物自货款付清时转移，货款未付清时，该产品所有权归供方所有；通过双方举证来看，在高卷发生作业事故时，国亚建设集团有限公司并未付清货款。格泰公司否认其为塔机交付安装方，但其未提交证据证明塔机已经交付给国亚建设集团有限公司，当事人对自己的主张有责任提供证据证明，如果举证不能，则要承担举证不能的法律后果，因此，原审认定格泰公司系安装义务人。程小群不具备安装资质，格泰公司应承担选任不当的责任，对造成高卷的损失应当与程小群承担连带赔偿责任，对高卷的损失应承担50%赔偿责任。程小群雇请刘勇、张敏二人所有的鄂H×××××起重车配合作业，与刘勇、张敏之间系承揽合同关系，在施工过程中，因起重车钢丝绳突然断裂，致使高卷受伤，刘勇、张敏应当承担赔偿责任，对高卷�损失根据其过错应承担40%的赔偿责任。高卷没有相应的安装资质，在施工中未注意安全，违反操作规程与塔吊一起上下，应承担10%的责任。高卷的经济损失为，1、医疗费78580.4元；2、住院伙食补助费20元／天×84天=1680元；3、误工费30253元／年÷365天／年×183天=15167.9元；4、护理费，医嘱在住院期间需要二人护理，对出院后医嘱及鉴定意见均未要求二人护理，故护理费为15689.4元（21448元／年÷365天／年×84天×2人＋21448元／年÷365天／年×99天）；5、残疾赔偿金18374元／年×20年×63%=231512.4元；6、后期取内固定手术治疗费15000元；7、精神损害抚慰金，本案因钢丝绳突然断裂造成高卷受伤，侵权方无故意行为，高卷此主张缺乏法律依据，对该请求不予支持；8、交通费，根据高卷实际需要，原审酌情认定为1260元；9、被抚养人生活费115466.1元，其中高卷父亲29990.8元（5011元／年×19�×63%÷2），高卷母亲31569.3元（5011元／年×20年×63%÷2），高卷之女53906.6元（13164元／年×13年×63%÷2），此费用依法计入残疾赔偿金中，程小群辩称该费用不应支持的请求不符合法律规定，该辩解理由不予支持；10、法医鉴定费6803.1元；11、营养费20元／天×（84天＋90天）=3480元；12、功能障碍医疗费，应当根据受害人的年龄、健康状况以及社会人均寿命等因素，参照医疗机构及鉴定机构的意见综合考虑，原审对其功能障碍医疗费按二十年计算，超过年限后，高卷可以继续要求给付此费用，计15000元／年×20年=300000元。以上共计784639.3元。高卷的损失由格泰公司、程小群共同赔偿392319.6元，程小群已支付现金26000元应予扣减；刘勇、张敏赔偿313855.7元，因刘勇、张敏投保了交强险及第三者责任险，但此事故不属交通事故，财保钟祥公司在交强险范围内不应赔偿，根据财保钟祥公司机动车第三者责任保险条款的规定，保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的人，但不包括投保人、被保险人、保险人和保险事故发生时被保险机动车本车上的人员，故高卷系该保险合同中的第三人，财保钟祥公司应在保险合同约定范围内赔偿，刘勇、张敏未购买不计免赔率，按照保险条款的约定，财保钟祥公司的免赔率为5%，故财保钟祥支公司在第三者责任范围内赔偿190000元，下余123855.7元，由刘勇、张敏赔偿；刘勇、张敏已支付现金57507.50元应予扣减；余额由高卷自负。
原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十六条、第二十六条、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、湖北格泰重工机械有限公司、程小群共同赔偿高卷366319.6元；二、中国人民财产保险股份有限公司钟祥支公司在第三者责任保险限额内赔偿高卷190000元；三、刘勇、张敏共同赔偿高卷66348.2元；四、驳回高卷其他诉讼请求。上列一、二、三项限该判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延债务利息。案件受理费6530元，由高卷负担2230元，湖北格泰重工机械有限公司、程小群负担2500元，刘勇、张敏负担800元，中国人民财产保险股份有限公司钟祥支公司负担1000元。
宣判后，格泰公司不服，向本院提起上诉称，原审法院认定事实、适用法律均存在错误，格泰公司只是塔机生产、供应方，并非塔机安装工程的发包主体和承包主体，原审认定格泰公司系塔机安装义务人并与程小群存在塔机安装承揽关系错误，只有塔机的使用单位国亚建设集团有限公司才是塔机安装的发包主体，格泰公司与程小群不存在任何关系，原审判决格泰公司承担赔偿责任错误，故请求二审法院依法改判驳回高卷对格泰公司的诉讼请求。
高卷答辩称，1、原审认定格泰公司系安装义务人，委托程小群安装塔机事实、理由充分，格泰公司与国亚建设集团有限公司签订的《产品购销合同》明确约定塔机由格泰公司负责安装，且就国亚建设集团有限公司应付安装费等进行了明确约定，可认定格泰公司为塔机委托安装人；2、格泰公司明知程小群没有塔机安装资质，仍委托程小群安装塔机，应承担选任不当的法律责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告程小群答辩称，同意高卷的答辩意见。
原审被告张敏答辩称，同意高卷的答辩意见。
原审被告财保钟祥公司答辩称，该公司已经完成赔偿义务，原审判决公平、公正，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经庭审询问，各方当事人对原审查明事实均无异议。原审查明事实均有相关证据予以佐证，本院对原审查明事实予以确认。
本案各方当事人对事实方面的争议焦点在于，原审认定格泰公司为涉案塔机安装义务方，并委托程小群安装塔机的事实是否正确。
本院认为，据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，高卷主张格泰公司委托程小群安装涉案塔机，高卷对其所主张该事实负有举证责任。原审中，高卷为证明上述事实已提交证据A1即产品购销合同、证据A2塔机安装协议，证据A3录音资料，其中证据A1产品购销合同约定国亚建设集团有限公司购买格泰公司生产的格泰TC510塔机一台，塔机价值395000元，国亚建设集团有限公司应付合同金额总为408000元，合同总金额除塔机费用外，还包括供货方格泰公司的安装、报装、报检费用13000元，上述购销合同可以证明国亚建设集团有限公司与格泰公司约定，由格泰公司负责涉案塔机安装、报装、报检，国亚建设集团有限公司支付相应费用；其中证据A2，案外人黄永以格泰公司名义与程小群签订的涉案塔机安装协议，据该合同一方程小群陈述，黄永确以格泰公司身份与其签订协议，因黄永目前下落不明，无法与其核实，该证据不能单独作为认定案件事实的证据；其中证据A3高卷与黄永、格泰公司职工录音通话记录，该记录属存有疑点的视听资料，亦不能单独作为认定案件事实的依据。但上述三份�据相互印证并结合安装协议签订方、协议实际履行人程小群本人陈述，在无其他反证的情况下，上述证据已达到盖然性标准，可以初步认定国亚建设集团有限公司从格泰公司处购买塔机，并支付塔机安装、报装等费用13000元，由格泰公司负责安装，格泰公司通过黄永与程小群签订塔机安装协议，由程小群对塔机实际进行安装。同时基于一般社会常情及认可之价值观念，合同双方就合同为真实意思表示约定并依约正常履行为社会常态，双方就合同内容虚假约定并不按约履行合同应为社会例外，格泰公司虽反驳认为其并非涉案塔机安装义务人，塔机销售合同中对安装、报装等内容的约定并非双方真实意思表示，且单就该部分未按合同约定履行，对此超越社会常理之例外主张，应由格泰公司承担举证责任应无疑问，但格泰公司在诉讼中却未提交相应证据予以证明，原审认定由其承担举证不能的不利后果，并无不当，本院予以维持。
根据各方当事人的诉辩意见，二审法律方面争议的焦点为：格泰公司对高卷所受损害应否承担赔偿责任，及其承担责任的方式。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，据已查明事实可知，格泰公司与程小群符合承揽关系特征，格泰公司为定做方，程小群为承揽方。另据国务院《特种设备安全监察条例》等行政法规规定，塔机安装属于特种设备安装，安装单位应取得国家特种设备安全监督管理部门许可。格泰公司与程小群签订安装承揽协议，应知程小群不具备特种设备安装的许可和安全生产条件，由此导致第三人高卷受害，应承担相应选任过失。据程小群与高卷庭审陈述，程小群承接安装工程后，又与高卷约定，由高卷等人负责安装塔机，程小群支付高卷等人塔机安装费4000元，由此可认定程小群与高卷亦属承揽关系，此时程小群作为定作方将特种设备安装作业交由不具备安装许可和安全生产条件的个人进行，对由此造成承揽人高卷损害的，亦应承担选任过失责任。故格泰公司、程小群分别作为定作方应对各自选任过失承担相应责任。对于高卷的损失，格泰公司与程小群非直接侵权人，更无共同侵权意思联络，且其各自独立行为亦均不足以造成高卷损害的发生，不符合《中华人民共和国侵权责任法》规定应承担连带责任的法定情形，原审判定格泰公司与程小群承担连带责任无法律依据，本院予以纠正。根据格泰公司、程小群的各自过错程度，本院酌情确定格泰公司、程小群各自对高卷损失承担25％的赔偿责任。
综上，原审查明高卷损失共计784639.3元，由格泰公司承担25％的赔偿责任，即196159.8元；由程小群承担25％的赔偿责任，即196159.8元，程小群已支付现金26000元应予扣减，程小群还需赔偿170159.8元。原审确定张敏、刘勇共同赔偿数额66348.2元、财保钟祥公司在商业第三者险理赔数额190000元，本院予以维持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、维持钟祥市人民法院（2013）鄂钟祥民一初字第00171号民事判决第二、三项，即“中国人民财产保险股份有限公司钟祥支公司在第三者责任保险限额内赔偿高卷190000元”、�刘勇、张敏共同赔偿高卷66348.2元”；
二、撤销钟祥市人民法院（2013）鄂钟祥民一初字第00171号民事判决第一、四项；
三、湖北格泰重工机械有限公司赔偿高卷196159.8元；
四、程小群赔偿高卷170159.8元；
五、驳回高卷其他诉讼请求。
上述判决确定赔偿义务应于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费6530元，由高卷负担2230元，由湖北格泰重工机械有限公司负担1250元，由程小群负担1250元，刘勇、张敏共同负担800元，中国人民财产保险股份有限公司钟祥支公司1000元；二审案件受理费2500元，由湖北格泰重工机械有限公司负担2000元，由高卷负担500元（二审案件受理费已由湖北格泰重工机械有限公司预交，人民法院不再退还，多负担部分可在执行时直接向高卷进行抵扣）。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 芄
代理审判员 李 瑞
代理审判员 李 丹
二〇一四年十二月一日
书 记 员 龙金亚