福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终274号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人(原审被告人)卢起田，个体经营者，住永春县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月6日被羁押，同月7日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人柯志欣，福建博广律师事务所律师。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人卢起田犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年1月21日作出（2015）狮刑初字第1966号刑事判决。原审被告人卢起田不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员邱主龙出庭履行职务，上诉人卢起田及其辩护人柯志欣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贩卖毒品
1、2015年2月12日，被告人卢起田在石狮市灵秀镇新天地公寓501房间，以人民币200元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给石某。
2、2015年2月19日，被告人卢起田在石狮市凤里街道振兴路振兴住宿208房间，以人民币200元的价格贩卖甲基苯丙胺给李树华。
3、2015年2月22日，被告人卢起田在石狮市凤里街道振兴路振兴住宿208房间，以人民币200元的价格贩卖甲基苯丙胺给石某。
二、容留他人吸毒
1、2015年2月1日，被告人卢起田在其位于石狮市凤里街道大仑社区团结路150号巷29号507房间的租住处，容留高某吸食甲基苯丙胺。
2、2015年2月19日，被告人卢起田在其入住的石狮市凤里街道振兴路振兴住宿208房间，容留高某吸食甲基苯丙胺。
3、2015年3月6日18时许，被告人卢起田在其入住的石狮市灵秀镇聚贤路9号洋阳公寓306房间，容留李树华、曹某、石某在该房间内吸食甲基苯丙胺。随后，公安机关当场抓获被告人卢起田等人。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人石某的证言及辨认笔录，证实2015年2月12日，其在石狮市灵秀镇新天地公寓501室向卢起田购买200元一包冰毒。同月22日，其在石狮市凤里街道振兴路振兴住宿208房间向卢起田购买200元一包冰毒。3月6日下午，其和黄金锁一起到石狮市灵秀镇聚贤路洋阳公寓306房间时，看到卢起田和曹某在房间里，李树华来了之后，其和曹某有吸食毒品，当时黄金锁没有吸毒，其没注意李树华有无吸毒。
2、证人李树华的证言及辨认笔录，证实2015年2月19日晚，其到石狮市建联酒店斜对面振兴住宿208房间，向卢起田购买200元一小包冰毒；同年3月6日傍晚，其到石狮市聚贤路9号洋阳公寓306房间卢起田租住处吸食冰毒，后被公安人员查获。
3、证人曹某的证言及辨认笔录，证实2015年3月6日18时许，其到石狮市聚贤路洋阳公寓306房间，和卢起田及三名男子一起吸食冰毒，后被公安人员查获。
4、证人黄金锁的证言及辨认笔录，证实2015年3月6日18时许，其和石某一起到石狮市灵秀镇洋阳公寓306房间。当时房间里有卢起田和曹某两个人，里面有很多烟，吸食冰毒的矿泉水瓶等工具放在桌子上，石某吸食了几口冰毒，接着李树华就到了。其躺在床上玩手机，不知道李树华有没有吸食。过了几分钟，民警到现场发现其有吸毒嫌疑将其抓获。
5、证人高某的证言及辨认笔录，证实2015年2月1日其到石狮市团结路176号后面私租房507房间找卢起田时，见桌上放着冰毒，其看着好奇就吸了几口。同月19日20时许，其在石狮市振兴路振兴住宿208房间和卢起田一起吸食冰毒。
6、证人熊某的证言及辨认笔录，证实其系洋阳公寓的房主，2015年3月4日，李树华和卢起田到洋阳公寓开了405房间，李树华拿身份证登记并付其50元租金和20元押金。3月6日17时许，卢起田将该房换到306房，并付其50元租金，其在卢起田写的登记信息后面注明“（306）永春”，还在原来405房登记信息后面注明“转306”。李树华没说过要换房间，换房时也没在公寓里，后来他回来时其告诉他换到306房间。
7、证人周某的证言及辨认笔录，证实被告人卢起田向其租赁石狮市凤里街道大仑社区团结路150号巷29号507室一年多，有签订合约，但资料已经丢失。
8、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、称量笔录、扣押物品及称重照片，证实公安机关从被告人卢起田处扣押白色LAHON牌手机1部；从洋阳公寓306房间查获空塑料袋30个、镊子2把、打火机1个、吸管2根、锡纸1张。
9、洋阳公寓开房登记记录照片，证实被告人卢起田在洋阳公寓开房登记入住306房间的情况。
10、手机通话清单，证实被告人卢起田号码为183××××6477的手机与李树华号码为130××××3289的手机于2015年2月14日至3月6日间存在多次通话记录，与高某号码为151××××5953的手机于2015年2月12日至3月6日间有多次通话记录。
11、现场检测报告书及尿检照片，证实经“冰毒”、“K粉”、“可卡因”、“摇头丸”、“吗啡”试剂检测，被告人卢起田及曹某、李树华、石某的“冰毒”、“摇头丸”检测结果均呈阳性；高某、黄金锁的“冰毒”检测结果均呈阳性。
12、行政处罚决定书，证实黄金锁、高某因本案吸食毒品行为于2015年3月7日被石狮市公安局分别处以行政拘留五日。
13、入所健康检查表，证实被告人卢起田送押至看守所时体检的情况，未发现其有受伤的迹象，健康状况××。
14、公安机关的工作说明，证实本案侦破过程及被告人卢起田的归案经过，并证实在侦查阶段民警依法审查讯问被告人卢起田，不存在恐吓、殴打等刑讯逼供行为；石狮市凤里街道大仑社区团结路150号巷29号私租房507房间与石狮市凤里街道大仑社区团结路176号后面私租房507房间系同一地点。
15、执法录像刻录光盘，证实公安机关对石狮市聚贤路9号洋阳公寓306房间进行检查的情况。
16、户籍证明，证实被告人卢起田的身份、前科等基本情况。
17、被告人卢起田在侦查阶段的供述及辨认笔录，证实2015年2月份的一天晚上，李树华在建联酒店斜对面振兴住宿208房间向其购买200元冰毒。期间其还贩卖过二次冰毒给石某，第一次是到石狮市灵秀镇新天地公寓501室贩卖200元一小包冰毒给石某，之后二人还一起吸食；第二次是石某直接到建联酒店斜对面振兴住宿208房间向其购买200元一小包冰毒。其还请高某吸食过两次冰毒，分别是2015年2月份春节前后，一次在石狮市凤里街道大仑社区团结路176号后面私租房507室，另一次是在石狮市凤里街道振兴路振兴住宿208室。石狮市灵秀镇聚贤路9号洋阳公寓306房间是其于2015年3月6日下午用李树华的身份证开的，其付房租50元。入住后，曹某到该房制作吸毒工具并拿出冰毒吸食，其也跟着吸了几口。随后石某、李树华、黄金锁也到该房，石某、李树华跟着吸了几口，黄金锁没有吸，之后就被公安人员查获。
原判认为，被告人卢起田的行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。且贩卖毒品属情节严重。被告人卢起田一人犯数罪，应数罪并罚。据此，以被告人卢起田犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元；追缴被告人卢起田的违法所得人民币六百元，予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具白色LAHON牌手机一部及空塑料袋三十个、镊子二把、打火机一个、吸管二根、锡纸一张，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
上诉人卢起田诉称，原判认定其贩卖毒品给石某的证据不足，其归案后主动交待了容留高某吸毒的犯罪事实，应认定为自首，原判量刑畸重，请求对其减轻处罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人卢起田犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证属实，可作定案依据，本院予以确认。
关于上诉人卢起田及其辩护人提出原判认定卢起田贩卖毒品给石某的证据不足的理由。经查，证人石某证实其分别于2015年2月12日在石狮市灵秀镇新天地公寓501房间、同月22日在石狮市凤里街道振兴路振兴住宿208房间，各向卢起田购买了200元甲基苯丙胺，上诉人卢志田在侦查阶段亦多次供认了上述犯罪事实，上述证据能够相互印证，证实上诉人卢起田于2015年2月间先后两次贩卖甲基苯丙胺给石某的事实，证据确实、充分，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人卢起田明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且多次贩毒，属情节严重；上诉人卢起田还多次容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。上诉人卢起田犯数罪，应实行数罪并罚。关于上诉人卢起田及其辩护人提出卢起田主动交待容留高某吸毒，应认定为自首的理由，经查，上诉人卢起田归案后虽能主动交代容留高某吸毒，但此前公安机关已掌握其容留李树华等人吸毒的犯罪事实，故其主动交待容留高某吸毒与司法机关已掌握的犯罪事实属同种罪行，依法不能认定为自首，该诉辩理由与法律的规定不符，不予采纳。上诉人卢起田归案后能如实供述其容留他人吸毒的犯罪事实，对该部分罪行予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。上诉人卢起田及其辩护人诉请改判的辩护理由缺乏事实和法律依据，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四、七款、第三百五十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第(一)项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈志煌
代理审判员 蒋小勇
代理审判员 苏中福
二〇一六年六月八日
书 记 员 张恩华
附：本判决所适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。