河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终1434号
上诉人(原审被告)：刘瑞春。
被上诉人(原审原告):隆化县大华建筑材料有限公司。
法定代表人：陈国军，职务经理。
上诉人刘瑞春因与被上诉人隆化县大华建筑材料有限公司（以下简称大华公司）环境污染责任纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2015）隆民初字第2144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
刘瑞春上诉请求:一、请求二审法院依法撤销（2015）隆民初字第2144号民事判决，改判由被上诉人赔偿上诉人的经济损失499960.00元。二、一审、二审的诉讼费和鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、对被上诉人存在违法排放的事实不予认定。被上诉人实施了违反《建设项目环境保护管理条例》第十八条“建设项目主体工程完工后，需要进行试生产的，其配套建设的环境保护设施必须与主体工程同时试运行”的规定，在没有建设任何环境保护设施的情况下，擅自投入生产，长时间持续向大气中排放含二氧化硫、烟尘等有毒有害气体，造成环境污染的事实。有环保局对其进行的处罚证实，有被上诉人砖厂排放气体、烟尘、燃煤的证据证实。一审法院对于被上诉讼人实施的排放行为，并造成污染的客观事实没有认定，对污染物的成份、含量、浓度、强度也没有查证。2、在污染排放与苗木损害在时间上认定事实不清。苗木在砖厂违法排污前是健壮的，不存在任何病害，针叶发黄、枯萎是与砖厂违法生产，排放含有二氧化硫污染物同步发生的，2015年4月20日林业局森防站对上诉人苗木进行检验，苗木不存在病虫害，产地检疫合格，有产地检疫合格证证实，砖厂违法排放的期间为2015年4月17日至2015年7月份，8月份该砖厂进行整改，加高了排放口，采取了污染防治措施，以后在没有发生过污染，有环保局行政处罚决定书证实。对于污染排放与苗木损害的同步性、一致性的客观事实，一审法院故意采用以年为单位计算时间，完全掩盖了违法排放污染物与损害结果发生事实在时间上的同步性、一致性、客观性的事实。为了便于查证，列时间表如下:⑴砖厂违法生产、排放污染物:2015年4月17日
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2015年8月;(2)苗木损害结果发生时间:2015年6月至7月末;(3)环保局对砖厂违法排放处罚时间:2015年4月17日-2015年7月1日;(4)苗木检疫时间2015年4月20日，有效期至2015年l0月20日;(5)排放口安装时间:2015年7月5日排放照片没有排放口一2015年苗木损坏照片可清楚看到安装了排放口。从以上所列时间表可以清楚看出污染排放与苗木损害在时间上的同步性、一致性。一审法院认定砖厂2014年建页岩砖厂并投入生产是错误的，混淆了建厂与投产的时间概念，和苗木遭受污染的时间，一审法院称2015年原告发现苗木发黄、枯萎，同样以2015年为时间单位，掩盖了污染与损害时间的同步性、一致性。
二、证据不足。1、鉴定意见书程序违法。⑴违反《司法鉴定程序通则》超越委托鉴定范围，违法受理;⑵违反《司法鉴定人登记管理办法》，超越执业类别，违法执业;⑶鉴定机构不具备鉴定技术条件和鉴定能力。以上从鉴定意见书鉴定委托事项，与鉴定许可证中鉴定业务范围，鉴定执业类别对照就可以十分清楚的判定。2、对于法院委托鉴定事项的内容只完成了一半，是选择性鉴定，只对委托方有利的方面进行鉴定，有违鉴定的客观性、公正性、完整性，是半个鉴定。委托鉴定事项“对隆化县刘瑞春苗木坏损与大华建筑材料有限公司环境污染是否存在因果关系及因果关系程度进行鉴定，”该鉴定只对苗木坏损进行了鉴定，而对环境污染、污染程度没有进行鉴定，缺乏鉴定意见必须的客观性、公正性、完整性，不具备法律要求的证据的证明力。3、该鉴定机构第一次接受鉴定委托时，承认该鉴定中心不具备对委托鉴定事项做出鉴定的技术条件和鉴定能力。并决定不予受理，在对第二次委托受理后，基于同一委托鉴定事项，同一鉴定内容要求，没有提供证据证明该机构增加了哪些技术条件，提高了哪些鉴定能力，在没有排除不具备鉴定技术条件和鉴定能力的基础上，所提出的鉴定意见没有证据的证明力。4、鉴定所依据的证据材料不充分、不完整。该鉴定意见书中没有注明鉴定基准日，是对鉴定真实性不负责任的表现，鉴定受理是2016年1月29日，现场提取检验样本是在2016年2月某日，在距离污染发生、苗木受损8个月后提取的样本进行检验，检出褐斑病，而污染发生在2015年6一7月，气候是夏天，天气炎热，气压低，雨季来临，提取检验样本是2016年2月，天寒地冻，冰雪覆盖的情况下，此苗已非彼苗，鉴定意见所依据的证据明显不充足，不充分，不客观，鉴定意见苗木存在褐斑病与本案不存在关联性，鉴定意见只能证明苗木在2016年2月份有褐斑病的存在，而不能证明2015年6一7月份苗木存在褐斑病。2015年4月20日至2015年10月20日有隆化县森防站产地检疫合格，证明苗木不存在病虫害。5、苗木含硫量是否正常，没有提供国家或行业标准，是鉴定人主观推定。在苗木硫含量检测采样时，应采用差异化，即用受污染的苗木与远离污染源的苗木进行取样检测对比，而非用同样受到污染侵害的苗木进行对比，用两个拐于对比怎么能分出谁是正常人，谁是残疾人。按照法律规定，任何证据都必须经过查证属实，才能做为认定案件事实的依据。一审法院对于鉴定中依据的证据不充分、不完整，根本没有进行查证，也不想查证，就作为认定本案事实的依据，是明显偏袒被上诉人的违法行为。6、一审法院捏造事实，无中生有。“原告提供的证据二、四、五、六、十二，被告不予认可，在被告举出证据后，原告没有证据证明其与本案有关联性，故本院不予采信”，被告在该案中唯一的证据就是鉴定意见书，根本不存在被告举出证据后，原告没有证据证明其与本案有关联性的事实存在。一审法院完全是无中生有，捏造事实，为其枉法裁判做铺垫。7、对松树褐斑病，发病的原因、条件、范围、特征没有进行查证，我向法院提供的证据证实，褐斑病浸染树种不包括油松，浸染条件是高温高湿，北方不存在浸染褐斑病的条件，鉴定意见是虚构的。
三、审判程序违法。1、公然剥夺公民依法重新鉴定的诉讼权力，本案中上诉人对河北林业司法鉴定中心的鉴定意见有异议，并提出新鉴定申请，隆化县法院准许重新鉴定，但由于没有找到合适的鉴定单位，一审法院在未取得上诉人的同意，便开庭审理，判决书中“原告明确表示其受损苗木已清理，不再申请重新鉴定，”一审法院没有证据证明上诉人不再重新鉴定的情况下，决定开庭审理，这是非法剥夺上诉人重新鉴定的诉讼权力的违法行为。2、不正确履行法官职责，随意执法。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题规定》第30条规定“人民法院勘查物证或现场，应当制作笔录，记录勘查时间、地点、勘查人、在场人、勘查的过程、结果，由勘查人、在场人签名或盖章，对于绘制的现场图应当说明绘图时间、方位、测绘人
的姓名、身份等内容。”本案在法庭调查中，对于法院现场勘查情况只字未提，只是说与原告提供的照片一致，法院出示勘查笔录是法律规定的程序，一审法院公然违反，随意执法，是公然藐视法律的违法行为。
四、适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条规定“因环境污染造成损害的，污染者应当承担侵权责任，”第六十六条规定“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系，承担举证责任。”一审法院在该案中完全曲解法律，故意错误适用法律。在没有充分排除环境污染致害可能的基础上采信该鉴定意见书是违法的。补充上诉状载明，依据大气污染法大华公司没有建设排污口，无组织排放，没有任何脱硫、脱硝设备，对于造成的污染损害，应承担赔偿责任。
综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，程序违法，适用法律错误，请求二审法院查明事实，予以改判，维护上诉人合法权益，维护法律的公正、公平。
大华公司辩称：我们的砖厂是2013年7月15日开始生产，苗木受害是在2015年6月份，从砖厂生产到2015年6月份之前，上诉人主张的苗木枯黄未出现，如果苗木枯黄是受到二氧化硫的影响就不会生长，如果不是受到二氧化硫影响，出现枯黄后还会生长，上诉人苗木的枯黄与我公司没有关系。关于鉴定问题，一审法院通过抽签选择了河北省林业司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见苗木枯黄死亡与我公司没有因果关系，该鉴定意见应予以采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
刘瑞春向一审法院起诉请求:一、要求判令被告赔偿原告因排污至原告油松苗木死亡的经济损失392300.00元；二、要求被告赔偿原告恢复苗木原来状态费用107660元；三、诉讼费用、鉴定费用由被告承担。事实与理由：2011年春，原告在隆化县汤头沟镇徐八屋村租地52亩，用于培育油松苗木，前后投资150余万元，现已培育油松苗木22万株。2014年秋，被告在距离原告苗圃400多米的山坳，建一页岩砖厂并投入生产，该砖厂投产后，持续向大气中排放含有害气体的烟尘，致使砖厂附近方圆一公里之内的生态环境遭受严重污染，油松林和油松苗木受害尤其严重，针叶发黄枯萎，被告砖厂附近的松树大部分枯黄死亡，原告距离被告公司400至800米的南山湾育苗地的5年长油松苗木60000株已大部分枯黄，距离被告公司600至1000米的河套边育苗地的油松苗木16000株也有30%枯黄。原告苗圃的油松苗木已不能销售，且被告的公司不按照环保局的要求进行整改，原告树苗针叶枯黄的现象随着烟尘的排放还在加剧，苗圃现已无法经营。为了维护原告的合法权益，请求法院支持原告的诉讼请求。
一审法院认定事实:2011年春，原告在隆化县汤头沟镇徐八屋村租地经营苗圃。2014年，被告在原告苗圃附近建页岩砖厂并投入生产。2015，原告发现其苗圃内苗木针叶发黄、枯萎，认为系被告排放的气体、烟尘污染所致。于2015年7月22日向本院提起诉讼，要求被告赔偿原告因排污至其油松苗木枯枝死亡所造成的经济损失1506000元。在庭审中，原告对其诉讼请求的数额变更为499960元。
原告于2015年7月26日，申请对其苗圃内受损害的苗木及价格进行了鉴定。本院委托后，承德方兴评估有限责任公司于2015年10月20日作出评估报告书，鉴定结论为：损坏的苗木数量为44160棵，苗木价格估值为392300元。原告为此支出鉴定费用10000元。
被告于2015年8月3日，申请对原告培育的油松树苗针叶发黄、枯萎与被告排放气体、烟尘之间的因果关系进行鉴定。本院委托了河北省科技咨询服务中心，该中心于2015年8月15日以该中心现有技术力量无法做出鉴定意见，退回了鉴定委托。本院又委托河北林业司法鉴定中心，该中心于2015年9月29日以鉴定要求超出本机构鉴定条件和鉴定能力退回鉴定。2015年11月16日，被告又以原告坏损苗木与被告是否有因果关系提出鉴定申请，本院又重新委托河北林业司法鉴定中心，河北林业司法鉴定中心接受委托后，于2016年3月26日作出鉴定意见书，鉴定意见书载明：1、刘瑞春所种植的油松苗木位于大华建筑材料有限公司工厂的北方偏西方向。离污染源烟筒最近距离456米，最远距离880米。大华建筑材料有限公司烟筒所在位置海拔702米，育苗地海拔663米。距离越远，气体会扩散，污染气体浓度会超低。2、大华建筑材料有限公司造成环境污染主要是制砖，主要燃料为煤炭。煤炭燃烧产生的二氧化硫，随烟气排放，污染大气。当二氧化硫浓度很高时，会对植物产生急性危害，使植物叶表面产生伤斑，或者直接使叶枯萎脱落；当污染物浓度不高时，会对植物产生慢性危害，使植物褪绿。但是植物不会有病菌菌丝和孢子。植物一旦受到二氧化硫严重污染，植物叶片内硫含量会迅速升高。通用对涉案油松幼苗松针中硫含量检测（单位：g/kg叶片地北侧受损苗木硫含量1.083；地南侧受损苗木硫含量1.545；地西头受损苗木硫含量0.851；南面正常苗硫含量1.037；地中间受损苗木硫含量1.121；北面受损苗木硫含量1.224；北面正常苗硫含量1.645；地东头受损苗木，硫含量0.800），由表中结果可看出，正常苗木松针硫含量、受害针叶中硫含量与苗木叶片损伤没有明显的相关性，硫含量在松树中处于正常水平。说明松针受害与硫含量没有直接因果关系。3、松针坏死的原因，通过对松针进行实体显微拍照及徒手切片镜检。参照国内外松针褐斑病病菌的检验标准进行病原菌的检测，对结果进行显微拍照分析比较，松针坏死原因由于松针褐斑病菌导致。鉴定意见：1、苗木损害与大华建筑材料有限公司燃煤造成环境污染没有直接关系。2、苗木松针坏死主要原因是由于松针褐斑病菌所致。被告为此支出鉴定费用20000元。
该鉴定意见书送达原、被告后，原告对该鉴定结论不服，申请重新鉴定，本院予以准许。后本院委托山西省环境污染损害司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2016年8月26日以涉案的污染源和受损苗木均发生变化，且时间较长，已不具备苗木损坏与环境污染间因果关系的鉴定条件，对鉴定委托不予受理。本院将不予受理函送达原告后，原告明确表示其受损的苗木已清理，不再申请重新鉴定，只是提出书面申请，要求河北林业司法鉴定中心的鉴定人出庭进行说明。
开庭时，河北林业司法鉴定中心的负责人刘炳响、鉴定人梁海永、王进茂出庭证明：对于环境污染不是我们鉴定范畴，但是法院委托的是苗木的损害原因与被告是否有因果关系进行鉴定，我鉴定中心对苗木受损原因能够鉴定，所以我们第二次接受的委托。我们通过专业知识的判断，苗木不是非侵染性的，所以排除了与大华公司的关系。通过现场苗木受损害的程度，因为有正常生长的苗木，还有受损害的苗木，如果是土壤的原因，应该是整片地的损害，如果是水的原因，在水涉及到的范围内都应受损害，所以我们当时对现场的水、土壤的条件，根据我们的专业知识作了排除性的鉴定。我们从不同地块采了正常和生病的叶片作了硫含量的检测，在受损害的苗木叶片中发现了褐斑病病菌，褐斑病受外界温度、湿度影响，不是典型的弱寄生菌产生的，不受外界气体的影响，植物抵抗力下降不会产生褐斑病病菌。原告的苗木受损是松针褐斑病所致，与大华公司燃煤造成环境污染没有直接因果关系。
在庭审中，原告变更了诉讼请求，将其要求被告赔偿数额变更为499960元。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。在环境污染侵权案件中，举证责任分配采用的是举证责任倒置的规则。《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”，六十六条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”。《民事诉讼证据的若干规定》第四条第三款规定：“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。本案中，原告需要举证的是：1、被告是否有实施污染环境的行为；2、原告受到了损害的事实。原告举出了初步证据证明被告环境保护设施未按规定建成即擅自生产，原告的苗木有损害，故被告应承担举证证明其与苗木损害结果不存在因果关系的证据。被告通过申请鉴定得到原告的苗木损害系松针褐斑病菌所致，与被告燃煤造成的环境污染没有直接因果关系的结论，现原告没有其他证据反驳被告的鉴定结论。故原告要求被告赔偿因被告污染环境造成其经济损失的诉讼请求无证据支持，本院不予保护。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（三）款之规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
案件受理费8799.00元，原告申请的价格鉴定费用10000元，由原告负担。被告申请的鉴定费用20000元，由被告自行负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交证据。二审查明的事实与一审查明并认定的事实基本一致。
本院认为，2011年刘瑞春在隆化县汤头沟镇徐八屋村租地经营苗圃生意，2014年在隆化县汤头沟镇徐八屋村成立大华公司，该公司生产机制尾矿沙砖、页岩砖等建筑材料，大华公司厂房与刘瑞春经营的苗圃形成相邻关系，上述事实有证据佐证，予以确认。2015年刘瑞春以其经营的苗圃出现苗木针叶发黄、枯萎等症状，认为该病症与大华公司排放的气体、烟尘污染有因果关系，于2015年7月22日向一审法院提起民事诉讼，请求大华公司赔偿经济损失，一审法院依据大华公司的申请，对刘瑞春苗木坏损与大华公司环境污染是否存在因果关系及因果关系的程度，委托河北林业司法鉴定中心进行鉴定，河北林业司法鉴定中心的鉴定意见载明：“1、苗木损害与大华公司燃煤造成环境污染没有直接关系。2、苗木松针坏死主要原因是由于松针褐斑病菌所致。”一审法院参照河北林业司法鉴定中心的鉴定意见，依法驳回刘瑞春的诉讼请求，并无不当。上诉人刘瑞春请求大华公司赔偿因环境污染造成的损失，缺乏证据支持。
综上所述，上诉人刘瑞春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8799.00元，由上诉人刘瑞春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常淑英
审 判 员 张甫& # xB;
代理审判员 薛 飞
二〇一七年四月二十日
书 记 员 张 伟 男