重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02837号
上诉人（原审被告）：刘光文。
委托代理人：雷先恩，重庆渝礼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周祖开。
委托代理人：冉顺琦，重庆渝礼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李成谷。
委托代理人：冉顺琦，重庆渝礼律师事务所律师。
上诉人刘光文与被上诉人周祖开、李成谷劳动争议一案，重庆市铜梁区人民法院于2015年3月10日作出（2014）铜法民初字第05581号民事判决，刘光文对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员陈瑜担任审判长，由代理审判员闫信良主审，与审判员赖生友组成合议庭，于2015年5月21日公开对本案进行了询问。刘光文及其委托代理人雷先恩，周祖开、李成谷及其共同委托代理人冉顺琦到庭参加了询问。本案现已审理终结。
周祖开、李成谷一审诉称：其与刘光文没有任何关系，也没有非法雇佣刘光文，刘光文也没有为其工作，周祖开、李成谷也没有对刘光文造成任何伤害，而铜梁县劳动人事争议仲裁委员会裁决周祖开、李成谷赔偿刘光文各项费用是错误的，为此，特起诉法院，请求判决周祖开、李成谷不支付刘光文任何赔偿费用，本案诉讼费由刘光文承担。
刘光文一审辩称：本案涉及非法用工，周祖开、李成谷没有营业执照开采石头，铜梁县劳动人事争议仲裁委员会委托铜梁县劳动鉴定委员会认定刘光文为十级伤残，仲裁阶段周祖开、李成谷并没有提出异议，本案事实经仲裁委调查核实，事实清楚，人民法院应支持铜梁县劳动人事争议仲裁委员会仲裁结果。
一审法院经审理查明：铜梁县石鱼镇沙湾四社采矿场（以下简称沙湾采矿场）系2002年9月27日依法成立的从事石灰石、碎石开采销售的个体工商户，周祖开系业主。沙湾采矿场于2006年8月28日被依法注销。
2014年4月26日，刘光文受伤，到铜梁县何真权诊所治疗并诊断为：右手第4指掌关节损伤脱位，用去医药费124元。2014年5月28日，刘光文又到铜梁县人民医院复查诊断为：右手第4指掌骨骨折。2014年7月1日，刘光文又到铜梁县中医院复查诊断为：右手第2掌骨骨折。
2014年7月3日，铜梁县劳动人事争议仲裁委员会委托铜梁县劳动能力鉴定委员会对刘光文伤残等级及生活护理依赖等级鉴定。2014年7月17日，铜梁县劳动能力鉴定委员会作出刘光文为十级伤残，无护理程度依赖的鉴定结论。
2014年7月4日，刘光文向铜梁县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求：周祖开、李成谷支付非法用工一次性赔偿金51015元，生活费13000元，鉴定费、医疗费、伙食补助费、交通费、护理费20000元。2014年9月26日，该委作出铜劳人仲案字（2014）第454号仲裁裁决书裁决周祖开、李成谷支付刘光文一次性赔偿金51015元、治疗期间生活费9562.04元、医疗费549.39元、护理费5520元、伙食补助费552元、鉴定费400元、交通费200元。周祖开于2014年10月24日收到裁决书，李成谷于2014年10月28日收到裁决书，两人于2014年11月10日起诉来院。
一审庭审中，刘光文为证明与周祖开、李成谷存在非法用工关系，向法庭举示了铜梁县劳动人事争议仲裁委员会调查笔录两份，其中证人杜某证实其与刘光文系工友，一起在周祖开处做工，2014年4月26日刘光文在周祖开石场上班期间受伤，受伤时李成谷在场，石场究竟是谁开的不清楚，听说是周大牛、李成谷、吴千兵开的，又听说石场是周祖开、周大牛、李成谷开的。证人龙某证实其与刘光文系工友，一起在周祖开处做工，2014年4月26日刘光文在周祖开石场上班期间受伤，受伤时李成谷和吴千兵在场，周祖开是石场的法人代表，李成谷是股东之一，吴千兵是石场的劳务承包人。
一审法院认为，沙湾采矿场于2006年8月28日被依法注销，刘光文要求周祖开、李成谷支付一次性赔偿金、生活费、鉴定费、医疗费、伙食补助费、交通费、护理费是以双方存在非法用工关系为前提。根据我国的相关法律规定，劳动者应当对其与用人单位存在劳动关系的事实承担举证责任。本案中，刘光文主张从2014年4月12日起在周祖开、李成谷的石场从事劳动，向一审法院举示了铜梁县劳动人事争议仲裁委员会调查笔录两份。一审法院认为，这两份证人证言，因证人未到庭参加质证，其真实性无法确认，且证人杜某证词前后矛盾，其称在周祖开石场工作，后又称不清楚石场是谁开的，听说是周大牛、李成谷、吴千兵开的，后在调查人的再次询问下才又听说跟周祖开有关。另一方面，是否以单位名义进行生产活动，是区分雇佣关系与非法用工关系的基础和关键。在非法用工关系中，单位和或组织名称必须具备，以自然人的身份从事用工活动，则应当属于雇佣关系。即使刘光文系周祖开、李成谷雇请并支付报酬这个事实成立，如周祖开与李成谷并未以单位名义进行经营活动，其二人也不符合非法用工的主体资格条件。庭审中，刘光文明确没有证据证实周祖开、李成谷是以单位名义还是自然人身份从事的用工活动，应承担举证不能的法律后果。综上，因刘光文没有提供其在周祖开、李成谷石场工作，受周祖开、李成谷管理、指挥、监督、安排工作，并由周祖开、李成谷发放工资的证据，也未提供周祖开、李成谷系用单位名义进行经营活动的证据。双方之间不具非法用工的法律特征。刘光文基于非法用工关系要求周祖开、李成谷支付一次性赔偿金、治疗期间生活费、医疗费、护理费、伙食补助费、鉴定费、交通费等共67888.43元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：周祖开、李成谷不支付刘光文关于非法用工关系产生的一次性赔偿金、治疗期间生活费、医疗费、护理费、伙食补助费、鉴定费、交通费等共计67888.43元。案件受理费10元，减半收取5元，由刘光文负担。
刘光文不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、本案诉讼费用由周祖开、李成谷承担。主要事实和理由：一、原审认定事实不清。关于仲裁委的两份笔录，属于档案资料，周祖开、李成谷在一审中也未对该两份笔录真实性提出抗辩。根据仲裁委笔录，结合被吊销的营业执照，应当认定是周祖开、李成谷在以单位名义经营。二、一审程序违法。如一审坚持认定本案系雇佣关系，应当履行释明义务，告知刘光文变更仲裁请求，但一审并未释明。
周祖开、李成谷辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中刘光文提交《条石临时开采审批表》一份，该份证据显示周祖开在2012年至2013年以本人名义向村社及乡镇街道办事处申请在巴岳村四社火烧坡开采砂岩，并得到村社及街道批准。周祖开对该份证据的真实性无异议。本院认为，由于该份审批表能够显示周祖开以本人名义办理采石场开采审批，且周祖开对其真实性无异议，本院予以采信。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案证人杜某、龙某的证言系铜梁县劳动人事争议仲裁委员会依职权调取的证据，该两份证人证言已经仲裁委开庭质证，因此两位证人在一审中虽未出庭作证，但不应当因此影响对其真实性和合法性的认定。杜某关于石场股东的陈述是其并不清楚，只是听别人说有某某。由于杜某只是石场的一般打工人员，不了解石场股东的具体人员组成，符合其身份和实际情况。又由于其对石场股东的了解系由他人转述而来，因不同人的转述作出不同的陈述，亦符合日常生活经验。由此，杜某对石场股东组成人员的不同陈述，不足以说明其证言是虚假的。龙某作为在石场打工的劳动者，对石场经营的一般情况具备一定的了解，其证言不存在明显违背常理的情况。综上，本院认为一审法院对杜某、龙某的证人证言不予采信不当，故依法采信两位证人的证言。
本院认为，认定非法用工的条件有两个，第一、以用工单位的名义招用工人并进行生产活动。第二、用工单位不具有用工主体资格。本案中，沙湾采矿场于2006年8月28日被依法注销，虽无证据证明其后周祖开仍继续以沙湾采矿场的名义进行生产经营活动，但周祖开以其个人名义办理了巴岳村四社采石场的开采审批表，且证人杜某、龙某的证言亦能证明周祖开系以巴岳村四社采石场的名义招用工人并进行砂石开采。结合以上两份证据可以看出，周祖开在申请办理开采审批表后，本应在办理相应的登记备案后进行经营，但其未办理相应的登记备案，却又擅自以巴岳四社采石场的名义招用工人进行砂石开采，符合非法用工的构成要件，构成非法用工。关于李成谷是否构成非法用工问题，由于李成谷本人否认其是巴岳村四社采石场的股东，杜某、龙某的证人证言又只是听说李成谷系股东，系传来证据，证明力较弱，在无其他证据予以佐证的情况下，认定李成谷也系巴岳村四社采石场的证据不够充分，故本院对刘光文此项上诉请求不予支持。
《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款规定：本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。刘光文在周祖开开办的巴岳四社采石场工作中受伤，并经鉴定为十级伤残，符合该条规定。《工伤保险条例》第六十六条第一款规定：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第二款规定：前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。据此，周祖开应当对刘光文的伤残给予一次性赔偿。根据赔偿办法规定，一次性赔偿包括受到事故伤害职工治疗期间的费用和一次性赔偿金。在劳动能力鉴定前治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资（4252元）标准确定，医疗费、护理费、伙食补助费、交通费等按照《工伤保险条例》规定全部由用人单位支付；一次性赔偿金以单位所在地劳动能力鉴定委员会鉴定的伤残等级，按十级为统筹地区上年度职工平均工资（51024元）的1倍赔偿，其鉴定费由所在单位支付。刘光文自2014年4月26日受伤，至2014年7月3日鉴定前治疗期间为69天（2.27个月），且为十级伤残，故周祖开应当赔偿刘光文一次性赔偿金（51024元×1=51024元）、治疗期间生活费（4252元／月×2.27个月=9652.04元）、医疗费（27.60元＋92.00元＋429.79元=549.39元）、护理费（80元／天×69天=5520.00元）、伙食补助费（8元／天×69天=552.00元）、鉴定费400元。至于刘光文主张的交通费，酌情予以主张200元。刘光文主张超过以上部分赔偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，刘光文的上诉请求部分成立，本院依法予以支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市铜梁区人民法院（2014）铜法民初字第05581号民事判决；
二、由周祖开支付刘光文一次性赔偿金51024元、治疗期间生活费9652.04元、医疗费549.39元、护理费5520.00元、伙食补助费552.00元、鉴定费400元、交通费200元；
三、李成谷不支付刘光文关于非法用工关系产生的一次性赔偿金等相关费用；
四、驳回刘光文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由周祖开负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 赖生友
代理审判员 闫信良
二〇一五年八月三日
书 记 员 陈紫薇