陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）商中民二终字第00103号
上诉人（原审被告）河南瑞发水电设备有限责任公司，住所地：河南省西峡县水电路38号。
法定代表人王贵泽，该公司董事长。
委托代理人赵志华，河南龙城律师事务所律师。
委托代理人穆治平，陕西秦南律师事务所律师。
上诉人（原审被告及反诉原告）湖北大禹水利水电建设有限责任公司，住所地：湖北省武汉市东西湖区新沟镇。
法定代表人余中平，该公司董事长。
委托代理人张国岭，湖北谦顺律师事务所律师。
委托代理人潘纪祥，男，系大禹水电公司职工。
被上诉人（原审原告及反诉被告）山阳县腰坪水电站，住所地：山阳县杨地镇山槐村。
法定代表人刘明厚，该站董事长。
委托代理人崔瑾殇，男，1973年7月14日出生，汉族，系该电站职工。
上诉人河南瑞发水电设备有限责任公司（以下简称河南瑞发公司）、湖北大禹水利水电建设有限责任公司（以下简称湖北大禹公司）因买卖合同纠纷、承揽合同纠纷一案，不服山阳县人民法院（2013）山民初字第00029号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南瑞发公司的委托代理人赵志华、穆治平，上诉人湖北大禹公司的委托代理人张国岭、潘纪祥及被上诉人山阳县腰坪水电站（以下简称腰坪电站）的委托代理人崔瑾殇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，2007年11月11日原告与被告河南瑞发公司签订了水轮发电机组及附属设备的订货合同，同时签订了�轮发电机组及附属设备的技术协议。设备购买后原告于2009年8月7日又与被告湖北大禹公司签订了安装协议书，上述合同签订后原、被告均按照合同约定履行各自的义务，原告的水电站于2012年5月13日投入试运营，试运营当天，电站未满负荷就出现严重振动，两台机组均不能达到设计要求，原告将此情况及时通知二被告，被告河南瑞发公司派员亲临现场确认机组确实发生振动，二被告对出现振动的原因持不同意见，经协商由被告河南瑞发公司委托第三方安装公司对机组进行重新拆装，1#机组重新拆装后无明显效果，后经返厂维修重新安装，8月22日1#机组振动现象消除，原告向被告河南瑞发公司发函请求其尽快安排安装人员对二号机组返厂维修，被告河南瑞发公司以其设备无质量问题为由拒绝承担2#机组返厂维修费用及运输费用。同时查明：原告为查找出现振动的原因，�2012年7月18日委托有相应资质的陕西泵（电）站检测调试中心对水电站1#水轮发电机组安装质量进行检测，2012年9月29日检测结果载明“引起机组振动的原因既有安装质量，又有产品质量等多方面因素，而安装质量不是影响本机组振动的主要原因，随后河南瑞发水电公司对本机顶盖、水导瓦支座、传动环、支座法兰等部位返厂进行加固处理，其中加固顶盖部位8处，水导瓦支座内外多处，传动环支座法兰加厚，同时还在泄水部位增加了导流板，再次安装完成后进行试车，当导叶开度开至4﹪-5﹪左右，机组产生轻微振动（不影响机组安全运行），超过该开度点后机组运行平稳，负荷增加至4800KW（水库水位未达到设计水位），各仪表指示正确，温度、振动等指标符合安全运行要求：9月21日进行50﹪、95﹪额定功率甩负荷试验后机组运行平稳，上导垂直振动虽与规范要求有偏差，但不影响机组安全运行”。还查明：陕西省物价局陕价发（2011）169号关于调整陕西电力价格的通知载明：小水电上网电价每千瓦时提高为0.31元，原告出示的税票显示其收益的实际电价为0.3009708739元（税后），原告每发一度电需要的成本为0.077元。另查明：2012年5月15日原告与陕西省电力公司商洛市供电公司签订了临时电力调度管理协议书，2012年11月30日，双方签订了购销电合同，约定上网电价为执行省级及以上价权部门核定的上网电价。山阳盛合镁业有限公司是原告投资设立的公司。又查明：一、原告应该实现的发电效益为：按照腰坪电站技术设计装机容量为1万千瓦每小时（2台50**千瓦），即每小时发1万度（千瓦时）。从2012年5月13日至2012年8月22日1#机组运行正常，至2012年9月21日2#机组运行正常，共232天（其中1#机组101天，2#机组131天），按照水电行业规定试运行72小时，实际1#机组耽误天数98天，2#机组耽误天数128天。每发一度电需要成本0.077元，正常情况下理应发电：1#机组24（小时）×98（天）×5000（千瓦）＝1176万度，2#机组24（小时）×128（天）×5000（千瓦）＝1536万度，合计1176＋1536=2712万度，按照陕西省物价局小水电价格每度电0.31元，扣除原告应缴税款和发电成本，应该实现效益2712万度×0.2239708739（0.31-0.0090291261-0.077）元＝607.409010016万元，因大坝闸门未完成安装，只满足最低水头41米，发电效益仅按60%计算，607.409010016万元×60%＝3644454.06009元。二、原告实际实现的发电效益为：按照商洛市供电局确认的腰坪电站2012年5月至2012年9月（每月24日抄表）实际发电量为6320119千瓦时，实际发电效益6320119×0.2239708739元＝1415522.57558元。三、原告的经济损失为：用应该实现的发电效益减去实际实现的发电效益：3644454.06009元—1415522.57558元＝2228931.48451元，原告腰坪电站委托检测支付鉴定费50000元，原告累计损失2278931.48451元。进一步查明：原告拖欠被告湖北大禹公司工程款156000元，质保金60000元，合计216000元。反诉被告辩解要求反诉原告支付2#机组返厂维修费用及返厂维修运费的理由，合同未约定。
原审认为：原告与被告河南瑞发公司签订的订货合同及技术协议书是双方的真实意思表示，内容合法，受法律保护，双方签订合同后已按照合同内容履行了各自的主要义务，但由于被告河南瑞发公司在履行交付货物义务时存在货物质量瑕疵，导致货物返厂维修后重新安装，给原告造成了一定的经济损失。对此，被告河南瑞发公司应对该损失承担主要过错责任，由于原告自己存在电站修建未完全竣工的原因，故其自己应承担相应的过错责任；原告与被告湖北大禹公司签订的设备安装合同亦是双方的真实意思表示�内容合法，受法律保护，双方签订合同后已按照合同内容履行了各自的主要义务，但由于被告湖北大禹公司在安装的过程中亦存在一定的质量瑕疵，故其应当对原告的经济损失承担次要责任，由于原告的大坝闸门未完成安装，只满足最低水头41米，从公平公正原则考虑，发电效益以60%计算为宜，结合本案实际，以原告承担60%中的20﹪、被告河南瑞发公司承担60%中的60﹪、被告湖北大禹公司承担60%中的20﹪为宜；原告诉称要求被告河南瑞发公司承担将返厂加工的旧件水机顶盖、水导瓦支座、传动环、支座法兰更换为符合原合同约定的新设备并重新安装到位的请求，因设备已安装到位且运行正常，被告河南瑞发公司用加固的原设备安装时原告并未提出异议，视为同意对加固的原设备进行安装，故原告的该部分请求因无事实依据，依法不予支持；被告河南瑞发公司辩解其设备质量无问题，原告诉求无理，请求法院依法驳回的请求不能成立，不予支持；被告湖北大禹公司辩解其安装质量不存在任何问题，原告诉求无事实依据，请求法院依法驳回的请求不能成立，不予支持；被告湖北大禹公司反诉设备安装好后原告拖欠工程款170000元，投标报价下浮73296.96元，质保金60000元未付，要求原告承担从2012年5月17日起到给付之日止的同期同类中国人民银行贷款利息的请求，因被告湖北大禹公司未提供拖欠其工程款的证据，原告认可拖欠其工程款156000元，故应以原告认可拖欠的数额为准，原告与被告湖北大禹公司签订安装协议时自愿将投标报价下浮73296.96元，是双方的真实意思表示，且双方违反的是法律的管理性强制性规定，不是效力性强制性规定，依照合同法的规定，不影响合同的效力，且该行为亦是被告湖北大禹公司对其权力的处分，符合法律规定，故被告湖北大禹公司反诉要求原告支付投标报价下浮73296.96元的请求，不予支持；原告认可质保金60000元未付，故承担返还的义务；原告与被告湖北大禹水电公司签订合同时未约定拖欠工程款时应支付利息，故对被告湖北大禹公司要求原告承担利息的请求，不予支持；反诉被告辩解要求反诉原告支付2#机组返厂维修费用及返厂维修运费的理由，因合同未约定，故对该部分辩解理由，不予支持；原告诉称核算其损失时不应当扣减应纳税款和发电的成本价的请求，从公平原则考虑，在核算原告的实际损失时应当扣除其应纳税款和发电成本价。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百五十三条、第二百五十七条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决：一、由被告河南瑞发公司赔偿原告经济损失（2228931.48451×60%）1337358.8907元，被告湖北大�公司赔偿原告经济损失（2228931.48451×20%）445786.2969元。二、驳回原告的其他诉讼请求。三、由原告支付被告湖北大禹公司工程款156000元，质保金60000元。四、驳回被告湖北大禹公司的其他反诉请求。上述给付内容，限本判决生效后10日内履行。
案件受理费30640元，反诉费5849元，鉴定人出庭接受质询的实际费用1730元（其中加油费800元、住宿费220元、用餐费710元），合计38219元，原告承担8219元，被告河南瑞发公司承担20000元，被告湖北大禹公司承担10000元。
上诉人河南瑞发公司上诉称，1、陕西省泵（电）站检测调试中心作出的鉴定结论不能作为定案依据。被上诉人单方面委托检测机构，鉴定过程回避了电站的实际水头和施工问题，鉴定过程十分草率，且鉴定人只对一号机组的安装情况进行检测，没有对二号机组检测，设备振动的原因根本没有搞清楚，不具有客观真实�，难以令人信服。2、被上诉人所谓的发电损失是不存在的，“应该实现的发电效益”是按照理论计算的发电量，不切实际，两台机组耽误的天数，被上诉人没有举证，一审法院仅根据被上诉人的陈述就予以认定，缺乏事实和法律依据。3、被上诉人的诉请脱离实际和合同约定的内容，上诉人没有任何违约行为，不承担违约责任。故上诉请求驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人湖北大禹公司上诉称，本公司不存在任何违约行为，不应承担任何责任。湖北大禹公司安装质量不存在问题，腰坪电站提出的损失是生产经营损失，属于可得利益损失，受可预见性规则的限制，其损失主张缺乏依据。而且一审没有全部支持湖北大禹公司的反诉请求，违背事实与法律规定。因此，湖北大禹公司上诉认为，一审法院认定事实和适用法律错误，应依法撤销原审判决第一项，改判驳回被�诉人的诉讼请求；撤销原审判决第三项，改判由被上诉人支付上诉人工程款242396.96元，并承担该款自2012年5月17日起至给付之日止的银行同期同类贷款利息。
被上诉人腰坪电站答辩称，腰坪电站两台机组安装试运营出现振动，为排查故障，腰坪电站向设备制造方河南瑞发公司、安装方湖北大禹公司致电致函要求解决，河南瑞发公司、湖北大禹公司派人查看，河南瑞发公司认为出现故障原因是安装方湖北大禹公司问题，安装方认为是制造方河南瑞发公司的问题，双方各执己见，互相推诿。为切实查找机组振动原因，减少故障造成的损失，腰坪电站委托陕西省泵（电）站检测调试中心进行检测，并作出检测结论，一审中，检测人员出庭接受各方询问，所作结论客观真实，应予采信。在机组振动返厂维修需拆装各方发生分歧时，经协商三方均同意委托第三方拆装，第三方拆装返厂维修后，振动消除，但因拆装返厂维修造成的发电损失客观存在。并且腰坪电站在一审中向法庭递交证据足以说明，两台机组出现问题时间、消除问题时间以及该段时间的收益，并应法庭要求出具成本明细，因此，河南瑞发公司上诉认为腰坪电站损失没有依据的观点与客观事实不符。湖北大禹公司认为其受可预见性规则的限制，无法预见经营损失，同样与本案事实及法律规定相悖，腰坪电站和湖北大禹公司签订有承揽合同，作为安装公司负有安装质量担保的义务，安装机组出现问题，并已经证明同湖北大禹公司安装有因果关系，依照法律规定应该承担责任，湖北大禹公司的上诉理由不能成立。综上，原审认定腰坪电站的损失客观公正，二审法院应查明事实，驳回二上诉人的上诉，维持原判。
二审中，湖北大禹公司向法庭提交2010年9月24日工程联系单一份�2012年7月31日会议记录一份，意在证明机组振动的原因，不属安装方的责任。工程联系单主要载明：湖北大禹公司对腰坪电站土建工程中存在的问题向腰坪电站方提出纠正的建议。该份证据材料当事人一审中已经提交，不属新证据。会议记录反映的内容是第三方在拆装过程中，各方在场就机组振动产生的原因发表的各自观点，虽然记录中有人陈述认为机组振动的原因不在安装上，是设备本身存在问题，但各方并未形成一致的结论性意见，况且机组振动是一个非常专业的问题，需要相应专业检测和论证做基础，故该会议记录不做证据采信。另外，湖北大禹公司还向法庭提交了2012年4月16日山阳县腰坪电站指挥部会议纪要及4月17日批复各一份，意在证明机组振动的原因，属设备质量原因，不属安装方的责任，该两份材料内容只反映了腰坪电站为2012年4月18日对设备放水调�所进行的准备情况，但并没有反映设备质量的相关内容，不能达到其证明目的，不作证据采信。
二审另查明，腰坪电站与河南瑞发公司签订的《技术协议》第4页“电站概况”栏内载明：“山阳县腰坪拟定装机两台，装机容量为10MW（2×5MW）。年平均发电量3595万KW.h，装机利用小时数3592h……”。
二审查明的其他案件事实与原审认定一致。
本院认为，二审中，各方当事人对签订买卖合同、安装合同的过程及履行合同情况均不持异议。双方争议的焦点在于，机组安装后产生振动是如何形成的，造成的发电损失应如何计算，责任应由谁承担，湖北大禹公司的反诉部分能否成立的问题。
（一）关于机组振动产生的原因及责任承担问题。
各方当事人对机组开始试运行后，机组产生振动这一客观事实均予以认可。当机组产生振动时，腰坪电站通知安装方湖北大禹公司和设�供应方河南瑞发公司到场，二者相互指责对方是造成机组产生振动的原因，1#机组经安装方湖北大禹公司拆装后，振动仍不能消除，设备供应方河南瑞发公司便安排第三方拆装，振动还是不能消除，河南瑞发公司遂将设备返厂维修后重装，振动消除。2#机组河南瑞发公司不同意自己拆装返厂维修，故各方协商由河南瑞发公司联系第三方拆装，费用由腰坪电站支付，经返厂维修后，振动消除。在各方不能就机组产生振动的原因协商一致时，腰坪电站委托陕西省泵（电）站检测调试中心对机组产生振动原因进行检测，符合法律规定。经检测形成结论认为，引起机组振动超标既有安装质量，又有产品质量等多方面因素，而安装质量不是影响本机组振动的主要原因。虽然检测中心只对1#机组进行了检测，但2#机组的实际情形与1#机组基本一致，结合检测人的出庭陈述以及第三�拆装人的陈述判断，应当认定1#、2#机组产生振动的原因主要是产品质量问题，安装质量是次要原因。该结论并没有认定腰坪电站对机组振动负有责任，原审判令腰坪电站承担20%责任缺乏依据，应予纠正，结合本案实际以河南瑞发公司承担80%、湖北大禹公司承担20%责任较为合适。
（二）关于损失如何计算问题
损失问题是本案当事人争议的焦点问题之一。腰坪电站所诉的损失实际为可得利益损失，综合整个案件事实，当事人均对机组振动导致设备拆装及返厂维修这一事实不持异议，因此发电机组在此期间减少发电，损失是客观存在的，二上诉人认为没有损失与客观事实不符。两台机组拆装及返厂维修实际占用多长时间，从双方当事人当时的往来函件及腰坪电站就2号机组与第三方签订的拆装合同，能够确定两台机组均从2012年5月13日开始产生振动，1号机组到同年8月22�重装运行正常，2号机组到同年9月21日重装运行正常，原审对此认定符合实际。两台机组拆装及返厂维修期间的发电量如何计算，根据腰坪电站与河南瑞发公司签订的定货合同及技术协议载明内容，该电站年平均发电量3595万KW.h，这一技术参数应当充分考虑了机组在运行过程中损耗、水量等综合因素，因此，计算机组发电损失不应当再核减因损耗、水量等造成的损失，按这一标准计算，具体到两台机组每一天的发电量就可得出，则两台机组拆装及返厂维修期间的发电量就可算出。原审以机组的理论发电量概算得出结论，不符合双方的合同约定，亦有违逻辑常理。据以上标准和计算方法，两台机组拆装及返厂维修期间的总发电量应为：3595÷365×（98＋128）÷2≈1112.9726万度，核减去2012年5月至9月的实际发电量632.0119万度，两台机组拆装及返厂维修期间损失的总发电量为480.9607万度。扣除应缴税款和发电成本，河南瑞发公司应当支付的赔偿数额为4809607×80%×0.2239708739=861769.5元，湖北大禹公司应当支付的赔偿数额为4809607×20%×0.2239708739=215442.4元。
（三）关于湖北大禹公司反诉部分是否成立的问题
湖北大禹公司反诉部分争议为双方协议下浮投标价73296.96元是否合法，下欠的安装工程款到底应按17万元还是15.6万元计算的问题。湖北大禹公司诉称尚欠工程款17万元，仅有口头陈述，未能提供证据加以证实，腰坪电站认可欠15.6万元，故应以腰坪电站陈述认可的15.6万元数额为准。湖北大禹公司与山阳腰坪电站对招标价下浮73296.96元订立合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应予认可。因此，湖北大禹公司反诉部分原审认定并无不当。
综上，原审认定事实部分错误，二上诉人的上诉理由部分成立，依法应予纠正。根据《�华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项、（三）项之规定，判决如下：一、撤销山阳县人民法院（2013）山民初字第00029号民事判决第一条，维持第二、三、四条。
改判由上诉人河南瑞发公司赔偿被上诉人腰坪电站经济损失861769.5元，上诉人湖北大禹公司赔偿被上诉人腰坪电站经济损失215442.4元。
上述给付内容应在判决生效后十日内履行。
一审案件受理费30640元，反诉费5849元，鉴定人出庭接受质询的实际费用1730元，合计38219元，由被上诉人腰坪电站负担22700元，河南瑞发公司负担11000元，湖北大禹公司负担4519元。二审案件受理费25957元，由腰坪电站负担9921元，河南瑞发公司负担11036元，湖北大禹公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘立新
审 判 员 王礼武
代理审判员 王 倩
二〇一五年七月三十日
书 记 员 王 博