辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终4011号上诉人（原审被告）：大连凯隆食品有限公司，住所地瓦房店市九龙办事处杨沟村。法定代表人：迟立君，系该公司总经理。委托诉讼代理人：冯亚杰，系辽宁晋衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丹。被上诉人（原审原告）：大连恒业建筑装饰有限公司，住所地瓦房店市元台镇前元社区兴久路770-3-1号。法定代表人：李德钢，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张勇，系辽宁健坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋志刚，男，1982年9月22日生，汉族，系该公司职员。上诉人大连凯隆食品有限公司（以下简称“凯隆公司”）因与被上诉人大连恒业建筑装饰有限公司（以下简称“恒业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第1443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凯隆公司的委托诉讼代理人冯亚杰、被上诉人恒业公司的委托诉讼代理人张勇、宋志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。凯隆公司上诉请求：1、撤销原判第三项、第四项，依法改判驳回被上诉人要求给付毛石寒洞工程款117,014元、建筑高度增加工程款34,126元及租用木方费用2万元、上下水费用1万元的诉请；2、撤销原判第六项，改判支持上诉人的反诉请求。理由是：原判认定事实错误。一、原判认定被上诉人为上诉人进行了毛石寒洞工程施工是错误的。一审中，被上诉人主张毛石寒洞工程系其施工，但却未举证证明。按照“谁主张，谁举证”的证据规则，被上诉人应承担举证不能而败诉的法律后果。但一审法院却错误地分配了举证责任，认为“上诉人未提供证据证明该工程除由原告（即被上诉人）外的他人进行施工，因此案涉毛石寒洞工程系由被上诉人施工，因此上诉人应支付该工程的工程款给被上诉人”，这严重违反了民事诉讼的证据规则，是错误的。二、一审判决认定：上诉人办公楼的10层、11层、12层高度增加导致增加的工程款34,126元，应由上诉人给付被上诉人，这一认定和判决是错误的。被上诉人为上诉人进行办公楼的施工，应严格按照工程图纸进行。在施工过程中，该工程图纸从未进行过设计变更，上诉人也从未向被上诉人发出过更改建筑高度的指令。被上诉人擅自将建筑实际高度增加，改变了工程设计，属违约行为，被上诉人应自行承担因高度增加导致工程造价增加的费用。同时，被上诉人还应对其擅自进行工程设计变更而导致工程安全隐患承担责任。退一步说，即使存在毛石寒洞和增加高度工程，上诉人与被上诉人已经就全部工程项目进行了结算，达成了结算协议，不应再有对两项工程的鉴定和支付。三、一审判决认定上诉人给付被上诉人租用木方的费用2万元、上下水工程费用1万元是错误的。按照约定，租用木方的费用2万元应由被上诉人自行承担。上下水工程费用1万元上诉人也己给付完毕。四、原判适用法律错误。上诉人要求被上诉人为其开具工程款发票的反诉请求应该得到支持。恒业公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、上诉人认为毛石寒洞并非被上诉人所施工不符合客观事实。一审期间被上诉人已经提供了大量的证据，如毛石寒洞的施工图纸、相关施工日志、双方关于工程预算及审核的汇总表，能够证明被上诉人已经明确提出了毛石寒洞工程和增加高度工程，如果被上诉人没有为上诉人施工这两项工程，被上诉人不可能在汇总表上提出，且上诉人也应当即提出异议，但上诉人没有提出异议，虽然审核价格空白，那是因为上诉人的项目经理无权核算而暂时搁置，不能就此否定被上诉人实际施工的客观事实。上诉人也没有提供任何客观有效的证据，证明毛石寒洞的工程是案外人实际施工的，原判根据证据规则认定毛石寒洞系被上诉人施工是正确的。上诉人称被上诉人没有按照施工图纸施工，擅自增加高度、更改设计是错误的，被上诉人是按照上诉人指令施工，上诉人主张被上诉人擅自施工不符合常理，是在推卸责任。双方的工程预算及审核汇总表中有提及，上诉人是明知的。三、关于上下水工程费用，备忘录明确写明工程内容为清理现场、挖土回填，安装管件，明确约定工程总价是1万元，上诉人称给付完毕，不符合事实。2012年4月22日备忘录上有租用木方费用2万元的记载，但是上诉人租的，上诉人就应承担费用。四、上诉人要求被上诉人开具发票不属于人民法院民事案件受理范围，关于是否开具工程款发票是由税收行政管理部门主管，是否开具发票本案不应审理。该工程约定的是人工费，不含税，不包括开发票。恒业公司向一审法院起诉请求：被告凯隆公司立即给付工程款979,078.65元及利息（利息自2013年2月27日起至被告支付上述全部工程款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率基准计算。）凯隆公司提起反诉请求判令反诉被告恒业公司给反诉原告凯隆公司开具工程款发票，金额为5,854,126.80元。一审法院认定事实：2012年3月17日，原被告签订办公楼工程施工承包合同，约定被告公司办公楼建设工程由原告进行施工，工程款按照原告实际完工面积计算，建筑面积330元／平方米。2012年4月l7日原被告又签订补充协议，约定了各项工程内容及具体单价。原告为被告进行施工，该工程已交付给被告使用。原告称其施工的工程款为6,243,223.69元，被告认可原告施工的工程款为5,854,126.80元，被告已付工程5,285,363.74元。反诉被告未给反诉原告开具发票。被告办公楼的10层、11层、12层高度增加，原告申请对增加部分工程的工程造价进行鉴定，经辽宁省大连市中级人民法院司法技术处摇号确定大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司为鉴定机构，鉴定机构鉴定被告办公楼的10层、11层、12层高度增加的工程造价为34,126元。原告称其为被告的毛石寒洞工程进行施工，被告否认，原告申请对毛石寒洞工程的工程造价进行鉴定，经辽宁省大连市中级人民法院司法技术处摇号确定大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司为鉴定机构，鉴定机构鉴定毛石寒洞工程的工程造价为117,014元。原告称在合同外发生工程量签证3535元，被告称该笔工程款已在总工程款中体现，原告再次提出属于重复计算。原告称被告签署备忘录，发生租用木方费用2万元和上下水工程费用1万元，该费用应由被告承担，被告称木方租费应由原告承担，上下水工程费用已付清。原告称发生误工费6400元、人工费2500元、扣件费1450元、升降机安装费5100元、4-6月份人工费41,705元、脚手架费用8000元，被告均否认，原告未提供证据证明。原告称被告应支付铲车、搅拌机租费37,200元，被告称原告已承诺免费提供。一审法院认为，原被告间的建设工程施工合同，不违反法律规定，合法有效。对原告施工的双方无争议的工程款额为5,854,126.80元及被告已付工程款5,285,363.74元，予以确认。被告的办公楼的10层、11层、12层高度增加的工程造价已经鉴定机构鉴定为34,126元，予以确认。被告否认毛石寒洞工程由原告进行施工，但其未提供证据证明该工程由除原告外的他人进行施工，则毛石寒洞工程由原告进行施工。鉴定机构鉴定毛石寒洞工程的工程造价为117,014元，予以确认。工程量签证单中的工程款3535元如包括在汇总表的总工程款中，工程量签证单原件被告应收回，现原告提供工程量签证单原件，可以证明该笔工程款未在总工程款中体现，不属于重复计算，被告应予支付。原告提供被告签署的备忘录原件，租用木方费用2万元和上下水工程费用1万元，该费用均应由被告承担，被告称木方租费应由原告承担，上下水工程费用已付清，但未提供证据证明，被告应承担和支付。原告称发生误工费6400元、人工费2500元、扣件费1450元、升降机安装费5100元、4-6月份人工费41,705元、脚手架费用8000元，被告均否认，原告未提供证据证明，不予认定。原告称被告应支付铲车、搅拌机租费37,200元，原告提供的证据中其已承诺免费提供，原告的该请求，不予支持。被告未全部付清工程款，应承担逾期付款利息，被告同意从2013年9月20日开始承担利息，予以确认，被告承担利息的标准应为中国人民银行同期同类贷款利率。反诉原告要求反诉被告开具5,854,126.80元发票的反诉请求，不属于人民法院民事诉讼收案范围，不予审理，予以驳回。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大连凯隆食品有限公司在判决生效后10日内将568,763.06元付给原告大连恒业建筑装饰有限公司；二、被告大连凯隆食品有限公司承担568,763.06元自2013年9月20日始至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，在判决生效后10日内履行；三、被告大连凯隆食品有限公司在判决生效后10日内将184,675元付给原告大连恒业建筑装饰有限公司；四、被告大连凯隆食品有限公司承担184,675元自2013年9月20日始至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，在判决生效后10日内履行；五、驳回原告大连恒业建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告大连凯隆食品有限公司的反诉。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,591元，鉴定费6000元，合计19,591元，由原告大连恒业建筑装饰有限公司负担2257元，由被告大连凯隆食品有限公司负担17,334元；反诉费4827元，退给反诉原告大连凯隆食品有限公司。本院二审期间，上诉人凯隆公司围绕上诉请求提交了三份新证据。一、关于上下水1万元是否已经给付问题，原审卷宗第68页记载，原审庭审调查过程中，被上诉人已自认收到该笔款项。二、原审卷宗第73页庭审笔录，被上诉人在庭审辩论中自认双方于2012年12月和2013年9月对人工费进行了结算，说明2012年12月和2013年9月两份人工费汇总表是双方结算文件，双方就工程造价达成了结算协议，该结算协议对双方具有约束力，被上诉人擅自反悔，不应得到法律的支持。三、上诉人在裁判文书网上查询到的最高人民法院、山东省高级人民法院、沈阳市中级人民法院的法律文书，证明对于开具发票的诉请，法院是有权受理的，开具发票不仅是行政法上规定的义务，也是合同双方在合同当中的辅助主给付义务的附属义务，属于民事诉讼法院受理的范围，法院应该对开具发票这项义务予以裁判。本院已组织双方当事人对上述证据进行了质证。本院采信第一份证据，即认定上下水工程费用1万元凯隆公司已经支付完毕，据此，本院二审除对一审此节事实的认定予以纠正外，对一审其他查明的事实予以确认。本院认为，本案上诉人凯隆公司对原审判决六项内容中的三项是认同的，异议集中于：1、一审判决认定被上诉人恒业公司为上诉人进行了毛石寒洞工程施工是错误的；2、楼层高度增加未经上诉人许可是被上诉人擅自所为，费用应该由被上诉人自己承担，一审判决判令上诉人给付是错误的；3、一审判决认定上诉人给付被上诉人租用木方的费用2万元、上下水工程费用1万元是错误的；4、一审判决未支持上诉人要求被上诉人开具工程款发票的反诉请求是错误的。针对上述异议本院分析如下：一、关于毛石寒洞工程问题。在凯隆公司认可的2013年9月的人工费汇总表中，恒业公司报价的项目中含有“杀鸡场毛石寒洞”，凯隆公司虽未对报价予以审核，但并未提出恒业公司施工的工程中并不包含此项工程，在此情况下，恒业公司已完成了举证，凯隆公司若不认可，应提出工程是他人施工等的反驳证据，凯隆公司没有举出这样的证据，应承担举证不能的责任，因此，一审法院将反驳的举证责任分配给凯隆公司，并判令其承担举证不能的责任，有事实和法律依据，并无不妥。凯隆公司的此节上诉理由不成立。二、关于楼层高度增加问题。凯隆公司对楼层高度增加的实际情况是认可的，但主张高度增加是恒业公司未经其允许擅自增加的，费用应由恒业公司自担。从双方签订的施工承包合同来看，恒业公司收取的就是人工费，是按凯隆公司的要求施工，且是垫款施工，在凯隆公司未提出要求的情况下，多出工多出力，增加成本，提升自己的商业风险，非正常思维。因此，凯隆公司提出恒业公司是擅自施工，不符合常理，对其主张本院不予支持。一审法院按照等价有偿的原则根据鉴定结论判令凯隆公司承担楼层高度增加费用并无不当。凯隆公司的此节上诉理由亦不成立。三、关于租用木方费用和上下水工程费用问题。双方签订的《办公楼工程施工承包合同》中有明确约定“本工程所用材料、施工设备全部由甲方提供，乙方只承包人工费用。”租用木方属为施工提供设备，是甲方凯隆公司的义务，没有证据证明双方变更了合同条款（从备忘录的文意也得不出木方租费2万元应由恒业公司承担的结论），因此，一审认定租木方费用2万元应由凯隆公司承担并无不妥。对于上下水问题，二审中，凯隆公司已提交证据证明恒业公司已收到上下水工程费用1万元，一审确实存在重复计算问题，本院二审予以纠正。凯隆公司部分上诉理由成立，本院予以支持。四、关于工程款发票问题。如前所述，恒业公司计取的是人工费，双方施工合同中并无开具工程款发票的约定，而开具工程款发票属于税收征管问题，属行政管理范畴，不属于法院民事受案范围。审查凯隆公司提交的多份裁判文书，与本案情形并不相同，且不是最高法院的指导性案例，不具有判例效力，本院不予采信。因此，原审对凯隆公司的反诉不予受理并无不当。另外，对于凯隆公司二审主张的原审卷宗第73页庭审笔录能够证明恒业公司在庭审中已自认双方于2012年12月和2013年9月对人工费进行了结算，说明这两份人工费汇总表是双方结算文件，双方就工程造价已达成结算协议，恒业公司擅自反悔，不应得到法律的支持一节，本院认为，原审卷宗第73页记载“原、被告双方于2012年12月份及2013年9月份对大部分人工费汇总进行了结算，双方在结算中共同确认数额为5,854,126.80元，尚有292,282.37元人工费再进行协商，至今被告没有对上述款项实际审核”,不考虑2013年9月人工费汇总表中尚有“杀鸡场毛石寒洞”等多个项目报价未经审核的情况，仅从恒业公司上述当庭陈述的语意，也得不出全部结算价款就是5,854,126.80元的结论，因此，本院对凯隆公司的此项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第1443号民事判决第一、二、六项。二、变更瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第1443号民事判决第三、四项为：被告大连凯隆食品有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告大连恒业建筑装饰有限公司174,675元，并支付2013年9月20日始至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。三、撤销瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第1443号民事判决第五项。四、驳回原告大连恒业建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,591元，鉴定费6000元，合计19,591元，由原告大连恒业建筑装饰有限公司负担2591元，由被告大连凯隆食品有限公司负担17,000元；反诉费4827元，退给反诉原告大连凯隆食品有限公司。二审案件受理费8210（凯隆公司预交），由上诉人大连凯隆食品有限公司负担7770元，由被上诉人大连恒业建筑装饰有限公司负担440元。本判决为终审判决。审 判 长  霍 宏审 判 员  吕 瑛代理审判员  刘小南二〇一六年九月九日书 记 员  任建芳