广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤刑终886号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨枝亮，男，1961年12月26日生，汉族，文化程度高中，户籍地广东省佛山市南海区。2007年9月、2008年4月被强制戒毒两次。因本案于2016年3月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现押于广州市白云区看守所。
指定辩护人陈俊伟，广东海建律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人杨枝亮犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月28日作出（2016）粤01刑初663号刑事判决。宣判后，被告人杨枝亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审被告人、审阅辩护人提交的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年3月1日20时许，被告人杨枝亮驾驶雷克萨斯牌小型轿车（套牌粤Ｃ×××××）去到广州市白云区人和镇桥北大街×号某百货店门口，准备以人民币32000元/公斤的价格贩卖毒品甲基苯丙胺给李某，在即将交易时被伏击的公安民警抓获，从其驾驶的小汽车尾箱内的针织手提袋内查获塑料袋包装的白色晶体状物共16包（经检验，共净重11.12千克，检出甲基苯丙胺成分，含量为74.2%)。
上述事实，有现场勘查笔录、缴获的毒品照片、扣押物品清单、化验检验报告、证人证言、被告人的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人杨枝亮无视国家法律，伙同同案人贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。本案中，证人李某与同案人中年妇女、“阿凯”商定交易毒品的数量和价格后，“阿凯”打电话通知杨枝亮送毒品到现场交易，其驾车运送毒品的行为系贩卖毒品的关键环节之一，故本案属共同犯罪；本案毒品数量巨大，社会危害性大，依法应予严惩，鉴于本案存在特情介入，且不能完全排除杨枝亮系受同案人指使的可能性，故在量刑时予以酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第四十八条第一款、第五十七条、第五十九条、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人杨枝亮犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产（扣押被告人的手机作为其个人财产予以没收）。
二、查获的毒品甲基苯丙胺11.12千克予以没收、销毁（由扣押机关广州市公安局白云区分局执行）；扣押的犯罪工具雷克萨斯牌小汽车一辆予以没收。
上诉人杨枝亮上诉提出：其没有贩卖毒品，不知道车上有什么东西，量刑过重，要求从轻处罚。
其指定辩护人提出：杨枝亮没有贩卖毒品的主观意图，只是听从他人指示将载有毒品的汽车开到指定地点，并没有证据证明杨某受他人指示运输到指定地点的毒品是用来交易的，其行为不构成贩卖毒品罪，应构成运输毒品罪，杨枝亮的行为起辅助作用，是从犯。要求重新对其定罪量刑。
经审理查明，2016年3月1日20时许，上诉人杨枝亮受“阿凯”（另案处理）指使驾驶雷克萨斯牌小型轿车（套牌粤Ｃ×××××）运送毒品去到广州市白云区人和镇桥北大街×号某百货店门口，准备将毒品交给李某，被伏击的公安民警抓获，从其驾驶的小汽车尾箱内的针织手提袋内查获塑料袋包装的白色晶体状物共16包。经检验，共净重11.12千克，检出甲基苯丙胺成分，含量为74.2%。
认定上述事实，有经一审庭审出示、质证的下列证据证实：
1、立案决定书、受案登记表、到案经过，证实：2016年3月1日18时许，广州市公安局白云区分局人和派出所民警接特情人员线索，有男子准备在广州市白云区人和镇桥北大街附近进行毒品交易，并称该嫌疑男子驾驶一辆车牌为粤Ｃ×××××的银色小轿车。该所民警当即前往进行布控，后在桥北大街×号某百货店门口发现嫌疑车辆，并抓获男子一名。经询问，该男子自称杨枝亮，民警在小车后备箱的手提袋内发现疑似毒品冰毒的透明晶体16包约12千克。杨枝亮系现场抓获，无主动投案情节。
2、上诉人杨枝亮的身份资料、前科材料及照片，证实：被告人杨枝亮的身份情况；2007年9月、2008年4月杨枝亮分别因吸毒被强制戒毒两次。
3、手机通话清单，证实：13418143322号码使用人为上诉人杨枝亮，13710984099号码机主为江小华（杨枝亮使用），15918586987号码机主为李平，132××××7468号码机主为李起生。
（1）13418143322号码清单显示在2016-3-117：05开始至20：06，主要为打入电话，其中159××××5393有三次被叫呼入，与号码130××××5113各有一次主被叫呼入，与号码158××××2021有二次被叫呼入，其余被叫呼入电话138××××7437、189××××5334、135××××8580、132××××1828各有一次通话记录。
（2）13418143322号码与李起生名义使用号码132××××7468有频繁的通话记录及短信联系。
（3）13710984099号码在2016-3-116：17--20：14与号码134××××4612有频繁的通话。
4、机动车查询记录，证实：车牌为粤Ｃ×××××的登记车型为灰色长安牌SC6360H小型汽车，发动机号756A41257，登记人为梁某，住广东省珠海市香洲区，登记日期为2007年3月23日。上诉人杨枝亮所开相同牌号的车为套牌车。
5、广州市公安局白云区分局太和派出所出具的情况说明二份，证实：
（1）“阿凯”是本案的另一嫌疑人，民警在抓捕嫌疑人杨枝亮时,“阿凯”趁乱逃跑，现正在追捕“阿凯”。
（2）嫌疑人杨枝亮所驾驶的悬挂粤Ｃ×××××车牌的银色雷克萨斯小轿车是套牌车,无法从资料库查出车主。杨枝亮辩称该车是其向一个叫“小勇”的男子借的，现民警正在追查车主。
（3）侦查机关对犯罪嫌疑人杨枝亮讯问第二堂（2016年3月2日16:09-17:27）、第三堂（2016年3月18日14:01-16:07）讯问时，因监控设备损坏，提取不到录音及录像。
（4）2016年3月1日，民警在广州市白云区人和镇北大街×号某超市附近抓获嫌疑人杨枝亮后，即对现场进行勘查，未发现有拍摄到涉案过程的监控录像，故无法调取。
（5）抓获嫌疑人杨枝亮后，民警对其随身携带的手机等物均进行检查，未能发现有涉案信息，故无扣押，杨枝亮随身携带的手机等物在送其入看守所时，转交看守所保管。杨枝亮所驾驶的悬挂粤Ｃ×××××车牌的小轿车，已查证为套牌车，现该车扣于同停车场保管，拟判决后转交交警处理。
（6）本案的涉案人员“阿凯”“小勇”“外省籍女子”均在追查中，因现未能查实身份，故暂未能办理刑拘手续。
6、广州市公安局白云区分局太和派出所出具的《社会危险性情况证据表》，证实：杨枝亮有吸毒、赌博的恶习。
7、从上诉人杨枝亮驾驶的雷克萨斯牌小轿车经被告人杨枝亮签认。
8、现场照片及查获的16包白色晶体状冰毒的照片，分别经上诉人杨枝亮、证人李某、胡某签认。
9、搜查笔录，证实：侦查机关于2016年3月1日20时20分至20时54分在广州市白云区人和镇桥北大街×号某百货门口对上诉人杨枝亮驾驶的粤Ｃ×××××的嫌疑车辆进行了搜查，民警在该小轿车后备箱内发现一个针织手提袋内有11大塑料包和5小塑料包疑似毒品的白色晶状物。经询问，杨枝亮称上述白色晶状物就是毒品冰毒。搜查完毕后民警将上述物品进行了扣押。
10、扣押决定书、扣押清单、涉案物品交接清单，证实：公安机关依法扣押了涉案的银色雷克萨斯小轿车1辆（车牌CQD898）、透明晶体16包（约12千克，5小包、11大包），上述物品现存放于广州市公安局白云区分局涉案财物管理中心。
11、穗云公（司）鉴（化验）字[2016]700号毒品化验报告，证实：涉案的白色晶体16包净重11.12千克，检出甲基苯丙胺成分，含量为74.2%。
12、广州市公安局白云分局太和派出所出具的穗公云（太）现检［2016］00194号现场检测报告书，证实：2016年3月1日21点10分杨枝亮的尿液样本经太和派出所现场检测，结果是氯胺酮类药物检测呈阴性、甲基苯丙胺（甲基安非他明）类药物检测呈阳性、吗啡类药物检测呈阴性。
13、现场勘验笔录、提取痕迹物证登记表及照片，证实现场情况及提取涉案毒品的情况。
14、证人李某的证言及辨认材料：我有个朋友叫阿海，他以前有吸食冰毒的行为，现在已经戒了。2016年3月1日18时许，我与阿海经过太和镇白云物流园门外路边时，阿海指着一个在路边站着的中年妇女，说她有“猪肉”（冰毒）卖。我叫阿海介绍我认识这个中年妇女，阿海不愿意出面，但他说只要找这个中年妇女说买冰毒，她一般都会卖的，接着阿海就走了。于是我主动与这名中年妇女搭讪，说我以前曾向她买过“猪肉”（冰毒），一开始她半信半疑，我们聊了一会儿她就信了。我说要再买一公斤冰毒，这中年妇女说要人民币32000元，但她没有货，不过可以介绍我去买。我说去拿钱，叫她等我。接着我去向太和派出所的警察报告了这个消息，警察马上安排人在远处跟着我，准备在交易毒品时动手抓人。我回去找到这名中年妇女，说准备好钱了。这名中年妇女打了个电话，内容是说要买一条冰毒的事。接着她带我坐搭客摩托车到人和镇的一条路边，在路边又打了个电话。一会儿后，就有一名中年男子驾驶摩托车来了。我们聊了几句，该中年男子叫阿凯，中年妇女向阿凯介绍是我要买一条一公斤重的冰毒。阿凯也打了个电话，接着开摩托车带我们一起去到人和镇桥北大街×号某百货店门口。阿凯说有人送毒品过来，叫我们等等。我们三人一起等了约10分钟，有一辆银色的雷克萨斯小轿车开来，停在阿凯的摩托车旁。一名男子（经辨认确认即上诉人杨枝亮）从车上下来，阿凯将我们介绍给下车的男子。下车的男子问谁要货，我就说：“我要货”。下车的男子叫我跟他上车，说要换个地方给毒品我，并拉开车门准备上车。这时，我见到警察的车已经到了不远处，我怕他跑了，就马上抓住他，按住他。下车的男子反抗想逃跑，警察就冲过来，与我一起抓住了他。在我们抓人时，阿凯与中年妇女就逃跑了。警察现场在雷克萨斯小轿车后备箱内搜出16包白色晶体，这些白色晶体就是毒品冰毒。这些白色晶体就是毒品冰毒，全部是杨枝亮的。因为阿凯告诉我，说有人送毒品来，一会儿杨枝亮就开车来，且要我上车换个地方给我毒品。所以我认为这些白色晶体是杨枝亮的。杨枝亮肯定知道要给我的毒品，我们一直说是要买一条一公斤重的冰毒，杨枝亮来了后也问了，知道是我要买，就叫我上车，说换个地方给货我。他说的货，就是指一条一公斤重的冰毒。中年妇女认识阿凯，但应该不认识杨枝亮，中年妇女是找阿凯买毒品，阿凯再找的杨枝亮。我感觉杨枝亮是阿凯的上家，阿凯介绍我向杨枝亮购买毒品。但因为我是第一次见阿凯与杨枝亮，见面后大家也没有讲几句话，他们并没有当我面说杨枝亮是阿凯的上家的话。阿凯只是在我们在某百货店门口等时，曾说有人送毒品过来。我与中年妇女在太和时，中年妇女已经打电话告诉阿凯，要买一条一公斤重的冰毒。之后阿凯如何与杨枝亮联系我不清楚。只是在我与中年妇女到人和镇见到阿凯后，阿凯打了个电话，就带我们去某百货店门口等了。在等的时候，阿凯说有人送毒品来。一会儿杨亮就开车来了，阿凯在人和镇打电话我感觉是打给杨枝亮的，但当时阿凯没有告诉我说打给谁，我听他讲电话大概是说去哪里等。中年妇女、阿凯、杨枝亮的电话号码是多少我不知道，我没有与他们通过电话。中年妇女约50岁，身高约1.52米，身材胖，姓名我不清楚；阿凯40岁左右，男性，身高约1.70米，偏瘦。中年妇女、阿凯二人在我们抓杨枝亮时跑了。阿凯已经回老家了，阿凯只是告诉我中年妇女有“猪肉”卖，之后他就走了，没有参与之后的事。现在我也联系不上阿海。
15、证人胡某的证言及辨认材料：2016年3月1日18时许，有一名叫李某的男子到太和派出所举报有人贩卖毒品冰毒，他愿意出面约贩卖毒品的人出来。副所长就带民警、叫上我和几个辅警一起便衣抓捕。李某说他要通过中年妇女才能约贩卖毒品的人出来交易，他跟中年妇女说好了要买一条一公斤重的冰毒，价格是32000元，中年妇女现在太和镇白云物流园门外路边等他。副所长叫李某去与中年妇女接头，我们便衣驾车在后跟踪。李某到太和镇白云物流园门外路边与一个中年妇女谈了一会，中年妇女打了个电话，他们就坐上一辆搭客摩托车向人和镇方向去，后在人和镇一条路边下车。中年妇女打了电话叫一名骑摩托车的男子过来，他们三人交谈了几句，骑摩托车男子打了个电话后就驾驶摩托车搭着李某、中年妇女走了，我们继续在后跟踪。李某他们三人到人和镇桥北大街X号某百货门口停下等人，我们在远处下车，分散走到某百货店附近埋伏。我们约等了10分钟，见有一辆银色的雷克萨斯小轿车开来，停在李某他们的摩托车旁，一名男子（经辨认确认即上诉人杨枝亮）从车上下来，走过去与李某他们三人讲了几句，开小轿车的男子就走回小轿车处拉开车门，李某在他身后跟着。突然，我见李某用手抓住开小轿车来的男子，要按倒他。我们马上冲过去，一起将这个开小轿车的男子抓住。随后，我们发现骑摩托车来的男子和那中年妇女都跑了。这个开雷克萨斯的男子自称杨枝亮，我们在他开来的小轿车后备箱内搜出16包白色晶体，其中5小包11大包，后将杨枝亮带回太和派出所。贩卖毒品的共有3人，中年妇女、骑摩托车的男子及杨枝亮。抓人后我们问李某，他说一开始中年妇女是带他去找骑摩托车的男子买毒品的，谁知骑摩托车的男子没有毒品，还要另找人拿毒品，就打电话叫了杨枝亮过来。真正有毒品的是杨枝亮，但杨枝亮不愿意在某百货店门口交易毒品，叫李某上车交易。李某怕杨枝亮跑了，且看到我们在旁边，就动手抓杨枝亮了。杨枝亮在被抓现场被警察问话时，已经承认这16包白色晶体就是毒品冰毒。
16、上诉人杨枝亮的供述与辩解：
我有前科，被强制戒毒两次，分别是2007年9月和2008年4月。2016年3月1日19时30分许，我接到我朋友“阿凯”的电话，他让我到人和镇方石村鱼塘帮他送些毒品给他一个女性朋友，叫我先去人和鸦湖湖边公园找“小勇”拿车，然后开车去方石村拿到货送去某超市门口等就行了，“阿凯”说都已与我联系的人安排好了。于是我在村里搭了一辆摩托车去鸦湖湖边公园，到的时候看到“小勇”在等我，他把一辆粤Ｃ×××××的雷克萨斯牌小汽车和车钥匙交给我，我开车去人和方石村鱼塘边拿东西。到的时候，“阿凯”安排的一名青年男子已经在等我了，见我开车过来就上车给我打了个招呼，把一个红白蓝袋子装着的一袋东西放到我车上后离开。接着我到某超市门口，没看到“阿凯”，就把车停在路边，然后下车在超市门口等。过了一会，看到“阿凯”开着摩托搭着一男一女来到，那女的下车问我说：“货在哪里？”我说：“在车上，你跟我来拿”。接着我带那个女的去到汽车旁边准备拿那个红白蓝袋子给她时，突然见到身边出现了几名便衣男子，他们对我出示警察证后就将我控制住，随后从我驾驶的小轿车后备箱内搜出一个针织袋装着的疑似冰毒的十一大包白色晶体以及五小包白色晶体，那个女的和“阿凯”趁机逃跑了，我就被民警带回派出所接受进一步调查。我没有收取“阿凯”的报酬。我只知道“小勇”是本地人，在人和做工地承包。该小车是“阿凯”叫“小勇”提供给我驾驶的。“阿凯”的电话号码是132××××7468，我们就是通过这个电话联系的，“小勇”平时开着一部无牌男装摩托车。“阿凯”现在何处我不清楚，我之后在太和派出所见到了他驾驶的摩托车。我知道我送的是冰毒，我看过这16包毒品冰毒，认得是毒品冰毒，且“阿凯”在电话里面讲的明明白白的，叫我帮他送冰毒。我吸食冰毒有两年了，一般和“阿凯”一起吸，基本四五天吸一次，我没有上瘾。“阿凯”约四十岁，身高一米七左右，偏瘦，他是人和镇本地人，不清楚是哪个村的。“阿凯”的小弟约27岁，身高一米七，中等身材，讲普通话，不知道哪里人。
对于上诉人杨枝亮上诉及其指定辩护人所提意见，经查，侦查机关根据特情线索布控，现场抓获驾车运毒品前来的杨枝亮，并在其驾驶的车辆上查获大量毒品。首先，杨枝亮在前四次供述中均承认其知道“阿凯”让其送的是冰毒。其次，杨枝亮稳定供述查获的毒品是其应“阿凯”的要求送到交易地点，而其这一行为结合证人李某的证言看，李某要求购买毒品，中间人为一中年妇女，中年妇女联系“阿凯”购买毒品，而“阿凯”没货，再联系杨枝亮送货。最后，杨枝亮曾二次被强制戒毒，案发时尿验甲基苯丙胺（甲基安非他明）类药物检测呈阳性，是吸毒人员，对毒品有深刻认识，且其供述运送毒品的细节与证人证言吻合。综上，可知其主观上对查获的毒品是明知的。
侦查机关根据举报人李某的举报线索并假扮买家，从而进行伏击，杨枝亮运送毒品到现场即被抓获，虽然举报人李某称杨枝亮案发前要其上车更改交易地点，但目前并无任何旁证印证。同案人中年妇女和“阿凯”均在逃，不清楚其与“阿凯”之间的具体约定，进而明确杨枝亮在本次交易中的地位，杨枝亮究竟是“阿凯”的“马仔”还是上家不明。从现有证据看，杨枝亮稳定供述了其受“阿凯”指使，驾驶“小勇”的雷克萨斯小汽车运送毒品到现场，杨枝亮直接接触大量毒品，但对于毒品交易的数量、价钱等一概不知，故其是受人指使运送毒品的“马仔”的可能性较大。综上，证实杨枝亮共同实施贩毒行为的证据不足，定运输毒品罪的证据则相对充分。原审定性不准确，应予纠正。杨枝亮个人独立完成大量毒品运输，其所起作用大，并非从犯。
故上诉人杨枝亮否认主观明知及其指定辩护人提出杨枝亮是从犯欠缺理据，不予采纳；其指定辩护人所提应定运输毒品罪有理，应予采纳。
本院认为，上诉人杨枝亮运输毒品甲基苯丙胺，其行为已构成运输毒品罪。杨枝亮运输毒品数量巨大，社会危害性大，依法应予严惩，鉴于本案存在特情介入因素，不能完全排除杨枝亮系受同案人指使的可能，故量刑时予以酌情考虑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。唯定性不准，应予改判。杨枝亮的指定辩护人所提应定运输毒品罪有理，应予采纳。其余理由经查不能成立，要求从轻处罚，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十七条、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条第一款、第五十七条、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市中级人民法院（2016）粤01刑初663号刑事判决第二项及第一项中对上诉人杨枝亮的量刑部分。
二、撤销广东省广州市中级人民法院（2016）粤01刑初663号刑事判决第一项中对上诉人杨枝亮的定罪部分。
三、上诉人杨枝亮犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产。
本判决为终审判决。
审判长 万远福
审判员 钟卓健
审判员 王洪涛
二○二○一七年十月二十七日
书记员 郑振彬