黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终366号上诉人（一审被告）：南通一建集团有限公司，住所地江苏省南通市工农路**。法定代表人：陶圣华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王淑华，黑龙江元辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁微，黑龙江运金律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：周海，男，1977年4月12日生，个体业者，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：崔世莲，黑龙江维安律师事务所律师。一审被告：周小军，男，1972年12月2日生，南通一建集团有限公司双兴福悦湾项目负责人，住江苏省如皋市。一审被告：黑龙江双兴房地产开发有限责任公司，住，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区民生路南侧挹娄大道西侧/div>法定代表人：张月辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘孝斌，该公司法务部主任。上诉人南通一建集团有限公司（以下简称南通一建）与被上诉人周海以及一审被告周小军、黑龙江双兴房地产开发有限责任公司（以下简称双兴公司）劳务合同纠纷一案，双鸭山市中级人民法院于2016年4月5日作出（2015）双民初字第7号民事判决。南通一建不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭，同年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人南通一建的委托诉讼代理人王淑华、梁微，被上诉人周海及其委托诉讼代理人崔世莲，一审被告周小军，一审被告双兴公司的委托诉讼代理人刘孝斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通一建上诉请求：撤销一审判决，改判南通一建不予给付周海劳务费6,170,855.00元，一、二审诉讼费由周海负担。主要理由：一、一审判决依据《周海结算明细表》中周海认可的部分认定工程量及价款错误。1.该结算表没有双方签字盖章，不是最终结算结果。2.该结算表内容体现，双方对实际工程量及价款均有争议。对此，经一审法院庭审询问，双方是否通过鉴定确认争议部分，双方均表示不申请，而周海为主张权利一方当事人，依法负有举证责任，其应承担举证不能的法律后果责任，应判决驳回其诉讼请求。二、一审判决认定周海的承包范围错误。1.一审判决根据《一期高层1号-10号楼及地下车库毛坯房交工标准》（以下简称《交工标准》），确定周海承包范围错误。《交工标准》为复印件，不能作为本案定案依据，且是南通一建和双兴公司之间的标准，与周海的承包范围无关，实际《交工标准》中没有的工程量，是双兴公司减少了南通一建施工的工程量，导致周海实际施工量减少。2.周海没有施工如下工程，应扣减工程款。（1）外墙抹灰。《承包协议书》第1.4条中明确约定“劳务承包范围：该工程图纸设计及变更后的内外墙挂网、抹灰”，该工程的施工图纸中也明确体现外墙施工中包括抹灰。二审中，双兴公司出具证明，证实三层以上混凝土墙面抹灰在周海的承包范围内，周海未施工该部分工程。（2）电梯前室墙面、地、地面承包协议书》第1.4条中明确约定周海的承包范围包括电梯前室贴砖，《交工标准》也有电梯前室的地面和墙面，双兴公司在二审中出具的证明也证实周海没有施工电梯前室的工程，是双兴公司自行施工。（3）门厅墙面、地、地面照《承包协议书》第1.4条的约定，周海的施工范围包括该部分工程，双兴公司在二审中出具的证明，证实周海没有施工门厅墙柱面地面工程，为双兴公司自行施工完成。（4）住宅地面找平层。《承包协议书》第1.4条约定包括地面找平层，《交工标准》中也有住宅地面找平层，双兴公司在二审中提交的《双兴福悦湾工程施工结算个别情况说明》（以下简称情况说明），证实周海没有施工该部分工程。（5）1-3号楼商服地面没有做找平层和混凝土。根据《承包协议书》和《交工标准》，该部分工程在周海的施工范围内。（6）沿线、正负零以下保温。该两部分工程，是在周海的施工102元/平方米范围内，不应单独计算该部分工程款。三、周海未全部完成承包范围内的工程量，一审法院不应按照102.00元/平方米计算工程价款。上述问题说明周海没有按照合同约定完成全部工程量，即工程量减少，应当予以扣减。四、一审判决认定周海施工面积为115945.21平方米错误。本案争议工程完工后，双兴公司委托双鸭山全威房地产测绘中心（以下简称全威测绘中心）对已完工的房屋面积进行测绘，确定周海施工的6栋楼总面积为109596.72平方米，应以该测绘面积为准。五、周海对外墙保温中的挂网挂胶只施工了一网两胶，应按约定施工两网三胶，应当扣除工程款83,725.00元。六、一审法院仅凭周海单方的主张，认定其施工通天柱的个数、单价和延线的长度错误。七、一审法院没有扣除对周海的罚款和其他应扣款错误。周海在施工中不按施工要求施工，南通一建对其进行罚款应从工程款中扣除。周海施工多处不符合施工要求，周海不履行返工、修复义务，南通一建另找施工队伍施工，所支付的工程款应从周海施工的总造价中扣除。八、本案是劳务合同纠纷，一审法院不应将南通一建从周海处取得施工材料合款316,875.00元计算在劳务费中，材料款应另行解决。周海辩称：一、一审法院按照《周海结算明细表》以及结合本案的其他证据等，综合认定周海施工的工程量正确。二、一审判决认定周海的承包范围，符合本案事实。1.一审法院按照双兴公司提供的《交工标准》认定部分工程量，符合本案事实。2.南通一建对外墙抹灰、电梯前室墙面地面、门厅墙面、地、地面，住宅地面找平层**商服楼地面，沿线，正负零以下保温、两网一胶的异议问题，没有事实根据，不应得到支持。3.周海只要按照《承包协议书》和《交工标准》完成了符合交工要求的全部工程量，应当按照约定的102元/平方米支付工程款。一审法院在计算总工程造价的基础上，对于查明认定周海应当完成而未完工程量相应部分的价款已经进行扣减。4.一审法院对周海施工面积的认定正确。5.南通公司主张对周海进行罚款和另行组织他人施工，没有事实根据。6.南通一建在周海处取走的材料应返还材料款。周小军、双兴公司未发表答辩意见。周海在一审法院起诉请求：一、南通一建及周小军连带给付周海劳务费6,260,931.40元并支付利息（自工程实际竣工之日2014年7月15日起，至本案判决之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、双兴公司在欠付南通一建工程款的范围内对周海承担给付责任。一审法院认定事实，2012年9月22日，双兴公司与南通一建签订《建设工程施工合同》，约定南通一建承包建设双兴公司开发的案涉双兴福悦湾一期工程1-10号楼及车库工程，开工日期2012年7月8日，竣工日期2013年11月8日，合同价款暂定金额为337,500,000.00元，工程质量达到国家要求的合格标准，质保金为合同价款的5%（经审计部门审定后工程造价金额5%作为工程质保金），质保金在竣工验收合格后，在未付工程款中一次扣除，在竣工验收合格满一年后28天内扣除因为质量问题甲方支付的费用后，返还质保金的40%，两年后的28天扣除因为质量问题甲方支付的费用后，返还质保金的40%，剩余20%质保金在5年后一次性返还。2012年5月13日，双兴公司与南通一建签订《建设工程施工合同》补充协议，约定工程于2012年6月1日开工，2013年11月1日竣工，执行2010年黑龙江省建设工程计价依据总造价下浮3%，定额人工单价、企业管理费、计划利润、通用措施费、安全文明施工费、规费、税金等计取及确定，工程款支付（主体部分±0以下部位南通一建每完成10,000,000.00元的工程量，双兴公司按南通一建已完工程量总价的80%支付，±0以上每三层按照已完工程量的80%支付，二次结构及装饰装修部分按照每月形象进度工程量的80%支付，工程已竣工验收，南通一建办理完工程竣工资料备案手续后，工程档案移交到质监站并验收后，支付工程总造价的90%，工程结算审核后支付工程实际结算价的95%，其余5%工程质保金于质保期满后1月内付清）等内容。2014年8月28日，双兴公司与南通一建经协商，形成《会议纪要》，主要内容：南通一建的农民工工资问题，双方商定6,000,000.00元，双兴公司付款后，农民工工资及南通一建所欠一切债务，均由南通一建自行负责解决，不允许再发生农民工闹事及上访事件，如有发生由南通一建自行负责解决，在双方工程结算没有审核完之前，南通一建无任何条件向建设单位要求支付任何工程款项，直到工程决算出来，双方按合同约定执行，张吉兴董事长承诺，一旦决算出来，剩余款项一分不欠。现双兴公司已支付南通一建工程款312,190,000.00元。双方现未进行工程款项结算，双兴公司主张现已不欠南通一建工程款，且有质保金和分期付款约定；南通一建主张未进行最终结算，数额不确定。2013年6月19日，南通一建与周海签订《承包协议书》约定，周海承包双兴福悦湾1、2、3、4、6、7号楼装修工程劳务，第1.4条约定的劳务承包范围：包括该工程图纸设计及变更后的内、外墙挂网、抹灰、室内地ＸＸ面（找平层铺网、浇混凝土）、外墙保温（保温板粘贴、打钉、挂网刮胶-两网三胶）、屋面工程（找坡、保温层、保护层、上人层面面层及防水层以外的其他项目）、室外散水、踏步、坡道、门厅墙柱地面、局部外墙贴砖、楼梯间及电梯前室贴砖（理石）、卫生间防水找平层、局部墙体剔凿、车库及地下室部分抹灰工程等达到交工要求的全部工作量，为完成以上项目所发生的所有用工及费用。劳务承包工作开、竣工时间为2013年6月20日至10月20日，工程质量：抹灰质量为中级抹灰质量标准，房间要求规方；其他项目质量标准按相关规范要求及监理要求。如达不到标准，造成建设单位对南通一建的罚款均由周海负责；每施工段完毕后组织南通一建进行验收，合格后交付南通一建，不合格立即进行返工，返工所造成的材料浪费及建设单位对南通一建的罚款均由周海负责。因周海原因造成工期延误，施工质量达不到验收标准所造成的损失，均由周海负责；对周海承包范围的工程量完不成者，南通一建可拒付周海劳务工资，并视情节罚周海2,000.00元至5,000.00元。承包单位及单价：按照工程实际完成量，完成本协议1.4条所有工程量1-4号楼及6号、7号楼按建筑面积102.00元/平方米。车库及地下室部分按实际抹灰量按15.00元／平方米抹灰面积计算。劳务工资的支付及结算方式：每月底提供现场管理人员核验的工程形象进度、填报工程量拨款单，经核实后付款60%，余款年底付35%，留5%的保修金（如三个月内发现墙面有龟裂等乙方必须无条件维修），工程量计算依据：建筑面积按《2010年黑龙江省建筑工程预算定额》计算规则计算，屋面部分按标准一层计算，消防连廊部分按规则要求计算，造型部分能计算面积部分照常计算。合同签订后，周海组织人员进行工程施工劳务作业，于2014年7月15日停工。因南通一建施工作业的工程主体没有完成等原因，导致周海未能依约完工。事实上，南通一建对此亦未提出违约责任问题。周海在施工过程中与南通一建通过《工程技术联系单》等方式，改变部分工程原设计施工方案。南通一建总承包建设的双兴福悦湾一期工程于2014年7月中旬完工，业主于7月份开始入住。周小军系南通一建职工，负责工程施工事宜，系职务行为。工程施工过程中，双兴公司、南通一建及监理单位人员共同签字形成《交工标准》），其中涉及本案诉争事项部分内容：楼梯间[地[地面0mm水泥砂浆原浆压光、水泥砂浆一道（内掺建筑胶），钢筋混凝土楼板、踏步板；墙面：15mm混合砂浆分层抹平原浆压光，素水泥砂浆一道（内掺建筑胶）]；电梯前室[地[地面层由精装修施工（待讨论），20mm找平层，钢筋混凝土楼板；墙面：面层由精装修施工（待讨论），15mm混合砂浆分层抹平原浆压光，素水泥砂浆一道（内掺建筑胶）；商服（地（地面泥砂浆20mm找平层，水泥浆一道；墙面：15mm混合砂浆分层抹平原浆压光……）]；屋面（上人屋面：……水泥砂浆20mm找平层……；不上人屋面：水泥砂浆20mm保护层……）；外墙[住宅：饰面（真石漆），聚合物抗裂砂浆6mm……，商服：饰面（钢龙骨干挂石材），保温层120mmA级防火岩棉板，钢筋混凝土基层]。2014年11月29日，南通一建制作《周海结算明细表》，该表确定了周海劳务作业工作情况：周海劳务作业工程总面积为115945.21平方米；地；地下室抹灰价款为155,0000元；通天柱（外墙）17个，单价4,000.00元，总价款为68,000.00元；沿线（外墙）1006.45延长米，50.00元/米，计50,322.50元；正付零以下保温层1500平方米，50.00元/平方米，计45,000.00元。1-7号楼墙面、地、地面，1号楼地面，1-4号楼墙面，散水，上述工程不同数额予以扣款。对该明细所写明内容，周海对作业面积无异议，对扣款有异议，主张外墙合同未约定抹灰，外墙抹灰部分，凡是有陶粒砖都做抹灰了，这是工程需要抹的，卫生间、窗台下该抹灰的也做了，其它没要求做就没做，地，地面找平和外墙保温面做了网三胶也做了，对通天柱数量、沿线长度有异议，认为少于实际数量；南通一建、周小军对作业面积有异议，对扣款数额无异议，对通天柱、散水数量认可是折半后写明（主张因双方口头约定一家承担一半费用，预算时在量上扣减，但价格不变）。本案一审法院审理中，南通一建主张周海存在未完工程、施工质量不合格、使用南通一建设备、材料发生损耗、罚款、应扣款等情况。经南通一建与周海核对、协商，对南通一建上述主张的部分项目处理达成一致意见：周海因使用南通一建设备、材料发生损耗，应付南通一建款项为25,000.00元；室外散水项目扣周海款项为25,000.00元；屋面炉渣回填及保温未全部完成扣周海款项25,000.00元；坡道、室外踏步未完成全部作业扣周海款项3,500.00元；南通一建支付给农民工工资5,000.00元，双方均同意按2,500.00元数额确定为周海收取南通一建款项。周海在一审法院诉讼中自认收取南通一建劳务费用6,604,076.00元，但主张南通一建在周海处取得施工材料应付款项316,875.00元，应予扣减，故核算后应视为收取劳务费用6,287,192.00元，南通一建应承担此费用给付责任并承担逾期付款利息（从2014年7月15日起计算至给付完毕之日止）。南通一建主张支付周海劳务费用6,908,755.00元（不包括316,875.00元，其中有罚款28,000.00元，周海在南通一建处领取物品损耗价款41,339.00元），材料款316,875.00元与本案无关联。另，周海施工5号楼发生人工费260,000.00元。一审判决认为，本案诉争工程系由周海组织人员实际施工完成，周海为诉争工程实际施工人（劳务作业），其有权主张本案施工工程劳务费用。周海不具有承包建设工程的资质，其与南通一建签订的《承包协议书》无效。周小军系南通一建职工，其于本案系代表南通一建负责工程施工事宜，其行为系职务行为，故其不承担民事责任，南通一建应承担本案诉争劳务费用的给付责任。关于周海所施工工程劳务费用的确定问题。南通一建制作的《周海结算明细表》，写明周海劳务作业工程总面积为115945.21平方米，价款应为11,826,411.00元（115945.21平方米×102元/平方米）；地；地下室抹灰部分劳务费用为155,0000元；通天柱部分劳务费用为152,000.00元（38个×4,000.00元/个）；沿线价款为100,645.00元（50.00元/米×2012.9米）；正负零以下保温层价款为45,000.00元；5号楼外墙人工费用26万元，合计12,539,056.00元。周海因使用南通一建设备、材料发生损耗，应付南通一建款项为25,000.00元；室外散水项目应扣周海款项为25,000.00元；屋面炉渣回填及保温未全部完成应扣周海款项为25,000.00元；坡道、室外踏步未完成全部作业应扣周海款项为3,500.00元；南通一建支付给农民工工资5,000.00元，双方同意按2,500.00元数额确定为周海收取南通一建款项，上述款项合计81,000.00元。南通一建在周海处取得施工材料应付款项为316,875.00元。周海所施工工程的劳务费用总额为12,774,931.00元（12,539,056.00元+316,875.00元?81,000.00元），周海已收取南通一建支付劳务费用6,604,076.00元，南通一建现尚欠周海劳务费用6,170.855.00元，南通一建应承担给付此项劳务费用及逾期付款的违约责任。关于南通一建主张周海所施工工程存在施工质量问题和未完工程的问题。双方签订的合同中对外墙是否抹灰约定不清，周海表示相应的施工作业其已完成；关于电梯前室贴砖等部分工程未完成应否扣款问题。依据南通一建与双兴公司及监理单位人员共同签字形成的《交工标准》，该部分工程并无此项施工标准要求,又因周海为本案诉争工程进行的是劳务作业，本案诉争工程现已完工并交付使用，由此，南通一建上述主张不成立。南通一建主张对周海所作的罚款，无事实及法律依据，其该项主张不成立。关于双兴公司于本案是否应承担给付责任问题。双兴公司表示其已不欠南通一建工程款。本案经审理查明，因双兴公司与南通一建未进行工程结算，现不能确定双兴公司尚欠南通一建工程款。周海主张双兴公司应在欠付南通一建工程款的范围内承担给付责任的主张无证据证实，故对其该项主张不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条至第十九、第二十六条、《最高人民法院》第二条之规定，判决：一、南通一建集团有限公司给付周海劳务费用6,170,855.00元，并支付利息（以6,170,855.00元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年7月16日起计算，至给付完毕之日止）。以上给付款项于本判决生效后十五日内给付完毕；二、驳回周海的其他诉讼请求。案件受理费55,627.00元，由南通一建集团有限公司负担。二审中，南通一建提交五组证据：证据一、双兴公司出具的一份证明。意在证明：周海未施工承包范围的1-10号楼的电梯前室墙面、地、地面工程元门厅室内地面、墙面工程；商业用房地面地砖面层；1-10号楼三层以上混凝土墙面抹灰工程，是双兴公司自行施工，双兴公司与南通一建公司结算时，未给付此部分工程款。证据二、1号楼B-B墙身大样图纸、1号楼C-C墙身大样图纸。意在证明：周海承包的装饰工程范围以工程图纸设计为准，沿线在工程图纸的设计内。证据三、2号楼建筑节能设计说明图纸。意在证明：外墙抹灰在周海的承包范围内。证据四、双兴公司出具的情况说明。意在证明：周海没有施工1-10号楼的住宅地面找平层，施工的外墙苯板外墙两网三胶局部（20%）不合格。证据五、全威测绘中心出具的一份案涉工程1-4号、6-7号楼测绘面积6张表。意在证明：双兴公司在房产住宅局报备的实际面积为109596.49平方米，比一审认定的少6348.72平方米。南通一建当庭提交一份调取证据申请书，申请二审法院向有关房产局调取该证据，证实该全威测绘中心测绘表体现的面积真实。周海质证称，对证据一、证据四，因双兴公司是本案的被告之一，为当事人自述，其在一审法院开庭审理时参与了庭审，在了解周海的各项主张情况下，未对周海主张这些问题提出不同意见，现其出具说明和情况说明不真实，损害周海的利益。另外，南通一建出具的《周海结算明细表》，对其认为周海未施工的工程量提出扣减的部分，仅包括电梯前室和外墙抹灰，不包括双兴公司证实的部分，而这两项工程通过本案其它事实能够证实不属于周海的施工范围，故证明和情况说明均不具有证明效力。证据二，两份图纸不能证实南通一建的主张，南通一建承认在形成的《周海结算明细表》中第13项、14项部分，直接折半扣减工程量，单价不变，总价减少了一半，南通一建的理由是经与周海口头商定的未提供证据，周海予以否定，故一审法院未支持南通一建的意见正确。证据三，南通一建不能证明该图纸是施工图纸，周海提供的大样图才是施工图纸，其中不包括外墙抹灰，《承包协议书》第1.4条约定抹灰位置不明确，但《交工标准》中外墙构造与周海提供的图纸一致，不包括抹灰且已经验收合格交付使用，还有协议约定周海作为南通一建的一个项目班组，已按南通一建的要求完成了该部分施工内容。证据五以及调取证据申请书，证明不了南通一建所要证明的问题，周海与南通一建结算形成的施工面积，与全威测绘中心出具的测绘面积不具有可比性，二者对建筑面积所采用的计算规则有所不同，周海和南通一建签订的《承包协议书》第14.1条约定，建筑面积采用2010年黑龙江省预算定额，而全威测绘中心所采用的是何种规则不清楚，约定除了正常计算的建筑面积外，屋面部分还要按照标准层另外再加一层计算，且《周海结算明细表》标明该六栋楼每栋的具体面积，计算精确到小数点后两位，而且该表也体现了按照《承包协议书》的约定含屋面加一层的面积。对南通一建申请调取证据的申请，因所要调取房产局的产权登记面积，不能证明双方约定的施工面积，与本案无关，不同意二审法院调取。双兴公司、周小军质证称，对全部证据均予认可。本院认证认为，证据一和证据四，双兴公司为案涉工程的建设单位，且为本案的被告之一，与本案有利害关系，所出具的证明和情况说明为当事人自述性质。证据二，两份图纸未经设计单位确认为施工图纸，南通一建亦未提供将该图纸交给周海按图施工的证据，《周海结算明细表》中直接折半扣减工程量，说明周海施工该部分工程。证据三，图纸没有经设计单位确认为施工图纸，南通一建未提供将该图纸交给周海按图施工的证据。证据五以及调取证据申请书，施工面积问题有其他相关证据加以证实，并非依据全威测绘中心出具的6张表确认。本案根据《承包协议书》的约定和《周海结算明细表》载明的相关内容的证据，确定周海的施工面积，而非房产局登记的面积来确定。故本院对南通一建申请调取证据的申请，不予准许；对南通一建提供的前述五份证据，本院均不予采信。本院另查明，《承包协议书》第5.2条约定：周海“服从南通一建的统一指挥和管理”；第5.9条约定：“本工程不存在其他任何形式的签证用工和调整合同价款的因素”；13.1条约定：“周海作为南通一建的一个项目班组执行本合同1.4条所有工程量，并以每平方米建筑面积单价包干。在南通一建的统一领导下，完成各项经济、技术、安全指标，遵循南通一建的各项规章制度及义务……”；14.1条约定：……工程量计算依据：建筑面积按《2010年黑龙江省建筑工程预算定额》计算规则计算，屋面部分按标准层一层计算，消防连廊部分按规则要求计算。造型部分能计算面积部分照常计算”。周海向一审法院提交的双司公司、南通一建和监理单位于2013年6月20日签订的《交工标准》复印件，南通一建不予认可，双兴公司的代理人称“对真实性无异议……”。南通一建形成的《周海结算明细表》共计16项，还有：第7项：1-7号楼墙面电梯前室面积24633.28平方米，扣款单价35.00，扣款合计862,164.80元；1-7号楼电梯前室地面8275.12平方米，扣款单价35.00元，合计扣款289,629.20元。第8项：1-7号楼墙面外墙抹灰69770.93平方米，扣款单价18.00元，扣款合计1,255,876.74元。第10项：1-3号楼商服地面面积2801.17平方米，扣款单价12.00元，扣款合计33,614.04元。第11项：1-4号楼墙面一网两胶（不合格20%），面积10550.87平方米，单价6.00元，扣款合计63,305.22元。第12项：主楼散水859.56平方米，扣款单价35.00元，扣款合计30,084.60元。本院认为，本案《承包协议书》的效力、周海施工范围、周海履行施工的工程量和工程款数额，为本案争议的焦点问题。关于《承包协议书》的效力问题。一审判决以周海不具备施工资质，违背法律禁止性规定，认定合同无效正确，本院予以确认。关于周海施工范围及工程造价结算的依据问题。2013年6月19日，南通一建与周海签订《承包协议书》第1.4条约定：“承包范围包括该工程图纸设计及变更后的内、外墙挂网……车库及地下室部分抹灰工程等达到交工要求的全部工作量……。”第5.9条约定：“本工程不存在其他任何形式的签证用工和调整合同价款的因素”。上述约定内容证实，虽然《承包协议书》第1.4条约定了施工范围，但还需要按照图纸设计变更以及达到交工要求的全部工程量，还有设计变更合同价款不调整，说明周海施工并非完全按照《承包协议书》第1.4条的约定确定施工范围。在签订《承包协议书》的次日，双兴公司、南通一建和监理单位于2013年6月20日共同签订案涉工程《交工标准》，南通一建虽然认为不是其与周海之间的结算标准，但并未提供其与周海之间还有其他交工标准的证据，而双兴公司发包给南通一建与南通一建转包给周海施工的为同一工程，应为同一标准，即为《承包协议书》第1.4条约定的“交工要求”的标准，该证据应当作为周海施工范围的依据。南通一建形成的《周海结算明细表》，由其公司结算员陈建波签名，并注明“以上工程量（已）确认无误”，是陈建波履行结算的职务行为，代表南通一建的意见，其中周海认可的部分属于双方达成合意性质，应作为周海履行施工范围以及价款的依据，不认可部分为南通一建自述性质，不能单独作为认定本案事实的依据。一审法院审理中，就工程造价问题对周海和南通一建释明是否申请鉴定，双方均表示不申请，二审诉讼中双方亦未申请。对此，本案对确定工程造价所涉及的《承包协议书》的承包范围、《交工标准》是否采信、《周海结算明细表》中工程量以及价款的认定、工程已经竣工验收交付使用等相关事实和证据的认定，不属于鉴定机构的鉴定范畴。另外，按照《承包协议书》第5.2条、13.1条约定：周海“服从南通一建的统一指挥和管理……周海作为南通一建的一个项目班组执行本合同1.4条所有工程量，并以每平方米建筑面积单价包干。在南通一建的领导下，完成各项经济、技术、质量、安全指标。遵循南通一建规定的各项规章制度及义务”的约定，说明双方虽为平等主体间的民事法律关系，但周海作为劳务承包方，在履行合同需要服从南通一建的领导和指挥等，施工受到限制，客观上说，周海履行施工义务是按照南通一建的意见进行现场施工，从而造成周海无从提供施工图纸、内业资料等鉴定所需的主要证据材料。故本案应以前述证据和相关事实，作为认定周海的承包范围及工程价款的依据。关于南通一建主张周海未按约定完成如下工程量应扣减工程价款的问题：1.外墙抹灰。双方争议的是案涉工程三层以上混凝土墙面是否需要抹灰。《承包协议书》第1.4条约定“……该工程图纸设计及变更后的内、外墙挂网、抹灰、室内地ＸＸ面……”，抹灰没有具体位置，南通一建和周海当庭提交的不同图纸，一个有外墙抹灰一个没有，分别称是施工所用图纸，二审庭审中法庭通知双方提供设计单位的证明材料，但双方均未提供，南通一建为主张属于周海施工范围一方当事人，依法负有举证责任，现其未能提供，应承担举证不能的法律后果。南通一建亦未向周海交付图纸，现该工程已经竣工验收合格并交付使用，《周海结算明细表》也未将该部分工程列为扣减工程范围，《交工标准》中的外墙构造，亦没有抹灰的内容。因此，前述证据足以证明该部分工程不在周海施工范围，南通一建该主张证据不足。2.电梯前室墙面、地、地面通一建在《周海结算明细表》中扣减该部分工程价款的单方意见，周海不予认可。《交工标准》第6条体现属于精装修和待讨论部分，且周海承包装修工程，并非精装修。双兴公司出具的证明，不能作为认定本案事实的依据。因此，南通一建该主张证据不足。3.门厅墙面、地、地面照《承包协议书》第1.4条约定“……电梯前室贴砖（理石）……”，《周海结算明细表》、《交工标准》均有体现，该部分工程包含在周海的施工范围，其没有施工，未提供已经履行的证据加以证实，此款应从工程造价中扣除，周海对该部分工程价款为98,932.00元的数额认可，故本院按此数额从周海施工的工程总造价中扣除。4.住宅地面找平层。《承包协议书》第1.4条未具体约定该部分在周海施工范围内，《周海结算明细表》中亦未扣除，且该工程已经竣工验收交付使用，南通一建未提供另行委托他人施工完成并支付工程款的充分证据加以证明。故南通一建该主张证据不足。5.1至3号楼商服地面做找平层和混凝土。依据《承包协议书》第1.4条和《交工标准》，该部分工程在周海的施工范围内，周海抗辩已经履行但未提供证据，应扣减该部分工程价款。南通一建二审当庭主张应扣减70,050.00元未提供相关证据加以证实，周海不予认可，但周海对《周海结算明细表》中扣减的33,614.04元数额认可。故本院按照33,614.04元的数额，从周海施工的工程造价中扣除。6.两网三胶。本案相关证据能够证实该部分工程包括在周海的承包范围内，周海无异议，双方争议的为周海是否完全履行的问题。因案涉工程已经竣工验收交付使用，目前没有充分证据证实该部分工程质量问题，只有双兴公司证实有20%不合格，而双兴公司的证明不但不能作为有效证据使用，而且其在一审审理中，未提出该部分工程质量不合格，南通一建主张的20%不合格，没有其他充分证据加以证实。因此，南通一建该主张证据不足。关于南通一建主张沿线和正负零以下保温工程是在《承包协议书》约定102.00元/平方米工程造价内，一审判决重复计算的问题。《承包协议书》第1.4条未具体约定该两项工程属于施工范围，《周海结算明细表》载明该两部分工程属于合同外工程，列在另行记取工程款的部分，周海予以认可，形成双方的合意意见。南通一建主张沿线工程按照折半计算长度为1006.45米，工程款为50,322.50元，周海不予认可，为南通一建陈述意见，没有相关证据佐证，一审判决按照总面积2012.9米并计算工程总价款100,645.00元，符合本案事实。因此，南通一建该主张证据不足。关于南通一建主张周海施工的房屋面积问题。南通一建主张案涉工程完工后，经全威测绘中心测绘周海施工6栋楼的总面积为109596.72平方米，并非一审判决认定的115945.21平方米，应以该测绘面积为准。《承包协议书》第14.1条约定建筑面积按《2010年黑龙江省建筑工程预算定额》、屋面部分需按照标准层另加一层、消防连廊部分按规则要求计算以及造型部分能计算面积部分照常计算，《周海结算明细表》中标注“含屋面加一层”，而全威测绘中心测绘出具的计算表的计算标准依据等与双方的约定不符，本院对该证据未予采信，不能作为认定该事实的依据，且《周海结算明细表》中标注总面积为115945.21平方米，形成双方的合意意见。南通一建在二审当庭提交调取证据申请书，申请二审法院向有关房产机关调取案涉工程登记的面积，欲佐证全威测绘中心测绘面积真实，周海不同意调取。周海施工面积主要前述证据加以认定，而非以房产机关登记的面积确定，且房产机关登记的面积与双方约定周海的施工面积没有因果关系。故本院对南通一建提出的申请不予准许，其该主张证据不足。关于南通一建主张一审判决认定部分工程量和本案扣减其他款项问题：1.通天柱个数和单价。《周海结算明细表》体现通天柱单价4,000.00元/个，数量为17个（南通一建自行扣减17个），总价68,000.00元，周海对单价予以认可，认为数量为38个，总价为152,000.00元。周海对其主张38个对多出的4个以及南通一建主张应当扣减17个，均未提供充分证据加以证实，本院按照34个认定；南通一建主张单价为2,000.00元，不符合《周海结算明细表》记载的4,000.00元，双方形成合意的单价。因此，工程总价格应为136,000.00元（34个×4,000.00元），对南通一建主张有理部分，即一审判决多计算4个工程款16,000.00元（4个×4,000.00元），本院予以支持，其他主张证据不足。2.南通一建主张的罚款和工程质量修复费用的问题。南通一建主张周海施工期间违反操作规程对其进行罚款，周海施工存在质量问题，在其不予修复情况下，南通一建另找他人施工，所支付的工程款应予扣除，两项扣款合计522,940.00元。南通一建开具的罚款单，没有周海以及其相关人员签字；南通一建主张工程质量另找施工队伍完成，仅提供其自行形成的列表，未提供相关充分证据加以证实，现工程已经验收合格交付使用，且其未向一、二审法院申请对工程质量和修复费用进行鉴定。因此，南通一建该主张证据不足。关于南通一建委托周海代为垫资316,875.00元购买案涉工程材料的问题。此笔费用发生在周海与南通一建之间，周海就案涉工程发生的往来款项在本案中主张权利，诉讼主体与权利义务主体相对应，如果另案诉讼势必给双方造成诉累并增加诉讼成本，故一审法院一并审理，符合本案事实，不违背法律禁止性规定。关于南通一建拖欠周海劳务费的数额。本案应在一审判决南通一建给付周海劳务费6,170,855.00元的基础上，扣除二审认定周海应承担的三项工程款，本院认定南通一建尚欠周海劳务费数额为6,022,308.96元（6,170,855.00元-16,000.00元-98,932.00元-33,614.04元）。综上所述，南通一建集团有限公司的部分上诉请求有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：维持双鸭山市中级人民法院（2015）双民初字第7号民事判决主文第二项；二、变更双鸭山市中级人民法院（2015）双民初字第7号民事判决主文第一项为，南通一建集团有限公司于本判决送达之日起十日内给付周海劳务费6,022,308.96元及利息（利息自2014年7月16日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行规定的同期1年期贷款基准利率计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计111,254.00元，由周海负担4,536.00元，南通一建集团有限公司负担106,718.00元。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚审 判 员  王晓兵代理审判员  安学思二〇一七年五月二十六日书 记 员  刘 丹