广西壮族自治区钦州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）钦行终字第94号
上诉人（一审原告）方启，灵山县灵城镇居民。
委托代理人梁开贵，北京京平律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）灵山县住房和城乡建设局，住所地灵山县灵城镇江滨一路1号。
法定代表人谭超毅，局长。
委托代理人李庆，灵山县住房和城乡建设局法制股股长。
委托代理人劳方凯，广西方凯律师事务所律师。
上诉人方启因住房和城乡建设行政处罚不服灵山县人民法院（2015）灵行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月21日立案受理并依法组成合议庭，于2015年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人方启及其委托代理人梁开贵，被上诉人灵山县住房和城乡建设局（以下简称灵山县住建局）的委托代理人李庆、劳方凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年7月14日，被告灵山县住房和城乡建设局对原告方启位于灵山县第二水泥厂内的违法建设立案查处，对原告发出《行政执法调查通知书》和《行政执法现场勘验通知书》。调查证实，原告方启在灵山县第二水泥厂内建设的铁棚屋（砖墙、钢柱、铁皮顶结构）面积3439.74平方米，三间房屋（砖墙、铁皮顶结构），面积129.35平方米，未经灵山县城乡规划主管部门批准，无建设审批手续。2014年7月21日被告将初步调查的违法建设事实进行公告，2014年8月18日，被告向原告发出（2014）33号《住房和城乡建设行政处罚听证告知书》，拟对原告违法建设作出处罚，责令原告限期自行拆除违法建设的铁棚屋、三间房屋违法建筑总面积3569.09平方米，并告知有进行陈述和申请听证的权利，2014年7月30日，原告向被告提交主张权利申请书，2014年8月20日向被告提交行政处罚听证申请书，2014年8月25日，被告向原告发出处罚听证通知书，2014年9月5日，被告组织听证会，原告方启及其委托代理人马升波参加听证会。通过听证并经被告领导班子集体讨一致认为，原告方启在灵山县第二水泥厂内未经城乡规划主管部门批准，无建设审批手续，擅自建设的铁棚屋、三间房屋面积共3569.09平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，已构成违法事实，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条和《广西壮族自治区实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第五十八条、第六十五条的规定，于2014年12月3日作出灵建罚字（2014）155号《行政处罚决定书》，责令原告于2014年12月10日前自行拆除违法建设的铁棚屋、三间房屋面积3569.09平方米。并告知原告如不服，可在收到处罚决定书之日起60日内向钦州市住房和城乡建设委员会或灵山县人民政府申请复议，也可以在3个月内直接向灵山县人民法院起诉。原告在期限内向钦州市住房和城乡建设委员会申请行政复议，2015年3月12日，钦州市住房和城乡建设委员会经复议后，作出钦建复决字（2015）3号《行政复议决定书》，维持被告的灵建罚字（2014）155号《行政处罚决定书》。原告于2015年4月2日向本院提起行政诉讼，请求确认灵建罚字（2014）155号《行政处罚决定书》违法并予以撤销。
一审判决认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”。第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规划进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，……”。被告灵山县住房和城乡建设局作为本辖区的规划主管部门，具有作出本案被诉行政行为的法定职责。本案的原告方启在灵山县第二水泥厂内，没有取得城乡建设主管部门的许可，没有建设审批手续。擅自建设铁棚屋、三间房屋面积共3569.09平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《广西壮族自治区实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第三十一条第一款的规定，构成违法建设，且违法行为处于持续状态。对此，被告提供了立案表、现场勘验笔录、调查终结报告、灵山县总体规划图、听证笔录、听证报告、行政处罚决定书及有关证人、证明等证据证实。原告的违法建设事实清楚。被告依据查清的事实，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《广西壮族自治区实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第五十八条的规定作出灵建罚字（2014）155号《行政处罚决定书》对原告方启违法建设的铁棚屋、三间房屋限期拆除的处罚，事实清楚，证据充分，执法程序符合法定程序，适用法律、法规适当，应予支持。原告诉称，被告作出的灵建罚字（2014）155号《行政处罚决定书》认定事实不清，证据不足，违法错误，但原告并没有提供证据证实，本院对其诉讼主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告方启关于确认灵建罚字（2014）155号《行政处罚决定书》违法并予以撤销的诉讼请求。
上诉人方启上诉称，1、责令限期拆除不是行政处罚，被上诉人依照行政处罚程序作出的责令限期拆除决定违法。2、依据城乡规划法第六十四条的规定，采取责令限期拆除措施必须同时符合该法第四十条及第六十四条的规定，只有在无法采取改正措施消除影响的情况下才能限期拆除。而被上诉人并未提及上诉人的建筑能否采取改正措施消除影响，也未就能否采取改正措施消除影响提供相关证据。上诉人建筑所在地原用途为建设用地，上诉人在建设用地范围内建设建筑并未妨碍公共安全，也未影响城市规划，尚未达到必须限期拆除的程度。3、上诉人建设的棚架仓库用地原来有灵山第二水泥厂的建筑，后因废弃坍塌后水泥厂允许上诉人在原用地范围内搭建，且所建建筑中有一部分为灵山第二水泥厂原有建筑，被上诉人未查清事实径行将原有建筑认定为上诉人的建筑事实认定不清。4、被上诉人作出的处罚决定未对上诉人建筑建设时间，形成原因进行调查认定，事实不清。综上，请求撤销（2015）灵行初字第10号行政判决，撤销被上诉人作出的行政处罚决定书。
被上诉人灵山县住建局辩称，1、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，判决正确，依法应当维持。2、答辩人依照行政处罚程序作出的责令限期拆除决定合法。第一、行政处罚法第八条规定行政处罚的种类中虽然未将“责令限期拆除”列为行政处罚的种类，但在第八条第（七）项中规定：“法律、行政法规规定的其他行政处罚。”该项规定表明，法律、行政法规能够设定除行政处罚法第八条列举的（六）项行政处罚以外的其他种类的行政处罚。而在土地管理法第八十三条明确规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有杈制止……。”依照该条规定，行政机关作出“责令限期拆除”属于行政处罚。城乡规划法虽然未明确规定“责令限期拆除”是一种行政处罚，但结合土地管理法第八十三条的规定，行政机关对在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施作出“责令限期拆除”是行政处罚，那么，行政机关对违反城市规划建设的建筑物和其他设施作出“责令限期拆除”亦应当理解为行政处罚。第二、钦州市人民政府办公室钦政办（2012）183号《钦州市控制和查处违法建筑暂行办法》第十三条明确规定“各执法部门、镇人民政府（街道办事处）应按照权限规定，制定依法查处违法建设的具体办法。对确认的违法建设，应及时作出处罚决定，责令当事人限期改正或拆除；对正在进行的违法建设，责令当事人立即停止建设。”据此规定，限期拆除是一种行政处罚。第三、关于对国务院法制办对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法（2000）68号）所作的答复的理解问题。国务院法制办在该答复中明确城市规划法第四十条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。国务院法制办答复的时间是2000年，但土地管理法、行政处罚法分别于2004年、2009年进行了修改，而城乡规划法于2008年1月1日才开始实施，从上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则考虑，依照行政处罚法、城乡规划法及土地管理法的相关规定，“责令限期拆除”应当属于一种行政处罚。3、被答辩人的违法建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”第七条规定“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”根据上述规定，被答辩人的违法建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。综上，被答辩人的上诉理由及上诉请求依法均不成立，依法应当维持原判，驳回上诉。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实与采信的证据本院予以确认。
另查明，本案开庭审理后，上诉人方启于2015年9月15日提交了现场勘验申请书、调查收集证据申请书、行政上诉补充意见书各一份。
本院认为，上诉人方启搭建的建筑物在《灵山县县城总体规划（2011-2030）》范围内，住房和城乡建设管理部门有权依照《中华人民共和国城乡规划法》及相关法律规范进行管理并作出相应的处理决定。方启未经住房和城乡建设规划管理部门批准无建设审批手续，在灵山县第二水泥厂内建设铁棚屋、三间房屋面积共3569.09平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《广西壮族自治区实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第三十一条第一款的规定，构成违法建设，且违法行为处于持续状态，被上诉人灵山住建局对方启作出灵建罚字（2014）155号行政处罚决定，限期拆除违法建设物于法有据。对于上诉人方启提出被上诉人依照行政处罚程序作出的责令限期拆除决定违法、其建设行为尚未达到必须限期拆除的程度以及处罚决定认定事实不清的上诉理由。本院认为，城乡规划法虽然未明确规定“责令限期拆除”是一种行政处罚，但土地管理法第八十三条明确规定，对在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施作出“责令限期拆除”是一种行政处罚。根据同类性质行为同一认定的原则，灵山县住建局适用行政处罚法程序对方启的违法建设作出行政处罚决定并无不当，且适用行政处罚法程序作出行政处罚决定没有减损方启的合法权利和利益；根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条的规定，灵山县住建局认定方启的违法建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，责令其限期拆除有章可循。违法建设的处罚对象是违法建设者，方启对其未经住房和城乡建设规划主管部门许可，没有建设审批手续，在灵山县第二水泥厂内建设铁棚屋、三间房屋等事实予以认可，与灵山县住建局查明的事实相一致。因此，方启违法建设事实清楚。上诉人方启在二审开庭后提交的调查收集证据申请书，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，本院不予采纳。方启提交的行政上诉补充意见，不属于本案的审查范围。
综上所述，上诉人方启上诉请求撤销一审判决，撤销被上诉人灵山县住建局作出的《行政处罚决定书》，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人方启负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦乐熙
审 判 员 李运增
代理审判员 刘平平
二〇一五年十月××日
书 记 员 龙杰能