浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙06刑终165号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高梁，曾用名高浩，男，1986年10月25日出生于湖北省公安县，汉族，本科文化，系上海敏梁信息技术有限公司法定代表人，住湖北省公安县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月31日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
上诉人（原审被告人）周汉成，男，1992年5月6日出生于湖北省黄石市，汉族，本科文化，系大连九成测绘信息有限公司测绘员，住湖北省黄石市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月31日被刑事拘留，同年5月6日变更为取保候审。2017年2月14日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人赵江峰，浙江朋成律师事务所律师。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人高梁、周汉成犯诈骗罪一案，于2017年2月14日作出（2017）浙0602刑初11号刑事判决。原审被告人高梁、周汉成均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派检察员曾于生出庭履行职务，上诉人高梁、周汉成、周汉成的辩护人赵江峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2015年10月份开始，被告人高梁在经营“heyun221”淘宝店铺时，谎称代写毕业论文、毕业设计，让被害人先支付定金并确认收货，以此迅速将钱款转移至个人银行卡内。被告人高梁采用上述方法，于同月30号，骗取被害人罗某2人民币500元。同年12月，被告人高梁在湖北省武汉市铁机盛世家园12幢1单元2304室被告人周汉成住处，与被告人周汉成一同实施诈骗。期间，被告人高梁又注册了“双某一号”淘宝店铺，被告人周汉成注册了“年薪看天”、“吃饭睡觉君”、“软件应用设计”、“首尔810”、“asdfgh7412369”共5家淘宝店铺，二人采用刷单的方式提高店铺信誉，吸引更多被害人下单。被告人高梁、周汉成约定，被告人高梁将非法获利的二成分给被告人周汉成。后二被告人分开，被告人高梁于2016年春节后搬离至湖北省武汉市洪山区南湖佳和云居11幢1601室，继续利用“heyun221”、“双某一号”、以及被告人周汉成注册的“年薪看天”、“吃饭睡觉君”、“软件应用设计”、“首尔810”、“asdfgh7412369”5家淘宝店铺实施诈骗。被告人周汉成又注册了“错键莫问”、“麦当雄当麦”、“剑道情殇67790925”3个淘宝店铺，单独实施诈骗。
在被告人高梁、周汉成合作期间，共同注册推广了“年薪看天”、“吃饭睡觉君”、“软件应用设计”、“首尔810”、“asdfgh7412369”共5家淘宝店铺，二人利用“asdfgh7412369”淘宝店铺骗取被害人周某1、张某3钱款共计人民币700元。两人分开后各自单独实施诈骗，被告人高梁在2016年春节后利用“双某一号”、“年薪看天”、“吃饭睡觉君”、“软件应用设计”、“首尔810”共5家淘宝店铺骗取被害人张某1、王某1等人的钱款共计人民币27460元；被告人周汉成利用“错键莫问”、“剑道情殇67790925”共2家淘宝店铺单独骗取被害人彭某、卫某等人的钱款共计人民币11200元。
2016年3月31日，被告人高梁在湖北省武汉市洪山区南湖佳和云居11幢1601室被警察抓获；同日，被告人周汉成在湖北省武汉市洪山区铁机盛世家园12幢1单元2304室被警察抓获。
在审理期间，被告人高梁、周汉成分别退赃人民币27460元、11900元。
原判确认了相应证据。
原判认为，被告人高梁、周汉成以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等方法，骗取他人钱财，其中被告人高梁有其他严重情节，被告人周汉成数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且部分系共同犯罪。被告人高梁、周汉成均已退赃，又均能自愿认罪，可酌情对二被告人从轻处罚；二被告人均属利用互联网进行诈骗，对不特定多数人实施了多次诈骗，被告人高梁单独实施诈骗所利用的店铺中有4家系被告人周汉成注册、推广，可分别酌情对二被告人从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人高梁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、被告人周汉成犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；三、扣押的被告人高梁人民币27460元、被告人周汉成人民币11900元发还给相应被害人。
高梁上诉提出：1、本案不应适用新电信网络诈骗的相关规定定罪，认定有其他严重情节；2、其所接订单交货时间一般约定25-30天，部分已交货，其因被警方控制无法交货，其未违反交易约定，客户可通过投诉等途径退款，不应认定其为诈骗。3、heyun221账号系其合法的淘宝店铺，2015年10月开始销售设计产品，同年11月14日因违规被冻结，春节后不可能再利用该店铺诈骗；4、周汉成注册的账号其仅使用了三个账号，账号“首尔810”、“asdfgh7412369”与周汉成的电脑网卡MAC地址匹配，周汉成的注册推广行为与其无关。原判认定事实不清，证据不足，应根据疑罪从无原则认定其无罪。
周汉成上诉提出：1、其协助侦查机关抓获被告人高梁，应认定其有立功表现。2、其积极退赃，自愿认罪，且系初犯、偶犯，适用缓刑不致再危害社会。请求二审法院对其改判并适用缓刑。
周汉成的辩护人认为：1、周汉成协助抓获同案犯，应认定为有立功表现；2、周汉成受到高梁的胁迫走上犯罪道路，2015年11月至周汉成被抓获，一直给高梁转账。有部分是周汉成借给高梁的款项，有部分是周汉成诈骗得来的款项，应认定周汉成一直受高梁控制，在共同犯罪中系从犯；3、《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)于2016年12月20日实施，不应规范本案被告人的行为；4、周汉成平时表现好，系初犯、偶犯，家庭情况特殊，请求二审法院改判并适用缓刑。
绍兴市人民检察院认为：1、从阿某调取的投诉记录及未追回钱款的情况证实了被害人被骗钱款数额，支付宝记录可证实钱款均转到二上诉人及相关的银行卡内，原判认定二上诉人诈骗的犯罪事实清楚。2、《意见》实施后，本案一审尚未宣判，应适用《意见》定罪量刑。3、二审有新证据证实周汉成有立功表现，建议二审法院对其从轻处罚。
经审理查明:原判认定上诉人高梁、周汉成以代写毕业论文、毕业设计骗取被害人定金的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的被害人冉某、张某2、王某2、郝某等人的陈述，证人周某2的证言，支付宝交易信息，聊天记录，支付宝交易信息刻录光盘2张，越城区法院执行、调解款票据，抓获经过，常住人口信息以及被告人供述等证据证实，足以认定。
另查明，周汉成被抓获后，带领侦查人员到高梁的租房，将高梁抓获。该事实有上诉人高梁、周汉成的供述及公安机关出具的情况说明予以证实。
关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，评析如下：
1、关于二上诉人及辩护人均提出本案不应适用《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(下简称《意见》)的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人高梁、周汉成虽然实施本案行为在《意见》实施前，但其实施行为当时无相应电信网络诈骗规范性法律指导文件，且《意见》施行后本案尚未处理完毕，故本案应依照《意见》的规定办理。
2、关于高梁提出其因被警方控制无法交货，客户可通过投诉等途径寻求救济，其主观上无诈骗目的的上诉理由，经查：(1)高梁归案后多次稳定供述其以代写毕业论文为由骗取被害人定金，并将该诈骗方法传授给周汉成，与周汉成的供述相印证。二审庭审时其无正当理由翻供，且与本案其他证据相互矛盾，本院不予认可。(2)高梁与周汉成的QQ聊天记录可证实二人多次就诈骗事宜进行沟通交流。(3)高梁所使用的淘宝账号出售成功订单可显示相当比例的被害人的订单成交时间到案发日均已远超过约定交货时间，但并未实际交货，且多名被害人的陈述证实曾某宝投诉但未成功获赔。(4)高梁、周汉成供述诈骗方法就是利用订单成交时间与交货时间的时间差来诱骗更多被害人，账号被投诉致封号后即换一个账号继续诱骗的供述与在案证据可相互印证。故高梁提出其无诈骗目的的上诉理由不成立。
3、关于高梁提出heyun221账号系其合法的淘宝店铺，同年11月14日因违规被冻结，春节后不可能再利用该店铺诈骗的上诉理由，经查，收集在案的支付宝软件有限公司提供的数据显示“heyun221”作案期间使用的电脑mac与扣押在案的高梁东芝3号电脑相对应，且被害人罗某2受骗交易订单于2015年10月30日订立。故此上诉理由不成立。
4、关于高梁提出周汉成注册的账号其仅使用了三个，首尔810与asdfgh7412369系周汉成注册推广，与其无关的上诉理由，经查：(1)高梁、周汉成均供述该账号系周汉成注册，但由高梁使用。(2)二个账号计入诈骗金额的订单金额，均系转给高梁的银行卡。故高梁的此上诉理由不成立。
5、关于周汉成及其辩护人提出其有立功表现的上诉理由及辩护意见，经查证属实，本院予以支持。
6、关于周汉成的辩护人提出周汉成受高梁胁迫从事犯罪活动，自2015年11月至周汉成被抓获，一直给高梁转账，有部分是周汉成借给高梁的款项，有部分是周汉成诈骗得来的款项，应认定周汉成一直受高梁控制，在共同犯罪中系从犯的辩护意见，经查，周汉成、高梁均供述二人自2016年春节后分开居住，之后周汉成利用高梁传授的犯罪方法独立实施诈骗。周汉成供述其转给高梁的钱系帮助高梁尽快还清信用卡欠款。故此辩护意见不成立。
本院认为，上诉人高梁、周汉成以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等方法，骗取他人钱财，其中上诉人高梁有其他严重情节，上诉人周汉成数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且部分系共同犯罪。上诉人周汉成协助侦查机关抓获同案犯高梁，应认定有立功表现，可从轻处罚。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，对高梁的量刑适当。因二审期间有新的证据，可证实周汉成有立功表现，应对周汉成的量刑予以调整。上诉人高梁提出应认定其无罪的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人周汉成及其辩护人提出其有立功表现的上诉理由及辩护意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持绍兴市越城区人民法院(2017)浙0602刑初11号判决第一、第三项，即对被告人高梁的定罪量刑及扣押财物的处理部分；
二、撤销绍兴市越城区人民法院(2017)浙0602刑初11号判决第二项，即对被告人周汉成的定罪量刑部分。
三、上诉人周汉成犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一六年三月三十一日起至二O一八年一月七日止；罚金已缴纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 梁赛群
二〇一七年五月十六日
书 记 员 高海燕