江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏03刑终384号
原公诉机关徐州市铜山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨振德，男，1991年1月10日生，汉族，高中文化，个体，户籍地广东省化州市，住广东省茂名市高州市。因涉嫌犯盗窃罪2017年3月10日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人逯雨刚，江苏红杉树律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黎超焕，男，1994年8月20日生，汉族，初中文化，个体，户籍地广东省化州市，住广东省茂名市高州市。因涉嫌犯盗窃罪2017年3月10日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。
辩护人马骏，江苏红杉树律师事务所律师。
原审被告人杨海德，男，1994年6月6日生，汉族，高中文化，个体，户籍地广东省化州市，住广东省茂名市高州市。因涉嫌犯盗窃罪2017年3月10日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。
徐州市铜山区人民法院审理徐州市铜山区人民检察院指控原审被告人杨振德、杨海德、黎超焕犯盗窃罪一案，2017年9月19日作出（2017）苏0312刑初574号刑事判决。宣判后，原审被告人杨振德、黎超焕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2016年11月至2017年3月间，被告人杨振德、杨海德、黎超焕结伙，约定以消费金额30%--65%不等比例,收购谭某、王某1、谢某1等人（以上人员均另案处理）通过“撞库”等方式非法获取的陈某2、杜某、张某1等多人带有余额的苹果ID账户和密码，后通过帮助游戏玩家充值的方式将上述苹果ID账户内的余额盗走，盗窃数额合计人民币60余万元，并按约定比例向谭某等九人返款。具体事实分述如下：
1、2016年11月至2017年3月间，杨振德、杨海德、黎超焕结伙,收购谭某非法获取他人带余额的苹果ID账号和密码，通过帮助游戏玩家充值的方式将苹果ID账号内的余额盗走，后按约定比例向谭某返款合计人民币42502元。
2、2016年11月至2017年3月间，杨振德、杨海德、黎超焕结伙,收购王某1非法获取他人带余额的苹果ID账号和密码，通过帮助游戏玩家充值的方式将苹果ID账号内的余额盗走，后按约定比例向王某1返款合计人民币54918元。
3、2016年11月至2017年3月间，杨振德、杨海德、黎超焕结伙,收购谢某2非法获取他人带余额的苹果ID账号和密码，通过帮助游戏玩家充值的方式将苹果ID账号内的余额盗走，后按约定比例向谢某2返款合计人民币48442元。
4、2016年11月至2017年3月间，杨振德、杨海德、黎超焕结伙,收购王某2非法获取他人带余额的苹果ID账号和密码，通过帮助游戏玩家充值的方式将苹果ID账号内的余额盗走，后按约定比例向王某2返款合计人民币96749元。
5、2016年11月至2017年2月间，杨振德、杨海德、黎超焕结伙,收购周某2非法获取他人带余额的苹果ID账号和密码，通过帮助游戏玩家充值的方式将苹果ID账号内的余额盗走，后按约定比例向周某2返款合计人民币20433元。
6、2016年11月至2017年2月间，杨振德、杨海德、黎超焕结伙,收购阳某非法获取他人带余额的苹果ID账号和密码，通过帮助游戏玩家充值的方式将苹果ID账号内的余额盗走，盗窃数额合计人民币58113元，并按约定比例向阳某返款。
7、2016年12月至2017年3月间，杨振德、杨海德、黎超焕结伙,收购谢某1非法获取他人带余额的苹果ID账号和密码，通过帮助游戏玩家充值的方式将苹果ID账号内的余额盗走，后按约定比例向谢某1返款合计人民币83939元。
8、2016年12月至2017年3月间，杨振德、杨海德、黎超焕结伙,收购QQ号码为“136017370”的人员非法获取他人带余额的苹果ID账号和密码，通过帮助游戏玩家充值的方式将苹果ID账号内的余额盗走，盗窃数额合计人民币8579元，并按约定比例向该名人员返款。
9、2017年3月间，杨振德、杨海德、黎超焕结伙,收购罗某非法获取他人带余额的苹果ID账号和密码，通过帮助游戏玩家充值的方式将苹果ID账号内的余额盗走，盗窃数额合计人民币945元，并按约定比例向罗某返款。
原判决认定上述事实的证据有：被告人杨振德、杨海德、黎超焕的供述，同案犯谭某、王某1、谢某1、周某2、阳某、谢某2、罗某、王某2等人的供述，被害人徐某、杜某、张某1、蒋某、庞某、刘某1、纪某、张某2、周某1、黄某1、宋某1、黄某2等人的陈述，证人许某、宋某2的证言，徐州市铜山区公安局制作的远程勘验工作记录、搜查笔录、电子证据检查笔录，扣押清单、QQ聊天记录，支付宝交易记录、户籍证明、案发经过及到案经过等。
原审人民法院认为，被告人杨振德、杨海德、黎超焕与他人结伙，以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。黎超焕当庭自愿认罪，可以酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨振德犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人杨海德犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币九万元。三、被告人黎超焕犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。四、扣押在案的作案工具：手机十九部、平板电脑七台、笔记本电脑二台、电脑主机二台、硬盘三个、U盘四个、卡包二个、加密狗十个，予以没收，由扣押机关徐州市铜山区公安局依法处理；被告人杨振德、杨海德、黎超焕的违法所得予以追缴，发还被害人。
上诉人杨振德及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1、原判决定性错误。（1）杨振德等人的上家通过非法方法获取被害人的苹果ID账户和密码后，即能够对被害人苹果ID账户及其余额支配、处分，至于被害人是否对账户内的余额失去控制，并不影响上家构成盗窃罪；（2）杨振德等人与上家就盗窃犯罪主观上不存在事前通谋，没有共同盗窃的意思联络，客观上未实施盗窃行为，与上家不成立共同犯罪；（3）杨振德等人在明知上家出售的余额可能是偷来的情况下，而予以收购并“低买高卖”赚取差价，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2、原判决认定犯罪数额错误。（1）被害人给苹果ID账户充值方式多样，其中以网络代充的方式充值能够获得很大的折扣，而原判决仅以侦查机关用苹果ID账户所绑定的银行卡充值所作的侦查实验为依据，认定苹果ID账户内的余额以等额人民币计算犯罪数额是错误的；（2）杨振德等人从上家处获得的苹果ID账户中部分余额系因被害人或是杨振德等人受被害人委托而向苹果公司申请退款形成的，该退款并非属于被害人所有，不应计算在犯罪数额内；（3）王某2与杨海德的聊天记录及杨振德、杨海德当庭辩解均提到给上家的返利折扣最大可达到7折，且杨振德等人与上家的交易中，大额的苹果ID账户占多数，原判决未按照最大折扣认定犯罪数额；（4）除已经查实的被害人之外，其余上家提供给杨振德等人的苹果ID账户和密码，因缺少被害人陈述，认定交易的苹果ID账户和密码为非法获取，证据不足，相应的余额应从犯罪数额中扣除。3、杨振德系初犯，其行为社会危害性较小，且到案后能够积极配合侦查机关办案，建议二审对其从轻处罚。
上诉人黎超焕及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1、原判决定性错误。（1）黎超焕等人的上家向苹果公司申请退款而形成的余额，被害人根本不知道该财物的存在，不属于被害人占有或所有。黎超焕等人的上家利用被害人的苹果ID账户和密码，假冒被害人骗取苹果公司的退款，成立诈骗罪。（2）黎超焕等人的上家盗取被害人的苹果ID账户和密码后，被害人对其苹果ID账户中的财物已失去控制权，黎超焕的上家实际控制了被害人苹果ID账户中的财物，此时盗窃已经既遂。综上，黎超焕等人从上家处购买被盗取或骗取的苹果ID账户和密码后，将余额卖掉获取差价的行为侵犯的客体并非公私财物的所有权，而是司法机关正常查明犯罪，追缴犯罪所得及收益的活动，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2、原判决认定犯罪数额错误，违反了有利于被告人原则。
经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，认定上述事实的证据均在一审庭审中举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。二审审理期间，上诉人杨振德、黎超焕及其辩护人均未提出新的证据。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：
1、关于原判决定性是否正确问题。经查认为，（1）杨振德等人的上家通过“撞库”等方式非法方法获取被害人的苹果ID账户和密码，此时对于被害人的苹果ID账户和密码虽然实现了控制，但不能等同于对于账户内的余额实现了事实上的占有。杨振德等人获取苹果ID账号和密码后，通过特殊手段以为游戏玩家充值的方式将苹果ID账户内的余额消费掉。此时，被害人对余额失去了控制，杨振德等人实现了对余额的占有和支配。（2）杨振德等人的上家虽然通过虚构事实、隐瞒真相的手段使苹果公司将退款返还到被害人的苹果ID账户内，但不论被害人是否知道该财物的存在，该退款应归被害人所占有，而非归杨振德等人或其上家占有，此时尚不构成犯罪既遂。无论该退款的所有权归属被害人还是苹果公司，对于杨振德等人来说均属于他人财物。本案中，杨振德等人通过特殊手段以为游戏玩家充值的方式将被害人的苹果ID账户内的退款余额消费掉，采取秘密窃取的手段占有并处分了他人财物，符合盗窃罪的犯罪特征。综上，原判决认定杨振德、杨海德、黎超焕构成盗窃罪，定性正确。
2、关于原判决认定的犯罪数额是否正确问题。经查认为，（1）被害人徐某、杜某、蒋某、庞某、纪某、杨某等人的陈述，证明谭某等人在非法获取被害人的苹果ID账户和密码后，通过特殊手段利用与被害人的苹果ID账户绑定的银行行卡向该账户内充值后，再将账户内的余额盗走。已经查实的22名被害人中，19名被害人的苹果ID账户均绑定有银行卡，被害人孙某、陈某1、刘某2的陈述与其提供的银行充值订单通知的截图能够相互印证，证实该三名被害人系使用苹果ID账户绑定的银行卡进行充值，且在案证据证实尚不存在被害人使用其他方式充值的情况。侦查机关使用苹果ID账户所绑定的银行卡进行充值勘验并无不当，勘验结果表明充值数额与人民币数额系等额关系。（2）苹果公司向被害人苹果ID账户内退款，是基于苹果公司与被害人之间的约定，无论该退款的所有权归属被害人还是苹果公司，对于杨振德等人来说均属于他人财物，杨振德等人将退款余额盗走消费，应当认定为犯罪数额。（3）被害人杨振德等人在将被害人苹果ID账户内的余额盗走消费后，由杨海德根据消费情况制作并向谭某等上家发送了详细的报表。经双方确定一致后，再由杨振德等人通过支付宝向上家返款。虽然同案犯王某2曾在聊天记录中提出648元以上的按6.8折计算，但结合报表及支付宝交易记录来看，杨振德等人与上家并不存在按6.8折结算的交易。杨振德等人与上家结算的折扣区间约为3至6.5折，且在杨振德等人盗取被害人苹果ID账户内的余额大多数为小金额，向上家返款比例较低的情况下，原判决以向上家返款的金额除以最大比例6.5折计算犯罪数额，已充分体现了有利于被告人的原则。（4）本案中，苹果ID账户中含有被害人姓名、手机号码、家庭住址、邮箱等重要的个人信息，且被害人的苹果ID账户上大都绑定有银行卡，不可能出现被害人主动向他人提供账户名称和密码，让他人销售自己苹果ID账户内余额的情况。从报表和已查实的被害人陈述来看，被害人大都损失在50元至100元之间，本案犯罪数额达到60余万元，足以表明涉案被害人众多，即使缺少一些被害人的陈述，但是根据已查实的被害人陈述、杨海德等人与上家的聊天记录及支付宝交易记录，并结合被告人的供述，可以综合认定杨振德等人的犯罪数额。（5）杨振德等人的上家明知杨振德等人购买苹果ID账户和密码的目的是为了窃取账户内的余额，但仍向杨振德等人提供苹果ID账户和密码，并依据相互约定的返款比例分得赃款，可以与杨振德等人成立盗窃罪的共同犯罪。故对杨振德等人的上家的犯罪数额，在认定标准上亦应与杨振德等人的犯罪数额相一致，不应以上家的实际所得赃款数额认定。故原判决认定的本案三被告人的犯罪数额是正确的，且已经体现了有利于被告人原则。
3、关于原判决量刑是否适当问题。经查认为，杨振德、杨海德、黎超焕伙同他人利用互联网盗窃他人财物，仅短短五个月的时间内盗窃数额达60余万元，被害人数众多，涉及地域广，社会危害性较大。依法对三人均应判处十年以上有期徒刑，原判决考虑到三人在共同犯罪中的地位、作用及犯罪情节，分别判处三人有期徒刑十一年、十年六个月、十年，已体现了罪责刑相适应原则，原判决量刑是适当的，二审无新事实和理由再从轻处罚。
本院认为，上诉人杨振德、黎超焕及原审被告人杨海德与他人结伙，以非法占有为目的，采取秘密手段多次盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨振德、黎超焕的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。基于上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邱学锋
审判员 陈浩亮
审判员 王胜宇
二〇一七年十二月八日
书记员 汪 艳