江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第02398号
上诉人（原审被告）江苏省路港建设工程有限公司。
法定代表人刘开进，该公司董事长。
委托代理人单保林，江苏六仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张彦洪，务工。
委托代理人蒋成功，江苏大业天平律师事务所律师。
委托代理人陈书光，江苏大业天平律师事务所实习律师。
原审被告朱金生，企业员工。
上诉人江苏省路港建设工程有限公司（以下至判决主文前简称江苏省路港公司）与被上诉人张彦洪、原审被告朱金生健康权纠纷一案，淮安市淮安区人民法院于2015年10月16日作出（2015）淮法民初字第1946号民事判决，江苏省路港公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年11月，张彦洪经人介绍到江苏省路港公司承包的淮安市月湖泵站工地挖土（临时用工），按天计算报酬。2014年12月6日上午9时许，张彦洪和同事张朝庆在基槽内（基槽：长约30米、宽约2米、深约4米），由江苏省路港公司工地上雇佣的挖掘机驾驶员用挖掘机斗将两人从基槽底层带至地面。在张彦洪和同事张朝庆接近地面时，因挖掘机抖动造成张彦洪坠落基槽受伤。张彦洪受伤后，朱金生派员将张彦洪送往淮安市楚州医院住院治疗。2014年12月23日，张彦洪经治疗后出院，共住院17天。朱金生为张彦洪支付住院医疗费9662.15元。张彦洪出院后又从朱金生处取得赔偿款12000元。2015年4月20日，原审法院委托淮安市第一人民医院司法鉴定所对张彦洪伤残等级等事项进行司法鉴定。2015年7月20日，淮安市第一人民医院司法鉴定所作出淮安一院司鉴所（2015）临鉴字第316号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见：1、被鉴定人张彦洪外伤致左侧桡骨远端骨折、左侧尺骨茎突撕脱性骨折，遗留左腕关节活动功能丧失25%以上（50%以下）构成十级××；右侧桡骨远端骨折未构成××。2、误工期限150日，营养期限90日，护理期限60日，护理人数1人。3、后续治疗已终结。张彦洪为此支出鉴定检查费1840元。2015年8月25日，张彦洪诉至原审法院。另查明，张彦洪从2005年起在上海打工。张彦洪受伤后的护理人员由其亲属护理。朱金生为江苏省路港公司中标承建的淮安市月湖泵站土建及设备安装工程项目部副经理，在该工地从事管理工作。2015年5月8日，江苏兴宇疏浚环保有限公司经工商行政管理部批准更名为“江苏省路港建设工程有限公司”。2014年度，江苏省城镇居民人均可支配收入34346元，江苏省农村居民人均生活消费性支出11820元。国家机关工作人员的出差伙食补助标准每人每天18元。庭审中，张彦洪认为其在上海打工多年，且本次损伤又是在朱金生、江苏省路港公司工地上做工造成的，张彦洪的赔偿项目应当按照城镇居民标准来计算。张彦洪要求被告赔偿损失：医疗费9662.15元、住院伙食补助费340元、营养费3474元、误工费20422元、护理费4200元、××赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元、交通费1500元、鉴定检查费1840元，合计115130.15元，扣除朱金生已赔偿张彦洪损失12000元，要求朱金生、江苏省路港公司赔偿张彦洪各项损失103130.15元。江苏省路港公司认为张彦洪自己对损害后果的发生应当负有责任，张彦洪的赔偿项目应当适用农村居民标准计算，朱金生系履行职务行为；此外，在事故发生后，江苏省路港公司已经赔偿张彦洪医疗费9662.15元及损失12000元，请求法院依法判决。对江苏省路港公司的抗辩，张彦洪承认江苏省路港公司已经支付医疗费9662.15元和赔偿损失12000元，但张彦洪认为自己无责任，具体由法院依法裁判。上述事实，有当事人陈述的庭审笔录，张彦洪提供的出院记录、用药清单、张彦洪住所地村民委员会及证人务工证明、月湖泵站杂工工资表、交通费发票、《司法鉴定意见书》、鉴定检查费收据；江苏省路港公司提供的公司文件、淮安市月湖泵站土建及设备安装工程承包协议书等证据在卷，原审法院予以确认。
一审中，张彦洪诉称：2014年12月6日上午，张彦洪在江苏省路港公司承包的工地从事沟下挖土作业后无法回到地面，由江苏省路港公司雇佣的驾驶员用挖掘机将张彦洪带至地面。在张彦洪接近地面时，因挖掘机猛烈甩动造成张彦洪掉落沟里造成损伤。张彦洪受伤后，朱金生、江苏省路港公司除赔偿张彦洪部分损失外，却不肯再给予张彦洪赔偿。张彦洪与朱金生、江苏省路港公司就赔偿事项协商未果。张彦洪诉至原审法院，要求朱金生、江苏省路港公司赔偿各项费用103130.15元，并承担本案诉讼费用。
一审中，朱金生辩称：朱金生是受江苏省路港公司委派到淮安市月湖泵站土建及设备安装工程工地任项目经理，朱金生在涉案工地上的管理行为属职务行为，张彦洪起诉朱金生是错误的，请求原审法院依法驳回张彦洪对朱金生的诉讼请求。
一审中，江苏省路港公司辩称：张彦洪违反了该公司的管理规定，主动要求挖掘机驾驶员将其带至地面是造成张彦洪受伤的原因；张彦洪因年龄较大，体力不够也是造成其受伤的直接和主要原因；此外，张彦洪过早的拆除患肢石膏外固定，并进行劳动是造成其二次伤害的主要原因。张彦洪自身对损害后果的产生存在重大过错，应当承担一定责任。朱金生是该公司委派到工地的工作人员，职务为项目副经理，其对工地的管理行为应属职务行为，其应承担的法律后果应当由该公司承担。张彦洪的相关损失应当按照农村标准来进行计算。该公司已赔偿了张彦洪医疗费，并赔偿张彦洪其他损失12000元，请求原审法院依法判决。
原审法院审理认为：公民人身权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。张彦洪在江苏省路港公司承包的淮安市月湖泵站工地从事挖土工作，劳务报酬按天计算，故在张彦洪、江苏省路港公司之间形成了劳务关系，张彦洪、江苏省路港公司对此均无异议，原审法院予以认定。张彦洪是在江苏省路港公司处从事劳务活动过程中，因江苏省路港公司工地上挖掘机驾驶员用挖掘机斗载人造成张彦洪坠地损伤的，故江苏省路港公司作为用人单位应当对挖掘机驾驶员造成张彦洪伤害承担赔偿责任。朱金生系被告江苏省路港公司的该工程项目部副经理，其行为应属履行职务行为，不应当对张彦洪的损伤承担赔偿责任。江苏省路港公司抗辩的张彦洪自己对损害后果负有责任，因没有提供相关证据予以证明，故原审法院不予采纳。
关于张彦洪在本起事故中所造成损失的确认：1、张彦洪对医疗费9662.15元的主张，依据张彦洪提供的出院记录、用药清单，经与江苏省路港公司质证，双方对该医疗费数额无异议，原审法院予以确认。2、张彦洪对住院伙食补助费340元的主张，经审查，确认张彦洪住院伙食补助费306元（住院17天×18元／天），张彦洪主张超出的部分，原审法院不予支持。3、张彦洪对营养费3474元的主张，依据张彦洪的伤情，考虑到本案的实际情况，结合司法鉴定原告伤后的营养期限90日，确认张彦洪营养费1800元（按20元／天×90天），张彦洪主张超出的部分，原审法院不予支持。4、张彦洪对误工费20422元的主张，因张彦洪受伤前在江苏省路港公司处做工，无固定收入，故以2014年度江苏省城镇居民人均可支配收入34346元为标准，结合司法鉴定原告伤后的误工期限150天，确认张彦洪误工费14114.79元（按34346元／年÷365天×150天），张彦洪主张超出的部分，原审法院不予支持。5、张彦洪对护理费4200元的主张，因张彦洪没有就护理人员在护理期间减少的收入提供相关证据，故参照本地一般护工每人每天60元的标准，结合司法鉴定原告伤后的护理期限60天，确认张彦洪护理费3600元（按60元／天×60天），张彦洪主张超出的部分，原审法院不予支持。6、张彦洪对××赔偿金68692元的主张，因张彦洪是在江苏省路港公司处做工所造成的损伤，且张彦洪以前也在城镇务工，故依据××赔偿金的性质，应以2014年度江苏省城镇居民人均可支配收入34346元为标准，结合原告的伤残等级十级，经审查（按34346元／年×20年×级差10%），张彦洪的该主张，原审法院予以支持。7、张彦洪对精神损害抚慰金5000元的主张，考虑到侵权行为造成张彦洪伤残十级的后果，结合本地的平均生活水平等相关因素，张彦洪的该主张，原审法院予以支持。8、张彦洪对交通费1500元的主张，考虑到张彦洪的住院时间及本案的实际，酌情确定张彦洪交通费300元，张彦洪主张超出的部分，原审法院不予支持。9、张彦洪对鉴定检查费1840元的主张，有相关票据证实，原审法院予以支持。
综上所述，张彦洪上述赔偿费用合计105314.94元（医疗费9662.15元、住院伙食补助费306元、营养费1800元、护理费3600元、误工费14114.79元、××赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、鉴定检查费1840元），扣除江苏省路港公司已垫付张彦洪的医疗费9662.15元和赔偿张彦洪12000元，江苏省路港公司应给付张彦洪赔偿款83652.79元。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，作出一审判决：一、江苏省路港公司于该判决生效后十日内赔偿张彦洪各项损失计人民币83652.79元；二、驳回张彦洪的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2363元（张彦洪已预交2363元），减半收取1181.50元，由张彦洪负担人民币236元，江苏省路港公司负担人民币945.50元。
一审判决后，江苏省路港公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院认定被上诉人对2014年12月6日在涉案工地受伤造成的损害结果无任何过错，不承担任何责任，属认定事实错误。事实上，被上诉人对于损害发生存在明显过错，依法应当减轻上诉人的赔偿责任。2、原审法院认定被上诉人的相关赔偿应当按照城镇标准计算属认定事实和适用法律错误。被上诉人在整个案件审理过程中并未提供充分有效的证据证明其应当按照城镇标准赔偿的相关法律事实，应当承担举证不能的法律后果。3、被上诉人提前要求出院并过早地拆除石膏及过早地参加劳动造成了被上诉人的二次伤害，被上诉人理应对二次伤害自行承担责任。原审法院对此事实未予认定错误。4、被上诉人对于淮安市第一人民医院出具的司法鉴定意见书的真实性、合法性有异议。被上诉人提供的委托鉴定的材料中只有出院记录和影像资料，没有入院记录、手术记录、医嘱单、病程记录等必须的材料。因此，上诉人认为司法鉴定意见书中的鉴定结论明显依据不足且鉴定程序严重违法，不能作为认定案件事实的依据。综上所述，请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张彦洪答辩称：1、施工的涵洞基槽总长度至少100米，基槽的一端没有安全通道。张彦洪是由工地现场指挥者指挥挖掘机将其带至地面，被上诉人没有其他路径可以到地面。被上诉人没有任何过错。2、被上诉人长期在上海城镇务工，城镇为其主要居住地和主要收入来源，理应按照城镇标准进行赔偿。3、被上诉人出院和拆除石膏完全是按照医生的要求进行，没有过早拆除的事实。被上诉人自从受伤住院后一直在家养伤，没有出去参加劳动，不存在所谓的二次伤害。4、被上诉人的鉴定过程和结果都是合法的，司法鉴定意见书合法有效，鉴定结论依据充分。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告朱金生陈述意见称：涉案涵洞设计总长度为64米，当时挖了只有一半，不超过30米，基槽深度在2米5左右，且涵洞基槽北侧留有坡道。经向现场施工技术人员了解情况，张彦洪在挖机斗子内已经有一个工人的情况下，自行爬到斗子里，要求带到地面，这是引起损伤事故的主要原因。张彦洪在上海长期务工，应该有工资收入证明，不能仅凭村委会或个人的证明来按城镇标准计算相关赔偿金额。经我们向主治医生咨询常规情况下应在90天到100天才可以拆除石膏，实际情况是张彦洪在打石膏一个月左右复查时，自行对医生提出要求拆除石膏，医生不建议拆除，但是张彦洪称为了便于生活，且恢复比较好，坚持拆除石膏，医院就拆除了石膏。没看到张彦洪是否在拆除石膏后参与劳动，但听当地有人讲张彦洪在家也参与劳动。
本院经审理确认原审法院查明的案件事实。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1、张彦洪对于受伤是否有过错，是否应当承担相应的责任；2、是否应当按照城镇标准计算相关赔偿金额；3、张彦洪是否过早拆除石膏、参加劳动，并且造成了二次伤害；4、司法鉴定意见书是否能作为认定本案事实的依据。
本院认为：江苏省路港公司对涉案工地上挖掘机驾驶员的行为负有管理职责。即使如上诉人所述，涵洞基槽一端留有上至地面的安全通道，张彦洪是在挖斗内已有一人的情况下还进入挖斗，但江苏省路港公司完全有权不允许挖掘机用挖斗将张彦洪带至地面，挖掘机驾驶员也完全可以不升高挖斗将张彦洪带至地面。张彦洪是涉案工地工作人员，也属于江苏省路港公司管理范围，本案事故也是在张彦洪从劳动的基槽内上至地面的过程中发生。因此，在本案中不能减轻江苏省路港公司对张彦洪损伤的赔偿责任。
基于当前的社会现实生活状况，农村居民在外务工现象十分普遍。且张彦洪在本案事故发生时为56岁，具有正常劳动能力。原审中张彦洪已经提供了相关证明和证人证言，证明其长期在上海务工，而江苏省路港公司并未提供相反证据予以否定。另外，本案中张彦洪在江苏省路港公司工地的工资为130元／天，也高于2014年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入标准。因此，本案中按照城镇标准计算相关赔偿金额并无不当。
上诉人关于张彦洪过早出院、拆除石膏、参加劳动，造成二次损害的主张，江苏省路港公司没有提供充分证据证明，本院不予支持。
上诉人对司法鉴定意见书的异议，没有提供依据和相反证据，本院不予支持。
综上，上诉人江苏省路港公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1891元，由上诉人江苏省路港建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 华 林
审 判 员 李前兵
代理审判员 许银朋
二〇一五年十二月十日
书 记 员 周 丹