中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5747号
上诉人（原审第三人）河南华泰印业有限公司，住所地中华人民共和国河南省沁阳市产业集聚区沁南产业园区（袁屯村东）。
法定代表人杨冬华，执行董事。
委托代理人陈军，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人韩鑫海，男，汉族，1988年5月10日出生，北京市金杜律师事务所实习律师，住中华人民共和国北京市朝阳区将台路*号院**号楼*号。
被上诉人（原审原告）六洲酒店集团，住所地美利坚合众国乔治亚州亚特兰大瑞维尼亚大街3号。
法定代表人塔米林·科里，助理秘书。
委托代理人康莉，北京市铸成律师事务所律师。
委托代理人王琦，男，汉族，1989年6月5日出生，北京（上海）铸成律师事务所实习律师，住中华人民共和国辽宁省沈阳市大东区珠林路****号1-5-2。
原审被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人徐苗，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人河南华泰印业有限公司（简称华泰公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2015）一中行（知）初字第1457号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年2月21日，上诉人华泰公司的委托代理人陈军、韩鑫海，被上诉人六洲酒店集团（简称六洲酒店）的委托代理人康莉、王琦，原审被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人徐苗来本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第7499260号“H及图”商标（简称争议商标，见下图）的申请注册日期为2009年6月25日，2010年10月28日获准注册，核定使用在第16类的“纸；文具；印刷品；图画；书籍；教学教具；墨水；印章（印）书写工具；绘画材料”等商品上，现注册人为华泰公司。
国际注册第915549号“missH”商标（简称引证商标一）的注册人为GALERIAKaufhofGmbH，专用权期限自2006年7月6日至2016年7月6日。
第6509133号“假日酒店HolidayInn及图”商标（简称引证商标二，见下图）由六洲酒店于2008年1月14日提出注册申请，2010年5月21日获准注册，专用权期限至2020年5月20日，核定使用服务为“饭店；提供膳宿旅馆”等。
争议商标引证商标二
2013年4月19日，六洲酒店针对争议商标提出撤销申请，以争议商标的注册违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款的规定为由，请求商标评审委员会撤销争议商标的注册。六洲酒店在援引2001年商标法第三十一条作为撤销争议商标的法律依据时，仅主张争议商标的申请注册损害了其在先著作权，并未主张争议商标的申请注册构成以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标之情形。
在商标争议程序中，六洲酒店向商标评审委员会提交了引证商标的商标档案、在中国及世界范围内“H图形”系列商标注册列表、“H图形”系列商标宣传使用推广材料、“H图形”作品（见下图）著作权登记证书、在先认定其他商标侵犯“H图形”作品著作权的商标异议及异议复审裁定书等证据。
H图形
华泰公司在商标争议程序中未作答辩。
2014年3月24日，商标评审委员会作出商评字[2014]第040485号《关于第7499260号“H及图”商标争议裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：六洲酒店并非引证商标一的现注册人，不具备引证该商标依据2001年商标法第二十八条、第四十一条第三款之规定申请撤销争议商标的主体资格。六洲酒店提交的著作权登记证书登记时间晚于争议商标申请日，且未提交关于“H图形”在先创作及公开的证据，故不能认定六洲酒店对“H图形”享有在先著作权，争议商标未构成2001年商标法第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”之情形。争议商标的注册未构成2001年商标法第十三条第二款所指复制、摹仿、翻译他人驰名商标的情形，也不属于2001年商标法第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款规定情形。综上，依据2001年商标法第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。
六洲酒店不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。
原审诉讼中，六洲酒店向原审法院补充提交了以下主要证据：中国消费者对六洲酒店在全球的官方网站的访问及订购记录以及订购酒店服务的记录；经公证认证的有关六洲酒店“H图形”作品在先设计、创作和使用材料的宣誓书及附件；经公证认证的2007年4月7日六洲酒店与设计论坛有限公司（简称设计论坛公司）签署的有关“H图形”作品创作设计的约束性备忘录（简称备忘录）；4份发文日期在六洲酒店提起本案商标争议申请之后的商标评审委员会认定六洲酒店对“H图形”作品享有在先著作权的商标异议复审裁定书；华泰公司以“H图形”作品作为商标标志申请的两枚商标的商标档案。
华泰公司向原审法院补充提交了该公司情况简介、争议商标设计和使用情况、包含“H”字母的商标列表等证据，用以证明争议商标标志系其委托北京对流文化发展有限公司创作，委托时间为2008年3月3日。
原审庭审中，六洲酒店明确表示对商标评审委员会作出被诉裁定的审查程序无异议。
原审法院另查：2007年4月4日，六洲酒店与设计论坛公司签署备忘录，六洲酒店授权设计论坛公司为假日酒店全球品牌更新项目提供服务，服务包括标志设计、品牌标志等，设计论坛公司设计的作品知识产权属于六洲酒店。多篇网络报道显示：2007年10月24日，六洲酒店的关联公司洲际酒店集团宣布对假日酒店标志进行较大变动，网页显示新启用的酒店标志中即包含“H图形”。
国作登字-2012-F-0067093号著作权登记证书载明：“申请者六洲酒店集团（美国）提交的文件符合规定要求，对设计论坛有限公司于2007年4月1日创作完成，并于2007年10月23日在美国首次发表的美术作品《H图形》，申请者以委托作品著作权人身份依法享有著作权。经中国版权保护中心审核，对该作品的著作权予以登记。登记日期为2012年7月27日。”
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。在案证据可以证明“H图形”在争议商标申请注册前已创作完成并公开发表，著作权人为六洲酒店。华泰公司具有接触“H图形”作品的可能，且“H图形”与争议商标标志构成实质性相似。因此，华泰公司申请注册争议商标损害了六洲酒店对“H图形”作品享有的在先著作权，违反2001年商标法第三十一条的规定。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会针对六洲酒店提出的商标争议申请重新作出商标争议裁定。
华泰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回六洲酒店的原审诉讼请求。其主要上诉理由是：一、六洲酒店主张著作权的“H图形”较为普遍且过于简单，不构成《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）意义上的作品，不应享有著作权。二、原审判决认定“H图形”作品在争议商标申请注册前已创作完成并公开发表证据不足，应予纠正。六洲酒店向原审法院补充提交的备忘录中所附附件均未提交原件，出具宣誓书的证人未到庭作证，且宣誓书中证人所称的“H图形”作品创作完成时间与备忘录的签署时间存在矛盾，在案证据不足以证明原审法院认定的上述事实。
六洲酒店和商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有争议商标和引证商标档案、六洲酒店提交的商标争议申请书及证据、被诉裁定、六洲酒店和华泰公司向原审法院补充提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，本院诉讼中，六洲酒店针对宣誓人所称“H图形”作品创作完成时间为2007年4月1日，而备忘录的签署时间是2007年4月4日进行了解释，称：2007年4月1日设计论坛公司完成“H图形”作品创作后，六洲酒店在对此表示认同的基础上签署了备忘录，且备忘录中的委托事项不仅限于创作该作品，故备忘录的签署时间晚于“H图形”创作完成时间系合理的。
六洲酒店还提交了其向商标评审委员会提交的加盖有中华人民共和国国家图书馆查询章的2009年6月12日《京华时报》复印件，其上发布的假日酒店广告中含有“H图形”。华泰公司认为该证据在二审诉讼中才提交不应予以采信。
上述事实，有《京华时报》及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。
根据2001年商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者为其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得著作权的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。
本案中，六洲酒店主张在先著作的“H图形”经艺术化处理，与规范的字母“H”以及相关字库中的字母“H”相比存在明显差异，且该“H图形”在设计中采用了虚实结合的表现手法，背景中的阴影体现了字母的立体效果，有一定的审美意义，具有独创性，能够以有形形式复制，构成著作权保护的作品。原审法院就此所作认定正确。华泰公司有关“H图形”不构成著作权法意义上的作品，不享有著作权的上诉理由，依据不足，不能成立。
此外，虽然六洲酒店取得“H图形”著作权登记证书的时间在争议商标申请日之后，但六洲酒店还提交了其与设计论坛公司在争议商标申请日前签署的与“H图形”相关的备忘录，以及该“H图形”在争议商标申请日前实际使用宣传的证据。上述证据能够形成完整的证据链，证明“H图形”在争议商标申请日前已经创作完成并实际使用，且六洲酒店对其享有著作权。就备忘录签署时间晚于六洲酒店所主张的“H图形”创作完成时间的问题，六洲酒店所作解释合乎情理，据此不足以推翻“H图形”创作完成并公开使用于争议商标申请日前，且六洲酒店对其享有著作权的认定结论。六洲酒店在本院诉讼中提交的加盖图书馆查询章的《京华时报》在商标评审阶段即以复印件的形式提交过，故对该证据本院予以采信。争议商标与“H图形”相比基本无差别，且在争议商标申请日前“H图形”至少在《京华时报》上公开发表，华泰公司有接触的可能性，而华泰公司并未举证证明其征得了六洲酒店的许可，故据此可认定华泰公司申请注册争议商标的行为侵害了六洲酒店对“H图形”享有的在先著作权。即便如华泰公司所述，争议商标系其委托其他设计公司创作，在没有证据证明该设计公司取得六洲酒店许可的情况下，亦不足以否定争议商标侵害六洲酒店对“H图形”享有著作权的事实。因此，对华泰公司有关争议商标未损害六洲酒店在先著作权的上诉主张，本院不予支持。
综上，华泰公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。鉴于被诉裁定被撤销是由于六洲酒店在原审诉讼阶段提交的新证据所致，故本案原审诉讼费用应由六洲酒店负担。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由六洲酒店集团负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由河南华泰印业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年三月十三日
书记员 杨叶娜