广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第1578号
上诉人（原审原告）：东莞市骏捷汽车贸易有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇宝塘村S256省道旁。
法定代表人：吴沃川，该公司董事长。
委托代理人：姚映笑，广东闻彰律师事务所律师。
委托代理人：李婉颖，广东闻彰律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：彭振枢，男，汉族，1972年2月出生。
委托代理人：肖响华，广东大洲律师事务所律师。
委托代理人：戴立春，广东大洲律师事务所辅助人员。
上诉人东莞市骏捷汽车贸易有限公司（以下简称骏捷公司）因与被上诉人彭振枢劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法厚民一初字第742号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间及职位：彭振枢于2012年5月10日入职骏捷公司，任售后部经理。
二、工资发放情况：骏捷公司提交的2012年5月至9月工资表显示，彭振枢2012年5月工资应发为6000元，2012年6月至9月应发工资为8000元／月，彭振枢对此予以确认。双方确认彭振枢2012年10月领取的工资数额为12000元，骏捷公司认为包括了4000元绩效工资在内，绩效工资是根据彭振枢半年或一季度的业绩得出，但没有相关的工资表提交。
另，骏捷公司主张彭振枢2012年11月扣除社保和伙食等费用后应发工资为888元，但无相关扣除费用的明细提交，骏捷公司提交的2012年11月缴纳社保明细则显示了彭振枢当月社保费用，彭振枢确认2012年11月缴纳社保明细，但认为与本案无关。
三、未签订书面劳动合同的原因：骏捷公司主张已多次口头及书面通知彭振枢签订劳动合同，彭振枢一直拒绝签订，并提交公告、照片、会议纪要及签到表为证，彭振枢仅确认签到表中的签名，对公告、照片及会议纪要的真实性均不予确认，认为是骏捷公司事后制作，表示骏捷公司从未通知其签订劳动合同。
四、双方解除劳动关系的时间及原因：骏捷公司主张因多次通知彭振枢签订劳动合同被拒，故在2012年11月8日解除双方的劳动关系，并提交公告及张贴照片为证，公告内容为“售后部彭振枢因入职后一直拒绝与公司签订书面劳动合同，现公司依法解雇彭振枢，特此公告。请各员工引此为戒，遵守公司规章制度”，日期为2012年11月8日。彭振枢对公告及照片的真实性均不予确认，认为是骏捷公司事后提交，另提交《员工离职申请表》复印件及录音光碟，主张被骏捷公司单方辞退，骏捷公司认为《员工离职申请表》没有原件，不确认真实性，录音形式不合法，且无法确定录音中对话人的身份，是否经过删除也有疑点。
五、仲裁请求：1.代通知金12000元、违法解除劳动合同赔偿金12000元；2.2012年11月份工资3200元和2012年5月份至9月份工资差额24000元，并加付相当于拖欠工资50%的赔偿金13600元；3.未依法签订书面劳动合同的双倍工资63200元。
六、仲裁结果：1.确认双方当事人的劳动关系已解除；2.由骏捷公司支付彭振枢如下款项：2012年11月份工资2133元、违法解除劳动关系的赔偿金5436元、2012年6月10日至2012年11月8日未签订劳动合同的二倍工资差额43733元；以上款项共计51302元，该款额在裁决生效之日起五天内由骏捷公司支付给彭振枢；3.驳回彭振枢在申诉提出的其他申诉请求。
七、其他说明：彭振枢在领取仲裁裁决书后，并未在法定期限内向原审法院提起诉讼。
原审法院认定以上事实的依据，有骏捷公司提交的仲裁裁决书、送达回证、员工档案表、公告、照片、会议记录、工资表、社会保险网上申办人员月报表及2012年11月份社保缴费明细，彭振枢提交的员工离职申请表（复印件）、银行记录清单、录音、录音文字说明，当事人陈述以及本案一审庭审笔录。
原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷，双方已建立劳动关系，则双方均应遵守《中华人民共和国劳动合同法》及其相关法律、行政法规的规定。本案争议焦点为：一、彭振枢2012年11月的应得工资为多少；二、骏捷公司是否应向彭振枢支付未签劳动合同的二倍工资差额；三、骏捷公司是否违法解雇彭振枢。对此，原审法院作如下分析：
焦点一，由于员工档案表第二页所记载的工资情况与骏捷公司提交的工资表情况相符，故原审法院确认彭振枢第一个月的工资为6000元，次月开始调整为8000元。骏捷公司主张彭振枢2012年11月工资扣除社保及伙食等费用后应为888元，仅有2012年11月份社保缴费明细证明当月社保的费用，但骏捷公司提交的2012年5月至9月工资表均无显示彭振枢需自行承担购买社保的费用，故原审法院认定彭振枢2012年11月1日至11月8日的工资应为8000元／月×（8天÷30天／月）=2133元。
焦点二，彭振枢入职骏捷公司已超过一个月，即使骏捷公司已通知彭振枢签订书面劳动合同，彭振枢无正当理由拒不签订，但在骏捷公司未在彭振枢入职一个月内书面通知其终止劳动关系的情形下，骏捷公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，自2012年6月10日起至2012年11月8日止，向彭振枢支付二倍工资差额。如焦点一所述，原审法院确认彭振枢第一个月的工资为6000元，次月开始调整为8000元，而骏捷公司主张2012年10月领取的12000元，其中4000元应为半年的绩效工资，此陈述也与员工档案表的记载相符，原审法院对此亦予以确认，由于该绩效工资非按月给付，故彭振枢应得的未签书面劳动合同二倍工资差额应剔除该绩效工资予以计算。综上，骏捷公司应向彭振枢支付的二倍工资差额应为：8000元／月×（4月＋29天÷30天／月）=39733元。
焦点三，彭振枢提交的员工离职申请表为复印件，其提交的录音光碟并不能核实通话对方的身份，内容也无法证明其所提交的员工离职申请表复印件的原件即在骏捷公司处，且骏捷公司对前述证据均不予确认，故原审法院也不予采信。骏捷公司主张系因多次通知彭振枢签订劳动合同被拒，而依法终止双方的劳动关系，但彭振枢入职已超一个月，如系彭振枢拒绝签订书面劳动合同，骏捷公司应在其入职一个月内解除劳动关系，现双方建立劳动关系已超过一个月，在彭振枢未有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形下，骏捷公司解除双方的劳动关系缺乏依据，应依法向彭振枢支付赔偿金，又因彭振枢的月平均工资高于东莞市2011年度职工月平均工资的三倍（1812元／月×3=5436元／月），故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，赔偿金数额应为5436元／月×0.5月×2=5436元。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、确认东莞市骏捷汽车贸易有限公司与彭振枢之间的劳动关系已解除；二、东莞市骏捷汽车贸易有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向彭振枢支付2012年11月1日至11月8日的工资为2133元；三、东莞市骏捷汽车贸易有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向彭振枢支付未签书面劳动合同的二倍工资差额39733元；四、东莞市骏捷汽车贸易有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向彭振枢支付违法解除劳动关系的赔偿金5436元；五、驳回东莞市骏捷汽车贸易有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费5元，由东莞市骏捷汽车贸易有限公司承担。
骏捷公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决骏捷公司支付彭振枢2012年11月1日至2012年11月8日的工资2133元系认定事实错误。彭振枢2012年11月1日至2012年11月8日上班只有三天，骏捷公司根据彭振枢的上班情况核算工资数额为888元，因此，只需支付该数额。二、原审判决骏捷公司需支付彭振枢二倍工资差额属于事实认定错误。彭振枢入职之后，骏捷公司多次口头及书面通知彭振枢签订书面劳动合同，且在多次会议中，都要求彭振枢到行政部签订劳动合同，彭振枢表面口头答应，但一直没有签订。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十一条第二款规定：自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资差额。彭振枢入职时骏捷公司已经告知其要签订劳动合同，其后亦多次以书面及口头通知彭振枢签订，彭振枢亦承诺签订，骏捷公司并没有过错，未签订劳动合同的责任完全在于彭振枢，骏捷公司依据规定依法与彭振枢终止劳动合同合情合理。三、没有签订劳动合同的责任在于彭振枢，骏捷公司依法解除与彭振枢之间的劳动关系，并不属于违法解除的情形，因此，原审法院认定骏捷公司需支付彭振枢赔偿金属于认定事实错误。综上，骏捷公司上诉请求：1、撤销原审判决第二、第三、第四项，改判骏捷公司只需支付彭振枢2012年11月1日至2012年11月8日的工资888元，无需向彭振枢支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额39733元及违法解除劳动关系的赔偿金5436元；2、本案的一、二审诉讼费用由彭振枢承担。
对骏捷公司的上诉意见，彭振枢未在法定期限内向本院提交答辩状。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、彭振枢2012年11月的工资数额；二、骏捷公司是否需要向彭振枢支付未签订劳动合同的二倍工资差额；三、骏捷公司是否需要向彭振枢支付违法解雇的赔偿金。
关于争议的焦点一，根据双方确认的工资表，彭振枢2012年5月份的基本工资为6000元，次月开始调整为8000元，与员工档案表第二页记载的工资情况相符，本院予以采信，认定彭振枢入职次月起基本工资为8000元。因此，彭振枢2012年11月1日至11月8日的工资应为8000元／月×（8天÷30天／月）=2133元，骏捷公司主张彭振枢该期间的工资为888元，于法无据，本院不予支持。
关于争议的焦点二，彭振枢入职骏捷公司已超过一个月，骏捷公司一直未与彭振枢签订书面劳动合同，也未在彭振枢入职一个月内书面通知其终止劳动关系，因此，原审法院认定骏捷公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，向彭振枢支付2012年6月10日起至2012年11月8日止未签订书面劳动合同的二倍工资差额，计算正确，本院依法予以维持。
关于争议的焦点三，骏捷公司主张系因彭振枢不愿意与公司签订劳动合同，故将彭振枢解雇。骏捷公司提供的公告系其单方制作，并无彭振枢的签名确认，彭振枢对此也不予认可，骏捷公司提供的会议记录也仅能证明彭振枢参加了会议，无法证明会议的具体内容。因此，骏捷公司主张系彭振枢不愿意签订书面劳动合同故将其解雇，依据不足，原审法院认定骏捷公司违法解除与彭振枢之间的劳动关系，应依法向彭振枢支付赔偿金，处理正确，本院依法予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人骏捷公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市骏捷汽车贸易有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 胡文轩
代理审判员 陈 龙
二〇一三年九月二十九日
书 记 员 陈美苑