河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终1311号
上诉人（原审被告）：泌阳县骨科医院（又名泌阳振华骨科医院），住所地河南省泌阳县迎宾路北段。
负责人杨熠普，任院长助理。
委托诉讼代理人杨玉柱，该医院副院长。
委托诉讼代理人任军，河南广义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王顺朝，男，1950年10月5日出生，汉族，原籍河南省泌阳县赊湾镇康庄村委王庄，现住河南省泌阳县。
委托诉讼代理人段长寅，北京市致衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人孙龙江，男，1982年6月14日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
上诉人泌阳县骨科医院因医疗损害责任纠纷一案，不服泌阳县人民法院（2014）泌民初字第01752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泌阳县骨科医院的委托诉讼代理人任军、杨玉柱，被上诉人王顺朝的委托诉讼代理人段长寅、孙龙江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
泌阳县骨科医院上诉请求：请求二审法院在查明事实依法改判其不承担本案赔偿责任或将本案发回重审。事实与理由：一审依据的湖北中真司法鉴定所第546号鉴定书不客观，且与许昌医学会和河南医学会鉴定意见矛盾，被上诉人现有症状在其就医前就已经存在。一审判决不同意其重新申请鉴定未下达通知书，被上诉人法庭辩论后申请撤回部分起诉，一审法院未征求上诉人意见，程序违法。
王顺朝辩称，上诉人超范围无资质行医，在诊疗活动中存在过错，对其造成损害应当承担赔偿责任。医学会无司法鉴定资格，一审法院委托湖北中真司法鉴定所鉴定程序合法，结论准确，应予采信。其因病情恶化撤回部分诉讼请求符合法律规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王顺朝向一审法院起诉请求：依法判令被告泌阳县骨科医院赔偿其损失暂计88000元（待法院委托鉴定后确定最终数额）；诉讼费用由被告承担。诉讼中变更请求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费的50%共计68720.50元；诉讼费用由被告承担。诉讼中，王顺朝以病情恶化，后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金需另行主张权利为由申请撤回后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金的诉讼请求
一审法院认定事实，2013年4月1日8时41分，王顺朝因腰部疼痛，自行到泌阳县骨科医院接受治疗，泌阳县骨科医院诊断王顺朝患腰椎间盘突出症、腰椎管狭窄症为由收住入院；当日下午15时30分，泌阳县骨科医院为王顺朝在全麻下行“腰椎内固定术＋椎间盘髓核摘除术及椎管扩大减压成形术＋椎间融合术＋周围神经崁压松解术”；同月15日出院，王顺朝实际住院14天，支付医疗费39373.66元，通过医保报销23352.88元，个人实付16020.78元。王顺朝以手术后左腿弯曲，肌肉萎缩，左足内翻，病情加重不能行走为由与泌阳县骨科医院发生医患纠纷。2013年8月1日，王顺朝以椎间盘脱出入住泌阳县中医院治疗，同月9日出院，王顺朝实际住院9天，支付医疗费3661.13元，通过医保报销2289.49元，个人实付1371.64元。王顺朝手术后先后到郑州××和医院、××市中心医院、驻马店市第一人民医院检查治疗，支付检查治疗费用4177元。后因医患纠纷卫生行政部门解决未果，王顺朝以泌阳县骨科医院存在医疗过错为由起诉来院。王顺朝的损伤，经本院委托驻马店蔚康法医临床司法鉴定所于2015年9月10日作出驻蔚康司鉴所（2015）临鉴字第275号司法鉴定意见书：被鉴定人王顺朝目前状况综合评定为八级伤残，王顺朝支付鉴定费1900元。在审理过程中，王顺朝申请医疗过错鉴定，本院委托湖北中真司法鉴定所就泌阳县骨科医院对王顺朝诊疗行为有无过错，如存在过错，其过错与王顺朝的损害后果有无因果关系及过错参与程度进行鉴定；2015年5月13日，湖北中真司法鉴定所作出鄂中司鉴2015法鉴字第546号法医司法鉴定意见书，结论为：“泌阳县骨科医院在对被鉴定人王顺朝的诊疗行为中存在一定的医疗过失（错），该过失（错）与王顺朝的损害后果存有因果关系，其过失（错）参与度理论系数值可为50%”；王顺朝支付鉴定费10000元。为此。王顺朝诉讼中变更请求泌阳县骨科医院赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费的50%共计68720.50元。审理中，王顺朝以病情恶化，后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金需另行主张权利为由申请撤回后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金的诉讼请求，并提交撤回部分诉讼请求申请书一份；泌阳县骨科医院未提出不同意的意见。庭审中，王顺朝提交2015年10月1日以脑出血为由入住泌阳县中医院治疗的医保报销票据一张，显示实际住院39天，支付医疗费10431.41元，医保报销7466.30元，个人实付2965.11元，请求给予赔偿；王顺朝未提交脑出血住院与泌阳县骨科医院的医疗过错行为具有关联性的证据，亦未提交泌阳县骨科医院应承担该项费用的依据；泌阳县骨科医院对其医保报销票据的真实性无异议，但对其请求赔偿相关费用的主张不认可，且辩称王顺朝因脑出血住院相关费用不应赔偿。
庭审中，王顺朝请求赔偿误工费，提交有证人王某1、王某2的证言各一份，证明自2009年8月至2013年3月份在建筑工地看门，月工资1500元；泌阳县骨科医院对其主张有异议，未提交抗辩的证据。庭审中，王顺朝请求赔偿辅助器具费及440元定额发票支出；提交有在驻马店市恒森医疗器械有限公司购买多功能护理床、轮椅的发票一张，显示支付现金2840元；另提交有驻马店市启元药业医药超市、驻马店市益生医疗器械有限公司、驻马店市开发区春天大药房加盖印章的定额发票共计440元，未提交购买清单、名称及开票日期，亦未注明付款单位；泌阳县骨科医院对其主张有异议。庭审中，王顺朝请求赔偿河南省医学会鉴定费3000元，提交有河南省医学会鉴定费票据；泌阳县骨科医院对其主张有异议，以该鉴定不构成医疗事故、其鉴定与本案不具有关联性、不应承担赔偿责任为由提出抗辩。庭审中，泌阳县骨科医院提交许昌医学会作出的医疗事故鉴定意见书一份，认为许昌医学会的鉴定意见是在医患双方发生纠纷后，由泌阳县卫生局委托鉴定，该鉴定机构具有资质，鉴定结论合法有效，其鉴定结论为不构成医疗事故，泌阳县骨科医院不应承担赔偿责任；王顺朝对泌阳县骨科医院的主张不认可，认为医疗事故鉴定是发生在本案诉讼之前，属于行政行为。庭审中，泌阳县骨科医院对湖北中真司法鉴定所作出的鉴定意见有异议，认为该鉴定意见书依据不足，不能作为鉴定证据使用，并申请重新鉴定，未提交证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条中规定的当事人申请重新鉴定的情形，亦未提交鉴定结论依据不足的证据。一审法院认为，公民的健康权受法律保护；行为人因过错侵害他人民事权益，侵权赔偿义务人应依法承担相应的民事赔偿责任。本案王顺朝因病入住泌阳县骨科医院，双方存在医疗服务合同关系；根据湖北中真司法鉴定所作出的法医司法鉴定意见书，泌阳县骨科医院在为王顺朝的医疗过程中医疗行为存在一定的医疗过错，医疗过错与损害后果之间有因果关系，其过错参与度理论系数值可为50%”；该鉴定结论认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，予以采信。泌阳县骨科医院在为王顺朝的医疗过程中存在过错，给王顺朝造成损害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，泌阳县骨科医院应依据其过错参与度承担相应的赔偿责任。审理中，王顺朝以病情恶化需继续治疗，后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金另行主张权利为由申请撤回后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金的诉讼请求；泌阳县骨科医院对王顺朝撤回部分诉讼请求未提出不同意的意见；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，王顺朝申请撤回部分诉讼请求，泌阳县骨科医院未提出不同意的意见，系当事人在法律规定的范围内对自己诉讼权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以准许。关于王顺朝请求赔偿因脑出血住院相关费用的问题。经查，原王顺朝虽提交有在泌阳县中医院治疗脑出血的医保报销票据，但未提交脑出血住院与泌阳县骨科医院医疗过错行为之间具有关性的证据，亦未提交泌阳县骨科医院应承担该项费用的依据；且泌阳县骨科医院对其请求赔偿该费用的主张不认可；王顺朝应承担举证不能的法律后果。因此，王顺朝请求赔偿该费用的理由不足，不予支持；泌阳县骨科医院辩称不应赔偿该费用的理由成立，予以采纳。关于王顺朝请求赔偿辅助器具费及440元定额发票支出的问题。经查，王顺朝购买的多功能护理床、轮椅系康复期间普通适用辅助器具；王顺朝手术后卧床不起，其购买多功能护理床、轮椅属生活必要合理的辅助器具支出；且提交有在驻马店市恒森医疗器械有限公司的购买发票；因此，王顺朝请求赔偿多功能护理床、轮椅费用的理由成立，予以支持。王顺朝请求赔偿440元定额发票支出，虽提交有驻马店市启元药业医药超市、驻马店市益生医疗器械有限公司、驻马店市开发区春天大药房加盖印章的定额发票，但未提交购买清单、名称及开票日期，亦未注明付款单位；且泌阳县骨科医院对该项请求不认可，王顺朝应承担举证不能的法律后果；因此，王顺朝请求赔偿440元定额发票支出的理由不足，不予支持；泌阳县骨科医院辩称不应赔偿该费用的理由部分成立，予以采纳。关于王顺朝请求赔偿河南省医学会鉴定费的问题。经查，王顺朝虽提交有河南省医学会鉴定费3000元票据一张，但河南省医学会的鉴定结论为不能判定是否构成医疗事故，未认定泌阳县骨科医院医疗行为已构成医疗事故，且该鉴定系王顺朝申请鉴定，其鉴定结论与本案不具有关联性；同时，泌阳县骨科医院以该鉴定不构成医疗事故，不应赔偿提出抗辩。因此，王顺朝请求赔偿河南省医学会鉴定费的理由不足，不予支持；被告泌阳县骨科医院辩称的理由成立，予以采纳。关于泌阳县骨科医院申请重新鉴定的问题。经查，湖北中真司法鉴定所作出的鄂中司鉴2015法鉴字第546号法医司法鉴定意见书，系本院依法委托司法鉴定机构作出的鉴定结论，该鉴定机构具备相应鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分；泌阳县骨科医院虽申请重新鉴定，但未提交证据证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条中规定的当事人申请重新鉴定的情形，亦未提交鉴定结论依据不足的证据；因此，泌阳县骨科医院申请重新鉴定的理由不足，不予采纳。关于泌阳县骨科医院辩称许昌医学会鉴定不构成医疗事故而不承担赔偿责任的问题。医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，××患者人身损害的事故；医疗过错是指医务人员在医疗活动中由于主观原因，违反法定义务或诊疗护理操作规范的规定，造成患者人身损害后果的行为。本案泌阳县骨科医院虽辩称不构成医疗事故、不承担赔偿责任，并提交许昌医学会的医疗事故鉴定意见书，证明其医疗行为不构成医疗事故；但许昌医学会的医疗事故鉴定书载明泌阳县骨科医院存在病历书写不规范、术前诊断不完善、椎间融合器椎弓根钉位置欠佳等过失行为，河南省医学会亦认为泌阳县骨科医院存在病历书写体格检查记录不全面不规范、术前检查与鉴别诊断不全面等过失行为，与湖北中真司法鉴定所作出的泌阳县骨科医院“诊疗行为中存在一定医疗过失（错）”的鉴定意见均能相互印证，足以证明泌阳县骨科医院的诊疗行为存在医疗过失（错）这一事实；且许昌医学会判定泌阳县骨科医院医疗行为不构成医疗事故，并未否认其医疗行为存在医疗过失；同时，医疗事故与医疗过错分属两个不同的医学概念，其鉴定的标准不同，不构成医疗事故并不必然不构成医疗过错。因此，泌阳县骨科医院辩称不构成医疗事故而不承担赔偿责任于法无据，不予采纳。王顺朝的误工费，因提交有证人王某1、王某2证言，证明其手术前在建筑工地看门，月工资1500元；原王顺朝手术前有固定收入，手术后至今未康复；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，结合王顺朝住院及目前状况评定为八级伤残的实际情况，其误工时间酌定800天，以其月工资1500元标准计赔。王顺朝住院伙食补助费、营养费，以其实际住院23天计赔。王顺朝损失经依法核算为：一、医疗费21569.42元，二、误工费40000元（1500元／月÷30天×800天），三、住院伙食补助费1150元（23天×50元／天），四、营养费345元（23天×15元／天），五、辅助器具费2840元，六、交通费酌定2000元；以上损失共计67904.42元，应由泌阳县骨科医院依据其过错参与度承担50%的赔偿责任，即33952.21元（67904.42元×50%）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第五十四条，《最高人民关于审理人身损害赔偿案件适用法律如干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、泌阳县骨科医院于判决生效之日起十日内赔偿王顺朝医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、辅助器具费、交通费、鉴定费损失共计人民币三万三千九百五十二元二角一分。二、驳回王顺朝的其他诉讼请求。案件受理费1518元，鉴定费11900元，共计13418元，由王顺朝负担518元，由泌阳县骨科医院负担12900元。
二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医护人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中被上诉人王顺朝与上诉人泌阳县骨科医院因诊疗行为发生纠纷，经鉴定泌阳县骨科医院在为王顺朝的医疗过程中医疗行为存在一定的医疗过错，医疗过错与损害后果之间有因果关系，其过错参与度理论系数值可为50%，一审判令泌阳县骨科医院对王顺朝的损害后果承担相应的赔偿责任并无不当。关于泌阳县骨科医院主张湖北中真司法鉴定所作出的法医司法鉴定意见书与其提交的许昌医学会和河南医学会鉴定意见矛盾应重新鉴定问题，湖北中真司法鉴定所的鉴定意见书系原审法院依法委托司法鉴定机构作出的鉴定结论，鉴定程序合法，泌阳县骨科医院未提交证据证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条中规定的当事人申请重新鉴定的情形，一审法院未准许其重新鉴定并无不当。关于泌阳县骨科医院主张一审法院未对王顺朝撤回部分起诉征求其意见的问题。宣判前原告申请撤诉的，是否准许由人民法院裁定。一审法院准许王顺朝撤回部分起诉符合相关法律规定，泌阳县骨科医院对此提出异议缺乏法律依据，其理由不能成立。综上，泌阳县骨科医院的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1160元，由上诉人泌阳县骨科医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓龙
代理审判员 李力伟
代理审判员 许卫卫
二〇一六年八月十二日
书 记 员 柳莹莹