北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终2483号
上诉人（原审原告、被告）：曲向东，男，1976年11月11日出生，汉族，无业,住北京市朝阳区。
被上诉人（原审被告、原告）：北京中合利成电子商务有限公司，住所地北京市海淀区西直门外大街168腾达大厦3105。
法定代表人：杜玉宽，董事长。
委托诉讼代理人：陈诚，男，北京中合利成电子商务有限公司招聘经理。
委托诉讼代理人：吴婧，女，北京中合利成电子商务有限公司法务专员。
上诉人曲向东因与被上诉人北京中合利成电子商务有限公司（以下简称中合利成公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初28505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人曲向东、被上诉人之委托诉讼代理人陈诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曲向东上诉请求：同意一审判决第一项和第四项，撤销一审判决第二、三、五项，改判中合利成公司支付2015年12月1日至2016年1月31日工资65915元、2015年8月24日至2015年12月25日加班工资58721.14元，中合利成公司报销2015年8月24日至2015年12月25日交通费2000元。事实和理由：一审判决存在计算错误，并应支持其关于交通费的主张。
中合利成公司辩称：同意一审判决，不同意曲向东的上诉请求和理由。
曲向东向一审法院起诉请求：1、中合利成公司支付2015年12月1日至2016年1月31日工资65915元；2、中合利成公司支付2015年8月24日至2015年12月25日超时、双休日，法定节假日加班费60000元；3、中合利成公司报销2015年8月24日至2015年12月25日交通费2000元；4、中合利成公司继续与其履行劳动合同；5、中合利成公司支付十四薪17808.21元；6、中合利成公司承担本案诉讼费。
中合利成公司向一审法院起诉请求：1、确认公司与曲向东解除劳动合同合法，公司无需与其继续履行劳动合同；2、公司无需支付2015年12月1日至2015年12月25日期间工资18390.8元；3、公司无需支付2015年8月24日至2015年12月31日期间十四薪年终奖金17808.21元；4、公司无需支付2015年8月24日至2015年12月25日期间延时、休息日加班工资40000元。
一审法院认定事实：曲向东于2015年8月24日入职中合利成公司，双方曾签署为期三年的劳动合同，约定试用期至2015年11月23日。曲向东月工资标准25000元，中合利成公司向曲向东支付工资至2015年11月，在职期间中合利成公司通过指纹打卡方式记录考勤，曲向东工作至2015年12月25日，当日解除劳动关系。工作期间，中合利成公司从未向曲向东支付加班工资，双方在仲裁审理期间，曾确认曲向东在职期间共存在平日延时加班101.5小时，双休日加班64小时。
中合利成公司提交的刷卡记录显示2015年12月曲向东出勤16天，曲向东表示其于2015年12月18、22、23日三天通过OA系统申请调休，并已获批准，应属正常出勤。就此主张，曲向东提交调休申请单，表示该申请单为OA系统抓屏获取，中合利成公司对申请单真实性不予认可，曲向东表示现已无法登陆OA系统。中合利成公司曾与曲向东约定一年发放十四个月薪酬，但中合利成公司表示需工作满一年，其根据以往惯例需在次年六月份发放。曲向东表示中合利成公司并未与其约定需工作满一年才在次年六月发放，曲向东提交的入职通知书中关于十四薪条款为：公司将在您的上述工资中代扣代缴社会保险中由个人承担的部分和您的个人所得税。工资于每月10日发放（如果10日是休息日的，则顺延至后第一个工作日发放），一年发放十四个月薪水。中合利成公司就曲向东提交的该入职通知书真实性不予认可，亦未就公司主张发放十四薪的约定发放条件及发放周期提交证据。曲向东表示根据公司制度，其加班至晚9点后，公司负担打车费用，故其已在OA系统上申请报销打车费用，就此主张提交OA系统截图，中合利成公司对曲向东该主张不予认可。曲向东表示2015年12月18日中合利成公司以经济性裁员为由与其沟通解除，故其于2015年12月18日、22日及23日申请调休，向律师进行咨询，2015年12月25日中合利成公司人力资源陈诚与其进行沟通，违法与其解除劳动合同。就此主张曲向东提交2015年12月25日与陈诚的录音，录音显示：陈诚：“应该是给你的1个月工资。”曲向东：“是这么回事。”陈诚：“是啊。”曲向东：“首先就是几点，既然咱们公司已经提出让我离职了嘛。”陈诚：“嗯。”曲向东：“首先呢就是说，按照劳动法来说有提前三十日通知这一说，如果不通知。”陈诚：“这样，你先把你的的问题全说完。”曲向东：“如果没有三十天通知会有提前三十天通知的代通知金。”陈诚：“嗯，还有，”曲向东：“还有，如果提前三十天通知的情况下，还有个补偿金的问题。”陈诚：“还有其他疑问吗？”曲向东：“当时签合同写的十四薪呀，现在已经年底了，我现在虽然说，现在我离职的话，关于十四薪呀，不能一点都没有吧。”陈诚：“还有其他的疑问吗？”曲向东：“别的没啥疑问。”陈诚：“关于第一个问题，我给你解答一下你的这个劳动法呢，你可能对劳动法不是做人事的，其实劳动法里面对于补偿有两种方案的，第一种方案是他们列了一些条款，你在符合这些条款之内员工来解除劳动合同，他的补偿方法是N+1，N是根据你在职的工作年限来计算的，比如说不满六个月按半年计算，N就是0.5，超过六个月不足一年的按1计算，对吧，这个你知道吧。”曲向东：“嗯对。”陈诚：“然后加1呢，加这个1，这个1就是一个月的待通知金，但是这类补偿方案是有前提的，就是，具体有条款我没有记住啊，他是有几种，有三种还是五种情况，符合那个和才是按这种方式，如果不符合属于非法解除，那公司给你的补偿就是2N没有加1之说。”曲向东：“2N是不。”陈诚：“对”曲向东：“是啊。”陈诚：“你这边跟我听戴总说你来公司没有超过六个月。”曲向东：“没有超过六个月。”陈诚：“那这个就是0.5，2N就是1嘛，对吧。”曲向东：“N+1怎么就办成2N了”陈诚：“我们现在就是属于简单直白的说可以认为是非法解除劳动合同，非法的补偿就是2N，明白吗”。中合利成公司认可该段录音的真实性，亦表示通过该录音可以明显看出，中合利成公司在向曲向东告知解除劳动关系后，曲向东也已认可与公司解除劳动关系的，双方就解除劳动关系的补偿标准进行沟通。中合利成公司表示曲向东在提起仲裁申请后，公司进行核查，发现曲向东入职时填写的入职登记表明显造假，曲向东不能胜任公司工作，鉴此公司与其解除劳动合同，应属合法解除劳动关系，中合利成公司表示曲向东离职后，公司也已取消该岗位，也因公司发现曲向东存在履历造假的情况，离开工作岗位长达13个月之久，双方信任基础早已破裂，足以证明劳动关系也已客观上不具备继续履行的基础。曲向东为证明其入职履历填写真实，提交其在履历上填写的工作单位的离职证明。
曲向东以要求继续履行劳动合同、支付工资、加班工资、十四薪及报销加班费等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2016]第5622号裁决书，裁决：1、中合利成公司与曲向东继续履行劳动合同；2、中合利成公司向曲向东支付2015年12月1日至2015年12月25日期间工资18390.8元；3、中合利成公司向曲向东支付2015年8月24日至2015年12月31日期间十四薪年终奖金17808.21元；4、中合利成公司向曲向东支付加班工资4万元；5、驳回曲向东其他仲裁请求。曲向东与中合利成公司均不服该裁决而起诉。
一审法院认为，中合利成公司与曲向东均认可在职期间存在101.5小时平日延时及64小时双休日加班，公司未支付加班工资，中合利成公司应向曲向东支付2015年8月24日至2015年12月25日期间的延时及双休日加班工资共计40265.8元。曲向东未举证证明其存在法定节假日加班，故对其要求法定节假日加班工资的请求不予支持。中合利成公司主张劳动关系应予以解除，但，第一、中合利成公司与曲向东约定试用期间为三个月，故在试用期过后，中合利成公司以曲向东不能胜任工作为由解除关系，显属不当；第二、在用人单位存在违法行为时，法律赋予劳动者选择的权利，选取自己所能接受的保护形式，此种选择涉及劳动者个人重大权益，此时的选择应以明确的方式进行。本案中，中合利成公司起诉时表示公司于2015年12月21日同曲向东协商解除劳动关系，在协商的背景下，双方通过反复的磋商沟通达成一致意见，用人单位可以通过支付经济补偿金解除劳动关系，但当双方不能达成一致意见时，双方协商失败，此时用人单位仍应继续与劳动者履行劳动关系。由此可见，当双方未协商达成一致意见时，用人单位仍旧坚持解除双方的劳动关系，此时才产生了用人单位违法解除劳动关系的事实,劳动者亦可在发生违法解除事实时，以明确的方式提出权利主张。劳动者在磋商的过程中，为达成调解合意时所作出的征询意见亦或是退让的意思表示，也不能作为劳动者对劳动关系是否存续的意思表示进行的选择。鉴此，中合利成公司表示曲向东在2015年12月25日谈话时已同意用人单位解除劳动关系，仲裁时即已丧失继续履行劳动关系权利的抗辩意见，法院不予采纳；第三、中合利成公司在双方劳动关系之时，并未就曲向东的履历情况提出异议，而在双方发生仲裁争议后才就此提出质疑，该原因显然并非劳动关系解除时的意思表示，亦不应被采纳。另一方面，根据曲向东出具离职证明记载内容与曲向东填写的入职登记表记录并无明显不符，故对中合利成公司该抗辩意见也不予采纳；第四，中合利成公司仅以公司取消曲向东所在岗位，双方间缺乏信任，主张客观情形发生重大变化缺乏事实依据，法院对中合利成公司该抗辩意见也不予采纳。综上，曲向东要求继续履行劳动合同并无不当，法院予以支持。中合利成公司提交的刷卡记录显示在公司违法解除劳动关系前曲向东出勤16天，曲向东虽表示其在2015年12月18日、22日及23日向公司履行申请调休手续，且已获批准，故上述三天应记为出勤，但调休的前提为存在加班，上文中，法院已确认中合利成公司应向曲向东支付加班工资，故曲向东再行主张上述三天应记为正常出勤支付工资缺乏依据。鉴此，法院核算中合利成公司应向曲向东支付2015年12月1日至2016年1月31日期间工资47988.5元，曲向东要求超出上述金额的部分，不予支持中合利成公司无证据证明十四薪的发放周期及发放条件，故对其无需支付十四薪的抗辩意见不予采纳。鉴此，中合利成公司应向曲向东支付十四薪17808.21元。曲向东并无充分证据证明双方间就款项报销进行约定，故其要求中合利成公司报销交通费的请求法院不予支持。
一审法院判决：一、北京中合利成电子商务有限公司继续履行与曲向东的劳动合同；二、北京中合利成电子商务有限公司于判决生效之日起十日内向曲向东支付二Ｏ一五年十二月一日至二Ｏ一六年一月三十一期间的工资四万七千九百八十八元五角；三、北京中合利成电子商务有限公司于判决生效之日起十日内向曲向东支付加班工资四万零二百六十五元八角；四、北京中合利成电子商务有限公司于判决生效之日起十日内向曲向东支付十四薪一万七千八百零八元二角一分；五、驳回曲向东其他诉讼请求。
本院于2017年3月29日对本案开庭进行了审理，双方当事人均到庭参加诉讼，庭审中，曲向东提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院于2017年5月10日对本案再次开庭进行了审理，曲向东到庭参加诉讼，中合利成公司经本院传票传唤未到庭，庭审中，曲向东再次提交了证据，本院依法进行缺席审理。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。
本院认为，经核算，一审判决关于工资及加班工资的计算并无不当，本院予以确认。曲向东无充分证据证明双方间就款项报销进行约定，其要求中合利成公司报销交通费的请求本院不予支持。综上所述，曲向东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由曲向东负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴博文
审判员 秦顾萍
审判员 张建清
二〇一七年五月十五日
书记员 刘 佳