北京市�三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终8421号
上诉人（原审原告）：北京美景天成遮阳技术有限公司，住所地北京市通州区梨园镇半壁店靓景明居10幢131号。
法定代表人：吴建华，总经理。
委托诉讼代理人：肖虹，北京高文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷彩虹，北京高文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京京鑫置业有限公司，住所地北京市通州区新华北路2幢4层033室。
法定代表人：欧阳兵。
上诉人北京美景天成遮阳技术有限公司（以下简称美景公司）因与被上诉人北京京鑫置业有限公司（以下简称京鑫公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初27962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
美景公司上诉请求：1.请求依法撤销一审法院第三项，改判由京鑫公司向美景公司赔偿损失9866049.6元；2.一、二审案件受理费由京鑫公司承担。事实和理由：1.一审法院认定美景公司与京鑫公司对于相关购房协议无效均有过错，应负同等责任系事实认定错误，责任区分错误，变相保护了开发商的利益，损害了美景公司作为受害人的利益，没有体现法律的公平。2.一审法院对责任认定错误，必然导致对美景公司的损失认定错误，一审法院将美景公司损失酌定为800000元，明显与美景公司实际遭受的损失差距巨大，完全不能填平美景公司的损失，应予纠正。
美景公司向一审法院起诉请求：1．确认双方签订的《预定制开发协议》及《〈定制开发协议〉补充协议》为无效合同；2．要求京鑫公司立即向美景公司返还�房款3200000元；3．要求京鑫公司赔偿美景公司损失9866049.6元；4．要求京鑫公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年12月31日，京鑫公司（甲方）与美景公司（乙方）签订了《预定制开发协议》，约定：“……鉴于甲方为北京市通州区运河核心区VⅢ-02／04／07地块（以下简称VⅢ-02／04／07地块）的土地使用权人，根据相关的立项及规划文件，甲方有权在VⅢ-247地块上开发建设一个通州绿地中心项目，乙方欲定制甲方所开发项目的指定物业，为此双方签订《定制开发协议》，甲方按乙方对通州绿地中心项目的办公楼4-1#9层东半层室（以下简称该房屋）的定制要求，以双方协议达成的标准进行定制开发。并在该办公楼达到商品房预售条件时，甲方同意以预售商品房的方式将该房屋预售给乙方。……第一条、定制开发楼宇基本情况。1、本协议所涉大楼位于北�市通州区运河核心区通州绿地中心项目中的4-1#9层东半层楼办公；2、该楼宇的用途为“办公”、乙方定制部分为4-1#9层东半层，建筑面积约968平方米；……第三条、保证金及支付。签署《定制开发协议书》当日乙方向甲方支付保证金3200000元；第四条、关于预售合同。1、预售合同签订后，乙方将按预售合同的约定，向甲方支付该房屋的购买价款。双方同意，该房屋的购买价款应按建筑面积计价，单价为人民币33013元每平方米，预计的建筑面积约为968平方米，预计的成交总价款约为人民币31956584元。乙方在预售合同签署的同时，向甲方支付至预计成交总价款的50％，即人民币15986584元；……第七条、违约责任及协议解除。3、甲方如未按照协议约定时间交房的，按照双方签订的《北京市商品房预售合同》的约定处理；……第十三条、其他约定。8、双方签署预售合同之日，�协议自动解除。”此外，该协议还约定了其他内容。后双方还签订了《〈定制开发协议〉补充协议》，约定双方针对乙方指定第三方与甲方签署预售合同事宜，应乙方要求，在该房屋具备预售条件后，甲方依乙方的要求可与乙方指定的第三方就《定制开发协议》约定的房屋签署正式的房屋预售合同并办理网签备案；甲方与乙方指定第三方签署预售合同的，房屋单价仍按本协议约定单价，乙方已付保证金转为该房屋价款。协议签订后，美景公司分四次共向京鑫公司支付了保证金3200000元，其中于2015年12月27日支付100000元、于2015年12月31日支付1340000元、于2016年1月8日支付360000元及于2016年1月22日支付1400000元。京鑫公司于2016年3月14日取得了VⅢ-247地块的《建设用地规划许可证》。
2017年7月26日，美景公司委托律师向京鑫公司发出律师函，要求其对项目开发手续办理情况、房屋交付时间、继续按照约定的面积履行协议等内容作出书面答复，美景公司称寄往注册地址的邮件被退回，寄往售楼处的邮件有人签收，并表示愿意调解，但后来再无工作人员答复。2017年10月12日，美景公司向北京市通州区住房和城乡建设委员会（以下简称通州住建委）投诉京鑫公司，请求对其严重违法违规行为予以严处。通州住建委回复称“通州绿地中心”项目（“通州绿地中心”是项目的推广名。目前，并未取得规划部门批复的建筑物名称核准）位于VⅢ-02／04／07地块，由京鑫公司进行开发建设。该项目建设用途包括商业、办公及商务型公寓。目前，未向通州住建委申报该项目的预售许可，不符合商品房销售条件，不得对外进行销售。
一审庭审中，美景公司为证明其损失，向一审法院提交了案涉房屋所在地块相邻区域的办公项目房屋预售信息�该信息来源于北京市住房和城乡建设委员会官方网站，据该网页显示，同等地段项目预售价格在47000元至80000元每平米不等。美景公司主张案涉项目的单价按照附近项目平均价格计算应该能达到50000元每平米。与双方签订上述合同时相比，美景公司认为其丧失了购买其他房屋的机会成本，存在信赖利益损失。在向一审法院提交的书面意见中，美景公司认为双方对于所签订合同无效均负有过错，但因京鑫公司应积极促成合同，在双方签订合同后长达两年的时间内，京鑫公司都未能获得预售许可证明，故京鑫公司应承担主要责任。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，京鑫公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃了答辩和质证的权利。商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。根据本案查明的事实，美景公司与京鑫公司签订《预定制开发协议》，虽名称为定制开发，但其实质为认购协议，而且协议的内容具体明确，包含了双方名称、房屋坐落、购买单价、成交总价、交付条件、面积误差及处理方式、违约责任和争议解决方式等，具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故美景公司主张该协议应认定为商品房预售合同的主张，于法有据，一审法院予以支持。因京鑫公司未取得商品房预售许可证，故美景公司要求一审法院认定双方协议无效的诉讼请求，于法有据，一审法院予以�持。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体到本案中，因京鑫公司并未取得预售许可证明，上述协议被认定无效。对于该协议的无效，双方均存在过错。首先，美景公司明知京鑫公司并未取得案涉房屋的预售许可证明，仍以所谓定制开发的名义签订相应的协议，其签约动机并非绝对善意；其次，京鑫公司并非刻意隐瞒其并未取得预售许可证明，双方也没有约定京鑫公司取得预售许可证明的时限，不能证明京鑫公司故意拖延不办理预售许可证明，故一审法院认为双方对于上述协议的无效均有过错，应负同等责任。故对于美景公司要求京鑫公司返还购房款的诉讼请求，理由正当，证据充分，一审法院予以支持；对于美景公司要求京鑫公司赔偿其损失的诉讼请求，理由正当，但对于其损失数额，美景公司的主张过高。首先，双方签订的合同并不影响美景公司购买其他项目，其仍具有购买其他项目的资格；其次，美景公司已支付的购房款为约定购房款总额的约十分之一，并未给其购买其他项目造成重大经济困难。一审法院依据美景公司已付款数额、双方履约情况酌情确定美景公司的损失，超出一审法院酌定的部分，一审法院不予支持。
一审法院于2018年3月作出判决：一、确认京鑫公司与美景公司于2015年12月31日签订的《预定制开发协议》及双方签订的《〈定制开发协议〉补充协议》无效；二、京鑫公司于判决生效之日起七日内返还美景公司购房款3200000元；三、京鑫公司于判决生效之日起七日内赔偿美景公司损失800000元；四、驳回美景公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，美景公司向本院提交如下证据：证据1.房屋预售宣传广告，证明京鑫公司销售房屋时存在虚假宣传，使美景公司相信广告中房屋的模型和商业规划是即将要建成的，对美景公司购买存在严重的误导作用。京鑫公司在广告中主打绿地中央广场，利用品牌的影响，使得美景公司认为涉案项目与绿地公司具有关联性，不存在违规销售的行为；证据2.美景公司购房时现场情况，证明京鑫公司利用绿地集团项目及其关联公司（绿地集团北京京尚置业有限公司，以下简称京尚置业公司）已经取得商品房预售许可证的一期二期房产和未取得商品房预售许可证的三期房产一同销售的客观环境，使美景公司相信涉案项目达到了销售条件，京鑫公司有故意混淆其未取得合法销售手续的主观意图，存在明显的过错，应对合同无效承担责任；证据3.京鑫公�及京尚置业公司的企业信息，证明京尚置业公司与京鑫公司公司名称存在一定的相似性、法定代表人均为欧阳兵，均在新华北路55号办公，京鑫公司在预售房屋的现场张贴京尚置业已经取得的一期二期商品房预售许可证，误导美景公司相信涉案的项目是已经达到了房屋预售的条件，应对合同无效承担责任。本院认为，美景公司提交的上述证据不属于一审庭审结束后新发现或新产生的证据，不属于二审新的证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，综合全案案情及当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为美景公司对《预定制开发协议》、《〈定制开发协议〉补充协议》的无效是否存在过错，京鑫公司赔偿美景公司的损失数额是否适当。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问�的解释》第二条、第五条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
首先，本案中，根据双方签订的《预定制开发协议》、《〈定制开发协议〉补充协议》中相关内容的约定，在相关法律明确禁止的情况下，美景公司明知京鑫公司尚不具备商品房销售条件而径行与其签订上述合同，其对于合同无效持放任的态度，亦对此存在明显过错；其次，根据已查明的事实，现有证据不足以证明京鑫公司存在恶意隐瞒其未取得预售许可证明的情形，结合双方并未就京鑫公司何时取得商品房预售许可证作以明确约定，故无法看出京鑫公司存在恶意诱导美景公司之嫌，亦不能证明美景公司对上述合同无效无过错；最后，美景公司作为商业主体，其应当对签订《预定制开发协议》、《〈定制开发协议〉补充协议》具有成熟的商业判断，美景公司在一审中亦认可其具有过错，故美景公司主张其对合同无效不存在过错，缺乏事实与法律依据，本院对此不予采纳。
关于美景公司主张其损失一节，基于上述认定，�景公司对于《预定制开发协议》、《〈定制开发协议〉补充协议》的无效具有过错。特别是根据美景公司的陈述意见，在美景公司选购房屋时，销售现场张贴的相关规划施工手续及建设单位均为京尚置业公司，并非京鑫公司，所涉地块亦非本案双方协议所涉VⅢ-02／04／07地块，现场更无任何有关京鑫公司的房屋预售许可证明，在此情况下，美景公司仍坚持以定制开发的名义签订涉案协议，此时美景公司已不仅仅存在因疏忽未尽到相应注意义务的问题，故美景公司应承担相应不利后果；一审法院认定美景公司签约动机并非绝对善意，并无不当。据此，一审法院综合美景公司已付款数额、合同履行情况所酌情确定的京鑫公司应赔偿美景公司的损失数额适当，本院予以维持。美景公司所主张损失的过高部分，依据不足，本院不予支持。
综上所述，美景公司的上�请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审公告费300元，由北京美景天成遮阳技术有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费75262元，由北京美景天成遮阳技术有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 毅
审 判 员 鲁 南
审 判 员 张玉娜
二〇一八年七月十八日
法官助理 姜 君
法官助理 温 迪
书 记 员 左 爽