江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第0190号
上诉人（原审被告）常州青年国际旅行社有限公司，住所地常州市钟楼区北大街17号。
法定代表人崔君唯，该公司总经理。
上诉人（原审被告）常州老年旅行社有限公司，住所地常州市天宁区局前街610室。
法定代表人崔君唯，该公司总经理。
两上诉人共同委托代理人刘爱中，江苏华庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈茹。
委托代理人顾茜，江苏常誉律师事务所律师。
委托代理人张汉明，）区83幢丙单元303室。
上诉人常州青年国际旅行社有限公司（以下简称青年旅行社）、常州老年旅行社有限公司（以下简称老年旅行社）因与被上诉人陈茹生命权纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2014）钟民初字第2189号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
陈茹诉称，2014年4月9日，死者陈根根参加施金娣等45人组团与青年旅行社、老年旅行社签订《江苏省国内旅游合同》，参加青年旅行社、老年旅行社组织的魅力春天、磐安山水品质纯玩三日游，行程共计三天二夜（2014年4月16日至4月18日），旅行社为游客购买了责任保险。2014年4月16日中午，旅行团到达磐安，午餐后导游带旅客到规定景点进行了游玩，晚饭后导游安排游客去村里及老街自由活动，但未对全体游客回来休息时间、熄灯时间和相关安全注意事项进行告知。后陈根根一人在村里自由活动时因9时30分外面路灯熄灯，看不清路加之山路崎岖不平，导致脚踩空摔倒后脑着地受伤，又因山区交通不便，救助不及时于当天晚上12点多在县医院经抢救无效死亡。我系死者女儿，青年旅行社、老年旅行社作为专业旅行社，在组团旅游，特别是组织老年人旅游时未尽到应有的安全保障义务，与陈根根的死亡有直接因果关系。为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：青年旅行社、老年旅行社赔偿各项损害509632元；本案诉讼费由青年旅行社、老年旅行社承担。
青年旅行社、老年旅行社辩称，1、关于诉讼主体，尽管青年旅行社在与陈茹的代表施金娣订立的旅游合同中有签章，但旅游合同的履行主体是老年旅行社，故诉讼主体应是老年旅行社，青年旅行社是为便于老年旅行社在涉外旅行中订立合同，事先制定了空白合同，故青年旅行社不应作为被告；2、本次旅行中，旅行社履行了安全提示义务，导游得知陈根根受伤的消息后，及时履行了救助义务，根据旅游法规定，对陈茹的损失不应承担赔偿责任；3、陈茹所述晚餐后导游安排活动不属实，陈根根未参加在村内和老街的自由活动；4、陈根根的死亡是大家不愿意看到的，但事故的发生是其自身行为导致的，请法院依法裁判。
原审经审理查明，陈茹系陈根根（1947年8月24日生）独生女，陈根根妻子已于2001年去世。
2014年4月9日，施金娣、张耀星代表陈根根等45人为甲方与老年旅行社为乙方签订《江苏省国内旅游合同》一份，主要内容为：旅游线路名称为“魅力春天、磐安山水品质纯玩三日游”，行程共计三天二夜，出发日期为2014年4月16日，结束日期为2014年4月18日；旅游费用总额为398元／人×45人＝17910元；乙方赠送太保旅游安全人身意外险；甲方违反合同约定造成自身或他人损失的，或者超出合同约定的内容个人活动而造成损失的，责任由甲方承担，乙方未按合同标准提供服务的，或者未经甲方同意调整旅游行程，给甲方造成损失的，责任由乙方承担。青年旅行社亦在《江苏省国内旅游合同》乙方处加盖合同专用章。
2014年4月16日中午，陈根根参加的旅行团到达磐安县尖山镇，在“永伟山庄”用午餐后，导游带领到舞龙峡景区进行了游玩。游玩结束后，旅行团仍在“永伟山庄”用晚餐。晚上9时许，陈根根被发现摔倒在磐安县大山头镇大山头村，经送医抢救无效后于当日死亡。
事故发生后，磐安县公安局尖山派出所民警对旅行团导游许志萍、旅行团成员张耀星、陈卫灵、陈产生、俞誉兴，磐安县尖山镇“永伟山庄”经营者潘永伟、胡恩芳，磐安县尖山镇大山尖村村民周岳龙、周小林等人制作了《询问笔录》，其中许志萍称：我现在青年旅行社上班，做导游，下午（2014年4月16日）带游客到舞龙峡景区游玩后，回“永伟山庄”吃晚饭，吃过晚饭，我就对游客说可以在管头村里逛一下，我自己也出去逛了一下，到了晚上8点左右，我回到“永伟山庄”，看到二十来个游客在山庄里跳舞唱歌，当时陈根根也在那里跳舞，他们邀请我去跳个舞，我说我太累了，先去休息了，上楼前我叫他们也早点休息，直到晚上10点左右，这批游客的领队张耀星给我打了个电话说陈根根摔倒了，我就赶紧起来，叫“永伟山庄”老板送我过去，……中午没有注意到他们有喝酒，我看到他们差不多坐下来，就到外面大厅吃饭了，房间里吃饭的情况我就不清楚了，晚饭的情况也差不多，……最后一次看到陈根根大概是晚上8点左右，没注意到他有异常情况。陈产生称：我与陈根根是中学的同班同学，平时没什么联系，2014年4月16日12点多到达乌石村，中午在“永伟山庄”吃饭，与陈根根同桌吃饭，一桌喝了2、3瓶“泸州老窖”，每瓶大概有二两左右，陈根根大概喝了半瓶左右，之后到舞龙峡风景区游玩，晚饭还是在“永伟山庄”吃的，还是按中午的位置坐的，陈根根从外面回来，手上拿着两瓶黄酒，每瓶大概有一斤左右，开饭时候他就喝了那两瓶黄酒，并且都喝完了，其他人喝的是白酒，喝完后看去没什么异常，……后来在大山头村找到陈根根时，现场听说是从台阶上摔下来的，看现场情形，应该是从大概两米左右高的台阶上摔下来的。俞誉兴称：晚饭时是和陈根根一桌吃的，陈根根吃饭前特意到小店买了两瓶加饭酒（黄酒），每瓶大概有一斤左右，他基本上把两瓶加饭酒都喝光了，我还劝过他别喝多了，六点半吃完饭后他已经喝的有点多了，后来我们坐在农家乐里喝茶聊天，晚上九点多我还看见过他，因为刚好是和他睡一个房间，到了十点多我想找他一起上楼睡觉，就找不到他人了。张耀星称：晚饭时有一桌同学让我和他们喝点酒，我就和他们喝了点白酒，当时陈根根就在这一桌，我当时给他倒了相当于半瓶盖的白酒，他当时都喝了，他喝完后吃了很多饭，他吃完后我发现他讲话方式和走路姿态有些不对劲，显得有点喝醉了，当时我看到有二个同学陪着他在农家乐门口转了两圈，然后他就坐回位置上，之后我就扶他去旅馆了，当时他还有点清醒的，我扶他到了旅馆楼上的房间之后我就下楼了，大概过了半小时，我发现陈根根从楼梯上下来，就准备再送他上去，但是发现他力气变得很大，而且不肯上去，我就找了凳子给他坐，然后就继续和旅馆老板聊天，之后过了一个半小时左右，俞誉兴从楼梯上下来了，说陈根根不见，我才发现陈根根不见了。胡恩芳称：我家里开了一家农家乐，名字叫永伟山庄，躺在地上的那个游客晚上喝过酒的，我听晚上一起去找的那几个游客说，他晚上喝酒了，有人说晚饭后叫那个受伤的游客上楼休息都不肯，我看坐门口那一桌，有几个人是喝的有点多，有个人酒喝得连放在眼前的米饭也找不到，具体是谁我也弄不清楚。
审理中，陈茹明确提起的是侵权之诉。
上述事实有陈茹提供的《江苏省国内旅游合同》、《死亡证明》、施金娣的证言、现场照片等证据，青年旅行社、老年旅行社提供的《询问笔录》、现场照片等证据及当事人陈述予以证实。
原审法院认为，旅游者在参加旅游活动中应当切实注意自身安全，同时作为旅游经营者亦应当为旅游者尽更多的安全保障义务。本案中，根据公安机关在事故发生后对旅游团导游、团员及“永伟山庄”经营者等人所作的《询问笔录》，可以证明陈根根在事发当日晚饭时，饮用了近两瓶黄酒，此后独自外出离开住地，在大山头村附近失足摔倒，经抢救无效死亡的事实。陈根根明知大量饮酒会导致自身反应能力下降等后果，仍放任自己的行为，对损害后果的发生负有主要责任。但公安部门的《询问笔录》内容也反映了旅游团导游在团员用餐时不在现场，未能及时发现陈根根大量饮酒的情况；晚餐后在其他人员发现陈根根有饮酒过量神态时，导游却未能及时发现并采取安全防范措施，客观上未能尽到足够的安全保障义务，应对陈茹的损失承担相应赔偿责任。法院根据事故发生的实际情况，综合双方的过错程度，酌定由青年旅行社、老年旅行社对陈茹损失承担20%的赔偿责任。陈茹主张的赔偿费用中，死亡赔偿金根据上一年度城镇居民人均可支配收入标准予以计算。交通费根据陈茹处理事故等情况酌定为500元。陈茹未能提供陈根根退休后仍在工作的相关证据，故法院对误工费不予支持。陈根根死亡主要系其自身原因造成，故对陈茹主张的精神损害赔偿金法院不予支持。青年旅行社辩称其只是在事先制定的空白合同上盖章，不应作为本案被告，因导游许志萍在公安机关制作的《询问笔录》明确表示其在青年旅行社上班，故法院对青年旅行社该辩称不予采信。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十六条，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款，第一百三十四条第一款之规定，作出如下判决：一、常州青年国际旅行社有限公司、常州老年旅行社有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈茹各项损失91206.4元；二、驳回陈茹的其他诉讼请求。案件受理费8897元，由陈茹负担7397元，青年旅行社、老年旅行社负担1500元（陈茹同意其预交案件受理费由青年旅行社、老年旅行社向其直接支付，法院不再退还，由青年旅行社、老年旅行社在本判决生效之日起十日内向陈茹支付）。
上诉人青年旅行社、老年旅行社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项，改判上诉人不承担91206.4元的赔偿责任，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。理由在于：原审认定上诉人承担侵权责任错误。一、陈根根的死亡是其自身原因所致，根据《中华人民共和国旅游法》第七十条第二款的规定，应当由其承担事故的全部责任，原审判决上诉人承担20%的赔偿责任于法无据。二、上诉人没有承担责任的事实及法律依据。（一）上诉人没有不作为侵权行为的法定或约定的作为义务。被上诉人是基于侵权之诉，请求上诉人承担侵权赔偿责任。侵权责任中的加害行为，包括积极的作为侵权行为和不作为的侵权行为。不作为的侵权行为，须以行为人于法律上负有积极作为义务为前提。积极作为义务主要包括法律规定产生的作为义务、合同约定产生的作为义务、先行行为的安全保障义务和特殊关系、职业活动产生的作为义务，且必须要法律规定或合同明确约定。上诉人在组织本次旅游活动中不存在上述四种积极作为义务的行为，故也无法违反，原审认定错误。（二）上诉人在本次事故中，没有违反安全保障义务。1、原审法院援引的最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》颁布于2010年10月26日。《中华人民共和国旅游法》经修订于2013年10月1日生效，该法未将旅行社的安全保障义务订入，故最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》中第七条规定的旅游经营者的安全保障义务法律条文已经废止，原审依法不能适用。2、原审认定上诉人未能及时发现陈根根大量饮酒并采取安全防范措施，不属于上诉人的法定或合同约定的义务。（1）根据《中华人民共和国旅游法》第12条、第70条的规定，上诉人的安全保障义务仅指发生危险的救助义务或旅游活动中的安全提示义务。本案中不存在救助不及时的问题，且在本次旅游活动中，上诉人已经尽到了安全提示义务。（2）上诉人应当发现陈根根过量饮酒，并不是上诉人法定或约定的义务。旅游活动的常识是导游不能跟旅游者一起吃饭，因为有可能占旅游者的餐饮上的便利。旅游者吃饭时，上诉人的工作人员没有义务到各个餐厅进行监视。一个旅游团有五十个人，且分散居住农家乐，导游没有义务、客观上也没有办法在团员住宿后，对团员逐个查看。故原审认定上诉人在团员用餐时及晚餐后应当发现陈根根饮酒并采取安全措施是没有法律依据的。3、上诉人在没有发现陈根根过量饮酒的情况下，客观上也无法采取安全防范措施。原审在已经查明上诉人不知情陈根根饮酒的情况下，仍然认定上诉人客观上没有做到安全防范工作，是客观归责，不符合侵权责任的构成要件。三、原审判决上诉人在没有任何侵权行为的情况下承担事故损失20%的赔偿责任，将带来一系列较为严重的后果。首先，该判决扩大了旅游合同的旅游经营者的责任，导致权力义务不对等，不利于促进旅游的发展，与《中华人民共和国旅游法》促进旅游的立法目的相悖。其次，将本应由陈根根自身承担的损失后果，没有根据的判决上诉人承担，是对侵权责任法的错误适用。最后，该判决极大的鼓励了旅游者的过度维权，导致了社会的不公，带来极其恶劣的示范效果。
被上诉人陈茹辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，青年旅行社、老年旅行社向本院提交浙江省磐安县尖山镇管头村民委员会出具的证明一份，证明当地4月至10月是晚上十点熄灯，而发生事故的时间是4月16日，故当天路灯的熄灯时间为晚上十点。
被上诉人陈茹对上述证据的关联性不予认可。
二审中，被上诉人陈茹向本院提交陈茹与磐安县尖山镇管头村农家乐村民的电话录音及书面文字材料一份，证明事故发生当地熄灯时间为晚上九点。
上诉人青年旅行社、老年旅行社对上述证据的真实性、关联性不予认可，且认为陈茹提交的该证据与上诉人二审提交的证据内容存在矛盾。
二审庭审中，被上诉人陈茹陈述，陈根根十几年来每天都要喝一瓶半黄酒，喝酒是陈根根一辈子的喜好，但他从不喝醉，旅游时喝这么多酒不会影响陈根根的行动，并且发生意外时已是喝酒四个小时后了，因此完全是旅游中的意外导致了死亡，与喝酒无关。
上诉人青年旅行社、老年旅行社对被上诉人陈茹关于陈根根的死亡原因并非饮酒过量、以及饮酒与本案事故发生没有因果关系、事故发生时陈根根已经醒酒了的主张予以确认和认可。
二审庭审中，上诉人青年旅行社、老年旅行社还陈述，根据笔录与被上诉人的陈述，警察接到报案后于十点零二分到达现场，从时间上推算，事故发生的时间应该在九点四十分左右，当时并未熄灯，且农家在炒茶叶，农家室内的灯光可以照到门口，而事故发生的地点距离最近的路灯也应该有200米的距离，因此本案事故的发生与路灯何时熄灭没有任何关系。对此，被上诉人陈茹认为，事故发生地所处的景点是很偏僻的乡村，旅游开发很不成熟，上诉人的导游对安全防范没有进行必要的教育和管理，也没有提示旅游区几点熄灯，对老年人的旅游安全不负责任，故对本次事故有不可推卸的责任。
上述事实，有双方当事人陈述在卷佐证。
二审查明的其他案件事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、关于法律适用。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》是现行有效的司法解释，该司法解释与2013年10月1日起施行的《中华人民共和国旅游法》均对旅游经营者对旅游者应负的安全保障义务予以了规定。就本案而言，涉及到的法律、司法解释条文包括：1、最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第十九条规定，旅游经营者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者承担责任的，人民法院应予支持。旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。2、《中华人民共和国旅游法》第七十九条、第八十条规定，旅游经营者组织、接待老年人旅游者，应当采取相应的安全保障措施。旅游经营者应当就旅游活动中的下列事项，以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示：（一）正确使用相关设施、设备的方法；（二）必要的安全防范和应急措施；（三）未向旅游者开放的经营、服务场所和设施、设备；（四）不适宜参加相关活动的群体；（五）可能危及旅游者人身、财产安全的其他情形。两部法律、司法解释所规定的内容不仅不存在矛盾，而且相辅相成，共同构成了关于旅游经营者应负安全保障义务的法律框架，故原审适用最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条的规定对本案进行裁判并无不当。
二、关于上诉人应否承担相应的侵权赔偿责任。根据一、二审审理查明的事实，上诉人作为旅游经营者，组织老年人旅行团到偏僻乡村观光旅游，在旅游过程中，发生了老年人游客意外摔倒受伤致死的伤害事故。根据相关法律、司法解释规定，上诉人应当充分考虑老年人旅游者的特殊性，采取相应的安全保障措施，对可能存在的危及老年人旅游者人身、财产安全的情形，以明示的方式及时作出说明和警示，避免意外的发生。但在本案中，上诉人在事发当晚老年人旅游者自行安排活动期间和休息期间，未对乡村旅游景点地区周边的地势、通行、照明等环境情况及其中可能隐藏的危险予以充分考虑并向老年人旅游者明示告知和提出警示，违反了其应负的安全保障义务，该情形与本案伤害事故的发生之间存在一定的因果关系，上诉人因此承担被上诉人20%的侵权损害赔偿责任并无不当。
综上，上诉人青年旅行社、老年旅行社的上诉意见依据不足，其上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2081元，由上诉人常州青年国际旅行社有限公司、常州老年旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
代理审判员 周韵琪
代理审判员 顾 佳
二〇一五年八月十日
书 记 员 蒋 洁