浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2011）浙商初字第1号
原告：华城地产集团有限公司。
法定代表人：张仲华，
委托代理人：章靖忠。
委托代理人：陆新华。
被告一：杭州开元房地产集团有限公司。
法定代表人：孔伟良。
被告二：开元旅业集团有限公司。
法定代表人：陈妙林，
上述两被告的委托代理人：陈月棋。
上述两被告的委托代理人：王军。
被告三：孔伟良。
被告四：陈妙林。
被告五：王正初。
上述三被告的共同委托代理人：陈月棋、刘莺。
第三人：宁波开元华城置业有限公司。
法定代表人：孔伟良。
原告华城地产集团有限公司（以下简称华城地产公司）与被告杭州开元房地产集团有限公司（以下简称开元房产公司）、开元旅业集团有限公司（以下简称开元旅业公司）、孔伟良、陈妙林、王正初，第三人宁波开元华城置业有限公司（以下简称宁波置业公司）损害公司利益责任纠纷一案，于2011年9月21日向本院起诉。本院于次日受理后，依法组成合议庭，由审判员章恒筑担任审判长，审判员黄梅，代理审判员楼颖参加评议。在诉讼期间，双方当事人向本院申请庭外和解，因故未达成。本院于2013年4月19日第一次公开开庭，原告华城地产公司的委托代理人陆新华，被告开元房产公司、开元旅业公司的共同委托代理人陈月棋、王军，被告孔伟良、陈妙林、王正初的委托代理人陈月棋到庭参加诉讼。本院于2013年5月14日第二次公开开庭，原告华城地产公司的委托代理人章靖忠、陆新华，被告开元房产公司、开元旅业公司的共同委托代理人陈月棋、王军，被告孔伟良、陈妙林、王正初的共同委托代理人陈月棋、刘莺到庭参加诉讼。上述两次庭审，第三人宁波置业公司经本院合法传唤，向本院发函称，鉴于该案件属公司两个股东之间的纠纷，公司不便出庭，故未派员出庭。
原告华城地产公司起诉称：2006年11月15日，华城地产公司、开元旅业公司两方共同出资成立宁波置业公司，其中华城地产公司持有总股本的45％，开元旅业公司持有总股本的55％；2006年11月20日，开元旅业公司将持有的前述55％股权全部转让给其全资子公司开元房产公司。公司成立后，经各股东分别委派，由孔伟良、陈妙林、王正初及华城地产公司的张仲华、杨杭泳组成公司董事会，其中，孔伟良为公司董事长、王正初兼任公司总经理。自宁波置业公司成立以来，前述五被告作为公司的控股股东、实际控制人、董事及高级管理人员，利用对公司的实际控制地位，剥夺及排斥华城地产公司及其委派人员对公司经营的参与，采用不经招投标即以不合理高价发包工程，低价转让商品房、进行关联交易等手段，虚增建设成本、减少销售收入、增加不合理支出，损害宁波置业公司利益。据不完全统计，截至2011年7月31日止，已给宁波置业公司造成的损失高达33187万元，其中：五被告控制宁波置业公司签署的仅11份总造价为59469万元的施工合同，经浙江中汇工程咨询有限公司评审并出具《工程造价咨询报告书》显示，因价格虚高、内容重复而虚增的建设成本即达16837万元，虚增成本比例高达近40％；五被告控制宁波置业公司以畸低价格向包括与五被告存在密切关系的第三方等销售商品房，使宁波置业公司减少销售收入19236.676255万元，扣减房屋个体差异、正常销售折让等影响价格适当波动的因素外，该项损失实际已达16000万元；五被告控制宁波置业公司签署虚假的电视剧拍摄合同，造成宁波置业公司损失350万元。2011年8月15日，华城地产公司向宁波置业公司监事会提交《请求起诉申请书》，请求对开元房产公司、陈妙林、孔伟良、王正初侵犯宁波置业公司的行为提起诉讼，但被宁波置业公司监事会于2011年8月24日以《临时监事会决议》的形式拒绝；2011年8月26日，华城地产公司再次向宁波置业公司监事会提交《关于要求通过诉讼追究杭州开元房地产集团有限公司、开元旅业集团有限公司、孔伟良、陈妙林、王正初等损害公司利益责任的函》，但被宁波置业公司监事会于2011年9月19日以《临时监事会决议》的形式再次拒绝。根据公司法第二十条、第二十一条、第一百五十条、第一百五十二条之规定，华城地产公司为维护宁波置业公司的利益，有权以自己名义提起本次诉讼。据此要求判令：1、五被告连带赔偿宁波置业公司损失计人民币33187万元；2、五被告共同承担本案的诉讼费用。
被告开元房产公司答辩称：一、原告华城地产公司针对不同的诉讼标的，未分别提起诉讼，故应驳回其起诉。根据华城地产公司在起诉状中陈述的事实与理由，本案涉及多个独立的民事实体法律关系，至少涉及三个诉讼标的，一是股东滥用股东权利损害公司利益责任，二是公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联交易损害公司利益责任，三是董事、高级管理人员损害公司利益责任。上述三个案件的当事人不同、法律关系不同、构成要件不同，且不存在法定诉的合并的理由，理应分别起诉。但华城地产公司为了能将上述三个案件合并在一起，故意在诉讼请求中要求三个诉讼案件的被告互相承担连带责任，以此作为三个案件的链接点。民法通则等法律法规规定，承担连带责任须有当事人的约定或法律的规定。根据现行的法律规定及原告提供的证据，原告华城地产公司要求上述三种责任的侵权人承担连带责任没有任何依据。由于华城地产公司针对不同的诉讼标的，未分别提起诉讼，故应驳回华城地产公司的起诉。二、原告华城地产公司要求公司监事会起诉的事由、法律依据与本案起诉的事由、法律依据不同，其提起股东代位诉讼前未履行必要的前置程序，华城地产公司的起诉条件尚未成就，应驳回其起诉。1、华城地产公司在起诉状中陈述的起诉理由是各被告违反了公司法第二十条、第二十一条、第一百五十条的规定，并不是其《申请书》所述的公司法第一百四十九条的事由。显然，华城地产公司未就其起诉状中所称的各被告违反公司法第二十条、第二十一条、第一百五十条的事项向监事会要求提起诉讼。2、宁波置业公司监事会组成人员均为股东代表，没有一名职工代表。监事会组成人员违反法律强制性规定。且2011年8月24日、9月16日召开的所谓监事会没有通知公司全体监事，召集程序违法，故监事会决议无效。3、公司法第一百五十二条规定股东代为诉讼前置程序的目的是为了在股东起诉前穷尽内部救济措施。而2011年8月24日、9月16日监事会决议签字的二名华城地产公司委派至宁波置业公司的监事，在接到一方股东要求提起诉讼的申请后，不通知宁波置业公司和公司的其他监事，两次在没有任何理由解释的前提下作出了拒绝起诉的决议，完全是为了配合华城地产公司尽快起诉的要求。由于华城地产公司与其委派的二名监事恶意串通，故即使监事会组成合法、召集程序合法，其决议内容也无效。三、华城地产公司在开元旅业公司即将上市之际，不顾双方合同约定，针对华城地产公司曾经同意、默许的行为以及股东会已作出决议的事项提起诉讼，系恶意诉讼，应驳回其起诉。1、2006年10月16日，华城地产公司与开元旅业公司签署《合作协议书》，根据《合作协议书》第7.2条的约定：甲方（即开元旅业公司）应将项目公司纳入开元旅业公司的管理体系并对项目公司的经营管理进行指导。华城地产公司也按协议约定委派了相应的人员参与管理，并在相关审批流程中参与审批，且从未对审批流程提出任何异议。故宁波置业公司的管理体系、审批流程符合双方约定，且已经过华城地产公司的同意和默许。2、宁波九龙湖项目一期低层住宅项目土建工程施工合同在签署前，已经华城地产公司委派至宁波置业公司的代表王萍审查同意；宁波九龙湖项目二期低层住宅项目土建工程施工合同在签署前，也已经提交给原告委派至宁波置业公司的代表卢升祥审查；宁波九龙湖项目三期低层住宅项目土建工程施工合同在招标时已将评标情况及拟签订的合同发送给华城地产公司委派至宁波置业公司的代表卢升祥审查。基于上述事实，开元房产公司认为九龙湖项目一期、二期、三期低层住宅项目土建工程施工合同在签署前已经华城地产公司同意、默认，华城地产公司现针对其已经同意、默认的事实提出诉讼，违背诚信原则。3、2009年6月17日，宁波置业公司召开股东会，审议第一期低层住宅销售方案议案，股东会会议通知及股东会议题在此前已寄送给华城地产公司。经股东会审议通过，一期低层住宅目标均价不得低于12000元／平方米。实际销售均价远远超过股东会决议目标均价，没有违反股东会决议。现华城地产公司针对已经股东会决议的事项起诉，显然为恶意诉讼。4、2011年7、8月间，开元旅业将赴港上市的消息被媒体披露，华城地产公司在获悉这一消息后提起本案，不惜违背其已经作出过的意思表示和承诺，不顾双方合同约定而提起诉讼，其真实意图就是为了阻止开元旅业上市进程，其诉讼显然为恶意诉讼，请求法院依法驳回华城地产公司起诉。四、自宁波置业公司成立以来，开元房产公司作为控股股东从未滥用股东权利，其在股东会上的表决符合法律、法规和公司章程的规定；开元房产公司也没有滥用股东权利损害宁波置业公司的利益。1、宁波置业公司自成立以来一共召开了7次股东会会议，开元房产公司在上述股东会上的表决，未违反法律、行政法规的规定滥用股东权利，损害公司利益，华城地产公司主张开元房产公司利用控制地位致使公司受损，缺乏基本事实和法律依据，不应得到支持。2、在宁波置业公司的工程发包、商品房销售等销售过程中，开元房产公司并没有与宁波置业公司发生关联交易，也没有以其他方式损害宁波置业公司的利益。据开元房产公司核查，第三人在商品房销售过程中，销售价格没有违反股东会决议；九龙湖项目工程的全部发包程序均合法，均依法履行了招标程序；宁波置业公司与北京合润德堂传媒广告有限公司签订合作合同的目的是为了宣传公司品牌以及宁波置业公司所开发和实施的九龙湖酒店及别墅项目，合作合同书中约定的权益均归属宁波置业公司。五、华城地产公司的部分诉讼请求已经超过诉讼时效。六、华城地产公司违反协议约定，拒不履行股东义务，伪造宁波置业公司合同章、恶意挑唆红阳建设集团有限公司聚众扰乱酒店建设等一系列行为是导致华城地产公司和开元房产公司矛盾产生和激化的根源。综上所述，华城地产公司对开元房产公司的诉讼请求均缺乏事实和法律依据，请求驳回华城地产公司的起诉。
被告开元旅业公司答辩称：一、华城地产公司针对不同的诉讼标的，未分别提起诉讼，故应驳回其起诉。二、华城地产公司要求公司监事会起诉的事由、法律依据与本案起诉的事由、法律依据不同，其提起股东代位诉讼前未履行必要的前置程序，华城地产公司的起诉条件尚未成就，应驳回其起诉。三、华城地产公司在开元旅业公司即将上市之际，不顾双方合同约定，针对华城地产公司曾经同意、默许的行为以及股东会已作出决议的事项提起诉讼，系恶意诉讼，应驳回其起诉。四、开元旅业公司并未利用关联交易损害宁波置业公司的利益，且宁波置业公司在经营活动中也不存在以不合理高价发包工程、低价转让商品房、进行关联交易等手段，虚增建设成本、减少销售、增加不合理支出的行为。五、华城地产公司的部分诉讼请求已经超过诉讼时效。综上所述，请求法院驳回华城地产公司的起诉。
被告孔伟良答辩称：一、华城地产公司针对不同的诉讼标的，未分别提起诉讼，故应驳回其起诉。二、华城地产公司要求公司监事会起诉的事由、法律依据与本案起诉的事由、法律依据不同，其提起股东代位诉讼前未履行必要的前置程序，华城地产公司的起诉条件尚未成就，应驳回其起诉。三、华城地产公司不顾合同约定，针对华城地产公司曾经同意、默许的行为以及股东会已作出决议的事项提起诉讼，系恶意诉讼，应驳回其起诉。四、孔伟良作为宁波置业公司的董事，在执行公司职务时未违反法律、行政法规或公司章程的规定，也没有利用关联交易给宁波置业公司造成任何损失，且孔伟良也未从宁波置业公司处领取报酬，华城地产公司要求孔伟良承担赔偿责任于法无据。五、在宁波置业公司的工程发包、商品房销售等销售过程中，孔伟良并没有与宁波置业公司发生关联交易，也没有以其他方式损害宁波置业公司的利益，且宁波置业公司在经营活动中不存在以不合理高价发包工程、低价转让商品房、进行关联交易等手段，虚增建设成本、减少销售、增加不合理支出的行为。六、华城地产公司的部分诉讼请求已经超过诉讼时效。七、华城地产公司违反协议约定，拒不履行股东义务，伪造宁波置业公司合同章、恶意挑唆红阳建设集团有限公司聚众扰乱酒店建设等一系列行为是导致华城地产公司和开元房产公司矛盾产生和激化的根源。也正是华城地产公司的上述行为，严重损害了宁波置业公司利益。综上所述，请求法院驳回华城地产公司的起诉。
被告陈妙林答辩称：一、华城地产公司针对不同的诉讼标的，未分别提起诉讼，故应驳回其起诉。二、华城地产公司要求公司监事会起诉的事由、法律依据与本案起诉的事由、法律依据不同，其提起股东代位诉讼前未履行必要的前置程序，华城地产公司的起诉条件尚未成就，应驳回其起诉。三、华城地产公司不顾合同约定，针对华城地产公司曾经同意、默许的行为以及股东会已作出决议的事项提起诉讼，系恶意诉讼，应驳回其起诉。四、陈妙林作为宁波置业公司的董事，在执行公司职务时未违反法律、行政法规或公司章程的规定，也没有利用关联交易给第三人造成任何损失，且陈妙林也未从宁波置业公司处领取报酬，华城地产公司要求陈妙林承担赔偿责任于法无据。五、在宁波置业公司的工程发包、商品房销售等销售过程中，陈妙林并没有与宁波置业公司发生关联交易，也没有以其他方式损害宁波置业公司的利益，且宁波置业公司在经营活动中不存在以不合理高价发包工程、低价转让商品房、进行关联交易等手段，虚增建设成本、减少销售、增加不合理支出的行为。六、华城地产公司的部分诉讼请求已经超过诉讼时效。七、华城地产公司违反协议约定，拒不履行股东义务，伪造宁波置业公司合同章、恶意挑唆红阳建设集团有限公司聚众扰乱酒店建设等一系列行为是导致矛盾产生和激化的根源。综上所述，请求法院驳回华城地产公司的起诉。
被告王正初答辩称：一、华城地产公司针对不同的诉讼标的，未分别提起诉讼，故应驳回其起诉。二、华城地产公司要求公司监事会起诉的事由、法律依据与本案起诉的事由、法律依据不同，其提起股东代位诉讼前未履行必要的前置程序，华城地产公司的起诉条件尚未成就，应驳回其起诉。三、华城地产公司不顾合同约定，针对华城地产公司曾经同意、默许的行为以及股东会已作出决议的事项提起诉讼，系恶意诉讼，应驳回其起诉。四、王正初作为宁波置业公司的董事、总经理，在执行公司职务时未违反法律、行政法规或公司章程的规定，也未利用关联交易给公司造成任何损失。华城地产公司在起诉状中并未说明王正初究竟具体实施了哪些违反法律、行政法规或者公司章程的行为，也未能有效地说明这些行为和其主张的所谓“损失”之间存在因果关系。因此，华城地产公司的诉请笼统空泛且于法无据。另外，王正初作为董事、总经理，每年向宁波置业公司领取有限的报酬，因此，即使在履行职务过程中确实存在违反法律、行政法规、公司章程的行为，华城地产公司要求王正初承担与其个人获得完全不成比例的赔偿责任，也有悖于民事法律关系中权利义务基本对等的基本原则。五、在宁波置业公司的工程发包、商品房销售等销售过程中，王正初并没有与宁波置业公司发生关联交易，也没有以其他方式损害宁波置业公司的利益，且宁波置业公司在经营活动中不存在以不合理高价发包工程、低价转让商品房、进行关联交易等手段，虚增建设成本、减少销售、增加不合理支出的行为。六、华城地产公司的部分诉讼请求已经超过诉讼时效。七、华城地产公司违反协议约定，拒不履行股东义务，伪造宁波置业公司合同章、恶意挑唆红阳建设集团有限公司聚众扰乱酒店建设等一系列行为是导致矛盾产生和激化的根源。综上所述，请求法院驳回华城地产公司的起诉。
第三人宁波置业公司未提交答辩意见。
本院受理本案后，原告华城地产公司先后向本院提交了三份鉴定申请书，分别要求就以下事项进行鉴定：（1）申请就九龙湖项目一期、二期、三期及酒店相关合同项下工程按合理市场价格确定的建设成本（造价）进行鉴定；（2）申请就宁波置业公司已销售的部分商品房在签署商品房买卖合同时的合理市场价格进行鉴定；（3）申请就王正初提交的证据1-9原件的形成时间，包括打印文字及印文的形成时间进行鉴定。被告开元房产公司在本案审理期间向本院提交了请求证人出庭作证的申请，请求证人楼某、吕某就两份临时监事会决议形成的相关事实到庭作证。本院告知当事人将结合庭审情况，再作相关答复。
根据民事诉讼法、公司法等法律及司法解释对损害公司利益责任纠纷案件的相关规定，并结合本案当事人起诉状和答辩状中的诉辩意见，本院对与华城公司提起本案诉讼涉及的与诉讼请求相关的事实问题向当事人作了询问，并对相关法律规定和诉讼风险作了释明。经本院释明后，华城地产公司坚持了其起诉状中的诉讼请求，但对其诉讼请求的法律依据及相关理由补充说明如下：（1）本案中，五被告共同实施侵权行为，应承担连带责任。其法律依据，除了公司法的相关规定外，还包括侵权责任法第八条、第十五条、第十九条和民法通则第一百零六条的规定。（2）华城地产公司提起诉讼，符合公司法第一百五十二条规定的前置程序。（3）华城地产公司与五被告之间分别存在公司法上的不同法律关系，根据法律规定和审判实践，可以合并审理。（4）五被告共同侵权行为给宁波置业公司造成的损失，大于华城地产公司起诉状中暂列的三项诉讼请求的数额，具体请求数额应在法院启动相关鉴定程序后，结合鉴定结论加以确定。（5）即使认为对本案五个被告涉及多个法律关系的争议不应在一案中审理，也不存在对全案驳回起诉的可能。五被告对华城地产公司的前述补充理由不予认同，认为：（1）本案是公司诉讼，不应适用侵权责任法和民法通则。（2）华城地产公司对宁波置业公司董事、高级管理人员孔伟良、陈妙林、王正初的起诉，不符合公司法第一百五十二条规定的前置程序。（3）不应启动华城地产公司申请的鉴定程序。五被告开元房产公司、开元旅业公司、孔伟良、陈妙林、王正初坚持原答辩意见，请求驳回华城地产公司的起诉，或依法驳回华城地产公司的诉讼请求。
诉讼期间，华城地产公司提交十一组（75份）证据，证明：开元旅业公司通过控制开元房产公司而成为宁波置业公司的实际控制人。第三、四、五被告均系开元委派至宁波置业公司的董事。孔伟良是宁波置业公司董事长兼总经理，同时其还是第一被告的法定代表人、董事长，陈妙林是开元房产公司的董事、开元旅业公司的法定代表人、董事长，其通过控制开元旅业公司及开元房产公司而成为宁波置业公司的实际控制人，王正初是宁波置业公司的总经理。五被告通过控制宁波置业公司违规签署虚假施工合同，虚增建设成本，以畸低价格销售商品房，签署虚假的电视剧拍摄合同的手段损害公司利益等。
开元房产公司、开元旅业公司、陈妙林、孔伟良、王正初五被告提交十二组（119份）证据，证明：华城地产公司提起股东代位诉讼前未履行必要的前置程序，华城地产公司的起诉条件尚未成就，应驳回其起诉。华城地产公司在开元旅业公司即将上市之际，不顾双方合同约定，针对华城地产公司曾经同意、默许的行为以及股东会已作出决议的事项提起诉讼，系恶意诉讼。电视剧拍摄合同受益方系宁波置业公司。宁波九龙湖畔项目依法履行了招投标程序，由宁波置业公司自行组织实施，系公司的经营行为，开元房产公司、开元旅业公司及董事陈妙林、孔伟良均未参与招投标的具体过程。华城地产公司代表在合同审批过程中批准了一期一、二标的土建工程施工承包合同；项目所使用的材料价格合理，且对施工中产生费用的确定系宁波置业公司的行为。股东开元房产公司、实际控制人开元旅业公司和董事陈妙林、孔伟良均不知情，也不存在关联交易。不存在华城地产公司所称的二期一标、二标土建合同与二期54幢、15幢土建合同重复以及因为重复合同所产生的1亿元的工程重复计价问题。九龙湖一期房屋系公开销售，各幢风格、户型、朝向、绿化及周边配套等，均存在差异，销售价格符合股东会决议，价格合法、合理等。
本院根据原告华城地产公司的申请，向宁波市镇海区建设工程招投标管理办公室调取了宁波九龙湖畔项目土建工程施工承包合同等备案材料。
对双方当事人的举证，对方当事人对证据的真实性、合法性和关联性不持异议的，本院对相关证据的证明力予以确认。
结合当事人诉辩主张及举证、质证情况，本院认定事实如下：
1.2006年10月20日，开元旅业公司与宁波市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，根据《国有土地使用权出让合同》约定，开元旅业公司应在土地出让之日起36个月内建成酒店并营业。2006年10月16日，华城地产公司与开元旅业公司签订《合作协议书》，协议约定在开元旅业公司竞得宁波市镇海区九龙湖镇的三宗土地后，共同出资成立项目公司
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宁波置业公司，开发上述三宗土地。2006年11月15日，第三人宁波置业公司成立，其中开元旅业公司持股55％，华城地产公司持股45％；同日，宁波市国土资源局、开元旅业公司、宁波置业公司签订补充协议，将开元旅业公司在《国有土地使用权出让合同》项下的权利义务整体转让给宁波置业公司。2006年11月20日，开元旅业公司将持有的前述55％股权全部转让给其全资子公司开元房产公司，股权转让协议约定开元旅业公司将其宁波置业公司的权益以及相关协议中的权利义务一并转让给开元房产公司。2006年10月16日，华城地产公司与开元旅业公司签署《合作协议书》，根据《合作协议书》第7.2条的约定：“项目公司总经理由甲方（即开元旅业公司）推荐，公司董事会聘任；项目公司其他管理人员为主由甲方指派，乙方（即华城地产公司）协助派出或由项目公司总经理聘任，项目公司财务总监由甲方派出，财务总监助理兼主办会计及出纳由乙方指派，甲方应将项目公司纳入甲方的管理体系并对项目公司的经营管理进行指导。”协议还约定各方应按股权比例向项目公司提供担保；项目公司融资不能时，由双方按股权比例向项目公司提供股东贷款；开元旅业公司应将项目公司纳入管理体系并对项目公司的经营管理进行指导等。华城地产公司也按协议约定委派了相应的人员参与管理，并在相关审批流程中参与审批。
宁波置业公司成立后，经各股东分别委派，由孔伟良、陈妙林、王正初及华城地产公司法定代表人张仲华、杨杭泳组成公司董事会，其中，孔伟良为公司董事长，张仲华任副董事长，王正初兼任公司总经理。2006年10月10日在镇海九龙湖山庄召开第一次股东大会。经全体股东充分讨论后决定：一、选举陈妙林、孔伟良、王正初、张仲华、杨杭泳为董事，任期三年；二、选举楼某、朱再忠为监事，任期三年。三、通过公司章程。2006年10月12日，宁波置业公司职工代表大会选举吕某为监事。
宁波置业公司于2006年11月23日上午在杭州开元名都大酒店16楼会议室召开第一次董事会，参加人员：陈妙林、张仲华、孔伟良、杨杭泳、王正初。监事会人员楼某、吕某、朱再忠列席此次会议。董事会作出决议：1.明确由开元房产公司委派陈妙林、孔伟良、王正初及华城地产公司委派张仲华、杨杭泳组成公司董事会，选举孔伟良为公司董事长，张仲华为副董事长。2.明确开元房产公司委派朱再忠为公司监事，华城地产公司委派楼某、吕某为公司监事。3.董事会聘请王正初为公司总经理，杨伟良为公司财务经理。
2007年9月12日，宁波置业公司对“宁波开元九龙湖畔一期工程建筑施工”发出投标邀请书。2007年10月15日宁波置业公司将“宁波九龙湖一期住宅一标段土建承包合同”提交审批。陈妙林、褚国飞、孔伟良、朱再忠、王正初、王萍等12人参与审批流程，并通过。2007年11月12日，宁波置业公司与杭州萧山广宇建筑工程有限公司签订《建筑工程施工合同》，约定，工程名称为宁波开元九龙湖畔项目一期一标段土建工程等内容。2008年1月7日，宁波置业公司与杭州萧山广宇建筑工程有限公司签订《补充协议》，约定：发包人宁波开元华城置业有限公司与承包人杭州萧山广宇建筑工程有限公司，经双方友好协商于2007年11月12日双方签订《宁波九龙湖畔项目一期住宅二标段土建工程施工承包合同》一套，共12份。依据宁波市镇海区相关规定，宁波九龙湖畔低层住宅（D区块）工程须经镇海区招标办招标并对合同进行备案。双方于2008年1月7日又签订了《建筑工程施工国标合同》一套，共6份。双方均按2007年11月12日签订的《宁波九龙湖畔项目一期住宅一标段土建工程施工承包合同》履行各项权利和义务；对2008年1月7日因招投标程序需要双方签订的《建筑工程施工国标合同》，双方均无履行义务，只作为办证程序用。后宁波置业公司将上述《建筑工程施工国标合同》向宁波市镇海区建设工程招标投标管理办公室备案。
宁波置业公司对“宁波开元九龙湖畔一期二标段、二期一标段、二期二标段、二期54幢、二期15幢、三期住宅土建工程中标审批”提交审批，孔伟良、王正初、卢升祥等人参与审批流程，卢升祥除在2009年12月31日对“宁波开元九龙湖畔二期住宅土建工程中标审批”中批注“鉴于我的意见，无任何作用和反馈，不再签署意见”。对其他合同未发表意见，只是转发。
2.涉及与本案华城地产公司起诉是否符合公司法第一百五十二条规定的前置程序相关争议事实的认定：
根据当事人提交的证据和庭审调查，认定如下事实：2011年8月15日，华城地产公司向其委派至宁波置业公司的监事楼某提交了《请求起诉申请书》，称：控股股东开元房产公司、董事长孔伟良、董事陈妙林和总经理王正初违反了公司法第一百四十九条之规定，已实际造成项目公司各项损失数亿元，要求监事会依法起诉开元房产公司、孔伟良、陈妙林和王正初。2011年8月24日，楼某、吕某在未通知开元房产公司委派的监事朱再忠的情形下，形成《临时监事会决议》一份，拒绝了华城地产公司的起诉请求。2011年8月26日，华城地产公司又向楼某提交了一份《关于要求立即通过诉讼追究开元房产公司、开元旅业公司、孔伟良、陈妙林、王正初等损害公司利益责任的函》（以下简称《诉讼追究函》），称：自宁波置业公司成立以来，开元房产公司、开元旅业公司、孔伟良、陈妙林、王正初作为公司的控股股东、实际控制人、董事及高级管理人员，利用对公司的实际控制地位，剥夺及排斥华城地产公司及其委派人员对公司经营的参与，采用私刻印章挪用项目公司资金、不经招投标即以不合理高价发包工程，低价转让商品房、进行关联交易等手段，虚增建设成本、减少销售收入、增加不合理支出，侵占公司资金损害宁波置业公司利益，已给宁波置业公司造成损失高达33187万元；根据公司法第一百五十二条之规定书面请求监事会依法对开元房产公司、开元旅业公司、孔伟良、陈妙林、王正初及其相关方侵犯公司利益的行为提起诉讼，诉讼请求应包括但不限于项目公司损失33187万元。楼某、吕某再次在未通知朱再忠的情形下，于2011年9月19日以《临时监事会决议》的形式拒绝了华城地产公司提出的起诉请求。上述两份《临时监事会决议》形成前后，楼某、吕某均未将收到《请求起诉申请书》、《诉讼追究函》及作出两次监事会决议的事宜告知朱再忠和第三人宁波置业公司。另查明：两份《临时监事会决议》中，均载明开会地点为“杭州世贸大酒店”。
五被告主张，监事会组成人员和召集程序违法，召开地点“杭州世贸大酒店”也不存在，监事会决议应认定为不成立或无效。为此，五被告申请证人楼某、吕某出庭作证。华城地产公司则认为，五被告申请证人出庭无非是为了证明监事会召集程序存在瑕疵，但本案中监事会自收到请求之日起三十日内未提起诉讼是事实，故无必要由证人出庭作证，对五被告提出的要求证人出庭作证的申请应不予准许。第二次庭审中，经本院询问，华城地产公司称监事会的召开地点在黄龙附近的浙江世贸君澜大饭店大堂，没有另租会场。
3.此外，双方还对涉及诉讼请求证据依据的其他相关事实进行了各自陈述和辩论，但鉴于对本案的最终处理不产生影响，本院对该部分事实不再评判。
本院认为：1.原告能否援引侵权责任法在本案中要求五被告承担连带责任？从原告的诉状内容和其在调查过程中的补充说明来看，华城地产公司的诉讼涉及公司法上的三个法律关系：一是股东滥用股东权利损害公司利益纠纷，二是公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联交易损害公司利益纠纷，三是董事、高级管理人员损害公司利益纠纷。华城地产公司要求法院合并审理上述三种法律关系的请求权基础是认为五被告构成共同侵权，并援引了侵权责任法第八条和民法通则第一百零六条作为法律依据。但是，本案属公司诉讼，公司法与侵权责任法相比具有特别法属性，根据侵权责任法第五条中“其他法律对侵权责任另有规定的，依照其规定”的规定以及特别法优于普通法的法理，华城地产公司援引侵权责任法和民法通则的有关规定来确定五被告在公司诉讼中的连带责任，缺乏相应的法律和法理依据。2.原告起诉被告三至被告五孔伟良、陈妙林、王正初，是否符合公司法第一百五十二条规定的诉讼前置程序条件？公司法第一百五十二条为股东代表诉讼设置了诉讼前置程序，规定股东在起诉董事、高级管理人员前，应当先以书面形式请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事以公司名义对董事、高级管理人员损害公司利益的行为提起诉讼，监事会拒绝提起诉讼或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东才能以自己名义提起派生诉讼。公司法的这一规定，主要是考虑到公司纠纷中司法应持有限介入原则，其只是对公司自治机制的补充和救济，所以审判权在介入公司纠纷前，应当首先穷尽内部救济。但在本案中，案涉的两次临时监事会均未通知开元房产公司委派的监事朱再忠参加，两次监事会决议作出后，相关决议内容也未通知朱再忠和宁波置业公司。而且，两份监事会决议上载明的开会地点“杭州世贸大酒店”实际并不存在，尽管经庭审询问，华城地产公司称实际开会地点是浙江世贸君澜大饭店大堂，由楼某、吕某商量后作出不予起诉的监事会决议。但该地点既非宁波置业公司所在地，也非任何一方股东办公所在地，且与监事会决议上载明的开会地点不一致，是否实际召开过监事会的事实本身存疑。另一方面，参加表决的两位监事，楼某、吕某均由华城地产公司或其关联企业所委派，两人在表决中均投反对票，亦未对不予起诉说明合理的理由，不排除两位监事是为了配合华城地产公司尽早提起诉讼而作出以上决议。这与公司法设置前置程序是为穷尽公司内部救济的立法目的不符，孔伟良、陈妙林和王正初提出的关于华城地产公司的起诉不符合公司法第一百五十二条规定的前置程序的抗辩主张有相应依据。3.原告起诉被告一开元房产公司和被告二开元旅业公司是否符合起诉条件？华城地产公司认为，开元房产公司和开元旅业公司滥用其控股股东和实际控制人的地位，通过关联交易等行为损害了公司利益。公司法第一百五十二条仅列举了三种公司内部人员，即董事、监事、高级管理人员为股东代表诉讼的适格被告，而未明确控股股东、实际控制人损害公司利益时其他股东能否提起股东代表诉讼，以及是否受诉讼前置程序之约束。但是，华城地产公司在本案中针对开元房产公司和开元旅业公司提起损害公司利益之诉，诉因和诉的利益均归属于宁波置业公司而非自身。换言之，华城地产公司是在代表宁波置业公司请求救济，而非为其自身利益行使诉权，在宁波置业公司未授权，法律也未规定公司股东可以不经公司同意直接起诉公司其他股东及实际控制人的情形下，华城地产公司对开元房产公司和开元旅业公司的起诉，同样应遵循公司法第一百五十二条有关诉讼前置程序的规定，以恪守穷尽公司内部救济的公司自治原则。如前所述，因华城地产公司请求监事会起诉的前置程序存有瑕疵，故其对被告一开元房产公司和被告二开元旅业公司的起诉，亦不符合起诉条件。
由于本院认为原告华城地产公司对五被告的起诉在程序上不符合起诉条件，是否启动鉴定以及证人是否出庭均不影响本案的最终处理，故对当事人提出的鉴定申请和要求证人出庭作证申请，均不予准许。至于华城地产公司提出的三项诉讼请求所涉的是否存在损失及损失的具体数额问题，本院亦不作评判。
综上所述，原告华城地产公司对五被告的起诉不符合起诉条件，五被告抗辩应驳回华城地产公司起诉的主张，有相应的事实和法律依据，应予支持。华城地产公司可按公司法第一百五十二条的规定履行相关的诉讼前置程序后，再行提起诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
驳回原告华城地产集团有限公司的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状及副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 章恒筑
审 判 员 黄 梅
代理审判员 楼 颖
二〇一三年五月二十日
书 记 员 吕 俊