新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新23民终1364号
上诉人(原审原告):新疆三台酒业（集团）万顺热力有限公司。
住所地：吉木萨尔县北庭路。
组织机构代码：72918XXXX。
法定代表人：张永萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨新佳，新疆星愿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董新胜，新疆天成律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：吉木萨尔县兴成房地产开发有限责任公司。
住所地：吉木萨尔县中心路。
组织机构代码：71079XXXX。
法定代表人：霍建忠，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张燕荣，新疆明篤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冉荣辉，男，1941年1月16日出生。住吉木萨尔县。系该公司副总经理。
上诉人新疆三台酒业（集团）万顺热力有限公司因侵权责任纠纷一案，不服奇台县人民法院（2015）奇民一初字第994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日受理后，依法组成合议庭，于同年9月30日公开开庭审理了本案。上诉人新疆三台酒业（集团）万顺热力有限公司的法定代表人张永萍、委托诉讼代理人杨新佳、董新胜，被上诉人吉木萨尔县兴成房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人张燕荣、冉荣辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人新疆三台酒业（集团）万顺热力有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人吉木萨尔县兴成房地产开发有限责任公司补偿上诉人1658649元。
事实与理由：奇台县法院审理时，没有审理上诉人诉请的侵权责任关系，而是自己单方面的以合同关系来审理案件，不仅违背了法院“居中裁判、不偏不倚”的原则，也严重侵害了上诉人的诉讼权利，背离了被上诉人侵害原告土地使用权的事实，背离侵权赔偿法律关系，不针对上诉人的侵权赔偿诉讼请求进行论证和说理，而去论述搬迁开发协议是否解除，搬迁开发协议与土地侵权赔偿是两种不同性质的法律关系。被上诉人的土地使用权证被依法撤销，其在上诉人拥有合法土地使用权证的土地上建造房屋是侵权。故本案一审认定事实不清，适用法律错误。一审诉讼中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更上诉请求，当事人仍不变更的，依法应当驳回起诉，而不应作出实体判决。上诉人在本案中主张被上诉人因非法占用上诉人的土地开发商品房而要求其赔偿，不涉及解除开发协议的问题。一审法院以上诉人与被上诉人之间存在的协议是否解除为由进行审理，完全是判非所诉。在本案中，若不考虑吉木萨尔县政府与上诉人签订的《搬迁协议》实际已不能履行的事实，只要求继续履行上诉人与被上诉人之间的搬迁开发协议，对上诉人是极不公平的。况且，在上诉人与县政府的搬迁开发协议中规定很明确，上诉人的土地使用权在搬迁开发完毕后是要由县政府收回的，上诉人与被上诉人是无权转让该涉案争议土地使用权的。基于上述原因，上诉人要求被上诉人按照评估机构作出的鉴定意见对其因为侵权但无法返还的土地进行补偿是符合法律规定的。
被上诉人吉木萨尔县兴成房地产开发有限责任公司答辩称：认定被上诉人的行为是否构成侵权首先要确认被上诉人占有的土地是否合法，依据上诉人与被上诉人签订的搬迁开发协议可以认定被上诉人合法取得了涉案土地的使用权，因此，被上诉人没有构成侵权，应当驳回上诉人的上诉，维持原判。
上诉人在一审中的诉讼请求：判令吉木萨尔县兴成房地产开发有限责任公司补偿新疆三台酒业（集团）万顺公司1658649元，承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2005年4月7日原告办理了吉国用（2005）XXX号国有土地使用证，面积为3878.45平方米，使用期至2053年。2005年11月14日吉木萨尔县工商局与原告签订协议，工商局将吉木萨尔县政府给其划拨的位于木材厂1500平方米的土地抵顶欠原告的8万元取暖费，原告取得了该土地的使用权。
2009年8月17日原告与吉木萨尔县人民政府签订了一份《三台酒业万顺热力公司锅炉搬迁协议》，主要内容是将三台酒业万顺热力公司木材厂锅炉房搬迁至修造厂院内，对锅炉改造、拆迁补偿、供暖等相关事宜进行了约定，该合同最终没有全部履行。同日原、被告双方达成三台酒业万顺热力公司锅炉房搬迁开发协议，协议约定原告将其所有的5378.45平方米土地转让给被告，被告支付地上建筑物及土地补偿资金，全部补偿资金约定为230万元，合同签订后被告于2009年10月29日支付原告150万元拆迁补偿款。2013年4月17日被告将应当给付给原告的剩余80万元搬迁补偿费提存于吉木萨尔县公证处，并于当日做出（2013）新吉证字第348号提存公证书。
2011年1月24日被告与吉木萨尔县国土资源局就本案涉及的土地在内的17383.4平方米的国有土地签订了建设用地使用权出让合同，出让期为70年，被告依照约定缴纳了土地出让金。
2011年4月9日，原告给被告出具一份通知书，要求解除2009年8月17日的搬迁开发协议，2011年4月23日，被告回函不同意解除合同。
2011年10月24日原告与吉木萨尔县人民政府达成收购资产协议，之后吉木萨尔县政府收购了原告的实物资产。同时被告依据与原告签订的搬迁协议，对木材厂周边苏来曼、伊汉克、夏依丁等几户人进行了安置补偿。之后被告向吉木萨尔县国土资源局申请办理土地使用权变更手续。2012年3月1日吉木萨尔县政府给被告核发了吉国用（2012）第XXX号土地使用证。该土地使用证办理时未收回原告名下的吉国用（2005）第XXX号土地使用证。
2012年原告向昌吉州中级人民法院提起诉讼要求确认原、被告签订的锅炉搬迁协议已经解除并要求返还占用的土地赔偿损失。经昌吉州中级人民法院审理，认为该案件不属于人民法院的受案范围，故裁定驳回原告的起诉。原告不服该裁定，于是向新疆自治区高级人民法院提起上诉。经新疆自治区高级人民法院审理将该案发回昌吉州中级人民法院审理，在审理期间，原告申请撤回了起诉。
2012年8月13日原告提起行政诉讼，要求撤销吉国用（2012）第XXX号国有土地使用证。经吉木萨尔县人民法院审理，认为被告申请土地使用权变更登记时，提交了土地使用权发生转移的相关证据材料，但并未提交原土地使用证书，在此情况下，被告给第三人进行变更登记颁发吉国用（2012）第XXX号国有土地使用权证的具体行政行为主要证据不足，故判决撤消了该吉国用（2012）第XXX号国有土地使用权证。
经原告申请吉木萨尔县人民法院委托新疆方诚价格有限责任事务所对本案涉及的土地进行价格鉴定，鉴定小组就被告已经竣工的文明小区2号、3号住宅楼、占用吉国用（2005）第XXX号土地使用证登记的面积以及吉木萨尔县工商局抵顶的1500平方米土地中六块土地共计2429.73平方米，鉴定价值为3158649元。
原审认为：2009年8月17日原、被告双方达成《三台酒业万顺热力公司锅炉房搬迁开发协议》，该协议是双方当事人的真实意思表示，且该协议的内容不违反相关法律行政法规的禁止性规定，故对该协议的效力予以确认。2009年8月17日原告与吉木萨尔县人民政府签订的《三台酒业万顺热力公司锅炉搬迁协议》最终没有履行，并不影响原、被告双方签订的搬迁开发协议的效力。且本案中，原、被告签订的搬迁开发协议双方已经履行。被告辩称与原告签订的搬迁开发协议已经解除。对于该搬迁开发协议是否解除是本案争议的焦点之一，也涉及到本案原告所诉被告侵权是否能够成立。从本案中看，2011年4月9日，原告给被告出具一份通知书，要求解除2009年8月17日原被告双方签订的搬迁开发协议，2011年4月23日，被告回函不同意解除合同。原告发出通知解除合同的函，属于单方解除合同的行为，且原、被告双方签订的搬迁开发协议中并未对解除合同作出约定，故原告的通知行为既不符合《合同法》关于约定解除合同的规定，也不符合《合同法》法定解除合同的规定，同时被告明确表示不同意解除该搬迁开发协议。另，2012年原告向昌吉州中级人民法院提起诉讼要求确认原被告签订的锅炉搬迁协议已经解除并要求返还占用的土地赔偿损失，该案最终原告撤回了起诉。综上，原审认为原、被告双方签订的搬迁开发协议尚未解除依然有效。本案中原告起诉认为被告在原告的土地上建筑房屋，属于侵权行为。根据原、被告双方签订的搬迁开发协议，被告是基于双方签订的搬迁开发协议而合法占有涉案土地并进行开发建设，被告的行为不存在过错，不构成侵权。故原告所诉被告侵权没有事实和法律依据，不予支持。遂判决：驳回原告新疆三台酒业（集团）万顺热力有限公司的诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
上诉人与被上诉人对原审查明事实认可，二审查明事实与一审一致，本院对原审查明事实予以确认。
本案争议的焦点：被上诉人吉木萨尔县兴成房地产开发有限责任公司是否侵害了上诉人新疆三台酒业（集团）万顺热力有限公司的土地使用权？
本院认为，本案涉案土地争议纠纷的产生有其特殊原因和背景，双方为此引发多起诉讼。现上诉人认为，双方争议的土地使用权登记在自己名下，因此，被上诉人在上诉人拥有合法土地使用权的地界上开发商品房，其行为构成侵权。被上诉人认为，双方争议的土地是被上诉人基于双方当事人之间签订的《锅炉房搬迁开发协议》而合法取得了土地使用权，其行为不构成侵权。事实上，吉木萨尔县政府在2012年3月1日给被上诉人办理并核发吉国用（2012）第XXX号土地使用证时未收回登记在上诉人名下的吉国用（2005）第XXX号土地使用证。为此，上诉人提起行政诉讼，吉木萨尔县法院经审理判决撤销了吉国用（2012）第XXX号土地使用证，涉案土地现仍然登记在上诉人名下。《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”，第十三条规定：“依法登记的土地所有权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”。上诉人位于吉木萨尔县北庭路吉国用（2005）第XXX号土地使用证所登记的5378.75平方米土地使用面积，是登记在不动产管理部门的合法有效的权利。被上诉人办理的吉国用（2012）第XXX号土地使用权证被法院依法撤销，判决已生效。被上诉人占用上诉人的土地进行房地产开发没有改变土地权属和用途的相关合法手续，其行为构成侵权。因涉案土地已被开发建成商品房，上诉人在被上诉人将土地无法返还的情况下主张赔偿损失符合法律规定，其主张的损失已经吉木萨尔县法院委托新疆方诚价格有限责任事务所进行鉴定，鉴定结论为被上诉人占用的土地面积为2429.73平方米，价格鉴定基准日2013年9月11日的价格为3158649元。该鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，本院对该鉴定结论予以采信。被上诉人已支付上诉人1500000元，还应给付1658649元，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。被上诉人认为其对涉案的土地享有合法的使用权，但未提交充足的证据予以证实，亦未提起合同之诉或者确认土地使用权之诉。故其抗辩理由因缺乏证据证实，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》地第一百一十七条第一款《中华人民共和国土地管理法》第十二条、第十三条，《中华人民共和国物权法》第九条之规定，判决如下：
一、撤销奇台县人民法院（2015）奇民一初字第994号民事判决；
二、被上诉人吉木萨尔县兴成房地产开发有限公司在接到本判决之日起三十日内给付上诉人新疆三台酒业万顺热力有限公司1658649元。
一审案件受理费18553元（已交5693元，缓交12860元）由被上诉人吉木萨尔县兴成房地产开发有限公司负担；二审案件受理费19728元，由被上诉人吉木萨尔县兴成房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 睿
代理审判员 贾佳佳
代理审判员 赵义云
二〇一六年十月十三日
书 记 员 杨丽婷