湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终705号
上诉人(原审被告):黄璞,女，1968年10月30日出生，汉族，湖北省武穴市人，住湖北省武穴市。
上诉人（原审被告）：董磊，男，1958年5月18日出生，汉族，湖北省武穴市人，住湖北省武穴市。
二上诉人共同委托代理人:黄文潮,1967年7月6日出生，汉族，住湖北省武穴市栖贤路**号。公民身份号码:4221291967********。系被告黄璞胞兄。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：武红漫，女，1969年1月18日出生，汉族，湖北省武穴市人，住湖北省武穴市。
委托代理人:袁广清，1965年10月15日出生，汉族，湖北省武穴市人，住湖北省武穴市。系武红漫之夫。代理权限为特别授权。
委托代理人:张新，湖北鄂东律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人(原审被告):汪仲文,男，1968年8月15日出生，汉族，湖北省武穴市人，住湖北省武穴市。
被上诉人(原审被告):谢诚,男，1987年9月13日出生，汉族，湖北省武穴市人，住武穴市。
上诉人董磊、黄璞因与被上诉人武红漫、汪仲文、谢诚民间借贷纠纷一案，湖北省武穴市人民法院作出的（2013）鄂武穴民初字第01409号民事判决，因董磊、黄璞不服该民事判决，上诉至本院，本院作出（2014）鄂黄冈中民二终字第00046号民事裁定，撤销该判决并发回重审，湖北省武穴市人民法院收悉后因故报请本院指定管辖。湖北省团风县人民法院经本院指定管辖立案审理后，作出（2015）鄂团风民重字第00001号民事判决，董磊、黄璞亦不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月3日立案后，依法组成由审判员朱卫担任审判长，审判员倪志勇、骆骥参加的合议庭，并于2016年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人董磊及董磊、黄璞的共同委托代理人黄文潮，被上诉人武红漫及其委托代理人袁广清、张新到庭参加诉讼，被上诉人汪仲文、谢诚经本院传票传唤均无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人董磊、黄璞的上诉请求：撤销团风县人民法院（2015）鄂团风民重字第00001号民事判决，改判驳回武红漫对董磊、黄璞的诉讼请求。事实与理由：原审认定事实及法律关系错误。一、汪仲文向武红漫出具120万元的借据,武红漫实际提供的借款为100万元,没有约定利息。但是重审法院认定双方为有息借款,并认为应按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率四倍来计算,该事实的认定没有证据支持且违反《合同法》第211条的规定。二、既然对支付利息没有约定或者约定不明,视为不支付利息，谢诚支付的28万元应视为归还汪仲文的借款本金。三、本案债务转移成立,该债务系汪仲文替谢诚借款，并用于谢诚承包的工程，且得到武红漫的认可。武红漫与谢诚于2013年3月11日达成了以工程款抵偿借款的还款协议，董磊、黄璞不应当承担担保责任。
被上诉人武红漫辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人董磊、黄璞的上诉请求没有事实与法律依据，请求依法驳回董磊、黄璞的上诉请求，维持原判。
被上诉人汪仲文和谢诚未进行答辩。
被上诉人武红漫向一审法院起诉请求：一、责令被告即汪仲文、谢诚立即偿还借款92万元，并按约定利率承担利息。二、要求被告董磊、黄璞承担连带偿还责任。三、被告汪仲文、谢诚、董磊、黄璞负担本案受理费。
一审法院认定事实：2012年8月18日，经上诉人黄璞介绍，被上诉人武红漫向被上诉人汪仲文提供借款100万元，约定借款期限四个月，利息20万元，汪仲文同时出具了借条，其中载明“今借到武红漫人民币壹佰弍拾万元整…2012年12月18日还清…借款人汪仲文”等内容，黄璞和上诉人董磊作为还款担保人在该借条上注明：“担保人董磊、黄璞”。随后武红漫通过银行转账方式两次将总计80万元人民币转入汪仲文的账户，余款20万元，武红漫先转入黄璞的账户，再由其转付与汪仲文。约定还款期限届满，汪仲文未如约还款。同时查明，汪仲文系将该借款出借给其外甥本案被上诉人谢诚承建工程所用，经催索，谢诚于2013年1月25日以汇款的方式代汪仲文偿还20万元，同年2月7日再次偿还现金人民币8万元，为此武红漫出具收据两份，载明收到汪仲文的还款。2013年3月11日，武红漫为尽快实现债权收回余款92万元，其与谢诚签订了还款协议，其中载明“汪仲文于2012年8月18日向武红漫借款人民币壹佰弍拾万元整。用于奥德赛公司承包工程建设。2013年元月25号还款弍拾万元整，2013年2月7号还款捌万元整，余下玖拾弍万元整。现谢诚与汪仲文、武红漫协商，达成如下协议：（1）汪仲文的借款，谢诚同意用奥德赛公司的承包工程款进行抵偿。（2）双方约定利息，按月息2分计算，从2012年12月18日起计算。协议人：谢诚、武红漫，2013年3月11号”。在签订该协议之前，谢诚因债权债务纠纷被提起民事诉讼，其承包工程应得工程款被湖北省武穴市人民法院依法扣留470余万元。因下欠的借款逾期未予偿还，武红漫为维护其合法权益遂诉至人民法院。
另查明，黄璞下欠案外人彭秀琴借款，因彭秀琴购房急需资金要求其还款，其遂于2012年8月6日将10万元汇入武红漫的账户，授意由武红漫经手偿还与彭秀琴，并收回黄璞的借条。后彭秀琴未购房，不再要求其立即还款，武红漫亦未将该款交与彭秀琴。还查明，黄璞以其之前向武红漫所借款95万元（非本案讼争）已投入汪仲文和谢诚承包的工程中，该工程仍需再投入资金100万元方能完工，待完工武红漫可收回全部借款为由，要求武红漫提供借款100万元。后武红漫筹措到90万元，尚有10万元的缺口，于是黄璞表示将应还而未还给案外人彭秀琴的10万元凑在一起构成100万元出借给汪仲文。因此，在汪仲文向武红漫出具借条后，武红漫之夫袁广清应黄璞的要求代武红漫向其具据，载明“欠到黄璞在汪仲文借条内存拾万元”。
原审认为，本案争议焦点有三点：
一、汪仲文向武红漫出具120万元的欠条，实际借款只有100万元。武红漫认为20万元为利息并记入本金，该20万应否认定是双方当事人对该笔借款约定为有息借款，并是约定的四个月利息？如认定为利息，利息应如何计算？经审理查明如下事实：2012年8月18日汪仲文向武红漫出具了一份借条，其中载明“今借到武红漫人民币壹佰弍拾万元整…2012年12月18日还清…借款人汪仲文”等内容，武红漫与汪仲文约定实际提供借款金额100万元，借款期限四个月，然后以100万元为本金按月利率50‰计算四个月的利息合计20万元，因此汪仲文向武红漫出具了借款120万元的借据，一审法院认为，双方对实际提供借款本金100万元无争议，对20万元汪仲文在明知武红漫只实际提供借款100万元的情况下，却向武红漫出具120万元的借据，黄璞、董磊作为担保人知道此情况也在借条上签名担保，及后来谢诚与武红漫也是按借款120万元本金签订的还款协议，综上，应认定原、被告双方均认可该20万元系作为利息并纳入本金的，对该借款应认定是双方约定为有息借款。对武红漫将该20万元利息计入本金，依据《最高院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则>若干意见125条：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护”的规定，不予认定。同时，原、被告双方将该20万元约定按月利率50‰计息，亦不符合法律规定，其明显超过了中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的四倍，对超出的部分不应支持。因此本院认为2012年8月18日至2012年12月18日期间利息应按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的四倍计算，2012年12月19日之后利息应按谢诚与武红漫约定的利息即按月息两分计算。
争议焦点二、谢诚支付的28万元，是还本还是付息？经审理查明双方均未明确约定。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条之规定，借款人应当按照约定的期限支付利息，对支付利息的期限没有约定或约定不明的，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条仍不能确定的，借款期限不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期限在一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余时间不满一年的，应当在返还时一并支付。以及按金融机构借、贷款先付息，后还本的交易习惯，一审法院认为对于2013年元月25日偿还的20万元，应先偿还借款本金100万元为期四个月的利息共计74666.66元（计算方法：本金100万元×2012年中国人民银行规定的6个月内借款基准年利率5.6%/年÷360日/年×120日×4倍），余款125333.34元（计算方法：20万元-74666.66元）用于偿还相应的本金，汪仲文尚下欠武红漫借款本金874666.66元（计算方法：100万元-125333.34元）。同理，对于2013年2月7日偿还的8万元，应先偿还借款逾期之日即2012年12月19日至该还款时间2013年2月7日止共计51日的逾期利息29738.66（计算方法：本金874666.66元×2%÷30×51日），余款50261.34元（计算方法：80000元-29738.66元）用于偿还相应的本金。于是截止2013年2月7日止，汪仲文下欠武红漫借款本金824405.32元（计算方法：874666.66元-50261.34元）及后期利息未予偿还。
争议焦点三、武红漫与谢诚签订的还款协议性质是第三人代为履行还是债务转移抑或是并存的债务承担？经审理查明，奥德赛建设工程为被告谢诚承包，并非汪仲文承包，被告汪仲文系将该借款出借给谢诚承建该工程所用，实际用款人应为谢诚，故经武红漫催索，谢诚于2013年1月25日以汇款的方式代汪仲文偿还20万元，同年2月7日再次偿还现金人民币8万。2013年3月11日，武红漫与谢诚签订了还款协议，其中载明“汪仲文于2012年8月18日向武红漫借款人民币壹佰弍拾万元整。用于奥德赛公司承包工程建设。2013年元月25号还款弍拾万元整，2013年2月7号还款捌万元整，余下玖拾弍万元整。现谢诚与汪仲文、武红漫协商，达成如下协议：（1）汪仲文的借款，谢诚同意用奥德赛公司的承包工程款进行抵偿。（2）双方约定利息，按月息2分计算，从2012年12月18日起计算。协议人：谢诚、武红漫，2013年3月11号”。本院认为该协议第一条明确约定了该借款系汪仲文的借款，并用于了谢诚承包的奥德赛公司工程建设，谢诚同意用奥德赛公司的承包工程款进行抵偿。双方对没有抵偿，如何抵偿均未作约定，也没有明确约定武红漫同意将汪仲文应承担的还款义务转移由谢诚承担，事后武红漫也没有进行追认。另谢诚还款28万元系在武红漫与其达成协议之前给付的，双方在协议中明确载明系汪仲文的借款，应能够认定谢诚所偿还的两笔借款28万元系代汪仲文所还。对余下92万元，武红漫再与谢诚达成还款协议，协议签订后，武红漫也没有将借款人汪仲文的借据退还给汪仲文或谢诚，也没有要求谢诚再另行出具相应的借据，由此可以推定武红漫没有将债务转移由谢诚承担的意思。根据协议内容及双方当事人庭审中陈述，武红漫之所以与谢诚达成还款协议，是基于汪仲文不能偿还借款，武红漫为尽快收回借款多一人还款多一层保障的本意，同时借款人汪仲文也未在协议上签字认可，该还款协议的性质不符合债权债务转移的要件，因此该协议不应认定是债务转移，也不符合第三人代为履行，一审法院认为应是并存的债务承担，按照《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，并存的债务承担是指债务人并不脱离合同关系，而由第三人加入到合同关系中来，与债务人共同承担合同义务的债务承担方式。本案中汪仲文无法按约还款时，向武红漫披露了实际用钱人系其外甥谢诚，谢诚也同意用奥德赛工程款代为偿还借款，故该还款协议的性质应是债务加入，是并存的债务承担，不能免除借款人汪仲文的责任，汪仲文应与谢诚一起对武红漫的借款承担还款义务。黄璞、董磊作为汪仲文的保证人也应对债务承担连带清偿责任。
对黄璞、董磊抗辩的武红漫与谢诚签订的还款协议中对利息进行了重新约定，是债务转移成立的理由之一，一审法院认为双方对利息由50‰变更为20‰，是武红漫为了能够稳妥地收回借款进行让步的行为体现，是对利率进行变更，不是另外新增加约定，故对其抗辩理由不予采纳。另武红漫出借款中虽含有黄璞提供的10万元，但武红漫与黄璞等均未要求在本案中一并作出处理，且该10万元与本案讼争不属同一法律关系，本案中不予调整。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八十四条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、汪仲文、谢诚共同偿还武红漫借款824405.32元及利息（利息自2013年2月8日起按月息两分计算至本息还清之日止）。限董磊、黄璞、谢诚、汪仲文于判决生效后十日内履行义务。二、黄璞、董磊对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回武红漫的其他诉讼请求。
在二审审理期间，上诉人董磊提供了新的证据。证人李某到庭证言。拟证实武红漫与谢诚于2013年3月11日签订还款协议的事实经过及债权债务发生转移的事实，董磊、黄璞不再承担担保责任。
上诉人武红漫及其委托代理人对董磊提供的证据认为，对李某的证言中约定董磊、黄璞不再承担担保责任的意思表示不予认可。
被上诉人汪仲文和谢诚未发表质证意见。
经庭审质证，对证人李某的证言，本院认为，对证言中武红漫与谢诚签订了还款协议的事实予以确认，但口头约定董磊、黄璞不再承担担保责任的事实，其并未听到武红漫的口头认可，且缺乏其他证据印证，故对该部分事实不予确认。
武红漫、汪仲文和谢诚均未提交新的证据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
另查明，武红漫与谢诚于2013年3月11日签订还款协议时，汪仲文的哥哥，董磊、黄璞均在场。
本院认为，本案争议的焦点为三点：一、对该笔借款是否约定利息？二、对于谢诚、汪仲文向武红漫偿还的28万元是属于利息还是本金?三、武红漫与谢诚签订的《还款协议》是否发生了债务债务的转移？董磊、黄璞是否应当承担担保责任？
一、对该笔借款是否约定利息的问题。对汪仲文向武红漫出具120万元的借条，实际借款只有100万元的事实，各方当事人均无异议。但对欠条中的20万元是否为借款期间利息，还是该借款无利息的约定存在争议。武红漫认为20万元为约定借款四个月期间的利息，但双方当事人为规避高利息不受法律保护，故汪仲文将本金及利息款一并出具了借条。而董磊、黄璞认为对该借款并未约定利息。根据本案查明的事实，汪仲文出具借条120万元的时间为2012年8月18日，董磊、黄璞作为担保人在借条上进行了签名。随后武红漫分两次将借款通过银行转款方式转入汪仲文账户中，另20万元由武红漫先转入黄璞账户中，再由其转付汪仲文。其后，武红漫与谢诚于2013年3月11日签订还款协议时，在汪仲文只收到100万元的情况下，该还款协议中仍写明汪仲文向武红漫借款人民币120万元。根据李某的证言，汪仲文的哥哥、董磊、黄璞在签订还款协议时均在场，但董磊、黄璞作为担保人，明知实际借款只有100万元的情况下，当时并未对借款数额提出异议。该借条中虽然未书面约定为100万元本金的利息，但根据汪仲文实际收到借款的数额为100万元，其出具借条的数额为120万元及签订的还款协议的借款数额仍然为120万元三个方面的客观事实，应予认定借条中的20万元是各方当事人口头约定借款四个月期间的利息。故应认定双方之间的借款已约定利率为50‰，因约定利率过高，故一审法院依法将超出法律规定的利率进行调整，符合法律规定，本院予以支持。团风县人民法院认定借条中的20万元为当事人之间约定借款期间的利息及对该利息的处理方式并无不当，故董磊、黄璞的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、对于谢诚向武红漫偿还的28万元属于利息还是本金的问题。经审理查明，各方当事人均未对已还款的28万元是属于利息还是本金作出了明确约定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因武红漫在本案中未主张实现债权的费用,故谢诚向武红漫偿还的28万元应先作为利息进行抵充,超过利息款项的部分作为偿还的本金部分。故团风县人民法院对该款按金融机构借、贷款先付息，后还本的交易习惯认定及处理方式并无不当，董磊、黄璞的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于武红漫与谢诚签订的《还款协议》，是否发生了债务债务的转移？董磊、黄璞是否应当承担担保责任？
债务转移是指经债权人同意，将合同的义务转移给第三人承担，债务人自己退出与债权人之间的合同关系。根据武红漫与谢诚所签订《还款协议》的内容，汪仲文将向武红漫所借款项用于谢诚所承包奥德赛公司的工程，该还款协议系武红漫与谢诚、汪仲文协商后所签订。谢诚是作为借款合同外的第三人，自愿参与到还款的事宜中。协议中第一条已明确为汪仲文的借款，只是谢诚自愿同意用奥德赛公司的承包工程款进行抵偿，但协议中并未对债务是否由谢诚代替汪仲文进行偿还或该债务进行了转移，由谢诚独自承担，汪仲文不再承担还款义务进行书面约定。故双方所签订的协议只是还款协议，而不是债权债务的转让协议，只约定了谢诚还款的方式，并未明确约定将全部债务转移至谢诚。在本案的事实上，汪仲文的哥哥接受汪仲文的委托到场协商，董磊、黄璞亦作为担保人也到场见证了协议的签订，各方对协议的内容也是明知的，亦未提出异议。对汪仲文的债务是否发生了转移，由谢诚独自承担，董磊、黄璞是否不再承担担保责任，武红漫并无明确的意思表示，亦未进行书面约定。从客观的事实上，借条还仍被武红漫所持有，其未在签订协议后履行通知债务人汪仲文的义务，且还通过诉讼方式向汪仲文、董磊、黄璞主张权利。同时，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。故汪仲文在谢诚未履行还款义务的情形下，仍要承担还款责任。综上，该债务并未发生转移的事实，汪仲文仍要承担还款责任，同时也并未解除董磊、黄璞对该债务承担的担保责任。且汪仲文、董磊、黄璞认为债务已发生转移，不再承担担保责任，均未提供充足的证据证实。故董磊、黄璞的该条上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予以维持。据此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费用12044元，由上诉人董磊、黄璞负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 卫
审判员 倪志勇
审判员 骆 骥
二〇一六年八月十四日
书记员 刘延超