江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣02民终351号上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司景德镇中心支公司，住所地江西省景德镇市珠山区昌江大道新枫园小区E栋1号。法定代表人：余毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡忠铭，该公司职员。委托诉讼代理人：董建强，该公司职员。被上诉人（原审原告）：邹梦坤，女，1997年11月1日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：方金发，江西济仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐晗，女，1993年6月1日出生，汉族，住江西省乐平市。被上诉人（原审被告）：徐胜利，男，1968年1月8日出生，汉族，住江西省乐平市。上诉人天安财产保险股份有限公司景德镇中心支公司（以下简称天安保险公司）因与被上诉人邹梦坤、徐晗、徐胜利机动车交通事故责任纠纷一案，不服乐平市人民法院（2016）赣0281民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天安保险公司上诉请求：改判天安保险公司减少赔付3万元。事实与理由：1.保险合同约定保险公司仅赔偿按照国家基本医疗保险标准核定的医疗费用，一审无视鉴定机构对非医保用药的鉴定，未扣减非医保用药错误；2.邹梦坤主张误工费，但未提供相关证据，误工费不应支持。邹梦坤答辩称，1.非医保用药不赔没有告知投保人，该条款无效；2.邹梦坤事发时离18岁仅差两个月，当时她在人民医院实习，具有劳动能力，一审支持其50元/天的误工费合理。徐晗未答辩。徐胜利答辩称，投保时天安保险公司没有告知我非医保用药不赔，我垫付的钱天安保险公司应当全额赔偿给我。邹梦坤向一审法院起诉请求：判令天安保险公司、徐晗、徐胜利赔偿173477.59元，后续治疗费待实际发生后另行起诉。一审法院认定事实：2015年8月3日17时许，徐晗驾驶赣Ｈ×××××小车行驶至乐平市新土管局红绿灯地段由206国道往洎阳街道办事处方向闯红灯时，与邹梦坤驾驶二轮摩托车沿凤凰大道由人民医院往凤凰声码正常直行时发生碰撞，造成邹梦坤受伤，两车受损的交通事故。邹梦坤受伤后，被送往乐平市人民医院住院治疗6天，花去门诊费、牵引费等5820元、医疗费5729.16元。其伤情经诊断为：1、急性闭合性颅脑损伤；2、左侧枕部硬膜外血肿；3、右额颞硬膜下血肿；4、右额叶脑挫伤；5、左枕骨骨折；6、右额皮肤裂伤；7、右肩撕脱性骨折；8、全身多处软组织擦挫伤；9、1+2齿缺损；10、寰椎骨折。2015年8月10转入南昌大学第一附属医院住院治疗11天，花去门诊费、CT等968元、医疗费54850.43元。以上共计67367.59元。其伤情经诊断为：肩袖损伤（右）、硬膜下血肿、脑挫伤、头皮裂伤（术后）、肱骨上端骨折（右）。另查明，肇事车辆赣Ｈ×××××小车系徐胜利所有，徐胜利垫付医疗费67367.59元。该车辆在天安保险公司投保了交强险及商业险，在保险期限内。邹梦坤伤残等级经江西景盛司法鉴定中心鉴定为：十级伤残，花去鉴定费600元。后续治疗费经江西建诚司法鉴定中心鉴定为：25000元，天安保险公司申请重新鉴定后续治疗费及不属于国家基本医疗保险内支付的费用，经鉴定后续治疗费为12000元，不属于国家基本医疗保险内支付的费用为20805.13元，与治疗外伤无关的费用为166.74元。邹梦坤称系江西非农业户口，事发前未满18周岁，在乐平市人民医院实习。邹梦坤增加诉请护理费30000元，在法院告知的规定时间内未缴纳受理费。邹梦坤因该次交通事故造成的经济损失计算如下：医疗费67367.59元、误工费1575元（17天×50元/天＋145天×50元/天×10%））、护理费1700元（17天×100元/天）、营养费510元（17天×30元/天）、住院期间伙食补助费510元（17天×30元/天）、残疾赔偿金53000元（20年×26500元/年×10%）、精神抚慰金4000元、鉴定费600元、摩托车维修酌情800元、交通费酌情800元，以上合计130862.59元。一审法院认为，公民的生命权受到法律保护，乐平市公安局交警大队作出道路交通事故认定书，认定徐晗负事故的全部责任，邹梦坤不负事故责任。该认定书，双方均不持异议，予以认定。邹梦坤以此事故认定书提出的诉讼请求，符合法律规定的赔偿限额内，予以支持。徐晗和徐胜利应当依照法律规定承担赔偿责任。天安保险公司作为赣Ｈ×××××小车的保险人，应依照保险合同及条款承担赔偿责任。天安保险公司主张应扣除20%不属于国家基本医疗保险范围用药，没有法律依据，不予支持。邹梦坤主张误工费用，其虽然未满18周岁，但已满16周岁，且在医院实习，具备一定的劳动能力，因此，对于该主张酌情认定为每天50元。邹梦坤一审庭审中要求撤回后续治疗费用，待实际发生另行起诉的主张，予以照准。判决：1.邹梦坤因交通事故造成的各项经济损失共计130862.59元；由天安保险公司在肇事车辆承保范围内赔偿邹梦坤130262.59元；限判决生效后十日内履行。2.徐晗、徐胜利在判决生效后十日内赔偿邹梦坤鉴定费600元。3.邹梦坤返还徐胜利垫付的医疗费67367.59元。4.驳回邹梦坤其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3560元，决定由邹梦坤承担700元，徐晗、徐胜利承担2860元。二审中，当事人没有提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，非医保用药不赔系保险人免责条款，保险人未尽提示与明确说明义务的，免责条款无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”天安保险公司主张免责条款有效，要求扣减非医保用药，应举证证明其对免责条款尽到了提示与明确说明义务，但天安保险公司未提供投保人签字的投保单，未能举证证明其已就免责条款向投保人尽到了提示与明确说明义务，应承担举证不能的不利法律后果，故免责条款不生效，天安保险公司应予理赔非医保用药。邹梦坤称其事故发生时在人民医院实习，但其一审提交的误工证明由乐平市洎电煤炭有限责任公司出具，与其陈述并不一致，该证据不应采信，一审支持其误工费错误。天安保险公司未对一审认定的邹梦坤其他赔偿项目金额提出异议，二审对其他赔偿项目金额不另作审查，按一审认定金额予以确认。邹梦坤因本案交通事故造成的经济损失有：医疗费67367.59元、护理费1700元、营养费510元、住院期间伙食补助费510元、残疾赔偿金53000元、精神抚慰金4000元、鉴定费600元、摩托车维修费800元、交通费800元，以上合计129287.59元。综上所述，天安保险公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销乐平市人民法院（2016）赣0281民初1171号民事判决；天安财产保险股份有限公司景德镇中心支公司自本判决送达之日起十日内支付邹梦坤赔偿款128687.59元；徐晗、徐胜利自本判决送达之日起十日内支付邹梦坤鉴定费600元；邹梦坤自收到天安财产保险股份有限公司景德镇中心支公司赔偿款之日起五日内返还徐胜利垫付的医疗费67367.59元；驳回邹梦坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3560元，由邹梦坤负担760元，徐晗、徐胜利负担2800元。二审案件受理费550元，由天安财产保险股份有限公司景德镇中心支公司负担500元，邹梦坤负担50元。本判决为终审判决。审判长  刘进华审判员  周寿林审判员  陈苾铃二〇一七年六月二十七日书记员  吴维波附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）.......；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；.......。