河南省洛阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫03行再2号
二审上诉人（一审原告）：李章栓，男，1954年1月4日生，汉族，住汝阳县。
委托诉讼代理人：李挽，男，汉族，1983年1月15日生。
二审被上诉人（一审被告）：汝阳县付店镇人民政府。
法定代表人：王国杰，镇长。
委托诉讼代理人：史大卫，男，汉族，1977年5月3日生。
委托诉讼代理人：狄海军，河南民天律师事务所律师，特别授权。
二审上诉人李章栓与二审被上诉人汝阳县付店镇人民政府确认行政行为违法一案，嵩县人民法院于2016年8月30日作出(2016）豫0325行初25号行政判决。李章栓不服，向本院提起上诉，本院于2016年11月8日作出（2016）豫03行终251号行政判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2017年4月11日作出（2017）豫03行监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。二审上诉人李章栓及委托诉讼代理人李挽，二审被上诉人汝阳县付店镇人民政府的委托诉讼代理人史大卫、狄海军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
汝阳县付店镇人民政府称，1.二审程序不当。李章栓在二审庭审过程中宣读的上诉状与汝阳县付店镇人民政府收到的上诉状内容不一致，且在庭审后的第二天作出判决；2.二审认定事实错误。由于汝阳县付店镇人民政府收到李章栓的上诉状中未提及规划文件的合法性问题，汝阳县付店镇人民政府也就没有准备相关证据材料，二审也没有为汝阳县付店镇人民政府留下提供证据材料的时间和空间。另外，汝阳县付店镇人民政府是按照汝阳县政府规划文件执行的，若对该规划文件提出质疑，应当由县政府来举证，规划文件的合法性认定问题与本案也不是同一个法律关系；3.二审认定汝阳县付店镇人民政府以李章栓拒绝搬迁为由，不批准规划许可证，该事实认定错误，实际上李章栓在建房之前没有申请规划许可证；4.汝阳县付店镇人民政府是根据省、汝阳县规划要求建立风景小镇，故该规划具备法律依据。
李章栓辩称，1.汝阳县付店镇人民政府下达《责令停止违法建筑通知书》时，根本没有告知法律规定有那些权利；2.本村长期以来施行的是新建住房需占集体土地的须先书面申请，批准后才能施工。如果在已经批准的宅基地上建新房，不需任何手续随时可自主修建房屋。可是李章栓在祖传宅基地内拆旧房建新房时，汝阳县付店镇人民政府下达了《责令停止违法建筑通知书》，以不符合规划为由，不给办理建房许可证，故意长期不解除行政强制措施，使两年多来不能建房，全家无法生活；3.《西泰山旅游规划》是在起诉后汝阳县付店镇人民政府补造的，不能以此作为再审的依据和理由。
李章栓向一审法院起诉请求：请求依法确认被告汝阳县付店镇人民政府给原告下发的（2015）汝付规责停字第001号《责令停止违法建设通知书》违法，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告李章栓居住的村民组处在旅游开发区内，2015年3月原告李章栓在未取得乡村建设规划许可证的情况下进行旧房翻建，被告汝阳县付店镇人民政府得知后经调查认为：原告在没有办理《乡村建设规划许可证》的情况下擅自在规划区内旧房翻建，该行为违反了《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第四十七条“在乡、村庄规划区内村民使用原有宅基地或者村内空闲地进行住宅建设的，应向村民委员会提出申请，经村民委员会同意后报乡、镇人民政府。经审查符合规划的，乡、镇人民政府应当自接到申请之日起十日内核发乡村建设规划许可证”的规定。被告汝阳县付店镇人民政府根据《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第七十三条“在乡、村规划区内未依法取得乡村规划建设许可证或者未按照乡村规划建设许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设，限其改正。逾期不改的，可以拆除。”的规定，于2015年3月20日作出了（2015）汝付规责停字第001号《责令停止违法建设通知书》，后原告不服，向该院提起行政诉讼。一审法院认为：原告在未取得乡村建设规划许可证的前提下，擅自动工建房，违反了《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第四十七条的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条及《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第七十三条规定，被告汝阳县付店镇人民政府给原告下发的（2015）汝付规责停字第001号《责令停止违法建设通知书》并无不当，该通知书认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。原告起诉理由不足，其诉讼请求依法应予驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，一审法院判决：驳回原告李章栓的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告李章栓承担。
李章栓不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：撤销嵩县人民法院（2016）豫0325行初25号行政判决，撤销（2015）汝付规责停字第001号《责令停止违法建设通知书》。本院原审认定事实：2013年汝阳县汝阳县付店镇人民政府制定的《西泰山风景区重点区域修建性详规》，2013年4月汝阳县人民政府批准实施该规划。李章栓居住的村民组处在旅游开发区内，汝阳县付店镇人民政府要求村民整体搬迁，按照规划建设以接待旅游为主的风情小镇，李章栓以自己是二级残废人员，家庭经济十分困难为由，拒绝搬迁改造。李章栓2015年3月动工翻建房屋，2015年3月20日汝阳县付店镇人民政府以李章栓没有取得乡村建设规划许可证的前提下，在旅游景区内擅自动工建房，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》及《河南省实施城乡规划办法》的相关规定，作出了（2015）汝付规责停字第001号《责令停止违法建设通知书》，责令李章栓停工。3月24日李章栓向镇政府申请翻建房屋，镇政府以《西泰山风景区重点区域修建性详规》在设计规划时专门根据拆迁改造实际，将李章栓居住的宅院设计为保持原样为由不予发放乡村建设规划许可证。另查明，《西泰山风景区重点区域修建性详规》由汝阳县付店镇人民政府委托九鼎德胜投资顾问有限公司制作，但是汝阳县付店镇人民政府没有提交九鼎德胜投资顾问有限公司的规划资质等级，没有提交其中村庄规划在报送审批前，经村民会议或者村民代表会议讨论同意的证据，没有提交依法将涉及乡村规划部分的草案予以公告，公告时间不少于三十日的证据，没有提交把李章栓房屋规划为保持原样的证据和法律依据。本院原审认为：《中华人民共和国城乡规划法》第二十二条规定，乡、镇人民政府组织编制乡规划、村庄规划，报上一级人民政府审批。村庄规划在报送审批前，应当经村民会议或者村民代表会议讨论同意。第二十四条规定，城乡规划组织编制机关应当委托具有相应资质等级的单位承担城乡规划的具体编制工作。从事城乡规划编制工作应当具备下列条件，并经国务院城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府城乡规划主管部门依法审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事城乡规划编制工作：（一）有法人资格；（二）有规定数量的经相关行业协会注册的规划师；（三）有规定数量的相关专业技术人员；（四）有相应的技术装备；（五）有健全的技术、质量、财务管理制度。编制城乡规划必须遵守国家有关标准。第二十六条规定，城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日。组织编制机关应当充分考虑专家和公众的意见，并在报送审批的材料中附具意见采纳情况及理由。《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第二十六条规定，城乡规划报送审批前，组织编制的机关应当采取论证会、听证会或者其他方式征求相关单位、专家学者和公众的意见，并依法将城乡规划草案予以公告，公告时间不少于三十日。编制城乡规划，关系群众切身利益的，组织编制机关应当组织听证会。听证会应当公开举行。听证会举行前三十日前，组织编制机关应当向社会公告。听证会的代表应有相关政府部门、专家学者、利害关系人参加。其中，利害关系人不少于三分之一。第二十七条规定，城乡规划批准后，组织编制机关应当在三十日内向社会公布，并提供条件方便公众查询。各级政府应当建立城乡规划展示场所，免费向公众开放。汝阳县付店镇人民政府应当依照《中华人民共和国城乡规划法》及《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》规定的程序制定和修改乡规划和村规划，应当按照《中华人民共和国城乡规划法》及《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》的有关规定，按时给村民发放乡村建设规划许可证。汝阳县付店镇人民政府制定的《西泰山风景区重点区域修建性详规》没有按照《中华人民共和国城乡规划法》及《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》的规定编制和公布，可以作为倡导性规划，作为《中华人民共和国城乡规划法》规定的村庄规划强制推行没有法律依据，所以不能作为发放乡村建设规划许可证的依据。汝阳县付店镇人民政府制定的《西泰山风景区重点区域修建性详规》将上诉人李章栓的房屋规划为保持原状，没有法律依据，不具有法律效力。上诉人李章栓具有宅基地使用权，因翻建房屋向汝阳县付店镇人民政府申请乡村建设规划许可证，汝阳县付店镇人民政府以上诉人李章栓拒绝搬迁为由，要求上诉人李章栓房屋保持原状，并以此为由不发放乡村建设规划许可证是不依法履行职责，在李章栓动工翻建时又以没有取得乡村建设规划许可证为由责令停止建设是滥用行政权力。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第五项、第八十九条第一款第二项的规定，本院原审判决：一、撤销嵩县人民法院（2016）豫0325行初25号行政判决；二、确认被告汝阳县付店镇人民政府给原告李章栓下发的（2015）汝付规责停字第001号《责令停止违法建设通知书》违法，并予以撤销。本案一审受理费50元，二审受理费50元，均由被告汝阳县付店镇人民政府负担。
本院对有争议的证据和事实认定如下：一审法院认定的基本事实无误。另查明，本案原审判决作出后，李章栓已将本案所涉房屋修建完毕。
本院再审认为：本案中，李章栓提起行政诉讼，请求确认汝阳县付店镇人民政府给其下发的（2015）汝付规责停字第001号《责令停止违法建设通知书》违法，依据李章栓的诉讼请求和《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的相关规定，本案仅应对汝阳县付店镇人民政府作出《责令停止违法建设通知书》的行政行为是否合法进行审查。河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第四十七条规定：“在乡、村庄规划区内村民使用原有宅基地或者村内空闲地进行住宅建设的，应向村民委员会提出申请，经村民委员会同意后报乡、镇人民政府。经审查符合规划的，乡、镇人民政府应当自接到申请之日起十日内核发乡村建设规划许可证”。可见，村民建房前办理乡村建设规划许可证是必经的法定程序。而本案中，李章栓使用原有宅基地行住宅建设，在未报乡、镇人民政府审查同意，未取得乡村建设规划许可证的情况下，擅自动工建房，违反了法律法规的相关规定。据此汝阳县付店镇人民政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条及《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第七十三条规定，给李章栓下发的（2015）汝付规责停字第001号《责令停止违法建设通知书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。李章栓起诉要求确认汝阳县付店镇人民政府下发的（2015）汝付规责停字第001号《责令停止违法建设通知书》行政行为违法不能成立，一审对李章栓的诉求不予支持并无不当。至于李章栓提出的是否有乡村规划、规划是否合理问题，不在本案审查范围，且也不能免除其建房前应先行申请办理乡村建设规划许可证的法定义务。本院原审认定李章栓向汝阳县付店镇人民政府申请乡村建设规划许可证，汝阳县付店镇人民政府不予发放，在李章栓动工翻建时又以没有取得乡村建设规划许可证为由责令停止建设与事实不符，以此为由认定汝阳县付店镇人民政府属不履行法定职责，判决确认汝阳县付店镇人民政府作出的《责令停止违法建设通知书》行政行为违法并予以撤销不当，应予纠正。李章栓提出申请后如认为汝阳县付店镇人民政府不予发放乡村建设规划许可证违法，可另行主张权利，对汝阳县付店镇人民政府已作出的《责令停止违法建设通知书》的合法性不产生不影响。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十二条规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）豫03行终251号行政判决；
二、维持河南省嵩县人民法院（2016）豫0325行初25号行政判决。
本案一审受理费50元，二审受理费50元，均由李章栓负担。
本判决为终审判决。
审判长 周朝晖
审判员 王 伟
审判员 焦丽娟
二〇一七年十二月十八日
书记员 任利佳