江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终2265号
上诉人（原审被告）：周亚东，男，1969年9月26日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：周拥，江苏金皋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱鹏飞，男，1987年6月1日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：陈金银，如皋市白蒲法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:丁正山，男，1952年3月29日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：黄宏兵，江苏如一律师事务所律师。
上诉人周亚东因与被上诉人朱鹏飞、丁正山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2017）苏0682民初3863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周亚东上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由朱鹏飞、丁正山承担。事实和理由：1.一审判决遗漏本案重要当事人即案涉工程实际发包方靖江市山峰家庭农场。2.其并非朱鹏飞的雇主，仅起到召集作用，其和其他施工人员共同受雇于丁正山，工资发放、现场施工均由丁正山安排，协议书中丁正山同意另外支付给周亚东1.88万元系技术指导费用，并非从其他工人劳动报酬中提取的提成费用。3.一审法院以城镇标准计算朱鹏飞的残疾赔偿金及被抚养人生活费系适用法律错误，应当按照农村标准计算。
朱鹏飞辩称，一审判决公正合理，建议二审维持原判。
丁正山辩称，1.根据承包协议，承包方是周亚东，本案没有遗漏当事人。2.朱鹏飞受周亚东雇请提供劳务，与周亚东结算工资，受周亚东指挥。3.朱鹏飞应当按照农村标准计算残疾赔偿金及被抚养人生活费。
朱鹏飞向一审法院起诉请求：1.判令周亚东、丁正山赔偿其各项损失516216元；2.周亚东、丁正山承担案件受理费。
一审法院认定事实：2016年3月24日，周亚东、丁正山订立协议书一份，约定：丁正山将钢结构房一幢发包给周亚东施工，由丁正山提供所有施工材料，周亚东负责施工，丁正山按实际用工大工200元小工120元计算给周亚东；丁正山在人工工资计算以外，另补助周亚东工资补助1.88万元，作为技术补偿等等。2016年4月底，周亚东安排朱鹏飞至其承接的丁正山靖江工地建钢结构厂房，同年6月2日，在施工过程中朱鹏飞不慎从脚手架跌落受伤。朱鹏飞受伤后随即被送往靖江市人民医院住院治疗27天，后转至如皋市人民医院住院治疗21天，2016年10月12日至靖江市人民医院行颅骨修补成形术，住院治疗14天，花费医疗费148381.53元。朱鹏飞曾委托南通三院司法鉴定所对其伤残级别及三期出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、朱鹏飞外伤致重型颅脑外伤、脊柱外伤及胸部外伤，其不完全运动性失用评定为人损八级伤残，多发椎体骨折评定为人损九级伤残，开颅术后评定为人损十级伤残。2、朱鹏飞误工期限至鉴定前一日止，护理期限为90日（其中二人护理30日，一人护理60日），营养期限为120日。审理中，周亚东对上述鉴定意见书中朱鹏飞的三期无异议但对伤残等级提出重新鉴定申请。一审法院于2017年5月17日依法委托常州市德安医院司法鉴定所作出常德司鉴所[2017]临鉴字第1034号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人朱鹏飞因人体损伤致脑外伤所致轻度器质性精神障碍、开颅去骨瓣减压术颅骨部分缺失、轻度右侧面瘫最终评定为八级伤残。”
另查明，周亚东在事发后垫付朱鹏飞80000元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，丁正山将钢结构厂房发包给周亚东施工，丁正山、周亚东之间建立承包关系，有双方所签订的协议书予以佐证，并且在协议书中，双方除工资之外另行约定的1.88万元技术补偿费应视为周亚东的承包收入，故其所辩受雇于丁正山一审法院不予支持。朱鹏飞与丁正山之间并不直接发生关系，朱鹏飞系周亚东召集而来，周亚东认为朱鹏飞应当认定直接受雇于丁正山，首先周亚东并未提供充分证据予以证明，其次朱鹏飞并非丁正山雇请，也不受丁正山指挥安排，亦不直接发放工资，雇佣事实碍难认定。周亚东召集朱鹏飞等工人以自己的劳力为丁正山钢结构厂房进行施工，工资亦由周亚东负责结算发放，符合雇佣关系的一般特征，故应认定周亚东与朱鹏飞之间系雇佣关系。
周亚东作为朱鹏飞的雇主，应当预知在高空作业的风险，其对施工现场疏于管理，未采取必要的安全防护措施，最终导致事故发生，其对事故的发生具有较大的过错;朱鹏飞在工作中应当尽到谨慎注意义务，循规操作，确保安全，其在无安全防护的情况下进行高空作业，主观上疏忽大意、过于自信，对损害结果的发生亦具有过错。丁正山作为发包人，应当选择具有相应资质或者安全生产条件的承包人完成施工，周亚东对于施工现场缺乏有效管理、安全措施不到位，且不具备从事钢结构工程的资质，丁正山应与周亚东承担连带赔偿责任。据此，结合双方各自的过错程度，一审法院衡情确定周亚东承担65%的赔偿责任，丁正山与周亚东承担连带赔偿责任，其余损失由朱鹏飞自行负担。
关于朱鹏飞的各项损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》和关于适用该解释的有关费用标准认定如下：1、医疗费，朱鹏飞主张146767.53元，有靖江市人民医院门诊病历、医药费发票、出院记录、用药清单，如皋市人民医院门诊病历、医药费发票、出院记录予以佐证，予以认定。2、住院伙食补助费1116元、营养费1200元，丁正山、周亚东无异议，予以认定。3、误工费，朱鹏飞主张248天，标准为200元/天，但未能提供充分证据证明其工资标准，朱鹏飞因本次事故确有一定的收入减少，考虑到其有劳有得、多劳多得的工作性质，收入并不稳定，一审法院参照2015年度江苏省建筑业在岗职工平均工资标准56694元/年计算，故朱鹏飞误工费一审法院计算为38520.85元(248天×56694元/365天)。4、护理费，经司法鉴定，朱鹏飞护理期限为90天，其中二人护理30日，一人护理60日，根据当地司法实践，护理标准按照90元/天计算，故朱鹏飞的护理费为10800元(30天×2人×90元/天+60天×90元/天)。5、残疾赔偿金，朱鹏飞经司法鉴定为八级伤残，故残疾赔偿金计算系数为30%，计算年限为20年，朱鹏飞的主要收入来源于非农业，残疾赔偿金应计算为240912元(40152元/年×20年×30%)。6、被抚养人生活费，朱鹏飞与配偶共生育二女，长女朱雅锐（居民身份证号码）的被抚养人生活费为39649.5元(26433元∕年×10年×0.3/2)，次女朱雅倩（居民身份证号码）的被抚养人生活费为47579.4元(26433元∕年×12年×0.3/2)，合计87228.9元。7、精神抚慰金，考虑朱鹏飞的伤情及在本起事故中的过错，酌情认定15000元。8、交通费，考虑朱鹏飞的伤情及住院天数，一审法院酌情认定1000元。朱鹏飞因本次事故所致损失合计为542545.28元，由周亚东承担65%的赔偿责任为352654.43元，扣除其垫付的80000元，还需赔偿272654.43元，丁正山对以上赔偿款项承担连带赔偿责任，其余损失由朱鹏飞自行承担。
据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、周亚东赔偿朱鹏飞因提供劳务受害所致各项损失272654.43元，于判决生效后十日内履行；二、丁正山对周亚东上述赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回朱鹏飞的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2820元，两次鉴定费5330元，合计8150元，由朱鹏飞负担2850元，由周亚东负担5300元。
二审中，周亚东提供以下证据：1.靖江市山峰家庭农场的企业登记资料查询表，拟证明施工厂房为该农场。丁正山质证认为，该证据与本案没有关联性，朱鹏飞质证认为，对真实性无异议，但与本案不具有关联性，该农场核准时间是2017年6月12日，事故发生时间是2017年6月2日。2.证人宗某、沈某证言，拟证明朱鹏飞的雇主并非周亚东，而是丁正山。朱鹏飞质证认为两位证人的证言更加证明了周亚东是其雇主。丁正山质证认为，两名证人一审已经出庭作证，其证言并非新证据，且部分证言不真实。本院认证认为，证据1仅能证明靖江市山峰家庭农场的设立登记情况，且核准登记实际发生在案涉事故之后，与本案不具有关联性。证据2的证人证言均陈述工资由周亚东发放，证人沈某陈述其由周亚东叫过去做事，且该两名证人并未陈述丁正山为雇主。故该证据不能达到周亚东的证明目的。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，关于周亚东是否为朱鹏飞雇主问题。根据一审查明的事实，周亚东和丁正山签订的协议约定丁正山将钢结构房一幢发包给周亚东施工，周亚东负责施工并享有工资补助1.88万元，作为技术补偿。尽管周亚东主张技术补偿不是承包施工的利润，但是，该技术补偿本身即包含对施工的全面管理，无论是证人还是本案受害人朱鹏飞都是由周亚东联系并参与施工，朱鹏飞亦陈述其多年一直为周亚东干活。工人工资均由周亚东发放，且证人陈述，周亚东不在现场时，由丁正山管理，该证言进一步佐证周亚东为实际的现场管理人员。故周亚东从该工程中获益并参与人员管理和工资发放，其主张并非朱鹏飞的雇主，并无事实依据，本院依法不予支持。
关于靖江市山峰家庭农场是否应当作为本案被告的问题。并无证据证明案涉厂房的发包方为该农场，且案涉事故发生时，该农场尚未核准登记。即便该农场为案涉工程的实际发包人，因其与丁正山承担连带赔偿责任，朱鹏飞也有权利选择起诉部分连带债务人。故一审法院未追加靖江市山峰家庭农场为被告并无不当。
关于朱鹏飞伤残赔偿金的标准问题。因朱鹏飞长年在建筑行业工作，其主要收入来源于城镇，应当按照城镇标准计算伤残赔偿金和被扶养人生活费。
综上所述，周亚东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2820元，由上诉人周亚东负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 刘彩霞
审判员 谷昔伟
二〇一八年八月二十一日
书记员 盛姝玲