江苏省金湖县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金民初字第0655号
原告丁日平，男，汉族，1957年1月13日生。
委托代理人吴家宝，金湖县建设法律服务所法律工作者。
被告徐现有，男，汉族，1962年9月27日生。
委托代理人朱爱华，江苏金胜来律师事务所律师。
被告金湖县淮胜建筑工程有限公司，住所地金湖县金湖西路。
法定代表人孙国云，该公司董事长。
被告金安祥，男、汉族，1956年9月13日生。
委托代理人朱爱华，江苏金胜来律师事务所律师。
原告丁日平诉被告徐现有、金湖县淮胜建筑工程有限公司人身损害赔偿纠纷一案，本院于2014年4月3日立案受理。依法由审判员雷爱红适用简易程序进行审理，后本院发现该案不宜适用简易程序，于2014年8月11日依法转为普通程序，于2014年8月22日公开开庭进行审理。原告丁日平及其委托代理人吴家宝，被告徐现有的委托代理人朱爱华、被告金湖县淮胜建筑工程有限公司的法定代表人孙国云到庭参加诉讼。后根据原告的申请，本院依法追加金安祥为本案被告，于2014年9月12日公开开庭进行审理。原告丁日平及其委托代理人吴家宝，被告徐现有、金安祥的委托代理人朱爱华到庭参加诉讼，被告金湖县淮胜建筑工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告丁日平诉称：被告金湖县淮胜建筑工程有限公司在承建金湖县陆河小区工程中，将部分工程承包给没有资质的被告徐现有施工，原告受雇于被告徐现有为工程做瓦工。2013年12月31日，原告在施工过程中从高处摔下跌伤，并到县中医院住院治疗，共花去医疗费21100余元，该费用由被告徐现有支付。事发后，被告徐现有与原告在金湖县人民调解委员会达成调解协议，被告徐现有再支付原告30000元，原告放弃伤残评定，双方纠纷一次性了结。后因原告病情复发，原告再次入金湖县人民医院治疗，并经鉴定为十级伤残。原告与被告徐现有在金湖县人民调解委员会达成调解协议显失公平并遗漏主体，现原告要求撤销（2014）淮金民调第00005号人民调解协议书，要求被告徐现有、金安祥赔偿原告各项损失92132.18元，被告金湖县淮胜建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。
被告徐现有、金安祥辩称：原告在被告徐现有处做工时受伤属实，对于原告因受伤所产生的医疗费均由被告徐现有先行支付，后因原告申请金湖县人民调解委员会于2014年1月28日组织双方进行调解并达成调解协议，协议的内容为：被告徐现有除已支付的医疗费外，再一次性赔偿原告各项损失30000元，原告自愿放弃伤残等级评定，被告已经按照协议约定支付了30000元赔偿款，因此双方的纠纷已经全部了结，原告现无权再向被告徐现有提出诉讼。原告与被告徐现有在2014年1月28日签订调解协议时已经明确的对原告可能构成的伤残予以明确的记载，双方协议的结果就是原告自愿放弃伤残等级的评定，也就是说其自愿放弃该部分的损失的赔偿，对于其第二次住院，我们认为根据原告代理人在举证时的陈述是自行跌倒，即使其第二次的跌倒与之前的受伤有因果关系，由于双方在签订调解协议时明确的约定纠纷是一次性了结，因此原告无权再就二次住院的费用向被告主张，双方签定的协议不存在显失公平的情况，原告要求撤销的理由不能成立，故请求法庭依法判决驳回原告诉讼请求。
被告金湖县淮胜建筑工程有限公司辩称：我公司将涉案工程转包给被告金安祥的，与被告徐现有没有关系，被告金安祥前几年在我公司是项目经理，2010年就不在我公司了。涉案工程是被告金安祥做的，工程的资料也没有到我公司盖章。况且被告金安祥是有项目经理证的，单项承包不需要有资质，包清工只要有手艺就行，被告徐现有是否有资质公司不管，我公司不应该承担连带责任。
经审理查明：2011年3月21日，被告金安祥以被告金湖县淮胜建筑工程有限公司的名义与金湖县塔集镇陆河村村民委员会签订合同一份，为塔集镇陆河村农村集中居住点代建及部分基础设施建设工程，涉案工程实际由被告金安祥进行施工。被告金安祥又将涉案工程的瓦工部分以包清工的形式承包给被告徐现有施工。原告受雇于被告徐现有，在涉案工程中为被告徐现有做工。2013年12月31日，原告在施工过程中从高处率下跌伤，并被送往金湖县中医院进行治疗，住院27天，花去医疗费21110.81元，此款由被告徐现有支付。原告出院时诊断为：左侧额叶脑挫伤、额骨骨折、颅底骨折伴气颅，左眼眶骨折，头部软组织挫裂伤，右手挫伤。2014年2月13日，原告因脑外伤综合症，左侧额叶脑水肿，左侧额骨骨折，上呼吸道感染到金湖县人民医院进行治疗，住院43天，花去医疗费19766.18元。2014年8月2日淮安市第一人民医院司法鉴定所（2014）临鉴案第344号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人丁日平外伤致左侧额叶脑挫裂伤、气颅、蛛网膜下腔出血、左侧额骨折等，遗留智力障碍（边缘智力）构成十级伤残；2、误工期限：损伤日至伤残评定前一日，护理期限12-14周，营养期限10-12周。原告在鉴定时花去鉴定费用2816元。
另查明：原告丁日平居住在金湖县城新城公寓X幢X单元X室，其受伤时未戴安全帽，涉案工程也未架设安全网。被告金安祥曾经是被告金湖县淮胜建筑工程有限公司的项目经理，从2010年开始离开该公司。
再查明：2014年1月28日，金湖县人民调解委员会根据原告的申请，作出（2014）淮金民调第0005号人民调解协议书，协议内容为：一、当事人丁日平在施工过程中受伤的医疗费21100元由由当事人徐现有承担（已付），另当事人徐现有再一次性赔偿当事人丁日平误工费、护理费、营养费30000元，于调解协议签订之日一次性付清。二、当事人丁日平自愿放弃伤残等级鉴定。三、该纠纷一次性了结。本协议签订后当事人丁日平不得再就此纠纷以任何理由、任何方式向当事人徐现有及其他任何单位和个人提出任何要求。被告徐现有已向原告丁日平支付了30000元。
上述事实，由原、被告的当庭陈述，合同，出院记录、出院证、医疗发票、（2014）淮金民调第0005号人民调解协议书、淮安市第一医院司法鉴定所《司法鉴定意见书》及鉴定费发票等在卷佐证，应予以认定。
本院认为：被告金安祥以被告金湖县淮胜建筑工程有限公司的名义承建涉案工程，被告金安祥与被告金湖县淮胜建筑工程有限公司之间形成了挂靠与被告挂靠的关系。被告金湖县淮胜建筑工程有限公司作为被挂靠单位，对挂靠人即被告金安祥的行为应承担连带责任。被告金安祥将其所承建的涉案工程瓦工部分承包给被告徐现有，原告丁日平受雇于被告徐现有并在涉案工程的工地上为其进行施工，根据本案的事实和证据分析，应认定为原告丁日平与被告徐现有之间形成劳务关系。即原告丁日平为提供劳务一方，被告徐现有为接受劳务一方。根据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告徐现有作为接受劳务一方，应当提供劳务者必要的安全条件，并对其进行安全教育监管，为劳务者人身安全提供保障。原告丁日平在施工过程中安全意识不强，未戴安全帽就进行施工，其自身存在一定的过错，应减轻被告徐现有的民事责任。被告金安祥作为工程的实际施工人，明知被告徐现有没有相应资质、安全生产条件，而将工程瓦工部分分包给被告徐现有，存在过错，应与被告徐现有承担连带责任。
关于原告与被告徐现有于2014年1月28日在金湖县人民调解委员达成（2014）淮金民调第0005号人民调解协议书，因原告是在未经评定伤残等级的情形下签订的，如构成伤残等级，则残疾赔偿金所占赔偿份额较大，签订原告自愿放弃伤残等级鉴定条款，显属不当，且实际获得的赔偿明显低于法定伤残赔偿标准，显失公平，现原告申请撤销该协议符合法律规定，本院予以支持。
关于被告对原告的第二次住院治疗与原告在工地受伤无关的辩解，因根据原告第二次住院的入院诊断可以看出，原告第二次住院治疗系受伤后的伤情复发，且被告未在规定的期限内对原告的第二次住院治疗与受伤的因果关系申请鉴定，故对被告的辩解意见，本院不予采纳。
原告两次住院的医疗费分别为21110.81元和19766.18元，有原告提供的医疗费发票为证，本院予以认定。根据淮安市第一人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见书中的鉴定意见，原告主张护理费13周×7天／周×60元／天＝5460元、营养费11周×7天／周×10元／天＝770元、残疾赔偿金2年×32538元／年＝65076元并无不当，本院予以认定。原告两次住院共70天，原告按72天主张住院伙食补助费没有依据，本院认定原告的住院伙食补助费为70天×18元／天＝1260元。原告主张误工费242天×89元／天＝21538元，因根据司法鉴定意见，原告的误工期限应为213天，根据被告徐现有的当庭陈述，原告在其雇用期间的工资标准为120元／天，现原告按89元／天主张误工费并不过高，故本院认定原告的误工费为213天×89元／天＝18957元。原告因伤构成十级伤残，根据其伤残等级，原告主张精神抚慰金5000元并不高，本院予以支持。根据原告住院治疗情况，原告主张交通费200元并不高，本院予以支持。综上，本院确认原告的损失为：医疗费40876.99元、住院伙食补助费1260元、营养费770元、护理费5460元、误工费18957元、残疾赔偿金65076元、精神抚慰金5000元、交通费200元，合计137599.99元。被告徐现有应赔偿原告各项损失费用计96319.99（137599.99×70％）元，扣除已付51110.81元，应再赔偿45209.18元，其余损失原告自行负担。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、撤销金湖县人民调解委员（2014）淮金民调第0005号人民调解协议书。
二、被告徐现有于本判决生效后十日内赔偿原告丁日平各项损失计45209.18元。
三、被告金安祥对被告徐现有的赔偿责任承担连带赔偿责任，被告金湖县淮胜建筑工程有限公司与被告金安祥承担连带赔偿责任。
三、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费512元，鉴定费2816元，合计3328元，原告丁日平负担1257元，被告徐现有负担2071元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 雷爱红
代理审判员 李玉培
人民陪审员 应启亚
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 汤金琳
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民法通则》
第五十九条下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第六条下列调解协议，当事人一方有权请求人民法院变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立调解协议时显失公平的；
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的调解协议，受损害方有权请求人民法院变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院不得撤销。
《中华人民共和国民事诉讼》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。