宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁04民终182号
上诉人（原审被告）：西吉县伊尔德农业发展有限公司。住所地：宁夏西吉县吉德工业园区。
法定代表人：刘某某，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张慧武，宁夏益成律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：田某某，男，1985年9月8日出生，汉族，农民，住甘肃省静宁县。
委托诉讼代理人：柳若洋，甘肃阿阳律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人西吉县伊尔德农业发展有限公司（”以下简称伊尔德公司”）因与被上诉人田某某建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2016）宁0422民初2902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伊尔德公司的法定代表人刘某某、委托诉讼代理人张慧武，被上诉人田某某的委托诉讼代理人柳若洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伊尔德公司上诉请求：撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用及鉴定费均由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审法院程序错误。本案属发回重审案件，一审时被上诉人要求对其所施工的工程造价进行鉴定，上诉人认为双方签订的《建设工程施工合同》中对于工程的造价有固定的总价和单价，而且双方对此价款均无异议，只是对于工程量有异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定时的，不予支持。而一审法院还是同意被上诉人提出的鉴定申请，属于程序错误；二、一审法院采用证据不当，认定事实不清，适用法律错误，导致处理结果错误。一审法院根据2016年6月23日宁夏众业司法鉴定所出具的鉴定报告书认定上诉人与被上诉人之间的工程费用共计为4178645.43元，是错误的。首先，宁夏众业司法鉴定所作出的鉴定报告书抛开双方当事人签订的两份《建设工程施工合同》中对于工程造价的约定；其次，鉴定书依据的是定额，定额是针对具有施工资质企业，本案被上诉人不具备施工资质，而且双方施工前都有合同约定，定额中很多计算依据都是规费，最后是由上诉人在整个项目完工后向有关部门缴费，所以算到被上诉人方明显错误；另根据三方签订施工的补充协议和6月30号双方结算单看，上诉人按合同约定付款后，被上诉人未进场施工，明显违约，这一事实有上诉人提供的现场完工图片可以证明。由于被上诉人未进场施工，亦未完成双方签订结算单的工程量，所以被上诉人提出对此工程进行鉴定，上诉人提出只是对被上诉人所完成的工程量进行鉴定，而宁夏众业司法鉴定所违背双方约定的固定总价及固定单价作出的鉴定报告书违背了法律规定，不能作为定案依据。其次，上诉人与被上诉人签订的两份建设工程施工合同均有明确的违约条款。而一审法院在审理过程中只对因工程质量问题产生争议的工程造价进行了扣减，未对上诉人提出因被上诉人迟延交付工程产生的违约金进行审理及判决，导致处理结果错误。
田某某辩称：首先，关于委托鉴定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条针对的是完工的工程而言，本案工程没有完工，所以该条款不适用，一审委托鉴定，程序合法。其次，上诉人称鉴定报告抛开合同约定不属实，鉴定报告中的工程价款就是依据合同约定的固定总价和固定单价进行计算的；第三，上诉人称后期厂房建设协议签订后，被上诉人并未进场施工，不符合实际。双方签订后期厂房建设协议后，被上诉人进场完成了部分工程，有甲方的现场签证以及鉴定机构现场的勘查记录等证据证明；第四，关于违约金的处理。本案的合同因被上诉人没有资质而被法院确认无效，进而违约金条款亦应当无效。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
田某某向一审法院起诉请求：1.解除原被告之间的建设工程承包合同；2.由被告支付原告工程款2400000元；诉讼过程中，原告变更第二项诉讼请求为由被告支付原告工程款1746849.275元，并承担本案诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实，2014年6月30日、7月4日、8月20日原告田某某与原宁夏五瓣兰生物有限公司分别签订了《分项承包合同》一份、《建筑工程总承包合同书》二份，约定原告为原宁夏五瓣兰生物有限公司承建厂区围墙、厂区基础建设（工程范围为榨油精炼车间，灌装车间及成品库，1#、2#粕库，浸出车间，1#、2#原料库，1#、2#原料仓库等），并对承包方式及价格、结算支付方式、工期与质量、工程进度、违约责任等进行了约定。合同签订后原告进行施工。2015年6月30日经双方结算，原告承建的榨油、精炼车间，灌装成品库，1#、2#粕库，1#、2#原料库，浸出车间等14项工程合计总价款为3611465.23元。2015年7月21日原告又与原宁夏五瓣兰生物有限公司签订《宁夏五瓣兰生物有限公司后期厂房建设协议书》，约定工程范围为：1#、2#原料车间地梁施工，完成1#、2#粕库车间建设，锅炉房土建建设全部完工，浸出车间土建部分完成全部施工，并约定被告分期支付工程款及所有工程完成后的付款方式及付款期限。协议签订后，在施工中双方发生争议，原告遂于2015年11月26日诉至本院。本案审理过程中，经原告申请，本院委托宁夏众业工程造价司法鉴定所对原告施工工程量进行鉴定。2016年12月12日宁夏众业工程造价司法鉴定所作出司法鉴定检验报告书，检验结果为：宁夏五瓣兰生物有限公司工程费共计为4178645.43元，包括厂区基础建设工程造价3611465.23元、后期厂房建设工程造价567180.2元。对双方争议的工程，鉴定机构的检验结果为：1号原料库DL钢梁，钢筋已绑扎，混凝土未浇筑，模板未支撑，现钢筋锈蚀，建设方认为后期无法浇筑混凝土；2号原料库DL钢梁，钢筋已绑扎，混凝土未浇筑，只进行了模板支撑，现钢筋锈蚀，建设方认为后期无法浇筑混凝土；小包装成品库地面及榨油精炼车间已完成，但建设方认为存在质量问题，无法进行生产；上述四项工程造价费用分别为20579.72元、30244.55元、99621.55元、93146.49元，合计为243592.31元，并建议具体费用结算由法院裁定。原告施工期间，被告累计支付原告工程款2310000元。
另查明，2016年8月15日宁夏五瓣兰生物有限公司变更为西吉县伊尔德农业发展有限公司，法定代表人为刘某某。
一审法院认为，本案原告与原宁夏五瓣兰生物有限公司签订的分项承包合同、建设工程总承包合同及后期厂房建设协议，虽系双方真实意思表示，但因原告未取得建筑施工企业资质，双方签订的建设工程合同违反了法律、行政法规的强制性规定，所签订的合同均无效,因无效合同无需解除，故对原告要求解除合同的诉讼请求不予支持。双方签订的建设工程合同虽无效，但原告实际进行了施工，所完成的厂区基础建设工程价款经双方结算确认为3611465.23元，且涉案全部工程量又经司法鉴定检验，被告应依据司法鉴定检验报告鉴定的工程费用支付原告工程款4178645.43元。双方争议的原料库、小包装成品库地面、榨油精炼车间，经鉴定检验工程未完工，且被告抗辩工程存在质量问题，被告的抗辩理由成立，争议的工程造价243592.31元应予以扣减，扣减后由被告支付原告工程款3935053.12元,已付2310000元，再付1625053.12元。诉讼过程中宁夏五瓣兰生物有限公司变更为西吉县伊尔德农业发展有限公司，其相应的民事权利和义务应由变更后的西吉县伊尔德农业发展有限公司享有和承担，因此被告西吉县伊尔德农业发展有限公司应向原告支付工程款1625053.12元，故对原告要求被告支付工程款1746849.275元的诉讼请求予以部分支持。被告辩解根据双方签订的合同并结合原告施工所完成的工程量，原告应得工程款为1780416元，而被告已付工程款2310000元，且原告施工的工程质量不合格，被告不再支付原告工程款，应驳回原告的诉讼请求，其辩解意见与查明的事实不符,本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十一条规定，判决：
一、被告西吉县伊尔德农业发展有限公司于本判决书生效后十日内支付原告田某某工程款1625053.12元;二、驳回原告田某某的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《分项承包合同》《建设工程总承包合同书》《宁夏五瓣兰生物有限公司后期厂房建设协议书》虽然系双方的真实意思表示，但因被上诉人不具有建设工程施工的相应资质，故双方签订的合同无效，但被上诉人作为施工人，已经进行了部分工程施工，故其有权要求上诉人支付相应的工程价款。
本案的争议焦点：一是宁夏众业司法鉴定所于2016年12月12日作出的司法鉴定检验报告书能否作为定案依据；二是被上诉人完成的工程是否存在质量问题，应否承担违约责任。
首先，关于鉴定报告能否作为定案依据的问题。本案中，上诉人与被上诉人签订《分项承包合同》《建设工程总承包合同书》后，被上诉人依约对涉案工程进行了施工。2015年6月30日双方对被上诉人已完工程量价款进行了结算。2015年7月21日双方又签订了《后期厂房建设协议书》。该协议第二条第4项约定”...2014年工程结算首先以双方友好协商计量为准（以2015年6月30日工程计算书为基准），如若协商无果，以第三方公平计算为准。”一审庭审中，上诉人认为双方在2015年6月30日的签字确认的结算单是依据施工图纸计算得出的，并非被上诉人的实际工程量，被上诉人提供的工程预决算书也系其单方制作，不予认可。由于双方对此争议未能协商解决，原审根据上述协议约定，委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构依据双方签订的合同、结算单、施工图纸以及现场勘查后，对被上诉人完成的涉案工程价款行了鉴定。故一审委托鉴定并无不当，且鉴定机构的鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定报告应当作为认定被上诉人完成工程量价款的依据。上诉人在二审中主张双方的结算单不是最终的结算依据，应当以被上诉人提供的工程预决算书作为认定被上诉人实际完成工程量价款的依据，且主张被上诉人在协议书签订后并未实际进场施工，但均未提供充分的证据证明该主张成立，其应当承担举证不能的法律后果。因此，原审判决上诉人应当向被上诉人支付工程款1625053.12元处理正确。
其次，关于被上诉人施工的工程是否存在质量问题以及应否承担违约责任。上诉人在一审主张被上诉人施工的工程不合格，其不应当向被上诉人支付工程款，二审中又主张被上诉人施工的工程存在质量问题，要求其承担违约责任。因双方签订的合同无效，故上诉人要求被上诉人按照合同约定承担违约责任的主张没有依据；同时，鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定时已将存在质量问题的工程价款从上诉人应付工程款中予以扣减，故上诉人的该项主张亦不能成立。
综上所述，上诉人西吉县伊尔德农业发展有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26000元，由上诉人西吉县伊尔德农业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马晓红
审判员 王 彤
审判员 马 萍
二〇一七年三月三十一日
书记员 杨 静