四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终1865号
上诉人（一审被告）：余先勇，男，汉族，生于1967年3月5日，住盐亭县云溪镇北街。
委托诉讼代理人：杨智，四川川北律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李进，四川川北律师事务所律师（实习）。
被上诉人（一审原告）：绵阳市润丰建设有限公司，住所地：盐亭县云溪镇。
法定代表人：颜加兴，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓波，男，汉族，生于1969年6月20日，住盐亭县云溪镇。
原审第三人：重庆博飞生化制品有限公司，住所地：重庆市垫江县工业园区。
法定代表人：ＸＸ，系该公司总经理。
上诉人余先勇因与被上诉人绵阳市润丰建设有限责任公司（以下简称绵阳润丰公司）、原审第三人重庆博飞生化制品有限公司（以下简称重庆博飞）合同纠纷一案，不服盐亭县人民法院（2016）川0723民初292号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人余先勇的委托诉讼代理人杨智、李进，被上诉人绵阳润丰公司的委托诉讼代理人邓波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
余先勇上诉请求：依法撤销一审判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求。其主要事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.本案主债务不具有合法性。本案有证据证明江油L乳酸项目是江油润泽公司所属项目，而不是重庆博飞的开发项目，也就是说重庆博飞没有发包权。重庆博飞没有发包权，没有标的物发包，所签订的合同有涉嫌诈骗，不属民事审理范围。上诉人于2016年5月30日递交的四川江油工业园区管理委员会出具《情况说明》，证明了江油L乳酸项目的开发商是江油润泽生物工程公司，而不是重庆博飞，进一步证明重庆博飞在实施合同诈骗。被上诉人与原审第三人以虚构的事实来共同“所谓转移”给上诉人，将虚构的主债务由上诉人来承担。一审法院对这一基本事实根本不审理。2.本案证据表明被上诉人根据合同约定交纳给重庆博飞的2000万元保证金，根本没有向重庆博飞履行，而向合同外的案外人四川莱科生物工程公司履行。四川莱科生物工程公司不是合同相对人，一审法院在没有事实的情况下认定重庆博飞公司收到保证金。重庆博飞公司未收到该保证金，主合同之债是虚构的，案涉《补充协议》形成所谓的“担保关系”更不能达到债的合法性，不具有合法性的债务是不能达到转移之目的。3.案涉《补充协议》约定2014年元月24日约定支付500万元由重庆博飞支付，第三条又约定对2014年元月24日约定支付的500万元由余先勇支付。对一笔债务重复约定，本案的债的转移也不符合法律规定。而上诉人在最后的真实意思表示是担保。二、本案一审程序违法。本案一审两次开庭的书记员均是陈果，但判决书载明的书记员是何俊逸，一审法院也未告知当事人对何俊逸是否要求回避。开庭后上诉人又提供本案关键证据，证明本案涉嫌诈骗，但一审法院不组织质证也不释明。
绵阳润丰公司辩称：重庆博飞落户江油的引进人是上诉人，绵阳润丰公司介入到该项目建设过程中的引荐人也是本案上诉人余先勇。就这一点，被上诉人在一审已经做出说明。上诉人参与了被上诉人与重庆博飞解除协议以及签订补充协议的全过程，因此，上诉人现在说合同是虚构的，债务是不合法的，是违背了客观事实的。重庆博飞在江油建设L乳酸项目基于其不可控制的原因，导致与被上诉人签订的合同不能按照合同约定实际履行。被上诉人实际支付了工程保证金并且对该工程前期施工做了必要的准备。合同解除后，被上诉人与重庆博飞就已经解除合同而形成的债务进行了核实并确认，该债真实合法有效。就补充协议的签订，是上诉人与被上诉人的法定代表人一同前往重庆与重庆博飞的法定代表人就债务清偿经过充分协商后达成的一致意见，上诉人参与整个协商过程，就债务偿还的具体内容有明确充分认知。余先勇应当承担该500万的清偿责任。为了保障债权人的利益得到充分实现，在原债务人并不脱离债务的情况下，上诉人加入到债的关系中成为新的债务人，在这种情况下，债权人可以向原债务人主张权利，也可向第三人主张权利。程序上，被上诉人认为原审法院程序合法。综上，原审判决正确，应当依法维持。
绵阳润丰公司一审请求：1.判令余先勇按约定向绵阳润丰公司支付500万元人民币，并按银行同期贷款利率承担资金利息；2.本案诉讼费由余先勇承担。
一审法院查明：2013年8月3日，第三人将四川江油乳酸生产项目工程发包给绵阳润丰公司承建，双方签订了《建设工程施工合同》。该合同对工程承包范围、工期、工程质量、缴纳保证金的数额和方式、计价方式与签约合同价格（合同预估价2亿元人民币）等事项进行了约定。合同签订后，绵阳润丰公司按照合同约定分别于2013年8月9日、8月27日、9月18日以银行转账的方式向第三人电汇保证金共计2000万元。2013年8月12日，绵阳润丰公司按照合同约定进场施工，因第三人未提供建设规划施工作业图、未按合同约定支付首期工程进度款、返还相应保证金等因素，绵阳润丰公司无法继续施工的情况下，第三人主动要求终止合同。2013年12月24日，双方签订了《关于解除江油L乳酸项目施工合同的协议》，该协议主要约定，······甲方（重庆博飞公司）应归还的履约保证金1300万元，分别于2013年12月26日归还300万元。2014年元月10日归还500万元。2014年元月24日归还500万元。······双方并对合同解除后应支付的保证金占用期间的资金利息、违约补偿金的金额以及相关损失的计付方式等事项进行了约定。2014年1月15日，绵阳润丰公司、余先勇及重庆博飞共同对合同解除后债的清偿、债的转移及履行方式等事项签订了书面的《补充协议》：“······一、甲（重庆博飞公司）乙（绵阳润丰公司）双方于2013年12月24日签订的江油市乳酸项目工程承包合同终止协议，甲方应返还乙方工程履约保证金1300万元，支持各种费用合计389.116万元（2013年12月26日支付300万元，2014年元月10日支付500万元，2014年元月24日支付500万元，2014年2月底前支付389.116万元）以上甲方应支付乙方1689.116万元，（已支付200万元）甲方未按终止协议约定的时间归还乙方。下欠1489.116万元。二、因甲方提出延期归还以上款项。甲方承诺于2014年元月21日支付600万元，2014年元月24日支付500万元，2014年2月底前支付389.116万元。三、2014年元月24日支付的500万元由余先勇归还给乙方。四、本补充协议的其他条款按2013年12月24日签订的终止合同协议的约定执行。五、如再次违约按终止合同协议追究甲方违约责任。六、本协议经甲方、乙方、担保方签字生效”。绵阳润丰公司及重庆博飞的法定代表人分别在协议的乙方、甲方处亲笔签名捺印，余先勇在担保方处亲笔签名捺印。上述三方签订此协议后，余先勇和重庆博飞均未向绵阳润丰公司履行协议约定之债，遂引发本案诉讼。
上述事实，有户籍证明、法定代表人身份证明、营业执照、建设工程施工合同、关于解除江油L乳酸项目施工合同的协议、补充协议、电汇凭证等证据在卷予以证实。
一审法院认为：债的转移是指合同当事人的一方将债务转移给第三人，由第三人接受原合同当事人债务的法律行为。本案中，原告绵阳润丰公司与第三人重庆博飞因承建江油市乳酸项目工程签订《建设工程施工合同》的履行事宜签订了书面的《关于解除江油L乳酸项目施工合同的协议》，协议中对解除合同的法律后果、债的清偿等事项进行了约定。原、被告及第三人对解除合同后债的清偿和履行又形成了书面的《补充协议》，该协议是协议当事人对合同履行权利和义务的意思自治，被告余先勇自愿加入原债务，承担债务的清偿是协议当事人的真实意思表示，该协议合法有效。协议中，上述三方对解除合同后债的履行事宜以及返还保证金的主体、金额、期间等权利和义务进行了明确约定，已形成了债及债的转让的权利和义务关系，被告余先勇应当按照合同约定履行支付债的合同义务。被告余先勇在协议中的合同主体身份和对债的性质是保证还是债务的转移的承接主体，其是否应当对合同约定之债500万元承担债的清偿责任。协议中，被告余先勇虽然以担保方的名义签名，但其并未对原告和第三人债的履行明确作出保证，也未对保证的范围、方式等事项进行约定，而其在协议中明确表示对债承担履行清偿义务，“2014年元月24日支付的500万元由余先勇归还给乙方”此条款充分说明被告余先勇自愿加入原债务，自愿代为清偿债务并对代为清偿债的金额、期间进行明确约定，其行为和意思表示已完成债的转移。由此可以判定被告余先勇在协议中不是作为债的保证而是作为债的转移的责任主体。原告和第三人对解除合同后债的履行形成了书面的补充协议，但第三人并没有脱离与原告之间形成的债的权利义务关系，被告余先勇自愿加入到原告与第三人并存的债务关系中，自愿作为债务人共同承担债务，其特征符合债的加入的情形，其自愿对第三人应返还的保证金中500万元的清偿义务明确表示自愿清偿，符合债协商转移的法律特征，已完成债的转移，原告请求被告清偿500万元债的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。协议中上列三方对被告余先勇自愿代第三人清偿500万元债务的期间明确作出了约定，上述三方对债的转移达成协议后，原告在两年期限内起诉主张权利并未超过诉讼时效，被告以原告的诉权已超过诉讼时效的抗辩，不予采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第60条、第85条、第86条、第88条之规定，判决：由被告余先勇在本判决生效之日起三十日内向原告绵阳润丰公司支付人民币5000000.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费46800元，由被告余先勇负担。
本案二审期间，上诉人余先勇围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人余先勇二审举证：1.《关于江油润泽生物工程有限公司原使用土地情况的说明》，证明江油项目不属于重庆博飞公司开发和发包，充分证明，签订承包协议和解除协议以及补充协议对债务的形成不具有合法性；2.电子汇款凭证，证明绵阳润丰公司将2000万打给了四川莱科生物工程公司，一审法院查明事实于客观事实不符，2000万的主债务没有形成；3.重庆博飞的营业执照登记，证明重庆博飞公司没有注销也没有吊销，一审法院在送达时程序违法。被上诉人绵阳润丰公司质证认为：1.关于江油润泽生物工程有限公司原使用土地情况的说明，真实性合法性无异议，但关联性有异议。情况说明的是江油工业园区内L乳酸项目用地受让方为江油润泽生物工程有限公司，说明土地使用人是江油润泽生物工程有限公司，但对项目建设人和投资人没有做明确说明。同时，被上诉人在答辩时候也明确建设工程施工合同的真实性，因此，这份证据仅就用地情况说明但没有就建设情况说明，不能证明被上诉人与博飞公司签订的合同不具有真实性、合法性；2.对电子汇款凭证的三性无异议。但需要说明，这是重庆博飞与绵阳润丰公司签订合同时候做出的明确约定，在双方对工程施工合同解除时，重庆博飞就这2000万进行了确认。这2000万属于绵阳润丰公司向重庆博飞缴纳的保证金，并纳入了重庆博飞应向绵阳润丰公司偿还的债务中；3.重庆博飞的营业执照登记真实性、合法性无异议。但重庆博飞在工商登记上虽然目前存续，但事实是重庆博飞已经实际歇业，并纳入该园区的统一管理中，同时，重庆博飞没有就送达提出任何异议，这份证据不能证明一审法院送达程序有问题。本院对当事人二审争议的事实认定如下：1.根据上诉人余先勇二审所举《关于江油润泽生物工程有限公司原使用土地情况的说明》可知：案涉工程项目用地被收回并进入江油市土地统征储备中心。而项目用地本身被收回亦说明该项目本身在之前是客观存在的。同时，根据案涉《关于解除江油L乳酸项目施工合同的协议》记载内容反映绵阳润丰公司进场施工了近半年时间，并产生有相关的人员工资、道路平整、围墙建设承包费用。对于重庆博飞并非该项目用地的受让方却作为案涉工程项目发包方的问题，《中华人民共和国建筑法》等相关法律并未有发包单位必须是土地受让方的强制性规定。本院以此认定案涉主债务不合法缺乏法律依据。上诉人余先勇二审于此所举证据，本院不予采信；2.本案双方对于绵阳润丰公司向四川莱科生物工程公司实际转账2000万元的事实并无争议，且在上诉人余先勇所提交的三份转账单上附加信息及用途均明确载明“工程履约保证金”。因此，该款项虽然未直接入账重庆博飞，但绵阳润丰公司实际转账了2000万元工程履约保证金。关于支付主体的问题在后续的案涉《关于解除江油L乳酸项目施工合同的协议》和《补充协议》中重庆博飞实际认可自己收到了该款项，且本案目前并无任何证据证实绵阳润丰公司与重庆博飞存在合同诈骗。故本院认定案涉主债务的虚假性亦缺乏事实依据。
本院认为：根据二审双方诉辩理由，本案的争议焦点是：余先勇应否承担案涉债务的支付责任。首先，本案现有证据认定案涉主债务的虚假性和不合法缺乏事实和法律依据；其次，余先勇对于自己在案涉《补充协议》上的签名真实性是认可的。对于其上诉所持自己只应承担担保责任的理由，本院认为，案涉《补充协议》中并未约定余先勇承担担保责任的具体内容，其应承担担保责任，仅仅体现在其签字的身份是“担保方”。但其是“担保方”的身份并不能排除其不能同时兼顾几种身份的可能性。结合案涉《补充协议》第一条“甲（重庆博飞公司）乙（绵阳润丰公司）双方于2013年12月24日签订的江油市乳酸项目工程承包合同终止协议，甲方应返还乙方工程履约保证金1300万元，支持各种费用合计389.116万元（2013年12月26日支付300万元，2014年元月10日支付500万元，2014年元月24日支付500万元，2014年2月底前支付389.116万元）以上甲方应支付乙方1689.116万元，（已支付200万元）甲方未按终止协议约定的时间归还乙方。下欠1489.116万元。”和第三条“2014年元月24日支付的500万元由余先勇归还给乙方。”的内容，其实质是余先勇作为新的还款义务人加入到该500万元债务的清偿责任中，同时也未涤除重庆博飞的债务清偿责任。因此，上诉人余先勇在本案中既是主债务1489.116万元的担保人，又是其中500万元债务清偿责任的加入人。本案上诉人余先勇承担该500万元债务的清偿责任之后，可以向并未脱离案涉债务关系的原债务人重庆博飞主张权利。上诉人余先勇于此的上诉理由不能成立，对其相应上诉请求不予支持。
最后，上诉人余先勇所持一审法院在案件审理中书记员实际为陈果，一审判决书记载为何俊逸，而一审法院未告知其申请何俊逸回避的程序问题，因其并未明确符合法定申请回避的事由和存在因书记员问题所造成的案件实体处理不公，故本院认为该程序并不属于严重程序违法。其在一审庭审结束之后，向一审法院所提交的证据，一审法院不予组织质证并不予采信亦不属于严重程序违法。上诉人余先勇于此的上诉理由不能成立，对其相应上诉请求不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由上诉人余先勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李华峰
审 判 员 李 维
代理审判员 欧泳如
二〇一六年十二月五日
书 记 员 母松萍