山东省陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）陵刑初字第119号
公诉机关山东省陵县人民检察院。
被告人李文欢，男，1973年10月出生于福建省漳州市诏安县，汉族，初中文化，个体。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年10月10日被陵县公安局监视居住；同年11月15日被我院取保候审。现在家候审。
辩护人邵岩，山东众成仁和律师事务所律师。
山东省陵县人民检察院以陵检刑诉字［2013］98号起诉书指控被告人李文欢犯非法经营罪，于2013年11月11日向本院提起公诉。本院受理后，于当日立案，并依法组成合议庭，于2013年11月29日公开开庭审理了本案，陵县人民检察院指派检察员刘英武出庭支持公诉，被告人李文欢及其辩护人邵岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陵县人民检察院指控：2007年4月份，被告人李文欢在未取得烟草专卖许可证的情况下，销售给王某某“老仁义”牌假冒卷烟4740条，计94.8万支。2007年5月7日，该批假冒卷烟在运输中被平原县公安局查获，经检验为假冒注册商标且伪劣卷烟。
对上述事实，公诉机关向法庭提供了如下证据：1、物证：被查获的卷烟照片等；2、书证：户籍信息等；3、证人证言：证人李甲等的证言；4、被告人的供述与辩解：被告人李文欢的供述与辩解；5、鉴定意见：山东省烟草质量监督站鉴别检验报告；6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：王某某等的辨认笔录。
公诉机关认为被告人李文欢非法销售假冒卷烟，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（第一项）之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请求法院对被告人李文欢依法判处。
被告人李文欢及其辩护人均对起诉书指控李文欢构成非法经营罪的定性没有异议。且李文欢提出已认识到自己的行为给社会所带来的危害，并主动投案自首，认罪服法，请求法院对其从轻处罚。
被告人李文欢的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人李文欢具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。李文欢主动到山东省陵县公安局投案自首，并在投案后如实供述了全部事实。二、被告人李文欢具备以下酌定从轻或减轻情节。1、被告人李文欢非法经营数额4万元，违法所得数额仅2000元，故其犯罪情节轻微，社会危害性较小。2、被告人李文欢没有前科，系初犯、偶犯，能主动交代自己的罪行，有悔改表现，应给予从宽处罚。3、被告人李文欢愿意接受罚金处罚。三、德州中院（2012）德中刑二初字第10号刑事判决书与本案有关联，但不能依据该判决书中认定王某某销售94.8万支“老仁义”牌假冒香烟的价值85320元来认定被告人李文欢的非法经营数额和违法所得数额。综上所述，辩护人建议合议庭对被告人李文欢进行最大限度的减轻处罚，并适用缓刑。以体现“惩办与教育相结合”、“宽严相济”的刑事法律政策，给被告人李文欢一个改过自新重新做人的机会。
经审理查明：2007年4月份，被告人李文欢在未取得烟草专卖许可证的情况下，销售给王某某“老仁义”牌假冒卷烟4740条，计94.8万支。2007年5月9日，该批假冒卷烟在运输途中被平原县公安局查获，经检验为假冒注册商标且系伪劣卷烟。被告人李文欢于2013年10月7日主动到陵县局投案自首。
上述事实，由下列业经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、物证
平原县公安局查获的运送假冒卷烟车辆照片、卷烟照片（复印件）等，证实了王某某从广�市李文欢处购进的假冒卷烟94.8万支在运输途中被查获的事实。
2、书证
（1）接受刑事案件登记表、立案决定书、德州市公安局（批复）、本案立案说明等书证一组证实：关于林某某、王某某涉嫌销售伪劣产品案由陵县公安局管辖并立案侦查。2007年5月9日，王某某从广州市李文欢处购进假烟94.8万支，在京沪高速平原收费站被查扣。2012年4月23日德州市中级人民法院已对此犯罪事实作出判决。根据有关规定，陵县公安局将李文欢涉嫌销售伪劣产品罪的犯罪事实并入林某某销售伪劣产品案侦查。
（2）陵县公安局出具的常住人口基本信息证明，证实了被告人李文欢的身份、年龄、户籍地等基本情况。
（3）陵县公安局出具的在逃人员登记／撤销表一份证实：李文欢因涉嫌生产、销售伪劣产品案于2012年5月21日刑拘在逃，2013年10月7日投案自首，于2013年10月9日撤销在逃登记。
（4）陵县公安局出具的证明四份，证实李文欢涉嫌非法经营一案中，李文欢供述的“陈二”无法查明其身份。犯罪嫌疑人时某某、杨某某均负案在逃。
（5）平原县烟草专卖局出具的证明、山东省烟草质量监督检测站鉴别检验报告等书证一宗证实：软包“老仁义”牌卷烟系哈尔滨卷烟总厂出品，市场批发价为18元／条。2007年5月9日查获的4740条软包“老仁义”牌卷烟的总价值为85320元。该批卷烟经鉴定均为假冒卷烟。
（6）银行交易说明、陵县公安局查询存款／汇款通知书、存款凭条、账户明细、取款凭条等证据一宗证实：根据从广东省建设银行、山东省德州市建设银行查询、调取的证据证实：王某某分别于2007年4月13日、4月24日、4月28日三次从宁津县建设银行建设分理处通过ATM机从自己的银行卡（尾号07977）转账或者存入现金等方式到李文欢使用的李某某账户（�号13241）共计55000元。李文欢分别于2007年4月15日、4月16日、4月25日、4月29日分四次在广州市建行同和支行李某某账户（尾号13241）取款55000元。
（7）德州市烟草专卖局出具的证明一份证实：自2007年1月份以来，福建省的李文欢在我市未办理烟草专卖许可证。
（8）平原县烟草专卖局于2013年10月10日出具的证明一份证实：2007年5月9日19时，该局查获一起非法伪装贩运假冒卷烟案。通过了解，该批假冒卷烟共79箱（每箱60条），包装为标有“蛋黄派”的食品包装箱。系从山东省临沂市“季老大信息物流有限公司”的许乙贩运给德州乐陵市的王某某。经查实：该批假冒老仁义卷烟共94.8万支（4740条），案值8.532万元。
（9）陵县公安局于2013年10月10日出具的证明一份证实：依据王某某的供述和李文欢的供述，2007年4月13日王某某给李文欢汇款1.5万元，假烟数量和两人供述的购进40件，每件400元不一致，当时发货的假烟数量应不足40件。2007年4月24日和4月28日王某某两次给李文欢汇款4万元，每件400元，共100件。而徐某证实是83件，是两份货运单。运货司机证实，库存是83件货，许甲只让装79件，其余4件不让装车。2007年5月9日19时许，平原县烟草专卖局和平原县公安局现场查扣老仁义牌假烟79件，每件60条。现只能依据查扣的79件假烟的犯罪事实追究李文欢的刑事责任。
（10）德州市劳动教养管理委员会劳动教养决定书德劳决字［2012］第289号证实：李甲在明知李文欢用来交易假烟的情况下，将自己的银行卡借给李文欢使用。被劳动教养壹年。山东省德州市中级人民法院（2012）德中刑二初字第10号刑事判决书证实：王某某因犯销售伪劣产品罪，已于2012年4月23日被判刑。
（11）许乙给司机的纸条证实：纸条上内容“宁津、华楼。137××××2286，79件”�许乙所写。
（12）其辩护人在庭审过程中提交的“福建省诏安县秀篆镇乾东村村委会”于2013年11月25日出具的证明，证实了李文欢的家庭经济困难、其平时遵纪守法、表现良好等基本情况。
3、证人证言
（1）证人王某某的证言证实：2007年3月份，时某某给其介绍广州一个叫李甲的人（自称是福建诏安县人，住广州市，不知具体姓名）做假烟生意。后通过电话和李甲联系，又到广州与李甲（30多，体形较胖，身高1.65米左右）见面，当时还有一个20多岁的人开车去机场接他，并给其拿来假烟样品。之后从李甲处购进假烟，并通过宁津邮政局给李甲账户汇款3次，第一次15000元，第二次、第三次各2万元。2007年5月9日，李甲告诉他货已到德州，让其与司机联系。其与司机电话联系后，得知假烟在平原高速路口被查获，就跑了。第二天让司机去乐陵市化楼送货时其没再去。其通过照片能够辨认出销售假烟的人及其妻子。
（2）证人李甲的证言证实：李文欢是其二姐夫。2007年3月份一天下午，李文欢让其开车一起到广州白云机场接一个山东省的客户，之后李文欢和山东客户商谈假烟生意，并让其到李文欢家中拿来假烟样品。之后，李文欢借用其银行卡一个月左右，经辨认公安机关的证据得知，李文欢使用其银行卡从山东省男子那里收回5万5千元假烟款。其和山东客户没有假烟生意。
（3）证人许某某的证言证实：其自2006年在广东省峡山金龙物流有限公司临沂市办事处上班，负责接送由峡山到临沂的货。然后再由季瑞成信息物流站负责找人卸货、找库房存货，再找车送货。由其临沂办事处发往德州的一车蛋黄派食品共79件是2007年5月7日晚到临沂，8日早上卸货。当时总公司的人告诉他食品有质量问题，让其注意。其又告诉了季瑞成，不要放�大仓库。2007年5月9日往德州送货时，其给司机写了收货人地址、电话（宁津华楼，137××××2286）。他不清楚货主是谁。
（4）证人季某某的证言证实：其是临沂市人，经营配货站。其认识广东人许乙。广东发来货，他组织人员卸车、送货等。2007年5月8日卸的货，是发往德州的蛋黄派食品。许乙让其单独存放。其将蛋黄派食品存放到车库里，是许乙自己拿了其车库的钥匙，以后的情况不清楚。之后，许乙和送货司机均给其打电话告诉车上的货出了差错。
（5）证人徐某的证言证实：其是季老大货运部员工，主要负责广东峡山金龙物流公司由峡山至临沂市的货物卸车、点数、转运、送货等。峡山金龙物流公司的负责人有许甲、侯闫利。2007年5月8日由峡山发来的货是其带领人卸的车，其中有83件蛋黄派食品，一份货单是79件，一份是4件。当时许利荣要求将该批食品箱单独�放。其拿了季瑞成车库的钥匙将83件蛋黄派食品箱全部存放到季瑞成的车库。之后将钥匙交给季瑞成或是其看门的李乙。
（6）证人孙某某、张某某的证言相互印证证实：孙某某于2007年5月9日在信息网上查到临沂市季老大的配货站有一车食品要送往德州。经和季老大联系后，二人与姓许的货主一起到一小区内的一个车库装了79件蛋黄派食品箱，剩余4件姓许的货主不让装车。装完车后姓许的货主给了他一张纸条，让其与纸条上的电话联系（纸条内容：宁津、华楼，137××××2286，79件）。孙某某驾驶车辆与张某某一起由临沂出发，大约下午6点钟左右，行至平原南高速路口，与纸条上的电话联系后在等人接货，被平原交警查车时，才知道其运输的蛋黄派食品箱里装的是假烟。
4、被告人供述
被告人李文欢的供述证实：其因为销售假烟于2012年被陵县公安局网上追逃，于2013年10月8日到陵县公安局投案自首。大约在2007年3月份，王某某给其打电话问是否有假烟，其答应后，王某某到广州与其见面，并商定要老仁义牌假烟，王某某并不知其真实姓名。其总共给王某某发了两次假烟，第一次是40件，王某某给其汇款15000元；第二次是100件，分两次给其汇款40000元，假烟款三次都汇到其内弟李甲的建设银行账户上。假烟都是让陈二（不知详细名字，福建省云霄县人，在广州市五仙桥附近有档口）给做好后直接发货给王某某。第一次40件，其给陈二13000元；第二次100件（具体多少条不清楚），其给陈二38000元；其中也包括运费。经确认银行凭单，王某某于2007年4月24日汇款2万元，2007年4月28日汇款2万元。其于2007年4月29日在李甲的建设银行账户取款4万元，将其中的3.8万元给了陈二。陈二给王某某发货后，其再通知王某某接货。第二批货到德州后就被�获了，当时王某某和陈二都给其打电话让其注意。之后，其和王某某、陈二都失去联系。
5、辨认笔录
陵县公安局经侦大队制作的辨认笔录及相关照片各五份相互印证证实：经辨认人李文欢、李甲分别辨认，指认王某某就是到广州购买李文欢假烟的山东省德州人。经王某某分辨认，指认李甲就是到开车到广州白云机场接他的人，李文欢就是卖给其假烟的福建籍男子。经辨认人李甲辨认，指认出李文欢就是其在广州见过面的人。
上述证据均经当庭举证和辩论，被告人的供述能与上述证据相吻合，且上述各证据间均能相互印证，经合议庭评议后均予以采纳。
本院认为：被告人李文欢目无国法，在未取得烟草专卖许可证的情况下，为获取非法利益，销售明知是假冒伪劣的卷烟94.8万支（4740条）。其行为严重破坏了国家烟草专卖制度，扰乱社会主义市场经济秩序，已构成非法经营罪，因此公诉机关的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。
被告人李文欢及其辩护人提出“一、被告人李文欢具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。二、被告人李文欢具备以下酌定从轻或减轻情节。1、被告人李文欢非法经营数额4万元，违法所得数额仅2000元，故其犯罪情节轻微社会危害性较小。2、被告人李文欢没有前科，系初犯、偶犯，能主动如实交代自己的罪行，有悔改表现，应给予从宽处罚。3、被告人李文欢愿意接受罚金处罚。三、德州中院（2012）德中刑二初字第10号刑事判决书与本案有关联，但不能依据该判决书中认定王某某销售94.8万支‘老仁义’牌假冒香烟的价值85320元来认定被告人李文欢的非法经营数额和违法所得数额”的辩护意见，经审理查明，部分辩护意见属实。故对上述辩护意见，部分予以采纳。
鉴于被告人李文欢能够主动到陵县公安局投案自首，且归案后能如实供述自己的犯罪事实，确有悔罪表现，并积极缴纳罚金，可依法对其从轻处罚。
本院为打击犯罪，教育守法，以维护国家烟草专卖制度和社会主义市场经济秩序，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人李文欢犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币40000元（已缴纳）。禁止其在三年内从事烟草制品销售活动。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。禁止令期限从判决生效之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 邢 杰
审判员 郝玉华
审�员王金香
二〇一四年二月十日
书记员 王秋花