湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂十堰中刑再终字第00007号
抗诉机关：湖北省十堰市人民检察院。
原公诉机关：湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
原审被告人：周某。因犯盗窃罪于2009年被湖北省十堰市茅箭区人民法院判处拘役5个月；因犯盗窃罪于2009年被广东省广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑8个月；因犯盗窃罪于2010年被湖北省十堰市张湾区人民法院判处拘役5个月零15天；因犯盗窃罪于2011年被广东省广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪于2012年被湖北省十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑6个月。2014年3月11日因涉嫌盗窃罪被湖北省十堰市公安局茅箭分局取保候审。
十堰市茅箭区人民检察院指控周某犯盗窃罪一案，经十堰市茅箭区人民法院审理于2014年5月28日作出（2014）鄂茅箭刑初字第00278号刑事判决，已经发生法律效力。湖北省十堰市人民检察院2014年7月17日作出十检刑审监审刑抗（2014）1号刑事抗诉书，向本院提起抗诉。本院受理后依法组成由审判员肖建军担任审判长并主审，审判员王涛、左琳参加审理的合议庭，于2014年12月29日公开开庭审理了本案。抗诉机关指派检察员刘青华出庭履行职务。原审被告人周某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
十堰市茅箭区人民检察院十茅检公诉刑诉（2014）127号起诉书指控周某犯盗窃罪，且周某是在刑罚执行完毕后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，应从重处罚。
十堰市茅箭区人民法院审理查明，2013年11月16日14时许，被告人周某在十堰市火车站小商品批发市场门口一食品摊位前，趁被害人朱某乙不备之机，盗走其挎包内400元现金，案发后该赃款已追回并返还给被害人。
十堰市茅箭区人民法院认为，被告人周某以非法占有为目的，扒窃他人的财物，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人周某归案后如实供述自己所犯罪行，且所盗窃财物已退还被害人，可酌情从轻处罚。根据被告人周某的犯罪情节和悔罪表现、对其宣告缓刑不致再危害社会。据此作出（2014）鄂茅箭刑初字第00278号刑事判决，判决：被告人周某犯盗窃罪，判处拘役三个月缓刑五个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）并处罚金1000元。
湖北省十堰市人民检察院十检刑审监审刑抗（2014）1号刑事抗诉书提出，十堰市茅箭区人民法院（2014）鄂茅箭刑初字第00278号刑事判决适用法律错误，导致量刑畸轻，理由：一、对周某量刑明显不当。周某自2009年以来，先后5次因盗窃罪受过刑事处罚，具有前科劣迹。根据湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则规定，扒窃的，在3个月拘役至6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。对于有前科的，应从重处罚。十堰市茅箭区人民法院判处周某拘役3个月，缓刑5个月，并处罚金1000元，量刑明显不当，应对其判处有期徒刑。二、对周某适用缓刑错误。周某实施犯罪时间间隔短，无悔罪表现，不适用《中华人民共和国刑法》宣告缓刑的条件。
被告人周某庭审时辩称，1、盗窃的实际数额是100元，而不是认定的400元；2、我知道错了，请求法院给我一个改过自新的机会。
本院再审查明，2013年11月16日14时许，被告人周某在十堰市火车站小商品批发市场门口一食品摊位前，趁被害人朱某乙不备之机，盗走其挎包内400元现金。2014年5月28日，十堰市茅箭区人民法院以盗窃罪判处被告人周某拘役3个月缓刑5个月并处罚金1000元。同日向被告人周某送达。2014年11月15日，湖北省十堰市郧阳区司法局茶店司法所向被告人周某出具解除社区矫正证明书（（茶司解）字201405号），依法解除社区矫正。
另查明，周某曾因犯盗窃罪于2009年被湖北省十堰市茅箭区人民法院判处拘役5个月；因犯盗窃罪于2009年被广东省广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑8个月；因犯盗窃罪于2010年被湖北省十堰市张湾区人民法院判处拘役5个月零15天；因犯盗窃罪于2011年被广东省广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪于2012年被湖北省十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑6个月。
上述事实，有立案决定书、户籍证明、扣押、发还物品清单、刑事判决书；证人朱某甲的证言；被害人朱某乙的陈述；视听资料；被告人周某的供述等证据证实，足以认定。
本院再审认为，本案被告人周某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分。被告人周某再审时辩称只盗窃100元与其它证据证明的事实不符，且其在公共场所盗窃他人财物属于扒窃，盗窃数额多少不影响盗窃犯罪构成。
被告人周某自2009年以来，先后多次因犯盗窃罪受到刑事处罚，2013年11月16日再次实施盗窃行为时是在其同年10月10日盗窃犯罪刑罚执行完毕刚刚一个多月后。被告人周某刑满释放后不思悔改，又实施盗窃犯罪，说明其主观恶性较深，依法应酌情从重处罚。十堰市茅箭区人民法院在对被告人周某犯盗窃罪量刑时只在法律规定的量刑起点刑确定执行的刑罚，显然没有考虑其有前科的从重情节。其次，被告人周某前后实施盗窃行为间隔时间短，无悔罪表现，其所居住的社区亦未同意对其适用非监禁刑。十堰市茅箭区人民法院对被告人周某宣告缓刑不符合《中华人民共和国刑法》第72条规定的条件，对其宣告缓刑错误。综上，湖北省十堰市人民检察院关于本案被告人周某量刑过低和宣告缓刑不当的抗诉理由成立，本院均予以采纳。十堰市茅箭区人民法院对被告人周某犯罪事实和罪名认定准确，但对其量刑和宣告缓刑不当，属于适用法律错误本院再审予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销十堰市茅箭区人民法院（2014）鄂茅箭刑初字第00278号刑事判决。
二、被告人周某犯盗窃罪，判处拘役6个月并处罚金1000元。
本判决为终审判决。
审判长 肖建军
审判员 王 涛
审判员 左 琳
二〇一五年三月十九日
书记员 江 澜
本案适用法律条款：
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。
最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。
最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。
人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。