山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终3694号
上诉人（原审被告、反诉原告）：济南金玖餐饮管理有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：王峰，经理。
委托诉讼代理人：侯广军，山东海蔚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘伟，�东海蔚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王桂岭，男，1977年4月30日出生，汉族，住山东省高唐县。
委托诉讼代理人：程刚，山东鼎桥律师事务所律师。
上诉人济南金玖餐饮管理有限公司（以下简称金玖公司）因与被上诉人王桂岭买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初5294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
金玖公司上诉请求：1.撤销济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初5294号民事判决第一项，并依法改判或发回重审；2.本案所有诉讼费用由王桂岭承担。事实和理由：一、一审法院未将王桂岭违法经营线索依法移送有关机关处理，属于程序违法。王桂岭无资质长期违法经营，根据安委[2013]1号《国务院安委会关于深入开展餐饮场所燃气安全专项整治的通知》第6条规定：严禁在液化石油气气瓶中掺混二甲醚。销售掺入二甲醚的液化气的行为，因违反了《产品质量法》第三十九条、第五十条“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品”的规定，以及《刑法》第一百四十条关于生产、销售伪劣产品罪的相关规定，数额巨大，己涉嫌犯罪。金玖公司在一审庭审中明确提出，要求将王桂岭的违法行为移送有关机关处理，但一审法院在已认定其长期违法经营事实的情况下，并未中止审理、依法移送，程序违法。金玖公司因合同取得的财产，属于违法所得，不受法律保护，依法应当予以追缴没收，没有必要返还，故其主张的诉讼请求无任何法律依据，依法应当予以驳回。二、一审法院未对过错责任进行实际划分。一审法院依据合同法相关规定认为双方的买卖行为及签订的供气协议无效且王桂岭承担主要责任，金玖公司承担次要责任。依据该法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。王桂岭在无任何资质的情况下，采用一再推脱提供合法手续或以其他手续迷惑金玖公司，签订合同对其产品作出保证及自愿承担违约责任，配合金玖公司对其产品进行检验等方式，长期向金玖公司出售大量液化石油气气瓶中掺混二甲醚的违禁品，主观上存在违法经营的故意。鉴于金玖公司无相关经验及审验权利，在王桂岭采用上述推脱及迷惑等方式下，金玖公司根本无从辨别，客观上金玖公司虽有失察之责，但主观上也是受害人，过错程度几乎可以�略不计。一审法院在己认定双方过错程度的情况下，未按王桂岭供货的实际质量进行折价，也未让王桂岭承担相应的过错责任，判决金玖公司按液化气标准支付全部价款即承担全部责任，违背事实和法律，主次不分、自相矛盾、明显不公。三、对于王桂岭提供的货品的质量未予认定。王桂岭作为供货方，应对其提供的产品质量负责，并对其提供的产品质量合格承担举证责任。即应由王桂岭提供液化石油气检测报告等合格证明，否则由其自行承担相应的不利后果。在其拒不配合的情况下，金玖公司在一审庭审过程中提交了由王桂岭亲自书写委托书并为送样人的《检验报告》，据山东省产品质量检验研究院出具的(2015)(鲁)质监验字009号检验报告载明：样品二甲醚含量高达95.81％，不合格。纯液化气是在石油中提取的，安全、稳定、负作用小；而二甲醚是从煤炭中提取的�燃点低、酸性强。同时二甲醚有毒，人吸入后可引起麻醉、窒息感。如果将其掺入液化石油气中，不仅煤气罐的使用期限缩短至3到5年，而且对罐体、密封口、软管都有很大的腐蚀性，极易引发燃气泄露和火灾爆炸事故。由此可见，王桂岭提供的产品己明显违背国家对液化气气瓶中掺混二甲醚的禁止性规定，构成严重违约，甚至已涉嫌犯罪。四、对于货款总额的查明，事实不清，证据不足。一审庭审过程中，王桂岭称其主张的合计金额为8103元的七张单据因时间久丢失，且没有其他证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果，在金玖公司不予认可的情况下，一审法院认定该款项，无事实和法律依据，故货款总额应为367301元(376864-1444-8103)。五、关于《液化气供气协议》效力问题的认定，适用法律错误。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问�的指导意见》规定:“五、正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力：15、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的‘违反法律、行政法规的强制性规定’，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院”。由此可知，强制性规定分为效力性和管理性两种，效力性一般涉及双方交易行为的禁止，有相应的对双方的制裁内容；管理性一般是出于行业管理的考虑，对行业一方行为的禁止。违反效力性强制规定的，即只有该合同行为发生绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院才应当认定合同无效。一审法院依据的《危险化学品安全管理条例》《城镇燃气管理条例》中仅对液化石油气的经营行为实施许可制度、禁止私自经营，系对当事人一方的“市场准入”资格规定，系出于行业管理的考虑，即管理性强制规定，并非效力性强制规定，且合同行为本身�不损害国家利益或者社会公共利益，双方具有相应的民事权利能力和民事行为能力，经多次磋商，自愿订立液化石油气供气协议，并不存在合同无效情形，故该协议本身并不违法，应当合法有效。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，并发回重审或依法改判。
王桂岭辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，金玖公司的上诉请求明显不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。一、金玖公司诉称：“一审法院未将王桂岭长期违法经营的事实依法移送有关机关处理，程序违法”是没有任何法律依据的，该上诉理由依法不能成立。1.王桂岭虽然未取得液化石油气经营许可，但是所销售的液化石油气一直由金玖公司的厨师长等主管人员接收并使用，一审法院经询问金玖公司答�为“使用中没有出现明显的问题”。2.王桂岭所销售的全部液化石油气不仅没有违反《产品质量法》，而且在实际使用中也不存在任何质量问题，更不可能存在金玖公司所主张的违反刑法涉嫌犯罪的情形，故不能适用《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》中移送案件的相关规定。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条明确规定了案件需要中止审理的法定情形，本案无任何中止审理的法定情形存在。4.一审法院虽然认定：“对于王桂岭长期违法经营的处罚，依据行政法规，由相关部门予以处理”，但是在当事人因民事权益发生纠纷而向人民法院提起民事诉讼过程中，当事人的案涉行为涉嫌违反法律、行政法规的禁止性规定可能因此受到行政处罚的，不影响人民法院对案件的审理。因此，一审法院审理程序合法。二、金玖公司上诉�：“未对过错责任进行实际划分”是没有任何事实依据的，依法完全不能成立。本案的事实是金玖公司在明知王桂岭系自然人且未取得液化石油气经营许可的情况下，于2014年通过自己的老关系户主动向王桂岭提出来，需要常年使用王桂岭的液化石油气并与其口头达成了“进气协议”。之后，金玖公司连续四年接收、使用王桂岭提供的液化石油气并且与之进行结算，从未提出过质量异议，根本不存在所谓的“推脱办理合法手续、迷惑上诉人、主观上存在违法经营的故意”等情形。相反，金玖公司是在明知王桂岭无液化石油气经营许可的情况下实施的上述行为，主观上有明显的过错。金玖公司对于其购买的液化石油气有检查的义务，因其未能尽职检查，也应当承担相应的过错责任。因此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决双方各自承担相应的过错责任并无不当。三、金玖公司上诉称：“对于被上诉人提供的货品质量未予认定”的观点，依法也不能成立。1.2017年6月27日山东省产品质量检验研究院出具的《检验报告》明确记载委托单位是济南金玖餐饮管理有限公司，而非王桂岭。2.一审法院查明：“经本院向金玖公司的厨师长杜壮进行询问，其称王桂岭一直向其公司供液化气，大部分由其接收，使用中没有出现明显的问题”。上述情况足以证实，王桂岭所提供的液化石油气不存在质量问题，金玖公司自接收并全部使用至一审法院调查时，一直没有提出任何的质量异议。四、金玖公司上诉称：“对于货款总额的查明，事实不清、证据不足”的观点，依法也不能成立。一审法院认定事实：“庭审时原被告双方确认收款收据共计311张，总金额为376848元，其中王桂岭主张2017年2月24日1444元的单据因疏忽没有让金玖公司工作人员签字，另有合计金额为8103元的七张单据因时间久丢失了，没有其他证据予以佐证，对此金玖公司均不予以认可，故本院认定货款总额为375404元（376848-1444）”。该判决认定的货款总额并无不当，王桂岭一审主张的8103元并没有计算在双方确认的311张收款收据形成的货款总额里面，因此不需要再予以扣除。五、金玖公司上诉称：“关于《液化气供气协议》效力问题的认定，适用法律错误”的观点，依法不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定。又根据国务院《危险化学品安全管理条例》第33条第一款之规定，国家对危险化学品经营实施许可制度，未经许可任何单位和个人不得经营危险化学品；《城镇燃气管理条例》第15条第一款规定，国家对燃气经营实行许可证制度。因此，液化石油气属于行政法规强制禁止私自经营的商品。王桂岭未取得经营许可，与金玖公司之间的买卖行为以及签订的供气协议均为无效。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回金玖公司的全部上诉请求，维持原判。
王桂岭向一审法院起诉请求：1.判令金玖公司支付王桂岭煤气款209951元及利息；2.诉讼费由金玖公司承担。庭审中，王桂岭变更诉讼请求，煤气款变更为19948.5元，并以其为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，计算自2017年1月1日至2017年12月31日止的利息。
金玖公司向一审法院提出反诉请求：1.判令王桂岭赔偿违约金489898.63元；2.判令王桂岭承担本案所有诉讼费用。庭审中，金玖公司变更诉讼请求，违约金变更为488025.2元。
一审法院认定事实：2013年12月至2017年6月，王桂�向金玖公司送液化石油气，并出具收款收据，记载日期、数量及金额，金玖公司工作人员接收液化气时在单据上签字确认，庭审时、双方当事人确认收款收据共计311张，总金额为376848元，其中王桂岭主张2017年2月24日1444元的单据因疏忽没有让金玖公司工作人员签字，另有合计金额为8103元的七张单据因时间久丢失了，没有其他证据予以佐证，对此金玖公司均不予认可，故一审法院认定货款总额为375404元（376848-1444）。王桂岭主张金玖公司共向其支付了18.5万元，其中16万元为银行转账，2.5万元为现金支付。金玖公司对银行转账16万元没有异议，但提交收款收据四张，证明金玖公司另向王桂岭支付现金44700元，王桂岭认可收款收据的真实性，但辩称其中2万元是银行转账支付的，收条系补写的，对此没有证据予以证明。因转账时间与收条不一致，王桂岭没有其他证据予以证�，金玖公司对此不予认可，故一审法院不予采信，对欠款数额一审法院认定为170704元（375404-160000-44700）。王桂岭作为供气单位、甲方，金玖公司作为用气单位、乙方，签订《液化石油气供气协议》一份，约定：合同签订同时，甲方应向乙方提供营业执照、燃气经营许可证、液化石油气充装许可证和液化石油气运输许可证等资质证明材料复印件，所有相关复印件须加盖甲方单位公章。甲方按照乙方的要求，为乙方提供检验合格并符合国家SY5985-2014安全标准、国家质检总局于2008年3月下发（质检特函【2008】17号）标准的纯液化石油气，灌装液化石油气时确保质量和数量，甲方如果有短斤少两、剩余残液和欺假不良行为等给予甲方以合同总额十倍的罚款；合同期限四年（2013年9月1日-2017年12月30日），合同到期后，甲乙双方经协商，再行续约。王桂岭主张该协议无效，签订日期为2017年6月，其是为了配合金玖公司进行质检部门检查后补的合同，且双方已经达成供气合作关系已经四年，金玖公司明知王桂岭系自然人，无销售主体资格仍使用其提供的燃气，存在过错，应承担过错责任。金玖公司主张该协议真实有效，认为即使是后补合同，但双方自愿对2013年9月1日至签订日内的行为接受该协议的约定，应对双方具有法律约束力。2017年6月27日，山东省产品质量检验研究院出具《检验报告》，记载：委托单位为金玖公司，送样人员赵杰、王桂岭，样品名称为液化石油气，检验依据为GB11174-2011、GB25035-2010，检验结论：该样品按GB11174-2011标准检验不合格。
一审法院对金玖公司剩余液化石油气进行现场勘验，金玖公司现只留存一个液化石油罐，其主张该罐及石油液化气均是王桂岭向其提供的，该罐已经使用过，并用罐中气体进行了涉案�验，剩余气体有多少不清楚。王桂岭主张该罐体不是其向金玖公司供气时使用的，其在金玖公司使用完全部液化气后已将全部罐体回收。一审法院向金玖公司的厨师长杜壮进行询问，其称王桂岭一直向其公司供液化气，大部分由其接收，使用中没有出现明显的问题。
一审法院认为，液化石油气属于危险化学品，经营、使用中易发生事故，危及公共安全，国务院《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款规定，国家对危险化学品经营实施许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品；国务院《城镇燃气管理条例》第十五条第一款规定，国家对燃气经营实行许可证制度。因此，液化石油气属于行政法规强制禁止私自经营的商品。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性�定。王桂岭未取得经营许可，长期违法经营，其与金玖公司之间的买卖行为及签订的供气协议均为无效，对此王桂岭应承担主要责任，金玖公司失于检查，承担次要责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依据以上法律规定，王桂岭诉请偿还货款，一审法院予以支持，但具体数额应以一审法院事实查明中认定的为准；诉请赔偿利息，一审法院不予支持。基于王桂岭、金玖公司之间的合同关系，金玖公司反诉称王桂岭提供的燃气存在严重质量问题，要求其承担违约金。经一审法院释明合同无效后，金玖公司不变更其反诉请求及理由，坚持按合同有效要求王桂岭承担违约金。一审法院认为因双方供气协议无效，其协议约定的违约责任无效，故其反诉请求，不予支持。对于王桂岭长期违法经营的处罚，依据行政法规，由相关部门予以处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条第五项、国务院《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款，《城镇燃气管理条例》第十五条第一款，一审法院判决：一、金玖公司于判决生效之日起十日内向王桂岭支付液化气款170704元；二、驳回王桂岭的其他诉讼请求；三、驳回金玖公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4449元，减半收取2224.5元，由王桂岭负担414.5元，由金玖公司负担1810元；反诉费4325元，由金玖公司负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款规定：“国家对危险化学品经营实施许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品”，《城镇燃气管理条例》第十五条第一款规定：“国家对燃气经营实行许可证制度”，液化石油气应属于行政法规规定的未经许可禁止私自经营的商品。王桂岭在未取得相关经营许可证的情况下，长期经营液化石油气，违反了上述强制性规定。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条认定本案买卖行为及供气协议均为无效，符合法律规定。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补�。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，金玖公司接收并使用了王桂岭供应的液化石油气，应当返还相应的货款。一审法院认定的货款总额375404元并不包含丢失单据的8103元，且金玖公司在一审庭审中对此数额予以认可，故，金玖公司上诉主张应从该货款总额中再扣除8103元，无事实依据，本院不予支持。关于金玖公司认为王桂岭供应的液化石油气存在质量问题而应承担违约责任的意见，因本案买卖行为及供气协议均为无效，金玖公司经原审法院释明后仍坚持按合同有效要求王桂岭承担违约责任，原审法院对其该反诉请求不予支持正确。
本案系当事人因民事权益纠纷而引发的民事诉讼，王桂岭长期违法经营的问题应当由相关行政部门予以处理，并不影响本案的审理，且本案亦不具有《中华人�共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的应当中止诉讼的情形，一审法院程序合法。
综上所述，金玖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3714元，由济南金玖餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李耀勇
审判员 韩 梅
审判员 李 萍
二〇一八年六月十四日
书记员 孙培培