广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂10民终1085号
上诉人（一审被告）：江苏巴威工程技术股份有限公司，住所地：江苏省扬中市经济开发区港隆路566号，统一社会信用代码：91321100551161003C。
法定代表人：何文秀，该公司董事长。
委托诉讼代理人：耿龙国，江苏求尚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西华磊新材料有限公司，住所地：广西百色市平果铝三号路（中国铝业广西分公司综合楼），统一社会信用代码：91451000MA5KALCX2Q。
法定代表人：黄卫平，董事长。
委托诉讼代理人：徐锋，该公司法律主办。
上诉人江苏巴威工程技术股份有限公司（以下简称巴威公司）因与被上诉人广西华磊新材料有限公司（以下简称华磊公司）买卖合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2018）桂1023民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2018年7月12日到庭进行审理。上诉人巴威公司的委托诉讼代理人耿龙国，被上诉人华磊公司的委托诉讼代理人徐锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巴威公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人负担本案一二审诉讼费。事实和理由：一、一审程序违法。1、被上诉人一审时主张违约金的依据是合同11.4条和11.10条的计算方式，但一审判决依据的是另行采购差价损失，这是两个不同的法律事实依据，一审法院未寄送新证据，也未重新给予举证期限，径直开庭属程序错误。2、上诉人未到庭参加一审庭审非故意所为，而是开庭传票的邮件被放在门卫室没有移送不知开庭之事。二、一审认定事实不清。1、双方当事人于2016年10月签订的两份买卖合同约定的供货时间均为2017年2月，由于上诉人负责该合同的人员离职，由于合同没有预付款，上诉人一直不知道该合同情况，被上诉人一直也未以任何形式向上诉人催要货，直至2017年7月11日才书面通知上诉人，上诉人于2017年7月12日回复告知具体交付时间，但被上诉人却于2017年7月14日回函终止了合同，当属恶意解除。2、被上诉人没有充分证据证实其所称的另行购买的�备与上诉人应供应的设备一致，不能以差价作为被上诉人的损失。被上诉人于2017年7月11日书面告知上诉人发货的行为，是对约定解除权的放弃，如果行使解除权，最早也应当是在通知交货的7月16日，在这之前，被上诉人不享有解除权。另外，被上诉人仅给上诉人5天交货时间，显然不合理，被上诉人无权解除合同。
华磊公司辩称，因上诉人严重超期不能发货，在被上诉人于2017年7月11日发函时，上诉人要求先付款，违背原合同内容，上诉人的行为构成了根本性违约，被上诉人有权解除合同。被上诉人于2017年7月14日发出解除合同的函后，上诉人未提出异议，默认了合同解除。因为上诉人不履行合同，造成被上诉人另与他人签订合同，造成的差价有合同及发票证实，属于被上诉人的实际损失，应由上诉人赔偿。一审判决正确，请求二�法院维持。
华磊公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告所签订的《供热回水换热器（板壳式）设备买卖合同》、《闭式循环冷却水热交换器（板式）设备买卖合同》已于2017年7月14日解除；2、判令被告支付原告违约金578310元（后变更为600000元）。
一审法院认定事实：2016年10月24日，原告华磊公司与被告巴威公司分别签订合同总价为966000元的《供热回水换热器（板壳式）设备买卖合同》（合同编号HL-
SW-RD-SHB-2016-0077)和合同总价为597000元的《闭式循环冷却水热交换器（板式）设备买卖合同》（合同编号HL-SW-RD-
SHB-2016-0078)。两份设备买卖合同内容包含：合同协议书、合同条款、技术协议、合同附件四大部分，其中，在合同条款部分第11.10项载明“卖方明确表示无法供货或者买方有理由认为卖方无法供货的，买方有权终止全部或部分合同。卖方应退还买方已支付的终止部分的合同价款，并向买方支付相当于终止部分合同总价10%的违约金”。在合同附件部分附件1载明：“交货时间为2017年2月”。2016年12月5日，原、被告双方就《闭式循环冷却水热交换器（板式）设备买卖合同》签订补充合同，主要对合同付款总额进行补充。2017年7月11日，原告华磊公司发函要求被告巴威公司在7月16日前交货。2017年7月12日被告巴威公司复函称可8月份交货并要求支付两个项目50%的进度款。同年7月14日，原告华磊公司发函至被告巴威公司终止合同，被告公司对此未回应。另，2017年7月28日，原告华磊公司与广西南宁丽象电气有限公司、广州捷玛换热设备有限公司分别签订了《供热回水换热器（板壳式）设备买卖合同》（涉及�同总价28200000元）和《闭式循环冷却水热交换器（板式）设备买卖合同》（涉及合同总价697000元）。随后，原告华磊公司向以上两公司各支付了1692000元价款和418200元价款，两项合计2110200元。
一审法院认为，原告与被告签订设备买卖合同是双方真实的意思表示，买卖合同合法有效，被告未按照合同约定交付设备并提出先予支付项目进度款的行为，已构成违约。按照合同约定，被告违约，原告有终止合同的权利。原告向被告发出终止合同的函件，被告未提出异议，视为默认。故原告诉请双方签订的买卖合同已于2017年7月14日解除，该院予以确认。根据原、被告双方关于违约责任的约定，原告要求被告支付违约金的主张，该院予以支持。原告依据实际损失来主张违约金数额600000元，该院认为，原告华磊公司的实际损失应为其另向广西南宁丽象电气有限公司、广州捷玛换热设备有限公司购买相同种类设备多支付的价款，即547200元（2110200元-966300元-597000元=547200元）。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条的规定：“。请求增加违约金的，增加后的违约金以不超过实际损失为限。”，故，对于原告主张的违约金数额600000元超过实际损失547200元的部分，该院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二�八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认原告华磊公司与被告巴威公司所签订的《供热回水换热器（板壳式）设备买卖合同》、《闭式循环冷却水热交换器（板式）设备买卖合同》已于2017年7月14日解除；二、被告巴威公司向原告华磊公司支付违约金547200元。本案受理费9584元，因适用简易程序减半收取4792元，由被告巴威公司负担4370元，原告华磊公司负担422元。
本院二审期间，上诉人没有提交新证据。被上诉人提交广西增值税专用发票和广东增值税发票各一份，证实其与他人另行购买设备所支付费用的发票情况。上诉人经质证认为不属于新证据，且因买卖标的型号、技术参数等与原合同不相同，不具有可比性，不能作为证据采信。本院认为，被上诉人提交增值税发票属实，对于证据主张应结�全案证据综合认定。经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审中当事人争议的焦点为：1、被上诉人的解除权是否成就，其主张解除行为是否合法？2、上诉人有无违约行为？应否赔偿被上诉人经济损失？数额应如何确定？3、一审程序是否合法？
关于焦点1，双方当事人于2016年10月签订的买卖合同约定交货时间为2017年2月，但在合同约定的交货期间内上诉人未能按时交货，至2017年7月11日被上诉人向上诉人发函要求于2017年7月16日前发货时，上诉人仍未能发货，上诉人却回函要求被上诉人先行支付部分货款及改变交货时间为2017年8月，属于对合同的变更，但被上诉人不同意，因此本案属上诉人构成根本性违约，被上诉人根据合同约定享�解除权，本案被上诉人的解除权已成就，被上诉人主张解除合同的行为合法有效。被上诉人于2017年7月14日向上诉人发函终止合同即为解除合同，但上诉人未在法律法规规定的时间内对解除合同的效力请求人民法院或者仲裁机构确认，因此被上诉人的解除合同自通知到达上诉人一方时解除。一审判决确认双方当事人签订的买卖合同已于2017年7月14日解除正确。
关于焦点2，上诉人在签订合同后未按约定时间交货，至2017年7月11日被上诉人发函催促交货时已逾期5个月，此后亦未能交货，上诉人存在违约行为，应当赔偿被上诉人的经济损失。双方当事人签订的买卖合同中有关违约责任条款约定“每套合同设备累积计算的最大违约金总金额不超过合同设备总价的10%”，因此计算违约金时应当按合同条款的约定执�，即上诉人因违约应当向被上诉人支付违约金156300元（合同总价款的10%）。本案虽存在被上诉人另向他人购买设备支付费用多于与上诉人购买设备费用的事实，但因系被上诉人在解除合同之后才另向他人购买设备，且被上诉人另向他人购买的设备与本案双方当事人签订合同所购买设备的型号、技术参数等不尽相同，又因被上诉人在本案中没有预付购买款没有其他实际损失，故被上诉人以另向他人购买设备的差价作为实际损失的依据，理由不成立。一审判决根据被上诉人的诉讼主张，以差价作为计算违约金的依据，有失公平，本院予以纠正。
关于焦点3，被上诉人在起诉后变更诉讼请求，已在一审庭审中陈述，上诉人因自已的原因未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证等权利，且一审判决确定的违约金数额未超过被上诉人变更�讼请求前主张的违约金数额，一审程序合法，上诉人称一审程序不合法的主张理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但判决部分不当，本院予以纠正。本案因上诉人未出庭参加一审应诉答辩等，一审法院缺席审理作出的判决不视为错判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持平果县人民法院（2018）桂1023民初94号民事判决第一项；
二、变更平果县人民法院（2018）桂1023民初94号民事判决第二项为：由上诉人江苏巴威工程技术股份有限公司向被上诉人广西华磊新材料有限公司支付违约金156300元。
上述应付款项，义务人应于本案判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
一审案件受理费4792元，由上诉人江苏巴威工程技术股份有限公司负担1246元，由被上诉人广西华磊新材料有限公司负担3546元。二审案件受理费8740元，由上诉人江苏巴威工程技术股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
二〇一八年七月十九日
书记员 杨翕淳