江西省弋阳县人民法院民 事 判 决 书（2015）弋民初字第535号原告：李伙仔，男，1954年11月7日出生，汉族，经商，住江西省弋阳县。委托诉讼代理人：张茂林，江西华箭律师事务所律师。被告：上饶市鸿达房地产开发有限公司，住所地：上饶市信州区灵山路5号。法定代表人：张良柏，该公司董事长。委托诉讼代理人：周双兴，江西省碧落律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉仙，女，1971年10月24日出生，汉族，住江西省上饶市信州区，该公司员工（系张良柏的妹妹）。原告李伙仔与被告上饶市鸿达房地产开发有限公司（以下简称鸿达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李伙仔及其委托诉讼代理人张茂林、被告鸿达公司的委托诉讼代理人周双兴、张玉仙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李伙仔向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工程款4803405.89元（人民币，下同）；2.判令被告从2010年2月1日起按月利率0.9%支付所拖欠工程款的利息到清偿完毕之日止（截止2016年8月1日应付利息共计3328760.28元）；3.判令被告支付违约金50万元整；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2008年7月14日，原、被告签订了弋阳县水果批发市场东南侧商住楼（怡然居1#楼）建筑施工协议，协议约定：1、原告以全额带资包工包料的形式承建弋阳县水果批发市场门口商住楼（怡然居1#楼），总工程款为840万元;2、如遇被告修正文件书上没有涉及的项目，或追加项目决算中一律按国家预算定额执行；3、被告收取原告保证金100万元，工程进度到第二层楼面时，被告需返还原告50万元，第三层楼面浇好后，被告再返还50万元，被告在整个工程建设过程中不再提供工程款，只提供与造价相等的该商住楼的全部店门房和部分商住楼，由原告自行销售，作抵工程款；工程完工结算时，如商住楼抵款数目上的差额，原告同意补款或抵房，但总工程款应在双方决算后一个月内结清。2008年8月10日工程开工建设。工程竣工后，原告要求与被告结算工程款，因被告将原建六层的裙楼改建成七层，双方对增加的工程量发生争议，未能达成一致意见。后原告多次要求进行结算，被告以其法定代表人生病为由进行拖延，故原告依法提起诉讼。原告为支持其主张，向本院提交了下列证据：1、原告的身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格；2、被告的企业信息表，证明被告的诉讼主体资格；3、双方于2008年7月14日签订的协议，证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系，双方对合同价款、施工内容、工程款支付、违约责任等进行了约定；4、建设工程规划申请书、弋阳县发改委关于弋阳县怡然居商住楼房地产开发项目的核准文件复印件，证明原告承建的怡然居1#楼审批的建筑面积是12468平方米、地下停车场1500平方米、主楼13层、裙楼6层；5、施工图纸复印件，证明图纸设计裙楼是6层、主楼是13层，被告增加了工程量；6、怡然居1#楼竣工验收备案表、竣工规划验收合格证、超面积罚款缴费通知单复印件，证明该工程于2009年8月竣工验收合格，裙楼由6层改建成7层，主楼由13层改建成14层，建筑面积由原来的11808.78平方米变为13972平方米，增加建筑面积2163.22平方米，被告应按合同约定在竣工后一个月内结算并支付工程款；7、工程结算表及附件，证明被告尚欠原告工程款4660597.71元及利息3145903.45元；8、上饶辉腾建筑设计有限公司的变更通知书，证明工程量进行了变更；9、怡然居办理房产证的价格表复印件，证明被告所售房屋部分价格低于2200元/平方米；10、青海省天峻县农村信用社汇款凭证，证明原告以案外人马定华的名义向被告支付了100万元的工程保证金；11、房屋产权登记清单（14间店面、8套住宅），证明被告抵给原告的房屋情况；12、房屋贷款清单，证明被告将原告的房屋抵押贷款并将所贷款项据为己有；13、收条一份，证明原告共借支427万元。被告鸿达公司辩称：原告要求被告支付工程款4803405.89元，没有事实依据，相反，被告尚有1620533.3元的借款没有收回。一、关于工程款总价款的争议。原、被告对司法鉴定报告书的鉴定结果实际施工建筑面积为12487.38平方米均无异议，但当时双方签订合同时，被告未发现图纸设计部门计算图纸总面积时多算了一层面积，导致被告同意按工程总造价840万元进行大包干发包，因此，840万元总造价对应的建筑面积应当按12782平方米计算，所以不存在增加建筑面积的事实。二、关于100万元保证金的争议。原告提交的许峰取款100万元的凭证与本案没有关联性，不能认定是用于向被告交纳100万元保证金；另外的存款凭条有涂改情形，不符合有效凭证的基本要求。三、原告只认可增加工程量的签证单，不认可减少工程量的签证单，违反了公平原则和诚信原则。四、关于被告代原告垫付的工程款。1、被告代原告垫付的二次供水费、通电业扩费用（含电表费用）45万元、水电安装费6万元属于合同中的水电安装范围；2、安防门禁系统费用15万元是各单元门的安防系统，属于原告合同承包范围；3、京昌公司的管理费9113元是原告没有合法资质，挂靠该公司产生的费用，应当由原告承担；4、代付的电费5000元是主体工程完工后，原告做扫尾工程产生的电费，应当由原告承担。五、代原告方归还按揭贷款，原告只认可以张玉仙户名付出的款项，而不认可以借款人自己名义付出的款项，是没有道理的。因为其余的还贷（21张凭证）是张玉仙直接以借款人的名义付款的，所以还贷凭证会被被告方持有。六、代办房产证和按揭费用805820.26元，原告方只认可262001.52元，而不认可其余543818.74元是没有道理的，因为：1、评估费17780元，收据载明收取对象是李伙仔、许峰、龚珍等原告方；2、物业维修基金76355元（13张票据），收据列明的对象是原告及其亲属，原告应予认可；3、银行收取的贷款中间业务费291126元（3张凭证）列明的对象是李伙仔、许峰、龚珍，足以证明被告是为原告垫付的；4、房屋所有权登记费（5张票据）9900元，其中1500元是列明原告方，其余都是以被告名义整体支付的，原告只认可13套房子的1500元，不认可其余9套房子登记费，不合理；5、测绘费19510元均以被告名义交纳，其中6100元应由原告承担；6、交易费（7张票据）共计81209元，虽然没有列原告及购房人的姓名，但都是以被告方名义整体支付的，对其中属于原告房产的交易费48423.05元，应当由原告承担；7、房屋登记的安全鉴定费是被告为原告垫付的，应当由原告承担。被告向原告支付了工程款427万元；被告用原告房产抵押贷款644.6万元，其中原告已领取215.98万元，余款428.62万元，是抵扣原告向被告的借支。综上所述，被告不欠原告的工程款，也不存在违约，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告鸿达公司为支持其主张，向本院提交了下列证据：1、建设工程施工合同，工程施工内部责任承包协议，证明合同约定工程价款840万元，建筑面积为12782平方米；2、房屋面积测绘成果报告书，证明1#楼的实际建筑面积为12324.53平方米；3、减少工程量和价格结算表，证明减少的工程量价款为8076517.3元；4、增加工程量和价格结算清单，证明增加工程量的价款为103266.78元；5、水电工程决算表，证明被告代原告垫付二次供水费、电表费、水表费、安防门禁系统、外墙漆、京昌公司管理费、建安税、施工员（黄工工资）、电费共计151.0196万元；6、代为还款凭证10份，证明被告代原告偿还贷款金额43.8万元；7、代办房产证和按揭用凭证，证明被告为原告垫付代办房产证费411941.26元和代办按揭费393879元；8、借款凭证，证明原告向被告借款444万元；9、原告领款款凭证5份，证明原告在被告处领回银行的按揭贷款215.98万元；10、工程预结算表复印件，证明原告承建工程含水电费用；11、司法鉴定报告书，证明原告实际施工面积（1#楼）；12、图纸审查合格书复印件，证明原告应承建的建筑面积12782平方米。本院经审理认定事实如下：2008年7月14日，原告李伙仔（乙方）与被告鸿达公司（甲方）签订了《协议》，由原告以包工包料的形式承建被告拟开发的位于弋阳县水果批发市场门口1.2万平方米商住楼（怡然居1#楼）。协议内容：一、甲、乙双方在该项目中的责任。甲方负责提供经弋阳县人民政府批准的该地段的规格和该商住楼的设计，并办理好开工前的各项法定手续，并交清由甲方承担的各种规费，并做好施工场地的通水、通电、平整场地等项工作。乙方则以全额带资包工包料的形式，承建该地段的所有基建项目，工程事由乙方全权自主安排。二、付款方式：甲方在办理好施工前各种规定手续，双方正式签约后，正式施工前，收取乙方保证金100万元，乙方开始施工，当工程进度至二楼层面时，甲方需返还乙方保证金50万元，至第三层楼面浇好，甲方再返还乙方50万元，甲方必须担保收取保证金的10个工作内乙方能如期开工。甲方在乙方整个工程建设过程中不再提供工程款，只提供与造价相等的该商住楼的全部店门房和部分商住楼，由乙方自行销售，作抵工程款。三、工程进度和商住楼的价格。工程造价根据国家预算标准，并结合本县的实际情况，经双方商定，因需乙方全额带资，故应略高于本县相同商住楼的价格，经双方协商同意，保质保量，乙方必须严格按图施工，并保管好地下线管和周边的建筑物的安全（包括水井）。另外根据双方协商以大包干的形式，总工程款为840万元整,如遇甲方修正文件书上没有涉及的项目，或追加项目决算中一律按国家预算定额执行。甲方保证乙方在整个工程款中有126万元的利润，如不足由甲方补齐至200万元，财务归甲方记帐。甲方商住楼的售价，甲方将该项目的全部店门房一律按伍仟元一平方米的价格抵工程款由乙方处理，不足部分则划分部分商品房按每平方米贰仟贰百元，作抵工程款，乙方在销售作抵工程款的商住楼时，只负担售楼人员工资，税费应由甲方负责交纳，需受办理按揭贷款的乙方则负责收集齐购房者的相关材料，和店门房住房的评估材料(店门房抵押贷款)。甲方在收到完整的材料后必须一个月内为乙方办理好按揭贷款作抵押代款，店门房的抵押贷款和商住楼的按揭贷款，不能按时办理到位作违约处理，在售房中如果甲方在低于200—平方米的情况销售商住楼，乙方可以要求甲方降低商住楼的抵价率。四、其他事项。（一）、该项工程完工后双方结算中，由于商住楼抵款数目上的差额，乙方同意补款或抵房，但需在决算后一个月内双方结清帐目。（二）、甲方在弋阳的待建项目，乙方在同等价格的基础上，有优先承建权。五、协议责任。此协议经双方反复商议后达成的一致意见，经双方代表签字生效，具有合同的同等法律效力，如果单方违约必须赔偿对方伍拾万元的经济损失。协议签订后，原告于2008年7月15日，由案外人马定华代其向被告鸿达公司的法定代表人张良柏个人账户汇付了100万元工程保证金，并于2008年8月10日开始施工。在施工过程中，被告对裙楼进行扩建，由原来的六加至七层。工程于2009年8月竣工，2010年1月被验收合格。2012年1月16日，在弋阳县建设局进行竣工验收备案（1#楼竣工验收建筑面积为13972㎡）。工程竣工后，被告将14间店面面积939.16㎡，8套住房总面积1560.36㎡，抵给原告作为支付工程款，并办理了产权登记手续，其中店面楼5000元/平方米，住房楼2200元/平方米。办理产权登记手续后，原告委托被告用被告抵给原告的住宅和店面向工商银行抵押贷款，工商银行于2010年1月20日、2月3日共向被告鸿达公司的账户共发放了（住宅）贷款243.6万元；于2010年6月1日和8月3日、4日，向被告鸿达公司的账户共发放了（店面）贷款401万元，共计644.6万元。被告收取上述贷款后，共向原告支付了215.98万元贷款，尚有428.62万元贷款未支付给原告。贷款后，被告向工商银行支付了店面按揭贷款43.811万元。被告代原告支付了墙漆涂料款150000元，代付电费5000元，代付施工员工资30000元。原告认可被告垫付的代办房产证和按揭费用262001.52元。庭审中，原告认可被告主张其施工过程中减少的工程量价格为15.8886万元。原告增加的工程量价格103266.76元。施工过程中，被告向原告预支了工程款现金427万元，其中龚假生（李伙仔的合伙人）自2009年1月21日至2010年1月25日领取了145万元，2010年7月25日至2011年1月31日领取了82万元；2011年1月31日，马定华（原告李火仔认可的债权人）领取了200万元。本案审理过程中，因双方对建筑面积有争议，被告依法申请进行鉴定。本院依法委托上饶荣信造价事务所有限公司进行了鉴定，该所出具了弋阳县怡然居1#楼建筑面积司法鉴定报告书，认定工程图纸设计的建筑面积为11379.78㎡，实际施工的建筑面积为12487.38㎡（相差1107.6㎡）。原告表示同意按合同造价840万元，以图纸面积11379.78㎡进行计算单价，即按738.15元/㎡（840万元÷11379.78㎡）的价格计算超出部分面积的工程价款。双方对原告承建的怡然居2#楼工程款174.0085万元一致认可。本院认为，原告李火仔与被告鸿达公司签订协议，由原告承建被告开发的建设工程，是双方的真实意思表示，但李火仔作为自然人不具备合法的承建资格，双方签订的协议违反了法律的禁止性规定，属于无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，李火仔承建的工程竣工后经验收合格后可请求被告参照合同约定支付工程价款。对双方的争议作如下分析与认定：一、关于工程价款及保证金问题。原、被告在协议中未约定具体的施工面积，而在施工过程中，被告改变了原来的施工方案，对楼层进行了增加（1#楼裙楼由六层增加至七层），也对部分工程量进行了增减。双方在协议中约定“乙方必须严格按图施工”，根据该约定，工程款应按图纸设计的面积进行计算。施工图纸设计的施工面积为11379.78平方米，双方约定的总工程款为840万元，因此，该楼的建筑单价为738.15元/平方米（840万元÷11379.78平方米）。经鉴定，原告实际完成的施工面积为12487.38平方米，故1#楼的工程价款为921.756万元（738.15元/平方米×12487.38平方米）。双方对2#楼的工程价款一致认可为174.0085万元，对此，本院予以确认。庭审中，双方对增加的工程量一致认可为10.3267万元，对此本院予以确认。原告认可被告主张减少工程量中的15.8886万元，对超出部分不予认可，而被告向本院提交的减少工程量的计算清单的制作人员未出庭质证，原告对此不予认可，被告又没有提供其他证据予以佐证，故本院对双方一致认可的部分予以认定，即减少的工程量为15.8886万元。原告提供的证据证明其通过案外人马定华向被告的法定代表人个人账户汇付了100万元工程保证金，并提供了银行转账凭据予以证明，故对原告支付100万元保证金的事实，本院予以认定。按照协议约定，被告应当将100万元保证金退还给原告，即该保证金属于被告应向原告支付的款项范围。综上，被告鸿达公司应向原告李火仔支付的总工程款为1190.2026万元[（921.756万元+10.3267万元+174.0085万元+100万元）-15.8886万元]。被告向原告交付折抵工程款的房屋总价款为812.8592万元[（939.16平方米×5000元/平方米）+（1560.36平方米×2200元/平方米）]；原告直接向被告领取的工程款为427万元，故被告已向原告支付的工程款为1239.8592万元（812.8592万元+427万元）。综上，被告已向原告支付了全部的工程款，故对原告要求被告支付违约金50万元的诉请，本院不予支持。二、关于被告为原告垫付的费用问题。庭审中，原告认可被告为其垫付的外墙漆工程款15万元、施工员工资3万元、电费5000元、契税25.0315万元、办证登记费3190元，共计41.8505万元，对此，本院予以确认。原告对被告主张的其他费用不予认可。对此，本院作如下认定：被告为原告办理房屋产权证垫付的住房维修基金7.6355万元，依法应当由房屋所有人承担，故应由原告承担。评估费收据载明的交款对象是李伙仔、许峰（李伙仔的女婿）、龚珍（龚假生的女儿），金额为17780元，对此应认定为被告代原告交纳得费用。被告主张为原告垫付的工商银行收取的贷款中间业务费291126元，原告不予认可，而被告提交的证据载明的收费项目是电子银行个人理财业务收入，不能证明系应由原告负担的相关费用，同时双方对该费用的负担未进行约定，故对被告该主张，本院不予支持。被告主张的二次供水费8.6万（被告与案外人于2010年4月22日签订合同）、水表费5.81万元、电表费45万元、安防门禁系统费14.576万元、建安税48.8013万元，但被告提供的票据载明的交款方均为被告鸿达公司，而双方签订的协议中也未约定上述费用由原告李火仔负担，故对被告要求该部分费用由原告承担的主张，本院不予支持。综上，被告为原告垫付的费用共计51.264万元（41.8505万元+7.6355万元+17780元）。三、关于原告委托被告用抵债房屋贷款的问题。原告委托被告用其所有的房屋（包括登记在原告、原告亲属及合伙人亲属名下的房屋）办理抵押贷款，共贷出款项644.6万元，被告实际向原告支付了贷款215.98万元，尚有428.62万元未支付给原告。贷款发放后，被告以原告（包括原告的亲属及其合伙人的亲属）的名义向银行偿还了43.811万元贷款，该款视为被告向原告支付的款项，应当予以扣除，即被告实际还有384.809万元贷款未支付给原告。被告是受原告的委托为原告办理的贷款，其占有该384.809万元贷款没有法律依据，且给原告造成了损失，其行为构成不当得利，应当返还给原告。因从银行贷出该款需向银行支付利息，原告要求被告按月利率0.9%向其支付利息，该主张在合理的范围，本院予以支持。因银行贷款在2010年8月4日全部发放到位，故利息自发放到位的第二日起开始计算，即自2010年8月5日起计算至全部归还之日止。综上所述，被告应当向原告支付的款项为283.8884万元[（1190.2026万元+384.809万元）-（1239.8592万元+51.264万元）]。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第131条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第二十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告上饶市鸿达房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告支付人民币283.8884万元，并按按月利率0.9%支付自2010年8月5日起至全部归还之日止的利息；二、驳回原告李火仔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60198元，由原告李火仔负担15153元，被告上饶市鸿达房地产开发有限公司负45045元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审 判 长  姚立剑人民陪审员  童保花人民陪审员  舒淑珍二〇一六年十二月二十九日书 记 员  骆卫锦