河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终5545号
上诉人（原审被告）:华北建设集团有限公司一建公司，住所地:石家庄市大经街天滋嘉鲤商务中心南区A座7楼。
负责人:肖汾阳，该公司总经理。
委托诉讼代理人:付静，系该公司经理。
委托诉讼代理人：苏华东，河北天宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:张凯，男，1982年6月1日出生，汉族，住石家庄市鹿泉区。
委托诉讼代理人:杨献东，河北时代经典律师事务所律师。
委托诉讼代理人:牛燕华，河北时代经典律师事务所律师。
原审被告:华北建设集团有限公司，住所地:保定市新华区天威西路西三环1566号。
法定代表人:王旭，该公司总经理。
委托诉讼代理人:高秋，男，1983年9月9日出生，住石家庄市新华区，该公司职员。
原审被告:张志华，男，1970年4月14日出生，汉族，住石家庄市鹿泉区。
原审被告:恒大地产集团鹿泉有限公司，住所地:石家庄市中山东路118号东方新世界8层。
法定代表人：张亮，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴栋，该公司职员。
上诉人华北建设集团有限公司一建公司（以下简称一建公司）因与被上诉人张凯、原审被告华北建设集团有限公司（以下简称华建公司）、原审被告张志华、原审被告恒大地产集团鹿泉有限公司（以下简称恒大公司）为建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市鹿泉区人民法院（2015）鹿民二初字第00510号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人一建公司上诉请求：1、请求撤销石家庄市鹿泉区人民法院(2015)鹿民二初字第00510号民事判决，发还重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误，缺乏证据支持，应予撤销。上诉人与被上诉人之间不存在租赁合同关系和其他关系，其具体数额因无证据支持而无法确定，其利息计算标准也无事实法律依据。被上诉人没有向法庭提供关于机械租赁、使用的任何证据，所谓的结算清单没有名称、数量、价格、规格、时间、结算方式等合同内容。所谓的合同关系是否履行也无法核实。被上诉人提交的证据1证明、证据3结算单、证据4、5均为复印件，没有原件，也没有其他证据佐证。根据法律规定，复印件不能作为证据使用。因此，一审法院仅凭被上诉人一面之词认定复印件的证据效力，缺乏事实与法律依据，事实认定错误。
二、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，明显属于适用法律错误。一审法院虽然确定本案案由为建筑工程施工合同纠纷，但本案并不是施工合同纠纷，而是租赁合同纠纷，本应依据《合同法》和相关司法解释审理本案并正确适用法律，而一审法院却按照建设工程施工合同纠纷适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，适用明显法律错误。三、一审判决未认定张志华、钱锁强承担责任属认定事实错误，适用法律错误。1、张志华、钱锁强到底什么身份一审法院未能查明。被上诉人与张志华、钱锁强之间是否属于租赁合同关系，是否真实，有无真实交易，是否履行，只有被上诉人和张志华、钱锁强知道，因此，张志华、钱锁强才系合同相对方，理应由该二人承担责任。2、即使存在真实的合同关系，也与上诉人没有任何关系。上诉人没有向包括张志华、钱锁强在内的任何人出具过任何委托签订合同，被上诉人也没有任何证据证实该合同已经实际履行且实际为上诉人所用。结算单、送货单上张志华、钱锁强、吉梅柏均不是华建公司或项目部人员。张志华、钱锁强、吉梅柏持有湖北中都公司授权，属于湖北中都的人。上诉人提交的加盖湖北中都公司法人章和财务章的《工资发放表》和《授权书》可以证明。上诉人对此一切均不知情，不是合同相对方。因此，一审法院未认定张志华、钱锁强的行为系个人行为，属认定事实错误，适用法律错误。3、一审法院认定张志华的行为系履行上诉人职务的职务行为，事实认定错误。首先张志华没有向被上诉人出示过合法的授权书面文件；其次，项目专用章显然不真实，但也清楚的明示合法有效的适用范围。被上诉人作为具有一定辨别能力的成年人应当能够知晓此项目
专用章的使用效力的范围。再次，被上诉人和一审法院仅凭张志华在金碧天下工地办公，并且采购部分物资就认定张志华是上诉人项目负责人不符合常理。这与张志华作为湖北中都授权人的身份明显冲突。对此，被上诉人并没有尽到合理的注意义务，一审法院也没有严格查明。最后，退一步讲，即使存在表见代理，也与上诉人无关，而与湖北中都公司存在表见代理，履行的是湖北中都的职务行为。四、一审法院未对被上诉人起诉超过诉讼时效的事实予以认定，属认定事实错误，适用法律错误。被上诉人提供的证据均形成于2012年，距其2015年诉讼早已超过两年诉讼时效，虽然张志华出具承诺书，但此承诺书系虚假证据，且系在2012年上诉人与恒大解除施工关系后出具，显然不能代表上诉人，更不能作为认定本案事实的证据使用。承诺书的真实性、合法性、关联系不能确认，不能作为主张权利和诉讼时效中断的证据。因此，一审法院对此认定事实错误，适用法律错误。五、一审判决程序违法，应依法撤销原判，予以纠正。1、张志华、钱锁强身份属于湖北中都建设工程有限公司人员，其行为代表该公司，一审法院没有追加湖北中都建设工程有限公司为本案当事人，程序违法。2011年5月20日湖北中都建设工程有限公司向上诉人出具授权书，被授权人为张志华，授权书附有5项有效验证信息，显示张志华代表的是湖北中都建设工程有限公司。相比较而言，中都公司授权书的效力远高于2011年3月15日项目章证明的效力。另外，上诉人提交的加盖湖北中都公司法人章和财务章的《工资发放表》和《授权书》可以证明。所以被上诉人应当向张志华本人或
湖北中都公司主张权利。因此，一审法院未追加湖北中都公司为本案当事人程序违法。2、一审中上诉人提出申请对承诺书张志华签字彤成时间进行鉴定，一审法院以缺乏检材及比对样本无法鉴定为由终止鉴定，以部门规范性文件代替法律和司法解释，剥夺上诉人的鉴定权利，理据不足，程序违法。
被上诉人张凯辩称：一、一审法院认定事实清楚，上诉人与被上诉人存在施工合同关系。一审法院已明确认定，上诉人与被上诉人之间是施工合同关系，不是租赁合同关系。被上诉人在一审中向法院提交了两份班组结算清单及一份张志华出具的承诺书，证明上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系，工时费共计197900元，上述三份证据均有原件，上诉人在上诉状中说被上诉人没有提供能证明合同关系的证据、提供的证据没有原件与事实明显不符。两份班组结算清单均明确写明项目名称、施工方式、天数、日工时费等结算应有的一切内容，合同履行情况一目了然，充分证明合同已实际履行。二、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同解释）是正确的。上诉人在上诉状中主张一审法院适用施工合同解释属于适用法律错误的观点是不成立的。首先，本案是施工合同纠纷，适用施工合同解释并无不妥。其次，一审法院适用施工合同解释只是为了认定张志华的身份，最终判决上诉人承担责任的依据是合同法，而不是施工合同解释。三、一审法院判决上诉人及张志华共同给付工时费，华北建设集团有限公司承担连带清偿责任是正确的。1、上诉人主张一审法院未能查明张志华及钱锁强的身份是错误的，一审判决书在本院认为部分明确认定张志华及钱锁强的身份，张志华在金碧天下项目施工过程中以项目经理的身份对外进行材料采购、施工等，钱锁强是张志华的工作人员，二人的行为均属于履行上诉人人的职务行为，张志华及钱锁强的身份在其他生效判决中的认定与本案一致。2、上诉人主张张志华、钱锁强系湖北中都建设工程有限公司（以下简称中都公司）的人与事实不符，据张志华代理人在一审中的陈述及其他法院生效判决的认定，中都公司没有取得在石家庄地区施工的许可，中都公司与上诉人签订的《协议书》无效，且没有实际履行，中都公司没有对该工程进行实际施工管理等，张志华不可能代表中都公司组织施工。作为个人的张志华也没有权利承包工程，张志华组织施工的行为不可能是个人行为，只能是代表承包人即上诉人。3、上诉人是恒大金碧天下项目的承包人，张志华不仅在金碧天下工地办公，而且以该工程项目经理的身份全面负责该项目，张志华代表上诉人组织施工，一审法院据此认定张志华的行为系职务行为并无不当。上诉人认为被上诉人没有尽到合理注意义务是错误的，被上诉人知道上诉人是金碧天下工程的承包人，当时为该工程提供租赁物、供应货物等相关人员均知道张志华全面负责金碧天下工程，别说张志华有项目经理身份证明，即使没有，被上诉人也有理由相信张志华是金碧天下项目的项目经理，至于中都公司与张志华是什么关系，被上诉人不可能知情，这不在合理注意范围内，完全是被上诉人无法预见的。四、本案没有超过诉讼时效。2013年11月8日，张志华向被上诉人出具承诺书，承诺2014年3月底结清该款，2014年3月之后，被上诉人多次找张志华催要款项，2015年6月份被上诉人向法院起诉，本案没有超过诉讼时效。上诉人主张承诺书系虚假证据没有依据，张志华系金碧天下项曰的项目负责人，全面管理金碧天下施工，被上诉人找张志华协商还款事宜是理所当然的，不管上诉人是否与恒大公司解除施工关系，就金碧天下项目张志华的行为均代表上诉人。五、一审法院依法审理本案，没有程序违法。据张志华代理人在一审中的陈述及法院的其他生效判决可知，中都
公司并末对恒大金碧天下项目工程进行施工管理，与本案没有法律上的利害关系，一审法院不追加中都公司为被告是正确的。一审中上诉人要求对承诺书中张志华签字形成时间进行鉴定，一审法院依据最高人民法院司法行政装备管理局《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》，认为本案缺少必要的检材及检材比对样本，无法完成委托鉴定事项。上诉人认为一审法院以部门规范性文件代替法律及司法解释，但是法律及司法解释就委托鉴定文件形成时间没有与《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》相悖的规定，可见上诉人的主张是不成立的。上诉人最终没有完成鉴定的原因是上诉人无法提供符合鉴定机构要求的检材，法院并没有剥夺上诉人的鉴定权利。
原审被告华建公司辩称：同分公司意见。
原审被告张志华辩称：因答辩人有事不能在法院规定的时间出庭，现答辩人书面答辩如下：石家庄金碧天下首一期A区I标段主体及配套建设工程的发包人是恒大地产集团鹿泉有限公司，承包人是华北建设集团有限公司，具体由华北
建设集团有限公司一建公司承建，答辩人系项目部经理（河北省高级人民法院2013冀民二终字第146号，石家庄中院2014石民四终字第01016号，河北省高级人民法院民事裁定书2017冀民申372号，都已经确定了答辩人职务行为）。2011年3月15日的《证明》已说明答辩人被授权“全权处理金碧天下工程项目的施工组织、材料采购等一切事宜”。另有两份与案外人签订的购销合同证明答辩人的职务行为。湖北中都建设工程有限公司没有派一人在工地施工或管理，法院的生效判决也己确定该事实并认定被答辩人和中都公司签订的《协议书》是无效的。答辩人对被上诉人张凯起诉的事实及证据均认可，答辩人认为当事人张凯提供的铲车、压路机、吊机及施工均用于华建金碧天下项目工地上，答辩人有华建公司的授权（只是履行了职务行为），所以应由华北建设集团有限公司和华北建设集团有限公司一建公司来承担对当事人的付款责任。
原审被告恒大公司辩称：作为涉案公司的分包人，我们只与华北建设集团存在合同关系，与张凯不存在任何关系。本案涉及的租赁费，根据合同相对性，与我们公司无关。如果张凯在回填土工程上是实际施工人，我们也仅在欠付的工程款范围内承担责任，事实上我们不欠任何工程款。
被上诉人张凯向一审法院起诉请求：依法判令第一、第二、第三被告给付原告铲车费、振动压路机回填土费及吊机费共计人民币197900元，并按人民银行规定的同期贷款利率的1.5倍支付自2012年7月2日始到实际还清欠款之日止的利息；诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年5月被告华建公司承包了恒大鹿泉公司在鹿泉区上庄镇开发的金碧天下工程，具体施工由其下属的分公司一建公司负责。华北一建在施工过程中，刻制并使用了“华北建设集团有限公司恒大金碧天下工程项目专用章”，公章注明：仅限对发包人、监理、政府使用，其它使用无效。在华建公司与恒大公司签订合同前，被告张志华带领施工队已进入金碧天下项目场地进行施工。2011年3月15日，华北建设集团公司金碧天下项目部出具证明：兹证明张志华（男，身份证号：）系我单位恒大金碧天下工程项目部经理，全权处理金碧天下工程项目的施工组织、材料采购等一切事宜。2011年5月20日，湖北中都建设工程有限公司作为授权方致函给被告华北一建，授权张志华为恒大金碧天下工程的联系、洽商、签约、履约等权限，授权期限为：2011年4月20日至2011年12月10日。
原告使用震动压路机为金碧天下项目回填土44天，为金碧天下项目使用原告屋面吊机31天、使用铲车95天，2012年7月2日的班组结算清单上由徐生祥、钱锁强、张志华审核确认震动压路机回填土37400元、屋面吊机46500元、铲车114000元。张志华于2013年11月8日确认欠原告铲车工时费114000元、吊车工时费83900元，并承诺在2014年3月低为原告结清该款，但一直未给。
庭审期间，一建公司提出对2011年3月15日的《证明》上的项目部印章的真伪进行鉴定，对《班组结算清单》上张志华和钱锁强笔迹书写形成时间进行鉴定，对2013年11月8日张志华出具的承诺书中“同意张志华”五个字的笔迹书写时间进行鉴定。关于印章鉴定，一建公司认为该印章与其当时公开对外使用的项目专用章不一致。原告认为，在之前的多起诉讼中，被告华建公司、一建公司均未对该印章的真实性提出异议，且该印章并未在公安机关进行备案，其不具备唯一性，故不同意鉴定。关于笔迹书写时间鉴定，原审法院技术室于2016年11月30日根据最高人民法院司法行政装备管理局《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》的规定，认为本案缺少必要的检材及检材比对样本，无法完成委托鉴定事项，遂终止委托。被告一建公司认为，不予受理鉴定决定错误，《最高院通知》仅属于部门规范性文件，不属于司法解释，不具有广泛适用的效力。提起复议申请。
一审法院认为：关于笔迹书写时间鉴定，原审法院终止委托是由于缺少必要的检材及检材比对样本，被告不能提出有效的检材比对样本，该责任应由其承担。被告所提复议理由不能成立。合法的债务关系应受法律保护，原告主张回填土37400元、屋面吊机46500元、铲车114000元，原告提交了结算清单，张志华对此未有异议，予以认定。关于本案的偿还主体问题，湖北中都公司并未对恒大金碧天下项目的工程进行施工管理、以及收取相关费用，其不应对在施工过程中产生的相应责任承担义务。被告华建公司、一建公司在先前的多起诉讼中，并未对2011年3月15日证明上加盖的“华北建设集团有限公司恒大金碧天下工程项目专用章”印章的真实性提出异议，且该印章的真实性已被多份生效的判决书所确认、故对印章的真实性予以确认。被告张志华在恒大金碧天下项目施工过程中，以恒大金碧天下项目经理的身份对外进行材料采购、洽商、签约、履约、施工等，原告据此认为张志华的行为属职务行为，并无不当。故原告要求华建公司及一建公司承担责任的主张，予以支持。被告一建公司不具备法人资格，华建公司作为设立分公司的法人，在其分公司不能清偿的情况下，应当承担连带清偿责任。钱锁强是张志华的工作人员，其行为属于职务行为。张志华作为实际施工人，对原告之诉请亦有清偿责任。张志华承诺在2014年3月底给付，故应自2014年4月1日起按人民银行同期贷款利率计付逾期付款利息。依据《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告张志华、华北建设集团有限公司一建公司于本判决生效后十日内给付原告铲车工时费、吊车工时费共计197900元及逾期付款利息（自2014年4月1日起至判决确定履行之日止，按同期银行贷款利率计算）二、被告华北建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、被告恒大地产集团鹿泉有限公司在未付被告华北建设集团有限公司工程款范围内对上述债务承担清偿责任。案件受理费5092元由被告华北建设集团有限公司、张志华负担。
二审中，上诉人没有提供新的证据证明自己的主张。本院认定的事实与一审一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案当中，被上诉人张凯提交的华北建设集团有限公司为再审申请人，梁瑞海、恒大地产集团鹿泉有限公司、湖北中都建设工程有限公司、张志华为被申请人的河北省高级人民法院（2017）冀民申379号民事裁定书在本院认为当中认定：“根据张志华提供的‘通知’以及张志华持有‘华北公司恒大金碧天下工程项目章’公章等证据，可以认定在本案所涉工程的实际施工中，张志华以再审申请人项目经理的身份进行材料的采购、借款，故原一、二审判决认定张志华的行为是职务行为并无不当。再审申请人主张张志华是由湖北中都公司
授权处理工程事务，华北建设集团有限公司一建公司与湖北中都公司之间是劳务分包关系，但申请人的该主张如果成立，那么张志华就不可能持有‘华北公司恒大金碧天下工程项目章’公章，且从张志华提供的‘通知’的内容来看，该‘通知’是申请人直接发给的张志华，并不是发给湖北中都公司，申请人也没有证据证明湖北中都公司对本案所涉工程进行过实际施工。……驳回华北建设集团有限公司的再审申请。”由此看出，上诉人诉称张志华、钱锁强身份属于湖北中都建设工程有限公司人员，其行为代表该公司，一审法院没有追加湖北中都建设工程有限公司为本案当事人，程序违法的主张不能成立，本院不予支持。
对于上诉人诉称的本案已过诉讼时效的主张以及其他上诉理由均未提供新的有效证据证明，本院均不予支持。
综上所述，上诉人华北建设集团有限公司一建公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5092元由上诉人华北建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘清振
审判员 许毅鹏
审判员 秦树军
二〇一七年五月三十一日
书记员 赵 秒