河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀11民终199号
上诉人（原审被告）：河北富恒房地产开发有限公司（以下简称富恒公司）。住所地：衡水市人民西路***号。组织机构代码：55189156-7。
法定代表人：翁镇光，董事长。
委托代理人：张松岩，北京市嘉和律师事务所律师。
委托代理人：张广玉，男，1964年8月15日出生，满族，现住北京市东城区，系富恒公司副总经理。
上诉人（原审被告）：翁镇光，男，1961年7月14日出生，汉族，北京市人，现住北京市大兴区。
委托代理人：张松岩，北京市嘉和律师事务所律师。
委托代理人：张红立，河北中衡诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）。住所地：浙江省东阳市吴宁东路**号。组织机构代码14752001—9。
法定代表人:楼永良，董事长。
委托代理人：李长先，河北合明律师事务所律师。
委托代理人：田永刚，河北理源律师事务所律师。
上诉人河北富恒房地产开发有限公司、翁镇光因与被上诉人中天建设集团有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2015）衡桃彭民二初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人富恒公司的委托代理人张松岩、张广玉，上诉人翁镇光的委托代理人张松岩、张红立，被上诉人中天公司的委托代理人李长先、田永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告中天公司通过投标中标了被告富恒公司建设的衡水饭店A楼A区和A楼B区、B楼工程。2011年7月1日原告中天公司和被告富恒公司签订了建设工程施工合同两份，约定由原告承揽被告富恒公司建设的名称为“衡水饭店”，工程内容分别为“A楼A区”和“A楼B区、B楼”的建设工程，合同约定的工程价款分别为38132588元和18868976元。两份协议书中在“进度款”条款中均约定，工程完工经相关单位组织验收后60天内支付已完成工程量的90%的工程款。工程竣工验收合格竣工资料备案完毕，审计完成10天内支付除5%保修金外的全部工程款。工程质量保证金的返还时间按照通用条款68.3款的规定执行，即除专用条款另有约定外，工程竣工验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金返还给承包人。在工程担保条款中约定“发包人必须及时向承包人支付工程款，逾期则按同期同类银行贷款利率的两倍计算赔偿原告违约金”。2013年8月22日原告所施工程经验收全部合格，2014年12月15日经衡水市审计局审计核定原告承包工程的工程款为64138745.05元，被告通过衡水市人民政府招待处已向原告付款54336475元，尚有9802270元未付。以上事实由原、被告提交证据及庭审笔录在卷为证。
原审法院认为：依法进行招标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招标、投标情况的书面报告，是法律规定的备案制度，这是体现国家对强制招标项目这一民事活动的干预和监督，设立这一制度，并非要求中标结果和中标合同必须经行政部门审查、批准才能生效，而是确定以经过备案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据。原告和被告富恒公司通过招投标形式订立的建设工程施工合同符合我国法律、法规的规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行自己的义务。原告承揽的工程经验收合格，并且该工程即衡水饭店已经正常使用，因此原告承建工程的合同义务已经完成，被告富恒公司理应按照合同约定的进度及时间支付工程款。由于被告富恒公司并未如约付款，原告起诉要求其给付工程款并按照合同约定支付违约金符合法律规定，一审法院予以支持。被告富恒公司提出经衡水市发改委同意已经将与原告所签合同移交给了衡水市人民政府招待处，被告富恒公司不应为本案的适格被告。但原告对此并不知情，更未经过其同意，因此一审法院认为被告富恒公司该辩称无论是否存在对原告均不发生效力，应认定被告富恒公司仍为双方所签合同的发包人。虽然原告和被告富恒公司所签合同中盖有衡水市人民政府招待处的印章，但从合同第76.4补充条款中第7条来看，衡水市人民政府招待处对工程仅有管理权，按合同约定支付工程款的义务人仍为被告富恒公司，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，被告富恒公司对原告所诉的工程款和违约金负有给付义务。由于被告富恒公司为被告翁镇光设立的一人有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》的规定，被告翁镇光应举证证明其个人财产与公司财产相互独立，但被告翁镇光对此并未向法庭举证证明，未尽到举证责任，应承担不利后果，对被告富恒公司的债务应承担连带责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告河北富恒房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内给付原告中天建设集团有限公司工程款9802270元，并给付截止2015年10月21日的违约金1270037元，2015年10月21日之后的违约金按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的两倍计算给付至全部款项付清时止。二、被告翁镇光对被告河北富恒房地产开发有限公司的以上债务承担连带给付责任。案件受理费89614元减半收取44807元，由被告河北富恒房地产开发有限公司负担。
富恒公司、翁镇光不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回中天公司的全部诉讼请求或将本案发还重审。上诉的事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、2011年7月1日，与中天公司签订两份《建设工程施工合同》的不仅是富恒公司一方，另外还有另一方是衡水市人民政府招待处（下称招待处），招待处与富恒公司同列在两份合同的封面页和合同正文首页及第三页的“发包人”处，且招待处还与富恒公司一起在第三页签约处均加盖了单位公章和法定代表人人名章。前述事实完全可以印证该两份合同是富恒公司和招待处共同作为工程发包人，将涉案工程“发包”给施工方中天公司。而且三方不仅签订了这两份合同，还签订了两份《房屋建筑工程质量保修书》，三方均加盖单位公章和法定代表人的人名章。一审判决却将前述两份合同的签约主体只表述为富恒公司和中天公司，属于认定事实不清。一审诉讼缺少了一方重要的当事人招待处。2、2011年7月1日签订的两份《建设工程施工合同》均签订了《补充条款》，富恒公司、中天公司、招待处三方均在《补充条款》处加盖了单位的公章。两份《补充条款》的第七条均约定“衡水市人民政府招待处负责本合同权利与义务的履行”等，根据此约定就更进一步地证明招待处显然也是与中天公司签订建设工程合同的相对方，且其已明确应履行合同的权利与义务，所以一审判决要求富恒公司承担对中天公司的工程款给付义务显然是判错了主体。二、一审法院并未向翁镇光合法送达相关诉讼文书，就进行缺席审理、缺席判决，存在明显的程序错误。三、本案如有工程未结款项，也应由招待处承担，而非是富恒公司。1、两份《建设工程施工合同》（含补充条款及房屋建筑工程质量保修书）已证明，招待处是对该两份合同权利、义务的履行主体。从程序上讲，招待处应是本案的当事人。从实体上讲，招待处应当负有直接向中天公司支付工程款的义务。中天公司之所以直接收取招待处向其支付的多笔工程款，还可以完全印证一个事实，就是中天公司完全明知招待处才是两份合同真正的工程发包方，而富恒公司只是名义上的发包方，否则在富恒公司未给其任何书面委托或说明文件的情况下，中天公司为什么敢直接收取招待处所付的工程款呢？2、中天公司在一审提交了两份竣工验收报告，证明涉案工程已竣工验收。如果富恒公司是该工程的发包方，为什么没有在竣工验收报告上签字、盖章？中天公司在工程完工后为什么没向富恒公司交付涉案工程，而却将工程直接交给了招待处。从合同相对性及合同对价的角度分析，如果中天公司认为富恒公司欠付工程款，就应将工程交给富恒公司。3、富恒公司在一审中提交了建设工程施工许可证复印件三份、衡水市招待处关于建设项目主体变更的意见复印件、衡水市发改委衡发改（2011）337号函复印件、衡水饭店建设合同移交明细表。上述证据直接证明富恒公司并非是本案应承担直接给付中天公司工程款的义务人。富恒公司与2012年11月9日与招待处、衡水市拆违和旧居住区城中村改造指挥部签订了《旧居住区拆迁补偿协议书》（二审新证据），同日富恒公司和招待处签订了《衡水市人民政府招待处拆迁补偿协议书补充协议》（二审新证据），确定原招待处土地使用权及地上物由富恒公司货币补偿1.13亿元（其中就包括招待处应付中天公司的工程款），并分期给付，截止目前，富恒公司尚有4611860.62元未付给招待处。因2010年时涉及政府兴建楼堂馆所的立项均被限制，所以新招待处的立项由富恒公司于2011年3月10日向发改委代为申请，并获立项，随之上述的货币补偿资金亦随工程进度给付招待处，由招待处作为工程款支付给中天公司。之后，楼堂馆所立项限制放宽，招待处具备了变更成为项目主体的条件，同时考虑到项目竣工后资产移交所产生的税费数额较大，所以招待处于2011年5月10日向市委、市政府上报了《市政府招待处关于新址建设项目主体变更的意见》的请示，并经相关领导签字同意予以变更。2011年11月16日市发改委出具了变更建设主体的函，至此完成了本项目立项主体由富恒公司变更为招待处的相关手续。因此，在本项目的建设过程中，富恒公司没有行使过作为甲方的任何权利，对该项目工程款的已付、应付金额均由招待处与中天公司之间完成的。4、一审卷宗中有一份中天公司提交的由招待处与中天公司两方签订的《补充协议》，该协议对涉案工程在施工中所涉及问题做出了补充约定。该协议进一步印证了招待处和中天公司之间才是真正的两份施工合同及相关补充协议的甲、乙方，是前述合同权利与义务的相对方。但一审并未将该不利于中天公司的证据予以质证。四、富恒公司目前虽在工商登记仍系翁镇光一人独资公司，但实际上在本案中天公司起诉前，已有相关法院做出的生效判决（二审新证据）认定孙品玉、林小凡为富恒公司的股东。所以原审判决对富恒公司性质上的认定显然是错误的，公司性质的认定不能仅以工商登记为准。再有，对富恒公司的资产状况每年都有会计师事务所的审计报告（二审新证据），完全可以证明富恒公司的资产与翁镇光的个人资产是严格区分的。《公司法》的相关司法解释对此有明确的规定。现在工商登记显示富恒公司已变更为两人公司。
被上诉人中天公司庭审中口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉和上诉理由没有事实依据，应驳回上诉，维持原判。
在二审中，上诉人提交了以下新证据：一、《旧居住区拆除补偿协议书》、《衡水市人民政府招待处拆迁补偿协议书补充协议》、《关于市政府招待处建设项目主体变更的协议》、《富恒公司付招待处货币补偿及招待处付中天公司工程款对比表》、《付衡水市人民政府招待处相关款项明细表》、《衡水饭店（新迎宾馆）建设资金使用情况移交明细表》及相关付款凭证和收据、衡水市桃城区人民法院（2014）衡桃民三初字第98、99号两份民事判决、衡水市中级人民法院（2014）衡民二终字第551、552号民事判决、衡水金正会计师事务所对富恒公司所做的自2013年至今的《审计报告》；二、一审卷宗内未质证的证据，即:由招待处和中天公司签订的《补充协议》、《电缆铺设、配电箱采购及安装工程的施工合同》、《A楼、B楼外墙真石漆工程的施工合同》。以上证据充分证实了我方的上诉主张。
中天公司的质证意见：针对《旧居住区拆除补偿协议书》、《衡水市人民政府招待处拆迁补偿协议书补充协议》、《关于市政府招待处建设项目主体变更的协议》、《富恒公司付招待处货币补偿及招待处付中天公司工程款对比表》、《付衡水市人民政府招待处相关款项明细表》、《衡水饭店（新迎宾馆）建设资金使用情况移交明细表》及相关付款凭证和收据、衡水金正会计师事务所对富恒公司所做的自2013年至今《审计报告》、《电缆铺设、配电箱采购及安装工程的施工合同》、招待处和中天公司分别签订的《补充协议》、《A楼、B楼外墙真石漆工程的施工合同》，中天公司认为与本案无关。对衡水市桃城区人民法院（2014）衡桃民三初字第98、99号两份民事判决、衡水市中级人民法院（2014）衡民二终字第551、552号民事判决的真实性没有意见，但富恒公司并没有按生效判决履行，工商登记没有变更，对外公示的唯一股东仍然是翁镇光。
富恒公司庭审中又提交了公司新的工商登记材料，材料显示富恒公司的股东现为翁镇光、翁文斌。
本院经审理查明：2010年8月4日衡水市拆违和旧居住区城中村改造指挥部、衡水迎宾馆、河北富恒房地产开发有限公司签订《衡水市迎宾馆拆迁补偿安置协议书》，其中第六条第2项：“丙方（即富恒公司）负责新迎宾馆的立项、开工、建设等有关手续”第三条第1项：乙方（即招待处）以上述土地使用权及建筑物，置换丙方以1.13亿元资金为限建设的新迎宾馆。第三条第2项：新迎宾馆项目由丙方立项，丙方严格按照设计负责工程全程施工直至工程竣工验收完毕。在建设过程中，丙方执行乙方签字同意的设计变更方案及变更项目。第三条第8项：新迎宾馆建设过程中，市审计局进行跟踪审计。新迎宾馆竣工验收，工程建设总投资以审计决算为准。第四条第4项：甲方（衡水市拆违和旧居住区城中村改造指挥部）监督丙方（即富恒公司）按时足额向新迎宾馆项目拨付资金，确保新迎宾馆建设进度，监督并参与审批项目资金支付。之后富恒公司就“衡水饭店”项目进行立项并对外招标，中天公司中标，之后富恒公司、招待处、中天公司三方签订施工合同两份。中天公司与招待处在合同签订后又签订了补充协议，就“衡水饭店”B楼地下室工程进行了约定。衡水市中级人民法院（2014）衡民二终字第551、552号民事判决确定孙品玉、林小凡系富恒公司股东，富恒公司并没有履行上述生效判决。招待处参与了合同的订立。现工商登记公示的富恒公司为翁镇光、翁文斌。
其他事实与一审查明事实一致。
本院认为：关于一审送达问题，一审卷宗内的邮寄送达的法律文书的特快专递详情单上明确了送达的相关材料均是两份，并分别注明了收件人为翁镇光、办公室，办公室代表富恒公司，因此应认定一审法院向翁镇光送达了相关手续。
关于富恒公司的主体以及是否应承担付款义务的问题。涉案工程遵循的是“先立项后招标“的程序。根据现有证据说明，“衡水饭店”项目是经衡水市发改委批准立项的建筑工程项目，立项主体是富恒公司。同时根据中天公司与富恒公司的招投标文件以及《中标通知书》，“衡水饭店”项目的招标人亦是富恒公司。根据《工程建设项目施工招标投标办法》第七条：“工程施工招标人是依法提出施工招标项目、进行招标的法人或者其他组织”；《中华人民共和国招标投标法》第九条第一款“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准”；《工程建设项目施工招标投标办法》第八条“依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标：（二）初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准；”的规定，富恒公司作为项目立项人与招标人的法律地位是确定的，以上意味着富恒公司应对衡水饭店的项目建设承担全部的责任和义务。中天公司基于对富恒公司的信赖而参与投标并签订施工合同。建设施工合同中的发包方之一是富恒公司，招待处作为发包方参与了建设工程施工合同的签订，中天公司对此无法控制，通过合同可以看出发包方主体中既有招待处也有富恒公司，二者系合同一方主体，二者之间的权利义务的分配不涉及合同的相对方。如果按富恒公司所述，其因立项主体的变更以及后期没有承担涉案合同的任何权利、义务，其不应在承担涉案工程的任何责任，那就意味着富恒公司退出了合同的履行。对此本院认为，即便立项主体进行了变更，但立项主体的变更与合同主体的变更并非同一概念，根据法律规定合同主体的变更必然会涉及到合同权利、义务的转让，在富恒公司既未通知中天公司，也没有征得中天公司的同意的情况下，其进行所谓的单方变更对中天公司没有约束力，富恒公司不承担合同义务的主张显然是没有法律依据的。合同对签订合同的任何一方均有法律约束力，合同各方当事人均应按照合同约定承担各自的义务和责任。富恒公司应当受合同约束，承担合同义务。中天公司向富恒公司主张权利并无不当。
关于《补充协议》问题，首先，富恒公司及招待处均是合同的发包人，二者在合同中系同一主体，从合同中可以看出招待处行使的是对全部工程的宏观管理和协调、管理资金使用、监督工程进度的职责，富恒公司负责按照合同相关条款支付工程款。招待处作为发包人在《补充协议》上盖章的行为具备法律效力，能够约束中天公司，中天公司也有理由相信招待处的该意图和行为是全体发包人的意思表示。其次，在富恒公司向中天公司发出的《中标通知书》明确记载“衡水饭店”项目B楼含有地下一层工程，而该《中标通知书》内容是源自工程立项以及招投标等文件，《施工协议书》约定的合同构成中亦包含补充协议，因此《施工协议书》约定的“A楼A区；A楼B区、B楼”工程项目加上《补充协议》中约定的地下室工程的全部工程施工，构成“衡水饭店”工程的全部。第三，根据《补充协议》的内容，该协议应当签订于地下室工程施工之前，并且地下室工程的设计和施工也必然会在地上工程设计和施工之前，且应在地上工程开始施工前已经施工并完成。综上，可以认定该《补充协议》系合同的组成部分。从施工合同的整体履行来看，富恒公司对地下室工程应当承担付款义务。
关于翁镇光是否应对富恒公司债务承担连带责任的问题。虽然工商登记资料显示2016年1月12日前富恒公司系一人有限责任公司，但本院（2014）衡民二终字第551号、552号民事判决已经认定孙品玉、林小凡系富恒公司的股东，故一审判决以富恒公司为翁镇光设立的一人有限责任公司，翁镇光应举证证明其个人财产与公司财产相互独立，但翁镇光对此并未向法庭举证证明，未尽到举证责任，应承担不利后果为由，判决翁镇光对富恒公司的债务应承担连带责任不妥，本院予以纠正。
综上一审判决认定事实清楚，但判决翁镇光对富恒公司的付款义务承当连带给付责任不正确，应予纠正。上诉人富恒公司的的上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河北省衡水市桃城区人民法院（2015）衡桃彭民二初字第231号民事判决第一项，即：被告河北富恒房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告中天建设集团有限公司工程款9802270元，并给付截止2015年10月21日的违约金1270037元，2015年10月21日之后的违约金按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的两倍计算给付至全部款项付清时止；
二、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2015）衡桃彭民二初字第231号民事判决第二项；
三、驳回中天建设集团有限公司其它诉讼请求。
一审案件受理费44807元，二审案件受理费88234元，共计133041元，由上诉人河北富恒房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 倪庆华
审判员 张宝芳
审判员 刘梦辉
二〇一六年八月十一日
书记员 王聪颖