重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终5211号
上诉人（原审被告）:浙江亚厦装饰股份有限公司，住所地浙江省上虞市章镇工业新区。
法定代表人丁海富，董事长。
委托诉讼代理人：徐振华，重庆康实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:重庆普菲可特科技有限公司，住所地重庆市大足区金山镇磨盘村一社。
法定代表人:代建兵，执行董事。
委托诉讼代理人：杨宇，重庆鉴韬律师事务所律师。
原审被告:欧庆伟，男，汉族，1958年11月22日出生，住浙江省杭州市上城区。
原审被告:欧庆文，男，汉族，1958年11月22日出生，住浙江省杭州市江干区。
原审被告:浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司，住所地重庆市北部新区洪湖西路18号附10-19号。
主要负责人:张建夫，经理。
上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称浙江亚厦公司）因与被上诉人重庆普菲可特科技有限公司（以下简称普菲可特公司）、原审被告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司（以下简称浙江亚厦西南分公司）、原审被告欧庆伟、欧庆文买卖合同纠纷一案，浙江亚厦公司不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第18489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人浙江亚厦公司的委托诉讼代理人徐振华，被上诉人普菲可特公司委托诉讼代理人杨宇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
浙江亚厦公司上诉请求：依法撤销(2015)渝北法民初字第18489号民事判决,在查明事实的基础上依法改判；2.本案所有诉讼费用均由被上诉人普菲可特公司承担。事实与理由：一、渝北区法院（2015）渝北法民初字第18489号民事判决书认定事实错误。被上诉人普菲可特公司持有的对账函不能如实反映双方当事人之间真实的供货关系。被上诉人普菲可特公司如要证明货款及金额，应当出示送货单据，否则应承担举证不能的法律后果。
1、公安立案侦查，证明该对帐函存在内容虚假的重大嫌疑。欧庆伟被公安机关以职务侵占罪立案侦查，其案由为欧庆伟利用承包项目经理的职务，擅自与材料商串通后签署虚假的对帐函，在未经公司认可的情况下，由材料商提起诉讼，以达到增加公司债务，而获取其个人利益的目的。在庭审中，欧庆伟并不是一位被告，并不是我公司曾经的项目经理，而是完全站在一审普菲可特公司的立场说话，如此恶意串通下的赤裸裸的勾结，实属罕见。公安机关已先后对欧庆伟的会计王田祥以及普菲可特公司的法定授权代表进行了询问谈话，谈话笔录内容不详，我方在一审中申请法院调取，但一审法院置之不理，程序明显违法。据王田祥在一审中的公证证人证言，该对帐函虽然以浙江亚厦公司的名义出具，但是其涉及的材料款包含了对深圳宝鹰公司供货的货款。而且当时在对账单上签字的欧庆伟、欧庆文、王田祥早已是深圳宝鹰公司重庆项目部的工作人员，欧庆文还是深圳宝鹰公司重庆项目部的负责人（一审中我方已出示详实的证据证明）。毫无疑问，欧庆伟、欧庆文已经没有以我公司名义进行对账的权利。
2、在对账函上加盖的我公司恒大华府项目部技术资料专用章，正好证明了该份对帐函的虚假性。首先，建设部明文规定：项目部技术资料专用章只能用于施工资料的绘图、计算、复印和手续的报建等，不能用于财务对账和签订合同。其次，项目部技术资料专用章在相关项目完工后就自动失效。恒大华府项目早在2011年9月即已完工并交付业主（我方在一审中已举证证明），该项目章用在2013年10月的对帐函显然已经完全失效。再次，重庆市五中院的生效判决书已经明确了该章不能用于财务对账。本案中，欧庆伟、欧庆文就是利用其曾经的职务之便，将明明是供应给深圳宝鹰公司的货物说成是供应给浙江亚厦的货物，将二者混为一谈，企图让我公司承担本不该由我公司承担的付款责任。
3、对帐函是孤证，没有真实的送货单作为佐证，不应为法院采纳。被上诉人普菲可特公司在一审、二审中从未出具过送货单，哪怕是复印件。我们认为，作为买卖合同纠纷中的卖方，手上怎么可能没有送货单？为什么不出具送货单？而光是凭欧庆伟、欧庆文这两个早就挂靠到深圳宝鹰公司去了的人签字的一张对账函？建材供应的供货单，一般都是三联甚至四联，客户联和对帐联有可能交给了交易对手，但怎么可能没有存根联？没有存根联，卖方怎么做账？怎么完善财务资料？作为卖方，手上怎么可能没有送货单的底根？这种说法严重违背了交易常识。上诉人为什么不肯拿出送货单，我们只能推测对帐函内容有重大虚假，无法以送货单来予以佐证。
综上，我们认为本案在事实方面的争议焦点即对帐函的真实性问题，我们认为该份所谓的对账函与欧庆伟的职务侵占案之间有着密切的关系。一审法院在欧庆伟的职务侵占行为未查清之前就贸然下判，实属仓促，有失严谨。
二、渝北区法院（2015）渝北法民初字第18489号民事判决书适用法律错误。1、欧庆伟在出具对帐函时并非我公司的项目经理，而已经是深圳宝鹰公司的项目经理，对这一事实，我方已在一审庭审中举示了大量证据予以证实。一审认为我方未举示相关证据予以证实因而不予认定，我们认为是不合理的。欧庆伟在出具对帐函时已经是深圳宝鹰公司的项目经理，其代表我公司出具对账函的行为不能再被认定为是代表我公司的职务行为，其行为的法律责任不应由我公司来承担；
2、一审原告即二审被上诉人重庆普菲可特公司不能称之为善意相对方，主观上绝对不是善意。首先，重庆普菲可特公司不是真正的供货方，而只是所谓的债权收购方，真正的供货方是重庆华圣林建材公司，重庆华圣林建材公司在向我公司索要未果的情况下，才将所谓的债权转让给了本案的被上诉人重庆普菲可特公司。请注意，本案的被上诉人重庆普菲可特公司是一家科技公司，经营范围并不是建材销售，为何一家科技公司要去收购建材公司的债权？按照经济人利益最大化的原理，为什么建材公司自己不去起诉、不去行使全额的债权而要低价转让给别人去行使？按照交易习惯，债权转让肯定会打折，不可能是原价转让。种种违背常理的情况表明：真正的事实只有一个，那就是真正的供货方重庆华圣林建材公司自己非常清楚自己是向谁供的货？到底是向我公司供的货还是向深圳宝鹰公司供的货？正是因为其清楚这一事实，所以其自身才不敢去行使所谓的债权，只有打折转让给一家科技公司来行使。这也恰好证明了该所谓的债权并不是真实的债权。其次，买卖合同中，普菲可特公司作为债权的主张人，一般都会应被告的要求或法庭的要求举示相应送货单据，以证明送货事实的存在及送货的金额。但在本案中，在一审法院的多次要求下，普菲可特公司即本案的从头到尾都未出示过一张送货单，唯一的证据就是欧庆伟出具的对账函。我们认为，本案中，由于欧庆伟被公安机关立案侦查而对我公司产生仇恨心理，不排除其和普菲可特公司相互勾结，在没有送货单支撑的情形下出具一张对账函，来让我公司来承担莫须有的责任。在本案一审进行中，公安机关曾经对普菲可特科技公司的工作人员和欧庆伟项目部的一些工作人员进行了讯问，并掌握了欧庆伟和普菲可特公司相互勾结的一些证据，我方也申请了一审法院调取，但一审法院迟迟未予调取并匆忙下判，我们认为，这是不严谨的做法，理应予以纠正。
普菲可特公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。
普菲可特公司一审起诉请求，1、判令四被告立即向普菲可特公司支付货款1925006元；2、判令四被告向普菲可特公司支付资金占用损失（自2013年12月1日起，以所欠货款1925006元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算至货款付清之日止）。3、本案诉讼费由四被告承担。
一审经审理查明：浙江亚厦公司承建了恒大地产集团重庆有限公司的重庆恒大华府住宅项目的室内精装修、外墙幕墙装修工程。欧庆伟系浙江亚厦公司的重庆恒大华府项目经理。2008年2月21日，以浙江亚厦装饰股份有限公司重庆恒大华府工程项目部为甲方，华圣林公司为乙方签订《供货协议书》，主要约定：浙江亚厦公司向华圣林公司购买石膏板、龙骨等材料；累计送货货款满30万元时，浙江亚厦公司以现金形式支付华圣林公司累计货款的70%，以此类推，不足30万元的货款按月支付。该《供货协议书》落款甲方处加盖了“浙江亚厦装饰股份有限公司重庆恒大华府工程项目部专用章”并有作为代表的“欧庆文”的手写签名。2013年10月15日，华圣林公司向浙江亚厦公司出具了《债权转让通知书》，主要内容是：浙江亚厦公司已向华圣林公司支付了部分货款，现仍有部分货款未支付，华圣林公司将上述债权全部转让给普菲可特公司，请浙江亚厦公司收到本通知后将所欠货款直接支付给普菲可特公司。2013年10月15日，浙江亚厦装饰股份有限公司恒大欧庆伟项目部向普菲可特公司出具《对账函》，主要内容是：华圣林公司和普菲可特公司于2008年1月1日至2013年10月15日止，先后向浙江亚厦公司恒大项目累计提供轻钢龙骨石膏板、铝质天花、生态木、PVC地胶、外墙板及其辅助材料等共计14171329.62元，浙江亚厦公司已先后向两家公司累计支付货款12246323.62元，余欠两家公司1925006元，因华圣林公司已将其全部债权转让给普菲可特公司，故浙江亚厦公司现余欠普菲可特公司货款1925006元，相关的供货原始单据已全部由浙江亚厦公司收回，从今以后的付款依据及对账，均以此对账函为准。该《对账函》落款处有“欧庆伟”、“欧庆文”的手写签名，并加盖了“浙江亚厦装饰股份有限公司重庆恒大华府工程项目部技术资料专用章”。2014年6月5日，原告委托律师向浙江亚厦公司发出《律师函》催收货款1925006元，浙江亚厦公司于次日收到《律师函》。
一审法院认为，庭审查明重庆恒大华府装修工程项目系被告浙江亚厦公司承建，欧庆伟系项目经理，欧庆伟及其指派的人员以浙江亚厦公司的名义购买建材并与普菲可特公司就欠付货款对账，可以认定欧庆伟的行为系职务行为，其行为的法律责任应由浙江亚厦公司承担。根据《对账函》可以认定浙江亚厦公司尚欠普菲可特公司货款1925006元。被告浙江亚厦公司依法应承担付款责任。浙江亚厦公司辩称技术资料专用章不能用于财务对账，但《对账函》不仅加盖了技术资料专用章，而且有“欧庆伟”、“欧庆文”的手写签名，足以使作为善意相对方的普菲可特公司相信欧庆伟、欧庆文系履行代表浙江亚厦公司的职务行为。浙江亚厦公司还辩称欧庆伟存在将宝鹰公司的账目与浙江亚厦公司的账目相混同的情况，还存在将并非用于浙江亚厦公司的项目的材料款也以浙江亚厦公司的名义出具对账函的情况，还存在将其私人对材料商的借款也以浙江亚厦公司的名义出具对账函的情况，欧庆文、欧庆伟是宝鹰公司的员工，不能对外以浙江亚厦公司、浙江亚厦西南分公司员工的身份进行对账。浙江亚厦公司未对此举示充分证据予以证明，一审法院不予采信，且即使上述抗辩属实，也仅仅涉及欧庆伟与浙江亚厦公司的内部关系，不能以此对抗作为善意相对方的普菲可特公司。《供货协议书》对货款的支付时间约定不明，而《对账函》也未约定货款支付时间。庭审查明浙江亚厦公司于2014年6月6日收到普菲可特公司催收货款的《律师函》，而原告于2014年7月3日提起本案诉讼，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，一审法院酌情认为普菲可特公司起诉时已经给了浙江亚厦公司必要的准备时间，故对于普菲可特公司诉请的资金占用损失，一审法院认为应以所欠货款1925006元为基数，从2014年7月3日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算至付清之日止。普菲可特公司诉称浙江亚厦西南分公司设立后，即加入浙江亚厦公司与普菲可特公司及华圣林公司之间的《供货协议书》，但未对此举证证明，依照合同的相对性，普菲可特公司诉请浙江亚厦西南分公司承担本案付款责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。因欧庆文、欧庆伟系履行职务行为，故普菲可特公司诉请欧庆伟、欧庆文承担本案付款责任亦无事实及法律依据，一审法院不予支持。欧庆伟、欧庆文无正当理由拒不到庭参加2015年12月23日的诉讼，应承担不举证、质证、辩论的法律后果。据此，一审法院遂判决：一、浙江亚厦装饰股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆普菲可特科技有限公司货款1925006元；二、浙江亚厦装饰股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆普菲可特科技有限公司资金占用损失（以1925006元为基数，从2014年7月3日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算至付清之日止）；三、驳回重庆普菲可特科技有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费23010元，由浙江亚厦装饰股份有限公司负担。
在二审审理期间，浙江亚厦公司提供的证据，普菲可特公司以其不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审新证据，即不属于一审庭审结束后新发现的证据,不同意质证,本院认为普菲可特公司抗辩有理,本院不组织双方当事人对浙江亚厦公司提供二审提供的证据质证。
由于双方均没有提供足以推翻一审认定事实的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：欧庆伟以浙江亚厦公司的名义出具的《对账函》的法律后果，是否应当由浙江亚厦公司承担。本院作如下评述。重庆恒大华府装修工程项目系浙江亚厦公司承建，被告欧庆伟系项目经理。浙江亚厦公司以恒大华府项目部的名义与华圣林公司签订了《供货协议书》，并加盖了恒大华府项目部的印章。欧庆文作为代表人在上面签字。华圣林公司向其工地送货。最后，欧庆伟以浙江亚厦公司恒大华府项目部的名义与华圣林公司、普菲可特公司签署《对账函》。因此，从合同的签订，到合同的履行，再到《对账函》的确认，在上述民事法律行为过程中，欧庆伟均在实施其与职务相当的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。欧庆伟所签署的《对账函》，其法律后果应当由浙江亚厦公司承担。因此，欧庆伟是否在宝鹰公司任职、《对帐函》使用的什么印章、送货单原件是否存在均不能作为浙江亚厦公司不承担责任的理由。
综上，浙江亚厦公司上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，判决正确，据此，《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22125元，由上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胥 庆
代理审判员 向 川
代理审判员 乔小勇
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 姚刚应