江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）赣06民特1号
申请人廖晓霞。
委托代理人战赢，江西豫章律师事务所律师。
委托代理人郑华萍，江西融冰律师事务所律师。
被申请人鹰潭鑫琥房地产开发有限公司，住所地：江西省鹰潭市月湖区胜利东路89号。
法定代表人窦玲，董事长。
委托代理人邵有，江西华星律师事务所律师。
申请人廖晓霞与被申请人鹰潭鑫琥房地产开发有限公司（以下简称鑫琥公司）申请撤销仲裁裁决一案，申请人廖晓霞不服鹰潭仲裁委员会（2014）鹰仲字第02号裁决，向本院提出撤销仲裁申请，本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
申请人廖晓霞不服鹰潭仲裁委员会裁决，向本院提出申请
称：一、本案仲裁庭的组成人员有回避的情形而未主动申请回避，致使仲裁庭在案件仲裁过程中明显偏袒一方当事人。申请人廖晓霞在本案裁决之后获悉，本次仲裁庭的主裁刘家和及边裁郑禄叶均与鑫琥公司有特殊关系,另一位边裁郭建军不符合仲裁员身份。(1)仲裁员郭建军的身份还是鹰潭市月湖区法院在职法官，依照最高人民法院《关于现职法官不得担任仲裁员的通知》规定，其依法不能担任仲裁员。（2）仲裁员郑禄叶曾经担任过鑫琥公司实际控制人陆晓初经营的某公司法律顾问长达十年之久，郑禄叶与陆晓初有深厚的私交。（3）仲裁员刘家和自2005年起在鑫琥公司实际控制人陆晓初经营的鹰潭金三角房地产开发公司工作近2年时间。刘家和的儿子在鹰潭金三角房地产公司开发的位于鹰潭环城路时代广场后面的步行街项目购买了商铺一间。此外，刘家和还曾经担任过江西华星律师事务所的工作人员（因其曾担任过鹰潭市中级人民法院的领导，因此没有律师身份）。鑫琥公司、陆晓初因债务纠纷在中国国际经济贸易仲裁委员会2015年仲裁的一起案件中（(2015）中国贸仲京裁字第1067号），所聘请的代理律师就是江西华星律师事务所高级合伙人周永生及本次仲裁案的代理人江西华星律师事务所律师邵有。因此，刘家和与鑫琥公司及代理人均存在特殊的利益关系。
鉴于本案二仲裁员与案件一方当事人及代理人的特殊关系，依照《中华人民共和国仲裁法》第34条、《鹰潭仲裁委员会仲裁规则》第二十四条第（一）款第3项的规定，二名仲裁员均应当主动申请回避，以维护仲裁庭的公平、客观。但二名仲裁员不但没有主动申请回避，还在另外两起涉及申请人及申请人家属的案件中继续担任仲裁员。为此，申请人及家属已经向鹰潭仲裁委提出了回避申请。
二、裁决书对申请人提交的涉及案件的所有关键证据均毫
无依据的一概否定，对对方当事人提交的证据则不分青红皂白全盘接受，最终认定的事实完全黑白颠倒、适用法律完全错误。1.本裁决书对双方签署的《补充协议》不予采信，其理由强词夺理、牵强附会，完全缺乏事实依据，让人无法信服。根据双方均认可的事实，申请人廖晓霞与鑫琥公司于2013年5月16日签署了11套商品房买卖合同（含本次仲裁7套），并于当日就每份购房合同分别签署了一份《补充协议》。这些《补充协议》均有双方当事人的签字或盖章，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，依法均应当是合法有效的协议。《补充协议》第2条约定：乙方购房预付款以2013年1月24日黄国盛与陆晓初和担保方鑫琥公司、窦玲签订的《借款合同》的借款金额4140万元当中的相应数额的借款抵作乙方购房预付款。裁决书据此认为《补充协议》以《三方协议》为基础不错，但裁决书接着便认定《补充协议》与本案无关，着实令人费解。《三方协议》是鑫琥公司在第二次开庭时提交的证据，其证明的目的是申请人所交购房款属于空转资金，这也是鑫琥公司认为申请人违约未缴纳购房款的主要证据。仲裁庭对鑫琥公司提供的所有证据均完全予以采纳，唯独认为“该证据与本案无关，应予排除”。仲裁庭给出的理由是：“申请人在掌控鑫琥财务大权期间通过银行转了本案款下的七笔钱作为首付款，黄国盛在2014年初即向国际贸仲委以借贷合同纠纷申请仲裁，该《三方协议》没有履行，该证据与本案无关，应予排除。”申请人认为，仲裁庭审理案件一年多时间，可是连最基本的时间都没有搞清楚，申请人付款的时间是2013年12月3日，黄国盛向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁的时间是2014年9月29日。也就是说黄国盛是在申请人付完款10个月后才申请仲裁的，《三方协议》在当时是完全可以履行的，因为各方都签字同意。因此，表面上看仲裁庭是驳回鑫琥公司的证据，但实际上其目的是为不予认定申请人和鑫琥公司签署的《补充协议》作铺垫。实际上《三方协议》的内容是各方的真实意思表示，只要鑫琥公司同意按照该协议履行，黄国盛的相应债权是可以抵销的。而《三方协议》最终没有得到履行是因为鑫琥公司缺乏建设资金而要求申请人支付现款以解决其困难。因此，《补充协议》是双方协商改变了付款方式的，其他内容并未变更。仲裁庭认为《补充协议》与本案无关不予采纳的理由实在缺乏事实依据，完全是刻意偏袒一方当事人而牵强附会找来的理由。2、裁决书对已经中国国际经济贸易仲裁委员会生效裁决书认定的申请人已经支付购房款的事实不予采纳，明显违反了民事证据认定规则。鑫琥公司在仲裁申请书中向仲裁庭陈述申请人廖晓霞没有向其支付购房款。为此，申请人在第一次开庭时提交了7份“银行网上转账电子回执”和4份《补充协议》，证明申请人已经按照《补充协议》及双方的约定全额付清了购房款。鑫琥公司仍坚持申请人没有付款，并在第二次开庭时提交证据欲证明申请人所支付的购房款属于资金空转，实际上没有收到购房款。但申请人在第三次开庭时提交的中国国际经济贸易仲裁委员会作出的（2015）中国贸仲京裁字第1067号《裁决书》及鑫琥公司实际控制人陆晓初在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁时所提交的相关证据材料，充分证明了申请人于2013年12月3日所支付的7184480元的购房款全部被鑫琥公司转给陆晓初用于归还其对黄国盛的4140万元借款。虽然鑫琥公司在第三次仲裁开庭时提出他们（还有陆晓初及其配偶窦玲）已经向北京市二中院申请撤销中国国际经济贸易仲裁委员会作出的（2015）中国贸仲京裁字第1067号《裁决书》。但在仲裁庭下裁决之前，北京市二中院已经以（2015）二中民特字第12989号民事裁定书驳回了鑫琥公司等的申请。故鑫琥公司收到申请人购房款之后用于其实际控制人陆晓初归还个人借款的事实已经被生效裁决所认定。为此，申请人委托代理人曾特意致电鹰潭仲裁委秘书处彭秘书请求提交北京市二中院（2015）二中民特字第12989号民事裁定书以供仲裁庭参考，仲裁庭对此答复是“不需要”。但裁决书最终却在“合议庭意见”第六部分中对申请人交付的购房款一方面认定“确已进了申请人（即鑫琥公司）的账户”，但同时又认为上述购房款“被被申请人（即廖晓霞）用申请人的名义将款转到证人顾某、夏某的帐上后又转到何处，双方说法相左，合议庭很难确定，须待国际贸仲委的仲裁结果出来后，才能最终确认。因此，本仲裁庭对7184480元的购房款不做处理。”由此可见，仲裁庭在明知鑫琥公司的撤销仲裁申请被北京二中院依法驳回，中国国际经济贸易仲裁委员会作出的裁决书已经生效，鑫琥公司收到申请人购房款后转给陆晓初用于归还其个人债务的事实已经被生效裁决书确认的情况下，依然毫无道理拒绝采纳，明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定“下列事实，当事人无需举证证明：……(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”。
综上，仲裁庭明显违背案件客观事实，作出不利于申请人的事实判断，导致案件适用法律和裁决结果完全错误。同时，仲裁庭的组成人员与一方当事人有着千丝万缕的利益关联，明显属于应当回避的人员，但却隐瞒事实不主动申请回避。故请求贵院依法予以撤销，以维护申请人的合法权益。
被申请人鑫琥公司答辩称：一、申请人申请撤销仲裁裁决
没有法律依据。《中华人民共和国仲裁法》第五十八条列举人民法院撤销仲裁裁决的六种情况全是仲裁程序是否违反法定程序，没有将“认定事实荒谬”作为撤销的条件。原条文是“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)没有仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。”并且该条是采用有限列举式的立法方式，是刚性的，没有诸如“裁决适用法律不当”、“其他人民法院认为应当撤销的”之类弹性条款，也就是说只要申请人申请撤销的理由不符合那六种之一，就要被驳回。而申请人之所以申请撤销该裁决，理由主要是以下两点：1、申请人认为是仲裁组成人员有回避情形而未回避。2、申请人认为裁决书对于事实的认定问题及法律适用错误。对于第1点，答辩人认为这纯粹就是申请人的个人想象，其所说的事项完全是没有任何事实和依据的，更没有提供任何证据予以证明。对于第2点，答辩人认为并非生效的仲裁裁决书法律文书所认定的事实就应予认定，根据民诉法司法解释第93条的规定，已为仲裁机构生效裁决所确认的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。因此，在本案中，答辩人提供了推翻北京仲裁委裁决的相反证据，鹰潭仲裁委只是根据案件事实，做出了正确的认定。其次，答辩人认为“对事实认定错误”及法律适用问题不属于上面六种情形之一，不在人民法院审查的范围之内。
二、即使贵院要撤销此案，我方认为贵院应将该案发回鹰潭仲裁委员会重新仲裁，因为廖晓霞伪造和隐瞒本案重要证据。在2013年10月份至2014年1月17日期间，鑫琥公司将印章及财务印鉴全部由廖晓霞实际控制使用。在（2014）鹰仲字第02号案件中，廖晓霞与申请人所签订的购房合同并未支付任何购房款，廖晓霞是在2013年12月3日虚假空转上述购房款的，当时申请人的财务印鉴及公章全部在廖晓霞控制使用，廖晓霞利用掌握申请人财务印鉴及公章的便利，非法虚假空转购房款，伪造了其支付购房款的事实证据，隐瞒了其所提供的银行流水账单是虚假空转的事实，申请人对于上述购房款并未得到分文。根据仲裁法司法解释第二十一条的规定：“当事人申请撤销国内仲裁裁决的案件属于下列情形之一的，人民法院可以依照仲裁法第六十一条的规定通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁：（一）仲裁裁决所根据的证据是伪造的；（二）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。人民法院应当在通知中说明要求重新仲裁的具体理由。”因此申请人认为，即使贵院要撤销，贵院应依法将该案件发回鹰潭仲裁委员会重新仲裁。以免造成不必要的诉累。
申请人廖晓霞于2016年3月1日申请本院到鹰潭市月湖区人大常委会调取证据：即仲裁员郭建军是否具有法官身份。
2016年3月9日鹰潭市月湖区人民代表大会常务委员会出具证明：月湖区三届人大常委会第五次会议于1990年11月19日任命郭建军同志为月湖区人民法院审判员，该职务至今未免。
本院向被申请方的公司总经理陆晓初代理律师邵有做了一份询问笔录，陆晓初承认刘家和在刚退休之后，在其原来的公司做了3-4年的事，上午来，下午走。郑禄叶从未担任过我公司的法律顾问，我公司原来的法律顾问是廖爱华律师。
本院认为：1、关于仲裁庭的组成人员由回避情形而未主动申请回避的问题。（1）关于仲裁员郭建军：鹰潭市月湖区人大常委会出具的证明材料表明，1990年11月19日郭建军被任命为鹰潭市月湖区人民法院审判员且至今未免，依据《中华人民共和国法官法》第二条“法官是依法行使国家审判权的审判人员，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员”之规定，审判员属于法官，且郭建军属于现任法官。二○○四年七月十三日《最高人民法院关于现职法官不得担任仲裁员的通知》明确规定指出“法官不得担任仲裁员”。由此，郭建军不得担任仲裁员，无组庭裁决本案的合法资格，其参与组成仲裁庭并裁决本案当系程序违法。（2）关于仲裁员郑禄叶：郑禄叶是江西融冰律师事务所的律师，陆晓初不承认郑禄叶曾担任过其经营公司的法律顾问，申请人对郑禄叶是否曾担任过鑫琥公司实际控制人陆晓初经营的某公司的法律顾问，也未提供证据予以证明，故不属于鹰潭仲裁委员会仲裁守则第八条中规定的应当回避的情形。（3）关于仲裁员刘家和：刘家和虽然在陆晓初原经营的公司做过事，但已事隔多年，且原公司非本案当事人，故不属于鹰潭仲裁委员会仲裁守则第八条中规定的应当回避的情形。
2、关于裁决书对申请人提交的涉及案件的所有关键证据均毫无依据一概否定，对对方当事人提交的证据则全盘接受的问题。《中华人民共和国仲裁法》第五十八条列举了人民法院撤销仲裁裁决的六种情形，没有将认定事实错误作为撤销条件，故申请人以该理由要求撤销，不符合法律规定，本院不予支持。
综上，因仲裁员郭建军属现任法官，不得担任仲裁员，无组庭裁决的合法资格，属程序违法。申请人廖晓霞的申请，本院予以支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项的规定，裁定如下：
撤销鹰潭仲裁委员会（2014）鹰仲字第02号裁决书。
本案案件受理费400元，由被申请人鑫琥公司承担。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈华秀
审判员 陈信仕
审判员 徐遇金
二〇一六年三月二十八日
书记员 罗玉萍