新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 判 决 书
（2014）伊州刑二终字第21号
抗诉机关尼勒克县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张伊平，男，汉族，1974年12月8日出生，中专文化程度，捕前住xx镇xx路xx家属楼xx单元（户籍地新疆伊宁市xx乡xx街xx巷xx号），原系尼勒克县公安局木斯乡派出所协警。2013年3月21因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，2013年4月3日被伊犁哈萨克自治州人民检察院批准逮捕，2013年4月5日被执行逮捕。现羁押在尼勒克县看守所。
尼勒克县人民法院审理尼勒克县人民检察院指控原审被告人张伊平贪污一案，于2013年9月12日作出（2013）尼刑初字第48号刑事判决。原审被告人张伊平不服，提出上诉，原公诉机关尼勒克县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月2日公开开庭审理了本案，伊犁州人民检察院检察员段向茹、代理检察员闫玉珍出庭支持抗诉，上诉人张伊平到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审认定，被告人张伊平于2011年8月22日至2012年5月9日在尼勒克县公安局交警大队任财务内勤，主要工作职责为领取尼勒克县公安局交警大队的罚没款票据、发放及将收取的罚没款及时通过尼勒克县农业银行上缴国库。2012年5月9日被告人张伊平向新任财务内勤杨某某移交工作时，通过做平移交清单的方式，将其任财务内勤期间尼勒克县公安局交警大队民警任某某上缴的200000元罚没款认为是自己所上缴的，并将移交清单的“上交财政非税”一栏中金额写成917500元（被告人张伊平实际上缴金额为717500元）。2013年4月3日，经尼勒克县公安局、尼勒克县交警大队、尼勒克县反贪局和张伊平本人现场核算，被告人张伊平在任尼勒克县公安局交警大队财务内勤期间利用职务上的便利共非法侵吞罚没款202488元。2013年2月18日，被告人张伊平将现金200500元交回尼勒克县公安局纪检组，2013年6月3日，被告人张伊平的家属主动为其退还剩余赃款1988元，赃款202488元已全部退回。
另查，2012年7月期间，被告人张伊平因任交警大队内勤期间罚没款对不上账，到尼勒克县财政局工作人员王某处查交款的情况。
原审法院认定事实的证据有：被告人身份证复印件、尼勒克县公安局交警队花名册、任某某缴款回单、被告人自述材料、悔过书、公安督查移送通知书、公安督察移交物品清单、收据、行政事业单位资金往来结算票据、移交清单、证人证言、被告人供述、证人证言及查账清单。
据此，原审法院认为，被告人张伊平在任尼勒克县公安局交警大队财务内勤期间，在交接工作时将未查明资金出处的罚没款非法侵吞202488元，被告人张伊平行为依法已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人张伊平无前科劣迹，系初犯，在公安机关查账阶段主动将赃款全部退回，未造成公有财产的流失，根据法律相关规定可以在量刑时酌情从轻处罚，并且能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人的辩护人的辩护意见，没有证据予以证实，不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款之规定，以被告人张伊平犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
上诉人张伊平的上诉请求：上诉人不构成贪污罪，请二审依法公正判决。主要理由：上诉人无贪污行为，主观上无贪污故意。2009年5月9日，上诉人在向新任内勤杨某某移交工作时，将自查多出的20万元没有移交，拿回家暂存，虽有违规违纪之嫌，但绝无侵吞截留贪污主观之故意；2012年2月2日，当上诉人知道是任某某在一年前任内勤时，截留20万元人民币，在上诉人任职期间，且毫无知晓的情况下，在上诉人办公室，擅自违规操作，通过非税系统，打进了20万元人民币，造成长款，上诉人当即表示，要将该款全部交出，但是屡遭拒绝，最后在向局领导汇报后才交出。上诉人主观上无非法侵吞罚没款的目的，由于上诉人之前并不知道缘何账户上多了钱，上诉人采取了弄清楚再交的方式，将钱暂时保管起来，而非据为己有，而且案发前曾向主管领导汇报过。直至2013年2月2日，任某某道出实情，原来是任某某将其任职期间扣押的罚没款利用上诉人的非税系统私自存了20万元，但没有向上诉人移交罚没款存根，导致上诉人经手款项多出。上诉人主观上无贪污的故意，客观上没有贪污的行为，不构成贪污犯罪。
尼勒克县人民检察院的抗诉意见：该判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但对被告人张伊平量刑畸轻，理由如下：本案中被告人张伊平在任尼勒克县公安局交警大队财物内勤期间，在交接工作时将未查明资金出处的罚没款非法侵吞202488元，其行为已构成贪污罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条的规定，被告人张伊平贪污数额在十万元以上，法定刑为十年以上有期徒刑，虽然被告人张伊平无前科劣迹，系初犯，在公安机关调查期间主动将赃款全部退回，根据法律相关规定可以在量刑时酌情从轻处理。但本案中被告人张伊平没有法定减轻处罚情节，判处被告人张伊平三年有期徒刑，确属量刑畸轻。
本院经审理查明，上诉人张伊平系尼勒克县公安交警大队财物内勤，主要工作职责是领取发放交警大队的罚没款收据及将罚没款通过尼勒克县农业银行上缴国库。2012年5月上诉人张伊平接到工作变动的通知，并要求他2012年5月9日将工作交给本单位的杨某某。在交接工作的前一天，上诉人张伊平自己在办公室算账后，发现自己的账上多了192510元，上诉人当时不明白这笔钱为什么会多出来，后就将钱用黑色塑料袋装上提回家了。2012年5月9日上诉人张伊平向杨某某移交财物工作时，将财物账目清单上缴财政非税栏数字填写为91750元，而上诉人实际只上缴了71500元。2013年2月间交警大队领导叫上诉人回来查账，通与其他人查账，最后核实：在上诉人张伊平担负尼勒克县公安交警大队财物内勤期间，上诉人张伊平有202488元罚没款没有上缴，上诉人对此结果是认可的。期间，尼勒克公安局督查大队找上诉人调查情况，在第一次谈话时上诉人并没有将真实情况讲出来。后来，上诉人如实供述了犯罪事实，并将拿回家的192510元罚没款及其他部分款交到了单位，后上诉人亲属将余款补交，上诉人已经全部退赃。
本院二审认定事实的主要证据有：1、上诉人张伊平的供述包括悔过材料，证实上诉人贪污犯罪的事实，证实上诉人知道自己任职期间任某某在他系统上打款的事实。2、证人证言。证人关文芳证实州交警对财务处相关人员查账后，发现有约20万罚没款缺口，要求尼勒克县交警对自查。后叫回上诉人张伊平查账，确定张伊平贪污数额。证人任某某证实，与上诉人张伊平核查账确定张伊平有20余万元罚没款没有入账的事实，证实2011年11月1日在上诉人张伊平任财务内勤期间，任某某在张伊平处用非税系统打票交钱并把第一联和银行回执交给张伊平的事实。证人陈强证实张伊平将罚没款拿回家从没有向领导汇报过的事实。3、任某某缴款回单。证实任某某缴款20万元的事实。4、张伊平缴款回单，证实张伊平任职期间，即2011年8月22日至2012年5月9日间实际向尼勒克县农行缴款717500元的事实。5、移交清单，证实上诉人张伊平向他下任杨某某移交账目情况。6、张伊平任职期间应缴罚没款核算结果，证实张伊平有202488元罚没款没有上缴。
本院认为，上诉人张伊平以非法占有为目的，利用工作变动移交自己管理财务内勤工作之际，将自己基于错误认识误认为长出的罚没款192510元予以侵占，同时上诉人还有9978元应交罚没款没有上缴且不能说明理由，两项合计202488元。从案件的全过程来看，上诉人既有贪污犯罪的故意，如在移交清单上填写虚假上缴钱款数（属于抹平账目行为）及曾经隐瞒案情，又有具体实施犯罪的行为，如将钱款直接提回家等，任某某通过上诉人非税系统打票缴钱后将回执全部都给了上诉人，上诉人对此是明知的。上诉人张伊平在因自己算账不清误以为多出钱款就将钱款私自提回家后较长时间里从没有向单位主管人员汇报或者讲明过，况且即便是张伊平账目显示多出或多缴了罚没款，只是账目问题，张伊平当时所持的所经手的192510元等现款确实都是单位收缴的罚没款，这一点是清楚无疑的。上诉人张伊平误以为钱款多出来了就趁机侵吞属于贪污行为，因此，其上诉请求及理由与事实不符，于法无据，本院不予采纳；原审法院既然认定上诉人张伊平构成贪污罪并且贪污数额为202488元属于数额巨大，在没有法定减轻处罚情节的情况下，对上诉人张伊平减轻处罚，确属量刑畸轻，原公诉机关抗诉理由成立，本院依法予以支持。经我院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（二）项，第二百二十六条第二款，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销尼勒克县人民法院（2013）尼刑初字第48号刑事判决；
二、上诉人张伊平犯贪污罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年3月21日起至2023年3月20日止）
本判决为终审判决。
审判长 张林
审判员 唐东
审判员 隆达
二〇一四年六月十日
书记员 刘婷