四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第4071号
上诉人（原审被告）刘道奎，男，1959年1月27日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。
委托代理人石子发，四川印诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨选会，男，1956年12月9日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。
委托代理人王大全，安岳县通贤法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）四川大西南鑫华建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区桐梓林北路**号。
法定代表人林相伦，总经理。
委托代理人罗德文，男，1967年10月4日出生，汉族，住四川省简阳市，系该公司员工。
委托代理人林相红，男，1975年5月2日出生，汉族，住四川省中江县，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）谢祥路，男，1970年7月9日出生，汉族，住四川省南部县。
上诉人刘道奎因与被上诉人杨选会、四川大西南鑫华建筑劳务有限公司（以下简称大西南公司）、谢祥路提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年成都市第四建筑工程公司将青华路成保厂“天禅·浣华邸”工程的劳务分包给大西南公司负责承建。大西南公司承建后又将该工程中的砖砌体部分工程发包给谢祥路，谢祥路作为分包班组长再将该砖砌体中的灰沙、红砖的转运和装卸至工地的任务发包给刘道奎班组，刘道奎让杨选会于2012年7月17日进入其班组做一名灰沙、红砖装卸工，杨选会受刘道奎管理。7月27日上午10时左右，杨选会在工作时不慎摔伤，当即被刘道奎送往青羊中医院门诊治疗。2012年7月30日，谢祥路将杨选会送往四川天祥骨科医院住院治疗，杨选会住院治疗46天，于2012年9月10日出院。杨选会住院期间的医疗费是由谢祥路支付。成都市劳动人事争议仲裁委员会2013年7月2日作出成劳人仲委裁字（2013）第759号《仲裁裁决书》，认定大西南公司与杨选会存在事实劳动关系，大西南公司不服提起诉讼，原审法院于2013年9月6日另案作出（2013）武侯民初字第3695号《民事判决书》，认定大西南公司与杨选会不存在事实劳动关系。2014年5月21日经四川求实司法鉴定所鉴定杨选会的伤残等级为十级。杨选会支付鉴定费890元、医药费919.2元。
另查明，王玉珍1932年11月18日出生，育有杨选会等子女4人。杨选会10多年一直在成都打工维生。
原审法院认定上述事实，主要采信了《劳务分包合同》、《员工花名册》、《三级教育卡花名册》、《证明》、《仲裁委庭审笔录》、病历资料、医疗费票据、鉴定费票据、《仲裁裁决书》、《民事判决书》、《司法鉴定意见书》、双方当事人身份信息和陈述等证据。
原审法院认为，大西南公司将青华路成保厂“天禅·浣华邸”工程部分分包给谢祥路，谢祥路又将部分工程交给刘道奎，杨选会由刘道奎叫到该工地工作，受刘道奎管理，应认定刘道奎与杨选会之间系雇佣关系。对大西南公司辩称杨选会和其公司没有建立劳务关系的意见，予以采纳。对刘道奎辩称，杨选会是其介绍到谢祥路处的，其和杨选会一样都是在谢祥路处务工的意见，与查明的事实不符，不予采纳。
杨选会在为刘道奎提供劳务的过程中人身权利受损，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，杨选会不注意安全，造成本次事故，存在一定过错，应自行承担30%的责任，刘道奎的责任比例酌定为70%。由于大西南公司将工程违法分包给不具有劳务承包资质的谢祥路，谢祥路又分包给刘道奎，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，大西南公司、谢祥路应与刘道奎承担连带赔偿责任。
因雇主责任系替代责任，杨选会的损害并非刘道奎侵权所致，刘道奎不应承担因侵犯人身权所应负担的精神损害赔偿，故对杨选会主张的精神抚慰金不予支持。杨选会主张营养费，因未举证证明，不予支持。杨选会所受损失为：医疗费919.2元；误工费为4447.4元（杨选会未举证证明其实际收入，参照2013年度四川省建筑行业年平均工资35289元÷365天×46天）；交通费酌定300元；住院伙食补助费920元（20元／天×46天）；鉴定费用890元；残疾赔偿金44736元（2013年度四川城镇居民人均可支配收入22368元×20年×10%）；被扶养人生活费765.9元（2013年度四川农村居民人均生活消费支出6127元×5年×10%÷4），共计59871.4元，刘道奎应赔偿70%即41910元。
据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决：一、刘道奎于判决生效之日起十日内赔偿杨选会41910元；二、大西南公司和谢祥路对上述款项向杨选会承担连带赔偿责任；三、驳回杨选会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，减半收取825元，由大西南公司、谢祥路各承担250元、刘道奎承担325元。
宣判后，原审被告刘道奎不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，确定性质不当，适用法律错误。1、刘道奎与大西南公司系劳动关系而非层层分包关系，杨选会并非受雇于刘道奎，而是受雇于大西南公司。2、原审适用赔偿标准过高，杨选会的残疾赔偿金应参照农村标准进行赔偿。3、原审具体责任划分不明确，未具体划分刘道奎、谢祥路及大西南公司的责任比例。4、原审违反法定程序，刘道奎没有收到起诉书、证据等任何法律文书；原审判决列举的证据“员工花名册、三级教育卡”并不存在。故诉请二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人杨选会答辩称，原审判决比较公正，但分摊责任上不正确，杨选会的用人主体是大西南公司；杨选会常年在成都打工，刘道奎认为应按农村标准计算残疾赔偿金与事实不符。
被上诉人大西南公司答辩称，原审判决很清楚，杨选会不是大西南公司的人。刘道奎是大西南公司的，但他在几个工地都有包工，不清楚大西南公司为何要参加诉讼。杨选会受伤不是在大西南公司的工地上，其伤残司法鉴定报告上写明了受伤工地并非大西南公司工地。
被上诉人谢祥路答辩称，刘道奎确实分包了工地上的拉砖项，杨选会与刘道奎是雇佣关系，但杨选会是在哪个工地受伤有待确认。
二审中，谢祥路向本院提交《劳务承包合同》复印件一份，因合同的甲方为王国建，并非本案当事人，该合同与本案无直接关联性，本院不予采信。
本院认为，本案二审的争议焦点为1、刘道奎与杨选会之间是否构成雇佣关系，原审对大西南公司、谢祥路及刘道奎的责任划分是否恰当；2、杨选会的残疾赔偿金应适用城镇还是农村标准；3、原审是否违反法定程序。对此，本院分别评述如下：
一、关于刘道奎与杨选会之间的关系问题。刘道奎主张杨选会的实际用工主体是大西南公司，但在（2013）武侯民初字第3695号生效民事判决中已经认定杨选会未接受大西南公司的管理、指挥与监督，其劳动报酬不是大西南公司发放，大西南公司不清楚杨选会是否实际提供了劳务，双方之间不存在劳动关系。根据生效判决及《分项工程劳务分包合同》均可以证实大西南公司将涉案工程的砖砌体分项分包给了谢祥路，对此各方当事人均不持异议，本院予以确认。同时大西南公司和谢祥路均主张谢祥路又将其中的部分工程分包给了刘道奎，虽谢祥路与刘道奎之间无书面合同，但杨选会在二审中明确表示是刘道奎介绍他到该工地务工，其工作是由刘道奎安排，工资亦是由刘道奎发放，该陈述可与大西南公司及谢祥路的主张相互印证。刘道奎主张其与杨选会同时受雇于谢祥路，但同为工友不存在由刘道奎给杨选会安排工作，且刘道奎称报酬是其从谢祥路处领取后与杨选会等工友平均分配，其也未能提供实际平均分配发放报酬的证据。而杨选会在本案起诉状上亦陈述“谢祥路再将该砖砌体中的灰沙、红砖的转运和装卸至工地的任务发包给刘道奎班组。……杨选会于同年7月17日进入该工程的刘道奎班组做一名灰沙、红砖装卸工。”，故结合本案实际情况，原审认定杨选会与刘道奎之间存在雇佣关系并无不当。至于刘道奎与大西南公司、谢祥路之间的责任划分问题，因大西南公司、谢祥路将工程发包给不具备相应资质的刘道奎，原审确认大西南公司、谢祥路与刘道奎承担连带赔偿责任符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，本院予以确认。
二、关于杨选会的残疾赔偿金适用标准问题。根据本案查明事实，杨选会常年在建筑工地打工，其经常居住地及主要收入来源地均为城镇，原审按照城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当。
三、原审是否存在程序违法的问题。刘道奎称未收到起诉书、证据等任何法律文书，经核查原审卷宗材料，在原审法院的《送达回证》上，刘道奎于2014年3月5日签收了《开庭传票》、《民事诉状副本》、《应诉材料（应诉、举证、权利义务通知）》。刘道奎称原审判决引用的“员工花名册、三级教育卡”这两份证据并不存在，但在原审《庭审笔录》第五页清楚记载杨选会出具了该两份证据，第六、七页大西南公司、谢祥路、刘道奎分别发表了质证意见，该笔录亦有刘道奎的签名认可。故刘道奎的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
至于大西南公司提出杨选会并非在该公司承建的工地受伤的问题，在（2013）武侯民初字第3695号生效《民事判决书》中已查明杨选会是在“天祥﹒浣华邸”工地工作，并在工作中受伤，而该工程即大西南公司承建的青华路成保厂项目工程。故大西南公司的该项抗辩理由本院亦不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照原审判决确定的方式执行，二审案件受理费400元，由上诉人刘道奎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王嘉莉
代理审判员 胡 瑜
代理审判员 谢 芳
二〇一四年十月九日
书 记 员 梁湘芸