河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终1231号
上诉人（原审被告）河南省置地建设工程集团有限公司，住所地驻马店市练江路315号。
法定代表人李万全，该公司董事长。
委托代理人王永波，该公司职员。
委托代理人赵玉景，河南驿城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李金虎，男，1962年12月4日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
委托代理人王志强，河南成盛律师事务所律师。
上诉人河南省置地建设工程集团有限公司（以下简称置地公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2014）驿民重字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人置地公司的委托代理人王永波、赵玉景，被上诉人李金虎及其委托代理人王志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2007年12月25日，置地公司（承包人）与驻马店市鑫居房地产开发有限公司（发包人）签订建设工程施工合同一份，由置地公司承包驻马店市经纬小区的施工建设，合同有限工期306天。该合同附件对工程的质量保修范围、内容及保修期进行了约定，内容为：①质保期从实际竣工之日算起，土建工程为设计文件规定的使用年限，层面防水工程为5年；②电气管线、上下水管安装工程为2年；③本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。李金虎与置地公司签订的内部承包协议时适用该合同约定的工程质量保修义务等条款。2007年12月26日，李金虎（乙方）与置地公司（甲方）双方签订《内部承包工程协议书》一份。内容为：甲方将承建的驻马店市经纬小区7#、8#楼工程的施工任务承包给乙方施工；乙方完全接受甲方与建设单位签订的总承包合同；工程范围为驻马店市经纬小区住宅小区7#、8#楼工程施工图纸所含的全部内容；承包方式是乙方采取包工包料、包质量、包工期、包安全的方式；工程价款是甲方按照与建设单位最终结算价款提取16%管理费（不包含任何税费）后，即为甲方对乙方的承包工程价款；结算方式为按照甲方与建设单位签订的总承包合同价款拨付方法，按比例扣除管理费及税金后执行等条款。合同签订后，李金虎依约进行施工，2012年11月6日，李金虎所施工的工程经竣工验收合格。其中，经纬小区7#楼的工程造价为8689839.78元，8#楼的工程造价为4598092.83元，以上共计13287932.61元。后李金虎以置地公司向其实际支付工程款9902628.77元，仍下欠工程款554974.19元为由，诉至驻马店市驿城区人民法院。
原审另查明，一、依据李金虎、置地公司之间内部承包协议约定，置地公司应提取16%管理费及代李金虎交纳税收后，剩余工程款再支付给李金虎。李金虎、置地公司双方均认税费应为5.39%，经核算，置地公司在提取16%管理费及扣除税费后，应向李金虎支付工程款为10445643.82元{13287932.61元-13287932.61元×（16%＋5.39%）}。置地公司主张现已向李金虎支付工程款10369110.53元，其中包括实际支付工程款9902628.77元；代驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司扣除的商砼款451481.76元；依据公司制度对李金虎处罚款15000元。现置地公司尚余质保金76533.29元未向李金虎支付。李金虎对置地公司已付上述款项中实际支付工程款9902628.77元予以认可；对置地公司尚余质保金76533.29元未向其支付亦予以认可；对代扣的商砼款451481.76元及处罚款15000元不予认可，其认为置地公司代扣商砼款无事实依据，且置地公司对李金虎进行处罚时，未告知李金虎。二、关于代扣商砼款，2012年1月19日，置地公司签批了建设项目工程进度款支付评价审批表一份，同意支付995300元作为李金虎的工程竣工款。同日，置地公司向李金虎出具借据一份，写明：“经纬小区7#、8#楼工程款，金额995300元，用途为经纬小区7#、8#楼工程款”。该借据右上方由置地公司写明：“代扣商砼款451481.76元；1月19日”。置地公司并于当日向李金虎出具中国建设银行转账支票一份，转账支票金额为543818.24元。上述代扣商砼款，置地公司认为依据本公司印发的《建设工程项目管理办法》、《工程款支付管理办法》，并依据驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司制作的内部项目经理赊欠货款及利息计算表，代扣了商砼款451481.76元，该表中第30项显示：水利小区（李金虎）月末余额、利息计算金额及利息起始日等本息合计金额共计451481.76元；李金虎对代扣款项不予认可，认为其尚未与驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司进行结算，置地公司代扣商砼款无依据。原审审理中，置地公司未向原审法院提交相关证据证明，李金虎与驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司双方之间签字并认可的商砼款结算单据。三、关于罚款，2013年3月12日，置地公司作出关于经纬小区8#楼东单元东户质量问题的处理报告，显示：由于李金虎承建的8#楼东单元2楼东户内粉存在质量问题，依据公司工程回访及维修管理办法，对经纬小区8#楼项目部（负责人李金虎）处罚15000元。该处理报告左下方，由置地公司主管副经理邓蕾签字注明：同意从该项目经理部工程质量保修金中支付。李金虎对置地公司出具的该份处理报告不予认可，并质证认为，置地公司未告知处罚事由，也未将处理报告送达给李金虎；上述处理报告中，无李金虎签名认可。四、置地公司主张本案属于企业内部承包合同纠纷案件，依据《最高人民法院关于加强经济审判工作的通知》【法（研）发（1985）28号】第2条、以及1987年12月1日最高人民法院研究室《关于人民法院可否受理企业内部承包合同纠纷案件问题的电话答复》规定，本案应由企业或其上级主管机关调处，不属于人民法院受理范围，已经受理的，依法驳回起诉。上述置地公司依据的两份司法解释性质文件已被《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》所废止。五、李金虎为证明其与置地公司不存在劳动合同关系，向原审法院提交了驻马店市水利工程局出具的证明一份；中共驻马店市委组织部文件（驻织干（2005）290号）一份；中共驻马店市水利局党组文件（驻水组（2013）16号）一份，李金虎证明其为驻马店市水利工程局的工作人员而非置地公司的工作人员。置地公司的质证意见是：法律并未禁止一个人存在两种职业，李金虎自2007年8月9日至2012年3月28日期间并未在驻马店市水利工程局工作，而是应聘到置地公司上班。置地公司提交应聘人员登记表一份；李金虎的建造师执业资格证书一份；河南省建筑施工企业管理人员安全知识考试合格证书一份；河南省注册建造师信息查询表3份；李金虎书写的劳动保障监察投诉书一份，置地公司用以证明李金虎应骋到置地公司工作，是置地公司聘任的项目经理。李金虎的质证意见是：李金虎系一级建造师，置地公司为提升其公司的资质级别，与李金虎协商将李金虎建造师的资质证书借用给置地公司，双方之间并不存在劳动合同关系。
原审法院认为，关于李金虎、置地公司签订的《内部承包协议》的性质，本案中，2007年12月25日，置地公司与驻马店市鑫居房地产开发有限公司签订建设工程施工合同后，即与李金虎签订“内部承包协议”一份，该协议约定置地公司将建设工程施工合同中约定的应当由置地公司履行的施工义务转包给李金虎进行施工，李金虎系“驻马店市经纬小区7#、8#楼”工程实际施工人。双方签订的协议，名为“内部承包协议”，实为建设工程转包合同。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定“禁止承包单位将其承建的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，置地公司非法转包成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故2007年12月26日，置地公司与李金虎签订建设工程施工合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。综上，李金虎作为实际施工人以转包人置地公司为被告提起诉讼，并请求置地公司支付工程款，李金虎主体适格。关于置地公司主张本案不属于人民法院的受理范围，因本案属建设工程施工合同纠纷，且置地公司依据的两份司法解释性质文件已被废止，故置地公司的上述主张，无事实及法律依据，不予采纳。关于诉争的代扣商砼款，双方争议的焦点是置地公司有无权利扣除。审理中，置地公司仅提交驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司让其代扣商砼款时，驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司自行制作的内部经理赊欠货款及利息计算表，置地公司未能提交李金虎与驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司双方签字确认的结算依据，故置地公司依驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司制作的计算表作为扣款依据的主张，不予采纳。关于罚款，置地公司主张是由于李金虎承建的工程质量存在问题而进行的处罚，置地公司仅提交其单方制作的处理报告，未提交其他证据加以证明，且李金虎对处理报告不予认可，故对置地公司的主张，不予采纳。置地公司出具的处理报告上明确写明，上述处罚款从质量保证金中扣除，故该15000元也应认定为李金虎承建工程所留存的质量保证金；由于李金虎对现留存置地公司处的76533.29元作为质量保证金无异议，故置地公司尚有91533.29元（76533.29元＋15000元）数额的质量保证金未向李金虎支付。由于李金虎所施工的工程质保期尚未到期，故置地公司主张扣留质保金，予以采纳，双方可在质保期到期后，另行协商解决。同理，李金虎现请求置地公司支付工程款中的质量保证金91533.29元，不予支持。综上，置地公司应向李金虎支付工程款数额10445643.82元，已支付9902628.77元，扣除质保金91533.29元，现置地公司尚欠李金虎工程款数额为451481.76元。故李金虎请求置地公司支付工程款451481.76元及利息，予以支持，利息应从置地公司扣款之日即2012年1月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的规定》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决：一、限被告河南省置地建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告李金虎工程款451481.76元及利息（利息从2012年1月19日起计算至本判决确定的还款之日止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告李金虎的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费9350元，李金虎负担1780元，河南省置地建设工程集团有限公司负担7570元。
宣判后，置地公司不服，向本院提起上诉称，李金虎是其聘用的项目经理，本案不属于转包，而是内部承包。其与李金目签订的《内部承包协议》属有效合同，应予保护。李金虎在结算工程款时同意扣除该商砼款，是李金虎本人自愿行为，其有权代扣李金虎工程款451481.76元及应当由李金虎承担的质量不合格的维修费15000元。原审法院判决认定事实错误，应予纠正。
被上诉人李金虎辩称，其已完成全部工程，置地公司应依约结算工程款。结算工程款时，其未同意由置地公司代扣工程款，其不是内部承包工程，也不是置地公司的员工，不应受置地公司的管理，置地公司无权代扣其工程款，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，置地公司提交第一组证据为：1、其与李金虎签订的《安全生产责任书》；2、李金虎参加其公司会议签到表两份；3、证明其公司参加会议内部管理规定的《处罚通报》两份；4、李金虎签收的文件发放（回收）登记表八份；5、李金虎在其公司工作时的用印申请表三份。
上述五份证据与置地公司在原一、二审中提交的李金虎亲笔填写的《河南省置地集团应聘人员登记表》、李金虎向驻马店市劳动保障监察队提交的《解除劳动合同聘任协议书》、李金虎在置地公司处注册登记的《建造师职业资格证》、《河南省建筑施工企业管理人员安全知识考试合格证书》等证据相互印证，李金虎从2007.8.9日-2012.3.28日受聘于置地公司，任治污项目经理，其在置地公司工作期间实际参与公司日常管理工作，遵守公司章程规定，接受公司管理约束。其与李金虎之间属于隶属关系，是领导与被领导，管理与被管理的关系。双方所签订的《内部承包工程协议》性质应属于内部承包关系。
置地公司提交的第二组证据为：驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司出具的《情况说明》一份，证明内容：2012年1月19日置地建设公司在向李金虎结算经纬小区7#、8#楼工程款时，依据公司制度，经李金虎同意，其公司代扣工程款451481.76元，用于偿还李金虎拖欠置地建设公司子公司驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司的混凝土款451481.76元。代扣款已实际支付给驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司。
被上诉人李金虎质证称，对于置地公司提交的第一组证据，对其真实性无异议，对其证明内容有异议，这组证据根本证明不了置地公司与其之间有劳动合同关系，如果要证明有劳动合同关系，必须有劳动合同工资条和社会保险缴纳记录。当时置地公司借用其的一级建造师资质证书，还有其承揽的经纬小区7号、8号楼建筑工程，自然要列席置地公司的会议，服从置地公司的管理，但是这与置地公司证明的内容毫无关系。
李金虎对置地公司提交的第二组证据的质证意见为：对证明内容不属实，情况说明不能够作为证据使用，只能认定为是置地公司的个人陈述，证明的内容也与事实不符。该笔工程款不是其自愿同意扣除，是上诉人同意给拨款的借据，主管人及财务负责人及李金虎全部签字后，在出纳会计处办理转账手续时，其才知道扣款的事实。其当时就提出异议，但是置地公司强行扣除，要不然剩余部分也不予支付，无奈之下，李金虎只有先把剩余部分款项领走。置地公司扣留的款项是李金虎承揽的水利小区欠置地商品砼搅拌有限公司的商品砼款，但是其并没有与置地商品砼搅拌有限公司进行结算，当时是否欠款还不明确。又因为其与置地公司之间不存在隶属关系，置地公司没有权利用其内部的规章制度为依据强行扣留其的工程款。
审理中另查明，案外人驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司以原告身份起诉被告湖北德安建设工程有限公司、被告湖北德安建设工程有限公司驻马店分公司、被告李金虎买卖合同纠纷一案，在本案审理期间，驻马店市驿城区人民法院受理后正在审理过程中。驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司诉该三被告支付三被告在承建驻马店水利局水利小区住宅楼A、B座及人防工程期间拖欠的混凝土款410251.49元、支付违约金20万元及诉讼费用。
二审审理查明其它事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是置地公司是否有权代扣李金虎拖欠驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司商砼款451481.76元。置地公司主张其有权扣除李金虎拖欠的商砼款的理由为：1、其在一、二审提交的证据可以证明，李金虎是其公司员工，应接受其公司内部各种管理规定；2、依据其公司印发的《建设工程项目管理办法》、《工程款支付管理办法》，并依据驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司制作的内部项目经理赊欠货款及利息计算表第30项显示水利小区（李金虎）月末余额、利息计算金额及利息起始日等本息合计金额共计451481.76元，因驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司系其子公司，故其有权在与李金虎结算工程款时代扣商砼款451481.76元。但根据李金虎提交的证据，李金虎系驻马店市水利工程局职工，在该单位任职多年，该单位给其一直交纳养老保险金，李金虎与驻马店市水利工程局至今存在劳动关系，置地公司提交的证据不能充分证明其与李金虎之间又形成新的劳动关系。李金虎虽与置地公司签订有内部承包协议，任命李金虎为驻马店市经纬住宅小区7#、8#楼工程的项目经理，但李金虎与置地公司签订的“内部承包协议”，约定置地公司将应当由其履行施工义务的工程转包给李金虎进行施工，系李金虎为借用置地公司的建筑资质进行施工。因李金虎并非置地公司员工，该协议名为“内部承包协议”，实为建设工程分包合同。置地公司的分包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承建的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第四条规定的承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效的禁止性规定，置地公司的行为为非法转包，故2007年12月25日双方签订的内部承包协议及2007年12月26日双方签订的建设工程施工合同因违反法律强制性规定均为无效合同。由于本案涉案工程系李金虎实际施工，该工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。李金虎作为实际施工人身份并请求置地公司支付工程款，主体适格。置地公司上诉称双方之间不属于转包，而是内部承包，其与李金虎签订的《内部承包协议》属有效合同，应予保护的上诉理由无事实及法律依据，不予支持。关于商砼款可否由置地公司结算工程款时代扣的问题。根据置地公司提交的其2006年6月20日实施的《建设工程项目管理办法》补充规定，该规定第一条为：“公司在对项目部工程决算前，各项目部应将公司调配的资金，公司内部自行拆借的资金，拖欠本公司下属有关单位的其他款项，应主动自觉归还，否则公司有权代扣还帐。2010年4月15日，置地公司制定的《工程款支付管理办法》第三条规定，工程款拨付后，由项目部负责人结合公司财务部门按内部协议约定核算应支付的工程款（扣除公司应交税金、管理费、欠款、罚款及欠下属各子公司各种欠款等），填写《建设项目工程进度款支付评价审批表》，经由公司各部门相关负责人审核签字后，分次或集中支付，以保证工程进度的顺利进行”。对以上文件应理解为李金虎作为项目经理在承包期间应接受置地公司指示，服从置地公司的内部管理规定。但李金虎作为实际施工人，在结算工程款时与置地公司之间应为独立民事主体，双方地位平等，且依惯常的交易习惯，置地公司的代扣行为系置地公司自力救济的方式，该代扣行为的前提条件应理解为只有结算对于款项事实清楚，均无异议的条件下，置地公司才有权在结算时直接扣除各种税、费及欠款、罚款或下属各子公司各种欠款。本案中，2012年1月19日，置地公司在与李金虎结算工程款时，签批了一份建设项目工程进度款支付评价审批表，同意支付995300元作为李金虎的工程竣工款。同日，置地公司向李金虎出具借据一份，写明：“经纬小区7#、8#楼工程款，金额995300元，用途为经纬小区7#、8#楼工程款”。该借据右上方由置地公司标注：“代扣商砼款451481.76元；1月19日”。置地公司于当日向李金虎出具中国建设银行转账支票一份，转账支票金额为543818.24元。对于上述结算时代扣商砼款的过程，李金虎在一、二审期间均不认可其当时同意扣除，置地公司未提交其它证据证明该代扣商砼款451481.76元数额认定系双方协商无异议所得，故对于置地公司上诉称其代扣行为系李金虎当时本人同意扣除的理由无事实依据，不予采纳。置地公司提交的驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司制作的内部项目经理赊欠货款及利息计算表及在本院二审审理中出具的《情况说明》，系驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司单方制作，置地公司未提交该商砼款单据形成及结算的原始凭证，又因驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司与置地公司存在利害关系，尚不足以证明李金虎拖欠驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司商砼款451481.76元的事实成立。另根据本院审理中查明的新的事实，案外人驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司以原告身份起诉被告湖北德安建设工程有限公司、被告湖北德安建设工程有限公司驻马店分公司、被告李金虎买卖合同纠纷一案，在本案审理期间，驻马店市驿城区人民法院受理后正在审理中，驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司起诉请求该三被告支付三被告在承建驻马店水利局水利小区住宅楼A、B座及人防工程期间拖欠的混凝土款410251.49元、支付违约金20万元及诉讼费用，与本案中的商砼款有关联。李金虎应否承担驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司诉求的驻马店水利局水利小区住宅楼A、B座及人防工程期间拖欠的混凝土款，拖欠数额是否为本案争议的451481.76元，涉案当事人仍存在争议，尚未经生效判决予以认定，故置地公司在与李金虎结算李金虎实际施工的驻马店市经纬小区7#、8#楼工程款时以李金虎拖欠其子公司驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司商砼款451481.76元为由，强行扣除李金虎工程款451481.76元至今未予退还，显然系置地公司单方意志所为，有失公平，损害了李金虎的合法权益。现李金虎请求置地公司偿还该451481.76元工程款，于法有据，应予支持。置地公司请求李金虎承担因质量不合格的维修费15000元，因置地公司仅提交其单方制作的处理报告，未提交其他证据加以证明，置地公司出具的处理报告上明确写明，上述罚款从质量保证金中扣除，故原审法院认定该15000元为李金虎承建工程所留存的质量保证金，并无不当。综上，置地公司的上诉理由无充分事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9350元，由河南省置地建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘瑞霞
代理审判员 呼小伟
代理审判员 刘 辉
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 袁慧明