广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终11406号
上诉人（原审原告）：朱晓筠，女，1971年8月27日出生，汉族，住广州市番禺区。
被上诉人（原审被告）：广州玉德堂陵园有限公司，住所地：广州市南沙区深湾水库北侧。
法定代表人：周时同。
委托诉讼代理人：梁炽豪、林闻娥，均为国信信扬（南沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张春英，女，1949年2月4日出生，汉族，住江苏省苏州市金阊区。
委托诉讼代理人：谢晓勇，浙江铁诚律师事务所律师。
上诉人朱晓筠因与被上诉人广州玉德堂陵园有限公司（以下简称玉德堂公司）、张春英返还欠款纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初1170号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人朱晓筠上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人共同返还欠款本金4744600元及利息(截至2010年3月31日止为416316元，从2010年4月1日起至还清款项之日止按月利率2％计算)。2、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由如下：
一、《确认与承诺》是被上诉人事后向上诉人出具的就之前双方当事人口头约定的21笔未约定还款期限的借款合同的债权债务凭证即借条而非“欠条”。1、2009年9月1日至2010年3月27日期间被上诉人对与上诉人口头约定的21笔借款合同成立及生效。根据《合同法》第10条、《民法通则》第56条的规定，虽然双方当事人之间的21笔借款未采用书面形式，但是上诉人一方已经履行主要义务(给付借款)，这是对行为合同、事实契约的肯定，属于用实际行为来订立的借款合同，虽然未约定还款期限但被上诉人已经接受。根据《合同法》第36条可见，该21笔借款完全符合法律规定，应当认定该未约定还款期限的口头借款合同成立。根据《合同法》第44条，上述借款合同自成立时生效。2、口头约定及事后补充确认是双方当事人经常使用的习惯做法其实际履行行为直接表明了当事人双方对合同含义的真实理解，根据《合同法》第61条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第7条第(二)款的规定，证据《确认与承诺》中，上诉人于2009年9月1日至2010年3月27日期间先履行该21笔借款给付共计本金474．46万元，被上诉人事后于201O年3月31日盖章确认，与一审庭审笔录第11页第19—21行陈述印证；被上诉人张春英提交的《证据3：银行汇款凭证》中，被上诉人于2010年8月3日至2011年2月1日先汇付该9笔的款项汇付共计551．58万元，要求上诉人代被上诉人偿还债务，事后于2011年2月1日签字确认(上诉人提交：补充证据五《附件：张总支付汇总(款项来源：股权转让)》)，与一审庭审笔录第13页倒数第3—6行陈述相符。上述情形充分证明了双方当事人以口头约定及事后补充确认的习惯做法，符合合同法所称“交易习惯”，应当根据诚实信用原则保护这种信赖。3、该《确认与承诺》的性质为借条，代表的是债权债务法律关系。根据《民法通则》第84条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第4条的规定，上诉人在提起本案诉讼时．已经依照法律规定向法院提供了书面借条(即《确认与承诺》)以及必要的事实根据(给付借款的汇款凭证等)作为证据，法院也以民间借贷纠纷为案由受理了本案，该《确认与承诺》为书面借条的性质已经得到认定，合法的借贷关系受法律保护。
二、一审法院混淆借条、欠条的概念，把事后被上诉人出具的未约定履行期限的借条日期认定为还款届满之日被上诉人向上诉人出具的欠条，时效中断及超过两年时效缺乏法律依据，适用、理解法律错误。1、借条与欠条有着根本的区别。没有借就没有欠，是先有借款才有欠款。借条在前，欠条在后。本《确认与承诺》自法院受理之日起应当视为已认定符合法律规定的书面借条，一审法院不能把已视为证据的书面借条在没有任何法律依据的情形下直接认定欠条。2、借条是借款人向出借人出具的借款书面凭证，它证明双方建立了—种借款合同关系，其一，借条背后—般存在着资金或者实物的流动，但欠条则没有。其二，借条一般都有借期和利息借条的借期和利息计算的起始点一般是出借日。根据原审判决对《确认与承诺》的认定，《确认与承诺》未约定履行期限，利息起始点就是出借日，属于合同内容约定的履行期限不明确的借条。根据《合同法》第62条的第(四)款规定，上诉人可以随时要求被上诉人随时履行，但应当给对方必要的准备时间。据此2010年3月31日作为借条出具之日，而不是还款届满期限之日更符合双方当事人真实的意思表示，上诉人根本不知道其权利被侵害。因此，不能将没有约定履行期限的借条出具日期认定为还款期限届满之日，所以上诉人行使债权不应当受两年诉讼时效的限制。3、一审法院认定证据《确认与承诺》的性质为《欠款确认书》(即欠条)而不属于合同既没有适用明确的法条作为判决依据，也没有对”借款与欠款”、“欠条与确认书”、“借款合同与还款确认书”的性质进行说明和区分，仅根据“该证据的内容分析”而得出认定的结果，是法律概念的混淆与偷换。
三、即使原审法院认定上诉人提交的涉案证据《确认与承诺》性质为欠条而不属于合同，认定诉讼时效期间应从该欠条的第二天(即2010年4月1日起)重新计算，其诉清超过两年的诉讼时效不受法律保护”，也属于适用、理解法律错误，应该予以纠正。从最高院对广东省高院的（2005）民二他字第35号《关于买受人在交易时未支付价款向出卖人出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的请示的答复》：“冯树根向白云农业公司购买农药，双方并未签订书面买卖合同，也无证据证明双方对合同的履行期限进行约定，因此，该合同属于未定履行期限的合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(四)项及《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第(二)项、第一百三十七条的规定，本案诉讼时效期间应从白云农业公司向冯树根主张权利时起算”中可以看出，本案上诉人与被上诉人在2009年9月1日至2010年3月27日债权债务形成时，双方属于口头约定的借贷合同，上诉人依口头约定履行了给付借款的义务，当上诉人履行义务完毕后被上诉人出具《确认与承诺》，应为出具没有还款期日的欠款条，根据以上事实，最高院的答复是诉讼时效从上诉人主张权利时起算。
被上诉人玉德堂公司辩称：上诉人的主张没有任何证据可证实也没有事实依据和法律依据。一、《确认与承诺》无法证明上诉人与被上诉人之间存在借款的合意，也无法体现《确认与承诺》属于双方之间签订的合同。二、《确认与承诺》的性质为单方出具的还款承诺书不是借款。三、一审法院对诉讼时效的认定正确，应当予以维持。
被上诉人张春英辩称：一.上诉人认为《确认与承诺》是玉德堂公司对之前口头约定21笔没有还款期限的借款合同出具的债权债务凭证，是借条而非欠条的观点缺乏事实依据。1、依据上诉人举证《确认与承诺》所附银行凭证显示的事实，上诉人于2009年9月1日至2010年3月27日汇款21笔，其中14笔合计4073600元是汇给张春英的，有7笔合计671000元是汇给杨凤华、赖小明、邹冰、陈炳洪四人的，但是没有分文汇给玉德堂公司的事实。《确认与承诺》是玉德堂公司单方出具的，但上诉人的21笔汇款却没有汇入玉德堂公司，那么上诉人称其与玉德堂公司口头约定借款合同、向玉德堂公司出借资金的事实依据何在？上诉人称其已经履行了主要义务（给付借款），这是对行为合同、事实契约的肯定，属于用实际行为来订立借款合同。那么，上诉人所指已给付借款的实际行为的事实依据又何在？上诉人的观点不能违背本案的客观事实，上诉人更不能仅靠其引用几条与本案事实不相关的法条和提出几条是事而非的推理分析来否定本案的客观事实。参照《民事审判指导和参考》2016年第2期最高院民一庭关于债权人仅凭付款凭证起诉而未能提供借据等证据证明，在债务人抗辩并举证证明双方不存在借款合意而存在其他法律关系的，债权人主张民间借贷关系不能成立的意见，上诉人单凭其21笔未汇入玉德堂公司的汇款凭证来主张《确认与承诺》是欠条，且又不能提供借据等证据证明其与玉德堂公司存在借款关系的事实，上诉人的上诉请求理应驳回。2.上诉人主张《确认与承诺》是借条的观点与其在一审中诉称的事实不符。上诉人一审的案由是“代偿欠款返还”，其诉求是“返还欠款”，在二审中却又主张《确认与承诺》是借条的观点，前后主张自相矛盾。
二.《确认与承诺》是玉德堂公司对张春英到期债务同意履行义务的单方的民事行为，不是上诉人与玉德堂公司双方的合同行为，原判对《确认与承诺》是欠条，而不属于合同的认定正确。1.《确认与承诺》是玉德堂公司出具的。张春英的到期债务在经玉德堂公司确认和承诺清偿后已成为公司债务，上诉人接受《确认与承诺》的行为应视为其已同意张春英到期债务已转由玉德堂公司承担的事实。因此，上诉人诉争债权是属于其与玉德堂公司欠款的债权债务关系，与张春英已无涉。2.从欠条与借条的法律性质分析：欠条与借条虽然都是显示债权债务的经济关系，但两者的履约状态却是不同的。欠条显示的是对债务人不能偿还到期债务的违约状态，而借条显示的是债权人将资金出借给债务人的形成状态。按照上诉人诉称的事实，其于2010年春节前因无力偿还其所负债务，而向两被上诉人提出对张春英到期债务希望还款的请求，玉德堂公司同意履行还款义务而出具了《确认与承诺》，显示的是对张春英不能清偿到期债务违约状态的确认，双方之间并不存在上诉人向玉德堂公司出借资金的形成事实。故《确认与承诺》的性质是欠条。3.从借条与欠条产生的基础事实分析：借款合同是实践性合同，借款必须要有债权人将款项出借给债务人的资金往来事实，而欠条是对到期不能偿还债务的确认，欠条出具时是没有资金往来的形成事实。从《确认与承诺》所附银行凭证显示，上诉人从2009年9月1日至2010年3月27日止合计汇款21笔，但却没有一笔资金是汇给玉德堂公司的。这就证明在《确认与承诺》出具时不存在上诉人将资金出借给玉德堂公司的形成事实。按照上诉人在其上诉状第三页提出的“借条背后一般存在着资金往来或者实物的流动，但欠条没有”的观点，上诉人与玉德堂公司在《确认与承诺》出具时既然没有资金往来的形成事实，那么上诉人提出《确认与承诺》是借条的上诉观点同时也为其自己的观点所否认。因此，从《确认与承诺》产生的基础事实显示上诉人与玉德堂之间是欠款关系。
三.上诉人的诉求已超过诉讼时效。1.《确认与承诺》不是双方的合同行为，只是玉德堂公司单方同意履行义务的行为。合同是双方或多方的民事行为，是基于两个或多个意思表示一致的产物。而在《确认与承诺》中只有玉德堂公司对张春英到期债务作出确认和承诺清偿的一个意思表示所构成，是玉德堂公司单方同意履行义务的民事行为。《确认与承诺》不是双方的合同行为，因此，不适用《合同法》第61条、第62条对合同履行期限没有约定或约定不明的规定，而应适用《民法通则》第140条规定。2.上诉人的诉求已超过诉讼时效。依据上诉人一审诉称的事实，其于2010年春节前因张春英到期未还债务向两被上诉人提出了希望还款的要求，上诉人要求还款的行为符合诉讼时效因当事人一方提出要求而中断的法律规定。同时，玉德堂公司对张春英到期债务作出确认和承诺清偿的行为符合最高院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第16条规定，应认定为构成“当事人一方同意履行义务”的事实。依据《民法通则》第140条规定，本诉讼时效应从上诉人提出还款要求和玉德堂公司同意履行义务之日起中断，诉讼时效从中断时起重新计算。据此，上诉人诉求的诉讼时效应从《确认与承诺》出具日起第二天，即从2010年4月1日起重新计算至2012年3月31日止届满。诉讼时效期间，上诉人未向两被上诉人主张权利，上诉人的诉求已超过诉讼时效，应依法驳回。
四.上诉人关于《确认与承诺》是没有还款期限的欠条，用最高院《2005民二他字第35号》批复是适用法律的错误。根据最高院《关于债务人在约定期限届满后未履行债务而出具没有还款期限的欠条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》。产生欠条的履约状态：是处于到期未还债务的违约状态。批复意见：按照《民法通则》第140条规定，应认定诉讼时效中断。本案《确认与承诺》出具时的履约状态：是处于张春英到期债务未还的违约状态，不存在上诉人向玉德堂公司出借资金的形成状态，因此，应认定诉讼时效中断。
五、上诉人诉称债权存在虚假事实。《确认与承诺》所列第5项债权是朱晓筠信社尾号为564账户于2009年9月18日汇入张春英信社尾号为074账户204000元的事实。但依上诉人举证的银行凭证显示：张春英于2009年9月18日在信社尾号为074号同一账户存款204000元，存款人为张春英。从朱晓筠信社尾号为564号的同一账户的交易记录显示，朱晓筠于同日在该账户存款204000元，交易前账户余额为277462.07元，存款后的交易余额为481462.07元。张春英与朱晓筠在2009年9月18日各自存款204000元的事实却为何在《确认与承诺》中会变成朱晓筠汇入张春英的债权。按照《确认与承诺》中明确“以银行汇付凭证为依据”的原则，证明上诉人诉称债权已涉嫌虚假。
上诉人朱晓筠向原审法院起诉请求：张春英、玉德堂公司共同返还欠款本金4744600元及利息（截至2010年3月31日止为416316元，从2010年4月1日起至还清款项之日止按月利率2%计算）。
原审法院查明事实：2010年3月31日，玉德堂公司向朱晓筠出具《确认与承诺》一份，内容为：“截止2010年3月底，本公司确认其欠朱晓筠汇付公司及代公司支付客户款项本金合计4744600元，利息416316元（按年息24%计算），总计5160916元。本公司承诺：待公司有新资金进来将尽快安排清偿。考虑到公司负债巨大，目前还暂无偿还能力，朱晓筠还需自行解决已有困难，公司予以配合等”。上述《确认与承诺》还列明了上述欠款本金由朱晓筠汇付款项给张春英或玉德堂公司客户的具体明细，其中从2009年9月1日起至2010年3月27日止分十四笔共汇付给张春英4073600元，另外分七笔汇付给玉德堂公司客户杨凤华、赖小明、邹冰、陈炳洪共671000元。对于上述二十一笔汇款，朱晓筠已提交了相应的银行转账凭证予以证实。
2014年7月24日，广州市南沙区人民法院作出（2013）穗南法刑初字第205号刑事判决书（已发生法律效力），该判决认定事实如下：张春英于1999年创办玉德堂公司，2001年4月28日至2011年7月21日任法定代表人或董事长，负责公司重大决策及管理。朱晓筠自2001年4月进入公司，2003年离职，后于2006年2月又回公司担任销售工作，2009年5月至2010年12月任公司监事，负责监督公司经营情况并协助张春英工作。玉德堂公司违反国家“要凭用户出具的火化证明或死亡证明提供或出售墓穴和骨灰存放格位”“严禁炒买炒卖墓穴和骨灰存放格位”“未经国务院银行业管理机构批准，任何单位或个人不得从事吸收公众存款等银行业务”等规定，在平面媒体刊登广告、派发传单，向社会公开宣传，向无“三证”人员预售墓地并非法吸收公众存款。2011年，张春英转让该公司股权偿还债务。玉德堂公司新股东于2012年2月向公安机关检举本案。自2001年2月至2011年12月，玉德堂公司向社会不特定公众吸收资金达155，582，114元。其中张春英2001年2月至2011年12月任该公司法人代表、董事长期间，公司非法吸收公众资金155，582，114元；朱晓筠2009年5月至2010年12月任该公司监事期间，公司非法吸收公众资金34，448，704元等。张春英认为朱晓筠的本案债权涉及上述判决认定的非法吸收公众存款，但未能举证证实，其也未向公安机关报案。
诉讼期间，张春英主张其从2010年8月3日至2011年2月1日代表玉德堂公司分九次共向朱晓筠还款5515800元，本案债务已结清。朱晓筠承认上述期间确实收到上述款项，但上述款项的用途是受张春英的委托偿还公司客户的款项，与本案无关。朱晓筠对于其主张的上述事实，提交了张春英签名确认的《张总支付汇总》一份（款项来源：股权转让），该汇总表显示，张春英从2010年12月25日至2011年2月1日分七次共汇付给朱晓筠款项5238000元用以偿还玉德堂公司对外的欠债。张春英曾于2010年8月3日、8月20日分别汇付朱晓筠49000元、228800元，但汇款凭证未注明用途，朱晓筠认为上述款项也是受张春英委托应偿还给客户的款项，但未提交证据证实。
诉讼期间，朱晓筠确认从2010年起至今，其就本案债权未向张春英、玉德堂公司主张过权利。
原审法院认为:（1）关于本案标的是否涉及非法吸收公众存款的问题。根据查明的事实，涉案款项4744600元大部分由玉德堂公司、张春英直接收取，其余部分为朱晓筠代玉德堂公司支付给客户的款项，该事实与生效的刑事判决认定的玉德堂公司以销售墓地的名义非法吸收公众存款的事实不符，而张春英、玉德堂公司未就上述款项向公安机关报案，目前无法确认上述款项有经济犯罪的嫌疑，故对于张春英主张涉案款项涉及非法吸收公众存款，原审法院不予采信。（2）关于本案债务是否已结清的问题。张春英主张其从2010年8月3日至2011年2月1日代表玉德堂公司分九次共向朱晓筠还款5515800元，本案债务已结清。但朱晓筠已举证证实其中七笔款项共5238000元是用以偿还玉德堂公司对外的欠债，与本案无关。而张春英汇付给朱晓筠另外两笔款项（分别为49000元、228800元），其汇款凭证未注明用途，也无法证实与本案有关联，故原审法院对张春英的上述意见不予采纳。（3）关于朱晓筠起诉是否已超过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。第十六条规定：义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”再根据涉案《确认与承诺》的内容分析，该份证据是玉德堂公司对在前已产生的债务数额的确认，且承诺将来有能力时偿还（即请求延期履行），虽该证据未明确具体的还款日期，但在性质上属于《欠款确认书》（即欠条）而不属于合同，故判断本案是否已过诉讼时效，应依照上述司法解释第十六条的规定来认定。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。据此，本案诉讼时效期间应从朱晓筠收到玉德堂公司出具的《确认与承诺》之日的第二天（即2010年4月1日起）开始重新计算。朱晓筠自认其从2010年至今未向张春英、玉德堂公司主张过权利，其也未能提交证据予以证明其起诉存在诉讼时效中止或中断的情形，故其诉请已超过两年的诉讼时效，不受法律保护，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回朱晓筠的诉讼请求。
一审案件受理费99452元，财产保全申请费5000元，均由朱晓筠负担。
二审期间，朱晓筠提交两张存款取款回单复印件。证明2009年9月18日，先存入5564尾号的自己账户204000元，然后再当天取了408000的存款，这408000中有204000存入了张春英的账户，证明被上诉人所说存在虚假债权是不正确的。当年信用社必须要先存款再取款，并非虚假债权，原件在向银行申请。玉德堂公司对该证据的质证意见为：证据不是原件，对真实性不予确认。流水显示是转账，回单显示存款，朱晓筠认为这是银行的操作系统需要拿出银行操作系统证据。张春英质证意见为：同意玉德堂公司代理人的质证意见。没有原件，复印件又有看不清楚，不排除复印件伪造的可能性。并且在《确认与承诺》当中显示的是朱晓筠在这转账支付给张春英204000元，根据朱晓筠提供的存单，是朱晓筠自己账户的交易流水，显示的张春英存入204000元，朱晓筠存入204000元。朱晓筠所说的取款408000元并不能得出给了张春英的唯一结论。《确认与承诺》当中显示确认债权债务以银行汇付凭证为依据，而银行流水显示的事实是张春英存款204000。再者，事实部分已经无关紧要了，关键问题是诉讼请求有没有超过诉讼时效。对于朱晓筠二审提交的证据，本院认为上述证据已超过法定的举证期限，不属于证据规则规定的新证据范畴，本院不予采信。
本院经审查，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案的争议焦点为朱晓筠起诉是否已超过诉讼时效的问题。本院认为，朱晓筠起诉已经超过诉讼时效，不受法律保护。理由如下：首先，涉案《确认与承诺》是玉德堂公司单方意思表示，是玉德堂公司对之前到期债务的确认，并表示同意履行还款义务。《确认与承诺》属于欠条性质，显示朱晓筠与玉德堂公司之间的欠款关系，不是借条。朱晓筠认为《确认与承诺》是借条与事实不符。其次，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条规定：义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”玉德堂公司于2010年3月31日出具《确认与承诺》应视为同意履行义务。《确认与承诺》虽未明确具体的还款日期，但根据上述规定及《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。故原审认定本案诉讼时效期间应从朱晓筠收到玉德堂公司出具的《确认与承诺》之日的第二天（即2010年4月1日起）开始重新计算没有不当。综上，朱晓筠自认其从2010年至今未向两被上诉人主张过权利，其也未能提交证据予以证明其起诉存在诉讼时效中止或中断的情形，其诉请已超过两年的诉讼时效，不受法律保护。
综上所述，上诉人朱晓筠的上诉请求及理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费99452元，由上诉人朱晓筠负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 萍
审判员 汪 婷
审判员 王泳涌
二〇一七年九月八日
书记员 戴瑜霞