山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终2734号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中国人民解放军九四二五九部队，部队所在地山东省蓬莱市。
法定代表人：于国栋，旅长。
委托诉讼代理人：宋振明，山东同杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：烟台市黄海建筑工程有限公司，住所地烟台市莱山区樗岚村。
法定代表人：王相泽，经理。
委托诉讼代理人：泮玉宝，男，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：潘玉安，山东经联律师事务所律师。
上诉人中国人民解放军九四二五九部队（以下简称九四二五九部队）因与被上诉人烟台市黄海建筑工程有限公司（以下简称黄海公司）建设工程施工合同一案，不服荣成市人民法院（2015）荣民初字第623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人九四二五九部队上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.涉案工程已结算并履行完毕，双方签订工程结算审计定案表，该定案表中的涉及内容包括黄海公司所诉索赔损失事项，并已审减，最终审定金额为13931482.51元，应以此作为最终结算依据；2.一审认定停工事实和时间有误，认定施工状况及进度有误。在黄海公司主张的停工期间，道路以南8个单体并未停止施工，荣成市人民法院（2014）荣民初字第336、366、367号民事判决均可证明。即使该部分工程停工，道路以北5个单体并未停止。黄海公司应提交建设方及监理单位确认的施工计划及监理单位出具的监理报告证实涉案工程的停工时间及进度；3.一审认定导致工程工期延误的过错在九四二五九部队有误。首先，设计变更仅是对具体单个工程的施工细节进行改动,并未影响整个工程的工期。黄海公司未按合同约定向九四二五九部队申请延期，视为放弃工程顺延的权利。设计变更中也存在工程量减少的变更，对此应缩短工期；第二，一审认定导致养殖户阻挠的原因系上诉人设计不当、工程选址距离貂场过近所致系一审法院主观臆断，并未有相关具有资质的机构的鉴定意见进行佐证。荣成市人民法院（2014）荣民初字第336、366、367号民事判决认定系黄海公司在施工工程中产生的噪声污染，造成养殖户养殖的动物死亡。根据双方合同及招投标文件的约定，黄海公司负有协调周边群众关系的义务，故养殖户阻挠施工的工期延误的过错应归咎黄海公司，其应承担因此造成的工期延误的责任；第三，关于地方政府修路系不可抗力，由此导致的工期延误及原材料价格上涨的损失应由黄海公司自行承担。即使不属于不可抗力，也属于不可抗的第三方原因，由于双方在合同中对此均无约定，故由此造成的损失应由双方共同承担。且九四二五九部队为了减少工期延误的损失，出资在施工场地附近另修建一条道路，满足黄海公司的施工需求。4.工期延误原因及索赔评估造价专业化程度高，需要进行专业性鉴定评估。一审法院不具备鉴定评估资质，其自行计算的索赔损失，缺乏依据，对设备停工损失、管理人员及保卫人员工资、原材料、人工费损失、脚手架租赁费损失计算有误。5.涉案工程竣工日期为2013年4月3日，工期逾期637天。即使存在南方8个单体的施工停工，工期延误，也在2011年第3季度完成施工，北方5个单体一直正常施工，但工程仍逾期完工。停工日期应为330天，一审将总工期延误637天扣除2011年3月25日至2011年7月10日及2011年12月15日至2012年5月20日期间，剩余工期延误天数系由黄海公司造成，其应承担逾期完工的违约责任。
被上诉人黄海公司辩称，1.其在一审提交的证据足以认定涉案工程存在停工、窝工现象。监理日志、监理例会等涉及工程施工文件均反映了施工现场情况，由监理单位确认，具备证明效力。影响停工、窝工的原因，首先，关于地方政府修路，该情况不属于不可抗力，且合同约定九四二五九部队需提供满足场地施工的道路，因此，九四二五九部队应承担不能及时疏通道路给黄海公司提供窝工损失。其次，关于养殖户阻挠问题，因九四二五九部队设计不当、工程选址距离导致养殖户损失。第三，涉案工程存在设计变更情况，总工程量增加，合同也约定设计变更，工期应当顺延。2.法院可以运用逻辑推理、日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。3.九四二五九部队不能证明其已经赔偿黄海公司损失，应承担举证不能责任。4.一审认定索赔费用计算正确，相关数额只是简单地计算，无需审计。5.本案适用法律正确。竣工日期延期系工程量增加导致。综上，原判正确，请求维持。
黄海公司向一审法院起诉请求：判令九四二五九部队赔偿因其原因造成的建筑设备租赁费185560.34元、建筑周转材料（脚手架）停滞费231172.57元、管理人员工资113862.49元、原材料和人工费差价2823643.8元，共计3354239.2元。
一审法院认定事实：
1、黄海公司本次索赔损失是否已经报审并审减。黄海公司提供的工程变更、签字、联系单三部分审计报告，工作联系单对应的工程量，黄海公司送审价格为1142159.27元，审核减额1258884.27元；变更设计对应的工程量，黄海公司送审价格为1113679.19元，审核减额925843.19元；签证单对应的工程量，黄海公司送审价格为1359528.37元；审核减额970510.37元；证明审计定案表审减的造价并非其本次主张的工期延误损失，审减的总额与结算定案表相符。九四二五九部队认为，工程变更、签字、联系单三个部分审计报告，黄海公司报价超出合理范围，已经将延误工期损失加到报价中索赔。黄海公司提供的三份审计报告审减金额与审计定案表审减金额一致，足以证明双方审计定案时审减金额非黄海公司本次主张的损失。
2、停工的事实及时间。黄海公司提供了施工日志、（2014）荣民初字第336、366、367号民事判决书、监理例会记录14份、专题会议2份、例会纪要5份、工作联系单2份、停工时间表，证明其主张的停工事实及时间。施工日志系黄海公司在施工期间整理的每天的施工进度及突发情况等，其中有关于九四二五九部队变更设计、道路不通维修道路、周边养殖户阻止施工的记录；监理例会记录、专题会议、例会纪要、工作联系单中均记载有在施工进程中，因重修道路、设计变更、周边养殖户阻止施工等因素，施工存有间断性的停工情形，其中2011年4月20日的例会纪要则明确要求停止道路以南8个单体工程的施工，但上述证据均只有黄海公司公章，并无九四二五九部队及监理单位的公章或工作人员签名；根据判决书记载，黄海公司在庭审中称，因地方政府修路、养殖户阻止施工，2011年3月25日黄海公司接九四二五九部队的指示停止南部施工，2011年7月10日复工，2012年4月5日，因养殖户阻止施工，黄海公司再次停工至2012年5月10日。上述案件于2012年11月26日审结并做出民事判决书。九四二五九部队认为，专题会议、三方例会的记录没有监理单位、项目部盖章，不能作为证据使用；停工时间表系黄海公司单方制作，不予认可，并提供了投标文件、有黄海公司项目经理泮玉宝签字罚款单及人员计划安排表、劳动力计划表、工作联系单、施工现场照片，证明黄海公司没有按照投标文件协调好周边群众关系，并且在施工期间劳动、技术人员投入不足，不符合黄海公司在投标文件的承诺数量，九四二五九部队对黄海公司进行过罚款，造成工期延误；根据照片显示，黄海公司在停工期间，有局部部分单体有少量工人进行施工，证明黄海公司主张的停工时间表不可信。黄海公司认为九四二五九部队提供的招标文件、罚款单、劳动力计划表正好可以证明黄海公司施工人员投入不足的原因就是停工所致，协调周边群众关系是九四二五九部队的责任而非黄海公司的责任；对照片不予认可。鉴于黄海公司在监理例会、专题会议多次提出工期延误及费用增长的事实，而九四二五九部队均没有给予明确的签证，黄海公司停工时间没有确凿的签证予以证明。九四二五九部队提供的现场照片显示黄海公司主张的停工期间局部工程有零星施工活动，可以证明黄海公司主张的部分停工时间工地没有绝对停工，但不能改变当时工地基本停工的事实。黄海公司提供的停工时间表与九四二五九部队认可停工的事实发生的时间及照片时间基本一致，也与监理例会、专题会议记录基本相符，故对黄海公司的停工时间表予以采信，但该停工时间中应当扣除黄海公司雨天、刮风时间统计表中因天气原因导致的停工时间。3、黄海公司主张的地方修路停工、养殖厂阻碍施工造成的设备停用损失。黄海公司提供的施工现场平面图一份，证明黄海公司在各施工单体位置及各种设备位置、型号、台数。黄海公司制作的索赔清单，包括RCSH01号工程2011年3月25日至2011年7月10日停工期间、RCSH02号工程2011年12月15日至2012年5月1日停工期间、RCSH03号工程2011年12月15日至2012年5月20日停工期间，黄海公司已租赁的建筑设备的租赁费用；RCSH01号工程2011年12月15日至2012年5月1日停工期间、RCSH02号工程2011年12月15日至2012年5月20日停工期间、RCSH03号工程2011年12月15日至2012年5月31日停工期间，黄海公司租赁的建筑材料的租赁费用。九四二五九部队对黄海公司提供的现场施工平面图予以认可，但不能证明黄海公司主张的设备停用损失。根据现场施工平面图，南施工段有八个单体建筑，现场生活区1号楼布置塔吊2台、混凝土搅拌机一台，2号与3号楼之间布置搅拌机一台、塔吊一台，7号楼与8号楼之间布置塔吊一台、搅拌机一台。黄海公司主张分为三部分，2011年3月25日至2011年7月10日之间停工110天，停用设备为塔吊4台、搅拌机2台、送料机一台；2011年12月15日至2012年5月1日，停工期限扣除春节放假1个月为106天（生活1号楼停工），停用设备为塔吊2台、搅拌机1台、配料机1台；2011年12月15日至2012年5月20日，停工期限扣除春节放假1个月为106天（生活1号楼停工），停用设备为塔吊1台、搅拌机1台、配料机1台（生活2号楼停工）。黄海公司主张的停用设备数量与类型与施工平面图所载及现场使用需要基本一致，应予认定。但其主张的停工时间与施工记录的记载及九四二五九部队历次例会记录的记载基本一致，应予认定，但其中含有天气原因造成的停工。根据黄海公司提供的大风、下雨停工时间统计表，2011年3月35日至2011年7月20日因刮风下雨停工31.5天、2011年12月15日至2012年5月1日因刮风下雨停工12.5天；2011年12月15日支2012年5月20日期间因刮风下雨停工15天。上述天气原因的停工应属于合同固有风险，包含在固定总价中，应从黄海公司索赔损失中扣除。黄海公司主张的2000型塔吊、4000型塔吊、600型配料机停用费用以租赁价格140元/天、300元/天、80元/天均有租赁合同佐证，应予采信；350型搅拌机系自备设备，黄海公司要求按市场价60元/天记取租赁费，亦属合理，予以认可。综合以上认定，黄海公司设备停用具体损失为2011年3月25日至2011年7月10日期间设备停用损失为72220元（101200元/110天×78.5天）、2011年12月15日支2012年5月1日设备停用损失为39270元（44520元/106天×93.5天）、2011年12月15日支2012年5月20日设备停用损失29400元（33600元÷120天×105天）。以上合计140890元。
4、黄海公司主张的2011年3月25日至2011年7月10日管理人员（技术员、施工员、预算员、资料员、材料员、安全员、保管、保安员）的工资及2011年12月15日至2012年5月1日期间保卫人员工资损失113862.49元，具体包含技术员1名8000元、施工员1名6000元、预算员1名5000元、资料员6000元、安全员1名5000元、保管员1名3000元、保安员1名2000元，2011年12月15日至2012年5月1日保安员3名，每人每月工资2000元。黄海公司主张的管理人员及保安员工资标准并未超出建筑行业合理标准，且按50%的比例主张，黄海公司主张合理有据，予以认定。
5、黄海公司主张的原材料、人工费上涨损失。黄海公司提供了根据2011年3季度威海市各类工程建设材料指导价格按投标文件工程量计算的原材料、人工费与投标文件对比计算的汇总表。双方约定的合同价格即黄海公司中标价格系按照其投标价格工程预算价格下浮23%，工程施工合同价格确定为13448500元。黄海公司提供计算表材料用量、人工数量及单价均与九四二五九部队提供的投标文件的工程量一致，2011年3季度的材料价格与人工费价格与威海市指导价一致，予以采信。但确定差额时，应在2011年3季度的材料价格与人工费价格下浮23%，以体现双方订立合同时，黄海公司工程总造价下浮的本意。以此计算八个单体工程人工、钢筋、方撑木、水泥、多孔砖、砂、碎石等为上涨项目合计数额分别为：RCSH01号692893.58元、RCSH02号186832.78元、RCSH03号59740.04元、RC06号66557.02元、RC07号83463.96元、RC08号123335元、RC09号140306.99元、RC10号59388.7元，合计1412518.07元。上述差价为主材、人工费差价，涉及主材、人工采购的时间并非都是在2011年第三季度，结合该八个单体的实际施工进度，考虑按80%比例计算，应该纳入最终索赔直接费为1130014.46元，黄海公司投标文件的取费平均增加系数1.367，材料费、人工费上涨部分造成的工程费上涨数额为1544729.76元。
6、黄海公司主张的RCSH01号、RCSH02号、RCSH03号脚手架租赁费用损失，该损失系工程延期必然产生的费用，但黄海公司主张的计算方式不具有客观性，该项损失可参照投标文件中脚手架费用结合工程延期与合同工期的比值予以确定。RCSH01号、RCSH02号、RCSH03号三个单体的脚手架费用分别为144442.5元、25995.4元、19473.1元，合计189911元。涉案工程的主体结构施工期为136天，黄海公司主张的脚手架停用时间按2011年12月15日至2012年5月20日计算，扣除春节停工及因刮风下雨停工15天为105天。按两者比值计算，故应计入黄海公司停工索赔的脚手架直接费为146622元。考虑黄海公司投标文件的取费平均增加系数1.367，脚手架索赔最终费用为200432元，黄海公司实际主张189911元，符合意思自治原则，予以支持。
综上，黄海公司索赔的工期延误的各项损失为：设备停用损失140890元、管理人员工资113862.49元、材料费及人工上涨损失1544729.76元、脚手架费用200432元，共计1999914.25元。
一审法院认为，黄海公司具备一级建筑企业施工资质，可以承包涉案工程，双方所签建设工程施工合同亦为其真实意思表示，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。双方已委托审计机构对涉案工程造价予以审定，最终审定造价为13931482.51元，审减造价3280320.41元，定案表中一并注明审计不包括提前及延误工期的奖罚及其他扣款项，黄海公司提供变更、签字项目审计报告的具体扣减项目、金额明细，与审减金额一致，足以证明审减金额并非本次诉请的延误工期损失。双方所签合同为固定总价合同，根据固定总价合同的特点及合同约定，对于当事人能够合理预见的风险所导致工程成本增减是不作调整的，但本案中因工程设计变更、养殖户阻挠施工、政府修路事实客观存在，该事实足以导致工程延误，并造成建筑设备租赁费用、人工费用不合理增加，如遇材料价格、人工价格上涨，会进一步导致黄海公司费用增加。上述费用增加，超出合理预见范围，造成工期延误的事由显然因为项目业主设计不当、工程选址距离貂场过近、施工前期准备不足、工程现场突发情况，不能归责于施工方，应当合理调整工程造价以平衡当事人的利益。故黄海公司要求九四二五九部队支付延误工期损失，理由正当，予以支持。九四二五九部队辩称固定总价合同，工程价格不能调整及黄海公司索赔损失已经审计扣减，理由不当，不予支持。九四二五九部队应支付黄海公司停工损失1999914.25元。
九四二五九部队反诉黄海公司延误工期损失4283347.25元。九四二五九部队反诉的该项损失应当基于工期延误系黄海公司原因造成的事实。因政府修路及养貂户在2011年春季、2012年春季多次到工地阻碍施工，南侧八个单体工程最终停工，打乱了黄海公司原有的施工计划，包括人员、物资的投放计划，黄海公司被迫转移施工重点，先行安排北部的工程施工。在无法全部展开施工的情况下，劳动力投放数量必定较投标文件的劳动力投放计划少，故不能依据劳动力投放数量未达到计划来证明工期延误的过错在黄海公司。另外，周边养貂户阻挠施工不是由于黄海公司沟通不当，根本原因是九四二五九部队施工选址与养殖场距离过近，工程施工前征地清场不彻底，与黄海公司沟通协调不利无关。故九四二五九部队反诉因黄海公司过错造成工程延误并支付违约金，证据不足，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十四条之规定，判决：一、中国人民解放军九四二五九部队于判决生效后十日内赔偿烟台市黄海建筑工程有限公司工期延误损失1999914.25元。二、驳回中国人民解放军九四二五九部队的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33634元，由烟台市黄海建筑工程有限公司负担13655元，中国人民解放军九四二五九部队负担19979元。反诉费20533元，由中国人民解放军九四二五九部队负担。
本院二审审理查明，2010年10月15日，黄海公司与九四二五九部队签订《建设施工合同协议书》，约定由黄海公司承建九四二五九部队位于荣成市俚岛镇马道村2815工程。合同约定工程内容包括十三个单体工程，工期自2010年10月16日至2011年6月30日止，共258天，合同总价款13448500元。合同签订后，黄海公司于2010年10月23日进入工地施工，2013年4月3日工程竣工，同年7月18日工程验收合格。经审计机构审计，济南军区空军审计事务所复核，涉案工程审定金额为13931482.51元。审计机构在定案表中备注，审计不包括提前及延误工期的奖励及其他扣款项。
另查明，在工程造价审计中，黄海公司虽然将其主张的停工、窝工损失予以报审，但是2014年5月13日，济南军区空军审计所盖章确认的工程结算审计定案表中直接将黄海公司主张的停工、窝工损失予以扣除，未进行审计。
再查明，涉案工程系国防工程，其项目选址经过中国人民解放军总参谋部、中国人民解放军土地管理局、济南军区联勤部、威海市国土资源局、荣成市国土资源局等部门审核批准。根据国务院、中央军委办公厅相关文件规定，军队重点项目建设经批准，可先用地后办理征用手续、先开工后办理报建手续。
二审中，九四二五九部队提供视频资料一份，拟证明涉案项目在投标前，黄海公司已经实际考察了项目所在地及了解项目所在地周边环境，包括存在养殖户的情况。经质证，黄海公司对该证据真实性没有异议，主张当时部队人员着重说明了场地地质情况，并未对周围养殖户进行重点说明。黄海公司提供工资发放表复印件三张，拟证明2011年3月25日至2012年5月1日停工期间管理人员工资发放情况。经质证，九四二五九部队对该证据的真实性不予认可，无法证明该表中的员工系黄海公司员工，黄海公司主张2011年3月至7月管理人员工资及2011年12月至2012年5月保卫人员的工资，但该证据无法证明其主张。
再查，黄海公司认可在其主张等待设计变更的16天内，其在工地现场修建了部分临时建筑，进行了部分土方开挖。待2010年11月10日，设计变更确定后，正式进行施工。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为,双方均认可在审计过程中，对于黄海公司主张的停工窝工损失，黄海公司虽然提报，但最终审计定案表中对此部分并未进行审计，而是直接予以扣减。故，不能认审计定案表中已经包含黄海公司主张的停工、窝工损失，九四二五九部队该项主张，本院不予支持。
本案中对于确认黄海公司主张的停工、窝工损失问题及九四二五九部队所主张的逾期完工违约金问题，首先要确定的造成工程停工的原因。现造成工程停工主要是以下三方面原因：设计变更、工程选址导致养殖户阻挠施工、地方政府修路，对此本院评判如下：
第一，关于设计变更，黄海公司主张因九四二五九部队提供的图纸设计标高不够，导致黄海公司人员进场后因等待新的图纸无法正常施工。对此，本院认为设计变更属于工期合理顺延的法定理由，虽然黄海公司在等待变更后图纸期间无法投入全部劳动力进行施工，在亦认可等待设计变更的期间其修建临时建筑及开挖部分土方，表明图纸变更亦不必然导致整个工程停工。故设计变更不能成为黄海公司主张期间的停工、窝工损失的正当理由。
第二，工程选址导致养殖户阻挠施工。首先，涉案工程性质特殊，系国防战备工程，其工程选址系经过中国人民解放军总参谋部、中国人民解放军土地管理局、济南军区联勤部、威海市国土资源局、荣成市国土资源局等部门审核批准，该工程选址是为了国家利益最大化而确定的，不存在工程选址不当的问题。其次，虽然已生效的荣成市人民法院（2014）荣民初字第336、366、367号判决没有确认系因黄海公司施工产生噪音污染，导致养殖户的养殖物死亡，但是黄海公司在养殖户第一次阻挠施工后也没有提供证据证实其进一步采取降噪措施，导致养殖户在2012年再次阻止施工。再次，在双方合同专用条款47.8条约定黄海公司自行协议工地周边群众关系，由此发生的费用自理。47.9约定因施工噪音、污染引发的群众干扰，黄海公司自行协调解决，费用自理。故，黄海公司有义务协调与周边养殖户的关系以保证施工。养殖户阻拦施工系双方在签订合同时不可预见的，系不可归责与双方当事人的原因。故养殖户阻拦施工不能成为黄海公司主张停工、窝工损失的正当理由。
第三，关于施工过程中地方政府修路，双方合同中约定由九四二五九部队负责开通施工场地与城乡共同道路的通道。双方均认可黄海公司系在2010年10月23日进行，地方政府修路时在2011年3月25日开始的，即黄海公司进场施工时，九四二五九部门已经提供了可以满足施工条件的道路。由于地方政府在没有进行公示的情况下进行修路，属于不可预见的情况，属于不可归责双方当事人的原因。双方均认可九四二五九部队后又领开辟一条道路已满足施工要求。黄海公司因该理由要求停工、窝工损失，亦理由不当。
据上，造成工程停工、逾期完工的原因中，设计变更是工期合理顺延的法定理由，因选址导致养殖户阻拦施工及施工工程中地方政府修路均属于不可归责于双方当事人的原因导致，且双方后期又实际增加部分工程量，故黄海诉请九四二五九部队赔偿停工、窝工损失，理由不当，本院不予支持。同理，九四二五九部队诉请黄海公司支付逾期竣工违约金亦理由不当，本院不予支持。基于以上三方面的原因，导致工期超出合同预定工期，双方当事人均存在损失，综合上述原因之分析并基于损失分担原则，双方各自损失应自行承担较为适应。
综上，九四二五九部队部分上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持荣成市人民法院（2015）荣民初字第623号民事判决第二项，即驳回中国人民解放军九四二五九部队的诉讼请求；
二、撤销荣成市人民法院荣民初字第623号民事判决第一项；
三、驳回烟台市黄海建筑工程有限公司诉讼请求。
一审案件受理费33634元，由烟台市黄海建筑工程有限公司负担，反诉案件受理费20533元，由中国人民解放军九四二五九部队负担；二审案件受理费40512元，由烟台市黄海建筑工程有限公司负担25155元，由中国人民解放军九四二五九部队负担15357元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 杨
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 刘双双