中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3806号
上诉人（原审原告）麦当劳公司，住所地美利坚合众国伊利诺斯州橡树溪麦当劳广场1号。
法定代表人詹妮弗*奥马利，总顾问。
委托代理人张蕾，女，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。
委托代理人李荣欣，男，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人邢妍，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人麦当劳公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2015）一中行（知）初字第1252号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年8月24日，上诉人麦当劳公司的委托代理人张蕾，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人邢妍到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
第11294276号“MCCAFE”商标（简称申请商标，见本判决附件）由麦当劳公司于2012年8月2日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用的商品为国际分类第14类的装饰品（珠宝）、钥匙圈（小饰物或短链饰物）、小饰物（首饰）、钟、表。
第10767204号“麦咖啡McCafe”商标（简称引证商标，见本判决附件）的申请人为美国马球动感品牌管理公司（简称美国马球公司），申请日为2012年4月13日，初步审定公告日为2013年3月27日，注册公告日为2013年6月28日，核定使用的商品为国际分类第14类的珠宝首饰、戒指（首饰）、手表、计时器（手表）、钟、耳环、项链（首饰）、钥匙圈（小饰物或短链饰物）、未加工或半加工贵重金属、宝石。该商标专用期至2023年6月27日。
2013年6月3日，商标局作出《商标驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上已经注册的引证商标近似为由，驳回申请商标的注册申请。
麦当劳公司不服《商标驳回通知书》，向商标评审委员会申请复审。其主要复审理由为：麦当劳公司为McCafe的真实所有人，商标局在《商标驳回通知书》中引证的引证商标目前仍然没有注册。该申请为恶意申请，麦当劳公司已对其提起了异议申请。目前相关异议仍在审理过程中。麦当劳公司恳请商标评审委员会在相关异议未审结前，暂停对本案的进一步审理。一旦引证商标被成功撤销，麦当劳公司请求商标评审委员会准予申请商标在全部商品上获准注册。
2014年4月14日，商标评审委员会作出商评字[2014]第49726号《关于第11294276号“MCCAFE”商标驳回复审决定书》（简称第49726号决定），该决定认定：申请商标文字“MCCAFE”与引证商标的独立识别部分“McCafe”在字母构成、呼叫、外观等方面均相近，两商标指定使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。麦当劳公司提供的在案证据不足以证明申请商标在中国大陆地区经过使用已具有一定知名度，进而可使相关公众将申请商标与引证商标在同一种或类似商品上相区分。依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
麦当劳公司不服第49726号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
原审庭审中，麦当劳公司明确表示对商标评审委员会作出第49726号决定的审查程序、申请商标与引证商标使用在类似商品上及申请商标与引证商标标志近似不持异议。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。
鉴于麦当劳公司在原审庭审中已经明确表示对第49726号决定作出的程序不持异议，法院经审查，对第49726号决定作出程序的合法性，予以确认。
本案中，申请商标与引证商标的英文部分字母组成、发音均相同，且“cafe”系相关公众普遍知晓读音及含义的单词。引证商标虽比申请商标多出中文“麦咖啡”部分，但“咖啡”系“cafe”的直接翻译，中文“麦咖啡”的发音与英文部分发音相同，易被消费者认为系英文部分的音译，消费者在隔离观察并施加以一般注意力的情况下，易认为引证商标与申请商标之间存在关联，从而产生混淆误认，且各方当事人均认可申请商标与引证商标使用在类似商品上且申请商标与引证商标标志近似，故商标评审委员会关于申请商标与引证商标构成近似商标的认定正确。前述商标若共存于市场，易使相关消费者对商品来源产生混淆和误认。麦当劳公司关于申请商标与引证商标不构成近似的诉讼主张依据不足，不予支持。
另，引证商标初步审定公告日晚于申请商标的申请日。第49726号决定适用2001年商标法第二十八条的规定对申请商标的注册申请予以驳回，属于适用法律错误。但是鉴于申请商标与引证商标已经构成2001年商标法第二十九条所指的同一种或类似商品上相同或近似商标，应驳回申请在后的商标，第49726号决定的审查结论正确，麦当劳公司要求撤销该决定的诉讼请求，本院不予支持。
关于麦当劳公司主张的引证商标正处于被异议的状态中，权利状态不确定，一旦引证商标被成功异议而撤销，就不会构成对申请商标注册之障碍的诉讼理由，在原审诉讼期间引证商标仍为合法有效的在先商标，故麦当劳公司的该项诉讼理由法院不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回麦当劳公司的诉讼请求。
麦当劳公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第49726号决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：商标局于2015年10月30日作出（2015）商标异字第53030号《第10767204号“麦咖啡MCCAFE”商标不予注册的决定》，对引证商标决定不予注册，引证商标所有人未在规定时间内提起复审申请，因此该决定已经生效，引证商标已经无效。由于引证商标不再构成申请商标的在先权利障碍，申请商标应予获准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》、第49726号决定、各方当事人在商标评审程序和原审诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院诉讼中，麦当劳公司补充提交了下列证据：
商标局于2015年10月30日作出（2015）商标异字第53030号《第10767204号“麦咖啡MCCAFE”商标不予注册的决定》（简称第53030号决定），该决定认为：美国马球公司申请注册第10767204号“麦咖啡MCCAFE”商标（即本案引证商标）具有抄袭、摹仿麦当劳公司商标的主观故意，其行为违反了诚实信用原则，易产生不良的社会影响。第10767204号“麦咖啡MCCAFE”商标申请注册和使用的商品容易导致消费者对商品来源发生混淆误认。依据2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十条第一款第（七）项、第三十五条的规定，商标局决定：第10767204号“麦咖啡MCCAFE”商标不予注册。
商标评审委员会对上述证据的真实性、关联性、合法性予以认可。
本院庭审中，商标评审委员会明确表示，第53030号决定已经生效，引证商标已经无效。
以上事实，有第53030号决定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
对于具体行政行为合法性的审查原则上应以作出行政行为时所依据的事实为依据，但在商标评审委员会作出被诉决定的事实依据已经发生变化的情况下，如果人民法院在行政诉讼中仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化的客观事实，维持商标评审委员会的上述决定，显然对商标申请人不公平，不符合商标法的立法宗旨。并且，商标申请驳回复审案件本身具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标申请驳回复审案件中，如果引证商标被撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，根据情势变更原则，应依据变化的事实依法作出裁决。
本院诉讼中，引证商标已被商标局决定不予注册，且第53030号决定已经生效，故其不属于2001年商标法第二十九条所指在同一种商品或者类似商品上申请在先的商标，不再是申请商标应予初步审定的在先权利障碍。商标评审委员会应当基于这一事实，针对麦当劳公司就申请商标提出的复审请求重新进行审理。
因引证商标情势变更的事实对本案将产生实质性影响，本案系诉讼中出现新情况导致商标评审委员会重新作出复审决定，故本案一、二审诉讼费用均应由麦当劳公司负担。
综上所述，由于影响申请商标注册的重要事实已发生变化，商标评审委员会需就申请商标是否违反2001年商标法的相关规定重新进行审查。对麦当劳公司的上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2015）一中行（知）初字第1252号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第49726号《关于第11294276号“MCCAFE”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就麦当劳公司针对第11294276号“MCCAFE”商标所提驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由麦当劳公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
审 判 员 亓 蕾
代理审判员 俞惠斌
二〇一六年九月九日
书 记 员 郑皓泽
书 记 员 刘 茜