江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终2379号
上诉人（原审被告）：何三妹，女，1949年2月7日生，汉族，住赣州市信丰县。
委托诉讼代理人：李阳生，江西海融（信丰）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹玉兰，女，1936年4月18日生，汉族，住赣州市信丰县，系王某母亲。
被上诉人（原审原告）：张克英，女，1965年12月11日生，汉族，住赣州市信丰县，系王某妻子。
被上诉人（原审原告）：王金莲，女，1989年9月20日生，汉族，住赣州市信丰县，系王某女儿。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ墉，男，1991年7月12日生，汉族，住赣州市信丰县，系王某儿子。
被上诉人邹玉兰、张克英、王金莲、ＸＸ墉共同委托诉讼代理人：杨任菁，江西灵韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王飞，男，1970年3月30日生，汉族，住赣州市信丰县，系王某弟弟。
委托诉讼代理人：刘俊材，江西俊嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张书辉，男，1971年12月29日生，汉族，住赣州市信丰县。
上诉人何三妹因与被上诉人邹玉兰、张克英、王金莲、ＸＸ墉、王飞、张书辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省信丰县人民法院（2017）赣0722民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人何三妹上诉请求：1.撤销一审民事判决第二、三项，改判上诉人何三妹不承担赔偿责任；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一是一审判决认定事实不清，被上诉人王飞、张书辉长期从事搭棚职业，王飞还在国外从事该职业多年，均具有丰富的技术经验和风险防范能力，没有法定资质的要求。搭棚所需的所有材料和设备均由王飞、张书辉提供，他们在承揽其他业主的搭棚工作中也不安装护网。上诉人对王飞、张书辉没有任何指示行为。被害人王某在事发当日午饭时喝酒，王飞、张书辉作为雇主没有制止，还让其继续工作，且未向被害人提供安全设备。二是一审判决适用法律错误。上诉人与王飞、张书辉之间属于承揽关系，王飞、张书辉所从事的搭棚工作不属于建筑活动，属于农民自建低层住宅搭棚，根据建筑法第八十三条的规定不适用该法的规定，不受建筑法的调整。一审法院认定上诉人与王飞、张书辉之间系建设工程施工合同关系属适用法律错误。上诉人选任王飞、张书辉在主观上没有过错，没有作出任何指示，无需对王某的死亡承担任何责任。而与本案案情基本一致的（2016）赣0722民初850号生效民事判决亦认定定作人无需对承揽人的雇员受害承担赔偿责任，一审法院判决上诉人承担责任适用法律错误，对上诉人不公。
被上诉人邹玉兰、张克英、王金莲、ＸＸ墉辩称，上诉人将其房屋三楼顶层搭建钢结构钢棚工程发包给王飞、张书辉施工不属于农民自建房低层住宅的范畴。建筑法也没有对“农民自建房低层住宅”作出明确的定义。根据建设部2004年12月6日发布的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条的规定，“农民自建房低层住宅”是以两层为限。上诉人将位于三层屋顶搭建钢棚工程发包给王飞、张书辉，也就是说在三楼之上施工，显然超过了两层的范围，属于建筑法规定的建筑活动。上诉人与王飞、张书辉之间属于建设工程施工合同法律关系，上诉人主张系承揽关系与法律规定不符。因上诉人存在选任过错，依法应当承担相应的赔偿责任。上诉人主张王飞、张书辉之前曾为他人搭棚，具有丰富的技术经验和风险防范能力。上诉人的主张与被上诉人之间是否具有施工资质无必须的因果关系。上诉人是否为王飞提供设备工具与其是否需要承担责任没有因果关系。上诉人也没有证据证明受害人在事发当天曾饮酒，其在一审提供的信丰县人民法院（2016）赣0722民初850号民事判决书与本案事实不同，不具有可比性，不能作为证据使用。
被上诉人王飞辩称，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。
被上诉人张书辉未出庭参加询问，也没有提交书面答辩意见。
被上诉人邹玉兰、张克英、王金莲、ＸＸ墉向一审法院起诉请求：1.请求判令被告共同赔偿原告经济损失499711.8元；2.案件受理费及其他费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年11月被告何三妹将其房屋三楼楼顶搭棚工程以100元／平方米的价格发包给王飞、张书辉承建，随后张书辉在兄弟钢结构材料加工厂订购了夹心瓦等材料，又与王飞一起在何建安经营的信丰鸿兴建材部订购了方管、圆管、角铁等施工材料，2016年12月1日何三妹将7000元工程款支付给张书辉。2016年12月5日兄弟钢结构材料加工厂将夹心瓦送到何三妹施工工地，因工地人手不够，王飞和张书辉又雇请了王某、王连江到工地做事，张书辉和ＸＸ墉负责在搭好的铁架上安装夹心瓦，王某和王连江负责将夹心瓦传给在铁架上的王飞，下午14：30分王某和王连江在三楼楼顶抬一块夹心瓦时，未绕开三楼楼顶上的几个柱子，王某在抬夹心瓦时一脚踏空，从三楼楼顶坠落至一楼，王某经120急救中心医务人员抢救无效死亡。2016年12月6日上午王飞等人一起在何三妹家协商赔偿事宜，当日下午晚王飞、张书辉、何三妹的代表王连沅等人又一起在“老二饭店”继续商议王某的赔偿事宜，在刘俊材的提议下，达成了先由王飞、张书辉、何三妹各先赔偿6万元先处理王某的丧葬事宜，剩余赔偿再议的方案。王飞、张书辉以及何三妹的代表王连沅同意上述方案。之后王飞给付了原告赔偿款6万元，何三妹于2016年12月5日支付了运尸等费用3800元，12月9日又给付了原告6万元，张书辉未给付赔偿款项。信丰县公安局接到报警后对本次事故进行了调查，2016年12月6日信丰县公安司法鉴定中心作出了王某符合高坠死亡额鉴定意见。
另查明，何三妹房屋共三层，施工现场四周围搭建防护网，现场作业人员均为戴安全帽、未系安全带。搭棚工程尚未完工，三楼楼顶现场遗留有大量夹心瓦等施工材料，其中一张夹心瓦写有“7.1×65.5×20张书飞”。2015年9月15日王某取得信丰县国土资源局颁发的《江西省信丰县被征地农民证书》，原告邹玉兰生有四子两女。
一审法院认为，一、王飞和张书辉之间是否属于合伙关系的问题。经查，王连沅作为工程介绍人，证实王飞与张书辉系合伙承建了上述工程，两人还曾合伙承接了王连沅家的钢棚施工。被告何三妹作为工程发包人，2016年12月1日上午是张书辉从她手中收取7000元工程款，张书辉从何三妹手中收取工程款时还对何三妹说他们两个是一起搭伙的，钱给我就可以了。搭棚所需的材料也是由张书辉独自或与王飞一起去定购，并由张书辉支付材料款。2016年12月5日案发当天中午，张书辉等人一起在信丰三中“老二饭店”吃饭，餐费由张书辉支付。事故发生后的第二天，王飞、张书辉等人在“老二饭店”商议赔偿王某事宜，经在场律师提议，三被告达成了先由王飞和张书辉、何三妹各赔偿6万元，剩余赔偿再议的口头协议。上述事实表明，张书辉对于工程承包的单价约定的认可，张书辉与王飞具有合伙的合意，此后张书辉对原材料的采购、工作期间的用餐结算等行为，也说明张书辉与王飞一起共同管理合伙事务对合伙事务，张书辉与王飞符合合伙经营、共同劳动的个人合伙法律特征，本院认定张书辉与王飞属于合伙关系。二、被告何三妹与被告王飞、张书辉之间是承揽合同关系还是建设工程施工合同关系。经查，被告何三妹的房屋共三层，何三妹将其三楼楼顶搭棚工程发包给被告王飞和张书辉，根据《建筑法》第二条第二款规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”，从现场分析，被告何三妹发包的钢棚与其原有房屋形成一个整体，属于房屋的附属设施，其将三楼搭棚工程发包给被告王飞、张书辉的行为属于《建筑法》规定的“建筑活动”。承揽合同关系与建设工程施工合同关系的主要区别在于建设工程施工合同完成的工作构成不动产，而承揽合同完成的工作则不构成不动产的，属于一般的动产承揽。建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是工程施工完成后，均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。本案何三妹将其房屋三楼屋顶钢棚搭建工程属于建筑活动。因此被告何三妹与被告王飞、张书辉之间属于建设工程施工合同关系，不属于承揽合同关系。三、各被告应承担的法律责任。本案王某作为王飞和张书辉的雇员，其在从事雇佣活动过程中遭遇伤亡，被告王飞和张书辉作为雇主应承担民事赔偿责任。被告何三妹作为发包人，选任没有资质的王飞、张书辉承建，负有选任过失，对本案的方式负有责任，死者王某在施工过程中不注意安全，对本次事故的发生负有一定责任，综合本案事实，本院认定被告王飞、张书辉应共同承担60％的责任，被告何三妹应承担20％的责任，受害人王某自行承担20％的责任。四、受害人的死亡赔偿金按城镇标准还是农村标准的问题。受害人的赔偿标准不能简单的依据公安机关的户籍登记为依据，在确定赔偿标准时应根据具体案件的实际情况进行审查，根据最高人民法院在（2005）民一他字第25号《经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》中明确答复：“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准。”。根据上述规定，受害人为农村户籍的，是否案城镇居民标准赔偿，应着重从受害人经常居住地以及主要生活来源等因素考虑，本案受害人王某虽为农村户口，但其土地已被全部征收，为失地农民，其主要收入来源已不能依赖土地，其生产、生活和消费地都在县城中心，在日常生活、医疗卫生等领域内的开支与城镇居民相比已无什么区别，根据公平原则，原告的死亡赔偿金应参照城镇居民标准赔偿。判决如下：一、被告王飞、张书辉应在本判决生效之日起十五日内共同赔付原告邹玉兰、张克英、王金莲、ＸＸ墉各项损失362107.08元。抵扣被告王飞已赔付的60000元，被告王飞、张书辉尚应赔付302107.08元；二、被告何三妹应在本判决生效之日起十五日内赔付原告邹玉兰、张克英、王金莲、ＸＸ墉各项损失120702.36元，抵扣已经支付的63800元，被告何三妹尚应赔付56902.36元；三、被告王飞、张书辉、何三妹对上述第一项、第二项赔偿款承担连带赔偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元减半收取4400元，由被告王飞、张书辉承担2640元，被告何三妹承担880元，原告承担880元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人王飞、张书辉雇请受害人王某至涉案工地工作，被上诉人王飞、张书辉系接受劳务一方，王某系提供劳务一方。王某因劳务行为死亡，双方应根据各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的法律责任。”本案上诉人何三妹将其房屋三楼楼顶搭棚工作以100元/平方米的价格发包给王飞、张书辉承建，王飞、张书辉以自己的设备和劳动完成工作，上诉人按照双方约定的价格支付报酬，双方属于典型的承揽合同关系。涉案搭棚工作是对已建成房屋增加设施，并不是房屋建设活动本身，无需进行工程建设。一审法院适用《中华人民共和国建筑法》的规定，认定双方系建设工程施工合同关系不当，依法应当予以纠正。涉案搭棚工作虽然不是典型的建设工程施工活动，但搭棚活动在三楼楼顶，属于危险性较高的工作，上诉人作为定作人应当选任具有资质的施工单位或个人进行施工，但其在选任施工人员的过程中没有尽到必要的审查义务，将搭棚工作承揽给没有资质的王飞、张书辉施工，存在选任过失，依法应当承担相应的法律责任。综上，王某在提供劳务中因劳务行为死亡，上诉人何三妹、被上诉人王飞、张书辉以及死者王某本人应当根据各自的过错在各自的责任范围内承担相应的法律责任。如上所述，本案系典型的承揽工作，不属于建设工程项目，当事人也没有证据证明本案系安全生产责任事故，上诉人何三妹与被上诉人王飞、张书辉无需承担连带责任。综上，本院认为一审法院认定上诉人对王某的死亡承担20%的责任并无不当，但判决上诉人何三妹与被上诉人王飞、张书辉承担连带责任于法无据，依法应当予以纠正。上诉人主张王某存在饮酒行为，但未提交证据证明。上诉人还主张王飞、张书辉具有丰富的技术经验和风险防范能力，对他们没有法定资质的要求。王飞、张书辉具有丰富的技术经验和风险防范能力与王飞、张书辉本身是否具有相应的法定资质无必然的因果关系，上诉人的该项主张没有法律依据。被上诉人王飞在二审询问调解期间主张其承担的责任过高，由于王飞未提出上诉，对其主张，本院不予审理。
综上所述，上诉人何三妹的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省信丰县人民法院（2017）赣0722民初5号民事判决第一项、第二项；
二、撤销江西省信丰县人民法院（2017）赣0722民初5号民事判决第三项。
一审案件受理费4400元，由上诉人何三妹负担880元，被上诉人邹玉兰、张克英、王金莲、ＸＸ墉负担880元，被上诉人王飞、张书辉负担2640元。二审案件受理费2714元，由上诉人何三妹负担1357元，由被上诉人邹玉兰、张克英、王金莲、ＸＸ墉负担1357元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈象筠
审 判 员 李 鸿
审 判 员 宋玉玲
二〇一八年六月二十九日
书 记 员 刘恒芬
代理书记员 姚冰霞