山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民一终字第93号
上诉人（原审原告）山西六建集团有限公司。
法定代表人李督文，该公司董事长。
委托代理人王柯，男，1983年5月13日生，汉族，山西省柳林县人。该公司法律事务部负责人。
上诉人（原审被告）张甲，男，1968年7月27日生，汉族，山西省临县碛口镇索达干村人。
委托代理人李东锋，山西晋宇律师事务所律师。
上诉人山西六建集团有限公司（以下简称山西六建）因与上诉人张甲劳动争议纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2014）离民一初字第794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人山西六建的委托代理人王柯、上诉人张甲及其委托代理人李东锋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，被告张甲于2012年9月22日到原告山西六建集团有限公司承建的吕梁市馨怡小区经济适用房工程项目工地上班，具体从事焊工工作。2012年10月18日下午两点多，被告张甲在工程主体第九层的电梯口维修上料吊篮时钢丝绳突然断裂，被告从九层直接坠落到地下室。随后被刘永斌等人送往吕梁市人民医院治疗，经诊断为右全臂丛神经损伤，左臂丛神经上干损伤，右骨大节撕脱骨折，左内外裸骨折，右锁骨内固定物存留，颈2／3、3／4、4／5椎间盘膨出，颈5／6、6／7椎间盘突出症，左小指末节缺如，左眼眶壁骨折，鼻骨骨折。后由于伤势过重，于2012年10月29日转到山西医科大学第二医院进行治疗，病情稳定后，11月12日又转回吕梁市人民医院治疗，至2013年5月l4日出院。2013年6月14日经山西省吕梁市劳动争议仲裁委员会吕劳仲裁字（2013）9号裁决书裁决，张甲与山西六建集团有限公司之间存在事实劳动关系。2013年10月10日，吕梁市人力资源和社会保障局以吕人社行审工伤认（2013）106号决定，认定被告张甲于2012年10月18日14时许受到的伤害属于工伤。2014年4月14日，吕梁市劳动能力鉴定中心以吕劳鉴工伤字（2014）148号文件，鉴定被告张甲劳动功能障碍等级为四级伤残，护理依赖等级为部分护理依赖。2014年7月9日，吕梁市劳动争议仲裁委员会以吕劳仲裁字（2014）24号裁决书裁决，一、山西六建集团有限公司支付张甲吕梁市人民医院所欠治疗费3941.92元，张甲办理正式出院手续；二、山西六建集团有限公司一次性支付张甲伙食补助费4400元、住院期间陪护费（3人）40135.95元、出院后护理费（1人）32825.77元、停工留薪期工资45439.38元、交通食宿费1554元、一次性伤残补助金68159.07元、一次性伤残津贴233688.24元、一次性生活护理费119155.10元、二次手术（取锁骨钛板）费15000元，出院后门诊医疗费10020.40元，伤残鉴定费400元；三、山西省六建集团有限公司补发张甲2012年9月22日至2012年10月18日工资3245.67元；以上三项共计577965.5元，扣除住院期间支付的各种费用3900元，山西六建集团有限公司应支付张甲工伤待遇以及工资总计574065.5元。以上事实有当事人陈述、仲裁裁决书、认定书等证据予以证实，原审予以确认。
原审认为，劳动者的合法权益受法律保护，原被告之间存在劳动关系，被告经劳动保障部门认定为工伤，劳动能力障碍等级为四级且护理依赖等级为部分护理依赖，被告依法应当享受工伤保险待遇。用人单位与劳动者建立劳动关系后未依法为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者遭受工伤的，用人单位即本案原告应按工伤保险待遇赔偿被告损失。被告住院天数为206天，太原住院18天，离石住院188天，按照《吕梁市人力资源和社会保障局、吕梁市财政局关于贯彻落实﹤社会保险法﹥和新﹤工伤保险条例﹥有关问题的通知》中的规定，伙食费标准为市外每人每天30元，市内20元，故被告住院伙食补助费为（188天×20元／天）＋（18天×30元／天）=4300元。《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》第十四条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资60%的标准按月发给陪护费”。从被告2012年10月18日住院至同年12月31日共132天，期间的陪护费为上一年度职工工资38948元计算为38948元／年÷365天×132天×60%=8451元，2013年12月31日被告申请鉴定，当年的陪护费按照2012年职工工资46894元计算为46894元×60%=28136元，陪护费共计36587元。被告要求按二人护理计算陪护费因无医疗机构的证明且与上述规定不符，不予采纳。交通、住宿费1600元，被告提供的条据原告认可，予以确定。鉴定费400元。被告出院后，因伤势较重仍需医治，由吕梁市人民医院出具的医疗费单据合计4492.6元予以认定，被告自行在同仁康大药房、新长城药店、百姓平价药房等处购买药物，提供了6413元的处方签和购药发票，原告部分认可，故可酌情认定5000元，医药费共计9492.6元。二次手术费是必然发生的费用，且有住院机构的情况说明，故对该费用15000元予以确认。被告在原告处未领工资，可以按照本地区上一年度平均职工工资作为其工资收入即月工资3245.67元。原告应补发被告一个月工资3245.67元。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。被告上臂神经损伤的不稳定期为2个月，恢复期为12个月，故停工留薪期为14个月的工资为45439.38元。第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”。第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”。《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条规定：“被认定为工伤且经劳动能力鉴定委员会鉴定，伤残等级达到一至四级的农民工，享受的伤残津贴、生活护理费原则上按月支付，直至丧失领取条件时止。本人自愿选择一次性领取工伤保险待遇的，除按照条例第三十三条第一款第一项规定的标准，支付一次性伤残补助金外，再根据其工伤发生之日或职业病诊断之曰的年龄和经劳动能力鉴定确定的伤残等级，按照下列标准计发伤残津贴、生活护理费，其他待遇不再发给。（一）35周岁（含35周岁）以下伤残等级一级的为180个月；二级的为156个月；三级的为132个月；四级的为108个月。（二）35周岁以上至50周岁（含50周岁）伤残等级一级的为168个月：二级的为144个月；三级的为120个月；四级的为96个月”。故被告一次性伤残补助金为3245.67元／月×21月=68159.07元，伤残津贴为3245.67元／月×75%×96月=233688.24元。生活护理费为3245.67元／月×30%×96月=93475.29元。原告提出对吕梁市劳动能力鉴定中心作出的张甲劳动能力致残等级的鉴定结论进行司法鉴定，因工伤保险条例对工伤致残等级进行鉴定的专门机构确定为设区的市劳动能力鉴定委员会，对其作出的鉴定结论不服的，可以向省级劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定的申请，该作出的鉴定结论为最终结论。从上述规定中可以认定劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论的专业性和权威性。司法鉴定是指在诉讼活动中，对案件中的专门性问题，由司法机关或当事人委托法定鉴定单位，运用专业知识和技术做出鉴别和判断的活动，而劳动能力鉴定委员会是对劳动能力致残等级这一专门性问题进行鉴定的法定机构，原告对该鉴定中心作出的结论未提出过重新鉴定的申请，诉讼中申请司法鉴定不符合立法意图和劳动法保护劳动者权益的宗旨，且2014年2月20日国家人力资源和社会保障部、国家卫生和计划生育委员会颁布了《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》，更加明确了上述规定，故对原告的申请理由不予采纳。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条第一款第（一）项、第（二）项、第六十二条第二款，《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法﹥第十四条、《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条第（二）项、第十五条第二款的规定，判决如下：一、原告山西六建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告张甲伙食补助费4300元、陪护费36587元、停工留薪期工资45439.38元、交通食宿费1600元、一次性伤残补助金68159.07元、伤残津贴233688.24元、生活护理费93475.29元、医药费9492.6元、二次手术费15000元、鉴定费400元，共计508141.58元。二、原告山西六建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内补发被告张甲工资3245.67元。案件受理费10元，由原告负担。
判后，上诉人山西六建不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并依法改判。事实与理由：1、张甲伤情确有变化，不符合四级伤残。上诉人在一审中提供一段视频，系开庭前被上诉人活动锻炼的视频。被上诉人可单独活动，并且能够抬升用于鉴定伤情的肢体，已不符合四级伤残标准，应当予以复核。2、张甲与上诉人之间并无劳动关系。山西六建是国有企业，一直都依法经营，不存在与劳动者不订立劳动合同的先例。上诉人山西六建承揽该工程后，将该工程分包给刘永斌，刘永斌与被上诉人是老乡，工资也由刘永斌向其支付。且刘永斌在用工过程中存在重大过错，明知张甲不具备在建设工程工作的条件而用工，刘永斌是张甲的工头，他们之间都存在重大过错。
上诉人张甲辩称，1、山西六建与张甲之间形成了事实劳动关系，刘永斌是自然人，不具备用工资格，所以一审确认山西六建与与张甲形成劳动关系及确认工伤都是合法有效的；2、关于伤残等级，张甲在劳动能力等级鉴定后山西六建未依法提起再次鉴定申请，原鉴定已生效；3、工伤保险条例明确规定是无过错责任，本案中张甲非故意而为，其再有重大过错，其再不具备资质条件，山西六建也应承担责任。
上诉人张甲亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：改判山西省吕梁市离石区人民法院（2014）离民一初字第794号民事判决书第一项，在原判基础上增加赔偿款53312元。事实与理由：1、住院伙食补助费应有陪侍人员，故应增加8600元；2、陪护费应以2人计算，应增加21468元；3、2014年4月14日劳动能力等级鉴定后的护理费应按吕梁市2013年在岗职工年平均工资48633元标准计算，应增加23244元。
上诉人山西六建辩称，对于张甲所诉的费用我们请求在下次鉴定后在核算。
二审庭审中，上诉人张甲提交照片9张及吕梁市人民医院诊断证明书复印件一份，证明当时张甲受伤情况及需要护理。
上诉人山西六建质证认为，伤情鉴定不是残情鉴定，残情鉴定是出院以后进行评级的伤残等级，该证据与本案无关。关于医院证据是需要陪护，但并不等于二人陪护。
二审查明的事实同一审，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是双方是否存在劳动关系，鉴定意见中伤残等级的意见可否采信及上诉人张甲的伙食费、陪护费、护理费如何计算。上诉人山西六建以其将工程分包给案外人刘永斌为由，主张双方不存在劳动关系。因上诉人张甲与上诉人山西六建并无身份上的从属和依附关系，上诉人山西六建也未直接招用张甲和向其支付报酬。故上诉人张甲与上诉人山西六建不存在劳动关系。但根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中刘永斌为个人，不具备用工主体资格，而山西六建为合法的企业法人，具备用工资格，其对上诉人张甲的损失承担用工责任。关于伤残等级问题，因吕梁市劳动能力鉴定中心作出吕劳鉴工伤字（2014）148号鉴定结论后，上诉人山西六建在规定的期限内未申请再次鉴定，该鉴定结论已生效，故上诉人山西六建请求重新鉴定的请求不予支持。上诉人张甲请求支付陪侍人员的住院伙食费及2人护理的陪护费无事实及法律依据，不予支持。关于生活护理费标准，依据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费……其标准分别为统筹地区上一年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”故“上一年度”应为评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理时的上一年度。本案作出劳动能力鉴定并作出护理依赖等级的时间为2014年4月14日，故应以2013年度职工月平均工资计算，即48633元／12月×30%×96月=116719元，应增加23244元。上诉人张甲的该项请求予以支持。原审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》错误，应予纠正。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定判决如下：
一、维持服山西省吕梁市离石区人民法院（2014）离民一初字第794号民事判决；
二、上诉人山西六建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人张甲护理费23244元。
二审案件受理费由上诉人山西六建集团有限公司负担10元，由上诉人张甲负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 李玉荣
审判员 张晓艳
审判员 张 华
二〇一五年三月二十七日
书记员 张亚楠