广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第456号
上诉人（原审原告）：宋歌，女，汉族，1981年10月12日出生。
委托代理人：郝海涛，广东国晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：何丽虹，女，汉族，1975年12月4日生。
委托代理人：欧阳莉娜，广东深大地律师事务所律师。
委托代理人：吴捷帆，广东深大地律师事务所实习律师。
原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司。
法定代表人：赖国强，董事长。
委托代理人：吴飞，系该公司职员。
上诉人宋歌与上诉人何丽虹及原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民三初字第824号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。在本院审理过程中，上诉人宋歌于2014年4月10日向本院申请撤回上诉，本院已另行作出（2014）深中法房终字第456号民事裁定，准许上诉人宋歌撤回上诉。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年12月24日，宋歌、何丽虹签订了一份《二手房买卖合同》，约定：1、何丽虹将其所有的位于深圳市宝安区新安街道翻身大道48区某某华庭X栋A座17B的房屋（房产证号：深房地字××号）转让给宋歌，转让成交价为188万元；2、宋歌在本合同生效之日起1日内（含当日）向何丽虹支付定金8万元；3、宋歌应于2013年1月17日前支付首期房款，并向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，何丽虹应配合提交所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件；4、何丽虹须于签署本合同之日起7日内（含当日）与担保公司签订服务合同，并向担保公司或其他中原地产公司出具办理赎楼的公证委托书及办理赎楼的其他相关手续；5、如何丽虹逾期履行义务超过5日，宋歌可以解除合同并要求何丽虹支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还宋歌已经支付的定金。宋歌、何丽虹及中原地产公司确认，2012年12月24日，宋歌支付了定金8万元，其中有75000元交至何丽虹处，有5000元在中原地产公司处。
宋歌、何丽虹于2012年12月24日签订了《二手楼交易资金委托监管协议》，约定宋歌、何丽虹将房产交易资金50万元委托银行托管。2013年1月17日，宋歌将50万元打入双方指定的监管帐户。但何丽虹一直未办理赎楼手续，何丽虹称其未办理的原因是不想卖了。
宋歌主张何丽虹的行为已经构成违约，遂起诉至原审法院，请求判令：1、解除宋歌、何丽虹签订的《二手房买卖合同》；2、何丽虹向宋歌支付违约金376000元；3、诉讼费用由何丽虹承担。
原审法院另查，一、宋歌、何丽虹及中原地产公司在庭审中均确认：何丽虹曾向深圳市融宝融资担保有限公司发出《律师函》，告知因何丽虹的家庭中出现纠纷，所以需要中止过户手续。二、宋歌提供了录音资料，证明2013年3月8日宋歌、何丽虹以及中原地产公司进行协商时，何丽虹明确表示不愿继续履行合同，何丽虹对该份录音证据的真实性予以认可。三、宋歌、何丽虹在庭审中确认：何丽虹分别于2013年3月31日、4月1日、4月11日、4月16日向宋歌转账4万元、4万元、5000元、3000元。
原审法院认为，本案属于房地产买卖合同纠纷，宋歌、何丽虹签订《二手房买卖合同》后，应当依法全面履行合同约定的义务。本案中，宋歌已经按照合同约定履行了支付定金、办理资金监管、支付首期款等相关义务，但何丽虹未按合同约定履行相关义务，何丽虹的行为已经构成根本违约，故宋歌有权根据合同约定选择主张解除合同并要求何丽虹支付违约金。关于合同的解除时间。宋歌、何丽虹签订的《二手房买卖合同》应当自宋歌向何丽虹主张解除合同之日，即原审法院2013年8月31日将宋歌的起诉状送达至何丽虹之日解除。关于违约金的标准。宋歌诉请应当根据合同约定按转让成交价百分之二十支付违约金，何丽虹主张违约金过高，综合考虑本案案情，原审法院认为合同约定的违约金数额过高，故酌情调整为何丽虹应当按转让成交价百分之十支付违约金，即何丽虹应当向宋歌支付违约金188000元（188万元×10%），宋歌的超额诉讼请求，原审法院不予支持。
宋歌、何丽虹及中原地产公司确认：2012年12月24日，宋歌支付了定金8万元，其中有75000元交至何丽虹处，有5000元在中原地产公司处。涉案合同解除后，何丽虹和中原地产公司应当将定金返还给宋歌，故何丽虹应当向宋歌返还定金75000元，中原地产公司应当向宋歌返还定金5000元。何丽虹已分别于2013年3月31日、4月1日、4月11日、4月16日向宋歌转账4万元、4万元、5000元、3000元，故何丽虹应当向宋歌支付的款项共计为175000元（计算公式为：188000元＋75000元-4万元-4万元-5000元-3000元）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认宋歌与何丽虹于2012年12月24日签订的涉案《二手房买卖合同》已经于2013年8月31日解除；二、何丽虹应于判决发生法律效力之日起三日内向宋歌支付款项175000元；三、中原地产公司应于判决发生法律效力之日起三日内向宋歌返还定金5000元；四、驳回宋歌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3470元（宋歌已预交），由宋歌负担1809元，由何丽虹负担1661元。
上诉人何丽虹不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判何丽虹向宋歌支付款项3638.9元；2、一、二审案件诉讼费用由宋歌承担。上诉理由：一、原审法院认定的违约金的标准，缺乏事实依据，不符合法律规定。本案中，宋歌的实际损失为监管资金的利息损失7750元（50万元×5.6%×101天／365天）和定金的利息损失1203元（8万元×98天／365天），共计8953元。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，原审法院以“合同约定的转让成交价百分之二十的违约金”为基础调整违约金数额，而非宋歌的实际损失为基础调整违约金数额，甚至未对宋歌的实际损失予以认定，明显不符合法律规定。同时，原审法院在判决书中认定的违约金数额已20倍于宋歌的实际损失，弥补损失之外，宋歌甚至能够从中获取大量经济利益，明显有悖民商事合同中的违约金条款以赔偿功能为主的立法原意，与公平原则相违背。此外，何丽虹在2006年与丈夫离婚，因自己没有工作，仅靠前夫每月支付的1500元抚养费带着三个儿女维持生活，生活压力巨大。2012年底，因何丽虹前夫拒绝继续支付房产按揭款，双方发生激烈争吵，导致何丽虹一时冲动瞒着前夫以及三个儿女与宋歌签订售房合同。得知何丽虹出卖唯一房产之后，前夫与儿女表示强烈反对，何丽虹也意识到问题的严重性，遂决定放弃卖房，其违约的主观恶意较小，并非惜售高卖。明确告知宋歌不卖房之后，何丽虹也认识到给宋歌造成的损失与不便，于2013年3月31日、4月1日分两次足额退回宋歌的定金，于4月28日协助宋歌取回监管资金50万元，并于2013年4月11日、9月13日分别向宋歌支付5000元、3000元作为赔偿金。依照前述法律的规定，向宋歌支付的违约金应以其实际损失的130%为限，即除去何丽虹已支付的8000元赔偿金，另外支付宋歌3638.9元（8953元×130%-8000元）。二、原审判决认定的合同解除时间有误。合同解除的时间应当是2013年4月1日宋歌收到退还的定金之日，而不是原审判决认定的2013年8月31日。三、双方买卖合同采用的是格式合同，何丽虹谈判能力弱，违约的主观过错小，并且尽可能采取措施防止损失的扩大，应当从轻判处违约金。
宋歌针对何丽虹的上诉答辩称：一、宋歌完全依照合同履行了自己的义务，而何丽虹构成根本违约。原审判决在事实认定上没有错误。关于何丽虹提到的解除合同时间有误的问题，何丽虹无权单方解除合同，宋歌根本没有将自己的银行卡号告知何丽虹，更不会接受所谓的退还订金，因为宋歌一方一直主张继续履行合同，所以何丽虹认为合同解除时间是2013年4月1日没有法律依据。二、关于违约金是否过高。我方在一审中已在举证期限内向一审法院提交了原审第三人在成交相同户型的商品房价格，以及相关价格的照片，但是何丽虹并未在举证期限内提出异议，只是在庭审时对我方提交的证据提出异议，由于未在举证期限内提出异议，我方已向一审法院清楚表明，希望法院进行调查取证。关于宋歌的利息损失，我方在一审时已提交的计算方式和计算结果，宋歌购房是需要按揭贷款的，在购房前后与银行多次联络，并打印了相关银行贷款信息，所以宋歌主张的30年按揭利率是确定的，当时签订按揭协议的利率是固定的。最高人民法院合同法司法解释二中明确规定是以不宜超过20%，同户型的价格都在230万元左右，与涉案合同的购房款188万元相差47万元，所以违约金并没有超过实际损失。三、关于本案合同是否是格式合同，双方在居间方的联络下签订合同，而不是宋歌自己单方拟定的合同，双方在格式合同面前是平等的。对于格式合同的理解也是相等的，没有任何一方处于劣势地位。何丽虹的上诉无理，请求二审法院予以驳回。
原审第三人中原地产公司陈述：在整个交易过程中，中原地产公司作为居间方，在何丽虹终止办理赎楼手续后曾多次催促何丽虹，并向何丽虹发送了履约催告函，中原地产公司方尽到了完全的居间义务。目前有5000元定金托管在中原地产公司，中原地产公司将根据法院的判决放出此款。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为房屋买卖合同纠纷案件。在宋歌已经按照约定支付定金和首期款的情况下，何丽虹拒不办理赎楼手续，并明确表示不再继续履行合同。原审法院认定何丽虹构成根本违约，认定正确。根据合同的约定，何丽虹应当按照成交价的20%即376000元向宋歌支付违约金。原审法院采纳何丽虹的部分主张，将违约金调整为188000元，已经考虑到何丽虹的实际困难。何丽虹上诉请求将违约金调整为11638.9元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人何丽虹上诉无理，依法应当驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案何丽虹上诉部分对应的二审案件受理费3727元（何丽虹已预交），由上诉人何丽虹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一四年四月十五日
书 记 员 廖冉冉（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。