广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）惠中法民一终字第568号
上诉人（原审原告）：肖宗水，男，汉族，生于1979年10月3日，住福建省清流县。
委托代理人：叶晨，广东立邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆筠筠，男，汉族，生于1959年1月23日，住广东深圳市福田区。
被上诉人（原审被告）：陈国良，男，汉族，生于1958年11月27日，住博罗县。
被上诉人（原审被告）：郑秀可，女，汉族，生于1960年10月24日，住博罗县。
被上诉人（原审被告）：陈睿鑫，男，汉族，生于1983年11月23日，住广东省惠州市城区。
被上诉人（原审被告）：陈珍臻，女，汉族，生于1986年9月28日，住广东省惠州市城区。
被上诉人（原审被告）：陈泽良，男，汉族，生于1963年4月17日，住广东省博罗县。
原审被告：刘锐，男，汉族，生于1966年2月8日，住广东龙川县。
上诉人肖宗水因装饰装修合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2010）博法民一初字第883号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
经原审法院审理查明，被告郑秀可、陈睿鑫、陈珍臻系被告陈国良的妻子及儿女。2009年8月31日，被告陈国良将其家庭所有的位于博罗县罗阳镇罗阳大道共计5000平方米建筑面积的房屋出租给被告陆筠筠、陈泽良用作门市及商务宾馆。陆筠筠、陈泽良承租上述房屋后将其一至十三楼的室内装修、冷热水安装、强弱电安装、电话、电视、电脑线路安装工程发包给被告一刘锐施工，承包方式为包人工、材料、质量等，工程总造价为333万元，工期为2009年11月2日起70天内完工。后，被告陆筠筠与被告刘锐签订《补充协议》，约定将工期顺延至2010年5月20日。被告一刘锐承接上述工程后将其中的一至十三楼的室内装修部分分包给原告肖宗水，并于2010年22日签订了《惠州博罗陆城酒店装修工程合同书》，约定包工包料工程总价为2850000元，施工工程从2010年2月22日起至2010年4月21日止、如因被告一刘锐原因造成原告方无法施工或中途退场，则被告一刘锐应赔偿原告在陆城酒店的所有损失外，并追加按工程总价百分之十的损失赔偿原告；如不按时完成工程，则每超一天赔偿1000元给被告刘锐。合同签订后，原告肖宗水依约进场施工。但被告一刘锐未及时依约向原告支付工程款，原告因此于2010年3月底停工，4月中旬撤出工地。2010年5月13日原告肖宗水与被告一刘锐对已做工程进行清点、测量，双方签署《博罗陆城酒店工程明细表》确认原告已做工程量，并委托广东国众联工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，该公司出具项目结算书，博罗陆城酒店工程完成项目的造价为752641.15万元。被告一刘锐以该报告书不准确为由未向原告支付工程款，为此原告向本院起诉要求被告支付拖欠的工程款以及相关损失。
另查，被告二陆筠筠、陈泽良分别在2009年11月17日向被告一刘锐支付390000元、2010年1月23日支付125000元，2010年2月28日支付100000元。被告一刘锐向原告肖宗水支付262000元。
原审法院查明的事实与本院查明的事实相同，本院予以确认。
原审法院认为，被告陆筠筠、陈泽良承租被告陈国良家庭所有的房屋用作门市及商务宾馆，出租人陈国良同意承租人根据经营需要对房屋进行装修。故，作为承租人的陆筠筠、陈泽良可以将工程发包给刘锐进行装修，陆筠筠，陈泽良与刘锐签订的《陆城宾馆施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效。被告刘锐据此将部分工程分包给原告肖宗水装修并签订了《惠州市博罗县陆城酒店装修工程合同书》，亦是双方的真实意思表示，不违背法律规定，合法有效。各方当事人应依约履行合同义务。本案争议的焦点是拖欠的工程款数额是多少及被告应如何承担违约责任和除被告一刘锐外的其他被告是否应当承担连带责任。关于工程款问题，本案涉案工程停工后，原告肖宗水与被告一刘锐对已完成工程量进行了确认，并委托广东国众联工程造价咨询有限公司进行评估，该公司的评估报告程序合法。本院认定原告肖宗水已完成工程量的工程款为752641.53元。被告一刘锐辩称其未委托国众联公司进行评估是同意其结算且其中部分项目评估虚高，本院认为国众联公司向本院出具证明该评估是由原告肖宗水与被告一刘锐共同委托，而被告一刘锐未向本院举证其未书面委托评估。被告一刘锐不服评估报告，可以申请重新鉴定，但经本院释明后仍未向本院要求重新评估鉴定，故本院对被告一刘锐的辩称不予采信。被告一刘锐已支付工程款262000元，双方均没有异议，本院予以确认，但被告一刘锐辩称还在经劳动局主持下支付了工人工资125000元和天花款项8万元。原告称已付262000元已包括工人工资。本院认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，被告一刘锐未向本院提供其已支付工程款的相关证据，故本院认定被告一刘锐已支付工程款262000元。原告还诉称有未列入结算书的工程款7826元并提供《陆城酒店装修工程人工费》（证据3）予以证实，经本院审查该份证据无被告一刘锐的签字确认核实，其真实性不予采纳。综上所述，被告一拖欠原告肖宗水工程款490641.53元（752641.53-262000元）。原告损失问题，经查明原告的损失为预期利润、停工工资、进场费、材料损失及其他各种损失，除交通费3844元、招待费、预付款及定金65000元及材料损失向本院提交证据外，其余证据均无证据。本案原告停工及撤出工地是由被告一刘锐未依约支付工程款引发，被告一刘锐已违约，应承担违约责任。根据原告肖宗水与被告一刘锐签订的《惠州市博罗陆城酒店装修工程合同书》第七条中“又因甲方（被告一）原因造成乙方无法施工或中途退场，则甲方（被告一）应赔偿乙方（原告肖宗水）在陆城酒店的所有损失外，并追加按工程总价百分之十的损失赔偿给乙方”的约定，该约定即约定了损害赔偿金又约定了违约金，根据两者不能同时适用的法律规定，本院认为被告一刘锐应承担的违约责任以合同约定的工程总价的百分之十即28.5万元赔偿为宜。关于除被告一刘锐外其余被告是否应承担偿还责任问题，本案是装饰装修合同纠纷，而非建筑工程施工合同纠纷，且发包人陆筠筠、陈泽良将完工工程的工程款支付给了承包人刘锐，根据合同相对性原则，原告肖宗水应当向合同相对方主张权利，故原告要求除被告一刘锐外的其余被告承担责任的诉求无法律依据。综上，根据《民法通则》第八十四条、第一百零八条、《合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《民事诉讼法》第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，判决：一、解除原告肖宗水与被告一刘锐签订的《惠州市博罗陆城酒店装修工程合同书》，被告一刘锐在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款490641.53元、损失赔偿款285000元合计775641.53元给原告肖宗水。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18952元由被告一刘锐负担9400元，原告肖宗水负担9552元。
上诉人肖宗水不服原审判决上诉称，一、发包人即上诉人陆筠筠、陈泽良并非将完工工程的工程款支付给一审被告刘锐。被上诉人陆筠筠、陈泽良将博罗县陆城酒店装修工程发包给原审被告刘锐，工程包括室内装修、冷热水安装、强弱电安装、电话、电视、电脑线路安装、消防设施等内容，总造价格333万元。据了解，至起诉前，该工程项目已完成工程135万元。而两被上诉人仅支付原审被告刘锐61.5万元(其中付水、电等设施费用35.3万元，付上诉人肖宗水工程款26.2万元)，尚欠工程款73.5万元，远远不足已完工工程款的支付。因此，一审法院认发包人已将完工工程款支付给承包人，完全是没有查清事实，而是主观臆断。而且曾约定：刘锐支付工程款给上诉人肖宗水时，被上诉人陆筠筠、陈泽良监督支付。二、装饰装修合同和建筑施工合同，同属建设工程合同，两者没有严格的界限，关键是看工程的内函。上诉人肖宗水与原审被告刘锐、原审被告刘锐和被上诉人陆筠筠、陈泽良分别签订了装修合同，内容包含了楼地面、屋顶、门窗等工程内容，这也是建筑施工合同一部分。因此，判断一个合同的类别，不能仅从合同书的名称上看，而要从合同的内容来判断。而本案，名虽为装修工程合同，但实际包含了大部分建筑施工合同成分。因此，该合同就是建筑施工合同。根据最高法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人也应在欠付工程价款的范围对实施施工人承担责任。而事实上，发包人即被上诉人陆筠筠、陈泽良目前欠付工程款73.5万元。而一审法院完全不从合同的内容来理解，而机械认为本案是装饰装修合同纠纷，而非建筑工程施工合同纠纷。三、作为房屋业主，理应承担责任。被上诉人陈国良、郑秀可、陈睿鑫、陈珍臻虽为出租人，但又是既前利益的得益者，而且，房屋租赁期满后，其已完工工程(含装修)已归出租人。因此，从公平原则出发，被上诉人陈国良、陈睿鑫、郑秀可、陈珍臻作为出租房业主，理应承担责任。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，处理显失公平，请求二审法院判令：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人陆筠筠、陈国良、郑秀可、陈睿鑫、陈珍臻、陈泽良对一审判决第一项承担连带责任；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人及一审被告刘锐承担。
被上诉人陆筠筠答辩称，事情都是刘锐安排的，我方并不清楚。
被上诉人陈国良答辩称，一、答辩人和被答辩人不存在任何法律关系。被答辩人诉求的是装修工程款，涉及的是工程款纠纷，但答辩人没有和本案的其他任何当事人发生过建设工程或加工承揽等方面的关系。致于我和被告二陆筠筠订立的房屋租赁合同，涉及的是房屋租赁的权利义务关系，和原告诉及的工程款纠纷分属完全不同的法律关系。被告二将承租的房屋发包给谁装修，如何装修，答辩人无从知道，也无权利知道。二、被答辩人要求答辩人承担支付工程款等法律责任，无任何事实和法律依据。根据民法通则等有关法律规定，承担民事责任的前提是有违约行为或侵权行为，或法律的直接规定。本案中，答辩人和被答辩人不存在合同关系，所以答辩人不存在承担违约方面的民事责任；答辩人对被答辩人不存在任何的侵权行为，故不存在侵权引起的民事责任；法律也没有承租人装修房屋要发包人承担工程款责任的规定。三、另外，针对上诉方声称“上诉人与原审被告刘锐、原审被告与被上诉人陆筠筠、陈泽良签订的室内装修合同为建筑施工合同”，我方不予认可。理由：1、“建筑工程”，是指新建、改建或扩建房屋建筑物和附属构筑物设施所进行的规划、勘察、设计和施工、竣工等各项技术工作和完成的工程实体(即由地基、钢筋、水泥、砖、铅合金窗、排污、排水、排风、防水、防雷、人防等组成的主体结构)。其中“房屋建筑”指有顶盖、混凝土板面、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，能够满足人们商务、居住、学习、公共活动等需要。而本人将家庭所有的房屋出租前，房屋已通过相关权威部门的验收，并且备案在册，主体工程和配套设施也已完备，应该肯定的说，所出租的房屋是一个“合格、完整”的房屋，不需要再进行任何的施工改建、扩建。即相当于商品房买卖中的“毛坯房”。2、“建筑工程合同”有效成立的形式要件之一是：“承包者具有相应的资质等级。”而肖宗水和刘锐、刘锐和陆筠筠、陈泽良所签订的装修合同的施工方并无相应的资质等级，却似装修队中的“游击队”，从这方面看，他们所签订的合同也绝非建筑工程合同。3、而“室内装饰装修工程”的包括：室内装饰装修制图、抹灰工程、门窗工程、吊顶工程、轻质隔墙工程、饰面板(砖)工程、涂饰工程、裱糊与软包工程、细部工程、地面工程、防水工程、卫生器具及管道安装工程、电气安装工程、装饰装修工程质量验收、室内绿化、室内照明、常用家具、室内环境污染控制和室内装饰装修材料有害物质限量等。其内容绝大部分皆符合肖宗水和刘锐、刘锐和陆筠筠、陈泽良所签订的室内装修合同。同样，《广东省室内装饰装修工程施工合同》范本明确规定了室内装修合同不得破坏已完成的建筑工程，若需改动或扩建，需报有关部门备案，现摘录几条以资证明：4.5装修方不得有下列行为：(1)随意改动房屋主体和承重结构。(2)在外墙上开窗、门或扩大原有门窗尺寸，拆除连接阳台门窗的墙体。(3)在室内铺贴一厘米以上石材、砌筑墙体、增加楼地面荷载。(4)破坏厨房、厕所地面防水层和拆改热、暖、燃气管道设施。(5)强令承包人违章作业施工的其它行为。4.6凡涉及4.5款所列内容的，装修方应当向房屋管理部门提出申请，由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位对改动方案的安全使用性进行审定并出具书面证明，再由房管部门批准。5.5严格执行建设行政主管部门施工现场管理规定：(1)无房屋管理部门审批手续和加固图纸，不得拆改工程内的建筑主体和承重结构，不得加大楼地面荷载，不得改动室内原有热、暖、燃气等管理设施。……所以，肖宗水若进行的是建筑工程的话，必须经相关部门审批和备案的，这从另一面也证明肖宗水进行的是室内装饰装修工程，绝非建筑工程合同。综上，上诉人与原审被告刘锐、原审被告刘锐与被上诉人陆筠筠、陈泽良分别签订的装修合同不是建筑施工合同，而是室内装饰装修合同。上诉人请求我出租人承担装修款的连带责任是毫无道理的。四、上诉方声称的“被上诉人陈国良、郑秀可、陈睿鑫、陈珍臻虽为出租人，但又是既前利益的得益者”更是没有根据。出租人将房屋出租后，承租人依租赁合同将房屋装修，是完全合法的。而租赁期满后装修好的房屋作何用途尚待定，何来既得利益之说?租赁期满后出租人打算将房屋改建成商品房来买卖，那之前的装修反成累赘，出租人还需将原装修拆除后重新装修，不但未得利还造成了损失，那依上诉人的理论，这部分损失是上诉人造成的，是否应该向上诉人追讨?综上，上诉人的上诉请求和上诉理由是没有依据和道理的，也违反了《民法通则》中的公平原则。上诉人因为谁有偿还能力就将谁告上法庭，而无视他人是否与上诉人有法律关系，违反了《民法通则》中公序良俗的原则，请求二审维持一审公正的判决。
被上诉人郑秀可、陈睿鑫、陈珍臻、陈泽良未作答辩。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院认为，各方当事人对原审判决认定《陆城宾馆施工合同》、《惠州市博罗县陆城酒店装修工程合同书》合法有效和广东国众联工程造价咨询有限公司出具的评估报告程序合法以及原审判决认定上诉人仍被拖欠工程款490641.53元及上诉人的损失285000元，均不持异议，本院依法确认。本案二审争议的焦点是:被上诉人陆筠筠、陈泽良和被上诉人陈国良、郑秀可、陈睿鑫、陈珍臻是否应对上诉人仍被拖欠工程款490641.53元及上诉人的损失285000元承担连带赔偿责任。
本案是因装修工程合同引发的纠纷，应根据我国有关建设工程施工合同纠纷的法律、法规进行处理。本案中，上诉人是博罗县陆城酒店室内装修工程的实际施工人，被上诉人陆筠筠、陈泽良系该工程的发包人，原审被告刘锐系该工程的承包人（转包人），上诉人在与原审被告刘锐签订装修工程后，依约对工程进行了装修。根据广东国众联工程造价咨询有限公司评估报告的结论，上诉人所完成的工程总造价为752641.53元。在完成总造价752641.53元装修工程后，上诉人除从承包人原审被告刘锐领取262000元工程款外，仍有490641.53元装修工程款被拖欠。原审被告刘锐的行为已造成违约，依法应承担违约责任，即原审被告刘锐应向上诉人支付和赔偿仍欠的工程款490641.53元及损失285000元。又因被上诉人陆筠筠、陈泽良系装修工程的发包人，故依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人被上诉人陆筠筠、陈泽良应对上述仍欠的工程款490641.53元承担连带清偿责任。原审判决以本案是装饰装修合同纠纷，而非建筑工程施工合同纠纷和发包人被上诉人陆筠筠、陈泽良已将工程款支付给承包人刘锐为由，认定被上诉人陆筠筠、陈泽良无需对仍欠的490641.53元装修工程款承担清偿责任不当，本院予以纠正。被上诉人陆筠筠、陈泽良认为其已将装修工程款足额支付给原审被告刘锐，上诉人仍被欠的工程款与其无关，缺乏事实依据。被上诉人陆筠筠、陈泽良应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
关于被上诉人陈国良、郑秀可、陈睿鑫、陈珍臻是否应对上诉人仍被欠的490641.53元装修工程款承担清偿责任，因被上诉人陈国良、郑秀可、陈睿鑫、陈珍臻系房屋的出租方，既非《陆城宾馆施工合同》、《惠州市博罗县陆城酒店装修工程合同书》合同相对人，亦非涉案工程的发包人，因此，上诉人请求被上诉人陈国良、郑秀可、陈睿鑫、陈珍臻对所欠工程款及损失承担连带清偿责任，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人上诉部分有理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持博罗县人民法院（2010）博法民一初字第883号民事判决第二判项；
二、变更博罗县人民法院（2010）博法民一初字第883号民事判决第一判项为：解除上诉人肖宗水与原审被告刘锐签订的《惠州市博罗陆城酒店装修工程合同书》，原审被告刘锐在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款490641.53元、损失赔偿款285000元，合计775641.53元给上诉人肖宗水。被上诉人陆筠筠、陈泽良对上述工程欠款490641.53元承担连带清偿责任。
本案一、二审受理费37904元，由上诉人负担7504元，被上诉人陆筠筠、陈泽良负担11000元，原审被告负担19400元。
本判决为终审判决。
审判长 赖锦荣
审判员 刘伟新
审判员 邓耀辉
二〇一一年九月二十九日
书记员 胡 江