广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终292号
上诉人(原审被告)：霸王（广州）有限公司,住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：陈啟源，该公司董事长。
委托代理人：李光汉，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：闫阳，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：谢芦英，住广东省广州市白云区。
委托代理人：梁国斌，广东乘进律师事务所律师。
上诉人霸王（广州）有限公司（以下简称霸王公司）因与被上诉人谢芦英劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第2114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
霸王公司上诉请求：撤销广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第2114号民事判决。一、二审案件受理费由谢芦英负担。事实和理由：一、一审程序不当，适用法律错误。1.谢芦英的代理人在尚未取得授权情况下曾两次代谢芦英向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广州市劳动仲裁委）申请劳动仲裁。广州市劳动仲裁委于2014年8月25日以谢芦英申请仲裁不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第24条、28条的规定，作出了撤销该案件的处理结果，于2014年12月12日作出按谢芦英撤回仲裁申请处理，重新申请仲裁将不予受理的处理结果。2.依据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第八条之规定，本案两次处理决定都应属于人民法院不予受理的情形。因此，二审法院应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，对本案作出驳回起诉的裁定。3.谢芦英并未向广州市劳动仲裁委申请劳动仲裁，也未有授权委托他人代为申请，一审法院将不存在的授权行为认定为授权瑕疵与事实不符。本案在程序及实体上均未经过仲裁程序的处理。依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本案仲裁未作任何处理，未经仲裁处理起诉至法院的，法院应当裁定驳回起诉。综上，本案应裁定驳回起诉，一审法院作出判决属适用法律错误。二、在实体上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.谢芦英与霸王公司签订的劳动合同书中约定，谢芦英工资构成为基本工资加绩效奖金等，由于谢芦英2013年6月并未实际到岗工作，谢芦英并未向霸王公司提供劳动，因此，霸王公司不应当发放2013年6月份的工资。2.霸王公司与谢芦英解除劳动合同关系是因为谢芦英存在严重的旷工行为，霸王公司并不存在违约行为。依据《劳动合同》及《员工手册》的规定，谢芦英应当遵守霸王公司的相关操作程序及各项规章制度，接受和参加在业务、安全操作、劳动纪律方面的教育培训，并约定霸王公司可以根据需要安排谢芦英的工作岗位并进行管理。因经营战略的调整，霸王公司于2013年5月28日向谢芦英发通知要求其于2013年6月3日前回霸王公司的广州总部报到学习，承诺在培训期间谢芦英的薪酬按现有的基本薪酬发放，提供食宿，并明确告知逾期将当旷工处理，广州培训的签到将作为考勤依据。谢芦英在收到通知后，于2013年6月3日至6日签到参加培训，但自6月7日其无故拒绝签到培训，霸王公司于6月10日发出《旷工通知书》，再次催促其应于6月17日前到霸王公司报到并参加培训，并告知若届时仍不参加，将根据管理制度解除与其劳动合同且不会支付经济补偿。在此情况下，谢芦英仍拒不参加霸王公司的培训，也没有向霸王公司说明任何情况，直至2013年7月11日，谢芦英仍未到岗参加培训学习或工作。霸王公司于2013年7月11日遂向其发出《解除劳动合同通知书》，解除劳动关系。因此，霸王公司解除与谢芦英之间的劳动合同，是由谢芦英自身的严重旷工行为所致，而霸王公司己经穷尽了用工单位的培训责任和管理告知义务。霸王公司对于解除与谢芦英之间的劳动合同关系并无过错，更不存在违约行为。三、霸王公司安排谢芦英参加培训期间未降低劳动合同约定的工资标准，未改变劳动条件，也未有增加谢芦英的额外支出费用。1.依据《劳动合同》的规定，谢芦英的收入待遇由固定工资和奖金两部分构成，其中奖金根据业绩考核确定，所以霸王公司安排谢芦英参加业务培训，并按劳动合同约定的基本（固定）工资发放薪酬，谢芦英参加业务培训期间暂不从事具体业务，依劳动合同的提成制度没有业绩提成奖金。综上，霸王公司安排谢芦英参加培训期间并未有降低劳动合同约定的工资标准。2.在谢芦英参加培训期间为其免费提供食宿，并承担其培训费用，谢芦英未有增加额外支出费用。3.安排培训不仅要支付谢芦英的基本工资，而且要承担谢芦英参加培训的学费、食宿费等费用，另外还需承担谢芦英培训时的工作暂时无法开展引起的间接损失等费用，即霸王公司因安排谢芦英参加培训反而增加支出相关费用，足以证明霸王公司安排谢芦英参加培训并非是为了减少支出，而是为了提升谢芦英的业务技能，更好的完成本职工作。
谢芦英答辩称：不同意霸王公司的上诉请求。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回霸王公司的上诉请求。
谢芦英向一审法院起诉请求：一、依法认定霸王公司解除劳动合同的行为构成违约，应承担违约责任；二、依法判决霸王公司支付2013年5、6月份的工资10540元、解除合同代通知金5270元、解除劳动合同的经济补偿金31620元、违约解除合同双倍赔偿金63240元、补缴6年未足额缴纳的社保费25000元，共计135690元；三、案件诉讼费用由霸王公司负担。
一审法院经审理查明：霸王公司成立日期为2005年4月13日。2011年7月1日，双方签订了劳动合同和保密协议，劳动合同的期限从2011年7月1日至2014年7月1日止，合同约定谢芦英的工作岗位为业务代表，工作地点为霸王公司及其办事处（包括但不限于卖场、经销商等）所在地城市；谢芦英工资由基本（固定）工资和奖金组成，试用期工资1800元/月（无试用期），转正后税前工资为基本（固定）工资1800元/月，奖金根据公司考核制度（该薪资标准已包含休息日加班费），奖金根据谢芦英的业绩考核情况计发。其中，劳动合同并约定：霸王公司在合同期内因生产经营需要或其他原因调整谢芦英的工作岗位，或派谢芦英到本合同约定以为的地点、单位工作的，应协商一致并按变更本合同办理，双方签章确认的补充协议作为本合同的组成部分，谢芦英理解并认同霸王公司的人员管理模式，没有特殊原因情况下愿意接受霸王公司的工作岗位的调整；劳动合同解除情形包括谢芦英擅自连续旷工5天或1年旷工屡计超过20天的，霸王公司可以即时解除合同，不给予经济补偿。2013年1月8日，谢芦英签署了《员工手册递交确认书》，确认已收到霸王国际集团《员工手册》及了解手册全部内容并遵守执行。其中，《员工手册》中就解除劳动关系情形规定连续旷工5天（含5天）以上或全年累计旷工超过20天（含20天）者，公司有权依照劳动合同法第三十九条的规定解除与员工的劳动关系，并不予以支付经济补偿金。劳动关系存续期间，霸王公司于每月25日前以银行转账方式支付谢芦英上月工资。2013年5月28日，霸王公司以电子邮件和邮政速递的方式向谢芦英发出《通知》，以公司经营战略调整为由，通知要求谢芦英于2013年6月1日向霸王公司广州总部报到，逾期作旷工处理；同时告知培训期为3个月，培训期间薪资按现有薪资的基本工资发放，并以广州培训签到作为考勤依据。2013年5月31日，霸王公司以电子邮件形式向谢芦英发出培训说明，内载明培训时间（2013年6月3日）和培训内容。谢芦英按霸王公司的要求报到培训，霸王公司于2013年6月13日向谢芦英发出《旷工通知书》，告知谢芦英自2013年6月3日至2013年6月6日有签到参加培训，截止到2013年6月13日，谢芦英已连续旷工3天，要求谢芦英务必于2013年6月17日到广州总部参加培训，逾期未报到，公司将按规定即时与谢芦英解除劳动合同，不给予经济补偿。由于谢芦英未按通知要求到广州总部参加培训，霸王公司于2013年7月11日向谢芦英发出《解除劳动合同通知书》，告知公司于2013年5月28日曾经书面通知谢芦英必须于2013年6月3日到达广州总部参加培训，虽然谢芦英在2013年6月3日至2013年6月6日签到参加培训，但自2013年6月7日起无故拒绝参加培训；公司于2013年6月13日发出《旷工通知书》，要求谢芦英必须于2013年6月17日到广州总部继续参加培训，但谢芦英未按公司要求按时到广州总部参加培训，也未向公司说明任何情况，并且擅自离职；截止至2013年7月11日为止，在未获得公司批准的情况下，谢芦英已连续旷工超过了5天，行为已经严重违反了《劳动合同》以及员工手册的相关规定；鉴于谢芦英的上述行为，并根据公司的有关规定，公司决定自即日起，公司与谢芦英解除《劳动合同》，并要求谢芦英务必在收到本通知的一周内，亲自到公司办理本人的离职手续及结清相关费用。2014年8月25日，广州市劳动仲裁委作出穗劳人仲案（2014）2511-2520、2527号仲裁决定书，认为仲裁申请书的签名系梁国斌所签，且无证据证明梁国斌取得谢芦英的书面授权委托，决定撤销穗劳人仲案（2014）2511-2520、2527号案件。2014年12月12日，广州市劳动仲裁委作出穗劳人仲案（2014）3752号仲裁决定书，以谢芦英未到庭，提交了授权委托书，但委托代理人张乘进在庭审中无法确认谢芦英签名的真实性，决定按谢芦英撤回仲裁申请处理，谢芦英重新申请仲裁的，该委将不予受理。2015年1月13日，谢芦英就本案之劳动争议向一审法院提起民事诉讼，案号为（2015）穗云法民一初字第415号。该案审理过程中，谢芦英于2015年3月向一审法院撤回起诉。2015年5月19日，谢芦英再次向广州市劳动仲裁委申请仲裁。同年5月22日，广州市劳动仲裁委作出穗劳人仲不（2015）180-188号《不予受理通知书》，根据一事不再理，对谢芦英的仲裁申请不予受理。谢芦英遂向一审法院提起本案诉讼。
一审诉讼中，双方就谢芦英入职时间、工资待遇以及劳动合同的解除原因各自陈述及举证如下：一、谢芦英的入职时间。谢芦英主张其于2009年7月1日入职霸王公司，霸王公司提交的社保证明也显示为谢芦英参保的时间是2009年8月。对此，谢芦英并提交其在起诉广州市白云区劳动人力资源和社会保障局不履行劳动监察法定职责一案中，广州市白云区劳动人力资源和社会保障局提交的谢芦英员工资料卡以及该行政诉讼案件的终审判决书：员工资料卡记载谢芦英入职霸王公司时间为2009年7月1日，资料卡并有霸王公司的签章；行政终审判决书查明霸王公司人力资源部高级主管贺某娟在接受劳动监察部门询问调查时陈述谢芦英于2009年7月入职霸王公司，当时是与广州德程人力资源有限公司签订的劳动合同，2011年7月转到霸王公司，谢芦英的工作岗位是南昌市区域销售主管。霸王公司陈述社保记录显示的谢芦英在2009年8月的社保并不是霸王公司为谢芦英购买，霸王公司是从2011年7月开始为谢芦英参加社会保险；对于谢芦英提交的员工资料卡，霸王公司无法确认其真实性，谢芦英的工龄应从2011年7月1日起计算。其中，霸王公司提交的谢芦英社保缴费历史明细显示：谢芦英开始缴费日期为2009年8月，缴费单位的编号为41003698（缴费月数3个月）；2011年7月至2013年6月期间缴费单位的编号为68021618。二、谢芦英在职期间的工资待遇。谢芦英主张其月平均工资为5270元，工资数额不固定，工资分为基本工资和效益工资；由于每月绩效不一样，所以每月工资数额也不一样；谢芦英的工资是通过中国银行转账支付的，补贴和差旅补贴是通过建设银行转账支付的（每月补贴在1000-2000元左右）。对此，谢芦英提交了以下证据：（1）谢芦英在中国建设银行银行账户在2012年6月至2013年7月的明细，显示在2012年6月至同年11月期间每月转账支付1000-3000元金额不等的款项，明细摘要显示款项性质为自定义，在2013年2月至同年7月期间转账金额不等的款项，显示款项性质为自定义、差旅费和报销；（2）谢芦英在中国银行账户在2012年4月至2013年6月的明细，显示在上述期间每月定期款项转账汇入；（3）谢芦英在2012年5月至2013年3月的工资条，显示谢芦英在上述月份的月工资数额为2963元、5000元、4198元、5145元、5198元、4342元、5198元、4470元、3563元、2752元和5178元。霸王公司主张谢芦英的工资是由基本工资2800元和浮动奖金（根据绩效计算）组成，基本工资、奖金和部分福利以中国银行转账支付，而通过建设银行转账支付的是报销款和部分补贴（餐费补贴、话费补贴等）；报销是实报实销，补贴属于绩效类，但不清楚补贴发放执行什么标准；谢芦英离职前月平均工资应按实际发放工资数额倒推计算12个月的月平均工资数额，平均工资数额为4161元。对此，霸王公司提交了工资明细表和银行回单，显示谢芦英在2012年1月至2013年4月的月工资发放情况，其中2012年5月至2013年3月的工资数额与谢芦英提交的工资条记载的工资数额相一致，核算谢芦英在2012年5月至2013年4月的月平均工资数额为4688.31元。三、双方劳动合同解除的原因。一审庭审中，双方均确认因谢芦英未按期报到培训，导致霸王公司向谢芦英发出解除劳动合同通知，双方于2013年7月15日解除之间的劳动关系。谢芦英认为霸王公司违反劳动合同法擅自变更了谢芦英的劳动待遇、劳动岗位等合同主要内容，且霸王公司要求谢芦英到新岗位报到及进行培训是没有经过谢芦英同意的，是违反合同约定的，霸王公司就劳动关系的解除是违法解除。霸王公司认为双方签署的员工手册第九条中员工培训管理第二款规定，无正当理由拒绝培训者按旷工处理，劳动合同也有相关规定，违反劳动纪律连续旷工超过5天可解除劳动合同；根据霸王公司提交的一系列的通知、培训文件均足以证明谢芦英违反了员工手册、劳动合同的约定是事实，谢芦英陈述培训是为改变劳动者待遇、岗位，这只是谢芦英的主观猜测，公司从未提出过，且公司也承诺有基本工资，而没有销售业绩，给基本工资也是正常的；霸王公司作为公司对员工是有管理的权利，要求员工参加培训是霸王公司行使自主管理权的表现并没有违反法律规定，谢芦英的行为构成严重违反劳动纪律，且在霸王公司一再通知下仍一意孤行，根据劳动合同法的相关规定，霸王公司无须支付解除劳动关系的经济补偿金。以上事实，有劳动合同、裁员报告、律师函、通知、旷工通知书、解除劳动合同通知书、工资条、银行账户明细、《员工手册》、签收单、培训通知、网上记录截屏、邮寄签收单、工资明细表、工资汇总表、社保证明、仲裁决定书、员工资料卡、行政判决书、不予受理通知书以及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：用人单位与劳动者依法签订劳动合同，双方应按照法律规定和劳动合同的约定履行各自的权利、义务，劳动者及用人单位的合法权益均应受法律保护。关于本案是否构成违法解除劳动关系的问题。霸王公司向谢芦英发出培训通知，培训时间为三个月，并且培训期间只发放基本工资。该做法改变了既有的劳动报酬、劳动条件等涉及劳动者基本权益的权利义务内容，霸王公司也没有证据证明已与谢芦英就此进行了协商并取得一致意见，故霸王公司主张谢芦英未参加培训构成旷工缺乏正当理由，霸王公司以谢芦英旷工为由解除双方之间的劳动关系相应也不能成立。因此，本案并不属于用人单位以旷工为由可以解除劳动合同的情形，依法应认定为违法解除劳动关系，谢芦英据此主张违法解除劳动关系的赔偿金，应予以支持。对于计算违法解除劳动关系赔偿金的工资基数问题。根据谢芦英提交的个人银行账户明细以及霸王公司提交的工资发放明细，解除劳动关系前谢芦英月平均工资为4688.31元/月。至于谢芦英另一银行账户中发放的差旅费和报销费，依法不属于工资的范畴。关于计算违法解除劳动关系赔偿金的工作年限问题。庭审中，霸王公司主张以劳动合同签订日期认定谢芦英的入职时间，但霸王公司提交的社保证明显示为谢芦英购买社保的时间为2009年8月，该日期明显早于劳动合同的签订日期，且霸王公司在劳动监察部门的询问调查时亦明确谢芦英入职时间为2009年7月，该陈述内容与谢芦英提交员工资料卡显示的2009年7月1日的入职时间相印证。因此，在霸王公司未能就谢芦英实际入职时间合理、充分举证的情况下，一审法院采信谢芦英于2009年7月1日入职霸王公司的主张。计算违法解除劳动关系赔偿金的工作年限应自2009年7月1日起计算，计至双方2013年7月15日解除劳动关系之时，本案解除劳动合同赔偿金为42194.79元（4688.31×4.5×2）。同时，基于对经济赔偿金的认定支持，谢芦英另行主张支付代通知金以及解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求缺乏法律依据，一审法院对此不予支持。关于2013年5、6月份的工资问题。谢芦英主张其一直在上班，但未能举证证实。根据双方陈述，霸王公司安排在2013年6月开始培训，谢芦英虽未参与培训，但基于对双方劳动关系解除原因的认定，谢芦英于本案之情形不构成旷工，应照常计发上述月份的工资。根据谢芦英月平均工资数额计算，霸王公司应当支付谢芦英上述月份的工资为9376.62元（4688.31×2）。关于补缴社保的问题，谢芦英该项诉讼请求不属于法院的审理范围，一审法院依法不予调处。至于霸王公司就本案诉讼所提程序抗辩意见，由于谢芦英在两次申请劳动仲裁时均因委托授权存在瑕疵而被仲裁委撤销案件及按撤回仲裁申请处理，该情形并不属于谢芦英无正当理由拒不到庭或未经仲裁庭许可中途退庭的情形，故一审法院对霸王公司所提程序抗辩意见不予采纳。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第二十九条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年11月25日作出如下判决：一、自一审判决生效之日起五日内，霸王公司支付谢芦英2013年5、6月份的工资9376.62元；二、自一审判决生效之日起五日内，霸王公司支付谢芦英解除劳动关系的经济赔偿金42194.79元；三、驳回谢芦英的其他诉讼请求。案件受理费10元，由霸王公司负担。
本院另查明，谢芦英一审中提交了江西省广昌县公证处出具的（2015）赣抚广证内字第151号《公证书》，对其特别授权广东乘进律师事务所律师梁国斌就本案劳动争议代为提起劳动仲裁、诉讼等委托事项予以公证。
本院查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
关于本案仲裁程序问题。因申请人无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭，劳动人事仲裁机构按自动撤回申请处理后，申请人又提起仲裁申请，劳动人事仲裁机构作出不予受理的决定或通知，申请人不服该决定而向人民法院起诉的，人民法院应予受理。对当事人是否属无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的情形，人民法院应予审查。从谢芦英提交的经公证的《授权委托书》可知，谢芦英委托律师就本案劳动争议申请仲裁、提起诉讼的意思表示真实。谢芦英两次申请劳动仲裁均因委托授权瑕疵被仲裁委撤销案件及按撤回申请处理，该情形均不属于当事人无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的情形，一审对本案予以实体审理处理得当，本院予以确认。霸王公司的程序抗辩理由不成立，本院不予认可。
关于解除劳动关系的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十五条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应按照劳动合同的约定向劳动者提供劳动条件，支付劳动报酬。变更劳动合同约定的，应与劳动者协商一致。霸王公司未与谢芦英协商一致，强制要求谢芦英培训三个月，且培训期间只发放基本工资，属变更劳动合同的约定，降低了劳动者的报酬，未依约向劳动者提供劳动条件的情形。谢芦英提出异议并拒绝参加培训属维护其合法劳动权益的行为。霸王公司以谢芦英未参加培训构成旷工并解除劳动关系理据不足，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条及第八十七条的规定，霸王公司属违法解除劳动关系，应向谢芦英支付赔偿金。一审核算赔偿金为42194.79元理据充分，计算准确，本院予以维持。
关于2013年5、6月份工资9376.62元，一审论述充分，处理得当，本院予以维持。
综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由霸王（广州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 康玉衡
审判员 张蕾蕾
二〇一七年三月二十九日
书记员 朱鹏程