河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀民终517号
上诉人（一审原告）:河北法润林业科技有限责任公司，住所地河北省石家庄市中华北大街350号旭日蓝天公寓1-516。
法定代表人：代嵩华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张学军，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：于仁春，河北好望角律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：河北省高速公路沿海管理处，住所地河北省秦皇岛市经济技术开发区紫竹路*号。
法定代表人：代国仲，该处处长。
委托诉讼代理人：王瑞芝，�北向方律师事务所律师。
一审第三人：河北省林业科学研究院，住所地河北省石家庄市学府路**号。
法定代表人：刘俊，该院院长。
委托诉讼代理人：黄印冉，该公司高级工程师。
上诉人河北法润林业科技有限责任公司（以下简称河北法润林业公司）与被上诉人河北省高速公路沿海管理处及一审第三人河北省林业科学研究院侵害植物新品种权纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北法润林业公司委托诉讼代理人张学军、于仁春，被上诉人河北省高速公路沿海管理处委托诉讼代理人王瑞芝，一审第三人河北省林业科学研究院委托诉讼代理人黄印冉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北法润�业公司上诉请求：撤销石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初41号民事判决，依法改判支持河北法润林业公司一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由河北省高速公路沿海管理处承担。事实与理由：由于一审法院对案件事实认定不清、适用法律错误，造成在相同事实的情况下，本案与最高人民法院于2017年4月24日发布的《2016年度中国法院知识产权保护十大案件和50个典型案例》中“十大案件”的第九项案例“山东省高级人民法院（2014）鲁民再字第13号民事判决书”出现同案不同判的结果。一审法院的判决结果与之完全相悖，完全不符合最高人民法院保护品种权人合法权益的指导理念。一、一审法院认定“河北省高速公路沿海管理处没有生产、繁殖或者销售美人榆”的事实，明显错误。1、美人榆系无性繁殖，其本身即为繁殖材料。美人榆是通过嫁接和扦插等方式进行�性繁殖。依据《国际植物新品种保护公约（1978年文本）》第五条之规定“无性繁殖材料应被认为包括整株植物”。2、河北省高速公路沿海管理处“推广使用美人榆”属于生产美人榆繁殖材料的行为。河北省高速公路沿海管理处在其管理的公路绿化带中使用美人榆的繁殖材料，需对其采取栽培、施肥、浇水等养护管理措施的种植行为，来保证其正常生长以实现绿化目的；这与在农田生产美人榆的行为没有任何区别。综上，从农业生产常识和山东省高级人民法院（2014）鲁民再字第13号《民事判决书》中确认的事实可知，河北省高速公路沿海管理处“推广使用美人榆”的美化、绿化公路行为，本身就是生产美人榆繁殖材料。二、一审法院认定被上诉人“推广使用美人榆经过合法的招投标程序，由施工单位进行施工，不违反法律规定”，明显适用法律错误。众所周知，判断是否构成对植物新品种侵权的关键，应依照《种子法》第28、29条规定，一是要看是否取得品种权人许可的“合法授权”，二是要看是否有“生产、繁殖或者销售该品种繁殖材料”及是否存在“以商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料”的客观事实；三是要看有无依法可以“不经植物新品种权所有人许可，不向其支付使用费”的例外情况。而一审法院违背《种子法》规定，主观臆断地认为只要“推广使用美人榆经过合法的招投标程序，由施工单位进行施工，不违反法律规定”就可以使用不经合法授权的苗木的错误推理。1、河北省高速公路沿海管理处使用美人榆的行为，是持续的状态，河北法润林业公司知道其侵权的事实发生在新《种子法》实施以后。2、一审法院同时适用《种子法》第二十八条及《最高人民法院关于审理侵犯植物新�种纠纷案件应用法律问题的若干规定》第二条第一款的规定，但这两者之间由于制定的时间不同，明显具有冲突。而一审法院却错误地推理出侵权行为必须具有商业目的，这种推理与《种子法》规定不符，明显适用法律错误。3、依据《种子法》第28条规定，认定侵权行为不要求必须具有商业目的。另外，从山东省高级人民法院（2014）鲁民再字第13号民事判决书中可知，河北省高速公路沿海管理处“推广使用美人榆”的美化、绿化公路行为，依法也应当认定为具有商业目的。4、河北省高速公路沿海管理处“推广使用美人榆经过合法的招投标程序，由施工单位进行施工”的事实，并不能否定河北省高速公路沿海管理处构成侵权的事实，也不能作为免除其承担侵权责任的事由。
被上诉人河北省高速公路沿海管理处辩称，河北省高速公路沿海管理处在绿化道路时经过授权，河北省林业科学研究院出具了授权文件，河北省高速公路沿海管理处使用美人榆的时候经过合法招标。河北省高速公路沿海管理处使用美人榆不是生产、繁殖行为，仅是绿化使用行为，不具有生产繁殖特点。山东判例不具有可比性，虽然很多方面都比较相似，但是恰恰是使用方不同，园林局本来就有繁殖使用的性质，但是河北省高速公路沿海管理处只有绿化的性质，无论生长多少也不会去嫁接繁殖。河北法润林业公司是在2016年5月13日经过转让取得的权利，即使2014年河北省高速公路沿海管理处的行为构成侵权，也应当由原来的权利人行使请求权。河北法润林业公司对于植物新品种的使用权不具有相应权利。河北省高速公路沿海管理处是2014年种植植物，河北法润林业公司在2017年1月份起诉，超过了起诉时效。
河北省林业科学研究院称，河北省林业科学研究院先后给河北法润林业公司和河北省高速公路沿海管理处出具授权证明的问题。河北法润林业公司向河北省林业科学研究院询问是否有向河北省高速公路沿海管理处出售过美人榆的繁殖材料，河北省林业科学研究院出具证明没有出售过繁殖材料。河北省林业科学研究院从来没有向河北高速管理局授权过使用种植美人榆的证明。在河北省高速公路沿海管理处被起诉后，要求河北省林业科学研究院出具证明，河北省林业科学研究院向其出具了，在河北高速管理局选择设计推广上是允许的，但是要求其必须购买合法的苗木。在2016年之前河北省林业科学研究院没有给河北省高速公路沿海管理处出具过允许其使用美人榆的证明。河北省林业科学研究没有授权过河北省高速公路沿海管理处种植生产美人榆的权限。对于生产，只要种植，只要树活着生长就属于种植生产，不是一个变成两个就是生产，林木的生长，树叶的增多就属于生产。
河北法润林业公司向一审法院起诉请求：请求依法判令河北省高速公路沿海管理处向河北法润林业公司支付侵权赔偿金247500元，并承担本案诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：2006年8月22日，国家林业局向石家庄市绿缘达园林工程有限公司、河北省林业科学研究院颁发了植物新品种权证书，证书号为122号、品种权号为20060008，新品种名称为“美人榆”，所属的属或种为榆属，保护期限为20年。2016年5月13日，国家林业局公告，品种权人变更为：河北省林业科学研究院、河北法润林业科技有限公司。2016年6月13日，河北省林业科学研究院公告：河北法润林业科技有限公司有权独立行使“美人榆”品种许可和维权行为。
2016年9月14日，樊彦聪、张均营两人驱车进入沿海高速�在沿海高速以北1公里至111公里处调查，该段高速中间隔离带和高速两侧间断种植“美人榆”悬空球。
2016年11月6日，河北省林业科学研究院、石家庄市绿缘达园林工程有限公司分别出具证明，称其取得美人榆植物新品种权前后均未向河北省高速公路石安管理处、河北省高速公路京秦管理处、河北省高速公路青银管理处、河北省高速公路沿海管理处、河北省高速公路衡大管理处、河北省高速公路张承张家口管理处、河北冀星高速公路有限公司授权其在管辖的绿化带中以种植使用的方式进行生产美人榆繁殖材料。
2016年12月8日，河北省林业科学研究院向河北省高速公路管理局出具关于河北省交通系统选用设计推广中华金叶榆（美人榆）的授权证明，一、感谢贵单位及所属单位自2006年以来选用、设计、推广中华金叶榆（美人榆）。二、贵单位在所辖道�上推广中华金叶榆（美人榆）是应我单位职工、中华金叶榆（美人榆）研发人黄印冉、张均营、贾宗锴等人申请推广，自2006年开始，其选择、设计、推广均经我单位授权同意。三、希望贵公司支持中华金叶榆（美人榆）产业的健康发展，建议在具体的招标过程中，明确要求中标单位选择具有该植物新品种权合法授权的苗木。四、因设计推广中华金叶榆（美人榆）产生品种使用权争议，涉及到河北省交通系统时（不包括中标单位），由我单位负责协调解决。
2017年3月2日，河北省林业科学研究院向一审法院出具证明内容为，我单位分别于2016年11月6日和2016年12月8日为河北法润林业科技有限公司和河北省高速公路管理局出具了两份证明。鉴于贵院在审理案件中涉及到对两份证明的认定，故将两份证明郑重说明如下：一、我单位工作人员曾向河北省高速公路管理局请求：河北省高速公路管理局可向其所属单位管辖道路上“选择、设计、推广美人榆
---在具体招标过程中，明确要求中标单位选择具有---
合法授权的苗木”。二、河北省高速公路管理局所属单位，将没有合法授权美人榆苗木种植在其管理的绿化带中，未得到我单位的授权许可，其种植行为是生产美人榆繁殖材料的行为。三、我单位已经发出公告按照“谁投资、谁受益、谁担责”的原则，我单位不再参与“美人榆”的维权工作。综上所述，我单位作为美人榆植物新品种权利人之一，未单独对河北省高速公路管理局所述单位授权，也未许可其在高速公路绿化带内种植没有合法授权的美人榆苗木。
一审法院认为，未经品种权人许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料或者为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的�应认定为侵犯植物新品种权。河北省高速公路沿海管理处在其管理的高速公路绿化带中，推广使用美人榆经过合法的招投标程序，由施工单位进行施工，不违反法律规定。河北省高速公路沿海管理处没有生产、繁殖或者销售美人榆，也未将施工单位种植在其管理的高速公路绿化带中美人榆繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料中，故河北省高速公路沿海管理处没有侵犯河北法润林业公司涉案品种权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国种子法》第二十八条、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种纠纷案件应用法律若干问题的若干规定》第二条第一款的规定，判决如下：驳回河北法润林业科技有限责任公司的诉讼请求。案件受理费5020元，由河北法润林业科技有限责任公司负担。
本院二审期间，河北省高速公路沿海管理处向本院提交了其与河南省可望园林环境艺术工程有限公司签订的《河北省沿海高速公路绿色廊道工程施工1标合同文件》、与河北恒维园林绿化工程有限公司签订的《河北省沿海高速公路绿色廊道工程施工2标合同文件》、与江苏新苑园林建设工程有限公司签订的《河北省沿海高速公路绿色廊道工程施工3标合同文件》、与郑州黄河园林绿化工程公司签订的《河北省沿海高速公路绿色廊道工程施工4标合同文件》、与石家庄伊丽源园林工程有限公司签订的《河北省沿海高速公路绿色廊道工程施工5标合同文件》、与河北诗博园林绿化工程有限公司签订的《河北省沿海高速公路绿色廊道工程施工6标合同文件》，这些合同后附有工程量清单。
本院认为，根据诉辩各方的意见，本案争议的焦点为：一、河北省高速公路沿海管理处是否实施了被诉侵权行为及上述行为是否侵害了涉案植物新品种。二、如果构成侵权，河北省高速公路沿海管理处应如何承担民事责任。
关于河北省高速公路沿海管理处是否实施了被诉侵权行为及上述行为是否侵害了涉案植物新品种的问题。经过庭审查明，本案各方当事人对于河北省高速公路沿海管理处在其管理的绿化带中以及高速公路两侧种植使用了涉案植物新品种“美人榆”苗木的事实不存在争议，均予认可。但对于这种“种植使用”是否构成侵权，存有争议。首先，河北省高速公路沿海管理处为独立的事业单位法人，其作为实际使用者和管理者，对于其绿化带及两侧种植使用涉案“美人榆”苗木的行为独立承担民事责任；并不因其经过招投标行为加以种植使用而免除责任。河北省高速公路沿海管理处辩称其“种植使用”行为不属于《中华人民共和国种子法》中规定的“生产�等行为，对此，即使河北省高速公路沿海管理处系经过招投标程序对涉案“美人榆”苗木加以种植使用，其亦应提供其所种植“美人榆”的合法来源；河北省林业科学研究院在二审中再次明确了其并未许可河北省高速公路沿海管理处生产“美人榆”，且强调须购买有合法授权的“美人榆”苗木；因此，河北省高速公路沿海管理处应提供其所种植“美人榆”的合法来源而未提供，应承担举证不能的责任。涉案“美人榆”系无性繁殖，本身即为繁殖材料，因此，河北省高速公路沿海管理处的使用行为就属于生产授权品种的繁殖材料的行为，这种行为处于持续状态，应适用现行《中华人民共和国种子法》；河北省高速公路沿海管理处没有从品种权人处购买涉案“美人榆”，而擅自加以使用，损害了品种权人的利益；而这种经过招投标程序加以使用行为本身即具有商业目的，这种使用不但起到绿化、美化作用，还具有提高高速公路安全性、实用性等其他实际功能,其种植使用目的也是为了提升高速公路的整体服务水平及质量，利于增加其经济效益，而且高速公路的运营本身亦具有商业性，因此，河北省高速公路沿海管理处的使用行为具有商业目的，又不属于《中华人民共和国种子法》第二十九条规定的“可以不经植物新品种权所有人许可，不向其支付使用费，但不得侵犯植物新品种权所有人依照本法、有关法律、行政法规享有的其他权利：（一）利用授权品种进行育种及其他科研活动；（二）农民自繁自用授权品种的繁殖材料”的情形。根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（以下简称《规定》）第二条规定，未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。因此，河北省高速公路沿海管理处在其管理的高速公路绿化带中及两侧种植使用“美人榆”的行为侵害了涉案植物新品种权，依法应当承担相应的民事责任。
关于河北省高速公路沿海管理处应如何承担民事责任的问题。河北法润林业科技有限责任公司起诉要求河北省高速公路沿海管理处支付侵权赔偿金247500元。对此，本院认为，根据《中华人民共和国种子法》第七十三条“侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上�方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿”的规定，本案中，对于河北省高速公路沿海管理处所使用的“美人榆”具体数量存有争议，而依河北法润林业科技有限责任公司所提交证据不能证明其因被侵权所受到的实际损失以及侵权人因侵权所获得的利益，故应根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素来确定赔偿金额。本院综合考虑本案侵权的范围、价值、性质、期间、后果、新品种实施许可费的数额，以及为制止侵权所支付的合理费用等情况，考虑到河北省高速公路沿海管理处作为实际使用者和管理者，其使用系通过招投标程序进行种植使用，且具有一定公益性质等因素，本院认为河北省高速公路沿海管理处赔偿河北法润林业科技有限责任公司经济损失及维权合理费用共计10万元较妥。
综上，河北法润林业科技有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国种子法》第二十八条、第二十九条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国河北省石家庄市中级人民法院（2016）冀01民初41号民事判决；
二、河北省高速公路沿海管理处在本判决生效之日起十日内，赔偿河北法润林业科技有限责任公司经济损失人民币10万元（含各项合理费用的支出）；
三、驳回河北法润林业科技有限责任公司的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币5020元，由河北法润林业科技有限责任公司负担2500元，由河北省高速公路沿海管理处负担2520元。二审案件受理费人民币5020元，由河北法润林业科技有限责任公司负担2500元，由河北省高速公路沿海管理处负担2520元。
本判决为终审判决。
审判长 张晓梅
审判员 张守军
审判员 张 岩
二〇一七年九月二十日
书记员 祁立肖