江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）饶中刑二终字第173号
原公诉机关江西省德兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐积辉，男，1972年10月19日出生，江西省广丰县人，汉族，大学文化，原江铜集团地勘工程有限公司矿产地质勘查院院长，家住德兴市。因涉嫌受贿罪于2013年6月4日被上饶市人民检察院决定监视居住，同日由德兴市公安局执行。因涉嫌本案贪污罪于2013年6月9日被德兴人民检察院取保候审，该案移送德兴市人民法院后，被告人亦被德兴市人民法院取保候审。
江西省德兴市人民检察院以德检刑诉[2014]第134号起诉书指控被告人徐积辉犯贪污罪，向江西省德兴市法院提起公诉。该院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，于2015年9月18日作出（2015）德刑初字第37号刑事判决。原审被告人徐积辉不服一审判决提出上诉。江西省德兴市人民检察院不服，以德检刑抗[2015]01号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，讯问了被告人。在本院审理过程中，上饶市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。经阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审法院判决认定:江西铜业集团地勘工程有限公司（以下简称地勘公司）在2008年12月19日前是江西铜业集团公司（全民所有制公司即国有公司）的全资子公司。2008年12月19日江西铜业集团公司将地勘公司整体转让给江西铜�股份有限公司（系江铜集团公司出资参股的上市公司），地勘公司因此成为江西铜业股份有限公司所属子公司。
被告人徐积辉自2004年开始在地勘公司任工程师，2008年12月19日，中共江西铜业集团公司德兴铜矿委员会以德铜党字（2008）96号文件对地勘公司党支部《关于徐积辉等同志任免的请示》予以批复，同意被告人徐积辉任地勘公司矿产地质勘查院院长。2008年12月23日，地勘公司党支部委员会根据德铜（2008）96号文件批复意见讨论通过，任命徐积辉为该公司矿产地质勘查院院长。
2006年6月，地勘公司与江西省地矿局赣西北中心实验室协商签订地质样品分析委托协议，并按协议应支付该实验室分析测试费。时任地勘公司副经理的蒋松坤（因本案等罪被判刑，现已服刑）曾与该实验室约定：从地勘公司支付给实验室的分析测试费中按一定标准返还给地勘公司，并由徐积辉具体负责提取返还款事宜。2007年11月，侯晓东（因本案贪污等罪被判刑，现已服刑）担任地勘公司总经理后，蒋松坤等经与侯晓东商议，表示同意继续执行从该实验室返还公司分析测试费的约定，并由被告人徐积辉负责提取、保管返还款事宜，由蒋松坤管理账务。此后，地勘公司与该实验室签订新项目地质样品分析委托协议，由蒋松坤与该实验室商谈确定新的返还标准，继续由被告人徐积辉负责提取、保管返还款事宜。
2007年11月至2013年4月，被告人徐积辉因知从该实验室提取返还款来路不正，故使用将自己姓名拆分编造的假名“余光”、“余军”、“徐军”或是宁某姓名，以虚开�发票，通过现金支付或银行转账方式从该实验室提取返还款共计618，515元，银行转账的款项均汇入被告人所借用的宁某银行卡中，并由徐积辉个人在公司账外账保管。除侯晓东、蒋松坤外，公司其他领导成员及工作人员对此并不知晓。
自2009年3月至案发前，在公司其他领导成员和技术人员不知情的情况下，被告人徐积辉受蒋松坤的指使，先后五次从其保管的上述返还款中提取共计18.2万元给付蒋松坤，蒋松坤每次经侯晓东审定后再以技术人员加班补贴名义并按不同档次造表在公司少数人员中发放，被告人徐积辉从中分得1.8万元，侯晓东分得6万元，蒋松坤分得5万元，技术人员文某、陈某、黄某、郑某共分得5.4万元。2011年底，蒋松坤对账后将上述五张发放表予以销毁。
2013年6月9日，在本案的侦查阶段，徐积辉退缴了所得赃款1.8万元。
原审法院认为，被告人徐积辉身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公司财物，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控其罪名证据充分，事实清楚，本院予以支持。被告人退缴了赃款，本院亦酌情对其从轻处罚。对被告人适用缓刑，不致再危害社会，故对其适用缓刑。本院根据被告人犯罪的事实、性质、以上情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百+八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条、第七十二条之规定，判决：一、被告人徐积辉犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。缓刑考验期自判决确定之日起计算。二、向被告人追缴的赃款18,000元，上缴国库。
上诉人徐积辉上诉提出，一、上诉�不应认定为国家工作人员，其是江西省人力资源公司劳务派遣到江铜地勘公司的技术岗位工，其与江铜地勘公司没有劳动合同关系，也没有国有企业工作编制。且上诉人是江铜地勘公司经理聘任为矿产地质勘察院院长，并不是江铜集团公司聘请后委派去江铜地勘公司工作的，不符合代表国有公司到参股公司从事监督、管理等工作的情形。而江铜地勘公司是一个非国有公司，因此不能认定上诉人是国家工作人员。二、一审法院认定上诉人构成贪污罪，事实认定及法律适用上存在错误。上诉人按照领导安排经手领取赣西北中心实验室回扣款并保管，行为上有错但是不构成犯罪。上诉人领取的1.8万元加班补助费并不够成犯罪，首先上诉人主观上一直认为自己领取的1.8万元和同事一样是属于加班补助费；其次上诉人并不能确切的知道自己领取的1.8万元加班补助就一定是赣�北中心实验室返还的回扣款，因为领导从上诉人保管的回扣款支取款项可能用于各种用途，上诉人并无决定权；三是上诉人并不存在与候晓东、蒋松坤预谋将回扣款进行瓜分，其只是领取加班费，并没有侵吞或者贪污回扣款的故意。
经本院审理查明，江西铜业集团地勘工程有限公司（以下简称地勘公司）在2008年12月19日前是江西铜业集团公司（全民所有制公司即国有公司）的全资子公司。2008年12月19日江西铜业集团公司将地勘公司整体转让给江西铜业股份有限公司（系江铜集团公司出资参股的上市公司），地勘公司因此成为江西铜业股份有限公司所属子公司。上诉人徐积辉自2004年开始在地勘公司任工程师，2008年12月19日，中共江西铜业集团公司德兴铜矿委员会以德铜党字（2008）96号文件对地勘公司党支部《关于徐积辉等同志任免�请示》予以批复，同意上诉人徐积辉任地勘公司矿产地质勘查院院长。2008年12月23日，地勘公司党支部委员会根据德铜（2008）96号文件批复意见讨论通过，任命徐积辉为该公司矿产地质勘查院院长。
2006年6月，地勘公司与江西省地矿局赣西北中心实验室协商签订地质样品分析委托协议，并按协议应支付该实验室分析测试费。时任地勘公司副经理的蒋松坤（已判刑）曾与该实验室约定：从地勘公司支付给实验室的分析测试费中按一定标准返还给地勘公司，并由徐积辉具体负责提取返还款事宜。2007年11月，侯晓东（已判刑）担任地勘公司总经理后，蒋松坤、徐积辉经与侯晓东商议，表示同意继续执行从该实验室返还公司分析测试费的约定，并由上诉人徐积辉负责提取、保管返还款事宜，由蒋松坤管理账务。此后，地勘公司与该实验室�订新项目地质样品分析委托协议，由蒋松坤与该实验室商谈确定新的返还标准，继续由上诉人徐积辉负责提取、保管返还款事宜。2007年11月至2013年4月，被告人徐积辉因知从该实验室提取返还款来路不正，故使用将自己姓名拆分编造的假名“余光”、“余军”、“徐军”或是宁某姓名，以虚开的发票，通过现金支付或银行转账方式从该实验室提取返还款共计618，515元，银行转账的款项均汇入上诉人所借用的宁某银行卡中，并由徐积辉个人在公司账外账保管。除侯晓东、蒋松坤外，公司其他领导成员及工作人员对此并不知晓。
自2009年3月至案发前，在公司其他领导成员和技术人员不知情的情况下，被告人徐积辉受蒋松坤的指使，先后五次从其保管的上述返�款中提取共计18.2万元给付蒋松坤，蒋松坤每次经侯晓东审定后再以技术人员加班补贴名义并按不同档次造表在公司少数人员中发放，被告人徐积辉从中分得1.8万元，侯晓东分得6万元，蒋松坤分得5万元，技术人员文某、陈某、黄某、郑某共分得5.4万元。2011年底，蒋松坤对账后将上述五张发放表予以销毁。
2013年6月9日，在本案的侦查阶段，徐积辉退缴了所得赃款1.8万元。
上述事实有下列证据予以证实：
1、江西铜业集团公司企业法人营业执照，证实江西铜业集团公司属于全民所有制的国有公司。
2、江西铜业股份有限公司企业法人营业执照，证实江西铜业股份有限公司是江西铜业集团参股的公司。
3、江西铜业集团地勘工程有限公司企业法人营业执照，证实了该公司是2004年9月1日成立的法人独资公司。
4、江西省国有资产管理委员会《关于确认江西铜业集团公司整体上市涉及国有产权转让范围的批复》，证实了江铜地勘工程有限公司在2008年12月19日前是江西铜业集团的全资子公司，2008年12月19日江西铜业股份公司整体上市后，在国有产权转让范围中江铜地勘工程有限公司确认向江西铜业股份有限公司转让。
5、江西铜业股份有限公司2008年、2012年年报摘要，证实该公司是国有江西铜业集团公司的出资企业，2008年系国有资本参股公司，2012年系国有资本控股公司。
6、德兴铜矿委员会（2008）96号文件，证实2008年12月19日，中共江铜集团公司德兴铜矿委员�对江铜集团地勘公司党支部关于徐积辉等的职务任免的请示，经研究同意徐积辉任江铜集团地勘公司矿产地质勘查院院长并予批复。
7、江铜集团地勘公司党支部委员会会议记录及该公司（2008）18号文件，证实2008年12月23日该公司支委会根据德兴铜矿委员会（2008）96号文件的批复，经讨论决定，并于当日发文聘任徐积辉为该公司矿产地质勘院院长。
8、江铜党办党委会2007年10月26日会议记录、江西铜业集团公司2007年10月26日江铜司干字【2007】408号文件，证实江铜集团公司聘任侯晓东为地勘公司经理。
9、江铜党办党委会2012年11月17日会议记录、江西铜业股份有限公司2012年11月18日江铜股份司干字【2012】367号文件，证实江西铜业股份有限公司聘任侯晓东为江西铜业集团地勘工程有限公司总经理。
10、德铜分公司党政联席会会议记录一份、德铜分公司《关于李惠明等同志职务任免的通知》，证实经2004年2月2日矿党政联席会议研究决定，德铜分公司经理聘任：蒋松坤同志为江铜地勘公司副经理，聘期两年。
11、中共德兴铜矿委员会组织部《关于蒋松坤任职情况的说明》，证实蒋松坤自2004年2月2日德铜干字（2004）2号文件聘任其为江铜地勘公司副经理一职，两年聘任期满后，未进行岗位调整，一直担任地勘公司副经理职务。
12、江西铜业股份有限公司党委会会议记录一份及该公司《关于江健凡等同志职务任免的通知》，证实江铜股份有限公司于2013年5月6日聘任蒋松坤为地勘公司总工程师。
13、中共江西铜业股份有限公司委员会组织部《干部任免审批表》一份，证实蒋松坤于2004年2月起始任地勘公司副总经理（正科级），2013年5月6日拟任地勘公司总工程师（副处级）。
14、《地质样品分析委托协议书》、《外协委托合同》、《地质样品加工、检验协议》，证实了自2006年开始，江铜地勘公司曾多次委托赣西北中心实验室进行样品加工、化学分析，并签订协议。
15、发票、赣西北中心实验室报账签证单，证实了徐积辉通过虚开发票到该实验室报账提取返还款，其中现金提取三次共计141,764元，转账至宁某账户共计476,751元，上述款项合计618,515元。
16、江铜集团地勘工程有限公司出具的《证明》一份，证实了江铜地勘公司从2007年至2013年，支付给该实验室的�试费合计2,503,969元。
17、《江西铜业集团公司差旅费管理办法》、《关于下发野外踏勘补助发放标准的通知》、《地勘公司野外出差补助管理办法》、《地勘工程有限公司差旅费报账管理办法》，证实江铜地勘公司差旅费、补助费的管理制度和管理办法，差旅费、补助费都应当按照财务制度发放。
18、宁某账号、卡号个人活期明细、徐积辉的个人活期账号明细，证实徐积辉用宁某账户接收赣西北中心实验室返还款的事实以及其账户与宁某账户的转账情况。
19、证人程某证言，证实其为赣西北中心实验室主任，自2006年至今，该实验室与地勘公司有地质样品分析等业务往来。双方约定由实验室将收取的测试费按一定比例返还给地勘公司，地勘公司拿发票到实验室�账。实验室财务先后通过转账和现金的方式给地勘公司返还款，其中105,72元、32,236元、98,956元三笔是现金支付；另44,643元、95,500元、88,215元、99,900元、148,493元是转账支付。徐积辉先后用过“余光”、“余军”、“徐军”等名字和“宁某”领钱或转账签字。
20、证人宁某证言，证实徐积辉在2007年和2012年曾借用过以其名在建行所办的两张银行卡，经其本人辨认，赣西北实验室报账签证单上名字不是其本人所签。
21、证人文某、陈某、黄某、郑某证言，证实四人先后多次从蒋松坤处领取加班补助费，领取时只可看到自己的名字，看不到其他人的数额。
22、证人李�证言，证实其任地勘公司经理期间，公司与赣西北中心实验室存在业务关系，后蒋松坤告诉其，已同该实验室谈妥返还一部分钱给公司，这个钱应是给地勘公司的钱，而不是给个人的。
23、同案犯侯晓东的供述与辩解，证实了其自2007年到地勘公司任经理后，蒋松坤、徐积辉告知其，之前公司与赣西北中心实验室有过约定，从分包给该实验室业务的费用中，提取部分返还给地勘公司，是否需要继续执行。其同意继续执行，并让蒋松坤管账，徐积辉管钱。之后该实验室有部分返还款进来，但没进公司财务账，之后其和蒋松坤、徐积辉三人商定，从返还款中以发放加班费的名义分发给其、蒋、徐及一些技术人员，技术人员领钱时应不知道这个钱的来源。对于从实验室返还款只有其与蒋松坤、徐积辉三人知道，公司其他领导成员不知道的。分钱的程序是先造好表审核后，由其审定后发放，其分了6万元。
24、同案犯蒋松坤供述，证实2006年其公司与西北中心实验室签订了分析合同，其与侯晓东商量，从该实验室的提取返还款来分发给技术人员，并由其和徐积辉与该实验室程某谈妥返还款事宜，具体由徐积辉经办并保管返还款。每次发放，徐积辉先把现金给其，其再按照技术人员的职务等确定分配方案，并制订好发放表交由侯晓东审定后，再由其发放，先后发放了五次，共计18.2万元。拿了钱的人都在发放表上签了名，其自己也领了5万元，其他技术人员领钱不知钱款来源。2011年底，其和徐积辉对完账后，将私自分发钱的发放表销毁。
25、被告人徐积辉的供述辩解，证实自2006年开始，赣西北中心实验室与地勘公司有业务往来。蒋松坤曾告知其，双方有口头约定：该实验室从测试费中按一定比例返还给地勘公司，地勘公司以化学试剂款名义开具的发票给实验室。其从该实验室三次现金接提取返还款，分别是2007年11月24日10,572元、2008年3月11日32,236元、2009年1月16日98,956元，共计141,764元。后来全部以银行转账方式接受返还款，2010年1月28日转44,643元，2011年12月两次计转183,715元；2013年2月转99,900元；2013年4月转148,493元，共计476,751元。现金及转账总计618,515元。因为这个钱来路不正当，所以其找到宁某，借用了他的建行卡转账接受返还款，其先后使用过宁某的两张建行卡。其在该实验室财务上领取现金时也没有签自己真实的名字，而是编了几个假名签字，其先后使用过“余光”、“余军”、“徐军”这些假名，这些假名都是从其�字中拆分出来的。银行转账票据上的签名则是签上“宁某”的名字。其提供给实验室用于冲账的发票主要是从南昌和北京的商贸公司开出来的商业发票。对所收受的返还款，每次其都给蒋松坤汇报。按照蒋松坤的安排，其2009年3月10日付给蒋松坤现金3.1万元，同年7月15日付给蒋松坤3.8万元，同年12月25日付给蒋松坤4.3万元，2010年7月30日付给蒋松坤4万元，2011年1月24日付给蒋松坤3万元，总计18.2万元，这18.2万元由蒋松坤以给公司技术人员补助的方式发放掉了，其个人从中领得10%，即1.8万元，领钱时其在发放表上都是签了名。发放表是由蒋松坤制作再由侯晓东确定的，领钱时，领款人只有看到自己所领的金额。认为该实验室给公司的返还款是商业回扣，从第一次蒋松坤授意其去办这个事开始，其就认识到这个事情是违规的，但因为年轻想进步�还是把它当成一个任务完成。
26、上饶市中级人民法院（2015）饶中刑二终字第12号刑事判决书，证实同案犯侯晓东因本案犯罪行为以贪污罪被追究刑事责任，同案犯蒋松坤也因此被追究刑事责任。
27、被告人徐积辉常住人口信息，证实被告人出生于1972年10月19日，作案时已成年，具有完全刑事责任能力。
以上证据经原审庭审质证，来源合法，内容真实客观，被告人供述和证人证言等证据能够相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐积辉身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公司财物，其行为已构成贪污罪。关于上诉人徐积辉提出其是江西省人力资源公司劳务派遣到江铜地勘公司的技术岗位工，�江铜地勘公司没有劳动合同关系，也没有国有企业工作编制，且其是江铜地勘公司经理聘任为矿产地质勘察院院长，并不是江铜集团公司聘请后委派去江铜地勘公司工作的，不能认定上诉人是国家工作人员的上诉理由，经查，2008年12月19日，江铜集团公司批复了地勘公司关于《关于徐积辉等同志职务任免请示》，同年12月23日，地勘公司根据上述请示的批复，任命徐积辉为地勘公司勘查院院长，虽然其非直接与江铜集团公司建立劳动合同关系，但是不影响其任职所具有的国家工作人员性质的身份认定，故对该上诉理由不予采纳。
关于上诉人徐积辉提出其是按照领导要求经手领取赣西北中心实验室回扣款并保管，其不存在与候晓东、蒋松坤预谋瓜分回扣款的行为，所领取的1.8万元其主观上也只以为是和同事一样的加班补助费，并不知道这是赣西北中心实验室返还的回扣款的上诉理由，经查，徐积辉事先知晓地勘公司与赣西北中心实验室存在一定比例返回分析返还测试费约定，在领取回扣款过程中其实际负责经办返还款事宜，通过开具虚假的发票，使用编造的假名、他人姓名领取返还款后在公司账外由其个人保管。此后又多次将返还款交由蒋松坤发放，并从中获取1.8万元，其主观上明知该笔款项系回扣款仍然予以领取并为个人牟利，故本院对该上诉理由不予采纳。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上饶市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周富华
审 判 员 陈 荣
代理审判员 赵凌云
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 林 敏