山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁07民终5615号
上诉人（原审原告）：温若强，男，1975年1月24日生，汉族，住潍坊市潍城区。
被上诉人（原审被告）：马军，男，1980年10月2日生，汉族，住江苏省泰兴市。
被上诉人（原审被告）：潍坊百汇大墉房地产开发有限公司。住所地：潍坊市寒亭区通亭街***号。
法定代表人：蒋佳平，董事长。
委托诉讼代理人：侯召刚，男，1984年2月12日生，汉族，住潍坊市奎文区。
上诉人温若强因与被上诉人马军、潍坊百汇大墉房地产开发有限公司（以下简称百汇大墉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2017）鲁0703民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
温若强上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；本案费用由被上诉人承担。事实与理由：按照2008年10月10日，上诉人与被上诉人百汇大墉公司签订补充协议，且上诉人按照补充协议缴纳了4万元保证金。应认定上诉人系实际施工人，被上诉人百汇大墉公司应与上诉人进行结算，但其与被上诉人马军私下达成协议，且支付了款项，属于欺诈行为。且两被上诉人之间结算的数额错误，按照相关协议内容，材料款应在每次申报材料中按协议扣除，而被上诉人百汇大墉公司却在最后结算中扣除材料款，与约定不符。马军的借款1万元不属于工人工资，不应一并扣除。付给李清超的1.5万元超出了诉讼时效，不应予以支付。6号至9号楼车库门、门锁更换，9号楼3号楼301的墙体维修，应由我方维修，但我方未接到维修电话，故不应予以扣除。
被上诉人马军辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人百汇大墉公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
温若强向一审法院起诉请求：要求马军支付工程款355820元及利息；百汇大墉公司在欠付工程款范围内承担还款责任。
一审法院认定事实，2008年3月27日，百汇大墉公司作为发包人与王金保签订了施工协议（以下简称3.27施工协议）一份，双方就潍坊欧洲小镇东边五层公寓（6、7、8、9号四幢）劳务清包事项达成如下协议：王金保分包除挖土、回填、防水、水电安装、消防、门窗安装、设备安装、楼梯栏杆项目以外的所有图纸施工内容；2008年12月31日前竣工验收；按施工图纸施工完毕，工程造价总包单价195元/㎡×建筑面积每栋楼4503㎡（面积固定不再调整），按实际施工栋数计算；竣工验收工程款付至95%，竣工验收合格满一年付94000元，竣工验收满两年付94340元。
2008年10月10日，百汇大墉公司与王金保、温若强签订补充协议一份，对工程款的支付节点进行了补充约定，同时约定温若强向百汇大墉公司缴纳40000元保证金。2008年10月14日，温若强向百汇大墉公司交纳6-9#楼保证金40000元。
2008年10月17日，王金保、马军作为发包人与温若强签订施工协议一份，王金保、马军将涉案工程发包给温若强施工，总包单价175元/㎡×建筑面积每栋楼4503平方米（为最终结算面积，不再调整），按实际施工栋数结算。协议约定的其他内容与百汇大墉公司、王金保在2008年3月27日签订的施工协议基本相同。2009年王金保去世，被告马军在该协议的尾部注明：“因王金保生病去世，原王金保签的施工协议由马军接受承担，2009年2月8日。”协议签订后温若强对涉案工程进行了施工，2011年涉案工程竣工验收，后交付使用。
2014年1月21日，马军出具工程情况明细表一份，载明：王金保与百汇大墉公司签订的欧洲小镇东6#-9#楼包清工施工协议单价为195元，每栋楼面积为4503平方米，共计4503×4×195=3512340元。王金保与温若强施工协议单价为175元/平方米，共计为4503×4×175=3152100元，至目前王金保已付百汇大墉公司工程款3047052元，其中已付给温若强2796280元，欠温若强人工工资355820元。马军与百汇大墉公司签订的防水、贴磁砖款为192415.508＋160230.8元=352646.308元，已经支付114000+152500=266500元。以上马军、温若强在百汇大墉公司工程款总价为3864986.308元，百汇大墉公司已经支付给我们工程款3313552元，尚欠我们工程款551434.3元。
同日，马军为温若强出具结算单一份，内容为：“工程名称：潍坊欧洲小镇东六幢五层公寓（四幢6#、7#、8#、9#楼），工程地点：潍坊市寒亭区通亭街565号，开发商:百汇大墉公司，发包人：百汇大墉公司，承包人：马军、温若强，中标工程量4503平方米，单价195元，4503×195×4=3512340元，分包工程量4503×4×175=3152100元，已支付温若强2796280元，尚欠工人工资355820元（大写：叁拾伍万伍仟捌佰贰拾圆）。马军2014年元月21日”。
2014年3月21日，马军又出具欧洲小镇6#-9#楼结算单一份，载明：“本工程王金保付百汇工程款3047052元，其中马军已经支付给温若强2796280元，欠工程款355820元。结算人：马军2014年3月21日”。
另查明，2009年，马军还单独从百汇大墉公司承揽了欧洲小镇东多层6#-9#楼卫生间、厨房间、墙砖地砖铺贴及卫生间、厨房间、有给水的阳台屋面防水工程，并对该工程进行了施工。双方约定：瓷砖工程款竣工验收后付至工程量的100%，防水工程款竣工验收后付至95%，余5%质保金一年后付清。该工程与前述3.27施工协议项下工程一并于2011年竣工验收。
百汇大墉公司与马军对以上涉及的工程项目（主体、防水、磁砖）进行了共同结算，双方确认：施工协议总包价为3512340元，防水、贴磁砖总包价352646.32元（其中防水192415.52元，瓷砖160230.8元），甲方超供材扣款为296054.51元，决算后维修扣款为38985.6元（其中3.27施工协议项下35510元，防水、瓷砖工程项下3475.6元）。故百汇大墉公司应付款为3529946.21元。
截止2015年1月26日，百汇大墉公司已经支付3.27施工协议项下工程款3047052元，瓷砖工程款114000元，防水工程款152500元，马军还向百汇大墉公司借款10000元，以上共计3323552元。
2015年2月16日，马军为百汇大墉公司出具165115元的收据，其中委托百汇大墉公司支付李清超15000元（列入3.27施工协议下），自己支取100115元，委托支付温若强50000元，温若强并未支取。
一审法院认为，百汇大墉公司与王金保签订3.27施工协议，将欧洲小镇东6#-9#楼相应工程发包给王金保施工，王金保又将工程转包给温若强施工。王金保去世后马军自愿履行王金保与温若强之间的合同权利义务，与温若强之间形成工程转包合同关系，应承担合同责任。马军提出的其仅是王金保雇佣的施工管理人员，与温若强不存在转包合同关系的抗辩意见，不予支持。
王金保、马军和温若强均不具有建设工程和劳务作业施工资质，上述一系列发包和转包行为均属违法，相关合同均无效。但温若强施工的工程经竣工验收合格，有权要求马军按合同约定支付工程款。马军于2014年3月21日向温若强出具了涉案工程书面结算材料，承认欠温若强工程款355820元，温若强于2015年3月30日将该案诉至本院，未超过诉讼时效期间，马军关于温若强的起诉已超过诉讼时效期间的答辩理由，不予支持。
经核算，百汇大墉公司共欠马军工程款91279.21元，包含3.27施工协议项下工程款和防水、瓷砖工程款。对马军来说，3.27施工协议项下工程款和防水、瓷砖工程款是分别基于二个合同形成的工程款，从合同约定内容看，防水、瓷砖工程款最后一笔的支付时间是竣工验收后一年，3.27施工协议项下工程款最后一笔94340元是竣工验收后二年，晚于防水、瓷砖工程款的支付。从百汇大墉公司的付款情况看，最后一次付款是2015年2月16日，其中支付3.27施工协议项下李清超15000元，支付马军工程款100115元。因3.27施工协议项下和防水、瓷砖项下均是工程款，尽管当事人有时用“防水工程款”“瓷砖工程款”特指防水、瓷砖工程款，但也用“主体工程款”特指3.27施工协议项下工程款，甚至有时用“工程款”统指3.27施工协议项下工程款和防水、瓷砖工程款，比如，在2014年1月21日马军写给温若强的工程情况明细表中有“以上马军、温若强在百汇大墉施工干活工程款总价为3864986.308元”内容，此处的“工程款”即统指3.27施工协议项下工程款和防水、瓷砖工程款，再比如，马军与百汇大墉公司就防水、瓷砖工程签订的二份承揽合同中有“施工完毕后，由乙方提出验收申请，并提供竣工资料……甲方有权另外请人整改，有关费用从乙方工程款中扣除”内容，此处“工程款”即指防水、瓷砖工程款。以上说明，当事人指称的“工程款”，并非特指3.27施工协议项下工程款，有时也指称防水、瓷砖工程款。百汇大墉公司2015年2月16日支付马军的100115元工程款，双方并未约定是支付的哪项工程款，应优先支付先到期的防水、瓷砖工程款。因工程在向物业公司交接时，物业公司建议扣防水工程尾款，即防水工程合同约定的9620.78元（192415.52*5%），结合防水、瓷砖总包价为352646.32元，此前已经支付266500元，余欠86146.32元这一事实，应认定百汇大墉公司所欠91279.21元工程款中除9620.78元为防水工程款外，其余81658.43元（含2015年2月16日留存的50000元）为3.27施工协议项下工程款，百汇大墉公司应在该款数额范围内对温若强承担还款责任。
综上，马军与温若强之间存在工程转包合同关系，欠温若强工程款355820元应予偿还，并应支付利息，百汇大墉公司将工程发包给不具有施工资质的王金保、马军施工，王金保、马军又将工程转包给不具有施工资质的温若强施工，在工程竣工验收合格后，百汇大墉公司应在欠付马军3.27施工协议项下工程款的范围内对作为实际施工人的温若强承担还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、马军支付温若强工程款355820及相应利息（自2014年3月21日始至欠款付清之日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率计算），定于判决生效后十日内付清；二、潍坊百汇大墉房地产开发有限公司在欠付马军工程款81658.43元的范围内对本判决第一项的内容承担还款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6638元，由马军负担。
本院认为，关于被上诉人百汇大墉公司与被上诉人马军之间进行结算是否有效的问题。从上诉人的起诉请求来看，上诉人要求马军对其承担工程欠款的支付责任；从上诉人在一审中的主张来看，其主张与马军之间并非对涉案工程进行共同的施工、管理，而是一种转包关系；从一审中各方提供的证据来看，2008年3月27日的施工协议系王金保与百汇大墉公司所签订，2008年王金保与、马军作为发包人与被上诉人温若强签订的施工协议，将涉案工程又转包给了温若强，故原审法院依据上述情况认定被上诉人百汇大墉公司与上诉人之间不存在直接发包关系，并无不当，温若强要求百汇公司直接与其进行结算，没有事实依据，对其相应上诉主张，本院不予支持。
上诉人另主张两被上诉人之间结算的数额有误，但两被上诉人均不予认可，上诉人亦未提供充分证据予以反驳，且上诉人主张两被上诉人之间相负的债务不能抵顶，及超出诉讼时效的债务不应获得清偿等，均没有法律依据，故对上诉人的相应上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6638元，由上诉人温若强负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹 义
审判员 宫 磊
审判员 陈志宇
二〇一七年十月三十日
书记员 张瑞丰