江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣11刑终168号
原公诉机关婺源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈秋贵，男，1974年8月13日出生于福建省长乐市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省长乐市；因涉嫌犯开设赌场罪，2017年5月25日被婺源县公安局刑事拘留，同年6月7日经婺源县公安局决定被取保候审；2018年1月2日经婺源县人民法院决定逮捕，同日由婺源县公安局执行逮捕；现羁押于婺源县看守所。
辩护人章新传、吴志华，江西贤和律师事务所律师。
婺源县人民法院审理婺源县人民检察院指控原审被告人陈秋贵犯开设赌场罪一案，于2018年4月3日作出（2018）赣1130刑初6号刑事判决。原审被告人陈秋贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人陈秋贵，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年4月5日，陈某1以人民币65000元承租了婺源县蚺城镇考川路秀水华庭17幢103号店面。2017年4月29日开始，被告人陈秋贵与陈某1等人在承租的店面合伙开设“长乐动漫”游戏厅，雇请蒋某、云某、钭某、陈某3等人负责管理、给电子游戏机上下分，通过设置具有赌博功能的电子游戏机供他人赌博。2017年5月23日19时许，婺源县公安局依法检查“长乐动漫”游戏厅，在该游戏厅查获一台“捕鱼机”和一台“狮面八方”游戏机。2017年4月29日至5月23日，游戏厅非法获利29万余元。经婺源县公安局认定，查缴的二台电子游戏机均为赌博机。
另查明，2017年5月25日，被告人陈秋贵在“长乐动漫”游戏厅门口经传唤到案。户名为卢某的账户代陈秋贵退缴违法所得人民币25万元。
原审判决认为：被告人陈秋贵以营利为目的，伙同他人提供场所，利用具有赌博功能的电子游戏机组织他人赌博，非法获利人民币29万余元，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项之规定，其行为构成了开设赌场罪，且属情节严重。公诉机关指控的基本犯罪事实清楚，基本证据确实充分，指控的罪名成立，予以支持。结合被告人陈秋贵供述、证人证言、婺源县公安局刑警大队于2018年3月6日出具的情况说明，可以认定本案系共同犯罪，鉴于其他同案犯未归案，故不宜区分主从犯。辩护人认为没有证据证明陈秋贵系该游戏厅的老板及其所占股份比例，根据现有证据无法认定涉案的二台游戏机属于赌博机，本着疑罪从无原则不应认定陈秋贵有罪，及陈秋贵有视为自首情节的辩护意见，与事实、证据及法律规定不符，不予采信；其他辩护意见即陈秋贵具有退赃情节，揭发同案犯，依法可酌情从轻处罚，予以采纳。被告人陈秋贵虽经公安机关传唤到案，到案后第一份笔录只供述本案部分犯罪事实，没有如实供述同案犯及共同犯罪事实，当庭供述也是避重就轻，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，不能认定为有视为自首情节，同时也不具有坦白情节；在法院审理及补充侦查阶段，揭发共同犯罪事实，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，可酌情予以从轻处罚；在公安机关退缴了大部分违法所得，可酌情从轻处罚。据此，根据本案的事实、情节、后果及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：1.被告人陈秋贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；2.追缴本案违法所得人民币二十九万元，已追缴人民币二十五万元，剩余违法所得人民币四万元继续追缴；扣押在案的人民币九百六十元，予以追缴，上缴国库；3.扣押在案的记账笔记本九本，营业执照二本，娱乐经营许可证二张，会员卡一张，消防安全检查合格证一本，银行卡二张、游戏厅微信和支付本转账专用手机一部，用于登录查询赌博机营利系统的电脑主机一台，游戏厅监控主机一台、小机器三台等赌博工具，均予以没收。
被告人陈秋贵上诉及其辩护人辩护提出：1.原审判决事实不清，证据不足。（1）涉案的“捕鱼机”和“狮面八方”是游戏机还是赌博机未能查清；（2）“长乐动漫”游戏厅是否供他人赌博未予查清；（3）所谓非法获利29万余元事实不清，证据不足；（4）各涉案人员及其股权、作用等未予查明；（5）未能根据事实和法律认定其具有自首与立功情节。2.原审判决采信证据显失公正。3.原审判决对其处理不公，违背了“疑罪从无”、“罚当其罪”的原则；未能充分考虑其具有的从轻、减轻处罚的情节。请求二审法院改判无罪，或者适用缓刑，以维护法律的尊严和上诉人的合法权。
经审理查明：原审判决认定2017年4月29日至5月23日19时许，被告人陈秋贵等人承租婺源县蚺城镇考川路秀水华庭17幢103号店面，开设“长乐动漫”游戏厅，通过设置具有赌博功能的电子游戏机供他人赌博，非法获利29万余元的事实，有被告人陈秋贵的供述、证人蒋某、黄某、聂某、云某的证言证明，并有现场勘验笔录、现场示意图、现场照片、扣押物品照片、扣押清单，查获的捕鱼机、“狮面八方”等赌博机器、电脑主机、ZTE手机，游戏厅日报表、机器报表，微信支付、支付宝支付二维码、收款收据、销货清单、销售单、银行卡交易明细，婺源县公安局婺公（刑）认字[2017]第001号认定书，以及店面租赁合同、营业执照等证件，证人程某、陈某1、管某、尚某的证言等证据佐证。其中：
原审判决认定被告人陈秋贵等人合伙开设“长乐动漫”游戏厅的事实，有被告人陈秋贵的多次供述证明，证人蒋某、黄某、聂某、云某、陈某1也有证言证明陈秋贵是“长乐动漫”游戏厅的老板或者股东。
原审判决认定本案涉案的一台“捕鱼机”和一台“狮面八方”为赌博机的事实，有婺源县公安局婺公（刑）认字[2017]第001号认定书证明，并有证人蒋某、黄某、聂某、云某、陈某1的证言，扣押物品照片、扣押清单、现场勘验笔录、现场示意图、现场照片，游戏厅日报表、机器报表，微信支付、支付宝支付二维码、收款收据、销货清单、销售单、银行卡交易明细等证据佐证。被告人陈秋贵也多次供述以上被查获的机器是赌博机。
原审判决认定被告人陈秋贵等人非法获利29万余元事实，有游戏厅日报表、机器报表，微信支付、支付宝支付二维码、收款收据、销货清单、销售单、银行卡交易明细等书证证明，并有证人蒋某、黄某、云某的证言佐证，被告人陈秋贵也有供述证明账本和日报表的数据都是对的，按照记载，2017年4月29日至5月23日，除了中途（5月19日至22日）他离开的四天，总共赢了262117元。
原审判决认定2017年5月25日，被告人陈秋贵在“长乐动漫”游戏厅门口经传唤到案的事实，有婺源县公安局出具的《归案情况说明》和陈秋贵归案后的第一份笔录证明；在该笔录中，陈秋贵只供述了其参与本案的部分犯罪事实，没有如实供述同案犯及共同犯罪等主要的犯罪事实。
原审判决认定户名为卢某的账户代那个人陈秋贵退缴违法所得人民币25万元的事实，有证人卢某的证言证明，并有证人陈某2的证言、收缴、追缴违法所得凭证、转账凭证和陈某2提供的借条复印件等证据佐证。
上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人陈秋贵以营利为目的，伙同他人提供场所，利用具有赌博功能的电子游戏机组织他人赌博，非法获利人民币29万余元，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。本案涉案的“捕鱼机”和“狮面八方”机器，已经婺源县公安局依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定，认定为赌博机，且不存在难以确定的情形，因此无须地市级以上公安机关出具检验报告。本案涉案的其他合伙人及其股权、在本案中的地位或作用等，不影响对上诉人陈秋贵的定罪和量刑。上诉人陈秋贵虽经公安机关传唤到案，但是其到案后侦查人员对其第一次讯问时，其只供述本案部分犯罪事实，没有如实供述同案犯及共同犯罪等主要的犯罪事实，不符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，不能认定为自首，同时也不具有坦白情节。上诉人陈秋贵归案后揭发同案人及共同犯罪事实，依法不属于立功；原审判决对其酌情予以从轻处罚，符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定。
综上所述，原审判决认定被告人陈秋贵犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。被告人陈秋贵及其辩护人提出的上诉和辩护意见，与查明的事实、证据和法律规定不符，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邱艳红
审判员 肖 萍
审判员 林上庆
二〇一八年五月二十四日
书记员 林 霞