江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣01民终1328号上诉人(原审被告)：胡兴飞，男，1973年12月9日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。上诉人(原审被告)：闵竹，女，1976年5月10日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。两上诉人共同委托诉讼代理人：胡正军，安徽胡正军律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：程媛，安徽胡正军律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中余建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市小蓝经济开发区富山三路以北，统一社会信用代码：91360121159861048P。法定代表人：吴健，该公司董事长。委托诉讼代理人：盛炳富，公司法务部经理。上诉人胡兴飞、闵竹因与被上诉人中余建设集团有限公司（以下简称中余公司）民间借贷纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡兴飞、闵竹共同的委托诉讼代理人胡正军、程媛，被上诉人中余公司的委托诉讼代理人盛炳富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡兴飞、闵竹上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、因被上诉人没有按期向胡兴飞支付工程款，为减少违约责任和社会影响同意以出借的方式支付270万元工程款，双方签订了《借款合同》，故双方不是民间借贷关系而是建设工程施工合同关系。2、胡兴飞出具的借条上没有闵竹的签字，闵竹也没有参与清水河29号楼的施工等经营活动，胡兴飞以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不应认定为夫妻共同债务。3、上诉人在法定期限内提出管辖权异议，一审法院没有作出管辖裁定也未送达管辖裁定，径直作出判决，严重违反法定程序。中余公司答辩称：1、胡兴飞作为清水河29号工程实际施工人，对该施工工程自负盈亏，胡兴飞在无资金继续完成施工的情况下，请求答辩人出借资金并出具了借条，故该案是民间借贷法律关系。2、闵竹在一审答辩中自认可以以夫妻共有财产承担夫妻共同债务，故答辩人请求胡兴飞、闵竹共同承担还款义务符合法律规定。3、上诉人称一审判决程序违法没有事实和法律依据。一审法院查明事实：胡兴飞、闵竹系夫妻关系。2014年3月10日，中余公司（甲方）、胡兴飞（乙方）签订《借款合同》，主要内容为：29号楼由乙方实际施工建设，自负盈亏。至合同签订之日，乙方已无资金实力继续组织施工，故乙方请求甲方予以资金支持，经双方协商，签订借款合同如下：一、乙方向甲方借款270万元用于29号楼施工建设（其中包括乙方于2014年1月29日向甲方的借款120万元）；二、借款期限为：自2014年1月29日起，至29号楼的竣工结算资金（不含工程质保金）到达甲方账户时止；三、借款利息：按所借款项的月息1.5%计算；四、借款方式：在最高额借款范围内，以上述29号楼工地每次需要支付各类款项之时，由乙方向甲方出具借条并载明借款内容，再由甲方协助乙方向材料商或农民工支付应付款项；五、计息时间：自甲方按乙方借条要求，从甲方账户向材料商或农民工汇款之日起开始计息（以甲方银行账户出账日为准）；2014年1月29日的借款自出借之日起计息；六、还款方式：自本合同签订之日起，所有建设方转入甲方的29号楼的工程款，由甲方作为本金予以扣除，利息暂时不扣；七、结算期限：自上述29号楼的竣工结算款（不含工程质保金）转入甲方账户之日起的五日内，双方进行结算，甲方在扣除所有乙方应归还的本金及利息后，如有剩余工程款，返还给乙方；如该29号楼的工程款不能完全支付乙方所欠甲方的本金及利息，则乙方应自对账之日起二日内归还所欠甲方本金及利息；八、违约责任：如乙方未按本协议第七条约定的时间归还甲方借款本金及利息，乙方应按月息3%向甲方支付拖延付款利息，直至本息全部还清之日止；九、如发生争议，交由甲方所在地人民法院处理。另查明：2014年1月28日，胡兴飞出具借条一份，载明：今收到中余公司120万元，用于发放清水河29号楼工人工资款，此款在下一笔工程款中扣除。次日，胡兴飞出具收条两份分别载明：今收到中余建设集团有限公司现金工人工资款60万元及今收到中余公司现金60万元，用于发放民工工资。2014年1月29日，中余公司分两次转账给罗细龙共计60万元。2014年3月10日，胡兴飞出具借条一份，载明：今收到中余集团公司6万元（塔吊费用）；2014年3月11日，胡兴飞出具收条一份，载明：今收到中余公司6万元。同日，中余公司按胡兴飞指示转账15万元到吴明来账户（另三万元合并在给2014年4月24日吴明来的转账中）。2014年3月11日，胡兴飞出具借条一份，载明：今借到中余集团打款50万元（付商混款）；3月14日，中余公司转账给安徽宏顺新型建材有限公司50万元。2014年4月24日，中余公司转账给吴明来7万元，胡兴飞出具借条一份，载明：今借到中余集团公司10万元（含前一笔转款中的3万元）。2014年3月25日，胡兴飞出具委托书一份，载明：本人胡兴飞同意江西中余建设集团将清水河29号楼46万元转入张锐账户（账号：62×××38）。2014年3月31日，中余公司将46万元转入张锐的上述账户；2014年7月12日，胡兴飞出具收条一份，载明：今借中余建设集团有限公司20万元，此款用于清水河畔安置小区安置房二标段工程29号楼工程。2014年7月16日，中余公司按胡兴飞指示转账20万元到张锐账户；2014年8月1日，胡兴飞出具收条一份，载明：今借中余建设集团有限公司22万元，此款用于清水河29号楼工资发放。2014年8月5日，中余公司按胡兴飞指示转账22万元到张锐账户；2014年8月23日，胡兴飞出具收条一份，载明：今借中余公司12万元，此款用于清水河29号楼开税票，此款将在工程款到后扣除。2014年8月26日，中余公司按胡兴飞指示转账12万元到张锐账户；2014年12月8日，胡兴飞出具委托书一份，载明：本人胡兴飞系中余建设集团清水河29号楼实际负责人，先委托中余建设集团将本人向贵公司借款20万元转入张锐账户。同日，中余公司将20万元转入张锐账户。中余公司共计向胡兴飞出借312万元。胡兴飞分别于2014年5月29日及9月3日向中余公司归还本金10万元、12万元，共计归还22万元。又查明：中余公司、胡兴飞2017年11月28日均认可胡兴飞支付的工程款433239.42元冲抵借款本金。一审法院认为，合法的借贷关系应予保护。胡兴飞向中余公司借款312万元，有转账凭证及借条、收条为凭，予以确认。胡兴飞、闵竹系夫妻关系，故闵竹需对胡兴飞的借款承担共同还款责任。中余公司与胡兴飞约定月息1.5%未违反法律规定，予以确认。自2014年1月29日至2014年3月10日,中余公司应得利息为12300元;自2014年3月11日至2014年3月13日,中余公司应得利息为1080元;自2014年3月14日至2014年3月30日,中余公司应得利息为10370元;自2014年3月31日至2014年4月23日,中余公司应得利息为20160元;自2014年4月24日至2014年5月28日,中余公司应得利息为31150元;2014年5月29日胡兴飞还本金10万元;故本金变为168万元;自2014年5月29日至2014年6月2日,中余公司应得利息为4200元;自2014年6月3日至2014年7月15日,中余公司应得利息为49020元;自2014年7月16日至2014年8月4日,中余公司应得利息为24800元;自2014年8月5日至2014年8月25日,中余公司应得利息为28350元;自2014年8月26日至2014年9月2日,中余公司应得利息为11280元;自2014年9月3日,胡兴飞还本金12万元,故本金变为270万元。自2014年9月3日至2014年12月7日,中余公司应得利息为129600元;自2014年12月8日至2017年11月27日,中余公司应得利息为1571800元。截至2017年11月27日，胡兴飞共欠中余公司利息1894110元。2017年11月28日胡兴飞还本金433239.42元，故本金变为2466760.58元。胡兴飞辩称本次借款未约定利息，与事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院》第二十六、第二十七条、第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、胡兴飞、闵竹于本判决书生效之日起十日内归还中余建设集团有限公司借款本金2466760.58元及利息（截至2017年11月27日的利息为1894110元，自2017年11月28日至付清之日止，以本金2466760.58元，按月利率2%计算）。二、驳回中余建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费41336元、保全费5000元，合计46336元，由胡兴飞、闵竹负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交以下证据：证据一、《建设工程施工合同》一份，为证明中余公司系六安市清水河畔安置小区安置房2标段8、10、12、14-22、29号楼及幼儿园项目的总承包单位。被上诉人对该证据无异议。证据二、安徽省六安市裕安区人民法院（2015）六裕民二初字第02968号民事判决书复印件，为证明胡兴飞系六安市清水河畔安置小区安置房2标段29号楼的实际施工人。被上诉人对该证据无异议。证据三、《六安市审计局审计报告》复印件，为证明六安市清水河畔安置小区安置房2标段29号楼工程款1400多万元，胡兴飞还有279万元工程款没有获得，中余公司以出借的方式支付给胡兴飞的270万元是工程款。被上诉人对该证据的真实性、关联性均有异议，认为审计报告与本案无关。证据四、《民事起诉状》、《案件受理通知书》、《合议庭组成人员通知书》、《举证通知书》、《增加被告、变更诉讼请求申请》复印件，为证明胡兴飞与朱必才、安徽天都建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案已向安徽省六安市裕安区人民法院起诉，并追加中余公司为被告，双方之间存在施工合同关系。被上诉人对该证据的真实性无异议，但关联性有异议，认为与本案无关。被上诉人依法提交以下证据：证据一、《协议书》复印件，为证明胡兴飞是实际施工人，对该借款性质系明知，2014年3月6日胡兴飞收到29号楼应收的工程款594万元。被上诉人对该证据的真实性无异，但认为不能达到证明目的，该协议书的第二条与案件的基本事实不相符，胡兴飞没有收到钱。证据二、《和解协议书》复印件，为证明到2018年1月胡兴飞尚欠借款本金2466760.58元，中余公司以胡兴飞工程质保金209706.68元、诉讼保全冻结款465129元抵销借款部分本金，胡兴飞应于判决生效一年内归还借款本金及利息200万元。上诉人对该证据的真实性无异议，但认为不能达到证明目的。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，胡兴飞作为清水河29号工程实际施工建设方，其由于无资金继续组织施工，请求中余公司予以资金支持，并向中余公司出具《借款合同》，约定了借款期限、借款方式、利息计算及还款方式等事项，符合民间借贷的法律特征，一审法院根据借条及转账凭证、收条等证据认定双方之间为民间借贷关系，理由充分，予以维持。关于闵竹是否应当承担共同还款责任的问题，因本案所涉借款发生在闵竹与胡兴飞夫妻关系存续期间，2017年11月一审法院开庭审理时，司法实践中对夫妻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务一般按夫妻共同债务处理，除非夫妻一方能证明该债务为个人债务，闵竹并未能举证证明本案所涉借款为胡兴飞个人债务。闵竹上诉称胡兴飞以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务不应认定为夫妻共同债务，根据2018年1月18日施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，证明用于夫妻共同生活、共同生产经营的举证责任在中余公司一方，中余公司并未能举证证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营。另闵竹在一审庭审中虽认可可以夫妻共同财产承担共有债务，但仍主张其不是本案的适格被告，闵竹的这一意思表示不能视为其事后追认的共同意思表示，故闵竹不应当承担本案的共同还款责任。另外，关于本案程序是否合法的问题。胡兴飞、闵竹提出管辖权异议之后，一审法院于2017年11月28日作出驳回胡兴飞管辖异议的裁定，并于2017年12月12日通过邮政快递向胡兴飞、闵竹的共同委托诉讼代理人胡正军邮寄送达管辖权异议裁定书（快速单号：10×××92）。该邮件于2017年12月15日由律师程媛签收。之后，胡兴飞、闵竹一直未对该案管辖权异议裁定提出上诉，原审法院2017年12月28日对该案作出判决，程序并无不当。综上所述，闵竹、胡兴飞的上诉请求部分成立。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初628号民事判决；二、胡兴飞于本判决生效之日起十日内归还中余建设集团有限公司借款本金2466760.58元及利息（截至2017年11月27日的利息为1894110元；自2017年11月28日至付清之日止，以本金2466760.58元，按月利率2%计算）；三、驳回中余建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审中余建设集团有限公司预交的案件受理费41336元、保全费5000元，合计46336元，由胡兴飞负担。二审案件受理费26554元，由胡兴飞负担23000元，由中余建设集团有限公司负担3554元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 兰审 判 员  谢 芸审 判 员  李 扬二〇一八年七月三十日法官助理  方佼佼书 记 员  陶梦婷