云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终2893号上诉人（原审原告）：徐鲁夫，男，1942年7月3日出生，回族，现住上海市宝山区。被上诉人（原审被告）：昆明电缆厂。住所：云南省昆明西山区马街。法定代表人：方念实，副厂长。委托诉讼代理人：段彪永，云南曲直律师事务所律师。上诉人徐鲁夫因与被上诉人昆明电缆厂劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初5701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐鲁夫上诉请求：支持一审诉讼请求。事实和理由：本案应该适用举证倒置；一审法院认定上诉人自动离职错误；上诉人38年的工龄应该根据劳保退休来核定。昆明电缆厂辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，一审判决应予维持。徐鲁夫向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因被告失责，未保管好档案而造成原告无法办理退休手续造成的经济损失252000元（从应退休的时间2002年7月计算至2016年7月，每月1500元）；2、判令被告解决原告承担因原告无法退休问题，发放今后的生活费（以同年进厂职工的月退休工资为标准）。一审法院认定事实：原告于1958年10月到被告昆明电缆厂，在压熔车间从事熔铜工作。1987年1月23日，原告经昆明市公安局出入境管理处批准到加拿大探亲。后原告出国，并于1988年回国，原告回国后未再到被告单位上班。1987年4月以后，被告向原告发放病伤救济费（即未再发放工资）。自原告出国后，被告未再向原告发放病伤救济费。1993年7月17日，原告户口被昆明市公安局出入境管理处注销。被告于1995年8月5日在《云南日报》上刊登《通告》，告知原告等人“于1995年9月30日前回厂办理有关手续，逾期按工厂有关规定处理”。1995年10月8日，被告出具《关于徐鲁夫同志按自动离职处理的决定》（简称：《处理决定》），载明：“熔压车间工人徐鲁夫同志于1958年10月参加工作，于1987年4月起转拿病伤救济费，在拿病伤救济费的当年申请批准到国外探望亲属至今未回厂进行病情复查。我厂于1995年9月3日登报通知徐鲁夫应于1995年9月30日前回厂办理有关手续。但至今仍未回厂。根据昆缆厂字（91）61号文件第二条第六款的有关规定从1995年10月对徐鲁夫按自动离职处理”。被告庭审中提出“昆缆厂字（91）61号文件第二条第六款”系笔误，应为“昆缆厂字（91）61号文件第二条”。同时，昆缆厂字（91）61号文件第二条规定：“转劳保后领取病伤救济费的职工，每月6日前本人必须到厂医院复诊，复诊后劳动鉴定委员会根据复诊情况，需继续休息的开给病休证明单，凭病休证明单到财务科领取病伤救济费。鉴定后可以上班的必须上班，若本人拒不上班者作为旷工处理。对不到指定医院复诊一律不能开给病休证明，无病休证明者财务科一律不发给病伤救济费，并按旷工论处。”另查明，被告昆明电缆厂进行股份制改造后成立了昆明电缆股份有限公司。2008年3月5日，上海市虹口区四川北路街道劳动保障事务所曾发书面材料给昆明电缆股份有限公司，载明：“兹有我街道居民徐鲁夫（530112194207030315）1958年—1994年在贵单位工作，因该同志没有在贵单位的原始材料，无法办理退休事宜，请你单位帮助查找该同志原始档案。”2008年9月12日，昆明电缆股份有限公司出具了证明一份，该证明载明：“上海市虹口区四川北路办事处：兹证明原我公司职工徐鲁夫，男，于1942年7月出生，1958年10（月）参加工作，1995年10月1日我公司按自动离职对其进行了处理（档案库未找到他的档案）”。2008年至2012年期间，原告先后向中共昆明市委政法委、中共昆明市委和昆明市人民政府信访局、云南省人民检察院、云南省高级人民法院、云南省人大常委员会、昆明市公安局、昆明市人民检察院反映其被劳动教养及被单位按离职处理一事。2012年11月13日，原告因与被告之间的劳动争议向昆明市西山区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：1、撤销对申请人的不合法处理决定；2、恢复原告应有的工龄；3、补办申请人的退休手续；4、补发申请人病休期间的工资及退休工资；5、诉讼费用由被申请人承担。仲裁院审查后，决定不予受理。原告遂于2012年12月5日向我院提起诉讼。其起诉请求为：1、撤销被告对原告的不合法处理决定；2、恢复原告的应有工龄；3、被告补发原告的退休工资；4、被告补发原告病休期间的工资及退休工资；5、诉讼费由被告承担。案件经我院审理，作出（2013）西法民初字第207号民事判决书，判决由被告一次性支付原告病休期间工资17760元，驳回了原告的其他诉讼请求。原告不服判决，提起上诉，昆明市中级人民法院审理后作出（2013）昆民二终字第376号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。终审判决后，被告按判决向原告支付了病休工资17760元。此外，原告不服由昆明市中级人民法院作出的生效的（2013）昆民二终字第376号民事判决书，向云南省高级人民法院申请再审，云南省高级人民法院审查后作出（2015）云高民申字第209号民事裁定书，驳回了原告的再审申请。此外，原告曾向多部门反映和要求解决办理退休事宜。2014年9月1日，云南省人力资源和社会保障厅曾对原告反映的关于解决社保和养老的问题作出云人社访字[2014]08-15号信访处理书面答复。该信访处理书面答复载明：“徐鲁夫同志：你好。你到我厅反映关于解决社保和养老的问题，经研究，现答复如下：一、为解决未参保集体企业退休人员等养老保障问题，根据人力资源和社会保障部、财政部《关于解决未参保集体企业退休人员基本养老保障等遗留问题的意见》（人社部发[2010]107号）要求各地确保在2011年底前完成这项工作的精神，我省下发了《云南省人力资源和社会保障厅、云南省财政厅关于印发的通知》（云人社发[2011]61号），要求符合参加企业职工基本养老保险条件的人员须在规定的时限内办理相关参保手续，并通过广播、电视、报纸和网络等媒体作了大量宣传，经过一年时间的努力，全省已基本解决了这一问题。二、2012年，经请示人社部同意，我省下发了《云南省人力资源和社会保障厅关于解决执行云人社发[2011]61号文件遗留问题的通知》（云人社发[2012]192号），将办理时限延长了一年。三、对未能及时参加企业职工基本养老保险的人员，我省不再办理补缴手续，你们可按规定参加城乡居民养老保险，以解决养老保障问题”。2016年，原告向昆明市西山区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，要求被告赔偿因保管档案未尽责造成无法办理退休手续的直接经济损失252000元。昆明市西山区劳动人事争议仲裁院审查后于2016年6月22日作出（2016）西劳仲字第188号不予受理案件通知书，认为原告申请事项不符合受理条件，不予受理。此后，原告向我院提起诉讼，其诉讼请求为：1、判令被告赔偿原告因被告失责，未保管好档案而造成原告无法办理退休手续造成的经济损失252000元（从应退休的时间2002年7月计算至2016年7月，每月1500元）；2、判令被告解决原告承担因原告无法退休问题，发放今后的生活费（以同年进厂职工的月退休工资为标准）。案件审理过程中，被告认为其在该案中不应承担责任，同时提交了原告的相关档案材料。原告则认为办理退休手续的时限已过，现已无法办理退休手续，坚持要求被告承担赔偿责任。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该案中，原告是以被告未保管好档案造成其无法办理退休手续，造成其退休工资收入损失为由提起诉讼，要求被告对损失进行赔偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。因此，一审法院认为，原告的诉请，属于法院受案范围，一审法院依法进行审查处理。由于现原告的诉请是要求赔偿损失，与之前所起诉案件的诉请并不相同，故该案并不属于重复起诉。同时，因原告一直在主张权利，故该案并未超过时效期限。但一审法院认为，按照谁主张，谁举证的原则，原告需要证实原告本人的情况符合办理和领取养老保险的条件，只有在原告本人情况符合办理和领取养老保险的条件的情况下且系被告过错导致其不能领取养老保险金造成原告损失时，被告才负有赔偿责任。该案中，从我院所作出的已经生效的（2013）西法民初字第207号民事判决书以及由昆明市中级人民法院作出的生效的（2013）昆民二终字第376号民事判决书内容看，原告是于1958年到被告单位工作，1995年10月8日，被告作出《关于徐鲁夫同志按自动离职处理的决定》，已经将原告按自动离职处理。原告虽提起诉讼要求撤销以上处理决定，但一、二审及再审对原告的该请求均予以了驳回，确认了原告已被被告按自动离职处理的事实和被告作出的《关于徐鲁夫同志按自动离职处理的决定》的效力。2014年，原告到云南省人力资源和社会保障厅信访要求解决社保和养老问题，云南省人力和社会保障厅出具云人社访字[2014]08-15号信访办理书面答复意见对原告信访问题进行了答复。从该答复看，云南省人力资源和社会保障厅对原告的答复是从办理养老保险的时限对原告进行的答复，并未对原告本人情况是否符合办理和领取领取养老保险的条件进行审核，故云南省人力资源和社会保障厅的答复并不意味着原告本人情况已符合办理和领取养老保险的条件。因此，原告本人情况是否能够办理退休，是否能够领取养老金应结合原告本人实际情况和相关法律法规的规定进行审查。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；……劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。……《云南省企业职工基本养老保险条例》第十四条规定：从业人员达到国家规定的退休条件并且累计缴费年限满15年以上的，从办理退休手续的次月起，依照有关规定按月享受基本养老金待遇……。《云南省企业职工基本养老保险条例实施办法》第十八条缴费年限中规定：（一）从业人员的缴费年限，包括视同缴费年限和实际缴费年限。从业人员在建立基本养老保险个人账户前，按国家和省的有关规定认可的连续工龄，为视同缴费年限；建立基本养老保险个人账户后实际缴费的年限为实际缴费年限（中断缴费期间的年限扣除计算）。从以上规定看，原告要能够领取养老金，必须符合退休条件，且缴费年限或视同缴费年限应当在15年以上。“云南省劳动和社会保障厅《关于有关问题的处理意见》”第二条处理意见中规定：二、被追究刑事责任等人员养老保险关系接续和养老金计发问题。被追究刑事责任、劳动教养、开除公职、除名、自动离职的人员，其原工作年限不得视同缴费年限（国家政策另有规定的除外），达到退休条件时，只能按实际缴费年限计算基本养老金。该案中，原告虽然于1958年就到被告单位工作，但由于其已经于1995年10月被被告作出《关于徐鲁夫同志按自动离职处理的决定》，将其按自动离职处理，因此，按照以上规定，原告在被告单位的原有工作年限不能视同缴费年限，该案中，也并无证据表明原告进行过实际缴费且实际缴费达到规定年限，由此可见，该案中，原告并不符合领取养老保险金的条件，并不能在其达到退休年龄时领取养老金。换言之，即使被告在云南省办理养老保险的时限内提交原告的档案材料，原告现在也不符合云南省领取养老保险金的条件。而原告在庭审中也未能提交证据证实其符合上海市办理和领取养老保险的条件，因此，对于原告以被告过错造成其不能办理退休，不能领取养老保险金，给其造成损失而提出的赔偿请求，一审法院不予支持。判决：驳回原告徐鲁夫的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对于一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案系上诉人以被上诉人2008年时“上海为解决本人的退休事宜，发函被告索要工龄档案，被告竟然以未找到档案为由回复上海”导致上诉人无法办理退休事宜为由要求被上诉人赔偿不能办理退休所产生的损失并负担今后的生活费所提起的诉讼。一审查明，“2008年3月5日，上海市虹口区四川北路街道劳动保障事务所曾发书面材料给昆明电缆股份有限公司”，“2008年9月12日，昆明电缆股份有限公司出具了证明一份”，在案证据不能证明昆明电缆股份有限公司系本案被上诉人，故上诉人主张的“被告竟然以未找到档案为由回复上海”不能成立，上诉人以此为由要求被上诉人赔偿不能办理退休所产生的损失并负担今后的生活费的主张亦不能成立。综上所述，徐鲁夫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐鲁夫负担。本判决为终审判决。审 判 长  贾 音审 判 员  付立红审 判 员  徐 斌二〇一七年七月十八日法官助理  李俊波书 记 员  李 欣