湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终143号
上诉人（原审原告）：谢辉。
委托诉讼代理人：谭满华，湖南白泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈达。
原审被告：邵东县朱群强诊所（陈氏口腔）。
负责人：陈小滔。
委托诉讼代理人：刘让瞩，湖南宏彦律师事务所律师。
上诉人谢辉因与被上诉人陈达及原审被告邵东县朱群强诊所（陈氏口腔）（以下简称陈氏口腔）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院于二○一六年十一月二十八日作出的（2016）湘0521民初2937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢辉上诉请求：撤销湖南省邵东县人民法院（2016）湘0521民初2973号民事判决，改判支持谢辉原审诉讼请求。事实和理由：一、陈达的诊疗行为系非法行医。谢辉2015年去“陈氏牙科诊所”进行牙齿美容修复时，“陈氏牙科诊所”尚未取得《医疗机构执业许可证》，给谢辉进行治疗修复的陈达本人也没有取得执业医师资格。原审对这一基本事实未予认定，严重影响了本案的处理；二、在整个治疗行为过程中，谢辉不存在任何过错，不能以《医疗事故技术鉴定》为依据，确定谢辉承担60%的责任；三、谢辉从事会计工作，先后担任三家单位的会计工作，且提供了工资证明，然原审却只按月工资4102.50元计算错误。同时原审对谢辉的后续医疗费用及主张的精神抚慰金均不予支持亦是错误的。
陈达辩称，原判认定事实清楚，适用法律和处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈氏口腔未到庭未予陈述。
谢辉向一审法院起诉请求：判令陈达、陈氏口腔连带承担谢辉在陈氏口腔进行牙齿矫治时因陈达处置失误导致的牙髓炎等并发症所产生的医疗费15075元、误工费23998元（62天×386元/天）、伙食补助费2700元（54天×50元/天）、交通费9837元，住宿费642元、因误工减少的收入18000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费799元、后期治疗费用约77764元，总计158815元。
一审法院认定事实：2015年4月11日，谢辉到陈氏牙科诊所做牙齿美容修复。谢辉分2次共交费3000元(此款陈氏口腔已退还谢辉)后，由陈达具体为谢辉进行牙齿矫治修复，陈达先把谢辉两颗前门牙钢钉取了，并打纤维桩，做了牙冠修复，又把磨小做全瓷牙。之后，谢辉出现牙龈红肿，到陈氏口腔作根管治疗及消炎处理，效果不佳（未见相关病例资料）。2015年4月27日，谢辉到中南大学湘雅医院口腔内科门诊就诊。经诊断为：根尖周炎，建议行根管理治疗。谢辉遂回陈氏口腔继续治疗，但仍因治疗效果不佳，谢辉于2015年6月23日至2016年5月16日期间多次到中南大学湘雅医院口腔门诊诊治。2015年8月21日，谢辉在中南大学湘雅医院口腔外科拔除。2016年3月30日，谢辉在中南大学湘雅医院拆除了全瓷冠。双方于2016年6月8日委托邵阳市医学会进行医疗事故技术鉴定，结论为：构成四级医疗事故，医方负次要责任。对患者的医疗、护理医学建议：种植牙修复；全冠修复。另查明，谢辉因此次医疗事故，共花费医疗费15075元（陈氏口腔垫付的14000元除外），住宿费642元，鉴定费630元。还查明，谢辉在湖南某某有限公司的某某雅苑、某某花苑以及湖南某某房地产开发有限公司、湖南某某箱包有限公司做兼职会计，月收入分别为3500元/月、4955元/月、4955元/月、3000元/月。同时查明，谢辉的误工时间为43天；谢辉提供后期治疗费实际开支票据为464元。再查明，陈氏口腔系本案事发后才补办相关准予执业手续，双方委托邵阳市医学会进行医疗事故技术鉴定时所提供的有关鉴定材料系邵东县新铺台社区医疗服务站的医疗病历（谢辉在陈氏牙科做牙齿美容修复产生牙痛发炎后即由李某某安排到邵东县新铺台社区医疗卫生服务站进行输液消炎治疗；李某某系邵东县新铺台社区医疗卫生服务站的法定代表人，同时，李某某既是陈达之妻，又是陈氏口腔诊所负责人陈小滔之母）。
一审法院认为，本案争议的焦点如下：1、本案民事赔偿责任主体如何确定。2、谢辉受损的责任比例如何确定。3、谢辉诉请的损失赔偿项目、标准是否合法。第一，关于本案的民事赔偿责任主体如何确定的问题。从本案的事实来看，谢辉因牙齿美容修复而到陈氏牙科诊所（后更名陈氏口腔）并由陈达为其矫治，谢辉与陈氏口腔诊所形成医疗服务关系，因治疗医院陈达处置失误导致谢辉牙痛发炎而产生纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，本案中侵权赔偿的主体应是陈氏口腔，陈达不能成为本案的民事赔偿主体。第二，关于谢辉受损的责任比例如何确定的问题。从本案医疗事故的形成原因来看，其一，医方在对患者的诊疗过程中存在医疗过错；其二，谢辉本次需矫治修复的患牙系其10余年前做的简易桩，且牙齿根管壁薄、根尖有阴影、细菌感染复杂。也就是说，医方的诊疗过错行为与患者谢辉自身病源是构成本案医疗事故的共同原因。同时，考虑到陈氏口腔虽现已取得《医疗机构执业许可证》，但当时为谢辉诊疗时并未取得执业许可证，结合医疗事故技术鉴定意见综合考虑，本案酌定由陈氏口腔承担赔偿责任的40%，由谢辉自负60%。第三，关于谢辉诉请的损失赔偿项目、标准是否合法的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，本案中，谢辉诉请的赔偿项目中医疗费15075元、住宿费642元符合法律规定，予以确认；根据谢辉实际误工时间43天和谢辉的实际月平均收入为4102.50元［（3500元/月+3000元/月+4955元/月+4955元/月）/4］,计算确认谢辉的实际误工费为5880.25元；谢辉要求赔偿其“伙食补助费”，该项目的赔偿通常指住院期间产生的伙食补助费，本案谢辉并未住院治疗，故此赔偿项目不能认定；谢辉要求赔偿其“精神抚慰金”，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”而本案谢辉人身受损未达到残疾标准的严重程度，故谢辉提出此赔偿项目不符合上述法律规定，不予认可；谢辉主张交通费9837元过高，酌情认定6706元；鉴定费及后期治疗费应以实际票据为准，分别核定为630元和464元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、第五十四条、第五十五条、第五十八条第（二）项和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条之规定，判决：一、谢辉的医疗费15539元（含后期实际医疗费464元）、误工费5880.25元、交通费6706元、住宿费642元、鉴定费630元，共计29397.25元，由邵东县朱群强诊所（陈氏口腔）承担40%即11758.90元，该款限判决生效后10日内付清。二、驳回谢辉的其他诉讼请求。本案受理费1281元，减半收取640.50元，由谢辉负担260元，邵东县朱群强诊所（陈氏口腔）负担380.50元。
本院二审期间，谢辉提交了一组证据，分别是：1、邵东县地方税务局出具的两份纳税完税证明，拟证实谢辉自2015年1月至2016年10月的工资情况；2、病历及发票，拟证实在一审庭审后谢辉进行治疗发生了新的医疗费用64元。对谢辉提交的上述证据材料，陈达认为不属二审新证据，不予质证。本院经审查认为，谢辉已就其2015年1月至2016年10月期间的收入情况提交了相关证据，原审对此也予以了确定，谢辉就此无需再另行提交证据；谢辉本次提交的病历及发票，不能认定与本案存在关联性，故对该证据亦不予认定。
本院经审理，查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审双方当事人的主要争议焦点是：1、原审未认定陈达对谢辉的诊疗行为系非法行医是否属事实认定错误；2、《医疗事故技术鉴定书》能否做为确定本案责任划分的依据；3、原审对谢辉的损失计算是否正确。对此本院评判如下：陈达的诊疗行为是否属非法行医，并不是本案责任确定的唯一依据，况且相关卫生行政部门并没有对陈达的诊疗行为做出非法行医的认定。因此，原判对陈达的诊疗行为是否构成非法行医未予评判并无不妥。本案纠纷发生后，双方当事人通过协商一致，同意进行医疗事故技术鉴定。邵阳市医学会受理了双方的申请，对该诊疗行为进行了医疗事故鉴定，双方当事人对该鉴定意见并无异议。因此，该《医疗事故技术鉴定书》应当做为本案事实认定和责任划分的依据。谢辉提出该《医疗事故技术鉴定书》不能做为本案定案依据的主张，理由不能成立。原判根据该《医疗事故技术鉴定书》的分析和鉴定意见，确定双方各自应承担的责任比例是正确的。本案中，谢辉虽然在多家公司从事会计工作，也提交了相关证据证实其所在多个公司的月收入情况，但其工作是兼职形式，并非固定的职业，其收入当然亦非固定收入，同时，谢辉也未能提交其实际收入减少的相关证据，原审根据当地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资标准，参照谢辉提供的多家单位的月工资收入情况，取其月平均工资4102.50元为其计算误工费，并无不当。谢辉主张精神损害抚慰金10000元没有法律依据。而关于3000元烤瓷牙修复费用，谢辉在一审中并未就此提出要求退还的诉请，故不属本案二审审理范围。
综上所述，谢辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1036元，由谢辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 松
审 判 员 李 鹏
代理审判员 李梅芳
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 徐志平
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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