湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第01120号
上诉人（原审被告）：武汉人才市场有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区车站路1号。
法定代表人：吴刚，该公司董事长。
委托代理人：杨星，该公司员工。
委托代理人：刘芹芹，该公司员工。
被上诉人（原审原告暨被告）：武汉广播电视周报社，住所地湖北省武汉市建设大道***号。
法定代表人：张戟，该社社长。
委托代理人：李健健，湖北瑞德律师事务所律师。
委托代理人：吴良汉，湖北瑞德律师事务所律师。
被上诉�（原审原告）：陆晓东，男，1976年11月25日出生，汉族。
委托代理人：周文龙，男，1974年12月29日出生，汉族。
上诉人武汉人才市场有限公司（以下简称人才市场公司）因与被上诉人武汉广播电视周报社（以下简称武汉广电报社）、陆晓东劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第00047号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：陆晓东于2002年4月入职武汉广电报社工作，从事驾驶员工作，2007年12月25日，武汉广电报社通知陆晓东结束临时性工作，并一次性支付陆晓东养老保险补偿款12420元、经济补偿金3600元，两项合计16020元。陆晓东领取上述款项后继续在武汉广电报社工作至2008年12月31日。为了继续留在武汉广电报社工作，陆晓东于2008年7月7日将上述16020元款项退还给武汉广电报社。2009年1月1日陆晓东与人才市场公司签订《派遣员工劳动合同》，合同约定：期限自2009年元月1日至2011年12月31日，人才市场公司安排陆晓东到武汉广电报社从事发行岗位工作，工作地点为青年路677号，陆晓东税前工资为750元每月。2012年1月1日陆晓东与人才市场公司签订《续订劳动合同》，约定期限从2012年1月1日起至2013年12月31日止，人才市场公司安排陆晓东到武汉广电报社从事司机岗位工作。2013年7月29日，武汉广电报社以驾驶员岗位不存在为由将陆晓东退回人才市场公司，2013年8月19日，人才市场公司出具《派遣员工解除劳动合同证明书》，写明解除日期为2013年7月31日，解除原因为派遣单位性质发生改变，驾驶员岗位已不存在。陆晓东从2002年4月起至2013年7月31日止工作地点及工作性质均没有发生变化，均在武汉广电报社从事驾驶员岗位工作。陆晓东被�遣工作期间的工资由两部分组成，人才市场公司发放一部分，另一部分由武汉广电报社发放，经核算陆晓东解除劳动关系前十二个月平均工资为3492.33元。陆晓东认为人才市场公司解除劳动合同违反法律规定，于2013年8月23日向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁决：1.武汉广电报社支付2001年10月至2008年12月经济补偿金26625元；2.武汉广电报社、人才市场公司支付2009年1月至2013年8月违法解除劳动关系赔偿金35500元；3.武汉广电报社、人才市场公司支付失业保险费18480元。该仲裁委员会2013年10月22日作出武劳人仲裁字（2013）第252号仲裁裁决，裁决：一、自裁决书生效之日起15日内，人才市场公司支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金11000元。二、驳回陆晓东的其他仲裁请求。该裁决书送达后陆晓东不服向原审法院起诉，请求判令：1.武汉广电报社支付2001年10月至2008年12月经济补偿金26625元；2.武汉广电报社、人才市场公司共同支付2009年1月至2013年8月违法解除劳动关系赔偿金35500元；3.诉讼费用由两单位承担。
原审法院认为：2009年1月1日陆晓东与人才市场公司签订《派遣员工劳动合同》，双方建立了劳动关系，此时陆晓东就应当知道其与武汉广电报社解除了劳动关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。陆晓东在2013年8月份申请仲裁，要求武汉广电报社支付2001年10月至2008年12月的经济补偿金26625元，超过了仲裁时效期间，审理过程中陆晓东也没有提供证据证明仲裁时效有中止中断的情形，故对陆晓东上述诉讼请求不予支持。审理中两单位均未提供证据证明武汉广电报社性质发生改�、驾驶员岗位已不存在的证据，且即使确实武汉广电报社性质发生了改变、驾驶员岗位已不存在，人才市场公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。人才市场公司解除与陆晓东的劳动合同关系，属于违法解除，应当支付违法解除劳动关系赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资�经济补偿。陆晓东要求2009年1月至2013年7月的赔偿金，在上述时间陆晓东与人才市场公司存在劳动关系，故人才市场公司应按陆晓东5个月平均工资的标准向陆晓东支付赔偿金，计算如下：3492.33元×5月×2倍=34923.3元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，支付赔偿金的主体是用人单位即人才市场公司，陆晓东要求用工单位即武汉广电报社支付赔偿金没有法律依据，故陆晓东要求两单位共同支付陆晓东违法解除劳动关系赔偿金35500元的诉讼请求应予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、人才市场公司于判决生效之日起十日内一次性支付陆晓东违法解除劳动关系赔偿金34923.3元；二、驳回陆晓东其他诉讼请求。如果人才市场公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后的一审案件受理费5元免交，邮寄费46元由人才市场公司负担。
人才市场公司不服原审判决，上诉请求撤销原判并依法改判。事实与理由：第一，人才市场公司与武汉广电报社《劳务派遣协议》第七条第4项约定，按协议约定期满或提前退回派遣人员，按照法律规定由用人单位支付的经济补偿金和赔偿金，由武汉广电报社承担。人才市场公司作为劳务派遣单位仅收取少量服务费被判决支付经济赔偿金，而武汉广电报社享受用工的劳动成果却不用承担任何责任，明显有失公平。故请求二审法院判令武汉广电报社作为支付主体，将经济赔偿金支付给人才市场公司，由�才市场公司代为支付给劳动者；第二，原审法院认定陆晓东月平均工资为3492.33元有误。2009年1月1日人才市场公司与陆晓东签订劳动合同时约定月工资为750元，后因武汉市最低工资标准变化调整为1100元。人才市场公司没有委托也不知武汉广电报社额外支付陆晓东费用，武汉广电报社另行支付的费用与人才市场公司无关，在确定陆晓东月平均工资时不能将此计算在内，更不能作为计算经济赔偿金的依据，应当以陆晓东月工资1100元的标准来计算经济赔偿金。二审审理中，人才市场公司将上诉请求明确为：1.按月平均工资1100元的标准计算陆晓东的经济赔偿金；2.经济赔偿金的责任由武汉广电报社承担。
武汉广电报社答辩称，武汉广电报社向陆晓东发放的费用不是工资而是餐费等补贴。依照《劳务派遣协议》第七条约定，用工期满退回劳动者武汉广电报社才应支付经济补�金，本案人才市场公司违法解除劳动合同与武汉广电报社无关，应当由人才市场公司承担经济赔偿金责任。请求驳回人才市场公司上诉，维持原判。
陆晓东答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，2009年1月13日武汉广电报社（甲方）与人才市场公司（乙方）签订的《劳务派遣协议》第五条第3项约定：“派遣人员薪酬由甲方根据其相关办法进行考核，并按月向乙方出具派遣人员薪酬发放标准，人才市场公司应在每月13日按甲方提供的派遣人员薪酬发放标准支付派遣人员薪酬。乙方未经甲方同意，不得单方降低或提高派遣人员工资标准。”2012年1月1日人才市场公司（甲方）与陆晓东（乙方）签订的《续订劳动合同》第四条中约定：“非因乙方过错而被用工单位退回，可�甲方安排相关工作或待岗，待岗期间发放生活费。……”
本院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.承担经济赔偿金责任的主体如何确定；2.陆晓东被派遣期间，武汉广电报社发放的费用应否作为计算经济赔偿金的基数。
关于经济赔偿金责任承担问题。本案各方对于陆晓东应当获得违法解除劳动合同经济赔偿金均无异议，但人才市场公司与武汉广电报社互相认为对方应当承担此责任。根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位是被派遣劳动者的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。在被派遣劳动者无工作时，应当由派遣单位负责安排用工单位，并在劳动者待岗期间向其发放生活费。本案陆晓东在履行劳动合同过程中不存在过错，人才市场公司在陆晓东被用工单位退回后，理应为其另行安排工作或者安排待岗并发放生活费。人才市场公司�履行上述义务直接解除与陆晓东的劳动合同，显然已违反劳动合同中的约定以及法律规定，故应当向陆晓东支付违法解除劳动合同经济赔偿金。人才市场公司上诉中称按照《劳务派遣协议》第七条约定应由武汉广电报社支付经济赔偿金，对此本院认为，本案所涉经济赔偿金责任系用人单位与劳动者就劳动关系产生的劳动争议，而两单位《劳务派遣协议》中有关责任承担的约定属于合同关系的范畴，在本案中不宜一并处理，故本院对人才市场公司该上诉理由不予审查。
关于陆晓东被派遣期间武汉广电报社发放的费用问题。对此，武汉广电报社认为该费用系餐费等补助不是工资，人才市场公司则认为该费用不应并入经济赔偿金的计算基数。从陆晓东被派遣期间的总体收入来看，人才市场公司向其发放的工资数额较低，与从事同类岗位劳动者的通常收入相差较大；而武汉广电报社按月发放的费用数额却是陆晓东劳动合同约定工资数额的数倍，发放规律也符合工资按月发放的形式。武汉广电报社关于该费用属于餐费等补贴的说法与常理不符，其更不能提供证据证实。同时又结合《劳务派遣协议》中被派遣劳动者的薪酬标准由武汉广电报社按月核定的约定，本院认为，陆晓东被派遣期间武汉广电报社向其发放的费用属于工资，在核算陆晓东月平均工资时应当计入。故原审法院认定陆晓东月平均工资为3492.33元，并据此确定人才市场公司应支付的经济赔偿金数额为34923.3元正确。
综上，人才市场公司的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由武汉人才市场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程继伟
代理审判员 胡 浩
代理审判员 刘鑫荣
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 李琪凌