文书内容福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽02民终3161号上诉人（原审被告）：龙岩市永定区天子温泉开发有限公司，住所地福建省龙岩市永定区城郊镇东溪村箭滩。法定代表人：陈信孝，董事长。委托诉讼代理人：梁泉，该公司员工。委托诉讼代理人：张中良，福建永宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建义道文化传媒有限公司，住所地福建省厦门市思明区万寿路6-8号二层225C。法定代表人：陈宁，总经理。委托诉讼代理人：彭靖钦，北京昆泰（厦门）律师事务所律师。上诉人龙岩市永定区天子温泉开发有限公司（以下简称天子公司）因与被上诉人福建义道文化传媒有限公司（以下简称义道公司）合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第18550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天子公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回义道公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、根据双方签订的《协议》、《补充协议》和协议附件即活动执行方案PPT（以下简称为PPT方案），义道公司应提供协议约定的项目设施以及配备约定数量的工作人员负责园区主题娱乐项目，但在协议实际履行过程中义道公司在上述两方面上都存在不符合协议约定的违约行为，对于义道公司的上述违约行为，天子公司在原审庭审中已据实予以反驳，并在（2016）闽0203民初4313号另案起诉义道公司的案件中提供了大量的现场照片、视频等证据证实，并同时请求中止本案的审理。但原审法院未中止审理且在（2016）闽0203民初4313号案尚未判决的情况下，径行判决认定天子公司的举证并不足以认定义道公司存在违约行为，原审判决在本案的事实认定上明显存在严重错误。2、由于义道公司的违约行为，天子公司已于2015年10月21日发函给义道公司决定停止合作，解除合同，上述解除合同的通知义道公司也已收到。根据我国《合同法》第96条的规定，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条也规定：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。义道公司对上述合同解除的通知虽有异议，但却没有请求人民法院或者仲裁机构确认上述解除合同的通知的效力，因此该解除合同的通知依法已于2015年10月21日起生效，双方的协议于当日已经解除。既然协议已经依法解除，表明双方在2015年10月21日以后就没有再继续履行合同，因此义道公司请求支付2015年11月15日之前的票务分成款不能成立。3、本案必须以（2016）闽0203民初4313号案的审理结果为依据，必须依法中止诉讼，但原审法院却对天子公司的中止诉讼申请置之不理，径行作出判决，明显违反法定程序，审判程序不合法。被上诉人义道公司答辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。义道公司向一审法院起诉请求判令：1、天子公司向义道公司支付2015年10月1日至2015年10月7日未支付的票务分成款1868元；2、天子公司向义道公司支付2015年10月8日至2015年11月15日的票务分成款暂定70000元（具体金额以天子公司提供的票务系统和房务系统作为结算依据）；3、天子公司向义道公司支付违约金100000元；4、天子公司承担义道公司律师费7000元。一审法院认定事实：2015年9月18日，义道公司与天子公司签订了一份《委托合作协议》，约定：1、义道公司与天子公司在天子公司园区合作开展“‘爸爸去哪儿’动漫亲子嘉年华”项目，天子公司授权义道公司对此项目进行策划、运营，项目合作开展时间为2015年9月26日至2015年11月25日；2、义道公司将投入大量资金用于游乐项目及大型造景建设，利用“爸爸去哪儿”明星效益吸引游客购票进入园区游玩；3、义道公司负责提供此项目全套工作流程和节目工艺，包含施工操作所需的平面设计稿（LOGO、宣传海报、ＤＭ单、现场大型造景的设计、施工等），如有需要调整部分，双方协商后修改；4、义道公司负责提供项目总体方案所需人员、器材，包括合作项目负责人、美术设计制作、工作人员；5、在项目运作期间，天子公司同意每售出一张天子国际旅游度假区门票，义道公司享有6元票务分成的权利，度假区住店客（含无限次温泉）每位住客按6元享有票务分成；6、任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给对方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的直接和间接经济损失（包括但不限于律师费等合理支出）。2015年10月6日，义道公司与天子公司签订了一份《委托合作补充协议》，约定：1、项目合作开展时间变更为2015年10月1日至2015年11月30日，合计61天；2、义道公司将继续投入资金用于项目完善补充，完善修改具体项目包含（1）树屋城堡、（2）大型充气气模哪鹅、（3）明星背景板、（4）草原小射手、（5）安全训练营、（6）售卖亭，项目修改完善标准以修改后效果图为准，完善工程于2015年10月13日前完成；3、义道公司对相关项目进行补充与更改，对已施工项目天子公司未提出意见的，视为天子公司默认已通过，验收方式以补充条款项目为准；4、义道公司在国庆期间（2015.10.1-2015.10.7）将配备5名以上工作人员负责园区主题娱乐项目，国庆后到合约终止期间不得少于4名工作人员（园区开放和到岗时间为每日10：00-18：00），并不影响园区的正常开放；5、在此项目开展后，天子公司同意在补充协议签订前按照2015年10月1日起，每售出一张天子国际旅游度假区门票，义道公司享有4元票务分成的权利，度假区住店客（含无限次温泉）每位住客按4元享有票务分成；在此补充协议签订后，义道公司按照要求完成（补充协议中包含）项目之日起，按照原合同约定每售出一张天子国际旅游度假区门票，义道公司享有6元票务分成的权利，天子公司度假区住店客（含无限次温泉）每位住客按6元享有票务分成；以天子公司票务系统和房务系统作为结算依据；6、天子公司应自2015年10月1日起每7日给义道公司结算一次票务分成，首次结算日为2015年10月7日；天子公司如需延付结算款，应在3日内支付完毕，逾期付款超过15日，义道公司可不经通知单方面终止协议的执行并解除本协议、拆回相关设施，天子公司还应向义道公司支付违约金10万元。该《委托合作补充协议》载明合同附件为“《爸爸去哪儿动漫亲子嘉年华入驻天子温泉项目汇总》PPT”。2008年10月8日，天子公司盖章确认了一份《天子温泉对账单》，确认温泉消费数量12159，客房消费数量3238，应付义道公司2015年10月1日至10月7日的票务分成款61588元。2015年10月9日，天子公司向义道公司支付了票务分成款59720元。2015年10月21日，天子公司向义道公司发出《告知函》，以义道公司项目启动不按时导致虚假宣传、项目设施不完善错失宣传良机、工作人员不到位工作态度散漫为由，认为义道公司违约，决定停止双方合作，自2015年10月19日起取消双方合作分成，要求义道公司于2015年10月22日前清场。2015年10月31日，天子公司向义道公司发出《关于解除“‘爸爸去哪儿’动漫亲子嘉年华天子国际旅游度假区项目”委托协议的再次告知函》，要求义道公司立即终止合作行为并于2015年11月2日前办理清场手续。2015年11月11日，义道公司委托律师向天子公司发出《律师函》，要求天子公司支付票务分成款并承担违约责任。2015年11月30日，天子公司向福建省龙岩市永定区人民法院提起诉讼，要求确认其于2015年10月21日所发的解除合同的《告知函》合法有效、义道公司返还票务分成款并赔偿其律师费。后该案移送原审法院审理，案号为（2016）闽0203民初4313号。2015年12月3日，义道公司提起本案诉讼，并为此支付了律师费7000元。审理中，义道公司举示了《爸爸去哪儿动漫亲子嘉年华入驻天子温泉项目汇总》PPT、园区照片、排班表、员工签到表作为证据，用以证明其已按《委托合同补充协议》的约定积极履行合同义务，按时完成对约定项目的修改并依约配备工作人员。天子公司质证称：1、义道公司举示的PPT与之前发送给天子公司的PPT不一致，主要为“新增园区造景—熊二与光头强”是义道公司后来添加的景区照片，义道公司发给天子公司的PPT中“明星肖像”是玻璃钢制材料而非雪弗板；2、照片体现的是景区情况，但没有拍摄时间，可能是后期才去拍的；3、对签到表真实性有异议，未经天子公司确认，其中郑玮航经常不在园区上班却每次都有签到，且义道公司述称2015年11月15日撤回全部人员，但签到表一直签到2015年11月30日。天子公司举示了《每日客数统计表》，拟证明2015年10月8日至11月15日期间，入园总人数为16876人，扣除内部接待等，实际总人数为16066人，义道公司若可分成，分成款为96396元。义道公司称若系真实的票务系统数据，则其无异议。根据义道公司的申请，原审法院依法通知证人罗某出庭作证。罗某述称其于2015年6月29日至2016年3月22日在义道公司处就职，其全程参与了讼争项目；义道公司举示的PPT是其制作并发给天子公司的；义道公司工作人员是公司统一安排，更换的人员也有在签到表中签字；义道公司工作人员2015年11月15日撤出园区，设备是11月底拆除的。义道公司认为证人证言可证明义道公司依约履行《委托合同补充协议》，包括项目的增设改善、人员配备。天子公司则认为：证人系义道公司员工，与义道公司有利害关系；义道公司发送给天子公司的“明星肖像”材料是玻璃钢制的；证人称中途曾更换工作人员，但签到表未有更换记录，说明义道公司的签到表是伪造的。原判认定以上事实，有《委托合作协议》、《委托合作补充协议》、《爸爸去哪儿动漫亲子嘉年华入驻天子温泉项目汇总》PPT、园区照片、排班表、员工签到表、告知函、关于解除“‘爸爸去哪儿’动漫亲子嘉年华天子国际旅游度假区项目”委托协议的再次告知函、律师函、诉讼委托代理协议、发票、银行回单、证人证言、《每日客数统计表》等证据以及当事人的陈述为证。原审法院认为，义道公司与天子公司签订的《委托合作协议》、《委托合作补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法可认定义道公司与天子公司存在合法有效的合作合同法律关系。根据《委托合作补充协议》的约定，义道公司完善修改的具体项目包括树屋城堡、大型充气气模哪鹅、明星背景板、草原小射手、安全训练营、售卖亭，且对已施工项目天子公司未提出意见的，视为其默认已通过。天子公司主张义道公司将“哪鹅”改成“熊大”、“光头强”，但义道公司已提供了“哪鹅”的现场照片予以反驳，天子公司的该主张不予支持。天子公司主张义道公司将钢制的明星背景板改成纸板制的，但其未能举证证明双方约定明星背景板为钢制板，亦不予支持。天子公司提出义道公司配备的工作人员不充足，未遵守工作纪律等，但根据协议的约定，园区内项目设施的投入及开展均由义道公司负责，人员亦由义道公司聘请及管理，且国庆后到合约终止期间不得少于4名工作人员，义道公司并提交了《排班表》、《员工签到表》予以佐证，故对天子公司的该主张不予支持。因此，天子公司举示的证据并不足以证明义道公司存在根本违约导致合同目的无法实现，其主张其已于2015年10月21日解除合同，依据不足。天子公司未按时足额向义道公司支付票务分成款，并向义道公司发函停止双方合作关系，其行为已构成违约，理应承担相应的违约责任。现义道公司要求天子公司支付尚欠的2015年10月1日至10月7日尚欠的票务分成款1868元以及2015年10月8日至义道公司撤场之日即2015年11月15日期间的票务分成款，同时偿付义道公司为实现债权而支出的律师费，有相应的事实和法律依据，予以支持。关于2015年10月8日至11月15日期间的票务分成款，天子公司提供《每日客数统计表》并称义道公司若可分成则该期间的分成款为96396元，义道公司对此未提出明确异议，原审法院予以确认。故天子公司应向义道公司支付票务分成款合计98264元。关于义道公司主张的违约金10万元，天子公司的行为已构成违约，应向义道公司支付违约金，但义道公司未举证证明其因天子公司的违约行为遭受的实际损失，原审法院综合合同履行情况、票务分成情况等本案具体情况，酌情将违约金调整为40000元。综上，义道公司的诉讼请求，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、龙岩市永定区天子温泉开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建义道文化传媒有限公司支付票务分成款98264元，同时支付律师费7000元；二、龙岩市永定区天子温泉开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建义道文化传媒有限公司支付违约金40000元；三、驳回福建义道文化传媒有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经查，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。另查，天子公司二审中明确其主张解除双方合作协议的理由为义道公司的违约行为致使不能实现合同目的，天子公司根据合同法第九十六条的规定有权解除合同。本院认为，天子公司和义道公司签订的《委托合作协议》、《委托合作补充协议》、《合同附件活动执行方案PPT一份》均合法有效。1、天子公司于2015年10月21日向义道公司发出的《告知函》是否已产生解除双方合作协议的效力。该《告知函》提出义道公司已多次违反双方合约精神并给天子公司造成经济上和名誉上的损失，对此天子公司经董事会商议决定停止双方合作，截止至发现义道公司工作人员在工作场所打牌之日起（10月19日）取消双方的合作分成。义道公司即于当日回函称《告知函》中所述情形与客观事实不符，不符合合同解除条件，另请天子公司按约支付尚欠分成。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”天子公司在2015年10月21日的《告知函》中明确要停止双方合作，但义道公司当日即回函提出异议，虽然义道公司未在解除合同的通知到达之日起三个月以内向人民法院起诉，但根据“最高人民法院研究室对《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第24条理解与适用的请示的答复”中关于“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力”，即天子公司所主张解除合同的事由必须符合合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，其《告知函》才能发生解除合同的法律效力。天子公司提出义道公司没有请求人民法院或者仲裁机构确认上述解除合同的通知的效力，因此该解除合同的通知依法已于2015年10月21日起生效，双方的协议于当日已经解除的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。原审法院对于天子公司要求解除合同的事实和法律依据进行审查并无不当。2、天子公司主张解除合同的理由是否成立。天子公司主张义道公司的违约行为致使不能实现合同目的，天子公司根据合同法第九十六条的规定有权解除合同。根据《委托合作补充协议》的约定，完善修改具体项目包含（1）树屋城堡、（2）大型充气气模哪鹅、（3）明星背景板、（4）草原小射手、（5）安全训练营、（6）售卖亭，项目修改完善标准以双方认可的效果图为准；义道公司对相关项目进行补充与更改，对已施工项目天子公司未提出意见的，义道公司将视为天子公司默认已通过，验收方式以补充条款项目为准；义道公司在国庆期间（2015.10.1-2015.10.7）将配备5名以上工作人员负责园区主题娱乐项目，国庆后到合约终止期间不得少于4名工作人员。天子公司主张完善修改的项目中树屋城堡存在安全隐患，明星背景板、草原小射手、售卖亭的材质差、破损严重，但其所提交的照片无法证明上述主张。至于大型充气气模哪鹅，义道公司已提供了照片予以证明。天子公司提出的义道公司在园区内配备的工作人员不充足且不遵守工作纪律，但其提交的视频资料并不能确认实际拍摄的时间，义道公司对证据的真实性亦提出异议，故对天子公司该主张不予支持。另，即使义道公司在履行合同时有一定的瑕疵，天子公司也未能证明义道公司的违约行为导致合同目的无法实现。因此，天子公司于2015年10月21日向义道公司发出的《告知函》不能产生解除双方合作协议的效力。3、天子公司违约责任的认定。双方签订的《委托合作补充协议》约定，天子公司应自2015年10月1日起每7日给义道公司结算一次票务分成，首次结算日为2015年10月7日；天子公司如需延付结算款，应在3日内支付完毕，逾期付款超过15日，义道公司可不经通知单方面终止协议的执行并解除本协议、拆回相关设施，天子公司还应向义道公司支付违约金10万元；一方违约给对方造成损失的应赔偿对方由此所遭受的直接和间接损失（包括但不限于律师费等合理支出）。如前所述，天子公司关于双方合作协议已于2015年10月21日解除的主张不能成立，现天子公司未依约向义道公司支付票务分成款，应承担支付尚欠的票务分成款及为实现债权所支出的律师费。至于违约金的数额，因义道公司未举证证明其因天子公司的违约行为遭受的实际损失，天子公司在原审庭审中请求将约定的违约金10万元相应减少，原判综合合同履行情况、票务分成情况等本案具体情况，酌情将违约金调整为40000元亦无不当。综上所述，天子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2578元，由上诉人天子公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 仲审 判 员  陈 杰审 判 员  师 光二〇一六年十月三十一日代书记员  陈玉梅附：本案所适用的法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。