广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终10470号
上诉人（原审被告）：李小锋，男，1967年10月15日出生，汉族，住广东省揭东县。
委托诉讼代理人：彭国鹏，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘瑞，北京市炜衡（广州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：陈洪亮，男，1988年1月28日出生，汉族，住河南省淮阳县。
委托诉讼代理人：刘星，广东汇俊律师事务所律师。
上诉人李小锋因与被上诉人陈洪亮合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初18904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李小锋上诉请求：1．撤销一审判决，将案件发回一审法院重审，或改判驳回陈洪亮的全部诉讼请求；2．陈洪亮承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审程序错误，遗漏了当事人，依法应当发回重审。首先，本案为合伙协议纠纷，而根据陈洪亮一审提交的《新公司合作协议》第4条可知，合伙人为3人，除了李小锋和陈洪亮以外，还有李小平，其持股比例为9%。因此，李小平与本案存在重大利害关系，是必须参加诉讼的当事人，应当追加其为被告。一审法院未追加李小平为被告，属于程序错误。其次，本案中，陈洪亮实际上是代陈永亮持股。由于陈永亮在新公司供货商广州市雅帆生物科技有限公司（以下简称雅帆公司）任职，不方便在新公司具名任股东，所以《新公司合作协议》才由陈洪亮持股。这也是《新公司合作协议》第19条约定，出现合同纠纷，李小锋只与陈永亮进行沟通的原因。也就是说，陈洪亮实际上是代陈永亮持股，实际的合伙人是陈永亮。因此，事实并非一审判决认定，陈永亮仅是协调人，不是合同真正履行主体。恰恰相反，陈永亮是合同真正履行主体，与本案有重大利害关系，应追加其为第三人参加本案诉讼，才能真正查清本案事实。最后，本案中，合伙人共同约定陈洪亮的入股资金转到第三人孟献萍的账户，这是三个合伙人共同决定的。现孟献萍实际收取了陈洪亮的入股资金，又将陈洪亮的入股资金进行扣留。因此，孟献萍与本案具有利害关系，依法应当通知孟献萍作为第三人参加诉讼。基于以上情况，一审判决遗漏了当事人，属于程序错误，根据民事诉讼法的有关规定，应当撤销原判，发回重审。（二）认定基本事实不清，适用法律错误，依法应当发回重审或查清事实后改判。首先，如上所述，实际上真正的合伙人是李小锋、陈永亮和李小平，陈洪亮只是代陈永亮持股。一审法院认定陈洪亮为合伙人，而仅将陈永亮认定为协调人，属于认定基本事实不清。其次，本案中，李小锋并不存在任何违约行为。根据公司法第29条的规定，有限公司由全体股东共同指定代表或共同委托代理人办理设立登记。因此，设立公司是全体发起人的共同义务，并非李小锋一方的义务。同时，李小锋与陈洪亮在《新公司合作协议》中也没有约定李小锋负有办理公司设立登记的义务。因此，一审法院认为李小锋未成立以陈洪亮为股东的公司故而违反合同约定，属于认定基本事实不清，适用法律错误。（三）一审判决认定事实错误，依法应当改判。首先，陈永亮及陈洪亮根本没有向李小锋提出过退款要求。根据李小锋提交的补充证据——陈永亮向李小锋出具的补充协议，2016年9月23日，陈永亮还在与李小锋协商公司股权比例的问题，而陈洪亮作为代陈永亮持股的一方，不可能在这时提出退款。同时，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼基本原则，陈洪亮应对其提出退款的事实进行举证。但本案中陈洪亮也没有任何证据证明其曾经向李小锋提出退款，李小锋也在一审法院要求的时间内就退款问题提交了书面答复。而一审法院以李小锋未答复为由认定陈洪亮提出了退款要求，这明显与事实不符。因此，一审法院认定陈洪亮于2016年9月23日向李小锋提出退款要求，属于认定事实错误。此外，从本案的情况来看，陈洪亮投入的10万元为入股资金。既然是入股资金，则股东不能任意退股，而应根据法定程序对经营主体进行清算后才能分配剩余资产。也就是说，即使陈洪亮提出退款要求，该要求也是不合法的，不应得到支持。其次，广州市合巨愿锦医疗科技有限公司与本案没有任何关系，该公司股东是否包含陈洪亮，与本案无关。综上所述，一审判决违反法定程序，且认定基本事实不清，适用法律错误。
陈洪亮公司辩称，一审判决程序合法，事实认定清楚，证据充分，判决有理有据。（一）本案合同是由李小锋和陈洪亮签订，合同名称为新公司合作协议，根据合同相对性，陈洪亮作为原告是适格的，李小平等人与合同没有直接的利害关系。新公司合作协议的内容为陈洪亮注资10万元，然后李小锋的股份比例为51%，李小平9%，陈洪亮负有主要出资义务，李小锋负有登记义务。合同履行过程中陈洪亮已经按照合同约定将10万元打入李小锋指定银行账户，直至一审开庭时李小锋仍未完成合同约定的内容，李小锋的行为是根本违约。不管纠纷是合伙纠纷还是合同纠纷，李小锋都没有完成其合同义务，也没有完成其合伙义务。李小锋上诉状中陈述直至2016年9月23日陈洪亮仍没有提出退股，该陈述不属实。根据李小锋提交的补充协议表述“再提出退股”，说明陈永亮之前提出过退股。该补充协议是很不合理的，违背了合作的诚实信用原则，也侵犯了陈永亮的合法权益，补充协议是当事人在被囚禁的情况下签订，并非其真实意思表示，当时在棠下派出所报警，该补充协议不合理合法，且反应了陈洪亮要求退股的事实。综上，请求二审法院驳回李小锋的全部上诉请求。
陈洪亮向一审法院起诉请求：李小锋退还陈洪亮入股资金100000元，并支付从2016年5月23日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算的利息，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年5月21日，陈洪亮与李小锋签订《新公司合作协议》一份，约定设立注册资本为1000000元的新公司，陈洪亮注资100000元，打入李小锋指定的户名为孟献萍的农业银行账号；李小锋股份比例为51%，陈洪亮股份比例为40%。合同落款处除陈洪亮与李小锋的签名外，还有案外人陈永亮的签名。
2016年5月23日，陈洪亮向协议约定的孟献萍的账户转账支付了100000元。
2016年9月12日，广州市合巨愿锦医疗科技有限公司成立，注册资本为1000000元，法定代表人为孟献萍，股东为孟献萍、杨桂亭。
庭审中，陈洪亮主张因李小锋没有履行合同义务，其于2016年9月23日第一次向李小锋提出退款要求。对此，李小锋称需庭后核实再答复。一审法院当庭告知李小锋于庭后三个工作日内就该问题作出书面答复，逾期不答复视为对陈洪亮的主张予以认可。庭后，一审法院未收到李小锋的书面答复。
另，诉讼中，经向陈永亮询问，其表示自己仅作为协调人在合作协议中签名，不是合同的真正履行主体，对本案有关合作协议项下的权利义务不主张权利，也不参与本案诉讼。
一审法院认为，陈洪亮与李小锋签订《新公司合作协议》，约定陈洪亮注资100000元，建立注册资本为1000000元的新公司，合同合法有效。现陈洪亮向李小锋指定的账号转账支付了100000元注资款项，应视为已依约履行了出资义务，但李小锋未按约定成立以陈洪亮为股东的公司，违反了合同约定。故李小锋应当向陈洪亮退还入股资金100000元。
关于利息的问题。陈洪亮主张李小锋应自2016年5月23日即转款之日起计算利息，但其向李小锋转款、李小锋收款均系基于双方协议约定，且协议未约定李小锋履行义务的时间，在陈洪亮主张退款前，李小锋并无退款义务。现陈洪亮主张其于2016年9月23日向李小锋提出退款要求，对此李小锋未在一审法院指定的期限内作出答复，应当视为无异议，一审法院对陈洪亮的主张予以认可。故陈洪亮主张李小锋向其退还入股资金100000元并支付利息（以100000元为本金，自2016年9月24日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算）有理，一审法院予以支持。陈洪亮超出部分的利息主张，一审法院不予支持。利息应计至本判决确定的给付之日止。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、李小锋于判决发生法律效力之日起十日内，向陈洪亮退还100000元并支付利息（以100000元为本金，自2016年9月24日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算）；二、驳回陈洪亮的其他诉讼请求。如果李小锋未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由李小锋负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，李小锋向本院补充提交了如下证据：1．EMS快递回单和快递送达网上查询结果；拟证明李小锋一审时已经就2016年9月23日退款的问题答复了一审法院；2．补充协议，拟证明2016年9月23日，陈永亮与李小锋就公司股权事宜达成书面协议，进而证明陈永亮不可能在该日提出退款的要求。陈永亮质证认为：1．对证据1真实性、合法性确认，关联性不确认。只能证明李小锋向法院寄送了材料，但具体寄送的什么材料无法核实，也不清楚回复内容是确认我方内容。2．对证据2的真实性、合法性、关联性均不确认，是陈永亮在被胁迫的情况下签订，且其只是协调人，陈永亮提出过退股，遭到李小锋拒绝，补充协议内容不合理不合法，也与原来的协议相矛盾，这恰好说明陈洪亮曾经提出过退股；补充协议时间为2016年9月，不属于新证据。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查，《新公司合作协议》载明甲方李小锋，乙方陈洪亮，约定：1．建新公司（以注册名称为准，注册资金100万元人民币）——蕊美人为核心。2．第一次合作期为3年。3．陈洪亮注资10万元。4．李小锋股份比例为51%、陈洪亮股份比例为40%、李小平股份比例为（职业经理人）9%（李小平若是退出总经理职位则不享受，但享受1%总回款提成）。5．雅帆以1.2折供货给新公司。6．每月工资陈洪亮2万、李小锋1.2万，李小平1.2万。7．运营若出现亏损与陈洪亮、李小平（职业经理人）无关。8．总经理由李小锋任命。陈洪亮负责开发、客情、售前、方案等。（3.5折以下需请示李小锋同意）李小平负责运营与售后。李小锋负责教育培训和大客销售，高薪员工由李小锋决定。9．甲方保证不能伤客情，如有重大违反，甲乙双方协商未果，乙方有权撤资。10．在不伤害公司利益前提下，甲方不能单方面解除合作。若甲方单方面解除合作，则需每家连锁补偿乙方10万元（已不合作部分不计）。若乙方单方面违反合作原则，甲方有权解除合作并不做任何补偿，若乙方主动撤资，甲方对乙方也不做任何补偿（入股资金除外）。若公司经营中出现亏损，则甲方不予补偿（入股资金除外）。11．分红方式：3个月一结，发放总利润70%，其余总利润30%年终结算发放。……13．公司年营业额达到2000万元人民币时，乙方享有派财务到公司工作权利。在此之前，乙方享有查看对账的权利。14．工资结算和季度分红包括年度分红甲方应打入乙方指定账户农业银行账号……户名陈洪亮……，等内容。
一审中，李小锋陈述，确认协议在签订后没有实际履行。二审中，李小锋陈述，广州市合巨愿锦医疗科技有限公司与李小锋没有关系，协议约定的目标公司还没有成立，但事实上已经在经营了；经营方式是以个人名义进行交易，没有对外签订合同，很不正规；李小锋和陈永亮、李小平三人是个人合伙，从雅帆公司以1.2折购买产品后销售给客户，所获收益是三人按照合伙协议的比例进行分配；不清楚从雅帆公司购买产品是以谁的名义；购买产品是客户直接将款项打至雅帆公司财务负责人孟献萍的账户，雅帆公司与三人结算，扣除成本后将利润支付给三人，纠纷前只经营了几个月，不清楚雅帆公司具体支付给谁、是否分红过；实际是否有发生过交易不清楚，但去雅帆公司购买产品是确认的，10万元款项是直接打给孟献萍的，用于购买产品了；没有实际购买产品的交接，若有客户购买产品，10万元可以作为预付款；合伙期间是盈利还是亏损要问当事人，可能要清算。庭后李小锋提交书面说明，陈述：李小锋、李永亮、李小平自2016年5月20日起开展合伙经营，主要业务为向雅帆公司购买“蕊美人”产品，再销售给客户；由于用于合伙经营的公司尚在筹建中，借用雅帆公司名义运营，故客户购买产品的货款均直接转入雅帆公司财务负责人孟献萍的账户；截至陈洪亮起诉，合伙开展的业务一直在正常运营，经营期间陈永亮均按协议约定领取每月工资。
一审法院于2017年8月15日开庭审理本案。庭后，李小锋向一审法院提交《关于（2016）粤0106民初18904号案庭后答复》，载明“二、陈洪亮何时向李小锋要求退款？1．双方签订合同后，李小锋一直催促陈洪亮履行合同，也曾帮陈洪亮及其哥哥陈永亮与第三人孟献萍协商解决问题，但基于陈洪亮及其哥哥陈永亮与案外第三人之间的债权债务关系，导致陈洪亮无法将出资款用于新公司的成立，导致新公司胎死腹中。2．李小锋一直没有收到陈洪亮支付的出资款，李小锋何来退款？反而是李小锋一直催促陈洪亮履行协议约定或者跟第三人协商将出资款可以落实到新公司的成立。但陈洪亮却一直以来怠于履行义务，最终导致到新公司无法履行。”
本院认为：本案是合伙协议纠纷。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点主要为一审有无遗漏当事人，陈洪亮请求返还10万元是否成立。
关于一审有无遗漏当事人的问题。李小锋上诉主张李小平、孟献萍、陈永亮应当参加诉讼。对此，第一，涉案《新公司合作协议》是由陈洪亮与李小锋签订，李小平没有签署上述协议，协议中约定内容对李小平并不必然发生效力，现亦无证据证实李小平同意并已实际履行了协议约定，故在案证据不足以证实陈洪亮主张李小锋返还款项实际对李小平产生影响。第二，《新公司合作协议》约定，陈洪亮入股资金10万元打入李小锋指定的银行账号。虽该账户是孟献萍名下账户，但本案中是作为李小锋指定的收款账户，故陈洪亮将款项转账至约定账户，即应视为是向李小锋履行了协议项下义务，孟献萍与本案争议并无直接关联，不属于必须参加诉讼的当事人。第三，合作协议已明确载明乙方为陈洪亮，陈永亮虽在协议落款中乙方处签名，但除第19条约定由陈永亮负责协商外，协议第3条至第8条均明确约定由陈洪亮注资、陈洪亮股份比例、工资，以及陈洪亮所负责的合伙事务。陈永亮亦明确向一审法院陈述其经作为协调人在合作协议中签名，不是合同履行主体，对有关合作协议项下权利义务不主张权利，故一审法院未予追加亦无不妥。综上，李小锋主张一审遗漏当事人应当发回重审理据不足，本院不予支持。
关于陈洪亮请求返还款项是否成立的问题。第一，陈洪亮向李小锋指定的孟献萍账户转账10万元，已经完成了约定注资义务。一审中，李小锋明确确认签订协议后未实际履行，则理应向陈洪亮返还其已经支付的款项。第二，二审中，李小锋又陈述虽然目标公司暂未成立，但各方已经实际按约定方式开展合伙经营。对此，从《新公司合作协议》约定的经营方式来看，是陈洪亮将合伙出资支付给李小锋，并由李小锋向陈洪亮支付工资和季度分红，总经理由李小锋任命，3.5折以下需请示李小锋同意，李小锋负责教育培训和大客销售，高薪员工由李小锋决定，在公司营业额达到一定金额之前陈洪亮不享有派财务到公司工作权利，仅有查账对账权利。可见，李小锋是合伙约定的主要管理人员，应当更为了解合伙经营情况。但本案中，李小锋仅可陈述合伙经营业务模式，对于实际经营中上游雅帆公司与合伙之间如何结算、向下游客户出售产品方式，均不能清楚陈述，并在庭审中陈述没有实际产品交接、没有对外签订合同，对其口头陈述的合伙业务实际开展情况也没有提交证据予以证实。据此，李小锋在一审中陈述协议未能实际履行，在二审中虽陈述实际开展合伙业务，但亦未提交证据予以证实，对其主张已经实际进行合伙经营，本院不予采信。第三，如前所述，李小锋作为合伙约定的主要管理人员及收取陈洪亮出资款的一方，在不能证实合伙协议已经实际履行且处于亏损状态的情况下，应当向陈洪亮返还合伙出资。至于李小锋二审中提交的陈永亮单方签署的《补充协议》，并不必然对陈洪亮产生效力。第四，关于利息起算问题。现有证据不足以证实陈洪亮已于2016年9月23日向李小锋主张返还款项，李小锋亦于一审庭后提交书面意见否认陈洪亮向其主张过退款，故本院酌情调整自陈洪亮一审起诉之日即2016年10月31日起计付利息。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对利息起算时间处理有失妥当，本院予以纠正。李小锋的上诉请求和理由部分有理，对其有理部分本院予以支持，其他部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初18904号民事判决第二项；
二、变更广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初18904号民事判决第一项为：上诉人李小锋于判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人陈洪亮退还100000元，并支付利息（以100000元为本金，自2016年10月31日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算）；
三、驳回被上诉人陈洪亮的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各2300元，均由上诉人李小锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 凡
审判员 莫 芳
审判员 曹佑平
二〇一八年八月十三日
书记员 徐琳琳
张露