广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民五终字第3746号
上诉人（原审被告）广州芬尼克兹能源有限公司
法定代表人宗毅，总经理。
委托代理人贺俊，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人唐萍，北京市盈科（广州）律师事务所律师实习律师。
被上诉人（原审原告）杨某，男
委托代理人方大商，男，汉族，1984年11月1日出生。
原审被告广州市南沙区建安建筑工程公司
法定代表人李国庆，该公司总经理。
上诉人广州芬尼克兹能源有限公司（以下简称“芬尼克兹公司”）因建设工程分包合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2013）穗南法民三初字第377号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年1月24日，芬尼克兹公司（为发包方）与广州市南沙区建安建筑工程公司（为承包方，以下简称“建安公司”）签订《建设工程施工合同》，合同约定“工程名称广州芬尼克兹能源有限公司厂区建设工程，工程内容厂房1（单层、建筑面积7776M2），仓库（3层、建筑面积9914M2），消防水池（地下、建筑面积130M2），以及室内外电气，给水、雨污水、防雷、消防系统等。合同工期总日历天数240天。合同价款15860000元。本合同价款采用固定价格合同即大包干方式确定。工程款付款方式按施工形象进度付款，即按以下方式支付：基础打桩全部完成并验收合格后，7日内支付工程进度款人民币1000000元；厂房1、仓库一层结构全部完工并验收合格后，7日内支付工程进度款2400000元；厂房1屋面钢构部分全部完工并验收合格后，7日内支付工程进度款1600000元；仓库二层结构部分全部完工并验收合格后，7日内支付工程进度款1300000元；仓库三层结构部分全部完工并验收合格后，7日内支付工程进度款1300000元；工程全部竣工验收合格并移交竣工资料1个月内，支付工程进度款5467000元；工程全部竣工验收合格并移交竣工资料后6个月内，支付工程进度款2000000元；质量保修金为合同承包结算总价的5%即793000元，在1年的质量保修期满，且承包人的应保修项目已完成后的7天内，向承包人无息返还。双方约定的承包人其他违约责任：承包人不得转包，否则发包人有权终止、解除合同等”。2011年5月19日，建安公司（为甲方）与杨某（为乙方）签订《建筑安装工程内部分包合同》，约定“甲方将建安公司承建芬尼克兹公司厂区建设工程委托乙方承包施工，承包方式包工包料，工程造价15860000元，工期从2011年2月12日至2011年10月12日共240天等”。在施工过程中，因原土方不够，致使仓库单位工程增加石粉夯填，2011年5月25日，建安公司芬尼克兹南沙厂区工程项目部在工程签证单上确认按要求施工完毕，费用49300元。2012年2月22日，涉案工程室外排水工程增加沉砂井、雨水井等事宜，2012年3月18日，建安公司芬尼克兹南沙厂区工程项目部在工作联系单上确认按业主要求进行施工，2012年4月2日，该项目部在工程签证单上确认已按业主要求完工，工程金额为15568.92元。2012年4月9日，建安公司芬尼克兹南沙厂区工程项目部在工程签证单上确认施工现场开G30混凝土路口，按要求施工，该项目部编制工程量清单报价表，确认工程总价22173.82元。以上工程签证单均有杨某签名，涉案工程的监理机构广州市百业建设顾问有限公司于2012年9月10日在上述签证单上盖章确认。现涉案工程虽未竣工验收，但芬尼克兹公司确认已于2013年4月12日使用涉案厂房。
另查明，建安公司承包芬尼克兹公司的工程，设立建安公司芬尼克兹南沙厂区工程项目部，该项目部未办理营业执照。芬尼克兹公司在诉讼中确认其已向建安公司及建安公司委托收款方支付工程款9869970.9元，另代支施工期间的电费64338.46元、水费40781.1元，根据原审法院协助执行通知书代建安公司支付工人工资及劳务费967670元，因工程尚未办理竣工验收，尚有4917239.54元未支付。
以上事实，有杨某提供的《建设工程施工合同》、《建筑安装工程内部分包合同》、建筑工程施工许可证、工程签证单、工作联系单、工程量清单报价表、证明，芬尼克兹公司提供的《建设工程施工合同》、发票、凭证、支票存根、委托收款证明、协助执行通知书、旁站监理记录表，以及当事人的陈述证实。
杨某于2013年7月24日向原审法院起诉，请求：1、判令芬尼克兹公司给付杨某增加工程款87042.74元及利息（自起诉日起至付款之日止，以欠款87042.74元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），建安公司承担连带给付杨某增加工程款87042.74元及利息的责任；2、本案诉讼费用由芬尼克兹公司、建安公司负担。
原审法院认为，杨某没有建筑施工资质，其与建安公司签订的《建筑安装工程内部分包合同》无效，但杨某对涉案工程和增加工程已进行实际施工，且建安公司签署工程签证单和工程量清单报价表，确认增加工程量总价为87042.74元，故原审法院对杨某请求建安公司支付工程款87042.74元及从起诉之日起至付清款日止的利息予以支持。建安公司虽然与芬尼克兹公司签订的《建设工程施工合同》约定建安公司不得将工程转包，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中发包人芬尼克兹公司尚有工程款4917239.54元未向建安公司支付，应在欠付工程款范围内对上述工程款87042.74元承担连带清偿责任。杨某要求芬尼克兹公司承担直接清偿责任的依据不足，原审法院不予支持。芬尼克兹公司提出的抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、十七条、第二十六条第二款规定，原审法院于2013年9月12日作出判决如下：一、广州市南沙区建安建筑工程公司在本判决发生法律效力之日起10日内向杨某支付工程款87042.74元及利息（以87042.74元为本金，自2013年7月24日起至付清款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、芬尼克兹公司在欠付广州市南沙区建安建筑工程公司工程款4917239.54元范围内对上述工程款87042.74元承担连带清偿责任；三、驳回杨某的其他诉讼请求。案件受理费988元，由广州市南沙区建安建筑工程公司负担。
判后，芬尼克兹公司不服原审判决，向本院上诉称：
一、原审判决认定事实严重错误，严重损害芬尼克兹公司的合法权益。（一）原审已经查明，芬尼克兹公司已经支付了工程款9869970.9元，另代支施工期间的电费64338.46元，水费40781.1元，根据南沙区法院协助执行通知书代建安公司支付工人工资及劳务费967670元，合计10942760.46元，而工程尚未办理竣工验收，因此，建安公司履行《建设工程施工合同》的工程施工进度和建安公司收取工程款的条件仅符合《建设工程施工合同》第29页第26条的第5项，即建安公司按照合同约定，有权收取760万元的工程进度款，芬尼克兹公司实际超额支付工程进度款3342760.46元。《建设工程施工合同》所约定的第六项进度款支付阶段所附的条件为：“工程全部竣工验收合格后并移交竣工资料”，而在合同实际履行过程中，并未对涉案工程进行竣工验收，未填写任何竣工验收合格表。且建安公司亦未依约将竣工资料移交给芬尼克兹公司。（二）原审法院在判决中故意规避主合同，即使认定许燕为实际施工人，违法转包行为也应受到主合同制约，否则难以保证工程质量。芬尼克兹公司与建安公司所签订的《建设工程施工合同》通用条款第38条第1款约定：“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。”另专用条款第35条第2款约定：“承包人不得转包，否则发包人有权终止、解除合同”及第38条第1款约定：“本工程发包人同意承包人分包的工程：不适用。”依据《建筑法》第二十九条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，芬尼克兹公司与建安公司所签订的合同并未约定分包项目，如分包，建安公司须征得芬尼克兹公司的同意。但在未征得芬尼克兹公司同意的情况下，虽杨某代为签收多张支票存根，但其一直为建安公司工程项目的负责人之一，且发票均由建安公司开具，因此，签收支票存根行为并不代表芬尼克兹公司知晓建安公司与杨某之间的分包关系，更不能代表芬尼克兹公司同意以上分包行为。因此，该违法分包及二次分包行为不应为法律及芬尼克兹公司所认可。鉴于涉案合同的无效，根据《解释》第二条的规定，在涉案合同无效的情况下，仅在工程经竣工验收合格后方能请求参照合同约定支付工程价款。（三）杨某原审诉请工程款并无证据予以支持，即使增加工程确实存在，但工程的具体款项并未确定。依据《解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”杨某以其所提交的工程签证单其作为增加工程量及工程款的依据，但该系列证据明确写明其仅为报价表而非结算表，且无芬尼克兹公司的盖章确认，其不能作为工程款结算的依据。虽工程签订单有监理单位的盖章，但监理单位仅对工程质量、技术等专业问题进行监督，并无权对工程价款进行确认，且杨某所提交的证据5-2《工程量清单报价表》为杨某自行制作，并无监理单位的确认，因此杨某并无确实证据证明增加工程的工程款具体金额。对于增加价款必须经双方结算或评估来最终确定，杨某当庭已经明确不同意评估，则应当由杨某承担举证不能的责任。而原审法院却忽略上述证据的虚假成分及极弱的证明力，以杨某自行制作的材料作为确认增加工程的依据，违反证据规则，实在显失公平。
二、原审判决适用法律错误，超越的诉请进行判决。（一）“竣工日期”与“竣工验收合格之日”为两个不同的法律概念，芬尼克兹公司被迫接收涉案工程的行为并不代表被工程已经竣工验收合格。原审法院将上述两个法律概念混淆，而认定《建设工程施工合同》所约定第六阶段工程款支付条件成就是错误的。本案中，因涉案工程迟迟未完工，工程未完工建设单位就退出施工场地，导致芬尼克兹公司负担上千万损失。芬尼克兹公司在迫于无奈，为减少自身损失的情况下于2013年4月12日自行清场并接收该工程场地，但芬尼克兹公司的接收行为并不代表该工程已全部竣工，更不能代表该工程已竣工验收合格，竣工验收合格时间应当以取得《竣工验收备案表》时为准。如果以接收场地的行为来作为竣工验收合格的标准，那么此举将免除了芬尼克兹公司与建安公司约定的办理竣工验收合格的义务，更使得涉案工程日后无法办理竣工验收及其它事宜，其必将损害芬尼克兹公司的合法权益。（二）原审法院判令芬尼克兹公司在欠付工程款范围内承担连带责任，违反了合同相对性原则，且对《解释》第二十六条作出限制解释，将“清偿责任”解释为“连带清偿责任”，使得违法分包的实际施工人获取更大利益，违背立法本意。《解释》第二十六条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。建筑市场上，实际施工人的合同相当人就是转包人或者违法分包人，他们之间就是合同相对人。《解释》第二十六条第2款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”是有严格适用条件的，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则。其次，适用《解释》第二十六条第2款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。合同无效后，其相对性弱化。如果总承包合同有效，按照合同法原则，有效合同就应当全面实际履行；发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务；如果不是这样，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。2、原审判决对《解释》第二十六条作出限制解释，将“清偿责任”解释为“连带清偿责任”，更加突破了合同相对性原则，违背立法本意。应当将“清偿责任”理解为“补充清偿责任”。由于芬尼克兹公司与杨某之间并不存在合同关系，杨某向芬尼克兹公司主张权利突破了合同相对性，实质上是基于代位权越过建安公司要求芬尼克兹公司承担责任。芬尼克兹公司作为发包人，对这种违法分包行为完全不知情也不认可，在工程质量得不到保证的情况下若还要承担连带清偿责任，对芬尼克兹公司极其不公。另，芬尼克兹公司已就该工程竣工验收及移交竣工验收资料等事宜向南沙区人民法院另行提起诉讼【案号：（2013）穗南法民三初字第336号】，该案已由南沙区人民法院作出一审判决，判决由建安公司向芬尼克兹公司支付逾期竣工违约金共计3156140元。因该工程尚未竣工验收，建安公司也未向芬尼克兹公司移交竣工验收资料，依据合同约定，芬尼克兹公司已经足额并且超额支付工程进度款，剩余部分并未达到支付条件，即便原审法院认定芬尼克兹公司所欠付的工程款为4917239.54元，也应当与建安公司所欠逾期竣工违约金相抵，所欠付的工程款应为1761099.54元。（三）杨某在原审诉请中要求芬尼克兹公司给付工程款，但原审法院却违法在判决中主动将杨某的诉讼请求变更为在欠付范围内承担连带清偿责任。杨某在原审诉请中要求芬尼克兹公司给付增加工程款及利息，建安公司承担连带给付责任。由于杨某与芬尼克兹公司并无合同关系，芬尼克兹公司无任何给付义务。而原审法院并未要求杨某变更诉讼请求或是要求其重新起诉，亦未判令芬尼克兹公司承担给付义务，而是主动变更杨某的诉请，判令建安公司向杨某支付增加工程款，由芬尼克兹公司在欠付建安公司工程款范围内承担连带清偿责任，实在令人费解。
综上所述，芬尼克兹公司请求撤销原审判决第二项，驳回杨某在原审中针对芬尼克兹公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；建安公司、杨某承担本案诉讼费。
被上诉人杨某答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。
原审被告建安公司未出庭发表意见。
经审查，本院予以确认原审法院查明的事实。
另查明，二审庭审中，上诉人芬尼克兹公司提交原审法院作出的（2013）穗南法民三初字第336号判决书，该判决判令建安公司在判决生效后15天内向芬尼克兹公司支付逾期竣工违约金；本院已作出（2014）穗中法民五终字第222号民事判决，判决维持（2013）穗南法民三初字第336号判决。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，因此本案二审争议的焦点为上诉人芬尼克兹公司是否应在欠付建安公司工程款的范围内对实际施工人主张的87042.74元工程款承担连带清偿责任？评析如下。
首先，杨某作为实际施工人主张芬尼克兹公司承担连带清偿责任的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。从该规定来看，发包人承担连带清偿责任的事实基础是欠付工程款，本案中，根据原审法院查明的事实，芬尼克兹公司尚有4917239.54元工程款未支付，故原审支持杨某主张芬尼克兹公司承担连带清偿工程款87042.74元并无不当，本院予以维持。
其次，针对芬尼克兹主张不承担连带清偿责任的理由，本院认为，其一，建安公司是否违法分包以及应否承担违约责任，应由芬尼克兹公司向建设工程施工合同的相对方予以主张，其以此抗辩不承担连带清偿责任缺乏理据，本院不予支持。同理，芬尼克兹公司主张欠付工程款应扣除建安公司应向其支付的逾期竣工违约金亦应由芬尼克兹公司向建安公司主张，其以此为由主张不承担实际施工人主张的欠付工程款缺乏依据。其二，芬尼克兹公司主张付款条件未成就，但发包人与承包人之间约定的付款条件是否成就并不能对抗实际施工人要求支付工程款的请求。其三，杨某已提供《建设工程施工合同》、《建筑安装工程内部分包合同》、建筑工程施工许可证、工程签证单、工作联系单、工程量清单报价表、证明等证据证实其工程量，芬尼克兹公司未能举证予以否定，故芬尼克兹公司对杨某的工程量予以否认缺乏理据，本院不予采信。其四，从权利外观、内容和法理来看，《解释》﹤javascript：SLC（55723，0）﹥第二十六条﹤javascript：SLC（55723，26）﹥规定实际施工人可以向发包人主张工程款，突破了合同相对性的一般原则，体现了实际施工人代位其上手的发包人直接向建设单位或总发包人主张债权，也与《解释》﹤javascript：SLC（55723，0）﹥第二十六条﹤javascript：SLC（55723，26）﹥“在不违反现行法规定的原则基础上应当切实保护农民工利益”的宗旨相符，芬尼克兹公司主张该条的立法本意是发包人承担补充清偿责任缺乏理据，本院不予采信。
综上所述，上诉人芬尼克兹公司的上诉理由不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1976元，由上诉人广州芬尼克兹能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
代理审判员 柳玮玮
代理审判员 刘 卉
二〇一四年七月十日
书 记 员 杨仁义