浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民再字第34号
抗诉机关：浙江省温州市人民检察院。
申诉人（一审被告、再审申请人）：温州市龙湾宁城齿轮油泵厂，住所地温州市龙湾区海滨街道宁城西路**号。
法定代表人：孙秀兰。
委托代理人：赖金晓、黄晓村，浙江人民联合律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、再审被申请人）：温州银行股份有限公司状元支行，住所地温州市龙湾区状元镇交通服务中心大楼101－109室。
负责人：蔡汝忠，支行行长。
委托代理人：陈世伏、王毅，该行员工。
被申诉人（一审被告）：温州巨邦鞋业有限公司，住所地：温州市龙湾区海滨街道永宁西路88号。
法定代表人：王和霞。
被申诉人（一审被告）：郑爱香。
被申诉人（一审被告）：�和霞。
申诉人温州市龙湾宁城齿轮油泵厂与被申诉人温州银行股份有限公司状元支行、温州巨邦鞋业有限公司、郑爱香、王和霞借款合同纠纷一案，龙湾区人民法院作出的（2011）温龙商初字第438号民事判决发生法律效力后，温州市龙湾宁城齿轮油泵厂不服，向本院提出再审申请，本院作出（2012）浙温民申字第67号民事裁定后，温州市龙湾宁城齿轮油泵厂仍不服，向检察机关提出申诉。2013年3月25日浙江省温州市人民检察院作出温检民行抗（2013）6号民事抗诉书，以原判适用程序不当为由对本案提出抗诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。温州市人民检察院指派检察员周勇出庭支持抗诉。申诉人温州市龙湾宁城齿轮油泵厂的委托代理人赖金晓、黄晓村，被申诉人温州银行股份有限公司状元支行委托代理人陈世伏、王毅到庭参加诉讼。被申诉人郑爱香、王和霞经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2008年11月26日，被告温州市龙湾宁城齿轮油泵厂与原告签订温银（722）2008年高抵字0082号最高额抵押合同，并办理了抵押登记，抵押物为被告温州市龙湾宁城齿轮油泵厂所有的坐落于龙湾区海滨街道永宁东路房屋（房产证号为：温房权证龙湾区字第××号），约定被告温州市龙湾宁城齿轮油泵厂为被告温州巨邦鞋业有限公司与原告在2008年11月26日至2010年11月26日内签署的所有主合同项下各笔债权提供最高额抵押担保，最高债权限额为570万元。原告于2008年11月27日领取了房屋他项权证。
2008年11月27日，被告温州市龙湾宁城齿轮油泵厂所有的坐落于龙湾区海滨街道永宁东路的土地（土地使用证号为：温国用（2003）字第2-674号），约定被告温州市龙湾宁城齿轮油泵厂为被告温州巨�鞋业有限公司与原告在2008年11月27日至2010年11月27日内签署的所有主合同项下各笔债权提供最高额抵押担保，最高债权限额为525万元。原告于2008年11月27日领取了房屋他项权证。
2010年8月23日，被告郑爱香、王和霞和原告签订一份温银7222010年高保字153号最高额保证合同，约定被告郑爱香、王和霞为被告温州巨邦鞋业有限公司与原告在2010年8月23日至2012年8月23日内签署的所有主合同项下各笔债权提供最高额连带保证，最高债权限额为510万元。保证期间自该合同生效之日起至决算日（2012年8月23日）后两年为止。另外，该合同第2．3（2）约定：本合同担保的债权既有物（不论是申请人本人还是第三人提供）的担保又有人的担保的情况下，债权人可以就要求保证人或者抵押人优先承担担保责任进行选择。
上述最高抵押合同及最高保证合同，保证范围均为：主合同项下债权本金、利息、逾期利息、逾期罚息、复利、滞纳金、费用、债权人实现债权的费用等。
2010年8月26日，被告温州巨邦鞋业有限公司以资金周转为由向原告申请贷款，双方签订了温银7222010年企贷字00135号借款合同，约定：贷款金额399万元，借款期限为2010年8月26日至2011年8月23日，月利率为7．2‰，逾期贷款罚息利率为合同载明的贷款利率水平上加收50%。同日，原告依约发放贷款，被告温州巨邦鞋业有限公司出具借款借据一份。
借款后，被告利息已付至2011年7月20日，2011年8月23日贷款到期限，被告未按约偿还本金399万元及2011年7月21日至2011年8月23日的利息32558．4元。
原判认为，原告分别与被告温州巨邦鞋业有限公司签订的个人借款担保合同、与被告温州市龙湾宁城齿轮油泵厂签订的最高额抵押合同、与被告郑爱香、王和霞�订的最高额保证合同及被告温州巨邦鞋业有限公司出具的借款借据系各方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均属有效。原告依约发放贷款，被告未按约偿还本金及利息，显属违约。原告要求被告偿还本金并支付利息32558．4元及自2011年8月24日起按逾期利率10．8‰计算逾期利息，符合双方约定及法律规定，予以支持。
审理中，原告要求撤回关于解除合同的诉讼请求，予以准许。
原告与被告温州市龙湾宁城齿轮油泵厂就合同抵押物即被告温州市龙湾宁城齿轮油泵厂所有的，坐落于龙湾区海滨街道永宁东路的房屋及土地（房产证号为：温房权证龙湾区字第××号、土地使用证号为：温国用（2003）字第2-674号）办理了抵押登记，原告均领取了他项权证，抵押权依法成立，原告作为抵押权人有权分别在最高债权额570万元、525万元以内就该担保财产优先受偿。被告温州市龙湾宁城齿轮油泵厂承担抵押担保责任后，有权直接向被告温州巨邦鞋业有限公司追偿。
被告郑爱香、王和霞自愿为上述债务提供最高额连带责任保证，应在最高债权限额510万元内对被告温州巨邦鞋业有限公司的上述债务承担连带清偿责任。被告郑爱香、王和霞承担保证责任后，有权向被告温州巨邦鞋业有限公司追偿。
因本案的抵押系由债权人、债务人之外的第三人提供，原告可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十九条、第二百零三条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条、第五十七条、《最�人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条之规定，判决如下：一、被告温州巨邦鞋业有限公司于本判决生效之日起七日内偿还原告温州银行股份有限公司状元支行借款本金399万元，并支付利息32558．4元及逾期利息（自2011年8月24日起按月利率10．8‰计算至本判决确定的履行之日止）；二、原告温州银行股份有限公司状元支行对被告温州市龙湾宁城齿轮油泵厂所有的坐落于龙湾区海滨街道永宁东路的房屋及土地（房产证号为：温房权证龙湾区字第××号、土地使用证号为：温国用（2003）字第2-674号）的折价、拍卖、变卖所得款项分别在最高限额（房屋最高债权限额为570万元、土地最高债权为525万元）内有优先受偿权。被告温州市龙湾宁城齿轮油泵厂承担抵押担保责任后，有权向被告温州巨邦鞋业有限公司追偿。三、被告郑爱香、王和霞在最高债权限额510万元内对被告温州巨邦鞋业有限公司的债务承担连带偿还责任。被告郑爱香、王和霞承担保证责任后，有权向被告温州巨邦鞋业有限公司追偿。本案诉讼费38446元，由四被告共同负担。
温州市人民检察院抗诉认为：1、一审法院于2011年8月30日受理本案，后根据温州银行股份有限公司状元支行提供的地址即温州市龙湾宁城齿轮油泵厂的地址即温州市龙湾区海滨街道永宁东路，送达传票等诉讼文书，在无法送达后，一审法院直接向齿轮油泵厂公告送达诉讼文书。根据龙湾区人民法院海滨街道办事处出具的证明，证实齿轮油泵厂的门牌地址为宁城西路88号。状元支行在涉案贷款到期前已到达过该地点与齿轮油泵厂新的法定代表人及其他股东协商还款事宜，其对齿轮油泵厂新的门牌地址亦是明知的。同时，根据温州市地方税务局龙湾税务分局管理�科出具的证明，可以证实齿轮油泵厂原注册经营地址已由三个单位在使用，分别是温州市龙湾海滨祥丰停车场、巨邦公司和温州市龙湾海滨可友泡沫塑料厂，其中巨邦公司已于2011年停产，其他二个单位仍在正常经营。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十一条：“起诉状应当记明下列事项：．．．．．．(二)被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息,法人或者其他组织的名称、住所等信息;．．．．．．”本案中状元支行未向法院提供被告的正确住所地信息,原审法院也未进行仔细审查,即以“公司已停止经营,关闭,无法送达”为由采用公告送达的方式,致使申诉人无法参加诉讼、丧失诉权,原审法院适用程序不当。2、一审判决列明齿轮油泵厂的法定代表人错误。根据温州市工商行政管理局龙湾分局出具的“变更登记情况”证明，可以证实齿轮油泵厂的法定代表人已于2011年8月15日（本案被申诉人于2011年8月30日起诉）由王和霞变更为孙秀兰，且被申诉人状元支行对此亦明知。一审法院未查明该事实，致使齿轮油泵厂无法参加诉讼而丧失基本诉权，再审法院判决时虽已列明变更后的齿轮油泵厂法定代表人，但却没有对一审法院未尽审查义务造成的错误予以说明和纠正。综上所述，原审判决适用程序不当，请求依法再审。
申诉人温州市龙湾宁城齿轮油泵厂申诉理由与抗诉理由一致。
被申诉人温州银行股份有限公司状元支行答辩称，原审法院适用公告送达程序并无不当。银行已经尽到形式审查义务，起诉书列明的申诉人地址与工商登记的法定地址是一致的，抗诉书提到涉案的道路名称于2009年进行了变更，但是申诉人至今未办理住所变更登记，应承担由此产生的不利后果。申诉人提出被申诉人对新地址是明知的，与事实不符，申诉人单位门牌的变更并不影响实际送达的效果，原审期间因邮寄送达申诉人无人签收，并不是地址不存在。被申诉起诉时没有列正确的法定代表人并不会使宁城齿轮油泵厂丧失诉讼权利。综上，请求依法维持原判。
被申诉人温州巨邦鞋业有限公司、郑爱香、王和霞未做答辩。
本院再审期间，申诉人向本院提供以下证据：1、企业基本情况及变更登记情况，证明申诉人主体资格、签署最高额抵押合同时股东组成情况及法定代表人发生变更的事实；2、地址证明，证明申诉人原来住所地永宁东路××××更为宁城西路；3、公司的基本情况，证明申诉人签署最高额抵押合同时与巨邦鞋业存在关联性，其中王和霞、郑爱香均是这两个公司的股东；4、股份抵押意见书，其中王明华、郑爱香、王和霞并非本人签字，是伪造的；5、会见笔录，�王和霞的律师从看守所获得的会见笔录，证明被申诉人银行在发放贷款过程中与王和霞恶意串通，有违法发放贷款的事实；6、证明，证明申诉人处于正常经营状态；7、情况说明，为王明华等人出具的情况说明，证明他们未在股东会决议签字，对该笔贷款不知情；8、股份合作协议书，申诉人并非公司法人，对外担保或承担责任需要全体股东同意；9、笔迹鉴定申请。由于对方提出抗辩理由，另提供一份补强证明，即门牌号码的照片，证明门牌已经变更且放置位置明显。
被申诉人温州银行股份有限公司状元支行质证如下：1、对企业基本情况及变更登记情况三性无异议，但是股东的组成是错误的，因为打印时间是2010年，而抵押合同是2008年签订的，并不能证明抵押合同签订时的股东情况；2、地址证明是街道办出的对此没有异议，但是也说明2009年地址已经进行�更，但申诉人至今未到工商部门办理变更登记手续，也没有书面告知我方；3、贷款是2008年发放，这份公司基本情况登记是2012年打印的，不具有有效性。法定代表人是王和霞，与本案的借款抵押亦没有冲突；4、股份抵押意见书系复印件，真实性无法确定，但是这份意见书有五个股东签字确认，他们均同意由申诉人提供担保，当时申诉人虽是股份制企业，但是根据申诉人提供的2010年企业章程第17条规定，对外提供担保没有在特别事项里，即是一般决议，由半数股东谈论通过就可，因此不管王明华三人签字是否真实都是有效的。申诉人虽不是公司法人，但是根据章程的规定，独立的企业法人对外提供担保不需要全体股东签字；5、会见笔录是复印件，没有公证的第三方，且是对王和霞做的笔录，其与本案有利害关系，对关联性、真实性均有异议；6、对龙湾地税出具的�明真实性无异议，与本案关联性有异议，是否正常经营与本案送达没有矛盾，客观事实是当时没有人签收；7、情况说明是单方面的证明，对证据三性均有异议；8、对会见笔录与门牌照片的真实性无异议；9、笔迹鉴定，即使三人的签字是虚假的，也不影响抵押的有效性，不同意予以鉴定。
对被申诉人向本院提供的申诉人基本情况，申诉人予以确认。
根据申诉人再审提供的证据及被申诉人原审期间提供的证据，本院再审查明的事实与原判认定一致。
再审另查明，申诉人温州市龙湾宁城齿轮油泵厂成立于1987年，2005年11月14日至2011年8月15日，该厂投资人（股东）为王明华、王若茜、王和霞、郑爱香、王学森等五人。2010年4月26日法定代表人由王学森变更为王和霞，2011年8月15日法定代表人变更为孙秀兰。该厂企业类型为股份合作制。2009年申�人住所地由永宁东路改名为宁城西路88号。2013年11月26日工商登记显示该厂住所地仍为温州市龙湾区海滨永宁东路。
本院再审认为，温州银行股份有限公司状元支行与温州巨邦鞋业有限公司、温州市龙湾宁城齿轮油泵厂、郑爱香、王和霞签订的最高额抵押合同、最高额保证合同及借款合同，内容真实有效，依法应予保护。借款人温州巨邦鞋业有限公司到期未偿还借款，应承担偿还借款本息399万元及相应违约责任，根据2008年11月27日温银（722）2008年高抵字0083号最高额抵押合同，申诉人温州龙湾宁城齿轮油泵厂应对温州巨邦鞋业有限公司与温州银行股份有限公司状元支行签置的所有主合同项下各笔债权提供最高额抵押担保，该抵押担保合同由时任申诉人单位法定代表人的王学森签字，并盖有申诉人单位公章，未违法法律强制性规定及相关行政法规的规定，系申诉人真实意思表示。原审判令申诉人对本案债务承担抵押担保责任并无不当。至于申诉人对该厂股东会决议及董事会（股东）同意抵押意见书上股东签名提出的异议，并不影响本案最高额抵押担保合同的效力，申诉人要求对董事会（股东）同意抵押意见书上王明华、王若茜、郑爱香三人的签名进行笔迹鉴定的申请，本院不予准许。原审在向申诉人温州市龙湾宁城齿轮油泵厂及被申诉人温州巨邦鞋业有限公司送达相关法律文书时因两个单位均已经停止经营，且法定代表人王和霞下落不明，在无其他送达方式的情况下，原审采用公告送达方式并无不当。2011年8月15日申诉人单位法定代表人变更为孙秀兰，但原审2012年2月9日作出的民事判决未予变更，虽有瑕疵，但不影响申诉人的主体资格及本案的实体处理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。检察机关的抗诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条、第二百零八条之规定，判决如下：
维持龙湾区人民法院（2011）温龙商初字第438号民事判决。
本案再审诉讼费38446元，由申诉人温州市龙湾宁城齿轮油泵厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周林环
审 判 员 林丽宏
代理审判员 戴华斌
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 黄欢乐