河北省石家庄市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）冀01民终6446号
上诉人（原审原告）：冯涛，男，1982年7月31日生，汉族，住河北省石家庄市桥西区。
被上诉人（原审被告）：刘庆国，男，1973年8月24日生，汉族，现住新乐市。
被上诉人（原审被告）：新乐市住房和城乡建设局，住所地河北省石家庄市新乐市礼堂街75号。组织机构代码：00076092-3。
法定代表人：高振其，该局局长。
委托诉讼代理人：路明，系该局监察综合室主任。
委托诉讼代理人：王健，系该局副局长。
被上诉人（原审被告）：河北建设集团园林工程有限公司，住所地保定市五四西路139号。统一社会信用代码：91130600796580281E。
法定代表人：高伟，该公司董事长。
上诉人冯涛因与被上诉人刘庆国、新乐市住房和城乡建设局（以下简称新乐市住建局）、河北建设集团园林工程有限公司（以下简称园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省新乐市人民法院（2016）冀0184民初2091号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年5月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人冯涛上诉请求：一、（一）上诉人是适格的诉讼主体。1、根据《民事诉讼法》及其司法解释，只要是与案件有直接利害关系的主体，就是适格的诉讼主体，本案中，上诉人诉讼主体适格；2、一审法院裁定中的事实查明部分认定了上诉人对新乐市东名公园的施工人身份，但却又认为上诉人主体不适格，完全自相矛盾；（二）一审法院以上诉人没有与刘庆国进行工程量核算，无法计算其应得工程款为理由裁定驳回起诉，是不成立的；（三）上诉人是新乐市东名公园的实际施工人，不是刘庆国的合伙人，对于这一法律事实，上诉人及其代理人已在起诉状、庭审笔录、质证意见、代理词中阐述的十分详尽，也提交了充足的证据。此外，上诉人格外强调，本案是针对主体是否适格这一程序性问题的上诉，依据《民事诉讼法》及其司法解释的相关规定，只要上诉人是与本案有直接利害关系的主体，就是适格的诉讼主体。二、（一）《民事诉讼法》第六十四条、《建设工程司法解释》第二十二条与本案根本无关，一审法院适用该两条法律规定明显错误；（二）《建设工程司法解释》第二十六条不能作为一审法院裁定驳回上诉人起诉的依据；（三）即使不谈“直接利害关系”这一认定主体适格的正确依据，一审法院对《建设工程司法解释》中实际施工人这一概念的理解也不正确。三、一审法院作出的裁定书实际上审查的是本案的实体问题，但是却使用“裁定驳回起诉”处理本案，违反《民事诉讼法》的具体规定及诉讼法学理论。
冯涛向一审法院起诉请求：1、判令第一被告给付原告工程款21206989元；2、判令第二被告对第一项诉讼请求承担补充给付责任；3、判令第三被告在欠付第一被告工程款范围内承担给付责任；4、本案诉讼费用由第一、第二被告承担。
一审法院认定事实：2013年7月18日，被告园林公司与被告住建局签订《建设工程施工合同》，合同约定：“第一部分协议书甲方（发包人）新乐市住房和城乡建设局，乙方（承包方）河北建设集团园林工程有限公司，一，工程概况工程名称：新乐市东名公园工程，工程地点：新乐市东名街西侧、长寿路南侧、中名街东侧、纬十路北侧。资金来源：新乐市财政资金。二、工程承包范围：…因图纸设计缺陷、不详、无法识别或无法计算及需另行深化设计、投标时甲方提供设计图纸之外且需甲乙双方协商的部分，不在固定总价的范围内。五、合同价款：合同总价款固定总价款人民币3850万元”等条款。落款甲方（被告）新乐市住房和城乡建设局、乙方（被告）河北建设集团园林工程有限公司、担保人：新乐市财政局均该有公章。合同共分三部分：协议书、通用条款、专用条款，附件有：建筑工程质量保修书、工程量清单。
2013年9月24日，被告园林公司与被告刘庆国签订一份《新乐市东名公园工程经济承包协议书》，协议约定：“甲方：河北建设集团园林工程有限公司，乙方：刘庆国。就甲方与新乐市住房和城乡建设局（以下简称业主）签订的《新乐市东名公园建设工程施工合同》建设相关事宜，经甲、乙双方协商，甲方决定将该工程以经济承包方式交给乙方负责完成。乙方要在甲方的监督管理下，完成全部施工内容，达成以下条款：第一条：工程概况（一）工程名称：新乐市东名公园，（二）工程内容：见甲方与业主签订的《新乐市东名公园建设工程施工合同》内容。（三）工程范围：见甲方与业主签订的《新乐市东名公园建设工程施工合同》确定范围。（四）承包方式：以经济承包方式完成新乐市东名公园建设项目的融资与施工建设（包工包料、包验收、包保修）。第二条：经济承包指标及结算价款的确定经济承包指标：以与业主结算价款为计算基数，上交甲方利润2%（如结算价低于合同价时，以合同价位计算基数）。结算价款的确定：扣除上交利润以及在与业主结算价款基础上营业税及附加税3.39%、企业所得税2%（甲方所得税税率2%，如在项目所在地缴纳企业所得税高于2%,按实际缴纳额扣取；如企业所得税税率低于2%，按2%扣取）、其他需向社会缴纳的各种税费后，作为双方的结算价。结算条件要求：甲方与业主结算、审计完毕、且乙方把项目所有费用（材料款、人工费、租赁费等）清算后，甲方再与乙方办理本工程结算。第四条：工程款的拨付乙方收取甲方拨款时，必须提供合法的材料发票（不低于总收款额的50%）及劳务发票（或施工人员签字的工资单，总额为收取额减去材料费后的余额）。第五条：项目资金管理1、为保证项目资金专款专用，甲方设立项目专用账户，乙方把资金交到专用账户内，由双方共管使用：甲方管理项目财务专用章，乙方管理手章。2、在本协议签订后七日内，乙方将合同总价的2%，即77万元交到甲方指定账户（非共管账户），作为乙方的经济承包履约保证金。合同期满无违约现象，即转为上交利润。3、在本协议签订后七日内，乙方向项目共管账户打入不低于合同额10%的建设需用资金，共管账户内资金余额不低于5%的资金，如少于5%时，乙方要根据项目需要，及时补充资金，以保证项目需要”等条款。
合同签订后，被告园林公司即成立了“新乐市东名公园工程项目部”，并派杨利为项目经理，被告刘庆国为商务负责人，对新乐市东名公园进行施工。
2014年3月17日，原告冯涛与被告刘庆国签订一份《工程合股合同》，合同约定：“甲方：刘庆国，乙方冯涛，一、工程概况工程主体合同：详见新乐市城乡住房建设局和河北建设集团园林工程有限公司承包合同，工程名称：新乐市东名公园，工程内容：栽植、草坪铺植、园林建筑工程及配套水电工程、照明系统等（详见施工图），工程总价款3850万元，四、合股方式及工程价款分配：1.甲方（被告刘庆国）以2014年3月1日前完成工程量，占工程总价50%的股份，债权债务由甲方负责，之后的工程量直到交工验收合格由乙方全资负责，期间所发生的债权债务由乙方负责，乙方占工程总造价50%。2.工程竣工后，每收到一笔工程付款，甲、乙双方各取50%，直至工程款项结清为止。首笔工程款收回时，甲方监管乙方把工人工资款付清。3.工程管理费（详见河北建设集团园林有限公司与刘庆国分包合同）及税费，甲、乙双方各负担50%，甲方之前交予河北建设集团园林有限公司的费用归甲方所有。4.甲方前期向新乐市城乡住房和建设局及河北建设集团园林有限公司交付工程保证金共计110万元，工程竣工退回后，甲乙双方各取50%。5.工程量增加，全部乙方投资，收益甲乙双方各占50%。7.交工验收后一年的园林管养期间，甲乙双方各负责工资费用的50%。8.自乙方接管施工之日起至验收合格工程款回收期间，甲方按合同协议要求执行，但不承担形成的任何责任及费用。五、双方责任2.甲方工作⑴提供现场施工用水接口、电源接头。⑵在开工前三天之内，向乙方提供经核准的场地内管线资料及相关图纸两套。⑶组织图纸会审，向乙方进行技术要求和验收效果。⑷配合乙方协调施工现场周边关系。4.乙方工作⑴施工期间，乙方负责内接挂表，并承担全部施工水、电费用等所有施工及材料。⑵甲方配合乙方消除地面架空和地下障碍物、地下管线、邻里建筑物、构筑物的保护。⑶保护施工现场整洁、符合文明施工等有关规定。⑷在施工过程中如乙方资金断链7天或无故停工3天，由甲方接管继续施工，所造成的损失由乙方负责。九、养护和保养养护保修期间内，因乙方栽植和养护不当致使死亡，乙方须补种补栽相同品种和规格的苗本，园林建筑水电安装工程出现问题，乙方在7天内派人修理。甲方所栽种树苗在管养期间出现30%及以上死亡率，由甲方补种。养护保修期内，乙方不负责治安管理，非乙方原因造成的苗本毁损、被盗和园林建筑水电设施毁损，乙方不负责任，但甲方要求乙方补种补栽和修复，乙方应按原样补种补栽和修复，甲方承担由此发生的费用等条款。”落款由原告冯涛及被告刘庆国签字。
原告冯涛与被告刘庆国签订合同后，原告就按照双方的合同约定的内容,对“新乐市东名公园”的苗本栽植、草坪铺植、园林建筑等部分工程进行了施工。原告冯涛提供的证人证言证明供应商是直接向原告冯涛供应的各种材料。
被告住建局分别于：2015年2月15日962.5万元；2015年8月19日577.5万元；2015年12月17日1000万元；2016年6月14日1310万元，合计:3850万元拨付给了被告园林公司在新乐市建设银行设立的账户内。本次工程有变更部分，审计部门还未作出审计及最后决算。
原告冯涛与被告刘庆国依照双方的合同约定，其中原告冯涛支取12817565.6元；被告刘庆国支取12300334.5元，
原告冯涛于2016年8月5日向本院提出财产保全申请，要求冻结被告河北建设集团园林工程有限公司（新乐市东名公园工程项目部）名下603万元的银行存款，本院以（2016）冀0184民初2091号民事裁定书冻结了被告园林公司（新乐市东名公园工程项目部）账户内6035816.16元的存款。
一审法院认为，关于原告主体问题，原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，认为其为实际施工人。《建设工程司法解释》中的实际施工人指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。对于实际施工人的认定应看其是否属于转包合同、违法分包合同的签约主体，属于施工企业内部职工或者不具有合同主体身份的施工队、班组成员的，不能认定为实际施工人，也不能基此身份享有法律上的权利。《建设工程司法解释》中的实际施工人，只有在欠付劳务分包工程款，导致无法支付劳务分包关系中的农民工工资时，才可以作为实际施工人身份出现，不能随意扩大实际施工人制度的适用范围。本案中，原告与被告刘庆国之间签有《工程合股合同》，首先合同应当严守相对性原则，从原告提供的证据及证人证言看，原告的身份应是与被告刘庆国合股协议中合伙人，原告与被告刘庆国系合伙人关系，双方签订的合同也已部分履行，故原告冯涛的主体不适格。其次原告冯涛开始施工时，没有与被告刘庆国已施工部分的工程量进行核算，双方对各自完成的工程量也不能确定，无法计算其应得的工程款。裁定：驳回原告冯涛的起诉。案件受理费147830元，退还原告冯涛。
经审查，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，涉案工程为新乐市东名公园建设工程，发包方新乐市住建局与承包方园林公司签订的《建设工程施工合同》、园林公司作为转包方与刘庆国签订的《新乐市东名公园工程经济承包协议书》、刘庆国与冯涛签订的《工程合股合同》，从上述三份合同的内容及实际履行情况可以认定，刘庆国、冯涛实际上取代了园林公司，全面履行了园林公司与新乐市住建局签订的《建设工程施工合同》，并与园林公司、新乐市住建局形成事实上的施工合同关系。刘庆国与冯涛同为本工程的实际施工人，原审否定冯涛的共同实际施工人身份，否定其与本案的直接利害关系，属认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。但是，从冯涛的诉讼请求看，其中包含了两重法律关系：其一，是冯涛与刘庆国的合股法律关系；其二，是冯涛、刘庆国作为共同实际施工人与园林公司、住建局建设工程施工合同法律关系。因此，冯涛应当就不同的法律关系分别提起诉讼。另外，合股协议是冯涛主张实际施工款的基础依据，冯涛的诉讼请求要求按转包性质给付其实际完工的工程款，而这恰恰与冯涛、刘庆国二人签订的合股协议约定的工程结算、工程款分配相矛盾。在双方未解决合股纠纷及未确定冯涛实际应得工程款的情况下，冯涛直接向园林局、住建局主张实际施工的工程价款，无事实依据和合同依据，尚不符合起诉条件。原审裁定驳回起诉的结果并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郝东霞
审 判 员 薛金来
代理审判员 李 莉
二〇一七年六月十三日
书 记 员 ＸＸ蒙