河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终5690号
上诉人（原审原告）河南定业建筑劳务有限公司。
法定代表人汪国定，该公司总经理。
委托代理人陈明。
委托代理人董宗虎。
上诉人（原审被告）河南三林建设股份有限公司。
法定代表人王桂林，该公司董事长。
委托代理人毛明星，河南修谨律师事务所律师。
委托代理人李孟波，河南修�律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）汝连保，男，汉族，1971年1月25日。
委托代理人张晓燕，河南国基律师事务所律师。
委托代理人王君，河南国基律师事务所律师。
河南定业建筑劳务有限公司（以下简称定业公司）与河南三林建设股份有限公司（以下简称三林公司）、汝连保建设工程施工合同纠纷一案，郑州市惠济区人民法院2015年3月9日作出（2014）惠民二初字第467号民事判决，三林公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月29日作出（2015）郑民四终字第882号民事裁定，发回重审。后郑州市惠济区人民法院作出（2015）惠民初字第2054号民事判决，定业公司、三林公司、汝连保均不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。定业公司的委托代理人董宗虎、陈明，三林公司的委托代理人毛明星、李孟波，汝连保及其委托代理人张晓燕、王君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年8月26日，案外人河南省两岸经贸进出口有限公司（以下简称两岸公司）与三林公司就两岸公司筹建河南两岸大酒店签订了《建设工程施工合同》一份，约定由三林公司对河南两岸大酒店进行施工。合同签订后，2010年9月16日，由汝连保代表三林公司与定业公司签订《建筑工程施工劳务协议》一份，主要约定：工程名称为河南两岸大酒店；工程承包方式为大清包包干；承包单价合计326元／㎡；结算及付款为施工至正二层主体结构结束时结算并支付已完工程量的85%，二次结算在主体八层结构封顶后结算并支付已完工程量价款的85%，三次结算在主体结构封顶后结算已完工程量的85%，完工后经三林公司、监理及相关部门验收合格后，一个月内支付至所施工工程量结算价款的96%，余下4%的工程保修金交付业主使用一年后第14个工作日内结清并支付；履约保证金为1000000元，签订合同时定业公司交200000元，通知进场时再交余款800000元；工程施工到第一次主体四层封顶后10日内退还履约保证金400000元，第二次施工至八层主体封顶后10日内退还400000元，第三次主体封顶后10日内退还200000元，如不能如约退还定业公司履约保证金，三林公司应承担未退还部分每天1.5‰的违约金；由于非定业公司原因造成停建、缓建、停工等致使工程不能正常施工的情况下超过10天，三林公司必须在15天内办理结算，付清定业公司已完成工程结算价款，并赔偿定业公司已进场所租赁的施工机械、周转料具、人员工资等一切损失，如停工、停建、缓建事情发生一周内退还全部履约保证金；如三林公司未按时支付工程款或退还履约保证金，自愿承担应支付款项每天1.5‰的违约金。定业公司于2010年9月7日交纳履约保证金200000元，于2011年1月31日交纳履约保证金650000元，于2011年5月26日交纳履约保证金150000元，均由汝连保出具了收据，并在收据上加盖了技术资料专用章，2012年9月20日，汝连保代表三林公司与定业公司进行了结算，在结算单上作为三林公司的河南省两岸大酒店项目部项目负责人签字，并加盖了技术资料专用章，确认欠付劳务人工费162750元、第一次劳务误工费73200元、第二次劳务误工费201600元、机械租赁费472500元、钢管、扣件、升降丝118000元，共计1028050元，承诺所有费用务必在2012年10月5日内一次付清，否则三林公司自愿按照每日0.2%的利息赔偿定业公司的损失，如果因未按时付款引起诉讼，愿承担全部费用（律师代理费或仲裁费等各项费用）。另查明，经河南省鲁山县人民法院审理的（2011）鲁民初字第1684号民事判决书（已生效）认定：1、三林公司已完成工程款465948.14元、第一次误工费109800元、第二次误工费223200元、机械租赁费（三林公司在该案中主张2010年9月13日至2011年3月27日现场必备机械12台，2011年6月20日至2011年8月31日现场必备机械13台，河南省鲁山县人民法院系按误工机械数量5台计算）337500元、钢管、扣件、升降丝118000元；2、三林公司支付了招标代理费、招标文件费151500元，履约保证金600000元。
原审法院认为，综合定业公司的诉讼请求及三林公司的答辩意见，定业公司、三林公司争议的焦点包括：第一，就定业公司、三林公司是否存在合同关系的问题，因（2011）鲁民初字第1684号民事判决书中，三林公司的委托代理人即为汝连保，三林公司自认汝连保系三林公司的项目负责人，且2011年5月6日三林公司将技术资料专用章交由汝�保使用，在（2011）鲁民初字第1684号案件中，三林公司系以承包人的名义向工程的发包方两岸公司主张工程款，而在本案中，定业公司基于同一工程向三林公司主张劳务款等款项，三林公司则称其与汝连保系挂靠关系，定业公司作为实际施工人应当起诉发包方或实际承包人，三林公司的辩解理由有违诚实信用原则，本院不予采信，汝连保签订合同及结算的行为对外均应视为履行职务，另根据三林公司提供的证据，即汝连保向三林公司提交《保证农民工工资无拖欠责任书》及《承诺书》，可认定汝连保与三林公司二者内部实为挂靠关系，依据公平原则，应由三林公司与汝连保共同承担向定业公司支付工程劳务款等款项的责任。第二，关于汝连保在收据及结算单上加盖技术资料专用章的时间问题，三林公司认为实际加盖时间与收据及结算单落款写明的时间不符，对此定�公司及汝连保均予以认可，并称是在汝连保取得该印章后在收据上补盖的，但收据及结算单与（2011）鲁民初字第1684号民事判决书中写明的认定的事实及三林公司的主张可以相互印证（即定业公司主张的劳务人工费低于鲁山县人民法院认定的已完成工程款，定业公司所主张的第一次误工费、第二次误工费均低于鲁山县人民法院认定的数额，定业公司所主张的机械租赁费低于三林公司在（2011）鲁民初字第1684号案件中的主张，河南定业建筑劳务有限公司所主张的机械租赁费与鲁山县人民法院认定的数额一致），故本院对收据及结算单予以采信，三林公司与汝连保应按照结算金额向定业公司支付劳务款等款项共计1028050元；第三，就1000000元履约保证金的问题，在（2011）鲁民初字第1684号案件中，已经判令两岸公司向三林公司退还三林公司所交纳的招标代理费、招标文件费151500元及履约保证金600000元，而三林公司亦认可此款项系由汝连保所交纳，汝连保则称其收取了定业公司所交纳的1000000元履约保证金后，向两岸公司交纳了上述费用，剩余248500元则已用于工程，综上，三林公司应将汝连保代其交纳的招标代理费、招标文件费151500元及履约保证金600000元，共计751500元退还给定业公司，汝连保未提供证据证明其将剩余248500元用于涉案工程，应承担相应的返还责任。第四，就违约金的问题，定业公司要求三林公司按照合同及结算单上的约定支付违约金，过分高于给其造成的损失，应予减少，本院酌定三林公司及汝连保均按照本金的20%向定业公司支付违约金，超出部分不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第一百零七条“当事人一方不履行�同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、河南三林建设股份有限公司、汝连保于本判决书生效后十日内向河南定业建筑劳务有限公司支付工程款1028050元及违约金205610元；二、河南三林建设股份有限公司于本判决书生效后十日内向河�定业建筑劳务有限公司返还履约保证金751500元，并支付违约金150300元；三、汝连保于本判决书生效后十日内向河南定业建筑劳务有限公司返还履约保证金248500元，并支付违约金49700元；四、驳回河南定业建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34230元，由河南三林建设股份有限公司负担22102元，汝连保负担12128元。
定业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：我公司与三林公司已就律师费和仲裁费承担的问题有明确的书面约定。三林公司在结算单中明确承诺如果因未按时付款引起的诉讼，愿承担全部费用（律师代理费或仲裁费等各项费用）。既然双方有约定，就应从约定。因为三林公司在超过承诺还款期的情况下，导致我公司寻求诉讼途径，这才产生了仲裁费28690元和律师代理费60000元共计88690元，这部分损失理应由三林公司承担。原审判决未予支持错误，请求二审法院支持我公司该项诉请。
三林公司答辩并向本院提起上诉称：2012年9月20日汝连保签字，加盖有技术资料专用章的结算单，我公司不予认可，我公司从未和定业公司进行过结算。汝连保作为挂靠人无权代表我公司签署结算单，我公司也未进行追认。涉案工程不是定业公司干的，汝连保与定业公司恶意串通损害我公司利益，结算单没有其他证据与其印证，不能作为判决的依据，一审法院认定事实错误。且根据我公司与汝连保之间签署的《建筑工程施工内部承包合同书》中约定汝连保向我公司缴纳的管理费为工程造价的0.7%，我公司所获得的利益与原审判决要求承担的责任远不相符，显失公平�请求二审法院予以改判。
汝连保答辩并向本院提起上诉称：本案涉及的工程项目为三林公司进行投标并中标，我只是涉案工程项目负责人，签署合同、进行结算均系职务行为。三林公司上诉称我和定业公司恶意串通，不符合客观事实，且无证据证明。三林公司向鲁山县人民法院起诉，主张工程款，得到支持，判决已经生效，充分说明涉案工程并非由我承包，而且该案三林公司已经申请执行。若依照本案判决，则会出现义务全部由我承担，而权利由三林公司享有的情况。定业公司缴纳的履约保证金除向发包方缴纳外，全部用于了修建工程道路、围墙、临建房等辅助工程，原审判决我承担返还履约保证金及违约金无事实依据。请求二审法院予以改判我不承担责任。
定业公司答辩称：三林公司上诉理由，没有事实依据。三林公司拖欠的款项应予支付�
本院经审理查明的事实与原审一致外，另2010年6月9日，汝连保与三林公司签订《建筑工程施工内部承包合同书》，约定承包工程河南两岸大酒店，汝连保向三林公司缴纳管理费为工程总造价的0.7%。二审中三林公司提供宋圈堂证言一份、三林公司与裕兴公司之间签订的建筑施工物资租赁合同一份，证明定业公司没有参与施工。定业公司质证认为宋圈堂系原审中三林公司的委托代理人，二审中也未出庭，其证言不能作为有效证据。汝连保质证认为与裕兴公司签订的合同是为了向鲁山县人民法院起诉签订的，并无实际履行。
本院认为：本案中，三林公司以承包人的名义与发包方签订建设工程施工合同，又与汝连保签订建筑工程施工内部承包合同，将涉案工程转包给汝连保，收取一定管理费用，汝连保与三林公司之间实际应为挂靠关系。三林公司�诉称涉案工程不是定业公司所干，未提供充分证据证实，本院不予认定。汝连保上诉称其同定业公司签订合同、向定业公司出具结算单等系职务行为，不应承担付款责任，与事实不符，本院不予采信。故本案中汝连保应承担相应付款责任，三林公司应承担连带清偿责任。定业公司上诉称三林公司、汝连保应支付其仲裁费、律师费，但其申请仲裁未被支持，律师费未提供相应支付凭证，故定业公司的上诉请求，本院亦不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销郑州市惠济区人民法院作出（2015）惠民初字第2054号民事判决；
二、本判决生效后十日内，汝连保向河南定业建筑劳务有限公司支付工程款1028050元及违约金205610元，河南三林建设股份有�公司对上述债务承担连带清偿责任；
三、汝连保于本判决生效后十日内向河南定业建筑劳务有限公司返还履约保证金751500元，并支付违约金150300元，河南三林建设股份有限公司对上述债务承担连带清偿责任；
四、汝连保于本判决书生效后十日内向河南定业建筑劳务有限公司返还履约保证金248500元，并支付违约金49700元；
五、驳回河南定业建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费54833元，由河南定业建筑劳务有限公司负担2017元，河南三林建设股份有限公司负担34230元，汝连保负担18586元。一审案件受理费34230元，由河南三林建设股份有限公司负担22102元，汝连保负担12128元。
本判决为终审判决。
审判长 张建军
审判员 崔凤茹
审判员 陈 赞
二〇一六年九月十二日
书记员 白洁玉