山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋03刑终52号
原公诉机关阳泉市平定县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李红志，男，1974年10月7日出生于平定县娘子关镇，户籍所在地平定县娘子关镇，汉族，初中文化，现住平定县娘子关镇。2011年12月至2014年12月任平定县娘子关镇下董寨村村民委员会主任。2016年6月16日因涉嫌犯贪污罪被平定县人民检察院刑事拘留，7月1日转取保候审。2016年12月20日经平定县人民法院决定，于同年12月22日被平定县公安局依法执行逮捕，现羁押于平定县看守所。
辩护人高文斌，山西世济律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李红科，曾用名李鸿科，男，1966年9月29日出生于平定县娘子关镇，户籍所在地平定县娘子关镇，汉族，初中文化，现住平定县娘子关镇。2003年2月至2011年6月任平定县娘子关镇下董寨村村民委员会主任，2011年7月至2014年10月14日任平定县娘子关镇下董寨村党支部书记。2016年6月16日因涉嫌犯贪污罪被平定县人民检察院取保候审。2016年12月20日经平定县人民法院决定，于同年12月22日被平定县公安局依法执行逮捕，现羁押于平定县看守所。
辩护人王志荣，山西真安律师事务所律师。
平定县人民法院审理平定县人民检察院指控被告人李红志、李红科犯贪污罪一案，于2016年12月22日作出(2016)晋0321刑初154号刑事判决。宣判后，被告人李红志、李红科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭。经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，平定县娘子关镇下董寨村水库于1973年竣工。2012年度中央财政补助公益性水利工程维修养护经费项目确定下董寨水库维修养护工程为其中一个项目，中央补助资金15万元。2013年度中央财政补助公益性水利工程维修养护经费项目确定下董寨水库维修养护工程为其中一个项目，中央补助资金20万元。以上两个项目主管单位为平定县水务局，运行管理单位为平定县娘子关镇下董寨村村民委员会。平定县娘子关镇下董寨村村民委员会被确定为下董寨水库维修养护工程建设施工单位和管理单位。
（一）2013年2月，平定县娘子关镇下董寨村村民委员会将2012年度中央财政补助公益性水利工程维修养护工程以包工包料形式承包给本村村民董某某，被告人李红科担任工程负责人，并安排村民理财组长董某某1负责工程量的测算和监工。该工程竣工后经测算实际应付董某某的工程款为人民币7.3万元。被告人李红科、李红志与村支部委员会委员董某某2、会计董某某3商量将中央补助资金15万元全部套取，用于支付所谓“跑项目”的开支，即商定虚报7.78万元工程费用将15万元补助资金全部套取。被告人李红科通过娘子关×建材商贸经销部王某某虚开了一支37800元的建材发票，通过阳泉市×1有限公司经理董某某4虚开了一支40000元片石发票作为工程材料费用，连同应付董某某的7.3万元实际工程费用制作了15.08万元的工程费用，由会计董某某3办理好取款手续，准备到平定县娘子关镇便民服务中心报账处理。2013年9月11日董某某3当时因病受伤在家，被告人李红志、李红科二人遂到娘子关镇便民服务中心办理支取15万元水利补助资金和董某某5道路硬化款47313元的手续。被告人李红志找娘子关镇便民服务中心总会计段某某签字审批后，先将7.78万元分别电汇到被告人李红科提供的王某某和董某某4的账户后，由娘子关便民服务中心出纳张某某给被告人李红志开具了一张120313元的现金支票。当日，被告人李红科、李红志同董某某2在娘子关信用社坡底分社取得现金50313元，李红志将其中47313元支付了董某某5道路硬化款；因坡地信用社当时现金不够，后用被告人李红科的身份证办理了一个存有70000元的存折，被告人李红科及李红志、董某某2三人一同又到娘子关信用社由李红科取出现金70000元后，被告人李红科在车上在董某某2在场的情况下，将70000元交于被告人李红志，后三人一起回了村。后来王某某和董某某4扣除税款2700元后将75100元交给被告人李红科。被告人李红科用其中的2100元支付了工程资料费。2013年底，被告人李红科支付董某某工程款7.3万元。2015年6月12日，镇领导主持新旧村支两委领导交接财务开会时，村民代表理财小组组长董某某1提出2013年多要回来的77000元水库维修款去向问题，李红科说，多报出来的7万多元一直是李红志拿着了，李红志当时也在场，但李红志也没有说什么。
原判认定上述事实的证据有：
（1）平定县人民检察院立案决定书证实案件的来源；
（2）平定县人民检察院反贪污贿赂局“到案材料”证实二被告人的到案经过；
（3）平定县娘子关镇下董寨村村民委员会财务明细账、记账凭证、山西省农村信用社资金汇划补充凭证、山西省行政事业单位收款收据、平定县农村集体组织财务支出审批单等证实对水库维修养护费用的收支情况；
（4）证人董某某证言证实：2013年我承包过下董寨村水库维修养护工程，这个工程是我向村委会承包的，工程主要是垒砌下董寨村水库护坝，承包工程的时候，我和当时的村支部书记李红科、主任李红志有口头协议。工程完工以后，村里总共给我结算了7.3万元的工程款。7.3万元的工程款在2013年年底快过年的时候，当时的党支部书记李红科叫我到村委会他的办公室给了我7.3万元的现金，当时只有我俩在场。2013年2月23日，娘子关镇下董寨村委会和我就下董寨水库防所工程签订的施工协议，这份协议的董某某是我签的。这份协议是村里为了完善工程手续，在工程完工后找我补签的，这上面的约定内容和口头约定的不太相符，具体结算时是以口头约定为准的。下董寨水库维修养护工程结算报告和7.3万元的工资花名表，这份结算报告中“董某某”是我签的。这份结算报告是村委会上报工程量和工程款时，找我签的。报告是当时的会计董某某3起草的，工程具体负责人董某某2和我签的。这份结算报告中的总费用是15.08万元，实际我承揽这个工程的工程款是7.3万元，我就附了一份共计7.3万元的工资表，这和我实际用工及工资情况不相符。除这7.3万元以外，其余的钱干什么用了我不清楚。
（5）证人董某某2证言证实：2003年，下董寨村实施过水库维修养护工程。2013年，上级水利部门给了15万元，让我们村实施下董寨村水库维修下董寨水库工程。当时村书记李红科、村主任李红志、会计董某某3、和我四个人通过商量，决定这个工程由李红科总体负责，将工程以包工包料的形式承包给董某某，工程完工后工程量按每方200元给董某某结算。我负责每隔几天到工程现场拍照并将照片报回县水务局，并在工程结束后对工程量进行统计。我记这个工程是2013年4、5月间实施的。工程实施时，没有鉴定协议。当时我以为董某某承包这项工程的费用就是150800元。直到2013年9月，我和李红科、李红志去坡底信用社支取水利工程款时李红科才告诉我董某某承包工程实际花费是73000元。2013年9月，在村会计董某某3病了以后，李红科叫我，让我和他、李红志去信用社支取水库维修工程款。当天坐谁的车去的我记不清，我们先去镇政府办了提款手续，随后我们一起去了坡底分社取钱，当时是李红志具体办理的手续，结果坡底信用社的现金不够，只取了一部分，信用社就用李红科的身份证开了个户，把其余的钱存到李红科这个账户中，让我们去娘子关信用社取剩余的钱。之后，我们又去了娘子关信用社取钱。当时在娘子关信用社是李红科取的钱，他取出钱来在车上当着我的面，把取出来的钱全部交给了李红志，他对李红志说：这钱你也拿上哇。当天在两个信用社总共取了多少钱我记不清了，但是当天两个地方取出的钱都由李红志拿起了。李红科将娘子关信用社取出的钱当着我的面交给了李红志是事实，当时我就在场，这是我亲眼所见。我记得李红科、李红志、会计董某某3和我四个人在一起说过，除了实际花费的73000元，想办法把剩余的77000元水库维修款弄出来。这77000元弄出来了。这是在2015年6月份，村里领导财务交接会上我才知道的。2015年6月的时候，在镇领导主持村里前任领导和现任领导交接财务的会议上，村里的理财小组组长董某某1会上问李红科和李红志说，2013年的水库维修工程实际花费了73000元，还剩下77000元咋处理的。李红科说2013年水库维修工程实际用了73000元，剩下的77000元李红志拿着了。听了李红科这样说，李红志也没有说什么。
2013年9月，是村报账员董某某3病了不久，一天早上，李红科叫我去了村委会办公室，他说：我和红志要去取维修水库的钱，提出钱来准备交给红志了，你也跟我们去哇，给见证一下。李红科这样安排我也就同意了。随后，我和他们两人就坐车去取款。具体谁的车去的我记不清了。我们先去了镇政府办手续，红志去镇便民服务中心办的手续，我没有进，红科进去了没有我记不清了。办好以后，我们又一起去了坡底信用社取款。在坡底信用社，我是在车上等着来，李红志和李红科一起进信用社取款，过了一会，他俩从坡底信用社出来，红科和我说：这里现金不够，剩下的存到我的账户了，还得到娘子关信用社取钱。我们又一起去了娘子关信用社取款，我和李红志在车上等着，红科一个人进去取的钱。过了一会，红科拿着用报纸包着的一包钱从信用社出来，上了车以后，红科跟红志说：取出钱来给你哇。说着把钱交给了红志，红志就接受下这一包钱，装到他带的包里。我记不清红志是拿的什么袋子装钱的，具体多少钱我也不清楚。娘子关信用社办完以后，我们三人又一起回了村。
（6）施工协议、下董寨水库维修养护工程结算报告、决算表证实下董寨村水库养护工程的承包人系董某某以及工程的费用情况；
（7）会议纪要证实下董寨村对财务帐目进行交接的相关情节；
（8）证人董某某1证言证实：2013年下董寨村实施过水库维修养护工程。村里争取回这个工程后，村支两委里组织村民代表开过会，我作为村民代表参加了这个会，会上通报了上级给了15万元水库维修资金，决定了这个工程承包给我村村民董某某。董某某承包这个工程后，我跟着董某某干这个工程，在工地和泥、运输泥浆。开始村里安排这个工程是村的支委董某某2具体负责在工地监工，因为董某某2身体不太好，当时的村党支部书记李红科就安排我负责在工地监工，测量计算工程量。这样我在工地边干监工。这个工程总共垒水库护坝350方，我把这个工程量也汇报了李红科和当时的村委会主任李红志。总共支付了董某某7.3万元。因为我是村民理财组组长，村财务办理支付工程款手续时，需要我审核签字。这个工程完工后，李红科和李红志都和我说过，他们说过这个工程总共花了7.3万元，要求工程资金实行报账制，将来上报工程费用的时候，咱们按15万报，这样上级给的15万才能都争取回来，回来以后剩余的钱咱们想办法再交回村委会账上，村里使用。我觉得他们说的也有道理，村里能多争取资金是好事，我也就同意了。李红志和李红科二人什么时候和我说的这事，具体时间我记不清了，反正是我在签批集体财务支出水库维修相关费用审批单之前和我说的。后来村报账员董某某3拿着这个工程的账务资料找我签字，账务资料上做的这个工程是15万多的工程款，因为李红科和李红志都和我说过这样上报工程款的原因，我就在上面签字了。支出审批单上村民理财组组长审核签字栏中的签字是我签的。这就是水库维修工程的费用支出账务资料，总共上报了15.08万元，其中7.3万元是工程实际支付董某某的工程款，另外的黄沙、片石等材料的报销票据共7.7万是虚开的。上报工程费用后争取回来的15万，除了支付董某某的7.3万元，剩余的7.7万元，关于这笔款，因为理财组长的职责关系，后来我也问过李红科和李红志，他们一直没有跟我说过这笔款的去向，直至2015年6月12日，新旧村支两委交接开会的时候，我就又提起2013年多要回来的77000元水库维修款去向问题，李红科说2013年水库维修工程多报出来的7万多元一直是李红志拿着了，当时李红科还说其中有5万多元钱是李红志出去送礼用了，2.3万是李红志拿着了，李红志当时也在场，但李红志也没有说什么。这我才知道这笔款的情况，当时我记得在场的人有娘子关镇政府的穆某某、段某某等人。
（9）证人董某某3证言证实：2013年，下董寨村实施过水库维修养护工程。这项工程是村里和上级部门争取回来的，工程完工后，我根据党支部书记李红科和村委会主任李红志的安排，做了工程的相关账务上报。具体这项工程上面总共拨了多少钱，用了多少钱，我现在说不清了。因为我在2013年9月7日，突然摔倒导致严重脑颅损伤，表达能力和记忆力都受到影响，对以前干财务工作经办的事的具体情况都记不起来了。
（10）证人王某某证言证实：2013年8月份的一天，下董寨村书记李红科联系我，让我给下董寨村虚开一张金额37800元的建材发票，税钱由他承担。因为我和下董寨村有过业务往来，以后也想给下董寨村供货，就去平定国税局按李红科的要求开了一张发票。开好发票后，我就联系李红科，我记的是他让下董寨村的会计到我店里把这张发票取走了。过了几天，李红科跟我说虚开发票的钱先给我转账付过来，我收到后取出来交给他，让我给他提供了一个银行账号。这37800元汇到我的账户以后，具体时间我记不清了，李红科到我店里取这笔钱，我把开发票需交的1500元的税钱扣掉后的余款给了他。
（11）证人董某某4证言证实：2013年8月份的一天下董寨村书记李红科联系我，让我给下董寨村虚开一张金额40000元的建材发票，连带之前修水库用了我的建材款一并就结算了。因为下董寨村在维修水库的时候，李红科跟我联系后承包这个工程的董某某在我的石场拉了2400元左右的片石、石粉，因为这没有多少钱，我就没有准备要这钱，算我免费提供给村了。我和李红科说，修水库材料款没多少钱就不用算了，把开票的税钱给我就行了。之后我就去平定国税局按李红科的要求开了一张发票。开好发票后，我就把这支发票提供给了他，具体是我给他送的还是他安排人来取的我记不清了。过了几天，李红科跟我说虚开发票的钱先给我转账付过来，我收到后他再跟我取，让我给他提供了一个银行账号。这40000元汇到我的账户以后，我记在2013年底，我在我住的小区对面的平定县国税局门口，我把开发票需交的1200元税钱扣掉后的余款给了李红科。
（12）证人董某某5证明材料证实：2012年5月我承包了下董寨村部分硬化路工程，当年9月竣工。下董寨村委会应付我的硬化路工程款是67590元。2013年9月村委会准备先支付我全部工程款的70%即47313元。其中有40000元是村报账员董某某3在村办公室给我的现金，具体时间记不清了，是在董某某3摔伤生病以前，这40000元董某某3怎样支取的我不清楚。董某某3生病以后，村主任李红志给我打了7313元的欠条，在2013年11月左右，李红志把7313元现金付给了我，至今村委会还欠我20277元硬化路工程款。
2015年6月12日上午，下董寨村新旧两任村委会在村委会办公室开了一个财务账目交接会议，会上，原党支部书记李红科说到了2013年上级给的15万元下董寨水库维修工程款的支出情况，我记李红科说这个工程实际花了7.3万元，还剩7万多，我在信用社门口车上把这7万多就交给红志啦，具体红志跑这个项目花了多少，剩下多少，我就不知道了，李红科说了这个情况以后，李红志也没有解释什么，会上就又说别的事情了。
（13）证人张某某证言证实：2013年9月11日，下董寨村支取120313元现金时，这次是下董寨村村委会主任李红志找我办理的，他找我办理时，支取这笔款的手续已经办好了，我给他出具120313元的现金支票，我加盖了下董寨村财务章，因为这个章就在便民服务中心保管，李红志拿他个人的印签章也在支票上盖了章，我这里办完后，李红志就拿着盖好章的现金支票去信用社提款。
（14）证人段某某证言证实：2013年9月11日，下董寨村村委会主任李红志找我办理提取120313元现金和电汇77800元的手续时，我签的字。因为村财镇管后，村委会的账务都由镇便民服务中心统一管理，村集体需要支取示项时，先由村委会办理好审批手续，再到镇便民服务中心审核后取款或汇款。2013年9月11日上午，李红志到镇政府找到我，他说前几天村报账员董某某3来办支付董某某5道路硬化款47313元和村水库维修人工材料款，回去以后董某某3摔伤住院了，董某某5紧催要他的道路硬化款了，找我办一下董某某3没有办完的取款事宜。说着，李红志把3支村委会相关人员都签字的审批单和原始支款凭据给我看，我看他拿的资料齐全，村书记、主任、报帐员、理财组长都签了字，我就在上面签了字。随后，他拿这些手续找便民服务中心相关人员具体办理取款、汇款手续。当时直接找我办理的就是李红志一个人，没有其他人和他一起找我。
（15）证人贾某某证明材料证实：下董寨村水库公益性维修养护2012、2013年两年项目，都是在项目村未向县水务局提出申请的情况下，直接由市水务局下达文件，项目资金分别为2012年度15万元、2013年度20万元。两处项目实施完成后，均由市水务局组织验收合格。
（16）证人崔某某证言证实：我记得当时是省水利厅下达通知，需要阳泉市上报公益性水库工程维修项目，因为下董寨村先前实施过水库除险加固工程，事后需要对水库进行维护，因为当时省水利厅要的数据比较急，所以我就根据以前实施过得水库除险工程情况，向省水利厅上报了公益性水库维修养护项目，其中包括下董寨村水库的维修。下董寨水库维修项目上报过程中，下董寨村与水利局对接承办这个项目的手续没有具体人承办。因为根据先前下董寨村水库除险工程的情况，后期该水库需要进一步加固维护，所以就直接上报了。该项目上报的资金肯定比实际下拨的资金要多，具体下拨的资金金额由省厅直接下文件，之后，我才能知道水库维修养护工程项目批下来了及具体金额。在下董寨村水库维修养护工程上报及实施过程中，我没有与下董寨村委会及村支两委人员有经济往来。
（17）客户交易明细对账单、农村信用社记账凭证、现金支票等证实到娘子关镇下董寨村办理支取120313元的相关情节；
（18）关于下达2012年度中央财政补助公益性水利工程维修养护经费项目计划的通知、记账凭证、2013年行政事业单位收款收据、财政直接支付凭证、预算单位财政直接支付申请书、直接支付申请书、关于上报平定县2012年度国有公益性水利工程维修养护项目施工计划的报告、关于对平定县、郊区公益性水利工程维修养护经费项目施工计划的批复、关于对平定县2012年度国有公益性水利工程维修养护项目竣工验收的申请等证实对下董寨村水库维修养护工程的资金拨付情况；
（19）平定县下董寨水库维修养护项目实施技术方案、施工计划、建设与管理报告、下董寨水库维修养护工程完工验收鉴定书等证实2012年下董寨村对水库维修养护的施工情况；
（20）被告人李红科、李红志的供述。
（二）2014年，平定县娘子关镇下董寨村村民委员会将2013年度中央财政补助公益性水利工程维修养护工程承包给本村村民董某某6，董某某6负责施工，下董寨村村委会负责供应建材。被告人李红志担任工程负责人。在该工程实施过程中，下董寨村委会实际使用了董某某41.5万元的建材，被告人李红志却让董某某4开具了一支4.5万元的建材发票作为一部分工程费用报账，履行报账手续后将人民币4.5万元电汇到董某某4账上。董某某4在收到人民币4.5万元后将多付给其的人民币3万元交给被告人李红志。被告人李红志将此款交给下董寨村财务出纳王某保管，但未入村账务账，后此3万元用于下董寨村村委会的支出。2015年6月12日，新任和前任村支两委会人员开会交接财务账目时，村理财小组组长董某某1对2014年上级补助的20万元水库维修工程款支出提出异议，李红志说该款全部用于工程了。
原判认定上述事实的证据有：
（1）证人董某某4证言证实：2014年下董寨维修水库工程使用过我经营的建材，当时是村委会主任李经志和我联系的，用过320方片石、70方石粉，这些建材都由我厂负责供货，连材料带运费算下14980元。使用这些建材，我提供了发票，但我给下董寨村提供了一张票面金额为45000元的发票。水库维修工程完工后，李红志问我给工地提供了多少钱的石料，我说大概有15000元。李红志就和我说：“你给开张45000元的发票吧，到时把多出来的30000元给我，税钱由我支付。”我就按照李红志的要求开了一张面额为45000元的发票。并提供给了红志，过了几天，李红志跟我说这45000元先给我转账过来，让我给他提供了一个银行账号。这45000元汇到我的账户以后，我从平定县城关信用社把多付给我的30000元现金取出来。因为开发票的税款已经给了我了，具体是李红志还是他委托别人给的我记不清了。我回了石厂就委托在我厂负责发货的董某某7把这30000元转给李红志。后来，董某某7告我交给李红志了，我也打电话和李红志核实问他收到这30000元了没有，他告我收到了。
（2）证人董某某7证言证实：2014年，阳泉市×1有限公司向下董寨水库维修养护工程提供过材料。是经理董某某4安排我提供的，后来负责施工的下董寨村村民董某某8跟我关系的，一共提供了320方片石、70方石粉。下董寨村与我公司结清了这些材料款，共计14980元。因为我负责公司日常工作，我知道下董寨村付了1.5万元材料款。2014年，具体时间不记了，董某某4在他的办公室交给我3万元现金，用报纸包着。他说：你去下董寨村村委会，把这3万元交给李红志。我拿上这3万元就一个人开车去了下董寨村委会。在村委会办公室，我见了李红志，我说：这是董某某4让我给你的3万元钱。说着把报纸包的3万元交给了他，李红志拿住这3万元以后，就往另一个办公室走，我也跟他进了村会计王某的办公室。李红志跟王某说：你放起这钱。我看他俩说话了，我就走了。
（3）证人王某证言证实：2014年下董寨村实施的水库维修养护工程的财务手续是我办理的。2014年我村水库维修养护工程共收到上级拨付水利维修补助款20万，工程支出花费包括支付黄沙、水泥材料款60400元，支付本村石厂片石和石粉款45000元，支付董某某6人工工资款98690元。支付水库维修花费的片石款45000元，我到坡底信用社电汇给董某某4账户的，45000元的票是李红志给的我。2014年李红志让我保管过3万元现金。我记得是2014年7月的一天，当时我在村委会办公室做账，李红志进来和我说：一会董某某7来哩。后来董某某7进来对李红志说：这是30000元现金，董某某4让给你，大队发票是片石款45000元，实际用了大概15000元，剩下3万多元。董某某7边说边把钱给了红志，李红志就又把钱给了我，对我说：你点点现金对不对，把这钱先保管起来。我问李红志说：账务咋处理。李红志让我先把钱放起来，集体该开支的先开，财务后头再说。我没有将这3万元入村账务账。我将这3万元放在我家保管了。但后来这钱陆续用于村日常开支、村民杂工款、电费等集体支出了。我与村里其他正常支出票据混在一起，我分不清具体哪些票据是这3万元支付的。我就是按照李红志安排将这3万元用于村集体日常支出了。
（4）证人董某某6证言证实：村委会给了我98690元工程款后就都结算了。我给了董某某83万，这3万包括董某某8和他雇佣的人的工资，由董某某8负责给他雇佣的人发放工资。我给了我用的三个村民共1.5万元。开发票税款4800元。剩余的4.5万余元是我的，因为除了我的工资，这个工程所使用的工具、设备都是我负责购置。
（5）证人董某某8证言证实：我参与过2014年下董寨村水库维修，我帮承揽这个工程的董某某6找了几个村民干过活，我找的村民主要负责垒护墙，干了一个多月。工程主要使用水泥、片石和石粉。片石和石粉是在我村的×1公司送货的。水泥是我村村民董某某9拉来的。送来建材后，因为我每天在工地，送过货来我就给人家签个字。证明送过货来了。我和我找的人的工资都是董某某6结算的，董某某6给了我3万元现金，这3万元包括我和我找的人的工资。
（6）证人董某某2证言证实：2014年上级水利部门又给了我们村20万元，让我们村继续实施下董寨水库维修工程。村里是主任李红志负责这个工程，我负责每隔几天到工程现场拍照并将照片报回县水务局。我记得这个工程是2014年3、4月间干的，大概干了一个多月。开始我也不知道承包给谁了，后来我知道是村民董某某6承包了这个工程。李红志从来没有说过这个工程的支出情况，在2015年6月12日，新任和前任村支两委人员开会交接账务账目时，村理财小组组长董某某1对2014年上级补助的20万元水库维修工程款支出提出异议，李红志说20万元全部用于工程了。
（7）财政直接支付凭证、预算单位财政直接支付申请书、记账凭证、山西省农村信用社资金汇划补充凭证、2014年行政事业单位收款收据等证实下董寨村收取上级拨付水库维修养护补助款的情节；
（8）平定县农村集体经济组织财务支出审批单、山西省农村信用社结算业务委托书、发票等证实下董寨村支付水泥、黄沙款的费用的相关情节；
（9）下董寨村委会提供的会议纪要证实新旧村支两委决定对未移交完的账务作挂账处理的情节；
（10）平定县农村集体经济组织财务支出审批单、山西省农村信用社结算业务委托书、发票等证实下董寨村支付董某某4、董某某6水库维修养护工程的相关费用；
（11）下董寨水库维修养护工程合同证实下董寨村委会将水库维修养护工程承包给董某某6的相关情节；
（12）阳泉市×1有限公司发货单证实向下董寨水库维修养护工程提供片石、石粉用量的情况；
（13）关于下达2013年度中央财政补助公益性水利工程维修养护经费项目计划的通知、关于上报《平定县2013年度公益性维修养护项目实施技术方案》的报告、关于对平定县、盂县公益性水利工程维修养护经费项目实施方案的批复等证实上级补助下董寨村2013年度水利工程维修养护费用为20万元；
（14）平定县下董寨水库维修养护项目实施技术方案、施工计划、工程结算书、建设与管理报告、下董寨水库维修养护工程完工验收鉴定书、项目验收报告等证实2013年下董寨村对水库维修养护的施工情况；
（15）常住人口基本信息证实被告人的详细身份情况；
（16）中共娘子关镇委员会、平定县娘子关人民政府“证明材料”证实县纪委对李红志、李红科撤销党内职务的处分；
（17）中共娘子关镇委员会娘发（2011）40号文件证实二被告人的任职情况；
（18）二被告人的供述。
综上所述，在2013年实施下董寨水库维修养护工程项目中，被告人李红科和被告人李红志共同贪污7.78万元。在2014年实施下董寨水库维修养护工程项目中，被告人李红志贪污3万元，侦查期间，此3万元已从王某处扣押。
原判认为，被告人李红志、李红科在受国家机关委托从事防汛工程实施期间，利用职务上的便利，骗取防汛工程专项资金且数额较大，二被告人之行为均已构成贪污罪。平定县人民检察院指控成立。鉴于被告人李红科的认罪态度好，对其可酌情从轻处罚。被告人李红科辩护人所提辩护意见中的合理部分，量刑时予以考虑。被告人李红志辩护人所提的被告人李红志不构成贪污罪的辩护意见，与查明事实不符，不予采信。据此，原判判决如下：一、被告人李红志犯贪污罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币十二万元。二、被告人李红科犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人李红志、李红科共同贪污的77800元依法予以追缴，上缴国库。四、扣押在案的涉案款人民币三万元，依法上缴国库。
上诉人李红志的主要上诉理由是：原判认定李红志贪污的事实不清，证据不足。
上诉人李红科的主要上诉理由是：其系从犯，认罪态度好，原判量刑重。其辩护人提出如下辩护意见：1、李红科系从犯。2、有自首情节。
经二审审理查明，原判认定在2013年下董寨水库维修养护工程项目中，被告人李红科和被告人李红志共同非法套取专项资金以及在2014年实施下董寨水库维修养护工程项目中被告人李红志非法套取3万元专项资金的事实存在，但认定2013年套取的专项资金数额不准。2013年下董寨水库维修养护工程项目中，李红志、李红科共同套取的77800元核减掉工程资料费2100元后，剩余部分74900元为中央补助资金，800元系村集体资金，74900元应认定为贪污所得，800元系职务侵占所得。综上，李红志贪污数额为104900元，李红科贪污数额为74900元。认定上述事实的证据与一审判决所列相同，本院予以确认。
另查明，在本院二审期间，李红志主动退赃款37850元，缴纳罚金十万元，李红科主动退赃款37850元，缴纳罚金十万元。
对于上诉人李红志所提原判认定其贪污事实不清，证据不足的上诉理由。经查，2013年下董寨水库维修养护工程由李红科负责，但李红志对该工程的实际支出是明知的。此节有证人董某某、董某某2、董某某1证言及被告人李红科供述证实。在明知实际支出73000元的情况下，李红志伙同李红科以虚假工程结算报告确定的150800元向镇便民服务中心申报工程款，其套取公款的故意是明显的。2014年下董寨水库维修养护工程由李红志负责，李红志在明知中央补助资金需专款专用的情况下，仍虚开3万元材料费将公款套取，其虽将该3万元用于村集体支出，但不影响贪污罪的认定。综上，李红志的该上诉理由不能成立。
对于上诉人李红科及其辩护人所提其系从犯、有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，2013年下董寨水库维修养护工程由李红科负责，虚开票据、虚报工程量及结算报告，均是在李红科主持下进行的，其在共同犯罪中的作用显然不是辅助和次要的，其系从犯的上诉理由和辩护意见不成立。其有自首情节的辩护意见，无证据证实，亦不能成立。
本院认为，上诉人李红志、李红科在协助人民政府水务部门进行下董寨水库维修养护工程过程中，利用职务上的便利，将剩余的中央补助资金以材料款名义套取的事实清楚，且数额较大，其行为均构成贪污罪。鉴于涉案维修养护工程验收合格，历年来中央补助资金没有出现过长退短补现象，对剩余中央补助资金的管理和使用在实践中存在漏洞和争议，本案中被套取的部分中央补助资金实际用于了村集体事务，二审期间，二上诉人主动缴纳了罚金，退缴了赃款。以上情节，量刑时可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十五条、第六十四条、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持平定县人民法院（2016）晋0321刑初154号刑事判决的第四项。即扣押在案的涉案款人民币3万元，依法上缴国库。
二、撤销平定县人民法院（2016）晋0321刑初154号刑事判决的第一、二、三项。
三、上诉人（原审被告人）李红志犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金十万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2016年12月22日起至2017年7月5日止。）
四、上诉人（原审被告人）李红科犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2016年12月22日起至2017年6月21日止。）
五、上诉人李红志退交赃款37850元、李红科退交赃款37850元，合计75700元，其中的74900元，上缴国库；800元退还下董寨村民委员会。
本判决为终审判决。
审判长 裴元钊
审判员 付建红
审判员 郭 素 刚
二〇一七年四月七日
书记员 李 娟