江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第0623号
上诉人（原审原告）李宝祥。
委托代理人朱贵珊，江苏明亮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）泰州市泰园建筑安装工程有限公司，住所地江苏省泰州市青年南路89号。
法定代表人王荣，该公司董事长。
委托代理人刘凤，江苏宏浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港市华鑫置业有限公司，住所地连云港市连云区中山路海港花园D座三单元301室。
法定代表人肖卫林，该公司董事长。
委托代理人孔令荣，该公司职员。
被上诉人（原审被告）江苏海州湾文教产业投资有限公司，住所地连云港市连云区阳光国际D座8楼。
法定代表人张士玉，该公司经理。
委托代理人张泽永，连云区教育局基建科主任。
被上诉人（原审被告）中城建第十三工程局有限公司（原企业名称为泰州第五建设工程有限公司），住所地江苏省泰州市海陵区永吉路99号。
法定代表人陆正华，该公司董事长。
委托代理人姚玉华，该公司职员。
被上诉人（原审被告）陆正华。
上诉人李宝祥、泰州市泰园建筑安装工程有限公司（以下简称泰园建筑）因与被上诉人连云港市华鑫置业有限公司（以下简称华鑫置业）、江苏海州湾文教产业投资有限公司（以下简称海州湾公司）、中城建第十三工程局有限公司、陆正华建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2012）港民初字第0746号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2007年6月16日，华鑫置业（乙方）与作为甲方的连云港汇达文教产业投资有限公司（以下简称汇达公司，该公司于2009年7月17日变更为江苏海州湾文教产业投资有限公司）签订《大港职教中心建设框架协议确认书》，双方约定，为了又好又快推进城市建设，确保大港职中地块与职教中心地块同步开发建设，经协商确定以下内容：一、建设规模。占地250亩，设计总建筑面积6.3万平方米，概算投资10000万元左右。二、建设模式。先建后迁，捆绑运作，谁摘牌谁出资建设。三、相关条款。1、为确保工程质量和工期，承建人除强化管理外，必须保证工程所需资金及时到位。开工日期为2007年8月18日。本工程价款的结算方式为按实审计结算。原大港职中地块受让人按土地出让金规定程序交付土地出让金。甲方以原大港职中地块的土地出让收益额按设定工期、工程进度支付工程款，不足部分由承建人全额垫资。超出土地出让金收益的工程款外加18%的系数包干结算。甲方向承建人提供的超出土地出让收益部分垫资的担保方式为政府财政托底。本工程费用以施工图纸及工程量清单为依据，经审计确认后按实结算。四、有关约定。本工程由甲方全权委托承建方进行承建，如承建人将相关工程进行发包，必须经甲方审核和认可。2007年8月6日，华鑫置业与汇达公司签订《连云港市大港职业教育中心异地重建建设协议书》，双方约定，在《大港职教中心建设框架协议确定书》的基础上进一步协商后约定，将大港职教中心原地块挂牌出让和新校建设捆绑运作，摘牌者出资建设，先建后迁，建设一步到位。工期为2007年8月18日至2009年1月18日。华鑫置业必须保证按土地出让合同的约定及时向国土部门交付全部土地出让金。在建设期间负责垫付除土地收益以外的建设资金，确保按国家法律、法规要求，按时发放施工单位的人员工资和福利。按协议规定工期建设项目交付汇达公司使用，如果建设项目经验收不符合规范要求，由此造成的返工或整改费用由华鑫置业承担。以2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》和连云港市适时的材料指导价为结算依据，工程量清单计价，按实结算，超出土地收益的工程款外加18%的系数包干。汇达公司以原大港职中地块的收益为部分建设资金，按进度付款，不足部分由华鑫置业全部垫资。华鑫置业垫资部分，全部单项工程验收合格后，一个月内按审计后总造价中支付垫资部分的30%，第二次（竣工满一年）支付垫资部分的剩余部分。汇达公司向华鑫置业提供的担保方式为连云区政府财政托底，由区财政局在协议上以担保方式签章。该合同由双方加盖公章，并由连云港市连云区财政局在托底方处加盖公章。2009年1月13日，华鑫置业与汇达公司签订《连云港市大港职业教育中心异地重建项目补充协议书》，约定，建设项目为图书行政楼、宿舍楼、实习车间（A、B、C、D）、围墙、餐厅、教学实验楼、培训楼、运动场地、管线综合（含供水、供电设施）、道路（含建设项目区域内全部道路）、抛填。工程计算标准按照双方签订的《大港职业教育中心异地重建建设协议书》约定执行，即以汇达公司直接以工程量清单按实际价与华鑫置业结算。2007年8月5日，华鑫置业与泰园建筑签订《协议书》一份，双方约定，建设项目大港职教中心异地重建项目的内容为设计方案中所有建设项目。工期为2007年8月18日至2008年8月20日。以2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》和连云港市适时的材料指导价为结算依据，工程量清单计价，工程总价款按百分之九下浮结算。2008年3月20日，海州湾公司与泰园建筑签订《建设工程施工合同》（备案合同）一份，合同显示发包人汇达公司，承包人泰园建筑，工程名称大港职教中心异地重建项目，工程内容图书馆、行政办公楼、学生宿舍楼、实习车间、围墙。开工日期2008年3月22日至2009年3月27日。六、合同价款与支付。招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书的中标价格在协议书内约定。本合同采用固定单价合同方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：施工期间各类材料的市场风险和国家政策性调整风险。工程量按照施工图纸实际完成数量进行调整。除设计变更和钢材、水泥价格以及工程量清单中确定的暂定价外，工程材料价格工程施工过程中和竣工后均不再调整，承包人每月25日前申报工程量，经审核后，支付审核价的60%，工程竣工时付至已完工程款价的75%，工程竣工验收合格后付至已完工程价款的80%。工程决算并经审计后，付至审定价的98%，余款2%作为质量保修金。八、竣工验收与结算。结算方式：按本工程招标文件规定办理。2009年3月10日，海州湾公司与泰园建筑签订《建设工程施工合同》（备案合同）一份，合同显示发包人为汇达公司，承包人为泰园建筑，工程名称为大港职教中心异地重建项目食堂浴室锅炉房及附属工程。开工日期2009年2月17日，竣工日期2009年8月25日。另约定，招标文件、投标文件及其附件为本合同组成部分，合同采用固定单价方式确定。2009年2月28日，汇达公司作为甲方与作为乙方的泰园建筑签订《连云港市大港职业教育中心异地重建工程建设补充协议》，双方在合同中约定，一、该工程施工招标文件中所列暂定价确认方法。1、工程桩、门窗等含施工费的暂定项目暂定价确定方法，由甲方、监理、审计三方共同确认项目品牌、品种、规格、型号、价格，由监理工程师和甲方确认，签发材料认购单，乙方按单采购。2、保温材料、墙砖等由甲方、监理、审计三方共同确认项目品牌、品种、规格、型号、价格，由监理工程师和甲方确认，签发材料认购单，乙方按单采购。付款方式：根据施工招标文件精神，该工程按形象进度付款。由甲方及监理工程师、审计单位确认工程量后，共同签单通知投资方（华鑫置业）付款给乙方。四、施工期间付款方式及结算依据等执行华鑫置业与泰园建筑签订的协议。五、备案合同与本合同不一致的条款以本协议为准。2008年12月22日，陆正华代表泰园建筑与李宝祥签定《大港职教中心异地重建工程实习车间、食堂工程承包建设合同》，双方约定，工程为泰园建筑承建的大港职教中心异地重建工程，工程内容为实习车间C栋、D栋、食堂。承包范围为土建与安装。开工日期为2008年12月25日，竣工日期为2009年6月30日。合同暂定价12500000元。合同价款与支付方式。本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：工程计价方式同发包方与建设单位约定的计价方式一致。承包方自行竣工结算，发包方收取实习车间C栋、D栋竣工结算价的12%的管理费，收取食堂竣工结算价的12%的管理费。发包人已完成的工程量（如：施工场地平整、塔吊基础），承包人按结算价返还发包人。发包方与建设单位约定如下：本合同采用固定单价合同。工程量按施工图纸实际完成数量按实调整，综合单价采用投标文件中分部分项工程量清单相同或相近子项目中的单价，措施项目按实调整。投标文件中分部分项工程量清单及措施项目中没有的项目执行工程所在地相应定额及计价规范，并按约定下浮后计取。主体完工50%付20%，主体验收付20%，竣工交验结束付20%，余款工程结算后扣除质量保修金后，一年内支付。质量保证金在工程基础验收后返还50%给承包方，主体验收后付50%。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的2%。2009年4月17日，李宝祥（乙方）与泰园建筑（甲方）签订《补充协议书》一份，约定甲方承建的连云港大港职教中心异地重建工程实习车间A、B栋工程由乙方承包，经协商，达成如下协议：一、承包内容，乙方承包甲方已施工的大港职教中心实习车间A、B栋土建后续工程。二、承包形式，包工包料。甲方施工现场的钢筋按实卖给乙方。三、计价方式，工程计价方式同甲方与乙方已签订的实习车间C、D栋工程施工承包合同。乙方自负盈亏，甲方向乙方收取工程计算总价13%的工程管理费（含下浮9%）。四、甲方已完成工程量，甲方已完成工程量部分，施工前甲乙双方共同确认。乙方按结算价给甲方。五、付款方式，工程开工时甲方支付乙方基础至主体一层钢筋和砼的备料款；一层封顶后再支付二层钢筋和砼的备料款。主体验收后付50万元，竣工结束付至完成工程量的60%，余款工程结算后（3%的质量保修金除外）一年内支付。工程应缴费用由甲方代扣。七、本协议作为原甲乙双方签订的实习车间C、D栋工程施工承包合同补充协议。李宝祥于2008年12月25日进场施工，竣工验收时间为2011年1月。工程验收后，李宝祥与泰园建筑就工程款结算及支付问题产生分歧。2011年12月20日，宗乐荣、李宝祥、封银宏同时加盖泰州第五建设工程有限公司（以下简称泰州五建）公章，共同签订《委托书》一份，内容为今泰州五建委托对李宝祥施工的大港职教中心异地重建工程实习车间、食堂按投标文件及双方的施工合同进行计算审核。2011年12月22日，李宝祥与永安公司签订《江苏省建设工程造价咨询合同》一份，合同首部委托人处为泰州五建连云港分公司、李宝祥，咨询人为永安公司。委托内容为对食堂、浴室、锅炉房、实习车间A、B、C、D栋进行工程造价咨询服务。工程造价计价办法：工程量按实计算，套用2004年江苏省建筑与装饰工程计价表及2004年江苏省安装工程计价表，材料价格执行政府同期指导价。合同委托人处为李宝祥个人签名，咨询人为永安公司签章。2011年1月5日，永安公司出具《连云港大港职教中心异地重建工程计算造价审核报告》，该报告书载明委托审计的工程造价为32333139元。截止到目前为止泰园建筑共支付李宝祥王程款1610万元左右。
2013年1月9日，泰园建筑向原审法院提交鉴定申请书，其认为由于双方各自出具的《工程决算书》出入太大，已经超出了合理的范围，故申请原审法院选择有资质的鉴定机构，对李宝祥施工的工程进行价格鉴定，鉴定依据为双方施工合同及相关的工程备案合同、施工签单、材料签单、工程图纸等。原审法院于2013年6月5日委托连云港永隆工程咨询有限公司（以下简称永隆公司）对涉案工程进行造价鉴定。永隆公司于2013年9月14日为涉案工程出具了工程造价鉴定报告书。鉴定结果为：连云港大港职教中心异地重建工程实习车间A-
D栋工程造价为14893167.71元，食堂浴室锅炉房工程造价为761289.97元，合计22506062.68元；争议部分单独列出工程造价为1128527.61元。（以上造价未扣除合同约定的李宝祥应向泰园建筑缴纳的12%管理费，该部分费用由泰园建筑财务部门在工程款支付中扣除；施工用水电费未扣除，该部分费用根据实际使用情况由泰园建筑财务部门在工程款支付中扣除），后经补充鉴定，审计报告中涉及涉案工程所需用的瓷砖总造价扣除1%的管理费后为1845019元。双方无争议部分的规费为582349元，有争议部分规费为32812元。
另查明，李宝祥于2012年5月22日向泰园建筑邮寄《债权转让通知书》一份，内容为：泰园建筑、泰州五建、陆正华，本人与贵公司有建设工程施工合同关系，本人已经履行了合同，但是贵公司尚欠本人壹仟多万元工程款未支付。现本人将对贵公司的债权部分转让给王珍明，具体通知如下：1、本人将对贵公司债权中的650万元转让给王珍明。2、贵公司接到此函后直接将此650万元支付给王珍明。案外人王珍明依据该债权转让通知书于2012年5月15日向原审法院起诉泰园建筑、华鑫置业、海州湾公司、泰州五建、陆正华，要求给付工程款490万元及相应的违约金。原审法院于2012年11月13日作出（2012）港民初字第0666号民事判决，认定李宝祥债权转让成立，并判令泰园建筑及泰州五建给付王珍明工程款490万元及利息。后泰园建筑及泰州五建不服该判决，上诉至连云港市中级人民法院，该院于2013年3月21日作出（2012）连民终字第1126号民事裁定，以该案认定事实不清为由，发回重审。
泰园建筑与海州湾公司就泰园建筑承包工程的工程造价尚未决算完毕。
本案的争议焦点为：一、永安公司于2011年1月5日出具的造价报告能否作为本案工程价款审理依据；二、本案的华鑫置业、泰州五建、陆正华是否应当承担向李宝祥支付工程款的责任；三、涉案工程双方（李宝祥、泰园建筑）争议的施工内容。
一、永安公司2011年1月5日出具的造价报告能否作为本案工程价款审理依据？
李宝祥认为，该造价报告应当作为本案工程价款的审理依据，因为该份报告是由泰园建筑工程负责人封银宏与李宝祥签字、泰州五建加章共同出具委托书委托永安公司进行审计。虽然泰园建筑与海州湾公司签订的备案合同约定采用招投标价格，但双方后来通过2009年2月28日的《连云港市大港职业教育中心异地重建工程建设补充协议》第五条的约定，即备案合同与本合同不一致的条款以本补充协议为准，第四条、施工期间付款方式及结算依据等执行华鑫置业与泰园建筑签订的协议，而华鑫置业与泰园建筑约定的是按照2004年江苏省相关建设定额进行结算的。故李宝祥与泰园建筑之间也应当按照2004年江苏省相关定额进行结算。
泰园建筑则认为，泰园建筑并没有委托永安公司审核，该报告书载明委托方全称：泰州第五建设工程有限公司连云港分公司、李宝祥，委托书也明确载明经泰州五建委托，故该委托书不能代表泰园建筑的合法权益。其次，该报告书中审核依据中漏列最重要的合同依据，即泰园建筑与李宝祥之间签订的合同，该合同明确约定工程计价方式同建设单位约定的计价方式一致，为固定单价合同，工程量按实际完成数量按实调整，综合单价采用投标文件中分部分项工程量清单相同或相近子项目的单价。永安公司没有按泰园建筑与李宝祥之间签订的合同进行结算审核，由于计价方式不同，审核结论就完全错误。大港职教中心异地重建工程是国家投资工程，依法必须招标，泰园建筑中标后与发包方海州湾公司签订《建设工程施工合同》（备案合同），泰园建筑与李宝祥的施工合同第六条约定，工程计价方式同发包方与建设单位约定的计价方式一致，本合同采用固定单价结算合同，永安公司完全抛开备案合同，套用定额结算工程价款，故结论错误。最后，泰园建筑早就对永安公司的报告书提出异议，并形成三页意见书《连云港食堂、浴室、锅炉房（土建）计算书问题》、《连云港实习车间（土建）结算书问题》、《由泰园施工部分》交李宝祥，要求重新调整，李宝祥在《结算书问题》上签字批注，部分同意，部分否认，双方对工程决算尚未形成最后一致意见。
原审法院认为，根据李宝祥与泰园建筑2008年12月22日签订的《大港职教中心异地重建工程实习车间、食堂工程承包建设合同》的约定，李宝祥与泰园建筑关于涉案工程的结算方式同泰园建筑与其建设方的结算方式一致，该合同同时说明，泰园建筑与建设方的计价方式为按照投标文件中分部分项工程量清单进行计价。而涉案工程为国家公共事业工程，公开招投标为必经程序。泰园建筑与海州湾公司签订的两份涉案工程的备案合同均约定结算方式为按招标文件规定办理。虽然泰园建筑与海州湾公司于2009年2月28日签订的《连云港市大港职业教育中心异地重建工程建设补充协议》中约定双方的结算方式执行华鑫置业与泰园建筑签订的协议，即计算方式按照2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》进行，但因涉案工程为必须进行招投标程序的国家公共事业工程，故泰园建筑与海州湾于2009年2月28日签订的《连云港市大港职业教育中心异地重建工程建设补充协议》中约定备案合同与该份合同不一致的条款以该协议为准的约定应属违反国家强制性规定的无效条款。而李宝祥与泰园建筑约定了其双方结算按照泰园建筑与建设方的结算方式进行，而泰园建筑与海州湾公司之间合法有效的结算方式应为两份备案合同约定的结算方式，2009年2月28日合同中约定的无效结算方式当然不能用来作为李宝祥与泰园建筑进行结算的依据。另外，李宝祥与封银宏及泰州五建共同出具的《委托书》也并未约定要按照2004年江苏省相关定额进行结算，该委托书的内容为按投标文件及双方的施工合同进行审核。故原审法院对李宝祥主张的李宝祥与泰园建筑之间应当按照2004年江苏省相关定额进行审计的意见不予采纳，双方之间应当按照合同约定及法律规定的投标文件价格进行结算。
二、本案的华鑫置业、泰州五建、陆正华是否应当承担向李宝祥支付工程款的责任？
李宝祥认为，华鑫置业与泰园建筑之间存在涉案工程的协议书，华鑫置业是李宝祥实质上的发包人，对泰园建筑存在支付工程款的义务。陆正华应对李宝祥承担付款责任，陆正华是挂靠泰园建筑承建大港职中工程，是他把承建下来的工程又分包给了李宝祥。泰州五建也应当承担向李宝祥付款的责任。泰州五建在涉案工程上，其财务和人员与泰园建筑是混同的，因为陆正华是工程的承包人，而泰州五建是陆正华的个人独资公司，所以说陆正华成立公司之后，陆正华手下的技术人员也跟过来，成为五建的工作人员也就讲得通了。
华鑫置业则认为，我方和李宝祥没有直接的关系，我方只是和泰园建筑有联系，不承担向李宝祥付款的义务。
泰州五建则认为，其不应承担给付工程款的责任。其不是诉争大港职教中心异地重建工程合同纠纷的当事人。总包合同及各项分包合同没有反映泰州五建参与其中。泰州五建原名称为泰州市第五建筑安装工程公司，系全民所有制企业，2009年12月14日，陆正华经股权转让才成为其股东的，而泰园建筑与李宝祥签订的分包合同时间为2008年12月22日，相隔一年之久。其为泰园建筑垫付部分工程款，只是为其代为履行债务，不构成债务加入，泰州五建垫付工程款是由于李宝祥多次在泰州五建的徐圩新区工程项目工地阻工所致。
陆正华则认为其与李宝祥签订合同时是泰园建筑涉案工程的项目负责人，其行为是职务行为，后果应由泰园建筑承担。
泰园建筑则认为，陆正华是涉案工程的项目经理，是泰园建筑派其来管理大港职中工程。
原审法院认为，1、对于华鑫置业，涉案工程为采用了招投标程序的建设工程，而根据涉案工程经过备案的两份建设施工合同来看，均为海州湾公司与泰园建筑签订，故本案的建设方应为海州湾公司，而非华鑫置业。虽然华鑫置业与泰园建筑之间签订了涉案工程的施工合同，但该合同是未经招投标及备案程序的合同，华鑫置业也无权就涉案工程对外进行发包，涉案工程的发包人依据两份按法律规定进行备案的施工合同来看，应为海州湾公司。故华鑫置业不应当对李宝祥承担付款义务。2、对于泰州五建，该公司是陆正华于2009年12月14日通过股权转让而获得的独资公司，该公司与李宝祥之间并未签订任何书面的涉案施工合同，故该公司并非涉案工程的当事人，不应当向李宝祥承担付款义务。3、对于陆正华，陆正华本人称其与李宝祥签订施工合同是职务行为，而泰园建筑也认为，该合同是泰园建筑与李宝祥签订的，陆正华是其公司派来管理涉案工程的，故李宝祥并未举证证实陆正华与泰园建筑之间是挂靠与被挂靠关系，故陆正华与李宝祥签订的施工合同应为代表泰园建筑与李宝祥签订的合同，其法律责任应由泰园建筑承担，不应当由陆正华承担。
三、涉案工程双方（李宝祥、泰园建筑）争议的施工内容：1、实习车间C、D栋及食堂平整场地项目；2、实习车间A、B栋屋面保温、细石砼；3、实习车间A、B、C、D栋屋面防水卷材及施工；4、宿舍楼与食堂四周施工场地临时道路抛填。
李宝祥认为，对于1，泰园建筑对李宝祥施工的工程进行了回填土施工，在桩基施工之前的场地平整是由泰园施工，桩基施工完，土建施工放线的场地平整是李宝祥施工的。其余施工内容，因上述工程内容均包括在李宝祥与泰园建筑签订的施工合同内均是由其进行施工。至于泰园建筑提供的恒美达公司的发货单，李宝祥从未见过。
泰园建筑认为，对于1，同意李宝祥的意见。其余部分均为泰园建筑施工。
泰园建筑为支持其上述意见，向法庭提交了以下证据：1、场地平整，照片三张；2、关于屋面保温，泰园建筑向法庭提交了保温材料供应商卢之忠的书面证明，内容为保温材料为卢之忠供给泰园建筑项目部，非李宝祥采购。另提供泰州五建于2011年1月31日向卢之忠付款47000元的领款凭证，显示用途为保温材料，2012年1月29日泰州五建向卢之忠付款15000元的银行回单，注明为货款。3、关于防水施工及防水卷材，其提供了泰园建筑与河南省大地建筑防水有限公司连云港分公司签订的《屋面防水施工合同》一份，约定由该公司包工包料对A、B、C、D栋实习车间的屋面防水进行施工，另提供该合同签订方李嘉忠的书面证言及付款凭证。
李宝祥对以上证据的真实性均不予认可。
原审法院认为，对于第1项场地平整，因双方同意按在桩基施工前场地平整由泰园建筑施工，土建施工放线时的场地平整由李宝祥施工，永隆公司的审计报告中对场地平整部分的审计价为22865元，故原审法院酌定支持李宝祥上述造价的50%即11433元的价款。对于第2项，实习车间A、B栋屋面保温、细石砼部分，其中保温部分，泰园建筑只是提供了卢之忠证明其提供保温材料的书面证言，其付款凭证上也显示为货款，故原审法院认定该部分的材料由泰园建筑提供，施工由李宝祥进行，根据永隆审计报告，保温工程的价款审计结果为254598元，扣除泰园建筑支付的材料款62000元，故剩余部分的价款192598元，应归李宝祥所有。对于细石砼部分，因泰园建筑未提供供货合同及付款凭证，故原审法院对泰园建筑的该部分由其施工的意见不予采纳，该部分价款171462元应归李宝祥所有。对于第3项实习车间A、B、C、D栋屋面防水卷材及施工，因泰园建筑提供了其分包合同即付款凭证，故原审法院对其意见予以采纳，该部分的造价470806元应予扣除。对于第4项，宿舍楼与食堂四周施工场地临时道路抛填。根据李宝祥提供的85号工程签证单上显示，施工单位为封银宏、乐国章（泰园建筑工作人员），而对比86号工程签证单上显示，施工单位为李长青（李宝祥工作人员），故85号签证单上的施工内容应为泰园建筑所为，故该部分的工程造价208795元应予扣除。综合以上，双方争议工程内容的相应价款1128527元中的375493元应认定为李宝祥施工价款。
原审法院认为，当事人之间订立的合同应当符合法律的强制性规定，违反法律强制性规定的合同应为无效合同。在本案中，泰园建筑承包了连云港市大港职业教育中心异地重建工程后，又将其中部分工程分包给不具有施工资质的李宝祥进行施工，故泰园建筑与李宝祥签订的施工合同应为无效合同。但因李宝祥施工的工程已经过竣工验收且投入使用，故李宝祥有权依照合同要求泰园建筑支付相应的工程款。经原审法院委托审计，连云港大港职教中心异地重建工程实习车间A-
D栋工程造价为14893167.71元，食堂浴室锅炉房工程造价为7612894.97元，合计22506062.68元；争议部分单独列出工程造价为1128527.61元。经原审法院审理后认定争议部分中的375493元应认定为李宝祥工程款。故李宝祥施工部分工程的总造价应为22506062.68元＋375493元-1845019.46元（甲供材审计造价）=21036536元。原审庭审中，泰园建筑同意在扣除甲方供材部分及规费之后，按照工程总造价的10%收取管理费，故该部分管理费应为21036536元×10%=2103653.6元。对于本工程的规费问题，无争议部分的规费为582349元，争议部分规费32812元，故李宝祥涉案的工程扣除管理费及规费后应得的工程款应为18317721元。对于本案约定实习车间C、D栋及食堂浴室锅炉房的工程总价款2%的质量保修金及实习车间A、B栋工程总价款3%的质量保修金部分，双方合同中约定工程结算后一年内支付，故该部分款项应予以扣除，因李宝祥与泰园建筑在两份合同中分别约定了不同的比例，故原审法院酌定按照工程总价款2%的比例予以扣除，为18317721×2%=366354元。故泰园建筑应支付李宝祥的工程款为17951367（18317721元-366354元）元。对于泰园建筑主张的工程款发票，因双方对此无约定，原审法院不予处理。对于泰园建筑已支付款项，经双方对账，李宝祥对于泰园建筑提供的付款明细，其中水电费部分表示需要进一步核实，但其并未向原审法院提供证据，对于泰园建筑已支付李长青720**元部分，李宝祥称已向李长青支付过3万余元，泰园建筑不应再支付72000元，经原审法院审查，该付款单据上有李宝祥委托的付款批准人宗乐荣签字，故泰园建筑据此付款并无不妥，若李宝祥已支付部分款项，可由其另行追偿。故原审法院认定泰园建筑共支付李宝祥涉案工程款16674474.46元，故泰园建筑主张的扣除工程保证金50万后已支付李宝祥工程款16174474元的意见原审法院予以采纳。对于本案李宝祥应获得的工程款17951367元，差额为1776893元。对于李宝祥主张的逾期付款违约金的问题，按照双方合同约定，泰园建筑应于工程竣工验收后支付工程总价款的60%，即应于2011年1月20日前支付10770820（17951367元×60%）元，而截至2011年1月20曰，泰园建筑共支付李宝祥9044938元，连同代垫材料624357元，多供瓷砖部分178495元，共计9847790元。对比10770820元，差额部分应为923030元。因李宝祥与泰园建筑就实习车间C、D栋的施工合同中未约定逾期支付进度款的违约责任，而只有在实习车间A、B栋施工合同中约定一方毁约，应支付10万元的违约金，故泰园建筑应对上述款项承担逾期付款责任，泰园建筑应为此支付李宝祥违约金10万元。对于因李宝祥于2012年5月22日向泰园建筑邮寄过《债权转让通知书》，案外人王珍明依据该债权转让通知书于2012年5月15日向原审法院起诉泰园建筑、华鑫置业、海州湾公司、泰州五建、陆正华，要求给付工程款490万元及相应的违约金。故原审法院认为，即使如泰园建筑所说的其当时并未收到李宝祥的债权转让通知书，则在王珍明作为李宝祥起诉时，泰园建筑应已知晓，对于李宝祥应获得的工程款1776893元，则李宝祥转让650万元中的1786893元（1776893元＋100000元）成立。对于李宝祥应获得的工程款1776893元的逾期的利息问题，因双方并未就涉案的工程款进行决算，故原审法院酌定该笔工程款的利息从李宝祥起诉之日即2012年5月30日起计算至判决确定的给付工程款之日止，利息参照中国人民银行同期同类贷款利率计算。该部分利息亦应作为李宝祥向王珍明转让的债权。故原审法院认为，李宝祥应获得的工程款尚未达到其转让给王珍明的债权总额，李宝祥主张泰园建筑在其转让650万元债权后还应支付490万元工程款的事实依据不足，应予驳回，相关债务人应向受让人王珍明支付。原审法院遂判决：驳回李宝祥的全部诉讼请求。
上诉人李宝祥不服原审判决向本院提起上诉称：1、《永安造价咨询报告书》是双方真实意思表示，应该作为工程款结算依据。原审法院委托的《永隆造价咨询报告书》违反法律，剥夺了当事人的合法权利。2、原审法院认定泰州五建、华鑫置业、陆正华不承担责任属于认定错误。3、原审法院不准上诉人撤诉，违反法律规定。综上，请求二审法院撤销原判，予以改判或者发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人泰园建筑针对李宝祥的上诉答辩称：李宝祥的上诉没有依据。1、鉴定是必须的，永安公司出具的鉴定报告不能作为依据，我方不是委托人，事实部分有很多错误，采价方式错误，工程内容错误，所以造成结论错误。2、双方合同工程款结算应依据备案合同，所以原审法院依照备案合同审理本案合理合法。3、关于程序问题，原审法院程序没有错误。原审法院判决驳回李宝祥的诉讼请求是基于其已经将债权转让给王珍明，所以在本案中不再享有权利，判决驳回是正确的。但是对判决主文中的工程款数额，我方认为已经侵害了泰园建筑的权利，实际数额应该扣除混凝土货款以及工程税金，我方不应承担违约金。
被上诉人华鑫置业答辩称：我方应海州湾公司的要求过来投资，对于本案在建筑过程中发生的矛盾，我方不清楚，应由他们双方协商。
被上诉人海州湾公司答辩称：我方与李宝祥无关，只和泰园建筑有关。
被上诉人泰州五建答辩称：我方不应该承担法律后果，应该由泰园建筑承担责任。
被上诉人陆正华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。
上诉人泰园建筑不服原审判决向本院提起上诉称：1、实习车间A、B栋屋面细石砼造价171462.11元应判给泰园建筑。2、泰园建筑不应支付给李宝祥违约金10万元。3、原审法院对于涉案工程的税金问题不予处理是错误的。4、原判认定的工程余款及违约金共1786893元，计算方式错误。综上，请求二审法院撤销原判，予以改判或者发回重审，一、二审诉讼费用由李宝祥承担。
上诉人李宝祥针对泰园建筑的上诉答辩称：1、泰园建筑认为实习车间A、B栋屋面细石是其提供或者承建错误。A、B栋楼房是李宝祥与泰园建筑签订合同的内容，所有的项目都是合同约定由李宝祥承建，事实上李宝祥已经承建并且交付。泰园建筑提供的发货单与A、B栋房屋之间没有直接的关联性，也不能证明其所提到的目的。2、泰园建筑和李宝祥签订施工合同是工程进度款，并且约定房屋建好后，应当支付工程款，事实上李宝祥建好了工程以后并且交付给了泰园建筑，是泰园建筑没有按照工程进度付款。特别是在工程交付以后没有交付工程款，应当承担违约责任并承担违约金。泰园建筑所说的结算书问题，不能支持其观点，就是因为双方对造价产生疑问，特别是泰园建筑不支付工程款而将案件提交到法院来处理。泰园建筑所说的一些具体数字，也都不成立。3、关于工程款税金，特别是管理费的问题，泰园建筑没有尽到管理职责，依照规章规定，不应当收取管理费。总之，泰园建筑在涉案工程中没有尽到全面履行合同的义务。其上诉理由没有事实和法律依据。对于前面所说的第一项和第二项的数字问题，李宝祥不认可，而是应当比这个数额更高，具体在李宝祥的上诉案件审理的事实方面会有一个清楚的认识。4、这一点不成立，需要说明的李宝祥对于170多万不认可。数字远远高于这个数字，应该是1600多万。待李宝祥的反诉事实查明，有利于这个问题解决。
被上诉人华鑫置业答辩称：本案中华鑫置业和李宝祥没有直接的关系。
被上诉人海州湾公司答辩称：我方与李宝祥无关，只和泰园建筑有关。
被上诉人泰州五建答辩称：我方不清楚他们之间的事情。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人李宝祥的第一个上诉理由，涉案工程按照法律规定属于必须进行招标的国家公共事业工程，而事实上涉案工程也进行了招标并且在相关部门进行了备案。李宝祥作为本案的实际施工人，其于2008年12月22日与泰园建筑签订的《大港职教中心异地重建工程实习车间、食堂工程承包建设合同》中约定的结算方式与泰园建筑同其建设方海州湾公司约定的结算方式一致。泰园建筑与海州湾公司签订的两份备案合同均约定结算方式为按招标文件办理。虽然2009年2月28日泰园建筑与海州湾公司签订的《补充协议》中约定执行华鑫置业与泰园建筑约定的计算方式，即按照2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》进行，但是其违反法律强制性规定，应属无效。故涉案工程结算方式应按照备案合同的约定计算。上诉人李宝祥举证的《永安造价咨询报告书》不能作为计算依据，原审法院委托鉴定公司出具的《永隆造价咨询报告书》，其计价方式符合备案合同约定，委托程序合法，可以作为定案依据。
关于上诉人李宝祥的第二项上诉理由，本院经审查后认为，涉案工程的备案合同均是由海州湾公司与泰园建筑签订，故合同的相对方应为海州湾公司，而非华鑫置业。关于泰州五建，其与上诉人李宝祥之间并未签订任何合同，不应承担付款义务。关于陆正华，泰园建筑认可其为职务行为。上诉人李宝祥主张陆正华与泰园建筑系挂靠关系，没有充分的证据予以证明，故本院不予采信。
关于上诉人李宝祥的第三项上诉理由，本院经审查后认为，原告申请撤诉的，人民法院应该予以审查，如果损害国家、集体、第三人的合法利益，裁定不予准许。本案中，李宝祥已将涉案部分债权转让给第三人，现又起诉剩余工程款，原审法院认为准予撤诉将有可能损害涉案其他当事人的合法权益，故裁定不予撤诉，并无不当。
关于上诉人泰园建筑的第一项上诉理由，本院经审查后认为，上诉人虽然提交了恒美达混凝土有限公司出具的证明，以此证明其享有该部分工程款。但是上诉人李宝祥并不认可。本院认为涉案工程系李宝祥包工包料承建，上诉人仅凭现有证据不能证明所购混凝土确实用于诉争位置。故原审法院认定并无不当。
关于上诉人泰园建筑的第二项上诉理由，本院经审查后认为，本案中李宝祥与泰园建筑所签署的建筑工程施工合同为无效合同，故合同中所约定的违约金也系无效条款，故原审法院认定泰园建筑应支付给李宝祥10万元违约金，认定错误应予纠正。同时泰园建筑要求李宝祥支付10万元违约金的请求同样因为所依据的合同无效，本院不予支持。
关于上诉人泰园建筑的第三项上诉理由，本院经审查后认为，泰园建筑与李宝祥所签订的多份施工合同中对于税金问题均未予以明确约定。上诉人泰园建筑可依据税法相关规定，就税金问题向税务部门主张解决，原审法院对此处理并无不当。
关于上诉人泰园建筑的第四项上诉理由，本院经审查后认为，按照现有证据，上诉人泰园建筑尚欠李宝祥工程款没有结清，故原审法院认定利息自李宝祥起诉之日起计算并无不当。
据此，扣除泰园建筑已经支付给李宝祥的工程款，泰园建筑尚欠李宝祥工程款1776893元。李宝祥转让给案外人王珍明的650万元中的1776893元成立。
综上所述，上诉人李宝祥的上诉请求及理由均不能成立。上诉人泰园建筑的上诉理由部分能够成立，本院予以支持。原审法院认定的部分事实错误，本院依法予以纠正。原审法院判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人李宝祥的上诉请求，维持原判。
二审案件受理费用45200元（李宝祥、泰州市泰园建筑安装工程有限公司各预交45200元），由上诉人李宝祥负担25200元，泰州市泰园建筑安装工程有限公司负担20000元。各方多预交的二审案件受理费，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 刘永红
代理审判员 严伟晏
二〇一四年八月四日
书 记 员 陈 静
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。