内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终1534号
上诉人(原审被告)：赤峰市元宝山区锦绣山奶牛养殖专业合作社，住所地：内蒙古自治区赤峰市元宝山区。
法定代表人：徐瑞，主任。
委托诉讼代理人：臧雪娟，内蒙古同实律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李桂珍，女，1957年11月8日出生，汉族，农民，公民身份证号码×××，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：赵余年，内蒙古义德律师事务所律师。
上诉人赤峰市元宝山区锦绣山奶牛养殖专业合作社因与被上诉人李桂珍工伤保险待遇纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2017）内0403民初3745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
赤峰市元宝山区锦绣山奶牛养殖专业合作社上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不予支付被上诉人一次性工伤医疗补助金49670元和一次性就业补助金49670元，并对一审判决错误的部分予以纠正。事实与理由：一、一审法院判令上诉人给付被上诉人一次性工伤医疗补助金49670元和一次性就业补助金49670元错误。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项规定，内蒙古自治区人民政府根据《工伤保险条例》以及《社会保险法》的内容已经制定了《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》，对于被鉴定为七至十级伤残职工的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准以及给付情形在该《实施办法》的第三十七条和三十八条作出规定，第三十八条已经明确规定。根据《国务院关于退休、退职暂行办法》第一条的规定，被上诉人系1957年11月8日出生，至2017年9月12日鉴定为九级伤残时已超过法定退休年龄近十年，按照《工伤保险条例》第三十七条和《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十八条的规定，被上诉人尽管被鉴定为九级伤残，但是己经完全不能享受一�性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的待遇。一审法院以最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复【（2010）行他字第10号】意见为法律依据认为被上诉人应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，并无不当。可是一审法院却以上诉人未提交证据证明被上诉人已依法享受基本养老保险待遇或领取退休金为由判令上诉人给付被上诉人一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金明显违反《工伤保险条例》第三十七条和《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十八条的规定。被上诉人在鉴定为九级伤残时已经59周岁，早已丧失法定再就业年龄的条件，事实上也不再需要因伤残而得到医疗补助和就业补助。因《实施办法》第三十八条规定，只要是工伤职工达到法定退休年龄的，就不享受一次洗医疗补助金和一次性伤残就业补助金的待遇，并未规定工伤职工享受基本养老保险待遇或领取退休金才不享受一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据被上诉人的身份证信息，其已超过法定退休年龄系客观存在的事实，上诉人无需举证。所以一审法院判令上诉人给付被上诉人一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金显然是错误的，且违反了法律的强制性规定。二、根据《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》第五条第四款规定，原审法院认定被上诉人的停工留薪期为12个月显然过高，且违反法律规定。三、原审法院以每天100元的标准判令上诉人给付被上诉人住院伙食补助费6300元适用法律错误。《工伤保险条例》第三十条第四款以及《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第二十九条第三款均规定，上诉人所在的统筹地区是赤峰市，关于工伤职�住院伙食补助费的标准赤峰市人民政府以赤人社发[2011]51号文件《关于赤峰市工伤职工住院伙食补助费、交通费、住宿费标准暂行规定的通知》第二条己明确规定”工伤职工离开居住地到旗县区或参保地区工伤保险协议医疗机构住院治疗工伤的，住院伙食补助费日补助标准为8元。”所以，原审法院参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释）》第二十三条以及2016年度《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》第三条的规定判令上诉人按照每天100元的标准给付被上诉人住院伙食补助费6300元有悖法律规定。
李桂珍答辩称，一、上诉人在上诉状中的主张错误。其根本性错误就在于上诉人作为用人单位，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十一条、第七十二条、第七十三条之规定，上诉人与被上诉人劳动关系存续期间，应当依法给上诉答辩人基本医疗、基本养老、工伤、失业、计划生育等各项保险。这是法律要求用人单位必须依法履行的义务。如果上诉人依法履行了这个法定的义务，作为工人依法退休或者发生工伤后，必然会从社会统筹基金中获得相应的社会救济。具体到本案，上诉人从2004年至2016年一直在上诉人单位上班工作，连续工龄长达12年之久。上诉人没有依法给上诉人缴纳任何社会保险。这一行为，违反国家法律的强制性规定。正是基于这一样的基本事实，一审法院认为，上诉人没有依法履行给上诉答辩人缴纳各项社会保险，�致工人受伤后，致使应当享有的社会保障无法实现。这样的结果，是上诉人的故意行为所导致。所以一审法院判决上诉人承担这两项赔偿义务是正确的。上诉人所谓理由根本就无法成立。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，依法应当予以维持。
李桂珍向一审法院起诉请求：判决被告给付原告工伤赔偿款132026.72元人民币。其中：一次性伤残补助金16200元（1800×9个月）、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金92300元（4615×20个月）、停工留薪期待遇34680元（1800/30×578天）、陪护费7146.72元（113.44元×63天）、住院伙食补助�6300元（100元×63天）、劳动能力鉴定费200元、交通费200元。上述费用合计157026.72，扣除被告已经给付的25000元。事实和理由：2004年12月，经裴广霞介绍，原告到被告处从事搞卫生、采集奶样等工作。2016年2月3日，原告工作时，因地面结冰滑倒摔伤左腿，被告立即送原告到赤峰宝山医院治疗，经诊断为左大腿粗隆间骨折，住院治疗63天，未痊愈出院，住院期间的医疗费被告已经支付。原告在工作时间、工作地点，因工作原因受伤，被告出具证明一份，足以确认上述事实。涉及工伤赔偿事宜，双方未能达成一致意见，原告申请进行了工伤认定、劳动能力鉴定，并向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，现提起诉讼。
一审法院认定事实：原告于2004年12月到被告处工作，主要从事搞卫生、采集奶样工作，月工资1800元。双方未签订劳动合同。2016年2月3日，原告在工作过程中受伤，经诊断为左侧股骨粗隆间骨折，在赤峰宝山医院住院治疗63天。原告工作期间，被告未为原告缴纳工伤保险费。被告已全额支付原告医疗费并给付工伤赔偿款25000元。2016年，原告诉至该院，请求确认原、被告存在劳动关系，该院作出（2016）内0403民初2373号民事判决书，确认原、被告存在事实劳动关系。2017年2月28日，赤峰市元宝山区人力资源和社会保障局作出元人社工伤认字[2017]035号认定工伤决定书，认定原告于2016年2月3日所受伤害属于工伤。2017年9月12日，赤峰市劳动能力鉴定委员会作出赤劳鉴2017年G0628号劳动能力鉴定结论书，鉴定原告为九级伤残。2017年9月5日，原告向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被告支付原告一次性伤残补助金16200元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金92300元、停工留薪期待遇34680元、陪护费7146.72元、住院伙食补助费6300元、劳动能力鉴定费200元、交通费200元。该委员会于2017年9月13日向原告送达收到仲裁申请书通知，告知原告委员会在5日内未作出是否受理决定，原告可向人民法院提起诉讼。原告遂诉至该院。另查明，2015年赤峰市职工月平均工资4615元／月，2016年赤峰市职工月平均工资4967元／月。
一审法院认为，一、�于原、被告之间劳动关系的解除。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：”用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第三十六条规定：”用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”原告自2014年12月到被告处工作，被告未与原告签订书面劳动合同，依据上述法律规定，视为原、被告已订立无固定期限劳动合同。庭审中，原告提出解除劳动合同，被告同意，该院予以支持，解除原、被告之间的劳动合同关系。二、关于原告主张的各项费用的赔偿。因被告未为原告缴纳工伤保险费，发生工伤事故，应当由被告支付原告下列各项费用：治疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、陪护费、一次性伤残补助金、一次性工�医疗补助金、一次性伤残就业补助金。1.住院伙食补助费、交通费：《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第二十九条第三款规定：”治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤或职业病的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报统筹地区经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的符合规定的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”具体可参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：”住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”《二○一六年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿�准》第三条规定：”《办法》第十一条中'自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准'每人每天为100元”。被告应支付原告住院伙食补助费100元／天×63天=6300元。对于原告主张的交通费200元，因未提交证据，该院不予支持。2.停工留薪期工资：《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第一款规定：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期最长不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。原告为左侧股�粗隆间骨折，根据《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》，股骨骨折的停工留薪期为8-12个月，原告的停工留薪期工资可按12个月计算，具体计算为21600元（1800元×12个月）。原告计算停工留薪期工资至劳动能力鉴定前一日，因未经劳动能力鉴定委员会确认，该院不予支持。3.陪护费：《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款规定：”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。”原告住院期间，被告未派人护理，由原告家人陪护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：”......护理人�原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数......”。原告住院病历记载为陪护二人，原告自愿按一人、按63天主张，该院予以支持。陪护费计算为4615元／月×70%÷30天×63天=6784.05元。4.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金：最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复[（2010）行他字第10号]意见：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。原告虽已达到退休年龄，但被告未提交证据证明原告已依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，故对原告要求被告支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的请求，该院予以支持。�告主张原告达到法定退休年龄，不应享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，该院不予支持。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条规定”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；(二)工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：七级伤残�16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月......由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性伤残就业补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。”依据上述法律规定，被告应支付原告一次性伤残补助金16200元（1800元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金49670元（4967元／月×10个月）、一次性伤残就业补助金49670元（4615元／月×10个月）。5.劳动能力鉴定费：《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第二十六条规定：”参加工伤保险的工伤职工，劳动能力鉴定费从工伤保险基金中列支；未参加工伤保险或者未给工伤职工缴纳工伤保险费的，由用人单位支付。”被告应支付原告劳动能力鉴定费200元。判决一、解除原告李桂珍与被告赤峰市元宝山区锦绣山奶牛养殖专业合作社之间的劳动关系。二、被告赤峰市元宝山区锦绣山奶牛养殖专业合作社支付原告李桂珍住院伙食补助费6300元、停工留薪期工资21600元、陪护费6784.05元、一次性伤残补助金16200元、一次性工伤医疗补助金49670元、一次性就业补助金49670元、劳动能力鉴定费200元，合计150424.05元，扣除被告已经支付的25000元，被告应支付原告上述各项费用合计125424.05，此款于判决发生法律效力后立即付清。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事�与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人赤峰市元宝山区锦绣山奶牛养殖专业合作社与被上诉人李桂珍存在事实上的劳动关系。在工作过程中受伤，被认定为工伤，应享受工伤保险待遇。李桂珍在一审中提出解除劳动关系，赤峰市元宝山区锦绣山奶牛养殖专业合作社同意，可判令解除。对于赤峰市元宝山区锦绣山奶牛养殖专业合作社上诉提出的李桂珍已过法定退休年龄，不应领取一次性工伤医疗补助金和一次伤残就业补助金上诉请求，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十九条规定：因公致残职工终止或者本人提出解除劳动�聘用合同劳动关系的，按本《办法》第三十六条、第三十七条、第三十八条规定领取一次性工伤医疗补助金和一次伤残就业补助金的，与用人单位、所在地经办机构签定终止工伤保险关系书面协议，工伤保险关系终止，不再享受工伤保险待遇。李桂珍虽已过法定退休年龄，但在受伤时与赤峰市元宝山区锦绣山奶牛养殖专业合作社仍存在劳动关系，且根据相关规定应视为双方已订立无固定期限劳动合同，因赤峰市元宝山区锦绣山奶牛养殖专业合作社并未为李桂珍缴纳工伤保险费用，致使其无法享受工伤保险待遇，可以要求用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。从社会保障角度而言，一审判令赤峰市元宝山区锦绣山奶牛养殖专业合作社支付一次性工伤医疗补助金和一次伤残就业补助金亦属公平合理。对于赤峰市元宝山区锦绣山奶牛养殖专业合�社提出的李桂珍停工留薪期工资计算时间过长，应按六个月计算的上诉请求，因李桂珍股骨粗隆间骨折包含在股骨骨折范围内，《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》规定股骨骨折的停工留薪期为8-12个月，一审以12个月计算并无不当。对于赤峰市元宝山区锦绣山奶牛养殖专业合作社提出的李桂珍住院伙食补助费应按每天8元而非100元计算的上诉请求，从李桂珍无法享受工伤保险待遇、经济社会发展状况以及更高层次法律法规的规定考虑，一审以每天100元为标准计算亦无不当。
综上所述，赤峰市元宝山区锦绣山奶牛养殖专业合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赤峰市元宝山区锦绣山奶牛养殖专业合作社负担。
本判决为终审判决。
审判长史建辉
审判员刘润涓
审判员雷蕾
二0一八年七月九日
书记员李雪松