大连市普兰店区人民法院刑 事 判 决 书（2018）辽0214刑初168号公诉机关大连市普兰店区人民检察院。被告人赵瑞恩，男，1973年4月26日出生，汉族，辽宁省大连市普兰店区人，高中文化，大连瑞祥丽民投资信息咨询有限公司经理，住大连市普兰店区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月26日被大连市公安局普兰店分局取保候审，于2017年12月8日被大连市普兰店区人民检察院取保候审。被告人ＸＸ，女，1978年1月22日出生，汉族，辽宁省大连市普兰店区人，初中文化，大连瑞祥丽民投资信息咨询有限公司财务主管，住大连市普兰店区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月26日被大连市公安局普兰店分局取保候审，于2017年12月8日被大连市普兰店区人民检察院取保候审。大连市普兰店区人民检察院以普检公诉刑诉〔2018〕168号起诉书指控被告人赵瑞恩、ＸＸ犯非法经营罪，于2018年5月7日向本院提起公诉，建议本案适用认罪认罚从宽制度和普通程序进行审理，对被告人赵瑞恩、ＸＸ在有期徒刑六个月至一年幅度内量刑，并适用缓刑。本院受理后，依法组成合议庭，向被告人赵瑞恩、ＸＸ告知了依法享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果，公开开庭审理了本案。大连市普兰店区人民检察院指派代理检察员马理出庭支持公诉，被告人赵瑞恩、ＸＸ到庭参加了诉讼。现已审理终结。被告人赵瑞恩、ＸＸ对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名、犯罪事实及量刑建议均无异议，并同意本案适用认罪认罚从宽制度和普通程序进行审理。经审理查明，被告人赵瑞恩、ＸＸ于2014年10月16日合伙注册了“大连瑞祥丽民投资信息咨询有限公司”，经营范围为投资信息、工程信息咨询服务。2016年下半年至2017年9月间，在该公司经营状况不佳的情况下，被告人赵瑞恩、ＸＸ二人合谋通过POS机非法套现，以缓解资金紧张问题。期间，被告人赵瑞恩、ＸＸ利用他人赠送及自行购买的共4部POS机、多张银行信用卡，通过在POS机上设置虚假交易，多次为自己和帮助其亲友套取现金。截至2017年9月25日，被告人赵瑞恩、ＸＸ为自己和他人非法套现共计人民币1555824元（以下币种同），非法获利5000元。另查，被告人赵瑞恩、ＸＸ到案后如实供述了自己及同案犯的犯罪事实。二被告人的作案工具POS机四台，已被公安机关扣押。在本案审理过程中，二被告人违法所得5000元已退缴，并分别缴纳了罚金10000元。上述事实，被告人赵瑞恩、ＸＸ在开庭审理过程中亦无异议，且有营业执照，扣押决定书、扣押清单及照片，企业机读档案登记资料，大连市普兰店区市场监督管理局说明及瑞祥丽民投资信息公司非法经营涉案商铺名单，扣押POS签购单清单（已做证据附卷），接受证据材料清单及照片，银行卡照片，个人信用报告，关于纠正笔误的说明，关于被告人赵瑞恩、ＸＸ没有涉嫌信用卡诈骗的情况说明，调取证据通知书及交易记录，中国工商银行开卡情况及交易明细，关于被告人赵瑞恩、ＸＸ协助查询财产通知书及银行交易明细，户籍证明，前科查询记录，关于被告人赵瑞恩、ＸＸ涉嫌非法经营数额的情况说明，案件来源及抓捕经过，证人赵某、张某、刘某、吕某、王某、邢某的证言，被告人赵瑞恩、ＸＸ的供述与辩解，追缴违法所得及缴纳罚金票据等证据证实，足以认定。本院认为，被告人赵瑞恩、ＸＸ未经国家有关部门批准，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为扰乱了市场秩序，已构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人犯非法经营罪的犯罪事实清楚、证据确实充分，其指控罪名成立。被告人赵瑞恩、ＸＸ系共同犯罪。被告人赵瑞恩、ＸＸ到案后均能如实供述自己及与同案犯的犯罪事实，可以从轻处罚；其违法所得已被追缴并主动缴纳了罚金，又认罪认罚，可酌定从轻处罚。根据本案的具体情节及二被告人的悔罪表现，对二被告人适用缓刑，符合有关法律规定，故对二被告人宣告缓刑。已被公安机关扣押的二被告人的作案工具POS机四台，应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：一、被告人赵瑞恩犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金已缴纳）二、被告人ＸＸ犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金已缴纳）三、被告人赵瑞恩、ＸＸ已退缴的违法所得人民币五千元依法予以没收，上缴国库；四、已被公安机关扣押的被告人赵瑞恩、ＸＸ的作案工具POS机四台予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  梁信海人民陪审员  石玉双人民陪审员  石忠砚二〇一八年八月六日书 记 员  谭 雪附：本判决依据的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。