江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终3487号
上诉人（原审原告）：吴文兵（曾用名吴文彬），居民。
委托诉讼代理人：张学凡，江苏一正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：盐城市双鑫石油机械厂，住所地建湖县城冠华西路**号。
负责人：邵凤贵，该厂厂长。
上诉人（原审被告）：江苏双鑫石油机械有限公司，住所地建湖县城冠华西路10号。
法定代表人：陈永兵，该公司董事长。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：徐福华，江苏行正律师事务所律师。
上诉人吴文兵与上诉人盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司劳动争议纠纷一案，建湖县人民法院于2013年10月27日作出（2010）建民初字第0174号民事判决。盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月5日作出（2014）盐民终字第0599号民事裁定，将本案发回建湖县人民法院重审。建湖县人民法院经审理后于2016年5月16日作出（2014）建民初字第1150号民事判决。吴文兵、盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司均不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴文兵及其委托诉讼代理人张学凡、上诉人盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司的共同委托诉讼代理人徐福华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴文兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、中原油田李玉山的52.8万元双方一致认可系销售货款，应计算业务费7.92万元；2、80万元零星销售货款应计算业务费12万元；3、因审计部门未及时向一审法院交付审计发票，审计费用5万元由吴文兵预付，二审中应予处理。
盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司共同答辩称，1、销售给中原油田李玉山的52.8万元货款被吴文兵挪用，涉嫌挪用资金，且造成盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司126.1435万元的损失，即使刑事案件未正式立案，根据销售合同第一条第9项的约定，也不应计算业务费；2、80万元零星销售货款无事实依据。请求二审法院驳回吴文兵的上诉。
盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院未将本案移送公安机关处理，程序错误；2、一审法院认定双方确认业务费为30.744119万元错误；3、一审认定重复计算吴文兵泵业股份个人付款15万元错误。
吴文兵答辩称，1、一审诉讼程序并无错误。盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司主张吴文兵构成犯罪没有依据，公安机关已经撤销刑事案件，重新控告也未正式立案；2、2008年3月26日双方对账实际差欠吴文兵业务费30.744119万元属实，有出具给公安机关的书证为证；3、一审认定重复计算了吴文兵15万元付款属实，且有审计报告为依据。综上，请求驳回盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司的上诉。
吴文兵向一审法院起诉请求：判决盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司支付吴文兵业务费105.339518万元，并承担本案的诉讼费。
一审法院经审理查明，2005年2月26日，吴文兵（乙方）与盐城市双鑫石油机械厂（甲方）签订销售合同一份，协议约定：一、甲乙双方的权利和义务1、乙方为甲方的销售人员，专职为甲方销售所生产的产品，享受甲方员工同等的福利待遇。5、乙方在需要产品时（凭与业务单位签订的合同），必须提前通知甲方，使甲方有足够的生产期或有备存产品的情况下及时供货。9、乙方必须保证所销售的货款安全，及时到达甲方指定的开户银行帐户，乙方不得挪作他用，如发现乙方有私自挪用公款的行为，将按挪用公款数额加倍罚款，情节严重者，甲方有权将其移送司法机关追究其刑事责任。三、产品销售形式乙方销售甲方产品，试行产品销售买断制，即乙方对甲方的产品负全责，保证货款回笼，货款回笼期为发出产品后三个月内（特殊情况经甲方同意的除外）。对提前或者逾期回笼的货款，甲方则按银行同期贷款利率予以奖惩。五、业务费用的结算：甲方对乙方所销售的产品工资、费用，按乙方货款回笼总额的15%支付业务费用后，不再承担乙方其他任何费用，个人所得税由乙方自理，乙方可用平时出差的差旅费等有效凭证冲抵业务费。有效期从2005年元月1日至2005年12月31日止。甲方代表由陈永军签名，乙方由吴文彬签名。合同期满后，未再签订合同。但双方仍依照上述协议的内容履行。2008年3月26日，吴文兵与盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司对2008年3月份之前的业务费形成结算明细单，清单中注明盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司结欠吴文兵业务费为21.744119万元，该次结账的吴文兵个人付款明细（附表二）中在2007年度一栏，备注中注明含泵业股份25万元。后经对帐，因被告财务对吴文兵个人付款多记，在2008年3月26日之前两被告实际尚欠吴文兵已结算的业务费30.744119万元。吴文兵在被告单位工作期间，以销售人员身份代表两被告签订合计18份销售合同销售金额合计2664.91万元，其中代表盐城市双鑫石油机械厂签订合同15份，销售金额合计2295.44万元，代表江苏双鑫石油机械有限公司签订合同3份，销售金额合计369.47万元。审理中，经吴文兵申请，原、被告双方协商由盐城方天园会计师事务所对吴文兵与盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司之间业务费情况进行审计。该所于2015年10月25日作出盐方天园会鉴字（2015）001号司法会计鉴定报告书，经鉴定：2008年3月26日原、被告双方结账时漏算应结算业务费回笼资金329450.00元（任丘市华北石油管具制造有限公司）。截止2010年2月底吴文兵为两被告销售产品待结算业务费中已回笼资金为1239.02205万元，尚未回笼账面余额279.5051万元。2008年3月26日吴文兵从两被告处个人付款为1058306.08元。吴文兵从濮阳市丰耘机械有限公司（中原油田）领取货款52.8万元，该付款吴文兵未交给两被告公司。最终鉴定意见为：被告应结算吴文兵业务费明细为：①已回笼资金12390220.50元的15%计1858533.08元；②尚未回笼账面余额2795051.00元的15%计419257.65元；③2008年3月26日原、被告双方结算业务费，结欠吴文兵业务费307441.19元；①至③项合计2585231.92元。吴文兵已付款明细为：①2008年3月26日原被告双方结账后账面付款1058306.08元；②吴文兵从中原油田已付款528000元；①至②项合计1586306.08元。上述两大项相抵冲后，被告应支付吴文兵业务费为998925.84元（其中含尚未回笼账面余额2795051.00元的15%应计业务费419257.65元）。
一审另查明，2004年5月，吴文兵在盐城市双鑫石油机械厂工作。2007年4月23日，任江苏双鑫石油机械有限公司总经理。2009年4月11日，江苏双鑫石油机械有限公司通知解除与吴文兵的劳动关系。盐城市双鑫石油机械厂成立于1998年3月19日，该企业系个人独资；江苏双鑫石油机械有限公司成立于2007年1月8日，该企业系有限公司（自然人控股），注册资本3000万元，盐城市双鑫石油机械厂系该公司股东，认缴额为2550万元。吴文兵在被告单位工作期间，盐城市双鑫石油机械厂为吴文兵缴纳了养老保险。
一审又查明，2009年12月29日，建湖县公安局以吴文兵涉嫌挪用资金案立案侦查，2011年2月16日，建湖县公安局撤销该案。2010年1月6日，建湖县劳动争议仲裁委员会向吴文兵发出征询书，吴文兵不同意由该委受理。
两被告庭审中提交发货记录合计32份，送货清单合计25份。该32份发货记录系两被告公司发出，无吴文兵签字确认。
本案的争议焦点为：一、吴文兵于2008年3月26日前销售的管汇配套胶管是否结算业务费及2008年8月份82#号记账凭证中吴文兵泵业股份付款15万元与2008年3月26日结账时注明扣除泵业股份25万元是否重复计算。二、吴文兵销往河南省濮阳市丰耘机械有限公司李玉山处（中原油田）货物的货款总额认定及吴文兵已收取该单位52.8万元，是否应当按照15%计算业务费。三、吴文兵为两被告销售产品的回笼货款总额及应结算业务费是多少。四、审计报告载明的未回笼资金的业务费。五、吴文兵主张的80万元零星销售是否应结算业务费。
一审法院认为：吴文兵于2004年5月在盐城市双鑫石油机械厂任销售经理，2007年4月23日，任江苏双鑫石油机械有限公司总经理。盐城市双鑫石油机械厂系江苏双鑫石油机械有限公司的股东，占江苏双鑫石油机械有限公司的股份总和超过50%以上，两被告行政管理、管理人员、财务管理同一，且从2007年-2009年吴文兵所销售的货物在两被告公司的账面均有记录，故一审法院认定，盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司人格混同，系关联企业。2005年2月26日，吴文兵与盐城市双鑫石油机械厂签订销售合同，双方在合同中约定了业务费的结算方式，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，之后虽然双方未再续签销售合同，但双方实际仍按上述销售合同约定的方式结算业务费，应认定该销售合同对双方继续有约束力，故对吴文兵的业务费，盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司应按照销售合同约定承担连带给付义务。
一、关于吴文兵于2008年3月26日前销售的管汇配套胶管是否结算业务费及2008年8月份82#号记账凭证中吴文兵泵业股份付款15万元与2008年3月26日结账时注明扣除泵业股份25万元是否重复计算。
原、被告于2008年3月26日的结账系双方真实意思表示，该结账不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。双方在结账时已经将该管汇配套胶管部分计算业务费，现两被告依据没有吴文兵签名认可的会议记录，进而辩称对管汇配套胶管不结算业务费，一审法院不予支持。通过调查，两被告辩称2008年3月26日的结账附件二中备注的“含泵业股份25万元”是2007年2月27日81号凭证扣款10万元，2008年8月30日的82号凭证转泵业股份15万元。该25万元已经在2008年3月26日双方结账时在吴文兵个人付款中扣除，故2008年8月份82#记账凭证中吴文兵泵业股份付款15万元也属于2008年3月26日双方结账中一部分，不应再作为一笔新的付款予以扣除。审计中将该15万元作为2008年3月26日双方结账后的吴文兵个人付款并扣除，应属于重复计算吴文兵泵业股份个人付款15万元。
二、关于吴文兵销往河南省濮阳市丰耘机械有限公司李玉山处（中原油田）的货物具体货款总额及吴文兵已收取该单位52.8万元，是否应当按照15%计算业务费。
一审法院认为，两被告对吴文兵销往河南省濮阳市李玉山处的产品价格、数量均有异议，但两被告提交的发货记录没有吴文兵的签名确认，其提交的送货清单也不能与其提交的发货记录一一对应，两被告在发货时也未书面与吴文兵明确所发货物的价格。且两被告在2008年3月26日与吴文兵结账时，对销往李玉山（中原油田）的货物的销售总额等也未提出价格方面的异议。故从现有证据不足以证实两被告辩称的吴文兵销往河南省濮阳市丰耘机械有限公司销往中原油田的产品货款总额为179.1065万元。原、被告双方于2005年2月26日签订的销售合同明确约定货款应安全、及时到达公司账户，货款回笼期为发出产品后三个月内（特殊情况经甲方同意的除外），公司按照货款回笼总额的15%计算业务费，故只有货款按照约定回笼到公司账户，该货款才能按照约定结算业务费，现吴文兵取走该52.8万元货款，目前吴文兵尚无证据证明该52.8万元系经过公司同意由吴文兵领取，且吴文兵在收到该货款后至今未按销售合同约定将回笼货款支付给两被告，吴文兵要求按照15%计算业务费，一审法院不予支持。
三、关于吴文兵为两被告销售产品已回笼货款的总额及应结算业务费是多少。
根据审计报告，截止2010年2月底吴文兵待结算业务费资金的回笼资金金额为1239.02205万元，该部分应计算的业务费为185.853308万元，扣除2008年3月26日结账之后吴文兵从两被告单位个人付款为105.830608万元，再扣除吴文兵已领取的52.8万元未交给公司的货款，加上原、被告2008年3月26日时结账时，两被告实际尚欠吴文兵的业务费30.744119万元，加上重复计算的吴文兵泵业股份个人付款15万元，故截止2010年2月底，两被告实际还应结算给吴文兵的业务费为72.966819万元。
四、对于未回笼资金的业务费是否应当结算。
审计报告明确载明截止2010年2月底，吴文兵为两被告销售的产品的尚未收回的账面资金为279.5051万元，吴文兵对该部分未回笼资金的质证意见为：审计报告载明尚未回笼账面余额为279万余元，要求被告确认真实性，否则吴文兵在款项回笼后或者吴文兵获得相关证据后另行主张；现目前对该部分款项是否回笼问题，两被告公司予以否认，故对该部分业务费，不在本案中处理。
五、对吴文兵主张的80万元零星销售是否应结算业务费。
吴文兵主张80万元零星销售业务费，吴文兵没有提供该80万元销售相关书面合同，对该销售价格及产品销售的数量两被告不予认可，一审法院对吴文兵该主张不予支持；吴文兵主张扣除80万元中代开票2.8万元，吴文兵没有提供证据证明，对吴文兵该主张不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司共同支付吴文兵的业务费72.966819万元，盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司互负连带责任，于判决发生法律效力之日起三十日内付清。二、驳回吴文兵其余诉讼请求。案件受理费10元，由盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。吴文兵提交了：盐城方天园会计师事务所发票一份，证明一审中吴文兵支付了审计费5万元，一审法院未予处理。盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司提交了：证据一、2014年5月26日江苏双鑫石油机械有限公司出具给建湖县公安局的查询函一份；证据二、2016年6月24日盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司发给建湖县公安局的查询函及邮寄凭证各一份；证据三、2016年7月11日建湖县公安局致江苏双鑫石油机械有限公司回函一份；证据四、2016年10月10日江苏双鑫石油机械有限公司致建湖县公安局回函及邮寄凭证。上述四份证据证明吴文兵涉嫌犯罪，公安机关正在侦查中。证据五、江苏双鑫石油机械有限公司财务记账凭证四页，证明2015年2月14日向盐城方天园会计师事务所预付1万元审计费。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司对吴文兵提交证据的质证意见为：对发票的“三性”均不予认可，本案的审计实际上是刑事案件的审计，我方也已经支付了审计费，吴文兵坚持二次审计，审计费应当由其承担，与本案无关。吴文兵对盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司提交证据的质证意见为：证据一、二、四是盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司自行编制，对“三性”均不予认可；对证据三内容的真实性不予认可，盐城方天园会计师事务所已作出审计报告，盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司差欠吴文兵业务费，吴文兵不存在犯罪事实，该函件也不能证实公安机关对吴文兵立案侦查；对证据五的“三性”均有异议，即使支付了该款项，也与本案无关，刑事审计发生于2009年，2015年付款不符合事实与常理。
本院经审核认为，对吴文兵提交的盐城方天园会计师事务所出具的发票真实性予以认定，可以证实吴文兵一审中支付了5万元审计费用；对盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司提交的证据一至证据四真实性予以认定，但与本案的关联性不予认定，该四份证据不能证实吴文兵因涉嫌刑事犯罪已被公安机关立案侦查；对双鑫公司提交证据五的真实性予以认定，与本案的关联性不予认定。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：吴文兵与盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司从2004年至2009年存在劳动关系，吴文兵与盐城市双鑫石油机械厂签订销售合同，约定了双方的权利义务，以及业务费的结算方式。该销售合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。一审法院根据吴文兵的申请，委托盐城方天园会计师事务所对吴文兵在劳动关系存续期间的业务费进行审计，并针对审计结论进行审查核实确认吴文兵销售产品的回笼货款，计算了吴文兵应得的业务费。吴文兵在一审中支付了5万元审计费。盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司认为刑事案件已经委托审计，且交纳了审计费用，本案无需审计，本院认为，刑事案件并未出具正式审计报告，一审法院为了查明案件事实，对双方之间的业务费及往来账目委托审计符合法律规定，吴文兵在一审中未能提交交纳审计费的票据，故一审法院未予处理，二审中吴文兵提交了票据，二审应予处理。吴文兵上诉认为销往中原油田李玉山的52.8万元应计算业务费，经查，该笔货款被吴文兵领取，且未支付给公司，吴文兵在一、二审审理过程中并未能提交证据证实领取该款项经公司同意，根据吴文兵与公司的销售合同约定，该笔货款并不符合支付业务费的条件，故吴文兵要求计算该笔业务费的请求，本院不予支持。吴文兵上诉认为另有80万元零星销售应计算业务费，但其未能提供80万元零星销售的相关证据，一审法院不予支持并无不当。
关于本案的程序问题，盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司认为吴文兵涉嫌刑事犯罪，本案应移送公安处理或中止审理，但其未能提交证据证实公安机关已经对吴文兵涉嫌刑事犯罪进行立案调查。而根据现有证据，公安机关已经撤销了吴文兵涉嫌挪用资金案件，故盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司的该项上诉理由不能成立。盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司对2008年3月26日前双方当事人对账确认尚欠吴文兵业务费30.744119万元提出异议，该异议与其提供给公安机关的相关材料并不一致，对该上诉理由，本院不予采信。盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司上诉认为一审法院认定泵业股份个人付款15万元重复计算错误，经查，2008年3月26日双方结账时已将泵业股份25万元作为吴文兵的个人付款扣除，盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司在一审审理过程中明确陈述该25万元包含2008年8月30日82#凭证转泵业股份15万元，故一审法院认定该15万元系重复计算并无不当。
综上，吴文兵关于鉴定费予以处理的上诉请求成立，其余上诉请求不能成立。盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，鉴定费50000元，合计50010元，由吴文兵负担15000元，盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司负担35010元；二审案件受理费20元，由吴文兵负担10元，盐城市双鑫石油机械厂、江苏双鑫石油机械有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 东
代理审判员 樊丽萍
代理审判员 曹 荣
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 周亚梅