河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫11民终2068号
上诉人（原审被告）：林州市二建集团建设有限公司。住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。
法定代表人：郭跃立，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张晓丽，河南蓝标律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马群将，男，汉族，1968年4月1出生，住河南省舞阳县。
委托诉讼代理人：殷玉晓、黄文华，河南依伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨克红，男，汉族1973年4月13日出生，住河南省舞阳县。
原审被告：王小静（马伟东之妻），女，汉族，1967年10月12日出生，住河南省舞阳县。
委托诉讼代理人：李松岩，男，汉族，1964年9月4日出生，住河南省舞阳县。
上诉人林州市二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）因与被上诉人马群将、被上诉人杨克红、原审被告王小静建设工程施工合同纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2017）豫1104民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人林州二建上诉请求：一、撤销原审判决，判令驳回马群将起诉。二、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理�：一审判决中马群将总施工工程款计算错误，马群将已领工程款计算错误，从而导致本案错误判决。本案中，马群将作为施工人并未全部完成该工程，剩余的工程由其他施工人完成，其他施工人完成的工程款为62510元已经支付；马群将在施工过程中陆续借支工程款66350元应予以扣除。
被上诉人马群将答辩称：关于工程量，我承认没有做完全部工程，但是我做多少计算多少，我只计算了我自己的工程量，我并没有将其他14人做的计算在我的工程款内。关于借支的款项，是我打的条我都认，对12张条，除去第三份2014年12月29日那个两万元已经划掉的不认可，其他11张均认可。另外说明下，我认可收到的35万中其中的5万包括周国涛、梁磊的工资以及两万元租赁费。
原审被告王小静认可上诉人的意见。
马群将向一审法院起诉请求：1、要求被告杨�红、马伟东支付原告工程款190404元；2、要求被告林州二建对第一项诉讼请求承担连带支付责任；3、三被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年10月23日，原告马群将与被告杨克红签订协议书一份，主要载明;”甲方杨克红，乙方马群将。1、工程名称漯河东货场排雨水沟改造工程；2、工程地点漯河市召陵区解放路南段东侧东货场;3、工程承包方式:本工程乙方为包工不包料的方式承包，乙方承包木工支模、钢筋制作与绑扎、混凝土烧筑、路面恢复、水沟盖板等工程;4、工程计价:本工程木工支模按粘模面积每平方米22元(内侧支模每路米57元，内外侧全支模104元)，钢筋制做绑扎，每跑米38元;混凝土浇筑25每路米;盖板每块30元(钢筋制做绑扎混凝土浇筑)，盖沟盖板每路米12元，恢复跑面每跑米25元;5、工程造价：水沟内侧支模，钢筋制做与绑扎，混�土浇筑，盖沟盖板，路面恢复每跑米合140元，如内外侧支模合200元，另:盖板制做合每块30元。原告申请证人在原某出庭作证，在本次审理中原告提供的对证人的律师调查笔录内容与原某证人出庭证明的内容一致。证人马群亭证明完成工程量为：5条排水沟;包括挖沟、支壳子、捆扎钢筋、水泥浇筑、盖板、土方回填;挖了3个窖井，市场价最少2000元;盖沟预制板一共2300个，每个30元;280个到290个杂工，每个工90元。证人刘某证明完成工程量为：5条排水沟，包括制作和捆扎钢筋;挖了3个窖井，市场价最少2000元；盖沟预制板一共2300个。证人陈某证明完成工程量为2500-2600个盖板。根据本案中的相关证据，能够证明该工程的承包方为林州二建集团，杨克红是以林州二建之名对该项工程进行实质意义上的建设管理，马伟东系杨克红委托管理人，马群将是该项工程的实际施工者。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。因此，杨克红与马群将于2014年10月23日签订的协议应为无效协议。另根据该解释第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故被告杨克红应当按照协议书约定支付原告马群将工程款。杨克红与马伟东是委托和被委托关系，马伟东不应承担责任。由于漯河铁路东货场排水系统改造工程是林州二建中的标，林州二建是承包方，故，应承担连带责任。关于工程款，根据证人证言、协议书约定、结合图纸上标注的长度及距离，五个排水沟的造价共计376764元，3个井的造价为6000元，预制盖板的工程造价为69000元，工程款共计451764元(376764+6000+69000=451764元)。关于原告提出的垫付款50000元问题，因没有相关证据证明，法院不予支持；原告称其工资每月5000元，要求51天的工资8500元，还有要求垫付费用5120元，也因没有提交相应证据，法院不予支持。原告要求杂工278个，每个杂工90元，共计25020元，证人马群停出庭作证证明杂工共计280个-290个，每个90元，现原告要求278个，予以支持。故杂工共计25020元(278×90=25020)。综上，工程款共计476784元。原告认可被告已经支付35万元，下余工程款为126784元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款的规定，判决:一、被告杨克红�本判决书生效之日起十日内支付原告马群将工程款126784元。二、被告林州市二建集团建设有限公司承担连带支付责任。三、驳回原告马群将的其他诉讼请求。如果末按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4110元，由原告马群将承担1310元，由被告杨克红和林州二建各承担1400元。
本院二审查明的事实除与一审查明的事实相同外，另查明，被上诉人马群将对于自己签名的12张预支（借支）工程款条，除去2014年12月29日那张两万元已经划掉的不认可，其他11张共计46350元均认可。
归纳本案二审争议焦点为：原审判决关于马群将工程款数额的认定以及已收到款项的认定是否正确。
本院认为，关于马群将实际施工的总工程款，上诉人林州二建上诉认为原审判决多计算了62510元，该62510元工程是由马献新等14人做的；被上诉人马群将认为自己只计算了自己完成的工程量，马献新等14人完成的工程量与自己完成的工程量没有联系。上诉人林州二建并无充足证据证明马献新等14人完成的工程与被上诉人马群将完成的工程有重合之处，因此，原审判决依据证人证言、协议书约定以及结合图纸标注的长度及距离认定马群将工程款数额并无不当。关于马群将已收到的工程款，被上诉人马群将在一审中认可收到350000元，但认为其中50000元包含周国涛、梁磊的工资以及20000元租赁费，但对此并无证据予以证明，因此，原审判决认定其收到350000元并无不当。在本次二审庭审中，针对上诉人林州二建提出的12张预支（借支）工程款条，被上诉人马群将认可其中11张共计46350元，并且认可这些预支（借支）款项不包含在350000�内，本院予以确认。其中2014年12月29日那张因有用笔划去且马群将不予认可，本院不予认定。因此，被上诉人马群将已收到的工程款应为396350元，下余工程款应为80434元（476784元-396350元）。
综上所述，原审判决关于马群将已收到的工程款认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销召陵区人民法院（2017）豫1104民初347号民事判决；
二、被上诉人杨克红于本判决生效之日起十日内支付被上诉人马群将工程款人民币80434元；
三、上诉人林州市二建集团建设有限公司对上述款项承担连带支付责任；
四、驳回被上诉人马群将的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4110元，由原告马群将负担1736元，由被告杨克红和林州市二建集团建设有限公司各负担1187元；二审案件受理费2836元，由上诉人林州市二建集团建设有限公司负担1816元，被上诉人马群将负担1020元。
本判决为终审判决。
审判长 石笑云
审判员 李 刚
审判员 吴增光
二〇一七年十一月二十一日
书记员 王瑞珺