文书内容新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵08民终837号上诉人（原审被告）：石河子天富水利电力工程有限责任公司。住所地：新疆石河子市幸福路22小区246号。法定代表人：李义军，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖东红，新疆天众律师事务所律师。委托诉讼代理人：张荣超，系该公司员工。被上诉人(原审原告)：杨蕙瑶，女，1998年10月5日出生，住石河子市新安集镇142团。委托诉讼代理人：曹文华，新疆新石律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：新疆合共劳务服务有限责任公司。住所地：新疆石河子开发区北四东路7-4号。法定代表人：张福成，该公司总经理。委托诉讼代理人：程莉亚，新疆初维律师事务所律师。上诉人石河子天富水利电力工程有限责任公司因与被上诉人杨蕙瑶、新疆合共劳务服务有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服石河子市人民法院(2015)石民初字第6142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人石河子天富水利电力工程有限责任公司的委托诉讼代理人肖东红、张荣超，被上诉人杨蕙瑶及其委托诉讼代理人曹文华，被上诉人新疆合共劳务服务有限责任公司的委托诉讼代理人程莉亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人石河子天富水利电力工程有限责任公司上诉请求：一、判决撤销石河子市人民法院（2015）石民初字第6142号民事判决；二、改判上诉人与被上诉人杨蕙瑶之父杨建华之间不存在劳动关系；三、判决被上诉人承担诉讼费、送达费。事实与理由：被上诉人杨蕙瑶之父杨建华在非工作地点（棉花地），在完成非工作任务（拾棉花）过程中突发疾病死亡，不符合确立劳动关系的事项。杨建华与被上诉人新疆合共劳务服务有限责任公司存在法律关系，与上诉人不存在法律关系。原审认定证据有误，杨建华也不是上诉人单位职工。认定与上诉人存在劳动关系错误。被上诉人杨蕙瑶辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人的诉请没有事实及法律依据，被上诉人父亲自工作开始直至工亡一直在给上诉人单位工作，原审证人李某1的证言正确。被上诉人新疆合共劳务服务有限责任公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人认为死者是我公司的派遣人员，被上诉人陈述死者不是我公司的派遣人员，死者与我公司没有任何关系。被上诉人杨蕙瑶向一审法院起诉请求:依法确认原告父亲杨建华2014年9月1日至2014年10月13日期间与被告石河子天富水利电力工程有限责任公司之间存在事实劳动关系。事实和理由：自2014年9月1日起，原告的父亲杨建华在被告石河子天富水利电力工程有限责任公司承建的新疆玛河防洪堤治理二标段工地从事厨师工作，双方没有签订书面劳动合同，被告也没有给杨建华缴纳社会保险费。2014年10月13日，杨建华在工地上班期间突发疾病死亡。杨建华死亡后，由于没有书面劳动合同，劳动关系无法确认，被告不同意为杨建华申请工伤认定，亦不同意按法律规定标准给原告予以赔偿。为维护原告的合法权益，原告于2015年4月2日向石河子市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认原告父亲杨建华与被告石河子天富水利电力工程有限责任公司之间存在事实劳动关系。该仲裁委以原告的仲裁请求不属于劳动争议处理范围为由于2015年4月7日作出石劳仲不字[2015]189号《不予受理通知书》。原告不服，诉至法院。被告辩称：一、被告主体不适格。被告将新疆玛纳斯河兵团八师段防洪四期工程一、二标段的劳务分包给了新疆合共劳务服务有限责任公司。该工地劳务人员均是派遣人员，被告只是用工单位，不是用人单位。因此，原告起诉被告，主体不适格；二、原告的父亲杨建华到该工地工作，如果存在劳动关系，也是与第三人之间存在劳动关系，与被告不存在劳动关系；三、原告的父亲杨建华死亡地点是在他人棉花地里，不是在被告的工地，死亡原因也是因为突发疾病，其死亡原因和死亡地点均与被告没有关系。综上，原告的请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人述称：被告是将新疆玛纳斯河兵团八师段防洪四期工程一、二标段的劳务分包给了第三人新疆合共劳务服务有限责任公司，但分包作业范围仅包括钢筋、砌筑、混凝土、抹灰的工作，并不包括厨师工作。原告的父亲杨建华是被告聘用的厨师，与被告有关，与第三人无关。第三人从未招聘过杨建华从事任何与第三人有关的劳务工作。因此，请求法院查明事实，公正判决。一审法院认定事实：被告石河子天富水利电力工程有限责任公司于2000年12月5日在石河子工商行政管理部门登记注册，属于国有控股的有限责任公司。第三人新疆合共劳务服务有限责任公司于2002年5月9日在石河子工商行政管理部门登记注册，属有限责任公司（自然人投资或控股）。原告杨蕙瑶与杨建华系父女关系。被告石河子天富水利电力工程有限责任公司承建了新疆玛纳斯河兵团八师段防洪四期一、二标段施工工程。2014年9月1日，杨建华经陈某（自称是该工程的施工员）介绍到该工地从事厨师工作，与李某1（自称是该工程的项目负责人）约定工资每月3000元。2014年10月13日，杨建华在被告承建的工地附近突发疾病，后经抢救无效死亡。原、被告因确认劳动关系发生争议，原告于2015年4月2日向石河子市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认原告父亲杨建华与被告石河子天富水利电力工程有限责任公司之间存在事实劳动关系。2015年4月7日，石河子市劳动争议仲裁委员会作出石劳仲不字[2015]189号《不予受理通知书》，原告不服，诉至法院。庭审中，原告称李某1系被告负责承建的新疆玛纳斯河兵团八师段防洪四期二标段施工工程的项目经理，李某1招用原告的行为系职务行为，应当由被告承担相应的责任。原告就其主张向法庭提交了以下证据：1.证人李某1在庭审中的证言，相关内容如下：“2013年年底，我的朋友孟新建让我去帮忙管理一下他的工地，我不知道孟新建与被告是什么关系，我就去了，工地就在玛河的那个防洪堤那里。我是2014年8月份去的，干了四个月。孟新建说是让我在工地上负责的，但工地上还有一个项目副总经理叫齐跃林，齐跃林说他是天富水利水电工程有限责任公司的人。因为是两个标段同时开工的，但是也没有分具体谁管哪个标段。我去的时候工地上没有杨建华。杨建华去之前，工地上已经有一个做饭的了，后面是因为工地沿线拉的太长了大约有5、6公里了，一个人做饭送不过来，并且工地离居住的地方太远了，所以要找一个做饭的在工地上做饭，施工在哪就在哪支个帐篷做饭。杨建华是陈某找过来的，我们口头约定杨建华每月工资为3000元。我认为杨建华工作期间的工资应当由被告给其发放，但事实上没有发过工资。杨建华死亡时，我不在场，我跟孟新建说了此事，孟新建让他哥哥（是工地上开车的）给我送过来6000元钱，我把6000元给了杨建华的女儿（原告），我觉得这应该是工地上掏的钱。工作期间，我从未听说过被告与第三人签订有《建设工程施工劳务分包合同》，也从未与第三人联系过，杨建华与第三人无关。”2.李某1向陈某出具的书面证言两份，内容分别为：“陈某2014年8月29日进工地（农八师玛河一四六防洪堤1标、2标工程），2014年10月4日离开工地。李某1，石河子天富水利水电有限公司，2014年10月4日”及“聘陈某为天富水利水电有限公司农八师玛河防洪堤工程146段施工员（一标、二标），月薪壹万贰仟元（12000）。李某1，2014年12月16日”；3.项目部通讯录，证明李某1是被告项目经理、陈某是项目上的技术员；4.黄某（工地施工员）书写的证言，证明杨建华是工地负责做饭的，事发当天其赶到现场看到杨建华口吐白沫倒在他人棉花地里；5.事故现场示意图，证明杨建华死亡地点是在工作之余的休闲场所；6.证人陈某的庭审证言，证明施工工地上悬挂有“天富水利电力工程公司”的牌子，但并不知道李某1与被告是什么关系，只知道李某1是被告承建的新疆玛河防洪兵团八师防洪治理二标段工程的项目经理。2014年9月1日，根据李某1的安排，其联系原告父亲杨建华到被告工地上从事厨师工作，约定包吃住，工资为3000元/月，未签订书面合同；7.证人李某2（自称是该工地的实习施工员）的庭审证言，证实杨建华在被告工地上从事厨师工作。被告对原告提交的证据除证据4外的其他证据均不予认可，认为原告提交的通讯录既没有被告单位公章，也没有被告单位的工作人员，并称孟新建、李某1和齐跃林都不是被告单位的工作人员，李某1的证词不具有证明力；证人黄某虽未出庭作证，但被告认可其证词内容；原告提交的事故现场示意图与黄某的证言相悖，黄某说死亡地点在棉花地；陈某现与被告也正在为确认双方劳动关系而打官司，因此，陈某的证词不应被采信；李某2虽到庭作证，但他并不能证明杨建华是在为谁工作。庭审中，第三人称：“我们不认识这个叫李某1的人。我们是根据工程需要招用人，人员在不停的变动，没有固定的用人人员名单，但是我们发工资的时候有工资表，我们招用的人员中没有原告父亲杨建华，杨建华所从事的工作不属于我们劳务分包工种作业的范围，我们从事劳务分包作业的人到工地上都是自己做饭吃。”同时，第三人认为，原告提到的上述证人均不是第三人派过去负责劳务分包作业的工作人员，因此，对其证词不发表质证意见。同时，第三人认为陈某与被告之间存在利害关系，其证词不可信，不具有证明力。为证明其反驳意见，被告向法庭提交了以下证据：1.合同审批表及被告与第三人签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》，证明2014年9月25日被告石河子天富水利电力工程有限责任公司与第三人新疆合共劳务服务有限责任公司签订两份《建设工程施工劳务分包合同》，被告分别将新疆玛纳斯河兵团八师段防洪四期一、二标段施工工程的劳务分包给第三人，分包范围包括钢筋、砌筑、混凝土、抹灰等，分包工作期限自2014年7月15日至2015年6月15日；2.被告公司2014年9月、10月的工资汇总表及工资册、2014年10月社会保险申报表、参加基本养老保险人员变化情况表和社会保障基金划缴凭证，证明原告不在被告单位职工花名册中，不是被告单位工作人员；3.黄某、柳冠出具的书面证词，证明黄某、柳冠、还有棉花地承包人的妻子三人一起把杨建华送到了医院；4.出警经过、死亡通知书，证明杨建华在146团一棉花地中晕倒，后被人送往147团医院，经147团医院确认死亡；5.证人张某（自称是第三人统计人员）的庭审证言，相关内容：“我是工程项目经理是孟婷打电话叫去的，负责看机械、统计人员的出勤情况、并给机械加油，一直干到12月份，我一个月工资6000元，应该是孟婷给我发工资。在工作中，我见过李某1几次，但我不知道他具体是干什么的。工地项目经理是孟婷，还有一个管工地的是齐跃林。杨建华在工地上给我们做饭，但我没有给他打过考勤。我不认识陈某。李某2和黄某我认识，他们是工地技术员。”6.证人唐某（自称是工地开铲车的）的庭审证言，相关内容：“我在玛河工地上是开铲车的，我的工资由铲车老板负责结算。铲车老板是与第三人签的合同。项目部是田丽做饭，后来工地上是杨建华做饭，大概有一个月的时间。杨建华是给天富水利电力干活，剩余的时间去拾棉花。我认识李某1，在工地见过他几次，但他具体干什么我不清楚。”7.加盖了第三人财务专用章的《石河子市建设工程施工现场劳务人员工资发放表》，证明李某1、柳冠、杨建华、齐跃林等人是第三人公司的工作人员，第三人给这些人发放了2014年9月、10月的工资。由此，证明杨建华与第三人之间存在劳动关系。原告对被告提交的《建设工程施工劳务分包合同》的真实性认可，但认为被告将涉案工程的部分工程分包给第三人新疆合共劳务服务有限责任公司系违法分包。对该证据的关联性不认可，认为该合同签订时间是2014年9月25日，但原告是在2014年9月1日就已经进入被告工地为机务人员做饭了，该《建设工程施工劳务分包合同》与杨建华用工关系的确定是没有任何关系的，对被告提交的证据2、3、4的真实性予以认可，但对关联性不予认可，认为被告作为用人单位应当与劳动者签订劳动合同、缴纳社会保险费，并建立职工名册，被告未履行法定义务，不能以此证明其与原告之间不存在劳动关系。对被告提交的证据5、6的真实性认可，证实杨建华在工地上是做饭的，是为被告干活，都见过李某1；对被告提交的证据7不认可，称《石河子市建设工程施工现场劳务人员工资发放表》中杨建华领取工资的签字系伪造。第三人对被告提交《建设工程施工劳务分包合同》的真实性认可，对其他证据2、3、4、5、6的真实性没有异议。但对被告提交的证据7不认可，称：“经我公司负责人回去调查核实，是我公司会计穆小英产假休息，原公司综合员李霞平兼职保管财务章期间，到石河子天富水利电力公司办业务时在楼道里遇到天富水利电力公司法务部的张荣超部长，张部长告诉李霞平说他们公司现在和别人有一个官司，需要我们给他们提供一套工资发放表，这个工资发放表资料对我们公司没有影响，李霞平回公司后没有将该事项汇报给公司主管领导，私自就按对方报的名字打印出几份工资发放表盖上当时保管的财务章的原件就交给了对方。依据劳务公司工资发放办法，所发劳务费工资报表必须经主管领导审核签字后加盖公司公章而不是财务章，工资发放表的原件必须保留在劳务公司存档，绝不可能交给总包单位或其他单位，遇到主管部门检查时，分包劳务公司主管领导批准后方可在复印件上在加盖公章。”第三人认为这份《石河子市建设工程施工现场劳务人员工资发放表》虽加盖了第三人财务专用章，但这是应被告公司法务部张荣超部长的要求为逃避法律责任而出具的虚假的工资发放表，其内容是不真实的，不能作为定案的依据。另查，1、被告在（2015）石民初字第1950号原告杨蕙瑶诉被告石河子天富水利电力工程有限责任公司确认劳动关系纠纷一案庭审中未就其主张和陈述向本庭提交证据。二审诉讼中被告提交了《建设工程施工劳务分包合同》及加盖了第三人财务专用章的《石河子市建设工程施工现场劳务人员工资发放表》。2、被告在（2015）石民初字第1950号原告杨蕙瑶诉被告石河子天富水利电力工程有限责任公司确认劳动关系纠纷一案庭审中答辩时称：“1.原告的父亲杨建华与被告之间不存在劳动关系，双方只是劳务关系；2.李某1是项目经理，他不是被告单位的员工，与被告之间没有劳动关系。他是挂靠在被告公司的，他的一切，被告都不管。因为他没有资质，借被告的资质施工，他给被告交工程管理费”。3.李某1对被告提交的《石河子市建设工程施工现场劳务人员工资发放表》的真实性予以否认，称该工资发放表上的签字不是其本人的签字。4、被告提交的《石河子市建设工程施工现场劳务人员工资发放表》上仅列有涉案证人及杨建华的名字（共计7、8个人），未列有其他劳务人员。5、审理中，被告的委托代理人张荣超称其是在（2015）石民初字第1950号原告杨蕙瑶诉被告石河子天富水利电力工程有限责任公司确认劳动关系纠纷一案二审诉讼期间向第三人收集到的《石河子市建设工程施工现场劳务人员工资发放表》，但否认第三人对该证据收集过程的陈述，称是第三人项目经理孟婷给其出具的。一审法院认为：案件的争议焦点是原告的父亲杨建华与被告石河子天富水利电力工程有限责任公司之间在2014年9月1日至2014年10月13日期间是否存在事实劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者在劳动过程中形成的具有劳动权利义务内容的法律关系。在劳动关系中，用人单位与劳动者双方就建立劳动关系达成合意，劳动者在用人单位的监督和管理下提供劳动，用人单位为劳动者提供劳动场所和劳动条件，并支付相应的劳动报酬和福利待遇。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证；（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”根据上述法律规定，原、被告及第三人均负有对劳动关系是否存在提供相应证据证明的责任。从本次庭审情况看，原、被告及第三人对杨建华在被告石河子天富水利电力工程有限责任公司承建的新疆玛纳斯河兵团八师段防洪治理四期二标段施工工地为机务人员做饭的事实均无异议，但被告和第三人互相推诿，均否认杨建华是其招用的人，且对李某1是该工程项目负责人的身份也予以否认。对此，该院认为，被告在本次庭审中的陈述与其在（2015）石民初字第1950号案件庭审中的陈述内容相互矛盾。被告在（2015）石民初字第1950号案件庭审中的陈述发生时间在先，受外在因素干扰较小，所作陈述证明力相对较高，在本次庭审中被告不能就其证言前后矛盾的原因作出合理解释，故应采信其在（2015）石民初字第1950号案件庭审中所作陈述认可的事实。原告认为其父杨建华为被告公司工作，双方存在事实劳动关系，并提供了李某1、陈某、李某2等证人证言予以证实。被告虽然否认双方存在劳动关系，但在（2015）石民初字第1950号案件庭审中又称：“1.原告的父亲杨建华与被告之间不存在劳动关系，双方只是劳务关系；2.李某1是项目经理。”由此，可以证明被告对李某1是新疆玛纳斯河兵团八师段防洪治理四期二标段工程的项目经理以及李某1招用杨建华来工地做饭的事情应当是清楚的。李某1作为被告公司的项目经理，虽不具备用工主体资格，但其招用杨建华的行为应当视为履行职务行为，被告公司通过李某1行使对杨建华的管理和监督权，杨建华名为接受李某1的管理实为接受被告公司的领导和管理，是在为被告公司提供劳动，而非为李某1个人提供劳动。故原告关于杨建华与被告之间形成了事实劳动关系的主张，该院予以支持。至于庭审中被告提交了《建设工程施工劳务分包合同》及加盖了第三人财务专用章的《石河子市建设工程施工现场劳务人员工资发放表》，意在证明李某1、杨建华与第三人之间存在事实劳动关系。而庭审中原告、证人李某1及第三人质证时对该份证据内容的真实性及合法性均提出质疑，且该证据与被告先前的陈述相矛盾。因此，该院认为，被告的举证内容与辩解意见相互矛盾，不能形成有效的证据链，故对被告提交的上述证据及辩解意见，该院不予采信。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条之规定，判决：原告父亲杨建华自2014年9月1起至2014年10月13日止与被告石河子天富水利电力工程有限责任公司存在事实劳动关系。邮寄送达费90元（原告已预付），由被告石河子天富水利电力工程有限责任公司负担。本院二审期间，上诉人对一审判决认定中“2014年10月13日，杨建华在被告承建的工地附近突发疾病”；“项目部通讯录，证明李某1是被告项目经理、陈某是项目上的技术员；”及“证人陈某的庭审证言，证明施工工地上悬挂有‘天富水利电力工程公司’的牌子，但并不知道李某1与被告是什么关系，只知道李某1是被告承建的新疆玛河防洪兵团八师防洪治理二标段工程的项目经理。”的事实有异议。对上诉人提出异议的杨建华突发疾病的地点，因原审证据充分证明疾病发生地点为工地附近的棉花地，故上诉人对杨建华突发疾病地点的异议成立，本院予以采信。对上诉人提出的其他异议因未能提供充分证据予以证实，其异议不能成立，本院不予采信。一审判决认定其他事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人石河子天富水利电力工程有限责任公司、被上诉人新疆合共劳务服务有限责任公司与被上诉人父亲杨建华之间是否存在劳动关系。法律允许双方当事人自由协商确定双方之间是建立何种法律关系。如果劳务提供者自愿加入用人单位，成为该单位的一员，用人单位也同意接受其作为单位中的一员，双方并就缴纳社保关系达成合意的，依法应当可以判定双方建立劳动关系。如果双方协商仅仅是一方为另一方提供劳务，非成为接受劳务一方单位的成员，也不存在缴纳社保关系合意的，不应当认定双方之间建立的是劳动关系。在本案中，上诉人石河子天富水利电力工程有限责任公司与被上诉人新疆合共劳务服务有限责任公司均否认被上诉人之父杨建华之间存在任何法律关系。但判断劳动关系应从以下几个方面考虑，首先，被上诉人杨蕙瑶对合同内容的陈述为“经李某1许可，让陈某招聘杨建华为天富水利水电项目部做饭，月工资3000元，包吃包住，吃住均在工地，当时约定内容就这么多，没有签订书面合同。死者给项目部做饭的事实能够看出死者与上诉人之间是劳动关系。”从被上诉人杨蕙瑶主张的合同内容来说，该内容并没有一个加入上诉人石河子天富水利电力工程有限责任公司，成为公司员工的合意。双方更没有一个就各项社会保险达成一致的合意。其次，从被上诉人杨蕙瑶主张的“杨建华就在三段水利工程施工期间做饭”来看，该内容非劳动关系内容。该内容而非加入上诉人石河子天富水利电力工程有限责任公司成为企业员工的事实。最后，从损害后果发生时的时间地点判定上，在没有证据证明杨建华在棉花地中的行为具体性质时，认定劳动关系的依据是否充分。原审在此情形下认定上诉人石河子天富水利电力工程有限责任公司与被上诉人杨建华之间存在劳动关系不当，应予纠正。上诉人石河子天富水利电力工程有限责任公司主张与杨建华之间不存在劳动关系的上诉请求于法有据，本院予以支持。被上诉人杨蕙瑶未主张与被上诉人新疆合共劳务服务有限责任公司之间存在法律关系，故上诉人石河子天富水利电力工程有限责任公司主张被上诉人新疆合共劳务服务有限责任公司应承担责任的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人主张与被上诉人杨蕙瑶之父杨建华不存在劳动关系的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定上诉人石河子天富水利电力工程有限责任公司与被上诉人杨蕙瑶之父杨建华存在劳动关系不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销石河子市人民法院(2015)石民初字第6142号民事判决，即：“原告父亲杨建华自2014年9月1起至2014年10月13日止与被告石河子天富水利电力工程有限责任公司存在事实劳动关系”；二、驳回被上诉人杨蕙瑶的原审诉讼请求。一审邮寄送达费90元，由被上诉人杨蕙瑶负担（已预交）。二审案件受理费10元，由上诉人石河子天富水利电力工程有限责任公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈宏坚审判员  张春亮审判员  方 园二〇一六年十二月二十日书记员  矫 旭