云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）普中民终字第172号
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司普洱振兴支行
负责人：胡华，该行行长。
委托代理人朱珊，女，1978年11月30日生，哈尼族，住普洱市思茅区，系中国农业银行股份有限公司普洱分行职工。公民身份号码：×××。代理权限：特别授权代理。
委托代理人曾凝，女，1986年9月7日生，汉族，住普洱市思茅区，系中国农业银行股份有限公司普洱分行职工。公民身份号码：×××。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）朱天龙，男，1952年10月30日生，汉族，普洱市人，初中文化，云南省xxx公司退休职工，现住普洱市。公民身份号码：×××。
委托代理人饶康，云南乾楷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人任延勋，云南乾楷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人中国农业银行股份有限公司普洱振兴支行（以下简称农行振兴支行）因与被上诉人朱天龙储蓄存款合同纠纷一案，不服思茅区人民法院（2014）思民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2014年7月3日通知双方进行法庭调查，上诉人的委托代理人朱珊、曾凝及被上诉人的委托代理人饶康、任延勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认如下法律事实：2001年原告朱天龙在被告农行振兴支行申办了一张借记卡，卡号为×××，原告对该卡设置了密码并持有使用，其将该卡的卡号告知生意伙伴，经常使用该卡进行汇款交易。2012年3月2日16时14分23秒，原告的一个客户在农行边城支行自助设备上向原告的卡上转存进10万元。2012年3月2日23时55分18秒至2012年3月3日0时9分20秒止，原告该卡上的存款在江西省景德镇市取款机上（交易行249999）分20次，每次2000元被取出，共计40440元（含手续费440元）；2012年3月4日0时2分29秒至2012年3月4日0时4分50秒止，原告该卡上的存款在江西省景德镇市农业银行的取款机上（交易行143281）分10次，每次2000元被取出，共计20220元（含手续费20元）；2012年3月5日0时10分28秒至2012年3月5日0时13分3秒止，原告该卡上的存款在江西省景德镇市取款机上（交易行249999）分8次，每次2500元被取出，共计20216元（含手续费216元），上述款项共计80876元。2012年3月5日13时51分57秒，原告持该卡在思茅农行柜台上取出余款19200元，并向公安机关报案，公安机关书面通知原告不予立案。
原审法院认为，原告在被告处办理了一张借记卡，原告通过该卡向被告存款取款，即与被告建立了储蓄合同关系，该储蓄合同合法有效，应受法律保护。本案被告向原告发行银行卡，是被告出具给原告的债权凭证，被告负有保证原告存款的安全和承担随时支付的义务。原告作为持卡人也应当妥善保管好自己的银行卡和密码。本案中双方的争议在于原告的存款被取是他人盗取还是原告委托他人取走。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，当事人对自己提出的主张要提供证据予以证明。根据原、被告提交的原告银行卡的明细清单看出原告银行卡上的存款在2012年3月5日凌晨在江西省景德镇市的ATM机上发生取款事件，而同日下午1点多原告持该卡在思茅农行柜台上取款，由此可见，在江西省景德镇市进行取款的银行卡不是原告持有的真实银行卡，即不可能是原告委托他人用该卡进行取款，且原告庭审中已提交了银行卡，已经证明其妥善保管了银行卡，原告的举证责任已经完成。而被告并未提交证据证明原告的银行卡丢失，亦未举证证明原告的密码泄露，即被告没有证据证明原告对其存款被取存在过错。银行卡业务管理办法规定商业银行开办银行卡业务必须具备的条件中就包括高效的计算机处理系统。银行卡、卡号和密码共同构成一个完整的储户身份标志，只有三者一致时，金融机构才允许交易。由于被告未能建立安全、高效的计算机处理系统，从而导致原告所持银行卡账户存款被他人取走，其过错明显。被告是银行卡的发行者，对卡识别义务在于被告银行，ATM机未能正确识别出银行卡而错误付款显然不构成正当兑付，其应对原告遭受的损失承担责任。原告要求被告支付的存款80856元在被取的存款内，予以支持。对于利息问题。原审法院认为，原告的存款存在被告处会给原告带来一定的收益即存款利息，该利息现因原告卡内的存款被他人取走而遭到损失，该损失是原告的正当损失，故对原告的利息请求，予以支持。庭审中，原、被告均同意按照中国人民银行计算的为准，故确认利息为707.49元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决为：由被告中国农业银行股份有限公司普洱振兴支行于判决书生效后七日内赔偿原告朱天龙存款损失80856元及利息707.9元。案件受理费1019元，由被告中国农业银行股份有限公司普洱振兴支行承担。
一审判决宣判后，原审被告农行振兴支行不服一审判决，向本院提起诉讼，其上诉请求为：一、请求二审法院依法撤销思茅区人民法院所做的（2014）思民初字第48号判决，并依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、依法判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。主要理由如下：1、一审法院认定ATM机未能正确识别出银行卡而错误付款不构成正当兑付，上诉人应对被上诉人遭受的损失承担责任有误。2009年11月8日被上诉人朱天龙在我行立借记卡一张，卡号为：×××。2012年3月2日下午16：14，由他人在普洱农行边城支行自助设备转账汇入朱天龙卡内10万元。从流水记录可看出，该卡自2012年3月2日至3月5日共被他人在异地支取80000.00元，产生手续费共856.00元，而在农业银行ATM机上支取的仅为20000.00元，手续费220.00元，其余款项均为在他行ATM机上进行操作。因此，一审法院以我行ATM机未能正确识别出银行卡而错误付款为由，判决我行承担朱天龙全部损失是不正确的。2、本案系犯罪分子盗刷行为，应向犯罪分子追偿损失。2012年7月24日，我行收到中国银联风险管理部发送的《银行卡风险提示》（2013年31号），提示上海警方捣毁了一个犯罪团伙，在犯罪嫌疑人电脑中发现大量银行卡磁道信息，其中涉及农行借记卡信息共216条，经我行柜员核对，朱天龙借记卡信息在该风险提示中，因此，本案系犯罪分子盗刷行为。朱天龙自在我行开立借记卡之日起，即与我行建立了储蓄存款合同关系。储蓄存款合同在我国合同法中属于无名合同，但类似于保管合同。持卡人的资金行为，实际上是持卡人作为寄存人将货币交由银行保管，当持卡人提出取款要求时，银行依据凭证返还货币及利息。持卡人对卡内的资金仍享有所有权，银行对持卡人存入的资金仅取得使用权，作为转让资金使用权的代价，持卡人取得随时或以资金合同的约定取回资金的物权请求权以及利息的支付请求权，朱天龙作为被害人，应当依照《刑事诉讼法》的规定，通过司法机关追赃或刑事附带民事诉讼的方式追回其被骗的银行存款。3、被上诉人应对其密码泄露导致资金被盗刷承担责任。持卡人使用借记卡进行取款或消费时，除应提供卡片外，还应输入正确的密码才能交易成功。截止目前，我行并未发现通过银行的设施盗取持卡人银行卡信息及密码的案件，银行为持卡人提供了安全交易场所。而持卡人作为银行卡的持有者及密码的设定和使用者，负有妥善保管银行卡及密码的义务。密码具有私有性、唯一性、秘密性的特点，除非本人泄露，否则他人难以知晓。根据《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条规定，凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易；持卡人应当妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。也就是说，银行向输入正确密码的持卡人支付资金，视为向持卡人本人支付，故账号和密码一致是持卡人身份的外观特征，因此，农行ATM机已按约定对取款人进行了核实，持卡人应对密码泄露造成的损失承担责任。4、我行已尽到安全保障义务，在本案中无过错。我行在开立该借记卡时已提示要求持卡人妥善保管卡片及密码，且在我行各网点自助设备上并未发生被犯罪分子安装复制卡片的设备，本案中银行卡取款行为均在异地ATM机上进行，并非在我行设备上进行的操作，我行所安置的自助银行已向客户提出了安全可靠的交易场所，其在异地他行所造成的损失与我行无关。
被上诉人朱天龙答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人朱天龙未向本院提交新的证据，上诉人农行振兴支行向本院提交如下几组证据：1、朱天龙银行卡信息（质证复印件），证明朱天龙持有农行振兴支行办理金穗借记卡一张，主卡号为：×××，主卡对应账号为：×××。2、第三人持朱天龙银行卡进行取款的凭证、朱天龙银行卡账户资料及盗刷前使用流水情况，证明朱天龙卡号×××与×××系同一账户，且可以证明原告已将银行卡交付第三人使用并泄露密码予第三人，被上诉人密码不再具有唯一性，被上诉人就其未尽保管银行卡及密码承担由此造成资金损失的责任。3、中国银联风险管理部发送的《银行卡风险提示》（2012年31号），证明2012年7月24日，我行收到中国银联《关于公安部查获一批疑似为伪卡磁道信息的风险提示》，经我行柜员核对，朱天龙借记卡信息在该风险提示中，因此，本案系犯罪分子盗刷行为，由此可见，犯罪分子的盗刷行为侵害的是持卡人的资金所有权，朱天龙作为被害人，应当依照《刑事诉讼法》的规定，通过司法机构追赃或行使附带民事诉讼的方式追回其被骗的银行存款。
经质证，被上诉人认为：1、对银行卡尾号5211信息无异议，确实属于朱天龙，但是上诉人称主卡对应账号朱天龙不知情，不同的卡号对应同一账号，是银行内部操作的问题，银行称两张卡归在同一账户名下，证明银行有泄露信息的可能。2、对第二组证据，认为与本案无关联，而且是要看是什么人代他去取款，他的妻子代他去柜台上取款很正常。朱天龙把卡给妻子去取款不能当然证明其交卡给第三人且已经泄露密码的事实。3、对于银联出具的风险提示，恰好证明对方有重大过错，没有及时通知客户存在过错，没有采取措施，应承担责任。这份材料是银联给上诉人方的内部材料，信息是朱天龙不知晓的，银联没有发信息给朱天龙，证明上诉方有间接的过错，银行得知信息后没有采取相应的措施，也未通知朱天龙客户的卡出于危险状态而银行没有采取任何措施，是有过错的。
本院认为，对上诉人提交的第一组证据，真实性没有异议，本院予以认可；对第二组证据，真实性没有异议，对证明目的不予认可；对第三组证据，真实性没有异议，对证明目的不予认可。
上诉人和被上诉人对一审查明的事实均无异议，本院经二审审理查明的案件事实与一审法院查明案件事实一致，故本院对一审法院查明案件事实予以确认。
本院认为，被上诉人朱天龙在上诉人农行振兴支行办理了借记卡，即与农行振兴支行建立了储蓄合同关系。根据储蓄合同的性质，上诉人负有按照被上诉人的指示，将存款支付给被上诉人并保证被上诉人借记卡内存款安全的义务。《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）第二十九条第一款规定“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”。为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是商业银行的法定义务。商业银行的保密义务不仅是指银行对储户已经提供的个人信息保密，也包括为到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。根据本案查明事实，被上诉人持有的借记卡被他人复制后在江西省景德镇市被多次盗取存款80856元。而作为持卡人朱天龙已提供了相应证据证实其持有真实合法有效的银行卡，并已尽到妥善保管银行卡的义务，被上诉人的举证责任已经完成。而上诉人并未提交证据证明被上诉人有银行卡丢失、密码泄露等存款被取存在过错行为的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“谁主张，谁举证”的规定，上诉人应承担举证不能的后果。由于上诉人未能建立安全、高效的计算机处理系统，从而导致被上诉人所持有银行卡账户存款被他人取走，其过错明显。上诉人是银行卡的发行者，对卡识别义务在于银行，ATM机未能正确识别出伪造卡而错误付款显然不构成正当兑付，其应对被上诉人的损失承担责任。上诉人关于被上诉人借记卡内资金短少是由于犯罪行为所致，对犯罪行为给被上诉人造成的资金损失，不应承担民事责任的上诉理由。根据本案事实，被上诉人的银行卡被他人复制后在异地被盗取，银行未能准确地识别该复制卡系假卡，从而将被上诉人借记卡账户中的存款错误地交付给假卡持有人。因此，在真借记卡尚由被上诉人持有的情况下，异地盗取借记卡内存款的人的行为并非直接侵害了被上诉人的财产所有权，而是侵犯了银行的财产所有权。上诉人与被上诉人建立的储蓄合同关系合法有效，双方的债权债务关系仍然存在。上诉人以此为由不应承担民事责任的主张，没有事实根据和法律依据，不予支持。《商业银行法》第三十三条规定“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延拒绝支付存款本金和利息。”该条规定了商业银行的保证支付义务，上诉人错将被上诉人借记卡账户内的存款交付给假卡持有人，未适当完成自己的支付义务，故应承担支付存款和相应利息的责任。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1019元，由上诉人中国农业银行股份有限公司普洱振兴支行承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如果负有履行义务的一方当事人未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的一方当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审判员 杨 松
审判员 韩瑞斌
审判员 熊西南
二〇一四年七月八日
书记员 罗 超