广西壮族自治区宜州市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂1281民初76号
原告宜州市供水有限责任公司，住所地宜州市庆远镇龙江路50号，组织机构代码证号：61984816-0。
法定代表人莫报伟，该公司董事长。
特别授权委托诉讼代理人何继宏，广西作一律师事务所律师。
特别授权委托诉讼代理人王延安，广西作一律师事务所律师。
被告都安瑶族自治县宏华建设公司，住所地广西瑶族自治县安阳镇屏山北路13号，统一社会信用代码：91451228201072318Q。
法定代表人卢森敬，该公司总经理。
特别授权委托诉讼代理人韦伙能，广西铁义律师事务所律师。
被告莫品安，男，1962年10月6日生，汉族，户籍所在地广西南宁市。
被告陈明军，男，1967年3月14日生，汉族，户籍所在地广西桂平市。
被告岑立满，男，1971年3月5日生，汉族，住广西桂平市。
被告岑立达，男，1974年2月3日生，汉族，户籍所在地广西桂平市。
原告宜州市供水有限责任公司（以下简称宜州供水公司）诉被告都安瑶族自治县宏华建设公司（以下简称都安宏华公司）、莫品安、陈明军、岑立满、岑立达建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月19日立案，2016年3月30日，应被告都安瑶族自治县宏华建设公司之申请，本院依法追加莫品安、陈明军、岑立满、岑立达为本案的被告参加本案诉讼。本案依法适用普通程序，组成由审判员廖仅就、代理审判员黄志木及人民陪审员韦展菊参加的合议庭，于2016年8月22日在本院第五审判庭公开开庭审理，书记员廖温全担任法庭记录。原告宜州供水公司的特别授权委托诉讼代理人何继宏、王延安，被告都安宏华公司的特别授权委托诉讼代理人韦伙能和被告莫品安到庭参加诉讼，被告陈明军、岑立满、岑立达经本院公告送达开庭传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案因追加当事人重新计算审限，现已审理终结。
原告宜州供水公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告宜州供水公司与被告都安宏华公司于2013年6月26日签订的《建设工程施工合同》；2、被告都安瑶族自治县宏华建设公司支付给原告违约金259448.46元；3、被告都安宏华公司、莫品安、陈明军、岑立满、岑立达连带拆除工程外架及工棚，并撤出施工现场；4、被告都安宏华公司、莫品安、陈明军、岑立满、岑立达共同承担本案的诉讼费。事实和理由：2013年6月26日，原告宜州供水公司作为发包人与被告都安瑶族自治县宏华建设公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告都安瑶族自治县宏华建设公司承包建设位于宜州市庆远镇龙塘社区长岭的宜州供水公司综合楼，工程承包范围包括主体工程、外墙装修工程（含铝合金窗）及挡土墙工程，合同约定的工期为365天，开工日期定为2013年7月10日，竣工日期定为2014年7月9日；双方约定的工程总价款为5188969.18元，最终工程结算价以具有相应资质的审核机构审定为准。若合同承包人不能按发包人审批的施工方案中的进度计划要求完成工程的，经书面通知10天内仍无改进的，发包人有权把承包人的一部分工程发包给其他承包人完成，承包人累计2个星期未能按计划完成进度的，发包人有权终止承包人的施工合同，由此造成的一切责任和损失由承包人承担。承包人存在挂靠、违法分包、转包行为的，经调查核实，发包人将立即终止施工合同，没收履约保证金并追究承包人的一切责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，承包人必须按照合同工期或者发包人同意顺延的工期竣工，非因不可抗力的原因，承包人不能按合同约定的时间竣工，应向发包人支付每日合同价款万分之五的误期违约金，误期时间从规定竣工日期直到全部工程或相应部分工程竣工验收各方签章日期之间的天数，其极限为合同价款的5%，发包人可从应向承包人支付的人任何金额中扣除此项赔偿费或者以其他方式收回此款，此赔偿款的支付并不能解除承包人应完成工程的责任或合同规定的其他责任。合同签订后，原告已经按照合同约定支付给被告宏华公司进度款共计361万元，被告迟迟不能按照约定完成工程，甚至干脆完全停工，又不肯撤离现场，严重影响原告的合同预期效果，造成了无法挽回的经济损失。为此，原告多次致函被告要求终止合同，共同清量已经完成的工程量，限期拆除外加及工棚，撤出施工现场。2015年11月19日，广西桂春工程项目管理咨询有限公司经原告宜州供水公司及被告都安宏华公司之委托对已经完成的工程进行结算，确认本工程已经完成的结算价为3930518.85元。由于被告的违约行为，造成了工期迟迟拖延，主体工程外架及工棚至今没有拆除，严重影响原告的的继续施工，被告应当立即撤出施工场地，以避免经济损失的继续扩大。由于多次与被告交涉无果，故原告诉至本院，请求判如所请。原告宜州供水公司为证明其主张，向本院提交的证据材料有：
建设工程施工合同一份，用以证明原告宜州供水公司作为发包人与被告都安宏华公司作为承包人签订建设工程施工合同，并约定了各自权利义务的事实；
银行转账凭证五张，用以证明原告已经按合同约定向被告都安宏华公司支付的工程进度款共计361万元的事实；
解除合同撤出场地的函及通知，用以证明原告多次致函被告都安宏华公司要求解除合同，共同清量已经完成的工程量，限期拆除外加及工棚，撤出施工场地的事实；
竣工结算确认书一份，用以证明广西桂春工程项目管理咨询有限公司经原告宜州供水公司与被告都安宏华公司的共同委托对已经完成的工程进行结算，确认本工程已经完成的结算价为3930518.85元的事实；
工程未完工项目确认单及现场照片十三张，用以证明被告未能按照合同约定完成的工程的事实；
拖欠民工工资的相关材料八份，用以证明被告拖欠农民工工资，被告存在违约的事实；
电脑咨询单一份，用以证明被告都安宏华公司的诉讼主体资格及其具有承包工程资质，本案合同合法有效的事实。
被告都安宏华公司辩称，1、本案工程的挂靠人为被告莫品安，实际承包人为被告陈明军、岑立满、岑立达。本案工程并非由我公司直接承建，而是由原告单位法定代表人莫报伟介绍被告莫品安来我公司挂靠并参与竞标，中标后由被告莫品安交由被告陈明军、岑立满、岑立达实际施工，我公司于2013年6月20日与被告莫品安签订了《工程施工管理责任书》，2013年6月26日被告莫品安以我公司的名义与原告签订《建设工程施工合同》，工程施工中的工程款均由原告方打入我公司账户，我公司在按照1%的标准扣除管理费及相应税费后全部打入莫品安的账户，莫品安的得款后直接支付给被告陈明军、岑立满、岑立达，由三被告负责工程的开支。工程施工后，因被告莫品安克扣工程款导致陈明军等人拖欠农民工工资及其他费用才引起的农民工阻拦施工，使得工期出现拖延，故本案莫品安、陈明军、岑立满、岑立达应作为本案的被告；2、我公司同意解除与原告于2013年6月26日签订的《建设工程施工合同》，并配合原告协调处理前期工程的善后工作，包括工程款的结算及农民工工资的支付等；3、本案原告对于被告莫品安挂靠我公司进行施工是知情的，之后由被告陈明军、岑立满、岑立达实际施工，是以合法性是掩盖非法目的，故本案的《建设工程施工合同》是无效合同，因合同无效，原告请求我公司支付的违约金没有事实和法律依据；4、原告请求被告立即拆除工程外架及工棚、兵撤出施工现场无事实依据，因本案实际施工人并非被告公司，工地中的外架及工棚并非被告公司所管控，所以不存在答辩人完成上述行为的问题；5、原告要求被告承担本案全部诉讼费用没有依据，因为合同无效及工期延误是包括原告在内的多方当事人的错误共同造成的，由被告公司独自承担本案诉讼费明显不公，请求法院公正判决。
被告都安宏华公司为其辩解向本院提交的证据材料有：
营业执照复印件一份，用以证明被告都安宏华公司的主体资格；
工程施工管理责任书一份，用以证明本案工程实为被告莫品安挂靠我公司所建，本案所签订的《建设工程施工合同》是无效的事实；
银行转账凭证十二张，用以证明被告公司已经把原告支付的工程进度款转给被告莫品安，本案工程实为被告莫品安挂靠我公司所承建，本案所签订的《建设工程施工合同》是无效的；
收据二张，用以证明被告岑立满是本案实际承包人之一，原告亦知道本案工程的挂靠人为莫品安及实际施工人为岑立满等人；
宜州市供水公司的函一份，用以证明原告对于本案工程实为被告莫品安挂靠我公司所承建是知情的；
授权委托书一份，用以证明被告莫品安、陈明军、岑立满、岑立达是本案的实际承包人。
被告莫品安辩称，该工程系我挂靠被告都安宏华公司承包的，但本案实际施工人为陈明军、岑立满、岑立达，我并没有参与实际施工，本案的工程的实际价款并没有5188969.18元，故原告计算的的违约金过高，而且已完成的工程结算价款偏低，应为4165982.74元。
被告莫品安为其辩解未向法庭提供证据。
被告陈明军提供书面答辩称，本案工程系被告都安宏华公司承包的，工程的项目经理也是都安宏华公司的职工，我和被告岑立满、岑立达只是小工头，该工程系被告莫品安叫我们去做的，该工程的保证金50万元是我们帮被告都安宏华公司交给宜州供水公司的，农民工工资保证金5万元也是我们所交的，收据都由莫品安持有，都安宏华公司应该退还给我们保证金50万元；该工程停工的责任不应由被告陈明军、岑立满、岑立达承担，应由被告都安宏华公司承担，被告都安宏华公司低价中标，让他人挂靠，层层转包，不符合法律的规定。
被告陈明军为其辩解未向法庭提供证据。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告陈明军、岑立满、岑立达经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃质证的权利。
经本院庭审质证，被告都安宏华公司、莫品安对原告提供的证据1真实性无异议，但对合法性有异议，认为该合同系莫品安挂靠被告都安宏华公司与原告签订的，以合法性是掩盖非法目的，是无效的合同；被告都安宏华公司、莫品安对原告提供的证据2真实性无异议，但主张被告都安宏华公司在扣除管理费及相关税费之后已经全部支付给莫品安；被告都安宏华公司、莫品安对原告提供的证据3真实性无异议，但认为原告所发给被告的解除合同、撤出场地的函及通知不能达到原告请求解除合同及请求被告支付违约金的目的；被告都安宏华公司对原告提供的证据4竣工结算书无异议，但认为不能证明被告存在违约，被告莫品安对竣工结算书有异议，对该竣工结算书不予认可；被告都安宏华公司、莫品安对原告提供的证据5真实性无异议，但认为不能证明被告存在违约；被告都安宏华公司对原告提供的证据6真实性无异议，但主张不是被告公司拖欠的农民工工资，被告莫品安对该证据有异议，认为其没有拖欠农民工的工资；被告都安宏华公司、莫品安对原告提供的证据7真实性及合法性无异议，但认为不能证明原告所要证明的目的，不能证明双方签订的《建设工程施工合同》是合法有效的。
原告对被告都安宏华公司提供的证据1无异议，但认为该证据恰好能够证明双方所签订的《建设工程施工合同》是合法有效的，被告莫品安对该证据无异议；原告对被告都安宏华公司提供的证据2真实性无异议，但对关联性有异议，认为该证据能够证明被告公司存在违法的转包行为，但是不影响双方之间签订的《建设工程施工合同》的效力，被告莫品安对该证据无异议；原告对被告都安宏华公司提供的证据3真实性无异议，但认为该证据不能证明被告所要证明目的，双方签订的合同是合法有效的，该工程系被告违法转包，应由其承担违约责任，被告莫品安对该证据无异议；原告对被告都安宏华公司提供的证据4真实性无异议，但对关联性有异议，认为该证据不能证明该款项是莫品安个人所交的，被告莫品安对该证据无异议，本院认为，二张收据中所注明交款人均为被告都安宏华公司，不能够证明交款人为被告莫品安，故被告所要证明的该目的；原告对被告都安宏华公司提供的证据5关联性有异议，主张系被告公司停工之后原告才向被告公司所发的函，发生争议之后原告公司才知道被告给与他人挂靠的事实，被告莫品安对该证据无异议；原告对被告都安宏华公司提供的证据6三性有异议，认为该委托书没有公司盖章，不予认可，被告莫品安对该证据无异议。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、本院认为原告提供的证据1系双方自愿签订的，并未违反法律规定，是合法有效的，能够证明双方签订施工合同并约定了各自权利义务的事实，本院对该证据予以认定，原告提供的证据2-7是真实合法的，与本案有关联性，能够证明原告待证的事实，本院予以认定；2、本院认为被告都安宏华公司提供的证据2-6与本案无关，只能够证明被告都安宏华公司与被告莫品安存在挂靠关系，但不能证明原告在签订合同时知晓该事实，双方的挂靠关系并不影响到被告都安宏华公司与原告签订的《建设工程施工合同》的效力，故本院不予认定。
本院经审理认定事实如下：2013年6月26日，原告宜州供水公司作为发包方与作为承包方的被告都安宏华公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告都安宏华公司承建位于广西宜州市庆远镇龙塘社区长岭的宜州供水公司综合楼，合同主要内容为：“依照《中华人民共和国合同法》1、工程概况：工程名称：宜州供水公司综合楼工程工程地点：广西宜州市庆远镇龙塘长岭工程内容：施工图中的主体工程、外墙装修工程（含铝合金窗）及挡土墙工程，详见工程量清单3、合同工期：开工日期：2013.7.10竣工交付日期：2014.7.9合同工期：365日历天5、合同价款金额（大写）伍佰壹拾捌万捌仟玖佰陆拾玖元壹角捌分（人民币）小写￥：5188969.18元（人民币）最终工程结算以具有相应资质的审核机构审定为准8、由于承包人的原因，承包人不能按经发包人审批的施工方案中的进度计划要求完成工程的，经书面通知10天后仍无改进的，发包人有权把承包人的一部分工程发包给其他承包人完成。承包人累计2个星期未能按计划完成进度的，发包人有权终止承包人的施工合同，由此造成的一切责任和损失由承包人承担。9、承包人存在挂靠、违法分包、转包行为的，经调查核实，发包人将立即终止施工合同，没收履约保证金并追究承包人的一切责任。”合同所附的专用条款主要内容为：“（三）、施工组织设计和工期13、工期延误13.1对以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：按通用条款第13条执行。13.1.1双方约定工期顺延的其他情况：不可抗力的原因。13.2非上述原因，承包人不能按合同约定的时间竣工，承包人应承担违约责任。应向发包人支付误期赔偿费（每天赔偿金额为合同价款的万分之五），误期时间从规定竣工日期起直到全部工程或相应部分工程竣工验收各方签章日期之间的天数（扣除发包人批准顺延的工期），其极限为合同价款的5%。发包人可从应向承包人支付的任何金额中扣除此项赔偿费或者以其他方式收回此款，此赔偿款的支付并不能解除承包人应完成工程的责任或合同规定的其他责任26.1工程款（进度款）支付原则：工程建设完成地上第2层后按月进度支付，合同内进度款支付限额为已经完成工程量的80%，工程变更部分进度款支付限额为已经完成工程量的60%。工程竣工验收合格后，十工作日内支付工程款至合同总价的90%。工程竣工结算经审定后，工程支付至结算总价的95%，余下工程价款结算总额的5%保留金作为工程质量保修金，待保修期满后验收合格的无息退回。发包人支付工程进度款，承包人必须开具正式的税票给发包人。”以上合同有被告都安宏华公司法定代表人卢森敬签字确认，并加盖了公司公章。另查明，被告都安宏华公司在与原告宜州供水公司签订《建设工程施工合同》之前，已于2013年6月20日与被告莫签订《工程管理责任书》一份，内容为：“甲方：都安宏华公司乙方：莫品安根据本公司项目管理责任制度的规定，甲方委托乙方对以下工程负责组织施工，承担施工管理责任：第一条：工程概况1、工程名称：宜州供水公司综合楼工程2、工程地点：广西宜州市庆远镇龙塘长岭6、合同价款：伍佰壹拾捌万捌仟玖佰陆拾玖元壹角捌分（￥：5188969.18元）7、工程内容：主体工程、外墙工程（含铝合金窗）及挡土墙工程8、责任范围：（1）负责对本工程项目劳动力的组织、各类材料、物资、施工机械等用具的采购供应以及工资分配。（2）负责施工现场综合管理，对工程的质量、安全、工期等工作负责全面责任。第二条：管理费缴纳办法甲方按工程总造价1%的比例收取工程管理费，工程管理费在第一期工程款拨付时，乙方必须按合同总额比例一次性付清，待工程结算时多还少补。第三条：工程款拨付方式及资金使用的有关规定1、工程款拨方式：工程款的预付及结算必须全部转入甲方账户，由甲方监督乙方开支。甲方保证专款专用，绝不占用工程款。2、办理施工许可证的费用及相关的其他费用由乙方支付。3、该工程所应缴的各项税款按规定由乙方向当地税务部门上缴。4、本工程所交履约保证金及工程质量保修金均由乙方向建设单位交押。”被告莫品安在原告宜州供水公司与被告都安宏华公司签订合同后便将该工程交由被告陈明军、岑立满、岑立达负责施工，施工期间，原告宜州供水公司按时向被告都安宏华公司支付了工程进度款3610000元，被告都安宏华公司在扣除了管理费及相关税费后向被告莫品安支付了工程款3338400元，但合同约定的竣工时间（2014年7月10日）届满后，被告未能按合同约定按时竣工，只完成了部分工程量，故原告于2015年1月4日向被告都安宏华公司发函，函告被告都安宏华公司于2015年元月10日前安排人员进场施工，完成剩余工程，否则将按照约定终止双方签订的《建设工程施工合同》，后因被告都安宏华公司未能按照该函组织人员继续施工，原告于2015年4月13日向被告都安宏华公司发出合同终止函，告知被告的违约事项，决定终止双方签订的《建设工程施工合同》并追究被告公司的违约责任，之后原告又向被告发出关于清量现场工程量，拆除外架及工棚、撤出施工场地的通知及向广西恒硕工程项目管理咨询有限公司发出暂定监理服务工作的函，但被告未能按照函告要求拆除外架及工棚、撤出施工场地。2015年12月1日，经原告与被告都安宏华公司共同委托，广西桂春工程项目管理咨询有限公司对该工程所完成的部分工程量进行结算，确认竣工结算总造价为3930518.85元。根据原告的陈述及被告的答辩，本案双方当事人的争议焦点是：1、本案的《建设工程施工合同》是否合法有效？2、如合同合法有效，原告请求解除《建设工程施工合同》并由被告都安宏华公司支付违约金是否有事实和法律依据？3、原告请求五被告共同拆除工程外架及工棚、撤出施工场地是否有事实和法律依据？
本院认为，一、关于本案《建设工程施工合同》是否合法有效的问题。本案中的《建设工程施工合同》的双方当事人为原告宜州供水公司与被告都安宏华公司，被告都安宏华公司在签订合同时具有承建本案工程的资质，本案工程亦经过正规招投标，该合同系双方自愿签订的，是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，系合法有效的合同，本院予以确认。被告宏华公司主张原告宜州供水公司知晓被告莫品安与都安宏华公司之间的挂靠关系，该工程系被告莫品安借用被告宏华公司名义与原告签订的合同，违反了国家法律规定，故双方签订的《建设工程施工合同》是无效的，但被告没有提供证明其主张，现被告都安宏华公司以此为由主张《建设工程施工合同》无效没有事实和法律依据，本院不予采纳。二、关于原告请求解除合同并支付违约金是否有事实和法律依据的问题。本案中被告都安宏华公司未能按照合同约定的施工方案进度计划要求完成工程量，已构成违约，且原告已向被告都安宏华公司发出解除合同的函，被告亦已签收，故根据双方在《建设工程施工合同》第8条关于“承包人累计2个星期未能按计划完成进度的，发包人有权终止承包人的施工合同，由此造成的一切责任和损失由承包人承担”的约定，原告请求解除双方签订《建设工程施工合同》符合双方约定的解除条件，亦符合法律规定，本院予以支持。关于违约金的问题，根据《建设工程施工合同》中专用条款第13.2条中关于“承包人不能按合同约定的时间竣工，承包人应承担违约责任。应向发包人支付误期赔偿费（每天赔偿金额为合同价款的万分之五），误期时间从规定竣工日期起直到全部工程或相应部分工程竣工验收各方签章日期之间的天数（扣除发包人批准顺延的工期），其极限为合同价款的5%。”的约定，若按每天合同价款的万分之五计算违约金，被告都安宏华公司应支付的金额已超过合同约定价款的5%，故原告只请求被告都安宏华公司按照合同约定价款的5%支付违约金259448.46元（5188969.18元×5%）符合双方的约定，亦符合法律规定，本院予以支持。被告都安宏华公司主张违约金过高，应予以调减，但未明确调减的标准，亦未对此予以举证证明，故本院对被告都安宏华公司的主张不予采纳。三、关于原告请求五被告共同拆除工程外架、工棚并撤出施工场地是否有事实和法律依据的问题。根据《合同法》第九十七条之规定，合同解除后，当事人一方可以要求对方恢复原状、采取其他补救措施，现被告都安宏华公司作为《建设工程施工合同》的承包方，在合同解除后，有义务拆除工程外架、工棚并撤出施工场地，被告莫品安作为挂靠人，被告陈明军、岑立满、岑立达作为实际施工人，对拆除工程外架、工棚并撤出施工场地亦负有共同的责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、解除原告宜州市供水有限责任公司与被告都安瑶族自治县宏华建设公司于2013年6月26日签订的《建设工程施工合同》；
二、被告都安瑶族自治县宏华建设公司支付给原告宜州市供水有限责任公司违约金259448.46元；
三、被告都安瑶族自治县宏华建设公司、莫品安、陈明军、岑立满、岑立达在判决生效10日内共同拆除工程外架、工棚及撤出施工现场。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。权利人可在本案生效判决的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。
案件受理费5192元，由被告被告都安瑶族自治县宏华建设公司、莫品安、陈明军、岑立满、岑立达负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院。另在上诉期限届满后七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额，向河池市中级人民法院交纳案件受理费。（款汇：开户行：中国农业银行河池分行城东分理处；户名：广西壮族自治区河池市中级人民法院，帐号：20×××98）。逾期不交也不提出缓、减、免交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 廖仅就
代理审判员 黄志木
人民陪审员 韦展菊
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 廖温全