浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6483号
上诉人（原审原告）：徐萌，女，1979年6月25日出生，汉族，住杭州市下城区。
委托代理人（特别授权代理）：巨睿琪、张敏，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高鹤昌，男，1961年5月29日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
被上诉人（原审被告）：曹燕春，女，1961年4月16日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：沈剑、叶秋高，浙江民禾律师事务所律师。
上诉人徐萌因与被上诉人高鹤昌、曹燕春抵押合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初4541号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：高鹤昌和曹燕春原系夫妻关系，于2009年11月11日登记协议离婚。2010年1月15日，饶应彪向徐萌出具借款条，载明向徐萌借款人民币62万元，期限为2010年1月15日至2012年1月14日，月利率3%；本金、利息及回收借款费用由坐落于大关西八苑12幢2单元201室房产做抵押担保，连带责任担保期为2010年1月15日至2013年1月14日；担保人签字为杜琳凌。同日饶应彪出具收据确认收到徐萌现金62万元。浙江省杭州市国立公证处2010年1月13日出具的（2010）杭证民字第30178号公证书载明，高鹤昌和曹燕春委托魏伟办理其名下大关西八苑12幢2单元201室房屋的抵押借款事宜，包括办理还款手续并领回他项权证、注销他项权证并领证、办理银行、个人、典当行抵押借款一切相关手续、办理抵押借款登记并领取他项权证等。2010年1月15日，魏伟作为高鹤昌、曹燕春（抵押人乙方）代理人，与徐萌（抵押权人甲方）签订抵押借款合同，约定：高鹤昌作为借款人；乙方将坐落于大关西八苑12幢2单元201室房产作为借款抵押，借款金额人民币62万元，抵押期限2010年1月15日至2012年1月14日止；借款用途为个人经营。同日徐萌取得杭房他证字第××号房屋他项权证，显示徐萌为高鹤昌、曹燕春名下大关西八苑12幢2单元201室房屋的抵押权人，债权数额62万元。2012年1月17日，徐萌为与饶应彪、杜琳凌、高鹤昌和曹燕春民间借贷纠纷一案向杭州市上城区人民法院提起诉讼，上城区人民法院以饶应彪、杜琳凌涉嫌非法吸收公众存款刑事案件为由裁定驳回徐萌起诉。2013年10月16日，杭州市中级人民法院作出（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书，并经浙江省高级人民法院裁定维持，于2014年6月27日生效。该生效刑事判决认定：饶应彪明知无偿还能力，虚构其实际控制的杰邦系公司经营、投资需资金等事由，以月息1分至9分为诱饵，向社会不特定公众非法集资，其中包括“2010年1月，饶应彪以借款需抵押为由骗取被害人高鹤昌的房产作抵押，向被害人徐萌骗取钱款计人民币62万元并许诺月息3分，至案发本金未还，支付利息人民币37.2万元，并以借款形式支付高鹤昌人民币19万元，饶应彪实际骗得钱款人民币5.8万元”。2016年7月4日，徐萌诉至原审法院请求判令：1、高鹤昌、曹燕春返还饶应彪以借款形式支付的19万元及至实际返还之日的利息75263.74元（从2010年2月16日起暂计至2016年6月7日，按银行同期贷款利率计算）；2、高鹤昌、曹燕春在抵押房产范围内对扣除第一项诉讼请求款项后的借款本金43万元及至实际清偿之日止的利息183508.11元（以借款本金62万元为基数，从2011年9月16日起暂计至2016年6月7日，按银行同期贷款利率计算）及律师费15000元承担连带担保责任；3、徐萌有权对高鹤昌、曹燕春位于杭州市拱墅区大关苑西八苑12幢2单元201室房屋以折价或拍卖、变卖形式处置，并在第二项诉请范围内以所得价款优先受偿；4、高鹤昌、曹燕春承担本案诉讼费用。
原审法院认为：徐萌于2016年6月12日提交本案诉状，据刑事判决生效之日2014年6月27日未超过两年，故高鹤昌、曹燕春所提本案已超出诉讼时效的抗辩与事实不符，不能成立。依据查明的事实和双方诉辩意见，本案的焦点在于：1、高鹤昌、曹燕春应否承担19万元及相关利息的还款责任，2、高鹤昌、曹燕春应否承担抵押担保责任。分析如下：关于争议焦点一，该院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”生效刑事判决认定高鹤昌取得饶应彪支付的、得自徐萌的19万元，具有既判力。高鹤昌辩称其已向饶应彪归还19万元款项，但未提交相关收条等有效证据予以证明；其当庭陈述与证人证言、其在公安机关的陈述多处矛盾；同时其亦不能合理解释为何在还款后不取回房产证件；故该辩解该院不予采信。根据生效刑事判决的认定，饶应彪以抵押房产手段、以借款为由从徐萌处取得62万元系饶应彪集资诈骗犯罪事实的一部分，故饶应彪与徐萌的借款合同违反法律的强制性规定，应属无效，相关取得的款项应由饶应彪及相关人员分别返还，即徐萌有权主张向高鹤昌该19万的返还，但徐萌主张高鹤昌、曹燕春支付该款的利息损失则缺乏事实和法律依据，该院不予支持。徐萌同时主张曹燕春承担该19万元还款的连带责任，该院认为刑事判决书明确认定高鹤昌取得徐萌损失的该19万元，即发生于2009年11月11日高鹤昌、曹燕春登记离婚之后，在案亦无其他依据显示该款属于高鹤昌、曹燕春负有的共同债务，故要求曹燕春还款缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于争议焦点二，徐萌依据与高鹤昌、曹燕春的抵押借款合同向高鹤昌、曹燕春主张承担抵押担保责任，高鹤昌、曹燕春则主张抵押授权公证不实并于案外就（2010）杭证民字第30178号公证书向公证作出机构提起复查申请。该院认为，如前述公证被复查撤销，则高鹤昌、曹燕春自然无需承担抵押担保责任；同时《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”在假设涉案公证书效力的前提下，生效刑事判决已经认定房产抵押系被骗取，属集资诈骗犯罪事实一部分，高鹤昌、曹燕春系作为被害人，故主合同（徐萌对饶应彪的借款合同）和从合同涉案房产抵押均属无效，徐萌要求就涉案房屋行使抵押权的主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。徐萌与高鹤昌、曹燕春应依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，基于过错程度确定彼此责任的承担。对此，该院注意到如下关键事实：本案借款系饶应彪以经营需要为由向徐萌借得；徐萌与高鹤昌、曹燕春之间的抵押借款合同系以高鹤昌为借款人、用途为个人经营；魏伟在公证的委托书中未被授权代收抵押所得借款，徐萌亦无证据证明高鹤昌指定借款收款人为饶应彪。综合上述事实可知，徐萌并未履行与高鹤昌、曹燕春涉案抵押借款合同的主要义务即向借款人高鹤昌交付借款。也就是说，涉案房产所涉抵押，与徐萌向饶应彪的借款交付之间缺乏关联。在案证据显示，前者并非为后者而设立。故徐萌关于“饶应彪借款有房产作为抵押担保”的认识的产生，仅可归咎于生效判决所认定的饶应彪抵押房产的犯罪手段，以及徐萌自己未尽到审查抵押与借款支付的谨慎义务。高鹤昌、曹燕春对徐萌错误认识的产生不具有过错。据此，徐萌要求判令高鹤昌赔偿其余本金及利息、律师费损失等主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。徐萌仍可依据生效刑事判决，在饶应彪、杜琳凌等人退赔违法所得中追索损失。综上，该院对徐萌合理的诉请部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、高鹤昌于判决生效之日起十日内返还徐萌人民币19万元；二、驳回徐萌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币6189元，由徐萌负担人民币4851元，高鹤昌负担人民币1338元。
宣判后，徐萌不服，向本院提出上诉称：一、案涉《借款条》、《抵押借款协议》载明的借贷关系、抵押担保系各方真实意思表示，受法律保护，徐萌有权就抵押房屋处置价款优先受偿。第一，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项规定“以合法形式掩盖非法目的”应指合同签订双方均具有非法目的，徐萌作为主借款合同债权人、抵押借款合同抵押权人均无非法目的，案涉借款关系、抵押关系不存在以合法形式掩盖非法目的的情形，如以饶应彪单方非法目的认定合同无效明显违反了合同法“公平”保护协议双方的立法宗旨，不利于维护债权人利益。第二，《中华人民共和囤合同法》第五十二条第(五)项规定中的“强制性规定”是指效力性强制性规定，借款人饶应彪等触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。民事法律应当最大程度上尊重当事人的意思自治。综上，一审判决“主合同和从合同涉案房产抵押均属无效”的事实认定错误，以《中华人民共和国合同法》第五十八条为依据系适用法律错误。本案所涉借贷关系、抵押担保真实、合法、有效，徐萌有权就抵押房屋处置所得价款优先受偿，曹燕春作为案涉房屋的抵押人，应对徐萌债权承担清偿责任。二、退一步讲，即使《抵押借款协议》无效，徐萌对借款抵押事项无任何过错，高鹤昌过错明显，应当承担50％的损失赔偿责任。l、饶应彪向徐萌借款以案涉房产为抵押担保的事实已经生效刑事判决认定，具有既判力。一审判决不予认定显系错误。第一，浙江省杭州市中级人民法院(2013)浙杭刑初字第116号刑事判决书第10页认定“2010年1月，饶应彪以上述相同手段，并以借款需抵押为由骗取被害人高鹤昌的房产作抵押，向被害人徐萌骗取钱款计人民币62万元并许诺月息3分，至案发本余未还”，浙江省高级人民法院作出(2013)浙刑二终字第130号刑事判决确认了上述事实。生效刑事判决已经认定，债权人徐萌、债务人饶应彪、抵押人高鹤昌、债权金额62万元存在对应关系，与徐萌向饶应彪出借62万元款项设立借贷关系、高鹤昌为饶应彪62万元借款本息违约金等提供抵押担保的事实互相吻合。第二，《抵押借款合同》中将高鹤昌写作“借款人”系饶应彪作为借款人的系列案件中惯用的犯罪手段，《借款条》与《抵押借款合同》载明的债权人、借款期限、借款金额、抵押房产、签订日期均能够吻合。第三，一审判决第9页先认定“生效刑事判决已经认定房产抵押系被骗取”、“两被告系作为被害人”，并判决高鹤昌返还19万获利款；后又否认案涉房产抵押系被饶应彪骗取设立以担保饶应彪的债务，认定事实前后矛盾，造成适用法律与判决亦前后矛盾、错误。综上，一审判决中“原告并未履行与两被告涉案抵押借款合同的主要义务即向借款人被告交付借款”、“涉案被告房产所涉抵押，与原告向饶应彪的借款交付之间缺乏关联”、“原告自己未尽到审查抵押与借款支付的谨慎义务”等认定错误。2、高鹤昌与借款人饶应彪关系密切，且通过抵押房产获利19万元，其过错明显，应当承担50％的赔偿责任。第一，浙江省杭州市中级人民法院(2013)浙杭刑初字第116号刑事判决书第10页认定饶应彪“以借款形式支付高鹤昌人民币19万元”，浙江省高级人民法院刑事判决确认了上述事实。生效刑事判决已经认定，高鹤昌经本次借贷抵押实际获利19万元，其基于对利益的追逐，以房产向徐萌设定抵押，直接促成徐萌向饶应彪出借款项，并因此造成徐萌重大损失。第二，根据高鹤昌当庭陈述及证人黄某在一审庭审中的证言，高鹤昌与饶应彪非常熟稔，来往密切。因此系高鹤昌出于明确的获得利益目的同意办理借贷抵押手续，其事实也获得了利益，并且由于其抵押担保行为才致使徐萌出借款项，因此本案中除了饶应彪的刑事犯罪行为，就是高鹤昌的过错造成了徐萌的所有损失，故高鹤昌除应返还19万获利款及相应的利息获利外，还应承担借款本金及本金至实际清偿之日止的利息、律师费总额的50％的担保损失赔偿责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。现上诉请求撤销原审判决，并依法改判支持徐萌的诉讼请求。
高鹤昌、曹燕春答辩称：1、本案抵押合同无效，导致抵押权无效，徐萌存在过错，且无权行使抵押权。根据担保法第5条第1款规定，本案主合同系借款合同，徐萌与饶应彪签署的借款合同，该笔借款已在（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书被认定为非法吸收公众存款的非法案款，该借款的合法性已被刑法及刑事判决书做出否定，属于合同无效的情形。民事行为应当不触犯刑事法规，借款无效，抵押权自然无效。依据刑事判决书内容，徐萌作为出借人以月息3分的高息多次出借款项给饶应彪，借款未归还，但却收取利息200多万，可以认定徐萌与饶应彪存在经营往来，饶应彪多次向徐萌借款，金额巨大，徐萌当然知道饶应彪借款的真实目的，因此徐萌存在过错。2、高鹤昌、曹燕春不存在过错，不应当承担抵押责任。一审中高鹤昌对办理抵押的公证书提出异议，并对笔迹进行鉴定，结果显示高鹤昌的签字并非高鹤昌本人所签，高鹤昌并未在2010年1月13日办理公证书，曹燕春的签字也是造假。在2009年11月11日，高鹤昌、曹燕春办理离婚协议，涉案房产归高鹤昌所有，即使需要办理公证也无需曹燕春的签字，高鹤昌、曹燕春离婚后关系恶化，曹燕春不可能配合办理公证。鉴定结果也证实上述事实，同时2013年的刑事判决书认定高鹤昌的抵押被饶应彪以欺骗的手段办理，并非高鹤昌真实意思表示。徐萌认为高鹤昌、曹燕春与饶应彪往来密切，系与事实不符。徐萌多次高息借款，照常人理解，徐萌与饶应彪的关系密切，否则不会再前款未清的情况下继续出借。综上，一审认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经审理，本院二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条之规定，担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中，生效刑事判决认定“饶应彪以借款需抵押为由骗取被害人高鹤昌的房产作抵押，向被害人徐萌骗取钱款计人民币62万元”。由此可见，案涉房屋抵押合同系饶应彪向徐萌借款的从合同。因案涉借款系饶应彪集资诈骗犯罪事实的一部分，故饶应彪与徐萌的借款合同违反法律的强制性规定，应属无效，作为从合同的房屋抵押合同亦应依法认定为无效。徐萌上诉主张案涉房屋抵押合同应为有效的理由于法无据，本院不予采纳。另外，生效刑事判决认定饶应彪支付徐萌利息37.2万元，并以借款形式支付高鹤昌19万元，饶应彪实际骗得钱款5.8万元。在一审以合同无效判决高鹤昌返还徐萌19万元后，徐萌因案涉抵押合同造成的实际损失为5.8万元，对该损失借款人饶应彪、担保人高鹤昌、债权人徐萌应根据其过错各自承担相应的民事责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。高鹤昌通过抵押房产从饶应彪处获利19万元存在过错，徐萌的该上诉理由成立，本院予以采纳。本院认定高鹤昌应对徐萌因案涉抵押合同无效造成的损失5.8万元承担三分之一的赔偿责任，即高鹤昌应向徐萌赔偿19333元。至于徐萌要求赔偿利息损失的诉讼请求，因案涉借款合同无效，徐萌主张利息损失无法律依据，本院不予支持。综上，一审判决虽认定事实清楚，但实体处理部分不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初4541号民事判决第一项，即高鹤昌于本判决生效之日起十日内返还徐萌19万元。
二、撤销杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初4541号民事判决第二项。
三、高鹤昌于本判决生效之日起十日内赔偿徐萌19333元。
四、驳回徐萌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取6189元，由徐萌负担4700元，高鹤昌负担1489元。二审案件受理费12578元，由徐萌负担9400元，高鹤昌负担3178元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 正 茂
审 判 员 夏 明 贵
代理审判员 王杨沁如
二〇一七年一月十日
书 记 员 边 佳 宁