湖北省鹤峰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂2828刑初82号
公诉机关鹤峰县人民检察院。
被告人钟为君，男，1954年4月27日出生，白族，文盲，湖南省桑植县人，农民，住湖南省桑植县。曾因犯诈骗罪，于2011年5月11日被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元，于2013年6月14日刑满释放；又因犯合同诈骗罪，于2015年7月7日被浙江省金华市婺城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元。因本案，于2016年5月5日被刑事拘留，同年5月19日被执行逮捕。现羁押于鹤峰县看守所。
鹤峰县人民检察院以鹤检刑诉[2016]88号起诉书指控被告人钟为君犯合同诈骗罪，于2016年10月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月17日公开开庭进行了审理。在庭审中，公诉机关认为鹤峰县价格认证中心鹤价认定（2016）35号价格结论认定书对涉案大米的价格认证不合理，建议休庭。公诉机关于2016年12月13日、2017年2月9日二次建议对本案延期审理。因工作原因，本院依法另行组成合议庭，于2017年4月10日第二次公开开庭审理了本案。鹤峰县人民检察院检察员陈琳出庭支持公诉，被告人钟为君到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人钟为君系湖南省张家界市桑植县芙蓉桥白族乡芙蓉桥村无业人员。2016年4月27日，被告人钟为君主动联系四川省泸县某米业有限公司经营者严某某，自称姓“于”，以3720元/吨（人民币，以下涉及币种均为人民币）的价格向严某某订购大米35吨，要求运至湖北省恩施州咸丰县，货到付款。严某某按钟为君要求租用货车将大米运至湖北省恩施州咸丰县后，钟为君又要求驾驶员将大米运至恩施州鹤峰县容美镇。
2016年4月30日，在鹤峰县容美镇城区，钟为君将该车上35吨大米中的14吨分2次以3600元/吨的低价销售给容美镇景发车站永源粮行经营者邓某，未收取货款。同时，钟为君以县城内还有一个买家要购买大米为由，租用他人农用车将6吨大米偷偷运至湖南省桑植县芙蓉桥村自己家中，后在芙蓉桥市场予以销售，所得款项用于归还他人借款及个人开支。
至案发，钟为君未向严某某支付货款。
针对上述指控的事实，公诉机关以书证、证人证言、被告人的供述与辩解、被害人的陈述、价格认定结论书、辨认笔录等为指控证据，认为被告人钟为君的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，已构成合同诈骗罪，应当依法追究其刑事责任。
被告人钟为君对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，提出了如下辩解意见：1、我与被害人仅订立口头协议，没有签订书面合同，故不应以合同诈骗罪追究刑事责任。2、犯罪数额应以运回桑植县的6吨大米的价值予以认定，销售给邓某的14吨大米，我没有非法占有的主观故意，且邓某已给被害人支付了货款，故该14吨大米的价值不应计入犯罪数额。
经审理查明，2016年4月，被告人钟为君因他人催讨债务无力偿还，遂产生了骗取他人大米用以偿还债务的想法。4月底的一天，钟为君电话联系四川省泸县某米业有限公司经营者严某某，其在通话中谎称自己是湖北省咸丰县做粮油生意的余（谐音）老板，并与严某某在电话中达成了购销大米的口头合同，钟为君以3720元/吨的价格订购大米35吨，由严某某送货至重庆市黔江区，货到付款。4月29日，严某某租用一辆挂车启运大米，途中，钟为君电话联系货运驾驶员甘某并指示将大米运输至咸丰县。因钟为君在咸丰县没有找到销路，又指示甘某将大米运至鹤峰县容美镇。
2016年4月30日，被告人钟为君以3600元/吨的价格给容美镇永源粮行经营者邓某销售大米共计14吨，未收取货款。同时，钟为君以还有其他人要购买大米为由，租用农用车将6吨大米偷偷运回湖南省桑植县芙蓉桥村自己家中。后甘某多次电话联系钟为君催其卸完挂车上余下大米并结账，钟为君均以各种理由推脱。随后，钟为君将手机关闭，致甘某无法联系，甘某便将此情况告知给了严某某。5月1日，钟为君将骗得大米中的57袋以3600元/吨的价格在芙蓉桥乡集市上予以销售，获得赃款5130元。5月4日，钟为君将骗得大米中的178袋运至湖南省保靖县并以3160元/吨的价格销售给该县商贸中心粮油经营户陈某，获得赃款14000元。钟为君将所得赃款用于归还他人借款及个人开支。案发后，公安民警在钟为君家扣押了大米5袋、从邓某处追缴赃款50400元，上述查扣、追缴的赃款、赃物发还给了被害人。至案发，钟为君未向被害人支付货款。
经恩施州价格认定中心复核认定，涉案大米于2016年4月29日在鹤峰县城区的市场批发价为3607元／吨。
另查明，被告人钟为君曾因犯诈骗罪，于2011年5月11日被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元，于2013年6月14日刑满释放；因犯合同诈骗罪，于2015年7月7日被浙江省金华市婺城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据予以证实：
1、鹤峰县公安局容美派出所受案登记表、抓获经过，证实了以下事实：2016年5月2日10时许，公安机关接到严某某口头报案，说被一个自称姓余的人骗了20吨大米，价值7万多元。2016年5月5日，公安民警在湖南省桑植县芙蓉桥乡芙蓉桥村钟为君家中将其抓获归案。
2、鹤峰县公安局扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、情况说明，证实了以下事实：公安民警在抓获钟为君时在其家中扣押了涉案大米5袋（25kg/袋），并从邓某处追缴了大米款50400元，之后，公安机关将扣押在案的大米5袋、现金50400元发还给了被害人。案发后，被害人已自行将未被钟为君骗取的15吨大米运回。
3、辨认笔录、案发现场方位示意图，证实了以下事实：被告人钟为君对邓某经营的门店进行了辨认，并对作案地点进行了指认。
4、被害人严某某的陈述笔录：2016年4月27日，我接到一个号码为186××××8292的电话，对方自称姓余，说要购买35吨大米，我便与余老板在电话中商定了购销大米的事宜，约定由我将大米送到黔江，3720元/吨，货到付款。接着，我便加工了35吨大米，并安排驾驶员甘某等人运送。运输大米的车到黔江后，余老板称：“黔江下不了货，鹤峰的一个客户将35吨大米全要了。”。因为黔江距鹤峰相距100多公里，甘某便与余老板商定加3500元的运费。4月30日下午2时许，车到达鹤峰，一个姓邓的老板下了14吨大米，同时余老板又喊了一辆农用车运走了6吨米。随后，我、甘某与余老板联系结账，余老板说等余下15吨大米销售后一起结账。5月1日下午，我就联系不上余老板了，我便安排甘某及同车的另外一个驾驶员与邓老板联系，邓老板说他从余老板手上购进的大米价为3600元/吨，我便知道受骗了。涉案大米是用2013年收购的杂交稻加工的，当时稻谷价格是1.38元/斤。同时，严某某提交的泸县某米业有限公司送货单印证了严某某与“余老板”订购35吨大米的事实。
5、证人甘某的证言笔录：我与李某受雇驾驶车牌号为渝Ｃ×××××货车。2016年4月29日，我与李某受车主的安排到泸县一家米厂运米。当日下午4时许，我就将35吨米装好了，米厂的老板叫我们将米运到黔江，并给了我一个电话号码（号码为186××××8292），叫我们联系他收货。出发时我拨打了186××××8292的电话，对方自称姓“于”，他要我们到咸丰下高速，他在高速出口等我们。4月30日凌晨2时许，我和李某驾驶渝Ｃ×××××货车与“于”老板在其指定地点汇合后，他说鹤峰有客户要大米，要我们运到鹤峰去，并同意加3500元的运费。早上8时许我们到达鹤峰，“于”老板便从车上卸了一包样米扛走了，我与李某便在车上等。大约过了二十分钟，“于”老板便带了一个姓邓的老板过来，我和李某向邓老板开过来的一辆长安箱式货车上卸米，一共卸了9吨。同时，“于”老板在路边随手拦了一辆绿色农用车，我和李某又向该车上卸了6吨米。之后，我和李某便在车上休息。晚上9时许，邓老板又找到我们并当面给“于”老板打电话，说还要购买5吨米并要我们将米送到他的仓库，“于”老板同意后，我们便按照邓老板的指使往他仓库里卸了5吨大米。5月1日早上，我多次拨打“于”老板的电话其均未接听，中午时他才接我的电话，我在电话中催他将车上剩余的米卸完并结账，他告诉我距离鹤峰有点远，需要六七个小时才能到鹤峰，要我们在鹤峰等他。随后，就再也拨不通“于”老板的电话了。我将此情况告诉给了严某某后，他要求我们去联系邓老板，邓老板说他从“于”老板手上购买的大米价为3600元/吨，我见“于老板”的销售价还低于进价，便知道受骗了。同时，甘某的辨认笔录、辨认照片证实了经甘某对12名被辨认人照片进行辨认，7号被辨认人就是自称“余”老板的人。
6、证人李某的证言笔录：李某与甘某均系车牌号为渝Ｃ×××××货车的驾驶员。李某、甘某的证言之间能够相互印证。经李某辨认钟为君就是自称姓“余”的人，是钟为君从咸丰县将他和甘某带至鹤峰县后骗走大米的。
7、证人邓某的证言笔录：我在鹤峰县城景发车站旁经营了一家粮行，取名“永源粮行”。2016年4月30日早上八九点，一个之前给我批发过大米的于姓男子扛着一袋米到我店里，他说有35吨大米问我要不要，我看了样米后觉得米的品相还可以，对方就报价说90元一袋，每袋50斤。我说先联系一下销路。姓于的就离开了。之后，我给姓于的打电话说要9吨大米。对方告诉我他在新建的检察院院坝里，我便驾驶一辆载重约两吨的长安箱式货车前往，姓于的便安排两个驾驶员往我车上卸米，我跑了几趟才将9吨米装完。期间，我看见姓于的还找了一辆绿色农用车在装米，问农用车驾驶员后得知该批米是运往五道水的。我在装货时，姓于的就乘坐装米的农用车走了。货装完时，姓于的还没有回来，他说过等货卸完后先付款2万元。我想到仓库存货不多了，便与当晚10时许又到新建的检察院外面找到那辆装米的货车驾驶员，并打电话告诉姓于的说我还要5吨米，姓于的让我在车上直接卸货，他没有讲到让我结账的事情，我便安排红色挂车驾驶员将车开到我仓库卸了5吨大米。之后，我给姓于的打电话，但没有打通。5月1日下午，挂车驾驶员找到我，问我进货的价格，他们得知我的进价比批发价还低，便说被骗了。去年，姓于的给我卖过1吨米，我给他提供的账号为62×××63转过货款，该账户户主为钟为君。
8、证人龚某的证言：2016年4月30日16时许，我驾车途经容美镇后坝观景台时，一男子将我的车拦停，对方要我运一车大米到五道水，那个男子便从一辆红色挂车上卸下6吨大米装在了我的车上，期间，我看见一辆集装箱小货车也在装米。那个男子到五道水集镇后下车了几分钟，上车后又要我将米运到桑植县城方向，到桑植县城后，我们又往乡下一条小公路行驶了一段路程，后来，那名男子将大米卸在了一民房内。
9、证人陈某的证言：我在湖南省保靖县商贸中心菜市场经营有一家粮油门店。2016年5月4日12时许，一名张家界口音的男子扛一袋米到我的店铺说有大米卖，要我看一下大米的质量，对方报价1.6元/斤，我和那名男子最终以1.58元/斤成交。对方称共有190袋大米，每袋50斤，共计15000元。我儿子清点大米后发现没有190袋，我在结账时便扣了对方1000元，支付了14000元的货款。随后，我便将该批大米卖给了米粉加工厂，该批大米实际有178袋。
10、证人王某的证言，证实了2016年5月4日晚，钟为君给他偿还了借款3000元的事实。证人谷某1的证言亦证实了钟为君在2016年四五月期间给其偿还了借款4000元的事实。
11、被告人钟为君的供述与辩解：2015年年底，我在成都双流机场一餐饮公司务工时得知了泸县某米业有限公司的联系方式。2016年4月，我没有钱用了，且他人向我催讨欠款，我就想到诈骗龙桥米业有限公司的大米卖了还债。我通过电话联系该公司并谎称要购买大米。接电话的人要我与老板联系，并给我提供了的电话号码。我便向老板谎称自己是咸丰做粮食生意的“于”老板，对方问我需要多少大米，我怕说少了对方不发货，就随口说要一大车，35吨左右，由卖家将米送到黔江区，货到付款，对方说加运费要3720元/吨，我们便达成了一致意见。4月29日下午三四点钟，对方给我打电话说大米已经装车并启运，我便从桑植县自己家出发前往黔江，到咸丰县后我已经身无分文了，我遂在咸丰等对方。随后，我给送米的驾驶员打电话要他们将米运到咸丰，又因我在咸丰没有找到大米销路，我在咸丰高速出口与他们汇合后，便要求驾驶员将大米运往鹤峰，我同意加3500元的运费后，随车一同前往鹤峰县城。4月30日8时许到达鹤峰县城，我从车上扛了一袋大米去找销路。在景发车站对面我找到一家粮行，对老板说我有35吨大米，问老板要不要。老板看了样米后，说米口感差，只能做粑粑用，他问多少钱一斤，我说1.8元/斤，即：3600元/吨。我说要不你把这袋样米买了，只要85元，对方给我付款后，我准备走，对方说他联系一下销路，之后他说要9吨大米，问我能不能赊账，我说卸货后先付两万元，剩下的以后再付，商量好后我就走了。大约两三点钟，粮行老板开一辆货车来到我们停挂车的地方，他一共卸了9吨大米。期间，我对挂车驾驶员谎称湖南还有一个客户需要6吨米，并拦了一辆路过的蓝色农用车，随后我乘坐农用车将6吨大米运到了桑植县自己家中存放。在回桑植途中，景发车站对面的粮行老板给我打电话，说再给他卸5吨大米，当时我就同意了。后来，运米的挂车驾驶员多次打电话催我，要我快点回去卸剩下的大米，他们好回去，我便假装答应了，并谎称5月1日下午到达。5月1日，我将骗得大米中的57袋以3600元/吨的价格在芙蓉桥乡集市上予以销售，获得赃款5130元，5月4日，我将骗得大米中的178袋运至湖南省保靖县并以3160元/吨的价格销售给该县商贸中心一粮油经营户，获得赃款14000元。我将销售大米所得赃款用于偿还王某、谷某2等人债务了。
12、恩施土家族苗族自治州价格认定中心恩施州价认定（复）字（2017）1号价格复核认定书，证实了以下事实：法庭在第一次庭审中发现鹤峰县价格认证中心鹤价认定（2016）35号价格认定结论对涉案大米价格认定为1900元/吨的这一价格认定结论明显低于市场价、购进价及销售价，公诉机关遂建议休庭。之后，公诉机关先后二次对此进行补充侦查。经鹤峰县公安局向恩施州价格认定中心提出复核申请，该价格认定中心复核认为：鹤峰县价格认证中心在作出鹤价认定（2016）35号价格认定结论时存在采用参数不合理、测算错误的问题，予以撤销；泸县龙桥米业生产的“口口香”大米于2016年4月29日在鹤峰县城区的市场批发价为3607元/吨。
13、浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺刑初字第703号刑事判决书，证实了以下事实：被告人钟为君曾因犯诈骗罪，于2011年5月11日被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元，于2013年6月14日刑满释放；因犯合同诈骗罪，于2015年7月7日被浙江省金华市婺城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元。
14、营业执照、全国工业产品生产许可证、股份合伙协议及章程，证实了严某某系泸县某米业有限公司股东的事实。
15、户籍证明，证实了被告人钟为君的身份情况。
关于被告人钟为君提出的其与被害人仅订立口头协议，没有签订书面合同，不应以合同诈骗罪追究其刑事责任的辩解意见。经查，《合同法》规定当事人在订立合同时可以用书面形式、口头形式和其他形式。可见，以口头形式订立合同符合法律规定。钟为君在与被害人达成的口头协议中明确了各自的权利义务，双方之间存在合同关系。同时，钟为君与被害人签订、履行合同时，明知自己没有履行合同的能力，而虚构事实、隐瞒真实身份，在骗取被害人财物后逃匿，钟为君的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，应以合同诈骗罪追究刑事责任。钟为君的该辩解意见，不符合法律规定，本院不予支持。
关于被告人钟为君犯罪数额的认定。经查，①钟为君将骗得的6吨大米运回桑植县自己家中，随后销售给他人，并将货款挥霍，该6吨大米的价值应作为其犯罪数额计算。②钟为君销售给邓某的14吨大米，二人约定卸货后先支付货款2万元，虽钟为君尚未收取货款，但该14吨大米被害人已经交由钟为君控制、处理，被害人丧失了对该14吨大米的控制、占有，故该14吨大米的价值应作为其犯罪数额计算。③存放在挂车上的15吨大米因尚未脱离被害人的控制、占有，该15吨大米的价值不宜作为犯罪数额计算。综上，钟为君的犯罪数额应以其实际骗得的大米20吨×市场批发价3607元/吨计算认定，即其犯罪数额应为72140元。故公诉人当庭发表的应以钟为君实际控制的20吨大米计算其犯罪数额的公诉意见，本院予以支持。钟为君提出其犯罪数额应按照6吨大米价值计算的辩解意见，本院不予支持。
关于被告人钟为君违法所得财物追缴及退赔的问题。经查，①钟为君将大米骗回湖南省后给陈某销售大米所得赃款14000元、在芙蓉桥乡集市销售大米所得赃款5130元，共计19130元，应予以追缴，并发还给被害人。②公安机关从邓某处追缴的50400元、从钟为君家扣押的大米5袋，均已由公安民警发还给了被害人，本院予以确认。③钟为君将骗得的20吨大米中的19.875吨（扣减已发还的0.125吨）均以低于购进价及鉴定价格予以销售，按照鉴定价格计算大米的价值与钟为君实际销赃价格计算大米价值之间的差额部分2159.13元，应责令钟为君退赔。即：钟为君销售给邓某的14吨大米，扣减公安机关已追缴的50400元，其还应退赔98元（3607元/吨×14吨-3600元/吨×14吨）；在钟为君销售给陈某的178袋大米（4.45吨）中，扣减第①中应追缴的14000元，其还应退赔2051.15元（3607元/吨×4.45吨-14000元）。钟为君在芙蓉桥乡集市销售的57袋大米（1.425吨），扣减应在第①中追缴的5130元后，其还应退赔9.98元（3607元/吨×1.425吨-5130元）。
本院认为，被告人钟为君以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，且在收受对方当事人财物后逃匿，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。钟为君归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，可依法从轻处罚。钟为君曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依法从重处罚。公安机关扣押、追缴并已发还给被害人的大米5袋、人民币50400元，本院予以确认。钟为君犯罪所得人民币19130元，应予以追缴，并发还给被害人。责令钟为君向被害人退赔人民币2159.13元。本院为维护市场秩序，保护公民财产不受非法侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人钟为君犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月5日起至2017年11月4日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴清。）。
二、被告人钟为君犯罪所得人民币19130元，予以追缴，并发还给被害人泸县某米业有限公司；责令钟为君向被害人泸县某米业有限公司退赔人民币2159.13元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 松
审 判 员 余春莲
人民陪审员 姚章权
二〇一七年五月五日
书 记 员 郑志青
附：本案适用法律
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。