浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）浙民申字第749号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：浙江中实建设集团有限公司。住所地：绍兴市二环北路***号。法定代表人：陈新昌，董事长。再审申请人(一审被告、二审上诉人）：何力波，男，1970年1月17日出生，汉族，住嵊州市。委托代理人：樊德珠、马文涛，浙江锦丰律师事务所律师。再审申请人浙江中实建设集团有限公司(以下简称中实公司)与再审申请人何力波因建设工程施工合同纠纷一案，均不服绍兴市中级人民法院(2014)浙绍民终字第336号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。中实公司申请再审称：一、一审判决认定何力波提供的发票金额为16053590.67元不当。1.根据天健会计师事务所的鉴定报告，何力波向中实公司提供的发票金额，除天健会计师事务所涉及诉讼费增加20万元外认定为10917358.28元，而不是按中实公司的账面金额12110992.04元进行认定。一审判决对该专业问题不采纳鉴定机构意见，无法律依据。二审判决虽认可何力波少提供发票2544508.37元，但认为少提供的该发票没有给中实公司造成损失，不能成立。2.二审判决对一审判决将劳务成本支出的2591724元作为何力波提供的发票一部分，没有纠正不当。双方签订的工程内部承包责任协议第二条第二款明确约定，何力波应当向中实公司提供的是劳务发票。尽管鉴定机构认定中实公司在账面上有2591724元劳务支出成本计入主营业务成本，但一、二审判决将该劳务支出成本作为何力波给中实公司提供的发票不当，鉴定机构没有将该劳务支出成本作为何力波提供的发票扣除是正确的；二审判决不采纳专业鉴定机构意见，认定事实错误。综上二点，何力波向中实公司提供的发票金额应为：12599808.12元(何力波提供的发票10917358.28元+一审判决增加的管理费用1682449.84元），尚需向中实公司提供的发票金额为8448301.48元(总工程款21048109.60元-12599808.12元）。二、何力波应当在一审判决第一项基础上再赔偿中实公司少提供发票所得税损失1470033.69元。根据双方签订的工程内部承包责任协议第四条的约定，何力波承包的工期为270天，因此何力波应当在2007年之前向中实公司提供结算工程款的发票。何力波没有及时向中实公司提供发票，存在违约，才使得中实公司在2008年度前按33%的比例交纳企业所得税。企业所得税的交纳，不是按企业何时将发票列入主营业务支出进行核算的，而是按应税收入核算的。所以鉴定机构在鉴定结论(一)的第三种计算方式中，列出了所得税损失的计算方法。一审判决对所得税交纳的专业问题不采纳鉴定机构的意见，无法律依据。根据鉴定结论(一)的第三种计算方式，何力波没有提供发票给中实公司造成的损失是：2718663.42元[(21048109.61元-12599808.12元)×89.75%×33%+(21048109.61元-12599808.12元)×10.25%×25%]。所以，何力波应当在一审判决第一项基础上再赔偿中实公司少提供发票的所得税损失1470033.69元(2718663.42-1248629.73)。三、二审判决对一审不支持中实公司第三到第七项诉讼请求的判决不予纠正不当。一审中中实公司提供了充分的证据，证明其第三到第七项诉讼请求有事实与法律依据：一审证据6、7，证明何力波应当支付中实公司未按时还款利息101200元、迟交保证金利息106456元，合计207656元；一审证据3、4、5、6、9，证明何力波应当支付中实公司私订合同违约金6万元、维修不力被新闻媒体曝光违约金10万元、中实公司银行账户被查封违约金145万元、未按时还款违约金50万元、质量违约金400583.29元，合计违约金2510583.29元；一审证据4、8，证明何力波应当罚款64万元；一审证据2，证明何力波应当承担维修费用286350元；一审证据11，证明何力波应当赔偿中实公司应诉的损失7840元。综上，中实公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定申请再审。何力波申请再审称：本案事实是中实公司至今违约，恶意拖欠何力波工程款(含民工工资)约700万元及利息达十年有余。一、原一、二审判决适用法律错误，认定的证据未经质证，何力波要求调查收集证据，而法院没有调查收集。中实公司主张“少交发票造成项目企业所得税损失赔偿”，明显违反我国企业所得税法的定义和形成要件。我国境内尚无计取“项目企业所得税损失”的实际和法律依据。中实公司故意不提供本案讼争项目施工期间年度至结算日止各涉税项目的真实凭据进行质证。一审法官偏听中实公司隐瞒本案项目没有最终结算的事实，提出违法主张不予调查取证，违反民事诉讼法第二百条第五项规定。以“查不到所得税的损失和商业秘密”为由，拒绝何力波要求“调查收集本案讼争项目施工期间年度至结算各涉税项目的原始证据予以证明”。一审判决违背民事诉讼法第二百条第四项规定，以中实公司单方提供的(未经何力波质证)证据材料，供鉴定机构进行鉴定，创造性地出具了“少交材料发票造成项目企业所得税损失的赔偿报告”。一、二审明知缺乏“所得税损失”的事实证据，也不去税务部门求证“实际未列支经营性成本缺少发票是否会造成项目企业所得税损失”，而以此违法鉴定报告作为判案依据，明显违反了我国企业所得税法和会计法的定义和形成要件。本案实际事实是何力波已将本案所涉年度项目所发生的经营成本发票全部交给中实公司，中实公司从无出具任何手续给何力波，中实公司完全可以凭收取、记帐、保管、转移、毁灭原始凭证(发票)的便利，任意认可何力波的发票有效无效。即使何立波承包的“塘南工程”实际经营成本按照判决缺少发票4994518.93元，税务部门也不需要中实公司缴纳33%的企业所得税，更何况中实公司故意截留至今没有支付何立波工程款及利息，属“应付帐款”，是未列支出的实际经营成本，不会造成项目企业所得税损失。再者涉案项目至今未与建设单位最终结算，所得税的缴纳中实公司只须按照地方税务部门对我市建筑业企业实行税负率不低于0.5%的要求预缴纳。中实公司根本不可能实际会发生“项目企业所得税损失”。二、原一、二审法院违背证据原则和盖然性原理，凭主观臆断推定管理费的费率为18.8%，与工程内部承包责任协议约定不符，适用法律错误。双方签订的工程内部承包责任协议约定，暂以工程总造价的12.5%收取管理费(含税金)，最后，“结算管理费”同外山工程标准。其后各次领取工程款结算时中实公司主管人员也明确注明“税金管理费”为12.5%。外山工程屠永太于2003年9月10日签订的协议中明确约定“最后结算管理费按总造价的25.02%减建设单位的下浮率收取管理费(含税金)”，且于2003年11月13日屠永太领取工程款时也明确了税金管理费为12.5%的标准，有下浮率12.52%的备注。而本案迟于外山工程承包协议签订二个月余，本案协议中双方没有“最后结算管理费为25.02%减与建设单位决算时的造价下浮率收取管理费(含税金)”计算公式的约定。既然没有约定，就应按最后结算管理费(含税金)同外山工程标准即造价的12.5%(含税金)这一结算标准。本案项目管理费(含税金)的计取应为造价的12.5%。综上,何力波依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、四、五、六项之规定申请再审。中实公司提交意见称：何力波的再审申请内容不是事实，再审理由不成立。1.何力波称中实公司恶意拖欠工程款，与事实不符。在何力波拒不提供项目发票的情况下，何力波要求中实公司支付工程款的条件不具备，故谈不上中实公司恶意拖欠其工程款的问题。2.何力波称一、二审适用法律错误，认定的证据未经质证，要求调查收集证据法院没有调查收集，均不能成立。3.一、二审法院对何力波应交的管理费认定正确。请求驳回何力波的再审申请。本院认为：一、关于中实公司提出的再审申请理由1.关于何力波提供的发票金额及所得税的认定问题。一审判决认定何力波提供的发票金额为16053590.67元，其构成为发票总额10917358.28元+账面金额比实际后附发票金额多的部分金额即2544508.37元、0.02元+劳务成本2591724元。中实公司就此认定提出上诉。二审法院经审理，确认何力波已提供的发票金额为10917358.28元，认为2544508.37元、0.02元及劳务成本2591724元这三笔款项不应视为何力波已提供发票金额，对一审法院表述不当部分予以了纠正。对一审法院不将2544508.37元、0.02元二笔帐面金额与后附发票金额之间的差额部分以及劳务成本2591724元作为何力波因少提供发票造成的所得税损失基数进行认定，二审法院认为该认定应属正确，将上述费用作为“已抵充成本部分”不列入所得税损失基数当属合理。对二审法院该认定本院予以认同。中实公司再审申请提出的何力波提供的发票金额应为12599808.12元的理由不能成立。中实公司以该发票金额主张所得税损失增加1470033.69元的理由亦不能成立。2.中实公司一审提出的第3-7项的诉讼请求能否支持的问题。中实公司一审中就其提出的第3-7项诉讼请求，提交了证据2-11，一审法院对该些证据逐一进行了审核分析，对证据均未予采信，所作分析得当。二审期间中实公司未能就其提出的该部分主张提供充分有效的证据，二审未支持其该部分诉讼请求并无不当。再审申请期间，中实公司亦未就该部分诉讼请求进一步提供充分有效的证据，其该再审申请理由不能成立。二、关于何力波提出的再审申请理由1.原审判决对何力波应支付中实公司工程项目管理费的认定是否得当。本案一、二审法院认定涉案工程项目管理费应按工程决算价的18.8%计取，何力波主张应按12.5%计取。经审查，双方当事人于2003年11月16日签订的工程内部承包责任协议关于工程结算约定：中实公司暂以工程总造价的12.5%收取管理费(含税金)，最后结算管理费同外山工程标准。关于外山工程标准，根据双方当事人于2000年6月1日签订的何力波承包中实公司第四分公司的承包经营合同、中实公司与案外人赵国华、屠永太、陈新海签订的外山工程承包协议及进度款结算单等证据，均表明外山工程标准是按工程造价的25.02%减与建设单位决算时的下浮率来收取管理费，原审法院根据民事诉讼证据的盖然性原理，结合涉案工程下浮率为6.22%之事实，认定涉案工程的管理费按外山工程标准计算为工程决算价的25.02%减去下浮率6.22%，为18.8%，据此认定何力波尚需支付管理费1682449.84元及相应利息并无不当。何力波再审申请认为管理费应按工程造价12.5%计取的理由难以成立。2.原审判决何力波赔偿中实公司企业所得税损失是否得当。双方签订的工程内部承包责任协议约定：何力波应凭本项目所发生的材料发票及劳务发票向中实公司结算，何力波提供的发票应真实有效，如被税务部门认定有不能计入项目成本的发票或假发票，何力波需承担所引起的一切责任。根据原审法院查明的事实，何力波未能提供足额发票的事实清楚，原审法院据此认为何力波应对中实公司不能在企业所得税税前扣除相应成本所造成的相应所得税损失承担赔偿责任，并无不当。一审期间，鉴定机构根据法院委托，对何力波少交发票给中实公司造成所得税损失进行司法鉴定，作出天健审(2013)6134号司法鉴定报告。鉴定人员到庭接受当事人质询，一审法院亦对鉴定机构、鉴定人员的资质进行了审核认定，该鉴定报告的出具资质合格、程序合法。二审法院依据该鉴定报告并结合本案事实，确认中实公司所得税损失，应无不妥。何力波就所得税损失赔偿提出的再审申请理由难以成立。3.关于何力波再审申请中提出其要求法院调查收集证据而法院没有调查收集的问题。经审查，一审期间，何力波申请一审法院至绍兴市地方税务局第二分局调取中实公司于2003年至2012年度共十年的企业所得税年度纳税申报表(A类)及审报表附表一(1)收入明细表、附表二(1)成本费用明细表、附表三纳税调整项目明细表、附表四企业所得税弥补亏损明细表，及每年度税务部门出具的年度所得税汇算清缴纳税评估表(地方税费计算表)。一审法院经审查，认为何力波要求调查的内容已由法院委托的鉴定部门作为鉴定材料进行审查，无需再行调查。决定对何力波的申请不予准许。何力波不服该决定申请复议，一审法院作出复议决定书，认为“鉴定部门对你方要求调查的资料进行审查后已在鉴定报告中列明相应数据，该数据的真实性本院向相关部门进行核实后告知你方，故无需调取你方要求的资料”。驳回了何力波的复议申请。何力波上诉中并未对此提出异议，也未申请二审法院调取资料。据此，何力波该再审申请理由不能成立。再审申请审查期间，何力波向本院递交一份《调查取证申请书》，申请本院向中实公司调取2003年至2010年期间关于“绍兴市城中村塘南组团Ⅰ标”工程项目实际工程结算的会计计帐原始凭证。该申请已超出本案再审申请审查范围，本院不予准许。何力波再审申请中提出原审法院认定的证据未经质证，然其并未具体指出，其该再审申请理由不能成立。综上，中实公司及何力波的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回浙江中实建设集团有限公司、何力波的再审申请。（此页无正文）审 判 长  苏 虹审 判 员  董国庆代理审判员  陈艳艳二〇一六年一月十九日书 记 员  王 妍??1?·??10?·