广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂民三终字第124号
上诉人（一审被告）：永康市红双喜燃具有限公司，住所地浙江省永康市芝英镇油川工业区。
法定代表人：胡仁俊，该公司总经理。
委托代理人：艾员妃，广西园非律师事务所律师。
委托代理人：蒋海兰，广西园非律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：珠海双喜电器有限公司，住所地广东省珠海市国家高新区金环东路39号。
法定代表人：姜天恩，董事长。
委托代理人：贤笑岩，广东晨光律师事务所律师。
一审被告：广西利客隆超市有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区华西路19号综合大楼4楼。
法定代表人：张国礼，董事长。
一审被告：广西利客隆超市有限公司南宁秀灵店，住所地广西壮族自治区南宁市秀灵路23号。
代表人：张国礼。
上述两一审被告共同委托代理人：王爱中，男，1974年9月12日出生，汉族。
一审被告：中山市欧力格电器有限公司，住所地广东省中山市东凤镇永益工业区小沥四队厂房B座。
法定代表人：钟士胜。
上诉人永康市红双喜燃具有限公司（以下简称永康公司）因与被上诉人珠海双喜电器有限公司（以下简称珠海双喜公司）及一审被告广西利客隆超市有限公司（以下简称利客隆公司）、广西利客隆超市有限公司南宁秀灵店（以下简称利客隆秀灵店）、中山市欧力格电器有限公司（以下简称欧力格公司）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2013）南市民三初字第564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人永康公司的委托代理人艾员妃和被上诉人珠海双喜公司的委托代理人贤笑岩及一审被告利客隆公司、利客隆秀灵店共同委托代理人王爱中到庭参加诉讼，一审被告欧力格公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
南宁市中级人民法院一审查明：珠海双喜公司通过注册和继受取得方式取得第167108号“”图文商标、第1688798号“”文字商标、第7673318号“”图文商标、第3565400号“”文字商标的专用权。其中第167108号商标的核定使用商品为第11类的电饭锅，注册有效期限为2003年3月1日至2013年2月28日，经续展，有效期自2013年3月1日至2023年2月28日；第1688798号商标核定商品为第21类的压力锅，注册有效期限从2001年12月28日至2011年12月27日；第3565400号商标核定使用商品为第21类的非电力压力锅（高压锅）、玻璃碗、陶制平底锅等，注册有效期限为2006年6月21日至2016年6月20日；第7673318号商标核定使用商品为第11类的电平底高压锅、高压锅（电加压炊具）等，注册有效期限为2011年6月14日至2021年6月13日。2008年珠海双喜公司生产的“双喜牌”电饭锅曾被广东省质量技术监督局评为广东省名牌产品。
2012年10月30日，珠海双喜公司的委托代理人向广西壮族自治区南宁市东博公证处申请保全证据公证。当日，珠海双喜公司的委托代理人与公证人员到位于南宁市秀灵路23号的利客隆秀灵店，珠海双喜公司的委托代理人以普通消费者的身份在该店购买了“双喜”牌电饭煲两个，并取得该店开具的购物小票两张和加盖有“广西利客隆超市有限公司发票专用章”的发票两张。其中一个电饭煲标注的生产企业为中山市欧力格电器有限公司（即本案被控侵权产品），价格为126元，产品名称为豪华型自动电饭煲；另一个电饭煲标注的生产企业为廉江市羊城电器厂，价格为78元，产品名称为西施自动电饭煲。公证机关对该购买过程进行了公证，并出具了（2012）桂东博证民字第8293号公证书。
经观察，本案被控侵权产品即欧力格公司生产的电饭煲产品包装和实物上均印有“”商标，旁边标注“双喜牌”三字。包装上并标注“商标持有人：永康市红双喜燃具有限公司”。
一审法院另查明：永康公司系一家从事燃气炉、炊具、油烟机、消毒柜等产品制造销售的企业。该公司注册了第7594607号“”图文商标，商标核定使用商品为第11类的煤气灶、酒精炉、烤饼炉。该公司还注册了第243725号“”图文商标，名称为“双喜牌”，核定使用商品为第11类的燃气炉。永康公司称其与欧力格公司合作生产被控侵权产品电饭锅（电饭煲），并授权欧力格公司在其生产的产品上使用其商标。欧力格公司成立于2007年10月，经营范围包括加工、销售家用电器、五金制品等。利客隆秀灵店系利客隆公司成立的不具备法人资格的分支机构。
珠海双喜公司为本案支出律师费用3万。
一审法院经审理认为：珠海双喜公司通过注册和继受取得涉案注册商标的专用权，其依法享有的合法权益受法律保护。
本案被控侵权产品系利客隆秀灵店所销售，该事实已为该店所开具的发票及公证机关出具的公证书所证实。珠海双喜公司认为被控侵权产品侵害了其涉案注册商标专用权，因此，珠海双喜公司将作为销售单位的利客隆秀灵店列为本案被告，并无不当。而利客隆秀灵店系利客隆公司开办的不具备法人资格的分支机构，不能独立承担民事责任，故珠海双喜公司将其开办单位利客隆公司列为共同被告亦符合法律规定。利客隆公司与利客隆秀灵店认为，其已将店内相关柜台出租给王爱中，被控侵权产品系王爱中所销售，因此，王爱中才是本案被告。由于销售被控侵权产品的发票系利客隆秀灵店开具，购买人有理由认为和相信该产品的销售者即为利客隆秀灵店，对外则由其承担销售责任。至于其内部如何管理或出租则是其内部关系，不能免除其销售责任。
依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。在判断被控商品上的商标与珠海双喜公司的注册商标是否相同或近似时，依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与珠海双喜公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与珠海双喜公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与珠海双喜公司的注册商标有特定联系；认定商标相同或者近似要以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，并考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
本案中，珠海双喜公司主张永康公司与欧力格公司在被控侵权产品电饭锅上使用的“”商标及“双喜牌”三字侵害了其第167108号、第1688798号、第3565400号、第7673318号四个注册商标专用权。本案被控侵权产品是电饭锅（煲），而珠海双喜公司在本案中主张的四个注册商标中，除了其中第167108号“”商标核定使用商品为第11类的电饭锅外，其他三个商标的核定商品分别为第21类的压力锅、非电力压力锅（高压锅）、第11类的电平底高压锅、高压锅（电加压炊具）等，均非电饭锅产品。虽然电饭锅与压力锅、高压锅等均为炊具，但两者在功能等方面存在明显区别，故被控侵权产品与该三商标核定使用的商品即非同种商品亦非类似商品，珠海双喜公司主张被控侵权产品侵害该三商标无依据。被控侵权产品与第167108号商标核定使用商品相同。第167108号商标由汉字“双喜”和圆圈组成，而被控侵权产品上使用的“”商标则由红灯笼和“喜喜”字组成。两者在整体构图和文字上均有明显区别，以相关公众的一般注意力较容易分辩出两者的不同；而且“”商标为被告永康公司注册，注册号为第7594607号，该商标核定使用的商品为第11类的煤气灶、酒精炉、烤饼炉，将该商标用于电饭锅产品上超出了其核定使用商品范围。对于被控侵权产品标注的“双喜牌”文字问题。珠海双喜公司注册的第167108号“”图文商标，其核心部分为其中的“双喜”文字，而被控侵权产品上标注的“双喜”文字与其在读音、含义方面均与之相同；而且“双喜牌”三字字体较大，显示突出；由于珠海双喜公司生产的双喜牌电饭锅曾获得广东省名牌产品称号，在市场上具有一定的知名度，被控侵权产品上突出标注“双喜牌”文字，易使相关公众对其来源产生误认或者认为其来源与珠海双喜公司注册商标的商品有特定联系。故被控侵权产品上标注的“双喜牌”文字与珠海双喜公司的第167108号“”图文商标构成近似。被告永康公司辩称该“双喜牌”文字实为被控侵权产品上标注的“”商标的名称，其在该商标旁标注“双喜牌”文字系对其商标及企业名称的合理使用。经审查，被控侵权产品上所标注的“”商标是永康公司注册的第7594607号商标，该商标与被告永康公司注册的第243725号“”图文商标在内含“喜喜”字上有差别，第243725号商标名称才是“双喜牌”，无证据显示第7594607号商标名称也是“双喜牌”；而且永康公司所注册的上述两个商标的核定使用商品均非电饭锅产品；至于企业字号，永康公司的企业字号为“红双喜”，明显与“双喜”或“双喜牌”不符，故永康公司的辩解理由不成立。综上，被控侵权产品上标注的“双喜牌”文字侵害了珠海双喜公司第167108号“”图文商标专用权。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项之规定，被控侵权产品系永康公司授权欧力格公司生产，永康公司与欧力格公司作为合作生产企业，其生产销售行为构成侵权，应承担侵权民事责任。利客隆公司与利客隆秀灵店作为销售单位，其销售被控侵权产品亦构成侵权，应承担相应侵权民事责任。永康公司与欧力格公司作为合作生产企业应立即停止生产、销售被控侵权产品的行为，利客隆公司和被告利客隆秀灵店应立即停止销售被控侵权产品的行为。对于珠海双喜公司要求经济损失赔偿的请求。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，本案由于珠海双喜公司未能就其遭受的实际损失以及侵权人的获利进行举证，而永康公司、欧力格公司作为生产和销售者未能就其生产销售被控侵权产品的获利情况进行举证，利客隆公司和利客隆秀灵店亦未举证证明其销售被控侵权产品的获利情况，故本院综合考虑本案被控侵权人的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及珠海双喜公司注册商标的声誉、公众认知度等因素，酌情确定由永康公司、欧力格公司赔偿珠海双喜公司经济损失10万元。利客隆公司和利客隆秀灵店作为销售单位，未能证明其产品的合法来源，亦未能说明相关提供者，利客隆公司和利客隆秀灵店赔偿珠海双喜公司5000元。关于珠海双喜公司为制止侵权行为而支出的合理开支问题。珠海双喜公司主张其为本案支付的合理开支为5万元，但其仅提供了支付律师费3万元的票据及购买本案被控侵权产品支出126元的票据，对于有证据证明的部分即30126元予以支持，由永康公司、欧力格公司赔偿给珠海双喜公司3万元，由利客隆公司和利客隆秀灵店赔偿给珠海双喜公司126元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、广西利客隆超市有限公司和广西利客隆超市有限公司南宁秀灵店立即停止侵权行为，即立即停止销售侵犯珠海双喜电器有限公司第167108号“”注册商标专用权的侵权产品；二、中山市欧力格电器有限公司和永康红双喜燃具有限公司立即停止侵权行为，即立即停止生产、销售侵犯珠海双喜电器有限公司第167108号“”注册商标专用权的侵权产品；三、中山市欧力格电器有限公司、永康红双喜燃具有限公司共同赔偿珠海双喜电器有限公司经济损失10万元；四、广西利客隆超市有限公司、广西利客隆超市有限公司南宁秀灵店共同赔偿珠海双喜公司珠海双喜电器有限公司经济损失5000元；五、中山市欧力格电器有限公司、永康红双喜燃具有限公司共同赔偿珠海双喜公司珠海双喜电器有限公司为制止侵权行为支出的合理开支3万元；六、广西利客隆超市有限公司、广西利客隆超市有限公司南宁秀灵店共同赔偿珠海双喜电器有限公司为制止侵权行为支出的合理开支126元；七、驳回珠海双喜电器有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费9300元，由欧力格公司、永康公司共同负担。
永康公司上诉称：1、一审判决认定被控侵权产品上标注的“双喜牌”文字与珠海双喜公司第167108号商标构成近似是错误的。“双喜牌”为永康公司注册商标“”的商标名称，自1986年一直使用至今。“双喜牌”也是永康公司对自己企业字号的合理使用。珠海双喜公司的第167108号商标在电饭锅领域不属于知名商标，依法不能认定“双喜牌”文字与第167108号商标构成近似。2、一审判决永康公司承担损失赔偿责任缺乏事实和法律依据。珠海双喜公司并未使用其取得的第167108号商标，按照商标法第64条的规定，永康公司不应承担赔偿责任。退一步说，即使认定永康公司构成侵权，但根据被控侵权产品的利润、珠海双喜公司注册商标的声誉及公众认知程度，永康公司不应承担赔偿责任。3、一审判决永康公司赔偿律师代理费3万元缺乏事实和法律依据。因此请求撤销一审判决第一、二、三、四、五、六项，依法驳回珠海双喜公司的所有诉讼请求，本案一、二审诉讼费由珠海双喜公司负担。
珠海双喜公司答辩称：1、永康公司主张的“双喜牌”文字注册商标核定使用范围是煤气灶和煤气炉，与珠海双喜公司的主张保护的商标的商品使用范围不同，永康公司存在侵权情形。2、永康公司在电饭锅上使用的标识也不属于企业字号，其销售的是双喜牌电饭锅，而双喜不是其企业字号。3、珠海双喜公司的双喜牌电饭锅曾获广东省著名商标，在全国销售非常广泛，永康公司和欧力格公司均为广东的企业，对珠海双喜公司的商标有清楚的认识，具有侵权的主观故意。4、永康公司没有利润的说法不能成立，每一个品牌产品都有不同档次，面向不同客户。永康公司等就是利用低价销售策略来影响市场占有率，应当按照法律规定承担经济损失和合理开支。
利客隆公司、利客隆秀灵店的答辩意见与永康公司一致，认为其不应该赔偿经济损失5000元。
欧力格公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
二审期间，珠海双喜公司提交证据二份，第一份证据是广东省中山市第二人民法院民事判决书一份，证明永康公司授权中山国美公司销售与本案被控侵权产品一致的产品，已被中山市第二人民法院认定构成侵权，该份判决书可以作为本案审理的依据和参考。第二份证据是国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第5324075号“囍及图”商标异议复审裁定书》（商评字（2013）第117992号），证明因珠海双喜公司在电饭锅、电压力锅领域享有“双喜”商标，永康公司想在电压力锅等商品商品上申请注册“囍”商标被裁定不予核准注册的事实。经法庭质证，永康公司对该两份证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为对本案没有证明力。因为广东省中山市第二人民法院的民事判决书中的被控侵权产品是电压力锅，但本案的被控侵权产品为电饭锅，且该判决没有生效证明，与本案没有关联性。而第二份证据现已向法院提起诉讼，审理结果还没有出来，且与本案没有关联。利客隆公司、利客隆秀灵店对珠海双喜公司的证据未发表质证意见。
对该两份证据，本院的认证意见为：民事诉讼证据应是能够证明民事案件真实情况的客观事实材料，本案为侵害商标权纠纷，各方当事人应当围绕着是否构成侵权事实及造成多少损害来进行举证，而珠海双喜公司提交的该两份证据材料，与本案当事人之间的侵权事实没有关联，且珠海双喜公司不能提供证据证明该两份证据是否已发生法律效力，本院依法不予采信。
永康公司和利客隆公司、利客隆秀灵店没有新证据提交；各方当事人对一审查明的事实没有异议，本院对一审查明事实依法予以确认。
各方当事人对一审查明的事实没有异议，本院对一审查明事实依法予以确认。
本院综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：涉案被控侵权产品上的标识是否侵害了珠海双喜公司第167108号注册商标专用权？一审判决永康公司承担10万元的经济赔偿责任和3万元的律师代理费是否合法有据？各方当事人对本院归纳上述争议焦点无异议。
本院认为，珠海双喜公司起诉永康公司、欧力格公司和利客隆超市生产、销售的“双喜牌”电饭煲产品侵害了其注册商标专用权，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，判断本案是否构成商标侵权，一要看被控侵权标识的商品类别与珠海双喜公司主张保护的注册商标核定使用的商品类别是否相同或类似；二要看被控侵权产品的标识是否与珠海双喜公司主张保护的注册商标是否相同或者近似。因珠海双喜公司主张侵权的产品类别为电饭锅，因此尽管珠海双喜公司诉请主张保护的注册商标专用权包括第167108号、第1688798号、第3565400号、第7673318号共四个注册商标，但只有第167108号注册商标核定使用的商品类别与被控侵权产品为同一类别。第1688798号、第3565400号、第7673318号三个注册商标核定使用的商品类别为压力锅、非电力压力锅等，与本案被控侵权产品不是相同或同类产品，不符合《中华人民共和国商标法》第五十二条规定的侵权判定条件，一审法院认定珠海双喜公司主张被控侵权产品侵害其第1688798号、第3565400号、第7673318号三个注册商标专用权没有依据符合法律规定。
第167108号注册商标的标识为“”，核定使用商品（第11类）电饭锅，注册有效期限为2003年3月1日至2013年2月28日，续展有效期自2013年3月1日至2023年2月28日，现正在续展有效期内，商标注册人珠海双喜公司对第167108号注册商标专用权依法受到法律保护。被控侵权产品包装和实物上的标识为“双喜牌”，其中“双喜牌”三字以大号醒目字体标注。经比对第167108号注册商标的标识“”和被控侵权产品包装及实物上的标识“双喜牌”，不论从整体还是从主要部分看，被控侵权产品上的“双喜牌”三个字以大号醒目字体突出标注，构成了被控侵权产品标识的主要部分，尽管被控侵权产品上的“双喜牌”三个字与珠海双喜公司第167108号注册商标的字体不同，但中文文字、读音完全相同，按照相关公众的一般注意力标准，容易对该被控侵权产品的来源产生误认或者认为其来源与珠海双喜公司注册商标的商品存在着特定联系，因此，被控侵权产品上的标识与珠海双喜公司的第167108号注册商标构成近似，侵害了珠海双喜公司第167108号注册商标专用权。永康公司上诉主张被控侵权产品包装及实物上的标识中“”为其注册商标，“双喜牌”为其商标名称，使用双喜字样是对其企业名称的合理使用。本院认为，首先，根据一审查明事实，“”确为永康公司第7594607号和第243725号注册商标，其中第7594607号注册商标的核定商品使用范围是第11类的煤气灶、酒精炉、烤饼炉，第243725号注册商标的核定商品使用范围是第11类煤气炉，根据《中华人民共和国商标法》第五十一条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，永康公司的第7594607号和第243725号注册商标只能使用在核定的商品范围上，即只能在煤气灶、煤气炉等产品上使用其注册商标，因此永康公司在电饭锅上使用第7594607号和第243725号商标标识的行为，不属于我国商标法所规定依法享有其商标专用权的行为，永康公司主张其在电饭锅上使用其注册商标及注册商标名称的行为没有法律依据，本院不予支持。其次，永康公司的全称为永康市红双喜燃具有限公司，其企业字号为“红双喜”，而非涉案侵权产品上标注的“双喜”，永康公司这一上诉主张本院亦不能支持。
因被控侵权产品上的标识与珠海双喜公司的第167108号注册商标构成近似，侵害了珠海双喜公司第167108号注册商标专用权。永康公司与欧力格公司作为被控侵权产品的合作生产企业、利客隆公司与利客隆秀灵店作为被控侵权产品的销售单位应当对其侵权行为承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于永康公司与欧力格公司的侵权赔偿数额，由于本案当事人未能就权利人遭受的实际损失以及侵权人的获利情况进行举证，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款规定，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”，综合考虑珠海双喜公司“双喜牌”电饭锅在同类产品中的销量、价格、知名度及永康公司与欧力格公司的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果等因素，酌情确定本案的赔偿数额为5万元，一审判决确定本案的赔偿数额为10万元过高，本院依法予以调整。关于利客隆公司与利客隆秀灵店赔偿数额问题，因利客隆公司和利客隆秀灵不能证明其产品的合法来源并说明了提供者，一审法院判决利客隆公司和利客隆秀灵店承担5000元的赔偿责任符合法律规定，本院依法予以维持。
关于珠海双喜公司主张的合理开支问题，因珠海双喜公司仅提供了3万元律师代理费及126元购买被控侵权产品的证据，一审判决由永康公司和欧力格公司共同负担3万元的律师代理费、利客隆公司和利客隆秀灵店负担126万元符合并不违反法律规定，且二审开庭时永康公司亦对该3万元的律师代理费证据没有异议。本院依法予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但认定赔偿金额过高，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
一、维持南宁市中级人民法院（2013）南市民三初字第564号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项；
二、变更南宁市中级人民法院（2013）南市民三初字第564号民事判决第三项为：中山市欧力格电器有限公司和永康红双喜燃具有限公司共同赔偿珠海双喜电器有限公司经济损失5万元。
一审案件受理费9300元，由欧力格公司与永康公司共同负担。二审案件受理费3002.52元（永康公司已预交），由永康公司负担。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆金盛
代理审判员 张 捷
代理审判员 李成渝
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 叶 琪