福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽09刑终542号
原公诉机关福建省福鼎市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周长样，男，1984年1月27日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，务工，住福鼎市（。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2016年12月31日被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
上诉人（原审被告人）郭为皇，男，1986年10月25日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省平潭县，现住福鼎市。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2016年9月21日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
辩护人邱宇婷，北京大成（福州）律师事务所律师。
被害人吴起武，北京大成（福州）律师事务所律师。
福建省福鼎市人民法院审理福建省福鼎市人民检察院指控原审被告人周长样、郭为皇犯非法制造枪支、弹药罪一案，于2017年10月12日作出（2017）闽0982刑初126号刑事判决。原审被告人周长样、郭为皇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。宁德市人民检察院指派检察员陈寒凝、代理检察员陈幼荷出庭履行职务，上诉人周长样、上诉人郭为皇及其辩护人邱宇婷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年6、7月间，被告人周长样、郭为皇共同将射钉枪改装成枪支一支，周长样还非法制造气枪弹512发。二被告人还分别非法制造气枪各一支。原判认定上述事实的证据有证人郭某、柯某1、安某等人证言，辨认笔录，现场指认笔录及照片，检查记录、扣留现场笔录、扣留清单及照片，枪支、弹药鉴定书，移交清单，情况说明，查询违法犯罪记录情况说明，抓获经过、破案经过，人员基本信息表，户籍证明，被告人周长样、郭为皇供述等证实。
原判认为，被告人周长样违反国家枪支管理规定，非法制造气枪铅弹512发，伙同他人非法制造枪支1支，其行为已构成非法制造枪支、弹药罪；被告人郭为皇违反国家枪支管理规定，伙同他人非法制造枪支1支，其行为已构成非法制造枪支罪。在非法制造枪支共同犯罪过程中，周长样应邀共同制造枪支，其行为积极主动不应认定为从犯，但其在该节中罪责相对较轻，可从轻处罚。被告人郭为皇归案后，能如实供述主要犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二、三项的规定，判决：一、被告人周长样犯非法制造枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年八个月。二、被告人郭为皇犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年四个月。三、扣押在案的枪支及作案工具等物品，由扣押机关予以没收。
上诉人周长样认为，其未参与制造枪支，原判量刑太重，请求改判。
上诉人郭为皇及其辩护人认为，郭为皇所购射钉枪原本就是以火药为动力的前装填式工具枪，本身就可有效击燃底火，不是枪支；本案《枪支、弹药鉴定书》不是在刑事侦查程序中形成，且鉴定人员未就枪口比动能进行鉴定，不符合枪支的认定标准，申请重新鉴定；郭为皇在射钉枪上加装钢管的行为未改变射钉枪原有性能及击发方式，不应认定为制造枪支，仅能认定为非法持有枪支；郭为皇正在投案途中被公安机关抓获，到案后如实供述改装射钉枪的事实，应认定为自首；请求二审改判郭为皇无罪或从轻量刑。
出庭检察员认为，原判定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2010年至2011年间，上诉人郭为皇在位于福鼎市济医院旁的五金店内购得一支射钉枪。2015年3、4月间，郭为皇通过网络分批购买枪支零部件后自行组装成名为“板球”的气枪一支供自己收藏娱乐。同年10月间，郭为皇利用铅丝、模具等工具打造部份铅弹。2016年6、7月间，郭为皇欲将闲置的射钉枪改装为枪支，便找到上诉人周长样要求帮助改造，二人在周长样位于福鼎市太姥山镇下尾村车坪头的住处，共同将射钉枪的枪管卸下，并将郭为皇提供的钢管打磨改装后作为枪管安装于射钉枪上。后该改装枪放置于周长样住所被查获。期间，周长样亦购买枪支零部件并自行组装成名为“秃鹰”的气枪一支供自己收藏娱乐，同年周长样在其住处打磨铅弹512发。2016年7月15日，宁波机场海关缉私分局在郭为皇位于福鼎市太姥山镇仙都苑2栋2梯604室住处查获“板球”气枪1支、铅弹287发、铅丝1捆等物品；在周长样住所查获改装的射钉枪1支、“秃鹰”气枪1支、铅弹684发及打磨铅弹的工具、模具、枪支零部件等物品。经宁波市公安司法鉴定中心鉴定，被查获的改装射钉枪经检验枪管上有明显改装加工痕迹，为射钉枪改装而成，具有前装填式枪支结构，经空枪性能测试可正常击发，经填入运动枪弹弹壳进行发火实验可正常发火，属以火药为动力发射弹丸的枪支；被查获的两只气枪均属以压缩气体为动力发射弹丸的枪支；被查获的971发铅弹为气枪弹。
认定上述事实的证据有：
1、证人郭某证言证实，其在家中有看到其胞兄郭为皇在拿气枪打木板，并听郭为皇提起周长样，该二人有一同上山打猎。
2、证人柯某1证言证实，其系郭为皇前妻，郭为皇在与其一同生活在仙都苑2栋2梯604室期间，有使用其手机号码收过快递，且一直很喜欢玩枪，之前有看过郭为皇在客厅内用枪对着木板击发。
3、证人安某证言及辨认笔录证实，其系周长样妻子，其曾见过周长样、郭为皇在其住所一楼打磨东西。
4、现场指认笔录及照片、宁波机场海关缉私分局检查记录、扣留现场笔录、扣留清单、福鼎市公安局搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实，侦查机关从郭为皇家中扣押手机3部、银行卡2张、疑似气步枪1支、疑似气枪弹287发、内有工具的“green”字样纸盒1个、铅丝1卷、形似枪支配件4件。从周长样坐落于福鼎市太姥山镇下尾村家中一楼扣押疑似气步枪1支、疑似枪支1支、疑似气枪弹684发、枪托2把、疑似枪管3根、金属制疑似枪支配件9件、弹夹1个、消音器1个、疑似子弹1发、弹壳177个、疑似制枪工具若干、“雷某”牌手电钻。
5、宁波市公安司法鉴定中心甬公鉴（痕××字[2016]155、156号枪支、弹药鉴定书证实，形似射钉枪的疑似枪支，经检验枪管上有明显改装加工痕迹，为射钉枪改装而成，具有前装填式枪支结构，经空枪性能测试可正常击发，经填入运动枪弹弹壳进行发火实验可正常发火，可有效击燃底火，即认定为枪支，属以火药为动力发射弹丸的枪支；疑似气步枪2只均属以压缩气体为动力发射弹丸的枪支，均具有致伤力；送检的10件疑似枪支零部件枪其中2件为压缩气体为动力枪支的零部件，其中7件为以火药为动力枪支的零部件。送检的971发疑似弹药认定为气枪弹。
6、上诉人周长样供述及辨认笔录证实，2016年6、7月，其购得气枪配件后，与郭为皇一起组装了一只“秃鹰”气枪；同年8、9月，郭为皇拿了一把射钉枪、枪管等至其家中请教改装方法，其便和郭为皇在其家中一楼后间一同加工枪管一个多小时，并将枪管套入射钉枪中用螺丝固定，之后该枪支放在其家一楼后间。其还有与郭为皇一起利用模具打磨铅弹，其中用塑料袋包装的铅弹512发属其所有，由郭为皇与其一同打造。
7、上诉人郭为皇供述及辨认笔录证实，其于2010年至2011年间在福鼎市济医院附近五金店内购买一把射钉枪闲置家中。2015年3、4月，其通过扣押在案手机、QQ等通讯方式向他人分批次购得气枪零部件，并自行组装成“板球”气枪，打磨过约上百个气枪弹，其中被查获时用透明塑料袋包装的512发气枪弹由周长样利用其模具工具打造并持有。2016年年初，其听说射钉枪可以改装成枪支，便在淘宝网购买了一根内圈里有滑膛的钢管拟改装射钉枪用于狩猎。同年7月，周长样受邀与其在周长样家中共同改装射钉枪，两人将射钉枪原钢管拆卸后再将购买的钢管敲入射钉枪枪体并固定就完成改装了，之后其将该枪支放在周长样家中保管。其之所以要改装射钉枪是因为原本射钉枪的枪管只能顶在硬物上击发铁钉，改装后的枪管就可以击发铅弹或钢珠。周长样也上网购买气枪零部件并组装成“秃鹰”气枪一支。
8、宁波机场海关缉私分局出具的查获经过、立案登记表、移交清单、福鼎市公安局出具的破案经过、抓获经过证实，2016年9月13日，宁波机场海关缉私分局在办理“郭为皇涉嫌走私枪支、弹药进境案”中发现福鼎籍犯罪嫌疑人郭为皇涉嫌非法持有枪支，向福鼎市公安局移交该案件。福鼎市公安局即开展调查，同时对郭为皇刑事拘留并采取临控措施。同月20日，福鼎警方收到福建省公安厅发出的临控短信，获知郭为皇入住晋江市京埠酒店202房，即前往该地。次日，在晋江警方配合下，福鼎警方在该酒店抓获郭为皇。同年12月31日，同案人周长样在太姥山火车站被抓获。
9、人员基本信息表、户籍证明证实，郭为皇、周长样作案时已达完全刑事责任年龄。
上述证据均经庭审举证、质证，客观真实，来源合法，能够相互印证形成证据链，足以证明所查明的事实，本院予以确认。
关于上诉人周长样提出其未参与改装射钉枪的上诉意见，经查，周长样在侦查阶段就供述与郭为皇一起改装射钉枪并将改装后的射钉枪放置自己家中，得到郭为皇供述的印证，郭为皇在二审庭审中再次确认与周长样一起改装射钉枪，证人安某证言亦能佐证郭、周二人一起打磨东西，结合改装的射钉枪从周长样家中被查获的事实，足以认定周长样参与了改装射钉枪。该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于被查获的改装射钉枪是否为枪支及对该改装枪鉴定的程序是否合法的问题分析评判如下。经查，宁波机场海关缉私分局办理“郭为皇涉嫌走私枪支、弹药进境案”行使的是侦查职能，该案亦被作为刑事案件立案，宁波机场海关缉私分局在查办该案过程中将涉案改装枪送交法定鉴定机构进行鉴定，并无不当。被鉴定枪支枪管上有明显改装加工痕迹，为射钉枪改装而成，具有前装填式枪支结构，经空枪性能测试可正常击发，经填入运动枪弹弹壳进行发火实验可正常发火，可有效击燃底火。鉴定机构依据公安部物证鉴定中心的《枪支性能的检验方法》（IFSC08-02-01-2011××第八条关于“前装填式的非制式枪支，其枪口比动能与所装填的发射药的种类、药量、装填密度、弹丸种类、质量有关，在枪管可承受的范围内，枪口比动能随上述因素的不同而变化。此类枪支的性能检验只做底火击发试验。可以有效击燃底火的，即认定为枪支。”的规定，认定该改装枪属以火药为动力发射弹丸的枪支并无不当，亦符合《中华人民共和国枪支管理法》关于枪支的规定。该鉴定意见客观真实合法，应予采信。上诉人郭为皇及其辩护人提出该改装枪不是枪支及《枪支、弹药鉴定书》程序违法且鉴定人员未就枪口比动能进行鉴定，不符合枪支的认定标准，申请重新鉴定的上诉意见及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于郭为皇、周长样在射钉枪上加装钢管的行为是否属于制造枪支的问题分析评判如下。经查，郭为皇供认射钉枪改装之前枪管只能顶在硬物上击发铁钉，改装后的枪管可以击发铅弹或钢珠。郭为皇、周长样在射钉枪上加装钢管的行为使改装枪在功能上已经有别于市面上合法流通的只能用于木工、建筑施工等用途的射钉枪，且该改装枪被认定为枪支，故应认定郭为皇、周长样在射钉枪上加装钢管的行为系制造枪支行为。上诉人郭为皇及其辩护人关于本案应定性为非法持有枪支罪的上诉意见及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于郭为皇是否具有自首情节的分析评判如下。经查，郭为皇于2016年9月21日入住晋江市京埠酒店期间被抓获，其在一审庭审中当庭供认被抓获前数日已接到公安机关要其回去接受调查的通知，其未及时回去。郭为皇虽购买了9月21日从晋江至太姥山的动车票，但经公安机关调查，无证据证明其向他人或公安机关表示过投案的意愿。故不予认定郭为皇在投案途中被公安机关抓获。原判认定郭为皇不成立自首并无不当。上诉人郭为皇及其辩护人关于应认定郭为皇具有自首情节的上诉意见及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人周长样提出原判量刑太重，请求改判的上诉意见，经查，周长样、郭为皇各自非法组装气枪一支，本可酌情从重处罚，原判在量刑时并未考虑到该情节，对周长样及郭为皇量刑均偏轻。该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人周长样违反国家枪支管理规定，非法制造气枪铅弹512发并伙同他人非法制造枪支1支，其行为已构成非法制造枪支、弹药罪；上诉人郭为皇违反国家枪支管理规定，伙同他人非法制造枪支1支，其行为已构成非法制造枪支罪。郭为皇归案后，能如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当、程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一××项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾 鸣
审判员 林志远
审判员 朱 经
二〇一七年十二月十五日
书记员 王璐敏
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。