贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔01刑初73号
公诉机关:贵州省贵阳市人民检察院。
被告人：穆超，男，1986年7月3日出生，汉族，大专文化，自由职业，户籍地上海市虹口区，现住贵州省贵阳市南明区。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年12月20日被贵阳市公安局南明分局取保候审。2017年12月16日贵州省贵阳市人民检察院对其重新作出取保候审决定。经本院决定，于2018年4月24日对其取保候审。
辩护人：赵利芳，贵州尚境律师事务所律师。
被告人：刘桃，男，1993年5月6日出生，汉族，初中文化，自由职业，户籍地四川省富顺县，现暂住贵州省贵阳市南明区。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年12月8日被贵阳市公安局南明分局刑事拘留，同年12月20日被贵阳市公安局南明分局取保候审。2017年12月16日贵州省贵阳市人民检察院对其重新作出取保候审决定。经本院决定，于2018年4月24日对其取保候审。
被告人：刘兵，女，1991年8月15日出生，汉族，初中文化，自由职业，户籍地河南省许昌县，现暂住贵州省贵阳市南明区。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年12月8日被贵阳市公安局南明分局刑事拘留，同年12月20日被贵阳市公安局南明分局取保候审。2017年12月16日贵州省贵阳市人民检察院对其重新作出取保候审决定。经本院决定，于2018年4月24日对其取保候审。
贵州省贵阳市人民检察院以筑检公诉刑诉（2018）57号起诉书指控被告人穆超、刘桃、刘兵犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年3月23日向本院提起公诉。本院于2018年4月13日立案，并于2018年5月16日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，贵州省贵阳市人民检察院指派检察员任永丽出庭支持公诉，被告人穆超及其辩护人赵利芳、被告人刘桃、刘兵到庭参加了诉讼。
贵州省贵阳市人民检察院起诉指控：2016年10月份，被告人穆超伙同他人在贵阳市南明区花果园购物中心销售假冒新平衡运动鞋公司的品牌（NEWBALANCE）运动鞋，被告人穆超从中获取利润。被告人刘桃与刘兵均为该折扣店工作人员，二人均知晓该店所销售新平衡（NEWBALANCE）运动鞋为假冒注册商标的商品。后公安机关民警在贵阳市南明区花果园购物中心内查获被告人穆超等人用于销售的新平衡（NEWBALANCE）运动鞋1179双，扣押其中619双。经贵阳市南明区价格认证中心认证，涉案运动鞋619双共价值577701元人民币。
庭审中，出庭支持公诉的检察员当庭宣读并出示了相关书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据，以证实起诉书所指控的事实。公诉机关指控被告人穆超、刘桃、刘兵犯销售假冒注册商标的商品罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定追究被告人穆超、刘桃、刘兵的刑事责任。
被告人穆超提出，对起诉书指控的非法经营数额持有异议，认为涉案的运动鞋就算按正品价格出售也达不到50多万元，最多只有24万多元。请求法院从轻处罚。其辩护人的辩护意见为：1、被告人穆超具有酌定或法定从轻或减轻处罚的情节，被查扣的尚未实际销售的假冒新平衡运动鞋公司的品牌（NEWBALANCE）运动鞋系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；2、被告人穆超依法构成自首，可以从轻或减轻处罚；3、被告人穆超无前科在案发后认罪态度好，积极赔偿被害人，并取得谅解，及时为被害人避免、减少损失，未造成严重社会危害；4、被告人穆超案发后因不具备社会危险性已被取保候审，期间严格遵守取保候审规定。其不存在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》不适用缓刑的情况，同时满足《刑法》第七十二条适用缓刑的条件。望法院考虑以上情节，本着贯彻“刑法”宽严相济的刑事原则，对被告人穆超从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
被告人刘桃对起诉书指控其的事实无异议。
被告人刘兵对起诉书指控其的事实无异议。
经审理查明：新平衡运动鞋公司是一家美国公司，该公司在我国向国家工商行政管理局商标局申请注册了包括但不限于“N”、“NB”文字、图形系列商标及“NEWBALANCE”商标，注册证号分别为第175151号、第5942394号、第G944507号，第4207906号，该系列商标核准使用商品为第25类：鞋、运动鞋、散步鞋、划船鞋等。第175151号续展注册有效期自2013年4月15日至2023年4月14日；第5942394号注册有效期自2010年11月7日至2020年11月6日；第G944507号注册有效期自2007年11月2日至2017年11月2日；第4207906号注册有效期自2008年6月14日至2018年6月13日。2016年10月份，被告人穆超伙同他人在贵阳市南明区花果园购物中心销售假冒新平衡运动鞋公司的品牌（NEWBALANCE）运动鞋。被告人刘桃、刘兵系穆超招聘的员工。2016年12月7日，贵阳市公安局南明分局花果园派出所接到报案，在花果园购物中心将被告人刘桃、刘兵抓获。并查获穆超等人用于销售的NEWBALANCE运动鞋1179双，扣押了其中假冒NEWBALANCE的运动鞋619双。被告人刘桃、刘兵到案后如实供述了相关主要犯罪事实。2016年12月20日，穆超到贵阳市公安局南明分局花果园派出所投案自首，并如实供述了其主要犯罪事实。案发后，穆超赔偿被侵权公司30万元，并取得被侵权公司书面谅解。对贵阳市公安局南明分局花果园派出扣押的619双运动鞋，贵阳市南明区价格认证中心鉴定总值为577701元。该619双运动鞋，按照被告人穆超、刘桃、刘兵在公安机关供述的销售价格计算总值为281581元。
上述事实，有庭审中当庭宣读、出示并经质证的以下证据加以证实：
（一）、物证
扣押物品照片，证实贵阳市公安局南明分局花果园派出所于2016年12月7日在贵阳市南明区花果园购物中心扣押假冒新平衡运动鞋公司的品牌（NEWBALANCE）运动鞋共619双。
（二）、书证
1、受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、收取保证金通知书等，证实本案程序性事实以及程序合法。
2、抓获经过，证实2016年12月7日，贵阳市公安局南明分局花果园派出所民警接到上海新诤信知识产权股份有限公司贵阳负责人报案，到贵阳市南明区花果园购物中心进行调查，发现该购物中心NEWBALANCE鞋店工作人员刘桃、刘兵有重大嫌疑，遂将其二人传唤到派出所接受审查。并查获用于销售的新平衡（NEWBALANCE）运动鞋1179双，扣押了其中假冒NEWBALANCE的运动鞋619双。并网上追逃穆超,2016年12月20日，穆超到贵阳市公安局南明分局花果园派出所投案自首。
3、户籍信息，证实被告人穆超、刘桃、刘兵的身份情况。
4、第175151号、第5942394号、第G944507号、第4207906号商标注册证及其核准续展注册证明，证实新平衡运动鞋公司是“N”、“NB”文字、图形系列商标及“NEWBALANCE”商标的所有人，该商标核准使用商品的范围及核准续展注册有效期限。
5、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还物品清单，证实公安机关查获运动鞋1179双，扣押其中假冒的619双，发还了其中的560双。
6、新平衡运动鞋公司的委托代理人上海新诤信知识产权股份有限公司出具的价格证明，证实NEWBALANCE的运动鞋的正品价格。
7、新平衡运动鞋公司的委托代理人上海新诤信知识产权股份有限公司出具的鉴定证明，证实经该公司鉴定，贵阳市公安局南明分局花果园派出所查扣的619双NEWBALANCE运动鞋，是假冒新平衡运动鞋公司注册商标的商品。
8、谅解书，证实新平衡运动鞋公司对三名被告人的行为表示谅解。
9、贵阳市公安局南明分局经侦大队出具的一组情况说明，证实：犯罪嫌疑人刘桃供述的马某1、马某2和犯罪嫌疑人刘兵供述的马某2、刘某系同一人，均为马某2；公安机关未能抓获涉案的陈某、钱某、“橘子”、马某2等人；犯罪嫌疑人穆超供述扣押的1179双运动鞋其中有560双新百伦运动鞋是真货，故将该560双新百伦运动鞋发还穆超；刘兵、刘桃拘留通知书上的邮寄日期为2016年12月9日。
（三）、证人证言
证人朱某的证言，证实报案人朱某系上海新诤信知识产权股份有限公司调查部的职员。该公司是新平衡运动鞋公司的品牌（NEWBALANCE）在中国的知识产权总代理，负责该品牌的知识产权保护，该公司未授权涉案花果园购物中心商场销售该品牌的鞋子。
（四）、被告人穆超的供述和辩解
2015年6月份，“橘子”开始在花果园购物中心二楼平台销售新百伦假冒伪劣运动鞋，大约卖了一个月就没有继续卖了。2016年10月份，“橘子”又找到我，准备和我合伙在花果园购物中心二楼平台出售新百伦假冒伪劣运动鞋。“橘子”告诉我这批货一半是断码清仓的真货，一半是假货，我和“橘子”商定由“橘子”提供货源和交付场地费，由我招聘工作人员销售这批运动鞋，获得的利润我和“橘子”分成。我分利润的20%，橘子分80%，我们谈完具体事宜之后，2016年10月底至11月初我们就开始在花果园购物中心二楼平台销售这批新百伦运动鞋。2016年12月7日我下面的工作人员通知我说我们销售运动鞋的营业员被公安机关抓了。我意识到了问题的严重性，所以我倒公安机关进行投案自首。
称假冒运动鞋单价为，型号1500价格为499元/双；型号574价格为399元/双；型号878价格为399元/双；型号446价格为399元/双；型号997价格为499元/双；型号996价格为499元/双；型号580价格为399元/双；型号515价格为399元/双；型号999价格为499元/双；型号576价格为399元/双；型号990价格为499元/双。
（五）被告人刘桃的供述和辩解
2016年10月初，我在家里上网，看到58同城网上有一条招聘信息，我当时正在找工作，所以就根据招聘网上的电话打过去询问对方。我问对方招聘哪类工作人员，对方回答我他们是卖衣服和鞋子的，正在招聘销售等人员，我们在电话里商谈了工资等问题，对方给我说在重庆市南岸区万达广场见面谈具体的工作细节。当时是老板穆超和一个女子和我在万达广场见面的，见面以后我们商讨了一下工作和工资的相关事宜。我们谈妥以后穆超就叫我以后就跟着他工作。2016年10月底，老板穆超就安排我到贵阳市花果园购物中心的NEWBALANCE店负责销售工作，并将每天的营业报给穆超，用pos机刷卡付钱的不用我管，把每天现金付款的现金交给一名叫马某1的女子，我答应了穆超。我到花果园购物中心NEWBALANCE鞋店负责销售两三天以后，我就发现我们销售的NEWBALANCE鞋是假冒伪劣产品,我当时准备问穆超的，但是我想到穆超安排我在贵阳负责销售之前就跟我说过，在花果园工作要自己干好自己的事情，其他事情你不要去管，所以我最后还是没有问穆超假冒伪劣鞋子的事情。在我来到花果园做NEWBALANCE鞋销售两三天以后，鞋店又来了一个负责人叫刘兵，刘兵是穆超安排到花果园NEWBALANCE鞋店负责招聘员工及管理仓库等工作的。自此以后我、马某1、刘兵三个人就在花果园NEWBALANCE鞋店负责该店的全部工作了。
我刚来上班不久，就在店里面买了一双NEWBALANCE鞋穿，当时购买的价格是300元/双。我穿上该鞋子后，发现质量很差，做工很粗糙，穿不了多久鞋就会很臭，而且我购买的鞋才300元/双，真正NEWBALANCE正品鞋是不会出现这些问题的，所以我知道我销售的这些鞋子都是假冒伪劣的产品。
因为我觉得这份工作的工资待遇挺不错。所以我就决定要继续要留下来继续销售了。
称假冒运动鞋单价为，型号1500价格为499元/双；型号574价格为399元/双；型号878价格为399元/双；型号446价格为399元/双；型号997价格为499元/双；型号996价格为499元/双；型号580价格为399元/双；型号515价格为399元/双；型号999价格为499元/双；型号576价格为399元/双；型号990价格为499元/双。
（六）被告人刘兵的供述和辩解
2015年8月的时候，我在网上看招聘联系到一个叫陈某的人，他叫我来花果园购物中心打工，说这边招人。于是我便来到贵阳，到了之后陈某给了我一个电话，说是这边招人的老板，名字叫“超哥”。我联系到“超哥”，当天晚上我就和他见面了。见了之后“超哥”就叫我在花果购物中心贩卖新百伦的鞋子，我是负责销售和点货，有什么情况跟他汇报。工资是日薪130-150元，做得好的话有奖金。我便在这里上了两个月的班。这两个月的工资“超哥”都给我了，总共是11000多，具体是多少我不记得了。因为上这个班很累，所以我两个月后就回老家了。在打工期间，“超哥”还介绍了一个叫马某2的人给我认识，当时我和马某2并没有太多联系。我回老家之后一直玩到今年的11月2日。马某2就在微信上联系我说实在是缺销售人员，叫我赶紧来上班，还给我报销机票。我想我在家没有钱了，又快过年了，于是我便答应了。11月3日我就坐飞机来到贵阳，我打电话问“超哥”说联系谁？“超哥”叫我直接联系马某2就行了，以后我由马某2负责。于是我又来到购物中心找马某2，她就说我的工资是日薪150元，然后安排我在这个场地负责点货、销售，如果缺人的话就招点人。我就这样一直上班到今天。
在不点货和不招人的时候我也跟着销售。
卖的鞋有三种档次，分别是299块一双的、399块一双的、499块一双的。
我在新百伦的正规专卖店上过班，我们卖的鞋子的价格便宜得多。有很多鞋子线头、硬胶也较烂，做工比较差。也有过顾客买回去之后拿回来退货。刘桃也把钱退给顾客了。从那个时候我就感觉到这些鞋子是有问题的。
称假冒运动鞋单价为，型号1500价格为499元/双；型号574价格为399元/双；型号878价格为399元/双；型号446价格为399元/双；型号997价格为499元/双；型号996价格为499元/双；型号580价格为399元/双；型号515价格为399元/双；型号999价格为499元/双；型号576价格为399元/双；型号990价格为499元/双。
（五）、鉴定意见
贵阳市南明区价格认证中心出具的南价认字（2017）第0909号价格认定结论书，证实贵阳市公安局南明分局经侦大队河滨中队查获的619双假冒的NEWBALANCE运动鞋鉴定总值为577701元。
本院认为，被告人穆超等人已销售的假冒“NEWBALANCE”等注册商标的运动鞋的数量和价值公诉机关未予以举证。对于被查扣的619双鞋的价值，因被告人穆超、刘桃、刘兵分别在公安机关的供述均是一致的，即型号1500价格为499元/双；型号574价格为399元/双；型号878价格为399元/双；型号446价格为399元/双；型号997价格为499元/双；型号996价格为499元/双；型号580价格为399元/双；型号515价格为399元/双；型号999价格为499元/双；型号576价格为399元/双；型号990价格为499元/双。三被告人的供述完全一致，能相互印证，故假冒商品的实际销售价能够确定，以实际销售价格计算查扣的619双假冒运动鞋的价值为281581元。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额较大’，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额巨大’，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，被告人穆超销售明知是假冒注册商标的商品，尚未销售的鞋子619双价值281581元，达到25万元以上，已经构成销售假冒注册商标的商品罪，且犯罪数额巨大。同时穆超的行为符合《中华人民共和国刑法》第二十三条“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人穆超犯罪后主动到案发地公安机关投案，并如实供述自己的罪行，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，属于自首。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚”的规定，被告人穆超积极赔偿被侵权公司，获得被侵权公司的谅解，本院认为可以在量刑时从宽处罚。被告人穆超辩护人的辩护意见，本院予以采纳。关于被告人刘桃、刘兵，其二人是穆超销售假冒“NEWBALANCE”运动鞋所招聘的工作人员，二人均知晓所销售的“NEWBALANCE”运动鞋为假冒注册商标的商品，对于本案未销售的619双运动鞋其二人系犯罪未遂。被告人刘桃、刘兵到案后如实供述犯罪事实，系初犯、偶犯，主观恶性不大，犯罪情节轻微，请求法院给予改过自新的机会。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”规定，依法可以免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三十七条、第七十二条、第二百一十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人穆超犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10万元（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算，罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳）；
二、被告人刘桃犯销售假冒注册商标的商品罪，免予刑事处罚；
三、被告人刘兵犯销售假冒注册商标的商品罪，免予刑事处罚；
四、被查获并扣押在案的假冒“NEWBALANCE”等注册商标的运动鞋619双，予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 吴 霞
审判员 刘晓玲
审判员 刘永菊
二〇一八年七月五日
书记员 王晓佳