湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民三终字第00588号
上诉人（原审被告）湖南新天房地产投资有限公司，住所地湖南省株洲市天元区长江北路保利大厦1201-1211号。
法定代表人刘跃红，董事长。
委托代理人刘灿，湖南西京律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵延军。
委托代理人罗晓军，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南望岳建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区杜鹃路768号。
法定代表人刘军，董事长。
委托代理人周志勇，湖南百信律师事务所律师。
上诉人湖南新天房地产投资有限公司（以下简称新天公司）因与被上诉人赵延军、湖南望岳建设工程有限公司（以下简称望岳公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出（2013）岳莲民初字第00111号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年8月16日，赵延军与望岳公司及新天公司签订一份《合作意向协议》，该协议约定：因新天公司就其在株洲市芦淞区学堂冲二村由政府确定其负责的二期棚改项目改造的建设工程，与望岳公司已经达成合作开发协议，现经三方协商后，约定由赵延军分包该项目部分工程的施工；协议除就赵延军分包工程的工程范围、结算方式、付款节点、质量标准、安全施工、履约保证等予以明确约定外；另约定：赵延军须负责施工前期出资500万元，支付时间和方式为8月15日100万元、8月20日200万元、10月15日200万元；望岳公司和新天公司则须确保工程开工日期在2013年7月30日前。赵延军所出的前期资金在签订正式施工合同时转为合同履约保证金；该意向协议在赵延军完成施工前期出资资金到位的前提下方生效。该协议签订后，赵延军分别于2012年8月16日、8月22日、8月23日分三次向新天公司、望岳公司两公司的双控账户支付了履约金300万元，每次付款额均为100万元。新天公司在款项到账后向赵延军出具了三份各100万元的往来结算凭据。2012年8月26日，赵延军与望岳公司又签订了一份《合作意向协议》，并约定了将该协议作为三方于2012年8月16日所签订的合作意向协议的补充协议，该协议约定：在三方协议有效的前提下，赵延军在施工前期所出资500万元，由望岳公司承担该出资款从到位至项目开工时的利息，利息约定为月利率为3%，待赵延军签订正式施工合同时一次性将利息支付给赵延军。上述协议签订后，由于协议中所约定的工程项目一直未能启动，赵延军遂于2013年8月19日分别向望岳公司与新天公司书面函寄了《工作联系函》，询问该工程进度以及是否需要继续支付协议所约定的剩余200万元工程前期款，并明确告知若无书面回复则将不再支付余款。望岳公司与新天公司在收函后未给赵延军回复。赵延军因望岳公司与新天公司未就工程是否继续合作予以答复，遂多次要求望岳公司与新天公司退还已付的前期工程款项300万元，但未果。赵延军故诉至原审法院，请求判令望岳公司与新天公司立即返还赵延军前期工程款300万元。
原审法院认为，赵延军与望岳公司、新天公司三方于2012年8月16日所达成的《合作意向协议》，是一份附条件方能发生法律效力的合同，根据三方所约定的合同生效的成就条件，即赵延军应当在2012年10月15日前向望岳公司与新天公司支付承诺的前期工程款500万元以及望岳公司与新天公司则承诺分包给赵延军的工程应当在2013年7月30日前开工两个条件成就，该三方达成的协议方能生效。由于赵延军在达成协议后未能在2012年10月15日前向望岳公司与新天公司支付了所约定的前期工程款500万元，仅只支付了300万元，故该合同生效的条件未能成就。而望岳公司与新天公司在合同所约定的标的工程开工之日届满时也未要求赵延军足额付款，以促使上述合同生效条件成就，且在赵延军在向其作出返还前期工程款并终止该合同生效的意思表示之后，望岳公司与新天公司也未予以答复，说明该协议三方没有促使该合同生效的合意表示，故三方所签订的《合作意向协议》没有发生法律效力，该协议为无效协议。新天公司基于该无效协议从赵延军处所取得的300万元工程前期款项应当予以返还，其继续占有赵延军该笔款项已没有法律依据。对赵延军要求新天公司返还300万元前期工程款的请求，予以支持。由于望岳公司作为该协议所约定的该笔资金的另一实际控制人，对该笔资金负有监管职责，且根据其与赵延军在2012年8月26日所签订的《合作意向协议》中有关还款付息的约定，望岳公司也承诺对赵延军的该笔款项负有清偿责任，该补充约定合法有效，且对望岳公司具有约束力，故望岳公司对新天公司所返还给赵延军的前期工程资金300万元负有共同给付清偿责任。新天公司和望岳公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视其对赵延军的诉讼主张放弃抗辩权利。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第四十六条、第五十六条、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：限新天公司和望岳公司在本判决生效后三日内共同返还给付赵延军的工程前期款300万元。本案案件受理费30800元连同财产保全费5000元两项合计35800元，由新天公司和望岳公司共同承担；此费赵延军已经预交，由新天公司在和望岳公司在支付上述案款时一并直接支付给赵延军。
上诉人新天公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人在收到赵延军函寄的《工作联系函》后，及时做出了回复，表示现在项目已经准备再次进入报批阶段，并要求赵延军在七个工作日内将剩余的300万元支付至上诉人。因此，各方对《合作意向协议》均有促成合同生效的意思表示，原审法院认定该《合作意向协议》无效缺乏事实依据。二、赵延军虽然支付了履约金300万元，但上诉人已于2012年11月31日返还望岳公司100万元，故两被上诉人目前向上诉人支付的前期资金为200万元。因此，请求二审法院撤销原审判决，依法改判三方《合作意向协议》继续履行，并由两被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人赵延军辩称，原审判决事实认定清楚，裁判正确。我方已经支付了前期资金300万元，至于新天公司与望岳公司之间的往来情况，与我方无关。项目承诺于2012年7月左右开工，但至我方起诉时已经超过了1年，现在还处于报批阶段，所以项目不符合发包的形式和实质要件。
被上诉人望岳公司辩称，对于上诉人的上诉理由没有意见。《合作意向协议》不违反法律法规的强制性规定，合法有效。《合作意向协议》也不是附条件协议，法律所说的附条件合同中的“条件”在签订合同时是无法预知能否成就的，而本案中是否付清500万元是赵延军能够自我控制的，所以该协议不是法律意义上的附生效条件的合同。反而赵延军没有按意向协议的约定支付500万元工程款，是一种违约行为。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求，判决三方协议继续履行。
在二审过程中，上诉人新天公司向本院提交了银行出具的一份进账单和新天公司账户明细账，拟证明新天公司已经返还了100万元给望岳公司。对于上述证据，被上诉人赵延军认为新天公司与望岳公司之间的经济往来与赵延军无关；被上诉人望岳公司提出新天公司只提交了复印件而未提交原件，因而不予认可。经本院审查，新天公司仅提交复印件，未提交原件予以核实，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，新天公司、望岳公司与赵延军于2012年8月16日签订《合作意向协议》，约定新天公司和望岳公司将双方合作开发的株洲市芦淞区学堂冲二村二期棚改项目改造工程中除弱电安装、电梯设备及安装、消防、绿化、燃气、土方、桩基、基坑支护外的所有其他工程分包给赵延军承建。由于赵延军作为个人并没有建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质所签订的建设工程施工合同无效”之规定，新天公司、望岳公司与赵延军签订的上述《合作意向协议》系无效合同。合同无效后，因该合同所取得的财产应当予以返还。故，对于赵延军于2012年8月向新天公司和望岳公司的双控账户支付的前期资金300万元，新天公司和望岳公司应当予以返还。新天公司称其已将赵延军所支付前期资金中的100万元返还给了望岳公司。但新天公司与望岳公司作为合作开发人，新天公司不得以双方内部的资金往来情况对抗赵延军，故对于新天公司的上述主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，上诉人湖南新天房地产投资有限公司的上诉理由不成立。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费30800元，由上诉人湖南新天房地产投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 波
审判员 詹支粮
审判员 王 勇
二〇一四年二月二十五日
书记员 金新贵
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。