广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤18刑终258号
原公诉机关佛冈县人民检察院。
上诉人(原审被告人)曾伟其，绰号“摩登”，男，汉族，1974年7月6日出生于广东省佛冈县，小学文化，群众，户籍地址：广东省佛冈县。1997年8月因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑五年，2002年12月8日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，2010年2月17日刑满释放。因本案于2016年11月30日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于佛冈县看守所。
上诉人(原审被告人)廖沛林，绰号“大炮林”，男，汉族，1989年12月12日出生于广州市从化区，高中文化，户籍地址：广州市从化区。因本案于2016年11月23日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于佛冈县看守所。
辩护人林海，广东韶音律师事务所律师。
原审被告人谭凤谊，绰号“杀人凤”，女，汉族，1982年8月6日出生于广东省佛冈县，初中文化，群众，户籍地址：广东省佛冈县，现住广东省佛冈县。2013年3月22日因犯贩卖毒品罪被佛冈县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一千元，2014年6月19日刑满释放。因本案于2016年11月3日被刑事拘留，因羁押期间查出怀孕，同年11月29日被佛冈县公安局取保候审。2017年3月24日被佛冈县人民法院决定取保候审。
佛冈县人民法院审理佛冈县人民检察院指控被告人谭凤谊、曾伟其、廖沛林犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月24日作出（2017）粤1821刑初32号刑事判决。原审被告人曾伟其、廖沛林不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）被告人谭凤谊、曾伟其贩卖毒品的事实
被告人谭凤谊与被告人曾伟其合谋通过贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）牟利，自2016年6月至10月期间，被告人谭凤谊、曾伟其多次贩卖甲基苯丙胺给杨某、廖沛林、黄某、李某文、蒋某平，合计136.7克，得款人民币11700元。具体情况如下：
1．2016年6月至7月期间，被告人谭凤谊、曾伟其四次贩卖甲基苯丙胺合共115克给杨某，得款9000元，其中在佛冈县龙山客运站前以1500元贩卖了25克甲基苯丙胺，在佛冈县黄花路口两次，分别以2000元、3500元贩卖了25克、50克的甲基苯丙胺，在汤塘镇汤塘村委会海坣村211号前以2000元贩卖了25克的甲基苯丙胺给杨某。
2．2016年9月至10月期间，被告人谭凤谊、曾伟其四次贩卖甲基苯丙胺合共13.5克给廖沛林，得款1800元。其中在佛冈县汤塘镇联和村委会106国道边分别以300元、200元贩卖了2克、1.5克甲基苯丙胺，在佛冈县汤塘镇联和村委东芬村11-2号二楼出租屋以300元贩卖了2克甲基苯丙胺，在佛冈县龙山镇关前村委河田村以1000元贩卖8克甲基苯丙胺给廖沛林。
3．2016年9月至10月期间，被告人谭凤谊、曾伟其四次贩卖甲基苯丙胺合共4克给黄某，得款500元。其中在佛冈县龙山镇关前村委河田村以100元贩卖0.8克甲基苯丙胺给黄某，在佛冈县龙山镇106国道边以100元贩卖了0.8克的甲基苯丙胺给黄某，在佛冈县龙山镇凤洲大桥关前村委会分别以100元、200元贩卖了0.8克、1.6克甲基苯丙胺给黄某。
4．2016年7月至8月期间，被告人谭凤谊、曾伟其二次贩卖甲基苯丙胺合共2.6克给李某文，得款300元。其中2016年7月在佛冈县汤塘镇黄花路口以100元贩卖0.8克的甲基苯丙胺给李某文，同月在佛冈县石角镇黄花村委会中心岗村以200元贩卖1.6克的甲基苯丙胺给李某文。
5．2016年7月至8月期间，被告人谭凤谊、曾伟其二次贩卖甲基苯丙胺合共1.6克给蒋某平，得款100元。其中在佛冈县石角镇106国道边以100元贩卖0.8克甲基苯丙胺给蒋某平，在佛冈县黄花村委会林业站附近以100元贩卖了0.8克的甲基苯丙胺给蒋某平。
2016年11月2日，公安民警在佛冈县汤塘镇联和村委东芬村将被告人谭凤谊、曾伟其抓获，民警当场从该出租屋内查获被告人谭凤谊、曾伟其准备用于贩卖的15包甲基苯丙胺疑似物（毛重53.2克）、电子称等物品。经鉴定，查获被告人谭凤谊、曾伟其持有的15包甲基苯丙胺疑似物中，均检出甲基苯丙胺成分，净重合计48.89克。
（二）被告人廖沛林贩卖毒品的事实
2016年10月24日，谭凤谊通过电话联系了廖沛林，向其购买甲基苯丙胺，廖沛林表示要三盒就每盒5000元（每盒为净重50克的甲基苯丙胺），谭凤谊表示要购三盒共150克的甲基苯丙胺，谭凤谊在微信上支付了两笔，一笔是7300元，一笔是4000元，并发了一个200元的红包到廖沛林的微信账户上，从工商银行转了1500元到廖沛林提供的账户上，余下的2000元在谭凤谊收到货后再支付，后谭凤谊把此事告诉了曾伟其。27日晚上，廖沛林和一名男子来到谭凤谊和曾伟其在汤塘镇联和村委会所住的出租屋，独自在出租屋交付甲基苯丙胺给谭凤谊，但谭凤谊看过后觉得成色不好，双方协议以1000元购买10克，在原先所支付的13000元中扣除。2016年10月30日晚上，廖沛林与一名男子到了龙山镇河田村河边的沙场向谭凤谊交付甲基苯丙胺，但因质量不好，谭凤谊、曾伟其决定不要并要求廖沛林退钱，廖沛林同意将扣除1000元后剩余的12000元退回给谭凤谊、曾伟其。
2016年11月23日，公安民警在广州市从化区鳌头镇前进南路将被告人廖沛林抓获，民警当场从其身上查获2包甲基苯丙胺疑似物（毛重7.4克）。经鉴定，查获被告人廖沛林持有的2包甲基苯丙胺疑似物中，均检出甲基苯丙胺成分，净重合计3.65克。
上述事实，有起获的甲基苯丙胺、电子称等物证；抓获经过、户籍证明、刑事判决书等书证；现场勘验检查笔录；鉴定意见；证人杨某、黄某、欧某等人的证言；被告人谭凤谊、曾伟其、廖沛林的供述及辨认、指认笔录等证据予以证实。
原判认为，被告人谭凤谊、曾伟其、廖沛林违反毒品管理法规，明知是毒品而进行贩卖销售牟利，被告人谭凤谊、曾伟其贩卖甲基苯丙胺181.39克；被告人廖沛林贩卖甲基苯丙胺13.65克，三被告人的行为已构成贩卖毒品罪。被告人谭凤谊、曾伟其、廖沛林均能当庭认罪，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人谭凤谊曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十五条、第六十九条、第三百五十六条的规定，作出判决：1、被告人谭凤谊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币四万元。2、被告人曾伟其犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币四万元。3、被告人廖沛林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。4、本案起获所有毒品，吸毒工具及贩毒工具手机、电子称、车架号为LS４AAB3D39A161849的小型面包车予以没收，由佛冈县公安局执行。
上诉人曾伟其提出上诉称，1、2016年6月17日，谭凤谊与杨某交易毒品，其未在现场。同年7月1日，谭凤谊与杨某交易毒品，其只是搭谭凤谊到现场，是否有交易其不知情。2、谭凤谊与黄某、李某文、蒋某平交易毒品，其是不知情的。3、2016年9月，谭凤谊与廖沛林交易毒品，其认为是谭凤谊送毒品给廖沛林吸食。其余几次交易并不知情。4、其和谭凤谊虽无固定职业，但其经营沙场是有经济来源的。其将毒品分成小包是方便自己吸食，其没有与谭凤谊合谋贩卖冰毒牟利。5、谭凤谊与“马某”交易毒品的次数，其是不知道的。6、其认为不应当认定其和谭凤谊在共同犯罪中所起的作用是一样的。7、其在公安机关录口供时，因文化水平低，加上其吸食毒品的缘故，笔录并不真实。
上诉人廖沛林提出上诉称，1、原审没有认定其在本案中贩卖毒品的行为是居间介绍买卖毒品行为，属于事实认定错误。2、原审认定上诉人贩卖毒品的数量为13.65克错误。
上诉人廖沛林的辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人廖沛林与谭凤谊、曾伟其构成贩卖毒品罪的共同犯罪，廖沛林属于居间介绍买卖毒品的行为，属从犯。2、没有证据证明2016年11月23日民警当场从廖沛林身上查获的3.65克毒品是用于贩卖的。3、廖沛林提供给谭凤谊、曾伟其的10克毒品，由于毒品已被吸食，没有当场查获，且该10克毒品纯度不足，按含量来计应该不足10克，应适当减轻廖沛林的量刑。
本院二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。一审判决所据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人曾伟其提出的谭凤谊与杨某、黄某等人交易毒品时其不知情或未参与及其没有和谭凤谊合谋贩卖冰毒牟利的上诉理由。经查，根据上诉人曾伟其及原审被告人谭凤谊的供述，二人共同密谋贩卖毒品牟利，二人均有联系毒品买家，且都有分装毒品的行为，故曾伟其、谭凤谊的行为应认定为贩卖毒品的共同犯罪，二人应对犯罪后果共同承担责任。该上诉理由理据不足，不予采纳。
对于上诉人曾伟其提出的不应认定其和谭凤谊在共同犯罪中所起的作用是一样的上诉理由。经查，二人密谋实施毒品犯罪，在共同犯罪中分工合作，相互配合，二人皆起主要作用，应认定为主犯。该上诉理由理据不足，不予采纳。
对于上诉人曾伟其提出的其公安机关所作笔录不真实的上诉理由。经查，侦查机关对其进行讯问时依法依规，无证据证明侦查机关对其刑讯逼供，且其供述能与原审被告人谭凤谊的供述及向其购买毒品的同案人的证言相互印证。该上诉理由理据不足，不予采纳。
对于上诉人廖沛林及其辩护人提出的廖沛林与谭凤谊、曾伟其构成贩卖毒品罪的共同犯罪的上诉理由。经查，谭凤谊、曾伟其向廖沛林购买毒品甲基苯丙胺，双方就交易的价格、数量等达成一致，且廖沛林交付了10克甲基苯丙胺给谭凤谊、曾伟其，双方明显是买卖毒品，属毒品上下家关系，双方并不构成共同犯罪。该上诉理由理据不足，不予采纳。
对于上诉人廖沛林及其辩护人提出的从廖沛林身上查获的3.65克毒品不应计入贩卖数量的上诉理由。经查，廖沛林有贩卖毒品的行为，其是贩毒人员。根据最高人民法院法［2015］129号《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”之规定，从廖沛林身上查获的毒品依法应认定为其贩卖的毒品。该上诉理由理据不足，不予采纳。
对于上诉人廖沛林的辩护人提出的廖沛林与谭凤谊、曾伟其交易的毒品，按含量来计应该不足10克，应减轻廖沛林的量刑的上诉理由。经查，廖沛林贩卖10克甲基苯丙胺给谭凤谊、曾伟其，双方的供述可以印证，足以认定该事实。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”之规定，该上诉理由不成立。
本院认为，原审被告人谭凤谊及上诉人曾伟其、廖沛林违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。在原审被告人谭凤谊与上诉人曾伟其贩卖毒品共同犯罪中，二人皆起主要作用，是主犯，应按其所参与的或者组织、指控的全部犯罪处罚。原审被告人谭凤谊及上诉人曾伟其、廖沛林归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原审被告人谭凤谊曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。原审错误引用《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十九条，本院依法予以纠正。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十五条、第三百五十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建华
审 判 员 胡巧玲
审 判 员 谭灿科
二〇一七年十一月六日
法官助理 梁希哲
书 记 员 张斯荷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。