吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终3887号上诉人（原审被告、反诉原告）：贺传友，男，1950年5月13日生，汉族，住长春市二道区。委托代理人：杨德志，长春远达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：荆兴堂，男，1955年11月28日生，汉族，住长春市二道区。委托代理人：李红伟，吉林北振律师事务所律师。原审被告：彭彩霞，女，1950年2月5日生，汉族，住长春市南关区。委托代理人：杨德志，长春远达法律服务所法律工作者。上诉人贺传友因与被上诉人荆兴堂、原审被告彭彩霞承揽合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2017）吉0105民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。贺传友、彭彩霞的共同委托代理人杨德志，荆兴堂及其委托代理人李红伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荆兴堂在原审诉称：荆兴堂是靠做防水维修小工程的个体户，贺传友将其承揽的长春市翰林印刷厂、世纪小学旁回迁楼防水工程交给荆兴堂完成，除此之外，还有些零散的个人家里的防水维修也由荆兴堂来进行，由此产生了维修款349034元未付，故诉至法院请求：1.判令贺传友、彭彩霞给付维修款349034元；2.给付维修款214130元的违约金，按日万分之三计算，时间自2010年12月31日起至给付之日止；3.给付134909元的违约金，按中国人民银行同期贷款利率计算，时间自2010年12月31日计算至实际给付之日止。4.诉讼费由贺传友、彭彩霞负担。贺传友、彭彩霞在原审辩称：诉讼主体不适格，理由是荆兴堂所施工的工程均为长春市二道区第一建筑工程公司的工程，贺传友是职务行为；荆兴堂计算的本息及违约金应扣除防水法律规定的五年保修期；荆兴堂拒不给付贺传友所在单位的工程施工专用发票以及对不合格的工程拒绝返修维修，故驳回起诉。贺传友、彭彩霞在原审反诉称：自2005年以来，荆兴堂分包了贺传友单位的一系列工程的防水工程，拖欠应开具的工程施工专用发票，另荆兴堂所施工松园小区防水项目质量不合格，导致贺传友在应收款中扣除69650元，此款应由荆兴堂支付。请求1.责令荆兴堂给贺传友的施工单位开具349034元的发票；2.责令荆兴堂返还贺传友垫付的维修款69650元。荆兴堂在原审反诉辩称：贺传友、彭彩霞反诉请求626000元(后变更为349034元)的发票恰好是双方之间所有工程款的总和，其中包括已经支付的工程款223000元和本诉中诉请的349000元；双方之间形成的承揽合同关系是自然人之间形成的，荆兴堂没有义务给贺传友靠挂的单位开具发票，且开具发票与否与本案没有关联性；另荆兴堂的工程在施工交付后没有发生不合格情况，其主张超过诉讼时效。原审法院经审理查明：一直以来�荆兴堂为贺传友所承揽的工程做防水工程。2005年1月6日，贺传友为荆兴堂写下欠据：“2004年翰林印刷厂做防水，总面积2493㎡，每平方米25元，合计总价款陆万贰仟叁佰贰拾伍元，已支付壹万元，下欠伍万贰仟叁佰贰拾伍元。2004.12.22翰林印刷工地。”2017年2月11日，贺传友又在该欠据上签字确认。2010年7月7日贺传友与长春市鑫源防水材料有限公司签订了《防水材料销售及售后铺粘服务合同》，该合同约定为贺传友承建的项目经开新世纪小学旁（1、2、3、4号）回迁楼的防水工程施工，该合同同时约定了逾期给付工程按照应付款给付逾期滞纳金，滞纳金的标准按拖欠款的日千分之三支付。后该项目经贺传友签字确认工程款为214130元。2013年2月20日，贺传友与荆兴堂补签了一份《防水工程施工合同》。工期是2010年8月21日至9月21日完工。合同约定，荆兴堂为乐东小区的5栋、7栋、9栋的工程进行防水施工。同时约定了付款方式为：“完工后经下一场雨不漏业主签字为合格，合格后甲方10内一次性付现金95%，剩余5%于2011年12月末结清”。该项目完工后，工程款为7万元，贺传友一直未给付工程款。2017年2月11日，贺传友在上述签订的两份合同所涉及的工程及相关费用签字确认。2017年1月11日，案外人长春市鑫源防水材料有限公司将与贺传友签订的《防水材料销售及售后铺粘服务合同》所产生的债权转让给荆兴堂。荆兴堂于2013年间，还为贺传友承包的长春松苑小区及乐东教堂等工程进行施工，施工所产生的工程款均已结清。原审法院认为：荆兴堂为贺传友承包的工程进行施工，且与之多次签订防水施工合同，双方之间形成了事实上的承揽关系。贺传友就荆兴堂为其承包的翰林印刷厂及开发区乐东2010年（1、2、3、4号）5栋、7栋、9栋回迁楼防水工程进行施工所产生的尚未支付的工程款及相关费用进行签字确认，故贺传友签字确认的工程欠款是其真实的意思表示，合法有效。那么荆兴堂请求贺传友给付工程款的主张原审法院予以支持。关于荆兴堂诉请工程款的利息问题，第一翰林印刷厂工程，贺传友在2005年1月6日为荆兴堂出具的欠据，故该项工程款的利息计算应从2005年1月7日起计算，但荆兴堂起诉时，诉请该笔款项的利息计算时间从2010年12月31日起计算，故原审法院予以支持；第二2010年7月7日签订的乐东（1、2、3、4号）回迁楼防水工程，虽未约定工程完工期限，但该工程已经在2010年年底前交付使用，根据最高人民法院《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第十八条第一款规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”故该笔工程款的利息给付时间从2010年12月30日起，按照日万分之三计算；第三乐东小区的5栋、7栋、9栋的防水工程，合同约定的付款方式为2011年12月末结清，原审庭审时，贺传友对此工程的完工时间未提出异议，故该笔工程款的利息从2012年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。另贺传友抗辩主张已经支付了工程款，因其与荆兴堂之间尚有其他的工程，其支付款项系案外工程的款项，同时贺传友在本案起诉后即2017年2月11日对本案涉及的工程欠款签字确认，所以其主张已经支付的工程款与本案诉请的欠款无关。另贺传友与彭彩霞虽为夫妻，但本案形成的款项并不是用于家庭消费，故彭彩霞对此款项不承担给付责任。关于贺传友反诉请求为其所在单位开具发票的问题，首先贺传友所在的单位不是本案的诉讼当事人�其次贺传友也无权代理其所在的单位进行诉请，同时该项主张亦不是民事法律所调整的范畴，故其该项主张不予支持。另反诉请求维修款的问题，因其所提供的证据均系复印件且荆兴堂不予认可，贺传友又无法提供其他的证据佐证，故其该项主张，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、贺传友给付荆兴堂工程欠款349034元，此款于本判决生效后立即给付；二、贺传友给付荆兴堂欠款214130元的违约金，按日万分之三计算，时间自2010年12月31日起至欠款付清之日止，此款于本判决生效后立即给付；三、贺传友给付荆兴堂欠款52325元的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算，时间自2010年12月31日起至欠款付清之日止，此款于本判决生效后立即给付；四、贺传友给付荆兴堂欠款70000元的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算，时间自2012年1月1日起至欠款付清之日止，此款于本判决生效后立即给付；五、驳回荆兴堂其他诉讼请求；六、驳回贺传友的反诉请求。案件受理费8446元减半收取4223元、保全费3020元、反诉费771元，计8014元，由贺传友负担。宣判后，贺传友不服，向本院提起上诉。请求：1.依法改判从349034元工程款中减除270000元给付完毕的工程款；2.改判上诉人对214130元工程款不承担违约金；3.对52325元和70000元的工程款支付利息，应扣除五年质保期的时间；4.支持上诉人的反诉请求。事实和理由：1.原审荆兴堂提供诸多证据，主张贺传友拖欠其楼房防水工程施工�，自2005年以来多个工程，共计欠款349034元，贺传友提供反驳证据，主张自2005年已陆续给付该款项270000元。这些款项应从欠款中扣除。而原审法院在荆兴堂没有任何证据支持的情况下，裁判“另贺传友主张已经支付了工程款，因其与荆兴堂之家有其他的工程，其支付款项系案外工程的款项”缺乏证据。证据上明确写着“对账后确认”，该判决应依法改判。2.贺传友主张荆兴堂所施工的工程，均系贺传友所在单位长春市二道区第一建筑工程公司所承包的工程，贺传友并提供了相关的证据，贺传友主张荆兴堂诉请主体不合格，原审法院对此未给予裁判，将贺传友的职务行为裁判为个人行为。既然确认为个人行为，那么施工行为就出现了错误。如果就施工合同而言，荆兴堂与贺传友之间的合同应属无效。按照最高人民法院对于挂靠、非法转包等相关的处理原则，对违约金�予给付。3.对于荆兴堂所施工的防水工程，法律规定的质保期，故对于52325元的欠款和70000元的欠款利息，应扣除五年的质保金后计算利息。请求依法撤销原审第三、四项判决，并依法改判。4.原审贺传友反诉主张，责令荆兴堂为贺传友所在单位开具施工专用发票。被原审法院无理拒绝，应依法改判。贺传友提供荆兴堂施工不合格，对其所施工工程进行返修发生69650元费用，原审法院不顾事实，以提供复印发票为由，拒绝保护。应依法改判。被上诉人荆兴堂答辩称：荆兴堂不同意贺传友的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，贺传友的上诉请求没有法律依据也没有事实依据，请二审法院予以驳回。1.贺传友与荆兴堂之间发生过多笔承揽合同，除本案所涉及的合同外，另有松苑小区、乐东小区教堂等案外合同。贺传友确实给付了27万元工程款，但�是对案外工程的付款，与本案未付款的工程及拖欠工程款的事实及应付工程款没有关系。贺传友的反诉请求及其与荆兴堂谈话录音均说明，贺传友与荆兴堂之间存在案外的其他工程，同时，2017年2月11日贺传友再次在荆兴堂工程结算单及合同书等欠款凭证上签字，确认拖欠工程款30余万元的事实。因此，贺传友拿已结算的案外项目的付款凭证，对抗未结工程款的事实，违背诚实信用原则。2.双方在乐东小区回迁楼防水工程合同中明确约定，逾期不给付工程款，应按日千分之三支付违约金，荆兴堂在请求违约金时，已经将违约金做了大幅度的下调，贺传友不承担违约金的主张没有法律依据和合同依据。3.关于翰林印刷厂防水工程款，2005年即结算完毕，贺传友出具欠据，对52352元工程款贺传友应从2005年开始赔偿利息损失；乐东5、7、9号楼的防水工程在2010年底即交付使用，双方在合同并没有约定付款时间应扣除5年防水保质期。贺传友主张该两项工程拖欠工程款的利息起算时间都不能成立。原审被告彭彩霞述称：贺传友与荆兴堂的诉讼，与彭彩霞无关，原审判决正确。为证实其主张，上诉人贺传友向法庭提交如下证据：荆兴堂的工程款收据五张，转账凭证一张。时间为2005年1月31日3000元、2006年6月13日3000元、2006年6月27日3000元、2006年8月10日1000元、2007年5月31日2000元、2015年9月24日20000元，应从总数中扣除。被上诉人荆兴堂质证意见：针对2015年9月24日的20000元真实性无异议，证明问题有异议，付款方是贺平，收款人是荆兴堂的儿子荆伟，是贺家给荆伟的礼金，与工程款无关。2005年1月31日真实性证明问题均无异议，剩余的四张收据与本案无关，收款人不是荆兴堂。被上诉人荆兴堂申请证人崔某某出�证实：我给荆兴堂做防水工程，2009年在乐东、松苑、教堂干的，还有华通制药。我不知道工程价款，我就是干活的。上诉人贺传友质证意见：证人证言真实性无异议，但是没有支持荆兴堂任何主张，证人对关键性问题不清楚，不知道。被上诉人荆兴堂质证意见：证人证言客观真实，可以佐证本案荆兴堂还做过案外工程的防水，证人是干活的参与人。所以间接证明27万元是对案外工程的结算款。本案二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明,二审庭审中，贺传友放弃第四项上诉请求，不再主张荆兴堂开具发票及赔偿损失。贺传友对于工程款总数349034元及应由其付款没有异议，但主张与荆兴堂之间一共就发生这些钱的工程往来。贺传友庭审中确认《开发区乐东2010年回迁房防水工程结算单》中并无“对账后确认”字样。本院认为：一、关于贺传友应向荆兴堂支付工程款的具体数额的问题。贺传友对于工程款总数349034元及应由其付款没有异议，但主张与荆兴堂之间发生的工程款总数即为349034元，不存在其他工程，故应从总数中扣除其已经支付的270000元。荆兴堂对此不予认可，主张双方之间还存在其他工程，270000元给付的是其他工程款。首先，贺传友对于《开发区乐东2010年回迁房防水工程结算单》及2005年1月6日出具的《欠据》的真实性无异议，虽主张名头上“结算单”三字系后填写的，但《开发区乐东2010年回迁房防水工程结算单》内容上有具体事项及金额，贺传友在上面签字并写明时间为2017年2月11日，应认定《开发区乐东2010年回迁房防水工程结算单》及《欠据》为双方对2017年2月11日时的债权债务关系的确认。其次，贺传友虽提供了收据等付款凭证证明已经支付荆兴堂270000元，但其上载明的付款时间均发生在2017年2月11日之前，且贺传友不能提供2017年2月11日以后的付款凭证。再次，二审庭审中，荆兴堂申请证人崔某某出庭证实，荆兴堂与贺传友之间除《开发区乐东2010年回迁房防水工程结算单》载明的工程外，还包含华通制药工程。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”规定，荆兴堂提供的《开发区乐东2010年回迁房防水工程结算单》、《欠据》及证人证言足�证明截止到2017年2月11日贺传友尚欠荆兴堂工程款349034元的事实存在具有高度可能性，贺传友提供的证据不足以反驳上述事实，故对于截止到2017年2月11日贺传友尚欠荆兴堂工程款349034元的事实本院予以确认，贺传友应向荆兴堂支付工程款349034元。二、关于贺传友应否向荆兴堂支付利息及具体数额的问题。关于214130元违约金一节，贺传友虽主张2010年7月7日贺传友与长春市鑫源防水材料有限公司签订的《防水材料销售及售后铺粘服务合同》因贺传友不具备发包资质、长春市鑫源防水材料有限公司不具备安装和施工资质，违反了最高院关于挂靠、非法转包等相关规定而无效，故不应支付违约金，但对此未能提供证据证明涉案工程发包、安装、施工需要何种资质，亦不能证明前述法律规定属于导致合同无效的法律、行政法规中的效力性强制性规定，故对其该项主�本院不予支持。关于52325元及70000元利息一节，贺传友主张根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条关于“在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”的规定，应扣除五年质保期后计算利息。依据上述规定的内容可知，其规定的是工程的最低保修期限，即在此期间内施工方负有保修义务，与工程款的支付没有必然联系，即依据上述规定不能得出应在五年后支付工程款的结论，故对于贺传友的上述主张本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款之规定，判决如下：驳�上诉，维持原判。二审案件受理费5698元，由上诉人贺传友负担。本判决为终审判决。审 判 长 谷 娟代理审判员 闫 冬代理审判员 于喜华二〇一七年七月十九日书 记 员 吴雨航