浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙行终383号
上诉人（原审原告）徐民光，男，1954年6月24日出生，汉族，住浙江省平阳县。
上诉人（原审原告）唐书教，男，1951年9月15日出生，汉族，住址同上。
上诉人（原审原告）黄增开，男，1945年9月5日出生，汉族，住址同上。
上诉人（原审原告）王忠会，男，1935年10月29日出生，汉族，住址同上。
上诉人（原审原告）吴连娣，女，1956年12月26日出生，汉族，住址同上。
唐书教、黄增开、王忠会、吴连娣的共同委托代理人徐民光，身份、住址同上。
被上诉人（原审被告）温州市人民政府。住所地：浙江省温州市绣山路321号行政管理中心。
法定代表人张耕，市长。
委托代理人张振中，平阳县国土资源局工作人员。
委托代理人李文锦，浙江联英律师事务所律师。
徐民光等5人诉温州市人民政府不履行土地其他法定职责一案，温州市中级人民法院于2017年2月14日作出（2016）浙03行初275号行政裁定。徐民光等5人不服，向本院提出上诉。本院于2017年3月22日立案受理后依法组成合议庭，并于2017年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人徐民光、唐书教、黄增开、王忠会、吴连娣及唐书教、黄增开、王忠会、吴连娣的委托代理人徐民光，被上诉人温州市人民政府的委托代理人张振中、李文锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：原告徐民光等5人系原平阳县桃源乡包岙村村民，分别承包有该村土地。2011年3月18日，经浙江省人民政府浙土字A[2010]-0723号文件批准，同意平阳县2010年度计划第4批次建设用地项目，其中包括征收包岙村的集体土地1.9999公顷。同年4月7日，平阳县人民政府发布[2011(年)]第23号征收土地公告，将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿期限等有关事项在原告村予以公告。2011年9月2日，平阳县国土资源局就原告王忠会等人反映萧江镇政府非法占用农田问题作出平土信〔2011〕77号《关于萧江镇桃源包岙村王忠会等人信访件的答复》，告知其反映问题不实。2016年9月19日，原告徐民光以邮寄方式向“徐立毅市长”寄送申请书，要求被告对平阳县人民政府违法征地、供地行为进行查处等。同年12月12日，平阳县国土资源局以平土资信不受字[2016]第13号《国土资源信访事项不予受理通知书》作出回复，并告知原告如认为征地程序违法可依法提起行政复议或诉讼。原告遂以被告怠于履行职责为由，提起行政诉讼。
原审法院认为，原告提起履行法定职责之诉的前提是被告具有相应的法定职责。涉案土地经浙江省人民政府批准征收，《中华人民共和国土地管理法》第六十六条及相关法律法规并未规定被告温州市人民政府具有对违法征地、供地行为进行查处的职责，原告徐民光等5人主张被告对其申请的履责事项负有查处职责，缺乏事实和法律依据。况且，上级行政机关对下级行政机关所作行政行为的监督属于上下级行政机关之间的监督管理行为，依法不属于行政诉讼受案范围。原告请求判令被告依据宪法相关规定履行查处违法征地职责，不属于人民法院的行政诉讼受案范围。因此，原告请求判令被告依法履行查处职责，不符合法定起诉条件，依法应予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十一）项规定，裁定驳回原告徐民光等5人的起诉。
徐民光等5人上诉称：一、上诉人诉讼请求是判令被上诉人履行职责对平阳县政府违法征地、供地行为进行查处，被告是平阳县政府和温州市政府，理应县长、市长出庭，市县国土资源局的工作人员无权代理。二、上诉人提交的证据证明涉案土地为基本农田，应当由国务院审批作出批文。被上诉人收到上诉人的查处申请未在法定期限内进行查处和回复，一审裁定故意以法偏政，没有作出实体裁定。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定了土地征收的程序，第四十五条规定基本农田的征收由国务院批准。一审裁定故意回避真相，有法不依。三、一审裁定认定上诉人申请被上诉人对平阳县政府违法征地、供地行为进行查处，该职责并非被上诉人对外行使行政管理职权产生的而是行政机关内部监督管理过程中的职责，不属于行政诉讼受案范围，是错误的。申请上级行政机关对下级行政机关的违法行为进行查处是属于行政诉讼受案范围。依据《行政诉讼法》第12条第（6）项、《中华人民共和国土地管理法》第66条、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政监察法》、《土地监察暂行规定》第4条、第5条、第13条、第15条等规定，属于行政诉讼受案范围。一审适用法律不当，裁定错误。综上所述，一审裁定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。
温州市人民政府答辩称：一、被诉行政行为不属于行政诉讼受案范围。根据行政诉讼法相关适用规范，公民、法人或者其他组织要求上级行政机关根据宪法或人民政府组织法规定，纠正下级行政机关违法或不当行政行为，不属于行政诉讼受案范围。因此，上诉人徐民光等5人以平阳县政府非法征地，要求被上诉人根据宪法第108条规定予以查处，撤销不适当的征地行为，并就此提起行政诉讼，人民法院依法应当不予受理或驳回起诉。二、上诉人提起本案诉讼不符合行政诉讼的法定条件。1、上诉人没有初步证据证明答辩人履职的法定事由已经发生，缺乏提起履职之诉的基本事实和证据。根据有关规定，受理依申请履职之诉，上诉人必须要先证明其已提出履职申请。而本案中，上诉人尚未提出履职申请。理由如下：首先，上诉人于2016年9月向市委书记徐立毅（2016年2月张耕任市长）寄送了申请书，但邮寄记录显示被他人签收，故无法证明上诉人曾向被上诉人温州市政府寄送履职申请。其次，上诉人履职申请内容并不明确，没有写清到底要查处哪个具体的征地、供地行为及哪个环节，而是要求查处所有的征地、供地行为及环节。因为没有明确的指向，无法让被上诉人确定履职的对象。故应当推定没有提出履职申请。再次，邮寄单上书写的申请书也无法证明上诉人当时寄送的就是涉案的《违法征地查处申请书》。此外，根据有关规定，受理依职权履职之诉，上诉人须要先初步证明被上诉人已经知道或者应当知道履职的法定事由已经发生。而本案中，被上诉人既没有收到上诉人涉案的履职举报，也没有任何证据能够证明被上诉人从其他途径已经知道或者应当知道平阳县政府违法征地、供地的事实。综上，上诉人提起依申请履职之诉或依职权履职之诉，均不具备法定起诉条件。2、上诉人没有证明其与被诉行政行为存在法律上利害关系。上诉人诉请被上诉人履行查处平阳县政府非法征地、供地的法定职责，但上诉人没有证明其承包地等权益存在于涉案地块内，故其与被诉行政行为不存在法律上的利害关系，不具备提起本案的诉讼主体资格。3、被上诉人不具有查处征地行为的法定职责。上诉人《违法征地查处申请书》反映的是征地问题，即使按照宪法和组织法的规定，征地行为往往由省级以上政府批准，被上诉人也无权查处，不具有该项法定职责。三、上诉人诉请的理由和事实不能成立，查处平阳县政府征地、供地行为的履职申请暂时不予支持。根据“查处”的相关文义解释，“查处”平阳县政府违法征地、供地行为的履职申请实质上是要求对平阳县政府违法征地、供地行为作出处理结果的履职申请。本案中，涉案土地已经省政府依法征收，上诉人提供的证据尚无法证明平阳县政府违法征地、供地的事实，被上诉人对平阳县政府征地、供地行为作出撤销、纠正等处理结果，尚不具备实体条件，“查处”的法定事由尚未发生。四、上诉人提起上诉的事实和理由不能成立。1、关于审判程序的问题。根据行政诉讼法及司法解释规定，行政机关不能出庭的，可以委托工作人员出庭。2、关于事实认定问题。其中，上诉人反映的土地是否属于基本农田、被上诉人是否逾期答复、征地协议是否有效的问题，属于法院实体审查后才需考虑是否进行审查的事实问题，本案不符合行政诉讼的起诉条件，故无需审查该内容。3、关于法律适用问题。上诉人引用的法律依据不属于被上诉人的法定职责。即使属于，也属于宪法和人民政府组织法意义上纠正下级行政机关违法或不当行政行为的职责，不属于行政诉讼受案范围。综上，上诉人提起本案诉讼不符合行政诉讼的法定条件，一审裁定事实清楚、程序合法、适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
庭审中，双方当事人围绕被上诉人温州市人民政府是否具有上诉人所要求的对土地违法行为进行查处的法定职责等审理重点，进行了质证、辩论。
经审理，本院对原审裁定认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十六条规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。第七十六条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；…。根据上述法律规定，对违反土地管理法律、法规行为的查处，是人民政府土地行政主管部门的法定职责，而非人民政府的法定职责。故上诉人徐民光等5人要求被上诉人温州市人民政府直接针对所指控的平阳县人民政府的违法征地、供地行为履行查处的职责，缺乏事实和法律依据。一审法院据此认定上诉人提起本案诉讼，不符合法定起诉条件，并裁定驳回其起诉，并无不当。上诉人徐民光等5人提出“一审裁定认定事实不清，适用法律不当，裁定错误”等上诉理由，均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 夏祖银
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 许亚芬