辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终1291号
上诉人（原审原告）：大连家乐福商业有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区黄河路665号。
法定代表人：吕仲立，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈浩然，辽宁恒信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王健，辽宁恒信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈强，男，1972年2月26日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。
委托诉讼代理人：吴波，辽宁华府律师事务所律师。
上诉人大连家乐福商业有限公司（以下简称大连家乐福公司）因与被上诉人陈强劳动合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初3622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大连家乐福公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金存在事实认定错误。2004年10月1日，双方建立劳动合同关系，被上诉人在上诉人处从事店长工作，劳动合同约定上诉人解除劳动合同时，涉及“严重违反规章制度”的具体规定，详见《员工手册（第五版）》。同时，上诉人知悉、认可被上诉人经民主程序制定的《员工手册》（第五版），并签署《员工手册第五版确认书》。因被上诉人存在违反食品安全的相关规定或工作流程的行为，且已受到最后警告处分，及被上诉人存在在15课课长未上班出勤的情况下仍支付其工资；未经上级批准，违规录用人员；作为具有重要管理责任的店长严重失职，卡部工作管理混乱，出售给顾客未充值的购物卡，涉及金额约20万，公司已承担57,800元的赔偿，给公司造成重大的经济损失和恶劣的影响；对于12课和14课在盘点结束后，私自增加盘点单口的情况，未及时发现和制止；对约20万的过期食品未按照公司报损程序进行处理；违反收银程序，允许供应商在收银线存在空买单；管理失控，将未在系统中的商品牛羊肉违规收货，顶码在卖场销售，导致公司存在潜在的食品安全风险问题；与下属存在索贿受贿行为。被上诉人的行为违反《员工手册》（第五版）第5.1.1.9“违法标准工作唾弃或擅自变更工作方法，造成影响或损失者”；5.1.3.5“未按照标准工作流程工作造成公司信誉受损、业务影响甚至导致客户索赔的”；5.1.5.8“其他弄虚作假，不诚实行为”；8.1.1“重要岗位工作时违反岗位职责、工作程序，酿成事故”；8.1.3“其他严重失职行为或被视为严重失职的行为的”等相关规定，上诉人有权解除与被上诉人的劳动合同，并无须向被上诉人支付赔偿金。二、一审判决上诉人支付2015年11月13日至19日工资及25%经济补偿金存在事实认定及法律适用错误。上诉人于2015年11月12日向被上诉人送达违章违纪单、解除合同通知书，被上诉人在其情况说明中也承认于该日收到违章违纪单，但由于被上诉人拒绝签收，上诉人邮寄送达被上诉人。因此，双方签订的劳动合同于2015年11月12日解除。根据劳动合同法第八十五条规定，本案未经劳动行政部门的前置处理。上诉人无需向被上诉人支付2015年11月13日至19日工资4,501元及25%经济补偿金1,125元。三、一审判决上诉人支付2014年12月至2015年11月带薪年休假工资16,204元存在事实认定错误。被上诉人2014年12月至2015年11月有剩余9天未休假期，《员工手册》（第五版）附件1第2.1.3规定：“员工须享受完法定年休假（如有）后，才可以享受企业假”，被告9天假期中有4天为法定年休假，另外5天为企业假。法定年假补发两倍工资，企业假应补发一倍工资，共计11,702元（19,580元÷21.75天×2×4天+19,580元÷21.75天×5天）。
陈强辩称，关于违法解除赔偿金和工资及其经济补偿金，同意一审判决认定的事实和裁判理由；关于带薪年休假，2014年12月至2015年11月被上诉人按照法律规定有10天带薪年休假，但基于2015年11月19日双方解除劳动合同的事实，只主张9天的带薪年休假合理合法。
大连家乐福公司向一审法院起诉请求：1.原告无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金747,552元；2.原告无需支付被告2015年11月13日至19日工资4,501元及25%经济补偿金1,125元；3.原告支付被告2014年12月至2015年11月未休假期工资差额11,702元。
一审法院认定事实：1999年12月15日，被告入职原告处工作。2012年12月26日双方签订书面劳动合同，期限自2012年12月26日至2015年12月25日。被告的工作岗位为店长。2015年11月12日，原告决定与被告解除劳动合同，并作出“违章违纪单”和“解除合同通知书”，解除劳动合同的理由为：严重违反公司规章制度。2015年11月18日，原告通过EMS特快专递向被告邮寄送达了“解除劳动合同通知书”和“违章违纪单”，被告于2015年11月19日收到“解除劳动合同通知书”和“违章违纪单”。“解除劳动合同通知书”中载明的解除劳动合同理由为：“严重违反公司规章制度”、“严重失职造成公司重大损失”。“违章违纪单”中载明：“违纪行为详述：1.在15课课长未上班出勤的情况下仍支付其工资；2.在未经上级批准，违规录用人员；3.作为具有重要管理责任的店长严重失职，卡部工作管理混乱，出售给顾客未充值的购物卡，涉及金额约20万，公司已57,800元的赔偿，给公司造成重大经济损失和恶劣的影响；对于12课和14课在盘点结束后，私自增加盘点商品的情况，未及时发现和制止；对约20万的过期食品未按照公司报损程序进行处理；违反收银程序，允许供应商在收银钱存在空买单；管理失控，将未在系统中的商品牛羊肉片违规收货，顶码在卖场售卖，导致公司存在潜在的食品安全风险问题；4.与下属存在索贿受贿行为。处罚依据《员工手册》5.1.1.9；5.1.3.5；5.1.5.8；8.1.1；8.1.13。处罚结果：立即辞退。”《员工手册》（第五版）5.1以下行为为严重违约行为：5.1.1.9违法标准工作唾弃或擅自变更工作方法，造成影响或损失者；5.1.3.5未按照标准工作流程工作造成公司信誉受损、业务影响、甚至导致客户索赔的；5.1.5.8其他弄虚作假、不诚实行为。8.1以下行为构成三级失职行为（包括但不限于）：8.1.1重要岗位工作时违反岗位职责、工作程序，酿成事故；8.1.3其他严重失职行为或被视为严重失职的行为的。
2015年11月13日至2015年11月19日，被告因病在大连大学附属中山医院住院治疗。原告支付被告工资至2015年11月12日止。被告2014年12月至2015年11月合约工资为19,580元/月。被告解除劳动合同前12个月平均工资为23,361元。2013年12月10日，大连市人力资源和社会保障局作出大人社许准字（D198）号准予行政许可决定书，载明：“同意店长等岗位自2014年1月至2015年12月期间实行不定时工作制”。
被告于2015年6月27日对原告在庭审过程中提供的证据《企业职工解除劳动关系登记备案表》上被告的签名进行司法鉴定。一审法院于2016年7月20日委托本院对《企业职工解除劳动关系登记备案表》上被告本人签名处“陈强”的签名是否为陈强本人签署进行鉴定。辽宁明鉴司法鉴定中心于2016年8月10日作出《辽宁明鉴司法鉴定中心〔2016〕文鉴字第52号》文书鉴定意见书，鉴定意见为：《企业职工解除劳动关系登记备案表》上本人签名处“陈强”签名笔迹不是陈强所签写。
2014年度大连市职工月平均工资为5,300.92元。
另查，被告于2015年12月24日向大连市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。该委于2016年4月18日作出大劳人仲裁字〔2015〕第1956号仲裁裁决书，裁决：一、原告自裁决书生效之日起10日内向被告支付违法解除劳动合同赔偿金747,552元。二、原告自裁决书生效之日起10日内向被告支付2015年11月13日至19日工资4,501元及25%经济补偿金1,125元。三、原告自裁决书生效之日起10日内被告支付2014年12月至2015年11月带薪年休假工资16,204元。四、驳回被告其他仲裁请求。
一审法院认为：原告同被告签订的劳动合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，当属合法有效。根据解除劳动合同通知书和违章违纪单载明的事项，原告主张被告存在8项严重违反公司规章制度和严重失职行为，均构成解除劳动合同的条件。1.原告主张被告在15课课长未上班出勤的情况下仍支付其工资，违反《员工手册》5.1.9和5.1.5.8的规定。经查，原告处15课课长的工资和考勤均是由原告处人力资源部负责，不是由被告负责，故原告主张的15课课长未上班仍支付工资就由人力资源部承担责任，不属于被告的过错，原告据此解除劳动合同属于违法解除劳动合同。原告主张15课课长未上班仍支付工资是由被告授意的，并出具了两次离职单，但原告未提供相应的证据，应承担举证不利的后果。2.原告主张被告未经上级批准，违规录用人员，违反《员工手册》5.1.1.9、5.1.3.5和5.1.5.8条的规定。经查，马贵麟并不是由被告录用的，而是于2014年8月27日从北京街店调动到中山店维修部，后调至保安部，又调至收货组，再调至饮料课。马贵麟的工作岗位既不是被告的专职司机，也不是被告的兼做司机。因其有机动车驾驶证，又会运用英语及法语与外籍人员进行沟通，故在有接着外籍管理人员工作任务的时候，被告存在安排马贵麟兼做司机的情况；且该工作任务所服务的对象系原告，因此被告不存在过错；3.原告主张被告作为具有重要管理责任的店长严重失职，卡部工作管理混乱，出售给顾客未充值的购物卡，涉及金额约20万，公司已承担57800元的赔偿，给公司造成重大经济损失和恶劣的影响，违反《员工手册》第8.1.1和8.1.3条的规定。经查卡部工作管理混乱，出售给顾客未充值的购物卡的情况是出现在被告担任该店店长之前，且原告也未提供证据证明在被告的任期内存在购物卡管理混乱及具体给原告造成了多少金额的实际损失，承担举证不利的后果。4.原告主张被告对12课和14课在盘点结束后，私自增加盘点单品的情况，未及时发现和制止，违反《员工手册》第8.1.1和8.1.3条的规定。原告主张被告作为店长，其岗位职责包括盘点，但根据被告提供的2015年7月14日辽南营销会议纪要载明，此次中山店出现的问题也不应当由被告承担。5.原告主张被告对约20万的远期食品未按照公司报损程序进行处理，违反《员工手册》第8.1.1和8.1.3条的规定，但原告未提供证据证明被告是违反报损程序，原告应承担举证不利的后果。6.原告主张被告违反收银程序，允许供应商在收银线存在空买单，违反《员工手册》第8.1.1和8.1.3条的规定，但原告未提供证据证明被告存在许可或指示收银人员进行空买单，原告应承担举证不利的后果。7.原告主张被告管理失控，将未在系统中的商品牛羊肉片违规收货，顶码在卖场售卖，导致公司存在潜在的食品安全风险问题，违反《员工手册》第8.1.1和8.1.3条的规定，但原告未提供证据证明是被告指示或授意进行违规收货和顶码售卖。相反，根据原告提供的证据显示，是被告在发现违规行为后及时进行了汇报和处理。原告应承担举证不利的后果。8.原告主张被告与下属存在索贿受贿行为，违反《员工手册》第5.1.1.9、5.1.3.5和5.1.5.8条规定。但原告未提供证据证明被告存在收受贿赂的情形，原告提供的证人证言因证人系原告员工，存在利害关系，不予采信。原告依据以上8项解除劳动合同的理由不成立，原告解除与被告的劳动合同属于违法解除劳动合同。
依据《劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，原告违法解除与被告的劳动合同，被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定，予以支持。依据《劳动合同法》第四十七条：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资的三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。及《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定。被告解除劳动合同前十二个月平均工资为23,361元，被告1999年12月15日到原告处工作，至2015年11月19日解除劳动合同，被告在原告处工作15年11个月。依据《劳动合同法实施条例》第二十五条：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。”的规定。原告应支付违法解除劳动合同赔偿金381,666.24元（5,300.92元×3×12个月×2倍）。故，对被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金747,552元的诉讼请求，支持赔偿金381,666.24元。
原告2015年11月12日作出“违章违纪单”和“解除合同通知书（致工会）”，但其解除的理由与邮寄送达给被告的“解除劳动合同通知书”内容不一致，故不能证明原告已于2015年11月12日向被告送达了解除劳动合同通知书。2015年11月18日，原告通过EMS特快专递向被告邮寄送达了“解除劳动合同通知书”，被告于2015年11月19日收到“解除劳动合同通知书”，故劳动合同解除的时间应为2015年11月19日。被告2015年11月13日至19日因病在大连大学附属中山医院住院治疗，不属于旷工，原告未支付被告2015年11月13日至19日期间的工资，依法应予以支付。被告合约工资19,580元/月，原告应支付被告工资4,501元（19,580元÷21.75天/月×5天）。同时，依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第三条：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，不需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”的规定，原告拖欠被告2015年11月13日至19日工资，除依法全额支付外，还应向被告支付25%经济补偿金1,125元。故，对被告要求原告支付2015年11月13日至19日工资4,501元及25%经济补偿金1,125元的诉讼请求，予以支持。
关于被告要求原告支付2014年7月26日至2015年11月19日延时加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资的诉讼请求，因2013年12月10日大连市人力资源和社会保障局作出大人社许准字（D198）号准予行政许可决定书，同意原告处店长等岗位自2014年1月至2015年12月期间实行不定时工作制。依据《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十三条：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排实体的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定”的规定，和《辽宁省工资支付规定》（辽宁省人民政府令第196号）第二十一条：“除实行不定时工作制的以外，用人单位安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：（一）延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资基数的150%支付；（二）休息日工作不能安排同行时间实体的，按照不低于劳动者本人工资基数或者小时工资基数的200%支付；（三）法定节假日工作的，按照不低于劳动者本人日工资基数或者小时工资基数的300%支付”的规定。被告2014年7月26日至2015年11月19日期间在原告处任店长，实行不定时工作制，依法不适用延时加班、休息日加班、法定节假日加班支付加班工资的规定。故，对被告要求原告支付2014年7月26日至2015年11月19日延时加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资的诉讼请求，不予支付。因原告不存在拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的情形，故对被告要求原告支付加班工资25%经济补偿金的诉讼请求，不符合《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第三条的规定，不予支持。
被告1999年12月15日入职原告处，在原告处连续工作满十年，依据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天”的规定，被告2014年12月至2015年11月应享受带薪年休假10天，现被告仅主张9天，属于对自己权利的放弃，不违反法律法规的规定，予以支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款、第三款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决如下：一、原告大连家乐福商业有限公司向被告陈强支付违法解除劳动合同赔偿金381,666.24元。二、原告大连家乐福商业有限公司向被告陈强支付2015年11月13日至19日4,501元及25%经济补偿金1,125元。三、原告大连家乐福商业有限公司向被告陈强支付2014年12月至2015年11月带薪年休假工资16,204元。以上原告应给付被告之款项，于本判决生效之日起10内给付，若逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回被告的其他请求。案件受理费1,175元（含鉴定费1,165元），由原告大连家乐福商业有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是大连家乐福公司是否构成违法解除劳动合同，应否支付陈强2015年11月13日至19日的工资及25%经济补偿金，以及应当支付陈强2014年12月至2015年11月带薪年休假工资的数额。
关于是否构成违法解除。因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据大连家乐福公司的举证情况，一审判决认定大连家乐福公司解除与陈强的劳动合同理由不成立，认定事实清楚，并无不妥，本院不持异议。
关于陈强主张的2015年11月13日至19日工资及经济补偿金。已查明，大连家乐福公司解除劳动合同的通知送达陈强的时间为2015年11月19日。一审判决支持陈强的此项请求，并无不当。大连家乐福公司援引劳动合同法第八十五条规定，提出的本案未经劳动行政部门前置处理的上诉理由，适用法律不当，本院不予采纳。
关于带薪年休假工资问题。劳动者的年休假权利受法律保护。大连家乐福公司未能举证证明已安排陈强法定天数的年休假，一审判决支持陈强此项请求的数额，有事实根据和法律依据，并无不妥。
综上所述，大连家乐福公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人大连家乐福商业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 刘家功
审判员 曾国救
二〇一七年四月二十六日
书记员 李 玲