江苏省如皋市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皋民初字第715号
原告周久良
委托代理人石征良，如皋市离退休政法工作者协会法律服务部法律工作者。
被告南通康鑫药业有限公司，住所地：如皋市长江镇兴港西路6号。
法定代表人唐子安，总经理。
委托代理人张万诚，江苏如一律师事务所律师。
委托代理人郭其国，系南通康鑫药业有限公司职员。
原告周久良与被告南通康鑫药业有限公司（以下简称康鑫公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员姚建华独任审判，公开开庭进行了审理。原告周久良及其特别授权委托代理人石征良，被告康鑫公司特别授权委托代理人张万诚、郭其国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周久良诉称，2008年11月10日，原告挂靠的如皋天意建筑安装公司（现变更为南通市恒佳建筑安装工程有限公司）与被告康鑫公司签订《协议书》一份，约定由被告将未完成的零星工程发包给原告承建，原告按合同约定履行完毕工程量，被告已支付大部分工程款。但惟办公楼、食堂、西传达室屋面防水工程款178406.03元尾款未作鉴定，故该欠款拖至今日未付，实属失约，应承担违约5%违约金8920.30元。现请求判令被告给付原告零星工程中综合大楼、食堂、西传达室房屋面防水工程款178406.03元，并承担5%违约金8920.30元，合计187326.33元。
原告为证明其主张，向本院提交下列证据：
证据1、2008年11月10日双方签订的协议书复印件一份；
证据2、2012年7月10日综合大楼、食堂楼顶的保温及SBS防水工程说明复印件一份。证明：综合大楼、食堂楼顶的防水工程预算款是26万元，是经双方预算得出来的结果，每平方200元。
证据3、现场签证核定单复印件，一共两页，载明：办公楼的面积是706.77㎡，食堂的防水面积545.2㎡，西传达室的面积是14.62㎡。
证据4、江苏中房投资管理咨询有限公司出具的工程造价咨询审核意见书复印件。上面载明的办公楼的面积是704㎡，与现场签证核定单上的食堂面积相比少了一点，但基本上是吻合的。第二页第5条第5款，讲了按合同进行结算，本案原告就是按照合同进行结算的。
证据5、南通恒佳建筑工程有限公司出具的证明，证明工程是由原告进行承建的，进行实际施工，周久良作为原告追要工程款符合法律规定。
对原告所举证据，被告发表质证意见如下：
证据1、2008年11月10日双方签订的协议书一份，原告举证证明综合楼食堂楼顶的保温防水工程造价，我方认为建筑工程施工合同约定了造价仅仅是一个预估，最后到底是多少，必须经过有权部门对该工程进行审核鉴定，以审核鉴定的价格为准。如原告按照合同价，该合同上的合同总价款有63万元，而原告从被告处领取的工程款已达130多万元，所以不能以合同约定的价格作为支付工程款的依据。
证据2、综合大楼食堂楼顶的保温及SBS防水工程说明完全是虚假伪造的，从内容来看，防水不需要钢筋、混凝土，一般都是用柏油，完全是加大建筑成本。尤乃圣的签字也是虚假，2010年他就已经离开了被告公司，不能确定价格。
证据3、现场签证核定单，三性不予认可。
证据4、江苏中房投资管理咨询有限公司出具的工程造价咨询审核意见书真实性、关联性都予以认可，第5条第5项，原告做的防水工程没有验收合格，中房公司没有进行审核，按合同进行结算有前提的，就是工程验收合格后，不能证明原告诉讼请求。
证据5、南通恒佳建筑工程有限公司出具的证明虽然证明周久良是挂靠，但是该公司没有对该工程放弃权利，没有承认将应得的利益转给周久良，而且公司也已经起诉了。我公司认恒佳公司说话，该证据也没有同意将权利转给周久良。
被告康鑫公司辩称，1.原告的主体资格不适格，被告从来没有与原告签订任何建筑工程施工合同，也不欠原告的任何款项，原告所述的零星工程系由如皋市天意建筑工程有限公司承建，因为双方有纠纷，天意建筑工程有限公司就该工程的纠纷已经于2012年起诉到了如皋市人民法院，当时该公司已经变更为南通恒佳建筑有限公司，在案涉中并没有讲到周久良是挂靠，而且法院做出了判决。现在周久良又以原告身份就零星工程再行起诉，我方认为原告主体资格不符。2.周久良的起诉没有事实证据，被告与恒佳公司的零星工程在2011年经过江苏中房建设投资咨询有限公司进行了结算和核准，意见书明确了防水工程待施工验收合格后结算，当时防水工程没有验收合格，所以对这一块造价没有进行鉴定。2012年恒佳公司起诉的时候，通过如皋市人民法院委托海安中信会计事务所，重新进行了鉴定，到现场实地查看，也没有得出鉴定意见。我们注意到在原告的证据中有一份鉴定报告，是2015年8月7日，原告再次委托鉴定，但是没有看到有权部门的鉴定结论。原告举证一份尤乃圣签字的说明，该份证据是虚假的，尤乃圣当时不在公司工作，我方对该证据不予认可。原告主张的诉请没有事实依据，请求驳回。
被告康鑫公司未向本院提交证据。
经审理查明，2008年11月10日，原告周久良挂靠如皋天意建筑安装公司（以下简称天意公司）与被告康鑫公司签订协议一份，约定被告将未完零星工程承包给天意公司施工，被告提供图样及现场测定的工程量，天意公司完成工程量按实结算，道路及地坪、地面，按定额下浮5%，参照当地第11期指导价（结算方法按2008年国家规定的条例），工程先垫支后付款，2008年11月底已完成工程量并经被告验收合格后付工程量的50%，2009年1月10日前再付已完成工程量的15%，其他款项双方协商在2009年6月底前付清，并规定违约方给付对方5%的违约金。合同签订后，原告周久良按照约定进行了施工，2008年12月底施工完毕，工程未经竣工验收，2009年1月，被告康鑫公司对办公楼、食堂进行了实际使用。
2010年6月21日，如皋市天意建筑安装工程有限公司名称变更为南通市恒佳建筑安装工程有限公司（以下简称恒佳公司）。
2011年7月28日，受康鑫公司委托，江苏中房建设工程投资管理咨询有限公司就上述零星工程作出工程造价咨询意见书，认定审核价为757391.87元，该意见书有关说明第5条记载：“办公楼、食堂屋面SBS防水未计入，待施工验收合格后按合同进行结算”；天意零星工程（零星）工程造价分部分项工程费综合单价中载明：“办公楼防水施工面积为704.2㎡，食堂防水施工面积为541.44㎡”。
2015年3月1日，恒佳公司出具证明：“2008年周久良同志接受到南通康鑫药业有限公司的扫尾工程，原该工程是通州十建南通六建承包。扫尾工程量最主要是道路，地坪附属设施。主体工程的防水等。因周久良同志无资质证，所以挂靠我单位、以我公司名义及他本人与南通康鑫药业有限公司签订一份承包协议，而该工程真正的承包人、承建方为周久良同志特此证明”。
审理中，原告明确诉请：请求判令被告给付原告承建的办公楼、食堂防水工程款，放弃西传达室防水工程款及案涉违约金的诉讼请求主张。
以上事实有双方当事人陈述、协议书、鉴定意见书、说明等证据在卷佐证。
本院认为，南通市恒佳建筑安装有限公司出具证明证明本案原告周久良是工程的实际施工人，即原告周久良挂靠恒佳公司承建工程。因此，原告周久良作为案涉工程的实际施工人，有权向被告康鑫公司主张零星工程款，被告康鑫公司辩称原告主体资格不当，理由不能成立，不予采纳。
被告辩称，防水工程没有验收合格所以才没有进行最后结算。本案案涉工程2008年12月底完工后，虽没有经过竣工验收，但被告康鑫公司从2009年就开始使用至今，应视为被告康鑫公司对原告周久良的施工工程质量认可合格，故被告康鑫公司应给付原告周久良办公楼、食堂屋面防水工程款。
诉讼中，原告方主张防水工程单价应当以200元/㎡计算，提交了2012年7月12日尤乃圣签字的关于综合大楼、食堂楼顶的保温及SBS防水工程说明一份。本院认为，该说明被告康鑫公司没有加盖印章，案涉工程于2008年年底完工，但该说明上尤乃圣的签字时间为2012年7月12日，被告康鑫公司庭审中称尤乃圣2012已经离开公司，不认可该说明的真实性，原告亦没有举证证明该说明的真实性。综上，本院对原告方主张以200元/㎡计算防水工程单价不予采纳。2015年11月2日，本院至江苏万城集团成本审价部进行咨询，2008年SBS防水工程的普通计价为：“SBS防水卷材单价是22元/㎡，加上人工、管理、辅材等费用，综合单价为35元/㎡”。根据江苏中房建设投资管理咨询有限公司的工程造价咨询意见书实际测量的办公楼、食堂屋面面积704.2㎡+541.44㎡=1245.64㎡，办公楼、食堂屋面SBS防水层的工程款应为1245.64㎡×35元/㎡=43597.4元。原告周久良放弃西传达室防水工程款及案涉违约金的诉讼请求，是对其自身权利的处分，本院无异。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决如下：
被告南通康鑫药业有限公司于本判决生效后立即给付原告周久良工程款43597.4元。
如被告未能按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4045元，减半收取2022.5元，由原告周久良负担1577.5元，被告南通康鑫药业有限公司负担445元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费4045元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行；户名：南通市财政局；账号：471558227682）。
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审判员 姚建华
二〇一五年十一月二日
书记员 孔德莱