甘肃省礼县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘1226民初304号
原告：侯某，住礼县。
委托诉讼代理人：张某，陇南正源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹某（系原告侯某妻子），住礼县。
被告：徐某1，住礼县。
委托诉讼代理人：徐某2（系原告徐某1父亲），住址同上。
委托诉讼代理人：赵某（系原告徐某1妻子），住礼县。
原告侯某诉被告徐某1合同解除纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告侯某及其委托诉讼代理人张某、曹某，被告徐某1及其委托诉讼代理人徐某2、赵某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告的诉讼请求是一、请求解除原告和被告于2014年11月23日签订的顶账协议；二、请求判令被告返还拖欠原告的工程款1100000元，在审理过程中，原告增加了因住宅楼基础变更增加的施工费100000元，按照司法鉴定结果增加的工程造价283140元，故变更第二项诉请为请求被告支付原告工程款为1361400元。事实与理由：2014年3月，原、被告签订了书面的房屋建筑施工合同，约定由原告承建被告位于礼县城关镇祁窑村旧城组的自有住宅楼，采用包工包料的方式，工程总造价2700126元。同年11月，工程完工。双方核算后，被告共支付原告工程款1600126元，剩余1100000元未付，后经双方协商，被告用原告承建完工的二楼、三楼共计四套房屋给原告顶账，面积共计432平方米。2015年3月，原告将所顶账的四套房屋分别出售给郝某等人。2016年7月，郝某入住装修时遇到被告阻拦，致使原告和郝某等人的房屋出让合同无法履行。后郝某将原告诉至法院，要求解除合同并返还房屋出让金，法院判决解除了原告和郝某的房屋买卖合同。因被告的行为构成违约，起诉至法院，请求依法处理。
被告徐某1辩称，原告没有及时交工是造成违约的基础，把用于顶账的房买给别人没有告知，所建修的住宅楼未结算，所以我阻挡了郝某的装修；被告认为，原告有部分工程未施工，外墙文化瓷砖未贴做，单元门大理石台阶未做，室内垫土方费用在变更基础后没有扣除，所修住宅墙体开裂，下水导管脱落等需要维修；双方以房顶帐后，原告反而拖欠被告的钱。
庭审中，原告为证实诉请，出示以下证据组合：1、原、被告于2014年签订合同一份，证明原告按合同给被告修建房屋；2、顶账协议一份，证明被告的4套房屋给原告做了顶账；3、双方于2014年8月11日签订的差价协议一份，证明增加的工程量及费用；4、工程施工费用清单，证明修建该住宅楼的工程款；5、法院民事判决书一份，因被告的阻拦合同不能履行。
被告没有向法院提交书面证据。
经质证，被告对建筑工程施工合同书及以房顶帐协议认可，对其他证据不认可，认为双方的建筑施工合同中，室内土方未垫，外墙文化瓷砖及单元门花岗岩均未做，工程清单系原告方自己单方提供，法院的民事判决书与原告被告之间的纠纷没有关系。经合议，对原告所出示的证据1即建筑施工合同书采信，该合同约定了双方的权利和义务；对证据2即以房顶帐协议原告被告双方均认可，予以采信，证明了双方达成以被告住宅楼中的四套房屋按1100000元交付原告顶做建筑工程款，在房屋建筑工程完工后总工程结算款中扣除的事实；对基础变更差价协议工程价款结算单，有原、被告及中间人签字，能证明该住宅楼基础变更差价最终结算为100000元，但原告与被告双方对该结算单中第四款”实际付给施工方壹拾万整”的意思表示争议巨大，该工程款是否已给付须结合其他证据及民诉法规定的证据规则予以认定。对徐某1工地附属工程费用共计43862元，系原告单方计算，被告没有签字确认，原告没有其他证据予以佐证，本案中无法确定；对证据4原告提出的徐某1工地结算单，系原告单方提出，被告没有签字确认，不予采信；对证据5即法院判决书，能证明以房顶帐的房屋交付原告后，因被告方的阻拦购买该房屋的买受人不能入住，导致房屋买卖合同解除的事实，予以采信。
经审理查明，2014年3月，原、被告签订了书面房屋建筑施工合同书，约定由原告承建被告的住宅楼，采用包工包料的方式，工程总造价2700126元。同年11月，工程完工。原告核算后，被告共支付原告工程款1600126元，剩余1100000元未付。2014年11月23日，原、被告双方协商后达成”以房顶账”的协议，约定：”徐某1楼二楼、三楼共四套，面积432平方米，总价壹佰壹拾万，交由候某，做顶账。明年按完工总数扣除”。2015年3月，原告将以房顶账的四套房屋分别出售给郝某等人，2016年7月，郝某入住装修时，被告阻拦致该房屋出让协议无法履行。后经法院判决解除了侯某和郝某的房屋买卖合同。原告认为被告的阻拦行为违约，遂提出以上诉请要求判处。
另查明，本案原、被告双方于2014年8月初签订房屋建筑工程施工合同，该施工合同约定侯某修建的徐某1住宅楼房屋框架结构地下二层，地上六层，建筑面积1888.20㎡，工程竣工后实际量面积，包工包料，承包价格是1430.00元/㎡，包括室内垫土方。在实际施工中，该住宅楼修建为地上七层。另，工程保修款为工程总承包价中扣除50126.00元（2%），待工程竣工交付之日起半年后付清保修款。2015年下半年，被告入住该住宅楼（一楼左侧房屋），二楼至七楼房屋钥匙现由原告持有，实质上该住宅楼在本院审理期间仍未交工，双方对工程款也未结算。
还查明，原告侯某修建的被告徐某1住宅楼中，外墙墙裙文化瓷砖未铺设，单元门台阶花岗岩未铺设，被告认为在相关费用中应当扣除双方合同中约定的室内垫土方（地下室二层）的费用，理由是该住宅楼基础变更后未进行室内垫土方的相关施工，但该笔费用是计算在总工程造价中；被告提出该住宅楼相关的设施下落水管裂开脱落，部分墙体，水泥地面等不同程度存在裂缝，需要按房屋建筑工程施工合同进行维修。
庭审中，原、被告双方对修建的住宅楼建筑面积发生争议，原告提出对该住宅楼实际面积委托有资质的房屋测绘机构进行测量，按最终测量结果计算住宅楼建筑面积。经甘肃中恒测绘有限公司测量，徐某1住宅楼建筑面积中房屋住宅面积1579.62㎡，地下室面积399.52㎡，总面积为1979.14㎡，工程总价款为2830170.2元。因本案双方对未施工完的部分工程发生较大争议（外墙墙裙文化瓷砖的铺设，单元门台阶花岗岩的铺设，室内垫土方费用等），被告徐某1也提出了相关工程施工费用评估的司法鉴定，在申请该司法评估鉴定的过程中，甘肃棋生建设工程造价咨询有限公司认为该住宅楼无地下二层图纸，未提供外墙墙裙瓷砖位置及尺寸无法计量等未进行该住宅楼未施工完的部分工程施工费用的价格评估。
本案审理中，未查明案情，促使原、被告双方当事人进行建筑工程施工款的结算（工程费用决算），化解双方的矛盾纠纷，完成该住宅楼的交工，合议庭对原、被告双方的纠纷多次主持调解，但双方对部分工程费用核算未达成一致。
上述事实，有原、被告当庭陈述，开庭笔录，询问笔录，原、被告当庭出示的证据，鉴定结论等证实，予以采信。
本院认为，合法的民事合同受法律的保护。本案中，对原告诉请的解除双方于2014年11月23日签订的顶账协议，该协议经双方当事人协商确定，协议中约定”徐某1楼二楼、三楼共四套，面积432平方米，总价壹佰壹拾万，交由候某，做顶账。明年按完工总数扣除”，是当事人真实意思的表示，该协议实质是房屋买卖合同，属于物权转让纠纷。因原告与他人达成的房屋买卖合同已被法院民事判决书判决解除，致该以房顶账协议如继续履行将不能实现协议的目的，故本案原告诉请解除双方签订的以房顶账协议具有事实基础和法律依据，应予解除；对原告诉请被告返还拖欠原告的工程款1361400元的请求，是基于房屋建筑施工合同之上的债权纠纷，与原告请求解除以房顶帐协议的物权纠纷是不同的法律关系，两种法律关系不能在本案中一并处理；另，原告承建的住宅楼虽被告入住其中的一套房屋，但该住宅楼实际既未交付也未完工（外墙墙裙文化瓷砖未铺设，单元门台阶花岗岩未铺设），在相关施工费用核算过程中，双方合同中约定的室内垫土方费用并未做相应的扣除，住宅楼基础变更后增加的施工费用100000元双方也存在较大争议；被告提出由有资质的评估鉴定机构进行上述未完工施工费用进行估算，但因该住宅楼地下二层无相应的图纸等原因无法鉴定，故本案不能确定未完工的施工费用。基于以上事实，原告应在修建的该住宅楼完工且交付后再进行相应的工程费用核算，按核算结果请求被告给付剩余的工程款，本案中争议的部分工程款也可一并请求。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关司法解释的规定，判决如下：
一、解除原告侯某与被告徐某12014年11月23日签订的以房顶帐协议；
二、驳回原告侯某的其他诉讼请求。
案件受理费14700元，由原告侯某承担8967元，被告徐某1承担5733元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。
审 判 长 赵志清
代理审判员 剡 欣
人民陪审员 张亦非
二〇一八年一月三十一日
书 记 员 马 田