浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙09民终46号
上诉人（原审被告）：陈辉，男，1973年8月25日出生，汉族，住舟山市定海区。
上诉人（原审原告）：温平，男，1975年11月4日出生，汉族，住舟山市定海区。
被上诉人（原审被告）：叶素波，女，1973年4月13日出生，汉族，住舟山市定海区。
上诉人陈辉、温平因与被上诉人叶素波民间借贷纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初3757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，并于2017年4月12日公开开庭进行了审理，上诉人陈辉、温平以及被上诉人叶素波到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限2个月。本案现已审理终结。
陈辉上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回温平一审诉讼请求。事实和理由：本案中，温平起诉请求上诉人归还2009年11月10日30万元借款中的10万元，但在上诉人提供反驳证据后，温平认可该借款已经于2010年2月12日归还，一审法院又认定10万元系2014年12月30日39万元汇款中的一部分，存在判非所请的情形。一审判决将上诉人与温平之间在2010年2月12日之后的往来款项作为借款处理，未将上诉人每月向温平的汇款计算在内，没有相应的依据。同时，一审法院根据上诉人汇款137.6万元与温平107.456万元汇款的差额，并结合温平自认已还款20万元，以此认定尚欠借款金额为10万元，判决依据不足。另，一审法院对温平提交的证据，未组织双方当事人进行质证，程序明显违法。
温平上诉请求：撤销一审判决，改判陈辉、叶素波共同归还借款10万元。事实和理由：因上诉人与陈辉之间的借款发生很多次，持续了一段时间，且最前一笔写过借条，后面都没写，10万元借款不能界定为2014年12月30日发生。上诉人与叶素波为同事关系，经叶素波介绍才出借款项给陈辉，叶素波对借款事实全部知情。2014年11月18日，陈辉与叶素波离婚，叶素波分得大部分财产，如果知道陈辉已经离婚，上诉人不会出借款项给陈辉。
针对陈辉上诉请求，温平辩称，答辩人与陈辉之间多年来存在多笔经济往来，存在款项借出之后归还，归还之后再借出的情形，双方综合全部借款后，最终陈辉尚欠答辩人10万元款项。因为陈辉对多次借款还款的事实是没有异议的，借条没有归还也没有变更，汇总的10万元就是延用老的借条。
被上诉人叶素波辩称，涉案借款已经归还，答辩人与陈辉2008年开始分居，之后离婚也没有联系。答辩人自身有稳定的工作和收入，对于陈辉的经济状况和借款不知情，答辩人对于借款不应承担还款责任。
温平向一审法院起诉请求：陈辉、叶素波共同归还借款10万元，并从2015年6月1日起至9月5日按月利率2%计付30万元的利息，从2015年9月6日起按月利率2%计付10万元的利息至借款清偿日止。
一审法院认定事实：根据温平提交的借条、银行账户历史明细单、个人结算业务申请书、银行卡查询信息，可确认2009年11月10日陈辉出具给温平借款30万元的借条，温平当日汇款交付陈辉29.4万元。后陈辉每月汇款给温平0.8万元、1万元、1.25万元、1.5万元不等至2015年3月底。陈辉以其母亲陈腰娣的尾号为6104银行卡于2015年4月底至6月底给温平汇款三笔各1万元，于2015年10月31日至2016年2月1日汇款四笔各0.1万元。
根据温平现提供的理财金账户历史明细单等银行卡明细，可以查实温平给陈辉汇款包括2009年11月10日汇款29.4万元，2010年7月10日汇款39.2万元，2012年7月10日汇款20万元，2014年1月10日汇款10万元，2014年12月30日汇款39万元，上述合计137.6万元。
陈辉给温平汇款包括2010年2月12日汇款30万元，2014年9月15日汇款47.456万元，2015年7月30日以陈辉亲戚陈征前账户汇款20万元，2015年9月6日以陈辉母亲陈腰娣账户汇款10万元，合计107.456万元。
关于温平主张其于2010年3月4日汇给陈辉的会计人员工行卡尾号为9979号的账户30万元，及2015年3月30日温平收到陈辉一方以工行卡尾号8155号账户汇款50万元，上述两笔差额20万元，温平自认抵销20万元债务。鉴于温平已作出不利的自认，对此予以确认，并对其上述依据不再予以审查。
根据叶素波提交的离婚证、离婚协议及其陈述，可以确认陈辉、叶素波于2008年前登记结婚，于2014年11月18日办理了离婚登记手续，离婚协议书约定各人对外债务由负债方自行承担。
一审法院认为，温平和陈辉之间存在借款关系已有借条及银行卡明细等予以证实，借贷关系合法有效，受法律保护。温平持2009年11月10日借款30万元的借条主张借款尚余10万元，然陈辉于2010年2月12日通过汇款30万元予以清偿，且温平在庭后也自认该笔30万元已归还，因后续又有新的借款发生，故借条未重新出具。故，对2009年11月10日的30万元借款已清偿应予以确认。根据温平举证的银行卡明细记录，户名明确的款项往来中温平大额汇款给陈辉合计137.6万元，陈辉及其亲属大额汇款给温平合计107.456万元，温平自认另有20万元还款，故差额为10.144万元，温平自认陈辉目前尚欠10万元，系对自己不利事实的自认，应予以确认。陈辉未提供反驳证据证明其与温平之间的诸笔债务均已清偿，应承担举证不能的后果。现温平要求陈辉还款的诉讼请求，应予以支持。温平和陈辉之间的借款约定有利息，该节事实有陈辉连续每月的汇款予以证明，然付息金额存在阶段性不一致，温平虽主张月息2%，但未举证予以证明。现陈辉最后一次还款后连续四笔付息均为0.1万元，故尚余借款10万元的月息可以0.1万元的标准予以确定，即月利率1%，并从最后一次付息的次月起即2016年3月1日起计息。温平和陈辉之间存在数笔借款，然温平未提供证据证明双方约定有清偿抵充顺序，故温平主张的10万元借款应认定为发生于2014年12月30日的最后一笔39万元借款的未清偿部分。该笔借款发生时，陈辉、叶素波已办理了离婚登记手续，故该借款与叶素波无涉，温平要求叶素波共同承担还款责任的诉讼请求，应不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：1、陈辉于判决生效之日起三十日内归还温平借款10万元，并自2016年3月1日起按月利率1%支付利息至判决确定的履行日止；2、驳回温平要求叶素波承担共同还款责任的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由陈辉负担。
本院二审期间，当事人各方依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈辉提交的2013年11月26日汇付给温平10万元银行凭证和张敏于2010年6月12日汇付温平39.5万元的银行凭证，因张敏出庭作证代陈辉汇付款项，温平对收到49.5万元款项的事实也无异议，可以证明陈辉汇付温平49.5万元的事实；对于温平二审提交的2010年3月4日30万元的银行凭证、2010年3月5日50万元的银行凭证和2014年1月9日10万元银行查询单，可以证明温平汇付陈辉30万元、陈辉汇付温平10万元和他人汇付温平50万元的事实。
二审查明：2009年11月10日，温平汇付29.4万元给陈辉，陈辉出具借条一份，其中载明“今借温平人民币叁拾万元正”。
后，双方之间经济往来频繁，其中已经查明有相应银行单据的大额汇款，包括2010年2月12日陈辉汇付温平30万元、2010年3月4日温平汇付陈辉公司会计徐喜儿30万元、2010年6月12日陈辉委托张敏汇付温平39.5万元、2010年7月10日温平汇付陈辉39.2万元、2012年7月10日温平汇付陈辉20万元、2013年11月26日陈辉汇付温平10万元、2014年1月9日陈辉汇付温平10万元、2014年1月10日温平汇付陈辉10万元。另，陈辉每月1号左右汇付给温平0.8万元、1万元、1.25万元、1.5万元不等的款项。
诉讼中，陈辉、温平均向法院陈述，因陈辉、温平通过个人和其它人账户频繁发生经济往来，涉案金额数百万元，现双方均无法明确双方具体经济往来的情况。庭审中，陈辉、温平均陈述，在2014年9月15日进行过结算，陈辉汇付温平47.456万元，双方之前款项已经结清。故，对于温平请求法院调取2010年6月12日其汇付陈辉40万元的银行单据和陈辉请求调查公司会计徐喜儿收款30万元的请求，本院均不予准许。
2014年11月18日，陈辉、叶素波协议离婚，并对双方之间的财产和债务进行了处理。2014年12月30日，温平汇付陈辉39万元，陈辉分别在2015年2月1日、3月3日、4月30日、5月31日、6月30日汇付给温平各1万元。2015年7月30日，陈辉用陈征前账户汇付温平20万元。2015年9月6日，陈辉用陈腰娣账户汇付温平10万元。同日，陈辉向温平发送短信“10万元已汇你，请查收”，温平回复“谢谢！还有十万什么时候能给我！十二号前还给我就可以！”2015年7月4日、9月6日、10月31日、12月1日、2016年1月1日、2月1日，陈辉用陈腰娣账户汇付给温平各0.1万元。
另查明，上诉人温平向本院提起上诉，但未在法院规定期限内缴纳案件受理费，本院当庭宣告其上诉按照自动撤回上诉处理。
本院认为，本案中，根据陈辉、温平提供的证据显示，在2009年11月10日至2014年9月15日期间，双方之间的款项往来频繁，涉案金额数百万元，双方均陈述不能明确已查明的款项往来系双方所有经济往来内容。但是，庭审中，因陈辉、温平均确认，双方在2014年9月15日进行了结算，陈辉汇付温平47.456万元，双方之前的款项往来全部结清。故，对于2014年9月15日之前双方的款项往来，本院不予审查。在2014年12月30日至2016年2月1日期间，双方均提供了对方认可的款项往来凭证，其中载明，温平汇付陈辉39万元，陈辉汇付温平20万元、10万元，每月另支付1万元共5个月、支付0.1万元共5个月。对此，温平陈述，陈辉向其借款40万元约定月息2.5%，其中预先扣除1万元，后陈辉支付5个月利息。归还30万元后，双方约定变更利息为月息1%，陈辉又支付5个月利息。陈辉陈述，39万元款项中10余万元为温平退付2014年9月15日结算款项中多支付金额，其余款项为温平委托理财款项，现该款项已经全部亏损。陈辉主张该39万元为退付款项和委托理财款项，但均未能提供相应的证据证明，也不能合理解释为何后续给付温平30万元款项和每月零星还款的事实。温平主张为借款，其中预先扣除利息款和陈辉每月给付款项的事实，可以印证双方借款利息约定，也与陈辉后期还款30万元的事实相印证。故，2014年12月30日温平汇付陈辉的39万元款项，应为温平出借给陈辉的款项。因双方借款经济往来频繁，在2014年9月15日双方款项结清之后，陈辉未收回旧借条，温平对新发生的借款也未要求陈辉出具新借条，温平以之前出具的旧借条主张现有借款也无不当。现审理查明温平实际仅交付借款39万元，而陈辉通过陈征前、陈腰娣已还款30万元，陈辉欠付的款项应为9万元。对于相应的利息，因温平主张双方变更约定利率为月息1%，且陈辉也确按照此利率支付相应的利息，本院确定涉案9万元借款按照月息1%计付利息。
综上所述，陈辉的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百一十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初3757号民事判决第二项；
二、撤销舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初3757号民事判决第一项；
三、陈辉于本判决生效之日起三十日内归还温平借款9万元，并自2016年3月1日起按月利率1%支付利息至本判决确定的履行日止；
如果陈辉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由陈辉负担1125元、温平负担25元；二审案件受理费2300元，由陈辉负担2250元、温平负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗邦良
审 判 员 刘燕波
代理审判员 冷海波
二〇一七年六月十二日
书 记 员 赵璐华