河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫03刑终276号
抗诉机关（原公诉机关）河南省孟津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李延伟，男，1976年1月6日出生，汉族。因涉嫌集资诈骗犯罪，2015年4月1日被孟津县公安局刑事拘留，同年5月7日被依法逮捕。
辩护人赵晓明，河南定鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕星星，男，1990年3月21日出生，汉族。因犯危险驾驶罪，2014年5月7日被孟津县公安局取保候审，2014年9月25日被孟津县人民法院判处拘役二个月，缓刑六个月，并处罚金人民币10000元。因涉嫌集资诈骗犯罪，2015年4月1日被孟津县公安局刑事拘留，同年5月7日被依法逮捕。
辩护人莫建勋，河南洛浦律师事务所律师。
河南省孟津县人民法院审理孟津县人民检察院指控原审被告人李延伟、吕星星犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案，于2016年6月21日作出（2016）豫0322刑初48号刑事判决。宣判后，原公诉机关孟津县人民检察院提出抗诉，原审被告人李延伟、吕星星提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛阳市人民检察院指派检察员梁建设出庭履行职务，原审被告人李延伟及辩护人赵晓明、原审被告人吕星星及辩护人莫建勋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年8月份，被告人吕星星因赌博欠债无钱偿还，即与被告人李延伟合谋设立金融公司吸收资金用于偿还所欠他人的高利贷款。二被告人伪造“永丰金融集团郑州分公司”的公章、营业执照和“资金委托管理与担保协议书”，虚构了投资20000美元（折合人民币130000元），月息一角并给介绍人10%提成的投资理财产品项目。2014年9月16日，吕星星租赁郑州市郑东新区商务内环阳光世纪20号楼2305室，设立“永丰金融集团郑州分公司”，印制自己系永丰金融集团运营总监的名片，利用其表弟的同学河南工业大学学生陈某的身份证办理两张银行卡用于集资户转款。2014年9月20日，吕星星等人私自设立的所谓“永丰金融集团郑州分公司”开业，吕星星父亲吕某带领邓某甲、刘某甲等人到“永丰金融集团郑州分公司”参观，“石某”（暂未查明身份）冒充深圳分公司总经理介绍情况。经吕某介绍及实地考察，邓某甲（刘某乙、邓某乙、邓某丙、黄某、王某甲、邓某丁）、刘某甲、王某乙、郑某甲、席某甲、郭某甲、雷战旗、刘某丙、赵某、潘建设、李某、张某甲、郭某乙、刘某丁晓、席某乙、王某丙、张某乙等二十余人先后进行投资，部分集资款由集资人汇入吕某的银行账户，再由吕某转账给吕星星。截止2014年11月15日，邓某甲等人先后直接或者通过吕某给吕星星（陈某）银行卡转账5665000元，由李延伟填写“资金委托管理与担保协议书”后再由吕星星通过孟津的快递公司邮寄给集资人，或邮寄给吕某，由吕某转送给集资人。吕星星常住孟津域坐收钱财。吕星星收到的资金，一部分被吕星星用于购物等肆意挥霍，一部分用于放高利贷、赌博等违法活动，一部分转给李延伟等人。吕星星共支付集资参与人利息及介绍费795309元（其中包括支付吕某89753元），向李延伟、雷某、赖某甲、刘矿军、刘某戊、赖某乙、韩某甲、高某、韩某乙、韩某丙、何某甲、何某乙、刘某己博、张某丙、吕某等人转账共3866084元，应结余1003607元去向不明。2014年12月15日，邓某甲等人收到最后一笔利息后，发现“永丰金融集团郑州分公司”系虚假公司，经向吕星星及吕某追要集资款无果后报警。
原判认定上述事实的证据有：接处警登记表、受案登记表、立案决定书，集资参与人陈述，证人证言，被告人李延伟、吕星星供述，永丰金融集团郑州分公司简介、营业执照复印件、郑州市工商局郑东分局证明、房屋租赁合同、名片，资金委托管理与担保协议书、快递单、银行转账凭证，扣押决定书、扣押清单，协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、银行交易明细、转账凭证，短信记录，房屋租赁协议、房屋买卖合同、借款协议、租房协议、转让合同、土地转让协议书、委托书，电子数据提取检验报告、鉴定意见，户籍及现实表现证明、刑事判决书等。
原判根据上述事实和证据认定被告人李延伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币400000元；被告人吕星星犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币400000元；撤销孟津县人民法院（2014）孟刑初字第176号刑事判决书对吕星星的缓刑，与原判刑罚拘役二个月，并处罚金人民币10000元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币400000元；本案已经查封、冻结、扣押在案的赃款、赃物，依法发还给集资参与人，本案未追回的赃款，依法继续追缴或责令退赔。
孟津县人民检察院抗诉称：一审判决未对被告人吕星星所犯数罪的附加刑合并执行有误，应对罚金合并执行。
上诉人李延伟上诉称：一审认定自己构成集资诈骗罪证据不足、定性错误，自己的行为仅构成非法吸收公众存款罪；自己在非法吸收公众存款过程中，仅起次要、辅助作用，应认定为从犯；一审判决量刑畸重。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。
上诉人吕星星上诉称：一审量刑过重，李延伟是主犯，自己是从犯。其辩护人辩称，一审量刑偏重，犯罪数额应是集资总额减去已支付的利息及介绍费；在本案共同犯罪中，二被告人共同预谋，共同实施诈骗行为，共同支配、占有被骗款项，不应对二被告人区分主从犯。
二审庭审中，洛阳市人民检察院出庭检察员意见为支持孟津县人民检察院抗诉意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审基本相同，且经一审当庭举证、质证，核实无误，本院予以确认。
关于抗诉机关提出的一审判决未对被告人吕星星所犯数罪的附加刑合并执行有误，应对罚金合并执行的抗诉理由，经查，该抗诉理由于法有据，本院予以支持。关于上诉人李延伟及辩护人提出的一审认定自己构成集资诈骗罪证据不足、定性错误，自己的行为仅构成非法吸收公众存款罪的上诉理由和辩护意见，经查，李延伟、吕星星在不具备任何偿还能力的情况下，经商议后采取诈骗方法非法集资，主观上具有非法占有目的，符合集资诈骗罪的法律规定。该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人李延伟、吕星星及辩护人提出的主、从犯区分问题的上诉理由，经查，李延伟、吕星星经合谋共同实施集资诈骗行为，二人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。关于上诉人李延伟、吕星星及辩护人提出的一审量刑重的上诉理由，经查，李延伟、吕星星集资诈骗情节恶劣，数额特别巨大，依法应予严惩，原判综合考虑本案事实和情节，对二人的量刑符合法律规定。
本院认为，上诉人（原审被告人）李延伟、吕星星以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪，且系共同犯罪。被告人吕星星因犯危险驾驶罪被宣告缓刑，在判决宣告前还有集资诈骗罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原判未对吕星星所犯数罪的附加刑合并执行，本院予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持孟津县人民法院（2016）豫0322刑初48号刑事判决第一项、第三项及第二项中对上诉人吕星星犯集资诈骗罪的定罪、刑罚部分。
二、撤销孟津县人民法院（2016）豫0322刑初48号刑事判决第二项中对上诉人吕星星数罪并罚的合并执行部分。
三、上诉人吕星星犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币400000元；撤销孟津县人民法院（2014）孟刑初字第176号刑事判决对吕星星的缓刑，与原判刑罚拘役二个月，并处罚金人民币10000元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币410000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月1日起至2028年3月31日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李俊峰
审判员 张瑞田
审判员 郭 涵
二〇一六年十月十一日
书记员 刘凤利