广东省江门市新会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0705刑初86号
公诉机关江门市新会区人民检察院。
被告人彭鹏，男，1988年3月30日出生于湖南省娄底市，汉族，初中文化，住娄底市新化县。2017年3月29日因本案被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人唐亚智，是广东金泽律师事务所律师。
被告人周伟平，男，1998年1月13日出生于湖南省娄底市，汉族，初中文化，住娄底市新化县。2017年3月29日因本案被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人何仕强，是广东华卓律师事务所律师。
被告人张兵，男，1998年12月6日出生于湖南省娄底市，汉族，高中文化，住娄底市新化县。2017年3月29日因本案被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人张益新，是广东良匠律师事务所律师。
被告人彭唯彤，女，1998年4月16日出生于湖南省娄底市，汉族，初中文化，住娄底市新化县。2017年3月29日因本案被刑事拘留，同年5月5日被逮。现押于江门市新会区看守所。
辩护人李艳芳，是广东贯虹律师事务所律师，由江门市新会区法律援助处指派。
江门市新会区人民检察院以新检未检刑诉［2018］6号起诉书指控被告人彭鹏、周伟平、张兵、彭唯彤犯诈骗罪，于2018年2月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年6月7日公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员梁卓凡出庭支持公诉，被告人彭鹏、周伟平、张兵、彭唯彤及辩护人唐亚智、何仕强、张益新、李艳芳均到庭参加诉讼。现已审理终结。
江门市新会区人民检察院指控被告人彭鹏伙同刘某2（已判刑）经密谋以拉客进“一线平台”软件，以赌博赚钱方式进行诈骗后，由刘某2提供“梁某”的银行帐户为作案帐户，提供“一线平台”软件为作案工具，被告人彭鹏纠集被告人彭唯彤、周伟平、张兵以及邱某、李某1、刘某1（均另案处理）等六名代理人员进行诈骗并约定提成，由被告人彭鹏租赁了湖南省长沙市天心区海利科院佳园某住宅为作案场所，从2017年3月8日至29日期间，被告人彭鹏等人使用“一线平台”软件进行网上诈骗，在多个QQ群向不特定人发布诈骗信息共848634条，其中，被告人周伟平在多个QQ群向不特定人发布诈骗信息共9217条；被告人彭唯彤在多个QQ群向不特定人发布诈骗信息共12681条；被告人张兵在多个QQ群向不特定人发布诈骗信息共7556条。被告人彭唯彤、邱某诱骗了李某2、李某3在该网站进行充值和投注，诈骗得款项共计人民币33308元。并提供被害人陈某1、代某1、卫某1、周某1、杨某1、李某2、马某1、李某3、李某4等人的陈述，被告人彭鹏、周伟平、彭唯彤、张兵的供述和辩解，证人胡某、伍某等人的证言，同案人刘某2、邱某等人的供述和辩解，现场勘查笔录、辨认笔录及照片，视听资料及有关书证等证据予以佐证，认为被告人彭鹏、周伟平、张兵、彭唯彤的行为均已构成诈骗罪。建议在法定量刑幅度内对被告人彭鹏判处四年以上六年六个月以下有期徒刑，并处罚金；对被告人周伟平、张兵、彭唯彤判处一年六个月以上三年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
被告人彭鹏对指控的事实无异议，但认为其行为构成开设赌场罪，并提出公诉机关量刑建议中所建议的刑期过重。其辩护人提出以下辩护意见：第一，涉案的“一线平台”是赌博网站而非起诉书认定的是以赌博方式进行诈骗的软件，而被告人彭鹏是该“一线平台”的二级代理人，该被告人所发送的信息是“一线平台”的链接、注册账号和广告，并非起诉书认定的“诈骗信息”。第二，被告人彭鹏担任赌博网站“一线平台”的二级代理人，接受客人投注，根据相关规定以及被告人在本案的行为进行分析，其行为构成开设赌场罪，而非诈骗罪；且已生效的刑事判决书已认定同案人刘某2的行为属于开设赌场犯罪。第三，被告人彭鹏属于初犯，犯罪后如实供述自己的犯罪事实，且担任赌博网站二级代理人的时间短，尚未获得任何违法所得，在共同犯罪中的作用和地位远低于同案人刘某2，因此，建议对被告人彭鹏从轻处罚，并判处二年以下有期徒刑。
被告人周伟平对上述指控均无异议，但认为公诉机关量刑建议中所建议的刑期过重。其辩护人提出被告人周伟平的行为应成立开设赌场罪而非诈骗罪；在共同犯罪中，起次要和辅助作用，属于从犯；该被告人是初犯，犯罪后能如实供述自己的罪行，且当庭认罪，确有悔罪表现。因此，建议对该被告人从轻处罚，判处二年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人张兵对上述指控均无异议，但认为公诉机关量刑建议中所建议的刑期过重。其辩护人提出起诉书指控被告人张兵发送诈骗信息7556条的事实不清、证据不足；被告人张兵并无非法占有他人财产的主观故意，亦没有欺骗他人的行为，本案不应定性为诈骗罪；综合全案证据，本案更符合开设赌场罪的犯罪构成要件，而被告人张兵仅是属于最低级别的代理，投注参与者的投注款并非直接投注到本人账户，该被告人无权参与对投注款的管理，并未积极发展其他会员投注，也未从中获得任何的好处，故在整个过程中所起的作用非常次要，且参与到本案时刚满十八周岁，社会阅历浅，是初犯，因此建议对该被告人从轻处罚。
被告人彭唯彤对上述指控的基本事实无异议，但认为其所发送的诈骗信息条数仅为几百条，而指控其所发送的诈骗信息条数过高，并认为公诉机关量刑建议中所建议的刑期过重。其辩护人提出被告人彭唯彤等人是通过吸引他人赌博达到营利的目的，而并非以非法占有为目的，因此，本案应定性为赌博罪；该被告人只是一般的参与者，而非组织者，也从未从中抽头渔利，在犯罪中起次要作用，是从犯；该被告人与其他被告人的犯罪行为相对独立，除彭鹏外，该被告人与其他被告人没有直接的意思联络，不应将其他被告人的涉案金额归入该被告人的行为内；该被告人犯罪后能如实供述自己的罪行，且有悔罪表现。综上，建议对该被告人从轻处罚。
经审理查明，2017年2月中旬至同年3月29日期间，刘某2（已判刑）租赁湖南省长沙市岳麓区车塘河路公园尚小区某住宅为窝点，购买电脑、网上购买他人的微信号、支付平台、“一线平台”时时彩平台，用于收款的“梁某”银行账号等工具，在网上开设虚假的“一线平台”时时彩赌博网站，通过向不特定的QQ群发送虚假信息，引诱他人到网站充值和投注。以“重庆时时彩”的开奖号码的部分数字为中奖数字，召集他人下注，由刘某2按投注的比例兑现中奖的款项，未中奖的投注款项则由刘某2所有。同时，刘某2雇请刘某5管理后台数据和应付客户咨询的工作。
另外，为了引诱更多客户进入“一线平台”充值参加投注赌博，刘某2在网上招聘被告人彭鹏等人为二级代理，双方经密谋后，由刘某2提供虚假信息的文本和用于收取客户充值款的“梁某”银行账号，由被告人彭鹏拉客进入“一线平台”并引诱他人充值和投注，双方并约定款项提成比例。被告人彭鹏纠集被告人周伟平、张兵、彭唯彤以及邱某、李某1、刘某1（均另案处理）等六名代理人员并约定提成，由被告人彭鹏租赁了湖南省长沙市天心区海利科院佳园某住宅为作案场所，从2017年3月8日至29日期间，被告人彭鹏等人按上述方式使用“一线平台”通过QQ向不特定人发布诈骗信息共80万多条，诱骗他人投注款项103053元。至被抓获之日止，被告人彭鹏、周伟平、张兵、彭唯彤尚未收到任何的提成款。
另查明，江门市新会区人民检察院以新检未检刑诉［2017］28号起诉书指控刘某2犯诈骗罪，于2017年10月27日向本院提起公诉。本院经审理后，于2017年11月23日作出（2017）粤0705刑初579号刑事判决，认为刘某2犯诈骗罪，对刘某2判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币30000元。刘某2不服一审判决，向江门市中级人民法院提起上诉。江门市中级人民法院经审理后，于2018年4月16日作出（2018）粤07刑终112号刑事判决书，认为刘某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。
以上犯罪事实，有公诉机关当庭宣读、出示并经法庭质证的常住人口信息资料，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，资金流水明细、银卡账户交易查询单，抓获经过、破案经过，刑事判决书，被害人李某2、代某2、陈某2、杨某2、李某3、马某2、周某2、卫某2、李某4、蒋某、冼某、谢某等人的陈述及交易记录，证人刘某4、胡某、伍某、刘某1等人的证言，QQ聊天记录、辨认笔录，被告人彭鹏、周伟平、张兵、彭唯彤的供述和辩解，同案人刘某2、邱某、李某1的供述和辩解，辨认照片，现场勘查笔录和照片，电子数据及电子证物检查工作记录、视听资料等证据予以证实，足以认定。
关于各被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院评判如下：第一，关于被告人彭鹏、周伟平、张兵、彭唯彤的行为构成何种犯罪的问题。刘某2在网上开设“一线平台”时时彩网站，伙同被告人彭鹏、周伟平、张兵、彭唯彤等人以非法营利为目的，以“重庆时时彩”的开奖号码的部分数字为中奖数字，引诱、召集他人下注，并按设定投注的比例兑现中奖款项。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’”及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条“利用互联网、移动通讯终端等传播赌博视频，数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法三百零三条规定的‘开设赌场’行为：（一）建立赌博网站并接受投注的，……”的规定，其行为属于开设赌场，应以开设赌场罪定罪处罚。第二，关于被告人彭鹏及其辩护人提出的辩解、辩护意见。经查，根据相关的QQ聊天记录以及被告人彭鹏的供述等证据反映，刘某2多次在QQ中要求被告人彭鹏等二级代理在QQ群里每半个小时发一次如《十年打工一场空，一年网络变富翁》“……本项目就是通过在中国福利彩票上购买彩票，赚取奖金，现实中也有很多彩票店，大同小异，只是玩法略有不同而已”、《包赚包赔最新投资理财模式正式启动》等内容的广告，称发了这样的广告，客户才会相信二级代理他们是专业的购彩人员，才会跟着二级代理所发的购彩计划进行购彩，这样二级代理才容易带着客户输钱。由此证实，被告等人发送的上述存在虚构事实的情况，目的是吸引投资者进行投注并让投资者输钱。因此，上述信息并非仅是“一线平台”的链接、注册账号和广告，部分信息属于虚假信息和诈骗信息，对辩护人提出的该项辩护意见，因与查明事实不符，故不予采纳。对于辩护人提出的其它辩护意见，与查明事实相符，予以采纳。第三，对于被告人周伟平及其辩护人提出的辩解、辩护意见，与查明事实相符，予以采纳。但结合本案案情、被告人的作案手段、犯罪情节和危害后果等方面考虑，对本案被告人均不宜适用缓刑，故对辩护人提出对该被告人适用缓刑的意见，不予采纳。第四，关于被告人张兵及其辩护人提出的辩解、辩护意见。经查，公诉机关指控被告等人在多个QQ群向不特定人发送的信息条数，有相关的QQ聊天记录以及侦查机关固定的电子物证等证据予以佐证，而对辩护人提出起诉书指控被告人张兵发送诈骗信息7556条存在事实不清、证据不足的意见，不予采纳。对于辩护人提出对被告人从轻处罚的其它辩护意见，与查明事实相符，予以采纳。第五，关于被告人彭唯彤及其辩护人提出的辩解、辩护意见。经查，如前所述，公诉机关指控被告等人在多个QQ群向不特定人发送的信息条数，有相关的QQ聊天记录以及侦查机关固定的电子物证等证据予以佐证，而对该被告人提出的指控其所发送的诈骗信息条数过高的意见，不予采纳。同时，本案属于共同犯罪，被告人彭唯彤应与本案其他被告人对犯罪后果共同承担责任，辩护人提出不应将除彭鹏外的其他被告人的涉案金额归入被告人彭唯彤的行为的意见，于法无据，不予采纳。对于辩护人提出的其它辩护意见，与查明事实相符，予以采纳。
本院认为，被告人彭鹏、周伟平、张兵、彭唯彤以非法营利为目的，在刘某2开设的“一线平台”时时彩网站内，以“重庆时时彩”的开奖号码的部分数字为中奖数字，引诱、召集他人下注，并按设定投注的比例兑现中奖款项，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名不当，予以调整。在本案的共同犯罪中，被告人彭鹏起主要作用，是主犯；被告人周伟平、张兵、彭唯彤起次要和辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。另外，被告人彭鹏、周伟平、张兵、彭唯彤归案后均能如实供述自己的罪行，并在法庭上自愿认罪，且积极预缴罚金，可以从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议不当，均不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：
一、被告人彭鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币15000元（已预缴）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月29日起至2018年11月28日止。）
二、被告人周伟平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币8000元（已预缴）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月29日起至2018年8月28日止。）
三、被告人张兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币8000元（已预缴）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月29日起至2018年8月28日止。）
四、被告人彭唯彤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币8000元（已预缴）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月29日起至2018年8月28日止。）
五、对被扣押于江门市公安局新会分局的电脑、手机、手机SIM卡、上网卡等作案工具，由上述扣押机关予以没收；对其他被扣押物品，由上述扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 赵淑云
人民陪审员 黎玉萍
人民陪审员 梁瑞琴
二〇一八年六月二十二日
书 记 员 王振潮