湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂13民终620号
上诉人（原审原告）：桂明山，男，1969年1月14日出生，汉族。
委托诉讼代理人：付俊杰（代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，和解、调解，代收法律文书等），湖北五合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：随州市长虹环保能源开发有限公司。
法定代表人：高长虹，该公司经理。
上诉人桂明山因与上诉人随州市长虹环保能源开发有限公司（以下简称长虹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服随县人民法院（2016）鄂1321民初960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日受理后，依法组成合议庭，由审判员刘俊利担任审判长并主审本案，审判员姚仁友、周鑫参加合议庭，于2016年12月13日公开开庭审理了本案，上诉人桂明山及其委托诉讼代理人付俊杰，上诉人长虹公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人桂明山上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，改判被上诉人长虹公司支付上诉人工程余款211348元及利息。事实和理由：上诉人桂明山承包的毛石坝工程已经被上诉人长虹公司验收，应视为施工质量符合被上诉人的设计，一审判决认定工程质量不合格，没有事实依据。被上诉人应当按照结算价款全额支付上诉人桂明山工程款。
上诉人长虹公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，重新认定双方的过错责任，如实计算工程损失，并依法判令双方合理分担。事实与理由：1、一审程序违法。本案案情复杂，一审却适用简易程序审理该案。2、一审判决没有查明工程损失情况，被上诉人桂明山承建的工程坝被雨水冲垮，一审法院在认定损失时，只计算工程施工费损失，没有考虑工程材料损失。3、一审判决划分责任比例不公。被上诉人桂明山明知自己没有相应的建筑资质，却积极承包该工程。本案中双方责任应是相等的，一审判决上诉人承担80%的责任，被上诉人桂明山只承担20%的责任错误。
原审原告桂明山向一审法院起诉请求：2014年6月1日，原、被告双方签订《毛石砌筑工程承包协议》，被告将其在随县万和镇石材工业园锯泥、废料处理场毛石坝工程承包给原告施工。合同签订后，原告组织民工按照被告方的现场管理人员的要求进行施工。2014年8月10日，被告的股东王泽春对工程进行验收并与原告进行了结算，被告应支付原告工程款（劳务费）351348元，后支付140000元，尚欠211348元。经多次索要无果，故诉请法院判令被告支付该款项及利息。
一审法院认定事实：长虹公司于2014年2月17日成立，主要经营范围为：“生活垃圾、工业垃圾处理（医疗废物除外）；生活污水、工业污水处理”等，股东均为自然人，分别为王泽春、高长虹，其中高长虹为公司法人代表。2014年6月，随县万和镇石材工业园需建石坝，长虹公司口头委托其公司股东王泽春负责该工程的建设施工。2014年6月1日，长虹公司为甲方，桂明山为乙方，双方签订《毛石砌筑工程承包协议》一份，协议主要内容为：“第一条工程名称：随县万和镇垃圾处理场工程。第二条承包范围、承包形式、承包价格、付款方式、结算、工程机械、辅材等约定：1.承包范围：万和镇石材工业园锯泥、废料处理场毛石坝工程。2.承包形式：毛石砌筑之内所须的机械及人工。3.甲方必须提供乙方的民工住房、水电、路和生活用水。4.甲方必须保证毛石到施工场地10米以内，二次转运的各项材料应由甲方负责。5.临时用工，不在乙方范围之内的杂工，由甲方承担。6.由于材料和其他原因造成民工停工损失，由甲方承担。7.承包价格：46.00元／m3（含沟缝）。8.乙方民工全部投保方可进场，所有劳务人员生产及生活安全由乙方负责，甲方不承担劳务人员的安全费用。9.乙方必须按照安全第一、质量至上的原则施工，安全事故由乙方自己负责。第三条付款方式：1.乙方进场3天后有所产值，甲方支付乙方进场费10000元整；2.工程量完成80%后，甲方必须按工程量进度支付45%的工程款；3.完工后一个月内，甲方必须支付总工程量的95%的工程款，剩余5%作为质保金，按国家三保规定，完工之日一年内付清；4.主管部门验收后，留5%质保金。此合同方可解除”。长虹公司股东王泽春、桂明山分别在协议上签字。协议签订后，桂明山随即组织机械设备及工人刘达元、朱家义等进场施工，长虹公司股东王泽春作为技术员和发包方对施工现场进行指挥和技术指导，施工所需建筑材料由长虹公司提供，该工程于2014年7月中旬完工，长虹公司股东王泽春对工程进行了验收。同年8月10日，长虹公司股东王泽春与桂明山进行核算后，向桂明山出具字据一张，内容为：“万和镇石材工业园大坝实收方量，7638m3（柒仟陆佰叁拾捌立方米），合同单价46元／m3，合计￥351348元（叁拾伍万壹仟叁佰肆拾捌元整），请扣除预支款项后按合同结算。王泽春2014年8月10号”。经桂明山和工人催要，长虹公司分次共支付给桂明山款项140000元，余款211348元至今未付，桂明山索要无果，遂诉至法院。经调解，双方未达成协议。
另查明，桂明山承建本案所涉工程时无相关建筑施工资质。工程完工后一个月，桂明山所建工程被洪水冲垮，桂明山和长虹公司均未对工程垮塌原因申请相关部门进行鉴定，后长虹公司即在原址上组织重建石坝，桂明山最初参与重建，中途退出。现该石坝已重建完工。诉讼中，长虹公司未能提交本案所涉工程立项审批的相关文件。
一审法院认为：本案的争议焦点为：1、桂明山和长虹公司签订的《毛石砌筑工程承包协议》属劳务承包合同还是建设工程施工合同？是否有效？2、长虹公司是否应当支付桂明山剩余款项？如何支付？
对于第1个争议焦点，一审法院认为，桂明山和长虹公司在签订的《毛石砌筑工程承包协议》中约定，桂明山不仅提供人工劳务，还提供机械并负责进行相关操作作业，长虹公司应当支付的款项中不仅包括人工劳务费，还包括机械作业的费用等，并且是根据工程进度付款，还预留质量保证金。从以上协议的内容和性质来看，更符合建设工程施工合同的形式要件。故桂明山主张按劳务合同关系支付劳务费，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”桂明山在承建本案所涉工程时无相关建筑施工资质，故其与长虹公司签订的《毛石砌筑工程承包协议》系无效合同。
对于第2个争议焦点，一审法院认为，长虹公司股东王泽春受公司委托负责本案所涉工程的施工，工程完工后，王泽春对工程量进行核算后向桂明山出具了结算字据，其并未对工程质量提出异议，应视为长虹公司对桂明山承建的工程已进行验收，桂明山已完成承包协议约定的工程，故虽然双方所签协议无效，但可以参照该协议的约定及王泽春出具的结算字据对本案工程价款进行结算。桂明山所承建工程已被洪水冲垮，双方所争议的标的物已不复存在，因双方在事故发生后均未就工程垮塌原因申请相关部门进行鉴定，垮塌原因因客观因素已无法查明，故将依据双方的过错程度认定各自应承担的民事责任。本案所涉工程由长虹公司提供建筑材料，其在施工时未提供该工程审批立项的相关文件，未对工程进行专业规划设计，将工程发包给了不具备建筑资质的桂明山承建，在工程完工后未组织相关建设部门对工程进行专业验收，工程被冲垮后亦未及时申请相关部门对事故原因进行鉴定，导致事故原因无法查明，作为该工程的发包方，长虹公司存在较大过错。长虹公司主张桂明山在施工时未按照其要求进行施工导致工程质量不合格，因其未提供证据证实，依法不予支持。桂明山明知自身不具备建筑施工资质，仍然承建上述工程，亦有一定过错。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定：因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。长虹公司在本案所涉工程的发包、立项、规划设计、建设、验收、事故处理等过程中均存在明显过错，故应承担主要责任，根据本案案情，酌定长虹公司支付桂明山工程款的80%，即款281078.40元（351348元×80%），扣减已支付的140000元，尚应支付141078.40元；桂明山自身存在过错，承担次要责任，自负其款项的20%，即款70269.60元（351348元×20%）。桂明山要求长虹公司支付下欠工程款的利息，因双方均未举证证实工程实际交付日期，但长虹公司股东王泽春在完工后向桂明山出具有结算字据，故长虹公司王泽春出具字据之日即视为桂明山向长虹公司交付了工程，桂明山要求支付下欠工程款利息的请求应自工程交付之日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第三条第二款、第十七条、第十八条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告随州市长虹环保能源开发有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告桂明山工程款141078.40元及利息（自2014年8月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本院指定履行期届满之日止）；二、驳回原告桂明山的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2200元，由原告桂明山负担200元，被告随州市长虹环保能源开发有限公司负担2000元。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案毛石坝工程系在两座山中间所建，在竣工一个月后，因雨季下雨，该石坝工程被冲垮。原判认定其它事实属实。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点是：上诉人桂明山承建的涉案毛石坝工程垮塌后，上诉人长虹公司应如何支付上诉人桂明山的工程款？
对该争议焦点，本院认为，首先，上诉人桂明山与上诉人长虹公司签订的《毛石砌筑工程承包协议》实际是一份建设工程施工合同，因上诉人桂明山无相关建筑施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，其与上诉人长虹公司签订的《毛石砌筑工程承包协议》系无效合同。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，上诉人长虹公司股东王泽春在涉案工程完工后，未对工程质量提出异议，并向上诉人桂明山出具了结算条据，视为双方对工程进行了验收结算，故双方所签协议虽然无效，但可参照该结算条据对本案工程价款进行结算。
其次，涉案毛石坝工程系由上诉人长虹公司提供建筑材料，并由上诉人长虹公司股东王泽春作为施工技术员对施工现场进行指挥和技术指导，上诉人桂明山提供一台钩机和铲车以及组织工人进行施工所建。工程竣工一个月，涉案毛石坝工程被雨水冲垮，双方对垮塌原因均未申请有关部门进行鉴定，现上诉人长虹公司在原址又重建石坝，垮塌原因已无法查明。上诉人长虹公司作为发包方，其主张上诉人桂明山承建的工程质量不合格，应对此负有举证责任，但其在垮塌事故发生后，未及时申请有关部门对垮塌原因进行鉴定，而在原址上重建石坝，导致垮塌原因是系设计的缺陷、建筑材料的质量问题或者是施工问题已无法查明。且该工程系其提供建筑材料，其公司股东王泽春现场进行技术指导，其在施工前未提供该工程审批立项的相关文件以及专业的规划设计图纸，在工程完工后由其股东王泽春对工程进行验收，未组织相关建设部门对工程进行专业验收。故上诉人长虹公司应对此承担主要责任。其上诉称双方应承担相等责任的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人桂明山作为承包方，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”的规定，无论工程是否竣工验收，承包人均应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。本案中，涉案毛石坝工程竣工仅一个月，即被雨水冲垮，虽然垮塌原因已无法查明，是否地基基础和主体结构质量问题不得而知，但是上诉人桂明山作为施工方，在不能完全排除地基基础和主体结构存在质量问题的情况下，且其明知自身无建筑施工资质，仍然承建该工程，对此其应承担一定责任。故上诉人桂明山上诉称涉案工程已经验收，应视为施工质量符合被上诉人的设计要求，长虹公司应按双方结算价款全额支付工程款的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定上诉人长虹公司应承担工程款的80%，上诉人桂明山应自负工程款的20%，并无不当，应予维持。上诉人长虹公司另上诉称一审法院在计算工程施工费损失时，没有考虑工程材料损失，因其在一审中未对此提起反诉，故本院不予审查，该上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，上诉人桂明山和上诉人随州市长虹环保能源开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4676元，由上诉人桂明山负担935元，上诉人随州市长虹环保能源开发有限公司负担3741元。
本判决为终审判决。
审判长 刘俊利
审判员 姚仁友
审判员 周 鑫
二〇一六年十二月二十三日
书记员 朱玉玲