北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4135号
上诉人（原审原告）贵州一坛酒鼎酒销售有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区玉田坝（二区）博泰花园11幢2单元1层1号。
法定代表人陈磊，总经理。
委托代理人邓卫东，贵州朗声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张娜娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司，住所地贵州省习水县习酒镇。
法定代表人张德芹，董事长。
委托代理人常哲嘉，北京市安园律师事务所律师。
上诉人贵州一坛酒鼎酒销售有限公司（简称一坛公司）因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）及原审第三人贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司（简称习酒公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第2080号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
引证商标一系第1518899号“習酒及图”商标，该商标申请日为1999年7月6日，核定使用在第33类“酒精饮料（啤酒除外）；果酒（含酒精）；葡萄酒；米酒；清酒；酒（饮料）；含水果的酒精饮料”商品上，经续展，专用期限至2021年2月6日。现商标注册人是习酒公司。
引证商标二系第6064764号“习”商标，该商标申请日为2007年5月22日，核定使用在第33类“白酒；葡萄酒；酒（饮料）；果酒（含酒精）；含酒精液体；苹果酒；蒸馏饮料；米酒；开胃酒；烧酒”商品上，专用期限至2019年12月20日。现商标注册人是习酒公司。
被异议商标系第9880989号“习鼎”商标，该商标申请日为2011年8月23日，指定使用在第33类“酒；烧酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；蜂蜜酒；酒（饮料）；含酒精液体；酒精饮料（啤酒除外）；米酒；清酒；黄酒”商品上，初审公告时间为2012年7月28日，现商标申请人是一坛公司。
习酒公司针对被异议商标的申请注册于法定异议期内提出异议。2013年8月20日，商标局作出（2013）商标异字第27737号“习鼎”商标异议裁定，根据2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十三条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
习酒公司不服商标局的异议裁定，于2013年9月27日向商标评审委员会申请复审，其主要理由是：被异议商标与引证商标一、二构成近似商标，在实际使用中足以造成消费者的混淆误认。被异议商标的注册申请违反2014年商标法第十条第一款第（八）项和《中华人民共和国民法通则》第四条的有关规定。习酒公司已将“习”商标在全类上进行注册，“习”字与习酒公司已形成唯一紧密的联系。综上，被异议商标应不予核准注册。
习酒公司向商标评审委员会提交了驰名商标认定文件、销售发票复印件、广告合同及发票复印件、荣誉证书及相关商标使用照片复印件等证据；一坛公司则向商标评审委员会提交了词典中相关文字释义、一坛公司办公场所及酒厂照片复印件、广告合同复印件、媒体报道和获奖证书复印件、税务发票复印件、产品照片复印件等证据。
2015年2月9日，商标评审委员会作出商评字［2015］第19170号《关于第9880989号“习鼎”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认定：一、被异议商标与引证商标一的主要识别汉字部分在文字构成、呼叫等方面近似，同时完整包含引证商标二的所有文字内容，仅文字书写形式不同。被异议商标指定使用商品与上述引证商标核定使用商品相同或类似，考虑到引证商标已具有一定知名度，二者并存易造成消费者混淆，故被异议商标与引证商标一、二构成2014年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、被异议商标不属于2014年商标法第十条第一款第（八）项所指情形。综上，依照2014年商标法第三十条、第三十五条、第三十六条和2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定被异议商标不予核准注册。
一坛公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在一审诉讼过程中，一坛公司还向北京知识产权法院提交了其在相关推广活动中的照片复印件、广告和参展照片复印件、销售协议及票据等相关材料复印件、相关授权文件复印件、产品照片复印件及其他商标注册证明材料复印件等证据。
在一审开庭审理过程中，一坛公司明确表示其对被异议商标指定使用商品与引证商标一、二核定使用商品构成同一种或类似商品的认定无异议，但认为被异议商标与引证商标一、二未构成近似商标。
上述事实,有被诉裁定、被异议商标和引证商标档案、（2013）商标异字第27737号“习鼎”商标异议裁定、复审申请书、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
北京知识产权法院认为：
本案相关诉权和主体资格问题的审理应适用2001年商标法，其他问题的审理应适用2014年商标法。
一坛公司关于商标评审委员会违反法定程序的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。
鉴于各方当事人对于被异议商标指定使用商品与引证商标一、二核定使用商品构成同一种或类似商品的认定均无异议，该院予以认可。本案的争议在于被异议商标与引证商标是否构成近似商标。被异议商标由文字“习鼎”组成，引证商标一由文字“習酒”及图组成，引证商标二由文字“習”组成，被异议商标和两引证商标均包含“习”，虽然繁简体不同，但是两者在文字构成、呼叫、含义等方面相近，且在案证据能够证明引证商标一在被异议商标注册申请日之前已具有较高知名度，故可以认定被异议商标与两引证商标使用在相同或类似商品上，客观上容易造成相关公众认为商品是同一主体提供的，或其提供者之间存在特定联系，从而对商品的来源产生混淆、误认，构成近似商标。另外，一坛公司提交的证据尚不足以证明被异议商标已经过长期使用，建立了较高市场声誉，并使相关公众在客观上已能将相关商业标志区别开来。因此，商标评审委员会认定被异议商标和两引证商标分别构成2014年商标法第三十条规定的情形，结论正确，予以支持。商标评审委员会在被诉裁定中认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，依法应予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回一坛公司的诉讼请求。
一坛公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，由商标评审委员会承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：一、商标评审委员会依照2001年商标法第三十三条第一款的规定作出裁定，违反了《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条、《商标评审规则》第五十七条第二款的规定。本案应当通过无效宣告程序解决被异议商标是否无效的问题，而不应当通过异议复审程序解决相关问题，商标评审委员会作出被诉裁定违反了法定程序。二、被异议商标与两引证商标在文字构成、含义、呼叫、整体外观等各方面区别明显，未构成近似商标，一审判决的该项认定错误。
商标评审委员会、习酒公司服从一审判决。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，依法予以确认。
本院认为：
一、关于商标评审委员会作出被诉裁定是否违反了法定程序
本案被异议商标为尚未核准注册的商标，一坛公司提出异议复审申请的时间在2014年商标法修改决定施行前，被诉裁定的作出时间在2014年商标法修改决定施行后，且被诉裁定的审理结果为对被异议商标不予核准注册，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条的规定，本案相关诉权和主体资格问题的审查应适用2001年商标法，其他问题的审查应适用2014年商标法。
2001年商标法第三十三条第一款规定：“对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。”一坛公司认为商标评审委员会适用2001年商标法第三十三条第一款之规定作出被诉裁定，违反了《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条、《商标评审规则》第五十七条第二款的规定。关于商标评审委员会是否违反《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定的问题，由于本案被异议商标尚未核准注册，而前述第七条是关于商标已核准注册的规定，本案不应适用该条规定。一坛公司认为商标评审委员会违反了《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定的上诉理由不能成立。
关于商标评审委员会是否违反《商标评审规则》第五十七条第二款规定的问题。根据《商标评审规则》的第五十七条第二款的规定，对于当事人不服商标局做出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用修改前的商标法，其他程序问题和实体问题适用修改后的商标法。本案中，一坛公司提出复审时间在2014年5月1日前，商标评审委员会审理本案时间在2014年5月1日以后，因此，对当事人提出异议和复审的主体资格的审查适用2001年商标法，商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条第一款的规定作出裁定，符合相关法律规定，并无不当。
关于本案是否应当适用无效宣告程序而不应适用复审程序的问题。经查，习酒公司于2013年9月27日向商标评审委员会申请异议复审，商标评审委员会依据当时实施的商标法即2001年商标法的有关规定启动复审程序，进行复审，作出裁定，并无不当，一坛公司认为商标评审委员会不应当适用异议复审程序的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。
二、关于被异议商标的注册申请是否违反2014年商标法第三十条的规定
2014年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”一坛公司对于商标评审委员会关于被异议商标指定使用商品与引证商标一、二核定使用商品构成同一种或类似商品的认定无异议，本院经审查予以确认。本案的争议焦点是被异议商标与引证商标是否构成近似商标。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，被异议商标由文字“习鼎”组成，引证商标一由文字“習酒”及图组成，引证商标二由文字“習”组成，被异议商标和两引证商标均包含“习”，虽然繁简体不同，但是两者在文字构成、呼叫、含义等方面相近，且在案证据能够证明引证商标一在被异议商标注册申请日之前已具有较高知名度，故可以认定被异议商标与两引证商标使用在相同或类似商品上，客观上容易造成相关公众认为商品是同一主体提供的，或其提供者之间存在特定联系，从而对商品的来源产生混淆、误认，构成近似商标。另外，一坛公司提交的证据尚不足以证明被异议商标已经过长期使用，建立了较高市场声誉，并使相关公众在客观上已能将相关商业标志区别开来。因此，一审判决认定被异议商标和两引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，并无不当，本院予以支持。一坛公司认为被异议商标与两引证商标在文字构成、含义、呼叫、整体外观等各方面区别明显、未构成近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。一坛公司的上诉理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，由贵州一坛酒鼎酒销售有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一六年十一月九日
书记员 张 倪