吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终1325号
上诉人（原审原告）：金明植。
上诉人（原审被告）：和龙市松鹏建材经销有限公司。
法定代表人：曹京权，经理。
委托诉讼代理人：朱辉，吉林华烁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹京权。
上诉人金明植因与上诉人和龙市松鹏建材经销有限公司（以下简称松鹏公司）、被上诉人曹京权财产损害赔偿纠纷一案，不服和龙市人民法院（2015）和民初字第399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金明植上诉请求：请求二审法院依法判决曹京权赔偿财产损失。理由如下：一审判决认定事实有误。曹京权于2009年6月25日以个人名义在和龙市建筑业管理处登记塔式起重机，办理牌照。足以证明曹京权使用了塔式起重机，其构成侵权，应当赔偿损失。
松鹏公司答辩称，一审法院及二审生效判决已确认本案侵权人是和龙市松鹏建材经销有限公司，不是曹京权个人，金明植的上诉请求不成立。
曹京权未答辩。
松鹏公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。理由如下：1.诉讼请求已过诉讼时效期间。2007年松鹏公司占有金明植的建筑设备，2010年金明植提起民事诉讼时，仅就返还原物主张权利，一直没有提出赔偿损失的请求。赔偿损失请求权本身系债权，应受诉讼时效的限制。诉讼时效的起算点应从权利被侵害之日计算，现已过诉讼时效期间。2.一审判决以评估报告中的使用费确认租金收益损失，不具有合理性。金明植的损失属收益减少，其收益仅是因物被侵占产生，而评估报告的使用费结论不是建筑设备的市场租赁价格，而是建筑业机械费定额标准。所以导致使用费价格与租赁费价格差距大。3.和龙市人民法院（2011）和民初字第24号民事判决的执行过程中，评估机构对松鹏公司交付的部分物品进行价格鉴定，鉴定金额为33400元。嗣后，松鹏公司向金明植赔偿15万元与33400元之间的差价。15万元系返还物品的购买价款，即松鹏公司已按原购买价值赔偿金明植损失，所补差额部分应理解为折旧，应在损失中扣除。
金明植答辩称，1.我一直主张要求返还设备，至案件执行完毕后我才主张赔偿损失，并未超过诉讼时效期间。2.一审法院依程序选择鉴定机构，返还原物的案件中我的请求是返还原物不是钱，松鹏公司及曹京权为了贪便宜而用这种方式执行。实际是设备原价款为35万元左右，而我以返还原物15万元起诉，实际已亏损，松鹏公司的该主张没有道理。和龙市人民法院在（2011）和民初字第24号案件审理过程中，和龙市人民法院查封了争议设备，其中被查封财产塔吊正在和龙甲山小学使用，在塔吊使用后才予执行。
曹京权未答辩。
金明植一审诉讼请求：要求松鹏公司支付从2007年至2013年为止7年之间的建筑设备及材料租赁费损失共计360000元，具体明细为：塔吊一台每月6000元，每年7个月，共7年，合计294000元；搅拌机一台每月1920元，每年3个月，共7年，合计40320元；钢筋切割机一台每月1290元，每年1个月，共7年，合计9030元；钢筋弯曲机一台每月720元，每年1个月，共7年，合计5040元；钢筋调直机一台每月1080元，每年1个月，共7年，合计7060元；共计360000元。
一审法院认定事实：2006年6月中旬，珲春市江山房地产开发有限公司将和龙市江边公园12号楼的建设工程承包给了金明植。双方于2006年7月2日，签订建筑工程施工承包合同，合同内容为：发包方为珲春江山房地产开发有限公司，承包方为金明植，工程总面积为8400平方米，工程总造价为5544000元，开工日期为2006年7月5日，竣工日期为2006年11月15日。当时金明植系个人，无建筑施工资质，故找到被告松鹏公司法定代表人曹京权，松鹏公司法定代表人曹京权系金龙公司项目部经理，松鹏公司系和龙市金龙建筑安装有限责任公司的分公司。为工程施工，金明植于2006年7月份在延吉以及和龙两地购买建筑设备及材料。同年11月末，松鹏公司以金明植作为行政机关人员不得参与到经营性活动为由将金明植告到建设局，后金明植就没有参与到工程过程中。施工结束后，松鹏公司继续占有施工材料，2010年金明植将松鹏公司起诉至法院要求返还建筑设备及材料，本院于2010年9月4日作出（2010）和民初字第289号民事判决，判决驳回金明植诉讼请求。判决作出后金明植不服提起上诉，在二审法院审理过程中提出撤回上诉。2011年，金明植又将松鹏公司诉至法院要求返还建筑设备及材料，本院于2012年3月2日作出（2011）和民初字第24号民事判决书，判决和龙市松鹏建材经销有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还金明植价值150000元建筑设备及材料。判决作出后松鹏公司不服本院（2011）和民初字第24号民事判决提起上诉，2012年6月11日延边朝鲜族中级人民法院作出（2012）延中民一初字第202号民事判决，维持一审判决。后金明植申请本院强制执行，后松鹏公司履行了上述义务。现金明植要求松鹏公司支付2007年至2013年为止的建筑设备及材料的租赁费损失共计360000元。另查：金明植于2007年至2013年期间一直在建设局工作未进行建筑施工。在案件审理过程中，金明植申请进行资产评估，延边鼎盛资产评估有限公司于2015年11月2日作出评估报告书，结论为，评估范围内的建筑设备使用费为每台班1653元，其中塔式起重机每台班1420元，搅拌机每台班127元，切断机每台班44元，弯曲机每台班25元，钢筋调直机每台班37元，电机、振动棒、水准仪未察到定额记录。备注中注明数据为2007年至2013年平均值。另查，金明植因该鉴定支出鉴定费1000元。
一审法院认为，根据侵权责任的构成要件，需要同时具备侵权行为、损害事实及因果关系。本院认为，金明植要求松鹏公司赔偿租赁损失的诉讼请求是否合理应视松鹏公司的行为是否构成侵权而定，从庭审查明的情况看，松鹏公司明知系其占有的建筑设备及材料为金明植所有而无权占有，主观上存在过错，应承担侵权责任。本案涉及的建筑设备及材料经法院判决后均已返还给金明植，现金明植以松鹏公司的长期占有使用金明植的建筑设备而遭受经济损失请求赔偿有事实依据，双方对松鹏公司占有的相关建筑设备具体情况均无异议且经法院执行程序，虽金明植已将价值150000元的建筑设备及材料返还给金明植，但因金明植在松鹏公司占有建筑设备过程中亦产生相应损失。另外，金明植有权占有、使用、处分并享受其收益，收益形式既可以是金明植自行使用并获取报酬，也可以出租于他人收取租金。本案松鹏公司占用诉争建筑设备期间，金明植无法自行使用，故其主张按照租金计算其损失应属合理，本院予以支持。金明植的行为符合了侵权责任的三个要件，即具有侵权行为、损害事实及因果关系，故对于金明植的要求松鹏公司赔偿相应经济损失的诉讼请求本院予以支持。对于金明植要求曹京权赔偿损失的请求，因实际侵权人为松鹏公司，金明植未能举出证据证明曹京权侵害了其利益，故对金明植要求曹京权赔偿损失的请求本院不予支持。关于金明植的经济损失，案件审理过程中，因松鹏公司对金明植请求不予认可，金明植提出了鉴定申请，经价格评估，相关机构作出了评估报告，现松鹏公司提出鉴定结论不够客观真实，不具有合法性，但未向本院提出证据予以证明，且该评估程序合法，评估机构和评估人员具有相应评估资质，评估结论不存在明显依据不足，经质证应作为证据，本院予以采信。松鹏公司辩称该评估报告不能作为损失计算依据的理由不成立，本院不予采纳。金明植亦提出，该评估报告是以2007年至2013年平均值计算，在本案起诉时，金明植提出的数额系社会必要使用期间的数额，金明植对其自行主张的诉讼请求并无异议，应视为是金明植对本案中产生的经济损失的认可，本院应以金明植主张的诉讼请求为准，且该请求数额并未超出评估结论计算标准，故金明植请求符合法律规定，本院应予支持。金明植的经济损失为：塔吊一台每月6000元，每年7个月，共7年，合计294000元；搅拌机一台每月1920元，每年3个月，共7年，合计40320元；钢筋切割机一台每月1290元，每年1个月，共7年，合计9030元；钢筋弯曲机一台每月720元，每年1个月，共7年，合计5040元；钢筋调直机一台每月1080元，每年1个月，共7年，合计7060元；上述共计360000元。对于鉴定费损失1000元，因金明植实际支出，松鹏公司应予赔偿。对于松鹏公司主张的金明植的诉讼请求超过两年诉讼时效，根据查明的事实，金明植自其权益受到侵害时一直向松鹏公司主张损害赔偿，其请求并未超过诉讼时效期，且根据法律规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。该案并不存在松鹏公司主张的超过诉讼时效的情形，故对于松鹏公司的该项主张本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、被告和龙市松鹏建材经销有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告金明植建筑设备及材料租赁费损失360000元及鉴定费1000元共计361000元；二、驳回原告金明植的其他诉讼请求。案件受理费6700元，由被告和龙市松鹏建材经销有限公司。
本院经审理对一审查明的事实予以确认。另查明，本院（2012）延中民一终字第202号民事判决书于2012年6月19日发生法律效力，该判决确认由松鹏公司返还金明植的机械设备中并无本案金明植主张的钢筋调直机。该案在和龙市人民法院执行中对返还设备进行价值评估，评估的机械设备中亦无钢筋调直机。和价认字［2013］第139号鉴定意见书中，对相关返还设备进行评估。估评意见为：设备价格合计33400元。嗣后，松鹏公司在返还设备后赔偿了不足15万元的差价。
本院认为，曹京权作为松鹏公司的法定代表人，其对塔吊进行备案的行为，应由金明植举证证明该行为属个人行为即曹京权侵害其权益。现金明植未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。对其该项主张本院不予支持。关于本案诉讼时效问题。一审法院（2014）和民初字第682号案件中，松鹏公司未就时效问题进行抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”的规定，对松鹏公司主张本案已过诉讼时效期间的抗辩理由不予支持。
松鹏公司主张已按返还机械设备的购买价格赔偿金明植损失，相应已补差额部分应从本案赔偿损失中扣除。因本院（2012）延中民一终字第202号案件中确认的设备价值（15万元）并非设备购买价格。对该主张不予支持。一审法院根据金明植的申请，委托评估机构对返还设备的损失进行评估，其程序合法。松鹏公司亦未举证鉴定不具有合法性的法定事由，松鹏公司对鉴定意见的异议不成立，本院不予支持。因金明植诉讼请求中钢筋调直机未在返还设备中，对其主张因钢筋调直机未返还而产生的租赁损失不予支持。本院（2012）延中民一终字第202号民事判决书于2012年6月19日发生法律效力，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零七条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”的规定，应认定该判决发生法律效力后松鹏公司未及时返还设备所造成的损失不属于本案审理范围，一审对该部分损失予以支持不当，本院予以纠正。
因金明植主张的相关设备租金损失的月损失数额换算成每台班的净值后，并未超过评估鉴定意见。本院对其主张的相关设备租金损失的月损失数额标准予以确认。因金明植主张塔吊机每年使用期为7个月，2007年至2012年6月19日应支持的租赁时间为5年零6.6个月。金明植对其他设备使用期限的主张符合实际情况，予以确认。综上，金明植的损失为296220元（1.塔吊：6000元/月×7个月/年×5年＋6000元/月×6.6个月＝249600元；2.搅拌机：1920元/月×3个月/年×6年＝34560元；3.钢筋切割机：1290元/月×1个月/年×6年＝7740元；4.钢筋弯曲机：720元/月×1个月/年×6年＝4320元）。
综上所述，金明植的上诉请求不能成立，和龙市松鹏建材经销有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持和龙市人民法院（2015）和民初字第399号民事判决第二项；
二、变更和龙市人民法院（2015）和民初字第399号民事判决第一项为上诉人和龙市松鹏建材经销有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人金明植建筑设备租赁费损失296220元。
如果上诉人和龙市松鹏建材经销有限公司未按本判决的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6700元，由上诉人金明植负担1206元，上诉人和龙市松鹏建材经销有限公司负担5490元；二审案件受理费13400元，由上诉人金明植负担7906元，上诉人和龙市松鹏建材经销有限公司负担5490元。鉴定费1000元，由上诉人和龙市松鹏建材经销有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李照令
审判员 宋 丹
审判员 张 丽
二〇一六年十二月二十八日
书记员 郑 姬