内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第1039号
上诉人（一审被告）白城市真诚彩板钢构工程有限公司，住所地吉林省白城市。
法定代表人李艳娟，该公司董事长。
委托代理人荣欢，男，1994年2月21日出生，汉族，该公司职员，现住内蒙古自�区乌兰浩特市。
被上诉人（一审原告）南通海州建设集团有限公司，住所地江苏省南通市海安县。
法定代表人刘长明，该公司经理。
委托代理人孙世安，内蒙古圣泉律师事务所律师。
委托代理人杨晔，内蒙古圣泉律师事务所律师。
上诉人白城市真诚彩板钢构工程有限公司（以下简称白城真诚公司）因与被上诉人南通海州建设集团有限公司（以下简称南通海州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服扎赉特旗人民法院（2015）扎民初字第748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月1日受理后，依法组成由审判员陈玲担任审判长，审判员曲威、孙延义参加的合议庭，并于2015年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人白城真诚公司委托代理人荣欢，被上诉人南通海州公司委托代理人孙世安、杨晔均到庭参加了诉讼。本�现已审理终结。
一审法院查明，2014年7月13日，南通海州公司与白城真诚公司签订建设工程施工合同书，约定由白城真诚公司为南通海州公司在宝力根花建养殖小区，工程总面积6468平方米，每平方米200元，自合同签订之日起首付总工程款30%，钢结构进入工地再付总工程款30%，彩钢板进入工地再付总工程款30%，剩余工程款10%完工后经甲方验收无质量问题扣除5%质保金，剩余款一次性付清。合同由甲方代表孙红贺签名并盖南通海州建设集团有限公司公章，乙方代表由李连华签名并盖真诚彩板钢构工程有限公司公章。2014年7月30日，南通海州公司向白城真诚公司预付工程款30万元，白城真诚公司向工地运送筑脚30根，单根价值2000余元，运送彩钢瓦1O00多平方米，每平方米约25元。2014年11月5日，孙红贺与李连华签订补充协议，约定南通海州公司先行�付工程款30万元，白城真诚公司负责将建筑所有相关材料包括三十根柱脚及预埋件等运至场地，具体金额以双方核算后确定数目为准，预付款余额白城真诚公司在七日内返还南通海州公司，如有违约赔偿南通海州公司5万元。双方对帐日确定为2014年I1月12日若白城真诚公司逾期不对帐，则全部返还南通海州公司的预付款人民币30万元。因白城真诚公司未按合同约定全部履行义务，南通海州公司要求白城真诚公司按补充协议的约定返还预付款30万元并支付违约金5万元。
一审法院认为，南通海州公司与白城真诚公司之间的建筑工程施工合同关系成立。南通海州公司按约定向白城真诚公司履行了合同约定的先期付款义务，白城真诚公司未能如约履行施工义务，构成违约，应当依法承担相应的民事责任。南通海州公司要求白城公司返还扣除已购的材料款外的预付款�诉讼请求不违反法律规定，应予支持。白城真诚公司已经购买的价值9万元的材料款应从预付款总额30万元中予以扣除，剩余21万元预付款白城真诚公司应予以返还。南通海州公司要求白城真诚公司支付违约金的诉讼请求其因未能提供充分证据佐证，不予支持。白城真诚公司辩称南通海州公司违约在先致使合同不能履行的答辩意见，因其不能提供充分证据佐证，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、被告白城市真诚彩板钢构工程有限公司于本判决生效后即返还原告南通海州建设集团有限公司21万元；二、驳回原告南通海州建设集团有限公司的其余诉讼请求。案件受理费6550元，减半收取3275元由被告真诚彩板钢构公司负担2O00元，原告南通公司�担1275元。
上诉人白城真诚公司不服一审判决，向本院上诉称，一、一审程序严重违法。首先，南通海州公司诉讼状中的被告有白城真诚公司的业务员李连华，虽然李连华没有到庭，但748号民事判决并没有体现。其次，南通海州公司到庭的代理人为3人，而一审判决书却写只有2人。二、一审判决判令扣除已经购买的价值9万元的材料款由白城真诚公司返还21万元的预付款缺乏事实依据，白城真诚公司施工工程项目不但需要原材料，而且需要技术工人，施工预埋件和隐蔽工程，而且要承担运装费用等等，而一审判决无依据扣除9万元的材料费。三、合同清楚的约定签订时给付30%工程款即38.4万，钢结构进入工地后再付3O%，而南通海州公司承认只给付预付款30万，且白城真诚公司钢构已经运送至工地，且合同约定的是没有工期限制，更约定南通海州公司按照�议规定付款方式付款，如延时付款合同顺延。四、一审判决自相矛盾既然认定白城真诚公司违约，那么南通海州公司要求白城真诚公司支付5万元违约金的请求并未支持。综上，请求二审法院撤销一审法院判决，驳回南通海州公司的诉讼请求。
被上诉人南通海州公司庭审答辩称，白城真诚公司在将材料运送至南通海州公司的工地后无人施工，双方实际只发生材料费用，不涉及人工费。双方签订的补充协议也是解除协议，约定双方对账的日期，如白城真诚公司不配合对账应返还已付的30万元并支付违约金5万元。在白城真诚公司不配合对帐的情况下，南通海州公司才通过诉讼程序解决。南通海州公司认可白城真诚公司已送材料的价值为9万元。同意一审法院判决，请求维持原判。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为，孙红贺与李连华于2014年11月5日所签协议书的效力。孙红贺与李连华在2014年11月5日所签协议是在2014年7月13日签订建设工程合同书的背面书写，其内容为“南通海州公司先行支付工程款30万元，白城真诚公司负责将建筑所有相关材料包括三十根柱脚及预埋件等运至场地，具体金额以双方核算后确定数目为准，预付款余额白城真诚公司在七日内返还南通海州公司，如有违约赔偿南通海州公司5万元。经甲、乙双方协商此合同同意解除。双方对帐日确定为2014年I1月12日若白城真诚公司逾期不对帐，则全部返还南通海州公司的预付款人民币30万元。”通过对上述协议内容审查，该协议书应定性为解除合同协议书。白城真诚公司虽上诉主张孙红贺与李连华在2014年11月5日签订的协议书未经其授权，未加盖公司的公章，对白城真诚公司没有效力。但经本院查明后认为，李连华在2014年7月13日签订建设工程合同书时，白城真诚公司未向南通海州公司出具授权书，但认可李连华代表行为有效，那么作为合同相对方的南通海州公司有理由相信李连华能够代表其公司在2014年7月13日签订建设工程合同，也能够代表其公司在2014年11月5日签订解除协议书。所以李连华作为白城真诚公司的工作人员与南通海州公司工作人员孙红贺在2014年11月5日签订协议书对白城真诚公司发生法律效力，并能够证明双方合同关系已经协商解除。双方合同解除后，应对已履行部分进行结算，但白城真诚公司在一审及二审审理期间均未向法院提交已交付给南通海州公司材料价值的证据，而南通海州公司自认已收到材料价值为9万元，所以一审法院将已履行部分的9万元从30万元工程款中扣除，并无不当。白城真诚公司应返还南通海州公司剩余工程款21万元。白城真诚公司主张一审法院将李连华列为被告但在一审判决书中漏列李连华，属于程序违法。经本院审查，2015年4月20日南通海州公司向一审法院提出申请，认为李连华的行为属于公司行为请求撤回对李连华的起诉，一审法院准许其撤诉申请，故一审法院在其判决书中未列李连华为被告，据此白城真诚公司的该项主张，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人白城市真诚彩板钢构工程有限公司的上诉请求及理由不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人白城市真诚彩板钢构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 玲
审判员 孙延义
审判员 曲 威
二〇一五年十一月十三日
书记员 梁慧媛