山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋09刑终143号
原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李国红，男，1976年12月19日出生，汉族，初中文化，山西旋越汽车贸易有限公司股东兼法定代表人，忻府区人，住本村。该曾因犯虚报注册资本罪于2005年12月22日被忻府区人民法院判处有期徒刑1年6个月，并处罚金5万元，2005年12月25日刑满释放。2013年8月27日因涉嫌犯抽逃出资罪被忻府区公安局刑事拘留，2013年9月11日被依法逮捕。现羁押于忻府区看守所。
辩护人李勇奇，山西晋浩律师事务所律师。
辩护人王文杏，山西晋浩律师事务所律师。
忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人李国红犯抽逃出资罪、合同诈骗罪、挪用资金罪一案，于2015年3月19日作出（2014）忻刑初字第264号刑事判决。判后，原审被告人李国红不服，提出上诉。本院于2015年8月7日作出（2015）忻中刑终字第173号刑事裁定，以原判程序违法为由，撤销忻州市忻府区人民法院（2014）忻刑初字第264号刑事判决，发回重审。忻州市忻府区人民法院依法另行组成合议庭，于2016年4月7日作出（2015）忻刑刑初字第229号刑事判决。判后，原审被告人李国红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员贾福梅、王谊军出庭履行职务，原审被告人李国红及其辩护人李勇奇、王文杏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，2010年4月，被告人李国红筹备开办山西旋越汽车贸易有限公司（以下简称旋越公司），被告人李国红与其妻任某、朋友张某1商定由三人配合办理公司注册事宜。2014年4月6日李国红向融臻公司借款1000万元作为旋越公司的注册资本，融臻公司将500万汇至李国红银行账户，500万分别汇至任某、张某1银行账户。注册完成后，李国红于2014年4月16日将注册资本1000万全部抽取用于归还融臻公司借款。2014年11月，在李国红安排下，张某1将其股份转让于李国红、任某，并至工商部门变更登记，转让后李国红占公司股份65%，任某占公司股份35%。
2010年4月19日，被告人李国红以旋越公司名义与融臻公司签订借款合同，抵押东风牌自卸货车等汽车合格证五份，向融臻公司借款100万元，借款利率每万元月息280元，30天结息一次，借期六个月，融臻公司扣除当月利息28000元后转账至李国红个人银行账户。李国红于2010年5月24日归还融臻公司本金20万元，后按期给付借款利息，借款到期后与融臻公司协商续签借款合同二次，借款合同到期日为2012年5月8日。期间李国红以旋越公司出售汽车需要所抵押的汽车合格证为由，承诺先借取抵押的汽车合格证，进回新车后，将合格证如数补回，先后将抵押的五份汽车合格证从融臻公司取走。截止2012年3月，李国红共计结息527520元。之后李国红不再结息，旋越公司亦关门，融臻公司无法与李国红取得联系。借款本金80万至今未还。
2010年4月20日，被告人李国红将向融臻公司借款100万中的65万元归还了其个人在忻州开发区诚信小额贷款有限公司（以下简称诚信公司）的贷款，次日将上述借款中的31万元归还了其以十堰瑞浩工贸有限公司忻州分公司名义向忻州市亨达典当有限责任公司（以下简称亨达公司）的贷款。
认定上述事实的证据有：1、报案材料、融臻典当行收据、借款合同，证实被告人李国红向融臻公司借款100万元及李国红偿还本金20万元及利息的情况；2、证人赵某（系融臻公司业务经理）证言，证实李国红向其公司借款的时间、经过、归还本金、利息，续签借款合同以及骗取抵押物，至2013年无法找寻到李国红的情况；3、何某（系融臻公司出纳）证言、融臻公司情况说明，证实李国红向融臻公司借款时间、经过、归还本金与利息的情况；4、证人张某1证言，证实其与李国红系朋友，李国红安排其充任山西旋越汽车贸易有限公司股东帮助注册及注册后股份转让过程；5、证人郭某1证言，其系李国红妻兄，旋越公司成立后其在该公司帮忙卖车，证实旋越公司的日常经营状况；6、证人焦某证言，其系忻州开发区诚信小额贷款有限公司业务员，证实2010年4月20日李国红将借诚信公司本金65万归还至焦的银行卡，后焦某将该款转至诚信公司；7、忻州开发区诚信小额贷款有限公司借款合同、收回贷款凭证、证明材料，证实李国红在诚信公司贷款及还款情况；8、证人段某1证言，其系忻州市亨达典当有限责任公司工作人员，证实2010年4月9日李国红以十堰瑞浩工贸有限公司忻州分公司名义向亨达公司抵押三份汽车合格证借款，2010年4月21日李国红将借款本金及利息31万归还至段某1的银行卡；9、亨达公司说明、当票、赎当凭证，证实证实李国红在亨达公司贷款及还款情况；10、证人张某2（系山西祥瑜汽车销售服务公司副总经理）证言、山西祥瑜汽车销售服务公司记账凭证，证实2011年5月李国红向该公司共转款392800元款用于购买汽车；11、证人万某、段某2证言，证实段某2、李国红、万某之间的债权债务关系；12、证人韩某、刘某、石某证言、河北骐进物流有限公司保定分公司证明材料、保德县远大汽车贸易有限公司证明材料、机动车注册申请表、机动车销售统一发票，证实李国红抵押于融臻公司的五份汽车合格证相对应车辆的销售、购买情况；13、忻府区公安局禁毒大队办案说明，证实李国红之妻任某下落不明，查找不到；14、旋越公司注册资料，证实旋越公司注册及股东变更情况；15、十堰瑞浩工贸有限公司忻州分公司注册资料，证实李国红系该公司忻州分公司负责人；16、旋越公司农行账户资金流转明细及凭证，证实旋越公司帐内资金流转情况；17、李国红农行开户情况及资金流转明细和凭证，证实李国红个人账户资金流转情况，其中2010年4月19日到款9720000元，4月20日有65万元转入忻州开发区诚信小额贷款有限公司，4月21日31万元归转入忻州市亨达典当有限责任公司；18、李国红民事案件起诉材料，证实多名原告以李国红为被告提起借贷纠纷诉讼的情况；19、被告人供述与辩解，与当庭陈述基本一致；20、户籍证明，证实李国红的身份情况；21、刑事判决书，证实李国红前科犯罪情况；22、释放证明，证实李国红刑满释放时间；23、谅解书，证实融臻公司对李国红的谅解情况。
上述证据，均经庭审举证、质证，予以核实。
据此原审法院认为，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。被告人李国红在担任山西旋越汽车贸易有限公司法定代表人期间，与山西融臻典当有限公司签订抵押借款合同，在合同履行过程中，其采用虚构事实的方法，先履行部分合同，归还部分借款，后以卖车需要为名借走抵押物，未提供新的担保，借款到期后隐匿行踪，骗取融臻公司27.248万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人李国红挪用旋越公司资金96万元，用于归还个人债务，数额巨大，超过3个月不予归还，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人李国红犯合同诈骗罪、挪用资金罪罪名成立，但指控被告人李国红合同诈骗的数额，不应认定为80万元，应扣除已给付的52.752万元。根据2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《关于<中华人民共和国刑法>第一百五十八条、第一百五十九条的解释》之规定，刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。旋越公司不属注册资本实缴登记制的公司。公诉机关指控被告人李国红犯抽逃资金罪，不能成立。被告人李国红因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人李国红身犯数罪，应依法数罪并罚。被告人与辩护人关于指控的合同诈骗事实系被告人与他人经济纠纷，不构成合同诈骗罪，指控的挪用资金罪不构成犯罪的意见，与查明事实不符，依法不予采纳。为维护社会主义市场经济秩序，打击妨害对公司、企业管理秩序的犯罪，打击扰乱市场秩序的犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十二条、第六十五条、第六十九条、第六十四条之规定，判决一、被告人李国红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑八年，并处罚金三万元。二、非法所得追退被害人。
判后，原审被告人李国红不服，以其不构成合同诈骗、挪用资金为由提出上诉。辩护人当庭亦提出与被告人上诉理由基本相同的辩护意见。
经审理查明的事实、证据与原判认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李国红在担任山西旋越汽车贸易有限公司法定代表人期间与山西融臻典当有限公司签订抵押借款合同，在合同履行过程中，其采用虚构事实的方法，先履行部分合同，归还部分借款，后以卖车需要为名借走抵押物，未提供新的担保，借款到期后隐匿行踪，骗取融臻公司27.248万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审被告人李国红因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人李国红及其辩护人所提“不构成合同诈骗罪”的上诉理由、辩护意见无证据予以支持且与本院查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人李国红及其辩护人所提“不构成挪用资金罪”的上诉理由、辩护意见，经查，2010年4月19日，上诉人李国红以旋越公司名义与融臻公司签订借款合同，向融臻公司借款100万元；2010年4月20日，上诉人李国红将向融臻公司借款100万中的65万元归还了其个人在忻州开发区诚信小额贷款有限公司的贷款，次日将上述借款中的31万元归还了其以十堰瑞浩工贸有限公司忻州分公司名义向忻州市亨达典当有限责任公司的贷款；上诉人李国红借款、还款的行为中可确认，李国红借款的目的即为偿还个人债务，虽在借款时是利用其身为旋越公司法定代表人的特殊身份以旋越公司的名义实施借款行为，但该借款不应认定为旋越公司的单位资金，且本案现有经庭审举证、质证的证据中张某1的询问笔录、任某的情况说明均证实，旋越公司在注册期间张某1、任某均未出资，也从未参与经营、管理，上诉人李国红将向融臻公司借款100万的行为未侵犯张某1、任某的财产所有权，故上诉人李国红不构成挪用资金罪，上诉人李国红及其辩护人所提上述上诉理由、辩护意见符合法律规定，本院予以采纳，原判认定上诉人李国红构成挪用资金罪不当，应予更正。综上，为维护良好的的市场秩序，保护公私财产权利不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持忻州市忻府区人民法院(2015)忻刑初字第229号刑事判决中第二项，暨（二）、非法所得追退被害人。
二、撤销忻府区人民法院(2015)忻刑初字第229号刑事判决中第（一）项，暨（一）、被告人李国红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑八年，并处罚金三万元。
三、被告人李国红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人李国红刑期自2013年8月27日起至2019年8月26日止，罚金在本判决生效之日起十日内缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长 刘泳江
审判员 侯 亮
审判员 赵 耀
二〇一五年八月一日
书记员 张 宇