江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第01400号
上诉人（原审被告）徐州汇鸿纺织原料市场有限公司。
法定代表人董绪开，该公司董事长。
委托代理人张莉，江苏它石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙兴圣，男，1975年12月6日生，汉族，无业。
委托代理人滕文峰，江苏彭城律师事务所律师。
上诉人徐州汇鸿纺织原料市场有限公司（以下简称汇鸿公司）因与被上诉人孙兴圣追索劳动报酬纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第1260号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汇鸿公司的委托代理人张莉，被上诉人孙兴圣的委托代理人滕文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，汇鸿公司前身为铜山县大庙轧花厂，1990年8月25日成立，2000年9月19日变更为徐州华阳棉业有限公司，2007年变更为现名。孙兴圣自1993年6月在汇鸿公司参加工作，于2007年10月31日因病诊疗，医嘱住院。2008年2月12日曾到医院门诊；2011年10月25日诊疗，医嘱住院；2011年11月1日诊疗，医嘱休息。2012年3月12日，汇鸿公司通过邮政快递方式按照孙兴圣住址邮寄《上班通知书》，孙兴圣侄子的同居女友张文艳签收。后孙兴圣与其嫂子发生争执。该邮件于2012年3月19日被退回。2012年3月18日，汇鸿公司通过《徐州日报》向孙兴圣发布《通知》，要求其于2012年4月20日前到公司报到、上班。2012年11月6日，汇鸿公司向其公司工会下发《通知书》：“管仁英、佟海峰、孙兴圣三位同志经公司通知应于2012年4月20日到公司报到上班，公司自2012年4月21日开始考勤，以上同志旷工已超过15天，根据有关法律、法规及公司规章制度的规定，公司决定将其开除，并与公司解除劳动合同，现通知工会，工会如认为公司有违反法律、法规及合同约定的地方，请于2012年11月15日前提出书面意见。汇鸿公司工会于2012年11月14日提交工会意见：根据劳动法律法规及公司规章制度规定，经工会委员会研究，同意公司给予管仁英等三位同志的处理意见。”汇鸿公司于2012年11月19日作出《关于开除员工孙兴圣的处罚决定》，同日向孙兴圣下发《解除劳动合同通知书》，并于2012年11月20日通过邮政快递方式将上述两份材料向孙兴圣邮寄。汇鸿公司于2012年11月29日通过《徐州日报》向孙兴圣等三人发出《公告》，宣布对其开除、解除劳动合同，并通知其到公司领取解除劳动合同证明书、办理档案、保险等转移手续。孙兴圣于2013年5月27日向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁机构于同日作出徐开劳仲定字（2013）第29号仲裁决定书，决定终结徐开劳仲案字（2013）第69号案件审理。当事人自收到仲裁决定书之日起十五日内，应向有管辖权的人民法院起诉。2013年6月3日，孙兴圣签收了该仲裁决定书。2013年6月4日，孙兴圣以诉称理由诉至原审法院，要求法院依法判令汇鸿公司支付解除劳动关系赔偿金44000元、病假工资10560元、未签无固定期限劳动合同双倍工资26400元、失业金18000元以及办理失业手续、转移档案。
原审法院认为，（一）孙兴圣主张由汇鸿公司支付违法解除劳动关系赔偿金2.2万元增加为4.4万元有法律依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”孙兴圣主张增加2.2万元赔偿金的请求应当合并审理。
（二）汇鸿公司解除与孙兴圣的劳动关系违法。一是证据不足。汇鸿公司以孙兴圣违反公司规章制度等为由解除与孙兴圣的劳动关系，但是汇鸿公司未提供据以作出开除孙兴圣的考勤记录和规章制度等原始证据。二是程序不当。虽然汇鸿公司于2012年11月20日通过邮政快递方式将《关于开除员工孙兴圣的处罚决定》、《解除劳动合同通知书》向孙兴圣邮寄。但邮寄复印材料上无法证明实际送达到孙兴圣本人，而且汇鸿公司也无充分证据证明邮寄未送达孙兴圣系因孙兴圣的故意或者过失所致，何况汇鸿公司知晓孙兴圣的实际居住地点，完全可以直接送达。因此，该次未有效送达的责任在汇鸿公司。参照原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，用人单位与劳动者解除劳动合同的，应当首先采取直接送达或邮寄送达的方式向劳动者进行送达，在采取上述方式无法送达的情况下才可以采取登报公告送达等方式送达。对用人单位送达方式不合法、不适当的，应当认定解除与劳动者的劳动合同违反法定程序。本案中，汇鸿公司掌握孙兴圣的家庭地址，在邮寄送达不成的情况下，应当本着对职工负责的精神，可到孙兴圣家中直接送达，但汇鸿公司在没有穷尽直接或者邮寄送达的情况下，直接采取了公告送达，应认定其公告送达行为不发生法律效力。
（三）汇鸿公司应支付违法解除劳动关系赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。孙兴圣的工作年限为二十年，按照徐州市最低工资标准每月1100元计算，即1100＊20＊2=44000元。
（四）汇鸿公司应赔偿原告相应的失业金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，汇鸿公司没有举证证明其为孙兴圣缴纳了失业保险，也未为孙兴圣办理上述手续，导致孙兴圣不能领取失业金，给孙兴圣造成损失应当赔偿。由于双方当事人均未能提供孙兴圣解除劳动合同前十二个月的月平均工资，故法院按照最低工资标准计算，参照江苏省人民政府《关于贯彻实施＜失业保险条例＞有关问题的通知》第一条、第二条的规定，即应支持原告失业金损失13200元（1100元×40%×24个月＋1100元×10%×24个月），超出部分不予支持。
（五）孙兴圣的病假工资请求无证据支持。孙兴圣未提供自己离岗期间向公司提交请病假的相关手续，也没有提供自2011年12月1日之后的就医记录和相关就医证明，不能够证实其应该享有病假的事实和理由。因此，孙兴圣在汇鸿公司解除劳动合同之前的行为不存在病假情况，也不存在医疗期，更不应该享有病假待遇。另，按照孙兴圣本人所诉不上班初期，请了一个星期的病假，那么即使是真实的，其也应该从当时就起算病假待遇的仲裁时效，但是孙兴圣至2013年初提起仲裁，显然超出了法律规定的仲裁时效。
（六）关于孙兴圣要求汇鸿公司支付未签无固定期限劳动合同双倍工资26400元的诉讼请求。原审法院认为，至2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施时，孙兴圣已经在汇鸿公司连续工作超过十年，汇鸿公司应当在2008年即与孙兴圣签订无固定期限劳动合同，但汇鸿公司未依法履行上述法律义务，故应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，自2008年1月1日起向孙兴圣支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资，又即使按照最低工资标准计算，汇鸿公司应支付孙兴圣的双倍工资差额也已远远超过26400元，故孙兴圣的该项诉讼请求，因不违反法律规定，法院予以支持。
遂判决：（一）汇鸿公司于判决生效后十日之内向孙兴圣支付解除劳动关系赔偿金44000元、未签订无固定期限劳动合同工资差额26400元、失业金损失13200元；（二）驳回孙兴圣的其他诉讼请求。
上诉人汇鸿公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、上诉人与被上诉人解除合同不违法。被上诉人当庭认可了其长期不上班的情况，且没有相应的病假及就医证明。在被上诉人长期旷工的情况下，上诉人解除合同有事实依据。2、上诉人已经向被上诉人送达上班通知，上诉人没有到公司上班，严重违反了劳动纪律。上诉人根据法律规定在争取工会的意见后做出与被上诉人解除劳动合同的决定并依法送达。根据《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》，直接送达或邮寄送达选其一即可，而非两项均要做到。上诉人依法在邮寄送达后进行了公告送达，用人单位有权解除合同。3、被上诉人在2011年10月之后即上诉人邮寄及公告后未到单位上班的事实双方均认可。因此一审判决认定没有考勤记录，上诉人解除合同违法是错误的。上诉人解除劳动合同程序及理由均符合法律规定。4、一审判决上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金错误。根据劳动法规定，劳动者工作满十年的，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。但是被上诉人长期不向上诉人提供劳动，也从未向上诉人要求订立无固定期限劳动合同，故上诉人不存在违法行为。根据相关法律规定，用人单位自劳动合同期满次日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同，劳动者继续在用人单位工作的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。因此不存在上诉人向被上诉人支付无固定期限劳动合同双倍工资的前提。即使应该给付，被上诉人的请求也已经超过诉讼时效。5、一审判决上诉人支付被上诉人失业金无事实及法律依据。上诉人已经为被上诉人办理了各项社会保险，而失业金的发放是政府管理部门的行政行为，此纠纷不属于法院受案范围。且上诉人已经在通知解除合同时向被上诉人通知到公司办理各项手续，而被上诉人逾期未办理，造成的损失应由被上诉人自行承担。类似案件中其他当事人也已经从社保部门领取了失业保险金。6、综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人一审请求。
被上诉人答辩称，1、上诉人主张被上诉人存在旷工行为没有事实依据。被上诉人从2011年10月以后一直在就医，这一事实上诉人明知且体现在上诉人在一审中曾提交的上班通知中。被上诉人从未收到上诉人的上班通知，也不承认任何人的代收行为。上诉人没有提供任何考勤记录和相应的规章制度来证实被上诉人存在旷工事实。同时上诉人在作出解除与被上诉人劳动合同通知时的送达程序违法。2、上诉人主张不应支付被上诉人双倍工资没有法律依据。根据一审查明，上诉人明确认可自2008年1月1日劳动合同法实施后没有与被上诉人签订无固定期限劳动合同，根据劳动合同法规定，上诉人应支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资，上诉人主张超过时效的理由没有法律依据，江苏省高院关于审理劳动人事争议案件指导意见二规定的仲裁时效是针对未签订书面劳动合同的规定，并不是指未签订无固定期限劳动合同的情形，因此，一审法院判决支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资有事实和法律依据。3、一审判决上诉人支付被上诉人失业金有法律依据，由于上诉人没有与被上诉人签订书面劳动合同导致被上诉人无法领取失业金，根据最高人民法院司法解释，用人单位应当赔偿劳动者相应的损失。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人解除劳动合同是否违反法律规定以及应否向被上诉人支付经济赔偿金。2、上诉人应否向被上诉人支付无固定期限劳动合同双倍工资以及失业金损失。
二审期间双方当事人均未提供新证据。
本院认为，1、关于上诉人与被上诉人解除合同是否违反法律规定的问题。上诉人通过邮寄的方式无法向被上诉人送达处罚决定书及解除合同通知的情况下，应当通过直接送达的方式向被上诉人送达。上诉人在邮寄送达不至的情况下直接公告送达，不符合法律规定，因此，上诉人与被上诉人解除合同违反法律规定。故应当就此向被上诉人支付经济赔偿金。一审法院此部分判决认定事实清楚，适用法律正确。2、关于上诉人应否向被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的问题。本案上诉人与被上诉人之间符合签订无固定期限劳动合同的条件，但是应当签订无固定期限劳动合同的时间为2008年，该无固定期限合同明显属于书面劳动合同的范畴。故上诉人关于双倍工资的时间已经超过诉讼时效的主张应予以支持。对于被上诉人主张本案中无固定期限劳动合同的签订不适用书面劳动合同赔偿时效的规定与事实不符，本院依法不予支持。3、关于失业金应否支付的问题，一审中，双方均未就上诉人是否为被上诉人缴纳失业保险的问题向法庭举证。二审过程中，经向劳动部门核实，上诉人在与被上诉人劳动关系存续期间，确实为被上诉人孙兴圣缴纳失业保险金，且缴纳状态持续到双方劳动关系终止时。被上诉人在上诉人与其解除劳动关系后的次月即到新的单位上班，并由新单位为其缴纳相关社会保险。故被上诉人不存在因上诉人汇鸿公司的原因，导致其无法领取失业保险金的情形。因此，被上诉人孙兴圣在本案中向上诉人汇鸿公司主张失业保险金损失不符合法律规定，依法亦不应予以支持。
综上，因二审法院出现新的证据导致原审判决认定部分事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持徐州市经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第1260号民事判决第一项中关于“徐州汇鸿纺织原料市场有限公司于判决生效后十日之内向孙兴圣支付解除劳动关系赔偿金44000元”的判决。
二、驳回孙兴圣的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 建
审 判 员 李荣信
代理审判员 李 琳
二〇一四年七月十一日
书 记 员 许 丽