云南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云刑终799号
原公诉机关云南省西双版纳傣族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）玉应的，女，1984年3月4日出生，傣族，云南省勐海县人，小学文化，农民，住勐海县。因本案于2013年7月28日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于勐海县看守所。
辩护人刘志平，云南说法律师事务所律师。
原审被告人岩罗，男，1976年2月7日出生，布朗族，云南省勐海县人，初中文化，农民，住勐海县。因本案于2013年7月28日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于勐海县看守所。
指定辩护人陈武增，云南联宇律师事务所律师。
原审被告人岩某，男，1995年12月6日出生，布朗族，云南省勐海县人，初中文化，农民，住勐海县。因本案于2013年7月28日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于勐海县看守所。
云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院审理西双版纳傣族自治州人民检察院指控原审被告人玉应的、岩罗、岩某犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月17日作出（2014）西刑初字第234号刑事判决，被告人玉应的不服，提出上诉。本院于2015年11月18日作出（2015）云高刑终字第542号刑事裁定，发回西双版纳傣族自治州中级人民法院重新审判。西双版纳傣族自治州中级人民法院重新审理后，于2016年4月9日作出（2016）云28刑初15号刑事判决。原审被告人岩罗、岩某服判不上诉，原审被告人玉应的不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派检察员张传勇出庭履行职务。上诉人玉应的及其辩护人刘志平、原审被告人岩罗、岩某及岩罗的辩护人陈武增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年7月，被告人玉应的通过犯罪嫌疑人岩温暖(在逃)联系购买毒品，岩温暖便联系被告人岩罗，岩罗又介绍、联系境外的缅甸籍贩毒人员进行购买。同月26日晚，玉应的驾驶云Ｋ×××××号小型汽车载着其前夫王某（后被取保候审）在勐海县泼水广场将购买毒品的毒资交给岩温暖，岩温暖回到勐遮镇曼伦村委会曼满村的家中后便电话联系岩罗，岩罗邀约、安排被告人岩某驾驶摩托车在前探路，并去到岩温暖家中，对毒资进行清点后拿取。后岩罗接到岩某交来的毒资人民币278万元即付给缅甸籍贩毒人员，并协同缅甸籍贩毒人员将所购得的毒品抬放到岩温暖驾驶的云Ｋ×××××轿车后备箱内。7月27日13时许，勐海县公安局禁毒大队民警在勐海县葫芦信山庄门口发现牌照为云Ｋ×××××的轿车，遂依法对该车辆进行检查，车门未锁，但车内无人。后民警发现在葫芦信山庄对面山坡上有两名男子可疑，便前行抓捕，岩温暖见状跳下山坡脱逃，抓获岩温（后被取保候审）。民警继续检查该车辆，在该车辆的后备箱中发现有两只行李箱，从行李箱内查获毒品甲基苯丙胺片剂67件，净重37974克。当日13时许，民警在勐海县勐海镇鑫海花园二期抓获被告人玉应的、王某；当日16时许，在西定乡西定村委会浓捧村106号抓获被告人岩罗；当日19时许，在勐遮镇嘎拱街抓获被告人岩某。
原判认定上述事实有经庭审质证的下列证据证实：
1．公安机关出具的抓获经过材料，证实公安机关根据线索于2013年7月27日13时40分，在勐海县葫芦信山庄门口停放的一辆牌照为云Ｋ×××××轿车后备箱内共查获67件（块）毒品可疑物。当日13时许，在勐海县镇鑫花园抓获玉应的，并在玉应的家卧室一鞋盒内查获现金人民币268900元。16时许，在西定乡抓获岩罗、岩某。
2．现场检查笔录、提取笔录及照片，证实公安机关从岩温暖停放在葫芦信山庄门口的云Ｋ×××××轿车后备箱内的两只行李箱内查获毒品可疑物67件的事实。
3．毒品称量笔录及照片、检材提取笔录及照片、毒品检验鉴定报告、鉴定意见通知书，证实查获的67件毒品可疑物均系毒品甲基苯丙胺片剂，共计净重37974克，岩罗、岩某对称量结果及鉴定意见均无异议，玉应的对毒品毛重称量及毒品定性鉴定意见无异议，对净重称量和含量鉴定意见拒绝签字，不予认可。
4．扣押物品、文件清单、收缴笔录及物证照片，证实查获的毒品可疑物37974克、玉应的的手机4部、岩罗的手机2部、岩某的手机2部，以及查获玉应的的人民币3000元和毒资268900元，合计271900元、云Ｋ×××××号小型汽车1辆已被公安机关依法扣押。
5．机动车登记信息及车辆活动轨迹，证实云Ｋ×××××号小型汽车的所有人是王某，云Ｋ×××××轿车的车辆所有人是岩很及该二辆车的活动情况。
6．手机通话记录及分析说明，证实在2013年7月份，玉应的使用的手机号186××××4444、159××××3711与岩温暖使用的手机号码147××××2637于2013年7月有通话2次。岩罗使用的手机号152××××1273与岩某使用的手机号187××××8712通话89次。岩某使用的手机号187××××8712与岩温暖使用的手机号147××××2637通话4次。
7．辨认笔录及照片，证实经混合照片辨认，王某辨认出岩温暖就是7月26日晚开车来跟其与玉应的接2个行李箱，后其坐该男子的车去到他家（勐遮镇曼伦村委会曼满村52号），其准备回家时送其到岔路口的人。岩某辨认出岩温暖就是其到勐遮镇曼伦村委会曼满村52号拿278万元毒资的主人；同时辨认出玉儿囡就是傣族中年妇女（即岩温暖的母亲），她知道其找岩温暖拿钱。岩罗辨认出岩温暖就是让其帮联系毒品的曼满傣族男子，住勐遮镇曼伦村委会曼满村52号；同时辨认出岩某就是帮其到傣族寨子查看、清点并拿取毒资的人。岩温指辨认岩温暖就是让其骑摩托车并一起到距勐海县城大约三公里的山坡上的人，住勐遮镇曼伦村委会曼满村52号。玉应的辨认出玉儿囡，未辨认出岩温暖。
8．证人王某的证言，证实2013年7月26日晚8时许，玉应的叫其跟她出去一趟，后玉应的开云Ｋ×××××号轿车带着其到泼水广场，等了几分钟后，来了一辆灰色小型越野车停在旁边，从车上下来一个男子（岩温暖）和玉应的用傣语交谈，期间玉应的打开后备箱，其看见后备箱里有两个黑色的行李箱，岩温暖抬了一个行李箱放到他车的后备箱，其帮岩温暖把另一个行李箱抬到他车里。玉应的叫其跟着岩温暖去，其与岩温暖坐车到勐遮他家（勐遮镇曼伦村委会曼满村52号），岩温暖叫其上楼看电视，楼上还有个中年妇女（玉儿囡），一个多小时后，玉应的打电话让岩温暖把其送到勐遮岔路口，等了几分钟，玉应的开车来接其回勐海。
9．证人岩温的证言，证实2013年7月27日12时许，岩温暖骑一辆摩托车来到其家中邀约其一起去勐海。岩温暖让其骑摩托车带着岩温暖往勐海方向走，在离勐海约有三公里的地方，岩温暖叫其掉头把摩托车骑上一条山路说去休息一下，在停车休息期间，岩温暖叫其去公路上拦一辆车到勐海汽车客运站等他，其问岩温暖要在山上做什么，岩温暖说有点事情需要等一下。后其往公路方向走遇到警察就被抓了。
10．原审被告人岩罗供述，2013年7月21日，岩温暖打电话问其是否有毒品。第二天中午其在寨子里的小卖铺遇见铁大（缅甸人），其问铁大能否找到毒品，铁大问要多少？并说他每件要卖42000元，其打电话给岩温暖问要多少并告诉其价格，岩温暖说要60多件，价格每件为41500元，铁大说可以并答应事成后给其3万元的报酬，铁大回缅甸准备货，还给其一张电话卡，让其用该卡联系。7月26日8时许，岩温暖打电话说钱要到了，让其准备好货，其就打电话给铁大。当天中午，其找到岩某，让他去勐遮帮看下钱，岩某答应了。下午18时许，岩温暖说钱到了让其去看钱，要购买67件毒品。其把岩温暖的电话号码给了岩某，让岩某去勐遮曼满村岩温暖家看钱，后岩某打电话说钱已经数过，共有278万元，其打电话告诉铁大钱到了。其骑着摩托车去勐遮曼央龙村至曼满期村的路上等铁大，铁大开着一辆白色的右舵车，还有两个缅甸人开着一辆拖拉机找到其，其把拖拉机上两袋毒品装在岩温暖的车上，岩温暖打了一个电话说钱可以拿走了，其开铁大的车找到岩某，岩某把钱放在车后排座上，其开车找到铁大把车交给他，铁大说等他回去看钱是否够，如果够就给其3万元，并把他给的电话卡拿走了，后在西定浓捧村家中被抓获。
11．原审被告人岩某供述，2013年7月26日下午，岩罗打电话给其，叫其去勐遮的傣族寨子帮他探路，然后帮他拿278万钱回来，并给其一个电话号码联系拿钱。其骑摩托车去岩罗说的傣族寨子，在路上用岩罗给的号码联系，接电话的人是个傣族男子叫岩温暖，去到傣族家里看到停放着一辆银灰色的东风日产小汽车，还有一位傣族妇女下楼后又回去，岩温暖称是其母亲并从床底下拿出两个蓝色袋子装着的人民币现金对其讲“钱有278万元”。岩温暖打电话给岩罗联系好，叫其在房间里看钱等着，他出去外面一下，等他打电话过来再拿钱走。约10分钟后，岩温暖打电话叫提着钱出来，其拿钱出来看到岩罗和一辆摩托车，把用箱子和提包装的钱交给岩罗，后岩罗打了一个电话，有一名男子开着一辆拖拉机来，岩罗把钱拿给那个男子，其才返回西定，其听岩罗说过毒品有67件。岩罗答应事成后给其3000元的报酬，后其到勐遮玩时被抓获。
12．上诉人玉应的供称，2008年底，其在景洪曼景兰一家KTV里面经朋友介绍认识岩香，因岩香是勐遮人两人关系密切。2013年傣历年，其听说岩香被抓了在勐海开庭，打电话联系后认识岩香的老婆玉儿囡和儿子岩温暖。同年5月底，其和丈夫王某回湖北仙桃后在赌场认识朋友向静荣和李龙，李龙请其吃饭时问“版纳给有麻古”。同年7月6日，其和丈夫、儿子坐飞机回到版纳，后其打电话给岩香的儿子岩温暖来勐海吃饭，吃饭时问岩温暖“麻古给有，湖北有老板要”。同年7月21日，岩温暖打电话给其说有“麻古”，其打电话给李龙说有“麻古”，李龙说他们要过来，并说毒品要66个。同年7月26日下午，李龙打电话给其说钱到勐海了，其驾驶云Ｋ×××××轿车到勐海泼水广场拿钱后，把车开到其家楼下，将李龙给其的报酬268900元（用鞋袋装）提上楼。晚上8时许，岩温暖打电话问“什么时候把钱送来”。两人约好在广场交钱，其和丈夫王某开车到广场，岩温暖开一辆蓝色的QQ车到其车旁，王某、岩温暖从其车后备箱提了一个行李箱和一个提包到岩温暖的车上，其对王某说你跟他去更放心，要回来打其的电话，后王某和岩温暖一起走了。晚上23时许，其打电话联系岩温暖说去接王某，其开车去勐遮接到王某后打电话给李龙，李龙说车坏了改天交货。同年7月27日10时许，岩温暖打电话问“什么时候交货”。其说警察不拦的话什么时候都可以，并说好白天到勐海打电话联系。其打电话给李龙“东西已经带到勐海”。他们双方跟其要了电话相互联系，其把湖北人的号码发给岩温暖后把手机卡丢了。后在勐海家中被抓获。其卖给李龙的毒品每包是5.8万元，每包吃差价6000元，共计396000元，李龙付给其268900元，还差127100元，李龙说事成之后打款给其。
原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款(一)项、第十七条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人玉应的犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人岩罗犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、被告人岩某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币5万元；四、查获的毒品甲基苯丙胺37974克、手机9部、查获的人民币3000元和非法所得268900元合计271900元、云Ｋ×××××小型汽车依法没收。
宣判后，原审被告人玉应的提出上诉，称由于公安机关取证程序违法，其第五次的讯问笔录属非法证据，应予排除；原判认定其犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，罪名不成立。其辩护人除上述相同的辩护意见外,还提出，玉应的交付给岩温暖的箱子里是否就是购买本案毒品的毒资无证据证实，请求宣告玉应的无罪。
原审被告人岩罗的辩护人提出，本案查获的毒品是否是岩罗交给岩温暖的同一批毒品存疑；岩罗只是居间介绍贩卖毒品，属从犯；岩罗归案后坦白认罪，建议对岩罗从轻处罚。
云南省人民检察院认为，原判审判程序合法；认定岩罗、岩某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分，建议维持原判；由于玉应的的第五次有罪供述属违法取得，依法应予排除；其有罪供述排除后现有证据无法证实玉应的交付给岩温暖的两个行李箱是本案毒资，原判认定玉应的犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，建议宣告玉应的无罪。
经审理查明，2013年7月，岩温暖（在逃）联系原审被告人岩罗购买毒品，岩罗又联系境外的缅甸籍贩毒人员进行购买。同年7月26日晚，上诉人玉应的驾驶云Ｋ×××××号轿车载着王某（玉应的丈夫，后被取保候审）在勐海县泼水广场将两个行李箱交给岩温暖，并由王某陪同到岩温暖家（勐遮镇曼伦村委会曼满村）。后岩温暖电话联系岩罗，岩罗邀约、安排原审被告人岩某到岩温暖家中清点接取毒资。岩罗在接到岩某交来的毒资人民币278万元后便交付给缅甸籍贩毒人员，并协同缅甸籍贩毒人员将所购得的毒品抬放到岩温暖驾驶的云Ｋ×××××轿车后备箱内。7月27日13时许，公安民警在勐海县葫芦信山庄门口发现牌照为云Ｋ×××××的轿车，遂依法对该车辆进行检查，车门未锁，但车内无人。后民警发现在葫芦信山庄对面山坡上有两名男子（岩温暖、岩温）形迹可疑前往抓捕，岩温暖见状跳下山坡脱逃，抓获岩温（被取保候审）。民警继续检查该车辆，在该车辆的后备箱中发现有两只行李箱，从行李箱内查获毒品甲基苯丙胺片剂67件，净重37974克。当日13时许，民警在勐海县勐海镇鑫海花园二期抓获玉应的；当日16时许，民警在西定乡西定村委会浓捧村106号抓获岩罗；当日19时许，民警在勐遮镇嘎拱街抓获岩某。
经审查，原判认定原审被告人岩罗、岩某犯贩卖毒品罪的事实,有公安机关出具的抓获经过材料、查获毒品的物证照片、毒品称量笔录及照片、鉴定意见书、岩罗与岩温暖、岩某的通话记录、岩罗、岩某对岩温暖的辨认笔录在卷证实，岩罗、岩某亦供认不讳。该组证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人玉应的及辩护人、出庭检察员提出“玉应的第五次有罪供述属非法证据，应予排除的上诉理由、辩护意见和出庭意见”，经本院审查，玉应的的该次供述形成于应当送看守所羁押而未送看守所羁押期间取得，讯问的时间和地点不符合法律的规定，玉应的对该份供述不予签字认可，该份供述的获取不符合法律规定，属非法证据，依法应予排除。原判将玉应的的第五次讯问笔录作为有效证据使用不当，控辩双方关于排除该项证据的意见有法律依据，本院予以采纳。同时，原判认定2013年7月，玉应的使用手机号186××××4444、159××××3711与岩温暖使用的手机号147××××2637通话2次有误，本院不予采信。
本院认为，原审被告人岩罗、岩某违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖的毒品数量大，依法应予惩处。在共同犯罪中，原审被告人岩罗积极联系毒品、邀约他人参与犯罪，起主要作用，系主犯，依法应当按照其组织、指挥或者参与的全部犯罪处罚；原审被告人岩某受岩罗邀约去验、拿毒资，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。岩罗的辩护人提出本案查获的毒品与岩罗交付给岩温暖的毒品是否是同一批毒品的质疑意见，经本院审查，岩罗安排岩某到岩温暖家接取毒资278万元人民币后，交付给岩温暖67件毒品的事实有岩罗、岩某的一致供述，以及查获的经岩罗、岩某指认的67件毒品物证、岩罗、岩某对岩温暖的辨认笔录、通话记录等证据在卷证实，该辩护意见不能成立；所提属从犯的辩护意见与查明的事实不符，不能成立。岩某犯罪时未满18周岁，属未成年人犯罪，依法应从轻或者减轻处罚。原判根据岩罗、岩某犯罪的事实、情节，对被告人岩罗、岩某的量刑适当，检察员建议维持原判对岩罗、岩某的定罪、量刑的意见成立，辩护人建议对岩罗从轻处罚的意见，不能成立，本院不予采纳。
上诉人玉应的的有罪供述因来源不合法不能作为证据使用，现有证据只能证实玉应的交给岩温暖两个箱子，无证据证实玉应的交给岩温暖的两个箱子内物品为本案交易毒品的毒资，无证据证实玉应的与本案查获的毒品具有关联性。上诉人玉应的及辩护人、出庭检察员关于原判认定玉应的犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足的意见成立，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款（一）（三）项之规定，判决如下：
一、维持云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2016）云28刑初15号刑事判决第二项、第三项以及第四项中对查获毒品及对被告人岩罗、岩某的财物部分的判决；
二、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2016）云28刑初15号刑事判决第一项及第四项中关于玉应的财物部分的判决；
三、上诉人（原审被告人）玉应的无罪。
本判决为终审判决。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本判决即为核准以贩卖毒品罪判处被告人岩罗死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。
审 判 长 丁万虎
代理审判员 梵丽英
代理审判员 席占涛
二〇一七年五月四日
书 记 员 李 霞