安徽省含山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）含民三初字第00136号
原告：含山县兴含房地产开发有限责任公司，住所地含山县。
法定代表人：郭锡宏，该公司董事长。
委托代理人：娄立群，含山县兴含房地产开发有限责任公司法务人员。
原告：郭志琴，女，汉族，1976年8月20日出生，个体经营户，住安徽省含山县。
委托代理人：卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师。
原告含山县兴含房地产开发有限责任公司（以下简称兴含公司）与被告郭志琴商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年4月13日受理后，依法适用简易程序由审判员魏明明独任审判，于2015年5月20日公开开庭进行审理，原告委托代理人娄立群、被告郭志琴委托代理人卢本涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
兴含公司诉称：原告系含山县环峰镇西门大菜市�开发商，2014年1月，原、被告达成口头房屋认购协议，被告购买西门大菜市新开发的门面房屋一间。为此被告向原告交付了认购房屋定金11.6万元。双方约定，签订商品房买卖合同，定金抵充房款。为进一步明确双方的权利与义务，原、被告签订了书面房屋买卖合同，合同约定，被告所购房屋的房号为1017，楼层为北一层，用途为商铺，建筑面积30.16㎡，单价19280元／㎡，总价款为573485元。合同还约定，主体工程封顶之日付清全部购房款，被告逾期付款，按8‰月利率向原告支付应交购房款的利息至付清之日止。但是，尽管房屋主体工程早已完工，房屋即将交付，被告仍未按合同约定给付尾欠购房款457485元。为此，原告诉至法院要求：1、判决被告继续履行与原告所签订商品房买卖协议；2、判决被告给付所欠购房款457485元；3、判决被告按月利率8‰支付上述款项的利息（�2015年4月10日起至款项实际付清之日止）；4、本案诉讼费用由被告负担。
郭志琴辩称：一、协议签订时间是2014年1月26日，2014年10月26日属错记或被告变造。其一，协议具体的签订日期在协议第二条第一款的规定中就能明确得出。第二条上写明：签订本协议当日，乙方（本案被告）向甲方（本案原告）交购房定金11.6万元。也就是说，被告支付11.6万元的当日即是协议实际签订之日，被告支付11.6万元的时间是2014年1月26日，由此可见，协议实际签订日期是2014年1月26日。其二，2014年10月26日与协议第二条的房款支付无任何关联且“时空”冲突。协议第二条除了规定签订协议当日支付11.6万元外，还约定“工程开工后5日内，乙方预交购房款11.6万元，南一层封顶时，乙方预交购房款61485元，尾款28万元，通过按揭方式于主体工程封顶之日付清”。而2014年10月26日，兴含公司已于2014年9月17日取得预售许可，即开发商投入开发建设的资金应达到工程建设总投资的25%以上，上文中约定的预付或交款的情形已是过去，两者存在时空上的冲突。其三，协议上的笔迹除被告签名之外均是原告方所写，且有改动迹象，2014年10月26日应该是变造而来的。二、协议无效。双方于2014年1月26日签订的商品房买卖协议因被告未取得预售许可而无效。三、协议因无效而终止履行。原、被告双方虽于2014年1月26日签订了协议，但因原告未取得预售许可而不得对外售房，所以双方签订协议后即终止了协议的履行。其一，被告支付了11.6万在终止履行后原告向被告出具了借条，将双方的商品房买卖关系终止而成立了民间借贷关系。其二，双方除了上述借贷行为外，无其他任何履行协议的行为。四、原告应该归还借款。原告与被告之间的民间借贷关系明确，原告应当归还借款�法院应当驳回原告的诉讼请求。
原告兴含公司为证明其诉请，提供如下证据：
1、营业执照、组织机构代码证，证明原告企业登记情况；
2、商品房买卖协议、商品房预售许可证，证明：原、被告商品房买卖合同依法成立并生效；商品房总价为573485元，协议中约定被告应在主体工程封顶之日付清全部房款；协议中约定，逾期支付房款按月利率8‰支付应付房款利息至房款实际付清之日。
3、盛大公司证明一份，证明含城农贸市场项目主体工程封顶时间为2014年10月3日；被告2015年4月10日前未付清房款构成违约；原告主张被告给付迟延付款的利息符合合同的约定。
4、汇款凭证，证明被告已给付房款11.6万元。
5、民事诉状一份，证明原、被告双方达成口头购房意向；11.6万元是购房款，支付给兴含公司的，与郭锡宏个人无关，被告当庭答辩是不客观的。
被告对原告所�证据质证如下：
对于原告所举证据一真实性、合法性、关联性均无异议；对于证据二，对其真实性有异议，认为该协议是虚假的，协议实际签订日期为2014年1月26日，协议签订之日就是交付11.6万元的当天，2014年10月26日这个时间是兴含公司工作人员填写的，这个时间与协议上的时间相冲突；这个协议只有一份，郭志琴除了本人的签名外都是原告方自己填写的，2014年10月26日，郭志琴本人不在含山，也没有去过原告处。因此，协议是无效的，不能作为定案依据，原、被告之间均没有履行协议。双方签订协议的时候原告尚未取得商品房预售许可证。对于证据三，原、被告之间没有商品房买卖关系，主体封顶应由质检部门提供的封顶检查验收记录才是真实的，该份证据不足以采信。对于证据四，对其真实性无异议，被告确实汇了11.6万元给原告，但是原告没有开具购房定金的收据，而是口头协议以原告法定代表人郭锡宏个人名义出具借条，双方不构成商品房买卖合同关系。对于证据五，对其真实性无异议，但是原告曲解了被告的诉状，该份诉状确认的是口头达成意向，是在原、被告双方签订了购房协议，但是原告没有取得预售许可证，所以原告不履行协议，被告也同意原告不履行协议，双方达成协议，钱放你公司，如果买房，11.6万元借款转为购房款，如果不买，原告及郭锡宏归还借款。
对原告所举证据结合被告质证，本院认证如下：
关于证据一，被告对证据一的真实性、合法性、关联性均无异议，经核实该证据系真实、合法的，且与本案具有关联性，对该份证据予以认定，对其证明目的予以确认。关于证据二，被告质证认为该份证据系原告变造，但是不能举证证明自己的观点；协议中写明该协议被告应当持有一份，被告不能拿�自己所持有的一份来证明自己的观点；被告作为完全民事行为能力人，应当对自己所参与的民事行为承担相应的法律责任，被告在协议上签名的行为应当是对协议内容的认可；所以对被告的质证意见不予采纳，协议双方应当遵守协议的内容，履行各自的义务。关于证据三，原告在提交承建单位的证明后又提交了监理日志进一步证明封顶日期，被告对监理日志质证称具体封顶日期由法院核实，承建单位出具的证明与监理日志的记载相一致，通过这两组证据应当能够证明涉案工程封顶日期为2014年10月3日。关于证据四、五，被告质证认为这11.6万元是借款，而不是购房款，对此，通过双方的陈述及资金的流向，双方的真实意思表示并不是兴含公司法定代表人郭锡宏向被告借款，这11.6万元应当是被告向兴含公司购房的预付款。
被告郭志琴为证明其答辩观点，提供如下证据：
1、借条二份，证明借条上的11.6万元不是购房定金，而是借款；11.6万元支付的日期是2014年1月26日，原告提供的合同上日期2014年10月26日是虚假的。
原告对被告所举的证据质证如下：
兴含公司确实收到被告11.6万元，兴含公司法定代表人郭锡宏在兴含公司收到11.6万元后就不可能就同一款项再实施个人借贷，郭锡宏出具借条的行为系职务行为；这份证据结合其他证据，包括郭志琴本人的诉状、汇款凭证、商品房买卖合同等，这些证据证明一个事实，即本案被告有向原告购买房屋的意向，签订了商品房买卖合同，这11.6万元应当是购房定金而不是借款；无论是2014年1月26日或是2014年10月26日，这个合同是真实的，从双方签订的合同就可以验证这11.6万元不是借款；被告以协议签订的时间没有拿到预售许可证就肯定是借款这是推定逻辑上的错误，是否取得预售许可证与合同有无履行是两回事，和11.6万元是不是借款也是两回事。
对被告所举证据结合原告质证，本院认证如下：
关于被告所举证据，通过双方的陈述、资金的流向并结合其他证据，双方的真实意思表示并不是兴含公司法定代表人郭锡宏向被告借款，这11.6万元应当是被告向兴含公司购房的预付款。
通过上述认证的证据，结合当事人的陈述，审理查明的事实为：2014年1月26日，被告郭志琴将2.6万元交至兴含公司，兴含公司负责人郭锡宏出具借条一张，借条上载明：“借到郭志琴人民币贰万陆仟元整（￥26000元），无息。”2014年1月27日，被告郭志琴将9万元交至兴含公司，兴含公司负责人郭锡宏出具借条一张，借条上载明：“借到郭志琴人民币玖万元整（￥90000元），无息。”2014年1月27日，兴含公司尚未取得商品房预售许可证书，此时，郭志琴有购买兴含公司开发的房产的意向，所以给付11.6万元至兴含公司，兴含公司负责人郭锡宏以出具借条的形式对收到这11.6万元的款项予以确认。该笔款项实际进入兴含公司账户为兴含公司所用，郭锡宏个人并未使用该笔借款。2014年9月17日，兴含公司取得商品房预售许可证。2014年10月26日，兴含公司作为甲方与郭志琴作为乙方签订《商品房买卖协议》一份，协议第一条对房号、楼层、用途、套内面积、分摊面积、建筑面积、单价、折价及总金额作了约定；第二条1、签订本协议当日，乙方向甲方交购房定金壹拾壹万陆仟元（届时可抵作购房款）。2、工程开工后5日内，乙方预交购房款壹拾壹万陆仟元；南一层封顶时，乙方预交购房款陆万壹仟肆佰捌拾伍元；尾款贰拾捌万元通过按揭贷款方式于主体工程封顶之日付清（南一层封顶时开始办理按揭）。第十一条违约责任1、本协议生效后，甲方将乙方预订的�屋转售给他人，应全额退还乙方交付的购房款（含购房定金）本金，甲方同时付给乙方与购房定金等额的违约金。乙方非因工程质量被依法认定为不合格而单方面解除本协议，要求退房，甲方只退还除预购定金之外的购房款本金，不支付利息，乙方预交的购房定金作为乙方付给甲方的违约金。2、甲方在约定的交房时间延长三个月后再延期交房，自再延期交房之日起，按月利率8‰支付乙方已付房款的利息至交房之日止。3、乙方在约定的时间内逾期支付购房款，自逾期之日起，按月利率8‰向甲方支付应交购房款的利息至付清该房款之日止。……协议还对面积确认及面积差异处理、房屋概况、房屋质量等级及保修、房屋交付期限、产权登记、物业管理、关于装修不得占用公共通道及不得违章搭建的约定、关于房屋用途的特别约定等事项进行了约定。协议第十二条、第�六条分别对协议进行了一些补充说明。
另查明：本案所涉含城农贸市场工程封顶日期为2014年10月3日。
本院认为：一、双方虽然签订的是《商品房买卖协议》（以下简称协议），但在协议签订之时兴含公司开发的商品房并不符合商品房现房的销售条件，应当按照商品房预售合同来进行审理。协议载明的日期是2014年10月26日，此时兴含公司已经取得商品房预售许可证，该协议应当是有效的。即使该协议系在商品房预售许可证取得之前所签，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。为了维护交易的稳定，该《商品房买卖协议》也应当认定为有效的。依法成立的合同对双�均具有约束力，合同双方应当自觉履行合同上约定的义务，以便于行使自己的权利。所以被告在签订协议之后，应当遵守协议的约定，无约定解除合同或法定解除合同的事由，不得单方面解除双方的协议，现在被告并未提出证据证明自己有解除合同的依据，所以对原告要求被告继续履行协议的诉讼请求本院予以支持。二、关于原告要求被告给付所购房屋尾款457485元以及要求被告按月利率8‰支付尾款利息的诉讼请求。协议第二条约定了房款的支付时间，在主体封顶之日被告应当按照协议的约定将购房款付清，被告未能按协议的约定履行自己的房款支付义务，所以对原告要求被告支付剩余购房款的诉讼请求本院予以支持。协议第十一条第3项对违约责任进行了约定，即乙方在约定的时间内逾期支付购房款，自逾期之日起，按8‰月利率向甲方支付应交购房款的利息至付�房款日止。原告未能举证每期购房款应当给付的具体时间，只能证明主体封顶之日为2014年10月3日，那么在2014年10月3日主体工程封顶之日，被告应当支付全部购房款，现在被告未能如期支付，已构成违约，所以对原告要求被告按月利率8‰支付利息（从2015年4月10日起以被告应付房款为基数进行计算）的诉讼请求本院予以支持。被告需要注意的是，应当及时履行协议的义务以避免产生高额的违约金。综上，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告郭志琴应当继续履行与原告含山县兴含房地产开发有限责任公司2014年10月26日签订的《商品房买卖协议》；
二、被告郭志琴自本判决生效之日起五日内给付原告购�尾款457485元，并按月利率8‰支付上述款项的利息（自2015年4月10日起至实际付清之日）。
案件受理费4080元，由被告郭志琴负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。
审判员 魏明明
二〇一五年七月九日
书记员 刘欣欣
附件：本判决所援引的法律条款原文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。