广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终145号
上诉人（一审原告）：广西中盈劳务有限责任公司，住所地广西壮族自治区梧州市东湖路l号8楼。
法定代表人：梁戈朗，该公司董事长。
委托代理人：黎勇，男，该公司职员。
委托代理人：陈作君，男，该公司职员。
被上诉人（一审被告）：卢远志，男，l970年10月10日出生，汉族，住所地广西壮族自治区北海市海城区。
委托代理人：苏日生，广西汇百川律师事务所律师。
上诉人广西中盈劳务有限责任公司（以下简称中盈公司）因与被上诉人卢远志劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2015）海民二初字第870号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告为劳务派遣公司，于2012年7月28日与被告建立劳动关系，双方未签订书面的劳动合同。之后原告派遣被告到中国石油化工股份有限公司北海分公司的石化一区担任保安员工作。2014年12月31日，原告与中国石油化工股份有限公司北海分公司签订的物业服务合同到期，原告口头通知被告解除双方的劳动合同关系，且未向被告支付解除劳动合同经济补偿金。庭审中原、被告均确认双方劳动关系期间为2012年7月28日至2014年12月31日，被告离职前12个月的月平均工资为1365元。此后，原、被告因解除劳动合同关系经济补偿金等问题引发劳动争议，被告向北海市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，北海市劳动人事争议仲裁委员会为此作出北劳人仲字（2015）第286号《仲裁裁决书》，裁决：l、自本裁决生效之日起十五日内，第三被申请人应为申请人申报缴纳2012年8月至2014年12月的养老保险费和医疗保险费，个人部分由申请人承担，其他部分由第三被申请人承担，具体数额以市社会保险事业局核定为准；2、驳回申请人申请被申请人支付其2012年7月28日至2014年12月31日止国家规定法定节日工资的请求；3、驳回申请人申请被申请人支付其2012年7月28日至2014年12月31日止每年5月至10月的高温补贴的请求；4、自本裁决生效之日起十五日内，第三被申请人应支付申请人2012年7月28日至2014年12月31日期间解除劳动关系的经济补偿金3412元。原告对该裁决的第4项不服，诉至一审法院，请求判决：1、原告不承担2012年7月28日至2014年12月31日期间的解除劳动关系经济补偿金3412元；2、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认为：原告为劳务派遣公司，被告被原告派遣至中国石油化工股份有限公司北海分公司的石化一区担任保安员工作，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十条“劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者”的规定，本案中原、被告之间应为全日制劳动关系。原、被告未签订书面劳动合同，原告因其与中国石油化工股份有限公司北海分公司的服务协议到期，向被告提出解除双方的劳动关系，庭审中被告确认已于2014年12月31日解除与原告的劳动关系，鉴于此，视为双方已协议解除劳动关系。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款的规定，原告应支付经济补偿金3412．5元（1365元×2．5个月）给被告。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款的规定，判决：一、驳回原告广西中盈劳务有限责任公司的诉讼请求；二、原告中盈公司应支付经济补偿金3412．5元给被告卢远志。案件受理费5元，由原告中盈公司负担。
上诉人中盈公司不服一审判决，上诉称：一、上诉人与被上诉人所建立的劳动关系为非全日制劳动关系的证据确凿。上诉人证据一：被上诉人与上诉人在2010年8月1日前没有建立劳动关系，所服务的单位为中国石化集团西南石油局北海石油基地服务中心（非全日制工）。2010年8月1日中国石化集团西南石油局北海石油基地服务中心将岗位劳务外包形式将转上诉人承包，上诉人为了工作的衔接，则继续聘请被上诉人工作，被上诉人的工作岗位、非全日制的工作性质、工资结算方式、工作地点并没有变化。上诉人证据二：中国石化集团西南石油局北海石油基地服务中心组建中国石油化工集团北海石化有限公司后，于2012年9月1日与上诉人重新签订《劳务外包合同》（总合同），《石化生活区门卫治安服务协议》（子合同）和《冠岭码头、石化生活区等区域保安业务外包服务合同》（子合同）。（1）2012年9月1日所签总合同的第一条约定了将非全日制劳务用工管理服务外包给上诉人；总合同的第六条第二项也约定小时工资不低于8.5元；总合同附件2也约定了北海市非全日制社会保险缴费比例为l％。（2）《石化生活区门卫治安服务协议》（子合同）中约定了发放上诉人的服务费标准及单位社会保险费15元（实际为非全日制工的工伤保险费）。（3）实行劳务外包后被上诉人的工作岗位、非全日制工作性质、工作地点同样没有变化。从每周工作安排、考勤表、被上诉人本人签字交接班表的证据真实反映属于非全日制工，每周五天上班，两天休息，每天总班次为四班（而正常全日制为三班），每人每天只上l个班次。其中上午班8点到l2点（4小时），下午班12点到l8点（6小时），中班18点到0点（6小时），夜班0点到8点分两个班，一班一人（他们2人轮流休息睡觉，因此每人工作时间为4小时），每周实际工作时间为24小时。上诉人证据三：由于被上诉人一直不愿与上诉人签订劳动合同，因此上诉人与被上诉人只能口头约定非全日制工，因此被上诉人在与我们建立劳动关系的5年间（2010年8月至2014年12月）对工作安排、工资发放、社会保险等并没有任何异议。上诉人证据四：与被上诉人的同事（同工作性质、同待遇、同上班）钟海青等人，后来与我们签订了非全日制劳动合同，他们都清楚知道并确认他们的岗位本来就是非全日制工。二、被上诉人认为的工资是每月结算一次就算是全日制工，法律没有这个直接界定，不足以改变工作岗位性质。前面所陈述的：2010年8月1日中国石化集团西南石油局北海石油基地服务中心将岗位劳务外包形式将转上诉人承包，上诉人为了工作的衔接，则继续聘请被上诉人工作，被上诉人的工作岗位、非全日制的工作性质、工资结算工作地点并没有变化。虽然劳动合同法有要求半月结算一次，但没有明确不按这种结算方式就否定非全日制工作性质的规定，由于各行业性质不一样，而且员工已经多年默许结算方式（包括2010年8月以前在中国石化集团西南石油局北海石油基地服务中心建立劳动关系期间），因此不能仅以此为依据否定所有的工作性质等。三、从情理上说，上诉人如果使用全日制工，必然安排被上诉人工作每周工作40小时，不可能是每周24小时。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条的规定，一审法院判决上诉人所需支付3412.5元经济补偿金给被上诉人是不成立的，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求，即上诉人不承担2012年7月28日至2014年12月31日期间的解除劳动关系经济补偿金3412元；被上诉人承担本案的诉讼费用。被上诉人卢远志答辩认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均无证据向本院提交。
双方当事人对一审法院认定的事实均无异议。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审另查明，2012年7月28日开始，被上诉人卢远志由上诉人中盈公司派遣到中国石油化工股份有限公司北海分公司的石化一区担任保安员值班，值班每天分4班，上诉人中盈公司认为值班班次安排为早上7点班到中午12点一班，中午12点到下午6点一班，下午6点到凌晨12点一班，凌晨12点到第二天早上7点半一班；被上诉人卢远志则认为值班班次安排为早上8点到中午12点一班，中午12点到下午6点一班，下午6点到凌晨12点一班，凌晨12点到第二天早上8点一班；每班两个人，一周上五天班休息两天。双方当事人均确认被上诉人的工资为每个月结算一次，由上诉人中盈公司通过银行转账方式发放至被上诉人卢远志的银行账号。
综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：中盈公司与卢远志之间的劳动关系是全日制劳动关系还是非全日制劳动关系？中盈公司应否向卢远志支付解除劳动关系经济补偿金3412.5元？
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式；第六十九条规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。本案中，中盈公司上诉主张其与卢远志之间是非全日制劳动关系，主要理由是卢远志每周的工作时间未超过24小时。但从本院二审查明的中盈公司对于值班班次的安排，即早上8点到中午12点一班，是4个小时；中午12点到下午6点一班，是6个小时；下午6点到凌晨12点一班，是6个小时；凌晨12点到第二天早上8点一班，是8个小时。因值班人员的是采用轮班制，并非值固定班次，卢远志每周值班五天，其上班时间已经超过每天工作4小时、每周24小时。故对中盈公司关于卢远志上班时间未超过每周24小时的主张，本院不予采信。另外，双方当事人均确认卢远志的工资结算是每月结算一次，由上诉人中盈公司通过银行转账方式发放至被上诉人卢远志的银行账号，与法律规定的非全日制用工的工资结算支付周期最长不得超过15日不相符。再有，中盈公司亦未能提供证据证实卢远志在与其形成劳动关系期间同时与其他单位订立劳动合同，其提供的《石化生活区门卫治安服务协议》、工资表、考勤表均未能证实卢远志属于非全日制用工人员制用工人员，亦不能反映卢远志的非全日制工作情况。故中盈公司主张其与卢远志之间是非全日制劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于非全日劳动关系的规定，本院不予采信。因双方当事人均确认卢远志是由中盈公司派遣到石化公司工作，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十条“劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者”的规定认定中盈公司与卢远志之间是非全日制劳动关系并无不当，本院予以确认。故中盈公司以其与卢远志之间为非全日制劳动关系而主张在双方解除劳动关系时无需向卢远志支付经济补偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人中盈公司的上诉请求没有事实和法律的依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元（上诉人广西中盈劳务有限责任公司已预交），由上诉人广西中盈劳务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 华
审判员 陈邕凌
审判员 邱愉茜
二〇一六年六月二十三日
书记员 王 琼
附：本判决书引用的法律条文
1、《中华人民共和国劳动合同法》
第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。
第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。
2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第三十条劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。