青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民初32号
原告：平顶山市昊天实业有限公司，组织机构代码：79573319-4，住所地河南省平顶山市鲁山县让河乡头道庙村。
法定代表人：吴艳丽，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张云峰，青海汇元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王小兰，青海汇元律师事务所律师。
被告：江苏九鼎环球建设科技集团有限公司，统一社会信用代码：，住所地江苏省徐州市泉山区迎宾大道15-4-9101室。
法定代表人：宋殿龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈国永，青海辉湟律师事务所律师。
原告平顶山市昊天实业有限公司（以下简称昊天实业公司）与被告江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（以下简称九鼎环球公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月20日立案后，依法适用普通程序，于2016年11月2日公开开庭进行了审理。昊天实业公司的委托诉讼代理人张云峰、王小兰、九鼎环球公司的委托诉讼代理人陈国永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昊天实业公司向本院提出诉讼请求：1.解除昊天实业公司与九鼎环球公司签订的《建筑工程施工框架协�》，九鼎环球公司退出施工工地，并向昊天实业公司交还在建工程；2.判令九鼎环球公司返还借款本金26534634元、利息765万元（截止2016年2月20日），上述本息从九鼎环球公司的保证金、工程款中抵扣；3.九鼎环球公司支付延误工期损失2500万元，并从保证金、工程款中抵扣；4.本案诉讼费由九鼎环球公司负担。庭审中，昊天实业公司将其诉求解除《建筑工程施工框架协议》变更为合同无效之诉；将利息数额变更为1023.6万元（截止2016年11月1日）；将延误工期损失数额变更为2241.4万元；变更增加鉴定费由九鼎环球公司承担。事实与理由：昊天实业公司系”西宁爱心中学”（原名”北京师范大学西宁实验中学”）的投资建设方。2014年5月17日，昊天实业公司向九鼎环球公司提交《议标文件》，确定工程由九鼎环球公司承包；5月21日，昊天实业公司与九�环球公司签订《建设工程施工框架协议》；7月9日，九鼎环球公司提交投标书，同意招标文件的条款，同意于2015年6月1日竣工，并承诺交付投标保证金2500万元。根据投标预算，包括教学楼A、B、C栋及食堂、风雨操场投标总价为69727785.01元。根据框架协议，议标文件和投标书，总价下浮4%，合同总价应为66938673.6元。双方还约定：工程进度完成3000万元时，发包人返还保证金1200万元，并按已完工程80%支付工程款，合同工期每拖延一天罚30万元。未经发包方同意将工程转包、分包的，应赔偿发包人合同总价的10%。
框架协议生效后，九鼎环球公司于2014年6月8日向昊天实业公司支付保证金2200万元，并进场施工，因九鼎环球公司无垫资施工能力，其项目经理丁金光先后从昊天实业公司处借款2300万元，其他施工人借款3534634元。截止本案起诉时�依借据约定仅借款利息已高达8000余万元，按照月息2%计，截止2016年2月20日，已发生利息1023.6万元。另根据招标文件及框架协议关于合同工期每拖延一天罚款30万元的约定，九鼎环球公司承诺于2015年6月10日交工，截止起诉之日，工期延误280天，应承担违约金8400万元，昊天实业公司仅主张2241.4万元以补偿损失。
九鼎环球公司辩称，1.双方签订的《建筑工程施工框架协议》未经招投标程序，属无效合同，且协议中未约定解除条款，昊天实业公司诉求解除合同无合同依据和法律依据；2.双方未对工程款进行结算，昊天实业公司从工程款中扣除借款本息无事实依据，且所有借款系丁金光个人借款，不是公司职务行为，与九鼎环球公司无关；3.昊天实业公司依据《建筑工程施工框架协议》中关于”合同工期每拖延一天罚30万元”的约定主张损失，鉴于该协议无效，约定的违约责任自始无效。请求：驳回昊天实业公司的诉讼请求。
昊天实业公司围绕诉讼请求依法提交如下证据：《议标文件》、《建筑工程施工框架协议》、《土方回填工程合同》、《承诺书》、《借条》、《收条》及银行凭证，证明九鼎环球公司未按约定工期完成工程，应承担违约责任，及要求返还借款本息和多支付的工程款的事实。针对昊天实业公司提交的证据，九鼎环球公司认可证据的三性，同时认为案涉合同应属无效，所有借款事实系丁金光个人行为，与九鼎环球公司无关。对此，九鼎环球公司提交反驳证据：《企业营业执照》、《议标文件》、《建筑工程施工框架协议》、《保证金收据》、《借条》及银行凭证，证明案涉合同无效，及缴纳保证金事实。昊天实业公司对于上述证据三性无异议。本院庭审对证据进行了质证，双方当事人对所提交的证据无异议。庭审后，本院依法调取青海省西宁市中级人民法院审理的（2015）宁民一初字第123号姚学甫、范建良、邓玛丽诉九鼎环球公司青海分公司、九鼎环球公司、昊天实业公司建设工程施工合同一案的在卷证据：庭审笔录、西宁市教育局《关于同意筹建北京师范大学西宁实验中学的批复》、《建设工程施工合同》、《建设工程内部承包合同》、《承诺书》、《建设工程劳务承包合同》、工程款汇总清单。经双方当事人质证，昊天实业公司、九鼎环球公司对证据取得的合法性、真实性无异议，并提交了书面质证意见，经本院认证，上述证据符合证据三性，本院予以确认并在卷佐证。
经审理查明，2012年西宁市教育局与昊天实业公司就创办北京师范大学西宁实验中学及今后办学发展达成合作协议�2012年12月10日，西宁市教育局出具宁教职成（2012）38号《关于同意筹建北京师范大学西宁实验中学的批复》，同意筹设北京师范大学西宁实验中学，校址设在大堡子镇，占地面积约133380平方米，办学规模2400人，从事非营利性教育服务活动的社会组织，实行民办学校的管理体制和运行机制。
2014年5月15日，九鼎环球公司向昊天实业公司出具《承诺书》，承诺：1.工期按昊天实业公司要求保质保量一次性竣工验收交付；2.本工程不转包；3.保证措施：工程质量、安全、形象进度目标均创建优良精品工程。
2014年5月21日，昊天实业公司向九鼎环球公司送达了《议标文件》，规定了招标须知、投标要求、竣工结算编制等。规定的工程款支付：1.工程进度完成到3000万元时，昊天实业公司返还履约保证金2000万元（无息）；2.以后每�25日承包人向发包人报送3000万元以后的工程进度预算书，经发包人审核后按审定造价的80%在次月5日前支付；3.全部工程竣工验收合格，退还剩余履约保证金（无息），并支付到实际完成工程量的90%；4.全部工程竣工验收合格，承包人向发包人报送竣工资料和竣工结算书，双方办理竣工结算；竣工结算完毕留5%的保修金，其余款额一次付清。工期：合同工期每拖延一天罚30万元（发包方造成的工期拖延除外）；质量：按照国家建筑工程施工验收规范标准验收，一次验收不合格，除无偿返修至合格外另罚款20万元；工期延误：不可抗力以及其它因素经发包人签证后工期相应顺延；水电费：由承包人承担，发包人在工程付款时扣除；若中标人经发包人同意更换项目经理或工程转包、分包属于违约行为，应赔偿发包人合同总价的10%，并限期改正，否则发包人有权终止合同，并另选施工队伍，由此发生的一切损失由承包人承担。
同日，昊天实业公司与九鼎环球公司签订《建筑工程施工框架协议》，约定，九鼎环球公司承包北京师范大学西宁实验中学教学楼、综合楼等土建、装饰工程，承保方式：包工包料、包工期、包质量、包取费率；总工期：335（日历）天；招标保证金2200万元（无息），在本月23日18时前足额缴纳，九鼎环球公司已经向昊天实业公司账户转入400万元，如果九鼎环球公司未按约交足保证金，先期转入的400万元视为违约金，九鼎环球公司自愿放弃追要，归昊天实业公司所有，同时协议失去法律效力；在工程造价基础上下浮4%（二类标准）作为合同价款；工程进度完成到3000万元时，昊天实业公司返还1200万元履约保证金；其他条款按议标文件规定执行，在签订正式协议时具体明确。�金光代表九鼎环球公司签字。
2014年6月8日，九鼎环球公司（丁金光）向昊天实业公司交纳投标保证金2200万元。
2014年6月25日，九鼎环球公司向昊天实业公司出具《承诺书》，承诺：1.2015年6月10日之前保质保量全部交工；2.要求昊天实业公司于2014年6月25日之前交予我方开挖图纸，保证不能因图纸等其他原因影响正常进场施工。承诺书中丁金光签字。
另查明，2014年6月3日，九鼎环球公司青海分公司与四川久峰建筑劳务有限公司签订《建设工程劳务承包合同》，将北京师范大学西宁实验附中工程150000平方米劳务分包给四川久峰建筑劳务有限公司。合同中加盖由九鼎环球公司青海分公司、四川久峰建筑劳务有限公司的印章，丁金光签字。
2014年6月25日，九鼎环球公司青海分�司与姚学甫就北京师范大学西宁实验附中项目签订《内部承包合同》，约定，由姚学甫承建北校区全部教学楼及室外配套工程等。合同中加盖由九鼎环球公司青海分公司的印章，丁金光、姚学甫签字。
2016年6月24日，昊天实业公司向本院提出对工程量及工程造价进行司法鉴定，经本院委托司法鉴定机构对案涉工程的工程量及造价进行鉴定。2016年9月30日，青海省规划设计研究院司法鉴定所作出青规划司法鉴定所（2016）造价鉴字第19号《鉴定意见》，鉴定意见：1.施工人施工的西宁实验中学教学楼已完工程造价鉴定价格为:17619591.40元;2.施工人施工的西宁实验中学食堂、风雨操场已完工程造价鉴定价格为:4819829.45元，二项合计为：22439420.85元。
本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，在征求当事人�见的基础上，本院从以下二方面分析本案争议的焦点。
一、关于《建筑工程施工框架协议》的效力问题
本院认为，根据2012年9月9日西宁市教育局与昊天实业公司签订的合作创建北京师范大学西宁实验中学合作办学协议书及西宁市教育局批复同意的学校规模，该实验中学建设工程项目属公益事业性质，工程内容及规模属于必须招投标的工程范围，作为昊天实业公司与九鼎环球公司明知违反建筑法律相关规定，未经招投标程序即签订了《建筑工程施工框架协议》，并实际施工,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，双方当事人的行为违反法律规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项”违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，该《建筑工程施工框架协议》应为无效合同。庭审中，昊天实业公司、九鼎环球公司认可案涉合同违反建筑法须经招投标程序的强制性规定，均认可合同无效，本院予以确认。
二、关于昊天实业公司诉求九鼎环球公司交付工程项目、返还借款本息、赔偿损失的主张是否成立的问题
（一）关于合同无效后的责任划分问题。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对�因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，昊天实业公司、九鼎环球公司明知案涉工程系公益事业项目，必须经招投标程序方可施工，但双方当事人未履行招投标程序，即签订《建筑工程施工框架协议》，并进行施工，导致合同无效双方均有过错，昊天实业公司、九鼎环球公司应各自承担合同无效的民事责任。
（二）关于案涉工程项目是否返还的问题。
本院认为，《建筑工程施工框架协议》签订后，九鼎环球公司对案涉工程进行了施工，由于昊天实业公司未及时支付工程款，致案涉工程停工，九鼎环球公司退出施工工地。诉讼中，昊天实业公司、九鼎环球公司表示无法继续履行无效合同的义务，因此，双方当事人应对工程项目的工程量及工程造价进行结算的同时，九�环球公司向昊天实业公司交付案涉工程项目及相应施工附件，昊天实业公司主张返还在建工程项目的诉求成立，本院应予支持。
（三）关于昊天实业公司是否向九鼎环球公司结算工程款的问题。
诉讼中，九鼎环球公司虽未提出反诉，但为一揽子解决纠纷，减轻当事人的诉累，当九鼎环球公司交付在建工程项目时，昊天实业公司亦应向九鼎环球公司结算相应工程款。由于双方当事人对案涉工程的工程量、工程造价存在争议，经本院释明后，昊天实业公司向本院提出对工程量及工程造价进行司法鉴定，2016年9月30日，青海省规划设计研究院司法鉴定所作出青规划司法鉴定所（2016）造价鉴字第19号《鉴定意见》，鉴定意见：1.施工人施工的西宁实验中学教学楼已完工程造价鉴定价格为:17619591.40元;2.施工人施工的西宁实验中�食堂、风雨操场已完工程造价鉴定价格为:4819829.45元，二项合计为：22439420.85元。庭审中，昊天实业公司、九鼎环球公司对鉴定结论均无异议，本院予以确认。
（四）关于昊天实业公司主张九鼎环球公司返还借款本息的诉求是否成立的问题。
根据双方当事人的约定，2014年6月8日，昊天实业公司向九鼎环球公司（丁金光）出具收据，收到案涉工程保证金2200万元（无息），九鼎环球公司履行了交纳保证金的义务。项目施工中，2014年7月7日，丁金光向昊天实业公司法定代表人吴艳丽出具《借条》，借款500万元，借款期限一个月，逾期每日按本金的千分之五承担违约金，利率按3%计息，此借款从丁金光交纳的保证金中无条件扣取；2014年7月18日，丁金光向吴艳丽出具《借条》，借款600万元，利率按2%计息，其余约定从上；2014年11月15日，九鼎环球公司青海分公司向吴艳丽出具《承诺书》，借款300万元，此借款用于案涉项目即农民工工资；2014年11月22日，丁金光向吴艳丽出具《借条》，借款500万元，利率按2%计息，其它约定从上；2014年12月10日，九鼎环球公司青海分公司、丁金光向吴艳丽出具《借条》，借款400万元，利率按2%计息，此款以案涉工程款作担保，其余约定从上。对上述借款事实，九鼎环球公司认为系丁金光与吴艳丽之间的个人借款，与本案无关；昊天实业公司认为，丁金光代表九鼎环球公司向昊天实业公司借款，丁金光的行为系职务行为，且借条中明确约定从九鼎环球公司交纳的保证金、工程款中抵扣。本院认为，第一，丁金光代表九鼎环球公司与昊天实业公司签订《建筑工程施工框架协议》，并以九鼎环球公司的名义向昊天实业公司交纳2200万元的保证金，且�施工中，从丁金光代表九鼎环球公司与姚学甫签订的《内部承包合同》、与四川久峰建筑劳务有限公司签订的《建筑工程劳务承包合同》、向昊天实业公司出具的《承诺书》等证据分析，能够确认丁金光是代表九鼎环球公司履行职务行为，九鼎环球公司认为系丁金光个人行为的抗辩理由不能成立；第二，从上述借款证据中约定的以借款方式扣抵保证金、支付工程款的条款，及从西宁市中级人民法院审理的（2015）宁民一初字第123号姚学甫、范建良、邓玛丽诉九鼎环球公司、昊天实业公司建设工程施工合同一案庭审笔录中，当询问是否给付工程款的事实时，昊天实业公司的委托诉讼代理人熊虎娟认可”给过，是借条，给了2515万元”、九鼎环球公司的委托诉讼代理人丁政委认可”我交了2200万元的保证金，是借款形式2200万元还是2300万元转到我们公司”、”就是退还给我们的保证金”，从熊虎娟、丁政委的代理意见可以证实上述款项系名为借款，实为退还保证金或支付工程款的事实；另从该案昊天实业公司向法院提交的《西宁爱心中心付江苏九鼎工程款款汇总清单》显示的昊天实业公司已向九鼎环球公司支付工程款2515万元的自认事实、及部分借条款项用于发放农民工工资的事实，均能证实昊天实业公司以借款收息的方式支付相应款项，并以冲抵保证金、工程款的名义履行给付工程款的义务，此借款行为，属于建设工程施工合同审理的范畴，昊天实业公司以民间借贷法律关系主张返还借款的诉求不能成立；第三，从上述证据可以认定昊天实业公司与九鼎环球公司之间的借贷事实，系以收取高额利息支付工程款或返还保证金的行为，鉴于案涉合同无效，由此产生的借款收息支付工程款、返还保证金的约定亦没有法律约束力，且显失公平，昊天实业公司主张借款利息的诉求不予支持。综上，本院认定2300万元借款系昊天实业公司履行支付工程款的行为，可与工程价款相抵。
（五）关于昊天实业公司诉求垫付资金是否抵扣工程款的问题。
诉讼中，昊天实业公司提交的：1.2015年11月13日，王家祥向周乐香转账10万元的转账凭证；2.2015年7月16日，吴艳丽缴纳的检测费7万元的税务发票；3.许兴荣出具的：（1）2015年10月31日支付劳务工资30万元的《借条》、（2）2015年11月13日支付劳务费15万元的《收条》、（3）2016年1月29日支付农民工工资105万元的《收条》、《保证书》，共计收款150万元；4.（1）2015年11月3日卢海峰向丁敏转账100万元的银行凭证、（2）2015年11月13日王家祥向丁敏转账30万元银行凭证、（3）2015年11月23日吴艳丽�丁敏转账30万元银行凭证，共计付工程款150万元；（4）2015年11月2日，九鼎环球公司青海分公司（丁敏）出具收到150万元的《收据》；5.2016年2月1日，李建林出具的《收条》，收到农民工工资21.7万元；6.2016年1月29日，安生庆出具的《收条》，收到回填土农民工工资147634元。上述六项共计3534634元。对此，九鼎环球公司对周乐香的身份提出异议、对吴艳丽缴纳的检测费系昊天实业公司自行缴纳范围，与九鼎环球公司无关，对其他证据未发表质证意见，表明认可垫付工程款的事实。本院认为，关于王家祥向周乐香转账10万元的事实，昊天实业公司认可王家祥系公司职员，而从2014年12月10日，九鼎环球公司青海分公司向吴艳丽出具《承诺书》后，吴艳丽向周乐香转款400万元，对此事实，双方当事人无异议，因此，可以证实周乐香系九鼎环球公司的职员，可以认定10万元属于昊天实业公司向九鼎环球公司支付的工程款；至于吴艳丽缴纳的检测费7万元一节，因昊天实业公司无其它相应证据证明此款应由九鼎环球公司缴纳，故不予认可；对于其他垫资的事实，九鼎环球公司并未提交反驳证据证明垫资事实未发生，表明认可昊天实业公司的垫资事实，故应予确认。综上，本院认定昊天实业公司以垫资或借款的方式向九鼎环球公司支付工程款3464634元。
（六）关于昊天实业公司是否退还履约保证金的问题。
本院认为，因《建筑工程施工框架协议》约定九鼎环球公司向昊天实业公司缴纳投标保证金2200万元（无息），2014年6月8日，九鼎环球公司向昊天实业公司足额缴纳保证金，鉴于案涉合同属无效合同，根据合同法关于合同无效后，因该合同取得的财产予以返还的规定，昊天实业公司应向九鼎环球�司返还履约保证金2200万元。
（七）关于昊天实业公司诉求九鼎环球公司支付延误工期的损失是否成立的问题。
本院认为，昊天实业公司依据《建筑工程施工框架协议》中”其他条款按议标文件规定执行”、及《议标文件》中”合同工期每拖延一天罚30万元”的约定主张延误工期损失，鉴于案涉合同属无效合同，上述约定并不属于解决争议方法的条款，根据合同法关于无效合同自始没有法律约束力的规定，《议标文件》中关于”合同工期每拖延一天罚30万元”的约定亦无效，昊天实业公司主张九鼎环球公司支付延误工期损失2241.2万元的诉求不能成立，本院予以驳回。
综上所述，本院认为，昊天实业公司、九鼎环球公司签订的《建筑工程施工框架协议》因违�法律、行政法规强制性规定而无效，由此取得的财产应予返还，九鼎环球公司应向昊天实业公司返还案涉在建项目；昊天实业公司应向九鼎环球公司退还履约保证金2200万元。为妥善化解矛盾纠纷，本院可对双方当事人之间因工程产生的工程款、保证金一并进行审核，根据《鉴定意见》九鼎环球公司完成的工程总造价为22439420.85元，核减昊天实业公司向九鼎环球公司支付的工程款26464634元，九鼎环球公司应返还昊天实业公司多支付的工程款4025213.15元。上述工程款与履约保证金相互抵扣后，昊天实业公司应向九鼎环球公司返还履约保证金17974786.85元。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第七十条、第一百一十八条、第一百二十八条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：
一、原告平顶山市昊天实业有限公司与被告江苏九鼎环球建设科技集团有限公司签订的《建筑工程施工框架协议》无效；
二、被告江苏九鼎环球建设科技集团有限公司于本判决生效后三十日内向原告平顶山市昊天实业有限公司交付北京师范大学西宁实验中学教学楼、中学食堂、风雨操场在建工程项目；
三、原告平顶山市昊天实业有限公司于本判决生效后三十日内向被告江苏九鼎环球建设科技集团有限公司退还履约保证金17974786.85元；
四、驳回原告平顶山市昊天实业有限公司的其他�讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费337723.17元，由原告平顶山市昊天实业有限公司、被告江苏九鼎环球建设科技集团有限公司各承担168861.59元；鉴定费190000元，由原告平顶山市昊天实业有限公司、被告江苏九鼎环球建设科技集团有限公司各承担95000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审判长 索晓春
审判员 商海英
审判员 李 云
二〇一六年十一月十七日
书记员 王 微