广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终11511号上诉人（原审原告）：陈小玲，住广东省深圳市南山区。委托代理人：姜德源，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。委托代理人：黄夏岚，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林志达，住广东省广州市增城区。被上诉人（原审被告）：彭睿，住广东省广州市增城区。被上诉人（原审被告）：赖清和，住广东省广州市增城区。委托代理人：查琴芳，广东四方三和律师事务所律师。委托代理人：李凤鸣，广东四方三和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市燊徽贸易有限公司。住所地：广东省广州市增城区。法定代表人：林志达。原审第三人：李结文，住广东省广州市增城区。上诉人陈小玲因与被上诉人林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司、原审第三人李结文民间借贷纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2014）穗增法民二初字第1108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：陈小玲与李结文是夫妻关系。2013年4月24日，林志达、彭睿以资金周转困难为由，向陈小玲借款人民币500万元，并由赖清和、广州市燊徽贸易有限公司提供连带责任保证担保。当日，林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司共同出具《借据》给陈小玲，该《借据》载明：“今借到陈小玲人民币伍佰万元整（￥5000000元），于2013年5月23日前归还，月利率为2.0%，每月付息。如借款到期未能归还，借款人除照付利息外，并承担借款总额40%的违约金。借款人已委托出借人将该笔借款划入了借款人指定的账号。广州市燊徽贸易有限公司、赖清和对上述还款义务承担连带担保责任，担保范围包括借款本金、利息及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费、差旅费等），担保期限为债务履行期间及期满后2年。借款人指定的账号为户名：林某乙，账号：62×××15，开户行：农行广园东某桂园支行。借款人：林志达、彭睿，担保人：赖清和、广州市燊徽贸易有限公司。”林志达、彭睿、赖清和均在该《借据》上签名并按捺指印，广州市燊徽贸易有限公司在该《借据》上盖章确认。同日，陈小玲通过其本人在中国农业银行股份有限公司增城金竹支行的银行账户将500万元借款划入借款人指定的案外人林某乙的上述账户内。林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司对上述借款事实均无异议。陈小玲以林志达、彭睿没有依约偿还借款及利息为由，向原审法院提起诉讼。原审诉讼中，陈小玲向原审法院提出财产保全申请，请求查封林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司财产。原审法院依法进行了处理。原审庭审中，陈小玲称林志达、广州市燊徽贸易有限公司在2014年4月1日向其出具《东莞银行支票》，用于偿还本案的债务，该支票的出票日期及用途是陈小玲当着林志达的面书写上去的。由于余额不足，该支票被银行退票。因林志达、彭睿未还款，陈小玲未将本案《借据》及《东莞银行支票》返还给林志达、彭睿。陈小玲向原审法院提交了《东莞银行支票》一张，该支票上记载的收款人空白，出票日期为2014年4月1日，金额为伍佰万元正，用途为还林志达2013年4月24日借款，出票日期、金额、用途均为手工书写。支付出票人签章处盖有林志达印章及广州市燊徽贸易有限公司财务专用章。林志达称该支票是由广州市燊徽贸易有限公司在借款当天出具给陈小玲的，出具该支票给陈小玲是为本案借款500万元提供担保，该支票未填写收款人，除该支票的金额由出票人书写外，该支票的出票日期及用途并非是出票人书写的，该支票是无效的支票。该支票也并不能证明陈小玲曾经向银行承兑过。林志达还款后，陈小玲不肯将本案《借据》及《东莞银行支票》返还给林志达。陈小玲主张其先后分五次共出借2850万元给林志达、彭睿，林志达、彭睿已经归还了2000万元，剩余850万元借款未还。因此陈小玲均提起了诉讼，除了本案的借款500万元，另外借款350万元的案件案号是（2014）穗增法民二初字第1110号。陈小玲为证明其主张，提供了7张转账凭证予以证明。具体转账情况如下：1、2013年4月24日，付款方账号62×××11，付款方户名陈小玲，收款方账号62×××15，收款方户名林某乙，金额5000000元，用途借款；2、2013年6月6日，付款人账号62×××76，付款人陈小玲，收款人账号62×××15，收款人林某乙，金额3500000元；3、2013年9月12日，付款人账号62×××76，付款人陈小玲，收款人账号62×××15，收款人林某乙，金额2000000元；4、2013年10月13日，汇款人账号62×××94，汇款人陈小玲，收款人账号62×××27，收款人林某乙，金额3000000元，摘要：借款；5、2013年12月5日，付款账号62×××62，付款户名陈小玲，收款人账号62×××15，收款人姓名林某乙，金额5000000元，备注信息：借款；6、2013年12月5日，付款账号62×××62，付款户名陈小玲，收款人账号62×××15，收款人姓名林某乙，金额5120000元，备注信息：借款；7、2013年12月5日，付款账号62×××62，付款户名陈小玲，收款人账号62×××15，收款人姓名林某乙，金额4880000元，备注信息：借款。林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司对转账凭证3—7的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为该证据只是银行流水，并不能证明是借款。林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司于2014年9月28日提供了一份《情况说明》到庭，称2013年9月12日、2013年10月13日案外人林某乙分别收到陈小玲转账的200万元、300万元为林志达、彭睿向陈小玲的借款，另外2013年12月5日的三笔合计1500万元的款项是合作款，不是借款。陈小玲还提交了5张网银转账凭证证明双方之间存在着其他款项往来，转账凭证显示陈小玲在2013年7月2日划款859600元、2013年8月22日划款1510000元和6990000元、2013年9月4日划款600000元、2013年10月23日划款2337000元至案外人林某乙的账户中。以上凭证合计共40796600元。林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司除了对陈小玲在2013年8月22日向案外人林某乙转账6990000元有异议外，对上述其余各笔转账的款项真实性均无异议，但对关联性有异议，对本案收款人为案外人林某乙无异议，认为其余多笔转账收款人均为案外人林某乙，其是否代表林志达收取借款不能确定。林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司称本案的借款本息已经全部还清，已通过案外人林某乙的账号转账至陈小玲及其丈夫李结文的账户。林志达为支持其主张，提供了下列证据予以证明：1、《公证书》、《网银交易流水》、《光盘》及《录音整理笔录》各一份，证明本案借款已还清的事实，并按4.5％计算利息给陈小玲。2、《银行信息》一份，证明林志达通过中达五金塑料有限公司转帐到陈小玲指定的“国华金属有限公司”（KWOKWAHMETALCOLTD）美金42万元（当时汇率按6.1计算）的事实。3、中国农业银行股份有限公司增城广园东某桂园支行的《银行流水》（复印件）一份，证明林志达通过中达五金塑料有限公司转帐到陈小玲指定的“国华金属有限公司”（KWOKWAHMETALCOLTD）美金42万元（当时汇率按6.1计算），扣除225000元后，陈小玲将差额返还给林志达的事实。4、《声明》一份，证明本案借款已还清的事实。陈小玲认为《公证书》只是林某乙的单方陈述，未经陈小玲的确认；《网银交易流水》只是选择性的流水，该流水并未打印陈小玲划款给林志达的流水，流水中2月13日林志达还款500万元，因陈小玲与林志达、彭睿至今存在多笔借款，并不能证明该笔款项就是林志达偿还本案的借款；《光盘》及《录音整理笔录》的真实性、合法性、关联性均不能确认，《银行信息》、中国农业银行股份有限公司增城广园东某桂园支行的《银行流水》的真实性不予确认，不能证明林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司所陈述的事实。《声明》只是林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司的单方陈述，并未经陈小玲的确认。原审庭审中，陈小玲、林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司均确认本案借款实际上是按照月利率4.5%计算利息。林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司主张借款本金500万元于2014年2月13日还清，借款利息按月支付，借款实际按月利率4.5%计算，每月支付利息225000元，并提供了网银交易流水证实。具体情况如下：1、2013年5月24日，付款方账号62×××15，付款方户名林某乙，收款方账号62×××11，收款方户名陈小玲，交易金额225000元；2、2013年6月28日，付款方账号62×××15，付款方户名林某乙，收款方账号62×××11，收款方户名李结文，交易金额225000元；3、2013年7月23日，付款方账号62×××15，付款方户名林某乙，收款方账号62×××11，收款方户名陈小玲，交易金额225000元；4、2013年8月26日，付款方账号62×××15，付款方户名林某乙，收款方账号62×××76，收款方户名陈小玲，交易金额225000元；5、2013年9月23日，付款方账号62×××15，付款方户名林某乙，收款方账号62×××76，收款方户名陈小玲，交易金额225000元；6、2013年11月27日，付款方账号62×××15，付款方户名林某乙，收款方账号62×××76，收款方户名陈小玲，交易金额225000元；7、2013年12月25日，付款方账号62×××15，付款方户名林某乙，收款方账号62×××76，收款方户名陈小玲，交易金额225000元；8、2014年1月24日，付款方账号62×××15，付款方户名林某乙，收款方账号62×××76，收款方户名陈小玲，交易金额225000元；9、2014年2月13日，付款方账号62×××15，付款方户名林某乙，收款方账号62×××76，收款方户名陈小玲，交易金额5000000元；10、2014年2月17日，付款方账号62×××15，付款方户名林某乙，收款方账号62×××76，收款方户名陈小玲，交易金额165000元。陈小玲对上述网银交易流水的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为上述网银交易流水中的500万元转账只是证明资金的往来，并不能证明该笔款项是林志达、彭睿偿还本案的借款。林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司向原审法院提交一份银行信息，证明林志达通过案外人中达五金塑料有限公司转帐到陈小玲指定的“国华金属有限公司”（KWOKWAHMETALCOLTD）美金42万元的事实，林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司称该笔款项已经冲抵了2013年10月的利息225000元。陈小玲对该证据的真实性不予确认。陈小玲称对于多笔借款，陈小玲与林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司口头约定有担保人作担保的借款在最后一笔归还。林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司对此予以否认，称双方并未作出约定。陈小玲向原审法院提起本案诉讼时请求判令：一、林志达、彭睿共同向陈小玲归还借款本金人民币500万元及利息30万元（自2014年3月24日起按月息2.0%计付利息至还清本金之日止，暂计至2014年6月23日）；二、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司对上述第一项的债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司承担。原审法院认为：本案是民间借贷纠纷。本案当事人的争议焦点是本案借款本金人民币500万元及利息是否已经还清。陈小玲称林志达、彭睿于2013年4月24日向陈小玲借款500万元未还。林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司抗辩称林志达、彭睿在2013年4月24日向陈小玲所借的500万元借款本金已于2014年2月13日一次性还清，借款利息实际按月利率4.5%计算，即每月225000元，在2013年5月24日、2013年6月28日、2013年7月23日、2013年8月26日、2013年9月23日、2013年10月23日、2013年11月27日、2013年12月25日及2014年1月24日，林志达分别支付利息225000元给陈小玲；其中，林志达在2014年2月17日支付了22天的利息165000元给陈小玲，2013年10月的借款利息由林志达在2013年10月23日通过案外人中达五金塑料有限公司转帐到陈小玲指定的“国华金属有限公司”（KWOKWAHMETALCOLTD）的42万元美金中予以扣减；因此林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司已经将本案借款本金500万元及利息已经全部还清给陈小玲。原审法院认为，林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司抗辩已经还清本案借款本金500万元及利息，并提供了中国农业银行网银交易流水予以证实，其中的还款时间、还款金额和林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司的陈述互相印证，可以形成一个较为完整的证据链证实林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司主张，陈小玲、林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司之间已就本案的还款达成事实上的合意，原审法院予以采纳。陈小玲称对于多笔借款，陈小玲、林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司口头约定有担保人作担保的借款在最后一笔归还，但未能提供相应证据予以证明，原审法院不予采纳。因此，原审法院认定林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司已经将本案借款本金500万元及利息全部还清给陈小玲。故陈小玲的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回陈小玲的诉讼请求。本案一审案件受理费48900元，财产保全费5000元，合计53900元由陈小玲负担。原审判决后，上诉人陈小玲不服，向本院提起上诉称：一、2014年2月13日林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司支付给陈小玲的500万元不属于归还本案借款，而是为了归还2013年12月5日的借款1500万元。陈小玲与林志达经被赖清和介绍认识。自2013年初，林志达以流动资金经营周转困难为由，多次向陈小玲借款。至2014年1月初，陈小玲与林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司之间有书面借款合同的借款如下：1、借款日期为2013年4月24日，借款人为林志达、彭睿，借款金额500万元，并由赖清和、广州市燊徽贸易有限公司提供连带责任保证担保(本案本案借款)。借款到期日为2013年5月23日；2、借款日期为2013年6月6日，借款人为林志达、彭睿，借款金额350万元[另案(2014)穗增法民二初字第1110号本案借款]；3、借款日期为2013年9月12日，借款人为林志达，借款金额200万元；4、借款日期为2013年10月13日，借款人为林志达、彭睿，借款金额300万元；5、借款日期为2013年12月5日，借款人为林志达、彭睿，借款金额1500万元(注：分三笔划款分别是500万元、512万元、488万元)。林志达提供了其名下房产作为该笔借款的抵押(他项权证号：粤房地他项权证押字第8019627号)。以上5笔借款合共2850万元。除上述5笔借款外，陈小玲与林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司间还有多笔无书面借款协议的借款往来．由于欠款金额较大，经陈小玲多次催收，林志达、彭睿于2014年1月28日至2014年2月13日期间陆续向陈小玲归还了2000万元本金。就上述第5笔借款，林志达因其提供了名下房产作为抵押，为了尽快解除该房产的抵押，分别于2014年1月28日归还本金100万元，2014年1月29日归还本金300万、50万、50万，2014年1月30日归还本金100万，2014年2月13日归还本金400万、500万元。其中，原审法院认定2014年2月13日归还的500万元属于归还本案500万元的借款(实际上林志达是为了归还1500万元的借款以尽快解除名下房产的抵押)，该认定属于基本事实认定错误，本案500万元的本金从未归还。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题解释》(二)第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”。陈小玲与林志达的上述借款均已到期。由于本案500万借款赖清和担保能力最强(陈小玲已查封其包括银行账户和房产在内的相关财产)，其他借款事项赖清和并不提供担保；同时1500万的借款中陈小玲并非第一顺位抵押权人，担保保证能力最弱，故债权人优先选择2014年2月13日归还的500万元属于归还1500万的借款，同时也符合债务人要求尽快归还1500万元借款后解除房产抵押的要求，该清偿顺位既符合法律的规定，也符合当事人的约定。陈小玲认为，在多笔债权多次还款的情形下，依法应审查总体的借款、还款情况，任何片面的孤立的审查某单一笔还款都导致认定事实的错误。原审法院仅根据2014年2月13日林志达曾向陈小玲划款500万元，即认定本案500万的借款已经归还，该认定过于主观和片面，与事实严重不符，严重侵害了陈小玲的合法权益。二、陈小玲从未收过2013年10月23日林志达通过案外人中达五金塑料有限公司转账到“国华金属有限公司”(KWOKWAHMETALCOLTD)的42万元美金。林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司辩称本案的借款利息已经全部归还，其中2013年10月份的利息是通过案外人中达五金塑料有限公司转账到陈小玲指定的“国华金属有限公司”(KWOKWAHMETALCOLTD)银行账户名下，划款金额为42万美金。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的该证据应当经所在国公证机关予以证明并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司仅提供一份境外转账的复印件，其真实性以及证据的证明力均不应得到法院认可。原审法院未按照上述法律规定审查证据便直接采信该证据作为本案定案的依据，属于强加给陈小玲的责任，对陈小玲不公。其次，国华金属有限公司与陈小玲无任何关联。再次，林志达未能提交任何陈小玲指定国华金属有限公司收款的任何证据，故该笔款项陈小玲从未实际收取过，林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司2013年10月份的利息并未支付。至于林志达提及的2013年10月23日陈小玲转账的2337000元只是双方多笔往来款项中的其中一笔，不能牵强附会的认为是陈小玲收到42万美金后扣减10月份利息之后转账给林志达，这种交易习惯显然也是不符合常理的!三、2013年2月17日林志达支付的165000元并非是本案借款中2014年2月份的利息。林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司辩称2014年2月13日一次性归还了本案的借款本金(实际上归还的金额如前所述归还的是1500万借款的本金)，而2月17日划款的165000元属于归还2014年2月份的利息，共计22天。实际上，2014年1月24日至2014年2月13日之间仅有19天(即使将1月24日和2月13日当天均计算进去，也仅有21天)，与林志达所称的22天不符。而本案借款每月按照30天计息为225000元，即林志达每天需支付的利息高达7500元，在林志达显然还有其他借款款项尚未清偿的情况下，按照林志达的计算方式其“自愿”地多支付了至少一天的利息，显然是不符合常理的。2013年2月17日的款项是林志达为了归还其他无书面借款协议的借款款项所支付的，与本案毫无关联。原审法院错误认定该笔款项属于支付本案借款款项2月份22天的利息，是对陈小玲权益的严重漠视和侵害，应当予以纠正。陈小玲在二审庭审中另补充理由：1、2014年2月13日林志达支付给陈小玲的500万元不属于归还本案借款。林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司称2014年2月12日归还300万元、200万元属于归还1500万元的借款，而2013年9月12日、10月13日的200万元借款、300万元借款并没有归还，该陈述不符合事实。林志达2014年2月12日归还的两笔借款正是对应2013年9月12日、2013年10月13日200万元借款及300万元借款。否则无需一天分两笔款项归还，直接一次性支付即可。林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司的抗辩是基于陈小玲并未针对2013年9月12日及2013年10月13日两笔借款提起诉讼，同时林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司清楚有书面借据的5笔借款共有本金850万元并没有归还。其中借款日期为2013年6月6日的350万元借款已经另案起诉，案号是（2014）穗中法民二初字第1110号，通过承认2013年9月12日及2013年10月13日两笔借款并没有归还，即不存在本案纠纷，以此达到混淆视听的目的。至于林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司将2014年3月14日支付的9万元还款和2014年3月18日支付的13.5万元还款分别对应2013年9月12日、2013年10月13日的200万元借款、300万元借款，以此证明该两笔借款尚未还清，是不符合实际的。9万元及13.5万元支付的其实是支付本案500万元借款是2014年2月未支付的利息，如果2013年9月12日及2013年10月13日共500万元的借款，是双方合意确认的。陈小玲何需请求林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司归还本案本案借款，而非另案起诉，显然林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司的抗辩仅是为了逃避其应当承担的债务责任。其一审开庭时抗辩所有借款已经全部归还，后来又承认尚有款项未归还，该行为已经属于诚信缺失。2、上诉状第三点理由补充，2013年2月17日的16.5万元是林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司为了归还2013年8月22日向陈小玲的借款151万元，与本案毫无关联。林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司在一审庭审时表示汇款当日即转入美金379060元，汇率是6.127元，转入陈小玲指定公司PMI(HK)FOODSERVI（ESLTD）的账户，但美金379060元对应人民币金额为2322500.62元，与1510000元不符，且该公司与陈小玲毫无关联，也不可能是陈小玲指定的公司，原审法院错误认定该笔款项是支付本案借款2月份22天的利息与实际计息天数不符，应当予以纠正。3、林志达于2014年4月1日开具给陈小玲的支票证明，本案借款尚未归还的事实。2013年4月24日林志达、彭睿向陈小玲借款500万元，并由赖清和、广州市燊徽贸易有限公司提供连带责任担保，借款到期后经陈小玲多次催收，2014年4月1日林志达出具支票给陈小玲并称该支票2014年4月即可以承兑。陈小玲到银行后发现银行账户余额不足，无法承兑，且已经向法庭提交请求调查证据申请书。但该支票足以证明直到2014年4月1日林志达尚未归还本案借款，且广州市燊徽贸易有限公司对本案借款明知支票用途是还林志达2014年4月24日借款，此与林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司辩称也被原审判决认定的所谓其2014年2月13日即归还本案借款本金的说法不攻自破。此外，由于该支票金额巨大，如果该支票不是林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司出具给陈小玲，而是丢失，林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司的正常行为应当是及时挂失止付或者公示催告，不可能置之不理。第四，原审判决程序违法，法院不应当追加李结文作为第三人，根据民诉法第56条第二款的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但法院的处理结果，与其有利害关系，可以申请参加诉讼或者法院通知其参加诉讼。即使其提交“李结文”的录音，也不能证明李结文的身份，李结文只能作为证人参与本案。综上，陈小玲认为，原审法院认定事实和适用法律错误，故上诉请求本院判令：1、撤销原审判决，改判支持陈小玲一审提出的全部诉讼请求。2、本案的一审、二审费用由林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司承担。被上诉人赖清和答辩称：赖清和不同意陈小玲的全部上诉请求。第一，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈小玲的上诉请求，维持原判。林志达、彭睿已经还清500万元借款本息，赖清和作为保证人担保义务已经解除，林志达从2013年5月20日开始，每月在固定的时间按月利率4.5%，都是以500万元为基数支付利息22.5万元，2014年2月13日归还了本金500万元。2014年2月17日又补充支付了利息。在2014年2月13林志达还清500万元本息后，陈小玲也没有再向林志达请求还款之后的500万元利息，这与林志达一审提交的银行交易流水、公证书、通话录音相互印证。证明林志达与陈小玲之间就本案的500万元款项已经清结，赖清和作为保证人，担保义务已经解除。第二，陈小玲认为林志达2014年2月13日支付的500万元是归还2013年12月5日的借款1500万元的说法不成立，根据合同法司法解释二第20条的规定，债务人的给付应当冲抵已经到期的债务，赖清和认为2013年4月24日出借的500万元与2013年12月5日出借的1500万元两笔借款均已经到期的说法不成立。本案中陈小玲仅证明了本案500万元借款已经到期，对于1500万元是否为借款及到期没有举证证明。而本案借款在2013年5月23日到期，到期的时间比1500万元发生的时间要早。假设这1500万元也是林志达的借款，根据合同法司法解释的规定，这500万元也应当优先冲抵本案借款。其次赖清和为本案借款提供保证担保，陈小玲在提供上诉状中附了他项权证，显示林志达为1500万元的资金提供了抵押担保，担保金额为1500万元。因为抵押担保强于保证担保，假设1500万元也是借款，两者相比较，本案500万元债务担保数额最少，债务负担最重，根据合同法司法解释的规定，这500万元也应当优先冲抵本案借款。其次，陈小玲以查封到赖清和名下财产为由，认为本案的500万元担保能力强，500万元应当视为归还担保能力较弱的1500万元借款这个说法是错误的。本案借款发生时，陈小玲根本不清楚赖清和名下有房产，只是起诉时才发现赖清和有财产并采取了保全措施，但保全行为改变不了本案借款仅为保证担保的事实，更加说不了保证担保能力强于抵押担保。最后陈小玲认为其不是第一顺位抵押权人，担保能力弱，因此陈小玲优先选择林志达归还的500万元属于归还1500万元借款，同时认为这也符合债务人要求尽快归还1500万元借款后解除抵押的要求，这种说法也是荒谬的。如果这1500万元也是借款，具体还款的顺序应当由双方协商约定，即使没有约定也要根据法律的规定，而不是由陈小玲单方选择。陈小玲也没有证据证明这1500万元是林志达所借款项，没有证明该款项是否已经到期，没有证据证明抵押物能否覆盖1500万元的债务，更没有证据证明500万元优先归还1500万元。陈小玲单方优先选择500万元优先归还1500万元的说法没有法律依据。第三，案外人中达五金塑料有限公司转账到国华金属有限公司美金42万元已经冲抵2013年10月的借款利息，林志达提供的农业银行银行流水显示该转账时间、金额与扣除利息后的差额金额与林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司的陈述相互印证，证明了陈小玲收取22.5万元利息后将42万元美金的差额返还给林志达的事实。从陈小玲一审的诉状中也可以看出，陈小玲主张从2014年3月24日起拖欠利息，说明陈小玲自认之前的利息已经归还。陈小玲在一审中出具了一张金额为500万元的支票，也正是因为林志达付清了全部本息，陈小玲才没有承兑该支票。支票的出票日期及用途都是陈小玲自己填写的，意图制造没有还款的现象。2014年2月13日归还本金500万元后就直接针对200万元于2014年3月14日支付利息9万元，针对300万元支付利息13.5万元，进一步说明林志达如果还欠500万元，也是针对200万元、300万元的债务没有付清。2014年2月12日200万元、300万元就是还1500万元的合作款的。李结文的录音清晰显示还欠850万元，均没有指向本案的500万元的借款。李结文是陈小玲的配偶，林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司归还什么款项，李结文是非常清楚的，录音的内容是真实可信的。综上，林志达、彭睿所欠的500万元借款本息已经还清，赖清和担保义务已经解除。被上诉人林志达、彭睿、广州市燊徽贸易有限公司均未到庭亦未作答辩。原审第三人李结文未到庭亦未作陈述。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。二审庭审过程中，对于出票日期为2014年4月1日的东莞银行500万元支票，陈小玲主张出票日期和用途都是林志达一方填写，但其确认无证据证明，亦确认并未向银行提示承兑，故本院对其申请调查林志达、广州市燊徽贸易有限公司东莞银行账户2014年4月账户情况不予采纳。另查明，林志达一审期间以曾将部分款项直接归还给李结文并与其协商过还款事宜、李某与陈小玲为夫妻关系等理由申请追加李结文为第三人，原审法院认为李结文与本案有利害关系，故追加其为第三人。本院认为，陈小玲主张原审法院追加李结文为第三人属程序违法，但其并未在上诉期内提出该事由，而原审法院应林志达申请追加第三人，并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，故本院对陈小玲该主张不予采纳。对于林志达、彭睿与陈小玲之间存在本案500万元借贷关系以及赖清和、广州市燊徽贸易有限公司为该笔借款提供担保的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案二审的主要争议焦点在于本案500万元借款本息是否已经清偿完毕。针对该争议焦点，就双方的诉辩意见，本院评析如下：关于本案500万元本金是否已经归还的问题。首先，陈小玲确认收取林某乙2014年2月13日代为支付的500万元，陈小玲与林志达、彭睿之间有多笔借款，该500万元并不足以清偿林志达、彭睿对陈小玲所负的全部已到期债务；其次，双方就该笔款项并未约定系归还何笔债务，陈小玲主张系归还2013年12月5日借款1500万元，并未能提交证据证实；第三，本案500万元借款到期日在先，且仅有赖清和、广州市燊徽贸易有限公司提供保证担保，并无抵押物担保，而2013年12月5日的1500万元借款根据陈小玲自认的情况，除了有担保人担保，林志达还提供其名下房产作为借款的抵押并办理了他项权证，根据《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十条的规定，林志达、彭睿2014年2月13日给付的500万元应优先抵充本案债务；最后，陈小玲以林志达、广州市燊徽贸易有限公司曾向其出具500万元支票为由认为本案债务未清偿，但其主张支票记载的出票日期和用途为林志达一方书写并无证据证实，仅以现无法核实的支票票面记载抗辩款项未归还，亦不能成立。综合以上分析，本院认为，陈小玲确已收取2014年2月13日林某乙代为支付的500万元款项，其称并非清偿本案债务，并未能就此充分举证，其称系支付之后到期且有抵押物担保的1500万元借款并不合理，故本院对其该上诉理由不予采信。关于陈小玲是否已经收取2013年10月份利息的问题。首先，双方当事人在一审时已经确认本案500万元借款按照月利率4.5%计息，月利息为225000元，虽然该利率标准超过了法定上限，但林志达、彭睿提供的网银交易流水显示，自双方于2013年4月24日成立民间借贷关系起至2014年2月止，林志达、彭睿每月固定向陈小玲支付利息225000元，林志达、彭睿属自愿给付该利息，故本院对此予以确认；其次，林志达、彭睿主张通过案外人中达五金塑料有限公司向“国华金属有限公司（KWOKWAHMETALCOLTD）”转账42万美元扣除225000元后由陈小玲返还差额的形式支付，42万元美元按照当时的汇率换算约为2562000元，减去225000元后为2337000元，正与2013年10月23日陈小玲转账给林某乙代收的2337000元相对应，而陈小玲对此却不能作出合理的解释；第三，陈小玲在提起本案诉讼时，向原审法院递交的起诉状中自认2014年3月24日之前的利息已经结清，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，即使陈小玲不认可收取42万元美金，对于2014年3月24日之前的利息已经结清的事实，林志达、彭睿、赖清和、广州市燊徽贸易有限公司亦无需举证证明。故，原审法院合理采信林志达、彭睿的主张，认定2013年10月份利息已归还，并无不当。至于林志达、彭睿于2014年2月17日转账支付的165000元，林志达、彭睿主张该款项是本案借款最后一期22天的利息，本案借款按月利息225000元计算，22日利息正是165000元（225000÷30×22），而陈小玲主张该笔款项是偿还另外151万元借款的本金，但其对151万元借款并不能提交书面借据，且对为何针对151万元归还165000元亦无法作出合理解释。对比双方陈述，本院认为，林志达、彭睿自2013年4月24日向陈小玲借款后，每月支付利息225000元至2014年2月13日还款500万元后，又支付了最后一期22天利息165000元的主张具有合理性，还款时间、还款金额与其主张能够相互印证并形成证据链。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，林志达、彭睿已还清本案借款本息的主张具有高度可能性，本院予以采信。在此基础上，陈小玲无权要求担保人承担相应担保责任。综上所述，上诉人陈小玲的上诉请求及理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费48900元，由上诉人陈小玲负担。本判决为终审判决。审判长 林 萍审判员 庄晓峰审判员 王泳涌二〇一七年二月七日书记员 徐施阮