云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民二初字第81号
原告云南锡业同乐太阳能有限公司。
法定代表人谢明跃，董事长。
委托代理人李咏、朱俊衡，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告秦皇岛凯维科技有限公司。
法定代表人纪云英。
原告云南锡业同乐太阳能有限公司（以下简称云南同乐公司）与被告秦皇岛凯维科技有限公司（以下简称秦皇岛凯维公司）承揽合同纠纷一案，本院于2014年7月18日受理后，依法组成合议庭于2014年11月10日、2015年4月8日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告云南同乐公司的委托代理人李咏到庭参加诉讼，第二次开庭，原告同乐公司的委托代理人朱俊衡到庭参加诉讼，原告同乐公司的法定代表人谢明跃，被告秦皇岛凯维公司的法定代表人纪云英经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法对本案进行缺席审理。审理中，本案由于须以另一案的审理结果为依据，于2014年11月11日经本院院长批准中止审理，于2015年4月8日恢复审理。本案现已审理终结。
原告云南同乐公司诉称，原、被告双方于2010年6月3日签订了《（电熔窑）加料机买卖合同书》，合同约定原告向被告购买总价款为136万元的摆动式加料机二台；若被告延期超过15天以上，应向原告承担合同总价款的5%的违约责任。原告向被告支付相应款项后，被告将合同标的物运至原告现场，经调试为不合格产品，且经被告确认后已拆除；截至本案起诉时止，被告仍未提出具体的解决方案，也不退还相应的款项。被告的行为已严重违反了合同的约定，且给原告造成了较重的经济损失。因原告处于停产阶段，该合同已没有继续履行的必要和可能。综上，被告未按合同约定及时交付符合合同约定的质量标准的货物的行为已经构成违约，且在目前情况下，也没有继续履行合同的可能。为维护自身的合法权益，原告诉请判令：1、解除原、被告双方签订的《（电熔窑）加料机买卖合同书》；2、被告立即退还已付货款人民币115.6万元；3、被告按合同约定向原告承担违约责任，按合同总价款的5%计算共人民币6.8万元。
被告秦皇岛凯维公司答辩称，本案所涉的两台加料机质量问题正在另一法院诉讼，请求裁定不予受理或驳回原告的起诉。其理由为：一、本案所涉的两台加料机其是从潍坊三江玻璃机械有限公司（以下简称潍坊公司）处购买，由潍坊公司直接送到云南。由于云南同乐公司认为质量不合格，现秦皇岛凯维公司正作为原告向河北省秦皇岛经济技术开发区人民法院诉讼，要求潍坊公司退还货款123.7万元。在该案中云南同乐公司也作为第三人参加了诉讼，因此两案所涉的两台加料机是否合格属同一诉争问题。二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，第三人未参加诉讼，而判决、裁定及调解书结果损害其民事权益的，可以对判决、裁定及调解书提起撤销或改变之诉，但不能另行起诉。根据上述规定，云南同乐公司作为第三人已经参加诉讼，其可以在诉讼中发表意见并主张权利，其享有当事人的权利和义务，如果再另外提起诉讼，会造成法院重复审理同一纷争，形成两个不同的生效判决，损害司法权威。综上，请求裁定不予受理或驳回原告的起诉。
原告云南同乐公司为证明其主张向法庭提交如下证据：
第一组证据：被告的《内资企业登记基本情况表》。证明：被告的主体资格。
第二组证据：《（电熔窑）加料机买卖合同书》。证明：原、被告双方于2010年6月3日签订买卖合同，合同约定：（1）原告向被告购买总价款为136万元的摆动式加料机二台；（2）合同签订后，原告向被告支付40.8万元预付款；（3）被告在设备制作完毕后书面通知原告，原告向被告支付74.8万元；（4）设备验收合格并经原、被告双方签字确认验收报告后，原告向被告支付13.6万元；（5）验收合格一年后，原告向被告支付6.8万元。
第三组证据：云南锡业同乐太阳能有限公司会议纪要。证明：2012年6月8日，原、被告双方在原告总经理办公室召开会议，对加料机问题进行商讨并达成共识：加料机问题由被告纪总委派技术人员到现场进行检测，以确定加料机是否可以通过改造后使用。
第四组证据：被告秦皇岛凯维公司至潍坊公司的《函》，在该函中秦皇岛凯维公司向潍坊公司反映摆动式加料机的设计安装存在问题，并要求供应商予以整改或解决。
第五组证据：付款凭证。证明：原告已向被告支付货款115.6万元。
第六组证据：《解除合同通知书》。证明：原告于2014年7月16日向被告发出解除合同通知书。
第七组证据：《18平米电熔窑摆动式加料机技术协议》。证明自动加料机所需要达到的技术要求。
第八组证据：《炉窑冷态验收记录》、《乙方施工现场指挥部组成人员名单》。证明经过双方协商一致自动加料机确实无法使用，在对方同意后将加料机拆除。
第九组证据：（2013）秦开明初字第70号《民事判决书》。证明生效判决确认原告所支付的款项是1156000元，并确认产品合格率减低是由于自动加料机导致。
被告秦皇岛凯维公司未到庭，视为其已放弃举证、质证的权利。
本院认为，对于原告所举的证据，第一组《内资企业登记基本情况表》有秦皇岛经济技术开发区工商行政管理局档案专用章，对该证据本院予以采信；第二组《（电熔窑）加料机买卖合同书》经与原件比对，上述合同有云南同乐公司及秦皇岛凯维公司的签章，对该证据的真实性、合法性、关联性予以采信，可作为本案定案证据；第三组《会议纪要》上有被告法定代表人纪云英的签名，在被告放弃质证的情况下，本院对于双方对加料机存在问题进行协商的过程予以认定；第四组秦皇岛凯维公司至潍坊公司的《函》，该证据原告不能提交原件，对该证据本院不予采信；对于第五组付款凭证，原告已提交原件供本院比对，本院对该证据予以采信。第六组《解除合同通知书》由于该解除通知书无秦皇岛凯维公司签收情况，故对该通知书不能认定秦皇岛凯维公司已经收到。第七组《18平米电熔窑摆动式加料机技术协议》，经与原件比对，上述协议有云南同乐公司及秦皇岛凯维公司的签章，对该技术协议本院予以采信，可作为本案定案证据；第八组证据中《乙方施工现场指挥部组成人员名单》无原件进行比对，对该证据的真实性不予采信。对《窑炉冷态验收记录》的真实性予以采信，但该记录代表秦皇岛凯维公司签名的柴玉华，原告无证据证明柴玉华身份及其有秦皇岛凯维公司授权，故原告方不能证明拆除加料机已经过双方合意，对于原告方的证明目的不予采信；第九组《民事判决书》，本院予以采信。
经审理查明，2010年6月1日，云南同乐公司与秦皇岛凯维公司签订《18平米电熔窑摆动式加料机技术协议》，约定：一、订货范围为用于18㎡高硼硅冷顶全电熔玻璃窑炉的配合料自动加料机及辅助系统。二、技术性能：1、具备自动加料功能，与液面探测器连接可实现液面高度的自动控制。2、具备手动加料功能，可手动加料到炉内的任何位置。手动、自动双重切换。3、具备安全保护功能，设备运行中遇到意外情况时，可得到自动保护。4、具备密封除尘功能，震动给料机为封闭形式，出口上部设有除尘装置，不得出现明显的散落物和扬尘。三、技术要求：1、加料形式为摆动式，应投料均匀、全面、不留死角。2、主要电器元件选用知名品牌：控制器采用台湾海泰克触摸屏；电机调速选用三凌变频器；震动给料机采用仿AVETEC。3、要求同乐提供的碎玻璃原料粒度小于20㎜。……五、满足上述技术要求的设备参数：1、最大加料能力50t／d；2、最大行走距离：4800㎜；3、最大摆动角度：75度；4、皮带宽度：300㎜；5、总功率：6kw；6、总重量：约4t；7、外形尺寸（长宽高）7500×2000×2500㎜（暂定，设备外型尺寸以符合厂房所提供的场地为准）。六、设备安装调试、验收及质量保证条款：1、秦皇岛凯维公司负责加料机安装调试，云南同乐公司负责配备窑头料仓及上料系统。……4、设备现场安装调试结束和投用后十日内，云南同乐公司需组织人员（秦皇岛凯维公司参加）依照技术协议进行设备的验收，并签署相关的验收报告。……5、如果由于云南同乐公司原因未按合同规定的时间验收，则视为设备自行验收合格。……8、如果因秦皇岛凯维公司承制设备的质量问题，秦皇岛凯维公司提供免费的备品配件，免费维修与更换担缺陷部件。……
2010年6月3日，云南同乐公司与秦皇岛凯维公司签订《（电熔窑）加料机买卖合同书》，约定：合同标的为摆动式加料机、规格型号为BJ-30、数量为2套、单价为68万元，总价为136万元，合同标的物详细内容和相关技术要求见附件《技术协议》。付款方式为：1、合同签订后，云南同乐公司向秦皇岛凯维公司支付合同标的物总价的30%作为预付款，即40.8万元；2、设备制作完毕后，秦皇岛凯维公司书面通知云南同乐公司，云南同乐公司收到书面通知后7个工作日内支付合同标的物总价的55%货款，即74.8万元，凯给公司收到货款后组织发货；3、设备安装调试完毕正常运行7天后，由凯给公司提出书面验收通知，自验收通知递交云南同乐公司5日内，云南同乐公司组织相关人员按技术协议进行验收（如秦皇岛凯维公司提出书面验收通知5日内云南同乐公司既不提出异议也未安排验收，则视为验收合格），验收合格后，双方签字确认验收报告，云南同乐公司在5日内向秦皇岛凯维公司支付合同标的物总价的10%，即13.6万元，质保期开始。4、验收合格质保期届满后，云南同乐公司向秦皇岛凯维公司支付剩余合同总价5%的货款，即6.8万元。质保期一年，自验收合格之日起计算。……违约责任。1、秦皇岛凯维公司应当在合同规定时间内，完成设备的设计、制作、到货、安装等工作，不得超期。当延期超过15天以上，从第16天开始，云南同乐公司有权每天扣除合同总价款的1%（最多不超过合同总价款的5%），作为违约金，云南同乐公司原因除外。……争议解决。凡是因为执行本合同或本合同有关的事项所发生的争议，双方应协商解决；如果协商不能解决时，在最先提起诉讼的原告方所在地人民法院提起诉讼。
2012年6月8日，在云南同乐公司总经理办公室举行会议，被告秦皇岛凯维公司法定代表人纪云英到会，参与协商的问题之一有特玻厂第一台窑炉加料机不能使用问题。会议内容为：一、云南同乐公司特玻厂厂长石成利介绍特玻厂电熔窑炉存在问题。二、对即将点火的第二台电熔窑炉准备工作安排。会议达成共识为：加料机问题由秦皇岛凯维公司纪总委派技术人员下周到特玻厂现场进行现场检测，确定加料机是否可以通过改造后使用。……2012年7月16日，云南同乐公司窑炉冷态验收记录表明自动加料机不能使用，已拆除。2014年7月10日，云南同乐公司向秦皇岛凯维公司发出《解除合同通知书》。
另外，在秦皇岛经济技术开发区人民法院（2013）秦开明初字第70号《民事判决书》中查明，2010年6月13日，秦皇岛凯维公司与潍坊公司签订《（电熔窑加料机）买卖合同书》、《云南锡业同东太阳能有限公司18平米电熔窑摆动式加料机技术协议》向潍坊公司订购上述加料机。后潍坊公司将设备交由承德华富玻璃技术工程有限公司（以下简称承德华富公司）制作。承德华富公司派员到云南同乐公司处进行实地测量后制作设备。设备制作完成后，承德华富公司向云南同乐公司交付。2011年1月31日，承德华富公司将定作二台18平米电熔窑摆动式加料机以散件的方式向云南同乐公司发货。2011年6月其中一台加料机安装使用。2011年9月，加料机因自动加料，生产出的玻璃管出现慢性微裂纹，结石、世瘤较前期明显增多，产品质量、产品合格率开始下降。2012年5月29日，云南同乐公司向秦皇岛凯维公司发函称加料机存在“料仓下料不均匀、振动器下料不均匀、自动加料臂在窑炉内运行受到限制”等问题。2012年12月底云南同乐公司将窑炉及加料机自行拆除。另外，云南同乐公司给付秦皇岛凯维公司合同总价款85%，即115.6万。
本院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否属于重复受理；2、本院对本案是否有管辖权；3、双方签订的合同是否应当解除。
1、本案是否属于重复受理
被告秦皇岛凯维公司认为本案所涉加料机已在秦皇岛经济技术开发区人民法院审理的案件中处理过，本院如果审理本案属对同一纷争的重复处理。本院认为，秦皇岛凯维公司与云南同乐公司争议的虽与秦皇岛经济技术开发区人民法院审理的（2013）秦开明初字第70号案件中的标的相同，但本案发生纠纷的合同主体并不相同，本案与（2013）秦开明初字第70号案件中的承揽合同并不属于同一法律关系，因此，本院审理本案并不属于对同一法律关系重复审理。
2、本院对本案是否有管辖权
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三十五条规定，当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送能管辖权的人民法院。本案，双方在合同中约定“因执行本合同或本合同有关的事项所发生的争议，双方应协商解决；如果协商不能解决时，在最先提起诉讼的原告方所在地人民法院提起诉讼。”经审，云南同乐公司与秦皇岛凯维公司因加料机发生的承揽合同纠纷，最先提起诉讼的为云南同乐公司，因此，本院属于符合级别管辖的原告方所在地法院，本院对本案具有管辖权。
3、双方签订的合同是否应当解除
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案，云南同乐公司主张由于被告提供的加料机产品不合格致使合同目的不能实现，但其不能提交证据证明被告存在违约行为致使合同目的不能实现，现其已自行将加料机拆除，对此云南同乐公司应当承担举证不能的不利后果，因此，云南同乐公司无权行使法定解除权，其以《解除合同通知书》的形式通知秦皇岛凯维公司解除合同的行为，不发生解除合同的效力。
综上，云南同乐公司与秦皇岛凯维公司签订的《（电熔窑）加料机买卖合同书》、《18平米电熔窑摆动式加料机技术协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。从双方合同约定看，秦皇岛凯维公司按照云南同乐公司的要求，为云南同乐公司加工制作设备，本案虽名为买卖实际上应为承揽，故本案的案由应当定为承揽合同纠纷。双方于2010年6月签订上述合同后，秦皇岛凯维公司按照合同约定完成了设备的制作，并对其中一台加料机进行了安装、调试，秦皇岛凯维公司已完成了制作和交付义务。原告云南同乐公司认为所交付设备存在质量问题，要求解除合同，但其不能提交证据证明上述设备不符合双方合同约定，因此，对原告要求解除合同的诉讼请求不予支持。另外，在双方的合同中约定了设备的验收期限，如果由于云南同乐公司原因未按合同规定的时间验收，则视为设备自行验收合格。本案加料机于2011年6月安装投入使用，云南同乐公司至2012年5月29日才向秦皇岛凯维公司发函提出加料机存在问题，云南同乐公司提出异议的时间亦已超过了双方合同中约定的期间，设备已视为验收合格。综上，原告的诉讼请求没有证据予以证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告云南锡业同乐太阳能有限公司的诉讼请求。
案件受理费15816元，由原告云南锡业同乐太阳能有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。
审判长 方 芳
审判员 吴 仟
审判员 张艳波
二〇一五年四月十七日
书记员 冯玉琳