广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民初431号原告：冼杆文，男，汉族，1972年8月3日出生，住所地：广东省佛山市高明区。委托代理人：张国忠，广东正明扬律师事务所律师。委托代理人：黄东华，广东正明扬律师事务所律师。被告：廖伟良，男，1968年1月22日出生，澳门特别行政区居民。委托代理人：夏杏媚，广东派力律师事务所律师。第三人：广西新中陶陶瓷有限公司。住所地：广西壮族自治区。法定代表人：罗嘉俊。原告冼杆文与被告廖伟良、第三人广西新中陶陶瓷有限公司（以下简称新中陶公司）保证合同纠纷一案，本院于2016年10月28日立案受理后，依法由罗凯原、梁亦民、禤敏婷组成合议庭对本案进行审理。2016年12月2日，本院依法追加新中陶公司作为第三人参加本案诉讼。本院于2017年2月7日公开开庭审理了本案。原告冼杆文的委托代理人张国忠、被告廖伟良的委托代理人夏杏媚到庭参加庭审。第三人新中陶公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加庭审。本案现已审理终结。原告冼杆文向本院提出诉讼请求：1.判令廖伟良对新中陶公司在（2014）藤民初字第1604号案的债务金额9674647.91元向冼杆文承担连带还款责任（暂计至2016年4月12日，要求计至付清之日止）；2.本案全部诉讼费用由廖伟良承担。事实与理由：因新中陶公司拖欠冼杆文的货款，冼杆文遂于2014年9月23日起诉新中陶公司，广西壮族自治区藤县人民法院于当天立案受理，案号为（2014）藤民初字第1604号。2014年11月4日，冼杆文、新中陶公司、廖伟良经协商一致，签订一份《和解协议书》，确认截止至2014年9月15日，新中陶公司欠冼杆文货款本金7892066.1元、自2012年9月1日起至2014年9月15日止的逾期还款违约金1129463.41元、案件诉讼费74951元，合计9096480.51元。《和解协议书》还约定如下主要内容：如新中陶公司能按其承诺的期限及还款金额偿还其欠冼杆文的货款本金7892066.1元、2012年10月1日起至2014年9月15日止的逾期还款违约金25万元、诉讼费37475.5元、2014年9月16日起至2016年1月20日期间的利息619861.41元，合计8799403.01元，就终结冼杆文与新中陶公司之间因该案所产生的全部权利义务关系。上述8799403.01元款项分14期支付（即2014年11月20日前至2016年1月25日前每月支付相应款项，2015年2月除外）；廖伟良自愿对新中陶公司欠冼杆文的上述债务承担连带还款责任。此外，新中陶公司及廖伟良还承诺，如新中陶公司及廖伟良未能按照《和解协议书》的还款期限按时足额履行还款义务，则新中陶公司剩余全部未付款项视为立即到期，冼杆文除有权就全部未付款项向法院申请强制执行外，还有权要求新中陶公司及廖伟良支付从2012年10月1日起至2014年9月15日止的逾期还款违约金1129463.41元，以及按照中国人民银行同期同类贷款利率的2倍收取逾期还款利息等。2014年11月4日，冼杆文与新中陶公司在藤县人民法院的主持下进行调解并达成调解协议。藤县人民法院于2014年11月5日作出（2014）藤民初字第1604号《民事调解书》。2014年11月6日，廖伟良又向冼杆文出具一份《担保函》，载明：“廖伟良自愿对新中陶公司欠冼杆文的全部货款[案号为（2014）藤民初字第1604号]承担连带还款责任。”廖伟良同时交付其澳门居民身份证复印件给冼杆文。但是，上述《和解协议书》和《民事调解书》生效后，新中陶公司仅向冼杆文支付了货款本金75万元、诉讼费37475.5元、利息206335.77元，合计993877.27元，此后再未支付过款项给冼杆文，廖伟良也没有按照《和解协议书》及《担保函》的约定向冼杆文承担保证责任。冼杆文遂于2015年4月3日向藤县人民法院申请强制执行，案号为（2015）藤执字第314号，但藤县人民法院至今没有执行到任何款项。按照《和解协议书》及《担保函》的约定，廖伟良应对新中陶公司的上述债务向冼杆文承担连带还款责任。被告廖伟良答辩称：首先，（2014）藤民初字第1604号《民事调解书》明确列明新中陶公司欠冼杆文的货款、逾期还款违约金、利息、诉讼费的金额。廖伟良出具的《担保函》仅载明“对新中陶公司欠你本人的全部货款”，而不是全部款项。本案的担保范围为全部货款，不包括利息、违约金和诉讼费。其次，我国《担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。担保合同是主合同的从合同。根据主合同（2014）藤民初字第1604号《民事调解书》第一项的约定，廖伟良担保的货款的保证期间已过，应免除保证责任。但是，主合同（2014）藤民初字第1604号《民事调解书》第二项又约定：如新中陶公司没有按照上述还款期限按时足额还款，则冼杆文有权就剩余全部欠款申请强制执行。这是一个附条件保障冼杆文的特别约定。冼杆文可以突破第一条分期还款的限制立即全额申请强制执行并向廖伟良主张保证责任。根据最高人民法院编著的《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用》一书所写：主债务履行期非因当事人约定而提前届满的，债权人可以在主债务履行期到来之前要求保证人承担保证责任，保证期间起算点则可以根据债权人的选择而定：（1）若债权人要求主债务人在预期违约时履行主债务，则保证期间起算点自提前届满之日起算；（2）若债权人要求主债务人待债务履行期限届满之后再履行主债务，保证人的保证期间则仍按照原合同约定债务履行期限届满之日起算，以防在此种情况下若强行规定保证期间在提前届满之日起算，保证期间已过，债权人对保证人的保证债权消灭的情况。冼杆文于2015年4月3日向藤县人民法院申请全额强制执行，根据主合同的特别约定，主债务的履行期于2015年4月3日前届满。即廖伟良对于主合同（2014）藤民初字第1604号《民事调解书》的全部货款的保证期最迟于2015年11月2日届满。冼杆文明显怠于向廖伟良行使自己的权利。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十六条的规定，廖伟良作为连带责任保证的6个月的保证期间为除斥期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。综上，廖伟良不再承担本案的保证责任。原告冼杆文在诉讼中提交了如下证据：1.冼杆文、廖伟良的身份证，拟证明冼杆文、廖伟良的诉讼主体资格；2.（2014）藤民初字第1604号《受理案件通知书》，拟证明因新中陶公司拖欠冼杆文货款，冼杆文遂于2014年9月23日起诉新中陶公司；3.和解协议书，拟证明冼杆文、新中陶公司及廖伟良三方就（2014）藤民初字第1604号新中陶公司与冼杆文之间的买卖合同纠纷案达成协议，确认新中陶公司欠冼杆文的债务数额、还款期限及廖伟良自愿对协议确认的债务承担连带还款责任等；4.（2014）藤民初字第1604号《民事调解书》，拟证明藤县人民法院根据冼杆文与新中陶公司达成的《和解协议书》制作了民事调解书；5.担保函，拟证明廖伟良于2014年11月6日又向冼杆文出具一份《担保函》，再次确认自愿对新中陶公司欠冼杆文的全部货款[案号（2014）藤民初字第1604号]承担连带还款责任；6.（2015）藤执字第314号《受理执行案件通知书》，拟证明因新中陶公司没有按《和解协议书》《民事调解书》履行付款义务，冼杆文遂于2015年4月3日向藤县人民法院申请强制执行，藤县人民法院亦于当天立案受理，但至今没有执行到任何财产；7.新中陶公司于2014年9月27日出具的《承诺书》、执行和解协议、2015年7月13日签订的《协议书》、手机短信息截图打印件、手机通话清单、传票、出庭通知书，拟证明冼杆文一直有向廖伟良主张权利。被告廖伟良经质证，对证据1、2无异议；对证据3的真实性无异议，对证明内容有异议，认为因廖伟良未到藤县人民法院参与调解，和解协议书对其不生效；对证据4，因廖伟良并非民事调解书列明的被告，故与廖伟良无关；对证据5、6的真实性无异议，对证明内容有异议，认为廖伟良担保的范围为全部货款本金，不包括利息、违约金及诉讼费，且保证期限已届满；对证据7，对执行和解协议、《协议书》及手机短信息截图打印件的真实性无异议，但认为承诺书、协议书均是新中陶公司出具，执行和解协议抬头亦注明是新中陶公司，与廖伟良无关，廖伟良仅作为新中陶公司的代表人在相关文件上签字，属职务行为，只能证明冼杆文向新中陶公司主张权利；手机通话清单无法证明通话的具体内容，传票和出庭通知书与本案无关。被告廖伟良没有向本院提交证据。第三人新中陶公司没有陈述意见，也没有提交证据。经审查，冼杆文提交的证据来源合法，有原件供核对，内容客观真实，关联证据间能相互印证。廖伟良对证据1、2、3、5、6及证据7中的执行和解协议、《协议书》及手机短信息截图的真实性无异议，证据4及证据7中的《承诺书》、手机通话清单亦有原件供核对，能与其他证据相互印证，故本院对冼杆文提交的上述证据的真实性均予确认。对证据7中的传票及出庭通知书，该两份材料属另案材料，未涉及本案当事人，与本案无关联，故本院不予确认。本院经审理查明：（一）2014年9月23日，藤县人民法院受理了冼杆文与新中陶公司买卖合同纠纷一案，案号为（2014）藤民初字第1604号。（二）2014年11月4日，冼杆文、新中陶公司及廖伟良三方就上述（2014）藤民初字第1604号案达成协议，并签订《和解协议书》，主要约定：1.新中陶公司确认，至2014年9月15日止欠冼杆文货款7892066.1元，以及从2012年9月1日起至2014年9月15日止的逾期还款违约金1129463.41元，冼杆文已支付的案件诉讼费74951元，合计9096480.51元。2.冼杆文同意，如新中陶公司能按照其承诺的以下期限及还款金额偿还其欠冼杆文的货款本金7892066.1元，支付2012年10月1日起至2014年9月15日止的逾期还款违约金250000元、诉讼费37475.5元，以及支付从2014年9月16日起至2016年1月20日期间的利息619861.41元，合计9788403.01元，就终结冼杆文与新中陶公司之间因（2014）藤民初字第1604号案所产生的全部权利义务关系。新中陶公司同时就还款期间及各期还款金额作出承诺。其中，最后一笔还款的期限为2016年1月25日前。3.廖伟良自愿对新中陶公司欠冼杆文的上述债务承担连带还款责任。4.协议自三方代表人签字（盖章）之日起成立，自三方到藤县人民法院制作民事调解书后生效。该协议同时备注：如法院的调解书内容与本和解协议书的内容不一致的，以本协议书内容为准。2014年11月5日，藤县人民法院经调解，依据上述《和解协议书》，作出（2014）藤民初字第1604号《民事调解书》。该调解书确认的新中陶公司欠冼杆文的债务金额、债务履行期限及方式等与上述《和解协议书》约定一致。廖伟良没有参加（2014）藤民初字第1604号案诉讼和调解，上述调解书未确认廖伟良对新中陶公司的债务承担连带还款责任。2014年11月6日，廖伟良向冼杆文出具《担保函》，载明：“本人廖伟良自愿对新中陶公司欠你本人的全部货款[案号为（2014）藤民初字第1604号]承担连带还款责任。特此保证。”（三）2015年4月3日，冼杆文向藤县人民法院申请强制执行（2014）藤民初字第1604号《民事调解书》。2015年6月5日，新中陶公司与冼杆文就（2014）藤民初字第1604号民事调解书的履行签订执行和解协议。廖伟良作为新中陶公司的代理人在执行和解协议上签字。2015年7月13日，冼杆文、冼某均、新中陶公司、广宁县樵某矿业有限公司、佛山市金某陶瓷集团有限公司就包括（2014）藤民初字第1604号民事调解书在内的3份民事调解书的履行达成协议。廖伟良作为新中陶公司的代表人在协议书上签字。2016年4月29日，廖伟良通过手机短信息向冼杆文的代理人张国忠发送了一份还款协议书，内容为包括新中陶公司在内的3公司就欠付货款的支付提出的履行方案，廖伟良作为新中陶公司的法定代表人在该还款协议书上签字。2016年9月8日，张国忠向廖伟良发送了一条手机短信息，内容为“冼某均、冼杆文两案，阿均要求9月付第一期按总款15%，余下90%分69期还清，你本继续担保。如有一期不能按时足额偿还就恢复执行。请尽快回复。”2016年10月28日，冼杆文向本院递交起诉材料，提起本案诉讼。（四）冼杆文在庭审中确认：（2014）藤民初字第1604号民事调解书生效后，新中陶公司及廖伟良偿还了货款本金75万元、诉讼费37475.5元及利息206335.77元；其请求廖伟良承担连带清偿责任的债务金额包括目前尚欠的货款本金7142066.1元、逾期还款违约金1129463.41元及逾期利息（自2014年9月16日起至货款还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率2倍计算，暂计至2016年4月12日为1403118.40元）。廖伟良在庭审中确认：其是新中陶公司的实际老板；案涉《担保函》是由冼杆文出具，其在《担保函》上签字；其签订《担保函》时知悉（2014）藤民初字第1604号案的调解以及该案《民事调解书》确定的新中陶公司的民事责任。本院认为：本案是保证合同纠纷。廖伟良是澳门特别行政区居民，本案具有涉澳因素，属于涉澳商事纠纷，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条之规定，应参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定进行审理。冼杆文及廖伟良在诉讼中均明确选择适用内地法律，且本案属于合同纠纷，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择适用的法律，故本院尊重双方当事人的选择，确定本案适用内地法律审理。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：1.廖伟良承担保证责任的范围；2.廖伟良承担保证责任的保证期间是否已届满，冼杆文是否超出上述期间向廖伟良主张保证责任。关于第一个争议焦点，廖伟良抗辩其承担保证责任的范围限于货款本金，不包括利息、违约金等，理由在于《担保函》仅列明“全部货款”，而未列明全部款项。经审查，首先，冼杆文、新中陶公司及廖伟良于2014年11月4日签订的《和解协议书》约定廖伟良自愿对新中陶公司欠冼杆文的货款、利息、逾期违约金及诉讼费等承担连带还款责任。该协议书又载明：本协议自三方代表人签字（盖章）之日起成立。冼杆文的代理人、廖伟良及新中陶公司均已在该协议书上签字或盖章，即该协议已成立，协议约定的内容为协议各方的真实意思表示。其次，藤县人民法院于2014年11月5日作出的（2014）藤民初字第1604号民事调解书确认的新中陶公司欠冼杆文的债务金额、履行期限等与上述《和解协议书》约定一致。《和解协议书》亦载明“如法院的调解书内容与本和解协议书的内容不一致的，以本协议书内容为准”。再次，尽管《担保函》仅载明担保的债务为全部货款，但该函同时亦载明担保的主债务所涉案号为（2014）藤民初字第1604号。即廖伟良是对该案所涉主债务提供担保。廖伟良亦明确其知悉该案的调解以及该案民事调解书确定的新中陶公司的民事责任。此外，该《担保函》系由冼杆文出具予廖伟良签字确认，冼杆文亦解释称因廖伟良未能作为（2014）藤民初字第1604号案当事人参与调解，为再次确认其保证责任，故出具该《担保函》并要求廖伟良签署。综合以上分析，《担保函》实为对《和解协议书》有关廖伟良承担保证责任的约定的再次确认。廖伟良承担保证责任的范围应以《和解协议书》确定的范围为准。因此，对廖伟良的上述抗辩，本院不予采纳。冼杆文在庭审中确认，因廖伟良已偿还部分货款本金、利息及诉讼费，故其承担保证责任的债务金额包括尚欠货款本金7142066.1元、逾期还款违约金1129463.41元及相应逾期利息。廖伟良对此提出异议，但其未能在限期内提供证据及明示具体还款数额，故本院对其异议不予采纳。关于第二个争议焦点，《和解协议书》及廖伟良签署的《担保函》均约定廖伟良对新中陶公司欠冼杆文的债务承担连带还款责任，故廖伟良承担的保证责任属连带责任保证。由于双方没有约定保证的具体期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债权履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，案涉连带责任保证期间为六个月。《和解协议书》约定及《民事调解书》确定的最后一期还款期限至2016年1月25日。该时间是主债务履行期限届满之日，即案涉连带责任保证期间于2016年7月25日届满。冼杆文提出其在保证期间内一直有向廖伟良主张权利，并提供了相应证据予以证明。经审查，冼杆文提供的证据均未能反映其曾于2016年1月25日至2016年7月25日期间向廖伟良提出承担保证责任的要求。冼杆文向廖伟良发送有关债务履行方案的短信息及提起本案诉讼的时间均已超出该保证期间。因此，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款有关“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，廖伟良依法免除对案涉债务的连带保证责任。综上，冼杆文起诉请求廖伟良对案涉债务承担连带清偿责任缺乏理据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条的规定，判决如下：驳回原告冼杆文的诉讼请求。案件受理费79522.53元，由原告冼杆文负担。如不服本判决，原告冼杆文可在判决书送达之日起十五日内，被告廖伟良可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长  罗凯原代理审判员  梁亦民代理审判员  禤敏婷二〇一七年五月十八日书 记 员  何敏玲