内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终2326号
上诉人（原审被告、反诉原告）：赤峰和飞创业（集团）投资有限公司。住所地：赤峰市。
法定代表人：张华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈宝龙，辽宁同格律师事务所律师。
委托诉讼代理人：迟淑芬，辽宁同格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：赤峰益通电梯有限责任公司。住所地：赤峰市。
法定代表人：蒋合，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丛树东，内蒙古大川律师事务所律师。
上诉人赤峰和飞创业（集团）投资有限公司(以下简称和飞公司)因与被上诉人赤峰益通电梯有限责任公司(以下简称益通公司)买卖合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初10174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人和飞公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中关于上诉人向被上诉人支付违约金的内容；2.撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付违约金415656元。事实和理由：一、一审判决判令上诉人向被上诉人承担违约责任有悖于法。依合同约定，上诉人尚有188000元电梯款和24000元的设备款未支付给被上诉人属实。上诉人未支付的原因是以被上诉人逾期交付工程应承担的违约金进行抵销，抵销行为是合法行为，而不是违约行为，因此上诉人不应当对被上诉人承担违约责任。二、一审判决驳回上诉人反诉被上诉人承担逾期履行合同支付违约金的诉讼请求错误。第一，对被上诉人的违约事实不予认定错误。被上诉人交付电梯的时间应当是2015年12月10日，交付条件是”经有关部门验收合格交付使用”，而事实上，被上诉人于2015年12月22日对涉案电梯进行自检调试，此时就已经超过了约定的交付时间12天，但这与约定的交付时间与条件无关，交付条件成就时间是2016年2月17日，即超过了约定的交付时间69天。被上诉人的违约是显而易见的，但是一审判决未予认定，是视而不见的。值得提出的是，一审判决在认定事实中认定”被告于2015年12月22日对涉案电梯进行自检调试”，这里的”被告”是反诉被告还是本诉被告？所以上诉人声明，上诉人未”自检调试”，规范要求也不准许上诉人”自检调试”。第二，认定上诉人没有违约的理由没有法律依据，也与事实不符。一审判决认定被上诉人没有违约的理由是：”结合赤峰特种设备检验所的检测业务受理单，表明涉案电梯已于2015年12月15日前提交检测申请，应确信原告主张依约完成施工具有高度可能性”。该理由是不能成立的。从逻辑上说，履行合同时间的”可能性”是被上诉人作出的承诺时的预判，而是否在预判的时间履行完合同要以实际履行为根据，不能以”可能性”为根据。三、一审判决多计算了上诉人两个月的违约金，因为一审法院裁定补正前计算违约金的起点是2015年10月25日。
被上诉人益通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、双方签订的《电梯安装合同》实际上也只是一个”安装联系单”，只是对电梯设备施工安装开始及完成安装的时间予以约定，无法对特检所初检、复检、检验验收合格、出具检验报告，以及经检验合格最终交付上诉人使用等期限作为约定，因为特检所何时到现场检验验收、何时检验验收合格、出具验收合格报告是其行政行为，上诉人和被上诉人双方无法预测也无权约定。电梯安装完成到验收合格再到交付使用这是依法依约和实践中必经的三大阶段，相互严格区分不能混淆。事实上，2015年12月10日完成电梯安装施工后，被上诉人即依法依约开始自检，但因上诉人未依约提供固定电源至被上诉人无法调试电梯快车；上诉人井道有空洞、电梯机房步梯不合格等不符合规范的项目未整改；且在安装施工完成后，又新增16台”五方对讲”设备采购和安装项目，被上诉人于2015年12月19日为其订货，2015年12月23日供货方烟台华炜科技公司才发货，货到后再行安装等，导致2015年12月22日才出具自检报告；另外，上诉人于2015年12月24日才向特检所交纳电梯检验费(不交费特检所不检验)。总之，由于上诉人的原因，被上诉人虽于2015年12月15日就向赤峰市特检所提出验收检验申请并被受理，但特检所至2015年12月25日才能到现场进行初检，2016年2月1日特检所复检，出具检验报告，上诉人于2016年2月17日完成电梯登记注册。二、上诉人于2015年12月25日初检前已向业主交房，上诉人已于2015年12月26日初检后的次日开始实际使用电梯，至少此日应为竣工之日，而绝非上诉人诉称的2016年2月17日电梯注册日。三、一审判决计算利息的时间是2016年2月21日，上诉人称多计算了两个月的违约金没有事实依据。
益通公司向一审法院起诉讼请求：判令和飞公司给付尾欠电梯款212000元及自2016年2月4日计算至2017年11月4日的违约金54272元，合计266272元，并继续按照日0.4‰支付违约金至款项还清之日止。
一审法院认定事实：和飞公司与益通公司于2014年4月5日签订电梯销售合同，约定益通公司向和飞公司提供并安装电梯16部，地点为赤峰市新城区金地大厦沁园东区；合同价款3318000元，分期支付，并约定和飞公司于产品安装通过当地政府主管部门验收后三日内，向益通公司付清全部价款；如逾期付款，违约方每天按照货款总额的0.4‰支付违约金。后益通公司、和飞公司自行将价款调整为2988000元。2015年11月2日，益通公司、和飞公司签订电梯安装合同，约定”双方定于2015年11月5日开始安装到2015年12月10日施工完成，经相关部门验收合格，交付使用”、”其他均按销售合同执行”。2015年12月19日，益通公司、和飞公司协商将涉案电梯中增加安装五方对讲辅助设备，价款为24000元。赤峰市特种设备检验所的检测业务受理单显示，该单位于2015年10月15日同意受理涉案电梯的检测业务，并于12月25日开始进行检测。和飞公司于2015年12月22日对涉案电梯进行自检调试。2016年2月17日，赤峰市质量技术监督局为和飞公司签发特种设备使用登记证，准许涉案电梯进行使用。现和飞公司共尾欠益通公司212000元。
一审法院认为，益通公司、和飞公司签订的电梯销售及安装合同均合法有效，故对双方当事人均具有约束力。本案的争议焦点系益通公司、和飞公司约定的电梯安装期限及益通公司的实际完成安装的时间。益通公司、和飞公司约定”于2015年11月5日开始安装到2015年12月10日施工完成”，应确定双方约定的施工期限截止时间为2015年12月10日，结合赤峰市特种设备检验所的检测业务受理单，表明涉案电梯已于2015年10月15日前提交检测申请，应确信益通公司主张依约完成施工具有高度可能性，故应确认该事实的存在。据此，和飞公司反诉称益通公司逾期交付构成违约不能成立，故对其反诉请求，一审法院不予支持。益通公司、和飞公司约定的最后付款期限为取得设备安装检验合格后三日，即2016年2月20日，故对益通公司要求和飞公司立即给付欠款的诉讼请求，一审法院予以支持。但益通公司、和飞公司一致认可双方约定增加安装”五方对讲”设备的时间为2015年12月19日，即于双方签订销售及安装合同之后，故益通公司主张该增加设备价款24000元按照销售及安装合同约定计算违约金，缺乏事实依据。但和飞公司逾期付款属实，故其应以本金188000元（212000元-24000元）为基数，自2016年2月21日起按照每日0.4‰向益通公司支付违约金。其中，2016年2月21日至2017年11月4日的违约金为46248元，益通公司主张54272元，对于超出的8024元，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》九十条二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、赤峰和飞创业（集团）投资有限公司于本判决生效后10日内给付赤峰益通电梯有限责任公司设备款212000元及违约金46248元，合计258248元；并以188000元为基数，自2017年11月5日按照每日0.4‰计算违约金至欠款清偿之日；二、驳回赤峰益通电梯有限责任公司的其他诉讼请求及赤峰和飞创业（集团）投资有限公司的反诉请求。
二审审理期间，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，益通公司、和飞公司签订的电梯销售及安装合同、五方对讲辅助设备安装合同均合法有效，双方当事人均应依约履行。和飞公司对未付益通公司设备款212000元的事实不持异议。本案二审的争议焦点是，益通公司是否逾期交付工程69天，应承担415656元违约金，和飞公司将该违约金抵销未付益通公司设备款后，和飞公司并没有违约，不应承担违约责任。
益通公司、和飞公司约定”双方商定于2015年11月5日开始安装到2015年12月10日施工完成，经相关部门验收合格，交付使用。”双方对该合同条款的理解有争议，和飞公司认为2015年12月10日是验收合格、交付使用的期限，益通公司认为该日期是施工完成期限。综合益通公司申请验收检验时间为2015年12月15日，和飞公司交纳检验费时间为2015年12月24日，赤峰市特种设备检验所受理检验时间为2015年12月25日，赤峰市特种设备检验所出具检验报告时间为2016年2月1日等事实，按照电梯安装行业习惯以及诚实信用原则，能够确定2015年12月10日为施工完成期限。一审判决认定益通公司在此期限前完成施工，和飞公司反诉称益通公司逾期交付构成违约不能成立，该认定并无不当。
关于和飞公司提出的违约金计算问题，一审判决确定的违约金数额正确，上诉人称多计算了两个月的违约金没有事实依据。
综上，和飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8491.84元由上诉人赤峰和飞创业（集团）投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王利峰
审判员周振卿
审判员雷蕾
二〇一八年七月二十六日
书记员尹适森