吉林省白城市中级人民法院
民事判决�
（2017）吉08民终426号
上诉人（原审被告）：李伟，男，汉族，1969年12月29日生，农民，现住白城市。
委托诉讼代理人：冯国昌，系永胜法律服务所职员。
委托诉讼代理人：任成详，男，汉族，1960年7月27日生，个体，住址吉林省白城市。李伟舅舅。
被上诉人（原审原告）：赵春林，男，汉族，1980年12月31日生，无职业，现住白城市。
委托诉讼代理人：潘洋，系洮北区海明法律服务所法律工作者。
上诉人李伟因与被上诉人赵春林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2016）吉0802民初548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，开�进行了审理。上诉人李伟的委托代理人冯国昌、任成祥，被上诉人赵春林及委托诉讼代理人潘阳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
李伟上诉请求：1、撤销白城市洮北区人民法院（2016）吉0802民初548号民事判决，重新予以判决或发回重审；2、依法要求对被上诉人的伤残等级重新鉴定。事实与理由原审法院认定事实错误，证据采信错误（认定的证据有误），责任划分比例过高，按规定程序违法，鉴定程序也违法，理由如下：一、原审法院认定事实和证据采信错误。故依照《伤残鉴定标准》规定，被上诉人伤残暂时不能鉴定，待二次手术取出钢板、钢钉后，过了恢复期，按规定才能做鉴定。根据《人身损害赔偿鉴定标准》的规定，在诉讼中，上诉人依法向一审法院提出异议：鉴定程序违法，要求中止审理，待二次手术取出钢板、钢钉过了恢复�依法鉴定，才符合法定程序。但一审法院不按照法定程序规定给予办理，所以，该案认定的事实和采信证据是错误的，按规定应当重新鉴定。二、责任划分比例过高。因被上诉人是完全民事行为能力人，有对事情和事物的辨别能力，有对自我安全防范措施，有自我保护的能力，被上诉人有新的干活工具不用，为了方便非使用旧的干活工具。在一审庭审中，上诉人有证人证据来加以证明被上诉人存在一定过错过失。被上诉人没尽到足够的慎重义务，所以，按法律规定，应承担此次事故的主要责任，即承担70%的责任。一审法院认定的事实有误，二审人民法院应当查清事实后，对责任划分的比例应当依法改判。三、精神抚慰金赔偿数目过高。依据当地的生活标准及被上诉人的过错程度，精神抚慰金应当适当给付，赔付10000元为宜，一审法院对该项认定过髙。依据高院�人身损害赔偿标准》之规定，九级残精神抚慰金规定为10000元，而一审法院认定为23000元，是错误的，应当依法纠正改判。四、一审法院对该案责任划分中，对上诉人己经给付的医疗费的票据（3张：300元+120元+32801.43元=33221.43元）及鉴定费票据（1200元），未给认定，未按总数责任划分，应当加到赔偿标的总数中，依法进行划分，并且一审法院认定护理费有误，被上诉人住院期间上诉人的工人在医院护理3天，该护理费应扣除。另外，被上诉人二次手术的费用应以实际发生的为准。综上所述，一审法院认定事实错误，证据采信错误，程序违法，必然导致判决结果错误，请二审人民法院依法查清事实，撤销原审判决，重新予以判决。
赵春林辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
赵春林向一审法院起诉请求：2015年9月8日上午8点多，原告受被告所雇佣为平安镇张涛新建的楼房做外墙保温工作，由于搭建架子所使用的铁管为生锈的铁管，故在工作中铁管突然折断，导致原告从大约2米多高的架子上坠落。后被老板和工友送往白城市整骨医院，住院治疗一天，后又转院于白城中心医院，经诊断为左股骨粗隆部粉碎性骨折，左股骨踝上骨牵引术后，住院治疗89天。故原告请求人民法院依法判令被告赔偿原告因住院所花费的护理费、误工费、伙食补助费、伤残赔偿金等各项损失163433.10元；被告赔偿原告二次治疗费10000.00元，总计人民币173433.10元；被告承担本案诉讼费及送达费。
一审法院认定事实：2015年9月8日上午8时许，原告赵春林在从事楼房外墙保温工作过程中，因搭建的施工架子折断，导致原告赵春林从高处坠落受伤。原告受�后被送到白城市洮北区整骨医院，后于次日转至白城中心医院住院治疗经诊断为左股骨粗隆间骨折。原告赵春林在白城市洮北区整骨医院于2015年9月8日住院治疗1天，在白城中心医院治疗自2015年9月9日至2015年12月7日住院治疗89天，其中一级护理1天，二级护理88天。经吉林仁合司法鉴定所及吉林通达司法鉴定所出具的三份鉴定报告，原告赵春林伤残等级为九级；二次取内固定物的费用约为1万元；误工时间为240天为宜；此次外伤的治疗时限89天为合理的治疗时限。经查，原告赵春林住院期间医疗费均为被告李伟垫付，且原告对住院期间医疗费未予请求。被告李伟在2016年1月12日付给原告赵春林16080.00元为工资款与本次事故赔偿无关。被告李伟在2016年5月23日付给原告赵春林的一笔5400.00元，收据明确载明：李伟付给赵春林住院后到工地放假期间工资，其应从误工费中予以扣除。2016年5月23日的一笔9530.00元，双方均认可为垫付的伙食补助费等费用，亦应扣除。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”据此，本院确定以下费用为合理费用：误工费29779.20元（124.08元/天×240天），护理费11167.20元（124.08元/天×1天×2人+124.08元/天×88天），交通费100.00元，住院伙食补助费9000.00元（100.00元/天×90天），伤残赔偿金为92871.28元（23217.82元/年×20年×20%），精神抚慰金23000.00元为宜，二次手术费10000.00元，并扣除14930.00元（9530.00元+5400.00元）合计160987.68元。一审法院认为，原告赵春林系受被告李伟雇佣关系成�。在此次事故中，原告赵春林作为完全民事行为能力人，参与高处作业应当预判到危险存在的可能。被告李伟作为雇主在施工前多次提醒使用新架子工作，原告赵春林在其他工人捆绑旧架子后仍然登高工作，且未采取安全保护措施，致使本次事故发生。原告赵春林应当承担本次事故的次要责任即20%的责任，被告李伟应当承担本次事故的主要责任即80%的责任。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”故被告李伟应赔偿原告赵春林128790.14元（160987.68元×80%）。综上，一审法院为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，一审法院判决如下：一、被告李伟于本判决生效之日给付原告赵春林赔偿款共计128,790.14元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3880.00元，由被告承担2875.00元，原告自行承担1005.00元。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。
除一审查明的事实外，二审查明，李伟的工人蔡某在赵春林摔伤后护理三天。
本院认为，赵春林受雇于李伟，2015年9月8日上午8时许，赵春林在�事楼房外墙保温工作过程中，因搭建的施工架子折断，导致赵春林从高处坠落受伤。赵春林作为完全民事行为能力的人，参与高处作业应当预先判断到存在危险。作为雇主的李伟在施工前多次提醒使用新架子工作，赵春林在其他工人捆绑旧架子后仍然登高作业，且未采取安全保护措施，致使本次事故发生，其应承担一定的责任，原审关于双方当事人的责任划分是正确的，但原审庭审中证人蔡某出庭证实赵春林摔伤后李伟让其到医院护理三天，赵春林质证无异议，该三天的护理费应予扣除，即124.08元*3天为472.24元。考虑到赵春林是因为施工的架子不结实自己摔伤且为九级的实际情况，原审判决保护其精神抚慰金23000.00元过高，应保护10,000.00元为宜。赵春林的合理费用为：误工费29779.20元（124.08*240天），护理费10,794.96元（124.08*2人+124.08元*85天），交通费100.00元，住院伙食9000.00元（100元*90天），伤残赔偿金92871.28元（23217.82元*20年*20%），二次手术费10000.00元，并扣除14930.00元计137,615.44元的80%为110,092.35元及精神损害抚慰金10000.00元，合计120,092.35元，综上所述，李伟的部分请求成立，予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
一、撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2016）吉0802民初548号民事判决；
二、李伟于本判决生效之日给付赵春林赔偿款共计120,092.35元；
三、驳回赵春林的其他诉讼请求。
如果未按本判决规定的期间给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3880元、二审案件受理费3880元，合计7760元由李伟负担5820元，赵春林负担1940元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆江
代理审判员 曹宝明
代理审判员 姚 磊
二〇一七年五月五日
书 记 员 李立群