浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终2967号
上诉人（原审原告）：林少平，男，1966年3月1日出生，汉族，住浙江省武义县。
被上诉人（原审被告）：浙江武义汽车运输有限公司，住所地浙江省金华市武义县壶山街道武永二线与原上松线交叉口东北边（武义客运中心办公楼内），统一社会信用代码：91330723147491457A。
法定代表人：傅建平，执行董事。
委托诉讼代理人：楼正明，浙江一剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王旭晖，浙江一剑律师事务所律师。
上诉人林少平因与被上诉人浙江武义汽车运输有限公司（以下简称武义汽运公司）劳动争议一案，不服浙江省武义县人民法院（2018）浙0723民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林少平上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项；2、依法改判武义汽运公司违法解除劳动合同，支付林少平经济补偿金120313元；3、依法改判武义汽运公司故意拖延不订立劳动合同，支付林少平经济补偿金17839.4元。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定林少平于2017年10月15日下午停开两趟车错误，停开两趟并非林少平的主观故意，而是因为浙Ｇ×××××号车辆存在故障。2、原审法院认定林少平2017年10月17、18、19日未上班错误。林少平已提交了换班证明，组长也同意签字，不存在请假未批准的情况。林少平一审提交了俞源乡人民政府提供的行政答辩状一份，已明确2017年10月17日至24日林少平被强制在宾馆学习，无法自行离开，证件、手机都被收缴，无法和外界联系。3、原审法院认定武义汽运公司于2010年12月27日下发了武汽总（2010）38号文件错误。武义汽运公司在一审期间未提供证据证明于2010年12月27日下发了武汽总（2010）38号文件，林少平自2006年开始在武义汽运公司上班，从没有收到过于该文件。4、原审法院对武义汽运公司未经林少平同意擅自变岗、调岗的违法事实未予认定错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十五条之规定，变更劳动合同的内容，用人单位需要与劳动者进行协商，且需要采取书面形式。武义汽运公司未与林少平协商，单方对林少平进行变岗、调岗，违反了《劳动合同法》的上述规定。5、原审判决认定武义汽运公司需向林少平补发工资7593.16元，这就明确了武义汽运公司存在违反《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项之规定：未及时足额支付劳动报酬。林少平可以据此提出解除劳动合同，并根据《劳动合同法》第四十六条之规定要求武义汽运公司支付经济补偿金。武义汽运公司存在违法事实，还解除劳动合同，根据《劳动合同法》第八十七条之规定需双倍支付经济补偿金。武义汽运公司故意拖延不订立劳动合同，根据《劳动合同法》第九十七条应支付经济补偿金。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，林少平、武义汽运公司之间形成事实劳动关系，武义汽运公司故意拖延不订立劳动合同，应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定进行赔偿。二、原审法院适用法律存在严重错误。1、原审法院适用《劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定认为武义汽运公司解除劳动合法，明显错误。适用该条款的前提为用人单位对规章制度进行了公示，且用人单位需要举证员工存在严重违反公司规章制度的情形。武义汽运公司确实举证证明其存在武汽总（2010）38号文件，但其没有举证证明对林少平进行了告知及林少平存在违反公司规章制度的情形。2、原审法院认定武义汽运公司存在拖欠劳动报酬的情形，则应适用《劳动合同法》第八十七条的规定认定武义汽运公司解除劳动合同违法，并按该法第四十七条规定的标准双倍支付经济补偿金。
武义汽运公司答辩称：原审认定事实清楚，请求驳回林少平的上诉请求，维持原判。
林少平向一审法院起诉请求：1、判令武义汽运公司违法解除劳动合同，支付林少平经济补偿金120313元；2、武义汽运公司支付林少平从2017年10月至2018年工资7593.16元；3、本案诉讼费用由武义汽运公司承担。
一审法院认定事实：林少平于2006年12月到武义汽运公司上班，工作岗位驾驶员。林少平、武义汽运公司最早于2007年12月26日订立第一份劳动合同，合同期限为2007年12月25日起至2011年11月20日止。2011年10月21日，双方再次签订劳动合同一份，约定合同期限为2011年11月21日起至2016年11月30日止。第二份合同履行期限届满后，2016年12月1日，双方再次签订劳动合同一份，约定合同期限自2016年12月1日起至2024年11月30日止。林少平于2015年开始驾驶809路武义-
金华城际公交车，工作时间为工作3天，休息1天，每天开3班车。2017年10月15日，林少平驾驶的浙Ｇ×××××号车辆在早上开了一趟车后出现故障，后送到武义汽运总公司保修厂报修。车辆修理期间林少平离开了修理厂，车辆修理好后也未能联系上林少平，当天林少平驾驶城际公交车浙Ｇ×××××下午两趟停开。后林少平在请假未批准的情况下，2017年10月17、18、19日未上班。2017年10月25日，林少平回武义汽运公司处上班，后武义汽运公司把林少平调至出站门检上班。2018年1月16日，武义汽运公司在取得浙江武义汽车运输有限公司工会委员会同意的情况下依据《武义县汽车运输总公司公营车辆（跨县市班车）驾驶员操作规程》第二十五条第二项、第二十六条第一、六项规定，决定辞退林少平，并于同日将辞退通知送达了林少平。另查明：2010年12月27日，武义汽运公司下发了武汽总〔2010〕38号文件：关于印发《武义县汽车运输总公司公营车辆（跨县市班车）驾驶员操作规程》的通知，该操作规程于2010年10月20日经十届二次职代会表决通过，其中第二十五条第二项规定：违反下列条款之一的，记违纪分100分：2.报修后离开修理现场的；第二十六条第一、六项规定：违反下列条款之一的，记违纪分200分，并予以辞退：1.不服从公司工作安排或临时工作调配的；6.不服从调度指挥、未经调度人员同意擅自离开的……。2018年1月2日，林少平以武义汽运公司调换其岗位为由向武义县仲裁委提出仲裁申请：要求与武义汽运公司签订无固定期限的劳动合同，并赔偿其岗位变更造成工资待遇的损失和其他费用8000元。在仲裁过程中林少平接到辞退通知后，增加仲裁请求：要求武义汽运公司支付违法解除劳动合同赔偿金120000元，因武义汽运公司擅自换岗，要求武义汽运公司支付2017年10月至2018年1月工资的25%作为赔偿。武义县仲裁委于2018年2月8日做出武劳人仲案字[2018]第45号仲裁裁决书，裁决如下：武义汽运公司补发林少平2017年10月至2018年1月工资7593.16元，限裁决生效后三日内履行；驳回林少平其他申请。在法定期限内，林少平因不服仲裁裁决向一审法院起诉。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的……。本案中林少平在车辆保修时离开修理现场及请假未获得批准下离岗3天，事实清楚，该行为已违反了武义汽运公司颁发的《武义县汽车运输总公司公营车辆（跨县市班车）驾驶员操作规程》相关规定，武义汽运公司据此做出辞退通知未违反相关法律规定，林少平要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金120313元的诉请，无事实和法律依据，不予支持。至于林少平提出要求武义汽运公司支付林少平自2007年2月至2007年12月18日因未签订劳动合同的双倍工资计17839.4元的诉请请求，该院认为《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，其九十七条第二款也明确规定：本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法实施之日起一个月内订立。武义汽运公司于2007年12月26日与林少平签订第一份劳动合同，并无不当。故林少平的上述请求，同样不予支持。同时武义县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决中明确，武义汽运公司应补发林少平2017年10月至2018年1月工资7593.16元，因林少平、武义汽运公司对此均未提出异议，予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、第九十七条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，判决：一、武义汽运公司于判决书生效之日起七日内补足林少平2017年10月至2018年1月工资7593.16元；二、驳回林少平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，林少平向本院提供了以下证据：
1、武义县汽车运输总公司武汽总（2010）38号文件1份（复印件），证明该规定适用于客运班车和旅游车驾驶员，不适用于林少平驾驶的公交车。
2、关于林少平上访的情况说明1份（复印件），证明武义汽运公司因林少平去上访而擅自变更林少平的工作岗位并解除劳动合同。
3、2017年11月工资发放表1份（复印件），证明林少平10月份工资被扣了745元。
4、行驶证、汽车、公交站台照片各1份及运输证1份2页（复印件），证明林少平驾驶的是公交客运车。
针对上述证据，武义汽运公司质证后认为，对证据1，一审已经提交，对真实性无异议，对证明目的有异议。虽然文件中载明“该规定适用于客运班车和旅游车驾驶员”，但文件标题非常明确包括跨县市班车，林少平驾驶的就是跨县市班车。对证据2，情况说明第1页倒数第4行载明开除是因为林少平不服从公司工作安排或临时工作调配；不服从调度指挥，未经调度人员同意擅自离开的；记违纪分200分，并予以辞退。该证据证明武义汽运公司因林少平违反了38号文件记200分予以辞退，而不是因为林少平上访。对证据3，与本案无关，11月份工资被扣745元，不能证明可以或不可以辞退。对证据4，真实性无异议，对证明目的有异议。驾驶证、运输证非常清楚地载明经营范围为公共汽车客运：城际公交，反而能证明林少平驾驶的是跨县市班车，应适用38号文件。对照片，能证明809路的首末站在武义、金华两个城市，是跨县市班车。
本院认为，对证据1，林少平在一审期间已提交，不属于二审新证据。对于证明目的，结合证据4予以认定。对证据2，真实性予以确认，该情况说明载明“林少平违反了《武义汽车运输总公司公营车辆驾驶员操作规定》第二十六条第一、六项规定，不服从公司工作安排或临时工作调配的；不服从调度指挥，未经调度人员同意擅自离开的；记违纪分200分，并不予以辞退”，并不能证明因林少平上访而擅自变更工作岗位及解除劳动合同，对其待证目的，不予采信。对证据3，未加盖公章，真实性无法确认，本院不予认定。对证据4，真实性予以认定，根据该组证据可以证明林少平驾驶往返于金华火车北广场与武义客运西站之间的班车，也应适用《武义县汽车运输总公司公营车辆（跨县市班车）驾驶员操作规程》，即武汽总（2010）38号文件的规定。
武义汽运公司未向本院提供证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，2017年10月15日，林少平驾驶的浙Ｇ×××××号车辆在出车一趟后出现故障并报修，该车修理好后因未能联系上林少平，造成下午两趟停开。林少平上诉主张因车辆故障并非其主观故意而停开两趟，与事实不符。林少平在请假未获批准情况下，2017年10月17日、18日、19日未上班，林少平上诉主张其已申请换班，但未能提供充分证据证明其换班或请假经批准的事实。林少平一审期间提供了证明，但证明人陈学杰、汤能肖、金文杰未出庭作证，故该证明不符合证据的有效形式，不能达到其待证目的。林少平提供的行政答辩状中载明2017年10月18日至24日期间其在参加法制学习班，但也明确该期间其人身自由未受限制，手机、合法证件未被扣押。武汽总（2010）38号文件于2010年10月20日经十届二次职代会表决通过并下发，武义汽运公司在一审期间提供了该文件及职代会决议，林少平上诉主张其没有收到或听到过该文件，缺乏依据。
林少平在车辆报修后离开修理现场及换班或请假未经批准情况下，离岗3天，武义汽运公司据此根据武汽总（2010）38号文件的相关规定辞退林少平，未违反相关法律规定，无须支付经济补偿金、赔偿金。武义汽运公司未经林少平同意单方变更工作岗位，缺乏依据，故武义县劳动人事争议仲裁委员会裁决武义汽运公司补足林少平因岗位变更造成的工资损失7593.16元，但并不能据此认定武义汽运公司未足额支付劳动报酬，林少平据此主张解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，于法无据。《劳动合同法》自2008年1月1日施行，武义汽运公司与林少平自2006年12月建立劳动关系，并于2007年12月26日签订劳动合同，符合《劳动合同法》的规定。林少平上诉主张武义汽运公司故意拖延不订立合同，并支付经济补偿金，依据不足，本院不予支持。
综上，林少平的上诉请求，缺乏事实与法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄良飞
审 判 员 宋文茹
审 判 员 盛 伟
二〇一八年七月三十日
代书记员 吕倩茜