福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第3577号
上诉人（一审被告）福建天普建设发展有限公司，住所地福建省福清市。
法定代表人张翠斌。
委托代理人潘嘉楚，男，汉族，1990年6月11日出生，住福建省闽侯县，系该公司员工。
被上诉人（一审原告）福州市鸿生建材有限公司，住所地福建省福州市元洪投资区。
法定代表人何宝平。
委托代理人邓远峰，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）福清金润燃料油有限公司，住所地福建省福州市元洪投资区（城头）。
法定代表人段传建。
上诉人福建天普建设发展有限公司（以下简称天普公司）因与被上诉人福州市鸿生建材有限公司（以下简�鸿生公司）、福清金润燃料油有限公司（以下简称金润公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2014）融民初字第6852号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。
鸿生公司一审诉称：2014年4月1日，鸿生公司与天普公司签订《福州市预拌混凝土购销合同》［合同编号HSFZ（2014）销售字第007号］，约定由鸿生公司为天普公司提供商品混凝土，混凝土工程名称为：福清金润燃料油有限公司厂房及配套工程，工程地址：福清市元洪投资区。合同同时约定：混凝土价格不含税，税款由甲方（天普公司）承担；每月月底结算一次，第三个月10号前付清第一个月货款的100%；因甲方工地中途停工或其他原因造成工地停供混凝土超过30天，甲方须在30天内付清所欠全部货款；甲方如逾期向乙方支付货款，每延迟�日，应当按欠款总额千分之三的比例向乙方支付违约金。金润公司自愿作为履约保证人就天普公司履行该合同向鸿生公司承担连带清偿责任。合同签订后，鸿生公司依约履行了合同义务，共向天普公司供应商品混凝土总货款为874765元（不含税），但虽经鸿生公司多次催收，天普公司至今仅支付422000元，货款余额452765元、税款148710.05元及违约金至今未付。天普公司的行为已构成违约，应当依法承担违约责任，金润公司应当依约对天普公司的上述债务向鸿生公司承担连带清偿责任。为此，鸿生公司请求判令：1.天普公司向鸿生公司支付货款本金452765元、税款148710.05元（税率按增值税税率17%，以货款总额874765元为基数计算）以及违约金136446.8元（违约金按每日千分之三的比例，自每一笔欠款应支付之日起分别暂计至2014年12月5日，其后继续计算至上述欠款全部清偿之日�），合计总金额为737921.85元；2.被告金润公司对天普公司的上述债务承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费由二被告共同承担。
一审法院经审理查明：
2014年4月1日，鸿生公司与天普公司就双方买卖商品混凝土事宜签订了《福州市预拌混凝土购销合同》，金润公司在该合同上以履约保证人身份盖章确认，该合同约定：混凝土工程名称福清金润燃料油有限公司厂房及配套工程；混凝土工程地址福清市元洪投资区；供货范围本合同中该工程项目建设所需使用的各种强度等级混凝土；混凝土价格为不含税价，税款由天普公司承担；混凝土运到交货地点后，由天普公司专人签收，天普公司签收人员为吴用文；每月月底结算一次，第三个月10号前付清第一个月货款的100%，以此类推；因天普公司工地在本工程中途停工或因天普公司其它原因造成工地停供混凝土超过30天，天普公司须在停工或者停止供货之日起30天内付清所欠全部混凝土款；天普公司如逾期向鸿生公司支付货款，每迟延一日，应当按欠款总额千分之三的比例向鸿生公司支付违约金；履约保证人督促天普公司诚信、善意履行本合同义务，并为天普公司履行本合同向鸿生公司提供连带责任保证。合同签订后，鸿生公司依约向天普公司提供了商品混凝土，经双方对账结算，2014年4月至7月鸿生公司共向天普公司供应混凝土计款856255元（不含税），天普公司已支付货款422000元，尚欠货款434255元（其中：2014年6月份货款229025元、2014年7月份货款205230元）至今未还。
一审法院另查明，2014年10月13日，天普公司作出了一份付款委托说明，内容为“福清金润燃料油有限公司：我公司施工的福清金润燃料油有限公司厂房及配套工程，于2014年3月14日动工，至2014年8月5日主体结构�顶，因该项目建设单位资金尚未到位，无按施工合同规定履行拨付施工方工程款，造成施工单位无法继续施工，经建设单位提出方案，目前建设单位与施工单位就工程款延期支付事宜正再进行协商，施工方先行退场，后因当事人王翔无法联系到位，在施工过程中，我司为贵司于2014年4月1日在福清市就福清金润燃料油有限公司厂房及配套工程项目的商品混凝土事宜与福州市鸿生建材有限公司三家签订供货合同，合同编号为HSFZ（2014）销售字第007号，现由于我司与贵司的该工程经济往来关系，根据合同约定，截止2014年8月31日，该工程项目应付福州市鸿生建材有限公司的商品混凝土款为￥452765.00元。现将该工程货款委托福清金润燃料油有限公司代付给福州市鸿生建材有限公司……特此委托福建天普建设发展有限公司2014年10月13日”。同日，鸿生公司向天普公司出具了一份承诺书，内容为“本公司承诺贵公司于2014年4月1日在福清市就福清金润燃料油有限公司厂房及配套工程项目的商品混凝土供货合同事宜，合同编号为HSFZ（2014）销售字第007号，由于我司与贵司的该工程经济往来关系，根据合同约定付款，但贵司已委托建设单位代付给福州市鸿生建材有限公司商品混凝土款为452765.00元，因贵司当事人王翔无法联系到位签字，若以后经当事人核对金额有异议，我司保证退还。特此承诺”。
本案在审理过程中，天普公司向一审法院申请追加王翔为本案被告，一审法院认为王翔不是本案讼争《福州市预拌混凝土购销合同》相对方，不属于必须共同进行诉讼的当事人，遂作出（2014）××民初字第××号民事裁定，驳回天普公司的追加申请。
一审法院认为：
本案讼争《福州市预拌混凝土购销合同》，签约各方当事人主体适格�意思表示真实，未违反法律法规强制性规定，合法有效，各方当事人均应全面履行。天普公司主张鸿生公司诉请的货款应由《福州市预拌混凝土购销合同》实际履行人王翔承担，并提供相关证明资料佐证。一审法院认为，相关证据系天普公司、金润公司以及案外人王翔三方之间就其债权债务所做的约定，不影响本案讼争《福州市预拌混凝土购销合同》各方当事人权利义务，不能对抗本案鸿生公司的债权，且王翔并非《福州市预拌混凝土购销合同》相对方，按照合同相对性原理，故天普公司的上述主张不予支持。关于货款，鸿生公司主张本案总货款为874765元（不含税），天普公司已支付422000元，尚有452765元未支付，鸿生公司出具承诺书是因为天普公司以王翔出差为由一再拖延对8月份对账单的确认，在鸿生公司多次催促下天普公司向鸿生公司开具付款委托说明书，付款委托说明对欠款总额进行确认，但天普公司要求鸿生公司出具承诺书，鸿生公司出具承诺书仅是表示如果金额有错，鸿生公司同意将差额退还，并不代表欠款金额要由王翔来确定。天普公司认为月结对账单只有经过陈济明签认才有效，鸿生公司所提供的月结对账单中只有所属期为2014年6月1日至30日月结对账单有陈济明的签认，因此天普公司目前能够确认货款金额为229025元，鸿生公司应提供更多证据确认其交货总量及金额，同时根据天普公司与鸿生公司的约定，货款金额因由日后来王翔确定。一审法院认为，本案鸿生公司提供的证明资料中所属期为2014年4月1日至30日、2014年5月1日至31日及2014年7月1日至31日月结对账单虽然没有天普公司每月总方量和总金额签认代表陈济明签字，但有天普公司混凝土专门签收人及送货单签认代表吴用文、合同签字代表王翔签字，且上述�结对账单中的相关内容能与《福州市预拌混凝土购销合同》以及所属期为2014年6月1日至30日月结对账单相互印证，故鸿生公司提交的对账单（除所属期为2014年8月1日至31日月结对账单外）真实、有效，可确认本案货款为856255元（不含税），天普公司仅支付了422000元，尚欠鸿生公司货款434255元，天普公司关于月结对账单只有经过陈济明签认才有效及货款金额因由日后来王翔确定等反驳意见，不予采纳。至于鸿生公司所诉的2014年8月份货款18510元，因其所提供的证据不足以证明，一审法院不予支持。关于税款，一审法院认为，《中华人民共和国发票管理办法》规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。因此鸿生公司向天普公司销售商品混凝土，天普公司支付货款，不论天普公司是否要求鸿�公司开具发票，鸿生公司都应向天普公司开具发票。《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定，在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。第二条第一款第（一）项规定，增值税税率：（一）纳税人销售或者进口货物，除本条第（二）项、第（三）项规定外，税率为17%。第五条规定，纳税人销售货物或者应税劳务，按照销售额和本条例第二条规定的税率计算并向购买方收取的增值税额，为销项税额；销项税额计算公式：销项税额＝销售额×税率。本案鸿生公司收到被告支付的相应款项后，应当依法向被告开具增值税发票。依据上述规定，鸿生公司作为销售方属于依法纳税人，本案《福州市预拌混凝土购销合同》中明确约定该价格为不含税价格、税款由天普公�承担，因此鸿生公司主张天普公司承担17%增值税款，一审法院予以支持。由于本案货款为856255元，故天普公司应支付鸿生公司的税款为856255元×17%＝145563.35元。关于违约金，本案《福州市预拌混凝土购销合同》中约定“付款方式为每月月底结算一次，第三个月10号前付清第一个月货款的100%，以此类推”，故本案2014年6月份货款天普公司应于2014年8月10日前付清、2014年7月份货款天普公司应于2014年9月10日前付清，但天普公司未按约向鸿生公司支付上述货款，已构成违约，应承担继续支付并赔偿损失的违约责任。因双方签订的合同中约定的价格为不含税价格，天普公司违约拒付的为不含税价格计算的货款数额434255元，故应以不含税价格计算的货款数额434255元为基数计算违约金。本案《福州市预拌混凝土购销合同》中约定“天普公司如逾期向鸿生公司支付货款，每迟延一日，应当按欠款总额千分之三的比例向鸿生公司支付违约金”，按照通常情况天普公司未能按时支付款项给鸿生公司造成的损失主要是被占用资金的利息损失，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款关于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本案双方约定的赔偿标准过分高于天普公司违约造成的损失，依法应当予以调整。根据公平原则及当事人之间的利益平衡和当事人的预期利益以及鸿生公司所在福清地区同时期民间借贷利率等综合因素，同时考虑违约金兼具补偿性与惩罚性特征，即违约金在补偿守约方损失的同时，还具有对违约方进行民事制裁的意义，本案违约金宜调整为以银行同类贷款利�的四倍计算为宜，鸿生公司该部分的违约金请求，予以支持，其余超出部分，不予支持。因此，天普公司应支付鸿生公司以所欠货款434255元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准计算的逾期付款违约金（其中：2014年6月份货款229025元从2014年8月10日起计至款项还清之日止；2014年7月份货款205230元从2014年9月10日起计至款项还清之日止）。鸿生公司请求金润公司对上述债务承担连带清偿责任，有合同约定，予以支持。金润公司承担连带清偿责任后，有权向天普公司追偿。金润公司经一审法院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，依法缺席判决。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人�共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：1.被告福建天普建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告福州市鸿生建材有限公司货款434255元及相应的违约金（其中：货款229025元的违约金以229025元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准，从2014年8月10日起计至款项还清之日止；货款205230元的违约金以205230元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准，从2014年9月10日起计至款项还清之日止）；2.被告福建天普建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告福州市鸿生建材有限公司税款145563.35元；3.被告福清金润燃料油有限公司对上述判决第一项、第二项项下的债务承担连带清偿责任。被告福清金润燃料油有限公司承担连带清偿责任后，有权向被告福建天普建设发展有限公司追偿；4.驳回原告福州市鸿生建�有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11179元，由鸿生公司福州市鸿生建材有限公司负担341元，被告福建天普建设发展有限公司、福清金润燃料油有限公司负担10838元。
一审宣判后，天普公司不服原判，在法定期限内向本院提起上诉称：1.原判对上诉人天普公司应支付给被上诉人鸿生公司的货款金额认定有误。根据被上诉人鸿生公司一审提交的证据可以看出，在预拌混凝土购销合同履行过程中，每个代表的权限是明确的，陈济明为每月总方量和总金额的签认代表，每份月结账单只有经过陈济明签认才有效，其他人代签均为无权代理。被上诉人鸿生公司对此是知情的，并不属于善意的第三方，因此吴用文等人的签字不能构成表见代理。从被上诉人鸿生公司提供的证据可以看出，只有七月份的对账单有陈济明的签认，即到2014年6月30日为止的总方量和总金额是经过陈济明确认的，因此上诉人天普公司目前能够确认的金额为651025元，一审法院对货款金额的认定属认定事实错误。2.原判对上诉人天普公司应支付给被上诉人的税款金额认定有误。本案买卖货值为不含税价格，税款由上诉人天普公司承担。但增值税的计算公式为应纳税款=当期销项税额-
当期进项税额。在一审中鸿生公司并未提供当期进项税额证据材料，无法计算出鸿生公司应缴纳的税额。3.原审中驳回上诉人天普公司要求追加王翔为本案共同被告的申请，属适用法律错误。在一审诉讼过程中，上诉人提供的证据充分证明了天普公司与王翔之间属于挂靠关系，王翔是案涉工程项目的实际承包人，是讼争合同的实际履行人，根据相关司法解释的规定，应以王翔为本案的共同诉讼人。综上，上诉人请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项，改判由上诉人天普公司支付被上诉人鸿生公司的货款为229025元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人鸿生公司辩称：1.吴用文是天普公司所出具《委托书》的“送货单签认代表”，其对天普公司所收取混凝土的情况是非常了解的，因此其在月结对账单上代表天普公司签字并无不妥。再则，在案涉项目2014年4月至2014年7月的月结对账单上都有吴用文的签字确认，天普公司对其确认的混凝土数量及金额从未提出异议，且依混凝土采购合同的约定向答辩人支付了部分货款。由此可见天普公司对于吴用文的签认行为是认可的。被上诉人鸿生公司完全有理由认为吴用文已经取得了天普公司的授权。2.天普公司在向金润公司出具的、委托金润公司代为支付混凝土款的《付款委托说明》中，对其欠付委托人货款金额进行了确认，该金额与被上诉人鸿生公司举证的、包含了吴用文所有签名在内的月对账单内容是完全吻合的，天普公司对欠款金额的确认，构成自认，相关内容应作为认定案件事实的依据。3.对于税费和天普公司申请追加王翔作为被告的问题，被上诉人同意一审法院的观点。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人金润公司未发表答辩意见。
本案参与诉讼的各方在一审中提交的证据均已随案移送本院，二审中各方均未提交新的证据。
经审理查明：被上诉人鸿生公司一审共提交《商品混凝土月结对账单》五份，其中第4份即2014年7月1日至31日的对账单在“购货单位（代表）签认盖章”栏处留白，在“购货单位（财务）签认盖章”处签署“吴用文”名字。该份对账单确认的“购货单�累计未付金额”为434255元。
本院查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人天普公司与被上诉人鸿生公司签订的《福州市预拌商品混凝土购销合同》系双方真实的意思表示，内容不违反法律的强制性规定，自成立之日起即发生效力，双方均应依约履行。根据该购销合同书的记载，上诉人所称的案外人王翔是作为上诉人天普公司的委托代表人在合同书上进行签章，并非该购销合同的当事人，在被上诉人鸿生公司并未向其主张承担合同责任的前提下，不是本案的必要共同诉讼人，一审法院依法裁定驳回天普公司在一审中提出的追加王翔为本案共同被告的申请并无不当。
关于吴用文是否有权签认每月混凝土总方量及货款金额的问题，根据被上诉人鸿生公司一审提交的委托书，吴用文系混凝土送货单的签认代表，有权对每月的送货数量进行确认；在送货数量确定的情况下，各规格混凝土的价格已由上诉人与被上诉人在购销合同中事先约定，故所属期为2014年7月1日至31日的月结账单中，虽然只有吴用文的签字，但当月的总金额系依据送货量与单价计算得出，单价与购销合同的约定能够相互印证，可以据此认定当月产生的货款为205230元。2014年6月1日至30日的货款229025元已由上诉人确认未付，一审法院据此认定上诉人天普公司欠付2014年6月、7月两期货款总数为434255元并无不当。结合上诉人天普公司于2014年10月13日委托金润公司向被上诉人鸿生公司代付款的事实，可以认定上诉人天普公司已经就其欠付的货款金额进行了确认，其上诉称一审法院认定货款金额有误显然与其确认的事实不符，本院不予支持。被上诉人金润公司系上诉人天普公司的合同履行连带责任保证人，应对天普公司欠付的货款承担连�清偿责任。关于税款的计算问题，一审法院按照交易惯例以总交易金额的17%计算应由上诉人天普公司承担的税款并无不当。被上诉人鸿生公司收到上诉人天普公司支付的货款及税款后，应向上诉人天普公司开具增值税发票。综上，原判审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决执行。本案二审案件受理费人民币10838元，由上诉人福建天普建设发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李瑞钦
审 判 员 林丽娟
代理审判员 潘 筝
二〇一五年九月八日
书 记 员 邓雪晶
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。