北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字1546号
上诉人（原审原告，反诉被告）北京欧尚建筑工程有限公司，住所地北京市朝阳区雅成二里22号楼2层203。
法定代表人石飞宇，总经理。
委托代理人赵保洋，北京市隆昌律师事务所律师。
委托代理人宋晓波，大名县大名镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告，反诉原告）田恺，男，1982年5月8日出生。
委托代理人马大维，北京华标律师事务所律师。
委托代理人李标田，北京华标律师事务所律师。
上诉人北京欧尚建筑工程有限公司（以下简称欧尚公司）与被上诉人田恺因装饰装修合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第18048号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欧尚公司的法定代表人石飞宇及其委托代理人赵保洋、宋晓波，被上诉人田恺的委托代理人马大维到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
欧尚公司在一审法院起诉称：我公司与田恺于2011年11月1日签订装修合同，约定我公司承包田恺位于朝阳区国贸招商局大厦M层装修工程，方式为包工包料，合同价款350000元。双方对装修内容和报价进行了确认，我公司如约按合同约定施工，在施工过程中，对方称原打算铺地毯的位置现在改为铺地砖，产生了130平方米的增项，我公司做了报价包工包料为21400元，对方表示认可，我公司进行了施工。在整个工程完工前，对方要求对管道进行包裹，双方确认采用金箔材料，该增项金额为13000元，我公司也进行了施工。2011年12月10日，我公司全面完工。整个工程对方支付了250000元工程款，尚欠100000元未付，增项款共计34400元，共计134400元。我公司找对方对账，对方总称资金紧张，迟迟不付款。故我公司诉至法院，要求：1、田恺立即支付装修款100000元；2、田恺立即支付装修增项款34400元。庭审中，欧尚公司称，经过查账发现田恺仅支付装修款210000元，故增加诉讼请求，要求：1、田恺立即支付装修款140000元；2、田恺立即支付装修增项款32450元。
田恺在一审期间辩称并反诉称：2011年11月，我与欧尚公司签订装修合同，约定自2011年11月1日至2011年12月1日由欧尚公司承接装修工程，工程总造价350000元，双方对合同其他条款分别作出约定。施工开始后，欧尚公司多次要求我预支工程款，但欧尚公司仅装修了部分场地后以没钱为由停工，致使我原定的招商计划无法正常开展，造成重大损失。我与欧尚公司对装修面积、价格等已做出书面约定。欧尚公司停工时，有大量面积尚未装修。故无法确认工程量且双方没有结算。欧尚公司的违约行为给我造成严重损失。故我提出反诉，要求：1、解除双方签订的装修合同；2、欧尚公司返还工程款273500元；3、欧尚公司支付房租损失100000元。
欧尚公司在一审期间针对田恺的反诉辩称：不同意田恺的全部反诉请求。装修合同中我方的义务已经履行完毕，不存在解除合同的情况。田恺的其他反诉请求没有任何依据。
一审法院经审理查明：2011年11月1日，欧尚公司作为承包方（乙方）与作为发包方（甲方）的田恺签订装修合同，约定乙方承包装修工程，承包范围为经双方确认预算的工程内容及合同附件，承包方式为包工包料，工程自2011年11月1日开工，于12月1日竣工。合同价款350000元。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。合同生效后，甲方分四次支付工程款，合同签订后，合同价付100000元；工程进度至30%付合同价款100000元；工程进度60%付合同价款100000元；工程完工付合同价款50000元。合同签订后即开始履行。
2011年11月1日，田恺向欧尚公司支付工程款60000元。2011年11月15日，田恺向欧尚公司支付工程款100000元。2012年3月16日，田恺向欧尚公司支付工程款50000元。
田恺称共向欧尚公司支付工程款273500元。一部分通过转账支付，一部分是将现金给付给欧尚公司的项目经理何祖俊。其中现金部分为：2012年3月15日支付何祖俊3000元；2012年3月23日支付何祖俊3600元；2012年3月24日支付何祖俊3000元；2012年3月25日支付何祖俊3400元；2012年3月26日支付何祖俊3000元；2012年4月5日支付何祖俊2500元；2012年3月27日支付何祖俊1000元。为证明其主张，田恺提交日期为2012年3月15日、2012年3月23日、2012年3月25日、2012年3月26日、2012年3月27日的收据五张，金额共计14000元。欧尚公司认可上述五张收据是何祖俊所写，但与本案无关，收条上的日期都是2012年，涉案工程在2011年已经完工，这是在涉案工程完工都租出去后，有些租户觉得装修不合适，田恺单独找何祖俊进行改动所支付的费用。关于田恺所述的已给付欧尚公司的其他款项，田恺未向法院提供证据。
一审庭审中，欧尚公司称合同中约定的装修工程已全部完工，另该合同有两项增项内容，即第一项：铺设通道区域的地砖和经营超市区域的地砖，共130平方米，包工包料，工程款21400元。第二项：屋顶的管道包铝箔板，共使用了10卷铝箔板，工程款为13000元，上述两项增项内容也已全部完工。但双方未办理竣工验收手续。
为证明其诉讼主张，欧尚公司提交照片两张，欲证明其装修完工后的现状，证明欧尚公司铺了地砖，做了铝箔板。提交宣传页复印件，证明田恺以欧尚公司装修完的现状对外进行招商。提交购买装修材料的票据，证明欧尚公司完成了装修工作。田恺对上述证据均不予认可，对欧尚公司所述的工程增项亦不予认可。
一审庭审中，田恺称欧尚公司并没有完成合同约定的装修工程，没有竣工验收，合同也没有增项。有一部分已经投入使用，从原告开工至今一直处于一部分营业，一部分施工状态。为证明其主张，田恺提交保全证据公证书，公证书中载明：2013年3月13日，田恺的委托代理人李标田使用硬盘摄像机对涉案场所全部外观、内部装修状况及所安装的空调进行了摄像。欧尚公司对该公证书及光盘的质证意见为：光盘中反映的是一个拆除的现场，对证明目的不予认可。
一审法院工作人员于2013年4月24日前往现场勘验，现场有工人进行施工，西南角有部分玻璃隔断，南面是新做的隔断墙，屋顶的管道均包有铝箔板。随后，法院工作人员前往物业管理中心询问装修情况。该中心工程部负责人王宾和物业部负责人张莉答复称，田恺承租后进行过装修，装修面积为600多平方米，装修成玻璃隔断，从坡道一下去铺的是地砖，办公室里是地毯。工程完工了60%到70%。因工程没有完工，物业无法验收，收尾整改没有做。热力管道包了铝箔板。装修完的部分没怎么用，租出去几户，没有全租。
一审庭审中，物业管理中心工程部负责人王宾又作为欧尚公司的证人出庭作证称欧尚公司装修是否完工不能界定，对于完工后的现场是什么样子记不清了，对上次跟法院陈述的欧尚公司装修完工了60%到70%的说法不认可，称只是自己的感觉，与上次陈述的情况不一致，有可能是记混了。田恺在2012年6月份开张过，现在又重新装修了。对于公证录像中显示的内容，王宾称不是当时装修完的现场，是装修完后拆除的现场。物业公司只负责施工安全问题，不参与工程验收。
物业管理中心主管李卫东作为欧尚公司的证人出庭作证称王宾和李卫东是同事，李卫东不经常到现场去，但是王宾回来会跟李卫东说现场的情况，王宾说的完工60%到70%不大准确。装修有一个时间，不可能无限期的装修下去，但是具体怎么约定的，完没完工，物业公司不好判断，不清楚欧尚公司给装修的事。记得2012年7、8月份去过，那时里面的商户基本上是满的。涉案场所是东西向的，从过道下去西边是两条路，分成三个部分，三部分中间都是隔成一间一间的小间，有的大，有的小。冲着过道这面都是玻璃的，其中最西南角那间是田恺的办公室，过道下去往东是一条路，两侧是一间一间的隔断，最东侧有一大间，是往西开门的门脸房，过道南边的一块空地上放了一个台球案子。
欧尚公司对王宾和李卫东的证人证言的质证意见为：对王宾对公证录像中现状的陈述予以认可，王宾的其他陈述并不完全客观真实。对李卫东证言中对现场装修状况的描述予以认可。田恺对王宾和李卫东的证人证言的质证意见为：王宾后期庭审中的陈述与法院调查时的陈述不一致，法院应采信法院调查的情况。李卫东的证言一直强调这些情况都是听王宾说的，是传来证据。李卫东的描述与现场严重不符，对其证言不予认可。
一审法院查明上述事实，有装修合同、装修汇总、银行账户明细、收条及双方当事人当庭陈述等证据在案佐证。
一审法院经审理认为：欧尚公司和田恺签订的装修合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案争议焦点为欧尚公司是否完成了装修合同约定的工程及增项。因涉案工程并没有进行竣工验收，欧尚公司所述的增项部分也未进行书面约定。田恺提交的公证光盘显示的现场情况，欧尚公司及物业公司的人员均称该现场为正在拆除的现场，欧尚公司不认可光盘中显示的情况为其施工完工的情况。故已无法对欧尚公司施工的工程量进行鉴定。因此，对于欧尚公司完成的工程量，法院依据欧尚公司提交的收据、送货单、法院现场勘验的情况，结合证人证言予以酌定。虽物业公司王宾的证人证言前后有不一致之处，但对于欧尚公司已部分完工，且屋顶管道包铝箔板的情况所述与李卫东的证言及法院勘验现场的情况能够相互印证，法院对此部分证言予以认可。田恺支付给欧尚公司项目经理何祖俊的现金14000元，因欧尚公司未提交证据证明上述款项与涉案工程无关，故法院认定上述款项为田恺已付的装修款。故欧尚公司要求田恺支付剩余装修款和装修增项款，法院结合欧尚公司的完工情况及田恺向欧尚公司支付工程款的情况，予以酌定。
关于田恺的反诉请求，田恺以欧尚公司仅装修了部分场地后以没钱为由停工，致使田恺原定的招商计划无法正常开展，欧尚公司构成违约为由，要求解除装修合同，欧尚公司返还工程款及支付房租损失。依据田恺的诉称，其应在知晓欧尚公司构成违约时即向欧尚公司主张权利，并防止其自身损失的扩大。但田恺提交的证据保全的公证光盘系2013年3月拍摄，并未在田恺所称的违约当时保全证据并主张权利，且依据物业公司王宾和李卫东的证言，涉案场所在欧尚公司施工后，已部分投入使用，田恺反诉的证据不足，故对田恺的反诉请求，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、田恺于本判决生效后七日内给付北京欧尚建筑工程有限公司装修款三万元。二、驳回北京欧尚建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回田恺的全部反诉请求。如田恺未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审法院判决后，欧尚公司不服，向本院提起上诉。欧尚公司的上诉请求是撤销一审法院判决第一项，改判殴尚公司给付工程款173440元。理由是工程确实已经完工，第一，所涉场地已经正常营业；第二，工程于2011年12月1日竣工，2012年3月上诉人仍然在支付工程款，说明上诉人认可工程完成情况；第三，物业公司证人李卫东在一审庭审中画出了施工场地施工后的现场图，证明上诉人完成了施工项目；第四，被上诉人已经对施工场地安装了空调，空调的安装应该在本案所涉及的施工项目完成后进行，可以推定本案所涉及的工程已经施工完毕；第五，欧尚公司未及时履行验收义务，应承担相应的责任。被上诉人田恺同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。
二审审理期间，何祖俊作为欧尚公司的证人出庭作证称何祖俊于2010年到2013年期间在欧尚公司挂职。在欧尚公司挂职的同时，何祖俊也会接私活儿。2012年3月，何祖俊收取的1.4万元，与欧尚公司工程无关，是何祖俊以个人名义与田恺就商铺改装进行结算的费用。欧尚公司认可何祖俊证言。田恺认为何祖俊曾经是欧尚公司员工，与欧尚公司有利害关系，不认可其证言的真实性，认为何祖俊收受的1.4万元是本案合同中的部分款项。
二审审理期间，欧尚公司还提供了李明军的证人证言、照片、（2014）三中民终字第3378号民事判决书、商用中央空调设备安装合同，证明工程已经全部完工。田恺不认可以上证据的关联性和证明目的。
经审查，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。另查，2012年3月15日何祖俊签名的3000元收条上写明“今收到石膏板材料费3000元”；2012年3月25日何祖俊签名的3400元收条上写明“今收到国贸工地施工费3400元”；2012年3月26日何祖俊签名的3000元收条上写明“今收到材料费3000元”。
另，田恺虽在上诉期限内向一审法院递交了上诉状，但其明确向一审法院表示放弃上诉。
以上事实，有装修合同、装修汇总、银行账户明细、收条、何祖俊证人证言、李明军证人证言、照片、（2014）三中民终字第3378号民事判决书、商用中央空调设备安装合同及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为：根据诉辩双方的诉讼主张，本案争议焦点为：第一，工程的完成情况；第二，是否存在地砖铺设和包裹铝箔板这两项增项；第三，何祖俊所收1.4万元是否是本案所涉合同项下的工程款。
关于工程的完成情况。依据合同约定，工程竣工后，乙方（欧尚公司）应通知甲方（田恺）验收。欧尚公司认为工程已经完工，并已经履行口头通知验收义务，但没有证据证明通知行为，因此欧尚公司对于工程完成情况应承担举证责任。田恺在一审中认可工程所在场所一直处于部分营业、部分施工状态，田恺在主张工程未完工的情形下，将工程部分投入使用，应对工程未完工量承担举证责任。欧尚公司虽提供了李明军证人证言、照片、（2014）三中民终字第3378号民事判决书、商用中央空调设备安装合同，证明工程完工情况，但李明军证人证言、照片没有体现工程全貌，难以证明工程已经全部完工。而（2014）三中民终字第3378号民事判决书、商用中央空调设备安装合同也不足以证明工程完工的情况，故对欧尚公司认为工程已经100%完工的主张，本院难以支持。田恺对工程未完工情况未予举证，应承担举证不能的后果。同时，因田恺提交的公证光盘显示的现场情况，欧尚公司及物业公司的人员均称该现场为正在拆除的现场，欧尚公司不认可光盘中显示的情况为其施工完工的情况，故已无法对欧尚公司施工的工程量进行鉴定。对于欧尚公司完成的工程量，一审法院结合欧尚公司提交的收据、送货单、法院现场勘验的情况、证人证言予以酌定，并无不可，本院应予维持。
关于是否存在地砖铺设和包裹铝箔板这两项增项。因合同附件《招商局M层装修汇总》第七项约定有59.12平方米的地砖铺设工作，欧尚公司虽提供了130平方米的地砖购买发票和通道照片，但是难以证明130平方米的地砖是本案合同项外的增项，故法院对于该主张不予支持。关于屋顶管道包铝箔板的情况，结合欧尚公司于二审期间提交的李明军拍摄的照片及一审法院勘验现场的情况，本院对一审法院认定存在包裹铝箔板这一增项予以认可。
关于何祖俊所收1.4万元是否是本案所涉合同项下的工程款。首先，依据欧尚公司与田恺签订的合同，双方约定承包方式为包工包料，即材料费应当由欧尚公司承担，田恺依据合同支付工程款，但是何祖俊为田恺出具的收条上写有石膏板材料费、材料费等字样。其次，合同约定的付款方式和田恺向欧尚公司付款的方式，明显不同于田恺与何祖俊之间的结算方式，加之何祖俊认为自己收受的款项与欧尚公司无关，是何祖俊以个人名义与田恺就商铺改装结算的费用。故本院认为何祖俊所收的1.4万元与本案合同约定的内容不一致，无法证明是本案合同项下的工程款。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第18048号民事判决第三项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第18048号民事判决第二项；
三、变更北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第18048号民事判决第一项为田恺于本判决生效后七日内给付北京欧尚建筑工程有限公司装修款四万四千元；
四、驳回北京欧尚建筑工程有限公司的其他上诉请求。
如田恺未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审保全费520元，由北京欧尚建筑工程有限公司负担430元；由田恺负担90元（北京欧尚建筑工程有限公司已预交，田恺于本判决生效后七日内给付北京欧尚建筑工程有限公司）。
一审案件受理费3749元，由北京欧尚建筑工程有限公司负担3199元（已交纳）；由田恺负担550元（北京欧尚建筑工程有限公司已预交，田恺于本判决生效后七日内给付北京欧尚建筑工程有限公司）。
一审反诉案件受理费3451元，由田恺负担（已交纳）。
二审案件受理费3169元，由北京欧尚建筑工程有限公司负担3011元（已交纳）；由田恺负担150元（北京欧尚建筑工程有限公司已预交，田恺于本判决生效后七日内给付北京欧尚建筑工程有限公司）
本判决为终审判决。
审 判 长 饶 亚 东
代理审判员 宋 少 源
代理审判员 陈 烁 琳
二〇一四年四月十八日
书 记 员 陈茜书记员吴可加