内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）内04刑终178号
原公诉机关内蒙古自治区克什克腾旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵阳，女，1976年6月3日出生于内蒙古自治区，汉族，大专文化，原系翁牛特旗医院药剂科药库保管、药房负责人，捕前住翁牛特旗。因涉嫌犯受贿罪，于2016年7月20日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于克什克腾旗看守所。
辩护人麻广军，北京惠诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张玉民，男，1978年7月29日出生于内蒙古自治区，汉族，初中文化，原系赤峰雷蒙药品经销有限责任公司和赤峰源康医药有限责任公司业务员，捕前住赤峰市红山区。因涉嫌犯行贿罪，于2016年7月20日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于克什克腾旗看守所。
辩护人景文艳，内蒙古乐民律师事务所律师。
克什克腾旗人民法院审理克什克腾旗人民检察院指控原审被告人赵阳犯受贿罪、原审被告人张玉民犯行贿罪一案，于二○一七年六月二十日作出（2017）内0425刑初29号刑事判决。原审被告人赵阳、张玉民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，赤峰市人民检察院检察员王志勇、刘亚楠出庭履行职务，上诉人赵阳及其辩护人麻广军、上诉人张玉民及其辩护人景文艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：被告人赵阳在任翁牛特旗医院药库保管期间，在医院的药品采购过程中有负责编制药品采购计划、采购药品的入库验收及出库等工作职责，2010年至2015年期间，被告人赵阳利用上述职务之便，违反国家规定，先后收受赤峰雷蒙药品经销有限责任公司和赤峰源康医药有限公司原业务员张玉民给予的药品回扣款359783元。
上述事实，有事业单位法人证书、翁牛特旗卫生局调干通知单、翁牛特旗医院文件、银行卡交易明细单、银行卡存款凭条，证人杨某、王某1等人的证言，被告人赵阳的供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人赵阳身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受回扣，归个人所有，数额巨大，其行为构成受贿罪。被告人张玉民在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员回扣，其行为构成行贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十九条第二款、第三百九十条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第七条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：（一）被告人赵阳犯受贿罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十万元。（二）被告人张玉民犯行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元。（三）被告人赵阳违法所得人民币359783元，继续追缴。
宣判后，原审被告人赵阳、张玉民不服，提出上诉。上诉人赵阳的上诉理由以及辩护人的辩护意见是：原审对侦查机关以非法拘禁的方式取得的赵阳的口供，未依法排除而作为认定赵阳构成犯罪的主要证据。上诉人赵阳与张玉民的经济往来是借贷和赠予关系。原判事实不清、证据不足，上诉人赵阳的行为不构成受贿罪。
上诉人张玉民的上诉理由以及辩护人的辩护意见是：上诉人张玉民与赵阳的经济往来是借贷关系以及基于情感的经济往来，原判事实不清、证据不足，上诉人张玉民的行为不构成行贿罪。
出庭检察员的意见是：原审法院判决确认的证据合法，证据充分，认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2010年至2015年期间，时任翁牛特旗医院药库保管的上诉人赵阳利用其负有对采购药品入库验收及出库、提交采购计划等职权，违反国家规定，先后收受时任赤峰雷蒙药品经销有限责任公司和赤峰源康医药有限公司业务员的上诉人张玉民给予的药品回扣款共计人民币359783元。
上述事实有经庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据证明：
1、证人刘某1的证言证实，他是赵阳的丈夫。他和赵阳2001年农历腊月结婚。经济收入来源是工资收入。他年工资7万元，赵阳的年工资6万元左右。2006年至2008年在翁旗倒卖过3处楼房，挣了大约10万元。在2008年承包过厂房防水工程，挣了大约10万元。他家在乌丹镇有一处88平方米的楼房，有5平方米左右的配房，没有车库，2006年买的；在赤峰丰泽园有一处楼房110平，没有配房和车库，2013年购买。在赤峰燕山府邸有一处45平的楼房，没有配房和车库，是2014年购买的；还有一辆速腾轿车，2015年购买的。赵阳没有对他说过从翁牛特旗医院拿药品向外销售的事，他和张玉民之间没有经济往来，不知道张玉民与赵阳之间有什么经济往来。
2、证人张某2、栾某、于某的证言证实，张某2系赤峰雷蒙药品经销有限责任公司总经理，栾某系副总经理，于某系财务科长。雷蒙公司的业务员是公司的职工，在适用公司员工管理制度的基础上，负责把药品销售到指定用药单位，销售、运输环节的费用由业务员自己负责，公司依照赤峰雷蒙药品经销有限责任公司销售政策提成，由财会部门进行计算后支付给业务员。张玉民是雷蒙公司的业务员，负责向翁牛特旗医院销售药品。2008年至今张玉民向翁牛特旗医院销售药品的金额及张玉民领取的提成款在财物部门都有记载。
3、证人曹某、卢某、张某3的证言证实，曹某系赤峰源康医药有限责任公司董事长，卢某系主管会计，张某3系副经理。源康公司对业务员的管理依据公司制定的《医院销售业务部销售管理办法》实行净利额分成。张玉民从2012年1月至2016年5月份在源康公司做业务员，主要负责翁旗医院的药品销售业务，其他单位和地区有点业务但量不多。张玉民和其他业务员一样按照销售药品净利额的88.5%获得业务分成，其销售额和分成款在公司会计资料里都有记载。
4、证人王某1的证言证实，他是翁牛特旗医院工会主席、原药剂科科长。2007年至2010年左右翁牛特旗医院药品采购流程是先由药库的保管向他报计划，他依据计划填写制式表格，经过分管院长、院长审批后再报药监局审批，最后由他联系药品供应商让他们往药库送药。2010年左右开始使用内蒙古药品网上采购平台，药品采购就不再通过药监局审批了，医院内部药品采购流程没有什么变化。赵阳从2007年9月到2015年6月从事药品药库保管工作，工作职责是平时检查库存药品有无破损、药品是否过期、数量是否与账面数字相符，每年组织一次库存药品的盘点；负责提出药品采购计划，内容包括药品种类、规格、数量、生产厂家等；医药公司将药品发送到药库后，负责接收、验收、登记、入库；根据各药房提交的药品申请单进行药品出库。赵阳对医药公司发送过来的药品入库有绝对的权力，对药品的规格、数量、生产厂家、质量进行检验，认为合格才能入库，认为不合格就不能入库，不能入库的直接退回医药公司。赵阳在工作过程中与医药公司的业务员有直接联系。赵阳上报药品采购计划是根据医生的临床需求、药品库存量、药品使用量提出。赵阳如不及时报药品采购计划、验收药品、不及时入库、出库会给医药公司在医院的销售额带来影响，且影响很大，短时间内不能消除。
5、证人杨某的证言证实，他是翁牛特旗医院药剂科科长。赵阳担任药品药库保管工作期间的职责是制定药品计划，验收入库配送企业送来的药品，负责药品的保管、养护和向药房出库，每半年对药库药品进行一次盘点。赵阳对医药公司发送过来的药品入库时，对药品的名称、规格、数量、生产厂家、质量进行检验，认为合格才能入库，认为不合格就不能入库，不能入库的汇报给他，他联系医药公司处理。赵阳上报的药品采购计划主要是依据药房的销售情况、药品库存量、根据药品销售的季节性需求也可以增加药品的库存。赵阳依其职责，应该及时报药品采购计划、验收药品入库、出库，如果赵阳不及时履行职责，肯定会给医药公司的销售额带来影响。他当药剂科科长前，听说过赵阳有不及时收入库的现象。
6、证人曾某的证言证实，他是翁牛特旗医院神经内科医生、翁牛特旗医院原副院长。翁牛特旗医院药品采购流程中由药库保管赵阳根据药库药品库存量和临床需求量把药品采购计划报至药剂科主任。赵阳的工作职责是负责药品保管，及时提出药品采购计划，不能耽误药品的正常使用，也不能造成药品的过期积压和非正常破损。赵阳在药品入库过程中对药品数量、型号、批号、生产厂家进行检验，合格药品入库，不合格退回医药公司。
7、证人李某1的证言证实，他是翁牛特旗医院副院长。赵阳在担任翁旗医院药品药库保管工作期间主要职责是根据药品库存量定制药品采购计划，验收入库配送企业送来的药品，负责药品的保管、养护、有效期的提示和向药房出库，每半年对药库药品进行一次盘点。对医药公司发送过来的药品入库时，对药品名称、规格、数量、生产厂家、质量进行检验，认为合格的才能入库，认为与采购计划不相符的药品可以拒接，然后将拒接的缘由汇报给杨某，由杨某联系医药公司处理。如果赵阳不及时履行职责将物流配送的药品入库，或不及时做药品采购计划会影响医药公司在医院的销售额。
8、证人郭某、刘某2、麻某2的证言证实，郭某系翁牛特旗医院药剂科外科药房负责人，刘某2系内科药房主任，麻某2系中药房负责人。药房销售药品时发现药品不足会告诉赵阳，赵阳有时也到药房问药品存量情况。
9、证人李某2的证言证实，她是翁牛特旗医院工作人员。赵阳担任药库保管期间负责药品的验收和向药房出库药品及提出药品采购计划。赵阳提出采购计划是依据药品的库存量和各药房负责人反馈的信息。赵阳提出采购计划后将计划交给药剂科主任，药剂科主任负责组织进药。
10、证人王某2的证言证实，他是安徽华源医药股份有限公司业务员。自1996年开始，他以安徽华源医药股份有限公司、安徽东方民生药业有限公司的业务员身份与翁牛特旗医院建立了药品供销业务关系。大约是2008年，翁牛特旗医院药剂科药库保管员换成了赵阳，因为他发送药品到翁牛特旗医院要由药剂科药库保管验收，所以他就去药库主动向赵阳介绍自己并记下了赵阳的手机号码，希望赵阳以后在验收他代表的两家公司发送的药品时能给予照顾。赵阳当了药库保管一年多之后，他代表的两家公司向翁旗医院配送药品时，他给赵阳打电话，告诉赵阳通过物流发送了药品，请赵阳接收并代付物流费，赵阳同意代付物流费，要求他及时把垫付的物流费给赵阳，并表示代付物流费帮了他，平时验收药品要加班，比较累，让他感谢赵阳。等赵阳验收了他发送的药品后，他就把赵阳垫付的物流费加上送给赵阳的感谢费凑成整数打到了赵阳的银行卡上。从那以后，每次有需要在收药时支付物流费的情况，他就让赵阳垫付，之后他再把物流费加上送给赵阳的感谢费凑成整数打到赵阳的银行卡上。总共打了大概六七次款，金额将近100000元，其中约四成是感谢费。如果不给赵阳感谢费，赵阳不给他及时验收入库。
11、雷蒙公司经张玉民向翁牛特旗医院销售药品明细证实，2008年3月11日至2016年4月18日雷蒙公司经张玉民向翁牛特旗医院销售药品的名称、规格、数量、金额。其中2008年销售额为1055570.52元；2009年销售额为722639.99元；2010年销售额为1594167元；2011年销售额为1925461元；2012年销售额为2809601元；2013年销售额为3033906元；2014年销售额为2136950元；2015年销售额为1734001元；2016年销售额为646976.30元。
12、雷蒙公司业务提成表证实，2008年至2016年，张玉民在雷蒙公司销售药品总额及获得工资及业务提成数额。其中2008年张玉民得工资与提成款共计52630元；2009年张玉民得工资与提成款共计59588.28元；2010年张玉民得工资与提成款共计271916.83元；2011年张玉民得工资与提成款共计778057.72元；2012年张玉民得工资与提成款共计960035.32元；2013年张玉民得工资与提成款共计1551864.78元；2014年张玉民得工资与提成款共计1042104.40元；2015年张玉民得工资与提成款共计646032.61元；2016年张玉民得工资与提成款共计221006.57元。
13、赤峰雷蒙药品经销有限责任公司单位三栏帐证实，2008年至2016年，雷蒙公司与翁牛特旗医院的账目往来情况。
14、赵阳银行卡交易流水明细及银行存款凭条、张玉民银行卡交易流水明细及存取款凭条证实，2010年12月20日，张玉民向赵阳账户存款20000元；2013年6月25日，张玉民向赵阳账户转账79293元；2013年9月15日，张玉民向赵阳账户转账60000元；2014年6月25日，张玉民向赵阳账户存款107650元；2015年4月23日，张玉民向赵阳账户转账92840元。
15、房产信息、车辆信息证实，赵阳家庭财产情况。
16、翁牛特旗医院2010年-2016年药品账、药品盘点记账凭证证实，2010年至2016年翁旗医院药房入、出库、报损情况。
17、张玉民销售明细表、源康公司记账凭证、张玉民业务提成表证实，张玉民担任源康医药有限公司业务员期间，2012年获得业务提成款505122元；2013年至2014年获得业务提成款1416961元；2015年获得业务提成款415198元；2016年获得业务提成款55202元。
18、张玉民领取业务提成款财会资料证实，张玉民从赤峰雷蒙药品经销有限责任公司领取业务提成款的时间及数额。
19、翁牛特旗医院药品验收管理制度、药库保管工作流程、药库保管员岗位职责、药品采购供应管理制度与流程证实，药库保管员负有对药品进行验收、提交采购计划的职责。
20、事业单位法人证书、翁牛特旗卫生局调干通知单、翁牛特旗医院文件、赵阳工作经历、事业单位聘用合同、干部履历表、职工录用登记表、城镇待业青年安置就业审批表证实，翁牛特旗医院的事业单位属性，赵阳系翁牛特旗卫生局决定于2005年9月13日调至翁牛特旗医院的聘用工作人员，2007年9月至2015年6月赵阳在翁牛特旗医院担任药库保管工作。
21、劳动合同书、聘用协议书，系2015年1月1日张玉民与赤峰源康医药有限公司签订的劳动合同，张玉民在该公司从事业务员工作，负责向翁牛特旗医院销售药品。
22、赤峰雷蒙药品经销有限责任公司资质目录、劳动合同书证实，自2008年起，张玉民在赤峰雷蒙药品经销有限责任公司从事销售员工作。
23、公安机关户籍证明证实了上诉人赵阳、张玉民的自然身份。
24、2016年7月20日、21日上诉人赵阳的供述及同步录音录像证实，赤峰雷蒙药业有限责任公司和赤峰源康药业有限责任公司业务员张玉民通过银行汇款的方式自2010年至2015年分五次共给过她359783元。她在实际工作中也帮助了张玉民。
上诉人赵阳的辩护人在一审提交的药剂科工作制度、药品采购工作制度等证据的证明内容与原公诉机关提供并经本院确认的翁牛特旗医院药品验收管理制度、药库保管工作流程、药库保管员岗位职责、药品采购供应管理制度与流程等证据证明内容一致。上诉人赵阳的辩护人在一审提交的离退休人员基本养老金明细复印件、事业单位支付公司花名表复印件、翁牛特旗民政局出具的证明、火化证明存根复印件、麻广义伤残证复印件、工资流水复印件、赵阳农村信用社定期储蓄存单复印件、购房协议复印件、礼薄复印件、借据以及出借人证言复印件、欠条复印件、离婚协议书复印件、荣誉证书复印件、翁旗医院的证明等证据与案件无关联性，本院不予采纳。
上诉人张玉民的辩护人在一审提交的翁牛特旗医院2008-2016年业务收入、药品购入及销售统计表等证据证明的内容与原公诉机关提供并经本院确认的雷蒙公司经张玉民向翁牛特旗医院销售药品明细、雷蒙公司业务提成表、张玉民销售明细表、源康公司记账凭证、张玉民业务提成表等证据证明内容一致。上诉人张玉民的辩护人在一审提交的赤峰雷蒙药品经销有限责任公司和赤峰源康医药有限公司出具的证明的部分证明内容与本院查明的事实不一致，本院不予采信。上诉人张玉民的辩护人在一审提交的房屋租赁合同以及收据复印件、营业执照复印件、注册登记机动车信息栏复印件、销售不动产统一发票复印件、房权证复印件、购房发票复印件等证据与案件无关联性，本院不予采纳。
本院认为，上诉人赵阳身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受回扣，归个人所有，数额巨大，其行为构成受贿罪。上诉人张玉民在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员回扣，其行为构成行贿罪。上诉人赵阳及其辩护人提出的”原审未排除非法证据而且作为认定赵阳构成犯罪的主要证据”的上诉理由以及辩护意见，本院认为，原审法院召开庭前会议对证据合法性争议听取了控辩双方的意见，原公诉机关为证实其证据取得合法，出示了相关证据，充分证实了上诉人赵阳有罪供述的取得手段合法，原审确认上述证据并无不当。故上诉理由以及辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人赵阳、张玉民及其辩护人提出的”二上诉人之间的经济往来是借贷关系以及基于情感的经济往来，原判事实不清、证据不足，二上诉人的行为不构成犯罪”的上诉理由以及辩护意见，本院认为，上诉人赵阳在担任翁牛特旗医院药库保管期间，利用职权，收受上诉人张玉民给予的药品回扣的事实，有翁牛特旗医院药库保管员岗位职责、张玉民存款凭条、证人证言以及2016年7月20日、21日上诉人赵阳的供述及同步录音录像等证据证实，且上诉人赵阳的翻供与上诉人张玉民的供述自相矛盾，不能自圆其说。上诉人赵阳、张玉民的行为分别符合受贿罪和行贿罪的构成要件。故上诉理由以及辩护意见不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杜秀云
审判员王磊
审判员阿占
二○一七年十月二十三日
书记员刘文斌