河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民二终字第220号
上诉人（原审原告）：河南省豫兴建筑安装有限公司。住所地：郑州市综合投资区长兴路**号。
法定代表人：魏加生，该公司总经理。
委托代理人：任春松，该公司项目经理。
委托代理人：王军权，河南中豫律师事务所律师。
上诉人：（原审被告）：三平（河南）置业有限公司。住所地：郑州市金水区货栈街**号。
法定代表人：郭爱国，该公司总经理。
委托代理人：耿梅菊，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：郑州市金水区凤凰台街道办事处凤凰台村民委员会。住所地：郑州市金水区凤凰台街道办事处凤凰台村。
法定代表人：魏如意，该村民委员会主任。
委托代理人：张成全，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。
上诉人河南省豫兴建筑安装有限公司（以下简称豫兴公司）因与上诉人三平（河南）置业有限公司（以下简称三平公司），被上诉人郑州市金水区凤凰台街道办事处凤凰台村民委员会（以下简称凤凰台村委会）建筑工程施工合同纠纷，于2011年12月15日诉至河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院），请求判令：1、三平公司和凤凰台村委会连带支付豫兴公司工程款7769793.9元及自2008年7月15日起至2011年11月15日起诉之日止的相当于银行贷款的利息损失466187.63元，共计8235981.53元。2、确认合同中关于豫兴公司对房屋处置权的条款有效。3、三平公司和凤凰台村委会承担本案诉讼费用。后豫兴公司将第1项诉讼请求变更为：“三平公司和凤凰台村委会连带支付2#楼工程款8235981.53。”三平公司反诉请求：1、豫兴公司返还三平公司多支付的“凤凰台新村城中村改造”的2#、4#、5#、6#楼的工程款100万元。2本案诉讼费用、反诉费及其他费用由豫兴公司承担。原审法院经审理于2012年10月26日作出（2012）郑民四初字第36号民事判决。豫兴公司和三平公司均不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月7日作出（2013）豫法民二终字第58号民事裁定：撤销（2012）郑民四初字第36号民事判决，发回重审。原审重审中，豫兴公司变更诉讼请求为：1、三平公司和凤凰台村委会连带支付豫兴公司工程款10121623.27元；2、三平公司和凤凰台村委会按照银行同期贷款利率连带支付自2011年11月16日（起诉之日）起至2014年3月16日止的利息1515010.01元；3、确认双方所签订的关于豫兴公司对房屋处置权的合同条款有效；4、三平公司和凤凰台村委会承担本案诉讼费用。原审法院经重审，于2015年4月10日作出（2013）郑民四初字第373号民事判决。豫兴公司和三平公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。豫兴公司的委托代理人任春松、王军权，三平公司的委托代理人耿梅菊，凤凰台村委会的委托代理人张成全到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、2006年6月1日，豫兴公司与三平公司签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工总承包协议（06-01#）》各一份。约定：豫兴公司承建凤凰台新村“城中村”改造1#-6#楼土建和安装工程；合同价款采用一次定价包死，合同价款中包含材料价格涨幅风险，3#、4#、5#、6#楼建设工程造价确定为650元／㎡，1#、2#楼及商业建设工程造价确定为1050元／㎡；工程变更执行现场签证，变更部分按实结算。二、豫兴公司与三平公司2007年3月27日就1#、2#楼又签订《建设工程施工总承包补充协议（07-02#）》一份，工程造价调整为1360元／㎡，一次性包死单价，施工蓝图设计范围内不执行现场签证，施工蓝图设计范围外的变更部分，以变更的设计蓝图为准按实结算。三、《建设工程施工总承包补充协议（07-02#）》第十五条第5、6项约定“……甲方（三平公司）以本协议建设的建筑物作为折抵物，乙方（豫兴公司）拥有该折抵建筑物的处置权，用于优先收回乙方工程款。”“……折抵价格确定为：住宅：2600元／㎡，商业门面：5200元／㎡”。2007年3月27日三平公司出具《补充说明》一份，载明：鉴于乙方（项目部经理任春松）在1#、2#楼工程建设中与甲方的通力合作以及良好施工，甲方同意以优惠价格出售给乙方15套高层住宅，（备注：15套高层住宅主要分布在1#楼，楼层与户型另行确定），优惠价格不高于2500元／㎡均价（不含办理房产证费用）。四、豫兴公司和三平公司2007年6月6日再次就2#楼签订《建设工程施工总承包补充协议（07-09#）》一份，工程造价仍为1360元／㎡，一次性包死价格（即交钥匙价格），施工蓝图设计范围内不执行现场签证，施工蓝图设计范围外的变更部分，以变更为准据实结算。五、豫兴公司实际上承建了2#、4#、5#、6#楼。各楼已经大部分交由业主入住。六、2#楼施工建筑面积豫兴公司和三平公司核实确认为26864㎡。七、豫兴公司提供技术核定单、设计变更通知单共10页，并提供该部分工程结算书，造价为148906.83元。八、三平公司提供证据中，2007年12月7日任春松出具收条上载明为“总结算款”，三平公司法定代表人郭爱国签字同意；2010年7月21日任春松出具借据上载明借款用途为4#、5#、6#楼保修金，三平公司法定代表人郭爱国签字同意。九、对于2#楼，三平公司已支付豫兴公司工程款31809821.4元，三平公司主张向第三人支付的材料款170万元应算为支付豫兴公司工程款，豫兴公司对此不予认可。十、2011年6月8日任春松出具《承诺书》一份，承诺进行决算，并保证7天内完成，其上加盖“河南省豫兴建筑安装有限公司凤凰台‘城中村’改造工程项目部”印鉴，三平公司技术负责人尤强在其上签字，2011年6月21日，三平公司技术负责人徐汝领签字认可收到豫兴公司工程结算造价汇总表原件一份。十一、2007年1月18日凤凰台村委会和豫兴公司就2#、4#、5#、6#楼签订的建设工程施工合同是为三平公司报建所签，该合同未实际履行。十二、2012年4月12日豫兴公司提出司法鉴定申请，请求鉴定：1、合同固定价以外工程变更增减的工程量及价款数额；2、因工期延长产生看场费、脚手架、搅拌机、塔吊租赁等误工损失的数额；庭审中豫兴公司撤回该鉴定申请。十三、三平公司于2014年3月25日提交司法鉴定申请，鉴定请求：对4#、5#、6#楼的外墙石材保温材料被私自替换为外墙涂料所造成的损失情况和数额；2、对4#、5#、6#楼的窗户原设计施工蓝图为墨绿色的铝型材料私自更换为塑钢窗所造成的损失情况和数额；3、合同约定2#楼应作没作的工程项目共10项，进行鉴定应扣除工程款的数额。十四、2014年12月10日，河南省科健工程造价咨询有限公司（以下简称科健造价公司）出具豫科造鉴字（2014）第043号《关于凤凰台新村“城中村”改造工程项目2#楼变更部分工程造价的鉴定意见》，意见为：凤凰台新村“城中村”改造工程项目2#楼工程价款支付方式（包死价＋变更）中，变更部分的工程造价为-2159190.70元。十五、豫兴公司自认应扣除地暖工程造价854635.22元，三平公司认可地暖工程造价为854635.22元。
原审法院认为：豫兴公司与三平公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工总承包补充协议》均系当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行，否则将承担相应的法律责任。豫兴公司与三平公司签订（06-01#）、（07-02#）、（07-09#）《建设工程施工总承包补充协议》，应视为后者对前者的变更和补充，因该协议并不违反合同目的，亦应认定为有效协议，本案涉及下列问题：
一、关于4#、5#、6#楼工程是否已结算完毕的问题。三平公司提供证据中：2007年12月7日任春松出具的1379000元收条上载明为“总结算款”，三平公司法定代表人郭爱国签字同意；2010年7月21日任春松出具245000元借据上载明借款用途为4#、5#、6#楼保修金，三平公司法定代表人郭爱国签字同意。故本院认定4#、5#、6#楼豫兴公司与三平公司已经结算完毕。在双方就4#、5#、6#楼工程款结算完毕的情形下，豫兴公司起诉时认可该部分工程款为820万元，也认可三平公司已支付857.4万元，故三平公司关于豫兴公司应返还多向其支付工程款100万元的反诉请求中，三平公司关于超付37.4万元部分应予返还的理由成立，予以支持，但该款项可与尚欠工程款项相互冲抵。
二、关于2#楼工程价款问题。1、豫兴公司与三平公司认可建筑面积为26864㎡，工程单价为1360元／㎡。2、2011年6月8日《承诺书》为任春松出具，其上加盖“河南省豫兴建筑安装有限公司凤凰台‘城中村’改造工程项目部”印鉴，并非是三平公司出具承诺；2011年6月21日，三平公司技术负责人徐汝领虽签字认可收到豫兴公司工程结算造价汇总表原件一份，但双方合同在专用条款中并未有关于结算的特别约定。故豫兴公司关于三平公司收到工程结算造价汇总表后未结算应视为三平公司已经认可报送总结算造价为41870517.27元的理由，不予采信。3、豫兴公司与三平公司签订《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定价格一次性包死价，合同价款中包含材料价格涨幅风险，工程变更执行现场签证，变更部分按实结算。《建设工程施工总承包补充协议（07-09#）》仍约定一次性包死价格（即交钥匙价格），施工蓝图设计范围内不执行现场签证，施工蓝图设计范围外的变更部分，以变更为准据实结算。故豫兴公司诉称三平公司应承担建筑材料涨价造成的材料差价2244787.34元，不予支持。4、豫兴公司自认为地暖工程未作，三平公司认可地暖工程造价为854635.22元。5、依据三平公司申请，对豫兴公司已施工的2#楼所做工程变更工程进行造价鉴定，经鉴定机构出具的鉴定意见，变更部分的工程造价为-2159190.70元，故2#楼工程价款为33521215.0元（26864㎡＊1360元-2159190.70元-854635.22元）。
三、关于豫兴公司诉请误工损失1203167.22元，因施工过程中，存在天气变化、图纸变更等因素，必然会对豫兴公司带来误工损失，关于该项费用，酌定为100万元，多出的部分不予支持。
四、关于2#楼欠付工程款数额，三平公司主张向第三人支付材料款170万元应算为支付豫兴公司工程款，豫兴公司称未委托三平公司付款，该付款也未经豫兴公司签批，对此不予认可。三平公司确实已支付罗青旺65万元、魏军志5万元，虽未经豫兴公司委托签批，但豫兴公司认可二人施工且已结算，故认定该70万元为三平公司向豫兴公司支付的工程款；对于支付王锦锋的100万元，因该款是王锦锋向郑州经纬商品混凝土有限公司供应的大沙款，豫兴公司不予认可，不予确认。三平公司已支付豫兴公司工程款31809821.4元，豫兴公司庭审中认可该数额，确认2#楼已付款数额为32509821.4元。故2#楼欠付款数额为1011393.68元（33521215.08-32509821.4=1011393.68）。如前所述，对于三平公司4#、5#、6#楼超付37.4万元部分，可与2#楼应付工程款相互冲抵。对于豫兴公司诉请三平公司支付欠付工程款10121623.27元，支持数额为1637393.68元（1011393.68-374000＋1000000），对于多出部分不予支持。因涉案工程于2011年初已实际交付三平公司使用至今，故对于三平公司占用工程款期间的损失，应当向豫兴公司支付利息，利息的计算应当以1637393.68元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付，自2011年1月1日起至清偿之日止。
五、关于凤凰台村委会是否承担连带清偿责任问题。2007年1月18日凤凰台村委会和豫兴公司签订的建设工程施工合同是为三平公司报建所签，该合同并未实际履行。对于豫兴公司要求凤凰台村委会承担连带支付工程款的诉请，不予支持。
六、关于涉案合同中豫兴公司对房屋处置权的条款效力问题。双方签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工总承包补充协议》均是当事人的真实意思表示，均合法有效，故合同中关于豫兴公司对房屋处置权的条款亦合法有效。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十六条之规定，原审法院判决：一、三平（河南）置业有限公司于判决生效后10日内支付河南省豫兴建筑安装有限公司工程款1637393.68元及利息（利息的计算以1637393.68元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付，自2011年1月1日起至清偿之日止）；二、确认河南省豫兴建筑安装有限公司与三平（河南）置业有限公司签订的《建设工程施工总承包补充协议》中关于河南省豫兴建筑安装有限公司对房屋处置权的条款有效；三、驳回河南省豫兴建筑安装有限公司的其他诉讼请求；四、驳回三平（河南）置业有限公司的其他反诉请求。若未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103452元，由豫兴公司承担70000元，三平公司承担33452元；反诉费用6900元，由三平公司承担4000元，豫兴公司承担2900元，鉴定费用40000元，由豫兴公司承担20000元，三平公司承担20000元。
豫兴公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决豫兴公司返还三平公司4#、5#、6#楼的工程款37.4万元错误，豫兴公司不应返还此款项。4#、5#、6#楼早已完工并结算、支付完毕。虽然豫兴公司在起诉状中称4#、5#、6#楼总工程款为820万元，但该数额是笔误，总工程款是857.4万元。对于该工程款，三平公司的法定代表人郭爱国于2007年12月7日签字认可总结算款的余额为137.9万元。该结算款余额是双方就4#、5#、6#楼工程款达成的一致意见，双方应当受此约束。即使三平公司认为存在重大误解，也应当于郭爱国签字之日起一年内行使撤销权，但其并未行使，且在2010年7月21日将该3栋楼的质保金返还豫兴公司。在豫兴公司起诉前，三平公司从未提出所谓的超付问题，在接到诉状后才提出反诉，属于恶意诉讼。2、2#楼工程价款的确定应以2011年6月21日豫兴公司向三平公司提交的工程造价汇总表为准。2011年6月8日，三平公司尤强和豫兴公司的任春松共同出具承诺，在一周内结算完毕，但三平公司在收到工程造价汇总表后未答复。根据承诺书的约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应当按照豫兴公司提交的结算文件确定工程款数额。对2#楼工程价款进行鉴定已经没有必要。3、退一步讲，即使不按照豫兴公司提交的结算文件确定工程价款，科健造价公司所出具的《鉴定意见》也不能作为扣减2#楼工程价款的依据。因该《鉴定意见》在程序上是科健造价公司仅依据三平公司单方列举的未施工项目清单而作出的，而未依据豫兴公司提交的证据，且三平公司主张的未施工项目并无双方确认。其次，该《鉴定意见》在内容上也存在多处错误。该鉴定分为两部分，即未施工项目及变更项目。对于未施工项目的扣减存在以下错误：（1）、天棚部分的价款206893.47元扣除错误。因原预算中的天棚施工费用是在使用普通混水模板施工措施情况下应计取的费用，而2#楼施工中豫兴公司使用的是清水模板技术，属于免抹灰措施，且该费用较高，鉴定机关现场勘验顶棚已刷白，因此不应扣除该部分的施工费用。（2）、电气安装部分的107377.84元扣除错误。因该4台低压配电柜是地下室发电机房配套的低压配电柜，依据07-02#合同与07-09#补充协议的约定，包死单价（1360元／㎡）不包括以下内容价格：①电梯及附属设备；②发电机组及相关设备；③消防系统；④人防设备及地下室通风、排烟系统。该四项内容由三平公司直接采购供应、具体组织实施。该4台低压配电柜属于发电机组及相关设备的内容，不包含在豫兴公司的包死价1360元／㎡范围内，不属于豫兴公司施工的范围。该费用虽然在豫兴公司的预算中有显示，但预算价是1400多元／㎡，而签订合同时，三平公司将该四项施工内容除去，双方商定包死价为1360元／㎡，既然该内容不属于豫兴公司施工范围，就不应该将该款项从总工程款中扣除。（3）、母线部分的价款127451.8元扣除错误。因该部分母线为消防泵房低压配电柜之间的母线及发电机房配电柜之间的母线，不包括在包死价1360元／㎡范围内，不应扣除，理由同上。（4）、电缆部分的价款368751.09元扣除错误。该部分电缆分为两部分，第一部分的价款是60871.02元是室外配电房与消防泵房低压配电柜之间、室外配电房与发电机房低压配电柜之间的电缆及消防泵低压配电柜与1#、2#楼消防泵之间的电缆，不包括在包死价1360元／㎡范围内，不应扣除，理由同上。第二部分是属于豫兴公司施工的范围，该部分的材料购置费为290342.93元，也不应扣除，因该部分电缆系定制电缆，但在定制电缆已到场，即将开始安装时，接到三平公司的设计变更通知，将该部分分支主电缆改为五根单芯电缆，致使该部分已购置的电缆不能使用，现该部分弃置电缆仍由我方保管。因该部分损失是由三平公司的原因所造成的，其应承担该部分费用，该部分费用不应从豫兴公司工程款中扣除。（5）、接地母线部分的价款9176.6元扣除错误。因该部分接地母线系电气竖井及电梯井道和电梯机房用接地引下线、水泵房、发电机房、消防控制室专用接地引下线，此项已经按照施工合同施工完毕，本案工程也已经参建各方验收合格，因此该部分不应扣除。对于变更部分的增减存在以下错误：（1）、外墙部分：第一，鉴定意见中外墙部分的11-90子目所扣减的1-3层外墙石材粘贴工程款211574元错误，因在原预算中并无该项施工内容，其不包含在1360元／㎡范围内，不应扣除该款项。第二，现场勘验时，外墙墙面及柱子全部为涂料，（面积1100㎡），该1-3层应增加外墙水泥砂浆粉刷工程量1100㎡的造价和外墙涂料1100㎡的造价。第三，对于三层以上的外墙涂料变更部分，在鉴定意见中并未提及。该部分预算中是按照23元／㎡计算价款，而三平公司将该部分交由他人施工，且直接将该部分工程款按照26元／㎡计算价款并支付给实际施工人，因此该部分价款应按照26元／㎡计算，以此计算应增加工程款258553.15元。（2）、厨房、卫生间墙面不应扣减1104494.07元，仅应扣减588384.53元。因原预算中的釉面砖墙在施工中，三平公司2009年11月19日出具变更单“2#楼取消厨房卫生间墙面面砖。”但豫兴公司已将面砖基层部分施工，因此仅应扣减面砖墙面面层部分，不能扣减基层部分。另需要增加厨卫间烟道网片加固费及厨卫间砌块与剪力墙之间的网片加固费。（3）、门窗部分不应扣减10458.94元，应增加197631.43元。原预算中的塑钢门窗型号在施工中变更，结算价款也不一样，应按照三平公司认可的价款230元／㎡及320元／㎡分别计算价款，面积应按照预算中的面积计算，但鉴定意见中扣减的面积与增加时的面积不一致，且少计算了914.9㎡，即少计算了210427元（914.9㎡＊230元／㎡）。（4）、踢脚线部分的价款22963.58元不应扣减。因踢脚线部分已经施工完毕，且鉴定意见中显示：“现场勘验，踢脚线位置与墙面做法一样”，即代表现场勘验时踢脚线部分已经做完，没有裸露砌体和砼，因此踢脚线费用不应扣减。（5）、缺少1#楼消防钢管预埋工料费8561.8元，该费用由2007年10月2日三平公司现场负责人徐汝领签字的工作联系单可证明。4、三平公司已经支付给罗青旺及魏军志的70万元不能作为三平公司已付豫兴公司的工程款。根据合同相对性原理，三平公司与罗青旺、魏军志之间不存在合同关系，其与豫兴公司有合同关系，三平公司应当直接支付给豫兴公司，因此对三平公司直接支付罗青旺和魏军志的70万元款项，豫兴公司不予追认，其可另行向罗青旺、魏军志主张。5、三平公司应支付豫兴公司1#楼相应的围墙增加费用、垃圾清运费用、人行道砖拆除费用共84778.03元。因围墙、1#楼护坡等是施工现场公用设施，而1#楼不是豫兴公司承建，因此该费用不应由豫兴公司全部承担；人行道砖拆除费用、垃圾清运费用不是豫兴公司施工范围，且有垃圾外运的票据，三通一平之前的垃圾应由三平公司负责。6、凤凰台村委会应当对本案工程款承担连带责任。2007年1月18日、2010年11月23日，凤凰台村委会与豫兴公司签订了《建设工程施工合同》和《建设工程施工总承包协议书》，该两份合同签订时间在豫兴公司与三平公司签订合同之后，凤凰台村委会视同债的加入。对于定向开发并主要用于村民安置的房屋，凤凰台村委会是受益人，该房屋建成后，村民已实际入住，并非原审认定的未实际履行仅用于备案。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，备案合同与实际履行的合同不一致的，应当以备案合同为准。另涉案房屋的土地使用权人是凤凰台村委会，且建筑施工费用的发票也是开具给凤凰台村委会的，因此其与三平公司系合作关系，应当承担本案的连带责任。原审认定事实不清，程序不当，判决结果错误。请求二审法院查明事实，依法改判，支持豫兴公司的上诉请求。
三平公司不服，亦提起上诉并针对豫兴公司的上诉答辩称：1、豫兴公司应返还三平公司超付2#、4#、5#、6#楼工程款100万元。因三平公司已经超付豫兴公司工程款300多万元，为了社会和谐，三平公司仅反诉要求返还100万元，但原审仅判决37.4万元不当。2、三平公司不应赔偿豫兴公司误工损失。因双方约定是包死价，本来就包括天气变化等原因，原审判决赔偿豫兴公司误工损失100万元没有依据。3、三平公司已支付给王锦鹏的100万元大沙款应认定为三平公司的已付款，但原审未予以认定不当。因王锦鹏与豫兴公司有合同关系，王锦鹏向郑州经纬商品混凝土有限公司供应大沙是经任春松同意的。该100万元应当认定为三平公司已支付给豫兴公司的工程款。4、2#楼工程价款的确定不应以2011年6月21日豫兴公司向三平公司提交的工程造价汇总表为准，应以原审的鉴定为准。豫兴公司所提交的结算书是其单方制作的，三平公司不予认可。2#楼合同约定是包死价，价款的计算方式和建筑面积很清楚，即实际施工面积26864㎡＊固定单价1360元／㎡，再减去豫兴公司未施工的部分即可。而鉴定单位所做的鉴定就是豫兴公司未施工部分的价款，豫兴公司虽然对鉴定提出异议，但其异议均不能成立。鉴定机关是根据图纸和预算，对豫兴公司未施工的项目价款进行的鉴定，因此鉴定机关所做的鉴定是正确的，应采信该鉴定。5、三平公司已经支付给罗青旺及魏军志的70万元可作为三平公司已付豫兴公司的工程款。因外墙涂料、塑钢窗是罗青旺、魏军志与豫兴公司签订的合同，该部分内容包含在豫兴公司施工范围内，且该部分款项已由三平公司支付给罗青旺、魏军志，因此该70万元应作为三平公司的已付款。6、三平公司不应支付豫兴公司1#楼相应的围墙增加费用、垃圾清运费用、人行道砖拆除费用84778.03元。因该内容属于豫兴公司施工内容，包含在包死价范围内。7、凤凰台村委会不应承担连带责任。本案施工合同是三平公司和豫兴公司签订的，与凤凰台村委会无直接关系，不应对本案工程款承担连带责任。原审认定事实有误，处理结果不当，请求二审法院查明事实，支持三平公司的上诉请求，驳回豫兴公司的上诉请求。
豫兴公司就三平公司的上诉答辩称：1、豫兴公司不应返还三平公司超付工程款100万元。因三平公司根本不存在超付豫兴公司工程款问题，原审判决返还37.4万元不当。2、三平公司应当赔偿豫兴公司误工损失。虽然双方约定的是包死价，但按照合同约定，三平公司在2#楼工程主体封顶（2008年7月14日）时应支付豫兴公司工程款2009万元，但其截止到2008年12月29日仅支付1464万元，导致自2008年12月29日—2009年8月14日三次停工，给豫兴公司造成停工期间的人工费及机械租赁费损失约140余万元，原审仅判决其赔偿误工损失100万元，对豫兴公司不公。3、三平公司已支付给王锦鹏的100万元大沙款不应认定为三平公司的已付款，因王锦鹏和豫兴公司没有合同关系，王锦鹏向郑州经纬商品混凝土有限公司供应大沙与豫兴公司没有任何关系，不应认定为三平公司已付豫兴公司的工程款。
凤凰台村委会针对豫兴公司的上诉答辩称：总体上，同意三平公司的答辩意见，另凤凰台村委会虽然与豫兴公司签订有合同，但该合同是备案所用，并未实际履行。2#楼实际履行的是豫兴公司和三平公司所签订的合同，与凤凰台村委会没有任何关系，凤凰台村委会不应承担任何责任。原审对凤凰台村委会的判决正确，应予以维持，驳回豫兴公司对凤凰台村委会的诉讼请求。
根据豫兴公司、三平公司及凤凰台村委会的诉辩意见，本院将二审争议焦点归纳为：1、2#楼工程价款如何确定。2、三平公司应否支付豫兴公司围墙、地坪、垃圾清运费用等款项84778.03元。3、三平公司已支付罗青旺等人的170万元应否作为三平公司支付给豫兴公司的已付款。4、三平公司应否赔偿豫兴公司误工损失100万元。5、豫兴公司应否返还三平公司2#、4#、5#、6#楼工程款100万元。6、凤凰台村委会应否对本案工程款承担连带责任。
本院经审理查明：1、就2#楼外墙涂料部分的施工，三平公司指定施工人罗青旺施工，按照26元／㎡的单价计算该部分的工程价款，且该部分工程款已直接支付给罗青旺，并计算在豫兴公司的已付款数额中。2、就2#楼塑钢门窗也由三平公司指定翟俊馗施工，并将该款项直接支付给翟俊馗，并将该部分工程款项计算在豫兴公司的已付款数额中。3、就三平公司主张的豫兴公司未施工项目，仅就厨卫间墙面面砖、塑钢门窗型号、室内批白、给水工程有变更签证单，其余项目均无变更签证。4、二审中，鉴定机关就豫兴公司上诉所提异议，分别于2015年12月8日及2016年2月14日出具了回复意见。5、二审中，豫兴公司提供了三份证据：（1）、郑州市国土资源局出具的土地登记情况证明一份，该情况证明显示涉案土地使用权人为凤凰台村委会。（2）、2008年6月20日开具的涉案工程款1500万元的河南省地方税务局代开统一发票记账联一份，该发票显示：付款人为凤凰台村委会，收款人为豫兴公司，品目及金额为工程款1500万元，计税额为肆拾玖万伍仟元叁角肆分。（3）、2008年6月20日的税收通用完税证一份，该完税证载明：纳税人为豫兴公司，纳税金额为肆拾玖万伍仟元叁角肆分。其他事实与原审查明的基本事实相一致。
针对本案争议焦点问题，本院分别评述如下：
一、关于2#楼工程价款如何确定的问题。
本院认为：虽然豫兴公司主张2#楼工程价款的确定以2011年6月21日豫兴公司向三平公司提交的工程造价汇总表为准。但其与三平公司在施工合同中并未有：“三平公司在收到豫兴公司的竣工结算书后，在约定时间内不予答复，视为三平公司认可结算文件。”的约定，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，因此豫兴公司的该项主张不成立，不予支持。双方在合同中约定的承包方式是一次性包死价（1360元／平方米）加变更签证，因此2#楼工程价款应为包死价加变更签证部分的价款，对于包死价部分，双方认可豫兴公司施工的面积为26864㎡，因此包死价部分的价款应为36535040元（1360元／㎡×26864㎡）。对于变更部分的价款（增减），因双方约定的承包方式是包死价加变更签证，且2#楼已经交付三平公司使用，变更部分的价款应以变更签证或自认为准。凡没有变更签证或自认的均不予支持。原审委托科健造价公司对三平公司主张的豫兴公司未施工及变更项目进行了鉴定造价。对于鉴定中的未施工项目（包括天棚粉刷、厨卫间地砖、低压配电柜、母线、电缆、接地母线），三平公司均未提供相应取消施工的变更签证，因此三平公司要求该部分价款应扣除的主张不予支持。但豫兴公司认可厨卫间地砖未施工，同意按照鉴定意见扣减174255.84元，对于豫兴公司的自认予以确认。对于鉴定中的变更项目（包括外墙、厨卫间墙面、门窗、室内批白、踢脚线、给水工程），就外墙部分的变更问题（包括1-3层及三层以上部分），双方虽然均未提供变更签证，但该部分施工内容有三平公司指定的施工人罗青旺施工，并按照26元／㎡计算，已经将部分款项直接支付给罗青旺，且该部分价款已计算在三平公司支付豫兴公司的工程款数额内。因此该部分视为三平公司及豫兴公司对外墙部分的预算价款（预算价15.21元）进行了变更，该变更部分的价款为211392.96元（原鉴定意见中一至三层扣减-199166.13元＋2015年12月8日科健造价公司回复意见中一至三层水泥砂浆粉刷基层增加款15407元＋2016年2月14日科健造价公司回复意见中一至三层增加款253589.28元＋2016年2月14日科健造价公司回复意见中三层以上按照26元／㎡计算应增加款141562.81元）。豫兴公司主张该部分应增加25万余元，仅应支持211392.96元。就厨卫间墙面的变更问题，三平公司提供了2009年11月19日的变更通知单，将原设计的厨卫间墙面面砖取消。科健造价公司依据该变更单及豫兴公司预算书，扣减豫兴公司工程款917097.36元（原鉴定意见中扣减-1104494.07元＋2015年12月8日科健造价公司回复意见中增加基层费用187396.71元），豫兴公司主张仅应扣减588384.53元没有依据，不予支持。就塑钢门窗的变更问题，豫兴公司提供了2009年10月22日的变更单，将原设计的70系列改为88系列，该部分施工内容由三平公司指定的施工人翟俊馗施工，并分别按照230元／㎡及320元／㎡计算，已经将该部分款项直接支付给罗青旺，且该部分价款已计算在三平公司已付豫兴公司的工程款数额内，因此该部分价款依据科健造价公司的鉴定意见应增加195797.34元（原鉴定意见中扣减-10458.94元＋2016年2月14日科健造价公司回复意见中增加206256.28元）。就室内批白的变更问题，豫兴公司提供了2010年7月10日的洽谈记录，根据科健造价公司的鉴定意见，该部分施工内容应增加工程款365204.8元，豫兴公司予以认可，三平公司也对此未提起上诉，该部分工程款应予以增加。就厨卫间的踢脚线问题，豫兴公司并未提供相关变更单，其主张实际已经做了踢脚线，但鉴定机关现场勘验显示，踢脚线未作，科健造价公司依据现场勘验情况，在鉴定意见中扣除豫兴公司该部分未施工的工程款22963.58元。就给水工程的变更问题，科健造价公司依据变更单，在鉴定意见中增加工程款2089.16元，双方均无异议，予以确认。综上，2#楼的工程价款应为35340572.26元（包括包死价36535040元-厨卫间地砖未施工价款174255.84元＋外墙部分增加价款211392.96元-厨卫间面砖取消施工价款917097.36元＋塑钢门窗变更增加款项195797.34元＋室内批白价款365204.8元-踢脚线未施工价款22963.58元＋给水工程价款2089.16元-地暖未施工价款854635.22元）。豫兴公司主张原审对2#楼工程价款的认定有误的上诉理由部分成立，予以支持。综上，三平公司尚欠豫兴公司工程款3530750.86元（2#楼工程款35340572.26元-已付款31809821.4元）。
二、关于三平公司应否支付豫兴公司围墙、地坪、垃圾清运费等款项84778.03元的问题。
本院认为：豫兴公司虽然主张三平公司应支付其围墙、地坪、垃圾清运费等款项84778.03元，三平公司不予认可，且豫兴公司并未提供三平公司对该部分工程量签字认可的证据，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，豫兴公司应当承担其举证不能的法律后果。对豫兴公司的该项上诉理由不予支持。
三、关于三平公司已支付罗青旺等人170万元应否作为三平公司支付豫兴公司的已付款问题。
本院认为：豫兴公司主张三平公司已支付罗青旺和魏军志外墙涂料施工款及塑钢窗款70万元不应计算在三平公司支付给豫兴公司的已付款中，但该部分施工内容的价款及所应增加的价款均已计入豫兴公司的总工程价款中，因此，该70万元应作为三平公司给豫兴公司的已付款中。豫兴公司主张该款项不应计入其已付款的上诉理由不成立，本院不予支持。三平公司主张其已支付给王锦锋的100万元大沙款应计入豫兴公司已付款中，但王锦锋所供应的大沙是供应给郑州经纬商品混凝土有限公司，三平公司并未提供证据证明王锦锋所供大沙与豫兴公司有何关系，因此，该100万元不能认定为三平公司已支付给豫兴公司的款项。其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于三平公司应否赔偿豫兴公司误工损失100万元的问题。
本院认为：豫兴公司虽然主张三平公司应支付其误工损失费用，但其并未提供三平公司对其停工予以认可的证据，均系豫兴公司单方制作的证据，该部分证据不予采信，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，豫兴公司应承担举证不能的法律后果，其主张三平公司应赔偿其误工损失的诉讼请求不予支持。三平公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。
五、关于豫兴公司应否返还三平公司2#、4#、5#、6#楼工程款100万元的问题。
本院认为：豫兴公司主张其不应返还三平公司已支付4#、5#、6#楼的工程款37.4万元。4#、5#、6#的工程款虽然双方已经于2010年7月12日结算完毕，但豫兴公司承包的整个工程内容包括2#、4#、5#、6#，在整个工程的工程款未结清的情况下，不能视为三平公司对已付的37.4万元的放弃，也不能视为是双方对4#、5#、6#楼的总价款进行了变更。豫兴公司认可4#、5#、6#楼的总工程款为820万元，而三平公司已支付其857.4万元，因此豫兴公司应返还三平公司该37.4万元，其主张不应返还该款项的上诉理由不能成立，本院不予支持。但该款项可与三平公司尚欠豫兴公司的工程款项予以冲抵。关于三平公司主张豫兴公司应返还2#、4#、5#、6#楼工程款100万元的问题，从争议焦点一的分析可以看出，三平公司现尚欠豫兴公司2#楼工程款3530750.86元，该数额在与上述37.4万元冲抵后，其仍欠豫兴公司工程款3156750.86元，不存在其超付2#楼工程款问题，因此其要求返还100万元的上诉理由不能成立，不予支持。
六、关于凤凰台村委会应否对本案工程款承担连带责任的问题。
本院认为：在豫兴公司施工过程中，豫兴公司与凤凰台村委会之间、豫兴公司与三平公司之间均签订有施工合同，开发项目所占用的土地使用权目前仍登记在凤凰台村委会名下，三平公司也称其与凤凰台村委会之间有相应的约定，该项目开发由三平公司提供建设资金，由凤凰台村委会提供土地，双方开发房屋建成后，村民可依据优惠价购买。豫兴公司收取工程款的税务发票抬头上所载明的付款人亦为凤凰台村委会，三平公司和凤凰台村委会对该抬头载明情况始终未提出过异议。一系列证据表明三平公司与凤凰台村委会之间存在着事实上的合作关系。鉴于三平公司和凤凰台村委会均未提供书面证据证明双方之间合作开发的具体情形，无法认定双方在合作开发中的具体权利和义务。对于涉案工程款，三平公司与凤凰台村委会应共同承担还款责任。凤凰台村委会在承担责任后，可依照双方之间的约定及法律规定，另行向三平公司主张权利。豫兴公司主张凤凰台村委会应对涉案工程款承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，上诉人豫兴公司和三平公司均有部分上诉理由成立，本院就成立部分的上诉请求予以支持。原审认定事实基本清楚，程序合法，但就2#楼工程款数额的认定、误工损失的认定及凤凰台村委会的责任认定不妥，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中级人民法院（2013）郑民四初字第373号民事判决第二、三、四项。
二、变更河南省郑州市中级人民法院（2013）郑民四初字第373号民事判决第一项为：“三平（河南）置业有限公司与郑州市金水区凤凰台街道办事处凤凰台村民委员会于本判决生效后10日内支付河南省豫兴建筑安装有限公司工程款3156750.86元及利息（利息以3156750.86元为基数，自2011年1月1日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计付）。”
若未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费103452元，河南省豫兴建筑安装有限公司负担67252元，三平（河南）置业有限公司负担36200元；反诉费6900元，河南省豫兴建筑安装有限公司负担2900元，三平（河南）置业有限公司负担4000元。二审案件受理费110352元，河南省豫兴建筑安装有限公司负担62000元，三平（河南）置业有限公司负担48352元；退回河南省豫兴建筑安装有限公司6900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦 宏
审 判 员 周会斌
代理审判员 袁 方
二○二○一六年五月四日
书 记 员 马盛楠