广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终947号
上诉人（原审原告）：梁伟繁。
委托代理人：王立平，广东惠天好律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱姚珠。
被上诉人（原审被告）：罗桥。
被上诉人（原审被告）：邓月如。
被上诉人（原审被告）：罗君诚。
被上诉人（原审被告）：罗芊芊。
上述五被上诉人的共同委托代理人：钟昆旻、李志科，广东创通顺达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司。
法定代表人：黄昆城。
上诉人梁伟繁因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2014）惠湾法民一初字第1221号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
当事人一审诉辩意见
一审原告梁伟繁诉称：2012年7月30日，原告梁伟繁应聘到被告惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司车队做司机，当时约定，原告梁伟繁月基本工资为1800元，拉一车提成13元，一个月休息2天。2012年8月20日，经公司车队长安排，原告梁伟繁开着粤L×××××号搅拌车（该车所有人为被告惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司）在大亚湾海惠花园工地工作，工作至21时50分时不慎翻车，造成了梁伟繁受伤。梁伟繁当即被送往惠阳区人民医院住院治疗，于2012年11月2日出院。住院期间1人陪护。出院时医院建议一年后拆除内固定。公司承担了住院期间医疗费用，并每月向梁伟繁支付生活费1600元至2012年11月，之后，每月支付950元至2013年12月。梁伟繁此次受伤不仅使身体受到了伤害致残，精神上也受到了很大的伤害。
2012年11月8日，被告公司时任经理罗威龙与梁伟繁签订了《协议书》，该协议约定甲方（罗威龙）承担梁伟繁的医疗费、后续手术费、基本生活费、工伤伤残补助费等。但是，在2012年12月17日梁伟繁向大亚湾人力资源和社会保障局提出过工伤认定申请时，被告公司却不予认可工伤并一直不出具相应的证明梁伟繁与公司之间存在劳动关系的证明。在2013年8月，罗威龙称生活费只发到2013年8月，以后不给了。无奈之下，梁伟繁向相关部门请求并获得法律援助。在劳动仲裁中，两个被申请人称罗威龙承包了公司的车队，梁伟繁系罗威龙招用，与公司无劳动关系。惠湾劳人仲案字（2013）94号《仲裁裁决书》驳回了梁伟繁请求确认劳动关系的仲裁请求。梁伟繁不服，向大亚湾区人民法院提起诉讼，（2013）惠湾法民一初字第1112号《民事判决书》以梁伟繁系罗威龙招用为由，判决驳回梁伟繁请求确认劳动关系的诉求。
由于罗威龙系惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司的车队承包人，而原告又系该车队粤L×××××号搅拌车司机，因此，对原告在大亚湾海惠花园工地工作时不慎翻车造成的人身损害，被告惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司作为发包人明知承包人罗威龙个人不具备经营搅拌车车队的资格，再者，该车系重型专项作业车，罗威龙作为车队承包人，明知该车检验有效期截止到2013年l1月30日到期，还让刚到车队的不熟悉该车性能的梁伟繁到工地驾驶这辆车工作，明显不符合安全生产要求，为此次事故埋下了隐患。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司依法应与罗威龙承担连带赔偿责任。惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司系梁伟繁在工地驾驶的粤L×××××号搅拌车的车辆所有人，将车队发包给不具备经营搅拌车车队资格的罗威龙个人，在发包过程中存在过错，因此，根据《侵权责任法》的相关规定，应当与承包人罗威龙承担连带赔偿责任。惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司作为发包人，在发包过程中获得了收益，是实际利益的归属者，承包人罗威龙在给付运营利润后享有对该车的利益，同时也是该车的运行支配人，从而应由发包人和承包人承担连带赔偿责任。广湖司鉴所（2015）临鉴字第118号《司法鉴定意见书》鉴定原告的损伤与本次交通事故存在直接关系；胸12椎体爆裂性骨折，构成九级伤残；后续医疗费用评估为9500元人民币。鉴定费为2500元。故请求法院判令：一、被告惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司和罗威龙应连带向原告支付赔偿金254119元［其中：伤残赔偿金32598.7元／年×20年×20%=130394.8元、后续治疗费9500元、误工费（3459-1600）元／月×3个月＋（3459-950）元／月×13个月＋41508元／年=79702元、护理费3459÷30天×74天=8532.2元、住院期间的伙食补助费50元／天×74天=2450元（从2012年8月20日至11月2日）、营养费60元／天×74天=4440元、交通费600元、精神损害赔偿金16000元、鉴定费2500元］；二、被告向原告支付继续治疗费用。
一审被告惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司辩称：2013年原告已向法院提起诉讼，法院经审理作出（2013）惠湾法民一初字第1112号民事判决书，该判决书已经发生法律效力，该判决认定被告惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司与原告不存在劳动关系，原告再次起诉违反了一事不在理的原则；原告是罗威龙雇佣的司机，与罗威龙存在雇佣关系，也与罗威龙签订了赔偿《协议书》，罗威龙也按照协议书支付相关费用、工资，被告惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司与原告不存在任何法律上的关系；原告将非法用工诉讼请求变更为人身损害的诉讼请求，被告惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司与原告没有任何雇佣关系或劳动关系，原告所提出的请求没有任何事实和法律依据。同时根据相关法律规定，人身损害的诉讼时效为一年，从原告提交的证据看，其出院日期为2012年10月31日，变更诉讼请求的时间为2015年7月13日，其请求已超过法律规定的诉讼时效，因驳回原告的诉讼请求。
一审被告朱姚珠、罗桥、邓月如、罗君诚、罗芊芊辩称：五位被告尚未继承罗威龙的财产，只有在继承了其财产的前提下才存在赔偿；原告现提出了人身损害的请求，其提出时间离原告出院日期已超过一年，超过法律规定的诉讼时效；原告的人身损害是由于其自身的操作不当造成，其证据已有明确表示，其对损害的发生存在严重过错，即使被告要承担责任，也应承担次要责任，而原告应当对其损害的发生承担主要责任；原告提供的司法鉴定书是由其自行委托，且其委托时间是在法院审理期间，应当由法院来委托具有鉴定资质的机构进行鉴定，因此其鉴定程序不合法，不应予以采纳；主张的赔偿金是依据城镇人口计算，误工费、营养费等都没有提供证据予以证明其主张，因承担举证不能的责任。
一审查明的案件事实
经审理查明，2012年8月1日，罗威龙（已于2014年12月28日去世）与被告惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司的股东惠州大亚湾东正实业集团有限公司签订了一份《砼搅拌车承包合同书》，双方约定由罗威龙承包搅拌车19台，承包期间为2012年8月1日至2013年7月31日，承包期间罗威龙聘用的驾驶员的工资由罗威龙负责发放（费用从承包费中支出）。
2012年11月8日，原告梁伟繁和罗威龙签订了一份协议书，双方在协议书中确认：原告梁伟繁受罗威龙的聘请作司机。2012年8月20日晚21时左右，梁伟繁驾驶粤L×××××号搅拌车在海惠工地一个斜坡行驶时，因操作不当导致车辆向后下滑而掉进土沟，造成了原告梁伟繁受伤的交通事故。此次事故经大亚湾交警大队的《事故认定书》认定为：原告负事故的全部责任。原告受伤后被送往惠阳区人民医院住院治疗72天，医疗费由罗威龙支付。原告的伤情被诊断为：1.胸12椎体爆裂性骨折；2.胸12椎体左侧横突骨折；3.左下肺挫伤；4.胸背部、左肩、左肩后部皮肤挫擦伤；5.右颈部软组织挫擦伤。2012年12月17日，原告梁伟繁向大亚湾人力资源和社会保障局申请工伤认定，大亚湾人力资源和社会保障局要求梁伟繁提交其与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。此后，原告梁伟繁向大亚湾劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求确认其与惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司存在事实劳动关系。大亚湾区劳动人事争议仲裁院经审理后作出惠湾劳人仲案字（2013）94号仲裁裁决书，驳回了梁伟繁的仲裁请求，梁伟繁不服该仲裁裁决书，向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。本院于2014年8月6日作出（2013）惠湾法民一初字第1112号民事判决书，驳回了原告的诉讼请求。2014年10月13日，原告以非法用工的法律关系向本院起诉，被告为惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司和罗威龙，之后诉讼请求变更为请求按人身损害赔偿案件的法律关系处理。2014年12月28日，罗威龙去世，本院依法追加其继承人朱姚珠、罗桥、邓月如、罗君诚、罗芊芊为被告。
另查明：事故发生后，原告与罗威龙于2012年11月8日签订一份《协议书》，约定罗威龙就此事故对原告作以下补偿：1.罗威龙负责原告在医院治疗期间的治疗费和医药费，其中包括护理费5680元、生活费3550元、营养费2130元、其他费用500元（日用品、下床后所购坐便椅），合计为11860元；2.原告出院后至下次手术期间，罗威龙每月发放工资（工资标准按大亚湾最低工资标准发放）给原告作为基本生活费及后续手术费用，原告在出院后所造成再次伤残、意外一律与罗威龙无关；3.原告后期手术后去相关鉴定部门评残，罗威龙按评残等级付给原告伤残补助费（按广东省工伤保险条例补偿）。之后，罗威龙按协议第一项向原告支付了11860元，并按第二项以每月950元的标准向原告支付了12个月，即11400元。本案在审理期间，原告委托广东西湖司法鉴定所对原告的伤势进行司法鉴定，该所于2015年2月5日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人梁伟繁的损伤与本次交通事故存在直接因果关系；2.被鉴定人梁伟繁胸12椎体爆裂性骨折，构成九级伤残；3.被鉴定人梁伟繁后续医疗费用评估为9500元。原告为此花费鉴定费2500元。
一审判决理由和结果
一审认为：罗威龙雇佣原告作为司机，双方的雇佣关系成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的罗威龙应当承担赔偿责任。同时，本次事故系原告因操作不当而造成的，原告对损害的发生有过错，应当减轻侵权人的责任，故本院认定雇主罗威龙承担原告40%的赔偿责任，因罗威龙已经去世，被告朱姚珠、罗桥、邓月如、罗君诚、罗芊芊作为第一顺序继承人，应当在接受罗威龙遗产的范围内承担的民事赔偿责任。
关于被告惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司应承担的责任问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。本案中，被告惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司将该公司的搅拌车队发包给不具备用工主体资格的个人罗威龙承包，导致原告无法主张工伤赔偿待遇，因此，被告惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司应对原告的损失承担连带赔偿责任。
关于诉讼时效的问题。原告起诉日期离出院日期虽已超过一年，但原告的伤残等级鉴定时间为2015年2月5日，其主张民事赔偿权利的诉讼时效可以从定残之日起计算，故本院认定原告的诉讼请求没有超过诉讼时效。
根据原告的诉讼请求，原告应当得到的赔偿项目有：1.残疾赔偿金，原告系非农业户口，其残疾赔偿金为130394.8元（32598.7元／年×20年×20%）；2.后续治疗费9500元；3.误工费，因原告没有提供有效证据证明其工资收入数额，本院参照2014年国有交通运输行业在岗职工平均工资59017元计算72日的误工工资，即11641.7元；4.护理费7200元（72天×100元／天）；5.住院期间的伙食补助费7200元（72天×100元／天）；6.营养费4440元（酌情）；7.交通费600元（酌情）；8.精神损害赔偿金10000元；9.法医鉴定费2500元。共计183476.5元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告朱姚珠、罗桥、邓月如、罗君诚、罗芊芊在继承罗威龙的遗产范围内赔偿原告梁伟繁的各项损失183476.5元的40%，即73390.6元，扣除罗威龙已经支付的23260元，实际应当赔偿50130.6元，此款限定在本判决发生法律效力之日起10日内支付；二、被告惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司对被告朱姚珠、罗桥、邓月如、罗君诚、罗芊芊的赔偿数额承担连带责任；二、驳回原告梁伟繁其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4959.1元，由原告梁伟繁负担1983元，由被告惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司负担1488.05元，由被告朱姚珠、罗桥、邓月如、罗君诚、罗芊芊负担1488.05元。受理费原告已缓交，原被告直接向本院支付。
二审诉辩主张
宣判后，上诉人梁伟繁不服向本院提出上诉称；一、撤销（2014）惠湾法民一初字第1221号民事判决第一项；改判六被上诉人支付上诉人赔偿金254119元［其中：伤残赔偿金32598.7元／年×20年×20%=130394.8元、后续治疗费9500元、误工费（3459-1600）元／月×3个月＋（3459-950）元／月×13个月＋41508元／年=79702元、护理费3459÷30天×74天=8532.2元、住院期间的伙食补助费50元／天×74天=2450元（从2012年8月20日至11月2日）、营养费60元／天×74天=4440元、交通费600元、精神损害赔偿金16000元、鉴定费2500元。］或发回重审；二、本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉理由：一、关于上诉人误工费应该是79702元，而非一审判决认定的11641.7元。罗威龙与上诉人签订的《协议书》中约定，“上诉人出院后至下次手术期间罗威龙每月发放工资给上诉人作为基本生活费”。但是，罗威龙从上诉人2012年8月20日受伤起，发放上诉人工资到2013年8月，就称以后不给了。并且也不支付上诉人拆除腰部内固定后续治疗的费用。经获得法律援助，上诉人于2013年9月向大亚湾劳动仲裁委申请劳动仲裁请求确定与被上诉人之间存在事实劳动关系。在此期间，上诉人领取了2013年9-10月的工资。在仲裁委裁决驳回后，上诉人到大亚湾信访办投诉，经区信访办协调，上诉人又领取了2013年11月的工资。上诉人因不服仲裁裁决于2013年12月向大亚湾区人民法院提起确认劳动关系的诉讼，被大亚湾区人民法院驳回后，于2014年1O月向大亚湾区人民法院提起了提供劳务者受害责任赔偿诉讼即本案，但是本案一审却判决被上诉人只承担72天住院期间的误工费11641.7元（参照2014年国有交通运输行业在岗职工平均工资59017元计算72天的误工工资），这明显不符合相关法律法规关于误工期限的规定，也与罗威龙、上诉人在《协议书》中所约定的误工期限不符，对上诉人也是严重的不公平，依法只要罗威龙、上诉人在《协议书》中的约定“上诉人出院后至下次手术期间，罗威龙每月发放工资给上诉人作为基本生活费”不违法，就应从其约定。因此，请二审依法查明并予以纠正。从2012年8月20日起，罗威龙仅支付上诉人3个月各1600元及13个月各950元的工资。上诉人认为，上诉人从2012年8月20日起因伤致残持续误工，上诉人本准备在2014年10月起诉后在2014年12月份到医院进行后续治疗，因此按照《协议书》约定主张误工费计算期限到2014年12月19日，即误工费应是“（3459-1600）元／月×3个月＋（3459-950）元／月×13个月＋41508元／年=79702元”。（2012年惠州平均工资：3459元／月，41508元／年），对此，请二审予以支持。二、精神损害赔偿金10000元过低。上诉人胸12椎体爆裂性骨折及左侧横突骨折，系九级伤残，严重影响上诉人日后的生活及工作，给上诉人的精神造成了极大的创伤。上诉人认为精神损害赔偿金16000元是最低可接受的数额，请二审法院予以支持。三、被上诉人承担40%赔偿责任的认定不合理。1、上诉人在事故当天驾驶搅拌车作业并没有违规操作，是因车况及路况问题才发生意外，并不存在重大过失。况且，本案中被上诉人惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司将车队承包给不具备用人单位资格的罗威龙，惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司和罗威龙均没有对上诉人进行过驾驶搅拌车的上岗培训，依常理搅拌车的驾驶应比其它车辆的驾驶难度更高，何况，惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司和罗威龙明知涉案车辆已接近报废期限，非常难操作。因此，惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司和罗威龙作为发包方和承包方更应该对上诉人进行培训至合格后才能让上诉人上岗操作，但是没有任何人告知该车车况及操作难度加大的实情也没有对上诉人进行培训。由此，上诉人未经培训上岗在上班20天后就发生事故受伤的过错责任在惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司和罗威龙一方，该赔偿责任应由惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司和罗威龙全部承担，一审认定由上诉人承担60%，被上诉人承担40%的赔偿责任是错误的。2、大亚湾交警大队出具《事故认定书》认定上诉人负事故全部责任，但这只是行政上对事故的认定，而不是民事赔偿责任的依据。故一审判决上诉人承担60%的民事赔偿责任，而被上诉人只承担40%的民事赔偿责任是明显不合理的。3、根据《广东省工伤条例》第十二条“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条（四）“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司本应承担梁伟繁因工受伤的工伤保险责任，向梁伟繁支付全部工伤赔偿费用，但是，由于在另一案件中大亚湾区人民法院未认定上诉人与惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司之间存在事实劳动关系，不能对上诉人进行工伤赔偿。因此，根据本案事实和上述规定，本案应比照工伤赔偿由用工单位承担全部赔偿的比例，由惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司承担全部赔偿责任，而非承担40%的责任。何况，罗威龙在与上诉人签订的《协议书》中也确认“按照评残等级向上诉人承担伤残补助费（按广东省工伤保险条例补偿）”，据此，罗威龙在该协议书中的明确意思表示是按照工伤全部赔偿的比例向上诉人承担全部赔偿责任，依法在本案中应按照罗威龙与上诉人的上述约定（只要该约定不违法就应从其约定），由罗威龙承担全部赔偿责任，而非承担40%的责任。4、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”，鉴于被上诉人未能举证上诉人存在过错，因此，被上诉人应承担上诉人各项损失的全部赔偿责任。综上，鉴于上诉人自受伤致残后历时三年多，得不到赔偿且无法进行拆除腰部内固定的后续治疗，至今行为不便，家庭生活十分困难。又因一审判决认定事实不清，适用法律错误，因此，上诉人请求二审法院依法查明事突，支持上诉人的请求，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人朱姚珠、罗桥、邓月如、罗军诚、罗芊芊口头答辩称：上诉人的起诉超过诉讼时效，上诉人存在严重过错，鉴定程序不合法，原审认定事实基本正确，适用法律正确，依法应当驳回上诉请求。
被上诉人惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司二审未到庭。
本案二审期间双方均未补充提交新证据。
二审查明的事实
二审查明：一审认定事实清楚，应予以确认。
另查明一：上诉人一审提交的惠州市劳动能力鉴定结论中载明：“医疗终结日期二0一三年四月24日，医疗期满后可行内固定物拆除术”。
另查明二：惠州市惠阳区人民法院出院小结上载明：“入院日期2012年8月20日23：55出院时间2012年10月31日11：00共住院72日”。
另查明三：惠州大亚湾经济技术开发区信访局证明：我局在收到回复后于2013年12月20日致电华冠公司，经协调，华冠公司同意梁伟繁领取2013年11月工资。
裁判理由及结果
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点是：一、上诉人应获得的赔偿数额；二、赔偿责任的比例划分问题。
关于上诉人应获得的赔偿数额问题。第一，误工费的计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，本案中，上诉人一、二审虽陈述说，被上诉人惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司的司机基本工资是1800元／月，每天平均7-9车，每车13元，但是上诉人并未提供相关证据佐证其说法，故一审法院参照2014年国有交通运输行业在岗职工平均工资59017元／年计算误工费，符合上述规定，本院予以采纳。第二，误工费的计算天数问题。除住院72天外，上诉人请求误工天数应计算至2014年12月止，经查实，上诉人在2012年8月20日受伤动内固定手术后至今未作拆除手术，而其一审提供的劳动能力鉴定结论亦写明医疗终结期为2013年4月24日，因此上诉人要求误工费计算至2014年12月，依据不足，不予支持，至于出院后的误工费，因双方在2012年11月8日签订的协议书已约定双方按大亚湾最低工资标准支付生活费给上诉人并已支付了一年，故该约定应视为双方对出院后的误工费的约定，应按其约定处理，被上诉人方在支付满一年后不再支付，应视为被上诉人同意按一年支付误工费，故对已付一年的误工费，不再扣减，上诉人要求按3459元／月标准计算误工费，亦不予支持。对于精神损害损失，上诉人认为一审认定的10000元过低，但没有提供依据予以证明，本院不予采信。综上所述，一审计算的赔偿数额183476.5元并无不当，本院予以维持。
关于赔偿责任的比例划分问题。上诉人是受罗威龙雇请驾驶搅拌车，双方之间形成雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，罗威龙作为雇主，应承担相应的赔偿责任，又根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案中，上诉人在驾驶过程中操作失误是造成事故发生的原因，上诉人对损害的发生存在过错，依法应减轻被上诉人的责任，由于上诉人存在过错只承担减轻责任，一审以上诉人对损害发生有过错要求上诉人承担60%责任，即要求上诉人自负主要责任，违背了上述规定的责任划分原则，本院依法纠正为由上诉人自负40%责任，雇主罗威龙负担60%责任。对于被上诉人惠州大亚湾华冠混凝土制品有限公司的责任，一审认定其与罗威龙承担连带责任并无不当，应予以维持。
综上所述，上诉人因本案损害造成的损失为183476.5元，除其应自负的40%外，应由罗威龙负担110086元，扣减已付的11860元外，仍应支付98226元。因罗威龙已经去世，被上诉人朱姚珠、罗桥、邓月如、罗君诚、罗芊芊作为第一顺序继承人，应当在接受罗威龙遗产的范围内承担以上民事赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市大亚湾经济开发区人民法院（2014）惠湾法民一初字第1221号民事判决的第二项；
二、变更惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2014）惠湾法民一初字第1221号民事判决的第一项为：被上诉人朱姚珠、罗桥、邓月如、罗君诚、罗芊芊在继承罗威龙的遗产范围内赔偿上诉人梁伟繁98226元，此款限定在本判决发生法律效力之日起10日内支付；
三、驳回上诉人梁伟繁其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费4959元（已由上诉人申请缓交）应由上诉人负担1984元，被上诉人共同负担2975元。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 郑 杰
审判员 赖锦荣
二〇一六年五月十九日
书记员 廖献鹏
唐栩权（兼）
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；