广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民三终字第511号
上诉人（原审被告）：珠海铧创经贸发展有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：刘克，董事长。
委托代理人：闵晓军，广东秉德律师事务所律师。
委托代理人：林雪平，广东秉德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈大文，男，汉族，1969年12月12日出生，住珠海市香洲区。
上诉人珠海铧创经贸发展有限公司（以下简称铧创公司）因与被上诉人陈大文商品房预约合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈大文在原审中的诉讼请求为：1、铧创公司返还陈大文双倍定金共计人民币20万元；2、本案诉讼费用由铧创公司承担。
原审法院查明，铧创公司系案涉房屋所在的华发世纪城四期（C区）的建设单位，并于2012年5月4日取得案涉房屋所在楼房的《商品房地产权权属证明书》。案涉房屋所在楼房于2012年4月28日取得《竣工验收备案表》。
2012年11月13日，陈大文作为买受人，铧创公司作为出卖人，双方签订《认购协议》一份。其中第一条“销售依据”约定：本协议项下的商品房为预售商品房，预售批准机关为珠海市住房和城乡规划建设局，商品房预售许可证号为：。其中，在“”处有用手写划掉。第二条约定：陈大文所认购的商品房为铧创公司开发的案涉房屋，该商品房的装饰、设备标准见买卖合同附件二（精装交楼标准）。第三条约定：陈大文需于签署本协议的同时向铧创公司支付人民币10万元的签约定金；陈大文同意以一次性付款的方式支付房价款；陈大文需于签署本协议之日七日内，支付全部房价款共计人民币4343538元（含已付签约定金）。第四条约定：陈大文应在其已按约定期限付清全部房款之日起三日内与铧创公司签署商品房买卖合同；因陈大文原因与其未签署商品房买卖合同的，视为根本违约，铧创公司有权解除本协议，另行处置该商品房，已收定金不予退还；因铧创公司原因导致买卖合同未能前述，或铧创公司无法定或约定事由擅自将该商品房另行出卖给第三方的，铧创公司应当向陈大文双倍返还已收取的定金。第五条约定：铧创公司应于2012年12月5日前将经过验收合格并符合商品房买卖合同附件二装饰设备标准的该商品房交付给陈大文，逾期应按商品房买卖合同及其补充协议的相关约定承担违约责任。该合同采用格式条款订立，拟定方为铧创公司。
同日，陈大文向铧创公司交纳了售房定金人民币10万元。庭审中陈大文称，其在签订《认购协议》前，有看过案涉房屋一、两次，当时只注意了房屋的室内格局及配备的设施；2012年11月17日下午，陈大文筹集了房款，与其家人、同事及司机到华发世纪城的售楼部，并再次看房，发现案涉房屋存在诉称的质量问题，陈大文要求铧创公司提供案涉房屋精装修工程验收合格的证明，但铧创公司未能提供，因此陈大文没有支付房款及签订商品房买卖合同；陈大文用于购房的款项来源于案外人张海松名下的银行存款。陈大文向本院提交的张海松在中国建设银行珠海金湾支行开设的银行存折明细显示，2012年11月16日，该账户转账存入人民币450万元，至2012年11月28日余额为人民币4535217.62元。
2012年11月19日，陈大文至铧创公司售楼部向铧创公司提出要求退房。2012年12月13日，铧创公司向珠海市消费者权益保护委员会出具《关于陈大文先生投诉一案的复函》称：“陈大文提出的所谓房屋质量问题，均属于一些小问题，并不影响房屋交付和正常居住使用，且我司已及时派人对该客户提出的问题做出妥善处理。”2012年12月30日，铧创公司向陈大文发出《解除认购协议通知书》，通知陈大文解除与其签订的《认购协议》。陈大文认可收到该通知。庭审中铧创公司称，陈大文是因为不想购房才没有支付房款及签订合同；《关于陈大文先生投诉一案的复函》中的“小问题”是指房屋一楼的墙面渗漏问题，可能是和装修的楼梯没有干透有关，该问题在复函出具前就已经解决；案涉房屋精装修工程已通过铧创公司自行验收合格；工程案涉房屋在2013年1月后已经卖给其他人。
原审法院认为，陈大文、铧创公司双方签订的《认购协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应遵照履行。依照该《认购协议》的约定，陈大文应于2011年11月20日前向铧创公司支付全部购房款，最迟应在2011年11月23日前与铧创公司签署商品房买卖合同。本案的争议焦点在于，陈大文、铧创公司双方未能签署商品房买卖合同的原因？双方当事人是否存在违反《认购协议》约定的行为？
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”订立预约合同的目的，在于订立本约前先行约定部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续磋商其他条款，直至本约订立。在后续磋商中，应遵循公平、诚信的原则。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或否认预约合同的已决条款、或提出对方无法接受的不合理条件、或拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应承担预约合同约定的违约责任。反之，如果双方是在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益的考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不存在违约合同所指的违约情形。这种情形下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。
本案中，铧创公司辩称双方未能签署商品房买卖合同的原因是因为陈大文已不想购买案涉房屋。但铧创公司的该主张证据不足，且从陈大文在《认购协议》约定的签署日期之前即2012年11月17日至铧创公司的办公场所以及筹集了足够的购房资金等情形来看，也无法认定陈大文在2012年11月17日的看房行为发生之前已不想购房。因此，在铧创公司的上述辩称无证据证明的情况下，应合理推定陈大文当时去铧创公司处仍有继续磋商的意愿。
虽然《认购协议》第二条有约定“案涉房屋的装饰、设备标准见买卖合同附件二（精装交楼标准）”，但由于该附件二的内容并未载于《认购协议》中，因此应视为陈大文、铧创公司双方在《认购协议》中未对房屋装修质量进行约定。同时，陈大文虽然在签订《认购协议》之前有看过案涉房屋，但在双方就案涉房屋的质量标准达成一致协议之前，也不能认定陈大文已认可了案涉房屋的装修质量。因此，签订《认购协议》后，陈大文有权就房屋的装修质量与铧创公司进行进一步的磋商。由于铧创公司在《关于陈大文先生投诉一案的复函》及庭审中均认可了案涉房屋存在墙面渗漏的情形，因此原审法院认定案涉房屋的装修确实存在一定的质量瑕疵。陈大文因此与铧创公司就案涉房屋的质量问题发生争议且无法达成一致，应当认定双方对此磋商不成。综上，在双方确实有因房屋的装修质量发生争议，且铧创公司无证据证明系因陈大文一方拒绝磋商而导致商品房买卖合同无法签署的情况下，双方未能签署商品房买卖合同的原因应当认定为是双方当事人磋商不成，即属于不可归责于双方的原因。由于不可归责于双方的原因导致陈大文、铧创公司无法签署商品房买卖合同，铧创公司依法应当将其收取的人民币10万元定金返还给陈大文，陈大文请求铧创公司返还定金人民币10万元，有事实和法律依据，原审法院予以支持。
关于陈大文请求铧创公司双方返还定金的问题。首先，陈大文在签订《认购协议》前已多次查看过案涉房屋，显示铧创公司对案涉房屋的装修情况不存在故意隐瞒的情形。因此陈大文在签订《认购协议》之后才发现案涉房屋的质量瑕疵，并非因铧创公司的故意隐瞒行为造成；其次，由于双方未就案涉房屋的装修质量进行约定，因此即使案涉房屋的装修质量瑕疵在签订《认购协议》之前已存在，也不能认定铧创公司存在违约行为；最后，案涉房屋所在楼房已取得《竣工验收备案表》，表明其通过竣工验收，而铧创公司也取得该房的《商品房地产权权属证明书》，因此铧创公司作为该房屋的权属人，有权对外出售该房屋，即使该房屋的装修未取得有关部门的施工许可或通过有关部门的质量验收，其出售行为也未被法律和行政法规所禁止。综上，由于铧创公司不存在违反《认购协议》的行为，双方未能签署商品房买卖合同的原因不能归责于铧创公司，陈大文请求铧创公司双倍返还定金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，做出如下判决：一、铧创公司于判决发生法律效力之日起三日内返还定金人民币10万元给陈大文；二、驳回陈大文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币4300元，由铧创公司和陈大文各负担人民币2150元。
上诉人铧创公司不服上述判决，提起上诉，上诉请求：撤销一审判决，依法改判为驳回陈大文的诉讼请求。上诉理由：一、一审法院查明事实错误。一审法院查明“2012年11月19日陈大文至铧创公司售楼部向铧创公司提出要求退房（原审判决第6页第一段第一行）”是错误的。陈大文首次要求退房的日期是2012年11月17日，即准备签订正式购房合同的同日，该日期在陈大文的起诉状中亦予以确认。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误。（一）陈大文要求解除《认购协议》的根本原因是其主观上反悔不想购买铧创公司的商品房，属于单方违约行为。陈大文作为从事房地产开发的资深人士，在珠海的一家房地产企业中担任高管，应具有丰富的房屋建筑装修方面的专业知识及鉴别能力，也清楚《认购协议》在珠海的一手房交易中的重要性。故此，陈大文在签订《认购协议》前曾两次深入细致的考察过涉案的商品房（已装修好的现楼），每次看房都将近1个小时。按照合理的推断，陈大文应该充分了解了涉案商品房的建筑装修情况后才作出购买的决定并签订《认购协议》，包括对其在诉讼中主张的所谓“质量问题”也十分清楚。而陈大文在签订商品房买卖合同前第三次看房后，却提出一系列的问题拒绝签订合同。陈大文的行为违背常理，违反诚信原则。（二）本案陈大文拒绝与铧创公司磋商，无正当理由不履行谈判义务，而是直接要求解除《认购协议》，导致未能签订商品房买卖合同，属于违约行为。正如一审法院在判决书中认定的“订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任”。所以签订《认购协议》后，对未决条款的继续磋商是双方签订商品买卖合同的义务。铧创公司认为，商品房买卖合同无法签署的原因系陈大文以自己的行为表明拒绝磋商。理由如下：1、陈大文在签订认购协议前已先后两次查看房屋情况。作为购买方，购买房产价值巨大，出于对自身利益的维护，装修状况系合同签署的重要条件，陈大文对案涉房屋的装修状况不可能不进行十分详细的了解。2012年11月13日，陈大文系在两次考察后才与铧创公司签订认购协议。2、《认购协议》约定的是11月20日前签署商品房买卖合同。陈大文于11月17日至售楼部再次看房，“发现案涉房屋存在诉称的质量问题，陈大文要求铧创公司提供案涉房屋精装修工程验收合格的证明，但铧创公司未能提供，因此陈大文没有支付房款及签订商品房买卖合同”。陈大文的上述自认，已证明商品房买卖合同未能签署的原因系铧创公司没有提交“精装修工程验收合格的证明”，而非其他原因。而精装修工程是否验收合格，并非签订商品房买卖合同的前提条件，“即使该房屋的装修未取得有关部门的施工许可或通过有关部门的质量验收，其出售行为也未被法律和行政法规所禁止”，所以，陈大文的要求已属于无理要求，目的在于导致磋商不成从而掩盖违约本质。3、案涉房产已经验收合格，即使陈大文认为存在的所谓“质量问题”，也完全可以要求铧创公司采取补救措施或协商以其他方式解决以消除“质量问题”，况且房屋交付的时间是2012年12月5日，铧创公司有充足的时间消除“质量问题”，即使没有消除“质量问题”，陈大文也完全可以根据商品房买卖合同的约定追究铧创公司的违约责任，并非没有救济途径。但陈大文一没有提出整改要求，二没有进行协商沟通，而是当时直接要求退还定金，即解除《认购协议》。并且于第三日再次提出解除协议的要求。陈大文已以其行为表明并没有继续磋商的意愿。一审法院以陈大文筹集了足够的资金（并且还是第三人名下的资金）推定“陈大文当时去铧创公司处仍有继续磋商的意愿”是错误的。更为重要的是，有“磋商的意愿”系主观判断且仅仅是“意愿”，在客观上，陈大文是否有继续磋商的行为才是至关重要的问题，陈大文的行为证明，陈大文并没有继续磋商而是直接解除《认购协议》。（三）一审法院认定未能订立商品房买卖合同是不可归责于双方的原因是错误的。1、正如第（一）条所述，未能订立商品房买卖合同的直接原因是陈大文拒绝继续磋商，陈大文已违约。2、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”何为“不可归责于当事人双方的事由”，该《解释》并没有明确。最高人民法院民一庭在关于商品房买卖司法解释的起草说明中作出了如下解说：如当事人双方均无违约行为，只是就有关条款协商不一致，或者因不可归责于当事人双方的事由，如不可抗力和其他当事人意志以外的因素而导致商品房买卖合同未能订立的，收取定金的当事人一方应将定金返还给对方当事人。该解说认为不适用定金规定处理的情形有两种，一是双方均无违约行为，只是就有关条款协商不一致；二是因不可归责于当事人双方的事由，而“不可归责于当事人双方的事由”，则解释为“不可抗力和其他当事人意志以外的因素”。本案中，商品房买卖合同未能签订的原因系陈大文的违约导致，一审法院对“不可归责于当事人双方的事由”作出扩大解释并适用是错误的。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当予以纠正。恳请二审法院查明事实，依法驳回陈大文的全部诉讼请求。
被上诉人陈大文二审答辩称：一、铧创公司拟定的格式《认购协议》中第一条“销售依据”与事实不符，铧创公司存在合同条款欺诈，案涉房屋是现房而非预售房。“销售依据”约定：本协议项下的商品房为预售商品房。且铧创公司在初审庭审中确定：“案涉房屋为预售商品房，正处在预售阶段，所以只签《认购协议》而未签正式合同”。一审法院经审理查明：铧创公司于2012年5月4日取得案涉房屋所在楼房的《商品房地产权权属证明书》，案涉房屋在2012年5月4日之后已是现房。而在2012年11月13日铧创公司出售案涉房屋给陈大文时，却仍以预售商品房进行销售，该时间铧创公司已失去预售资格，铧创公司提交的证据《广东省珠海市商品房预售许可证》在2012年8月12日之后就已失效，铧创公司必须卖现房，应签订正式商品房买卖合同。依据中华人民共和国《商品房销售管理办法》第三条规定：“商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。”案涉房屋已属于“现房”，但铧创公司仍以《认购协议》的形式进行“预售”，其目的是：签订《认购协议》时，可以逃避陈大文查阅案涉房屋是否验收合格、达到交付使用条件的文件，进而瞒天过海，欺骗陈大文。因此，铧创公司在《认购协议》中的“销售依据”与事实不符，存在合同条款欺诈，构成违约。二、陈大文在2012年11月17日，带齐全部房款450万元到铧创公司售楼部，准备签商品房买卖合同、交钱和收楼时，发现案涉房屋存在质量问题、铧创公司不能提供关于案涉房屋完整的验收合格证明，导致无法签订商品房买卖合同。1、案涉房屋经审理查明存在质量问题。2、案涉房屋未验收合格。《认购协议》第二条“商品房基本情况”中第3款约定：“该商品房的装饰、设备标准见买卖合同附件二（精装交楼标准）”。该条款约定了铧创公司所出售的案涉房屋为精装修商品房，将以精装修房作为商品房交楼标准，不是以毛坯房作为交楼标准。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。以及《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第一款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”以上两法强制规定了只要是房地产开发项目的商品房，不管是毛坯房或精装修房，都必须经验收且合格，方可交付使用。本案中，案涉房屋只有毛坯房部分验收合格，精装修部分未验收合格。初审庭审中，铧创公司出具于2012年4月28日取得的《竣工验收备案表》，是案涉房屋所在楼房的土建毛坯房部分取得的验收合格证明文件，并不包含案涉房屋精装修部分。庭审中，铧创公司亦确认该《竣工验收备案表》不含精装修部分，初审第二次庭审中也查明：本案双方从出现争议、到消委会投诉及陈大文提起诉讼，案涉房屋精装修部分一直到庭审结束，铧创公司没有提供任何相关的验收合格证明文件。铧创公司在与陈大文协商、消委会调解和一审庭审中一再强调：案涉房屋已有毛坯房部分《竣工验收备案表》，已验收合格，精装修部分需验收合格备案无法律强制性规定，铧创公司更没有意愿采取其他合法途径措施来办理案涉房屋精装修部分的验收备案。3、案涉房屋精装修已完工，铧创公司已无法按正常工程报建程序，完成报建及验收备案手续。按《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。”同时，珠海市住建局也明确规定：“房屋在交付前进行精装修，必须申领施工许可证，完工后办理竣工备案手续”。铧创公司所开发的整个小区含案涉房屋在内，其精装修部分既无申领施工许可证，又没有办理竣工备案手续。更没有意愿采取其他合法途径补救措施，将案涉房屋精装修验收，致使无法签订商品房买卖合同。因此，铧创公司的案涉房屋已是完工的精装修现房、既存在质量问题、又没有验收合格、铧创公司无法按正常工程报建程序取得验收合格证明，铧创公司又不采取其他补救措施将案涉房屋精装修验收合格，直接导致无法签订商品房买卖合同，铧创公司又构成违约。三、铧创公司无法定或约定事由擅自将该商品房另行出卖给第三方，在双方未依法解除《认购协议》，且尚在争议诉讼期间，铧创公司将案涉房屋在2013年1月另行出卖给第三方，铧创公司再次违约。四、一审法院对案涉房屋所在楼房已取得《竣工验收备案表》和《商品房地产权权属证明书》，“有权对外出售该房屋，即使该房屋的装修未取得有关部门的施工许可或通过有关部门的质量验收，其出售行为也未被法律和行政法规所禁止”这一观点，支持铧创公司销售案涉房屋，但没有支持铧创公司把未通过验收合格的商品房交付给消费者。在本案中，铧创公司与陈大文签订的《认购协议》，既约定了“销售行为”，又约定了“交楼行为”等条款，《认购协议》约定的“交楼行为”包含：案涉房屋必须是“精装交楼标准”，铧创公司必须在2012年12月5日前将经过验收合格并符商品房买卖合同附件二装饰设备标准的该商品房交付给买受人。一审法院支持了铧创公司的“销售行为”，但忽略了《认购协议》约定的“交楼行为”等条款。本案导致无法签订商品房买卖合同的关键是：案涉房屋精装修部分没有通过验收合格，铧创公司无法按合法工程报建程序取得验收合格备案证明，铧创公司没有意愿采取其他补救措施将案涉房屋精装修验收合格。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收取定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能签订的，出卖人应当将定金返还买受人。”因铧创公司案涉房屋“销售依据”与事实不符，案涉房屋存在质量问题，案涉房屋未验收合格，且铧创公司无采取任何补救措施取得案涉房屋精装修验收合格证明，直接导致商品房买卖合同未能签署。铧创公司又另行出卖案涉房屋给他人，已构成单方违约，铧创公司应当按照法律规定双倍返还陈大文的定金。综上所述，铧创公司已违反《认购协议》的约定，违反相关的法律法规的规定。陈大文不存在任何违约行为，铧创公司的上诉请求没有事实和法律依据，请法院依法驳回铧创公司的上诉请求，依法改判铧创公司双倍返回陈大文的定金。
二审期间，铧创公司提交一份网页资料，证明陈大文从事房地产行业专家人士，其利用认购协议约定条款达到不签订商品房买卖合同的目的。陈大文对上述证据真实性认可，关联性不予认可。
经审理查明，2012年11月17日，陈大文再次看房，发现涉案房屋存在质量问题，当日陈大文至铧创公司售楼部向铧创公司提出退房。陈大文认为涉案房屋精装修应当取得竣工验收备案手续和验收合格方可出售。
本院经审理查明的其他事实与原审判决认定事实一致，双方当事人对此并无异议，本院对此予以确认。
本院认为，结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点为：陈大文与铧创公司未能签订《商品房买卖合同》，谁存在违约行为及铧创公司是否应向陈大文返还十万定金。
商品房买卖认购，是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售契约或商品房现房买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，处于商品房买卖成立前的前契约阶段，要达到商品房买卖成立、完成，仍需双方另行签订商品房预售合同或现房销售合同。该认购行为属于预约阶段，性质为预约合同，为独立的合同。本案中双方所实施的民事法律行为，性质应为商品房认购的预约合同。铧创公司与陈大文对于《认购协议》约定属于预约合同性质均无异议，对此本院予以确认。预约合同所指向的是签订本约之行为，其对当事人的拘束力是创设了当事人为将来订立本约而协商的义务，将双方协商一致意思以合同条款的形式固定，并约定后续磋商其他条款。在本约的签订过程中，当事人相互间负有遵循公平及诚实信用原则进行谈判，如果一方违背公平、诚信原则或者否认预约合同的已决条款，或者提出对方无法接受的不合理条件、或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约。铧创公司认为陈大文系自身原因不想购买涉案房屋故双方没有签署商品房买卖合同，陈大文存在恶意违约行为，而陈大文则认为由于涉案房屋精装修存在质量问题、精装修未验收合格及未取得备案表，从而导致双方没有签署商品房买卖合同，对此本院认为，首先、案涉房屋销售时已经属于现房，陈大文在签订《认购协议》前两次查看过涉案房屋，并未对涉案房屋主体以及精装修提出过异议。《认购协议》第二条约定房屋装饰、设备标准见买卖合同附件二，该附件二并未载于《认购协议》中，铧创公司亦确认签订《认购协议》时并未将附件二向陈大文告知，因此双方并未对涉案房屋质量以及装修问题并未达成一致意见，此问题应属于后续磋商范畴。根据陈大文向珠海市消费者权益保护委员会投诉以及铧创公司复函显示，涉案房屋确有存在墙面渗漏的问题，双方由此发生争议。基于双方已经签订预约合同，在双方针对墙面渗漏问题发生分歧时，应本着公平、诚信原则进行磋商。铧创公司针对房屋渗漏问题积极解决，后涉案房屋迅速卖予他人，可见此渗漏问题并未影响房屋正常使用，而陈大文在发现上述问题后并未有与铧创公司有过磋商之行为，当天即要求解除《认购协议》，此举并不符合预约合同宗旨，因此陈大文存在明显过错。案涉房屋存在渗漏问题，是否影响房屋正常使用，双方应对此进一步磋商，如若双方确在公平、诚信原则下继续磋商，只是基于各自利益考虑，无法达成一致意见，则属于不可归责于双方的原因，不存在违约合同所指的违约情形，但纵观本案事实，陈大文并未行与铧创公司磋商之行为，违反了公平、诚信原则，应属过错方。其次、陈大文提出涉案房屋的精装修没有验收合格，认为必须取得竣工验收备案手续方为合格，对此本院认为，铧创公司已经明确答复针对房屋精装修已经自行验收合格，由于我国针对房屋精装修是否合格并未规定强制行政备案程序，因此陈大文所提出的装修合格标准问题属于铧创公司无法接受的不合理的条件，即涉案房屋精装修无法取得备案表则永远无法验收合格，陈大文此行为存在对预约合同违约。第三、陈大文是本案涉案房屋《认购协议》缔约主体，其提供案外人张海松名下银行存折，并不能证实其本人具有履约能力，由此认定其有继续磋商的意愿，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
本案《认购协议》所约定的定金条款属于履约定金，其目的只是为了保证双方在约定的期限内商议签订主合同的一种担保。陈大文与铧创公司由于对涉案房屋装修质量及精装修合格标准存有争议，未能签订本约，陈大文一方面未遵循公平、诚信原则与铧创公司针对装修质量问题继续磋商，反而直接提出解除《认购协议》，存在过错；另一方面陈大文主张房屋精装修必须以取得备案表为合格标准属于铧创公司无法接受的不合理条件，亦存在过错，由于陈大文上述行为导致双方未能签订本约，应当承担违约责任，其所交付十万元定金应予没收，原审法院对此认定错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人铧创公司针对预约合同违约情况的上诉理由有依据，本院予以支持。原审法院认定事实及适用法律错误，本院改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第127号民事判决；
二、驳回陈大文的全部诉讼请求。
一审案件受理费人民币4300元，由被上诉人陈大文负担；二审案件受理费人民币2150元，由被上诉人陈大文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 庹 佳
代理审判员 王 芳
二〇一四年一月三日
书 记 员 程 敏