新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）新22刑终25号
原公诉机关哈密市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某，男，1980年3月9日出生于新疆乌苏市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地新疆乌苏市，住哈密市。2013年8月21日因为他人赌博提供条件被哈密市公安局依法行政拘留5日。2013年11月5日因为他人赌博提供条件被哈密市公安局依法罚款500元。因涉嫌开设赌场罪，2015年1月29日被哈密市公安局依法刑事拘留，同年2月17日被哈密市公安局依法执行逮捕。现羁押于哈密市看守所。
辩护人徐海鹏，新疆昌年律师事务所律师
哈密市人民法院审理哈密市人民检察院指控原审被告人郭某犯开设赌场罪一案，于2015年12月11日作出（2015）哈市刑初字第459号刑事判决。原审被告人郭某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院哈密分院指派检察员曾辉河出庭履行职务，原审被告人郭某及辩护人徐海鹏到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2015年1月24日，被告人郭某在哈密市新建路金矿小二楼后一出租屋开设的动漫城内从事经营管理活动，该动漫城提供60台带有退分功能的赌博机供他人赌博，并雇佣多名员工为参赌人员提供服务。2015年1月25日23时许，哈密市公安局民警在动漫城内当场抓获参赌人员9名，缴获赌资1100元。认定上述事实的证据有书证、勘验、检查笔录、现场照片、证人证言等，被告人亦有供述在卷，足以认定。
原判认为被告人郭某的行为已构成开设赌场罪，且情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条之规定，以被告人郭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15000元。
宣判后，原审被告人郭某及辩护人提出：1、赵某是幕后老板，郭某属从犯。2、郭某主动到案属自首，应从轻、减轻处罚。
经审理查明：2015年1月25日23时许，哈密市公安局民警在哈密市新建路金矿小二楼后一出租屋动漫城内，查获60台带有退分功能的赌博机，当场抓获参赌人员9名，缴获赌资1100元，清理赌场时，自称老板的上诉人郭某赶到现场，民警将全部人员带回审查，郭某对参与动漫城经营管理供认不讳。
认定上述事实的证据有：
1、证人胡某某的证言证实，2015年1月25日晚9时许，我在金矿小二楼的一个动漫城玩，里面有二十四五个人，动漫城里有五台打鱼机，打鱼机有八座和十座，两组重兵单挑机，一组八台。警察来时有八个人在玩打鱼机，三四个人在玩重兵单挑机。张某是负责人，焦某某、我、还有三个小伙子是上分的。动漫城的老板郭某让我找服务员，我找了黄某某、王某某。
2、证人黄某某的证言证实，胡某某介绍我在哈密市新建路金矿小二楼后的动漫城工作。动漫城的老板姓郭，每次我上分收的钱都交给郭老板，张某、焦某某的工作我不清楚。
3、证人王某某的证言证实，2015年1月24日胡某某介绍我在动漫城上班，说郭总是老板，动漫城里有5台打鱼机，其中2台打鱼机可以坐10个人，3台打鱼机可以坐8个人，16个重兵单挑的机子，一个机子坐一个人，有二三十个人在玩。
4、证人麦某的证言证实，2015年1月25日我在动漫城赌博时被公安机关查获，当天动漫城有三十多人。证人阿甲、买某、喀某、吾某、伊某、艾甲、艾乙、阿乙的证言证实的内容与证人麦某的证言一致。
5、证人赵某的证言证实，我介绍郭某和张某认识，2015年1月初，郭某说让我跟他合伙开动漫城，我没同意。张某和郭某开动漫城出了事我才听说的。我没有出资参与他们的动漫城，也不知道动漫城的位置、赌博机的来源。
6、证人尹某某的证言证实，我丈夫郭某给我说动漫城是赵某开的，赵某让他帮忙看一下。
7、证人陈某某的证言证实，2014年12月份，我把新建路金矿小二楼后面新建的房子出租给一个不认识的男的开游戏厅，月租金5000元，我们没有签订租房合同，我不知道这个人的姓名，也不知道他的联系方式。
8、证人张某的证言证实，我是通过亲戚赵某介绍到郭某的动漫城工作的，老板是郭某，房子是郭某租的，店里有5台捕鱼机，其中有每台十个人玩的，也有每台八个人玩的，2组重兵单挑机，每组有八台机子，可以8个人同时玩，都是郭某买的。我在店里是白班管账的，负责收钱和退钱。我们店里一共有六个员工，都是郭某雇来的。1月25日中午12点开门后，来了三十多人，为了提高人气，来玩的人每天免费上100元的分，郭某给了我5000元备用金，我自己垫了3000多元，我收了1100元赌资。警察来把我们带到派出所。
9、证人焦某某的证言证实，动漫城的老板是郭某，动漫城里有5台打鱼机，2组重兵单挑机，这些机子都是赌博用的，是郭某搬来的。动漫城有8个服务员，张某在店里负责所有事情，我没有给动漫城投资。我负责上分、下分和在账本上做记录，动漫城从2015年1月24日晚20时许营业到警察查获。
10、被告人郭某在侦查机关有多次供述：⑴、2015年1月26日3时30分至4时30分、21时00分至22时30分、12时05分至12时20分三次供述，2014年12月，我是动漫城老板，房子是我租的，没有签租赁合同，张某负责动漫城里的管理工作，焦某某负责找服务员和管理的事情，动漫城里有5台捕鱼机，2组重兵单挑机，都是赌博机，这些机子是我从禾禾酒店一个叫王某的人手上以每台机子5000元购买的，7台机子共计35000元。打鱼机有两种，一种一台有八个位置，同时八个人参与赌博，另一种一台有十个位置，同时有十个人参与，打鱼机100元人民币上10万分，重兵单挑机每组同时有八个人参与赌博，100元人民币上100分，每赢够100分就退100元人民币。动漫城有8个服务员，张某入股5万元，我入股5万元。营业第一天我给了张某5000元备用金。⑵、2015年2月17日第四次供述，动漫城的老板是赵某，赵某让我说我是动漫城的老板，他说他有人可以把我“捞”出来，我才这样说的。房子、机子都是他负责的，分成是我和焦某某各百分之八，我们每天用微信图片发的账目。张某负责监督我和焦某某报账。⑶、2015年6月23日第五次供述，动漫城的场地是赵某租的，我只交了水电费，再没有人出资。赌博机是赵某以前在天山北路大誉酒店的地下室开动漫城的机子，是我搬到金矿二区后面的小二楼。
11、受案登记表、抓获经过证实，2015年1月25日23时许，公安民警在巡逻过程中发现哈密市新建路小二楼后出租屋内有可疑人员进出，对该出租屋进行检查时发现有大量赌博机和参赌人员，清理赌场时，老板郭某赶到现场，民警将全部人员带回审查。
12、扣押、移送物品清单证实，从郭某处扣押了5台捕鱼机、2组重兵单挑机，从张某处扣押赌资1100元，其中赌资已随案移送。
13、现场照片证实，郭某，张某、焦某某指认动漫城的位置和赌博机的概貌。
14、公安行政处罚决定书证实，郭某于2013年8月20日经营的天山西路极地海洋动漫城为他人赌博提供条件被哈密市丽园派出所依法行政拘留5日；2013年11月5日在天山西路极地海洋动漫城为他人赌博提供条件被哈密市丽园派出所罚款500元。
15、户籍信息证实，郭某、男，1980年3月9日出生新疆乌苏市，说明被告人已达完全刑事责任年龄。
上列证据经当庭质证，本院予以确认。上诉人及其辩护人辩称，赵某是动漫城的老板，郭某是动漫城的管理人员，不是实际出资人，案发后主动到案如实供述，应认定为自首。经审查认为，郭某归案后，在侦查机关前三次供述中，均承认自己是动漫城的老板以及开业的第一天给张某备用金5000元，与动漫城雇用人员的证言能够相互印证，证实郭某在动漫城从事经营管理活动，上诉人及其辩护人辩称老板是赵某与证人证言不符，无证据证实，不予采信。据2016年4月11日哈密市公安局刑侦大队出具郭某归案情况说明证实，郭某系案发后主动到达现场接受处理，可视为自动到案，到案后及庭审中如实供述基本案件事实，提出赵某是幕后老板只是正当辩解，不影响本案基本事实认定，仍属如实供述，可视为自首，上诉人及其辩护人该意见予以采纳。
本院认为：上诉人郭某以营利为目的，在其经营管理的动漫城内提供赌博机，供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重，应当依法追究刑事责任。原判认定基本事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，鉴于郭某有自首情节，动漫城刚开张即被查封，尚未赢利，亦未造成严重社会影响，且能认罪悔罪，积极缴纳罚金，量刑时依法可减轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条之规定，判决如下：
一、维持（2015）哈市刑初字第459号刑事判决第二项、第三项即随案移送的赃款1100元，予以没收，上缴国库；查封、扣押的赌博机六十台，由哈密市公安局负责处理。
二、撤销（2015）哈市刑初字第459号刑事判决第一项即被告人郭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15000元。
三、上诉人郭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金15000元（已缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月29日起至2016年7月28日止）。
本判决为终审判决。
审判长 张 军
审判员 玉 福
审判员 沙比热提·阿布里孜
二〇一六年四月十三日
书记员 王 新 飞