海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼97民终632号
上诉人（原审被告、反诉原告）:刘丹，女，1971年6月16日出生，汉族，住海南省海口市。
委托诉讼代理人：李武平，海南正凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：符才俊，男，1983年8月28日出生，汉族，住海南省儋州市那大镇。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：符壮瑜，男，1991年6月8日出生，汉族，住海南省儋州市那大镇。
委托诉讼代理人：林如锦，海南上哲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐文哲，海南上哲律师事务所实习律师。
原审被告：张升前，男，1966年7月2日出生，汉族，住海南省儋州市那大镇。
原审被告：张泰常，男，1964年8月28日出生，汉族，住海南省儋州市那大镇。
上诉人刘丹因与被上诉人符才俊、符壮瑜及原审被告张升前、张泰常股权转让纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2015）儋民初字第1395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人刘丹上诉请求：1、撤销海南省儋州市人民法院（2015）儋民初字第1395号民事判决第一、三项，维持第二项，驳回符才俊、符壮瑜的诉讼请求，支持刘丹的反诉请求；2、符才俊、符壮瑜承担违约责任，返还刘丹多支付的645860元的40%，即258344元；3、案件受理费由符才俊、符壮瑜负担。事实和理由：一、一审判决认定符才俊、符壮瑜逾期变更土地性质、容积率不符合约定不存在违约，事实不清，证据不足。（一）逾期变更土地性质原因未查明。双方签订的《股权转让协议》第四条第6项，符才俊、符壮瑜承诺，儋国用（2010）第366号土地性质为工业用地，在刘丹、张升前、张泰常支付第二笔股权转让款到账之日起180个工作日内，将该地性质变更为商住混合用地（以政府规划为准），用地容积率指标满足2.0。但刘丹、张升前、张泰常依约付款后，直到2014年2月21日儋州市国土环境资源局才向儋州骏誉实业有限公司（以下简称骏誉公司）下发《关于将儋州骏誉实业有限公司13.339亩工业用地调整为商住用地的通知》，将涉案土地调整为商住用地，建筑容积率≤1.88。土地性质迟延几年变更的原因未查明，是否系符才俊、符壮瑜未充分履行变更手续造成。一审判决直接认定属于政府行为引起，事实不清，无证据证明。（二）一审认定“原告的合同义务为在约定时间内将土地性质变更所需手续及时提交政府主管部门”，事实不清，证据不足。1、《股权转让协议》第四条第6项，符才俊、符壮瑜承诺的土地性质变更期限为第二笔股金到账之日起180个工作日内，可见其合同义务并非仅提交所需手续。刘丹对变更土地性质的期限是有明确的要求和期许的，这将涉及到土地能否及时开发利用、对外转让收益等涉及到公司、股东重大利益问题。2、刘丹、张升前、张泰常向符才俊、符壮瑜支付的各项费用共计1475.86万元，其中劳动费一项高达900万元，明显不合理，显失公平，没有法律依据。其起诉余款140万元，没有法律依据。（三）一审认定“容积率不符合双方约定并非原告自身行为或主观恶意违约造成”，事实不清，证据不足。１、符才俊、符壮瑜没有证据显示其在提交土地性质变更申请时，对容积率2.0进行过申报。2、根据《建设用地容积率管理办法》第八条规定，政府主管部门确定的容积率并非不可更改，并非一审判决认定的“超出合同主体私法自治可以确定的范围”，且符才俊、符壮瑜未履行向政府相关部门提出书面申请调整容积率。3、在政府作出容积率≤1.88公示和批复的前提下，符才俊、符壮瑜未通过法律途径争取容积率2.0，导致未兑现合同承诺。二、一审遗漏当事人，严重违反法定程序。本案涉及到登记在导致骏誉公司名下土地性质变更、容积率问题及符才俊、符壮瑜擅自收取该公司租金问题，该公司与本案有重大利害关系，一审未追加该公司为第三人参加诉讼，遗漏当事人。
被上诉人符才俊、符壮瑜辩称，一、符才俊、符壮瑜已按照合同约定履行完全部合同义务，不存在违约行为。（一）关于是否存在逾期变更土地性质问题。早在2011年9月5日，符才俊、符壮瑜就向政府提交了土地变性申请，儋州市政府于10月18日就进行了土地性质和容积率公示。土地变性在2014年完成，是政府办事程序所致，并非符才俊、符壮瑜违约。（二）关于股权转让对价是否合理问题。双方约定股权转让总价格是双方意思自由表示的情况下做出，是意思自治的结果，应受法律保护。且该价款包含了土地变性的价差、政府土地出让金及相关税费。（三）关于容积率不足2.0，符才俊、符壮瑜是否有过错问题。1、这是一起股权转让纠纷，标的是股权。符才俊、符壮瑜已将股权变更给了刘丹、张升前、张泰常，已完成资产交接，其也接受了公司资产，并实际经营，但未提出异议，应视为符才俊、符壮瑜已按合同约定履行了全部义务，不存在违约。2、用地容积率的约定不属于当事人意思自治的范围，容积率的多少由政府根据城市规划确定，不是由土地使用权人申请确定。行政机关审批的容积率标准与双方约定不一致，由此产生的后果不可归责于双方。3、2011年，符才俊、符壮瑜已将公司股权、印章交给刘丹、张升前、张泰常，法定代表人也由其方担任，公司管理权已发生转移。即使其对容积率有异议，救济权也应由其行使。因符才俊、符壮瑜不再是行政相对人，无法采取救济措施。二、关于是否遗漏当事人问题。本案是股权转让问题，本诉及反诉均未要求骏誉公司承担义务，本案结果与该公司没有利害关系，不应追加该公司为当事人。
原审第三人张升前、张泰常既未到庭，亦未提交书面意见。
符才俊、符壮瑜向一审法院起诉请求：1、刘丹、张升前、张泰常支付符才俊、符壮瑜股权转让款140万元及利息（利息自2014年11月11日起至2015年1月16日，以180万元为基数，按年利率6%计算；2015年1月17日起至付清之日止，以140万元为基数，按年利率6%计算）；2、刘丹、张升前、张泰常返还符才俊、符壮瑜垫付的印花税、契税和滞纳金共计135682.62元。
刘丹向一审法院反诉请求：1、符才俊、符壮瑜承担违约责任，并向刘丹返还多支付的645860元中的40%，即258344元；2、符才俊、符壮瑜承担本案反诉费及其他费用。
一审法院认定的事实：2011年7月16日，符才俊、符壮瑜（甲方）与张升前、刘丹、张泰常（乙方）签订《股权转让协议》，约定甲方将其持有的骏誉公司100%股权转让给乙方。其中第三条约定：1、甲方以骏誉公司截止协议签订时的现状，向乙方转让本协议项下股权，转让价格为300万元。2、股权转让的变更及纳税手续由甲方负责办理，乙方给予配合。甲乙双方应付税金由乙方缴纳，乙方以包干形式向甲方支付应缴税金及办理变更、纳税手续劳务费100万元。如本次交易应缴纳的税款未缴清，造成今后乙方被追缴的，由甲方负责追缴；若因此乙方受到罚款，由甲方负责支付，同时赔偿乙方因此受到的损失。3、儋国用（2010）第366号土地使用用途为工业用地，需要变更为商住混合用地，变更手续由甲方办理，所需补缴的土地差价款、相关手续费及甲方劳动费，由乙方以包干的形式向甲方支付14758600元。4、以上三项合计18758600元。5、本协议签订生效后三天内，乙方将第1、2项约定款400万元汇入甲方指定账户。6、甲方收到第一笔款之日起15个工作日内，须负责变更骏誉公司的法人为张升前，并完成骏誉公司100%股权变更至乙方名下的相关手续（转让后的股权比例为张升前50%、刘丹40%、张泰常10%），并向乙方移交骏誉公司法律文件、公司印章、账册及所有资料。7、甲乙双方共同办理完股权转让变更所有手续之日起三日内，乙方将第二笔款11758600元汇入甲方指定账户。剩余300万元待儋国用（2010）第366号国有土地使用权改变土地性质（以新办理的土地证为准）之日起3日内付清。8、甲方向乙方转让股权前的土地使用税由甲方承担，股权转让后的土地使用税由乙方自行承担。第四条约定：6、儋国用（2010）第366号土地现用地性质为工业用地，甲方需在乙方支付第二笔款项之日起180个工作日内将该土地性质变更为商住混合用地（以政府规划为准），用地容积率指标满足2.0。第六条约定：3、甲方未按本协议约定期限履行约定义务。乙方要求继续履行协议的，甲方应向乙方支付本协议第三条第4项约定的总价款的10%违约金。《股权转让协议》签订后，刘丹、张升前、张泰常于2011年7月18日向符才俊、符壮瑜支付了400万元，于2011年7月29日至2011年8月1日分三次共向符才俊、符壮瑜支付11758600元，于2014年7月24日代符才俊、符壮瑜补缴土地价款120万元，2015年1月15日向符才俊、符壮瑜支付40万元，共计支付17358600元。符才俊、符壮瑜将骏誉公司的资料移交给刘丹、张升前、张泰常，并于2011年7月21日办理了股权变更登记手续。2011年9月5日，符才俊、符壮瑜向儋州市国土环境资源局提交《儋州骏誉实业有限公司关于要求将工业用地调整为商住用地的申请》，申请将涉案土地用途调整为商住用地。2011年10月18日，儋州市住房和城乡建设局在海南省儋州市政务网发布《儋州市住房和城乡建设局建设用地规划指标调整批前公示（2011—13号），公示涉案土地已规划为商住用地，该局拟将涉案土地性质调整为商住用地，综合容积率≤1.88。公示时间15天（2011年10月18日至2011年11月1日）。2012年6月18日，儋州市人民政府向儋州市住房和城乡建设局作出《关于儋州骏誉实业有限公司项目规划用地指标调整的批复》，同意涉案土地性质由工业用地调整为商住用地，综合容积率≤1.88。2014年1月17日，儋州市人民政府向儋州市国土环境资源局作出《关于将儋州骏誉实业有限公司13.399亩国有工业用地调整为商住用地的批复》，同意将涉案土地调整为商住用地，容积率≤1.88。2014年2月21日，儋州市国土环境资源局向骏誉公司下发《关于将儋州骏誉实业有限公司13.339亩工业用地调整为商住用地的通知》，将涉案土地调整为商住用地，建筑容积率≤1.88。2014年8月4日，符才俊、符壮瑜以骏誉公司名义交纳印花税2143.82元、印花税滞纳金（141天）150.07元、契税128629.44元、契税滞纳金（75天）4759.29元，合计135682.62元。2014年11月7日，儋州市人民政府为骏誉公司办理儋国用（2014）第1361号土地使用权证，土地用途为商住用地。
另查明，2006年11月30日，骏誉公司与王伟签订《房屋租赁合同》，将涉案土地及地上房屋出租给王伟使用，租期从2007年1月1日至2017年7月30日，年租金17万元。
一审法院认为，合同权利义务关系是双方当事人为实现其所追求的法律效果而达成的合意，合同当事人一致意思表示不因违反法律规定而无效的，在当事人之间产生法律约束力。本案双方签订《股权转让协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定行使权利和履行义务。本案争议焦点为符才俊、符壮瑜在合同履行中是否构成违约及承担相应违约责任。根据本案查明事实，涉案《股权转让协议》签订后，符才俊、符壮瑜依约向刘丹、张升前、张泰常移交骏誉公司相关资料并协助办理股权变更登记，刘丹、张升前、张泰常依约向符才俊、符壮瑜支付了17358600元协议价款。双方争议关键为符才俊、符壮瑜是否逾期将涉案土地性质变更为商住用地及容积率问题。关于是否逾期问题。双方《股权转让协议》虽然约定符才俊、符壮瑜应于刘丹、张升前、张泰常支付第二笔转让款之日起180个工作日内将涉案土地性质变更为商住用地，但由于土地用途变更是政府部门行政职权范围，并非符才俊、符壮瑜单方行为可以完成，故符才俊、符壮瑜的合同义务为在约定时间内将土地性质变更所需手续及时提交政府主管部门。本案中刘丹、张升前、张泰常于2011年8月8日支付第二笔转让款，符才俊、符壮瑜于2011年9月5日向儋州市国土环境资源局提交《儋州骏誉实业有限公司关于要求将工业用地调整为商住用地的申请》，儋州市住房和城乡建设局于2011年10月18日对涉案土地性质变更事宜予以公示。由此可知，符才俊、符壮瑜并未怠于履行合同义务，不构成违约，故对刘丹、张升前、张泰常主张符才俊、符壮瑜逾期的理由不予支持。关于容积率问题，容积率是城乡建设规划设计中的必需内容和条件，由城市规划行政主管部门提出和确定。《中华人民共和国城乡规划法》第七条规定：“经依法批准的城乡规划，是城乡建设和规划管理的依据，未经法定程序不得修改”，《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第六条第一款规定：“规划设计条件应当包括：地块面积、土地使用性质、容积率、建筑密度、建筑高度、停车泊位、主要出入口、绿地比例、须配置的公共设施、工程设施、建筑界线、开发期限以及其他要求”，第七条规定：“城市国有土地使用权出让、转让合同必须附具规划设计条件及附图。规划设计条件及附图，出让方和受让方不得擅自变更。在出让、转让过程中确需变更的，必须经城市规划行政主管部门批准”。上述法律和政府规范性文件对容积率均进行了明确规定，容积率是由政府主管部门确定的，本案双方当事人虽然约定了容积率，但该约定内容超出了合同主体私法自治可以确定的范围，不能以此认为符才俊、符壮瑜恶意违约。当然，合同主体对容积率进行约定可能涉及双方对土地利用的预期，政府规划确定的容积率与双方约定不符可能影响合同预期，故本案中符才俊、符壮瑜虽然对涉案土地容积率与约定不符不存在主观恶意，但在客观上不能否认涉案土地规划容积率与约定不符的事实，刘丹、张升前、张泰常有权要求符才俊、符壮瑜在法律、法规和政策允许范围内申请调整容积率或赔偿约定容积率与规划容积率差额所造成的损失。本案中刘丹、张升前、张泰常反诉主张符才俊、符壮瑜承担违约金1875860元，但未能举证证明其具体损失，且容积率不符合双方约定并非符才俊、符壮瑜自身行为造成，故对该主张不予支持。由于符才俊、符壮瑜不构成违约，刘丹、张升前、张泰常拒绝支付剩余140万元价款缺乏事实根据和法律依据，故对符才俊、符壮瑜主张刘丹、张升前、张泰常支付140万元及利息于法有据，予以支持。利息应自双方约定的付款条件成就即涉案土地颁证之日（2014年11月7日）的第4天即2014年11月11日起算，以拖欠款项为基数按照中国人民银行一般流动性资金同期一年期贷款基准利率计付至还清之日。关于涉案印花税、契税和滞纳金问题，双方在《股权转让协议》中约定涉案土地性质变更所需补缴的土地差价款、相关手续费及甲方劳动费，由乙方以包干形式支付14758600元，故涉案印花税、契税和滞纳金应包含在该包干费用中，刘丹、张升前、张泰常无需另行支付，故对符才俊、符壮瑜主张刘丹、张升前、张泰常返还印花税、契税和滞纳金请求不予支持。关于案外人王伟租金问题，此系骏誉公司与王伟之间法律关系，骏誉公司是租赁关系当事人，本案刘丹、张升前、张泰常虽然是骏誉公司股东，但不能以自己名义主张租金。骏誉公司如认为符才俊、符壮瑜擅自收取租金，可以另行主张。关于符才俊、符壮瑜抗辩刘丹反诉主张已经超过诉讼时效问题。诉讼时效适用的前提是存在合法有效债权且债权人在时效期间内怠于行使权利，对刘丹的反诉请求不予支持，故不存在时效适用的问题，对符才俊、符壮瑜该抗辩意见不予审查。张升前、张泰常经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国城乡规划法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、刘丹、张升前、张泰常应于判决生效之日起十五日内给付符才俊、符壮瑜140万元及利息（利息自2014年11月11日起至2015年1月14日以180万元为基数，按照中国人民银行一般流动性资金同期一年期贷款基准利率计算；2015年1月15日至付清之日止以140万元为基数，按照中国人民银行一般流动性资金同期一年期贷款基准利率计算）。二、驳回符才俊、符壮瑜的其他诉讼请求。三、驳回刘丹的反诉请求。案件受理费19228元，由符才俊、符壮瑜负担1221元，刘丹、张升前、张泰常负担18007元。案件反诉费2588元，由刘丹负担。
二审期间，刘丹提交了海南省儋州市地方税务局第二税务分局出具的骏誉公司2010年4月至2016年12月期间欠税情况清单，用以证明符才俊、符壮瑜拖欠土地使用税11万余元（不含滞纳金）。符才俊、符壮瑜质证认为，该证据超过举证期限，不属于二审新证据，且没有落款时间，土地使用税是谁使用谁负担，2010年4月至2011年8月属符才俊、符壮瑜应缴纳的16个月土地使用税为35730.4元（每年为26797.8元，每月为2233.15元），符才俊、符壮瑜已于2014年9月份补交（附完税证明及付款凭证），刘丹提供的证据不能证明其所主张的事实。本院认为，根据已查明的事实和土地使用税负担的原则及符才俊、符壮瑜的质证意见，刘丹仅提供欠税情况清单尚不足以证明其主张的事实，不应予采信。
二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为,当事人二审争议的焦点是：符才俊、符壮瑜是否构成违约，应否承担违约责任。
刘丹上诉主张符才俊、符壮瑜存在以下违约行为：一、逾期变更土地性质，违反合同约定期限；二、交付的土地没有达到约定的容积率2.0要求。
一、关于符才俊、符壮瑜逾期变更土地性质，是否构成违约问题。依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记”第二十七条“土地使用权转让后，需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，依照本条例第十八条的规定办理”的规定，改变国有土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当报经儋州市人民政府同意，并经土地管理部门和城市规划部门批准。本案中，双方签订的《股权转让协议》第四条第六项约定：儋国用（2010）第366号土地现用地性质为工业用地，甲方需在乙方支付第二笔款项之日起180个工作日内将该土地性质变更为商住混合用地（以政府规划为准），用地容积率指标满足2.0。刘丹、张升前、张泰常于2011年8月8日支付第二笔转让款，符才俊、符壮瑜于2011年9月5日向儋州市国土环境资源局提交《儋州骏誉实业有限公司关于要求将工业用地调整为商住用地的申请》，儋州市住房和城乡建设局于2011年10月18日对涉案土地性质变更事宜予以公示。儋州市住房和城乡建设局对涉案土地变性事宜公示实质上是进入实质审查阶段，进入该阶段的前提是符合形式审查条件，即符才俊、符壮瑜已经按照国土环境资源局要求提供了申请土地变性所需的材料。至于行政机关的批准程序属于行政行为，不属于符才俊、符壮瑜通过民事行为可以预见和控制的范围，故行政审批期间应在履行期限内予以扣除，符才俊、符壮瑜将行政审批所需材料递交给行政机关时，即完成了合同义务。2014年3月4日国土资源局印发《关于将儋州骏誉实业有限公司13.399亩工业用地调整为商住用地的通知》，2014年7月4日符才俊、符壮瑜补缴了土地价款及土地确权费,符才俊、符壮瑜实际可支配时间为2011年8月8日至2011年9月5日和2014年3月4日至2014年7月4日，该期间共计150日。故符才俊、符壮瑜实际履行期限并未超过合同约定期限，不构成违约。
二、关于交付的土地没有达到约定的容积率2.0要求是否构成违约问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。”另《儋州市经营性建设用地容积率管理规定》第五条规定：“城乡规划主管部门应当将经营性建设用地容积率指标纳入城乡规划区内控制性详细规划，严格按控制性详细规划规定的容积率进行建设项目规划设计条件、规划方案审查、规划行政许可，并依法公示审批结果。”第十一条规定：“凡符合国家和省有关技术规范，不违反第十条有关规定，同时满足下列条件之一并满足环境容量的建设项目可以调整容积率：（一）建设用地所在区域因城乡规划调整，可以提高开发强度，并符合已经批准的控制性详细规划的；（二）因城市基础设施、公益性公共设施建设需要，导致已出让地块的面积及相关建设条件发展变化的；（三）临干道的建设项目为城市提供公共开放孔建和设施，符合城市规划技术管理有关容积率奖励办法的；（四）法律法规规定可以调整容积率的。”从上述规定可以看出容积率指标纳入城乡规划区内控制性详细规划范围，建设用地容积率必须在已经批准的控制性详细规划确定的指标范围内，属于行政法规等的强制性规定，不属于当事人协商范围。故本案双方当事人签订的《股权转让协议》第四条第六项约定“用地容积率指标满足2.0”，违反了行政法规等强制性规定，且不符合法定容积率调整条件，该项约定无效，但该项约定无效不影响其他条款的效力，其他部分仍然有效。符才俊、符壮瑜作为义务方超过权限承诺存在过错，张升前、刘丹、张泰常作为权利方对其享有的合同权利负有审慎义务，其疏于审查也存在过错，因该条款属于无效条款，刘丹上诉主张符才俊、符壮瑜违反该条款约定承担违约责任，缺乏法律依据，不予以支持。
另，刘丹主张应追加骏誉公司为第三人参加诉讼。因本案系骏誉公司股权转让纠纷，并非骏誉公司与相对人之间产生的外部法律关系，对其主张不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人刘丹上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19725元，由上诉人刘丹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴慧明
审 判 员 王柱进
审 判 员 龙蜀娟
二〇一七年六月二十九日
法官助理 刘远帆
书 记 员 路仪婷
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。