吉林省敦化市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）敦民初字第2655号
原告张丽霞，女，年月日出生，汉族，农民，住敦化市。
原告刘佳旭，男，年月日出生，住敦化市。
法定代理人张秋霞，女，年月日出生，住敦化市。（刘佳旭母亲）
委托代理人，吉林容善律师事务所律师。
委托代理人，吉林容善律师事务所律师。
被告何翔洁，女，年月日出生，汉族，住敦化市。
被告林松涛，男，年月日出生，汉族，住敦化市。
委托代理人，系吉林冠宁律师事务所律师。
被告曲延朋，男，年月日出生，汉族，农民，住敦化市。
被告何旭，男，年月日出生，汉族，住敦化市。
委托代理人，系吉林冠宁律师事务所律师。
被告滕友伟，男，年月日出生，汉族，农民，住敦化市。
委托代理人，吉林敖东律师事务所律师。
原告张丽霞、刘佳旭诉被告何翔洁、林松涛、曲延朋、何旭、滕友伟违反安全保障义务责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张丽霞，原告刘佳旭法定代理人张秋霞及其委托代理人，被告何翔洁，被告林松涛及其委托代理人，被告曲延朋，被告何旭及其委托代理人，被告滕友伟及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年7月11日中午，被告何翔洁、林松涛、曲延朋、何旭、刘洪波等人到敦化市江南镇下黑村东面的大江边聚餐，期间滕友伟也加入其中。到达江边后，林松涛、刘洪波、滕友伟等人喝白酒，何翔洁、曲延朋、何旭等人喝啤酒。酒后，曲延朋、何旭、刘洪波于下午四时去钓鱼，刘洪波下水后溺水身亡。五被告作为共同饮酒者，被告曲延朋、何旭作为共同钓鱼者均未履行安全保障义务，导致刘洪波溺水身亡，应当承担按40%的赔偿责任，即刘洪波的死亡赔偿金为68785.36元（8598.17元×20年×40%）、丧葬费7581.4元（19203.5元×40%）、其生前抚养人刘佳旭生活费为20458.9元{14613.5元÷2人×（18岁-11岁）×40%}、精神损害赔偿金1万元，共计106825.66元。综上，刘洪波溺水死亡后，五被告应当赔偿二原告损失，而五被告未予赔偿，故提起诉讼。请依法判令五被告给付赔偿款106825.66元，并承担本案的诉讼费用。
被告何翔洁辩称，我不承担任何责任，我当时没有喝酒，刘洪波掉水里我没看到。
被告林松涛辩称，1、我在本案中不存在任何过错，因为在事发当天没有强迫刘洪波喝酒，我喝了一点酒就回到车里睡觉，至于之后刘洪波是否下水、钓鱼，我不清楚。我不存在安全保障义务；2、死者刘洪波的死亡与我无因果关系，刘洪波是否溺水属于意外事件，且刘洪波本人是成年人应自己有所预见；3、原告在诉状中陈诉的事实理由不成立，到江南镇下黑村大江边聚餐不属实，刘洪波打电话给我，让我去接刘洪波到敦化。原告称事发当天我和被告滕友伟喝了白酒不属实，我当天没有喝白酒；4、原告要求五被告承担责任不成立，因为事发当天，被告林松涛、何旭、曲延朋准备离开，刘洪波让先走，刘洪波和被告滕友伟再喝点，一会自己回去。综上，原告主张不能依法成立，请求法院驳回原告诉讼请求。
被告曲延朋辩称，我不认可。我不认识刘洪波，我认识林松涛，到现场后我自己上山玩去了，以后的事情我不清楚。
被告何旭辩称，1、原告诉求被告给付赔偿106825.66元余元，本案不存在给付之诉；2、原告在诉状中称，刘洪波与被告曲延朋在一起喝啤酒不是事实，事发当天被告何翔洁、林松涛、何旭、曲延朋到敦化市翰章乡小石河水库去玩、钓鱼，期间7月10日刘洪波给被告林松涛打电话，要求被告林松涛去下黑村接刘洪波去开学生家长会，9点多打了一次电话，12时左右又给被告林松涛打电话要求来接刘洪波。被告何翔洁、林松涛、何旭、曲延朋吃完饭后，赶到下黑村接近下午2时，又碰到被告滕友伟，刘洪波与被告滕友伟买了两打啤酒和小食品，说到江边玩，晚上到敦化就行。在饮酒过程中，只有刘洪波和被告林松涛、滕友伟喝酒，被告何翔洁因江边有挂鱼的船就去看挂鱼去了，被告曲延朋上山抓蛇去了，被告何旭是司机，钓鱼去了。被告林松涛、滕友伟及刘洪波在饮酒，在酒将饮完时，被告林松涛困了去面包车上睡觉，在车内看到被告何旭在车内，问被告何旭怎么没去钓鱼。之后被告滕友伟又回村里买了一箱啤酒，然后叫被告林松涛下车继续喝酒，被告林松涛没有喝就又回车上，被告曲延朋就下车钓鱼去了。接近下午4时，大家张罗往回走，大家问刘洪波走不走，刘洪波说“和被告滕友伟再喝一会，并让我们先走，让被告滕友伟骑摩托车送其走。”这时被告曲延朋收拾钓鱼竿往回走，被告何旭收拾到第二把钓鱼竿时发现刘洪波在水中挣扎，被告何旭赶紧召唤人并拨打110，看到岸边有刘洪波的衣物。刘洪波没有钓鱼，且没有钓鱼竿，而且钓鱼也不用脱衣服。基于以上事实本案是侵权赔偿，但本案的事实不构成侵权要件；3、原告诉请中要求被告承担一定的赔偿责任，不符合侵权责任法，侵权责任法第37条规定的具有特定保护义务的人主体是有限定的，被告何旭不是本案聚会组织者，也不是宾馆、银行等公共场所，同时被告曲延朋中午在翰章乡吃的饭，对于刘洪波喝了多少酒不清楚，同时被告何旭是司机，不会饮酒。原告要求被告承担40%的责任，于法无据，请求法院驳回原告诉请。
被告滕友伟辩称，1、原告起诉被告人数不对，被告不是5人应该是9人；2、我是后去的，那天下午1点40分左右，我给刘洪波打电话，刘洪波说在大江让我给其送点辣酱，才在一起喝的酒；3、前头我和被告林松涛、刘洪波一起喝的白酒，被告曲延朋、被告何翔洁还有其他四人喝的啤酒。被告何旭没有喝酒，刘洪波后期让我回村里又取的一箱啤酒共24瓶；4、后期我没有和刘洪波喝酒，也不知道刘洪波什么时候下的大江，我不认识来的这些人。我们是在松树林里喝的酒，松树林距离江边30-40米，法院怎么判怎么算；5、滕友伟不是聚餐的组织者，是被动参与者；6、刘洪波是因游泳或钓鱼致死无法确定，刘洪波溺水是否与钓鱼或游泳之间是否存在因果关系，而滕友伟并未参与游泳，不能对游泳致死的后果承担赔偿责任，该责任应当有参与游泳、钓鱼的人承担；7、原告要求被告承担40%的赔偿责任过高，刘洪波作为完全民事行为人应当预见到饮酒后又下水游泳发生危险的可能性，对该死亡后果承担重大责任，其自身过错程度应为70%-80%为宜；8、被抚养人刘家旭应按农村生活标准，精神抚慰金计算数额过高，我方不认可。
本案争议的焦点是：
一、五被告是否存在侵权行为，应否承担责任及责任份额；
二、原告的各项请求是否有法律依据，应否支持。
原告为证明自己的主张，向本院提供的证据有：
证据1，张丽霞身份证复印件一份、户口薄复印件一份、刘洪波户口薄复印件一份、证明一份。
证明张丽霞系死者刘洪波的母亲，具备原告诉讼主体资格。
被告何翔洁、林松涛、何旭、滕友伟质证没有异议。
被告曲延朋未到庭质证。
证据2，刘佳旭户口薄复印件一份、张秋霞身份证复印件一份、江南镇派出所出具的刘佳旭系张秋霞、刘洪波长子证明一份、刘佳旭学籍证明一份、敦化市渤海街古城社区出具的刘佳旭居住证明一份、敦化市丹江派出所出具的刘佳旭居住证明一份。
证明1、刘佳旭于2002年5月4日出生，系刘洪波和张秋霞的儿子；2、刘佳旭自2008年9月至2013年8月，一直在敦化市渤海街古城社区居住，系城镇居民，是敦化市二小学的学生；3、张秋霞系刘佳旭的法定代理人。
被告何翔洁质证认为，我不知道，不清楚。
被告林松涛、何旭质证认为，真实性和证明问题有异议。理由是，1、该证据没有证明原告的儿子刘佳旭在此居住一年以上；2、古城社区出具的证明不具有证明的效力，与派出所出具的证明相矛盾，刘佳旭在渤海街居住，而是丹江派出所出具的居住证明，不合理；3、学籍只能证明刘佳旭在第二小学上学的事实，不能证明刘佳旭在城镇居住的事实。
被告滕友伟质证无异议。
被告曲延朋未到庭质证（第二次开庭）。
证据3，刘本川户口薄一份、刘洪波户口薄一份、刘本川死亡证明一份、张秋霞与刘洪波离婚证一份、江南镇下黑村村民委员会出具的证明一份。
证明1、刘本川与刘洪波是父子关系；2、刘本川于2009年12月21日死亡；3、张秋霞与刘洪波与2011年11月5日离婚；4、本案只有张丽霞、刘佳旭具备原告诉讼主体资格。
被告何翔洁、林松涛、何旭、滕友伟质证无异议。
被告曲延朋未到庭质证。
证据4，刘洪波死亡证明一份。
证明刘洪波于2013年7月11日溺水死亡事实。
被告何翔洁、林松涛、何旭、滕友伟质证无异议。
证据5，证人刁某某出庭证词，证明死者溺水地是上沟电站的库区上游，没有挖沙子的地方。
被告何翔洁、林松涛、何旭、滕友伟质证无异议。
被告曲延朋未到庭质证。
五被告均未有向本院提供证据。
经庭审质证及对证据分析，本院综合认证如下：
原告提供的全部证据，被告何翔洁、林松涛、曲延朋、何旭对全部证据的真实性无异议，证据具有真实性、客观性、关联性，能够证明原告要证明的问题，具有证明力，予以采信。
根据当事人的陈述及采信的证据，结合庭审调查，本院综合认定如下事实：
2013年7月11日下午1时许，被告何翔洁、林松涛、曲延朋、何旭、等人应刘洪波（死者）邀请，到敦化市江南镇下黑村东面的大江边聚会（准备的白酒、啤酒和小食品）喝酒、钓鱼，四被告到达江边后，何翔洁、林松涛、何旭、曲延朋开始饮酒或钓鱼。下午1时40分左右，刘洪波打电话让同村被告滕友伟送辣酱和啤酒过来。刘洪波及被告林松涛、滕友伟喝白酒，何翔洁、曲延朋喝啤酒，被告何旭因为是司机没有饮酒，在面包车里休息。大约下午4时许，四被告准备乘车返回敦化市区，被告何旭在收钓鱼竿时，发现刘洪波在水中挣扎，急忙喊诸被告救人并打电话报“110”来救助。待诸被告赶到江边时（距离30-40米），除了刘洪波脱在岸边上的衣服，刘洪波已无踪影，第二天上午，江南镇下黑村村民将刘洪波的尸体打捞上岸。
另查明，原告张丽霞系死者刘洪波的母亲，原告刘佳旭于2002年5月4日出生，系刘洪波与张秋霞的婚生子；张秋霞与刘洪波于2011年11月5日离婚。
本院认为，本案是因刘洪波打电话给被告林松涛约朋友去本村游玩，被告林松涛同意后，带着何翔洁、何旭、曲延朋到敦化市江南镇下黑村东面大江边小树林中聚会喝酒、钓鱼，后被告滕友伟加入喝酒活动，活动结束后，五被告起身准备回家，刘洪波在没告知他人情况下，酒后擅自下水造成溺水死亡，其本人存在重大过失，应负主要责任，即承担90%责任；另依据《侵权责任法》第三十七条的规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”五被告属于聚会人员，在发现刘洪波在水中挣扎时，因未尽到对刘洪波完全的施救义务，应承担相应的责任，即承担10%责任。应共同赔偿原告刘洪波的死亡赔偿金为17196.34元（8598.17元×20年×10%）、丧葬费1920.35元（19203.5元×10%）、其生前抚养人刘佳旭生活费为5114.73元{14613.5元÷2人×（18岁-11岁）×10%}、精神损害赔偿金支持5000元为宜，合计29231.42元。被告何翔洁、林松涛、何旭、曲延朋、滕友伟互负连带赔偿责任。被告何翔洁、林松涛、何旭、曲延朋均抗辩不应承担民事赔偿责任理由，于法无据，本院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第八条、第十四条、第十六条、第三十七条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告何翔洁、林松涛、何旭、曲延朋、滕友伟于本判决生效之日起十七日内赔偿原告张丽霞、刘佳旭人民币29231.42元（即五被告每人给付二原告人民币5846.28）；
二、五被告对上述判决金额互负连带赔偿责任；
三、驳回原告张丽霞、刘佳旭其他诉讼请求。
如果五被告未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。
案件受理费1909元，邮寄费50元，共计1959元。由原告张丽霞负担1503元；由五被告承担456元，即每人负担91.2元。
如不服本判决，可在送达判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审 判 长 毛 春
人民陪审员 武景堂
人民陪审员 张凤鸣
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 苏红丽