中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1383号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李婧，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）廖晓云，住中华人民共和国福建省武夷山市
委托代理人陆其祥，福建福兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）仕贵宝油墨制造有限公司，住所地美利坚和众国明尼苏达州明尼亚波利斯市博尼东大街7041号博洛克林公园。
法定代表人WilliamT.Honagland，董事长。
委托代理人王路丰，上海百一知识产权代理有限公司商标代理人，住中华人民共和国上海市长宁区。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人廖晓云因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第1426号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2014年4月29日，上诉人廖晓云的委托代理人陆其祥，被上诉人仕贵宝油墨制造有限公司（简称仕贵宝公司）的委托代理人王路丰到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系廖晓云于2005年10月14日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册的第4943753号”SQUID”商标，指定使用于第7类商品木材加工机、造纸机、印刷机器、纺织工业用机器、制茶机械、制食品用电动机械、电动制饮料机、工业用卷烟机、包装机、印刷机用油墨装置。被异议商标经初步审定，刊登在第1125期《商标公告》上。
在法定异议期内，仕贵宝公司针对被异议商标提出异议。2010年12月1日，商标局作出（2010）商标异字第28068号”SQUID”商标异议裁定，认定仕贵宝公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。仕贵宝公司不服，于2011年1月24日向商标评审委员会申请复审，主要理由包括：仕贵宝公司”SQUIDINK及图”商标为其所独创，其独特的设计风格成为《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）中的美术作品，被异议商标侵犯了仕贵宝公司的在先著作权。仕贵宝公司的”SQUID”商标不仅是仕贵宝公司的商号，也是其在先使用且具有较高知名度的商标。被异议商标的注册和使用系对其知名商号及商标的摹仿和抄袭，侵犯了其在先权利。仕贵宝公司请求依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定不予核准被异议商标的注册。
在商标评审阶段，仕贵宝公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1、仕贵宝公司在美国的商业登记证明及登记文件和公证认证资料；2、上海仕贵宝油墨制造有限公司营业执照资料；3、上海仕贵宝油墨制造有限公司的企业介绍及产品说明书；4、仕贵宝公司商标在美国的注册信息资料及公证认证资料；5、有关仕贵宝公司产品在美国的报刊、杂志上的宣传报道资料及公证认证资料，包括1997年9月及1999年11月的广告，其中显示有”SQUIDINK及图”商标；6、仕贵宝公司在美国的产品销售发票资料及公证认证资料；7、2008年6月南平市已参检企业名单、2007年1-10月南平市在建重点项目计划完成情况列表、福建省工商局网站公开查询信息等资料；8、仕贵宝公司在美国参加1998年国际包装展会合同资料及公证认证资料；9、仕贵宝公司与Campbell公司签订的合同资料及公证认证资料；10、2000年、2001年浙江物产国际贸易有限公司与Campbell公司之间货款的银行账单和发票资料及公证认证资料；11、杭州九易电子有限公司与浙江物产国际贸易公司及其他企业关于仕贵宝公司产品的贸易合同、增值税发票等资料及公证认证资料；12、《水泥》杂志有关仕贵宝公司的产品技术在水泥制造中的应用文章资料；13、上海仕贵宝油墨制造有限公司的产品销售合同及增值税发票等资料；14、海螺水泥等企业的网页报道资料；15、第6247439号商标部分驳回通知书资料。
廖晓云在商标评审阶段的主要答辩理由包括：一、廖晓云为了更好地开拓市场，自行设计了被异议商标作为其产品的标志。仕贵宝公司受美国著作权法保护的”SQUIDINK及图”整体并未在中国大陆申请商标注册。被异议商标虽然在设计上与仕贵宝公司的”SQUIDINK及图”的前半部分有相像之处，但并不能证明”SQUIDINK及图”在油墨等商品制造行业中达到家喻户晓的驰名程度，不可能使消费者产生误认。二、廖晓云承认仕贵宝公司对其创作的”SQUIDINK及图”是享有著作权的，但根据《著作权法》第四十七条的规定，未经著作权人许可而将其受著作权法保护的作品复制为商标使用，才能视为对著作权的侵害。被异议商标与”SQUIDINK及图”明显有区别，根本不构成简单的复制。被异议商标的设计风格确实在一定程度上借鉴了仕贵宝公司的设计风格，但”SQUID”仅仅是著作权的一部分，而商标的许多细节部分系廖晓云所独创，具有很强的显著性，融入了自己的设计理念，是独立的智力创作成果。被异议商标的申请注册符合《商标法》的相关规定。
2012年8月27日，商标评审委员会作出商评字（2012）第35267号《关于第4943753号”SQUID”商标异议复审裁定书》（简称第35267号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：
首先，仕贵宝公司所主张之在先权利之一为著作权，但其未提交证据证明其对”SQUIDINK”标识享有在先著作权，故被异议商标的注册及使用未侵犯仕贵宝公司的在先著作权。仕贵宝公司提交的证据1为其企业在美国的登记情况，证据4为其商标在美国的注册情况，证据5、6、8为仕贵宝公司商标产品在美国的销售及宣传情况，上述证据不能证明仕贵宝公司商号及商标在中国大陆地区的使用及宣传情况；证据9、10、11、12中仅两张发票单据中显示”SQUID”，不足以证明在被异议商标申请注册前，”SQUID”作为仕贵宝公司的商号及商标在中国大陆经过使用在被异议商标核定使用商品的生产、经营领域已具有一定知名度；证据2、7、13、15形成时间晚于被异议商标申请注册日；证据3、14未显示形成时间。综合仕贵宝公司提交的在案证据不足以证明在被异议商标申请注册前，”SQUID”作为其商号及商标经过使用在被异议商标核定使用商品的生产、经营领域已具有一定知名度；亦不能证明在被异议商标申请日之前，其”SQUIDINK及图”商标、”SQUIDINK”商标、”SQUID”商标已在与被异议商标指定使用的木材加工机、造纸机等相同或类似商品上使用，并已具有一定影响，故被异议商标的申请注册未构成对仕贵宝公司商号权的侵犯，亦未构成《商标法》第三十一条所指的”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。仕贵宝公司主张被异议商标的注册系对其”SQUIDINK及图”商标、”SQUIDINK”商标、”SQUID”商标的恶意复制、摹仿故违反《商标法》第十三条规定的理由证据不足。
其次，鉴于在被异议商标申请注册之前，仕贵宝公司在第7类或其他类商品上，未注册”SQUIDINK及图”商标、”SQUIDINK”商标、”SQUID”商标，且第6247437号”SQUIDINK及图”商标（简称引证商标一）、第6247442号”SQUIDINK”商标（简称引证商标二）申请注册日期均晚于被异议商标申请注册日。因此，仕贵宝公司称被异议商标与引证商标一、二及其”SQUIDINK及图”商标、”SQUIDINK”商标、”SQUID”商标构成近似商标的主张缺乏事实依据。
综上所述，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
仕贵宝公司不服商标评审委员会作出的第35267号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。仕贵宝公司在诉讼中主张其仅主张被异议商标损害其在先著作权及抢先注册其已经使用并有一定影响的商标，并提交了如下新证据：
1、登记日期为2013年4月9日的《著作权登记证书》，记载：仕贵宝公司经WILLIAMTHOMASHOAGLAND（美国）转让，于1992年11月16日取得了美术作品《SquidInk鱿鱼图形》（见附图2）的著作权。
2、经公证认证的仕贵宝公司及WilliamHoagland关于”SQUIDINK及图”（同附图2）版权权属声明，载明：”SQUIDINK及图”由WilliamHoagland于1990年2月创作设计完成。设计理念是以仕贵宝公司的企业名称”squidink”为创意灵感，将公司名称设计为”鱿鱼”形式的图形。根据该公司与WilliamHoagland的约定，该图形的所有版权已经转让给仕贵宝公司。
3、经公证认证的美国包装机械制造协会的版权证明。
4、经公证认证的2002年仕贵宝公司SquidInk商标在美国的注册文件及当时的商标使用声明，声明中包含有”SQUIDINK及图”商标。
北京市第一中级人民法院认为，仕贵宝公司在诉讼中提交的新证据虽然并非商标评审委员会作出第35267号裁定的依据，但鉴于不考虑这些证据可能会对仕贵宝公司的利益产生较大的损害，故从保护当事人利益及公平、公正的角度出发，应对这些证据予以考虑。现有证据可以证明被异议商标的注册损害了仕贵宝公司的著作权，违反了《商标法》第三十一条的规定，但不能证明被异议商标的申请注册属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形。商标评审委员会作出的第35267号裁定的主要证据不足，适用法律错误，依法应当予以撤销。此外，鉴于本案系在考虑仕贵宝公司诉讼中提交证据的基础上撤销第35267号裁定，故诉讼费宜由仕贵宝公司承担。北京市第一中级人民法院照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2012）第35267号关于第4943753号”SQUID”商标异议复审裁定；二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就仕贵宝油墨制造有限公司针对第4943753号”SQUID”商标提出的异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会与廖晓云均不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持第35267号裁定。商标评审委员会与廖晓云的主要上诉理由均为：被异议商标的注册未侵犯仕贵宝公司在先著作权。
仕贵宝公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标档案、引证商标档案、第35267号裁定、商标异议复审申请书、仕贵宝公司在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条规定：”原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任”。本案中，仕贵宝公司向原审法院提交的新证据虽然不是商标评审委员会作出第35267号裁定的依据，但鉴于这些证据可能影响案件的实体审理结果，且如不考虑这些证据可能会对仕贵宝公司的利益产生较大损害，故原审法院从保护当事人利益及公平公正的角度出发考虑这些证据是恰当的。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。著作权属于《商标法》第三十一条规定的在先权利。本案中，仕贵宝公司提交的《著作权登记证书》、仕贵宝公司及WilliamHoagland关于”SQUIDINK及图”版权权属的声明、美国包装机械制造协会的版权证明等证据足以证明，WilliamHoagland设计了”SQUIDINK及图”标识，该标识具有一定的独创性，构成独立创作的美术作品，应受我国《著作权法》保护。被异议商标与”SQUIDINK及图”作品相比，其中的”SQUID”相同，且仕贵宝公司提交的其在美国注册商标的文件及商标使用声明以及在美国的广告材料能够证明，”SQUIDINK及图”作品早在被异议商标申请注册之前就已经发表，故可以认定廖晓云在被异议商标申请日前接触过仕贵宝公司享有著作权的”SQUIDINK及图”作品。因此，廖晓云在未经仕贵宝公司许可的情况下，将仕贵宝公司享有著作权的作品申请注册为被异议商标，损害了仕贵宝公司的著作权，原审法院认定被异议商标违反了《商标法》第三十一条规定是恰当的，商标评审委员会与廖晓云有关被异议商标未侵犯仕贵宝公司在先著作权的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，商标评审委员会与廖晓云的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由仕贵宝油墨制造有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会与廖晓云各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 马 军
二〇一四年五月十四日
书 记 员 崔馨娜