湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民一终字第25号
上诉人（原审原告）常德建城建筑劳务有限公司，住所地湖南省常德经济技术开发区德山镇枫树岗村八组。
法定代表人诸扬名，该公司总经理。
委托代理人秦家骏，男，1957年8月20日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区城北新二村**栋*单元*号。
委托代理人阳家道，常德市经开区善德法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陈又喜，男，1957年10月29日出生，汉族。
委托代理人李换荣，湖南劲鸣律师事务所律师。
委托代理人杨敏，湖南劲鸣律师事务所律师。
上诉人常德建城建筑劳务有限公司（以下简称建城劳务公司）因与被上诉人陈又喜劳动争议一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2013）常鼎民初字第1575号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建城劳务公司的委托代理人秦家骏、阳家道，被上诉人陈又喜的委托代理人杨敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月中旬，陈又喜进入建城劳务公司工作，被安排在常岳高速公路石公桥段做副工，双方未签订劳动合同，建城劳务公司也没有为陈又喜缴纳工伤保险。2012年8月14日，陈又喜在工作中受伤，受伤后入住常武医院住院治疗42天，花费医疗费39502.05元，建城劳务公司承担了15000元。2012年11月22日，陈又喜向常德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与建城劳务公司的劳动关系成立。2012年12月25日，常德市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲字（2012）173号仲裁裁决书，裁决2012年7月至2012年8月14日期间陈又喜与建城劳务公司之间存在劳动关系。2013年1月22日，陈又喜向常德市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2013年2月25日该局作出常人社工伤认字（2013）02号认定工伤决定书，认定陈又喜受到的事故伤害为工伤。2013年3月23日，陈又喜向常德市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2013年6月9日，常德市劳动能力鉴定委员会作出常劳鉴字（2013）200号劳动能力鉴定结论书，结论为陈又喜所受之伤构成伤残捌级，该鉴定花费鉴定费200元。2013年8月26日，陈又喜因工伤保险待遇向常德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求建城劳务公司支付陈又喜各项工伤保险待遇146533元。2013年10月8日，常德市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲字（2013）111号仲裁裁决书，裁决建城劳务公司支付陈又喜各项工伤保险费用117428.05元，驳回了陈又喜要求建城劳务公司支付交通费、营养费的仲裁请求。建城劳务公司收到仲裁裁决后不服而提起诉讼，要求判令建城劳务公司不应支付陈又喜一次性伤残补助金、伤残就业补助金和工伤医疗补助金，无需向陈又喜支付护理费，住院期间的伙食补助费应按每天10元×42天计算，停工就医期间的工资应为42天，按月工资2569元计算。
原审法院认为：本案的争执焦点为：1、建城劳务公司与陈又喜之间的劳动关系是否成立；2、常德市劳动能力鉴定委员会作出的常劳鉴字（2013）200号劳动能力鉴定结论书是否合法有效；3、建城劳务公司是否需要向陈又喜支付工伤保险费用及工伤保险费用的计算。关于焦点1，根据2012年12月25日常德市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲字（2012）173号仲裁裁决书，2012年7月至2012年8月14日期间，陈又喜与建城劳务公司之间存在劳动关系。该仲裁裁决书是已发生法律效力的法律文书，故陈又喜与建城劳务公司之间的劳动关系成立。关于焦点2，常德市劳动能力鉴定委员会是受理劳动能力鉴定的法定机构，其根据指定的专家组提出的意见作出结论程序合法，建城劳务公司没有提交足以推翻该鉴定结论的有效证据。该劳动能力鉴定结论书根据法院调取的证据能够证明已经送达给建城劳务公司和陈又喜，双方均未在法定期限内提出再次鉴定申请，该鉴定结论书可作为本案处理的依据。关于焦点3，建城劳务公司与陈又喜之间存在劳动关系，陈又喜在从事建城劳务公司安排的工作时受伤，且被认定为工伤，并构成捌级伤残。根据《工伤保险条例》第二条第二款的规定，陈又喜有享受工伤保险待遇的权利。关于陈又喜在本案中应享受的工伤保险待遇问题：（1）陈又喜因工致残被鉴定为捌级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条可享受从工伤保险基金按伤残等级支付11个月本人工资的一次性伤残补助金。（2）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金根据《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条规定各为10个月本人工资。陈又喜的工资标准根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”的规定，应按2011年度常德市职工平均工资2569元／月计算。故陈又喜应享受的一次性伤残补助金为28259元（2569元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金为25690元（2569元／月×10个月）、一次性伤残就业补助金为25690元（2569元／月×10个月）。（3）根据《工伤保险条例》第三十条第三款的规定，陈又喜治疗工伤的医药费39502.05元应从工伤保险基金支付，劳动能力鉴定费200元应由建城劳务公司支付。（4）、根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，陈又喜2012年8月14日受伤至2013年6月9日常德市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书止，酌情给予陈又喜3个月停工留薪期待遇，建城劳务公司应向陈又喜支付停工留薪期工资7707元（2569元／月×3个月）。（5）根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，陈又喜住院期间建城劳务公司应当支付陈又喜护理费，护理费的标准按2011年度常德市职工平均工资2569元／月计算，护理费为4960元（2569元／月÷21.75天×42天）。（6）根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定及《湖南省工伤职工住院伙食补助费和外地就医途中交通费支付的通知》的规定，工伤职工住院伙食补助费按每人每天10元发放，建城劳务公司应当支付陈又喜住院伙食补助费420元（10元／天×42天）。上述应支付给陈又喜的工伤保险待遇中应由工伤保险基金支付的费用，由于建城劳务公司应当按照《工伤保险条例》第二条第一款的规定为陈又喜购买工伤保险而未购买，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，由建城劳务公司按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向陈又喜支付费用。综上，建城劳务公司应向陈又喜支付各项工伤保险待遇费用132428.05元，减去建城劳务公司已支付的医药费15000元，还应向陈又喜支付117428.05元。陈又喜要求建城劳务公司支付交通费、营养费，但未提供证据予以证明，不予支持。遂判决：一、常德建城建筑劳务有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付陈又喜一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、伙食补助费、医疗费、劳动能力鉴定费共计117428.05元；二、驳回陈又喜要求常德建城建筑劳务有限公司支付交通费、营养费的请求。案件受理费10元，由常德建城建筑劳务有限公司负担。
宣判后，建城劳务公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判建城劳务公司无需向陈又喜支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和护理费。所持理由是：一、不应认定陈又喜已构成伤残。1、常德市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论书认定陈又喜所受之伤构成伤残捌级无事实和法律依据，不能作为认定案件事实的依据；2、该鉴定结论形式要件违法。二、建城劳务公司无需向陈又喜支付护理费。是否需要陪护人员护理，依法应当根据诊治医院的诊断证明或者法医鉴定为根据，陈又喜没有诊治医院的诊断证明，更没有法医鉴定作为必须有护理人员护理的证据予以证明，因此原审法院判令建城劳务公司向陈又喜支付护理费无事实依据。
陈又喜答辩称：一、原审判决合法有效，应驳回建城劳务公司的上诉请求，维持原审判决。二、常德市劳动能力鉴定委员会作出常劳鉴字（2013）200号劳动能力鉴定结论书合法有效，该鉴定结论书已经依法向双方送达，双方均未在合法的期限内提出再次鉴定申请，该鉴定结论书已经生效，且建城劳务公司也没有任何证据足以证明该鉴定结论的认定事项不符合鉴定标准规定。三、原审判决的护理费用合法合理。陈又喜系左足功能性的损伤，肌腱、血管、神经均受损，并伴有脚趾缺失，住院期间当然应当受到护理。
二审期间，建城劳务公司和陈又喜均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，还查明，2014年8月14日陈又喜受伤到常武医院住院治疗时，常武医院作出的入院诊断为：1、左足压砸伤伴血管神经肌腱损伤；2、左足第1、2趾骨近节骨折。
本院认为，根据双方当事人的诉辩观点，本案的争议焦点为：一、常德市劳动能力鉴定委员会作出常劳鉴字（2013）200号劳动能力鉴定结论书能否作为定案依据，建城劳务公司是否应向陈又喜支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；二、建城劳务公司是否应向陈又喜支付护理费。
关于争议焦点一，本案中，常德市劳动能力鉴定委员会对陈又喜的劳动能力作出常劳鉴字（2013）200号劳动能力鉴定结论书后，已依法向建城劳务公司和陈又喜送达了该鉴定结论书。按照《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”之规定，建城劳务公司如果对常德市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论书不服，可在法定期限内向湖南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。根据现有证据，建城劳务公司并未在法定期限内提出再次鉴定申请，应视为其对自身权利的放弃，故常德市劳动能力鉴定委员会对陈又喜的劳动能力作出的常劳鉴字（2013）200号劳动能力鉴定结论书即为最终结论，已发生相应法律效力。建城劳务公司认为常德市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论书不能作为认定案件事实依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因建城劳务公司未按照法律规定给陈又喜购买工伤保险，造成陈又喜无法享受工伤保险待遇中应由工伤保险基金支付的费用，因此，建城劳务公司应当按照《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向陈又喜支付费用。故建城劳务公司要求改判无需向陈又喜支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，陈又喜受伤后被送往常武医院，入院诊断为左足压砸伤伴血管神经肌腱损伤及左足第1、2趾骨近节骨折并因此住院治疗42天。根据常武医院的诊断证明，陈又喜的左足受伤较重，在住院期间显然需要有人进行护理，按照《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，应当由建城劳务公司负担陈又喜住院期间的护理费。故建城劳务公司要求改判无需向陈又喜支付护理费的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院判决建城劳务公司支付陈又喜住院42天期间的护理费正确。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。建城劳务公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由常德建城建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 彭 炜
审判员 孙 晖
二○一四年三月二十七日代理书记员沈寒燕
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。