贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔27刑终100号
公诉机关贵州省长顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李洪梅，女，1976年10月12日生，汉族，小学文化，贵州省长顺县人，住贵州省长顺县，2016年4月15日，因涉嫌抢劫罪被长顺县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月19日，长顺县人民检察院作出批准逮捕决定，同日，长顺县公安局以李洪梅怀孕为由变更强制措施为监视居住，2017年4月5日，被执行逮捕，现羁押于黔南州女子看守所。
上诉人（原审被告人）徐贵菊（小名三妹），女，1989年10月28日生，汉族，大专文化，贵州省大方县人，住贵州省大方县，2016年4月15日，因涉嫌抢劫罪被长顺县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月19日被执行逮捕，现羁押于黔南州女子看守所。
辩护人李佳佳，男，住贵阳市花溪区，系上诉人徐贵菊之夫。
原审被告人秦金三（又名秦老三），男，1981年3月28日生，苗族，小学文化，贵州省长顺县人，住贵州省长顺县，2012年7月6日，因犯滥伐林木罪被长顺县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。2016年4月15日，因涉嫌抢劫罪被长顺县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月19日被执行逮捕，现羁押于长顺县看守所。
原审被告人李明付，男，1983年10月12日生，汉族，初中文化，贵州省长顺县人，住贵州省长顺县，2016年5月5日，因涉嫌抢劫罪被长顺县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月19日被执行逮捕，现羁押于长顺县看守所。
原审被告人燕华英，女，1992年9月18日生，汉族，初中文化，贵州省长顺县人，住贵州省长顺县，2016年5月5日，因涉嫌抢劫罪被长顺县公安局抓获，次日被刑事拘留，同月19日被执行逮捕，现羁押于黔南州女子看守所。
原审被告人杨忠忠，男，1991年7月13日生，汉族，初中文化，贵州省长顺县人，住贵州省长顺县，2016年4月15日，因涉嫌抢劫罪被长顺县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月19日被执行逮捕，现羁押于长顺县看守所。
贵州省长顺县人民法院审理长顺县人民检察院提起公诉的原审被告人李洪梅、徐贵菊、秦金三、李明付、杨忠忠、燕华英犯抢劫罪一案，于2017年4月10日作出（2017）黔2729刑初10号刑事判决。宣判后，原审被告人李洪梅、徐贵菊不服提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，听取原审被告人秦金三、李明付、杨忠忠、燕华英的意见，并于2017年7月14日公开开庭审理本案，上诉人李洪梅、徐贵菊及其辩护人李佳佳、出庭检察员周昌丽到庭参加诉讼。已现已审理终结。
原判认定，2016年3月至7月期间，被告人秦金三、李洪梅、李明付、杨忠忠、燕华英、徐贵菊等人纠集在一起，约定由李洪梅等女生利用微信、陌陌聊天平台以找男朋友的名义寻找附近陌生男子聊天，并邀约陌生男子见面吃饭、喝酒、唱歌等，然后以各种理由通知秦金三等男生陪同一起吃饭、喝酒、唱歌，并按事先约定由李洪梅等女生吸引陌生男子的注意力，由其他人在陌生男子的酒中下药（注：即投放“赌博粉”或者“放糖”，“赌博粉”是黄色的铁观音茶叶包装袋包装，有两管药，呈粉沫状，主要成分为甲基苯丙胺，人喝了兑放“赌博粉”的酒水，就会出现异常兴奋感到近于狂妄自大的自信力量，任人出千也没感觉，整个人恍恍惚惚、昏昏沉沉、意识模糊、毫无察觉，“赌博粉”是通过电话联系等方式从贵阳购得），陌生男子喝后药性发作，出现昏昏沉沉、意识模糊、兴奋的症状时，便提议打麻将或者“打金花”（注：玩扑克牌的一种方式，又称“发三张”），在打麻将或者打金花的过程中通过偷牌、换牌等方式占有陌生男子的钱财，并主动借钱给陌生男子，然后再陪陌生男子到银行取钱归还，以此占有陌生男子的钱财，然后集中各自所得钱财，扣除食宿费、油费、租车费及购买“赌博粉”的费用后均分。六被告人分别合伙实施的行为：
1、2016年4月12日，李洪梅化名“刘佳”通过微信邀约在贵阳孟关汽车城经营汽车配件的一名男子（注：后经辨认为被害人方某，系四川省渠县有庆镇吴家社区3组333号人，现住贵阳市太慈桥祥胜关景名苑2单元801室，从事汽车用品批发经营业务）来长顺见面，后李洪梅、秦金三、李明付、徐贵菊、燕华英五人陪同方某在长顺县迎宾大道“潮顺火锅城”吃饭，并用王老吉兑啤酒喝，在喝酒的过程中，李洪梅与秦金三等分散方某的注意力，燕华英趁机在方某的酒中下药，方某喝了被下药的酒后，出现满面通红，昏昏沉沉的状态。22时54分许，李洪梅用方某钱包中的钱结账后，与徐贵菊到城南新区“九五豪泰酒店”用方某的身份证和钱开了一个房间入住“九五豪泰酒店”8810房间，李洪梅付完房费后在乘电梯时数了方某钱包中的钱有1500元，便拿了700元先放在自己身上。接着李明付、秦金三、燕华英扶方某来到“8810”房间，先是打麻将，后打金花，方某将钱输光后，接着借了秦金三的几千元钱，方某准备继续借钱时，秦金三叫方某取钱来还清后再打。后李洪梅与秦金三陪同方某在酒店附近的自动取款机取款，因方某的三张银行卡中没有钱就回酒店房间。回来后秦金三下楼用方某的车钥匙打开车门后进入方某的车中翻得30000余元揣在身上，燕华英跟随看见秦金三在方某的车上翻东西后告知李洪梅，秦金三上楼后，李洪梅在卫生间追问并搜秦金三的身上，秦金三承认在车上翻到三沓钱，都是一百面额的，有30000余元，提议与李洪梅平分，并将三沓钱交由李洪梅保管，从卫生间出来后秦金三将950元交给燕华英，后五人以方某没有钱玩为由，陆续走出酒店，在“凯旋酒店”与杨忠忠会合，后开车来到广顺镇“流沙河洗浴中心”开了三个房间，李洪梅拿出700元，燕华英拿出950元及李明付等“赢”得的800元聚拢，一共2450元，扣除支出的费用，六被告人每人还需垫付200余元。同月13日凌晨3时许，方某清醒后到长顺县公安局长寨派出所报案称被骗35325元。
2、2016年4月14日，燕华英约了一名男子（注：后经辨认为被害人李某，系贵州省贵阳市花溪区孟关乡改毛村一组人）见面，李某开车到长顺接燕华英和徐贵菊到安某玩，去安某前燕华英先与李洪梅、李明付等人打电话，李洪梅、杨忠忠、秦金三和李明付先后开车来到了安某，李某、燕华英、徐贵菊到安某后经徐贵菊电话联系杨忠忠，杨忠忠找到徐贵菊，后四人便在安某法院对面的一烤鱼店吃烤鱼，后又到安某市龙泉路“首秀娱乐DEBUT”名为“飞镖”包间内唱歌、喝酒，在喝酒的过程中徐贵菊将药放入李某的酒中，然后李明付、李洪梅、秦金三也来到“首秀娱乐DEBUT”名为“飞镖”包间唱歌、喝酒，李某喝了下药的酒后出现满面通红、昏昏沉沉的状态，然后六被告人就到安顺市西秀区南水路“喜乐城市精品酒店”开了一个房间打麻将，李某叫燕华英替他打麻将，打了半个多小时燕华英将李某身上的10000多元钱全部输光了，后六被告人先后离开酒店连夜来到紫云县城开了四个房间住，六人聚拢钱后除了支出费用每人分得1200多元。同月15日7时50分，李某醒来后发现自己在喜乐城市精品酒店房间内，自己身上的15000元现金已不在，于是到安顺市公安局西秀分局报案称被盗15000元，并于当日提起尿液作尿检，检测结果为甲基安非他明呈“阳”性。同月28日，贵阳市公安局花溪分局孟关派出所证实，其辖区贵阳市花溪区孟关乡改毛一组的李某没有吸毒史。
2016年4月15日，长顺县公安局民警于某云县帝豪宾馆将秦金三、李洪梅、杨忠忠、徐贵菊抓获；同日，长顺县公安局民警依法从李洪梅的贵Ｊ×××××北汽威旺轿车中控台换档杠前一凹槽内搜出黄色铁观音外包装物品（经送检，送检的材料中检出甲基苯丙胺成分）三包并予以扣押，同时依法扣押徐贵菊白色IPHONE手机和蓝色NEWMIND手机各一台、人民币3900元；扣押李洪梅白色IPHONE手机和白色IMEI手机各一台、笔记本一本、名片一张、人民币14900元、贵Ｊ×××××号北汽威旺轿车一辆；4月16日，扣押杨忠忠白色OPPO手机一台、人民币155元，扣押秦金三黑色三星手机一台、人民币6600元。同年5月5日12时许，长顺县公安局民警于长顺县广顺镇核子村星星幼儿园后山将李明付抓获；同日22时许，于惠水县将燕华英抓获，次日，扣押燕华英灰色RIVOX5手机一台，扣押李明付驾驶证两本、身份证一张、银行卡一张、朱红色起亚K3轿车一辆、苹果6手机一台。2016年11月11日，长顺县公安局办案民警向长顺县人民检察院案件管理办公室移送案件款25550元。
原判认定上述事实的证据有：手机、中国广州千变公司名片一张、“赌博粉”三包（照片）、贵Ｊ×××××号北汽威旺轿车一辆（照片）等物证；户籍信息查询打印件及照片、长顺县人民法院（2012）长刑初字第99号刑事判决书、报案记录和受案登记表、抓获经过和到案经过、扣押决定书及扣押清单、“九五豪泰酒店”宾客账单及旅客住宿登记簿、手机取证报告等书证；证人陈某证言；被害人方某、李某陈述；被告人秦金三、李洪梅、李明付、燕华英、徐贵菊、杨忠忠供述与辩解；黔南布依族苗族自治州公安局司法鉴定中心（黔南）公（司）鉴（理化）字（2016）434号物证检验鉴定报告、李某尿液提起笔录、照片及现场检测报告书等鉴定意见；现场勘验笔录、现场辨认笔录及照片、搜查、提取笔录和照片等。
原审法院依照上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：
被告人秦金三犯抢劫罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金壹万（10000）元；被告人李明付犯抢劫罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金壹万（10000）元；被告人李洪梅犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金壹万（10000）元；被告人燕华英犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金壹万（10000）元；
被告人徐贵菊犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金壹万（10000）元；被告人杨忠忠犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金玖仟（9000）元；对于被害人方某和李某的损失（注：方某的损失为31500元，李某的损失为15000元），先用扣押被告人的现金共计25555元（注：泰金三6600元、李洪梅14900元、徐贵菊3900元、杨忠忠155元，该款存放于长顺县人民检察院案件管理办公室）按比例退赔，剩下的损失用扣押在案的李洪梅所有的贵Ｊ×××××北汽威旺轿车拍卖、变卖或者折价所得款项进行赔偿（注：如有余款，可依法退还李洪梅）；对于扣押在案的黄色铁观音外包装物品三包、名片一张予以没收并毁；对于扣押在案的李洪梅白色IPHONE手机和白色IMEI手机各一台、笔记本一本，徐贵菊白色IPHONE手机和蓝色NEWMIND手机各一台，杨忠忠白色OPPO手机一台，秦金三黑色三星手机一台，燕华英灰色RIVOX5手机一台，李明付驾驶证两本、身份证一张、银行卡一张、朱红色起亚K3轿车一辆、苹果6手机一台等物品，依法返还各被告人。
宣判后原审被告人李洪梅以“上诉人的行为属于诈骗而不是抢劫，原判量刑过重”等为由提出上诉，原审被告人徐贵菊以“只作案一次，原判量刑过重”等为由提出上诉，请求二审依法改判。
二审中，上诉人坚持其诉请。
上诉人徐贵菊辩护人李佳佳提出：两次作案目标都不是徐贵菊寻找，犯罪所用的“药”不是徐贵菊买的，徐贵菊未参与打麻将、打金花环节，系初犯、从犯，认罪态度好，主观恶性小，请求二审对其减轻处罚。
出庭检察员发表出庭意见认为：原判认定上诉人构成抢劫罪定性准确，证据确实充分、量刑适当。一审法院在查清起诉书指控的第二起案件中秦金三窃取三万元的犯罪事实后未判处，属漏判，根据上诉不加刑原则，不能通过发回重审让一审法院就该行为进行判决，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明，原判认定被告人李洪梅、徐贵菊、秦金三、李明付、杨忠忠、燕华英相互配合，分别对被害人方某、李某“下药”后，在赌博过程中，采取“出千”的方式非法占有两被害人钱财的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李洪梅、徐贵菊、秦金三、李明付、杨忠忠、燕华英以非法占有为目的，设局诈赌骗取他人财物，数额较大，其行为均构成诈骗罪。
关于本案的定性，原判认定六被告人构成抢劫罪。抢劫罪要求以暴力、胁迫或其他方法强取公私财物，其手段要达到足以压制对方反抗的程度，造成被害人不能反抗。在本案中，被告人利用“下药”方式致使被害人精神亢奋，控制力减弱，并利用“出千”的方式获取财物，并未达到被害人不能反抗的程度，两被害人基于错误的认识处理本人财产，故本案被告人的行为不符合抢劫罪的构成要件，应认定为诈骗罪。
在共同犯罪中，秦金三、李洪梅、李明付起主要作用，是主犯，燕华英、徐贵菊、杨忠忠在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，对于从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；李洪梅、李明付、燕华英、徐贵菊、杨忠忠归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，并当庭认罪，对此可酌情从轻处罚；被告人秦金三当庭认罪，对此可酌情从轻处罚。被告人秦金三2012年因滥伐林木罪被判处有期徒刑并宣告缓刑，在缓刑考验期满后再犯本罪，具有犯罪前科，对此可酌情从重处罚。
关于上诉人李洪梅所提上诉人的行为属于诈骗而不是抢劫，原判量刑过重的上诉理由及上诉人徐贵菊及其辩护人所提请求二审法院从轻处罚的辩护理由，经查两上诉人及其他原审被告人以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取较大的公私财物，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，该项上诉理由，本院予以采纳，并酌情改判。关于徐贵菊所提其只作案一次的上诉理由，经查2016年4月12日上诉人参与诈骗方某的事实清楚，上诉人所提该项上诉理由与本院查明事实不符，故该项上诉理由，本院不予采纳。
综上，原判认定六被告人的犯罪事实清楚，证据充分，但定性不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省长顺县人民法院（2017）黔2729刑初10号刑事判决第七、八项，即对于被害人方元飞和李雁的损失（注：方元飞的损失为31500元，李雁的损失为15000元），先用扣押被告人的现金共计25555元（注：泰金三6600元、李洪梅14900元、徐贵菊3900元、杨忠忠155元，该款存放于长顺县人民检察院案件管理办公室）按比例退赔，剩下的损失用扣押在案的李洪梅所有的贵Ｊ×××××北汽威旺轿车拍卖、变卖或者折价所得款项进行赔偿（注：如有余款，可依法退还李洪梅）；对于扣押在案的黄色铁观音外包装物品三包、名片一张予以没收并毁；对于扣押在案的李洪梅白色IPHONE手机和白色IMEI手机各一台、笔记本一本，徐贵菊白色IPHONE手机和蓝色NEWMIND手机各一台，杨忠忠白色OPPO手机一台，秦金三黑色三星手机一台，燕华英灰色RIVOX5手机一台，李明付驾驶证两本、身份证一张、银行卡一张、朱红色起亚K3轿车一辆、苹果6手机一台等物品，依法返还各被告人。
二、撤销贵州省长顺县人民法院（2017）黔2729刑初10号刑事判决第一、二、三、四、五、六项，即被告人秦金三犯抢劫罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金壹万（10000）元；被告人李明付犯抢劫罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金壹万（10000）元；被告人李洪梅犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金壹万（10000）元；被告人燕华英犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金壹万（10000）元；被告人徐贵菊犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金壹万（10000）元；被告人杨忠忠犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金玖仟（9000）元；
三、上诉人（原审被告人）李洪梅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金5000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵35天，即自2017年4月5日起至2019年4月30日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）徐贵菊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金3000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月15日起至2018年1月14日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
五、原审被告人秦金三犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金5000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月15日起至2018年7月14日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
六、原审被告人李明付犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金5000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月5日起至2018年7月4日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
七、原审被告人燕华英犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金3000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月5日起至2018年2月4日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
八、原审被告人杨忠忠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金3000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月15日起至2017年9月14日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 莎
审 判 员 邹明刚
审 判 员 姚清明
二〇一七年七月十四日
法官助理 刘元国
书 记 员 张海涛