广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤20行终2号
上诉人（原审原告）：中山市中桂石油化工有限公司，住所地中山市东升镇北洲村，统一社会信用代码91442000282114697K。
法定代表人：郑桂泉，董事长。
委托代理人：林叔权、黄婉玲，国信信扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市环境保护局，住所地广东省中山市中山三路政府第二办公区，统一社会信用代码11442000007332825P。
法定代表人：ＸＸＸ，局长。
委托代理人：胡涛，该局工作人员。
委托代理人：吴让炜，广东中元（中山）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东省环境保护厅，住所地广东省广州市天河区龙口西路213号，统一社会信用代码11440000006940060Q。
法定代表人：鲁修禄，厅长。
委托代理人：方平波、杨迪，该厅工作人员。
上诉人中山市中桂石油化工有限公司（下称中桂公司）因不服被上诉人中山市环境保护局（下称市环保局）、广东省环境保护厅（下称省环保厅）行政处理一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071行初599号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，中桂公司领取了《营业执照》，经营范围为“成品油批发；批发润滑油、石油产品、化工原料（不含危险化学品）、建筑材料；港口经营、港口理货业务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）”1993年5月5日，中桂公司向市环保局报批《建设项目环境影响报告表》，载明“项目名称：中山市中桂石油化工物质公司油库”，“环境保护部门的审批意见：同意立项。现提出如下：……经研究，作好防油栏，收集油污，防止油污染河道措施落实，可以暂时使用围外河道船只停泊进油。”2000年3月27日，中山市计划委员会作出中计基[2000]93号《关于市中桂石油化工物资有限公司坦背油库码头改建工程立项的批复》，载明“中桂石油化工物资有限公司：一、为解决你司原简易趸船码头规范问题，同意你司油库码头改建工程项目立项。二、项目为临时性输油码头，总投资45万元，建设规模为码头按1000吨级船舶泊位设计，具体技术指标须报港监、水利、航道等部门批准。……”2000年4月，中桂公司向市环保局报批《建设项目环境影响报告表》，载明“工程内容及规模：……其中油库50亩，码头用地32亩……。”，市环保局未审批同意该份《建设项目环境影响报告表》。2001年10月23日，油库码头工程竣工。2004年4月，中桂公司向市环保局报批《建设项目环境影响报告表》，载明“项目名称：中山市中桂石油化工有限公司油库扩容项目”，建设项目主要生产工艺流程如下：旧油库→新油库→销售，新、旧油库通过输油管连接，并特别注明：新扩建油库与旧油库配套使用，运输销售采用陆路方式。2004年5月13日，市环保局作出中环建表审字[2004]第0004号《关于中山市中桂石油化工有限公司油库扩容项目的环境保护审批意见》，载明“同意设立环评报告表中所确定的主要生产设备……和准许使用环评报告表中所确定的主要原材料及运输方式（新、旧油库配合使用）。”2004年12月17日，市环保局通过中桂公司油库扩容项目竣工环境保护验收，验收意见载明“同意验收合格。但自行增设装卸码头项目应按《建设项目环境保护管理条例》有关规定执行。”
2011年1月20日，市环保局作出中环罚字[2011]017号行政处罚决定，认为中桂公司实施“未报批改建规范码头项目环境影响评价文件，已建成该项目。该改建规范码头项目未经竣工环境保护验收合格，你公司已将该项目主体工程（中桂石油化工规范码头）投入生产，从事成品油装卸运输。”的违法行为，责令其停止改建规范码头项目主体工程（中桂石油化工规范码头）的生产使用，并处罚款人民币80000元，中桂公司未对上述行政处罚决定提起行政诉讼或者行政复议。
2015年8月20日，市环保局到中桂公司油品接收码头和油品贮库进行现场检查时，发现其油品接收码头建设项目未经环保行政主管部门同意即进行建设及未通过环境保护竣工验收合格，以上事实有环境监察工作记录表、现场检查笔录、调查询问笔录、现场照片、中环建表审字[2004]第0004号等证据证明。市环保局认为中桂公司实施了建设项目需要配套的环境保护设施未经验收合格，主体工程即正式投入生产的违法行为，违反了《建设项目环境保护管理条例》第二十三条的规定，遂于2015年9月28日作出中（升）环违改字[2015]011号《中山市环境保护局责令改正违法行为决定书》，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定，责令中桂公司立即停止油码头的使用，并于当日将该《中山市环境保护局责令改正违法行为决定书》送达中桂公司。中桂公司不服，于2015年11月20日向省环保厅申请行政复议，省环保厅经受理、审查后，于2016年1月18日作出粤环行复[2015]26号行政复议决定，决定维持市环保局作出的中（升）环违改字[2015]011号《中山市环境保护局责令改正违法行为决定书》，并于2016年1月21日送达中桂公司。中桂公司仍不服，诉至广州铁路运输第一法院，后移送至原审法院，提出诉讼请求，请求法院查明事实，依法判决：1.撤销市环保局于2015年9月28日作出的中（升）环违改字[2015]011号《中山市环境保护局责令改正违法行为决定书》，并依法撤销省环保厅于2016年1月18日作出的粤环行复[2015]26号《行政复议决定书》；2.本案诉讼费由市环保局和省环保厅承担。
原审法院另查明：根据《建设项目环境影响评价分类管理名录》（2015年）的规定，“……F石油、天然气……39.油库（不含加油站的油库）……”、“S水运……129.油气、液体化工码头”，油库（不含加油站的油库）项目属于石油、天然气环评类别，油气、液体化工码头项目属于水运环评类别。油库项目与化工码头项目分属不同的环评类别。
原审法院认为：根据《中华人民共和国环境保护法》第十条以及《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定，市环保局作为中山市环境保护行政主管部门，享有对在中山市行政区域内有关环境违法行为进行监督、管理、查处、处罚的法定职权。
根据《建设项目环境影响评价分类管理名录》（2015年）的规定，油库（不含加油站的油库）项目属于石油、天然气环评类别，油气、液体化工码头项目属于水运环评类别，油库项目与化工码头项目分属不同的环评类别，中桂公司应对油库扩容项目和码头项目分别制作环境影响报告表，并分别通过市环保局的竣工环境保护验收。2004年12月17日，市环保局通过中桂公司油库扩容项目竣工环境保护验收，验收意见载明“同意验收合格。但自行增设装卸码头项目应按《建设项目环境保护管理条例》有关规定执行。”中桂公司的油库扩容项目通过竣工环境保护验收，但油库码头项目并未通过市环保局的竣工环境保护验收。中桂公司的油库码头工程已于2001年10月23日竣工并投入使用，至今尚未通过市环保局的竣工环境保护验收，其行为违反了《建设项目环境保护管理条例》第二十三条“建设项目需要配套建设的环境保护设施经验收合格，该建设项目方可正式投入生产或者使用。”的规定，市环保局依据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条“违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处１０万元以下的罚款。”的规定，责令中桂公司立即停止油码头的使用并无不当。因此，市环保局作出的中（升）环违改字[2015]011号《中山市环境保护局责令改正违法行为决定书》证据充分，适用法律正确，程序合法。省环保厅作出的粤环行复[2015]26号行政复议决定，维持了市环保局作出的上述责令改正违法行为决定，亦无不当。中桂公司认为油码头改建工程于2001年11月16日通过有关部门验收后即已投入使用，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”的规定，市环保局实施行政处罚已明显超过两年时效，原审法院认为，依据该条第二款“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”的规定，中桂公司油码头尚在使用且仍未通过竣工环境保护验收，违法行为处于继续状态，且根据《环境行政处罚办法》第十二条第一款“【责令改正形式】根据环境保护法律、行政法规和部门规章，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有：……（三）责令停止生产或者使用；……”、第二款“根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定。”的规定，市环保局作出的中（升）环违改字[2015]011号责令改正违法行为决定属于行政命令，因此，对其主张原审法院不予采纳。
综上，对中桂公司要求撤销市环保局作出的中（升）环违改字[2015]011号《中山市环境保护局责令改正违法行为决定书》和省环保厅作出的粤环行复[2015]26号《行政复议决定书》的诉讼请求，理据不充分，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回中桂公司的诉讼请求。案件受理费50元，由中桂公司负担。
上诉人中桂公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、涉案行政决定是行政处罚，不是行政命令。市环保局要求中桂公司立即停止使用油码头的行政处理决定依据的是《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条以及《建设项目环境保护条例》第二十八条的规定，适用的法律法规条款均属于行政处罚的法律。而从该决定书的形式和内容看，均是按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条的规定作出，特别明确了不服该决定申请复议和诉讼的途径及期限，行政命令则没有这样的要求。内容上，该决定书页脚注明其中两份附行政处罚案卷，证明该决定书是行政处罚而非行政命令。二、涉案行政决定要求中桂公司“立即停止油码头的使用”实质是对中桂公司处以停业的行政处罚，依法应当告知中桂公司有要求听证的权利。油码头相当于中桂公司成品油运输的咽喉，一旦停止使用，无疑是让中桂公司停止一切经营活动，实质是对中桂公司作出停业的行政处罚。依据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定，责令停止生产或者使用和罚款是两种程度相当的行政处罚，市环保局对中桂公司作出行政处罚之前，应当告知上诉人有要求举行听证的权利，其没履行该程序的，属于程序违法，应予撤销。三、涉案油码头是经市环保局审批同意后才建成的，导致油码头改建项目的建设项目环境影响报告表未能单独取得审批文件的责任不在中桂公司。市环保局早在2000年复函给中山市计委的《关于中山市中桂石油公司完善油码头的意见》中就明确了其对中桂公司油码头改建项目的环境保护意见，同意中桂公司继续暂时使用水路运输，建立临时性输油码头。而市环保局早在2000年就已经收到了中桂公司提交的关于油码头改建项目的建设项目环境影响报告表，现在却否认中桂公司的油码头改建项目和油库扩容项目已经一并环保验收通过，应当举证证明其已经做出不同意投入使用的决定并已书面通知中桂公司。本案中，中桂公司已经提供证据证明油码头改建项目和油库扩容项目是相关联的，实质是在通过环保验收，在市环保局同意后才投入使用的。导致油码头改建项目的建设项目环境影响报告未能单独取得审批文件的责任不在中桂公司，而是市环保局不依法履行职责的结果。综上，请求二审法院撤销原审判决，撤销市环保局于2015年9月28日作出的中（升）环违改字[2015]011号《中山市环境保护局责令改正违法行为决定书》，并依法撤销省环保厅于2016年1月18日作出的粤环行复[2015]26号《行政复议决定书》，并判决两被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人答辩称，一、涉案行政决定是行政命令，不是行政处罚。《环境行政处罚办法》第十二条第一款规定责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的形式包括责令停止生产或者使用，而根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不适用行政处罚程序的规定。一个行政处理决定是属于行政处罚还是行政命令，判断的理由不能依据法条的文字表述，应当看行政相对人是否取得了合法权益。本案中，中桂公司的油码头没有取得过合法权益，始终是违法行为，市环保局要求其停止使用，当属行政命令。二、市环保局作出的决定是要求中桂公司立即停止油码头的使用，而不是要求其停业，故无需告知其有要求听证的权利，市环保局作出的决定程序合法。三、码头项目与油库项目在环境保护管理上分属于不同的建设项目，不能以没有受到市环保局不予同意码头项目投产使用的决定为由，自动默认为已经审批同意码头项目的投产使用。2004年中桂公司委托广东省环境保护工程压就设计院编制了油库扩容项目环境影响评价报告表，并于2004年获得审批同意，该报告表中特别注明“新扩建油库与旧油库配套使用，运输销售采用陆路方式”，并非中桂公司所称的采用码头运输方式。2004年12月，市环保局通过中桂公司油库扩容项目竣工环境保护验收，验收意见载明“同意验收合格，但自行增设装卸码头项目应按《建设项目环境保护管理条例》有关规定执行”。市环保局至今没有审批同意中桂公司的新建规范码头项目环境影响评鉴文件。综上，市环保局作出的涉案决定事实清楚，证据充分，处理结果适当，请求二审法院驳回中桂公司的上诉，维持原审判决。
被上诉人省环保厅答辩称，一、省环保厅作出的涉案复议决定符合法定程序。二、中桂公司认为涉案油码头是经市环保局审批同意后才建成的，与事实不符。涉案油码头属于2000年经中山市项目审批部门立项审批后建设的一个临时性输油码头，该油码头项目属于《广东省建设项目环境保护管理条例》规定的建设项目范围，应当执行《中华人民共和国环境保护法》、《建设项目环境保护条例》和《广东省建设项目环境保护管理条例》规定的环境影响评价制度和建设项目环境保护“三同时”制度。该油码头的环境影响评价文件未经市环保局审批同意，也未经竣工环保验收合格就投入了使用。三、中桂公司提出的涉案行政决定是行政处罚不是行政命令，于法无据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：就本案市环保局对中桂公司作出中（升）环违改字[2015]011号《责令改正违法行为决定书》是行政处罚还是行政命令的问题，市环保局对中桂公司作出涉案决定是基于市环保局在2011年1月20日就中桂公司改建规范码头用于从事成品油装卸运输的行为，作出中环罚字[2011]017号行政处罚决定，对中桂公司处以责令停止改建规范码头项目主体工程的生产使用，并罚款人民币8万元的处罚后，发现中桂公司仍然在环境保护设施未经验收合格的情况下生产使用油品接收码头。两次责令立即停止油码头的生产使用均是依据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定，涉案决定并依据了《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定。上述法律及条例均将责令停止和改正违法行为与处罚并处，而《中华人民共和国行政处罚法》第八条对于行政处罚的种类的规定亦包括了“责令停产停业”的形式，故责令停止和改正违法行为属于行政处罚。市环保局在2011年1月20日作出中环罚字[2011]017号行政处罚决定责令中桂公司停止油码头的生产使用当然属于行政处罚行为。然而，涉案中（升）环违改字[2015]011号行政决定虽然亦是责令中桂公司立即停止油码头的使用，但是是市环保局在中桂公司未履行[2011]017号行政处罚决定的义务，继续使用油码头的情况下做出的，本院认为，该决定是市环保局敦促中桂公司履行行政处罚义务，停止使用油码头的具体措施，是一项执行行政处罚决定的行政命令，而不是新的行政处罚。故对于上诉人中桂公司认为涉案决定是一项新的行政处罚，市环保局没有履行作出行政处罚前的听证告知义务程序违法的上诉意见，本院不予采纳。
对于市环保局作出涉案行政决定的事实依据是否充分问题，由于本院已阐明涉案行政决定是市环保局敦促中桂公司履行之前行政处罚义务的行政命令，而对中桂公司作出停止生产使用油码头的行政处罚决定早已发生法律效力，故市环保局作出该处罚决定及作出本案行政决定依据的中桂公司的油码头建设项目环保设施未经验收合格即投入使用的事实是否充分，本院不再审查。而就中桂公司提出的其公司早在2000年时已提供油码头改建项目的建设项目环境影响报告供市环保局作环保验收审查，但市环保局迟迟未予审查同意其投入使用，由此该项目未能取得审批文件的责任不在中桂公司的问题，本院认为，油码头建设项目环境影响验收审查是中桂公司生产使用油码头的一项行政许可，行政许可是行政机关根据行政相对人的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为，未经许可的，禁止从事该活动。故中桂公司虽提出油码头建设项目的环境影响验收审查申请，但未获审批同意的，即未获得使用油码头的行政许可，市环保局未予审查同意其投入使用，亦是在履行环境保护的监管法定职责，并不能就此认为中桂公司递交了环评报告却“迟迟未予审查同意”即应视为其有权使用油码头。中桂公司的此上诉意见纯属无理，本院予以驳回。市环保局作出涉案决定依据充分，处理适当，省环保厅复议予以维持亦合法有据，原审判决对中桂公司的诉讼请求予以驳回正确，本院予以支持。
综上所述，上诉人中桂公司上诉理据不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律充分，判决结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中桂公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 薇
审 判 员 王 鹏
代理审判员 王 昕
二〇一七年三月十四日
书 记 员 陈苑琳