浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终760号
上诉人（原审被告、反诉原告）：国强建设集团有限公司，住所地：台州市椒江区海正大道399号。
法定代表人：陈林国，董事长。
委托代理人：许杰明，系该公司职工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李昌君。
委托代理人：林文虎，台州市开发区法律服务所法律服务工作者。
原审被告：林加仙。
上诉人国强建设集团有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2016）浙1004民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人许杰明、被上诉人的委托代理人林文虎到庭参加诉讼。原审被告林加仙经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2011年8月30日，台州高速天和房地产开发有限公司与被告国强建设集团有限公司签订台州高速天和壹号茗苑工程BT项目施工总承包合同，台州高速天和房地产开发有限公司将台州高速天和壹号茗苑工程BT项目发包给被告国强建设集团有限公司，承包内容为项目建设地块内一期工程施工图纸所包含的5#至17#楼、1#地下室，共约147838平方米16—22层高层住宅楼工程及附属裙房工程的土建、安装等工程的部分投融资及施工总承包，合同同时对质量标准、合同价款等作出了约定。此后，被告林加仙以被告国强建设集团有限公司的名义与原告李昌君签订桩基工程施工分包协议，约定被告国强建设集团有限公司将台州高速天和壹号茗苑工程5#、6#、7#、8#、13#、14#及一半地下室基础钻孔灌注桩工程分包给原告施工，承包方式为包工包料，施工工期为90天，施工时间包括桩身施工、试压桩帽制作等一切时间（其中7#、13#、14#楼工期为45天）；对于工程结算，原告应严格按照被告国强建设集团有限公司提供的台州高速天和壹号茗苑工程桩基施工图纸施工，钻孔桩工程量按有效桩长加1.2米加灌长度乘设计直径截面积计算，钻孔桩结算摩擦桩综合单价为880元/立方米，入岩桩综合单价为920元/立方米，该结算综合单价包括桩基进退场、施工人工、机械成孔、钢筋笼制作安装、桩身混凝土浇灌、泥浆池搭拆、泥浆外运、挖机配合、路基铁板、场内泥浆清理、现场材料试块试件的制作及送试、工程资料收集整理、原告自身的管理费用、利润、税金等一切内容。施工材料单价（指钢筋、混凝土）按桩基施工期平均信息价调差（综合单价中钢筋按5000元/立方，混凝土按376元/立方取定）；原告在合同签订后向被告国强建设集团有限公司支付1500000元工程保证金，该保证金在8个月内返还，被告国强建设集团有限公司按年利率6.56%向原告支付利息，原告在施工期间每月25日前上报当月完成工程量，经被告国强建设集团有限公司现场管理人员及预算员审核后按月支付50%的工程进度款，原告完成所有桩基工程并试压合格时，被告国强建设集团有限公司支付至桩基工程总价70%的工程进度款，工程±0.000完成时，被告国强建设集团有限公司支付至桩基工程总价的80%，所有工程结顶后，被告国强建设集团有限公司支付至桩基工程总价的95%，余款待工程竣工验收合格后一次性付清（扣除相关责任款），以上各付款期限为15天，被告国强建设集团有限公司若未及时支付工程进度款按公司借款利息支付给原告；若原告未在规定时间内完成，每延误一天按30000元支付违约金。合同签订后，原告向被告国强建设集团有限公司支付了工程保证金1500000元。2011年11月3日，被告国强建设集团有限公司与台州市九鼎混凝土有限公司签订商品混凝土供应（加工）合同，委托台州市九鼎混凝土有限公司定作预拌混凝土用于台州高速天和壹号茗苑工程桩、基础、主体部位，约定按月结算砼款，被告国强建设集团有限公司每月15日前付累计货款的80%，余款在主体中间验收两个月内结清，合同同时对混凝土强度等级、数量、单价、交货时间、质量要求及验收、违约责任等一并作出了约定。同日，被告国强建设集团有限公司与台州市九鼎运输有限公司签订运输合同，约定台州市九鼎运输有限公司将被告国强建设集团有限公司向台州市九鼎混凝土有限公司购买的商品混凝土，从台州市九鼎混凝土有限公司运至台州高速天和壹号茗苑工地，运输费每月结算，每月15日前付累计运输款的80%，余款在主体中间验收两个月内结清，合同同时对运输要求及违约责任等一并作了约定。2011年10月1日，国强建设集团有限公司材料供应部与国强建设集团有限公司台州高速天和壹号茗苑BT工程项目部签订钢材购销合同，约定台州高速天和壹号茗苑BT工程所需热轧带肋钢筋、线材、圆钢约15000吨由国强建设集团有限公司材料供应部供应，合同同时对产品规格、质量标准、违约责任等作出了约定。2011年10月28日，被告林加仙、ＸＸ兵及尚贤彪签订泥浆外运承包合同，约定将台州高速天和壹号茗苑BT工程项目的桩基工程（包括围护钻孔桩）泥浆外运的全部工作内容（包括车辆运输、泥浆泵、装卸车、车辆清洗、外运、消纳、道路保洁等）承包给尚贤彪，承包方式为包工包料，合同同时对价格、付款方式、三方责任等作出了约定。2011年10月2日，原告承包的项目开始桩基工程施工。2012年1月12日，所有桩基工程施工完成，其中7#、13#、14#楼的桩基工程于2012年1月4日完成。2012年1月14日，桩基工程试压桩完成。2014年9月1日，台州高速天和壹号茗苑工程BT项目竣工验收合格。原告所承包桩基工程结算单载明：1.砼工程量分别为16602792元、4712562元；2.试压桩接桩费76060元；3.应扣除款项：砼材料款﹣9458918元，砼材料价调差52678元，钢筋材料款﹣4614999元，钢筋价差﹣257070元，钢筋量差补差227417元，水费﹣14655元，电费﹣464896元，泥浆外运费用﹣2042322元，工程款合计16602792+4712562+76060－9458918+52678－4614999－257070+227417－14655－464896－2042322=4818649元。原告于2014年11月23日在结算单上签字确认上述结算结果，被告林加仙于2015年1月10日在结算单上签署“同意结算”并签字确认上述结算结果。被告国强建设集团有限公司已向原告支付工程款2160000元并按约返还了1500000元的工程保证金，尚欠工程款2658649元。被告国强建设集团有限公司为原告缴纳了2011年1月至2012年12月的社会养老保险，同时评选原告为该公司2011年度优秀项目经理。
另查明，自2011年9月27日起，台州高速天和壹号茗苑项目的建设单位台州高速天和房地产开发有限公司、施工单位被告国强建设集团有限公司、监理单位浙江五洲工程项目管理有限公司定期召开工地例会会议，并制作会议纪要。在2011年10月12日的第二次工地例会会议纪要中，施工单位汇报10月8日已正式开工，开始计算工期，同时明确10月1日开始施工，已完成148根灌注桩，计划下周完成一标段灌注桩88根，二标段灌注桩110根。在2011年10月19日的第三次工地例会会议纪要中，施工单位确认上周完成灌注桩85根并明确下周灌注桩计划完成198根，同时认为未按计划完成灌注桩的原因系泥浆不能及时外运，造成停工3天，监理单位提出进度严重滞后，主要的问题是泥浆不能及时外运，造成工地无法正常开钻。在2011年10月26日的第四次工地例会会议纪要中，施工单位确认上周完成灌注桩148根，认为未按计划完成灌注桩的原因系泥浆不能及时外运，计划下周完成灌注桩150根，监理单位再次提出因泥浆未能及时外运，造成工程进度严重滞后，建设单位也认为进度严重滞后，要求保证5#至10#楼的施工进度。在2011年11月11日的第五次工地例会会议纪要中，施工单位确认上两周完成灌注桩353根并明确下两周灌注桩计划完成355根，同时提出因卫生城市检查，区执法局要求10月26日、27日停工2天。在2011年11月25日的第六次工地例会会议纪要中，施工单位确认上周完成灌注桩354根，同时认为未按计划完成的原因系商品砼供应不及时、泥浆外运不及时。在2012年1月13日的第九次工地例会会议纪要中，施工单位确认钻孔灌注桩施工在2012年1月12日全部结束。上述事实有原告提交的身份证、公司基本情况、桩基工程施工分包协议、工程结算书、收款收据、银行进账单、工程竣工质量验收记录、台州高速天和壹号茗苑第一次至第十次工地例会会议纪要，被告国强建设集团有限公司提交的桩基工程施工分包协议、工程竣工质量验收记录、钻孔记录表、钻孔灌注桩水下混凝土灌注记录表、试桩接桩一览表、台州高速天和壹号茗苑第九次工地例会会议纪要、台州高速天和壹号茗苑工程BT项目施工总承包合同、工程结算单、国强建设集团有限公司文件、商品砼加工合同、运输合同、钢材购销合同、泥浆外运承包合同、职工缴费情况表及原、被告的陈述等予以证实。
原审法院审理认为，被告国强建设集团有限公司为原告李昌君缴纳了2011年1月至2012年12月的基本养老保险，且原告被评为被告国强建设集团有限公司2011年度优秀项目经理，由此可见，原告与被告国强建设集团有限公司之间存在劳动关系，被告国强建设集团有限公司与原告签订的桩基工程施工分包协议实际系建设工程内部承包协议，应为有效。针对原告要求被告国强建设集团有限公司与被告林加仙共同支付工程余款2658649元并支付自2014年9月17日起至还清全部工程款之日止按照月利率1.1%计算的利息的诉讼请求，该院认为，被告林加仙系以被告国强建设集团有限公司名义与原告李昌君签订桩基工程施工分包协议，被告国强建设集团有限公司亦认可被告林加仙为其员工，被告林加仙与原告签订协议的行为系代表被告国强建设集团有限公司的职务行为，协议的双方当事人应为被告国强建设集团有限公司与原告李昌君，被告国强建设集团有限公司应向原告承担支付工程价款的合同义务，故该院对原告要求被告林加仙支付工程款的请求不予支持，被告国强建设集团有限公司尚欠原告工程价款人民币2658649元，事实清楚，证据确实，被告国强建设集团有限公司应予支付；关于原告的利息损失，该院认为，根据原告与被告国强建设集团有限公司签订的协议约定，被告国强建设集团有限公司应在工程竣工验收合格后15日内一次性付清工程款，现原告已完成桩基工程的施工，且工程已于2014年9月1日竣工验收合格，被告国强建设集团有限公司应在2014年9月16日前付清工程款2658649元，现被告国强建设集团有限公司未及时支付工程款，应赔偿原告自2014年9月17日起至判决确定的履行之日止的利息损失；原告主张其利息损失应当按公司借款利息1.1%计算，为此原告提交了借款利息清单一组，但清单中记载的借款项目均未涉及本案工程，而双方在合同中亦未明确公司借款利息的标准，故该院确定利息损失应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。针对原告要求被告国强建设集团有限公司支付1500000元工程保证金8个月的利息损失65600元的诉讼请求，该院认为，被告国强建设集团有限公司应按约按年利率6.56%的标准支付工程保证金的利息，即65600元（1500000元×6.56%÷12×8）。针对原告要求被告林加仙支付铁板款及利息88199.28元的诉讼请求，该院认为，原告并未提交铁板借条原件，且该借条复印件中并无被告林加仙签字，而原告为证明其主张提交的通话录音受话方亦并非被告林加仙本人，现被告林加仙亦否认曾向原告借铁板的事实，故该院对原告的上述诉讼请求不予支持。针对反诉原告国强建设集团有限公司要求反诉被告李昌君支付工期延误违约金1890000元的诉讼请求，该院认为，反诉被告的实际施工工期虽然超过了约定的90天，但根据工地例会会议纪要记载，反诉原告国强建设集团有限公司作为施工单位对各标段的灌注桩工程进度均有计划，而造成未能按照反诉原告的进度计划完成施工的原因系商品砼供应不及时、泥浆外运不及时等，而从未提及系因反诉被告承包的桩基项目施工的原因导致计划无法完成或工期延误；商品砼买卖及运输合同、泥浆外运承包合同均由被告林加仙代表反诉原告与他人签订，反诉被告李昌君并未在上述合同中签字，反诉原告亦未提供证据证明商品砼供应商及泥浆外运承包人系由反诉被告选择确认或听从反诉被告指挥等，而反诉被告在结算工程款时同意将商品砼相关款项、泥浆外运所产生的费用等在其所承包的项目工程款中予以扣除，亦可说明其并无选择商品砼供应商及泥浆外运承包人的行为，故其不应当对因泥浆外运及商品砼供应不及时所造成的工程进度滞后及工期延误承担违约责任，故该院对反诉原告的上述请求不予支持。针对反诉原告要求反诉被告支付占用资金的利息损失413857元的诉讼请求，该院认为，反诉原告与他人签订合同，根据合同约定的付款进度直接向他人支付相关款项，而并未将材料款等作为工程进度款直接支付给反诉被告，反诉被告并未实际占用该资金，也无法决定反诉原告的付款时间及付款金额，且双方未对反诉原告如果多付工程进度款是否需支付利息作出约定，故该院对反诉原告的上述请求不予支持，对反诉原告要求鉴定利息损失的请求不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告国强建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告李昌君工程价款人民币2658649元及自2014年9月17日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、被告国强建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告李昌君工程保证金的利息65600元。三、驳回原告李昌君的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告国强建设集团有限公司的反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币37616元，依法减半收取18808元，由原告李昌君负担808元，由被告国强建设集团有限公司负担18000元；反诉案件受理费13760元，由反诉原告国强建设集团有限公司负担。
宣判后，国强建设集团有限公司不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人应支付上诉人工期延误违约金1890000元。1、被上诉人于2011年10月2日开始桩基工程施工，其中7号、13号、14号楼的桩基工程于2012年1月4日完成，延误工期48天，其余桩基工程于2012年1月14日完成，延误工期15天。上述事实一审判决已认定。2、根据《桩基工程施工分包协议》的约定，被上诉人承包方式为包工包料，混凝土的供应当然由被上诉人承担。被上诉人一审开庭时提交的《台州市九鼎混凝土有限公司2011年10月1日至2011年12月31日砼结算清单》三份证据及工程结算单上被上诉人认可上诉人扣除混凝土费用的事实，足以证明被上诉人认可混凝土由上诉人代为采购。上诉人代被上诉人采购混凝土，混凝土供应方的供应不及时的风险当然由被上诉人承担。3、《桩基工程施工分包协议》约定，泥浆外运由被上诉人承担。2011年10月28日签订的《泥浆外运承包合同》，上诉人工作人员林加仙仅是督促被上诉人按规范施工，并不是合同权利义务的直接当事人。尽管被上诉人未在《泥浆外运承包合同》上签字，但一审庭审时已认可按《泥浆外运承包合同》履行。另，被上诉人2011年10月2日即开始桩基施工，而《泥浆外运承包合同》却是在2011年10月28日签订履行，故2011年10月2日至2011年10月28日期间的泥浆外运毫无疑问是被上诉人自己另外安排，同上诉人无关。4、工地例会会议成员由建设单位台州高速天和房地产开发有限公司、施工单位国强建设集团有限公司、监理单位浙江五洲工程项目管理有限公司组成，被上诉人虽有参加会议，其代表的是施工单位国强建设集团有限公司，并不独立作为一方当事人参加会议，制作的会议纪要并不考虑施工单位国强建房集团有限公司同被上诉人之间的内部承包情况，故会议纪要上记载的未按计划完成桩基施工的原因和责任应内外有别。即工地例会会议纪要上未按计划完成的原因是商品砼供应不及时、泥浆外运不及时，应是指上诉人在履行《台州高速天和壹号茗苑工程BT项目施工总承包合同》过程中桩基工程未按计划完成的原因，但上诉人和被上诉人之间未按计划完成桩基施工的原因和责任应按《桩基工程施工分包协议》约定来确定，而不是按工地例会会议纪要来确定。5、被上诉人对工期延误的答辩理由是泥浆不能外运停工3天、停电停工4天、卫生城市检查停工2天、业主变更桩基施工计划等，并未涉及泥浆外运不及时造成工期延误。对其未提出的抗辩主张，一审法院无权代其提出另外的抗辩理由。二、被上诉人应赔偿上诉人占用资金的利息损失413857元。上诉人根据《桩基工程施工分包协议》约定，代被上诉人支付了混凝土、钢筋款。上诉人代为支付材料的金额超过上诉人根据合同约定应付给被上诉人的工程款金额，上诉人因此造成了损失，反之，被上诉人享受了利益。上诉人放弃“李昌君应付国强公司的利息清单”上6－11项计算的利息59094元，仅主张1－5项的利息413857元。综上，请求二审法院撤销一审判决第四项，支持上诉人一审的反诉请求，即：1、判决被上诉人支付上诉人工期延误违约金1890000元；2、判决被上诉人赔偿上诉人占用资金的利息损失413857元。
李昌君答辩称：一、工期延误违约金一说毫无事实依据。1、被上诉人与上诉人签订的分包协议中，只约定了工期期限，何时开始起算、何时结束都没有明确约定。在整个桩基施工过程中，上诉人作为施工单位，与业主单位、监理单位三方一起每个星期都召开一次工地例会，并作了例会会议纪要，在例会会议纪要中，三方达成一致意见，确认桩基工程施工期起算时间为2011年10月8日。而上诉人单方强行要求与被上诉人从2011年10月2日开始计算，搞双重计算标准，违背了公平原则，是错误的。2、被上诉人桩基施工工程没有延误，还提前五天完成。根据例会会议纪要记录，桩基工期从2011年10月8日起算至2012年1月10日结束。工期用时共计94天。其中因泥浆外运不及时停工3天，停电停工4天，城市卫生大检查停工2天，扣除这些非被上诉人自身原因造成的停工时间，被上诉人实际施工工期为85天。已提前完成桩基施工时间，所以上诉人提出工期延误，要求被上诉人支付违约金是毫无事实依据。二、上诉人提出资金占用利息损失毫无事实依据。1、上诉人支付给被上诉人的工程款共有五次，总金额216万元，支付时间全都在桩基工程全部结束后，且五次付款时间相隔了9个月，直到现在上诉人仍欠工程余款2658649元，所以是被上诉人支付上诉人资金占用费还是应该由上诉人支付被上诉人资金占用费，一切让事实来说话。2、桩基工程施工分包协议第二条规定：承包方式为包工包料。按规定商品混凝土的采购、钢筋的采购、泥浆外运等均由被上诉人自行负责。可上诉人违反协议规定，在没有任何商量的情况下，单方决定由其自己采购，被上诉人从施工自主者变为纯粹的打工者，《商品混凝土供应（加工）合同》、《运输合同》、《钢材购销合同》、《泥浆外运承包合同》等合同的签订，被上诉人根本不知情，全部由上诉人与有关单位一手包办签约。因此，后来在施工过程中造成商品砼供应不及时、泥浆外运不及时的责任应由上诉人来承担，一审判决中认定被上诉人不应当对此承担违约责任是客观、公正的。3、上诉人在采购商品混凝土、钢材及泥浆外运中，实际支付的款项远比应付款项少得多，且上诉人提供不出支付这些材料的银行回单及对方开具的正式发票等证据。所以占用资金一说根本站不住脚。再说，假设存在实付资金超过约定要求，那么也与被上诉人无关，因为，上诉人支付的货款从没有经过被上诉人之手，被上诉人根本不存在占用资金问题。现上诉人强行说要资金占用费，这与法与情与理都讲不过去。一审法院不支付上诉人的反诉请求是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
林加仙未作陈述。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，双方争议的焦点：一、被上诉人在桩基工程施工过程中是否存在延误工期；应否承担违约责任。从查明的事实分析，上诉人与被上诉人签订的桩基工程施工分包协议，虽约定台州高速天和壹号茗苑工程5#、6#、7#、8#、13#、14#及一半地下室基础钻孔灌注桩工程分包给被上诉人施工，承包方式为包工包料，施工工期为90天。但在实际桩基施工过程中，上诉人未经被上诉人授权同意，擅自与他人签订商品砼采购及运输、钢材采购、泥浆外运等合同，改变了由被上诉人包工包料的承包方式；同时被上诉人的施工进度，是根据上诉人与业主、监理单位定期召开工地例会会议纪要的进度进行的，虽被上诉人实际施工工期超过了约定90天，但根据九次工地例会会议纪要记载，造成未能按照进度计划完成施工的原因系商品砼供应不及时、泥浆外运不及时等，从未提及系被上诉人承包的桩基项目施工的原因导致计划无法完成或工期延误。商品砼供应不及时、泥浆外运不及时，这是上诉人与商品砼供应商、泥浆外运承包人之间所发生的合同关系，不能以此要求被上诉人来承担责任。据此，原审法院认为被上诉人不应对因商品砼供应及泥浆外运不及时所造成的工程进度滞后及工期延误承担违约责任是正确的。二、上诉人主张被上诉人支付占用资金的利息损失413857元是否成立。上诉人对被上诉人所施工的工程款共计4818649元，其已付2160000元，尚欠被上诉人工程款2658649元，是没有异议的，据此，被上诉人不存在占用上诉人资金之事实。至于上诉人称代被上诉人支付材料款（混凝土款、钢筋款等）的金额超过其依据《桩基工程施工分包协议》约定应付给被上诉人的工程款金额，造成其利息损失，本院认为，因上诉人在履行合同过程中擅自与他人签订合同，致使被上诉人包工包料的承包方式，改变为由上诉人提供材料等承包方式，且上诉人依据与他人签订的合同约定的付款进度直接向他人支付相应款项，并非将材料款等作为工程进度款直接支付给被上诉人，故不存在被上诉人占用该资金。根据上述情况，上诉人主张被上诉人支付占用资金的利息损失413857元是缺乏事实和法律依据的，本院不予采纳。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13760元，由上诉人国强建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
代理审判员 柯星霞
二〇一六年七月十二日
书 记 员 马 里