广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1857号
上诉人（原审原告）：卢道中。
委托代理人：罗金，广东林德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞市桐昌纸业有限公司，住所地：广东省东莞市谢岗镇曹乐村鸡腊尾。
法定代表人：郭锦辉，经理。
委托代理人：潘洁莹、黄世昌，广东凯略律师事务所律师。
上诉人卢道中与东莞市桐昌纸业有限公司（以下简称“桐昌公司”）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法樟民一初字第3号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、基本情况：卢道中于2013年9月6日入职桐昌公司，担任搬运工一职。双方确认卢道中的月平均工资为3000元，桐昌公司为卢道中参加了社会保险。2013年12月10日7时45分许，卢道中在生产部车间因争用叉车，和同事发生口角，被同事摔倒在地，导致左侧髌骨受伤，单位将其送往谢岗医院治疗，于2013年12月26日诊断为“左髌骨粉碎性骨折”。卢道中在东莞市谢岗医院住院16天，出院医嘱全休五个月，住院期间陪护1人。2014年3月28日，东莞市社会保障局对卢道中此次受伤事故认定为工伤。2014年4月21日，双方当事人就工伤认定、工伤鉴定以及解除劳动合同有关问题，在东莞市谢岗镇法律服务所签订了协议书一份，内容为“1.无论工伤认定通过是否以及工伤鉴定，卢道中自愿放弃对桐昌公司所有的合法赔偿以及费用；2.桐昌公司一次性支付卢道中生活救助金人民币3000元；3.在卢道中工伤认定以及工伤鉴定的过程中，桐昌公司应当积极配合工作；4.自协议书签订后，双方解除劳动关系，双方不存在雇佣关系；5.因卢道中治疗、工伤认定以及鉴定的需要，在卢道中要求下桐昌公司为卢道中代购工伤社保六个月，在六个月内，卢道中一切活动和桐昌公司无关，桐昌公司不负任何责任。六个月后，桐昌公司有权取消为卢道中购工伤社保；6.本协议一式两份，甲乙双方各执一份，协议自双方签字后即发生法律效力；7.本协议为一次性终结处理协议，双方当事人应以此为断，全面切实履行合同，不得再以任何理由纠缠，乙方今后身体或者精神出现任何问题均和桐昌公司无关”。桐昌公司于2014年4月21日支付卢道中生活救助金3000元。2014年6月13日，卢道中经过东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，未达到护理等级。东莞市社会保险基金管理中心于2014年8月22日支付了卢道中一次性伤残补助金16308元、一次性工伤医疗补助金3624元。后双方因工伤待遇、离职补偿等问题发生争议，卢道中于2014年10月14日提起仲裁。
二、卢道中的申诉请求和本案诉讼请求略有不同，在仲裁阶段要求桐昌公司支付精神抚慰金10000元，而本案并未提起该项诉请，且在仲裁阶段要求的未签订劳动合同的二倍工资差额为18000元。
三、裁决结果：仲裁庭于2014年11月28日裁决：（一）确认双方的劳动关系已经解除；（二）桐昌公司支付卢道中：1.工伤待遇（包括停工留薪期间工资、护理费、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金）差额51468元；2.2013年10月6日至12月9日期间双倍工资差额6400元；三、驳回卢道中的其他请求。
四、是否解除劳动关系以及原因：卢道中主张双方解除劳动关系的时间为2014年5月26日，即医疗期终结之日，桐昌公司主张应当于协议签订之日解除。
五、停工留薪问题：卢道中主张停工留薪期间应当从受伤之日2013年12月10日计算至2014年5月26日，桐昌公司主张应当计算至2014年4月21日为止。
六、签订劳动合同的情况：桐昌公司主张双方签订了劳动合同，但劳动合同已经遗失，并申请了证人常某、许某出庭作证，常某表示自己和卢道中签订了劳动合同，许某陈述自己入职当天即签订了劳动合同。
七、约定的工资数额：卢道中陈述自己每月上班满勤，每天上班12小时，可得工资数额为3000元，桐昌公司陈述并不清楚。
八、其他：桐昌公司主张卢道中已经获得侵权赔偿款50000元。
原审法院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护。本案争议的焦点有如下几个方面：
第一、案涉协议书的效力。
原审法院认为，案涉协议书虽有双方当事人的签名，但协议书签订之前并未进行劳动能力鉴定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持”。从案涉协议书来看，桐昌公司支付卢道中的补偿数额仅为3000元，和卢道中可以获得的数额相差巨大，构成显失公平。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（二）在订立合同时显失公平的……”。因此，案涉的协议书为可撤销合同。该协议书签订的时间为2014年4月21日，卢道中卢道对案涉协议提起异议的时间为2014年10月14日，在法定的撤销期限内，因此，原审法院认为，案涉协议显失公平，卢道中有权申请撤销该协议。
第二、桐昌公司应当如何支付卢道中停工留薪期间的工资。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，用人单位在医疗期内不得解除和劳动者的劳动关系。因此，桐昌公司主张停工留薪期计算至协议签订之日（医疗期未满）的主张不能成立。卢道中受伤之日为2013年12月10日，根据医嘱，医疗期终结的时间为2014年5月26日，因此，停工留薪期间应当从2013年12月10日计算至2014年5月26日。此外，停工留薪期间的工资应当为正常上班时间的工资数额，即应当剔除加班费。鉴于双方当事人均未对约定的工资数额进行举证，原审法院酌定以每月上班26天，每天上班10小时，核算卢道中的正常上班时间工资。1.将实际上班时间折算为正常上班时间：21.75天×8小时＋21.75天×2小时×150%＋（26-21.75）×10小时×200%＝324.25小时；2.正常上班时间的时薪为：3000元÷324.25小时＝9.25元／小时；3.停工留薪期间的工资为：（2013年12月份工资）9.25元／小时×8小时×16天＋9.25元×8小时×21.75天×4个月＋（2014年5月份工资）9.25元／小时×8小时×18天＝8954元。
第三、桐昌公司应当如何支付卢道中相应的工伤待遇。
双方当事人对于卢道中的月平均工资为3000元并无异议。按照《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，工伤保险基金应支付一次性伤残补助金为九个月的本人工资。桐昌公司应当支付卢道中一次性伤残补助金差额为：3000元×9个月-16308元＝10692元；同样根据该条款规定，解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，九级伤残的一次性伤残就业补助金数额为八个月的本人工资，即3000元×8个月＝24000元；一次性工伤医疗补助金计发2个月的工资，即3000元×2个月＝6000元，社保已经支付卢道中3624元，还应当支付差额2376元。综上，桐昌公司应当支付卢道中一次性伤残补助金差额10692元，一次性伤残就业补助金24000元以及一次性工伤医疗补助金差额2376元。
第四、桐昌公司是否应当支付卢道中解除劳动关系的经济补偿金。
原审法院认为，案涉协议书虽因显失公平被撤销，但从协议的内容来看，卢道中已经明确表达了要求解除劳动关系的意愿，也并未在协议书中指出存在被迫解除劳动关系的情形，现卢道中再以被迫解除劳动关系为由要求支付经济补偿金没有事实依据，原审法院依法不予支持。
第五、桐昌公司是否应当支付卢道中未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
原审法院认为，桐昌公司证明卢道中有签订劳动合同的直接证据只有证人常某的证言，并没有其他任何书面证据进行佐证，原审法院依法不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起一个月内应当和劳动者签订劳动合同，否则应当向劳动者支付二倍工资。原审法院认为，桐昌公司应当于2013年12月10日之前和卢道中签订劳动合同，但卢道中发生工伤事故后在客观上会影响到劳动合同的签订问题，故签订劳动合同的期限应当顺延，桐昌公司应当支付卢道中2013年10月6日至12月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额为：3000元／月×2个月＋3000元／月÷30天×4天＝6400元。
此外，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。本案卢道中住院16天，按照东莞市护理人员的工资标准50元／天，桐昌公司还应当支付卢道中护理费16天×50元／天＝800元。综上，卢道中应当领取的工伤待遇差额为：停工留薪期间工资8954元＋护理费800元＋一次性伤残补助金差额10692元＋一次性伤残就业补助金24000元＋一次性工伤医疗补助金差额2376元＝46822元，扣除桐昌公司已经支付的3000元，还应当支付差额43822元。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第八十二条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认卢道中和桐昌公司的劳动关系已经解除；二、限桐昌公司于判决发生法律效力之日起五日内支付卢道中各项工伤待遇差额（包括停工留薪期间工资、护理费、一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金差额）共计43822元；三、限桐昌公司于判决发生法律效力之日起五日内支付卢道中未签订劳动合同的二倍工资差额6400元；四、驳回卢道中的其他诉讼请求；五、驳回桐昌公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由卢道中和桐昌公司各负担5元。
一审宣判后，卢道中、桐昌公司均不服，分别向本院提起上诉。其中，卢道中上诉称：一、应按3000元／月的工资标准计算卢道中的停工留薪期工资。卢道中所在岗位实行的是两班倒制度，每天正常上班12小时，工资实行月薪制度，即每月3000元。二、未签订劳动合同的二倍工资差额应从2013年10月6日计算至2014年4月21日。卢道中2013年12月10日因工负伤，2013年12月26日出院，桐昌公司要与卢道中签订劳动合同随时都可以，不存在一审法院认为的工伤事故影响到劳动合同签订的情形。三、桐昌公司应当向卢道中支付解除劳动关系经济补偿金。桐昌公司未足额为卢道中购买社保导致劳动关系解除。即使解除劳动关系系双方协商一致的意思表示，也应按照劳动合同法第46条的规定，桐昌公司应支付解除劳动关系的经济补偿金。请求：1.撤销一审判决第二项，改判桐昌公司支付卢道中各项工伤待遇差额（包括停工留薪期间工资、护理费、一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金差额）共计51468元；2.撤销一审判决第三项，改判桐昌公司支付卢道中未签订劳动合同的二倍工资差额19600元；3.撤销一审判决第四项，改判桐昌公司支付卢道中解除劳动合同经济补偿金3000元。
桐昌公司亦上诉称：一、双方签订的《协议书》真实有效，且卢道中已得到足额的工伤赔偿，不存在任何显失公平的情形。《协议书》不存在无效或可撤销情形。卢道中所受伤害是因与桐昌公司的另一员工斗殴所致，根据法律规定，卢道中此前所得的五万元属于桐昌公司支付的工伤待遇赔偿。同时，桐昌公司额外向卢道中支付了3000元补偿并在双方解除劳动合同后继续为其购买了多个月工伤保险，加上卢道中从社保中心得到的工伤保险补偿及医疗费用，卢道中所得的赔偿已经超过法定标准，桐昌公司对卢道中的工伤待遇赔偿不构成显示公平。二、卢道中未向法院申请撤销案涉《协议书》，该《协议书》仍为有效约定，一审法院要求桐昌公司超过《协议书》的约定支付补偿，其认定及处理自相矛盾。三、再退一步讲，无论《协议书》关于工伤赔偿部分约定的效力如何，对于工伤待遇赔偿以外的其他约定亦真实有效，一审法院要求桐昌公司支付未签订劳动合同的二倍工资赔偿，不符合《协议书》的约定。该《协议书》签署于双方解除劳动关系时，明显属于双方处理劳动关系而产生的一切赔偿补偿事宜的最终协议，卢道中承诺放弃对桐昌公司的所有合法赔偿及费用，既包括卢道中对工伤待遇赔偿的放弃，亦是卢道中因其他因劳动关系而产生的赔偿、补偿的放弃。且卢道中未对《协议书》有关工伤待遇赔偿以外的其他约定提出异议，因此，《协议书》中有关工伤待遇赔偿约定的效力不影响其他因劳动关系而产生的赔偿补偿事项的约定的效力。请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判桐昌公司无需向卢道中支付工伤待遇差额43822元、双倍工资差额6400元，并由卢道中负担本案诉讼费。
卢道中、桐昌公司均未就对方的上诉在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。
从双方签订的协议书可知，双方进行了协商，是双方真实的意思表示；卢道中有明确的解除劳动关系的意愿。卢道中事后主张被迫解除劳动关系而要求支付经济补偿金缺乏事实依据，本院不予支持。
协议书虽为双方的真实意思表示，但桐昌公司仅补偿3000元，与卢道中依法可得的工伤待遇等相差巨大。原审法院因而认定该协议书显失公平，并根据卢道中申请劳动仲裁的请求，判令桐昌公司支付相应差额符合相关法律的规定。原审法院根据卢道中的月平均工资计算出停工留薪期间工资、一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金差额的数额是正确的，本院予以维持。
至于未签订劳动合同的二倍工资差额。双方未签订劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，桐昌公司应当自用工后一个月向卢道中支付未签订劳动合同的二倍工资差额。但是，卢道中于2013年12月10日受伤，卢道中受伤后其劳动能力受损，劳动合同客观上无法签订。故，原审法院将未签订劳动合同的二倍工资差额计算至卢道中受伤之日并无不当。
综上所述，卢道中、桐昌公司的上诉理据均不充分，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由卢道中、桐昌公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈 龙
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 叶婉珍
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