安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宜民二重终字第00015号
上诉人（原审原告）：严华翀，男，户籍地安徽省安庆市迎江区，经常居住地北京市朝阳区。
委托代理人：袁华强，北京市瑞赢律师事务所律师。
委托代理人：刑宝巽，北京市薪评律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：费志民，男，住安徽省怀宁县。
委托代理人：程杰，安徽晨曦律师事务所律师。
上诉人严华翀因合伙协议纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2012）怀民二重初字第00002号民事判决、（2012）怀民二重初字第00002-1号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人严华翀的委托代理人袁华强、刑宝巽，被上诉人费志民及其委托代理人程杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：严华翀、费志民系同乡，严华翀长期在北京经商。2007年左右，严华翀与费志民商议由严华翀回家乡投资房地产，由费志民帮忙运作。2007年5月9日，严华翀以其兄华根水的名义通过竞价拍得位于怀宁县卫生局旁的一宗面积为1181.10M2国有土地使用权。严华翀、费志民双方口头约定：该宗土地，由严华翀大部分投资，费志民小部分投资建房；费志民帮助严华翀运作建房各项手续并协调周边关系，并按成本价购得一列房屋。因按国土资源部的相关要求，任何人使用商住用地建房必须由有开发资质单位才能签订国有建设用地出让合同，经怀宁县国土资源局同意，该宗土地由怀宁县国土资源局与怀宁县德琳房地产开发有限公司（以下简称德琳公司）签订土地出让合同，2008年4月怀宁县人民政府向德琳公司颁发了国有土地使用证（怀国用(2008)第01-643号），该证载明：土地使用权人为德琳公司，地类（用途）为商业综合，使用面积1181.10M2。
2008年3月31日，严华翀以华根水（甲方）名义与德琳公司（乙方）签订协议书一份，双方约定：乙方同意甲方挂靠其开发资质进行房地产开发，开发成功后买卖权及收益或损耗均由甲方全权自行管理和负责，与乙方无关，乙方收取甲方8000元作为管理费用和相关开支。2008年5月，华根水商住楼破土动工，2009年7月封顶，同月9日，怀宁县房地产管理局（以下简称房地产管理局）向德琳公司颁发了《商品房预售许可证》[（怀）房预售证第2009-005号]，该证载明：售房单位：德琳公司，项目名称：华根水商住楼，预售建筑面积：3975M2。该证由费志民从房地产管理局领取。2009年7月10日，费志民对其按约分得的一间门面房（第3号）和8803号套房在房地产管理局登记备案[3号门面房登记在费志民之妻丁士美名下（61.71M2），8803号套房登记在费志民名下（125.98M2）]。2009年12月华根水商住楼竣工验收。2010年1月28日，德琳公司至房地产管理局为华根水商住楼办理房产权登记手续，该局向德琳公司颁发了房地产权证（怀宁房地权证高河字第000233**号）。该证载明房地产权所有人为德琳公司，建设面积4042.17M2。
2010年2月2日，严华翀（甲方）与费志民（乙方）就双方已投入的资金及建房过程中相关事宜进行结算并达成协议，协议约定：一、甲方负责大部分投资利润分成得89%，乙方少部分投资，负责帮助甲方运作该项目利润分成占11%。二、经初步核算至2010年1月31日，甲方已投入5542923元，乙方已投入299926元。三、双方投入都按年10%利息计入成本。四、成本价按以下方法计算：每套房成本价=该商住楼项目所有投资成本÷该商住楼项目所有销售定价×两套住房和一个门面的销售定价（后该条款两、住、和一个门面房的字样均被涂去）。五、本协议一式两份，甲乙双方各一份。该协议签订后，严华翀提出两种结算方案：“第一种：小费要求的分类面积11%算法：（费志民得一间门面房、一套正房、一套斜面房、一间车库）费总欠严313457元；第二种：费11%利润加成本算法：（费志民得一间门面房、两套正房），费欠严330000元”。费志民不认可2010年2月2日协议中第一条中的乙方利润分成占11%，认为11%不是房屋销售利润的11%，而是一列房屋占总房屋面积的11%，并于2010年2月12日在严华翀给出的两种结算方案上作出书面说明：“本人同意严华翀按利息计算方案，本人已订第三个门面、8803、8805两套不更改，然后要一套六楼坡形套房，按11%计算面积给本人，门面、套房、坡形房差面积部分按市场价计算，车库如需一个，除11%外也按市场价计算”。2010年2月28日，严华翀写给费志民第一封信，信中的内容有：“……我当时想把项目顺利进行下去，不想和你闹翻，才违心的在2010年2月2日与你签订了你占11%股份的协议，将一列房屋结合你的29万元投资、运作项目工资股份化，你尽管累计也投资了29万元，大都是临近房子竣工前后陆续投的，换任何投资人都知道此时不会让人投资占股份……。”,“……请你要么要房子按合同约定的方法算，交清房子成本款，要么你退给我全部房子，我退给你32万（29万含息）投资之外，11%股份折算成50万元给你……。”此后，双方因费志民分得的房屋成本价如何计算问题产生分歧，经多方协调未果。
上述诉争房屋的产权证、土地使用证现在德琳公司处。房屋预售许可证及房屋开发财务发票资料，费志民称由严华翀于2010年2月2日结算后拿走。费志民于2010年2月2日前拿走两套房和一个门面房钥匙（3号门面房、8803号套房、8805号套房），房屋面积合计313.67M2（占总房屋面积的7.76%）。费志民认为该三房的钥匙不存在返还。原锁在房产院子大门上的锁，在2012年春节前，由原告方自行打开。
原审另查明：2010年10月20日，德琳公司出具《情况说明》一份。内容为：德琳公司承建的华根水商住楼实质上是由严华翀和费志民两人共同出资建设。华根水商住楼一共九列地皮，严华翀大部分出资，做八列房，费志民少部分出资，做一列自用。
另，费志民为证明出资29万多元，向法庭提交了一份出资清单及46张票据。出资清单共列44项内容，金额合计299926元，46张票据金额合计291926.15元，46张票据所载事由在清单中均有记载。
原审法院认为：严华翀、费志民协议共同出资并由严华翀委托其兄华根水挂靠德琳公司兴建华根水商住楼，事实存在，证据充分，足以认定。虽华根水商住楼所占用的土地，系严华翀委托其兄华根水以竞拍的方式取得，但该宗国有土地使用权出让合同经严华翀同意，由德琳公司与怀宁县国土资源局签订，并由怀宁县人民政府依据出让合同向德琳公司颁发国有土地使用权证。德琳公司在取得该宗土地的使用权后进行了房屋开发，并以公司的名义取得了商品房预售许可证，房屋竣工验收合格后，德琳公司亦是以公司的名义依法办理了房屋登记，取得了该商住楼的房地产权证书。不动产登记簿是判断不动产权属的依据，不动产物权登记是法律规定的物权公示方法，具有法律赋予的公信力。依据《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设定、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力。该法第十七条规定：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。以上事实和法律规定均表明，严华翀、费志民之间诉争的房屋及房屋所占用的土地使用权，均由德琳公司所享有，严华翀与费志民均不是法定权利人。严华翀与费志民于2010年2月2日所签订的协议书第二项的内容是双方对投入开发资金结算的条款，只涉及结算结果是否真实，不涉及效力。协议书第一、三、四项约定的内容，其实质上是对德琳公司所登记享有的物权进行分割，在严华翀、费志民未取得该物权在法律上承认前，双方无权对他人财产进行处分约定，尽管诉争的房地产系本案当事人实际投资建造，但系挂靠开发行为。城市房地产开发和建筑管理法律法规规定，禁止个人采用企业资质挂靠等手段进行房地产开发，双方借用资质挂靠开发行为违反了法律、法规强制性规定，应为无效。故双方基于无效的开发行为形成的协议书的第一、三、四项内容亦应无效。严华翀认为费志民对华根水商住楼未投入一分钱与事实不符，费志民提交的46张投资款票据中，严华翀对其中的7张票据予以了确认，虽对怀宁县建筑设计室以预付设计费名义收取6000元票据提出了异议，但该票据系税务发票报销凭证联，应为费志明实际交付，其异议不能成立。华根水向费志民出具的109000元的收条中，明确注明是基建款，严华翀对该事项的异议亦不能成立。费志民交付的城镇土地使用税、工程监理费等，严华翀虽不予认可，但系必然发生的费用。综上，结合2010年2月2日双方达成协议后，严华翀向费志民提供的两种结算方案中注明的费志民投入32万元（含息）和双方发生矛盾后，严华翀写给费志民第一封信的内容及证人华根水的证言看，费志民提交的出资清单所列的事项，无论是有相应票据还是没有票据的四项内容，严华翀在双方结算时均予以了认可，且无证据证明该认可是在胁迫之下作出的，现严华翀对有关票据不认可，违背了结算时其真实意思表示，其异议不成立。综上，2010年2月2日协议书第二项费志民投资299926元的事实存在、证据充分，予以确认。案经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）、第（二）项、第一百五十四条第（三）项之规定，判决：原告严华翀与被告费志民于2010年2月2日签订的协议书第一、三、四项内容无效。案件受理费80元，由严华翀、费志民各负担40元。裁定：驳回原告严华翀要求费志民返还房屋产权证、国有土地使用权证、商品房销售许可证（商品房预售许可证）、房屋开发财产发票资料、两套房和一个门面房的钥匙及赔偿损失60万元的起诉。
严华翀不服原审判决及裁定上诉称：一、原审判决、裁定认定事实错误。1、原审以被上诉人提交的投资清单及46张票据和双方在2012年2月2日签订协议中初步确认的金额为依据认定被上诉人投资299926元，系认定事实错误。2、原审认定部分财务发票及预售许可证由上诉人于2010年2月2日结算拿走错误。二、原审适用法律错误。1、原审认定上诉人与被上诉人合伙挂靠德琳公司开发房地产行为因违反法律法规禁止性规定无效错误。再者，挂靠协议不是本案诉争的标的，挂靠协议与本案无关联性。涉案商住楼是经怀宁县国土部门研究同意的，上诉人与德琳公司签订了挂靠协议，并交纳了管理费，这系双方真实意思表示，该协议为有效协议。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”。挂靠协议中的德琳公司具备房地产开发资质，据此，上诉人与德琳公司间的挂靠协议应为有效协议。2、本案应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公务员法》第五十三条第十四项的禁止性规定，认定2010年2月2日上诉人与被上诉人签订的协议无效。三、被上诉人应当赔偿上诉人损失。上诉人尽管不是涉案商住楼法律上的所有人，但被上诉人在上诉人处领取工程款是不争的事实，故上诉人诉请被上诉人返还票据的请求具体明确，原审驳回上诉人该项请求错误。上诉人作为涉案房地产的实际投资人有权取得收益，被上诉人锁住大门行为影响了上诉人的销售，侵害了上诉人权益。故被上诉人应赔偿上诉人的损失。综上，请求：1、撤销原审法院（2012）怀民二重初字第00002号民事判决；2、撤销原审法院（2012）怀民二重初字第00002-1号民事裁定；3、改判支持上诉人严华翀的诉讼请求；4、一、二审诉讼费用由被上诉人费志民负担。
费志民在庭审中辩称：一、原审认定被上诉人投资299926元，事实清楚，证据充分。二、一审适用法律正确。本案双方当事人挂靠德琳公司合作建房，因违反法律法规强制性规定，该挂靠协议无效。三、被上诉人与上诉人合作建房是为了自住，不是为了营利，故本案不应适用《中华人民共和国公务员法》相关规定作为本案裁决依据。请求驳回上诉，维持原审判决、裁定。
二审经审理查明：本院仅对原审法院查明的华根水（严华翀）挂靠德琳公司、2010年2月2日双方签订协议及相关权证颁发的事实予以确认。
本院另查明：严华翀曾两度写信给费志民，欲协商解决争议，但均未果，遂到成讼。
本院又查明：2010年10月20日，德琳公司向原审法院出具《情况说明》载明的内容除原审查明的内容外，还载明：华根水商住楼已全部竣工。因严华翀与费志民在建设结束后算账过程中产生纠纷，我公司封存该商住楼的房产证及土地使用权证。在严华翀和费志民发生纠纷前，经双方认可费志民的一列房屋，费志民已登记一个门面（3号门面）、一个套间（8803），还有房子未登记，也停止登记。待他们双方纠纷解决后，我公司将协助费志民将一列房屋分到他的名下，将严华翀八列房屋分到严华翀名下。
本院还查明：涉案房屋总面积为4042.17M2，一楼门面房共九间，其中103铺登记在费志民之妻丁士美名下，面积61.81M2。九间门面房之上为套房，分东西两个单元，另有一个独立单元位于门面房之后。套房编号自8801起，费志民将8803号套房登记在自己名下，面积为125.14M2，8804号套房现已由费志民准许他人居住。德琳公司《情况说明》中所谓“八列”与“一列”房屋的表述不符合涉案房屋的实际情况。
本院认为：本案双方当事人对挂靠德琳公司合作建房事实均无异议。虽双方挂靠德琳公司建房行为违反了城市房地产开发和建筑管理法律法规强制性规定，但鉴于德琳公司向原审法院出具了书面说明，明确其不主张涉案房地产权利，为减少当事人讼累，解决主要矛盾，鉴于涉案房地产确系本案双方当事人共同出资所建的基本事实。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条第二款“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”和最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中的“联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。联营合同未约定，联营各方又协商不成的，按照出资比例进行分配”的规定，本院认为对涉案房地产按双方实际出资比例进行分割处理，较为适宜。从2010年2月2日双方所签订《协议书》载明的内容看，截止2010年2月2日，严华翀实际出资5542923元，费志民实际出资299926元，双方总出资为5842849元。根据公平原则及上述双方出资情况，严华翀应分得涉案房屋3834.68M2（4042.17M2×5542923÷5842849），费志民应分得207.49M2（4042.17M2×299926÷5842849）。若双方后续有费用发生，可另案处理。因费志民只是将占有的房屋登记在其自己及其妻名下，严华翀亦未举出有效证据证明费志民系从事营利活动，且《中华人民共和国公务员法》的相关规定均系管理性规范。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”，据此，严华翀诉请确认2010年2月2日双方签订的《协议书》无效的诉讼主张，本院不予支持。至于严华翀请求判令费志民返还涉案房屋相关证照资料的问题，因德琳公司向原审法院出具《情况说明》，证明涉案房屋产权证、土地使用权证在该公司封存，故严华翀要求费志民返还此两证无事实依据，不予支持。严华翀要求费志民返还房屋销售许可证、房屋开发财务发票资料，因该部分资料原在费志民处，费志民虽抗辩称在2010年2月2日双方结算后严华翀从其处拿走，因费志民不能举证证明该抗辩主张，严华翀对此又不予认可，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，费志民应承担举证不能的法律后果，故对严华翀该部分诉讼请求，本院予以支持。至于严华翀要求费志民返还两套房屋及一间门面房钥匙的问题，可在本案双方分割房屋执行中解决，故对严华翀该项请求，不予支持。本案中，双方合伙挂靠德琳公司合作建房，该挂靠行为因违反法律法规强制性规定无效，致本案纠纷发生，双方均存在过错，均应承担相应责任，故严华翀要求费志民赔偿其损失60万元的诉请，不予支持。至于严华翀要求费志民解除锁在房地产院子大门上锁的问题，因在2012年春节前，严华翀已自行打开该锁，故严华翀该项请求已无事实依据，不予支持。综上，依据《《中华人民共和国民法通则》第三十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省怀宁县人民法院（2012）怀民二重初字第00002号民事判决；
二、上诉人严华翀分得涉案房地产3834.68M2，被上诉人费志民分得207.49M2；
三、被上诉人费志民于本判决生效之日起十日内交付上诉人严华翀房屋销售许可证及房屋开发财务发票资料；
四、驳回上诉人严华翀其他诉讼请求。
一审案件受理费9800元，由上诉人严华翀负担4900元，被上诉人费志民负担4900元。二审案件受理费9800元，由上诉人严华翀负担4900元，被上诉人费志民负担4900元。
本判决为终审判决。
审判长 杨再松
审判员 张勤勤
审判员 董华敏
二〇一四年一月二十日
书记员 丁 俊
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第三十条第二款合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。