浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终214号
上诉人（原审被告）：汤奕琦，男，1973年5月3日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：金炳聪，北京盈科（温州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董贤挺，男，1986年10月21日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
委托诉讼代理人：陈秋夏，北京德恒（温州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余灵，北京德恒（温州）律师事务所律师。
上诉人汤奕琦因与被上诉人董贤挺股权转让纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初6491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员王怡然、代理审判员董孙镇参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
汤奕琦上诉请求：撤销一审判决，改判驳回董贤挺的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律均错误。1.涉案《捷达航空服务有限公司员工入股协议书》(以下简称《入股协议书》)第6.1条约定，自本协议签订日起，如乙方（董贤挺）正常申请退股的，可以将所占股份转让给其他员工股东，具体转让价格以双方协商为准。如未能转让给员工股东，则甲方（汤奕琦）承诺按乙方原出资额100%折算购回乙方所持有的股份，前提是未产生亏损。一审法院认为董贤挺将股权转让给其他员工并非必经程序，与上述约定不符。2.一审法院以温州捷达航空服务股份有限公司（以下简称捷达公司）《小企业利润表》认定董贤挺入股期间，捷达公司存在盈利错误。事实上，刘格、俞竟、夏挺、董贤挺四人自2014年4月1日至2015年12月31日入股期间捷达公司总计亏损115万元，该事实有汤奕琦二审期间提供的专项审计报告为据。3.依据入股当时约定，刘格、俞竟、夏挺、董贤挺四人还应在2015年4月1日给捷达公司原始股东70万元，该四人未予兑现，系违约在先（原本另行主张）。3.涉案入股协议在实际履行过程中发生了重大情势变更，捷达公司从有限责任公司转变成股份有限公司。捷达公司转型之前，汤奕琦曾征询过刘格、俞竟、夏挺、董贤挺四人退股意见，但四人考虑到捷达公司正筹划新三板挂牌上市，如成功便会产生巨大的股份价值增溢，便未提出申请。现捷达公司及汤奕琦投入了巨额资金运作，新三板挂牌最终失败，四人在此时提出退股，强制要求汤奕琦受让股份，不符合我国《公司法》及涉案入股协议约定的共担风险的原则，对汤奕琦而言极不公平。4.董贤挺要求汤奕琦回购股权行为违反了我国《公司法》第142条第1款关于股份有限公司发起人一年内不得转让股份的规定。刘格、俞竟、夏挺、董贤挺四人均承认其在捷达公司担任重要职务，在股改及筹划新三板上市时参与其中，尤其是刘格还担任公司总经理，直接负责操作新三板挂牌上市，该四人应属法律意义上的发起人。故一审法院认定涉案股权回购不受上述规定限制明显错误。5.刘格、俞竟、夏挺、董贤挺四人挖空企业，不思进取，讹诈捷达公司。2015年2月10日，刘格以鼓舞士气为由凭空要求捷达公司预分红给董贤挺3500元及其他中小合伙人、股东，而捷达公司原始股东原本要分红的40万元，汤奕琦为公司更好发展，同意了刘格、俞竟、夏挺、董贤挺提出留在公司账户的意见。
董贤挺辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.一审法院认定涉案股权转让其他员工并非必经程序正确。涉案《入股协议书》第6.1条约定的可以将股权转让其他员工系任意性约定，并非强制性的前置要求，且事实上并无其他员工愿意受让。2.一审法院根据捷达公司2015年12月-2016年6月的《小企业利润表》认定捷达公司确有盈利正确。二、一审法院适用法律正确，程序合法，汤奕琦上诉理由不能成立。1.董贤挺并非股份公司发起人，不受我国《公司法》关于股份有限公司转让股份的限制。本案中，无论捷达公司是之前的有限责任公司，还是之后的股份有限公司，对捷达公司而言，董贤挺并非其股东，主要理由如下：（1）董贤挺与汤奕琦实际形成的是股权代持关系，与公司无关；（2）捷达公司并未向董贤挺签发出资证明，股权登记从未发生变更；（3）无论是董贤挺的出资还是董贤挺取得的分红，都是直接与汤奕琦发生关系，即捷达公司没有分红给董贤挺，董贤挺也没有向捷达公司支付投资款，所以董贤挺与捷达公司没有关系。2.涉案入股协议书系董贤挺与汤奕琦双方之间真实意思，且未违反任何法律强制性规定，汤奕琦应按约回购董贤挺股份。三、汤奕琦提出董贤挺等四人仍需支付70万元的主张并无任何事实根据，不应采信。
董贤挺向一审法院起诉请求：1.判令汤奕琦向董贤挺退回股权转让款2万元及逾期付款利息（自立案之日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.判令汤奕琦向董贤挺支付违约金3000元；3.本案诉讼费用由汤奕琦承担。
一审法院认定事实：捷达公司原名“温州捷达航空服务有限公司”。2015年8月19日，经温州市工商局核准，企业类型由有限责任公司变更为股份有限公司。捷达公司登记股东为汤奕琦（出资额255万元，持股比例51%）、张坚（出资额245万元，持股比例49%）。2014年4月1日，汤奕琦（甲方）与董贤挺（乙方）签订《入股协议书》，约定乙方采取出资购股方式获得甲方股份转让。乙方自行出资4万元（实际出资金额为贰万元整），获得捷达航空公司0.5%的股份。协议书第六条载明:“自本协议签订日起，如乙方正常辞职申请退股的，可以将所占股份转让给其他员工股东，具体转让价格以双方协议为准。如未能转让给员工股东，则甲方承诺按乙方原出资额100%折算回购乙方所持股份（即0.5股，金额肆万元）（实际退股金额为贰万元整），但前提为提出退股前未产生亏损。如发生亏损，则按实际所占股份比例折算退股股份。”自愿退股需要提前一个月提出书面申请，自提出日起一个月内退回股本。协议第七条载明：“本协议签订后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约，违约金为：叁仟元”。协议书经双方签字或盖章后生效。董贤挺于2014年4月7日向汤奕琦汇款2万元。上述协议书签订后，未办理股份变更登记手续。2015年2月10日，董贤挺收到汤奕琦汇入的捷达公司2014年至2015年的利润3500元。2015年8月27日，俞竟、汤奕琦、刘格、夏挺、董贤挺等人签订《捷达公司增资扩股协议》。协议第三条，因汤奕琦增资200万元现金，公司估值由800万元增加至1000万元，并按估值1000万元重新调整股份比例，俞竟持股1.2%、汤奕琦持股69.2%、刘格持股12%、夏挺持股0.8%，董贤挺持股0.4%。2016年2月29日，董贤挺与捷达公司签订的劳动合同期限届满，双方解除劳动合同关系。2016年5月，董贤挺向汤奕琦提出书面退股申请。另查明：捷达公司向税务部门报送的2016年1-6月的小企业利润表显示，截至6月份，本期累计利润为211140.87元。
一审法院认为，董贤挺、汤奕琦签订的《入股协议书》系双方的真实意思表示，未违反法律规定，应受法律保护。《入股协议书》签订后，董贤挺依约支付转让款，但捷达公司未向董贤挺签发出资证明，股权登记亦未发生变更。《入股协议书》仅系董贤挺、汤奕琦之间就捷达公司股权达成的协议，且协议签订时捷达公司系有限责任公司。因此，该协议书不受《公司法》关于股份有限公司股份转让的限制。汤奕琦辩称协议内容违反法律规定，协议无效，其辩称该院不予采纳。涉案《入股协议书》中约定：“如董贤挺正常辞职申请退股的，可以将所占股份转让给其他员工股东，具体转让价款以双方协议为准。如未能转让给员工股东，则汤奕琦承诺按董贤挺原出资额100%折算回购董贤挺所持股份，但前提为提出退股申请前未产生亏损，如发生亏损，则按实际所占股份比例折算退股”。双方应当遵守该约定。首先，董贤挺与捷达公司之间的劳动合同关系已于2016年2月29日解除。董贤挺于2016年5月提出退股申请，汤奕琦确认已收到董贤挺的退股申请书。根据协议内容可知，董贤挺可以将股权转让给其他员工股东，并非必经程序。捷达公司的员工股东或已经退股或已提出退股申请，董贤挺几乎无可能将股权转让其他员工股东。如汤奕琦认为尚有其他员工股东愿意受让董贤挺的股权，应提供证据予以证明。其次，捷达公司2016年1-6月的小企业利润表显示，捷达航空公司累计净利润金额为211140.87元，该公司尚处于盈利状态。汤奕琦辩称捷达公司已经出现亏损，但未提供证据证明，其辩称该院不予采纳。综上，董贤挺已经符合协议书中约定要求汤奕琦退回股权转让款的条件。现董贤挺要求汤奕琦退回股权转让款2万元并要求自2016年6月3日起支付逾期付款利息损失，符合法律规定，该院予以支持。另外，关于违约金。《入股协议书》中第七条约定，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约，违约金为3000元。董贤挺已经于2016年5月向汤奕琦提出退股申请，汤奕琦未按协议书约定在一个月内为董贤挺办理退股，已经构成违约。董贤挺要求汤奕琦支付违约金3000元，符合法律规定，该院予以支持。汤奕琦投入捷达公司的200万元属于汤奕琦个人的投资，汤奕琦认为，因新三板上市目的已无法实现，该200万元属于汤奕琦的损失应当由各股东承担，汤奕琦可另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，作出如下判决：一、汤奕琦于本判决生效之日起十日内退回董贤挺股权转让款2万元并支付逾期付款利息损失（自2016年6月3日起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；二、汤奕琦于本判决生效之日起十日内支付董贤挺违约金3000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费375元，减半收取计187.5元，由汤奕琦负担。
二审期间，汤奕琦围绕上诉请求向本院提交了捷达公司2014年4月至2015年12月财务收支专项审计报告一份，用以证明捷达公司从2014年4月至2015年12月期间共计亏损1153335.31元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董贤挺质证认为，专项审计报告系汤奕琦单方申请制作，其实质真实性无法确认，但因重新审计需要较长时间，为节约诉讼期限，对该审计结果即从2014年4月至2015年12月期间捷达公司共计亏损1153335.31元予以认可。本院认为，董贤挺对专项审计报告的结果予以认可，系其对自身权利的处分，该审计结果与本案具有关联性，本院在本案中予以确认。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认外，另根据一、二审当事人提供的证据材料，补充认定以下事实：1.涉案《入股协议书》第6.1条约定：自本协议签订日起，如乙方（董贤挺）正常辞职申请退股的，可以将所占股份转让给其他员工股东，具体转让价格以双方协议为准。如未能转让给员工股东，则甲方（汤奕琦）承诺按乙方原出资额100%折算回购乙方所持股份（即0.5股，金额肆万元）（实际退股金额为贰万元整），但前提为提出退股前未产生亏损。如发生亏损，则按实际所占股份比例折算退回股份（如提出退股前亏损为10万元，每股贬值1000元，每股退股则只能退回79000元）。2.捷达公司向税务部门报送的2016年1-5月的小企业利润表显示，截至5月份，捷达公司2016年累计净利润为170658.85元。3.董贤挺对捷达公司2014年4月-2015年12月期间亏损1153335.31元予以认可。
本院认为：一、关于董贤挺是否有权要求汤奕琦回购涉案股权的争议。涉案《入股协议书》系汤奕琦与董贤挺之间就员工持股达成的协议，双方意思表示真实，且未违反法律禁止性规定，双方均应按约履行。《入股协议书》第6.1条约定，如董贤挺正常辞职申请退股的，可以将所占股份转让给其他员工股东，具体转让价款以双方协议为准。如未能转让给员工股东，则汤奕琦承诺按董贤挺原出资额100%折算回购董贤挺所持股份，但前提为提出退股申请前未产生亏损，如发生亏损，则按实际所占股份比例折算退股。现董贤挺已于2016年2月29日与捷达公司解除劳动合同关系，并于2016年5月向汤奕琦提出退股申请，由此，董贤挺要求汤奕琦回购涉案股权符合上述约定，应予支持。汤奕琦二审提出因捷达公司新三板挂牌上市失败，董贤挺此时申请退股违反股东间共担风险原则，不应予以准许的主张与上述约定不符，本院不予支持。
二、关于董贤挺要求汤奕琦回购涉案股权是否违反法律禁止性规定的争议。汤奕琦主张董贤挺系股份有限公司发起人，依据捷达公司章程及我国《公司法》第142条第1款关于发起人持有本公司股份，自公司成立起一年内不得转让的规定，涉案回购股权行为不应予以准许。本院认为，《入股协议书》系汤奕琦与董贤挺之间达成的员工持股协议，协议签订后，捷达公司未向董贤挺签发出资证明，相应股权登记亦未发生变更，同时，一审期间汤奕琦承认捷达公司从有限责任公司变更为股份有限公司过程中，仅有登记股东即汤奕琦及案外人张坚作为发起人签订发起人协议。因此，董贤挺并非捷达公司发起人，其要求汤奕琦回购涉案股权并不受股份公司成立一年内发起人持有公司股份不得转让规定的限制。
三、关于一审法院认定董贤挺将涉案股权转让给其他员工并非必经程序是否正确的争议。涉案《入股协议书》第6.1条约定，如董贤挺正常辞职申请退股的，可以将所占股份转让给其他员工股东……。该条款明确将转让其他员工股东的条件表述为“可以”，即表明董贤挺有权决定是否将涉案股权转让给其他员工股东，而非回购股权的前置或限制性条件，因此，一审法院对此认定正确，本院予以支持。
四、关于董贤挺入股期间捷达公司是否盈利的争议。二审期间双方一致确认，《入股协议书》第6.1条约定的“退股前未产生亏损”是指入股至退股期间捷达公司盈亏情况。现董贤挺对汤奕琦二审期间提交的专项审计报告显示的捷达公司2014年4月至2015年12月亏损金额为1153335.31元结果予以认可，结合捷达公司2016年1-5月的小企业利润表显示的数据，截至5月份，捷达公司2016年累计净利润为170658.85元，因此，董贤挺入股至提出退股期间（2014年4月至2016年5月）捷达公司亏损金额应为982676.46元。依据《入股协议书》约定的“如提出退股前亏损为10万，每股贬值1000元，每股退股则只能退回79000元”计算，涉案股权（0.5股）共计亏损为（0.5×9826.76）4913.38元，因此，汤奕琦应向董贤挺退回股权转让款金额为（2万元-4913.38元）15086.62元。另汤奕琦二审提出董贤挺等四人未在2015年4月1日给捷达公司原始股东70万元，系违约在先的主张，并未提供任何证据予以证实，本院不予采信。
综上所述，汤奕琦的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初6491号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
二、维持浙江省温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初6491号民事判决第二项；
三、汤奕琦于本判决生效之日起十日内退回董贤挺股权转让款15086.62元并支付逾期付款利息损失（自2016年6月3日起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；
四、驳回董贤挺的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费375元，减半收取计187.5元，由董贤挺负担46.5元，汤奕琦负担141元；二审案件受理费375元，由董贤挺负担93元，汤奕琦负担282元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 斌
审 判 员 王怡然
代理审判员 董孙镇
二〇一七年八月四日
代书 记员 黄嘉毅