新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终2625号
上诉人(原审被告)：熊国良，男，1969年1月2日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
被上诉人(原审原告)：李会选，男，1991年11月17日出生，汉族，住乌鲁木齐。
上诉人熊国良因与被上诉人李会选民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2017）新0106民初2091号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人熊国良、被上诉人李会选到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人熊国良上诉请求：撤销原判，驳回李会选的诉讼请求。事实和理由：2015年，李会选通过朋友从我处借现金2万元，一直未归还。之后，李会选电话约我打牌，实际是设了一个局，用代金券给我码了96000元的账。打完牌后，他拿出事先打印好的借条，在车上强行让我打借据。对于96000元的给付，证人说是在车上给的现金，李会选说钱是在棋牌室给的，说法不一致。一审中，我提供了我与李会选的两次通话录音，请求二审法院查明事实。
被上诉人李会选辩称，我不认可熊国良的上诉请求。熊国良的陈述与事实不符。当时我给熊国良借的是现金，但熊国良借钱的用途，我不清楚。
李会选向一审法院起诉请求：判令归还借款73000元、支付利息30587元、支付律师费6800元。
一审法院认定事实：2015年2月3日，李会选（甲方、出借方）与熊国良（乙方，借款方）签订《借款合同》。合同中约定：出借方出借给借款方人民币96000元，借款支付方式包括转账支付和现金支付。借款期限为：30天（自2015年2月3日至2015年3月3日止）。借款方保证严格履行借款合同不违反约定，按期偿还借款本息。借款到期，借款方不能归还借款本息，又未与出借方达成延期协议的，借款方有义务清偿借款本息。从逾期之日起至借款全部清偿前，借款方应承担下列费用包括但不限于（1）借款本金、利息（借款人对未清偿部分按商业银行同期贷款利率的4倍主张利息）；（2）诉讼费、执行费、交通费、食宿费、误工费、律师费等实现债权的一切费用……。李会选与熊国良均在合同上签署了自己的姓名并加盖了手印。同日，熊国良出具一份借据，载明：借款人今借到人民币96000元，借款期限为30天（自2015年2月3日至2015年3月3日止）。借款利率按照合同约定执行。借款人全面了解并承诺：1.借款人认真、严格履行《借款合同》，按期、足额偿还借款本息。2.如借款人违反《借款合同》约定的义务，出借人有权追究借款人应承担的法律责任。3.本借据作为《借款合同》的附件，与《借款合同》具有同等法律效力。熊国良在借据上签署了自己的姓名并加盖了手印。同日，李会选将现金96000元交付熊国良。庭审中，熊国良对本案借款事实不予认可，其认为他没有借李会选的钱，是李会选叫他打牌，给他设了一个局，他在赌局中输了钱，李会选就让他签了借据和合同。李会选所称的借款实际上是赌债。对此辩称理由，熊国良提交了手机录音光盘一张，但未提交录音书面材料。对于熊国良的上述陈述李会选不予认可。李会选称，通过录音可以证实熊国良借款的事实，我在录音中也没有认可借款是赌债，且这个录音不合法，不能作为本案的证据使用。开庭审理过程中，熊国良当庭通过手机微信视屏，接通了证人苏小勇的微信视频。苏小勇向法庭陈述：“我只知道我和熊国良与李会选在一起打牌，炸金花，他们是否借款我不清楚。”庭审结束后，一审法院要求熊国良一周之内提供苏小勇的身份证明，熊国良未提交。
另查明，2016年7月1日，李会选以民间借贷纠纷为由将熊国良诉至一审法院，要求支付借款96000元、利息24640元并承担案件诉讼费。一审法院经审理查明后认为，李会选举证的2015年2月3日其给熊国良借款96000元，庭审中熊国良对借款不予认可，称该借款系赌债。熊国良提供录音证据1份，并称有证人苏小勇、吕国洋、张淑君可以作证，但是苏小勇在内地，吕国洋、张淑君现无法出庭作证。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定：人民法院作为经济纠纷审理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。熊国良提出该案借款系赌博所欠，且数额较大，可能涉及刑事犯罪，故一审法院于2016年9月26日作出（2016）新0106民初1769号民事裁定书，依法裁定驳回李会选的起诉。李会选与熊国良均未上诉，该裁定已生效。其后，一审法院将案卷移转到乌鲁木齐市公安局钢城分局钢南派出所。公安机关认为，该案当事人熊国良从未向公安机关报案，也未提供涉案任何材料，且该案发生的时间距今时间太久，无法取证，故不予立案审查。因公安机关未处理本案，故李会选于2017年3月15日再次诉至一审法院。
又查，2016年6月29日，李会选支付新疆庸和律师事务所律师代理费6800元。
一审法院认为，依法成立的合同，从成立时生效。本案中，李会选与熊国良于2015年2月3日签订的《借款合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。熊国良未能按时归还借款构成违约，应承担违约责任。关于熊国良辩称，本案借款系赌债并向法庭举证录音光盘。一审法院认为，按照法律的规定，录音证据一般应当符合下列三个要求：一是录音双方当事人通话是真实意思表示，即通话各方当时没有受到人身自由和权利等限制；二是该录音证据的通话人身份明确，内容清晰，具有客观真实和连贯性，未被剪接或者伪造，内容无疑点；三是该录音证据能够和其他证据相互印证。本案中，熊国良提供的录音证据通话不清晰，只能粗略的反映双方协商还款的事实，不能清晰地反映李会先自认借款即是赌债的事实，且熊国良未出示书面材料，无法核实该电话录音的时间、地点以及是否存在通话被删除及篡改等。因无法核实该证据的真实性、合法性及关联性，熊国良亦无其他证据相互印证，故对该录音证据不予采信。关于熊国良当庭举证证人苏小勇的微信视频。一审法院认为，苏小勇向法庭陈述的是“不清楚借款事实”。同时在庭审结束后，熊国良未在一周之内提供苏小勇的身份证明，无法核实该证据的真实性，故对苏小勇的证言不予采信。此外，熊国良认为该欠款为赌债，一审法院在第一次审理此案后，驳回了李会选的起诉，并将案卷移转到公安机关。期间，熊国良应当积极与公安机关取得联系，并及时向公安机关报案，提交涉及赌债的相关材料，配合公安机关尽快立案审查。一审法院将案卷移转乌鲁木齐市公安局钢城分局钢南派出所后，熊国良未向公安机关报案，也未向公安机关提供任何涉案材料，致使公安机关对该案未予以审查处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。熊国良上述辩称理由除录音、微信视屏证据外，再无其他相关证据佐证，故熊国良辩称本案借款系赌债，证据不足，一审法院不予采信。
关于李会选要求熊国良归还借款73000元的请求，经庭审核实借款96000元属实。李会选自认熊国良已还款23000元，而熊国良自述还款24000元。对此双方均未提供相应证据，故一审法院以李会选自认熊国良还款23000元为准，对李会选要求熊国良归还借款73000元的诉讼请求予以支持。
关于李会选要求熊国良支付利息30587元［（自2015年3月至2016年6月，按照年息5.5%的四倍计算为：73000元×5.5%÷12个月×15个月×4倍=20075元）+（自2016年7月至2017年3月，按照年息4.8%的四倍计算为：73000元×4.8%÷12个月×9个月×4倍=10512元）］的请求，一审法院认为，双方借款合同中约定的借款期限为自2015年2月3日至2015年3月3日止，并约定借款人对未清偿部分按商业银行同期贷款利率的4倍主张利息，故该利息应当自2015年3月4日起计算至起诉之日止共计2年，按照银行同期贷款年利率6%的4倍计算，即35040元（73000元×年息6%×4倍×2年）。现李会选的利息主张没有超过法律规定的范围，故对李会选要求熊国良支付利息30587元的诉讼请求予以支持。
关于李会选要求熊国良支付律师代理费6800元的请求，一审法院认为，双方在《借款合同》第四条中约定借款到期，借款方不能归还借款本息，又未与出借方达成延期协议的，借款方有义务清偿借款本息。从逾期之日起至借款全部清偿前，借款方应承担下列费用包括但不限于（1）借款本金、利息（借款人对未清偿部分按商业银行同期贷款利率的4倍主张利息）；（2）诉讼费、执行费、交通费、食宿费、误工费、律师费等实现债权的一切费用。经庭审核实，李会选支付律师代理费6800元属实，故对李会选的该项诉讼请求予以支持。据此一审法院遂判决：一、熊国良偿还李会选借款73000元；二、熊国良支付李会选逾期利息30587元；三、熊国良支付李会选律师代理费6800元。
本院除对一审法院认定“同日，李会选将现金96000元交付熊国良”的事实不予确认外，对其余查明的事实予以认定。
二审庭审中，对于“熊国良跟你说借钱干什么用没有”的发问，其回答是“没有”；“对于熊国良的经济状况是否了解”的回答是“不是特别了解”。
本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”
本案中，根据熊国良的上诉意见和李会选的答辩意见，本案的焦点问题是李会选与熊国良之间是否存在真实的借款关系。围绕该焦点问题，结合本案现有证据以及一、二审庭审调查，本院认定意见如下：
首先，从款项的交付情况看，李会选向熊国良主张借款的证据是借款合同、借据和证人证言。而对于款项是如何交付的，李会选称是现金交付，但其在一审中称，交付款项的地点是棋牌室，二审中又称，交付款项的地点是在车上，前后存在矛盾。
其次，从当事人的经济能力看，李会选称自己有个小店，月收入约六、七千元。可见，96000元款项对李会选来说并不是一个小数目。对于涉案款项的来源，李会选称，其借给熊国良的款项构成是：一部分是从陈涛处借款，一部分是信用卡中的钱，还有一部分是将自己的车在二手车市场抵押5万元。李会选自认，抵押车辆是因为自己的生意周转不开需要用钱。可见，李会选并不具备给熊国良出借96000元的经济能力，且李会选就其所称的96000元款项的来源，没有提交任何证据证实。同时，李会选在一审中称，从信用卡中倒出23000元，二审中又称，信用卡中倒出的是几千元，前后不一致。
再次，李会选自认熊国良向其归还的23000元款有现金，也有通过银行卡归还，但其从一审到二审始终没有举证证实通过银行卡归还款项的情况。同时，对于熊国良的借款用途以及经济状况，李会选在法庭上明确表示不知道、不是特别了解，这即不符合交易习惯也有悖常理。
综合上述事实和因素，本院认定，李会选与熊国良之间不存在真实的借贷关系。一审法院仅凭借款合同、借据和证人证言即认定李会选与熊国良之间存在借款合同关系有失偏颇，本院对此予以纠正。
综上所述，熊国良的上诉请求成立，应予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院(2017)新0106民初2091号民事判决；
二、驳回李会选对熊国良的诉讼请求。
一审案件受理费1253.87元，由李会选负担。二审案件受理费2507.74元，由李会选负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐艳萍
审 判 员 何 新
代理审判员 卫 博
二〇一七年八月九日
书 记 员 严 斌