河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邢民四终字第751号
上诉人（原审原告、反诉被告）胡某甲。
委托代理人李华山，邢台市桥西区昌达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）靳某。
委托代理人王华英，河北ＸＸ律师事务所律师。
原审第三人胡某乙。
委托代理人王华英，河北ＸＸ律师事务所律师。
原审第三人胡某丙。
委托代理人王华英，河北ＸＸ律师事务所律师。
上诉人胡某甲因与被上诉人靳某、原审第三人胡某乙、胡某丙离婚后财产纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2015）西民初字第640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡某甲及委托代理人李华山、被上诉人靳某、原审第三人胡某乙及被上诉人靳某、原审第三人胡某乙、胡某丙的委托代理人王华英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告胡某甲、被告靳某原系夫妻关系，于××××年登记结婚的。1986年6月20日、1988年11月9日婚生长子胡某乙和次子胡某丙，均系本案第三人。后原、被告于2012年11月16日经本院调解离婚，本院的（2012）西民初字第1251号准予原、被告离婚的《民事调解书》第三项写明：“保留原告胡某甲在邢台市桥西区中召马村土地承包的份额”。2009年中召马村委会启动旧村改造，由村委会返租村南种地户土地盖村民回迁楼，租期30年，租金为1500元／亩／年，计45000元，因土地手续不全，未能进行，2013年10月13日中召马村委会与被告靳某签订协议书，将村�土地1.44亩退还给靳某耕种管理。
另查明，1991年9月3日原告胡某甲当时任中召马村委会主任期间，以被告靳某的名义与中召马村委会签订合同书一份，将村东闲散地（南北长60米、东西长54.75米）长期租给靳某搞工业、养殖业等，时间不得少于30年，合同自1994年9月1日胡某甲签字生效，此后原、被告共同办养鸡场，鸡场建成后，原、被告就居住于此。（2001）西民再字第18号民事判决书确认1996年10月26日桥西四海酒家与中召马村签订借款协议一份，约定中召马村向四海酒家借款6万元，期限半年，月息一分，如到期无力偿还，中召马村愿以村东养鸡场土地使用权偿还借款，后因中召马村无力还款，双方于1997年3月31日签订用地协议，约定中召马村将村东养鸡场土地使用权转让给四海酒家，每亩定价2万元，总亩数4.77亩，合款95400元，协议由胡某甲签字。1997年5月30�四海酒家向中召马村补交差额款35400元，并于1997年6月以“四海养殖场”名义在邢台市土地管理局办理了集体土地建设用地使用证。该案判决内容为：“一、被告胡某甲、靳某应于判决生效后十日内将养鸡场所占用的位于中召马村东的3180平方米的土地交归原告邢台市桥西四海大酒店使用，不准二被告将其养鸡场建筑拆走。二、邢台市桥西四海大酒店应向被告胡某甲、靳某夫妇补偿养鸡场建筑物直接人工费用及直接材料费用109638元。”但关于原、被告与邢台市桥西四海大酒店的关系，原、被告均无证据提供。
原审认为，原告主张依法判决被告给付属于原告的责任田0.36亩、菜地0.06亩，因被告靳某与中召马村于2013年10月13日签订协议，该协议确定将村南土地1.44亩退还给靳某耕种管理，原、被告于2012年11月16日调解离婚，虽然该离婚协议中写明保留原告胡某甲在�台市桥西区中召马村土地承包的份额。而中召马村与靳某签订协议书的时间在原、被告离婚之后，且被告靳某主张，该1.44亩土地系靳某和其长子、次子及其妻子以及长子两个儿子、次子一个儿子全家八口人的土地，原告胡某甲的土地份额是否包含靳某与中召马村签订的1.44亩土地协议之内，原告没有证据提供，故本院无法确认。原告要求依法判决被告给原、被告共同租村4.93亩地办养鸡场的一半，交付给原告租用，因被告提交（2001）西再字第18号民事判决书确认一、被告胡某甲、靳某应于判决生效后十日内将养鸡场所占用的位于中召马村东的3180平方米的土地交归原告邢台市桥西四海大酒店使用，不准二被告将其养鸡场建筑拆走。二、邢台市桥西四海大酒店应向被告胡某甲、靳某夫妇补偿养鸡场建筑物直接人工费用及直接材料费用109638元。该判决书已经确认原、被告�同租村的4.93亩土地使用权归邢台市桥西区四海大酒店所有，因原告胡某甲不能提供与邢台市桥西区四海大酒店的关系，故原告要求分割该4.93亩土地的证据不足，本院不予认定。被告靳某的反诉请求证据不足，本院无法支持。本案经调解无效，故原审依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告胡某甲之诉讼请求。二、驳回被告靳某之反诉请求。案件受理费80元由原告胡某甲承担，反诉费50元由被告靳某承担。
上诉人胡某甲上诉主要称，请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对上诉人提交的2014年9月18日村委会出具的证明证据，有意规避，既不认定，又不在判决书中阐明不予采纳该证据的理由，不仅违反了证据规则，而且是�成该判决认定事实不清，适用法律不当，错误判决的根本原因。一、应当支持被上诉人归还属于上诉人的0.36亩责任田和0.06亩菜地。1、应当认定村委会出具的证明证据有效。该证据明确：村土地承包始于2001年10月1日，当时村民胡某甲、靳某家庭4口人（胡某甲、靳某及两个儿子），人均承包责任田0.72亩。现在人均责任田0.36亩，位于本村南西边，另外人均菜地0.06亩，现在由靳某和两个儿子耕种。村委会是村集体土地的管理者和发包方。为此，村委会出具的关于土地承包的年份、人口、亩数、现在耕种状况等证据，是唯一具有效力的。但一审法院未认定它的效力，却以上诉人没有证据证明上诉人的土地份额是否包含在靳某与村2013年10月13日签订的1.44亩协议书中。依据证据规则，上诉人完成了举证责任。被上诉人如主张1.44亩土地中不包含上诉人的0.36亩责任田，因协议�中未指明1.44亩是几口人的，都是谁的，人均是多少？那么，被上诉人就负有提供土地发包方村委会出具的该协议书中所指的1.44亩土地是否包含上诉人的土地份额的证据。2、该证据不是孤证，且有连续性。上诉人与被上诉人离婚诉讼经历了四次。前两次撤诉结案。第三次2011年4月，村委会为上诉人分别出具了村民承包责任田每人0.72亩和上诉人与被上诉人有老宅两处、新宅一处、靳某现居住的养鸡场建筑一处的证明。虽未判离婚，但确认了共同创办了养鸡场和认可上诉人责任田。第四次离婚，因上诉人只身在外漂泊打工，所以就责任田和租村4.93亩土地事宜，在离婚协议中设立了第三条“保留胡某甲在邢台市桥西区中召马村土地承包权的份额。”该条保护的是上诉人的责任田、菜地和租村4.93亩地的份额。如没有此条，离婚协议书是达不成的。3、被上诉人提交的协议书佐证了村出具的证明证据是正确的。（1）从时间上看，协议书表述村返租地始于2009年，正是上诉人与被上诉人婚姻存续期间。（2）从位置上看，与村出具的证明是一致的。（3）从亩数上看，在返租地交回原租户前，由于村公益用地，原每人0.72亩的责任田降为0.36亩。村所占地已给被占农户做了经济补偿。返租地交回原农户时每人为0.36亩，四人地为1.44亩。这三点恰好验证了村出具的证明证据具有真实性和准确性。4、村自2001年土地承包，再也没有重新发包，这符合农村土地承包法规定。5、一审法院在判决书中未采纳该证据，亦未在判决书中阐明不予采纳的理由，有意规避，违反了证据规定第79条。6、依据婚姻法第39条第二款，上诉人赖以生存的责任固和菜地应受到法律保护。二、上诉人与被上诉人共租村地创办的养鸡场应依法分割。1、养鸡场是夫妻共同财产。（2011）西民初字第577号判决书确认共同创办了养鸡场。村出具的证据证明：1991年9月3日胡某甲、靳某婚姻存续期间，该家庭租村东地4.93亩创建的养鸡场。2、养鸡场现状。1996、1997年后，村与邢台市桥西四海大酒家因债务纠纷，引发了一场诉讼。2002年9月24日桥西法院作出了（2001）西再字第18号民事判决书。但案件当事人对该判决均未履行各自的义务，亦未申请法院强制执行。该养鸡场始终履行村与胡某甲、靳某签订的租地合同。村在证明中说：“该地现在由靳某占用。”这就是养鸡场的现状。依据物权法关于用益物权的规定和最高院关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见第8条，应予以分割。
被上诉人靳某口头答辩称，原审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。1997年，上诉人抛妻弃子离开家，两个儿子上学、成家全部由被上诉人一人负担。2014年上诉人回到村，但2012年双方已调解离婚，调解书中约定上诉人除保留土地承包权外，放弃其他财产。2012年所说的土地承包权仅剩下村北一块地，村北这块地上诉人是有承包权的，2013年村将该土地已经征用，在征用后的土地补偿中上诉人将土地补偿款全部承诺由两个儿子享有，并且已经履行完毕，至此上诉人在村集体中已经没有承包土地。2013年因村南的土地没有开发，村集体提出让原来的农户可以另行承包，在承包土地时由被上诉人代表全家8口人包括两个儿子家7口人与村集体签订了承包协议书。在承包协议书签订时，上诉人已经不是被上诉人家庭成员，所以村南土地是在2013年10月13日后得到的承包权，与上诉人无关，而且虽然亩数是与被征用时一致，但是土地位置已经发生改变，并不是原来的承包地。养鸡场的土地承包权已经在上诉人担任村干部时将承包权给了他人，由邢台市桥西四海大酒店办理了土地使用证，而财产权益在2012年离婚调解书中已经解决，上诉人并不享有该财产权益，且起诉的为租赁权。所谓的0.06亩菜地已经不存在，村里已经征用。2014年3月3日，上诉人向两个儿子出具证明，证明其所有财产都归两个儿子所有，以后不再争执，不得反悔，原审中其提到时间是由被上诉人一方修改过，但从该证明以及上诉人所亲笔书写的村委会的证明可看出时间都修改过，这个修改只是上诉人书写的一种习惯性错误后的修改。村南的土地也就是现在诉争土地，在双方离婚时已经不存在，村南的土地在2009年已经由村里征用。养鸡场是由上诉人在任村支书时将土地给了四海大酒店，并且四海大酒店办了证，而且根本不存在在中院审理的问题，桥西法院的判决书早就已经生效。
原审第三人胡某乙、胡某丙口头答辩称�原审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。
二审查明：原审第三人胡某乙自认××××年××月××日结婚，2009年9月10日有的第一个儿子，2014年7月28日有的第二个儿子；被上诉人靳某称，原审第三人胡某丙是××××年××月××日结婚，2013年6月有的儿子。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，河北省邢台市桥西区人民法院（2012）西民初字第1251号民事调解书第三项写明：“保留原告胡某甲在邢台市桥西区中召马村土地承包的份额”，说明被上诉人认可2012年双方离婚时有胡某甲的承包地份额。而中召马村委会与靳某于2013年10月13日签订的协议书中写明：2009年中召马村委会返租村南种地户土地盖村民回迁楼，因土地手续不全，未能进行，将村南土地1.44亩退还给靳某耕种管理。由此协议可以看出，该协议的内容系将承包地退还，而并非重新发包�靳某主张系重新发包，并未提供相关证据证明其主张，其应当承担举证不能的不利后果。另外，村委会退还的1.44亩承包地系2009年村委会返租村民的土地，而原审第三人胡某乙自认××××年××月××日结婚，2009年9月10日有的第一个儿子，2014年7月28日有的第二个儿子；被上诉人靳某称原审第三人胡某丙是××××年××月××日结婚，2013年6月有的儿子。根据两名原审第三人的结婚时间来看，该1.44亩承包地应当原系上诉人胡某甲、被上诉人靳某及原审第三人胡某乙、胡某丙四人的承包地，即该承包地应当包含上诉人胡某甲的0.36亩。被上诉人主张2014年3月3日上诉人向两个儿子出具证明，其所有财产都归两个儿子所有，该证明出具的日期有明显修改痕迹，并且结合该证明的内容来看，该证明应当系在上诉人与被上诉人离婚前所写，因此本院对被上诉人主张该证明系2014年所写，修改只是上诉人书写的一种习惯性错误后的修改不予采信。鉴于上诉人未提供证据证明本案争议的1.44亩承包地的四至，本院无法直接进行分割，双方可以另行协调处理，或在执行程序中，由执行部门按照便于双方耕种的原则予以具体分割。
关于上诉人主张的0.06亩菜地问题。上诉人为证明其主张，在一审中提供了中召马村委会出具的2014年9月18日证明，但该证明没有盖章人的签名，证明内容也系上诉人本人所写，上诉人不能证实该证明内容的真实性，故本院对该证明不予采信。上诉人提供的证据不足以证明其主张，上诉人应承担举证不能的不利后果，故本院对上诉人的该项主张不予支持。
关于上诉人要求依法判决被上诉人给其共同租村4.93亩地办养鸡场的一半的问题。因被上诉人提交（2001）西再字第18号民事判决书已经确认双方共同租村的4.93亩土�使用权归邢台市桥西区四海大酒店所有，胡某甲不能提供与邢台市桥西区四海大酒店的关系，一审判决对上诉人的该项主张不予认定，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，本院认为，原审判决对1.44亩承包地的认定及处理欠妥，本院予以纠正；对其他事项的认定及处理并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持河北省邢台市桥西区人民法院（2015）西民初字第640号民事判决第二项；
二、撤销河北省邢台市桥西区人民法院（2015）西民初字第640号民事判决第一项；
三、中召马村委会退还给靳某的1.44亩承包地中包含胡某甲0.36亩，靳某于2016年麦收后交付胡某甲耕种；
四、驳�胡某甲的其他诉讼请求。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费80元，由上诉人胡某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张振防
代理审判员 郑延铎
代理审判员 王 雷
二〇一五年十一月六日
书 记 员 高蔚龙