辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 行 政 裁 定 书
（2017）辽02行终523号
上诉人（原审原告）于成森，男，1944年8月6日出生，汉族，农民，住大连市甘井子区。
委托代理人于芳（上诉人女儿），女，1973年6月1日出生，汉族，大连市中山区解放小学教师，住大连市中山区。
委托代理人周军，辽宁丰源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大连市甘井子区营城子街道办事处，住所地大连市甘井子区营城子街道营西路*号。
负责人杨文存，主任。
委托代理人赵鹏，该办事处工作人员。
委托代理人姜美霞，辽宁仕鹏律师事务所律师。
原审第三人大连市甘井子区营城子街道大黑石村民委员会，住所地大连市甘井子区营城子街道大黑石村。
负责人韩建家，主任。
委托代理人姜美霞，辽宁仕鹏律师事务所律师。
上诉人于成森因请求确认拆除行为违法一案，不服大连市沙河口区人民法院(2017)辽0204行初34号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院认定，2015年6月28日，中共甘井子区委办公室、甘井子区人民政府办公室发布《关于成立甘井子区市容环境综合整治领导小组的通知》，决定成立甘井子区市容环境综合整治领导小组，负责全区市容环境综合整治的组织领导，成员包括区委督查室、区考核办、区文明办、区民政局、区城建局、区交通局、区市场监管局、区安监局、区执法局、区开发建设中心、区政府督查室、区爱卫办，甘井子区环保分局、甘井子区交警大队、甘井子消防大队的主要领导，区委宣传部、甘井子公安分局的分管领导和14个街道的党政主要领导。2016年大连市甘井子区城市建设管理局、大连市甘井子区城市管理行政执法局、大连市城市规划执法监察支队、大连市公安局甘井子分局、大连市甘井子区营城子街道办事处（以下简称营城子街道）、大连市甘井子区市场监督管理局联合签发《通告》，该《通告》主要内容为：依据《中华人民共和国城乡规划法》、《辽宁省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》和《大连市城市市容管理条例》等有关规定，甘井子区人民政府决定对全区私搭乱建等各类违法建设进行集中专项整治。现将清理整治内容通告如下：一、此次集中专项整治的范围是：区内所有私搭乱建等各类违法建设。各类违法建设是指未经市城建部门和市、区规划部门批准或虽经批准但未按批准条件建设及超过批准期限的各类建筑物、构筑物。二、本《通告》发布之日起5日内，由单位或个人自行拆除违法建筑物、构筑物（包括废品收购站）；逾期未拆除的，区城建局、行政执法局、市场监督管理局等部门联合规划局、公安局共同组织依法强制拆除，并对有关责任单位和责任人予以处罚。对严重干扰集中整治工作的行为将依法严肃处理。原告系大连市甘井子区营城子镇大黑石村村民，其于2014年在宅基地附近搭建彩钢结构活动板房两处，在活动板房门头处挂有唯美发艺造型、飘香鸡肉饭两块牌匾，该两处活动板房位于大连海洋大学周边。上述《通告》签发后张贴于活动板房处。2016年10月28日，大连市甘井子区营城子街道大黑石村民委员会（以下简称大黑石村委会）委托大连鑫悦建筑物拆除工程有限公司将原告所建活动板房强制拆除。原告于2016年12月29日向大连市甘井子区人民政府提出行政复议申请，请求确认大连市甘井子区城市管理行政执法局擅自拆除原告两处活动板房的行政强制行为违法并赔偿损失。大连市甘井子区城市管理行政执法局答复称系”根据大连市平安整治百日专项活动的要求，营城子街道办事处对海洋大学周边的商户无证经营、随意乱搭活动板房的行为进行集中专项整治”，大连市甘井子区人民政府于2017年2月20日作出甘政行复决字[2016]14号驳回行政复议申请决定，认为原告无法证明大连市甘井子区城市管理行政执法局系实施行政强制行为的行政主体和责任主体，驳回原告的行政复议申请。此后，原告通过大连民意网投诉，获得答复称，案涉活动板房系”10月28日，营城子街道、市场监督管理所、甘井子交通局、大黑石边防派出所、营城子行政执法大队、甘井子区执法局等部门”进行强制拆除。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条的规定，作出行政行为的行政机关是被告；行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。本案的争议焦点问题是案涉强制拆除行为的实施主体或委托主体是否是被告。被告营城子街道辩称并非实施强制拆除行为的主体和委托主体，且提供第三人大黑石村委会的支付拆除费的发票，用以证明强制拆除行为系第三人大黑石村委会自行实施。第三人大黑石村委会亦明确表示案涉强制拆除行为是其委托拆迁公司实施，并称其此前曾配合相关部门张贴《通告》，但10月28日的拆除行为系其自行修正非法占用集体土地的行为。由此可见，第三人大黑石村委会自认其自行实施的强制拆除行为，否认基于被告的委托关系，对其自认的事实，该院予以确认。原告提供的行政复议决定中大连市甘井子区城市管理行政执法局的陈述系单方陈述，大连民意网中答复的拆除部门与《通告》中的六个签发部门亦存在矛盾之处，故原告提供的证据不能明确证明强制拆除行为系被告作出。对原告的主张，该院不予支持。原告所诉被告不适格，但因村民委员会系由村民选举产生的群众性自治组织，对村民自我管理、自我教育、自我服务，不属行政主体，不具有行政诉讼的被告主体资格，故大黑石村委会实施的拆除行为不属于行政诉讼的审查范围。原告无法通过变更被告实现诉讼目的，故对原告的起诉予以驳回，原告可另行主张权利。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第一项、第十项的规定，裁定驳回原告于成森的起诉。
上诉人于成森不服原审裁定，向本院提起上诉。请求撤销原审裁定并依法改判，裁定上诉人对营城子街道有诉权。主要理由是：一、原审裁定认定事实错误。根据原审上诉人提交的证据”大连市甘井子区人民政府驳回行政复议申请决定书”及”大连民意网询问摘录”,大连市甘井子区行政执法局和大连民意网政府调查结果都认定被上诉人就是大连市甘井子区营城子街道办事处。即便该被上诉人没有参与具体的强制拆除行为。但其是组织者与策划者,是强制拆除行为的委托人,被上诉人在一审提交的答辩状中声称签发《甘井子区关于加强整治私搭乱建等违法建设的通告》系职责分工,虽然称没有具体实施,但直接策划并参与了对上诉人地上建筑物实施非法强拆的具体行为。在被上诉人营城子街道办事处的带领下,会同大黑石村委会、甘井子区公安分局、消防等部门对上诉人地上建筑物实施了非法强拆。被上诉人作为直接策划本次强拆事件的主导者和实施者,应当对涉案具体行政行为承担法律责任,对其依职权行使的具体行政行为应当承担法律后果。本案中被上诉人大连市甘井子区营城子镇街道办事处是依据法律赋予的行政权力作出对原告地上建筑物实施非法强拆具体行政行为的行政机关,符合《行政诉讼法》第二十五条之规定,即承担法律后果的被告资格。二、原审法院认定”涉案强制拆除工作系大黑石村民委员会实施”与事实严重不符。原审法院不采纳上诉人提供的来自政府的证据,仅凭借营城子街道提供的第三人大黑石村民委员会的支付拆除费的发票认定拆除行为为第三人所为,但该发票仅能证明第三人就拆除支付了款项,却不能证明该拆除行为与上诉人的房屋有关。原审法院认定案涉强制拆除工作系大黑石村民委员会实施是完全错误的。三、原审中被上诉人营城子街道与原审第三人大黑石村委会共同委托一名代理人，可以说明二者具有不可拆分性。在原审中,被上诉人营城子街道和原审第三人大黑石村委会共同委托同一名代理人代理本是有利益冲突的两个单位，即同一人既陈述拆除行为不是被上诉人营城子街道所为，又陈述是第三人大黑石村委会所为，同一人在两个存在利益冲突的单位中任意变换角色,但这种委托本身就说明了正是受营城子街道的指派,大黑石村委会参与了拆除工作。
被上诉人营城子街道辩称，原审裁定事实清楚、证据充分、依法有据，请求驳回上诉人的上诉请求。主要理由是：一、上诉人等擅自违法搭建彩板房,无证经营,存在食品、消防及道路交通安全隐患,影响周边百姓正常生活环境,群众对此反响极大,多次向相关行政部门投诉和反映。营城子街道作为辖区主管部门根据政府相关规定精神及职责分工,在针对辖区内专项清理整治中,组织协调各执法部门现场联合办公及在相关部门确认上诉人等存在违法占用土地、无证经营、随意私搭乱建等违法行为后,配合各执法部门联合签发《通告》的行为依法有据。在协调各部门联合执法过程中,未有实施拆除行为。二、案涉物系第三人决定收回上诉人等非法占用的集体土地及清理整治村容村貌,于2016年10月28日委托拆除工程公司实施清理拆除的事实客观存在,第三人已提供证明此节法律事实存在的证据。三、本案原告起诉被告在前,通知第三人参加诉讼在后。被告于2017年4月12日向法院提交答辩状及证据清单,其中有三组证据由大黑石村委会提供,这些证据证明案涉拆除行为系第三人于2016年10月28日收回被非法占用村集体土地时有偿委托拆除公司实施。大黑石村委会接到作为第三人参加诉讼通知后,于2017年6月26日向法院提交答辩状及证据,其中包括提供给营城子街道办的证据。四、违法行为及违法建筑不受法律保护,原告在本案中没有值得保护的实际权益,没有提起本案诉讼的法律依据,依法不属于行政诉讼的受案范围。根据《中华人民共和国物权法》相关规定及最高院民一庭对《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第21条规定理解适用中明确阐述,在违法建筑上不承认所谓的建造人对建筑材料享有动产所有权或对违法建筑享有不动产所有权及对违法建筑享有占有权；认定违法行为不应取得权利,违法建筑不享有民事权利。占有只是一种事实而非权利。最高人民法院《关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》第11条规定：要准确把握新行政诉讼法第二十五条第一款规定的”利害关系”的法律内涵,依法审查当事人在诉讼中是否确实具有值得保护的实际权益......。基于上述法律规定精神,结合《中华人民共和国行政诉讼法》第2条公民等合法权益被损害时有权提起行政诉讼的规定及案涉多部门联合执法现场办公确认上诉人存在违法占用土地、无证经营、随意私搭乱建等行为违法的事实。原告没有值得保护的合法权益,无权提起行政诉讼。
原审第三人大黑石村委会述称，上诉人未经第三人同意非法占用村集体所有农用地,没有办理任何建设手续,私搭乱建活动板房无证经营美发和小吃部,第三人接到投诉举报后,多次与上诉人交涉腾退非法占用的集体土地均未果。2016年9月,在多个执法部门联合现场办公确认包括上诉人在内等存在非法占用土地、无证经营、随意私搭乱建等违法行为并联合签发《通告》后,9月28日第三人配合甘区市场监督管理局营城子市场监管所、甘区行政执法局营城子行政执法中队向上诉人等送达张贴通告,限期届满,仅剩上诉人等5个违法经营者未予理睬。第三人决定自行修正收回包括上诉人在内的五处违建物非法占用的集体土地,清理整治村容村貌。2016年10月28日第三人委托拆除工程公司实施清理拆除,收回被非法占用的集体农用地。
本院经审理查明的事实与原审裁定认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，2016年，甘井子区人民政府决定对全区私搭乱建等各类违法建设进行集中专项整治，并由大连市甘井子区城市建设管理局、大连市甘井子区城市管理行政执法局、大连市城市规划执法监察支队、大连市公安局甘井子分局、营城子街道和大连市甘井子区市场监督管理局联合签发《通告》。在上述《通告》张贴于原告的两处活动板房后，2016年10月28日，大黑石村委会委托大连鑫悦建筑物拆除工程有限公司将原告所建活动板房强制拆除。因该集中专项整治是由行政机关组织的，即使是村委会具体实施了拆除行为，也应视为受有关行政机关的委托所为。故拆除案涉活动板房的行为依法应认定为行政行为。原审裁定单纯以村委会自认其自行实施了拆除行为而将本案认定为民事行为不当，本院应予纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市沙河口区人民法院(2017)辽0204行初34号行政裁定；
二、本案指令大连市沙河口区人民法院继续审理。
审判长苍琦
审判员胡俊杰
审判员李健
二○一八年一月二十三日
书记员刘婉余
附：本裁定适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。