广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终358号
上诉人（一审原告，反诉被告）：田林县教育局，住所地：广西田林县乐里镇教育路民俗风貌街三楼。
法定代表人：赖国康，该局局长。
委托代理人：黄东海，广西万科律师事务所律师。
委托代理人：张吉云，广西万科律师事务所律师。
上诉人（一审被告，反诉原告）：兴华建设集团股份有限公司，住所地：广西南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城1号楼13层。
法定代表人：宁明忠，该公司总经理。
委托代理人：苏俊龙，广西南国雄鹰律师事务所律师。
委托代理人：冯经伟，广西南国雄鹰律师事务所律师。
上诉人田林县教育局（以下简称田林教育局）与上诉人兴华建设集团股份有限公司（以下简称兴华公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服田林县人民法院（2015）田民二初字第17号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2017年5月17日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人田林县教育局的委托代理人张吉云，上诉人兴华建设集团股份有限公司的委托代理人冯经伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人田林教育局上诉请求改判撤销原审判决第一项，判决兴华公司支付工期延误违约金1072910.5元。事实及理由如下：一、原审判决已认定兴华公司工期延误的基本事实，因此，根据合同通用条款14.2及专用条款35.2条的约定，合同项下单项工程超期75天，就已达到工期延误违约限额即合同的3%违约责任。本案合同标的额为35948707.88元，扣除公厕造价185024.53元，兴华公司应支付违约金1072910.5元。二、兴华公司并未提供证据证明上诉人存在违约行为，原审认定上诉人违约属于基本事实认定错误。第一、上诉人不存在拖延支付工程款的情形。双方签订合同后，兴华公司最早于2012年11月14日进行1、2号教学楼申请开工，上诉人于次日即11月15日支付359万元（占合同价款10%）预付款给兴华公司。第二、按合同约定如果上诉人拖延工程款致使施工不能正常进行，经工程师确认后工期相应顺延。根据上述约定及举证规则，被上诉人应当提供证据证明工期是由上诉人迟延付款引起，但对方未提出相关证据。原审认定上诉人应提供证据，属举证责任分配不当。三、兴华公司提出的反诉不能抵销或吞并上诉人的诉讼请求，如果兴华公司有证据证明上诉人违约也可向上诉人主张违约，双方责任不相互抵销。综上，上诉人的上诉请求有事实及法律依据，请求二审法院查明后依法改判。
上诉人兴华公司上诉请求变更原审判决第二项，请求确认田林教育局存在违约行为并依法解除双方签订的合同。事实及理由：一、依据合同第13.1.3条的约定，田林教育局存在未按时支付工程款及未按时交付现场的违约情形，导致工期延期。至本案诉讼之时，田林教育局仍未按约定交付公厕施工场地，导致本案工期延误，存在严重违约。涉案工期的延误还应考虑场地交付时间、工程量有无增加、变更等因素，原审仅从工期时间认定上诉人存在违约行为错误。二、本案发生诉讼前，上诉人从未作出取消公厕建设的意思，原审错误认定双方即时合意取消公厕的建设有误，应当纠正。三、田林教育局存在逾期交付符合施工条件的场地以及未按合同约定支付工程款的行为，导致合同无法继续履行，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，上诉人请求解除合同，应予以支持。
上诉人田林教育局向原审法院起诉请求：原、被告签订的《百色市田林县初级中学迁建项目一期工程施工承包合同》已履行完毕，要求被告支付迟延履行期间违约金1072910.50元。
上诉人兴华公司向原审法院提出反诉请求：确认原告存在违约行为，依法解除双方的施工合同。
原审法院确认法律事实如下：2012年10月22日，原告田林县教育局与被告兴华建设集团有限公司签订《百色市田林县初级中学迁建项目一期工程施工承包合同》，合同约定由被告承建百色市田林县初级中学迁建项目一期工程，其中综合楼7354.06平方米、1号和2号教学楼9255.30平方米、食堂3018.82平方米、1号学生宿舍楼4413.36平方米、2号学生宿舍楼4413.36平方米、公厕124.96平方米，总建筑面积为28578.86平方米，合同总价款为35948707.88元，合同工期总日历天数为360天。合同还约定，开工日期以总监理工程师开具并有发包人签认的开工令为准；发包人于开工之日起7日内向承包人支付占合同价款10%的预付款以及工期延误的相关操作规程等。从原告的证据及主张来看，综合楼的开工令日期为2012年10月6日，竣工日期为2015年2月5日，历天850日，超期490天；1号和2号教学楼开工令日期为2012年11月14日，竣工日期为2015年2月5日，历天790日，超期430天；食堂开工令日期为2012年11月2日，竣工日期为2015年2月5日，历天880日，超期440天；1号学生宿舍楼和2号学生宿舍楼开工令日期为2013年5月21日，至2015年2月10日尚未竣工，已超期250日；公厕因场地问题，双方即时合意取消建设。上述，双方未能提供工期延误的原因及相关证据。从原告的证据也可以看出，原告按合同预付第一笔工程款日期为2012年11月15日，而工程开工令最早的日期是2012年10月6日，不符合同约定的“发包人于开工之日起7日内向承包人支付占合同价款10%的预付款”。从被告的证据及主张来看，被告向原告提交的1份报告日期为2014年12月22日，2份函日期分别为2014年1月20日、2015年2月2日，时间上处是工程末期甚至在超期时间内，内容能反映部分工程建设过程的问题。纵观双方的证据及主张，双方都能指出对方违反合同之处，但都没有能提供相应证据来证实自己本身没有责任。原告遂向该院起诉，要求被告继续履行原、被告签订的《百色市田林县初级中学迁建项目一期工程施工承包合同》；支付迟延履行期间违约金1072910.50元。庭审中，原告以诉讼过程中被告已履行合同为由变更诉讼请求，即仅要求被告支付迟延履行期间违约金1072910.50元。被告则提出反诉，请求确认原告存在违约行为；依法解除双方的施工合同。原审法院认为：本案争议的主要焦点是：原、被告是否存在违约行为。该院认为，原告与被告签订的《百色市田林县初级中学迁建项目一期工程施工承包合同》是双方真实意思表示，是有效的合同。当事人应按照约定全面履行自己的义务。从原告提供的证据及主张来看，可以得出被告有明显的工程超期行为，但原告未提供任何证据来证明自己本身没有过错，并对自己如逾期付款、场地不能完全移交的情况只字不提；从被告提供的证据及主张来看，被告一味强调原告存在逾期付款、场地不能完全移交是违约行为，但对自己明显工程超期的行为，又未提供任何证据来证明自己本身没有过错。该院认为，原、被告在本案中都存在违反合同的行为，根据合同法第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中原告请求被告支付迟延履行期间违约金1072910.50元，理由不充分，该院不予支持。被告请求确认原告存在违约行为，理由不充分，该院不予支持。被告关于请求法院依法解除双方的施工合同的诉求，因本案合同双方已绝大部分履行完毕，工程也已竣工验收，所以被告这一请求，该院亦不支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回原告田林县教育局的诉讼请求；二、驳回被告兴华建设集团有限公司的反诉请求。案件受理费7228元，反诉案件受理费100元，共计7328元，由原告田林县教育局负担3614元，被告兴华建设集团有限公司负担3614元。
二审中，上诉人田林教育局提供了广西城建咨询有限公司出具的情况说明及《田林县初级中学迁建项目一期结算审计确认书》，证明工程已验收结算以及兴华公司存在违约行为。本院认为，该两份证据在原审中已提供质证，故不属于二审新证据。上诉人兴华公司二审期间未提供新证据材料。
经审理查明，上诉人兴华公司主张田林教育局存在逾期支付工程预付款和工程款的违约行为，但一、二审均未提供证据予以证实，故对其主张本院不予以采纳。另查明，上诉人田林县教育局法定代表人已变更为赖国康；上诉人兴华公司企业名称变更为：兴华建设集团股份有限公司。此外，原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、上诉人田林县教育局与上诉人兴华公司是何方违约？二、田林教育局请求支付工期迟延违约金的理由是否成立？三、兴华公司诉请确认对方违约而要求解除合同的理由是否成立？
关于焦点一。上诉人田林教育局与上诉人兴华公司签订的《百色市田林县初级中学迁建项目一期工程施工承包合同》意思表示真实，主体、内容合法，合同有效，双方应恪守合同，并及时全面履行。依合同约定，涉案工程为田林县初级中学迁建项目一期工程，其中综合楼7354.06平方米、1号和2号教学楼9255.30平方米、食堂3018.82平方米、1号学生宿舍楼4413.36平方米、2号学生宿舍楼4413.36平方米、公厕124.96平方米，总建筑面积为28578.86平方米。工程总造价35948707.88元，总工期360天，逾期交付及逾期付款均应承担合同约定的违约责任。根据上诉人田林教育局提供的五份开工申请、开工令以及竣工验收备案表，可以认定上诉人兴华公司存在工期逾期的情形，具体情形如下：综合楼的开工令日期为2012年10月6日，竣工日期为2015年2月5日，历天850日，超期490天；1号和2号教学楼开工令日期为2012年11月14日，竣工日期为2015年2月5日，历天790日，超期430天；食堂开工令日期为2012年11月2日，竣工日期为2015年2月5日，历天880日，超期440天；1号学生宿舍楼和2号学生宿舍楼开工令日期为2013年5月21日，至2015年2月10日尚未竣工，已超期250日。本院认为，上诉人兴华公司未按合同约定总工期360天完成建设，双方对工程顺延也未达成协议或签证，故上诉人兴华公司存在逾期完成工程施工的违约行为，上诉人田林教育局请求兴华公司承担违约责任，本院予以支持。上诉人兴华公司主张田林教育局存在逾期支付工程款及未按时交付施工场地的违约情形，但在整个诉讼过程中，均未提供对方逾期付款及逾期交付施工场地的证据，故兴华公司应承担举证不能的风险，其请求确认田林教育局存在违约行为，无事实依据，本院不予支持。
关于焦点二。依前述，上诉人兴华公司履行合同过程中存在工期严重逾期的违约行为，应承担违约责任。依据合同关于违约责任第35.2条的约定，工期延误应按合同价承担每日万分之四的违约金，工期延误违约金的限额为合同价的3%。本院认为，双方当事人在合同中约定违约金比例的，应当有效，但合同违约金的功能应以弥补损失为主，惩罚违约为辅。并且，结合案件事实，在施工过程中应当存在自然原因等不可抗力导致工期延误的情况，但双方并未扣除。因此，本院依双方合同的约定，综合上诉人兴华公司工期逾期的程度、上诉人田林教育局所受损失等情况，对于上诉人田林教育局主张按合同约定的3%主张工程逾期违约金不予全部支持，适当调整违约金比例为合同价款的2%。扣除双方未实际履行的部分185024.53元（公厕造价），上诉人兴华公司应支付田林教育局违约金715273.67元[（35948707.88-185024.53）×2%=715273.67]。
关于焦点三。涉案的建设工程施工合同约定的工程范围除上诉人田林教育局主张取消公厕的单体建设外，其他工程已全部完成施工，并经竣工验收交付，双方当事人的合同已经履行完毕，双方也未因总体的工程款欠付问题存在争议。上诉人兴华公司认为田林教育局因逾期支付工程款违约而请求解除合同并无事实依据，故上诉人兴华公司反诉请解除合同，本院不予支持。
综合上述，上诉人田林教育局的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。上诉人兴华公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决程序合法，但认定部分事实及适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销田林县人民法院（2015）田民二初字第17号民事判决；
二、由上诉人兴华建设集团股份有限公司支付上诉人田林县教育局工期迟延违约金715273.67元；
三、驳回上诉人田林县教育局的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人兴华建设集团股份有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费7228元，反诉案件受理费100元，共计7328元；由上诉人田林县教育局负担2418元，上诉人兴华建设集团股份有限公司负担4910元；二审案件受理费14656元，由上诉人田林县教育局负担4836元，上诉人兴华建设集团股份有限公司负担9820元。
上述付款义务，义务人应按本案生效判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或向与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，逾期则视为放弃权利。
本判决为终审判决。
审判长 罗永勇
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
二○一七年月五月二十七日
书记员 莫礼容