安徽省萧县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖1322民初4626号
原告：周林，女，1968年7月5日出生，汉族，农民，初中文化，住安徽省宿州市萧县。
委托诉讼代理人：程言志，安徽烁光律师事务所律师。
被告：李祥礼，男，1960年6月18日出生，汉族，农民，初中文化，住安徽省宿州市萧县。
原告周林与被告李祥礼提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年9月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周林及其委托诉讼代理人程言志、被告李祥礼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周林向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费、后续治疗费等合计74793.20元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年4月29日，原告受雇于被告在其梨园劳动。原告按被告要求工作，由于被告没有安全防护措施，造成原告从高处摔伤，至原告右桡骨骨折。原告伤后入住徐州矿山医院，住院治疗7天，手术后回家休养。经鉴定，原告伤情构成十级伤残，仍需后续治疗。事故发生后，原告要求被告赔偿未果。
被告李祥礼辩称，1、我没有雇佣原告；2、我不让原告在我梨园劳动，但原告未离开；3、我给工人每两个人一把梯子，把一些注意事项都告知他们了，并明确说明不准爬树；4、我张贴了公告，明确告知出了事概不负责，因此不同意赔偿。
本院经审理认定事实如下：2016年4月29日，原告在被告梨园劳动，不慎从树上摔倒在地，右手掌撑地，右腕肿疼。原告伤后入住徐州市矿山医院，诊断为右桡骨远端粉碎性骨折；右尺骨茎突骨折。在该院住院治疗7天，花去医疗费15314元。后经安徽为民司法鉴定所鉴定，原告右上肢损伤为十级伤残；后续治疗费8000元；误工期为150日，营养期90日，护理期60日。事故发生后，原告要求被告赔偿未果。
对当事人双方没有争议的事实及证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的事实，当事人双方围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审举证、质证，本院认证如下：对原告所举证据：病案一组（诊断证明书、入院记录、出院记录、检查诊断报告单、费用清单、医药费发票）及司法鉴定意见书和鉴定费发票。被告均不予认可。该组证据证明了原告受伤后在徐州矿山医院检查、住院治疗的情况及花费医疗费的情况和伤残鉴定结果及鉴定费票据，被告虽不予认可，但未提供相反证据佐证，故对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定。
本院认为，本案争议焦点为：一、原告周林与被告李祥礼之间是否构成劳务关系。本案中，被告梨园需梨花授粉，被告虽不同意原告为其从事临时性的劳务工作，但原�在被告梨园实际从事了梨花授粉工作，被告并未拒绝，而且按天支付了原告工资，视为对原告为其从事劳务工作的认可，因此双方之间形成了事实上的劳务关系。二、被告李祥礼是否应对原告周林的伤残承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告周林在为被告李祥礼提供劳务时，身体受到伤害，根据法律规定，被告李祥礼作为接受劳务的一方应当承担相应的赔偿责任。原告没有使用被告提供的人字梯进行作业，而是攀爬到树上，原告作为一个完全民事行为能力人，应当预见到在树上登高作业可能出现危险，故原告在作业中受伤，自身也有过失，对事故的发生也负有一定责任，因此可适当减轻被告的赔偿责任。综合本案原、被告各自的过错程度确定原、被告应承担相应责任的范围。本院裁量被告李祥礼应对原告的损害后果承担60%的责任，原告应对其损害后果承担40%的责任。被告李祥礼辩称没有雇佣原告为其工作，并且事先声明工人干活没有保险、没有工伤，因此不应承担赔偿责任，其抗辩理由缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予采信。
原告要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费、后续治疗费等损失合计74793.20元。
1、医疗费。原告伤后在徐州矿山医院住院期间支出医疗费15314元，根据原告提供的病案材料、医疗费发票，能够认定，本院依法予以支持。
2、误工期、营养期、护理期。2016年4月29日，原告受伤后入往徐州矿山医院住院7天，至2016年5月6日出院，出院医嘱：1、定期换药，2-3天一次，术后12天伤口拆线。2、患肢外固定架继续固定，注意针道护理。3、术后1、2、3月定期来院复查，根据复查结果告知下一步治疗方案。4、近一月患肢忽负重功能锻炼，否则一切后果自负。从出院医嘱可知，原告仍需持续误工，误工期自2016年4月29日至安徽为民司法鉴定所出具鉴定意见书的前一日即2016年8月7日，为101天。故安徽为民司法鉴定所鉴定原告误工期为150日不符合《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十条第二款的规定。本院确定误工期为101天。营养期、护理期根据原告伤残情况并参照医疗机构的意见确定，医疗机构虽未明确原告是否需加强营养，但考虑到原告伤情是右桡骨远端粉�性骨折；右尺骨茎突骨折，需加强营养，综合本案确定营养期为30日，护理期为60日。原告的误工费8601.16元（101天×85.16元/天）、营养费900元（30天×30元/天）、护理费6853.20元（60天×114.22元/天）。
3、残疾赔偿金。原告为农村居民，伤残等级为十级伤残、至一审法庭辩论终结的上一统计年度等事实，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条的规定，参照《2016年度安徽省国民经济和社会发展统计公报》公布的2015年度农村居民人均纯收入10821元的标准，计算原告的残疾赔偿金为21642元（10821×20年×10%），本院予以支持。
4、精神损害抚慰金。对原告精神损害抚慰金5000元的诉讼请求，与原告伤残程度为十级伤残、安徽省平均生活水平相当。但原告对损害事实和损害后果的发生有明显过错，可以根据其过错程度减轻被告的精神损害赔偿责任。本院酌定精神损害抚慰金为3000元。
5、住院伙食补助费。可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，即210元（7天×30元/天），本院予以认定。
6、交通费。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十二条规定，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。原告未提供交通费正式票据，本院对原告的交通费不予支持。
7、后续治疗费。对原告要求后续治疗费8000元的诉讼请求，没有徐州矿山医院出具的后续治疗需支出费�具体数额的证明，可待实际发生后另行诉讼。
综上所述，原告因伤造成的损失：医疗费15314元、误工费8601.16元、营养费900元、护理费6853.20元、住院伙食补助费210元、残疾赔偿金21642元、鉴定费2000元，合计55520.36元。被告李祥礼承担上述各项损失的60%即33312.22元。再加上精神损害抚慰金3000元，总计需赔偿原告周林36312.22元，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：
一、被告李祥礼于本判决书生效后十日内赔偿原告周林医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项损失合计36312.22元。
二、驳回原告周林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1609元，减半收取804.50元，由被告李祥礼承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。
审判员 张 英
二〇一六年十一月十七日
书记员 陈汉英
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人�当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已�发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务�酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
侵权的手段、场合、行为方式等具体情节；
侵权行为所造成的后果；
侵权人的获利情况；
侵权人承担责任的经济能力；
受诉法院所在地平均生活水平。
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作�判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。