广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贵民二终字第130号
上诉人（一审被告）覃天甫。
委托代理人姚志敏。
被上诉人（一审原告）雷卫民。
委托代理人何国欣。
委托代理人何德建。
上诉人覃天甫因与被上诉人雷卫民合伙协议纠纷一案，不服贵港市覃塘区人民法院（2014）覃民初字第922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月20日受理后，依法组成合议庭，于同年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人覃天甫的委托代理人姚志敏、被上诉人雷卫民的委托代理人何国欣、何德建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认以下法律事实：2012年2月10日，覃天甫与雷卫民双方签订了一份《建筑工程施工合作协议》，约定双方共同合作完成贵港市富力房地产开发公司发包的覃塘区东龙镇富力新区工程的施工项目，双方在该协议中约定了工程投资和利润的分配比例，收支必须以工程管理的周祖机、韦某共同签字的账目记录为准，同时还约定了双方的职责。2012年4月16日，覃天甫与雷卫民双方又签订了一份《协议书》，协议约定雷卫民退出与覃天甫共同合作的覃塘区东龙镇富力新区工程项目，双方确认：自签订协议之日止，雷卫民所投资在上述工程项目的本金约人民币50万元整（双方审核为准）及其担保的方木材料未付款约18.5万元，覃天甫须在2012年5月5日前支付完雷卫民的投资款及担保的方木材料未付款，逾期覃天甫须向雷卫民支付违约金，违约金按所欠款项数额每天5‰计算；同时还约定覃天甫须另外补偿人民币60万元给雷卫民作为固定利润（无论该工程是否盈亏），该款项在2012年6月5日前支付40万元，在2012年7月5日前支付20万元，逾期覃天甫须向雷卫民支付违约金，违约金按所欠款项数额每天5‰计算。《协议书》签订后，覃天甫分别于2012年4月16日支付3万元、2012年5月7日支付38万元、2012年6月6日支付10万元、2012年6月29日支付16万元、2012年8月13日支付12万元、2012年9月10日支付5万元、2012年12月15日支付10万元，以上合计94万元给雷卫民。
一审法院另查明，雷卫民通过银行转账的方式分别于2012年5月11日借款10万元、2012年5月17日借款4万元、2013年1月7日借款3万元，三项合计17万元给覃天甫。覃天甫对该17万元借款予以认可，并确认该借款已经在支付给雷卫民的94万元中冲抵。
一审法院再查明，雷卫民于2014年11月26日向一审法院申请对其在合伙项目中投入的资金总额进行鉴定清算，于2014年12月17日在第二次庭审中当庭撤回申请。覃天甫与雷卫民双方于2012年4月16日签订的《协议书》约定“自签订协议之日止，雷卫民所投资在东龙镇富力新区工程项目的本金约人民币50万元整（双方审核为准）”，在一审法院第二次庭审中覃天甫与雷卫民双方确认具体数目为495395.3元。《协议书》约定雷卫民担保的方木材料款185000元，雷卫民已于2012年8月26日将款项结清给南宁市珠珠木业有限公司。雷卫民向覃天甫追讨欠款未果，遂向覃塘区人民法院起诉，请求覃天甫向其支付欠款488122.7元及逾期违约金。在一审案件审理过程中，雷卫民自愿放弃逾期违约金以所欠款项分段按中国人民银行一到三年期利率四倍计算，主张从覃天甫偿还给其最后一笔款项的次日（即2012年12月16日）开始起算，直至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍来计算逾期违约金。
一审法院认为，覃天甫与雷卫民双方在平等自愿的基础上签订《建筑工程施工合作协议》、《协议书》，内容除《协议书》中约定的逾期付款违约金按日5‰计算过高不符合法律的规定外，其他内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同的无效部分不影响有效部分的履行，双方均应按有效部分履行。覃天甫辩称其与雷卫民签订该两份协议实际上是借款合同关系而非合伙关系，但从双方签订的该两份协议的内容、性质，以及证人韦某、李某的证言均能反映覃天甫与雷卫民双方之间是合伙关系，且覃天甫未能提供相反证据推翻该两份协议的性质、内容，故对覃天甫的辩解意见不予采纳，本案应属合伙协议纠纷。覃天甫与雷卫民双方于2012年4月16日签订《协议书》，实质上是对《建筑工程施工合作协议》所签订的退伙协议，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条的规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。”雷卫民诉请覃天甫按照《协议书》支付其投资款及担保的方木材料款，理据充分，予以支持。覃天甫与雷卫民双方在《协议书》中约定：由于雷卫民退出合作的项目，覃天甫与须补偿人民币60万元给雷卫民作为固定利润。该约定是经覃天甫与雷卫民双方协商一致的，对双方具有约束力，且没有违反相关的法律规定，也没有损害到第三人的合法权益，雷卫民主张覃天甫按《协议书》约定向其支付60万元固定利润，理据充分，应予支持。覃天甫辩称该约定违反《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定，该约定无效；但本案是合伙协议纠纷案件，不适用联营合同纠纷的相关法律规定，且本案也没有出现该解答中规定的合同无效的情形，故对覃天甫的辩解意见不予采纳。另外，雷卫民主张覃天甫向其借款19万元（通过银行转账方式支付17万元、现金支付2万元），但覃天甫仅对借款17万元予以认可，对于现金支付的2万元不予认可，而雷卫民也未能提供证据证实现金支付2万元借款给覃天甫，故仅对借款17万元予以确认。对于该借款，雷卫民主张在本案一并处理且认为该借款可在覃天甫支付给其94万元中冲抵，而覃天甫也认可该17万借款可在支付给雷卫民的94万元中冲抵，一审法院对此予以确认。在冲抵借款17万元后，余款77万元是覃天甫应履行《协议书》的义务，覃天甫应付义务（合伙投入款495395.3元＋雷卫民担保的方木材料款185000元＋补偿固定利润600000元）＝1280395.3元，减去覃天甫已付77万元，尚欠510395.3元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”雷卫民在本案第一、二次开庭审理时均主张覃天甫应向其支付欠款本金人民币488122.7元，直到两次庭审结束提交的代理词以及在2015年1月8日所作的询问笔录中才主张覃天甫应向其支付欠款本金人民币530395.3元，雷卫民没有在法律规定的期限内提出变更诉讼请求，故一审法院对其变更部分不予支持。雷卫民主张覃天甫向其支付欠款本金人民币488122.7元，没有超过覃天甫与所欠其款项数额，予以支持。覃天甫未按约定的履行期限履行义务，属违约行为，应按约定支付逾期付款违约金。雷卫民自愿放弃逾期违约金按所欠款项分段计算，主张从覃天甫偿还给其最后一笔款项的次日（即2012年12月16日）开始起算，是雷卫民对其民事权利的自由处分，不违反法律法规强制性规定，予以准许。雷卫民主张按中国人民银行同期同类贷款利率四倍来计算逾期违约金，也符合法律规定，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，判决：一、覃天甫向雷卫民支付合伙欠款488122.7元及逾期付款违约金（逾期付款违约金计算：以488122.7元为本金，自2012年12月16日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）；二、驳回雷卫民的其他诉讼请求。案件受理费11443元，由覃天甫负担。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。
上诉人覃天甫不服上述判决，上诉称，一、1、上诉人与被上诉人雷卫民在2012年2月10日签订的《合作协议》名为合作，实为借款。同年4月16日补充签订的《协议书》约定被上诉人所谓50万元出资是“本金”，不管项目盈利与否都必须给付60万元固定收益即高额利息。2、被上诉人在2012年3月15日前支付了约50万元的材料及工程相关费用，并在《协议书》中约定作为“本金”返还。此后被上诉人购买的材料款及支出，均由上诉人打入被上诉人账户，由被上诉人转支给材料经销商。因此，这些行为不是履行合伙项目出资义务，而是借款行为与代理上诉人购置材料的行为。3、周祖机才是项目的实际操作人和负责人。被上诉人不是协议的合伙人。4、被上诉人担保的方林材料未付款18.5万元并未履行，一审法院判决上诉人支付该款没有事实和法律依据。2012年8月26日收据约定该款须返还给雷卫民也证明双方是借款关系。即使《合作协议》是合伙协议，《协议书》已从根本上变更的上述合同内容，其法律关系性质一从合伙关系变更为借款关系，雷卫民的50万元实为借款。二、一审判决适用法律错误，无论是合伙关系还是借款关系，一审法院判决上诉人支付“60万元固定利润”都不符合民法通则第30条、31条、35条和最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题解答》第四条规定。三、上诉人提供了《收条》3份，已证实“上诉人出资委托被上诉人购买材料，并不是全部由被上诉人出资”的事实，被上诉人对此证据的真实性、合法性和关联性均没有异议，因此，一审判决认为上诉人未能提供反证推翻两份合同的性质、内容，是对本案事实不实认定。一审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人雷卫民辩称，一审判决认定上诉人与被上诉人双方关系是合伙关系事实清楚，证据充分，一审程序合法，判决正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
本院查明的事实与一审法院查明的上述事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人覃天甫与被上诉人雷卫民签订《建筑工程施工合作协议》，约定双方共同合作完成贵港市富力房地产开发公司发包的覃塘区东龙镇富力新区工程的施工项目，并约定了工程投资、利润的分配比例和双方的职责等，符合双方共同投资、共同经营、共担风险的个人合伙的特征，属合伙协议。此后，双方又签订了《协议书》，约定被上诉人退出合伙，由上诉人自己施工并完成工程项目，并由上诉人退回投资款和支付利润给被上诉人。《建筑工程施工合作协议》和《协议书》相互印证了上诉人与被上诉人之间的法律关系为合伙关系。上诉人主张其与被上诉人之间的法律关系为借款合同关系，与事实不符，不予采信。上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合作协议》、《协议书》，内容除《协议书》中约定的逾期付款违约金按日5‰计算过高不符合法律的规定外，其他内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同的无效部分不影响有效部分的履行，双方均应按有效部分履行。被上诉人已提供2012年8月26日的《收据》证实其已结清方木条材料款18.5万元，上诉人主张被上诉人担保的方林材料款未履行，未能提供相反证据证实，不予采信。一审法院判决上诉人支付尚欠款项给被上诉人，并无不当。至于逾期付款违约金，被上诉人雷卫民主张按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，属双方约定范围和法律允许范围内，一审法院予以支持亦无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，实体处理恰当，应当维持；上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11443元（上诉人已预交），由上诉人覃天甫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志廉
审 判 员 黄钰雄
代理审判员 陈燕霞
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 梁明燕