江苏省张家港市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张商初字第0147号
原告常熟市华丽坚装饰工程有限公司，住所地江苏省常熟市东南经济开发区金都路8号。
法定代表人范建平，该公司董事长。
委托代理人时雪峰，江苏少平律师事务所律师。
委托代理人王忱，江苏少平律师事务所律师助理。
被告苏州格兰镀膜玻璃有限公司，住所地江苏省张家港市杨舍镇农联村。
法定代表人张俊，该公司总经理。
委托代理人王中华，江苏联合-合力律师事务所律师。
委托代理人田洁炜，江苏联合-合力律师事务所律师。
原告常熟市华丽坚装饰工程有限公司（以下简称华丽坚公司）与被告苏州格兰镀膜玻璃有限公司（以下简称格兰公司）定作合同纠纷一案，本院于2014年1月27日立案受理后，依法由审判员倪礼祥适用简易程序，于2014年3月4日公开开庭进行了审理。嗣后，本院依法组成合议庭，于2014年7月30日、2015年3月10日公开开庭进行了审理。原告华丽坚公司委托代理人时雪峰三次均到庭参加诉讼。被告格兰公司的委托代理人李亚平第一、二次庭审到庭参加了诉讼，后被告格兰公司将委托代理人变更为王中华、田洁炜，其委托代理人王中华第三次庭审到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告华丽坚公司诉称：原告与常熟市服装城管理委员会签订了1份建设工程施工合同，明确由原告以双包形式承包常熟市展览中心屋面幕墙玻璃更换工程，工程价款为72.23万元。之后，原被告于2012年11月14日签订了1份销售合同，明确由被告向原告销售两种规格的玻璃。后原告将被告交付的62块玻璃安装在常熟市展览中心屋顶。自2013年6月11日至7月17日，其中10块玻璃已经破碎，其中2块坠落，产生严重安全隐患。为此，常熟市国际展览中心有限公司于2013年7月17日发出通知，要求原告对上述62块玻璃全部拆除并承担一切经济损失。原被告就此多次协商未成。原告认为被告销售的玻璃有严重的质量瑕疵而导致的损失，应由被告承担。故要求被告赔偿20万元（待确定损失范围后再行变更）并承担本案的诉讼费用。审理中，原告华丽坚公司明确要求被告格兰公司赔偿其损失的金额为661643.43元。
被告格兰公司辩称：1、合同备注栏第六条明确约定原告在对玻璃安装施工前要对玻璃的质量进行检测，检测合格后方能使用，如果未检测就进行安装，或进行后续加工，供方不承担任何环节的责任，而所有的玻璃损坏均是在原告安装后产生的，此外，原告也没有出示在使用前对玻璃进行检测的任何证据，可见，该玻璃造成的损失应由原告自行承担，尤其是安装后所产生的损失，更应当由原告自行承担。2、虽然苏州华碧司法鉴定所出具了鉴定报告，当该报告仅涉及到玻璃的相关质量，而并未明确在钢结构方面是否也存在导致玻璃破碎的原因，被告提供的玻璃用于采光顶，而采光顶的支架是由钢材组成的，钢结构的热胀冷缩是必然的，如果原告在施工中没有合理的排除钢结构的热胀冷缩，同样会导致玻璃的破碎，原告与被告就破碎玻璃的洽谈过程中，被告多次提出要求对钢结构的热胀冷缩是否是导致玻璃破碎的原因进行鉴定，但原告没有通过鉴定排除钢结构是否是导致玻璃破碎的原因。3、鉴定报告明确没有进行均质处理的玻璃不能用于采光顶，而自爆的原因最关键的原因是没有进行均质处理，且业主要求更换玻璃的原因是玻璃爆裂，因此，假如玻璃不爆裂，业主就不会更换，双方的合同表明，被告提供的玻璃中有一部分要求匀质，对大部分玻璃没有要求匀质，而现有的事实也表明，并非是所有的玻璃都爆裂，基于上述事实承担玻璃爆裂责任的应当是原告，因为是否采购匀质玻璃是原告决定，并非是被告决定，且匀质玻璃与非匀质玻璃的价格是不一样的。综上，希望法院驳回原告的诉讼请求。
原告华丽坚公司为支持其主张，提供下列证据证实：
1、原被告间的销售合同复印件1份，该合同主要内容为：原告向被告定制两种规格的夹胶中空钢化玻璃，两种规格分别为：⑤12＋1.52PVB瓷白＋10＋12A＋8钢化夹胶中空结构胶玻璃、⑥12＋1.52PVB＋10＋12A＋8LOW-
e钢化夹胶中空结构胶玻璃；产品质量符合相关国家标准。该合同第六条约定“货送至指定地点后，需方须对货物质量进行检测，检测合格后方可安装或进行后续加工，如未检测就安装或进行后续加工，供方则不承担后续任何环节的费用及责任”。原告华丽坚公司陈述只找到该合同复印件，其已付清所有的货款。原告华丽坚公司另认为合同第六条属于被告提供的格式合同中的格式条款，未经双方协商一致，并且排除了原告的主要权利，并且事实上不符合交易的惯例，请求法院排除此格式条款对于本案的适用，
2、格兰公司发货清单1份2页，原告华丽坚公司以此证明被告在2012年12月17日向其交付了62块玻璃，原告华丽坚公司并陈述被告应该按照约定交付的12＋1.52PVB＋10＋12A＋8LOW-
e钢化夹胶中空结构胶玻璃22块，但被告实际交付的规格与约定不一致，实际为12＋1.52PVB＋12＋12A＋8LOW-
e钢化夹胶中空结构胶玻璃，另外一种规格的12＋1.52PVB瓷白＋10＋12A＋8钢化夹胶中空结构胶玻璃交付了40块。清单中备注栏中的带格兰华尔润中架架子押金35000元整，其已返还架子，押金也退还。
3、2013年7月17日常熟国际展览中心有限公司发给原告常熟市华丽坚装饰工程有限公司的致函1份，证明截止到2013年7月17日由被告定制的62块玻璃已经有10块破裂，2块坠落，产生了严重的安全隐患，第一次坠落是2013年6月11日上午3楼东展厅南半边玻璃坠落，另外一次是2013年7月16日晚上3楼展厅西北一块屋顶玻璃坠落，该公司要求原告在2013年7月21日之前对62块玻璃全部拆除与更换，同时要求在拆除过程中采取防护措施，在拆除之前承担一切经济损失。
4、江苏常熟服装城管理委员会与常熟市华丽坚装饰工程有限公司签订的建设工程施工合同及合同补充条款各1份，原告华丽坚公司以此证明本案所涉常熟国际展览中心的玻璃幕墙工程是由原告与江苏常熟服装城管理委员会所签订，该工程总造价为722300元，原告华丽坚公司并陈述现在按照发包方要求重新拆除并更换，将产生不少于722300元的损失，签订时间大概在2012年11月初。如果重新拆除并更换，发包方不会另行支付费用，导致原告方产生的损失至少是722300元。
5、常熟市展览中心屋面工程竣工图及相关图纸，原告华丽坚公司陈述向被告格兰公司交付了上述图纸，且被告格兰公司的技术人员到展览中心看过现场，玻璃也是被告送到展览中心。
被告格兰公司的质证意见为：证据1是我方与原告签订的，原告认为第六条不合理，但我们签订合同的时候是双方经过协商的，要求都写在合同中，原告对第六条是认可的，所以不存在原告方不知道的情况；对证据2没有异议，实际的发货时规格予以调整，双方电话联系协商以后变更的，总共62块玻璃，货款原告已经付清；证据3我方没有看到过，原告曾经打电话我方说玻璃坠落了，我方已经对玻璃破裂的原因在2013年7月7日以书面的形式给原告说明情况了，如因玻璃部分质量问题引起破裂，我方承担更换破裂的玻璃，检测必须在更换前完成并要通知我方到现场，如需方在无法证明我方玻璃有质量问题的情况下，私自更换，则我方不予承担责任；对证据4真实性予以认可，但是与本案无关；对证据5，即图纸的真实性无法确认，原告并没有向被告交付这些图纸，即便是真的，原告在委托加工时只需要提供示意图，在示意图上表明尺寸，示意图现在已经遗失了，我方的销售人员到展览中心去主要是看场地在哪里，便于我们送货，并不是技术人员，原告到我公司签订合同时只是说玻璃是用于屋棚的，没有告诉我公司是用于补片，如果是用于补片的话涉及钢结构及新旧玻璃之间均衡等问题，风险比较大，我公司是不愿意做的，我方提供的是中空玻璃和夹胶玻璃，非白坯玻璃，因此这两种玻璃在生产中是严格按照原告提供的尺寸加工的，一旦加工完成，就无法进行裁剪，如果裁剪就不视为中空玻璃。
被告格兰公司为支持其抗辩意见，提供了以下证据：
1、常熟展览中心玻璃爆裂情况说明1份，落款时间为2013年7月7日，被告格兰公司陈述是其发给原告的，主要内容为被告认为玻璃爆裂的原因有很多，列出了3点，并附注本批玻璃出厂均为合格产品，且需方在安装前必须对产品进行检测，合格后方可进行安装，如有争议，需方可请权威机构对整个屋面钢架结构是否变形，4个支点是否平整以及玻璃等项目按国家规定进行检测，查明原因。如因玻璃部分质量问题引起破裂，本厂承担更换破裂的玻璃，检测必须在更换前完成并要通知厂方到现场，如需方在无法证明厂方玻璃有质量问题的情况下，私自更换，则本厂不予承担任何责任。
2、照片5张，被告格兰公司陈述是其接到原告电话后到现场拍照，证明安装不平以及钢架变形。
3、原被告间的销售合同复印件1份，被告格兰公司陈述该合同与原告提供的合同可能是2012年9月的同一天签订的，该合同主要内容为：原告向被告购买四种规格的玻璃，各种规格的玻璃分别对应的序号为①、②、③、④，其中序号为③的玻璃规格为6low-e（单片均质）＋12A＋6。被告格兰公司以此证明需作均质处理的原告已明确提出要求，故本案所涉两种规格的玻璃没有要求其做均质处理。
原告华丽坚公司的质证意见为：我方收到过被告的情况说明，但与被告提供的情况说明不一致，除1、2、3点是一致的，下面的综上所述不一致并且没有附注部分。且原告对其内容有异议，并不认可；对于照片，因为没有拍摄的人员以及时间，对真实性我方不予认可，但被告方确实是到过现场，实际现在玻璃幕墙维持现状，是否存在被告所说的原因可由法院委托鉴定机构进行查勘和鉴定；对证据3的真实性，由于没有提供原件，不予认可，但双方之前是有玻璃规格序号为①、②、③、④的合同，是用于别的工程，与本案无关。原告华丽坚公司并提供了落款时间为2013年7月7日，盖有被告格兰公司公章的常熟展览中心玻璃爆裂情况说明1份，主要内容为被告认为玻璃爆裂的原因有很多，列出了3点，并认为为安全起见，发现玻璃爆裂须及时更换，以免发生意外。被告格兰公司对该情况说明真实性无异议。
原被告另一致陈述相关玻璃产品质保书、产品合格证、密封胶的检验报告、结构密封胶的检验报告、钢化玻璃检验报告、平板玻璃检验报告、夹层玻璃的检验报告被告均已交付，本案所涉两种规格的玻璃价款为117799.5元，此款原告已经付清。但原告华丽坚公司认为虽然有检验报告，并不代表本案所涉及的玻璃原片、密封胶的质量必然符合国家规定。另外，原被告均未能提供各种规格的玻璃分别对应的序号为①、②、③、④的销售合同原件。
通过上述举证、质证，本院认证如下：被告格兰公司对原告华丽坚公司提供的证据1、2、4及常熟展览中心玻璃爆裂情况说明的真实性无异议。本院予以采信；对于原告华丽坚公司提供的证据3，4，因被告未认可，且原告不能证实已交付被告，故本院难以采信；原告对被告提供的证据1、2、3均不认可，且被告提供的证据1与原告提供的常熟展览中心玻璃爆裂情况说明内容并不完全一致、照片无拍摄时间、销售合同无原件，故上述证据，本院难以采信。
依据上述证据及双方当事人的陈述，本院认定以下事实：江苏常熟服装城管理委员会与原告华丽坚公司签订了建设工程施工合同及合同补充条款各1份，工程名称为常熟市展览中心屋面幕墙玻璃更换，承包方式为双包，工期自2012年11月20日开工，于2012年12月10日竣工，合同价款为72.23万元。嗣后，原告华丽坚公司为完成上述工程，与被告格兰公司签订销售合同1份，合同中原告华丽坚公司为需方，被告格兰公司为供方，该合同文本系被告格兰公司提供，主要内容为：原告向被告定制两种规格的夹胶中空钢化玻璃，两种规格分别为：⑤12＋1.52PVB瓷白＋10＋12A＋8钢化夹胶中空结构胶玻璃，单价380元／㎡、⑥12＋1.52PVB＋10＋12A＋8LOW-
e钢化夹胶中空结构胶玻璃，单价395元／㎡；产品质量符合相关国家标准；结算方式为先预付20万元，其余货到付款80%，剩余20%货款一个月内付清；第六条约定“货送至指定地点后，需方须对货物质量进行检测，检测合格后方可安装或进行后续加工，如未检测就安装或进行后续加工，供方则不承担后续任何环节的费用及责任”。2012年12月17日，被告格兰公司向原告华丽坚公司交付了规格为8＋12A＋12＋1.52瓷白＋12的全钢化玻璃40块、规格为8LOW-e＋12A＋12＋1.52＋12全钢化玻璃22块，面积合计305.54㎡，价款为117799.5元，此款原告已经付清。嗣后，原告华丽坚公司将被告格兰公司交付的玻璃进行了安装。因原告华丽坚公司通知被告格兰公司其交付的上述玻璃安装后多块破裂，被告格兰公司于2013年7月7日向原告华丽坚公司出具了《常熟展览中心玻璃爆裂情况说明》，主要内容为被告认为玻璃爆裂的原因有很多，列出了3点，分别为：1、设计上是否有欠缺，如玻璃版块过大，支点承受系数是否有影响；2、钢架是否变形、四个支点是否平整、支点橡皮圈有无弹性，导致玻璃受力不均，没有缓冲力；3、由于安装玻璃时气候较低，近期又连续高温，玻璃表面温度估计高达70至80度，室内外温度偏差较大，加上安装时玻璃四个角有没有安装平整。因原被告就玻璃破裂事宜协商未成，为此，原告华丽坚公司向本院提起了诉讼。
审理中，根据原告华丽坚公司的申请，本院委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所进行了鉴定，鉴定事项为：1、目前幕墙工程中玻璃质量是否符合国家标准；若玻璃不符合标准，则需要鉴定玻璃破裂、坠落的原因，并对未破裂的玻璃是否存在安全隐患进行鉴定，原告华丽坚公司支付了鉴定费32000元。2014年7月3日，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具了苏华碧司鉴（2014）物鉴字第0102号司法鉴定意见书，其玻璃破损的原因分析一栏为：经鉴定，涉案玻璃的露点测试及碎片测试均不符合相关标准要求，且由《司法鉴定笔录单》可知，涉案玻璃未经均质处理。相关标准规定：“当屋面玻璃使用钢化玻璃时，钢化玻璃应进行均质处理”（经查，该标准为建筑玻璃应用技术规程，即JGJ113-2009，是行业标准）。GB15763.4-2009《建筑用安全玻璃第四部分：均质钢化玻璃》“引言”部分对均质处理的介绍如下：“经过长期的跟踪与研究，发现玻璃内部存在硫化镍（NiS）结石是造成钢化玻璃自爆的主要原因。研究表明，通过钢化玻璃进行均质（第二次热处理）处理，可以大大降低钢化玻璃的自爆率”（经查，该标准中未规定钢化玻璃必须经均质处理）。由此可见，均质处理可以大大降低玻璃的自爆现象，对于钢化玻璃的优化极其重要。涉案玻璃应用于天棚应进行均质处理，当涉案玻璃未经均质处理时即容易发生自爆现象。涉案玻璃已经过两年的使用，未破损的玻璃其后续自爆的可能性偏低，但仍然不能完全排除自爆的可能性，故未破裂的玻璃仍存在安全隐患。业内认为夹胶玻璃一般不采用厚度相同的2块玻璃进行夹胶，其原因主要在于玻璃受热后会产生微小的弯曲变形，当两面的强度不相同时可以相互抵消弯曲变形的影响，尤其对于≥8mm以上的钢化玻璃尤其重要。涉案玻璃采用2块厚度为12mm的钢化玻璃制作夹胶玻璃，从适用性角度分析是不合适的，当安装位置过高、温度变化过大时破损的机率会大大增加。其鉴定意见一栏为：涉案玻璃的露点偏高、碎片数量偏少，不符合相关国家标准要求；涉案玻璃破裂的原因为玻璃自爆，自爆是由硫化镍结晶所致，涉案玻璃未经均质处理，不适合作为天棚幕墙玻璃使用，未破裂的玻璃仍存在安全隐患。原告华丽坚公司对该鉴定意见无异议，被告格兰公司则认为并不能表示当时交付的产品质量。玻璃暴露在外面会影响露点偏高，原告没有要求其作均质处理，不应当作天棚幕墙玻璃使用，鉴定机构已经对未破碎的玻璃作了以后自爆的可能性偏低的结论，没有必要更换玻璃，因为均质玻璃也有自爆的可能，也会存在安全隐患。嗣后，本院委托苏州永正造价师事务所有限公司对将62块玻璃从常熟国际展览中心有限公司屋面进行拆卸并将符合标准的玻璃重新安装的全部费用进行价格评估，原告华丽坚公司支付了鉴定费7000元。2014年12月16日，该公司出具了工程造价鉴定书，鉴定工程造价为661643.43元，其中分部分项工程量清单与计价表中玻璃的面积合计为310.67㎡，承包人供应主要材料一览表中玻璃面积为319.99㎡，价款为136146.17元。原告华丽坚公司对该鉴定意见无异议，被告格兰公司则认为鉴定报告中计算的面积大大超过305㎡，大型机械费有30多万过高，显然背离客观实际。针对被告格兰公司所提出的二点意见，苏州永正造价师事务所有限公司向本院出具了《关于（2014）张法鉴委字第409号项目造价鉴定报告的澄清说明》，其认为：1、不存在计算的面积大大超过305平方的情况，根据图纸显示尺寸（非矩形玻璃，按外接矩形计算面积），为310.67㎡，承包人供应主要材料一览表中玻璃面积为319.99㎡，是包含了定额规定材料损耗的主材数量；2、其根据建设单位确认的大型机械设备进出场及安拆情况，依据施工期计价定额，计算有关费用，采用大型机械设备更换零星62块玻璃，造成机械费占总造价比重较大，属正常情况，不存在显然背离客观实际的情形。被告格兰公司认为该说明的理由不能成立，但未提供证据证明。
因被告格兰公司不同意调解，故未能调解。
本院认为，虽然原被告间签订的是销售合同，但根据双方的陈述，所涉玻璃的规格、尺寸等是由被告按原告的要求制作，符合定作合同的法律特征，故本案案由应为定作合同。原被告间的定作合同是双方真实意思的表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。本案中，被告格兰公司提供的玻璃部分发生破裂，未破裂的玻璃仍存在安全隐患需要全部更换，因此产生损失是客观事实。虽然被告格兰公司对苏州永正造价师事务所有限公司出具的工程造价鉴定书持有异议，但未提供证据证明，且该工程造价鉴定书，程序合法，事实依据充分，其鉴定结论应当予以采纳，但更换的玻璃款为136146.17元，被告所供玻璃款为117799.5元，二者间的差价款为18346.67元，该部分差价款不应列入损失范围。因此，列入本案损失范围的金额应是643296.76元（661643.43元－18346.67元）。
合同第六条约定“货送至指定地点后，需方须对货物质量进行检测，检测合格后方可安装或进行后续加工，如未检测就安装或进行后续加工，供方则不承担后续任何环节的费用及责任”，本院认为该条款对原告华丽坚公司无约束力，理由为：本案标的物是加工完成的钢化夹胶中空结构胶玻璃，其外观质量用肉眼可以判别，而内在质量则需要辅以检测等手段才能判别，原告华丽坚公司作为定作方应尽的一般义务是应对被告格兰公司提供的钢化夹胶中空结构胶玻璃的外观是否存在瑕疵进行检查，而该条款的含义是对加工完成的钢化夹胶中空结构胶玻璃内在质量的检查义务也要求由原告华丽坚公司承担，并以此免除被告格兰公司的责任，显然加重了原告华丽坚公司的义务。根据合同法第四十条的“……或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，结合该条款是被告格兰公司提供的格式条款，因此该条款无效。故被告格兰公司以此认为损失应由原告自行承担的抗辩意见，理由不能成立。
关于损失应由谁承担的问题。根据苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，本案玻璃破裂的原因是本案所涉玻璃未经均质处理，不适合作为天棚幕墙玻璃使用。而本案中，原被告对质量的约定为符合相关国家标准，而相关国家标准中对本案所涉玻璃是否应进行均质处理未有规定，即双方未约定本案所涉玻璃需均质处理，也即原告华丽坚公司作为定作方未向被告格兰公司提出需要对玻璃进行均质处理。在此情况下，原告华丽坚公司应对损失的造成承担责任。但被告格兰公司作为专业的玻璃制造商，在明知道原告所定制玻璃用于屋面，而屋面玻璃破裂可能危及公众人身安全时，未尽合理的提醒义务，其对损失的造成也负有一定的责任。其次，根据司法鉴定意见书中的分析意见，涉案玻璃采用2块厚度为12mm的钢化玻璃制作夹胶玻璃，从适用性角度是不合适的，当安装位置过高、温度变化过大时破损的机率会大大增加，而原被告作为专业厂商，认知能力相当，因此对于这一点，原被告责任相当。综合上述情况，本院酌定原告华丽坚公司承担损失的60%，被告格兰公司承担损失的40%。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十二条第（三）项、第六十条、第二百五十一条、第二百五十七条的规定，判决如下：
被告苏州格兰镀膜玻璃有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告常熟市华丽坚装饰工程有限公司257318.7元（643296.76元×40%）。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10416.43元、鉴定费39000元，合计49416.43元，由原告常熟市华丽坚装饰工程有限公司负担29723.23元，由被告苏州格兰镀膜玻璃有限公司负担19693.2元。被告负担部分原告已预交，本院不再退还，由被告在履行本判决时直接给付原告。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部帐号：10×××99。
审 判 长 施沈东
审 判 员 吴 丹
人民陪审员 张春华
二〇一五年四月七日
书 记 员 卢铃妍
本篇所引法律
《中华人民共和国合同法》
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百五十七条承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。