浙江省庆元县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1126刑初180号
公诉机关浙江省庆元县人民检察院。
被告人杭金龙，男，1980年2月9日出生于浙江省上虞市，汉族，小学文化，庆元县精彩一生保健品店经营者，户籍地浙江省上虞市，住浙江省庆元县。因本案于2016年4月1日被丽水市公安局刑事拘留，同年5月5日被逮捕。
辩护人王晟，浙江晟耀律师事务所律师。
被告人陶银灿，男，1964年9月4日出生于浙江省上虞市，汉族，小学文化，庆元县精彩一生保健品店经营者，户籍地浙江省上虞市，住浙江省舟山市。因本案于2016年4月5日被丽水市公安局刑事拘留，同年5月5日变更为取保候审，2016年11月15日被逮捕。
庆元县人民检察院以庆检公诉刑诉〔2016〕178号起诉书指控被告人杭金龙、陶银灿犯销售有毒、有害食品罪，于2016年10月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月15日公开开庭进行了审理。庆元县人民检察院指派检察员傅施展出庭支持公诉，被告人杭金龙及其辩护人王晟、被告人陶银灿到庭参加诉讼。现已审理终结。
庆元县人民检察院指控，2011年3月至2016年3月期间，被告人杭金龙、陶银灿在其二人合伙经营的庆元县精彩一生保健品店内，出售宣传具有壮阳、补肾等功效的“培元肾宝”、“男色经典”等6种保健品，销售金额达人民币47910元。2016年3月17日及同月31日，庆元县市场监督管理局对该保健品店及陶银灿的租住处进行检查，并依法扣押“培元肾宝”、“男色经典”、“男根营养液”、“USA基因199”、“男人活肾素”、“加拿大99”等6种保健品共计4983粒。经检测，上述6种保健品均含有西地那非成分。
公诉机关认为，被告人杭金龙、陶银灿违反国家食品管理法规，明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，仍予以销售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人杭金龙、陶银灿对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议，并自愿认罪，请求从轻处罚。
辩护人王晟的辩护意见，一、被告人杭金龙参与销售涉案保健品的时间较短，金额较小，被扣押的产品并没有售出，应当从轻处罚。两被告人是从2011年3月合伙经营保健品店，但含有西地那非成分的产品是从2014年下半年才陆续开始销售的，其中“USA基因199”是从2016年才开始销售，销售量不大，销售金额相对较小；二、本案社会危害性不大，被告人杭金龙主观恶性较小。涉案产品主要是他人上门推销，被告人作为经销商未尽到审查核实的义务。西地那非作为一种原料，本身可供食用，只是需通过正规处方用药方式，因此本案的社会危害性与其他有毒有害食品犯罪案件相比较小。三、被告人杭金龙是初犯、偶犯，归案后如实供述犯罪事实，庭审中当庭自愿认罪，其家中有年幼的孩子及父母患病需要照顾，请求法庭从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2011年3月至2016年3月期间，被告人杭金龙、陶银灿在其二人合伙经营的庆元县精彩一生保健品店内，出售宣传具有壮阳、补肾等功效的“培元肾宝”、“男色经典”、“男根营养液”、“USA基因199”、“男人活肾素”、“加拿大99”等6种含有西地那非成分的保健品，销售金额人民币32963元。2016年3月17日及同月31日，庆元县市场监督管理局对该保健品店及陶银灿的租住进行检查，依法扣押上述“培元肾宝”、“男色经典”等6种保健品共计4983粒，金额计人民币14947元。西地那非非食品原料，使用不当，将对人体造成危害，上述6种产品均含有西地那非成分，应按有毒有害食品论处。
另查明，2016年4月1日，丽水市公安局从被告人杭金龙处扣押了三星手机一部，并随案移送。
上述事实，有公诉机关当庭列举，经庭审质证的下列证据证实：
一、书证
（一）庆元县精彩一生保健品店扣押产品数量统计，证实经庆元县市场监督管理局统计，从涉案保健品店及陶银灿租住处共查扣：“培元肾宝”（菲特牌缓解体力疲劳胶囊）、“男人活肾素”（福宇鑫牌天力胶囊）、“男根营养液”、“男色金典”、“USA基因199”、“加拿大D9”等6种产品共4983粒。根据涉案保健品店售价计算，共计金额人民币14947.05元的事实。
（二）丽水市市场监督管理局丽市监确字（2016）5号有毒有害食品确认书，证实涉案的6种产品检测结果均含有西地那非成分，应以有毒有害食品论处的事实。
（三）纸质广告、宣传单，证实被告人有宣传“培元肾宝”、“男根营养液”、“USA基因199”、“宝鲨胶囊”等产品具有壮阳功效的事实。
（四）扣押决定书及照片，证实丽水市公安局于2016年4月1日从杭金龙处扣押手机一部的事实。
（五）手机短信记录截图，证实杭金龙与涉案有毒有害食品的销售代理之间的通信情况。其中：（1）2016年3月17日要求标注为“培元厂家”（电话号码130××××6612）的销售代理，为“男色金典”、“培元肾宝”、“男根营养液”等产品开票以及对方提供银行账户的事实；（2）2014年5月至2015年12月期间，多次向电话号码为133××××2229的销售代理（银行账户62×××66，户名庞中华）购买“男人活肾素”的事实。
（六）银行交易明细，证实杭金龙及其妻子章某、陶银灿及其妻王某的银行账户资金往来情况、交易明细情况及分别与涉案产品代理人的资金往来情况。
（七）接受证据清单、照片，证实2016年6月23日，丽水市公安局接受吴某提供的“宝鲨胶囊”2粒的事实。
（八）网络查询材料，证实公安机关通过网络查询，涉案的“加拿大D9”、“USA基因199”、“福宇鑫牌天力胶囊”等产品批号及相关企业的情况。
（九）庆元县电视台流动字幕播出登记单，证实精彩一生保健品店于2015年10月26日在庆元电视台登记播出“男色金典胶囊”、“宝鲨胶囊”的促销字幕广告的事实。
（十）行政处罚材料，证实2011年6月27日、2013年3月11日，精彩一生保健品店因在庆元电视台播放“博力威”、“虫草肾宝”等产品视频广告，宣传治疗作用、无任何毒副作用等，二次被庆元县工商局处罚的事实。
（十一）电子照片（光盘），证实涉案6种有毒有害保健品的外观情况。
（十二）个体工商户营业执照、工商登记材料、食品流通许可证，证实庆元县精彩一生保健品店登记的经营范围及经营者为陶银灿的事实。
（十三）出库单、销售单、送货单，证实2015年7月至2016年1月，两被告人经营的保健品店购进“加拿大D9”、“男色金典”、“男根营养液”、“培元肾宝”、“男人活肾素”等保健品进行销售的事实。
（十四）药品监督抽样记录及凭证、药品监督抽验送样单、抽样一览表，证实涉案6种保健品的销售价格及庆元县市场监督管理局于2016年3月17日从查获的保健产品中抽取样品送检的事实。
（十五）丽水市市场监督管理局立案审批表、案件调查终结报告、案件移送函，证实该局经审查后，于2016年3月31日将本案移送丽水市公安局侦查的事实。
（十六）抓获经过，分别证实两被告人的到案经过。
（十七）户籍证明，证实本案被告人及相关人员的基本身份情况。
二、证人证言
（一）证人章某的证言，证实其系杭金龙之妻，2011年，陶银灿经营庆元县精彩一生保健品店，杭金龙帮陶银灿打工。2013年起，杭金龙和陶银灿合伙经营该保健品店至2016年3月31日店面租赁到期。2015年10月，陶银灿夫妻去舟山开店，其和杭金龙一起在庆元看店，此前主要由陶银灿夫妻照看该店。2015年10月份前，店内就有销售涉案的“培元肾宝”、“男色经典”等产品，其听杭金龙说“男人活肾素”和“加拿大D9”是上门推销购进，其他涉案产品由陶银灿购进。店内“培元肾宝”的纸质广告是2015年10月其到该店时就已经存在，其不确定是否是陶银灿夫妻粘贴，但该2人肯定知情。店门口电子屏幕广告（宣传保健品具有治疗阳痿早泄等功效），是陶银灿、杭金龙让其按厂家寄来的宣传单上的广告词打上去的事实。
（二）证人王某的证言，证实2011年，其丈夫陶银灿与杭金龙合伙经营庆元县精彩一生保健品店至2016年3月31日。2015年5月至10月，主要由其和陶银灿照看该店，当时店里就有销售“培元肾宝”、“男根营养液”、“宝鲨胶囊”及铁皮枫斗等产品。2015年10月15日，其与陶银灿去舟山，庆元的店就由杭金龙负责经营，但实际还是合伙经营。关于“培元肾宝”、“男根营养液”的来源，杭金龙跟其说是从上门推销的人处购进销售。其因在药店工作过，知道该类补肾壮阳保健品来路不正规不能销售，曾提醒杭金龙和陶银灿。店里有产品的纸质宣传单，宣传产品对阳痿早泄、前列腺炎等症状具有疗效，其听杭金龙说宣传单是在保健品店后面的一家印刷店制作的。店内还有“培元肾宝”、“宝鲨胶囊”的A4纸广告，该广告其在2015年5月到该店就看到了。其和陶银灿看店期间均销售过“培元肾宝”、“男根营养液”、“宝鲨胶囊”，但量不多，其中“男根营养液”售价每小盒9.8元，“培元肾宝”售价每盒19元的事实。
（三）证人程某的证言，证实2008年至2012年其负责管理庆元县电视台广告部。2011年初，陶银灿找其做保健品广告，其口头答应。同年3月，杭金龙又来找其做“博力威”、“虫草肾宝”等保健品视频广告，其报电视台审批，因该2种产品有宣传补肾壮阳功能而没有通过。几天后，陶银灿、杭金龙一起找其做同一批产品的电视游字广告（即通过字幕在电视屏幕下端出现游走），为了规避违规，该广告没有介绍功能。2011年3月中下旬，该2人找其做产品的视频广告，因审批不严，电视台播放了一个月广告，后其广告部和保健品店均被县工商局以虚假广告处罚。一个月后，因该2人又找其做同样的保健品广告，其电视台再次播放，此次播放1年多时间，于2012年10月再次被工商局以虚假广告处罚。另证实，杭金龙、陶银灿平时和其聊天会提及壮阳等功能的保健品就是加了“伟哥”成分，并说吃一片就有效果的事实。
（四）证人吴某的证言，证实2015年国庆假期，其听朋友称庆元县精彩一生保健品店的补肾保健品对性欲效果好，其同时在电视台上看到该店的此类广告，就到该店购买。当时，店内柜台上摆放有多种补肾保健品及贴有广告，店内有一男的向其推荐“宝鲨胶囊”，并介绍说补肾效果好，每天吃2粒可长期补肾，性行为前吃3粒1个小时内就有效果，其就以35元的价格购买了一小盒。2016年初，其再次到该店购买“宝鲨胶囊”，当时店内有一男一女，该男子较之前的年轻，其以198元购买了1大盒“宝鲨胶囊”的事实。
（五）证人吴应贵的证言，证实其在精彩一生保健品店隔壁经营中医诊所。该保健品店由杭金龙、陶银灿经营，大部分时间两人轮流看店，有时也会一起看店。该店被公安机关查获的前一天，陶银灿的妻子告诉其准备把店转给杭金龙。该保健品店主要销售“培元肾宝”、“男根营养液”之类的壮阳类产品，在2015年5月份前就一直在销售，平时经常搞促销，顾客一般是男性老年人。其还经常看见该类产品是通过快递寄到该店的事实。
（六）证人陶某的证言，证实其系庆元县电视台广告中心负责人。2015年10月，杭金龙到其广告中心做“男色金典胶囊”和“宝鲨胶囊”的字幕广告，后该广告播出了2个月的事实。
（七）证人范某的证言，证实其系庆元县电视台广告中心主任。2015年10月，杭金龙到广告中心做“男色金典、“宝鲨胶囊”等2个产品的游字广告及精彩一生保健品店还有另一位年纪大一点的老板的事实。
四、被告人的供述和辩解
（一）被告人杭金龙的供述和辩解，证实2011年，其和陶银灿共同合伙经营庆元县精彩一生保健品店，至2016年3月，两人平分利润。期间，让庆元县电视台为“博力威”等保健品打广告，后因虚假宣传于2011年、2013年分别被庆元县工商局处罚。2015年上半年，店里就有销售“培元肾宝”、”“男根营养液”、“男人活肾素”、“男色金典”、“宝鲨胶囊”等保健品。2015年10月中旬，因陶银灿要去舟山经营另一家店，其与妻子看店至2016年3月底。在此期间，其就该店经营情况和陶银灿保持联系，经陶银灿同意后才购进新产品进行销售。2016年春节前，其将该店2015年10月至2016年1月的分红人民币10000元打给陶银灿的事实。另证实涉案6种产品的进货渠道及其经手购进的情况。
（二）被告人陶银灿的供述和辩解，证实2011年，其与杭金龙合伙在庆元开保健品店，由其找好店面，两人各半投入和收益，并轮流看店。其店曾在庆元县电视台发布“博力威”等保健品的广告，被工商局处罚。2015年11月其开始在舟山经营铁皮枫斗店。2016年3月，其让妻子王某到庆元和杭金龙结算，准备不和杭金龙合伙经营精彩一生保健品店的事实。
五、鉴定意见，即丽水市食品药品检验所浙丽药检业函（2016）第16号关于培元肾宝等检测结果的函及检验原始记录、丽水市食品药品检验所计量认证书、鉴定人上岗证书，证实经丽水市食品药品检验所检测，涉案6种保健品中均含有西地那非成分及鉴定人具有相关资质的事实。
六、检查、辨认笔录
(一)现场检查笔录、现场照片、实施行政强制措施决定书、物品清单，证实庆元县市场监督管理局于2016年3月17日对庆元县精彩一生保健品店经营场所进行检查，从涉案6种保健品中取样送检；2016年3月31日从该店及陶银灿租住处扣押相关物品的事实。
(二)辨认笔录，证实程某、范某分别辨认陶银灿、杭金龙；陶某辨认杭金龙的事实。
上述证据，经庭审质证，两被告人及辩护人王晟无异议。
公诉机关提供的证据，取得程序合法，具有证据三性，证据间能够相互印证，形成证据链，予以确认。
辩护人王晟提交出生医学证明、住院病历及户口簿各一份，证实被告人杭金龙儿子年幼及母亲患病的事实。经审查，该证据与本案无关联，本院不作为认定本案事实的证据。
本院认为，被告人杭金龙、陶银灿销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控两被告人的犯罪事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，予以确认。经审查，本案由庆元县市场监督管理局依法扣押的涉案保健品，两被告人未实际售出，相应的金额应从销售金额中予以扣除，因此，本院认定两被告人的销售金额为人民币32963元。本案是共同犯罪，两被告人应对自己的犯罪行为和危害后果承担相应的刑事责任。两被告人当庭自愿认罪，依法从轻处罚。辩护人提出从轻处罚的辩护意见，予以采纳，但提出对被告人杭金龙适用缓刑的意见，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第三款、第十七条的规定，判决如下：
一、被告人杭金龙犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币80000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月1日起至2017年3月31日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人陶银灿犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币70000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月5日起至2017年6月14日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、随案移送的三星手机一部，予以没收，上缴国库。
四、被告人杭金龙、陶银灿的违法所得人民币32963元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 范敏娟
人民陪审员 吴通亮
人民陪审员 刘必伟
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 李彩敏