浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终1755号
上诉人（原审被告）：吴静，女，1966年8月19日出生，汉族，住仙居县。
委托诉讼代理人：蒋武君，浙江神仙居律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐旭日，男，1977年12月13日出生，汉族，住仙居县。
上诉人吴静因与被上诉人徐旭日民间借贷纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2016）浙1024民初1964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月20日公开开庭进行了审理。上诉人吴静及其委托诉讼代理人蒋武君、被上诉人徐旭日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴静上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对于上诉人在指定期限内提交的证据不予审查，属审判程序违法。在一审中，原审法院开始确定的案由是合伙企业纠纷，因此，上诉人也是根据合伙企业纠纷的案由和法律关系进行应诉和抗辩。在一审的开庭过程中，上诉人明确表示，如果法院认为本案属于民间借贷案件，上诉人要求重新举证延期审理。一审主审法官当庭也表示同意。但是，上诉人在法院指定时间内提交了证据后，一审法院却没有再组织质证，就直接判决。上诉人认为，我们根据一审法院的要求，在指定的时间内提交了证据，而这些证据与本案事实有重大关联，一审没有组织质证，便直接下判，明显违反法定程序，属于审判程序违法。二、一审法院对本案的法律关系认定错误。上诉人与被上诉人之间签订的《投资协议书》，明确约定上诉人吴静将临海市商源酒业10%的股权转让给被上诉人徐旭日，股权转让款60万元。同时还约定“甲、乙双方均按《民法通则》、《合伙企业法》，依据持有股权行使合伙人的权利，包括按比例分红的利权，履行合伙人的义务。”被上诉人提交到法院的通话录音也称：60万元是股本金仍在临海商源酒业。因此，本案法律关系是合伙企业纠纷。三、一审认为“对被告已支付给原告2012年、2013年、2014年的款项，应视作支付利息，且被告没有证据证明已支付的款项已超过年利率36%的规定，本院予以认可。”该判决论理错误。1、对于2012年、2013年、2014年支付的款项性质，双方当事人均认可该款项属于分红款。被上诉人在一审的《民事起诉状》明确写明原告收到被告支付的2013年、2014年分红款，上诉人在一审的庭审中也陈述属于分红款。根本没有一个当事人主张说这个款项的性质属于利息。一审认为该款项的性质视作支付利息，违背客观事实，没有事实和法律依据。2、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定。只有当事人对年利率36%有约定的前提下，36%年利率才可以作为评判的标准。本案双方当事人根本不存在36%年利率的约定，一审却将超过36%年利率与否作为本案的评判标准依据，没有法律依据。3、本案双方当事人都没有主张2012年至2014年支付的款项是利息，更没有年利率36%的约定，一审却称支付的该款项属利息，未超过36%年息，没有法律依据。四、一审的判决错误。1、本案是合伙企业纠纷，应当合伙企业的规则来审判，一审依民间借贷法律关系审判错误。2、假设本案按民间借贷关系审判，那么，上诉人投资的60万元可以作为借款本金，但之前对于利息没有约定，视为没有利息，在企业出现亏损且被上诉人提出退伙可按约定月息1分作为计息依据。因此，根本不可能将年利率36%作为本案的利息判决标准。并且，被上诉人领取的50余万元分红属于不当得利，应当返还给上诉人，被上诉人尚欠的酒款396156元应当支付上诉人经营的临海商源酒业。综上所述，上诉人认为，本案一审程序违法，判决错误，上诉人依法提出上诉。
徐旭日辩称，一、上诉人陈述的不是事实，被上诉人不欠上诉人货款，被上诉人可以提供证据。本案款项是被上诉人借给上诉人的，上诉人找被上诉人借款找了3次差不多，后来上诉人拿了一个协议说包赚，上诉人当时说利息月息3分差不多，被上诉人自己借过来一分五的利息。
徐旭日向一审法院起诉请求：被告立即归还借款本金60万元及利息（自2015年11月1日起按月利率1.5%计算至付清之日止），并负担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：临海市商源酒业营销中心（下简称商源酒业）系被告个人独资企业。2012年2月20日，被告以扩大投资为名邀请原告投资其开办的商源酒业，双方签订了《投资协议书》，约定：原告投资60万元，占商源酒业总股权的10%，投资后商源酒业注册资本为600万元。被告持有90%股权，原告持有10%股权；分红为一年一次，在次年的1月10日分红；如果商源酒业亏损，被告承担全部损失，并按60万元本金月利率1%计算利息给原告；合作期间如要退股，必须提前三个月向被告提出，如合作期间经营亏损的，由被告补足亏损额，再按股本金月利息率1%计算利息退还给股东。《投资协议书》签订后，原告于2012年2月23日、27日分别支付给被告50万元和10万元。原告收到被告支付的2012年、2013年商源酒业的“分红”。2015年1月28日、2月17日、5月9日，被告分别支付给原告2014年度“分红款”5万元、3万元、6.5万元，合计14.5万元。2015年下半年，原告向被告提出退股，并要求被告按月利率1.5%计算支付2015年的利息。被告对原告退股要求予以认可，但因资金紧张，未能返还，仅于2015年8月23日、11月3日、2016年2月7日分别支付给原告2万元、7万元、1万元。之后，被告均以目前资金困难为由未再向原告还款。另查明，被告在原告支付60万元后，并未对商源酒业进行工商登记变更，商源酒业仍属其个人独资企业。被告支付给原告2012年、2013年、2014年的所谓“分红”，被告并没有按商源酒业年度利润核算来进行分配，是由其随意而定。
一审法院认为，从原、被告签订的《投资协议书》约定原告向被告投入60万元后，原告不参与商源酒业的日常经营，不承担商源酒业经营亏损，所有亏损被告自愿承担，并支付给原告本金60万元及按月利率1%计算支付利息来看，该条款属于保证本息固定回报的保底条款。且在原告投资后，原、被告并未办理商源酒业的工商登记变更，成立合伙企业，也未按年度财务核算出的利润向原告支付2012年、2013年、2014年“分红款”，因此，该支付的“分红款”实质上不属分红。再说，原、被告双方也不符合个人合伙的基本法律特征即共同经营、共担风险。所以，原、被告之间签订的《投资协议书》实质上是被告以投资为名向原告借款，双方之间属民间借贷关系。对被告已支付给原告2012年、2013年、2014年的款项，应视作支付利息，且被告没有证据证明已支付的款项已超过年利率36%的规定，本院予以认可。因原、被告在录音中对2015年的利息是否按月利率1.5%计算及已支付的10万元是作归还本金还是支付利息并未明确，因此，应当按双方约定的月利率1%计算利息，自2015年1月1日起至2015年11月3日止按月利率1%计算的利息为6.12万元，已支付9万元，超过部分2.88万元依法应抵扣本金。对原告合理的诉讼请求，予以支持。被告辩称原、被告双方系合伙关系，与法院查明的事实不符，其主张应该按照合伙企业法规定进行清算后才能退伙，不符合诚实信用原则，不予支持。为此，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年10月13日作出如下判决：一、被告吴静应在判决生效之日起10天内归还原告徐旭日借款本金57.12万元及利息（自2015年11月4日起按月利率1%计算至付清之日止，其中应扣除已支付的1万元）；二、驳回原告徐旭日的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10240元，减半收取5120元，由原告徐旭日负担120元、被告吴静负担5000元。
本院二审期间，上诉人吴静为证明其上诉主张，向本院提交如下证据：
证据1，汇款单若干份。拟以此证明自2014年5月份至2016年2月，上诉人共汇款378000元给被上诉人，加上之前交付的款项，共计50多万。
证据2，销售清单若干份，拟以此证明2011年至2014年被上诉人向上诉人开办的临海商源酒业购买货物共计欠款396156元。
被上诉人徐旭日的质证意见：汇款汇给我的钱我是承认的，总共加起来差不多也是这个数字，具体的数字我忘记了。货款已经付清。
被上诉人徐旭日在二审中向本院提交以下证据：上诉人吴静出具的证明一份以及汇款单二份。拟以此证明上诉人与被上诉人之间的货款已结清。
上诉人吴静的质证意见：出具该证明时双方并未进行全面的结算。
本院认证如下：上诉人提供的证据1能证明上诉人向被上诉人交付了其主张的款项，该证据的关联性本院予以认定。上诉人提供的证据2与被上诉人提供的证据反映双方之间另有货物买卖的经济往来，从被上诉人提供的证明内容看，双方2014年4月30日之前的货款已结清，该事实本院予以认定。被上诉人对2014年4月30日之后有张敏志签字确认的销售清单予以认可，本院认为由于被上诉人没有证据证明2014年4月30日之后的货款已付清，故2014年6月10日、2016年9月16日由张志敏签字确认的货款应在本案本金中予以抵扣。其他销售清单被上诉人对签字不认可，上诉人也没有证据佐证签字系被上诉人员工所为，故其他销售清单的证明力本院不予认可。
本院二审除对原审法院认定的事实予以确认之外，另查明：2014年6月10日、2016年9月16日被上诉人徐旭日在上诉人处购货计货款分别为10800元14400元，共计25200元。
本院认为，从双方当事人签订的《投资协议书》内容看，协议书约定了保证被上诉人投入资金获得最低固定回报的保底条款，且从协议签订后的履行看，上诉人并没有按照协议约定对合伙体进行定期清算并按照协议约定分红，根据上诉人提供的汇款记录，结合被上诉人原审提供的通话录音内容，本院认为上诉人支付给被上诉人的款项为利息，并非分红，故原审法院认定本案系民间借贷法律关系并无不当，本院予以支持。原审法院对本案借款本金及利息的认定也并无不当，本院予以支持。上诉人自愿支付高于双方约定月息1%的利息给被上诉人，上诉人没有证据证明已支付的款项超过年利率36%，原审法院根据相关规定对上诉人已支付的款项认定为合法利息并无不当，上诉人关于该事项的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人在二审中提供的证据能够证明被上诉人尚欠上诉人货款25200元，该款项应当在本案借款本金中予以抵扣。综上所述，上诉人吴静的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持浙江省仙居县人民法院（2016）浙1024民初1964号民事判决第二项；
二、变更浙江省仙居县人民法院（2016）浙1024民初1964号民事判决第一项为：上诉人吴静应在本判决生效之日起10天内归还被上诉人徐旭日借款本金546000元及利息（自2015年11月4日起按月利率1%计算至付清之日止，其中应扣除已支付的1万元）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10240元，减半收取5120元，由上诉人吴静负担4905元、被上诉人徐旭日负担215元。二审案件受理费10240元，由上诉人吴静负担9810元、被上诉人徐旭日负担430元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
代理审判员 戴莹莹
代理审判员 洪海波
二〇一六年十月二十一日
代书 记员 李 萍