湖北省武汉市江岸区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0102刑初257号
公诉机关武汉市江岸区人民检察院。
被告人罗疆安（曾用名：罗江安），男，1979年4月16日出生于湖北省公安县，汉族，大学文化，武汉市新晨防水材料有限责任公司经理，户籍地湖北省公安县。因涉嫌犯假冒注册商标罪由武汉市公安局于2015年4月12日刑事拘留；因涉嫌犯假冒注册商标罪经武汉市人民检察院于2015年5月19日批准逮捕，由武汉市公安局于次日执行。因涉嫌犯假冒注册商标罪由我院于2016年4月11日决定取保候审。
辩护人马小兵，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被告人杨明衍，男，1970年1月6日出生于湖北省沙洋县，汉族，高中文化，武汉市新晨防水材料有限责任公司技术总监，户籍地湖北省沙洋县。因涉嫌犯假冒注册商标罪由武汉市公安局于2015年4月12日刑事拘留；因涉嫌犯假冒注册商标罪经武汉市人民检察院于2015年5月19日批准逮捕，由武汉市公安局于次日执行。因涉嫌犯假冒注册商标罪由我院于2016年4月11日决定取保候审。
辩护人朱学杰，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被告人谢霞林，女，1962年2月15日出生于湖北省公安县，汉族，高中文化，武汉市新晨防水材料有限责任公司会计兼办公室主任，户籍地湖北省公安县。因涉嫌犯假冒注册商标罪由武汉市公安局于2015年4月12日刑事拘留；因涉嫌犯假冒注册商标罪经武汉市人民检察院于2015年5月19日批准逮捕，由武汉市公安局于次日执行。因涉嫌犯假冒注册商标罪由我院于2016年4月11日决定取保候审。
辩护人王颖、王振彪，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被告人张钢铁（曾用名：张铜铁），男，1958年12月17日出生于湖北省公安县，汉族，高中文化，武汉市新晨防水材料有限责任公司仓库保管员，户籍地湖北省公安县。因涉嫌犯假冒注册商标罪由武汉市公安局于2015年4月12日决定取保候审。
被告人杨建国，男，1967年8月28日出生于湖北省石首市，汉族，高中文化，湖北首云建筑防水工程有限公司工程分公司业务经理，户籍地湖北省武汉市洪山区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪由武汉市公安局于2015年4月15日决定取保候审。
辩护人虞汪日，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
武汉市江岸区人民检察院以武岸检岸诉刑诉（2016）246号起诉书指控被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国犯假冒注册商标罪于2016年2月23日向本院提起公诉。因本案有不宜适用简易程序审理之情形，本院决定转为普通程序审理，依法组成由审判员夏露担任审判长，审判员许颖越、人民陪审员李可参加的合议庭，公开开庭审理了本案。本案在审理过程中，武汉市江岸区人民检察院因补充侦查两次建议延期审理，本案依法两次延期审理。武汉市江岸区人民检察院指派检察员张倩、助理检察员姚怡出庭支持公诉，被告人罗疆安及其辩护人马小兵，被告人杨明衍及其辩护人朱学杰，被告人谢霞林及其辩护人王颖、王振彪，被告人张钢铁，被告人杨建国及其辩护人虞汪日到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
武汉市江岸区人民检察院指控，2015年1月，被告人杨建国为降低工程成本，联系武汉市新晨防水材料有限责任公司（以下简称新晨公司）业务员杨宏亮（另案处理），要求该公司为其生产假冒“卓宝”注册商标的防水卷材。随后，被告人罗疆安受杨宏亮的指使，组织被告人杨明衍、谢霞林、张钢铁生产假冒“卓宝”防水卷材，后销售给杨建国。2015年1月至4月，罗疆安等人生产假冒的“卓宝”防水卷材共计946卷，货值金额共计14.6万余元（人民币，下同）。2015年4月12日，武汉市公安局办案民警在中建三局庙岭工地上查获杨建国未来得及铺设的假冒“卓宝”品牌防水卷材110卷，在新晨公司和该公司对面的砖瓦厂内查获杨建国未来得及铺设的假冒“卓宝”品牌防水卷材176卷。另外，查扣的防水卷材经抽样检验为不合格产品，且新晨公司案发前曾两次因产品质量问题受过行政处罚。
公诉机关认为，被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，构成假冒注册商标罪；被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国的行为又系以不合格产品冒充合格产品的行为，同时触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条，构成生产、销售伪劣产品罪，属于想象竞合犯，根据法律规定，应当择一重罪处罚。本案假冒注册商标罪的处罚较重，且犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关认为应以假冒注册商标罪追究刑事责任。
对指控的上述犯罪事实，公诉机关提供了证据。
被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国对指控的假冒卓宝公司产品的事实予以供认，但不认可其行为构成生产、销售伪劣产品罪。
被告人罗疆安的辩护人发表辩护意见：1、对于公诉机关起诉的假冒注册商标罪，辩护人同意被告人的认罪意见，但新晨公司生产的涉案产品上的商标和商标权利人注册的商标有明显差异，本案的指控涉及卓宝商标的部分应该予以剔除，剔除后是否构成犯罪，请求依法裁判。2、公诉机关认定被告人的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪，但该罪名的相关证据不足。据以认定涉案产品不合格的产品质量鉴定存在以下问题：一是取样时并未通知所有被告人到场，且抽样时在场的人员并不能明确被抽取的检材系新晨公司生产的涉案产品；二是抽检时检材的储存时间已经超过一年，存储时间过长会导致产品质量产生变化；三是无论新晨公司以前是否曾因产品不合格受过行政处罚，都不能得出本案所涉批次的产品质量不合格的结论。3、被告人罗疆安虽负责生产，但实际身份是打工者，且涉案产品数量不大，相当一部分已经被公安机关查扣，社会危害性有限。被告人罗疆安认罪态度较好，能供述自己的基本犯罪事实，以前没有受过刑事处罚，系初犯。综上，请求对被告人依法处理，从宽处理。
被告人杨明衍的辩护人发表辩护意见：1、被告人生产的涉案产品上的商标和权利人的商标存在差异，不属于相同商标。2、被告人杨明衍在生产过程中只是按指示从事，所起作用不大，主观恶性较小。3、被告人杨明衍到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好。4、公诉机关认定被告人的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪，但该罪名的相关证据不足，理由与被告人罗疆安的辩护人意见一致。综上，请求对被告人杨明衍判处缓刑。
被告人谢霞林的辩护人发表辩护意见：1、对于公诉机关指控的假冒注册商标罪，被告人谢霞林仅从事了记账、贴标的辅助行为，主观恶性较小，且谢霞林系按照指示工作，犯罪情节较轻，没有造成不良的社会后果。2、被告人谢霞林能如实供述自己的罪行，有悔罪表现且系初犯。3、公诉机关认定被告人的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪，但该罪名的相关证据不足，理由与被告人罗疆安的辩护人意见一致。综上，请求对被告人谢霞林判处缓刑。
被告人杨建国的辩护人发表辩护意见：1、本案计算货值金额应该扣除标注“卓宝”注册商标的产品。2、本案尚未铺设的卷材金额请求法庭在量刑时予以考虑。3、被告人杨建国因承揽工程项目时，中标价格过低，使用正品会导致亏损，一时糊涂，触犯了法律，主观恶性不大。4、被告人杨建国主动投案，应该依法认定为自首。5、被告人杨建国认罪态度较好，有悔罪表现，系初犯、偶犯。6、被告人杨建国的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。公诉人提供的生产、销售伪劣产品罪的证据即产品质量检验报告存在以下问题：从检验的时间看，抽检时间距离生产时间已经超过一年，检材的存放条件不符合产品的存储保管要求，未采取封存措施，不排除抽检结果不合格系存储条件不达标、存储期已经过期等原因造成。综上，请求对被告人杨建国从轻、减轻处罚。
经审理查明，深圳市卓宝科技股份有限公司（以下简称卓宝公司）在第19类类别上，分别注册了第1507628号图形、拼音字母（ZHUOBAO）组合商标和第3627607号文字商标，核定使用商品均为建筑用沥青产品（制成物）、建筑用毡、防水卷材等。实践中，卓宝公司在其防水卷材上未使用其注册商标或，而是使用了（图形、卓宝科技汉字和英文字母JOABOATECHNOLOGY组成）标识。
新晨公司成立于2010年，经营范围为：新型防水材料、卷材、涂料生产、销售等。2015年1月，被告人杨建国中标承接了位于武汉市江夏区的建筑工程项目，涉及防水工程。为降低工程成本，被告人杨建国联系了新晨公司，要求其生产假冒卓宝公司的防水卷材。新晨公司接到上述订单后，由罗疆安进行安排，杨明衍负责组织生产，谢霞林负责贴标识及合格证，张钢铁负责仓库保管、核对出库及辅助贴标。2015年1月至4月间，新晨公司应被告人杨建国的要求，组织生产了前述卷材946卷，货值金额共计14.6万余元。根据新晨公司出库单、账本以及杨建国与发包方签订的合同、被告人的供述，前述卷材中货值金额12万余元的防水卷材在2015年1月25日至2015年3月28日出库，其余货值金额为2.56万元的卷材在2015年4月出库；出库的卷材中有3mm和4mm两种型号。前述946卷防水卷材中有600余卷，在进场时已按工程施工的相关要求，在监理方、发包方、施工方三方见证下进行了进场质量检测，取得了结论为产品合格的质检报告，且已铺设完毕。案发时尚未铺设的另外286卷防水卷材，被告人分别存放在施工工地、新晨公司仓库及其对面的砖瓦厂内，于2015年4月12日被武汉市公安局予以扣押。武汉市公安局将扣押的涉案卷材存放在位于武汉市新洲区阳逻经济开发区的卓宝公司厂区里，并向卓宝公司下达委托保管涉案扣押财物的函件。
经比对，涉案假冒卓宝公司产品的防水卷材使用的标识为，与卓宝公司产品上的标识一致。卓宝公司出具未授权声明，说明从未授权新晨公司生产卓宝防水卷材。
另查明，武汉产品质量监督检验建材站（以下简称检验建材站）接受武汉市公安局和武汉市质量技术监督局的委托，于2016年3月29日在前述卓宝公司厂区存放的扣押卷材中取样3平方米（仅针对3mm型号）进行了不透水性、低温柔度、耐热度、拉力、延伸率、可溶物含量、浸水后质量增加、渗油性、接缝剥离强度、热老化等十项测试检验。检验结果为十项检验项目中拉力、延伸率和热老化三项不合格，检验建材站检验结论为“经抽样检验，产品实物质量不合格，综合判定为不合格”，于2016年4月15日出具了编号为16JDFS-0329-023号检验报告。该检验报告载明其检验依据为GB18242-2008《弹性体改性沥青防水卷材》、CCGF405.1-2015《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》。《弹性体改性沥青防水卷材》项下8.3为贮存与运输章节，载明：贮存与运输时，不同类型、规格的产品应分别存放，不应混杂；避免日晒雨淋，注意通风，贮存温度不应高于50℃，立放贮存只能单层，运输过程中立放不超过两层；在正常贮存、运输条件下，贮存期自生产日起为一年。《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》项下6.2为抽样方法、基数及数量章节，载明：所抽取的产品应在产品贮存期内并应满足检验及异议处理时间要求。
审理中，因被告人及其辩护人对该检验报告的检材和检验结论提出异议，本院向检验建材站的鉴定人员调查、核实了本案产品质量检验的检材情况和检验方式，又在公安机关、公诉机关均派员到场的情况下，对本案扣押卷材的存放情况，进行勘验、核实。经核实，扣押的涉案产品系一直存放在室外，有雨布遮挡，但系横放且多层堆放，放置杂乱；扣押的卷材上并未标注生产日期，亦未标注产品型号；2015年3月29日抽检时曾通知被告人张钢铁到场。至于检材从出库到检验的期间已经超过一年是否会对质量产生影响，鉴定人员在调查时称其依据的检验标准对贮存期有规定，系自生产日期起一年，如超过一年则由双方协商。2016年9月23日，检验建材站出具情况说明，该说明载明：1、产品存放地点及实物由武汉市质量技术监督局提供；2、现场的产品包装上没有标注生产日期或批号，无法确认该批产品的真实生产时间；3、本检验报告的检验结果，只反映抽样检验时的产品质量状况。
又查明，2013年7月，武汉市质量技术监督局在执法检查时认定新晨公司生产、销售冒用卓宝公司企业名称的防水卷材以及生产、销售不符合产品标准的“围城”牌防水卷材，决定对其处以责令改正、没收违法所得和罚款的行政处罚。2014年7月，武汉市质量技术监督局在季度监督抽查中，认定新晨公司2014年4月生产的型号SBSIPYPE3.010的防水卷材不符合产品标准，对新晨公司下达了责令改正通知书，并于2014年8月对新晨公司进行了复查抽样，复查抽样产品经检验符合国家标准GB18242-2008要求，复查结论为合格。2014年9月，武汉市质量技术监督局基于上述认定的事实，对新晨公司处以责令改正、没收违法所得和罚款的行政处罚。
还查明，被告人杨建国案发后经公安机关规劝，于2015年4月15日主动到案，并在到案后能够如实交代情况。公安机关出具情况说明以及公诉机关当庭认可，被告人杨建国具有自首情节。
另，审理中，我院曾向公诉机关提出本案涉及单位犯罪的建议，但公诉机关未补充起诉，并当庭明确表示以自然人犯罪起诉。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：
1、武汉市公安局出具的抓获经过、破案经过、情况说明，证实本案的案发经过及被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国的到案经过；
2、举报信、商标注册证、检查笔录、物证照片，证实卓宝公司第19类类别、防水卷材的核定使用商品上注册的商标以及新晨公司生产的涉案产品上所用的商标；
3、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、函、调取证据通知书、送货单、账本、分包合同，证实搜查、扣押的过程，扣押物品的品种、数量、保管情况以及新晨公司生产的涉案产品的用途、出厂时间、货值金额、型号等；
4、证人项知军、徐某等人的证言，证实涉案产品的购买、签约及进场铺装等情况；
5、卓宝公司出具的真伪报告、鉴定聘请书、产品质量检验报告（含检验标准即GB18242-2008《弹性体改性沥青防水卷材》、CCGF405.1-2015《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》）、调查笔录及现场照片，证实查扣涉案产品不是卓宝公司生产或授权生产的产品，以及查扣后涉案产品的保管状态、质量鉴定时抽样的流程、检材状态、检验标准和结果；
6、授权委托书、行政处罚决定书，证实新晨公司曾受过行政处罚的具体原因和处理结果；
7、被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国的供述，证实被告人在新晨公司的任职情况、具体分工、涉案产品的具体情况等事实。
本院认为，公诉机关指控五被告人的行为构成假冒注册商标罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪，择一重罪起诉。对于公诉机关指控的罪名是否成立的问题，本院认证如下：
一、有关假冒注册商标罪是否成立，即涉案产品上使用的标识与权利人注册商标是否属于相同商标的问题。
《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，构成假冒注册商标罪”。在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，是假冒注册商标罪的犯罪构成要件。本案五名被告人作为新晨公司生产防水卷材的主要负责人和直接责任人员，伙同杨建国，为牟取非法利益，在新晨公司生产的防水卷材上假冒卓宝公司实际使用的商标，其行为从表象上看，具备假冒他人商标、侵犯他人商标专用权的显性特征。但是，本案的关键节点在于，卓宝公司实际使用的商标并不是注册商标，而是对注册商标进行了改变使用，改变使用的标识系将注册商标中的“卓宝”文字加在注册商标的图形下方，并在“卓宝”后加上“科技”二字，再将中“ZHUOBAO”更改为“JORBOATECHNOLOGY”。改变后的标识无论是与注册商标相比较还是与注册商标比较，均存在较大的变化和较为明显的差异，其显然不是注册商标，也不属于“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”，上述五名被告人所假冒的商标不属于我国刑法第二百一十三条规定的“与注册商标相同的商标”。公诉机关关于被控侵权商标属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见﹥》第六条第四款规定的“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”的主张，过度扩大了“视觉上基本无差别”的适用标准和范围，本院不予支持。据此，本案五名被告人虽然未经许可假冒他人商业标识，但因该商业标识不是刑法意义上的“与注册商标相同的商标”，故五名被告人的行为不在刑法调整范围之内，不构成假冒注册商标罪。被告人的辩护人关于涉案产品上的标识与注册商标不相同的辩护意见理由成立，本院予以采纳。
二、关于公诉机关以五名被告人的行为存在想象竞合涉嫌构成生产、销售伪劣产品罪的问题。
本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条规定，“刑法第一百四十条规定的‘不合格产品’，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。”涉案产品属于建筑施工材料，其是否符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求，需要专业知识甚至结合专业实验来作出判断，因此涉案产品是否属于不合格产品应由法律、行政法规规定的产品质量检验机构出具专业的鉴定意见，故本案产品质量检验报告系认定五名被告人的行为是否构成生产、销售伪劣产品罪的关键定案证据。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十四条规定，“对鉴定意见应当着重审查鉴定检材来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，鉴定过程和方法是否符合相关专业的规范要求等事项。”本案产品质量检验报告的检验依据为GB18242-2008《弹性体改性沥青防水卷材》、CCGF405.1-2015《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》，而在案证据综合反映，该报告的检材保管条件、贮存时间均不符合上述检验依据的要求，且抽样范围只针对3mm型号，不包括4mm型号，故该检材的上述方面存在瑕疵，检验结论并不唯一。该证据达不到刑事证据要求的确实、充分、排除合理怀疑的证明标准，本院不予采信。至于新晨公司曾两次因产品质量问题受到的行政处罚，因2013年被处罚的产品系“围城”牌防水卷材，2014年被处罚的产品则品牌不明且经整改重新检验后为合格产品。新晨公司曾受过行政处罚的证据与涉案批次和品牌的产品是否合格并无关联，故被告人及其辩护人认为不能以行政处罚而推断涉案产品不合格的辩护意见本院予以采纳。
综上，本案新晨公司生产的涉案产品上使用的标识与卓宝公司在第19类类别的防水卷材核定商品上注册的商标，不属于相同商标。五名被告人的行为不属于未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为，不构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国的行为构成假冒注册商标罪不能成立，本院不予支持。公诉机关认为本案五名被告人的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪，证据不足，证据与案件事实之间的矛盾无法得到合理的排除，得出的结论并不唯一，不能认定被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关认为被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪亦不能成立，本院不予支持。
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）、（三）项的规定，判决如下：
被告人罗疆安、杨明衍、谢霞林、张钢铁、杨建国无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 夏 露
审 判 员 许颖越
人民陪审员 李 可
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 李俊波