安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）六民一初字第00085号原告（反诉被告）：安徽中兴建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市义兴镇。法定代表人：杨忠党，该公司总经理。委托代理人：牛火平，安徽江淮律师事务所律师。委托代理人：陈晨，安徽江淮律师事务所律师。被告（反诉原告）：安徽建宇建筑工程有限公司，住所地安徽省舒城县城关镇。法定代表人：钟玉杰，该公司总经理。委托代理人：张宇羚，该公司员工。委托代理人：刘道明，安徽公众律师事务所律师。原告安徽中兴建筑劳务有限公司（以下简称中兴公司）诉被告安徽建宇建筑工程有限公司（以下简称建宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月30日第一次公开开庭审理了本案，法庭辩论结束前，被告建宇公司当庭提起反诉，经本院审查符合法律规定，予以合并审理，并于2015年10月15日第二次公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）中兴公司的委托代理人牛火平，被告（反诉原告）建宇公司的委托代理人张宇羚、刘道明到庭参加两次庭审。本案现已审理终结。原告中兴公司诉称：2012年5月7日，原、被告签订一份《脚手架分包合同》，约定原告以包工包料的方式分包被告承包的相约河畔4#、5#、6#楼外脚手架工程，单价为53元／平方米，按照承包工程标准层实际建筑面积为计算基数，地下室另计。另约定，被告如不能按约定的时间及时向原告支付工程款，则按每违约一天支付工程款的5‰向原告支付违约金。2013年9月29日，原、被告双方对相约河畔上述三栋楼外脚手架工程进行决算，决算价款为3482480.2元。合同履行期间，被告陆续支付工程款2167335元后，原告多次催要剩余工程款，被告拒不支付。为维护原告的合法权益，现诉请被告：向原告支付工程款1315145.2元及利息366267.9元（按照每日万分之五为标准，自2013年9月29日暂计算至2015年4月9日，以后利息继续计算），合计1681413.1元，本案诉讼费用由被告承担。被告建宇公司答辩称：一、原告诉状称双方在2013年9月29日进行决算，实际是原告的脚手架拆除进度缓慢，一直到2014年5月22日才竣工验收，工程未完工，不可能会进行决算。2013年9月29日的决算只是初步估算，不是对工程款决算，且无项目经理、工地负责人及单位法定代表人签字盖章认可，不具有法律效力。按照规定，工程款的决算必须在工程完工后，双方对竣工结算报告及结算资料核实后，按合同约定价款及相关事项进行结算，决算单经双方共同签字盖章后生效，本案双方并未进行结算。二、2014年5月22日，竣工验收后的建筑面积为50157.62㎡，而不是原告主张的52276㎡，多报2118.38㎡，按合同价为2658353.8元，另加人防、非人防工程286070元，总工程款为2944423.86元。但因原告严重违约，在施工过程中拆除进度缓慢，影响总体工程的竣工、验收和交付，造成被告严重经济损失，按合同约定应扣除20%的工程款588884.77元（2944423.8元20%），应付原告工程款2355539.09元，实际支付给原告2399835元，不拖欠原告的工程款。至于原告称工程延期，增加工程款425782.2元，系原告自身造成的，不存在增加工程款。被告建宇公司反诉称：2012年5月7日，双方签订的《脚手架分包合同》约定“脚手架拆除工期为十天”，“如乙方进度陆续两次跟不上，甲方有权解除合同，并扣除已完工程20%的工程款”。自2013年9月开始，被反诉人的脚手架工程进入拆除阶段，但拆除进度缓慢，直到2014年5月左右才拆除完毕，严重影响我方整体工程的施工进度及竣工、验收、交付。相约河畔4#、5#、6#至今未决算，双方对工程款存在明显争议。为维护反诉人的合法权益，现反诉请求被反诉人承担违约责任，扣除20%工程款。原告中兴公司针对反诉，答辩称：1、反诉人提出按照合同约定扣减20%的工程款没有事实和法律依据。原告是脚手架工程施工人，我方承包方式为包工包料，合同工期时间越长对于被反诉人需要花费的租赁费用越高，所以在工地具备拆除条件时，被反诉人是严格按照合同约定，向反诉人要求拆除。2、反诉人提到的被反诉人拆除进度缓慢，与事实不符，涉案工程在2014年5月已经竣工验收，其提及的一部分脚手架是电梯外架，为了确保反诉人的施工安全，在主体工程完成后拆除，是由建设工程施工特点决定的。同时，该部分电梯外架是不计算延期费用的。3、在2013年9月份，被反诉人拆架前，已经对工程款进行了决算，证明被反诉人不存在跟不上工期或者逾期拆架的问题，根据合同约定，拆架前对工程量进行结算和确认，所有脚手架工程都是这样操作的，工程款已经实际确认和结算，按照合同约定，反诉人应当在拆架前累计支付价款至百分之九十，实际上直到原告提起诉讼，被告一直未按照合同约定支付工程款，依据法律规定，原告也享有合同先后履行顺序抗辩权。原告中兴公司为支持其本诉诉称，向本院提交如下证据：证据一、《脚手架分包合同》，证明：2012年5月7日，原、被告双方签订了一份《脚手架分包合同》，约定原告以包工包料的方式分包被告承包的相约河畔4#、5#、6#楼外脚手架工程，承包单价为53元每平方米，按照承包工程标准层实际建筑面积为计算基数，地下室另计。合同另约定，被告若不能按照约定的时间及时向原告支付工程款，则按每违约一天支付工程款的千分之五向原告支付违约金。证据二、函一份，证明：2012年7月8日，原告向被告发函，要求被告所有脚手架工程款必须汇入原告公司账号及出具财务收据，希望被告积极履行合同约定的义务，时任被告法定代表人钟读富签收该函。证据三、《工程决算单》一份，证明：2013年9月29日，原、被告双方对相约河畔4#、5#、6#楼外脚手架工程进行决算，决算工程款3482480.2元。证据四、《建设工程施工许可证》、相约河畔4#、5#、6#楼的现场照片，证明：舒城县住房和城乡建设局核发的上述三栋楼《建设工程施工许可证》中注明竣工日期为2013年10月25日，且现已交付使用。证据五、企业基本注册信息查询单、企业法定表人变更查询单，证明：被告的诉讼主体资格及2014年7月22日，被告的法定代表人由钟读富变更为钟玉杰。被告建宇公司对原告中兴公司所举本诉证据，质证如下：对证据一无异议。对证据二的真实性有异议，经我方调查，发现并没有钟读富的签字，也不知道有该份函。对证据三，我方认为不是决算单，仅仅为预算，且上面注明按甲方决算为准，内容不真实。虽然加盖项目部公章，但是甲方在工地派有人员在现场管理，决算单上并没有我方派驻人员签字。对证据四的真实性无异议，上述三栋楼是在2014年5月22日竣工后才投入使用。对证据五无异议。被告建宇公司为支持其本诉辩称，向本院提交如下证据：证据一、营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明，证明：被告的基本信息。证据二、《脚手架分包合同》，证明：原、被告双方就施工脚手架搭建事宜，明确双方的权利、义务。证据三、收据15张（2012年7月26日—2014年9月6日），证明：被告支付给原告工程款2167335元的事实。证据四、借（领、收）款单9张（2012年8月29日—2014年3月31日），证明：被告支付给原告借等款项计232500元的事实。证据五、监理通知单（2014年3月20日），证明：原告迟迟没有拆除施工电梯外架，严重影响工程进度的事实。证据六：监理通知单（2014年3月22日），证明：1、原告方的脚手架拆除缓慢，严重影响施工进度，延误验收交房时间；2、监理单位多次催促原告方无效，原告方被罚款：4#、5#楼各栋罚款5000元，6#楼罚款10000元的事实；3、原告方恶意造成工期一个月时间；4、延误时间产生的费用由架业公司（原告）承担；5、原告严重的违反合同约定的事实。证据七、监理通知单（2014年4月15日）、（2013年11月20日），证明：1、原告无安全意识，经多次要求仍然不听，导致安全事故发生，被罚款的事实。2、原告仍然没有完成脚手架拆除义务，要求尽快拆除的事实。证据八、监理例会会议纪要（2014年4月11日），证明：1、原告未能按时拆除外架，致使施工逾期的事实。2、经多次通知原告拆除脚手架，但原告仍然迟迟未到场履行拆除脚手架义务的事实。证据九、工程竣工验收报告三份（2014年5月22日），证明：1、施工楼竣工验收时间的事实，即2014年5月22日；2、4#、5#、6#楼实际总建筑面积为50157.62平方米，而不是52276平方米。原告多算了2118.38平方米工程量的工程款。原告中兴公司对被告建宇公司针对本诉辩称所举证据，质证如下：对证据一、二、三无异议。对证据四的真实性有异议，双方签订的合同中有特别约定：乙方支付给甲方的工程款必须有甲方出具财务专用收据。对九张单据中有一张没有巢某的签字，对其真实性不予认可；对另8张单据的真实性暂不予认可，庭后核实。对证据五、六、七、八的真实性有异议，对被告认为原告延误工期的证明目的不予认可。实际情况是作为甲方的被告不能按照约定及时支付工程款，导致两次春节期间工人发生群访事件。原告在收到被告的通知后，积极组织施工；电梯外架不拆除是为被告施工安全考虑，我方也未计算超期费用；关于会议纪要，没有原告工作人员参与。对证据九的真实性、合法性不予认可。在本案起诉前，原告代理人到舒城建设局城建档案馆和建设局质监站调取涉案工程的工程竣工验收资料，但未能调取到相关材料。被告提供的报告没有质监部门备案的公章，如果对面积有异议的话，被告应当提供与甲方即发包单位决算的依据。涉案工程已经交付使用了，对竣工时间是2014年5月份，原告无异议。被告（反诉原告）建宇公司为支持其反诉请求，向本院提交如下证据：证据一、营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明，证明：反诉原告建宇公司的基本信息。证据二、《脚手架分包合同》，证明：双方就施工脚手架搭建事宜，明确双方的权利、义务。证据三、监理通知单（2014.3.20），证明：反诉被告迟迟没有拆除施工电梯外架，严重影响工程进度的事实。证据四、监理通知单（2014.3.22），证明：1、被反诉人的脚手架拆除缓慢，严重影响施工进度，延误验收交房时间；2、监理单位多次催促无效，反诉人被罚款：4#、5#楼各栋罚款5000元，6#楼罚款10000元的事实；3、被反诉人恶意造成延误工期一个月；4、延误时间产生的费用由被反诉人承担；5、被反诉人严重违反合同约定的事实。证据五、监理通知单（2014.4.15）、（2013.11.20），证明：1、被反诉人无安全意识，经多次要求仍然不听，导致安全事故发生，被罚款的事实。2、被反诉人仍然没有完成脚手架拆除义务，要求尽快拆除的事实。证据六、监理例会会议纪要（2014.4.11），证明：1、被反诉人未能按时拆除外架，致使施工逾期的事实。2、经多次通知被反诉人拆除脚手架，但被反诉人仍然迟迟未到场履行拆除脚手架义务的事实。证据七、工程竣工验收报告三份（2014.5.22）。证明：1、施工楼竣工验收时间的事实。（即2014.5.22）2、4#、5#、6#楼实际总建筑面积为50157.62平方米，而不是52276平方米。被反诉人多算了2118.38平方米工程量的工程款。原告（反诉被告）中兴公司对被告（反诉原告）建宇公司所举反诉证据，质证如下：对证据一、二、三无异议。对证据三、四、五的真实性有异议，有两份均针对的是电梯外架，电梯外架不拆除是为被告施工安全考虑，我方也未计算超期费用，也是作为总包单位所要求的，部分人员物料还需要施工电梯运送。对证据六，没有被反诉人的工作人员参与，该纪要提到的也是电梯外架的拆除问题。对证据七中验收报告的时间无异议；对反诉人依据验收报告提出的我方多计算工程量的证明目的有异议。双方签订分包合同约定的计算方式是建筑标准层，按实际面积作为计算工程款的基础，实际上工程竣工验收时对阳台不进行封闭，就会小于实际施工的面积，验收报告上的面积不能作为双方决算外脚手架面积，而应当以拆架前的面积为准。原告（反诉被告）中兴公司为支持其针对反诉的答辩，向本院提交如下：证据一、《脚手架分包合同》，证明：2012年5月7日，原、被告签订《脚手架分包合同》，约定原告以包工包料的方式分包相约河畔4#、5#、6#外脚手架工程，工程承包单价为53元／㎡，按照承包工程标准层实际建筑面积为计算基数，地下室另计。合同另约定，被告若不能按照约定的时间及时向原告支付工程款，则按每违约一天支付工程款的千分之五向原告支付违约金。证据二、《工程决算单》，证明：2013年9月29日，原、被告对相约河畔4#、5#、6#楼外脚手架工程进行决算，决算工程款3482480.2元。被告（反诉原告）建宇公司对原告（反诉被告）中兴公司针对反诉辩称所举证据，质证如下：对证据一，同本诉质证意见。对证据二，我方认为不是决算单，仅仅为预算，且上面注明了面积如有争议按甲方决算为准，不认可反诉被告的证明目的。庭后，原告（反诉被告）中兴公司向本院申请证人巢某出庭作证，证明：其本人出具借条领取的款项并非相约河畔4#、5#、6#楼外脚手架工程的工程款被告（反诉原告）建宇公司对巢某证言的质证意见：1、巢某作为工程实际承包人，其签字是作为原告代理人签字的；2、其和本案原告有利害关系，证言可信度低，从9张票据看，都是搭设架子期间发生的款项，巢某和我方除涉案工程外没有其他工程，说明其领取的款项都是本案工程款，其领取的款项代表公司，应计入总工程款。即使有工人受伤，与我方无关，至于我方垫付的50000元医疗费，合同约定了工伤事故由乙方负担，不应由我方承担。本院对双方所举证据，认证如下：对原告所举本诉证据一、三、四、五，被告对其真实性无异议，予以认定；对证据二，被告认为没有钟读富的签字，未收到该函，原告未能举出其他证据印证该函上的签名为被告前法人钟读富所签，对其真实性及证明目的不予认定。对被告针对本诉所举证据一、二、三，原告无异议，予以认定；对证据四，结合被告所举证据二合同约定和证据三的实际付款方式及证人巢某的出庭证言，可以认定除2013年3月28日支付的2500元巢某否认收据上的签名为其本人所签，该款项不能认定系巢某或原告领取及2014年3月24日、3月31日由巢某领取工地个人医疗费合计50000元外，均应系巢某个人领取，不应计入被告已付的工程款范围内。对被告代原告垫付的医疗费，可从被告欠付原告的工程款中比除。对证据五-八，能够反映系施工电梯外架未及时拆除影响工程进度，但对被告认为原告严重违反合同约定的证明目的不予认可。对证据九，因双方在2013年9月29日的决算中注明“面积如有争议，按甲方决算为准”，该证据能够反映工程竣工验收报告所记载的建筑面积经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位确认，能够作为认定三栋楼建筑面积的定案依据，亦符合双方决算时对面积发生争议的处理方法，予以认定。对被告（反诉原告）建宇公司针对反诉所举证据及原告（反诉被告）中兴公司针对反诉所举证据，本院认证意见同本诉意见。对证人巢某证言，因其系脚手架施工的项目负责人，其直接经手领取款项的方式与由原告出具加盖印章的收款收据后被告付款的合同约定的付款方式不符。证人巢某认为其本人出具借、领条领取的款项为双方合同外零星工程款，该证言具有真实性、合法性和与本案的关联性，予以认定。根据原告（反诉被告）、被告（反诉原告）所举证据、本院认证意见，结合法庭调查，查明本案事实如下：2012年5月7日，原告（乙方）、被告（甲方）签订一份《脚手架分包合同》，约定原告以包工包料的方式承包被告承接的位于舒城相约河畔4#、5#、6#楼外脚手架工程，承包单价为53元／平方米，均按承包工程标准层实际建筑面积为计算基数，地下室另计（地下室及人防按建筑面积每平方米20元计算）。合同对付款方式约定：1、按月进度累计支付至其单体工程合同造价65%。2、累计外架搭设封顶后七日内支付至合同总款的80%。3、通知乙方拆架前累计支付至合同总款的90%等。承包工期：外脚手架使用时间均以搭设外架开始计算工期至外架拆完日止（拆除工期十天，若因甲方原因外架拆除工期超出十天的按延期计算）总工期320天，春节工期顺延15天。外脚手架工程每延期一天按其工程总建筑面积0.15元／平方米增加工程款。巢某为该项目负责人，代表乙方履行本合同全面义务。违约责任约定“如因乙方进度陆续两次跟不上，甲方有权解除合同，并扣除已完工程20%的工程款用于支付突击班组作为奖励”及“甲方如不能按约定的时间及时支付乙方工程款，则按每违约一天支付工程款的5‰，增加计入乙方工程款中”。安全及质量要求第5条约定“乙方施工人员应持证上岗，在搭拆脚手架过程中因自身原因出现工伤由乙方自负”。合同最后一页右下方盖有中兴公司名称及开户银行名称、账号，盖有“友谊提示：甲方支付乙方工程款时必须见乙方公司财务专用收据付款，任何个人收款乙方不予认可合同范围内，否则所产生的一切安全、进度、质量、农民工投诉、经济损失，、法律责任等不利后果均由甲方承担”字样印章。合同签订后，原告即组织搭设外架。至2013年9月29日，原、被告双方对相约河畔上述三栋楼外脚手架工程合同内及合同外延期费用进行决算，具体为：合同时间335天，4#楼12910㎡53元＝684230元；5#楼12910㎡53元＝684230元；6#楼26456㎡53元＝1402168元。人防8951㎡20元＝179020元；非人防5352.5㎡20元＝107050元。延期合同，超过的天数按0.15元计算，拆架10天：4#楼12910㎡：760.15＝147174元；5#楼12910㎡660.15＝127809元；6#楼26456㎡380.15＝150799.2元。总计：3482480.2元。下方备注“面积如有争议按甲方决算为准”。2014年5月22日，建设单位组织对舒城相约河畔4#、5#、6#楼竣工验收，在由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位加盖印章的工程竣工验收报告上载明：舒城相约河畔4#、5#楼建筑面积均为12490.8㎡、6#楼建筑面积为25176.02㎡。截止本案原告提起诉讼，被告实际向原告支付工程款2167335元（不包括垫付的医疗费50000元）。原告向被告催要剩余工程款未果，遂提起诉讼。本院认为：归纳诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：一、被告（反诉原告）建宇公司欠付原告（反诉被告）中兴公司脚手架工程款是多少，其已实际支付工程款数额是多少。二、原告（反诉被告）中兴公司在脚手架拆除期间是否构成违约；如构成；是否应承担合同约定的违约责任。关于争议焦点一，原、被告均具有相应的施工资质，其签订的《脚手架分包合同》不违反法律的强制性规定，合法、有效，双方均应遵照履行。原告有权依据合同约定向被告主张欠付工程款。因被告对双方在2013年9月29日决算单4#、5#、6#楼的合同内工期、单价及延期天数并无异议，仅对其中的建筑面积持有异议，并提供了《工程竣工验收报告》所载三栋楼的具体建筑面积，应以该报告所记载的面积作为认定原告实际完成工程总价款的依据。据此，确定原告完成的工程价款为：合同时间：4#楼12490.8㎡53元＝662012.4元；5#楼12490.8㎡53元＝662012.4元；6#楼25176.02㎡53元＝1334329.06元。人防8951㎡20元＝179020元；非人防5352.5㎡20元＝107050元。延期合同，超过的天数按0.15元计算，拆架10天：4#楼12490.8㎡760.15＝142395.12元；5#楼12490.8㎡660.15＝123658.92元；6#楼25176.02㎡380.15＝143503.31元，上述合计为3353981.21元。比除已付款2167335元，扣除被告垫付医疗费50000元，被告尚欠原告1136646.21元。鉴于被告应于2014年5月22日知晓涉案三栋楼的建筑面积，与原告按2013年9月29日的决算方式进行决算，而未决算。对原告主张被告应付款的利息按日万分之五计，符合法律规定，本院予以支持，但应从2014年5月23日起，以所欠款额为基数，按日万分之五计息至实际偿付之日止。关于争议焦点二，原、被告双方已于2013年9月29日对原告负责施工的脚手架工程价款进行了决算。其后，原告（反诉被告）未及时拆除施工电梯外架，被告（反诉原告）认为构成违约，原告（反诉被告）认为双方已经进行了决算。因双方在《脚手架分包合同》未对电梯外架及时拆除是否构成违约，及应承担的违约责任进行约定，被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）的未及时拆除电梯外架构成违约，无事实和法律依据。况且，原、被告双方已在2013年9月29日完成了决算，应当视为原告（反诉被告）依约完成了合同约定的义务。综上，被告（反诉原告）的反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）安徽建宇建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付给原告（反诉被告）安徽中兴建筑劳务有限公司下欠工程款1136646.21元，并自2014年5月23日起，以所欠款为基数，按日万分之五计息，至实际偿付完毕之日止；二、驳回被告（反诉原告）安徽建宇建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19933元，被告（反诉原告）安徽建宇建筑工程有限公司负担15000元，原告（反诉被告）安徽中兴建筑劳务有限公司负担4933元；反诉案件受理费4844.42元，由被告（反诉原告）安徽建宇建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  王 军审 判 员  张海龙代理审判员  许 琛二〇一五年十一月九日书 记 员  季 敏附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方不支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。