江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终348号
上诉人（原审被告）：何志敏，男，1981年8月9日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
委托诉讼代理人：徐一新，江西豫章律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王宗仁，辽宁正明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：喀左金鼎置业有限公司，住所地辽宁省朝阳市喀左县大城子镇团结路。
法定代表人：何志敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王宗仁，辽宁正明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：章国太，男，1975年9月10日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
委托诉讼代理人：刘锡秋，江西刘锡秋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王虹力，江西刘锡秋律师事务所律师。
上诉人何志敏、喀左金鼎置业有限公司（以下简称喀左公司）因与被上诉人章国太民间借贷纠纷一案，不服江西省抚州市中级人民法院（2015）抚民二初字第118号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何志敏及其委托诉讼代理人徐一新、王宗仁，上诉人喀左公司的委托诉讼代理人王宗仁，被上诉人章国太的委托诉讼代理人刘锡秋、王虹力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何志敏、喀左公司上诉请求撤销江西省抚市中级人民法院作出的（2015）抚民二初字第118号民事判决，依法改判或发回重审。本案一、二审诉讼费由章国太承担。事实和理由如下：一、一审判决事实方面的错误。1、一审法院故意隐瞒甘平华（代表殷毛卿、殷文辉）转给冯海峰900万元的事实，属于认定事实方面的错误；2、殷毛卿、殷文辉的2550万元债权尚在，从实质上仍然未偿还，本案之债应为上诉人欠殷毛卿、殷文辉之债，且该债为非法高息所致。对此一审法院应予以查明而未查明，属于认定事实不清的错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院未依据司法政策认定本案事实。本案系章国太与殷毛卿、殷文辉等人恶意串通虚构借款事实，借用合法的民事程序，规避法律、法规规定，以达到谋取非法利益的目的；2、一审章国太不到庭陈述事实，其诉讼代理人回答当庭问题也答非所问，章国太主张事实违背常理，一审法院未依据《民间借贷规定》第十八条规定依法评价；3、一审法院未适用《民间借贷规定》第十九条第一款（一）、（二）、（十）项规定认定事实，属于严重的法律适用错误。三、一审程序违法。1、按民间借贷案件审理，本案遗漏当事人殷毛卿、殷文辉；2、若按债权转让合同纠纷案件审理，一审法院也违反程序，遗漏了当事人殷毛卿、殷文辉。四、章国太在一审中提交的《借款协议书》上喀左公司印章不是喀左公司真实印章所盖，喀左公司不应对案涉款项承担连带还款责任。
章国太答辩请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。理由是：一、章国太与何志敏之间的借贷关系合法、有效；二、案涉2550万元，章国太已向上诉人出借，但至今上诉人尚未归还分文本息；三、喀左公司应当承担担保责任。
章国太向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决何志敏清偿借款本金2550万元，利息331.16万元，剩余利息计算至清偿全部本金之日止，利息按月息2分计算；2、喀左公司对上述借款本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由何志敏、喀左公司承担。
一审法院审理查明，2015年3月11日章国太（乙方）与何志敏（甲方）、喀左公司（丁方）签订了借款协议书一份，协议约定：因甲方投资房地产项目开发资金周转原因，乙方同意向甲方提供借款。经双方充分协商，达成如下一致意见，共同遵守：一、乙方向甲方提供借款人民币2550万元，该借款本金甲方承诺分十一个月归还，第一个月在2015年4月27日归还人民币231.818万元，其余本金每月27日归还231.818万元，直至还清。甲方另计借款利息人民币331.16万元整给乙方，该利息款在第十二个月的27日归还200万元，在第十三个月的27日归还131.16万元。二、如甲方通过抵押向银行贷款，待银行放款时一次性归还乙方4个月的应还本金，余款提前三个月还清。三、甲方应严格按照本协议约定如期归还借款本金及利息，如期间有任何一起借款逾期，乙方有权宣布全部借款到期，有权就全部借款本金及利息要求甲方一次性归还。四、丁方自愿对甲方前述借款承担连带责任还款担保，担保期限为两年，担保范围包含借款本金及利息。五、因履行本协议产生的争议，双方应本着诚实信用原则协商解决，如协商不成均可向乙方所在地人民法院起诉。六、本协议一式两份，双方各持一份。七、本协议双方签字之日起成立并生效，具有同等法律效力。
协议签订后，2015年3月14日、15日，章国太向何志敏账户分4次分别汇入400万元、900万元、800万元、450万元，共计2550万元。之后，何志敏未依约还款，喀左公司亦未承担连带还款担保责任，章国太催收未果，遂诉至法院。
另查明，章国太3月14日出借的1300万元系来源于案外人殷毛卿（系章国太岳父），3月15日出借的1250万元中350万元来源于案外人殷毛卿，900万元来源于案外人冯海峰。何志敏在收到章国太出借的2550万元款项后，于2015年3月14日向案外人甘平华转账1300万元（经办人为案外人殷毛卿），于2015年3月15日向案外人张长根转账1250万元（经办人为案外人王建奇，其身份为何志敏司机）。甘平华收到何志敏1300万元款项后，400万元汇至案外人殷毛卿账户，900万元汇至案外人冯海峰账户。张长根收到何志敏1250万元款项后，250万元汇至殷毛卿账户，1000万元汇至殷小凡账户。何志敏已就其转出2550万元款项的事情在本院另案起诉案外人殷毛卿、殷文辉、张长根、甘平华等人。案外人殷毛卿当庭陈述其认可收到何志敏2550万元，系何志敏归还其子殷文辉的欠款。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、章国太与何志敏之间是否存在合法有效的借款合同法律关系？2、章国太主张的借款本金、利息、逾期利息是否应予支持？3、喀左公司是否需对何志敏的借款本息承担连带清偿责任？4、本案是否属于虚假诉讼？
关于争议焦点一
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，章国太作为主张与何志敏存在民间借贷关系的一方，提交了当事人之间签订的《借款协议书》及其已履行出借义务的“汇付款项凭证”予以证明，对产生该法律关系的基本事实已履行了举证责任。何志敏虽认为借款协议书为假，但并不否认收到方所出借的款项及借款协议书第二页上系其本人签字。喀左金鼎置业有限公司虽认为借款协议书上其公司公章为假，并提出司法鉴定申请，但本院经合法程序委托司法鉴定所鉴定得出的鉴定意见是“检材《借款协议书》落款处留有的‘喀左金鼎置业有限公司’的印文与样本印文是同一印章印文”，而喀左金鼎置业有限公司依据之后自行委托鉴定所所作出的鉴定意见主张重新进行鉴定，并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可以重新鉴定的情形，依法不予准许，且本案鉴定人员出庭接受了各方当事人的询问，并当庭答复了各方的异议。综上，何志敏、喀左公司虽认为《借款协议书》为假，但并没有充分证据予以证明。应认定章国太与何志敏之间存在合法有效的借款合同法律关系。
关于争议焦点二
一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护，依据各方签订的《借款协议书》可以看出，本案章国太向何志敏出借借款本金为2550万元，约定分为11个月归还，利息共计331.16万元，该利息符合法律规定，故对章国太诉请何志敏清偿借款本金2550万元，利息331.16万元的诉讼请求依法予以支持。章国太另主张何志敏、喀左公司应按照月息2分支付逾期利息，一审法院认为，双方在《借款协议书》中对逾期利息并没有约定，但对借期11个月内的利息进行了约定，为331.16万元，经换算，为月利率11.80606‰。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，本案逾期利率也应按照月利率11.80606‰计算，从2016年2月28日起（即当事人约定的第十一个月的27日的次日）计算至清偿全部本金之日止。
关于争议焦点三
一审法院认为，依据各方签订的《借款协议书》可以看出，喀左公司自愿对何志敏借款承担连带责任还款担保，担保期限为两年，担保范围包含借款本金及利息，该约定符合法律规定，故对章国太诉请喀左公司对何志敏借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，喀左公司承担连带清偿责任后，有权向何志敏追偿。
关于争议焦点四
一审法院认为，根据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》（法发【2016】13号）第一条之规定，虚假诉讼的构成要素为：（1）以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；（2）双方当事人存在恶意串通；（3）虚构事实；（4）借用合法的民事程序；（5）侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。即，虚假诉讼要求双方当事人存在恶意串通，虚构事实，侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法利益的行为，而本案中的借款合同关系客观存在，当事人之间不存在恶意串通的行为，本案也不存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定的虚假诉讼的情形，故何志敏、喀左公司认为本案属于虚假诉讼的主张不能成立，难以采信。同时，何志敏、喀左公司虽强调本案系一起虚假诉讼案件，系案外人殷毛卿、殷文辉为转嫁高息民间借贷而采取的虚假诉讼手段，但本案何志敏在开庭前书面答辩时所陈述的是其帮助殷毛卿、殷文辉向章国太融资，之后方辩称系殷毛卿、殷文辉与章国太制造的虚假诉讼以规避高息，且在整个诉讼过程中，何志敏作为借款人一直都认可有这么一笔借款，但否认是向章国太所借。不论何种理由，从本案查明的事实可以看出，何志敏知晓向章国太借款的事实，且事先即与案外人殷毛卿、殷文辉商量好收到款项后如何处理，对处理行为也积极配合。通过本案中所调取的相关人员的银行卡交易记录进一步可知，章国太款项来源合法，章国太所出借的款项即使来源于案外人殷毛卿、冯海峰，亦不能说明本案系虚假诉讼，至于何志敏收到章国太的款项后所作出的处理与本案并无关联，其如有异议可另行主张。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项之规定，判决一、何志敏在本判决生效之日起十日内偿付章国太借款本金2550万元，利息331.16万元（利息暂截止至2016年2月27日，之后的利息按本金2550万元月利率11.80606‰计算至实际清偿之日止）。二、喀左金鼎置业有限公司对何志敏上述第一项付款义务承担连带清偿责任，其承担清偿责任后，有权就已承担责任部分向何志敏追偿。三、驳回章国太的其他诉讼请求。案件受理费185858元，财产保全费5000元，合计190858元，由何志敏、喀左公司负担。
二审中，何志敏向法庭提交了两组新证据。第一组证据为2014年3月20日何志敏向殷文辉出具的借款2250万元，利息为12.5万元的借据一张，以及2017年8月辽宁政则会计师事务所【2017】002号《咨询报告》。证明目的何志敏与殷文辉之间都是以本金和未付利息转本金之和为基数按月利率5％计算。章国太质证对第一组证据三性均有异议，理由是该借据是被撕毁的，不是本案章国太与何志敏借贷关系的借据，与本案无关。第二组证据为何志敏以及受何志敏委托的徐和平、李建华、李芝华、李小牛向殷文辉支付还款银行流水明细单共5张，还款合计3945万元，以及辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县公证处公证书3份,喀左公司证明1份。证明目的徐和平、李建华、喀左公司等受何志敏委托，向殷文辉归还借款共计3120万元，何志敏本人向殷文辉归还借款共计825万元，合计共3945万元。章国太质证对该组证据质证认为真实性、合法性无异议，关联性有异议。本院经审查认为该两组证据与本案无关，不予采纳。
二审另查明，2015年3月14日章国太出借1300万元给何志敏时，何志敏接受款项的银行卡及密码均被章国太岳父殷毛卿掌握，也是殷毛卿经手将该1300万元转至其子殷文辉的司机甘平华账上。当天几经周转，最后有1250万元转回章国太账户，有50万元转至殷毛卿账户。2015年3月15日何志敏收到章国太1250万元借款后，授权其司机王建奇将该款项转至他人账户。
二审查明的其他事实与一审一致。对一审法院查明的事实，二审予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、章国太与何志敏之间是否存在民间借贷关系？2、喀左公司是否应对案涉借款本息承担连带清偿责任？对此，本院综合评议如下：
关于章国太与何志敏之间是否存在民间借贷关系的问题。经查，章国太与何志敏在2015年3月11日签订的《借款协议书》中约定，由章国太向何志敏出借本金为2550万元，分为11个月归还，第一个月在2015年4月27日归还人民币231.818万元，其余本金每月27日归还231.818万元，直至还清。利息共计331.16万元。该借款协议系当事人双方真实意思表示，符合法律规定，应予以确认。另查明，章国太虽然有四笔共计2550万元的款项转入何志敏账户，但是有1250万元是在章国太岳父殷毛卿掌控何志敏收款银行卡及密码的情形下，又转回章国太账户上，该1250万元应视为没有交付。因此章国太实际向何志敏出借本金1300万元。章国太与何志敏之间只形成了1300万元的民间借贷关系。对该1300万元借款本金何志敏应向章国太清偿。因本金实际为1300万元，协议约定的利息331.16万元也应相应调减，1300万元11个月的利息为331.16万元×1300/2550=168.83万元。关于章国太主张何志敏、喀左公司应按照月息2分支付逾期利息，本院认为，当事人双方在《借款协议书》中没有约定逾期利息，但约定了借期11个月内的利息331.16万元，经换算为月利率11.80606‰。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，本案1300万元本金逾期利息也应按照月利率11.80606‰从2016年2月28日起计算至清偿全部本金之日止。
关于喀左公司是否应对案涉借款本息承担连带清偿责任的问题。喀左公司主张本案《借款协议书》上其公司公章为假，并向一审法院申请司法鉴定，一审法院依法委托司法鉴定机构得出鉴定意见：检材《借款协议书》落款处留有的“喀左金鼎置业有限公司”的印文与样本印文是同一印章印文。随后，喀左公司依据其自行委托另外鉴定机构所作出的不同鉴定意见，向本院申请重新进行鉴定。经审查，该情形不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可以重新鉴定的情形，故不予准许。依据章国太、何志敏以及喀左公司签署的《借款协议书》，喀左公司自愿对何志敏借款承担连带责任还款担保，担保期限为两年，担保范围包含借款本金及利息，该约定符合法律规定。故对章国太诉请喀左公司对何志敏借款本息承担连带清偿责任应予以支持。综上，喀左公司应对案涉1300万元借款本息承担连带清偿责任。
综上，上诉人何志敏、喀左公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以部分支持。原审判决事实认定和适用法律均存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销江西省抚州市中级人民法院（2015）抚民二初字第118号民事判决的第二项、第三项；
二、变更江西省抚州市中级人民法院（2015）抚民二初字第118第118号民事判决第一项为何志敏在本判决生效之日起十日内支付章国太借款本金1300万元及利息（截止于2016年2月27日的利息为168.83万元。自2017年2月28日起至付清之日止的利息，以1300万元本金为基数，按月利率11.80606‰计算）；
三、喀左金鼎置业有限公司对何志敏支付章国太1300万元借款本息承担连带清偿责任，其承担责任后，有权就已承担部分向何志敏追偿；
四、驳回章国太其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费185858元、财产保全费5000元，二审案件受理费207684元，合计398542元，由何志敏、喀左金鼎置业有限公司负担230269元，由章国太负担168273元。
本判决为终审判决。
审判长 胡国运
审判员 陶松兵
审判员 刘伟伟
二〇一七年九月二十日
书记员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。