北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第01662号
上诉人（原审互为原、被告）北京大观园酒店有限责任公司，住所地北京市西城区南菜园街88号。
法定代表人王天佑，总经理。
委托代理人罗晓斌，北京市中合加律师事务所律师。
上诉人（原审互为原、被告）黄少颖，女，1969年7月21日出生。
委托代理人杨婷，北京市诚辉律师事务所律师。
上诉人北京大观园酒店有限责任公司（以下简称大观园酒店）、黄少颖因劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第19912号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人大观园酒店之委托代理人罗晓斌，上诉人黄少颖之委托代理人杨婷均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年8月，黄少颖起诉至原审法院称：我于1993年10月29日入职大观园酒店，负责财务工作。月基本工资2090元，绩效工资400元。2010年1月15日，我与大观园酒店签订无固定期限劳动合同。同日，大观园酒店安排我待岗。2010年9月底，我接到大观园酒店电话，要和我解除劳动合同，但未就解除劳动合同事宜达成一致。2011年3月，大观园酒店委托律师继续与我协商解除劳动合同，双方仍未达成一致。2011年6月3日，大观园酒店向我出具《人员安置方案》，一为同意留在大观园酒店继续工作；二为同意与大观园酒店协商解除劳动合同，并接受经济补偿方案。2011年6月13日，我回函大观园酒店，表示第一方案内容不明确，我不选择。第二方案赔偿金额偏低，希望多给些补偿。2012年3月25日，大观园酒店停发了我的工资、停止缴纳社会保险。我向北京市西城区劳动争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）申请劳动争议仲裁，西城区仲裁委作出裁决后，我不服其中的部分裁决结果，请求将仲裁裁决第二项改判为：大观园酒店支付我拖欠的工资4132元及25％经济补偿金1033元（2009年1月至2010年1月）；并加判大观园酒店向我支付带薪年假工资6347.7元（2008年1月1日至2012年3月25日）。
大观园酒店辩称并诉称：不同意黄少颖的诉讼请求。我公司不存在拖欠工资情形，黄少颖所诉称的拖欠工资金额是2009年公司因经济原因对员工进行的节约工资开支的行为，并非针对黄少颖一人，黄少颖主张拖欠工资计算依据不清，我公司无法进行核实。关于年休假问题，黄少颖就职于我公司，年假均已经休完，不存在拖欠年休假工资的情形。我公司不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。故我公司起诉请求：1、依法判决撤销西城区仲裁委京西劳仲字（2013）第1198号裁决书；2、依法判决不予支付黄少颖违法解除劳动合同赔偿金107688.75元；3、依法判决不予支付黄少颖工资差额2967元及经济补偿金741.5元，合计3708.5元；以上各项费用共计111397.25元。
黄少颖辩称：西城区仲裁委对于大观园酒店违法解除劳动合同的行为认定是正确的，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。应支付工资差额，大观园酒店确实有克扣我工资的情形，但是对扣发数额我也有异议，希望法院改判。
原审法院经审理查明：1993年10月29日，黄少颖入职大观园酒店。2006年10月23日，大观园酒店对员工工资发放结构进行调整，工资项目确定为：一、应发工资部分包括以下10项，岗位工资、绩效工资、店龄、工龄、津贴（指外语津贴）、托／独补、夜班费、加班费、补发款、其他（特殊岗位补贴等）。二、扣发工资部分包括9项，病假扣款、事假扣款、违纪扣款（包括迟到、旷工、过失）、其他扣款、养老、医疗、失业、住房、工会会费。
黄少颖于1987年11月参加工作，至2008年，黄少颖工作已满20年，可享受15天年休假。2008年度，大观园酒店未安排黄少颖休年假。2009年度，黄少颖休假12天，未休年休假3天。黄少颖2008年月平均工资为2289.85元。
2009年1月至2009年12月，黄少颖的月应发工资由岗位工资、绩效工资、工龄、店龄构成，应发工资合计金额为29017.55元，月平均应发工资2418.13元，扣除社会保险、会费及税金（每月的扣款金额在538.78元至612.75元之间）后，黄少颖实际收到大观园酒店支付的工资合计22322.67元，每月平均实发工资为1860.22元。2009年1月26日，大观园酒店文件通知扣发正式员工的绩效工资。黄少颖2009年1月的绩效工资为392元，2009年2月至6月的绩效工资为每月27元，2009年7月至12月的绩效工资为每月151元。2010年1月，大观园酒店（甲方）与黄少颖（乙方）签订待岗协议书，约定待岗期限自2010年1月26日至2010年2月28日，待岗期间甲方支付乙方待岗工资标准为每月800元（不包括社会保险和住房公积金的个人缴纳部分）。自2010年1月起，大观园酒店停发黄少颖绩效工资。2010年1月15日，大观园酒店（甲方）与黄少颖（乙方）再次签订待岗协议书，主要内容为：由于大观园酒店停业装修改造，致使双方签订的原劳动合同无法正常履行，甲方目前无其他工作可以对乙方进行安排，现特与乙方协商安排乙方回家待岗，待岗期限自2010年3月1日至酒店装修改造开业之日，待岗期间甲方支付乙方待岗工资标准为每月800元（不包括社会保险和住房公积金的个人缴纳部分）。2010年1月15日，黄少颖（乙方）与大观园酒店（甲方）签订员工劳动合同书。该合同书内容包括：合同类型为无固定期限合同，生效日期为2010年3月1日。乙方同意根据甲方的工作需要，在人力资源部门担任员工岗位工作。乙方的岗位工资为2090元／月，乙方可以按甲方制定的绩效考核制度和标准享受相应岗位的绩效工资。2010年1月，黄少颖收到大观园酒店支付的工资1641.25元，2010年2月至12月，黄少颖每月收到大观园酒店支付的待岗工资800元。
2011年6月3日，大观园酒店签发《人员安置方案》，内容有：”......根据国家有关政策，经董事会研究决定，大观园酒店将改建为自用综合办公楼，不再作为酒店对外经营，公司今后的经营方式将调整为以物业管理与服务为主。为妥善安置因公司经营方式改变而产生的职工调整问题，根据国家及本市的有关法律法规规定，并结合员工切身利益综合考虑，我们制定了以下《人员安置方案》。方案一，凡愿意留在公司继续工作的，原劳动合同继续有效。但因经营方式的调整原合同中关于工作地点、工作岗位和薪酬等约定，公司将兼顾个人发展和企业经营发展的需要依法进行变更，统筹安排相应工作岗位。方案二，凡同意与公司协商解除劳动合同的，公司将按照略高于国家及本市有关协商解除劳动合同经济补偿金标准支付补偿金。具体以员工本人2009年月均收入作为经济补偿金支付标准，员工在本公司工作每满一年补偿一个月工资，满半年不满一年的按一年计算，不满半年的按半个月计算。”2011年6月13日，黄少颖等待岗员工致函大观园酒店，该函内容有：”我们是酒店员工，自2009年12月待岗至今......2011年6月7日，大观园酒店出具了员工安置方案的书面通知。......我们认为，1、第一种安置方案内容不明确（未明确变更的工作地点、岗位、薪金情况），我们不选择。2、我们认为赔偿金偏低，酒店应多给我们一定补偿。”
2011年1月至12月，黄少颖每月收到大观园酒店支付的待岗工资812元。2012年1月至3月，黄少颖每月收到大观园酒店支付的待岗工资882元。以上均为扣除社会保险、工会会费等金额后的数额。
2012年3月1日，大观园酒店向黄少颖发出上班报到通知函，通知黄少颖于2012年3月7日报到上班，黄少颖收悉后，致函大观园酒店，希望协商解除劳动合同，并解决五险一金等问题。
自2012年4月起，大观园酒店停止向黄少颖发放待岗工资。2012年4月5日，大观园酒店以黄少颖旷工6天为由，与黄少颖解除劳动合同。其后，黄少颖向西城区仲裁委申请仲裁，请求支付解除劳动合同经济赔偿金107688.75元、2009年1月至2010年1月拖欠工资4132及25％经济补偿金、2008年1月1日至2012年4月5日带薪年假工资15488.39元、补缴社会保险费。2013年8月22日，西城区仲裁委作出裁决：一、大观园酒店支付黄少颖违法解除劳动合同赔偿金107688.75元；二、大观园酒店支付黄少颖工资差额2967元，并支付25％的经济补偿金741.75元；三、驳回黄少颖的其他申请请求。黄少颖、大观园酒店均不服该裁决并提起诉讼，黄少颖先于大观园酒店起诉。
原审法院经审理认为：黄少颖与大观园酒店签订的员工劳动合同书，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，依法设立了当事人之间的无固定期限劳动合同关系。该合同签订时，黄少颖即处于待岗状态，黄少颖与大观园酒店签订的待岗协议书亦为有效合同。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。在接到大观园酒店《人员安置方案》后，黄少颖等职工以书面方式进行了回复，从回复的内容看，包括黄少颖在内的职工向大观园酒店明确表达了不再上班的意思表示，再综合黄少颖个人回复大观园酒店函的内容可知，黄少颖已接受与大观园酒店协商解除劳动合同，只在经济补偿等事宜存在争议，因此，双方就解除劳动合同的条件未能协商一致。此后双方就解除劳动合同事宜的协商陷入僵局，大观园酒店应进一步与黄少颖协商以解决纠纷。大观园酒店要求黄少颖于当事人签订的待岗协议书约定的待岗期间继续工作，与大观园酒店《人员安置方案》赋予职工对去留自行选择的规定相悖，故大观园酒店以黄少颖旷工按职工过失单方解除劳动合同的行为不当，属违法解除劳动合同，大观园酒店应依法向黄少颖支付赔偿金。黄少颖要求大观园酒店支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，于法有据，法院予以支持，就赔偿金的数额，法院依法以黄少颖待岗前12个月平均应发工资为基数，综合黄少颖在大观园酒店的工作年限计算18.5个月的二倍确定为89470.81元，黄少颖主张的赔偿金超出部分，缺乏依据，法院不予支持。
大观园酒店提交的证据不能证明黄少颖在2008年度、2009年度每年休满15天年假，应向黄少颖支付未休年休假18天的工资。对黄少颖此部分主张，法院予以支持。黄少颖自2010年起至2012年处于待岗状态，未向大观园酒店提供劳动，黄少颖在此期间可自行安排休息、休假，无需大观园酒店安排休假，故黄少颖要求大观园酒店支付2010年至2012年期间未休年休假工资的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。职工带薪年休假条例规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。就黄少颖未休年休假18天工资数额，法院以黄少颖2008年月平均工资折算的日工资确定，扣除大观园酒店已支付黄少颖的工资，大观园酒店按黄少颖日工资收入的200％支付，为3790.1元。
绩效工资属大观园酒店按照内部制度规定发放，非依法产生，因此，是否发放以及发放标准由大观园酒店自行掌握，大观园酒店作出扣减绩效工资的决定及停发绩效工资的行为未侵害黄少颖的利益，且大观园酒店向黄少颖发放的工资未低于约定标准，黄少颖要求大观园酒店支付拖欠工资及25％经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。大观园酒店对黄少颖要求支付拖欠工资的反驳成立，对其相应的诉讼请求，法院予以支持。
大观园酒店不支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第三十六条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定，于2013年11月判决：一、判决生效之日起五日内，北京大观园酒店有限责任公司支付黄少颖违法解除劳动合同赔偿金八万九千四百七十元八角一分；二、判决生效之日起五日内，北京大观园酒店有限责任公司支付黄少颖二○○八年度、二○○九年度未休年休假十八日工资三千七百九十元一角；三、驳回黄少颖的其他诉讼请求；四、驳回北京大观园酒店有限责任公司的其他诉讼请求。
判决后，双方均不服，大观园酒店上诉称：1、原审判决认定事实错误，我公司并未违法解除劳动合同；2、原审判决前后自相矛盾，即便认定我公司违法解除劳动合同，赔偿金数额计算标准及计算年限亦存在错误。故请求改判我公司不支付黄少颖违法解除劳动合同赔偿金。黄少颖上诉称：1、大观园酒店无故克扣我2009年2月至2010年1月工资，故请求改判大观园酒店支付我扣发的工资及25%经济补偿金。2、原审判决对我2009年的平均工资计算有误，导致违法解除劳动合同经济赔偿金计算错误，应为100937.85元；原审法院对我2008年月平均工资计算有误，导致我2008年度、2009年度未休带薪年休假18天的工资计算错误，应为4507.03元，故请求二审法院予以改判。
二审中，本院补充查明：2006年11月1日，大观园酒店发布绩效考核规定，规定从2006年10月份起对工资结构进行调整，新的工资结构中除岗位工资外，增加了绩效工资部分。2009年1月26日，大观园酒店发布通知，主要内容为：受经济危机影响，酒店目前经营遇到暂时困难，在广泛开展增收节支工作的同时，为确保酒店的生存和发展，经总经理办公室研究决定，自2009年1月26日开始实施绩效工资扣发暂行办法，按工资总额比例扣发绩效工资。
2012年1月5日，黄少颖向大观园酒店递交了”要求酒店尽快解决养老保险问题及相关事宜”的函，载明：2011年中旬，酒店看到协商解除合同不成，就要求员工选择结束工作或在酒店单方制定的方案上签字解除合同。我们这些分流员工以书面的形式告知酒店不接受工作，只选择前期酒店委托律师已经与员工进行中的协商解除劳动合同方案。我们劳动合同之所以迟迟没有解决，是因为我们向酒店提出了要求解决欠缴的五险一金，而酒店却一拖再拖。现在酒店又通知我们回去上班，我们经过咨询，这是不合法的，我们有权利不接受安排的工作。
另查：1、本院审理过程中，双方均认可黄少颖2009年的月平均工资应为2448.13元，原审法院对此计算错误。黄少颖同意按照2008年的月平均工资为标准计算其2008年、2009年共18天的未休年假工资，但其主张按照社保对账单来核算2008年的月平均工资。2、黄少颖在原审过程中并未提交社保对账单，而是在本院审理过程中提交，大观园酒店以超过举证时限为由不予质证，并同意原审法院认定的黄少颖未休年假工资的数额。3、根据黄少颖在原审过程中提交的2008年工资发放银行流水单计算，其2008年的月平均工资为2279.18元，日平均工资为104.79元。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实无异。
以上事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、待岗协议书、《人员安置方案》、复函、关于上班通知的回函、”要求酒店尽快解决养老保险问题及相关事宜”的函，关于解除劳动合同的通知函、京西劳仲字（2013）第1198号裁决书、绩效考核规定、大观园酒店政策∕程序文件等证据材料在案佐证。
本院认为，本案的争议焦点为：一、大观园酒店是否存在违法解除劳动合同；二、大观园酒店是否应支付黄少颖2009年2月至2010年1月扣发的工资；三、原审判决各项数额计算是否正确。
对于争议焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条之规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，大观园酒店与黄少颖签订的无固定期劳动合同及待岗协议书均属合法有效，双方应依约履行。大观园酒店制定的《人员安置方案》对员工安置设定了两个方案以供选择，方案一为继续履行原劳动合同，方案二为协商解除劳动合同。2011年6月13日，黄少颖致函大观园酒店，明确表示不选择方案一，并认为大观园酒店应多给一定补偿。黄少颖又于2012年1月5日、2012年3月向大观园酒店致函，要求协商解除劳动合同。双方在协商解除劳动合同过程中，因对具体经济补偿数额存在争议而未能达成最终方案，在此情形下，双方劳动关系虽未解除，但大观园酒店应与黄少颖就解除劳动合同的细节进一步协商，或在协商不成的情况下诉诸法律，而不应转而要求黄少颖继续履行劳动合同。故大观园酒店要求黄少颖报到上班有违《人员安置方案》的规定，在黄少颖未到岗的情况下，大观园酒店对其认定为旷工违法。综上，大观园酒店以黄少颖旷工为由，于2012年4月5日解除劳动合同属违法解除，原审法院判决大观园酒店应依法向黄少颖支付赔偿金并无不妥。
对于争议焦点二，大观园酒店虽在2009年2月至2010年1月期间扣发了黄少颖的绩效工资，但该工资系基于大观园酒店2006年11月1日发布绩效考核规定而来，并非基于合同约定。2009年1月26日，大观园酒以经营困难为由扣发绩效工资，并未超出企业经营自主权范畴，亦未违反法律及行政法规的强制性规定，且大观园酒店向黄少颖发放的工资并未低于法定及约定标准。故原审法院对黄少颖要求大观园酒店支付拖欠上述工资及25％经济补偿金的诉讼请求未予支持，正确。
对于争议焦点三，首先，对于违法解除劳动合同赔偿金的数额问题。根据1994年12月3日发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条之规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。本案中，待岗协议书载明由于大观园酒店停业装修改造安排黄少颖回家待岗，由此可知，黄少颖待岗期间大观园酒店已停业，而非正常营业状态。故原审法院对黄少颖应得赔偿金的数额以其待岗前12个月（即2009年1月至12月）平均工资作为计算标准并无不当。但是，原审法院对上述期间黄少颖的平均工资计算错误，经核实应为2448.13元，本院对此予以调整。同时，黄少颖自1993年10月29日入职至2012年4月5日被大观园酒店违法解除劳动合同，其在大观园酒店工作年限已满18年5个月，故原审法院认定大观园酒店应支付黄少颖18.5个月工资的二倍作为违法解除劳动合同赔偿金并无不当，数额计算为90580.81元（2448.13元×18.5月×2倍）。其次，对于黄少颖未休年休假工资的数额问题。大观园酒店同意原审法院认定的数额；黄少颖亦同意以2008年的工资作为计算标准，但主张应按社保对账单认定其2008年的工资数额。经查，黄少颖在原审过程中并未提交该对账单，大观园酒店在二审中又不同意对此质证。鉴于黄少颖无法定事由逾期提交证据，故本院对该证据不予采纳。原审法院根据黄少颖提交的2008年工资发放银行流水单计算其日平均工资标准并无不当，其最终计算数额并未低于黄少颖的应得数额，故本院对黄少颖的该项主张不予支持。
综上所述，黄少颖的上诉请求部分成立，本院依法改判；大观园酒店的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、维持北京市西城区人民法院（2013）西民初字第19912号民事判决第二项。
二、撤销北京市西城区人民法院（2013）西民初字第19912号民事判决第三项、第四项。
三、变更北京市西城区人民法院（2013）西民初字第19912号民事判决第一项为：本判决生效之日起五日内，北京大观园酒店有限责任公司支付黄少颖违法解除劳动合同赔偿金九万零五百八十元八角一分。
四、驳回黄少颖的其他诉讼请求。
五、驳回北京大观园酒店有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由北京大观园酒店有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丰伦
代理审判员 王 东
代理审判员 杨海燕
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 张玉贤