贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终108号
上诉人（原审被告）石兴发，男，1965年2月17日生，汉族，贵州省兴义市人，小学文化，农民，住贵州省兴义市。
委托诉讼代理人贺凯，贵州纬图律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨子云，男，1978年7月8日生，汉族，贵州省兴义市人，小学文化，农民，住贵州省兴义市。
委托诉讼代理人黄锟，贵州贵翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周树祥，男，1978年2月18日生，汉族，贵州省兴义市人，小学文化，农民，住贵州省兴义市。
被上诉人（原审被告）田茂辉，男，1958年10月5日生，布依族，贵州省兴义市人，高中文化，个体工商户，住贵州省兴义市。
上诉人石兴发、杨子云与被上诉人周树祥、田茂辉提供劳务者受害纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初字2727号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
石兴发上诉请求：一审法院遗漏案件当事人，周树祥的雇主，导致判决显示公平，上诉人承包田茂辉的三层房屋修建，我承包后又将支模板等木工项目承包给杨子云，杨子云雇请陈太富，陈太富又雇请周树祥，陈太富是周树祥的直接雇主，一审法院按城镇标准计算周树祥的残疾赔偿金错误，周树祥长期居住在农村，收入并非来源城市，一审判决书对责任认定出现前后矛盾，一审法院对伤残赔偿金，被抚养人生活费、生活依赖护理费计算错误，周树祥的伤残系数应是12%，一审法院按13%计算错误，周树祥受伤较轻，达不到部分护理依赖。
杨子云上诉请求：一审法院认定事实不清，适用法律错误请求撤销原判，我与被上诉人周树祥不存在雇佣关系，是石兴发承包田茂辉的房屋，我只是介绍周树祥做工，劳务费是由石兴发支付，我只是代为支付，我与石兴发也不存在分包合同关系，石兴发一审称将支模板等木工项目承包给我不是事实。
周树祥答辩称，是田茂辉承包工程给石兴发，石兴发分包给杨子云，杨子云雇请的我，一审判决对责任的划分出现矛盾，我承担的责任应为20%，杨子云为80%，田茂辉，石兴发承担连带责任。
被上诉人田茂辉未进行答辩。
周树祥向一审法院起诉请求：1、被告石兴发、杨子云赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、生活依赖护理费、后续治疗费、被抚养人生活费、鉴定费、交通费共计398919.65元；2、被告田茂辉承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告田茂辉将自己位于兴义市万峰林街道办事处双生村小寨组自家三层楼房屋整体发包给被告石兴发修建，被告石兴发承包后又将该工程的支模板项目分包给被告杨子云进行施工建设，被告杨子云承接工程后，请陈太富、周谷祥及原告周树祥等人一起做工，按单价为64元/平方米给付工人工钱。2015年8月15日，整个工程均未设置安全防护措施，原告周树祥在未系安全绳、配戴安全帽的情况下，上被告田茂辉位于兴义市××办事处××村××房屋××层楼支模板时踩滑坠楼受伤，原告受伤后，被送往黔西南州人民医院住院治疗，原告的伤诊断为：1、左枕部特急性硬膜外血肿；2、左颞叶脑挫裂伤；3、创伤性蛛网膜下腔出血；4、左枕骨线性骨折；5、左枕部头皮血肿；6、胸7、12椎体压缩性骨折。原告在该院住院76天，产生医疗费共计235439.01元（检查费2359.48元，住院医疗费233079.53元），原告自己支付医药费61079.53元，在原告住院治疗期间，被告杨子云为原告垫付医疗费45359.48元，被告石兴发为原告垫付医疗费129000元。2015年12月17日，原告所受伤后经黔西南州人民医院司法鉴定所对原告的伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费分别进行鉴定，原告的伤残等级被鉴定为：1、原告周树祥因高处坠落伤造成胸7、12椎体压缩性骨折致腰部活动部分功能障碍属于十级伤残；2、原告周树祥因高处坠落伤造成头部损伤属十级伤残属于十级伤残；3、原告周树祥因高处坠落伤造成头部80平方厘米颅骨缺损属十级伤残。原告的护理依赖程度被鉴定为：原告周树祥属部分依赖护理。原告的后续治疗费评估被鉴定为：原告周树祥颅骨修补费用约35000元人民币左右。原告支付伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费三项鉴定费共计2000元。
另查明，张连昌与原告周树祥共同生育男孩周谷豪（2010年12月28日生，现在兴义市木贾街道办事处中心幼儿园就读大班）、女孩周紫寒（2012年11月12日生），原告母亲张朝英（1939年5月3日生）在兴义市××××村中心组居住生活。原告的同胞兄弟姐妹还有：周树朋、周树珍、周树秀、周树莲、周树英。原告周树祥向本院提出诉讼后，于2016年5月19日以证据不足为由向本院申请撤诉，准予撤诉后，原告再次诉至本院要求按前述诉讼请求解决。
一审法院认为：本案的关键在于如何认定原告与三被告之间的法律关系，即如何认定雇佣关系和房屋建设工程施工合同关系的构成。雇佣合同，是雇员从事雇主授权和指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。房屋建设工程施工合同，承包人进行房屋工程建设，发包人支付价款的合同。雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，而房屋建设工程施工合同关注的是工作结果，当事人双方没有什么工作上的约束。在本案中，被告杨子云请原告周树祥等人为被告田茂辉家支模板，由被告杨子云统一管理，工资由被告杨子云支付，故从被告杨子云所处的地位、作用与本案实际情况来看，其应视为雇主，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”雇主被告杨子云未尽到安全管理责任，应对雇员在做工时受伤造成的损失承担主要赔偿责任。而原告周树祥作为完全民事行为能力人，在做工过程中，自己不谨慎行事，忽视了自我保护，未尽到安全注意义务，故亦应对自己的损失承担一定责任。被告田茂辉修建的房屋为三层建筑，不属于农村自建低层住宅，应受《中华人民共和国建筑法》的调整，被告田茂辉将房屋修建的主体工程包给被告石兴发，双方形成承包合同关系，被告石兴发不具备建筑施工资质是各方当事人均认可的事实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”作为房屋建设的发包人被告田茂辉，将工程发包给明知不具有建筑资质的被告石兴发施工建设，依法应与被告石兴发承担连带赔偿责任。被告石兴发将被告田茂辉的房屋主体工程承包后，又将该工程的支模板工程分包被告杨子云建设，在施工过程中并未安装安全防护网，也未让原告周树祥等人系安全绳、配戴安全帽等，实施常规安全措施，不具有安全生产条件，疏于督促，没有尽到安全生产防范义务，是导致本次事故发生的重要原因，被告石兴发也应与被告杨子云承担连带赔偿责任。本院综合考量全案，确定由原告周树祥承担30%的民事责任，被告杨子云承担70%的民事责任，被告田茂辉、石兴发对被告杨子云承担的民事责任负连带赔偿责任。
原告周树祥户籍虽系粮农，但原告提供住所地村委会出具的证明及原告申请出庭作证的证人证言、2014年与房东签订住房租赁合同，均证实原告已经离开农村生活，到兴义居住打工一年以上，故原告诉请按城镇标准计算损失的请求，应予以支持。
关于医疗费，从原告提供的就医期间所产生的医疗费发票，可确认原告在就医期间产生的医疗费为235439.01元（61079.53元＋45359.48元＋129000元）。
关于误工费，原告比照2014年度贵州省统计部门公布建筑业42874元/年计算误工费为14565.04元（117.46元/天×124天）符合法律规定，予以支持。
关于护理费，原告请求支持护理费5988.80元（78.80元/天×76天），符合法律规定，予以支持。
关于住院伙食补助费，原告请求支持7600元（100元/天×76天），住院伙食补助费参照统筹地区国家机关工作人员的出差标准确定，予以支持；
关于营养费，根据受害人伤残情况没有医疗机构出具原告需加强营养的医嘱，不予支持。
关于残疾赔偿金，原告请求58625.35元（22548.21元/年×20年×13%），符合法律规定，予以支持。
关于生活依赖护理费，原告请求170622元（28437元/年×20年×3O%），符合法律规定，予以支持。
关于后续治疗费，经过有鉴定资质的鉴定部门依法进行估价，合法有效，原告周树祥颅骨修补费用约35000元人民币左右，予以确认为35000元。
原告主张其因本次事故受伤已支出交通费1000元，虽未提交相应的交通费发票，考虑到交通费也是属于受伤人员就医、办理鉴定事项等过程中必然支出的费用，故酌情支持500元。
关于被扶养人生活费的问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”之规定，结合考虑被扶养人生活费的性质和功能，被扶养人生活费的计算标准既不能以扶养人的居民身份作为单一标准，也不能以被扶养人的居民身份作为单一标准，应当将两种标准结合起来并重点考察被扶养人的经常居住地和生活消费地。本案中，周谷豪、周紫寒的户口虽登记为农业家庭户，但本案有证据证明本次事故发生前周谷豪长期在兴义市××道办的教育机构接受教育，承受一般城镇居民的消费水准，周紫寒与原告一起在兴义市××道办居住生活，故周谷豪、周紫寒的生活费宜按照城镇居民标准计算，经审查，比照2014年度贵州省统计部门公布的城镇居民年均消费性支出为16914.20元，计算出，原告应获赔的被扶养人生活费为29304.86元（1、周谷豪的抚养费为13193.07元，即16914.20元×12年×13%÷2＝13193.07元；2、周紫寒的抚养费为15391.92元，即16914.20元×14年×13%÷2＝15391.92元；3、原告的母亲张朝英（1939年5月3日生）在兴义市××××村中心组居住生活，现年77岁，比照2014年度贵州省统计部门公布的农村居民年均消费性支出为6644.93元，按5年计算赡养费，赡养费为719.87元，6644.93元×5年×13%÷6人＝719.87元）。
关于鉴定费，原告提交有效票据鉴定费为2000元，也是原告受伤后产生的损失，予以支持。
综上，原告因此损害所产生的损失计算如下：
1、医疗费235439.01元（含被告杨子云垫付的医疗费45359.48元、石兴发垫付的医疗费129000元）；
2、误工费14565.04元；
3、护理费5988.80元；
4、住院伙食补助费7600元；
5、残疾赔偿金58625.35元；
6、生活依赖护理费170622元；
7、后续治疗费35000元；
8、被扶养人生活费29304.86元；
9、鉴定费2000元；
10、交通费500元。
以上1-10项损失共计559645.06元，被告杨子云承担70%的民事赔偿责任，即为391751.54元，减除被告石兴发已支付给原告医疗费的129000元后，被告杨子云已支付给原告医疗费的45359.48元，还应赔偿原告217392.06元，原告周树祥自己30%的民事责任承担即为167893.52元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、由被告杨子云与被告石兴发、田茂辉于本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告周树祥医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等各项损失共计217392.06元；
二、驳回原告周树祥的其余诉讼请求。
案件受理费2294元，减半收取1147元，由原告周树祥承担344元，被告杨子云、石兴发、田茂辉共同承担803元。
本院二审期间双方均未提交新证据，二审经审理查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，二审争议焦点为：上诉人杨子云与被上诉人周树祥是否存在雇佣关系，周树祥的实际雇主是谁，一审法院按城镇标准计算周树祥的伤残赔偿金是否合理，计算的系数是否正确，周树祥是否需要依赖护理，一审判决依赖护理费是否正确。
被上诉人周树祥及证人冷某、熊某，陈太富均证实他们受雇于上诉人杨子云是杨子云请他们去房主田茂辉家做工，工钱均是杨子云支付，房主田茂辉和石兴发均认可是杨子云转包的支模板工作，杨子云自己组织工人，提供施工设备完成工作，杨子云上诉称其与周树祥不存在雇佣关系，和石兴发也不存在承揽合同关系没有事实依据及证据证实。石兴发上诉称一审法院遗漏案件当事人，是杨子云雇请陈太富，陈太富又雇请周树祥，陈太富是周树祥的直接雇主的上诉理由，经查一审诉讼中各方当事人未提供证据证实陈太富和本案有关联和向人民法院主张追加陈太富为本案当事人并向陈太富主张权利，二审中也未提供证据证实周树祥受雇余陈太富，故此上诉理由本院不予采纳；一审中周树祥提供证据证实其长期在城市租房居住，有租房合同及房东的证言证实，其抚养的两个小孩也在城镇生活，其生活主要来源于城镇打工所得，故人民法院依据城市标准计算各项赔偿金并无不当。一审法律文书出现笔误，但已经一审法院裁定书补正，一审人民法院根据本案的事实和证据及各方当事人的过错大小，综合考虑依法划分上诉人杨子云承担70%的民事赔偿责任，被上诉人周树祥承担30%的民事责任，根据《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款规定判决田茂辉因对施工方石兴发的选任有过错、石兴发因未尽到安全注意义务、安全生产防范责任和杨子云连带承担本案70%部分的民事赔偿责任并无不当。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定问题的解释》第二十一条第三款规定：“受害人因残疾不能恢复生活自理能力，可以根据年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据依赖程度并结合配制残疾辅助器具情况确定护理级别”，周树祥受伤后经鉴定为三处十级伤残，故一审人民法院按13%的系数计算各项赔偿金正确，其中脑部两处十级伤残，经鉴定需要部分护理依赖，故一审人民法院判决赔偿生活依赖护理费并无不当。
综上所述，杨子云、石兴发的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4588元，由上诉人杨子云承担2294元；石兴发承担2294元。
本判决为终审判决。
审判长 陈蕊丽
审判员 陇忠平
审判员 陈颜虹
二〇一七年三月十三日
书记员 黄定梅