山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终2359号
上诉人（原审被告）：菏泽领将房地产开发有限公司，住所地菏泽经济开发区。
法定代表人：史军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：油民，山东晟韵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：菏泽市万山建筑工程有限公司，住所地菏泽经济开发区。
法定代表人：刘超，该公司经理。
委托诉讼代理人：莫昊，山东楷迪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：菏泽市建业建筑工程有限公司商砼分公司，住所地定陶县。
法定代表人刘海生，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：翟效军，山东邦治律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李顺才，男，1973年3月25日出生，汉族，农民，户籍地菏泽经济开发区。
原审被告：史军，男，1973年9月12日出生，汉族，菏泽领将房地产开发有限公司总经理，住菏泽市。
上诉人菏泽领将房地产开发有限公司（以下简称领将公司）、菏泽市万山建筑工程有限公司（以下简称万山公司）因与被上诉人菏泽市建业建筑工程有限公司商砼分公司（以下简称建业分公司）、李顺才及原审被告史军买卖合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2014）菏开商初字第341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
领将公司上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担民事责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：史军的行为是个人行为，与领将公司无关。建业分公司在保证期间未行使权利，史军的保证责任依法免除。因建业分公司怠于行使权利，史军及领将公司均不再承担保证责任。
万山公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：万山公司与建业分公司没有买卖合同关系，万山公司不是本案适格主体。建业分公司与李顺才、史军签订的《协议书》与万山公司无关。《协议书》上加盖的“菏泽市万山建筑工程有限公司第二项目部”章是李顺才私刻，混凝土款应由李顺才个人承担。史军签订协议时是领将公司的总经理，其在协议上签字的行为是履行职务的行为，其应当承担相应的责任。建业分公司从未向万山公司主张过权利，建业分公司的诉请已过诉讼时效。被上诉人主张拖欠商砼款金额为800516元与事实不符，实际欠款金额应为260516元，二审法院应以实际欠款为基数计算违约金数额。
针对万山公司的上诉，建业分公司辩称，一审法院之所以判令万山公司承担偿还责任，是因为其项目经理李顺才欠建业分公司商砼货款，公司项目经理的民事行为由公司承担法律责任。虽然万山公司否认李顺才是其公司项目经理，并称协议加盖印章系李顺才私刻，但没有提交任何证据证明。万山公司第一项目部承建了涉案领将帅府工地其他楼房，万山公司不可能在几年的时间内不知道李顺才冒用其公司第二项目部名义在该工地进行施工。因此，万山公司称第二项目部系李顺才私自成立与事实不符。万山公司在承建了领将帅府工程后，将该工程交于其项目经理李顺才进行施工是客观事实。一审法院依据该事实，判令万山公司承担偿付被上诉人货款的责任，既有事实根据，也有法律依据，判决结果并无不当。万山公司上诉理由不能成立，请二审法院驳回其上诉。
针对领将公司的上诉，建业分公司辩称：一审法院判决上诉人领将公司承担连带责任是基于两个事实：一是时任领将公司总经理史军签订了《协议书》，并承诺为万山公司担保并履行强制扣款义务。二是该协议签订后，领将公司多次向万山公司第二项目部支付工程款，但是没有依约履行划扣万山公司欠被上诉人的货款，因此不能免除其责任，否则该协议中扣款承诺将无任何意义。因此，一审法院判决领将公司承担连带责任，并无不妥。
李顺才辩称，据我的会计潘丹丹说实际欠建业分公司不到30万元，因所有支付清单由潘丹丹掌握，我无法提供。我使用万山公司第二项目部章是经万山公司法定代表人庞群山允许的，我没有私刻印章。万山公司二审提交的三份证据能够证明已支付建业公司54万元，这笔款应从一审判决的数额中扣除。
史军述称，《协议书》签订是事实，领将帅府113号楼包括地下车库全部都由建业分公司供货，总价值3000万左右，领将公司没有欠款现象。李顺才施工的12号楼的欠款在2012年3月份之前，此后领将帅府地下车库也全部采用建业分公司商砼，截至目前没有欠款。我和李顺才、建业分公司签订《协议书》是事实，但到还款之日，李顺才到我公司明确表示商砼款已清，不用我再管此事。之后，建业分公司的财务人员到我公司只是提及其他楼所欠商砼款事宜，从未再提起12号楼欠款的事。我签字担保期限已过，我公司与万山公司的工程款已基本结清。对方明知欠款而不主张自己的权利，他们应承担此责任。在《协议书》上签字属我个人行为，和公司无关。
一审法院认定事实：万山公司承建菏泽市领将帅府小区12号楼，建业分公司向李顺才项目部供应混凝土。建业分公司的供货义务已经履行完毕。2012年3月11日，建业分公司与李顺才、史军达成《协议书》约定：领将帅府李顺才项目部共欠建业商砼分公司商砼款1304033元，双方约定领将帅府李顺才项目部于2012年4月30日前还清全部商砼款，由史军从李顺才项目部工程款中一次性扣除；如到期不能支付，李顺才项目部每天按所欠款的3‰支付原告经营损失费，且李顺才项目部承担一切违约责任；史军为李顺才项目部还款提供担保，商砼款到期后，史军在李顺才项目部工程款中强制扣除。该协议签订后，史军多次签字拨付给万山公司工程款，领款经办人为潘丹丹，拨付金额远超出欠建业分公司的款项。李顺才在建业分公司提供的“领将工地欠款明细表”上签字，认可领将小区12号楼欠商砼款900516元。因李顺才代建业分公司支付叶道灿10万元，尚欠建业分公司货款800516元。建业分公司虽曾向被告主张过债权，但未能提交在保证期间内要求史军承担担保责任的证据。
另查明，万山公司承建领将花园项目10号楼、12号楼工程，指定项目经理为国庆民。但是国庆民是名义项目经理，李顺才是该项目12号楼的实际施工人。李顺才聘用吴丽作为其资料员、潘丹丹作为其会计，各班组长也是李顺才聘用的。2012年3月11日签订《协议书》时，史军任领将公司的总经理，负责工程、销售和财务，此时领将公司的法定代表人是史乃贵，系史军的父亲。2012年5月1日，中国人民银行发布的35年期贷款年利率为6.90%。
一审法院认为：领将帅府项目12号楼工程由李顺才实际施工，其在施工期间欠建业分公司商砼款，事实清楚，证据确实充分，应当予以认定。李顺才辩解，其欠款金额少于建业分公司要求的数额，但没有证据证实，不予采信。建业分公司曾向被告主张过债权，并未超过诉讼时效期间。原、被告约定的违约金过高，违反法律强制性规定，应当参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”故调整其违约金为同期银行贷款利率的四倍，即月利率23‰。利息应当自2012年5月1日起计算至判决确定的履行期间届满之日止，建业分公司要求违约金24万元并未超出此限额，应当予以支持。万山公司虽然没有与李顺才签订合同，但是从万山公司与领将公司签订的建设工程施工合同来看，万山公司是名义上的承建人，李顺才是实际施工人，应当认定李顺才借用万山公司的资质承建涉案工程。因此，万山公司应当对李顺才因承建涉案工程而购买建筑材料所拖欠的货款承担连带清偿责任。对万山公司辩称与其无关的意见，不予采纳。史军签订《协议书》时任领将公司的总经理，负责该公司的全面工作，其签字行为系履行该公司总经理的职务行为，相应的法律后果应当由领将公司承担。史军在签订协议书时不仅为李顺才欠建业分公司的债务提供“担保”，而且承担强制扣款的义务，但是其在付款过程中并未履行代扣义务，尽管已经超过担保期间，但是因其未履行代扣义务，仍应当承担连带赔偿责任，故领将公司对上述债务应当承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决：一、李顺才给付菏泽市建业建筑工程有限公司商砼分公司货款800516元及违约金24万元，限判决生效后三日内履行完毕；二、菏泽市万山建筑工程有限公司对第一项的债务承担连带清偿责任；三、菏泽领将房地产开发有限公司对第一项的债务承担连带赔偿责任；四、驳回菏泽市建业建筑工程有限公司商砼分公司要求史军承担责任的诉讼请求。
本院二审期间，万山公司提交了三份证据，欲证明其向建业分公司支付了54万元，主张应从一审判决的数额中扣除。建业分公司对其中50万元收条证据的真实性无异议，但辩称该款在形成李顺才签字的《领将工地欠款明细表》之前已扣除。万山公司提交的另外两份代建业分公司支付叶道灿4万元收条的证据，因无建业分公司的签名或盖章，建业分公司对该两份证据不予认可。综上，万山建筑公司二审提交的三份证据既非新证据，亦不能证明三份证据所涉54万元是否已在建业分公司与李顺才的结算中扣除，建业分公司对该证据亦不认可，本院对万山建筑公司提交的三份证据不予采信。
本院二审审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。建业分公司提交的《协议书》中，甲方为建业分公司，乙方为领将帅府李顺才项目部，丙方为史军；《协议书》落款处乙方有李顺才的签名和“菏泽市万山建筑工程有限公司第二项目部”印章。在《协议书》内容中所涉项目部均以“领将帅府李顺才项目部”出现，而《协议书》落款处加盖了“菏泽市万山建筑工程有限公司第二项目部”印章，现有在案证据不能证明李顺才是万山公司的项目经理，也没有证据证明“菏泽市万山建筑工程有限公司第二项目部”由万山公司设立。该事实已经山东省菏泽经济开发区人民法院（2012）菏开民初字第741号生效判决予以确认。故不能认定万山公司与建业分公司存在买卖合同关系。万山公司与领将公司签订了《建设工程施工合同》，万山公司只是名义承包人，李顺才事实上组织了领将帅府12号楼的具体施工，应认定李顺才是领将帅府12号楼的实际施工人。《协议书》显示李顺才购买了建业分公司的商砼用于领将帅府12号楼的建设工程中，能够认定建业分公司与李顺才之间存在买卖合同关系，所欠商砼款应由李顺才向建业分公司偿还。李顺才是以自己而非万山公司的名义与建业分公司签订买卖合同，也是以自己的名义与建业分公司进行结算，期间从始至终万山公司并未参与。建业分公司既未到万山公司核实李顺才的身份情况，也未要求万山公司对欠款情况进行确认，故李顺才的行为也不符合表见代理的特征。建业分公司要求万山公司承担还款责任，无事实和法律依据，对建业分公司要求万山公司承担责任的诉求，不予支持。一审法院据此判决李顺才给付建业分公司800516元及违约金24万元并无不当。李顺才对《领将工地欠款明细表》中的签字没有异议，辩称只欠建业分公司30多万元，但未能提供相应证据支持。史军签订《协议书》时任领将公司总经理，史军签字承诺为乙方担保并履行强制扣款义务是履行职务行为，其行为后果应由领将公司承担。该协议签订后，领将公司没有依约履行扣款义务，违反了《协议书》的约定。建业分公司虽然称其多次向领将公司催要货款，但其没有证据证明2012年4月30日还款到期日后的6个月的保证期间内要求史军或领将公司承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，领将公司的担保责任依法应当免除。
综上所述，领将公司和万山公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽经济开发区人民法院（2014）菏开商初字第341号民事判决第一、四项；
二、撤销山东省菏泽经济开发区人民法院（2014）菏开商初字第341号民事判决第二、三项；
三、驳回菏泽市建业建筑工程有限公司商砼分公司对菏泽领将房地产开发有限公司、菏泽市万山建筑工程有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各14165元，均由被上诉人李顺才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李认银
代理审判员 张建波
代理审判员 窦丽敏
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 王 娇