重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第04258号
上诉人（原审原告）重庆市东鑫玻璃有限公司，住所地重庆市南岸区南坪镇四公里村板栗树村民小组，组织机构代码77845528-4。
法定代表人陶金虎，董事长。
委托代理人陈华华，重庆信豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）瞿先煜，男，汉族，1985年6月29日出生。
委托代理人罗玉寨，重庆精卓律师事务所律师。
上诉人重庆市东鑫玻璃有限公司（以下简称东鑫公司）因与被上诉人瞿先煜劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第8240号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，瞿先煜于2011年9月7日到东鑫公司从事玻璃划线打孔加工工作，东鑫公司未为瞿先煜参加社会保险。2012年2月10日，瞿先煜在工作期间摔倒致右膝受伤，被送往武警重庆总队医院住院治疗25天。住院期间所产生医疗费已由东鑫公司全额支付。瞿先煜受伤后，东鑫公司支付了4500元停工留薪期工资、住院期间生活费1000元、住院护理费1250元。
2012年3月29日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定瞿先煜受伤属于工伤。2012年9月29日，重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会鉴定瞿先煜伤残等级为玖级，无护理依赖。鉴定专家组诊断为：右髌骨骨折内固定术后，膝关节伸屈功能可。后东鑫公司申请再次鉴定，2013年3月5日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出再次劳动能力鉴定（确认）结论通知书，鉴定瞿先煜等级仍然为玖级，无护理依赖。初次劳动能力鉴定费用612元已由瞿先煜支付，再次鉴定费用由东鑫公司支付。
2012年11月7日，瞿先煜向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁要求：1、解除双方劳动关系、终止工伤保险关系；2、裁决东鑫公司支付各项工伤待遇共计186918元。同月12日，仲裁委员会向东鑫公司送达了瞿先煜的仲裁申请。
2013年7月3日，瞿先煜到重庆市綦江区赶水镇中心卫生院进行右髌骨内固定取出术，住院7天，产生医药费3304.9元。
在庭审中，双方当事人一致确认瞿先煜月平均工资为2408元、停工留薪期为6个月、交通费200元，对此一审法院予以确认。
另查明，2011年重庆市职工月平均工资为3337元。
东鑫公司一审诉称，2013年5月24日，东鑫公司收到重庆市南岸区劳动仲裁委员会作出的渝南岸劳人仲案字（2012）第552号《仲裁裁决书》，该裁决书裁决按照工伤玖级伤残计算对瞿先煜的各项工伤待遇赔偿。东鑫公司认为应当按照十级伤残等级计算瞿先煜的各项工伤待遇，另东鑫公司对该仲裁裁决书认定的瞿先煜入职时间、岗位、月工资、停工留薪期等部分均予以认可。故东鑫公司起诉来院：1、判决东鑫公司按工伤十级赔付瞿先煜各项工伤待遇；2、本案全部诉讼费用由瞿先煜承担。
瞿先煜一审辩称，1、东鑫公司应当按照工伤玖级进行赔付；2、计算工伤保险待遇时，社平工资应当按2012年的标准计算；3、后续医疗费应由东鑫公司承担，包括二次手术伙食费56元，护理费700元。
一审认为，劳动者在工作中遭受事故属于工伤，故劳动者享有工伤保险待遇的请求权，由于东鑫公司未为瞿先煜参加工伤保险，则东鑫公司应当按《工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇项目和标准支付瞿先煜各项费用。
对于东鑫公司诉讼请求要求按照伤残等级十级计算瞿先煜的各项工伤待遇，因本案已经经过重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定，均认定瞿先煜伤残等级为玖级。东鑫公司未提交足以推翻前述劳动能力鉴定结论书的证据以证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，一审法院对东鑫公司提出的该项诉讼请求不予支持。
关于双方解除劳动关系时间的问题，因劳动者在劳动关系中享有单方解除权，瞿先煜于2012年11月7日向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与东鑫公司解除劳动关系，11月12日，仲裁委员会向东鑫公司送达了该仲裁申请的副本，解除劳动关系的意思表示已到达东鑫公司，故一审法院认定双方解除劳动关系的时间为2012年11月7日。
根据《重庆市工伤保险实施办法》规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为记发基数，按玖级9个月计发。瞿先煜距法定退休年龄10年以上，一次性伤残就业补助金应全额支付为3337元／月×9个月=30033元。根据《工伤保险条例》规定，玖级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，故东鑫公司应支付2408元／月×9个月=21672元。根据《重庆市工伤保险实施办法》规定，职工伤残等级为九级的，一次性工伤医疗补助金以全市上年度职工月平均工资为基数来计算，九级为4个月，故瞿先煜的一次性工伤医疗补助金为33337元／月×4个月=13348元。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，职工发生工伤后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限，瞿先煜应享受6个月停工留薪期，故瞿先煜的停工留薪期待遇为2408元／月×6个月=14448元。关于瞿先煜住院期间的护理费，因瞿先煜未提供有效证据证明对其进行护理的人员有无固定收入，故一审法院参照重庆市护理人员的月工资指导价，认定瞿先煜的护理人员的日工资为40元，瞿先煜住院天数为25天，故护理费为25天×40元／天=1000元。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于﹤工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》的规定，职工住院伙食补助费，每人每天8元。瞿先煜住院25天，故瞿先煜的住院伙食补助费为25天×8元／天=200元。瞿先煜二次手术医药费3304.9元，鉴定费用612元，有瞿先煜举示的票据为证，一审法院予以认可。对于交通费。一审法院酌情主张为200元。综上，瞿先煜的工伤待遇数额为：二次手术医药费3304.9元＋住院期间伙食补助费200元＋停工留薪期间工资14448＋一次性医疗补助金13348元＋一次性伤残补助金21672＋一次性伤残就业补助金30033元＋护理费1000元＋鉴定费612元＋交通费200元=84817.9元。扣除东鑫公司已支付的工伤待遇6750元，东鑫公司应实际支付瞿先煜78067.9元。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动法》第七十三条、第七十七条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条（一）项、第六十二条第二款，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款，作出判决：一、重庆市东鑫玻璃有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付瞿先煜二次手术医药费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、护理费、鉴定费、交通费等各项工伤待遇78067.9元。二、驳回重庆市东鑫玻璃有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由重庆市东鑫玻璃有限公司负担，一审法院予以免收。
重庆市东鑫玻璃有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人的工伤部位伤情为“右髌骨骨折内固定术后”，依照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》应为十级伤残，被上诉人工伤待遇应按十级计算。2、依据被上诉人的伤残等级鉴定结论，被上诉人无护理依赖，无后续治疗费用，不应主张二次手术医药费。
瞿先煜二审答辩称：上诉人并未提出有效证据推翻工伤等级鉴定结论，其十级伤残的主张不应被采信。被上诉人的二次手术医药费系取出体内钢针，属于必须进行的手术，上诉人理应支付该项费用。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，恳请维持。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人提出被上诉人的工伤等级应为十级伤残的问题，上诉人认为重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会伤残等级鉴定有误，向重庆市劳动能力鉴定委员会提出了再次鉴定申请，重庆市劳动能力鉴定委员会经过再次鉴定，仍认定被上诉人的伤残等级为九级。因《工伤保险条例》第二十六条规定省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，且上诉人在诉讼中未能提交足以推翻前述劳动能力鉴定结论书的证据以证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，对上诉人的该项理由本院不予支持。
关于上诉人提出依据被上诉人的伤残等级鉴定结论，被上诉人无护理依赖，不应主张二次手术医药费的问题。本院认为，被上诉人的伤残等级鉴定结论为：“伤残九级，无护理依赖”，其中“无护理依赖”并不等同于“无后续治疗费用”。被上诉人的二次医疗手术为“右髌骨内固定取出术”，该项治疗费用系工伤后必须产生的后续治疗费用，且被上诉人提供了相应的票据为证，上诉人的该项理由本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，上诉人重庆市东鑫玻璃有限公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人重庆市东鑫玻璃有限公司负担，本院予以免受。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 科
代理审判员 于 利
代理审判员 黎 明
二〇一三年十一月十二日
书 记 员 王晓静