安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终771号
上诉人（原审被告）：江苏中昊建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山县铜山经济开发区长江西路22-29号。
法定代表人：董昌化，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张宝夫，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：盛广大，江苏捷强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石德锋，男，1964年11月9日出生，汉族，户籍地安徽省亳州市谯城区，现住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人：王善利，安徽王善利律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑慧慧，安徽王善利律师事务所律师。
原审被告：雷如明，男，1960年7月1日出生，汉族，户籍地江苏省徐州市鼓楼区，现住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人：陈辉，江苏永伦律师事务所律师。
上诉人江苏中昊建设工程有限公司（以下简称江苏中昊公司）与被上诉人石德锋、原审被告雷如明民间借贷纠纷一案，前由安徽省亳州市中级人民法院作出（2014）亳民一初字第00079号民事判决。江苏中昊公司不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2015）皖民二终字第00374号民事裁定，撤销原判，发回重审。安徽省亳州市中级人民法院重审后，作出（2015）亳民一初字第00154号民事判决。江苏中昊公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏中昊公司委托诉讼代理人张宝夫、盛广大，被上诉人石德锋及其委托诉讼代理人王善利、郑慧慧，原审被告雷如明及其委托诉讼代理人陈辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏中昊公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回石德锋的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由石德锋承担。事实和理由：1、一审法院审理程序违法。（1）雷如明当庭提出测谎鉴定，并提交书面鉴定申请，一审法院未予准许不当。（2）江苏中昊公司在一审开庭时申请证人出庭作证，一审法院不予准许不当。（3）一审法院将石德锋庭后提交的书面借款经过、三份判决书未经质证放入卷宗，作为判决依据不当。2、一审判决认定事实错误。（1）从借条的形式和内容看，案涉300万元借款应是在借条出具后交付款项，但石德锋没有在2013年9月17日当天或之后交付款项。（2）石德锋对300万元交付过程的举证及陈述前后不一，不符合生活常理和交易习惯。（3）江苏中昊公司虽对石德锋300万元取款记录的真实性予以认可，但应由石德锋举证证明款项已交给了黄典孝。一审判决仅依据江苏中昊公司认可取款记录的真实性，即认定借款已经实际履行错误。3、一审判决认定雷如明的行为是职务行为并判决江苏中昊公司承担担保责任错误。雷如明不是江苏中昊公司的法定代表人，其签字行为不能代表江苏中昊公司，借条上加盖分公司印章，仅表明款项的用途，不能据此认定雷如明的行为经过江苏中昊公司的授权。
石德锋答辩称：1、一审法院审理程序正确。测谎鉴定并不是法律规定的证据范畴，不能作为证据使用，一审法院未准许鉴定并无不当。申请证人出庭作证应在举证期限届满十日前向人民法院提出，江苏中昊公司在开庭时申请证人出庭作证，不符合法律规定。2、石德锋与黄典孝之间存在借款关系的事实清楚，证据充分、确凿，江苏中昊公司认为借款没有实际履行明显错误。3、石德锋与江苏中昊公司之间连带担保关系事实清楚，江苏中昊公司依法应当承担担保责任。
雷如明述称：1、案涉借条不符合石德锋所称的总欠条的形式。2、本案三次庭审石德锋所提供的借款数额均不一致，借款数额的组成相互矛盾，给付方式的陈述也不一致。3、一审法院程序违法，未经质证的证据即存入卷宗中；测谎结果在双方同意的情况下，是可以作为证据使用的。
石德锋向一审法院起诉请求：1、江苏中昊公司、雷如明偿还借款本金300万元、利息（截至2014年6月17日按月息3%计算）81万元，合计381万元，后期利息按月息3%计算至实际还款之日止。2、诉讼费用由江苏中昊公司、雷如明承担。
一审法院认定事实：江苏中昊公司苏昊（2008）第8号文件关于雷如明同志的任职决定：1、设立江苏中昊公司亳州分公司；2、任命雷如明担任江苏中昊公司副总经理职务兼亳州分公司经理职务，负责亳州分公司的全面工作及该公司委托的一切事宜。江苏中昊公司与亳州市润峰置业有限公司于2013年4月1日签订建设工程施工合同，黄典孝挂靠江苏中昊公司为亳州市润峰财富广场项目的实际施工人。黄典孝在工程施工过程中给石德锋出具借条一份，内容是：“今借到石德锋人民币￥叁佰万元正（大写）（3000000）元整，月息3%，此借款在2013年9月17日借。承诺：该借款保证于2014年3月17日前全部偿清。若该笔借款不能按期归还，自愿将亳州市润峰财富广场的商铺（单价按市场价的80%）给石德锋抵冲借款，石德锋有权处置该房产，且不得提出任何异议，并自愿无条件放弃一切诉权及抗辩权。特此承诺。借款人（承诺人）：黄典孝（身份证号）：340111196708102038，担保人：雷如明320302196007012114、江苏中昊亳州润峰财富广场项目部资料专用章，2013年9月17日。”在借款人上方雷如明添加：此款用于润峰财富广场工地，并加盖了江苏中昊公司亳州分公司的公章。2013年9月28日黄典孝因病去世，石德锋向江苏中昊公司、雷如明催要未果，诉至法院。
一审法院认为：一、关于本案借款是否已经履行问题。石德锋提供了黄典孝于2013年9月17日出具的借条和亳州药都商业银行及中国银行交易明细。江苏中昊公司、雷如明对石德锋300万元银行取款记录的真实性无异议，但其抗辩称该取款记录均在2013年9月17日之前，与本案不具关联性，石德锋未提供出具借条之后履行借款的证据，故石德锋与黄典孝之间的借款合同未实际履行。石德锋主张其与黄典孝是长期合作关系，经结算黄典孝于2013年9月17日出具了借条，此前已经分多次把300万元借给黄典孝。石德锋提供的取款记录与借条及其他证据能够相互印证，江苏中昊公司、雷如明虽对石德锋提供的300万元取款记录与本案的关联性提出异议，但对其取款记录的真实性予以认可，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，综合认定石德锋已经实际履行出借义务。
二、关于雷如明、江苏中昊公司是否应承担还款责任问题。雷如明担任江苏中昊公司副总经理兼亳州分公司经理，负责亳州分公司的全面工作及该公司委托的一切事宜。黄典孝挂靠江苏中昊公司为亳州市润峰财富广场项目的实际施工人，案涉借条中，雷如明在担保人处签了字，并加盖了江苏中昊公司亳州润峰财富广场项目部资料专用章，同时又在借款人上方添加：此款用于润峰财富广场工地，并加盖了江苏中昊公司亳州分公司的公章。因此，应认定雷如明的行为已经江苏中昊公司授权，其担保行为系职务行为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第三十八条：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任的规定，雷如明的担保行为应由江苏中昊公司承担责任。黄典孝给石德锋出具的借条中约定月息3%，此款在2013年9月17日借，因此本案利息应从2013年9月17日开始计算，约定的月息3%过高，应按银行同期同类贷款利率的四倍计算。
该院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：一、江苏中昊公司于判决生效之日起十日内一次性清偿石德锋300万元及利息（利息自2013年9月17日起，按照银行同期同类贷款利率的四倍计算至实际付清之日止）。二、驳回石德锋的其他诉讼请求。一审案件受理费37280元，保全费5000元，由江苏中昊公司承担。
二审中当事人围绕争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，雷如明系江苏中昊公司任命的副总经理兼亳州分公司经理，负责亳州分公司的全面工作。黄典孝挂靠江苏中昊公司为亳州市润峰财富广场项目的实际施工人。案涉借条中，雷如明在担保人处签了字，并加盖了江苏中昊公司亳州润峰财富广场项目部资料专用章，同时又在借款人上方添加：此款用于润峰财富广场工地。雷如明作为该项目负责人负责案涉工程，其在借条担保人处签字、加盖项目部资料专用章的行为应当认定为代表江苏中昊公司亳州润锋广场项目部的职务行为。《中华人民共和国担保法》第十条规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。本案中，江苏中昊公司亳州润峰财富广场项目部无担保资格，石德锋亦未能举证证明雷如明以该项目部的名义提供担保行为得到了江苏中昊公司的授权，故该担保应属无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和担保法>若干问题的解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，石德锋述称是亳州永安起重设备租赁有限公司的法定代表人，应当知道江苏中昊公司亳州润锋财富广场项目部无担保权限，其对担保的无效存在过错；江苏中昊公司对亳州润锋财富广场项目部的行为未尽管理职责，对担保的无效亦存有过错。依据前述司法解释的规定，江苏中昊公司应当就主债务人黄典孝不能清偿部分的债务至多承担二分之一的赔偿责任。鉴于黄典孝已经死亡，江苏中昊公司应就案涉借条项下债务在黄典孝的债务承受人不能清偿部分的二分之一范围内承担责任。
因主债务人黄典孝的债务承受人未参加诉讼，石德锋和江苏中昊公司对案涉借款是否实际履行及履行的数额亦存在争议，而该事实的认定直接关涉黄典孝债务承受人的利益。在此情形下本案不宜确定主债权的数额，就主债权数额的争议，当事人可以另行解决。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十七条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。江苏中昊公司庭审中申请证人出庭，一审法院未予准许符合法律规定。一审中石德锋庭后提交的三份判决书以及亳州市中级人民法院对雷如明和石德锋的询问笔录，虽装入卷宗，但并未作为定案证据使用；石德锋所提交的借款经过是对银行交易明细的说明，亦非作为证据提交。测谎并非法定证据形式，一审法院对雷如明的测谎申请未予准许并无不当。据此，江苏中昊公司关于一审法院审理程序存在错误的上述理由不能成立。
综上，江苏中昊公司的上诉理由及上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2015）亳民一初字第00154号民事判决第二项。
二、变更安徽省亳州市中级人民法院（2015）亳民一初字第00154号民事判决第一项为：江苏中昊建设工程有限公司对案涉借条项下债务在黄典孝的债务承受人不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。
三、驳回石德锋的其他诉讼请求。
一审案件受理费37280元，由江苏中昊建设工程有限公司负担18640元，石德锋负担18640元；保全费5000元，由江苏中昊建设工程有限公司负担。二审案件受理费37280元，由江苏中昊建设工程有限公司负担18640元，石德锋负担18640元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐旭红
代理审判员 卢 慎
代理审判员 任纪敏
二〇一七年八月十五日
书 记 员 王晓菲