福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽09刑终424号
原公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某某，男，1971年2月15日出生，汉族，福建省古田县人，小学文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月18日被公安机关抓获，同年11月19日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年12月17日被宁德市公安局蕉城分局执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。
上诉人（原审被告人）何某某，男，1987年2月19日出生，汉族，宁德市蕉城区人，初中文化，农民。曾因犯盗窃罪于2014年4月25日被蕉城区人民法院判处有期徒刑九个月，2014年8月1日刑满释放。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2015年11月18日被公安机关抓获，同年11月19日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年11月26日被宁德市公安局蕉城分局监视居住，因涉嫌犯盗窃罪于2016年3月3日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年3月15日被宁德市公安局蕉城分局执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。
福建省宁德市蕉城区人民法院审理宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人余某某犯贩卖毒品罪、原审被告人何某某犯容留他人吸毒罪、盗窃罪一案，于2016年10月13日作出（2016）闽0902刑初307号刑事判决，原审被告人余某某、何某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问二上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结
原判认定：（一）被告人余某某贩卖毒品
1、2015年9月25日，被告人余某某经与吸毒人员黄某微信联系后，将0.2克甲基苯丙胺（冰毒）放置于宁德市新少年宫公交车站边的电线杆头处贩卖给黄某，并通过账号为133×××32的支付宝账户收取毒资人民币100元。
原判认定上述事实的证据有：
（1）证人黄某证言及辨认笔录，证实2015年9月25日，其通过手机昵称为“阴差阳错”的微信向被告人余某某联系购买0.2克冰毒，余某某将冰毒用纸张包好放在一个空烟盒里放到宁德市青少年宫公交站旁边一个电线杆底下，然后由其自己去取。同年10月，其通过微信红包支付给余某某赃款100元。
（2）公安机关提取笔录及照片，证实公安机关从被告人余某某手机中提取到2015年9月25日昵称为“阴差阳错”的微信号向余某某购买毒品，并约定在少年宫阳光家园附近交易的联系记录。2015年10月14日，被告人余某某的微信收到微信昵称为“阴差阳错”的微信红包100元。
（3）被告人余某某在公安机关供述及辨认笔录，证实2015年9月份，黄辉通过微信向其购买冰毒，其拿了0.2克的冰毒用纸张包了放在少年宫公交站边的电线杆头，其叫黄辉自己去拿。后来黄辉通过微信红包给其赃款100元。
2、2015年10月底，被告人余某某在宁德市蕉城区新佳坡步行街的富豪宾馆内贩卖给吸毒人员何某某0.2克甲基苯丙胺，并通过上述支付宝账户收取毒资人民币100元。
原判认定上述事实的证据有：证人何某某证言及其辨认笔录，被告人余某某供述及其辨认笔录等证据。
3、2016年11月10日，被告人余某某在宁德市蕉城区南际花园坐上吸毒人员何某某驾驶的闽A×××6小轿车，在车内贩卖给何某某0.2克甲基苯丙胺，并通过上述支付宝账户收取赃款人民币100元。
原判认定上述事实的证据有：
（1）证人何某某证言及其辨认笔录，证实其通过电话联系向被告人余某某购买过十几次甲基苯丙胺。2015年11月10日，其在宁德市蕉城区南际公园停车场的车上向被告人余某某购买0.2克甲基苯丙胺的事实。
（2）被告人余某某在公安机关的供述及辨认笔录，证实2015年11月10日，何某某打电话向其购买冰毒，其叫何某某到南际公园，何某某开着闽A×××6小车到南际公园，其坐上何某某的小车贩卖给何某某0.2克甲基苯丙胺，并通过支付宝收取赃款人民币100元。
4、2016年11月18日12时许，被告人余某某在宁德市蕉城区闽东友谊宾馆537房内，贩卖给吸毒人员何某某0.2克甲基苯丙胺，并通过上述支付宝账户收取毒资100元。
2015年11月18日，被告人余某某在宁德市蕉城区闽东友谊宾馆537房内被宁德市公安局蕉城分局抓获，从其身上查获甲基苯丙胺共计1.5685克。
原判认定上述事实的证据有：证人何某某、巫招证言及其辨认笔录，手机通话清单，公安机关检查笔录、扣押物品清单及照片，宁德市计量所检测证书，宁德市公安局物证鉴定所宁公鉴［2015］2430号检验报告，宁德市公安局蕉城分局现场检测报告书及尿液提取记录，公安机关提取支付宝账单、微信聊天记录笔录及照片，宁德市公安局行政处罚决定书，被告人余某某供述及其辨认笔录等证据证实，足以认定。
（二）被告人何某某容留他人吸毒
1、2015年10月的一天，被告人何某某在福州驾驶闽A×××6小轿车搭载吸毒人员巫招时，提供该小车为场所，并提供毒品甲基苯丙胺容留巫招与其共同在该车上吸食。
2、2015年10月底，被告人何某某登记入住宁德市蕉城区新佳坡步行街富豪宾馆一房间后，向余某某购买毒品甲基苯丙胺，并提供该房间为场所容留余某某与其共同吸食毒品。
3、2015年11月10日，被告人何某某驾驶闽A×××6小轿车到宁德市蕉城区南际花园向余某某购买甲基苯丙胺后，将该车开到宁德市汽车南站附近，提供该小车为场所，容留余某某在该车上吸食毒品。
4、2015年11月12日晚，被告人何某某与吸毒人员巫招电话联系后，提供自己位于福州市晋安区官路小区1号楼1201室的租处为场所，并提供甲基苯丙胺容留巫招与其共同吸食毒品。
5、2015年11月18日中午，被告人何某某登记入住宁德市蕉城区友谊宾馆537房间后，向余某某购买甲基苯丙胺，并提供该房间为场所容留余某某、巫招与其共同吸食毒品。之后，被宁德市公安局蕉城分局当场抓获。
原判认定上述事实的证据有：证人巫招、余某某、姚朝玲证言及其辨认笔录，汽车销售合同，福州海尊汽车服务有限公司汽车租赁合同，旅客详细信息表，宁德市公安局蕉城分局现场检测报告书及尿液提取记录，公安机关检查笔录，扣押物品清单及照片，被告人何某某供述及其辨认笔录等证据证实，足以认定。
（三）被告人何某某盗窃事实
1、2016年2月5日14时许，被告人何某某到被害人吴李蓉位于宁德市蕉城区鹤峰路渠滨路23－2号6楼的卧室内，盗走室内桌上被害人钟凤梅所有的黑色华硕牌笔记本电脑一台，及化妆包内被害人吴李蓉所有的人民币200元。
原判认定上述事实的证据有：
（1）被害人吴某某、钟某某陈述，证实2016年2月5日晚23时许，发现位于宁德市蕉城区鹤峰路渠滨路23－2号6楼卧室的一部华硕牌黑色笔记本电脑被盗，以及一个包内人民币200元被盗的事实。被害人吴某某于当日下午14时许离开家里。
（2）现场勘验检查笔录、现场照片、现场示意图及公安机关情况说明，证实案发现场位于宁德市蕉城区渠滨路23－2号6楼，门上未见明显破坏痕迹，从现场卧室床铺和布衣柜之间的床头柜抽屉面上提取指纹一枚，未发现其他与案件有关的痕迹物证。现场照片、现场示意图，证实案发现场概况及其地理方位。
（3）宁德市公安局蕉城分局物证鉴定室宁蕉公刑鉴［2016］01号指纹鉴定书，证实公安机关从案发现场提取的指印与送检的被告人何某某的左手拇指样本是同一人所留。
（4）被告人何某某于2016年3月3日14时11分至15时34分在公安机关供述，2016年2月5日下午至晚上时间段都在赤溪镇赤溪村泰成路26号家里睡觉，没有去过宁德及案发现场，其不认识被害人吴李蓉。2016年3月3日17时33分至17时47分在公安机关供述，2016年2月5日下午2点多到宁德拿了药，还到阳光嘉园对面的坡上和一个朋友聊天。2016年3月8日在公安机关供述，其没有到过案发现场，没有偷东西。
2、2015年11月14日16时许，被告人何某某路过被害人李柳希正在装修的位于宁德市后岗开发区中宏花苑510室毛坯房时，见房门未锁，遂趁李柳希未察觉之机，将室内一部白色万米MNOTE手机（价值人民币306元）和一个红色钱包盗走，钱包内有人民币600元。
原判认定上述事实的证据有：被害人李某某陈述，公安机关扣押物品清单，现场勘验笔录，现场照片，现场示意图，宁德市蕉城区价格认证中心宁区价鉴［2015］190价格鉴定结论意见书，被告人何某某供述及其辨认笔录等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人余某某明知是毒品甲基苯丙胺，仍多次予以贩卖，数量达2.3685克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人何某某二年内多次提供场所容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人何某某还以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物价值人民币906元，以及入户盗窃他人财物人民币200元，共计人民币1106元，其行为已构成盗窃罪。被告人何某某犯容留他人吸毒罪、盗窃罪，依法实行数罪并罚。被告人余某某贩卖毒品4次，可酌情从重处罚。被告人何某某曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人何某某容留他人吸毒5次，可酌情从重处罚。归案后，被告人何某某对容留他人吸毒的犯罪事实，能够如实供述，认罪态度较好，此节具有坦白情节，可从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第三百五十四条、第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第十二条第一款第（二）项的规定，作出判决：一、被告人余某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币5000元。二、被告人何某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。三、责令被告人余某某退出违法所得人民币400元，上缴国库；没收被告人余某某甲基苯丙胺1.5685克，由公安机关予以销毁。四、责令被告人何某某退出违法所得人民币800元，返还被害人。五、公安机关已追回的赃物白色万米MNOTE手机一部，返还被害人李柳希；由公安机关继续追缴未追回的赃物，返还被害人。
上诉人余某某上诉称，一审法院认定其第一节贩卖给黄辉和第二节贩卖给何某某各0.2克甲基苯丙胺不是事实，证据不足，以及原判量刑偏重。请求依法改判。
上诉人何某某上诉称，一审法院对其被公安机关监视居住的时间没有扣除不当，原判量刑偏重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定原审被告人余某某多次贩卖甲基苯丙胺，数量达2.3685克；原审被告人何某某二年内多次提供场所容留他人吸食毒品，以及何某某还盗窃他人财物价值人民币906元、入户盗窃他人财物人民币200元，共计人民币1106元的事实清楚，有业经原审庭审质证且相互印证的证据证实。本院予以确认。
关于上诉人余某某提出一审认定其第一节贩卖给黄辉和第二节贩卖给何某某各0.2克甲基苯丙胺不是事实，证据不足的上诉理由。经查，证人黄辉、何某某的证言及其辨认笔录、公安机关提取笔录及照片、上诉人余某某在公安机关的供述及辨认笔录等证据相互印证，证实上诉人余某某分别贩卖0.2克甲基苯丙胺给黄辉和何某某，并各收取赃款100元的事实。故余某某的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人何某某提出一审法院对其被公安机关监视居住的时间没有扣除的上诉理由。经查，上诉人何某某因犯严重疾病，生活不能治理，于2016年11月26日至3月3日被公安机关指定其本人住所执行监视居住，因此，并未完全限制其人身自由，亦未严重影响影响其生活，根据刑事诉讼法的相关规定，被监视居住人的住所执行的监视居住，一般不能折抵刑期。故上诉人何某某该节上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人余某某明知是毒品甲基苯丙胺，仍多次予以贩卖，数量达2.3685克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人何某某二年内多次提供场所容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人何某某还以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物价值人民币906元，以及入户盗窃他人财物人民币200元，共计人民币1106元，其行为已构成盗窃罪。上诉人何某某犯曾因被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确凿，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确。且原审已综合考虑本案上诉人犯罪的事实、性质、情节予以处罚，量刑适当，故上诉人余某某、何某某提出原判量刑偏重的上诉意见均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 甘 飞
审 判 员 郑新星
代理审判员 李秀纯
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 欧园园
附法律相关条文：
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审。