北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终393号
上诉人（原审原告）:北京福佑在线信息技术有限公司，住所地北京市海淀区高里掌路1号院18号楼1层103-78。
法定代表人：单丹丹，首席执行官。
委托诉讼代理人：王曦，女，北京福佑在线信息技术有限公司总裁助理。
委托诉讼代理人：刘璐，女，北京福佑在线信息技术有限公司人事。
被上诉人（原审被告）：田源，男，1992年6月8日出生。
上诉人北京福佑在线信息技术有限公司（以下简称福佑在线公司）因与被上诉人田源劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初23813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭,因双方当事人没有新的证据不公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
福佑在线公司上诉请求：1、改判上诉人系依法与被上诉人解除劳动合同，无须支付赔偿金；2、改判上诉人无须支付被上诉人2015年12月4日税前工资四百三十四元七角八分；3、改判无须支付2015年12月2日、3日生活费七十七元六角八分；4、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、田源散布谣言的行为已违反了双方的劳动合同约定，一审对此认定事实错误；2、田源在2015年12月2日、3日未到上诉人处工作，一审判决需要支付生活费无法律依据；3、田源在2015年12月4日到公司后即离开，未在公司工作。
田源辩称：认同一审判决，不认可福佑在线公司的上诉意见。
田源向一审法院起诉请求：判令福佑在线公司：1、支付我2015年11月1日至2015年12月4日期间工资11912元及无故拖欠工资的25％经济补偿金2500元；2、支付我违法解除劳动合同赔偿金20000元及未按规定支付赔偿金的额外经济补偿金11250元；3、为我报销2015年4月20日至2015年12月4日期间办公费3367元；4、承担本案诉讼费用。
福佑在线公司向一审法院起诉请求：1、我公司无需支付田源违法解除劳动合同赔偿金20000元；2、我公司无需支付田源2015年11月1日至2015年12月4日期间工资10919.54元（仅同意支付2015年11月1日至12月1日期间工资8780.66元）；3、本案诉讼费用由田源承担。
一审法院认定事实：2015年4月20日田源入职福佑在线公司，担任运营负责人。双方间签订了期限自2015年4月20日至2018年5月19日期间的劳动合同。田源每月税前工资10000元，工资发放至2015年10月31日。福佑在线公司为田源缴纳社会保险及住房公积金至2015年11月，双方均确认田源个人应负担的养老保险费用为280元、医疗保险费用为77.56元、失业保险费用为7元、住房公积金费用为420元。福佑在线公司同意为田源报销2015年4月20日至2015年12月4日的办公费3367元。
田源在职期间执行每周工作五天、每天工作八小时的标准工时制，无需签到或打卡考勤，实行坐班制，不来上班需要请假。2015年12月1日经福佑在线公司提出，双方就解除劳动合同事宜进行协商，但最终未达成一致。2015年12月2日、3日田源未出勤，福佑在线公司2015年12月3日向田源发出《限期返岗通知书》，载明“田源：据查，你于2015年12月2日至今未按规定履行相关请假/离岗手续擅自离岗，现公司正式通知你，限你于收到本通知之日起2日内到公司报到，否则将视你严重违反公司制度及劳动纪律，作无故旷工处理，由此造成的一切损失及责任均由你本人承担。”2015年12月4日田源到岗，福佑在线公司以田源存在“散布谣言、无故旷工等行为”为由提出解除劳动合同，并通过电子邮件方式送达解除劳动合同通知书，双方均确认劳动关系于当日解除。
针对2015年12月2日、3日未出勤的原因，田源主张系因12月1日福佑在线公司法定代表人单丹丹与其协商解除劳动合同，强迫其签自愿离职书，双方未取得协商一致，单丹丹同意其2日、3日调休此前的加班两天，再慢慢协商解除事宜。福佑在线公司对此不予认可，表示田源从未提出调休，其公司亦从未同意，12月2日、3日未到岗的行为构成旷工。福佑在线公司就解除劳动合同的依据提举以下证据：1、员工手册节选。显示第五章奖惩制度第二.3(2)B条载明“一个自然年度内连续旷工2日或累计旷工超过5日”。福佑在线公司主张已通过电子邮件方式向员工群发员工手册，但未就此提举证据。2、微信截图。显示“田原13:26最近公司有人监视，各位注意点。15:57建议早点准备出去看看，公司会有变动”。福佑在线公司主张“田原”即为田源，其向公司同事唐古月及部门同事发送了上述内容的微信。田源对上述证据的真实性均不予认可，表示福佑在线公司从未向其公示员工手册，其不存在散布谣言的行为。
田源主张福佑在线公司系违法与其解除劳动合同，并提举录音，主张系2015年12月4日其与福佑在线公司法定代表人单丹丹之间的对话录音，内容显示为“……田：葛总说，你把这个签了，什么都可以给你，让我签一个主动离职协议…单：对，他们过激了。我也不知道这个事情会办成这个样子。我觉得我们那天谈的很好，我跟你讲把一切交接好了以后。田：交接我已经好了，我先是跟葛总交接的，交接之后他就拿着这个东西来给我签，不签还不能走。……单：我是群主的群没有踢吧。你一天没有离职，你一天就是公司的员工。我是承认你是公司的核心的。确实是他们做事不妥，我也讲过，这个讲葛恺，我不知道，说那天我们俩聊啊聊后来你的邮箱被关掉了是吧？田：我们在聊之前就已经关掉了。我们刚聊一会儿就被关掉了。我的邮箱，我的后台，我的微信微博都被关掉了。……田：你让我来返岗工作，刘璐给我发通知说你返岗，你不返岗后果由你承担，好我今天返岗过来了，我返岗过来能做什么呢？邮箱关了后台关了我能做什么呢？对吧。实际上已经把我解雇了，但是你们却要我干巴巴的站着，而且还要我主动去签一个离职协议，在我什么都没有的情况下。我只是觉得，我把这个情况跟您描述下，然后我实在是无法接受。……单：这个事情和他们没有关系，我来处理，行不行？田：可以啊。……”福佑在线公司认可上述录音的真实性。
田源以要求福佑在线公司支付工资及25％经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金及未按规定支付赔偿金的额外赔偿金、报销办公费为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委裁决：一、福佑在线公司支付田源二〇一五年四月二十日至二〇一五年十二月四日的办公费三千三百六十七元；二、福佑在线公司支付田源二〇一五年十一月一日至二〇一五年十二月四日工资一万零九百一十九元五角四分（税前）；三、福佑在线公司支付田源违法解除劳动合同赔偿金二万元；四、驳回田源的其他仲裁请求。田源与福佑在线公司均不服该裁决，于法定期限内向法院提起诉讼，福佑在线公司起诉在先。
一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、员工手册节选、限期返岗通知书、解除劳动合同通知书、工资结算清单、微信截图、录音及京海劳人仲字[2016]第5455号裁决书等证据材料在案佐证。
一审法院认为，福佑在线公司同意依田源的请求为其报销2015年4月20日至2015年12月4日的办公费3367元，双方均确认劳动关系于2015年12月4日解除，法院对此均不持异议。进而，福佑在线公司以田源存在“散布谣言、无故旷工等行为”为由将其辞退，就解除行为是否具备事实与法律依据，法院认定如下：其一，福佑在线公司于2015年12月3日向田源作出限期返岗通知书，给予田源返岗的期限为2天，而田源于次日即到岗的情况下，福佑在线公司却对其作出了解除劳动关系处理，与限期返岗通知书载明的处理措施不符；同时，双方均确认存在一个事实背景，即2015年12月1日福佑在线公司提出与田源协商解除劳动合同，在福佑在线公司未举证证明已向田源明示此后仍需到岗工作的情况下，法院认为该公司所持田源于2015年12月2日、3日构成旷工的主张尚欠依据。其二，福佑在线公司主张田源存在散布谣言的行为，但未出具就此提举的微信截图证据的原始载体，亦未举证证明解聘行为具备规章制度依据及相应制度已向田源公示送达。综上，法院认定福佑在线公司将田源辞退缺乏事实与法律依据，构成违法解除劳动合同，应向田源支付违法解除劳动合同赔偿金20000元。田源主张未按规定支付赔偿金的额外经济补偿金的诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。田源主张2015年12月2日、3日经福佑在线公司批准调休，但未能就此提举证据，现其并未出勤，未出勤的性质同上认定，不再赘述，双方劳动关系处于存续期间，福佑在线公司应向田源支付2015年12月2日至2015年12月3日期间的生活费77.68元，田源要求福佑在线公司支付该两日工资并无依据，法院不予支持。福佑在线公司为田源缴纳社会保险及住房公积金至2015年11月，在扣除2015年11月田源个人应负担的社会保险及住房公积金费用后，福佑在线公司应向田源支付2015年11月1日至2015年12月1日、2015年12月4日的工资数额应为10
134.98元。田源主张拖欠工资的25%经济补偿金的诉讼请求并无依据，法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、北京福佑在线信息技术有限公司于判决生效之日起十日内为田源报销二〇一五年四月二十日至二〇一五年十二月四日期间办公费三千三百六十七元；二、北京福佑在线信息技术有限公司于判决生效之日起十日内支付田源二〇一五年十一月一日至二〇一五年十二月一日、二〇一五年十二月四日期间的工资一万零一百三十四元九角八分；三、北京福佑在线信息技术有限公司于判决生效之日起十日内支付田源二〇一五年十二月二日至二〇一五年十二月三日期间的生活费七十七元六角八分；四、北京福佑在线信息技术有限公司于判决生效之日起十日内支付田源违法解除劳动合同赔偿金二万元；五、驳回田源的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人没有提交新证据。上诉人福佑在线公司虽在上诉状中称，可就田源散布谣言的行为提供微信截图的原始载体，但在二审中并未提交。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度或严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失为由解除劳动合同的，用人单位应承担举证责任。本案中，福佑在线公司上诉称因田源散布谣言严重违反其劳动纪律及规章制度，并且严重失职，营私舞弊，行为不端损害公司名誉，给公司造成重大损失，故与其解除劳动关系，福佑在线公司应就此承担举证责任。首先，关于田源散布谣言一事，福佑在线公司提交一张信息截图，显示内容为：“田原13:26最近公司有人监视，各位注意点。15:57建议早点准备出去看看，公司会有变动”。福佑在线公司并未出具上述信息截图的原始载体。本院认为，福佑在线公司提交的证据不足以充分证明田园存在散布谣言的行为。其次，关于违反规章制度一事，福佑在线公司声称已将员工手册电子版向田源发送，但并未就此举证证明，故本院对福佑在线公司的该主张不予采信。福佑在线公司亦未就田源散布谣言给其造成重大损失提交证据予以证明。福佑在线公司以上述理由与田源解除劳动合同，并无事实与法律依据，构成违法解除。
根据查明事实，2015年12月1日，福佑在线公司向田源提出解除劳动关系未成，后田源于12月2日、3日两日并未出勤，福佑在线公司于12月3日通知田源返岗，田源于12月4日出勤到岗，双方确认当日解除劳动关系。故在此期间，双方劳动关系一直处于存续状态。因福佑在线公司向田源提出解除劳动关系但实际协商未成的事实背景，并且于12月2日、3日未实际安排田源工作，故一审法院认定福佑在线公司应按不低于北京市最低工资70％的标准向田源支付2日、3日期间基本生活费，并无不妥。田源在接到返岗通知后于12月4日出勤到岗，福佑在线公司应向其支付当日工资。
综上所述，福佑在线公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由北京福佑在线信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 磊
审判员 刘 芳
审判员 唐述梁
二〇一七年三月六日
书记员 刘芳明