广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第818号
上诉人（原审被告）：广州优库电子有限公司，住所地：广东省。
法定代表人：张永俊，总经理。
委托代理人：李建，广东一粤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜瑞，女，住址：广东省。
委托代理人：陈一新，广东嘉得信（前海）律师事务所律师。
上诉人广州优库电子有限公司（以下简称优库公司）因与被上诉人杜瑞侵害发明专利权（专利号为ZL200110051150.1）纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年2月2日，杜瑞向原审法院提起诉讼称：我方是“条码扫描器及其条码扫描方法”发明的专利权人。我方从优库公司在淘宝网“天猫”上开办的“广州港想条码设备专营店”发现，广州港想条码贸易有限公司（下称港想公司）销售的激光条码扫描枪产品使用了我方上述发明专利，杜瑞从该网店购买了侵权产品。后来杜瑞以港想公司为优库公司向法院起诉。该案审理中，港想公司称被诉侵权产品是优库公司生产和销售的，并提供了相关证据。经法院审理确认，被诉侵权产品确系优库公司生产、销售。杜瑞为维护自身权利，提起本案诉讼，请求法院判令：1、优库公司立即停止生产和销售侵害发明专利产品；2、优库公司赔偿侵权损失人民币50万元，另承担维权公证费用10800元。3、优库公司承担全部诉讼费用。
优库公司辩称：一、被答辩人指控的“优库”商标的产品，经答辩人调查取证得知，为昆明迪阳科技有限公司所申请商标。该产品并非答辩人公司所生产，答辩人不存在侵权行为。另从被答辩人起诉状地址与专利权所载地址可看出，答辩人与专利权人并非是同一人。因此无法确认被答辩人是该案的适格原告。二、被答辩人专利权不稳定。经答辩人的调查发现，广州贺氏办公设备有限公司已向国家知识产权局申请宣告该专利无效，故请求合议庭中止审理该案。三、被答辩人曾经承认被诉产品使用的技术是其已放弃的专利。根据专利法第六十二条规定，被诉产品使用的技术属于现有设计，不构成对任何专利权侵害。四、被诉侵权产品由PCB板、信号输入输出接口、半导体激光三极管光源、激光集光组件、折射镜兼扫描反射光的集光镜、摇摆组件、摇摆驱动线圈、平面镜、光敏二极管和信号采集、放大、驱动电路构成了完整的必要技术方案。涉案发明专利申请日是2004年8月19日，但被诉产品这些功能技术结构和设计方案的产品早在被答辩人的发明专利申请日前就已经公开使用，并且众所周知。这些技术特征与被诉产品的技术特征相同或同等。为此，被诉产品实施的技术特征属于公知技术。被诉侵权产品实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。五、被答辩人本案提出高达人民币50万元之巨额的赔偿请求，远远超过其所受损失或答辩人所获利益。
原审法院查明：杜瑞是ZL200410051150.1“条码扫描器及其条码扫描方法”发明专利的专利权人。该专利申请日是2004年8月19日，授权公告日是2006年10月11日。
2012年5月11日，杜瑞委托代理人陈某通过互联网登录天猫商城的“广州港想条码设备专营店”网店（http：／／gxtm.tmall.com），购买了优库930条码扫描枪激光扫描枪。点击该网址“关于港想”项下“关于优库”，“港想条码”页面可见“企业简介：优库电子是自动识别领域的专业研发制造企业，主要产品为激光、影像式条码阅读器。产品应用范围为零售、交通物流、医疗、制造等领域。……广州优库电子有限公司http：／／www.chinayoko.com地址：广州市黄埔区沙步工业区长荣路4号……”。同年5月14日，杜瑞收到了上述购买的产品实物。广东省珠海市金湾公证处对上述购物及收货过程进行了公证。
杜瑞将上述公证购买的实物（被诉侵权产品）作为物证提交给法庭。该产品包装盒上印有“广州优库电子有限公司制造，http：／／www.chinayoko.com，生产地址：广州市黄埔区沙步工业区长荣路四号”字样，包装盒和产品上印有“优库”字样。第一次庭审中，杜瑞主张以权利要求1、8确定该专利权保护范围，认为上述产品为被诉侵权产品、其扫描方法是被诉侵权方法。庭审中，将被诉侵权产品、被诉侵权方法分别与杜瑞涉案“条码扫描器及其条码扫描方法”发明专利的权利要求1、8进行对比，杜瑞、优库公司均确认构成相同。优库公司认为上述公证的对象是港想公司，公证书上显示的信息包括公司地址、网址等都是虚假的，与本公司无关。
为证明优库公司是被诉侵权产品的生产者和销售者，杜瑞出具原审法院于2012年10月23日作出的（2012）穗中法民三初字第573号民事调解书一份，及该案中已经质证的港想公司付款单和优库公司对账单、优库公司开具给港想公司的电子增值税发票等证据，拟证明港想公司销售的被诉侵权产品来源于优库公司，优库公司生产、销售了被诉产品，且被诉产品销售了1847台，涉及金额23万余元，杜瑞是基于上述证据才与港想公司达成调解，才转诉优库公司的。优库公司称因杜瑞未能在本案出示上述证据原件，故对上述证据不予认可。杜瑞称上述证据的提供者是港想公司，杜瑞不是上述证据的拥有者，故在本案中无法提供证据原件。
优库公司主张现有技术抗辩，为此提交了六份对比文件。分别是03273867.6“条形码扫描仪引擎”实用新型专利说明书（专利申请日2003年8月27日，授权公告日2004年10月6日，专利权人是杜瑞）、200430041504.X“条码扫描仪（9003）”及200430041505.X“条码扫描仪机芯（5005）”专利登记薄副本（两专利的申请日均是2004年5月31日，授权公告日分别是2005年4月13日和5月18日，专利权人是杜瑞）、200320117607.5“条形码解码器”实用新型专利说明书（专利申请日2003年10月31日，授权公告日2005年1月5日，专利权人是杜瑞）、02249601.7“条码扫描仪”实用新型专利说明书（专利申请日2002年11月19日，授权公告日2003年10月8日，专利权人是杜瑞）、200480007410.3“具有自动调焦和接口单元的光学读码机”发明专利申请公开说明书（发明申请日2004年2月4日，公开日2006年6月14日，申请人是讯宝科技公司）。杜瑞认为上述专利文件中只有02249601.7“条码扫描仪”公告日是2003年10月8日，在涉案专利申请日之前公开，可以作为现有技术比对文件，但是这份现有技术只是披露了放大解调滤波电路和信号数码转换电路这两个局部技术特征，并没有披露涉案专利的全部技术特征及方法；杜瑞认为优库公司提供的其他5项实用新型专利都是在涉案专利申请日后公开的，依法不属于现有技术。经审查，上述02249601.7“条码扫描仪”实用新型专利未涉及涉案专利中“激光发射体”的技术特征。
优库公司还提供了第7389131号“优库”商标信息，该证据显示昆明迪阳科技有限公司于2010年12月14日在第9类（包括条码读出器）商品类别上已获得该商标权，拟证明被诉侵权产品上的“优库”商标与其无关。杜瑞认为优库公司未提供该商标证原件，且即使商标信息真实，但商标可以许可使用，不排除优库公司获得许可使用“优库”商标。
2014年3月3日，国家知识产权局专利复审委员会发出第22170号《无效宣告请求审查决定》，宣告涉案ZL200410051150.1号发明专利权利要求1、4、7、8无效，在权利要求2、3、5、6基础上维持有效。由此，杜瑞请求变更其权利保护范围为权利要求1加2，放弃保护权利要求1和8。涉案专利权利要求1为：一种条码扫描器，用来扫描一物品上的条码以产生一条码信号，其特征在于：该条码扫描器包含有：印刷电路板，设置于机壳内，该印刷电路板包含有：……激光发射体，设置于印刷电路板正面的右下角且与光传感器及球面集光反射镜相邻，该激光发射体分别与功率控制电路、摆动控制电路相连接，用来发出一精细光点，经过两次发射后以沿一水平方向进行扫描；……。权利要求2为：根据权利要求1所述的条码扫描器，其特征在于：所述激光发射体包有：一金属压铸头，在其本体上开有一定厚度的贯通通孔，该贯通通孔的一端是大孔端，而另一端的是小孔孔端，该贯通通孔上设有一条凸起的定位线，以对应透镜套壁层上端的凹槽，以便精确定位，与该贯通通孔相垂直的本体上开有若干固定孔；一激光二极管，设置于金属压铸头贯通通孔的小孔端；一系列套件，包含有弹簧、梅花铜片、透镜及透镜套；其中，透镜装在透镜套内，用梅花铜片将其固定，弹簧、透镜套依次套装于金属压铸头内，并用螺钉顶住透镜套后将激光二极管、系列套件安放于金属压铸头内。
原审法院组织双方当事人于2014年5月27日再次就杜瑞上述专利请求保护范围进行了技术比对。经比对，杜瑞认为被诉产品包含了其权利要求2的全部技术特征，构成相同侵权。优库公司认为有两点不同，一是被诉侵权产品使用的是“镭射激光器”而不是“激光二极管”，认为镭射激光器比激光二极管更先进，解码性能更好；二是被诉侵权产品使用的是“卡簧”而不是“梅花铜片”，但承认被诉产品在专利所述部位上使用的金属片是梅花状的铜片。杜瑞认为“镭射激光器”或“激光二极管”的作用是都通电后发出激光光线，“卡簧”就是“梅花铜片”，认为优库公司所述的两点不同都只是名称不同，但技术是相同的。
杜瑞主张其为本案支出的合理费用包括：公证费人民币10800元，购买被诉侵权产品支出110元。杜瑞请求法院酌定优库公司赔偿的数额。
再查明，优库公司成立于2009年7月22日，注册资本为200万元，经营范围是：研究、开发、制造、销售：电子设备、办公设备、办公用品。
原审法院认为，杜瑞是涉案“条码扫描器及其条码扫描方法”发明专利权人，其专利权应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售该专利产品。
发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。本案中，杜瑞主张以权利要求1加2的记载内容来确定其专利权的保护范围。将被诉侵权产品与杜瑞专利权利要求1加2记载的技术特征进行对比，被诉侵权产品的激光发射体有金属压铸头、激光二极管及一系列套件。其中优库公司所称的“卡簧”为梅花状的铜片，该铜片固定镶嵌，配合弹簧将透镜固定在透镜套内，依次套装于金属压铸头内，其作用和技术特征与涉案专利所述的“梅花铜片”完全相同。涉案专利将包括金属压铸头、激光二极管及一系列套件的组合装置统称为“激光发射体”，实质上金属压铸头及系列套件的作用在于固定和帮助“激光二极管”发出精细的激光光点（光源）。优库公司将被诉侵权产品用以发出激光光源的单一物件称为“镭射激光器”，但该“镭射激光器”的作用和技术特征与涉案专利所述的“激光二极管”是相同的，只是名称表述不同。由此，原审法院认定被诉侵权产品包含了涉案专利权利要求1加2的全部技术特征，落入杜瑞涉案专利权的保护范围。优库公司认为被诉侵权产品存在与涉案专利所述的“激光二极管”和“梅花铜片”两项不同的技术特征，从而认为被诉侵权产品不构成侵权的辩解意见不能成立。
关于优库公司提出的现有技术抗辩。根据2003年施行的《中华人民共和国专利法实施细则》第三十条，现有技术是指申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。如果被诉侵权产品、被诉侵权方法使用的是一项现有技术，则不侵犯涉案专利权。本案中，优库公司提供的对比文件中只有02249601.7“条码扫描仪”公告日是2003年10月8日，先于涉案专利申请日，可以作为现有技术比对文件，但该现有技术没有涉及杜瑞请求保护的权利要求2的技术特征。优库公司提供的其他5项比对文件都是在涉案专利申请日后公开的，依法不属于现有技术，故优库公司的现有技术抗辩不能成立。
被诉侵权产品外包装上印有优库公司名称及地址，与杜瑞公证购买产品时网页上显示的信息及优库公司的经营范围相对应。上述证据与原审法院（2012）穗中法民三初字第573号案中经质证的港想公司付款单和优库公司对账单、优库公司开具给港想公司的电子增值税发票等证据可形成证据链，足以认定优库公司是被诉侵权产品的生产者和销售者。故即使优库公司不拥有“优库”商标，优库公司辩称其未生产、销售被诉侵权产品的主张仍不能成立。优库公司未经杜瑞许可，侵犯了杜瑞涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。杜瑞诉请优库公司立即停止侵权，依据充分，原审法院予以支持。关于杜瑞诉请优库公司赔偿杜瑞损失人民币50万元的问题。由于杜瑞的实际损失或优库公司的侵权获利均难以认定，原审法院综合考虑涉案专利权的类别及该专利被部分无效的事实、优库公司侵权行为的性质和情节，并适当考虑优库公司网店上显示的销售量、杜瑞为制止侵权支付的合理开支等因素，酌定优库公司赔偿杜瑞10万元。杜瑞诉请中超出上述数额的部分，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、广州优库电子有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害专利号为ZL200410051150.1、名称为“条码扫描器及其条码扫描方法”发明专利权产品的行为，并于十日内销毁库存侵权产品；二、广州优库电子有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿杜瑞经济损失及合理费用合共人民币10万元；三、驳回杜瑞其他诉讼请求。一审案件受理费人民币8908元，由杜瑞负担7126元，广州优库电子有限公司负担1782元。
优库公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求本院判令：1.撤销原判，驳回杜瑞的诉讼请求。2.由杜瑞承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.杜瑞提供的证据存在巨大瑕疵，不能证明优库公司存在制造、销售被诉侵权产品的事实。2.被诉侵权产品实施的技术属于公知技术，不构成侵害涉案专利权。原审法院并未将被诉侵权产品与优库公司提交的公知技术文献进行比对，属于违反程序。此外，杜瑞在一审庭审中已经承认优库公司提交的公知技术抗辩的文献系杜瑞已经放弃的专利，且该专利和优库公司提供的现有技术比对文献的申请日均早于涉案专利申请日。3.原审法院审判程序违法。杜瑞起诉时已经明确专利权利要求1和8为保护范围，但由于本案专利权在原审法庭辩论终结后被专利复审委宣告权利要求1、4、7、8无效，被上诉人因而丧失权利基础。因此杜瑞在原审法庭辩论终结后又请求变更诉讼请求，保护权利要求1、2。我方认为，变更诉讼请求应当在法院指定的举证期届满前请求变更，因此，原审法院准许杜瑞变更诉讼请求系程序违法。4、涉案专利权利要求1、2的技术特征与被诉侵权产品的技术特征明显不一致。
杜瑞答辩称：原审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉理由均不能成立，应予驳回。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系侵害发明专利权纠纷。根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：1、原审法院审理程序是否合法；2、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；3、优库公司的现有技术抗辩是否成立；4、优库公司是否生产销售被诉侵权产品；5、原审判赔数额是否合理。
关于原审法院审理程序是否合法的问题。原审法院于2013年5月8日第一次开庭审理本案，杜瑞请求保护涉案专利权利要求1和8。2014年3月3日，国家知识产权局专利复审委员会作出第22170号无效审查决定书，宣告涉案专利权利要求1、4、7、8无效，在权利要求2、3、5、6的基础上维持有效。针对这一原审庭审后出现的新证据，原审法院于2014年5月27日进行第二次开庭审理，杜瑞在此次庭审中明确要求保护权利要求2。因此，杜瑞要求变更其诉讼请求系在原审法院二次开庭庭审辩论终结之前，并基于国家知识产权局专利复审委员会作出无效宣告的新证据提出的，原审法院予以准许，于法有据，本院予以确认。
关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。由于优库公司在原审庭审中确认被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围，亦确认被诉侵权产品中，除不具备涉案专利权利要求2中的激光二极管和梅花铜片的技术特征外，其余特征均落入涉案专利权利要求2的保护范围。因此，涉案专利与被诉侵权产品的区别集中在以下两点：一、被诉侵权产品是否具有激光二极管的技术特征。优库公司主张被诉侵权产品中具有镭射激光器而非激光二极管，而镭射激光器的作用亦是经通电后发出激光光线，但其波长范围更广，解码性能更好。由于被诉侵权产品无法拆卸，不能确认被诉侵权产品中使用的是镭射激光器或是激光二极管，但退一步讲，即使优库公司的主张属实，镭射激光器与激光二极管的作用均是经通电后发射激光光线，二者属于以基本相同的技术手段实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，亦构成等同，落入涉案专利权的保护范围。二、被诉侵权产品是否具有梅花铜片的技术特征。经查，被诉侵权产品的透镜前设置有一梅花形状的铜片，将透镜固定于透镜套上，与涉案专利相同。优库公司主张其产品上并未设置梅花铜片而是设置一卡簧，本院认为，被诉侵权产品上的梅花形状的铜片与涉案专利的梅花铜片无论功能、形状和位置都完全一致，仅称谓不同并不影响该技术特征落入涉案专利保护范围。综上，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，优库公司的这一主张于法无据，本院不予支持。
关于优库公司的现有技术抗辩是否成立的问题。优库公司在原审期间提交六份证据作为现有技术抗辩的证据。经查，该六份证据中仅有第02249601.7号实用新型专利的申请日在涉案专利公开日之前，可以作为现有技术抗辩的证据。第02249601.7号实用新型专利是一种条码扫描仪，将其与被诉侵权产品进行比对，被诉侵权产品中包含的印刷电路板、光传感器、摆动器、摆动反射镜、放大解调滤波电路、信号数码转换电路、激光发射体、光引导装置、金属压铸头和套件等技术特征均未在第02249601.7号实用新型专利中公开，第02249601.7号实用新型专利记载的技术特征与被诉侵权产品不相同亦不等同，因此，被诉侵权产品并未使用第02249601.7号实用新型专利所公开的技术方案，优库公司的现有技术抗辩不能成立。
关于优库公司是否生产销售被诉侵权产品的问题。根据（2012）粤珠金湾第001732号公证书的记载，杜瑞的代理人通过互联网登录天猫商城的“广州港想条码设备专营店”网店（http：／／gxtm.tmall.com），购买了优库930条码扫描枪激光扫描枪。点击该网址“关于港想”项下“关于优库”，“港想条码”页面可见“企业简介：优库电子是自动识别领域的专业研发制造企业，主要产品为激光、影像式条码阅读器。产品应用范围为零售、交通物流、医疗、制造等领域。……广州优库电子有限公司http：／／www.chinayoko.com地址：广州市黄埔区沙步工业区长荣路4号……”。同年5月14日，杜瑞收到了上述购买的产品实物。原审期间，杜瑞提交了上述公证购买取得的被诉侵权产品作为物证，该产品的外包装上印有“优库”标识以及优库公司的注册地址。上述证据已经形成完整的证据链，至于优库公司是否实际拥有“优库”商标的商标权，与优库公司是否生产、销售被诉侵权产品并无关联，原审法院据此认定优库公司生产、销售被诉侵权产品，并无不当，本院予以确认。优库公司上诉称杜瑞提交的证据存在重大瑕疵和众多疑点，但未提交证据证明，本院对优库公司该主张不予支持。
关于原审判赔数额是否合理的问题。关于本案的赔偿数额，因专利权人并未举证证明其因优库公司的侵权行为所遭受的损失或优库公司的侵权获利所得。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑涉案专利类别、侵权行为的性质、情节等因素，酌情判定赔偿数额和合理费用为10万元，并无不当，本院予以确认。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人广州优库电子有限公司的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由上诉人广州优库电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖海棠
代理审判员 李 艳
代理审判员 石静涵
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 余英泽