江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02983号
上诉人（原审原告）贾秀清。
委托代理人朱炳石，江苏清竹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海拓城建筑装饰工程有限公司，住所地上海市闵行区曙光路1658号A区-4座。
法定代表人兰晓晖，经理。
被上诉人（原审被告）南通沪粤汇餐饮管理有限公司，住所地江苏省南通市开发区星湖街区A区9号。
法定代表人谢瑜，经理。
被上诉人（原审被告）兰晓晖。
被上诉人（原审被告）李永威。
被上诉人（原审被告）谢瑜。
委托代理人谢宝林。
上诉人贾秀清与被上诉人上海拓城建筑装饰工程有限公司（以下简称上海拓城公司）、南通沪粤汇餐饮管理有限公司（以下简称南通沪粤汇公司）、兰晓晖、李永威、谢瑜装饰装修合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第00372号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年3月8日，上海长置房地产开发有限公司与上海拓城公司签订一份装饰工程合同书，约定上海长置房地产开发有限公司将南通星湖101御赏酒楼项目发包给上海拓城公司承建，采用包工包料的方式，施工内容为酒楼大厅、走道、包房、厨房装修、强弱电、给排水及灯具电气安装。双方约定如发生争议由上海市仲裁委仲裁。上海拓城公司承接工程后，将装饰工程分成若干部分交给各个班组施工，贾秀清为油漆班组的负责人。贾秀清随即组织工人进行油漆施工。2010年11月3日，油漆班组贾秀清、总包方上海拓城公司、酒店方南通沪粤汇公司共同签订承诺书，“油漆班组就南通市开发区星湖101街区A街9号御赏大酒店一楼、二楼装饰收尾做如下承诺，自收到酒店及总包二期2万元人民币工程款起即安排工人及材料到场施做，同时酒店总包方及酒店方亦承诺在开工10日即再向油漆班组支付2万元人民币，在收尾结束时同时向油漆班组支付2万元人民币，共计人民币6万元。油漆班组保证在约定时间内完成前述工作。同时酒店方及总包方在完工时将全部工程的尾款安排付款计划。”后上海拓城公司与南通沪粤汇公司未按照承诺书支付工程款，故贾秀清诉至法院，请求判令：1、上海拓城公司给付贾秀清115596.85元；2、南通沪粤汇公司在未支付的48478.71元工程款范围内承担给付责任；3、兰晓晖、李永威对上海拓城公司的债务承担连带责任；4、谢瑜对南通沪粤汇公司的债务承担连带责任；5、诉讼费用由原审被告承担。
另查明，2011年上海仲裁委员会受理了申请人上海长置房地产开发有限公司、南通沪粤汇公司与被申请人上海拓城公司建设工程合同纠纷一案，两申请人要求确认已完成工程量价款，由被申请人赔偿延误工期的损失及交付工程专用发票等。该仲裁委根据申请人的申请对南通星湖101御赏酒楼装饰工程已完成工程量部分进行审价，经鉴定工程造价为852682.71元，不包括中央空调系统、消防系统，其中油漆部分工程造价为68457.08元。上海仲裁委员会经审理查明申请人已用转账、支票和现金等方式向被申请人支付装饰工程款804204元。2012年3月28日，该委作出（2011）沪仲案字第0723号裁决书，裁决：1、确认被申请人上海拓城公司在御赏酒楼装饰项目中已完成工程量的造价为人民币852682.71元。2、被申请人上海拓城公司向申请人南通沪粤汇公司交付标明装饰工程款人民币804204元的建筑业统一发票。3、仲裁费人民币26339元（已由申请人预缴），由申请人上海长置房地产开发有限公司和南通沪粤汇公司承担人民币7060.29元，由被申请人上海拓城公司承担人民币19278.71元；造价鉴定费人民币40000元（已由申请人预缴），由申请人上海长置房地产开发有限公司和南通沪粤汇公司承担人民币10800元，由被申请人上海拓城公司承担人民币29200元。上海拓城公司应交付的建筑业统一发票和应支付的款项人民币48478.71元（鉴定费和仲裁费用），应于裁决作出之日起十日内一次性交付给申请人南通沪粤汇公司。此后，南通沪粤汇公司向上海市第一中级人民法院申请执行，要求上海拓城公司给付南通沪粤汇公司48478.71元、交付标明装饰工程款人民币804204元的建筑业统一发票，承担执行费627元及迟延履行期间的加倍债务利息。后上海市第一中级人民法院指定上海市闵行区人民法院执行，因上海拓城公司无财产可供执行、法定代表人去向不明，上海市闵行区人民法院于2013年12月24日作出终结执行程序的裁定。在诉讼过程中，南通沪粤汇公司、谢瑜主张上述款项与其结欠的工程款相抵扣。
还查明，兰晓晖、李永威系上海拓城公司的股东，上海拓城公司于2007年4月4日被吊销营业执照但未办理公司注销手续。谢瑜系南通沪粤汇公司的独资投资人，南通沪粤汇公司于2010年4月7日设立，于2012年1月16日被吊销营业执照但未办理公司注销手续。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、贾秀清是否为适格的主体及施工的工程量为多少；2、责任主体如何确定。
关于争议焦点1：虽然贾秀清与总包上海拓城公司或酒店方南通沪粤汇公司并未签订书面的合同，此后双方确认贾秀清与上海拓城公司、南通沪粤汇公司曾经签订三方承诺书对装饰收尾部分的油漆施工及付款进行约定，虽然贾秀清不具备施工资质，但可以确认贾秀清施工的事实。贾秀清主张其为油漆班组的负责人，召集了包括马俊礼、吕治强等在内的十名工人对案涉工程进行施工。除贾秀清外的九名工人向法院出具承诺书，称贾秀清已经将油漆施工的费用全部结算给他们，由贾秀清一人与上海拓城公司及南通沪粤汇公司结算。故贾秀清有权就案涉工程油漆施工的总工程款提出主张。为证明工作量，贾秀清提供油漆班组工地工人工资明细表、考勤表，但明细表及考勤表中均无上海拓城公司或南通沪粤汇公司的确认，难以认定作为确定贾秀清工作量的依据。因案涉装饰装修工程已不复存在，无法对油漆施工部分进行工程造价鉴定。基于南通沪粤汇公司曾对上海拓城公司装修工程量进行证据保全，并且在其与上海拓城公司仲裁一案中申请工程造价鉴定，法院以该鉴定意见作为确定工程量的依据。经向原仲裁委托的鉴定机构咨询，报告中油漆施工部分工程造价为68457.08元，予以确认。
关于争议焦点2：虽然贾秀清不具备施工资质，且未与上海拓城公司签订合同，但由于工程已实际使用，故并不影响上海拓城公司按照实际工作量支付工程款。由于上海拓城公司已被吊销营业执照，依照《公司法》的规定，兰晓晖、李永威作为公司股东，应在十五日内成立清算组，对公司进行清算，并以清理所得清偿债务。但上海拓城公司在2007年即被吊销营业执照，兰晓晖、李永威作为股东，未及时对公司清算，且上海拓城公司无办公经营地，其作为被执行人的案件也因无财产可供执行而中止，只能反映兰晓晖、李永威怠于履行清算义务，应承担相应的法律责任。至于南通沪粤汇公司是否应当承担责任的问题，法院认为，上海长置房地产开发有限公司在南通沪粤汇公司设立前，以发包人的名义与上海拓城公司签订了南通星湖101御赏酒楼项目装饰工程合同书，在合同履行过程中，上海长置房地产开发区有限公司允许南通沪粤汇公司以发包人身份参与履行合同，后南通沪粤汇公司实际履行了发包人的义务，御赏酒楼由南通沪粤汇公司使用，故南通沪粤汇公司应向总包方承担支付案涉装修工程款的给付责任。依照法律规定，其作为发包人应在结欠工程款的范围内对实际施工人承担责任，而对于结欠工程款的问题，由于仲裁裁决书中已认定南通沪粤汇公司已支付上海拓城公司804204元。该裁决书业已生效，在无充分反驳证据的情况下，依法可作为认定事实的依据。因此，南通沪粤汇公司仅结欠48478.71元。同时，经过仲裁，上海拓城公司亦应支付南通沪粤汇公司48478.71元鉴定费及仲裁费用。综上，目前上海拓城公司与南通沪粤汇公司互不负债务。贾秀清主张南通沪粤汇公司、谢瑜在未付工程款48478.71元的范围内承担给付责任，于法无据，不予支持。
综上，上海拓城公司将油漆施工部分分包给贾秀清，虽然双方未签订书面合同，但贾秀清实际组织人员进行了施工，上海拓城公司应当支付相应的款项，贾秀清要求上海拓城公司给付装修款的请求于法有据，法院予以支持，其工程款数额确认为68457.08元。对于上海拓城公司是否给付过贾秀清款项，其经法院合法传唤拒不到庭应诉，应视为放弃自己的权利。兰晓晖、李永威作为上海拓城公司的股东，在公司被吊销营业执照后，应当及时成立清算组对公司进行清算，因未能及时清算，应承担相应的法律责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、上海拓城公司于判决发生法律效力之日起十五日内给付贾秀清装修工程款68457.08元；二、兰晓晖、李永威对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回贾秀清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2612元，公告费600元，合计3212元，由贾秀清负担1062元，由上海拓城公司负担2150元。
宣判后，上诉人贾秀清不服，向本院提起上诉称，1、经仲裁，南通沪粤汇公司尚欠上海拓城公司工程款48478.71元。这与上海拓城公司应承担的仲裁费用48478.71元不能相抵，也不能互换。2、案涉工程造价不止852682.71元，上海拓城公司完成的工程量还有空调系统、消防系统没有计算在内。请求二审法院依法改判支持本人诉讼请求。
被上诉人谢瑜答辩称，本案系因贾秀清与兰晓辉违法分包所起，贾秀清不可随心所欲滥用诉权。本人替兰晓辉已额外支付工程款近20万元，已超出工程鉴定的总价款。仲裁也没有裁决南通沪粤汇公司尚欠工程款48478.71元，这是贾秀清自己的主张。消防工程并非上海拓城公司所施工。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人上海拓城公司、南通沪粤汇公司、兰晓晖、李永威未答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，二审争议焦点为：南通沪粤汇公司是否结欠上海拓城公司工程款。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，经仲裁庭确认上海拓城公司完成的工程款数额为852682.71元，已付款为804204元，故南通沪粤汇公司尚需给付上海拓城公司工程款48478.71元。由于上海拓城公司亦需给付南通沪粤汇公司48478.71元，故可以认定南通沪粤汇公司已不欠付上海拓城公司工程款，南通沪粤汇公司无需再对实际施工人贾秀清承担责任。贾秀清认为仲裁费用与工程款不可抵销，但根据合同法的规定，当事人互负到期债务，债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，本案所涉债务均为已到期的金钱之债，故南通沪粤汇公司主张抵销符合法律规定。贾秀清认为上海拓城公司还完成了空调系统、消防系统，但贾秀清就此未能提供充分证据予以证明，且从上海拓城公司签订的装饰工程合同来看，工程范围并不包含空调系统、消防系统，上海拓城公司在仲裁时亦未主张上述工程系其施工，故本院对贾秀清该主张不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2612元，由上诉人贾秀清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一六年三月一日
书 记 员 秦建波
附相关法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律证据，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定。