湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施中民终字第00225号
上诉人（原审被告）武汉鑫胜兄弟机械施工有限公司，住所地：武汉市新洲区徐古镇周山村十组3号。
法定代表人梅胜祥，该公司经理。
委托代理人（特别授权）郑义，湖北正典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）祝兆江，当阳市草埠湖镇台渡队村民。
原审被告宜昌榕杰隧道工程有限公司，住所地：宜昌市西陵一路19号。
法定代表人林杰，该公司总经理。
原审被告北京中铁隧建筑有限公司，住所地：北京市朝阳区广渠门外大街9号院。组织机构代码80112694-9。
法定代表人冯国良，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）张廷红，湖北联信律师事务所律师。
上诉人武汉鑫胜兄弟机械施工有限公司（以下简称武汉鑫胜公司）为与被上诉人祝兆江、原审被告宜昌榕杰隧道工程有限公司（以下简称宜昌榕杰公司）、北京中铁隧建筑有限公司（以下简称北京中隧公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服恩施市人民法院（2013）鄂恩施民初字第01430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，被告武汉鑫胜公司系于2010年11月3日在武汉市工商局新洲分局注册成立的有限责任公司类型企业法人，一般经营范围为土石方工程、市政工程施工、五金电器销售。被告宜昌榕杰公司系于2009年9月25日在湖北省工商局注册成立的有限责任公司（自然人独资）类型企业法人，经营范围为道路、铁路、隧道和桥梁工程施工、劳务服务。被告北京中隧公司系于2001年5月10日在北京市工商行政管理局注册成立的有限责任公司（法人独资）类型企业法人，经营范围为施工总承包、专业承包。被告北京中隧公司在恩施承包许家坪机场隧道工程后，组成“北京中铁隧建筑有限公司恩施市金凤大道许家坪隧道工程项目部”（以下简称中隧项目部）具体实施。2011年5月29日，中隧项目部与被告武汉鑫胜公司签订《挖掘机租赁合同》一份，约定被告武汉鑫胜公司出租挖掘机一台及操作司机两名用于中隧项目部的工程施工，每月租金12000元，合同约定挖掘机的操作人员应服从中隧项目部现场指挥人员的指挥。2012年5月20日，中隧项目部与宜昌榕杰公司签订《工程施工劳务分包合同》一份，约定中隧项目部将左右线隧道的二衬施工分包于被告宜昌榕杰公司具体实施。原告祝兆江经人介绍于2012年12月进入被告宜昌榕杰公司分包的隧道二衬施工工程工作。2013年1月11日上午8时10分左右，原告与同班组工人佘洪万、陈顺民、唐德贤从右线隧道进口到出口处进行二次衬砌钢筋绑扎作业，行至隧道右线车行道处往隧道出口大约100米（YDK0＋845.0）处时，途经挖掘机（竖着靠右停放在路面）清理路面淤泥处，佘洪万向挖掘司机曹威招手让其停止施工，曹威见到四人后，停止了挖掘作业，佘洪万、陈顺民、唐德贤三人走过去后，司机曹威误以为四人已全部走过去，又开始进行施工作业，将尝未来得及通过的原告撞伤。原告受伤后，当即由中隧项目部组织人员送往恩施庄氏骨科医院和恩施州中心医院应急救治。2013年1月12日，原告入中国人民解放军广州军区武汉总医院住院治疗，经该院诊断为双踝双足毁损伤（右足2－5跖骨骨折、右踇趾远节趾骨骨折、左跟骨前缘撕脱性骨折、左距骨后突骨折、左足中间楔骨外侧楔骨骨折、左足舟骨骨折、左足第1、2及5跖骨骨折、左踝PILON骨折）、骨盆骨折（左耻骨上支骨折、右耻骨下支骨折、左髂后棘骨折、左骶骨翼骨折、右骶骨翼骨折）、腰5左侧横突骨折、腹部闭合性损伤，并经该院于2013年1月24日在全麻下行“骨盆骨折外固定架固定术＋左踝开放性骨折切开复位内固定＋外固定架固定术＋左足第1跖骨切开复位内固定术＋VSD覆盖术＋右足LISFRANC截肢术＋VSD覆盖术”、2013年2月7日在CSEA下行“骨盆骨折外固定架固定术＋左踝开放性骨折切开复位内固定＋外固定架固定术＋左足第1跖骨切开复位内固定术＋VSD覆盖术＋右足LISFRANC截肢术＋VSD覆盖术”、2013年2月19日在全麻下行“左足背软组织缺损皮瓣修复术”及相关治疗后于2013年3月4日出院，出院医嘱继续进行伤口定期换药、保持干燥、术后两周视伤口愈合情况拆线；继续予外固定架制动，避免负重及剧烈活动；定期复查，根据复查结果指导下一步治疗，此次治疗原告共住院51天，形成住院医疗费192545.58元、门诊医疗费1662.10元、购买人组织蛋白费用2200元，支出出院专用车费3000元。此后原告又于2013年4月8日至27日入该院住院治疗，共住院19天，形成住院医疗费19595.50元、门诊医疗费455元。支出入院和出院专用车费各3000元。2013年4月8日和同年4月26日两次到该院复查，开支相关检查费用478.50元。后经原告申请，宜昌仁和司法鉴定所于2013年7月22日做出仁和司法鉴定所（2013）临鉴字第0709号《司法鉴定意见书》，鉴定原告祝兆江伤残程度综合评定为六级；后期治疗费约需人民币35000元；误工时间综合评定为贰年；伤后护理等级评定为三级（壹人），护理时限至鉴定之日后二月终止。原告为此支付鉴定费3200元。宜昌现代假肢矫形器技术开发有限公司于2013年7月27日做出宜现假矫（2013）辅具鉴字第17号《司法鉴定书》，鉴定原告祝兆江适合装配国产普及型碳纤维足部假肢价格为人民币16000元，安装假肢更换周期为4年，假肢保修期除外，每年维修费用为假肢价格的10%，安装假肢赔偿年限为35年。原告为此开支鉴定费2400元。原告祝兆江之父（已去世）、母石光秀（生于1943年11月6日，住址同原告，公民身份号码××）共生育包括原告在内的子女四人。原告祝兆江与妻子郑贵艳（生于1975年12月13日，住址同原告，公民身份号码××）于1996年6月12日生育一子祝洋（又名祝阳）。原告住院治疗期间，被告北京中隧公司已支付相关费用247000元。因相关赔偿事宜不能落实，致原告具状诉至法院，请求判准前述清求。
原审认为，就原告祝兆江于2013年1月11日上午8时在被告北京中隧公司承包的恩施市金凤大道许家坪隧道工程施工场地内、在从事被告宜昌榕杰公司安排的隧道二次衬砌作业施工过程中，被被告武汉鑫胜公司出租并提供操作司机的挖机撞伤的本案基本事实，双方当事人无异议，予以确认。原告祝兆江受伤损害结果的形成，其直接原因是工地上运行的挖机所撞，这种原因力的形成来自两个方面，一方面是挖机操作人员的疏失，此原因来自于被告武汉鑫胜公司，另一方面是施工现场的组织失调，此原因来自于被告北京中隧公司。就被告武汉鑫胜公司而言，其虽是按协议提供挖机和操作人员，挖机和操作人员在施工现场也是服从于被告北京中隧公司下属项目部的安排和指挥，但其操作人员撞伤原告的失误超出一般常理上正常工作中所能容许的失误范围，违背正常工作情况下基本的安全注意义务，应对由此给原告造成的损害后果承担相应的赔偿责任，又因该挖机操作人员系由被告武汉鑫胜公司指定和提供，其工作属职务行为，因此其应承担的赔偿责任依法由被告武汉鑫胜公司承担；就被告北京中隧公司而言，作为项目的承建方，负有对整个承接工程和施工现场进行组织协调和安全生产的义务，应统筹安排进场机械设备和人员的时间、范围及次序，本案事故形成过程中，在二衬施工人员必经的通道上有挖机作业，或者说在挖机作业的范围内有其他施工人员通过，表明其生产组织、协调和调度的失当，挖机操作人员在经过人员判断上失误的造成表明其现场指挥不力，因此应对由此给原告造成的损害后果承担主要的赔偿责任。在多原因形成损害后果的情况下，各被告应根据自身所具有原因力的大小按不同比例各自承担相应的赔偿责任，关于前述二被告各自应承担的责任比例，综合考虑本案实际情况，以确定由被告武汉鑫胜公司承担40%、被告北京中隧公司承担60%较为适宜。本案的处理应先核实原告损失总额后，再按前述比例确定前述二被告各自应承担的赔偿数额，被告已支付的数额在其承担的数额内予以扣减。原告请求的项目和数额中，医疗费220313.80元应以相关票据核实为216481.68（130742.12元＋61803.46元＋244.30元＋1417.80元＋19595.50元＋2200元＋19元＋18.5元＋441元）、护理费15810元小于按居民服务业职工平均工资标准计算的数额（23624元／年÷365天／年×255天＝15857.21元）、住院伙食补助费3550元、被扶养人生活费8584.50元、残疾赔偿金78520元适用项目标准和计算方式正确、残疾辅助器具费194400元有法医鉴定结论、司法鉴定费5600元有鉴定机构收费票据证明，均予以支持；原告索赔误工费160600元，所适用标准依据不足，应以建筑行业职工平均工资计算为67340元（33670元／年×2年）；原告索赔交通费12323.30元，所提交票据中有部分不符合法定条件，根据本案情况和原告实际需要，本案酌情支持10000元；原告索赔住宿费1558元不符合法定项目、索赔营养费3000元未提交医疗机构的证明或鉴定机构的鉴定结论、索赔手机损失费500元未提交证据证明有手机在事故中受损且价值相当，因此对以上三项请求，不予支持；原告索赔精神损害抚慰金25000元、虽其现有六级伤残、需装配假肢的损害后果的确会给其带来极大的精神痛苦，需要给予精神抚慰，但请求数额过高，综合全案情况，酌情确定支持10000元，原告以上经核实的经济损失共计人民币610286.18元，被告武汉鑫胜公司承担40%即244330.47元，被告北京中隧公司承担60%即366495.71元，均应及时向原告作一次性赔偿，被告北京中隧公司前已支付的数额在其所承担总额中作相应扣减。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百二十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告武汉鑫胜兄弟机械施工有限公司于判决生效后十日内一次性赔偿原告祝兆江医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费共计人民币244330.47元。二、被告北京中铁隧建筑有限公司于判决生效后十日内一次性赔偿原告祝兆江医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费共计人民币366495.71元（含已支付的247000元）。三、驳回原告祝兆江的其他诉讼请求。
武汉鑫胜公司不服上诉称，驾驶员曹威与上诉人武汉鑫胜公司不存在雇佣关系，与北京中隧公司存在雇佣关系，不应由上诉人对被上诉人承担民事赔偿责任。上诉人与北京中隧公司签订的《挖掘机租赁合同》约定由上诉人提供挖掘机熟练的操作司机两名，但是挖掘机司机的具体工作任务和操作范围均是由北京中隧公司安排和布置的。在挖掘机租赁给北京中隧公司后，上诉人就无权对操作挖机的驾驶员发号施令，安排工作任务。上诉人提供操作司机仅止于“提供”的范围，是双方租赁合同的附随义务。曹威操作挖掘机进行施工作业也是属于北京中隧公司项目工程中的组成部分，其劳动成果由北京中隧公司所享有。综上，上诉人与曹威之间并无雇佣关系存在，一审定性错误，请求二审法院撤销原判，改判维护上诉人的合法权益。
被上诉人祝兆江、原审被告宜昌榕杰公司在法定期限内未向本院提交书面答辩意见。
原审被告北京中隧公司答辩称，直接导致祝兆江受伤的侵权人是曹威，曹威系上诉人公司员工，与答辩人之间既无劳动关系，也无雇佣关系。从上诉人与答辩人之间签订的《挖掘机租赁合同》可看出，曹威系上诉人公司所派遣，其职责系全权代表上诉人公司履行挖掘机租赁合同约定的挖掘任务，安全责任因合同约定亦是由上诉人公司承担。答辩人在本案中并非适格的责任主体，但是考虑伤者情况出于同情未提出上诉。请求二审法院客观公正做出裁决。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案事故的发生直接原因系曹威所驾驶的挖掘机撞击所致，造成此事故的原因力一是现场安全生产组织调度出现疏漏，二是挖掘机操作人员安全意识不到位，存在疏忽大意的过失。综合北京中隧公司与宜昌榕杰公司签订的《劳务分包合同》可看出，整个工程的现场施工组织协调和安全调度、机械设备的进场和人员的安排等都是由北京中隧公司负责，在早生产交班会期间，对于有施工人员必经通道上挖机作业北京中隧公司未安排专人指挥，导致事故发生北京中隧公司存在明显过错，一审结合实际情况给其划分60%责任并无不当。挖掘机操作人员在其他施工人员尚未完全通过时，贸然开动挖机，其明显存在疏忽大意的过失。对于此种失误并非常理中正常工作所容许的失误，已违背了基本的安全注意义务，理应对损害后果承担民事赔偿责任。上诉人称其与挖机操作员曹威之间并无劳动关系，曹威系受北京中隧公司安排，不应承担赔偿责任。经审查，上诉人与北京中隧公司间所签订的《挖掘机租赁合同》明确约定由上诉人提供熟练挖掘机操作员两名，而操作员的工资发放、食宿安排等都是由上诉人负责，北京中隧公司虽然对操作员的具体挖掘范围有安排，但这是基于双方签订的租赁合同进行的，并非直接对操作员负有管控义务。挖机操作员的操作资质、培训教育、安全管理、工资发放、福利待遇等都是由上诉人公司负责，其此次施工任务亦是受上诉人公司的指派。故对于操作员在履行职务过程中的过失应当由所在公司承担。上诉人关于其与操作员间不存在劳动关系不应承担赔偿责任的理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4965元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘开平
审 判 员 吴 卫
代理审判员 张成军
二〇一四年四月九日
书 记 员 刘继红