广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）粤71行终109号
上诉人（原审原告）：冯婉萍，女，19XX年X月XX日出生，汉族，住广州市海珠区。
委托代理人：张慧娜，广东天诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市国土资源和规划委员会，住所地广州市越秀区。
法定代表人：彭高峰，主任。
委托代理人：沈志韬、蒋亚飞，均为该委工作人员。
被上诉人（原审被告）：广州市人民政府，住所地广州市越秀区。
法定代表人：温国辉，市长。
委托代理人：黄集成，该府工作人员。
原审第三人：广州市泰和房地产开发有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：陈俊雄。
上诉人冯婉萍因规划复函、行�复议决定一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初1415号行政判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，涉案房屋位于广州市江燕路288号地段，开发建设单位为第三人广州市泰和房地产开发有限公司。1999年4月10日，原广州市规划局（以下简称原市规划局）向第三人颁发涉案地块的《建设工程规划许可证》。因涉案地块上的建筑未按照城乡规划进行建设，广州市城市管理综合执法局海珠分局于2013年4月28日对第三人作出穗综海处字[2012]1017号《广州市城市管理综合执法行政处罚决定书》，认定第三人于2002年至2004年期间，在海珠区江燕路288号地段建设3幢20层商住楼过程中，违反《建设工程规划许可证》及其附图，擅自进行加建改建，共增加建筑面积1721.93平方米，决定对第三人处以没收违法收入2806.75万元，并以违法建设工程总造价（392.6万元）的10%的罚款，罚款金额为39.26万元的行政处罚，第三人缴清被没收的违法收入及罚款后，依照《广州市关于贯彻执行<城乡规划法>的意见》第三条第五款第2项第(3)目的规定到规划部门办理规划许可和验收手续。2013年5月10日，第三人缴清了上述《行政处罚决定书》处以的没收违法收入及罚款的行政处罚。2013年7月1日，第三人向原市规划局申请调整涉案地块上3幢20层（部分11、16、18、19层）商场、住宅楼工程的建筑设计。原市规划局于2013年8月5日作出穗规函[2013]3668号《关于要求调整建筑设计的复函》，认为根据广州市中级人民法院(2005)穗中法执字第372号恢字1号《关于广州市海珠区江燕路288号“富轩溢”房地产项目的函》，广州市泰和房地产开发有限公司借款纠纷案于2012年9月27日恢复执行。在执行过程中，法院依法继续查封了被执行人广州市泰和房地产开发有限公司位于本市海珠区江燕路288号的房产项目，并准备对该房产项目进行拍卖。由于项目产权归属尚不明确，故暂不同意调整建筑设计。2013年8月7日，原市规划局以穗规海珠[2013]384号《关于征询广州市海珠区江燕路288号“富溢轩”房地产项目相关问题的函》向广州市中级人民法院咨询该项目在查封期间可否对广州市泰和房地产开发有限公司的申请作出行政行为。2013年8月20日，广州市中级人民法院复函，称经征求申请执行人意见，其称上述调整如不影响申请执行人的利益及该院的拍卖，可依法自行处理。2013年8月21日，第三人再次向原市规划局申请办理调整建筑设计。原市规划局认为项目房产已部分预售，要求第三人提供全部已预售单元业主的意见。第三人向原市规划局提交了83户预售单元中56户业主�见。2013年9月22日，原市规划局以穗规函[2013]4506号《关于进行批前公示的函》要求在项目现场人流集中且方便利害人阅知的显眼位置、业务大厅、互联网（“规划在线”网站）上进行调整建筑设计的规划公示，并同步刊登媒体公示。原市规划局于2013年10月30日开始在互联网（“规划在线”网站）、于2013年10月31日至11月9日在建设项目现场对该调整建筑设计的规划进行审批前公示，并于2013年10月31日在《羊城晚报》刊登。在有效意见反馈期间，原市规划局收到1份购房人的反馈意见。其后，该购房人已和第三人达成协议，同意调整建筑设计。2013年11月18日，第三人向原市规划局申请调整建筑设计，提交了批前公示的保全证据、意见反馈人的同意意见、建筑设计方案及承诺书等相关资料，原市规划局于2013年12月5日作出穗规函[2013]5695号《关于要求调整建筑设计的复函》（以�简称涉案《复函》），同意第三人按附图所示调整涉案商场、住宅楼的平、立、剖面建筑设计，调整后总建筑面积44250平方米，其中地上建设面积39702.4平方米（含2-4层架空面积1760平方米），地下建筑面积4547.6平方米。原告认为该规划复函侵犯其合法权益，于2015年9月9日向广州市人民政府提起行政复议，广州市人民政府受理后于次日向被告广州市国土资源和规划委员会（以下简称市国规委）发出《提出行政复议答复通知书》，于同年9月29日向第三人发出《第三人参加行政复议通知书》。2015年12月3日，原告向广州市人民政府申请案件中止审查，2016年1月5日，广州市人民政府作出《中止行政复议审查通知书》，于同日送达各方当事人。2016年5月6日，广州市人民政府作出《恢复行政复议审查通知书》，2016年5月9日，广州市人民政府作出穗府行复[2015]928号《行政复议决定书》（以下简称涉案《复议决定书》），认定被告市国规委作出的行政具体行政行为事实清楚、证据确实、程序合法、适用法律正确、内容适当，决定维持原市规划局作出的涉案《复函》，并送达各方当事人。原告不服，诉至该院。
又查明，2002年12月5日，江少薇与第三人签订《商品房屋买卖合同》，购买了涉案地块上的富溢轩C座20层01单元，并办理预售合同登记手续。后伍荣光经江少薇转让取得预售的涉案房屋，于2004年6月21日办理预售商品房转移登记。后原告冯婉萍于2007年7月经伍荣光抵债转让取得预售的涉案房屋，并办理预售商品房转移登记。
再查明，因机构改革，原市规划局撤销合并，广州市国土资源和规划委员会承接了其职能。
原审法院认为，《中国人民共和国城乡规划法》第十一条规定：“国务院城乡规划主管部门负责全国的�乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”原告不服原市规划局于2013年12月5日作出涉案《复函》，市国规委具有行使辖区内城乡规划方面的职权，作为本案的被告主体适格。
《中国人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、�治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”第四十三条第一款规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。”《广东省城乡规划条例》第二十九条规定：“规划许可或者审批机关作出许可或者审批决定前，应当将许可或者审批内容、申请人和利害关系人享有的权利等事项在政府网站、建设项目现场进行公示，公示时间不得少于十日。”《广州市城乡规划程序规定》第十九条规定：“除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私以外的下列直接关系他人重大利益的行政许可、行政审批事项，城乡规划主管部门应当在作出决定前在当地主要报刊或者本部门网站上进行批前公示：（一）审定涉及城市旧城改造的建设项目的修建性详细规划或者建设工程设计方案总平面图的。（二）修改已预售或者销售的房地产开发项目的修建性详细规划或者建设工程设计方案总平面图的。（三）已预售或者销售的房地产开发项目的改建、扩建工程的建设工程规划许可的。……已预售或者销售的房地产开发项目按照前款第（二）项的规定，在修建性详细规划或者建设工程设计方案总平面图修改前已经公示的，不需要按照前款第（三）项的规定进行建设工程规划许可前的公示。批前公示可以通过在政府信息网站发布、在建设用地规划红线范围内显眼位置设立公示牌或者在当地主要报刊上刊登、展览等方式公示。城乡规划主管部门可以根据公示内容、目的的不同，选择一种或者几种便于公众查阅的�式进行公示，公示期不少于10日”。本案中，因第三人在涉案地块上违反《建设工程规划许可证》及其附图、擅自进行加建改建，广州市城市管理综合执法局海珠分局已对第三人处以没收违法收入、罚款的行政处罚，第三人缴清被没收的违法收入及罚款后，可按《行政处罚决定书》确定的内容到规划部门办理建筑设计调整。第三人向原市规划局申请办理调整建筑设计，在调整建筑设计的规划已在建设项目现场、“规划在线”网站、媒体公示，第三人与意见反馈人协调处理好异议的情形下，原市规划局作出涉案《复函》符合上述规定，并无不当，该院予以支持。原告主张涉案《复函》违反程序规定无事实依据和法律依据，该院不予采纳。被告广州市人民政府据此作出的涉案《复议决定书》维持涉案《复函》并无不当，程序合法，该院依法予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告冯婉萍的诉讼请求。案件受理费50元，由原告冯婉萍负担。
上诉人冯婉萍不服一审判决，上诉称：一、《关于要求调整建筑设计的复函》中认定相关事实错误，一审判决遗漏审查该事实情况。《关于要求调整建筑设计的复函》中称“一、基于刊登媒体批前公示及征求相关利害关系人无反对意见”，从事实情况看，原审第三人向被上诉人市国规委申请调整建筑设计前，并没有征求包括上诉人在内的诸多利害关系人的意见。实际上，上诉人在内的诸多小业主已经购买相关房屋，如果买卖合同正常履行，购房者可以取得合同约定的房屋。如果变更设计，众多购房者的房屋将面临重大变化（可能包括：朝向、结构、楼层、面积等内容）。如此重大的变更事项，原审第三人理应征求购房者的意见，至少也应当通知到购房者，向其告知相关情况。原审第三人称无法联系上购房者，只是其规避义务的托辞。对于被上诉人市国规委而言，其作为规划主管部门，理应知道上述设计变更对于购房者的权利产生重大影响，应当要求原审第三人征求购房者的意见，但其疏于要求，最终侵害了上诉人在内的众多购房者的权益。
二、本案的特殊之处在于，原审第三人对已经部分出售的房屋进行规划变更，被上诉人市国规委应当从严审查，而非只要在网站、媒体公示就同意其变更规划。如果相关房屋在出售之前进行规划变更，则对利害关系人的影响程度较小。但该规划变更是在对部分已经出售房屋的变更，该变更将严重影响己购房者的权利。被上诉人市国规委理应对已购房者的权利应当重点关注，而非不闻不问。
三、被上诉人提交的证据，不足以证明原审第三人曾在现场进行了公示。虽然被上诉人市国规委提交的证据6《批前公示图和巡查记录》，该证据是其内部自行制作的，且该证据中也没有相应的照片。
四、据被上诉人提交的证据，不能证明原审第三人曾提供了56户业主的意见，对于没有联系上的业主，其没有联系上的原因也不是如原审第三人所称的理由。该情况表明，原审第三人在没有征求重要、直接利害关系人意见的情况下，虚构事实。据原审第三人在一审中的《答辩状》中称，原市规划局批前公示期间，曾经收到一份购房人的反馈意见，于是原审第三人和其达成协议，同意调整建筑设计。由此可见，建筑设计的调整，对于购房者的权利影响非常大，不应当仅仅在媒体和网站公示，还应直接联系到购房者，听取他们的意见。
综上所述，请求二审法院在查清事实的基础上，维护上诉人的合法权益。
被上诉人市国规委未提供二审答辩意见。
被上诉人广州市人民政府二审答辩称：一、答辩人的行政复议受理程序合法。上诉人冯婉萍不服市国规委作出涉案《复函》，于2015年9月9日向答辩人申请行政复议，答辩人经审查于当日决定受理其行政复议申请，并次日向被申请人市国规委发出《提出行政复议答复通知书》，答辩人于同年9月29日向广州泰和房地产开发有限公司发出《第三人参加行政复议通知书》，告知其可以作为第三人参加本案行政复议。答辩人相关行政复议受理程序，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款、第二十三条第一款规定。
二、答辩人的行政复议审查程序合法。被申请人市国规委于2015年9月11日收到《提出行政复议答复通知书》，并于同年9月18日向答辩人提交《行政复议答复书》及相关证据材料，其行为符合《中华人民共和国行政复议法》第二十三条关于“被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料”的规定。经审查相关证据、依据和其他有关材料，答辩人查明：市国规委作出的涉案《复函》事实清楚，证据充分，并无不当。
三、答辩人作出行政复议决定程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持”。因案件情况复杂，答辩人于2015年10月18日作出《延长行政复议审查期限通知书》，并于当天分别送达上诉人、被申请人、原审第三人，该处理符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定。2015年12月3日，上诉人以与原审第三人进行磋商为由，向答辩人申请案件中止审查，答辩人于同年12月3日作出《中止行政复议审查通知书》，并于12月4日分别送达上诉人、被申请人市国规委、原审第三人，该处理符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条规定。因原告与原审第三人未能协商一致，答辩人于2016年5月6日作出《恢复行政复议审查通知书》，并于当天分别送达原告、被申请人市国规委、原审第三人。2016年5月9日，答辩人在法定期限内，依法作出“涉案复议决定书”，维持了原具体行政行为，并于当天送达上诉人、被申请人市国规委、原审第三人。答辩人作出涉案《复议决定书》�行为符合前述规定。
四、综上，答辩人作出的涉案《复议决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决，并判令上诉人承担本案的诉讼费用。
原审第三人泰和房地产开发有限公司未提供二审诉讼意见。
经二审审查，原审判决查明的事实清楚并有相应证据证实，本院二审予以确认。
本院认为，《中国人民共和国城乡规划法》第十一条规定：“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”因机构改革，市国规委承接了原市规划局的职能，市国规委具有行使辖区内城乡规划方面的职权。根据《中国人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，广州市人民政府是市国规委的行政复议机构。
关于被诉《复函》和被诉《复议决定书》的合法性问题，一审已从事实和法律法规依据方面作了详细的认定，认为涉案《复函》和《复议决定书》均符合法律法规规定，本院二审审查后认同一审认定，不再赘述。
关于上诉人提出一审遗漏审查“被上诉人疏于要求原审第三人征求上诉人在内的诸多利害关系人的意见”的问题。《广州市城乡规划程序规定》第十九条规定了城乡规划主管部门在作出决定前应当在当地主要报刊或者本部门网站上进行批前公示的情形，第二十条规定了涉及公共利益的重大行政许可事项，城乡规划主管部门应当向社会公告，并告知听证的权利。本案中，原审第三人系因对涉案建筑擅自进行加建、改建增加建筑面积1721.93平方米而被城管部门处罚后，按处罚决定书的指引向规划部门办理规划许可和验收手续。违法建设已建成现状，在向规划局申请办理过程中，原市规划局认为项目房产已部分预售，要求原审第三人提供全部已预售单元业主的意见。原审第三人向原市规划局提交了83户预售单元中56户业主意见，其余因旧业主转卖无法联系新业主和法院强制执行拍卖无法联系受让人而未能提供。原市规划局作出穗规函4506《关于要求调整建筑设计的复函》，认为“该项目房产已部分预售，为充分保障利害关系人的利益和社会公众的规划知情权，依照现行城乡规划管理的有关规定，所申请的建筑设计调整需要先进行现场批前公示、网上公示和登报公示后再报我局作最终的行政审批”，并于2013年10月31日至2013年11月9日期间，对该建设项目分别在建设项目现场和《羊城晚报》进行了申请调整批前公示，公示中告知了利害关系人依法享有听�权。公示期内，有一位业主提出反对意见，后经调解协商，该业主于2013年11月20日作出《同意富溢轩规划更改的函》。2013年12月5日，原市规划局作出涉案《复函》。故涉案《复函》公示行为符合法律法规规定，上诉人认为被上诉人疏于征求利害关系人意见的理由不能成立。涉案《复函》第四点明确：“如因上述调整涉及引起利害关系认定额权益纠纷，应由你单位负责妥善解决，承担由此引起的一切法律责任和经济损失，并按你单位具结的承诺书履行相关承诺。”上诉人所购房屋的面积、朝向、楼层等均已在购房合同约定，购房合同的履行问题，可另循法律途径解决。
关于上诉人认为原市规划局提交的证据不足以证明涉诉《复函》曾在现场进行公示问题。《广州市规划局批前公示现场巡查记录表》记录：巡查员梁永希、何旻曾于2013年11月4日上午到场巡查，本案公示地点共一处，公示牌共七块。上诉人并未能举证证明上述巡查记录表不真实。上诉人的该上诉理由没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人冯婉萍的上诉请求理据不足，本院予以驳回。原审判决认定的事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人冯婉萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨立志
审 判 员 杨 芳
代理审判员 余秋白
二〇一七年四月二十日
书 记 员 王 薇