广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汕尾中法民一终字第12号
上诉人（原审原告）：施俊声，男，1971年3月12日生，汉族，住海丰县。
委托代理人：杨多默，广东洋洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：施养德，男，1971年2月17日生，汉族，住海丰县。
委托代理人：辛炳流，广东真鹰律师事务所律师。
上诉人施俊声因合伙协议纠纷一案，不服海丰县人民法院（2013）汕海法民一初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人施俊声及其委托代理人杨多默、被上诉人施养德的委托代理人辛炳流到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，施俊声是施养德的妻兄，海丰县梅陇好德利首饰厂（下称首饰厂）位于海丰县梅陇镇中心小学后面东兴路边，经营首饰加工零售。该厂系于2004年向郭扬波受让的银饰厂而创立，转让费由施养德个人出资，并于2006年以首饰厂的名称领取个体工商户营业执照，经营者署施养德的名字。由于工厂不断扩大发展，2010年施养德注销个体工商户营业执照，并于同年4月6日领取了个人独资企业营业执照，营业执照上注明投资人是施养德。企业名称仍是首饰厂。自2004年向郭扬波受让首饰厂后，施养德、施俊声一起打理该厂。后双方产生矛盾，施俊声于2012年10月31日离开首饰厂，施养德支付其人民币（下同）100万元。2013年7月9日施俊声向原审法院提起诉讼，主张其是首饰厂的合伙人，拆伙协议书约定由施养德支付拆伙费用3350000元，其退出该厂。现因施养德在支付100万元后拒绝支付余下款项，故请求法院判令：施养德支付其拆伙资金235万元及利息。庭审中，施养德否认双方存在合伙关系，认为施俊声只是被聘员工，施俊声被解聘后所得100万元是其之前口头承诺奖励的分红，并不是拆伙资金。对施俊声提供了一系列财务结算流水账单、费用报销单、2012年11月1日拆伙协议书等复印件作为证据，施养德不予承认。案经调解，双方各执一词，调解未果。
原审认为，施俊声主张其是首饰厂的合伙人，因当事人双方没有签订合伙协议，首饰厂自2004年从郭扬波处受让时是施养德个人出资，2006年办理个体工商户营业执照时登记的经营者是施养德，2010年4月6日施养德以个人名义办理独资企业登记。故施俊声无充分证据证明其是首饰厂的合伙人之一。另施俊声诉求施养德支付拆伙资金235万元及利息，但其提供的2012年11月1日拆伙协议书是复印件，施养德不予承认，故对上述证据真实性不予认定。当事人对其主张负有举证责任，施俊声请求施养德支付拆伙资金235万元的证据不足，依法不予采信。经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第六十九条之规定，判决如下：驳回原告施俊声的诉讼请求。案件受理费25600元，由原告负担。
上诉人施俊声不服原审判决，向本院上诉称：（一）原审判决认定事实不清，判决错误。1、双方从2004年起合伙经营首饰厂，共同出资，共担风险，至2012年11月1日拆伙。首饰厂的工商注册虽登记为施养德，但不能排除双方合伙关系成立。施养德将首饰厂视为个人所有，将上诉人视为员工是难于立足的。首饰厂从无聘请财务会计人员而是双方各自负责财务和会计，这符合社会上合伙的习惯做法。上诉人现仍保存首饰厂从2007年至2012的原始单据、其中的报销单有双方审查签字。以上事实足以表明上诉人行使股东的权利，原审对双方的合伙关系不予查清是错误的。2、2012年6月起，因施养德经手的财务收支有问题，影响上诉人的利益，同年11月1日，经双方协商，首饰厂由施养德经营，上诉人愿意退伙，并约定“自2012年11月1日起好德利首饰厂的一切债权债务归施养德承担，施养德应分期付施俊声拆伙资金人民币叁佰叁拾伍万元整，2012年11月5日前付清壹佰万元，第二期付款于2012年12月30日付捌拾万元，其余壹佰拾伍万元于2013年5月30日付清”。如不存在合伙关系及拆伙协议书的约定，施养德为何按协议书三次付给上诉人现金100万元？施养德辩称为口头承诺分红奖励是不能自圆其说的。原审偏信施养德的妄言，以上诉人无充分证据证明是首饰厂合伙人之一，从而否定拆伙协议书的存在是不符事实的。（二）原审判决以拆伙协议书是复印件不予认定是错误的。其一，双方签订的拆伙协议书内容，除“施俊声”是上诉人书写之外，其余是施养德一手书写，“施养德”签名的字体与协议书内容的字体走向相似，应是一人所为。其二，因施养德书写制作的协议书只有一份，原件归其执存，复印件一份交上诉人执存，上诉人没有意识到施养德有意设陷阱的意图。其三，施养德在拆伙协议书签字之日先行支付上诉人30万元，并在协议书上书写11月1日付款30万元正的字样。除此，2012年11月5日施养德通过银行汇给上诉人63万元，同日施养德又通过施宋其付给上诉人现金7万元。可见，施养德的前二次付款时间均在双方约定的第一期付款期限内，证明涉案拆伙协议书的真实性。其四，施养德在支付上诉人首期100万元后，曾委托亲友说情，要求上诉人将未付款额减少55万元。因合伙企业资产达上千万元，上诉人仅分得300多万元的小数额而不同意减少。其五，原审立案庭诉前联调时，施养德委托代理律师主张调解方案是同意还款180万元，款分三期付清，约束上诉人不得与富理公司等客户有业务往来，上诉人不同意这一调解方案。上述事实形成证据链，说明拆伙协议书的真实性。据此，原审对本案拆伙协议书的认证问题没有综合考虑本案事实，刻意强调协议书是复印件，且不采纳上诉人申请对协议书的字体进行技术鉴定，对协议书的真实性不予认定，而驳回上诉人的诉求，损害了其合法权益。为此，上诉人施俊声请求二审法院对涉案的证据进行实质审查，依法撤销原审判决并改判：1、对拆伙协议书的字体进行技术鉴定，确认2012年11月1日的《协议书》有效；2、判决施养德付还上诉人拆伙资金235万元；3、施养德承担一、二审的诉讼费用。
被上诉人施养德答辩称：（一）原审判决认定事实清楚、证据确凿。首饰厂系被上诉人个人出资于2004年向郭扬波受让银饰厂后而创立的，2006年以首饰厂的名称领取个体工商户营业执照，经营者署被上诉人。由于工厂不断扩大发展，被上诉人注销个体工商户营业执照后于2010年4月6日领取了个人独资企业营业执照，营业执照注明投资人是被上诉人，企业名称不变。上述事实证据充分证明首饰厂从家庭式经营到登记为个体工商户到升级为个人独资企业都是被上诉人个人出资经营。（二）原审判决适用法律正确、程序合法。上诉人在原审中提供合伙经营首饰厂的证据都是复印件，无法提供原件校对及原件存放线索供法院调查，更没有其他有效证据对其所提供的复印件予以佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第六十九条的规定，上诉人提供的复印件不能作为认定事实的依据。上诉人不能提供能够证明双方合伙的证据，应负举证不能的后果。（三）上诉人罗列各种理由主张是首饰厂的合伙人是荒谬的。首先，被上诉人付给上诉人100万元纯属照顾亲惰，同时防止上诉人失去理智损害首饰厂的经营。众所周知，上诉人好吃懒做，难找职业，家庭贫穷，被上诉人的妻子总是想方设法照顾娘家。在受让郭扬波银饰厂后，应妻子要求，被上诉人照顾上诉人进厂帮工，并将首饰厂中的重要事务交由其办理，上诉人因此掌握了首饰厂的客户、技术、板式设计等重要商业信息。为了让上诉人保守秘密，不利用首饰厂客户、技术、板式设计等另开厂，被上诉人给予上诉人极厚的回报，有时还把所得利润的一半分上诉人，以安定上诉人，确保首饰厂正常经营。然而，上诉人上班极为散漫，不守本分，以掌握首饰厂商业信息命脉为手段，动不动就要借钱，还利用职务便利侵占首饰厂财产。故被上诉人不得不解聘上诉人。为避免上诉人可能带走客户、技术、图纸等商业信息，导致首饰厂难以继续经营，被上诉人兑现以前口头承诺的利润，支付上诉人100万元；另上诉人还索要被上诉人所有的粤BV32**丰田花冠小车使用至今。但是，上诉人不守承诺，竟然利用首饰厂的设计、技术另行开办首饰加工厂，并与被上诉人的客户业务往来。被上诉人多次要求上诉人停止侵害，多次与其协商未果。（四）双方从未约定合伙协议，被上诉人从未接到原审法院立案庭任何通知，代理人未参与原审立案庭联调，上诉人被解聘后以合伙人身份持复印件起诉，其所述完全不可信！综述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，被上诉人请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
二审中，上诉人施俊声向本院提交一份2009年首饰厂结算分配的财务资料，证明当事人双方存在合伙关系的事实。被上诉人施养德以施俊声举证超过期限不予质证。经查证，上述证据与施俊声在原审提供的财务资料类似，但仅能证实其参与首饰厂的管理事务，不能直接证实双方合伙的事实。
本院查明，原审认定事实清楚，予以确认。
本院认为，本案系合伙协议纠纷。本案诉争焦点是施俊声与施养德之间是否形成合伙经营涉案首饰厂的法律关系。
首先，关于涉案首饰厂出资事实的认定。本案中，施俊声主张双方口头约定合伙投资经营首饰厂，至于施俊声提供的涉案财务资料等单据也仅能表明有参与首饰厂管理事务，不能直接佐证其是否履行出资义务的事实。施养德对施俊声所称出资予以否认并提供其于2004年间从郭扬波处受让银饰厂后开办首饰厂的证据。另者，涉案首饰厂成立不久施养德以个人名义于2006年、2010年办理个体工商户、个人独资企业营业执照，现企业性质依然是个人独资。上述登记行为系行政机关经审查后对首饰厂企业性质的一种确认，该行为未经法定程序撤销之前对外具有公示效力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项关于人民法院就数个证据对同一事实的证明力，依照国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证之规定，故施俊声提供的书面证据、证人证言的证明力明显小于国家行政机关颁发给施养德存执的首饰厂工商执照。又根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，因施俊声无法举证证实合伙出资的事实，亦未能举证反驳首饰厂系施养德独资经营的企业资质，故本案现有证据无法证实双方合伙经营首饰厂的事实。据此，原审对施俊声关于该项的主张不予支持应属正确，本院予以维持。
其次，关于施俊声对涉案拆伙协议书申请司法鉴定的问题。涉案拆伙协议书系复印件依法不能单独作为认定案件事实的依据。经查，施俊声在双方发生诉讼前已明知协议书属复印件的事实，然其在原审法院指定的举证期限内无正当理由而不行使申请鉴定的权利。根据上述证据规定第二十五条第二款关于对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果的规定，施俊声因行使诉讼权利不当而自负法律后果。再者，本案现有证据证实涉案首饰厂系施养德独资经营而非合伙性质，而施养德支付100万元给施俊声的行为并不能反证拆伙协议书必然合法有效且属双方的真实意思表示。故施俊声以退伙为由主张施养德支付拆伙款项235万元亦缺乏事实依据和法律依据，其该项主张理由不成立，本院不予采信。
综上，施俊声的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币25600元，由上诉人施俊声负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫秀春
审 判 员 叶剑亚
代理审判员 施伟强
二〇一四年三月十七日
书 记 员 詹维敏