�宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民再89号
再审申请人（一审第三人、并案原告、二审上诉人）：中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行。
被申请人（一审原告、并案被告、二审被上诉人）：贺传盛。
被申请人（一审被告、并案被告、二审被上诉人）：沈阳信盟房地产开发有限责任公司。
再审申请人中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行（以下简称农行滨河支行）因与被申请人贺传盛、沈阳信盟房地产开发有限责任公司（以下简称信盟公司）商品房销售合同纠纷一案，不服本院（2015）沈中民二终字第285号民事判决书，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2016年6月24日作出（2016）辽民申557号民事裁定�指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人农行滨河支行的委托诉讼代理人林伟、宫琳琳，被申请人贺传盛到庭参加诉讼。被申请人信盟公司经本院合法传唤，未到庭应诉及提交书面答辩状。本案现已审理终结。
农行滨河支行申请再审称，请求撤销二审判决，支持农行滨河支行的请求,诉讼费用由贺传盛、信盟公司承担。其再审理由是：1、农行滨河支行非《商品房买卖合同》主体，根据合同相对性原则，且根据《个人住房按揭合同》第九条第二款：“在还清贷款前，未经甲方（农行滨河支行）书面同意，乙方（贺传盛）不得将本合同项下的部分或全部抵押房产出售、出租、赠与、舍弃、托管、重复抵押或以抵押物清偿其他债务及以其他任何方式处置”的约定，无论《商品房买卖合同》是否解除，均不影响《个人住房按揭合同》效力，均应由贺传盛承担偿还贷款本息的义务，信盟公司承担连带保证责任。2、信盟公司偿还农行滨河支行贷款本息的行为实质为债务转移行为，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，故信盟公司承担偿还贷款义务的行为需经农行滨河支行的同意，否则不发生法律效力。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》分配的是商品房买卖合同的权利和义务，并没有重新分配借款合同的权利和义务。原审法院违背合同相对性和债务转让的基本法律原则，认定贺传盛不承担偿还责任明显错误。3、本案贺传盛以其购买的房屋作抵押，并办理了个人贷款购房抵押备案登记，抵押权有效，农行滨河支行应对抵押物享有优先受偿权。《物权法》第一百八�条、第一百八十七条规定在建工程可以设定抵押。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十七条规定在建房屋办理抵押登记有效。
贺传盛辩称，1、本案房屋是2002年签订的买卖合同，约定2003年交房，但到2005年还没有交房，我与信盟公司签订了《退房协议书》，约定后续事宜均由信盟公司处理。2007年，信盟公司又将诉争房屋卖给了王静、张宗元。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条规定，商品房买卖合同目的无法实现，商品房买卖合同及借款合同均应解除。2、农行滨河支行主张优先受偿权我没有异议，诉争房屋的权益均与我无关。
信盟公司未出庭应诉及提交书面答辩意见。
在（2014）苏民二初字第221号�件中，贺传盛向一审法院起诉请求：确认我与信盟公司签订的《商品房买卖合同》已解除，并由信盟公司承担本案诉讼费用。在并案（2014）苏民三初字第576号案件中，农行滨河支行起诉请求：解除我行与贺传盛、信盟公司签订的住房按揭抵押借款合同，信盟公司承担连带责任；要求贺传盛偿还我行借款本金3782590.12元,利息287354.50元,截止到2013年8月21日起至还清之日止的逾期利息、罚息，按照银行同期同类贷款利率计算；判令贺传盛不能按期偿还贷款本金及利息时我行对贺传盛抵押的房产进行拍卖，对获得的价款优先受偿。拍卖、变卖后如超出我行的贷款本息及相关费用，归农行滨河支行所有，不足部分由贺传盛承担、信盟公司承担连带责任。一审法院认定事实：2002年8月1日贺传盛与信盟公司签订了《商品房买卖合同》一份，约定贺传盛购买信盟公司开发的位于沈阳市苏家屯区梧桐大街别墅，建筑面积633.57平方米，总金额为6272343元。贺传盛于2002年8月12日与农行滨河支行签订《个人住房按揭（抵押）借款合同》，贷款人民币500万元，贷款期限从2002年8月20日起至2032年8月19日止，共30年，分360期归还。贺传盛以自己购买的上述房产作为抵押，同时信盟公司为贺传盛的债务承担连带保证责任。2002年8月15日，贺传盛向沈阳市房产局申请办理了个人贷款购房抵押备案登记，期限从2002年8月12日到2032年8月12日。合同签订后，农行滨河支行依约发放了贷款，贺传盛开始按期偿还贷款。因信盟公司未能按期交房，2005年8月12日，贺传盛与信盟公司签订退房协议书一份，约定信盟公司同意贺传盛将房屋退还，退房的后续事宜由信盟公司办理，贺传盛的贷款由信盟公司偿还。信盟公司接收房屋后开始继续偿还贷款，并将贺传盛已支付给信盟公司的房屋首付款及偿还给银行的贷款全部偿还给贺传盛。直至2013年6月，信盟公司因单位资金紧张，未能继续偿还贷款。截至2013年8月20日，贺传盛的贷款尚有本金3782590.12元未予还清，产生利息共计4069944.62元。故农行滨河支行将贺传盛、信盟公司诉至沈阳市和平区人民法院，请求解除其与贺传盛、信盟公司签订的借款合同，并由贺传盛偿还贷款本金及利息，要求信盟公司承担连带责任。如贺传盛不能全额偿还贷款本息，要求处分抵押物并优先受偿，抵押物拍卖、变卖后所得价款超出所欠贷款本息相关费用的部分归贺传盛所有，不足部分由贺传盛、信盟公司清偿。因贺传盛在沈阳市苏家屯区人民法院起诉信盟公司与农行滨河支行的商品房销售合同纠纷一案，故沈阳市和平区人民法院将该案移送至沈阳市苏家屯区人民法院一并审理。另查明，2008年2月15日中国农业银行辽宁省分�下发通知将金锋支行由原省行营业部变更为农行滨河支行管理。一审法院判决：一、确认贺传盛与沈阳信盟房地产开发有限责任公司于2002年8月1日签订的商品房买卖合同已解除；二、解除贺传盛与中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行签订的个人住房按揭（抵押）借款合同；三、沈阳信盟房地产开发有限责任公司于判决发生法律效力后七日内一次性返还中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行截止至2013年8月20日的本金人民币3782590.12元及利息人民币287354.5元（截止至2013年8月20日止）；四、沈阳信盟房地产开发有限责任公司于判决发生法律效力后七日内偿还中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行从2013年8月21日至判决确定的给付之日止的利息、罚息（按本金3782590.12元计算，利率按合同约定）；五、驳回中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行的其他诉讼请求。案�受理费100元（贺传盛交纳），由沈阳信盟房地产开发有限责任公司承担。案件受理费39359.56元（中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行交纳），由沈阳信盟房地产开发有限责任公司承担。
农行滨河支行不服一审判决，上诉请求：改判由贺传盛偿还所欠我行全部贷款本息，如贺传盛不能全额偿还贷款本息，我行要求处分抵押物并优先受偿，抵押物拍卖变卖后所得价款超出我行贷款本息及相关费用部分归贺传盛所有，不足部分由贺传盛清偿；判令信盟公司对借款承担连带保证责任；判令保全费5000元、诉讼费均由贺传盛、信盟公司承担。本院二审认定事实与一审法院查明的事实基本一致。本院二审认为，贺传盛、信盟公司之间的《商品房购销合同》双方已同意解除，信盟公司已将贺传盛缴纳的首付款及全部的银行贷款返还给贺传盛，并承诺对贺传�就该案房屋的剩余贷款由其偿还。但至2013年6月其因资金紧张未能继续偿还贷款。现贺传盛与信盟公司之间就商品房买卖合同解除的判决结果并未提出上诉，而农行滨河支行提出解除三方当事人之间的个人住房按揭（抵押）借款合同，并要求贺传盛偿还贷款，并在其不能全额还款时以抵押物优先受偿，信盟公司承担连带责任。对此本院二审认为：本案《商品房购销合同》解除后，信盟公司应将收取的购房贷款和购房首付款本金及利息分别返还给农行滨河支行及贺传盛。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第2款的规定，一审判决由信盟公司向农行滨河支行偿还尚欠的本金和利息正确。关于农行滨河支行提出的以抵押物优先受偿的请求。诉争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，农行滨河支行作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并非对诉争房屋享有现实抵押权。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39460元，由中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行负担。保全费5000元，由沈阳信盟房地产开发有限责任公司负担。
本院再审对原审认定的事实予以确认。
本院再审认为，贺传盛与信盟公司签订的《商品房买卖合同》，以及贺传盛与农行滨河支行（原名金锋支行）、信盟公司签订的《个人住房按揭（抵押）借款合同》，均系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，当事人均应依约履行。贺传盛依约履行了给付购房款的义务后，信盟公司因逾期交房超过30日，贺传盛与信盟公司达成《退房协议书》,符合《商品房买卖合同》第九条的约定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”根据上述规定，农行滨河支行有权请求解除其与贺传盛、信盟公司签订的《个人住房按揭（抵押）借款合同》。故原审确认贺传盛与信盟公司签订的《商品房买卖合同》已解除，并判决解除农行滨河支行与贺传盛、信盟公司签订的《个人住房按揭（抵押）借款合同》正确，应予维持。
关于农行滨河支行提出的贺传盛与信盟公司签订的《退房协议书》中约定原贺传盛的银行按揭贷款由信盟公司偿还，该约定实质为债务转移行为，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，以及《个人住房按揭（抵押）借款合同》第九条第4款“抵押房产除自用外，未经农行滨河支行书面同意，贺传盛不得将本合同项下的部分或全部抵押房产出售、出租、赠与、转让、舍弃、托管、重复抵押或以抵押物清偿其他债务及其他任何方式处置”的约定，在无证据证明农行滨河支行同意的情况下，对农行滨河支行不发生法律效力，应由贺传盛承担返还银行全部贷款的再审请求。本院认为，农行滨河支行与贺传盛、信盟公司签订的《个人住房按揭（抵押）借款合同》中借款人为贺传盛，保证人为信盟公司，农行滨河支行作为贷款人已经依约将借款足额提供给借款人贺传盛，贺传盛应当依约按时偿还借款本金及利息，信盟公司作为保证人亦应承担相应的连带保证责任。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”贺传盛与信盟公司在《退房协议书》中约定由信盟公司偿还涉案贷款确系债务转移行为，在没有证据证明已经得到农行滨河支行同意的情况下，双方此约定对农行滨河支行不发生法律效力。根据《个人住房按揭（抵押）借款合同》的约定及合同相对性原则，应由贺传盛承担偿还借款本金及利息的责任，信盟公司承�连带保证责任。因贺传盛原审对于农行滨河支行对其提出的诉讼请求本金及利息数额、计算方法均无异议，二审亦未提出上诉，故对于农行滨河支行提出的该项再审请求，本院予以支持。
关于贺传盛提出的其与信盟公司签订《退房协议书》时已通知银行，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条的规定，应由信盟公司承担偿还借款本息责任的抗辩意见，本院认为，适用该司法解释第二十五条的前提条件应是商品房买卖合同被解除致使借款担保合同的目的无法实现，而本案是农行滨河支行对于贺传盛与信盟公司解除买卖合同并不知情，贺传盛未提供充分证据证明其在与信盟公司签订《退房协议书》时已通知农行滨河支行，故贺传盛与信盟公司单方解除买卖合同的行为对农行滨河支�不产生法律效力。农行滨河支行有权依据合同相对性原则要求借款人贺传盛承担还款责任。对于贺传盛提出的该项抗辩意见，本院不予采信。
关于农行滨河支行提出的对诉争房屋行使优先受偿权的再审请求，本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器……”、第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产的财产或者第五项规定正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，抵押权自抵押登记时设立，而本案农行滨河支�对于涉案房屋仅办理了抵押备案登记，该备案登记属于预告登记性质，并非抵押登记，并不直接导致抵押权的设立。故原审判决农行滨河支行对诉争房屋不享有抵押权及优先受偿的权利正确，本院对于农行滨河支行提出的该项再审请求不予支持。
综上所述，农行滨河支行的再审请求部分成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）沈中民二终字第285号民事判决及沈阳市苏家屯区人民法院（2014）苏民二初字第221号、（2014）苏民三初字第576号民事判决；
二、�认贺传盛与沈阳信盟房地产开发有限责任公司于2002年8月1日签订的《商品房买卖合同》已解除；
三、解除贺传盛与中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行、沈阳信盟房地产开发有限责任公司于2002年8月12日签订的《个人住房按揭（抵押）借款合同》；
四、贺传盛于本判决发生法律效力后七日内一次性返还中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行截止至2013年8月20日的本金3782590.12元及利息287354.50元；
五、贺传盛于本判决发生法律效力后七日内偿还中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行从2013年8月21日至本判决确定的给付之日止的利息、罚息（以借款本金3782590.12元为基数，按合同约定利率计算）；
六、沈阳信盟房地产开发有限责任公司对上述欠款承担连带保证责任；
七、驳回贺传盛、中国农业银行股份有限公司沈阳滨河支行的其他诉讼请求。
如果贺传盛、沈阳信盟房地产开发有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费100元，由沈阳信盟房地产开发有限责任公司承担；一审案件受理费39359.56元，二审案件受理费39460元，保全费5000元，共计83819.56元，由贺传盛及沈阳信盟房地产开发有限责任公司共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王曌鋆
审 判 员 安一凌
代理审判员 石 兴
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 冷立皎
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》
第八十四条：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
《中华人民共和国物权法》
第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
第一百八十条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（�）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十七条：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。