海南省儋州市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）琼9003行初11号
原告福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省XX县XX镇X街。
法定代表人邱某生，该公司总经理。
委托代理人陈某明，海南为先律师事务所律师。
委托代理人董某，海南为先律师事务所律师。
被告儋州市住房和城乡建设局，住所地儋州市XX镇XX大街XXX办公大楼X楼。
法定代表人袁某柏，局长。
委托代理人羊某，该局法规科科员。
委托代理人陈某位，该局建设管理科科员。
被告儋州市人民政府，住所地儋州市XX镇XX大街XXX办公大楼。
法定代表人张某，市长。
委托代理人王某潇，儋州市人民政府法制办工作人员。
原告福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）诉被告儋州市住房和城乡建设局（以下简称儋州市住建局）、儋州市人民政府（以下简称儋州市政府）城建行政处罚纠纷一案，于2015年12月30日向本院提起行政诉讼，本院于2016年1月7日受理后，于2016年1月13日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2016年2月2日公开开庭审理了本案。原告闽南公司的委托代理人董某，被告儋州市住建局的委托代理人羊某、陈某位，被告儋州市政府的委托代理人王某潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告儋州市住建局于2015年9月9日作出儋建罚决字（2015）17号《行政处罚决定书》（以下简称17号《决定书》），认定：闽南公司在承建的“蓝色雅典二期25＃－31＃楼工程”中，发现存在以下问题：1、个别人员冒名顶替项目管理人员进行虚假签到，并逃避检查组检查；2、施工单位未派驻本公司管理人员未对该工程的施工活动进行组织管理，项目例会签到人员与项目管理机构人员不符；3、材料采购合同、劳务合同、专业分包合同非本公司人员签署。符合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》）第七条有关情形，应认定为转包。根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条的规定，对闽南公司作出如下处罚：责令闽南公司改正，并对闽南公司处工程合同价款（34935171.07元）0.5%处罚，罚款174675元。闽南公司不服向儋州市政府申请行政复议，儋州市政府于2015年12月12日作出儋府复决字[2015]177号《行政复议决定书》（以下简称177号《复议决定书》），维持儋州市住建局作出的17号《决定书》。
原告闽南公司诉称，1、儋州市住建局作出的17号《决定书》认定事实错误。17号《决定书》认定我公司承建的“蓝色雅典二期25＃－31＃楼工程”存在转包情形，但实际上我公司并未将工程转包，工程仍由我公司承建。我公司在施工现场设立专门项目管理机构并派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，切实履行管理义务，并对该工程的施工活动进行组织管理，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购合同、劳务合同、专业分包合同也是由我公司人员签署。因此，儋州市住建局认定我公司承建的“蓝色雅典二期25＃－31＃楼工程”存在转包，没有事实依据。2、17号《决定书》适用法律错误。儋州市住建局在没有证据证明我公司存在转包事实的情况，适用《建设工程质量管理条例》第六十二条规定对我公司进行处罚，属于适用法律错误。综上，儋州市住建局作出的17号《决定书》和儋州市政府作出的177号《复议决定书》认定事实和适用法律错误，行政处罚没有法律依据，请求依法撤销17号《决定书》和177号《复议决定书》。
原告向本院提交了以下证据：
1.17号《决定书》，拟证明被告儋州市住建局对原告进行处罚；
2.177号《复议决定书》，拟证明儋州市政府维持17号《决定书》；
3.《建设工程施工合同》，拟证明原告与儋州国祯房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》；
4.《工程进度完成情况》；
5.《工程结算报审表》；
6.《建筑工程结算书》，证据4至证据6，拟共同证明儋州蓝色雅典二期工程25#楼已于2013年9月18日完工并结算完毕；
7.《工程进度完成情况》（四份），拟证明原告施工代表邱德辉履行工程管理职责；
8.《项目监理例会会议签到表》，拟证明原告工作人员参加项目监理例会情况；
9.《蓝色雅典小区二期工程建筑工地施工员聘用合同》（陈助贤），拟证明陈助贤是原告的工作人员；
10.《蓝色雅典小区二期工程建筑工地施工员聘用合同》（黄江南），拟证明黄江南是原告的工作人员；
11.《蓝色雅典小区二期工程建筑工地施工员聘用合同》（李善香），拟证明李善香是原告的工作人员；
12.《蓝色雅典小区二期工程建筑工地施工员聘用合同》（陈怀福），拟证明陈怀福是原告的工作人员；
13.《授权委托书》，拟证明原告授权陈助贤与李本源签订水电安装工程劳务分包协议；
14.《授权委托书》，拟证明原告授权陈助贤与田孝铁签订防水工程承包合同；
15.《授权委托书》，拟证明原告授权陈助贤与唐三郎签订木工承包合同；
16.《蒸压加气混凝土买卖合同》，拟证明陈助贤作为原告代表与海南厚德新世纪建材有限公司签订混凝土买卖合同；
17.《钢筋购销合同》，拟证明陈助贤作为原告代表与儋州南弘石矿开发有限公司签订钢筋购销合同；
18.《法定代表人身份证明》，拟证明邱国川系闽南公司海南分公司法定代表人；
19.《营业执照》，拟证明闽南公司海南分公司基本情况。
庭审后，根据本院要求，原告提交了7份证据，证据1为《工作证明》，证据2至7为2015年8月至12月的《工资发放表》，拟证明陈助贤系原告工作人员，原告按月支付陈助贤工资。
被告儋州市住建局辩称，1、我局对闽南公司作出的17号《决定书》认定闽南公司存在转包事实清楚。我局通过项目现场受检人员持本人身份证亲自签名，对照项目管理机构人员，发现个别人员冒名顶替闽南公司项目管理人员进行虚假签到，并逃避检查组检查；通过对监理单位、建设单位的现场管理人员询问，以及查阅项目监理单位例会签到人员名单，发现项目例会签到人员与闽南项目管理人员不符，可见闽南公司未派驻本公司管理人员对该工程的施工活动进行组织管理；通过查阅采购合同、劳务承包合同书、专业分包合同、设备租赁合同、发现合同均非闽南公司人员签署。上述行为符合《管理办法》第七条规定，属于转包。因此，我局认定闽南公司在承建“蓝色雅典二期25＃－31＃楼工程”存在转包行为，事实清楚。2、我局对闽南公司作出的处罚行为程序合法。我局在“全省建筑工程打击转包、挂靠、违法发包、违法分包等专项检查”中发现闽南公司存在涉嫌转包行为，决定对其立案调查。通过现场检查、对监理、建设单位询问调查、查对项目管理机构审查记录等活动认定闽南公司转包事实成立，在作出行政处罚前送达《行政事先告知书》，告知闽南公司享有申辩、听证权利，闽南公司逾期不提出申辩、听证，我局依法作出17号《决定书》，处罚程序完全符合法律规定。综上，闽南公司的起诉理由不能成立，请求法院依法驳回其诉讼请求。
被告儋州市住建局向本院提交了以下证据：
1.《受检工程基本情况表》，拟证明原告承建的蓝色雅典二期工程基本情况；
2.《询问笔录》（齐慧君），拟证明建设单位齐慧君证实二期的项目施工单位闽南公司现场项目经理、技术负责人为邱德辉、邱建辉，但现场却是别人在管理；
3.《询问笔录》（才忠岐），拟证明监理单位才忠岐证实施工单位闽南公司邱德辉、邱建辉没有到过项目工地现场进行管理；
4.《施工项目管理机构审查记录》、《中标通知书》、《儋州蓝色雅典小区项目管理机构人员配备表》，拟证明中标人为闽南公司，项目经理为邱德辉，技术负责人为邱建辉、施工员为林国发、质量员为邱瑞霞等；
5.《会议签到表》，拟证明邱德辉身为施工单位项目经理，没有参加项目建设会议，证明其没有履行管理职责；
6.《儋州蓝色雅典工程项目水、电安装工程劳务分包协议》及《塔吊租用合同书》、《防水工程承包合同》、《预拌混凝土买卖合同》、《儋州蓝色雅典二期工程木工承包合同》、《劳务承包合同书》，拟证明闽南公司将蓝色雅典二期工程转包给陈助贤，陈助贤又肢解分包给别人承建的事实；
7.《行政处罚事先告知书》、17号《决定书》，拟证明已经向原告送达事先告知书和处罚决定书，处罚程序合法。
被告儋州市政府未作出书面答辩，在庭审中称,我府受理原告的复议申请后,经审查,我府认为儋州市住建局的17号《决定书》认定事实清楚,没有违反法律规定,也没有违反法定程序,才作出177号《复议决定书》,该《复议决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求法院依法维持。
被告儋州市政府向本院提交了以下证据：
1.《行政复议申请书》，拟证明原告不服被告儋州市住建局作出的处罚决定向被告市政府申请行政复议；
2.《行政复议答复通知书》，拟证明被告儋州市政府受理原告的行政复议申请后依法通知儋州市住建局答复；
3.《行政复议答辩状》，拟证明被告儋州市住建局已依法进行答复。
经庭审质证，本院对原告、被告提交的证据作如下确认：
对被告儋州市住建局提供的证据6、7，对被告儋州市政府提供的证据1、2、3，原告闽南公司提供的证据1、2、3、4、5、6、8、16、17、18、19，各方当事人对上述证据的真实性均无异议，故对上述证据的真实性予以确认。
对被告儋州市住建局提供的证据1、4，原告以该证据来源不合法，内容不完善为由，持有异议。经查，上述两份证据反映了原告中标承建“蓝色雅典二期25＃－31＃楼工程”与承建工程中所设置的相关项目机构与事实相符，故对上述证据的真实性予以确认。
三、对被告儋州市住建局提供的证据2、3、5，原告提出异议，认为上述证据来源不合法、不能如实全面反映案件的真实情况。本院认为，原告在中标承建“蓝色雅典二期25＃－31＃楼工程”后，已成立施工项目管理机构，在施工管理过程中，出现施工项目管理人员不到现场，由他人代为参加监理例会的现象，反映出原告在承建施工项目时，管理不到位，但不能就此认定，原告将所承建的工程转包给他人。故上述三份证据不能单独作为本案定案的依据。
四、对原告提供的证据7，被告提出异议，认为经询问相关人员，均认为邱德辉未在现场履行过管理职责。经查，在《工程进度完成情况表》上，均有建设单位、监理单位及原告的签名或盖章，故对其真实性予以确认。对原告提供的证据9、10、11、12及庭后提供的证据1至7，被告提出异议，认为仅有原告签订的合同不能证明陈助贤等人是原告单位的工作人员、还需要社保材料等证明才能证明双方的关系。本院认为，劳动者与用人单位之间的劳动关系的确立与否，应结合劳动者与用人单位之间是否签订劳动合同、用人单位依法制定的劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，用人单位安排有报酬的劳动等因素综合考量，仅凭原告自己提供的上述证据不能单独作为本案定案的依据。对原告提供的证据13、14、15，被告提出异议，认为在对原告调查时，原告未能提供出上述三份授权委托书，是原告被处罚后补充的。本院认为，原告所提供的上述三份证据属于自证材料无其他证据加以印证，故原告提供的上述证据不能单独作为本案定案的依据。
经审理查明，儋州国祯房地产开发有限公司对儋州蓝色雅典小区25－31#楼，总建筑面积为21071.32平方米施工总承包进行招标，经评标委员会评定，并报儋州市住建局备案后，于2013年7月12确定原告闽南公司以34935171.07元中标。2013年6月1日，原告闽南公司与儋州国祯房地产开发有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：儋州国祯房地产开发有限公司将儋州蓝色雅典小区25－31#楼土建、安装、装饰及配套工程交由原告承包。随后，原告成立了儋州蓝色雅典小区项目管理机构，由邱德辉任项目经理、邱建辉任技术负责人、林国发任施工员、吴坤逸任安全员、邱瑞霞任质量员、邱雄任材料员。2015年8月19日，被告儋州市住建局在海南省住建厅组织开展“全省建筑工程打击转包、挂靠、违法发包、违法分包等市场违法行为专项检查”活动中，对原告闽南公司承建的“蓝色雅典二期25－31#楼”项目进行检查，对该项目发包方和监理方的工作人员进行调查时了解到，项目经理邱德辉、技术负责人邱建辉在施工现场仅见过几次；经抽查监理公司的8份项目会议签到表，发现原告所成立项目管理机构的组成人员，均无在上述8份签到表中签名，而是由其他人员代表原告公司在会议签到表中签到；同时，被告儋州市住建局又抽查原告公司的《塔吊租用合同书》（承租方甲方名称为闽南公司项目部）、《预拌混凝土买卖合同》（甲方名称为闽南公司海南分公司）、《儋州蓝色雅典工程项目水、电安装工程劳务分包协议》、《防水工程承包合同》、《儋州蓝色雅典二期工程木工承包合同》（三份合同甲方名称均为儋州蓝色雅典工程项目部）、《劳务承包合同书》（甲方名称为陈助贤）的六份合同，该六份合同均为陈助贤签订，除《塔吊租用合同书》、《预拌混凝土买卖合同》有原告的印章外，其他四份合同均无原告公司印章。据此，被告儋州市住建局认定原告在该项目存在以下问题：1、个别人员冒名顶替项目管理人员进行虚假签到，并逃避检查组检查；2、施工单位未派驻本公司管理人员未对该工程的施工活动进行组织管理，项目例会签到人员与项目管理机构人员不符；3、材料采购合同、劳务合同、专业分包合同非本公司人员签署。符合《管理办法》第七条规定关于转包的情形，认定原告承建的“蓝色雅典二期25－31#楼”项目属于转包，根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条的规定，于2015年9月9日作出17号《决定书》，对原告作出处罚：责令原告改正，并对原告处工程合同价款（34935171.07元）0.5%罚款，罚款174675元。原告不服向儋州市政府申请行政复议，儋州市政府于2015年12月12日作出177号《复议决定书》，维持儋州市住建局作出的17号《决定书》。原告仍不服，遂向本院提起行政诉讼。
本院认为，依照《中华人民共和国建筑法》第六条、《建设工程质量管理条例》第四条、第六十二条的规定，儋州市住建局作为儋州市行政区域内的建设行政主管部门具有对本辖区内的施工单位违法转包予以查处的法定职责。根据各方当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点是：被告儋州市住建局作出的17号《决定书》认定原告在承建的“蓝色雅典二期25＃－31#楼”项目中存在作为施工单位未派驻本公司管理人员未对该工程的施工活动进行组织管理以及主要建筑材料、构配件、工程设备的采购由他人实施并将部分工程分包给他人的行为，构成转包事实，是否成立。
《管理办法》第七条第（三）、（四）、（五）项规定：“存在下列情形之一的，属于转包：（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位'管理费'之外的全部工程价款的;”据此，符合上述条件之一的，才能认定构成转包。
本案中，原告在承建“蓝色雅典二期25－31#楼”项目后，成立了儋州蓝色雅典小区项目管理机构并配备了相关管理人员，被告提供的2013年9月23日至2014年11月6日的四份《工程进度完成情况表》上的施工单位代表一栏上均有项目经理邱德辉的签名，说明原告在承建“蓝色雅典二期25－31#楼”项目后，设立项目管理机构并派驻管理人员也履行了一定的管理义务，只是由于原告管理不到位，出现了管理人员经常不出席监理例会，由其他人员代替出席会议及项目经理、技术负责人也经常不在施工现场的情况，但不能据此认定原告存在《管理办法》第七条第（三）项规定的行为。被告儋州市住建局以原告存在作为施工单位未派驻本公司管理人员未对该工程的施工活动进行组织管理为由，从而认定原告存在转包的行为，证据不足。
至于陈助贤签订的《塔吊租用合同书》、《预拌混凝土买卖合同》、《儋州蓝色雅典工程项目水、电安装工程劳务分包协议》、《防水工程承包合同》、《儋州蓝色雅典二期工程木工承包合同》五份合同及陈助贤签订的《劳务承包合同书》能否作为认定原告将主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由他人实施并将部分劳务工程转包他人，构成转包的事实。该五份合同甲方的名称虽然有所不同，但从本案的事实可以认定，上述五份合同甲方的主体实际上就是原告闽南公司，且其中的《塔吊租用合同书》、《预拌混凝土买卖合同》两份合同均加盖原告公司印章，说明陈助贤签订该五份合同已得到原告的许可，其所产生的权利和义务，依法应由原告享有和承担，依法应认定为原告的行为，不能认为违反《管理办法》第七条第（四）项的规定。陈助贤签订的《劳务承包合同书》甲方为陈助贤，所涉及的劳务工程为钢管外架工种施工搭设及拆除等劳务工作，是原告承包项目的部分劳务作业，不是原告承建的全部工程，并不符合《管理办法》第七条第（五）项规定转包的情形。因此，被告儋州市住建局以陈助贤签订的六份合同认定原告将主要建筑材料、构配件、工程设备的采购由他人实施并将部分工程分包给他人，构成转包的事实，证据亦不充足。
综上，被告儋州市住建局作出的17号《决定书》，认定原告存在转包的事实，证据不足，理由不能成立，依法应予撤销。鉴于被告儋州市住建局作出的17号《决定书》依法被撤销，被告儋州市政府作出的177号《复议决定书》维持17号《决定书》，便没有事实和法律依据，依法应一并予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条之规定，判决如下：
撤销被告儋州市住房和城乡建设局2015年9月9日作出的儋建罚决字（2015）17号《行政处罚决定书》及儋州市人民政府2015年12月12日作出儋府复决字[2015]177号《行政复议决定书》。
本案受理费50元，由被告儋州市住房和城乡建设局、儋州市人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。
审判长 麦琼
审判员 刘郁
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案件唯一码
审判员陈秀芬
二○一六年六月二十九日
书记员杨小丽
附:本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
(一)主要证据不足的；
(二)适用法律、法规错误的；
(三)违反法定程序的；
(四)超越职权的；
(五)滥用职权的；
（六）明显不当的
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。
《中华人民共和国建筑法》
第六条国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理。
《建设工程质量管理条例》
第四条县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理。
第六十二条违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
审核：麦琼撰稿：麦琼校对：杨小丽
海南省儋州市人民法院2016年6月30日印制
（共印15份）