湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂96民终367号
上诉人（原审被告）：武汉中升聚星汽车销售服务有限公司硚口分公司，住所地湖北省武汉市硚口区解放大道578号中御广场1层1-2号。
主要负责人：李绪韬，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：武汉中升聚星汽车销售服务有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区长青办事处革新大道167号。
法定代表人：李国强，该公司董事长。
上列两上诉人共同的委托诉讼代理人：邓军超，湖北武北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏丽娜，女，1987年6月24日出生，汉族，潜江市司法局工作人员，住湖北省潜江市。
委托诉讼代理人：陈永灿，湖北楚天律师事务所律师。
上诉人武汉中升聚星汽车服务有限公司硚口分公司（以下简称中升聚星硚口分公司）、武汉中升聚星汽车销售服务有限公司（以下简称中升聚星公司）因与被上诉人夏丽娜买卖合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2017）鄂9005民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中升聚星硚口分公司、中升聚星公司共同的委托诉讼代理人邓军超，被上诉人夏丽娜及其委托诉讼代理人陈永灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中升聚星硚口分公司、中升聚星公司上诉请求：撤销一审判决，裁定将本案移送武汉市硚口区人民法院进行审理，本案诉讼费用由夏丽娜承担。事实与理由：一、一审期间，中升聚星硚口分公司、中升聚星公司虽由于自身原因未能及时在答辩期内提出管辖权异议，但在案件开庭前、开庭中和开庭后多次以书面形式提出管辖权异议。一审法院不但未就此进行审查，反而以中升聚星硚口分公司、中升聚星公司出于对司法的尊重积极应诉行为来认定该院对本案具有管辖权。一审法院另认为，本案主要争议标的为给付货币，作为接受货币的夏丽娜所在地属于该院管辖范围，故该院具有管辖权。照此，一审法院无异于自创了“原告诉求给付货币案件，由原告所在地人民法院管辖”这一管辖原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”双方当事人签订的《汽车销售合同》第三条明确约定合同履行地为中升聚星公司，且本案已按合同约定履行。同时该合同第六条对管辖权进行了约定，即在合同双方发生争议不能达成和解时，可通过合同签订地人民法院诉讼解决。本案的合同签订地为中升聚星硚口分公司，故本案的管辖法院应为武汉市硚口区人民法院。二、中升聚星硚口分公司、中升聚星公司向夏丽娜出售的车辆，仅是汽车前部有螺丝拧动痕迹，拧动原因是出于对销售车辆的外观提升，更换过汽车前部外壳，并不存在维修事实。湖北中机车辆司法鉴定所作出的《鉴定意见书》明显缺乏科学性和严谨性，未能详细阐述螺丝拧动和维修之间的关系，也未能明确指出维修范围和维修部位。事实上，汽车前部外壳的更换，不会对车辆安全性能和使用价值造成任何影响，但一审法院据此判决中升聚星硚口分公司、中升聚星公司承担高达70余万元的赔偿，实体处理明显不公。
夏丽娜辩称，一、一审法院对本案具有管辖权。（一）中升聚星硚口分公司、中升聚星公司隐瞒了涉案车辆曾经维修过的重要信息，侵犯了夏丽娜的知情权，构成欺诈，理应承担侵权的法律责任。一审法院作为侵权结果发生地的人民法院，当然具有管辖权。（二）根据管辖恒定原则，人民法院对某个民事案件是否具有管辖权，以起诉时为准。一审法院只有在违反专属管辖规定的情况下，二审法院才能裁定撤销原裁判并移送至有管辖权的人民法院。本案不涉及专属管辖，中升聚星硚口分公司、中升聚星公司提出撤销原判并将案件移送武汉市硚口区人民法院审理缺乏法律依据。（三）中升聚星硚口分公司、中升聚星公司在一审答辩期间未提出管辖权异议并应诉，其行为视为默示管辖，管辖权已确定。二、一审判决实体处理正确。（一）中升聚星硚口分公司、中升聚星公司上诉认为涉案车辆不存在维修事实，没有提交证据证明。一审中，鉴定机构由双方共同选定，其权威性、专业性和公正性经过中升聚星硚口分公司、中升聚星公司认可，现对《鉴定意见书》提出质疑，但无任何证据予以推翻，应由中升聚星硚口分公司、中升聚星公司承担举证不能的责任。（二）中升聚星硚口分公司、中升聚星公司另称汽车外观提升不会对车辆安全性能和使用价值造成任何影响，一审法院据此判决其承担高达70余万元的赔偿，明显不公，显然是避重就轻，故意混淆将维修过的旧车冒充新车销售的欺诈行为与车辆是否存在质量缺陷两个不同法律问题。出售的商品质量存在问题经营者应承担违约责任，隐瞒商品质量问题则应承担惩罚性赔偿责任。中升聚星硚口分公司、中升聚星公司认为适用《中华人民共和国消费者权益保护法》三倍赔偿责任应以质量为前提错误。（三）最高人民法院指导案例17号认为：1.为家庭生活消费需要购买汽车，发生欺诈纠纷的，可以按照《中华人民共和国消费者权益保护法》处理；2.汽车销售者承诺向消费者出售没有使用或维修过的新车，消费者购买后发现系使用或维修过的汽车，销售者不能证明已履行告知义务且得到消费者认可的，构成销售欺诈，消费者要求销售者按照消费者权益保护法赔偿损失的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》明确规定，对于最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审理类似案件时应当参照。一审法院参照最高人民法院指导案件，判决中升聚星硚口分公司、中升聚星公司承担三倍惩罚性赔偿责任并无不公。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
夏丽娜向一审法院起诉请求：一、判令中升聚星硚口分公司、中升聚星公司退还夏丽娜购车款233800元，并自2017年6月6日起至款项退还时为止按年利率24%支付利息，夏丽娜返还所购车辆；二、判令中升聚星硚口分公司、中升聚星公司赔偿夏丽娜购买机动车保险费用合计3573.45元；三、判令中升聚星硚口分公司、中升聚星公司按夏丽娜购车价款三倍赔偿701400元；四、判令中升聚星硚口分公司、中升聚星公司承担案件受理费、鉴定费、公证费等相关诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年5月30日，夏丽娜为生活消费购买车辆而与中升聚星硚口分公司签订《汽车销售合同》及《合同补充协议》各一份。合同约定：夏丽娜订购梅赛德斯-
奔驰牌轿车一辆，车架号为LE4TG4DB8HL123173，发动机号为10123468，车身颜色为棕色，车辆型号为GLA200动感型；价格为233800元；付款方式为一次性付款，签订合同之时交付定金10000元，三日内支付全部车款，车到且款齐提车；交车方式为自提；交车地点为中升聚星公司。双方在补充合同中就车辆办理保险、上牌等事项进行了约定。同年6月6日，夏丽娜赴中升聚星公司交齐购车款233800元（含定金10000元），中升聚星公司向夏丽娜出具了购车发票。随后夏丽娜在中升聚星公司为该车办理交强险、商业险，合计支付保险费3573.45元，并办理临时牌号鄂Ａ×××××。夏丽娜在提车时发现该车内部包装膜被撕掉，车尾没有车辆型号及车牌标识，里程表显示为37KM。时任中升聚星公司销售顾问许攀解释为撕掉新车内部包装膜及车尾标是其汽车行业的惯例。夏丽娜当天提车并开回潜江市，同时将此情况告知其夫宋政虎。当晚，宋政虎再次询问许攀关于车辆包装膜、车尾标及里程表事宜，并与许攀沟通、交涉。同年6月11日，夏丽娜启动新车时又发现该车前方两个大灯有进水情况，即于次日上午将该车开至修理厂，修理厂技术人员检查后告知其该车前方两个大灯缝隙明显不一致，密封不合导致大灯进水。同时该车油漆有抛光打蜡的痕迹，车辆前部保险架螺丝有明显的拆装痕迹。夏丽娜认为受到许攀欺骗，便将该车开至潜江市公证处，对车辆的现状进行了证据保全，同时将其同许攀的聊天记录、宋政虎同许攀的短信对话进行了公证。该车至今未交购置税、未上牌，里程表显示186KM（武汉至潜江距离140KM，提车当日里程表显示37KM），并将该车按潜江市公证处要求封存于车库，车库钥匙及车钥匙均交给公证员。此后，夏丽娜多次致电中升聚星公司、奔驰北京总部、武汉市消费者协会、市长热线、湖北省质监部门，要求中升聚星硚口分公司、中升聚星公司给一个说法，因中升聚星公司坚称涉案车辆没有任何问题，双方无法协商一致。夏丽娜遂诉至一审法院。诉讼中，一审法院根据夏丽娜的申请，委托双方当事人共同选择的湖北中机车辆司法鉴定所进行鉴定。该所作出鄂中机司鉴所（2017）D005号司法鉴定意见书，鉴定意见为：AJ3061（临）GLA200动感型梅赛德斯-
奔驰牌乘用车车身前部存在维修的情况。夏丽娜支付鉴定费20000元。
一审法院认为，中升聚星硚口分公司为中升聚星公司下属分支机构，因其没有独立承担民事责任能力，故其应与中升聚星公司共同承担民事责任。夏丽娜为生活消费需要购买车辆而与中升聚星硚口分公司之间签订的《汽车销售合同》及《合同补充协议》，是双方真实意思的表示，合同约定的内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效。依法成立的合同，受法律保护。当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行义务。但中升聚星硚口分公司和中升聚星公司在向夏丽娜提供所销售的汽车时未向其告知该车辆前身存在修理的事实，其行为侵害了夏丽娜的知情权，构成合同欺诈。现夏丽娜向法院提出的诉讼主张，是因中升聚星硚口分公司、中升聚星公司对其提供的商品和服务有欺诈行为而产生。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款关于“经营者对消费者提供的商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”的规定，本案应按特别法优于普通法的原则适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定处理。该法侧重于保护消费者权益不受侵害，经营者侵害消费者民事权益应承担法定的侵权责任，形成侵权之债，而非合同违约责任之债。但考虑双方当事人之间发生侵权之债的前提，也是基于当事人双方买卖合同而发生，结合审判实践，故将本案立案案由侵权责任纠纷变更为买卖合同纠纷。鉴于中升聚星硚口分公司、中升聚星公司未在法定答辩期间提出管辖权异议，且对夏丽娜之诉也进行了应诉答辩，加之争议标的主要部分为侵权之债且为给付货币，作为接受货币的夏丽娜所在地属一审法院案件管辖范围内，故一审法院对本案有管辖权。
根据《中华人民共和国消费者权益保障法》第八条关于“消费者享有知悉其购买、使用的商品或接受服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或服务的内容、规格、费用等有关情况”和该法第五十五条第一款关于“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的为五百元。法律另有规定的，依照其规定”的规定，一审法院结合本案实际情况，对夏丽娜的主张评判如下：1、夏丽娜主张中升聚星硚口分公司、中升聚星公司退还购车款及返还所购车辆，因中升聚星硚口分公司、中升聚星公司履行合同虽不符合约定的要求，且造成夏丽娜未能正常使用，但夏丽娜未主张解除当事人之间签订的汽车销售合同，故对该项主张不予支持；2、夏丽娜主张中升聚星硚口分公司、中升聚星公司自2017年6月6日起至款项退还时为止按年利率24%支计付利息，因双方在买卖合同未约定该项违约责任，不予支持；3、夏丽娜主张中升聚星硚口分公司、中升聚星公司赔偿其办理机动车交强险、商业险支付的保险费，因机动车交强险是夏丽娜购买机动车按国家规定办理，商业险也系其自愿办理，加之一审法院未支持其退还车辆的主张，故不能确定其办理机动车交强险、商业险支付的保险费为损失，不予支持。4、夏丽娜主张的公证费600元，系因中升聚星硚口分公司、中升聚星公司提供的商品不符合合同约定造成的经济损失，予以支持；5、夏丽娜主张中升聚星硚口分公司、中升聚星公司按其购车价款三倍赔偿701400元，因中升聚星硚口分公司、中升聚星公司向其提供所销售的汽车有欺诈行为，予以支持。关于夏丽娜主张的诉讼费用，不属当事人争议范畴，应由人民法院决定负担。中升聚星硚口分公司、中升聚星公司抗辩其向夏丽娜提供所销售的汽车没有欺诈行为的意见与查明的事实不符，不予采纳。判决：一、中升聚星硚口分公司、中升聚星公司共同按其销售车价款的三倍赔偿夏丽娜701400元；二、中升聚星硚口分公司、中升聚星公司赔偿夏丽娜公证费损失600元；三、驳回夏丽娜的其他诉讼请求。上列具有金钱给付内容的事项，于判决生效后五日内履行完毕。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，夏丽娜曾就涉案纠纷向武汉市硚口区人民法院提起诉讼，后向该院撤回起诉，转而于2017年7月13日向一审法院提起本案诉讼。一审法院于2017年7月18日向中升聚星硚口分公司、中升聚星公司送达起诉状副本、应诉通知书等诉讼文书。2017年8月23日，中升聚星公司向一审法院提出管辖权异议，以本案系合同纠纷，被告所在地和合同履行地均为该公司所在地，请求将本案移送武汉市东西湖区人民法院管辖。一审期间，夏丽娜向一审法院提出鉴定申请，经双方当事人共同选择，一审法院决定委托湖北中机车辆司法鉴定所对涉案车辆进行司法鉴定。2017年8月29日，一审法院组织双方当事人就夏丽娜提交的拟用于鉴定的证据材料进行质证，双方当事人均同意以上述证据材料作为鉴定的送检材料。湖北中机车辆司法鉴定所接受委托后，于2017年9月22日作出鄂中机司鉴所（2017）D005号司法鉴定意见书。2017年11月15日，一审法院开庭审理本案。中升聚星硚口分公司、中升聚星公司委托律师到庭参加庭审活动，主要从本案的管辖权存疑和本案不构成消费欺诈两方面进行了答辩，并当庭提交在收到鉴定意见书后收集的证据材料。法庭辩论终结后，审判长征询双方当事人最后意见时，中升聚星硚口分公司、中升聚星公司陈述请求驳回夏丽娜的全部诉讼请求。调解阶段，中升聚星硚口分公司、中升聚星公司表示同意调解，但由于夏丽娜不同意调解，一审法院未能调解成功。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、中升聚星硚口分公司、中升聚星公司请求将本案移送武汉市硚口区人民法院审理能否得到支持；二、一审认定中升聚星硚口分公司、中升聚星公司构成销售欺诈并判令其按售车价款的三倍赔偿夏丽娜损失是否正确。针对上述争议焦点，评判如下：
一、关于中升聚星硚口分公司、中升聚星公司请求将本案移送武汉市硚口区人民法院审理能否得到支持的问题。
首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”经查，中升聚星硚口分公司、中升聚星公司在收到起诉状副本等诉讼文书后，未在提交答辩状期间向一审法院提出管辖权异议。一审中，中升聚星硚口分公司、中升聚星公司参与鉴定及到庭进行答辩、举证质证、辩论和调解等庭审活动，应当视为一审法院有管辖权。其次，本案系夏丽娜因购买家用汽车与中升聚星硚口分公司、中升聚星公司发生的纠纷，一审立案时将案由定为侵权责任纠纷，经审理，一审法院将本案案由确定为买卖合同纠纷得当。夏丽娜与中升聚星硚口分公司签订的《汽车销售合同》约定，在双方发生争议不能达成和解时，可通过合同签订地人民法院诉讼解决。根据该约定，本案管辖法院应为中升聚星硚口分公司所在地的人民法院即武汉市硚口区人民法院。一审中，中升聚星公司请求将本案移送合同履行地即该公司所在地武汉市东西湖区人民法院管辖，且是在答辩期满后提出管辖权异议，显然难以得到一审法院支持。再次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十五条的规定，移送管辖应当在一审开庭前作出，否则有违诉讼经济原则。鉴于中升聚星公司是在答辩期满后提出管辖权异议，且一审法院审查认为其对本案具有管辖权，该院未依职权将本案移送管辖。一庭开庭时，中升聚星硚口分公司、中升聚星公司答辩时，虽仍对一审法院管辖本案提出质疑，但主要是就案件实体内容进行答辩、陈述，且在法庭辩论终结后发表最后意见时，明确陈述请求从实体上驳回夏丽娜的全部诉讼请求。在一审法院已开庭审理的情况下，不宜再行裁定移送管辖。中升聚星硚口分公司、中升聚星公司上诉提出将本案移送武汉市硚口区人民法院管辖，有悖管辖权恒定原则和诉讼经济原则，徒增当事人的诉累，浪费司法资源。另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十一条规定，“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。”因此，一审法院仅在违反专属管辖规定时，二审法院才能裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。中升聚星硚口分公司、中升聚星公司请求本院撤销一审判决，裁定将本案移送武汉市硚口区人民法院进行审理，亦缺乏法律依据。故本院对该上诉主张不予支持。
二、关于一审认定中升聚星硚口分公司、中升聚星公司构成销售欺诈并判令其按售车价款的三倍赔偿夏丽娜损失是否正确的问题。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”湖北中机车辆司法鉴定所接受一审法院委托作出的鄂中机司鉴所（2017）D005号司法鉴定意见书，中升聚星硚口分公司、中升聚星公司虽认为缺乏科学性和严谨性，但不能提出足以反驳的相反证据和理由，应当认定为本案定案依据。
提车当天，夏丽娜发现涉案车辆内部包装膜被撕掉，车尾没有车辆型号及车牌标识，里程表显示为37KM，向时任中升聚星公司销售顾问许攀质疑是否出售的是新车，以及中升聚星硚口分公司、中升聚星公司一审中提交的《新车交车单》，说明夏丽娜要求购买的是未经使用或维修过的新车。本案中，中升聚星硚口分公司、中升聚星公司向夏丽娜售车时，隐瞒了涉案车辆曾被维修的事实，即使如中升聚星硚口分公司、中升聚星公司所称不是维修而是对涉案车辆进行改拆装，也仍属于隐瞒车辆存在瑕疵的行为。中升聚星硚口分公司、中升聚星公司不能证明其事先履行告知义务且得到夏丽娜的认可，构成销售欺诈。根据《中华人民共和国消费者权益保障法》第五十五条第一款关于“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的为五百元。法律另有规定的，依照其规定”的规定，只要经营者提供商品或者服务存在欺诈行为，作为消费者即可要求经营者支付其购买商品的价款或者接受服务的三倍赔偿。就本案而言，只要中升聚星硚口分公司、中升聚星公司在向夏丽娜售车时，隐瞒了涉案车辆被维修的事实，未向夏丽娜事先告知，取得其认可，致使其作出错误购买涉案车辆的意思表示，即可认定中升聚星硚口分公司有欺诈行为。至于涉案车辆存在的瑕疵对车辆安全性能和使用价值是否造成影响，并不影响对欺诈行为的认定。故一审法院认定中升聚星硚口分公司、中升聚星公司的售车行为构成销售欺诈，并判令其按售车价款的三倍赔偿夏丽娜损失并无不当。
综上所述，中升聚星硚口分公司、中升聚星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13254元，由武汉中升聚星汽车服务有限公司硚口分公司、武汉中升聚星汽车销售服务有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 颜 鹏
审判员 苏 哲
审判员 赵湘湘
二〇一八年六月十九日
书记员 ＸＸ燕