安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终5050号
上诉人（原审原告）：合肥市远拓装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县桃花工业园繁华大道同福石材城C8#-18，组织机构代码59574793-8。
法定代表人：刘仙时，总经理。
委托诉讼代理人：朱亚，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张惠，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市美晖建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区北较场路19号6楼之二自编B36房，统一社会信用代码91440104761904362H。
法定代表人：王义财，公司经理。
委托诉讼代理人：王家俊，该公司员工。
委托诉讼代理人：王琦，广东君厚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇广南路108号（长兴大厦）三楼，统一社会信用代码914409041951701645。
法定代表人：陈世成，执行董事。
委托诉讼代理人：李浩锋，该公司员工。
上诉人合肥市远拓装饰工程有限公司（以下简称远拓公司）因与上诉人广州市美晖建筑工程有限公司（以下简称美晖公司）、广东电白建设集团有限公司（以下简称电白公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民一初字第01887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。远拓公司的诉讼代理人朱亚、张惠，美晖公司的诉讼代理人王家俊、王琦，电白公司的诉讼代理人李浩锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
远拓公司上诉请求：撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民一初字第01887号民事判决，改判判令美晖公司与电白公司连带支付工程款1003077.07元及逾期付款违约金235508.7元。事实和理由：1、电白公司曾承诺向远拓公司直接付款，应对诉请工程款承担连带责任，一审法院判决电白公司在欠付工程款范围内承担付款责任属适用法律错误。2、一审未对电白公司支付美晖公司工程款具体情况进行审查认定不当，一审判决电白公司在欠付工程款范围内对诉请工程款承担付款责任导致判决无法执行。3、远拓公司要求按银行同期贷款利率四倍要求支付违约金，但一审在没有任何依据的情况下，仅按同期贷款利率支付违约金错误。一审判决违约金起算日期有误，应从2015年2月14日起计算。
美晖公司辩称，一审法院已经对电白公司与美晖公司工程款的结算进行了审查，结算金额是4216458.4元，工程款已经支付完毕。在庭审笔录中，电白公司陈述在2015年3月11日之前已经进行了结算，电白公司向美晖公司共支付了三笔工程款总额是4216458.4元。美晖公司认为一审已经对电白公司与美晖公司的工程款进行了相关的审查。一审法院已经认定美晖公司与远拓公司之间的合同是无效的，所以远拓公司请求的违约金依法不予支持。
电白公司的意见同美晖公司的答辩意见。
美晖公司上诉请求：请求法院依法改判，判令美晖公司支付远拓公司134945.51元的工程款。事实和理由：美晖公司认为多批次送货单中“周志标”签名系伪造的，且实际工程总量与远拓公司主张的工程款并不相符。根据美晖公司请的第三方鉴定机构鉴定得出工程造价为1662607.77元，减去美晖公司已经支付的1527662.26元得出134945.51元剩余未付工程款。
远拓公司辩称，一审法院关于案涉工程的工程量数字确认是正确的，美晖公司所认为的案涉工程鉴定结论为1662607.77元没有事实和法律依据。同时，根据一审法院所查明的事实，案涉工程中周志标、黎学樑的签字均系美晖公司对工程量的确认，因此一审关于案涉工程量的结算款为2131961.2元是正确的。美晖公司所述支付了152万余元与客观事实不符，原审法院确认已付款为1128884.13元。综上，美晖公司的上诉没有事实和法律依据，请求依法驳回其上诉请求。
电白公司未发表答辩意见。
电白公司上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审或依法改判，电白公司不应当承担付款责任。事实和理由：电白公司与美晖公司就涉案工程全部款项已结算完毕，电白公司不存在欠付工程款的情形，原审判决电白公司承担付款责任属适用法律错误。
远拓公司辩称，电白公司在本案中依法应当与美晖公司连带承担向远拓公司进行付款的责任。理由如下：1、电白公司与美晖公司之间进行的工程转包，远拓公司并不清楚。电白公司与美晖公司一直都是以电白公司的名义与远拓公司签订合同、履行合同及价款结算。远拓公司不清楚电白公司与美晖公司之间是何种关系，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同有关解释规定，电白公司应当与美晖公司承担连带付款责任。2、电白公司于2015.2.13出具了书面承诺，承诺对于远拓公司施工的工程款由其进行结算支付，但一审判决中未看到该承诺书的任何描述。3、即使按照电白公司所称其已经向美晖公司付款4216458.4元，我方想说明的是，其中电白公司提供的证据中最后一笔付款时间是2015.7.7，付款金额是1110460.4元，而根据承诺书的承诺，电白公司在明知远拓公司是案涉工程实际施工人仍然向美晖公司支付了款项，动机恶劣，直接导致远拓公司至今无法实现债权。综上，电白公司的上诉没有事实和法律依据，请求改判电白公司与美晖公司承担付款责任。
美晖公司未发表答辩意见。
远拓公司向一审法院起诉请求：美晖公司、电白公司连带支付工程款1003077.07元及逾期付款利息235508.7元（以2131961.2元为基数，自2015年2月16日起按人民银行同期贷款基准利率的四倍暂计至2015年8月6日，后计至款清日止。
一审法院认定事实：2014年，安徽保利房地产开发有限公司将保利西山林语项目售楼部精装修工程发包给电白公司施工，双方签订了《安徽保利西山林语项目售楼部精装修工程承包合同》，并约定“未经安徽保利房地产开发有限公司允许，电白公司不得将本工程全部或任何一部分转包或分包”。合同签订后，电白公司将保利西山林语项目售楼部精装修工程交美晖公司施工，双方签订了《安徽保利西山林语售楼部精装修项目建设工程施工分包合同》。后美晖公司（甲方）与远拓公司（乙方）于2014年12月签订《合肥保利西山林语售楼部精装修石材采购合同》，主要约定：1、甲方将石材供货安装工程交乙方施工，合同总价暂定1328099元，结算时按经双方共同确认的实际供货量为依据，乙方安装部分按实际完成数量为结算依据；2、乙方应以甲方规定时间内完成全部供货，甲方指定周志标为甲方收货人，乙方按本合同约定交货后，由甲方收货人签字，则视为接受货物；3、合同不设预付款，乙方根据甲方要求的数量和时间分批供货，每批材料货到工地，经甲方签收后，甲方需在15天内向乙方支付至该批货款的85%，双方办理结算后，甲方在15天内向乙方支付至结算款的95%，结算款的5%作为质保金，在质保期半年（通过甲方的业主验收合格起计）满后30个工作日内无质量异议一次性无息支付。合同签订后，远拓公司完成了施工，美晖公司的工作人员周志标、黎学樑与远拓公司进行了结算，确认结算款为2131961.2元。期间，美晖公司向远拓公司支付工程款1128884.13元，尚欠付1003077.07元。上述工程已于2015年6月通过竣工验收。
上述事实，有远拓公司提供的合肥保利西山林语售楼部精装修石材采购合同、送货清单，美晖公司提供的安徽保利西山林语售楼部精装修项目建设工程施工分包合同，电白公司提供的安徽保利西山林语项目售楼部精装修工程承包合同及当事人陈述等证据予以证实，一审法院予以确认。
一审法院认为，本案中，电白公司承包工程后分包给美晖公司，美晖公司又将其中石材安装工程交给远拓公司施工的行为，均违反了相关法律的禁止性规定，所涉合同无效。依照法律规定，建设工程施工合同无效，工程经竣工验收合格的，承包人可参照合同约定主张工程价款。涉案工程已通过竣工验收，远拓公司依法有权参照合同约定主张工程价款。周志标、黎学樑作为美晖公司工作人员签署送货清单的行为构成职务行为，其法律后果应由美晖公司承担。因此，美晖公司应当承担向远拓公司支付工程余款1003077.07元及逾期付款利息的民事责任。远拓公司与美晖公司约定“双方办理结算后，美晖公司在15天内支付至结算款的95%”，但双方均未提供充分证据证明结算完成的具体时间，本院酌定以远拓公司起诉之日作为结算完成之日，美晖公司应于2015年8月26日前向远拓公司“支付至结算款的95%”，即2025363.14元。
根据相关规定，“实际施工人”是指在建设工程施工合同无效的情况下实际履行工程施工义务的主体。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。远拓公司属于法律意义上的“实际施工人”，就其与美晖公司之间的合同关系，电白公司作为发包人应在欠付美晖公司工程价款范围内向远拓公司承担责任。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、广州市美晖建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向合肥市远拓装饰工程有限公司支付工程款1003077.07元及逾期付款利息（利息分段计算，以896479.01元（2025363.14元－1128884.13元）为基数，自2015年8月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至2016年2月29日；以1003077.07元为基数，自2016年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至款项实际付清之日止）；二、广东电白建设集团有限公司在欠付广州市美晖建筑工程有限公司工程款范围内对合肥市远拓装饰工程有限公司承担付款责任；三、驳回合肥市远拓装饰工程有限公司其它诉讼请求。
本院二审期间，当事人提交了下列证据：远拓公司提交录音光盘一份附录音内容打印件一份，刘文奇与黎学樑的对话。证明在案涉工程中电白公司与美晖公司主体混同，黎学樑周志标等人既是电白公司也是美晖公司工作人员。电白公司与美晖公司应当共同承担支付工程款的义务。美晖公司对该证据三性均不予认可，合法性问题，不知道是在何种情况下进行的录音；真实性问题，不知道录音中的双方人物具体身份，其所述黎学樑是否是我公司的黎学樑，即使该录音是真实的，黎学樑也无权代表公司进行承诺。电白公司对该证据三性均不予认可。
美晖公司提交了下列证据1：安徽中信工程咨询有限责任公司关于《保利西山林语售楼部地面石材铺装及墙面石材干挂工程造价鉴定报告》复印件1份，证明目的：涉案石材工程总造价为1662607.77元。证据2：穗司鉴16010080600143号《中国广州分析测试中心司法鉴定意见书》复印件1份，证明目的：远拓公司原审提交的22批收货单的数据不真实可信，收货单上周志标的签名并非周志标真实签名，不宜作为认定案件事实的依据，一审法院所认定的2131961.2元的工程造价也是不真实的。证据3：远拓公司出具的397158.13元收款收据，证明目的：美晖公司支付给远拓公司工程款为1527662.26元。该证据是新证据，远拓公司在2015年1月3日向美晖公司出具的收到大理石货款397158.13元收款收据。故美晖公司向远拓公司已支付的工程款为1527662.26元。
远拓公司质证意见：关于美晖公司证据1，对该鉴定报告三性均有异议，该鉴定报告非新证据，只能视为美晖公司单方面的陈述，不能作为证据使用。该鉴定报告三性均不符合民事证据的基本要求，不能作为本案认定事实依据使用。关于案涉工程的造价，远拓公司在一审时已经向法庭提出了充分的证据予以证实。关于美晖公司证据2，对该证据三性均有异议。不清楚出具该鉴定意见书的单位接受委托的依据是什么，司法鉴定的委托人必须是人民法院，检材必须经各方当事人进行质证，该份鉴定意见书不能证明其证明目的，本证据也不是法律意义上的新证据。关于美晖公司的证据3，对此收据本身真实性没有异议，但是对其证明目的有异议。第一，对于已付款数额在一审时双方有明确的核对，就是原审所认定的1128884.13元。第二，双方所有的款项往来都是通过银行转账方式进行的，美晖公司所提供的收据不符合双方交易惯例，没有提供相应的银行转账单。第三，远拓公司起诉时间是2015年8月，美晖公司提供的收据所载时间是2015年1月，一审经过两次庭审美晖公司均没有提出，不符合常理。第四，按照双方实际交易的过程是远拓公司先出具收据，美晖或电白公司再进行转账支付，该笔款项远拓公司出具收据后，美晖与电白公司没有支付进而出现了2015.2.13的承诺函。综上，这份收据不能作为美晖公司主张的付款情况的依据。
电白公司未提出质证意见。
另远拓公司对其在一审中提供的的承诺函进行说明：该承诺函出具于2015.2.13，出具人是电白公司李福强，该承诺函是远拓公司要求电白公司承担连带责任的合同依据，但是一审法院判决中对该份证据没有提及，承诺函所出具的背景就是美晖公司刚才提交的证据3收据，远拓公司开具收据后没有收到相应款项，远拓公司即前往工程现场，找电白公司、美晖公司及工程建设单位保利公司进行交涉，在此情况下，电白公司出具了付款的承诺。美晖公司则认为，李福强是美晖公司的工作人员，不是电白公司的工作人员，所以李福强出具的2015.2.13承诺函没有证明效力。经查，在安徽保利房地产开发有限公司与电白公司签订的承包合同中，李福强代表电白公司在合同中签字，且在远拓公司没有收到相应款项后找电白公司、美晖公司及工程建设单位安徽保利房地产开发有限公司进行交涉的情况下，李福强代表电白公司出具了付款的承诺。该承诺函载明：“…待甲方（保利公司）办理结算时支付合肥市远拓装饰工程有限公司结算款的95%，若未支付甲方有权暂扣20%工程款。”电白公司、美晖公司对此承诺函的真实性不持异议。另本院于2017年1月24日在安徽保利房地产开发有限公司的谈话笔录证明：目前该工程结算未完成，未完成部分为变更签证部分，合同内价款已结束，签证部分工程量已经定了，变更签证部分工程价款通过市场询价、电白公司认可即可，安徽保利房地产开发有限公司已支付了电白公司4885500元工程款。故承诺函中载明的“待甲方（保利公司）办理结算时支付合肥市远拓装饰工程有限公司结算款的95%”的条件已经成就。综上，本院对李福强代表电白公司出具的承诺函的效力予以确认，美晖公司提出李福强不是电白公司的工作人员，其出具的承诺函没有证明效力，无事实依据，本院不予采信。
对原判认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，关于双方争议的案涉工程款数额问题。远拓公司完成施工后与美晖公司工作人员周志标、黎学樑进行了结算，确认结算款为2131961.2元。美晖公司虽辩称黎学樑无权收货，周志标在收货单上的部分签名是伪造的，但美晖公司在一审庭审中认可黎学樑系案涉工程中的管理人员，且美晖公司提交的《中国广州分析测试中心司法鉴定意见书》系单方作出的，不符合民事
诉讼证据的要求，不能作为认定案件事实的证据使用。美晖公司对远拓公司提交的证据存有异议的，有义务提供反证，美晖公司可以通知周志标等人到庭陈述，但其未能按一审法院要求通知周志标到庭，故美晖公司上述答辩意见不能成立。关于美晖公司提供的安徽中信工程咨询有限责任公司作出的《保利西山林语售楼部地面石材铺装及墙面石材干挂工程造价鉴定报告》中载明涉案石材工程总造价为1662607.77元，远拓公司对证据三性均有异议，不能作为认定案件事实的证据使用。综上，一审认定案涉工程款2131961.2元并无不当。
关于双方争议的已付工程款数额问题。一审中双方均认可已付工程款为1128884.13元，二审中美晖公司提供了远拓公司于2015年1月3日出具的收到大理石货款397158.13元的收款收据，认为应列入已付工程款。经查，远拓公司陈述存在先出收据后付款的交易习惯，该笔款项远拓公司出具收据后，美晖公司与电白公司没有支付，进而出现了2015.2.13的承诺函，故这份收据不能作为美晖公司主张的付款情况的依据。因双方款项系通过银行转账方式进行的，美晖公司没有提供该397158.13元相应的银行转账单据，且一审经过两次庭审美晖公司均没有提出，亦与常理不符。综上，该收据不能作为美晖公司主张的付款情况的依据，本院认定已付工程款为1128884.13元。
关于电白公司是否应对涉案工程款承担连带责任的问题。安徽保利房地产开发有限公司与电白公司在《安徽保利西山林语项目售楼部精装修工程承包合同》第二十九条29.2.1中约定：未经甲方允许，乙方不得将本工程全部或任何一部分转包或分包。本案承包方电白公司未经甲方允许，将工程分包给美晖公司的行为违反了合同约定及法律的禁止性规定，在远拓公司追索工程款过程中，电白公司李福强出具承诺函，承诺办理结算时支付远拓公司结算款的95%，明确了电白公司的付款义务，电白公司李福强出具承诺函后，电白公司明知对远拓公司有付款义务，仍向美晖公司付款，该行为违反了诚实信用原则，应承担连带给付责任。一审判决电白公司在欠付工程款范围内对远拓公司承担付款责任不当，应予纠正。
关于远拓公司要求按银行同期同类贷款利率四倍支付违约金能否成立的问题。经查，美晖公司（甲方）与远拓公司（乙方）签订的《合肥保利西山林语售楼部精装修石材采购合同》第四条约定：甲方未按照本合同第四条的约定支付货款的，每逾期一日，应向乙方支付合同总金额1%作为违约金，远拓公司在起诉时考虑可能超过法律规定上限，故主张按银行同期同类贷款利率四倍支付违约金，二审亦请求按上述标准支付违约金符合相关规定，远拓公司的此节上诉请求成立，本院予以支持。一审仅按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付违约金不当，应予纠正。对远拓公司提出的一审判决违约金起算日期有误的上诉理由，未提供充分依据，本院不予支持。
综上所述，远拓公司的上诉请求部分成立，美晖公司及电白公司的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民一初字第01887号民事判决;
二、广州市美晖建筑工程有限公司、广东电白建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向合肥市远拓装饰工程有限公司连带支付工程款1003077.07元及逾期付款利息【利息分段计算，以896479.01元（2025363.14元－1128884.13元）为基数，自2015年8月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计至2016年2月29日；以1003077.07元为基数，自2016年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计至款项实际付清之日止】；
三、驳回合肥市远拓装饰工程有限公司其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7974元，保全费5000元，合计12974元，由合肥市远拓装饰工程有限公司负担2467元，广州市美晖建筑工程有限公司负担10507元。二审案件受理费23922元，由合肥市远拓装饰工程有限公司、广州市美晖建筑工程有限公司、广东电白建设集团有限公司各负担7974元。
本判决为终审判决。
审判长 张长海
审判员 王 莉
审判员 沈 静
二〇一七年三月一日
书记员 丁玉洁