贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终4902号
上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1979年4月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市。
委托代理人：姚文云，清镇市威清法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：赵成军，男，1980年4月12日出生，汉族，住贵州省织金县。
委托代理人：雷宏伟，贵州黔鹰律师事务所律师。
委托代理人：李安珍，贵州黔鹰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：汤永富，男，1954年2月13日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。
上诉人ＸＸ因与被上诉人赵成军、汤永富提供劳务受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：1、撤销贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初71号民事判决，改判ＸＸ不承担赔偿责任；2、原判计算的营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金及精神抚慰金过高，请求依法改判；3、一、二审诉讼费由被上诉人赵成军承担。�实和理由：1、ＸＸ与赵成军之间系承揽合同关系而非雇佣关系，ＸＸ系自备吊机将工人在地面上搅拌完成的混凝土吊装至二楼，承包价为600元，双方之间不存在管理与被管理的关系；2、本案中赵成军具有完全过错，应承担全部责任；3、如果二审法院认定ＸＸ应该承担赔偿责任，则汤永富明知ＸＸ无相应资质，将建房工程发包给ＸＸ修建，那么汤永富也应当承担赔偿责任；4、原判认定的营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金及精神抚慰金过高。营养费应按30元/天计算、护理费、误工费应按居民服务行业标准计算、赵成军居住的清镇市牛角小区不属于城镇范围，残疾赔偿金应按农村标准计算。综上，恳请二审法院依法改判。
被上诉人赵成军答辩称:承揽关系中的承揽人在完成工作成果时是完全独立，并可以自由安排时间，同时也不受定作人的监督�指示和管理，双方表现地位平等，但本案中赵成军虽自己提供了吊机，但均是在ＸＸ的安排下，与其他工人配合一并完成工作，故原判认定劳务关系正确。另，ＸＸ作为承包者，对施工工地有监督管理义务，对劳务者有提供安全教育和培训的义务，原判判决其承担50%的责任正确。原判计算的各项损失于法有据，应予维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人汤永富未到庭进行答辩。
赵成军向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费43397.55元，住院伙食补助费2900元，营养费6000元，护理费6000元，误工费18000元，残疾赔偿金98318.56元，鉴定费700元，精神抚慰金10000元，交通费2000元，被抚养人生活费57508.28元，合计人民币244824.39元；2、本案诉讼费用由被告承担。
原判查明，2015年6月，�告汤永富在花溪区××××组修建农房，但并未取得规划、修建手续，汤永富自行提供建筑材料，将劳务施工部分以每平方150元的价格承包给被告ＸＸ（无建设工程承包资质），双方未签订书面承包合同。2015年6月28日，被告ＸＸ组织工人浇灌第二层房屋的屋顶，ＸＸ与原告赵成军约定由赵成军自备吊机，将工人在地面搅拌完成的混凝土吊装至二楼屋顶（离地高约7米），约定报酬总价款为600元。原告赵成军在第二层房屋顶安装了吊机，ＸＸ聘请的其他工人在地面搅拌混凝土并装车，再由赵成军操作吊机将混凝土吊装至二层楼面。赵成军在吊装混凝土的过程中，因疏忽大意操作不当，造成其和吊机一起从二楼屋顶掉落至地面，导致赵成军受伤，经贵阳市第二人民医院住院治疗，出院诊断为：闭合性胸部损伤、右侧肩胛骨粉碎性骨折、右侧髂骨骨折和全身多发软组织挫擦�等，共住院29天，花去检查费、医疗费共计43397.55元。贵州医科大学法医司法鉴定中心根据赵成军个人申请，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准（GB/16180-2024），于2015年11月25日评定原告所受伤情为九级伤残，原告为此支付鉴定费700元。因被告ＸＸ不服该鉴定意见并申请重新鉴定，经法院委托贵州警官职业学院司法鉴定中心重新鉴定，该中心参照最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》于2016年6月29日评定原告赵成军的伤残情况为九级伤残，同时按照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》评定误工期为120日，营养期为60日，护理期为60日。在原告的医治过程中，被告ＸＸ向原告垫付了15500元医疗费。双方就赔偿事宜协商未果，原告遂将被告诉至法院，提出如前诉请。
另查明，1、清镇市公安局红枫街派出所出具书面证明，赵成军从2014年1月至今居住在贵州省××××号，清镇市新岭社区服务中心在该书面证明上注明“属实”，并加盖中心印章；2、原告赵成军长子陈林元出生于2003年1月6日，现在清镇市第三中学就读，次子陈军权出生于2010年9月16日，在清镇建国小学就读学前班，三子陈焱出生于2012年8月25日。
原判认为，公民的身体健康权受法律保护，公民因生命、健康、身体遭受侵害的，可以请求赔偿义务人赔偿其损失。本案中，被告汤永富将其自有两层农村房屋的建设工程以包工的形式发包给ＸＸ施工，双方属承揽合同关系，房主汤永富系定作人，包工头ＸＸ系承揽人。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。关于汤永富在本案中是否存在选人过失情形及应否承担赔偿责任的问题。法院认为，虽然被告汤永富将农房修建工程发包给了不具有建设工程承包资质的被告ＸＸ，但是根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条的规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（二）项规定，对于农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。由于该工程属于农村两层以下（含两层）的自建低层住宅，根据《中华人民共和国建筑法》和参照《建设部关于加强村镇建设工程质量管理的若干意见》的相关规定，对于该类房屋，目前并未规定承建人应当具备相应资质，若要求房主必须选任具备资质的承建人是不现实�，将此义务加于房主身上有失公允。因此，在当前的法律背景下，被告汤永富的发包行为尚不构成违法，不存在选人过失情形，原告要求被告汤永富承担赔偿责任于法无据，法院不予支持。
关于原告赵成军与被告汤永富之间的关系，被告汤永富辩称其将混凝土吊装工作以600元的价款承包给原告赵成军完成，双方应当是承揽合同关系，而不是提供劳务关系。对此，法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在承揽关系中，定作人所需要的并非是承揽人完成工作的过程，而是承揽人完成的工作成果。承揽人以自己的设备、技术和专业知识独立完成劳务，承揽人工作时其行为本身不受定作人的组织指挥与监督管理，双方表现为地位平等的两个主体。劳务关系是提供劳务一方在接受劳务一方的指示和监督下，以自己的技能为接受劳务一方提供劳务，并获得由接受劳务一方提供报酬的法律关系，双方之间具有一定的从属性。具体到本案而言，原告虽自己提供了吊机，所提供的劳务也具有一定的技术含量，但原告赵成军是按照被告ＸＸ的要求，并与其他工人配合，在特定的时间内完成特定的劳务工作。原告赵成军并非独立完成混凝土吊装工作，也不能独立的决定交付劳动成果的时间，反而需要根据其他工人的工作进度实时完成混凝土吊装作业。且被告ＸＸ在一定程度上对赵成军的工作内容、工作进度行使着管理和指挥职责。因此，法院认定原告赵成军与被告ＸＸ之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在责任的划分上，法院考虑被告�勇作为该工程的承包者，对工程的施工未尽管理监督义务，在原告施工过程中未采取相应的安全防护措施，未提供安全的工作环境，存在过错，酌情确定其对原告赵成军所遭受的损失承担50%的赔偿责任；原告在吊装作业中未尽到谨慎注意义务，未采取相应的安全防护措施，在未确保安全的情况进行吊装作业，故原告在作业中也具有一定的过错，应自行承担其余50%的过错责任。
原告赵成军在本次事故中产生的损失，法院确定如下：
1、医疗费，原告受伤之后在贵阳市第二人民医院住院治疗产生医疗费43397.55元，有正规医院的医疗费发票为证，予以确认；2、住院伙食补助费。住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（每人每天100元）予以确定。原告住院29天，故对其住院伙食补助费确定为2900元（100元／天×29天）；3、营养费。根据法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，虽然原告提交的证据中没有有关加强营养的医嘱，但结合原告的伤情，要求补充营养并无不妥。加之，被告ＸＸ申请重新鉴定的鉴定意见中也对营养期进行了评定，故根据本案实际，参照上述住院伙食补助费标准确定为2900元（100元／天×29天）；4、护理费。根据本案实际，结合原告的伤情确需护理的实际情况和鉴定的护理期为60日，参照贵州省2014年度服务行业收入标准计算护理费为34214元／年÷365天×60天=5624.22元；5、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。原告未提交收入状况证明，但其因伤误工客观存在。鉴定意见书中也对误工期进行了评定，故根据本案实际，按2014年贵州省在岗职工年平均工资48487�之标准，确定误工费为15940.93元（48487元／年÷365天×120天）；6、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。由于原告现居住在城镇，原告主张根据2015年贵州省城镇居民人均可支配收入为24579.64元/年作为计算标准，予以支持。本案中，两次鉴定意见书均评定原告所受伤为九级伤残，故残疾赔偿金计算为24579.64元／年×20年×0.2（伤残系数）=98318.56元；7、鉴定费。原告共支付700元的鉴定费，该费用系原告因鉴定事宜所实际发生，予以确认；8、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告虽未提交通费实际发生的证据，但鉴于该笔费用已经实际产生，结合原告受伤程度、住院天数以�居住地到就医地之间的距离等客观因素，酌情支持1000元；9、精神损害抚慰金。本案中，原告的损失除物质方面外，还包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦，应当给予抚慰和补偿，根据原告的受伤原因和伤情，酌情确定精神损害抚慰金为5000元（未考虑原告的自身过错）；10、被抚养人生活费。原告赵成军主张被抚养人生活费57508.28元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力程度确定，但原告所受伤情并未导致其丧失劳动能力，故对该项费用不予支持。
上述各项损失合计人民币175781.26元，被告ＸＸ应当承担50%的赔偿责任，即87890.63元（175781.26元×50%）。因被告ＸＸ前期已垫付医疗费共15500元，故被告ＸＸ还应赔偿原告赵成军72390.63元（87890.63元-15500元）。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条第一款之规定，判决：一、被告ＸＸ于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵成军医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共九项损失合计为人民币72390.63元；二、驳回原告赵成军的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4972元，减半收取2486元，由被告ＸＸ负担735元，原告赵成军负担1751元。
本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。
本院认为，本案中赵成军自备吊机为ＸＸ修建的房屋打顶吊装混凝土，但其从事吊装工作是受ＸＸ之邀，吊装的混凝土由ＸＸ提供，吊装的时间、吊装到哪个地方均由ＸＸ安排，都要服从ＸＸ的指示，完成吊装工作后在ＸＸ处领取报酬，双方之间的关系符合雇佣合同的本质特征，故原判认定赵成军与ＸＸ之间形成雇佣关系并无不当，本院予以维持。
关于各方的责任比例问题，虽然《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，以为�民提供技术服务和指导作为主要工作方式，但该意见第五条同时也规定“加强对限额以下工程和农民自建低层住宅的指导。（一）限额以下建设工程建设方必须得规划批准文件方可开工，并应在动土施工前到村镇建设工程管理服务机构办理报建备案手续”，而本案中汤永富作为涉案房屋的建设方，没有提交任何证据证明其修建涉案房屋取得了相关部门批准的建设手续，也没有办理任何报建备案手续，因此不能认定汤永富作为建设方为施工提供了相对安全的环境，汤永富在本案中存在过错。综合原判对ＸＸ和赵成军在施工过程中过错的论述以及本案实际情况，本院酌情认定赵承军承担40%的责任，ＸＸ承担40%的责任，汤永富承担20%的责任。
关于赵成军的各项赔偿费用问题，本院作如下论述：1、营养费，赵成军有加强营养的医嘱，且受伤达到九级�残，结合贵阳市的经济消费水平，原判以100元/天计算营养费符合客观实际，本院予以维持；2、护理费，上诉人主张的28437元/年系2014年居民服务行业的工资标准，原判采用2015年居民服务行业34214元/年的标准并无不当，本院予以维持。同理误工费原判适用2015年在岗职工平均工资标准并无不当，本院亦予维持；3、残疾赔偿金，赵成军提交证据证明其在清镇市牛角小区居住，清镇市新岭社区服务中心盖章佐证属实，说明其居住的牛角小区属新岭社区管辖范围，原判按城镇标准计算残疾赔偿金并无不当，本院予以维持；4、交通费、精神抚慰金属于法官自由裁量范围，且根据本案实际情况，赵成军因伤至九级伤残，原判支持1000元的交通费和5000元的精神抚慰金符合客观实际，本院予以维持。各方当事人对原判计算的其他费用并无异议，本院予以维持。
综上，赵成�因伤造成的损失为175781.26元，汤永富承担175781.26元×20%＝35156.25元；ＸＸ承担175781.26元×40%＝70312.5元，扣除ＸＸ前期已垫付医疗费共15500元，还余54812.5元，由ＸＸ支付给赵成军；赵成军自行承担175781.26元×40%＝70312.5元。据此，依照《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初71号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初71号民事判决第一项为：上诉人ＸＸ于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人赵成军各项损失54812.5元；
三、被上诉人汤永富于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人赵成军各项损失35156.25元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4972元，减半收取2486元，由上诉人ＸＸ负担870元，被上诉人赵成军负担1243元，被上诉人汤永富负担373元；二审案件受理费2486元，由上诉人ＸＸ负担1989元，被上诉人汤永富负担497元
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
代理审判员 王书建
代理审判员 符黎音
二〇一六年十二月五日
书 记 员 陆治杭