福建省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）闽民申2337号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐惠彬，男，1973年9月15日出生，汉族，住福建省惠安县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建南丰厨具有限公司，住所地福建省晋江市池店镇清濛村西区100号。法定代表人：卓雅霜，该公司董事长。再审申请人徐惠彬因与被申请人福建南丰厨具有限公司（以下简称南丰公司）劳动争议一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2015）泉民终字第5621号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。徐惠彬申请再审称，（一）原判决认定2014年12月25日《转正通知书》已具有劳动合同的性质，违反法律规定。1．没有法律规定用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同书时，用人单位的《转正通知书》可以认定、代替或可视为双方订立的书面劳动合同。2．《转正通知书》不能免除用人单位与劳动者签订劳动合同的法定责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十七条之规定，劳动合同应当具备该条规定的九个必备条款而缺一不可，而讼争《转正通知书》并没有记载南丰公司的住所、徐惠彬的住址、身份证号、劳动合同起始时间、工作内容、工作地点、每天工作时间、劳动保护、劳动条件、法律法规规定应当纳入劳动合同的其他事项违约责任条款等，故该份《转正通知书》不能认定为书面劳动合同。（二）原判决认定讼争双方已经签订劳动合同，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第六十五条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”等规定。（三）原审法院未引用明确具体的法律条文就认定《转正通知书》具有劳动合同性质且可视为双方所订立的书面劳动合同，存在主观臆断、枉法裁判和适用法律不当。（四）《转正通知书》系南丰公司单方制定，其中并无南丰公司与徐惠彬共同协商的内容，故不是徐惠彬的真实意思表示。1．《转正通知书》不是徐惠彬本人制作完成，南丰公司的职员在制作打印《转正通知书》的过程中并未就通知书的内容与徐惠彬协商或告知徐惠彬本人，所代表的是南丰公司的单方行为，而不代表徐惠彬的真实意思表示。2．徐惠彬是在2014年11月8日先把南丰公司的《转正通知书》文本呈交给南丰公司的总经理签批，之后才与总经理交涉劳动合同的具体事项，而非在《转正通知书》文本呈交之前就与总经理协商交涉。而且，双方所交涉的是关于以后将订立劳动合同的具体事项，而非交涉《转正通知书》上的内容。3．《转正通知书》文本自2014年11月8日呈送给总经理后一直由总经理个人持有和保管，且南丰公司在2014年12月25日签批《转正通知书》之后直接交由财务部保管和使用，上述均属于南丰公司的单方行为。因此，原审法院未查清事实就认定《转正通知书》上的内容经过双方共同协商且属于双方当事人的真实意思表示，不符合客观事实。（五）劳动合同法第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效，而《转正通知书》上没有徐惠彬的签章而不具备劳动合同所需的生效要件，且其中显示的“取消社保医保和住房公积金等社会保障基金待遇”“按公司规定暂留基本工资10％（700元）为保证金，累计暂压10个月”等部分内容表明南丰公司免除法定责任、剥夺徐惠彬依法享有的劳动保障权利，故该份《转正通知书》应当视为无效劳动合同。（六）《转正通知书》的落款为“总经理签发”，而无法定代表人或代理人签章字样，也未加盖南丰公司公章，故该份《转正通知书》属于公司内部文件，而不应认定为劳动合同。（七）即使《转正通知书》可以认定双方签订的劳动合同，二审判决南丰公司支付的二倍工资金额、计算标准、计算方式等也存在严重错误。1．原审中徐惠彬已提交《银行交易清单》并承担举证责任，证明南丰公司自2014年8月至2015年1月26日期间已发放给徐惠彬的工资总额为39810元，晋江市劳动争议仲裁委员会晋劳仲案[2015]475号裁决书也已查明“徐惠彬试用期为3个月，试用期工资按月薪6000元计算，试用期满后工资按7000元计算。南丰公司未按月支付徐惠彬工资”、“2015年1月26日南丰公司支付徐惠彬2014年8月1日至2015年1月24日工作期间的剩余工资16800元”等事实，南丰公司对此相关事实没有提出异议，应当认定为南丰公司对其权利的处分。而且，南丰公司未提供证据证明徐惠彬在职期间的工资收入，应当承担举证不能的法律责任。因此，二审法院未将南丰公司从徐惠彬工资中扣压的每月700元、四个月共计2800元保证金一并判决给徐惠彬，存在严重错判。2．《转正通知书》上显示徐惠彬“享受月休4天待遇”，而徐惠彬一审中提交的请假单、2014年8月18日通知可以证实，南丰公司规定徐惠彬每月的休息日合计4天且所有休息日徐惠彬必须事先填写请假单并经总经理批准后方可休息，徐惠彬在2014年12月1日至24日期间的休息时间为12月1日、18日、24日共计休息3天，故在此期间期间徐惠彬的实际上班天数为21天。二审法院未全面审查徐惠彬举证就认定徐惠彬在2014年12月实际上班天数为18天，与客观事实严重不符。（八）二审超期审判而存在程序违法。徐惠彬在2015年10月21日提交上诉状，二审法院于2015年11月26日立案受理，直至2016年6月2日才向徐惠彬送达二审判决书，违反了上诉案件应当在二审立案之日起三个月内审结的相关程序规定，存在严重超期审判。（九）南丰公司在有履行能力的情况下拒绝在二审判决确定的法定期限内履行其法定义务，直至2016年6月14日徐惠彬申请执行之后，南丰公司才于2016年6月23日履行完毕。综上，徐惠彬依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定申请再审。本院经审查查明，2014年12月25日《转正通知书》载明：“1．基本工资：7000元/月（包含食，宿费用）”、“10．按公司规定暂留基本工资10％：（700）元为保证金，累计暂压10个月合计一个月基本工资待合同期满后或离职时按规定办理离职交接手续后给于一次性连工资退还”等。本院经审查认为，劳动合同法第八十一条规定“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”，即该条对于劳动合同欠缺劳动合同法第十七条所列的必备条款时仅规定由劳动行政部门责令改正，用人单位给劳动者造成损害的则应当承担赔偿责任。据此，劳动合同的必备条款并非作为劳动合同有效订立的必要条件，必备条款的欠缺并不必然阻碍劳动合同的有效订立。而根据原审查明之事实，讼争《转正通知书》系由担任南丰公司行政总监并负责该公司人事行政、后勤管理的徐惠彬自己于2014年11月8日呈送，并由南丰公司的总经理于2014年12月25日签批，据此，可以认定《转正通知书》项下内容经由讼争双方共同协商而为双方真实意思表示。而从《转正通知书》内容看，其中已经包含用人单位名称、劳动者姓名、劳动合同期限、工作职务、劳动报酬、工作时间、休息休假、福利待遇等劳动合同等劳动关系核心条款，故二审判决依此认定该份《转正通知书》已具有劳动合同的性质以及南丰公司与徐惠彬已在2014年12月25日订立书面劳动合同，并无不当。根据一审查明之事实，一审期间徐惠彬提交晋江市劳动争议仲裁委员会2015年7月4日作出的晋劳仲案[2015]475号裁决书系用以证明双方纠纷已经劳动仲裁、双方未签订书面劳动合同、南丰公司于2015年1月24日当日无故辞退徐惠彬并停工等，而其提交银行卡存款明细四份则用于证明每月工资收入。亦即，徐惠彬已经确认其系以银行卡存款明细而非前述仲裁裁决书作为其工资收入之主张依据，故二审法院据此认定在讼争《转正通知书》作出之前即2014年8月至2014年11月期间徐惠彬的月平均工资为5527.5元，亦无不当。另从该份《转正通知书》项下第1条、第10条约定内容看，讼争双方以徐惠彬基本工资10％计算的每月700元保证金系指向《转正通知书》作出之后的劳动合同履行期间，且本案并无证据表明2014年8月至2014年11月期间也按此标准计算保证金，而二审判决亦已按2014年12月全额工资7000元计付《转正通知书》签批当月徐惠彬的双倍工资。因此，徐惠彬主张南丰公司还应以每月700元为标准加付四个月共计2800元的双倍工资，不能成立。另据一审查明之事实，徐惠彬在一审中提交的请假单、2014年8月18日通知均非用于证明徐惠彬在2014年12月1日至12月24日期间的工作时间，故徐惠彬现以此为据主张其在此期间的实际上班天数为21天已经超出原审审理范围，不能成立。据上，徐惠彬主张二审判决南丰公司支付的二倍工资金额、计算标准、计算方式存在严重错误，均不能成立。此外，徐惠彬申请再审所涉二审审理期限及二审生效判决的执行问题，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的可以申请再审的法定再审事由范围，徐惠彬以此为由申请再审，亦不能成立。综上，徐惠彬的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回徐惠彬的再审申请。审判长  陈建阳审判员  杨 扬审判员  陈 曦二〇一七年四月十九日书记员  杨秀琼附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。