贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黔23刑终311号
原公诉机关贵州省兴仁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐先玉，女，1961年8月5日生于贵州省镇远县，汉族，小学文化，无业，住凯里市。因本案于2013年7月5日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现押于兴仁县看守所。
辩护人潘国华，贵�兄弟律师事务所律师。
辩护人杨永志，贵州泳清律师事务所律师。
贵州省兴仁县人民法院审理贵州省兴仁县人民检察院指控原审被告人徐先玉犯受贿罪、利用影响力受贿罪一案，于2016年10月20日作出（2014）仁刑初字第269号刑事判决。原审被告人徐先玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、受贿事实
被告人徐先玉利用其丈夫洪某担任凯里市凯里经济开发区管理委员会主任、凯里市市长、黔东南州副州长职务上的便利，与洪某非法收受他人财物折合人民币386.6384万元，为他人谋取利益。具体事实如下：
（一）2004年至2012年期间，凯里经济开发区合创房地产开发有限公司（以下简称“合创公司”）法�代表人池和快在征地拆迁方面请洪某帮助。洪某主持召开会议进行了安排。在此过程中，徐先玉先后4次共收受池和快人民币14万元、港币2万元（折合人民币1.6384万元），并告知洪某。
（二）2009年初和2011年7月，杨某1为承包凯开大道绿化工程、凯里一中开怀新校区绿化工程请洪某帮忙。洪某向时任凯里市建设局局长黄某、凯里市教育局局长潘七一打招呼，帮助杨某1承接了以上两个工程。在此过程中，徐先玉先后2次共收受杨某1人民币15万元，并告知洪某。
（三）2010年上半年，吴某1为增加凯里市亮欢寨旅游服务有限公司（以下简称亮欢寨旅游公司）经营用地请洪某帮忙，洪某表示支持，并主持召开会议为该公司设定土地出让前置条件。2011年7月，亮欢寨公司取得凯雷公路北侧、上马石寨西侧31亩国有土地使用权。其后，吴某1为尽快完成拆迁工作、延迟缴纳土地款等事宜请洪某帮忙，洪某签字同意吴某1先部分缴纳土地款200万元人民币，并召开会议明确专人负责该宗地拆迁工作。2012年1月，吴某1送50万元人民币到洪某住处，徐先玉收下后告知洪某。
（四）2012年，吴宗能、蒋荣兰为帮助福建冠联投资发展有限公司（以下简称福建冠联公司）法定代表人王命光承接凯里市棉纺厂13号路延伸段西侧削峰填谷项目，请洪某帮忙。洪某主持召开会议，同意由福建冠联公司承接该项目。同年12月，贵州冠顺公司取得凯里市棉纺厂西侧630余亩国有土地使用权。为此，2012年9月，蒋某在洪某住处送给徐先玉存有200万元的建设银行卡1张。同年11月和12月，蒋某先后两次在洪某住处共送给徐先玉现金100万元。徐先玉均告知洪某。2012年11月8日，洪某安排杨某2等人将该建设银行卡内的200万元上交。
（五）2012年底，艾仁敏请洪某关照其子杨凯工作调动，到洪某住处送给徐先玉1万元人民币，徐先玉收下后告知洪某。
（六）2008年至2009年期间，李某为承接凯里市地勘工程请洪某帮忙。洪金洲先后给时任凯里市建设局局长黄俊、教育局局长潘七一、房管局局长王某打招呼。后李某挂靠贵州省地质矿产局清镇工程勘察公司，承接了凯里至三棵树道路工程A标、凯里市老街集贸市场、凯里市和谐家园廉租房和凯里一中开怀新校区等项目地勘工程。在上述过程中，徐先玉收受李某人民币5万元，并告知洪某。
二、利用影响力受贿事实
被告人徐先玉作为国家工作人员的近亲属，通过其丈夫洪某担任凯里市市长、黔东南州副州长职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，非法收受他人财物折合人民币222.25万元。具体犯罪事实如下：
（一）2004年至2012年期间，合创公司法定代表人池和快在征地拆迁方面请洪某帮助。洪某主持召开会议进行了安排。在此过程中，徐先玉于2012年2月收受池和快黄金5千克（折合人民币193.25万元）。
（二）2011年至2012年，唐某通过被告人徐先玉找洪某帮助承包凯里市和馨家园小区场坪工程。徐先玉将唐某的请求告知洪某，并亲自与该工程承包人刘某联系。其间，徐先玉收受唐某人民币19万元，未告知洪某。
（三）2010年上半年，吴某1为增加亮欢寨旅游公司经营用地请洪某帮忙，洪某表示支持，并主持召开会议为该公司设定土地出让前置条件。2011年7月，亮欢寨公司取得凯雷公路北侧、上马石寨西侧31亩国有土地使用权。其后，吴某1为尽快完成拆迁工作、延迟缴纳土地款等事宜请洪某帮忙，洪某签字同意吴某1先部分缴纳土地款200万元人民币，并召开会议明确专人负责该宗地拆迁工作。2012年中秋期间，吴某1送10万元人民币到洪某住处，徐先玉收下后未告知洪某。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十八条之一第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款，第十条第一款，第十二条，第十五条第一款，第十八条，第十九条的规定，作出如下判决：
一、被告人徐先玉犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元；犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人�币七十万元。
二、被告人徐先玉犯罪所得赃款赃物予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人徐先玉不服，以“受贿罪部分有自首情节，系从犯，量刑过重。不构成利用影响力受贿罪”为由，提出上诉。
辩护人以“受贿罪部分，收受池和快婚礼礼金3万元、旅游港币2万元（折合人民币1.6384万元）、拜年礼金1万元；收受吴某150万元；收受蒋某200万元银行卡；收受艾仁敏1万元，共计256.6384万元不应认定为犯罪数额。认定徐先玉构成利用影响力受贿罪的事实不清，证据不足。徐先玉有自首情节，量刑过重”的辩护意见为上诉人徐先玉辩护。
经审理查明，原判认定上诉人徐先玉与其丈夫洪某利用洪某担任凯里经济开发区管理委员会主任、凯里市市长、黔东南州副州长的职务的便利，为他人谋取利益，非法收受池和快、杨某1、吴某1�六人财物共计386.6384万元及通过洪某职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受池和快、唐某、吴某1财物共计222.25万元的事实清楚。据以认定事实的证据已在原审判决中列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审期间，上诉人及辩护人均未提出新的证据。本院对原判决认定事实及所列证据予以确认。
关于辩护人所提“受贿罪部分，收受池和快婚礼礼金3万元、旅游港币2万元（折合人民币1.6384万元）、拜年礼金1万元；收受吴某150万元；收受蒋某200万元银行卡；收受艾仁敏1万元，共计256.6384万元不应认定为犯罪数额”的辩护意见，经查，收受池和快婚礼礼金3万元、港币2万元、礼金1万元，虽未明确提出请托事项，但以池和快为法定代表人的合创公司于2004年起在凯里开发房开项目得到洪某的帮助；池和快证实其送钱的目的是感谢洪某的帮助，和他搞好关系，继续得到他的帮助，送钱的目的是明确的，并且洪某也一直在为合创公司提供帮助。收受吴某150万元时，吴某1明确提出请徐先玉告诉洪某把拆迁搞快一点，徐先玉明确答复并转告了洪某。上缴蒋某、吴某2送的200万元银行卡，是国家五部委调查凯里市违规用地问题，洪某被诫勉谈话，为掩饰犯罪，从收受的贿赂款物中拿出部分上交，不影响认定受贿罪。收受艾仁敏1万元时，请托事项明确，虽然洪某叫徐先玉退还，但未明确表示不予帮助，也未追问徐先玉是否实际退还。故该辩护意见均不成立，不予采纳，所涉256.6384万元均应记入犯罪数额。
关于上诉人徐先玉所提“不构成利用影响力受贿罪”的上诉理由及辩护人所提“认定徐先玉构成利用影响力受贿罪的事实不清，证据不足”的辩护意见，经查，徐先玉收受池和快5千克黄金、唐某19万元、吴某110万元，是通过洪某职务上的行为，为请托人谋取利益，其中为池和快、吴某1谋取的利益已实现，为唐某谋取的利益因洪某不同意而未实现。该事实有池和快、唐某、吴某1等人证言及徐先玉在侦查阶段所作供述相互印证，足以认定。徐先玉的行为符合利用影响力受贿罪的构成要件。该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人徐先玉与其担任凯里开发区管理委员会主任、凯里市市长、黔东南州副州长的丈夫洪某共同利用洪某的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物386.6384万元，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；通过洪某职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物222.25万元，数额巨大，其行为又构成利用影响力受贿罪。对徐先玉应以受贿罪、利用影响力受贿罪数罪并罚。在共同受贿中，行贿人为谋取不正当�益，通过徐先玉之手给予洪某财物，徐先玉起辅助作用，系从犯；其在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，对受贿罪可减轻处罚，对利用影响力受贿罪可从轻处罚。徐先玉所提“系从犯”的上诉理由原判已经认定，并在量刑时予以考虑，本院不再重复考虑。徐先玉所提“受贿罪部分有自首情节，量刑过重”的上诉理由及辩护人所提有“徐先玉有自首情节，量刑过重”的辩护意见，经查，徐先玉没有自动投案，其在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，如实交待办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原判综合徐先玉的犯罪数额及量刑情节，受贿罪部分对徐先玉减轻处罚，利用影响力受贿罪部分对徐先玉从轻处罚，量刑适当，该上诉理由�辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋文禄
审判员 简 坤
审判员 刘 忠
二〇一六年十二月二十九日
书记员 贺尔陪