甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终342号
上诉人（原审被告）：景泰县恒丰房地产开发有限责任公司，住所地：甘肃省景泰县一条山镇黄河路。
法定代表人：董建忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱万润，甘肃铜城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘勇，甘肃勇平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白银市第一建筑工程有限责任公司，住所地：甘肃省白银市白银区兰州路128号（27）3幢1－01。
法定代表人：张兴平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蓝伟文，甘肃法翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周兆军，甘肃赤辉律师事务所律师。
上诉人景泰县恒丰房地产开发有限责任公司(以下简称恒丰公司)因与被上诉人白银市第一建筑工程有限责任公司(以下简称白银一建)建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省白银市中级人民法院（2013）白中民一初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒丰公司委托诉讼代理人朱万润、刘勇、被上诉人白银一建委托诉讼代理人周兆军、蓝伟文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒丰公司上诉请求：依法驳回白银一建的诉讼请求或者发回重审。事实与理由:一、一审法院违背当事人合同约定，判令上诉人支付工程款没有法律依据。双方签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工协议书》合法有效。合同约定竣工日期为2011年6月14日，但截至2012年11月25日，仍有23项工程未完工，上诉人要求被上诉人在2013年春节后开工完成，但2013年春节后被上诉人拒绝施工并撤离施工现场。这一事实有监理公司的整改通知和被上诉人的签字为凭。上诉人已付工程款10396894.92元，占工程总造价的84.7％。(一审法院认定的已付款9596556.68元不属实，上诉人不予认可)。由此可见，根本不具备双方合同约定的“在工程竣工验收合格后付至总价款的95％”的付款条件。具体讲工程并没有竣工也没有验收合格。涉案工程竣工日期为2011年6月14日，由于上诉人的工期一拖再拖，无法按期完工。造成大量购房户到县政府集体上访，2013年春节后，被上诉人撤离施工现场，购房户一看交房遥遥无期就开始强行搬入购买的房屋，上诉人也无可奈何。二、一审法院违法准许被上诉人对工程量鉴定，导致案件一拖三年，鉴定意见未经开庭质证不能采信。三、一审法院认为上诉人扣减税款不符合税法规定不当。由于被上诉人没有办理外出经营许可证，上诉人已付给被上诉人的工程款，被上诉人从未提交过税票，上诉人已代扣代缴税款。四、一审法院判令上诉人承担自2013年7月1日起的工程款利息没有法律依据。本案涉案工程没有竣工也没有验收，工程是否合格还没有定论，支付工程款不符合当事人合同约定，也违反了相关法律规定。判令上诉人承担自2013年7月1日起的工程款利息更没有法律依据。
白银一建辩称，一、被答辩人在其上诉状中所述不属实，被答辩人关于争议工程没有竣工的说法没有事实根据和法律依据。第一、争议工程于2012年9月施工结束，具备验收条件，2012年9月16日、2012年11月13日由监理单位牵头，被答辩人、答辩人三方共同参与对争议工程进行两次竣工验收前的预验收。答辩人对两次初步验收发现的问题进行整改后，于2012年11月19日提出竣工验收申请报告。是被答辩人寻找借口、提出无理要求，拒不组织竣工验收。第二、争议工程一直未进行竣工验收的责任在被答辩人。为了督促被答辩人组织项目工程竣工验收和工程决算，答辩人工作人员一直坚守在施工现场。监理单位于2013年4月17日下发的“2013001号监理工程师通知”证明两件事：一是2013年4月17日答辩人并没有撤离现场；二是被答辩人直到2013年4月17日部分住户入住的情况下依然在向答辩人提出无理要求。根据该监理工程师通知，提出的两项要求均属于和答辩人无关的无理要求。二、被答辩人上诉称“一审法院违法准许对工程量鉴定”和“鉴定意见未经开庭质证不能采信”的说法不能成立。在答辩人和被答辩人对增加的工程量和造价有争议的情况下，一审法院为查明事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》（以下简称《建工合同司法解释》）第二十三条规定，对变更增加的工程量委托具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，没有任何错误。评估鉴定报告作出后，被答辩人认为“本案不存在进行鉴定的问题，故不予质证”，而非一审法院不开庭质证。三、关于被答辩人扣减税款的问题。被答辩人不是答辩人的税款代缴义务人，合同中也没有约定代扣代缴税款，同时被答辩人也没有证据证明其代答辩人交纳了税款；且本案工程未决算，实际总价款尚未确定，无需被答辩人代为扣缴税款。四、一审法院判令被答辩人承担2013年7月1日起工程欠款利息的判决合法有据。
白银一建向一审法院起诉请求：判令被告向原告给付拖欠的工程款5195905.14元及拖欠工程款的利息374105.17元，给付原告违约金5万元、损失309000元。
一审法院认定事实：2010年6月13日，恒丰公司与白银一建签订《建设工程施工合同》，约定由白银一建以自筹资金的方式承建恒丰公司开发的景泰县棚户区改造项目－方舟苑住宅B区1号楼工程。工程内容包括施工图纸散水以内的全部土建工程及水、电、暖安装工程。合同价款1242万元。施工期限自2010年6月15日起至2011年6月14日。组成合同的文件包括：一、合同本身；二、中标通知书；三、投标书及其附件；四、本合同专用条款；五、本合同通用条款；六、标准、规范及有关技术文件；七、图纸；八、工程量清单；九、工程报价单或预算书。双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件也视为合同的组成部分。2010年6月15日，恒丰公司与白银一建又签订一份《建筑工程施工协议书》，除《建设工程施工合同》约定的内容外，另约定对图纸以外增加的工程量，双方另行商议；对图纸内增加的工程量，恒丰公司应给白银一建签证，并会同监理单位进行预算，按2004年白银地区基价、2010年当月实际材料价差调整、预算价三类乙进行结算。合同价款按工程竣工后实际建筑面积计算，每平方米1068元。付款按工程进度给付，三层封顶按进度付基础至三层工程款的70％，七层封顶付至总进度的70％，十二层封顶付至总进度的70％，以后每月按完成进度付70％，在工程竣工验收合格后付至总价款的95％，剩余5％工程款在保修期满后一次性付清。工程保修约定工程交付使用后，在保修期内如出现质量问题，白银一建应无偿地对所出现质量问题的工程进行维修，白银一建如不维修，恒丰公司有权拒付保修款，因恒丰公司使用不当造成的损坏，白银一建不负责任。违约责任约定如有违约，违约方承担3‰的违约金。另约定：一、卫生洁具不安装，室内强、弱电电气测试电通；二、楼梯平台、踏步为花岗岩贴面，楼梯扶手为不锈钢楼梯扶手；三、阴阳台外窗为复合铝塑断桥平开中空玻璃窗；四、施工所用钢筋生产厂家为酒钢或八钢；五、施工所用水泥均为“寿鹿山”牌水泥；六、白银一建负责交纳建筑安装税费；七、阴阳台及卫生间墙面瓷砖、地面地板砖不包括在承包价内；八、所有室内木门不在承包范围之内；九、地坪为拉毛地面，室内采暖为地暖，地暖管及配件必须为“金德”牌，材质均为国标；十、所有电线均为铜芯线，品牌为“众邦”、“长通”；十一、内墙为水泥砂浆压光；外墙为保温涂料墙面；十二、竣工结算面积按实际建筑面积计算。《建设工程施工合同》及《建筑工程施工协议书》签订后，白银一建进入施工场地进行施工，在建设中经双方协商延长了工程竣工日期及对部分工程进行了变更。2012年9月16日，原、被告及监理单位共同对本案工程进行了初步验收，原告根据验收中提出的问题进行了改进后，2012年11月13日，原告、被告及监理单位又共同对工程进行了第二次初步验收，原告对该次初步验收发现的问题又进行完善后于2012年11月19日向被告提交竣工申请报告，提请被告及监理单位对本案工程组织验收。2012年11月25日，本案工程监理公司甘肃亚合工程建设监理有限责任公司（以下简称亚合监理公司）出具监理工程师通知一份，通知原告其施工建设的景泰县方舟苑住宅B区1号楼经检查存在22项问题，要求原告于2013年开工后进行整改，原告认为已按约定完成了全部工程，不认可监理工程师通知所列问题。被告认为原告截止2012年11月25日，仍有23项工程未完工，未完工工程应在2013年春节后开工完成，原告拒绝施工，属于未完成工程建设，被告已按约定超付了工程款，剩余工程款应在工程竣工验收后按约定付给原告。双方遂酿成纠纷，原告将被告诉至法院。
一审法院认为，一、关于合同的效力。2010年6月13日，恒丰公司与白银一建签订的《建筑工程施工合同》及相关附件和2010年6月15日双方签订的《建筑工程施工协议》均是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，应认定有效；二、恒丰公司应否承担向白银一建付款的责任。原、被告双方在签订《建筑工程施工合同》及相关附件和《建筑工程施工协议》后，原告即按约定进行了施工建设，2012年9月16日原、被告及监理单位共同对工程进行了初步验收，之后原告根据验收中提出的问题进行了改进，2012年11月13日原告对初步验收发现的问题处理后，原告、被告及监理单位共同对工程进行了第二次初步验收，原告对该次初步验收发现的问题进行了完善并于2012年11月19日向被告提交竣工申请报告，提请被告及监理单位组织验收，原、被告与监理单位在验收后，监理单位于2012年11月25日出具监理工程师通知，该通知虽载明有二十几项工程未完工，但所列工程均为细微、收尾项目，不影响工程的竣工使用，被告提出对原告未完成的工程另行组织招标由其他工程公司最终完成，但对该主张被告未举出详细明确的与本案争议工程有关的工程量清单及付款证明进行印证，故对被告主张原告未完成本案工程的理由不予支持。结合原告对本案工程已作出《工程结算书》及原、被告、监理单位三方多次进行验收，监理单位最后给原告的监理工程师通知中所列的未完工项目均为细微、收尾项目，现原告建设的工程已有部分住户搬迁入住的事实，可以认定原告已基本完成本案争议工程，被告应当按约定给付原告工程款；三、恒丰公司应付款的金额。(一)应付工程款金额。本案争议工程属于定额合同，双方约定工程总造价为1242万元，原告完成合同内价款共计12272847.24元。在工程建设中存在双方所签合同未约定的工程量之外的变更、增加工程，该部分工程经鉴定金额为1042521.32元也应由被告向原告给付，对原告提出应包括在合同价1242万元中的基础变更部分，鉴定机构以无法认定项目处理，但该部分工程原告已建设施工且属于合同约定范围内的内容，原告自认的金额小于合同约定，应当以原告自认的115404.83元确认，故原告主张的变更工程量造价共计1157926.15元(1042521.32元－115404.83元)。恒丰公司应付原告工程款总额为13430773.39元(12272847.24+1157926.15元)。由于本案工程经原被告双方协商进行了延期，且本工程无竣工验收报告，实际竣工日期无法判定，工期的延误由原、被告哪方造成，鉴定公司亦无法鉴定，故对原告要求被告给付的因工期延误产生的人工费与机械台班等各项费用不予支持。被告主张在工程建设中已给付原告工程款10207858.57元，但由于被告所举工程罚款单缺乏依据、部分付款单没有原告及原告方工作人员签字，不予认定，税款虽属原告应当履行的义务，但应由税务机关行使相应职责，被告单方扣减税款不当，亦不予支持，故减去工程罚款单及原告方未签字的单据后，被告给付原告的工程款应以双方对账中原告签字或认可的数额9596556.68元为准。应付工程款金额13430773.39元减去已付9596556.68元，被告还应给付原告工程款3834216.71元；(二)应否扣除质保金。本案争议工程虽进行多次验收，但由于原、被告双方对工程是否全部完成存在争议，故该工程未完成最终的竣工验收与结算，对此原、被告均有责任，原告虽对监理公司提出的本案工程中存在的问题不认可，但也未改进，要求监理公司重新验收，故根据合同约定，本案工程应扣减质保金671538.67元(13430773.39×5％)。综上，被告应付原告工程款为3162678.04元(3834216.71元－671538.67元)；(三)被告是否应给付原告违约金及拖欠工程款利息。本案工程原、被告、监理公司三方虽进行了多次验收，但三方始终未能就本案工程是否竣工达成一致意见，原、被告之间也未进行最终结算，对本案工程未最终进行竣工验收、未进行交接、未进行最终结算，原告亦有一定责任，故原告要求被告给付违约金的请求不予支持。根据原、被告双方所举证据及本案工程的实际情况分析，可认定该工程已基本完工并已使用，但该工程毕竟至今未进行竣工验收、未正式交付，原、被告亦未进行最终结算，对此原告有一定责任，但本院既已认定被告应给付原告工程款就同时应认定被告应给付原告拖欠工程款的利息损失，由于被告具体使用本案工程的时间无法准确认定，故本案中被告应给付原告拖欠工程款利息损失的起算时间，可以参照《建工合同司法解释》第十八条第一款第(三)项，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息计算时间自当事人起诉之日计算的规定计算利息损失的起始时间。利息损失计算方法可参照《建工合同司法解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算利率计息。”的规定计算，故本案中被告应付原告的拖欠工程款3162678.04元的利息损失应自原告起诉之日2013年7月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第(三)项、第十七条、第十八条第一款第(三)项之规定，判决：一、被告景泰县恒丰房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付拖欠原告白银市第一建筑工程有限责任公司的工程款3162678.04元；二、被告景泰县恒丰房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付拖欠原告白银市第一建筑工程有限责任公司3162678.04元工程款的利息损失(3162678.04元自2013年7月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决生效之日)；三、驳回原告白银市第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53303元，原告白银市第一建筑工程有限责任公司负担15990.90元，被告景泰县恒丰房地产开发有限责任公司负担37312.10元，鉴定费85000元，原告白银市第一建筑工程有限责任公司负担55250元，被告景泰县恒丰房地产开发有限责任公司负担29750元。
本院二审期间，本案当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方当事人争议证据及认定情况如下：1、恒丰公司提供的代扣代缴税金凭证，证明恒丰公司于2015年12月按照当地税务部门的要求，已经代扣代缴了白银一建应当缴纳的税款665712元。白银一建经过质证认为，证据真实性无异议，对证据证明目的不予认可。工程款没有结算，计算基数无法确定。本院认为，双方当事人合同中并没有约定恒丰公司代扣代缴税费，且白银一建在税务机关核准税率的确定属相关税务部门的职责，属于税法调整的范围，故该份证明所涉及的问题本院不予处理，双方当事人可根据税法的相关规定另行处理。2、白银一建提供铝合金门窗安装分项工程存在问题的整改函件，监理公司盖章确认，情况属实。证明监理公司所述的23项未完工程只存在3项，门窗问题整改完毕。恒丰公司经过质证认为，该证据为复印件，即便给监理公司报了，但是监理公司未予反馈；同时该证据恰证明监理公司提出的问题，对方认可并进行了整改。本院认为，该份证据虽为复印件，但恒丰公司进行了质证，证据内容确实证明对未完工程涉及门窗安装的问题进行了整改，但不能说明未完工程项目全部不实或者全部整改完毕的事实。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院二审查明：2012年11月，白银一建收到亚合监理公司《监理工程师通知》后对铝合金门窗安装工程存在的问题进行了整改，并上报监理部门。监理部门经现场查验，予以确认。
又查明，2015年12月，恒丰公司向景泰县地方税务局征收服务分局代缴纳景泰县棚户区改造“方舟苑住宅B区”1#住宅楼12420000元工程款的税额665712元，税率为5.36%。
再查明，白银一建于2013年11月l3日向一审法院申请对涉案工程因变更、增加的工程造价及因变更原因延误工期造成的人工、机械台班费等各项损失进行鉴定、评估。一审法院准许白银一建申请，委托甘肃浩元工程造价咨询有限公司(以下简称浩元公司)，对涉案工程因变更、增加的工程造价及因变更原因延误工期造成的人工、机械台班费等各项损失进行鉴定、评估。浩元公司于2014年6月15日作出甘浩元鉴字(2014)001号、002号鉴定报告。鉴定报告向双方当事人送达后，均提出异议，浩元公司分别于2014年9月9日、2015年1月18日、6月1日对异议进行了答复。鉴定意见最终修订为：1、建筑面积增加项目：339848.28元；2、甲方、监理、施工方三方签字(无甲方盖章)的项目：97311.18元；3、仅有监理工程师签字的项目：136613.04元；4、甲方变更通知项目：163866.46元；5、甲乙双方协议项目：71718.03元；6、结算未报项目：3931.10元；7、无法判定项目：201071.01元；8、在合同范围内项目：315535.37元；9、图纸会审纪要211324.09元；10、审查意见答复项目2010.6(按照规定已包含在合同价内)：9742.46元；11、无任何签字，事实存在项目：8166.68元。
一审法院查明其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程款的支付条件是否成就；二、恒丰公司提出代扣代缴税款的问题如何认定；三、一审法院关于鉴定的相关程序是否适当；四、一审法院对质保金、欠付款利息的认定是否适当。
一、关于案涉工程款的支付条件是否成就的问题。上诉人恒丰公司认为案涉工程未经竣工验收不具备付款条件。经审查，诉争工程主体结构、地基、基础分部均已通过质量验收，验收合格。2012年12月，监理工程师发出的通知中所载明的22项工程主要为抹灰不符合规范、部分门锁损坏、垃圾未清扫、落水管头不直、分户箱安装不平整、推拉门开窗不灵活等内容，确属收尾整改项目，一审法院对此认定无误。2012年11月，白银一建已提交了竣工验收申请，但直至诉前，未进行正式的竣工验收。一、二审中，恒丰公司均认可案涉工程自2013年住户开始陆续搬入。对此，本院认为，建设工程未经验收或者经竣工验收不合格的，不得交付使用。本案诉争工程未经正式验收即发生工程转移占有，住户进行入住，应当视为恒丰公司已经使用案涉工程。双方对擅自使用诉争工程均有过错。根据《建工合同司法解释》第14条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形处理：...（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，转移占有建设工程日期为竣工日期。本案中诉争工程是否办理竣工验收手续不是考量工程款结算条件的主要因素，鉴于工程已转移占有由恒丰公司管理使用的事实，应认定工程款结算条件已经成就。因此恒丰公司应当向白银一建支付欠付的工程款。
二、关于恒丰公司提出代扣代缴税款的问题如何认定。经查，双方在《建筑工程施工协议书》中仅约定乙方负责缴纳建筑安装税费，并没有约定恒丰公司代扣代缴税费；庭审后白银一建提供各类其在景泰县当地按照3.33%缴纳税费的完税发票，而恒丰公司庭审中提供了按照5.36%的税率计缴税费的凭证。由于核准税率数额的确定属相关税务部门的职责，故此问题的处理不属于人民法院民事案件审理范围，双方当事人可根据税法的相关规定另行处理。
三、关于一审法院鉴定的相关程序是否适当的问题
上诉人恒丰公司认为一审法院存在违法准许对工程量进行鉴定，鉴定意见未经开庭质证的问题。经审查，双方《建筑工程施工协议书》的内容是在《建设工程施工合同》中固定价格合同的基础上约定每平方米1068元，图纸以外增加的工程量，甲乙双方另行商议，图纸内增加的量，甲方给乙方签证，同时明确了结算标准。故一审法院对因变更增加的工程量造价进行鉴定的方式符合双方当事人的约定和法律规定。鉴定意见作出后，亦征询了双方当事人的意见，鉴定单位浩元公司针对当事人的异议数次做出相应答复，恒丰公司以鉴定意见未经开庭质询为由认为鉴定过程存在程序不当的问题无相应事实依据。综上所述，浩元公司鉴定人员具有相应鉴定资格，鉴定程序合法，无证据证明鉴定意见依据不足，故该鉴定意见应予采信。
4、一审法院对质保金、欠付款利息的认定是否适当。
恒丰公司主张就本案工程共计向白银一建付款10207857.57元，二审中仅在上诉状中对一审法院认定的已付款数额表示不认可，但未提供相应证据，亦未明确具体异议款项名称。本院经审核，一审法院对恒丰公司主张的已付款中工程罚款单和白银一建未签字的单据不予认定适当，本院予以确认，故已付工程款数额为9596556.68元。双方当事人对欠付利息的争议主要在欠付利息起算时间的认定上，恒丰公司认为工程没有竣工验收，支付工程款不符合双方合同约定。经审查，双方《建设工程施工合同》、《建筑工程施工协议书》均约定了“十二层封顶付至总进度的70%，以后按每月完成进度付70%，在工程竣工合格后付至总价款的95%...”双方虽未经竣工验收，但目前案涉工程已经使用，已具备结算付款条件，一审法院以恒丰公司起诉的时间认定欠付工程款利息起算时间并无不当。关于质保金的认定问题。白银一建收到了监理工程师发出的载明未完工程的通知，虽对其中部分项目进行整改，并报监理审核确认。但对其所主张的通知中大部分项目不属于未完工程未提供监理方或业主方的确认证据。由于在质保期内业主提出的问题，施工方负有确认并完善的义务，因此一审法院对相应质保金进行扣减并无不当。双方当事人可在监理等部门人员的参与下，对以上未完工程现场进行确认，对存在问题的项目整改合格后，由恒丰公司按照约定返还相应质保金。据上，扣减质保金671538.67元后，恒丰公司应付白银一建工程款为3162678.04元（3834216.71元－671538.67元）。
综上所述，恒丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项、第十七条、第十八条第一款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32101元由上诉人景泰县恒丰房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 岩
代理审判员 马巧玲
代理审判员 芦 晨
二〇一六年九月三十日
书 记 员 华尔丹