广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终15732号
上诉人（原审被告、反诉原告）：高灿珂，男，汉族，1985年2月14日出生，住广东省汕头市澄海区。
委托诉讼代理人：蔡建生，广东嘉格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄胜峰，男，汉族，1970年7月6日出生，住江西省抚州市临川区。
委托诉讼代理人：伍肇斌，广东广和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜璐明，广东广和律师事务所律师。
上诉人高灿珂为与被上诉人黄胜峰装饰装修合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初3522号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。
上诉人高灿珂上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、改判被上诉人立即向上诉人支付工程余款780819元及自2016年5月20日起至被上诉人实际支付工程余款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；三、判令本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定《别墅石材装饰工程合约书》合同双方对合同履行方式合意变更、双方默认实际工期的延长无事实与法律依据。2015年9月1日，上诉人与被上诉人签订了《别墅石材装饰工程合约书》，被上诉人委托上诉人对位于广东省深圳市福田区侨香路懿德轩米兰道三号别墅住宅进行住房石材项目生产、施工，双方明确约定工程总款7005199元，合约签订当日被上诉人支付后期部分材料款及部分加工安装费用350万元，工程余款于项目竣工前友好协商支付……。但是合同签订当日，被上诉人并没有依约向上诉人支付此笔费用，后经上诉人不断催讨才陆续给付部分款项。在被上诉人工程款不到位的情况下，上诉人起初出于工程进度考虑代为垫付了不少材料费和工人工资，但由于被上诉人迟迟不足额给付后期工程款，上诉人无法再行垫付。被上诉人的违约行为直接导致工程无法按正常进度进行施工。被上诉人起诉请求判令上诉人承担逾期竣工违金及垫付工人工资及供应商货款，本案争议的焦点是被上诉人不按合同约定付款的行为是否违约在先，被上诉人行使合同先履行抗辩权能否成立的问题。原审判决认为被上诉人黄胜峰“虽未严格按照合同约定的日期支付，但在此期间，被告一直收取款项，既无证据证明其提出异议，又未中断工程，应视为对合同履行方式的变更”、“本院认为，原告的工程款一直给付到2015年12月，原、被告均确认被告一直施工至2015年12月，表明双方默认实际期的延长”（原审判决第7页第2段），上诉人认为，原审判决的上述认定，是为被上诉人的违约行为开脱，且毫无事实与法律依据。1、根据起诉书，被上诉人请求上诉人支付违约金的起算时间是“2015年11月1日起”，即自合同约定竣工之次日起，这明确表明至被上诉人起诉至原审法院之日，被上诉人并没有延长工期的意思，而是按原合同约定竣工日要求上诉人计付违约金。上诉人一方从来也不认可有默认工程延长的意思。在合同双方均没有认可工期延长且有证据证明双方没有延长工期的意思的情况下，原审法院自作主张，强行认为双方默认工期延长，无非是为被上诉人的违约付款行为不承担责任找台阶。2、被上诉人违约不按期付款，且数额高达100多万元，对工程的进展影响巨大，原审法院不顾事实，将上诉人忍辱负重继续施工、接受被上诉人迟来的工程款认为是双方变更合同履行方式，试问：上诉人继续施工被上诉人在催促下才看心情一点付款，如上诉人不继续施工，能拿到工程款吗？接受对方迟付的工程款就被视为双方变更履行方式，天下还有违约付款行为吗？3、双方合同约定的付款日期，自有其合同本身的特殊性和合理性，是双方自愿商定的，原审法院无视合同的明确约定，用计算已付工程款（含被上诉人违约延期支付部分）的比例来论证被上诉人的付款“这种根据进度给予付工程款的方式亦符合实际支付情况”，照原审法院的认为，被上诉人自行根据所谓“实际情况”就可以完全抛开合同约定，那民事合同的意义又何在，意思自治的原则又何在？原审法院无法回避被上诉人不按约付款的事实，为被上诉人开脱违约责任的认定是完全站不住脚的。上诉人依据合同法第六十七条行使的先履行抗辩权原审法院也不予理会，强行判令上诉人承担巨额违约金，被上诉人不但不用为其违约行为付出代价，且根据合同约定至一审时该笔尚未支付的10万元工程款不但不用承担了，反而能得到巨额违约金。这样的判决不但没有事实依据，也极不公平。二、原审法院判令上诉人承担巨额违约金是错误的。第一，如前第一点所述，被上诉人违约在先，合同约定的350万元应支付的款项不但没有按时按约支付，至今尚有10万元未付。上诉人行使先履行抗辩权对抗被上诉人的违约行为，不存在违约行为，不用承担违约责任。第二，违约金从“2016年1月30日”起算不知何依据。“2016午1月30日”这个日子只说明合同双方对合同如何履行还存在争议，还处在须双方协商解决的状态，更说明双方默认工期延长的原审认为是不成立的。违约金计至“2016年5月19日”，这个日子是被上诉人提供的与他人签订合约约定的工程竣工日，被上诉人的该份证据原审中上诉人不予确认，原审法院也没有查明该合约的真实性且有履行，也没有2016年5月19日工程竣工的验收证明等予以佐证，原审法院所认定的工程竣工日是不成立的。原审法院认可2016年5月19日是工程竣工曰，即认定被上诉人与他人签订的收尾工程合同，该合同明确约完工须再支付35万元，同时原审法院也认可合同约定的7005199总价款，用该数额计算违约金，那么，即可得出上诉人已完成的工程造价为7005199-350000元=655199元，说明上诉人主张工程余款是有事实依据的，且能够按原审法院的计算方式计算出来的。但原审法院采取双重标准，在同一份判决中，判决上诉人承担违约责任时认可被上诉人与案外人高逢才2016年3月19日签订的合同该份证据，而对上诉人反诉工程余款的请求，原审法院则无视被上诉人与案外人高逢才2016年3月19日签订的合同该份证据，判决驳回上诉人的全部反诉请求，自相矛盾，明显偏袒被上诉人。第三、根据被上诉人提供的证据，被上诉人自称2016年3月19日已通知上诉人合同解除。根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并要权要求赔偿损失。上诉人认为，被上诉人通知解除合同后，不存在计算违约金的问题，如其有损失，应当举证证明。原审法院将合同解除后至所谓竣工日期列为计算违约金时段，直接计算违约金，而不审查被上诉人有无损失的证据，有没有提出损害赔偿的请求，违反了“不告不理”的原则，适用法律不当。三、原审判令上诉人承担所谓被上诉人垫付的工资及供应商货款式是错误的，没有法律依据。一审庭审时，上诉人对被上诉人提供的垫付依据不予确认，无法确认其证据的真实性。退一步讲，即使该垫付证据是真实的，被上诉人也未能举证证明领取工资的工人是上诉人雇用的工人，付给供应商的货款是上诉人所结欠该供应商的贷款。在此要特别说明的是上诉人在原审反诉时提到的扣减被上诉人所垫付的款项，是认为工程尚未完工应扣除的数额有74380之多，而不是认可被上诉人在一审提出的垫付证据，提出反诉时双方尚未质证。同时，上诉人从未委托被上诉人垫付任何款项，被上诉人也没有法定义务代上诉人付还任何款项，工人或供应商收到垫付款后也没有出具有效的债权转让凭证给被上诉人，因此被上诉人未能持有有效的债权受让证明，被上诉人对所谓垫付款没有诉权，上诉人则没有义务偿还所谓垫付款。工人或供应商如与被上诉人有经济纠纷，可通过法律途径另外行解决，而不是在本案工程合同纠纷中解决。四、上诉人请求判令被上诉人支付工程余款有事实依据。根据双方约定的总工程款，扣除已付部分及尚未完工的合理部分，被上诉人应支付上诉人工程余款人民币780819元。合同约定工程余款于项目竣工前友好协商，现被上诉人已解除合同，理应付尚未支付的工程余款。
被上诉人黄胜峰答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求均缺乏事实依据，请求二审法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求。一、涉案工程的合同造价为7005199元，被上诉人已实际支付的工程款金额为615万元，比例为87.8%。而众所周知的装修行业的利润率在15%以上，被上诉人已经支付了绝大部分的工程款，按常理绝不可能因为被上诉人按进度支付工程款就会导致上诉人所谓的无法继续施工。同时上诉人也从未向被上诉人催告工程款付款，反而是正常履行合同。上诉人在本案中也并未提供任何有效证据支持其主张。故在被上诉人的主张更符合一般交易习惯和生活逻辑的前提下，原审判决认定双方对于涉案合同的履行方式进行了合意变更是恰当的。二、暂且抛开工程款的争议，在2016年1月30日上诉人的工人及供应商到施工现场聚众讨薪，经辖区政府部门介入处理，上诉人仍然拒接电话，并拒不配合解决纠纷的事实非常明确，且在2016年2月、3月经被上诉人多次催告上诉人仍不予配合，证明上诉人已明显没有继续履行涉案合同的诚意和意愿。其行为已经构成严重违约，故在2016年1月30日之后造成涉案合同无法继续履行，工程无法竣工的过错全在上诉人，被上诉人按照合同约定要求上诉人承担逾期完工的违约金有充分的事实依据、法律依据和合同依据。三、上诉人施工部分的工程造价应由上诉人自行承担举证责任，由于上诉人并未提供有效证据证明工程造价的金额，涉案工程也因为被上诉人为防止损失进一步扩大，聘请新的施工队进行施工导致施工现场已不具备司法鉴定的客观条件，故原审判决驳回上诉人的反诉请求并无不当。综上，请求二审法院依法查明事实，维持原判。
被上诉人黄胜峰向一审法院起诉请求：1、高灿珂向黄胜峰支付逾期竣工违约金200万元（按照每日1万元的标准，自2015年11月1日起计算至2016年5月19日，共计200天）；2、高灿珂向黄胜峰支付黄胜峰代其垫付的工人工资及供货商货款共计74380元及对应利息（利息按照中国人民银行同期一年期贷款利率4.74%计，自2016年1月30日起计算至款项实际清偿之日止）；3、高灿珂承担本案全部诉讼费用。
上诉人高灿珂向一审法院提出的反诉请求为：1、黄胜峰向高灿珂支付工程余款780819元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年5月20日起计算至实际清偿之日止）；2、黄胜峰承担本案反诉费用。
原审法院查明，2015年9月1日，黄胜峰作为发包方，高灿珂作为承包方，共同签订《别墅石材装饰工程合约书》一份，约定：黄胜峰委托高灿珂负责对黄胜峰位于广东省深圳市南山区侨香路懿德轩米兰道三号别墅住宅大理石工程进行装饰施工，工期自2015年9月1日至2015年10月31日止。工程总款7005199元，合约签订前已支付前期部分材料款275万元，签订当日支付后期部分材料款及部分加工安装费合计350万元，工程余款于项目竣工前友好协商支付。关于违约责任，由于黄胜峰原因导致延期开工或中途停工，黄胜峰应补偿高灿珂因停工、窝工造成的损失；黄胜峰未按合同约定付款的，工期也予顺延。由于高灿珂原因逾期竣工的，每逾期一天，高灿珂向黄胜峰支付违约金1万元。该合同落款处均有黄胜峰、高灿珂签名确认。
2015年2月14日至2015年12月16日期间，黄胜峰本人及黄胜峰委托他人陆续将工程款支付至高灿珂银行账户内，其中2015年8月25日前陆续支付共计275万元；2015年8月25日及其后支付情况为：2015年8月25日支付100万元，2015年8月31日支付120万元，2015年11月2日支付50万元，2015年12月9日支付20万元，2015年12月14日支付30万元，2015年12月16日支付20万元，共计支付340万元。黄胜峰支付高灿珂工程款总计615万元。高灿珂对上述支付款项均予以确认。
2016年1月30日，因高灿珂失联，其工人及供应商于涉案别墅现场讨薪，经深圳市南山区沙河街道高发社区人民调解委员会主持调解，由黄胜峰替高灿珂垫付了工人工资54380元及材料费2万元，共计74380元。
黄胜峰陈述，其于2016年2月23日委托律师催告高灿珂出面解决问题，但高灿珂一直拒不答复及出面处理；后于2016年3月20日向高灿珂发送短信解除了合同，另聘请案外人徐某（即高灿珂原聘请的工人）签署新的施工协议，约定由徐某完成剩余工程，工期自2016年3月19日至2016年5月19日。黄胜峰并提供短信截图、别墅现场照片、大理石材施工协议书及证人徐某出庭作证予以证明上述事实。高灿珂陈述，其于2016年1月之后失联是因为黄胜峰一直未按约足额给付工程款，高灿珂无力垫付资金，为补充资金去往国外做工程，故未接到黄胜峰电话。
黄胜峰主张，其已依约履行绝大部分付款义务，而截至2016年3月20日，高灿珂仍未完成涉案工程，高灿珂根本违约。高灿珂则主张黄胜峰未在合同签订当日全额给付后期款，致其无力承担工人工资及供货款并造成误工，但未提交相关证据予以证明。高灿珂认为其在2015年12月即基本完成全部工程，已完工的工程造价即为合同价。黄胜峰对此不予确认。
原审法院认为，黄胜峰、高灿珂签订的《别墅石材装饰工程合约书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人均应严格履行。黄胜峰、高灿珂约定涉案工程款总额为7005199元，根据转账凭证及黄胜峰、高灿珂双方确认，截至2015年12月底，高灿珂实际共收取涉案工程款615万元。根据合同约定，黄胜峰应于签订合同当日支付后期款350万元，但实际黄胜峰系陆续支付后期款共计340万元，虽未严格按照合同约定的日期支付，但在此期间，高灿珂一直收取款项，既无证据证明其曾提出异议，又未中断工程，应视为对合同履行方式的合意变更，且根据黄胜峰实际给付情况，黄胜峰前期已如实支付材料款275万元，后期款340万元中的220万元亦已于合同签订前给付，2015年11月份、12月份再陆续给付共计120万元，共计已支付全部工程款的84.8%，这种根据工程进度陆续给付工程款的方式亦符合实际支付习惯，高灿珂认为陆续履行导致其资金周转不灵而引发工人工资、供货纠纷及工期滞后的后果，但未提交相应证据，法院不予采信。法院认为，黄胜峰的工程款一直给付到2015年12月，黄胜峰、高灿珂均确认高灿珂一直施工至2015年12月，表明黄胜峰、高灿珂双方均默认实际工期的延长。至2016年1月30日发生现场讨薪及索要供货款、且高灿珂失联拒不配合解决纠纷之事实，证明高灿珂已无继续履行合同之意愿，应视为违约，黄胜峰主张要求高灿珂支付逾期竣工的违约金，于法有据，法院予以支持，违约金的起算日期应从2016年1月30日起算，计至涉案工程实际施工完毕之日即2015年5月19日，共计111天。合同约定由于高灿珂原因逾期竣工的，每逾期一天，高灿珂向黄胜峰支付违约金1万元，该违约金订立标准过高，法院酌定违约金以工程总款7005199元的日千分之一为标准，故高灿珂应向黄胜峰支付违约金共计777577元（7005199元×1‰×111天）。
2016年1月30日黄胜峰代高灿珂垫付工人工资及供货款共计74380元，事实清楚，法院予以确认。黄胜峰主张高灿珂偿还该74380元及利息，事实和法律依据充分，法院予以支持。
高灿珂提出反诉主张黄胜峰向高灿珂支付工程余款780819元及利息，但黄胜峰并没有证据证明其已完成的工程造价即为合同价，事实和法律依据不足，法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、地一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、高灿珂于判决生效之日起十日内支付黄胜峰违约金777577元；二、高灿珂于判决生效之日起十日内支付黄胜峰对外垫付的款项74380元及利息（利息按照中国人民银行同期一年期贷款利率计，从2016年1月30日起计算至款项还清之日）；三、驳回黄胜峰的其他诉讼请求；四、驳回高灿珂的全部反诉请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费11699.8元，由黄胜峰负担6896.8元，高灿珂负担4803元；反诉受理费2902元，由高灿珂负担。
本院二审审理期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人在一审提交的反诉状中称，涉案《别墅石材装饰工程合约书》约定被上诉人应付上诉人工程款为7005199元，除去已支付的前期部分材料款275万元、合同签订后陆续支付的后期部分材料款即加工安装款340万元以及被反诉人对外垫付的供货商货款、工人工资合计74380元，被上诉人仍欠上诉人工程款余款780819元。二、本院二审询问上诉人有无证据证明在双方2015年9月1日签订合同之前，被上诉人先后支付的275万元和220万元不足以完成工程进度？上诉人答复称没有书面的证据。上诉人亦称没有办法提交相应的采购票据以及工人工资支付的凭证以佐证关于工程花费的情况，上诉人都是口头向被上诉人说明工程款项的垫付情况。上诉人确认其没有证据证明被上诉人已经支付的工程款不足以维持工程进度，亦无证据证明其已经施工的工程造价超过被上诉人已经支付的工程款。
本院认为，上诉人主张其不应支付被上诉人违约金以及被上诉人垫付的工资、货款。本院认为，根据涉案工程合约书的约定，如果被上诉人未按合同的约定付款的，工期予以顺延，由于上诉人原因逾期竣工的，每逾期一天，上诉人应向被上诉人支付违约金1万元。本案中，被上诉人确实未按合同约定在签订涉案工程合约书的当日，即2015年9月1日支付后期部分材料款、安装费350万元，而是按照工程进度自2015年8月25日至2015年12月16日期间陆续支付了340万元工程款。但合同对此约定的违约责任仅仅是允许工期予以顺延，并未约定上诉人有权因此不再履行合同。而上诉人却在2016年1月30日与被上诉人失去联系，拒绝配合解决工人和供应商讨要工资和货款的纠纷，以其实际行为表示不再继续履行合同。而且上诉人没有提供证据证明被上诉人分期支付350万元的行为导致上诉人无法继续履行合同，亦没有提供证据证明被上诉人已支付84.8%的工程款不足以维持施工进度。故上诉人未继续履行合同的行为应视为违约，原审判决调整合同约定的违约金支付标准，认定上诉人应按照工程总款的日千分之一的标准，支付被上诉人自2016年1月30日起至2016年5月19日涉案工程实际施工完毕之日止的违约金，具有事实和法律依据。上诉人主张其不应支付违约金，依据不足，本院不予支持。至于被上诉人2016年1月30日代上诉人垫付的工资和供货款74380元，有相应的收条和人民调解协议登记表为证，该笔款项本应由上诉人支付，上诉人未予支付该笔款项亦未提交证据证明被上诉人已经支付的工程款不足以支付上诉人拖欠的涉案工程工人工资和供货款，故被上诉人要求上诉人予以返还，具有事实依据。上诉人否认上述垫付款项的真实性以及关联性，但没有提供反驳证据，且其在一审反诉状中陈述被上诉人拖欠工程余款数额的计算方式时，确认从工程总款中应扣除被上诉人垫付的供货商货款和工人工资74380元，现上诉人又予以否认，称该笔74380元实际指的是未完成工程部分的工程款，其陈述前后矛盾，本院不予采信，上诉人主张不应返还被上诉人上述垫付款项，依据不足，本院不予支持。
关于上诉人主张的其负责施工工程的余款问题。上诉人一审主张其负责施工的工程造价为合同价，但其亦承认工程并未完工，二审时又称以合同价扣除被上诉人已付部分、被上诉人与他人约定的尚未完工部分工程款后的剩余款项为被上诉人未支付上诉人的工程余款，其陈述前后矛盾。而且上诉人未提交证据证明被上诉人已经支付的工程款不足以支付其已经完成施工部分的工程造价金额，亦无证据证明上诉人已经施工部分的工程造价。被上诉人与他人约定的剩余工程造价亦是被上诉人与他人另行协商的结果，并不能等同于上诉人未完成工程部分的工程造价。上诉人主张被上诉人尚欠工程余款为双方原合同价扣除被上诉人已付部分和被上诉人与他人约定的尚未完工部分工程款，该主张依据不足，本院不予支持。原审判决不予支持上诉人工程余款并无不当。
综上所述,上诉人高灿珂的上诉理由不成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11608.19元，由上诉人高灿珂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 雪 梅
审 判 员 侯 巍 林
代理审判员 陈 俊 松
二〇一六年十月九日
书 记 员 钟文俊（兼）