甘肃省平凉市崆峒区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0802刑初354号
公诉机关平凉市崆峒区人民检察院。
被告人刘某，出生于河南省新郑市，家住陕西省宝鸡市。
被告人王某1，出生于甘肃省平凉市，平凉市崆峒区健民大药房负责人。
辩护人王某2，甘肃璞义律师事务所律师。
平凉市崆峒区人民检察院以崆检刑诉（2016）304号起诉书指控被告人刘某、王某1犯销售有毒有害食品罪，于2016年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于是2016年11月16日、2017年4月5日两次公开开庭进行了审理。平凉市崆峒区人民检察院指派代理检察员李某，书记员傅春华、周楷沅出庭支持公诉，被告人刘某、被告人王某1及其辩护人王某2到庭参加了诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：被告人刘某于2015年1月至4月期间，通过网络从他人处以10元每盒的价格购买了标识为保健品的”鹿血三参”胶囊140盒，并复印了该产品的相关资质。之后刘某将上述胶囊推销给本区健民大药房负责人王某1，王某1查阅了该胶囊的相关资质后与刘某约定以每盒22元的价格在健民大药房销售该胶囊，王某1每盒提成2.2元。2015年3月15日，天水市食品药品监督管理局在平凉市崆峒区健民大药房进行国家食品监督抽样，抽取了该药房销售的保健品”鹿血三参”胶囊36盒进行检测。后经甘肃省食品检验研究院检验，该样品含有”西地那非盐酸盐”成分118560mg/kg，不符合食药监办保[2012]33号文件要求，检验结论为不符合规定。
公诉机关认为，被告人刘某、王某1在明知”鹿血三参”胶囊含有毒、有害的非食品原料且该食品的主要相关资质均已过期的情况下，仍将该胶囊销售给消费者，应当以销售有毒、有害食品罪追究二人的刑事责任。案发后，被告人王某1主动投案，如实供述其犯罪事实，属自首，可从轻处罚。
被告人刘某对起诉书指控的主要事实无异议，并自愿认罪。
被告人王珲对起诉书指控的主要事实无异议。其辩护人辩护意见：被告人王某1的主、客观行为表现不符合销售有毒、有害食品罪，应宣判无罪。同时被告人王某1仅是健民大药房的药品质量负责人，其所实施的行为，本身是单位行为，应由健民大药房承担责任。
经审理查明：被告人刘某于2015年1月，为牟取利益通过网络查询与他人电话联系后，以每盒10元的价格从他人处购买了标识”河南省龙泰保健品有限公司”生产的保健品”鹿血三参”胶囊100盒，随后附他人提供的该公司相关资料向被告人王某1推销。被告人王某1对提供的”河南省龙泰保健品有限公司”相关证书及资质查阅后，遂于2015年1月28日与被告人刘某约定，以每盒22元的价格将上述100盒”鹿血三参”胶囊，在由被告人王某1负责经营、实际管理的平凉市崆峒区”健民大药房”内销售，王某1每盒提成2.2元。期间，天水市食品药品监督管理局于2015年3月15日对该药房进行国家食品监督抽样，从众多食品中仅抽取了未销售的”鹿血三参”胶囊36盒进行检测。在明知此类食品可能存在质量问题时，被告人刘某仍向他人继续购买”鹿血三参”胶囊，而被告人王某1亦于5月12日再次向被告人刘某购入”鹿血三参”胶囊40盒予以销售。2015年6月5日，经甘肃省食品检验研究院检验，抽检的”鹿血三参”胶囊中含有”西地那非盐酸盐”成分118560mg/kg，属于保健食品中非法添加物质，检验结论为不符合规定。同日平凉市食品药品监督管理局当场在”健民大药房”查封仅剩的3盒”鹿血三参”胶囊。2015年7月31日，经搜查公安部门在被告人刘某家中扣押了297盒”鹿血三参”胶囊。综上，实际销售”鹿血三参”胶囊为101盒，被告人王某1违法所得2222元。后平凉市食品药品监督管理局对平凉市崆峒区”健民大药房”作出没收违法所得2222元，罚款5000元的行政处罚决定书。同时公诉机关随案移送”鹿血三参”胶囊297盒。案发后，被告人刘某被抓获归案，被告人王某1经公安机关电话传唤到案后，对主要作案事实予以供认。
另查明：河南省龙泰保健品有限公司生产的”金氏康虫草菌丝体灵芝粉”（原名虫草灵芝粉）属河南省备案、许可、经营出售的保健品。而”鹿血三参”胶囊在国家食品药品监督管理总局网站”数据查询”中并无信息，且二者说明书通过对比，在主要原料、保健作用、适宜人群方面有明显区别，同时”鹿血三参”胶囊虽用微小字体标注为”虫草菌丝体灵芝粉”，但”虫草菌丝体灵芝粉”与”金氏康虫草菌丝体灵芝粉”在名称上并不相同，亦不符合食品安全国家标准预包装食品标签通则规定，由此并不能确定为同一食品。对此，河南省食品药品监督管理局也作出河南省龙泰保健品有限公司从未生产过”鹿血三参”胶囊的认定。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、平凉市公安局崆峒分局治安大队受案登记表，平凉市公安局平公治[2015]217号通知、甘肃省公安厅甘公治[2015]272号通知、立案决定书，证明案件来源系平凉市食品药品监督管理局移交案件，由平凉市公安局崆峒分局于2015年7月30日立案侦查。
2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书，证明公安民警于2015年7月31日通过对刘某所居住的陕西省宝鸡市××区进行搜查，从地上放置的一箱子内搜出”鹿血三参”胶囊计297小盒，予以扣押。
3、平凉市食品药品监督管理局移送证据材料：现场检查笔录、询问调查笔录、抽样记录及凭证、检验报告、检验结果通知书、”关于河南省龙泰保健品有限公司非法生产情况调查的报告”、查封物品清单及决定书、平凉市崆峒区健民大药房资质复印件、河南省龙泰保健品有限公司收据、资质复印件，国家税务局通用机打票、”鹿血三参胶囊”说明书复印件、行政处罚决定审批表及行政处罚决定书，证明”健民大药房”于2015年1月28日从刘某处收到”鹿血三参”100盒，2015年3月15日天水市食品药品监督管理局付款从崆峒区健民大药房抽取”鹿血三参”36盒，5月12日健民大药房继续从刘某处收到”鹿血三参”40盒。同年6月2日，经甘肃省食品检验研究院抽样检验，西地那非盐酸盐项目不符合食药监办保化[2012]33号文件规定，属非法添加成分。6月5日，该局将国家食品安全抽样检验结果通知于平凉市崆峒区健民大药房。同日扣押3盒”鹿血三参”。
4、国家食品药品监督管理局办公室关于发布保健食品可能非法添加的物质名单的通知、甘肃省食品药品监督管理局关于保健食品中添加西地那非盐酸盐有关问题的复函（附行政执法主体资格、组织机构代码证），证明检验项目西地那非盐酸盐等同于西地那非，属于保健食品国家非法添加物质。
5、河南省龙泰保健品有限公司法人授权委托书、企业法人营业执照、河南省豫东药用菌研究所、河南省龙泰保健品有限公司企业标准、保健食品批准证书、河南省卫生厅颁发的食品卫生许可证、河南省企业产品标准备案书、中国商品条码系统成员证书、中华人民共和国组织机构代码证、食品卫生许可证，证明河南省龙泰保健品有限公司有保健食品销售的经营范围，该公司许可经营出售的”金氏康虫草菌丝体灵芝粉”（原名虫草灵芝粉）在河南省质量技术监督局备案。
6、中华人民共和国卫生部发布的食品安全国家标准预包装食品标签通则，证明对食品名称要求应在食品标签的醒目位置，清晰地标识反映食品属性的专用名称，当食品真实属性的专用名称因字号或字体颜色不同易使人误解食品属性时，也应使用同一字号及同一字体颜色标识食品真实属性的专用名称。而鹿血三参胶囊外包装及说明书，显示在包装盒上有”鹿血三参”胶囊醒目红体字，下方有微小字体标注的”虫草菌丝体灵芝粉”。同时，金氏康虫草菌丝体灵芝粉（原名虫草灵芝粉）的说明书与鹿血三参胶囊的说明书经过对比，其中主要原料、保健作用、适宜人群有明显区别，且虫草菌丝体灵芝粉与金氏康虫草菌丝体灵芝粉（原名虫草灵芝粉）在名称上并不相同，不能确定为同一食品。
7、河南省食品药品监督管理局向国家食品药品监督管理总局食监三司四处所作”关于河南省龙泰保健品有限公司非法生产情况调查的报告”，证明金氏康虫草菌丝体灵芝粉（原名虫草灵芝粉）在国家总局网站可获得”数据查询”，而标识的产品名称”鹿血三参胶囊”在国家总局网站”数据查询”中无信息，并经现场调查推断，河南省龙泰保健品有限公司从未生产过”鹿血三参胶囊”。
8、平凉市食品药品监督管理局行政处罚决定书、收费票据、食品药品行政处罚文书、没收物品凭证、没收物品清单，证明健民大药房从刘某处购进”鹿血三参140盒，销售101盒，抽样36盒，没收3盒，货值金额3080元，违法所得2222元。后经平凉市食品药品监督管理局对健民大药房作出处罚：没收违法所得2222元，并处罚款5000元，以上罚没款7222元已收缴。
9、中华人民共和国药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、个体工商户营业执照，调查ＸＸ、王某1笔录，证明平凉市崆峒区健民大药房虽登记个体经营者为ＸＸ，实际系其弟王某1用ＸＸ之名注册，管理经营负责者仅为被告人王某1。
10、抓获经过，证明刘某于2015年7月30日在陕西省宝鸡市××区抓获；到案经过，证明被告人王某1经公安部门电话传唤至办案机关接受讯问。
11、常住人口基本信息、户籍证明，证明二被告人的基本情况。
12、证人伍某证言：2015年1月，刘某来其打工的”健民大药房”推销”鹿血三参”胶囊，之后他给店里送了两次胶囊。从其手中销售出二十盒左右，没听见顾客反馈吃后有什么问题。
13、证人陈某证言，证明其打工的健民大药房从2015年1月至2015年6月一直销售”鹿血三参胶囊”，在2015年1月进货100盒，之后又进了40盒。2015年6月5日，平凉市食药监局通知说药不合适，并将下剩未销售的药全部拿走。
14、被告人刘某供述，证明其通过网站找到韩经理的联系方式，通过电话联系，韩给其邮寄了”鹿血三参”的资质文件和一盒样品。其将收到的文件和样品拿给平凉健民大药房的经理看，经理说东西是真的。其就向韩经理分两次购买了140盒”鹿血三参”，每盒进货价为10元，其卖价为每盒22元。第一次付款时间为2015年1月，付款金额为1000元；第二次付款时间为2015年4月，本来想要135盒，听说药监局的把健民药店的药收走了，其就想少要点，要了40盒。
15、被告人王某1供述，证明2015年1月中旬，刘某自称是河南省龙泰保健品有限公司的销售员，来其店里向其推销”鹿血三参”胶囊。当时其也看了龙泰保健品公司的营业执照、卫生许可证、组织机构代码证、税务证明、质检报告单、企业标准等。还把”鹿血三参胶囊”的实物和这些手续对照了下，其觉得很规范，就和刘某签订了销售合同。三天之后，刘某送来100盒”鹿血三参胶囊”，销售完后，在2015年3月左右，刘某来其店里，问销售的情况，其让他又将此药进了40盒，刚销售了一盒，省食品药品监督管理局抽检组的天水食药监所的来其店里例行抽检，后经检验，其才得知这个胶囊里添加了禁止添加的西地那非盐酸盐。
上述证据，对被告人王某1部分与证据相互印证证实的事实不符的供述，不予确认外，其余证据相互结合，足以证实本院查明确认事实。对被告人王某1辩护人当庭出示的河南省龙泰保健品有限公司的企业法人营业执照、食品卫生许可证、组织机构代码证、保健食品生产企业GMP证书及来源于网络的河南省龙泰保健品有限公司的基本信息所反映的该公司相关资质并未过期的问题与公诉机关当庭出示的上述证据所反映的该公司相关资质均已过期的情况相互矛盾，因两种证明目的不同的证据均由两被告人提供，其中被告人刘某有”被告人王某1先发现有些资质过期而向王重新索要相关资质，刘遂联系他人获得新的资质”的供述，亦有被告人王某1对刘某先后两次向其提供相关资质的供述，但二被告人均对为何出现不同证据又为何不向侦查、公诉机关同时提交的原因无法作出合理解释，再无其他充分确实证据来辨别真伪，故对控辩双方对上述证据的证据目的均不予采纳。
本院认为，被告人刘某、王某1销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为确已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实及罪名成立。案发后，被告人王某1能在公安机关电话传唤时主动到案，并如实供述其基本犯罪事实，属自首，应从轻处罚。被告人刘某到案后，能如实供述犯罪事实，自愿认罪，亦应从轻处罚。鉴于本案销售量不大，危害程度相对降低，二被告人具有法定从轻情节，悔罪表现明显，没有再犯罪的危险，宣告缓刑亦对所居住社区无重大不良影响，故应对二被告人宣告缓刑。随案移送的物品应没收予以销毁。对被告人王某1辩护人提出的无罪意见：经查，被告人王某1通过查阅被告人刘某在推销食品时提供的相关资料及实物，应当明知”鹿血三参”胶囊虽标识由河南省龙泰保健品有限公司生产，但该公司仅有金氏康虫草菌丝体灵芝粉（原名虫草灵芝粉）的销售许可，而”鹿血三参”胶囊与金氏康虫草菌丝体灵芝粉通过说明书等特征对比明显为不同食品，”鹿血三参”胶囊实无任何资质信息、信赖依靠。二被告人却选择默认并积极合作销售。在众多食品中仅抽取”鹿血三参”胶囊进行国家食品监督抽样检测时，二被告人又明知”鹿血三参”胶囊可能存在质量问题，却不顾消费者安危，进而继续购进予以出售，后”鹿血三参”胶囊经检测确实含有有毒、有害的非食品原料。故二被告人销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品主观故意明显，应以销售有毒、有害食品罪定罪，对此辩护意见不予采纳。对被告人辩护人提出不应由被告人王某1承担法律责任的意见，经查：平凉市崆峒区健民大药房主体类型为个体工商户，负责人虽为ＸＸ，但系王某1借用ＸＸ之名注册，实际管理经营并承担责任的为被告人王某1。同时，起字号的个体户，仅以实际经营者为被告人，符合相关法律规定，故对此辩护意见亦不予采纳。
据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金70000元；
（缓刑考验期，从判决确定之日计算；罚金已缴纳。）
被告人王某1犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金50000元。
（缓刑考验期，从判决确定之日计算；罚金已缴纳。）
二、没收”鹿血三参”胶囊297盒并予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李旭霞
审 判 员 高 娟
人民陪审员 毛晓颖
二〇一七年四月十八日
书 记 员 樊高峰