海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海中法民（环）终字第205号
上诉人（原审原告）：林明，男，1973年2月7日出生，汉族。
委托代理人：符菊，海南国岛律师事务所律师。
委托代理人：崔开杰，海南国岛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海口公交新月汽车有限公司。
法定代表人：许逢义，总经理。
委托代理人：徐明日，海口公交新月汽车有限公司车队长。
原审第三人：安全，男，1957年4月8日出生，汉族。
上诉人林明因与被上诉人海口公交新月汽车有限公司（以下简称新月公司）、原审第三人安全出租汽车运输合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2013）龙交初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月5日受理后，依法组成由审判员李玉民担任审判长，审判员张莲凤、苏慧参加的合议庭，于2013年11月29日公开开庭进行了审理。上诉人林明及其委托代理人符菊、崔开杰，被上诉人海口公交新月汽车有限公司委托代理人徐明日到庭参加诉讼。原审第三人安全无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月9日1时10分许，安全酒后（24mg／100ml）驾驶悬挂陕J×××××号车牌的小型普通客车，沿海口市白驹大道南侧慢速机动车道由西向东方向行驶，行至道美村前路段时，追尾碰撞到前方同一车道以相同方向行驶由新月公司的司机吴伟青驾驶载乘林明和案外人王斌的琼A×××××号小型轿车（出租车），此时两方车辆均同时向路面北侧偏行，碰撞到路面中心隔离绿化池、并均超过路面北侧机动车道和非机动车道上滑行至路面北侧路边缘处两方车辆翻倒在该路段北侧的公路沟里，造成林明、案外人王斌、吴伟青和安全四人不同程度受伤，两方车辆严重受损的交通事故。海口市公安局交通警察支队于2012年9月5日作出海公交认字（2012）第00103号《道路交通事故认定书》，认定安全承担该起事故的全部责任，林明及案外人吴伟青、王斌无责任。
事故发生当日，林明被120急救车送至海口市琼山区人民医院住院治疗。林明于2012年8月22日出院，共住院12天。出院诊断为：急性闭合性中型颅脑损伤；合并伤及合并症。出院医嘱：继续抗感染治疗、伤后1个月复查头颅CT，门诊随诊。林明花费住院医疗费12080.55元。出院后，林明于2012年10月10日、11月5日，分别到海南省农垦总医院和海南医学院附属医院对损伤进行复查和门诊治疗，分别支付医疗费800.85元和265.9元。以上医疗费合计为13147.3元。林明主张其住院期间由王春蕾护理，但仅提交王春蕾的身份证及工资单予以证明。
诉讼中，依据林明的申请，该院委托海南公平司法鉴定中心对林明的伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行司法鉴定，该鉴定中于2013年3月12日作出琼公平鉴（2013）医鉴字第40号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1、林明因交通事故所致损伤未构成伤残；2、林明因交通事故所致损伤无需后续治疗费、3、林明因交通事故所致损伤，其“三期”评定为休息期60日、营养期30日、护理期30日（自2012年8月9日起计算）。上述鉴定费用1300元，已由林明支付。
另查，林明在事故发生前为海口市供电局变电运行管理所借调工，有固定工资，月收入约为7889.88元（含加班工资）。诉讼中，林明未举证证明其因误工实际减少的收入情况，也未提交证据证明其差旅费的支出情况；林明还提交其购买手机的费用单据，主张其在本次交通事故中丢失手机一部，价值为3500元。
上诉人林明在原审中的诉讼请求为：1、判令新月公司赔偿林明医疗费13147.3元、误工费54703.16元、差旅费1000元、护理费6851.86元、住院伙食补助费1400元、营养费6000元、精神损失费10000元、手机损失一部3500元、鉴定费1300元，合计97902.32元；2、本案的诉讼费用由新月公司承担。
原审法院判决认定：（一）关于民事赔偿责任的认定问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百九十条和第三百零二条的规定，林明乘坐新月公司所有的琼A×××××号出租车，双方之间形成了出租汽车运输合同关系，新月公司作为承运人有义务将林明安全送达目的地，对运输过程中非林明自身的原因所遭受的人身损害，新月公司应承担损害赔偿责任。本案中，林明在乘坐新月公司所有的出租车期间，由于该车与第三人安全驾驶的车辆发生交通事故，致林明受到人身损害。根据道路交通事故处理机关的责任认定，第三人安全承担事故的全部责任，琼A×××××号出租车司机吴伟青和林明无责任。本案系出租汽车运输合同违约责任与侵权责任的竞合，林明作为乘客受到伤害，其有权选择最有利自己的方式获得赔偿。本案中，林明选择按合同违约起诉，系其对自身权利的处分，符合《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，新月公司应对林明因本次交通事故产生的合理的经济损失承担全部赔偿责任。
（二）关于赔偿项目和数额的认定问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，本案系出租汽车运输合同履行过程中造成林明人身伤害，林明选择按合同违约起诉，其主张的赔偿项目及数额应以林明实际发生的损失或者鉴定意见确定必然发生的费用为准。即林明主张的赔偿项目应包括医疗费、误工费、护理费、交通费（即林明诉请的差旅费中所包含的交通费）、住院伙食补助费、营养费、其他财产损失费。因精神损害抚慰金属侵权责任的赔偿范围，不属违约责任的赔偿范围，故林明诉请新月公司赔偿精神损害抚慰金于法无据，该院不予支持。新月公司提出赔偿项目应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十一条的规定来确定，并主张适用《中华人民共和国道路运输条例》第二十一条的规定来确认本案的赔偿责任限额不超过40000元。但《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定来确定损害赔偿责任的前提是经营者对消费者有欺诈行为，与本案的事实不符；而《中华人民共和国道路运输条例》属于行政条例，该条例第二十一条规定的内容与《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款和第三百零二条规定的内容存在冲突，根据《中华人民共和国立法法》第七十九条第一款的规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。故本案应适用《中华人民共和国合同法》的规定来确定赔偿责任，新月公司的上述主张不应予支持。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的有关规定和海南省公安厅交通警察总队《关于2012-2013年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准的通知》规定的标准，林明主张的具体赔偿数额认定如下：
1、医疗费：根据《解释》第十九条的规定，医疗费的赔偿数额按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，林明治疗期间产生医疗费13147.3元，有林明提交的病历及医疗机构出具的医疗费发票为凭，应予认定；2、误工费：林明为海口市供电局变电运行管理所借调工，有固定收入。林明提交的工资单仅能证明其固定收入的数额，根据《解释》第二十条的规定，因林明没有提交相应的证据证明其在本次事故受伤治疗期间因误工而减少收入，也没有证据证明其因误工而减少收入的具体数额，故林明主张新月公司赔偿误工费，缺乏事实根据，该院不予支持；3、护理费：根据《解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况、护理期限确定。林明主张其住院期间由王春蕾护理，但其提交的王春蕾的身份证和工资单，不足以证明其住院期间由王春蕾护理的事实。但根据琼公平鉴（2013）医鉴字第40号《法医临床鉴定意见书》的鉴定意见，林明确需护理期30日，故林明的护理费应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元／天计算。林明的护理费为3000元（计算方式：100元／天×30天=3000元），林明诉请超出部分，该院不予支持；4、交通费：根据《解释》第二十二条的规定，交通费应以林明及其必要陪护人员为就医或转院治疗实际发生的费用计算，并以正式票据为凭，票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。结合林明的住院时间及林明必要护理人员交通费必然发生的事实，该院酌情认定林明实际发生交通费500元。林明主张的其他差旅费缺乏法律依据，该院不予支持；5、住院伙食补助费：根据《解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费参照海南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元／天计算，林明住院12天，故新月公司应赔偿林明住院伙食补助费600元（计算方法：50元×12天=600元），林明诉请超出部分，该院不予支持；6、营养费：根据《解释》第二十四条的规定，营养费根据林明的伤残情况参照医疗机构的意见确定。琼公平鉴（2013）医鉴字第41号《法医临床鉴定意见书》中鉴定林明因受伤所必需的营养期为30天，根据林明受伤程度，本院酌情认定营养费按50元／天计算。新月公司应向林明支付营养费1500元（计算方式：50元／天×30天=1500元），林明诉请超出部分，该院不予支持；7、其他财产损失费。林明主张本次事故造成其丢失价值为3500元的一部手机，但该事实仅有林明提交的交警询问笔录和其购买手机的单据为凭，交警询问笔录记录的是林明个人的陈述，购买手机的单据仅能证明林明购买手机的事实，林明并未有其他有效证据佐证，故对林明主张的本次事故造成其丢失价值为3500元的一部手机的事实，该院不予以采信。林明主张由新月公司赔偿其手机损失费3500元，缺乏事实根据，该院不予支持。
综上，林明主张的上述赔偿数额总计为18747.3元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十一条、第二百九十条、第三百零二条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十七条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，原审法院判决：一、限新月公司自本判决生效之日起十日内赔偿给林明18747.3元；二、驳回林明的其他诉讼请求。本案受理费2248元，由林明负担1979元，海口公交新月汽车有限公司负担269元。鉴定费1300元，由新月公司负担。
上诉人林明不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：一、原审法院认定事实存在错误。上诉人林明在事故发生前为海口市供电局变电运行管理所借调工，有固定工资，月收入约为7889.88元（含加班工资），事故发生后，住院治疗14天，出院后休息60天，误工时间共计74天，误工费为19461.7元（7889.88÷3×74=19461.7）。原审法院为认为上诉人林明提交的工资单仅能证明其固定收入的数额不能证明在本次事故受伤治疗期间因误工而减少收入是错误的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。原审法院已经查明上诉人林明有固定收入，那么因事故发生而产生的误工费就应当得到支持。不能简单的依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定来否定。所以，被上诉人新明月公司应当赔偿其因事故发生而产生的误工费。
二、原审法院适用法律存在错误。事故发生后，上诉人林明需要有人护理，其妻王春蕾向单位请假为其护理，住院治疗14天，护理期为30天，共计护理期为44天，王春蕾月工资为6851.86元，护理费应为6851.86元。原审中提供的身份证和工资单可以证明上诉人林明住院期间和出院后的护理期是由其妻王春蕾护理的。原审法院在法律适用中护理费的计算参照当地护理工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元／天计算是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款第二款的规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。因此，原审法院仅支持护理费3000元是错误的，护理费应为6851.86元。
综上所述，原审法院在护理费和误工费的计算和赔偿方面是错误的，请二审法院作出公正判决。1、撤销海口市龙华区人民法院（2013）龙交初字第60号民事判决第二项。2、判令被上诉人新月公司支付误工费19461.7元、护理费在原判决基础上增加3851.86元、共计23313.56元。3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人新月公司承担。
被上诉人新月公司针对上诉人林明的上诉理由答辩称：2012年8月9日，安全酒后驾驶汽车行驶至道美村前路段时，追尾碰撞到吴伟青驾驶载乘王斌和林明的琼A×××××号出租车，造成安全、吴伟青、王斌与林明受伤，两方车辆严重受损的交通事故。事故发生后，海口市公安局交通警察支队以海公交认字（2012）第00103号《道路交通事故认定书》，认定安全承担事故的全部责任，王斌、林明与新月公司名下的员工吴伟青无责任。因此，新月公司向林明支付赔偿金后，将向肇事司机安全追偿，安全为最终的赔偿责任人。关于误工费。《解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，林明没有住院治疗，且医嘱上也没有关于林明需要休息的内容。因此，根据上述法律规定，林明再次请求的误工费19461.7元于法无据。关于护理费。《解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，林明没有住院治疗，说明林明受伤不严重，且医嘱上也没有关于林明需要护理的内容。针对原审法院判决护理费3000元，新月公司没有异议。但是，对林明请求新月公司在原判基础上增加3851.86元的护理费的诉求，无事实及法律依据，理应驳回。关于受理费。原审法院判决新月公司负担本案受理费269元，新月公司没有异议。但是针对林明请求的本案一审、二审诉讼费由新月公司负责无事实及法律依据，理应驳回。综上所述，新月公司认为林明诉求中存在不合理及不合法的情形，恳请法院依法判决，以维护新月公司的合法权益。
原审第三人安全既未参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。
二审中，上诉人林明和被上诉人新月公司及原审第三人均没有新证据提交。
二审法院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据上诉人林明和被上诉人新月公司的诉辩意见，归纳本案的争议焦点如下：上诉人林明的误工费和护理费的计算问题。本案中，各方当事人对该出租汽车运输合同的民事责任承担和赔偿项目没有异议，本院予以确认。上诉人林明上诉主张被上诉人新月公司应按其和王春蕾的工资收入计赔误工费和护理费，并提供了上诉人林明的工资单和王春蕾的工资单加以证明。本院认为，上诉人林明提供的工资单仅能证明其和王春蕾是有固定收入的人员，但并不能充分证明上诉人林明因本次事故受伤住院治疗期间因误工造成的实际收入减少的具体数额和上诉人在住院治疗期间是由王春蕾专职护理的事实存在。故上诉人林明主张其误工费和护理费应按其和王春蕾的工资收入来计算没有事实根据，依法不予以支持。原审判决不支持上诉人林明的误工费和参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元／天计算护理费并无不当，应予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予以维持。上诉人林明的上诉请求没有事实和法律根据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费582元，由上诉人林明负担（本院已预收2248元，多收部分予以退回）。
本判决为终审判决。
审判长 李玉民
审判员 符平山
审判员 苏 慧
二〇一三年十二月十六日
书记员 张 楠