新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）新29民申120号申请再审人（一审原告，二审上诉人）马宏祥，男，回族，1976年8月3日出生，新疆焉耆县人，无固定职业，住焉耆县。委托代理人马青山，男，回族，1951年7月25日出生，新疆焉耆县人，无固定职业，住新疆焉耆县。申请再审人（一审被告，二审被上诉人）刘克明，汉族，1978年12月30日出生，甘肃省庄浪县人，库车县人民政府办公室退休职工，住库车县。委托代理人王军，新疆广翼律师事务所律师。申请再审人马宏祥与申请再审人刘克明因承揽合同纠纷一案，不服阿克苏地区中级人民法院（2015）阿中民一终字第834号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，组织双方听证，现该案已审查完毕。申请再审人马宏祥申请再审称：按照双方签订的《承包生产合同》，应当认为本合同是附条件的合同，因合同约定的“砂石料厂经营的一切手续都由刘克明办理”条件未成就，依照《中华人民共和国合同法》第113条规定，对造成的损失，要求刘克明刘克明赔偿，对二审法院认定的设备租赁费3000元、配件运费6100元、铁管和角铁22480元、柴油费20117元均没有异议，但，对挖掘机租赁费15117、安装材料10456、人工工资51600元、新N－310**号车排矿渣9000元、整理场地装砂设备27000元、砂石运费2600元、装载机加油费918.6元等费用，认为，应当给予赔偿。库车县价格认证中心的库价人字【2014】09号《估价认定结论书》十分正确，应当采信。因此，二审法院认定事实和适用法律上均有错误，请求贵院依法再审。刘克明对申请再审人马宏祥的申请再审答辩称：撤销一、二审判决，驳回申请再审人马宏祥的请求。申请再审人刘克明申请再审称：第一，本案一、二审程序违法。一审送达开庭传票电话通知本人，因本人外出办事，未能领取开庭传票而不是拒绝领取；一审开庭传票及一、二审判决书的使用公告送达，依再审申请人的基本情况，不符合公告送达的条件；同时公告刊登在《人民日报》和打印件的形式存在，程序违法。二审法院开庭传票邮政送达法律文书被邮局改退只有一次，不符合邮寄送达必须三次，才能确认送不到的相关规定；第二，实体认定错误。一审判决书中第一项：吊车租赁费3000元，因2012年初申请再审人马洪祥将申请再审人刘克明的铲车开走，根本不需要再雇用他人的吊车。一审判决中的第三项：配件运费6100元不成立，因为库车县拉到沙场实际距离只有80公里，运费只需1000元。运费仅凭白条，不能证实涉案运费为6100元。一审判决中的第四项：筛沙机22480元钢管和角铁等配件不认可。筛沙机是完整的设备，没必要再花钱购买22480元钢管和角铁等配件。一审判决中的第七项柴油款20117元在（2013）库民初字第1471号案中已存在3张收据已判决本人承担，本次起诉属于重复诉讼，对申请再审人马宏祥主张的损失费用不应认定。第三，《估价认定结论书》中鉴定资料不合格，不符合鉴定的规定。马宏祥对再审申请人刘克明的再审申请答辩称：维持原判，驳回申请再审刘克明的再审申请。本院查明事实与一、二审一致。即：2012年2月15日，马宏祥与刘克明签订了一份《承包生产合同》，合同约定，刘克明将其砂石料厂承包给马宏祥生产经营，自2012年刘克明需订购马宏祥砂子石料3万方，由马宏祥供给，砂子每方30元，石子每方10元；砂厂经营的一切手续都由刘克明办理，马宏祥不承担任何费用；刘克明为马宏祥提供装载机一台，按照每月1.8万元租用费计算；马宏祥在生产期间所需的燃油、水费、电费、生活用品由刘克明暂时垫付，垫付款从刘克明拉运马宏祥砂石料中扣除；刘克明运输车油耗按每公里4.5元计费，每月按运往各个工地的票据为依据结算；双方结算不能超过2012年12月底，除扣除筛砂机的半价和刘克明垫付的一切费用，刘克明应付清马宏祥的砂石料款。合同签订后，刘克明向马宏祥提供了一台装载机和一台筛砂机，马宏祥于2012年4月1日正式生产。2012年7月21日刘克明向马宏祥支付油款188012元。另查明：2012年6月7日，库车县工商局、库车县安全生产监督管理局及库车县国土资源局，因砂石料厂未取得工商营业执照、采矿许可证、安全生产许可证即从事开采砂石料，责令砂石料厂停止开采作业。马宏祥停产后，刘克明按照河道管理部门的规定雇庞俊对河道进行了清理平整，产生费用7200元。2012年10月15日，马宏祥将装载机归还刘克明。后马宏祥以刘克明未向其支付砂石料款为由向本院提起诉讼，本院以（2013）库民初字第843号民事判决书判决：1、由刘克明向马宏祥支付沙子、石子合计181393元（272060元沙子石子款+198651元石子款+31644元刘克明自有车油耗费-188012元-1000元-18000元-16750元筛砂机使用费-90000元装载机租赁费-7200元河道清运费=181393元）；2、由刘克明向马宏祥支付鉴定费及租车费1700元；判决后，刘克明不服该判决向阿克苏地区中级人民法院提起上诉，阿克苏地区中级人民法院以（2014）阿中民二终字第193号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。2014年8月28日，马宏祥以刘克明未按承包生产合同约定办理经营手续，导致砂石料厂被查封、停产，使其遭受前期投入损失为由，向库车县法院提起诉讼，要求刘克明赔偿因违约给其造成的损失190000元，对该损失库车县疆南律师事务所委托库车县价格认证中心对砂石料厂安装工程费用进行鉴定；2014年8月7日，库车县价格认证中心作出库价认字（2014）09号估价认定结论书，该结论书第九条价格认定说明中记裁：砂石料厂租用吊车费3000元、租用挖掘机费用15171元；设备安装配件运费6100元；安装钢管及角铁款市场价每公斤4元，使用钢管及角铁5620公斤，价值22480元；安装材料款10456元、安装人员工资共计51600元；耗用柴油2530升，每升7.9513元，计20117元；新N310**号车在夏阔坦煤矿排矿渣140天，每天运距16公里，排矿渣费10080元；新N310**号车到阿克苏审验加油220升，每升7.72元，油费1698.4元；砂石料厂看护131天(2012年6月7日至2012年10月15日)、黄军军装载机清理河道加油费918.6元等费用合计184741元。在估价认定结论书后附沙石料厂设备安装费用明细表，该明细表列明：1、设备租赁费（吊车）3000元；2、设备租赁费（挖掘机）15171元；3、配件运费6100元；4、钢管及角铁5620公斤，金额为22480元；5、安装材料费10456元；6、人员工资（100元／天·人）共计51600元；7、柴油2530升，金额为20117元；8、新N310**号车在夏阔坦煤矿排矿渣140天，每天16公里，金额为10080元；9、新N310**号车到阿克苏审验加油220升，每升7.72元，金额为1698.4元；10、双桥车10天租用费4000元；11、新N310**号车驾驶员伙食费一个月500元；12、组装砂机设备用电费用（2012年2月1日至6月7日）9000元；13、整理场地、装砂机配件（装载机）45天，金额为2700元；14、砂石料运费2620元；15、黄军军装载机加油费（7月21日），金额为918.6元，共计184741元。因估价认定结论书第九条价格认定说明与该结论书所附的设备安装费用明细表中所列项目部分不一致，庭审中，马宏祥表示以设备安装费用明细表中所列项目确定为其损失项目。本案再审复查期间，双方当事人分别提交证据和提供证人证言。申请再审人刘克明提交下列证据：1、新疆华地投资有限公司出具《2012年二月至九月用电明细》，用于说明其承包给马宏祥的“库车县爱荣砂石料厂”用电期间为2012年2-9月，不是马宏祥的前期投入。对此，马宏祥只认可供电公司为新疆华地投资有限公司，用电总数记录正确，但认为期间记载错误。经本院核实，双方均认可马宏祥于2月份和9月份按双方合同约定在砂石料厂工地生产、生活；并对用电问题双方也在合同中约定由承包人马宏祥承担，该约定不违反法律和社会公序良俗，应维持一、二审对此事实的确认。因此，对该项证据证明的用电问题，本院不予审查。2、宋立军向库车县法院起诉与刘克明的买卖（油款）合同纠纷一案判决书，即：（2014）库民初字第1471号一审库车县法院民事判决及本案相应的二审（2014）阿中民二终字第92号阿克苏地区中级人民法院民事判决，用于证明再审复查的本案在一审审理判决第七项中，判决申请再审人刘克明承担的柴油款20117元所依据的三张票据，已在（2014）库民初字第1471号和二审（2014）阿中民二终字第92号判决中认定由本人承担，现再起诉和认定是重复认定。对此证明，经双方质证，申请再审人马宏祥不予认可；本院调取（2014）库民初字第1471号和二审（2014）阿中民二终字第92号案卷，经核实，申请复查的本案中确认的柴油款三张票据记的时间为2012年2月、3月、4月，而（2014）库民初字第1471号案起诉判决给付油款的事实依据均属于2011年产生，同时此三张票据在案卷中并不存在，因此，对再审申请人提交的该证据本院不予支持。3、新疆自治区高级人民法院（2016）新2901民申第25号开庭传票，证明刘克明与马宏祥双方因砂石料厂承包合同，马宏祥起诉请求支付砂石料款的纠纷，刘克明在自治区高级法院申请再审，已进行开庭，因该案与本案有联系，请法庭考虑本案再审。对此，申请再审人马宏祥认可该案在高级法院立案并进行开庭的事实。经审查，本院认为该案虽与本案均属于砂石厂承包合同的问题，但该案诉讼请求及判决陈述的事实与本案无直接联系。同时，刘克明也未提交该案影响本案审理的区高院裁判结果。对此，本院不予采纳。申请再审人马宏祥向本院提供三名证人：用于证实本人自2012年本人是4月份正式开工，6月中旬所承包的砂石料厂就停止生产的和因停工向阿巴斯·莫明请求接线接电的事实。以下为证人秦新彬、马生军、阿巴斯·莫明的证言。1、证人马生军证明自己是电焊工，在2012年2月9日开始为马宏祥把旧机器拆掉，装筛砂机和出砂机，大概3月20号装好。2、证人秦新彬证实：自己是2012年2月3、4号让我的驾驶员给申请再审人马宏祥送租用我的挖掘机（到砂石料厂），隔了两天我又去送黄油，当时要装机没有开始生产，当时机子坏了我去了一趟，看见有人在搞设备。挖掘机租用期间2月份到6月十几号还给我的，期间因为送机、修机和停产还机，一共去了三次。3、证人阿巴斯·莫明证实，我家住在砂石料厂边上，有一天马宏祥说没电了，让我帮助提供一点，我就提供了。具体时间记不清了，大约是六、七年前。上述证人证言，经与对方当事人质证和法庭询问，申请再审人刘克明对此没有提出异议，本院认为，申请再审人马宏祥证明的该事实，本案一、二审审理已确认，本次复查应予维持。本院经审查认为，申请再审人马宏祥提出的认定事实及法律适用再审理由，在本案一、二审审理中均进行了审理认定。本次申请再审人马宏祥认为二审法院判决的各项损失，应以库车县价格认证中心的库价人字【2014】09号《估价认定结论书》认定本人在承包期间的所有损失赔偿，因其提供的三名证人，证实的是本人自2012年4月份正式开工，6月中旬所承包的砂石料厂就停止生产的事实，经质证，对方当事人刘克明并无异议，经审查，该事实一、二审审理已确认，本院经再审审查认为应予维持；同时，对其提出赔偿具体损失应依据【2014】09号《估价认定结论书》的请求及理由，经法庭答辩、质证，再审申请人刘克明不予认可，因申请再审人马宏祥提交的证人证言证明的事实与申请再审人马宏祥人请求赔偿的具体损失之间无直接联系，不足以证明本人的再审请求及理由，本院不予支持。申请再审人刘克明再审申请认为，一、二审送达开庭传票和公告判决书程序违法的请求及理由，经审查认为，一审开庭传票系原告起诉后进入本案审理期限内于2014年9月多次去申请人家中无人、通过电话通知本人、无法直接送达书面传票的情况下，并经过公告期满，于2015年3月4日进行一审开庭审理；法院对开庭传票、一审判决书及马宏祥的上诉状采取的公告送达方式符合本案实际和相关法律程序的规定；将公告登载通过《人民日报》发出的方式，是中国党报《人民日报》对人民法院公告允许的，不应认定为程序违法；申请再审人刘克明认为按相关规定，二审法院开庭传票必须邮寄三次的主张，不符合《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄民事诉讼法律文书的若干规定》中第六条第一款关于“邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院，并说明退回的理由”的规定，因此，对其以此说明程序违法的理由，因无法律依据，本院不予以采纳和支持。对其认为一、二审法院认定事实有误，对于三张柴油款票据重复计算的问题，本院审查期间，将申请再审人刘克明提供的原审（2014）库民初字第1471号案件调取核实，在（2014）库民初字第1471号和二审（2014）阿中民二终字第92号判决中不存在相关三张票据，因此，对刘克明的此项请求，本院不予采纳和支持。经审查，因其提交的证据不足以证明认定事实有误。综上，本案一、二审认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，判决适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回申请再审人马宏祥、刘克明的再审申请。审 判 长  肖继红代理审判员  李国澍代理审判员  孙朝红二〇一六年七月二十九日书 记 员  崔 峰