安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖05民终871号
上诉人（原审原告）：马鞍山市花山区胜顺金属材料经营部，住所地安徽省马鞍山市雨山区天门大道南段498号。
经营者：王德霞，女，1979年12月27日出生，住安徽省马鞍山市雨山区。
委托诉讼代理人：袁贤广，安徽铭心律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江湖州市建�集团有限公司，住所地浙江省湖州市红丰路1789号。
法定代表人：王仲元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏仕林、吴旭，安徽点赞律师事务所律师。
原审被告:芜湖湖建建设有限公司,住所地安徽省芜湖市澛港新村2幢1单元102室。
法定代表人：宋炳生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：夏仕林、吴旭，安徽点赞律师事务所律师。
原审被告：祝长兵，男，1966年5月23日出生，住河南省潢川县。
委托诉讼代理人：夏仕林、吴旭，安徽点赞律师事务所律师。
上诉人马鞍山市花山区胜顺金属材料经营部（以下简称胜顺经营部）因与被上诉人浙江湖州市建工集团有限公司（以下简称浙江湖建公司）、原审被告芜湖湖建建设有限公司（以下简称芜湖湖建公司）、祝长兵买卖合同纠纷一案，不服安�省马鞍山市雨山区人民法院(2015)雨民二初字第01101号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年7月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胜顺经营部上诉请求：1、请求二审法院撤销原判，依法改判浙江湖建公司承担支付材料款的责任；2、本案诉讼费用由浙江湖建公司承担。事实和理由：原审认定事实错误。胜顺经营部在原审时已经提交了充足的证据证明案涉工程系浙江湖建公司与芜湖湖建公司共同承包施工，所以浙江湖建公司与芜湖湖建公司应共同承担支付材料款的责任。1、2011年1月15日，浙江湖建公司、芜湖湖建公司共同与芜湖新马投资有限公司签订了建设工程施工合同，约定芜湖新马投资有限公司将芜湖高新区二期服务外包白领公寓交由浙江湖建公司和芜湖湖建公司共同承包施工。2、胜顺经营部与芜湖湖建公司签订钢材买卖合�的时间为2013年8月7日，此时，芜湖湖建公司系浙江湖建公司设立的全资子公司，浙江湖建公司应对芜湖湖建公司买卖钢材的行为承担付款责任。3、芜湖湖建公司无建筑企业施工资质，芜湖湖建公司借用了浙江湖建公司的资质施工，芜湖湖建公司和浙江湖建公司是一体施工，责任共担。4、胜顺经营部提交的照片、联系电话表，证明了沈伟民、祝长兵、徐光森系浙江湖建公司及浙江湖建公司芜湖高新服务外包园区二期白领公寓项目管理人员，施工工地上挂有浙江湖建公司的牌子，祝长兵、徐光森在送货单上签字，表明浙江湖建公司对胜顺经营部供货数量、单价、金额的认可。5、胜顺经营部提交的罚款单上载明案涉工程的施工单位为浙江湖建公司，“单位工程负责人”一栏加盖了“芜湖湖建建设有限公司芜湖高新服务外包园区二期白领公寓项目部资料专用章”，因此，案涉工程系浙江湖建公司与芜湖湖建公司共同承包施工的，本案的民事责任也应共同承担。
浙江湖建公司辩称，1、胜顺经营部要求浙江湖建公司承担连带责任没有事实依据。胜顺经营部与芜湖湖建公司签订的购销合同表明，卖方为胜顺经营部，买方为芜湖湖建公司，根据买卖合同相对性的原则，应当由芜湖湖建公司承担付款义务，原审也查明了合同实际款项的支付，与浙江湖建公司没有关系，要求浙江湖建公司承担合同付款义务没有事实和法律依据。2、浙江湖建公司不是本案适格的主体，案涉工程的承包人系浙江湖建公司，该项目的采购事宜以及工程的辅助事项均委托给了芜湖湖建公司办理，对此原审已经查明，胜顺经营部对该事实予以认可。芜湖湖建公司系独立的法人企业，对外独立承担民事责任。胜顺经营部未提交任何证据证明案涉的钢材系用于浙江湖建公司承包的芜湖高新服务外包园区二期白领公寓项目。
芜湖湖建公司、祝长兵述称，同意浙江湖建公司的辩称意见。
胜顺经营部向原审法院起诉请求：1、判令浙江湖建公司、芜湖湖建公司、祝长兵立即支付货款1962143元，并支付利息（从2013年7月13日至2014年2月22日的利息为43000元；从2014年2月23日起，以1938000元为基数，按月利率2%计算利息至给付之日止；从2014年4月29日，以24143元为基数，按月利率2%计算利息至给付之日止）；2、判令浙江湖建公司、芜湖湖建公司、祝长兵承担违约金294321元（1962143×15%=294321）和律师费60000元，并承担案件诉讼费。
原审认定事实：2013年8月7日，胜顺经营部与芜湖湖建公司签订了一份钢材买卖合同，主要内容为：需方（甲方）芜湖湖建公司外包园区二期白领公寓工程祝长兵，供方（乙方）胜顺经营部；甲方承建芜湖高新服务外包园区二期白领公寓工程项目，向乙方购买钢筋，购买钢材的产品名称、型号、供货时间数量等按照甲方书面形式通知或电话通知，钢材价格按照“我的钢铁网”芜湖市当日网上公布价格，不下浮但包含税；理论损耗与计算方法：定尺螺纹钢型材按理论重量计算交货，线材送达现场称重复核；交货地点为芜湖高新服务外包园区二期白领公寓工程项目施工现场；收货验收人是本合同经办人或甲方授权代表徐光森，乙方负责送货到双方约定的交货地点，运费由乙方承担，卸货由甲方自行安排；付款时间与方式：1、a、乙方送货吨位达到叁佰吨作为乙方的铺底资金，后期所进钢材到场后十五日内付清货款，如甲方不按时间付款，乙方有权拒绝送货，若按到货时间超过5天付款，则按货到现场时间按每吨每天3元加价（后期累计供货不超过300吨），最长期限不得超过一个月计算方可送货；b、乙方供货5天内累计达300吨，第六天甲方付清货款，则不计利息或者第六天付一部分货款，剩余货款计算利息；2、300吨钢材货款铺底资金甲方按月息2%（单利）付给乙方作为铺底资金的占用利息，利息每月结算一次（第一个月不足300吨按实际金额结算利息，以此类推）；3、300吨钢材货款铺底资金在甲方工程封顶后如需继续欠款，则按月息2%（单利）计算，最长期限不得超过两个月；违约责任：甲方如不能按以上约定支付货款时，应视为甲方完全同意并且无任何抗辩理由地按照应付货款的每日千分之一计算违约金向乙方赔偿损失；本合同在履行过程中发生纠纷，协商不成的，依法向供货地人民法院起诉，违约方承担余款的15%作为违约金和律师费及其他相关费用等。在合同尾部，甲方芜湖湖建公司加盖了公司印�，甲方经办人祝长兵签字，乙方胜顺经营部加盖印章，乙方经办人王德霞签字。合同签订后，胜顺经营部依约向涉案工程供应钢材。
2013年9月3日，胜顺经营部向祝长兵发出对账单载明：“送货日期2013年7月13日-8月2日，货款金额2144276.27元、利息48057.43元、汇款金额（收款）1220000元、未汇款（欠款）972333.70元、吨位587.175，备注，利息按月息2.5%；送货日期2013年8月8日-8月30日，货款金额1515420.77元，利息13001.11元，汇款金额（收款）250000元，未汇款（欠款）1278421.88元，吨位403.141，备注，垫资利息按月息2%，货款利息按每吨每天3元，合计货款金额3659697.04元，利息61058.54元，汇款金额（收款）1470000元，未汇款（欠款）2250755.58元，吨位990.32”。祝长兵在该对账单上载明：“核对无误，从7月13日到9月3日，利息全部结清共计61000元，垫资300吨作价为100万元（按�同利息2分计算），7月息多出部分按2.5%计算（月息），祝长兵，2013年9月3日”。
2014年1月5日，胜顺经营部又向祝长兵发出钢材结算清单载明：“自2013年7月13日至2014年1月5日，共计欠钢材款402万元，包括按合同100万元的垫资（注：利息已结到2014年1月20日），芜湖高新区二期服务外包园区白领公寓工程项目部，负责人祝长兵，2014年1月5日”。
2014年2月22日，祝长兵再向胜顺经营部出具一份钢材结算单，该结算单载明：“自2013年7月13日至2014年2月22日止，共计欠工程款1938000元，利息43000元，（合计）1981000元，包括按合同100万元的垫资（注利息已结到2014年2月22日止），芜湖高新服务外包园区二期白领公寓工程项目部，负责人祝长兵”。原审庭审后，2016年4月20日，芜湖湖建公司和祝长兵对该结算单部分数字内容提出异议，要求重新核对账目，双方经�人重新核对后达成新协议，内容如下：“芜湖湖建（公司）退货款与承兑贴息相互冲抵（贴息是指2014年2月23日之后产生的存兑汇票贴息），双方对此不再主张权利。二、双方对2014年2月22日的钢材结算单中载明的‘共计欠钢材款1938000元’变更为‘共计欠钢材款本金1670000元，利息200000元’，其他文字内容不做变更。三、涉案其他内容，继续协商”。调解后，芜湖湖建公司于2016年4月30日向胜顺经营部支付钢材款20万元，尚欠钢材款1470000元（其中钢材垫资款1000000元），利息243000元（利息已结到2014年2月22日止）。
祝长兵2014年2月22日向胜顺经营部出具钢材结算单后，芜湖湖建公司及祝长兵要求胜顺经营部继续供应钢材，由于芜湖湖建公司超出垫资款100万元以上的钢材款积压过多，胜顺经营部担心芜湖湖建公司偿还钢材款的能力，胜顺经营部的经办人汪静要求浙�湖建公司签订合同，才能继续供应钢材。在此情形之下，2014年5月20日，祝长兵冒用浙江湖建公司名义与胜顺经营部又签订了一份钢材买卖合同，主要内容为：需方（甲方）浙江湖建公司高新外包园区二期白领公寓工程项目部，供方（乙方）胜顺经营部；甲方因承建芜湖高新服务外包园区二期白领公寓工程项目工程施工之需特向乙方购买钢筋，购买钢材的产品名称、型号、供货时间数量等按照甲方书面形式通知或电话通知；钢材价格按照“我的钢铁网”芜湖市当日网上公布价格，不下浮但包含税；理论损耗与计算方法：定尺螺纹钢型材按理论重量计算交货，线材送达现场称重复核；交货地点为芜湖高新服务外包园区二期白领公寓工程项目施工现场；收货验收人是本合同经办人或甲方授权代表徐光森，乙方负责送货到双方约定的交货地点，运费由乙方承担，卸货由甲�自行安排；付款时间与方式：乙方送货吨位达到300吨，甲方就付清货款，如不付款，按月息2%（单利）计算，最长不能超过一个月；本合同在履行过程中发生纠纷，由双方协商解决，协商不成时，依法向供方所在地的人民法院起诉；违约方承担15%的违约金和律师费及其他相关费用；甲方确保本合同定货总量不少于1000吨，甲方不得虚设实际定货总量，如日后实际发生的货物总量不足该约定的定货总量的60%，则视为违约，应按违约部分（即不足部分按每吨3500元计算所得总额）的百分之十五向乙方赔偿经济损失等。在合同尾部，甲方祝长兵签字，乙方胜顺经营部加盖印章，经办人汪静签字，在乙方地址一栏书写为“马鞍山市雨山区瑞马钢材市场”。合同签订后，胜顺经营部依约向涉案工程供应价值6824143元的钢材，芜湖湖建公司已经支付该合同项下钢材款6800000元（其中芜湖湖建公司最后一笔付款时间为2014年12月21日，承兑汇票，金额1000000元），尚欠钢材款24143元。胜顺经营部多次催款无果，以致成讼。
原院认为，芜湖湖建公司与胜顺经营部签订的合同系当事人真实意思表示，符合法律规定，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。祝长兵与胜顺经营部签订的第二份合同系祝长兵冒用浙江湖建公司名义签订，胜顺经营部供应的钢材仍然使用在芜湖湖建公司涉案工程中，芜湖湖建公司在答辩中亦认可祝长兵不是个人行为，而是公司职务行为，故该合同责任由芜湖湖建公司承担。浙江湖建公司没有授权给祝长兵对外签订合同，对祝长兵行为不予追认，浙江湖建公司也没有在该合同上加盖公章，浙江湖建公司不是该合同的当事人，不承担合同责任。胜顺经营部诉请浙江湖建公司和祝长兵承担合同责任，没有提�证据，不予支持。芜湖湖建公司经办人祝长兵与胜顺经营部已经进行了结算，芜湖湖建公司应当按照结算单向胜顺经营部支付钢材款、合同约定的利息以及胜顺经营部为经济纠纷而支付的律师代理费。一、芜湖湖建公司应当按照合同约定返还胜顺经营部钢材垫资款本金1000000元及利息（以1000000元为基数，按照合同约定月利率2%计算，自2014年2月22日起至实际付清之日止）；二、芜湖湖建公司应当按照约定支付胜顺经营部钢材款670000元，扣除芜湖湖建公司在诉讼中已付款200000元，实际应当支付钢材款470000元及分段利息（其中以670000元为基数，按照合同约定月利率2%计算，自2014年2月23日起至2016年4月30日；以470000元为基数，按照合同约定月利率2%计算，自2016年4月30日起至实际付清之日止）；三、芜湖湖建公司支付胜顺经营部钢材款利息243000元（2014年2月22日工程�算单约定利息43000元及2016年4月20日调解会议纪要中约定利息200000元，合计人民币243000元，截止2014年2月22日之前）；四、在第二份合同履行过程中，胜顺经营部送货价值6824143元，芜湖湖建公司已经支付钢材款6800000元，尚欠钢材款24143元，应当由芜湖湖建公司向胜顺经营部支付钢材款24143元及利息（以24143元为基数，按照合同约定月利率2%计算，自2014年12月21日最后一次付款次日即2014年12月22日起至实际付清之日止）；五、芜湖湖建公司承担胜顺经营部为本案产生的律师代理费60000元；六、胜顺经营部在合同履行过程中，曾经发生提供钢材的数量短少，故其主张违约金请求，不予支持。七、依据合同相对性原则，芜湖湖建公司系合同当事人，承担涉案合同责任，而浙江湖建公司不是合同当事人，不承担涉案合同责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法�第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第一百五十九条之规定，于2016年6月13日作出如下判决：一、芜湖湖建公司于判决生效之日起十日内一次性返还胜顺经营部钢材垫资款本金1000000元及利息（以1000000元为基数，按照合同约定月利率2%计算，自2014年2月23日起至实际付清之日止）；二、芜湖湖建公司于判决生效之日起十日内一次性支付胜顺经营部钢材款494143元及分段利息（其中以670000元为基数，按照合同约定月利率2%计算，自2014年2月23日起至2016年4月30日；以470000元为基数，按照合同约定月利率2%计算，自2016年4月30日起至实际付清之日止；以24143元为基数，按照合同约定月利率2%计算，自2014年12月22日起至实际付清之日止）；三、芜湖湖建公司于判决生效之日起十日内一次性支付胜顺经营部钢材款利息243000元（截止2014年2月22日之前）；四、芜湖湖�公司于判决生效之日起十日内一次性支付胜顺经营部律师代理费60000元；五、驳回胜顺经营部其他诉讼请求。案件诉讼费25332元，保全费5000元，合计30332元，由胜顺经营部负担3854元，芜湖湖建公司负担26478元。
二审过程中，各方当事人均未提交新的证据。
本院对原审查明的事实除“2014年5月20日，祝长兵冒用浙江湖建公司名义与胜顺经营部又签订了一份钢材买卖合同”外，其他予以确认。
另查明：2014年5月20日，祝长兵以浙江湖建公司的名义与胜顺经营部签订了一份钢材买卖合同。
再查明：在案涉工程施工过程中，在《施工道路顶板加固施工方案审批表》及《人货梯基础加固施工方案报审表》上，均加盖有“浙江湖州市建工集团有限公司”及“芜湖湖建建设有限公司芜湖高新服务外包园区二期白领公寓项目部”印章。
本院认为，本案胜顺经营部与浙江湖建公司争议的焦点为：浙江湖建公司应否承担本案民事责任。从本案已经查明的事实来看，案涉建设工程合同的签订和实际履行均是芜湖湖建公司和浙江湖建公司共同进行的，芜湖湖建公司和浙江湖建公司在案涉工程施工过程中实际上属于联营。我国民法通则第五十二条规定，企业之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任，依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。本案中，芜湖湖建公司和浙江湖建公司共同承建案涉工程，未组成新的经济实体，不具备法人条件，并且芜湖湖建公司和浙江湖建公司既未约定各自的出资比例，也未约定如何分担因联营所产的民事责任，而是资产混同，故浙江湖建公司与芜湖湖建公司各自对对方在承建案涉工程过程中所形成的债务承担连带清偿责任。虽然浙江湖建公司抗辩称，芜湖湖建公司购买胜顺经营部的钢材是经浙江湖建公司委托授权的，但其未能提供相应的证据，故不予采纳。
综上所述，胜顺经营部的上诉请求成立，予以支持。原审判决认定事实和适用法律部分有误，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省马鞍山市雨山区人民法院(2015)雨民二初字第01101号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；
二、撤销安徽省马鞍山市雨山区人民法院(2015)雨民二初字第01101号民事判决第五项“驳回原告马鞍山市花山区胜顺金属材料经营部其他诉讼请求”；
三、浙江湖�市建工集团有限公司对芜湖湖建建设有限公司在本判决第一项中所负的债务承担连带清偿责任。
四、驳回马鞍山市花山区胜顺金属材料经营部其他诉讼请求。
一审诉讼费的负担按一审判决执行，二审案件受理费25332元，由浙江湖州市建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹悝元
审判员 周永龙
审判员 华慧敏
二〇一六年十月十四日
书记员 温 芳
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国民法通则》
第五十二条企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。