江苏省盐城市亭湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）亭东民初字第00641号
原告宋金凤，工人。
委托代理人姜宗国、范海玲，江苏鑫鼐律师事务所律师。
被告吉同玉，职业不详。
委托代理人吉静明（系吉同玉之叔父），男，1965年11月12日生，汉族，居民。
被告鞠华，个体运输户。
委托代理人荣国清，江苏新中一律师事务所律师。
被告盐城市太极运输有限公司，住所地盐城市亭湖区南洋镇盐海路26号。
法定代表人葛红梅，该公司总经理。
委托代理人荣国清，江苏新中一律师事务所律师。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司盐城中心支公司，住所地盐城市西环中路87号。
负责人孙学理，该公司总经理。
委托代理人王梅，江苏择善律师事务所律师。
原告宋金凤与被告吉同玉、鞠华、盐城市太极运输有限公司（以下简称太极运输公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司盐城中心支公司（以下简称太平洋财险盐城公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年11月4日受理后，依法适用简易程序由审判员李东生独任审判，并于同年11月26日公开开庭进行了审理。原告宋金凤的委托代理人姜宗国，被告吉同玉的委托代理人吉静明，被告鞠华、太极运输公司的共同委托代理人荣国清，被告太平洋财险盐城公司的委托代理人王梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宋金凤诉称：2013年6月28日，吕刚骞驾驶苏J×××××号重型罐式货车沿亭湖区南洋镇公园生活家小区南侧道路由西向东行驶至陈荣标家工地门前路段时，碰撞并刮倒钢丝缆绳，致使连接钢丝缆绳的钢管砸到正在工地劳动的原告宋金凤，致使宋金凤受伤。该起事故经公安部门认定，吕刚骞在此次事故中负主要责任，吉同玉负次要责任，宋金凤无责任。现诉请法院判决：四被告赔偿原告因交通事故产生的各项损失合计169605.97元。
被告吉同玉辩称：1、对事故的发生以及责任认定无异议；2、在原告治疗期间，我垫付了部分款项，请求一并处理。
被告鞠华、太极运输公司共同辩称：1、对本起事故的事实及责任无异议；2、对于超出交强险的赔偿金额，应当由事故双方当事人按责分摊。本案还有一个伤者鲍萍，请求法院处理时预留保险份额；3、吕刚骞是鞠华雇佣的驾驶员，鞠华是肇事车辆的实际车主，并挂靠在盐城太极运输公司运营；4、事故发生后鞠华垫付了医疗费用15500元，请求法院一并处理；5、原告已年满55周岁，做小工并不是稳定和固定的工作，也没有证据证明原告长期做小工。
被告太平洋财险盐城公司辩称：1、对事故事实及责任认定无异议，肇事车辆在我公司投保交强险和商业险，事故发生在保险期限内，我公司同意在交强险及商业险保险限额内承担相应的赔偿责任；2、本起事故造成两人受伤、一人死亡，我司已在交强险限额内赔偿死者家属死亡赔偿金6万元（含精神抚慰金5万元），财损500元，在商业第三者责任险限额内赔付435174.2元；3、司法鉴定意见书与客观实际不符，不予认可。医疗费用中应扣除20%的非医保用药，我司不承担本案的诉讼费和鉴定费。
经审理查明：2013年6月28日6时50分左右（天气：晴），吕刚骞驾驶苏J×××××号重型罐式货车沿盐城市亭湖区南洋镇公园生活小区南侧一条无名路由西向东行驶至陈荣标家工地门前路段，碰刮因建房架设的穿越道路的钢丝缆和站在路北侧的鲍萍，后钢丝缆将正在二楼施工的吉同书刮倒，连接钢丝缆的钢管倒下砸到正在施工的宋金凤，致吉同书当场死亡，鲍萍、宋金凤受伤。事故发生后，宋金凤即被送至盐城同洲手外科医院住院治疗。同年7月19日出院。伤情诊断为：右踝压砸伤1、右胫后动、静脉断裂伤；2、右腓骨下段骨折；3、右内踝骨折；4、右踝关节脱位；5、右胫骨后肌腱部分断裂伤；6、右踇长伸肌腱部分断裂伤；7、右趾长伸肌腱部分断裂伤。期间，被告鞠华为原告宋金凤垫付医疗费用15500元，被告吉同玉垫付18731元。同年7月12日，盐城市公安局交通巡逻警察支队六大队作出盐公交认字（2013）13064号道路交通事故认定书，认定：“吕刚骞驾驶机动车上道路行驶，疏于观察道路情况，未确保安全，是事故形成的主要原因，应负该起事故的主要责任；吉同玉施工架设缆线穿越道路，占用道路未征得道路主管部门的同意，影响交通安全，是事故形成的次要原因，应负该起事故的次要责任；吉同书、宋金凤、鲍萍不负事故责任”。
另查明：原告宋金凤曾于2013年3月27日诉至本院，后又撤回诉讼。在该案审理过程中，经宋金凤申请并预交鉴定费用1960元，本院依法委托南京东南司法鉴定中心对其伤残等级、护理时限及人数、营养期限、误工期限、后续治疗费用等进行了鉴定。同年6月16日，该所作出东南司法鉴定中心（2014）法临盐鉴字第315号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、宋金凤构成十级伤残；2、误工期限从受伤之日起至定残前一日止为宜；3、护理期限90日为宜（住院期间2人，出院后1人）；4、营养期限90日为宜；5、后续治疗费用建议8000元左右为宜。
还查明：苏J×××××号重型罐式货车实际所有人为鞠华，鞠华将该车挂靠在太极运输公司营运，雇佣吕刚骞为该重型罐式货车驾驶员。2012年10月1日，被告太极运输公司为该客车向被告太平洋财险盐城公司投保了交强险，限额为122000元，保险期限自从2012年10月2日起至2013年10月1日止；2013年4月12日，被告太极运输公司为该客车向被告太平洋财险盐城公司投保了商业三者险，限额为50万元（不计免赔率），保险期限自从2013年4月17日起至2014年4月16日止。本案所涉交通事故发生在保险期限内。本起事故死者吉同书的近亲属沈得花、吉仲燕、吉佩黄于2013年7月23日诉至本院，本院经审理依法作出（2013）亭民初字第3141号民事判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司盐城中心支公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告沈得花、吉仲燕、吉佩黄因其近亲属吉同书交通事故死亡造成的损失60500元，应在第三者责任商业保险限额内赔偿原告沈得花、吉仲燕、吉佩黄各项损失435174.2元，合计495674.2元。二、被告鞠华应在保险赔偿额以外赔偿原告沈得花、吉仲燕、吉佩黄因其近亲属吉同书交通事故死亡造成的损失3万元（已履行完毕）。三、被告盐城市太极运输有限公司在本案中不需要承担连带责任。四、被告吉同玉应在保险赔偿额以外赔偿原告沈得花、吉仲燕、吉佩黄155058元。该判决现已生效，相关保险理赔款也已赔偿到位。
本案在审理过程中，经本院主持调解，因当事人各执己见，致调解未果。
本院认为：公民的身体健康权受法律保护。原告宋金凤因交通事故受伤造成的各项损失，依法应当得到相应赔偿。
（一）关于案涉道路交通事故责任的认定。经审查，公安机关交通管理部门制作的道路交通事故认定书均符合法律规定，且当事人无异议，故该认定书作为处理本案的证据，具有证明力，即吕刚骞负该起事故的主要责任，吉同玉负该起事故的次要责任，吉同书、宋金凤、鲍萍无责任。
（二）关于被告太平洋财险盐城公司对原告伤残鉴定意见提出异议的问题。经审查，该鉴定意见书的鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具备相关的鉴定资格，且被告对其异议也未能提供相应证据证明，因此，被告太平洋财险盐城公司提出的异议依法不能成立。
（三）关于被告太平洋财险盐城公司提出原告主张的医疗费应扣除20%的非医保用药问题。本院认为：国家基本医疗保险药品目录是有关职能部门建立和完善社会保险制度的要求而制定的，其适用范围为基本医疗保险和工伤保险，其适用人群为已参加社会保险统筹的民众，其制定宗旨为保障参保人员的基本用药需求。而道路交通事故是侵权引起的第三者人身伤亡造成的医疗费支出，在医院治疗伤者时，医院有权利采取合理的、必要的治疗方案和药物来抢救伤者的生命和恢复伤者的健康，如果使用了非医保用药，也是旨在及时有效的治疗伤者。商业三者险保险条款中虽约定了应当扣除非医保用药的条款，但保险合同是平等主体之间签订的关于保险标的发生保险事故如何进行赔偿等有关事宜的合同，该合同条款所约定的内容应当为当事人所能履行的条款，而作为被保险人在发生交通事故致第三者人身损害时，医院采用何种治疗方案和使用何种药物对伤者治疗是投保人无法控制的，也无法履行让医院使用非医保用药对第三者进行治疗。因此，商业三者险保险条款约定的“应当扣除非医保用药”的条款，对于作为机动车的投保人、被保险人是无法履行的，该条款不产生效力。且被告太平洋财险盐城公司未提交证据证明原告的医疗费中含有非医保用药，故被告太平洋财险盐城公司要求对原告宋金凤支出的医疗费扣除非医保用药的意见，本院不予采信。
（四）关于原告宋金凤财产损失的审核确定。案涉的人身损害赔偿范围及项目应按国家有关规定计算。1、医疗费：（1）医疗费。根据当事人提供的医疗机构出具的医药费用发票，并结合病历和诊断证明等相关证据审核，本院确定医疗费为34231.97元；（2）住院期间伙食补助费。根据医疗机构出具的入院、出院记录的记载，宋金凤的住院时间共21天，参照本院所在地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准18元／日计算，确定住院伙食补助费为21天×18元=378元；（3）营养费。根据鉴定意见，原告的营养期限为90天，按照9元／日的标准计算，确定营养费为90日×9元=810元；（4）后续治疗费。根据鉴定意见，原告宋金凤仍需作内固定取出术，确定后续治疗费8000元；医疗费用合计43419.97元。2、伤残损失：（5）护理费。根据鉴定意见，原告的护理期限为90日（住院期间2人，出院后1人），参照70元／日的标准，确定护理费用为（90日＋21日）×70元=7770元；（6）误工费。计算误工费时不能仅以退休年龄作为判断劳动能力是否丧失的标准。原告宋金凤虽已超过法定退休年龄，但事故发生时其正在工地上打小工，其因交通事故受伤而减少的收入客观存在，故原告宋金凤主张的误工费用，属于合理损失。但对于其实际收入，原告宋金凤未能提交相关证据证明，本院考虑到其打小工具有一定的间断性和不确定性，酌情确定其日收入为70元，结合鉴定意见确定的误工天数，确定误工费为352天×70元=24640元；（7）交通费。根据原告宋金凤及其必要陪护人员就医治疗支付交通费用的实际情况，酌情确定交通费为800元；（8）残疾赔偿金。原告宋金凤虽居住在农村，但考虑其在外务工的实际情况，其总收入远高于普通种地的农民，本着同一起事故同一赔偿标准以及就高不就低的原则，并结合原告申请的标准，依法应按照本院所在地2013年度城镇居民人均可支配收入标准32538元，确定残疾赔偿金为32538元×20年×0.1=65076元；（9）精神损害抚慰金。根据事故损害后果发生的过程情况，并考虑到本起事故给原告带来一定的精神痛苦和肉体痛苦，故确定精神损害抚慰金总额为5000元（交强险部分赔付3500元，被告吉同玉承担1500元）；伤残损失费用合计103286元。上述（1）至（9）项合计146705.97元。
（五）关于道路交通事故损害赔偿的责任主体与责任划分。肇事车辆已在被告太平洋财险盐城公司投保了交强险，且案涉交通事故发生在保险期限内，同时考虑到交强险预留以及另一位伤者的情况，本院酌情确定被告太平洋财险盐城公司在交强险限额内先行承担赔偿责任4万元（医疗费5000元，伤残损失35000元，其余21500元作为预留）。苏J×××××号重型罐式货车实际所有人为被告鞠华，其雇佣的驾驶员吕刚骞驾车致原告宋金凤，对该损害后果的发生负有主要责任，依法应由其雇主鞠华对交强险赔偿额超出部分承担75%的赔偿责任。而该部分责任根据商业第三者责任险的约定，结合预留情况，本院酌情确定由被告太平洋财险盐城公司先行承担赔偿责任44825.8元（剩余2万元作为预留）。剩余部分由被告鞠华本人承担（146705.97-40000）×75%-44825.8=35204元（精确到元）。被告吉同玉在该起事故中负次要责任，依法应对交强险赔偿额超出部分承担25%的赔偿责任即26676元［（146705.97-40000元）×25%，精确到元］。被告太极运输公司作为肇事车辆的被挂靠人，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，应对被告鞠华的上述赔偿义务承担连带责任。
综上，原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求，依法应予适当支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第一项、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司盐城市中心支公司应在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告宋金凤40000元，在商业第三者责任险保险限额内赔偿44825.8元，合计84825.8元。
二、被告鞠华在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险限额之外赔偿原告各项损失35204元，扣除其已经垫付的15500元，实际再赔偿19704元。
三、被告盐城市太极运输有限公司对于被告鞠华的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。
四、被告吉同玉应赔偿原告宋金凤各项损失26676元，扣除其已经垫付的18731元，实际再赔偿7945元。
上述第一、二、四项所涉款项，被告中国太平洋财产保险股份有限公司盐城中心支公司、被告鞠华、被告吉同玉应于本判决生效后十日内自行履行完毕
赔偿款等各项费用的支付办法及注意事项：
1、本判决生效后，依据判决确定的各项义务和诉讼费、鉴定费的负担情况，被告中国太平洋财产保险股份有限公司盐城市中心支公司应给付原告宋金凤84825.8元，被告鞠华应给付原告宋金凤22014元，被告吉同玉应给付原告宋金凤8745元。
2、保险公司应按双方当事人商定的保险赔偿款支付办法办理，并负责相关信息真实性的审查及上述给付数额准确性的复核。
3、当事人相关信息发生变更的，应及时告知保险公司。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1150元，鉴定费1960元，合计3110元，由被告鞠华2310元，被告吉同玉负担800元（原告已预交，两被告应于本判决生效之日后10日内直接给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式五份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人全称：盐城市财政局非税收入汇缴专户，开户银行：盐城市农业银行中汇支行，帐号：40×××21）。
审判员 李东生
二〇一四年十二月一日
书记员 徐千喻
附录法律条文
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
2、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
3、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条第一款被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制险限额范围内予以赔偿。
4、《最高人民法院关于审理道路交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2012）9号）
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
第二十五条人民法院审理道路交通事故赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。
人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。
5、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）7号）
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
6、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。