上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪二中民四（商）终字第1164号上诉人（原审原告、反诉被告）上海译宝信息科技发展有限公司。法定代表人曾胜庭。委托代理人应讯，上海市捷华律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）上海欧盖诺克国际贸易有限公司。法定代表人杨晓燕。委托代理人蔡玮。委托代理人郑以君，上海明伦律师事务所律师。上诉人上海译宝信息科技发展有限公司（以下简称“译宝公司”）因服务合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2013）静民二（商）初字第2292号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人译宝公司的法定代表人曾胜庭及其委托代理人应讯、被上诉人上海欧盖诺克国际贸易有限公司（以下简称“欧盖诺克公司”）的委托代理人蔡玮、郑以君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：译宝公司与欧盖诺克公司于2013年4月17日签订《电子商务代运营合作协议》（以下简称“《合作协议》”）一份，约定由译宝公司向欧盖诺克公司提供互联网相关外包运营服务，包括网店建设、网店运营、网络推广等服务。协议约定：译宝公司拥有欧盖诺克公司授权的相关产品的网络销售经营权，合作期为两年（2013年4月17日至2015年4月16日）；欧盖诺克公司支付服务费用包括：1、筹备期服务费人民币20万元（以下币种均为人民币）（签约一周支付10万元、筹备期完成后一周内支付10万元），2、代运营服务费每月5万元（按季支付、每季15万元，至少提前6个工作日支付下一季度服务费），3、网络销售提成（佣金）第一年按网络销售额的15%计、第二年按12%计（按季支付在每季度后10个工作日支付），4、译宝公司拓展的线下代理商提成按纯利的50%计等；筹备期工作包括精简版VIS规划和设计、网站建设、招商手册等共有十项；运营期第一年销售额预测为500万元、不作为考核指标；译宝公司应向欧盖诺克公司提供详细的工作计划、执行方案、落实节点等工作考核内容，双方进行考核，若6个月内出现1次未落实进度50%，欧盖诺克公司即有权解除合同并不承担违约赔偿责任；译宝公司工作进度计划变更、宣传计划、产品整体营销方案等等均需欧盖诺克公司认可；合作期内欧盖诺克公司单方面退出，则应支付12个月的基础服务费和最近6个月销售额的10%补偿等等。2013年4月20日，欧盖诺公司向译宝公司支付筹备期服务费10万元；同年5月15日、8月14日又支付服务费共30万元。译宝公司进行筹备工作。同年6月7日欧盖诺克公司入驻一号店网站、同年7月10日入驻天猫网站；欧盖诺克公司于8月15日向译宝公司支付销售提成4，500元、10月21日支付刷单费1，517元。期间，欧盖诺克公司就筹备工作不足、销售额未完成、费用承担、工作效率等等问题多次向译宝公司提出异议。双方多次交涉均无果。同年10月24日，欧盖诺克公司通知译宝公司于11月15日终止双方协议，译宝公司回复不同意终止，并称将继续作维护，且要求欧盖诺克公司支付11月15日起的第三个季度服务费等等；同年11月27日，欧盖诺克公司再次通知译宝公司自次日起收回译宝公司的代运营服务权。译宝公司认为，《合作协议》签署后，其已全面按约履行。但欧盖诺克公司在履行中则多次要求修订协议，提出苛刻条款并拖延支付费用以要求译宝公司重新签订协议。译宝公司拒绝后，欧盖诺克公司单方面表示于2013年11月28日终止双方合作。故其应当承担违约责任。遂诉至原审法院，请求判令：1、欧盖诺克公司支付筹备期服务费10万元；2、欧盖诺克公司支付自2013年11月15日至11月27日的基础服务费21，666元；3、欧盖诺克公司支付自2013年8月6日至同年11月27日的佣金69，000元；4、欧盖诺克公司支付违约金，包括12个月的基础服务费60万元和最近销售额的10%即5万元。案件受理费由欧盖诺克公司承担。欧盖诺克公司不同意译宝公司的诉请，认为系译宝公司违约在先，故欧盖诺克公司有权行使单方解除权，并不应对此进行赔偿。由于译宝公司未按约提供服务及完成销售额，故欧盖诺克公司向原审法院提起反诉，请求判令：1、译宝公司返还未完成项目的筹备期服务费（以每项20，000元计）52，000元；二、译宝公司返还多收取的基础服务费（2013年5月15日—2013年6月20日）58，333元；三、译宝公司返还电商交易刷单费找零1，517元。案件受理费由译宝公司负担。原审另查明：欧盖诺克公司于2013年5月23日登记设立。《合作协议》中欧盖诺克公司方签字人“蔡彪”系欧盖诺克公司委托代理人蔡玮之兄。原审中，双方确认未结佣金计算按8月6日至11月27日计69，000元、按8月6日至11月14日计60，000元；对于月销售额译宝公司主张按50万元计、欧盖诺克公司主张按40万元计。原审法院经审理后认为：（一）本案双方签订的《合作协议》合法有效，根据协议中约定的具体权利义务，译宝公司主要为欧盖诺克公司提供电子商务代运营服务，故应属服务合同。该协议经双方盖章及授权代表签字，成立有效。欧盖诺克公司辩称签约时其公司尚未成立及印章由译宝公司擅自加盖，缺乏依据，不予采信。（二）根据协议约定，译宝公司工作进度计划变更、宣传计划、产品整体营销方案等等均需得到欧盖诺克公司认可。故筹备期和服务期工作内容亦均需得到欧盖诺克公司的认可。而《合作协议》实际履行过程中，欧盖诺克公司多次对译宝公司的工作提出异议，但译宝公司均未能取得欧盖诺克公司的认可，最终致欧盖诺克公司提出解除合同。故译宝公司构成违约，欧盖诺克公司要求解除合同，合法有据。译宝公司认为欧盖诺克公司系单方解除合同、应承担单方解约违约责任的诉讼请求，与事实不符，不予支持。（三）协议解除后，双方应按协议约定标准和实际履行情况进行结算。筹备期工作根据译宝公司提供的相关证据及结合网店已运营的事实，可以认定译宝公司已基本完成。服务期可自入驻网站即2013年6月7日起算至欧盖诺克公司最终通知解除即2013年11月27日止计。双方对代运营服务期期间的意见，缺乏充分依据，均不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条的规定，作出判决：一、欧盖诺克公司应于判决生效之日起十日内支付译宝公司筹备期服务费40，000元、佣金69，000元；二、译宝公司应于判决生效之日起十日内返还欧盖诺克公司代运营服务费16，666元、刷单费1，517元；三、对译宝公司的其他本诉诉讼请求不予支持；四、对欧盖诺克公司的其他反诉诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审本诉案件受理费12，207元、由译宝公司承担9，727元、欧盖诺克公司承担2，480元；一审反诉案件受理费1，268.50元（已减半），由欧盖诺克公司承担1，141.50元、译宝公司承担127元；诉讼保全费4，763.33元，由译宝公司承担4，000元、欧盖诺克公司承担763.33元。原审判决后，上诉人译宝公司不服，向本院提起上诉称：1、欧盖诺克公司在既无法定解除事由亦无约定解除事由的情形下，擅自单方终止《合作协议》的行为构成违约，应当承担全部违约责任，即赔偿译宝公司12个月的基础服务费60万元以及最近6个月产品销售额的10%即5万元；2、原审法院酌情认定的译宝公司筹备期工作完成的比例以及代运营服务期的起算日期有所不当，应当以译宝公司主张的为准。故认为原审判决有误，请求二审法院：撤销原判，依法改判支持译宝公司的全部原审诉讼请求。被上诉人欧盖诺克公司辩称：1、原审中，欧盖诺克公司主张本案实质是委托合同，故欧盖诺克公司享有法定任意解除权。且由于译宝公司存在违约行为，故欧盖诺克公司不应予以赔偿。原审法院审理后，认为本案是服务合同，欧盖诺克公司行使的是约定解除权。由于原审法院最终认同欧盖诺克公司属于合法解约，不应承担违约赔偿责任，故欧盖诺克公司未就此提起上诉；2、原审法院对于译宝公司和欧盖诺克公司各自主张的筹备期工作完成情况以及代运营服务期的起算日期均未予以采信，而是根据案情酌情予以确定，且较为偏向译宝公司一方。考虑到原审法院行使了自由裁量权，欧盖诺克公司也表示尊重，故未提起上诉。基于此，原审判决并无明显不当，故请求二审法院：驳回上诉，维持原判。本院经审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为：1、欧盖诺克公司提前解除涉案《合作协议》的行为属于合法、正当的行使解除权，还是单方擅自解约，以及其是否应当向译宝公司承担全额违约赔偿责任；2、原审法院酌情认定的筹备期完成工作比例以及代运营服务期的起算日期是否存在明显不当。对于焦点1，本院认为，根据涉案《合作协议》的约定，译宝公司系以自身的技术实力以及在电子商务方面的运营经验和能力为欧盖诺克公司提供电子商务代运营服务。具体包括网店设计、网店建设、网店运营、网店推广执行，以及与电子商务业务相关的欧盖诺克公司方新进人员的培训和管理等。欧盖诺克公司则应为此支付筹备期服务费、代运营基础服务费以及网络销售提成。故双方形成委托合同关系。根据我国《合同法》中关于委托合同的相关规定，当事人享有任意解除权。此外，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。原审中，欧盖诺克公司提供一系列证据，证明《合作协议》履行过程中，译宝公司提供的服务存在重大瑕疵，且经欧盖诺克公司多次提出异议，译宝公司仍未予以改进，最终导致出现《合作协议》第六章第三条（即“由于一方不履行本协议规定的义务，经书面通知纠正后15日内仍未纠正的，视为完全违约，守约方有权解除本协议。”）以及第三章第二条第3项（即“乙方应在甲方支付代运营基础服务费前的5个工作日内，向甲方提供本季度详细的工作计划、执行方案、落实的节点等工作考核内容；并由甲、乙双方在每季度结束前的最后五个工作日内完成当季度的考核工作；若考核结果……在6个月内出现1次不能达到相关计划方案落实进度50%的，甲方有权解约并不承担违约及补赔偿责任”）的违约情形。因此，欧盖诺克公司有权提前解约，且不承担赔偿责任。译宝公司则抗辩，双方对于季度考核的具体指标并未达成最终一致。译宝公司对于合作期第二季度（即8月15日-11月15日）最初提出的季度指标是30万元，这个指标已经完成。欧盖诺克公司当初认为译宝公司提出的30万元季度指标过低，要求译宝公司予以增加。译宝公司虽曾改提过在10月1日-31日期间完成15万元的销售额、在11月1日-30日完成47万元的销售额，即总计62万元的这一指标，但另附加了要求欧盖诺克公司再行投入17万元广告费，同时将原先每月15日至次月15日的考核期间调整为每月1日至月底的额外条件。但由于欧盖诺克公司并未实际投入17万元广告费，亦不同意变更统计周期，故译宝公司曾提出的上述62万元的季度考核指标并未经双方最终达成一致，故而译宝公司不应受上述新指标的约束。既然季度考核的具体指标不明确，也就不存在译宝公司出现了“不能达到相关计划方案落实进度50%”的违约情形一说，故译宝公司并未违约，欧盖诺克公司无权擅自单方解约。现由于双方间的《合作协议》已经实际解除，故欧盖诺克公司应当依照《合作协议》的约定向译宝公司承担全额的违约赔偿责任。为反驳译宝公司的抗辩，欧盖诺克公司又另行提交了其负责人与译宝公司负责人之间的电话录音，旨在证明译宝公司认可其曾经提出了62万元的季度考核目标，且并未对此提出明确的附加条件。本院认为，鉴于上文中本院已认定本案系委托合同纠纷，故欧盖诺克公司可以行使法定任意解除权。当然，如若解除合同给译宝公司造成了实际损失，而又可以完全归责于欧盖诺克公司的，欧盖诺克公司应当赔偿。本案中，欧盖诺克公司认为系由于译宝公司存在履约不能的违约情形，故其属于合法解约，不应赔偿。译宝公司则认为自身完全履约，系欧盖诺克公司擅自单方解约，应予赔偿。故判断双方究竟哪一方存在违约事实抑或双方各自均存在一定过错，以及如何以实际损失为依据确定违约金数额为本案审查关键。考虑到涉案《合作协议》中虽然约定了以“季度考核指标”的完成与否作为判断受托方是否违约以及委托方是否有权行使单方解除权的标准，但双方并未在《合作协议》或者实际履约过程中的往来书面材料中将季度考核的具体指标予以明确固定，而是各持己见。最终，双方又是因为对季度考核指标各执一词，导致提前终止协议并引发本案诉讼。故鉴于本案的特殊性，本院认为，本案应当结合涉案《合作协议》的约定内容、协议履行情况以及通常的商事惯例进行综合审查，并从最有利于实现合同目的的角度加以评判。首先，《合作协议》第三章第二条第15项约定了“运营期内乙方第1完整年（含筹备期）的销售额预测为500万元”的内容。尽管译宝公司同时又说明“本数据仅为预测，不作为考核乙方的硬性销售指标”，但本院认为，对于欲委托一家专业性的服务公司进行电商服务以推广并销售自身产品的欧盖诺克公司而言，译宝公司的这一预测数额无疑是促成双方签约的重要诱因。故无论是译宝公司还是欧盖诺克公司，在提前确定具体的季度考核指标时，都应当以“年销售额500万元”作为一个重要的参考标准。任何一方提出过高或过低的标准显然都是缺乏公平性的。依据500万元一年的销售额计算，每月指标应当在40万元以上，每季度指标应当在120万元以上。而自双方签约日即2013年4月17日开始，在经过一段期间的筹备期、运营期后，译宝公司提出的在2013年8月15-11月15日此季度的销售指标共计仅为30万元的标准显然与500万元一年的预测销售额相差甚远。而欧盖诺克公司主张的62万元的指标则更接近预测值，故更为合理。对于译宝公司提出的，如双方对于季度考核指标的意见最终无法统一，则应以其提出的30万元季度考核指标为准，以及62万元指标的完成须以欧盖诺克公司额外投入广告费、变更结算周期为前提，且第一年本就无需进行季度考核等抗辩，因缺乏充分的证据印证，亦与通常商事惯例不符，本院难以采信。本院认为，在双方对季度考核指标未经书面方式达成一致，且均不予认可对方提出的数额时，依据上文的分析，可以推定欧盖诺克公司提出的数额更具合理性。基于此，译宝公司确实出现了在6个月内未能完成季度考核指标50%的情形。故欧盖诺克公司提前解约属事出有因。其次，欧盖诺克公司在原审中提供了系列证据可以反映译宝公司在履约过程中曾多次出现过错且经欧盖诺克公司书面指出后仍未及时改正，故译宝公司确实存在履约瑕疵，并影响到了协议的正常履行。基于此，欧盖诺克公司要求提前解约具有相应依据，解约的原因并不能完全归责于欧盖诺克公司，译宝公司自身同样也存在过错。故，即便欧盖诺克公司需要为提前解约一事向译宝公司作出一定赔偿，其金额也不应完全参照《合作协议》的违约责任条款来确定。此外，译宝公司并未提供明确的证据证明其实际的损失额，而仅以《合作协议》中约定的“合作期内如甲方单方面退出，则需向乙方支付12个月的基础服务和最近6个月产品销售额的10%作为补偿”的这一条款主张全额违约金，同样缺乏依据。基于此，本院对于欧盖诺克公司因提前解约而应当向译宝公司赔偿的数额依法作酌情处理。对于焦点2，本院认为，原审中，译宝公司和欧盖诺克公司对筹备期工作完成情况和代运营服务器的起算日期各执己见，但均无充分的证据加以印证。在此情形下，原审法院未采信任何一方的观点，而是根据案情事实，酌情确定了筹备期工作完成比例以70%计算、代运营服务期起算日期以两家网店中前一家的入驻日期即2013年6月7日为基准日。基于前述认定并无明显不当，故本院不予调整。基于此，原审作出的欧盖诺克公司应当支付给译宝公司筹备期服务费40，000元、佣金69，000元，以及译宝公司应当返还欧盖诺克公司代运营服务费16，666元、刷单费1，517元的该部分判决可予维持。综上所述，除欧盖诺克公司因其提前解约而应当向译宝公司作出适当赔偿外，原审其余判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（五）项、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市静安区人民法院（2013）静民二（商）初字第2292号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销上海市静安区人民法院（2013）静民二（商）初字第2292号民事判决第三项；三、被上诉人欧盖诺克国际贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人上海译宝信息科技发展有限公司人民币100，000元；四、对上诉人上海译宝信息科技发展有限公司的其余原审诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费人民币12，207元，由上诉人上海译宝信息科技发展有限公司负担人民币9，448元、被上诉人欧盖诺克国际贸易有限公司负担人民币2，759元；一审反诉案件受理费人民币1，268.50元，由上诉人上海译宝信息科技发展有限公司负担人民币127元、被上诉人欧盖诺克国际贸易有限公司负担人民币1，141.50元；诉讼保全费人民币4，763.33元，由上诉人上海译宝信息科技发展有限公司负担人民币4，000元、被上诉人欧盖诺克国际贸易有限公司负担人民币763.33元。本案二审案件受理费人民币11，117元，由上诉人上海译宝信息科技发展有限公司负担人民币8，605元、被上诉人欧盖诺克国际贸易有限公司负担人民币2，512元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 炜代理审判员  李非易代理审判员  杨怡鸣二〇一四年十二月五日书 记 员  王乐轶附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。……第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……