湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）娄中刑一终字第116号
抗诉机关湖南省涟源市人民检察院。
原审被告人黄锦丰。因涉嫌犯赌博罪，于2013年5月9日被取保候审；因涉嫌犯非法经营罪，2013年5月15日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现押涟源市看守所。
辩护人胡龙、姚飞，湖南天地人律师�务所律师。
原审被告人谢昭容。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年5月12日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现押娄底市看守所。
原审被告人谢惠军。曾因犯非法经营罪，于2011年11月1日被判处有期徒刑三年，缓刑五年。又因涉嫌犯非法经营罪，于2013年5月13日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现押涟源市看守所。
原审被告人谢某甲。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年5月15日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现押涟源市看守所。
原审被告人黄某。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年5月13日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现被取保候审。
湖南省涟源市人民法院审理涟源市人民检察院指控原审被告人黄锦丰、谢昭容、谢惠军、谢某甲、黄某犯非法经营罪一案，于2014年7月2日作出（2014）涟刑初字第18号刑事判决。宣判后，涟源市人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月17日在涟源市人民法院公开开庭进行了审理，娄底市人民检察院指派检察员谢凯拓出庭履行职务，原审被告人黄锦丰及其辩护人胡龙、原审被告人谢昭容、谢惠军、谢某甲、黄某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2012年4、5月份，被告人谢昭容开始接受下线谢某乙前等人的投注进行“六合彩”赌博。谢昭容接受下线的码单后，将码单报给被告人谢惠军，由谢惠军通过被告人黄锦丰提供的盛世网站（网址为：Http.www.gi1688.com）账号和密码上报给黄锦丰，再由黄锦丰通过该网站将码单上报给台湾的上线“郑总”。
2012年9月份，因谢惠军漏报了谢昭容上报的一个中奖号码，谢昭容代谢惠军赔偿了6万元。为了追回欠款，谢昭容请其弟被告人谢某甲和谢惠军一同到广东湛江与黄锦丰及黄均美（另案处理）、黄某共同商量经营地下“六合彩”赌博。由谢惠军、谢某甲负责接收谢昭容、谢小芳（另案处理）上报的投注，并通过黄锦丰提供的盛世网站账号和密码将投注上报给黄锦丰，再由黄锦丰将所接受的投注通过该网站上报给上线“郑总”。此外，谢某甲还负责抵扣谢惠军的“水钱”偿还谢昭容的欠款；黄锦丰负责和上线庄家联系；黄均美负责监督报单、统计每期的输赢情况和“水钱”支付情况，并向黄锦丰报告，同时按黄锦丰的指示与谢昭容和谢小芳进行赌资结算；黄某负责协助黄均美进行赌资结算。根据商议，对于谢昭容上报的码单，谢惠军得约0.6%的“水钱”、黄某、黄均美共同得约0.4%的“水钱”。谢某甲不分水钱，由谢昭容每月支付5000元工资（含房租费和伙食费等）。从2012年9月至2013年5月期间，谢昭容从中共获利5万余元、谢惠军从中共获利3万余元、谢某甲从中共获利4万余元、黄锦丰从中共获利4万�元（未实际到手）、黄某从中共获利2万余元（未实际到手）。其中：2013年4月27日，谢昭容接受谢某乙前“六合彩”赌博投注45.6万元，开奖后，谢某乙前赢39万余元；同年5月9日，谢昭容在第53期“六合彩”赌博中接受谢某乙前投注40.6万元，开奖后，谢某乙前赢48660元。
2013年5月10日，涟源市公安局民警在广东省湛江市麻章区将被告人黄锦丰、谢惠军、谢某甲、黄某抓获，同月11日，在涟源市一中附近将被告人谢昭容抓获。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人梁某的证言，证明2013年以来其多次在谢昭容处买码共1万多元，并用自己的银行账号帮谢昭容转账给谢某乙前、黄均美、黄某等人，2013年5月9日，谢某乙前的账号向其建行卡打入15万元，谢某丙转入5万元，账户的钱是谢昭容的。
2、证人谢某乙前的证言，证明其从2012年4、5月份到2013年5月多次在谢昭容手里买码�其中2013年4月27日，在谢昭容处买码45.6万元，赢39万余元；2013年5月9日，在谢昭容处买码40.6万元，赢48660元。
3、证人谢某丙的证言，证明其于2013年4月27日在谢昭容处买码2万元，2013年5月初在谢昭容处买了一期5万元的码；2013年5月9日，谢昭容要其还钱，其通过建行卡转了5万元到谢昭容指定的梁某的账户上。
4、证人康某的证言，证明其于2013年在谢昭容处买码四次共2000余元。
5、证人刘某的证言，证明其从2012年上半年开始在冷水江铎山的谢小芳手里买码，每一期买几百元到一千多元，一直买到2013年上半年，共输了3万元左右。
6、搜查笔录、扣押物品清单，证明2013年5月11日，涟源市公安局民警对谢昭容及其住处进行了搜查，在谢昭容的衣服口袋上发现一张纸条，纸条上的内容为：软香欠3000-2065=欠935＋50=985，A欠631400＋488000=1119400”等字样；2013年5月10日，涟源市公�局民警对谢某甲、谢惠军的住处进行了搜查，扣押黑色笔记本电脑2台、棕色花纹笔记本一个、码单三张。
7、银行账户交易记录，证明谢昭容、黄锦丰等人在经营地下“六合彩”赌博时，上下家“六合彩”赌资往来情况。
8、湖南省非税收入专用收据，证明2013年12月13日，涟源市公安局扣押谢昭容违法所得53780元。
9、涟源市公安局刑侦大队情况说明，证明黄锦丰等人是利用互联网网站进行地下六合彩的收单、报单，网站名称为“盛世”，网址为Http：／／www.gi1688.com，黄锦丰的上线是台湾的“郑总”，因该网站为私人网站，黄锦丰等人被抓后该网站已被注销。
10、涟源市人民法院（2010）涟刑初字第256号刑事判决书及释放证明书，证明被告人谢惠军因犯非法经营罪，于2011年11月1日被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万五千二百元。
11、户籍资料，证明黄锦丰出生于1975年7月12日、谢昭容出生于1972年7月5日、谢某甲出生于1974年5月18日、谢惠军出生于1970年7月13日、黄某出生于1969年11月9日；
12、抓获经过，证明2013年5月10日下午19时许，涟源市公安局民警在广东省湛江市麻章区麻章镇政府旁一家餐馆内将黄锦丰、黄某、谢某甲、谢惠军抓获；次日凌晨2时许，在涟源市一中附近的民房内将谢昭容抓获。
13、同案人黄均美的供述，证明2012年9月份到2013年5月份，其和黄某、谢惠军、谢某甲在广东湛江一起通过网站进行“六合彩”赌博。按照分工，其工作是监督谢惠军、谢某甲，核对账目，按黄锦丰的安排进行赌资结算，其从中赚得“水钱”2万多元。
14、被告人黄锦丰的供述，证明2012年9月份，其安排黄均美、黄某和谢惠军、谢某甲一起通过网站进行“六合彩”赌博，谢惠军、谢某甲主要负责接受湖南娄底谢昭容、谢小�上报的投注，每期投注金额大约有20至30万元，谢惠军、谢某甲接受到投注后，再将投注通过盛世网站（gi.1688.com）报给其，其通过盛世网站将码单上报给台湾的上线“郑总”，其从中赚得“水钱”4万余元；2013年5月9日，谢昭容用尾数为“83123”的建行账户打了15万至上线“郑总”提供的账户名为“冯金棠”的建行账户上。
15、被告人谢昭容的供述，证明其于2012年4、5月份开始接受下线谢某乙前、谢某丙等人的投注进行“六合彩”赌博。接受下线投注后，其将投注上报给谢惠军，由谢惠军通过网站再将投注报给广东的“阿丰”（黄锦丰），其从中赚取1%的水钱。2012年9月份，为监督谢惠军报码单，讨回欠款，其安排其弟谢某甲到广东湛江市麻章区，和谢惠军、黄某、黄均美在一起，其每月发给谢某甲工资5000元，一直到2013年5月，其从中赚得“水钱”5万余元；其收到下线的投注后，会打电话或发短信给谢惠军，由谢惠军通过地下六合彩网站将投注报给黄锦丰或黄均美；2013年4月27日，谢某乙前共投注45.6万元，谢某乙前用银行打了25万元到谢昭容用的梁某的账号上。开奖后，谢某乙前中平特鸡20万元，特码“9”40万元，谢某乙前纯盈利约40余万元；2013年5月9日第53期谢某乙前总共投注40.6万元，按照黄锦丰的要求，其要谢某乙前打了15万到其使用的梁某的建行卡上，随即其将钱转到了黄锦丰指定的户名为冯金棠的账户上，开奖后，谢某乙前赢48660元。
16、被告人谢惠军的供述，证明2012年4、5月份，其开始在广东湛江收取谢昭容、谢小芳的码单，谢惠军通过黄锦丰给的地下六合彩网站账号和密码报单给黄锦丰，再由黄锦丰通过网站向台湾的上线庄家报单；2012年9月份开始到2013年5月份止其和谢某甲、黄均美、黄某一起为盛世网站接受下线投注金额达500万余元，其从中赚得“水钱”3万余元；2013年5月9日，谢昭容上报了40.6万元的投注，这期谢昭容赢了5万元左右，其得水钱2740元。
17、被告人谢某甲的供述，证明2012年9月份至2013年5月份，其和黄某、谢惠军、黄均美一起在广东湛江，谢某甲接受谢昭容上报的投注并通过网站将投注报给黄锦丰，其还负责和谢惠军结算扣回欠款，其从中赚得4万多元。谢昭容每期报给黄锦丰的投注金额一般20多万元，少时只有几千元，谢昭容是通过地下六合彩网站将下线投注报给黄锦丰，但谢昭容如果有事，谢昭容就发短信，由其打开网站将下线投注报给黄锦丰，网址是Http.www.gi1688.com，其账号就是谢昭容的账号aihh5523，密码是qqq333。
18、被告人黄某的供述，证明2012年9月份至2013年5月份，其和谢惠军、谢某甲、黄均美在广东湛江一起，由谢惠军和谢某甲负责接受娄底那边的�线投注，并将投注通过六合彩网站和账号报单给黄锦丰或黄均美，其负责四人的饭菜、卫生，按黄锦丰安排进行赌资结算，其从中赚得“水钱”2万余元。
原审法院认为，被告人黄锦丰、谢昭容、谢惠军、谢某甲、黄某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人黄锦丰、谢昭容、谢惠军行为积极主动，起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谢某甲、黄某起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人谢惠军在缓刑考验期间又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（二）项之规定，判决：一、撤销（2010）涟刑初字第256号刑事判决书对被告人谢惠军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万五千二百元的缓刑部分，执行原判有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千二百元；二、被告人黄锦丰犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；三、被告人谢昭容犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；四、被告人谢惠军犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；合并原犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千二百元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币七万五千二百元；五、被告人谢某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；六、被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；七、追缴被告人黄锦丰违法所得人民币四万元、被告人谢昭容违法所得人民币五万三千七百八十元、被告人谢惠军违法所得人民币三万元、被告人谢某甲违法所得人民币四万元、被告人黄某的违法所得人民币二万元，上缴国库。
原审宣判后，涟源市人民检察院抗诉提出：原审被告人黄锦丰等人的行为构成非法经营罪，一审判决认定为开设赌场罪错误；原审对原审被告人黄锦丰等人在五年以下量刑明显不当，应在五年以上量刑。
原审被告人黄锦丰的辩护人提出一审定性准确。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人黄锦丰、谢昭容、谢惠军、谢某甲、黄某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为均构�开设赌场罪。在共同犯罪中，原审被告人黄锦丰、谢昭容、谢惠军行为积极主动，起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人谢某甲、黄某起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人谢惠军系在缓刑考验期间又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。涟源市人民检察院抗诉提出原审被告人黄锦丰等人的行为构成非法经营罪，一审判决认定为开设赌场罪错误。经查，原审被告人黄锦丰等人为赌博网站担任代理，接受他人投注，为他人赌博提供条件，主观目的是从赌博中抽头渔利，侵害的客体是人们的正常生活秩序。因此，原审法院认定为开设赌场罪符合法律和司法解释的规定，检察机关的该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。检察机关抗诉提出原审对原审被告人黄锦丰等人在五年以下量刑明显不当，应在五年以上量刑。经查，原审法院根据犯罪性质、事实和情节，对各被告人判处的刑罚得当，检察机关的该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄德雄
审 判 员 王芝芝
代理审判员 张菖青
二〇一四年十二月八日
书 记 员 刘 莅
本案适用的相关法律、法规
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没�错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。