江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏01刑终127号
原公诉机关南京市六合区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐耀华，男，1983年7月7日出生于广东省广州市，汉族，大专文化，无业，住广东省广州市从化区，户籍地广东省广州市从化区。2017年5月10日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
辩护人张露，江苏泓远律师事务所律师。
辩护人晁德珩，江苏泓远律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）丰义堂，男，1966年9月29日出生于内蒙古自治区凉城县，汉族，初中文化，无业，住北京市西城区，户籍地内蒙古自治区凉城县。2017年5月9日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
辩护人马若飞，北京京都（天津）律师事务所律师。
原审被告人李南胜，男，1990年4月9日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区岑溪市。2017年3月24日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
原审被告人李南健，男，1988年8月12日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区岑溪市。2017年3月24日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
原审被告人曾炜健，男，1990年12月6日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，高中文化，无业，住广西壮族自治区岑溪市。2017年3月24日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
原审被告人曾美笑（系被告人李南胜之妻），女，1989年10月28日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区岑溪市。2017年3月24日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
原审被告人李南均，男，1996年3月8日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区岑溪市。2017年3月24日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年4月23日被取保候审。
原审被告人罗春，男，1977年2月4日出生于河南省息县，汉族，初中文化，个体工商户，住河南省息县。2017年4月17日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被原刑事拘留，同年5月17日被取保候审。
原审被告人尹莫先，女，1981年3月23日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，个体工商户，住湖北省武汉市蔡甸区，户籍地湖北省仙桃市。2017年4月12日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被原刑事拘留，同年5月12日被取保候审。
原审被告人柏春红，女，1973年12月7日出生于黑龙江省宾县，汉族，初中文化，个体工商户，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。2017年4月9日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年5月9日被取保候审。
南京市六合区人民法院审理南京市六合区人民检察院指控被告人被李南胜、李南健、曾炜健、曾美笑、徐耀华、丰义堂、李南均、罗春、尹莫先、柏春红、李某1、李某2兴犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2017年12月29日作出（2017）苏0116刑初757号刑事判决，原审被告人徐耀华、丰义堂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年7、8月至2016年10月期间，被告人李南胜、李南健共谋后共同出资购买用于生产减肥胶囊的包装设备，后由被告人李南胜购买含有酚酞、西布曲某成分的减肥胶囊，并召集被告人曾美笑、李南均在被告人李南胜租用的位于广西壮族自治区岑溪市樟木社区樟木街18组35号1楼、2楼进行包装加工，再由被告人李南胜、李南健通过微信对外销售。2016年11月起，被告人李南胜又与被告人曾炜健共谋，由曾炜健采购生产设备、购买辅料，由被告人李南胜负责购进酚酞和西布曲某，被告人曾炜健购买辅料，并由被告人曾炜健在被告人李南胜老家广西壮族自治区岑溪市糯垌镇古淡村二组家中生产添加了酚酞、西布曲某成分的减肥胶囊，被告人李南胜先后召集被告人曾美笑、李南均等人在其租用的广西壮族自治区岑溪市樟木社区樟木街18组35号1楼、2楼进行包装加工，由被告人李南胜通过微信、QQ等对外销售。在此过程中，被告人李南胜还帮助被告人李南健、徐耀华采用上述方式生产减肥药，并由被告人李南健、徐耀华对外销售。
被告人李南胜先后多次通过微信、QQ等方式向许某、徐耀华、丰义堂、尹莫先、柏春红等人出售胶囊，共计437920粒，得款人民币58840元。被告人徐耀华提出生产要求，由被告人李南胜组织人员进行生产，徐耀华加价向他人销售2笔共计170220粒，得款人民币42555元。被告人丰义堂购买含有有毒有害成分的减肥胶囊，自己包装并向他人加价出售3笔共计4760粒，得款人民币3080元。被告人尹莫先将购得的减肥胶囊对外加价出售2笔共4500粒，得款人民币1200元。被告人柏春红将购得减肥胶囊对外加价出售3笔共1980粒，得款人民币630元。被告人李南健通过微信对外销售的订单交由被告人李南胜采用上述方式进行生产并发货，被告人李南健通过微信向李某1、李某2兴、罗春加价出售胶囊共5笔，共计51000粒，得款人民币9500元。被告人罗春将购得的减肥胶囊对外出售3笔共4800粒，得款人民币3450元。
2017年3月23日原南京市公安局化学工业园区分局在岑溪市樟木街18组35号1楼、2楼当场查获减肥胶囊成品36箱，已包装好的16盒，未包装好的1620瓶，板状胶囊1965板，小袋胶囊507袋，小袋板状胶囊500袋，1盆尚未装瓶的胶囊，8大袋不同颜色的胶囊，共计486497粒，货值金额达6万余元（按8元每盒/60粒计），查获34种外包装共108箱，包装设备3台。在岑溪市糯垌镇古淡村二组生产点缴获未加工的减肥药粉末2袋共计约17公斤，空胶囊壳20余万粒，生产设备3台。经南京市食品药品监督检验院抽样鉴定，查获的成品减肥药胶囊及未加工的减肥粉末中均检出酚酞，其中2板装胶囊中还检出西布曲某成分。
上述销售含有毒、有害成分胶囊的具体销售情况如下：
1、2016年6月至10月期间，被告人李南胜先后两次将“缘瘦”、“左某肉碱”共36000粒销售给许某（已判决），得款人民币6000元，经鉴定，前述减肥药胶囊均检出西布曲某成分。
2、2017年2月至3月，被告人徐耀华先后两次通过QQ、电话联系被告人李南胜、二人约定产品的规格和数量，明确添加有毒有害的违禁成分，并将外包装提供给被告人李南胜，由被告人李南胜组织被告人曾炜健、曾美笑、李南均采用相同方式进行生产，共计170220粒。被告人李南胜得款人民币1.5万余元。被告人徐耀华将上述胶囊销售给赵某，得款人民币42555元。经鉴定，在赵某处扣押的胶囊中检出酚酞成分。
3、2016年12月至2017年3月期间，被告人李南胜多次将自己生产的“纤纤瘦”、散板胶囊等共55000粒销售给丰义堂，得款人民币5740元。被告人丰义堂明知从被告人李南胜处购买的减肥胶囊含有有毒、有害违禁成分，经由自己包装后加价对外出售，先后向王某2销售“吉某”5盒（共400粒）、向王某1销售20盒“吉某”（共1600粒）、10盒“纤纤瘦”（共600粒）、27盒“吉某”（共2160粒），共计4760粒，得款人民币3080元。2017年5月8日，公安机关在丰义堂位于北京市西城区宣西大街20号楼8门地下室的住处扣押“纤纤瘦”8盒、“吉某”43盒、散板胶囊1700板，共计20920粒。经鉴定，自王某2、王某1处提取的减肥胶囊含有西布曲某成分，在被告人丰义堂住处被查获的减肥胶囊含有酚酞、西布曲某成分。
4、2017年2月，被告人李南胜先后两次将“缘瘦”胶囊共49200粒销售给尹莫先，得款人民币7000元。被告人尹莫先明知从被告人李南胜处购买的减肥胶囊含有有毒、有害成分仍然加价对外销售，先后两次向李红英销售“缘瘦”胶囊共4500粒，得款人民币1200元。经鉴定，前述胶囊检出酚酞成分。
5、2017年2月至3月期间，被告人李南胜先后三次将“闪电瘦”、“快速瘦身丸”等胶囊共127500粒销售给被告人柏春红，得款人民币25100元。被告人柏春红明知从被告人李南胜处购买的减肥胶囊含有有毒、有害违禁成分仍然加价对外出售，先后两次向张某云销售“快速瘦身丸”13盒、向王某3销售“快速瘦身丸”5盒、“闪电瘦”15盒，共计1980粒，得款人民币630元。2017年4月9日，公安机关在被告人柏春红住处查获“闪电瘦”20盒、“快速瘦身丸”70盒（共计5400粒），经鉴定，前述减肥胶囊均检测出酚酞成分。
6、2017年3月11日被告人李南健将50盒“消腩丸”、100盒“秀身”共9000粒销售给被告人罗春，得款人民币1800元。被告人罗春明知从被告人李南健处购买的减肥胶囊含有有毒、有害违禁成分的情况下仍然加价对外出售，先后多次向陈某销售“秀身”美体胶囊50盒、向胡某飞销售“七天清脂消腩丸”10盒、“秀身”美体胶囊10盒、向叶某平等人销售“七天清脂消腩丸”10盒，共计4800粒，得款人民币3450元。2017年4月17日在被告人罗春住处扣押“七天清脂消腩丸”20盒、“秀身”美体胶囊30盒（共3000粒）。经鉴定，前述减肥胶囊均检测出酚酞成分。
7、2017年2月、3月，被告人李南健先后多次将“清赘果”100盒、“消腩丸”200盒、“willis”(全英文)200盒、“秀身”200盒等共计42000粒销售给李某1、李某2兴，得款人民币7700元。2017年4月11日在被告人李某1、李某2兴仓库及家中扣押“清赘果”2盒（共120粒），在徐玉泉处扣押“清赘果”108盒，“消腩丸”84盒，“Willis”(全英文)1盒、“秀身”6盒，(共计11940粒)。经鉴定，前述减肥胶囊中均检测出酚酞成分。
2017年3月23日，被告人李南胜、李南健、曾炜健、曾美笑、李南均被公安机关抓获，2017年4月9日，被告人柏春红被公安机关抓获，2017年4月12日，被告人罗春、尹莫先分别被公安机关抓获，2017年5月8日，被告人丰义堂被公安机关抓获，2017年5月10日，被告人徐耀华被公安机关抓获。上述各被告人归案后均如实供述了上述与自己相关的主要事实。在本案审理过程中，被告人曾美笑、李南胜的亲属代为退缴现金人民币58840元，被告人尹莫先退缴现金人民币1200元，被告人柏春红退缴现金人民币630元，被告人罗春退缴现金人民币3450元，均已扣押在案。
上述事实，有被告人供述、证人证言，情况说明、扣押决定书、扣押清单、食药监办食监三函（2014）235号函、银行卡交易明细、检验报告、搜查笔录、检查笔录、电子数据检查工作记录、物流快递单存根、银行卡信息、银行卡交易记录、QQ聊天记录、手机通讯记录、照片、营业执照、日常管理协议、拘留证、取保候审决定书、解除取保候审决定书、刑事判决书、立案决定书、发破案经过、抓获经过等证据证实。
原审判决认为，被告人李南胜、李南健、曾炜健、曾美笑、徐耀华、李南均在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，其中被告人李南胜、曾美笑有其他严重情节，应依法分别予以惩处。被告人丰义堂、罗春、尹莫先、柏春红销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪，应依法分别予以惩处。被告人李南胜、李南健、曾炜健、曾美笑、徐耀华、李南均共同实施生产、销售有毒、有害食品犯罪行为，系共同犯罪，其中被告人李南胜、李南健、曾炜健、徐耀华在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人曾美笑、李南均在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法对被告人曾美笑减轻处罚，对被告人李南均从轻处罚。上述各被告人归案后均如实供述罪行，均系坦白，依法分别予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，以生产、销售有毒、有害食品罪判处被告人李南胜有期徒刑五年六个月，罚金人民币三十万元；以生产、销售有毒、有害食品罪判处被告人李南健有期徒刑三年九个月，罚金人民币二十万元；以生产、销售有毒、有害食品罪判处被告人曾炜健有期徒刑三年三个月，罚金人民币十万元；以生产、销售有毒、有害食品罪判处被告人曾美笑有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币五万元，禁止被告人曾美笑在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动；以生产、销售有毒、有害食品罪判处被告人徐耀华有期徒刑二年十个月，罚金人民币十二万元；以销售有毒、有害食品罪判处被告人丰义堂有期徒刑二年三个月，罚金人民币十万元；以生产、销售有毒、有害食品罪判处被告人李南均有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币二万元，禁止被告人李南均在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动；以销售有毒、有害食品罪判处被告人柏春红有期徒刑一年十个月，缓刑二年，罚金人民币七万元，禁止被告人柏春红在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动；以销售有毒、有害食品罪判处被告人罗春有期徒刑一年十个月，缓刑二年，罚金人民币五万元，禁止被告人罗春在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动；以销售有毒、有害食品罪判处被告人尹莫先有期徒刑一年九个月，缓刑二年，罚金人民币五万元，禁止被告人尹莫先在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动；被告人曾美笑亲属代为退缴的犯罪所得人民币58840元，被告人尹莫先退缴的犯罪所得人民币1200元，被告人柏春红退缴的犯罪所得人民币630元，被告人罗春退缴的犯罪所得人民币3450元，予以追缴，上交国库；对被告人徐耀华犯罪所得人民币42555元，被告人丰义堂犯罪所得人民币3080元，继续予以追缴，追缴后，上交国库；扣押的各类有毒有害胶囊、生产有毒、有害胶囊的原料、辅料及包装材料，依法没收后予以销毁；扣押的生产设备，依法予以没收，上交国库。
宣判后，原审被告人徐耀华、丰义堂不服，分别以原判量刑过重为由提出上诉。
上诉人徐耀华的辩护人辩护认为，不应认定徐耀华有参与生产的行为，其不是销售行为的主犯，因为有部分产品未查获，不能确定其中含有有毒、有害成份，徐耀华系初犯，有坦白情节要求从轻或减轻处罚。
上诉人丰义堂的辩护人辩护认为，丰义堂没有生产行为，不应构成生产、销售有毒、有害食品罪，丰义堂能如实交代罪行，主观恶性较小，原判量刑过重。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，该事实有经原审法院庭审质证的证据证实。上诉人徐耀华、丰义堂及其辩护人在二审期间未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于上诉人徐耀华的辩护人辩护提出，不应认定徐耀华有参与生产的行为，其不是销售行为的主犯，因为有部分产品未查获，不能确定其中含有有毒、有害成份，上诉人系初犯，有坦白情节要求从轻或减轻处罚的意见，经查，上诉人徐耀华在对其订购的胶囊，在生产前提出了规格、数量、添加有毒、有害成分等具体要求，应属于参与有毒、有害食品生产的行为，其将有毒、有害食品销售获利行为，是其主动积极、独立的犯罪行为，不属于从犯。辩护人提出因为有部分产品未查获，不能确定其中含有有毒、有害成份的意见，与事实不符。
2、上诉人丰义堂的辩护人辩护提出，丰义堂没有生产行为，不应构成生产、销售有毒、有害食品罪的意见，经查，原判确认上诉人没有实施生产有毒、有害食品的行为，判决中的罪名表述系错误字句，原审法院已于判决后予以更正。
3、关于二上诉人及辩护人提出的原判量刑过重的意见，经查，原判对二上诉人的量刑均在法律规定的幅度内，对于二上诉人相关从轻处罚的情节也予以考虑，量刑并无不当。
综上，二上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐耀华以及原审被告人李南胜、李南健、曾炜健、曾美笑、李南均在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪；上诉人（原审被告人）丰义堂以及原审被告人罗春、尹莫先、柏春红销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任志中
审 判 员 汪 波
审 判 员 张松涛
二〇一八年三月十四日
法官助理 刘明世
书 记 员 盛晓玲