吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民再89号
监督机关：吉林省长春市人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：包淑华，女，1971年11月1日出生，蒙古族。
委托诉讼代理人：王海忠，男，1967年10月7日生，汉族，与包淑华系夫妻关系。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：吉林建工集团有限公司，住所地长春市宽城区东天光路热电小区1号楼。
法定代表人：徐保政，该公司总经理。
委托诉讼代理人：范秀岩。
申诉人包淑华因与被申诉人吉林建工集团有限公司（以下简称吉林建工）买卖合同纠纷一案，不服本院于2014年6月17日作出（2013）长民四终字第415号民事判决，向吉林省长春市人民检察院申诉。吉林省长春市人民检察院以长检民（行）监字[2015]220XXXXXXXX号再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2016年9月1日作出（2016）吉01民监24号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员王苹出庭。申诉人包淑华的委托诉讼代理人王海忠，被申诉人吉林建工的委托诉讼代理人范秀岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林省长春市人民检察院提出再审检察建议，认为本院（2013）长民四终字第415号民事判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：一、吉林建工在二审中提供的公证书不属于二审程序中的新证据，二审据此认定吉林建工向包淑华所购买的木材应为模板木材缺乏证据证明。2013年11月12日、2014年4月12日二审两次开庭审理此案，第一次开庭审理时，双方均未有新证据提供，第二次开庭审理时，双方也说明未有新证据提供，但随后的法庭调查阶段，吉林建工提供了吉林省长春市信维公证处的公证书作为新证据，用以证明其所采购的木材为模板木材，该公证书的内容将双方争议的木板归类为木模板（模板木材），与事实相悖。事实是包淑华向吉林建工提供的是不同规格的落叶松木方、杨木板、白松方、白松板以及板皮等木材，此事实双方当事人均无异议。长春市价格认证中心所作出的价格鉴定也是上述几种木材的价格，不能因为购买方将所购木方用于建筑工地而将其全部定义为模板木材，该公证书的内容不符合案件事实而不应作为证据予以采纳。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项，“二审程序中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据：当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”该公证书的内容系通过电脑百度得到的信息，该信息为本案一审诉前和诉中就已经存在的，而非一审庭审结束后新发现的证据，故不属于二审程序中的新证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新证据的，人民法院不予采纳。”的规定，因该证据不属于新证据而导致二审依据该证据认定的事实缺乏证据证明。二、二审判决认定合同的履行地为松原市属于适用法律错误。本案的案件性质是买卖合同纠纷，双方虽未签订书面合同，但根据案件查明事实，双方口头约定由包淑华将各种木材直接交货至吉林建工在长春市的施工工地，而非由购买方自行运输至各施工工地，证明交货地点即合同履行地为长春市。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”规定，应按照合同履行地长春市的木材价格计算合同价格。而二审“根据交易习惯、公平原则及日常生活经验，上诉人去松原市市场购买木材的本意应为价格低于长春市市场，其目的是为降低成本，因此上诉人购买被上诉人模板木材应按当时松原市场价格计算”适用法律存在错误。三、二审依据吉林精诚价格评估有限公司出具的价格评估报告书认定双方争议的木材价格缺乏证明力。本案重审中，吉林精诚价格评估有限公司出具吉精诚价评字[2013]第002号价格评估报告书，木材价格评估结论为：包淑华与吉林建工买卖合同纠纷一案涉及的松原市模板木材的市场格在评估基准日2006年5月、6月、7月、9月、11月各期间不同数量的模板木材评估价值合计为人民币1051932.25元。该评估报告书的重点为双方争议的木材为模板木材，并按照当时松原市的模板木材进行价格评估，而本案双方争议的木材包括落叶松木方、杨木板、白松方、白松板以及板皮等木材，不能简单定性为模板木材，同时因本案的合同履行地为长春市，而评估价格却为松原市的模板木材价格，所以，该价格评估报告书因不符合案件事实，而不能作为定案的依据，二审依据该价格评估报告书认定双方争议的木材价格，排除依法定程序由长春市价格认证中心作出的价格鉴定结论书缺乏证明力。四、二审判决欠款的利息起算时间错误。本案系买卖合同纠纷，包淑华最后一次供货时间为2006年11月。由于双方未对付款时间做出约定，依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定，欠款利息的起算时间应当自2006年11月计算。包淑华一审诉请自2007年1月1日起支付利息，符合法律规定，应予支持。二审将利息起算点改判为2010年9月6日没有法律依据。
包淑华再审称，一、二审判决采信吉林建工二审开庭时提交的（2014）吉长信维证字第13473号公证书，认定包淑华所供木材为木模板，没有事实和法律依据。（一）从公证书的内容上看，首先证明的内容与本案无关，包淑华对吉林建工所供木材是区分类别、单价的，而不是公证书中所指向的木模板；其次公证书是对百度百科上的内容进行的公证，百度百科上的内容系网友进行立项、补充的，不具有客观性和权威性，内容亦不具有稳定性。（二）落叶方并不是木模板的材料，二审法院依据吉林建工之前从未提出过的使用用途认定包淑华所供木材为木模板，认定事实错误。（三）该公证书不符合法律规定的二审中的“新证据”。二、二审中，吉林建工向法院提交了另一份公证书，用以证明2005年5-11月松原市模板木材的价格。首先该公证书不符合“新证据”的规定；其次，该公证书中模板木材的价格与包淑华所供木材无关；最后，该公证书系吉林建工单方公证，证明效力低。二审采信该公证书，未采信一审法院依法委托的鉴定结论，没有事实与法律依据。三、二审适用法律错误。本案性质是买卖合同纠纷，交货地点为长春市，应按照长春市的木材价格予以保护，但二审适用松原市价格没有法律与事实依据。四、包淑华最后一次供货时间为2005年11月份，依据《合同法》第一百六十一条的规定，二审判决自2010年9月6日起计算利息错误。同时依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，本案应当依照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算利息。五、包淑华于2013年申请先予执行15万元，对之前该15万元的利息二审法院未予保护，属漏判。六、二审法院认定送往公主岭市的木材数量为623.177立方米，与事实不符，实际送货数量应以双方确认为准，即700多立方米。七、二审判决案件受理费及鉴定费由包淑华承担一部分不合理。综上，请求撤销二审判决，维持一审判决。
吉林建工再审辩称，二审判决正确，应予维持。一、合同履行地经二审查明为松原市，运费由吉林建工承担，且包淑华的经营场所也在松原市，吉林建工为节约成本才选择包淑华作为供应商。二、吉林建工在包淑华处采购的木材均用于支模，二审采用模板木材进行计价并无不当。吉林建工多次要求包淑华提供其采购木材的等级质量单或进货发票，用于证明其所供木材的质量，但包淑华一直未提供。长春市价格认证中心的鉴定意见程序违法，未区分木材等级、质量，不应采信该鉴定意见。三、包淑华自称向吉林建工开具了发票，发票上有约定的价格，但从未出具过发票底联。四、吉林省高级人民法院驳回包淑华的再审申请后，包淑华已经在一审法院领取了全部执行款。
包淑华向一审法院起诉请求，判令吉林建工给付材料款1351310元及利息（利息自2007年1月1日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算），并承担案件受理费、保全费、鉴定费。
一审法院认定事实：一、包淑华与吉林建工达成口头约定，约定包淑华向吉林建工下属第一工程公司承建的长春皓月集团收尾工程、长纺厂房建设工程、九台粮库建设工程、吉林省军区建设工程、中粮集团生化能源公主岭黄龙玉米深加工工程供应木材。2006年5月24日至2006年11月30日期间，包淑华共向吉林建工供应落叶方982.615立方米、杨木模板板材合计114.76立方米、白松方合计4.8立方米、白松板合计5.12立方米、板皮合计10立方米。吉林建工材料员刘立光在材料接收单上签字完成验收。吉林建工分别于2007年9月28日、2009年5月20日、2010年5月21日分三次给付货款1万元、5万元、1万元，共计7万元。双方对于包淑华提供木方、杨木板的规格及数量没有异议，但双方对供货价格发生争议，且包淑华主张2007年9月28日给付的1万元货款，不属于十张供货收条范围内的货款。二、2011年3月16日，包淑华向一审法院提出价格鉴定申请，要求鉴定材料的价格。2011年10月25日长春市价格认证中心作出长价认民字第1120001号价格鉴定结论书；鉴定结论为：落叶方每立方米1320元x982.615立方米=1297051.80元、杨木模板板材每立方米720元x114.76立方米=82627.20元、白松方每立方米960元x4.8立方米=4608元、白松板每立方米1320元x5.12立方米=6758.40元。落叶松薄板厚20mm，在鉴定基准日，无合理鉴定价格依据，所以无法出具鉴定价格。吉林建工针对该鉴定提出如下异议：1.委托鉴定事项事先不知情，鉴定内容不清楚，申请鉴定人向法院提供鉴材等鉴定必备要件和事项没有开庭质证、认证，因此不合法；2.通知选择鉴定机构，没有按照法律规定进行抽签选定，故程序违法；3.鉴定内容不合法，由于鉴定没有阐述鉴定依据，鉴定木材的材质登记、产地和实际的木材的质量，因此对于鉴定结论的价格不予认可。经查，在一审法院委托鉴定期间，吉林建工经一审法院依法告知，未按规定时间到场参加鉴定的抽签程序。三、2013年1月5日，吉林建工申请对2006年5月、6月、7月、9月、11月期间松原市市场模板木材各期的价格进行价格评估。2013年4月9日吉林精诚价格评估有限公司出具吉精诚价评字[2013]第002号价格评估报告书，价格评估结论：包淑华与吉林建工买卖合同纠纷一案涉及的松原市模板木材的市场价格在评估基准日2006年5月、6月、7月、9月、11月各期间不同数量的评估价值合计为人民币1051932.25元。
一审认为，包淑华与吉林建工间的买卖合同是双方真实的意思表示，合法有效，双方均应按照合同履行各自的义务。包淑华已向吉林建工完全履行了供货义务，吉林建工亦应当履行给付货款的义务。由于双方对结算价格有异议，一审根据包淑华的申请，依法委托长春市价格认证中心对争议价格作出鉴定，吉林建工经一审法院依法告知，未按规定时间到场参加鉴定抽签程序，应视为放弃该权利。鉴于长春市价格认证中心属于具有相关资质的权威鉴定机构，且鉴定程序符合法律规定，故对该鉴定结论予以采信。关于吉林建工主张鉴定价格应按照松原地区价格为依据，并申请对松原地区2006年5月、6月、7月、9月、11月各期间不同数量的模板木材作出评估价值一节，鉴于双方均没有提供证据予以证明。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款之规定“价款或者报酬不明确的、按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的按照规定履行”，故吉林建工此项主张没有法律与事实依据，依此作出的吉精诚价评字第[2013]002号价格评估报告书亦不能予以采信，故不予支持。关于吉林建工主张，是由于包淑华对价格不认可导致无法支付剩余款项，不同意支付利息的请求，没有法律与事实依据，故不予支持。关于包淑华主张2007年9月28日吉林建工支付包淑华的1万元不在十张收条工程款之内，由于未能提供充分有效证据证明其主张，不予支持。至于鉴定机构无法确认20mm落叶松薄板基准价事宜，包淑华可另行告诉。以鉴定的单价结论计算，吉林建工应付给包淑华材料款1391045.40元，扣除已给付的7万元，吉林建工尚欠包淑华材料款1321045.40元。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、吉林建工于一审判决生效后十日内，给付包淑华货款人民币1321045.40元及利息（利息自2007年1月1日起至给付之日止的利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回包淑华的其他诉讼请求。案件受理费16561元、诉讼保全费5000元、鉴定费19600元均由吉林建工承担。
宣判后，吉林建工不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决或依法改判，由包淑华承担本案全部诉讼费用。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明，一、二审时吉林建工向本院提供了吉林省长春市信维公证处（2014）吉长信维证字第13473号公证书，用以证明：木模板是由面板和支撑系统组成，面板是使混凝土成形的部分，支撑系统是稳固面板位置和承受上部荷载的结构部分。证明吉林建工向包淑华所采购木材为模板木材，简称木模板。双方均认可木材由松原市运至长春市每立方米装车及运输费用为76元，长春市到公主岭市每立方米另加30元费用。二、包淑华共计给吉林建工送木材1117.295立方米，其中：从松原市送到公主岭市的木材为623.177立方米，从松原市送到长春市的木材为494.118立方米。三、一审法院重审时曾根据包淑华申请先予执行15万元，包淑华亦同意在吉林建工欠款总额中扣除15万元。
本院二审认为，一、包淑华与吉林建工之间虽然没有签订书面合同，但双方当事人均认可双方之间事实上的买卖合同关系，应认定双方当事人之间买卖合同关系合法有效。包淑华按照双方约定向吉林建工供应了1117.295立方米的木材，吉林建工应向包淑华支付相应木材款。二、关于木材类型及木材款数额计算问题。1.木模板是指由面板和支撑系统组成，面板是使混凝土成形的部分，支撑系统是稳固面板位置和承受上部荷载的结构部分。虽然双方对包淑华所供木材是否为模板木材及木材单价存在争议，但双方均认可木材由包淑华直接送到吉林建工指定工地，且吉林建工作为建筑企业其对木材的需求是用于建筑工地施工所用，故可以认定吉林建工所购买的木材应为模板木材。2.根据交易习惯、公平原则及日常生活经验，吉林建工到松原市市场购买木材的本意应为松原市木材价格低于长春市市场，其目的是为降低成本，因此吉林建工购买包淑华模板木材的价格应按松原市市场当时的价格计算。一审法院在重审中依吉林建工申请委托吉林精诚价格评估有限公司对2006年5月、6月、7月、9月、11月各期间松原市模板木材价格进行鉴定，吉林精诚价格评估有限公司出具吉精诚价评字[2013]第002号价格评估报告书，木材价格评估结论为：包淑华与吉林建工集团有限公司买卖合同纠纷一案涉及的松原市模板木材的市场格在评估基准日2006年5月、6月、7月、9月、11月各期间不同数量的模板木材评估价值合计为人民币1051932.25元。另外，包淑华从松原市送到长春市模板木材运费、装车费为494.118立方米×76.00元/立方米＝37552.96元；包淑华从松原市送到公主岭市模板木材运费、装车费为623.177立方米×106.00元/立方米＝66056.76元；合计金额为1155541.97元。扣除吉林建工已给付的7万元，吉林建工应给付包淑华欠款人民币1085541.97元。扣除一审法院重审本案期间先予执行15万元，吉林建工应给付包淑华欠款总额为935541.97元及利息（利息自2010年9月6日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。三、关于吉林建工主张包淑华起诉后一审法院冻结其公司资金并已转入一审法院170万元，吉林建工的这部分款项利息应当互抵找差的问题。此项属于一审法院对吉林建工的财产作出的财产保全措施，不属于案件实体审理的问题，该项利息应在执行时处理。综上，一审判决认定事实有误，应予以改判。二审判决：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2012）朝民重字第65号民事判决；二、吉林建工于二审判决生效后立即给付包淑华欠款人民币935541.97元及利息（利息自2010年9月6日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；三、驳回包淑华的其他诉讼请求。一、二审案件受理费合计33122元、鉴定费19600元，共计47449元，由吉林建工负担33214.86元，由包淑华负担14234.94元；诉讼保全费5000元由吉林建工负担。
本院再审查明的事实除与原一、二审认定的事实一致外，另查明，一、一审庭审举证质证环节，包淑华向法庭提供吉林建工出具的收条10张，收条载明落叶方982.615立方米，杨木板114.76立方米，白松方4.8立方米，白松板5.12立方米，板皮10立方米，包淑华同时主张，供给长春市工地的落叶方价格为1250元每立方米，供给公主岭工地的落叶方每立方米增加30元运费为1280元，杨木板为730元每立方米，白松方为1350元每立方米，白松板1400元每立方米，板皮650元每立方米。吉林建工质证认为，对收条及各类木材的数量没有异议，对包淑华主张的木材单价有异议，落叶方6×9上半年的价格为920元每立方米，下半年为940元每立方米，落叶方5.5×8.5、5×8上半年的价格为920元每立方米，下半年为940元每立方米，落叶方10×10上半年的价格为910元每立方米，下半年为930元每立方米；杨木板上半年540元每立方米，下半年560元每立方米，白松方945元每立方米，板皮450元每立方米。二、2012年12月27日包淑华收到先予执行款15万元；二审判决生效后，吉林建工已将二审判决确定的木材欠款及利息给付完毕。
本院再审认为，一、包淑华与吉林建工之间达成口头协议买卖木材，因双方对合同履行地、价格、木材质量及等级标准均未进行书面约定，导致双方产生纠纷。（一）关于合同履行地。双方在历次庭审中均认可，木材由包淑华送至吉林建工在长春市、公主岭市的工地。故，本案不属于《合同法》第六十二条第三项规定的履行地点不明确的情形。应依据双方约定的交货地点即长春市、公主岭市为合同履行地。二审根据双方当事人交易习惯、日常生活经验确定合同履行地为松原市，没有充分依据。（二）关于木材单价。1.由于双方当事人对木材价格存在分歧，且没有证据证明双方对此有明确议定，应视为约定不明，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）款“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定，木材单价应按照合同履行地的市场价格履行。因双方当事人均认可送至公主岭市的木材在送至长春市木材的价格的基础上每立方米额外加运费30元，包淑华对此部分运费未主张，故一审认定以长春市建筑市场的木材价格作为计算合同价款的依据并无不当。2.包淑华送至吉林建工施工工地的木材种类包括落叶方、杨木板、白松方、白松板、板皮，吉林建工出具的收条上对木材种类亦进行了相应记载。一审起诉时，包淑华在诉状中列明了各类木材的单价，吉林建工在一审庭审质证时亦是针对每类木材的单价陈述意见。由此可见，双方当事人的真实意思是按所供木材的种类计价。且一审重审时，针对吉精诚价评字[2013]第002号价格评估报告书，鉴定人王贵德出庭接受质询，就国家定额对模板木材的材料定额和单一木材的定额是否一致的问题，陈述意见为：不一致，模板木材是综合价格，不是单一品种木材价格，同一产地、同一规格、同一品种的木材价格应和模板木材中同一品种木材价格是一致的。故，二审仅依木材送至吉林建工工地而将之统一按模板木材计价欠妥。3.关于木材质量及等级标准。包淑华将木材送至吉林建工的施工工地，吉林建工在验收并实际使用木材时均未对质量提出异议，应视为包淑华所供木材符合双方的约定及建筑要求。本案所涉木材系建筑材料市场上常见材料，长春市价格认证中心作出长价认民字第1120001号价格鉴定结论书亦是通过市场法针对长春市建筑材料市场进行调查来确定本案所涉木材的价格，并未涉及吉林建工所称的家俱市场或其它市场所涉木材的价格。4.二审时，双方均认可木材由松原市运至长春市每立方米装车及运输费用为76元，长春市到公主岭市每立方米另加30元费用。包淑华一审时并未针对装车、运输费用单独起诉，并主张该费用包含在各类木材单价中，吉林建工亦未提供证据证明其单独向包淑华支付了该费用。二审在松原市模板木材单价基础上加上相应的装车、运输费用欠妥。
综上，在双方对木材单价约定不明的情形下，一审委托长春市价格认证中心对本案所涉木材依照长春市建筑材料市场上的价格进行鉴定，并以该鉴定结论作为计算双方争议木材款的数额依据，并无不当。二审将本案所涉木材统称为模板木材，并以松原市模板木材的价格作为计算价款的依据，证据不足，应予纠正。
二、关于利息起算时间及计算标准的问题。关于利息起算时间问题。双方当事人之间并未就支付木材款的期限进行明确约定，本案中包淑华向吉林建工最后一次供应木材的时间为2006年11月30日，依据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，吉林建工支付价款的时间应当为2006年11月30日。因吉林建工逾期付款，包淑华主张吉林建工支付逾期付款利息，利息应当自2006年11月30日起开始计算。因包淑华一审主张利息自2007年1月1日起计算，故应从2007年1月1日起计算欠款利息。
关于利息计算标准问题。包淑华再审主张以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算利息，但其在一审起诉状中的诉讼请求为“按中国人民银行同期贷款利率计算给付利息”。因包淑华的该项再审主张超出原审诉讼请求，依法不予支持。
三、关于包淑华其它申请再审理由。1.关于包淑华向公主岭工地运送木材的数量。二审认定木材数量为613.177立方米是以包淑华在二审庭审中的陈述为依据，吉林建工对此也予以认可，故对包淑华的该项主张不予支持。2.关于15万元先予执行款项的利息问题。该15万元于2012年12月27日支付给包淑华，对于2007年1月1日至2012年12月27日此期间的利息应予以保护，此款可在执行时一并处理。
综上，本案二审判决认定事实部分不清，应予纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院2016年第38次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）长民四终字第415号民事判决；
二、维持长春市朝阳区人民法院（2012）朝民重字第65号民事判决。
二审案件受理费16561元由吉林建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史绍红
代理审判员 赵 欣
代理审判员 吕玉玉
二〇一七年四月十三日
书 记 员 王艳秋