新乡市牧野区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）牧民二初字第291号
原告：涿州市双盈路桥工程有限公司，住所地：河北省涿州市码头镇影视城路南。
法定代表人：刘术新，董事长。
委托代理人：李学武、刘国锋，河北信正律师事务所律师。
被告：新乡市天丰吊装有限公司，住所地：新乡市北环路东段牧野工业园区中心大道北段。
法定代表人：苗九三，董事长。
委托代理人：孙霞、霍新丽，河南豫北律师事务所律师。
原告涿州市双盈路桥工程有限公司（以下简称双盈公司）诉新乡市天丰吊装有限公司（以下简称天丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告双盈公司于2014年6月16日向本院提起诉讼，本院于2014年6月24日作出受理决定，并依法组成合议庭，于2014年11月19日公开开庭进行了审理。原告双盈公司法定代表人刘术新及其委托代理人李学武、刘国锋，被告天丰公司委托代理人孙霞、霍新丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告双盈公司诉称：双盈公司在“南水北调”中线河南省鲁山段官店北公路桥进行工程施工，其中箱梁需用大型吊装设备吊装。2012年8月7日，双盈公司与天丰公司签订了一份预箱梁吊装协议，约定双盈公司使用天丰公司的吊装设备吊装箱梁，吊装总价为162000元。因为考虑到工期问题，双方约定了比较严格而公平的违约金，约定如果双盈公司不使用天丰公司的施工设备，需向天丰公司支付违约金162000元；天丰公司不按时进场施工，向双盈公司支付违纪金162000元；具体的工期协议约定乙方根据甲方要求，按照甲方的进度计划对具备吊装作业的桥梁时行吊装施工。2012年12月25日，双盈公司通知天丰公司于当月30日前所有吊装设备进场，但天丰公司却说他们的设备正在其它工地施工，无法前往，26日，双盈公司再次通知天丰公司，天丰公司仍置若罔闻。天丰公司的行为是不守合同，不讲信用。双盈公司无奈之下，于2012年12月30日与信阳巨力起重搬运装卸有限公司签订合同，该公司看双盈公司用的急，开出了360000元的高价，双盈公司为了赶工期，接受了信阳的价格，为此多支出了198000元的吊装施工费用。根据《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约�的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。”综上所述，天丰公司的违约行为给双盈公司方造成损失巨大，违约责任应由天丰公司承担。请求判令：1、判令天丰公司向双盈公司支付违约金162000元，赔偿经济损失36000元，合计198000元；2、诉讼费由天丰公司承担。
被告天丰公司辩称：1、天丰公司和双盈公司签订的《预制箱梁吊装协议》未生效，对合同双方没有约束力；2012年8月7日天丰公司和双盈公司签订的《预制箱梁吊装协议》第二条双方义务（二）乙方2规定针对本工程特点，乙方必须制定专项吊运方案和安全保证措施，方案和安全保证措施具体到每个细节，箱梁吊装前上报甲方，由项目部及监理确认可行后方可实施，此合同方可生效，天丰公司按照协议的约定制定了专项吊运方案和安全保证措施，并且上报甲方（双盈�司），但是项目部和监理方一直没有确认；本合同是附条件合同，根据《合同法》第四十五条规定当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效，依据该该规定，该合同所附条件没有成就，合同没有生效，对合同双方没有约束力。2、退一步讲，2012年8月7日签订的《预制箱梁吊装协议》对履行时间没有约定，双方也未就履行时间达成补充协议，该该协议中没有明确的工期，天丰公司根本不存在违约，双盈公司的诉请不能成立应当依法驳回；《预制箱梁吊装协议》仅约定了乙方根据甲方要求，按照甲方的进度计划对具备吊装作业的桥梁进行吊装施工，乙方必须按照甲方下达的施工计划目标执行，但是2012年8月17日合同签订到甲方需要吊装前4个月的时间，甲方（双盈公司）的进度计划始终没有告知乙方（天丰公司），也没有给天丰公司下�施工计划，双方也没有对履行时间达成补充协议，直接导致合同签订后天丰公司无法制定工作计划，天丰公司的吊装设备不能一直闲置等着双盈公司；双盈公司的临时电话通知不能证明是双方合同约定的工期，同样不能证明天丰公司违反约定。3、双方签订的《预制箱梁吊装协议》系霸王合同，双方的权利义务明显不公平，特别是违约条款，《预制箱梁吊装协议》第七条：违约责任2、合同签订后，乙方必须按照甲方规定的时间内到现场进行吊装施工，如乙方不能按时施工，视为违约，则乙方负责赔偿甲方总工程款的100%（计162000元），应当予以撤销。4、天丰公司和双盈公司在合同的履行期限未达成一致意见的情况下，双盈公司就直接和第三人签订合同，且合同价款高于天丰公司和双盈公司合同价款的两倍还多，是双盈公司和第三人自愿签订的，双盈公司和第三方签订合同价款高出部分不是天丰公司造成的，是双盈公司自己造成的，应当由双盈公司自行承担；同时不能排除双盈公司和第三人恶意串通敲诈天丰公司的钱财，费用应当由双盈公司自行承担，与天丰公司无关；双盈公司应当以乘人之危，明显显示公平为由向法院请求撤销和第三人所签订的合同，不应该起诉天丰公司赔偿其损失。综上所述，请求法院在查明事实的基础上依法驳回双盈公司的诉讼请求。
反诉原告天丰公司反诉称，2012年8月7日，天丰公司和双盈公司签订了《预制箱梁吊装协议》，协议约定天丰公司承包双盈公司位于南水北调中线鲁山段官店北公路桥18片40M箱梁吊装工程。该协议没有约定明确的工期。2012年12月30日双盈公司又将该工程承包给第三人信阳巨力起重搬运装卸有限公司施工。根据反诉人天丰公司和双盈公司双方签订的《预制箱梁吊装�议》第七条违约责任第一款规定：合同签订后，如甲方另找他人代替乙方施工，视为违约，则甲方负责赔偿乙方总工程款的100%（计162000元RNB）。双盈公司已经构成违约，应当按照合同的约定赔偿天丰公司162000元。请求依法判令双盈公司支付违约金162000元。
反诉被告双盈公司辩称，双盈公司与天丰公司的合同纠纷，天丰公司在我方诉天丰公司的案件中答辩合同无效，但反诉又是依据该合同条款进行索赔，说明答辩与反诉请求时互相矛盾的，可见反诉是没有依据的。双盈公司与其他公司签订合同是因为天丰公司已经违约，导致双盈公司的经济损失，天丰公司没有承认自己的违约行为，反而要求双盈公司赔偿是没有法律依据的，请求驳回反诉，支持本诉。
在本案审理过程中，双盈公司提供了以下证据：1、企业法人营业执照、企业代码证、法定代表人身份信息，证明双盈公司是本案适格双盈公司；2、2012年8月7日双盈公司与天丰公司签订的协议书，证明双盈公司与天丰公司之间签订了协议，协议约定违约责任、违约条件，证明双盈公司的起诉有合同依据；3、2012年12月30日预制箱梁吊装协议书，证明因为天丰公司的违约，双盈公司与第三方签订了协议，该协议约定承包价为36万元；4、收据存根，交款单位为双盈公司，交款金额为36万元，证明双盈公司为此支付了36万元吊装费用，双盈公司损失为19.8万元；5、录音，该三组录音证明双盈公司于2012年12月26日通知天丰公司进场，天丰公司表示因该设备在其他工地施工不能进场，天丰公司同意了双盈公司对不能按时进场属于违约的说法；6、批复一份，证明吊装方案已经批准。
天丰公司对上述证据的质证意见：对证据2，真实性无异议，该合同未写生效时间，但根据该协议第二款第二项规定，吊装方案报项目部、监理审批后该协议才生效，该协议不能证明双盈公司的主张。对证据3，真实性有异议，2012年8月7日协议签订后几个月未接到双盈公司的进场通知，2012年12月双盈公司突然通知要求进场，天丰公司的工程车还在异地作业，协议上也没有约定通知天丰公司几日到达，双盈公司必须给天丰公司合理期限让大型设备进场，但双盈公司仅给5日时间，是不合理的；2012年12月30日双方约定的进场时间尚未到，双盈公司即又与第三方签订协议，并且双盈公司与第三方签订的协议价款比我们的一倍还多，显然签订该协议不是为了工程的进行，而是为了骗取款项。对证据4，真实性有异议，双盈公司没有提供第三方主体资格的证据，第三方是否合法存在不清楚；收据应当出示合法发票，该收据是一个白条，既然是收款凭据，应当盖财�章或公章，但上面却盖的是发票专用章，此章在这上面是无效；虽然提供了收据，但是未见第三方按照双方签订的承包协议的完工证据，印证了双盈公司不是为了工程而签订协议，而是为了钱，双盈公司提供的证据不能支持双盈公司的主张。对证据5真实性有异议，不能证明天丰公司违约；该录音是2012年12月26日录的，通知天丰公司30日进入场地，仅仅有五日；12月29日在天丰公司还没有到场，还没有到五日期限的情况下，双盈公司即与第三方签协议，根据合同法，如果双盈公司解除合同，必须书面通知天丰公司，在合同没有到期的情况下仅仅是督促的作用，该录音证据无法证明天丰公司违约；双盈公司在没有与天丰公司解除合同的情况下即与第三方签订协议，即使合同有效，也是双盈公司方违约在先；该录音无法确认通话人身份及时间，不能证明双盈公司是在2012年12月26日通知的天丰公司；合同没有约定工期，既然是说工期的事情，应当下达书面通知，单靠录音不是对合同的补充；打电话仅是刘述新的个人行为，不能代表公司，仅是双方个人通话，并不是两个公司对合同的补充约定；录音证据上明确表达了签订合同的根本目的就是为了诉讼，录音上通知进场时间，也直接说了等着法院见，明确表示了双盈公司的真实意见。对证据6，真实性有异议，提供证据的程序不合法，并且提供的是复印件，不能采信，该批复与合同上约定的不一致，报送人不是双盈公司，不是天丰公司向双盈公司、监理、项目部报送的文件，该批复不符合合同约定的项目部和监理的确认。
在本案审理过程中，天丰公司提供以下证据：1、吊装协议及吊装方案各一份，证明天丰公司按照协议约定制定方案，并且上报双盈公司，但是双盈公司未拿出项�部、监理的手续，该合同所附条件没有成就，合同未生效；2、南水北调项目部出示的证明一份，证明双盈公司通知天丰公司进场时，天丰公司的大型设备在其他地方施工的事实；3、照片，证明天丰公司的设备非常大，双盈公司给天丰公司进场时间不是合同约定的必要的准备时间；4、双盈公司提起诉讼的起诉书一份、民事裁定二份，当时双盈公司撤诉后又起诉到了涿州市人民法院，并捏造了原告宁正辉，双盈公司为了在当地诉讼，其作为被告，将天丰公司作为第三人，就是为了让天丰公司赔偿，本案双盈公司上诉后又被驳回；起诉到贵院已经是第三次，这也印证双盈公司的真实目的就是为了通过诉讼来骗取天丰公司的款项。
双盈公司对上述证据的质证意见：对证据1，真实性无异议，但是不认同其举证目的，天丰公司以不生效的协议向我方提起反诉不能�圆其说；对证据2，双盈公司与信阳签订施工合同后，这个工程已经施工完毕了，是事实存在的；对证据3，不能认同，天丰公司是专业的大型吊装公司，应当是具备运输和施工的能力，因为这是一个大工程，需要根据整个南水北调工程来定时间，双盈公司是听到通知后及时转述给天丰公司；对证据4，真实性无异议，关联性有异议，该组证据与本案无关，诉讼是公民的权利，天丰公司说我们起诉的目的是想骗钱是错误的，如果通过人民法院，得到法院的支持不能叫做骗，对以上证据均不认可，请求法院不予认定。
经庭审质证对双盈公司所举证据1天丰公司虽未发表意见，但符合证据的客观性、合法性、关联性，本院作为有效证据予以确认；对证据2真实性天丰公司无异议，本院作为有效证据予以确认；对证据3、4、5天丰公司虽然有异议，但因其符合证据的客�性、合法性、关联性，本院作为有效证据予以确认；对证据6天丰公司有异议，因其系举证期限届满后所举，且系复印件，故本院不作为有效证据予以确认。对天丰公司所举证据1真实性双盈公司无异议，仅对其证明的目的有异议，本院作为有效证据予以确认；对证据2、3、4，因其与本案无关联性，本院不作为有效证据予以确认。
本院根据双盈公司、天丰公司的陈述、举证、质辩意见及庭审调查，对本案事实确认以下：2012年8月7日双盈公司与天丰公司签订一份《预制箱梁吊装协议》，约定双盈公司（甲方）将南水北调中线鲁山段管店北公路桥18片40M箱梁的吊装项目承包给天丰公司（乙方），承包方式总价承包（包括吊装、安全等费用），承包总价9000元／片×18=162000元；协议第二条双方义务（二）乙方2约定“针对本工程特点，乙方必须制定专项吊运方案和安�保证措施，方案和安全保证措施具体到每个细节。箱梁吊装前上报甲方，由项目部及监理确认可行后方可实施，此合同方可生效，否则视为合同无效”；违约责任合同签订后，如甲方另找他人代替乙方施工，视为违约；则甲方负责赔偿乙方总工程款的100%（计162000元）；合同鉴订后，乙方必须按照甲方规定的时间内到现场进行吊装，如乙方不能按时施工，视为违约，则乙方负责赔偿甲方总工程款的100%（计162000元）。协议对甲乙双方的义务、工程质量、工程验收、工期、工程价款的支付与结算均作了约定。合同鉴订后，天丰公司即按照协议约定制定吊装方案和安全保证措施，并上报双盈公司。此后，天丰公司未收到该吊装方案和安全保证措施经项目部和监理方审核确认的批复文件。2012年12月26日双盈公司电话通知天丰公司必须于12月30日前进场吊装，否则视天丰公司违约，双盈公司解除合同，另找他人施工。天丰公司未于12月30日前进场吊装。双盈公司于2012年12月30日与信阳巨力起重搬运装卸有限公司签订《预制箱梁吊装协议》，约定双盈公司将南水北调中线鲁山段管店北公路桥18片40M箱梁的吊装项目承包给信阳巨力起重搬运装卸有限公司，承包方式总价承包（包括吊装、安全等费用），承包总价20000元／片×18=360000元。之后，信阳巨力起重搬运装卸有限公司将该吊装项目施工完毕，双盈公司给付信阳巨力起重搬运装卸有限公司工程款360000元。
本院认为，双盈公司与天丰公司签订的《预制箱梁吊装协议》是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、法规，为依法成立的合同。依法成立的合同，当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中由于双盈公司与天丰公司签订的《预�箱梁吊装协议》中第二条双方义务（二）乙方2约定了“针对本工程特点，乙方必须制定专项吊运方案和安全保证措施，方案和安全保证措施具体到每个细节。箱梁吊装前上报甲方，由项目部及监理确认可行后方可实施，此合同方可生效，否则视为合同无效”的条款，而从该条款内容来看，其为合同生效的附条件，故应认定该《预制箱梁吊装协议》为附生效条件的合同。案涉合同虽然依法成立，但是，依据合同约定只有待天丰公司制定并上报双盈公司的吊运方案和安全保证措施由项目部及监理方审核确认后，该合同生效的条件才成就，合同生效。案涉合同签订后，天丰公司依照协议约定制定吊装方案和安全保证措施，并上报双盈公司，但是，天丰公司未收到该吊装方案和安全保证措施经项目部和监理方审核确认的批复文件，本案中也无有效证据证明该吊装方案和安�保证措施经项目部和监理方审核确认，故依据双盈公司与天丰公司签订的《预制箱梁吊装协议》的约定及《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。……”的规定，该《预制箱梁吊装协议》生效的条件未成就，合同未生效。双盈公司依据未生效的《预制箱梁吊装协议》，要求天丰公司支付违约金162000元及赔偿损失36000元的诉讼请求理由不充分，无法律依据，本院不予支持，其诉讼请求应予驳回。同样，天丰公司依据未生效的《预制箱梁吊装协议》，要求双盈公司赔偿违约金162000元的诉讼请求理由也不充分，无法律依据，本院不予支持，其反诉请求也应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款之规定，判决如下：
一、驳回原告涿州市双盈路桥工程有限公司�诉讼请求。
二、驳回被告新乡市天丰吊装有限公司的反诉请求。
本案受理费4260元，由涿州市双盈路桥工程有限公司承担；反诉费1800元，由新乡市天丰吊装有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。
审 判 长 ： 汤 杰
审 判 员 ： 林 晖
人民陪审员 ：翟希顺
二〇一四年十二月二十日
书 记 员 ： 张 刚