河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民五终字第377号
上诉人（原审原告、反诉被告）孙培玉。
上诉人（原审被告、反诉原告）陈清学。
上诉人（原审被告）河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司。
住所地新乡市宏力道367号。
法定代表人韩保新，经理。
委托代理人张伟，该公司职员。
原审第三人新乡市力特光源有限公司。
住所地新乡市新获路与西环路交叉口西100米路南。
法定代表孟长明，董事长。
委托代理人王清印，该公司职员。
委托代理人人刘启建，河南精新律师事务所律师。
上诉人孙培玉与上诉人陈清学、上诉人河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）、原审第三人新乡市力特光源有限公司（以下简称力特公司）建设工程施工合同纠纷一案，孙培玉于2010年3月9日提起诉讼，请求判令：1、陈清学与一建公司连带支付孙培玉工程款94320元及利息；2、力特公司在所欠工程款范围内承担付款责任。陈清学提起反诉，请求判令：1、孙培玉支付因工程质量问题的扣款38820元；2、因彩板质量不合格，不补差价。经审理，河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）于2014年12月26日作出（2010）牧民二初字第143号民事判决。宣判后，孙培玉、陈清学、一建公司不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：力特公司1#厂房项目系一建公司承建，陈清学系该项目经理。2008年4月1日，陈清学（甲方）以一建公司的名义与孙培玉（乙方）签订力特电源1#厂房协议。约定孙培玉承建1#厂房＋-0以上所有项目（图纸内），柱子内予埋件由乙方负责；以甲方、监理共同验收为标准，施工期限为2008年4月1日至2008年5月28日，厂房轻钢屋架325元／平方米，如有变更另外增加；付款方式为乙方垫资材料款20万元，下余由甲方负责，工程验收后，付工程款80%，余款半年内付清。合同签订后，孙培玉依约进行了施工。2008年4月25日，力特公司与陈清学达成变更1#厂房图纸协议，约定工程所用彩板从天丰公司购进，厂房西山墙8个小门取消，改为塑钢窗，同东山墙模式对应，西山墙雨棚取消。2008年10月17日，力特公司与陈清学、监理代表及设计单位出具了1#厂房工程初验报告。该工程于2009年12月31日验收，期间陈清学共支付孙培玉工程款870140元。孙培玉所干工程完工后，未与陈清学进行结算。以孙培玉提供的工程结算书单价为363.6元／平方米，总造价为102.37万元，按双方约定的合同价格325元／平方米计算工程造价应为915023元。陈清学提供的付款说明表载明其单方计算的工程款总额为914875元。2010年4月26日，陈清学以一建公司的名义与力特公司签订1#厂房工程余款终结协议，陈清学同意因工程质量问题在剩余工程款183480元中扣除部分价款，涉及孙培玉工程质量问题的扣款共计38820元（其中房顶部分漏雨点1万元、防盗铁网7776元、大门C型铁4根1000元、次品窗纱44元、彩板脱漆塑钢窗胶封面龟裂等2万元）。2010年5月20日前，力特公司一次性支付陈清学10万元，双方结清余款。另约定屋面彩板变更，因彩板质量不合格，不再补其差价款。
原审法院认为：力特公司1#厂房项目系一建公司承建，陈清学系该项目经理，陈清学以一建公司的名义与孙培玉签订施工合同，履行的是职务行为，其后果应有一建公司承担。孙培玉作为实际施工人完成了施工内容，一建公司应于工程验收后支付孙培玉全部工程款。因工程完工后，孙培玉与陈清学未进行工程量决算，依陈清学自认的914875元确定工程价款，故一建公司还应支付孙培玉工程款44735元（914875元-870140元）。因力特公司已与陈清学结清工程款，故孙培玉要求力特公司在所欠工程款范围内承担付款责任，不予支持。关于陈清学的反诉请求，陈清学主张孙培玉所干工程存在质量问题，但未向法庭提供充分证据予以证明；工程出现质量问题及工程验收时，陈清学未提供孙培玉到场的证明，陈清学与力特公司签订工程余款终结协议时，孙培玉也未到场确认。因此，陈清学与力特公司签订的工程余款终结协议不能作为陈清学向孙培玉主张工程质量问题赔偿的依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、一建公司于本判决生效后十日内支付孙培玉工程款44735元及逾期付款的利息（以44735元为基数，自2010年7月1日起至本判决确定的给付之日止，按同期银行贷款利率计算）。二、驳回孙培玉的其他诉讼请求。三、驳回孙培玉对陈清学和力特公司的诉讼请求。四、驳回陈清学的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2300元，孙培玉承担1200元，一建公司承担1100元；反诉费400元，由陈清学承担。
孙培玉上诉称：原审法院漏判了一建公司因变更合同而应支付上诉人的工程款49585元。孙培玉有新证据证明上述款项应该计算在工程款中。请求二审法院改判在原判基础上增加工程款49585元。
陈清学上诉称：陈清学在原审诉讼中就案涉工程的质量问题提出鉴定申请，原审法院未予答复，属程序违法。案涉合同是陈清学与孙培玉签订的，工程款也是由陈清学支付给孙培玉的，陈清学与孙培玉才是合同的履行者。陈清学与孙培玉于2008年4月1日签订的协议约定“协议日期从08年4月1日至5月28日交工，特除情况外，因乙方原因造成的损失有乙方负责。”2010年4月26日的协议载明孙培玉施工的工程存在质量问题，所以孙培玉应承担因工程质量问题责任。请求二审法院撤销原判，将本案发回原审法院重审或改判驳回孙培玉的诉讼请求并支持陈清学的反诉请求。
一建公司上诉称：一建公司与孙培玉没有合同关系，一建公司也没有委托任何人与孙培玉签订建设工程施工合同，孙培玉也未能提供证据证明其与一建公司存在合同关系。一建公司与孙培玉之间不存在结算关系，孙培玉的工程款是陈清学支付的，孙培玉与陈清学之间存在结算关系。案涉工程最终工程造价是孙培单方制作，不能作为定案依据。原审法院在案涉工程造价没有确定的情况下判令一建公司支付利息是没有依据的。陈清学在原审诉讼中提出鉴定申请，原审法院未进行鉴定，属程序违法。请求二审法院撤销原判，将本案发回原审法院重审或改判驳回孙培玉的诉讼请求。
孙培玉答辩称：工程价格是先由孙培玉做预算，然后按照预算签订的合同。案涉工程验收时提到的几个关于工程质量的小问题，孙培玉已进行维修。孙培玉按照力特公司的要求购买的彩板，所以有几块彩板的颜色存在些许误差。孙培玉对一建公司的上诉意见不发表答辩意见。
陈清学答辩称：孙培玉的上诉理由不合理，不应得到支持。孙培玉施工的工程存在质量问题，力特公司不支付工程款，与陈清学没有关系。原审判令一建公司支付的款项数额不合理。
一建公司答辩称：一建公司与孙培玉没有合同关系，孙培玉所称的增加的工程款及原欠工程款都不应由一建公司支付。孙培玉所称的增加工程款的事实依据不充分。原审法院应当审理陈清学与孙培玉的合同关系。
力特公司发表意见称：力特公司与陈清学之间的合同已经履行完毕，工程款也已经结清，不存在孙培玉上诉状中第二项的条件。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审认定一致。
本院认为：孙培玉上诉称原审法院漏判因变更合同而应支付的工程款。孙培玉在原审诉讼中请求为陈清学、一建公司连带支付所欠付的工程款94320元，并由力特公司在欠付工程款范围内承担连带责任。孙培玉认为除陈清学自认的款项外，一建公司还应支付因合同变更而应增加的工程款49585元。孙培玉在原审诉讼中虽提供了2008年4月25日的图纸变更单，上面有陈清学的签字和力特公司的合同专用章，但该图纸变更单不显示工程量的具体变化数额，不能证明因图纸变更而增加工程款，且二审诉讼中各方当事人均表示案涉工程现状已变化，已无法鉴定，因此孙培玉不能证明因图纸变更而导致工程款的增加，应由其承担举证不能的法律后果。孙培玉的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。原审法院以陈清学自认的数额认定欠付工程款的数额，并无不妥。陈清学上诉称其在原审诉讼中提出鉴定申请，原审未进行鉴定，属程序违法。但在二审诉讼中陈清学表示案涉工程因年久，现已无法进行鉴定，其不要求进行鉴定。陈清学主张因其与孙培玉签订的协议约定“因乙方原因造成的损失有乙方负责”，且2010年4月26日的协议载明孙培玉施工的工程存在质量问题，所以孙培玉应承担该工程质量问题的责任。2010年4月26日的协议孙培玉并未签字，故该协议对孙培玉不产生约束力，不能以该协议认定孙培玉施工的工程存在陈清学所称的质量问题。陈清学的该项上诉理由证据不足，本院不予支持。一建公司上诉称一建公司与孙培玉不存在合同关系，不应由一建公司支付款项。一建公司在二审庭审中认可陈清学是以一建公司的名义与力特公司签订的协议，陈清学与一建公司存在劳动合同关系。陈清学与力特公司签订协议的行为及此后与陈清学签订协议的行为均属职务行为，相应的法律后果应当由一建公司承担。一建公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2729元，由孙培玉负担1040元，陈清学负担771元，一建公司负担918元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 贾 威
二〇一五年十一月三十日
代理书记员 刘 冬