浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2617号
上诉人（原审被告）：陆军，男，1976年12月23日出生，汉族，住杭州市滨江区。
委托代理人：吴建峰，浙江钱江潮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林儿，女，1977年10月8日出生，汉族，住杭州市滨江区。
委托代理人：吴建峰，浙江钱江潮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤建生，男，1976年12月13日出生，汉族，住杭州市滨江区。
委托代理人：傅海良，浙江丰原律师事务所律师。
上诉人陆军、林儿因与被上诉人汤建生民间借贷纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：2015年2月11日，汤建生通过银行转账方式向陆军支付借款500000元。2015年5月11日，汤建生通过银行转账方式向陆军支付借款15000元。综上，2015年2月至5月期间，陆军共计向汤建生借款515000元。另查明，上述借款合同关系成立时被告陆军、林儿系夫妻关系。
原审法院审理认为：陆军共计向汤建生借款515000元的事实，有银行转账记录为证，该院对该事实予以确认。就汤建生主张的利息损失，该院予以支持。上述债务发生在陆军、林儿婚姻关系存续期间，应作为夫妻共同债务处理。汤建生要求林儿承担共同还款责任，该院予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2016年3月15日作出如下判决：陆军、林儿于判决生效之日起十日内归还汤建生借款本金515000元并支付利息损失（以515000元为基数，自起诉之日至判决确定之日，按中国人民银行同期同档次贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8950元，减半收取4475元，由陆军、林儿承担。
上诉人陆军、林儿不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定陆军向汤建生借款与事实不符。1.陆军因为记错了一审开庭日期，故缺席了一审开庭，陆军并非有意缺席庭审。事实上，陆军为了本案，很早就在做准备工作，联系了证人并告知其一起去开庭的时间等，等收到一审判决，陆军再去查看开庭时间才发现自己搞错了时间。2.本案汤建生支付到陆军的两笔款项，系汤建生归还给陆军的欠款，并非其出借给陆军的借款。陆军与汤建生早年都是要好的朋友。汤建生早在2011年前，就专门从事股票交易。2011年下半年至2012年上半年期间，汤建生因其自身资金不足，就向陆军等人借取款项来炒股，当时约定借款按月利率2分计息，除此之外，汤建生炒股有盈利的，盈利部分的25％也支付给陆军作为额外利息，以6个月作为一个结算周期。后陆军就陆陆续续借给了汤建生37万元。但后来汤建生向陆军说炒期货亏了100多万，借款暂时归还不了。再到后来，汤建生因为积下较多债务无法归还，不接电话，甚至不与家人联系，几近要自寻短见。陆军那个时候不停地向汤建生发手机短信，安慰汤建生亏掉的钱今后可以再赚，欠陆军的钱也可以慢慢归还，尽快回家来面对现实重头再来。在陆军的劝说下，汤建生最终回了家。本案的两笔款项，就是后来陆军与汤建生结算后，确定由汤建生支付给陆军的借款本息的钱。现在汤建生反而来起诉陆军是陆军向汤建生借款，不仅是捏造事实，更是道德败坏。
汤建生汇给陆军的款项，系其从案外人傅某2处借来。因为陆军生意上资金周转困难，陆军在2015年1月始多次向汤建生提出要求其归还款项。因为该笔借款的时间已经较长，汤建生也深知再予推托也实在是说不过去，就同意归还，但其提出现在自己没有钱，自己家的农村自建房3个月之内就能拆迁，所以先去别处借来归还陆军，归还金额经双方结算后确定为51.5万元。之后，汤建生到案外人傅某2处借款60万元，借期3个月，按月利率3分计息。该借款由汤建生向傅某2出具借条，陆军作为担保人。汤建生自身都没有钱，根本没有能力借款给陆军。汤建生不可能将月利率3%借来的钱无息转借给陆军。汤建生向他人借款出具了借条，如果是转借给陆军应应该让陆军出具借条。陆军与案外人傅某2是朋友，如果陆军真的要借款，会直接向傅某2借取，汤建生会提出由陆军直接向傅某2借取。凡此种种，无不说明陆军向汤建生借款都是无稽之谈。汤建生提起本案诉讼，是因为当时预计的房屋拆迁的事情被搁置了，致其承受不了高额的利息支出，所以昧着良心来起诉陆军。
二、一审判决在汤建生未能提供借据的情况下，仅凭汤建生提供的汇款凭证，认定陆军系向汤建生借款，显然没有事实和法律依据。《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条规定：债权人仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。因此，虽然因陆军自身的失误导致未按期出庭，但债权人仍然应当对借贷金额、期限、利率以及款项的交付等借贷合意、借贷事实的发生承担证明责任。一审判决在汤建生未能提供借贷合意证明的情况下，认定双方存在民间借贷关系，显然是错误的。
综上所述，一审判决在认定事实和适用法律方面存在错误，请求二审法院依法查明事实，撤销原判，改判驳回汤建生一审全部诉讼请求。
被上诉人汤建生在审理中答辩称：陆军因为忘记错过一审开庭，不是正当理由，应由其自行负担法律后果。汤建生从未向陆军借款，陆军也未提供相应证据来证明这一事实，其称该51.5万元是归还之前的借款是捏造的，汤建生借给陆军的款项来源于傅某2，傅某2转账给汤建生60万元，汤建生受到后马上转账给陆军50万元，如果欠51.5万元没有必要分两次转。陆军援引的法律需由陆军举证证明，且该法律规定同最新的民间借贷司法解释冲突，本案应适用最新的民间借贷司法解释。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人陆军、林儿向本院提交借款合同一份，欲证明汤建生以3分月利率向案外人傅某2借款用于归还陆军，汤建生根本无经济能力出借款项给陆军。本院依据上诉人陆军、林儿的申请，准许证人傅某1作证。证人傅某1陈述称：陆军与傅某1、汤建生都是同学。汤建生炒股是高手，2011、2012年期间炒股，陆军向傅某1的公司分两次借钱，一次10万元现金，一次是10万元承兑，当时说借款去炒股，直到2012年公司不做了，傅某1，陆军说亏掉了，说钱借给汤建生了，陆军给我看了借条。该证人证言欲证明傅某1知道汤建生向陆军借款用于炒股，且所借30余万款项一直未予归还的事情。
经质证，被上诉人汤建生认为：证据1，汤建生二审也提交了借款合同复印件，当时并没有对利息提出约定，是事后加上去的，录音材料中也有呈现。鉴于该证据同汤建生提交的复印件不一致，对该证据不予认可。对证人证言，证人陈述看到过借条，但其只记得借了30多万元，不记得利息，而陆军在上诉状中提到利息，所以汤建生对证人证言真实性存疑。
二审期间，被上诉人汤建生向本院提交如下证据：证据1，借款合同复印件，欲证明陆军和林儿提交的证据1是被篡改过的；证据2，通话录音证据及文字整理稿和一份。欲证明：1.汤建生借给陆军款项的来源是傅某2的借款；2.实际利息是陆军和傅某2约定的，实际支付利息5分，2015年2月至2015年8月陆军共以现金形式给傅某218万元；3.借款合同中3分利息约定是事后添加的。
经质证，上诉人陆军、林儿认为：证据1，因为汤建生提交的该借款合同是复印件，同原件持有人傅某2的不一致，当时双方去签该借款合同时应当是上诉人提交的该份。该借条的持有人傅某2已经向滨江法院起诉了，该案件已宣判，该案件中，傅某2向法庭提交的证据同陆军提交的复印件是一致，而不是汤建生提交的复印件。证据2，对汤建生同案外人之间的电话录音的内容和意思无法予以核实，电话录音只能反映傅某2向汤建生催要还款，同陆军有关的内容不清楚，该证据无法达到证明目的。
对上述证据，本院综合认证如下：上诉人陆军、林儿和被上诉人汤建生提交的借款合同，汤建生对合同载明的60万元本金并无异议，该借款是否约定3%的月利息跟本案无关；证人证言、录音证据不足以证明待证事实，不能作为认定本案事实的依据，对其证明力本院均不予确认。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：2015年2月10日，汤建生作为借款人、陆军作为保证人向案外人傅某2借款60万元。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。汤建生主张与陆军、林儿之间存在借贷法律关系，应当对产生该法律关系的基本事实即借贷合意和款项交付承担举证证明责任，但汤建生仅提供了款项交付凭证，未提供借贷合意凭证。陆军、林儿否认双方存在借贷关系，抗辩称汤建生不具备出借能力。本院注意到，在本案50万元汇款发生的前一天，汤建生向案外人傅某2借款60万元，陆军为保证人，该事实表明汤建生不具备出借能力，其称陆军欠他人很多借款，如果不能清偿陆军妻子要与其离婚，故帮忙向案外人傅某2借款再无利息转借给陆军，有违日常生活经验法则，本院不予采纳。陆军、林儿的抗辩具有合理性，汤建生应当就双方存在借贷合意的事实进一步举证，但汤建生未能提供证据证明该事实，依法应由其承担举证不能的不利的后果。综上，汤建生请求陆军、林儿返还借款的事实依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项，判决如下：
一、撤销杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初456号民事判决；
二、驳回汤建生的诉讼请求。
一审案件受理费8950元，减半收取4475元，由陆军、林儿共同负担；二审案件受理费8950元，由汤建生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年十月十日
书 记 员 周治平