新疆维吾尔自治区
阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阿中民一终字第524号
上诉人（原审被告）库车县科兴煤炭实业有限责任公司。住所地库车县阿格乡。
法定代表人信晓东，该公司总经理。
委托代理人乔文辉，新疆浩翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘得福，男，汉族，1977年10月10日出生，甘肃省永登县人，库车县科兴煤炭实业有限责任公司榆树泉煤矿矿工，住库车县。
委托代理人史晓燕，新疆典赞律师事务所律师。
上诉人库车县科兴煤炭实业有限责任公司因与被上诉人刘得福工伤保险待遇纠纷一案，不服库车县人民法院（2015）库民初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人库车县科兴煤炭实业有限责任公司的委托代理人乔文辉，被上诉人刘得福及委托代理人史晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告于2001年3月到被告科兴公司所属的榆树泉煤矿工作，双方签订了书面劳动合同，原告在2011年10月9日上班时受伤，原告受伤后在中国人民解放军第四七四医院住院治疗47天，经该医院诊断为：1、左眼外伤性白内障；2、左眼玻璃体积血；3、左眼虹膜根部离断；4、右眼视网膜裂孔；5、双眼眼睑裂伤；6、左眼外伤性眼睑下垂。原告在治疗过程中曾向被告借款5000元。2012年7月27日经阿克苏地区劳动和社会保障局作出的（阿地）劳工伤认（2012）383号认定工伤决定书认定原告的受伤为工伤。2012年12月25日经阿克苏地区劳动鉴定委员会作出的（2012）鉴定第400号职工劳动能力鉴定表评定原告的伤情为伤残叁级。2013年5月2日经阿克苏地区劳动鉴定委员会作出的（2013）179号因工负伤护理依赖审批表鉴定原告的护理依赖程度为部分护理依赖。原告因此向库车县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁裁决支持：1、一次性伤残补助金差额部分129597元；2、按照每月8193元的80％即6554．40元的标准领取伤残津贴，如工伤基金不能按此金额发放，由被申请人一次性补足差额部分2076806．4元；3、按照每月8193元的30％即2457．9元的标准领取生活护理费，如工伤基金不能按此金额发放，由被申请人一次性补足差额部分561792元；4、以伤残津贴标准6554．40元为基数，为申请人缴纳社保、医保；5、支付工伤住院期间伙食补助费1175元（25元／天×47天）；6、支付2011年11月-2012年4月期间6个月少支付的工资37158元（8193元×6-已付2000元×6）；7、支付2012年5月-2012年12月期间少支付的工资9544元（8193元×8-已付7000元×8）。库车县人事劳动争议仲裁委员会于2012年12月23日作出库劳仲裁字（2014）73号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人科兴公司向申请人刘得福支付一次性伤残补助金差额123212．61元；二、被申请人科兴公司向申请人刘得福从2015年1月起按月定期支付伤残津贴差额4285．66元；三、被申请人科兴公司向申请人刘得福以伤残津贴5640．32元为基数，缴纳社保；四、被申请人科兴公司向申请人刘得福支付住院伙食补助费1175元（25元／天×47天）；五、由被申请人科兴公司向申请人刘得福支付停工留薪期间的少付工资30302．4元（7050．4元×6-已付2000元×6）；六、由被申请人科兴公司扣除申请人刘得福的工伤赔偿金总额里2013年1月至2014年12月多发工资32632．32元【（7000元-5640．32元）×24个月】，2013年1月至2014年12月申请人的妻子肖某某发的生活护理费24000元（1000元×24个月），社保局支付的2013年1月至2014年12月之间的伤残津贴32511．84元（1354．66元×24个月）和被申请人借款5000元。原、被告不服仲裁裁决，均向本院提起诉讼，因原告刘得福先起诉，故依法将其确定为本案原告。
原审法院认为，本案原告在被告处工作时受伤，其所受事故伤害由阿克苏地区劳动和社会保障局认定为工伤，并经阿克苏地区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残叁级，事实清楚，证据充分。原告要求被告按照每月8302．5元的标准一次性补足一次性伤残补助金差额部分152010．91元的请求，根据《关于贯彻﹤新疆维吾尔自治区实施（工伤保险条例）办法）有关问题的通知》（新人社发（2013）79号）第七条：“用人单位少报职工工资、未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工待遇降低的，降低部分由用人单位支付”的规定，本院结合原告提交的证据，确认原告受伤前的月平均工资为8302．5元，原告的一次性伤残补助金应为190957．5元（8302．5元／月×23个月），因原告已从工伤保险基金领取一次性伤残补助金38946．59元（1693．33元／月×23个月），故被告应向原告补足的差额为152010．91元（190957．5元-38946．59元）；关于原告要求被告按照每月8302．5元的80％的标准按月补足伤残津贴差额部分5287．34元的请求，原告的伤残津贴应为6642元（8302．5元×80％），因原告已在工伤保险基金领取定期伤残津贴1354．66元，被告应当自2015年1月起向原告每月补足差额部分5287．34元；关于原告要求被告给付自2011年10月10日受伤之日开始至2014年12月工伤抚恤待遇审核确定期间应支付的剩余护理费96156．9元的请求，本院认为停工留薪期间的护理由职工所在单位负责，被告已经安排原告的妻子肖某某对原告进行护理并发放了工资。评定伤残等级后的生活护理费应当由工伤保险基金支付，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持；关于原告要求被告支付2011年10月10日受伤之日起至2012年12月25日劳动能力鉴定作出前少支付的工资48235元的请求，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工在停工留薪期间的待遇不变，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。原告自2011年10月10日受伤之日起至2012年12月25日劳动能力鉴定作出时共计14个月，原告应得的工资为8302．5元／月×14个月=116235元，扣除被告已经支付的工资68000元，被告少支付的工资为48235元；关于原告要求被告支付住院伙食补助费1175元的请求，根据《工伤保险条例》的相关规定，住院伙食补助费应当由工伤保险基金支付，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持；关于原告要求由被告自劳动能力鉴定之日（2012年12月25日）起按照每月8302．5元的标准为原告缴纳各项社会保险的请求，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。被告应按照伤残津贴6642元为基数，缴纳原告的基本医疗保险费。关于被告主张的原告向被告退还超额领取的工资、护理费207601．04元的意见，根据法律规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇（即开始享受伤残津贴）。原告应当自2013年1月起每月领取伤残津贴6642元，故原告应向被告退还超额领取的工资41103．84元【（7000元-6642元＋1354．66元）×24个月】；被告主张向原告的妻子肖某某发的24000元（1000元／月×24个月）为生活护理费，因被告未能提供相应的证据予以证实，亦未得到原告的认可，本院认为此款应为肖某某的工资报酬，原告无需向被告返还；关于被告主张的原告返还借款12370元的意见，因原、被告双方都认可借款金额5000元的事实，本院对此予以确认，原告应当返还被告借款5000元。
原审法院判决如下：一、被告库车县科兴煤炭实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告刘得福支付一次性伤残补助金差额152010．91元；二、被告库车县科兴煤炭实业有限责任公司于本判决生效后向原告刘得福从2015年1月起按月定期支付伤残津贴差额5287．34元；三、被告库车县科兴煤炭实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告刘得福支付2011年10月10日受伤之日起至2012年12月25日劳动能力鉴定作出前少支付的工资48235元；四、被告库车县科兴煤炭实业有限责任公司自劳动能力鉴定之日（2012年12月25日）起以伤残津贴6642元为基数，缴纳原告的基本医疗保险费；五、原告刘得福于本判决生效之日起十日内向被告库车县科兴煤炭实业有限责任公司返还超额领取的工资41103．84元及借款5000元；六、驳回原告刘得福的其他诉讼请求。本案案件受理费20元，由原告刘得福负担10元，由被告库车县科兴煤炭实业有限责任公司负担10元。
宣判后，库车县科兴煤炭实业有限责任公司不服一审判决，上诉称：1、原审认定被上诉人的工资为8302.5元并以此判决被上诉人享受待遇不正确。被上诉人在工伤发生前的本人月平均工资为5906.6元，被上诉人系淮南新集综采队职工，上诉人提交的综采队负责人张某某、于某某与被上诉人签订的协议及于某某按照被上诉人在工伤发生前即2011年1月至2011年10月实际领取工资的明细表及其出具的的证明，均证实被上诉人在工伤发生前本人月平均工资为5906.6元，原审认定为8302.5元没有事实依据，被上诉人应当领取的一次性伤残补助金差额为70163.8元，伤残津贴的差额为2440.48元。2、原审判决上诉人向被上诉人支付2011年1月10日至2012年12月25日期间少支付的工资48235元是适用法律错误。依据《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》【新劳社字（2005）90号】规定，被上诉人的停工留薪期为6个月，原审适用《工伤保险条例》33条的规定，将被上诉人的停工留薪期计算至伤残评定之日不正确，该规定适用的是在规定的停工留薪期满时仍未治疗终结延长停工留薪期的情况，但是需要按照《工伤保险条例》规定办理延长手续，被上诉人在停工留薪期内已经治疗终结，停工留薪工资应当领取至2012年4月，而该部分的工资，被上诉人已经领取完毕，且已经超额领取。3、原审判决上诉人按照6642元为基数为被上诉人缴纳基本医疗保险费系认定事实错误，应当按照3050.6元为基数为被上诉人缴纳基本医疗保险费。4、原审认定上诉人应当补足的差额为5287.34元、领取伤残津贴的时间确定为2013年1月、被上诉人实际领取的工资确定为7000元均不正确。上诉人只应当承担2011年11月至2012年4月被上诉人停工留薪期内的护理费，被上诉人应当领取的月工资为5906.6元，上诉人应当补差额每月3050.6元，被上诉人每月超额领取3949.4元，6个月合计超领23696.4元，被上诉人在2012年5月至2012年12月期间每月已经领取工资8000元，2012年5月起，其每月应领取伤残津贴为2440.48元，每月超领5559.52元，2012年5月至2015年2月期间31个月超领172354元，因此，即使不将被上诉人领取的2500元计算在内，被上诉人超领的工资也已经达到了196041元。综上，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人刘得福答辩称：1、由于上诉人未按照被上诉人因工受伤前的实际工资标准及法律规定依法缴纳工伤保险费，导致被上诉人在享受工伤保险待遇时所享受的一次性伤残补助金低于其应当依法享受的待遇，上诉人应当依法一次性补足一次性伤残补助金差额152010.91元。2、被上诉人主张自2013年起被上诉人应当按照每月8302.5元的80%的标准按月补足伤残津贴差额部分5287.34元，证据确实充分，法律依据充足，一审法院认定该事实及判决均是正确的。按照工伤保险条例的规定，对伤残津贴补齐的时间起点应当自伤残待遇核定的开始享受伤残待遇之日起计算即自2013年1月1日起，上诉人认为应当按照2440.48元标准向被上诉人支付伤残津贴无事实及法律依据。3、根据法律规定和本案的案件事实及被上诉人所受伤害，上诉人应当支付护理费或者派护理人员进行护理，上诉人不能既主张“已经派人进行了护理”，又主张“向被上诉人支付了护理费”，实际上上诉人也并未支付护理费而是派了护理人员进行护理。4、由于上诉人单位在被上诉人的劳动能力鉴定作出前未依法向被上诉人支付工资报酬，人为地降低了被上诉人应享有的工资待遇，违反了法律法规的规定，因此，被上诉人对自受伤之日起到劳动能力鉴定作出之日止少支付的工资48235元的主张，一审法院认定的事实及判决均是正确的，被上诉人不存在自2013年1月起超额取工资的事实，上诉人对该部分的上诉理由是不成立的。5、由于上诉人未能依法为被上诉人缴纳各项社会保险，根据法律规定被告应当继续按照8302.5元的标准为被上诉人缴纳除医疗保险之外的其他社会保险，医疗保险应按照伤残津贴6642元的标准由上诉人与被上诉人缴纳。故上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应依法予以驳回，一审法院认定事实及适用法律均正确，应予以维持原审判决。
除一审已提交的证据外，二审期间，上诉人库车县科兴煤炭实业有限责任公司提交以下证据：
1、仲裁委的庭审笔录一份、被上诉人与榆树泉煤矿综采队协议书一份。用以证实被上诉人的月工资为5907.8元，且被上诉人妻子认可。被上诉人刘得福不认可。本院认为，该两份证据加盖有仲裁委的印章，并注明此件与原件相符，故本院对该证据的真实性予以确认。
2、于某某证明一份。用以证实榆树泉煤矿2011年6份工资表经综采队多人确认，为假工资表。被上诉人不认可。本院认为，该证明为复印件，亦不能证实为于某某所写。故本院对该证据不予确认。
被上诉人刘得福提交以下证据：
1、银行明细单一份。用以证实被上诉人刘得福妻子肖某某的护理费与一审判决一致。上诉人对真实性认可，对证明的问题不认可。本院认为，该明细单中的转账时间、金额与上诉人在一审提交的交易明细单相一致，故本院对该证据的真实性予以确认。
2、2014年1月-12月职工收入台账一份、2015年5月工资汇总表一份。用以证实从2012年5月上诉人按照7000元每月给被上诉人支付工资，护理费按照3500元支付。上诉人对该证据的真实性认可，对关联性认为，上诉人多支付了工资，且3500元中2000元是工资，1500元是护理费，并不是3500元全是护理费。本院对该组证据的真实性予以确认。
本院二审查明的事实与一审一致。另查明，被上诉人受伤后与上诉人达成协议约定：自受伤之日每月按5907.8元计算受工伤平均工资，自2012年5月开始正常发放工资为每月7000元。
本院认为，被上诉人刘得福于2011年10月9日在上诉人处工作时受伤，2012年7月27日经阿克苏地区劳动和社会保障局认定为工伤，2012年12月25日经阿克苏地区劳动鉴定委员会评定为伤残叁级，2013年5月2日，认定护理依赖程度为部分护理依赖。对此事实，双方均无异议，本院予以确认。上诉人库车县科兴煤炭实业有限责任公司上诉称：“原审认定被上诉人的工资为8302.5元并以此判决被上诉人享受待遇不正确，被上诉人在工伤发生前本人月平均工资应为5906.6元。”对刘得福提交2011年4月、6月、7月、8月、9月、11月工资表，均系复印件，且上诉人对6份工资表亦不认可，根据民事诉讼证据规则的规定，本院无法确认工资表的真实性，故对一审认定的8302.5元工资标准不予确认，对上诉人所称应按5906.6元计算，上诉人亦未提交被上诉人的工资发放证据，亦不符合事实，本院根据双方达成的发放工资协议书，双方约定自2012年5月开始正常发放刘得福的工资，工资标准为7000元，故本院认定被上诉人刘得福受伤前的平均工资为7000元。据此，上诉人应当支付的一次性伤残补助金差额为122053.41元（7000元×23个月-
实际已领取的38946.59元）。关于上诉人称：“原审认定上诉人应当补足的伤残津贴差额为5287.34元不正确，应为2440.48元。”按照被上诉人刘得福本人工资7000元计算，上诉人应当补足的伤残津贴差额为4245.34元（7000元×80%-1354.66元），对原审认定的5287.34元，本院予以纠正，对上诉人的该项上诉理由，本院部分予以支持。关于上诉人称“原审判决上诉人支付被上诉人2011年10月10日起至2012年12月25日期间少支付的工资48235元不正确，停工留薪期应为6个月，被上诉人在停工留薪期内已经治疗终结，停工留薪期工资应当领取至2012年4月，该部分工资被上诉人已经领取完毕，且已超额领取。”根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经劳动能力鉴定机构确认后可以适当延长，但延长期限不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。”《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》第九条：“工伤职工停工留薪期满，应当进行劳动能力鉴定，停发停工留薪期待遇。因伤情不能工作的，由用人单位发给不低于病假工资待遇。”被上诉人刘得福未提交劳动能力鉴定机构批准延长停工留薪期的证据，故应按12个月计算被上诉人刘得福的停工留薪期工资，原审按14个月计算停工留薪期工资不当，应予纠正；被上诉人停工留薪期间应得的工资为7000元／月×12个月=84000元，停工留薪期满至伤残鉴定作出即自2012年10月至2012年12月，按照双方约定，上诉人应当向被上诉人刘得福支付不低于病假工资待遇5907.80×2个月=11815.60元，被上诉人刘得福实际领取工资68000元，故上诉人应当向被上诉人补发工资27815.60元；自2013年1月起被上诉人应当享受伤残待遇，上诉人应当支付伤残待遇差额101888.16元【（7000元×80%-1354.66元）×24个月】。关于上诉人上诉称：“原审判决上诉人以伤残津贴6642元为基数为被上诉人缴纳基本医疗保险费不正确，应按3050.6元计算。”根据《工伤保险条例》第三十五条的规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：三级伤残为本人工资的80%。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。据此，被上诉人刘得福本人工资为7000元，伤残津贴应为5600元（7000元×80%），故应以5600元为基数为被上诉人缴纳基本医疗费，对上诉人关于伤残津贴基数不正确的上诉意见，本院部分予以支持。关于上诉人上诉称：“原审判决被上诉人向上诉人返还超额领取的工资41103.84元不正确，领取伤残津贴的时间确定不应为2013年1月，被上诉人实际领取的工资亦不是7000元。”被上诉人所受伤情经阿克苏地区劳动能力鉴定委员会于2012年12月25日评定为伤残三级，故被上诉人应从2013年1月起领取伤残津贴，被上诉人应向上诉人退还超额领取的工资66111.84元【（7000元-5600元＋1354.66元）×24个月】。关于上诉人称：“停工留薪期满后不应当再行支付护理费，被上诉人妻子每月领取2500元护理费不符合规定，应当将超额领取的护理费予以退还。”《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”被上诉人刘得福从2013年1月起已从工伤保险基金领取了护理费，又从上诉人处每月领取1000元共计24个月24000元护理费，系重复领取，应予退还。故上诉人要求退还超额领取的护理费的上诉理由，部分符合事实及法律规定，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律有误，且遗漏部分事实，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）》第九条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销库车县人民法院（2015）库民初字第220号民事判决；
二、上诉人库车县科兴煤炭实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人刘得福支付一次性伤残补助金差额122053.41元（7000元×23个月-
实际已领取的38946.59元）；
三、上诉人库车县科兴煤炭实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内从2015年1月起每月向被上诉人刘得福支付伤残津贴差额4245.34元（7000元×80%-1354.66元）至被上诉人刘得福达到退休年龄并办理退休手续时止；
四、上诉人库车县科兴煤炭实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人刘得福支付2011年10月10日受伤之日起至2012年12月25日劳动能力鉴定作出前少支付的工资27815.60元；
五、上诉人库车县科兴煤炭实业有限责任公司自劳动能力鉴定之日（2012年12月25日）起以伤残津贴5600元为基数，缴纳被上诉人刘得福的基本医疗保险费；
六、被上诉人刘得福于本判决生效后十日内向上诉人库车县科兴煤炭实业有限责任公司返还超额领取的工资66111.84元【（7000元-5600元＋1354.66元）×24个月】及借款5000元，合计71111.84元；
七、被上诉人刘得福于本判决生效后十日内向上诉人库车县科兴煤炭实业有限责任公司返还超额领取的护理费24000元（1000元／月×24个月，自2013年1月至2014年12月）；
八、驳回被上诉人刘得福的其他诉讼请求。
逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，本案当事人申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
一审案件受理费20元，由上诉人库车县科兴煤炭实业有限责任公司承担10元、被上诉人刘得福承担10元；二审案件受理费10元，由上诉人库车县科兴煤炭实业有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李全辉
代理审判员 李云丽
代理审判员 高 静
二〇一五年八月十二日
书 记 员 张 振