中华人民共和国上海知识产权法院民 事 判 决 书（2018）沪73民终241号上诉人(原审被告)：上海亚太新阳服饰礼品市场经营管理有限公司，住所地中华人民共和国(上海)自由贸易试验区世纪大道2002号北广场。法定代表人：牛世文，副总经理。委托诉讼代理人：黄磊，上海市捷华律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴翼江，上海市捷华律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：迈可寇斯(瑞士)国际股份有限公司[MichaelKors(Switzerland)InternationalGmbH],住所地瑞士比奥焦6934贾纳路XXX号(StradaRegina42,6934Bioggio，Switzerland)。代表人：塞德里克·维尔莫特(CedricWilmotte)，高级管理人员。委托诉讼代理人：罗正红，北京罗杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：丛林，北京罗杰律师事务所律师。上诉人上海亚太新阳服饰礼品市场经营管理有限公司(以下简称新阳公司)因与被上诉人迈可寇斯(瑞士)国际股份有限公司(以下简称迈可寇斯公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初12601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，于同年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人新阳公司的委托诉讼代理人黄磊、吴翼江，被上诉人迈可寇斯公司的委托诉讼代理人丛林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人新阳公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、本案系侵权纠纷，只有明确涉案商户构成侵权的情况下才具备起诉新阳公司、评价是否存在疏于管理的条件。迈可寇斯公司应当首先起诉涉案商户，或者将涉案商户追加作为必要共同诉讼参与人，但一审法院拒绝追加，不仅违反诉讼程序，而且导致本案事实查明不清，剥夺了涉案商户的诉讼权利。二、迈可寇斯公司没有证据足以证明涉案商户出售假冒MichaelKors商品。1.迈可寇斯公司依据的公证书中只有涉案商品的照片，不能证明商品来源，且涉案商户否认出售涉案商品。涉案公证书中仅有公证员单方面叙述，丧失了公证书客观、公正、合法的基础，不能够享有法律赋予公证书特有的法律效力。涉案商户已依法向东方公证处、上海市司法局、上海市徐汇区人民法院提出撤销这些公证书的申请或诉讼，一审审理中，东方公证处正在处理，一审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，拒绝中止。现针对涉案公证书的案件在行政诉讼过程中。2.涉案商品的真假应由第三方认定，但一审法院在没有任何依据的情况下，单凭迈可寇斯公司指称，即认定涉案商品为假冒，违反证据规则，认定事实严重失实。三、新阳公司虽是涉案市场的市场管理公司，但没有任何管理收益，且涉案9个商铺中6个是小业主自营商铺，新阳公司作为市场管理公司在本案中并无过错。1.涉案品牌只是一个普通品牌，新阳公司并不知晓MichaelKors商品的辨别方法，没有能力分辨商铺中的商品真假。2.新阳公司在客观上已尽应尽的职责，主观上没有疏于管理的过错。新阳公司在涉案商户否认销售涉案商品的情况下，即向上海市浦东新区知识产权局通报寻求支持，这是新阳公司针对迈可寇斯公司律师函的重要应对工作之一，是本案重要事实之一，对于本案定性具有重要意义。但是，一审法院违反证据规则，拒绝调查，且拒不答复。四、迈可寇斯公司针对新阳公司的行为同时起诉多起案件，一审法院计算赔偿额时存在重复计算。另，一审法院在事实认定中存在遗漏和删减，导致事实认定存在歧义误解。被上诉人迈可寇斯公司辩称：一、关于新阳公司认为迈可寇斯公司应当先起诉涉案商户的问题。迈可寇斯公司提起系列案件的主要目的是主张市场管理方应对商户的侵权行为承担连带责任。根据相关法律规定，迈可寇斯公司有权选择连带责任人中的一个或者全部提起诉讼。二、关于涉案公证书的问题。公证人员出于人身安全和不让侵权方警觉的原因，在公证过程中没有拍照，并不影响公证书的效力。新阳公司若认为涉案公证书有瑕疵或者存在问题，应该在本案中提出相反证据，但至今也并未提出任何相反证据，所以其相关主张不成立。三、关于涉案商品是否为假冒商品的问题。一审法院对此是进行过审查的，涉案商品在一审中已经拆封质证，其做工是非常粗糙的，销售价格也与正品价格相差非常悬殊，且迈克寇斯公司也亲自确认涉案商品为假冒商品。四、一审法院在新阳公司没有提供任何初步证据证明其曾至上海市浦东新区知识产权局通报的情况下，没有同意调取证据或者进行核查，并不违反法律规定。五、迈可寇斯公司在每个案子中主张的均是不同的侵权行为，不存在重复起诉和重复赔偿的问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。迈可寇斯公司向一审法院起诉请求：1.判令新阳公司停止侵犯迈可寇斯公司第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权的行为；2.判令新阳公司赔偿迈可寇斯公司经济损失及合理支出共计人民币(以下币种相同)50万元，其中合理支出包括公证费28,000元、侵权物品购买费1,430元、律师费5万元。一审法院认定事实：一、涉案商标权属事实迈可寇斯公司系第XXXXXXX号“MICHAELKORS”商标、第XXXXXXX号“MKMICHAELKORS”商标和第XXXXXXX号“MICHAELMICHAELKORS”商标的注册人，上述商标核定使用于第18类的“旅行箱、背包、行李箱、手提箱、伞、手提包、钱包、皮夹”商品上，且均处于有效期限内。迈可寇斯公司通过专卖店等提供上述注册商标商品的销售，并在官网列明了专卖店地址，其中在上海有11家。根据《新闻晨报》2011年9月22日的报道，MichaelKors上海首家专卖店正式入驻久光百货。2013年10月30日的《第一财经日报》、2014年5月16日的《温州商报》、2014年6月19日的《羊城晚报》、2015年1月9日的《新京报》、2015年1月14日的《南方都市报(深圳版)》、2015年5月20日的《重庆晨报》、2015年11月4日的《常州晚报》、2015年11月25日的《北京商报》、2016年10月26日的《环球时报》、2016年11月11日的《东方早报》等报刊均刊载文章对迈可寇斯公司品牌做了宣传报道。2017年3月15日的《北京商报》中《洋码头开启“3.16洋物节”引领品质海淘消费》一文中写道MichaelKorsMercer杀手包国内专柜价超过4000元。2015年6月12日的《新京报》中《出入职场新人的秘密武器》一文中写道MichaelKorsgreenwich系列手袋的市场参考价3700元。迈可寇斯公司就其涉案商标进行过多次维权。其中，国家工商行政管理总局商标评审委员会曾先后作出多份裁定书或决定书，对与迈可寇斯公司“MICHAELKORS”等注册商标构成近似的被异议商标宣告无效或不予注册，该评审委员会认为使用于“服装”等商品上的“MICHAELKORS”商标具有一定独创性并已在中国相关公众中具有一定知名度，使用于“旅行包、手提包、钱包”等商品上的“MICHAELKORS”商标经迈可寇斯公司持续使用与宣传，已在相关消费者中产生一定影响。二、涉案市场的相关情况新阳公司成立于2006年10月18日，由案外人上海天浦投资发展有限公司等投资设立，住所地在中国(上海)自由贸易试验区世纪大道2002号北广场，经营范围系为本市场内百货、服饰、礼品经营者提供市场管理服务。新阳公司参加了上海地铁科技馆站“地下商圈”社会治安综合治理办公室，就涉案市场内包括售假行为等侵犯知识产权的违法、违规行为进行管理。涉案市场内有两种性质的商铺，一种是产权归市场所有，由商户与新阳公司签订租赁合同；另一种是产权归小业主所有，由商户与小业主签订租赁合同。新阳公司作为市场管理者，统一对市场内的所有店铺进行管理。三、被控侵权事实2016年2月24日，北京永凯兄弟知识产权代理有限公司的委托代理人与上海市东方公证处的公证人员一同来到上海地铁二号线上海科技馆站旁的上海亚太新阳服饰礼品市场内，在“A3-30”店铺购得“MICHAELKORS”蓝色钱包一个(100元)；在“A3-35”店铺购得“MICHAELKORS”黑色钱包一个(130元)；在“B2-13”店铺购得“MICHAELKORS”黑色手包一个(80元)；在“C2-31”店铺购得“MICHAELKORS”红色手包一个(100元)；在“C1-34”店铺购得“MICHAELKORS”米色手包一个(100元)；在“D3-76”店铺购得“MICHAELKORS”枚红色手包一个(130元)；在“D1-42”店铺购得“MICHAELKORS”白色手包一个(80元)；在“D1-31”店铺购得“MICHAELKORS”红色钱包一个(100元)；在“D2-41/42”店铺购得“MICHAELKORS”棕色手包一个(120元)，并将购买的上述商品分别封存。该公证处为此出具(2016)沪东证经字第2589号、第2590号、第2593号、第2594号、第2595号、第2596号、第2597号、第2598号、第2599号公证书予以确认。经一审当庭开拆公证封存物，分别可见内有蓝色钱包、黑色钱包等各色钱包和手包共计9个。迈可寇斯公司一审当庭表示，公证封存的钱包或手包的正面、拉链扣、内部衬布上均有“MICHAELKORS”、“MK”标识等，与其涉案商标标识相同。2016年4月18日，迈可寇斯公司委托北京罗杰律师事务所给新阳公司发送律师函，告知关于涉案商标的权属、涉案商铺的涉嫌侵权事实，要求新阳公司收到律师函后采取以下措施：1.在市场内开展全面检查，采取有效措施制止市场内商户销售假冒迈可寇斯公司注册商标商品的行为，确保市场内不再存在任何形式侵犯迈可寇斯公司注册商标专用权的行为；2.组织售假商户(包括营业执照登记的业主、实际经营者)签署承诺今后不再销售假冒迈可寇斯公司注册商标商品的保证书。律师函中要求新阳公司在10日内将处理情况邮寄至该所，并提供了联系方式。该律师函于2016年4月21日被妥投签收。2016年6月21日，北京永凯兄弟知识产权代理有限公司的委托代理人再次以相同方式在上海亚太新阳服饰礼品市场内进行公证购买取证，在“A3-35”店铺购得“MICHAELKORS”浅灰色钱包一个(100元)；在“C1-34”店铺购得“MICHAELKORS”红色钱包一个(80元)；在“D2-41/42”店铺购得“MICHAELKORS”浅灰色短款钱包一个(130元)；在“A3-30”店铺购得“MICHAELKORS”浅灰色长款钱包一个(100元)；在“B2-13”店铺购得“MICHAELKORS”红色钱包一个(80元)，并将购买的上述商品分别封存。该公证处为此出具(2016)沪东证经字第9434号、第9439号、第9440号、第9444号、第9445号公证书予以确认。经一审当庭开拆公证封存物，分别可见内有浅灰色钱包、红色钱包等共计5个。迈可寇斯公司一审当庭表示，公证封存的钱包或手包的正面、内部及衬布上均有“MICHAELKORS”、“MK”标识，与其涉案商标标识相同。上海亚太新阳服饰礼品市场内的A3-30商铺由个体工商户林长英经营、A3-35商铺由个体工商户曹光言经营、B2-13(B2-22)商铺由个体工商户董云龙经营、C2-31商铺由个体工商户丁民经营、C1-34商铺由个体工商户蔡芳芳经营、D3-76商铺由个体工商户易德新经营、D1-42商铺由个体工商户王剑经营、D1-31商铺由个体工商户胡金凤经营、D2-41/42商铺由个体工商户韩嘉经营，上述商铺的经营范围为箱包等的零售。新阳公司陈述，A3-30、C1-34、D3-76商铺系经营者向其租赁经营，其余商铺系经营者直接向涉案市场中的自有产权小业主处租赁而来。《“亚太盛汇”市场部巡查日志》显示，市场管理员每日巡检并做记录，内容包括：查看昨日巡检记录、布置一天工作及业主晨会、市场巡检。在市场巡检事项中，一般注意事项包括市场内商铺经营、出样情况、有无侵权产品、治安秩序等。2016年4月21日的巡查记录显示“联合巡检未见异常”、“针对罗杰律师函要求禁售的商品MK、MCM，对相关商品责令立即下架(C-25、F-07、F-10等)”。4月24日的记录显示“在下午巡检中N-21店铺有假名牌，望下次巡检中注意”。4月28日的记录显示“知识产权代理公司来通知在我们商场发现假牌子侵权……有20家，我们已通知全部下架”。6月8日的记录显示“罗杰律师函要求下架商户：C-25、F-07、F-10、I-38、J-03-1、J-07-2、N-16、N-2、NF-9、D-18(与2016年4月来函相同)”。7月8日的记录显示“针对罗杰律师函，市场部复查MK、MCM禁售情况”。四、其他事实一审法院另查明，新浪网上发布于2014年1月21日的文章《上海人都不懂的隐秘购物街亚太盛汇》声称，“亚太盛汇新阳服饰礼品市场”内纪念品、假名牌是主打。迈可寇斯公司为本案诉讼支付律师费5万元(律师费发票一张)、公证费28,000元(公证费发票14张，每张金额2,000元)、公证购买的样品费1,430元(上述14份公证书所记载的购物费用共计1,430元)。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十七条的规定，未经商标注册人许可，销售侵犯注册商标专用权的商品及故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件、帮助他人实施侵犯商标专用权行为的行为，均属侵犯注册商标专用权行为。本案中，迈可寇斯公司系第XXXXXXX号“MICHAELKORS”、第XXXXXXX号“MKMICHAELKORS”和第XXXXXXX号“MICHAELMICHAELKORS”注册商标的权利人，上述商标处于有效保护期内，依法应予以保护。关于涉案商户的行为是否侵害了迈可寇斯公司涉案注册商标专用权的问题。迈可寇斯公司提交的公证书显示，涉案市场内C2-31、D3-76、D1-42、D1-31四家商铺曾售卖被控侵权商品，而A3-30、A3-35、B2-13、C1-34、D2-41/42五家商铺先后两次售卖被控侵权商品，公证取证的商铺地址与林长英等九人为经营者的店铺的工商登记地址一致，在无相反证据的情况下，一审法院对涉案被控侵权商品系林长英等九人所经营的店铺销售的事实予以确认。本案被控侵权商品为钱包，与迈可寇斯公司涉案注册商标的核定使用商品范围相同。公证封存的被控侵权商品上使用的标识，与迈可寇斯公司涉案商标标识基本一致。结合被控侵权商品的做工、材质以及售价等因素，可以认定被控侵权商品属于侵害迈可寇斯公司涉案注册商标专用权的商品。故一审法院认定涉案商户销售被控侵权商品的行为属于侵害迈可寇斯公司享有的涉案注册商标专用权的行为。关于新阳公司的行为是否侵害了迈可寇斯公司涉案注册商标专用权的问题。迈可寇斯公司主张新阳公司实施了为涉案商户提供帮助和便利的间接侵权行为，应对涉案商户的直接侵权行为承担连带责任。一审法院认为，根据《商标法》第五十七条第六项的规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属侵犯商标专用权。本案涉案商铺均位于新阳公司管理的上海亚太新阳服饰礼品市场内，作为涉案市场的经营管理者，无论商铺经营者是否与其签订《进场经营租赁合同》，新阳公司对于市场内的商铺经营者都应负有管理和监督职责，督促商铺经营者的经营行为符合法律规定。在日常的市场管理活动中，应对市场内侵犯知识产权的侵权行为尽到合理的注意义务。因此，当发现市场内商铺经营者实施售假行为时，新阳公司应切实履行管理职责，采取有效措施制止该侵权行为，并应防止侵权行为的再次发生。本案中，迈可寇斯公司在2016年2月发现涉案市场内A3-30等九家商铺存在侵权行为后，即向新阳公司发送律师函，明确告知市场内存在侵权的事实、具体侵权摊位等。新阳公司称其在收到律师函后对涉案商户进行了询问，但迈可寇斯公司于同年6月再次在该市场内发现涉案商铺中的五家重复实施侵权行为。虽新阳公司派员进行了日常巡查，但巡查日志并未显示对涉嫌侵权商铺做了重点巡查或采取了其他有效管理措施。可见，新阳公司虽对涉案市场的管理采取了一定措施，但这些措施并未起到有效制止侵权行为的效果，为涉案商铺经营者继续实施侵权行为创造了条件。新阳公司的行为属于《商标法》第五十七条第六项规定的“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为”的侵权行为。关于迈可寇斯公司能否单独起诉新阳公司的问题。一审法院认为，首先根据上文所述观点，新阳公司的行为属于为销售侵权商品提供便利条件的帮助侵权的侵权行为。《中华人民共和国侵权责任法》第八条是关于共同侵权法律责任的规定，第九条是关于帮助侵权的法律责任规定。从法律条文的逻辑顺序看，共同侵权与帮助侵权是两种不同的侵权形态，即帮助侵权的行为属于独立的侵权行为，其构成要件与被帮助的直接侵权行为的构成要件不同，虽然以被帮助的行为构成侵权为前提，但与被帮助的侵权行为并非共同侵权行为，不构成必要共同诉讼。另上述第九条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任，由此可见，在责任形式上，帮助人与行为人承担连带责任，责任人之间责任的承担没有顺序关系，权利人可以选择向任一责任人主张权利。因此迈可寇斯公司仅向新阳公司主张权利，于法有据，一审法院予以支持。关于经济损失赔偿金额的确定问题。鉴于迈可寇斯公司因被侵权所受到的实际损失、新阳公司因侵权所获得的利益均无法确定，故一审法院根据迈可寇斯公司商标的知名度情况、新阳公司侵权行为的性质、主观过错程度、侵权行为持续时间、侵权商品的销售价格、迈可寇斯公司因此可能遭受经济损失的合理程度等因素酌定为28万元。迈可寇斯公司主张的公证费、侵权物品购买费系其为制止侵权行为所支付的合理开支，且均有相关票据和公证书予以证实，一审法院予以全额支持。迈可寇斯公司主张的律师费，一审法院综合考虑案件诉讼标的额、案件疑难程度、律师工作量、相关律师收费标准等因素，酌情予以部分支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决：一、新阳公司于判决生效之日起立即停止实施侵害迈可寇斯公司第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权的行为;二、新阳公司于判决生效之日起十日内赔偿迈可寇斯公司经济损失28万元及为制止侵权行为所支付的合理开支6万元，共计34万元；三、驳回迈可寇斯公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8,800元，由迈可寇斯公司负担1,400元，新阳公司负担7,400元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点如下：一、涉案商户是否销售了涉案商品及该商品是否系侵权商品；二、新阳公司是否应承担侵权责任；三、一审判决是否存在重复计算损害赔偿数额。对此，本院分别评述如下：一、涉案商户是否销售了涉案商品及该商品是否系侵权商品(一)涉案商户是否销售了涉案商品上诉人新阳公司认为，涉案公证书违反相关法律法规的规定，缺乏公证效力，不能证明涉案商户销售了涉案商品。并且，涉案商户在一审判决后已就涉案公证书申请公证机关进行复查，并向法院提起确认行政机关不履行法定职责的行政诉讼，相关诉讼正在审理当中，本案应当中止审理。对此，本院认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，上诉人并未提供足以推翻涉案公证书效力的证据。其次，上诉人在二审中确认，针对申请复查的涉案公证书，公证机关已作出决定维持涉案公证书的效力。综上，在上诉人未提供足以推翻涉案公证书效力的证据，且涉案公证书经公证机关核查并维持效力的情况下，该公证书的相关内容可以证明涉案商户销售了涉案商品。至于相关的行政诉讼的审理结果，并非本案审理的必要依据，不符合诉讼中止的条件。对于上诉人的相关上诉请求，本院不予支持。(二)涉案商品是否系侵权商品上诉人新阳公司认为，仅凭迈可寇斯公司的单方指称，不足以证明涉案商品系侵权商品。本院认为，首先，上诉人并未提供涉案商品的来源，或出具商标权人授权许可证明；其次，涉案商品在一审审理期间已当庭拆封进行勘验，产品做工、材质相对低劣；再次，涉案商品的售价远低于该品牌商品的正常售价。综合上述考虑因素，在上诉人未提供反证的情况下，涉案商品系侵权商品具有高度盖然性，一审法院的相关认定并无不当，本院予以维持。二、新阳公司是否应承担侵权责任上诉人新阳公司认为，上诉人在主观上没有疏于管理的过错，客观上已尽应尽之责，且涉案商铺中有部分是小业主自营商铺，上诉人不应承担侵权责任。本院认为，首先，上诉人作为涉案市场的管理者，统一对市场内的所有商铺进行管理，无论涉案商铺系经营者向其租赁还是向小业主租赁，上诉人均负有管理和监督职责；其次，在迈可寇斯公司向新阳公司发送警告函后，时隔2个月之后又再次在涉案市场购买到侵权商品。上述事实说明，涉案市场中的商户存在屡次销售侵害涉案商标专用权商品的情形，作为市场管理方在收到侵权警告后理应对此具有更高的注意义务，但新阳公司并未采取有效措施防止侵权的再次发生，其行为已构成帮助他人侵权，应当承担相应的侵权责任。至于迈可寇斯公司能否单独起诉新阳公司，一审法院已就此进行了阐述，本院予以认同。综上，对于新阳公司的相关上诉理由，本院不予采纳。三、一审判决是否存在重复计算损害赔偿数额上诉人新阳公司认为，迈可寇斯公司针对同一事实同时对其提起多起诉讼，一审法院计算赔偿额时存在重复计算的情形。本院认为，在本院受理的关联案件中，均涉及涉案市场不同商户的侵权行为，一审法院在判赔数额的确定上亦分别进行计算。上诉人并未提供一审法院存在重复计算损害数额的证据，对于相关上诉理由，本院不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6,400元，由上诉人上海亚太新阳服饰礼品市场经营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱光文审判员  何 渊审判员  范静波二〇一八年六月二十八日书记员  周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。