湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘31刑终24号
原公诉机关湖南省龙山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓君，男，1971年10月14日出生，土家族，高中文化，湖南省龙山县人，无业。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年9月22日被刑事拘留，2015年10月29日被逮捕。现押于龙山县看守所。
辩护人龙习东，湖南生元律师事务所律师。
湖南省龙山县人民法院审理湖南省龙山县人民检察院指控被告人邓君犯合同诈骗罪一案，于2017年1月13日作出(2016)湘3130刑初109号刑事判决。原审被告人邓君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开�审理。本案现已审理终结。
原判认定，2013年5、6月份，被告人邓君从于占江口中得知民政福利接待站的棚户区改造工程即将启动，邓君便想接手该工程，但囿于无启动资金便联系信用社职工米显南，叫其联系一位能够接手该工程的老板。米显南便联系了陈良均，并把陈良均介绍给了邓君。邓君与陈良均相识后，便告诉其福利接待站法人代表是其十分要好的朋友，能够通过自己使陈良均承包此工程，并带了该工程的相关资料给陈良均，同时要求若想承包该工程需缴纳200万元投标保证金。邓君安排于占江、陈良均、米显南等人在幺哥餐馆吃饭。在吃饭过程中，于占江介绍了该工程的相关情况，并承诺推荐邓君介绍来的工程队竞标。此次见面后，陈良均便把该工程的相关情况及与于占江的见面情况介绍给了李前勇、谭宗茂，于是三人商定由陈良均出资100万元，谭宗茂出资70万元，李前勇出资30万元，作为该工程的投标保证金。2013年6月8日，谭宗茂、陈良均共向民政福利接待站账户转入200万元，龙山县民政福利接待站出具了“今收到邓君棚户区改造竟标押金200万元’”的收条，并于当日以邓君名义与龙山县民政福利接待站签署了合作意向书。陈良均为规避自身风险，要求邓君和米显南给自己出具了借条，约定该款项用于钉子厂项目，施工合同签订后，该借据作废（又因直到2013年9月28日，陈良均等人仍未拿到邀标涵，陈良均又与邓君、米显南在该借据上约定因其他原因还需一个月拿到邀标涵，若未按时拿到邀标涵该笔保证金按2分利息计算）。2013年6月9日、6月13日、6月18日、8月13日、10月30日，邓君以跑前期手续、疏通关系为由，经于占江签字同意分五次分别取走40万、28万、32万、20万、50万，其中6月13日这笔28万直接转入于占江个人账户。陈良均得知该笔保证金被邓君取走，便到福利接待站找于占江理论，要求退还该笔保证金，并提出不再承包该工程。于占江见陈良均找其退钱，便联系邓君要其尽快摆平此事。邓君因该笔保证金已被其挪用，无法退还，便提出重新再找老板承包该工程，想用新找的承包人所缴纳的保证金用于偿还陈良均等人的钱。
2013年11月，邓君经刘贵来、向前介绍认识了曾东南。邓君把福利接待站棚户区改造工程的情况向曾东南进行了介绍，并声称自己能够承包此工程，因其缺乏资金，希望曾东南能够与其合伙共同承包该工程。双方口头约定由曾东南负责工程保证金及前期费用，邓君负责协调关系，并在事成之后给邓君该工程总造价百分之十五的费用。邓君联系好曾东南后，便与于占江商量用曾东南的保证金先给陈良均他们还钱，于占江表示同意。同月，�君、曾东南带着州工程公司授权委托书到民政福利接待站与于占江见面，于占江向曾东南介绍工程的规划方案、草图、拆迁方案，并查看了工程现场情况。11月29日，曾东南、邓君与民政福利接待站签署了《建设工程施工合同意向书》（该份协议约定：承包人同意向发包方缴纳600万元信誉保证金，保证金必须缴纳到民政福利接待站指定账户上，开具正式收款收据，农历2013年年底开工，若未开工，无条件退还保证金），并于12月12日，曾东南向龙山县民政福利接待站转账200万元。2013年12月17日，于占江在明知该保证金由曾东南转入民政福利接待站的情况下，授意冉京汉向邓君出具该笔保证金的收据；同日，经于占江签字同意，将该笔200万保证金从民政福利接待站转入邓君个人账户。邓君转走该笔保证金的事实被曾东南发现后，于2013年12月23日、24日通过银行转账归还了曾东南100万元，其余赃款用于偿还个人债务及个人消费。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人米显南的证言，证明陈良均给龙山福利接待站打了200万元保证金，后该保证金被邓君取走了170万，后给陈良均还了20万元。
2、证人冉京汉的证言，证明陈良均、曾东南给龙山县福利站打了400万，邓君分几次取了370万元，且于占江知道钱不是邓君打的。
3、证人张兰英的证言，证明案发时，该工程还不具备招投标的条件，民政福利接待站无权发包工程。
4、证人向前进的证言，证明工程处于前期阶段，于占江无权发包该工程。
5、证人熊清文的证言，证明工程还未进入发包阶段，且福利站无权发包。同时，棚户区改造因图纸变更等原因一直没有顺利进行。
6、证人秦世陆的证言，证明由于拆迁等原因，导致工程暂停，不具备发包条件，未进入招标阶段。
7、证人于占江的证言，证明于占江同意邓君领取陈良均打入的170万元保证金，在陈良均要求退还时，因无钱退还，便与邓君商量找第三人接手该工程，用第三人的保证金给陈良均还钱；于占江知道两次钱都不是邓君打的。
8、被害人陈良均、李前勇、谭宗茂、曾东南的陈述，证明陈良均、李前勇、谭宗茂三人一起给龙山福利站转了200万，邓君把这170万元取走了；邓君未向曾东南出具过借条，双方并未办理采石场的抵押登记手续。
9、报警案件登记表，证明2014年6月23日被害人陈良均向龙山县公安局报案称其被他人利用合同骗走现金2000000元。
10、合作意向协议，证明2013年6月8日，邓君与龙山县民政福利接待站就福利厂棚户区改造项目签订合作意向�议，约定邓君向龙山县民政福利接待站缴纳竞标保证金2000000元，竞标成功及签订施工合同后，此保证金转为合同质量保证金。
11、收据及转账凭条，证明2013年12月12日，曾东南向龙山县民政福利接待站转账2000000元。2013年12月17日，龙山县民政福利接待站向邓君出具棚户区改造竞标押金2000000元收据。
12、收据及转账凭条、农车信用合作社进账单，证明2013年6月8日，谭宗茂、陈良均分别向龙山县民政福利接待站转账1000000元。2013年6月8日，龙山县民政福利接待站向邓君出具竞标保证金2000000元收据。
13、领条，证明2013年6月9日、6月13日、6月18日、8月13日、10月28日、12月16日，邓君出具领条，于占江在领条上签字同意退还邓君投标押金40万、28万、32万、20万、50万、200万元。
14、龙山县民政福利接待站存款账户明细，证明2013年6月8日，谭宗茂、陈良均向龙山县民政福利接待站转账1000000元，2013年12月12日，曾东南向龙山县民政福利接待站转账2000000元。并于2013年6月9日、6月18日、8月13日、10月30日、12月17日从龙山县福利厂账户中分别转入邓君账户40万、32万、20万、50万、200万。其中有28万元从民政福利接待站转入于占江账户。
15、建设工程施工合同意向书、授权委托书及补充声明，证明2013年11月19日州工程公司出具授权委托书，委托曾东南、邓君全权处理龙山县民政福利接待站棚户区改造项目一切事务。2013年11月29日曾东南、邓君与龙山县民政福利接待站签订建设工程合同意向书，就福利接待站棚户区改造达成如下意向协议：工程造价约为5000万元，由承包人向发包方民政福利接待站账户缴纳600万信誉保证金，该工程于农历2013年年底开工，若未开工，无条件退还保证金。
16、收条，�明2014年1月6日，陈良均收到邓君20万元。
17、福利厂棚户区改造筹备领导小组成员名单，证明2012年9月18日福利厂成立筹备领导小组，由张兰英任组长，向前进负责监督，于占江、熊清文为副组长，秦世陆、李高峰、晏英俊、冉京汉、刘一宁为成员。
18、龙山县民政福利接待站用地规划设计条件，证明2007年1月9日龙山县城镇规划办提出规划条件，用地性质为综合用地，规划面积为2557.52平米，建筑密度为百分之三十八，容积率为1.5，绿化率为百分之三十，建筑限高21米。
19、龙山县棚户区改造建房审批表，证明福利厂棚户区改造项目于2013年7月27日正式通过政府小组审批。
20、发改局关于龙山县钉子厂棚户区改造项目的批复，证明2013年8月21日发改局批复，确认该项目通过立项，棚户区改造项目总投资为3340万元，建设工期为18个月�招标方式需另行经发改局核准。
21、湘西土家族苗族自治州工程公司营业执照及组织机构代码证、安全许可证，证明湘西土家族苗族自治州工程公司具备承揽工程的资质。
22、授权委托书，证明2013年11月19日，湘西土家族苗族自治州工程公司出具授权委托书，委托曾东南、邓君全权处理龙山县民政福利接待站棚户区改造项目的一切事务。
23、龙发改招(2015)127号文件，证明2015年7月24日，龙山县发展和改革局确定龙山县民政福利接待站棚户区改造项目的招投标方式为邀请招标。
24、事业单位法人证书及组织机构代码证，证明龙山县民政福利接待站是由龙山县民政局开办的事业单位。
25、户籍证明，证明被告人邓君的姓名、性别、年龄、籍贯、职业等个人身份信息，其犯罪时已成年，已达到负完全刑事责任年龄。
26、证人张春平的证言，证明邓君转给张春平的10万元是归还欠款。
27、证人陈薇的证言，证明邓君2013年元月份借了陈薇3万元，2013年12月17号用曾东南的钱给陈薇还的。
28、证人韩仲仪的证言，证明2013年认识邓君以后，和邓君一起经营过采石场，前期邓君没出过什么钱。后来邓君给韩仲仪转了14万元，韩仲仪把这14万元都投入了采石场。
29、证人李艳芝的证言，证明2013年12月18日，邓君转给他的3万元是还给她的欠款，是他替他担保的人还的。
30、邓君的供述，证明：1、邓君给韩仲仪、李艳芝的钱都是归怀债务。2、邓君用曾东南的钱归怀债务，并没有用于跑工程。
原判认为，被告人邓君以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人钱财100万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第六十四条之规定，判决：一、被告人邓君犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。二、对被告人邓君的违法所得，予以责令退赔。
被告人邓君上诉提出：原判认定事实不清，证据不足；其没有非法占有目的。
辩护人龙习东辩称：邓君的行为不构成合同诈骗，一、其不是以非法占有为目的进行诈骗，其与曾东南之间办理了抵押登记。二、本案的犯罪客体不存在，邓君与陈良均系借贷关系，邓君与曾东南属于合伙关系，不构成骗取。三、对本案的定性应当坚持罪刑法定原则，对邓君定罪没有法律依据。
本院二审审理查明上诉人邓君犯合同诈骗罪的事实，与原判认定的事实一致。原判据以认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。
另�明，吉首市杨家坪采石场的权属系自治州畜牧科学研究所所有，2007年7月1日，州畜牧科研所租赁给刘建军，合同租赁期从2008年7月1日至2012年12月31日止，2008年7月1日，刘建军将该采石场转租给邓君，2011年12月13日自治州人民政府决定将包括自治州畜牧科学研究所在内的11家单位进行整体迁建，并拟对11家单位存量土地进行出让。2012年12月11日自治州畜牧科学研究所已通知邓君，要求其在租赁期满后搬迁离场。2013年3月21日州国土局已对上述土地整体处置。曾东南在邓君挥霍其100万后找邓君还款，邓写了书而声明“承诺”用该采石场使用权抵押给曾东南。曾东南向国土部门了解后，得知该采石场不属邓君所有且已被国土部门收回并拍卖给他人，并未与邓君办理抵押登记。上述事实有原审举证、质证的吉首市人民法院的民事判决书及曾东南的陈述等证据在卷证实。
本院认为，上诉人(原审被告人)邓君以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人曾东南人民币100万元用于偿还个人债务和挥霍，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大。上诉人邓君及其辩护人辩称：原判认定事实不清，证据不足，邓君没有非法占有的目的，其与曾东南之间办理了抵押登记，本案的犯罪客体不存在，邓君与曾东南属于合伙关系，对邓君定罪没有法律依据，邓君的行为不构成合同诈骗。经查，上诉人邓君在诱使李前勇、谭宗茂、陈良均三人给龙山县民政福利接待站交纳工程保证金200万元并挥霍其中170万元的情况下，又以给曾东南介绍相同工程为名，诱使曾东南给龙山县民政福利接待站转入保证金200万元，邓君以还陈良均等人170万元为由，要龙山县民政福利接待站将该保证金转入其个人帐户后，不仅没有分文归还陈良均等人原保证金，反�将其中一百万元在短短数天内挥霍一空。在被害人曾东南向邓君追讨该100万元时，邓君又谎称用租赁期已过的采石场抵押给曾东南。上述事实充分说明上诉人邓君具有非法占有被害人曾东南“定金”的直接故意，邓君及其辩护人提出已将采石场抵押给曾东南没有任何事实根据，且邓君与被害人曾东南实际不存在共同投资，共享利益，共担风险的合伙关系。故上诉人邓君及其辩护人所提无罪理由均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 龚文中
审判员 张小椎
审判员 向 力
二〇一七年三月二十七日
书记员 向金君
附：本裁定适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。