浙江省宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）甬仑港民初字第36号
原告：闫文章，男，1969年3月14日出生，汉族，户籍所在地安徽省颍上县，现暂住宁波市北仑区。
委托代理人：蓝清、李崇杰，浙江文勇律师事务所律师。
被告：乐文成，男，1969年2月11日出生，汉族，住宁波市北仑区。
委托代理人：丁振华，宁波蛟川法律服务所法律工作者。
第三人：陈建潮，男，1963年4月26日出生，汉族，住宁波市鄞州区。
委托代理人：智海忠，浙江凡心律师事务所律师。
原告闫文章诉被告乐文成、第三人陈建潮雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2011年3月3日立案受理后，依法由审判员吴希松独任审理，于2011年3月24日、5月12日二次公开开庭进行了审理，原告闫文章及其委托代理人李崇杰、被告乐文成及其委托代理人丁振华、第三人陈建潮委托代理人智海忠到庭参加诉讼，证人杨某、王某1、王某2、夏某于2011年2月24日到庭作证。本案现已审理终结。
原告闫文章起诉称：原告经人介绍于2010年5月29日起受雇于被告乐文成，从事厂房维修工作，劳动报酬为每天100元。2010年7月17日下午，原告受被告安排到第三人陈建潮所有的位于建设村工业小区内的厂房维修房顶。施工时因第三人开动行车，晃动了屋架，致原告摔下来，面部和腿部被摔伤。后原告被送往龙赛医院住院治疗，因原告的内固定尚未拆除，经向法医咨询，尚不能进行伤残鉴定。原告因损伤已发生的损失有：医疗费177.80元（自付部分）、误工费14520元、住院伙食补助费1700元、护理费2720元、残疾用具费85元、交通及住宿费500元，共计损失19702.80元。因原告系在雇佣活动中受伤，故起诉要求被告乐文成赔偿上述各项损失计19702.80元。对于原告的残疾赔偿金及后续治疗费等待确定后另行起诉。
为证明其诉讼主张，原告提供了如下证据：1.宁波市通用门诊病历1本、出院记录1份、医疗费发票6份，用以证明原告受伤治疗的情况及医疗费的支付情况；2.医疗证明书2份，用以证明原告受伤后所需的病休期限；3.收款收据1份，用以证明原告购买拐杖支出的费用；4.暂住证2份，用以证明原告在本区内暂住的事实；5.交通费票据粘贴件3份，用以证明原告的交通费损失；6.原告申请本院调取的证据：接警单及治安调解协议书各1份，用以证明原告与被告曾就损害赔偿问题发生过纠纷的事实；7.证人杨某、王某1、王某2及夏某的证人证言，用以证明原告与乐文成、陈建潮之间的关系。
被告乐文成答辩称：1.原告与被告间未达成过任何形式的书面合同或口头合同，原告与被告间不存在雇佣关系；2.本案中被告仅是中介人，即介绍原告为第三人做工，故实际的雇主是第三人陈建潮，同时原告的工资也是由第三人发放的；3.根据原告的陈述，其受伤是因陈建潮开动行车晃动屋顶至原告失去平衡而摔伤，故理应由第三人承担侵权赔偿责任。综上，原告起诉被告没有事实和法律依据，请法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。
被告乐文成提供的证据有：1.小港街道劳动争议调解协议书1份，用以证明陈建潮系原告的实际雇主；2.证明1份，用以证明雇工讨要报酬的经过。
第三人陈建潮答辩称：1.第三人认为原告与被告间存在工伤关系，原告曾与被告开办的个体工商户宁波市北仑区小港友成钢结构安装服务部间就确认劳动关系问题提出过仲裁，后因名称漏掉一个字而被仲裁部门撤销该案；2.原告受伤时，第三人不在现场，现有证据也无法证明原告是因第三人开动行车所致；3.第三人将工程发包给被告经营的宁波市北仑区小港友成钢结构安装服务部，而原告是在完成被告乐文成指派的工作中受伤的。综上，第三人认为，原告的损害后果与第三人不存在任何关系，第三人不应承担任何责任。
第三人提供的证据有：1.个体工商户登记情况1份，用以证明乐文成系宁波市北仑区小港友成钢结构安装服务部的业主；2.仲裁决定书1份，用以证明原告曾就确认劳动关系问题提出过仲裁的事实；3.工程结算单1份，用以证明第三人将工程发包给被告施工且双方就工程进行过结算的事实。
经庭审质证，被告及第三人对原告提供的证据1、2、4、6的真实性无异议，本院予以认定。对原告提供的证据3，被告及第三人均认为该证据在形式上存在欠缺，但综合考虑当事人在庭审中对原告损失的确认情况，本院对该证据予以采纳。同时对被告提供的证据1、第三人提供的证据2、3这三份证据来源合法，本院对上述三份证据的真实性予以认定。被告提供的证据2，是证人证言，因证人未到庭质证，故该证据不能作为认定案件事实的依据。
经双方审核，对原告因损害造成的损失，双方无争议的项目为医疗费15843.46元、住院伙食补助费1020元、护理费2720元及购买拐杖的费用85元，本院对双方无争议的损失予以认定，对原告主张的其它损失及争议问题，本院结合原告提供的证据认定如下：
1.对原告方主张的误工费的认定。根据原告提供的出院记录及医疗证明书，可以认定原告住院天数为34天，××休时间为4个月，因原告未提供其本人及护工存在固定收入的证据，故本院对原告主张的误工费参照本地职工的社会平均工资的标准予以计算，据此本院认定原告的误工费为13202元（31290元/年÷365天×154天）。
2.对原告方主张的交通费、住宿费的认定。原告就该损失提供的证据5，本院些结合当事人的质证意见，经审核，对交通费酌情认定为400元，而对住宿费原告未提供证据，也欠缺相关的法律依据，本院不予认定。
3.对原告受谁雇佣问题的认定。原告本人陈述系受雇于被告乐文成，因被告对此予以否认，且当事人未答订书面协议，故只能结合其它证据来认定雇主问题。经庭审可认定的事实主要为：①原告在此前曾多次受雇于被告；②原告是在为第三人所有的厂房进行维修作业高空坠落受伤；③被告乐文成与第三人陈建潮因厂房维修中所涉款项问题经小港街道建设村人民调解委员会进行过结算。其中2010年9月2日由被告乐文成及第三人陈建潮双方签名确认的结算单（第三人提供的证据3）可作为认定当事人之间关系的重要证据，该协议中所列清单主要为建房所需的主要材料，同时还包含大工工资4365元，此外，原告的报酬（含以前在其它地方提供劳务的部分报酬）实际是由被告支付的。根据上述证据及相关事实，可以认定第三人将其厂房的维修工程发包给被告乐文成。此外，原告提供的证人证言中证人杨某与原告存在亲属关系，证明力较弱，不能单独作为认定案件事实的依据，而证人王某1、王某2、夏某的证言内容为证人所感知的或从当事人的相关行为进行的主观判断，这些证人在证言中认为被告乐文成系原告的雇主，本院在综合已查清事实、结算单、原告报酬的支付情况及原告陈述后，对上述证言予以采信，并据此认定原告系受被告乐文成雇佣。
综上，本院对本案的事实认定如下：2010年7月17日上午8时许，原告闫文章受被告乐文成雇佣在第三人陈建潮厂房房顶作业时，不慎从顶棚摔下，致原告左眼脸挫裂伤、左眼眶内异物、左髌骨粉碎性骨折，后原告被送往宁波市镇海龙赛医院住院治疗。
原告闫文章因摔伤造成的损失有：医疗费15843.46元、住院伙食补助费1020元、护理费2720元、医疗辅助用具85元（拐杖）、误工费13202元、交通费400元，合计33270.46元。另查明被告乐文成先行为原告垫付医疗费共计15665.66元，并预付款项1000元。
本院认为，原告在从事雇佣活动中遭受人身伤害的，可以请求致害人承担赔偿责任，也可请求雇主承担赔偿责任。在本案中原告明确其是以雇员受害而提起的赔偿诉讼，就雇佣关系而言，根据诉辩双方当事人的意见，双方的争议焦点主要为谁是原告劳务的接受方，前文中本院已根据对证据和相关事实的分析认定原告是受被告乐文成所雇佣，同时被告及第三人均无证据证明原告对其所遭受的人身损害存在过错，故原告在雇佣活动中所遭受的损害应当由被告乐文成承担赔偿责任。被告主张其除垫付医疗费外还支付给原告方2000元，因被告未就此提供证据，故本院仅对原告自认的垫付医疗费的事实及已收到1000元的款项予以认定，对其主张的其余款项不予认定。此外，原告虽将厂房的业主陈建潮列为第三人参与诉讼，但未对第三人主张任何权利，被告认为即使不考虑第三人与原告间的雇佣关系，第三人作为实际致害人也应承担赔偿责任，本院认为，由于对人身损害赔偿诉讼所依赖的法律关系及责任主体的选择权均在原告方，而被告作为雇主可在承担责任后，可以向实际致害人追偿，故本院对被告的辩称不予采纳。综上，原告方的合理诉请，本院予以支持，不当诉请予以驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条至第二十三条之规定，判决如下：
一、被告乐文成应赔偿原告闫文章护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、医疗费及医疗辅助用品费等共计33270.46元，扣除被告已付的款项16665.66元，余款16604.80元由被告于本判决生效后七日内付清。
二、驳回原告闫文章的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费293元，减半收取146.50元，由原告闫文章负担23.50元，被告乐文成负担123元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。预期不交，作自动放弃上诉处理。
如本判决生效后，义务人拒不履行的，权利人可在本判决确定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。
审 判 员 吴希松
二〇一一年六月七日
代书记员 张静君