福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终817号
抗诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某华，男，1967年4月2日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，农民，住福建省福清市。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月23日被刑事拘留，2016年1月14日被逮捕。
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控被告人周某华犯非法经营罪一案，于2016年7月20日作出(2016)闽0181刑初515号刑事判决。宣判后，福建省福清市人民检察院提出抗诉，被告人周某华提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月26日依法公开开庭审理了本案。福州市人民检察院检察员林宁烨、代理检察员刘绍炳出庭履行职务，上诉人周某华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年2月份，被告人周某华与同案人倪某某、林某某、周某某、林某甲、林某华（均已判刑）违反国家生猪定点屠宰规定，在未取得生猪屠宰证和生猪定点屠宰标志牌的情况下，合伙在福清市龙江街道倪埔村倪埔小学背后铁路桥下河边搭建简易铁质房设立屠宰窝点私宰生猪。2014年7月份至9月份期间，被告人周某华因养虾没有时间私宰生猪暂时退出合伙。2014年10月份，被告人周某华又重新入伙私宰生猪。2014年12月、2015年2月8日，同案人林某华、被告人周某华分别退出合伙。之后同案人周某军、林某杰（均已判刑）又先后入伙私宰生猪。2015年5月27日凌晨，福清市公安局与福清市农业局执法人员在上述私宰窝点内抓获同案人倪某某、林某某、周某某、周某军、林某杰等人，并当场查扣已被屠宰生猪2头（总净重190公斤）以及刀具、三轮车、摩托车等作案工具。
该生猪屠宰窝点屠宰的生猪系由同案人林某某负责从福清市上迳镇洋中村曾某养猪场购买，各合伙人根据其实际分得猪肉重量各自出资、销售、收益，销售价格也是各自决定，盈亏自负，并不共担风险，也不共享利润。该窝点每个月私宰生猪约52头用于销售，每头生猪平均销售利润约人民币300元，平均销售价格约人民币2000元。2014年2月份至2015年5月27日期间，同案人林某某、倪某某、周某某等人购买生猪800多头用于私宰并销售，共支付给曾某人民币1,418,850元，私宰生猪销售总金额约人民币1,658,850元。其中：2014年7月份至9月份期间，同案人林某某、倪某某、周某某、林某甲、林某华等人私宰生猪约156头，私宰生猪销售总金额约人民币312,000元；2015年2月9日至2015年5月27日期间被告人周某华退伙后，同案人林某某、倪某某、周某某、林某甲、周某军等人购买生猪约180头用于私宰并销售，共支付给曾某人民币379,580元，私宰生猪销售总金额约人民币433,580元。据计算，被告人周某华入伙私宰生猪期间，与同案人倪某某、林某某、周某某、林某甲、林某华等人共同私宰生猪约464头，销售生猪总金额约人民币913,270元，其个人销售金额为人民币15万余元，个人获利为人民币2.3万余元。
2015年12月23日，福清市公安局在福清市玉屏街道江滨路农业银行内抓获被告人周某华。
认定上述事实的证据有：
1、证人曾某的证言，证实其在上迳镇洋中村大路下33号家里养猪，从2014年初到2015年5月27日期间，同案人林某某都有向其购买生猪，差不多每个月购买五六十头生猪，总共购买八百多头生猪，每头生猪平均体重差不多220斤左右，都是健康的猪。同案人林某某每次购买生猪后都是将钱汇到其老婆锜某华的农商银行账户，总共有人民币一百多万元。其有听同案人林某某说他们是五六个人一起合伙购买生猪。
2、证人陈某的证言及辨认笔录，证实同案人林某某从2014年初开始叫其到上迳镇大路下养猪场内运猪，一直到2015年5月底，每三四天运一次，每次运六七头生猪，总共运了生猪大约有800头左右。每次运猪都是在早上7点左右，其开着拖拉机到养猪场内将生猪运到倪埔小学后面铁路桥下，然后到倪埔村菜市场猪肉摊同案人倪某某处拿运费。其运的猪都是成年活猪，每头生猪都在220斤左右。经相片辨认，辨认出同案人林某某、倪某某。
3、证人倪某的证言及辨认笔录，证实其在福清市龙江倪埔小学后面铁路桥下旁边养番鸭，其养鸭场旁边有一个杀猪点，是其村民倪某某和其他村的人一起弄的。2014年初的时候开始屠宰生猪，一直到2015年5月份。经相片辨认，辨认出同案人倪某某。
4、证人尤某的证言，证实其住在福清市龙江倪埔小学后铁路桥下一垃圾回收场内，垃圾回收场隔壁有一个生猪屠宰场，他们都是在凌晨屠宰生猪。
5、证人林某1的证言，证实其在东南村菜市场管理摊位，同案人林某某是从2014年初的时候在村里菜市场摆摊卖猪肉，一直到2015年5月。
6、证人林某2的证言及辨认笔录，证实其是苍下村菜市场摊位管理员，负责摊位管理。村菜市场有将摊位承包给同案人林某杰。同案人林某杰在菜市场卖猪肉是从2015年2月底到5月底，差不多有三个月时间。之前是同案人林某杰的姨丈即同案人林某华承包该摊位，同案人林某华是从2014年初的时候开始承包该摊位卖猪肉。经相片辨认，辨认出同案人林某杰、林某华。
7、证人周某1的证言，证实其是松潭村老人会管理员，负责摊位管理，同案人周某某从2014年初开始在村里菜市场摆摊卖猪肉，基本上每天都有卖猪肉。同案人周某军大约在2015年2月开始在村里摆摊卖猪肉，基本上每天也都在卖猪肉。经相片辨认，辨认出同案人周某某、周某军。
8、证人周某2的证言，证实其在倪埔村菜市场管理摊位，同案人倪某某从2014年初到2015年5月底，都在倪埔村菜市场摆摊卖猪肉，除了遇到大风、大雨、刮台风以及节后一二天外，他一般每天都在村里卖猪肉。经相片辨认，辨认出同案人倪某某。
9、证人林某3的证言，证实其与林华兵、倪时国在龙山街道倪埔村发现有人在一个破房子内从外面购买生猪到该房子进行私宰，并把私宰的生猪拿到市场上卖给他人食用。这些生猪没有拿到定点屠宰场内检验检疫。
10、证人周某3的证言，证实被告人周某华有在村里渡船头片区池塘内养虾。2014年7、8、9三个月时间其有帮被告人周某华养虾，在此期间被告人周某华都没有去卖猪肉。
11、同案人倪某某、周某某、林某某、周某军、林某杰在侦查阶段的供述，对上述犯罪事实基本上均供认不讳。
12、福清市龙山街道倪埔村委会出具的证明，证实同案人倪某某等人用于搭盖屠宰场的土地属该村集体所有，该村未向同案人倪某某等人收取任何费用。
13、福清市汇通农商银行转账记录，体现同案人林某某向曾某购买生猪，并向同案人林某某的老婆锜金华的农商银行账户内进行转账汇款的情况。
14、扣押物品清单，证实公安机关从同案人倪某某、林某杰、林某某、周某某、周某军等人处扣押到刀具、三轮车、摩托车等作案工具。
15、福州市中级人民法院（2016）闽01刑终177号刑事判决书，认定同案人倪某某等人违反国家规定，私设生猪屠宰场所，从事生猪屠宰、销售活动的事实，并按照各自销售金额来认定其非法经营数额。
16、检查笔录，证实2015年5月27日凌晨，福清市公安局联合福清市农业局执法人员在福清市龙山街道倪埔村倪埔小学背后铁路桥下现场检查时，发现同案人周某军、林某杰、周某某、林某某、倪某某正在屠宰生猪。该生猪屠宰窝点位于福清市龙山街道倪埔村倪埔小学背后右边小路进去约500M铁路桥下，为铁质简易棚户屠宰点，在私宰现场门口的小路上停放有三部男式两轮摩托车、一部蓝色电动三轮车、一部铁质手推车、两个铁架子（架子上各有一头被宰杀后的猪）。
17、过磅单，证实公安机关当场扣押的私宰生猪肉净重190公斤。
18、现场照片，包括同案人倪某某等人私宰生猪现场及扣押生猪的照片；福清市农业局工作人员将扣押的生猪进行无公害处理的照片；同案人倪某某、林某某、周某某、周某军、林某杰分别指认现场的照片。
19、福建省动物疫病预防控制中心检验报告，证实送检的猪肉样品，圆环病毒2型病毒和高致病性猪蓝耳病毒核酸检测均为阴性。
20、户籍证明，证实被告人周某华的基本身份情况。
21、抓获经过，证实2015年12月23日，福清市公安局在福清市玉屏街道江滨路农业银行内抓获被告人周某华。
22、被告人周某华在侦查阶段的供述，供认从2014年2月初开始，其跟同案人倪某某、林某某、周某某、林某甲、林某华六个人一起在龙山倪埔小学背后铁路桥下一个生猪屠宰点私宰生猪。这个屠宰点是其六个人共同商量一起出钱建的，水电费平摊，购买生猪的钱都是交给同案人林某某，然后由同案人林某某负责将钱交给卖猪的人。每次一般都是杀两头生猪，每头生猪差不多在220斤到230斤左右，其六个人平分两头生猪，然后各自拿到各自摆的猪肉摊位上去卖。每个月有二十五天左右私宰生猪,有时候过节会多杀一二头,节后会停几天。从2014年2月到2015年1月，总共私宰五百多头的生猪。买进来的猪价一般都在人民币1500元至1700元之间，每头猪卖出去能赚人民币300元左右，也就是一头猪卖出去的价格在人民币1800元到2000元左右，销售总金额差不多有人民币90多万元，其个人销售金额差不多有人民币16万元左右，从中赚取人民币3万元左右。2014年7月初至2014年9月底，有三个月时间其因为养虾没有私宰生猪。当时，其叫周某3帮忙养虾，周某3晚上会叫其留在养虾场跟他一起养虾。2014年10月1日前后，其又回来私宰生猪。一直到2015年初,其退出并介绍其堂弟即同案人周某军进去私宰生猪。其与同案人林某某等人私宰生猪没有经过相关部门的审批或同意，没有将生猪拿到定点的屠宰场进行屠宰是因为拿到定点屠宰场要缴费，为了多赚钱，所以就没有拿到屠宰场屠宰，而且从定点屠宰场出来的生猪肉成色不好，拿到村里不好卖。
原判认为，被告人周某华违反国家规定，私设生猪屠宰场所，从事生猪屠宰、销售活动，销售金额达人民币15万余元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人周某华与同案人等人虽有共同私设生猪屠宰场所并共同宰杀生猪的行为，但是这种抱团的行为目的还是为了降低各自的经营成本，初衷是为了销售可以分得的部分猪肉，猪肉是拿到各自的固定摊位上销售，也是各有各的销路，并对各自销售的猪肉自负盈亏，不共担风险，也不共享利润，个人并不从该屠宰场所抽成获利，也不共同分赃。因此不能认定为共同犯罪。据此，依法作出判决：一、被告人周某华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。
二、继续追缴被告人周某华的违法所得人民币二万三千元，予以没收，上缴国库。
福建省福清市人民检察院抗诉主要意见：周某华非法经营数额应当按照其参与私宰生猪销售总金额计算，约为人民币913270元，对其量刑应当为有期徒刑五年以上。理由如下：1、现行法律、行政法规打击的是为了销售而私宰生猪行为，私宰行为应当视为此类犯罪的主要行为。行为人只要是为了销售而私宰生猪，不论为了自己销售还是为了他人销售，均应当对其所参与私宰生猪的总头数以及总销售金额承担刑事责任。司法实践中，受雇佣私宰生猪人员仅参与私宰生猪而未参与销售猪肉行为也按非法经营罪共同犯罪定罪，并对其参与私宰生猪销售总金额承担刑事责任。2、为了销售而私宰生猪行为具体包括私设屠宰场、购买生猪、屠宰生猪、销售猪肉等系列行为，其中私设屠宰场、购买生猪、屠宰生猪等均视为私宰生猪行为。销售猪肉和私宰生猪行为共同构成一个犯罪整体，销售猪肉系私宰生猪的后续行为，私宰生猪与销售猪肉系手段和目的的关系。只要基于销售猪肉目的而共同私宰生猪，不论私宰生猪后由谁负责销售、如何销售以及是否销售，均不影响共同犯罪成立。本案中，周某华与同案犯为了销售猪肉，共同策划私宰生猪、共同出资搭建生猪屠宰场、共同出资购买生猪并雇请他人运送生猪、对未宰生猪共同饲养以及每天凌晨分工协作共同宰杀生猪。周某华与同案人行为属于为了销售猪肉而共同私宰生猪行为。即使周某华与同案人分开销售，其行为亦构成共同犯罪。作为共同犯罪，周某华均应当对其与同案人共同私宰生猪销售总金额承担法律责任。
福州市人民检察院支持抗诉的主要意见：1、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。现行法律打击的是为了销售而“私宰生猪”行为，“私宰”行为应当视为此类犯罪的主要行为。从主观方面开看，行为人是为了“销售”而私宰生猪。不论是为了自己销售还是为了同伙或其他人销售而私宰生猪，均应当视为“为了销售”而私宰生猪。从客观方面来看，行为人实施了私宰生猪或者私宰生猪并销售猪肉的行为，具体包括私设屠宰场、购买生猪、屠宰生猪、销售猪肉等系系列行为，其中私设屠宰场、购买生猪、屠宰生猪等行为均属于“私宰生猪”行为，销售猪肉属于“销售经营”行为。因此，行为人只要是为了“销售”而私宰生猪，不论为了自己销售还是为了同伙或其他人销售，均应当对其所参与私宰生猪的总头数以及总销售金额承担刑事责任。2、从共同犯罪角度分析。本案中，上诉人及同案犯共同策划私宰生猪、共同出资搭建生猪屠宰场，共同出资购买生猪并雇请他人运送生猪、针对未屠宰生猪共同饲养以及每天凌晨分工协作共同屠宰生猪。对于“私宰生猪”行为而言，应当认定为共同行为。作为共同犯罪，各被告人“私宰生猪后”，不论由谁负责“销售经营”以及是否自负盈亏、共担风险、共享利润、共同分赃，各被告人均应当对其与同案犯共同“私宰生猪”销售总金额承担法律责任。
上诉人周某华的上诉理由：其参与私宰生猪与销售猪肉约二个月的时间，实际获利只有几千元，原判认定数额有误，请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人周某华犯非法经营罪的证据，系由侦查机关依法收集，一审庭审中经公诉机关举证和法庭质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信为定案证据。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。
关于上诉人周某华提出其参与私宰生猪与销售猪肉约二个月的时间，实际获利只有几千元，原判认定数额有误的上诉理由，经查，上诉人周某华在侦查阶段供述2014年2月起与同案犯倪某某等人共同私宰生猪。2014年7月至2014年9月，其因为从事养虾而没有参与。2014年10月又参与共同私宰生猪，2015年2月退出。证人周某3的证言证实其于2014年7-9月又帮助周某华养虾，期间周某华没有去卖猪肉。同案犯倪某某、林某某等人供述亦证实周某华从2014年2月起与他们一同屠宰生猪，2015年2月退出，其中2014年7-9月因养虾而没有参与屠宰生猪，上诉人周某华在侦查阶段供述与证人周某3的证言、同案犯倪某某等人的供述可以相互印证，足以认定，上诉人周某华的该项上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人周某华违反国家规定，私设生猪屠宰场所，从事生猪屠宰、销售活动，销售金额达人民币15万余元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。上诉人周某华与同案犯倪某某等人共同私设屠宰场并共同宰杀生猪，但生猪屠宰后周某华与倪某某等人分得自己的一部分猪肉，然后拿到各自的固定摊位上销售，出售所得归各自所有，自负盈亏，不共担风险，也不共享利润，到养猪场买生猪的钱虽然是由同案犯林某某统一支付，但都是周某华与倪某某等人根据各自分得的猪肉予以结算。上诉人周某华与同案犯倪某某虽有共同私设生猪屠宰场所并共同宰杀生猪的行为，但只是销售自己分得的部分猪肉，只对各自销售的猪肉自负盈亏，没有共同分赃的行为，因此，上诉人周某华与同案犯倪某某等人的行为不应认定为共同犯罪，不应以总的销售金额认定上诉人的犯罪金额，上诉人周某华非法经营的数额应以个人所实际销售的金额15万余元来认定。福清市人民检察院的抗诉理由以及福州市人民检察院的支持抗诉意见不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周秀清
审 判 员 高芸秀
代理审判员 王奇峰
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 陈明杰
附：本案判决依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》》
第12违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。