安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖01刑终440号
原公诉机关合肥市包河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱慧，女，1976年3月31日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省合肥市瑶海区。2017年11月14日被上网追逃抓获，临时羁押于无锡市第二看守所，同年11月17日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年11月29日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。
辩护人钱钢，安徽巢阳律师事务所律师。
辩护人李婷，安徽巢阳律师事务所律师。
合肥市包河区人民法院审理合肥市包河区人民检察院指控原审被告人朱慧犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年5月24日作出（2018）皖0111刑初297号刑事判决。原审被告人朱慧不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2010年7月，陈兴（另案处理）等人在广东省东莞市注册成立东莞金来金实业投资有限公司，于2014年6月委托被告人朱慧在合肥市包河区绿地赢海大厦C座1902-1903室成立东莞金来金实业投资有限公司包河分公司，朱慧任该公司实际负责人。该分公司以资金托管“炒外汇”为名，通过公司网络宣传、电话劝投、客户介绍等方式，以每月返利1.5%至3%高额回报为诱饵，进行非法吸收公众存款活动。该公司下辖两个业务部，共从32位投资人手中吸收金额18950000元，已返还投资人利息和本金金额共计2170380.01元，造成实际损失16779619.09元。
另查明：2017年11月14日，被告人朱慧被抓获归案。被告人朱慧非法所得12万余元。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、东莞市金来金实业投资有限公司合肥包河分公司登记备案材料证实：设立负责人朱慧，分公司经营范围在总公司授权范围内经营，营业场所合肥市包河区马鞍山南路680号绿地赢海国际大厦C座1902室。
2、东莞市金来金实业投资有限公司营业执照证实：企业类型有限责任公司，住所东莞市南城区港口大道9号宏远康城大厦1单元办公402号，法定代表人陈兴，成立日期2010年7月23日，注册资本人民币500万元，经营范围：实业投资（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
3、东莞市金来金实业投资有限公司股东会决议证实：2014年6月24日经公司全体股东会议研究决定，在合肥市包河区马鞍山南路680号绿地赢海国际大厦C座1902室设立东莞市金来金实业投资有限公司合肥包河分公司，任命朱慧为负责人。
4、中国银行业监督管理委员会东莞监管分局出具的证明证实：东莞市金来金实业投资有限公司未领取金融许可证。
5、金来金包河分公司固定开支预算表多张，反映出朱慧作为该公司总经理，具有财务审核权。
6、同案犯判决书证实：东莞市金来金实业投资有限公司陈兴等人因犯非法吸收公众存款罪被东莞市人民法院判处刑罚。
7、被告人基本信息证实：被告人朱慧犯罪时已达负完全刑事责任年龄；归案经过证实：2017年11月14日凌晨，无锡市公安局蠡园开发区派出所民警在无锡市芜湖路御景湾小区将朱慧抓获归案。
8、临时羁押证明证实：被告人朱慧于2017年11月14日临时羁押于无锡市第二看守所，11月17日离开看守所。
二、投资人报案和陈述
投资人何俊、杨菊基、徐蕾等32人作出的相关陈述证实：东莞金来金实业投资有限公司包河分公司以资金托管“炒外汇”为名，通过公司网络宣传、电话劝投、客户介绍等方式，以每月返利1.5%至3%高额回报为诱饵，投资人分别数额不等的投资。同时投资人提供了《全权委托协议》、招商银行卡交易明细表等证据。
三、证人证言
1、证人王某的证言证实：东莞金来金实业投资有限公司包河分公司，一共有两个销售部，销售部的工作人员，具体负责通过电话吸引客户的兴趣，让客户上门考察，工作人员会根据总公司下发的宣传资料向客户宣传，若客户投资，他们就代表公司与客户签订全权委托协议，基本上就负责这些工作，他是销售二部负责人，吴某是销售一部负责人，除了销售部，还有几个前台人员。朱慧任包河分公司总经理，全面负责公司工作，平常朱慧召集他们开会的时候，主要是传达总公司的规定，也有一部分开会是督促销售部提升业绩，业绩就是客户到公司投资的投资额。公司的客户主要通过下面三种方式吸引投资，一是自己在网络上看到东莞金来金公司的资料自行打电话过来咨询，并上门考察之后签订协议；二是销售部的工作人员联系不特定对象，吸引投资人的兴趣，若他们到公司考察后，感觉不错，便会与公司签订协议；三是老客户向他身边的亲朋好友介绍，口口相传的吸引其他人到公司投资。公司宣传的内容是在电话联系不特定对象后，若有人感兴趣到公司来考察，他们就会告诉投资人，金来金公司主要从事“炒外汇”方面的生意，不需要客户承担任何投资风险，并根据客户的投资金额的不同，享受不等的固定收益，公司承诺的固定收益是月息1.5%至3%之间，后期利息上限调整为2.7%。签订《全权委托协议》前，投资人必须到招商银行开户办理一张储蓄卡，他们会给指定账户，由客户进行转账至指定账户，到账后再签订《全权委托协议》。后期如果投资人继续进行投资，就会转入公司法人陈兴的个人账户中。在浦汇平台上的个人账户，不允许客户操作，在开户后公司会让投资人把账户密码给公司，由公司统一操作。
2、证人吴某的证言证实：东莞金来金实业投资有限公司包河分公司是朱慧按照总公司工商登记资料上的经营范围注册的，法人代表是朱慧。经营范围是在总公司授权范围内经营，实际上是做投资理财，以“炒外汇”的名义吸引客户投资，应该算第三方托管理财。朱慧负责分公司的日常管理，通过给销售部所有业务员开会督促销售部提升业绩。总公司出事后，他大致统计了一下，包河分公司一共涉及约33个投资人，涉案金额1000余万元，他带的销售团队涉及约10个投资人，投资金额约700万元。他投资了11万元，收回3800元，本金损失10.62万元。
四、被告人的供述与辩解
被告人朱慧的供述证实：2014年年初，包河分公司是在陈兴和朱林的安排下注册成立，她是负责人，经营地址在合肥市包河区绿地赢海大厦C座1902-1903，包河分公司的经营范围是在总公司授权范围内经营，实际上做的就是以保本保收益的名义吸引客户投资外汇，公司有三个业务团队，她负责其中之一，另外两个负责人王某、吴某。
销售部的工作人员具体通过电话的方式吸引客户的兴趣，让客户上门考察，我们会按照总公司下发的宣传资料向客户宣传，宣传内容就是保本保收益，每月的固定收益在1.5%至3%之间。
如果客户投资，他们就代表公司与客户签订《全权委托协议》，这份协议是加盖总公司公章的空白协议，投资人是甲方，公司作为乙方，双方在合同上就投资人的投资金额、投资期限、固定收益作出约定，该份协议一式两份，一份由投资人本人保管，另一份由公司保管，到期后的协议和作废的协议会收回并邮寄给总公司。
公司和客户签订协议前，公司的工作人员会帮助客户在浦汇平台上开户，之后客户按照平台上显示的账户进行转账，转账一般都是使用招商银行的储蓄卡进行转账。总公司规定不允许客户操作，开户后公司要求客户要把账户密码交给公司，由总公司统一操作。
分公司的正常开支都是总公司负责，包括人员工资。她的工资构成是基本工资5000元加上包河分公司总业绩的提成，提成点2％，后来降了。包河分公司一共吸收30人左右投资，总计的投资金额约1000余万元。
五、同案犯的供述与辩解
1、同案犯陈兴的供述证实：在包河分公司成立之前，庐阳分公司已成立，负责人是朱林，朱林是朱慧的亲哥哥，在庐阳分公司运营的过程中，朱林和朱慧因为理念有分歧，没有办法一起干，所以他就让朱慧于2014年年中到包河区注册成立包河分公司，由朱慧负责包河分公司对外的所有事务，包河分公司由朱慧一人全权负责运营管理，如员工的招聘，吸引客户投资炒外汇等。
朱慧集资的方法，是总公司领导层给各个地区负责人培训的，朱慧的工资是底薪5000元，加上投资额的2%，后期提成降为投资额的0.5%。总公司会以文件的形式把要求传达朱慧，朱慧收到后会召集分公司全体业务员开会，比较典型的就是销售部业绩的督促，都是朱慧负责。
2、同案犯朱林的供述证实：朱慧是他的亲妹妹，他是金来金公司庐阳分公司的负责人，朱慧是金来金公司包河分公司的负责人，我们是平级的。庐阳分公司与包河分公司在经营范围、运作模式没有区别，他和朱慧都是在总公司培训后到合肥市场上宣传，吸引投资者炒外汇，通过电话邀约的方式，吸引投资者投资炒外汇，庐阳分公司也一样。包河分公司一部分工作人员如吴某、王某等人都是从庐阳分公司过去的。
他跟朱慧的工作内容是一样的，主要负责分公司员工招聘、新员工培训督导市场业务，吸引客户，上传下达总公司投资要求，庐阳分公司从社会上吸收了大约1400余万元资金，包河分公司有近2000万元的资金。对外宣传主要是通过移动电话号码段随机拨打电话，业务员告诉客户，钱用于炒外汇，保证本金安全，并支付高额利息。
六、鉴定意见
涉案专项审计报告证实：经统计，合肥市公安局包河分局接到“东莞金来金实业投资有限公司包河分公司非法吸收公众存款”32位报案投资人共计签订全权委托协议36份，合同金额18950000元，收到利息和本金金额共计2170380.01元，造成实际损失16779619.09元。
原审法院认为：被告人朱慧未经金融主管部门批准，通过向社会宣传，以支付高额利息相引诱，向社会公众募集资金人民币18950000元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人朱慧虽是东莞金来金实业投资有限公司包河分公司负责人，但对公司的经营决策、收支分配、人事管理等重大事项均无权决定，全部由东莞总公司制定和决定，朱慧是参与变相吸收公众存款犯罪活动，起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人朱慧归案后基本能如实供述，可对其从轻处罚。综合以上量刑情节，根据本案事实、性质及后果，决定对被告人的减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱慧犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。二、继续追缴被告人朱慧违法所得12万元，发还投资人；继续追缴涉案各投资人经济损失16779619.09元，发还各投资人。
原审被告人朱慧上诉提出：1、其并不是东莞市金来金实业投资有限公司包河分公司的实际负责人，仅是包河分公司的一名普通员工，其对总公司及陈兴的犯罪行为和内幕完全不知情，其与陈兴不构成共同犯罪。2、本案中《全权委托协议》的双方分别是客户和东莞市金来金实业投资有限公司及陈兴，客户的投资款全部由陈兴掌握并操控，其不具有支配的权利，各投资人的损失16779619.09元不应向其追缴；3、原判认定其违法所得12万元不能成立；4、原判量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
另查明，二审审理期间部分投资人对朱慧的行为予以谅解，并出具了书面的谅解材料。
针对上诉人朱慧及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：
1、关于上诉人朱慧及其辩护人提出其不是东莞金来金实业投资有限公司包河分公司的实际负责人，其与陈兴不构成共同犯罪的上诉理由、辩护意见。经查，首先，东莞市金来金实业投资有限公司合肥包河分公司的登记备案材料，东莞市金来金实业投资有限公司的股东会决议，金来金包河分公司固定开支预算表与朱慧、陈兴、朱林的供述，王某、吴某的证言相印证证实：（1）朱慧是包河分公司的实际负责人，全面负责包河分公司的业务；（2）各地区分公司负责人实施非法吸收公众存款犯罪的方法均是由总公司领导层培训的。其次，公安机关提供的全权委托协议，各投资人的报案材料，朱慧的供述及王某、吴某的证言等证实，包河分公司的工作人员通过电话吸引客户的兴趣，客户上门考察并表示愿意投资后，包河分公司的工作人员就代表公司与客户签订已有陈兴签字并加盖总公司印章的全权委托协议，协议上的甲方是客户，乙方是东莞市金来金实业投资有限公司，并就投资人投资的金额、期限及固定收益作出明确的约定。综上，朱慧明知东莞市金来金实业投资有限公司的陈兴以承诺支付高额利息的方式吸收公众存款，仍作为包河分公司的负责人，以相同的手法并代表东莞市金来金实业投资有限公司及陈兴非法吸收他人存款，其与东莞市金来金实业投资有限公司的陈兴成立非法吸收公众存款罪的共同犯罪。故上诉人朱慧及其辩护人的该节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于上诉人朱慧及其辩护人提出的原审法院判决对其追缴各投资人经济损失16779619.09元，发还各投资人不当的上诉理由、辩护意见。经查，朱慧作为包河分公司的实际负责人，其应当对其所参与的全部犯罪承担刑事责任，包河分公司非法吸收公众存款造成各投资人经济损失16779619.09元，故原审法院判决对其继续追缴各投资人经济损失16779619.09元，发还各投资人，并无不当。
3、关于上诉人朱慧及其辩护人提出的原判认定其非法所得12万元与事实不符的上诉理由、辩护意见。经查，东莞市金来金实业投资有限公司合肥包河分公司的登记备案材料，东莞市金来金实业投资有限公司的股东会决议，包河分公司办公场所的房屋租赁合同等证实，包河分公司于2014年6月底申请登记，2014年7月底租赁了包河区绿地瀛海大厦C座1902-1903室为办公场所，朱慧任该公司的实际负责人。各投资人与金来金实业投资有限公司签订的全权委托协议及各投资人银行账户交易明细证实，包河分公司至2015年5月仍在非法吸收他人存款。包河分公司的员工工资表与朱慧、陈兴的供述等证实：（1）朱慧的月工资是由底薪5000元加上投资人投资额的提成组成，前期是按投资额的2%提成，后期是按投资额的0.5%提成；（2）朱慧2015年2月、3月、4月的工资分别为14900元、31717元、66218元。综上，原判基于有利于被告人的原则，认定朱慧的违法所得为12万余元，并无不当。
4、关于上诉人朱慧及其辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由、辩护意见。经查，原判根据上诉人朱慧犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度对其判处刑罚，对上诉人朱慧系从犯的法定减轻处罚情节及归案如实供述的法定从轻处罚情节已予充分考虑并体现。本案二审审理期间，上诉人朱慧虽取得了部分投资人的谅解，但非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家金融管理制度，朱慧犯罪行为所侵犯的法益即市场金融秩序，并没有因部分投资人的谅解而得以修复；另基于仍有部分投资人对朱慧的行为未表示谅解，且各投资人的经济损失也未得到退赔，综合考虑本案的性质、社会危害性及朱慧在本案中所处的地位、所起的作用等因素，对上诉人朱慧不再从轻处罚。
本院认为：上诉人朱慧未经金融主管部门批准，通过向社会公开宣传，以委托理财的方式，承诺支付高额利息为诱饵，向社会不特定对象募集资金人民币18950000元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，上诉人朱慧虽是东莞市金来金实业投资有限公司包河分公司负责人，但对公司的经营决策、收支分配、人事管理等重大事项均无权决定，全部由东莞市总公司制定和决定，朱慧是参与变相吸收公众存款犯罪活动，起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。上诉人朱慧归案后基本能如实供述，可对其从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鲍 杰
审判员 汪 蕾
审判员 高晓云
二〇一八年七月二十五日
书记员 刘佳慧
附：本裁定所引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。