四川省青川县人民�院
刑 事 判 决 书
（2014）青川刑初字第63号
公诉机关青川县人民检察院。
被告人黄某甲，男，1967年11月3日出生，汉族，四川省青川县人，大专文化程度，青川县林业和园林局项目办主任、原青川县惠川绿化造林有限责任公司总经理。因涉嫌贪污罪，于2013年11月6日被青川县公安局刑事拘留。2013年11月19日经广元市人民检察院决定逮捕，2013年11月20日由青川县公安局执行逮捕。现羁押于青川县看守所。
辩护人张仕龙，男，四川秦兴律师事务所律师。
青川县人民检察院以青检刑诉（2014）36号起诉书指控被告人黄某甲犯贪污一案，于2014年4月24日向本院提起公诉。本院审查后适用简易程序，后因被告人的辩护人将作无罪辩护，依法适用普通程序组成合议庭，于2014年6月4日公开开庭审理了本案。青川县人民检察院检察员蔡伟灵出庭支持公诉，被告人黄某甲及其辩护人张仕龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
青川县人民检察院指控：被告人黄某甲在任青川县林业和园林局下属的青川县惠川绿化造林有限责任公司总经理期间，于2009年9月，与时任该局局长李某甲（另案处理）共同采取伪造票据的手段，骗取公款30万元。李某甲分得20万元，黄某甲分得10万元。被告人的行为应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人黄某甲在接受纪委调查期间，如实交代自己的犯罪事实，并退出了赃款10万元。被告入黄某甲检举他人的犯罪行为，经查证属实，具有自首及立功表现，可以减轻处罚。
被告人黄某甲辩解称：对指控事实与事实本身存在差异，这是经领导安排将30万元套取出来收归局里统一使用，是完成领导交办工作，系履职行为，仅是在领导让自己代管10万元时违规将该款挪作它用，这属违法，愿意接受法律的制裁。
辩护人张仕龙辩护称：对指�被告人犯贪污罪名有异议。1、被告人黄某甲没有将30万元钱占为己有的主观故意和行为，其转款30万是接受领导交办的工作，属典型的履职行为，其也没有与李某甲商量以及明示和暗示要分这30万元共同犯罪的联盟，不存在共同犯罪。2、被告人黄某甲将自己代管的10万元在购买自用的小汽车使用了该款，有超过了三月未予归还，其行为更符合挪用公款的罪名，请求法院变更罪名，看在被告人具有法定和酌定情节而给予免予刑事处罚。
经审理查明，被告人黄某甲担任青川县林业和园林局森林经营所所长，2007年受青川县林业局领导安排担任青川县林业局下属惠川公司法定代表人。2009年3月，李某甲（现因涉嫌数罪，另案处理）担任林业局局长，后开始对林业局各股室进行调研时，认为惠川公司的存在没有必要，而且还不合法，遂有意注销该公司。李某甲便给被告人黄某甲谈了自己的想法，并责成被告人黄某甲将惠川公司的具体情况进行清理并向其汇报。通过被告人黄某甲的汇报，李某甲得知惠川公司有一笔33.57万元的种苗款没有支出去，这时就对被告人黄某甲说：这个33万多的种苗款你和向某某（林业局下属三锅苗圃负责人）商量一下，把钱给他们苗圃打过去，然后让苗圃把钱弄出来交给局里统一安排。随后，被告人黄某甲即与向某某联系，把李某甲的意思转告给向某某，向某某表示同意。后黄某甲就给李某甲作了汇报，李告知局里只要30万，剩下的资金由苗圃自行安排，反正要把事办好。过了大约一星期向某某即将购苗发票拿到被告人黄某甲处，黄某甲将发票找李某甲签字同意后，将33.57万元的种苗款转到了三锅苗圃。三锅苗圃向某某、邓某某以伪造的育苗户名单向育苗户发放育苗款、黄某甲以向8个林业站签收假验收清单的方�各自将帐务收支作了相应平帐处理。后该惠川公司即在当年8月27日予以注销。
2009年9月，李某甲遂让被告人黄某甲去找向某某把30万元全部提回来。被告人黄某甲即电话联系了向某某将款拿到局里来。过了几天，向某某便给被告人黄某甲打电话，让其到上坪板房区所在宿舍去提款。被告人黄某甲即给李某甲作了汇报，李让被告人黄某甲驾驶自己的车去提款。被告人黄某甲遂驾驶李的小车去至向某某处，向就将30万元现金用黑色塑料袋装好，放在了李某甲车的副驾驶座位下，被告人黄某甲邀约向某某一起将款交给李某甲，并帮作个证。后因向某某借口有事而离开。被告人黄某甲到达李所在位置后即与李电话联系，李来后，黄某甲将车钥匙交给李某甲，随后，李某甲打开车门坐在驾驶位，并让被告人黄某甲坐在后排座位上。李某甲将向某某放置在副驾驶座位下的袋子打开，取出10万元说：“这10万元由你代管，剩余20万元我代管，我这个钱要去帮局里协调各种关系”然后交与被告人黄某甲。被告人黄某甲将此款放置在家中，同年10月，被告人黄某甲携带此款在绵阳出资98000元购买一辆“中华牌”小汽车。
2013年11月4日，被告人黄某甲在纪委调查时，主动要求并由其妻代交了10万元到纪委帐户。并检举他人犯罪线索经查证属实。
上述事实经举证质证、查证属实的以下证据予以证实：
书证：
（一）组：青川县纪委案件移送函、青川县人民检察院立案决定书、拘留决定书、逮捕决定书，证实案件来源、立案时间、对被告人采取强制措施的种类。
（二）组：中共青川县林业局党组文件关于黄某甲等同志职务任免的通知、黄某甲的人事档案资料、惠川公司成立、注销相关资料，证实了被告人黄某甲的主体身份，系国家工作人员。
（三）组：县纪委暂予扣留、封存涉案款物登记表证实了黄某甲之妻潘某某于2013年11月4日代黄某甲退出违纪款10万元。
（四）组：青川县林业和园林局公务用车及固定资产统计，证实了中华牌骏捷轿车（车牌号川HS67**）不是林业和园林局的公务车辆，亦不是该局的固定资产。
二、证人证言：
1.证人向某某的证言，证实了2009年在李某甲局长和黄某甲的安排下帮他们套取了一笔335700元款项交给了黄某甲，至于他们套取的是什么款项以及款项是怎么处理的我就不清楚了。黄某甲在拿钱时还要求自己“一起去把钱交给李某甲局长，帮他作个证”的事实。
2、证人黄某乙、曹某甲，关某某、岳某某、韩某某，徐某某、吕某甲的证言，证实了2009年8月左右，黄某甲让他们在一份验苗清单上补签了名字，但实际上并没有收到苗木的事实。
3、证人曹某乙的证言，证实了2009年没有收到�苗木。出示的验苗清单上的曹某乙三个字不是他本人所签。
4、证人李某甲的证言，证实了其任青川县林业局局长后，准备注销林业局下属的惠川公司，并安排黄某甲负责将惠川公司30余万元种苗款转入林业局下属的国营三锅苗圃。然后又从三锅苗圃取出30万元交回林业局。黄某甲将30万元交给李某甲后，李某甲让黄某甲代管了10万元，自己代管了20万元。称等以后将局里的财务理顺后再汇总统一开支这30万元。
5、证人李某乙、吕某乙、李某丙、代某、李某丁、赵某的证言，证实了川HS67**中华牌骏捷轿车不是林业局的公车。
6、证人潘某某的证言，证实了2009年国庆节期间，与黄某甲一起坐林业局局长李某甲的车一起出去耍，在绵阳买了一辆中华牌骏捷轿车，购车价格大概是98000元。当时问过黄某甲钱是从哪里来的。黄某甲说钱是他自己做生意赚的，让我不要管，我�就没有多问了。
7、被告人的供述，证实了李某甲任青川县林业局局长后，准备注销林业局下属的惠川公司，并安排黄某甲负责将惠川公司30余万元种苗款转入林业局下属的国营三锅苗圃。然后又从三锅苗圃取出30万元交回林业局。黄某甲将30万元交给李某甲后，李某甲让黄某甲代管了10万元，李某甲自己代管了20万元。黄某甲将代管的10万元用于自己购买了一辆中华牌骏捷轿车，车牌号为川HS67**。
8、辩护人出示黄某甲退款10万元的相关凭证、看守所、单位表现材料，证实了黄某甲一贯表现较好，多次获得各项荣誉称号，羁押期间有悔罪表现、退赃积极的事实。
以上证据经过质证，被告人及其辩护人对事实无异议，对定性有异议，所举证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以予采信。公诉机关对辩护人出示的证据无异议，本院亦予以采信。
本院认为，被告人黄某甲身为国家机关工作人员，在单位负责人的授意下为完成交办工作，采用虚假手续将公共财产30万元从账面消除，属盲目服从和起从属作用，后在单位负责人将其中的10万元交与被告人黄某甲作代管时，被告人明知该款是通过自己采用作假账的手段平账，账面上已完全消除，所在单位对该款已彻底丧失监管的条件下，被告人产生犯意，主观上具有占用10万元的故意，客观上也实施了占为己有的行为，在获得该款的较短时间内即用该款购买了归个人使用的小轿车，资金完全归属被告人，实属侵吞。被告人的行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名经庭审确认成立。被告人的辩解与辩护人的理由系受单位负责人旨意为完成工作采用平账将30万元套出，无共同犯罪和贪占的故意成立，但在单位负责人让其代管10万元时，被告人黄某甲有贪占的主观故意和实施行为，并非是挪用该款。贪污与挪用最本质的区别是，贪污是单位对该款彻底失去监管，丧失处分权，资金完全被个人占为，而挪用公款是在账面上有款项的清晰反映，单位拥有管理权，仅是暂时失去了处分，致此本案更加符合贪污罪的犯罪要件，其辩解和辩护理由不成立，本院不予采信。被告人黄某甲在接受纪委调查期间，如实交代自己的犯罪事实，其行为应为自首；被告人黄某甲检举他人的犯罪行为，经查证属实，应为立功。鉴于被告人黄某甲具有自首、立功的法定情节，根据犯罪性质、情节、全额退赃、悔罪彻底、社会危害和社会影响较小，综合考虑应对其适用减轻处罚。宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》规定，被告人黄某甲符合适用缓刑条件�本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第六十三条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
缓刑考验期限从判决确定之日起计算。
退赃10万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王建萍
审 判 员 王金泉
人民陪审员 刘 勇
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 刘 佳