湖南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）湘高法刑三终字第310号
原公诉机关湖南省常德市人民检察院
上诉人（原审被告人）邓先锋，男，1978年11月3日出生于湖南省澧县，汉族，初中文化，无职业，住澧县。2013年7月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现押常德市看守所。
辩护人帅丹，湖南联合创业律师事务所律师。
原审被告人吴银衡，男，1960年7月31日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，住衡阳市珠晖区。1983年6月因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年。2007年8月因犯运输毒品罪被判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元。2011年2月因吸食毒品被强制戒毒二年。2013年7月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现押常德市看守所。
原审被告人何云华，男，1980年9月2日出生于湖南省澧县，汉族，初中文化，经商，住湖南省永顺县。2013年7月6日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现押常德市看守所。
湖南省常德市中级人民法院审理湖南省常德市人民检察院指控原审被告人吴银衡犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人邓先锋犯贩卖毒品罪，原审被告人何云华犯非法持有毒品罪一案，于二〇一四年八月二十一日作出（2014）常刑一初字第7号刑事判决。宣判后，原审被告人邓先锋不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省常德市中级人民法院审理认定：2013年7月4日晚上，被告人邓先锋在临澧县安福镇金穗宾馆附近，以3100元的价格从被告人吴银衡处购得毒品甲基苯丙胺24.75克，随后以3600元的价格转卖给被告人何云华。次日凌晨1时许，何云华携带所购毒品准备乘火车返回吉首时，被公安人员抓获，携带的24.75克甲基苯丙胺被查获。何云华归案后，协助公安人员抓获了邓先锋。邓先锋归案后，协助公安人员抓获了吴银衡，并从吴银衡的卧室内查获甲基苯丙胺168.69克。认定上述事实的证据有缴获的毒品、鉴定意见、辨认笔录、手机通话清单、证人证言和被告人的供述等。
湖南省常德市中级人民法院判决：一、被告人吴银衡犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人邓先锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。三、被告人何云华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。
上诉人邓先锋上诉提出：有重大立功表现，量刑过重。
原审被告人吴银衡辩称：没有贩卖毒品给邓先锋。吴银衡的辩护人辩护提出：从吴银衡处所缴毒品甲基苯丙胺的含量与从何云华处所缴毒品甲基苯丙胺的含量有差异，不排除吴银衡未贩卖毒品给邓先锋的可能，且涉案毒品绝大部分被查获，请求对吴银衡从轻处罚。
经审理查明，2013年7月3日，上诉人邓先锋通过电话联系原审被告人吴银衡，获知吴银衡已从深圳购得甲基苯丙胺（俗称冰毒）回到湖南，正前来临澧县城，便电话告知吉首的吸毒人员即原审被告人何云华有毒品出售。何云华要邓先锋帮其购买25克甲基苯丙胺。次日傍晚，何云华从吉首乘火车到达澧县王家厂镇与邓先锋汇合，邓先锋将何云华带到临澧县城邓先锋的租住处。当天晚上，邓先锋独自外出后，打电话向吴银衡购买毒品，双方约定在临澧县城安福镇金穗宾馆附近交易。吴银衡应约前来，以3100元的价格卖给邓先锋2小包甲基苯丙胺共计24.75克。邓先锋购得毒品后返回其租房楼下，以3600元价格转卖给何云华。7月5日凌晨1时许，公安人员在临澧火车站抓获了准备乘火车返回吉首的何云华，从何云华身上当场缴获净重为24.75克的2小包甲基苯丙胺。何云华归案后，协助公安人员抓获了邓先锋。随后，邓先锋协助公安人员在临澧县城吴银衡的同居女友明某某的住处抓获了吴银衡。公安人员经搜查，现场查获了吴银衡藏匿在明某某家二楼卧室中的168.69克甲基苯丙胺。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
1、湖南省澧县公安局扣押物品清单和现场照片：2013年7月5日，公安人员抓获何云华、邓先锋、吴银衡时，分别从明某某家二楼吴银衡所住卧室的床头柜中扣押到疑似冰毒白色晶体状物6包、手机1部、电子秤1个和1个内装34个小塑料袋的塑料袋1个；从何云华身上扣押到疑似冰毒白色晶体状物2包、手机1台，何云华2013年7月4日10时51分从吉首至澧县的火车票1张，同月5日1时42分从临澧至吉首的火车票1张；从邓先锋处扣押到手机1台。
2、湖南省常德市公安局刑事科学技术研究所常公物鉴（理化）字（2013）461、462号物证检验意见：经电子天平称量，从何云华处扣押的2包白色晶体净重24.75克，从吴银衡处扣押的6包白色晶体净重168.69克，均从中检出毒品甲基苯丙胺成分。
3、湖南省长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（毒品）字（2014）5259号物证鉴定意见：从吴银衡处查获的白色晶体状物甲基苯丙胺含量为80.2%；从何云华处查获的白色晶体状物甲基苯丙胺含量为79.5%。
4、常德市公安局禁毒支队手机勘查检验报告、通讯部门的手机开户资料和通讯详单：2013年7月1日至7月4日，邓先锋所持1882196****手机卡号与吴银衡所持1839740****手机卡号、吴银衡同居女友明某某所持1597365****手机卡号以及何云华所持1376212****手机卡号联系频繁。其间，何云华所持卡号于7月1日在吉首市2次主叫邓先锋所持手机卡号。7月3日上午，邓先锋所持手机卡号先后向吴银衡的手机卡号发送内容为“大概什么时候”、“那我打电话要吉首的兄弟过来了”、“什么价”、“东西不一定要太好，关键要价格相当”的短信，其间还呼叫何云华所持手机卡号1次。吴银衡的手机卡号回复了内容分别为“晚上我坐火车大约要四点多钟”、“这次东西比上次我带的东西要好上几倍，价格要高点”、“到了我们再说，电话里不方便”的短信。7月3日下午，吴银衡所持手机卡号呼叫邓先锋的手机卡号。当晚9时许，明某某所持手机卡号呼叫邓先锋所持手机卡号。此后，邓先锋所持手机卡号与何云华所持手机卡号及明某某所持手机卡号多次联系。7月4日下午至晚上，邓先锋所持手机卡号与何云华所持手机卡号频繁联系。当天晚上八点钟之后，邓先锋所持手机卡号与明某某所持手机卡号频繁联系。
5、辨认笔录：邓先锋、何云华经分别辨认混入吴银衡、何云华、邓先锋照片在内的12张不同男性正面免冠照片，邓先锋确认何云华是找他购买毒品的男子，吴银衡是卖给他毒品的老板。何云华确认邓先锋是卖给他毒品的男子。
6、证人曹某某的证言：2013年7月4日下午5时许，肖某某从澧县王家厂镇租他的面的车去临澧县城邓先锋的租房。邓先锋当时骑摩托车带着一个不认识的男子，肖某某、王某某、王某坐在他的车上。
7、证人金某的证言：她和男朋友邓先锋在临澧县城租房同居。2013年7月4日晚上9时许，她回到租房后，发现邓先锋带了四个朋友在家。不久，邓先锋就和朋友们出去了。过了一会，邓先锋就回了家。
8、证人明某某的证言：2013年7月3日晚上8时许，她的同居男友吴银衡从外地到她家，随身带了一个旅行包。第二天早上，她和吴银衡去了一趟她的乡里老家，当晚8时许返回临澧县城。她和吴银衡到家后，一个电话打到她的手机上，吴银衡接了电话就出去了，约二十分钟后返回。她不清楚公安人员从她家二楼卧室搜出的六包毒品怎么来的，也不认识邓先锋。
9、证人吴某某的证言：2013年7月5日下午，吴银衡骑摩托车带他去明某某家吸毒。到之后，吴银衡从二楼拿来吸毒工具，并从裤袋里拿出一点点冰毒（即甲基苯丙胺，下同）和他在一楼客厅吸。十多分钟之后，公安人员进来将他和吴银衡带走。
10、澧县公安局禁毒大队办案说明：何云华被抓获后，带领公安人员找到邓先锋租住处。当天上午，公安人员在邓先锋的租住屋内抓获邓先锋。当天下午，邓先锋在指认与吴银衡交易毒品的现场时，发现了骑摩托车途经此处的吴银衡，当即向公安人员指认了吴银衡。公安人员随即跟踪吴银衡至明某某的住处抓获了吴银衡。
11、广州铁路运输法院（2007）广铁刑初字第298号刑事判决、深圳市公安局盐田分局（2011）第1号强制戒毒决定和刑满释放证明，分别载明了吴银衡的违法犯罪前科。
12、原审被告人吴银衡的供述：2013年6月底，他在深圳从“阿七”手里买了170克冰毒。7月3日晚上，他从衡阳老家坐汽车到了临澧县城同居女友明某某家，将170克冰毒分装成6包，放在二楼卧室的床头柜里。7月5日下午，他骑摩托车带吴某某到明某某家吸毒，被公安人员抓获，6包冰毒被收缴。他的手机号码是1839740****，到临澧后因为欠费被停机。他认识邓先锋，和邓先锋见过二三次面，在7月3日和邓先锋有过短信联系。他到临澧之后，用明某某的手机和邓先锋联系过。
13、原审被告人何云华的供述：2013年7月3日，邓先锋打电话问他要不要冰毒，价格比较好。他说要25克左右。7月4日上午，他坐火车从吉首到澧县王家厂镇和邓先锋见面，后一起租车去了临澧县城邓先锋的租房。邓先锋问他有多少钱，他说有3千多元。邓先锋随后就出去了，返回后喊他下楼，拿给他一大一小2包塑料袋包装的冰毒，说是25克，他给了邓先锋3600元钱。之后，他到临澧火车站准备乘车返回吉首，7月5日凌晨2时许被公安人员抓获，所购冰毒被当场收缴。
14、上诉人邓先锋供认不讳。
本院认为，上诉人邓先锋明知是毒品而非法贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人吴银衡明知是毒品而非法贩卖、运输，其行为构成贩卖、运输毒品罪。原审被告人何云华非法持有数量较大的毒品，其行为构成非法持有毒品罪。吴银衡曾因犯运输毒品罪被判过刑，现又犯贩卖、运输毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。邓先锋归案后协助公安机关抓获吴银衡，有重大立功表现，依法可以减轻处罚。何云华归案后协助公安机关抓获邓先锋，有一般立功表现，依法可以从轻处罚。邓先锋上诉提出有重大立功表现，量刑过重的理由。经查，邓先锋贩卖甲基苯丙胺数量较大，依法应当判处七年以上有期徒刑之刑罚。鉴于其有重大立功表现，原判已依法对其减轻处罚，量刑适当。故该上诉理由不能成立。吴银衡辩称没有贩卖毒品给邓先锋的理由及其辩护人辩护提出从吴银衡处所缴毒品甲基苯丙胺的含量与从何云华处所缴毒品甲基苯丙胺的含量有差异，不排除吴银衡未贩卖毒品给邓先锋的可能，且涉案毒品绝大部分被查获，请求对吴银衡从轻处罚的意见。经查，虽然吴银衡对自己于2013年7月4日晚上在临澧县城金穗酒店附近一次卖给邓先锋甲基苯丙胺2包24.75克的事实不作供述，但邓先锋将从吴银衡处购得的毒品在临澧县城自己的租住处转手卖给何云华的事实供认不讳，其供述能与提取的手机通话记录及手机短信内容、毒品及毒品含量鉴定和何云华供述等证据相吻合，足以认定；从何云华处所缴获的毒品与从吴银衡处所缴获的毒品的甲基苯丙胺含量，经鉴定相差仅0.7％，该含量差异，显然是同宗毒品分开作含量鉴定时可能存在差异的合理范围；吴银衡贩卖、运输的毒品数量大，且系毒品再犯，依法应当从重处罚；原审以吴银衡犯贩卖、运输毒品罪判处无期徒刑，量刑适当。故该辩解理由和辩护意见亦不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第三款、第七款，第三百四十八条，第三百五十六条，第六十八条、第六十三条第一款、第五十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭青峰
代理审判员 方 薇
代理审判员 肖 莉
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 肖 盼