杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0106民初1855号
原告：汪东午。
委托代理人：杜飞扬、郑招锋，浙江飞扬律师事务所律师。
被告：周越年，现在南湖监狱服刑。
被告：杜小龙。
被告：周云芳。
被告杜小龙、周云芳的共同委托代理人：ＸＸＸ，浙江励恒律师事务所律师。
原告汪东午诉被告周越年、杜小龙、周云芳民间借贷纠纷一案，本院于2016年3月9日立案受理后，依法由审判员朱小琼独任审判，于2016年5月5日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杜飞扬，被告周越年、被告杜小龙、周云芳的共同委托代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
原告起诉称：2011年9月26日，三被告与原告签订一份《抵押借款合同》，约定周越年向原告借款60万元，借期自2011年9月26日至2012年9月25日共一年，借款利率为银行同期贷款利率的四倍。被告杜小龙、周云芳以其所有的杭州市马市街122号4单元714室房屋为上述借款本息及实现债权的费用提供抵押担保。合同签订后，双方办理了抵押权登记。2011年9月27日原告向被告周越年提供了60万元借款，当日被告周越年支付了第一季度利息6.3万元，其余款项至今未支付。2015年10月12日，浙江省杭州市中级人民法院作出（2015）浙杭刑初字第103号刑事判决书，判决认定，梁铭东、ＸＸ、周越年利用杜小龙提供的本市马市街122号4单元714室房屋作抵押，与本案原告签订抵押借款合同，骗取借款60万元，以借款形式支付给杜小龙20万元并收取利息2.4万元，支付原告利息6.3万元，实际占有36.1万元。判决还责令梁铭东、ＸＸ、周越年等三人退赔违法所得，发还给相关被害人。现该判决已生效。后经执行，被告周越年等人均未退赔原告等借款本息。故原告起诉要求判令：1、被告周越年归还原告借款本金60万元，支付利息644320元（按银行同期贷款利率的四倍，自2011年9月26日暂计算2016年3月1日，此后计算至款清之日）；2、被告周越年支付原告律师费5000元；3、原告对被告杜小龙、周云芳提供的抵押房屋有权在上述债务范围内享有优先受偿权。本院向原告释明，如案涉抵押借款合同无效，其是否变更诉讼请求。原告认为，案涉合同合法有效，故不变更诉讼请求。
被告周越年答辩称：其与原告签订抵押借款合同系事实，其也收到原告所汇的60万元，但该行为均系其代表公司所为，并非个人向原告借款。至于是否应承担责任，请法院依法判决。
被告杜小龙、周云芳答辩称：两被告系受周越年等人的诱骗所签订案涉合同，该事实刑事判决书已作出认定，故案涉合同中关于抵押担保的条款应认定无效，两被告无需承担责任。两被告于2011年9月28日从周越年处实际收到17.6万元，该部分款项两被告愿意退还给原告。
原告提供了以下证据材料：
1、抵押借款合同，证明原告与各被告之间存在借款、抵押的事实。
2、银行转账交易回单及对账单，证明原告向被告周越年交付借款60万元的事实。
3、房屋他项权证，证明案涉房屋已办理抵押登记。
4、委托代理合同及律师服务费发票，证明原告为本案支付律师费5000元。
5、民事裁定书，证明原告曾起诉主张权利的事实。
6、刑事判决书，证明周越年等人构成合同诈骗罪被判刑，以及判决书对本案所涉借款事实的认定。
7、刑事裁定书，证明刑事判决书已生效的事实。
8、执行信息查询表，证明刑事判决书责令周越年等被告退赔犯罪所得款项未被执行到位的事实。
原告提供的证据经质证，被告周越年认为，对证据1-3、5-7无异议，对证据4、8其不清楚。被告杜小龙、周云芳认为，对证据1的真实性无异议，但两被告与原告不认识，其签订抵押协议不是真实意思表示；对证据2-8无异议，两被告收到17.6万元，该部分款项愿意退还给原告。
三被告均未提供证据。
为查明案件事实，本院依法调取了公安机关对原告、周越年、杜小龙所作的询问笔录。
询问笔录经质证，原告与三被告均无异议。
本院对原告提供的证据及本院调取笔录的真实性予以认定。
根据当事人的陈述及本院确认的有效证据，本院认定本案事实如下：
2011年6月27日，被告杜小龙、周云芳（甲方、抵押人）、被告周越年、浙江浙商联合三农发展股份有限公司（乙方、抵押权人，以下简称三农公司）签订一份《房产抵押借款合同》，约定甲方以本市马市街122号4单元714室房屋作抵押，向乙方借款20万元，借款期限自2011年9月26日至2012年9月25日止。
2011年9月26日，原告汪东午（甲方、抵押权人）与被告杜小龙、周云芳（乙方、抵押人）、被告周越年（丙方、借款人）签订一份《抵押借款合同》，约定丙方向甲方借款60万元，借款利率为银行同期贷款利率的四倍。为担保甲方的债权，乙方同意将坐落于本市马市街122号4单元714室房屋为上述借款提供担保。合同签订后，原告于2011年9月27日通过银行转账给被告周越年60万元。当日，原告收到周越年支付的一季度利息6.3万元，双方还办理了房屋抵押登记。2011年9月28日被告杜小龙、周云芳从三农公司处收到借款款项17.6万元（借款20万元扣除利息2.4万元）。
被告周越年等人涉嫌合同诈骗罪，浙江省杭州市中级人民法院于2015年10月12日作出刑事判决，判决认定本案被告周越年、及案外人梁铭江、ＸＸ利用包括杜小龙等人在内提供的房屋作抵押，与出借人签订抵押借款合同，骗取借款，并将款项实际占有等行为，已构成合同诈骗罪，并分别判处梁铭江、ＸＸ、周越年有期徒刑15年、11年、8年，并处罚金；同时判决责令梁铭江、ＸＸ、周越年退赔违法所得11689250元，发还给相关被害人。以上犯罪事实的认定包括本案所涉事实，该判决认定，2011年9月26日，梁铭江、ＸＸ、周越年利用杜小龙提供的本市马市街122号4单元714室房屋作抵押，与汪东午签订抵押借款合同，骗取借款60万元，以借款形式支付给杜小龙20万元并收取利息2.4万元，支付原告利息6.3万元，实际占有36.1万元。目前该判决已生效。原告未获得任何退赔款项。
在刑事案件的侦查过程中，原告在公安机关对其进行询问时陈述：其原系银行工作，2008年辞职从事转贷借款生意。其通过朋友介绍与被告周越年认识。2011年9月23日至11月14日，共出借给周越年（系三农公司的财务经理）、ＸＸ（系三农公司员工）共计390万元。其中杜小龙提供房屋抵押的贷款为60万元。当初，汪东午与周越年、ＸＸ三人前往杜小龙家查看案涉房屋时，ＸＸ介绍汪东午系公司老总，汪东午未予否认。签订三方抵押借款合同时，汪东午未就房屋抵押借款等事宜与杜小龙进行协商。周越年在询问笔录中陈述：其系三农公司的财务科长，其与ＸＸ、梁铭江等利用三农公司的平台，向杜小龙等人提供借款，但要求杜小龙提供房屋抵押。同时，其以房屋抵押向汪东午等人借款。其中利用杜小龙房屋抵押向汪东午借款60万元，出借给杜小龙20万元。在签订借款抵押合同时，其欺骗杜小龙说避免二次抵押，故要求将房屋抵押全权数额写成60万元。向汪东午借款时陈述相关抵押房屋系公司职工用自有房屋融资。至于公司向汪东午借60万元，出借给杜小龙20万元等情况，双方均不知情。杜小龙在笔录中陈述：其通过财富置业门店与三农公司进行接触。后三农公司派周总即周越年、汪总即汪东午上门看房。2011年9月26日，其与周总、汪总等人在市民中心办证大厅签订合同。当初三人一起至办证窗口，然后其根据他们要求签订了抵押借款合同等材料，当初合同上写明借款人系周越年，出借人是汪东午，借款为60万元，其没有仔细看合同就签了。第二天，其从三农公司处借得20万元，扣除利息2.4万元，实际借到17.6万元。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，当事人以合法形式掩盖非法目的以及损害社会公共利益的合同，应认定无效。本案中，根据原告在公安机关的询问笔录内容，可以认定在合同签订过程中，原告从未就借款数额、房屋抵押金额、利息等情况与杜小龙等协商，也未就房屋产权、抵押情况等询问周越年。故原告在出借案涉款项时，对于周越年等人利用杜小龙的房屋进行抵押借款，存在过错。且根据已经生效的刑事判决认定，本案所涉60万元借款属于周越年合同诈骗犯罪事实的一部分，故本案所涉60万元抵押借款合同应认定无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
根据刑事判决的认定及原告的自述，原告在支付借款当日即收取一个季度的利息63000元，该部分款项应冲抵借款本金，故原告实际出借给周越年的本金为537000元。2011年9月28日被告杜小龙、周云芳从周越年处取得该部分款项中的176000元。现被告杜小龙、周云芳愿意退还原告176000元，本院对此予以认定。同时被告杜小龙、周云芳应按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率向原告赔偿利息损失48969元（自2011年9月28日暂计算至2016年3月1日、此后另计）。对于剩余部分借款本金361000元，被告周越年应当归还，同时也应按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率向原告赔偿利息损失100511元（自2011年9月27日暂计算至2016年3月1日、此后另计）。此外，周越年自2011年9月27日至2011年9月28日期间占有的176000元的利息、按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算为34元，周越年也应予以支付。
因借款本金361000元及相应利息，经追赃未能获得退赔，该部分款项应认定为原告实际所受到的损失。因抵押借款合同无效，抵押条款也相应无效，故原告主张房屋价值的优先受偿权，本院不予支持。关于被告杜小龙、周云芳的赔偿责任，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，被告杜小龙、周云芳在原告与周越年等人前往查看案涉房屋时未与原告、周越年等人协商房屋抵押借款事宜，在抵押借款合同上签字时未审查合同具体内容，并从中收取176000元款项，故应认定被告杜小龙、周云芳对抵押借款合同无效存在一定过错。根据上述法律规定，被告杜小龙、周云芳应对被告周越年不能清偿上述损失部分承担三分之一的赔偿责任。至于原告主张的律师费，因合同无效，故本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、周越年于本判决生效之日起十日内返还汪东午借款本金361000元，并赔偿利息损失100545元（按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率标准、自2011年9月27日计算至2016年3月1日，此后利息按此标准计算至款项付清之日止）。
二、杜小龙、周云芳于本判决生效之日起十日内返还汪东午借款本金176000元，并赔偿利息损失48969元（按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率标准、自2011年9月28日计算至2016年3月1日，此后利息按此标准计算至款项付清之日止）。
三、杜小龙、周云芳对周越年上述第一项给付金钱义务不能清偿部分，承担三分之一的赔偿责任。
四、驳回汪东午的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取8022元，由汪东午负担3641元，由周越年负担4381元。其中周越年负担部分于本判决生效之日起七日内交纳至本院。杜小龙、周云芳对周越年负担的诉讼费用中不能清偿部分的50%承担赔偿连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行杭州湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审判员 朱小琼
二〇一六年八月十五日
书记员 谢心心