宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民 事 判 决 书（2017）宁0104民初7953号原告：邓万喜，男，1963年8月21日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。委托诉讼代理人：任小昆，宁夏兴业律师事务所律师。被告：宁夏城乡规划设计研究院（有限公司），住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区前进街162号。法定代表人：郭斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭雪盈，宁夏浩晟律师事务所律师。原告邓万喜与被告宁夏城乡规划设计研究院（有限公司）（以下简称规划设计研究院）劳动争议一案，本院于2017年7月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邓万喜及其委托诉讼代理人任小昆，被告规划设计研究院的委托诉讼代理人彭雪盈到庭参加诉讼。因案情复杂，本案转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告邓万喜、被告规划设计研究院的委托诉讼代理人彭雪盈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓万喜向本院提出诉讼请求：1.被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金108650元（经济赔偿金按照原告上一年度平均工资2650元，自1997年开始计算至2017年5月止共计20.5个月。2650元×20.5个月＝54325元×2倍＝108650元）；2.被告支付拖欠原告绩效工资328959元（其中2004年-2009年尚欠259716元；2010年-2011年尚欠69234元）；3.被告支付原告2012年-2016年绩效工资1226835.25元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告自1989年7月由甘肃省城乡规划设计研究院调入被告处工作至今，负责规划设计工作，并先后担任规划所所长、总规划师、副总经理、董事等职务。2010年12月30日，被告就2004年至2008年未结效益工资进行结算，确认被告尚欠原告2004年至2009年绩效工资259716元。2011年9月28日，被告就2010年至2011年绩效工资进行结算，确认被告尚欠原告2010年至2011年绩效工资69234元。在此之后，被告开始拖延与全院职工结算绩效工资。被告的法定代表人曾经在职工大会上承诺要对2012年至2016年拖欠职工绩效工资进行结算，但至今未结算。原告根据自己负责规划的以及承揽的规划设计项目，按照被告的规定进行测算。2012年至2017年，被告应支付原告绩效工资1226835.25元。2016年2月，原告因身体原因向被告提出辞去副总经理职务，并要求被告支付拖欠原告的绩效工资，但被告借故推诿不予支付。2017年4月11日，被告决定开除原告公职。2017年4月24日，被告在宁夏日报刊登通知，要求原告到被告公司办理离职手续。同年4月18日，原告到被告处，但被告的法定代表人避而不见。2017年5月3日，原告到被告处找到其法定代表人，被告的法定代表人向原告送达了”关于公司董事企业高管邓万喜的处理意见”，被告违法解除与原告的劳动合同关系。原告认为，原、被告之间签订的是无固定期限的劳动合同，被告在原告医疗期内，违法解除与原告的劳动合同关系，应当支付原告经济赔偿金。综上，请求法院支持原告的诉求请求。规划设计研究院辩称，原告确属被告单位的职工，在被告单位任生产副总。2013年8月1日前，原告工资构成为基本工资+效益工资，但发放效益工资的前提是产生效益并且按照实际到账的设计费用计算。2013年8月1日后，由于被告经济效益不好，部分外债无法收回，全公司职工的劳动报酬约定为基本工资+岗位工资+综合补贴，无效益工资之说。因此，原告诉请2010年-2011年期间的效益工资，根据被告单位的亏损情况，不产生效益工资。2012年-2016年期间依据约定无效益工资这一组成部分，被告认可原告起诉的2004年-2009年的效益工资；被告并未违法解除与原告的劳动关系，原告身为被告公司的生产副总，不但未在公司职工中树立良好形象，维护公司利益，反而于2016年4月以其儿子的名义注册了与被告公司同类经营范围的设计公司，将其负责的固原和中卫地区的大量设计业务承揽至其儿子的公司和其他公司，同时将被告单位的部分设计师也拉至其儿子公司工作，严重侵害了被告的合法权益，给被告造成经济损失300万元，为此被告与其解除了劳动关系，且原告的第一项诉请未经过劳动仲裁前置程序，系新增诉请，此做法不符合法律规定，不应当得到支持。综上，请法庭依法驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于1989年7月到被告处工作。2010年7月30日，原告与被告签订期限自2010年7月30日至法定的终止条件出现时止的无固定期限《劳动合同》，约定原告到被告处从事建筑工程设计、规划公司安排的其他工作，工资由基本工资+绩效工资构成，福利待遇按公司相关规定执行，其他事项按公司管理制度执行。2012年3月1日，原告经宁夏医科大学附属医院诊断为双眼眶炎性假瘤、2型糖尿病、鼻腔-鼻窦肿物。2016年11月14日，原告向被告提交《请假条》，载明”本人因眼睛疾病原因已严重影响生活和工作，之前已请假休息并就医检查治疗仍不见好转（期间因经济原因一直进行药物治疗并在家休养），故请假十天继续就医治疗（11月14日至11月24日），望批准”。被告公司董事长郭斌在该《请假条》上批注”同意”并签名。2017年4月11日，原告向被告提交《请假条》，载明”本人因经济原因在本地医疗机构对眼睛疾病及糖尿病有进行了一段时间的中西医结合治疗（主要采取服用中西药物和针灸），但依然不见明显好转，故需假数天继续治疗，望领导批准”。被告公司时任副总经理赵军、董事长郭彬签字同意，准假时间为2017年4月11日至4月25日。2017年4月12日，被告下发《关于公司董事企业高管邓万喜的处理意见》，载明：”......过去和现在长达15年始终受公司委托并代表公司对外进行业务拓展和技术交流，取得了一定成绩，得到了公司信任......经多方举报，公司调查，2016年4月注册了宁夏天兆乡村规划设计有限公司，法定代表人为邓万喜之子......公司在职规划设计人员姚跃东、余洋等人一边拒绝接收公司的任务安排一边私下为其服务。更有甚者，在海原建设局已向公司签发了项目委托书的情况下，向建设方散步本公司内乱、无人接受任务安排的言论，却又私下带领公司人员暗中劫走了本属公司的项目（七营、西安、李旺三镇的消防专项规划设计）。其利用长期在公司担任领导和公司赋予的权利职务之便，暗中承揽、过渡了许多本应是公司的项目（见公司证据搜集）到宁夏天兆乡村规划设计有限公司谋取私利，性质恶劣，数量惊人。决定给予邓万喜以下处理：1、开除公职，提请公司股东大会表决免去其董事职务。2、鉴于其给公司造成的巨大经济损失，决定罚没邓万喜、余洋往年绩效余额......”。2017年4月21日，被告以原告违反单位管理制度为由登报通知原告到被告处办理离职手续。2017年5月5日，原告收到被告的解除通知。原、被告解除劳动关系前，原告月平均工资为2650元。庭审中，原告为证明被告欠付其2004年至2009年的效益工资，向法庭提交2010年12月30日加盖有被告印章的《规划所2004年-2009年未结效益工资（元）》，其中载明被告欠付原告2009年前未结效益工资为259716元，被告对此予以认可，但认为原告损害被告利益，该绩效工资应予罚没。原告为证明被告欠付其2010年至2011年的效益工资，向法庭提交《2010-2011年有款额项目产值计算表（规划所）》，该表中记载原告2010年奖金金额为103188元、2011年奖金金额为50046元，已经发放84000元，剩余69234元未发放。原告为证明被告欠付的2012年至2016年期间的效益工资及数额，原告向法庭提交其2012年至2016年参与的71个设计项目效益工资统计表及部分项目效益工资分配表、效益工资发放单、规划设计（编制）合同复印件及补充协议书复印件、《2014年度第一次董事会会议纪要》复印件，其中会议纪要载明：”2013年度项目合同回款责任目标完成情况统计汇报：邓万喜（责任目标：200万），年度回款339.43万元”。被告对上述证据不予认可，并强调支付绩效工资的前提是已经回款，同时被告提交2013年至2015年度公司管理层年度完成情况统计表，主张原告的回款任务未达标。原告称被告一直拒绝与原告结算，原告设计及参与设计的项目资料、合同原件、《2014年度第一次董事会会议纪要》原件及回款情况均由被告掌握，庭审中被告提交的2013年度公司管理层年度完成情况统计表与被告出具的《2014年度第一次董事会会议纪要》内容不一致。本庭要求被告于2018年1月15日前向法庭提交关于原告参与设计的项目、合同金额、回款数额的核实意见，并告知被告逾期提交书面核实意见，本庭将采信原告提交的绩效工资统计表，并将其作为本案的定案依据。被告至今未提交书面核实意见。庭审中，被告提交宁夏海原县住房和城乡建设局向被告出具的《规划设计委托书》复印件、宁夏海原县住房和城乡建设局与宁夏天兆乡村规划设计有限公司签订的《规划设计（编制）合同》、宁夏海原县住房和城乡建设局与银川宁大城市规划设计研究院（有限公司）签订的《规划设计（编制）合同》及《海原西安镇消防专项规划》、余洋的QQ聊天记录、《内部管理细则》，主张原告利用职务之便暗中抢走了本属被告的项目，给被告造成了重大损失，违反了被告的规章制度，被告以此为由解除与原告的劳动合同关系，符合法律规定。被告对此不予认可，认为上述证据不能达到原告的证明目的。另查明，刘东平、李晓燕分别与规划设计研究院劳动争议一案，兴庆区人民法院于2013年11月7日作出的（2013）兴民初字第2224号、2226号民事判决，对刘东平、李晓燕提交的《2010-2011年有款额项目产值计算表（规划所）》予以确认，并根据该计算表载明内容判决规划设计研究院支付刘东平、李晓燕2010年至2011年期间绩效工资97541元、90290元。判决作出后，规划设计研究院不服一审判决，上诉至银川市中级人民法院。银川市中级人民法院于2014年3月16日、3月17日分别作出的（2014）银民终字第33号、35号民事判决，维持原判。本院认为，原、被告于1989年7月建立劳动关系，被告于2017年5月5日向原告送达了解除通知，故原、被告在1989年7月至2017年5月5日期间系劳动关系，应受劳动法律法规调整。被告主张原告违反《内部管理细则》第268条第10项：”泄露公司秘密、损害公司声誉，把公司客户介绍给他人并造成公司损失”之规定，但被告提交的《规划设计委托书》、《规划设计（编制）合同》、《海原西安镇消防专项规划》及余洋的QQ聊天记录不能证明原告的主张，且该《内部管理细则》第268条载明：”员工有泄露公司秘密、损害公司声誉，把公司客户介绍给他人并造成公司损失行为的，经批评教育不改的，视情节轻重，给予经济处罚、警告、记过、降级、辞退、开除等处分”，但被告并未提交证据证明其对原告进行了批评教育，故被告以此为由解除与原告的劳动合同关系，已构成违法解除，故被告应支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金。现原告要求被告支付1997年1月1日至2017年5月5日期间的违法解除劳动合同经济赔偿金。因违法解除劳动合同经济赔偿金规定于《中华人民共和国劳动合同法》中，该法于2008年1月1日起开始实施，故原告要求被告支付1997年1月1日至2007年12月31日期间的违法解除劳动合同经济赔偿金，于法无据，本院不予支持。2008年1月1日至2017年5月5日期间的违法解除劳动合同经济赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，被告应支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金55650元（2650元/月×10.5个月×2倍）。被告认可欠付原告2004年至2009年绩效工资259716元，但抗辩原告损害公司利益，被告下发《关于公司董事企业高管邓万喜的处理意见》罚没原告往年绩效工资，主张被告无需向原告支付上述绩效工资。因被告提交的《规划设计委托书》、《规划设计（编制）合同》、《海原西安镇消防专项规划》及余洋的QQ聊天记录不能证明该抗辩理由，且根据被告提交的《内部管理细则》第268条”员工有泄露公司秘密、损害公司声誉，把公司客户介绍给他人并造成公司损失行为的，经批评教育不改的，视情节轻重，给予经济处罚、警告、记过、降级、辞退、开除等处分”之规定，被告未提交证据证明对原告进行了批评教育就直接给予原告经济处罚，与《内部管理细则》的规定不符，故对被告的该抗辩，本院不予采纳。故被告应支付原告2004年至2009年绩效工资259716元。对原告要求被告支付2010年至2011年有款额项目产值计算表所载明的仍未发放的效益工资69234元，虽然被告不认可其提交的《2010-2011年有款额项目产值计算表（规划所）》，但根据双方陈述及（2014）银民终字第33号、35号民事判决书可以确认，被告应该对原告在此期间完成的设计及相应的绩效工资与原告进行核对并计算，但被告并未提交相应证据证明原告在此期间未完成或者参与设计项目，或者存在应当减少或者不发绩效工资的证据，应承担举证不能的法律后果，故对原告的该请求，本院予以支持。对原告主张的2012年-2016年设计项目未结的效益奖金1226835.25元，虽然被告不认可原告存在绩效工资，但是根据原告提交的，被告也认可的《关于公司董事企业高管邓万喜的处理意见》可以间接证明被告存在对技术岗员工进行绩效奖励的事实，原告在被告单位确系技术岗，并且原告也提交了其参与设计项目的相关证据及效益计算的基本证据，已经完成了作为劳动者的举证责任，至于原告应得的绩效工资数额、原告参与设计的项目是否已经回款等相应证据应由被告负责举证，被告在法庭限定的时间内并未向法庭回复原告的绩效工资计算方式，故被告应承担举证不能的法律后果，本院按照原告提交的证据按照原告的主张确认被告应向原告支付2012年-2016年绩效工资1226835.25元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决如下：一、被告宁夏城乡规划设计研究院（有限公司）违法解除与原告邓万喜之间的劳动合同关系；二、被告宁夏城乡规划设计研究院（有限公司）于本判决生效之日起十五日内向原告邓万喜违法解除劳动合同经济赔偿金55650元、绩效工资支付绩效工资1555785.25元（259716元+69234元+1226835.25元），合计1611435.25元。如果被告宁夏城乡规划设计研究院（有限公司）未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告宁夏城乡规划设计研究院（有限公司）负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长  王 娜人民陪审员  汪少勇人民陪审员  杨俊英二〇一八年一月十五日法官 助理  黄慧波书 记 员  袁 慧附本案适用相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。第九十八条用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：......（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。