广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终11122号
上诉人（原审被告）：浙江物美生物科技有限公司，住所地浙江省兰溪市兰溪经济开发区。
法定代表人：徐杭雪,该公司执行董事。
委托代理人：许淼，兰溪市通律法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：广州杭盛化工有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：马伟平，该公司执行董事。
委托代理人：陈浩纯，广东汇俊律师事务所律师。
委托代理人：林嘉倩，广东汇俊律师事务所律师。
上诉人浙江物美生物科技有限公司（以下简称物美公司）因与被上诉人广州杭盛化工有限公司(以下简称杭盛公司)买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第1038号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年1月5日，杭盛公司（需方，下同）与物美公司（供方，下同）以传真的方式签订《产品购销合同》一份，合同约定产品金额合计252120元；供方发货至需方指定仓库，白云区夏花二路进发物流16仓库，张某乙132××××****；运费由供方承担；款到发货；此合同货款到达供方账户后，若供方未在约定时间内发货，经需方催告三天内未按时发货，供方应承担违约金，违约金额为合同总金额的30%赔付需方。
2015年1月5日，杭盛公司通过网银转账向物美公司支付货款252120元。
杭盛公司于2015年5月6日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.物美公司返还杭盛公司货款71895元及利息（利息从起诉之日起按银行同期逾期贷款利率计算）；2.物美公司支付违约金75636元；3.物美公司开具金额为180225元的增值税发票给杭盛公司；4.由物美公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：杭盛公司与物美公司于2015年1月5日签订的《产品购销合同》为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。合同约定“款到发货”，2015年1月5日，杭盛公司按约向物美公司支付货款252120元，物美公司理应向杭盛公司交付相应货值的产品。现物美公司仅向杭盛公司交付了180225元的产品，剩余71895元货物至今未发送。物美公司抗辩称其按照杭盛公司的要求发送了180225元的产品，剩余产品至今未接到杭盛公司的通知，因此未发送。然物美公司并无相应的证据证明杭盛公司仅要求发送180225元的产品，或发送剩余产品后杭盛公司拒不接收，理应承担举证不能的责任。对于物美公司的此项抗辩，原审法院不予采信。物美公司未能向杭盛公司全额发送产品，构成违约。杭盛公司诉请要求物美公司返还货款71895元有理，原审法院予以支持。同时，物美公司应向杭盛公司开具金额为180225元的增值税发票。合同约定违约金额为合同总金额的30%，杭盛公司据此主张物美公司支付违约金75636元。然该违约金计算的标准过高，依据公平原则，原审法院酌定违约金调整为按未发货款71895元的30%计算为21568.5元，杭盛公司主张的金额超过该部分的原审法院不予支持。另，杭盛公司已主张违约金的情况下，要求从起诉之日起按银行同期逾期贷款利率计算利息缺乏合同依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条，第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年3月15日作出如下判决：一、物美公司自判决发生法律效力之日起十日内支付杭盛公司货款71895元及违约金21568.5元。二、驳回杭盛公司的其他诉讼请求。如果物美公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费3250元，由杭盛公司负担1190元、物美公司负担2060元。
上诉人物美公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。1.物美公司与杭盛公司2015年1月5日所签HL-20150105-1合同的第三条“交（提）货地点、时间”全文是“供货是至需方指定仓库，广州白云区夏花二路进发物流16仓，张某乙132××××3639”。对交货时间没有具体约定。而事实上根据双方以往交易习惯，在需方订货后供方备好货，要等需方通知后才发货。这一点通过上述合同的第八条“违约责任”条款“若供方未在约定时间内发货，经需方催告三天内仍未按时发货，供方应承担违约责任”就可印证。杭盛公司处于市场价格变化考虑，一直迟迟未通知物美公司发货。在原审庭审调查中杭盛公司明确回答没有催告过物美公司发货，由此可见物美公司作为供方并未违约。2.原审认定本案所涉合同约定交货时间为“款到发货”不符合事实。“款到发货”该内容是约定在上述合同的第七项“结算方法及期限”项下，其本意是先付款后发货，是对结算方式的约定，而非交货时间的约定。（二）原审判决适用法律不当。1.本案所涉买卖合同未约定有效期，杭盛公司从未向物美公司告知过要解除合同，在起诉时也未要求判令解除双方合同。根据我国合同法第一百零七条规定，双方应继续履行合同，杭盛公司在未解除合同的情况下要求物美公司退回货款并承担违约金的诉求不符合合同法第九十一条～九十四条、第九十六条规定。2.根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，适用原合同约定违约金条款前提必须是合同因违约而解除。既然杭盛公司未诉请解除合同，原审也未判决解除双方合同，则自无适用原合同中违约金条款之余地。据此，物美公司上诉请求：撤销原审判决，判决双方继续履行合同。
被上诉人杭盛公司答辩称：1.双方签订的购销合同第七条约定款到发货，是结算方式，也是交货时间约定，双方约定买卖应当先付款后交货，交货条件为杭盛公司支付货款后，杭盛公司于2015年1月5日签订合同当日转账全部货款252120元，物美公司也确认收到全部货款，但仅交付价值为180225元的货物。杭盛公司多次要求物美公司交付余下货物，但物美公司一直不予理会，杭盛公司作为供销商，物美公司的行为已经造成合同无法履行后果，请求偿还货款支付违约金也是解除合同的意思表示。2.原审已查明物美公司应当向杭盛公司开具增值税发票，却未作出判决，属于漏判，依法补充判决。
经审理，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，物美公司表示对原判欠款数额无异议。杭盛公司表示不同意继续履行合同。
本院认为：双方当事人对杭盛公司按照合同约定支付了全额货款252120元，物美公司仅向杭盛公司交付了180225元的货物，剩余71895元货物至今未发送的事实均无异议，本院予以确认。根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：物美公司应否向杭盛公司支付剩余货款及违约金。物美公司主张合同约定款到发货是对结算方式的约定，而非交货时间的约定，剩余产品未发送是因为未接到杭盛公司的通知。物美公司并无提供证据证明双方的交易习惯为需待杭盛公司通知才能发货或杭盛公司只要求发送部分货物，故物美公司该主张缺乏依据，本院不予采纳。物美公司主张杭盛公司没有要求解除合同，要求继续履行合同，不存在返还货款及支付违约金。物美公司未依约在合理期限内交付全部产品，已构成违约，应承担相应的违约责任；杭盛公司向法院起诉要求物美公司返还货款并支付违约金已作出了解除合同的意思表示，二审庭审中亦表示不同意继续履行合同，物美公司该主张理据不足，本院不予采纳。因此，原审判决物美公司支付杭盛公司货款71895元及违约金21568.5元并无不当，本院予以维持。
另，杭盛公司主张原审已查明物美公司应当向杭盛公司开具增值税发票，却未作出判决，属于漏判，应依法补充判决。由于杭盛公司并无提起上诉，对此本院不予审理。
综上所述，原审判决查明事实清楚，处理恰当，本院予以维持。物美公司上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2060元，由上诉人浙江物美生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张朝晖
审判员 汤 瑞
二〇一六年十月十九日
书记员 蔡静雯
李玉娟
尤志华