江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4337号
上诉人（原审原告、反诉被告）：南京禾地建筑装饰工程有限公司，住所地南京市建邺区水西门大街291号321室。
法定代表人：蒋克定，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余联刚，北京市惠诚（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：南京朝方设备安装有限公司，住所地南京市高淳区古柏镇古柏集镇古柏大街106号。
法定代表人：赵洁，该公司经理。
委托诉讼代理人：李玉堂，江苏宏林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪磊，江苏宏林律师事务所律师。
上诉人南京禾地建筑装饰工程有限公司（以下简称禾地公司）与上诉人南京朝方设备安装有限公司（以下简称朝方公司）装饰装修合同纠纷一案，双方均不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初11866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人禾地公司的法定代表人蒋克定及委托诉讼代理人余联刚，上诉人朝方公司的委托诉讼代理人汪磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
禾地公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、由朝方公司承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院事实认定不清，法律适用错误。1、一审法院认定朝方公司构成根本违约，却判决禾地公司承担损失，这是自相矛盾的。2、禾地公司从未认可朝方公司与四川广安智丰建设工程有限公司南京分公司（以下简称智丰南京分公司）的租赁关系成立，一审判决计算损失按租赁合同和小额支付系统专用票据计算，与事实不符。小额支付系统专用票据明确注明是“往来款”，一审仅凭朝方公司提供的账目登记注明是房屋租金就认定为租金，缺乏依据。3、朝方公司与智丰南京分公司租赁合同的签订日期为2015年7月23日，在2015年2月6日至2015年7月22日期间双方并未存在租赁关系。按照合同法的相关规定，违约损失计算应当按照实际发生为标准，故该期间内根本没有租金损失。4、本案装修款共计21.5万元，扣除朝方公司应支付的款项，余款应为35194.39元，但智丰南京分公司与储鹏鹏签订的装修合同金额却为10万元。按朝方公司陈述，香樟苑4幢1室结算5万元，银杏苑尚未结算，已付款为十几万元，明显说明双方合同为虚假合同。
朝方公司辩称：1、因为禾地公司的工程质量存在问题，按照合同约定只有工程竣工验收才可以核对工程量。2、我方与智丰南京分公司签订了一份租赁合同，合同约定的租金是一个月4万元，最后我方装修是2万元，所以对方应该支付我方损失。
朝方公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并依法改判；2、由禾地公司承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院在工程量的事实认定上存在重大错误。1、一审法院认为在合同履行过程中，朝方公司未通知禾地公司就将涉案工程另行承包给第三方施工，并采取将涉案房屋上锁的方式阻止禾地公司进入涉案房屋的事实明显错误。禾地公司未在双方合同约定的工期内完成案涉工程，造成朝方公司严重损失，禾地公司根本无履行能力，在与朝方公司签订合同过程中有欺诈之嫌。2、一审法院以禾地公司已完工工程量的陈述与证人证言不一致，以及证人证言与南京智丰分公司所签订装修合同的实际履行情形与合同约定不一致为由，否定朝方公司主张的工程价款为79873.03元的事实明显错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定朝方公司在收到禾地公司的通知和已做工程量后拒绝与禾地公司核对工程量，致使禾地公司已施工工程量无法确认，朝方公司对此承担相应的法律后果，这一点明显适用法律错误。因为禾地公司提交的是其单方面制作的工程量计量表，并不能证明朝方公司对该文件的认可，故禾地公司应对自己不能有效证明其实际的施工量和工程价款承担责任。
禾地公司辩称：1、我方认为朝方公司的上诉理由不能成立。朝方公司在涉案工程实施过程中未及时配合将主材运到现场，且朝方公司的实际负责人也经常出差导致工期延误，因为对方不同意对账就更不谈上验收的问题，在我公司多次要求核对的情况下，才发了通知，且是按照现场施工的具体情况有联系清单，朝方公司接到我公司的书面通知后没有任何反应。2、关于朝方公司与第三方智丰南京分公司租赁合同的付款专用票据的真实性，我方认可其盖章，但并不认可其合法性、关联性。我方认为朝方公司实际上是为了应诉才弄了这一份租赁合同，其是为了利用该租赁合同虚构一些损失，实际上租赁合同的期限是从2015年7月23日开始，我方认为一审法院将该租赁合同的租金标准作为赔偿损失的依据不能成立。在房屋装修还未结束的情况下承租人将房屋租赁出去且还要帮其装修，明显与事实不符，因此该租赁合同的目的是无法实现的。7月23日租赁合同才成立，在前期不存在租赁关系的情况下并不产生损失，我方认为损失应是实际损失。根据实际施工人储鹏鹏的陈述，实际上找储鹏鹏装修的人是朝方公司的负责人，并不是租赁关系中的智丰南京分公司，由此也说明该租赁合同是为损失而制作出来的，并不是朝方公司与智丰南京分公司存在真实的租赁关系。3、对方都不同意对账，更谈不上验收的问题。对方认为因为我方没有验收而不付钱，但我方多次与对方交涉，且书面通知要求对方进行核对，对方在我方通知的期限内未与我方联系，由此推定其支付工程款是合法的；且一审法院也到现场勘验过，我方的工程量结算符合实际情况。
禾地公司向一审法院起诉请求：1.朝方公司支付装修价款76805.61元及利息（自2015年7月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2.朝方公司承担本案诉讼费。
朝方公司向一审法院提起反诉请求：1、禾地公司支付租金损失140000元（自2014年12月23日起按20000元/月计算至2015年7月24日止）及逾期利息（自2015年7月24日起按中国人民银行同期贷款利率4倍计算至实际付清之日止）；2、禾地公司返还超付的工程价款26126.97元及利息（自2015年7月24日起按中国人民银行同期贷款利率4倍计算至实际付清之日止）；3、禾地公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年10月16日，朝方公司（甲方）与禾地公司（乙方）就位于江宁区翠屏国际城香樟苑4幢1室、银杏苑27栋101室房屋的装修工程即涉案工程签订施工合同一份。合同约定：承包方式为乙方包工、包部分材料；工期60天，开工日期2014年10月25日，竣工日期2014年12月23日；工程量变化和设计变更、不可抗力、甲方同意工期顺延的其他情况，经甲方确认，工期可相应顺延；因甲方未按约完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延；因甲方提供的材料质量不合格而影响工期质量的，返工费用由甲方承担，工期顺延；甲方未按期支付工程款，工期相应顺延；因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延，因乙方工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延；工程总价款为215000元，结算方式为预算单价不变，按实际发生并经甲方确认的工程项目结算，乙方工程结算，除去甲方要求变更的项目，其结价不应发生的变化，图纸内包干；签订合同当日支付工程款总额的20%计43000元，瓦工程阶段验收合格后当日支付工程款总额的32%计68800元，木工程阶段验收合格后当日支付工程款总额的33%计70950元，竣工验收后付10%计21500元，家具与办公桌椅进场后，乙方完成修补完整，一个内支付工程款总额的5%计10750元，并于3日内办理房屋移交手续。
合同签订后，禾地公司于2014年10月25日进场施工，于2015年7月退场。朝方公司分别于2014年10月24日支付工程款43000元、2014年12月30日支付工程款30000元、2015年1月12日支付工程款30000元。
2016年9月，禾地公司诉至一审法院主张未付价款及利息。朝方公司提起反诉主张工期延误违约金、返还超付价款及利息。因禾地公司不具有涉案工程的施工资质，且涉案工程系商业用途，经一审法院释明，朝方公司将工期延误违约金的请求变更为工期延误损失。一审审理过程中，双方一致认可：合同价款215000元系固定总价；双方未约定逾期付款的利率标准；香樟苑4幢1室的面积为430平方米，银杏苑27幢101室的面积为400平方米；涉案工程已由第三方另行施工，第三方施工部分与禾地公司施工部分无法区分；双方一致同意合同未履行部分不再履行。
经现场勘验，涉案工程均已完工，其中香樟苑4幢1室已交付使用。
双方有争议的事实：
一、涉案工程禾地公司施工价款。
禾地公司主张其撤场时香樟苑4幢1室已完工，价款为81038.83元，银杏苑27幢101室尚有部分收尾工程未完工，已完工价款98766.78元，已完工价款共计179805.61元，并提交2016年7月2日的通知、顺丰速运客户存根联各一份、已做工程量清单两份，证明其多次要求朝方公司核对工程量，因朝方公司不予配合，其于2016年7月向朝方公司寄送了通知和已做工程量清单，要求朝方公司于接到通知后五日内派人核对工程量，如不予核对，则视为认可其核算工程量，朝方公司收到通知后仍不予核对，应视为认可其核算工程量。通知内容如下：贵司与我司于2014年10月签订“翠屏国际城香樟苑4幢1室和银杏苑27幢101室”的装饰装修工程施工合同，我司根据合同完成了翠屏国际城香樟苑4幢1室的装修和银杏苑27幢101室的部分装修，但贵司由于单方面多次增减项，负责人于洪瑞又多次出差，致使我司在施工现场存在窝工和停工情况，我司多次找贵司交涉未果，贵司又单方解除合同，强行锁住香樟苑4幢1室，并安排其他装修公司进入银杏苑27幢101室施工，我司希望尽快解除此事，多次与贵司核对工程量，但贵司均置之不理，现我司将已完成的过程施工量附件如下，请贵司接到本通知后五日内派人联系我司负责人核对施工量，如逾期未联系我司的，视为贵司认可我司提供的施工量并支付工程款。
朝方公司认可通知和已做工程量清单均已收到，亦认可禾地公司曾要求其核对工程量，但对证据的真实性不认可，并主张因涉案工程未竣工验收，根据合同约定，其有权拒绝核对工程量。
朝方公司主张禾地公司已完工的有效工程量是90438.86元、无效工程量是13107.38元，无效工程量是指墙面粉刷脱落和已施工但需要返工的工程，并提交四川广安智丰建设工程有限公司南京分公司（以下简称智丰南京分公司）与储鹏鹏签订的装修合同、香樟苑4幢1室的结算书、储鹏鹏的情况说明各一份，收据20份，销货清单5份，并申请储鹏鹏出庭作证，证明涉案房屋是出租给智丰南京分公司的，因禾地公司工期延误，由智丰南京分公司将涉案工程另行承包给储鹏鹏施工，并陈述另行承包给储鹏鹏施工之前未通知禾地公司，而是直接将涉案房屋上锁。储鹏鹏到庭陈述：涉案工程部分由其施工，具体施工项目包括地砖铺贴中的一部分、楼梯的大理石铺贴、窗台的大理石铺贴、过门石、批腻子、乳胶漆、卫生间的防水、院子的改造；是朝方公司找其施工的，但合同是与四川广安的一家公司签订的，公司名称不记得，因该笔业务是该家公司介绍给其的；合同约定价款100000元包括返工部分的价款，其是2015年7月底进场施工的，具体时间不记得；香樟苑4幢1室已于2016年1月30日完工，结算价款为50000元左右，具体金额不记得，银杏苑尚未结算；已付款为十几万元，具体金额不记得，已付款超过合同价款的原因是已付款中包含业主让其购买材料的货款。
禾地公司对上述证据的真实性均不予认可，并主张智丰南京分公司本身即是施工企业，不可能把工程分包给他人施工；收据和销货清单不能证明费用实际发生；证人与朝方公司之间存在利害关系，从证人出具的情况说明来看，朝方公司于2015年7月10日即联系证人施工，且对于其已完工工程量，证人与朝方公司的陈述不一致。
对于合同未能继续履行的原因，禾地公司主张系因朝方公司多次要求增加施工项目且未及时付款，并将涉案房屋上锁，致其无法继续施工；朝方公司主张因禾地公司未按期完工，其要求禾地公司撤场。
一审法院认定：在双方合同履行过程中，朝方公司未通知禾地公司即将涉案工程另行承包给第三方施工，并采取将涉案房屋上锁的方式阻止禾地公司进入涉案房屋，且经禾地公司要求并在签收禾地公司的通知和已做工程量清单后拒绝与禾地公司核对工程量，致禾地公司已施工工程量无法确定，朝方公司对此应承担相应的法律后果。对禾地公司主张的涉案工程已完工价款179805.61元，一审法院予以认定。朝方公司针对其主张的禾地公司已完工价款，虽提交智丰南京分公司与储鹏鹏就涉案工程签订的装修合同、就香樟苑4幢1室出具的结算书、储鹏鹏的证人证言、收据和销货清单，但禾地公司对上述证据的真实性均未予确认，且其关于禾地公司已完工工程量的陈述与证人证言不一致，就其主张的禾地公司已完工工程存在返工部分亦未举证证明，另根据证人证言，证人与智丰南京分公司所签装修合同的实际履行情形与合同约定并不一致，故上述证据不能证明其主张的禾地公司的已完工价款，对朝方公司主张的禾地公司已完工价款，一审法院不予认定。
二、涉案工程工期延误天数及损失标准。
朝方公司主张其与禾地公司约定工期为2014年10月25日至2014年12月23日，因禾地公司的原因致双方合同无法继续履行，禾地公司于2015年7月退场后其另行找第三方施工，工期为2015年7月23日至2016年1月30日，故工期延误时间为2014年12月23日至2015年7月24日，共计212天，涉案房屋的租金为20000元/月，上述期间的租金损失共计140000元。并提交2015年7月23日的房屋租赁合同、2016年5月15日的记账凭证、中国人民银行小额支付系统专用凭证各一份，证明其将涉案房屋出租给智丰南京分公司，租金20000元/月。
禾地公司对记账凭证的真实性不予认可，对租赁合同和小额支付系统专用凭证的真实性认可，亦认可涉案房屋20000元/月的租金标准符合市场行情，但主张工期延误的原因是朝方公司多次增加施工项目，负责人多次出差、联系不上，且涉案瓦工程于2015年1月12日验收合格，木工程虽未验收，但大部分已完工，朝方公司未按约付款，其不应承担朝方公司的租金损失，并提交补充协议一份，主张根据补充协议，双方已协商一致将工期顺延至2015年2月5日。补充协议内容如下：翠屏国际城（香樟苑401室与银杏苑工程的装修）因现场实际问题及图纸与报价等问题导致沟通与协商多日未果，现达成一致重新开工将本工程延期42天至2月5日完工交付给甲方（朝方公司）；乙方（禾地公司）几个工种同时一起进场施工流水作业须甲方付款方式改动一下“提前付款”可参考乙方实际进度付款；砌墙、庭院等不做的项目资金作为乙方预算中的漏项部分增加用，预算中没有的甲方于洪瑞答应可以给乙方签字增项，但不能突破原合同的总价（215000元），除（不含乙方承担7000元漏项）；甲方在原有图纸上有变更项的，甲方须另外给乙方签证，进行增减项；特殊情况下乙方人员不能进行现场施工作业的，须提前通知甲方，经甲方允可方可停工，如未经允可擅自停工的，此补充协议的签证将作废。
朝方公司对补充协议的真实性没有异议，但主张该补充协议已作废，即使未作废，禾地公司亦应在2015年2月5日完工，并主张涉案瓦工工程和木工工程均未完工。
一审法院认定：朝方公司对补充协议的真实性予以认可，其虽主张补充协议已作废，但未举证证明，对补充协议一审法院予以采信。根据补充协议，双方已协商一致将工期顺延至2015年2月5日，朝方公司主张2014年12月23日至2015年2月5日期间禾地公司构成工期延误，与补充协议不符，一审法院不予认定。朝方公司主张2015年2月6日至2015年7月24日期间禾地公司工期延误，根据朝方公司提交的储鹏鹏的情况说明，2015年7月10日朝方公司已另行找储鹏鹏施工，并安排储鹏鹏到现场查看，其主张2015年7月10日至2015年7月24日期间的工期延误，与其提交证据不符，一审法院不予认定。禾地公司主张因朝方公司延期付款应顺延工期165天，根据双方约定的付款节点及一致认可的已付款时间，其中第一笔43000元朝方公司迟延付款8天，对禾地公司主张的因朝方公司迟延付款工期顺延时间中的8天，一审法院予以认定；禾地公司并未举证证明其余付款节点的届满时间，亦认可木工工程尚未进行验收，对其主张的延期付款工期应顺延期间的其余157天，一审法院不予认定。禾地公司认可至其2015年7月撤场时涉案工程尚未全部完工，其虽主张工期延误均系朝方公司原因所致，但未能举证证明，对其该主张，一审法院不予认定。综上，一审法院认为涉案工程禾地公司工期延误的天数为145天。禾地公司对朝方公司提交的租赁合同及小额支付系统专用凭证的真实性认可，亦认可20000元/月的租金标准符合市场行情，对朝方公司主张的租金标准20000元/月一审法院予以认定。
综上，一审法院认为，涉案工程禾地公司已施工价款为179805.61元，双方一致认可已付款103000元，未付款为76805.61元，对禾地公司主张朝方公司支付装修价款76805.61元的诉讼请求，一审法院予以支持。双方未约定逾期付款的利率标准，朝方公司对禾地公司主张的利息起算时间亦无异议，对禾地公司主张自2015年7月3日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息的诉讼请求，一审法院予以支持。朝方公司关于利率标准应按中国人民银行同期存款利率计算的抗辩意见，没有依据，一审法院不予支持。朝方公司未足额支付装修价款，现其主张返还超付价款及利息，与事实不符，一审法院不予支持。
禾地公司存在工期延误，朝方公司主张工期延误损失，具有事实及法律依据，对朝方公司主张的损失中的95342.47元，一审法院予以支持，其余损失请求，与其陈述及所提交证据不符，一审法院不予支持。朝方公司关于工期延误损失逾期利息的请求，没有依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、南京朝方设备安装有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付南京禾地建筑装饰工程有限公司装修价款76805.61元及利息（按中国人民银行同期贷款利率标准自2015年7月3日起计算至实际付清之日止）；二、南京禾地建筑装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付南京朝方设备安装有限公司工期延误损失95342.47元；三、驳回南京朝方设备安装有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费1721元，减半收取861元，由南京朝方设备安装有限公司承担。反诉案件受理费1837元，由南京禾地建筑装饰工程有限公司承担1092元，南京朝方设备安装有限公司承担745元。
本院二审期间，朝方公司未提交新证据。禾地公司提交证据：1、光盘一张，包含2015年4月17日禾地公司的法定代表人与朝方公司的实际负责人于洪瑞电话通话录音，证明工期延误并非是禾地公司原因造成，系因为朝方公司的实际负责人于洪瑞供应的材料未到场，且于洪瑞经常出差无法找到人。2、照片一组，证明禾地公司在施工过程中多次通知朝方公司关于工期延误的事情。3、赶集网上朝方公司的招聘启事的截图，其地址为翠屏国际城香樟苑，说明其正在使用禾地公司装修的房子，故朝方公司不应计算损失。朝方公司质证认为：1、对通话录音的真实性认可，但认为禾地公司是通过过缺卡子，但卡子应由对方提供。2、对照片的真实性无法确认，照片中无法看出是否是对方装修的房屋，且照片拍摄的时间也并不清楚。3、禾地公司提供的证据上地址载明是南京市江宁翠屏国际城香樟苑，但并没有明确写明是几栋，并不能表明就是涉案房屋。现在朝方公司使用房屋是4幢1室，因此并不认可禾地公司的证明目的。本院认定，2015年4月17日的通话录音能够证明，禾地公司就朝方公司拖延供应材料进行过交涉。对其他证据，达不到禾地公司的证明目的，亦不属于新证据，本院不予认定。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人禾地公司与上诉人朝方公司签订装修合同后，禾地公司为朝方公司的两套房屋实际进行装修，装修过程中双方发生争议，朝方公司在未通知禾地公司的情况下即将涉案工程另行承包给第三方施工，并采取将涉案房屋上锁的方式阻止禾地公司进入涉案房屋，最终导致禾地公司无法继续施工亦无法核对工程量，故原审法院判定朝方公司承担工程量无法确定的不利法律后果，认定按照禾地公司提交的工程量清单确定工程款为179805.61元，具有法律依据。扣除已付款后，一审判决朝方公司支付装修款76805.61元及利息，处理结果正确。对于朝方公司主张的延误工期损失，本院认为，朝方公司在签订合同后的施工期间，并未严格按照合同约定支付装修价款，亦有证据证明其未按约定及时供应甲供的装修材料，双方还曾签订补充协议协商将工期部分延期，综上，朝方公司不能充分举证证明系因禾地公司的原因造成工期延误，故对其要求禾地公司承担工期延误造成的损失的反诉请求，本院不予支持。原审判决对此认定错误，本院予以改判。
综上所述，原审判决认定事实部分错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初字第11866号民事判决第一项；
二、撤销南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初字第11866号民事判决第二项、第三项；
三、驳回南京朝方设备安装有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉案件受理费861元，反诉案件受理费1837元，由上诉人南京朝方设备安装有限公司负担；二审案件受理费1721元，由上诉人南京朝方设备安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸽
审判员 许云苏
审判员 马 帅
二〇一七年八月八日
书记员 郭旭冬