辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终7582号
上诉人（原审原告）：肖顺厚。
委托代理人：阎明秀。
被上诉人（原审被告）：肖玉厚。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ。
被上诉人（原审被告）：吴晓云。
被上诉人（原审被告）：肖蔓。
委托代理人：程木英，辽宁志方联合律师事务所律师。
上诉人肖顺厚因与被上诉人肖玉厚、ＸＸ、吴晓云、肖蔓遗嘱继承纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2015）甘审民初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖顺厚及其委托代理人阎明秀、被上诉人肖玉厚、吴晓云、被上诉人肖蔓的委托代理人程木英到庭参加诉讼，被上诉人ＸＸ经本院合法传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
肖顺厚上诉请求：撤销原审判决，依法改判：1、位于大连市甘井子大连湾镇前盐村321号房屋由上诉人肖顺厚、被上诉人肖玉厚、ＸＸ、吴晓云、肖蔓各继承五分之一份额，附属于案涉房屋的厢房按照五分之一进行分割；2、所有继承人平均支付肖忠义和邢天枝的丧葬费用；3、被上诉人肖蔓将被继承房屋出租后的租金收益3万元平均分配；4、诉讼费平均分摊；5、笔迹鉴定费用请求重新判定。理由是：第一，涉案“遗赠”系肖忠义的个人单方行为，不具有遗嘱或遗赠的效力；第二，“遗赠”真实性存疑；第三，即使“遗赠”鉴定为真，非肖忠义本人真实意思表示的可能性大；第四，证人刘长珍的证词不可采纳；第五，笔迹鉴定程序有异议；第六，代书签字错误，“邢天支”几个字本身就是错误的；第七，受赠人应该知道在受赠后两个月内作出放弃或者接受的表示，受赠人没有在两个月内作出接受遗赠的表示。
被上诉人肖玉厚辩称，我同意上诉人上诉请求。
被上诉人吴晓云辩称，我同意上诉人上诉请求。
被上诉人肖蔓辩称，不同意上诉人上诉请求，其上诉理由不成立，同意原审判决。上诉人当庭陈述的关于“枝”字不一样的这个理由，本身立遗嘱的人文化水平就不高，“枝”字不一样是正常现象。肖蔓没有放弃自己的权利，不需要作出明确地表示。
被上诉人ＸＸ未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。
肖顺厚向一审法院起诉请求：1、继承大连市甘井子区大连湾街道前盐村，建筑面积46平方米的房产1/5的份额；2、四被告每人给付原告关于肖忠义、邢天枝的丧葬费用1586.2元，合计向原告偿付6344.8元；3、被告肖蔓将被继承房屋出租后的租金收益3万元应由原告及四位被告平分；4、诉讼费平均分担。
一审法院认定事实：肖忠义与邢天枝系夫妻，肖忠义于2013年7月1日死亡，刑天枝于2011年11月18日死亡。二人的第一顺序法定继承人为：长子肖春厚、次子肖顺厚、三子肖玉厚、四子肖戈厚，长女ＸＸ。其中肖春厚于1979年11月25日因车祸死亡，被告吴晓云系其独生女儿。肖戈厚于2007年8月12日因病死亡，被告肖蔓系其独生女儿。肖忠义系大连市甘井子区大连湾镇前盐村×号（产权证号：大房执甘村字第0107080166号）房屋的登记所有权人。
被告肖蔓向本院提供《遗赠》一份，内容为：“我和邢天枝在神志清楚的情况下，对我们共同位于甘井子区大连湾镇前盐村321房瓦房三间46平方米……赠给肖戈厚女儿，遗赠人肖忠义邢天枝，2011年10月7日。”本案审理过程中，依被告肖蔓申请，由大连市中级人民法院委托鉴定机构对《遗赠》中“肖忠义”字样签名与比对样本中“肖忠义”签名是否为同一人书写进行鉴定。辽宁学苑司法鉴定中心于2015年12月24日作出辽学鉴[2015]文鉴字第79号司法鉴定意见书，鉴定意见为：落款日期为“2011年10月7日”《遗赠》中遗赠人处“肖忠义”签名与委托人提供的肖忠义样本签名系同一人书写。
经庭审质证，原告肖顺厚、被告肖玉厚对此鉴定意见提出异议，认为《遗赠》的其他内容未经鉴定，不能确定是否是肖忠义书写。故被告肖蔓又提出对《遗赠》的全文内容是否为同一人书写进行鉴定。辽宁学苑司法鉴定中心于2016年5月31日作出辽学鉴[2016]文鉴字第29号司法鉴定意见书，鉴定意见为：《遗赠》整篇字迹与肖忠义书写样本是同一人书写。另外，证人刘长珍系被告ＸＸ雇佣照顾肖忠义、邢天枝的保姆。证人表示该《遗赠》是2011年十一前后，肖忠义书写的，说要把房子转给四子肖戈厚的女儿肖蔓；邢天枝当时也在场，并且知道《遗赠》的内容；因为邢天枝不会写字，肖忠义就代邢天枝在《遗赠》上签名。
另查明，被告肖玉厚提供的由其垫付的肖忠义丧葬费用单据中，殡仪服务费清单2张合计3405元、2013年7月1日至3日饭费3800元、鞭炮费245元、软长白费用2375元、2013年7月1日购买白布红布黑布费用568元，以上合计10393元，有相对应单位的盖章予以确认，其他单据为被告肖玉厚自行记录。原告肖顺厚提供的由其垫付的丧葬费用单据均为原告自行记录。
一审法院认为，本案的争议焦点为：案涉《遗赠》内容是否真实，本案是否适用遗嘱继承。首先，辽宁学苑司法鉴定中心两次对《遗赠》内容进行鉴定，作出的鉴定意见为《遗赠》全文内容均为肖忠义书写。原告肖顺厚、被告肖玉厚虽对鉴定意见有异议，认为意见书中分析说明不充分，鉴定依据不足，不认可该鉴定意见，但均未申请鉴定人员出庭质证或提供其他证据予以证明，故本院对二人的此项辩驳意见不予采纳。其次，证人刘长珍也证实《遗赠》系肖忠义书写，邢天枝虽未在《遗赠》上亲笔签字，但其对内容是知情的，基于肖忠义、邢天枝之间夫妻关系的特殊性，《遗赠》内容反映的是二被继承人处分夫妻共同财产的真实意思表示。最后，关于原告肖顺厚主张该《遗赠》性质并非遗嘱，而是遗赠的意见，本院认为，判断案涉《遗赠》的性质应当主要依据其内容，被告肖蔓作为法定继承人之一可以作为遗嘱继承的继承人。二被继承人并不具有专业的法律知识，不能对其性质进行法律上的区分，而将标题定为了遗赠。根据《中华人民共和国继承法》第十七条第二款的规定，该《遗赠》应当认定为自书遗嘱。因该遗嘱内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，被告肖蔓请求按照遗嘱内容将案涉房屋判归其一人继承，有事实和法律依据，本院予以支持。
关于二被继承人的丧葬费用,原告肖顺厚、被告肖玉厚主要履行了对二位老人的安葬义务，并先行垫付了丧葬费用。而被告肖蔓继承了二被继承人的大部分财产即案涉房屋，故本院认为，丧葬费用由被告肖蔓承担较为适宜。对于具体数额，被告肖玉厚提供的丧葬费用单据中有10393元的支出经过相对应单位的盖章确认，且殡仪服务费，购买白布、鞭炮等亦符合丧葬习俗，此费用合理，本院予以支持。原告肖顺厚提供的丧葬费用单据均为其自行记录，本院不予支持。
关于原告要求平分被继承房屋租金收益的诉讼请求，本院认为，因被告肖蔓为该房产的合法继承人，原告已无权要求租金收益。判决：一、位于大连市甘井子区大连湾镇前盐村×号（建筑面积46平方米，产权证号：大房执甘村字第0107080166号）房屋由被告肖蔓继承。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告肖蔓给付被告肖玉厚丧葬费用10393元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。三、驳回原告肖顺厚的诉讼请求。案件受理费3980元，其他费用50元，合计人民币4030元（原告已预付），由原告肖顺厚自行负担。鉴定费15000元（被告肖蔓已预付），由原告肖顺厚负担2500元，被告肖玉厚负担2500元，被告肖蔓负担10000元，原告肖顺厚、被告肖玉厚负担的鉴定费部分,应于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告肖蔓。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于案涉《遗赠》的真实性问题。案涉《遗赠》经鉴定机关两次鉴定，作出的鉴定意见均证实了《遗赠》的全文内容为肖忠义书写，其真实性应予认定。对于案涉《遗赠》的性质,根据一审查明的事实，该《遗赠》内容为将位于甘井子区大连湾镇前盐村321号房赠给肖戈厚的女儿，落款时间为2011年10月7日，而肖戈厚于2007年8月12日因病死亡，被上诉人肖蔓系其独生女儿，即在《遗赠》形成时，被上诉人肖蔓属肖忠义、邢天枝的法定继承人范围，结合《中华人民共和国继承法》第十六条第二款之规定，一审认定《遗赠》的性质为自书遗嘱并无不当。但一审同时查明：邢天枝并未在《遗赠》上签名。本院认为，一审适用法律错误，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款之规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。可见，对于代书遗嘱，立遗嘱人的签名是法律规定的必要条件。本案中，邢天枝并未在实为遗嘱的《遗赠》上签名，故属于邢天枝部分的案涉房产应当按照法定继承的规定处理，属于肖忠义部分的案涉房产应当按照遗嘱继承的规定处理。因邢天枝于2011年11月18日死亡，肖忠义于2013年7月1日死亡，案涉房产属夫妻双方共同财产（该节事实当事人在2015年3月18日开庭审理中予以确认），故邢天枝死亡后，案涉房屋的1／2份额由其继承人肖忠义、肖顺厚、肖玉厚、ＸＸ、吴晓云、肖蔓共有（因肖春厚于1979年11月25日死亡，其享有的房产份额由其女儿吴晓云代位继承，肖戈厚于2007年8月12日死亡，其享有的房产份额由其女儿肖蔓代位继承），每人享有1／12份额，肖忠义死亡后，其就案涉房产的遗产份额由遗嘱继承人肖蔓继承，肖蔓总共取得案涉房产份额的8／12（属于肖忠义的7／12＋属于肖蔓的1／12），即2／3，其他继承人各得1／12，本院对上诉人的上诉请求部分予以支持。关于上诉人肖顺厚请求将附属于案涉房屋的厢房按照五分之一进行分割的上诉请求，因该请求系二审新增加的诉讼请求，被上诉人肖蔓不同意就该请求在二审中进行调解，当事人可另行起诉。
关于上诉人提出的对笔迹鉴定程序有异议、证人刘长珍的证词不应采纳、受赠人没有在两个月内作出接受遗赠的表示、被继承房屋出租后的租金收益3万元应平均分配及在一审中亦提出的要求各被上诉人平均支付丧葬费6344.8元的各项上诉请求及理由因无充分证据及法律依据，本院不予采纳。
综上所述，肖顺厚的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2015）甘审民初字第114号民事判决第二项；
二、撤销大连市甘井子区人民法院（2015）甘审民初字第114号民事判决第三项；
三、变更大连市甘井子区人民法院（2015）甘审民初字第114号民事判决第一项为：位于大连市甘井子区大连湾镇前盐村321号（建筑面积46平方米，产权证号：大房执甘村字第0107080166号）房屋由被上诉人肖蔓继承三分之二份额，由上诉人肖顺厚、被上诉人肖玉厚、ＸＸ、吴晓云各自继承十二分之一份额；
三、驳回上诉人肖顺厚的其他上诉请求。
一审案件受理费3980元，其他费用50元，合计人民币4030元（上诉人已预付），由上诉人肖顺厚负担3694元，被上诉人肖蔓负担336元；鉴定费15000元（被上诉人肖蔓已预付），由上诉人肖顺厚负担2500元，被上诉人肖玉厚负担2500元，被上诉人肖蔓负担10000元；二审案件受理费3980元（上诉人已预交），由上诉人肖顺厚负担3648元，被上诉人肖蔓负担332元（均需于本判决发生法律效力之日起十日内给付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 虹
审 判 员 毛国强
代理审判员 王 媛
二〇一七年二月十七日
书 记 员 李 彩