浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终174号
原公诉机关浙江省台州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何远振，男，1979年7月3日出生于安徽省亳州市，汉族，浙江海州医药有限公司中药部负责人之一，住亳州市谯城区。因本案于2014年11月28日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。
辩护人万敏，浙江剑正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）师磊，男，1985年6月27日出生于安徽省亳州市，汉族，亳州市国苑中药材饮片有限公司法定代表人，住亳州市谯城区。因本案于2015年5月20日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。
辩护人程福如，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。
浙江省台州市中级人民法院审理台州市人民检察院指控被告人何远振、师磊犯生产、销售假药罪一案，于2016年3月18日作出（2015）浙台刑二初字第25号刑事判决。何远振、师磊均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人何远振与陈敬（另案处理）2011年起合伙承包了浙江海州医药有限公司（下称海州公司）中药部，经销中药饮片。后何远振分别与安徽省亳州市远光中药饮片厂（下称远光药厂）法定代表人何家礼（另案处理）、亳州市国苑中药材饮片有限公司（下称国苑公司，2015年7月16日被注销）法定代表人即被告人师磊商定，以挂靠其业务员的形式取得该两家企业的法人授权委托书、公司营业执照、药品生产许可证等证明材料，并与该两家企业签订虚假购销合同，由该两家企业为其虚开增值税专用发票、提供公司账户收转货款，何远振则按照开具的增值税专用发票票面金额5%作为“管理费”支付给该两家企业。2012年7月至2014年10月，何远振多次从亳州市康美中药城等地购买未经批准生产、未经检验出厂的中药饮片，进行包装、贴牌并伪造远光药厂、国苑公司的成品检验报告书、销售清单，冒充远光药厂、国苑公司生产的中药饮片，以远光药厂、国苑公司名义销往海州公司。由海州公司中药部将上述中药饮片销往台州、宁波等地妇产医院、中医门诊部和药店等，至案发销售金额共计人民币350万余元，其中以国苑公司名义生产、销售中药饮片共计人民币60余万元。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人何远振犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币六百万元；（2）被告人师磊犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；（3）扣押的中药饮片由扣押机关依法处理；（4）被告人何远振的违法所得予以没收，上缴国库。
被告人何远振上诉及其二审辩护人提出，原审认定案件主要事实不清，适用法律不当，要求发回重审或从轻改判。主要理由为：（1）原审认定何远振与陈敬承包海州公司中药部仅凭言词证据，证据不足；（2）何远振系远光药厂和国苑公司业务员，并未与该两家单位签订任何购销合同，原审对此认定错误；（3）原审认定何远振经销未经批准生产、未经检验出厂的中药饮片，以及冒充远光药厂和国苑公司销售中药饮片事实不清，证据不足；（4）涉案药品并非全为中药饮片，其中含有大量中药材，应予剔除，且涉案数额未经司法审计，原审所认定的涉案金额不准确；（5）申请对涉案购销合同和劳务清单上的公章的真实性、已扣押中药饮片的包装和标签与远光药厂和国苑公司的包装和标签是否一致以及成品检验报告单的出具时间进行鉴定；（6）现有证据不足以证实何远振有生产中药饮片的行为，原审认定的犯罪行为中包括“生产”，适用法律不当。
被告人师磊上诉称，案涉中药饮片中已作检验和无需生产加工即可成为中药饮片成品的部分应从犯罪数额中剔除，其有自首情节，原审未予认定不当，原判量刑过重，要求从轻改判并适用缓刑。其二审辩护人提出，原审认定事实不清，证据不足，适用法律不当，要求改判师磊无罪或发回重审，主要理由为：（1）案涉师磊的行为均为国苑公司的单位行为，国苑公司虽允许何远振挂靠经营，但没有允许何远振使用国苑公司名义生产、销售假药，即没有参与何远振生产、销售假药的共同故意和行为；（2）原审没有证据证明海州公司销售的假冒国苑公司名义的商品中多少是中药饮片；（3）原审以国苑公司开具给海州公司中药部的发票金额作为认定师磊的涉案金额没有事实和法律依据；（4）师磊有自首情节；（5）师磊被控行为发生在2012年至2014年6月期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对生产、销售假药罪并未有情节特别严重的规定，原审却适用2014年12月1日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》认定师磊的犯罪行为属情节特别严重，违背从旧兼从轻的刑法原则。
经审理查明，原判认定被告人何远振、师磊生产、销售假药的事实，有何某等人证言，侦查机关从海州公司、远光药厂、国苑公司调取的购销合同、销售清单、入库清单、结算清单、网上银行转账凭证、银行转账电子回单、往来账目明细表、台账、分类账、支出凭条、用款申请单、领条、增值税专用发票，文件检验鉴定书、检验报告书、现场检查笔录及扣押决定书、扣押笔录和清单、召回药品通知书、法人授权委托书、企业注销信息、情况说明等证据证实。师磊供认不讳，何远振亦有相关供认在案，所供能相印证，且与上述证据反映的情况相符。
关于上诉、辩护理由，经查：（1）海州公司法定代表人黎某、采购部经理杨某1、质管部人员王某1、阮某、邵某、中药部仓管员赵某、中药部业务员杜某以及公司员工郑某等多人互为印证的证言，足以证实何远振等人承包了海州公司中药部。何远振对此予以否认与查明的事实不符，不予采信。（2）远光药厂法定代表人何某、营销部副部长王某2、财务部长田某、出纳郭某的证言，国苑公司法定代表人即被告人师磊供述以及出纳刘某、质量部部长李某、办公室主任杨某2等互为印证的证言证实，何远振仅系远光药厂和国苑公司挂名业务员，不拿工资报酬，挂靠远光药厂和国苑公司自己经营中药饮片业务，远光药厂和国苑公司仅收取一定开票费。为使其承包的海州公司中药部中药饮片来源表面合法化，何远振与无实际业务往来的远光药厂、国苑公司签订虚假的中药饮片购销合同，有扣押在案的涉案购销合同等证据证实。何远振上诉中否认该事实，与客观实际不符，不予采信。（3）远光药厂、国苑公司以及海州公司多名人员的证人证言、涉案购销合同、销售清单、入库清单、往来账目、检验报告书、扣押的中药饮片等证据证实，涉案产品为中药饮片。台州市食品药品监管局亦出具情况说明证实涉案产品均系中药饮片而非中药材。何远振上诉就此所提异议亦不能成立，不予采信。（4）台州市公安司法鉴定中心出具的鉴定意见等证据已证实何远振伪造涉案中药饮片成品检验报告书。何远振及其辩护人申请对成品检验报告单的出具时间等问题进行鉴定，因不影响本案事实认定，无再予鉴定的必要。（5）何远振购买未经批准生产、未经检验出厂的中药饮片，并进行包装、贴牌并伪造成品检验报告单等，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，依法属生产、销售假药罪中的生产行为。上诉、辩护就此所提异议不能成立，不予采信。（6）原审认定何远振承包海州公司中药部后，为使海州公司中药部购入的中药饮片来源表面合法化，采用挂靠远光药厂、国苑公司的方法，购买未经批准生产、未经检验出厂的中药饮片，进行包装、贴牌并伪造成品检验报告单后冒充远光药厂、国苑公司正规出厂的中药饮片销售给海州公司中药部的事实清楚，证据确实、充分。何远振称原审认定其经销未经批准生产、未经检验出厂的中药饮片，以及冒充远光药厂和国苑公司销售中药饮片事实不清、证据不足的辩解，与实际不符，不足采信。（7）在案证据足以证实，国苑公司及被告人师磊明知何远振为节省经营成本，从当地康美市场购买未经检验的中药饮片冒充国苑公司的正规中药饮片销售给海州公司，为收取管理费允许何远振挂靠经营，并将法人授权委托书、公司营业执照、药品生产许可证等证明材料提供给何远振，还为何远振虚开增值税专用发票、提供公司账户收转货款等。国苑公司及师磊为何远振生产、销售假药提供便利，具有共同犯罪故意和行为。师磊所涉行为系单位行为，但国苑公司在本案起诉前已被注销，故依法不追究单位刑事责任，但作为国苑公司主管人员的师磊应承担刑事责任。师磊的辩护人就此所提异议不能成立，不予采纳。（8）原审主要依据侦查机关从海州公司、远光药厂、国苑公司调取的购销合同、销售清单和台账、入库清单、网上银行转账凭证、往来账目明细表、增值税专用发票、支出凭条、用款申请单、领条、银行转账电子回单等书证，并结合被告人供述等证据印证情况认定何远振、师磊涉案金额，且已对何远振购自远光药厂的少量中药饮片金额已予剔除，并无不当。涉及师磊的中药饮片部分，何远振均未经正规检验，故均应纳入犯罪数额。原审虽未对涉案金额进行司法审计，但不影响该事实认定。何远振及其辩护人、师磊的辩护人就涉案金额所提异议均不能成立，不予采信。（9）公安机关出具的情况说明证实，公安机关在侦查何远振等人生产、销售假药案件过程中发现师磊涉嫌共同犯罪，后以调查取证为名联系师磊，并在约定地点将师磊抓获归案。师磊并无自动投案行为，依法不属自首。上诉、辩护就此所提异议不能成立，不予采信。（10）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对生产、销售假药罪虽未有情节特别严重的细化规定，但2014年12月生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条将“生产、销售金额五十万元以上的”规定为生产、销售假药罪中的“其他特别严重情节”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定，原审认定师磊生产、销售假药的行为属情节特别严重，于法有据。师磊的辩护人就此所提异议不能成立，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人何远振违反国家药品管理法规，生产、销售假药；被告人师磊作为国苑公司的主管人员明知何远振生产、销售假药，仍允许其使用国苑公司名义生产、销售假药，并与其签订虚假购销合同，为其虚开增值税专用发票、提供公司账户收转货款等，其行为均已构成生产、销售假药罪，且均属情节特别严重，应依法惩处。在共同犯罪中，何远振系主犯，师磊系从犯，原审已对师磊减轻处罚。何远振、师磊及其二审辩护人认为原判事实不清、适用法律不当，要求发回重审或改判的上诉、辩护理由均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当；审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项，及《中华人民共和国刑事诉讼法刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回被告人何远振、师磊的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈荣华
代理审判员 廖勋桥
代理审判员 刘建中
二〇一六年六月十七日
书 记 员 董晓超