广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第209号
上诉人（原审被告）：广州市五羊艺冠木业有限公司，住所地：广东省广州市越秀区。
法定代表人：袁再辉。
委托代理人：夏新民。
委托代理人：陈晓红。
被上诉人（原审原告）：广东中城建设集团有限公司，住所地：广东省茂名市。
法定代表人：姚富明。
委托代理人：周红华。
委托代理人：方小龙。
上诉人广州市五羊艺冠木业有限公司（下简称五羊公司）因与被上诉人广东中城建设集团有限公司（下简称中城公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民三初字第1781号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年10月10日，中城公司与五羊公司签订《横琴岛澳门大学新校区二期木门专业分包工程施工承发包合同》，约定由五羊公司向某公司承包横琴岛澳门大学新校区二期精装木门专业分包工程，工程承包范围：根据工地现场情况，按中城公司提供的图纸、招标文件所指定的范围，内容按国家、广东省、澳门特别行政区、行业、地方规定和招标人的要求执行，具体以谈标过程双方拟定方式为准；实现满足图纸所示功能及效果进行深化设计引起的施工增加费用已包含于报价金额内；办理与本工程施工有关的政府部门的手续，处理周边关系，保护场地周围建筑物和构筑物等一切设施；材质见门窗表大样图，提供样品必须获得中城公司确认及认可；否则不予以收货，因此延误工期五羊公司责任自负。承包方式：综合单价包干造价承包，即按甲方提供门窗大样图纸、招标文件及国家有关规范、包核实门洞尺寸及安装位置和数量、包通过发展商及设计院确认的深化图设计、包木门式样送审并须通过发展商及设计院验收确认等；合同工期：门框在定金到账后20日内全部安装完毕，门扇在2012年11月15日全部安装完毕。合同价款：651270元；甲方代表的指令、通知由其本人签字后，以书面形式交给乙方代表，乙方代表在回执上签署姓名和收到时间后生效；乙方驻工地代表王某；非中城公司原因，工程不能按合同工期竣工，五羊公司在合同规定的完工日期次日起每天向某公司偿付合同总价的0.5%延期竣工违约金，并承担相应的违约责任；合同签订后五天内支付合同总价的30%作为定金，本合同工期按照中城公司应付定金到五羊公司指定账户其生效等。
同年10月12日，中城公司向五羊公司支付了定金195381元。
2013年1月14日，五羊公司向某公司发函，内容为：以下问题中城公司迟迟不能给予签字确认以导致其司无法按照工期生产，给其司生产上造成了严重困难：1、门大料图迟迟不能确认，导致其司无法出细化图；2、门饰面材料颜色不能确认，导致其司无法生产门框；3、门的具体制作工艺不能确认，导致其司生产无法安排；4、门饰面所用的五金件不能确认，导致其司无法进材料。如中城公司能确保在2013年1月15日前确认并签字同意，其司只能确保在2013年1月30日前交齐二期木饰面门框，门扇只能安排在年后生产，逾推迟一天，其司将按照合同总造价金额的5%累计增加作为员工生产补贴等。
2013年1月18日，中城公司向五羊公司复函，内容为：对五羊公司来函所述问题不予认可：1、其司于10月初已将精装修范围内的门大样图发给五羊公司负责人王某，要求五羊公司对门进行深化设计，并且已多次催促五羊公司提交深化图予其司审核，但五羊公司迟迟未能上交，严重拖延其司工程进度；2、其司于10月中旬要求五羊公司提交门的饰面板及五金配件样板，而五羊公司在11月中旬才提供到样板，并且样式不符合设计要求，但五羊公司至今仍未重新送板；3、五羊公司作为一个专业的门生产厂家，应很清楚图纸深化所包含工序及工作内容，应明白复核现有图纸和现场实际为深化工作的首要工作；五羊公司从10月初拿到门大样图后就应该着手深化，发现不合理的情况要及时向其司提出；而五羊公司直到2013年1月10日既未做图纸深化，又无任何准备或可提交技术成果，以图纸问题推卸责任是极不负责的；4、同第2点回复；综上，五羊公司迟迟不能按合同要求进行技术准备和生产准备，无法按合同要求的工期完工，五羊公司应对此负全责等。同年1月25日，王某在该函件上签署“拒签”。
2013年2月21日，中城公司向五羊公司发函，内容为：五羊公司至今仍然未能完成深化设计，导致后续生产，安装严重延误，现场墙身、地面装修无法收口，后续工作无法开展，严重拖延其司工程进度；根据约定，五羊公司延误工期已达96天，累计处罚金额48万元，同时造成其司施工进度及一切停工待料的经济损失未记（待核实后再计算）等。王某于同年2月25日在该函件上签署“拒签（请贵司直接与我司董事沟通）”。
2013年5月1日，五羊公司的项目经理撤出施工现场。
2014年1月24日，中城公司通过“ems全球邮政特快专递”向五羊公司寄发函件，内容为：由于五羊公司人力、物力不足及技术等原因，一期工程存在严重的工期延误情况及各种施工质量问题；二期工程由于五羊公司迟迟未能落实深化设计及相关技术、生产准备实际一直未予施工；2013年6月13日，五羊公司未经其司同意擅自退场，之后再无过问一、二期门扇的安装工作，五羊公司的行为已经严重违反合同规定，并构成事实上解除了《横琴岛澳门大学新校区一期木门专业分包工程施工承发包合同》、《横琴岛澳门大学新校区二期木门专业分包工程施工承发包合同》；其司现要求五羊公司在2014年1月30日前，务必安排人员与其司就一期工程中五羊公司生产安装的木门门扇发黑、门框门扇色差严重等质量问题、结算问题及一、二期工程合同提前解除的善后事宜协商处理等。广东省邮政速递物流有限公司广州市分公司证明该函件已妥投，但五羊公司表示并未收到。
中城公司于2015年7月22日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、确认中城公司与五羊公司于2012年10月10日签订的《横琴岛澳门大学新校区二期木门专业分包工程施工承发包合同》于2013年6月13日解除；2、五羊公司返还中城公司已支付的二期合同定金195381元；3、五羊公司自2012年11月16日起至2013年6月13日期间每天按照二期合同总价651270元的0.5%的标准支付二期木门延误工期违约金683833.5元。
五羊公司在原审中答辩称：不同意中城公司的诉讼请求。
原审庭审中，双方均确认上述合同所约定的工程没有进行施工。五羊公司认为是由于中城公司对一期工程的深化设计图没有确认，所以就没有提供二期工程的深化图纸，也没有生产样板提供给中城公司，不敢进行二期工程的施工；并且当时已向某公司表明二期工程不做了，双方也约定将定金冲抵一期工程的工程款。中城公司否认双方有相关约定。
原审法院认为：中城公司与五羊公司在平等自愿的基础上签订的上述《横琴岛澳门大学新校区二期木门专业分包工程施工承发包合同》，出自双方真实意思表示，内容及形式均无违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应依约履行。该合同约定五羊公司的承包范围包括“包通过发展商及设计院确认的深化图设计、包木门式样送审并须通过发展商及设计院验收确认”，但五羊公司收取了中城公司支付的定金后，一直没有按约定向某公司出具深化图及生产木门式样，完全没有按合同约定履行义务，并于2013年5月1日撤出施工现场，已构成根本性违约，应向某公司承担违约责任。中城公司于2014年1月24日向五羊公司发函，明确指出上述合同已于2013年6月13日解除。虽然五羊公司称未收到该函件，但案外人广东省邮政速递物流有限公司广州市分公司证明该函件已妥投，予以采信。因此，中城公司要求确认该合同已于2013年6月13日解除及要求五羊公司返还定金的诉讼请求合法，对此予以支持。由于上述合同没有约定五羊公司根本性违约时应如何向某公司承担违约责任，而中城公司依约向五羊公司支付了定金，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保…收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，第九十一条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。”因此，五羊公司应向某公司支付违约金按651270元×20%=130254元计为宜。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条之规定，于2014年11月24日作出判决：一、确认中城公司与五羊公司于2012年10月10日签订的《横琴岛澳门大学新校区二期木门专业分包工程施工承发包合同》于2013年6月13日解除；二、五羊公司应在本判决发生法律效力之日起7日内向某公司返还定金195381元；三、五羊公司应在本判决发生法律效力之日起7日内向某公司支付违约金130254元；四、驳回中城公司的其他诉讼请求。本案受理费12721元，由五羊公司负担。
判后，五羊公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。其一，由于中城公司拒绝确认《横琴岛澳门大学新校区一期木门专业分包工程施工承发包合同》的工程深化设计图，导致涉案工程一期的施工工期严重延误，故五羊公司有充分的理由认为中城公司违背商业信誉，存在中城公司不能配合施工的现实危险。为此，五羊公司不敢轻易进行《横琴岛澳门大学新校区二期木门专业分包工程施工承发包合同》的施工，也及时告知中城公司二期工程不做了。五羊公司基于中城公司消极履行涉案工程一期的实际情况，涉案工程二期履行前有所顾虑也是人之常情，也是合乎行业常理。从以上事实反映出，涉案工程二期自签订以来双方均没有进入实际履行阶段，中城公司就涉案工程二期向五羊公司主张二期工程延误工期违约金没有事实根据。其二，鉴于涉案工程一期已经施工完毕，中城公司没有按合同约定数额足额支付工程款，故双方约定将原先涉案工程二期约定的定金冲抵涉案工程一期的工程款。法院有义务协助核实调查涉案工程二期中约定的定金是否已经冲抵涉案工程一期的事实，以便查清本案定金的性质。然而，原审法院却在没有查清事实的情况下，认定五羊公司向某公司返还定金195381元，同时判决因五羊公司不履行约定的债务，应当双倍返还定金也是明显有失公平的，属认定事实不清，应依法予以纠正。其三，在合同签订后，中城公司未经五羊公司同意，单方、强行与第三人“一心门业”签订涉案工程二期合同，是明显的违约行为。依照建筑工程发包与承包的相关法律规定，中城公司将已经由五羊公司承包的工程，直接分包给第三方，是法律明文禁止的行为，也是对施工合同的严重违反。中城公司的违约行为，足以改变原审裁判的结论，法院应当结合案件实际情况予以重视；二、原审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条及第一百一十三条的规定，五羊公司与中城公司所签订的二期合同并没有实际履行，更没有给中城公司造成实际损失。即便给中城公司造成了损失，原审法院也应当兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出适当的违约裁决，而不是笼统的认定由五羊公司承担全部的违约责任。综上，五羊公司上诉请求撤销（2014）穗越法民三初字第1781号民事判决，改判驳回中城公司的诉讼请求，并判令中城公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人中城公司答辩称：一、五羊公司认为因中城公司原因导致一期木门工期严重延误不属实，其据此认为中城公司可能不配合五羊公司二期木门安装因此不做二期木门更是肆意违约的表现。澳门大学一期木门因五羊公司原因导致工期严重延误、出现重大质量问题，中城公司在关于一期工程纠纷的起诉状及上诉答辩状中已经进行了说明，在此不再赘述。双方就一、二期工程分别签署两份合同，是不同的法律关系，五羊公司以另一法律关系中有争议的问题作为本案不履约的理由，依法不能成立；二、五羊公司并未告知中城公司“二期工程不做了”，也并未与中城公司约定将定金冲抵一期工程款。中城公司从未接到五羊公司不做二期工程的通知，也未就定金冲抵工程款事宜与五羊公司进行过约定。五羊公司在一期木门中严重延误工期并造成严重质量问题，中城公司一直发函要求其按照合同约定承担违约责任，根本不可能与其就定金冲抵一期工程款事宜达成一致，五羊公司的主张不符合常理。而且，根据法律规定，当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，在不属于“因当事人自身能力无法取得证据，证据由相关单位留存”的情形下，法院没有义务协助五羊公司核实调查“定金冲抵一期工程款”的情况。因此，五羊公司就“定金冲抵一期工程款”主张应承担举证不能的不利后果；三、五羊公司主张中城公司未经其同意，单方、强行将涉案木门分包给第三方构成违约不是事实。五羊公司承包的一期木门已经严重延误工期并且存在严重质量问题，对二期木门更是未能按照合同约定完成深化图纸设计以及提供设计样板，其自认未进入实际履行阶段。中城公司作为澳门大学珠海分校工程的总承包人，背负着巨大的工期及违约金压力，多次发出函件要求五羊公司按照约定提供深化设计图及设计样板，但五羊公司对中城公司发出的函件均“拒签”。五羊公司消极不履约的态度迫使中城公司迫于工期压力将涉案二期木门交由第三方完成，中城公司的行为是正当合理的止损措施，并不构成对五羊公司的违约；四、合同已进入实际履行阶段，五羊公司以合同“没有进入实际履行阶段”来掩盖其根本违约的事实。在签订涉案合同后，中城公司按照合同约定向五羊公司支付了定金195381元，意味着合同已进入了实际履行阶段，但五羊公司收取了中城公司支付的定金后，虽经中城公司敦促，仍然没有按照合同约定完成图纸深化设计，也没有提供符合要求的设计样板，完全没有履行合同，且未经中城公司同意单方撤场，属于根本性违约；五、原审法院适用定金罚则已经是对五羊公司根本性违约行为的最轻处理。中城公司与五羊公司在合同中对“定金”进行了明确约定，且中城公司已按照合同约定向五羊公司支付了定金195381元。结合澳门大学珠海分校工程的社会影响、中城公司对发包人承担的巨大责任以及五羊公司草率签约后肆意违约的违约恶意，原审法院适用《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定作出原审判决已经是对五羊公司根本性违约行为的最轻处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：双方签订的《横琴岛澳门大学新校区二期木门专业分包工程施工承发包合同》合法有效，双方均应遵照约定严格履行各自义务。五羊公司已收取中城公司支付的定金，但未依约履行设计深化图及送审木门式样、安装门框等义务，故原审判决认定五羊公司已构成违约，并判令确认双方签订的《横琴岛澳门大学新校区二期木门专业分包工程施工承发包合同》解除、五羊公司向某公司返还定金并支付违约金并无不当，应予维持。五羊公司以中城公司拒绝确认其交付的《横琴岛澳门大学新校区一期木门专业分包工程施工承发包合同》所涉工程深化设计图致使涉案横琴岛澳门大学新校区第一期工程施工工期延误，其有理由相信中城公司存在不配合第二期施工的现实危险为由，上诉认为其有权不履行第二期工程施工义务，但其一，五羊公司并未充分举证证明中城公司存在拒绝履行《横琴岛澳门大学新校区一期木门专业分包工程施工承发包合同》所涉义务的违约行为，其二，《横琴岛澳门大学新校区二期木门专业分包工程施工承发包合同》与《横琴岛澳门大学新校区一期木门专业分包工程施工承发包合同》于同日签订，约定的工期一致，施工范围及各自的权利义务完全独立，双方并未在其中约定其中一份合同的履行需依赖于另一份合同的履行。因此，五羊公司以中城公司拒绝配合第一期工程施工为由上诉认为其有权拒绝履行第二期工程施工义务缺乏理据，本院不予采纳。另五羊公司未充分举证证明双方已约定中城公司支付的第二期工程定金冲抵第一期工程工程款，故五羊公司以《横琴岛澳门大学新校区二期木门专业分包工程施工承发包合同》未实际履行为由上诉认为其不应向某公司承担返还定金等违约责任缺乏事实根据与法律依据，本院亦不予采纳。关于违约金的支付标准，原审酌情确定为合同总价款的20%即130254元，该数额低于法定的定金罚则标准，原审处理并无不当。在五羊公司未履行合同义务且自行撤场导致合同事实上无法继续履行的情况下，中城公司将涉案工程交由案外人另行施工，不构成对五羊公司违约。
综上所述，五羊公司的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。审查原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费12721元，由上诉人广州市五羊艺冠木业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡培娟
审判员 谭红玉
审判员 黄 嵩
二〇一五年五月八日
书记员 王 健