内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终1567号
上诉人（原审被告）滕学华，男，1964年2月29日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托代理人马连玉，赤峰市松山区太平地法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）马玉林，男，1960年9月2日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托代理人马玉宽，赤峰市松山区太平地法律服务所法律工作者。
马玉林诉滕学华承揽合同纠纷一案，赤峰市松山区人民法院于2016年3月7日受理后，公开开庭进行了审理，于2016年9月2日作出(2016)内0404民初字第1760号民事判决，宣判后，马玉林不服，向赤峰市中级人民法院提起上诉，2016年12月25日，赤峰市中级人民法院作出(2016)内04民终3933号民事裁定书，认为原判决认定基本事实不清，撤销赤峰市松山区人民法院(2016)内0404民初字第1760号民事判决，发回赤峰市松山区人民法院重审。赤峰市松山区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，作出赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初1707号民事判决。上诉人滕学华与上诉人马玉林不服赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初1707号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人马玉林上诉请求：1.请求赤峰市中级人民法院依法撤销赤峰市松山区人民法院(2017)内0404民初1707号民事判决，并予以改判，判令滕学华支付马玉林合同外的工程款9400元；2.并由滕学华承担一切诉讼费用。事实与理由：1.原审违反法定程序。马玉林在提起诉讼时，已将未完工工程款项扣除为主张，在庭审中调解不成时，人民法院应征求滕学华是否提起反诉，如果滕学华提反诉，人民法院可以合并审理，但滕学华始终未提出反诉，人民法院却将此案合并审理，违反法定程序，应予纠正。2.原审法院认定事实存在错误。马玉林在承揽该工程时，实际建筑一层主体南北长15米，二层南北长10米，主体总高5.9米，这一点双方在2016年3月30日庭审中均认可的。二层是滕学华后来接出5米，该二层接出的5米不在马玉林承包的范围之内，西墙一层面积为44.25平米、二层面积为29.5平米，西墙面积为73.75平米，赤鹏盛基审字（2018）第002号鉴定结论每平米16.3元，该未完工款是1202.13元（二审庭审中变更为2404.25元）；鉴定结论却计算出117.16平米，而原审法院将该面积乘以二，作为东西墙未完工程的面积，是错误的，依法应予纠正。3.关于鉴定费承担问题。该鉴定结论收取鉴定费2000.00元，是对整体西墙和工、料进行鉴定，超出了马玉林未完成工程的范围，原审法院将该鉴定费判令马玉林全部承担，有失公允，依法应予纠正。以上是马玉林的上诉理由，请赤峰市中级人民法院查明本案事实，依据相关法律规定，依法撤销赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初1707号民事判决并依法改判，一、二审诉讼费用由滕学华承担。
上诉人滕学华上诉请求：请求赤峰市中级人民法院撤销赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初1707号民事判决，依法判决驳回马玉林的诉讼请求。事实与理由：一、本案不存在合同外工程。滕学华与马玉林协商楼房建筑工程时是经过双方充分协商的，该工程主要包括1.楼房上下两层主体建筑及装修，2.清理拆扒原址旧房屋四间，3.为邻居常贵新修理四间厢房伙墙院墙近40米。双方为此订立了合同，约定施工费以楼房建筑面积计算，每平米施工费120元。此事实马玉林也予以认可，在2016年3月5日马玉林的”民事起诉状”有详细的陈述，这也是马玉林对本案事实的自认。一审法院认定有合同外工程实属认定事实不清。二、滕学华垫付的人工费、工具费等费用应抵顶马玉林施工费。滕学华与马玉林在楼房建筑工程协商时，约定建房所有用料由滕学华提供，所用工具及人工费由马玉林负责。在楼房一层楼顶及二层楼顶浇筑混凝土时，因马玉林说雇不到人，由滕学华代为雇工，滕学华找到杨金田、甄某等，两次共雇用50人，滕学华为此垫付人工费5000元；租搅拌机、租车、拉送搅拌机车费1200元；以上费用是滕学华垫付的，应从马玉林施工费中予以扣除；计算上马玉林未完成工程人工费4418元，折算后滕学华不欠马玉林施工费。一审法院并没有要求双方对该楼房建筑工程一、二层打混凝土所需人工进行鉴定，只是听信马玉林的一面之词，认定滕学华垫付工人工资1000元也是错误的。马玉林施工时最多为4个大工、6个小工，而一审法院对两次打混凝土的雇工只计算为10人，这是不符合事实的。综上所述，滕学华认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，赤峰市中级人民法院应撤销赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初1707号民事判决书，依法改判，驳回马玉林的诉讼请求。
马玉林向一审法院起诉请求：要求滕学华依合同约定给付拖欠的工程款人民币10400元，逾期利息7072元。
一审法院认定事实：2010年4月19日，马玉林、滕学华协商一致，签订建房合同。合同约定滕学华将位于赤峰市××区信用社西侧房基地楼房搭建工程承包给马玉林；承包价格为建房120元/平方米（包括主体、装修等）；建房所有用料由滕学华提供，建房所用工具由马玉林解决；工期在2010年7月1日完工；双方未对工程价款的给付方式进行约定。合同签订后，马玉林于2010年5月4日开始施工，除对合同内的楼房进行施工外，与滕学华口头协商，对滕学华建房原址的四间80平方米瓦顶起脊土房进行拆除，将邻居常桂新家的长8.3米、宽0.5米、高3.5米的厢房后墙进行拆除，为该厢房后墙打地基和支梁，新砌长8.3米、宽0.24米、高3米院墙，新砌42.7米院墙。2010年11月，滕学华入住。经双方协商，马玉林的建筑面积为350平方米。马玉林对楼房的东、西侧墙装修工程未完工。滕学华已给付马玉林工程款40000元。另查明，经鉴定，马玉林施工的拆除四间80平米瓦顶起脊土房、拆扒常桂新四间15米厢房及支梁、四间厢房1米宽、2米深、15米长混凝土连体地基、砌15米长四间厢房后檐及装修、砌40米长24公分宽的院墙施工费为7162元；马玉林为施工楼房的西侧抹灰装修工程未完工工程量造价为2216元。为此，马玉林支付鉴定费2000元，滕学华支付鉴定费2000元。
一审法院认为：马玉林、滕学华签订的《建房合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效，双方均应按约履行各自义务。马玉林按照合同约定进行施工，马玉林要求滕学华按照合同约定给付建房基地楼房搭建工程价款的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。马玉林主张滕学华给付楼房工程价款42000元（350平方米×120元/平方米），滕学华已给付工程款40000元，余款2000元未付，故滕学华应对上述工程款未付清的2000元承担清偿责任。对拆扒旧房屋、为常桂新砌后墙及装修、砌常桂新院墙施工费的主张，双方未进行明确约定，根据马玉林的陈述、滕学华的答辩和证人证言能够相互印证，证实上述工程由马玉林施工完成，关于滕学华提出上述工程计入双方签订的《建房合同》中的”建房每平方米120元（包括主体、装修等）”工程内的意见，与事实不符，滕学华应对上述施工工程款承担清偿责任。经本院委托有资质的鉴定机构评估上述工程施工费用为7162元，应由滕学华给付，鉴于马玉林自认存在未完成工程事实，经本院委托有资质的鉴定机构评估该工程西侧人工造价为2209元，双方对东侧面积人工费用等造价参照西侧人工造价均无异议，故对未完成工程东西两侧抹灰工程的人工费4418元，应在滕学华应给付马玉林工程款费用范围内予以扣除。滕学华提出其曾在马玉林施工期间垫付相关费用，未提供有效证据予以证明，马玉林当庭陈述认可滕学华曾雇佣10名工人为其打混凝土，每人每天100元，故滕学华垫付的工人工资应在上述清偿施工费中予以扣除，以1000元（10人×100元/人）计算为宜。对马玉林要求滕学华按照10‰给付2010年4月至2016年1月的逾期利息7480元，因无证据证明马玉林、滕学华双方对此有明确约定，该项诉讼请求该院不予支持。综上,《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、滕学华于原审判决生效后十日内给付马玉林工程款3744元；二、驳回马玉林的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理过程中，滕学华向本院提交两组证据。证据一，马玉林的起诉状，证明本案不存在合同外施工的问题；马玉林质证认为，该证据不能作为新证据，诉状中所写存在笔误，应当以承包合同为准；本院对该证据的真实性没有异议，对其所证明的问题不予认可。证据二，证人甄某的证人证言，证明是马玉林雇佣工人工作；马玉林质证认为，证人证言不真实，工人并非马玉林所雇，而是滕学华雇佣，该证人是滕学华所找，且杨金田与滕学华的陈述相互矛盾，所以并不可信；本院认为，本案的证人证言，没有其他证据与其相互佐证，缺乏证明力，故本院对该证人证言不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1.本案是否存在合同外工程；2.滕学华是否垫付了人工费、工具费，如果垫付了，是否应折抵马玉林的施工费。3.原审法院是否存在违反法定程序情形及是否存在认定事实错误、鉴定费用承担是否分配不当的情形。
围绕争议焦点，双方进行了举证质证。
对于第一个争议焦点：本案是否存在合同外工程，本院认为，拆扒旧房屋、为常桂新砌后墙及装修等工程，合同双方当事人马玉林、滕学华虽未进行明确的书面约定，但是依据上诉人马玉林、滕学华在庭审时的自述以及双方当事人向本院提交的证据来看，可以认定拆扒旧房屋、为常桂新砌后墙以及装修等工作均由马玉林完成，虽然上诉人滕学华对此事不予认可，但是上诉人滕学华向本院提交的证据不足以证明其上诉主张。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故本院认为案涉拆扒旧房屋、为常桂新砌墙、装修等是在承揽合同内未明确约定的工作，系双方当事人合同外的工程。
对于第二个争议焦点，滕学华是否垫付了人工费、工具费，如果其已经垫付，是否应折抵马玉林的施工费。本案中滕学华称其在马玉林施工期间曾垫付依据承揽合同不应由其支付的部分施工费、工具费等费用，为了证明其主张滕学华向本院提交了相关收据等证据，但经过核实，滕学华提交其曾在施工期间垫付部分费用的收据的出具日期是2010年7月30日，均在马玉林依据承揽合同完成施工，即2010年7月1日之后，这不符合常理，本院不予采纳。在庭审中承揽合同相对人马玉林自认滕学华曾雇佣10名工人辅助其施工，工人每人每日工资100元，共计施工一天，共1000元的花费，故对于此部分的费用，因有当事人马玉林的自认，原审法院予以支持并无不妥。因为马玉林、滕学华之间的承揽合同系”清包工”，施工费、工具费等费用均由马玉林承担，滕学华没有支付雇佣工人工资的合同义务，故对于滕学华额外支付的该笔工钱，应在马玉林施工费中予以扣除。
对于第三个争议焦点，原审法院是否存在违反法定程序情形及是否存在认定事实错误、鉴定费用承担是否分配不当的情形。对于反诉的提出应当由当事人主动提出，人民法院没有相应的法律告知义务。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定”原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求人民法院可以合并审理。”原审法院在充分询问当事人后，依法将案件合并审理，不存在程序违法情况。在双方当事人均无异议的情况下原审法院依照经鉴定机构评估西侧墙人工造价的费用作为案涉东侧墙人工造价的费用的参照，并作出判决，充分尊重了当事人意见，并无不妥。最后，对于鉴定费用承担，本院认为，当事人主动提出鉴定申请，原审法院依申请委托具有资质的鉴定机构，对案涉工程进行鉴定，并出具鉴定报告，当事人应当对申请鉴定的鉴定费用承担给付责任，故原审法院判决鉴定费用的承担，合法合理。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人滕学华承担50元，上诉人马玉林承担50元。
本判决为终审判决。
审判长牛占龙
审判员董燕洪
审判员赵杰
二〇一八年四月二十七日
书记员聂利博