辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民二终字第570号
上诉人（原审被告）：辽宁长安房地产开发有限公司，住所地：沈阳市大东区滂江街117号。
法定代表人：王福宁，系该公司经理。
委托代理人：宋宇，男，1987年12月15日出生，汉族，系该公司工作人员。
委托代理人：刘大伟，男，1976年4月1日出生，汉族，系该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：庄历，男，1953年9月5日出生，汉族，系沈阳市服务业委员会退休工作人员，住址沈阳市铁西区。
委托代理人：贺显富，系辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：齐凤，女，1960年4月16日出生，汉族，系沈阳铁路分局沈阳车务段退休工作人员，住址沈阳市铁西区。
委托代理人：贺显富，系辽宁成功金盟律师事务所律师。
上诉人辽宁长安房地产开发有限公司（以下简称“长安公司”）因与被上诉人庄历、齐凤房屋买卖合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2011）沈和民二初字第69号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2014年3月4日受理后，依法组成由审判员赵明静担任审判长，代理审判员孙卓、王虹参加评议的合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人长安公司委托代理人宋宇、刘大伟，被上诉人庄历、齐凤及共同的委托代理人贺显富，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
庄历、齐凤一审起诉称：原告庄历与原告齐凤系夫妻关系，原告庄历于2004年9月6日与被告达成协议（名称为承诺书），原告向被告首期支付20万元，购买被告开发的位于沈阳市和平区长白岛下夹河、长安佳园二期网点一套（4号楼11-14轴），面积143.27平方米，总价款为401，156元，被告承诺将此网点出售给原告。2005年8月18日，原告庄历又与被告达成协议书（名称为：承诺书），原告向被告首期支付18万元，购买被告开发的长安佳园二期网点一套（5号楼一层网点，43-45轴），面积107.11平方米，总价款为30万元，被告承诺将此网点出售给原告。2008年5月12日，被告因开发楼盘规划变动，与原告协商一致，将4号楼11-14轴，面积143.27平方米网点改为3号楼2门（19号），面积改为193.4平方米，将5号楼一层网点，43-45轴，面积107.11平方米改为3号楼1门（18号），面积改为130.6平方米，这两处网点位于沈阳市和平区长白六路，门牌分别为长白六路115号和117号（该楼号为长白四街50-11号）。也就是说，被告变更了原告原来所购买的网点面积，原告表示同意。现在被告已经将其承诺卖给原告的网点建成，却以种种理由拒绝履行合同义务，根据我国法律的有关规定，原告诉至法院。诉讼请求：1、请求依法确认原、被告商品房买卖合同成立、合法有效；2、请求判令原、被告双方继续履行合同，被告向原告交付沈阳市和平区长白六路115、117号楼，原告向被告缴纳购房余款575，220元；3、请求依法判令合同约定的位于沈阳市和平区长白六路115号和117号楼房所有权归原告所有（现两套房原告已保全查封）；4、诉讼费用、鉴定费、保全费由被告承担。如果法院不能支持原告上述诉请，原告变更诉讼请求为：1、请求法院判令被告按商品房市场现价对沈阳市和平区长白六路115、117二套楼房鉴定评估后的价格，扣除原合同约定原告应交房款的余额575，220元后如数返还给原告；2、请求法院判令被告返还原告已交房款38万元及利息（从交付到返还之日止，按同期银行贷款利率的5倍计算）；3、诉讼费、鉴定费、保全费由被告承担。诉讼中，原告又增加诉讼请求，请求依法判令被告支付原告违约金272，160元（907，200×30%）。同时，原告撤回诉讼请求第1项即请求依法确认原、被告商品房买卖合同成立、合法有效。
长安公司一审答辩称：原告所述的2004年9月6日和2005年8月18日两份承诺书约定的两处房产实际上并不存在，2008年原、被告并没有对上述约定的两处房产进行合意变更。另外，原、被告之间仅形成了借款合同关系，而不是商品房买卖合同关系。同时，原、被告并没有对商品房的价格协商一致，所以不存在被告向原告交付房屋、原告向被告交纳房款的问题。对于上述115、117号房屋，原告也没有证据证明其所有权归原告所有。被告同意按借款协议约定给付原告实际的借款金额及利息。另外，原告主张的房屋面积与事实不符，即便是存在单价2，800元，也不符合当今的市场销售价格，普通商品住宅也不可能是2，800元。再，原告按照房价907，200元计算违约金，属于违约金过高，本案原告并没有交款交到907，200元，同时，原告增加违约金属于在2010年12月22日举证期限界满之后增加的诉讼请求，按照最高院证据规则的相关规定属于违法增加诉讼请求，法院可以不予审理。原告的该项请求又超过了民法通则规定的二年诉讼时效。从原告的诉讼请求看，原告知道是借款合同，而且原告没有在合同约定时间内付清借款，即按2005年8月18日被告给原告出具的承诺书载明的原告应向被告支付首付20万元，购买的被告开发的长安佳园二期网点一套（5号楼一层网点，43—45轴），面积107.11平方米的房屋，而原告仅交付18万元，这份合同应予解除。同时，上述承诺书不是被告的真实意思表示，约定的房屋与房产局登记的房屋不一致，也是不能实际履行的。
一审法院经审理查明：二原告系夫妻关系。2004年4月27日，原告庄历与被告签订协议书一份，约定甲方（被告）向乙方（原告）借人民币401，156元，待长白新村小区建成后（2005年5月1日前），甲方以价位为401，156元，一层网点，面积143.27平方米的新建住宅，作为向乙方借款的偿还。协议第二条约定，如果经房产局市场办核定的房屋面积与此协议所签面积不等，则以房产局市场办核定数为准，并对乙方多退少补；第四条约定，如果甲方未能如期兑现乙方住宅，则甲方在还给乙方全部借款的同时，另加银行同期活期存款利率双倍的利息返还乙方。并标注要4号楼11-14轴网点，先交6万元，余款于2004年5月31日前交齐，否则，甲方有权处理并将原交房款如数退回。同日，原告庄历向被告交付现金6万元，被告为原告出具收据，标明收款事由“借款”。原告又于2004年6月1日交现金10万元，2004年9月6日交现金4万元，总计20万元。
2004年9月6日，被告为原告出具承诺书，载明：原告向被告首期付款20万元，购买被告二期工程网点一套（4号楼11—14轴），面积143.27平方米，价款为401，156元，待竣工进住时交齐全款。并承诺此间该网点被告绝不另卖，即已定给原告庄历。
2005年6月1日，原告交付被告现金10万元，同年6月13日原告交款8万元，总计原告交付被告18万元。2005年8月18日，被告再次为原告出具承诺书，载明：原告向被告首期支付20万元（已交18万元，于九月中旬再交2万元），购买被告二期工程网点一套（5号楼一层网点，43—45轴），面积107.11平方米，价款为30万元，其它款于工程竣工时交齐。并承诺此间该网点被告绝不另卖，即已定给原告庄历。被告为原告出具的上述收据，收款事由均载明为“借款”。
2008年5月12日，被告为原告出具了书面材料，载明“因开发楼盘规划变动，经双方协商，将上述4号楼11—14轴，面积143.27平方米网点、5号楼18号43—45轴，面积107.11平方米网点改为3号楼1门（18号）和3号楼2门（19号），面积分别为130.6平方米和193.4平方米”。上述3号楼1门（18号）和3号楼2门（19号）房屋，经沈阳市和平区地名办公室编码审批后门牌号为3号楼1门（18号）为沈阳市和平区长白六路115号；3号楼2门（19号）为沈阳市和平区长白六路117号。沈阳市房产局出具的商品房销售面积（预测）审核分层分户表载明该两处房产的建筑面积分别为135.86平方米、205.29平方米。依据原告的财产保全申请，本院于2011年1月24日作出（2011）沈和民二初字第00069号民事裁定书，裁定查封上述沈阳市和平区长白六路115号和117号房屋。
审理中，二原告提出被告提供的2004年4月27日协议书上“庄历”的签字并非本人亲笔所签并提出鉴定申请。经沈阳市中级人民法院委托辽宁大学司法鉴定中心鉴定，鉴定结论确认上述合同中庄历的签名是庄历本人所写。同时，被告对原告提供的2008年5月12日被告为原告出具的材料上盖有被告“辽宁长安房地产开发有限公司”的印章印文提出异议，并提出鉴定申请。经沈阳市中级人民法院委托辽宁中医药大学附属医院司法鉴定所鉴定，鉴定结论确认上述材料中盖印“辽宁长安房地产开发有限公司”的印章印文与被告提供的“辽宁长安房地产开发有限公司”的印章印文不是同一枚印章盖印的。对此，原告提出对被告提供的2004年4月27日协议书写字迹与2004年9月6日《承诺书》、2005年8月18日《承诺书》、2008年5月12日书面材料、2005年6月1日《专用收款收据》，2005年6月13日《专用收款收据》中书写字迹是否为同一人所书写申请鉴定。经沈阳市中级人民法院委托辽宁中医药大学附属医院司法鉴定所鉴定，鉴定结论确认上述书面材料中书写字迹为同一人书写。经查明，这些字迹均为被告工作人员闫东红所写。为上述鉴定，原告支付鉴定费14，000元，被告支付鉴定费2，000元。
另外，诉讼中，被告提供证人高雨竹出庭作证，证明被告已于2009年6月5日将沈阳市和平区长白六路115号房屋以单价4，441.04元／平方米、总房款580，000元的价格出售给案外人高雨竹，但高雨竹提供的商品房认购协议书上载明的其所购房屋地址为沈阳市和平区下夹河路103号3号楼1门，没有具体门牌号。被告为高雨竹出具的5张、总价款为58万元的收款收据上载明的收款事由均为“借款”。同时，庭审中被告提供商品房购房协议书复印件一份，予以证明其于2010年10月2日将沈阳市和平区长白六路117号房屋以单价6，800元／平方米、总房款1，395，972元的价格出售给案外人荣厚杰，但该证人未能到庭作证，亦未主张权利。上述涉案房屋在查封前均未向任何一方交付，处于闲置状态。诉讼中，原告同意按2，800元／平方米向被告支付余下的购房款，但被告予以拒绝。原、被告均认同涉案房屋现市值为13，000元／平方米。对于2008年涉案房屋价格，原告同意按照被告与高雨竹于2009年6月5日签订的商品房认购协议书记载的涉案房屋单价4，441.04元／平方米计算。
再查明，涉案房屋尚未取得房屋所有权初始登记。被告长安公司于2009年5月31日取得土地使用权证，2009年12月17日取得建设工程规划许可证，2010年3月15日取得建筑工程施工许可证，2010年5月14日取得商品房预售许可证。
一审法院认为：本案经司法鉴定可以认定，2004年4月27日协议书、2004年9月6日《承诺书》、2005年8月18日《承诺书》、2008年5月12日书面材料、2005年6月1日《专用收款收据》，2005年6月13日《专用收款收据》等关键证据真实、有效，具有证明效力，且与案件其他证据形成证据链条，能够证明合议庭认定的上述事实。本案争议的焦点为原、被告之间究竟存在借款合同关系，还是商品房买卖合同关系，无论为哪一种法律关系将如何处理。根据本案查明的事实，原告虽然否认2004年4月27日借款“协议书”的存在，但根据具有证明效力的司法鉴定结论确认，上述协议中庄历的签名是原告庄历本人所签，故根据该协议书，证明了原、被告之间形成了借款合同关系，明确了被告借款后以给付房屋的形式作为还款方式。但根据此后被告于2004年9月6日、2005年8月18日为原告出具的承诺书，明确载明的原告向被告购买二期工程网点二套，即4号楼11-14轴和5号楼43-45轴，原告分二次向被告首期付款计38万元的事实，以及后来因开发楼盘规划变动，2008年5月12日被告再次承诺将上述房屋变更为3号楼1门（18号）和3号楼2门（19号），面积分别为130.6平方米和193.4平方米等事实可以看出，双方由最初形成的借款合同关系，后转变成将借款作为购房款的一部分的商品房买卖合同关系，双方明确了交易房屋的门牌号、建筑面积。对于交易价格，根据2004年9月6日和2005年8月18日被告出具的承诺书，按载明的房价款除以房屋面积所得为每平方米2，800元。尽管诉讼中被告对于双方之间是否形成了商品房买卖合同关系以及交易价格等予以否认，但从庭审时原告提供的录音资料（当庭质证，被告委托代人认可该录音资料的真实性）体现，被告法定代表人对上述问题是认可的，只是认为原告交付了38万，除以2，800元，被告应交付原告建筑面积约为135平方米的一套房屋，而非原告所诉的324平方米的二套房屋，且被告交付的超出135平方米部分的面积价款，要求原告按8，200元或至少7，000元／平方米交纳。
综上，本院认为，原、被告之间形成了商品房买卖合同关系。本案问题的关键还在于如何处理，究竟是责令原、被告继续履行合同，还是解除双方的合同关系，由违约方向另一方支付违约赔偿金。从本案查明的事实看出，涉案沈阳市和平区长白六路115号、117号房屋，均未办理转移登记，并均未被他人合法占有，在这种情况下，一般如买受人在履行状况上已付全部或大部购房款，买卖合同成立时间在先的买受人请求确认合同效力，并要求出卖人履行合同交付房屋，协助办理房屋转移登记的，人民法院应予以支持。本案按照2004年9月6日和2005年8月18日承诺书载明的房屋价格、面积，原告已向被告交付大部房款（按上述承诺书应交付房款701，156元，原告已付38万，约占比例54.2%），现被告有交付涉案房屋的条件，根据《合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，在当事人一方违约时，履约方有权选择，可以要求另一方继续履行合同或者承担违约赔偿责任等方式予以履行合同之债。故本案中，原告诉请判令双方继续履行合同，被告向原告交付沈阳市和平区长白六路115、117号楼，原告向被告交纳购房余款，有事实和法律依据，本院应予以支持。对于原告支付余款的计算方式：对于原告2004年9月6日和2005年8月18日合同内约定面积250.38平方米部分（即143.27＋107.11），按照约定价格2，800元／平方米计算；对于此后2008年5月12日被告出具的书面材料中超出250.38平方米部分即90.77平方米［（135.86＋205.29）-（143.27＋107.11）］，按照原告认同的价格4，441.04元／平方米计算，总计原告应付被告余款为724，177.20元［（143.27＋107.11）×2，800＋90.77×4，441.04-380，000］。对于原告诉请判令位于沈阳市和平区长白六路115号和117号房屋所有权归其所有的诉讼请求，因本案目前状态下原告尚未支付全款，本院不予支持，原告可待双方各自履行合同义务后另行主张。关于原告的诉请是否超过诉讼时效一节，因原告在诉讼时效期间内曾向被告主张过权利，从而发生法律意义上诉讼时效中断的情形，故被告该项抗辩，本院不予支持。关于被告提出的按2005年8月18日被告给原告出具的承诺书载明的原告应向被告支付首付20万元，而原告仅付款18万元，没有在合同约定时间内付清首付款，该合同应予解除一节，对此本院认为，原告虽未按约付清首付款，但根据此后被告于2008年5月12日为原告出具的书面材料显示，［内容为“因开发楼盘规划变动，经双方协商，将上述4号楼11—14轴，面积143.27平方米网点、5号楼18号43—45轴，面积107.11平方米网点改为3号楼1门（18号）和3号楼2门（19号），面积分别为130.6平方米和193.4平方米”］，双方仅对房屋面积进行了变更，并未对房屋单价、原告应付款项进行再次约定，故应视为被告对此前原告交付二套房屋的首付款予以认可，不能据此认定原告存在违约行为。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，一审判决：
一、本判决生效后十日内，原告庄历、齐凤给付被告辽宁长安房地产开发有限公司购房余款724，177.20元（如沈阳市房产局测绘大队测量后面积发生变化，实行多退少补）；
二、本判决生效后十日内，被告辽宁长安房地产开发有限公司向原告庄历、齐凤交付位于沈阳市和平区长白六路115号房屋和位于沈阳市和平区长白六路117号房屋；
三、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费34，092元（原告已预交），保全费5，000元，鉴定费16，000元（其中，原告支付14，000元，被告支付2，000元），由原告庄历、齐凤负担19，046元，被告辽宁长安房地产开发有限公司负担36，046元。
宣判后，长安公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审民事判决书，判决被上诉人承担本案的诉讼费用。主要理由：1、2008年5月12日书面材料没有法律约束力。此段期间上诉人将所有印章和证照交由案外人保管，司法鉴定结论也证明不是同一枚印章，虽然鉴定笔体为同一人，但是没有法定代表人高向南的签字确认，与协议书、承诺书不一样，不能构成表见代理。同时，该书面材料仅对面积进行变更，没有对价款进行变更，不符合我国合同法规定的合同变更，说明双方对于标的价格等存在争议，没有达成合意。据此，该份书面材料并未成立，没有法律约束力，一审作出的相关认定错误。2、依据常识门市房的价格要远高于普通住宅，一审判决认定涉案门市房2008年单价4，441.04元明显过低。案外人高雨竹购得的涉案门市房属于回迁房，其中包括补偿款。3、上诉人与被上诉人之间没有商品房买卖合同关系，因为2004年4月27日的协议书一直没有解除，后续的承诺书和收据均受到协议书的约束，承诺书不具备商品房销售管理办法规定的主要内容。4、即使双方之间构成商品房买卖合同关系，依法也不发生物权转移的法律效力。因为上诉人没有进行备案登记，双方只存在债权关系，不存在物权关系。5、即使双方之间存在物权关系，一审判决确认的两套房屋与双方协议约定的房屋没有对应关系。两套房屋已由案外人高雨竹、荣厚杰实际占有经营。6、2005年8月18日承诺书是协议书的组成部分，不构成商品房买卖合同。即使构成因被上诉人一直没有足额支付首付款严重违约，不能发生物权变动的效力。
被上诉人庄历、齐凤共同答辩称：驳回上诉，维持原判。理由如下：1、录音能够证明上诉人掌控多枚公章，司法鉴定印章印文不一致与被上诉人无关。2、书面协议与其他材料均为同一人书写，具有法律效力。3、书面协议对房屋面积作出变更，没有对原约定价格及增加面积价格进行约定，视为仍按2004年购房时价格，而不应按2008年价格确定。为尽早结案，被上诉人让步同意按照案外人高雨竹购得价格计算。涉案房屋2009年8月竣工，录音和承诺书相互印证，上诉人违约拒绝按照原约定价格收取余款，不履行交付房屋的法定义务，提出涨价要求，致使纠纷长期不能解决。合同法规定，逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按原价执行；价格下降时，按新价执行。原审认定的房屋价格超过法律规定。4、虽然2004年合同有借款字样，但是商品房买卖合同成立，2004年合同与后来的承诺一致，约定实质内容是商品房买卖，有价款，有交付时间，具体详细，符合法律规定，构成了商品房买卖合同的全部内容，对双方有约束力。没有登记备案是上诉人违约造成，不影响合同效力。双方之间存在两套商品房的物权买卖关系。5、涉案两套房屋被依法查封，上诉人应履行法定义务。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
上述事实，有当事人陈述，《协议书》、收据、《承诺书》、书面约定、土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证、地名编号审批表、工商档案材料、视听资料、联合开发长安佳园项目合同、证人高雨竹证言、购房协议、收条等证据材料，经一审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在附一审卷佐证。
本院认为：关于上诉人与被上诉人之间是否形成房屋买卖关系的问题。虽然双方并未签订正式的商品房买卖合同，但是通过双方之间形成的承诺书、书面材料以及收款收据，并结合上诉人提供的录音证据，能够证明双方之间形成了涉案两套房屋的买卖关系。对于上诉人提出2008年5月12日书面材料没有法律约束力的上诉主张，本院认为虽然该份材料上加盖的“辽宁长安房地产开发有限公司”的印章印文与上诉人提供的“辽宁长安房地产开发有限公司”的印章印文不是同一枚印章盖印，但是该份材料的书写字迹与其他已形成的承诺书、书面材料和收款收据的书写字迹均系上诉人工作人员所写。据此，上诉人在公章管理方面存在的疏漏，不能作为否定该份书面材料效力的理由，上诉人的该项上诉主张不能成立。对于上诉人提出涉案两套房屋已被案外人占用的上诉主张，由于涉案两套房屋并未办理权属转移登记，故按照房屋买卖关系成立的先后，在先买受人的利益应予保护。上诉人与被上诉人在先形成了涉案两套房屋的买卖关系，故上诉人提出的该项上诉主张不能作为其不履行出卖义务的理由。对于上诉人提出被上诉人违约未支付房款的上诉主张，按照2004年9月6日和2005年8月18日承诺书的载明内容，被上诉人已向上诉人支付过半房款，剩余房款未予给付并非被上诉人单方原因造成，且双方于2008年5月12日形成书面材料，但未对剩余房款数额及给付达成一致意见，故不应认定被上诉人违约。因此，一审法院根据本案房屋买卖的实际履行情况，判决双方继续履行合同，被上诉人给付上诉人剩余购房款，上诉人向被上诉人交付涉案两套房屋，并无不当，本院予以维持。
对于上诉人提出一审认定涉案两套房屋的交易价格过低的问题。上诉人主张案外人高雨竹购得涉案两套房屋是属于回迁的门市房，其中包括了动迁补偿款，但是从上诉人提供的其与案外人高雨竹之间的售房手续中不能看出，上诉人亦未能提供其他证据证明其主张成立，本院无法支持。据此，一审法院对于超出约定部分的面积按照上诉人与案外人高雨竹之间的交易价格予以判定，并无不妥，应予维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34，092元，由上诉人辽宁长安房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵明静
代理审判员 孙 卓
代理审判员 王 虹
二〇一五年四月十三日
书 记 员 张 莹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。