江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第5077号
上诉人（原审原告）李德友。
委托代理人蔡国青，江苏禾嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）鹿守云。
被上诉人（原审被告）徐州华亿工程机械有限公司，住所地徐州市和平路64号帝都大厦1407室，实际办公地为徐州市云龙区江海不锈钢城院内办公楼5楼。
法定代表人王新征，该公司经理。
委托代理人陈立东，江苏光亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张井桃。
委托代理人刘长永，江苏立志律师事务所律师。
上诉人李德友、鹿守云因与被上诉人徐州华亿工程机械有限公司（以下简称华亿公司）、张井桃提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第3508号民事判决，上诉至本院。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李德友的委托代理人蔡国青、上诉人鹿守云、被上诉人华亿公司的委托代理人陈立东、被上诉人张井桃的委托代理人刘长永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年6月1日凌晨4时30分许，李德友在唐山遵化高速公路东陵段工地施工现场，被装载机碾压腹部受伤。李德友受伤当日6时许被送入遵化市人民医院抢救治疗，被诊断为脾破裂、小肠及横结肠挫伤、腹膜后巨大血肿、尿道断裂、阴囊挫裂伤、膈肌破裂、左侧膈疝、心包破裂、创伤性窒息、左侧肋骨骨折、双侧肺挫伤、左侧气胸、双侧胸腔积液、骨盆骨折、左侧髂臼骨折、左侧盖氏骨折、左髂及左大腿皮下血肿、创伤失血性休克、双眼远达性视网膜病变等。当日行尿道会师、阴囊挫裂伤清创缝合术，脾切除、膈肌破裂修补、小肠及横结肠挫伤修补术，双侧髂内动脉造影检查及栓塞止血治疗等手术。上述手术治疗后，因骨盆骨折手术难度大，经遵化市人民医院建议，李德友于2013年6月25日转至唐山市第二人民医院治疗，入院后该院进行对症治疗，但因李德友多发伤，腹部及泌尿系统疾病复杂，建议李德友到综合医院继续诊治，李德友遂于2013年6月30日转回遵化市人民医院继续治疗至2013年7月23日。2013年7月24日李德友入徐州市第一人民医院泌尿外科住院治疗，至2013年9月17日出院。2013年9月26日入徐州市第一人民医院骨科住院治疗至2013年10月16日出院。出院医嘱载明“1、院外患肢在医师指导下行功能锻炼。2、注意休息，加强营养。3、4-6周复查，如有不适及时就诊。”李德友伤情经徐州医学院司法鉴定所鉴定为八级伤残，误工期限为40周左右，住院期间均需要护理及营养。李德友在遵化市人民医院治疗期间缴纳住院押金5410元、病案复印费193元，在唐山市第二医院缴纳门诊预交款98.5元、门诊费497.57元，在徐州市第一人民医院治疗期间缴纳门诊费932元、住院预收款17000元。李德友提供购买生肌膏收据，但未提供正规发票亦未提供相应医嘱。华亿公司提供收条证实张井桃以为李德友缴纳治疗费用为由从该公司借取现金63650元，其中包括转院费用，李德友及鹿守云、张井桃对此无异议。
涉案工地由华亿公司承包，华亿公司与鹿守云口头约定将涉案工程道路铺设部分分包给鹿守云，鹿守云召集李德友等人进行具体施工，鹿守云不具备高速公路施工资质。2013年6月1日凌晨4时30分许，李德友在唐山遵化高速公路东陵段工地被装载机碾压腹部受伤。涉案装载机系华亿公司自张井桃处租赁使用。李德友于1954年8月10日生，系徐州市贾汪区紫庄镇吴窑村村民，据李德友及鹿守云陈述，李德友事故前长期跟随鹿守云从事工地施工工作。李德友受伤住院期间由其子陈理想护理，李德友提供江苏鑫美新材料有限公司出具的证明及该公司2013年5、6、7月份工资发放单，主张陈理想月工资4761元，但未提供劳动合同及纳税证明等材料证实。案外人张景兰，女，1921年7月15日生，无子女，系李德友及其妻子陈化珍实际赡养的被抚养人。
李德友的一审诉讼请求为：请求法院判令三被告连带赔偿李德友医疗费29911.5元、住院伙食补助费2412元（134天×18元／天）、营养费2910元（194天×15元／天）、护理费18000元（4个月×4500元／天）、误工费37033元（计算一年，按照装卸和运输服务业职工平均工资标准计算）、住宿费及交通费21517.1元（火车票16774.5元、汽车票592.6元、住宿费4150元）、辅助器具费191元、伤残赔偿金89748元（按照农村居民人均标准计算6年）、精神损害抚慰金20000元、被抚养人生活费59100元（李德友为上门女婿，其岳母年龄94岁，计算5年×11820元／年）、鉴定费1300元，诉讼费用由三被告承担。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案李德友跟随鹿守云在涉案工地进行施工工作，工资由鹿守云发放，并接受鹿守云指挥，系鹿守云雇佣的员工。李德友于2013年6月1日凌晨4时30分许在施工现场遭受华亿公司自张井桃处承租的装载机碾压腹部致伤，鹿守云作为李德友的雇主，应当对李德友因此次受伤导致的损失承担赔偿责任，李德友自身作为成年人，且长期从事建筑施工工作，未尽到必要的注意义务，是造成此次事故的重要原因之一，故根据李德友与鹿守云的过错程度，确定鹿守云对李德友此次事故承担50%的赔偿责任。华亿公司在明知鹿守云不具备承建涉案工程资质的情况下，将涉案工程分包给鹿守云，应当对李德友因此次事故造成的各项损失，与鹿守云承担连带责任。张井桃系涉案装载机的出租方，系雇佣关系以外的第三人，本案李德友选择依据雇佣关系主张雇员受害损失，故张井桃在本案中不承担赔偿责任。
对于李德友主张的各项费用损失，作如下认定：一、医疗费用损失：李德友主张的医药费，依据李德友提交的医疗费票据结合李德友伤情支持李德友医疗费23938.07元；李德友实际住院130天，结合鉴定机构的鉴定意见，其主张按照每天18元标准计算住院伙食补助费、按照每天15元计算营养费的标准并无不妥，支持李德友住院伙食补助费2340元、营养费1950元。二、伤残损失：关于误工费，李德友主张按照装卸和运输服务业职工平均工资标准计算一年，但根据审理查明的事实，李德友从事的是道路铺设工作，应属建筑业项下的土木工程建筑业，且根据鉴定机构出具的鉴定意见误工期限为40周左右，按照上一年度土木工程建筑业在岗职工平均工资47699元每年的标准计算280天，故李德友的误工损失为36591元。关于护理费，李德友主张由其子陈理想护理，陈理想月工资为4500元，但未提供劳动合同、纳税证明等证据证实，不予采信，结合鉴定机构出具的鉴定意见及当地护工工资标准，支持李德友护理费按照每天60元的标准计算130天，为7800元。关于残疾赔偿金，根据鉴定机构的鉴定意见李德友要求按照上一年度农村居民人均纯收入14958元每年的标准计算6年的诉请并无不当，故支持李德友残疾赔偿金89748元。关于精神损害抚慰金，李德友因该事故受伤致八级伤残，对其精神造成损害，鹿守云以及华亿公司应当赔偿李德友的精神损失，李德友要求精神损失费20000元的诉请并无不当，予以支持。关于交通费，交通费根据受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数符合，本案中李德友的护理人员为其子陈理想，根据李德友提供的票据，支持李德友的交通费为669元。关于住宿费，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费，其合理部分应予支持，本案中李德友未提供证据证实其具备因转院治疗无法住院导致其本人及陪护人员实际发生住宿费的情况，故对李德友的该部分主张不予支持。关于被抚养人生活费，李德友提供的证据显示，张景兰已年满94岁，系李德友妻子陈化珍的伯母，无子女，根据李德友所在村民委员会及民政办公室出具的证明，李德友与其妻子陈化珍共同赡养张景兰，故张景兰的抚养人为李德友及其妻子陈化珍二人，李德友主张按照上一年度农村常住居民人均生活消费支出11820元计算5年的被抚养人生活费，应当与陈化珍分摊，为29550元。关于鉴定费，鉴定费是为处理本次事故合理性支出，故结合鉴定机构出具的鉴定费发票，支持李德友鉴定费1300元。故，按照责任比例鹿守云应赔偿李德友医疗费11969元、住院伙食补助费1170元、营养费975元、误工费18295.5元、护理费3900元、残疾赔偿金44874元、精神损害抚慰金10000元、交通费334.5元、被抚养人生活费14775元、鉴定费650元。华亿公司对上述费用承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决，一、鹿守云于判决生效之日起五日内赔偿李德友医疗费11969元、住院伙食补助费1170元、营养费975元、误工费18295.5元、护理费3900元、残疾赔偿金44874元、精神损害抚慰金10000元、交通费334.5元、被抚养人生活费14775元、鉴定费650元。二、徐州华亿工程机械有限公司就第一判项内容与鹿守云向李德友承担连带责任。三、驳回李德友对张井桃的诉讼请求。案件受理费1810元，由徐州华亿工程机械有限公司、鹿守云负担。
上诉人李德友不服上述民事判决向本院提起上诉称：一审法院对于涉案事故的责任比例划分不当。李德友在涉案事故中无任何过错，李德友按照华亿公司和鹿守云的安排加班加点进行涉案工程的铺设工作，其本人无法预料被装载机碾压致伤这一后果，且华亿公司和鹿守云亦未提供李德友自身存在重大过错的证据。一审法院以其未尽到必要注意义务为由，判令李德友自身承担50%的责任无事实及法律依据。综上，请求二审法院依法改判。
针对李德友的上诉，鹿守云、华亿公司、张井桃均答辩称：一审判决对于责任比例划分适当。
上诉人鹿守云上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、鹿守云与李德友之间不存在雇佣关系，李德友在庭审中并未提供相应的证据证明两者存在雇佣关系。2、鹿守云与李德友均是给华亿公司打工的，只是分工不同。且从工资的具体发放流程中可以看出鹿守云并不具备雇佣关系中雇主条件。综上，鹿守云不应当承担赔偿责任，请求二审法院依法改判或发回重审。
针对鹿守云的上诉，李德友答辩称：一审关于鹿守云与李德友之间存在雇佣关系的认定正确，鹿守云是李德友的雇主，李德友去涉案工地干活是鹿守云召集，李德友的报酬也是从鹿守云处结算领取。
针对鹿守云的上诉，华亿公司答辩称：鹿守云与李德友之间存在雇佣关系，有当事人陈述及相应证据予以佐证。
针对鹿守云的上诉，张井桃答辩称：张井桃与李德友之间不存在雇佣关系，张井桃对李德友不应承担赔偿责任。一审关于鹿守云与李德友之间存在雇佣关系的认定是正确的。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：一、鹿守云与李德友之间是否存在雇佣关系，鹿守云应否承担赔偿责任；二、李德友自身是否具有过错，一审法院关于责任比例的划分是否适当。
二审期间当事人均未提交新的证据。
本院二审查明，2013年11月8日，一审法院立案受理李德友诉本案三被告提供劳务者受害责任纠纷一案，因涉及李德友损害后果的鉴定问题，后李德友撤回起诉。事发时李德友在唐山遵化高速公路东陵段工地施工现场休息，遭装载机碾压李德友致其受伤。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，一、关于鹿守云与李德友之间是否存在雇佣关系，鹿守云应否承担赔偿责任的问题。判断双方是否存在劳务关系或雇佣关系，一般应考量双方是否存在人身隶属性及经济依附性，即是否存在选任、监督、管理关系，一方的行为是否体现另一方的意志或利益，以及提供劳务一方是否从另一方获取报酬。本案中，华亿公司将其承包的工程部分分包给鹿守云，鹿守云自认其是“民工队长”，在工地上负责召集工人，安排工人干活，记录工人的工作量，统计和发放工人工资。而李德友在事故发生前长期跟随鹿守云从事工地施工工作，亦是从鹿守云处领取劳动报酬，双方之间符合上述雇佣关系的特点，故可以认定鹿守云与李德友之间系雇佣关系。鹿守云上诉称其与李德友之间不存在雇佣关系，鹿守云和李德友均是华亿公司的员工，与查明事实不符，本院不予支持。李德友在受伤时虽未具体从事劳务活动，但依据查明的事实，李德友在事发前是依雇主要求进行劳务作业，结合事发时的时间，李德友在事发时休息仍是从事雇佣活动的必要延伸，鹿守云作为雇主应当承担赔偿责任。
二、关于李德友自身是否具有过错，一审法院关于责任比例的划分是否适当的问题。本案中，李德友作为长期从事建筑施工的人员，应当明知在施工现场休息所带来的危险性，但其并未尽到足够的注意义务，是导致涉案事故发生的原因之一，对事故的发生自身存在过错。关于责任比例的划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，李德友受伤前应雇主要求进行深夜劳务作业，虽不应在施工现场休息，但装载机的碾压是导致其损害后果发生的主要原因，且李德友亦是为了雇主的利益而遭受到损害，在此种情形下，雇主应承担主要责任。一审法院确定李德友对此次事故自负50%的责任过重，本院调整为李德友自行承担30%的责任，鹿守云作为雇主，对李德友此次事故所造成的损害承担70%的赔偿责任。
综上，一审法院认定事实清楚但处理不当，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第3508号民事判决。
二、鹿守云于本判决生效之日起十日内赔偿李德友医疗费16756.6元、住院伙食补助费1638元、营养费1365元、误工费25613.7元、护理费5460元、残疾赔偿金62823.6元、精神损害抚慰金14000元、交通费468.3元、被抚养人生活费20685元、鉴定费910元，共计149720.2元。
三、徐州华亿工程机械有限公司就上述赔偿内容与鹿守云承担连带责任。
四、驳回李德友其他诉讼请求。
五、驳回鹿守云的上诉请求。
如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1810元，由徐州华亿工程机械有限公司、鹿守云负担；二审案件受理费1300元，由李德友负担400元，由鹿守云负担900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 蜜
代理审判员 周东海
代理审判员 刘 洋
二〇一六年三月七日
书 记 员 李 静