江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终1369号
上诉人（原审被告）：涟水县涟城镇城东社区居委会，住所地涟水县城东路坦克桥南侧。
法定代表人：王爱成，该居委会主任。
委托诉讼代理人：唐卫东，江苏冠誉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林太平（实习），江苏冠誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：涟水县汽车驾驶员培训中心，住所地涟水县小李集办事处东侧。
法定代表人：朱彦林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张廷清，涟水县正平法律服务所法律工作者。
上诉人涟水县涟城镇城东社区居委会（以下除判决主文外简称涟水城东居委会）因与被上诉人涟水县汽车驾驶员培训中心（以下除判决主文外简称涟水驾培中心）建设用地使用权转让纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院(2015)涟民初字第1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
涟水城东居委会上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由为：1、一审判决对合同性质界定错误。根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款及《物权法》第四十四条的相关规定，土地征用是指国家为了公共利益的需要，依法强制使用集体土地并给予补偿，在使用完毕后将土地归还集体的一种行为。土地征收是指国家为了公共利益的需要依法将集体所有土地转为国家所有并给予补偿的行为。就本案而言，因为本案土地并无归还之意，故合同中的征用应该为征收之意，但是尽管本案合同名为“土地征用合同”，但是实为双方就如何办理土地征收手续进行的约定，涉案合同并非法律意义上的土地征用合同；2、原审判决认定双方恶意串通缺乏事实依据。因双方当事人在签订合同时均不具备土地征收专业知识，也不明知土地性质，更不明知合同签订或履行的后果会损害国家、集体或他人利益，原审判决亦无证据证明双方当事人对上述情况明知；3、涉案合同没有损害国家、集体或者第三人利益。从合同内容看，被上诉人拟通过办理土地征收手续合法取得涉案土地使用权，且合同亦约定了即时支付土地补偿费，如果本案合同得到履行，既不会损害国家利益，也不会损害上诉人及村民的利益；4、本案所涉合同不存在无效情形。双方当事人不存在恶意串通的主观故意，合同内容也不存在损害国家、集体或者第三人利益的情形，原审依据合同法第五十二条的规定认定合同无效属法律适用错误；5、被上诉人对本案应负有全部过错责任。根据双方签订的合同约定，土地征用手续应该由被上诉人办理，上诉人在相信被上诉人可以合法取得土地使用权的情况下，才在合同签订后，立即腾空土地、并向村民支付土地补偿费，本案合同至今没有履行的原因在被上诉人，被上诉人应该就合同未能及时履行造成的损失承担全部的过错责任；6、一审判决认定合同无效，认定损失时遗漏了上诉人土地复垦的费用。涉案土地已经荒芜6年，复垦土地需要巨额费用，该部分费用应该由被上诉人承担。
涟水驾培中心辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
涟水驾培中心向一审法院起诉请求：确认双方签订的合同无效，判令被告返还定金10万元，赔偿损失10万元。
一审法院认定事实：2011年元月25日，原、被告签订土地征用合同。合同约定：“甲方：涟城镇城东居委会乙方：涟水县汽车驾驶员培训中心经甲乙双方充分协商，乙方拟征用城东居委会（县政府原垃圾处理场）土地，现双方就有关土地征用合同订立如下：一、甲方责任及义务：1、甲方提供给乙方面积为75亩土地，该土地坐落在三百工程路南侧，涟城镇城东居委会东侧。2、土地征用价格：严格按照淮安市政府（1997）57号文件精神进行征用，此价格约2.65万元/亩（该价格不包括省、市、县土地征用所收取的规费）。3、甲方负责该项目开工过程中的矛盾处理工作，在土地补偿费到位的情况下，该项目开工到结束，甲方确保本社区居民不到工地及场地进行违法无理取闹、阻工，若发生此例事件，乙方所造成的损失，甲方全部赔偿乙方造成的损失。4、在乙方提供所需征用土地的前置手续情况下，甲方协助乙方办理土地征用手续，所需费用由乙方承担……二、乙方责任及义务：1、乙方在土地征用中，保证土地补偿费及时足额到位，不能在补偿不到位的情况下，要求开工及其他变相开工行为。2、乙方负责该项目土地征用所需前置材料，并尽早告知甲方该项目的投资规模和具体项目名称，包括项目环评、项目立项报告、项目可行性报告、土地征用的计划指标等。3、若需甲方协助办理土地征用手续，乙方必须提前告知……4、项目意向协议书达成后，乙方先支付意向金人民币壹拾万元给甲方，该资金待此项目正式批文下来后，甲方将定金全额退还乙方。5、正常营运后，乙方付给甲方管理费50000元/年……”。因原告未能办理土地征用相关前置手续，原告一直未能使用涉案土地。现原告诉至法院，要求确认原、被告签订的合同无效，判令被告返还原告10万元定金，赔偿原告损失10万元。
一审另查明：涉案的75亩土地原系涟水城东国有林场所有，由被告代为管理并承包给城东居委会居民使用。后来，其中的65亩土地租赁给城市管理部门作为垃圾填埋场使用，租金每亩每月600元。至今，城市管理部门仍在发放租金。涉案土地协议签订后，被告开始和农户商谈地上附着物补偿事宜。2011年3月13日，被告向农户共计发放40990元补偿费。
一审法院认为，土地征用是指国家依据公共利益的需要，强制取得民事主体土地使用权的行为。本案中，原、被告明知彼此不是土地征用的适格主体，却违法签订土地征用合同，损害了国家、集体、第三人的利益。根据法律规定，双方签订合同应属无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告要求被告返还10万元定金，于法有据，应予支持。原告主张其损失10万元因未能提供证据，法院参照中国人民银行贷款基准利率酌定其损失为33400元。被告为履行合同，向农户支付地上附着物补偿费用40990元，属于被告损失。垃圾填埋场之外的10亩土地，闲置6年未能使用，参照垃圾填埋场租金标准，该部分被告损失酌情认定为36000元。法院认为，涉案合同无效，原、被告双方具有同等过错，对于双方损失各自应承担50%的责任。判决：一、原被告于2011年元月25日签订的土地征用合同无效；被告涟水县涟城镇城东社区居委会于本判决生效后十日内返还原告涟水县汽车驾驶员培训中心定金100000元；二、被告涟水县涟城镇城东社区居委会于本判决生效后十日内赔偿原告涟水县汽车驾驶员培训中心损失16700元；三、原告涟水县汽车驾驶员培训中心于本判决生效后十日内赔偿被告涟水县涟城镇城东社区居委会损失38495元。
二审经审理查明事实与一审法院查明事实相同。
二审中，当事人没有提供新的证据。
二审另查明：涉案土地性质为国有农用地。
本院认为：第一，关于本案所涉合同的性质及效力问题。本案中双方当事人签订了土地征用合同，该合同就土地征用面积及土地征用价格作出了明确约定，从该约定可以认定双方之间签订的合同性质为土地征用合同。但是，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十三条的规定，具体建设项目需要使用的土地涉及农用地的，需要经过建设项目可行性报告论证、审批，农用地转用、补充耕地等方案审批，土地登记等一系列法定程序。本案所涉的土地性质为国用农用地，在没有经过合法审批程序的情况下，双方当事人即签订土地征用合同违反了法律法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。依照该条款，本案所涉合同应认定为无效合同。本案中，一审法院以双方当事人恶意串通，损害国家、集体及第三人利益为由确认合同无效缺乏事实依据，本案双方当事人签订土地征用合同主体不适格，但该事实并不能直接证明上诉人与被上诉人存在恶意串通损害国家、集体及第三人利益的主观故意，故一审法院以此认定合同无效属于适用法律错误，本院予以纠正。
二、关于本案双方当事人的责任承担问题。《中国人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依照该条规定，本案所涉合同确认无效后，上诉人涟水城东居委会基于合同收取被上诉人的10万元定金应予以返还给被上诉人。关于损失部分，被上诉人于2011年开始交纳10万元定金，其利息损失是客观存在的，一审法院认定利息损失33400元符合法律规定。根据上诉人举证及土地闲置事实，一审认定上诉人损失合计76990元亦无不当。对于上诉人上诉主张中提出的土地复垦费用，因复垦工程尚未动工，土地复垦费用尚未实际产生，上诉人就土地复垦所需要的具体数额亦未提交证据予以证明，如以后实际产生土地复垦费用的相关支出，上诉人可就该部分另行主张，本案中不予理涉。对于造成上述损失的过错责任，本院认为，根据双方签订的土地征用合同，土地征用的相关手续主要应由被上诉人负责，而最终无法办理土地征用审批的相关手续，导致合同无效，其主要责任在于被上诉人，根据本案事实及双方过错，本院酌定被上诉人对本案合同无效所造成的损失承担80%的责任，上诉人承担20%，即被上诉人就上诉人损失应承担的责任数额为61592元（76990×80%=61592元），上诉人就被上诉人损失应承担数额为6680元（33400元×20%=6680元）。
综上，上诉人部分上诉请求成立，原审判决认定事实正确，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持涟水县人民法院（2015）涟民初字第1468号民事判决第一项；
二、撤销涟水县人民法院（2015）涟民初字第1468号民事判决第二、三项；
三、上诉人涟水县涟城镇城东社区居委会于本判决生效后十日内赔偿被上诉人涟水县汽车驾驶员培训中心损失6680元；
四、被上诉人涟水县汽车驾驶员培训中心于本判决生效后十日内赔偿上诉人涟水县涟城镇城东社区居委会损失61592元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，由涟水县汽车驾驶员培训中心负担2545元，涟水县涟城镇城东社区居委会负担1755元；二审案件受理费2634元，由涟水县汽车驾驶员培训中心负担800元，涟水县涟城镇城东社区居委会负担1834元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 孙 洁
代理审判员 丁 然
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 陈玲玲