甘肃省白银市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘04刑终76号
抗诉机关（原公诉机关）白银市白银区人民检察院。
上诉人（原审被告人）来兴华，男，生于1982年2月12日，汉族，甘肃省永登县人，初中文化，无业。2015年1月21日被白银市公安局白银分局抓获。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年1月22日被白银市公安局白银分局刑事拘留，同年2月15日被执行逮捕。现羁押于白银区看守所。
原审被告人来兴华诈骗一案，白银市白银区人民法院于2015年9月24日作出（2015）白刑初字第199号刑事判决。来兴华不服，提出上诉。本院于2015年12月21日作出（2015）白中刑二终字第81号刑事裁定，撤销白银市白银区人民法院（2015）白刑初字第199号刑事判决，发回白银区人民法院重新审理，白银区人民法院于2016年5月4日作出（2016）甘0402刑初23号刑事判决。来兴华不服，提出上诉，白银市白银区人民检察院提出抗诉。
本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，白银市人民检察院指派检察员吴永鹏、张瑜出庭履行职务，上诉人来兴华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1.2014年3月至2014年8月期间，被告人来兴华在与魏某相识后，以在兰州有两套房产，且在兰州、白银两地承包工程，在骗得魏某信任后，以承包的工程需要资金周转等为由，先后骗得魏某人民币26500元挥霍。
2.2014年3月至8月期间，被告人来兴华以购买轮胎、承包工程开具增值税发票等为名，骗取明某信任后，共骗得明某18000元挥霍。
案发后，被告人来兴华家属向明某退赔18000元，明某对来兴华的行为表示谅解，并要求从轻处理。
原判认定上述事实的证据有：书证，证人来某、俞某证言，被害人魏某、明某陈述，被告人来兴华供述与辩解辨认笔录等。
原审法院认为：被告人来兴华的行为已构成诈骗罪，应依法惩处；被告人来兴华到案后，如实供述自己的部分犯罪事实，自愿认罪，依法从轻处罚；其家属已赔偿部分被害人损失，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人来兴华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金20000元。
来兴华上诉提出：原判认定诈骗数额有误；量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
抗诉机关认为：原判认定来兴华诈骗魏某26500元系事实认定错误；原判对来兴华判处有期徒刑二年三个月量刑畸轻。
经审理查明：1.2014年3月至2014年8月期间，被告人来兴华在与魏某相识后，以在兰州有两套房产，且在兰州、白银两地承包工程，在骗得魏某信任后，以兰州工地需购买物资、工程结账开具发票、汇票需贴息承兑等为由，先后骗得魏某46500元挥霍。
2.2014年3月至8月期间，被告人来兴华以购买轮胎、承包工程开具增值税发票等为名，骗取明某信任后，共骗得明18000元挥霍。案发后，被告人来兴华家属向明某退赔18000元，明某对来兴华的行为表示谅解，并要求从轻处理。
上述事实，有原公诉机关当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
（一）书证
1.户籍证明证实：被告人来兴华犯罪时已满刑事责任年龄。
2.抓获经过证实：来兴华系被抓获归案。
3.收条及谅解书证实：来兴华家属给明某退赔18000元，明某对来兴华出具了谅解书。
4.银行查询明细证实：郭某等人向来兴华汇款情况。
（二）证人证言
1.证人来某证言证实：来兴华是其儿子，2014年3月份，来兴华说要给在兰州搞工程的姓余的男子投资，其给了来兴华65000元。来兴华在兰州和张掖都没有承包工程，来兴华到张掖看过一次工程，但没有谈成。家中有一台装载机，但来兴华没有给装载机购买过配件。来兴华的爷爷八年前就去世了。
2.证人俞某证言证实：其与来兴华是一起合伙搞工程认识的。2013年底，其在白银银光厂修建防爆车间，当时其投资了30多万元，工程大概进行了一个半月，后其和俞林民、来兴华在白银商量，来兴华和俞林民各出资15万元，跟其合伙搞这个工程，工程一直进行了半年，后因为资金链断裂，工程没有进行下去。来兴华在2013年3、4月份的时候，零零碎碎的给过其差不多2万元，其与来兴华没有其他经济往来。
（三）被害人陈述
1.被害人魏某陈述及借据证实：2014年3月份，其通过微信认识了一个网名为“。”的男子，第一次见面后该男子说其叫来兴华，是搞工程的，在白银银光厂、兰州张掖路和安宁区都有工程，在兰州有两套房产。后来兴华提出跟自己谈恋爱，其就同意了。2014年3月19日左右，来兴华以其兰州张掖路工程资金短缺，需要购买工程物资为由向其借6000元。2014年4月下旬，来兴华以其兰州张掖路工地发生了事故，需要给工人支付医药费，向其借4000元。2014年7月5日，来兴华以其顶账的车需要修理向其借2000元。又过了几天，来兴华以开票和请老板吃饭，向其借10000元。几天后，来兴华以结账的汇票需要帖息承兑，向其借5000元。过了几天来兴华以其爷爷病重需要购买棺材向其借3000元。2014年7月20日左右，来兴华以开票、给工人开工资为由，向其借7000元。2014年7月26日，来兴华以到张掖联系工程，向其借3000元。其中2000元是其同学郭某转的账，1000元是其自己汇的款。7月底，来兴华说要给兰州工地工人支付工资，其给了3000元。过了一两天，来兴华说张掖工程要开工向其借5500元，当时其给了2000元。来兴华去张掖后，由其同学薛多娟汇款1500元，自己汇款2000元。其共被来兴华骗取46500元，但来兴华给其出具了46000元的欠条。2014年7月份，来兴华给其还款2000元，来兴华给其出具46000元的欠条时已经冲减。
2.被害人明某陈述证实：2014年2月份，其通过俞某认识了来兴华。2014年4月，来兴华以给家里购买装载机轮胎，向其借2000元。2014年8月28日，来兴华以自己在皋兰承包的炼铁厂结账开承兑汇票，向其借4000元。第二天，来兴华说交税票钱不够，又借4000元。之后，以同样的理由先后又借款1万元。2014年9月份，来兴华给其还了2000元，还欠18000元。
（四）被告人供述与辩解
被告人来兴华的供述证实：2014年3月初，其通过微信认识了网名叫“汤勺”的女子，通过聊天知道名叫魏某。其与魏某见面后，介绍自己在兰州、白银搞工程，兰州还有两套房子。之后其就与魏某谈恋爱。当时，朋友俞某在兰州张掖路俞某朋友承包的工程入股份，余培刚没有钱，向其借钱，并说可以分红，开始其借给余培刚10万元，后余培刚还向其借钱，并说有高额回报。为了多赚点钱，其就骗魏某说自己在张掖路有工程，并以工程的名义骗了魏某的钱，但骗来的钱大多数借给了余培刚。2014年3月中旬的时候，其骗魏某兰州张掖路的工地需要购买工程物资，向魏某借6000元。2014年4月下旬，其骗魏某说自己兰州张掖路的工程工地上出了事故需要赔偿，向魏某借4000元。2014年7月初，其在兰州的租赁公司租赁的车辆发生了交通事故，其骗魏某说，给其顶账的车辆需要修理，向魏某借2000元。又过了几天，其骗魏某说自己兰州张掖路的工程需要开增值税发票，还有要请老板吃饭，向魏某借款10000元。又过了几天，其骗魏某结账汇票需要贴息承兑，向魏某借5000元。又过了几天，其手里没钱，就骗魏某要给其爷爷买副棺材，向魏某借3000元。2014年7月底，其骗魏某开增值税发票，向魏某借7000元。2014年8月初的一天，其以张掖有个工程要去看一下，向魏某借5000元。从张掖回白银后，其告诉魏某张掖的工程是建楼房，非常好，工程开工要给工人买生活用品，向魏某借款5500元。后来，在其离开白银之前，其与魏某算账后，魏某写了一张46000元的借据，其在借据上签了字。期间，其曾以兰州工地给工人支付工资为由，骗取魏某3000元。期间，其曾给魏某银行卡上汇款一两千。其共骗取魏某现金46500元，但其出具了46000元的借条。其和明某是同一个镇的，2014年3月份，其向明某借2000元，吃喝花了。2014年4月，其骗明某家里装载机要买轮胎，明某给其汇款6000元。2014年5月至6月，其骗明某自己和余培刚的工程要开增值税发票，明某给其汇款5000元。2014年6月至7月，其骗明某要到银行承兑汇票，明某给其汇款5000元。2014年11月份，其给明某还了2000元，该2000元作为利息扣了。其共拿了明某18000元。
（五）辨认笔录
辨认笔录及照片证明：魏某从混杂照片中辨认出9号照片的男子就是骗其钱的来兴华。
上列证据，本院审查属实，予以确认。
本院认为：原判认定原审被告人来兴华诈骗的部分犯罪事实清楚，证据确实充分、审判程序合法，定罪准确，但认定诈骗数额有误，量刑不当，应予纠正。对于来兴华上诉所提，原判认定诈骗数额有误，量刑过重的上诉理由和抗诉机关所提原判认定事实错误，量刑畸轻的抗诉意见。经查，来兴华以兰州张掖路工地需要购买物资、工程结账需要开具发票、汇票需要贴现承兑，张掖工程需要开工及其爷爷病重需要购买棺材等为由向魏某借款46500元。上诉人来兴华在侦查机关及一审开庭时供述称，其中3万元交给了俞某，证人俞某证言证实，其曾与来兴华在白银合伙搞工程，2014年三四月份来兴华给其2万元用于该工程，后该工程因资金链断裂，没有分红。被告人来兴华在公安机关的供述与证人俞某的证言相印证，证实来兴华和俞某在白银合伙搞工程。来兴华在本案发回重审庭审当庭供述与俞某证言相互印证，证实其给俞某给了2万块钱。侦查机关曾询问俞某其与来兴华在兰州有无合伙搞工程？俞某答，是在白银，无证据证实来兴华与俞某在兰州合伙搞工程，来兴华以兰州工地需购买物资、工程结账开具发票、汇票需要贴息承兑等跟魏某借钱的理由向均系其虚构，故，该上诉理由不能成立，本院不予采纳，抗诉机关的抗诉意见成立，予以采信。上诉人来兴华以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物64500元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。来兴华到案后，如实供述自己的部分犯罪事实，自愿认罪，依法从轻处罚；其家属已赔偿部分被害人损失，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持白银市白银区人民法院（2016）甘0402刑初23号刑事判决的定罪部分，即被告人来兴华犯诈骗罪；
二、撤销白银市白银区人民法院（2016）甘0402刑初23号刑事判决的量刑部分，即判处被告人来兴华有期徒刑二年三个月，并处罚金二万元；
三、原审被告人来兴华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月21日起至2018年1月20日止。罚金自判决生效后十日内缴清。）
四、依法追缴被告人来兴华违法所得46500元，退赔被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 涛
代理审判员 杨志宇
代理审判员 李志梁
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 朱 琳