四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川01民终1454号
上诉人（原审原告）：赵安芹，男，1954年11月2日出生，汉族，住四川省仁寿县。
委托诉讼代理人：刘小彬，北京市中银(成都)律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：金牛区吉盛兴建材经营部，住所地：四川省成都长新金府钢材批发城1702号营业房。
经营者：赵文彬，男，1969年4月24日出生，汉族，住成都市金牛区。
委托诉讼代理人：黄文英，北京安博（成都）律师事务所律师。
上诉人赵安芹因与被上诉人金牛区吉盛兴建材经营部(以下简称建材经营部)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人赵安芹上诉请求：撤销原判，依法改判建材经营部赔偿各项损失共计229403.04元。事实及理由：1、赵安芹在工作中无过错，不应承担20%的责任。赵安芹的工作内容是在行车将钢板从货车吊到地面的堆放点时将行车的挂钩取掉，其工作不需要具备从事装卸钢板工作的经验和常识，是成年人都能从事的一般劳动；2、赵安芹的残疾赔偿金应按照城镇标准计算。赵安芹在一审提交的参保凭证、参保人员险种缴费明细表能证明其职工医保、工伤保险的参保时间为2010年8月至2013年12月，其工作单位为东莞市汇源海逸大酒店有限公司。赵安芹在一审陈述的“在老家修房子”是指自2013年12月底从东莞市回家后至2014年3月到建材经营部工作期间在老家修房子，而非从2010年到2014年长达4年的时间在老家修房子；3、关于具体赔偿项目。对一审认定的后续治疗费、鉴定费、住院伙食补助费无异议。（1）误工费。赵安芹住院53天，根据医嘱可以证明其半年内不能正常劳动，故其误工费应按照成都市上一年度职工平均工资51681元计算为33449.09元；（2）护理费。护理费标准应为100元/天，护理期间应为住院53天加上出院后六周；（3）一审未支持营养费错误。上诉人主张营养费3000元符合法律规定；（4）一审认定交通费200元标准过低，应为2000元；（5）一审认定精神抚慰金4000元过低，应为20000元；（6）残疾赔偿金应按城镇标准计算为151162.2元（24381元/年×20年×31%）。
被上诉人建材经营部辩称，请求驳回上诉，维持原判。
赵安芹向一审法院起诉请求：判令建材经营部向赵安芹支付后续医疗费7731.75元、住院伙食补助费1060元、误工费33449.09元、护理费9500元、营养费3000元、交通费2000元、精神损害赔偿金20000元、残疾赔偿金151162.2元、鉴定费1500元，以上共计229403.04元，诉讼费由建材经营部承担。
一审法院认定事实：赵安芹与建材经营部经营者赵文彬系亲属关系，建材经营部因经营地址搬迁找赵安芹帮忙，赵安芹于2014年3月23日到建材经营部。同月24日，赵文彬安排搬迁并提醒安全注意后离开,赵安芹参与搬迁时，在装卸钢板过程中不慎被钢板砸伤，后被送至成都大学附属医院住院治疗53天，经诊断为腰5椎爆裂骨折，右侧椎板及左侧上关节突骨折；腰2-4椎体压缩性骨折，腰1-3左侧横突骨折；右侧4-10、左侧3-10前肋骨骨折等，出院时医嘱“继续卧床休息6周…半年内带支具…定期复查”。建材经营部支付住院期间的医疗费用共计147173.35元。2014年11月4日，四川求实司法鉴定所作出求实鉴（2014）临鉴字第5799号司法鉴定意见书，认为赵安芹的伤残等级为八级、九级；后续治疗费约需7000元。产生鉴定费1500元。赵安芹在治疗期间还产生了部分交通费，复诊期间产生医疗费731.75元。
赵安芹受伤后因损害赔偿事宜与建材经营部协商未果，赵安芹遂于2015年1月20日向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同日，该仲裁委作出成金劳人仲委不字（2015）第17号不予受理通知书，以当事人主体不适格为由，对赵安芹的仲裁申请不予受理，赵安芹逐提起民事诉讼，要求确认与建材经营部之间存在劳动关系。该劳动争议案件历经一审二审，2015年11月27日四川省成都市中级人民法院作出（2015）成民终字第5109号民事判决书，认定双方不存在劳动关系。2016年3月，赵安芹向一审法院提起人身损害赔偿民事诉讼。
赵安芹系农村居民户籍性质，在此次伤害前一直在老家修房子。
一审法院认定上述事实采信了求实鉴（2014）临鉴字第5799号司法鉴定意见书及鉴定票据、户籍证明、证人证言、（2015）成民终字第5109号民事判决、成都大学附属医院出院证明书、门诊票据以及庭审笔录等证据。
一审法院认为，赵安芹在建材经营部打工，双方形成劳务雇佣关系。赵安芹因劳务过程中不慎致使自己受到伤害，赵安芹向建材经营部主张损害赔偿的诉讼请求，予以支持。按照侵权责任法的相关规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。赵安芹并不具备从事装卸钢板工作的经验和常识,但其作为成年人对该项工作的危险性是明知的,对于不带任何安全保护参与装卸钢板可能带来的伤害应当有一定的认知,故赵安芹也应承担相应的责任。建材经营部提出赵安芹自身存在过错应当减轻其赔偿责任的抗辩意见，予以采纳。一审法院根据各自的过错确定由建材经营部承担80%的责任，另余20%的责任由赵安芹自行承担。
一审法院对赵安芹主张的各项损失认定如下：1、医疗费147905.1元；2、后续治疗费7000元；3、鉴定费1500元；4、残疾赔偿金56339.20元（8803元／年×20年×残疾等级32%）。赵安芹系农村户籍性质，现有证据中不能证明其受伤前一年在城镇居住生活，且生活来源于城镇。赵安芹举证的东莞市汇源海逸大酒店有限公司为其缴纳工伤保险的《参保人员险种缴费明细表》中，载明参保时间为2013年1月至12月期间，并不能以此推断其至受伤前一直在城镇务工。同时，赵安芹在确认劳动关系的案件中一直自称“在老家修房子”。因此，一审法院对赵安芹主张按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金的诉讼请求，不予支持；5、护理费7600元；6、交通费200元；7、误工费5679.74元；8、营养费不予支持；9、住院伙食补助费1590元，以上损失共计227814.04元。由建材经营部承担其中80%，即182251.23元，另余20%的责任，由赵安芹自行承担。对赵安芹请求的精神损害抚慰金，根据其伤残程度、年龄、生活水平及精神损害程度，予以酌情认定为4000元。二项损失共计186251.23元，扣除建材经营部已赔付的147173.35元，建材经营部还应向赵安芹赔付39077.88元。对建材经营部提出赔付的生活费5000元，因未出具收条，且赵安芹不予认可，故建材经营部要求在各项赔偿中予以抵扣的抗辩意见，不予支持。
一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条的规定，判决：一、建材经营部应于判决生效后3日内赔偿赵安芹各项损失费用39077.88元；二、驳回赵安芹的其他诉讼请求。案件受理费1547元（已由赵安芹预付），减半收取773.5元，由建材经营部负担。
二审中，当事人未提交新证据。本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于本案的责任比例负担问题。根据（2015）金牛民初字第771号、（2015）成民终字第5109号民事判决确认的事实，事发后金牛区安全生产监督管理局对建材经营部经营者赵文彬的询问笔录，赵安芹对于受伤过程的陈述以及双方对一审查明事实的确认，可以认定赵安芹接受建材经营部的雇佣参与搬迁，赵文彬提醒安全注意事项后离开，赵安芹在卸载钢板过程中不慎被钢板砸伤的事实。赵安芹为建材经营部提供劳务的过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，本案应由建材经营部承担赔偿责任。赵安芹认为其受伤的原因是行车上的钢板未吊装妥当，同时，根据一审出庭证人晋伟的证言，事发时晋伟在现场，钢板未夹好，赵安芹就去取钢板上的夹子，导致其被钢板砸伤，由此可见，赵安芹在卸装钢板时未尽到必要的安全注意义务，其操作方式存在安全隐患，故赵安芹对于其损害的发生有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案可以减轻建材经营部的责任，一审确定赵安芹自行承担20%的责任正确。赵安芹关于建材经营部应承担全部赔偿责任的上诉意见不成立。
关于残疾赔偿金。赵安芹为证实其残疾赔偿金按照城镇标准计算，在一审中提交了东莞市社会保险基金管理中心出具的参保人险种缴费明细表及参保凭证，可以证明东莞市汇源海逸大酒店有限公司于2013年1月至12月为赵安芹购买工伤保险，于2010年8月至2013年12月为赵安芹购买医疗保险的事实。由此可见，赵安芹于2010年8月至2013年12月期间一直在城镇工作。虽然2013年12月以后至2014年3月期间，赵安芹在老家修房子，但其在2013年3月23日至受伤时止在城镇为建材经营部提供劳务，本院认为，赵安芹已提供了足够证据证实其长期在城镇居住、工作，因建房而短暂居住于农村不影响其长期居住在城镇，主要生活来源于城镇的事实，故其残疾赔偿金应按照城镇标准，即2014年度四川省城镇居民人均可支配收入24381元/年计算。赵安芹伤残等级为八级、九级，其赔偿系数应为32%，但赵安芹在一审、二审中均明确主张按照31%计算，系其对于其自身权利的合法处分，本院予以确认。综上，赵安芹的残疾赔偿金应为151162.2元（24381元/年×20年×31%）。赵安芹的该项上诉请求成立。
关于误工费。赵安芹对一审认定的误工时间无异议，仅对误工费标准有异议。根据前述，赵安芹事发前长期在城镇工作，后为建材经营部卸装钢板受伤，其误工费标准不应按照农村标准计算。因赵安芹未提供证据证实其固定收入及收入实际减少的情况，也未提供证据证实其最近三年的平均收入状况，本院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，参照四川省2014年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准31642元/年认定赵安芹的误工费。赵安芹关于按照成都市上一年度职工平均工资计算误工费的主张，因不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第一款“本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定”的规定，本院不予支持。综上，本案误工费应为20415.59元（31642元÷365天×53天+31642元÷12×6）。
关于护理费。赵安芹对一审认定的护理期间无异议，仅对护理费标准有异议。本院认为，一审法院认定护理费为80元/天并无不当，本院不予调整。故赵安芹关于护理费的上诉意见不成立。
关于营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，营养费应根据受害人伤残情况确定，而医疗机构的意见只是作为参照。本案中，赵安芹身体多处骨折，其伤残等级为八级、九级，需要加强营养，故本院酌情支持其营养费为1060元（20元/天×53天）。
关于交通费。一审法院根据赵安芹就医的情况，酌情支持交通费200元并无不当。赵安芹关于交通费的上诉意见不成立。
关于精神损害抚慰金。一审法院根据双方过错程度、损害后果、当地平均生活水平等因素，酌情确定精神损害抚慰金为4000元符合法律规定。赵安芹该项上诉请求不成立。
赵安芹对一审认定的医疗费、后续治疗费、鉴定费、住院伙食补助费无异议，也未明确提出上诉，本院对一审认定的上述费用予以确认。综上，赵安芹除精神损害抚慰金外的各项损失为：1、医疗费147905.1元；2、后续治疗费7000元；3、鉴定费1500元；4、残疾赔偿金151162.2元；5、护理费7600元；6、交通费200元；7、误工费20415.59元；8、营养费1060元；9、住院伙食补助费1590元，以上共计338432.89元，由建材经营部承担80%，即270746.31元，加上精神损害抚慰金4000元，建材经营部应赔偿损失274746.3元，扣除已支付的147173.35元，建材经营部还应支付赵安芹127572.96元。
综上所述，上诉人赵安芹的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初788号民事判决；
二、金牛区吉盛兴建材经营部于本判决生效之日起十日内赔偿赵安芹127572.96元；
三、驳回赵安芹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1547元，减半收取773.5元，由金牛区吉盛兴建材经营部负担；二审案件受理费1547元，由赵安芹负担882元，由金牛区吉盛兴建材经营部负担665元。
本判决为终审判决。
审判长 何 昕
审判员 臧 永
审判员 陈丽华
二〇一七年三月二十日
书记员 石金凤