浙江省宁波市镇海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）甬镇刑初字第336号
公诉机关浙江省宁波市镇海区人民检察院。
被告人俞本源，于浙江省宁波市，宁波市镇海金腾电器有限公司（以下简称金腾公司）业务员。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年1月14日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年2月20日被依法逮捕。现羁押于浙江省宁波市镇海区看守所。
辩护人乐琳妮，浙江波宁律师事务所律师。
浙江省宁波市镇海区人民检察院以甬镇检刑诉〔2013〕297号起诉书指控被告人俞本源犯职务侵占罪，于2013年5月10日向本院提起公诉，并于2013年6月24日补充提起公诉。本院于2013年5月10日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市镇海区人民检察院指派检察员韩永出庭支持公诉，被告人俞本源及其辩护人乐琳妮到庭参加诉讼。经本院建议，浙江省宁波市镇海区人民检察院以本案需要补充侦查为由，于2013年8月19日向本院提出延期审理的建议。本院于同月20日决定对本案延期审理一个月。2013年9月22日本案恢复审理。现已审理终结。
浙江省宁波市镇海区人民检察院指控：
2010年3月至2012年8月间，被告人俞本源在担任金腾电器公司业务员期间，利用其联系公司客户、签订、履行外贸合同等职务之便，采取先隐瞒公司业务或客户真实报价，再赚取货物差价等手段，先后侵占金腾公司与客户黎巴嫩DTC公司、越南TPL公司的货物差价，共计折合人民币19.4万余元。
2010年6月至2012年12月间，被告人俞本源在担任金腾公司业务员期间，利用其联系公司客户、签订、履行外贸合同等职务之便，采取先隐瞒公司业务或客户真实报价，再赚取货物差价等手段，先后侵占金腾公司与客户危地马拉AEC公司、厄瓜多尔NORMA公司、黎巴嫩SARKIS公司、洪都拉斯SERPAZ公司、越南TPL公司（原QTP公司）和SVEAM公司的货物差价，共计折合人民币41.4万余元。
为证明以上事实，公诉机关向法庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人俞本源利用职务之便，侵占公司财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，对被告人俞本源予以判处。
被告人俞本源对公诉机关关于其在与黎巴嫩DTC公司贸易中侵占金腾公司产品差价的指控没有异议，对剩余部分指控事实辩称不构成职务侵占罪，并称该部分其实际非法所得仅为10余万元。
辩护人对公诉机关关于被告人俞本源在与黎巴嫩DTC公司贸易中侵占产品差价的指控亦无异议，但对剩余部分指控辩称：不应认定为职务侵占犯罪；指控的犯罪金额计算存有疏漏，被告人俞本源在该部分中的非法所得为10万元。
经审理查明：
（一）金腾公司成立于2000年，法定代表人为金某，工商登记经营范围包括“自营和代理各类货物和技术的进出口”。2008年3月起，被告人俞本源受聘为金腾公司的业务员。
2012年5月至8月间，被告人俞本源在担任金腾公司业务员期间，利用其联系公司客户、签订、履行外贸合同等职务之便，采取以金腾公司名义与外商达成订单后，向金腾公司隐瞒真实订单而递交其修改、压低真实报价后的订单，由金腾公司根据低价订单生产货物并出口，再要求外商将货款汇入其指定的其他公司账户，赚取外商真实报价与金腾公司实际出价之间的货物差价等手段，侵占金腾公司在与黎巴嫩DTC公司的货物贸易中应得的货款，折合人民币4万余元。
案发后，公安机关已将上述款项暂扣。
上述事实，被告人俞本源在开庭审理过程中亦无异议，并有书证被告人俞本源的身份证明、劳动合同、保密规定、业务员职务标准与规范、岗位责任书、工资单、企业法人营业执照、抓获经过、国际汇款贷记通知单、金腾公司形式发票、装箱单、销售清单、银行账户明细、海关出口货物报关单、浙江省预收（暂扣）款票据、黎巴嫩DTC公司声明及翻译文本，证人金某、虞某、刘某等的证言等证据证实，足以认定。
（二）2010年3月至2012年12月间，被告人俞本源在担任金腾公司业务员期间，在与危地马拉AEC公司、厄瓜多尔NORMA公司、黎巴嫩SARKIS公司、洪都拉斯SERPAZ公司、越南TPL公司（原QTP公司）和SVEAM公司进行外贸业务过程中，采取先以金腾公司名义与外商达成订单后向金腾公司隐瞒订单，自行通过宁波高新区通州国际贸易有限公司（以下简称通州公司）向金腾公司、慈溪市华兴汽车电器有限公司（以下简称华兴公司）、宁波市镇海恩吉汽车配件有限公司（以下简称恩吉公司）等生产商购货，再通过盛邦公司出口，或者直接通过盛邦公司向金腾公司、华兴公司、恩吉公司等生产商购货后出口；再向外商提供盛邦公司账户作为金腾公司账户，要求上述外商将货款汇入盛邦公司账户等手段，获取金腾公司应得的外商货款与出口退税款扣除生产商货款后产生的利润共计人民币60万余元，被告人俞本源非法获利超过人民币10万元。
上述事实，有公诉机关提供、本院依职权调取并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.证人金某的证言以及金腾公司控告书、说明，证实证人系金腾公司法定代表人，该公司对被告人俞本源与危地马拉AEC公司、洪都拉斯SERPAZ公司、厄瓜多尔NORMA公司、黎巴嫩SARKIS公司、越南TPL公司（原QTP公司）和SVEAM公司进行的多笔外贸业务均不知情的事实；
2.证人任某的证言，证实证人系通州公司员工，该公司的老板为刘某，其知道2010年后通州公司向金腾公司购买汽车配件再委托盛邦公司出口，外商将货款打入盛邦公司账户，通州公司再与盛邦公司结账，金腾公司与通州公司联系的是业务员俞本源的事实；
3.证人刘某的证言，证实证人为通州公司老板，2008年开始其认识被告人俞本源，俞本源与外商危地马拉AEC公司、越南TPL公司（原QTP公司）、厄瓜多尔NORMA公司、黎巴嫩SARKIS公司、洪都拉斯SERPAZ公司和越南SVEAM公司谈妥业务后由通州公司开立购货合同和发票，俞本源就以该合同回金腾公司开发票，再支付每美元人民币5分的费用由代理通州公司出口业务的盛邦公司出口；外商将货款打入盛邦公司账户后，盛邦公司再将钱款打入通州公司账户，通州公司支付生产商钱款后将剩余款项结算给俞本源，其共交给俞本源人民币超过10万元以及其知道上述业务为金腾公司业务的情况；
4.证人叶某的证言，证实其系华兴公司法定代表人，该公司与金腾公司一直存在业务，一般是金腾公司发来订单，该公司根据金腾公司的俞本源提供的销售合同开具发票给通州公司、盛邦公司等货物采购单位，货款也由采购单位支付等事实；
5.搜查笔录，证实公安机关于2013年1月14日对被告人俞本源的居住地进行搜查，当场查扣涉案笔记本电脑、台式电脑主机各一部等物的情况；
6.证明，证实越南TPL公司就是原先的越南QTP公司的事实；
7.电子证物检查笔录、原始证物使用记录，证实公安机关对被告人俞本源的台式电脑硬盘和笔记本电脑硬盘数据进行电子检查，并提取、固定涉案相关电子文件；笔记本电脑中保存有电子邮箱，其中之一为jinteng.trading@gail.com，对应个人信息为“ben”，公安机关进入电子邮箱提取并保存被告人俞本源与涉案外商的往来电子邮件及附件等情况；
8.封存电子证据清单、情况说明、光盘，证实公安机关将从被告人俞本源电子邮箱jinteng.trading@gail.com中提取的电子邮件及其附件整理并刻录光盘保存的情况；
9.电子邮件翻译件，证实被告人俞本源与涉案外商通过电子邮箱jinteng.trading@gail.com进行业务联系的情况，其中：
（1）2010年4月被告人俞本源向危地马拉AEC公司报价，出具金腾公司的形式发票并称公司邮箱被同事使用，要求对方发送邮件到此邮箱；其于2010年5月24日向危地马拉AEC公司称“我们老板的儿子注册了一个出口公司，我方现在是通过他的公司出口货物”并附盛邦公司的银行账户信息；
（2）2010年11月被告人俞本源向厄瓜多尔NORMA公司发送邮件称“这是我们金腾公司”，2010年12月其提供了金腾公司的形式发票，2011年1月28日提供盛邦公司的银行账户作为“我方的银行信息”；
（3）2011年3月19日被告人俞本源向黎巴嫩SARKIS公司提供了金腾公司的形式发票，2011年4月5日提供了盛邦公司的银行账户作为“我方的银行账户”；
（4）2010年12月被告人俞本源向洪都拉斯SERPAZ公司提供金腾公司的形式发票，2010年12月23日提供盛邦公司的银行账户并称其为“我们另一个公司”；
（5）2010年2月被告人俞本源向越南SVEAM公司发送邮件称可以通过此邮箱与其联系，其以后不会再使用以前的邮箱了，并称“由于税务方面的原因，我们新成立了贸易公司”；2010年5月提供金腾公司的形式发票；2010年5月24日称“我们老板之子新注册了一家出口公司，我同时也为他工作，所以我们会通过他的公司的名义出口货物”，同月25日提供盛邦公司的银行账户信息。
10.越南TPL公司（原QTP公司）的证明书、电子邮件，证实越南TPL公司（原QTP公司）自2011年开始与金腾公司完成的数笔贸易均为俞本源以金腾公司名义洽谈进行，其以为俞本源提供的银行账户为金腾公司账户以及该公司向金腾公司反映2010年以来从金腾公司购买货物，部分存在质量问题等事实；
11.黎巴嫩SARKIS公司的声明及其翻译件，证实其声明其订单是给金腾公司的，货款也支付给金腾公司，俞本源与其贸易往来中是以金腾公司名义进行的等事实；
12.金腾公司形式发票、盛邦公司商业发票、装箱单、海关出口货物报关单、宁波增值税专用发票等，证实被告人俞本源以金腾公司名义与越南TPL公司（原QTP公司）完成5笔外贸订单的事实，其中：
（1）2012年3月至6月，被告人俞本源以金腾公司名义与越南TPL公司（原QTP公司）达成发票号为JT12YE0328的外贸业务后通过盛邦公司向金腾公司、华兴公司、恩吉公司购买总价760675元的货物后以111775美元出口；
（2）2012年3月至5月，被告人俞本源以金腾公司名义与越南TPL公司（原QTP公司）达成发票号为JT12YE0301的外贸业务后通过盛邦公司向金腾公司、华兴公司购买总价320450元的货物后以46060美元出口；
（3）2010年3月至5月，被告人俞本源以金腾公司名义与越南TPL公司（原QTP公司）达成发票号为JT10YE0310的外贸业务后通过盛邦公司向金腾公司、华兴公司、芜湖德威汽车电机有限公司购买总价253200元的货物后以35940美元出口；
（4）2011年5月至6月，被告人俞本源以金腾公司名义与越南TPL公司（原QTP公司）达成发票号为JT11YE0512的外贸业务后通过通州公司向金腾公司、华兴公司购买总价584740元的货物后由盛邦公司以82162美元出口；
（5）2011年12月至2012年2月，被告人俞本源以金腾公司名义与越南TPL公司（原QTP公司）达成发票号为JT11YE1222的外贸业务后通过盛邦公司向金腾公司、华兴公司购买总价382670元的货物后以55655美元出口；
13.金腾公司形式发票、盛邦公司商业发票、装箱单、海关出口货物报关单、宁波增值税专用发票、出口结汇水单等，证实被告人俞本源以金腾公司名义与越南TPL公司（原QTP公司）完成4笔外贸订单，外商给付货款的事实，其中：
（1）2011年1月至2月，被告人俞本源以金腾公司名义与越南TPL公司（原QTP公司）达成发票号为JT10YE1210的外贸业务后通过通州公司向金腾公司、华兴公司、恩吉公司购买总价342360元的货物后由盛邦公司以49303美元出口，后越南TPL公司（原QTP公司）给付货款；
（2）2011年5月至11月，被告人俞本源以金腾公司名义与越南TPL公司（原QTP公司）达成发票号为JT10YE0512的外贸业务后通过通州公司向金腾公司、华兴公司、恩吉公司购买总价469260元的货物后，由盛邦公司以68065美元出口，后越南TPL公司（原QTP公司）给付货款；
（3）2010年6月至7月，被告人俞本源以金腾公司名义与越南TPL公司（原QTP公司）达成发票号为JT10YE0601的外贸业务后由盛邦公司向金腾公司、华兴公司、芜湖德威汽车电机有限公司购买总价246440元的货物后以34781美元出口，后越南TPL公司（原QTP公司）给付货款；
（4）2010年10月至12月，被告人俞本源以金腾公司名义与越南TPL公司（原QTP公司）达成发票号为JT10YE1012的外贸业务后，通过通州公司向金腾公司等购买239250元的货物后，由盛邦公司以33320美元出口，后越南TPL公司（原QTP公司）给付货款；
14.金腾公司形式发票、海关出口货物报关单、盛邦公司商业发票、装箱单、宁波增值税专用发票、出口结汇水单、入账通知单、客户回单等，证实被告人俞本源以金腾公司名义与危地马拉AEC公司完成5笔外贸订单，外商给付货款的事实，其中：
（1）2010年10月至12月，被告人俞本源以金腾公司名义与危地马拉AEC公司达成发票号为JT10AEC1018的外贸业务后，通过通州公司向金腾公司购买总价38562元的货物后由盛邦公司以5560.90美元出口，后危地马拉AEC公司给付货款；
（2）2012年4月至2013年1月，被告人俞本源以金腾公司名义与危地马拉AEC公司达成发票号为JT2012AEC0406的外贸业务后，由盛邦公司向金腾公司、华兴公司购买总价312209元的货物后以48405.25美元出口，后危地马拉AEC公司给付货款；
（3）2010年5月至8月，被告人俞本源以金腾公司名义与危地马拉AEC公司达成发票号为JT10GG0518的外贸业务后，由盛邦公司向金腾公司、华兴公司、常州永通汽车配件有限公司购买总价517680.50元的货物后以77581.85美元出口，后危地马拉AEC公司给付货款；
（4）2012年4月至7月，被告人俞本源以金腾公司名义与危地马拉AEC公司达成发票号为JT11AEC0712的外贸业务后，由盛邦公司向金腾公司购买总价80145元的货物后以13065美元出口，后危地马拉AEC公司给付货款；
（5）2011年5月至9月，被告人俞本源以金腾公司名义与危地马拉AEC公司达成发票号为JT11GG0518的外贸业务后，通过通州公司向金腾公司等购买总价368934.50元的货物后，由盛邦公司以52435.75美元出口，后危地马拉AEC公司给付货款；
15.金腾公司形式发票、海关出口货物报关单、装货单、盛邦公司商业发票、装箱单、托书、宁波增值税专用发票、出口结汇水单、入账通知单等，证实2011年7月至12月，被告人俞本源以金腾公司名义与厄瓜多尔NORMA公司达成发票号为JT10NORMA1231的外贸订单后，通过通州公司向金腾公司、恩吉公司购买总价260006元的货物后由盛邦公司以37485美元出口，后厄瓜多尔NORMA公司给付货款等事实；
16.金腾公司形式发票、海关出口货物报关单、盛邦公司商业发票、宁波增值税专用发票、出口结汇水单等，证实2011年7月至12月，被告人俞本源以金腾公司名义与黎巴嫩SARKIS公司达成发票号为JT11SAK0308的外贸订单后，通过通州公司向金腾公司、浙江三宁电器有限公司购买总价127135元的货物后由盛邦公司以17839美元出口，后黎巴嫩SARKIS公司给付货款等事实；
17.金腾公司形式发票、海关出口货物报关单、盛邦公司商业发票、宁波增值税专用发票、出口结汇水单等，证实被告人俞本源以金腾公司名义与洪都拉斯SERPAZ公司完成3笔外贸订单，外商给付货款的事实，其中：
（1）2011年4月至6月，被告人俞本源以金腾公司名义与洪都拉斯SERPAZ公司达成发票号为JT10SERPAZ1216的外贸业务后，通过通州公司向金腾公司、江苏江南电器有限公司购买总价273870元的货物后由盛邦公司以40252美元出口，后洪都拉斯SERPAZ公司给付货款；
（2）2011年12月至2012年2月，被告人俞本源以金腾公司名义与洪都拉斯SERPAZ公司达成发票号为JT10SERPAZ0909的外贸业务后，由盛邦公司向金腾公司、恩吉公司等公司购买总价244766元的货物后以38893美元出口，后洪都拉斯SERPAZ公司给付货款；
（3）2012年6月至11月，被告人俞本源以金腾公司名义与洪都拉斯SERPAZ公司达成发票号为JT10SERPAZ0619的外贸业务后，由盛邦公司向金腾公司、恩吉公司购买总价395714元的货物后以59036美元出口，后洪都拉斯SERPAZ公司给付货款；
18.金腾公司形式发票、外贸合同、海关出口货物报关单、盛邦公司商业发票、装箱单、宁波增值税专用发票、入账通知单、客户回单等，证实被告人俞本源以金腾公司名义与越南SVEAM公司完成5笔外贸订单，外商给付货款的事实，其中：
（1）2010年5月至6月，被告人俞本源谎称金腾公司老板金某开立盛邦公司后以盛邦公司之名并冒用金某签名与越南SVEAM公司订立发票号为JT10SVEAM0524的外贸业务后，由盛邦公司向金腾公司购买总价140000元的货物后以20250美元出口，越南SVEAM公司给付货款；
（2）2011年4月至5月，被告人俞本源谎称金腾公司老板金某开立盛邦公司后以盛邦公司之名与越南SVEAM公司订立发票号为JT11SVEAM0309的外贸业务后，通过通州公司向金腾公司购买140000元的货物后，由盛邦公司以20750美元出口，越南SVEAM公司给付货款；
（3）2011年4月至5月，被告人俞本源谎称金腾公司老板金某开立盛邦公司后以盛邦公司之名与越南SVEAM公司订立发票号为RAB0011的外贸业务后，通过通州公司向金腾公司购买总价141250元的货物后，由盛邦公司以21250美元出口，越南SVEAM公司给付货款；
（4）2010年12月至2011年1月，被告人俞本源谎称金腾公司老板金某开立盛邦公司后以盛邦公司之名与越南SVEAM公司订立发票号为RAB0001的外贸业务后，通过通州公司向金腾公司购买总价141875元的货物后，由盛邦公司以20780美元出口，越南SVEAM公司给付货款；
（5）2012年4月至5月，被告人俞本源谎称金腾公司老板金某开立盛邦公司后以盛邦公司之名与越南SVEAM公司订立发票号为RAB0015的外贸业务后，由盛邦公司向金腾公司购买总价142000元的货物后以21250美元出口，越南SVEAM公司给付货款。
19.对账单，证实其中以标注“俞已提”的方式记录被告人俞本源曾从刘某处分别提取人民币7万元、3万元等的事实；
20.宁波市鄞州区国税局出具的出口退税情况表格，证实被告人俞本源在与危地马拉AEC公司、厄瓜多尔NORMA公司、黎巴嫩SARKIS公司、洪都拉斯SERPAZ公司、越南TPL公司（原QTP公司）和SVEAM公司的外贸业务中由盛邦公司作为购货单位的62份增值税专用发票均已申报出口退税，可退税金额合计1005933.86元的事实；
综上12-20项证据，证实被告人俞本源通过通州公司或者盛邦公司向金腾公司、华兴公司、恩吉公司等生产商购货总价值人民币692万余元，商品出口后应获外商货款折合人民币652万余元，应获出口退税款人民币1005933.86元，以外商货款和出口退税款扣除生产商货款后的利润为人民币60万余元（不扣除出货费用）。
21.被告人俞本源的供述，证实其系金腾公司业务员，其工作使用的公司邮箱地址为jinteng@cn-
commutator；从2010年开始，其预谋以赚外贸差价的方式牟利；其利用接收外贸订单的机会，修改以前的金腾公司形式发票发给客户而与金腾公司的客户危地马拉AEC公司、越南TPL公司（原QTP公司）签约；后向金腾公司隐瞒业务，再通过通州公司的刘某找到盛邦公司，以盛邦公司或者通州公司的名义向金腾公司或者其他供应商订货，再支付管理费由盛邦公司出口；客户将货款支付到盛邦公司账户后，由盛邦公司支付生产商货款、扣除代理费和税款后交给通州公司刘某，最终其从刘某处拿到剩余钱款，及其当庭辩解其从公诉机关指控的所有外贸业务中实际总共从刘某处拿到人民币10万余元等事实。
本院认为，被告人俞本源身为公司的工作人员，利用职务便利，侵占公司财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人俞本源及其辩护人提出被告人俞本源在与危地马拉AEC公司、厄瓜多尔NORMA公司、黎巴嫩SARKIS公司、洪都拉斯SERPAZ公司、越南TPL公司（原QTP公司）和SVEAM公司的货物贸易中获取利益的行为不构成职务侵占罪的意见，审理认为，在该部分犯罪事实中，被告人俞本源以公司名义承接订单并收受货款侵占公司应得利润的行为，系公司工作人员利用职务便利侵占公司财物，亦构成职务侵占罪。故该辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。但公诉机关指控该部分犯罪的金额，审理认为，因证实须扣除的交易必要费用的证据不尽充分，故公诉机关的指控金额本院难以认定；本院从有利于被告人的原则认定该部分犯罪事实中被告人俞本源侵占被害单位财物的金额为其非法获利金额，即超过人民币10万元。被告人俞本源的违法所得依法应继续予以追缴，犯罪工具电脑应予没收。据此，根据被告人俞本源的犯罪事实和具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人俞本源犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币十万元（限于本判决生效后一个月内向本院缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月14日起至2019年7月13日止。）
二、公安机关暂扣的被告人俞本源的非法所得退还被害单位，继续追缴被告人俞本源的违法所得人民币十万元；公安机关暂扣的被告人俞本源的犯罪工具电脑二部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡乾锋
人民陪审员 乐一平
人民陪审员 刘 晨
二〇一三年十二月六日
代书 记员 沈国芳