辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）大民二终字第00850号
上诉人（原审被告）：林天斌，男。
上诉人（原审被告）：姜希义，男。
二上诉人共同委托代理人：岳洪武、苏东，辽宁诺海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区正阳办西山广场广厦数码大厦22-25。
法定代表人：杨晓晨，该公司总经理。
委托代理人：韩永福，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：杨秀玲，女。
委托代理人：庄殿斌，辽宁斌鹏律师事务所律师。
委托代理人：杨国田，男，系杨秀玲父亲。
原审被告：闫振龙，男。
原审被告：隋世军，男。
原审原告杨秀玲与原审被告林天斌、姜希义、闫振龙、隋世军、呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省庄河市人民法院作出（2013）庄民初字第2618号民事判决，林天斌、姜希义、呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林天斌、姜希义及其委托代理人岳洪武，上诉人广厦公司的委托代理人韩永福，被上诉人杨秀玲的委托代理人杨国田、庄殿斌，原审被告闫振龙到庭参加诉讼。原审被告隋世军经本院合法传唤，无正当理由未到庭。
原告杨秀玲一审诉称：2011年春天，原告同被告林天斌、闫振龙、隋世军、姜希义口头约定，原告到上述四被告承包的广厦公司开发的牙克石宏岭家园小区工程进行土建部分施工，原告组织了50多名农民工，按被告要求的时间于2011年4月25日进入工地。因被告工地的开工许可证没有办下来，原告只好与50多名农民工住进旅店等候，后双方于2011年8月10日补签了合同，原告承揽了该小区7、8、9、10号楼除木工、水、电、架工、吊工、放线外的整个土建工程项目。2012年11月，原告施工的工程经四被告验收合格，四被告只给付原告工程款2，126，176元。原告已按合同约定的建筑面积施工完毕，按双方合同约定应当给付工程款3，349，946.50元。另外，因施工中发生设计变更，原告增加了施工工程量，其中4栋楼的基础加深增加工程款为632，217.70元、4栋楼坡屋顶超高增加工程款294，297.50元、7号楼因基础加深工程砌筑毛石砼增加工程款29，584元、8号楼加长增加工程款为26，013元，10号楼层增高40cm增加工程款为10，267元。此外，原告为进行施工还完成了合同外工程，具体为：小区施工现场围墙、大墙、围墙大门垛、施工现场电缆沟、塔吊基座、配电室用房、表箱制作、水井围挡制作、施工用水槽制作、伙房用水预埋管沟制作、灰库基础台、临时作业工地用房。上述工程应支付工程款为297，000元，加上待工损失177，000元、伙食费32，640元，被告现欠付原告工程款总额为2，823，429.70元。现原告暂要求四被告给付工程款150万元，被告广厦公司在未支付工程款范围内承担给付款责任，被告承担诉讼费用。
被告林天斌、姜希义一审辩称：原告诉讼主体不适格。因工程尚未竣工验收，不具备全部结算工程款（人工费）的条件。二被告不存在拖欠工程款的事实。原告在施工过程中存在工程质量不合格、拖延工期等问题，二被告保留向其索赔的权利。一、原告主体不适格，依法应驳回原告的起诉。本案的诉讼主体已发生变更，原告已不具备诉讼主体资格。2012年6月6日，在开发商的见证下，原告与其丈夫闫振龙签订协议书，协议书中明确约定：合同项下的权利、义务全部转让给闫振龙，以后发给工人的工资和以后的工人工资全部由闫振龙负责（包括以前的欠款）。由此确认，就本案原告起诉的工程款（人工费）与原告间不存在任何法律关系。二、不具备全部清算工程款的条件1、案涉工程没有竣工验收，总工程量无法确定；2、本案所涉及的工程尚有部分未完工的，尚有部分需返工的；3、合同外追加工程量无开发商及合同双方当事人签字确认；4、被告按合同约定拨款进度已全额拨付，不存在拖欠问题。三、二被告不存在拖欠工程款的事实。依据《建筑施工合同》及《建筑施工合同分包合同》规定，工程款按7、8、9、10号楼建筑面积17，646.93平方米×188.5元／平方米计算。1、总工程款：3，326，446.30元（建筑面积17，646.93平方米×188.5元／平方米）；2、被告已支付工程款：2，854，881元；3、被告支付外人支援人工费：233，800元；4、原告尚未完结工程：84，160元；5、保证金：工程款的5%：166，322.30元；6、闫振龙借款：50，000元。合计：-62，717元（超支）。四、被告保留向原告追偿损失的权利：1、工程出现质量问题；2、开发商、监理处罚；3、工期损失。综上，应驳回原告的起诉。
被告闫振龙一审辩称：对原告的诉讼请求没有异议。
被告广厦公司一审辩称：不同意对原告承担付款责任。2011年6月，林天斌、杨富春共同以牙克石振兴建筑有限公司项目部的身份（乙方）与我公司牙克石宏岭项目部（甲方）签订了“建设工程施工合同石宏岭家园小区7#、8#、9#、10#四栋楼，合同约定工程总造价21，501，283.50元，付款方式：全部工程甲方按乙方施工进度进行拨款，该工程一层封顶后开始拨款，拨款全部按实际完成量的价款70%拨付，其余部分工程验收合格后除留3%回访金外，在三个月内全部结清；工程2012年8月30日前达到合格的竣工验收条件。但到2013年7月25日工程仍未达到合格的竣工验收条件。在施工过程中林天斌项目部出现亏损，无法及时给施工的工人开支，特别是2012年和2013年两个春节，施工人员因不能开支无法回家过年而集体到市政府上访，迫使我公司的宏岭项目部在正常按进度拨款以外给施工人员开支，造成超出工程造价拨款。在2013年春节后的施工中，甲方不拨款，乙方的工人便不干活，迫使甲方继续拨款，到2013年7月16日甲方已拨付工程款22，071，858.50元。已超出工程总造价（21，501，283.50元）570，575.50元。截止2014年2月，共拨款23，103，529.92元，超出工程总造价1，629，246.42元。另外乙方应缴税金（6.1%）即131.1万元，只交63万元还差68.1万元；回访费3%即64.5万元未扣，部分管理费1%即21.5万元，只扣1.5万元，还差20万元，此三项合计为152.60万元，总计已达2，096，575.50元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故不同意对原告承担付款责任。
被告隋世军一审未到庭亦未提交书面答辩意见。
辽宁省庄河市人民法院经审理查明事实后，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、被告林天斌、闫振龙、隋世军、姜希义于判决发生法律效力后十日内给付欠原告杨秀玲工程款150万元。二、被告呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司对上述欠款承担连带责任。三、驳回原告其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18，300元，被告林天斌、闫振龙、隋世军、姜希义负担。
林天斌、姜希义的上诉理由和请求是：1.杨秀玲诉讼主体不适格，依法应驳回杨秀玲的起诉。2012年6月6日，杨秀玲与闫振龙签订协议书，约定《施工合同》项下的权利义务全部由闫振龙接管，这是施工合同主体的变更，而不是一审判决认定的委托关系。实际施工中，各方也是按变更后的主体履行权利义务。但在审理闫振龙多张支款、借款条时，杨秀玲又辩称与其无关，显然是矛盾的。2.一审判决认定林天斌、姜希义承担不能进行司法鉴定的后果系适用法律错误。杨秀玲既然提出司法鉴定，就应当承担相应的举证责任，其作为施工方，理应持有鉴定所需施工资料，即使资料不全，也完全可以通过申请调取的方式取得，不能把举证责任推给林天斌、姜希义。而一审就鉴定所需的资料也没有行使释明权，两次开庭审理均未明确告知应由谁提供哪些资料，也没有告知不能提供的法律后果。3.一审法院对工程款计算错误。杨秀玲对于其诉请工程款数额是如何组成和计算的无法说清，且其在起诉状中自认已付工程款290万元，一审将已付款认定为2，736，093元没有依据。故请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回杨秀玲的诉讼请求，或将本案发回重审。
广厦公司的上诉理由和请求是：1.广厦公司在本案中与杨秀玲没有任何关系，广厦公司将工程发包给了振兴建筑公司，广厦公司与林天斌、杨富春签订合同系公司内部管理的一种形式，与杨秀玲无关，也没有欠付杨秀玲任何款项。2.广厦公司已不欠林天斌项目部工程款。目前，广厦公司已向林天斌项目部拨款23，130，529.92元，加上林天斌项目部应缴而未缴的税费，林天斌还应向广厦公司返还款项，而广厦公司就此已提起诉讼主张权利。本案中给林天斌的拨款有林天斌本人的签字，但一审法院却不予认定，显然是错误的。3.杨秀玲在追加广厦公司为被告时，仅要求“在未付工程款范围内对原告承担付款责任”，并未要求广厦公司承担连带责任。而一审法院却判令广厦公司承担连带责任，违反了“不告不理”的原则，也违反了最高院司法解释的规定。4.本案中，杨秀玲在没有任何证据的情况下提出司法鉴定，一审法院却将提交图纸的责任分配给广厦公司是错误的。案涉图纸在政府主管部门存有全部资料，可以通过调取的方式取得。故请求撤销原审判决，改判广厦公司不承担连带责任，也不承担付款责任。
本院认为，一审判决存在以下问题：一、一审法院对已付工程款数额的认定依据不足。本案中，就已付工程款的数额，各方当事人仍有较大争议。杨秀玲起诉时在诉状中写明“已给付原告工程款290元”，而一审庭审时又改称已付2，126，176元，现又主张已付2，736，093元，那么，在杨秀玲就已付款数额多次作出对对方当事人不利变化的情况下，应当要求杨秀玲就其主张的付款数额提供证据。另外，林天斌、姜希义主张有部分款项系由闫振龙预支预借，闫振龙亦当庭认可曾借款5万元用于支付工人工资。对此，重审中应结合各方当事人提交的收、付款证据一并审查清楚。二、原审对广厦公司责任负担的判令不妥。按照最高院相关司法解释的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，本案中，杨秀玲的诉请也为“要求广厦公司在未付工程款范围内承担付款责任”。而原审判令广厦公司对林天斌等被告欠付的工程款全部承担连带责任既缺乏法律依据，又超出了当事人诉请的范围。广厦公司在二审中主张，就案涉四栋楼的工程款，广厦公司已经超付，并已就工程款结算的纠纷提起诉讼主张权利。对此，重审中应就广厦公司的付款情况进行核实，并严格按照司法解释的规定判定广厦公司应承担的责任。三、关于一审司法鉴定的问题。本案中，杨秀玲作为施工人就其主张的工程增量并未提供证据加以证明，杨秀玲对此申请进行司法鉴定，但杨秀玲作为申请鉴定人并未提供鉴定所需签证、图纸等证据材料，而一审法院在未明确配置举证责任、亦未充分释明相关法律后果的情况下，直接认定退鉴的后果由原审五被告承担明显不妥。二审中，林天斌、姜希义称原始设计图纸就是坡屋顶设计，并未发生增量。广厦公司亦表示，工程图纸在相关设计、管理部门存有备份，完全可以通过调取的方式取得。重审中，如杨秀玲仍坚持进行司法鉴定，一审法院应在明确配置举证责任的前提下，向各方当事人充分释明其举证的义务、范围和法律后果，必要时可依当事人申请调取证据，并最终对工程增量部分做出准确判定。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省庄河市人民法院（2013）庄民初字第2618号民事判决；
二、发回辽宁省庄河市人民法院重审。
二审案件受理费36，600元（上诉人林天斌、姜希义预交18，300元，上诉人广厦公司预交18，300元），退回上诉人林天斌、姜希义18，300元，退回呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司18，300元。
审 判 长 宫黎明
审 判 员 石玉宏
代理审判员 季 烨
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 耿 艳