浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2053号
上诉人（原审原告）：杭州瑞肯投资咨询有限公司。
法定代表人：徐宝纪。
委托代理人（特别授权代理）：姜艳芳。
被上诉人（原审被告）：浙江博奥成套设备有限公司。
法定代表人：李金斗。
上诉人杭州瑞肯投资咨询有限公司（以下简称瑞肯公司）因与被上诉人浙江博奥成套设备有限公司（以下简称博奥公司）居间合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第1455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年4月24日，瑞肯公司（乙方）与陈善庆（甲方）签订《委托代理协议》一份，约定：甲方委托乙方为甲方所有的杭州市余杭区经济开发区新洲路8号12000平方米厂房提供求购求租客户；甲方如与乙方为其提供的客户达成租赁的，甲方应在成交之日起15日内将成交金额中的一个月租金作为信息费支付给乙方；本协议中有关买卖或租赁的达成，以买卖双方或租赁双方最终签订买卖或租赁合同为准；甲方承诺自乙方为�方介绍相关客户之日起到厂房土地租售掉为止，甲方不论以何种方式或价格与乙方介绍的客户达成前述交易的，均视为乙方已经完成委托任务，甲方均应支付服务信息费；乙方为甲方提供潜在客户信息后到租售为止，甲方不得跳过乙方私下与该客户进行交易，否则视为乙方已经完成委托任务，甲方应当支付乙方相应的服务信息费。此种情形因甲方违背诚实信用原则、严重侵害了乙方利益而视为甲方违约，甲方仍需支付乙方相当于前述服务信息费数额的违约金；甲方如在乙方为甲方提供有效中介服务的过程中，如有其他中介公司介入，且甲方发现该中介公司提供的客户与乙方提供的客户系同一客户的，则甲方必须立即向乙方书面披露此种状况。如甲方未能及时向乙方披露此种状况而导致乙方丧失向甲方提供服务机会的，则视为甲方违约。甲方应当支付乙方相当于服�信息费数额的违约金等内容。
2013年5月7日，曹和平（甲方）与瑞肯公司（乙方）签订《委托协议及带看确认书》一份，约定：委托事项：甲方委托乙方提供厂房出租出售信息；乙方利用其大型网络资源优势和广大从业人员优势向甲方提供合适的房源或土地信息便于甲方挑选，同时提供法律、税务、工商、市场、评估等咨询服务，甲方（包括但不限于甲方的承办人及各关联方）与交易对象签订书面合约（包括租赁、合作、借用等协议）即视为乙方完成房产信息咨询的责任，未签合约即入住的，以实际入驻为准；乙方免费为甲方提供厂房租赁信息，甲方应当与乙方和乙方介绍的客户签订三方协议，不得跳过乙方私下与该客户进行谈判、交易，双方约定：甲方（包括但不限于甲方的承办人及各关联方）如与乙方介绍的对象客户谈判、签约时不通过乙方，则视为甲方违约�甲方须按带看面积和价格支付年租赁金额的三个月租金作为违约金（第二条）；双方约定甲方必须通过乙方与乙方介绍的客户签订租赁协议，如双方签订协议不通过乙方或没有签订前述合同或协议就入驻的，视为甲方违约，甲方需按本协议第二条约定支付违约金；经甲乙双方确认，在签订本协议时，乙方的招商顾问已安排带甲方（包括但不限于甲方的经办人及各关联方）亲自到下列房地产实地验看并进行了相关的居间介绍，具体地址如下：时间：2013年5月7日；土地（房屋）详细位置：新洲路8号；带看面积12000平方米；本委托协议及看房确认书中所述甲方是包括但不限于甲方的经办人及各关联方。此处的“关联方”是指直接或间接拥有或控制甲方包括其亲属和同事或朋友，或被甲方所拥有或控制的人或法人，该等控制指不论是通过所有权关系还是通过合同关系或以�他方式拥有指挥他人或影响他人行为、管理、政策制定的权力等内容。
另查明，曹和平系杭州凯林餐饮设备有限公司（以下简称凯林公司）的股东。2013年5月底至6月初期间，凯林公司实际向博奥公司承租了位于杭州市余杭区经济开发区新洲路8号的厂房，并已实际入住。
原审法院审理认为：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。瑞肯公司主张与博奥公司之间存在居间合同关系，应由瑞肯公司承担举证责任。根据瑞肯公司提供的《委托代理协议》，与瑞肯公司签订合同的系陈善庆而非博奥公司，瑞肯公司未能提供有效证据证明陈善庆是代表博奥公司与瑞肯公司签订了《委托代理协议》，故瑞肯公司要求博奥公司承担该协议的合同权利和义务，无事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《最高人民法院�于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回瑞肯公司的诉讼请求。案件受理费3667元，由瑞肯公司负担。
上诉人瑞肯公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。被上诉人委托上诉人为其位于余杭区经济开发区新洲路8号的土地（厂房）提供求租求购客户。上诉人接受委托后，利用其大型网络资源及专业知识为其提供了客户凯林公司，凯林公司经上诉人带看后，当时就表示非常满意，随后上诉人积极为被上诉人和凯林公司进行磋商，最终促成了双方交易。与上诉人签订《租赁委托协议》是被上诉人而非陈善庆，上诉人介绍的客户凯林公司已成交，上诉人已完成了双方之间的合同义务。上诉人在原审中提供了《租赁委托协议》及录音公证材料，原审法院均已认定上述证据的三性，但又以上诉人不能提供有效证据证明陈善庆是代表被上诉人签订合同为由，认为上诉人举证不能，驳回上诉人的诉讼请求，明显是错误的。二、原审判决适用法律错误。原审中上诉人提供的证据7、8完全符合证据形式，属于视听资料，虽非原件但能与其他证据互相印证，可以作为认定案件事实的依据。证据7能够与原审判决认定的证据4相互印证，是陈善庆对被上诉人向客户凯林公司发出函件事实的承认，证据8中客户凯林公司承认其在与被上诉人签订租赁合同时未通知上诉人。原审中的证据9能够与证据7、8相互印证，证明陈善庆是被上诉人公司经理。原审判决对证据7、8、9不予认证是错误的。综上，请求撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人居间信息服务费8.4万元、违约金8.4万元，合计16.8万元，本案一审、二审全部诉讼费用及公证费720元均由被�诉人承担。
被上诉人博奥公司未作答辩。
二审期间，上诉人瑞肯公司、被上诉人博奥公司均未向本院提交新的证据。
瑞肯公司在原审中提交的证据，原审判决中均已列明，除原审判决中已认定的证据1-6，本院认为瑞肯公司在原审中提交的证据7、8、9与其他证据能够相互印证，证明陈善庆的身份系博奥公司的工作人员，且博奥公司在原审中既未对上述证据提出异议，也未提供反证予以反驳，本院对证据7、8、9予以采信。
本院除对原审查明的事实予以确认外，另查明：陈善庆系博奥公司的工作人员。2013年5月底至6月初期间，凯林公司向博奥公司承租并已入驻了位于杭州市余杭区经济开发区新洲路8号的厂房，实际租赁面积为8000平方米（楼上、楼下各4000平方米），租金为8.4万元／月。
本院认为，本案争议的焦点是陈善庆是否代表博奥公司与瑞肯公司签订《委托代�协议》。首先，从陈善庆的身份看，其系博奥公司的工作人员。其次，根据陈善庆与瑞肯公司签订的《委托代理协议》内容看，瑞肯公司已安排带案外人曹和平至新洲路8号实地验看了面积12000平方米的房产，之后，由博奥公司作为所涉房产的出租方与曹和平代表的凯林公司签订了《租赁合同》，且凯林公司已实际承租并入驻了新洲路8号的厂房，结合瑞肯公司在一审中提交的录音证据，可以认定陈善庆系代表博奥公司与瑞肯公司签订《委托代理协议》，博奥公司应受该协议项下的权利义务之约束。根据该协议的约定以及本案查明的事实，博奥公司不通过瑞肯公司与凯林公司签订《租赁合同》，已构成违约，应当按照协议约定支付一个月租金作为信息费及相当于服务信息费数额的违约金。但瑞肯公司要求博奥公司承担的公证费并非案涉协议中约定的应由博奥公司承担�费用，也并非瑞肯公司主张权利的必要费用，本院对其此项主张不予支持。综上，本院对瑞肯公司上诉请求中的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第1455号民事判决。
二、浙江博奥成套设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州瑞肯投资咨询有限公司信息服务费84000元。
三、浙江博奥成套设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州瑞肯投资咨询有限公司违约金84000元。
四、驳回杭州瑞肯投资咨询有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3674元，由杭州瑞肯投资咨询有限�司负担14元，由浙江博奥成套设备有限公司负担3660元；二审案件受理费3674元，由杭州瑞肯投资咨询有限公司负担14元，由浙江博奥成套设备有限公司负担3660元。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理审判员 崔 姗
二〇一四年十二月十日
书 记 员 倪知松