广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终5303号
上诉人（原审原告）：欧某，男，汉族，住广西壮族自治区平乐县。
委托诉讼代理人：张建国，广东捷顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余�，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。
上诉人欧某因与被上诉人余某农村建房施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法龙民初字第701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
欧某上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判余某立即向欧某支付施工款59705.5元；2.诉讼费由余某负担。事实和理由：（一）案涉工程并不存在质量问题。一审法院认为在双方结算时余某已经指出部分建筑质量问题，且欧某不按时缴纳鉴定费用导致鉴定工作无法进行，据此认定案涉工程可能存在质量问题并按余某自认扣减部分工程款，认定事实错误。1.欧某提供的工程结算清单由余某签名确认，有关工程质量问题的描述以及因质量问题而扣除的费用均为余某单方意思表示，欧某不�可。在余某无法提供相关证据证明案涉工程存在质量问题的情况下，一审法院根据余某自认认为案涉工程存在房屋质量问题。退一万步说，假设案涉工程确实存在质量问题，一审判决扣除工程款金额不合理，工程结算清单中扣除工程款的金额仅仅是余某的单方意思表示，在没有对扣除工程款的计算方式等问题作进一步审理的情况下，以余某的意见认定扣除工程款数额对欧某不公平。2.余某主张案涉工程存在质量问题，未提供相关证据证明欧某的施工质量不符合通常质量标准和适用目的，根据“谁主张，谁举证”的举证规则，应由余某承担举证不能的不利后果。余某为证明其主张申请对案涉工程进行鉴定，一审法院要求欧某承担一半鉴定费用显然程序违法。欧某因自身经济情况无法承担鉴定费用，鉴定工作未能进行，在没有鉴定报告的情况下一审法院认定案涉工程“�能存在质量问题”，实际上是让欧某承担无法进行鉴定工作的不利后果。3.欧某没有取得相关建筑施工资质，双方签订的《建筑施工合同》无效，但是余某已经验收合格装修入住，欧某请求参照合同约定支付工程价款应予支持。合同约定超期完工要按每天500元扣除42250元（即84.5天×500元），该条款无效。扣除2290元水费没有依据，用于建房施工的水费不应扣。余某已经将案涉房屋的二楼装修好并已经入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，余某在未经竣工验收又实际使用的情况下再以部分质量不符合约定主张权利的，法院不予支持，因此一审判决适用法律错误。（二）余某在一审诉讼中提交了一份有关部门对案涉工程测量情况的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，该证据的提交已经超过了举证期限，欧某在庭审时明确表示不同意质证，一审判决采信了该份证据并据此对余某应付的工程款进行了调整，违反法律程序。
余某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。案涉工程竣工验收不合格，余某提交2015年4月24日有国土人员签名的一份通知，证明欧某拒签见证，案涉工程原来是四条裂纹，现在是二十三条U型的裂纹，四个立柱出现弯曲。欧某早就知道梁裂，在施工过程中就知道，双方曾经去国土部门协商过这个事情。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
欧某向一审法院起诉请求：1.余某向欧某支付建房施工款59705.5元；2.余某承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年10月1日，欧某、余某签订《建筑施工合同》一份，约定乙方（欧某）承建甲方（余某）私人住宅的建筑工程，工程名称：余某框混结构住房；工程地点：广东省佛山市顺德区龙江镇集北村北埠路东和街3号；工程承包方式：甲方购买主材、钉、扎线、搭棚扎绳，乙方总包人工、棚架、周转材料、所有机具设备和辅材除甲方所购主材外所有工程使用设备租借购费用；本工程人工费按竣工房屋建筑面积以250元／平方米包干计算，含安全施工费及其它各种费用在内。
上述合同签订后，欧某进场进行了施工。
2015年5月22日，双方进行了结算，余某确认总方数472.78平方米，单价250元，金额118195元，另加部分外地面、墙、柱等，工程总价款121219.5元，已付61514元，但因质量问题等应扣除部分款项，因此余额为15165.5元。
审理过程中，经有关部门测量，案涉建筑工程实际建筑总面积仅为442.09平方米。
另查，欧某不具有建筑施工资质。
一审法院�为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”本案中，欧某不具有相关建筑施工资质，却与余某签订建筑施工合同，因此该合同应为无效。
上述司法解释第二条同时规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此本案争议的焦点在于案涉工程是否存在质量问题，能否经竣工验收合格。其一，在双方结算时，余某已指出了部分建筑质量问题；其二，在审件审理过程中，法院委托有资质鉴定机构对房屋建筑质量进行鉴定，但欧某却不在鉴定机构指定期限内缴纳鉴定费用，导致�定工作无法进行。据此，一审法院认定案涉工程可能存在质量问题。
在双方结算时，余某自认应扣减部分工程款，并确认工程款余额应为15165.5元，但该结算结果的前提是确认建筑总面积为472.78平方米，但实际建筑总面积经测量仅为442.09平方米，误差30平方米左右，相当于约定总建筑面积的6%，该误差明显较大。由于建筑总面积存在上述较大误差，可认定余某在结算时存在重大误解，一审法院结合有关部门测量结果，并在酌定可存在3%左右的面积误差的基础上，对应付款项进行相应调整，即按15平方米的标准（即误差超过3%部分）再扣减相应工程款，故余某应向欧某支付工程款为11415.5元（15165.5元－15平方米×250元）。
综上，对欧某要求余某支付工程款59705.5元的请求，一审法院在11415.5元金额范围内予以支持，超出部分，其理据不足，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、余某应于判决发生法律效力之日起十日内向欧某支付工程款11415.5元；二、驳回欧某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为646.32元，由欧某负担517.32元，余某负担129元。
本院二审期间，欧某没有提交新证据。余某提交了2015年4月24日通知一份，拟证明欧某早就知道案涉建筑工程存在梁裂，双方结算的时候已经出现二十三条U型的裂纹，双方曾经去当地国土部门协商过这个事情，“拒签�证”由国土部门一个工作人员签名确认。本院组织了证据交换和质证。对上述证据，本院认定如下：余某提交的证据不能证明其拟证明的事实，本院不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据欧某的上诉请求、余某的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：余某应当支付给欧某的工程款数额是多少。
余某与欧某签订《建筑施工合同》，约定欧某包人工、棚架、周转材料、所有设备等为余某进行房屋基础、土建、配合水电及附属配套工程施工（含水塔、散水、室内回填，门窗除外），因案涉工程为四层框混结构住房，欧某未取得施工资质，因此，双方签订的《建筑施工合同》因违反法律强制性规定而无效。欧某完成案涉工程施工后，双方于2015年5月22日进行了结算，余某确认“总方数472.78平方米，单价250元，金额118195元，另加部分外地面、墙、柱等，工程总价款121219.5元，已付61514元”，因此，余某尚欠欧某剩余工程款59705.5元（121219.5元-61514元）。关于余某应当支付给欧某剩余工程款的数额问题。首先，余某认为因质量问题等应扣除部分款项，余某只应向欧某支付剩余工程款15165.5元。欧某上诉主张案涉工程并不存在质量问题，余某已经将案涉房屋二楼装修好并且入住，余某应向欧某支付剩余工程款59705.5元。经审查，本案中余某并未对案涉工程质量问题提出反诉，亦未提供充分证据证明案涉工程因施工原因存在严重质量问题，而且根据“谁主张、谁举证”原则，其也没有通过鉴定程序对案涉房屋建筑质量进行鉴定，因此，余某认为案涉工程存在质量问题依据不足，其以质量问题扣除部分工程款亦缺乏依据。其次，余某结算时确认案涉工程建筑总面积472.78平方米，一审诉讼中余某提交《宗地图》，主张有关部门测量案涉建筑总面积为442.09平方米，比结算单少了30平方米左右。经审查，《建筑施工合同》约定欧某的施工范围是按照余某提供的施工图（草图）进行房屋基础、土建、配合水电及附属配套工程施工（含水塔、散水、室内回填，门窗除外），特别要求及说明：基础开挖深度及宽度按施工图及地质情况现场确定，制作化粪池等。因此，余某结算时确认的建筑总面积包括了欧某进行房屋基础施工的面积、土建工程施工的面积、附属配套工程施工的面积等内容，不同于《宗地图》中关部门对案涉建筑物所作的测绘面积。因此，余某要求以《宗地图》中有关部门对建筑物的测量面积进行工程款结算，理由不能成立，本院不予支持。综上，余某应向欧某支付剩余工程款59705.5元。欧某上诉主张理据充分，本院予以支持。一审判决对此处理不当，�院予以纠正。
综上所述，欧某的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法龙民初字第701号民事判决；
二、被上诉人余某应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人欧某支付工程款59705.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费646.32元，由被上诉人余某负担；二审案件受理费1007.25元，由被上诉人余某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 珊
审 判 员 张雪洁
代理审判员 潘伟丹
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 赖敏婷