山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁10民终2085号上诉人（原审被告）：秦倩倩，女，1989年1月6日出生，汉族，住山东省莒县。委托诉讼代理人：于晓峰（系上诉人之兄），住山东省莒县。上诉人（原审原告）：威海富田劳务合作有限公司，住所地山东威海经济技术开发区青岛中路-附106号-A706.法定代表人：刘明波，执行董事。委托诉讼代理人：汤华中，男，系该公司法律顾问。上诉人秦倩倩因与上诉人威海富田劳务合作有限公司劳务合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2014）威环商初字第718号民事判决，向本院提起上诉。本案于2016年9月22日立案后，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。秦倩倩上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：秦倩倩与威海富田劳务合作有限公司签订的保证合同书第二部分违约责任部分要求被保证人承担违约金8万元，该约定显然违反《劳动合同法》第九条、第二十条的规定，《对外劳务合作管理条例》第二十五条第三款规定及2003年《财政部、商务部关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》中第二条规定，属于无效条款，原审法院在审理本案时未适用上述法律规定，属适用法律错误。威海富田劳务合作有限公司上诉请求：于晓峰在进行在留资格技能实习过程中于2013年3月20日擅自离开指定企业，被会社以去向不明申告，构成违约，保证人秦倩倩应对此承担连带责任。故要求秦倩倩向威海富田劳务合作有限公司支付违约金8万元。事实和理由：1.违约金判决过低是一审法院过度行使自由裁量权；2.本案合同合法有效，双方应依约履行合同，违约方应当承担违约责任；3.本案违约金并不过高，因为外派劳务合同具有涉外性，劳务人员一旦违约，会给外派企业造成经济和信誉损失；4.人民法院不能就同一批案件作出不一致的判决。针对秦倩倩的上诉请求，威海富田劳务合作有限公司辩称，1.上诉人与被上诉人之间是外派劳务中介服务合同关系，不是劳动合作关系，不适用劳动合同法。于晓峰为日方企业提供劳动，其与日方企业之间是劳动合作或雇佣合同关系。上诉人作为保证人依照保证合同的约定在于晓峰违约需要承担违约责任时，承担连带保证责任，此种法律关系只能用合同法和担保法来调整，不能适用劳动合同法；2.上诉人主张适用对外劳务合作管理条例和财务部、商务部的通知，一方面与其主张的适用劳动合同法相冲突，另一方面条例和通知都属于管理性规范，不能对本案涉及的合同效力产生作用；3.本案涉及到的合同无论从主体还是合同内容都符合法律规定，合法有效，双方应认真履行，于晓峰违法合同约定在完成第一年合同不能延期第二年的情况下，擅自离开企业，已经构成违约，应当按照合同约定承担违约责任，上诉人秦倩倩作为保证人应承担连带保证责任。针对威海富田劳务合作有限公司的上诉请求，秦倩倩辩称，其担保行为不合法，于晓峰没有违约的故意，且于晓峰如果因考试不合格回国，之前其交的费用便赚不回来。威海富田劳务合作有限公司向一审法院起诉请求：2012年1月6日，原告与案外人于晓峰签订《赴日技能实习合同书》，约定原告选派于晓峰赴日本永伸株式会社从事铁筋施工、铁筋组装作业技能实习，在日滞留期限不得超过3年。同年3月24日，原告与被告及案外人于晓峰、刘廷香、潘维强签订《保证合同书》，约定被告及案外人刘廷香、潘维强自愿为被保证人于晓峰赴日技能实习作保证人，对被保证人于晓峰在日本期间的违约行为，自愿承担连带保证责任。同年3月26日，原告依约将于晓峰派至日本永伸株式，而于晓峰却在进行在留资格技能实习过程中于2013年3月20日擅自离开指定的企业，被会社以去向不明申告，构成违约，保证人应对此承担连带责任。故要求被告向原告支付违约金8万元。一审法院认定事实：原告持有山东省商务厅颁发的《对外劳务合作经营资格证书》，该证书批准的经营范围为“向境外派遣各类劳务人员（不含海员）”。2012年1月6日，原告（合同中的甲方）与案外人于晓峰（合同中的乙方）签订一份《赴日技能实习合同书》，与本案有关的主要内容为：根据甲方与日本“次世代空间事业协同组合”签订的《外国人技能实习合同书》，甲方选拔乙方赴日本技能实习实施机关永伸株式会社从事铁筋施工、铁筋组立作业技能实习，乙方在日滞留的期间分为“在留资格技能实习1号”和“在留资格技能实习2号”，技能实习1号所规定的滞留时间不能超过1年，技能实习2号所规定的滞留时间是经过甲方、监理团体、接收企业、乙方同意的情况下，可向地方入管局申请变更为技能实习2号的在留资格，技能实习1号和技能实习2号的期限不得超过3年。该合同还对乙方的待遇、双方责任和义务以及违约责任等事项进行了约定。2012年3月24日，原告（合同中的甲方）与被告秦倩倩（保证人，合同中的丙方）及案外人于晓峰（被保证人）、刘廷香（保证人，合同中的乙方）、潘维强（保证人，合同中的丁方）签订一份《保证合同书》，与本案有关的主要内容为：甲方与被保证人于晓峰签订《赴日技能实习合同书》，乙、丙、丁三方自愿为被保证人于晓峰赴日技能实习作保证人，并且愿意承担连带保证责任。违约条款及责任：被保证人在日本期间，擅自离开指定的日本会社到其他会社打工或进行其他活动（又称逃跑）的，甲方有权要求被保证人承担违约金8万元。该合同还对其他事项进行了约定。2014年9月3日，原告以上述诉称理由提起诉讼。审理过程中，原告自认其在履行合同过程中收取对外劳务派遣人员于晓峰服务费2.5万元，并于2012年3月26日将于晓峰派遣至指定的日本企业；为证实于晓峰于2013年3月26日擅自离开指定的企业，原告提供了于晓峰服务企业、监理团体出具的《中国人技能实习生行方不明报告》，该报告书经当地公证机关公证并经中华人民共和国驻日本国大使馆认证。被告对以上事实均未提出异议。一审法院认为，原告与案外人于晓峰、刘廷香、潘维强及被告秦倩倩签订的《保证合同书》明确约定各保证人对被保证人的履约行为承担连带保证责任，故被保证人于晓峰在主合同规定的债务履行期届满没有履行义务的，原告既可以要求于晓峰履行义务，亦可以直接要求保证人即案外人刘廷香、潘维强和被告秦倩倩在其保证范围内承担保证责任；在原告直接向被告秦倩倩主张权利时，被告秦倩倩作为保证人依法享有债务人的抗辩权。审理过程中，针对原告主张的事实，被告秦倩倩未提出抗辩，且原告对其主张的事实有证据予以证明，依据证据规则的规定，依法应认定原告与案外人于晓峰所签订的《赴日技能实习合同书》、原告与案外人于晓峰、刘廷香、潘维强及被告秦倩倩所签订的《保证合同书》均系各方真实意思表示，合法有效；案外人于晓峰在履行上述合同过程中构成违约，依约应承担违约责任。故原告直接要求作为连带责任保证人的秦倩倩向其支付违约金的理由正当，依法予以支持。但，违约金的主要功能在于补偿守约方的损失，而原告未提供其他证据证实其损失，原告也认可对其主张的违约金酌情予以调整，故一审法院认定被告应支付违约金3万元为宜。综上，原告的诉讼请求中的合理部分，依法予以支持。被告经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、国务院《对外劳务合作管理条例》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告秦倩倩给付原告违约金3万元，于判决生效后10日内履行完毕。案件受理费1800元，由原告负担1250元，被告负担550元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：涉案保证书违约责任条款是否属于无效条款，一审法院判决3万元违约金数额是否合理。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”，即只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的方能认为为无效。本案中，上诉人对外派劳务人员于晓峰的违约行为应承担的违约责任提供连带责任保证，并不违反法律、行政法规的强制性规定，不符合合同法规定的无效情形，本院依法对合同的效力予以确认。故上诉人秦倩倩主张保证书的违约条款属于无效条款，于法无据，本院不予确认。上诉人威海富田劳务合作有限公司主张上诉人秦倩倩应当按照合同约定支付违约金8万元，但其未提供证据证明其损失的具体数额，一审法院酌定秦倩倩支付3万元违约金并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人秦倩倩、威海富田劳务合作有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人秦倩倩负担。二审案件受理费1050元，由上诉人威海富田劳务合作有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 晶代理审判员  葛俊生代理审判员  李亚男二〇一六年十二月二十二日书 记 员  姚玉娇