河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终1629号
上诉人（原审原告）：李友华，男，1955年3月6日出生，汉族，住河南省新蔡县。
委托诉讼代理人：王伟，河南北纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：××医院，住所地河南省新蔡县驻新路西段北侧。
法定代表人：魏继红，该院院长。
委托诉讼代理人：赵峰，男，系该医院员工。
委托诉讼代理人：葛焕振，河南问津律师事务所律师。
上诉人李友华因与上诉人××医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2013）新民初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李友华的委托代理人王伟、上诉人××医院的委托代理人赵峰、葛焕振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李友华上诉请求：请求撤销原审法院判决，依法改判。事实和理由：1、原审法院采纳西南政法大学司法鉴定中心的函件错误，该函件不符合法定鉴定形式，程序不合法，不能作为鉴定结论使用；2、其在驻马店市生活，且户籍所在地也为城镇，原审判决认定误工费、护理费以农村标准计算错误；3、其2013年在驻马店市第一人民医院住院治疗为腰椎感染给予药物治疗，与之前的住院治疗有连续性，属于后期治疗费用，应予支持；4、住院期间营养费、伙食补助费计算标准应当依据现有标准。
××辩称，西南政法大学司法鉴定中心经鉴定认为李友华不构成伤残并给予解释，李友华认可且并未坚持重新鉴定，李友华请求残疾赔偿金没有依据；乡镇虽纳入城镇化管理，但李友华实际主要生活来源仍然是农村，其请求按照城镇标准计算赔偿金额理由不成立；西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见已经确定了责任截止界限，李友华2013年在驻马店市第一人民医院的治疗发生在该时间界点之后；营养费、伙食补助费计算标准是按照李友华一审起诉的主张认定的，并无不当。
××医院上诉请求：请求撤销原审法院判决，依法改判。事实和理由：1、李友华不能证明其医疗费均与本案纠纷有关；2、农合已报销部分医疗费不应当再在本案中重复要求。
李友华辩称，其一审中提供了病历、医疗费等证据，××医院对医疗费数额进行了审核，未提出异议；××人的医疗保障，与××医院没有关联，不能因其获得医疗保险报销而减免××医院应承担的责任。
李友华向一审法院起诉请求：2011年10月2日其因腰疼到××医院治疗，××医院在未进行检查，还不具备手术条件情况下，盲目为其行穿刺椎间盘臭氧介入治疗等手术。××患者及家属同意，手术后又采取不当治疗方法，致其伤口感染，后转至驻马店市中心医院、河南省人民医院、郑州大学第一附属医院、驻马店市第一人民医院继续治疗，至今卧床，花费巨额医疗费，为此起诉要求××医院赔偿医疗费110033.07元、误工费10657元、护理费10657元、交通费3000元、营养费2400元、伙食补助费7200元、残疾赔偿金55237元（暂按6级计算），精神损失40000元共239184.07元，在庭审中李友华当庭变更赔偿数额为医疗费132140元、误工费10657元、护理费84000元、交通费5000元、营养费2400元、伙食补助费7200元、残疾赔偿金13万元、精神慰抚金40000，共计411397元。
一审法院认定事实：李友华因腰疼伴双下肢疼痛于2011年10月2日到××医院住院治疗4天，诊断为L4－5、L5－S1两椎间盘突出症，于2011年10月2日在神经阻滞麻醉下行“经皮穿刺椎间盘臭氧介入治疗术、颈腰椎间盘射频热凝术”，5日又行“经皮穿刺软组织微创治疗术”，于2011年10月6日出院，但未办理住院结算手续而是预交押金1500元及200元共1700元。李友华于2011年10月8日到驻马店市中心医院治疗，病历记载11月28日出院，新农合补偿票据记载同年11月30日出院，支出医疗费15754.97元，其中新农合补偿6809.47元，该院诊断腰3、4椎体及周围软组织感染，出院医嘱为1、继续卧床休息2、继续应用药物3、转入上级医院治疗4、不适随诊。2011年11月28日至2012年3月8日，李友华入河南省人民医院住院治疗，支出医疗费64440.69元，其中医保记账38895.42元，自费25545.27元，该院诊断为腰椎间盘突出症术后感染，2011年12月5日行：腰椎后路椎管减压L3／4、4／5椎间病灶清除＋置管冲洗术。出院医嘱为继续抗生素治疗、止痛对症治疗，感染控制后行二期融合手术，不适随诊。2012年3月8日至4月1日李友华在郑州大学第一附属医院住院24天，支出医疗费28537.41元，其中医保记账6260.74元，自费22276.67元。诊断腰椎间盘突出术后感染。出院医嘱注意休息，加强营养，继续腰围固定适当功能锻炼，定期复查，不适随诊。2012年6月4日至同年7月28日李友华入驻马店市第一人民医院住院治疗54天，新农合票据记载7月30日出院，支出医疗费11148.64元，其中医保记账5378.74元，自费5769.9元。诊断为腰椎间盘突出症术后感染，出院医嘱院外注意休息，加强营养，继续上一级医院就诊，不适随诊。2013年5月15日及6月9日李友华又入住驻马店市第一人民医院住院治疗25天，支出医疗费6402.78元，其中新农合补偿2583.01元，现金支付3819.77元，诊断为腰椎感染给予药物治疗。2012年5月，李友华在古吕镇卫生院及十里铺乡卫生院二张新农合补偿票据中医疗支出为278元（补偿154.99元）、1097.54元（补偿811.3元，并标注出院科室眼科）。2012年1月20日，郑州仁慈假肢矫形器技术有限公司为李友华开具1300元发票。李友华另有2011年底及2012年12月在上述医院的门诊开支1480元。李友华另提供2011年11月至2014年9月药房购药票据7900余元及交通费票据47张×100元＋139元＝4839元，××医院均有异议。一审法院受理此案后三次委托鉴定，其中：1、2012年7月委托的××医院对李友华的诊疗行为有无过错及对其损害后果是否存在因果关系及参与度予以鉴定，2013年3月26日上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具（2012）临鉴字第3976号鉴定书，认定：“××医院对李友华的诊疗存在过错，与术后发生椎间隙感染并因此多次住院对症治疗之间存在直接因果关系，参与程度拟为96%至100%，但未对脊髓、脊神经造成新的器质性损伤”。李友华支出鉴定费8600元。2、2013年7月漯河冠东司法鉴定所出具（2013）临鉴字106号鉴定书，认定李友华患腰椎间盘突出症，手术后致椎间隙感染遗留腰部疼痛的伤残程度为八级。李友华支出鉴定费700元及其他费用100元。2013年2月××医院以李友华主要治疗行为及时间在河南省人民医院、郑州大学第一附属医院及驻马店市中心医院为由，申请追加上述三院为第三人并于同年8月申请对其及第三人对李友华的诊疗是否有过错及过错参与度重新鉴定，同年9月申请对李友华伤残等级重新评定。3、重庆西南政法大学司法鉴定中心根据本院委托于2016年2月5日向本院发函为：××人神经、脊髓和骨质的损害。××人在河南省人民医院行清创术……，根据贵院委托鉴定材料中提供的以上信息，并结合放射科的会诊意见，与其他法医商议后，认为目前骨体损害未达到评残的等级标准”。同日其（2015）鉴字第4211号鉴定意见：“××医院对李友华的诊疗行为有过错，××人术后的感染承担全部责任（截止时间为2012年7月28日）；河南省人民医院、郑州大学第一附属医院和驻马店中心医院对李友华的诊疗行为无过错”。××医院收取该鉴定并于2016年3月10日申请撤销对三个第三人的追加，一审法院另行作出（2013）新民初字第280﹣1号裁定书，准予××医院撤销对第三人的追加。李友华为农村户口，其提供证据证明为照顾孙女，从2009年8月起李友华一直在驻马店市××儿子一起生活。李友华提供了驻马店市佳信电子有限公司证明汪德明系公司业务经理，2011年10月为照顾岳父李友华而请假至2013年6月的工资一直停发，并载明汪德明请假前六个月的工资数额以主张其护理费84000元。2013年5月李友华申请一审法院先予执行后，一审法院转交李友华××医院支付的现金50000元。李友华另提供合理支出为驻马店至上海的交通费506元及上海至阜阳××交通费××及××海市内交通费96元及住宿费322元，驻马店与重庆往来车费1473元及重庆市内交通费55元和住宿费480元共计3460元。因李友华损失赔偿未果，为此起诉要求××医院承担赔偿责任并当庭变更诉讼请求，要求××医院赔偿其医疗费132140元、误工费10657元、护理费84000元、交通费5000元、营养费2400元、伙食补助费7200元、残疾赔偿金13万元、精神慰抚金40000，共计411397元。另查明，2015年河南省农村居民人均纯收入10853元（每天29.7元）。
一审法院认为：李友华因腰疼入住××医院住院治疗后，因感染又先后入其他医院住院治疗，对××医院的诊疗行为是否有过错，上海及重庆的二个鉴定机构均认定××医院对李友华的诊疗行为有过错，××人术后的感染承担全部责任，其中重庆的重新鉴定结论对责任时间截止为2012年7月28日，应以该鉴定机构的结论认定李友华在2011年10月2日至2012年7月28日的各项损失应由××医院承担全部赔偿责任。李友华在此期间虽在驻马店市生活但没有证据证明其在驻马店市务工，且李友华虽提供其女婿汪德明护理期间工资从2011年10月至2013年6月被停发但未提供用工单位在其停发工资期间工资册，因最终鉴定于2016年出具，故误工、护理费应按2015年农村居民年人均收入10853元（每天29.7元）计算。李友华各项损失为：1、医疗费（均按实际费用计算未冲减原告新农合补偿费用）××医院住院押金1700元＋驻马店市中心医院住院费15754.97元＋省人民医院住院费64440.69元＋郑大一附院住院费28537.41元＋驻马店市第一人民医院住院费11148.64元＋上述医院门诊收据1087元＋古吕镇卫生院278元＋郑州仁慈假肢矫形器技术有限公司1300元收据＝124246.7元（李友华在十里铺乡卫生院医疗支出1097.54元因标注出院科室为眼科，李友华2013年5月又入住驻马店市第一人民医院的住院费6402.78元及其2012年12月19日在该院的门诊支出393元是在重庆重新鉴定的责任截止为2012年7月28日后所发生的费用，李友华2011年11月至2014年9月药房购药票据7900余元，因无证据证明需外购药，对这些费用不予支持）。2、误工费因鉴定的责任截止时间为2012年7月28日，至此李友华尚不满60岁，其误工费从2011年10月2日在××医院住院时算至2012年7月28日出院冲减未住院的2个月为240天×29.7元＝7128元。3、护理费与误工费的计算方法相同为7128元，李友华以其女婿护理并提供其入院前6个月工资标准要求该费用为84000元的请求，不予支持。4、交通费因鉴定期间李友华支出交通费与住宿费3460元，另外李友华在新蔡、驻马店、郑州住院期间的费用，酌情支持900元，共计4360元，李友华提供除此之外的交通费票据4839元，不予支持。5、营养费240天×20元＝4800，李友华要求2400元，予以支持，余款视为其放弃。6、住院伙食补助费240天×50元＝12000元，按李友华要求的7200元计算。7、李友华在上海鉴定支出的鉴定费8600元。以上7项共计款161063元（124246.7＋7128＋7128＋4360＋2400＋7200＋8600）。××医院已支付李友华的50000元应从中冲减后再支付111063元。李友华虽要求残疾赔偿金130000万元，因最终鉴定机构向一审法院发函认为李友华目前骨体损害未达到评残的等级标准，该费用不予支持。李友华因此支出的鉴定费、交通等费用由其自己承担。李友华未构成伤残，其请求精神慰抚金4万元的请求，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、××医院于本判决生效后十日内支付李友华医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费共111063元（被告已付50000元已冲减）；二、驳回李友华的其他诉讼请求。案件受理费7470元，由李友华负担3950元，××医院负担3520元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李友华提交证据：一、新蔡县今是街道余庄村委于2016年5月26日出具的证明一份，证明李友华所居住的村委已经变更为街道办事处，纳入城镇化管理，李友华现为城镇居民；二、李友华户口本一份，证明户别是居民家庭户口；三、护理人员汪德明的户口本，证明护理人员是非农业家庭户口。××医院质证意见：以上证据超过了李友华所认可的鉴定书的责任期限；村委出具的证明，形式上没有书写人或负责人签字，没有列明李友华的耕地是否大部分已经归城镇建设使用。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中李友华提交的户口本信息与其一审提交的户口信息矛盾，且李友华居住地由村委变更为街道办事处系行政区划性质的改变，不能证明其有固定的工作和收入来源于城镇；李友华提交的汪德明户口本不属于二审中的新证据，故本院对李友华提交的以上证据不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，××医院在对李友华诊疗过程中存在过错致其术后感染，双方对该事实均无异议，××医院应当对李友华的损失承担责任。本案双方争议的焦点问题之一是一审法院对李友华请求的残疾赔偿金相关事实认定是否正确。2013年7月25日漯河冠东法医临床司法鉴定所接受一审法院委托对李友华的伤残等级进行司法鉴定，××致残等级》标准于2013年8月6日出具鉴定意见，认定李友华患腰椎间盘突出症，手术后致椎间隙感染遗留腰部疼痛的伤残程度等级为八级。××医院以漯河冠东法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见明显依据不足为由申请重新鉴定，经一审法院委托，重庆西南政法大学司法鉴定中心对李友华伤残等级重新鉴定，并发函认为李友华目前骨体损害未达到评残的等级标准，但并没有出具正式的鉴定意见。由此，一审法院先后委托不同鉴定机构对李友华的伤残等级进行评定，最终形成两种意见，对于以上两种意见如何采信的问题存在争议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款之规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，××医院虽对漯河冠东法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见有异议，但未能提供证据证明该鉴定意见明显依据不足，也不能证明其所依据的标准显属不当，而西南政法大学司法鉴定中心出具的函并未有明确鉴定标准，亦未作出正式的鉴定意见，该函从证据形式及内容上均不足以否定漯河冠东法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见的合理性，故一审法院以重新委托鉴定机构出具的函认为李友华目前骨体损害未达到评残的等级标准为据，对李友华的残疾赔偿金不予支持，认定事实错误，应予纠正；漯河冠东法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见真实、客观，应当予以采纳，据此李友华的伤残等级应认定为八级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条第二款之规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算；“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。李友华的伤残等级经鉴定为八级，赔偿指数应为30%，其主张的残疾赔偿金按2015年河南省农村居民年人均纯收入10853元／年计算，应为65118元（10853元／年×20年×30%）。李友华因术后感染多次治疗，致其身体和精神造成损害，李友华请求精神抚慰金理由充足，应予支持，精神抚慰金数额确定为15000元。关于李友华上诉称其2013年在驻马店市第一人民医院住院费用6402.78元应予支持的问题。西南政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见书认定××医院对李友华的诊疗行为有过错并承担全部责任（截止时间为2012-07-28），因本次委托鉴定目的和要求中未请求对责任时间范围进行鉴定，该鉴定意见超出委托鉴定范围，且李友华2013年5月15日在驻马店市第一人民医院治疗经诊断符合腰椎间盘突出术后感染性病变，与××医院的诊疗过错行为有因果联系，属于后续治疗费用，一审法院认定该费用是在责任截止时间2012年7月28日后发生的从而对该费用不予支持错误，应予纠正；李友华于2013年在驻马店市第一人民医院住院费用6402.78元，应予支持。关于李友华上诉称误工费、护理费应当按照城镇居民标准计算的问题，因李友华提交的证据不足以证明其主张，其该项上诉理由不成立，不予支持；一审法院按照农村居民收入标准计算相关费用，并无不当；但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，李友华的误工时间自2011年10月2日至定残日前一天即2013年8月5日共计674天，其误工费应为20040.88元（10853元／年÷365天×674天），由于李友华一审起诉请求误工费为10657元，故误工费应按10657元计算；另李友华于2013年5月15日至6月9日在驻马店市第一人民医院住院25天，结合一审审理查明，李友华住院天数为265天，护理费应为7879.5元（10853元／年÷365天×265天）。关于李友华上诉称住院期间营养费、伙食补助费应以现有标准计算的问题。一审法院依据现行标准计算营养费、伙食补助费数额并无不当，结合二审认定李友华住院天数为265天，故营养费应为5300元（265天×20元），由于李友华一审起诉请求营养费2400元，故营养费应按2400元计算；住院伙食补助费应为13250元（265天×50元），由于李友华一审起诉请求住院伙食补助费7200元，故住院伙食补助费应按7200元计算。关于××医院上诉称李友华不能证明其医疗费均与本案纠纷有关的问题，××医院未提供证据证明李友华治疗费用的非必要性和不合理性，对其该项上诉理由，不予支持。关于××医院上诉称农合已报销部分医疗费不应当再在本案中重复要求的问题。李友华在农村合作医疗保险中报销部分医疗费用，是基于其投保的农村合作医疗保险，李友华作为保险合同受益人应得该收益，并不能因此减轻××医院的民事赔偿责任，××医院的该项上诉理由不能成立。综上，根据一、二审认定事实，××医院应赔偿李友华各项损失：医疗费130649.48元（124246.7元＋6402.78元）、残疾赔偿金65118元、误工费10657元、护理费7879.5元、交通费与住宿费4360元、营养费2400元、住院伙食补助费7200元、鉴定费8600元、精神抚慰金15000元，以上共计251863.98元，扣除××医院已经支付的50000元，××医院还应支付李友华201863.98元。
综上所述，李友华的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销河南省新蔡县人民法院（2013）新民初字第280号民事判决；
二、××医院于本判决生效后十日内赔偿李友华各项损失共计201863.98元；
三、驳回李友华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7470元，由李友华负担1500元，××医院负担5970元；二审案件受理费5767元，由李友华负担1000元，××医院负担4767元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘瑞霞
代理审判员 呼小伟
代理审判员 刘 辉
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 刘 园