四川省自贡市沿滩区人民法院民 事 判 决 书（2015）沿滩民二初字第480号原告（反诉被告）自贡和盛房地产营销策划有限责任公司，住所地自贡市自流井区。法定代表人钟代初，董事长。委托代理人李晓鸥，男，1972年1月20日出生，汉族，住自贡市自流井区，该公司员工。委托代理人钱伟，四川瀚毅律师事务所律师。被告（反诉原告）四川省韦业房地产集团有限公司，住所地自贡市富顺县。法定代表人李远阜，董事长。委托代理人罗云宽，四川亚峰律师事务所（自贡分所）律师。委托代理人何信建，四川亚峰律师事务所（自贡分所）律师。原告（反诉被告）自贡和盛房地产营销策划有限责任公司（以下简称自贡和盛公司）诉被告四川省韦业房地产集团有限公司（以下简称四川韦业公司）服务合同纠纷一案，本院于2015年8月27日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员黄强独任审理，后因案情复杂，本案依法转为普通程序，由审判员黄强担任审判长，与陪审员曾友智、刘森荣组成合议庭，于2016年3月15日、2016年4月27日、2016年6月13日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）自贡和盛公司委托代理人李晓鸥、钱伟，被告（反诉原告）四川韦业公司委托代理人何信建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）自贡和盛公司向本院提出诉讼请求：1.被告（反诉原告）四川韦业公司立即支付代理佣金及其他服务费815300元；2.被告（反诉原告）四川韦业公司支付违约金30万元；3.被告（反诉原告）赔偿各项损失共计20万元（具体包括滞纳金56087.7元及其他预期损失）；4.本案诉讼费用由被告（反诉原告）四川韦业公司承担。事实和理由：2013年7月8日，当事人双方签订了《房地产开发项目全程委托代理合同》，约定由原告（反诉被告）自贡和盛公司对被告（反诉原告）四川韦业公司投资开发的顺隆·新天地项目进行独家策划和销售、招商代理。双方对合同期限、考核任务指标、代理佣金及其他服务费用收取标准、销售责任完成的认定及代理佣金奖励等结算方式以及双方的各项权利义务进行了约定。同时，双方还对无故单方终止合同等违约责任进行了约定，约定违约金为30万元。2013年9月18日，当事人双方签订《韦业集团新天地项目全程营销代理服务合同补充合同》，对原合同期限、考核任务指标、销售责任完成的认定及代理佣金奖励等结算方式进行了调整和变更。上述合同签订前后，2013年7月到2015年1月长达19个月以上的时间，原告（反诉被告）自贡和盛公司投入大量人力、物力、财力进行了市场调查、宣传推广、销售代理、前期招商等一系列工作，按约认真履行了相关合同义务，及时完成约定的考核任务指标，但被告（反诉原告）四川韦业公司在履行代理佣金支付义务的过程中，每次均未能按时按量支付。原告（反诉被告）自贡和盛公司也多次向被告（反诉原告）四川韦业公司提出了相关异议，考虑到整个合作的大局，原告（反诉被告）自贡和盛公司在保留权利的情况下，没有追究，并且继续履行合同义务。2015年1月15日，在没有与原告（反诉被告）自贡和盛公司达成一致的情况下，被告（反诉原告）四川韦业公司要求原告（反诉被告）自贡和盛公司的工作人员退场，由其全面接管原告（反诉被告）自贡和盛公司的工作，并在未履行其相关义务，未解除代理关系的情况下，就安排其他人员代替原告（反诉被告）自贡和盛公司开展其代理工作，不再给原告（反诉被告）自贡和盛公司开展工作必要的配合和支持，致使原告（反诉被告）自贡和盛公司的工作人员被迫离场。原告（反诉被告）自贡和盛公司认为双方的合同尚在履行当中，被告（反诉原告）四川韦业公司以实际行动单方终止合同的行为，已经违反合同约定，应当向原告（反诉被告）自贡和盛公司支付违约金30万元。同时，被告（反诉原告）四川韦业公司在单方终止合同后，一直拒不支付原告（反诉被告）自贡和盛公司已经完成销售代理任务后应得的代理佣金及其他服务费用的行为，严重违约，应当立即支付，并承担违约责任。另外，原告（反诉被告）自贡和盛公司以极为优惠的代理佣金收取比例同被告（反诉原告）四川韦业公司签订合同，是考虑到整个项目的销售面积较大，与被告（反诉原告）四川韦业公司长期合作且全面完成新天地项目代理合同后有一定的利润空间。但被告（反诉原告）四川韦业公司中途单方终止合同，原告（反诉被告）自贡和盛公司基于签订合同时所能预计的利益已经无法实现，因此，被告（反诉原告）四川韦业公司应当就此向原告（反诉被告）自贡和盛公司进行赔偿，故原告（反诉被告）自贡和盛公司诉至法院。被告（反诉原告）四川韦业公司辩称：被告（反诉原告）四川韦业公司不存在拖延支付佣金及相关费用，是按照合同约定支付的；合同终止的原因是由于原告（反诉被告）自贡和盛公司的工作原因，是原告（反诉被告）自贡和盛公司不能按照合同约定进度完成销售任务，原告（反诉被告）自贡和盛公司在销售过程中擅自离场，过错在原告（反诉被告）自贡和盛公司。被告（反诉原告）四川韦业公司向本院提出反诉请求：1.解除原告（反诉被告）自贡和盛公司与被告（反诉原告）四川韦业公司之间订立的《房地产开发项目全程委托代理合同》、《韦业集团新天地项目全程营销代理服务合同补充合同》；2.原告（反诉被告）自贡和盛公司向被告（反诉原告）四川韦业公司支付违约金30万元；3.原告（反诉被告）自贡和盛公司向被告（反诉原告）四川韦业公司移交在2015年1月15日之前保管的全部308套《商品房买卖合同》、销售票据等文件；4.反诉费由原告（反诉被告）自贡和盛公司承担。事实和理由：2013年7月8日，被告（反诉原告）四川韦业公司与原告（反诉被告）自贡和盛公司订立了《房地产开发项目全程委托代理合同》，2013年9月18日订立了《韦业集团新天地项目全程营销代理服务合同补充合同》，两份合同中分别明确约定了各自的权利义务及违约责任等。但合同订立后原告（反诉被告）自贡和盛公司却未按合同约定履行义务，原告（反诉被告）自贡和盛公司及其委派的工作人员客观上不具备履行合同义务的专业能力，主观上也未尽到相应努力，从而导致原告（反诉被告）自贡和盛公司未能按合同约定完成考核任务指标即“取得每期预售许可证次月起12个月内，销售（预测绘）建筑面积应达该期住宅可销售面积的70%，该期商业可销售面积的60%，原告（反诉被告）自贡和盛公司的行为已经构成违约，给被告（反诉原告）四川韦业公司造成了损失，且原告（反诉被告）自贡和盛公司在2015年1月15日擅自单方离场，不再进行销售代理工作，故被告（反诉原告）四川韦业公司提出反诉。原告（反诉被告）自贡和盛公司辩称：原告（反诉被告）自贡和盛公司有证据证明自己已经完成了销售任务；2014年12月26日双方在确定商业部分后才具有销售条件，但在销售过程中被告（反诉原告）四川韦业公司要求原告（反诉被告）自贡和盛公司离场，导致原告（反诉被告）自贡和盛公司不具备完成销售任务的条件。双方经多次协商无果，被告（反诉原告）四川韦业公司单方面解除了合同代理关系，原告（反诉被告）自贡和盛公司认为代理关系是继续存在的，原告（反诉被告）自贡和盛公司有权继续保管合同，除非代理关系解除，相应的合同和票据可以返还给被告（反诉原告）四川韦业公司。原告（反诉被告）自贡和盛公司为支持自己本诉及反诉的诉讼主张，向本院提交了以下证据：1.原告（反诉被告）自贡和盛公司营业执照副本复印件、组织结构代码证复印件、被告（反诉原告）四川韦业公司工商登记基本情况表、被告（反诉原告）四川韦业公司名称变更情况，拟证明当事人双方的主体资格；2.《房地产开发项目全程委托代理合同》、《韦业集团新天地项目全程营销代理服务合同（补充合同）》、授权委托书，拟证明当事人双方就代理销售顺隆·新天地项目，对各自的权利和义务进行了约定的情况，王继忠是被告（反诉原告）四川韦业公司的副总，能够代表被告（反诉原告）四川韦业公司；3.咨询顾问意见、工作会议纪要、说明、销控表价格、自贡和盛公司沿滩韦业新天地项目工作组人员名单，拟证明被告（反诉原告）四川韦业公司在签订合同后按约履行工作任务的相关情况；4.商品房预售许可证3份，拟证明被告（反诉原告）四川韦业公司在2014年4月取得的顺隆·新天地项目预售许可的情况，原告（反诉被告）自贡和盛公司的销售任务；5.《房地产项目投资合作协议》，拟证明被告（反诉原告）四川韦业公司公司内部的合伙开发情况；6.销售台账、顺隆·新天地项目房屋销售情况统计（人民法院调取），拟证明原告（反诉被告）自贡和盛公司按约定完成销售任务的情况；7.沿滩项目结算时间表及金额、银行回单、佣金对比表，拟证明被告（反诉原告）四川韦业公司在向原告（反诉被告）自贡和盛公司支付佣金的过程中，一直未按约定支付的违约情况；8.会议纪要，拟证明2014年12月26日被告（反诉原告）四川韦业公司召开会议，确定顺隆·新天地项目商业部分房屋的销售价格及相关方案，截止此时，商业部分房屋才具有开盘条件；9.短信记录6份、说明5份，拟证明原告（反诉被告）自贡和盛公司在履行合同义务过程中，其工作人员被迫离开销售岗位的情况；10.公函，拟证明原告（反诉被告）自贡和盛公司向被告（反诉原告）四川韦业公司发函要求完善解除合同手续并支付未支付佣金的情况；11.音频资料（3份通话资料），拟证明原告（反诉被告）自贡和盛公司经理与被告（反诉原告）四川韦业公司代表通过电话对解除合同及支付佣金等事宜进行交涉的情况；12.销售台账（每份台账对应一份合同），拟证明原告（反诉被告）自贡和盛公司履行合同的情况；13.2014年11月业绩和价格审定表、沿滩项目应付佣金及实付佣金对比表、沿滩项目结算时间表及金额，拟证明被告（反诉原告）四川韦业公司一直不按约定履行合同以及在2014年11月佣金超过2个月支付上，出现根本性违约的情况；14.主要音频资料文档，拟证明原告（反诉被告）自贡和盛公司经理与被告（反诉原告）四川韦业公司通过电话对解除合同和支付佣金等事宜进行交涉的情况，事实上并未正式解除合同，但已经有其他代理单位入驻，原告（反诉被告）自贡和盛公司被迫退场，造成员工丧失工作的事实；15.考核述职表、离职交接清单、劳动合同书7份，拟证明证人喻某等人员在原告（反诉被告）自贡和盛公司工作及任职的情况；16.259套住宅和6套商铺、43套订购的销售统计表及认购协议，拟证明原告（反诉被告）自贡和盛公司履行合同的情况及应付佣金的时间、预售许可证的证号；17.证人喻某出庭作证证言，拟证明系被告（反诉原告）四川韦业公司强行要求原告（反诉被告）自贡和盛公司工作人员撤离现场的事实。被告（反诉原告）四川韦业公司为支持自己本诉及反诉的诉讼主张，向本院提交了以下证据：1.当事人双方签订的代理合同及补充合同，明确了权利义务，重点强调了销售任务，及具体佣金计算的办法，拟证明佣金的计算是以销售任务为前提，完成销售任务就是根据代理合同的第八条和补充合同的第五条约定，证明并非签订了合同就能取得佣金；2.被告（反诉原告）四川韦业公司在开发过程中取得的9套商品房预售许可证及其相对应的普通住房的套数和面积以及营业房的面积和套数，拟证明原告（反诉被告）自贡和盛公司所述的被告（反诉原告）四川韦业公司没有取得销售条件的说法不成立，原告（反诉被告）自贡和盛公司没有按照合同约定期限完成销售任务；3.被告（反诉原告）四川韦业公司向原告（反诉被告）自贡和盛公司支付佣金的情形、付款过程及原告（反诉被告）自贡和盛公司向被告（反诉原告）四川韦业公司出具发票的情形，拟证明付款已经达到418493.48元及原告（反诉被告）自贡和盛公司欠被告（反诉原告）四川韦业公司11万元发票的事实；4.统计表，拟证明部分房屋不属于原告（反诉被告）自贡和盛公司销售的，属于用房屋进行抵押的情形；5.新天地项目销售台账，拟证明196套销售合同的销售时间、实际付款情况。经庭审质证，被告（反诉原告）四川韦业公司对原告（反诉被告）自贡和盛公司提供的证据发表了如下质证意见：对证据1无异议；对证据2真实性无异议；证据3据咨询意见应当有单位的盖章，有咨询人员的信息，对真实性、关联性有异议，其他无异议；对证据4无异议，但是一共有9份预售许可证，原告（反诉被告）自贡和盛公司没有提供其他6份；对证据5真实性有异议，没有原件进行核对；证据6销售台账是原告（反诉被告）自贡和盛公司单方面的统计，不能作为证据，对法院调取的证据没有正式的房管局的盖章，不能作为证据，其中登记了的有部分房屋是被告（反诉原告）四川韦业公司与案外人因其他原因用房屋进行了预售登记，以后是要取消登记的，该部分房屋的销售业绩是需要排除在外的，故该数据不能作为原告（反诉被告）自贡和盛公司完成销售任务的依据；对证据7，被告（反诉原告）四川韦业公司也有付款依据，可以进行核实，若一致，则无异议，但是对原告（反诉被告）自贡和盛公司的证明目的有异议；证据8只有一人签字，没有其他人员参加，不算是会议纪要，且签字人员是否能够代表被告（反诉原告）四川韦业公司不清楚，会议内容只是对策略的调整，不能证明原告（反诉被告）自贡和盛公司的证明目的，对三性均有异议；证据9短信内容没有机主信息，没有客观事实证明短信内容的真实性，短信是原告（反诉被告）自贡和盛公司员工内部的，关联性有异议，写说明的人是否能够出庭，亦对其真实性有异议；证据10是原告（反诉被告）自贡和盛公司单方面制作，对其真实性有异议；对证据11真实性、合法性有异议，是原告（反诉被告）自贡和盛公司私自录音，音频资料中的联系人是否能够代表被告（反诉原告）四川韦业公司是不能确定，作为代理人不认识音频中的王总，音频显示内容需要原告（反诉被告）自贡和盛公司提供资料进行核对，原告（反诉被告）自贡和盛公司承认存在资料，但是原告（反诉被告）自贡和盛公司并未提交，原告（反诉被告）自贡和盛公司在音频中说要求解除合同，音频中的王总也同意，所以解除合同不是单方面的意思，在音频中显示是因为原告（反诉被告）自贡和盛公司的工作人员行为恶劣，是原告（反诉被告）自贡和盛公司的原因导致双方不能继续合作；对证据12的合同真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，要完成销售房款的收款任务后，才能作为对销售任务的认定，但原告（反诉被告）自贡和盛公司不能提供回款依据，因此不能作为其收取佣金的依据，原告（反诉被告）自贡和盛公司应提供价款的基本情况及完成时间；对证据13有异议，不是证据，只能单方面对佣金计算得出的证据，是否适应的数额应当根据销售业绩的认定进行计算后核实，以实际计算的为准；对证据14以录音语言为准；对证据15有手写内容，是复印件，无法核实其真实性，证人未到庭参加质证，不能起到证明作用，对客观性和关联性有异议；证据16的具体数量应以核对后为准，对销售情况，只有三个预售许可证是不成立的，是销售新天地的全部房屋，不是第一期，预售许可证是陆续发放的9份许可证，应当纳入销售范围，具体的销售情况统计不客观和全面：销售和订购是有区别的，房屋可以提前销售，等房屋可以销售再签订合同，订购与预售是不同的，订购是不具备预售的条件下，是预先登记的行为，有可能产生销售情况，但并非一旦订购必然就有销售合同，统计的内容不全面，缺少付款的依据，房屋应该收到房款后才会产生佣金，双方也约定了根据汇款金额确定佣金，没有付款的具体金额和批次，缺少计算代理佣金的统计内容；265套房屋是把所有的房屋包括了的，但是有些房屋是被告（反诉原告）四川韦业公司为融资，一部分房屋是被告（反诉原告）四川韦业公司为了保证债权人的利益，签订了抵押协议，是以销售合同的形式，实质是抵押合同，应当把这部分销售业绩予以扣除，原告（反诉被告）自贡和盛公司的销售情况统计是不客观真实的，也是不合法的；原告（反诉被告）自贡和盛公司统计缺少两方面：没有对预售许可证取得时间和销售对比，对代理费没有统计在每月销售后的汇款情况，直接根据的是合同金额，也没有每月统计扣除4万元的保证金，余款2万元才是佣金，直到扣满60万元，缺少这些内容无法反映原告（反诉被告）自贡和盛公司应当得到的实际款项。原告（反诉被告）自贡和盛公司对被告（反诉原告）四川韦业公司提供的证据发表了如下质证意见：对证据1真实性无异议，但不能达到其证明目的；对证据2，对于12月取得的4份预售证，由于原告（反诉被告）自贡和盛公司在1月中旬已经被迫撤场，因此不能证明原告（反诉被告）自贡和盛公司逾期完成销售任务；取得预售证后需要一定期限进行必要的策划和销售，才能实现销售任务；对证据2的真实性无异议，但不能达到其证明目的；补充合同第三条第一点对于销售任务时间有明确约定，被告（反诉原告）四川韦业公司在约定的考核期限之前已经单方面终止了原告（反诉被告）自贡和盛公司的代理权限，被告（反诉原告）四川韦业公司已经失去了考核资格，且实际原告（反诉被告）自贡和盛公司已经按约按成了销售任务；对证据3，关于欠发票的问题原告（反诉被告）自贡和盛公司需要庭后核实，应当按照实际金额开具发票；对证据4，认为不是证据，不能达到其证明目的，且原告（反诉被告）自贡和盛公司无法掌握付款情况；根据双方主合同第十二大条的约定，抵账的房屋均属于原告（反诉被告）自贡和盛公司的销售业绩；且被告（反诉原告）四川韦业公司应提供抵账及抵押的手续证据，被告（反诉原告）四川韦业公司的行为涉嫌擅自变更合同约定的标的，极大的增加了减少原告（反诉被告）自贡和盛公司收益的可能性；证据5表一是被告（反诉原告）四川韦业公司单方制作，对其真实性有异议，原告（反诉被告）自贡和盛公司是被迫离场的，从离场开始已经不能继续履行工作，余款的收回责任不在原告（反诉被告）自贡和盛公司，至于具体的套数需要核实；表二是被告（反诉原告）四川韦业公司单方统计，对其真实性有异议，需要具体核实，转成正式合同的情况原告（反诉被告）自贡和盛公司可以核实，但是付款情况不能核实；表三是被告（反诉原告）四川韦业公司单方统计，且为复印件，对其真实性有异议，合同上没有载明借款的时间和交付款项的依据，被告（反诉原告）四川韦业公司在2014年10月20号变更为集团公司，被告（反诉原告）四川韦业公司提供的抵押合同签订时间是变更之前，但是盖章是盖的变更后的名称，且没有办理抵押登记，原告（反诉被告）自贡和盛公司提供的证据是房管局盖章的，是真实合法有效的，抵押是被告（反诉原告）四川韦业公司单方抵押的，原告（反诉被告）自贡和盛公司不知情，是侵犯了原告（反诉被告）自贡和盛公司的权益；表四是（反诉原告）四川韦业公司单方制作，对其真实性有异议，退房是客户违约，被告（反诉原告）四川韦业公司应当追究违约，未征得原告（反诉被告）自贡和盛公司同意，不予认可。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下：对本院调取的销售台账系本院工作人员依原告（反诉被告）自贡和盛公司申请依法到自贡市不动产登记中心调取，系手抄，虽未盖章，但客观真实的反映出销售房屋的具体构成，与原告（反诉被告）自贡和盛公司举示的证据基本一致，本院予以确认；对涉及原告（反诉被告）自贡和盛公司工作人员被迫离开工作岗位的问题，原告（反诉被告）自贡和盛公司工作人员喻某到庭作证进行了陈述，与原告（反诉被告）自贡和盛公司经理与被告（反诉原告）四川韦业公司代表通话记录能相互印证，可以确定在原告（反诉被告）自贡和盛公司未撤出之前，被告（反诉原告）四川韦业公司强行安排第三方进场销售，同时原告（反诉被告）自贡和盛公司提供的内部管理短信和说明亦能证实该事实，故对上述证据予以采信。原告（反诉被告）自贡和盛公司中途被迫退场，被告（反诉原告）四川韦业公司以9套商品房预售许可证证明原告（反诉被告）自贡和盛公司未完成销售任务，显然责任不在原告（反诉被告）自贡和盛公司，故不予采信；对于抵押借款的合同，虽然表明不是原告（反诉被告）自贡和盛公司销售，系明为买卖实为担保借款，但合同约定抵债仍视为原告（反诉被告）自贡和盛公司销售，故该证据的证明目的，本院不予采信。经审理查明：2013年7月8日，原告（反诉被告）自贡和盛公司与被告（反诉原告）四川韦业公司签订一份《房地产开发项目全程委托代理合同》，合同约定原告（反诉被告）自贡和盛公司为被告（反诉原告）四川韦业公司代理顺隆·新天地房产项目的住宅和商业用房策划及销售代理、车库销售代理、商业规划、招商代理、市场调研、公关促销、广告宣传等事宜；合同代理期限为自原告（反诉被告）自贡和盛公司进入销售招商中心办公同时被告（反诉原告）四川韦业公司取得预售许可证次月起2年；考核任务指标为被告（反诉原告）四川韦业公司取得每期预售许可证次月起12个月内，销售建筑面积达该期可销售面积的70%，商业可销售面积的60%，至合同期满时住宅销售面积达总销售面积的90%，商业达总销售面积的80%；佣金收取标准为基础佣金按商品房买卖合同房价款总额的1%计算支付；如是按揭购房，原告（反诉被告）自贡和盛公司与客户签订正式购房合同后，办理完相关房屋按揭手续并得到相关银行或部门认可后放款到位的次日，原告（反诉被告）自贡和盛公司的销售任务才告完成；佣金的支付方式为按月、按套结算上月应结销售基础佣金的90%，溢价奖励部分按季度结算90%，基础佣金结算日为当月最末日，在次月前5个工作日内用转账或现金方式支付，溢价奖励为下一季度开始前5个工作日结算上一季度；在代理合同期限内任何形式的销售招商或房屋的赠送、抵账、置换等均应视为原告（反诉被告）自贡和盛公司完成，应按合同约定支付佣金或奖励；除此以外，双方还对违约责任等进行了约定，其中明确若被告（反诉原告）四川韦业公司无故单方终止合同，除支付违约金30万元外还应支付基于合同履行完毕应得的基础佣金及相关奖励。2013年9月18日，双方又签订了一份《韦业集团新天地项目全程营销代理服务合同（补充合同）》（以下简称补充合同）一份，约定考核任务指标为从被告（反诉原告）四川韦业公司取得每期预售许可证次月起12个月内，销售（预测绘）面积应达该期住宅可销售面积的70%，该期商业可销售面积的60%，至合同期全部届满时住宅销售面积达总面积的95%，商业达总销售面积的85%，原合同第三条第1款合同期限变更为被告（反诉原告）四川韦业公司取得预售许可证次月起2年半内；销售责任完成的认定及代理佣金、奖励等结算方式约定为：1.分期付款购房原告（反诉被告）自贡和盛公司与客户签订正式购房合同后，完成全部分期的房款回收后视为销售责任完成（客户违约情形除外）；2.被告（反诉原告）四川韦业公司应按月、按套或按房号结算上月应结销售基础佣金的80%，溢价奖励部分按季度结算80%，另20%作为任务考核保证金，在合同期满十日内另行计算并结算；原告（反诉被告）自贡和盛公司的履约保证金为60万元，每月在应结销售基础佣金的80%部分中扣除4万元，在合同期满后根据考核任务完成情况进行结算。合同签订后，原告（反诉被告）自贡和盛公司入驻被告（反诉原告）四川韦业公司售楼部，开始进行楼盘销售营销代理工作。被告（反诉原告）四川韦业公司于2014年4月25日至2014年12月23日一共取得9份商品房预售许可证。截止2015年1月15日，在代理合同履行期间，案涉房地产项目售出住宅259套，商铺6套，另外签订认购协议43套，合计308套，其中抵押房74套，全款125套、分期11套、按揭129套。被告（反诉原告）四川韦业公司共计向原告（反诉被告）自贡和盛公司支付佣金418493.58元。后因双方就代理合同履行发生争议，被告（反诉原告）四川韦业公司要求原告（反诉被告）自贡和盛公司撤离售楼部，停止代理合同的履行，在支付了418493.58元后，并未支付剩余佣金，故原告（反诉被告）自贡和盛公司诉至法院，请求判令被告（反诉原告）四川韦业公司支付佣金、服务费、违约金及损失；被告（反诉原告）四川韦业公司认为离场责任在于原告（反诉被告）自贡和盛公司，按照合同约定原告（反诉被告）自贡和盛公司应该承担违约责任，故提起反诉，要求原告（反诉被告）自贡和盛公司承担违约责任。本院认为：本案中，原告（反诉被告）自贡和盛公司与被告（反诉原告）四川韦业公司签订了《房地产开发项目全程委托代理合同》及《补充合同》，对楼盘销售的营销代理事项进行了约定，双方应该按照合同约定履行义务。现在合同实际已经无法履行了，合同应当予以解除，本案双方主要存在以下争论焦点：一、导致合同解除的原因在于原告（反诉被告）自贡和盛公司还是被告（反诉原告）四川韦业公司，违约方应承担的违约金和损失如何确定（特别是可得利益损失是否应当支持）；二、原告（反诉被告）自贡和盛公司诉请的佣金是否应当支付，金额如何计算，特别是被告（反诉原告）四川韦业公司提出的认购协议和名为买卖实为担保借款合同是否应当计付佣金。一、违约方以及违约金的承担、损失的确定问题。本案中，原告（反诉被告）自贡和盛公司与被告（反诉原告）四川韦业公司之间就合同期未满时原告（反诉被告）自贡和盛公司即退场的过错方产生争议。原告（反诉被告）自贡和盛公司离场的时间为2015年1月15日，离场时合同期尚未届满。在庭审中，原告（反诉被告）自贡和盛公司举示了售楼中心的工作人员陈述，截止到2015年1月15日，原告（反诉被告）自贡和盛公司尚在售楼中心上班，被告（反诉原告）四川韦业公司的股东曾庆云要求所有工作人员离开售楼中心，同时，根据原告（反诉被告）自贡和盛公司举示与被告（反诉原告）四川韦业公司副总王继忠的通话录音显示，原告（反诉被告）自贡和盛公司的离场并非自愿，双方就佣金的支付尚有争议。在原告（反诉被告）自贡和盛公司举示的上述证据佐证离场的原因在于被告（反诉原告）四川韦业公司情况后，被告（反诉原告）四川韦业公司未提出反证，则原告（反诉被告）自贡和盛公司尽到了举证责任，应予确认。且本院查明在原告（反诉被告）自贡和盛公司尚有工作人员在售楼中心工作的同时，另一代理公司已经进入售楼中心对房屋销售业务进行代理，若本案是原告（反诉被告）自贡和盛公司自行离场，则应当是在原告（反诉被告）自贡和盛公司离场后另外代销售公司才进场，两家公司同时做销售代理，显然不符合常理，故本案中应是被告（反诉原告）四川韦业公司单方终止合同，要求原告（反诉被告）自贡和盛公司离场，属于违约，应该承担违约责任。双方在合同中约定被告（反诉原告）四川韦业公司如无故单方终止合同，则应向原告（反诉被告）自贡和盛公司支付违约金30万元。虽然该30万元的违约金为双方合同约定，但在本案中，原告（反诉被告）自贡和盛公司诉请被告（反诉原告）四川韦业公司应支付的佣金金额为815300元，依照合同法“违约金的确定应当以实际损失为基础”的规定，则该30万元违约金显然过高，应该进行调整，原告（反诉被告）自贡和盛公司提出不应调整违约金的理由不成立，本院不予以采纳。本案中原告（反诉被告）自贡和盛公司的损失主要为应付佣金的资金利息损失，以被告（反诉原告）四川韦业公司应支付的佣金金额为815300元为基数按同期贷款基准利率计算的利息约为10万元，鉴于被告（反诉原告）四川韦业公司违约的过错情况，本院以该实际损失为基础，依法酌情确定违约金为13万元。另原告（反诉被告）自贡和盛公司诉请被告（反诉原告）四川韦业公司支付滞纳金和预期利益损失合计20万元，但该滞纳金亦是违约金性质，原告（反诉被告）自贡和盛公司已经诉请了违约金，本院以银行利息损失为基础已作出了处理，则该滞纳金不应再重复计算。对逾期损失，当事人双方在合同中明确约定如被告（反诉原告）四川韦业公司无故单方终止合同，除向原告（反诉被告）自贡和盛公司支付违约金外，还应支付基于合同完全履行完毕应得的基础佣金、溢价及相关奖励，同时，依照合同法之规定，违约方应赔偿的损失应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益即可得利益，故原告（反诉被告）自贡和盛公司要求被告（反诉原告）四川韦业公司赔偿预期损失的诉求，符合法律规定，本院予以支持。对于预期损失金额，原告（反诉被告）自贡和盛公司主张的是20万元，但包含了滞纳金56087.7元，该滞纳金56087.7元为违约金，应予扣除，扣除后，原告（反诉被告）自贡和盛公司实际主张的预期损失金额为143912.3元，根据原告（反诉被告）自贡和盛公司申请本院调取了被告（反诉原告）四川韦业公司案涉项目的楼盘已销售面积情况和预售许可证载明的楼盘面积情况（预售载明楼盘面积为65269.3平方米），原告（反诉被告）自贡和盛公司主张的预期损失143912.3元只是案涉房屋后期销售佣金的小部分，对该预期损失金额，本院予以支持。被告（反诉原告）四川韦业公司反诉认为原告（反诉被告）自贡和盛公司没有按照合同约定完成销售任务，构成违约。根据当事人双方签订的合同，合同并未将原告（反诉被告）自贡和盛公司的销售任务的达标作为违约行为来对待和处理，合同虽然对销售任务有考核标准，但在没有完成销售任务情况下，只是对应付佣金及奖励予以相应的扣除，没有约定以此承担违约责任，因此即便原告（反诉被告）自贡和盛公司在没有达到销售任务的情况下，也只应扣除相应佣金及奖励后，不能认定原告（反诉被告）自贡和盛公司存在违约行为和承担违约责任。同时，被告（反诉原告）四川韦业公司对原告（反诉被告）自贡和盛公司的考核任务的实际截点为2015年4月30日，而被告（反诉原告）四川韦业公司单方终止合同的时间为2015年1月，因此即便没有完成考核任务的原因也在于被告（反诉原告）四川韦业公司，被告（反诉原告）四川韦业公司以此认为原告（反诉被告）自贡和盛公司未完成销售任务显然不妥，故被告（反诉原告）四川韦业公司以原告（反诉被告）自贡和盛公司未完成销售任务，要求其支付违约金的主张，理由不充分，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、被告（反诉原告）四川韦业公司应支付佣金的金额。根据双方举示的证据，案涉楼盘在2015年1月15日原告（反诉被告）自贡和盛公司离场前，共计售出住宅259套、商铺6套，合计265套（其中全款125套、分期11套、按揭129套），另签订认购协议43套，累计房屋套数为308套（包括74套抵押房屋）。对应付佣金金额问题，被告（反诉原告）四川韦业公司抗辩：销售的房屋与认购的房屋不同，认购的房屋有可能最终未能签订销售协议，不应作为统计佣金的依据；另外，已销售的房屋即使签订了合同，也应该在收到房款后才能计算佣金，原告（反诉被告）自贡和盛公司没有举示所售房屋房款已经支付的依据，计付佣金的条件不具备；74套抵押的房屋是由于被告（反诉原告）四川韦业公司对外存在借款，为保证债权人的利益，签订书面的抵押协议，以房屋销售合同的方式提供抵押担保而签订的，抵押担保的房屋不应计算在佣金的计付数量中。本院认为，根据双方的合同约定，在房屋销售过程中，签章、收款、办理银行（公积金）按揭手续由甲方即被告（反诉原告）四川韦业公司履行，乙方即原告（反诉被告）自贡和盛公司负责整理房屋的销售情况。故本案中销售的房屋的款项收取、按揭手续的办理由被告（反诉原告）四川韦业公司经手，相关的证据也在被告（反诉原告）四川韦业公司方，房款是否已经按照房屋买卖合同的约定收取完毕或者办理按揭手续，应当由被告（反诉原告）四川韦业公司举示证据予以证明，举证责任不在原告（反诉被告）自贡和盛公司方，在被告（反诉原告）四川韦业公司未举示相关证据的情况下，应承担举证不能的不利后果，应当认定上述购房款均已收取，相应的佣金应按照合同约定支付给原告（反诉被告）自贡和盛公司；对于认购协议，是被告（反诉原告）四川韦业公司与购房人签订的购房意向性协议书，认购协议签订后，除双方反悔外，均应签订正式的房屋买卖合同，由于原告（反诉被告）自贡和盛公司在2015年1月5日即离场，43套认购协议是否签订了正式的房屋买卖合同，应该由被告（反诉原告）四川韦业公司承担举证责任，在其未举示证据证明该43套认购协议均未签订正式的房屋买卖合同的情况下，应该认为该43套认购协议均已正式销售，被告（反诉原告）四川韦业公司亦应该按照合同约定支付佣金；关于74套因抵押担保而签订的房屋买卖合同，被告（反诉原告）四川韦业公司认为是名为销售，实为抵押，不应计入佣金的计算，但该74套房屋在名义上签订的是房屋买卖合同，在房地产管理部门进行了商品房买卖合同预售登记，且进入了原告（反诉被告）自贡和盛公司的销售登记，在该批房屋在没有解除买卖合同的情况下，原告（反诉被告）自贡和盛公司不可能再就该批房屋对外进行销售获得佣金，因此损害了原告（反诉被告）自贡和盛公司履行代理合同获得佣金的权益，违反了合同目的，同时，被告（反诉原告）四川韦业公司称该批房屋系抵押借款，不属正常销售，但根据双方签订的合同“在代理合同期限内任何形式的销售招商或房屋的赠送、抵账、置换等均应视为原告（反诉被告）自贡和盛公司完成，应按合同约定支付佣金或奖励”的约定，该名为借款实为担保债务的销售也属于“任何形式的销售”的范畴，且在被告（反诉原告）四川韦业公司未归还其债权人的债务情况下，该批房屋即存在作为担保物抵偿给债权人的可能性，符合合同约定中的抵账条件，故该批74套抵押房屋亦应计入佣金的统计范围。综上，原告（反诉被告）自贡和盛公司在2015年1月15日离场前完成的销售任务应是308套房屋，根据合同约定，佣金应该按照房屋总价款的1%计算，房屋总价为124995800元。因当事人双方在协商过程中达成扣除4套房屋销售金额为1616382元不计算佣金的意见，原告（反诉被告）自贡和盛公司亦当庭予以了认可，则房屋总价款中应扣除1616382元，故应计付佣金的房屋总价为124995800元-1616382元=123379418元，佣金应为123379418元×1%=1233794.18元，被告（反诉原告）四川韦业公司已经支付418493.58元，还应支付815300.6元。鉴于原告（反诉被告）自贡和盛公司诉求金额为815300元，则本院对应付金额确定为815300元。综上，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应该按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。被告（反诉原告）四川韦业公司违反合同约定，在未结算清结佣金之前要求原告（反诉被告）自贡和盛公司撤场，违反了合同约定，应当承担违约责任并支付佣金。目前原告（反诉被告）自贡和盛公司已实际撤场，该销售工作已经由第三方接手，当事人双方已缺乏继续履行合同的条件，则被告（反诉原告）四川韦业公司诉求解除合同的请求成立，本院予以支持。合同解除后，原告（反诉被告）自贡和盛公司持有的销售合同应当返还给被告（反诉原告）四川韦业公司，原告（反诉被告）自贡和盛公司认为有权继续保管合同的理由不成立，本院不予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、一百五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）自贡和盛房地产营销策划有限责任公司与被告（反诉原告）四川省韦业房地产集团有限公司签订的《房地产开发项目全程委托代理合同》及《韦业集团新天地项目全程营销代理服务合同（补充合同）》；二、被告（反诉原告）四川省韦业房地产集团有限公司在判决书生效后十日内支付原告（反诉被告）自贡和盛房地产营销策划有限责任公司佣金815300元及违约金130000元并赔偿预期损失143912.3元，合计1089212.3元。三、原告（反诉被告）自贡和盛房地产营销策划有限责任公司在判决书生效后十日将所销售308套房屋买卖合同（商品房认购书、预订协议书、定购协议）退还给被告（反诉原告）四川省韦业房地产集团有限公司；四、驳回原告（反诉被告）自贡和盛房地产营销策划有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）四川省韦业房地产集团有限公司的其他诉求请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费14600元，诉讼保全费5000元，反诉受理费5800元，合计25400元，由被告（反诉原告）四川省韦业房地产集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省自贡市中级人民法院。并向四川省自贡市中级人民法院预交上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（收款单位：四川省共享非税收入户，开户行：建行自贡分行营业部，账号：10151061860824103500900003）。审判长 黄 强陪审员 曾友智陪审员 刘森荣二〇一六年九月十二日书记员 勾廷凤