北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2013）朝民初字第21349号原告：北京圣海亨通建筑劳务有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇芦城创立路3号。法定代表人：安建强，董事长委托诉讼代理人：王瑾，北京市时代九和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张皆军，北京市时代九和律师事务所律师。被告：中太建设集团股份有限公司，住所地廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，经理。委托诉讼代理人：李某，河北瀛川律师事务所律师。委托诉讼代理人：王会，河北瀛川律师事务所律师。原告北京圣海亨通建筑劳务有限公司（以下简称原告）与被告中太建设集团股份有限公司（以下简称被告）建设工程合同纠纷一案，本院于2013年5月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人王瑾、张皆军，被告之委托诉讼代理人李某、王会均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告立即支付原告工程款27326004.23元；2.请求法院判令被告退还原告保证金300万元；3.请求法院判令被告以工程款27926004.23元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率为标准支付原告自2011年7月1日至被告实际支付工程款之日止的利息。事实和理由：被告承包了位于北京市朝阳区八里庄东里1号的北京国棉文化创意产业园工程（一标段）。后被告将部分工程分包给了原告，交由原告实施并完成。原告自2009年12月1日开始实施分包工程。在分包工程实际施工过程中，原告实际实施了产业园一标段东侧1、2、3、4、5、6号楼及相应地下室和地上的主体结构；东侧1、2、3、4、5、6号楼及相应地下室和地上的水、电气安装工程，1-16号楼电气安装工程（不含喷淋、弱电、通风空调及建设单位指定分包项目）。为此，2011年4月22日，原告和被告就上述分包工程签订了《国棉文化创意产业园工程施工合同》和《国棉文化创意产业园工程施工合同》。2011年6月8日，原告向被告送达了《北京国棉文化产业创意产业园DN01-DN06建筑工程结算书》、《北京国棉文化产业创意园DN01-DN06给排水、消防栓工程结算书》、《北京国棉文化产业创意园DN01-DN06电气工程结算书》。原告不具备建筑工程施工资质，原告承包的工程已经于2011年4月底交付给被告，2011年6月将设备、材料和人员全部撤除现场，并由被告交付建设单位北京国棉文化创意发展有限公司，建设单位于2011年9月开始投入使用，但该工程一直未办理竣工验收。原告现给被告共支付保证金400万元，后被告退回原告保证金100万元，尚欠保证金300万元。经鉴定，原告认可涉案工程总造价为60547394.29元，扣除被告已经支付的工程款33221390.06元，故被告尚欠原告工程款27326004.23元。被告尚欠原告工程款及保证金，故原告诉至法院以维护自身合法权益。被告辩称，原告依据工程造价鉴定报告结论提出的诉讼请求完全属于恶意诉请，原告不仅将无争议造价中已经计算过的金额重复计算，还故意曲解争议项目及金额，企图混淆视听、浑水摸鱼。根据北京华建审工程造价咨询事务有限公司作出的1-8册造价鉴定报告、复核报告、复核报告2以及《关于“分开或单独计列的回函”》，涉案工程的造价应为无争议总价41571935.79元。关于15%的让利，《国棉文化创意产业园工程施工合同》明确约定总价优惠15%，原告只能要求参照合同约定支付工程折价补偿款，不能基于无效合同获得比合同有效时更高的利益。关于税金，主体工程税金及水电安装工程税金均不应给付，首先被告已就全部工程向税务机关缴纳了全部税款，原告作为一个没有资质的施工单位不能基于无效合同获得应缴纳给税务机关的税款，原告亦未向被告开具发票，因此也没有向税务机关缴纳税金。关于安全文明施工费、规费所对应15%让利是否进行让利，主体工程争议金额为321482.72元，水电气工程争议金额为124034.57元。《国棉文化创意产业园工程施工合同》约定总价让利并没有违反安全文明施工费、规费不能让利的规定。关于工程1%的利润率差额和材料价格是否下浮5%的争议问题，主体工程争议金额为1397500.44元，水电气安装工程争议金额为138736.26元。1%利润率差额来源于原告要求按照北京20**定额中的7%利润结算，而被告要求按照被告和造价公司及国棉公司共同确认的6%的利润结算，原告要求无合同和法律依据。2012年1月9日原告被告双方签订的《结算协议》，该协议约定最终结算以被告和造价公司及国棉共同确认的费用为准，所以结算协议也应该下浮5%。DN08消防高位水箱制作安装制作费争议金额为244304.62元，原告证据不能证实该项目是原告施工。DN01-03挑檐天沟植筋费用争议金额为130024.88元，被告未认可原告提供的《屋顶天沟变更工程说明函》，上面签字的人既不是双方施工合同约定的有权人员也不是法定代表人，对被告并没有约束力。护坡、防水分包工程配合费争议金额为140456.3元，被告不同意支付原告，《施工联系单》没有被告的签认，也没有原告的签认，不能证明原告主张该部分费用的成立。关于西南区临设费争议款项254688.29元，《工程量确认单》没有被告签认，也没有原告签认，故原告该项主张无事实依据。正常冬施费用的争议金额为215279.58元，原告主张的《施工联系单》无被告及原告的签认。09年冬施签证费用争议款项为564532.29元，原告证据不能证明原告确实实施了报告中的措施，且国棉公司一共就整个工程给被告30万元的冬施费用。关于给排水工程水表价格，水电气安装工程中无争议总价已经包含了水表的价格，原告恶意重复加上按照信息价计算出的水表总价，同时原告的采购价格才能真实体现原告物化到涉案工程中价值，应该按照实际采购价格计算，95810.05元的争议价格不应该得到支持。原告只承包了东区工程的施工，南区工程不在原告的承包范围内，原告对南区土石方工程争议价款部分主张毫无依据。关于电气洽商金额，原告主张该部分费用没有依据。关于厂房、南区领取材料费及原告丢失材料的费用，首先该部分费用不属于工程款争议范围，同时被告有证据证明原告的所有材料已经被案外人领取，故该部分被告应另案解决。根据双方举证的三方协议，协议的中心意思是原告采购的材料还欠37万元没有给，由被告支付，无争议部分加上法院认定争议部分再减去37万元，所以我们认可的无争议部分是41201935.79元。针对原告的诉讼请求，2012年签署结算协议时已经有了一个估价，我们实际支付了47688663元，已经超过了应该支付的金额，按照2012年的协议，原告应退还我们多支出的部分，被告就此将另行诉讼解决。关于保证金，原告确实支付了400万元保证金，被告已经退还100万元保证金，其余300万元保证金包含在被告支付原告的4768多万元中。关于原告主张的利息，首先原告主张的利息部分没有法律依据，其次被告已经支付了全部工程款，并未拖欠，所以原告主张利息损失没有事实依据。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年11月10日北京兴海磐石建筑劳务有限公司更名为北京兴海亨通建筑劳务有限公司。2012年9月26日北京兴海亨通建筑劳务有限公司更名为原告。原告围绕诉讼请求提交了2011年4月22日签署的《国棉文化创意产业园工程施工合同》，原告为乙方、承包方，约定原告（承包方、乙方）承包东侧1、2、3、4、5、6号楼及相应地下室和地上的主体结构，承包方式包工包料（文明施工、临时设施），合同价款按照实际结算为准，甲方（发包方、被告）驻工地代表曹文举，乙方驻工地代表安绍山。结算方式，主体结构以甲方和乙方共同与北京创业工程结算公司结算的工程总价为准，结算价款以上述结算方式确定的税前工程总价主体结构按照15%优惠给甲方，包括税金。税金由甲方统一代扣代缴，甲方向乙方提供代交税完税证明。本工程临时设施属乙方所有。工程结算，乙方应与工程竣工验收合格之日起21天内向甲方提交工程计算书，包括工程全部的设计变更及现场签证原件；待甲乙双方一同与建设单位结算完毕后，甲方在七天内完成对乙方工程结算书的确认同时全额支付工程款。中太建设集团股份公司北京分公司在合同后加盖公章。原告又提交于2011年4月22日签署的《国棉文化创意产业园工程施工合同》，原告为乙方、承包方，承包范围为东侧1、2、3、4、5、6号楼及相应地下室和地上的水、电气安装工程1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16号楼电气安装工程（以施工图中的所有涉及内容为准，不含喷淋、弱电、通风空调及建设单位指定分包项目），承包方式包工包料。合同价款按照实际结算为准，甲方（发包方、被告）驻工地代表曹文举，乙方驻工地代表安绍山。结算方式，水电安装以甲方和乙方共同与北京创业工程结算公司结算的工程总价为准，结算价款以上述结算方式确定的税前工程总价水电安装按照15%优惠给甲方，包括税金。中太建设集团股份公司北京分公司在合同后加盖公章，隋学礼签字确认。2011年6月21日，原告（承包方、乙方）与被告（发包方、甲方）签署《国棉文化创意产业园工程施工合同补充协议》，其内容为双方一致确认1.甲方聘请乙方，由乙方于2009年12月1日到2010年8月15日期间承建了甲方作为发包人的“北京国棉文化创意产业园工程”中的“东侧1、2、3、4、5、6号楼及其相应地下室和地上的主体结构”的工程。2.甲方聘请乙方，由乙方于2009年12月1日到2011年4月6日期间承建了甲方作为发包人的“北京国棉文化创意产业园工程”中的“东侧1、2、3、4、5、6号楼及其相应地下室和地上水电气安装工程1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16号楼的电气安装及西、南区、厂房的临设消防工程”的施工工程。3.甲乙双方于2011年4月6日签订了签署第1条和第2条所述工程的二份《国棉文化创意产业园工程施工合同》，现乙方已经履行完毕上述二份《工程施工合同》项下的全部施工义务，并且工程已向甲方交付完毕。4.现甲方有意代替乙方向上述《工程施工合同》项下的本协议所列的乙方购买材料的供应商支付材料款，乙方予以同意，厂家材料款共计19051390.06元，由甲方在支付乙方《工程施工合同》项下工程款时将该笔材料款扣除。庭审中，被告认可上述两份合同的真实性，称双方履行的系这两份合同，隋学礼是被告在北京国棉文化创意产业园工程项目的总负责人，曹文举是工地的工作人员。原告与被告均认可上述两份《国棉文化创意产业园工程施工合同》为无效合同，涉案工程已经完工，没有进行竣工验收，但涉案工程已经交付使用。关于保证金，原告与被告均认可被告收取了原告400万元保证金，于2010年10月26日被告退还原告保证金100万元。关于工程款的支付，被告提交收据、转账支票票根、电汇票、发票、借条、裁定书及补充协议，以此说明被告共支付原告工程款47688663元（包含支付的工程款及保证金27163273元、借款1474000元、代付建筑材料款19051390.06元）。庭审中，原告对部分收据与支票、进账单等进行了对比，并提交进账单，认可收到工程款共计1380万元，不认可仅有收据无支付凭证的金额,同时认为2010年6月18日收据与6月25日支票为同一笔10万元，是被告支付的房屋租金，2011年4月8日的3.5万元是被告支付的医疗费，上述两笔不能计入工程款，原告不认可收到2011年1月18日的业务申请书对应的100万元。庭审中，原告认可被告代付材料款19051390.06元，与北京京联顺建材经营部的债务转让37万元，故原告认可被告支付工程款共计33221390.06元。关于洽商变更，原告提交工程洽商记录、图纸会商记录等以此说明原告增加的工程量。原告并提交北京中外建工程管理有限公司出具的《情况说明》，其内容为以下工程由被告的分包商原告实施并完成：1、以下主体工程和劳务分包工程（1）东侧1、2、3、4、5、6号楼及相应地下室和地上的主体结构建筑工程。（2）东侧1、2、3、4、5、6号楼及相应地下室（地下车库）和地上的给排水工程、消火栓工程。（3）1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16号楼地上及相应地下室电气安装工程。（4）与东侧1、2、3、4、5、6号楼主体结构（包括相应地下室主体结构）、地下室6号楼与5号楼的分界线主体结构工程的施工全部内容，含建筑结构图中各专业的预留洞口的施工、电梯机房处钢板的顶埋预留施工、临时消防水管的制作安装有关的劳务作业内容，包括基础土方、基础土方回填工程、钢筋工程、模板工程、混凝土工程、脚手架工程、预埋件制作安装和电气焊作业；西南区临时设施；洁具开洞堵洞；地下室排污泵更新；清理东区地下室污水坑；东区生活水管保温；1号配电室至医院生活区临时用电线工程；国棉工地1-18号楼现场临电工程，等等。2、我公司认可以下《工程洽商记录》建立单位签字栏中由我司建立工程师李铁民、王长江、唐国利、尹鹤梅签字的内容，上述工程内容全部由原告实施并完成：（1）建筑工程02-C2-001、01-C2-003、01-C2-007、C2-003、C2-007、C2-005、C2-008、C2-012、C2-013、001《图纸变更记录》；（2）给排水工程02-C2-001、002、003、004、005、006、05-C2-003;（3）、电气工程02-C2-001、02-C2-002、02-C2-004、02-C2-007、02-C2-008、02-C2-009、02-C2-010、02-C2-011、02-C2-012、02-C2-013、02-C2-014、02-C2-015、02-C2-016、02-C2-017、02-C2-018、02-C2-019、02-C2-020、02-C2-21、02-C2-023、02-C2-024、02-C2-26。3、我公司认可1-3号楼天沟平屋面增高植筋工程、模板工程的变更和取消、国棉文化创意产业园车间维护墙工程由原告实施并完成。被告辩称《情况说明》系在盖有公章的纸上制作，系原告伪造。被告提交2013年7月29日北京中外建工程管理有限公司出具的《声明》，其内容为我公司提供的《情况说明》工作内容系全部由总包单位负责完成。工程实施过程中总分包双方之间的工作内容再划分和经济利益分配由总包分包双方协商确认，我公司无权发表意见。为了不招致总分包之间的不必要误读和误解，我公司特此声明，原所提供《情况说明》作废。经原告申请，本院委托北京华建审工程造价咨询事务所有限公司（以下简称鉴定单位）对本案涉案工程涉及的造价进行鉴定。2015年8月13日，鉴定单位出具《北京国棉文化创意产业园（一标段）工程造价鉴定报告》。2015年10月13日，鉴定单位出具《的复审报告》。2016年1月27日，鉴定单位出具《的复审报告2》。2016年3月10日，鉴定单位出具《关于“分开或单据计列”的回函》。2017年3月20日，鉴定单位出具《对被告辩论意见的回函》。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告作为承包人与被告签署了两份《国棉文化创意产业园工程施工合同》，对涉案工程进行了实际施工，并已将工程交付使用。原告作为承包人未取得建筑施工企业资质，故两份《国棉文化创意产业园工程施工合同》无效，原告可以请求参照上述合同约定要求被告支付工程价款。关于已付款项，首先，针对原告就收据与支票、进账单重复的部分，被告未举证证明款项支付方式，不能说明收据与支票、进账单并非同一笔款项，故本院对原告意见予以采纳。其次，针对原告所述无对应支付方式的收据部分，根据双方证据材料无法认定原告所述用收据请款的收付款交易习惯，原告作为公司法人，应清楚知晓出具收据的法律后果，故本院对原告称该部分款项未收到款不予采信。针对2011年4月8日的3.5万元，支票配售记录明确载明用途为医疗费，故该部分费用不能计入工程款。针对2010年6月18日和6月25日的10万元，支票与收据时间不一致，且用途亦不一致，故本院不采信原告所述二者为同一笔款项，同时6月25日支票存根用途备注为甲方房租，故该笔费用不能计入工程款。关于2011年1月18日的100万元结算业务申请书，原告称业务申请书不能说明转账完成，且未收到该款项。业务申请书上加盖银行转讫业务章，同时结合被告提交的2011年1月21日的200万元收据，故本院确认上述业务申请书对应的100万元与票据号码24861935支票对应的100万元共同构成收据的200万元。综上，本院确认原告收取被告工程款项共计39322663.96元（包含原告收取的19901273.9元、被告代付材料款19051390.06元、债务转让37万元）。关于工程价款，双方签署的两份合同分别对税前工程总价按照15%优惠、材料采购造价下浮5%及税费承担有约定，故在结算时双方应参照合同上述约定进行结算。洽商变更部分，依据双方签署的《补充协议》，本院确定原告入场时间为2009年12月1日，故在此之前的洽商变更记录本院不予认可。其余洽商变更记录，虽然监理单位出具《声明》，但未否定《情况说明》内容的真实性，故本院依据监理单位出具的《情况说明》、《补充协议》、鉴定报告及复函予以确定洽商变更部分。结合双方对鉴定报告的争议部分，本院对原告主张的DN08消防高位水箱制作安装、DN01-03挑檐天沟植筋、护坡防水分包工程配合、西南区临设、正常冬施费、09年冬施签证单、给排水工程水表部分予以认可，不认可南区土石方及电器洽商02-C2-005部分。关于领取材料及丢失材料，鉴于曹文举系被告驻工地代表，故本院对由曹文举签字并确认金额的部分费用予以支持，对没有曹文举签字以及仅曹文举签字并未写明具体事项的部分不予支持。综上，本院确定涉案工程总价为47876990.56元（包含：主体结构工程31502632.43元、水电气安装工程12047863.38元、车间维护墙100000元、DN08消防高位水箱制作安装费254076.8元、DN01-03挑檐天沟植筋费用135225.88元、护坡防水分包工程配合费140456.3元、西南区临设费264875.82元、正常冬施费223890.76元、09年冬施签证费587113.58元、给排水工程水表价格2616555.61元、丢失及赔偿费用4300元）。故被告仍需支付原告工程款8554326.6元。关于保证金，原告支付被告400万元保证金，被告已经退还100万元，仍有300万元保证金尚未退还，现涉案工程已过两年质保期，被告应退还原告质保金300万元。关于利息，涉案工程虽未进行竣工验收，但依据《国棉文化创意产业园工程施工合同补充协议》，涉案工程系在2011年6月份交付使用，原告要求被告自2011年7月1日起计算利息之诉讼请求并无不当，故被告应按照中国人民银行同期贷款利率以未付工程款8554326.6元为基础支付原告自2011年7月1日至实际付款之日止的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告北京圣海亨通建筑劳务有限公司工程款八百五十五万四千三百二十六元六角及利息（以八百五十五万四千三百二十六元六角为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自二〇一一年七月一日计算至实际支付之日止）；二、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起七日内退还原告北京圣海亨通建筑劳务有限公司保证金三百万元；三、驳回原告北京圣海亨通建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费226200元，由原告北京圣海亨通建筑劳务有限公司负担122788元（原告已交纳87695元，剩余35093元原告于本判决生效之日起七日内交至本院），由被告中太建设集团股份有限公司负担103412元（被告于本判决生效之日起七日内交至本院）。案件鉴定费750000元，由原告北京圣海亨通建筑劳务有限公司负担407122元（已交纳），由被告中太建设集团股份有限公司负担342878元（原告已交纳，被告于本判决生效之日起七日内转交原告）。鉴定人员出庭费用，由原告北京圣海亨通建筑劳务有限公司负担1000元（已交纳），由被告中太建设集团股份有限公司负担1000元（已交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  胡东方审 判 员  石海朝代理审判员  郭玉房二〇一七年五月二十五日书 记 员  高 源