广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第3186号
上诉人（原审原告）曾萍。
委托代理人管铁流，广东华商（龙岗）律师事务所律师。
委托代理人彭志刚。
被上诉人（原审被告）亚力山卓家私（深圳）有限公司。
法定代表人萧金聪，董事长。
委托代理人蔡明郎。
委托代理人刘美录。
上诉人曾萍为与被上诉人亚力山卓家私（深圳）有限公司（以下简称亚力山卓公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法松劳初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
经本院审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人曾萍患职业病，被认定为工伤和四级伤残，其依法应当享受工伤保险待遇。本案存在以下争议焦点：
第一，上诉人曾萍患职业病前12个月的平均工资标准。上诉人曾萍于2006年4月6日被诊断为职业病，其患职业病前工资发放情况，因已超过用人单位应当保存工资支付凭证的法定期限，应由上诉人曾萍对其患职业病前工资标准承担举证责任。本院（2009）深中法民六终字第10630号生效民事判决已认定上诉人曾萍患职业病前月工资为1597元，上诉人曾萍主张其患职业病前月工资标准高于1597元，但未提供充分确凿的证据推翻该生效判决的认定。故原审认定上诉人曾萍患职业病前12个月的平均工资为1597元并无不妥。因此，被上诉人亚力山卓公司为上诉人曾萍缴纳工伤保险的基数并未低于法定标准，上诉人曾萍要求被上诉人亚力山卓公司承担因少缴工伤保险费而导致的工伤保险待遇损失，没有事实依据，本院不予支持。另外，因一次性伤残补助金依法应当由工伤保险基金支付，故上诉人曾萍因伤残等级加重而产生的一次性伤残补助金差额，亦应由工伤保险基金支付，上诉人曾萍要求被上诉人亚力山卓公司承担上述费用理由不成立，本院不予支持。
第二，被上诉人亚力山卓公司是否应当支付未签订书面劳动合同二倍工资。在双方劳动合同到期时，上诉人曾萍仍然处于工伤医疗期内，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条的规定，双方劳动合同依法延续至工伤医疗期满。故该期间双方原劳动合同并未终止，被上诉人亚力山卓公司无需重新与上诉人曾萍签订新的书面劳动合同，亦无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。但被上诉人亚力山卓公司对仲裁裁决其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额1662元没有提出起诉，应视为其对仲裁裁决的认可，是其对自身民事权利的处分，本院予以准许。被上诉人亚力山卓公司应当按照仲裁裁决确定的金额向上诉人曾萍支付未签订书面劳动合同二倍工资差额1662元。
第三，被上诉人亚力山卓公司应当支付的住院伙食补助费金额。根据《广东省工伤保险条例》第六十八条的规定，本案中上诉人曾萍的工伤认定在2012年2月1日之前已完成，且2008年12月24日至2011年10月8日期间的住院伙食补助费亦发生在2012年2月1日之前，故上诉人曾萍请求的2008年12月24日至2011年10月8日期间的住院伙食补助费应适用2004年2月1日施行的《广东省工伤保险条例》第二十二条的规定，由被上诉人亚力山卓公司按照当地因公出差伙食补助70%支付。而按照2008年11月25日印发的《深圳市市直机关和事业单位差旅费管理办法》第十二条的规定，自2008年11月25日起，因公出差伙食补助为80元／天。故被上诉人亚力山卓公司应当按照56元／天的标准支付上诉人曾萍2008年12月24日至2011年10月8日期间的住院伙食补助费。双方均确认在2008年12月24日至2011年2月28日期间，被上诉人亚力山卓公司按35元／天支付了住院伙食补助费，故被上诉人亚力山卓公司还应支付该期间伙食补助费差额16086元（（56-35）元／天×766天）。
2011年3月1日至2011年10月8日期间的已支付的住院伙食补助费金额问题，因被上诉人亚力山卓公司提交的《工资及伙食补助费明细表》与上诉人曾萍银行转账清单显示的每月工资金额基本相符。而上诉人曾萍否认其领取工资中已包含的住院伙食补助费金额，但对工资数额又未能做出合理说明，故本院对被上诉人亚力山卓公司提交的《工资及伙食补助费明细表》予以采信。根据该《工资及伙食补助费明细表》，被上诉人亚力山卓公司在2011年3月1日之后已按56元／天的标准支付了住院期间的伙食补助费，故被上诉人亚力山卓公司无需再支付该期间的伙食补助费差额。上诉人曾萍该项上诉请求符合法定标准部分，本院予以支持。对其请求超出法定标准部分，本院不予支持。
第四，被上诉人亚力山卓公司是否应当支付岗位津贴。因上诉人曾萍在工作中重度苯中毒，可以证实上诉人曾萍在被上诉人亚力山卓公司所从事的岗位属于接触职业病危害作业的岗位。故按照《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条的规定，被上诉人亚力山卓公司应当给予适当的岗位津贴。但《中华人民共和国职业病防治法》对岗位津贴未规定具体标准。深圳市对劳动者从事接触职业病危害作业应享有的岗位津贴亦无具体标准和规定。目前仅有《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》对此有明确规定，故应按该规定予以支付，即2元／天。上诉人曾萍要求按照500元／月支付岗位津贴，没有法律依据，本院不予支持。上诉人曾萍于2002年1月17日入职，至2006年2月20日因患职业病未再提供劳动，被上诉人亚力山卓公司应支付上诉人曾萍岗位津贴2990元（2×1495天）。上诉人曾萍请求中的合理部分本院予以支持。
第五，被上诉人亚力山卓公司是否应当支付残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、营养费、交通费、食宿费等。上诉人曾萍因工作患职业病，其除依法享受工伤保险待遇外，还有权依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，请求精神损害赔偿抚慰金。上诉人曾萍被评定为四级伤残，本院酌情认定被上诉人亚力山卓公司应支付其精神损害抚慰金70000元。上诉人曾萍请求的残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费，没有事实及法律依据，本院不予支持。上诉人曾萍请求的交通费、住宿费和伙食费均系因办理工伤事宜所支出，不属于应由用人单位负担部分，故上诉人曾萍要求被上诉人亚力山卓公司支付上述交通费、住宿费和伙食费没有法律依据，本院不予支持。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，用人单位应当按照劳动者胜诉比例负担律师费用，但最高不超过五千元。原审判令被上诉人亚力山卓公司支付上诉人曾萍律师费5000元，被上诉人亚力山卓公司并未上诉，应视为其对原审该判项的认可，本院予以确认。
综上，上诉人曾萍的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。原审认定事实部分不清，适用法律有误，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《广东省工伤保险条例》第六十八条，2004年2月1日施行的《广东省工伤保险条例》第二十二条，《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法松劳初字第18号民事判决第一项、第三项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法松劳初字第18号民事判决第四项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法松劳初字第18号民事判决第二项为：被上诉人亚力山卓家私（深圳）有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人曾萍支付2008年12月24日至2011年10月8日期间的住院伙食补助费16086元；
四、被上诉人亚力山卓家私（深圳）有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人曾萍支付岗位津贴2990元；
五、被上诉人亚力山卓家私（深圳）有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人曾萍支付精神损害抚慰金70000元；
六、驳回上诉人曾萍的其他上诉请求。
如果被上诉人亚力山卓家私（深圳）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计人民币15元，由上诉人曾萍承担5元，由被上诉人亚力山卓家私（深圳）有限公司承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 彭 建 钦
审判员 邢 蓓 华
二〇一五年七月三十日
书记员 王慧贞（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条
民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
《广东省工伤保险条例》第六十八条
本条例自2012年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行；本条例施行前已完成工伤认定的，本条例施行后发生的工伤保险待遇依照本条例的规定执行。
2004年2月1日施行的《广东省工伤保险条例》第二十二条
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务补助的，从工伤保险基金支付。
住院治疗的伙食费由用人单位按当地因公出差伙食补助补助支付百分之七十。经批准转往外地治疗时，所需交通、食宿费用由本单位按因公出差标准报销。
工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省有关规定执行。
《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条
用人单位应当保障职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。
用人单位应当按照国家有关规定，安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查。
用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人。应当调离原岗位，并妥善安置。
用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当的岗位津贴。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条
自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
（三）人格尊严权、人身自由权。
违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》第二条
二、津贴等级划分与津贴标准
化工有毒有害作业岗位津贴共分四个等级。
岗位津贴等级的划分，原则上以“有毒作业分级”国家标准（GB12331-9０）为依据，即根据生产性毒物毒性的大小，作业环境毒物超标浓度，有毒作业劳动时间以及毒物的实际危害人体健康程度，分为甲、乙、丙、丁四等级。生产性毒物的危害程度按“职业性接触毒物危害程度分级”国家标准（GB5０44-85）予以确定。
凡是接触蓄积性毒物，对人体、内脏、血液、神经系统能造成极度危害的作业岗位，列为甲级；
凡是接触蓄积毒物，但劳动条件好些，用量小些或毒性小些，对人体造成高度危害的作业岗位，列为乙级；
凡是接触刺激性毒物，劳动条件差，对人体造成中度危害的作业岗位，列为丙级；
凡是接触刺激性毒物，毒性较低，劳动条件差，对人体造成轻度危害的作业岗位列为丁级。
各等级日津贴标准为：
甲等极度危害2．０元
乙等高度危害1．5元
丙等中度危害1．2元
丁等轻度危害０．9元
各单位在确定化工有毒有害作业岗位津贴等级时，应结合岗位劳动评价进行。