江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终1637号
上诉人（原审被告）：上犹县三星建筑有限公司。
法定代表人：李启力，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王世进、曾艳，江西理公律师事务所，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：钟岳民，1965年6月11日。
委托诉讼代理人：康杰、张莉，江西理公律师事务所，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：赣州开发区福田钢管扣件租赁中心。
经营者：陈金华。
委托诉讼代理人：刘星林、罗兰兰，江西公仁律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：钟万林。
上诉人上犹县三星建筑有限公司（以下简称三星建筑公司）、钟岳民因与被上诉人赣州开发区福田钢管扣件租赁中心（以下简称福田钢管租赁中心）、钟万林租赁合同一案，不服赣州经济技术开发区人民法院（2015）赣开民二初第334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
三星建筑公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第四项，即关于三星建筑公司对钟万林应承担的义务负连带清偿责任；2.本案诉讼费由福田钢管租赁中心、钟万林承担。事实和理由：1.一审法院认定钟万林的行为构成表见代理，从而判决三星建筑公司对钟万林的债务承担连带责任，认定事实不清、证据不足，适用法律错误。首先，本案中，钟万林与福田钢管租赁中心签订合同所用印章是其私刻的，三星建筑公司和幸福港湾项目实际施工人钟岳民对钟万林私刻印章一事并不知情，因此不存在三星建筑公司以自己的行为表示授予钟万林代理权，或者知悉钟万林以其代理人的名义实施民事行为而不作反对表示的情形。所以，本案不存在无权代理人钟万林被授予代理权的外表或假象。其次，福田钢管租赁中心在签订《租赁合同》时存在重大过错。本案中，福田钢管租赁中心和钟万林签订的《租赁合同》系福田钢管租赁中心提供的范本，该《租赁合同》第五条明确要求“乙方必须携带单位及个人有效证件与甲方签订合同”。但被上诉人赣州开发区福田钢管租赁中心在与钟万林签订《租赁合同》时，钟万林并没有提供任何公司及幸福港湾项目部出具的有效证件和授权委托手续，福田钢管租赁中心并未进行必要的审查。福田钢管租赁中心从2010年开始从事钢管、扣件租赁服务，在这一行有丰富的经验，其在钟万林没有提供有效授权文件的情况下签订合同，其本身明显存在重大过错。再次，从《租赁合同》的实际履行来看，福田钢管租赁中心直接将货物运交钟万林，货款也由钟万林直接支付，退还的钢管、扣件也是由钟万林自己退还的，该《租赁合同》的当事人是福田钢管租赁中心与钟万林。钟万林承揽了幸福港湾的外脚手架业务后，完成了承揽的义务，自己独立与福田钢管租赁中心发生业务。本案中没有任何证据证明《租赁合同》的签订、履行、结算与三星建筑公司及实际施工人钟岳民有关。因此，钟万林的行为不符合表见代理的构成要件，其行为并不构成表见代理。一审法院认定钟万林的行为构成表见伐理，认定事实不清、证据不足，且违反我国《合同法》第49条关于表见代理的规定。2.一审法院认定三星建筑公司应对钟万林私刻项目部印章的事实承担举证不能的不利法律后果，既自相矛盾，又不符合我国诉讼证据规则的要求。一审法院既然认定钟万林的行为构成表见代理，就已经认定该印章无效。但一审法院判决却在这种情形下还要求三星建筑公司对已经认定为无效的印章承担举证不能的不利法律后果，这无论是在事实上还是法律上都是自相矛盾的。对已经被法院认定为不存在的事实，还要求一方当事人承担不能证明该事实不存在的不利的法律后果，这与诉讼证据规则相悖。3.钟万林与福田钢管租赁中心签订《租赁合同》系钟万林个人的行为，应由钟万林自行承担相应的民事责任；三星建筑公司依法对福田钢管租赁中心的经济损失不承担责任。钟万林为了完成承揽的外脚手架业务，与福田钢管租赁中心发生租赁业务，钟万林是该租赁合同的实际当事人，作为合同的相对人，理应承担因该合同所产生的义务。虽然福田钢管租赁中心和钟万林在有关单据上填具了“幸福港湾项目部”等字样，这只能证明他们的钢管、扣件使用的地点，钟万林擅自使用项目部的名义与福田钢管租赁中心签订合同并没有经三星建筑公司及钟岳民的授权。钟万林私刻项目部印章与福田钢管租赁中心签订合同的行为，三星建筑公司及项目实际施工人钟岳民均没有过错，福田钢管租赁中心与钟万林在签订、履行租赁合同中造成的损失与三星建筑公司没有必然的因果关系，三星建筑公司依法不承担赔偿责任。从本案的实际情况看，钟万林与福田钢管中心实际签订了合同，实际接受了该中心供给的钢管、扣件，并由钟万林为该中心出具了收货单，该中心实际为钟万林出具了退货的入库单，钟万林实际支付了租金46.7万元。钟万林应承担支付剩余贷款的民事责任，并支付逾期付款的违约金。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，依法直接改判，以维护上诉人的合法权益。
钟岳民的上诉请求：1.依法撤销一审判决第四项，即关于钟岳民对钟万林应承担的义务负连带清偿责任；2.本案诉讼费由福田钢管租赁中心、钟万林承担。事实和理由：1.钟岳民与福田钢管租赁中心之间没有合同关系，根据合同的相对性原则，钟岳民无需对福田钢管租赁中心承担付款义务。2012年8月10日、2014年6月28日，钟岳民与钟万林分别签订了《架子工工程施工合同》、《钢管外脚手架承包合同》，合同约定钟万林以包工包料的形式承包“上犹县幸福港湾小区”架子工程和钢管外脚手架工程。钟万林承揽了该项工程后，为了完成承揽的外脚手架业务，与福田钢管租赁中心发生租赁业务，钟万林是该租赁合同的实际当事人，作为合同的相对人，理应承担因该合同所产生的义务。而作为非合同相对人的钟岳民无需对福田钢管租赁中心承担付款义务。2.一审法院认定钟万林的行为构成表见代理，从而判决钟岳民对钟万林的债务承担连带责任，认定事实不清、证据不足，适用法律错误。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四部分规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，…”。本案中，福田钢管中心和钟万林签订的《租赁合同》系福田钢管租赁中心提供的范本，该《租赁合同》第五条明确要求“乙方必须携带单位及个人有效证件与甲方签订合同”。但开发区福田钢管租赁中心在与钟万林签订《租赁合同》时，钟万林并没有提供任何三星建筑公司及幸福港湾项目部出具的有效证件和授权委托手续，福田钢管租赁中心并未进行必要的审查。福田钢管租赁中心从2010年开始从事钢管、扣件租赁服务，在这一行有丰富的经验，其在钟万林没有提供有效授权文件的情况下签订合同，其本身明显存在重大过错。因此，本案中钟万林的行为不符合表见代理的构成要件，其行为并不构成表见代理。一审法院以定钟万林的行为构成表见代理，认定事实不清、证据不足，适用法律错误。3.根据钟岳民与钟万林签订了《架子工工程施工合同》、《钢管外脚手架承包合同》的合同价款及结算方式的相关约定，钟岳民已如约向钟万林完全支付了“上犹县幸福港湾第一期”项目的总工程款，而对于“上犹县幸福港湾第二期”项目的总工程款已支付1205345元，已经超过双方的合同约定的付款金额。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，依法直接改判，以维护上诉人的合法权益。
福田钢管租赁中心辩称，1.从现有证据无法证明涉案公章是钟万林伪造，由于印章实行外观主义原则，福田钢管租赁中心在签订租赁合同不可能去公安机关核实印章的真实性，因此，福田钢管租赁中心签订合同时有充分理由相信印章是真实的。三星建筑公司应该举证证明印章系伪造的。2.从合同外观上看，双方签订的合同加盖了印章并且签合同时福田钢管租赁中心明确只与三星建筑公司发生关系，钟万林以外班组工作人员的身份来洽谈业务，由于建筑行业实行资质准入的特殊行业，我们有理由相信钟万林不是违法分包人员，因此从外观上看，合同是与三星建筑公司发生签订的。3.从合同履行上看，福田钢管租赁中心向法庭提供的所有单据，提货方及归还方都注明是三星建筑公司，所有租赁物也均使用在三星建筑公司承包的范围内，单据上的签收人员也是租赁合同上指定的签收人员。综上，一审法院认定构成表见代理判决三星建筑公司承担连带责任事实清楚，证据充分，适用法律正确。钟岳民作为实际承包人，一审法院判决其承担连带责任同样认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。
一审法院认定事实：钟万林因分包了上犹县幸福港湾工程外脚手架分项工程，需要租用钢管、扣件，以三星建筑公司幸福港湾工程项目部委托代理人身份，于2012年7月10日与福田钢管租赁中心签订《租赁合同》，合同注明承租方为上犹县三星建筑有限公司（幸福港湾工程），合同尾部承租方栏加盖了“上犹县三星建筑有限公司幸福港湾工程项目部”印章，钟万林以委托代理人身份在合同中签字，合同约定钢管租金单价0.0096元／米／日、扣件租金单价0.007元／只／日，钢管清洗转堆费0.05元／米、扣件清洗转堆费0.2元／套，租赁期限自2012年7月10日至2014年7月10日止，如钢管缺失则钢管赔偿费25元／米、扣件赔偿费7元／只，每月底付清当月租金，每拖欠一天按全月租金合计金额加收千分之四的租金，结算时按拖欠天数累计计算收款。合同签订后，福田钢管租赁中心自2012年8月21日至2013年5月13日累计提供钢管180681.8米、扣件113110只至上犹县幸福港湾工地，送货单均有钟万林签字。2013年6月2日至2013年11月17日期间，钟万林先后累计归还福田钢管租赁中心钢管110749.5米、扣件63915只，至今还有钢管69932.3米、扣件49195只未归还。钟万林与福田钢管租赁中心对2012年8月至2015年2月的每月租金结算单均签字确认，结算单注明的承租单位为“上犹县三星建筑有限公司”，根据确认的结算单统计累计产生租金1215236.30元。在庭审中福田钢管租赁中心自认钟万林代表三星建筑公司累计支付467000元租金，据此尚拖欠租金748236.3元；此外，根据双方结算单统计累计产生清理费12783元。
另查明，三星建筑公司于2012年2月20日与江西鼎诚房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，承建了上犹县幸福港湾商住小区，后于2012年7月25日、2013年8月22日与钟岳民签订了《内部承包合同》，分别将幸福港湾一期、二期工程分别承包给了钟岳民，钟岳民于2012年8月10日、2014年6月28日与钟万林签订《架子工工程施工合同》，将幸福港湾小区外脚手架工程以包工包料形式分包给了钟万林。三星建筑公司法定代表人李启力于2015年5月25日向上犹县公安局治安管理大队报案称钟万林伪造企业单位印章案，上犹县公安局治安管理大队当日予以受理；2015年9月6日，三星建筑公司再次以钟万林以假合同骗取其资金100余万元报案，上犹县公安局治安管理大队当日也予受理，但在本案审理过程中，公安部门并未查明钟万林有因本案钢管租赁而涉嫌犯罪的事卖，也未向法院要求中止民事审理。
一审法院认为，钟万林分包钟岳民挂靠三星公司承建的上犹县幸福港湾项目脚手架分项工程后，与福田钢管租赁中心签订的租赁合同合法有效，依法应受保护，对双方均有约束力，钟万林作为实际承租人，应当承担合同责任。本案所涉工程确由三星建筑公司承建，脚手架分项工程分包人钟万林以工程项目部名义与福田钢管租赁中心签订租赁合同，且加盖“上犹县三星建筑有限公司幸福港湾工程项目部”印章，福田钢管租赁中心提供的材料也确实用于上述工程，合同提货、退货、结算等也是以上犹县三星建筑有限公司名义进行，福田钢管租赁中心有理由相信钟万林是代表三星建筑公司与其订立合同，钟万林的行为构成表见代理，该代理行为有效，且因项目部无独立承担民事责任的能力，故三星建筑公司应当与实际承租人钟万林共同履行合同义务，并对拖欠福田钢管租赁中心的租金、短少的租赁物承担连带清偿责任。三星建筑公司辩称项目部印章是钟万林私刻的主张，其虽向公安机关报案，但公安机关至今未正式立案，更未查实印章系钟万林伪造，现有证据不足于证实项目部印章系他人私刻，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，三星建筑公司应承担举证不能的不利法律后果。三星建筑公司将其承建工程内部承包给钟岳民，钟岳民为幸福港湾工程实际施工人，钟万林也是借用工程项目部名义与福田钢管租赁中心签订合同，故钟岳民应当承担连带责任。三星建筑公司、钟岳民对福田钢管租赁中心根据约定的结算方式计算出的钢管、扣件租金未提出足以反驳的证据，钟万林对2012年8月至2015年2月租金也签字确认，一审法院对福田钢管租赁中心的租金、归还材料、清理费诉求予以支持。福田钢管租赁中心要求按每日万分之七计算逾期违约金的请求过高，应当适当调减为按每日万分之五计算为宜，因此福田钢管租赁中心要求支付至2015年4月20日的逾期违约金262920.12元，应调整为187800.09元。福田钢管租赁中心仅主张要求归还短少的材料，未主张按合同约定赔偿价格赔偿损失，且钢管、扣件属于种类物，可以通过购买同类材料归还给福田钢管租赁中心，视为福田钢管租赁中心选择主张归还材料，放弃要求赔偿短少材料损失。钟万林经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证的权利，应当承担本案诉讼的相应的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、钟万林应于本判决生效之日起十五日内支付福田钢管租赁中心的钢管扣件租金计人民币748236.3元及2015年4月20日前的逾期违约金187800.09元，并从2015年4月21日起按每日万俞之五计算至付清欠款之日止的逾期违约金；二、钟万林应于本判决生效之日起十五日内归还福田钢管租赁中心短少的钢管69932.3米、扣件49195只，并自2015年3月1日起至归还材料止按钢管每日0.0096元／米、扣件每日0.007元／只计算租金；三、钟万林应于本判决生效之日起十五日内向福田钢管租赁中心支付清理费12783元；四、三星建筑有限公司、钟岳民对上述判决第一、二、三项所确定钟万林应承担的义务负连带清偿责任；五、驳回福田钢管租赁中心其他诉讼请求。案件受理费14015元，保全费5000元，由钟万林承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，三星建筑公司、钟岳民提供新证据《上犹县人民检察院起诉书》，证明钟万林存在伪造印章的行为，现已被上犹县人民检察院立案，并移送至上犹县人民法院审理。
福田钢管租赁中心质证后认为，对真实性、合法性无异议，对其关联性和证明对象有异议，该起诉书只能证明钟万林涉嫌伪造公司印章，但法院并未作出生效判决，无法证实伪造印章的事实。就算钟万林伪造印章，综合本案全案案情也不影响本案表见代表的认定。
针对三星建筑公司、钟岳民提供的《上犹县人民检察院起诉书》，本院经审查认为，该份证据只能证明钟万林涉嫌伪造印章，法院尚未作出生效判决，不足以认定钟万林构成伪造印章，故对该证据的关联性本院不予确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”钟万林承接“上犹县幸福港湾商住小区”脚手架工程以后，以三星建筑公司项目部的名义与福田钢管租赁中心签订《租赁合同》，并加盖“上犹县三星建筑有限公司幸福港湾工程项目”印章，在合同履行中钟万林均是以项目部的名义进行提货、退货、结算，福田钢管租赁中心也将钢管运至该工程项目部，上述行为足以让福田钢管租赁中心相信钟万林是代表三星建筑公司，钟万林的行为构成表见代理，一审认定符合客观事实，本院予以维持。关于福田钢管租赁中心在签订合同时是否存在过错的问题。《租赁合同》第五条约定：“乙方必须携带单位及个人有效证件与甲方签订合同。”而《租赁合同》载明的承租方（乙方）为“上犹县三星建筑有限公司（幸福港湾工程）”，福田钢管租赁中心要求钟万林加盖幸福港湾项目部印章，其已经尽到必要的审查义务。并且，三星建筑公司并未提供证据证明钟万林与福田钢管租赁中心存在恶意串通的情形。所以，在签订合同时，福田钢管租赁中心是善意的、无过错的。关于钟万林私刻项目部印章的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”钟万林私刻项目部印章的行为与本案买卖合同纠纷案并非同一法律关系，该行为并不影响三星建筑公司在本案中承担责任，亦不影响本案的审理。如果钟万林私刻项目部印章属实，三星建筑公司可通过其他法律途径向钟万林追究责任。关于钟岳民是否承担连带清偿责任的问题。钟岳民系幸福港湾工程实际施工人，钟岳民将脚手架工程分包给钟万林后，钟万林系以工程项目部的名义对外租赁钢管并产生债务，一审法院判决实际施工人钟岳民对钟万林的债务承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。综上，三星建筑公司、钟岳民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26658元，由上诉人上犹县三星建筑有限公司负担13370元、由上诉人钟岳民负担13288元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋桥生
代理审判员 陈煜龙
代理审判员 陈珏琦
二〇一六年九月十三日
书 记 员 吴建春