湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终6201号
上诉人（原审原告）：彭刚平，男，1972年9月9日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区。
委托诉讼代理人：张京杰，湖北省正大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：武昌船舶重工集团有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区张之洞路*号。
法定代表人：杨志钢。
被上诉人（原审被告）：南通市通州区四菱钢结构有限公司。住所地：江苏省南通市通州区平潮镇税务新村**号***室。
法定代表人：曹金成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈新明，湖北谦顺律师事务所律师。
上诉人彭刚平为与被上诉人武昌船舶重工集团有限公司（以下简称武船重工公司）、被上诉人南通市通州区四菱钢结构有限公司（以下简称南通四菱公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初2276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：彭刚平自述于2008年8月15日进入南通四菱公司工作，工作地点在武船重工公司，任装配工。合同一年一签，合同内容每年相同。南通四菱公司则主张双方确实多次签订劳动合同，但未找到其与彭刚平签订的2008年的劳动合同，且彭刚平2013年曾离职两个多月，应视为双方终止劳动关系。原审法院要求南通四菱公司书面说明签订劳动合同的情况，其未予答复。
2014年3月1日，彭刚平与南通四菱公司签订书面劳动合同，约定彭刚平工作岗位为装配工；劳动合同期限自2014年3月1日起至完成装配工作任务时止；彭刚平的工作岗位实行不定时工作制或综合计算工时工作制；彭刚平月工资2000元（月工资由基本工资1300元、南通四菱公司应为彭刚平缴纳的养老保险及其它附加保险、绩效工资等组成），待本工程结束后，南通四菱公司以人民币结算的方式支付给彭刚平，平时以不低于本地区基本工资标准的方式支付给彭刚平做生活费；双方解除或终止劳动关系的，南通四菱公司应当自劳动关系解除或终止之日起十个工作日内一次性付清彭刚平工资；提出劳动争议仲裁的一方，应在法律规定的时效内到合同签订地（江苏省南通市通州区平潮镇）的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
2016年2月起，彭刚平离开工作岗位，再未上班，其自述系单位未安排其工作，南通四菱公司则主张其为自动离职。
2016年3月15日，彭刚平向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决事项同本案诉讼请求。该委于2016年4月1日作出武劳人仲不字（2016）第78号不予受理通知书，以彭刚平“缺乏与被申请人武昌船舶重工集团有限公司、南通市通州区四菱钢结构有限公司存在劳动关系的基本证据材料”为由，不予受理其仲裁请求。彭刚平不服该决定，诉至原审法院，请求判令：1、确认双方的劳动关系于2016年2月29日已解除；2、武船重工公司、南通四菱公司向彭刚平支付经济补偿金34000元（4000元×8.5个月）；3、武船重工公司、南通四菱公司支付彭刚平违法解除劳动合同的双倍经济补偿金差额34000元；4、武船重工公司、南通四菱公司支付彭刚平2010年8月至2016年2月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资240000元（4000元×12个月×5）；5、武船重工公司、南通四菱公司支付彭刚平2016年1月、2月工资8000元。
原审另查明：彭刚平庭审时自述其工资合同约定为2000余元，但是实际上按工时计酬，并按照介绍的人数抽人头费，人头费每人13元／小时。南通四菱公司主张彭刚平的工资依据底薪计算，与工时、工作量有关。
2015年2月12日至2016年2月3日，南通四菱公司向彭刚平发放款项共计61732元，其中2016年2月3日发放9100元。
原审法院认为：彭刚平自述与南通四菱公司于2008年8月15日建立劳动合同关系，双方每年签订一次劳动合同。南通四菱公司认可双方多次签订劳动合同，但以未找到2008年的劳动合同为由否认该入职时间，且未按法院要求书面说明双方劳动合同的签订情况或提交相关证据，对南通四菱公司的主张依法不予采信。南通四菱公司主张彭刚平曾于2013年离职，双方劳动关系中断，亦未向法院提交相关证据，依法不予采信。双方均认可彭刚平2016年2月起未提供劳动，故双方劳动关系于2016年1月31日解除，双方于2008年8月15日至2016年1月31日存在劳动合同关系。
彭刚平主张单位非法辞退，应当承担举证责任，因其未向原审法院提交相关证据，其要求南通四菱公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金及赔偿金缺乏法律依据，依法不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。彭刚平仅提交双方于2014年3月1日签订的劳动合同，并自述之前的合同与之内容相同。从该合同来看，本案双方当事人签订并非固定期限劳动合同，而系该法第十五条所规定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不属于应当签订无固定期限劳动合同的情形，彭刚平要求南通四菱公司支付其未签无固定期限劳动合同的双倍工资的诉讼请求，无法律依据，依法不予支持。
因双方劳动关系已于2016年1月31日终止，彭刚平要求南通四菱公司支付其2016年2月工资，无事实依据，依法不予支持。南通四菱公司于2016年2月3日向彭刚平发放款项9100元，并主张该款系彭刚平2015年11月、2015年12月、2016年1月工资，因双方劳动合同约定“双方解除或终止劳动关系的，南通四菱公司应当自劳动关系解除或终止之日起十个工作日内一次性付清彭刚平工资”，彭刚平对此款性质提出异议，认为南通四菱公司欠付其工资的，应当承担举证责任，因其未向原审法院提交相关证据，对其此项主张，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十二条、第十四条第二款第（三）项、第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，原审法院判决：驳回彭刚平的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。
上诉人彭刚平不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其原审全部诉讼请求。上诉事实与理由：一、原审认定事实错误。1、原审认定彭刚平是完成一定工作任务的劳动合同，定性错误。彭刚平与南通四菱公司数次签订固定期限劳动合同，实质是劳务派遣，派遣到武船重工公司上班，同工同劳，接受武船重工公司的工作安排，按基本工资加计时取酬。证人张某，鲁志刚、刘同旺均已证实。该劳务派遣是不合法的，武船重工公司、南通四菱公司都存在违法用工。2、在签劳动合同时南通四菱公司未给彭刚平合同，南通四菱公司已承认从2008年8月起与其有劳动关系，并承认已签劳动合同，法院已责成其提供相关证据，但南通四菱公司未提交，应由南通四菱公司承担举证不能的法律责任。3、原审认定劳动关系至2016年1月31日终止错误。2016年是2月8日过春节，彭刚平上班至2月7日才放假过年，南通四菱公司答辩状也是如此陈述，证明2月份仍处在劳动合同期间，节休期应依法享有工资待遇。4、工资发放认定错误。南通四菱公司长期拖延几个月发放工资，平时只领少许生活费。2016年1月份的考勤表及工时台账都还未上交更未核算的情况下，公司不可能在2月3日发l月份的工资，也不符合公司惯例，淡季的1月份也不可能有9100元的工资。南通四菱公司不能证明2016年1月份的工资已发放。二、原审适用法律错误。1、原审不支持经济补偿金错误。根据《劳动合同法》第四十六条，第三十八条的规定，单位未买社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。因此，无论谁提出解除劳动合同，只要未买社保的事实存在，劳动者在离职时主张相应权利就应依法给予支持。2、南通四菱公司辩称2016年2月彭刚平主动提出离职，但无证据，即可证明南通四菱公司违法用工，并违法解除劳动合同，符合《劳动合同法》第八十七条规定的情形，应二倍赔偿。3、南通四菱公司已与彭刚平签过二次以上固定期限劳动合同，原审要求其提交证据，但其逾期不交。因此，彭刚平要求按《劳动合同法》第八十二条主张权利合法。
武船重工公司既未到庭应诉也未提交书面答辩意见。
南通四菱公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明，南通四菱公司未为彭刚平缴纳社会保险。原审查明的其它事实属实，本院予以确认。
本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。
一、关于彭刚平诉请南通四菱公司向其支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额240000元。经查，2014年3月1日南通四菱公司与彭刚平签订的劳动合同，从内容上看属于以完成一定工作任务为期限的合同。加之彭刚平在一、二审中均承认之前签订的合同内容与上述合同内容相同，即均非固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，本院认为南通四菱公司并非必须与彭刚平签订无固定期限劳动合同。故彭刚平上诉请求南通四菱公司向其支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额240000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于彭刚平诉请南通四菱公司向其支付2016年1、2月份工资8000元。彭刚平上诉主张2016年1月份工资。经查，南通四菱公司于2016年2月3日向彭刚平发放款项9100元，并主张其中包括彭刚平2016年1月工资，符合双方劳动合同约定“双方解除或终止劳动关系的，南通四菱公司应当自劳动关系解除或终止之日起十个工作日内一次性付清彭刚平工资”。且彭刚平上诉称2016年1月份工资未发，未提交反驳证据，应承担举证不能的法律后果。另外，彭刚平上诉还称其2016年2月份上班六天，也未提交证据证实，况且南通四菱公司不予认可。综上所述，彭刚平上诉请求南通四菱公司向其支付2016年1、2月份工资8000元，没有事实依据，本院不予支持。
三、关于彭刚平诉请南通四菱公司向其支付经济补偿金和赔偿金。经查，彭刚平2016年2月起离开工作岗位。彭刚平上诉称南通四菱公司财务经理令其不用上班，但未提交证据证实，故本院认为彭刚平上诉请求南通四菱公司向其支付违法解除合同赔偿金没有事实依据。鉴于南通四菱公司从未为彭刚平缴纳社会保险，故应视为彭刚平系被迫离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”及第四十六条第（一）项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，南通四菱公司应向彭刚平支付经济补偿金。2015年2月12日至2016年2月3日，南通四菱公司向彭刚平发放款项共计61732元，即彭刚平离职前十二个月的月平均工资为5144元。鉴于彭刚平主张经济补偿金的计算标准为4000元，远低于其月平均工资5144元，本院依法予以照准。经计算，南通四菱公司应向彭刚平支付经济补偿金30000元（4000元／月×7.5月）。故彭刚平上诉请求南通四菱公司向其支付经济补偿金，本院部分予以支持，超出部分不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初2276号民事判决。
二、南通市通州区四菱钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内向彭刚平支付经济补偿金30000元。
三、驳回彭刚平其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由彭刚平负担，予以免交。
本案二审案件受理费10元，由南通市通州区四菱钢结构有限公司负担。
案本判决为终审判决。
审判长 王 伟
审判员 张 静
审判员 李 娜
二〇一六年十二月二十三日
书记员 李雯瑾