上海市奉贤区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0120刑初1495号
公诉机关上海市奉贤区人民检察院。
被告人朱某某。
辩护人唐桂军，上海市九鼎律师事务所律师。
上海市奉贤区人民检察院以沪奉检诉刑诉[2016]1488号起诉书指控被告人朱某某犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2016年9月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月19日、8月10日、11月6日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派检察员谢某某出庭支持公诉，被告人朱某某及其辩护人唐桂军到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
上海市奉贤区人民检察院指控：
1、挪用资金犯罪事实：2014年11月，被告人朱某某以便于公司经营为由，在骗取实际投资人姜某同意、未实际支付股权转让款的情况下，将上海泰涤环境服务有限公司（以下简称“泰涤公司”）大股东、法定代表人变更为自己。2014年12月至2015年1月，被告人朱某某利用实际控制泰涤公司的职务便利，为个人经营泰涤公司谋取利益，将泰涤公司账户上的资金人民币455万元（以下币种均为人民币）转至自己以及他人个人银行账户，至民事诉讼时有1653725.99元存放于其个人账户。
2、职务侵占犯罪事实：经审计，上述钱款中有141664.89元的泰涤公司资金被转入被告人朱某某等相关个人账户后使用，但未用于公司开�。
2015年2月，泰涤公司实际投资人姜某为避免被告人朱某某侵占泰涤公司造成更大损失，以母公司上海优尚杰物业管理有限公司（以下简称“优尚杰公司”）起诉泰涤公司、被告人朱某某等人借款合同纠纷。同月，被告人朱某某将泰涤公司资金16万元汇入上海市罗顿律师事务所，作为泰涤公司、自己以及徐某某的律师代理费，从而侵吞泰涤公司财产。
2015年4月至5月间，被告人朱某某擅自以2014年年终奖、2014年11月至2015年4月公司分红的名义为自己发放资金，侵吞泰涤公司资金人民币10.3万元。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了证人姜某、仇某、夏某、陶某、杨某某、陈某某、徐某某、柳某某的证言，企业营业执照等工商登记资料，汇款凭证、银行账户明细，审计报告，冻结存款通知书，民事判决书，案发经过以及被告人朱某某�供述等证据材料。据此，公诉机关认定被告人朱某某的行为已构成挪用资金罪、职务侵占罪，数罪并罚，请求本院依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条之规定予以惩处。
庭审中，被告人朱某某及其辩护人提出，1、关于挪用资金方面，被告人朱某某将泰涤公司上述455万元转至朱某某个人银行卡上，至2015年2月泰涤公司发生民事诉讼时上述钱款剩余165万余元是事实，但辩称因泰涤公司遭民事诉讼，怕上述钱款被司法机关冻结，无法发放泰涤公司员工工资及影响公司运营，故将公司资金转移至个人账户，其自己没有挪用上述钱款，也不知情家属用上述钱款进行理财。2、关于职务侵占方面，被告人朱某某没有侵占泰涤公司40余万元钱款。理由是：14万余元其均用于公司开销，自己已为泰涤公司支付了税收、员�工资、工人工伤费用、鉴定费、诉讼费、房租、机器租赁费等费用共计20余万元；16万元汇入罗顿律师事务所的钱款系泰涤公司聘请律师的费用；10.3万元系泰涤公司正常发放年终奖和分红，且发放时间系在其关押期间，其并不知情。综上，被告人朱某某及辩护人均认为被告人朱某某没有挪用资金和非法侵占上述钱款的主观故意，不构成挪用资金罪和职务侵占罪。并就上述辩解辩护意见提供了税收缴款书、房屋租赁合同、结算清单（支付工人工伤费用）、收条（员工工资）、复印机租赁合同、鉴定费发票、诉讼费收据、账户交易明细、劳动合同、民事判决书等证据材料。
经审理查明，2013年10月23日，泰涤公司注册成立，法定代表人陶某，股东为陶某（占股份95%、徐某某占股份5%）。2014年11月4日，泰涤公司通过工商登记，法定代表人由陶某变更为被告�朱某某，陶某将其持有的泰涤公司95%的股权转让给被告人朱某某持有。
2014年12月至2015年1月，被告人朱某某利用职务便利，将其实际控制的泰涤公司账户上的资金455万元转至其个人及其亲属银行卡账户内。至2015年2月仍有1653725.99元存放于其个人账户未归还公司。期间，将上述钱款由家属用于购买理财产品进行营利活动。
认定上述的事实，有以下经过庭审质证的证据证实：
1、证人姜某的证言证实，2012年10月19日，其在奉贤区南桥镇经济园区成立上海优尚杰物业管理有限公司，法人代表是杨某某，实际投资人其占68%，陈庆华占20%、戴美芳占12%，由于其是香港籍、陈庆华是台湾籍，不便于工商注册，所以几个投资人就叫了杨某某作为法人代表，并签订承诺书，不占公司股份，参与公司日常管理，朱某某是副总经理，全面负责�司的日常管理，2013年10月其给了朱某某股份8%，。2013年10月9日，其与几个人又在南桥镇投资成立泰涤公司，法人代表陶某，实际投资其占55%，陈庆华占20%、戴美芳占12%、朱某某8%、周育红5%，工商注册信息陶某占股份95%、徐某某占股份5%，陶某与杨某某一样都是法人代持股，朱某某任泰涤公司副总经理。2014年11月6日，朱某某以经营方便为由在工商局将泰涤公司法人代表陶某变更为朱某某，并签署了代持股法人承诺书和股权转让手续，工商注册信息变更为朱某某占股份95%，徐某某占5%。2014年12月29日至2015年1月31日间，朱某某将泰涤公司帐上350万元打入朱某某个人账户，2015年1月29日至30日将100万元打入朱某某个人账户，致其实际投资的泰涤公司损失450万元现金。优尚杰公司和泰涤公司其实是两块牌子一套班子，投资方、管理人员都是相同的，很多泰涤公司的资金都是优尚杰提供的，两家公司的决策都是其做出的，都有其签字。上述关于优尚杰公司和泰涤公司的工商注册的事实，另有证人仇某、夏某的证言、企业工商登记信息材料证实。
2、证人陶某的证言证实，2013年10月9日，姜某注册成立了泰涤公司，其作为法人代表，朱某某是副总经理，投资人姜某是香港籍人，不方便工商注册，所以工商注册信息其占95%、徐某某占5%，其当时向姜某出具了承诺书，是作为代持股法人，2014年11月6日，朱某某要求姜某变更泰涤公司法人，当时其和姜某都告诉朱某某，这个法人是代持股法人，不占公司实际出资的，朱某某仍坚持，并在奉贤工商办理了法人变更和股权转让手续，并给了其一份之前签署好的代持股法人承诺书。
3、证人杨某某的证言证实，2012年10月，姜某投资成立优尚杰公司，法人代表是其，朱某某是副总经理，投资人姜某是香港籍人，实际投资姜某占55%，陈庆华占20%、戴美芳占12%、朱某某8%、周育红5%，但工商登记信息其占95%股份，朱某某占5%，其是代持股法人，没有实际投资，当时都签好承诺书的。2013年10月，姜某又投资成立了泰涤公司，代持股法人是陶某，也是不占公司股份的，其实两家公司实际经营人和投资人都是姜某。之后，朱某某通过变更泰涤公司法人代表等方式，侵占了公司450万元。
4、证人陈某某的证言证实，其是优尚杰公司的财务，优尚杰公司和泰涤公司都是姜某出资和实际经营，优尚杰公司代持股法人是杨某某，泰涤公司一开始代持股法人是陶某，两个公司是两块牌子一套班子，老板都是姜某，财务都是其，朱某某是姜某聘请的两家公司的副总经理，周育红是公司运营总监�泰涤公司前期运营资金都是优尚杰公司垫付，其每月按照姜某约定将股息发放给每个实际投资人，发放比例为姜某55%、陈庆华20%、戴美芳12%、朱某某8%、周育红5%。2014年11月，泰涤公司需要增资过账及发放员工工资，优尚杰公司通过支票取出的方式，于2014年11月5日、11月6日从建设银行曹安路支行取出30万、250万元交给杨某某，杨某某于2014年11月7日交给朱某某和徐某某，11月7日，其与朱某某、徐某某去银行以徐某某的名义存到泰涤公司账户14万元、以朱某某名义存到泰涤公司账户200万元，朱某某又以转账方式存到泰涤公司账户66万元，上述钱款是优尚杰公司转到泰涤公司的，与朱某某个人无关。当时优尚杰账户取出的全部是现金，之后由杨某某交给朱某某。2014年11月6日，泰涤公司的代持股法人代表陶某转为朱某某。
5、证人徐某某的证言证�，其是优尚杰公司的人事，朱某某是副总经理，优尚杰公司杨某某是法人代表占95%股份，朱某某名义股东占5%，公司实际投资人是姜某。2013年9月，姜某成立泰涤公司，陶某是法人代表和股东占95%，其作为名义股东占5%，上述这些名义法人和股东都只是为了工商登记需要，都没有实际出资，不参与公司的资金管理，老板还是姜某。2014年10月，其作为股东和陶某一起去工商部门为泰涤公司增资内容签字，公司注册资本由50万元增至800万元，其仍为名义股东，股权份额不变，2014年11月，陶某通知其和朱某某一起，在仇某见证下去工商办理股权转让和法人变更手续，陶某将95%股份和法人代表变更为朱某某，其5%股份不变，其和朱某某都是挂名股东，实际投资人和老板仍然是姜某。
6、证人柳某某的证言证实，朱某某是其丈夫，2014年12月31日朱�某将200万元汇入其建设银行账户，说是有人起诉他公司，他怕账户冻结，所以将这200万存到其账上，因家里的钱本来就买理财产品，所以其就将上述钱款通过网上买了短期理财产品共计200万元，后陆续提出给了朱某某或发放员工工资。上述证言另有柳某某的银行卡交易明细证实。
7、汇款凭证、银行账户明细证实，2014年12月28日至2015年1月1日，泰涤公司打入被告人朱某某建设银行卡尾号为2912的账户共计455万元以及柳某某、柳崇亮、施莉娜的账户明细。
8、相关民事判决书证实，2016年4月29日本院判决泰涤公司归还优尚杰公司借款5884490.60元；2016年12月本院判决泰涤公司给付优尚杰公司货款3046614.88元。上述判决均已生效。
9、审计报告证实，（1）、被告人朱某某于2014年12月28日至2015年1月3日从泰涤公司提取现金455万元；（2）、柳某某用该资�中的200万元购买理财产品收益12780.81元；（3）、施莉娜账户收到泰涤公司500元；（4）、施莉娜账户支付泰涤公司款项391491.90元，泰涤公司净流出资金4171788.91元。
10、公安机关出具的案发经过证实，2015年1月，优尚杰物业公司杨某某至奉贤公安机关报案，称该公司副总经理朱某某涉嫌职务侵占，同年3月18日公安机关将被告人朱某某抓获。
11、协助冻结存款通知书证实，2015年2月，本院冻结朱某某银行账户1653725.99元。
12、被告人朱某某于2015年3月18日的第一次供述证实，2013年10月，泰涤公司成立，其没有实际出资，也不占公司股份，是公司副总，泰涤公司法人代表是陶某，占95%股份，徐某某占5%股份，其是泰涤公司和优尚杰两个公司的副总，两个公司业务不交叉，两公司经营人员基本一致，两公司账目分开处理。2014年11月，泰涤公司�成法人变更手续，由陶某变成其，把陶某的95%股份转让给了其，其没有支付相关转让费用，变更后其开始独立经营，出纳由其自己负责，经营期间，其总共通过网银形式将泰涤公司350万元转至自己个人账户，用于支付员工工资和公司日常运营，剩余165万被法院冻结了。转账原因是律师告诉其，变更法人后因为原公司法人可能通过民事途经进行财产保全，导致公司无法正常经营，建议其把公司钱转移到个人卡上。
对公诉机关的指控及被告人朱某某、辩护人的辩解辩护意见，本院评判如下：
1、应认定被告人朱某某挪用泰涤公司资金165万余元用于营利活动。
经查，被告人朱某某在实际经营和掌握泰涤公司期间，利用职务便利，将本单位资金划入自己个人和家属账户，进行理财等营利活动的事实，有证人证言、审计报告、账户交易明细�证据证实。故对被告人及辩护人关于朱某某不构成挪用资金罪的辩解辩护意见不予采纳。
2、不应认定被告人朱某某职务侵占泰涤公司账户缺少的141664.89元、律师费16万元、年终奖和分红10.3万元。
经查，庭审中，被告人朱某某及其辩护人提供了朱某某为泰涤公司已支付多项费用共计20多万余元的证据材料，已超出指控被告人朱某某侵占泰涤公司缺少的14万余元。包括：支付税款75592.40元、工人工伤费用9千元、支付员工工资9118元、鉴定费65300元、诉讼费52991元等，共计212001.40元，公诉机关对于上述费用未能提供其他证据证实系泰涤公司支付，现有证据故难以认定14万余元系被告人朱某某个人非法侵占。
对于因姜某、优尚杰公司与泰涤公司、朱某某、徐某某提起民事诉讼而支出律师费16万元以及年终奖、分红10.3万元。经查，朱某某、徐某某作为泰涤公司法人代表及经营者、股东，为了公司利益代表公司参与诉讼而支付上述律师费用以及鉴定费、诉讼费，并非仅仅为了个人利益，故现有证据难以认定被告人朱某某有非法侵占16万元的主观故意，对于年终奖及分红，现有证据亦难证明系被告人违法发放。故采纳被告人及其辩护人提出对上述款项被告人朱某某不构成职务侵占罪的意见。
综上，本院认为，被告人朱某某利用职务便利，挪用本单位资金，数额较大，进行营利活动，其行为显已触犯刑律，构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人朱某某犯挪用资金罪的罪名成立。对指控被告人朱某某犯职务侵占罪，证据尚不充分，罪名难以成立。采纳被告人朱某某及辩护人提出被告人朱某某不构成职务侵占罪的意见。被告人朱某某挪用泰涤公司资金165万余元已由司法机关予以冻结，被告人朱某某也表示愿意退赔，本院在量刑时予以考虑。为严肃国家法制，维护公司的资金所有权，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人朱某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月6日起至2017年11月28日止。）
二、在案冻结赃款人民币一百六十五万三千七百二十五元九角九分发还被害单位上海泰涤环境服务有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 红
人民陪审员 朱秀琴
人民陪审员 曹国华
二〇�七年十一月六日
书 记 员 刘 丹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。