湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民一终字第00109号
上诉人（原审原告）常炳东。
上诉人（原审原告）伍俊凤。
上述二上诉人共同委托代理人王作寿，湖北建和律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）三峡大学仁和医院。住所地：宜昌市夷陵大道***号。
法定代表人袁丁，该院院长。
委托代理人周昌亚，湖北鑫典律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人王俊杰，三峡大学仁和医院医生。特别授权代理。
上诉人常炳东、伍俊凤为××被上诉人三峡大学仁和医院（以下简称仁和医院）医疗损害责任纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2012）鄂伍家岗民初字第01136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月24日受理后，依法组成由审判员尹为民担任审判长，审判员唐兆勇、陈继雄参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月8日，伍俊凤因怀孕在仁和医院处进行初次孕检并建立了定点孕检保健档案。后伍俊凤陆续分七次在仁和医院进行了产前检查。其中在怀孕第24周，即2011年12月28日的彩超检查时，仁和医院对伍俊凤作出了“胎儿左室长轴过度左偏”的超声检查报告单。常炳东、伍俊凤夫妇为此专门咨询了其产检医生吴平（该院妇产科副主任医师），她口头告知其没有问题。2012年4月4日，伍俊凤入院准备分娩，2012年4月6日自然分娩出一男婴，取名常文浩。出生后第六日常文浩在仁和医院检查出其患有××、法洛氏四联症。2012年11月12日，常炳东、伍俊凤将常文浩带至武汉亚洲心脏病医院进行手术治疗，于2012年12月13日出院，出院情况为“患儿无不适，一般情况可”，出院医嘱要求在常文浩出院后一个月、三个月、六个月、十二个月复查心脏超声、胸片、心电图。治疗常文浩××的医疗总费用为51532.37元，其中居民医疗统筹基金支付金额为24924.83元，个人现金支付金额为26607.54元。
原审法院另查明，常炳东于2012年8月24日向原审法院提交鉴定申请，申请对仁和医院的诊疗行为是否存在过错以及过错程度进行司法鉴定。2014年1月10日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具了司鉴中心（2013）临鉴字第3213号鉴定意见书，对仁和医院的诊疗行为是否存在过错、过错程度问题出具了鉴定意见，该鉴定意见书阐明：“三峡大学仁和医院对被鉴定人常文浩之母伍俊凤行产前检查的过程中存在医疗过错，使得伍俊凤失去了在产前诊断出胎儿心脏存在先天畸形的机会，××常文浩畸形出生之间存在一定的因果关系。但医院的医疗过错××常文浩畸形出生之间的参××程度无法准确评估。”该鉴定报告中对国外发达国家的目前法洛氏四联症产前诊断率做了陈述，“其中2.55万人群大样本研究资料显示法洛氏四联症产前诊断率为55.6%，另一发达国家3万人群大样本研究资料显示中孕中期常规大畸形筛查中检查胎儿四腔心及左右室流出道，法洛氏四联症产前诊断率为14%，晚期超声检查法洛氏四联症产前诊断率为29%。根据另一发达国家更大样本（63.1万人群）的研究资料显示，法洛氏四联症的产前诊断率为43.1%”。同时阐明，“临床上对法洛氏四联症手术方法的改进使法洛氏四联症预后大为乐观，法洛氏四联症术后存活率可高达85%，大部分存活者无症状且活动正常”。常炳东、伍俊凤为此次鉴定支付鉴定费8600元。
原审法院同时查明，《湖北省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性终止妊娠的规定》第十条规定，“符合计划生育规定怀孕的妇女除有下列情形之一的，不得终止妊娠：（一）胎儿患××；（二）胎儿有严重缺陷；（三）因患××，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇××；（四）省计划生育行政部门批准的其他情形。符合前款第（一）、（二）、（三）项情形之一终止妊娠的，必须取得符合国家规定的计划生育技术服务机构或医疗保健机构出具的医学诊断结论和医学意见，县以上计划生育行政部门出具的证明。”
常炳东、伍俊凤一审诉讼请求：1、仁和医院赔偿医疗费51532.37元、住院伙食补助费930元、误工费7000元、护理费9000元、复查核查费27537.63元、交通费4000元，合计100000元；2、仁和医院赔偿精神损害抚慰金50000元。
原审法院认为，本案是一起因医疗行为引起的纠纷，应当定性为医疗损害责任纠纷，案件争议的焦点是，常炳东、伍俊凤主体是否适格？仁和医院的诊疗行为是否存在过错？仁和医院是否应当承担责任？
1、××患者常文浩才是本案当事人。××患××、××患者常文浩先天获得，并非仁和医院的诊疗行为所致，仁和医院的诊疗行为××患者常文浩的权利，患者常文浩并非本案主体。××患××、法洛氏四联症，导致常炳东、伍俊凤未能在其子常文浩出生前了解到其患有××、法洛氏四联症的事实，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司鉴中心（2013）临鉴字第3213号鉴定意见书明确了仁和医院的诊疗行为××患者常文浩的畸形出生之间存在一定的因果关系，故仁和医院的诊疗行为侵犯的是常炳东、伍俊凤决定是否生育的权利，常炳东、伍俊凤具备主体资格。
2、××其对伍俊凤所实施的B超检查行为没有违背任何护理、诊疗常规，医院的护理、诊疗行为没有任何违法性，不存在任何过错。但司法鉴定科学技术研究所在其出具的司鉴中心（2013）临鉴字第3213号司法鉴定意见书中阐明，“法洛氏四联症的产前诊断均是在产前大畸形筛查的基础上检出的，仁和医院在第一次超声检查时描述胎儿心脏为“四腔心可显示，胎儿左室长轴过度左偏”，当临床医师看到该超声报告中“左室长轴过度左偏”时应当予以高度重视，建议孕妇去有资质、有条件的医疗机构做进一步检查，如进行系统产前超声检查（大畸形筛查）或针对性产前超声检查
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胎儿超声心动图检查，而仁和医院对该超声报告中“胎儿左室长轴过度左偏”的表述没有足够重视，没有建议患者去有资质、有条件的医疗机构作进一步检查，且在产前检查过程中明确告知患者医院产前超声检查的资质和范围，存在医疗过错，使伍俊凤失去了在产前诊断出胎儿心脏存在先天畸形的机会”。对于该鉴定意见书，常炳东、伍俊凤没有异议，仁和医院虽对该鉴定意见书本身没有异议，但认为即使其履行了告知义务而使伍俊凤被检查出其胎儿患有法洛氏四联症，根据《湖北省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性终止妊娠的规定》，伍俊凤也不能终止妊娠，其子常文浩仍会出生，仁和医院的诊疗行为并未给常炳东、伍俊凤造成实际损失。该规定虽然明确符合计划生育规定怀孕的妇女除胎儿患有××、有严重缺陷、可能危及孕妇生命安全等四种情形以外不得终止妊娠，且具备前三种情形需要取得符合国家规定的计划生育技术服务机构或医疗保健机构出具的医学诊断结论和医学意见，县以上计划生育行政部门出具的证明，但仁和医院并没有证据证明伍俊凤的胎儿所患××不属于这四种例外情形，也没有证据证明如伍俊凤决定终止妊娠，其一定不能取得符合国家规定的计划生育技术服务机构或医疗保健机构出具的医学诊断结论和医学意见，县以上计划生育行政部门出具的证明，故对于仁和医院的这一答辩意见，不予支持，仁和医院存在医疗过错，其诊疗行为××常炳东、伍俊凤之子常文浩的畸形出生具有因果关系。该鉴定意见书虽认为医院的医疗过错××常文浩畸形出生之间的参××程度无法准确评估，但该鉴定书引用了几组国外发达国家法洛氏四联症产前诊断率的调查研究数据，其中样本最大（63.1万人群）的研究资料显示，法洛氏四联症的产前诊断率为43.1%。一般情况下，调查研究资料的样本群体越大，结论越准确，故43.1%的产前诊断率应最接近于客观真实。结合我国系发展中国家，国内医疗技术水平××国外发达国家相比仍然存在差距的事实，我国对于法洛氏四联症产前诊断率应略低于国外发达国家，故综合案情，酌情认定仁和医院的医疗过错程度为40%。
3、常炳东、伍俊凤所主张仁和医院赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、复查检查费、交通费合计100000元，并要求仁和医院赔偿其精神损害抚慰金50000元。、对于常炳东、伍俊凤所主张的误工费损失，××常文浩住院期间，医院关于留陪一人的医嘱时有出现，虽然常文浩住院时仅七个月大，生活并不能自理，但住院期间所需要留一人专门陪护系治疗的需要，并非一般的照顾生活起居，故常文浩住院期间需要一人护理，该护理人员的误工费损失，予以支持，常炳东、伍俊凤并未提供护理人员的收入证明，原审法院最后一次开庭时间为2014年2月27日，故该护理人员的误工费损失应参照法庭辩论终结前上一年度即2013年度在岗职工平均工资标准计算，该误工费损失计算为2987.78元（96.38元×31天）。、对于住院期间护理常文浩所产生的费用，该费用其实质××护理人员的误工费损失是一致的，对住院期间护理人员的误工费损失予以支持，故对于常文浩住院期间的护理费损失不再予以支持。常炳东、伍俊凤未提交证据证明常文浩出院后仍需要护理人员护理，且患者常文浩出院后仅八个月大，即使常文浩没有患××一样需要他人帮助其饮食起居，故不存在常文浩出院后的护理费损失，对于常炳东、伍俊凤要求仁和医院赔偿护理费损失的诉讼请求，不予支持。、对于常炳东、伍俊凤所主张的复查检查费损失，该损失尚未发生，常炳东、伍俊凤亦未提交证据证明如复查检查所产生费用的具体数额，故对常炳东、伍俊凤的该项诉讼请求，不予支持。、对于常炳东、伍俊凤所主张的住院伙食补助费，该费用系因仁和医院未检查出伍俊凤的胎儿患有××致使伍俊凤之子出生并到医院住院所产生的费用，常文浩虽然是仅7个月大，但其住院情况下仍需提高饮食的标准，故对于常炳东、伍俊凤所主张的住院伙食补助费930元（按照住院31天每天30元的标准计算），予以支持。、对于常炳东、伍俊凤所主张的交通费损失，常炳东、伍俊凤虽未提交交通费票据，但考虑到常文浩系在武汉住院，必然会产生交通费的事实，酌情支持常炳东、伍俊凤交通费损失500元。、对于常炳东、伍俊凤所主张的医疗费损失，因治疗常文浩所产生的51532.37元医疗费中常炳东、伍俊凤自费部分仅为26607.54元，其余24924.83元为居民医疗统筹基金支付。常炳东、伍俊凤虽认为该51532.37元均为其医疗费损失，但《中华人民共和国侵权责任法》对被侵权人的赔偿是以填补损害为原则，而非让被侵权人因权利受损而获益，常炳东、伍俊凤个人为其子常文浩支付的医药费为26607.54元，其余均为居民医疗统筹基金支付，故常炳东、伍俊凤实际的医疗费损失仅为26607.54元。以上常炳东、伍俊凤各项损失合计31025.32元，按照仁和医院40%的过错程度计算，仁和医院应当赔偿常炳东、伍俊凤误工费、住院伙食补助费、交通费、医疗费损失合计12410.13元。常炳东、伍俊凤虽主张精神抚慰金50000元，但其子常文浩出生后经过手术治疗已经出院，（2013）临鉴字第3213号司法鉴定意见书也阐明，“临床上对法洛氏四联症手术方法的改进使法洛氏四联症预后大为乐观，法洛氏四联症术后存活率可高达85%，大部分存活者无症状且活动正常”。故依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，对于常炳东、伍俊凤要求仁和医院赔偿精神损失50000元的诉讼请求，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告三峡大学仁和医院于本判决生效之日起十日内向原告常炳东、伍俊凤支付误工费、住院伙食补助费、交通费、医疗费赔偿金共计12410.13元。二、驳回原告常炳东、伍俊凤其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，鉴定费8600元，合计9650元，由被告三峡大学仁和医院负担3860元，由原告常炳东、伍俊凤负担5790元。
上诉人常炳东、伍俊凤不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。1、××仁和医院诊断失误的过错，使得伍俊凤失去了在产前诊断出胎儿心脏存在先天畸形的机会，没有仁和医院的诊断失误则完全可以避免该缺陷患儿的错误出生，因此该过错程度对于上诉人来说就是100%，而不是40%。2、上诉人自己掏钱购买的医疗保险报销部分医疗费××仁和医院应当承担的侵权赔偿责任是两个无关的法律关系，一个是合同之债，一个是侵权之债，二者无任何关联性，原审判决令侵权人受益，违背了法律的基本原则。3、××仁和医院的侵权行为给上诉人家庭造成了心理上及精神上的巨大伤害，原判对上诉人的精神损害赔偿请求不予支持错误。二、原审判决适用法律错误，本案应当适用侵权责任法第二十二条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任问题的解释》第八条第二款的规定。请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人仁和医院辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、根据司法鉴定科学技术研究所出具的司法鉴定意见书，在当前医疗条件下，法洛氏四联症的产前诊断率并不是很高，即当前的医疗技术水平、医疗设备条件无法保证法洛氏四联症得到确诊。且就本案而言，被鉴定人常文浩所患法洛氏四联症经产前超声检查诊断存在一定的难度，仅通过伍俊凤两次产前超声检查无法对法洛氏四联症作出诊断，故原审法院参照相关统计数据，结合本案案情，确定仁和医院承担相应的责任并无不当。上诉人要求仁和医院承担全部责任无事实依据，本院不予支持。二、上诉人要求仁和医院承担全部医疗费，经查，上诉人的部分医疗费是通过居民医疗统筹基金支付，居民医疗统筹并不等同于商业保险，属于国家社会保障的范畴，故上诉人关于居民医疗统筹基金报销部分是因保险合同取得的上诉主张不能成立。侵权责任法规定侵权人应对受害人的实际损失予以赔偿，故上诉人已得到报销的部分应予以扣减，原审处理得当。三、根据鉴定意见，临床上对法洛氏四联症手术方法的改进使法洛氏四联症预后大为乐观，法洛氏四联症术后存活率可高达85%，大部分存活者无症状且活动正常，且上诉人也未提供证据证明常文浩病情有所发展，即仁和医院虽然侵害了伍俊凤的生育选择权，但没有给二上诉人造成严重的损害后果，原审法院不予支持其精神抚慰金并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人常炳东、伍俊凤负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹为民
审判员 唐兆勇
审判员 陈继雄
二〇一五年五月十六日
书记员 汪 晨