山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终357号上诉人（原审被告）侯玉志，男，1967年11月14日生，汉族，居民，住阳信县。委托代理人宋玉亮，山东齐英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李芳，女，1962年10月8日生，汉族，居民，住阳信县。委托代理人董洪民，山东春光明律师事务所律师。上诉人侯玉志因民间借贷纠纷一案，不服阳信县人民法院（2016）鲁1622民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人侯玉志上诉请求：撤销（2016）鲁1622民初1015号民事判决书，依法改判或发回重审。事实和理由：1.本案事实不清。被上诉人在诉状中陈述上诉人因经营需要资金，于2014年1月14日至2014年5月27日共六次在被上诉人处借款17万元。在庭审中被上诉人提交了一张借条、五张欠条，对其中的2014年1月20日的借条（5万元）、2014年2月25日的欠条（4万元）、2014年2月25日欠条（1万元）、2014年5月27日欠条（3万元），被上诉人在庭审时改口主张系在2012年出借，当被问及借款交付的时间时，被上诉人对其中的4万元、5万元借款陈述是在2012年1至2月份交付的，但从被上诉人提交的银行明细看，与被上诉人所陈述的借款交付时间相差近10个月，明显与客观事实不符。第二次庭审，被上诉人又提交了录音证据，证明2014年借给上诉人十几万元，但到法庭辩论阶段，又变成了2012年的借款，被上诉人就借款时间,出现了多次反复陈述。辩论阶段，被上诉人的代理人将借款的支付时间又故意说成2012年11月，以与银行提款的时间相吻。上诉人认为因被上诉人提出的诉讼请求所依据的基础事实发生变化，在被上诉人未就诉讼请求及所依据事实与理由作出确定前，对其诉求应予以驳回。2.被上诉人所提交的证据不足以证明双方之前存在借贷关系。被上诉人未提交证据证明其已将借款交付给了上诉人。3.关于笔迹鉴定的问题。本案中，上诉人否认欠条为自己书写，属于消极事实，上诉人无需对此承担举证责任。反之，主张积极事实的一方当事人应承担举证责任。被上诉人对借款的形成时间、款项交付过程等事实无法作出令人信服的合理解释，在不能获得心证却又不能拒绝裁判的情况下，对举证责任和法定风险进行分配，应由被上诉人申请进行笔迹鉴定，如其不申请，应由其承担不利后果。一审法院将笔迹鉴定的证明责任分配给上诉人不当。4.对于部分债权诉讼时效已过的问题。庭审中被上诉人提交电话录音，拟证明其向上诉人主张权利，但电话录音的形成时间为2016年8月。从2014年2月25日两张共计5万元借条、2014年4月25日1万元借条、2014年5月2日3万元借条，这四张借条出具的时间看，至2016年8月都超出了2年的诉讼时效。截止一审法庭调查结束时，被上诉人除了电话录音再无其他证据证明其向上诉人主张过权利。且在之前上诉人因车祸致五级智力伤残，言语不清，无法正确表达。从当庭播放的两份录音材料的结尾部分，上诉人均表示“烦得慌”，可见上诉人当时的心理状态极不稳定。被上诉人对此解释为上诉人嫌弃其儿子在场，是被上诉人的主管臆断。被上诉人李芳辩称，本案事实清楚，证据确实充分。李芳持有侯玉志为其出具的借条、欠款条，且在临起诉前面对面的向侯玉志二次催要涉案借款，侯玉志认可欠被上诉人十几万元，并承诺自己的交通事故赔偿款到位后优先偿还借款。侯玉志与李芳系涉案借贷直接的当事人，在本案诉讼前形成的书面证据、录音证据均证明李芳的诉讼主张合法成立，双方并不存在上诉状中所主张的争议。4万元、5万元、1万元、3万元借贷均发生于2012年，我方是按当时的交易习惯由李芳从自己及其丈夫名下的存折上支取部分借款连同家中积累留存的金额，凑足交付给侯玉志。一年到期后经向侯玉志催要，其均未能按期履行，其中1万元、3万元借款在向后推延数日后仅偿还了利息，在偿还利息时即在推延后的日期向李芳重新出具借条，收回了原来的条子。其中3万元、5万元二笔，侯玉志向后推延还款，本息均未支付，在推延数日后重新向李芳出具借条，并在2014年4月17日对上述二笔借款结算了一年利息，计款2万元。上述四笔借款在重新打条时均将利息从月息2分变更为月息1.8分。试想，如果侯玉志不欠李芳上述借款，怎么会无故向他人出具欠息2万元的欠条？侯玉志在借款及后来的重新打条时并没有发生交通事故，自己经营着水电暖门市，作为一名商人，上诉人更应明白向他人书写借（欠）条意味着什么。涉案每笔借贷金额较小，在2012年全民放贷时这种小金额的借贷少有通过银行转账方式过付的。对于款项的交付，李芳在一审时所提交的借（欠）条、银行存折取款记录、二次谈话录音三组证据相互印证，已形成一条完整的证据链条。三、关于笔迹鉴定问题。因为我方提供的上述证据均具有无可辩驳的真实性，据此，没有法定依据加重我方的举证责任而由我方申请笔迹鉴定。上诉人在一审时虽抗辩借（欠）条不是侯玉志本人所写，其并未依法及时申请笔迹鉴定。即使其二审提出鉴定申请，在其没有新的事实、理由的情况下，结合现有证据，其申请依法也不应准许。另外，上诉人一方还存有侥幸心理，以为侯玉志因交通事故致身体受伤后的字迹与之前的字迹可能会存在较大的差别而鉴定结果会对其有利，但是我方提醒上诉人，其在事故发生前曾在人民法院参加过多次诉讼，其字迹检材并不缺乏，且每一个人的书写习惯终生难变，即便是因为年龄的增长等因素。四、李芳主张的涉案借款没有超出法定的诉讼时效。五、关于侯玉志的谈话录音问题。侯玉志虽然因交通事故致五级智力伤残，但并不意味着其丧失所有的辨别能力。其在李芳向其催要涉案借款时，认可欠李芳十几万元，这与我方提交的借（欠）条载明的金额基本一致。上诉人仅凭侯玉志在录音中称“烦的慌”而理解为当时心理状态极不稳定，不符合事实，且心理状态稳定与否与其自认的事实不存在直接因果关系。被上诉人李芳向原审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款170000元及逾期利息；2.案件受理费用及其他诉讼费用均由被告承担。原审法院认定事实：侯玉志于2006年租赁李芳经营的阳信县电影院宿舍楼时相识，后侯玉志连续多年租赁李芳的宿舍楼，相互形成朋友关系。2012年12月，侯玉志以经营水电暖门市进货需要周转资金为由，从李芳处借款50000元，李芳以现金交付于侯玉志。后于2014年1月20日，双方结算，侯玉志未偿还借款本金50000元，侯玉志重新向李芳出具借现金50000元借条，并约定月利率1.8%，侯玉志借条载明“今借现金伍万元整（50000元）月息1分8厘侯玉志2014年1月20日”。2012年12月，侯玉志以进货需要周转资金为由，向李芳借款40000元，李芳以现金方式交付于侯玉志。后于2014年2月25日，经双方结算，侯玉志未支付李芳借款本金，重新出具欠40000元欠条一张，并约定月利率1.8%，侯玉志书写欠条载明“今欠现金肆万元整（￥40000元）月息1分捌厘侯玉志2014年2月25日”。2012年2月，侯玉志从李芳处借款10000元，李芳以现金交付给侯玉志。后经李芳催要，侯玉志未支付借款本金，于2014年2月25日支付利息后，重新出具欠条一张，并约定欠款月利率1.8%，欠条载明“今欠现金壹万元整（￥10000元）月息1分捌厘侯玉志2014年2月25日”。2012年11月,侯玉志以其进货需周转资金为由,向李芳借款30000元,李芳现金交付于侯玉志。后经结算，侯玉志未支付李芳借款本金30000元，于2014年5月27日重新书写欠条一张，并约定欠款利率1.8%，侯玉志欠条载明“今欠现金叁万元整（￥30000元）月息1分8厘侯玉志2014年5月27日”。2014年4月25日，侯玉志以联系地暖工程需要资金向李芳借款20000元，李芳现金交付于侯玉志。并双方约定借款月利率3.0%，借款期限四个月，侯玉志出具欠条一张。欠条载明“欠条今欠现金贰万元整（￥20000元）（四个月还款）月息3分侯玉志2014年4月25号”。2014年4月17日，原、被告经双方结算，所借款利息结欠20000元，由侯玉志出具欠息20000元欠条一张，欠条载明“欠息贰万元整（￥20000元）侯玉志2014.4.17号”。另查明，2015年8月20日15时许，侯玉志因交通事故受伤，在交通事故案件处理中，2016年6月20日，阳信县人民法院委托潍坊市精神卫生中心司法鉴定所对侯玉志伤情鉴定，鉴定意见为：侯玉志患“脑外伤所致精神障碍”，目前构成五级伤残。原审认为，合法的借贷关系受法律保护。根据李芳提供借条、欠条及录音资料等证据，能够证明李芳与侯玉志之间存在着民间借贷法律关系。原被告在民间借贷法律关系发生时，侯玉志具备完全民事行为能力，对其所作出的民事法律行为应当承担民事责任。本案中，侯玉志虽在庭审中否认出具借条、欠条及收到5笔借款150000元的事实，但其对李芳为证明借款事实提供的证据未有证据进行反驳，且李芳提供证据中一张借条、三张欠条均系侯玉志在原借款事实基础上重新书写，足以证明原被告之间借款事实存在；侯玉志在2014年4月17日书写欠息20000元也足以说明原、被告之间借款事实存在。李芳提供中国银行其与丈夫的历史交易明细清单也能够证明李芳具备支付现金的资金能力和资金来源，对于数额不大的借款，用现金予以交付也符合当时当地交易习惯，因此对于侯玉志辩称李芳未实际支付150000元借款的主张，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，李芳已向侯玉志提供借款150000元，侯玉志应当予以偿还。关于借款利息，2014年1月20日借款50000元，2014年2月25日借款40000元，2014年2月25日借款10000元，2014年5月27日借款30000元，以上四笔借款均约定月利率1.8%，属当事人自愿约定未超过法定年利率24%，应予以保护。2014年4月25日，侯玉志借款20000元，约定月利率3%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定利率支付利息的，人民法院应予支持”，原被告约定年利率36%，超过法律规定利率，对超出部分不予支持。2014年4月17日，原被告结算欠息20000元，侯玉志书写欠条一张，欠息事实清楚证据充分，侯玉志应当予以支付。侯玉志辩称2014年2月25日40000元欠条、2014年2月25日10000元欠条，2014年4月25日20000元欠条，2014年5月27日30000元欠条超过诉讼时效的辩解，因40000元、10000元、30000元欠条均未约定还款期限，2014年2月（此处应系原审法院笔误，欠条时间为4月）25日欠条约定还款期限是四个月，李芳2016年8月12日起诉时，未超过两年，因此，对侯玉志辩称超过两年诉讼时效不受法律保护的辩解主张，原审法院不予采信和支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第九条第（一）项、第二十六条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告侯玉志于本判决生效之日起十日内支付原告李芳利息20000元；二、被告侯玉志于本判决生效之日起十日内偿还原告李芳借款本金150000元及利息（利率按月利率1.8%计算，借款50000元的利息自2014年1月20日起，借款40000元的利息和借款10000元的利息，自2014年2月25日起，借款30000元的利息自2014年5月27日起，均计算至本判决生效之日止。借款20000元的利息，按月利率2%计算，自2014年4月25日起计算至本判决生效之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，减半收取1850元，保全费1420元，合计3270元，由被告侯玉志负担。本院审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交7张收到条，分别为：2013年9月11日，李敏收到2000元；2013年10月5日，李敏收到2000元；2013年11月12日，李敏收到2000元；2013年12月2日，李敏收到3000元；2014年1月13日，李芳收到2000元；2014年9月16日，张树红代李芳收到2000元；2015年2月16日李敏收到4500元，上述款项共计17500元。上诉人主张其于2012年向被上诉人借款2万元，上述款项系偿还的该2万元借款。被上诉人对还款的事实无异议，但称是偿还的本案借条出具前的借款利息。本院认为，上诉人提交的收据中有五张收据的时间发生于本案借条出具之前，因此从时间判断，上诉人称系偿还的涉案借条中的款项，本院不予采信。对于2014年9月16日、2015年2月16日共计6500元的还款，发生于本案借条出具之后，应当认定为偿还的本案借款。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于一审法院将对借条真实性进行鉴定的举证责任分配给上诉人是否知当的问题。被上诉人一审时提交了其与侯与志的录音，侯玉志对欠李芳借款的事实予以认可。被上诉人于一审时提交的六张借条，书写流畅，字迹并无明显不同，据此被上诉人已完成了其对借条真实性的证明责任。在上诉人于录音中认可借款事实，庭审中又对借条的真实性不予认可的情况下，原审法院综合双方的证据对证明责任合理分配，将对借条真实性进行鉴定的举证责任分配给上诉人，并无不当。上诉人否认借条系其书写，又明确不申请进行鉴定，对此其应当承担举证不能的不利后果，原审法院据此认定借条的真实性，亦无不当。关于借款是否交付的问题，本院认为，本案借款已实际交付，理由如下：其一，被上诉人提交的借条所载借款金额1万元至4万元不等，被上诉人用现金交付，不违反日常生活经验。其二，上诉人自认其于2012年与被上诉人发生过一笔2万元的借款，被上诉人也是用现金方式交付，因此用现金方式交付借款，亦符合双方的交易习惯。其三，在上诉人给被上诉人于2014年4月17日出具的欠条中，写明欠息2万元，进一步印证了被上诉人所述借款已交付的事实。因此原审法院认定借款已交付，并无不当。对于6500元的还款，上诉人主张系偿还借款本金，被上诉人称偿还的是借条出具前的利息。本院认为，被上诉人开庭时明确陈述之所以重新出具借条，是因为上诉人有的偿还全部利息，有的借款偿还部分利息后出具，因此在被上诉人对借条出具前的哪笔款项的利息未还清没有明确说明的情况下，其主张上诉人所交收据中的款项系偿还借条出具前所欠付利息的主张，本院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”上诉人提交的收据未载明偿还款项的性质，根据上述法律的规定，应按先偿还利息后偿还本金的顺序予以清偿。因上述款项，尚不足以清偿本案借款的利息，因此上诉人的6500元还款应当作为已付利息予以扣除。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持阳信县人民法院（2016）鲁1622民初1015号民事判决第二项即“被告侯玉志于本判决生效之日起十日内偿还原告李芳借款本金150000元及利息（利率按月利率1.8%计算，借款50000元的利息自2014年1月20日起，借款40000元的利息和借款10000元的利息，自2014年2月25日起，借款30000元的利息自2014年5月27日起，均计算至本判决生效之日止。借款20000元的利息，按月利率2%计算，自2014年4月25日起计算至本判决生效之日止）”；二、变更阳信县人民法院（2016）鲁1622民初1015号民事判决第一项为：上诉人侯玉志于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人李芳利息13500元；三、驳回被上诉人李芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3700元，减半收取1850元，保全费1420元，合计3270元，由上诉人侯玉志负担3145元，被上诉人李芳负担125元。二审案件受理费3700元，由上诉人侯玉志负担3552元，被上诉人李芳负担148元。本判决为终审判决。审判长  高立俊审判员  王正真审判员  徐丽萍二〇一七年五月二日书记员  董学学