江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏民终1188号上诉人（原审被告）：赵刚。委托诉讼代理人：张亦民，北京市华海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏安瑞创业投资有限公司，住所地在常州市天宁区丽华北路138号。法定代表人：王云开，该公司总经理。委托诉讼代理人：李华栋，江苏博爱星律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦永梅，北京市泽元律师事务所律师。原审被告：张燕。上诉人赵刚因与被上诉人江苏安瑞创业投资有限公司（以下简称安瑞公司）、原审被告张燕民间借贷纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2015）常商初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵刚的委托诉讼代理人张亦民、被上诉人安瑞公司的委托诉讼代理人李华栋、秦永梅到庭参加诉讼。原审被告张燕经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。赵刚上诉请求：撤销一审判决第一项，改判赵刚不承担偿还借款和利息的责任。事实与理由：一审法院认定事实不清，首先，安瑞公司未能完成相应的举证责任，其未能提交有效证明其确实向赵刚支付借款。短信不可自动成为借款协议的核心条款，安瑞公司提交的证据中包括很多条不同个人账号的短信，恰恰说明吴秋玉的账号与本案借款协议没有关联。案涉款项并未汇入赵刚本人账户，借款协议中也未写明借款可以汇入吴秋玉的账户，安瑞公司也未提交证据证明吴秋玉收到款项后转给了赵刚或者为赵刚所用。其次，案涉借款协议从未生效。借款协议第七条规定，“本协议经甲、乙、丙三方签字或盖章后生效”，而丙方没有签字或盖章，因此该协议未生效。第三，借款协议第四条约定，安瑞公司应当向赵刚提出偿还要求，然后给赵刚10天的偿还期，但安瑞公司并未举证证明其确曾向赵刚提出过还款请求，依据该条规定，即便赵刚确实借了钱，也不存在过期不还的情况，应当驳回其诉讼请求。第四，一审法院对赵刚提出的证据方面的请求未予理睬不当。安瑞公司辩称，安瑞公司与赵刚之间有明确的借贷意思表示，也有书面的借款协议，安瑞公司也按照赵刚的指示将相应的款项支付到了赵刚指定的帐户，实际已经履行了全部的借款出借义务，故赵刚应当承担借款的偿还责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。张燕未到庭参加诉讼，亦未提交意见。安瑞公司向一审法院起诉请求：安瑞公司与赵刚于2011年12月15日签订借款协议，协议约定，安瑞公司出借600万元给赵刚，借款期限自2011年12月15日起。如赵刚到期不能还款，按逾期金额每日5%支付违约金，并承担由此给安瑞公司造成的一切损失（包括诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、调查费、差旅费等）。安瑞公司在协议签订的当日及次日，按照赵刚的要求分两笔将600万元打入赵刚指定的账户，并与赵刚口头约定一个月内还款，按千分之1.5支付利息。一个月期满后，经多次催要，赵刚未偿还任何本金和利息。张燕与赵刚系夫妻关系，赵刚所欠债务发生在夫妻关系存续期间，该债务应属夫妻共同债务，张燕应当承担连带责任。请求判令：1、赵刚、张燕共同偿还安瑞公司借款本金600万元；2、赵刚、张燕自借款之日起（2011年12月15日出借300万元，2011年12月16日出借300万元）按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至借款还清之日向安瑞公司支付利息，并按逾期金额按日5%支付违约金；3、本案诉讼费、保全费、律师费由赵刚、张燕承担。一审法院认定事实：安瑞公司为主张本案债权，提交借款协议一份，该借款协议的甲方处有安瑞公司的印章，乙方处签有“赵刚”二字，协议的内容主要为，一、乙方应临时资金困难向甲方借款，甲方同意一次性出借人民币陆佰万元给乙方，借款利息另见协议，借款期限自2011年12月15日起，至年月日止。二、上述借款，甲方通过银行卡转账万元，现金支付万元支付乙方，乙方收到划转款和现金后，即视为收到甲方上述借款，乙方归还上述借款，也通过上述账户转付给甲方（注：付款凭证即为支付借款依据，乙方不再另行出具收条）。三、乙、丙方承诺本合同借款仅限用于，不得移作他用。四、在借款期限内，甲方急需用款时，有权要求乙方提前还款，乙方在接到甲方书面通知之日起10日内还清全部款项（利息则按实际使用时间结算）。五、如乙方到期不能按期还款，乙方愿按逾期金额按每日5%计算逾期还款违约金，并承担由此造成甲方的一切损失（包括诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、调查费、差旅费等费用）。……七、本协议经甲、乙、丙三方签字或盖章后生效，如在合同履行过程中发生争议，协商解决，协商不成则由签订地（）所在地法院管辖审理。安瑞公司提供其员工王云开（现为安瑞公司的法定代表人）的手机，手机中存储的赵刚的信息为：赵刚（江南银行），移动电话135××××0611。2011年12月15日13时25分，王云开的手机收到发自赵刚（江南银行）的短信，短信内容为“吴秋玉62×××14农行城北支行”。同日13时27分，王云开回复的内容为“今天先给300万元”。同日13时50分，王云开向赵刚（江南银行）发出短信，内容为“贵账户＊0×××1＊于13:49在常州分行转出资金3000000.00元，现余额2375.60元。【交通银行】300万元已经汇出请查收！！！！”2011年12月16日9时15分，王云开向赵刚（江南银行）发出短信，内容为“贵账户＊0×××1＊于9:14在常州分行转出资金3000000.00元，现余额2085.64元。【交通银行】300万元已经汇出请查收”。上述内容经（2015）常常证民内字第18402号公证书公证。安瑞公司提供了交通银行常州分行记账回执显示，2011年12月15日安瑞公司向吴秋玉（账号62×××14）打款300万元，2011年12月16日安瑞公司向吴秋玉（账号62×××14）打款300万元，合计600万元。一审庭审中，赵刚认可其手机号码为135××××0611，一直由其使用。一审法院另查明：赵刚与张燕系夫妻关系。一审法院还查明：2015年1月28日，甲方安瑞公司与乙方北京市泽元律师事务所律师签订委托代理协议一份，双方约定，甲方向乙方交纳代理费方法如下：以一审判决书或调解书支持的甲方的数额为基数，按照《北京市律师诉讼代理服务收费政府指导价标准（试行）》计算，于一审判决或调解书送达之后10个工作日内给付。一审审理过程中，赵刚在答辩期内向一审法院提交管辖权异议申请，为确定本案的管辖，原审法院结合借款协议中的约定，要求赵刚明确借款协议的签订地，赵刚于2015年4月8日向一审法院提交书面说明一份，内容为“协议签约地：江苏省常州市天宁区江南银行青龙支行办公室”。2015年7月27日，赵刚通过EMS向一审法院邮寄鉴定申请书一份，申请人为赵刚，内容为，请求事项：请求贵院依法委托鉴定机构对本案2011年12月15日“借款协议”中，除赵刚签名以外的手写内容以及安瑞公司的公章形成时间与赵刚的签名是同时形成还是先后形成进行形成时间的鉴定。事实和理由：贵院受理原告安瑞公司诉赵刚民间借贷纠纷一案，安瑞公司提供了一份2011年12月15日“借款协议”，用于证明申请人向安瑞公司借款600万元。事实上，申请人仅在空白的“借款协议”上签了两个名字，申请人并未向安瑞公司借款600万元，该“借款协议”的其他手写内容及公章都是在申请人签名之后形成的，该协议依法不具有证明效力。为证实申请人的上述主张，便于贵院查明本案的基本事实，申请人特依法向贵院提出上列鉴定申请，请贵院予以批准。在一审法院召集的证据交换中，赵刚认为该鉴定申请是在其没有看到原件的前提下向法院主张的，一切以其看到原件以后才能够确定是否为其本人签字。一审争议焦点为：安瑞公司与赵刚之间是否存在借款关系，如存在，张燕是否应当与赵刚共同向安瑞公司偿还。一审法院认为：安瑞公司与赵刚之间存在借款关系，理由如下：1、根据赵刚于2015年4月8日出具的说明，其认可了借款协议的签约地点，未否认其签订了本案所涉的借款协议。结合赵刚庭前递交的鉴定申请书，其也认可借款协议中的两处“赵刚”均为其本人所签，仅对“赵刚”与其他内容的形成时间存在异议。故依法确认借款协议中的“赵刚”为本案被告赵刚本人所签，安瑞公司与赵刚之间的借款合同关系依法成立，合法有效。2、赵刚认可其手机号码为135××××0611，一直由其使用，本案中安瑞公司员工王云开手机中存储的赵刚（江南银行）的手机号码也为135××××0611，故可以认定本案的被告赵刚即为王云开手机中存储的赵刚（江南银行）。根据赵刚2011年12月15日发送给王云开的手机短信，明确了收款人的姓名、账号、开户行，结合借款协议签订的时间也为2011年12月15日，应当视为赵刚向安瑞公司发出打款的指令。根据王云开回复的短信及安瑞公司提供的交通银行常州分行的记账回执，安瑞公司已经将借款协议中的本金600万元按照赵刚的指令支付给案外人，安瑞公司已经履行了借款协议中的出借义务，现赵刚未能归还借款，其应当向安瑞公司归还借款本金600万元。3、本案的立案时间在最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之前，应当适用该规定施行前的司法解释进行审理。本案中，借款协议中对于借款期限、借款利息均没有进行约定，仅约定了逾期还款违约金的计算方式，故安瑞公司主张的利息、违约金的起算点均按安瑞公司起诉之日开始计算，赵刚应当向安瑞公司支付利息损失（自2015年2月3日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至实际还清之日止）。关于逾期还款违约金部分，因双方在借款协议中未约定还款期限，且双方约定的逾期还款违约金过高，故酌情调整，赵刚应当向安瑞公司支付逾期付款违约金的计算方式为自安瑞公司起诉之日即2015年2月3日起开始按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的三倍计算至实际还清之日止。4、关于律师费部分，根据借款协议的约定，赵刚承担本案诉讼所产生的律师费，因本案在江苏省内审理，结合安瑞公司因本案诉讼确实需产生律师费，故酌定按照江苏省物价局、江苏省司法厅《关于调整律师服务收费标准的通知》规定的下限进行计算律师代理费为125600元，该款由赵刚承担。5、本案中，张燕与赵刚为夫妻，赵刚以个人名义结欠安瑞公司债务，安瑞公司出借给赵刚款项时未有张燕的签字，且从借款协议的履行来看该款也未用于张燕与赵刚夫妻关系存续期间的家庭共同生活消费或生产经营，故张燕无需对赵刚本案所涉的债务承担共同偿还的责任。综上，安瑞公司的部分诉讼请求事实清楚，证据充分，依法予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，该院判决：一、赵刚于判决生效之日起10日内向安瑞公司归还借款本金600万元、利息损失（自2015年2月3日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至实际还清之日止）、逾期还款违约金（自2015年2月3日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的三倍计算至实际还清之日止），并承担律师代理费125600元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回安瑞公司的其他诉讼请求。案件受理费83720元，财产保全费5000元，合计88720元，由赵刚负担，赵刚应于判决生效之日起10日内将应负担的诉讼费88720元迳付安瑞公司。对原审查明的事实，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵刚提交下列证据：1、江苏省常州市天宁区人民法院（2013）天商初字第1970号案件（以下简称1970号案件）第二次庭审笔录第5页。2、1970号案件民事诉状及所涉及的2011年12月6日借款协议。3、1970号案件听证笔录。以上证据拟证明：安瑞公司在另案中称其从来都是先汇款，后到赵刚办公室签协议，本案所涉的借款协议与另案借款协议系同一合同的两份，本案借款协议的日期由12月6日涂改为12月15日。案涉借款协议形成时，除赵刚签字以外其他部分均为空白，故安瑞公司与赵刚之间没有形成借款合意。且安瑞公司在履行借款协议时没有通知赵刚，也没有经过赵刚的同意，任意变更了款项支付方式，故案涉借款协议不能成立。4、1970号案件第二次庭审笔录第9页。拟证明：安瑞公司承认刘飞佳为该案款项办理了第三方担保借款手续，因此应当是安瑞公司与刘飞佳之间建立了本案所涉资金的借款关系，赵刚与安瑞公司之间没有借款关系，只是双方的介绍人。5、安瑞公司的企业查询资料及经营情况说明，拟证明：安瑞公司是2011年6月成立，故第一次年检是2012年度。根据情况说明记载，安瑞公司在2012年度未发生经营业务。而安瑞公司与赵刚之间的案涉借款发生在安瑞公司年检的该时间内，故案涉借款是股东个人以安瑞公司的名义与赵刚之间进行的，因此本案原告应当是相应的股东个人，而非安瑞公司。6、上海市第一中级人民法院（2013）沪一中刑初字第90号刑事判决书及上海市高级人民法院（2015）沪高刑终字第74号刑事裁定书。拟证明：刘飞佳实际控制常州澳华国际贸易有限公司，吴秋玉是刘飞佳的员工和代理人，安瑞公司与刘飞佳之间的交易很多。7、1970号案件民事判决书。拟证明：刘飞佳是实际的借款人，吴秋玉是刘飞佳的代理人，刘飞佳在该案中陈述还款是还到王云开的公司账上，是赵刚让刘飞佳打的，刘飞佳的公司与王云开的公司没有直接的往来。因此，从资金的流向来看，始终都只在刘飞佳与王云开或安瑞公司之间，与赵刚没有任何关系。安瑞公司对上述七份证据真实性没有异议，但认为：1、赵刚提交的上述证据均已超过举证期限，不属于新证据，不能作为认定案件事实的依据。2、1970号案件判决书已被江苏省常州市中级人民法院撤销并改判，故该案的庭审笔录、判决书、经法院审理查明的内容均不发生任何法律效力，且该案所涉款项与本案所涉款项无关。3、证据5工商资料并不能客观、全面的反映借款事实，工商年检资料系市场监督管理局与安瑞公司之间的行政管理关系，与本案的借款法律关系无关。安瑞公司存在多种资金来源，只要资金来源合法，都可以作为公司的资金。4、证据6中的上海法院审理的刑事案件和本案民事案件的审查角度不同，赵刚与安瑞公司没有实际参加刑事案件的审理，对于刑事案件所提及的相关证据的真实性、客观性均无法进行判断。刑事案件也与本案中安瑞公司与赵刚之间的借贷关系的成立，以及安瑞公司按照赵刚的指示交付相应的借款之间也没有明确的关联关系。案涉的借款已经实际发生，赵刚已经实际借到了安瑞公司的款项，应当承担相应的法律责任。本院认为，因安瑞公司对赵刚提交上述证据的真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。证据1、2、3、4、7系1970号案件中形成的相关材料，该案所涉款项与本案所涉款项并非同一笔款项，与本案不具有关联性。证据5经营情况说明中记载的为2012年度未发生经营业务，而本案所涉借款发生于2011年12月，故不具有关联性。证据6上海法院审理的刑事案件中未涉及本案的借款关系，亦不能证明赵刚和安瑞公司之间不存在借款关系。综上，赵刚提交的上述证据不能证明其证明目的，亦不属于新证据范畴，本院均不予认定。本案二审争议焦点为：安瑞公司与赵刚之间是否存在借款关系，借款是否实际发生。本院认为：赵刚的上诉主张不能成立。理由：首先，从案涉借款协议的签订过程来看，赵刚认可借款协议的签约地点，亦未否认其在案涉借款协议中签字的真实性，其主张其在签订协议时，除赵刚签字以外其他部分均为空白，但对此并未提交充分证据予以证明。退言之，即使其签署的确为空白借款协议，其在协议首部和尾部借款人处签名，亦应视为其对权利的自行处分，仍应认定为其具有借款的意思表示，其应对签字行为承担相应的法律后果。故一审法院认定安瑞公司与赵刚之间的借款合同关系合法有效，并无不当。其次，从案涉借款协议的履行情况来看，赵刚在一审过程中认可其手机号码为135××××0611，一直由其使用，安瑞公司员工王云开手机中存储的赵刚（江南银行）的手机号码也为135××××0611。根据公证机关的相关公证书载明，2011年12月15日，王云开的手机收到发自赵刚（江南银行）的短信，短信内容为“吴秋玉62×××14农行城北支行”。同日及次日，安瑞公司分别向吴秋玉的账号打款300万元，合计600万元，并提交了交通银行常州分行记账回执对汇款事实予以证明，王云开亦在打款后向赵刚（江南银行）分别发出短信，告知其已经汇出相关款项。综合上述证据可见，上述款项的支付行为发生在案涉借款协议签订当天及第二天，赵刚发送给王云开的手机短信中亦明确了收款人的姓名、账号、开户行，应当认定赵刚系向安瑞公司作出款项交付的指令，安瑞公司依据赵刚的指令，将款项汇至吴秋玉账户，安瑞公司已经完成案涉借款的交付义务，赵刚应当承担相应的还款责任。赵刚主张其未使用案涉款项，实际与安瑞公司发生借款关系的是刘飞佳，其只是介绍人，但安瑞公司对该主张不予认可。因该主张与借款协议记载的借款主体不符，且赵刚对该主张亦未提交充分证据予以证明，至于借款发生后款项如何使用与借贷行为发生并非同一法律关系，并不影响款项出借人与借款人之间借款关系的成立，故对赵刚该项主张，本院不予采纳。此外，案涉借款协议未存在担保人，不影响协议的成立，鉴于协议未写明借款期间，安瑞公司在借款实际发生后向人民法院提起本案诉讼要求赵刚偿还欠款、利息、违约金及相关费用，一审法院在审理后，综合全案证据的基础上判令赵刚向安瑞公司归还借款本金、利息、逾期还款违约金及律师代理费合法有据，并无不当。综上所述，赵刚的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83720元，由赵刚承担。本判决为终审判决。审 判 长  李道丽审 判 员  陈志明代理审判员  刘尚雷二〇一六年十一月七日书 记 员  庆姝驿