贵州省修文县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔0123民初884号
原告：任道彬，男，1966年02月05日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。
原告：陈昌祥，男，1966年12月26日出生，汉族，住贵州省织金县。
二原告的共同委托诉讼代理人：陈佳，贵州商同律师事务所律师。
二原告的共同委托诉讼代理人：吴小兰，贵州商同律师事务所律师。
被告：贵州省冶金建设公司，住所地贵州省遵义市红花岗区南门关。
法定代表人：徐金明，该公司经理。
被告：贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司，住所地贵州省遵义市红花岗区舟水桥。
负责人：宋永兴，该分公司经理。
委托诉讼代理人：张敬凯，男，1971年07月31日出生，汉族，该公司员工，住贵州省遵义市红花岗区。
二被告的共同委托诉讼代理人：刘定钢，贵州贵川律师事务所律师。
第三人：修文百信医院，住所地贵州省修文县龙场镇人民北路北段与环北线交叉口。
法定代表人：代云富，该院院长。
委托诉讼代理人：黄明，男，1964年11月27日出生，汉族，该院员工，住贵州省修文县。
原告任道彬、陈昌祥与被告贵州省冶金建设公司（以下简称贵州冶金公司）、贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司（以下简称贵州冶金公司第三建筑公司）及第三人修文百信医院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年06月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告任道彬、陈昌祥及其共同委托诉讼代理人陈佳、吴小兰，被告贵州冶金公司、贵州冶金公司第三建筑公司的共同委托诉讼代理人刘定钢，被告贵州冶金公司第三建筑公司的委托诉讼代理人张敬凯，第三人修文百信医院的委托诉讼代理人黄明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告任道彬、陈昌祥向本院提出诉讼请求：1.二被告支付二原告工程款2163219.15元并支付利息（利息从2016年04月12日起计算至工程款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.二被告返还二原告保证金500000.00元；3.第三人对上述款项向二原告承担连带责任。事实和理由：2015年05月11日，二原告与被告贵州冶金公司第三建筑公司签订《工程劳务承包协议书》，将被告贵州冶金公司第三建筑公司承包的第三人门诊大楼施工工程委托给二原告进行劳务施工。合同签订后，二原告向被告贵州冶金公司第三建筑公司交纳了保证金1000000.00元，并按照约定于2015年05月13日进场施工，但由于施工现场水电不通，直到2015年07月20日水电接通后，二原告才正式进行施工。该项目从基础到主体封顶由原告全额垫资施工。2016年12月，二原告将施工完毕的工程交付被告贵州冶金公司第三建筑公司，被告贵州冶金公司第三建筑公司于2017年01月18日将工程交付第三人使用。经二原告与被告贵州冶金公司第三建筑公司双方结算，主体工程的工程款为14885349.15元，零星工程的工程款为132326.93元，基础工程的工程款为2041272.10元，共计工程款为17058948.15元。现被告贵州冶金公司第三建筑公司已经向原告支付工程款14895729.00元，尚欠二原告工程款2163219.15元及保证金500000.00元一直未支付。被告贵州冶金公司第三建筑公司作为被告贵州冶金公司的分公司，被告贵州冶金公司应对被告贵州冶金公司第三建筑公司所欠工程款承担清偿责任。第三人作为该工程的业主，也应承担连带清偿责任。为维护二原告的合法利益，二原告诉至法院，提出如前诉请。
被告贵州冶金公司、被告贵州冶金公司第三建筑公司共同辩称，对二原告诉称的二原告与被告贵州冶金公司第三建筑公司签订《工程劳务承包协议书》，被告贵州冶金公司第三建筑公司尚欠二原告保证金500000.00元没有返还的事实无异议。合同约定土石方工程应采取人工开挖的施工方式，而二原告在施工过程中擅自采取机械开挖的施工方式，造成第三人对二被告进行处罚，二原告严重违反约定，二被告不应当按照合同约定的人工土石方开挖单价260元/m3向二原告支付劳务费。因土石方工程只能按照机械开挖单价计算工程款，二原告对架空层工程量计算有误，且地下室工程量重复计算，致使双方严重分歧，工程至今没有竣工验收结算，原告提供的工程结算单等资料未经二被告或者第三人签章确认，不能视为双方最后的结算依据。第三人至今没有对主体、消防等设施进行竣工验收。二原告在没有竣工验收的情况下要求二被告支付工程款及返还保证金，无事实和法律依据，请法院依法驳回原告诉请。
第三人修文百信医院述称，本案争议的工程于2017年01月18日交付我院使用，但是由于消防一直没有验收，所以整个工程一直没有进行验收，我院与二被告至今没有结算，已支付给二被告的工程款金额也没有核实过。
本院经审查认定事实如下：对二原告及二被告共同提供的《工程劳务承包协议书》，当事人均无异议，本院予以采信。对二原告提供的《收款收据》、《医院营业照片》，二被告及第三人均无异议，本院予以采信。对二原告提供的《工程量汇总》、《建筑面积计算》，因均有二被告认可的项目经理文世才的签名，本院予以采信。二被告提出《工程量汇总》中文世才书写的“此四项争议按签字，以上重新汇总办结算单确定”明确表明基础部分工程有争议需重新结算，故基础部分工程款不能按照《工程量汇总》内容进行计算。因原、被告对《工程量汇总》中载明的争议部分以外的工程量均无异议，而争议部分的工程量并未计入《工程量汇总》的人工挖孔机桩、基础支模、垫层、地量砖模、柱改孔砌砖、地量电梯抹灰、基础混凝土、人工平场地、钢筋制安工程量中，故除争议部分的工程量，系原、被告双方无争议的部分，本院予以采信。对二被告提供的《建设工程施工合同》、《施工现场照片》、《报告》、《光盘》，二原告及第三人均无异议，本院予以采信。对二被告提供的第三人向其出具的《公函》、《通知单》、《现场施工图照片》、《房屋开裂照片》，因第三人无异议，本院予以采信。对仲恒鉴字（2XXX）SW2XXX号《房屋安全监督报告》、黔舜司鉴字【2XXX】第XXX号《工程造价司法鉴定意见书》、黔舜司鉴字【2XXX】第XXX号《工程造价司法鉴定意见书》，系相应有鉴定资质的鉴定机构作出，本院予以采信。黔舜司鉴字【2XXX】第XXX号《工程造价司法鉴定意见书》鉴定涉案工程的机械土石方开挖单价为133.87元/m3，该单价系鉴定机构根据涉案工程现场施工情况及原、被告合同约定，折算出来的本案争议土石方工程机械开挖单价，具有一定的综合性、合理性，故对该鉴定意见确认的机械土石方开挖单价133.87元/m3，本院予以采信。对二原告提供的《工程结算单（主体汇总）》、《工程结算单（基础汇总）》、《工程结算单（零星汇总表）》，二被告对其真实性不予认可，因结算单上均无二被告在该工程中项目经理文世才的签名，也无审核人签字确认，故对《工程结算单（主体汇总）》、《工程结算单（基础汇总）》、《工程结算单（零星汇总表）》的真实性，本院不予采信。二原告主张上述结算单中施工员孙博的签名行为代表二被告已经进行结算验收。但孙博只是施工人员，二原告未提供相应证据证明孙博有权代表二被告对该工程进行结算验收审核，故对原告的该项主张，本院不予采信。对二被告提供的《关于主体班组结算的情况会议纪要》二份，因二原告对真实性不予认可，且系被告单方面制作，故本院不予采信。对二被告提供的《工程结算单》，因二原告不予认可，且系复印件，真实性无法核实，本院不予采信。根据上述经本院审查采信的证据及到庭当事人的陈述，本院确认如下事实：
2015年05月10日，被告贵州冶金公司与第三人签订《建设工程施工合同》，第三人将修文百信医院—门诊、医技办公综合楼工程发包给被告贵州冶金公司承建，施工工程内容为修文百信医院施工图全部土建、给排水、通风、消防等安装及室外工程（建筑面积：32277.09㎡），工程承包范围为修文百信医院施工图全部土建、安装、消防、室外工程，承包项目经理为文世才。2015年05月11日，二原告与被告贵州冶金公司第三建筑公司签订《工程劳务承包协议书》一份，载明：“甲方：贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司修文百信医院项目部乙方：…一、工程名称：贵州省修文县百信医院门诊大楼工程二、工程地点：贵州省修文县三、承包方式：甲方将本项目设计施工图范围内全部土建项目包含基础、主体、装饰装修、屋面工程（柔性防水、外墙保温、门窗安装、吊顶、栏杆制安、钢架、幕墙、干挂石、地下室周边土方回填、水电安装、避雷、消防、空调、电梯及设计施工图范围以外的二次装修等项目除外）采取大清包方式承包给乙方组织施工，要求包质量，包安全，包工期，包验收。…五、承包价格：（不含税金）（一）地下室底板以下的价格（不包含税金）人工挖运孔桩土石方：（图纸范围内所有孔桩按设计施工图施工不分孔径大小一律按430元/m3计价…人工挖运独立柱基、条型基础、电梯井等基础土石方260元/m3计价（3）人工回填、夯实土、石方按15元/㎡计价。（4）人工砌砖地模按25元/㎡计价。…（二）地下室底板以上部分价格（含地下室地坪）：不包含税金。（1）按设计施工图表明的建筑面积435元/㎡计价…六、付款办法及付款方式：…2、付款方式：主体完工（砖砌体达到五层以上）房屋封顶后支付基础工程进度的80%、同时支付主体的80%，待进入装饰装修工程进度完成50%，装饰部分按建筑面积进度支付实际完成装饰工程进度款的80%，工程完工经甲乙双方组织验收合格后支付上述工程总进度款90%，剩余10%待工程竣工验收合格后一个月内办理决算付款。七、工程质量及要求：1、工程合格率100%。…十二、安全、质量、进度保证金根据双方协议，乙方在签订正式协议五日内向甲方交纳安全、质量、进度保证金（不计利息）人民币100万元（大写：壹佰万元整）待主体封顶后退回保证金50万（大写伍十万元整），工程完工由甲、乙双组织验收后退回余款。……”。合同尾部甲方负责人处有文世才、张敬凯签名确认，并加盖了被告贵州冶金公司第三建筑公司修文百信医院工程项目部印章，乙方负责人处有原告任道彬、陈昌祥签名确认。2015年05月18日，被告贵州冶金公司第三建筑公司向原告任道彬出具《收款收据》，载明收到原告任道彬交来的工程保证金1000000.00元。2015年05月19日，原告通过银行转账方式向被告贵州冶金公司第三建筑公司项目负责人张敬凯账户转账1000000.00元。合同签订后，二原告对上述工程进行了施工。二被告共计向二原告支付工程款14895729.00元。2016年04月12日，二被告项目经理文世才在二原告制作的《建筑面积计算》上的批准人处签名确认，明确楼层包含负一层至十二层及架空层，合计建筑面积为33949.45㎡；在原告制作的《工程量汇总》上签名确认，汇总载明：“审核：人工挖孔机桩196.37m3，单价430.00元，合计84439.10元；土石方开挖4360.35m3，单价260.00元，合计1133691.00元；基础支模1316.22㎡，单价58.00元，合计76340.76元；垫层14735.11㎡，单价10.00元，合计147351.10元；地量砖模1654.86㎡，单价25.00元，合计41371.50元；电梯集水坑砌砖未计算；柱改孔砌砖31.50m3，单价180.00元，合计5670.00元；地量电梯抹灰3309.72㎡，单价25.00元，合计82743.00元；基础混凝土2038.56m3，单价20.00元，合计40771.20元；人工平场地5326.50m3，单价15.00元，合计79897.50元；钢筋制安277.01t，单价700.00元，合计193907.00元；回填方未作计算。争议：1、电梯集水坑和砖240墙，应接立方计算，128.85m3。（按单项计算价）2、消防水池满开挖和计算：165.98m3。（按实发生计算）3、回填方未计算。不计算。4、主楼2-6主线、开挖、土石方重复开挖。（给一半工程量）2-6轴线增加534m3。文世才”。此外，原告另行提交了一份《工程量汇总》，与上述《工程量汇总》相比较，除最后手写的“2-6轴线增加534m3”改为“此四项争议按签字，以上重新汇总办结算单确定”外，其他内容均一致。2017年01月18日，二被告将本案诉争工程交付第三人使用。二被告与第三人至今未进行结算，第三人也未向二被告足额支付工程款。二被告已经返还二原告工程保证金500000.00元，尚余500000.00元未返还。
在诉讼过程中，原告申请对部分工程量进行鉴定，贵州普诚舜天司法鉴定所作出黔舜司鉴字【2XXX】第XXX号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：修文百信医院门诊综合楼建设项目-
工程劳务分包/零星分项工程造价为114120.45元。原、被告对该鉴定意见鉴定的零星分项工程造价114120.45元无异议，本院予以确认。二被告申请对机械土石方开挖单价及房屋安全质量进行鉴定，贵州普诚舜天司法鉴定所作出黔舜司鉴字【2XXX】第XXX号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为修文百信医院门诊综合楼建设项目-
工程劳务分包/机械土石方分项单价为133.87元/m3。二被告对该份《鉴定意见书》有异议，并申请鉴定人员出庭。经本院组织，鉴定人员张新出庭对《鉴定意见书》进行说明，明确该鉴定单价133.87元/m3系本案争议土石方工程的机械开挖单价，不是人工开挖单价。广州仲恒安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字（2XXX）SW2XXX号《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为：“1、墙体与梁、柱交接处有开裂现象，其是墙体材料与混凝土两种材料的线膨胀系数不一致，在温度变化作用下收缩变形所致，且未按设计要求设置拉结筋所致；2、梯间墙体门框处的斜向开裂现象，是由于其不符合设计构造措施所致；3、L×5-7轴2.6m处墙体右侧有条竖向不规则贯穿裂缝，其主要为墙体长度为15.6m，但未按照图纸要求在墙长超过层高的两倍或墙长大于8m时在中部设置构造柱，砖墙与水泥砂浆受温、湿度收缩变形导致开裂”。二原告主张墙体与梁、柱交接处有开裂现象是由于二被告提供的材料所致，与二原告无关，二原告已经设置拉结筋，L×5-7轴2.6m处墙体右侧墙柱不是原告施工，但是原告未提供充足证据予以佐证。二被告对该鉴定意见无异议。
另查明，本案争议的土石方工程施工方式为机械开挖。在审理过程中，本院明确告知二原告对其主张的没有文世才签名的工程量部分进行鉴定，但二原告在鉴定过程中并未对其主张的没有文世才签名的新增架空层面积进行鉴定。
本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应该以违反法律、行政法规的效力性强制规定为由，认定合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款及返还保证金的，应予支持。本案中，被告贵州冶金公司从发包人第三人处承接修文百信医院-
门诊、医技综合楼工程后，被告贵州冶金公司第三建筑公司又与二原告签订《工程劳务承包协议书》，该协议书虽然名为劳务承包协议书，但是根据协议载明的内容，实质系建设工程转包合同。被告贵州冶金公司第三建筑公司将该工程转包给不具备相应建筑施工资质的二原告实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定，二原告与被告贵州冶金公司第三建筑公司签订的《工程劳务承包协议书》应属无效。二原告主张涉案工程已竣工验收合格并交付第三人使用，因二被告、第三人均认可涉案工程已经实际交付使用，对于主体部分、基础部分工程，二被告项目负责人也在结算单据上签名确认，故对二原告的该项主张，本院予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，原告有权请求被告贵州冶金公司第三建筑公司支付工程款。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”规定，被告贵州冶金公司第三建筑公司对外不具有法人资格，其民事责任应该由被告贵州冶金公司承担。故对原告要求被告贵州冶金公司支付工程款的诉请，本院予以支持。对原告要求被告贵州冶金公司第三建筑公司连带支付工程款的诉请，本院不予支持。关于工程款支付数额，该工程共分为三部分，即主体工程部分、基础工程部分、零星工程部分。对于主体工程部分和基础工程部分，有被告贵州冶金公司第三建筑公司的项目经理文世才签字认可的《建筑面积计算》、《工程量汇总》为凭。关于主体工程部分，根据《建筑面积计算》上明确的建筑面积为33949.45㎡进行计算，单价按照双方合同中约定的主体部分单价435.00元/㎡计算，主体部分工程款总价为：33949.45㎡×435.00元/㎡=14768010.75元。关于基础工程部分，双方无争议的部分为：人工挖孔机桩84439.10元+基础支模76340.76元+垫层147351.10元+地量砖模41371.50元+柱改孔砌砖5670.00元+地量电梯抹灰82743.00元+基础混凝土40771.20元+人工平场地79897.50元+钢筋制安193907.00元=752491.16元。双方有争议的土石方开挖部分，由于原告未按照合同约定按照人工开挖方式进行施工，而采用机械开挖方式进行施工，根据黔舜司鉴字【2XXX】第XXX号《工程造价司法鉴定意见书》，涉案工程的机械土石方开挖单价为133.87元/m3，故机械土石方开挖工程款计算为：4360.35m3×133.87元/m3=583720.05元。基础部分工程款总价为：752491.16元+583720.05元=1336211.21元。关于零星工程部分，由于双方对贵州普诚舜天司法鉴定所作出黔舜司鉴字【2XXX】第XXX号《工程造价司法鉴定意见书》中明确的修文百信医院门诊综合楼建设项目-
工程劳务分包/零星分项工程造价为114120.45元均无异议，本院确认零星工程部分工程款总价为114120.45元。综上，被告贵州冶金公司应向二原告支付工程款为：14768010.75元+1336211.21元+114120.45元=16218342.41元。根据仲恒鉴字（2XXX）SW2XXX号《房屋安全鉴定报告》的鉴定意见，二原告承建的工程确实存在部分质量问题，现在该工程已经投入使用，被告贵州冶金公司可以在未支付的工程款中适当减少报酬。故本院酌情扣减工程款100000.00元。被告贵州冶金公司应向二原告支付工程款为：16218342.41元-100000.00元=16118342.41元。由于二被告已经向二原告支付工程款14895729.00元，故被告贵州冶金公司还应向二原告支付工程款16118342.41元-14895729.00元=1222613.41元。关于二原告主张新增架空层工程量部分，由于二原告未提供证据予以佐证，经本院释明后，二原告仍未对该部分工程量申请鉴定，故对二原告主张的该部分工程款，本院不予支持。关于利息问题，由于被告贵州冶金公司迟延支付工程款确实会给二原告造成一定的经济损失，二原告主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算尚欠工程款的利息，于法有据，本院予以支持。由于当事人未明确工程完工验收合格时间，但认可该工程已经于2017年01月18日实际交付给第三人使用，故利息应从实际交付之日开始计算，故本院支持利息以尚欠工程款1222613.41元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年01月18日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止。对于工程保证金500000.00元，因工程已经验收完毕并交付第三人使用，被告贵州冶金公司应当按照合同约定向二原告返还保证金，故对二原告主张被告贵州冶金公司返还保证金500000.00元的诉请，本院予以支持。由于被告贵州冶金公司第三建筑公司系分公司，不具备承担民事责任的主体资格，故对二原告要求被告贵州冶金公司第三建筑公司返还保证金的诉请，本院不予支持。第三人作为发包人，在工程完工后未足额向二被告支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，第三人只在欠付工程价款范围内对实际施工人二原告承担责任。对二原告主张第三人与二被告承担连带责任的诉请，本院支持第三人在欠付工程价款范围内对被告贵州冶金公司尚欠二原告的上述款项承担连带责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：
一、被告贵州省冶金建设公司在本判决生效后十日内向原告任道彬、陈昌祥支付工程款1222613.41元及利息（利息以1222613.41元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2017年01月18日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；
二、被告贵州省冶金建设公司在本判决生效后十日内向原告任道彬、陈昌祥返还保证金500000.00元；
三、第三人修文百信医院在欠付被告贵州省冶金建设公司工程价款范围内对上述第一、二项款项承担连带责任；
四、驳回原告任道彬、陈昌祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费29074.00元，减半收取计14537.00元，由原告任道彬、陈昌祥负担5537.00元，被告贵州省冶金建设公司负担9000.00元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。
审 判 员 黄 余
二〇一七年十二月二十九日
法 官 助 理 史小平
书记员（代） 刘安琪