江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣08民终1077号
上诉人（原审原告）：伍青峰，男，1986年10月12日出生，汉族，江西省安福县人，职工，住安福县。
上诉人（原审原告）：杨霞，女，1986年7月26日出生，汉族，江西省安福县人，职工，住安福县。
上诉人（原审原告）：伍某。
法定代理人伍青峰，系伍某之父。
被上诉人（原审被告）：安福县中医院，住所地：安福县平都镇铁井路*号。
法定代表人：曾林飞，该院院长。
委托诉讼代理人：刘清华，该院副院长。
委托诉讼代理人：贺昭华，该院妇产科医生。
上诉人伍青峰、杨霞、伍某因与被上诉人安福县中医院医疗损害责任纠纷一案，不服安福县人民法院(2015)安民一初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
伍青峰、杨霞、伍某上诉请求：1、安福县中医院篡改病历，其所提供的病历不能采信，而一审判决却采信鉴定机构依据安福县中医院提供的病历所作的鉴定意见，属认定事实错误，应推定安福县中医院存在过错；2、精神损害抚慰金5000元过低。
安福县中医院辩称，1、伍青峰所说的撕毁病历不属实，其所提供的仅仅是撕毁的病历草稿，正规病历是从电脑中打印出来的；2、至于鉴定所依据的材料，都经过了质证，符合法律程序。
伍青峰、杨霞、伍某向一审法院起诉请求：判令安福县中医院赔偿各项损失139010.88元。
一审法院认定事实：2014年5月25日1时40分，杨霞入安福县中医院待产，入院诊断：孕40+5周孕1产0头位，临产。当日18时39分，剖宫产分娩一男婴即伍某。安福县中医院（××区）出院记录诊断：1、胎儿宫内窘迫；2、孕40+5周孕1产0头位，剖宫产；3、足月新生儿，轻度窒息。杨霞用去医疗费3756.93元，在医保局保险2441.36元，其自费1315.57元。当日19时，伍某转安福县中医院儿科治疗，出院诊断：1、××；2、××；3、新生儿窒息；4、新生儿头皮血肿。出院医嘱：转上级医院进一步治疗。伍某花费了医疗费1606.06元。2014年5月27日，伍某入吉安市妇幼保健院住院治疗，2014年6月13日出院，出院诊断：1、颅内出血；2、新生儿窒息；3、××；4、头皮血肿；5、新生儿高胆红素血症。出院医嘱：出院后1月抱至儿童保健科行全面体检，并复查头颅CT或MRT等。伍某花费医疗费14410.56元。2014年7月28日，伍某到上海交通大学医学院新华附属医院门诊治疗，用去医疗费4020.70元。2014年9月11日，伍某再次到上海交通大学医学院新华附属医院门诊治疗，用去医疗费3462.50元。伍青峰与杨霞两次为去上海花费交通费1637元。安福县中医院将住院号为22191的手术记录、分娩记录单，病程记录、××程记录、母乳喂养记录单、产程记录等8份病历撕毁，伍青峰、杨霞、伍某认为撕毁病历是为了伪造、篡改病历，为此诉至法院要求确认安福县中医院有医疗过错。安福县中医院认为其撕毁的系病历草稿，是因为病历从电脑模板里复制下来的，可能由于某些原因失误，有些地方记录不一致或复制下来的病历上有多余，经过检查后进行修改,把草稿撕掉。伍青峰为证明安福县中医院有过错，2015年5月29日申请对安福县中医院的诊疗行为进行医疗过错鉴定，后又认为不需要进行鉴定。2015年6月2日，安福县中医院申请司法鉴定，要求对医方医疗行为是否符合医疗规范，医疗行为与损害后果是否有因果关系，医疗行为与损害后果的参与度进行鉴定。法院委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，其鉴定意见为：安福县中医院在为杨霞及其伍某提供的治疗过程中存在过错，其过错与伍某新生儿窒息、××后果存在次要因果关系，医方过错参与度拟定为40%。该鉴定意见书在对医方诊疗行为的分析说明中记载：医方对胎儿出现宫内窘迫的情况未尽到高度注意义务，胎儿宫内窘迫是妊娠期及其分娩期一种可预见的综合症状，医方对胎儿监护不够仔细，存在过错。医方对胎儿宫内窘迫的不良后果未尽到预见与回避义务，医方在紧急情况下应分秒必争，应及时行剖宫产术使胎儿尽早脱离宫内窘迫的状态。医方存在病历书写欠规范，新生儿评分病历记录存在多处不一。另查明，伍青峰为农业家庭户口，杨霞为城镇户口。伍青峰、杨霞、伍某的各项损失如下：医疗费23499.82元、误工费2400元（80元/天×30天）、护理费3510元（117元/天×30天）、住宿费800元、交通费2000元，共计32209.82元，另精神损害抚慰金5000元。一审法院认为，杨霞因怀孕在安福县中医院生产，安福县中医院在接产过程中对胎儿出现宫内窘迫的情况未尽到高度注意义务等操作不当原因，造成伍某新生儿窒息、××等后果。经江西求实司法鉴定中心鉴定，安福县中医院的诊疗行为与伍某的受伤存在次要因果关系，参与度拟定为40%，故确认安福县中医院对伍青峰、杨霞、伍某的损失承担40%的责任。伍青峰、杨霞、伍某主张安福县中医院伪造、篡改病历，应直接确认安福县中医院有医疗过错。根据《侵权责任法》第五十八条规定，伪造、篡改或者销毁病历资料的，可推定医疗机构有过错。从中可知，医疗机构有这种行为的，首先推定其有过错，但并非当然认定医疗机构有过错，医疗机构可以提出反证，证明其没有过错。故安福县中医院可通过司法鉴定证明其诊疗行为是否有过错及过错大小。伍青峰、杨霞、伍某认为江西求实司法鉴定中心的鉴定依据是安福县中医院伪造的病历，故不能采信该鉴定结论。首先，在鉴定过程中，本身就使用了撕毁的病历作为鉴定材料，其他病历材料无证据证实系伪造、篡改的，可作为鉴定的依据；其次，撕毁的病历与形成后的病历是否做了关键性的变动，因医疗行为专业性极强，故对专门性问题应交由法定鉴定部门鉴定；再次，江西求实司法鉴定中心已经在对安福县中医院的诊疗行为进行分析时说明了安福县中医院书写病历不规范。故在无证据证明鉴定机构或人员不具有鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的情况下，江西求实司法鉴定中心的鉴定意见可作为本案定案的主要依据。杨霞生产花费的医疗费，不应作为本案的损失，应予扣除。伍青峰要求计算其误工30天，符合实际情况，但误工费标准计算过高，应参照2014年江西农、林、牧、渔业标准（28991元/年）计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。伍青峰等未提供证据证实伍某需要两人护理，同时，伍某的护理人员就算需要两人，在误工费当中亦已计算了，不再重复计算。伍青峰、杨霞、伍某诉请的护理费标准过高，予以核减，应参照2014年居民服务、修理和其他服务业标准（42746元/年）计算。住宿费诉请符合现实情况，予以确认。交通费结合伍青峰、杨霞、伍某到上海的交通费票据以及到吉安治疗的情况，酌情确定2000元。伍青峰、杨霞、伍某主张精神损害赔偿，于法有据，具体金额，考虑伤害后果及过错程度等因素，酌情确定为5000元。至于伍青峰、杨霞、伍某要求安福县中医院承担伍某因此事故而引发后遗症的全部责任的诉请，法院认为，是否会引发后遗症无法确认，故在本案中不予处理。综上，安福县中医院应赔偿伍青峰、杨霞、伍某各项损失12883.93元，另精神损害抚慰金5000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安福县中医院赔偿伍青峰、杨霞、伍某各项损失共计12883.93元；二、安福县中医院赔偿伍青峰、杨霞、伍某精神损害抚慰金5000元；三、驳回伍青峰、杨霞、伍某的其他诉讼请求。以上费用限安福县中医院在判决生效后十日内付清。案件受理费3080元，由伍青峰、杨霞、伍某负担2680元，安福县中医院负担400元。
二审中，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：江西求实司法鉴定中心在鉴定过程中，依据了安福县中医院提供的病历及伍青峰、杨霞、伍某提供的被撕毁的病历作为鉴定材料，鉴定机构对安福县中医院修改病历情形认定为书写病历不规范，伍青峰、杨霞、伍某没有证据证明撕毁的病历与形成后的病历做了关键性的变动，其也没有证据证明安福县中医院的诊疗行为与其所提供的病历记载不一致，伍青峰、杨霞、伍某上诉认为应根据其捡拾的病历有修改而推定安福县中医院其所提供的全部病历不能采信的意见不予采纳。故在无证据证明鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的情况下，江西求实司法鉴定中心的鉴定意见可作为本案定案的依据。本案中安福县中医院的诊疗行为是否会引发伍某的后遗症现无法确认，原审判决根据伍某已发生的伤害后果及安福县中医院的过错程度等因素，酌情认定精神损害抚慰金5000元并无不妥，伍青峰、杨霞、伍某上诉认为精神损害抚慰金过低的意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3080元，由伍青峰、杨霞、伍某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 箭
代理审判员 罗良华
代理审判员 陈利国
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 刘 娟