上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第695号
上诉人（原审原告）王林兵。
被上诉人（原审被告）诺心食品（上海）有限公司。
法定代表人＊＊，总经理。
委托代理人石然，女，诺心食品（上海）有限公司工作人员。
上诉人王林兵因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月9日立案后，依法组成合议庭，排期于2014年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人王林兵、被上诉人诺心食品（上海）有限公司（以下简称诺心公司）的委托代理人石然到庭参加诉讼。因双方当事人同意调解，本案得以延长审限一个月。本案现已审理终结。
原审法院认定，王林兵于2013年1月14日进入诺心公司处工作，担任物流部配送员职位，工作内容为配送蛋糕以及收取货款。双方签有期限自2013年1月14日至2016年3月31日止的劳动合同，约定了6个月的试用期。试用期工资为税前1，900元，转正工资为2，200元，加班费基数为上海市同期最低工资标准，王林兵所在岗位根据各自部门要求实行不同的工时制及排班。2013年8月30日诺心公司出具处罚公告，指出王林兵使用个人信用卡支付套取现金，违反了员工手册奖惩条例，属于严重违纪，予以开除，并处罚金500元，王林兵工作至当日。
诺心公司处员工手册载明对于严重违纪行为，可以解除劳动合同，诺心公司表示王林兵使用自己信用卡套现的这种行为属于严重违纪中的“以隐瞒、蒙蔽、投机取巧等不当行为，谋取私利”。
原审庭审中诺心公司提供了一组王林兵信用卡使用情况表，显示王林兵自2013年8月18日至8月25日总计使用其自己的信用卡替客户支付货款，累计22笔，产生了手续费52.38元，其中4笔交易的配送员为周福全。王林兵认可其确用自己的信用卡替客户支付，并表示因为诺心公司没有为配送人员准备零钱，所以王林兵就用自己的零钱找给客户，为了便于结算就直接收取客户的现金，由王林兵自行使用信用卡替客户支付货款，因为王林兵与周福全一起配送，所以显示周福全配送的4笔交易使用了王林兵的信用卡。诺心公司表示配送员前一天收到的货款在当天中午才上交给诺心公司，所以诺心公司手上是有备用金的，完全可以给客户找零。
王林兵提供了一组2013年7月26日至8月25日每天最后一单送货单，证明其每天的下班时间，该送货单上载明了订单号、客户姓名、联系电话以及客户要求的送货时间。诺心公司提供了自2013年1月16日至2013年8月30日的王林兵订单明细，载明了订单号、配送日期、配送开始、结束时间、品名、规格、数量以及配送费。王林兵表示诺心公司提供的订单明细有遗漏，对真实性认可。诺心公司表示王林兵配送享有提成，计算方式为每磅5元，另根据配送地区远近享有10元至40元的额外配送费，诺心公司提供的订单明细所反映的提成费用与王林兵的收入吻合。
诺心公司处自2013年3月至5月、7月至9月对于物流部员工实行以季为周期的综合计算工时工作制。
王林兵申请了证人吴俊出庭作证，吴俊原系诺心公司处普陀站站长，系王林兵直属领导，陈述配送员每天早上8点到岗，由站长进行考勤记录，每个配送员负责一块区域，每天有3批次蛋糕到站点需要配送，到了站点后，根据区域分给配送员进行配送，每天配送时间为上午10点至14点、14点至17点及17点至22点，即配送员配送完一个批次的蛋糕后，均需回到站点拿新的蛋糕进行配送，如果王林兵负责的区域在某一批次中没有配送任务或者王林兵配送完提早回到站点，也不能随意外出，以备紧急情况。配送员在配送完第三批次蛋糕后直接回家，不再回到站点。配送员前一天收取的货款在第二天早上上交，诺心公司每天早上要求配送员自备零钱，当配送员没有零钱时就会使用信用卡刷取相应货款，这样货款就不用上交，可以做零钱使用。诺心公司对于证人陈述的配送员的工作方式、工作内容没有异议，但表示根据信用卡刷卡记录显示的时间来看，王林兵并非在每天早上刷卡。诺心公司另表示，配送站每天8点至9点、12点半至13点、15点分三次收到当天需要配送的蛋糕，王林兵对此予以认可。
2013年10月15日王林兵向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，案号为沪劳人仲（2013）办字第854号，要求诺心公司支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金8，628.96元；2、2013年1月14日至8月30日的加班工资18，972.92元及25%补偿金4，743.23元；3、2013年1月至6月的工资差额1，800元；4、2013年8月扣发的工资500元。该委员会于2013年12月5日作出裁决：一、诺心公司在裁决生效之日起十日内支付王林兵2013年8月工资差额500元；二、对王林兵的其他申诉请求不予支持。王林兵对该裁决不服，起诉至原审法院，请求诺心公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金8，628.96元；2、支付416小时延时加班工资7，887.36元、338小时的休息日加班工资8，544.92元、67小时法定假日加班工资2，540.64元，总计18，972.92元以及25%补偿金4，743.23元；3、支付2013年1月至6月试用期工资差额1，800元；4、返还2013年8月扣款500元。
原审法院认为，本案的第一个争议焦点为诺心公司解除劳动合同是否合法。根据已查明的事实，王林兵确实在配送蛋糕过程中使用自己的信用卡替客户支付货款，对此王林兵表示因为诺心公司没有为配送员准备零钱，所以为了结算方便才使用自己的信用卡支付货款。实际上，王林兵作为配送员，当客户现金支付货款时，如果需要找零，即使配送员使用自己的信用卡支付货款，还是需要用自己的零钱找给客户，在配送员将货款上交给公司时，公司也是按照实际发生的货款金额来结算，在这一过程中配送员并未垫付任何费用。所以王林兵所述为了与公司结算货款便利才刷取自己信用卡的说法没有事实依据，反而王林兵这种行为的确是一种信用卡套现行为，而且众所周知，刷取信用卡能够获得信用卡积分，对于王林兵来说，其实质上是获取了私人利益，而对于诺心公司来说需要承担额外的信用卡交易手续费，而且诺心公司的交易信息即客户的支付方式已经与事实不符，所以王林兵这种行为实际上损害了诺心公司，符合员工手册中关于严重违纪的规定，故诺心公司以此解除双方的劳动合同具有合法性，无需支付王林兵赔偿金。
根据法律规定，劳动合同期限三年以上的，试用期最长为6个月。因为双方的劳动合同期限确实为三年以上，试用期工资也未低于转正工资的80%，故双方试用期的约定符合法律规定，诺心公司也已经足额发放了试用期工资，故不存在工资差额，王林兵主张试用期间的工资差额缺乏依据，原审法院不予支持。
关于王林兵所主张的加班工资问题，现证人表示配送员每天早8点需到岗，诺心公司也陈述每天早上8点至9点当天的第一批蛋糕运送至配送站，鉴于诺心公司作为用人单位应当对员工的出勤情况负有举证责任，现诺心公司无法证明王林兵每天到岗的确切时间，故原审法院结合以上情节确认王林兵工作日早8点到岗。王林兵系配送员，当天的蛋糕需要当天配送完毕，故对于每天具体何时下班无法预知也无法控制，故该种工作模式符合综合计算工时工作制，且诺心公司在2013年3月至5月及7月至9月期间获得劳动行政部门批复允许对于物流部员工实行以季为周期的综合计算工时工作制，故原审法院认定诺心公司对王林兵实行了综合计算工时工作制，故王林兵主张在职期间休息日加班工资缺乏依据，原审法院不予支持。因诺心公司提供的订单明细与王林兵提供的送货单以及王林兵实际提成收入相吻合，故原审法院对诺心公司提供的订单明细真实性予以认可。因王林兵、诺心公司均无法举证王林兵的具体下班时间，故原审法院认定订单明细中客户要求的最晚配送时间为王林兵的下班时间，并酌情扣除王林兵中午用餐时间0.5小时，据此计算王林兵每天的实际工作小时，经计算王林兵2013年第一季度总计工作时间为469.5小时、第二季度为518小时、第三季度为467小时。法定假日加班总计35小时，而以季为周期的综合工时制每季的标准工作时间为500小时，因王林兵第三季度未做满整季，所以该季度的标准工作时间为333.33小时（500÷3×2），故王林兵实际总的延时加班151.67小时（518-500＋467-333.33）。双方已经约定加班工资计算基数按照上海市同期最低工资标准核算，该标准并未低于王林兵正常出勤工资的70%，故原审法院予以确认，经计算诺心公司应当向王林兵支付的延时加班工资为2，118.15元（1，620÷21.75÷8×151.67×150%）、法定假日加班工资为977.59元（1，620÷21.75÷8×35×300%）。因诺心公司拖欠加班工资事宜未经劳动行政部门处理，故王林兵主张的25%补偿金缺乏依据，原审法院不予支持。
诺心公司现服从仲裁委员会的第一项裁决，即向王林兵支付2013年8月的工资扣款500元，原审法院予以确认。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条的规定，原审法院经审理后遂于二○一四年四月十日作出判决：一、诺心食品（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付王林兵2013年1月14日至8月30日期间的延时加班工资2，118.15元；二、诺心食品（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付王林兵2013年1月14日至8月30日期间的法定节假日加班工资977.59元；三、诺心食品（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付王林兵2013年8月工资差额500元；四、驳回王林兵其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
判决后，王林兵不服，向本院提出上诉，要求撤销原判主文第一项、第二项、第四项，依法改判支持其原审的第1项至第3项诉讼请求。王林兵的主要理由为：1、诺心公司提出王林兵的刷卡行为造成诺心公司的损失，违反诺心公司的规定。但王林兵刷卡是因为诺心公司没有提供零钱，需要王林兵自己垫付零钱，王林兵为了防止自己的钱与公司的钱混淆，所以用刷卡。公司的收入用信用卡划入公司，剩下的钱供自己备用。王林兵没有从刷卡行为得到利益，也没有给诺心公司造成损失，造成50多元的手续费也不足以开除王林兵。王林兵刷了20多笔，从原审证人证言反映的这个情况，在公司不是个例。因此，诺心公司系违法解除双方的劳动合同，应当支付王林兵赔偿金。2、王林兵不认可诺心公司改变工时制度，签合同时双方约定的标准工时，综合工时制是在2013年3月申请的，因涉及到员工利益，改变工时制应该得到员工的认可，诺心公司也没有告知，故王林兵不予认可。根据送货单最后一单的送货时间计算延时加班416小时，休息日加班338小时，法定节假日加班67小时，应按最低工资标准为基数计算加班工资。3、试用期6个月是要做满三年，但王林兵没有做满三年，不存在6个月试用期，故主张试用期与转正工资的差额，每月300元，共计1，800元。
被上诉人诺心公司辩称，王林兵擅自变更客户的支付行为，没有经过公司认可，而且该行为存在危害，如果客户发生退货，退货会直接退到王林兵的卡内，王林兵还把卡借给其他人，也不存在没有零钱的情况，有些客户是直接付现金的，王林兵手上是有零钱的，刷信用卡会获取积分，在开除后王林兵向公司陈述的理由是因为孩子开学需要钱，所以王林兵刷信用卡套现。诺心公司是合法解除，不需要支付赔偿金。双方签订的合同没有约定标准工时制，约定员工岗位根据要求制定不同的工时制及排班，王林兵的物流部一直申请综合工时制，配送人员是有单才送，没有单在配送站休息，根据送货单计算的实际送蛋糕的每日平均工作时间没有超过8小时，诺心公司已经提供了以季度为计算周期的综合工时制的批复。王林兵不存在延时加班，休息日加班，法定节假日加班工资，都已经足额支付。试用期的约定是根据与劳动合同签订的合同期限为准，而不是根据劳动者实际工作的年限。诺心公司足额支付王林兵薪资，不存在差额。因此，不接受王林兵的上诉主张，要求二审法院驳回王林兵的上诉请求。
本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。
本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金，经查，王林兵确实在配送蛋糕过程中使用自己的信用卡替客户支付货款。在正常销售流程中，客户一般使用现金或者客户自己的信用卡支付货款。王林兵对使用自己的信用卡替客户支付货款的解释为诺心公司没有提供零钱。而事实上，王林兵使用自己的信用卡替客户支付货款时，也向客户收取现金，同样存在找零问题，因此，两者没有必然联系，并且诺心公司的交易信息及客户的支付方式与实际不符，原审法院根据查明的事实认定王林兵构成严重违纪，诺心公司可以解除劳动合同，并无不当。王林兵要求诺心公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。
关于加班工资的请求，王林兵系物流部配送员，工作内容为配送蛋糕以及收取货款，当天的蛋糕需要当天配送完毕，对于每天具体何时下班确实无法预知也无法控制，因此，这种工作模式符合综合计算工时工作制的特点，并且诺心公司在2013年3月至5月及7月至9月期间获得劳动行政部门批复允许对于物流部员工实行以季为周期的综合计算工时工作制，故原审法院认定诺心公司对王林兵实行综合计算工时工作制，并无不妥。王林兵要求诺心公司支付休息日加班工资的上诉请求，本院不予支持。原审法院依照订单明细中客户要求的最晚配送时间确定为王林兵的下班时间，并根据实际情况酌情扣除王林兵中午用餐时间0.5小时，据此计算王林兵每天的实际工作小时，并无不当。王林兵要求按照其计算的加班时间计算其加班工资，本院不予采纳。
关于试用期工资差额，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条之规定，三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。本案中，双方签有期限自2013年1月14日至2016年3月31日止的劳动合同，约定了6个月的试用期，试用期工资亦未低于转正工资的80%，并未违反法律规定。王林兵以其没有做满三年，不存在6个月试用期为由，主张试用期与转正工资的差额，本院不予采纳。
综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。王林兵的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王林兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 张博俊
代理审判员 周 寅
二〇一四年九月十日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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