上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第610号
上诉人（原审原告）俊思（上海）商业有限公司。
法定代表人郑伟雄。
委托代理人首勇，广东信达律师事务所上海分所律师。
委托代理人黄云飞，广东信达律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）谷晓蔚。
委托代理人吴钟俊，上海市李国机律师事务所律师。
委托代理人黄肖婷，上海市李国机律师事务所律师。
上诉人俊思（上海）商业有限公司（以下简称俊思公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2013）静民一（民）初字第2547号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人俊思公司的委托代理人首勇，被上诉人谷晓蔚的委托代理人吴钟俊、黄肖婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年11月，谷晓蔚进入俊思公司工作，双方签订一份期限为2006年11月1日起至2007年6月30日止的劳动合同，合同约定：谷晓蔚在俊思公司担任店长职务，谷晓蔚月工资为人民币（以下币种均为人民币）3，200元。2007年5月23日，俊思公司、谷晓蔚签订了一份劳动合同续订协议，将劳动合同期限延长至2008年6月30日。2007年12月31日，谷晓蔚向俊思公司出具了一份离职信。2008年2月1日，俊思公司为谷晓蔚办理了退工手续。
2008年5月1日，俊思公司与谷晓蔚签订了一份期限为2008年5月1日起至2011年1月31日止的劳动合同，合同约定：谷晓蔚在俊思公司担任零售副经理职务，月工资为9，000元。该合同到期后，双方又签订了一份期限为2011年2月1日起至2014年1月31日止的劳动合同。
2013年5月7日，俊思公司出具通知函，以谷晓蔚在工作期间收到三张书面警告为由，通知谷晓蔚自2013年5月7日至2013年5月14日停职待岗。2013年5月10日，俊思公司再次出具通知函，以同样理由通知谷晓蔚自2013年5月13日起解除劳动合同。
2013年6月3日，谷晓蔚向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求俊思公司支付违法解除劳动合同的赔偿金239，275元、2013年13天年假工资以及按照最低工资标准支付延迟退工损失。2013年8月15日，该仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令俊思公司支付谷晓蔚违法解除劳动合同的赔偿金197，064元，对谷晓蔚其余仲裁请求未予支持。俊思公司不服该仲裁裁决，诉至原审法院，认为俊思公司解除劳动合同行为合法，要求不支付谷晓蔚违法解除劳动合同的赔偿金197，064元。
原审法院又查明，谷晓蔚离职前12个月平均工资为24，413.60元。
上述事实，有俊思公司、谷晓蔚当庭陈述，静劳人仲（2013）办字第624号仲裁裁决书、劳动合同、离职信、通知函等为证，并经原审法院查证属实，依法应予确认。
原审审理中，俊思公司表示：首先，2008年2月至2008年4月的社会保险并非俊思公司缴纳，而是由另一单位缴纳；其次，俊思公司在仲裁庭审中曾表示社会保险虽由另一单位缴纳，但谷晓蔚并未实际离开俊思公司，同时社会保险的费用也是由俊思公司承担。对此，俊思公司认为，仲裁庭审中的代理人对事实并不清楚，且在该代理人离职后，俊思公司发现该代理人存在很多问题；再次，为了证明谷晓蔚存在三份警告信中所述的问题，俊思公司还提供了电子邮件、财务汇款凭证、特卖会考勤记录和特卖人员奖金表等证据予以证明；最后，俊思公司还提供了员工手册，证明根据员工手册的规定，谷晓蔚在收到三份书面警告信后，俊思公司有权解除劳动合同。谷晓蔚在坚持其辩称理由的同时另表示，俊思公司提供的电子邮件仅为部分，同时谷晓蔚本身未能出席会议，是因同一时间在另一地点开会。因双方各执己见，致调解不成。
原审法院经审理后认为，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生劳动争议的，由用人单位承担举证责任。本案中，俊思公司为证明其解除行为合法提供了多份证据，俊思公司解除的依据是员工手册第67条关于“累计三张书面警告，公司有权解除合同”的规定。现从三张书面警告的内容看，2013年5月6日，俊思公司以谷晓蔚在2013年4月特卖会中特卖人员与实际出勤人员不一致为由，认定谷晓蔚存在腐败和伪造行为，并依据员工手册奖惩条例第50条的规定，向谷晓蔚出具了书面警告。原审法院认为，该不一致的行为本身，并不能得出谷晓蔚存在腐败和伪造行为，俊思公司作出该认定，依据并不充分。员工手册奖惩条例第50条规定的是“对各类销售、库存报表弄虚作假”，而谷晓蔚的特卖会考勤表等是否属于销售、库存报表尚不能认定，同时即使属于该条规定的报表范畴，仅凭不一致的情形，也无法直接认定弄虚作假。故综合前述理由，俊思公司2013年5月6日向谷晓蔚出具的书面警告，依据并不充分，其理由原审法院难以认同。鉴于该书面警告已然无法认定，即使另两份书面警告事实成立，俊思公司依据员工手册第67条解除双方之间劳动合同的条件亦不成就，故俊思公司应支付谷晓蔚违法解除劳动合同的赔偿金。因谷晓蔚离职前十二个月的平均工资高于上海市上一年度职工平均工资的三倍，故计算赔偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额予以确定。
关于期间问题的计算，虽然谷晓蔚确实在2008年2月至2008年4月间，存在由其他单位缴纳社会保险的情形，但俊思公司在仲裁审理期间，也认可了该期间内谷晓蔚仍为俊思公司工作，现在庭审中俊思公司以原代理人存在问题以及对事实不清为由予以辩解，但该辩解本身并不能推翻俊思公司原代理人在仲裁庭审中的陈述，且谷晓蔚对此的解释亦具有一定的合理性，故原审法院采信谷晓蔚陈述，对于计算的期间确定为2006年11月至2013年5月。
至于谷晓蔚在仲裁审理中提出的另两项请求，鉴于均未获得仲裁裁决的支持，且双方对此均不持异议，故原审法院予以确认，并不再在判决主文中另行予以明确。
综上所述，俊思公司解除劳动合同的理由并不成立，俊思公司应支付谷晓蔚违法解除劳动合同的赔偿金197，064元。
原审法院据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，作出判决：俊思（上海）商业有限公司于本判决生效之日起十日内支付谷晓蔚违法解除劳动合同的赔偿金人民币197，064元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人俊思公司不服，向本院提起上诉。
俊思公司上诉称：俊思公司解除与谷晓蔚的劳动合同是合法的。一审法院以第三次书面警告不成立，而对前面两次警告不予审查是违背法律规定的。谷晓蔚在职期间存在多次不参加工作会议、不按时提交工作报表、领取下属店铺报销款不及时发放等违规行为。公司据此依据规章制度分别对谷晓蔚作出了两次书面警告。另外，特卖会是公司的销售活动之一，特卖会考勤表当然属于销售报表的范畴。谷晓蔚在组织特卖会过程中，上报给公司的售卖人员名单和实际到会的售卖人员情况不符，存在弄虚作假。公司依据《员工手册》奖惩条例第50条关于销售报表弄虚作假的规定，对其作出第三次书面警告也是合法的。根据公司规章制度的规定，谷晓蔚被给予三次书面警告的，俊思公司可以解除劳动合同。故俊思公司与谷晓蔚解除劳动合同依据充分，程序合法。据此，请求依法改判俊思公司不支付谷晓蔚违法解除劳动合同赔偿金197，064元。
谷晓蔚辩称：谷晓蔚系俊思公司老职工。俊思公司因经营困难，业绩下降，为减少成本，欲将年资高的员工裁减，故采取这种方式，以莫须有的罪名对其进行警告处分。三份警告是连续发的，且前面两次谷晓蔚都未收到。关于缺席会议的问题，谷晓蔚认为这是俊思公司管理上的问题，谷晓蔚并非是不参加会议，而是在其他地方参加另外一个会议，而且当时也是考勤过的。关于报销的问题，俊思公司下属有很多店面，店面的水电费、员工的餐费等费用是要由谷晓蔚先行垫付，其操作本身就不规范。谷晓蔚垫付的款项是事后再由俊思公司将钱汇到谷晓蔚个人账户再处理的，但俊思公司汇款时并未通知谷晓蔚，故不存在俊思公司所述其领取下属店铺报销款等不及时发放的违规行为。关于特卖会人员的问题，谷晓蔚认为其仅仅是现场管理人员，人员不是谷晓蔚招聘的，钱也不是谷晓蔚发的。特卖会当天有人员不能到，会另派其他人员过来，报酬肯定是谁来给谁。人员变动不是谷晓蔚能控制的，钱支付给谁也不是谷晓蔚能决定的，谷晓蔚只是如实将到场人员报给公司，不存在弄虚作假的行为。综上，俊思公司与其解除劳动合同缺乏依据，应当支付其违法解除劳动合同的赔偿金。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
在本院审理期间，俊思公司提出，2007年12月31日谷晓蔚主动向俊思公司提出辞职，俊思公司于2008年2月1日为谷晓蔚办理了退工手续。根据法律规定，谷晓蔚主动辞职，俊思公司无需支付补偿金。2008年2月2日至5月1日谷晓蔚是与上海智联易才人力资源顾问有限公司建立劳动关系，以劳务派遣形式至俊思公司工作。一审法院将2008年2月1日至5月1日期间的工作年限也计入赔偿金计算年限，没有法律依据。
谷晓蔚则认为，俊思公司规定，若从营业员升为管理人员的必须先辞职，谷晓蔚系按照俊思公司规定递交了辞职信，但事实上谷晓蔚仍然在为俊思公司工作，该三个月内俊思公司仍为谷晓蔚缴纳社保和支付工资。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的相关规定，在计算经济补偿金时，谷晓蔚的工作年限应合并计算。
对于谷晓蔚主张2008年2月1日至5月1日期间谷晓蔚的工资由俊思公司支付，社保由俊思公司缴纳，俊思公司未提出异议，只是认为是由俊思公司代付代缴。
本院认为，根据最高人民法院相关司法解释的规定，用人单位作出解除劳动合同决定的，应当对此提供充分证据证实其行使解除权依据的事实客观存在，其处理依据合法以及其解除劳动合同行为符合相关程序规定。本案双方争议焦点主要在于劳动合同的解除是否违法以及计算违法解除赔偿金时连续工龄该如何计算。对此，本院认为，俊思公司对谷晓蔚作出劳动合同解除决定主要基于俊思公司给予谷晓蔚的三次书面警告，并称依据公司《员工手册》第67条：“累计三张书面警告，公司有权解除合同。”对于违纪事实是否存在，谷晓蔚提出异议。对此，本院认为，对于俊思公司所做的第三次书面警告是否有依据，原审法院已经做了充分的论述，理由充足，观点正确。二审期间，俊思公司对此虽仍持异议，但并未能进一步举证证明其主张。故对其称该次书面警告成立的主张，本院不予采信。有鉴于此，俊思公司解除谷晓蔚劳动合同并不符合其规章制度的具体规定，原审法院认定俊思公司解除劳动合同违法并无不当。至于俊思公司主张另两次书面警告亦应做审查的问题，本院认为，首先，该两次警告即使成立亦不影响对俊思公司最终解除劳动合同行为违法性的认定。其次，对于未能参加相应会议以及迟延发放报销款，谷晓蔚已做合理解释，俊思公司亦无充分证据证明谷晓蔚的行为足以受到警告的处分。故综合原审法院查明事实，本院认为，俊思公司与谷晓蔚解除劳动合同缺乏依据，构成违法解雇，应当支付谷晓蔚违法解除赔偿金。关于计算违法解除劳动合同赔偿金涉及的连续工作年限的问题，俊思公司主张谷晓蔚2007年12月31日主动辞职，2008年2月至5月系劳务派遣，原审法院将2006年谷晓蔚入职至2013年5月离职作为其连续工作年限计算违法解除劳动合同的赔偿金系适用法律错误。而谷晓蔚抗辩称，2008年1月谷晓蔚递交辞职信系应俊思公司要求，实际其仍在俊思公司工作，按照相关司法解释的规定，其工作年限应当连续计算。对此，本院认为，俊思公司虽提出2007年12月31日谷晓蔚已辞职。但谷晓蔚仍继续在俊思公司工作，因2008年1月正值《劳动合同法》实施，其对于劳动者工作达到一定年限必须签订无固定期限劳动合同等都有新的规定，本院认为，俊思公司所谓“谷晓蔚辞职”存在规避法律之嫌，不能认为系谷晓蔚本人原因离职。至于俊思公司主张2008年2月至2008年5月谷晓蔚系作为劳务派遣员工派遣至俊思公司工作，其连续工作年限应当中断。对此，本院认为，即使俊思公司所谓劳务派遣成立，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未向劳动者支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位解除、终止劳动合同，新用人单位依法应当支付经济补偿的，在计算支付经济补偿的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。违法解除劳动合同的赔偿金是经济补偿金的二倍。原审法院在计算俊思公司应支付谷晓蔚的违法解除劳动合同赔偿金时，将谷晓蔚入职俊思公司后的工作年限连续计算是正确的。综上，原审法院根据查明事实判令俊思公司支付谷晓蔚违法解除劳动合同的赔偿金197，064元，并无不当。俊思公司的上诉理由，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人俊思（上海）商业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔蓓华
代理审判员 浦 琛
代理审判员 杨 力
二〇一四年八月七日
书 记 员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。。