江苏省淮安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏08行终149号
上诉人（原审原告）江苏辉煌太阳能股份有限公司，住所地淮安市淮河路109号。
法定代表人韩抒怀，该公司董事长。
委托代理人季小燕，该公司员工。
委托代理人杨旭，江苏振泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淮安市淮安区市场监督管理局，住所地淮安市淮安区楚州大道1号。
法定代表人杨秀俊，该局局长。
委托代理人刘春兵，该局稽查科科长。
委托代理人袁守军，江苏岸庆律师事务所律师。
上诉人江苏辉煌太阳能股份有限公司（以下简称辉煌太阳能公司）因与被上诉人淮安市淮安区市场监督管理局（以下简称淮安区市场监管局）行政处罚一案，不服淮安区人民法院（2016）苏0803行初52号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案受理后，依法组成合议庭于2017年9月8日公开开庭审理了本案。上诉人辉煌太阳能公司的委托代理人季小燕、杨旭，被上诉人市场监管局的行政机关负责人肖祥富及其委托代理人刘春兵、袁守军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告辉煌太阳能公司系高效能太阳热水器、螺旋套管式双向集热节能装置开发、制造、销售，太阳能热水器、水暖工程安装及其配套产品销售和其他热水器销售及其他有关能源的设计、研制、开发、生产、销售及安装的股份有限公司。吴隆华系原告公司的技术经理，亦是原告公司淮安区售后服务部负责人。2007年吴隆华找到原在淮安区房产管理局工作过的朋友杨中玉，请其帮忙在淮安区的新建小区销售“辉煌”牌太阳能热水器，并和杨中玉口头约定，每销售一台太阳能热水器，给其200元的销售业务提成。杨中玉遂找到以前的同事、时任淮安区住房和城乡建设局房地产开发管理科科长朱岩婷，朱岩婷利用其管理全区所有开发房屋的预售许可证审批与发放、房地产开发项目交付使用审批及违规预售、交付的查处等行政职权，分别向盛世豪庭、翡翠城、银河公馆三个小区的开发商打招呼，帮助原告辉煌太阳能公司取得了淮安区“盛世豪庭”、“翡翠城”、“银河公馆”等三个小区的辉煌牌太阳能热水器安装工程的交易机会。
2008年1月29日、2009年3月25日原告辉煌太阳能公司与淮安市智思房地产开发有限公司签订了“盛世豪庭小区”一、二期的辉煌太阳能安装合同；2010年5月28日原告与淮安市富基房地产开发有限公司签订了“银河公馆小区”的辉煌太阳能安装合同；2009年10月22日原告与淮安市宝隆置业有限责任公司签订了“翡翠城小区”辉煌太阳能安装合同。上述四份合同，签约代表为吴隆华，合同一方主体均为原告并加盖原告公司的合同专用章。其中“盛世豪庭”一期、二期小区安装范围共计32幢楼，安装规格为辉煌牌太阳能热水器47*1600型-20，安装价格为1760-1800元/台；“翡翠城”小区共计安装辉煌牌FC-20型太阳能热水器约1100台，价格为1790元/台；“银河公馆”小区共计安装辉煌牌FC-20型太阳能热水器520台，价格为1800-1900元/台。上述三个小区的太阳能安装工程已经全部竣工。2013年12月19日原告辉煌太阳能公司出具“证明”，内容为：“兹有楚州盛世豪庭、翡翠城、银河公馆三个小区由本公司签订的太阳能安装合同，由吴隆华全面负责落实（含人员工资、安装费、业务费分配等）。”安装工程结束后，2008年8月至2013年8月，杨中玉从吴隆华处领取每台2**元的销售业务提成，杨中玉先后4次从该销售业务提成费用中给予淮安区住建局房地产开发管理科负责人朱岩婷人民币12万元。
杨中玉并未取得作为中间人的合法经营资格，其取得的业务提成并没有开具税务发票，对支出的业务提成原告也没有入公司账务。
被告淮安区市场监管局2015年8月21日接到淮安市工商行政管理局案件线索交办单后，即立案调查。依据淮安区法院（2014）淮法刑初字第0070号刑事判决书认定的事实，经调查，认定2008年8月至2013年8月期间，朱岩婷利用担任区房管局、区住建局房地产开发管理科负责人的职务之便，接受杨中玉的请托，通过向与其有直接监管关系的开发商打招呼的方式，帮助杨中玉的请托人吴隆华在淮安市淮安区“盛世豪庭”、“翡翠城”、“银河公馆”小区销售辉煌太阳能热水器，先后四次收受杨中玉所送人民币合计120000元。认定原告的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第八条第一款“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”和《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第三条“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为”的规定，于2016年1月6日向原告送达了淮市监处告字[2016]G001号《行政处罚听证告知书》，告知了原告有陈述申辩和申请听证的权利，并告知了拟处罚的内容。并于2016年1月14日依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《反不正当竞争法》第二十二条的规定，作出淮市监案字[2016]G002号《行政处罚决定书》并进行了送达。该行政处罚决定书中处罚的4万元罚款，原告已缴纳。
一审法院认为：根据淮安市淮安区人民政府办公室淮政办发【2014】148号文件，被告淮安区市场监管局系整合由原淮安市淮安工商行政管理局、淮安市淮安质量技术监督局、淮安市淮安区食品药品监督管理局的职责合并而成。依据《反不正当竞争法》第三条“各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”的规定，被告淮安区市场监管局作为本行政区域内具有工商行政管理职能的机关，具有对不正当竞争行为进行监督检查的行政管理职权。
关于吴隆华的行为是个人行为还是职务行为的问题。一审认为，从吴隆华在检察机关的陈述来看，其1996年调至淮安市环保局下属的环境科学研究所工作，后环境科学研究所改制成立江苏辉煌太阳能有限公司，后一直在辉煌太阳能公司工作，担任技术经理，可以认定吴隆华系原告公司的员工。原告与淮安市智思房地产开发有限公司等三个公司签订的四份辉煌牌太阳能安装合同，签约代表为吴隆华，签约主体为原告公司。原告于2013年12月19日出具“证明”，认可了吴隆华作为原告公司在上述三个小区太阳能安装合同中的全权代理人的身份。故吴隆华在上述三个小区太阳能安装合同中的行为应视为职务行为，其法律后果应由原告承担。故对原告所称吴隆华的行为代表其个人行为、与原告无关的主张，法院不予采信。
关于被告作出的淮市监案字[2016]G002号《行政处罚决定书》是否送达问题。从被告提供的送达回证可以看出，收件人栏有原告公司职工韩庆慧签名并盖有原告公司收发专用章，证明被告于2016年1月18日向原告送达了该行政处罚决定书。对原告公司职工韩庆慧的签名，原告不予认可，提供了韩庆慧的退休证明，以证明韩庆慧已退休，不在原告公司上班。但原告同时在庭审中陈述，韩庆慧原系原告公司会计，其退休后公司有事情韩庆慧仍会到公司上班。故认定签收人韩庆慧虽已退休但仍在原告公司上班。对收发专用章，原告代理人表示当庭不能确认，但在法院规定的时间内，原告没有提供原告公司收发专用章的印鉴样本，也未提出相反证据证明该收发专用章不是原告公司所有。故被告将相关文书送达给原告，原告公司人员韩庆慧签名、收发室盖章签收，送达方式符合相关规定，应为有效送达。对原告主张被告作出的行政处罚决定没有送达给原告的意见不予采信，认定该《行政处罚决定书》已送达给原告。
国家税务总局关于《企业所得税税前扣除办法》第五十三条规定，支付给个人的佣金，除另有规定者外，不得超过服务金额的5%；国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条第一款规定：“在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处。”第七条规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必须如实入账；中间人接受佣金的，必须如实入账。本规定所称的佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”本案中，中间人杨中玉无合法经营资质，其从吴隆华处取得的“业务提成”超出了服务金额的5%且没有开具税务发票。该“业务提成”显然已超出佣金的含义，该款项应认定为回扣。对该支出的业务提成原告也没有入公司账务，违反了相关法律法规的规定。本案中，吴隆华明知杨中玉不具有中间人的合法经营资质，且靠杨中玉自身并无能力为原告在新建小区介绍更多太阳能销售、安装业务，仍给予杨中玉11%左右的高额回扣，其目的是希望杨中玉用该回扣中的部分及利用杨中玉曾在房产管理局工作过的特殊身份关系向朱岩婷打招呼并给予回扣的方式在本区“盛世豪庭”、“翡翠城”、“银河公馆”小区获得辉煌太阳能销售、安装业务的机会，显属不正当竞争行为。朱岩婷的受贿行为与吴隆华给予杨中玉高额回扣行为之间有着因果联系。事实上，吴隆华给予杨中玉回扣的大部分款项被杨中玉用于对朱岩婷的行贿。
被告淮安区市场监管局接到淮安市工商行政管理局案件线索交办单后，即立案调查，于2016年1月6日向原告送达了淮市监处告字[2016]G001号《行政处罚听证告知书》，告知了原告有陈述申辩和申请听证的权利，并告知了拟处罚的内容。经调查认定2008年8月至2013年8月期间，朱岩婷利用担任区房管局、区住建局房地产开发管理科负责人的职务之便，接受杨中玉的请托，通过向与其有直接监管关系的开发商打招呼的方式，帮助杨中玉的请托人吴隆华在淮安市淮安区“盛世豪庭”、“翡翠城”、“银河公馆”小区销售辉煌太阳能热水器，先后四次收受杨中玉所送人民币合计120000元。认定原告的行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第三条的规定，于2016年1月14日依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《反不正当竞争法》第二十二条的规定，作出淮市监案字[2016]G002号《行政处罚决定书》，该《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量罚得当。
综上，原告所诉无事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告辉煌太阳能公司的诉讼请求。
上诉人辉煌太阳能公司上诉称：1、吴隆华并不是上诉人单位员工，其只是上诉人的经销商，一审中上诉人已提供双方的经销合同，被上诉人当庭认可，因此，吴隆华的行为不是职务行为；2、吴隆华并非行贿主体，处罚决定认定吴隆华通过杨中玉行贿，没有事实依据。刑事判决认定行贿主体是杨中玉，并非吴隆华，吴隆华对于杨中玉的行贿行为并不知情；3、被上诉人处罚程序违法。被上诉人送达违法，上诉人也从未缴纳过罚款，被上诉人的行为严重干扰了上诉人企业的正常生产经营，破坏了市场经济的正常发展。综上，请求撤销一审判决，依法改判撤销行政处罚决定。
被上诉人淮安区市场监管局答辩称：1、吴隆华系上诉人公司员工，其行为属于职务行为。其在销售太阳能过程中，通过向杨中玉支付高额“业务提成”的形式，杨中玉又以向朱岩婷行贿的形式，从而达到向淮安区“盛世豪庭”、“翡翠城”、“银河公馆”小区销售辉煌太阳能热水器的商业目的，构成商业贿赂，违反了《反不正当竞争法》的相关规定，依法应予处罚。2、被上诉人处罚决定认定事实清楚，程序合法，法律适用正确，一审判决正确，请求二审法院依法予以维持。
当事人在一审中提交的证据材料均已随卷移送至本院。
本院经审查认定的事实与一审相同，本院予以确认。
二审中，上诉人在庭审中陈述：吴隆华于2006年即离开公司，作为公司的经销商与公司签订经销合同；吴隆华的养老保险一直在其公司，但认为该养老保险的钱是吴隆华自己个人所缴纳。
本案争议焦点为：1、吴隆华是否是上诉人单位员工，其销售太阳能及给予杨中玉“业务提成”的行为是否属于职务行为；2、吴隆华给予杨中玉“业务提成”，杨中玉又以向相关人员行贿的形式，从而达到销售太阳能热水器的目的，是否构成商业贿赂；3、被上诉人的行政处罚程序是否合法。
关于争议焦点一，即吴隆华是否是上诉人单位员工，其销售太阳能热水器及给予杨中玉“业务提成”的行为是否属于职务行为。
本院认为，首先，吴隆华长期在上诉人公司工作，担任技术经理，上诉人主张其于2006年即离开公司，但并未提供双方解除劳动关系的证据，且根据上诉人自己陈述，吴隆华的养老保险一直在上诉人公司，也可以证明吴隆华系上诉人单位员工的身份。其次，吴隆华虽然与上诉人签订有经销合同，但从其经销模式来看，吴隆华在外承接业务以后，仍然是以上诉人公司的名义对外签订合同，吴隆华仅是其签约代表，买方的货款也是与上诉人公司进行结算，然后吴隆华再与公司按照双方的经销合同进行结算，因此，吴隆华对外销售太阳能热水器的行为应该认定为职务行为，其与上诉人公司之间的经销合同关系，仅能类似于其公司内部承包行为存在，并不影响吴隆华在对外销售过程中的履行职务行为的本质。由此，吴隆华在销售过程中，通过向杨中玉提供“业务提成”的形式，请托关系，从而达到其销售太阳能的商业目的，亦系履行职务行为，其行为后果，亦应由上诉人公司承担。
关于争议焦点二，即吴隆华给予杨中玉“业务提成”，杨中玉又以向相关人员行贿的形式，从而达到销售太阳能热水器的目的，是否构成商业贿赂。
本院认为，《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”第三条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。”第七条规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必须如实入账；中间人接受佣金的，必须如实入账。本规定所称的佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”1999年国家工商总局在给福建省工商行政管理局《关于旅行社或导游人员接受“人头费”、“停车费”等费用是否按商业贿赂行为定性的请示》的答复中提到：《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。
本案中，吴隆华作为上诉人公司的员工，以上诉人的名义对外销售太阳能热水器，销售过程中，以向中间人杨中玉提供“业务提成”为名，通过杨中玉向相关人员行贿，从而达到帮助其销售商品的目的，属于“以不正当的利益引诱交易”，影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，依法构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂，被上诉人对其进行处罚，并无不当。
至于上诉人认为刑事判决只认定杨中玉行贿，并没有认定吴隆华行贿的问题。本院认为，是否构成商业贿赂以及认定商业贿赂的主体与刑事受贿中认定行贿的主体并非同一概念。《中华人民共和国刑法》第三百八十九条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。……”因此,在刑事行贿的认定中,主要以刑法的规定来确认行贿主体。而本案涉及的并非刑事行贿主体认定，而是商业贿赂主体的认定问题。关于商业贿赂，《反不正当竞争法》第八条有明确规定，上诉人公司员工吴隆华采用商业贿赂手段为经营者销售商品的行为，应当认定为经营者的行为，其后果依法应当认定由上诉人公司承担。
关于争议焦点三，即被上诉人的行政处罚程序是否合法。
本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。本案中，被上诉人对上诉人处罚，履行了立案、调查、权利义务告知及行政处罚告知，告知其有陈述申辩和申请听证的权利，并告知了拟处罚的内容，其告知程序并不违反法律规定；处罚决定作出及送达等亦符合法律规定，程序并不违法。
综上，上诉人辉煌太阳能公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人江苏辉煌太阳能股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐冬然
审 判 员 石亚东
审 判 员 孔令媛
二〇一七年十月二十三日
法官助理 柏娟娟
书 记 员 高小旺