浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙06刑终746号
原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）俞江苗，男，1970年9月8日出生于浙江省绍兴市，汉族，大专文化，江苏聚合辉商贸有限公司（以下简称“聚合辉公司”）股东，住绍兴市越城区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月8日被刑事拘留，同年12月15日被监视居住于居住地，2015年6月10日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人常建军、董姝丽，浙江铭广律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱能，男，1985年7月12日出生于浙江省绍兴市，汉族，大学文化，江苏聚合辉商贸有限公司法定代表人、股东，住绍兴市越城区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月8日被刑事拘留，同年12月15日被监视居住于居住地，2015年6月10日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人董坚，浙江越光律师事务所律师。
辩护人李韵，浙江铭广律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）侯艳，女，1986年2月28日出生于湖北省建始县，土家族，大学文化，江苏聚合辉商贸有限公司副总经理，住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月8日被刑事拘留，同年12月2日被取保候审，2016年9月19日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人朱国峰，浙江越光律师事务所律师。
绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人俞江苗、朱能、侯艳犯非法经营罪一案，于2016年9月12日作出（2015）绍柯刑初字第1345号刑事判决。宣判后，被告人俞江苗、朱能、侯艳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。绍兴市人民检察院指派检察员王力欣出庭履行职务。被告人俞江苗、朱能、侯艳及上述辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2012年6月19日，被告人俞江苗、朱能合伙注册成立青岛金海鸥贵金属经营有限公司（以下简称“金海鸥公司”）。2014年6月，被告人俞江苗、朱能以金海鸥公司的名义和“长三角商品交易所有限公司（以下简称“长三角公司”）签订综合会员合作协议书，成为长三角公司综合类会员。同月20日，被告人俞江苗、朱能合伙注册成立聚合辉公司。同年7月9日，被告人俞江苗、朱能将金海鸥公司后台客户全部转移至聚合辉公司，以聚合辉公司的名义成为长三角公司115号综合类会员。期间，被告人俞江苗（占股50%）、朱能（占股40%）派遣被告人侯艳担任聚合辉公司总监（后某任副总经理），负责公司日常业务，并与侯艳签订协议，给予侯艳10%的干股。
2014年7月10日开始，被告人俞江苗、朱能、侯艳未经国家有关主管部门批准，以聚合辉公司的名义，利用长三角公司提供的交易系统平台，开展白银、镍、铜、原油合约业务，具体交易流程为：客户与聚合辉公司签订开户协议，聚合辉公司将银行卡绑定操作书和交易软件提供给客户，客户绑定银行卡之后，在平台入金操作，自行选定已设定好的交易产品的种类、数量，进行双向买卖（即买涨或买跌），以白银、镍、铜、原油的即时报价为当前价格与聚合辉公司进行虚拟交易，且客户只需投入一定比率的保证金（白银和铜为3%，原油为4%，镍为3%或5%）即可交易全额的商品。客户在与聚合辉公司交易中，需交纳固定比例的“手续费”（由长三角公司分享30%、聚合辉公司分享70%）、“点差”（归聚合辉公司）、持仓延期费（归聚合辉公司）。如果交易出现“亏损”并达到一定比例时，在客户没有继续追加保证金的情况下，将被“强行平仓”（客户的亏损全部归聚合辉公司）。聚合辉公司则以“对冲”的方式规避交易风险。至2014年11月7日被公安机关查获。经审计，聚合辉公司的客户累计亏损1667914元，聚合辉公司获得客户累计交纳的手续费为983406.64元，客户累计交纳的持仓延期费为234400元。即被告人俞江苗、朱能、侯艳通过经营聚合辉公司，非法从事期货业务违法所得合计2885720.64元。
另查明，被告人朱能、侯艳在归案后能如实供述涉案的主要事实。聚合辉公司开设了尾号为019038的“中国农业银行”账户作为“保证金账户”用于收取长三角公司转入的手续费、点差、持仓延期费、客户亏损，截止2015年12月29日，该账户人民币存款有697808.54元（已冻结）。被告人俞江苗、朱能、侯艳尚未进行分红。公安机关扣押了“金海鸥公司”现金日记账2本。
原判确认了相应证据。
原审根据上述事实和相关法律规定，以非法经营罪，分别判处被告人俞江苗有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三百万元；判处被告人朱能有期徒刑五年，并处罚金人民币二百九十万元；判处被告人侯艳有期徒刑三年，并处罚金人民币一百四十万元。
被告人俞江苗上诉提出：其行为不构成非法经营罪。请求二审依法改判。
其辩护人的辩护意见是：现有证据不足以认定俞江苗等人实施的行为是从事期货业务，故不构成非法经营罪；一审判决认定事实不清、证据不足。理由是：（1）一审判决未认定长三角公司具有合法经营资质的事实，未查清其经营模式是否属于“非法组织期货交易活动”的事实，而作出对上诉人构成非法经营罪的认定缺乏事实和法律依据；（2）一审判决对“客户交易流程所涉及的客户与聚合辉公司签订开户协议、银行卡捆绑、进行交易和资金结算”等认定事实错误；（3）一审未查清聚合辉公司参与交易的系统、交易模式的设置和交易制度的制定之经营主体等事实；（4）交易方式为集中交易、交易对象为标准化合约、交易实行保证金制度等特征并非是期货交易的本质特征；（5）证据《审计报告》不能作为认定聚合辉公司非法经营犯罪数额的依据。综上，请求二审依法改判。
被告人朱能上诉提出：其行为不构成非法经营罪，从事的不是期货交易。请求二审依法改判。
其辩护人的辩护意见是：（1）在没有认定、查处长三角公司交易活动构成非法组织期货交易的性质下，认定其会员单位聚合辉公司为非法组织期货交易缺乏法律依据；（2）原判认定聚合辉公司擅自从事期货业务缺乏事实、法律依据；（3）本案没有充分证据证明被告人朱能具有非法经营的犯罪行为和主观故意。综上，被告人朱能不构成非法经营罪，请求二审依法改判。
被告人侯艳提出：原判对其量刑过重，其不是聚合辉公司股东。请求二审依法改判。
其辩护人的辩护意见是：（1）根据长三角公司合法资质属性以及现货交易平台的属性，不能认定聚合辉公司构成非法经营罪；（2）被告人侯艳缺乏非法经营罪的主客观要件；（3）不能认为被告人侯艳系聚合辉公司股东。综上，请求二审依法宣告侯艳无罪。
绍兴市人民检察院认为：（1）证据表明，聚合辉公司在长三角公司交易平台上进行的交易活动属于非法期货交易活动；（2）被告人俞江苗、朱能、侯艳符合非法经营罪的主客观要件；（3）长三角公司的交易行为性质认定不属于本案处理范围；（4）原审被告人侯艳应认定为不属于聚合辉公司的股东。综上，一审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑基本适当。审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
原判认定原审被告人俞江苗、朱能、侯艳非法经营的犯罪事实清楚，有一审庭审质证、认证的抓获经过，《无锡市大宗商品交易协会答复》，绍兴市柯桥区公安局函、中国证券监督管理委员会江苏监管局函（苏某函[2015]41号），绍兴市柯桥区公安局函、中国证券监督管理委员会浙江监管局复函，江苏省无锡市人民政府金融工作办公室“关于立即停止违规交易的通知”（锡金融办[2014]25号文件），搜查笔录、扣押清单，聚合辉公司宣传资料，审计报告，《长三角商品交易所风险控制管理办法》，江苏省人民政府办公厅“关于我省清理整顿各类交易场所检查验收情况的通知”（苏政办发[2013]74号，2013年5月7日），综合会员合作协议书、补充协议、长三角综合会员管理办法、会员转会申请，金海鸥公司与长三角公司、朱能与长三角公司签订的合作协议情况，营业执照，长三角公司交易结算部数据管理办法实施细则，长三角公司特别会员管理办法、特别会员合作协议，银行交易记录、账户信息、现金日记账，房屋租赁、租金及其他费用明细表，干股分红协议书、工资表，证人祝某、张某、王某1、胡某、潘某、王某2、何某、戴某,4、李某、郑某,4证言、人口信息以及被告人俞江苗、朱能、侯艳供述等证据证实，足以认定。二审对原审判决认定的事实和证据予以确认。
关于控辩双方意见，本院根据查明的事实、证据和相关法律规定，依法评析如下：
（一）关于聚合辉公司在长三角交易平台上从事的交易模式是否属于期货交易的问题。经查：
1、中国证监会办公厅《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》中的附件《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》规定：认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。（1）就目的要件而言，期货交易主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。本案中，根据被告人俞江苗、朱能、侯艳供述以及证人胡某、潘某、王某2等证言证实聚合辉公司的客户在长三角公司的现货交易平台上允许交易者以对冲平仓方式了结交易，交易目的不以交收实物为目的，而是通过价格的变动赚取差价，符合期货交易的目的要件。（2）就形式要件而言，期货交易对象为标准化合约，交易方式为集中交易。根据被告人俞江苗、朱能、侯艳供述，本案交易的商品以合约形式出现，实施保证金制度，除价格等条款外，其他条款均相对固定，属于标准化合约。交易时，聚合辉公司同时与多个客户开展交易，并按照其提供的价格接受客户的买卖要求，而客户之间并不进行买卖活动。上述事实表明聚合辉公司从事的交易活动系以集中交易方式进行标准化合约，符合期货交易的形式要件。
2、2013年12月31日证监办发〔2013〕111号《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》规定：各证监局要积极配合地方人民政府对商品现货市场非法期货交易活动的查处工作，根据地方人民政府的工作需要，依法对商品现货市场非法期货交易活动进行认定。故中国证券监督管理委员会江苏监管局有权对商品现货市场非法期货交易活动进行认定，其依法出具的函中关于“聚合辉公司交易对象为标准化合约，交易方式为集中交易；聚合辉公司不属于中国证监会批准设立的期货经营机构；聚合辉公司相关经营行为应认定为擅自从事期货业务”的认定应予以采信。
3、聚合辉公司行为是否系非法组织期货交易由聚合辉公司自身行为决定，长三角公司行为是否合法并不是本案评判对象。虽然长三角公司系国家清理整顿后保留下来的商品交易所，但根据长三角公司营业执照以及江苏省人民政府办公厅“关于我省清理整顿给类交易场所检查验收情况的通知”可证明长三角公司只是商品现货市场交易所，并不是经国家批准允许进行期货交易的交易所。
综上，聚合辉公司系在商品现货市场非法组织期货交易活动。
（二）关于被告人俞江苗、朱能、侯艳是否具有非法经营期货业务的主观故意问题。故意犯罪的成立并不要求行为人现实认识到行为违反法律，即行为人是否认识到行为违反法律并不是故意的认识要素。本案中原审被告人俞江苗、朱能、侯艳能详细供述聚合辉公司的交易对象为标准化合约，交易方式为做市商以及买卖双方交易目的不以实物交割等内容。且长三角公司、聚合辉公司均不是证监会对外公布的具有期货业务资质的公司。因此，应认定被告人俞江苗、朱能、侯艳在主观上知道他们未经批准从事期货业务的行为内容和社会意义。
（三）关于违法所得数额问题。违法所得系行为人实施违法犯罪行为中获得的财物。聚合辉公司对工资、房租等费用的支出系聚合辉公司对违法所得的处分行为，并不能将上述费用从违法所得中扣除。根据被告人俞江苗、朱能、侯艳供述以及证人何某、胡某等证言证明聚合辉公司盈利来源于客户缴纳的手续费、点差、延期费和客户亏损。浙江中兴会计师事务所依法对聚合辉公司的客户累计净亏损、缴纳手续费以及持仓延期费进行审计。原判排除长三角公司从聚合辉公司经营行为中的所得数额，仅根据上述审计结果中认定的聚合辉公司客户累计亏损、获得的手续费以及持仓延期费作为聚合辉公司的违法所得已是就低认定，本院依法予以确认。
（四）关于被告人侯艳是否系聚合辉公司股东的问题。经查：虽然侯艳具有聚合辉公司10%的“干股”，但其并不享有股东表决权，同时也不负担股东义务，因此，该10%应认为系被告人侯艳在聚合辉公司盈利的提成份额，不能仅根据其有10%的“干股”就认定其系聚合辉公司股东。认定被告人侯艳不是聚合辉公司股东并不能影响其实施的行为性质以及在共同犯罪中的地位和作用。原判根据被告人侯艳在共同犯罪中实施的行为以及地位和作用，认定其为从犯，并在量刑上已对其减轻处罚。
本院认为，原审被告人俞江苗、朱能、侯艳未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。原判认定原审被告人侯艳系从犯；原审被告人朱能、侯艳归案后认罪态度较好等量刑情节，经查属实，本院予以确认。原审被告人俞江苗、朱能的意见本院不予支持；原审被告人侯艳以及辩护人提出的侯艳不是聚合辉公司股东的意见，本院予以支持，其它意见不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱耀炯
审 判 员 阮凤权
代理审判员 谢檬杰
二〇一七年一月十二日
书 记 员 顾梦娜