河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终3853号上诉人（原审原告）：洛阳世歌物资有限公司。住所地：洛阳市老城区洛阳至吉利快速通道营庄段洛阳钢材城西三路*号。法定代表人：唐雅歌，该公司经理。委托代理人：刘新生、李双虎，河南焦点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林州市二建集团建设有限公司。住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，该公司总经理。委托代理人：赵一龙，该公司员工。委托代理人：张继承，河南大进律师事务所律师。原审被告：郑令栓，男，1967年12月3日出生，汉族，住洛阳市洛龙区。原审被告：河南大发置业有限公司。住所地：洛阳市涧西区中州西路**号*幢***室。法定代表人：张君虹。上诉人洛阳世歌物资有限公司（以下简称世歌公司）因与被上诉人林州市二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）以及原审被告郑令栓、河南大发置业有限公司（以下简称大发公司）买卖合同纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2015）老民初字第299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人世歌公司的委托代理人刘新生、李双虎，被上诉人林州二建的委托代理人赵一龙、张继承到庭参加诉讼。原审被告郑令栓、大发公司经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明:郑令栓在实际建设施工大发公司“宜阳瑞福苑6#楼工程”期间于2013年6月1日同世歌公司签订了一份《钢材购销合同》。2013年6月11日，林州二建与大发公司签订《建设工程施工合同》，郑令栓即挂靠在林州二建名下继续进行施工建设。2013年7月11日至2014年3月27日止，世歌公司按《钢材购销合同》约定向宜阳瑞福苑6#楼工程分批供应钢材共计722.257吨，期间，郑令栓支付了部分货款。2014年8月20日，经郑令栓与世歌公司结算后，郑令栓向世歌公司出具《欠条》一份，所载内容为：“2013年6月1日，郑令栓与洛阳世歌物资有限公司签订宜阳瑞福苑6#楼工程钢材供应合同，2014年8月20日，经双方对账，郑令栓所欠洛阳世歌物资有限公司货款金额为2184695元，以后利息计算方式为所欠的420.202吨钢材每天每吨肆元，每月按叁拾日计算，每月利息为50424.24元，欠款人郑令栓”。原审法院认为：郑令栓在实际建设施工大发公司宜阳瑞福苑6#楼工程期间先与世歌公司签订《钢材购销合同》之后，才又挂靠到林州二建名下继续进行施工建设，林州二建既没有与郑令栓签订书面合同，又对其《钢材购销合同》不予认可，因此，根据郑令栓出具的《欠条》所表明的内容及合同相对性原理，郑令栓应承担偿付货款的法律责任，林州二建对其所欠货款不应承担连带责任。《欠条》中约定利息（违约金）数额过高，应调整为：郑令栓偿付世歌公司钢材款2184695元及利息（自2014年8月21日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至本判决确定之日止），超出部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告郑令栓于本判决生效之日起30日内偿付原告洛阳世歌物资有限公司钢材款2184695元及利息（自2014年8月21日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至本判决确定之日止）；二、驳回原告洛阳世歌物资有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27078元，由被告郑令栓全部负担。世歌公司上诉称：一、撤销老城区人民法院(2015)老民初字第299号民事判决书，支持上诉人的诉讼请求，改判林州二建承担付款责任。二、本案一、二审诉讼费由林州二建和郑令栓共同承担。事实与理由:一、《钢材购销合同》和《建设工程施工合同》签订时间的先后，并不能否认林州二建承建“瑞福苑6#楼工程”的事实，也不能否认林州二建收到上诉人钢材并用于工程的事实;因此，一审将不存在因果关系的两个不同性质的法律关系混为一谈，为林州二建推卸付款责任的判决是错误的。上诉人所供钢材均有林州二建技术资料章的签收及其项目部人员的签字，且钢材均实际用于该工程的建设，林州二建应为合同相对方，应承担支付货款的责任。二、从《钢材购销合同》及《送货单》等相关证据表明，上诉人与被上诉人林州二建之间存在买卖合同关系，且上诉人所供钢材均用于林州二建承建的“瑞福苑6#楼工程”，林州二建应承担支付货款的义务。理由是:1、《钢材购销合同》的需方为“宜阳瑞福苑6#楼工程项目”;根据2013年6月11日开发商大发公司与林州二建签订的《建设工程施工合同》可知:宜阳瑞福苑6#楼工程项目”是林州二建承建的，需方应为林州二建。2、《钢材购销合同》的需方处加盖有“林州市二建集团建设有限公司宜阳金东瑞福苑5#、6#楼技术资料专用章”，需方处有该项目负责人郑令栓的签字。根据林州二建于2015年5月30日提供的《工程任务结账单》表明:郑令栓是宜阳瑞福苑6#楼的项目经理，其有权代表林州林州二建签订《钢材购销合同》，因此，《钢材购销合同》的需方均指向林州二建。3、上诉人供应的钢材全部用到了林州二建承建的“宜阳瑞福苑6#楼工程”，上诉人出具的25份《送货单》及一份收货总计《证明》均加盖有“林州市二建集团建设有限公司宜阳金东瑞福苑5#、6#楼技术资料专用章”和毕天杰的签字。根据“宜阳瑞福苑6#楼工程概况牌”显示:毕天杰既是该工程的安全员，也是消防领导小组成员，而施工单位明确写着“林州二建集团”。上述《送货单》均记载了收货地点为“瑞福苑6#楼”及钢材的型号、规格、数量、时间、单价及总金额等内容，郑令栓也明确认可了上诉人的钢材均用于“瑞福苑6#楼”工程的事实。因此，林州二建应为其承建的工程承担支付货款的义务。三、林州二建辩称的:施工合同已解除及技术资料章私刻的，均不能否认其承建“瑞福苑6#楼”工程的事实。理由是：1、从法庭调取的2013年11月3日、2014年4月12日、10月26日林州二建向宜阳县住房和城乡建设局施工管理科出具的《瑞福苑6#楼工程安全隐患整改情况报告书》可知，该报告书有林州二建的公章及技术资料专用章，而该枚行政公章与林州二建向工商部门出具成立其洛阳分公司所盖的行政公章相一致;从而可知:2014年10月26日之前，林州二建仍然在对“瑞福苑6#楼工程”进行施工、监督、管理、整改，其没有任何证据证明合同上的技术资料章为私刻的；同时，郑令栓证明了技术资料章来源的真实性、合法性。2、林州二建辩称的，技术资料章不具有签订合同的效力，加盖技术资料章的合同应为无效合同，与法无据。从事实上讲，用技术资料章签订合同是建筑工程存在的普遍现象，是建筑工程中的一般交易习惯。项目部印章一般是由建筑单位刻制的，但其使用范围、权利限制并不明确，在本案中的该技术资料章上并没有记载“不能用于签订合同”等字样，上诉人有理由相信此章的效力涉及签订合同。四、郑令栓的行为构成表见代理，上诉人与林州二建之间存在事实上的合同关系。理由是：1、《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。A、郑令栓挂靠林州二建进行实际施工，对外具有代理权表象。B、买卖合同上加盖有项目部技术资料章，对外表明：郑令栓是以林州二建名义对外签订合同。林州二建的技术资料印章并非需要向公安机关登记备案的公章，且该印章在施工期间亦对外使用，故上诉人在缔约时有理由相信郑令栓是以林州二建名义订立合同。技术资料章是否是郑令栓未经授权私自刻制，上诉人无从得知，也无审查的能力，因郑令栓是林州二建的项目负责人，其内部施工人员私刻公章，是其内部管理上存在的问题。故郑令栓以项目部名义与上诉人签订的买卖合同，林州二建应受钢材买卖合同的约束。C、上诉人提供的钢材均送至林州二建的工地并被使用，收货人是该工地项目部人员。故此，上诉人有理由相信是和林州二建进行交易，郑令栓的行为应认定构成表见代理，林州二建应当向上诉人承担案涉合同项下的付款义务，并依照约定承担违约责任。2、上诉人向林州二建承建的工地提供钢材，并被用于其建设项目的事实是存在的。《合同法》第十条规定:当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。《民法通则》第66条规定：本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。《合同法》第36条规定：当事人未采用书面形式但一方己经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。最高人民法院关于《适用若干问题的解释(二)》第十二条规定：无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》笫1条规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。根据以上法律规定可知，上诉人向林州二建工地提供钢材的行为属于实际履行合同双方已经形成了事实上的合同关系。五、从林州二建和郑令栓之间的挂靠关系可知，林州二建应为此项货款承担付款责任。理由是:《建筑法》第28条和第29条第3款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及《合同法》第272条第2款、第3款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”虽然该司法解释并未解决挂靠人与被挂靠人之间的实体法律责任承担问题，但通说认为，最高法院上述规定的目的是直接追究挂靠双方的连带责任。本案中，郑令栓作为与上诉人直接发生购销合同关系的实际施工人应对货款承担直接的付款责任，林州二建作为承包人应承担连带偿付责任。综上，林州二建承担付款责任的根据在于：1、该工程是由林州二建承包的，林州二建是对建设单位大发公司承担责任的独立主体，上诉人所提供的钢材己实际用于该工程建设，己物化为该工程的一部分；2、该工程所需材料是由实际施工人郑令栓以承包人林州二建的名义签订合同购买的，正是因为林州二建的非法转包，才使郑令栓得以对外以该公司项目部的名义进行交易，从而导致上诉人误认并造成财产损失。在此问题上，林州二建与郑令栓存在共同过错；3、林州二建将该工程非法转包后从中提取了一定数额的管理费，是该工程的实际受益者，根据权利义务一致的原则，理应对该工程所发生的债务承担责任；4、林州二建将该工程非法转包后，对转承包人郑令栓即负有监督管理之责，应对郑令栓加以严格管理监督，督促其积极履行义务。林州二建未尽到上述职责，应承担相应的法律责任；5、让实际施工人承担直接的付款责任，让非法转包工程的承包人承担连带责任，能够更好地制裁违法行为，遏制建设工程承包领域存在的非法转包现象，有利于维护交易安全，具有更好的社会效果和法律效果。综上所述，上诉人认为:“瑞福苑6#楼工程”是林州二建承建的，上诉人所供钢材均有林州二建技术资料章的签收并实际用于该工程的建设，因此，林州二建无论作为合同相对方，还是分包方，均应承担支付货款的责任。林州二建答辩称：一、郑令栓是本案唯一合同主体，签订合同时答辩人并未承接该工程，钢材采购合同是2013年6月1日签订，答辩人与大发公司是在2013年6月11日签订的建设工程施工合同，郑令栓的施工行为与答辩人没有任何法律关系。钢材购销合同是以郑令栓个人名义签订，约定其个人对合同履行承担担保责任。2014年8月20日，郑令栓给上诉人出具欠条，证明合同主体是上诉人与郑令栓，与答辩人没有任何关系，答辩人一直不知道有该合同及合同履行情况，上诉人在诉讼前也没有向答辩人主张任何权利。二、答辩人在签订建设施工合同后，发现大发公司不具备开工条件，在2013年6月30日向大发公司致函，要求解决开工手续，在规定时间内大发公司没有补全相关手续，2013年7月7日答辩人与大发公司解除建设工程施工合同，并告知了郑令栓。三、上诉人与郑令栓履行合同是在答辩人解除建设工程施工合同之后发生的。四、该工程是郑令栓直接与大发公司进行结算，答辩人没有收取任何工程款，答辩人与郑令栓之间不存在挂靠关系，也未收取郑令栓管理费，答辩人解除施工合同后没有参与涉案工程的施工。上诉人认为答辩人同郑令栓存在挂靠关系没有任何依据。五、技术资料章与答辩人没有任何关系，答辩人没有刻制该章，也没有让任何人刻制该章，答辩人不知道该技术资料章的存在。购销合同上是上诉人补加的该章，一审开庭前上诉人提交的购销合同上并未加盖该章，是后来补加的，2013年12月18日送货单也是补盖的该章。说明上诉人与郑令栓恶意串通，违法使用该章。该章与答辩人没有任何关系，答辩人不应承担郑令栓的任何法律后果。六、涉案工程用多少钢材没有任何证据证明，约定的违约金过高。涉案工程并非答辩人设立，购销合同主体是郑令栓，答辩人也没有组织施工，更没有委托任何人以答辩人名义进行施工。七、技术资料章不能代表法人行为，购销合同上加盖该章不能证明与答辩人存在任何关系。郑令栓与周继祥均是个人与大发公司进行结账，郑令栓也不是该项目的项目经理，涉案工程的工地牌不是答辩人设立，在解除合同时该工地牌不存在，郑令栓并不构成表见代理，答辩人不应承担任何责任。郑令栓与大发公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为：本案争议的焦点是林州二建是否应承担付款责任。首先，郑令栓于2013年6月1日同世歌公司签订《钢材购销合同》，林州二建与大发公司于2013年6月11日签订《建设工程施工合同》。从合同签订时间看，郑令栓与世歌公司签订购销合同时，林州二建与大发公司就本案所涉工程尚未存在施工合同关系。而且郑令栓与世歌公司所签订购销合同中写明需方为宜阳瑞福苑6#楼工程项目，并不显示该工程与林州二建之间存在关联。该合同上第六项写明，郑令栓声明为此次合同行为以个人财产及资产做为抵押担保。其次，2014年8月20日郑令栓向世歌公司出具《欠条》明确载明：“2013年6月1日，郑令栓与洛阳世歌物资有限公司签订宜阳瑞福苑6#楼工程钢材供应合同，2014年8月20日，经双方对账，郑令栓所欠洛阳世歌物资有限公司货款金额为2184695元，以后利息计算方式为所欠的420.202吨钢材每天每吨肆元，每月按叁拾日计算，每月利息为50424.24元，欠款人郑令栓。”。该欠条写明2013年6月1同世歌公司签订《钢材购销合同》的相对方系郑令栓，中间提及的欠款人也为郑令栓，最后落款处欠款人也明确写明为郑令栓。说明与世歌公司签订购销合同及进行结算的均为郑令栓。再次，虽然林州二建与大发公司签订过《建设工程施工合同》，但林州二建原审中提供了其与大发公司已解除施工合同的协议书，并提交大发公司出具的承诺书、工程任务结账单、与周继祥的通话录音以及周继祥起诉大发公司的诉状等证据，证明郑令栓系瑞福苑6#楼相关工程的实际施工人，郑令栓所建工程的工程款在大发公司与郑令栓之间的进行结算。世歌公司向原审法院申请调取的2013年11月3日林州二建向宜阳县住房和城乡建设局施工管理科出具的《瑞福苑5#、6#楼工程安全隐患整改情况报告书》上加盖有林州二建的公章，2014年4月12日的报告书上加盖有技术资料专用章，但仅凭该报告书不足以认定林州承建了瑞福苑6#楼工程，应有竣工结算资料、实际收取工程款的凭证等证据予以印证。郑令栓原审中提交了林州二建于2013年6月12日收取其3000元的收据，但该收据上注明收取的系资料管理费押金，而非管理费，且该收据出具时间在林州二建与大发公司签订解除合同协议书之前。故世歌公司提供的证据不足以证明林州二建系涉案工程的承包人，郑令栓与林州二建存在挂靠或者转包关系。综上，原审法院判令郑令栓对所欠世歌公司的钢材款承担还款义务，对世歌公司要求林州二建承担连带责任的诉求未予支持并无不当，应予维持。世歌公司的上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24278元，由上诉人洛阳世歌物资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  王 鹏二〇一六年十二月二十九日书记员  关进京