四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终956号
上诉人（原审原告）李勇兵，男，生于1973年12月，汉族，住四川省长宁县。
委托代理人戴家彬，四川博胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省宜宾恒正房地产开发有限公司，住所地四川省宜宾市珙县巡场镇文鑫路123号。
法定代表人张仕秋，董事长。
委托代理人夏云，四川协州律师事务所律师。
原审被告四川省宜宾海光实业发展有限公司，住所地四川省长宁县长宁镇建设路40号。
法定代表人牟怀光，董事长。
上诉人李勇兵因与被上诉人四川省宜宾恒正房地产开发有限公司（以下简称恒正房地产公司）、原审被告四川省宜宾海光实业发展有限公司（以下简称海光实业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省长宁县人民法院（2014）长民初字548号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，李勇兵于2006年2月27日到海光实业公司以恒正房地产公司名义设立的“盛世竹天下”项目房屋销售大厅，在其销售人员介绍下，缴纳了名义为“无息借款”的现金共计30000元后，海光实业公司出具了收据一张，同时李勇兵取得一份包含“业主李勇兵，户型名称梅苑A型，面积106.19m2，单元1，楼层三，结构全框架，编号01。注明：在客户填写退款申请通知单3至7个工作日内退还排号费。单价1000元/m2”等内容的《恒正房地产公司预订户型登记表》客户联一份。另附有无名称、无印章宣传单，内容载明：“一、销售价格（我们执行的是户型不同价格也就不同）。1、住宅：起价968元/平方米；2、一层商铺：起价4980元/平方米；3、二层商铺：起价1980元/平方米。二、销售方式。1、实行排号，优先选房的方式；2、排号费（即借款）缴纳标准为：平层2万；跃层3万；商铺5万。3、待项目取得预售许可证时正式签订购房合同。3、优惠方法。1、一次性付款优惠3%；2、分期付款优惠1%；3、按揭付款、住宅首付40%，商铺首付50%；4、排号费超过以上标准50%的，优惠1%；5、前十位排号并签订购房合同者，奖励现金：住宅2000元，商铺5000元。四、排号和工程竣工时间。1、自二○○六年二月二十八日接受排号；2、购房合同预计5-6月签订；3、工程竣工时间二〇〇七年三月。五、开发和建设。1、盛世?竹天下项目是由宜宾海光实业发展有限公司与宜宾恒正房地产开发有限公司联合开发的项目。2、建筑商是一家注重质量与信誉，具有较强实力的二级建筑工程公司。”
2010年6月24日，恒正房地产公司向预约客户发出书面通知。内容为：“‘盛世竹天下’预约客户：你们于2006年、2007年预约订购我司开发的“盛世竹天下”小区房屋，因众所周知的“拆迁难”因素拖延了四年。四年中，诸多原因导致建设成本增加。比如：1、受汶川地震的影响，原批准的房屋预制板结构已被强制变更为全框架现浇板结构，导致建设成本增加；2、拆迁工作于今年2月完成，拆迁补偿安置费用成倍增加；3、该项目开发停了四年，开发费用和资金利息等成本加大；4、建设材料费用、人工费上涨，建设工程费用增加。综合以上因素，为顺利完成该项目建设，需对房屋价格作出调整，现通知如下：一、原公布的房价不再作为签订合同的依据，按新开盘公布的价格执行的。二、2006年、2007年的预约客户，公司给予适当优惠。三、如对此通知有异议，请到项目部办理退款手续并领取按银行同期存款利率支付的利息。2010年9月30日，恒正房地产公司出具《关于对2007年以前预约客户的优惠办法》，内容包括：一、2006年的预约客户，按建筑面积每平方米优惠260元；二、2007年的预约客户，按建筑面积每平方米优惠230元；对预约时，平层和跃层住房多交1万的，每平米再优惠10元；四、签订合同时一次性付款的，另优惠2%，办理银行按揭的优惠1%；五、2010年10月25日前（含25日）签订购房合同的，以上优惠政策有效；六、到2010年10月26日止未签订购房合同的，视为自动放弃，我公司不再保留预约房源；七、客户如对以上优惠政策有异议和超过2010年10月25日未签订合同的，我公司按同期银行贷款利率支付。2011年5月18日，海光实业公司作出关于2007年7月以前预约“盛世竹天下”项目客户的通知：“2007年7月30日前预约宜宾恒正房地产开发有限公司开发的盛世竹天下项目（君子宾馆环境整治工程商住楼），已于2010年10月1日开盘，至今已7个余月，未收到预约客户的购房确认，经我公司与开发公司研究决定，将预约房（源）号留至2011年6月5日，具体情况如下：一、客户如需购买房屋，请在2011年6月5日前速到恒正公司君子宾馆项目部确认并签订购房合同。二、优惠办法按现执行的市场价优惠每平米06年的400元，07年的350元，过期不再优惠。三、到期未到公司项目部签订购房合同者，将视为客户自动放弃购房需求，为此：1、我公司将不再保留房（源）号。2、请客户在10天内到项目部办理退款手续，我公司将按同期银行贷款利率予以补偿。3、超过10天未办理退款手续者，我公司将应退款项移交司法部门，请到司法部门领取应退款项”。自2006年至2011年共有80户给付了排号费的客户办理了退款手续。
另查明，海光实业公司以恒正房地产公司名义开发位于长宁县长宁镇体育中心附近住宅、营业用房项目。该项目最初命名为“盛世竹天下”项目，后正式名称为“君子宾馆环境整治工程项目”(实际为商品房开发项目)。长宁县规划和建设局分别于2006年9月4日和2007年7月23日向恒正房地产公司颁发建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。2010年，恒正房地产公司就该项目取得长宁县房地产管理处颁发的讼争房屋的商品房预售许可证。现该项目已竣工并取得相应售房手续，讼争房屋具备交付的条件。恒正房地产公司至今未与李勇兵签订书面商品房买卖协议。本案讼争房屋现编号为“君子宾馆环境整治工程项目”梅苑1幢4单元3楼02号。
案件审理过程中，一审法院从未收到李勇兵提存的履约保证金或剩余房款。经一审法院多次组织调解，双方未能协商达成一致。
因不服四川省江安县人民法院就李勇兵与海光实业公司、恒正房地产公司商品房预约合同纠纷一案作出的（2011）江安民初字第1089号《民事判决书》，李勇兵向四川省宜宾市中级人民法院提起上诉。2013年1月28日，四川省宜宾市中级人民法院作出（2012）宜民终字第685号《民事判决书》。该判决书认为：“……本案为确认之诉，争议焦点是上诉人李勇兵于2006年2月27日与被上诉人恒正房地产公司之间是否存在商品房预约合同，如有，则该合同是否成立并有效。预约合同，又称预约，指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。与预约合同相对应的概念是本合同，即将来应当订立的合同。预约不是一种典型交易形式，预约合同也是非典型、无名合同，但作为一种合同，它的目的是约定与相对人在将来订立某特定合同，其标的是一种行为，订立本约合同的作为与不作为，是判断当事人是否违反预约合同、承担预约合同责任的主要依据。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：‘出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。’……”。（2012）宜民终字第685号《民事判决书》判决如下：撤销江安县人民法院（2011）江安民初字第1089号民事判决；认定李勇兵与恒正房地产公司之间于2006年2月27日签订的商品房预约合同成立并有效。因李勇兵在诉讼中向一审法院提出财产保全申请并提供担保，一审法院以（2014）长民保字第10号《民事裁定书》裁定对恒正房地产公司在长宁县长宁镇建设路40号“君子宾馆环境整治工程项目”梅苑1幢4单元3楼02号商品房予以保全。
以上事实，有双方当事人提供的下列证据以及一审法院庭审笔录、询问笔录予以证实：
1、李勇兵、恒正房地产公司身份证明。
2、《恒正房地产公司预订户型登记表》、收据、宣传单复印件。
3、（长）房预售证第10041号、（长）房预售证第10044号商品房预售许可证复印件。
4、恒正房地产公司通知、《关于对2007年以前预约客户的优惠办法》、《关于2007年7月以前预约盛世竹天下项目客户的通知》复印件。
5、盛世竹天下预定户与开发商关于房屋售价协商记录、座谈备忘录。
6、四川省宜宾市中级人民法院（2012）宜民终字第685号《民事判决书》及案件材料。
7、一审法院（2014）长民保字第10号《民事裁定书》。
原审原告李勇兵在一审中的诉讼请求是：判决确认李勇兵与恒正房地产公司于2006年2月27日签订的商品房买卖合同成立并有效；恒正房地产公司向其交付位于长宁县长宁县建设路40号“君子宾馆环境整治工程项目”1幢4单元3楼2号（建筑面积108.10m2）的商品房一套；案件受理费、诉讼保全费由海光实业公司、恒正房地产公司共同承担。
一审法院认为，根据生效民事判决书确认的事实，双方当事人所签订的商品房预约合同系双方真实意思表示，双方当事人之间的商品房预约合同属于合法有效的合同，双方当事人应按照合同履行义务。商品房预约合同成立并有效，并不必然形成商品房买卖合同关系。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定，房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。根据上述法律，房地产交易在合同形式上必须采用书面形式，即商品房买卖合同中的预售、现售合同应当采用书面形式。双方当事人之间至今并未签订书面商品房买卖合同。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。根据《商品房销售管理办法》第十六条，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。双方当事人订立的商品房预约合同并不完全具备商品房买卖合同的主要内容，李勇兵也未按照约定付清全部购房款。故一审法院认为李勇兵并未提供足以证明双方当事人之间就讼争房屋形成了商品房买卖合同关系的证据，对李勇兵要求确认其与恒正房地产公司于2006年2月27日签订的商品房买卖合同成立并有效的主张不予支持。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。在宜宾市中级人民法院生效判决确认双方之间签订的商品房预约合同成立并有效后，因恒正房地产公司原因至今未能订立商品房买卖合同，恒正房地产公司应当承担相应的违约责任，因李勇兵并未提出违约金主张，本案对此不予处理，李勇兵可另案起诉主张。本案中，海光实业公司系以恒正房地产公司名义实施商品房买卖行为，讼争房屋权利人是恒正房地产公司，且李勇兵要求确认合同效力及交付讼争房屋的相对方也是恒正房地产公司，故海光实业公司在本案中不承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回李勇兵的诉讼请求。案件受理2462元，减半1231元，由李勇兵承担。诉讼保全费1050元，由李勇兵承担。
一审宣判后，原审原告李勇兵不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判认定上诉人与被上诉人签订的合同为有效的商品房买卖合同，被上诉人将“君子宾馆环境整治工程项目”1幢4单元3楼2号房交付上诉人，本案诉讼费和保全费由被上诉人承担。其主要理由是：一审判决适用法律不当，上诉人已提交了充分的证据证明与被上诉人签订的预约合同形成了商品房买卖合同关系，对于尚未付清的房款双方并未约定且在上诉人要求支付的情况下被上诉人拒收，另双方签订的合同现在也具备履行的条件。
被上诉人恒正房地产公司答辩称：一审判决适用法律正确，应依法维持，请求驳回李勇兵的上诉请求。中级法院已经确定双方签订的合同为预约合同，即并非本约合同。李勇兵没有证据证明商品房买卖合同的核心内容已经约定，双方没有形成确定权利义务关系的买卖合同。
原审被告海光实业公司未进行答辩。
二审期间，上诉人李勇兵提交了一份案外人刘仲文与恒正房地产公司签订的商品房买卖合同，拟证明刘仲文与恒正房地产公司经调解签订的商品房买卖合同内容与预约合同内容一致。被上诉人恒正房地产公司对该证据的质证意见是真实性无异议，但与本案无关。
本院认为，根据已经生效的（2012）宜民终字第685号民事判决书确认的事实，李勇兵于2006年2月27日向恒正房地产公司支付30000元无息借款及恒正房地产公司出具《恒正房地产公司预定户型登记表》等行为是双方订立了有效的商品房预约合同。该预约合同仅约定了预订人姓名及预定商品房户型、面积、位置、结构，对《商品房销售管理办法》第十六条规定的包含商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间等在内的商品房买卖合同的主要内容中的多项内容均未约定，恒正房地产公司客观上也未收受全部购房款，不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于预约合同应当认定为商品房买卖合同的情形。因此，上诉人李勇兵的上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2462元，由上诉人李勇兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何锡强
代理审判员 王 春
代理审判员 聂华竟
二〇一六年七月十九日
书 记 员 陈 曦