广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终8054号
上诉人（原审被告）：广东省韶关市第二建筑工程公司，住所地：广东省韶关市武江区工业中路6号。
法定代表人：徐文亮。
委托代理人：何立诚，广东江盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海口渝龙建筑工程有限公司，住所地：海南省海口市龙华区玉沙路16号富豪大厦B栋903房。
法定代表人：邓小龙，该公司总经理。
委托代理人：魏莉莉，广东群豪律师事务所律师。
委托代理人：沈鹏伟，广东群豪律所事务所实习律师。
原审被告:广东省韶关市第二建筑工程公司第十分公司，住所地：广东省韶关市工业中路6号公司办公楼5楼。
负责人：杨伟民。
上诉人广东省韶关市第二建筑工程公司（以下简称韶关二建公司）因与被上诉人海口渝龙建筑工程有限公司（以下简称渝龙公司）及原审被告广东省韶关市第二建筑工程公司第十分公司（以下简称韶关二建第十分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初6128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人韶关二建公司、被上诉人渝龙公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韶关二建公司上诉请求：（一）撤销原审判决。（二）改判驳回渝龙公司起诉或驳回其诉讼请求。（三）判令渝龙公司承担本案诉讼费。事实和理由：1、本案所涉《建设工程施工承包合同》无效且不成立，韶关二建公司从未参与所涉工程事项，韶关二建公司与渝龙公司之间不存在合同关系。韶关二建第十分公司属于韶关二建公司的分支机构，其并不具有独立法人地位，应根据韶关二建公司的委托或者授权以韶关二建公司名义进行业务活动，而杨伟民既非韶关二建公司法定代表人，也没有经特别授权，其签名不能代表韶关二建公司，也不能代表第十分公司，仅能表明其是签章的“行为人”，而分公司的代理行为应以分公司真实公司公章为准。邓小龙是与广东粤政企业投资管理有限公司签订的合同中的代理人，因此渝龙公司对于该合同第十条约定是知悉的，其后签订的《建设工程施工承包合同》属于无效。合同无效自始不发生法律约束里，其签订合同时知道或者应当知道该合同对韶关二建公司并无约束力，不存在有理由相信行为人具有代理权的情形，同时渝龙公司亦未尽善意、谨慎、无过失注意义务。因此，无效合同不适用表见代理，合同甲方处“杨伟民”的签名既不能代表、亦不能代理韶关二建公司。韶关二建公司已提供第十分公司真实公章以证明《建设工程施工承包合同》甲方公司印章是伪造，因此，在不构成表见代理的情况下《建设工程施工承包合同》不成立。本案法律关系的当事人是杨伟民和渝龙公司，且《东莞鸿富国际酒店工地结算书》内容表明渝龙公司已经采购了部分工程材料，部分履行。韶关二建公司已说明杨伟民属挂靠性质，其独立经营、自负盈亏，第十分公司银行账户由其掌控，韶关二建公司并无收到保证金，与渝龙公司之间不存在合同关系。2、韶关二建公司认为本案应属于建设工程施工合同纠纷，本案渝龙公司是以合同履行地提起的建设工程施工合同纠纷之诉，故韶关二建公司未提出管辖权异议，一审第二次庭审渝龙公司虽表示以《中华人民共和国民法通则》第九十二条作为其诉请的法律依据，一审法院认定本案为不当得利进行判决，违反了管辖的规定。3、原审法院有违证据采信规则，认定事实不清。一审法院既不同意韶关二建公司要求鉴定“杨伟民”签名的鉴定申请，又要求韶关二建公司承担举证不能的后果。一审法院既不同意对公章进行鉴定，亦不同意对签名进行鉴定，无法确定合同的真实性，也无法判断本案是否涉及刑事犯罪。4、本案杨伟民已涉及刑事犯罪，应移交公安机关并驳回渝龙公司起诉或裁定中止审理。5、即使假设韶关二建公司与渝龙公司存在合同关系，韶关二建公司也只承担补充清偿责任。本案杨伟民是第一责任人，韶关二建公司承担的是补充清偿责任，而渝龙公司并无将杨伟民列为被告，韶关二建公司也无需承担补充清偿责任。
渝龙公司辩称：1、案涉《建设工程施工承包合同》合法有效，渝龙公司已依约向韶关二建第十分公司缴纳500000元押金，因非渝龙公司的原因导致合同无法履行，韶关二建第十分公司应返还渝龙公司押金500000元。杨伟民是韶关二建第十分公司的负责人，签订的《建设工程施工承包合同》经杨伟民签名及韶关二建第十分公司盖章，且其提供缴纳保证金的银行账户也是韶关二建第十分公司的账户，渝龙公司在签订合同时有理由相信杨伟民在合同上签字就是职务行为。韶关二建公司称杨伟民是挂靠其自主经营，双方已于2013年6月14日终止合作关系，但韶关二建公司并无出具相关的职务任免文件，也没有进行工商登记变更，且终止合作关系后分公司的账户及资金仍一直由杨伟民管理显然不符合常理。《结算书》并不能说明渝龙公司认可合同相对方为杨伟民，渝龙公司一直坚信杨伟民的行为代表韶关二建第十分公司。渝龙公司保证金已支付至韶关二建第十分公司账户，韶关二建公司作为总公司应对韶关二建第十分公司的返还义务承担责任。2、一审法院对本案适用“不当得利”相关法律进行判决，并没有违反管辖的规定，适用法律正确，应依法予以维持。3、杨伟民是否涉及刑事犯罪，与本案无任何关联，不影响一审法院对本案事实的认定，不影响韶关二建公司、韶关二建第十分公司对本案责任的承担。4、本案为不当得利纠纷，收取渝龙公司押金的是韶关二建第十分公司，并非杨伟民，故应由韶关二建第十分公司承担返还责任，韶关二建公司作为总公司，应承担连带清偿责任。
渝龙公司向一审法院起诉请求：1、韶关二建公司、韶关二建第十分公司归还渝龙公司押金500000元及利息268333元（以500000元为本金，从2014年1月2日起按年利率24%计算至2016年3月16日止共268333元），以上金额合计768333元。2、本案诉讼费由韶关二建公司、韶关二建第十分公司承担。渝龙公司解释其利息请求是依据本案的承诺书，起诉时仅主张按照年利率24%的标准计算上述期间的利息，后又向一审法院主张利息以500000元为本金，从2014年1月2日起按同期银行贷款利率计算至2016年3月16日止，放弃该利息以外的其他利息。
一审法院认定事实：渝龙公司为证明案涉工程真实存在以及其与韶关二建第十分公司存在施工合同关系，向一审法院提交了《土建室内外装饰工程施工合同》、《建设工程施工承包合同》以及东莞鸿富国际酒店工地结算书予以证明。
《土建室内外装饰工程施工合同》记载广东粤政企业投资管理有限公司（甲方、发包方）将位于广东省东莞市中堂镇“东莞市鸿富国际酒店公寓土建室内外装饰工程”施工图纸内的土建室内外装饰工程及配套附属工程发包给韶关二建第十分公司（乙方、承包方）施工，合同价款暂定为壹亿元。合同第十条约定：“双方约定此工程乙方不得分包或转包，如甲方发现乙方存在上述情况，甲方有权终止合同并责令乙方施工队伍在限定时间内退场。”合同还就双方其他权利义务进行了约定。甲方落款处有“广东粤政企业投资管理有限公司”字样的盖章以及代理人处有“蔡泉”字样的签名，乙方落款处有“广东省韶关市第二建筑工程公司第十分公司”字样的盖章以及法定代表人处有“杨伟民”字样的签名，代理人处有“邓小龙”字样的签名，落款时间为2013年9月22日。而韶关二建第十分公司的印章下方无数字号码。
《建设工程施工承包合同》记载韶关二建公司（甲方、发包方）将案涉工程发包给渝龙公司（乙方、承包方）施工，约定工程造价为壹亿元。合同的第二条第（二）款约定“乙方按建设单位审定的工程结算总造价的／%承包，另外-8%为上交甲方管理费”。合同还就双方其他权利义务进行了约定，但未就押金进行约定。甲方落款处落款为韶关二建公司，但盖章是“广东省韶关市第二建筑工程公司第十分公司”字样的印章以及签约代表人处有“杨伟民”字样的签名，乙方落款处落款有邓小龙签名捺印，落款时间为2013年9月29日。韶关二建第十分公司的印章下方无数字号码。
东莞鸿富国际酒店工地结算书记载材料费+人工费=148771元，两页的结算书均手写有“广东粤政工程部杨伟民”确认，落款处有邓小龙签名确认，落款时间为2013年2月8日。
韶关二建公司对渝龙公司提交的《土建室内外装饰工程施工合同》、《建设工程施工承包合同》以及工地结算书均不予确认，认为：一、《土建室内外装饰工程施工合同》中的韶关二建第十分公司的公章是伪造的，且邓小龙作为杨伟民和韶关二建第十分公司的代理人签名无法解释。既然邓小龙参与了签订合同，为何不直接由渝龙公司承接相关的工程，而以转包的方式进行工程。该合同没有约定押金500000元的条款，但约定工程不得转包。渝龙公司在明知道上述约定的情况下仍与韶关二建第十分公司签订合同，由此产生的损失应自行承担。二、《建设工程施工承包合同》上的公章是伪造的，杨伟民的签名与其在韶关二建公司留存的签名明显不同，故认为杨伟民的签名可能也是伪造的。三、结算书是杨伟民和邓小龙之间的结算，与韶关二建公司及其第十分公司没有关系。渝龙公司回应邓小龙是否在《土建室内外装饰工程施工合同》签名并不影响该合同有效性，经核实，该合同“邓小龙”字样的签名并非渝龙公司法定代表人邓小龙本人签名。邓小龙之所有没有直接承接工程是因为渝龙公司无相关的资源，需要韶关二建第十分公司才可能拿下案涉工程。渝龙公司与韶关二建第十分公司签订的合同虽没有关于押金的约定，但是建筑行业有先由施工单位交付押金再进行施工的惯例，韶关二建第十分公司也明确要求渝龙公司缴纳押金。另，渝龙公司称当时有取得的案涉项目的施工图纸，但是由于案涉工程一直未开工，项目已被搁置，现无法找到相关施工图纸。本案中，渝龙公司主张韶关二建公司、韶关二建第十分公司返还押金500000元的依据为韶关二建公司、韶关二建第十分公司应返还渝龙公司的不当得利。
渝龙公司为证明其应韶关二建第十分公司的要求已向韶关二建第十分公司缴纳了押金500000元，向一审法院提交了两张银行的支付凭证、两份收条、一张确认书以及一张承诺书予以证明。其中银行支付凭证显示“金燕”于2013年9月29日以现金交款的形式通过中国建设银行向韶关二建第十分公司的账户44×××48支付了200000元，款项来源显示为“保证金”；于2013年10月22日以转账的形式通过中国农业银行向韶关二建第十分公司上述账户支付了300000元，附加信息及用途显示为“保证金”。
两份收条分别显示杨伟民收到承包方邓小龙案涉工程押金200000元、300000元，收据收款方处均有“杨伟民”字样的签名。其中落款时间为2013年9月29日的收条并注明收款之日起45天开工，落款处有“广东省韶关市第二建筑工程公司第十分公司”字样的盖章，该印章下方无数字号码。2013年12月22日的收条没有盖章。
确认书记载金燕接受渝龙公司的委托，于2013年9月29日及2013年10月22日代渝龙公司向韶关二建第十分公司的银行账户（账号44×××48）分别汇入200000元和300000元，共500000元，落款处有“金燕”字样的签名。经查明，金燕为渝龙公司的法定代表人邓小龙的妻子，金燕向法庭表示上述确认书是其出具的，签名也是其本人签的，并解释确认书上的500000元是其代渝龙公司向韶关二建第十分公司支付的押金。
承诺书记载韶关二建公司签约代表人杨伟民收到渝龙公司签约代表邓小龙押金500000元。由于在2013年9月29日签订此协议拖迟至今此项目未开工，承诺人保证在2014年11月？日前无条件退还给承建方邓小龙，如逾期未退还押金及工程款按交押金之日起按照5%月息计算。落款承诺方处有“杨伟民”字样的签名，落款时间为2014年11月12日。上述2014年11月？日的“11”被删除并手写改成“元”，落款处下方写有“承诺在2015、元月前无条件退还”。渝龙公司解释上述承诺书正文中承担返还款项的时间是笔误，应以落款下面的手写时间为准。
韶关二建公司称其对渝龙公司提交的银行支付凭证无法确认，对渝龙公司提交的收条、确认书以及承诺书真实性均不予确认，认为案涉合同中均没有关于500000元的约定，且其中一张汇款单日期与签订《建设工程施工承包合同》日期为同一天，但合同中无约定与常理不符。确认书也没有金燕本人的出庭证明，故不能确认真实性。300000元的收条没有公司盖章，只能证明收款人是杨伟民，而渝龙公司在超过第一张收条注明的45天开工日期后仍继续交300000元押金不合理。承诺书是杨伟民擅自作出的承诺，对韶关二建公司、韶关二建第十分公司并无约束力。渝龙公司回应300000元是在45天内支付的，收条是事后补的，但无论300000元是否在45天内支付，渝龙公司仍然会按照韶关二建第十分公司的指示进行付款。200000元的收条盖有韶关二建第十分公司公章以及杨伟民签名，300000元的收条是杨伟民代韶关二建第十分公司出具的，只是对收款的一种确认，因为收款人为韶关二建第十分公司。
韶关二建公司为证明案涉合同中韶关二建第十分公司的公章是伪造的事实，向一审法院提交了一份报警回执和收章存根。报警回执显示韶关二建公司的代理人何立诚于2016年4月29日15时25分到韶关市公安局武江分局芙蓉山派出所报案，该派出所已登记受理。但该报警回执并无记载因何事由报警。收章存根显示有“广东省韶关市第二建筑工程公司第十分公司”“广东省韶关市第二建筑工程公司第十分公司财务专用章”字样的印章以及“杨伟民”字样的签名，落款时间为2013年6月14日，上述两枚印章下方有多个数字号码。
本案中，韶关二建公司确认杨伟民是其第十分公司的负责人，但是无法找到杨伟民本人，并称：一、杨伟民实际上是挂靠韶关二建公司的建设工程老板。杨伟民要挂靠韶关二建公司，韶关二建公司就设立一家分公司给杨伟民，并将分公司的公章交给杨伟民保管，分公司的财产、银行账号及财务等都由杨伟民自行安排，杨伟民在外面承接工程后将合同上交给韶关二建公司并交纳一定的管理费。二、从收回公章后，杨伟民就不再是韶关二建第十分公司的负责人，韶关二建第十分公司也没有对外进行工程了，但韶关二建公司没有出具职务任免的文件，也没有在工商登记中进行变更。三、韶关二建第十分公司的公章自成立以来一直没有变更过，且在韶关市武江区公安分局有备案，杨伟民的签名没有在有关部门备案，但在韶关二建公司的公司内部有当面签名留底。韶关二建公司不清楚韶关二建第十分公司有无使用过渝龙公司提交的合同上的公章，在本案发生后才见过。
审理过程中，韶关二建公司向一审法院申请对杨伟民的签名进行笔迹鉴定以及对韶关二建第十分公司的印章进行公章鉴定。一审法院以本案双方对对方的材料签名的真实性均不予确认，韶关二建公司确认杨伟民的签名没有在有关部门备案，且无法找到杨伟民本人，无法对杨伟民的签名真实性进行鉴定为由不同意韶关二建公司的笔迹鉴定申请。另，一审法院认为本案不进行公章鉴定不影响本案处理，并告知韶关二建公司一审法院不同意其申请的公章鉴定。韶关二建公司表示清楚，并认为渝龙公司提交的证据上的公章与其备案的真实公章存在明显差异，足以说明合同的公章是假的。
一审法院认为，本案虽然涉及建设工程事项的内容，但是双方并非就建设工程产生纠纷，而是就没有依据的保证金（押金）产生纠纷，故本案为不当得利纠纷。
韶关二建第十分公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有提交相关的证据反驳，一审法院视为其放弃对渝龙公司、韶关二建公司提交的证据进行质证及对渝龙公司、韶关二建公司陈述的事实进行抗辩的权利。
渝龙公司提交的银行凭证均有银行的盖章确认，韶关二建公司称无法确认真实性，但也没有提交证据推翻该银行凭证的真实性，故一审法院对该证据真实性予以确认，由于银行凭证中记载款项为“保证金”，故一审法院依法认定金燕向韶关二建第十分公司支付了保证金500000元。渝龙公司持有该银行凭证原件，而银行凭证的交款人金燕确认其代渝龙公司向韶关二建第十分公司支付上述款项，故一审法院认定渝龙公司向韶关二建第十分公司支付了保证金500000元。
结合银行凭证、金燕的陈述及其出具的确认书，可见上述的保证金即为渝龙公司诉请的押金。渝龙公司向韶关二建第十分公司支付了保证金（押金）500000元，但韶关二建第十分公司收取该500000元没有依据，应予以返还。渝龙公司请求韶关二建第十分公司返还该500000元合法有据，一审法院予以支持。
关于利息的问题。本案中，韶关二建公司虽然主张其于2013年6月14日已经收回了韶关二建第十分公司的公章以及杨伟民不再是韶关二建第十分公司负责人，但其并没有出具职务任免的文件以及进行工商变更登记，根据登记公示原则，渝龙公司有理由相信杨伟民的签名确认即为韶关二建第十分公司的真实意思表示。又，韶关二建公司虽然认为杨伟民的签名是伪造的，但是其提交的证据不足以推翻杨伟民签名的真实性，应承担举证不能的责任，即一审法院确认渝龙公司提交的承诺书的真实性，由于杨伟民是韶关二建第十分公司的负责人，其在承诺书的签名确认是其作为负责人对韶关二建第十分公司的债务的承诺。韶关二建第十分公司一直没有退还渝龙公司案涉保证金（押金）500000元，渝龙公司依据承诺书“如逾期未退还押金及工程款按交押金之日按5%月息计算”的承诺要求韶关二建第十分公司支付利息合法有据。本案中，渝龙公司将利息计算的标准由年利率24%变更为银行同期贷款利率计算，并放弃该利息之外的其他利息，系其对自己权利的处分，且对韶关二建公司、韶关二建第十分公司有利，故一审法院予以确认。渝龙公司请求利息以500000元为本金，从2014年1月2日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2016年3月16日止的诉讼请求在承诺书承诺的范围内且合法合理，一审法院予以支持，但渝龙公司只主张268333元，根据上述计算方式所得出的利息金额无论计算结果如何，均不得超过渝龙公司主张的268333元。对于渝龙公司诉请的超出部分，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款关于分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担的规定，本案韶关二建第十分公司的法律责任由韶关二建公司共同承担。
原审法院依照依据上述法律以及《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，第九十二条第一款，于2016年8月8日作出（2016）粤1971民初6128号民事判决：一、韶关二建公司、韶关二建第十分公司于判决发生法律效力之日起五日内向渝龙公司返还保证金（押金）500000元及利息（以500000元为本金，从2014年1月2日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2016年3月16日止，但不得超过268333元）；二、驳回渝龙公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11483.33元，由渝龙公司承担3263.33元，韶关二建公司、韶关二建第十分公司承担8220元。
本院二审期间，韶关二建公司提交《经营承包责任合同》，拟证明韶关二建第十分公司的账户由杨伟民掌握，自负盈亏。渝龙公司质证认为已经过了举证期限，不能证明合同上杨伟民签名是其本人签署，且属于公司内部事宜，与本案无关。另，韶关二建公司提交《司法鉴定申请书》，申请鉴定的内容、事实与理由与其一审的申请一致。本院经审理查明，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对韶关二建公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）本案的定性及案由。（二）案涉合同效力问题。（三）案涉款项应否返还的问题。
关于本案定性及案由的问题。从渝龙公司的民事起诉状内容看，渝龙公司是应与韶关二建第十分公司签订的《建设工程施工承包合同》没有履行，要求韶关二建第十分公司退还所支付的押金500000元。因此，本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，原审法院认为本案是不当得利纠纷属于定性错误，本院予以纠正。
关于合同效力问题。案涉《建设工程施工承包合同》是对《土建室内外装饰工程施工合同》约定的建设工程进行整体转包，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，案涉《建设工程施工承包合同》应认定为无效合同。
关于案涉款项应否返还的问题。首先，在《建设工程施工承包合同》上有杨伟民的签字和韶关二建第十分公司的公章，根据工商登记资料显示，杨伟民是韶关二建第十分公司的负责人，渝龙公司提交的两张银行付款凭证、确认书可证明在签订《建设工程施工承包合同》后，金燕代渝龙公司向韶关二建第十分公司的公司账户汇了500000元，杨伟民并出具相应的收条，这些证据可证明渝龙公司有理由相信杨伟民是在代表韶关二建第十分公司进行一系列行为。其次，上述银行付款凭证中均备注“保证金”，且与渝龙公司所提交的《建设工程施工承包合同》、两份收条、承诺书能相互印证，原审法院认定案涉500000元为渝龙公司因《建设工程施工承包合同》向韶关二建第十分公司支付的保证金（押金）并无不当。因《建设工程施工承包合同》无效，韶关二建第十分公司应向渝龙公司返还收取的保证金500000元及相应利息，原审法院对此认定正确，本院予以维持。韶关二建公司二审提交的鉴定申请，因该申请在一审阶段已经处理，一审法院的处理并无不当，二审期间其并无提交新的证据证明该鉴定的必要性，本院不予支持。最后，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，韶关二建第十分公司是韶关二建公司依法设立的分公司，原审法院判令韶关二建第十分公司的民事责任应由韶关二建公司一并承担符合法律规定。韶关二建公司二审提供的《经营承包责任合同》属于其与韶关二建第十分公司内部约定，不能以此对抗善意第三人，也无证据证明渝龙公司知悉其内部约定，故本院对韶关二建公司无需承担责任的主张不予支持。
综上，一审判决虽因认定本案案由有误，导致适用法律错误，但裁判结果正确，故对韶关二建公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11483.33元，由广东省韶关市第二建筑工程公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 浩
代理审判员 廖志明
代理审判员 冯婉娥
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 梁玮珊