江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第1018号
上诉人（原审被告）宿迁市城市公共交通有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区南蔡路18号。
法定代表人汪卫东，总经理。
委托代理人鲁银娣，江苏宏亮律师事务所律师。
委托代理人田小婷，江苏宏亮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李振华。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司，住所地江苏省宿迁市黄河路222号。
负责人王卓，该公司总经理。
委托代理人时惠芳，该公司员工。
原审被告陈兆军。
上诉人宿迁市城市公共交通有限公司（以下简称公交公司）因与被上诉人李振华、中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司（以下简称宿迁人保公司）、原审被告陈兆军机动车道路交通事故责任纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2014）宿豫民初字第1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2015年6月10日公开听证审理了本案。上诉人公交公司的委托代理人田小婷，被上诉人李振华、宿迁人保公司的委托代理人时惠芳到庭参加诉讼。原审被告陈兆军未到庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李振华一审诉称：2014年1月28日13时00分，在宿迁市区井头站台处，李振华从陈兆军驾驶苏N×××××号大型普通客车下车，在下车过程中因陈兆军启动车辆致李振华跌倒在车外受伤。交警部门认定陈兆军驾驶苏N×××××号大型普通客车与行人李振华发生交通事故，致李振华受伤，并确定陈兆军承担此事故的全部责任，李振华不承担责任。现诉至法院，请求判令各被告给付医疗费、伤残赔偿金等损失127042.27元。
陈兆军、公交公司一审辩称：事故发生属实，对责任认定无异议。陈兆军系公交公司员工，责任由公交公司承担。肇事车辆在宿迁人保公司投保了交强险和商业险，应由宿迁人保公司先行承担赔偿责任，公交公司已支付医疗费12000元。请求依法判决。
宿迁人保公司一审辩称：事故发生属实，事故认定有异议，因为事故发生时李振华还在机动车上，不属于交通事故中的第三者，所以我司不应在交强险和商业险限额内承担赔偿责任，应由承运人在责任险限额内进行赔偿。
原审法院经审理查明：2014年1月28日13时00分，在宿迁市区井头站台处，李振华从陈兆军驾驶苏N×××××号大型普通客车下车，在下车过程中因陈兆军启动车辆致李振华跌倒在车外受伤。交警部门认定陈兆军驾驶苏N×××××号大型普通客车与行人李振华发生交通事故，致李振华受伤，并确定陈兆军承担此事故的全部责任，李振华不承担责任。李振华受伤后被送到宿迁市宿城区人民医院治疗，当日办理住院手续，伤情诊断为：腰1椎体压缩骨折、右胸第6肋骨骨折等。李振华于2014年2月18日转至宿迁市人民医院住院治疗，宿城区人民医院出院医嘱为继续治疗，宿迁市人民医院入院诊断为：腰1椎体骨折、肋骨骨折、胸部软组织挫伤，后于2014年2月22日行经皮球囊椎体成形术。原告于2014年3月9日好转出院，住院总天数为40天，出院医嘱为：1.卧床休息，建议卧床休息叁月，加强营养、单人护理；2.建议术后3，6，9月摄片复查，根据骨折愈合情况决定下一步康复治疗计划；3.出院后继续康复治疗等。李振华在宿城区人民医院花费医疗费11636元（原件丢失），其中10636元系公交公司垫付。
诉讼中，李振华申请对其因交通事故造成的伤残等级进行鉴定，原审法院依法委托宿迁市泗洪县人民医院司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人李振华因交通事故致腰1椎体40%以上压缩性骨折，已构成道路交通事故损害十级伤残；此伤残等级外伤为主要因素，本身骨质疏松脆弱为次要因素。
另查明：苏N×××××号大型普通客车登记在公交公司名下，该车辆在宿迁人保公司投保了交强险和商业险50万元（未投保不计免赔），本次事故发生在保险期间内，陈兆军系公交公司员工，本次事故发生在履行职务活动中。李振华系井头中学退休教师，退休工资为4097元／月，门诊医疗补助金为每月204.85元／月，合计4301.85元／月。李振华自2006年至今与其家属屈绍银在井头乡农贸市场B栋、彩塑路8号开办经营两个门市（李老师烟酒店、井头花圈寿衣店）和一个旅社（波利红楼旅社）。
李振华受伤后由其亲属护理，其亲属系城镇居民。
原审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，陈兆军驾驶苏N×××××号大型普通客车与行人李振华发生交通事故，致李振华受伤。肇事车辆在宿迁人保公司投保了交强险和商业三者险，因此应由保险公司在交强险和商业三者险限额范围内予以赔偿。李振华超出交强险部分的损失，根据事故责任，应由陈兆军承担全部的赔偿责任，因陈兆军系公交公司员工，故陈兆军应承担的民事赔偿责任应由公交公司承担。
对于宿迁人保公司认为事故发生时李振华还在机动车上，不属于交通事故中的第三者，故不应在交强险和商业险限额内承担赔偿责任的答辩意见，原审法院认为本案危险的发生虽然在原告下车过程中，但是李振华受到伤害时身体已经完全脱离车体，应当不属于交强险中的“车上人员”，保险公司应当按照第三者在交强险和商业三者险限额内赔偿原告相关损失，故对保险公司上述答辩意见不予采信。
关于误工费标准，李振华虽已达退休年龄并领取退休金，但其举证足以证实除退休金外确实存在其它实际劳动收入，即经营两个门市和一个旅社，故酌情按城镇居民人均可支配收入标准32538元／年计算为宜。关于误工、护理、营养期限，考虑原告实际伤情，结合出院医嘱，参照《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》，酌定分别为伤后130天、130天、80天。
对于宿迁人保公司认为李振华本身骨质疏松脆弱系构成十级伤残的次要因素，故伤残赔偿金应计算十级伤残70%的答辩意见，本案中交通事故是导致原告腰1椎体压缩性骨折的原因，其本身骨折疏松对事故损害后果的发生有一定的影响，但这并不是侵权责任法等法律规定的过错，不属于减轻机动车一方赔偿责任的原因，故对保险公司该答辩意见不予采信。
关于非医保用药，根据保险合同和保险公司举证非医保用药名称及可替代药品标准，酌情扣除10%非医保用药。因肇事车辆未投保不计免赔，根据事故责任及保险合同，宿迁人保公司在商业三者险赔偿范围免赔20%。
原审法院对于李振华主张的费用中符合法律规定部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司于本判决生效后十日内在交强险和商业三者险限额内赔付李振华医疗费、伤残赔偿金等各项损失100838元；二、驳回李振华其他诉讼请求。案件受理费减半收取568元、鉴定费1110元合计1678元，由公交公司负担。
公交公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、宿迁人保公司在原审中提供的非医保用药清单系该公司自行制作，不能据此认定李振华的医药费中存在非医保用药费用，原审法院判决李振华的医疗费中有10%由公交公司赔偿是错误的。二、原审法院确定的精神损害抚慰金4000元数额过高。三、李振华在交通事故发生时已经退休，且其年龄较大，无劳动能力。其经营门市和旅社系家庭共同经营，并未因交通事故导致停止经营，因此李振华不存在误工损失。综上，请求依法改判。
李振华二审辩称：一、关于非医保用药费用是公交公司与宿迁人保公司之间的赔偿责任分配问题，与李振华无关。二、李振华在退休后经营两个商店、一家旅社，误工费的损失客观存在。三、原审法院确定的精神损害抚慰金数额并不高。综上，请求驳回上诉，维持原判决。
宿迁人保公司二审辩称：原审判决正确，公交公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判决。
本院经二审，对原审法院查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点是：一、原审法院从李振华的医疗费中扣除10%非医保用药费用判决由公交公司承担赔偿责任是否合理；二、李振华是否存在误工损失；三、原审法院确定李振华的精神损害抚慰金的数额是否合理。
本院认为：关于第一个争议焦点，原审法院考虑李振华的医疗费中确有非医保用药费用，酌情扣除10%非医保费用，属原审法院自由裁量范围，并无明显不当。关于第二个争议焦点，李振华在原审中提供了其经营的振华布店、振华花圈寿衣店、红楼旅社的照片、宿迁市湖滨新区井头乡井头社区居民委员会出具的证明，能够证明其在事故发生前从事经营活动，存在退休工资之外的经营性收入的事实，其在本案中主张误工损失具有客观性，依法应予采信。关于第三个争议焦点，李振华因交通事故导致十级××，必然导致精神上的痛苦，原审法院根据其××情况确定精神损害抚慰金4000元较为合理。
综上，公交公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费400元由宿迁市城市公共交通有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 庚
代理审判员 孙艳艳
代理审判员 白 金
二〇一五年七月七日
书 记 员 李晓璇
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第7页／共8页