安徽省合肥市蜀山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）蜀民一初字第00804号
原告：安徽翔春商贸有限公司。
法定代表人：张觉春，总经理。
原告：张觉春。
两原告共同委托代理人：刘勇，安徽元太律师事务所律师。
两原告共同委托代理人：吴莎，安徽元太律师事务所实习律师。
被告：四川泰兴装饰工程有限责任公司。
法定代表人：燕三红，董事长。
委托代理人：章柏杨，安徽虹途律师事务所律师。
原告安徽翔春商贸有限公司、张觉春与被告四川泰兴装饰工程有限责任公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。两原告共同委托代理人刘勇、吴沙，被告委托代理人章柏杨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
两原告共同诉称：2011年10月30日，原告与被告签订《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内外装饰施工合同》，2011年11月30日，双方又签订《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内装修工程合同书》。按照合同约定，开工日期2011年11月2日，工程工期80天。被告在施工过程中，施工现场管理比较混乱，违法将部分工程外包给其他单位施工，工期严重滞后，直到2012年5月10日才完工。由于被告严重拖延工期，时间长达111天，导致原告筹备酒店开业的各项工程一再推迟，造成原告多支付房租、员工薪水伙食费、媒体广告费、施工用电费用等各项直接经济损失1126000.20元；由于延迟开业所造成的营业损失更为严重。
原告认为，按期完成工程是被告应尽的义务，被告拖延工期，构成严重违约，应承担相应的违约责任。
综上，原告诉请判令：1、被告向原告赔偿经济损失1126000.20元；2、被告向原告支付违约金1110000元；3、本案诉讼费费用由被告承担。
两原告为证明其诉讼主张，举证如下：1、原告营业执照副本、组织机构代码、张觉春的身份证、被告营业执照副本；2、2011年10月31日《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内外装饰施工合同》，2010年11月30日《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内装修工程合同书》；3、整改通知及函、验收后质量总结会议纪要、会议签到表、双方往来函、通知；4、律师函、邮件详情单及查询记录；5、工程延期经济损失清单；6、房屋租赁合同、收条；7、员工工资表；8、曾慎修、陈友刚出具的领条、收据、收条；9、原告分别与合肥晚报、合肥九易广告传媒公司签订的广告刊登合同，广告费收据，广告页面；10、缴费通知单，物业管理费发票，水电费发票；11、隐蔽工程会签单、业务联系单。
被告辩称：1、被告没有任何违约行为，涉案工程的延误是原告自身行为导致，被告没有任何责任；2、原告诉请被告赔偿经济损失1126000.20元，缺乏事实和法律依据；3、原告要求被告支付违约金110万元不存在，被告并未违约，原告主张违约金的计算依据也存在错误，工期延误的违约金第一份合同中约定1万元一天，而第二份合同中将违约金进行了变更，合同第十条第二款约定1千元一天。综上，应驳回原告的诉请。
被告为证明其诉讼主张，举证如下：1、工程业务联系单9份及会议纪要2份、2012年1月5日通知、2011年12月23日重要通知、2012年2月21日虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店装修进度计划、2012年3月16日虾佬圣汤鲍鱼合肥店甲供设备安装进度安排表；2、设计变更通知书7份、2012年1月7日虾佬圣汤合肥店内外装修增加项目报价、2012年4月2日虾佬圣汤合肥店内外装修变更项目报价（3月）、2012年4月16日虾佬圣汤合肥店内外装修变更项目报价（4月）；3、2012年3月27日工程业务联系单及邮寄凭证、2012年4月16日工程竣工验收报告；4、工程业务联系单8份；5、甲供材供货记录；6、水电费缴费单据。
对上述证据本院审核认定如下：两原告所举证据1、2、3、6中的甲方合肥威智机电工程有限公司与乙方张觉春签订一份房屋租赁合同及其收据、9、10，被告所举证据1-6，均具有真实性、合法性、关联性，可作为本案的证据使用，其证明效力予以确认。两原告所举证据4无法证明系被告签收，证据5系原告单方制作，证据6中除甲方合肥威智机电工程有限公司与乙方张觉春签订一份房屋租赁合同及其收据外的其他房屋租赁合同及其收条的真实性、关联性无法确认，证据7、8的真实性、关联性无法确认，证据9（形成时间均为2012年4月份）关联性无法确认，均不符合证据的三性，不可作为本案的证据使用，其证明效力不予以确认。
依据以上具有证明效力的证据，以及双方当事人的陈述，本院查明事实如下：2011年9月1日，甲方合肥威智机电工程有限公司与乙方张觉春签订一份房屋租赁合同，约定：甲方出租给乙方的房屋坐落在合肥市政务区潜山路与休宁路交口绿地·蓝海国际大厦C座商2-106至110号、商2-206至212、商3-306至308号商铺，该房屋建筑面积为2645.85平方米（最终以产权登记为准），乙方承诺租赁该房屋仅限作为中高端餐饮服务；乙方有6个月（2011年9月1日至2012年2月28日）免租期，免租期内乙方无须向甲方支付租金，第一年月租金为每平方米建筑面积50元，不包含物业管理费、水费、电费等费用。该房屋月物业管理费为7937元。
2011年10月20日，张觉春向被告发出中标通知书。据此，发包人张觉春（甲方）与承包人被告（乙方）于2011年10月31日签订一份《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内外装饰施工合同》，约定：1、工程概况1.1工程名称：虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内、外装饰工程。1.2工程地点：合肥市潜山路绿地蓝海国际大厦C座北侧。1.3承保范围：室外墙面、室外门头、室内墙面、地面、天棚及卫生间装饰施工及安装工程。其中以上内容不包含：①弱电、消防、空调及新风系统、软装、窗帘及家具等工程；②墙地砖、洁具、龙头、所有主吊灯的采购和供应；③一楼厨房、三楼员工食堂、厨房、更衣间。1.4承包方式：施工工程量以施工图册内表述的为准（甲方提供A2蓝图两套），施工图册内表述的工程量包干，同时还包括材料采购、运输、保管、现场施工管理、垃圾清运、安全防范等。1.5工程包干价：680万元（详见施工图册范围内表述的全部内容）。1.7开工日期：2011年11月2日。1.8工程工期：80天。1.9质量标准：合格。5.4需协调各施工单位之间关系的工作内容和完成时间：甲方主要负责在施工过程中协调相关各单位之间关系，如因甲方原因影响施工进度，工期顺延，如因乙方原因影响施工进度，工期不予顺延。5.7甲方代表人：林冰，全权代表甲方下达各项指令，在签证单上确认增加或减少的工程量，有权随时对工程质量进行监督和检查，乙方应给予积极配合。10.工期延误：因以下原因造成工期延误，经甲方工程师确认，工期相应顺延。10.1约定提供图纸及开工条件不具备；10.2未能按约定日期支付工程预付款、进度款，经甲方催告后7日内仍未支付，致使施工不能正常进行；10.3合同约定所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；10.4工程量增加；10.5非因乙方原因导致的一周内停水、停电、停气造成累计超过8小时；10.6不可抗力（由于自然力量引起的，如水灾、风灾、旱灾、地震、战争、封锁、政府禁令等）。12、工程质量等级：合格。适用标准、规范：按现行《装饰工程施工质量验收规范》以及施工图涉及的国家标准、规范。15、工程款支付方式15.1合同工程款支付第一次付款：支付到乙方公家账户，并出具正式发票。合同签订后3日内甲方支付乙方工程款180万元，作为预付款。同时乙方向甲方支付10万元履约保证金。第二次付款：支付到乙方指定的收款人账户。施工满一个月后且完成工程总量50%（所有基成施工完成，饰面板、砖、石材等正在陆续进行施工时），甲方3日内支付乙方工程款150万元，作为施工进度款。同时乙方向甲方支付10万元履约保证金。第三次付款：支付到乙方指定的收款人账户。施工满两个月后且完成工程总量80%（开始贴墙纸、油漆、乳胶漆等施工时），甲方3日内支付乙方工程款150万元，作为施工进度款，同时乙方向甲方支付10万元履约保证金。第四次付款：支付到乙方指定的收款人账户。工程竣工后，乙方以书面形式通知甲方验收。甲方在收到通知后3日内组织工程验收，通过竣工验收及提交竣工资料后5日内甲方支付乙方工程款180万元。如甲方在3日内未组织工程验收，视为验收通过合格。第五次付款：支付到乙方指定的收款人账户。剩余的20万元作为本工程的质量保证金，自验收合格之日起一年后无质量问题一次性无息支付给乙方。15.2签证工程款支付：按施工进度付款。21、设计变更对工程的影响：因变更导致合同价款的增减及造成的损失，由甲方承担，延误的工期顺延。26、违约26.1违约的处理：由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，甲方应支付乙方10000元。26.2由于乙方原因，延期竣工，每延期一天，乙方支付甲方10000元违约金。
上述合同按约履行中，发包人张觉春（甲方）与承包人被告委托代理人王俊（乙方）于2011年11月30日又签订一份《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内装修工程工合同》，约定：1、工程概况承保范围：一楼厨房、三楼员工生活区的搭建和装修、空调电路、电磁炉电路、二楼铝合金窗等，详见双方签字盖章的报价清单。承包方式：报价清单内所表述的工程项目包工包料，全包干价。工程包干价：87万元。开工日期：与四川泰兴装饰工程有限责任公司施工进度同步进行。2、甲方工作2.3甲方代表人：林冰，全权代表甲方下达各项指令，在签证单上确认增加或减少的工程量，有权随时对工程质量进行监督和检查，乙方应给予积极配合。4、工程质量等级：合格。适用标准、规范：按现行《装饰工程施工质量验收规范》以及施工图涉及的国家标准、规范。6、工程款支付第一次付款：合同签订后3日内甲方支付乙方工程款40万元，作为预付款。第二次付款：所有基层完成，墙地砖完成工程量的壹半后，支付32万元整。第三次付款：提交竣工报告，验收合格后支付15万元整。10、违约10.1由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，甲方应支付乙方1000元。10.2由于乙方原因，延期竣工，每延期一天，乙方支付甲方1000元违约金。
案涉工程于2011年11月2日开工。合同履行中，乙方于2011年11月21日向张觉春、林冰发出工程业务联系单，要求对影响的工期予以顺延10天。对此，林冰予以签收，并写明：暂不作处理意见。2011年12月23日，安徽翔春商贸有限公司、张觉春、林冰向虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内装饰工程各施工单位发出虾佬圣汤鲍鱼餐厅室内装饰工程重要通知，写明：“甲方（安徽翔春商贸有限公司法定代表人张觉春）现委派陈友刚为本工程的甲方现场监理方，全权代表甲方履行监理职责，负责协调处理施工现场的相关工作。各施工单位必须服从监理方的管理和安排，并主动配合监理方做好一切工作，以确保工程顺利进行。以下几点请各施工单位注意：1、所有工程的中间验收环节，由监理方全权代表甲方进行验收与签字确认。2、所有工程的进度款申请，首先要有监理方的签字认可以及支付意见。3、所有工程的变更签字、文书往来等必须要有监理方的签字和确认意见。”2011年12月31日，乙方向张觉春、林冰发出工程业务联系单，要求工期损失10天。对此，监理陈友刚予以签收。2012年1月5日，安徽翔春商贸有限公司向乙方发出通知，写明：“4、四川泰兴施工日期到1月12号止，来年开工日期计划在元宵节左右甲方另行电话通知，收到通知7日内进场施工。5、春节过后，四川泰兴施工进度表重新调整。”2012年1月7日，林冰在虾佬圣汤合肥店内外装修增加项目报价上签字确认：以上工程共计18万元（其中包括廊桥拆除后楼体的修复工作，及栏杆玻璃等）。2012年2月21日，甲方监理陈友刚在乙方所报虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店装修进度计划（2012年2月起执行）上签字，写明：甲乙双方同意按此进度进行。该装修进度计划将案涉工程完工时间延至2012年3月31日，并说明：该进度计划不包括电梯安装影响区域及新增变更内容。2012年3月16日，乙方向甲方发出虾佬圣汤鲍鱼合肥店甲供设备安装进度安排表，其中最迟将甲供灯具安装调试及完成的时间调至2012年4月7日。对此，监理陈友刚签收。2012年3月21日，甲方代表林斌对案涉工程向乙方发出《整改通知单》，要求对案涉工程存在的问题予以整改。2012年3月24日，案涉工程设计单位“成都全兴设计事务所”负责人陈友国、监理陈友刚在《关于施工整改的函》上签字，确认油漆施工存在问题，需整改。2012年3月29日，乙方向林冰邮寄了回函，列明致使工期拖延的主要因数。2012年4月2日，陈友刚在虾佬圣汤合肥店内外装修变更项目报价（3月）上签字确认：属实。2012年4月5日，安徽翔春商贸有限公司向乙方发出《函告》，写明“……但贵司目前工期严重滞后……请贵司在保质保量的前提下安排施工人员加班抢工，尽快完成所有工程，以保证我方顺利开业。逾期，我方将根据双方的合同约定以及相关法律之规定处理。希望贵司予以重视！”，监理陈友刚在该《函告》上签字。2012年4月8日，安徽翔春商贸有限公司、张觉春向乙方发出《函告》，写明“……我公司在2012年3月24日和4月5日，分别两次以书面形式函告贵司。……工程质量达不到标准要求，工程进度也一拖再拖，我方的开业筹备工作已失控。现正式函告贵司如下：1、在4月20日之前，必须向我方报施工整改方案及完工时间。2、合同工期80天，超出的工期按合同约定向我方进行索赔。3、合同违约因工期延误给我方造成的一切经济损失，由贵司进行赔偿。”，监理陈友刚在该《函告》上签字。2012年4月9日，甲方向乙方发出《整改通知》，该通知有陈友国、陈友刚签字。2012年4月10日，乙方向安徽翔春商贸有限公司回函，写明“……协助其通过整改达到尽善尽美的效果。3、在时间安排上，力争10天完成所有工作，达到验收标准。第三，就贵司提出合同工期延误的赔偿问题。我司本着友好合作的态度，对工程延期的原因以事实为基础，虽非我司单方面原因造成的工期延误，但我司将尽最大努力来为客户着想，力争尽快完工，将双方的损失降到最低。”2012年4月16日，安徽翔春商贸有限公司向合肥市蜀山区公安消防大队申请消防验收。当日，陈友刚分别在虾佬圣汤合肥店内外装修变更项目报价（4月）上签字确认：属实。2012年4月28日，甲方对案涉工程组织验收。2012年4月29日，虾佬圣汤装饰各班组、供应商召开了验收后质量问题总结会议。2012年5月10日，张觉春向乙方发出通知，写明：“……截止到2012年5月9日，贵方的整改工作还未完成。现书面形式通知贵方，尽快整改完成，并以书面形式通知我方验收和办理交接手续。”当日，原告接收案涉工程并投入使用。
此外，合同履行中，乙方曾多次向甲方发出工程联系单，请求支付工程款；甲供材最迟提交2012年4月19日；乙方最后交纳电费的时间为2012年5月16日。
另查明，张觉春系安徽翔春商贸有限公司的发起人，安徽翔春商贸有限公司系有限责任公司，核准日期为2012年5月31日，注册资本500万元，其中股东张觉春出资额为475万元、张翔出资额为25万元。对此，本院向被告行使释明权，告知其法律规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。由此，被告选择由张觉春承担责任。
本院认为：发包人张觉春（甲方）与承包人被告（乙方）于2011年10月31日签订的《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内外装饰施工合同》和发包人张觉春（甲方）与承包人被告委托代理人王俊（乙方）于2011年11月30日签订的《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内装修工程工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，双方当事人应本着诚实信用的原则按照合同的约定全面履行各自的义务。
两份合同约定的工期为80天，案涉工程于2011年11月2日开工，依约应于2012年1月20日完工。合同履行中，乙方分别于2011年11月21日、2011年12月31日向张觉春、林冰发出工程业务联系单各主张工期顺延（损失）10天。工程工期届满前，安徽翔春商贸有限公司于2012年1月5日向乙方发出2012年1月13日至元宵节左右甲方另行电话通知7日内进场施工的放假通知，并明确春节过后施工进度表重新调整。此后，甲方监理陈友刚于2012年2月21日在乙方所报虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店装修进度计划（2012年2月起执行）上签字予以同意，应认定甲乙双方鉴于前期合同履行的情况此时（在工程工期届满前）对案涉工程工期重新达成了一致意见。法律规定，当事人协商一致，可以变更合同。因此，应认定甲乙双方协商一致将案涉工程工期完工时间变更为2012年3月31日。依据合同约定，甲方主要负责在施工过程中协调相关各单位之间关系，如因甲方原因影响施工进度，工期顺延，如因乙方原因影响施工进度，工期不予顺延；因变更导致合同价款的增减及造成的损失，由甲方承担，延误的工期顺延。对此，乙方未能举证证明2012年2月21日之后其向甲方主张存有此情形需工期顺延的证据，故不能认定乙方据此可主张顺延工期。此外，乙方未能举证证明2012年2月21日之后其存有2011年10月31日《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内外装饰施工合同》第10条约定的可顺延工期的情形，故亦不能认定乙方据此可主张顺延工期。2012年5月10日，原告接收案涉工程并投入使用，应认定此时案涉工程竣工。因此，应认定乙方延期竣工40天。对此，乙方应向甲方承担相应的违约责任。2011年10月31日《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内外装饰施工合同》第26.2条约定“由于乙方原因，延期竣工，每延期一天，乙方支付甲方10000元违约金。”2011年11月30日《虾佬圣汤鲍鱼餐厅合肥店室内装饰施工合同》第10.2条约定“由于乙方原因，延期竣工，每延期一天，乙方支付甲方1000元违约金。”因两份合同约定的工程项目内容不同，对于工期延误乙方未能举证证明系那一份合同约定的工程项目所导致，考虑到工期延误必然给甲方造成房租、物业管理费、人员工资、正常开业营业利润等损失，故违约金应适用10000元／天，即违约金为40万元。对于原告主张超过该数额的部分，不予以支持。法律规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予以支持。案涉工程延期竣工，甲方由此造成的房屋租金和物业管理费损失，其数额系确定的，对于人员工资、正常开业营业利润等损失，按常理判断系客观存在的，但其数额难以确定。对此，原告未能举证证明乙方工期延误给其造成的损失必然大于约定的违约金，故对原告主张的另行赔偿其损失的诉请，不予以支持。
法律规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。该规定对是发起人承担责任，还是公司承担合同责任，赋予了合同相对人选择权，并未赋予发起人或者公司选择权。对此，被告选择张觉春承担责任，符合法律规定，应予以支持。因此，应认定张觉春享有案涉合同的权利，安徽翔春商贸有限公司无权主张案涉合同的权利。对于安徽翔春商贸有限公司的诉请，应予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、四川泰兴装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内向张觉春支付违约金40万元；
二、驳回张觉春的其他诉讼请求；
三、驳回安徽翔春商贸有限公司对四川泰兴装饰工程有限责任公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
本案案件受理费24688元，由张觉春承担17388元，四川泰兴装饰工程有限责任公司承担7300元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥
市中级人民法院。
审 判 长 戴 刚
人民陪审员 何 妨
人民陪审员 谢金富
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 袁 媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第七十七条第一款当事人协商一致，可以变更合同。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十八条当事人依照同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予以支持。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》
第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担责任的，人民法院应予支持。
公司成立后对前款的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。