贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终1948号
上诉人（原审原告）金沙县汇鑫煤业有限公司，住所地：贵州省毕节市金沙县沙土镇天堂村，组织机构代码：77055435-X。
法定代表人刘云福，男，系该公司经理。
委托代理人（特别授权）张元文，男，贵州贵达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）龚开杰，男，汉族，1966年5月5日出生，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。
委托代理人（特别授权）成长书，男，金沙县木孔法律服务所法律工作者。
上诉人金沙县汇鑫煤业有限公司因与被上诉人龚开杰工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2016）黔0523民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员周莺担任审判长，与审判员王云、殷勇组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审原告金沙县汇鑫煤业有限公司诉称：2012年2月前，被告系长盛煤矿有限公司的职工，后因被告不愿继续在长盛煤矿有限公司上班，遂与原告进行协商，希望与原告建立劳动关系，后经原告再三考虑后，就要求被告去体检，但因被告体检不合格，原告拒绝被告在其单位上班，由此可知，被告的职业病是在长盛煤矿有限公司上班所致，与原告无关，也未与原告建立劳动关系。对于金沙县人力资源和社会保障局（下称人社保障局）于2015年6月28日作出的“认定工伤决定书”及毕节市劳动能力鉴定委员会（下称鉴定委员会）于2015年8月3日作出的“�定结论通知书”不能作为被告就应享受工伤待遇法律依据。理由是：人社保障局和鉴定委员会在受理被告的申请工伤认定期间，并未依法告知相关权利和义务，也未依法向原告送达“认定工伤决定书”和“鉴定结论通知书”，剥夺了原告申辩权及其他法定权利，其程序违法，因此该“认定工伤决定书”和“鉴定结论通知书”不能作为被告享有工伤待遇赔偿法律依据，因此，金沙县劳动人事争议仲裁委员会作出的金劳人仲字（2015）394号裁决书所支撑基础证据不合法，裁决书依法应当予以撤销。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险或未足额缴纳社会保险的，劳动者向劳动争议仲裁委员会提起仲裁的，不予受理，告知其申请劳动保障行政部门处理，因此，养老保险和基本医疗保险属于社会保险范畴，劳动仲裁�构不应当受理。综上，原告认为金沙县劳动人事争议仲裁委员会作出的金劳人仲字（2015）394号裁决书不公正，损害了原告权益，现原告为了维护自己的合法权益，特依据《劳动仲裁法》的相关规定，向贵院提起诉讼，请求判决：1、请求判决不向被告缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费；2、请求判决原告不支付被告各项工伤保险待遇106697.25元；3、请求判决原告不支付被告从2015年9月1日起按毕节市上年度职工月平均工资的75%支付伤残津贴；4、本案诉讼费由被告全部承担。
原审被告龚开杰辩称：被告与原告金沙县汇鑫煤业有限公司的劳动关系已经经过一裁两审，已经明确原、被告之间劳动关系成立。
原审经审理查明：被告龚开杰因2012年2月至2013年3月期间在原告金沙县汇鑫煤业有限公司处上班而受到职业危害，2014年2月17日被告龚开杰到贵阳市第五人民医院治疗住院66天，并经贵阳市第五人民医院治疗诊断为：煤工尘肺二期，此期间被告龚开杰支付了全部医疗费用。2015年6月28日，被告龚开杰所患职业病经金沙县人力资源社会保障局认定为工伤；2015年12月22日，金沙县人力资源和社会保障局向原告汇鑫煤业有限公司留置送达了“工伤认定《决定书》”。2015年8月3日，被告龚开杰所患职业病经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残肆级，停工留薪期为自诊断职业病之日起三个月。2015年11月26日，经金沙县劳动人事争议仲裁委员会“金劳人仲案字（2015）394号”仲裁裁决书裁决：一、保留原、被告劳动关系，由原告公司以被告伤残津贴为基数缴纳基本养老保险、基本医疗保险；二、由原告公司向被告支付各项工伤保险共计106697.25元；三、原告从2015年9月1日起按毕节市上年度职工月�均工资的75%按月支付原告伤残津贴。2016年2月，原告金沙县汇鑫煤业有限公司因不服劳动仲裁，特诉至法院请求判决：原告不向被告缴纳基本养老保险、基本医疗保险费；判决原告不支付被告各项工伤保险待遇106697.25元；判决原告不支付被告从2015年9月1日起按毕节市上年度职工月平均工资的75%按月支付伤残津贴；判决被告承担本案诉讼费。另金劳人仲裁案字（2015）395仲裁裁决书认定的医疗费为12322.25元，认定的鉴定费为520元，认定的交通费及住宿费为414元。
原审认为：被告龚开杰在原告汇鑫煤业有限公司处务工期间患职业病（尘肺贰期），后经金沙县人力资源和社会保障局认定为工伤，后被告龚开杰所患职业病经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级，被告龚开杰应当得到支持的工伤保险待遇有：（一）护理费：根据《最高人�法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》（以下简称解释）第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”之规定，由于本案被告龚开杰就护理人数未提供医疗机构的意见和未提供护理人员的收入。因此，确定被告龚开杰住院期限的护理人数为一人。护理费按照受诉法院所在地上一年度居民服务及其他服务业的职工平均工资计算，根据被告龚开杰的住院情况，原审法院认为护理期限为66天，被告龚开杰的护理费确认为28437元/年÷365天×66天=5142.03元。（二）住院伙食补助费：根据《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第四条:“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按照以下规定执行：（一）伙食补助标准按照每人每天10元；（二）到统筹地区以外就医所需的交通（火车硬卧、动车硬座、普通客轮三等舱、客运汽车）费用据实报销。(三)到统筹地区以外就医途中食宿费执行普通公务人员出差标准。”之规定，住院伙食补助费为10元/天×66天=660元。（三）停工留薪期工资：根据《工伤保险条例》第三十三条�规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，停工留薪期经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，被告龚开杰之伤经毕节市劳动能力鉴定停工留薪期为4个月，由于原、被告均未举证证明被告龚开杰实际领取的工资，参照《2014年贵州省国民经济和社会发展统计公报》公布的数据，其工资标准参照事故发生年度行业职工平均工资即2014年度贵州省采矿业职工年平均45307元/年（3775.58元/月）标准计算，被告龚开杰停工留薪期工资为：45307元/年÷12月×4月=15102.33元。（四）一次性伤残补助金：第三十五条第一项：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。”之规定，由于原、被告均未举证证明被告龚开杰实际领取的工资，应当按照同期统筹地区年度平均工资作为本人工资标准计算，根据《2014年贵州省国民经济和社会发展统计公报》公布的数据，按照2014年度贵州省采矿业职工年平均45307元/年（3775.58元/月）标准计算，确定被告龚开杰一次性伤残补助金为：45307元/年÷12月×21月=79287.25元。（五）医疗费：根据《工伤保险条例》第三十条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇，根据仲裁裁决书认定被告龚开杰医疗费为12322.25元。（六）鉴定费：根据《贵州省实施<工伤保险条例>办法》第六条之规定，劳动能力鉴定费系工伤保险待遇的赔付部分，根据仲裁裁决书认定鉴定费为520元。（�）交通费及住宿费：根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”根据仲裁裁决书认定交通费及住宿费为414元。（八）伤残津贴：根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。”之规定，由于原、被告均未举证证明被告龚开杰实际领取的工资，应当按照同期统筹地区年度平均工资作为本人工资标准计算，确定被告龚开杰伤残津贴每月为贵州省采矿业职工月平均工资的75%。另根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”之规定，原告金沙县汇鑫煤业有限公司应当按照伤残津贴为基数，为被告龚开杰缴纳基本医疗保险费。上述各项工伤保险待遇除伤残津贴、医疗保险费用外共计113447.86元。原告金沙县汇鑫煤业有限公司诉称人社局未向其送达“认定工伤决定书”和“鉴定结论通知书”的程序违法，但原告未提供证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定不予支持。为此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院<关于审理人身损害�偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十一条、第二十二条《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第四条、第六条之规定，原审判决：一、保留原告金沙县汇鑫煤业有限公司与被告的劳动关系，由原告金沙县汇鑫煤业有限公司按照被告龚开杰的伤残津贴为基数缴纳基本养老费、基本医疗保险费；二、由原告金沙县汇鑫煤业有限公司在本判决生效后立即支付被告龚开杰护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、医疗费、车费、住宿费、鉴定费等各项工伤保险待遇共计113447.86元；三、原告金沙县汇鑫煤业有限公司从2015年9月1日起每月按贵州省采矿职工月平均工资的75%支付被告龚开杰伤残津贴，至被告龚开杰达到退休年龄并办理退休手续止。案件受理费10元减半收取5元由原告金沙县汇鑫煤业有限公司负担。
上诉人金沙县汇鑫煤业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，将本案发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审基本事实不清。1、被上诉人在2012年2月前，是长盛煤矿有限公司职工，因其不愿意在长盛煤矿有限公司上班，多次与上诉人协商，希望与上诉人建立劳动关系，上诉人要求其去体验，因体验不合格，上诉人就未与其建立劳动关系，只是要求其做一些临时的工作。被上诉人在上诉人处只工作一年多，在该段时间不可能患职业病，被上诉人患职业病与上诉人无因果关系，上诉人不应承担赔偿责任。2、金沙县人力资源和社会保障局、毕节市劳动能力鉴定委员会在受�被上诉人工伤申请期间，未依法告知上诉人相关权利义务，且未依法向上诉人送达认定工伤决定书和鉴定结论通知书，剥夺了上诉人申辩权和其他法定权利，程序违法，故该认定工伤决定书和鉴定结论通知书不能作为被上诉人享受工伤待遇的依据。原审法院未查清认定工伤决定书和鉴定结论通知书送达程序是否合法，请二审将本案发回重审。二、一审法院判决上诉人按照被上诉人的伤残津贴基数缴纳基本养老保险和医疗保险不属于人民法院受理范围，依法应撤销。根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条之规定，养老保险费和基本医疗保险属于社会保险范畴，不应受理。三、原审判决变更了金劳人仲字（2015）394号裁决书裁决结果，违反民事诉讼不告不理的基本原则。金沙县劳动人事争议仲裁委员会作出的金劳人仲字（2015）394号裁决书裁决上诉人支付被上诉人停�留薪期工资、护理费、住院伙食补助费等各项费用共计106697.25元，原审判决第二项却要求支付各项工伤保险待遇113447.86元。本案中，被上诉人服仲裁裁决未向法院提起诉讼，也未向原审法院提出变更或者增加诉求，原审法院作法明显违反民事诉讼法关于不告不理的基本原则，其行为损害了司法公信力。
被上诉人龚开杰二审未进行书面答辩。二审中，在对其进行询问时，其提出：原审判决第三项应明确，根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，龚开杰是四级伤残，伤残津贴应是本人工资的75%，龚开杰2014年检查出尘肺病，应以2014年度贵州省采矿业职工年平均工资45307元/年,即3775.58元/月作为龚开杰的本人工资,以此为基数计算伤残津贴。并且在伤残津贴低于当地最低工资标准时，应以最低工资为准。原审对伤残津贴的判项不明确，不便于执行，请求二审法院依法纠正。
对原审判决第三项，上诉人亦认为不明确，希望依法改判。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本案原审经2016年4月14日、2016年5月4日二次公开开庭审理，第二次庭审上诉人未到庭参加诉讼，因此对被上诉人提供的认定工伤决定书及送达回证，鉴定结论通知书、仲裁裁决书、社保局出具的证明未进行质证。二审中，经询问上诉人，上诉人认可原审第二次开庭时通知过的，因自己原因未到庭参加诉讼。二审给予上诉人质证机会，对被上诉人提供的上述证据，上诉人质证意见为：工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书，均未依法送达，不认可，下一步可能通过行政复议方式解决。工伤认定决定书的送达回证不知情，未看到过。社保局出具的证明，真实性有异议。
二审中，双方当事人均表示不同意调解。
被上诉人原审中提供的认定工伤决定书及送达回证，鉴定结论通知书、仲裁裁决书、社保局出具的证明，本院认为均由相关职能部门出具，客观、真实、与待证事实关联，可采信作为定案依据，故对上诉人在二审中的质证意见不予采纳。对其余证据的分析与认定同一审。
经审理，二审查明：被上诉人龚开杰在上诉人汇鑫煤业有限公司上班期间，上诉人未依法为被上诉人缴纳工伤保险。其余查明事实与原审相同，本院予以确认。
本案二审争议焦点：认定工伤决定书和鉴定结论通知书是否可作本案依案依据？原审是否违反法定程序？
本院认为，关于焦点一，金沙县人力资源和社会保障局工伤认定决定书送�回证备注栏有如下内容：“2015年12月22日14点30分，工伤认定部门钟成运与陆飞贰同志在汇鑫煤业会议室与煤矿周维军（看矿人员）交涉解释，周维军本人表示矿方没有授权。工伤认定部门采用留置送达。钟成运、陆飞。”工伤认定书作出后，工伤认定部门工作人员送到上诉人的会议室，上诉人的工作人员虽然以未授权拒绝签收，但工伤认定书留置于上诉人会议室，原审认定工伤认定书留置送达上诉人并无不当。根据日常生活经验法则，结合该送达回证载明的内容，可推定上诉人自2015年12月22日应当知道龚开杰所患职业病已被认定为工伤的事实。上诉人对工伤认定决定书不服，应依法申请行政复议或提起行政诉讼。上诉人未依法主张自己的权利，现该工伤认定书已发生法律效力，原审采信作为定案依据正确。以工伤认定书为基础作出的劳动能力鉴定通知书，是被上诉�提供的用以支持自己诉讼主张的证据之一，现上诉人未依法申请再次鉴定，其虽然否认该证据但无相反证据推翻，原审采信正确。本院对上诉人称认定工伤决定书和鉴定结论通知书未依法送达，不能作为被上诉人享受工伤待遇的依据的上诉主张，不予采纳。
关于焦点二，劳动争议纠纷有特殊的纠纷处理机制，即一裁二审，仲裁是前置程序。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”及《贵州省法院二00四年民事审判研讨会会议纪要》中2、仲裁与诉讼的关系（3）“劳动争议一方当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的有给付内容的裁决而向人民法院起诉，人民法院不支持当事人的诉讼请求的，不得直接驳回当事人的诉讼请求，应根据认定的案件事实重新作出处理，在判决主文中须对给付内容进行明确”之规定，被上诉人在仲裁阶段的仲裁请求是要求上诉人支付其各项工伤保险待遇549045.25元，仲裁支持106697.25元，因上诉人不服提起诉讼，仲裁裁决不发生法律效力，原审根据查明事实，判决上诉人支付113447.86元正确。上诉人认为原审违反不告不理的民事诉讼原则，程序违法的上诉理由不成立。
根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的，可以加收滞纳金。”及《社会保险费征缴暂行条例》第十条“缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费。缴�单位不按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由社会保险经办机构暂按该单位上月缴费数额的百分之一百一十确定应缴数额；没有上月缴费数额的，由社会保险经办机构暂按该单位的经营状况、职工人数等有关情况确定应缴数额。缴费单位补办申报手续并按核定数额缴纳社会保险费后，由社会保险经办机构按照规定结算。”之规定，征缴养老保险是社会保险经办机构的法定职责，不属于人民法院民事案件的受案范围。原审处理养老保险、基本医疗保险不当，上诉人认为缴纳养老保险、基本医疗保险不属于人民法院民事诉讼受案范围，原审法院不应受理的上诉理由成立，对其要求撤销相对应判项的上诉主张，本院予以支持。
另，上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险，被上诉人工伤被鉴定为四级伤残，根据《工伤保险条例》第三十五条、第六�二条之规定，应保留劳动关系，由上诉人以被上诉人的本人工资为基数，每月按比例支付伤残津贴。原审将2014年度贵州省采矿业职工年平均工资45307元/年,即3775.58元/月作为龚开杰的本人工资，双方当事人无异议，故应确认龚开杰的本人工资为3775.58元/月。上诉人应每月支付被上诉人伤残津贴2831.69元（3775.58元/月×75%），支付至办理退休手续并享受基本养老保险金待遇时止。原审判决第三项未明确，不利于执行，本院根据双方当事人在二审中的请求，对此原审判决第三项进行纠正。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求，本院予以支持。原审判决认定事实存在瑕疵，法律适用不当，以至判决不当，本院予以纠正。据此，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四�、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十一条、第二十二条《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第四条、第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省金沙县人民法院（2016）黔0523民初550号民事判决第二项，即“二、由原告金沙县汇鑫煤业有限公司在本判决生效后立即支付被告龚开杰护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、医疗费、车费、住宿费、鉴定费等各项工伤保险待遇共计113447.86元”；
二、撤销贵州省金沙县人民法院（2016）黔0523民初550号民事判决第一项，第三项，即“一、保留原告金沙县汇鑫煤业有限公司与被告的劳动关系，由原告金沙县汇鑫煤业有限公司按照被告龚开杰的伤残津贴为基数缴纳基本养老费、基本医疗保险费；三、原告金沙县汇鑫煤业有限公司从2015年9月1日起每月按贵州省采矿职工月平均工资的75%支付被告龚开杰伤残津贴，至被告龚开杰达到退休年龄并办理退休手续止”；
三、保留上诉人金沙县汇鑫煤业有限公司与被上诉人龚开杰的劳动关系；
四、由上诉人金沙县汇鑫煤业有限公司从2015年9月按月支付被上诉人龚开杰伤残津贴2831.69元（3775.58元/月×75%，以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整），伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准时，按最低工资标准支付，支付至被上诉人龚开杰办理退休手续并享受基本养老保险待遇时止；
五、驳回上诉人金沙县汇鑫煤业有限公司的上诉请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元由上诉人金沙县汇鑫煤业有限公司承担。
如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 周莺
审判员 王云
审判员 殷勇
二〇一六年十月二十一日
书记员 黄珊