四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川16民终1735号上诉人（原审原告）：李雪林，男，汉族，生于1976年8月3日，重庆市合川市区人。委托诉讼代理人：蔡国庆，四川法雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国石油天然气运输公司广安分公司，住所地四川省广安经济技术开发区新桥工业园区。负责人：范风清，该公司经理。委托诉讼代理人：孙吉英，女，汉族，生于1973年5月25日，系该分公司人事专员。被上诉人（原审被告）：中国石油天然气运输公司四川分公司，住所地成都市青羊区鼓楼南街117号1幢五楼。负责人：范风清，该公司经理。委托诉讼代理人：刘勇，男，汉族，生于1979年5月1日，系该分公司主任。上诉人李雪林因与被上诉人中国石油天然气运输公司广安分公司（以下简称中石油广安分公司）、中国石油天然气运输公司四川分公司（以下简称中石油四川分公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2017）川1603民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李雪林的委托诉讼代理人蔡国庆，被上诉人中石油广安分公司的委托诉讼代理人孙吉英，中石油四川分公司的委托诉讼代理人刘勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李雪林上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实及理由：1.一审认定事实错误。被上诉人对上诉人进行的入职培训仅是形式，没有对相关具体内容进行培训，其规章制度对上诉人不具有拘束力；一审认定上诉人基本工资1,270元，既不符合双方约定也缺乏事实依据；用人单位单方调整上诉人工资标准及工作岗位，存在过错，其后据此单方作出的解除劳动合同系违法解除劳动合同，应当承担相应责任；2.一审适用法律错误。本案应当适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第12条的规定。被上诉人系国有企业，依法设立有工会组织，但是其作出除名上诉人的决定前，未征求工会组织意见，依法应当认定为违法解除劳动合同，应当支付上诉人赔偿金。中石油广安分公司、中石油四川分公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。李雪林向一审法院起诉请求：1.请求判决中石油广安分公司、中石油四川分公司补发李雪林从2015年8月至申请仲裁之日未足额支付的工资65932.7元；2.判决中石油广安分公司、石油四川分公司向李雪林支付从2014年8月到2016年5月的经济补偿金12783.72元（6391.86元/月×2月）；3.判决中石油广安分公司、中石油四川分公司支付李雪林赔偿金25567.44元（6391.86元/月×2月×2）；4.支付未提前一个月通知解除劳动关系应支付的一个月工资6391.86元；5.判决中石油广安分公司、中石油四川分公司为李雪林补办从2014年8月到申请仲裁之日即劳动关系存续期间的养老保险金及医疗保险金。一审法院认定事实：2014年9月1日，李雪林作为乙方与中石油四川分公司作为甲方签订《劳动合同书》，合同有效期限自2014年9月1日起至2019年8月31日止。试用期共六个月。从合同签订之日起，由中石油广安分公司对李雪林进行管理，向其发放工资，缴纳社会保险等。《劳动合同书》约定的主要内容有，第四条“甲方安排乙方执行不定时工作制度”；第七条“乙方工资结构为本单位考核确定后的本人工资（仅包括1.岗位工资，2.差旅费）。餐费、通讯费、交通费等，实报实销，据实结算”；第九条“按时缴纳养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险费用，社会保险个人缴纳部分，甲方可从乙方工资中代扣代缴”；第二十条“甲方依据中国石油天然气运输公司有关管理的规定，对乙方做出开除、除名处理的，本合同自开除、除名之日起自行解除”。中石油公司《员工薪酬考核办法》第一条“驾驶员基本工资为1,270元/月”，第二条差费构成和计提标准中“驾驶员差费构成包括：行车补助、补胎费、洗车费、加水费、待卸费、住宿费等一切行车杂费。”《员工手册》第二十三条第六项“严重干扰公司正常经营秩序、严重违反公司规章制度的下列行为，一经查实即可解除劳动合同：（1）员工连续旷工时间超过15个工作日，或者一年以内累计旷工时间超过30个工作日的；……”中石油广安分公司在李雪林刚入职时对其进行了岗前培训。培训内容包括安全知识、三大禁令、企业文化、劳动合同法、薪酬管理、员工手册等。李雪林在入职培训签到表上签字并参加了培训。2015年8月26日至2015年9月25日，李雪林累计旷工30天。2015年11月20日，中国石油天然气运输公司四川分公司作出《关于开除李雪林等5人的决定》的运川[2015]178号文件，开除了李雪林,开除决定在公告栏张贴并将开除决定内容电话通知了李雪林。中石油广安分公司自2015年9月起未再向李雪林支付工资，2015年6月-2015年8月，中石油广安分公司每月向李雪林发放基本工资1270元，分别发放差旅费570元、2030元、0元。中石油广安分公司为李雪林交纳了2015年8月之前（含2015年8月）的养老保险金及医疗保险金，包括中石油广安分公司告从李雪林的工资中代扣代缴了李雪林个人应缴纳的部分。另查明，李雪林等28人（含唐达海）于2016年10月9日就案涉劳动争议事宜申请仲裁，请求裁决中石油广安分公司支付：1.拖欠的工资1,367,163元，2.经济补偿金430,244元，3.赔偿金828,270元，4.应当报销费用58,390元，5.退还押金20,000元，6.未提前一个月通知解除劳动关系而应当支付的一个月工资169,215元，7.补办劳动关系存续期间的养老保险和医疗保险；以上共计2,873,282元。其中李雪林申请仲裁的前述事项，除第4、5、7项外，1-3项金额分别为65932元、12783元、25566元，第6项金额为6391元，合计110672元。广安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于同年11月21日作出裁决书，裁决中石油广安分公司支付李雪林（不含唐达海）等27人未足额支付及未支付工资共38516.68元（其中李雪林为4360元），驳回申请人的其他仲裁申请。李雪林不服，诉至四川省广安市前锋区人民法院。2014年7月14日，广安市《关于调整全市最低工资标准的通知》（广安府发[2014]32号）中，决定对全市现行月最低工资标准和非全日制用工小时最低工资标准进行调整，调整后全市月最低工资标准每月1,250元。该通知自2014年7月1日实施；2015年7月1日，广安市《关于调整全市最低工资标准的通知》（广安府发[2015]20号）中，决定对全市现行月最低工资标准和非全日制用工小时最低工资标准进行调整，调整后全市月最低工资标准每月1,380元。该通知自2015年7月1日实施。上述标准包含个人应缴纳的社会保险费和住房公积金。一审法院认为，李雪林与中石油四川分公司签订劳动合同，双方存在劳动关系。公司在李雪林入职时，对其进行了法律法规、企业文化和工作纪律等培训，李雪林对用人单位的规章制度应当知晓。其作为驾驶员，虽执行的是不定时工作制，但仍应遵守公司的相关规定。李雪林从2015年8月26日至2015年9月25日，累计旷工30天，中石油四川分公司解除与其签订的劳动合同，符合《劳动合同法》第三十九条的规定。故李雪林主张中石油广安分公司、中石油四川分公司支付其经济补偿金和赔偿金无事实和法律依据，不予支持。关于未足额支付工资的问题。一是工资的数额。二是计算的时间。关于工资的数额，李雪林主张以2015年5月前一年的平均工资为每月应得工资，不符合劳动合同的规定，也违背按劳分配原则。2015年6月至2016年8月，中石油广安分公司每月向李雪林发放基本工资1270元，该工资数额虽系合同约定的基本工资，但低于当年广安市最低工资标准。依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条国家实行最低工资保障制度的相关规定，用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。对低于该标准的应予补齐，超过的部分不予支持。关于计算的时间。虽然李雪林于2016年5月才签收解除合同的证明书，但中石油四川分公司于2015年11月20日对李雪林做出开除处理决定并下发了文件，且自次月停发原告的工资等事实，可以推定李雪林于2015年11月之前应当知道自己被开除的事实。如果将李雪林收到解除劳动合同的时间认定为用人单位的辞退时间，既不符合实际，也对用人单位显示公平，对中石油四川分公司出具的《解除或终止劳动合同（关系）证明书》上记载的解除劳动合同时间为李雪林、石油四广安分公司、石油四川分公司劳动关系解决的时间予以采信。因此，李雪林、中石油广安分公司、中石油四川分公司之间劳动关系计算的终止时间为2015年11月13日，中石油四川分公司应向李雪林补发2015年7月至2015年11月共5个月的工资共计4360元[（1380-1270）×2+1380×3]。李雪林要求中石油四川分公司支付工资到申请仲裁之日及未提前一个月通知解除劳动关系应支付一个月工资的请求，不予支持。由于劳动者与用人单位因缴纳社会保险发生争议不属于民事案件的受案范围，故对李雪林请求中石油广安分公司、中石油四川分公司为其缴纳社会保险的诉讼请求不予处理。虽然中石油广安分公司对李雪林发放工资、缴纳社会保险等日常管理，但李雪林是与中石油四川分公司签订的《劳动合同书》，且与李雪林解除劳动合同关系的也系中石油四川分公司。同时中石油广安分公司隶属于中石油四川分公司，其财务人员也系中石油四川分公司派遣的工作人员，因此解除与李雪林的《劳动合同书》的相关责任应由中石油四川分公司承担。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中石油四川分公司在本判决生效之日起十日内支付李雪林2015年7月至2015年11月期间工资差额人民币4360元；二、驳回李雪林的其他诉讼请求。案件受理费5元，由中石油四川分公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据二审审理查明：被上诉人在二审中认可其公司自成立以来便组建了工会组织，作出案涉除名决定前未通知工会或征求工会意见，但在做出除名决定后召开了职工大会，对除名决定予以了通报。上诉人在二审诉讼中，认可其正常出车期间，均收到了公司发放的差旅费，对于少量的车辆罚款不再坚持主张权利。另查明，广安市统计局关于2015年全市全部城镇单位就业人员平均工资的公告》中载明，交通运输、仓储和邮政业2015年度年平均工资46,767元。其余案件事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，关于被上诉人是否构成违法解除劳动合同及其应当承担的法律责任问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，建立了工会组织的用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，工会认为解除决定违反法律规定或合同约定的，有权要求单位予以纠正。若未事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，被上诉人以上诉人违反其单位规章制度为由，单方解除劳动合同。但在诉讼中，未能提供证据证明履行了“事先通知工会”的法定程序，在劳动者起诉前亦未补正有关程序，故依法应当认定被上诉人系违法解除其与上诉人的劳动关系。即使上诉人在工作中确有不当行为，但因被上诉人在解除劳动关系程序上存在违法，其仍应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，向劳动者给付赔偿金。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资，故上诉人经济补偿年限从2014年9月1日起至2015年11月13日应当计算1.5个月。因上诉人在被解除劳动关系之前已有数月未能正常领取工资，以其被解除劳动合同关系之前的十二个月月平均工资为基数计算赔偿金，对劳动者显失公平。因此，参照广安市2015年交通运输行业月平均工资作为上诉人的月平均工资较为适宜，即月平均工资3,897.25元（46,767元/12月），其赔偿金为11691.75元（3897.25元／月×1.5月×2），对上诉人诉讼请求的合理部分，本院予以支持，超过的部分予以驳回。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，经济补偿金与赔偿金不能并行，故对上诉人请求支付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于未足额支付工资的问题，一审对此认定正确，理由及依据阐述详尽，本院不再赘述，予以维持。综上所述，上诉人李雪林的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省广安市前锋区人民法院（2017）川1603民初158号民事判决第一项，即“中国石油天然气运输公司四川分公司在本判决生效之日起十日内支付李雪林2015年7月至2015年11月期间工资差额人民币4360元。”；二、撤销四川省广安市前锋区人民法院（2017）川1603民初158号民事判决第二项，即“驳回李雪林的其他诉讼请求。”；三、由被上诉人中国石油天然气运输公司四川分公司在本判决生效之日起十日内支付上诉人李雪林违法解除劳动合同赔偿金11691.75元；四、驳回上诉人李雪林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由被上诉人中国石油天然气运输公司四川分公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑绍刚审判员  陈 萱审判员  张 波二〇一七年十二月十五日书记员  周甜甜