福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽03刑终397号
原公诉机关仙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈炳洪，男，1969年7月13日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住福建省仙游县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年3月3日被刑事拘留，同月21日被取保候审，2016年6月24日被逮捕。
辩护人杨琛，福建辉扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄清林，男，1967年10月2日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住福建省仙游县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年4月3日被取保候审，2016年6月24日被逮捕。
辩护人李明献，福建辉扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈金发，男，1987年5月24日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，住福建省云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年1月11日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。
上诉人（原审被告人）张伟任，男，1977年3月19日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，住福建省云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年1月13日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。
上诉人（原审被告人）林高陆，男，1974年5月26日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住福建省仙游县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年3月4日被刑事拘留，同月21日被取保候审，2016年6月24日被逮捕。
辩护人郑国和，福建晓晔律师事务所律师。
仙游县人民法院审理仙游县人民检察院指控原审被告人陈炳洪、黄清林、陈金发、张伟任、林高陆犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二〇一六年六月二十四日作出（2015）仙刑初字第514号刑事判决。原审被告人陈炳洪、黄清林、陈金发、张伟任、林高陆均不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员陈娟出庭履行职务，原审被告人陈炳洪、黄清林、陈金发、张伟任、林高陆，辩护人杨琛、李明献、郑国和到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年12月底至2015年1月初，同案人许颜渊（另案处理）伙同“胖国”、“派仔”（主体身份均不明）组织被告人陈炳洪、黄清林及张进生（另案处理）等人参与投资在仙游县石苍乡霞湖村一山头制作假烟，雇佣被告人陈金发负责为假烟生产窝点运输假烟，雇佣被告人张伟任、林高陆负责为假烟生产窝点看路、通风报信。其中陈炳洪、黄清林各投资人民币（下同）3万元。2015年1月11日，仙游县公安局联合烟草部门在制造假烟窝点现场查获南京牌（红）香烟9.12万支、散装无品牌香烟40.77万支，生产资料过滤嘴（国产）25件、卷烟纸（国产）117盒、水松纸（双色）72盘、散装烟丝8733克，生产设备卷烟机（YJ14）一台、接咀机（YJ22）一台；在路上扣押了被告人陈金发驾驶运输赃物的一辆货车，车上装载各种假冒品牌香烟：红河牌（硬）727斤、白沙牌483斤、黄鹤楼牌505斤、黄金叶牌630斤、红塔山牌（硬1956）483斤、红金龙牌（精品）1509斤、红山茶牌1142斤、无品牌香烟1091斤，但货车及假烟在押送途中被他人劫持，下落不明。经福建省仙游县烟草专卖局鉴定：南京牌（红）香烟9.12万支、散装烟支（无品牌）40.77万支系假冒注册商标产品，属于伪劣卷烟。根据福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书认定，上述涉案物品（除去卷烟机、接咀机的价值）共计价值人民币（下同）235万余元。
2015年3月3日，被告人陈炳洪向仙游县公安局投案；2015年4月3日，被告人黄清林向仙游县公安局投案。
原判认定上述事实的证据有：现场照片、取自黄清林提供的照片，到案经过、违法犯罪经历查询情况表、扣押决定书及清单、缴获的陈金发2015年1月6日-10日的运输假烟的货车加油单据、陈金发驾驶货车运输假烟出货单，证人林某的证言，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、仙游县烟草专卖局卷烟真伪鉴别书、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、福建省仙游县烟草专卖局涉案物品核价表，同案人许颜渊、张进生、岳剑飞及被告人陈炳洪、黄清林、陈金发、张伟任、林高陆的供述，且各被告人在原审开庭审理过程中亦无异议。
原判认为，被告人陈炳洪、黄清林、陈金发、张伟任、林高陆伙同他人生产、销售伪劣烟卷，以假充真，其中未销售假烟货值金额达235万余元，其行为侵犯国家产品质量监督管理制度和消费者的合法权益，严重破坏市场经济秩序，构成生产、销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，被告人陈炳洪、黄清林参与投资，是作用相对较轻的主犯，被告人陈金发和张伟任、林高陆分别被雇佣运输和望风，起次要作用，是从犯，具有法定从轻、减轻处罚情节；各被告人虽已经着手实施犯罪，但因意志以外的原因而未得逞，是未遂，具法定从轻、减轻处罚情节；被告人陈炳洪、黄清林能自动投案并如实自己的罪行，是自首，具有法定从轻或者减轻处罚情节；被告人陈金发、张伟任、林高陆能如实供述自己的罪行，具有法定从轻处罚情节，故对五被告人均应分别情况予以减轻处罚。据此，根据五被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十三条第一款、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，判决：一、被告人陈炳洪犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人黄清林犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币十五万元；三、被告人陈金发犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币十五万元；四、被告人张伟任犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币十五万元；五、被告人林高陆犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币十五万元；六、扣押于仙游县公安局的南京牌（红）香烟九万一千二百支、过滤嘴（国产）二十五件、卷烟纸（国产）一百一十七盘、水松纸（双色）七十二盘、散装烟丝八千七百三十三千克、散装香烟（无品牌）四十万七千七百支、卷烟机（YJ14）一台、接咀机（YJ22）一台予以没收，由扣押机关依法处理。
上诉人陈炳洪及其辩护人诉辩称：上诉人陈炳洪被胁迫参与本案，应系胁从犯；原判将一车下落不明的香烟计入涉案金额证据不足；涉案香烟鉴定价格太高；上诉人陈炳洪具有自首、从犯、未遂等情节，请求从轻、减轻处罚并适用缓刑。
上诉人黄清林及其辩护人诉辩称：上诉人黄清林没有参与投资3万元制作假烟，实际参与投资的是戴某某；原判将一车下落不明的香烟计入涉案金额证据不足；上诉人黄清林被胁迫参与本案，应系胁从犯，且上诉人黄清林将生产制作假烟的过程拍录下来后主动交给公安机关办案人员，对本案侦破起到至关重要的作用，应认定为重大立功，上诉人黄清林还有自首、未遂等情节，请求从轻、减轻处罚。
上诉人陈金发上诉称：其只是被雇佣开车的司机，且从警察口中才知道车箱里装的是假烟，请求从轻减轻处罚。
上诉人张伟任上诉称：原判对法律条文理解错误，未遂应按数额标准的三倍，即对应的起点刑在七年以上有期徒刑，而不是十五年有期徒刑，且其系从犯，请求减轻处罚并适用缓刑。
上诉人林高陆及其辩护人诉辩称：上诉人林高陆对陈炳洪等人投资制造假烟窝点事先不知，因上诉人林高陆家在制假窝点的必经小路上，陈炳洪等要求上诉人林高陆帮忙见到陌生人不让进山，上诉人林高陆在家里闲着无事就答应了，但事后发现有生产假烟的迹象就提出异议，上诉人林高陆在家里所谓的替他们“望风”前后只有十天时间，在此期间是在不知情的情况下作了所谓的“工作”，也没有为犯罪嫌疑人提供任何“通风报信”的犯罪行为，应宣告上诉人林高陆无罪。
出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，应当予以确认；上诉人陈炳洪、黄清林虽系作用较小的主犯，但具有自首情节，且本案系犯罪未遂，原判对陈炳洪、黄清林减轻处罚并无明显不当；上诉人陈金发、张伟任、林高陆系从犯，又有犯罪未遂情节，原判对该三上诉人量刑过重，建议予以从轻或减轻处罚。
经审理查明：2014年12月底至2015年1月初，同案人许颜渊伙同他人组织上诉人陈炳洪、黄清林等人参与投资在仙游县石苍乡霞湖村一山头制作假烟，雇佣上诉人陈金发负责为假烟生产窝点运输假烟，雇佣上诉人张伟任、林高陆负责为假烟生产窝点看路、通风报信，其中陈炳洪、黄清林各投资3万元。2015年1月11日，仙游县公安局联合烟草部门在制造假烟窝点现场查获南京牌（红）香烟9.12万支、散装无品牌香烟40.77万支，生产资料过滤嘴（国产）25件、卷烟纸（国产）117盒、水松纸（双色）72盘、散装烟丝8733克，生产设备卷烟机（YJ14）一台、接咀机（YJ22）一台；在路上扣押了上诉人陈金发驾驶运输假烟的一辆货车，车上装载各种假冒品牌香烟：红河牌（硬）727斤、白沙牌483斤、黄鹤楼牌505斤、黄金叶牌630斤、红塔山牌（硬1956）483斤、红金龙牌（精品）1509斤、红山茶牌1142斤、无品牌香烟1091斤，但货车及假烟在押送途中被他人劫持，下落不明。经福建省仙游县烟草专卖局鉴定：南京牌（红）香烟9.12万支、散装烟支（无品牌）40.77万支系假冒注册商标产品，属于伪劣卷烟。
2015年3月3日，上诉人陈炳洪向仙游县公安局投案；2015年4月3日，被告人黄清林向仙游县公安局投案。
认定上述事实，有证人林某的证言、现场照片、照片、到案经过、扣押决定书及清单、运输假烟出货单、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、仙游县烟草专卖局卷烟真伪鉴别书、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、福建省仙游县烟草专卖局涉案物品核价表以及同案人许颜渊、张进生、岳剑飞、上诉人陈炳洪、黄清林、陈金发、张伟任、林高陆的供述等证据，相关证据经庭审举证、质证，内容客观真实，本院依法予以确认。
辩护人郑国和向法庭提供一份仙游县石苍乡霞湖村委会出具的《证明》，欲证明上诉人林高陆家在制作假烟窝点附近。经庭审举证、质证，本院审查认为，该份《证明》跟本案定罪量刑无关，不予采纳。
关于上诉人陈炳洪、黄清林及其辩护人提出黄清林没有参与投资3万元，实际参与投资的是戴某某，陈炳洪、黄清林被胁迫参与本案，应认定为胁从犯的诉辩意见。经查，同案人许颜渊等人询问上诉人陈炳洪、黄清林是否要参与投资制作假烟，上诉人陈炳洪、黄清林均表示要参与投资，并各出资3万元。该事实有上诉人陈炳洪、黄清林及同案人许颜渊在侦查阶段的供述等证据证实，且上诉人陈炳洪、黄清林在原审庭审过程中亦无异议。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈炳洪、黄清林及其辩护人提出原判将一车下落不明的香烟计入涉案金额证据不足的诉辩意见。经查，仙游县公安局联合烟草部门在路上查获了上诉人陈金发驾驶从涉案窝点所装载假烟的一辆货车，并扣押了该车所运输假烟的9张出货单，经鉴定价值合计1427472.5元。该车假烟虽因被劫持下落不明导致未扣押到实物予以鉴定是否属于伪劣产品，但该车假烟的价值应计入非法经营数额。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈炳洪及其辩护人提出涉案香烟鉴定价格太高的诉辩意见。经查，福建省烟草专卖局根据仙游县烟草专卖局的申请，依据相关法律法规，依法对涉案烟草专卖品进行了价格鉴定，并依法出具盖有价格专用章的价格证明书，鉴定主体适合，鉴定方法科学、鉴定程序合法，该价格证明书应予以采信，原审判决依据价格证明书的内容认定本案的涉案金额符合法律规定。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄清林及其辩护人提出上诉人黄清林将生产制作假烟的过程拍录下来后主动交给公安机关办案人员，对本案侦破起到至关重要的作用，应认定为重大立功的诉辩意见。经查，本案制作假烟窝点系在2015年1月11日已被执法部门查获，上诉人黄清林事后才向公安机关反映情况，且又没有协助司法机关抓捕同案人，依法不能认定为立功表现。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈金发提出其从警察口中才知道车箱里装的是假烟的上诉意见。经查，上诉人陈金发经同案人张进生介绍，被雇佣负责为假烟生产窝点运输假烟。该事实有上诉人陈金发、同案人张进生在侦查阶段的供述等证据证实，且上诉人陈金发在原审庭审过程中亦无异议。该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人林高陆及其辩护人提出上诉人林高陆对陈炳洪等人投资制造假烟不知情的诉辩意见。经查，上诉人林高陆在侦查阶段的供述，供认其知道山上工棚内制作假烟后，仍然答应继续负责为假烟生产窝点看路，不让陌生人上山，并领取了半个月工资1800元的事实。该供述能够得到上诉人黄清林等人的印证，且上诉人林高陆在原审庭审过程中对其被雇佣负责为假烟生产窝点看路的事实亦无异议。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈炳洪、黄清林、陈金发、张伟任、林高陆未取得烟草专卖许可证，未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，伙同他人违法生产伪劣假冒烟草制品，涉案总价值达235万余元，侵犯了国家对产品质量的管理制度和消费者的合法权益，且情节特别严重，五上诉人的行为均已同时构成非法经营罪、假冒注册商标罪以及生产、销售伪劣产品罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。本案五上诉人生产假冒烟草专卖品，涉案数额达235万余元，依法均应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人陈炳洪、黄清林系作用相对较轻的主犯，且具有自首情节；上诉人陈金发、张伟任、林高陆系从犯；本案已生产的伪劣假冒烟草制品尚未销售就被公安机关查获等情节，原判对上诉人陈炳洪、黄清林、陈金发、张伟任、林高陆予以减轻处罚并无不当。五上诉人及辩护人提出的诉辩意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑 星
审判员 郑文贤
审判员 蔡志阳
二〇一六年十一月二十八日
书记员 王珊珊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。