山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰商终字第367号
上诉人（原审被告）：张辉。
委托代理人：张圣侠，山东鸿祥律师事务所律师。
委托代理人：胡序震，山东鸿祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司肥城支行。
法定代表人：孙克祥，职务行长。
委托代理人：马成杰，山东秉真律师事务所律师。
原审被告：李红梅，系被告张辉之妻。
委托代理人：陈仲红，山东信望律师事务所律师。
原审被告：吕宁。
上诉人张辉因与被上诉人中国银行股份有限公司肥城支行（以下简称肥城中行）金融借款合同纠纷一案，不服肥城市人民法院于2014年6月26日作出的（2014）肥商初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人张辉委托代理人张圣侠、胡序震，被上诉人肥城中行委托代理人马成杰，原审被告李红梅委托代理人陈仲红到庭参加了诉讼，原审被告吕宁经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告张辉因购买肥城市石横镇驻地石横新城润园小区4幢401房产一处，向原告申请办理按揭贷款100000元。2008年4月24日，被告李红梅自愿向原告出具共同债务人还款承诺书，载明为被告张辉该笔贷款共同对外负债，并同意以上述房产为该贷款做抵押担保。2008年4月24日，原告肥城中行与被告张辉、山东中铁城镇建设有限公司（以下简称中铁城镇公司）签订编号为2008年肥房借字第0200号的购房借款合同一份。合同约定，张辉向原告肥城中行贷款100000元，贷款期限为180个月，还款日为每月24日，按等额本息还款法归还贷款本息，实际放款日与到期日以借款借据为准，借款借据与本合同具有同等法律效力；贷款利率按照贷款发放日中国人民银行有关政策规定执行，确定为月利率5.8725‰，如遇中国人民银行调整贷款基准利率，贷款人根据新基准利率按原浮动比例进行贷款利率调整，自贷款发放日每满一年起实行新利率。若借款人未按约定期限还款，贷款人将按中国人民银行规定按借款合同载明的贷款利率水平上加收50％逾期罚息，借款人不按期偿还贷款利息时，贷款人有权就借款人未支付的利息计收复利。借款人连续三个付款期或在本合同期内累计六个月付款期未按时偿还贷款本息的，贷款人有权宣布全部贷款提前到期。借款人以本合同项下所购买的房屋向贷款人提供抵押担保。合同约定由中铁城镇公司作为保证人为借款人提供连带责任保证，保证责任范围为本合同项下的贷款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用。保证期间自合同生效之日起至本合同约定的主债务还款期限届满之日起两年。同时，被告吕宁亦作为保证人与原告肥城中行签订中国银行个人购房贷款保证合同，约定保证方式为连带责任保证，保证担保的范围为借款合同项下的贷款金额100000元整及利息、借款人应支付的违约金、赔偿金和实现贷款债权的费用，保证期限为本合同生效之日起至借款合同履行期限届满之日后两年，并出具承诺书一份，承诺对借款人张辉在中行的住房贷款10万元，提供连带责任保证，并承诺放弃对抵押物的抗辩权。同日，原告肥城中行依合同约定向被告张辉发放贷款100000元，被告张辉在个人贷款凭证中借款人处签字并按捺手印，月利率为5.8725‰。2009年6月18日，原告肥城中行与被告张辉在肥城房产管理局办理抵押登记，房屋他项权证号为肥房石横镇他字第10767号他物权证，房屋所有权人为张辉，房产证号为S0××81，权利种类为抵押，权利价值为176549元，设定日期为2008年4月24日。现被告张辉的该笔贷款自2011年5月24日开始出现逾期还款情况至今。2014年1月13日，原告诉来本院。截至2014年3月24日，被告张辉、李红梅尚欠原告借款本金余额为86359.58元，利息17967.74元。
另查明，2011年7月15日，山东中铁城镇建设有限公司变更公司名称为山东中铁地产有限公司，并经泰安市工商行政管理局核准登记。原告肥城中行为实现债权花费代理费7100元。
原审法院认为，原告肥城中行与被告张辉签订的购房借款合同系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均应按合同的约定履行义务。被告张辉未按合同约定归还原告借款本金及利息，构成违约，原告要求解除合同，并由被告张辉归还剩余借款本金86359.58元及利息的请求，符合合同及法律规定，应予支持。原告主张由被告支付律师代理费7100元，符合双方约定及相关规定，亦应予以支持。原告关于复利的诉讼请求违反法律规定，不予支持。被告李红梅向原告出具承诺书自愿共同还款，故原告诉请被告李红梅共同偿还以上债务，符合法律规定，亦应予以支持。被告张辉自愿以抵押房屋为该借款提供抵押担保，原告依法对该房屋折价或者拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。物权法规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务，债权人应当按照约定实现担保物权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。被告吕宁自愿为该借款提供连带责任保证，并承诺放弃对抵押物的抗辩权，因此被告应该对该笔借款承担连带保证责任。被告吕宁承担保证责任后，有权向被告张辉、李红梅追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人中铁地产公司清偿其应当承担的份额。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十一条、第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告中国银行股份有限公司肥城支行与被告张辉、山东中铁城镇建设有限公司签订的编号为2008年肥房借字第0200号购房借款合同；二、被告张辉、李红梅于本判决生效之日起十日内，偿还原告中国银行股份有限公司肥城支行借款本金86359.58元；三、被告张辉、李红梅于本判决生效之日起十日内，偿还原告中国银行股份有限公司肥城支行借款利息（截至2014年3月24日利息为17967.74元，2014年3月25日之后的利息按本金86539.58元、月利率5.8725‰×1.5计算至本合同确定的还款之日止）；四、被告张辉、李红梅于本判决生效之日起十日内，支付原告中国银行股份有限公司肥城支行律师代理费7100元；五、如被告张辉、李红梅不履行上述义务，原告中国银行股份有限公司肥城支行有权对抵押物肥城市石横镇驻地石横新城润园小区4幢401房产一处（房产证号S0××81号）折价、拍卖或者变卖，并对所得价款在其债权额度内享有优先受偿权；六、被告吕宁对本判决第二、三、四项所列债务承担连带清偿责任；七、驳回原告中国银行股份有限公司肥城支行的其他诉讼请求。案件受理费1959元、保全费1070元，由被告张辉、李红梅负担，由被告吕宁承担连带责任。
上诉人张辉上诉称，原审判决所做判决中第五项“如被告张辉、李红梅不履行上述义务，原告中国银行股份有限公司肥城支行有权对抵押物肥城市石横镇驻地石横新城润园小区4幢401房产折价拍卖或者变卖”是错误的。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第6条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”，原审法院判决执行的肥城市石横镇驻地石横新城润园小区4幢401房产系上诉人及其所扶养人生活所必需的居住房屋，因此原审法院无权折价拍卖、变卖。综上，原审判决犯有严重侵犯了上诉人的合法权益，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人肥城中行辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告李红梅辩称，依法拍卖该涉案房屋，用于偿还银行借款。
原审被告吕宁未答辩。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，一审判决符合《中华人民共和国物权法》第一百九十五条等相关法律规定，且一审判决判项五附有条件，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第六条“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”的规定是对法院执行工作做出的限制规定，涉案房屋是否属扶养家属生活所必需的居住房屋应当由法院执行时予以认定，该规定与《中华人民共和国物权法》第一百九十五条并不矛盾。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1959元，由上诉人张辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏军
审判员 朱峰
审判员 刘乐
二〇一四年十一月十九日
书记员 王璞