辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终222号
上诉人（原审原告）张连弟，男，1956年12月22日出生，现住营口市鲅鱼圈区。
上诉人（原审原告）王艳，女，1958年9月17日出生，现住营口市鲅鱼圈区。
二上诉人的委托代理人张希文，辽宁辰州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）营口经济技术开发区惠民中医院，住所地：营口市鲅鱼圈区。
法定代表人丁瑞，该院院长。
委托代理人杨文娜，辽宁西方律师事务所律师。
委托代理人陈文平，男，汉族，1951年1月8日出生，该院医生，现住黑龙江省牡丹江市。
上诉人张连弟、王艳、营口经济技术开发区惠民中医院因医疗损害责任纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民一初字第00546号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张连弟、王艳及其委托代理人张希文、上诉人营口经济技术开发区惠民中医院的委托代理人杨文娜、陈文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，患者张某系二原告的女儿。2012年9月2日，患者张某到被告处就诊，被诊断为肛周脓肿，被告的医务人员为张某行脓肿切开引流术进行治疗，被告医务人员术前未对张某进行常规检查。手术后，患者出院，次日发现没有好转，再次来到被告处就诊，治疗至2012年9月6日。被告主张已将手术风险、检查事项及转院治疗告知患者，并记入门诊病志中，二原告陈述没有该病志，被告亦未提供相关证据证明。2012年9月7日，张某被送至区医院治疗，诊断为肛周脓肿术后出血、中重度贫血。诊断过程发现术区持续性溢血，血色鲜红，压迫无效，出院时发现创面仍有少量渗血。出院医嘱中建议到上级医院住院治疗。2012年9月8日，张某被送至盛京医院住院治疗，初步诊断为下消化道出血、贫血、肛周脓肿切开引流术后、肛周脓肿术后出血、急性白血病。住院后于急诊全麻下行肛周脓肿清创止血术，术后前两日病情平稳，无明显出血。术后3日内，肛周出血量多，存在活动性出血，伴失血性休克。后盛京医院分别于2012年9月14日、9月16日、9月26日为患者行肛探查止血术、局麻下经皮髂内动脉造影及栓塞止血术、局麻下腹腔动脉造影术。2012年10月16日的PET-
CT检查报告显示：多发骨转移瘤。2012年10月22日，出院诊断为恶性肿瘤骨髓浸润、弥散性血管内凝血、下消化道出血、肛周脓肿切开引流术后、失血性休克。患者及家属在院方告知出院风险后自愿办理离院手续。2012年10月22日，患者再次回到区医院治疗，诊断为:肛周脓肿术后、肛周肿瘤IV期、多发骨转移瘤、骨髓转移瘤、血小板减少。2012年11月16日，患者出院状态差，鼻腔出血，周身见出血点。患者张某于2012年11月16日死亡，未做尸检。
又查，张某先后共住院71天，花费医疗费285227.17元，经营口经济技术开发区新型农村合作医疗服务中心报销70255.57元。
再查，经营口市中级人民法院委托，北京华夏物证鉴定中心于2013年8月2日作出华夏物鉴中心[2013]医鉴字第317号鉴定意见书：被鉴定人张某初次就诊于被告处，被告没有给予必要的检查，即错误诊断为肛周脓肿并错误地行切开引流术，术后没有给予足够的重视，没有对错误手术造成的肛门出血予以有效的治疗，导致被鉴定人肛周手术处大出血，多次止血输血后病情无好转，最后不得不行腹腔动脉栓塞止血，被鉴定人此时已经出现贫血和DIC，不能取材活检以明确诊断，无法得到有效的治疗，最终肿瘤多处转移，病情急剧恶化导致死亡。被告的诊疗行为存在明显过错，其过错与张某的死亡之间存在因果关系，医疗过错参与度以75%左右为宜（参与度系数值为60%-90%）。原审时，被告对该鉴定结论不服，申请重新鉴定，本院准予被告的重新鉴定，二原告不同意重新鉴定，并拒绝参加鉴定机构选择，后营口市中级人民法院委托中国医科大学法医司法鉴定中心进行鉴定，鉴定中心回复：本鉴定中心尚未开展上述鉴定业务，决定不予受理。
还查，二原告及张某均为非农业家庭户口。
原审法院认为，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，被告医务人员在对张某的诊疗过程中，未按医疗常规给予张某进行必要检查，在张某出现术后出血的情况下，未引起重视采取有效的救治措施，其诊疗行为延误了张某的救治时间及救治机会，应当认定被告对张某的诊疗行为存在过错，其过错与张某死亡之间存在因果关系。本案中张某在治疗末期出现肿瘤多处转移的情况，其死亡与自身所患疾病也有因果关系。鉴于张某已经入殓，无法进行尸检，参考已有的鉴定结论，综合全案证据情况，本院认为，医务人员在治疗活动中，应具备高度的注意义务，以避免患者遭受不应有的危险和损害，被告作为专业医疗机构，未按医疗常规给予张某进行必要检查，在张某出现术后出血的情况下，未引起重视采取有效的救治措施，致使张某多次止血输血后病情无好转，身体素质下降，病情急剧恶化，加速其死亡，相对于张某自身疾病，应负主要责任，本院酌定由被告承担60%的赔偿责任。二原告主张因此事故造成的经济损失有：1、医药费：原告主张张某花医药费285227.17元，并提交了营口经济技术开发区新型农村合作医疗服务中心出具的证明一份，证明上述票据原件在该中心留存。被告主张张某已经新农合报销70255.57元，该部分费用应予扣除。考虑张某缴纳保费投保保险系为救助自身疾病，且报销数额未超过其按责任比例应负金额，不应扣除，故医药费数额认定为285227.17元。2、误工费：二原告主张张某误工损失10976元，因二原告未能提供张某的劳动合同及连续的工资表，故按照居民服务和其他服务业标准33021元/年，日平均为90.47元计算误工费，张某共住院71天，故误工费为6423.37元。3、护理费：二原告主张张某护理人员为2人，护理费21952元。鉴于张某病情较重，护理人员应按2人计算，二原告未能提供工资证明，故按照居民服务和其他服务业标准33021元/年，日平均为90.47元计算护理费，张某共住院71天，护理费为12846.74元。4、死亡赔偿金：二原告主张死亡赔偿金409340元，因张某系非农户口，原告主张数额符合法律规定，本院予以确认，死亡赔偿金为409340元。5、丧葬费：原告主张丧葬费19356.5元，该主张数额符合法律规定，本院予以支持，丧葬费为19356.5元。6、交通费：二原告主张交通费4530元，被告主张交通费数额过高。原告病情较重且需要家人陪同到外地就医，交通费用支出会较高，结合原告的伤情和住院天数考虑，本院酌定为2000元。7、住院伙食补助费：二原告主张住院伙食补助费3700元，原告住院71天，伙食补助费为3550元。8、被抚养人生活费：二原告主张被抚养人生活费221850元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，二原告未能举证证明其二人丧失劳动能力且无其他生活来源，故对于原告该项主张，本院不予支持。9、精神损害抚慰金：二原告主张精神损害抚慰金10万元，因本起侵权事件对二原告造成了精神损害，但原告诉请数额过高，本院酌定精神损害抚慰金为5万元。以上费用总计：788743.78元。被告负担60%责任，应承担473246.27元。综上，原审法院判决如下：一、被告营口经济技术开发区惠民中医院于本判决生效之日起10日内赔偿原告张连弟、王艳473246.27元。二、驳回原告张连弟、王艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14584元（原告已交7294元，缓交7290元），鉴定费7600元（原告已交），鉴定人出庭费用4000元（被告已交），共计26184元，原告张连弟、王艳负担12893元，被告营口经济技术开发区惠民中医院负担13291元。
判后，上诉人张连弟、王艳不服该判决，上诉称，原审法院在不具备医学鉴定能力的情形下对鉴定机构出具的意见妄加判断，以莫须有的说法对鉴定意见加以否定，对上诉人明显显失公平。鉴定意见己经很明确的判断出被上诉人的诊疗行为和死者张某的死亡存在因果关系，而且给出了过错系数，论述充分，定性准确，而原审法院为了偏袒被上诉人，刻意采用了鉴定人给出的最低系数标准，如果可以这样断案的话，上诉人完全有理由采用鉴定意见的高系数标准，即90%，理由如下：1、原审法院认定死者张某的死亡与自身所患疾病有因果关系根本没有事实根据，这里面包含两方面情形，一是死者将来的死亡和自身所患疾病的因果关系，二是死者现在的死亡和自身所患疾病的因果关系，原审法院以偏概全的混淆了这两种情形，事实是死者现在的死亡和自身疾病不存在因果关系，其造成死者现在死亡的罪魁祸首正是被上诉人的误诊误治。原审法院认定事实不清此案医疗损害赔偿纠纷定案的依据是北京华夏物证鉴定中心司法鉴定许可证号110093003司法鉴定意见书，此鉴定书委托鉴定事项为，被上诉人对上诉人之子张某的手术是否存在医疗过错，被上诉人的医疗行为与张某死亡之间有无因果关系及过错参与度，纠纷中上诉人是弱势群体，原审法院违背法律，不采信鉴定结论75%，系事实不清。判决结论的取值60％一90％的最低60％责任无依据，错误的判决应予以纠正。3、原审法院漏判被抚养人生活费。交通费4530元系实际发生的合理费用应予以支持。原审法院认定交通费2000元不属实，上诉人在女儿张某住院71天至病故，处理丧葬产生的交通费是实际合理费用。综上所述，请求二审法院：1、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民一初字第00546号民事判决第一项，依法改判上诉人承担赔偿费用970868元。2、由被上诉人承担本案诉讼费用，鉴定费用和鉴定人员出庭费用。
上诉人营口经济技术开发区惠民中医院答辩称，一、死者张某的死亡原因完全是由于自身所患恶性肿瘤，晚期出现多种并发症，实属必然死亡病例，即便是不做肛周脓肿切开引流，其死亡也是不可避免的。因此，其死亡与我院的医疗行为不构成任何因果关系。二、死者张某因患肛周恶性肿瘤，局部继发感染而形成肛周脓肿，且已破溃。我院为其进行切开引流处置，完全符合肛周脓肿诊疗规范，属于积极的治疗措施，并非医疗损害行为。三、死者后期大出血部位在直肠，并不在切开引流处，完全是因恶性肿瘤骨髓转移并发DIC和肿瘤局部侵蚀，致血管破裂所致。与我院的医疗行为毫无关联性。四、张某在病后，先后经过了三家医疗机构进行诊治，而其余两家医院均以“肛周脓肿术后”作为第一诊断，肯定了我院肛周脓肿的诊断是完全正确的。因此我院根本不存在误诊误治。五、张某从在我院行肛周脓肿切开引流之日到其死亡的时间已长达两个多月，最终在家中不治身亡。这是晚期癌症病人的最终归宿，属自然死亡。
上诉人营口经济技术开发区惠民中医院不服该判决，上诉称，一、一审法院对民事诉讼证据性质把握和分类出现错误，进而造成认定事实错误。1、本案属于二审法院发回重审案，但一审法院在重审中，拒不纠正错误，依然作出错误之判决。2、继续将没有法定证据效力的司法鉴定作为认定案件事实的依据。(l）诉讼中，被上诉人提出唯一证明上诉人医疗行为存在过错，且过错与死亡有一定因果关系的证据是北京华夏物证鉴定中心的“法医临床司法鉴定书”。(2）本案不争的事实是，被上诉人的亲属张某患恶性肿瘤，经3个医疗机构治疗后而死亡。即，一是被上诉人的亲属张某患有不可治愈的恶性肿瘤；二是在被上诉人的亲属身上叠加了3个医疗机构的医疗行为。(3）北京华夏物证鉴定中心的“法医临床司法鉴定书”在本案中不具有法定的证据效力。本案能够依法裁判的关键问题在于：①被上诉人亲属的死亡与过错医疗行为之间是否存在因果关系；②确定因果关系的有效证据为法医司法鉴定；③确定因果关系的唯一法定证据为法医病理司法鉴定。只有法医病理司法鉴定才能对因果关系出具鉴定意见，其他鉴定（包括法医临床司法鉴定）无权对因果关系出具鉴定意见。但本案一审法院的裁判恰恰且采信了在法律上对本案而言无证明效力、又无合法性的证据来证明因果关系。二、一审法院的裁判忽略了本案属于共同侵权案件的事实，将其他医疗机构的过错强加在上诉人身上。1、本案不争的事实是，被上诉人的亲属张某患恶性肿瘤，经3个医疗机构治疗后而死亡。2、其他医疗机构的过错被一审法院忽略。3、高院和相关法律已经对共同侵权作出规定，一审法院视而不见。①高院“关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”第5条规定，“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。”②“侵权责任法”第12条（原因竞合）规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”三、上诉人的法医病理司法鉴定申请，被一审法院无理拒绝。鉴于本案的疑难和复杂，一审中上诉人依法提出司法鉴定的申请。即提出了将3个医疗机构的医疗行为全部纳入司法鉴定视野的法医病理司法鉴定申请。但被一审法院无理拒绝。四、关于医疗侵权诉讼的举证责任问题。按照中国专家学者的论证随着“侵权责任法”的实施，医疗侵权的举证责任己经从“举证责任倒置”转变为“谁主张，谁举证”的证据分配原则责任原则，辅之以“附条件的推定过错责任原则”。综上，请求二审法院：1、撤销鲅鱼圈区法院（2015）鲅民一初字第00546号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人张连弟、王艳的诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉人张连弟、王艳答辩称，惠民中医院的上诉理由不成立，应该支持我们的上诉理由。
二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，上诉人营口经济技术开发区惠民中医院的医务人员在对张某的诊疗过程中，未按医疗常规给予张某进行必要检查，在张某出现术后出血的情况下，未引起重视采取有效的救治措施，其诊疗行为延误了张某的救治时间及救治机会，应当认定被告对张某的诊疗行为存在过错，其过错与张某死亡之间存在因果关系。本案中张某在治疗末期出现肿瘤多处转移的情况，其死亡与自身所患疾病也有因果关系。参考已有的鉴定结论，认定上诉人营口经济技术开发区惠民中医院过错参与程度以75%为宜，综合全案证据情况，医务人员在治疗活动中，应具备高度的注意义务，以避免患者遭受不应有的危险和损害，上诉人营口经济技术开发区惠民中医院作为专业医疗机构，未按医疗常规给予张某进行必要检查，在张某出现术后出血的情况下，未引起重视采取有效的救治措施，致使张某多次止血输血后病情无好转，身体素质下降，病情急剧恶化，加速其死亡，相对于张某自身疾病，应承担75%的赔偿责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民一初字第00546号民事判决第二项；
二、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民一初字第00546号民事判决第一项；
三、上诉人营口经济技术开发区惠民中医院于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人张连弟、王艳591557.84元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14584元（原告已交7294元，缓交7290元），鉴定费7600元（原告已交），鉴定人出庭费用4000元（被告已交），共计26184元，由上诉人张连弟、王艳负担6546元，由上诉人营口经济技术开发区惠民中医院负担19638元。二审案件受理费14841元，由张连弟、王艳负担3780元，由上诉人营口经济技术开发区惠民中医院负担11061元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵洪稷
代理审判员 金镇学
代理审判员 任研研
二〇一六年十二月一日
书 记 员 张 弘