广东省广州市增城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗增法民二初字第1533号
原告：郭铁山，住广东省广州市海珠区。
被告：曾大明，住广东省梅州市梅江区。
委托代理人：傅学军，住广东省广州市增城区。
第三人：钟志权，住广东省广州市增城区。
原告郭铁山诉被告曾大明、第三人钟志权承包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭铁山、被告曾大明及其委托代理人傅学军到庭参加诉讼，第三人钟志权经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭铁山诉称：2012年6月25日，被告与广州市源点娱乐有限公司全体股东（包括原告、被告及第三人）签订承包经营合同，合同约定被告每月向包含原告的每个股东支付10.6万元承包款。然而自2012年12月起，被告以各种理由和借口迟迟不肯给付承包款，至2013年12月已经累计有13个月未支付承包款，被告的行为严重损害了原告的合法权益，为了维护原告的合法权益，请求法院依法判令：1、被告偿还原告承包款人民币137.8万元。2、本案诉讼费由被告承担。
被告曾大明辩称：一、原告在民事起诉状中所提供的《广州市源点娱乐有限公司承包合同》已于2012年11月1日起已经被告提前提出已依约提前终止，场所经营管理权因原告及第三人故意拖延的原因延至2012年12月1日也已正式移交回发包人(全体股东)，此后至今被告未取得任何营业收入和经营收益、投资刚报，原告再提出被告偿还此后的承包费的诉讼请求，于法无据。1、2012年11月下旬全体股东召开了二次股东会议，当时决议的内容有主要有三项：一是同意承包人曾大明提出的提前中止承包合同的请求，并确定了盘点移交时间为2012年12月1日上午KTV营业前；二是确定了各股东派出的参加盘点移交人员为：被告和前台经理庄某、第三人派出的代表人石某甲华、原告派出的代表人潘某又名潘星宇）、工程部主管梁某参加；三是确定了由第三人代表各股东负责经营管理并收钱管帐，原告派出代表人郭某（原告妻弟）负责采购，被告负责货品验收。2012年12月1日上午已如期按计划完成盘点正式移交给第三人负责管理。第三人派出的代表人石某甲华、原告派出的代表人潘某又名潘星宇）、郭某，在被告承包管理期间未在公司工作和参与管理，只是在2012年12月1日移交给全体股东之后，才由股东委派并代表各自股东参加管理的。2、从2012年12月l日移交回发包人之日起，一直由第三人全面负责管理公司和收取支配所有营业收入，直到2012年12月25日止。第三人自任总经理至2012年7月，之后第三人聘请何某甲任总经理替其管理，期间第三人委派其亲戚石某乙担任财务主管，委派石某甲华负责收取了每天的营业收入款。在第三人管理期间，所欠酒水货款和保安费、房租水电费、地税、法人代表补贴、部分员工工资至今仍未还清。另仍有公款约35万元被第三人占用，至今一直未归还给公司。此期间，被告从未收过营业款和未取得任何经营收益、投资回报，也未插手经营决策。自第三人接手管理之日起，原告就委派其代理人郭某进入了公司上班负责采购并参与了管理。每个月第三人均会委派其代理人石某甲华将上月收支报表及工资表用电子邮件发给包括原告在内的全体股东。3、由于第三人管理一年多从未分过的股东投资回报及对外欠款太多，资金被第三人大量挪用（至今仍挪用占用公司近35万元，包括：一年多未分过的股东投资回报173817元；由原告代理人郭某接手收钱后已代支付第三人所欠的房租水电费、保安费、部分员工工资以及未付的法人代表补贴共计约l7.5万元），因此在2013年12月下旬召开了全体股东会议，会议决定：（1）从2013年12月26日起终止第三人的全面管理权以及收取支配营业款的权力；（2）由原告会上提出要由其派人收钱管钱，股东同意；（3）由全体股东派出代表一起查实核对确认第三人管理期间的收入支出帐单。经过被告及第三人派出的代表人石某甲华、原告派出代表人郭某对帐后确认了在第三人手中仍存现金公款余额为173817元。从2013年12月26日起由全体股东共同管理事务，原告派出的亲戚郭某代理其一直收取每天的营业收入，并由原告支配所有营业收入至今。此期间被告从未收过营业款和未取得任何经营收益、投资回报。在原告代理人郭某负责管钱的前二个月还代支付了第三人管理后期欠下的保安费、房租水电费，部分员工工资、地税等欠款。由原告收钱管钱至2014年9月30日止，尚有公款约572367元（10月份尚未计，由石某甲华统计一有其短信证明）仍在原告及其代理人郭某手中并被其非法挪用，与第三人管理后期一样，严重拖欠供应商货款、房租水电、保安费、员工工资等。因原告及第三人均非法挪用巨额公款，致使目前公司无资金周转造成经营陷入危急，面临关门的境地。特别是员工工资都敢不发，近期已多次差点引发员工追薪或供应商追款闹事的群体事件。以上事实己经非常清楚地证明，被告从2012年11月1日起事实上已不是承包人了，没有履行承包义务的基本条件，这些情况全体股东和员工都非常清楚，梁某、庄某、陈某甲、汤某、刘某、陈某乙等新老员工已提供证词证明；主要供应商：珠江啤酒供应商、雪花啤酒供应商、保安公司均有出具证明或催款通知，进一步证实了从2012年12月1日起公司已交由原告及第三人先后各一年多实际控制经营收入及货款费用开支，被告并未承包经营。被告终止承包交回公司己经过去近二年了，被告并未提出过异议并参与了接收和之后的管理，且在原合同期未满之前的2013年12月26日也事实接替第三人收取和支配了所有营业收入，现在仍罔顾事实，出尔反尔，只凭一纸己终止了近二年的合同就向贵院提出要求被告偿还承包费的诉求，是名符其实的恶意诉讼，是一种肆意浪费诉讼资源和伤害被告的极端自私行为。二、被告是在完全履行了合同的前提下依据承包合同6.5条款约定提出的中止承包要求的，完全符合合同约定，并无违约，发包人也实际接管了公司。《广州市源点娱乐有限公司承包合同》6.5条款中约定：“双方明白Q—BOX是目前新塘唯一一家量贩式KTV，若有其他类似场所竞争导致营业额严重下滑全低于每个月50万元时，如承包人中请双方可重新核定承包费也可重新股东内部招标，确定新承包人”。该条款目的非常明确，是居于对承包股东权益的一种合情合理的保护措施。1、被告2012年7月开始承包时Q－BOX的确是新塘唯一一家量贩式KTV，到了8月中旬份开始到11月新塘地区突然陆续新增了金碧辉煌、金唛、童话、畅想国度、魅力派对、翠林阁、半岛、大墩星光大道、夏埔想唱就唱、温莎、沙埔凯乐会等十来家类似场所，装修档次和规模都优于Q—BOX量贩式KTV。因突如其来的多家类似场所异常激烈的竞争导致公司营业额直线下降，从10月份开始就已出现严重亏损，利润已不足以支付承包款。被告根据竞争情况不断恶化发展趋势，据依照合同约定提前从九月中旬开始就向发包人提出召开股东会议重新核定承包费或重新招标的要求，但原告和第三人置若罔闻，不予理会，已经违背了合约精神，被告被迫只能以口头电话和短信、电子邮件等方式通知知会被告将依合同6.5条款中约定的条件，在未达50万元营业额当月即自动解除承包合同再承担承包责任，由被告代管。直至11月16日原告才通过电子邮件同意并召开了股东会议，有电子邮件截屏图打印件为证。证明原告当时是非常清楚严峻的经营状况并同意了被告的提前终止承包要求的。2、2012年11月份营业额仅为375761元，12月份营业额仅为247794元（第三人已接手管理），二个月均确实没有达到50万元，完全符合6.5条款中约定的变更或终止承包的条件，承包人完全有权力提出重新核定承包费或提前终止承包的权力。3、2012年12月份起交给第三人管理期间的月营业额最高的一个月是在2月份春节、元宵期间，也只有392361元，其余月份的月营业额均在19万元至24万元之间，与50万元的营业额相差甚远，进一步证明了被告依照承包合同所提要求终止承包是完全符合客观事实的，有充分理由和权力。综上所述，被告认为原告没有事实证据证明原告受到所谓的经济损失，相反是原告和第三人均在挪用巨额公款，导致目前公司经营状况进一步恶化，濒临关门，此种行为才是真正损害了而且还在继续损害被告的利益。原告歪曲事实，妄图通过恶意诉讼，混淆是非，逃避挪用公款责任，达到非法牟取的目的。请求人民法院全面查清本案事实，作出合法、公正的判决，依法驳回原告的诉讼请求，本案诉讼费由原告承担。
第三人钟志权未提交书面意见。
经审理查明：2012年6月25日，原、被告及第三人钟志权作为发包人及全体股东，被告作为承包人，签订了《广州市源点娱乐有限公司承包经营合同》，内容为：由承包人承包经营位于广州市增城区新塘镇东坑二横路大旺城百货广场四楼的广州市源点娱乐有限公司（Q-BOXKTV），承包期限为2012年7月1日营业开始至2014年6月30日营业结束，费用为每月31.8万元。双方明白Q-
BOX是目前新塘唯一一家量版式KTV。若有其他类似场所导致营业额严重下滑至低于每个月50万元时，如承包人申请双方可重新核定承包费也可重新股东内部招标，确定新承包人。原告称自2012年12月起至2013年12月，被告已经累计有13个月未支付承包款，欠下原告承包款137.8万元。原告遂向本院提起诉讼。
诉讼中，被告抗辩称2012年6月25日签订的《广州市源点娱乐有限公司承包经营合同》并未实际履行，并提供了如下证据予以证明：1、2012年12月1日及2013年12月26日盘点交接表，证明公司经营管理正式移交的事实及股东代表人身份。2、石某甲华收取营业款部分收据，付款转帐部分凭证、《借条》，证明2012年12月1日已由石某甲华收取营业款并支付费用。第三人钟志权已实际控制管理和支配收入。3、2012年12月1日至2013年12月部分月份工资表，证明公司经营管理权正式移交的事实及股东代表人身份、员工身份。4、Q-BOX经营情况表，证明第三人钟志权经营期间每月营业额、挪用公款额经营、实际控制管理和收入人、股东代表人身份。5、供应商证明、催款通知，员工证明（证言），证明各阶段实际控制管理和支配收入人、股东代表人身份。6、雪花啤酒终端场所供货协议书，证明实际控制管理和支配收入人已不是被告。7、电子邮件截图打印及股东会决议，证明各阶段实际控制管理和支配收入人、股东代表人身份。8、2012年11月份经营收入的收据，证明2012年11月份营业额远远低于50万元。9、有关人员及证明人身份证，证明证人证词有效，有关人员身份真实。
庭审中，原告提交了《补充说明》、第三人钟志权出具的《证明》、石某甲华出具的《证明》各一份，证明场地继续由被告承包，不存在被告将场地返还、不承包的事实。原告并补充提交了原、被告及第三人钟志权作为发包人，被告作为承包人，在2013年12月18日重新签订的一份《广州市源点娱乐有限公司承包经营合同》到庭，该合同约定承包期限为2013年12月26日营业开始至2016年12月25日营业结束，费用为每月5.13万元。
被告提供了如下证据予以抗辩：1、被告的委托代理人傅学军与原告在2012年11月27日到2013年12月18日手机短信往来记录，证明原告非常清楚而且亲自参与决策安排被告将场地经营权移交回发包人（钟志权管理）的各项事项，也非常清楚第三人钟志权管理的整个过程和占用公司款项的所有情况。2、被告的委托代理人傅学军与第三人钟志权的代理人石庆炎（第三人钟志权妻子哥哥）在2013年7月到2014年8月手机短信往来记录，证明原告非常清楚而且亲自参与决策安排被告将场地经营权移交回发包人（第三人钟志权管理）的各项事项，也非常清楚第三人钟志权管理的整个过程。第三人钟志权实际全面管理公司，第三人钟志权承认占用了公司款项的事实。3、刷卡收款对帐电子邮件截图及对帐单、转帐凭证，证明公司经营管理权正式移交股东钟志权经营的客观事实。4、电子邮件截图、Q－BOX经营情况表，证明原告收钱管钱期间收支情况、挪用公款金额。5、股东会议时在原告和被告代理人傅学军的会议纪要笔迹草稿和一份股东原告及第三人钟志权代理人石某甲华签字的会议纪要、原告代理人郭某（原告妻子弟弟）2014年10月10日委托陈某乙、被告收营业款和支付日常开支凭据，证明各阶段实际控制管理和支配收入、股东代表人身份等。6、原告管钱期间公司流水帐记帐单，证明原告实际控制管理和支配收入以及郭某是原告代理人的身份等。7、第三人钟志权接手代管期间2012年12月1日到2013年12月25日公司现金流水日记帐单（一本）及汇总对帐单一张，证明被告已于2012年12月1日将公司经营管理权正式移交股东钟志权管理，及原告同意公司接收并已派其代理人郭某参与共同监督管理等事实。
以上事实，有原、被告的陈述、有2012年6月25日及2013年12月18日《广州市源点娱乐有限公司承包经营合同》、2012年12月1日及2013年12月26日盘点交接表、石某甲华收取营业款部分收据、付款转帐部分凭证、《借条》、2012年12月1日至2013年12月部分月份工资表、Q-BOX经营情况表、供应商证明、催款通知，员工证明（证言）、雪花啤酒终端场所供货协议书、电子邮件截图打印及股东会决议、有关人员及证明人身份证、《补充说明》、第三人钟志权出具的《证明》、石某甲华出具的《证明》、手机短信往来记录、刷卡收款对帐电子邮件截图及对帐单、转帐凭证、电子邮件截图、Q－BOX经营情况表、股东会议时在原告和被告代理人傅学军的会议纪要笔迹草稿和一份股东原告及第三人钟志权代理人石某甲华签字的会议纪要、原告代理人郭某2014年10月10日委托陈某乙、被告收营业款和支付日常开支凭据、原告管钱期间公司流水帐记帐单、第三人钟志权接手代管期间2012年12月1日到2013年12月25日公司现金流水日记帐单及汇总对帐单等证据予以证实。
诉讼中，被告申请证人庄某、梁某、汤某、何某乙出庭作证。在庭审中，证人庄某、梁某、汤某、何某乙确认了其出具的证明的真实性。
本院认为：本案是承包合同纠纷。原、被告及第三人钟志权在2012年6月25日签订的《广州市源点娱乐有限公司承包合同》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。根据原、被告的诉辩意见，本案争议的焦点是原、被告及第三人钟志权在2012年6月25日签订的《广州市源点娱乐有限公司承包合同》是否得到实际履行。本案中，原告主张该合同已经得到实际履行，被告主张该合同并未实际履行，经被告要求已经提前终止履行合同，在2012年12月1日已经移交给发包人（全体股东），并在当日上午已经完成盘点，且交给作为股东之一的第三人钟志权管理。
原告对其主张的事实提供了原、被告及第三人钟志权在2012年6月25日和2013年12月18日签订的《广州市源点娱乐有限公司承包合同》、第三人钟志权、案外人石某甲华出具的《证明》等证据。由于原、被告及第三人钟志权在2012年6月25日签订的《广州市源点娱乐有限公司承包合同》，约定的承包期为2012年7月1日至2014年6月30日，承包费为每月31.8万元。而原、被告及第三人钟志权在2013年12月18日签订的《广州市源点娱乐有限公司承包合同》，约定的承包期为2013年12月26日至2016年12月25日，承包费为每月5.13万元。因此两份合同存在明显矛盾。
被告对其主张的事实提供了在2012年12月1日及2013年12月26日的盘点交接表、石某甲华收取营业款部分收据、付款转帐部分凭证、《借条》、2012年12月1日至2013年12月部分月份工资表、Q-BOX经营情况表、供应商证明、催款通知、员工证明（证言）、雪花啤酒终端场所供货协议书、电子邮件截图打印及股东会决议、有关人员及证明人身份证、手机短信往来记录、刷卡收款对帐电子邮件截图及对帐单、转帐凭证、电子邮件截图、Q－BOX经营情况表、股东会议时在原告和被告代理人傅学军的会议纪要笔迹草稿和一份股东原告及第三人钟志权代理人石某甲华签字的会议纪要、郭某2014年10月10日委托陈某乙、被告收营业款和支付日常开支凭据、原告管钱期间公司流水帐记帐单、第三人钟志权接手代管期间2012年12月1日到2013年12月25日公司现金流水日记帐单及汇总对帐单等证据，并且证人庄某、梁某、汤某、何某乙也出庭作证确认了被告所主张的事实。被告所提供的证据在内容上能够互相吻合、相互印证。
根据原、被告的陈述及其所提供的证据，结合证人庄某、梁某、汤某、何某乙到庭陈述，被告抗辩主张原、被告及第三人钟志权在2012年6月25日签订的《广州市源点娱乐有限公司承包合同》并未实际履行，经被告要求已经提前终止履行合同，在2012年12月1日已经移交给发包人（全体股东），并在当日上午已经完成盘点，且交给作为股东之一的第三人钟志权管理。有理有据，本院予以采信。故原告的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。
第三人钟志权经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决如下：
驳回原告郭铁山的诉讼请求。
案件受理费17210元，由原告郭铁山负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应当在递交上诉状次日起七日内，按不服本案判决的部分向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 冯志坚
审 判 员 黄 晖
人民陪审员 王荷花
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 赵少芸
相关的法律法规及司法解释：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。