山西省大同市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）晋02民终1206号
上诉人（原审被告）大同市青磁窑煤矿，住所地大同市南郊区云岗镇青磁窑村。
法定代表人张国强，该矿矿长。
委托代理人武少军，山西云城律师事务所律师。
委托代理人张云诚，男，汉族，该矿纪委副书记。
上诉人（原审第三人）山西鑫和电控设备有限公司，住所地太原市小店区西温庄乡西温庄村（原奶牛场内）。
法定代表人韩文平，该公司董事长。
委托代理人翟颖，山西恒一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大同市全兴电力实业有限责任公司，住所地大同市城区新建南路巴黎华庭9-5-26层。
法定代表人郭鸿才，该公司经理。
被上诉人（原审被告）大同煤矿集团大同地方煤炭有限责任公司，住所地大同市矿区新平旺同煤大厦5层。
法定代表人赵晨德，该公司董事长。
委托代理人郑宇凌，男，汉族，该公司法律顾问。
上诉人大同青磁窑煤矿（以下简称青矿）、上诉人山西鑫和电控设备有限公司（以下简称鑫和电控）因与被上诉人大同市全兴电力实业有限责任公司（以下简称全兴电力公司）、被上诉人大同煤矿集团大同地方煤炭有限责任公司（以下简称大同地煤）买卖合同纠纷一案，不服大同市矿区人民法院（2016）晋0203民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青矿的委托代理人武少军、张云诚，上诉人鑫和电控的委托代理人翟颖，被上诉人大同地煤的委托代理人郑宇凌，被上诉人全兴电力公司的法定代表人郭鸿才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告全兴电力公司在一审中起诉称：2014年6月被告大同地煤为被告青矿举行设备采购招标，第三人鑫和电控经参加招标成为中标人。2014年8月20日第三人与青矿签订了一份《设备买卖合同》，约定青矿以400万元的价格向第三人购买主通风机电控设备一套，合同的第四条对付款的期限和方式做了约定，约定的付款期限早已到期，现青矿只支付了第三人部分款项。原告与第三人系合作关系（有合作协议为证），在合作协议中原告和第三人就垫资和利润分配等作了约定，剩余款项第三人怠于主张权利，为此原告依据合同法的规定代位第三人向被告索要欠款。请求判令被告立即向原告支付设备款140万元，利息78400元，合计1478400元；诉讼费由被告承担。
被告青矿在一审中答辩称：针对原告的诉讼请求，原告的代位权不成立。第三人有明确的诉讼请求，以诉讼方式履行了他的起诉权，原告的代位权就丧失了。债权人的债权也没有到期，第三人没有按照签订的合同履行完毕。建议驳回原告的代位诉讼权。针对第三人的诉讼请求，第三人没有权利向被告追要欠款。合同法司法解释第十六条第一款规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。债务人现在提出了独立诉讼请求，按照合同法的规定，第三人没有独立诉讼权。债权人提出代为诉讼后，债务人应当受到限制，不得对被告提出同一诉讼请求。
被告大同地煤在一审中答辩称：1、原告将答辩人列为被告主体不适格，答辩人和青矿是母子公司，都是独立法人；2、第三人是与青矿签订的合同，故请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。
第三人鑫和电控在一审中述称：2014年6月，第三人经招投标与被告青矿签订了《设备买卖合同》，被告青矿以400万元的价格购买第三人主通风机电控设备一套。合同签订后，第三人按合同约定供货，被告青矿却仅支付了部分货款180万元，尚有220万元未支付。同时，原告与第三人约定由原告负责向被告追缴货款，被告未按约定付款，第三人多次要求原告积极向被告主张，至今未果。如原告向被告追缴回全部货款后，则第三人须向原告支付140万元的服务费。请求判决被告向第三人支付货款80万元，并承担本案诉讼费。
一审法院审理查明：2014年6月，被告大同地煤组织为被告青矿举行设备采购招标，第三人鑫和电控参加招标并成为中标人。2014年8月20日第三人鑫和电控与被告青矿签订《设备买卖合同》，约定被告青矿以400万元的价格向第三人购买主通风机电控设备一套。合同签订后，第三人按约定履行了送货义务，被告青矿仅支付180万元，余款220万元至今未付，原告全兴电力公司与第三人鑫和电控系合作关系，双方就垫资和利润分配等均作了约定。根据约定，被告青矿未付的220万元货款中，有原告全兴电力公司140万元，第三人鑫和电控80万元。
一审法院认为，第三人山西鑫和电控设备有限公司与被告大同市青磁窑矿系设备买卖合同关系。第三人在合同签订后，按照约定履行了供货义务。被告大同市青磁窑煤矿在收到货物后，未按约定履行全部付款义务，应承担继续履行等相应的违约责任。原告大同市全兴电力实业有限责任公司与第三人山西鑫和电控设备有限公司就本案设备买卖系合作关系，双方就垫资和利润分配等均作了约定。关于被告大同市青磁窑煤矿的220万元未付款，原告与第三人的意思表示一致，其中原告140万元，第三人80万元。故被告大同市青磁窑煤矿应按上述金额分别向原告及第三人支付货款。被告大同煤矿集团大同地方煤炭有限责任公司仅组织了本案设备订购的招标活动，而最终与第三人签订设备买卖合同的是被告大同市青磁窑煤矿，且被告大同煤矿集团大同地方煤炭有限责任公司与被告大同市青磁窑煤矿均系独立法人，因此被告煤矿集团大同地方煤炭有限责任公司不承担付款义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告大同市青磁窑煤矿于判决生效后10日内支付原告大同市全兴电力实业有限责任公司设备款140万元及利息78400元。二、被告大同市青磁窑煤矿于判决生效后10日内支付第三人山西鑫和电控设备有限公司设备款80万元；三、驳回原告大同市全兴电力实业有限责任公司及第三人山西鑫和电控设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29906元（原告预交18106元，第三人预交11800元），由被告大同市青磁窑煤矿负担（由被告大同市青磁窑煤矿于判决生效后十日内连同上述款项一并给付原告及第三人）。
判后，青矿不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。理由如下：1、原审审理本案的导向错误，因此，认定主要事实错误。本案是典型的代位权诉讼，上诉人在原审答辩中明确阐述了被上诉人（原审原告）不具备代位权的诉讼主体资格，但原审法院对本案是否属于代位权诉讼根本不予审理查明，而是按照一般的《买卖合同》审理，由于原审法院审理的导向发生错误，因此，导致认定本案的事实错误。首先，上诉人认为，被上诉人（原审原告）的代位权之诉除了具备《民事诉讼法》第108条所规定的起诉条件外；同时，代位权之诉还须具备自身的特殊要件。依照《合同法》第73条规定，只有债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人才能行使代位权，《合同法若干问题解释（一）》第13条对债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害进一步解释为“债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或者仲裁方式向债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”结合本案，上诉人在收到被上诉人（原审原告）的起诉书同时，也收到了被上诉人（原审第三人）向原审法院提起向上诉人追要欠款的起诉书（诉讼请求书），这个事实说明被上诉人（原审第三人）根本不怠于行使到期债权，而是积极主动的以诉讼方式向上诉人主张债权的，仅此就足以否定被上诉人（原审原告）的代位权主体资格，因此，本案的代位权诉讼不能成立，原审法院应当驳回二被上诉人的诉讼请求。其次，《合同法解释（一）》第11条第三款规定，债权人提起代位权诉讼要求债务人的债权已到期。在本案中，被上诉人（原审第三人）的债权并未到期。被上诉人（原审第三人）没有将《设备买卖合同》规定的义务履行完毕。在被上诉人（原审原告）提交的证据《合同设备清单》中，整套设备有8个系列组成，但至今，上诉人也没有收到其中第7个系列产品，导致整套设备无法正常工作，而多次催促被上诉人（原审第三人）发货至今没有收到，因此说，被上诉人（原审第三人）的债权还未明确到期，何谈怠于行使，更谈不上对被上诉人（原审原告）造成侵权了。
2、原审法院适用法律条款错误。原审法院对本案的判决，适用的法律条款是《合同法》第130条、第107条。第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案中，上诉人与被上诉人（原审原告）并不存在买卖合同关系，但原审法院判决书第一项判决上诉人支付被上诉人（原审原告）140万元（而且判罚利息78400元）；第二项判决上诉人支付被上诉人（原审第三人）80万元。这说明，原审法院不仅认定代位权诉讼成立，而且也认定被上诉人（原审第三人）是有独立诉讼请求权，即是原告地位。这样的判决与引用的法律条款显然矛盾，本案既然是代位权诉讼，原审法院的判决书支持了被上诉人（原审原告）的诉讼请求，就必须引用《合同法》第73条。因此，原审法院适用的法律条款完全错误。综上所述，被上诉人（原审原告）主张行使代位权没有事实根据，更不符合法律规定，原审法院在认定事实及适用法律上均明显错误，故请二审人民法院依法查明事实，撤销原审判决并裁定驳回二被上诉人的诉讼请求。
全兴电力公司针对青矿的上诉请求答辩称：原审法院对地煤公司未作判决显系不当。地煤公司应该承担连带责任偿还此债务。理由如下：招标方为地煤公司，买卖合同均是以地煤公司的名义实际运作，青矿并未参与。答辩人已催要回的180万元货款，全部是地煤拨付。地煤是合同的当事人之一，是适格被告。答辩人依照法律完全符合代位诉讼的权利，关于第三人的起诉，是答辩人起诉数月后，法院通知第三人出庭，第三人才提起将全部欠款中归属第三方的款项合并审理，原判为避免诉累，合并审理并无不当。关于青矿所称法律适用问题，答辩人认为，不论引用哪一条法律，欠债都是应当还的。
大同地煤公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，地煤与青矿系不同的法人，合同是青矿与全兴电力公司签订，履行是其双方进行，地煤公司不应承担法律责任。
鑫和电控答辩称：同意上诉人所称代位权诉讼不能成立的观点。我公司在签订合同后履行了全部义务，按照合同约定，青矿要向我公司支付400万元货款，一审之前支付了180万元，还有220万元没有支付。我公司与全兴公司之间签订了合作协议书，全兴公司是居间的角色，我公司按比例向其支付服务费。全兴公司负责全力促成青矿和我公司的买卖合同，在买卖合同履行完毕后，按照合作协议，我公司要按比例给付全兴服务费，全兴主要负责结算。我们主要是通过全兴来主张货款。起诉之前是全兴先起诉的，但是我们货款没有全部拿到，所以我们不可能支付其服务费。关于全兴的居间的法律地位，我们同意青矿的意见。但是青矿上诉的第二项，对于鑫和没有按照买卖合同履行完毕全部义务的上诉观点，我们认为我们已经按照合同全部履行了供货责任。上诉人青矿在合同约定的收货和验货期间，均没有提出过任何口头和书面异议，而且目前我们提供的设备仍然正常使用，所以我们的供货责任已经全部履行完毕。青矿一审开庭时才就数量问题提出了异议，明显属于逃避付款责任，捏造事实，其也没有提供任何证据。一审庭审时，青矿并没有就质量和数量提供证据，一审其也陈述不再主张，二审又提出明显是逃避法律责任。
同时，鑫和电控亦不服一审判决，其上诉请求：1、依法改判一审判决第一项、第三项；2、改判由大同市青磁窑煤矿向上诉人支付货款220万元；3、支付利息123200元；4、大同煤矿集团大同地方煤业有限责任公司对上述欠款承担连带责任；5、上诉人山西鑫和电控设备有限公司取得220万元货款后三日内向被上诉人大同市全兴电力实业有限责任公司支付140万元服务费；6、本案诉讼费、律师费、上诉费由被上诉人承担。
理由如下：1、原审法院判决由被上诉人大同市青磁窑煤矿直接向被上诉人大同市全兴电力实业有限责任公司支付140万元没有任何事实和法律依据。被上诉人大同市青磁窑煤矿与被上诉人大同市全兴电力实业有限责任公司没有签订任何合同，无法律上的债权债务关系。根据上诉人与被上诉人大同市青磁窑煤矿签订的《设备买卖合同》，被上诉人大同市青磁窑煤矿尚欠上诉人220万元货款；根据上诉人与被上诉人大同市全兴电力实业有限责任公司签订合同的《合作协议》，被上诉人大同市全兴电力实业有限责任公司取得140万元服务费是有条件的，条件为上诉人取得全部货款，条件不成就时被上诉人大同市全兴电力实业有限责任公司不享有140万元服务费。原审法院刻意规避了上述事实，罔顾法律规定、各方约定及庭审时查明的事实，在上诉人尚未取得全部货款时就支持了被上诉人大同市全兴电力实业有限责任公司140万元服务费的诉请，于法不符。2、一审判决书前后矛盾。判决书中第四页第三人述称中写到：“……如原告向被告追缴全部货款后，则第三人须向被告支付140万元服务费”，判决书第六页本院认为中写到：“原告与第三人意思表示一致（拖欠的220万元货款）其中原告140万元被告80万元”。上诉人无论在庭审中还是庭后递交的代理词中，均认为按照法律和各方合同约定应当由被上诉人大同市青磁窑煤矿根据《设备买卖合同》向合同相对方即上诉人支付其余货款220万元后由上诉人根据《合作协议书》向被上诉人大同市全兴电力实业有限责任公司支付合作服务费140万元。不知原审法院的“意思表示一致从何而来”？3、大同煤矿集团大同地方煤业有限责任公司应对220万元货款承担连带责任。综上所述，原审法院对被上诉人大同市全兴电力实业有限责任公司取得140万元服务费的条件未查清，混淆了货款和服务费的定义，使上诉人的合法权益受到损害，为维护合法权利依法提起上诉，恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
青矿针对鑫和电控的上诉请求答辩称：上诉人鑫和电控二审的上诉请求超出了其一审的诉讼请求，对其增加的诉讼请求部分我们不认可，不同意进行调解。另我公司认为鑫和电控并未履行全部供货义务。
全兴电力公司答辩称：1、鑫和电控上诉状所述内容违反了《合作协议书》的约定，与双方最初合作的真实意愿不符。鑫和电控理应遵守协议条款以及提供的证明履行承诺。2、我方的140万元是正常生意所得，并非服务费。合作是共同做生意，不是谁服务谁。整个协议根本未出现“服务费”三个字。3、按双方《合作协议书》第五条第三项“支付甲方的货款三日内甲乙按照同比例支付乙方。”在要回的180万元货款里，按协议，鑫和电控尚有57.53万元未支付全兴电力。4、鑫和电控2016年1月21日出具书面证明一份，同意将140万元欠款通过人民法院直接支付全兴电力，此部分欠款及相应利息将来在执行阶段法院无需通过鑫和电控可直接支付全兴电力。故请求二审维持一审判决中第一、二项，同时判决地煤公司一并承担连带偿还责任。
大同地煤公司答辩称：地煤公司与青矿是不同的法人，鑫和电控和青矿之间履行的合同与地煤无关。
本案几方当事人争议的焦点问题为：本案是代位权纠纷还是买卖合同纠纷？全兴电力主张代位权请求是否成立？鑫和电控是否履行完供货义务？青磁窑矿是否应当向鑫和电控支付货款以及利息？地煤公司是否应当承担连带责任？
二审中几方当事人均未向本院提交新的证据。
本院认为，全兴电力公司作为原告提起的诉讼为代位权诉讼。根据《合同法解释》的规定，代位权诉讼应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法。（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。债务人的懈怠行为必须是债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。（3）债务人的债权已到期。（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，鑫和电控公司作为第三人参加了诉讼并且通过诉讼方式向次债务人即青磁窑矿主张货款，并非怠于行使到期债权，因此，全兴电力公司关于代位权诉讼的主张不符合代位权行使的条件。原审法院将代位权诉讼与买卖合同纠纷两类型案由混为一谈，显系不当，应予纠正。如原审法院按买卖合同审理本案，则原审判决由青磁窑矿支付合同外第三方全兴电力公司货款亦不妥当。
另关于涉案买卖合同约定货物是否实际全部供货一节，原审认为举证责任在买受人一方不当，是否供货以及供货是否符合约定的举证责任，应由出卖方即鑫和电控承担。原审应依举证责任原则组织双方举证并确认卖方是否履行了全部供货义务。
综上，本院认为，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：
一、撤销大同市矿区人民法院（2016）晋0203民初113号民事判决。
二、发回大同市矿区人民法院重审。
二审案件受理费6516元，退还山西鑫和电控设备有限公司。
二审案件受理费25027元，退还大同市青磁窑煤矿。
审判长 齐立波
审判员 王艳宏
审判员 郑 翔
二〇一六年十一月二十四日
书记员 赵 昀