吉林省长春市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）吉01行终128号
上诉人（原审原告）张俊义，男，1966年2月11日出生，汉族，现住长春市朝阳区。
委托代理人张晶(系上诉人女儿)，女，1991年4月25日出生，汉族，现住长春市朝阳区。
被上诉人（原审被告）长春市朝阳区永春镇人民政府，住所地长春市朝阳区永春镇长春堡村。
法定代表人韩润峤，镇长。
委托代理人张利明，长春市朝阳区永春镇人民政府工作人员。
委托代理人张岩，吉林司鼎律师事务所律师。
上诉人张俊义因与被上诉人长春市朝阳区永春镇人民政府（以下简称永春镇政府）要求确认限期拆除违法建筑决定无效并赔偿一案，不服长春市朝阳区人民法院于2018年4月23日作出的（2017）吉0104行初103号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，张俊义于2015年7月在长春市朝阳区永春镇柳家窝堡屯西建设两处二层住宅。2016年9月30日永春镇政府对张俊义作出长朝春执改字[2016]第7076号《责令改正通知书》并送达，主要内容为：张俊义于柳家窝堡非法搭建建筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定责令张俊义于2016年9月30日前改正上述行为，逾期不履行的，本机关可以依法强制执行。之后张俊义未自行拆除房屋。
2016年7月6日长春市国土资源局（以下简称市国土局）对张俊义未经依法批准于2015年7月占用村集体土地建设住宅房屋一事立案调查。根据永春镇2006年到2020年土地利用总体规划及现场测绘，确认张俊义所建房屋占地地类为旱地313平方米，村庄16平方米，并未经审批。市国土局于2016年8月30日对张俊义作出长国土资（朝）执罚字[2016]010号《行政处罚决定书》，主要内容为：张俊义占用永春镇柳家村集体土地总面积329平方米建设住房，建筑面积329平方米，地类为旱地313平方米，村庄16平方米，不符合永春镇土地利用总体规划面积313平方米，符合永春镇土地利用总体规划面积16平方米，决定处罚：1、将非法占用的329平方米的土地退还给柳家村民委员会；2、限期十五日内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物329平方米，恢复土地原状。该《行政处罚决定书》在法定期限内市国土局未向人民法院申请强制执行。
2017年4月13日永春镇政府作出长朝春执强字[2017]第7076号《行政强制执行决定书》，决定于2017年4月18日之后强制拆除张俊义违法搭建的建筑物、构筑物。该决定书送达之后未予执行。
2017年8月21日永春镇政府对张俊义进行了调查，张俊义向永春镇政府提供了两本集体土地使用权证，两证为1991年8月8日原长春市郊区人民政府颁发，使用权人分别为张立发和张俊义。永春镇政府经与其2015年7月所建房屋位置图核对认为其所提供的两本集体土地使用证记载的四至与2015年7月建设的房屋位置不符，永春镇政府向张俊义送达了长朝永春调字[2017]第001号《接受调查通知书》，限张俊义于2017年8月24日前携带房屋建设批准材料到永春镇政府接受调查，逾期未提供，视为无批准材料。
2017年8月24日永春镇城管所出具《情况说明》，证明张俊义未向其部门提交任何申请建房材料，永春镇城管所也未对其建房情况进行备案和批准。
2017年8月24日永春镇柳家村民委员会出具《情况说明》，证明张俊义未向村委会提交任何申请建房材料，村委会也未对其建房情况进行备案和批准。
2017年8月24日朝阳区国土局永春国土所出具《情况说明》，证明张俊义未经批准于2015年在自家责任田内擅自建住宅两栋（二层），所占土地329平方米，地类为旱地313平方米，村庄16平方米，16平方米符合土地利用总体规划，其中旱地（耕地）313平方米不符合永春镇土地利用总体规划。张俊义所提供的两本集体土地建设用地使用证（土地使用权人分别为张俊义和张立发）系由原长春市郊区人民政府1991年8月颁发，地类为村庄（宅基地），与行政处罚认定的地类不符。
2017年8月25日永春镇政府作出001号《限期拆除违法建筑决定书》，认定张俊义在永春镇柳家村柳家窝堡屯所建的建筑物，因无法提供建设的批准材料，属于违法建设，限其5日内自行拆除该违法建筑物。永春镇政府在001号《限期拆除违法建筑决定书》中告知张俊义于3日内进行陈述和申辩，并交代了申请行政复议和提起诉讼的权利。
2017年9月12日，永春镇政府将张俊义在柳家村柳家窝堡屯建设的二层房屋予以强制拆除。张俊义向原审法院提起行政诉讼。
另查明，诉讼期间，张俊义向原审法院提供了两个集体土地使用证，分别为张立发和张俊义，1991年8月8日由原长春市郊区人民政府颁发的，张俊义和永春镇政府均未提供该房屋的地籍档案，经向朝阳区国土局了解，也未查到两证的地籍档案。
原审法院认为，一、关于永春镇政府是否具有作出被诉限期拆除违法建筑决定的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”据此，永春镇政府有权作出被诉限期拆除违法建筑决定。
二、关于张俊义于2015年7月建设的两处住宅是否为违法建筑。张俊义提供了两个由长春市郊区人民政府1991年8月颁发的集体土地使用证，庭审中承认两个集体土地使用证指向的房屋早已倒塌，所指向的土地用于耕种，被永春镇政府拆除的房屋是2015年7月新建的。因该两个集体土地使用证无地籍档案，真实性无法确认。即使该集体土地使用证存在，根据永春镇土地利用总体规划其建房的位置在2006年已规划为耕地，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”、《中华人民共和国土地管理法》第六十四条：“在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建。”的规定，张俊义要新建房屋，也不能在已规划为耕地的土地上建设，需按乡村规划另行审批。在永春镇政府调查过程中，朝阳区国土局永春国土资源所、永春镇城管所、永春镇柳家村委会出具情况说明，均证明张俊义2015年7月在农用地内建设两处二层建筑物未经备案和审批。故张俊义2015年7月在永春镇柳家村柳家窝堡屯西北侧建设的两处两层建筑物为违法建筑。
三、关于被诉限期拆除违法建筑决定的程序是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”，虽然拆除违法建筑未设定在行政强制措施种类中，但任何行政行为的作出需要遵循程序正当性原则，即在调查事实基础上，保证行政相对人享有的参与权、获取申辩的机会。陈述和申辩权是当事人在行政程序中享有的主要的程序权利之一，听取当事人陈述和申辩是行政机关的法定义务。本案中永春镇政府在作出001号《限期拆除违法建筑决定》之前，未按照正当的法律程序基本原则和要求告知张俊义依法享有陈述、申辩的权利，虽然在001号《限期拆除违法建筑决定书》中写明：“若对本决定书有异议，有权于三日内进行陈述和申辩”但这是事后告知，而不是在作出决定之前告知，程序违法。
四、关于张俊义要求永春镇政府赔偿被拆房屋损失、财产损失及误工费、精神损害赔偿的请求。因张俊义的诉讼请求是要求确认001号《限期拆除违法建筑决定书》无效，本案仅是审理永春镇政府作出的001号《限期拆除违法建筑决定书》的合法性，在该决定后，永春镇政府实施强制拆除张俊义所建违法建筑属另一个行政行为，拆除是否给张俊义造成损失不属本案的审理范围，张俊义应另行告诉，赔偿请求本院不予支持。
综上，永春镇政府对张俊义作出的001号《限期拆除违法建筑决定书》程序违法，鉴于张俊义房屋已经被拆除，不具有可撤销的内容，应确认违法。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认永春镇政府于2017年8月25日对张俊义作出的长朝永春限字[2017]第001号《限期拆除违法建筑决定书》程序违法；驳回张俊义的其他诉讼请求。
上诉人张俊义不服原审判决，向本院上诉称：1.原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。（1）原审法院错误采信已经失去法律效力的“非法占地”卷宗作为有效证据，被上诉人适用《中华人民共和国城乡规划法》作出的行政处罚，不能依法适用朝阳区国土局“非法占地”卷宗中的证据。（2）原审判决认定依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，被上诉人有权作出限期拆除违法建筑决定是错误的。该条只适用于新建住房的情形，不适用于上诉人这种在原有宅基地上建房的情形。而且根据该法第六十四条的规定，未取得建设工程许可证进行建设的，应有县级以上城乡规划主管部门进行处理，被上诉人无权处理。（3）原审判决认为上诉人提供的两个集体土地使用权证无地籍档案，真实性无法核实，不能证明指向的是2015年7月新建房屋的位置是错误的。上诉人持有的是原郊区政府和郊区国土局共同盖章颁发的土地证书，是合法有效的，不应以查不到档案为由就认定该证是不真实的。（4）原审判决认为即使上诉人的集体土地使用证存在，根据永春镇土地利用总体规划上诉人所建房屋位置在2006年已规划为耕地，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款及《中华人民共和国土地管理法》第六十四条的规定，需要上诉人按照城乡规划另行审批是错误的。上诉人认为2006年土地规划时没有另行安排土地给上诉人使用，上诉人持有的两份集体土地使用证就应为长期使用，足以证明上诉人所建房屋是其唯一合法房屋。（5）原审判决认为，在被上诉人调查过程中，朝阳区国土局永春国土所、永春镇城管所、永春镇柳家村委会出具情况说明，均证明上诉人2015年7月在农用地内建设的两处建筑物未经备案和审批，故上诉人所建建筑物为违法建筑是错误的。以上几个部门均不是违法建筑的认定主体，而且上诉人是在合法的土地证范围内原址重建，是上诉人唯一合法房屋。（6）原审判决认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，被上诉人未保障上诉人的陈述、申辩权，故认定被上诉人作出的限期拆除违法建筑决定程序违法。上诉人认为被上诉人剥夺了上诉人救济的权利，所作的限期拆除违法建筑决定实体、程序及适用法律均违法。（7）原审判决认为本案被诉行为是限期拆除违法建筑决定，与强制拆除属两个不同的行政行为，拆除是否给上诉人造成损失不属于本案审理范围，对上诉人的赔偿请求不予支持是错误的。（8）原审判决只是对被诉行政行为进行程序审查，并未进行实体审查。被上诉人作出的限期拆除违法建筑决定在主体、职权范围、证据、适用法律及程序等方面均违法，应被判决确认无效。2.被上诉人无权作出限期拆除违法建筑决定，其作出的限期拆除违法建筑决定证据不足，无事实及法律依据，拆除行为给上诉人造成重大经济损失。3.上诉人在二审期间提供的土地台账及谈话视频能够证明上诉人拥有合法的土地使用证就不用申请规划许可证，各职能部门也多年未办过建房审批，上诉人在宅基地建设唯一住房合法。综上，请求二审法院判决撤销原审判决；改判确认被上诉人作出限期拆除决定无效；判决被上诉人赔偿上诉人及儿子张伟的住房损失100万元或恢复原状及其他生产、生活用品损失2万元；赔偿上诉人精神损失2万元及误工费。
被上诉人永春镇政府辩称：1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确。张俊义在自家责任田内擅自建住宅两栋（二层），系占用耕地所建，未取得城乡规划主管部门核发的建设规划许可证，不符合永春镇整体利用规划，且至今未办理农用地转用手续。经长春市国土资源局朝阳分局永春土地所认定，其所建住宅属违法建筑，有《长春市国土资源局朝阳分局永春国土资源所关于张俊义违法建设住宅一案的处罚卷宗》予以证实。2.张俊义非法占用旱地所建住宅为违法建筑，无合法权益可供保护，依法不应得到赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十条“被告的具体行政行为违法但尚未给原告的合法权益造成损害的，或者原告的诉讼请求没有事实根据或者法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求”。本案中，张俊义所建住宅系违法建筑，不应得到赔偿。3.上诉人主张被上诉人赔偿其经济损失100万元、生产资料、生活用品损失2万元及精神损害抚慰金的上诉请求无事实及法律依据，依法不应得到支持。综上，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人张俊义在二审期间向本院递交土地台账复印件两张及通话录音光盘8张，用以证明其被拆除的房屋建设在宅基地范围内，未经审批不是上诉人造成的，属合法建筑。
本院对上诉人在二审期间递交的证据材料认证如下：上诉人提供的土地台账复印件在一审未提供，上诉人无正当事由在二审期间提供，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，本院不予接纳；上诉人提供的视频光盘均是上诉人与各相关部门工作人员之间的通话录音，与本案审理的限期拆除违法建筑决定无直接关联，本院不予接纳。
本院审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为:一、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条适用的情形是在乡、村庄规划区内的建设用地上未取得乡村建设规划许可证进行建设，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证……”的规定，本案中，张俊义所占土地尚未办理土地性质转变手续，性质仍为农用地。上诉人所建设的建筑物在耕地范围内，对农用地（耕地）上的建筑行为是否违法应当由县级以上人民政府土地行政主管部门决定。被上诉人永春镇政府的限期拆除违法建筑决定没有相关法律、法规授权，不是适格的主体。故被上诉人无权作出限期拆除违法建筑决定。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定，行政行为的实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。据此，原审判决确认被上诉人作出的限期拆除决定程序违法有误，应予改判。
二、关于上诉人提出的赔偿请求是否属于本案审理范围及是否应予赔偿的问题。被上诉人实施的拆除行为是基于限期拆除违法建筑决定实施的，故上诉人在起诉要求确认该决定无效的同时有权一并申请赔偿，故其赔偿请求属于本案审理范围。鉴于上诉人的违法占地建设行为已经长春市国土资源局作出行政处罚决定，虽该处罚决定未申请非诉强制执行，但依然具有法律效力，故处罚决定所涉的违法用地的地上物不是法律保护的合法利益。但对于强制拆除行为是否合法，拆除过程是否给上诉人造成损失，原告可另行提起行政诉讼。
综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条、第八十六条及第八十九条第一款第（一）项和第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104行初103号行政判决第二项，即驳回张俊义的其他诉讼请求；
二、撤销长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104行初103号行政判决第一项，即确认长春市朝阳区永春镇人民政府于2017年8月25日对张俊义作出的长朝永春限字[2017]第001号《限期拆除违法建筑决定书》程序违法；
三、确认被上诉人长春市朝阳区永春镇人民政府作出的长朝永春限字[2017]第001号《限期拆除违法建筑决定书》无效。
二审案件受理费50元，由被上诉人长春市朝阳区永春镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 光
代理审判员 姜 楠
代理审判员 高婧明
二〇一八年八月二十四日
书 记 员 李艳华