山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁05民终5号上诉人（原审原告）：东营市顺达驾训有限责任公司，住所地东营市东营区西四路以东交通公寓以西。法定代表人：ＸＸ，总经理。委托诉讼代理人：侯玉玮，山东岐贵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐立祥，男，1969年11月2日出生，汉族，无业，现住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：高树强，男，现住滨州市滨城区，系滨州市滨城区秦皇台乡北小赵村村民委员会推荐。上诉人东营市顺达驾训有限责任公司（以下简称顺达公司）因与被上诉人徐立祥劳动合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2017）鲁0502民初3617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判顺达公司不支付徐立祥工资25500元、解除劳动合同经济补偿金36290.63元或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由徐立祥承担。事实和理由：一、一审判决认定顺达公司不及时支付徐立祥劳动报酬导致劳动合同解除是错误的，属于认定解除劳动关系原因错误。2016年11月，徐立祥未经顺达公司同意擅离工作岗位，后顺达公司多次催促其返岗，但徐立祥一直未返回上班。经多次催促无果后，顺达公司根据公司规章制度与徐立祥解除劳动关系，并停止缴纳徐立祥的各项社会保险费，但徐立祥一直未到公司办理离职手续。因不及时支付劳动报酬而解除劳动关系，是法律对劳动者劳动价值的保护，是对劳动者付出劳动的尊重，但前提是劳动者已经付出劳动。本案中，徐立祥承认自2016年11月份之后没有到顺达公司上班，而顺达公司已经支付徐立祥2016年10月份的工资。徐立祥实际付出的劳动均已获得劳动报酬，不存在拖欠劳动报酬的事实。徐立祥既不在岗，也没有付出劳动，在单位催促后仍不返岗的情况下，仍然要求顺达公司继续支付其劳动报酬，不但严重违反常理、显失公平，也违反劳动法、劳动合同法旨在保护“劳动既是权利也是义务”的精神。二、一审判决认定双方之间于2011年2月至10月存在劳动关系是错误的，属于认定劳动关系存续年限错误。徐立祥承认自2011年2月至10月在东营市安信汽车驾驶员培训有限任公司职，顺达公司提交的证据也证实东营市安信汽车驾驶员培训有限公司按月向徐立祥支付工资。徐立祥主张东营市安信汽车驾驶员培训有限公司与顺达公司为关联企业，却没有提交任何证据。顺达公司认为，认定是否存在劳动关系不应仅限于是否存在劳动合同，不能排除现实中存在事实劳动关系的情形。一审判决第3页认为“因该期间双方的劳动合同未解除，原告没有提交证据证明被告到东营市安信汽车驾驶员培训有限公司工作与其无关”，属于适用法律错误。首先，顺达公司与东营市安信汽车驾驶员培训有限公司之间不存在任何关联关系，是完全相互独立、各自经营的公司。其次，徐立祥完全脱离顺达公司的岗位，在东营市安信汽车驾驶员培训有限公司持续工作8个月，并按月领取劳动报酬，事实上已经与顺达公司解除劳动关系。再次，顺达公司已经提交证据证明徐立祥不在顺达公司上班，而一审判决认为应由顺达公司承担举证责任，证明徐立祥与第三人之间的关系与上顺达公司无关，属于明显加重顺达公司的举证责任，违反了“谁主张谁举证”的民事诉讼法精神。相反，徐立祥主张“两家单位的负责人是同一人，为关联企业”，应当依据民事诉讼法之规定，承担举证责任。三、顺达公司不应当支付徐立祥经济补偿金，一审判决将徐立祥的应缴社会保险中个人所负担的部分计入工资收入是错误的，属于认定徐立祥的月平均工资数额错误。一审判决查明，徐立祥的月均工资为5100元，其中包括其应缴纳的五险一金中个人应负担部分305元，而一审法院以5100元为月平均工资计算经济补偿金，属于适用法律错误。国家统计局于1990年1月1日公布实施的《关于工资总额组成的规定》第十一条规定：“下列各项不列入工资总额的范围：（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用。”本案中，徐立祥个人应承担的社会保险金305元属于劳动保险支出的费用，不属于工资总额的范围。另外，根据国家税务局征收个人所得税的相关规定，对工资收入的计算，也不包括个人缴纳的社会保险金。因此，一审判决认定的月平均工资数额错误。徐立祥辩称，一、顺达公司在仲裁阶段认可拖欠徐立祥工资，一审时又否认，其供述自相矛盾。顺达公司称多次催促徐立祥返岗，应提交证据予以证明。二、2011年2月至10月，顺达公司安排徐立祥到东营市安信汽车驾驶员培训有限公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者的工作年限应连续计算。根据民诉法和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条的规定，关于劳动的工作年限，用人单位应负有举证责任。假如徐立祥无故旷工8个多月，顺达公司应当开除徐立祥，主动与徐立祥解除劳动合同。三、关于工资，305元系从工资扣除的部分，应属于工资的一部分。综上，顺达公司的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。顺达公司向一审法院起诉请求：1.判令顺达公司不支付徐立祥工资25500元及解除劳动合同经济补偿金36290.63元；2.本案诉讼费用由徐立祥负担。一审法院认定事实：徐立祥自2009年10月14日到顺达公司工作，担任办公室主任，双方建立劳动合同关系。2017年3月29日，徐立祥因顺达公司拖欠自2016年11月至2017年3月份的工资向顺达公司申请辞职，顺达公司予以准许，双方已交接工作。顺达公司、徐立祥提交工资表显示2016年3月至2017年3月份的工资均为5100元，其中包括顺达公司应缴纳的五险一金中个人应负担部分305元。顺达公司已支付徐立祥2016年10月份工资并代缴个人保险费305元，2016年11月至2017年3月份，顺达公司没有为徐立祥发放工资并代缴养老保险金305元。顺达公司主张徐立祥在2011年2-10月份到东营市安信汽车驾驶员培训有限公司任职，与顺达公司没有劳动关系。徐立祥主张两家单位的负责人是同一人，为关联企业，受顺达公司指派到该单位上班。所提交工资表显示2016年3月至2017年3月份的工资均为5100元，其中包括个人负担部分社会保险金305元。顺达公司对徐立祥提交的证据不认可，未提交为徐立祥发放工资的证据。一审法院认为，顺达公司、徐立祥建立合法劳动关系，在劳动关系履行过程中，因顺达公司不及时支付徐立祥劳动报酬，导致双方劳动合同解除，顺达公司的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应承担相应的法律责任。徐立祥要求顺达公司支付拖欠的工资并支付解除劳动合同的经济补偿金符合法律规定，依法予以支持，顺达公司的诉讼请求依法不成立，不予支持。徐立祥提供的工资表显示徐立祥在解除劳动合同前12个月的工资收入均为5100元，徐立祥负担的社会保险金305元属于应得收入，顺达公司并未为徐立祥代缴2016年11月至2017年3月个人负担部分的社会保险金，因此，顺达公司应按月收入5100支付拖欠徐立祥的工资及保险金。顺达公司主张劳动合同履行过程中，徐立祥曾到东营市安信汽车驾驶员培训有限公司任职，因该期间双方的劳动合同并未解除，顺达公司没有提交证据证明徐立祥到东营市安信汽车驾驶员培训有限公司工作与其无关，因此对徐立祥在顺达公司的工作时间依法连续计算。顺达公司应按解除劳动合同前12个月平均工资向徐立祥支付七个半月的工资，作为解除劳动合同的经济补偿金。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条规定，判决：一、顺达公司支付徐立祥工资25500元；二、顺达公司支付徐立祥经济补偿金38250元。上述两项共计63750元，顺达公司于判决生效之日起十日内一次性付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由顺达公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决对涉案劳动关系解除原因的认定是否正确；二、一审判决对徐立祥工作年限的认定是否正确；三、一审判决顺达公司支付徐立祥经济补偿金及对徐立祥月平均工资的认定是否正确。关于焦点问题一。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，顺达公司主张徐立祥自2016年11月未经公司同意擅离工作岗位，后经多次催促仍未返岗，根据公司规章制度与徐立祥解除劳动关系。对此，顺达公司应提供公司考勤记录、催促徐立祥返岗工作通知等相关证据证实该主张，但其在仲裁及一、二审中均未提交相关证据，应承担举证不能的法律后果。一审判决依据徐立祥提交的证据认定双方劳动关系系因顺达公司拖欠工资而解除，具有事实依据，并无不当。关于焦点问题二。2011年2月至10月应否计入徐立祥工作年限的问题。徐立祥主张该段期间其系受顺达公司安排到东营市安信汽车驾驶员培训有限公司工作，10月份之后又被安排返回到顺达公司工作，双方并未解除劳动合同。顺达公司虽主张此期间徐立祥与其不存在劳动关系，但在长达八九个月的时间里，顺达公司既未通知徐立祥返岗工作，亦未按照公司规章制度对徐立祥作出任何处理，反而在八九个月之后又允许徐立祥继续回到公司工作，显然不符合常理。徐立祥主张两公司系关联企业，顺达公司虽然否认，但并未提交证据证明两家公司不存在任何关系。故对顺达公司的该项上诉主张，本院依法不予支持。关于焦点问题三。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位由下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。”本案中，顺达公司拖欠徐立祥工资的事实清楚，徐立祥要求解除劳动合同并要求顺达公司支付经济补偿金符合法律规定，一审判决对此认定正确。关于徐立祥的月平均工资数额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条缩成月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。一审判决依据徐立祥提交的工资表认定徐立祥的月平均工资数额为5100元，具有事实依据。顺达公司虽然对该数额不予认可，但未提交相关证据推翻该证据，对顺达公司的该项上诉请求，依法不予支持。综上所述，顺达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人东营市顺达驾训有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 聂 燕审判员 于秋华审判员 崔海霞二〇一八年三月十二日书记员 杨玉洁