广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终1281号
上诉人（一审被告）：佛山市冠通电力设备制造有限公司，住所地广东省佛山市顺德区伦教霞石工业大道28号。
法定代表人：周习毛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许勇，广州新诺专利商标事务所有限公司专利代理人。
委托诉讼代理人：吴泽燊，广州新诺专利商标事务所有限公司专利代理人。
被上诉人（一审原告）：广州番禺电缆集团有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇。
法定代表人：王锦荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王德祥，广州市一新专利商标事务所有限公司专利代理人。
委托诉讼代理人：何欣麟，广东翰锐律师事务所律师。
上诉人佛山市冠通电力设备制造有限公司（以下简称佛山冠通公司）因与被上诉人广州番禺电缆集团有限公司（以下简称番禺电缆公司）侵害实用新型专利权（专利号为ZL201320054300.9，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
佛山冠通公司上诉请求：1.撤销一审判决第1项，驳回番禺电缆公司全部诉讼请求；2.判令由番禺电缆公司负担本案一审、二审全部诉讼费用。主要事实和理由：1.一审法院认定事实错误，判赔金额明显过高。一审法院从广东电网有限责任公司湛江供电局（以下简称湛江供电局）调取的调查笔录的产品数量与番禺电缆公司主张的产品数量相互矛盾，不能作为定案依据，且佛山冠通公司对湛江供电局的供货一直处于中止状态。2.番禺电缆公司与佛山冠通公司共同参与投标，清楚招标人及投标人均可能侵犯其专利权而未主张权利，其中标之后没有指出佛山冠通公司构成侵权，而是等到佛山冠通公司实际供货之后才主张侵权，构成专利权的默示许可，对侵权的扩大损失部分应当承担责任。3.一审判令佛山冠通公司负担的诉讼费用过高，显失公平。
番禺电缆公司二审中答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
番禺电缆公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.佛山冠通公司停止制造、许诺销售、销售落入ZL201320054300.9号实用新型专利权保护范围的产品；2.佛山冠通公司销毁制造侵犯ZL201320054300.9号实用新型专利权产品所需的专用模具及库存产品；3.佛山冠通公司赔偿番禺电缆公司损失100万元。
一审法院认定事实：2013年1月31日，番禺电缆公司向国家知识产权局申请名称为“用于电缆线接地裸露的防护装置及防水、防潮处理机构”的实用新型专利，2013年8月28日获得公告授权，专利号为ZL201320054300.9。2015年1月7日，国家知识产权局出具实用新型专利权评价报告，初步结论认为涉案专利全部权利要求1-32未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
番禺电缆公司于2015年4月20日向国家知识产权局提交了涉案专利的放弃专利权声明，经国家知识产权局审查，进入放弃专利权的程序。2015年6月24日番禺电缆公司被国家知识产权局授予名称为“一种用于电缆线接地祼露处的防护装置及防水、防潮处理机构”的发明专利。庭审中，番禺电缆公司以其涉案实用新型被授予发明专利，涉案实用新型已于2015年6月24日终止为由，撤回第一、二项诉讼请求，第三项诉讼请求的赔偿额计算至2015年6月24日止。
番禺电缆公司于本案要求专利保护的范围为涉案专利权利要求1和14，其包含的技术内容为：1.用于电缆线接地祼露处的防护装置，包括防护外壳，其特征在于：所述防护外壳包括对合式外端防护外壳（4）和对合式中间防护外壳（5），对合后形成两端开口，侧面封闭的电缆过线空腔，中间防护外壳（5）设置在外端防护外壳（4）一端并与之活动连接，外端防护外壳（4）使用时设置在电缆线接地祼露处外端的电缆线护套上，中间防护外壳（5）使用时覆盖电缆线接地裸露处。14.用于电缆线接地祼露处的防水、防潮处理机构，其特征在于：所述机构包括一卷分体的金属箔（1），金属箔（1）使用时包裹在电缆线需接地的裸线部位，且金属箔（1）的包裹范围延伸到裸线部位以外的电缆线护套（2）上，在包裹后的金属箔（1）外围设有防护外壳，防护外壳包括对合式外端防护外壳（4）和对合式中间防护外壳（5），对合后形成两端开口，侧面封闭的电缆过线空腔，中间防护外壳（5）设置在外端防护外壳（4）的一端并与之活动连接，外端防护外壳（4）使用时包裹在电缆线接地祼露处外端的电缆线护套（2）上，中间防护外壳（5）使用时包裹在电缆线接地祼露处周围。
番禺电缆公司在本案诉佛山冠通公司侵犯涉案专利权的两款产品型号为FD-150/300、FD-16/150，但仅提供了FD-16/150型号产品实物一件，没有提供FD-150/300型号产品实物。
经番禺电缆公司申请，一审法院向湛江供电局调查收集相关证据，并制作了调查笔录，湛江供电局称，FD-150/300型号产品的中标单价为85元，但没有签订合同，所以没有签订合同金额，也没有采购数量；FD-16/300型号产品的中标单价为85元，已签订合同金额727600元，采购数量为8560只，供货方为佛山冠通公司，并提供了FD-16/150型号产品实物两件。经庭审质证，番禺电缆公司认为，上述调查笔录的真实性无异议，证明了佛山冠通公司销售型号为FD-16/150、FD-150/300产品且单价均为85元；笔录上所记载的FD-16/300是笔误，实际型号应为FD-16/150。通过中标公告，湛江供电局调查取证的实物及笔录、番禺电缆公司供货合同可以明确佛山冠通公司向湛江供电局生产销售了上述两款产品。佛山冠通公司不承认，应当在举证期内提供其销售给湛江供电局的合同及发票予以证明，其不提供，从证据高度盖然性来看，佛山冠通公司必然销售了这两款产品。佛山冠通公司认为，上述调查笔录的三性无异议，笔录上所记载的FD-16/300可能为笔误，实际上应是FD-16/150。同时，佛山冠通公司也认为其没有生产、也没有向湛江供电局提供FD-16/300型号产品。
佛山冠通公司确认其生产、许诺销售、销售了型号为FD-16/150的被诉侵权产品，并承认该被诉侵权产品落入番禺电缆公司涉案专利权利要求1、14的保护范围。此外，佛山冠通公司认为，由于番禺电缆公司未提供FD-150/300型号产品实物，无法确认该产品是否落入番禺电缆公司涉案专利权的保护范围。
佛山冠通公司称其就被诉侵权产品拥有合法有效的专利号为ZL201420378200.6、名称为“绝缘导线防倒供电保护装置”的实用新型专利，并无侵犯番禺电缆公司专利权的主观恶意。该专利申请日为2014年7月9日，授权公告日为2015年2月4日。
佛山冠通公司成立于2009年1月13日，注册资本为壹亿零捌拾万元，经营范围包括研发、制造、销售电力器材、电力设备、电力线路物资等。
一审法院认为：本案为侵害实用新型专利权纠纷。番禺电缆公司在诉讼过程中撤回本案第一、二项诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以准许。根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、如果被诉侵权产品构成侵权，佛山冠通公司应如何承担民事责任。
一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。番禺电缆公司于本案要求专利保护的范围为涉案专利权利要求1、14，并认为型号为FD-16/150、FD-150/300的被诉侵权产品落入番禺电缆公司涉案专利权利要求1、14的保护范围。佛山冠通公司承认型号为FD-16/150的被诉侵权产品落入番禺电缆公司涉案专利权利要求1、14的保护范围。经审查，一审法院对此予以确认。此外，对型号为FD-150/300的被诉侵权产品，由于番禺电缆公司没有提供被诉侵权产品实物，无法进行技术比对，且佛山冠通公司以此为由无法确认该型号产品是否落入番禺电缆公司涉案专利权的保护范围，故一审法院对番禺电缆公司认为该型号产品落入番禺电缆公司涉案专利权保护范围的主张不予采纳，对其相关诉讼请求不予支持。
二、关于佛山冠通公司应如何承担民事责任的问题
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。佛山冠通公司未经番禺电缆公司许可，擅自制造、销售、许诺销售落入涉案专利权的保护范围的型号为FD-16/150产品，其行为侵害了番禺电缆公司专利权，依法应承担相应的民事赔偿责任。对于赔偿问题，番禺电缆公司主张本案第三项诉讼请求的赔偿额计算至2015年6月24日止，该项主张不违反法律规定，一审法院予以准许。番禺电缆公司认为调查笔录上所记载的FD-16/300是笔误，实际型号应为FD-16/150，佛山冠通公司也认为调查笔录上所记载的FD-16/300可能是笔误，实际型号应为FD-16/150，且佛山冠通公司也认为其没有生产、也没有向湛江供电局提供FD-16/300型号产品，为此，一审法院认定调查笔录上所记载的FD-16/300是笔误，实际型号应为FD-16/150，进而认定FD-16/150型号产品的中标单价为85元，已签订合同金额727600元，采购数量为8560只。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条关于“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，番禺电缆公司主张佛山冠通公司应赔偿其经济损失100万元，由于番禺电缆公司没有提供其因侵权所受损失的充分证据，也没有提供佛山冠通公司因侵权而获利的充分证据，且没有提供涉案专利许可使用费的证据，一审法院根据涉案专利权为实用新型专利权、佛山冠通公司侵权行为的性质、侵权产品的销售价格、销售数量、番禺电缆公司为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，酌定佛山冠通公司在本案应赔偿番禺电缆公司经济损失25万元。对番禺电缆公司超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、佛山冠通公司于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿番禺电缆公司经济损失25万元；二、驳回番禺电缆公司的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由番禺电缆公司负担4140元，佛山冠通公司负担9660元。
双方在二审中均未提交新证据。
本院经审理查明，除了双方争议的关于佛山冠通公司向湛江供电局供货数量和型号的事实，一审认定的其他事实属实，本院予以确认。
另查明：1.一审法院依番禺电缆公司的申请从湛江供电局调取被诉侵权产品实物，仅调取到型号为FD-16/150的实物，并未调取到番禺电缆公司主张的另一型号FD-150/300的实物。针对一审法院调取的证据，双方对真实性均无异议，且佛山冠通公司确认调取到的被诉侵权产品系其生产、销售。番禺电缆公司主张FD-16/150型号与FD-150/300型号属于同一种产品的不同规格。一审法院对番禺电缆公司认为FD-150/300型号产品落入涉案专利权保护范围的主张不予支持。2.一审法院还对湛江供电局作了调查笔录，双方对该调查笔录的三性予以确认。在该调查笔录中，湛江供电局称，没有实际采购FD-150/300型号产品，而向佛山冠通公司实际采购的是FD-16/300型号产品，数量为8560只。双方均不确认该笔录中出现的FD-16/300型号，番禺电缆公司主张系笔误，佛山冠通公司亦主张可能属笔误，且确认其仅向湛江供电局销售过FD-16/150型号产品。佛山冠通公司在本案中未提交其与湛江供电局签订的具体订购合同。
本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。综合双方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.本案被诉侵权产品的型号与数量的认定；2.一审判决的赔偿金额是否过高；3.一审判决关于诉讼费用的负担分配是否合理。
关于第一个争议焦点。佛山冠通公司上诉认为，一审法院对湛江供电局所作的调查笔录显示佛山冠通公司向其供货的FD-16/300型号产品的数量为8560只，但该局向一审法院提供的却是FD-16/150型号产品实物，而番禺电缆公司根据与湛江供电局签订的《货物买卖合同》的供货数量和《中标公示》的供货比例推定佛山冠通公司供货数量为7157只，故上述两个供货数量相互矛盾，不能排除湛江供电局提供了非本案被诉产品相关数据的可能性。经查，番禺电缆公司开始主张佛山冠通公司的供货数量仅属推定，后在一审法院调查取证的基础上，对调查笔录记载的数量予以确认，而且，番禺电缆公司和佛山冠通公司在一审中均确认上述调查笔录的三性，对于型号的问题，番禺电缆公司认为调查笔录中的“FD-16/300”系笔误，实际型号应是湛江供电局提供的产品实物FD-16/150型号，佛山冠通公司亦认为可能系笔误，且确认其仅销售过FD-16/150型号产品。根据上述事实，本院认为一审法院认定调查笔录上所记载的“FD-16/300”系笔误，佛山冠通公司实际向湛江供电局生产、销售的产品型号应为FD-16/150，数量为8560只，并无不当，本院予以维持。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，虽然一审法院对湛江供电局所作的调查笔录中记载了佛山冠通公司实际供货数量，但是，由于一审法院仅从湛江供电局调取到一种型号的被诉侵权产品，佛山冠通公司又拒不提交其与湛江供电局签订的具体订货合同，番禺电缆公司主张的另一型号被诉侵权产品在本案中欠缺证据予以认定，故本案并不能确定实际损失或者侵权获利的具体数额。在此情况下，根据已经认定的侵权产品数量、价格、侵权情节、专利权的类型、合理维权费用等因素，一审法院酌定佛山冠通公司赔偿番禺电缆公司25万元，没有超出法律规定的赔偿限额，亦不存在不合理之处，本院予以维持。此外，对于佛山冠通公司上诉提出的番禺电缆公司同为中标方，其中标之后没有指出佛山冠通公司构成侵权，而是等到佛山冠通公司实际供货之后才主张其侵权，构成专利权的默示许可，对侵权的扩大损失部分应当承担责任的问题，本院认为，首先，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第66条的规定，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下才可以视为意思表示，本案不属于该情形；其次，本案亦无证据证明番禺电缆公司在中标之后就知晓佛山冠通公司被诉侵权产品的技术方案，故番禺电缆公司在佛山冠通公司实际供货之后主张其侵权，并不构成对专利权的默示许可，佛山冠通公司上述主张缺乏理据，本院不予支持。
关于第三个争议焦点。佛山冠通公司上诉认为，一审法院分配其负担的诉讼费用过高。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”据此，诉讼费用的负担应由人民法院根据案件的具体情况依职权予以决定。本案中，虽然一审判决番禺电缆公司获赔数额系其诉讼请求赔偿数额的四分之一，一审法院决定由佛山冠通公司负担诉讼费用9660元，超过了四分之一的比例，但是，基于佛山冠通公司系侵权人，而上述赔偿数额仅属酌定的数额，故一审法院综合全案情况决定由佛山冠通公司负担诉讼费用9660元，并无明显不当，可予维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人佛山市冠通电力设备制造有限公司负担。
审 判 长 邓燕辉
审 判 员 肖少杨
审 判 员 叶 丹
二〇一七年八月二日
法官助理 陈中山
书 记 员 王 雪