福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终2974号
上诉人（原审原告、反诉被告）：彭良英，女，1969年3月20日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：王广毅，男，1984年5月4日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
上诉人彭良英因与被上诉人王广毅房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2016）闽0211民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人彭良英上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，依法改判。事实和理由：一、一审法院受理王广毅的反诉并就此作出判决程序错误，应驳回其起诉。当事人提起反诉，依法应在举证期届满前提出，而王广毅在法庭经过两次开庭后才提交反诉状，早已超过提起反诉的期限。彭良英对此已当庭提出异议，但一审法院仍受理并作出判决。二、一审法院认定8000元系王广毅代彭良英垫付的按揭款与事实不符，该款系王广毅补偿彭良英阳台装修补偿款的一部分。首先，按双方协议书及补充协议约定，讼争房产总价728800元，此外，王广毅同意另行支付2万元作为讼争房屋阳台装修补偿款（该事实已经厦门市中级人民法院（2015）厦民终字第2447号民事判决予以查实）。王广毅主张该款系2014年11月代彭良英垫付的按揭款是错误的。其次，退一步讲，即使该款系按揭款，每月应还银行的也仅为1600元，而非8000元，因此，将该款认定为按揭款与事实不符。第三、再退一步讲，即使该款系按揭款，那么该款项发生在2014年11月，在2015年2月10日彭良英与王广毅签订的补充协议应将该8000元从总购房款中扣除，但却没有，可见该8000元并未涵盖在728800元总房款中。三、一审法院认定以王广毅拖欠购房款7.5万元为基数支付违约金明显与合同约定相悖，导致最终判决错误。首先，双方协议书及补充协议明确约定，王广毅未依约履行付款义务的，每延误1日按总房款0.05%支付违约金。而一审法院擅自按王广毅拖欠购房款为基数计算违约金显然违背了协议约定。其次，一审法院认为，王广毅拖欠支付7.5万元对彭良英造成的损失主要系未得到该笔金钱而受到的损失，认为彭良英要求的违约金过高应予适当减少。但如按一审法院以损失认定的话，彭良英的损失远超过所要求的违约金金额，因2015年6月讼争房屋价格为13000元/平方米，而到彭良英起诉时已上涨至22000元/平方米，按此计算，彭良英损失高达70多万元，王广毅应支付的违约金远无法弥补。因此，一审法院对违约金的判决是错误的。
被上诉人王广毅辩称，一、彭良英违反先履行义务，王广毅迟延支付购房款不违反法律规定。1、王广毅已按协议于2014年6月15日前支付首付款37万元约彭良英办理提前还贷及解押手续，但彭良英却将该款挪作他用，未提前还贷导致交易房产无法按合同约定时间过户。2、另因彭良英的银行还款有很多逾期记录，致使王广毅无法转银行按揭，无奈之下王广毅又替彭良英支付银行解押款近22万元。为能让房产正常过户，王广毅还多支付2万元给彭良英。3、前已述及，因彭良英的原因，导致未能按协议于2014年6月15日前办理过户手续，王广毅行使先履行抗辩权，迟延支付购房款不违反法律规定。二、彭良英诉请的违约金超过实际损失，应予调整减少。彭良英违反合同约定延期办理过户手续，王广毅没有追究其违约责任，彭良英反而追究起王广毅的违约责任。王广毅迟延支付购房款有合理理由，一方面是由于彭良英违约而行使先履行抗辩权，另一方面由于双方因房屋买卖合同纠纷涉案等待法院判决。并且王广毅迟延支付购房款没有造成彭良英经济损失，若有，也是微乎其微。彭良英没有举证证明其经济损失的情况，至于其所谓的房价涨到2万多元一说，王广毅今年3月出售该房产单价也只1万3，且王广毅给彭良英的首付款国上替彭良英垫付的20多万足以按当时的价格在2013年岛内交一套首付款的了。8000元是彭良英当时自己承认签字的，而且还有他人在场。2万元是王广毅于11月15日现金拿给彭良英，彭良英再签收条的，8千多是分2笔在11月10日前后就打了的，当时彭良英她们威胁说再不还银行就要查封房产了。至于提交反诉状违反法律程序一说，是之前一审法院在做调解，王广毅以为调解能成功就不需再提交反诉状了，后来因调解不成，王广毅只好提交反诉状。退一步讲，若王广毅应承担违约金，法院依法有权调整过高的违约金。
彭良英向一审法院起诉请求：1.判令王广毅立即向彭良英支付厦门市集美区天安路70号之二307室拖欠的购房款75000元；2.判令王广毅向彭良英支付逾期付款违约金（以728800元为基数，每日0.05%计算，自2015年6月1日起计至实际付款日止）。
王广毅向一审法院提起反诉，请求判令：彭良英返还王广毅12136元。
一审法院认定事实：彭良英与王广毅于2013年11月12日签订《房产买卖居间协议》甲方为彭良英，乙方为王广毅，厦门市集美区丹厦泉水湾房屋中介服务部在丙方也即居间方处盖章，该协议约定：彭良英将坐落于福建省厦门市集美区天安路70号之二307室的住宅房屋出售给王广毅，土地房屋权证号为00××98，建筑面积80.92平方米；房产成交价为72.88万元；签订本协议当天王广毅应支付购房定金2万元；购房款分三次支付给彭良英，2013年11月24日前支付20万元（含定金），2013年12月13日前支付20万元，王广毅向银行申请公积金贷款32.88万元，该款由银行直接转至彭良英账户；彭良英应于2014年6月15日前办理提前还贷并及时办理解押登记手续；彭良英应于收到全款3日内将房产交付给王广毅，有关交房前使用该房产所产生的各项费用由彭良英承担；彭良英承诺于2014年6月30日前，将落户在诉争房屋上的原有户口全部迁出，逾期一日，按房款总额万分之五赔偿给王广毅；甲乙双方不得中途悔约，否则悔约方除应向守约方承担总房款百分之二十的违约金外，还应赔偿守约方含中介费、装修损失、房屋使用费、房屋差价损失等实际损失和收益损失及由此引发的诉讼费用、律师费用等；若王广毅不能按期向彭良英付清购房款或者彭良英不能按期向王广毅交付房产，违约方应向对方承担总房款每日0.05%的违约金，逾期达10日的，对方有权解除合同并追究其上述悔约的责任；甲乙双方保证于2014年6月24日前并前往土房局办理交易登记手续和签订土房局提供的《厦门市房地产买卖合同》，每逾期一日应向对方支付总房款日0.05%的违约金，若2014年6月30日前因一方原因仍无法办理交易登记手续，则另一方有权解除合同并要求对方承担上述悔约的责任；乙方应于签订《厦门市房地产买卖合同》后2日内备齐材料办理银行按揭贷款手续，在乙方取得产权证后2日内办理抵押登记手续，逾期达10日的，对方有权解除合同并追究对方的上述悔约的责任；双方协商同意空房出售；甲乙双方在履约中发生争议，可向房屋所在地有管辖权的人民法院起诉。
再查明，彭良英与王广毅当庭确认，2013年11月23日，案外人吉小龙代表彭良英与王广毅签订《关于房屋买卖合同的补充协议》，对原有买卖合同补充约定如下：购房款分四次支付，即2013年11月24日前，支付22万元（含定金），2013年12月10日前支付13万元，王广毅申请银行贷款37.88万元，若放款小于贷款数额，应于放款3日内以现金支付给彭良英；彭良英和王广毅一致同意于2014年1月26日前在进行交付5万元，该笔款支付的情况视购房方与出售方协商而定。
另查明，2013年11月12日，王广毅向彭良英支付了定金2万元，2013年11月23日付了5万元，2013年11月24日付了5万元，2013年11月25日付了10万元；2013年12月7日付了5万元，2013年12月8日付了5万元，2013年12月9日付了3万元；2014年1月3日付了1.5万元，2014年1月22日付了5000元，以上共计37万元。2014年6月15日后，彭良英仍未按照合同约定提前还贷，而是将款项用作他处。王广毅要求彭良英依合同提前还款办理解押手续，彭良英一方称在凑钱。2014年11月份，彭良英要求另行支付2万元，王广毅于2014年11月15日向彭良英再支付了2万元，彭良英出具收条，载明收到王广毅房屋阳台装修资源补偿款2万元，并确认之前已收到购房首付款37万元。同时，2014年11月10日，王广毅转账彭良英账户替其偿还了1672.59元按揭贷款，2014年11月14日分四笔替彭良英共计偿还了按揭贷款6691.74元，也即该月替其偿还按揭贷款8364.33元。由于彭良英仍未依约（2014年6月24日）办理交易登记手续，王广毅于2014年12月底起诉彭良英承担违约责任。
另查明，2015年2月10日，彭良英与王广毅签订了《关于房屋买卖合同的补充协议》，补充约定：双方协商房屋成交总价为72.88万元；上述购房款分四次支付给彭良英，即第一笔，2014年1月23日前支付37万元（含定金），第二笔，办理全权委托公证手续当日向彭良英支付7.38万元，第三笔，2015年6月1日前支付7.5万元，第四笔，王广毅于办理全权委托公证手续之日起，该房产原彭良英的银行按揭余额，由王广毅向银行支付，在产权过户到王广毅名下之前，王广毅必须每月按时足额支付彭良英银行按揭余额（包括本金和利息），第二笔款项数额是以签订本协议当日彭良英提供的贷款余额21万元计算得出的，如果在公证当日贷款实际余额与上述不服，则以当日贷款余额进行计算，计算公式为成交总额减去银行实际贷款余额再减去2014年1月23日前所支付的数额再减去2015年6月1日支付的数额，贷款余额以银行出具的单据为准；付款前提是彭良英于第二笔约定的付款期限之前将出售房屋的所有相关手续的权利书面委托给王广毅，并对该委托进行公证，公证书由王广毅执管。彭良英与王广毅当庭确认彭良英于2015年2月10日当天办理了上述公证手续，王广毅于当日支付了上述第二笔购房款7.38万元，彭良英出具了收到购房款7.38万元的收据。当日，即2015年2月10日，王广毅在彭良英的要求下书写了内容为案涉房产过户后即撤诉的协议。2015年3月17日，彭良英完成了案涉房屋的过户。但王广毅未撤诉，2015年8月18日，厦门市中级人民法院作为二审法院判决驳回了王广毅的诉讼请求。2015年2月10日，2015年3月11日、12日，王广毅替彭良英垫付了银行按揭6644.92元。王广毅替彭良英偿还的银行按揭款中每笔均含800多元的拖欠本金款。2015年8月，王广毅向厦门水务集团有限公司支付了案涉房屋水费等相关费用94.8元。2015年6月1日，本应由王广毅支付的7.5万元至今未支付。
以上事实有彭良英提供的《房产买卖居间协议书》、《关于房屋买卖合同的补充协议》（2015年2月10签订），王广毅提供的《收条》、银行流水凭证、《收据》、（2015）厦民终字第2447号民事判决书、发票、《关于房屋买卖合同的补充协议》（2013年11月23日签订），双方当事人当庭陈述为证。
一审法院认为，本案系因购房款的支付而引发的房屋买卖合同纠纷。本案的争议焦点为：1.王广毅是否应支付违约金，违约金数额是否应予以调整；2.彭良英是否应返还垫付的贷款。
关于争议焦点一。彭良英认为王广毅违反双方于2015年2月10日签订的协议，未依约于2015年6月1日支付购房款7.5万元构成违约，并应依约支付房屋总价款0、05%每日的违约金。王广毅认为，彭良英未能依照2013年11月12日签订的房屋买卖协议于2014年6月15日前办理提前还贷及解押手续等，已经违约在先，其行使先履行抗辩权，且为完成交易多次主动协商并为其垫付多笔银行按揭款，不构成违约，且违约金过高。本院认为，彭良英与王广毅于2015年2月10日签订的补充协议系双方真实意思表示，内容符合法律规定，合法有效，双方应依约履行。王广毅确实未能依照该约定于2015年6月1日前支付购房余款7.5万元，构成了违约，其主张的抗辩权主要针对的是之前协议中彭良英的原还贷义务，该义务已由双方签订的2015年2月10日协议作出了调整，王广毅未按照变更后的合同约定履行该付款义务，于法无据，对王广毅的辩解本院难以采纳，故王广毅延迟支付购房款7.5万元构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中王广毅迟延支付购房余款7.5万元，对彭良英造成的实际损失主要是未得到该笔金钱而产生的损失，再结合整个交易过程中彭良英未依约提前还贷、王广毅垫付银行按揭、期间产生的诉讼、交易周期等因素，本院认为，违约金应适当减少，应以未依约支付的购房余款7.5万元为基数，以日0.05%，自2015年6月1日起计算。
关于争议焦点二。王广毅认为，其为彭良英垫付的银行按揭款，即2014年11月及2015年2月至3月间，共计12041元，系其为避免彭良英怠于还贷而影响交易所采取的无奈之举，无合同约定，且超出合同总价款72.88万元，应予以返还。彭良英认为，王广毅为其垫付银行按揭系其自愿为之，且2015年2月10日签订的合同中已包含了垫付银行按揭的款项，已对垫付的按揭款进行了抵扣。本院认为，支付款项应有相应的依据。2015年2月10日，双方签订的补充协议第二条第四款明确约定办理全权委托公证手续起，产权过户到王广毅名下之前，王广毅必须足月按时支付彭良英的银行按揭余额（含本金和利息），故2015年2月至3月间，王广毅垫付的银行按揭款项（王广毅主张4041元），应由王广毅负担，故该笔款项无需返还。2014年11月间，对于王广毅垫付的银行按揭款项（王广毅主张为8000元），合同对此垫付行为未有约定，且彭良英确实存在多次拖欠银行按揭贷款的情形，而彭良英主张其为自愿垫付或包含在2015年2月10日的协议中缺乏相应的证据支持，故王广毅垫付的该笔款项8000元应由彭良英返还。
综上，王广毅拖欠的购房余款7.5万元应及时支付，王广毅应支付违约金，但违约金应适当调整；彭良英应返还王广毅于2014年11月间垫付的银行按揭4041元；彭良英起诉及王广毅反诉的其他诉求，由于缺乏相应事实和法律依据，法院难以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、王广毅应于本判决生效之日起十日内向彭良英支付拖欠的购房款7.5万元；二、王广毅应支付逾期付款违约金（以7.5万元为基数，按日0.05%，自2015年6月1日起计算至实际付款之日止）；三、彭良英应于本判决生效之日起十日内向王广毅返还垫付的银行按揭款8000元、水费等94.8元；四、驳回彭良英的其他诉讼请求；五、驳回王广毅的其他反诉请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3768元，减半收取1884元，由彭良英负担1500元，王广毅负担384元；反诉受理费104元，减半收取52元，由王广毅负担17元，由彭良英负担35元。
经审理查明，双方对一审判决查明的事实无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。
双方于二审中均未提交新证据。
本院认为，本案二审争议的主要焦点是：一、彭良英是否应返还王广毅于2014年11月10日至14日代彭良英支付的8000元。一审中，彭良英对王广毅垫付该笔款项无异议，但辩称王广毅尚欠7.5万元购房款未付，不同意返还该笔款项，还辩称王广毅的垫付行为是自愿的，不应要求返还。二审中，彭良英改称该8000元系阳台装修补偿款的一部分，却未提供充分证据加以佐证，本院不予采信。二、一审法院减少王广毅应支付的违约金是否正确。因已卖出房屋价格的涨跌已与彭良英无实际关联，且无证据证明彭良英因王广毅未支付7.5万元购房款遭受的实际损失情况，一审法院结合整个交易过程中彭良英将提前还贷款项挪作他用致使未能如期提前还贷办理过户、王广毅代垫彭良英应付的银行按揭款、期间产生的诉讼、交易周期等因素，适用减少违约金，并无不妥。至于受理反诉的程序问题，一审法院受理王广毅提起的反诉符合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条的规定，程序合法，并无不当。综上，彭良英的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人彭良英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 聆
审 判 员 胡林蓉
审 判 员 章 毅
二〇一六年十一月十七日
代书记员 潘婉燕
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。