湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）衡中法刑二终字第14号
原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗小兵，男，1979年6月5日出生。因涉嫌职务侵占罪于2012年1月14日被刑事拘留，2月24日被监视居住，3月8日被逮捕。现押于耒阳市看守所。
辩护人唐旭阳，湖南天地人律师事务所律师。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控被告人罗小兵犯职务侵占罪一案，于二○一二年十一月二十四日作出（2012）耒刑二初字第80号刑事判决。被告人罗小兵不服，向本院提出上诉。本院于2013年1月25日受理后，依法组成合议庭，经过衡阳市人民检察院阅卷2个月后，并经湖南省高级人民法院批准延长审限2个月，于2013年5月3日公开开庭进行了审理。衡阳市人民检察院指派检察员计册出庭履行职务，上诉人罗小兵及其辩护人唐旭阳到庭参加诉讼。2013年6月8日，本院裁定中止审理。2014年10月10日，本院裁定恢复审理。现已审理终结。
原审判决认定，2004年间，被告人罗小兵经他人介绍认识了段韬。此后，段韬安排罗小兵在耒阳市工商局做临时工，2人关系很好。耒阳市南阳镇原木桥村煤矿系木桥村委会创办，4证齐全，属合法煤矿，归木桥村委会集体所有。1999年，当地村民梁某某承包了该煤矿的开采权并购买了煤矿所有设备。然后，梁某某吸收了曹某某、资某某等7人入股。2004年间，梁某某等人将煤矿转包给黄桂荣，因黄桂荣经营不善，股东之间又有矛盾，不能按时支付转包款，梁某某等人于2006年9月15日将煤矿从黄桂荣手中收回并转让给段韬。协议约定，煤矿转让款计508万元，签订协议之日付50%（即254万元），剩余款按10个月平均支付。由于段韬系耒阳市工商局干部，不便出面经营管理，即聘请被告人罗小兵为煤矿法人代表（未作工商登记）并参与管理，且代表段韬在《耒阳市南阳镇木桥村投资及财产转让协议》（以下简称﹤转让协议》）上签名。段韬在接受转让和经营期间，为了按时足额支付转让款及煤矿正常运转，几乎向所有亲戚朋友借贷或谋求入股，最终还是因资金短缺，不能如期支付剩余煤矿转让款。致使梁某某、曹某某、资某某等人于2008年5月29日以煤矿转让款未按时足额支付为由，遂诉至衡阳市中级人民法院，要求受让方（即被告人罗小兵）将煤旷返还，赔偿损失。2009年1月4日，衡阳市中级人民法院以（2008）衡中法民一初字第28号民事判决：“梁某某等7人与罗小兵继续履行《转让协议》，其中，转让总价款508万元应变更为480万元，罗小兵将应返还给原承包人黄桂荣80.78万元的赔偿款给梁某某等7人，罗小兵支付梁某某等人下欠80.08万元的利息”。一审判决后，梁某某等7人不服，上诉到湖南省高级人民法院。2009年7月6日，湖南省高级人民法院以（2009）湘高法民一终字第26号民事判决改判：“解除双方签订的《转让协议》，罗小兵将涉案煤矿及全部财产返还给梁某某等人，并支付梁某某等人违约金16.15684万元；梁某某等人返还给罗小兵已付煤矿转让款427.2156万元”。终审判决发生法律效力后，梁某某等人申请执行，经湖南省高级人民法院指定，该案由郴州市中级人民法院执行，该院依照湖南省高级人民法院（2009）湘高法民一终字第26号民事判决所确定的内容执行到位，并于2010年11月4日通过银行转帐的方式将执行标的款390.9756万元（已扣除执行费及双方自行和解32万元除外）划拨到被告人罗小兵在郴州市中国工商银行账户上。执行终结后，被告人罗小兵将上述执行标的款通过转帐或支取现金据为己有，现去向不明。2012年1月4日，侦查机关扣押了属于被告人罗小兵所有的丰田牌RAV4小型普通客车。
另查明，被告人罗小兵于2012年1月14日被刑事拘留，2月24日被监视居住，3月8日被逮捕，即监视居住前羁押1个月10日。
上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证实：
1、证人郑某某的证言证实，2004年，他受朋友之托，将罗小兵介绍给段韬认识，因段韬当时是未阳市工商局车船管理所所长。于是，段韬安排罗小兵在工商局做临时工。
2、证人梁某某的证言证实，木桥村煤矿是合法煤矿，4证齐全，属木桥村集体所有。1999年后，他承包了煤矿的开采权并购置了煤矿所有设备，此后，陆陆续续吸收曹某某、梁某某、资某某等7人入股。2004年，他将煤矿转包给黄桂荣，因黄桂荣经营不善，股东之间又有矛盾，不能按时支付转包款，遂于2006年9月将煤矿从黄桂荣手中收回并转让给段韬，当时约定，煤矿转让款为508万元，签订协议时，受让方应付50%（即254万元）的转让款，剩余款按10个月平均支付。双方参加签订协议的人员是，转让方有他及所有的原始股东，受让方有段韬、罗小兵、段某某等人，但在协议上签名的是罗小兵。所以，收取受让方50%的转让款，也只能写罗小兵的名字。协议签订后，受让方没有按时支付剩余转让款，导致引起诉讼。后来，经湖南省高级人民法院终审判决，煤矿由他们收回，返还受让方购矿款427万元。至于罗小兵在木桥村煤矿有没有股份，他不知道。
3、证人曹某某、梁某某、资某某、周某、资某某的证言与证人梁某某的证言基本一致，均证实了他们是木桥村煤矿原始股东之一，煤矿转让是经全体股东共同商议决定的，受让方实际上是段韬，罗小兵只是名义上的法人代表，因为段韬是公务员，不能公开经营煤矿。
4、采矿许可证、煤矿生产许可证、安全生产许可证、税务登记证证实了木桥村煤矿属合法煤矿。
5、煤矿转让协议书及收据证实，2006年9月15日，木桥村煤矿原股东以曹某某为转让方代表与受让方代表罗小兵签订了《耒阳市南阳镇木桥村煤矿投资及财产转让协议》，并约定了资产范围、煤矿及资产价款等事宜，并按协议规定支付了50%煤矿转让款。
6、南阳镇木桥村民委员会《证明》证实，2009年9月，段韬委托管理人员罗小兵、段某某与木桥村签订煤矿承包合同，实际出资人是段韬。
7、证人曹某某的证言证实，2000年至2004年5月，木桥村煤矿是梁某某等人承包的。之后，该煤矿由黄桂荣承包，期间，他在该煤矿先后当过矿工和生产矿长至2004年8月31日止。后来，木桥村煤矿被段韬买下了。2007年8月16日，段韬聘请他到煤矿当矿长，一直任至2009年1月18日止。他任矿长期间，罗小兵在煤矿上对外的身份是法人代表（实际是段韬的替身），对内是采购员，每月工资2000元，另加1500元钱的交通费。
8、证人周某某的证言证实，2006年间，段韬跟他说要用508万元钱购买木桥村煤矿，并提出向他借钱，他当时不赞成段韬买煤矿。但段韬说，已经与煤矿原股东写了初步协议，并交了30万元押金，如果不买，押金就不能退了。既然是这样，他找朋友段某某借了100万元给段韬，但这100万元钱，5天内就偿还了。在买煤矿的时候，段韬还少30万元钱，他出面与原股东梁某某协商，由段韬写一张30万元的欠条，梁某某同意了。该煤矿主要投资者是段韬，占煤矿75%的股份，取得了控股权，其次是梁某某占15%，资某某占10%。
9、证人梁某某的证言证实，2008年底，他经同乡周某某介绍，认识了段韬，于是了解到段韬于2006年从木桥村煤矿原股东梁某某、曹某某、资某某等人手上购买了该煤矿，且资金周转紧张，因此，段韬与他谋求入股。经他实地考察，认为可以合作。2008年12月，他第一次汇款50万元到段韬的银行帐户上，此后，陆陆续续支付现金或汇款计252万元。2009年1月9日，他与段韬签订了煤矿股份转让协议书，取得了该煤矿15%的股权。同时，段韬还与资某某签订了煤矿转让协议书（因资与段关系很好，段韬从资某某手上已借了130余万元钱）。签完协议后，段韬安排他负责煤矿安全生产和财会工作，罗小兵是煤矿上的采购员。
10、证人资某某的证言证实，他与段韬平时关系较好。2006年9月间，段韬跟他说要买木桥村煤矿，提出借30万元钱交押金，出于朋友感情，他借给段韬30万元，后陆陆续续又借了107万元。2009年，段韬为了筹措资金，将煤矿15%的股份转让给梁某某，同时，以他的借款作为煤矿10%的股份给他，并签了股权确认书。木桥村煤矿实际投资者是段韬、梁某某和他。罗小兵只是段韬聘请的员工，因为段是大股东，段无论聘请谁，他们都没有意见。
11、股权转让协议书、股权确认书、股权证书证实，段韬于2009年1月9将木桥村煤矿股权转让15%给梁某某，转让10%给资某某，自己占股75%。
12、证人段某某的证言证实，2006年间，未阳市建设银行五一路储蓄所主任周某某找到他说，段韬准备买煤矿，但钱不够，要他帮忙借100万元钱给段韬。9月23日，他在建设银行五一路储蓄所汇了100万元钱到段韬帐户上，当时段韬出具了借据，周某某作为担保人。
13、证人谭某、高某某的证言证实，2006年的时候，他在衡阳市商业银行耒阳支行（现为华融湘江银行未阳市支行）工作，当时，段韬要买南阳镇木桥村煤矿，因资金不够，找他帮忙贷款。因段韬是国家公务人员，按规定不能经营煤矿，便请了罗小兵作为煤矿法人代表，所以，办贷款手续的时候，是以罗小兵的名义借款200万元，但段韬签署了一份连带责任书。
14、证人谢某、贺某某、伍某某的证言均证实，他们是耒阳市工商局工作人员，与段韬是同事。2006年，段韬出资买了南阳镇木桥村煤矿，谢某帮段韬办理《企业名称预先核准通知书》。罗小兵以前是当地一个“混混”，家庭状况不是很好，比较穷。2004年，段韬介绍罗小兵到未阳市工商局做临时工，主要负责协助收取马水片的车辆工商管理费。凡是跟段韬耍得好的朋友都晓得，煤矿是段韬买的，罗小兵是段韬聘用的法人代表。
15、证人周某某的证言证实，2006年9月份，段韬找他说，自己买了木桥村煤矿需要资金，要他将欠其50万元借款偿还，并尽量出借一些，出借资金可算股份。于是，他将欠段韬的50万元，另借给段15万元，计65万元，用现金交给段韬的委托人资某某。
16、证人刘某的证言证实，2008年3月至7月间，段韬聘请他到木桥村煤矿管理财务。在任职期间，他了解到段韬聘请罗小兵在煤矿任法人代表，但煤矿上的每笔收入或支出都是段韬在掌控。煤矿股东只有段韬和资某某2人，罗小兵没有股份。
17、证人梁某某的证言证实，2008年下半年，段韬托梁某某找他入股木桥村煤矿，经实地考查，认为可以投资，于是，他投资50万元在梁某某名下。2009年间，段韬和梁某某要他到煤矿上当矿长，负责全面工作。他在任职期间，没有安排罗小兵具体的工作，只是按段韬的意思，每月开2000元工资。
18、证人段某某的证言证实，2003年3月至2010年10月间，他在南阳镇煤矿务工，先后在煤矿担任过会计、出内、保管员。2003年的时候，段韬、黄桂荣、蒋桂华等人从原始股东手上承包了木桥村煤矿，段韬聘请他到煤矿当会计。2005年，段韬和蒋桂华退出，他也被解聘了。2006年间，段韬以508万元的价款从木桥村煤矿原始股东手上买下煤矿，段韬又要他到矿上参与管理，聘用罗小兵为法人代表，分管采购。
19、证人段某某、段某某的证言证实，他（她）是段韬的叔叔（姑姑）。段韬买了木桥村煤矿后，他在煤矿上做了几个月事，分管仓库保管。因煤矿资金不足，段韬的父亲段茂祥找他（她）入股，他（她）拿了40万元给了段茂祥，算是入股了，段茂祥给他（她）写了收条。罗小兵是段韬聘请作为煤矿法人代表，每个月段韬给罗小兵发工资。
20、证人梁某某的证言证实，他堂弟梁某某与段韬是好朋友。2009年，经梁某某介绍，他在段韬购买的木桥村煤矿当会计。在任职期间，他了解到梁某某占煤矿15%的股份，资某某占10%的股份，罗小兵占0.2%的股份，负责矿上的材料采购，每月工资1500元，后来加到2000元。
21、证人梁某某、梁某某的证言证实，他是木桥村委会干部。木桥村煤矿前期属木桥村委会集体所有，1999年后，该煤矿承包给本村村民梁某某等人。2003年，梁某某等转包给黄桂荣，后因黄桂荣经营不善，股东之间有矛盾，于2006年将煤矿卖给段韬。在买卖煤矿时，段韬跟他们说，因其是国家公务员，不便在协议上签名，于是委托其叔段某某及罗小兵参加签订协议。至于是如何付款，他不清楚，但每年给村委会的承包款是段某某交的。
22、证人资某某的证言证实，他与段韬是朋友关系。2006年9月，段韬雇佣他到木桥村煤矿任财务顾问，在任职期间了解到，2006年9月上旬，段韬为了购买南阳镇木桥村煤矿，到处筹集资金，其中，借资某某30万元、周某某100万元、梁某某20万元、张波17万元、周某某还段韬65万元，上述款项都是他经手的，段韬用上述款先付了30万元押金，9月中旬，段韬与煤矿原股东梁某某等人正式签订协议时，付煤矿购置款224万元。但对方写收据时是写罗小兵的名字，因为段韬雇佣罗小兵为法人代表，但支付后续煤矿转让款时，对方有时写罗小兵的名字，有时又写刘某的名字，其实，罗小兵和刘某都没有投资。9月底，段韬在衡阳商业银行申请贷款200万元，也是以罗小兵的名义贷的款，他与段韬是担保人。
23、银行往来账单证实，段韬为了购买煤矿与亲戚朋友周某、段某某、周某某等筹集资金的时间、数量及交付方式。
24、申请贷款报告、贷款凭证、公证书、保证合同证实，2006年9月28日，以罗小兵的名义向衡阳商业银行申请贷款，段韬、资某某作为担保人从该银行贷款200万元，贷款用途，木桥村煤矿周转资金。
25、证人曹某某的证言证实，2009年8月至2010年10月25日，他被雇佣在木桥村煤矿当矿长。该煤矿是段茂祥个人出资购买的，因段茂祥拖欠煤矿原股东梁某某等人的购买款而引起打官司，段茂祥要段韬找个人代理法人代表，段韬就找了罗小兵代理段茂祥打官司和管理煤矿。他在木桥村煤矿任职期间，罗小兵没有股份。
26、证人陈某某的证言证实，2012年10月份之前，他一直在木桥村煤矿上做事，2006年起任出纳，2009年10月任安全生产矿长。木桥村煤矿法人代表是罗小兵，但实际老板是段韬。
27、证人黄某某、陈某某的证言证实，罗小兵是他们的朋友。2005年6月间，罗小兵找到他们说，段韬承包了木桥村煤矿，很赚钱，要他们及其亲戚朋友投资入股。于是黄某某召集亲戚朋友彭立元、章满生、谢岳平、蔡平（包括他们和罗小兵）共筹集28.08万元，于6月25日在耒阳城区“聚茗”茶楼交给了段韬。2006年，段韬将煤矿买下了，他们以前入股资金自动转入段韬购买后煤矿上的股份。2009年9月，他（指黄某某）接任煤矿出纳时，矿长是刘洪田，会计是段某某，法人代表是罗小兵并主管采购。段韬对罗小兵特别好，罗小兵在外面欠了很多赌债，都是段韬还的。罗小兵当时很穷，没有钱买煤矿。
28、证人罗某某的证言证实，他是罗小兵的父亲。罗小兵从小不听话，成年后与父母、兄姐、妻子关系都不是很好，又没有固定住所，很少回家。罗小兵初中未读完，就送到万友武术馆学武术，因怕吃苦，入馆一个月就偷偷跑到广州去了，从此，几乎没有联系。
29、湖南省衡阳市中级人民法院（2008）衡中法民三初字第28号民事判决书证实，1、梁某某等7人与罗小兵继续履行《转让协议》，其中，转让总价款508万元应变更为480万元，罗小兵将应返还给原承包人黄桂荣的80.78万元赔偿款给梁某某等7人；2、罗小兵在判决生效之日起10日内支付梁某某等7人下欠80.08万无的利息；3．驳回梁某某等7入其他诉讼请求；4、驳回梁某某等7人其他诉讼请求；驳回罗小兵其他诉讼请求。
30、湖南省高级人民法院（2009）湘高民一终字第26号民事判决书证实，被告人罗小兵将涉案煤矿及全部财产返还给梁某某等人，并支付梁某某等16.15684万元违约金；梁某某等人返还给罗小兵已付煤矿转让款427.2158万元。
31、证人罗某某的证言证实，他是梁某某等7人申请执行罗小兵矿权纠纷一案的承办人，在执行过程中，罗小兵向他提供了一份不再执行梁某某应执行标的款32万元的书面材料，称双方已自行和解，不要法院再执行。至于段茂祥对执行标的款享有所有权的主张，因段茂祥未提供任何法律依据证明是煤矿的实际投资者，所以，他们只能按照湖南省高级人民法院的判决将执行标的款划拨给该煤矿法人代表罗小兵。
32、执行案件标的款划拨审批表、收条、书面材料证实，郴州市中级人民法院执行局已按“（2009）湘高民一终字第26号”民事判决予以执行（除梁某某应退煤矿转让款32万元外）并已悉数划拨给罗小兵，剩余32万元，申请执行人与被申请人达成了和解。
33、木桥村煤矿工资表证实，被告人罗小兵从煤矿领取1132元至5000元不等的月工资。
34、被告人罗小兵开具的证明证实，被告人罗小兵对外联系业务、煤矿特殊开支、代段韬参加宴请送礼金，均由段韬审核方可报销。
35、木桥村煤矿月度财务报表证实，木桥村煤矿持股人所持股份比例（即段韬73%、梁某某15%、资某某10%、罗小兵2%）。
36、扣押清单及照片证实，耒阳市公安局在侦查过程中扣押属于被告人罗小兵小汽车的时间，名称、型号及外貌特征。
37、拘留证、监视居住决定书证实，被告人罗小兵逮捕前的羁押时间。
本院认为，被告人罗小兵受木桥村煤矿实际投资者段韬的雇佣，代表段韬出任煤矿法人代表并参与该煤矿采矿权纠纷的诉讼活动。诉讼终结后，领取诉讼相对方返还煤矿转让款400余万元占为己有，数额巨大，其行为构成了职务侵占罪。公诉机关指控被告人罗小兵犯职务侵占罪的基本事实清楚，基本证据确实、充分，指控罪名成立，该院予以支持。被告人罗小兵以木桥村煤矿名义法人代表的身份，从郴州市中级人民法院执行局领取本属于段韬及其他股东经营木桥村煤矿这一企业的财产占为已有，且隐匿、转移上述财产，其行为符合职务侵占罪的构成要件，所以，被告人罗小兵提出不构成职务侵占罪的辩解意见，该院不予采纳。被告人罗小兵归案后，仍拒不退还赃款，给被害人段韬及其他股东造成巨大经济损失，在诉讼过程中，又拒不认罪。所以，被害人段韬的诉讼代理人卜时彪建议法院对被告人罗小兵从重处罚的代理意见成立，该院予以采纳；诉讼代理人卜时彪另提出，本案被害人不是段韬，而是段韬的父亲段茂祥，请求查明事实，变更被害入主体，因诉讼代理人卜时彪未提供足够证据支持自己的主张，故对该代理意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人罗小兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币二万元。（限在判决生效之日起十日内缴纳）。（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年3月8日起抵至2022年1月28日止）。
二、已追缴被告人罗小兵所有的丰田牌RAV4小型普通客车一台，返还给被害人段韬。
宣判后，被告人罗小兵不服，向本院提出上诉称：1、一审判决认定事实不清。认定上诉人从郴州市中级人民法院领取的执行款归属于木桥村煤矿这一企业的财产明显错误。同时，认定上诉人非法侵占木桥村煤矿的财产也是错误的，应予以纠正。2、一审判决适用法律不当。认定上诉人的行为构成职务侵占罪没有法律依据。故请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人无罪。
二审辩护人书面辩护的意见与上诉人辩解的意见相同。但未向本院提供新的证据。
衡阳市人民检察院认为，根据现有证据显示，罗小兵并非系煤矿的所有人和股东。且罗小兵在煤矿还领取薪水，若煤矿属罗小兵所有，何需再提取薪水。罗小兵只不过是煤矿的法定代表人。但罗小兵不能非法据为己有。故一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。但也未向法庭提供新的证据。
经本院审理查明，原判认定上诉人罗小兵犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，1、个体工商户曹某某于2002年3月14日在耒阳市工商行政管理局注册字号即耒阳市南阳镇木桥村煤矿。2005年9月7日因歇业申请注销。2006年9月17日，耒阳市工商行政管理局又受理耒阳市南阳镇木桥村煤矿申办注册登记。
2、2009年4月20日，被告人罗小兵以耒阳市南阳镇木桥村非金属矿产品销售部名义向耒阳市国家税务局注册登记。业主为罗小兵，自2010年5月至2011年5月，均缴纳了增值税。2011年11月28日，取消增值税及一般纳税人资格。2011年11月29日，注销税务登记。
证明上述事实，经查证属实的证据有：1、企业注册登记资料及耒阳市工商行政管理局出具的证明，证实曹某某于2002年3月14日以股东身份注册耒阳市南阳镇木桥村煤矿（系个体字号），于2005年9月7日被注销，以及2006年9月17日，耒阳市工商局又受理该煤矿申办注册登记的事实。2、税务登记表（个体经营）、纳税申报表等证据，证明罗小兵为缴纳增值税的业主，以耒阳市南阳镇木桥村非金属矿销售部一般纳税人名义自2010年5月至2011年5月缴纳增值税，以及2011年11月28日取消增值税一般纳税人资格，同年11月29日，注销税务登记的事实。
本院认为，被告人罗小兵受聘请担任耒阳市南阳镇木桥村煤矿法人代表期间，对外履行以耒阳市南阳镇木桥村非金属产品销售部一般纳税人名义缴纳增值税的职责，趁参与该煤矿采矿权纠纷诉讼活动之机，非法占有返还煤矿转让款，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人罗小兵及其辩护人辩称：一审判决认定事实不清。经查，耒阳市南阳镇原木桥村煤矿系木桥村委会创办，4证齐全，属合法煤矿，所有权归木桥村委会集体所有。1994年，村民梁某某承包了该煤矿的开采并购买了煤矿所有设备。梁随后吸收了曹某某、资某某等7人入股。2006年9月15日，梁某某将该煤矿采矿权及其设备又转让给实际投资者段韬，罗小兵代表段韬在转让协议中以受让方名义签字。段韬已付煤矿转让款420余万元，尚欠80余万元未按时付清，遂酿成纠纷。湖南省高级人民法院（2009）湘高法民一终字第26号生效民事判决，解除段韬（名义上是罗小兵）所签的转让协议，梁某某等人返还给罗小兵（实际投资者是段韬）427万余元。执行程序终结后，罗小兵将执行款390余万元非法据为己有。本款涉及的就是南桥村煤矿企业承包经营转让款。因此，原判认定罗小兵侵犯了该煤矿的资金所有权，并无不当。上诉人罗小兵及其辩护人还提出，罗小兵的行为不构成职务侵占罪，请求宣告无罪。经查，罗小兵受段韬聘请担任南桥村煤矿法定代表人没有在工商部门登记注册虽属实，但罗小兵在段韬承包该煤矿经营期间，已向耒阳市国税局申请登记为耒阳市南阳镇木桥村非金属产品销售部系一般纳税人，业主为罗小兵。依照《刑法》第二百七十一条第一款之规定，职务犯罪的主体系特殊主体即公司、企业或在其他单位的人员，非国家工作人员。上诉人罗小兵符合此类人员的犯罪主体资格。罗小兵主观上以非法占有为目的，客观上也实施了非法占有390余万元，拒不退还的行为。因此，上诉人罗小兵的行为完全符合职务侵占罪的构成要件。鉴于罗小兵拒不认罪，非法占有390余万元至今未退还，数额巨大，一审法院以其犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，是在法律规定的幅度内并无不当，且在二审审理期间无新的法定从轻、减轻处罚情节予以改判。故上诉人罗小兵及其辩护人辩称罗小兵的行为不构成职务侵占罪，请求宣告无罪的理由于法无据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，拟裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审判长 刘文斌
审判员 梁晓亮
审判员 陈 红
二〇一四年十月二十九日
书记员 丁 卉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
······
校对责任人：刘文斌打印责任人：丁卉