陕西省汉中市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）陕07行终5号
上诉人(原审原告)方霞
委托代理人李建平，系方霞丈夫。
被上诉人（原审被告）西乡县住房和城乡建设管理局。地址：西乡县城北街道办事处金牛路中段。
法定代表人魏宝强，该局局长。
委托诉讼代理人邓志忠，该局工作人员。
被上诉人（原审被告）西乡县人民政府。地址：西乡县城北街道办事处西大街**号。
法定代表人李耕，西乡县人民政府县长。
委托代理人肖晓，西乡县人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人韩超，西乡县人民政府法制办公室工作人员。
上诉人方霞诉西乡县住房和城乡建设管理局行政处罚及西乡县人民政府行政复议维持一案，不服西乡县人民法院(2017)陕0724行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告购买西乡县樱花大道北段西侧一栋房屋的第一至三层和第五层，该栋房屋共五层，其中第四层系他人所有。2016年10月8日，被告县住建局工作人员在巡查时，发现原告在该栋房屋上加修房屋，经现场调查，原告无法出示建设工程规划许可证，被告县住建局即向原告送达了停工通知书，责令立即停止违法建设并接受调查。同日，被告县住建局对原告违法建设行为立案调查。原告收到停工通知后,未停止建设行为，并加修了房屋的第六、七层。被告县住建局于2016年12月1日向原告送达了行政处罚事项告知书，告知其享有的权利和义务，并于2016年12月7日作出了西建罚字（2016）第30号行政处罚决定书，决定限原告在接到处罚决定书十五日内，自行拆除违法加建的第六、七层房屋，共计违建面积258.64㎡。次日，被告县住建局向原告送达了行政处罚决定书。
原告收到行政处罚决定书后，于2017年2月3日向被告县政府递交行政复议申请书，请求撤销县住建局的行政处罚决定。被告县政府经审查当日受理该案，并向县住建局送达了行政复议答复通知书及行政复议申请书副本。被告县住建局于2017年2月10日提交了书面答复书及相关证据材料。2017年3月27日，原告递交申请，以委托专业鉴定机构对上述楼层拆除是否对临近房屋造成安全隐患进行鉴定为由，请求中止审理，被告县政府于次日决定中止审理。案件中止审理后，因原告未提供其委托鉴定的相关证明材料，被告县政府恢复案件审理，并于2017年6月6日根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，作出了西复决字[2017]第01号行政复议决定书，决定维持被告县住建局西建罚字（2016）第30号行政处罚决定，并于次日向原告送达。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。本案中，原告在未经规划许可擅自在五层房屋之上加修两层房屋，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属于违法建设。该法第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。被告县住建局对原告未经审批加修房屋，责令其停工，进行立案调查处理，处罚前依法向原告进行行政处罚事项告知，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，对原告的违法建设行为依法作出行政处罚决定，该行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，处罚程序合法。被告县政府对原告的行政复议申请进行审查立案，经审理并依法作出行政复议决定，维持被告县住建局的行政处罚决定，符合行政复议法的相关规定。原告主张的事实和诉称的理由不能成立，其请求撤销被告县住建局行政处罚决定和被告县政府行政复议决定的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回原告方霞要求撤销被告西乡县住房和城乡建设管理局作出的西建罚字（2016）第30号行政处罚决定和被告西乡县人民政府作出的西复决字[2017]第01号行政复议决定的诉讼请求。
方霞不服一审判决，上诉称，1、被上诉人西乡县住房和城乡建设管理局对上诉人作出的行政处罚没有合法依据。被上诉人西乡县住房和城乡管理局对上诉人加建房屋作出处罚的依据是“该建设严重影响城市规划，存在安全隐患”，《中华人民共和国城乡规划法》第二条规定：城市规划分为总体规划和详细规划。详细规划又分为控制性详细规划和修建性详细规划。被上诉人西乡县住房和城乡建设管理局对上诉人加建的房屋到底是违反西乡县城市规划的控制性详细规划还是修建性详细规划，西乡县住房和城乡建设管理局至始至终在上诉人申请复议、诉讼的过程中，没有给出一个明确的结论。西乡县住房和城乡建设管理局同时认定上诉人加建的房屋存在“安全隐患”，这里的安全隐患的结论依据是什么？西乡县住房和城乡建设管理局仅仅以上诉人没有建设规划许可证就轻率下定结论，没有相应的、令上诉人信服的证据，其处罚结果是无法让人信服的。2、西乡县住房和城乡建设管理局对上诉人的处罚决定不当。上诉人加建房屋，首先是申请办理建设规划许可证在先，导致证件没有办理完结，是由于被上诉人西乡县住房和城乡建设管理局存在行政不作为。虽然上诉人在没有拿到建设规划许可证的情况下，继续修建存在一定瑕疵，也应该受到一定处罚，西乡县住房和城乡建设管理局作出对上诉人加建的房屋进行拆除，处罚过于严重。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设规划许可证的规定进行建设的，责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。该规定说明只有对城市规划的实施造成影响，确实无法改正的，才能拆除。上诉人加建的房屋并未影响西乡县城市规划的实施，不应该拆除。请求撤销西乡县人民法院(2017)陕0724行初10号行政判决书，对西乡县住房和城乡建设管理局对上诉人作出的行政处罚进行变更。
被上诉人西乡县住房和城乡建设管理局答辩称，1、西乡县人民法院(2017)陕0724行初10号行政判决认定事实清楚。2016年10月8日答辩人的执法人员在日常工作巡查时，发现被答辩人在房屋上加盖房屋，经现场调查，被答辩人无法出示建设工程规划许可证，答辩人依法向其送达了西建停字(2016)129号《停工通知书》，责令立即停止违法建设，接受调查。同日答辩人对被答辩人违法建设行为立案调查。被答辩人收到停工通知后，未停止违法建设行为，并加修了房屋的第六、七层。2016年12月1日向被答辩人送达了行政处罚事项告知书，告知其享有的权剩义务，并于2016年12月7日作出西建罚字(2016)第30号行政处罚决定书，限被答辩人在接到处罚决定书十五日内，自行拆除违法加建的第六、七层房屋，共计258.64m2。次日答辩人向被答辩人送达了行政处罚决定书。2、被答辩人所修建楼房的第四层房屋所有人王正林、刘兴英2010年3月9日转让给了秦猛超，双方签订了书面合同，之后由秦猛超一直居住使用。所有权仍然登记为王正林、刘兴英。虽然被答辩人向答辩人的职能部门申请过建设工程规划许可证，但是由于与其相邻实际居住人秦猛超提出异议：认为其加修行为侵害其合法权益，加修行为存在安全隐患。房屋的实际使用人为秦猛超，既然利害关系人提出了异议，不同意其加修，答辩人的职能部门经过核实认为异议符合法律规定，未给其办理建设工程规划许可证。被答辩人未经审批即加修房屋的违法事实存在。2、西乡县人民法院(2017)陕0724行初10号行政判决适用法律正确。《城乡规划法》第40条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划部申请办理建设工程规划许可证。涉案房屋在2009年经过相关部门审批修建为五层，2016年10月8日被答辩人在加建涉案房屋第六、七层时并没有按该条规定申请办理建设工程规划许可证，而是在开始违法建设之后才向主管部门申请办理，系未批先建。2016年10月8日之后答辩人多次巡查并责令其停止违法建设，但被答辩人并未停止违法建设行为，也没有采取措施改变违法状态。其至今也未取的城乡规划部门的建设工程规划许可证，违反《城乡规划法》第40条的规定。《城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证的，由城乡规划部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，并处以罚款，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。对于未取得建设工程规划许可，是否可以采取改正措施消除对规划实施影响的，住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第7条有明确规定：除该意见第4条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。该意见第4条违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：(1)取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。(2)未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。因此，被答辩人未取得建设规划许可证即修建房屋，也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，应当限期拆除。请求驳回上诉。
被上诉人西乡县人民政府答辩称，2017年2月3日，被答辩人因不服西建罚字[2016]第30号《西乡县住房和城乡建设管理局行政处罚决定书》，向答辩人递交了行政复议申请书，请求撤销处罚决定书，当日受理该复议申请，并根据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条之规定，于次日向西乡县住房和城乡建设管理局送达了《西乡县行政复议委员会行政复议答复通知书》（西行复字[2017]1号）及行政复议申请书副本，要求其10日内对行政复议申请进行书面答复，并提交当初作出行政处罚决定的证据、依据和其他相关材料。2017午2月10日，西乡县住房和城乡建设管理局提交了书面答复书及相关证据材料。2017年3月27日，被答辩人向答辩人递交书面申请，认为根据住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》中有关规定，其加修的楼层属于不能拆除的情形，并且已委托专业鉴定机构对上述楼层拆除是否对临近房屋造成安全隐患进行鉴定，当前鉴定结论未出，请求本案中止审理，答辩人为进一步查清案情，于次日决定中止本案审理。自本案中止审理之日（2017年3月28日）至2017年6月2日，申请人始终无法提供上述鉴定结论，亦无法提供材料证明其委托鉴定的事实，2017年6月2日，答辩人恢复本案审理。经审查，答辩人认为西乡县住房和城乡建设管理局认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，2017年6月6日，答辩人根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条之规定，作出了对处罚决定予以维持复议决定书，并依法送达被答辩人，请求驳回上诉，维持原判。
原审认定的事实均有相应的证据证明，本院对一审判决认定的事实依法予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”，西乡县住房和城乡建设管理局主管西乡县城乡规划管理工作，具有对本案违法行为实施行政处罚的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证的，由城乡规划部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，并处以罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。上诉人方霞未办理建设工程规划许可证，擅自在与他人共有的房屋上加盖第六、七层房屋，西乡县住房和城乡建设管理局发现上诉人的违法行为后，进行立案调查、行政处罚前告知，对方霞违法行为予以行政处罚，西乡县住房和城乡建设管理局作出西建罚字(2016)第30号行政处罚决定书,认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律规定正确。西乡县人民政府作出的西复决字[2017]第01号行政复议决定书，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。对于上诉人提出的西乡县住房和城乡建设管理局行政处罚没有合法依据的上诉理由，经查，上诉人违法事实清楚、证据确实充分，西乡县住房和城乡建设管理局在查清事实后，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定决定处罚，适用法律正确；对于上诉人提出的西乡县住房和城乡建设管理局对上诉人的处罚决定不当上诉理由，经查，住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第七条规定：除该意见第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。该意见第四条违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。(二)未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。上诉人未取得建设规划许可证，也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，因此该上诉理由不能成立。因此上诉人方霞的上诉理由均不成立，上诉请求本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律法规正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人方霞承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马小红
审 判 员 刘际勇
代理审判员 刘正中
二〇一八年五月三十日
书 记 员 戴 睿