广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桂市刑二终字第197号
原公诉机关广西壮族自治区灵川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某。
辩护人倪业群，广西桂康律师事务所律师。
广西壮族自治区灵川县人民法院审理灵川县人民检察院指控原审被告人黄某某犯受贿罪一案，于2015年9月7日作出（2015）灵刑初字第62号刑事判决。原审被告人黄某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派代检察员周秋云出庭履行职务。上诉人黄某某及其辩护人倪业群到庭参加诉讼。期间，桂林市人民检察院二次建议延期审理。现已审理终结。
原判认定，被告人黄某某系灵川县看守所管教民警，2013年9月至10月期间，其三次收受看守所在押人员梅某某的女婿杨某甲的203000元人民币（以下币种均为人民币），承诺为涉嫌犯罪的梅某某减轻处罚。2014年1月23日，梅某某被认定犯组织、领导传销活动罪判处有期徒刑一年，同年3月黄某某退还给杨某甲60000元，余款已挥霍。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的书证、证人证言和被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人黄某某利用其身为国家工作人员形成的便利条件，承诺为他人谋取不正当利益，非法收受请托人203000元，其行为已构成受贿罪。黄某某犯罪后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人黄某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产人民币五万元；二、被告人黄某某违法所得的赃款人民币一十四万三千元，继续予以追缴，上缴国库。
黄某某上诉称其不具备因本人职权或地位形成的便利条件，也没有斡旋，其不构成受贿罪，且其案发前向单位领导报告过此事，系自首，请求依法改判。其辩护人同意上诉人辩解外，还提出如下辩护意见：1.上诉人非法占有涉案款项的行为应构成侵占罪而非受贿罪；2.已退还的6万元不应计入犯罪数额；3.如构成受贿罪，因上诉人未实施斡旋行为应属犯罪中止。
二审出庭检察员认为上诉人利用其职权形成的便利条件，非法收受他人财物，承诺为他人谋取非法利益，构成受贿罪，上诉人未向单位领导交代主要犯罪事实，不构成自首，其受贿犯罪行为已完成，已退还的6万元应计入受贿数额，建议依法裁判。
二审经审理查明，上诉人黄某某系灵川县公安局全民合同制工人，在灵川县看守所任管教民警，2013年至2014年期间，其工作主要职责是负责看守所外班、接见安全、协助提押、现金托管及管教工作。2013年8月，贵州籍传销人员梅某某因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被灵川县公安局刑事拘留羁押于灵川县看守所，梅某某为减轻处罚，通过同监室人员邓某某认识黄某某，并把其女婿杨某甲的联系方式交给黄某某。同年9月初的一天，杨某甲到灵川县城与黄某某见面，请求黄某某找关系为梅某某减轻处罚，并交给黄某某40000元现金，黄某某收钱后对杨某甲讲“你先别着急，到时候再说”，9月6日，黄某某将该款存入其农业银行私人账户（卡号：6228××××3）。之后，杨某甲多次与黄某某联系，要求黄某某找关系为梅某某判处缓刑并愿多付钱款，同月24日，杨某甲在贵州省桐梓县的农行通过其父杨某乙的账户（卡号：6228××××5），转50000元到黄某某提供的其上述农行账户；同年10月12日，杨某甲在桐梓县农行通过无卡现金存款的方式，再次将113000元存到黄某某上述农行账户，黄某某收受上述款项共计203000元。在梅某某案件审理过程中，黄某某多次将打探获悉的该案办理情况告知杨某甲。2014年1月，梅某某因犯组织、领导传销活动罪被灵川县人民法院判处有期徒刑一年，同年3月该案二审终结，黄某某怕遭到梅某某报复于同月28日通过银行转存方式退还给杨某甲60000元，余款已挥霍。上述事实，有经庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
1.户籍证明，证实黄某某及杨某甲、杨某乙的基本身份情况。
2.到案经过，证实黄某某归案及交代收受杨某甲203000元的经过。
3.灵川县公安局证明、会议记录、合同制工人登记表及灵川县看守所分工情况、执勤工作说明及要点等书证，证实黄某某系灵川县公安局全民合同制工人，2000年5月起在灵川县看守所工作，负责看守所外班、接见安全、协助提押、后勤等工作及相关职责。
4.灵川县看守所现金托管凭据及邮政储蓄汇款单等书证，证实2013年8月28日至2014年3月13日，梅某某自带和其家属通过看守所寄送的费用合计为11500元。
5.银行取、存款凭条及银行账户流水明细等书证，证实杨某甲于2013年9月5日从其农行账户（卡号6228××××1）取款37000元，9月6日黄某某农行账户（卡号6228××××3）存款40000元；9月24日，从杨某乙账户（卡号为6228××××5）转存50000元到黄某某上述农行账户；10月12日，杨某甲存113000元到黄某某上述农行账户；2014年3月28日，黄某某从其农行账户转60000元至杨某甲上述农行账户。
6.手机通话清单，证实梅某某出狱后于2014年8月31日至10月15日期间与黄某某多次通话的情况。
7.生效刑事判决书，证实梅某某因犯组织、领导传销活动罪被羁押于灵川县看守所及被判处有期徒刑一年的相关情况。
8.证人杨某甲的证言，证实其系梅某某女婿，2013年9月初，其到灵川县城与黄某某见面，送给黄某某40000元现金，请求黄某某为涉嫌犯组织、领导传销活动罪的梅某某找关系减轻处罚，黄某某叫其莫急，到时再说，后来其多次表示愿意多付钱，要求黄某某为梅某某找关系判处缓刑，并于9月至10月间两次分别转账50000元、113000元至黄某某提供的农行账户。梅某某案二审终结后，黄某某于2014年3月通过银行转账60000元至其账户。
9.证人梅某某的证言，证实其因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被羁押于灵川县看守所，期间，其喊同监室的邓某某传了一张写有其女婿杨某甲手机号码的纸条给黄某某，希望杨某甲托人找关系为其减轻罪责，一审判决后就是否上诉，其经与黄某某商议决定不再上诉。出狱后其听家人讲被黄某某索取了20万余元，就于2014年9月两次到灵川县找黄某某退钱，黄某某没有退还该款。
10.证人邓某某的证言，证实其与梅某某羁押在灵川县看守所同一监室，期间，其替梅某某传了写有梅某某家人电话的纸条给黄某某。
11.证人吴某某的证言，证实其系灵川县看守所教导员，2013年至2014年期间，黄某某在看守所负责提押、后勤及管教等工作，黄某某没有就与在押人员亲友联系的事情向其请示过，在县纪委找黄某某之前，黄某某在监舍跟其说梅某某怕他女婿用他的钱，所以汇了点钱给黄某某保管，具体数额没说，该款已经给梅某某的女婿用了，但没说具体用途，梅某某出狱后要他退钱，黄某某说这件事他自己处理，之后黄某某再没有向其汇报此事。
12.证人曾某某的证言，证实2013年黄某某在灵川县看守所的职责及看守所对在押人员的现金代管的具体规定。
13.证人李某某的证言，证实其系黄某某妻子，黄某某的朋友苏某某向其借款3万元并写了借条，另外还写了张10万元的收条给其，当时黄某某、苏某某都在场，他们二人怎么商量的其并不清楚。
14.证人苏某某的证言及其出具的借条和收条，证实2014年其向黄某某妻子李某某借款3万元并写了借条，另外，黄某某还对其讲有个关在看守所的贵州人找他帮忙搞缓刑，他收了这个贵州人家属16万元，后退了6万元，还剩10万元，黄某某让其写了张为贵州人办事收了10万元的收条，并说万一以后这个贵州人找黄某某退钱，就让贵州人来找他苏某某，其并没有收这10万元，也没有为贵州人的案子办过事。
15.上诉人黄某某供述，证实其系灵川县看守所的管教民警，负责外班及管教等工作。2013年8月，梅某某因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被羁押于看守所，梅某某将女婿杨某甲的联系方式通过同监室人员传给其，9月初的一天，杨某甲到灵川县城与其见面，交给其40000元现金，请求其找关系为梅某某减轻处罚，其对杨某甲讲“你先别着急，到时候再说”，9月6日，其将该款存入农行私人账户。之后，杨某甲多次与其联系，要求其找关系为梅某某判处缓刑，并两次通过银行转账共计163000元至其提供的农行账户。其将打探获知的梅某某案件的办理情况告知杨某甲，后来梅某某被判处有期徒刑一年，梅某某对结果不满意，其怕遭到梅某某报复于2014年3月28日通过转账方式退还给杨某甲60000元，其余款项已挥霍。
对上诉人和辩护人提出的辩解和辩护意见以及本案争议焦点，本院综合评判如下：
一、对上诉人及辩护人提出其不构成受贿罪的问题，经查，上诉人黄某某身为看守所管教民警，利用其职权形成的便利条件，明知杨某甲请托其找关系为梅某某犯罪减轻罪责和谋取缓刑，仍收受杨某甲钱款，其行为应视为承诺通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，属斡旋受贿行为，依法应以受贿论处，故该辩解和辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于涉案6万元是否属及时退还的问题，经查，至2013年10月，黄某某收受杨某甲共计20.3万元，2014年3月，梅某某案审结，上诉人未完成请托人的请托事项，梅某某对结果也不满意，上诉人怕遭到梅某某报复于同月28日转账退还给杨某甲6万元，该事实有银行转账凭证、流水清单等书证及证人杨某甲证言、被告人供述等证据证实，根据《最高人民法院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条“关于收受财物后退还或者上交问题”的规定，该款不属及时退还情形，应计入受贿数额。
三、对上诉人及辩护人称其属自首的问题，经查，根据在卷证据不能证实黄某某在案发前就收受杨某甲20.3万元款项的主要事实向相关单位或领导汇报过，其行为不符合自首的条件，故该辩解和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
四、对辩护人称上诉人如构成受贿罪应属犯罪中止的问题，经查，上诉人明知杨某甲为梅某某减轻罪责并谋取缓刑的请托事项，仍承诺为其谋取不正当利益并收受钱款，且大部分款项已挥霍，上诉人该行为依法应属受贿犯罪的完成形态而非犯罪中止，故该辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄某某身为国家工作人员，利用本人职权形成的便利条件，承诺通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人20.3万元，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之规定，构成受贿罪，依法应予以惩处。上诉人及辩护人提出不构成受贿罪、已退还的6万元不应计入犯罪数额及属自首和犯罪中止的辩护意见，因理由不能成立或与事实不符，本院不予采纳。二审出庭检察员意见正确，应予以支持。因《刑法修正案（九）》对受贿罪量刑标准作了修改，本院依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十四条、第九十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条第一款、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区灵川县人民法院（2015）灵刑初字第62号刑事判决的第二项，即被告人黄某某违法所得的赃款人民币一十四万三千元，继续予以追缴，上缴国库；
二、撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2015）灵刑初字第62号刑事判决的第一项，即黄某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产人民币五万元；
三、上诉人黄某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月31日起至2018年1月30日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 廖一平
审 判 员 邓陆平
代理审判员 刘劲阳
二〇一六年五月十二日
书 记 员 张 辉