江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8360号
上诉人（原审原告)：朱彪峰，男，1986年11月18日生，汉族，住江苏省扬州市江都区。
委托诉讼代理人：陈继久，江苏国成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何捷，男，1982年11月13日生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：余淼，江苏汉宇律师事务所律师。
原审第三人：南京美好生活房产经纪有限责任公司，住所地南京市江宁区麒麟街道悦民路133号银河湾花园商铺2幢105室。
法定代表人：徐晓俊，执行董事兼总经理。
上诉人朱彪峰因与被上诉人何捷、原审第三人南京美好生活房产经纪有限责任公司（以下简称美好生活公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初7352号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭。因当事人未提交新的证据、事实和理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱彪峰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判何捷支付违约金及赔偿损失合计40万元，支付中介费9000元及律师代理费7000元。2.本案一、二审诉讼费用由何捷承担。事实及理由：一、《房屋买卖居间合同》不能履行的�因是被上诉人为了非法获取额外利益，擅自将房屋加价出售给他人。其他因素不构成解除合同或合同不能履行的理由。1.上诉人不存在可以导致被上诉人单方解除合同的违约行为。上诉人在签订合同后，己经依约履行了支付购房定金2万元和18万元首付款的义务，并依约支付了中介费9000元。一审法院查明应于4月15日支付的18万元购房款，上诉人己于3月25日支付，却仍然认为“买方亦未支付180000元房款”，该事实认定错误。2.房产过户未能在约定的4月15日办理，不能成为解除合同的理由。在重新约定具体过户时间未果时，被上诉人单方解除合同或拒绝履行合同，没有法律依据。本案的房屋买卖过户手续，应由买卖双方在中介公司的帮助下共同完成，上诉人不可能独立完成交易过户，在约定的4月15日未能完成交易过户时，合同并非不能继续履行，依照法律规定，合同也不�然地解除。所以，任何认为此时合同己经解除或单方可以解除的主张都是没有法律依据的。此时，各方理应按诚信原则，重新约定过户的具体时间，在不能达成意见一致时，应当适用《合同法》第六十二条第四款规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。按一审法院査明的事实：“2016年4月24日，美好生活公司联系双方办理过户手续，何捷方称应当于4月15日前办理过户手续，己经超过10天，应解约”，证明是被上诉人没有法律依据地拒绝履行合同，构成违约。3.调解未成时，应视为原合同未变更或未解除。在被上诉人拒绝履行合同的情况下，第三人主持双方进行调解，但未达成最终一致的调解结果。按照《合同法》第七十七条、第七十八条规定“当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”所以，本案双方在协商变更或解除合同未果时，原合同应视为未变更或未解除。被上诉人仍应按诚信原则继续履行原合同。4.被上诉人为谋求额外利益，擅自将房屋加价出售给他人，是导致合同不能继续履行的唯一原因。如前所述，4月15日未能办理交易过户，并不意味着合同解除，在双方调解不成的情况下，视为原合同未解除或未变更，各方仍应按诚信原则履行合同，虽然被上诉人退回了购房款，但上诉人从未同意解除合同，更未同意免除被上诉人单方违约的法律责任，被上诉人的退款行为，只能证明被上诉人进一步用行动表达了不愿继续履行合同的意思，不能证明双方己达成了解除合同的一致意见。5月29日被上诉人擅自将房屋以121万元的价格出售给他人，导致房屋买卖合同彻底无法继续履行。所以，被上诉人的违约行为是�致合同不能履行的唯一原因，4月15日未办理交易过户与合同能否继续履行无法律上的因果关系。一审法院将未能按约定时间办理过户与房屋买卖合同未能履行的违约责任混为一谈，并按照未能按约定时间办理过户的过错责任，分配因被上诉人违约给上诉人造成的损失赔偿责任，是错误的。二、被上诉人应全额赔偿因其违约行为给上诉人造成的全部损失。《合同》第六条违约责任中明确约定，如甲、乙双方任何一方拒绝履行本合同或解除合同，或发生本条第2、3款违约责任，均由违约方向守约方支付相当于本合同第二条约定的房屋实际成交价的10%数额的违约金，并赔偿守约方由此产生的一切损失。《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同�行后可以获得的利益。本案合同如果继续履行，则上诉人将以约定价格取得涉案房屋的所有权，现因被上诉人违约，上诉人再想取得同类房屋，将付出现行市场价格的对价，所以，上诉人的损失，应当以涉案房屋的现行市场价格与合同约定价格的差价来确定。被上诉人加价出售房屋所获额外收益，不仅应归上诉人所有，而且该收益，只能作为上诉人实际损失的参考，而不能作为确定损失的依据。涉案房屋的现行市场价格比合同价至少上涨了四十万，所以，上诉人请贵院根据实际重新确认上诉人的损失额，并判决被上诉人全部赔偿。综上所述，当事各方签订的《房屋买卖中介合同》合法有效，受法律保护，在各方未按约定时间办理过户手续后，各方应按诚信原则重新约定过户时间继续履行合同，而不能以此为由擅自解除合同或拒绝履行合同，在双方未达成变更或解除合同的协议之前，被上诉人擅自退回房款并将涉案房屋加价另行出售他人的行为，属于典型的违约行为，给上诉人造成的损失应按合同约定和法律规定，予以全额赔偿。一审法院混淆概念，适用法律错误，应予纠正。综上所述，请求二审法院依法改判。
何捷辩称，上诉人的上诉请求不能成立。1.被上诉人在一审阶段对于一审判决予以接受，并非是承认在交易过程中存在着违约行为和违约过错，仅仅是不希望事情一直得不到解决；且一审判决结果与2016年5月2日买卖双方和中介三方在中介进行协调时达成的初步意见相差无几，只是该调解意见最终没有实际履行，一审法院判决结果与该调解意见数额相近。因此，被上诉人才接受了一审的判决。2.被上诉人对一审判决认定的基本事实没有异议。根据一审判决可以看出买卖双方在交易过程中已经充分体现了协商的过�，交易之所以没有成功是在于上诉人未及时办理过户手续，导致在房价上涨时被上诉人何捷因为未能及时卖掉房屋影响了其另购学区房的计划，这也是被上诉人的损失，也是2016年5月2日双方调解时何捷提出让上诉人增加购房款6万元的一个重要依据。一审判决并未侵犯上诉人的利益，一审判决所确定的24万元损失未经任何评估，仅是法院自由裁量的结果。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
美好生活公司辩称，其不能接受一审认定三方都有责任的判决。在过户前其已经约定去办理预审批贷款，4月15日贷款预审批的手续还没有办理完成，其就等着预审批手续完成后再办理过户手续，所以其认为4月15日那天不需要去办理过户，就没有通知双方当事人去办理过户手续。大约过了七天左右，贷款预审批完成后，其通知被上诉人去办理过户，被上诉人说房屋涨价了不卖了，被上诉人要另买的房屋也涨价了，要想继续履行合同就必须加价，其就组织买卖双方到中介公司进行协商继续履行合同的事情，当时初步谈到加价6万元，但是上诉人当时手上没有这么多钱，所以协商没有成功。协商时被上诉人并没有提出时间超过了多少天，主要是因为房价上涨，而且被上诉人另买的房屋也涨价了，所以其要求案涉房屋也要涨价。对上诉人的上诉请求、事实及理由其并无其他意见。
朱彪峰向一审法院诉讼请求：1.判令解除其与何捷于2016年3月12日签订的房屋买卖居间合同；2.要求何捷赔偿违约金400000元；3.何捷支付其已支付的中介费9000元及律师费7000元；4.何捷承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年3月12日，朱彪峰、何捷、美好生活公司签订一份房屋买卖居间合同，合同约定：“出让方（简称甲方）：何捷…�受让方（简称乙方）朱彪峰…….居间方（简称丙方）：美好生活房产……第一条：房屋基本情况1.甲方自愿将座落于江宁区汤山街道麒东路138号锦绣花园金桂园27幢502室的房屋（以下简称“该房屋”）出售给乙方，乙方对该房屋已作充分了解并实地看房，对房屋现状无异议，愿意购买该房屋。2.房屋基本情况如下：所有权人：何捷，房屋面积：83.14m2，楼层：5/6，房屋来源：购买，产权证号：JN00131299……第二条：成交价格甲乙双方协商后的实际成交价格为人民币甲方净得玖拾捌万元（大写）￥980000（小写）该房屋产权或租赁权过户的相关费用按国家规定甲乙双方约定由乙方承担……第三条：中介费支付……2.乙方支付丙方中介费壹万捌仟元，于签订合同时支付人民币玖仟元，余下费用在交易过户当日一次性付清。第四条：房款付款的约定（本条各款项均不计息）乙方�甲方的付款约定如下：（1）乙方于2016年3月12日向甲方支付房屋定金人民币贰万元整（大写）￥20000（小写）……（3）乙方于2016年4月15日前过户当日支付房款人民币壹拾捌万元整（大写）￥180000（小写）。（4）余款人民币柒拾陆万元整（大写）￥760000（小写）在过户当日办理银行贷款，经银行审批后直接放款至甲方账上……（6）待房屋过户完毕，且甲乙双方确认该房屋费用交接清楚，结清尾款人民币贰万元整。第五条：相关事宜……甲方承诺收到全款当日腾空该房屋，并将该房屋钥匙交给乙方，交房前甲方结清该房屋所发生的水、电、煤气、有限电视、物业费等相关费用，并将该房屋内户口清空……第六条：违约责任……如甲、乙双方任何一方拒绝履行本合同或解除合同，或发生本条第1、2、3款违约责任，均由违约方向守约方支付相当于本合同第二条确定的房屋实际成交价的10%数额的违约金，并赔偿守约方由此产生的一切损失，同时，违约方应向丙方支付甲、乙双方双倍的中介费。如因一方违约引发诉讼，守约方因诉讼支出的相关诉讼费、保全费、律师费等均由违约方承担。……第八条：甲乙双方约定于2016年4月15日前至江宁房产局办理过户手续。甲方承诺符合售房条件，乙方无不良信用记录，符合贷款条件……”同日，朱彪峰支付何捷房屋定金20000元，并由何捷之父何宁群向朱彪峰出具一份定金收条。同日，朱彪峰支付美好生活公司中介费9000元。2016年3月25日，朱彪峰通过银行转账支付何捷购房款180000元。2016年4月1日，何捷提前偿还房屋贷款本息合计117683.82元，结清位于南京市××区××街道××花园××室房屋的抵押贷款。2016年4月6日，朱彪峰单方至担保公司签署贷款合同。2016年4月8日，何捷夫妇到担保公司在相关贷款�件上签字。2016年4月24日，美好生活公司联系双方办理过户手续，何捷方称应当于2016年4月15日前办理过户手续，已经超过10天，应解约。2016年5月2日，美好生活公司约买卖双方到店协商相关事宜，双方初步达成一致意见：一个方案是朱彪峰另加给何捷60000元，继续履行合同，办理房屋过户手续；一个方案是何捷给朱彪峰60000元，双方解除合同。后朱彪峰不同意加价购房，何捷称手头没有60000元，致调解未成。后双方仍协商未果。2016年5月23日，何捷父亲何宁群代何捷通过转账方式返还朱彪峰200888元。2016年5月29日，何捷以1210000元价格将涉案房屋出售给他人。
一审另查明，2016年6月16日，朱彪峰委托江苏谢满林律师事务所律师担任其与何捷房屋买卖合同纠纷一案的委托诉讼代理人，并支付律师费7000元。
2016年6月，朱彪峰向一审法院提起诉讼，要求解除与何捷2016年3月12日签订的房屋买卖居间合同并要求何捷支付违约金、赔偿中介费、律师费等。审理中，为查明办案事实，一审法院依何捷申请，追加美好生活公司为第三人参加诉讼。后一审法院至中国工商银行南京雨花支行信贷部了解朱彪峰房屋贷款的情况，经工作人员查询朱彪峰确实向银行申请过贷款，但系统中目前无法查询到贷款审批及发放的进度情况。因双方意见分歧，致调解未成。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，当事人签订的存量房交易合同合法有效，应受法律保护。存量房交易合同中约定了房款的支付时间、办理过户、交房等手续办理的时间，各方应依约履行。合同约定买卖双方于2016年4月15日前办理房屋过户手续并由买方于当日支付房款180000元，但到期后，双方均未按约前往相关部门办理过户手续，买方亦未支付180000元房款，居间方美好生活公司亦未通知双方按期前往办理房屋过户手续。此后，各方就房屋过户的时间没有达成新的意见，何捷遂不再同意办理过户手续要求朱彪峰增加购房款，朱彪峰不同意增加，何宁群代何捷于2016年5月23日返还朱彪峰200888元。故上述房屋买卖居间合同中涉及买卖的部分已于2016年5月23日解除。因合同中并未将房屋过户的条件设定为贷款通过，各方认为贷款未通过所以不办理过户手续没有事实依据，导致房屋未能按约办理过户手续的原因系买卖双方及居间方的原因共同造成，各方对此均应承担责任，根据各方过错情况，一审法院酌定各方各承担1/3的责任。结合何捷此后出售房屋的金额1210000元及朱彪峰实际支付的律师费7000元、中介费9000元，一审法院酌定因房屋未能过户给朱彪峰造成的实际损失为240000元，该损失已超过约定的违约金标准，�审法院对违约金数额予以调整为240000元。故何捷应赔偿朱彪峰的违约金80000元（240000元×1/3），其余部分应由美好生活公司与朱彪峰承担。对于朱彪峰主张的其他诉讼请求，一审法院不予支持。因朱彪峰未在本案中要求美好生活公司承担责任，其可以另行主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、朱彪峰与何捷、南京美好生活房产经纪有限责任公司于2016年3月12日签订的房屋买卖居间合同于2016年5月23日解除；二、何捷于判决发生法律效力之日起10日内赔偿朱彪峰违约金80000元；三、驳回朱彪峰的其他诉讼请求。一审案件受理费7540元，由朱彪峰负担5660元，由何捷负担1880元（此款已由朱彪峰垫付，何捷于判决发生法律效力之日起10日内支付朱彪峰此垫款）。
二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人朱彪峰与被上诉人何捷、原审第三人美好生活公司签订的《房屋买卖居间合同》合法有效，各方当事人均应按约履行。根据合同约定，双方应当于2016年4月15日办理房屋过户手续，据第三人美好生活公司陈述，当时系因上诉人的贷款预审批未能办理完成，才未通知双方办理过户手续。因合同约定过户当日办理银行贷款，现并无证据证明双方已经协商变更了过户的条件，改为贷款预审批完成后再办理过户，故美好生活公司以此为由未通知双方办理过户手续，理由不能成立；即使在存量房交易中存在过户前通常先完成贷款预审批的交易习惯，美好生活公司在4月15日不能正常过户的情况下亦应及时通知双方当事人变更过户时间，故双方未能在2016年4月15日办理过户手续，美好�活公司存在一定的过错。又因贷款预审批未能按期完成系买方在交易中应当承担的风险，上诉人虽主张被上诉人未及时配合完成到担保公司的签字手续，但从其与美好生活公司中介人员的微信记录来看，上诉人直到4月13日才拿到担保公司要求的居住证，而被上诉人于2016年4月8日已经配合完成签字手续，故上诉人贷款预审批未能及时完成的责任并不在被上诉人，双方未能在约定时间办理过户手续，上诉人存在过错。美好生活公司于2016年4月24日通知双方商定再次过户时间，但被上诉人提出加价请求。因上诉人虽然存在违约，但时间较短，并未构成根本违约，双方应当继续履行合同，被上诉人此时提出增加合同价款，否则就解除合同，其行为亦构成违约。2016年5月2日，三方当事人对合同价款重新进行了协商，曾初步就继续履行合同或解除合同形成两种方案，但最终未能�成一致意见。此后，被上诉人要求退还已收房款，上诉人亦提供自己的银行账号收取了被上诉人退还的房款，可见双方虽对于违约责任的承担尚未达成一致意见，但对于解除合同已经达成了一致意见，故2016年5月23日上诉人同意被上诉人退还购房款之时，上诉人与被上诉人之间的房屋买卖合同关系已经解除，一审法院确认三方签订的房屋买卖居间合同于2016年5月23日解除并无不当。此后被上诉人另行出售案涉房屋与上诉人无关，上诉人以其起诉时的房屋市场价值计算房屋的升值损失，并以此向被上诉人主张违约责任，无事实依据，本院不予采信。被上诉人在合同解除不久即另行以1210000元的价格出售案涉房屋，上诉人为主张权利还支出了律师费7000元，故上诉人因合同解除受到的损失为237000元。综合考虑三方当事人在合同履行过程中的过错大小，美好生活公司在履行居间义务过程中虽存在一定的过错，但毕竟促成合同签订，且在买卖双方发生争议后积极组织双方协商，双方最终未能继续履行合同的责任并不在于美好生活公司，故其过错责任相对较小。但因上诉人明确表示不在本案中向美好生活公司主张责任，本院对美好生活公司的责任不予认定，上诉人可另案主张。上诉人支付的居间费用9000元，并非被上诉人收取，且与本案并非同一法律关系，其可在另案中一并主张，本案不予处理。对于上诉人与被上诉人的责任大小，上诉人虽然违约在先，但被上诉人不加价就拒不履行合同的违约责任显然更大，考虑到双方合同约定的违约责任及当事人的协商情况，故本院综合酌定被上诉人应当承担上诉人损失的60%。因上诉人一审系以实际损失调整违约金，故本院在认定上诉人损失的基础上，认定被上诉人承担违约金142200元。
�上所述，朱彪峰的上诉请求部分成立，本院对其主张的合理部分予以支持。一审法院对当事人违约责任比例酌定不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初7352号民事判决第一项；
二、变更南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初7352号民事判决第二项为：何捷于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿朱彪峰违约金142200元；
三、驳回朱彪峰其他诉讼请求。
一审案件受理费7540元，由朱彪峰负担4963元，由何捷负担2577元；二审案件受理费6340元，由朱彪峰负担5092元，由何捷负担1248元。
本判决为终审判决。
审判长 �夏海南
审判员 汪 德 全
审判员 白 文 虎
二〇一七年十二月五日
书记员 汪 海 燕