吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终1200号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省祥业房地产有限公司，住所地吉林市船营区德胜街顺城街98号。
法定代表人：林禹怀，总经理。
委托诉讼代理人：高岩，吉林超远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林禹怀，住吉林省长春市南关区。
委托诉讼代理人：高岩，吉林超远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邹禹，住吉林省长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：高岩，吉林超远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：魏庆杰，住吉林市。
委托诉讼代理人：唐加丽，吉林圣诺律师事务所律师。
原审第三人：长春新星宇建筑安装有限责任公司，住所地长春市绿园区翔运街899号。
法定代表人：王福章，总经理。
委托诉讼代理人：沈冬舒，吉林超远律师事务所律师。
上诉人吉林省祥业房地产有限公司、林禹怀、邹禹因与被上诉人魏庆杰、原审第三人长春新星宇建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2015）船民一初字第1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉林省祥业房地产有限公司（以下简称祥业公司）、林禹怀、邹禹的委托诉讼代理人高岩，被上诉人魏庆杰及其委托诉讼代理人唐加丽，原审第三人长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）的委托诉讼代理人沈冬舒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
祥业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回魏庆杰的一审全部诉讼请求，确认魏庆杰与祥业公司签订的协议书无效，判令魏庆杰赔偿祥业公司经济损失500万元，并依法没收魏庆杰的违法所得。事实和理由：一审判决认定事实不清，借用资质的实际施工行为无效，魏庆杰与祥业公司2013年1月14日签订的协议书亦应无效。涉案工程未经竣工验收不应认定验收合格，故适用法律错误。驳回祥业公司的鉴定申请属程序违法。
林禹怀、邹禹上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判林禹怀、邹禹不承担一审判决给付义务的连带责任。
魏庆杰辩称，一审判决正确合法，应予维持。
新星宇公司述称，新星宇公司没有对外签署任何协议书，第三人不应承担任何给付责任。
林禹怀、邹禹，针对上诉人祥业公司的上诉请求辩称，支持祥业公司的上诉请求。
祥业公司对林禹怀、邹禹的上诉请求辩称，支持林禹怀、邹禹的上诉请求。
林禹怀对邹禹的上诉请求辩称，支持邹禹上诉请求。
邹禹对林禹怀的上诉请求辩称，支持林禹怀上诉请求。
魏庆杰向一审法院起诉请求：1.祥业公司给付拖欠的工程款4781915.91元，从2013年6月15日起按人民银行贷款利率给付利息至实际付清为止；2.林禹怀、邹禹、新星宇公司承担连带责任；3.诉讼费、保全费由林禹怀、邹禹、新星宇公司负担。
一审法院认定事实：2010年新星宇公司就祥业公司开发建设的位于吉林市船营区绣山街桃园臻品小区进行投标。2010年10月25日祥业公司作为发包人与新星宇公司作为承包人签订桃园臻品住宅小区一期建设工程施工合同，合同约定：开工日期：2010年10月28日，竣工日期：2011年11月5日。2010年12月10日祥业公司作为发包人与新星宇公司作为承包人签订桃园臻品住宅小区二期建设工程施工合同，合同约定：开工日期：2011年3月20日，竣工日期为2012年5月30日。2013年1月14日祥业公司作为甲方、新星宇公司（新星宇嘉宇分公司，该分公司实际没有登记注册）作为乙方及魏庆杰作为丙方三方签订协议书。协议书约定：甲、乙、丙三方经协商，就甲方开发的“桃园臻品”项目工程结算及工程款支付等相关事宜，达成如下协议，并共同信守；一、工程概况：1.甲方开发的“桃园臻品”项目分一期、二期，共计十二栋。新星宇公司与甲方签订了所有土建工程的《建筑工程施工合同》，相关事宜由本合同乙方具体负责。丙方作为该项目实际施工其中两栋（3号楼、6号楼），其中一期1栋（6号楼），建筑面积8607平方米；二期1栋（3号楼），建筑面积7838平方米；2.现一期工程（6号楼）已全部完成，已经质检站验收并已交付使用，住户已入住；二期的施工工程（3号楼）和质检验收工作也已完成，后续验收备案工作正在进行中；二、工程结算：甲方保证在2013年6月1日前完成丙方施工的所有栋号（3、6号楼）的工程结算工作。若不能按时完成结算，则各方同意，甲方按住宅每平方米1450元（3号楼）和每平方米1400元（6号楼）为结算值和审定值进行结算，向丙方支付工程款（不含设计变更和签证部分）；三、工程款支付：截至本协议签订之日，甲方已付给丙方工程款人民币壹仟柒佰零贰万零壹佰柒拾元零柒分（小写17020178.07元），在结算审定结果出具前，甲方按以下方式向丙方暂付工程款：1.在2013年1月31日前支付给丙方承建的3号楼工程款人民币47万元（肆拾柒万元整，不含甲供水泥）；2.在2013年3月31日前按3号楼和6号楼总建筑面积给丙方支付至每平方米1300元的85%（即每平方米1105元）；3.在2013年6月15日前支付至丙方承建3号楼和6号楼结算值的85%；4.甲乙丙三方一致同意，丙方作为实际施工方有权直接收取甲方支付的工程款以及接受所抵顶的房屋，各方对此均予以认可；四、尾款支付，结算审定结果出具后，甲方按以下方式支付工程尾款（支付到审定值的95%）：1.在2013年8月31日前支付6号楼工程尾款；2.在2013年12月31日前支付3号楼工程尾款；五、甲方担保，在甲方付清工程尾款（审定值的95%）前，提供以下财产作为担保：1.甲方同意按工程总造价的95%（住宅3号楼每平方米1450元，6号楼按每平方米1400元）抵押给丙方一部分房源，抵押价格按现有房屋售价的9折。具体抵押房源见附表一，在本合同签订后，甲方保证未经丙方同意，不处分上述抵押房源；2.如甲方能够按本协议第三、第四款约定的时间给丙方支付工程款，丙方同意甲方分阶段解除与已付款相同额度的房屋的抵押；3.若甲方不能按期完成工程结算及工程款支付，则丙方有权将未收回的工程款转让购房款。房屋价格，按附表一现有房屋售价的93折确定。届时，丙方有权处置上述房源，甲方需配合丙方办理上述房源的签约和开具发票等工作；4.若该部分抵押房源在抵押解除之前有出售的，需经丙方同意，且甲方需将销售款项扣除应缴税金后全额支付丙方；5.在甲方工程款全部支付完毕前，如甲方未经丙方同意对抵押房屋自行销售，又未将房屋销售款支付给丙方的，甲方需按私自销售房屋价款的50%向丙方支付违约金；6.甲方保证在本合同签订后，全部抵押房源均不存在任何第三方的争议及瑕疵；7.甲方付清工程尾款后，抵押解除；8.工程质保金按《质量保证合同》约定进行结算和返还，或双方另行商议。附：吉林市吉纤水泥厂与甲方丙方有三方抹账人民币叁拾肆万零叁佰捌拾伍元（小写340385元），甲丙方同意此款由丙方尾款即95%以内扣出；六、工程交付丙方在2012年12月30日将3号楼交付给甲方；七、丙方保证：1.丙方保证工程质量合格并达到工程验收标准；2.丙方保证施工资料齐备；3.丙方保证切实履行工程质量保修义务；4.丙方全面配合甲方完成工程的验收、备案、交房等工作。2013年4月1日魏庆杰出具解除抵押确认书，载明：丙方同意解除甲乙丙协议书中以下房源的抵押。1、2号楼1304室、2、2号楼1508室。魏庆杰自认2013年12月30日同意祥业公司以房屋抵账的方式冲抵工程款518477.24元。现祥业公司累计支付魏庆杰工程款19352414.09元。诉讼中，魏庆杰申请对设计变更及签证部分进行工程造价鉴定，吉林正泰工程咨询有限公司于2016年4月11日作出关于桃园臻品3号楼、6号楼变更及签证工程造价司法鉴定报告：按无资质无劳保3号楼、6号楼签证及变更工程造价为719430元。魏庆杰施工6号楼主体部分工程已验收，该部分材料存于吉林市城市建设档案馆。吉林省祥业公司于2010年2月1日成立，股东有林禹怀、邹禹、黄天威、段伟健，共出资800万元。2010年2月4日，注册资金以现金支票方式全部提走。2010年4月13日祥业公司申请变更登记，股东变更为林禹怀、邹禹，并增资到1000万元。2010年8月期间至2013年期间祥业公司中国建设银行账户与林禹怀、邹禹在中国建设银行吉林分行账户进行频繁转账。
一审法院认为，关于本诉，原告魏庆杰的请求成立，应予支持。首先，关于祥业公司认为魏庆杰挂靠新星宇公司进行施工问题：祥业公司、新星宇公司及魏庆杰三方于2013年1月14日签订《协议书》是三方就桃园臻品项目工程结算及工程款支付事宜达成协议，系当事人双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。在该协议书约定祥业公司与新星宇公司签订建筑工程施工相关事宜由新星宇负责，魏庆杰是该项目中两栋楼（3号楼、6号楼）实际施工人，故本院认定魏庆杰没有资质挂靠有资质的新星宇公司名义进行施工，虽魏庆杰在施工过程没有签订工程施工合同，但其实际施工6号楼、3号楼经验收实际交付使用，视为合格，根据相关法律规定，借用资质施工合同无效，但该建设工程经竣工验收合格实际交付，应按照双方约定计价方式支付尾欠的工程款。按协议约定，魏庆杰施工一期6号楼，建筑面积为8607平方米，已经质检站验收并已交付使用，6号楼按每平方米1400元计算工程款，即12049800元；二期3号楼，建筑面积为7838平方米，质检验收工程完成，3号楼按每平方米1450元计算工程款，即11365100元；根据协议上述工程款不含设计变更及签证，该部分工程款经本院委托鉴定，工程造价为719430元，扣除新星宇及祥业公司支付19352414.09元，尚欠4781915.91元。协议约定由祥业公司直接向魏庆杰付款，这是当事人处分权利，本院予以支持。关于魏庆杰主张利息，根据协议约定，祥业公司按约定履行部分工程款义务，但从2013年6月15日起没有按照协议约定支付工程款，视为违约，应承担违约责任，故本院从2013年6月15日起支持利息损失。关于林禹怀、邹禹对祥业公司债务是否承担连带责任，根据公司法相关规定，林禹怀、邹禹作为股东与公司间频繁转账，构成股东财产与公司财产混同，其滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害债权人魏庆杰的利益，对祥业公司的债务应承担连带责任。关于魏庆杰主张新星宇公司与祥业公司承担连带给付工程款的主张，根据协议约定，祥业公司直接向魏庆杰支付工程尾款，新星宇公司不负责支付工程款，故本院对魏庆杰这一诉请，不予支持。关于祥业公司抗辩三方协议书为无效合同，本院认为该协议书是三方针对工程款结算及支付达成协议，其效力独立于建设施工合同的效力，应属有效。故对祥业公司抗辩主张不予支持。关于反诉，基于前面论述，魏庆杰、新星宇公司及祥业公司于2013年1月14日签订的协议为有效合同，祥业公司第一项反诉请求，本院不予支持；关于魏庆杰赔偿因工程质量严重问题给祥业公司造成经济损失，祥业公司没有通过法院委托而自行委托吉林省建筑工程质量检测中心对6号楼中钢筋砼保护层厚度进行检测，该报告只是说明其厚度不满足施工质量验收规范要求，该检测亦不足以证明6号楼存在严重质量问题，危及楼房整体安全（该检测报告前已论述无法采信）。根据三方协议，魏庆杰施工两栋楼，经验收合格并实际交付使用，祥业公司现申请对6号楼、3号楼主体工程质量进行鉴定，因6号楼的主体及相应工程，已经祥业公司及监理部门及质检站验收合格，3号楼经验收合格，本院对祥业公司申请鉴定的请求，不予准许。根据民事诉讼证据规则，当事人对其主张应提供证据证明，祥业公司认为魏庆杰施工3号楼、6号楼工程质量不合格，其就应提供证据予以证明，现没有提供证据证明其主张，故该质量不合格主张不能成立。故本院对祥业公司第二项反诉请求，不予支持；关于由人民法院收缴魏庆杰取得的非法所得，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据庭审查明情况，祥业公司未提供证据证明魏庆杰借用新星宇公司资质进行施工的工程质量不合格，未提供证据证明魏庆杰取得非法所得，故祥业公司主张魏庆杰非法所得，无事实和法律依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、吉林省祥业房地产有限公司于判决生效之日起七日内给付魏庆杰工程款4781915.91元；二、吉林省祥业房地产有限公司赔偿魏庆杰工程款4781915.91元利息损失（从2013年6月15日起至工程款4781915.91元付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、林禹怀、邹禹对上述第一项、第二项义务承担连带责任；四、驳回魏庆杰的其他诉讼请求；五、驳回吉林省祥业房地产有限公司的诉讼请求。本诉诉讼费64253元（案件受理费49253元，保全费5000元、鉴定费10000元，魏庆杰已交纳）由吉林省祥业房地产有限公司负担，于判决生效之日起七日内交纳；反诉案件受理费23400元，由吉林省祥业房地产有限公司负担（已交纳）。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院二审期间，魏庆杰明确表示放弃对林禹怀、邹禹的诉讼请求。
本院认为，本案的争议焦点是魏庆杰与祥业公司2013年1月14日签订的协议书是否有效。涉案工程是否验收合格，祥业公司的鉴定申请是否应予准许。祥业公司、新星宇公司及魏庆杰三方于2013年1月14日签订《协议书》系当事人真实意思表示，且内容不违反强制性法律规定，属有效合同。在该协议书约定祥业公司与新星宇公司签订建筑工程施工相关事宜由新星宇负责，魏庆杰是该项目中两栋楼（3号楼、6号楼）实际施工人，故魏庆杰属没有资质挂靠有资质的新星宇公司名义进行施工。其实际施工6号楼、3号楼经验收实际交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定应视为质量合格。魏庆杰施工两栋楼，经验收合格并实际交付使用，现祥业公司申请对6号楼、3号楼主体工程质量进行鉴定，因6号楼的主体及相应工程，已经祥业公司及监理部门及质检站验收合格，3号楼经验收合格，故一审法院对祥业公司申请鉴定的请求不予准许并无不当。本院二审期间，魏庆杰明确表示放弃对林禹怀、邹禹的诉讼请求，系当事人民事权利的合法行使，本院予以准许。祥业公司上诉请求无理，其上诉请求本院不予支持。
综上所述，祥业公司的上诉请求不成立，应予驳回；关于林禹怀、邹禹的判项，因魏庆杰明确表示放弃对林禹怀、邹禹的诉讼请求应予撤销。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持吉林市船营区人民法院（2015）船民一初字第1277号民事判决第一、二、五项；
二、撤销吉林市船营区人民法院（2015）船民一初字第1277号民事判决第三、四项；
三、驳回魏庆杰的一审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费258036元，由吉林省祥业房地产有限公司负担167926元，由魏庆杰负担90110元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一七年五月十日
书 记 员 姜 超