广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤16民终197号
上诉人（原审原告）：冯房栋，男，汉族。
委托代理人：冯水清，广东向晓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南宏达建筑劳务有限公司，住所地：湖南省新邵县酿溪镇新涟街。
法定代表人：危万祥，经理。
委托代理人：何志能，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：何立五，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：何自成，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：何幸福，男，汉族。
一审查明，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、根据被告湖南宏达建筑劳务有限公司提交的湖南大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》可以认定，被告何立五盗用湖南宏达建筑劳务有限公司的印章及有关材料与中交一局桥隧工程有限公司大广高速公路（粤境段）S05项目经理部签订了《专业施工合同》，何立五等人并非湖南宏达建筑劳务有限公司的员工，双方也不属于挂靠关系。2、被告何立五、何自成、何幸福经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，无法查清三者之间的关系，且三者均有在收货单上签名，故三者应当共同承担支付货款的责任。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第一百五十九条规定“买受人应当按照约定的数额支付价款。”《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”本案中，原告与被告何立五等人达成口头协议，由原告向被告提供石子，该协议是双方在平等自愿的情况下达成，且未违反法律规定，当属合法有效，双方均应按协议的约定履行义务。现原告已经按协议将石子交付给被告何立五等人使用，但何立五等未按协议约定履行支付货款的义务，故原告主张被告何立五、何自成、何幸福支付货款127285元，一审法院予以支持。因被告何立五盗用湖南宏达建筑劳务有限公司的印章及有关材料与中交一局桥隧工程有限公司大广高速公路（粤境段）S05项目经理部签订了《专业施工合同》，何立五等人并非湖南宏达建筑劳务有限公司的员工，双方也不属于挂靠关系。被告湖南宏达建筑劳务有限公司亦是受害者，原告主张被告湖南宏达建筑劳务有限公司支付货款的请求，一审法院不予支持。另根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，被告应当从2014年10月14日起至付清货款之日止，按银行同期同类贷款利率支付利息损失给原告。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定判决如下：一、被告何立五、何自成、何幸福应在本判决发生法律效力之日起10日内，支付原告冯房栋货款127285元；并从2014年10月14日起至付清货款之日止，按银行同期同类贷款利率支付利息损失给原告冯房栋。二、驳回原告冯房栋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3126元，由被告何立五、何自成、何幸福负担。
上诉人冯房栋上诉称，请求撤销判决第二项，判决被上诉人连带履行第一项判决；本案的诉讼费用由四被上诉人共同负担。理由：
（一）何立五是使用湖南宏达建筑劳务有限公司名义和公章进行经营活动。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”何立五作为湖南宏达建筑劳务有限公司代表其公司并持“韶关宏达建筑劳务有限公司”印章与中交一工局桥隧工程有限公司大广高速公路（粤境段）S05项目经理部签订、履行《工程专业施工合同》的行为，系为湖南宏达建筑劳务有限公司进行经营活动的职务行为。上诉人有理由相信湖南宏达建筑劳务有限公司承揽了中交一工局桥隧工程有限公司大广高速公路（粤境段）S05项目经理部的本案所涉工程，上诉人作为供货方与湖南宏达建筑劳务有限公司已形成事实上的买卖合同关系。
（二）要求湖南宏达建筑劳务有限公司承担责任依法有据。本案何立五与湖南宏达建筑劳务有限公司有两个关系：挂靠所形成的实际代理和表见代理。挂靠所形成的的实际代理关系，自然必须承担责任。若不能查实挂靠，则构成表见代理。本案可以认定为代理。何立五在山西与内蒙的工地是挂靠的行为，这是其自认的事实，但是广东的工地，也是在这个时间点内，即何立五自述的材料，2013年4月在山西和内蒙承揽工程，其在山西未完成工程，接到广东电话，在2013年12月25日，何立五作为湖南宏达建筑劳务有限公司代表其公司并持“韶关宏达建筑劳务有限公司”印章与中交一工局桥隧工程有限公司大广高速公路（粤境段）S05项目经理部签订、履行《工程专业施工合同》的行为予以证实。
（三）湖南大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书不能采信。第一，鉴定的委托人不合法。何立五和湖南宏达建筑劳务有限公司在本案中的利益是一致，这点从他们的答辩之中即可证实。他们是利害关系人，其共同委托的行为不合法。何立五和湖南宏达建筑劳务有限公司的法定代表人都是邵阳市新韶县人。湖南宏达建筑劳务有限公司也是邵阳市新韶县的公司，光地域这个特征就足以证实其利益趋同于一致。第二，检材的真实性得不到确认。司法鉴定的检材存在问题，应该提供何立五在内蒙和山西的合同所使用的印章作为比对的检材。现在湖南宏达建筑劳务有限公司随便提供一枚印章与其进行比对鉴定，不能证实。湖南宏达建筑劳务有限公司主张何立五私自刻公章，因湖南宏达建筑劳务有限公司提供的司法鉴定文书中所盖“湖南宏达建筑劳务有限公司”印章不一致，但是其未提供工商登记资料中备案的印鉴。我们在湖南省公安厅的印章治安管理信息系统里无论输入湖南宏达建筑劳务有限公司还是其数字号码均无法查询到其印章。第三，湖南宏达建筑劳务有限公司自称其印章是被何立五私刻，这涉及到违法犯罪，但是湖南宏达建筑劳务有限公司没有报案，更没有提供报案回执。其行为显然不符合常理，因此其自称私刻印章一事不能成立。若印章是何立五伪造私刻的，依据《刑法》第二百八十条第二款规定：“伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”应依法追究何立五伪造公司印章罪的刑事责任。若通过伪造公司印章，取得合同相对方的信任，获取合同利益后逃逸，将构成职务侵占罪。可依据《刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”本案蹊跷的是，湖南宏达建筑劳务有限公司没有报案，还泰然自若地与何立五去鉴定公章，其串通一致，损害上诉人的利益的行为完全得到证实，其行为依据《民法通则》58条第四项：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效。
综上，湖南宏达建筑劳务有限公司未提供有力的证据证明其主张，其要求免除承担连带责任的说法不能成立，法院依法应当不予支持。因此，请求判令湖南宏达建筑劳务有限公司承担连带清偿责任。
被上诉人湖南宏达建筑劳务有限公司答辩称，请求：驳回上诉人的诉讼请求，维持原判；本案上诉费由上诉人自行承担。事实与理由：
（一）一审法院认定的事实清楚正确，运用法律法规准确无误。一审法院在审理本案时本着以法律为宗旨，以事实为依据的基本原则，认真、仔细审查答辩人在一审庭审前向法院例举的一审何立五的供述及湖南大学的《印章鉴定意见书》依据事实充分证明此案系一审被告何立五在答辩人完全不知情的情况下，盗刻答辩人单位公章的侵权违法行为的存在且属实，故一审法院在重事实重证据的前提下，依照相关法律法规作出的判决是完全正确的，上诉人提出的一审法院认定事实，运用法律错误，没有事实和法律依据，是不切实际的说法，没有事实依据和法律依据的诉求是不能采纳的，同时也是答辩人不可能接受的。
（二）关于善意无过错，构成表见代理的问题。l、答辩人认为上诉人不是善意无过错，而是轻意上当有过错，其理由是：上诉人在一审诉状中称答辩人安排三被告负责工程实施，答辩人认为上诉人所称的安排是凭空捏造的实事，既然是答辩人单位安排何立五等人负责工程实施，为什么至今上诉人没有向法院提供答辩人单位安排何立五等人的相关证据资料来证明是答辩人单位安排的呢？故无事实依据证明。其理由二是：上诉人一审诉状中称何立五与上诉人事先协商约定“货到付款”。并不是工程竣工后一次性结算付款，为什么会有工程材料拖欠款，上诉人与何立五在此案中另有其隐情，除去隐情不谈，上诉人在货送到后何立五拒付或拖延付款，既然何立五已违约，为什么上诉人不停止供货，不避免自己损失的产生，这就是产生此案损失的根源和焦点。故上诉人不叫善意无过，而叫轻意上当有错，那么不构成表见代理，自担其责，自食其果理所应当。
（三）关于表见代理的问题。上诉人向二审法院主张表见代理证据不足，与法相悖。其一：依据《中华人民共和国合同法》第48条之规定，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，行为人承担责任，依照本法规定，本案何立五所行使的权力及实施的行为均未经被代理人委托和追认，故答辩人依法不承担责任。其二：依据《中华人民共和国合同法》第49条之规定，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后的以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权该代理权有效，本法规定的有效是指相对人“有理由相信”行为人具有代理权。这是构成表见代理的基本要件，这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或法律上的联系为基础，这种联系的基本点是：代理人出具了被代理人发出的委托书、通知书、公告、公文、公函、介绍信，盖有合同专用章的空白合同书或能证明代理人（行为人）身份证明证件，足以使相对人相信行为人有代理权，众观本案至今，未见到上诉人向法院举证证明充分使其有理相信行为人有代理权的有效证据，仅发现一份案发后公案机关从大广高速项目部复印的是行为人盗刻答辩人单位公章的假合同书，然而，行为人与相对人在协约当时并未出具的合同书。而是案发后经公安机关侦查发现的。且这合同书是经鉴定部门司法鉴定与答辩人单位公章不相符，不具有法律效力，是违法合同书。故此，行为人的此案行为没有使相对人充分相信行为人有代理权的理由和相信有代理权的证据，不具备表见代理构成要件，所以表见代理不存在，那么此案纠纷只能是行为人的个人行为，应由行为人何立五个人承担责任，与答辩人无任何关系。
（四）关于答辩人与何立五存在利害关系的问题。上诉人向二审法院提出的答辩人与何立五存在利害关系之说没有法律依据，是不实之说。其理由：1、答辩人和何立五在工作上不存关系，何立五不是答辩人公司职员、员工，亦非亲非故。2、本案答辩人与何立五非挂靠、委托、追认、介绍之关系，上诉人也未能举证证明关系的存在。总不会强人所难，欲加之责。我相信法院是重事实，重证据的神圣之地，定会维护法律的尊严。
（五）关于证据采信的问题。上诉人提出的答辩人向一审法院举证的《湖大印章司法鉴定意见书》不能采信之说，是藐视法律法规之说，依证据法之规定，证据是否采信应以证据的“三性”而定，答辩人向一审法院举证的《湖大印章司法鉴定意见书》具有合法，客观真实，与本案有重要关联性，非上诉人能举证证明该《意见书》不具有“三性”外，应完全具有法律效力，理应采纳。其次上诉人提出何立五有意为答辩人开脱责任，承认作假。在此我要向法院郑重说明的是：何立五在盗刻答辩人单位公章的事实面前，答辩人是不需要何立五承认作假，开脱责任的，而是事实胜于雄辨，真假自有法律的天秤来衡量。再者，从常理而论，有开脱责任，也有承担责任，在市场经济的当今社会，“人为财死，鸟为食亡”何人不知此言，哪里还有这样的笨蛋愿为他人担责，损害自己，就是本案上诉人也没有为他人担责的姿态和风格，故上诉人提出开脱、作假的这个问题于法无据，无情无理。
综上所述，上诉人的上诉讼请求事实不实，证据不足，上诉理由与相关法律法规相悖。恳请二审法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求，维持一审原判决。
被上诉人何自成未到庭，称本人只是工程的现场管理员，只负责收货,其他是老板的事，与我无关。
被上诉人何立五、何幸福未到庭也无答辩。
二审查明，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案系买卖合同纠纷案。根据当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：对涉案货款被上诉人湖南宏达建筑劳务有限公司是否应承担连带清偿责任。
本案中，上诉人冯房栋与被上诉人何立五等达成口头协议，约定由上诉人冯房栋向被上诉人何立五提供石子，货到付款。在整个供货过程中，均由被上诉人何自成、何幸福负责收货，并开具收据、签名。收货单位写“湖南宏达”、“湖南何立五”或空白。但从未出现过有关被上诉人湖南宏达建筑劳务有限公司出具的任何文件、单据、委托书等。被上诉人何立五等人并非湖南宏达建筑劳务有限公司的工作人员，也未接受湖南宏达建筑劳务有限公司的委托，被上诉人何立五等人行为并不能代表湖南宏达建筑劳务有限公司的行为。因此，上诉人冯房栋诉请被上诉人湖南宏达建筑劳务有限公司对涉案货款承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人冯房栋的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3126元，由上诉人冯房栋负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢健生
审判员 高晓鸣
审判员 高 宇
二〇一七年五月四日
书记员 黄秋君