重庆市石柱土家族自治县人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0240民初1610号原告：黄德兵，男，1967年3月20日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：崔美荣，重庆经冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：周柳，重庆律缘律师事务所律师。被告：重庆华怡职业技能培训有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县三河镇大河村便桥处（小地名中堆），统一社会信用代码：91500240699285942G。法定代表人：邹文玉，该公司经理。委托诉讼代理人：周兴国，男，该公司校长。委托诉讼代理人：刘明，重庆舒义律师事务所律师。原告黄德兵与被告重庆华怡职业技能培训有限公司（以下简称华怡公司）劳动争议一案，本院于2017年4月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄德兵及其委托诉讼代理人崔美荣、周柳和被告华怡公司的委托诉讼代理人周兴国、刘明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄德兵向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告因违法终止劳动关系的赔偿金51750.00元；2.被告支付原告基本工资24000.00元及延期支付工资的赔偿金24000.00元；3.被告支付原告带薪年休假工资17943.00元。事实和理由：2012年7月，原、被告订立《劳动合同书》，约定：被告招聘原告为其小车驾驶员教练员，合同期限至2017年6月30日，劳动报酬包括基本工资和目标绩效工资，每月基本工资600.00元，月标工资按月标绩效管理办法执行。合同履行期间，被告给原告发放月基本工资至2013年8月后无故停发，未安排原告带薪年休假。2016年11月28日，被告下发华怡培训（2016）105号文件，以原告未完成教学任务为由辞退原告。为此，原告提起了劳动仲裁，现原告对劳动仲裁不服起诉至法院。综上，被告扣发工资、违法终止劳动合同，侵害了原告的劳动权益，应承担相应责任。请求人民法院依法公正判决。华怡公司辩称，1.被告对原告的辞退处理合法，因原告不能完成基本教学任务，未达到被告统计的小车考试平均合格率，才辞退原告的；2.被告作为用人单位制定的规章制度，具有合法性，对原告有约束力；3.施行全绩效工资是原、被告的合意，被告不存在扣发原告工资;4.因为教练员执业的特殊性，教练员不必坐班，应该视为已经休假，享受了带薪年休假待遇。综上，被告对原告作出辞退处理是合法的，实行全绩效工资是双方的合意，原告的诉请缺乏事实依据和法律根据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理，认定事实如下：原、被告分别于2012年6月12日、2013年6月21日、2015年7月1日、2016年8月11日签订了书面劳动合同。合同均约定：甲方（被告）制定的《重庆某某有限公司员工管理手册》及其它甲方（被告）制定的公司规章制度是本合同的重要组成部分，与本合同具有同等的法律效力；但是，如果员工手册与合同的规定不一致，则优先适用本合同的规定。此外，其中2012年、2013年签订的劳动合同约定：乙方（原告）劳动报酬包括基本工资和目标绩效工资，每月基本工资为大货车、大客车800.00元，小车600.00元（按实际教练车型发放）。目标绩效工资按照甲方（被告）公司管理人员责任、目标绩效管理办法执行。2015年、2016年的劳动合同约定：乙方（原告）劳动报酬按公司规定的绩效考核进行发放。原告自2012年7月1日到被告处上班，岗位为小车驾驶员教练员。2014年1月28日，被告制定华怡驾校〔2014〕9号文件，对教练员工资进行调整计发，从2014年3月1日起对教练员工资实行全绩效考核，取消教练员原每月基础工资，将学员通过科目二、科目三考试合格后800.00元标准提高到1000.00元的标准。2016年11月28日，被告作出华怡培训〔2016〕105号文件，以原告长期未完成教学任务和未达到科二、科三双科平均合格率，无法再继续胜任教练员工作为由，辞退原告，并于当日向原告作出员工辞退通知书。被告先后制定了华怡驾校〔2015〕16号、华怡培训〔2016〕9号、华怡培训〔2016〕24号、华怡培训〔2016〕109号、华怡培训〔2016〕111号等关于员工管理、考核的文件。原告不服辞退，于2017年2月22日提起了劳动仲裁，石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月21日作出了石劳人仲案字〔2017〕第14号《仲裁裁决书》。另查明，2012年-2016年度重庆市月均社平工资分别为3783.00元/月、4251.00元/月、4738.00元/月、5174.00元/月、5616.00元/月。本院认为，本案的争议焦点为：1.原告的劳动报酬由约定的基本工资+目标绩效工资变更为全绩效考核工资的行为如何认定？被告是否欠付原告基本工资及应否赔偿延期支付工资的赔偿金？2.被告公司制定的涉案的规章制度的效力如何认定？3.华怡培训〔2016〕105号文件的辞退理由是否合法？被告是否系违法解除与原告的劳动关系？4.原告是否享受了带薪年休假，如果没有享受，被告支付原告带薪年休假的工资数额？现分别评析如下：一、被告不欠付原告基本工资。原告主张被告欠付其基本工资24000.00元及赔偿延期支付工资的赔偿金24000.00元，但原告并没有提供证据证明被告欠付基本工资的事实。另根据原、被告劳动合同，双方约定在2012年7月-2015年6月期间，实行基本工资+目标绩效工资；自2015年7月后，约定按公司规定的绩效考核进行发放。被告于2014年1月28日作出了华怡驾校〔2014〕9号文件，对教练员工资进行调整计发。虽然该文件没有经过了民主议定程序，但原、被告自2014年3月1日起实行全绩效考核工资至今，无证据证明原告对此提出过异议，则应认为原、被告于此时对劳动报酬计酬方式达成了新的合意，修改了劳动合同中的劳动报酬条款，由基本工资+目标绩效工资变更为全绩效考核工资，并一直履行至今。综合以上两点，原告的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。二、涉案的规章制度违法。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定“……用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”被告辩称其制定的规章制度具有合法性，纳入了员工管理手册，其管理考核办法均是经职工讨论后再宣布实施的，应该认为经过了民主议定程序，无需工会盖章认可，且施行多年，包括原告在内的职工没有提出过任何异议；此外，原、被告在签订书面劳动合同时，将这些规章制度纳入了劳动合同中，对原告具有约束力。本院认为，被告没有提供证据证明其在制定本案涉及的规章制度，即华怡驾校〔2015〕16号、华怡培训〔2016〕9号、华怡培训〔2016〕24号、华怡培训〔2016〕109号、华怡培训〔2016〕111号等关于员工管理、考核的文件经过了民主议定程序、公示程序，也没有证据证明告知了原告或原告知悉以上规章制度的内容。尽管在原、被告签订的劳动合同中约定：甲方（被告）制定的《重庆某某有限公司员工管理手册》及其它甲方（被告）制定的公司规章制度是本合同的重要组成部分，与本合同具有同等的法律效力。但是规章制度是否具有法律效力，关键在于规章制度的合法性，如果规章制度没有经过民主议定程序，该规章制度显然没有法律效力。故被告的该项辩称意见，本院不予采纳。涉案的规章制度，因无证据证明经过民主议定程序、公示程序或者明确告知原告，应认定违法。三、华怡培训〔2016〕105号文件的辞退理由违法，被告系违法解除与原告的劳动关系。根据上述第二点，华怡驾校〔2015〕16号、华怡培训〔2016〕9号、华怡培训〔2016〕24号、华怡培训〔2016〕109号、华怡培训〔2016〕111号等关于员工管理、考核的文件违法，故被告根据以上考核文件认定原告未完成教学任务和未达到科二、科三双科平均合格率，无法再继续胜任教练员工作而辞退原告，应认为其理由没有合法依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定来看，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，被告认为原告无法继续胜任教练员工作，即直接开除原告，违反了该规定。被告辩称，该条款并不适用本案，原告本身系教练员，其职业教练技能不可能再由被告培训，同时被告聘用原告为教练员，其岗位就是教练培训，不可能再对岗位重新调配。本院认为，被告的该项辩称意见与《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定违背，也不具有合理性，其辩称意见本院不予采纳。此外，根据第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”的规定，用人单位单方解除劳动合同，应事先将理由通知工会，听取工会意见，但被告没有提供证据证明通知或征求了工会的意见。综上，被告作出华怡培训〔2016〕105号文件解除与原告的劳动关系，其所依据的管理、考核文件无证据证明经过民主议定程序制定，也没有证据证明被告在解除与原告的劳动合同前通知或听取了工会的意见，故本院认为，被告单方解除与原告的劳动合同，其依据和程序不符合法律规定，属于违法解除劳动关系。四、违法解除劳动关系的经济赔偿金数额。根据前述，被告违法解除与原告的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，本案原告未要求继续履行劳动合同，而主张赔偿金，则被告应当向原告支付赔偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”和第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，原告在被告处工作时间为2012年7月1日至2016年11月28日，则被告应支付原告9个月工资的赔偿金。本案原、被告均不提供原告在劳动合同解除前十二个月的工资情况，原告主张参照2015年度重庆市月均社平工资5175.00元/月计算，本院认为原告的该项主张合理，则被告应支付原告的赔偿金数额为：5175.00元/月×9个月=46575.00元。五、带薪年休假问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，劳动者享有取得劳动报酬、休息休假和享受社会福利的权利。又根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第三条、第四条的规定，本案原告自2012年7月1日至2016年11月28日在被告公司上班，则原告自2013年7月1日起享受带薪年休假。原告没有举证证明其累计工作时间，其只主张在被告公司上班期间，则本院认定原告累计工作时间4年多。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条和第十二条的规定，原告享受年休假天数为：2013年2天，2014年5天，2015年5天，2016年4天。被告没有举证证明原告享受了带薪年休假，而抗辩称原告系教练员，因其职业的特殊性，教练员不必坐班，部分时间未上班，应视为原告已经享受了带薪年休假。本院认为，被告的该抗辩意见缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳，应认为原告未享受带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，因原、被告均未提供2013年到2016年完整的工资情况，双方均同意参照上一年度重庆市社会平均工资标准作为工资基数，则原告未休年休假工资报酬的日工资：2013年为173.93元/天，2014年为195.45元/天，2015年为217.84元/天，2016年为237.93元/天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条和《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻有关问题的通知》第六条、第七条的规定，被告应支付原告未休年休假工资报酬为：2013年，173.93元/天×2天×2=695.72元；2014年，195.45元/天×5天×2=1954.50元；2015年，217.84元/天×5天×2=2178.40元；2016年，237.93元/天×4天×2=1903.44元；总计为6732.06元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第四十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、重庆华怡职业技能培训有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄德兵违法解除劳动合同赔偿金46575.00元；二、重庆华怡职业技能培训有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄德兵未休年休假工资6732.06元；三、驳回黄德兵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元，由重庆华怡职业技能培训有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供上诉状副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 员  刘 宏二〇一七年八月三十日法官助理  漆华一书 记 员  赵 华