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马瑞云
河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终979号
上诉人（原审原告）：牛畅，男，2014年4月13日出生，汉族，现住张家口市怀来县。
法定代理人：牛某，男，1983年4月23日出生，汉族，个体工商户，现住张家口市怀来县。
委托诉讼代理人：牛建军（系牛某的父亲），1959年8月18日出生，汉族，现住张家口市怀来县。
委托诉讼代理人：杨胜喜，北京市炜衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民解放军第二五一医院，住所地张家口市桥东区建国路**号。
法定代表人：柳勇，医院院长。
委托诉讼代理人：常艳霞，河北海龙律师事务所律师。
上诉人牛畅、牛某因与上诉人中国人民解放军第二五一医院（以下简称二五一医院）医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702民初1606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人牛畅的法定代理人牛某及其委托代理人牛建军、杨胜喜、上诉人二五一医院的委托代理人常艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
牛畅上诉请求：1、依法撤销原判，发回重审或者查清事实后改判。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决遗漏重要事实。一审法院遗漏了被上诉人知晓曾分娩先天性胆道闭锁胎儿（即有不良孕产史）的重要事实。二、一审判决适用法律错误。1、上诉人依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定向被上诉人索要住院伙食补助费，且计算标准为80元/日。《解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。《河北省省级机关差旅费管理办法》第十六条规定伙食补助费按自然（日历）出差天数计算，每人每天补助100元。因此在上诉人主张住院伙食补助费计算标准己经低于法定参照标准时，一审法院无正当理由降低住院伙食补助费的计算标准属于适用法律错误。2、一审法院认定牛畅今后护理人数按1人计算缺乏法律依据且不符合生活常识。首先，上诉人牛畅的唐氏综合症虽与被上诉人的过错无关，但与上诉人牛畅的错误出生有主要因果关系。因此，因上诉人牛畅错误出生而支付的全部护理费均应当由被上诉人承担，而不应当“仅限于相对于一个正常人而言需要付出的额外成本”。其次上诉人牛畅经鉴定需要完全护理依赖。完全护理依赖指（1)进食；（2)、翻身；（3)大、小便；（4)穿衣、洗漱：（5)自我移动等方面的护理依赖指数为100%。因此，完全护理依赖状态下护理人数为1人明显不符合生活常识。3、一审法院不支持上诉人主张残疾赔偿金属于适用法律错误。残疾赔偿金的本质是受害人丧失劳动能力即赚钱能力后对经济受损人进行的金钱补偿。上诉人牛畅的唐氏综合症虽与被上诉人的过错无关，但与上诉人牛畅的错误出生有主要因果关系。因此，因上诉人牛畅错误出生成年后丧失劳动能力，上诉人牛某因法定抚养义务继续抚养造成的经济损失也应当由被上诉人承担。即依法应当支持上诉人关于伤残赔偿金的诉请。4、一审判决认定被上诉人承担90%赔偿责任”缺乏法律依据。一审法院认为“考虑当前当地的医疗水平和医学的局限性，唐氏综合症被筛查出的几率无法做到100%，认定二五一承担90%赔偿责任”是错误的。北京明正司法鉴定中心依据卫生部文件卫基妇发（2002)第307号卫生部关于印发《产前诊断技术管理办法》相关配套文件认为：牛畅的母亲如果在孕21周时进行羊膜腔穿刺等胎儿染色体核型检查分析，诊断出唐氏综合症的几率理论上应在98%。就本案而言，被上诉人的诊疗行为不存在检而未检出，而是根本就没有进行唐筛检査。况且，被上诉人在北京明正司法鉴定中心组织的听证会上，己承认其不具备妇幼保健及产前检查的相关资质，其进行的产前检查已超出其经营范围，唯一具有资质的医疗机构只是妇幼保健院，但被上诉人并未告知上诉人，而超出经营服务范围并漏查漏检造成牛畅的畸形出生。牛畅的不当出生完全是被上诉人造成的，其应承担100%的赔偿责任。三、一审判决违反程序，导致上诉人的基本诉权未能得到保障。2016年11月22日庭审中，上诉人提交书面鉴定申请，且表示后续康复费用、护理费等待鉴定明确后进行主张，一审法院告知庭后书面答复。然而一审法院未进行书面答复，直接出具判决，导致上诉人不清楚一审法院事实调查程序的截止时间，从而错过在法庭辩论结束前申请变更诉讼请求（如己经发生的护理人员误工费、住院伙食补助费、医疗费等诉讼请求）的时机，导致上诉人基本诉权未能得到保障。四、一审判决明显不符合情理，不能达到社会效果最佳化。除上述错误外，一审判决还存在以下明显不符合情理之处，如：1、未从上诉人出生之日计算护理费。2、后续护理费计算期间定为五年明显偏低，直接导致上诉人不得不高频率进行诉讼的现实，造成累诉。3、精神抚慰金酌定为50000元明显偏低。
二五一医院辩称：一审法院没有遗漏案件事实的问题，鉴定结论第七页因果关系分析中，院方应当告知进行产前诊断，未先行告知导致院方承担90%的责任；第二适用法律没有错误，唐氏儿的先天痴呆不是医院的责任，因此自身的伤残赔偿不在赔偿范围内，关于护理人数一人认定正确，报告中没有就护理人数需要两人的鉴定，因此上诉人主张两人没有依据。综上我们认为一审确定的赔偿范围是正确的，我们认可，但赔偿比例我们不认可。维持一审法院对赔偿范围的判决，其他我们陈述我们的上诉理由。
二五一医院上诉请求：依法撤销原判，对过错责任比例护理数额改判。事实与理由：一、二五一医院应承担对等责任。一审法院依鉴定结论认定二五一医院承担90%责任比例，二审法院应当综合全案予以考虑。被上诉人在胎儿20+6周才到医院产检，按照张家口地区医院产检唐筛的一般惯例是20+6周，这已经是医院进行唐筛的最后一天，而恰巧产检医生计算孕周误差两天，导致错过唐筛时机，被上诉人有重大过错，应当减轻我院责任，双方承担对等过错。二、认定100元/日护理费数额过高。张家口护工按照每日100元的标准计算护理费，但本案中牛畅的日常护理和一般患者住院期间护理存在巨大差异，不应按照完全护理认定，应减去监护人对孩子抚育的正常成本，即50元/日认定护理费。综上，请求中级人民法院依法改判。
牛畅辩称：我们不同意二五一医院的上诉请求，把责任推到唐氏宝宝的父母身上是不道德的，即便是产检医生计算错误，也是在产前诊断的二十一周内。鉴定依据的是全国通用的标准，如果上诉人主张鉴定没有考虑张家口地区的特殊情况应当由上诉人举证。现在我们已经因为此事耗费了大量精力，请求二审法院维护我们的合法权利。
牛畅向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告牛畅前期医疗费10459.8元、前期住院和检查的护理费73天×100元/天×3人=21900元、住院期间的伙食补助费73天×80元/天=5840元、牛畅和家人的住宿费665元、交通费7200元、精神损害抚慰金50万元，康复期间的交通费和住宿费，每周1000元，按16年计算，估算768000元、伤残赔偿金26152×20年×80%=418432元、后期护理费、康复费用、特殊教育费用请求进行鉴定；赔偿牛某精神损害抚慰金50万元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年12月3日，原告牛畅之母因怀孕到被告二五一医院进行第一次产前检查，并于2013年12月27日在该院建册，之后按照被告的要求进行了数次产前检查，于2014年4月13日在被告处产下原告牛畅。2015年4月14日，原告牛畅被诊断为唐氏综合症。原告认为被告的医疗行为存在医疗过错，原、被告共同委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定，鉴定机构于2015年12月3日出具鉴定意见：1、二五一医院医疗行为存在过错，该过错与牛畅所患的唐氏综合症无关，但与牛畅畸形出生之间具有主要因果关系；2、牛畅目前情况构成三级伤残，属完全护理依赖，护理期为长期；3、牛畅后续可行相关医疗康复，具体费用建议以实际发生为准或参考目前情况而定。双方对鉴定意见无异议，本院予以确认。原告为证明损失，提交的证据有：1.检验费票据1张，金额为880元。2.2015年3月15日敏路思医学检验所有限公司出具的票据1张，金额为2310元。3.2015年8月13日北京博爱医院门诊票据3张，金额为525元。4.北京博爱医院门诊病历1份，证明建议早期功能康复训练。5.2016年1月4日北京儿童医院门诊票据2张，金额为899元，6.2016年2月25日至5月25日河北省优抚医院票据5张，金额为5845.8元，费用结算单1张。上述证明牛畅的检查费用共计10459.8元。7.就医期间的住宿费票据9张，金额为665元。8.北京协和医院的检验医学研发中心的检测报告单1张，北京新世纪抚儿医院出具的检查报告单2张，博爱医院门诊病历1份，博爱医院发育诊断1张，博爱医院2015年8月13日诊断证明2张，2016年1月5日北京儿童医院诊断及病程介绍1张，北京儿童医院门诊病历1份，河北省优抚医院诊断证明1份，住院病历6页。被告的质证意见为：对证据的真实性无异议，认可发生的费用。本院的认证意见为：对证据予以采信，牛畅在河北优抚医院住院90日，费用清单中包括一般专项护理费用。原告主张按照城镇标准计算残疾赔偿金，提交牛某和牛畅的实际居住证明1份，证明二人虽然是农业户口，但是从2014年6月份开始在城镇居住。被告对证据不认可，认为不应赔偿残疾赔偿金，且鉴定时原告填写的住址为农村，提交医疗损害责任鉴定委托书复印件1张，牛某、牛建军的常住人口登记卡一张，原告对证据无异议，当时填的是户籍地。本院的认证意见为：对证据的真实性予以认定，关联性不予认定。原告申请就牛畅的护理人数、唐氏综合症的医疗康复期及康复费用、牛畅今后的特殊教育费进行鉴定。被告认为鉴定内容均不能作为赔偿依据。由于婴幼儿的监护人应为父母，且鉴定意见陈述唐氏综合症目前尚无有效治疗方法，由于牛畅年龄较小，可行相关康复，具体费用建议以实际发生为准，考虑护理人应为婴幼儿的父母，且康复期、康复费用及特殊教育费用没有统一标准，且尚未发生，上述费用均具有极不确定的因素，故对原告的鉴定申请不予准许。
一审法院认为，牛畅之母到被告处做产前检查是为了预先判断胎儿是否有畸形，实现人口优生，被告应充分考虑优生优育对于父母的重要性。在医患关系中，由于患方对具有专业知识和医疗水平的医院抱有相当高的期望和信赖，医院的诊断意见往往会直接左右孕妇的生育决策，因此医疗机构应及时、准确告知检测情况以及介绍风险、预防等知识，以便孕妇能够及时对生育进行选择和决定。被告的医疗行为虽未对原告的身体造成侵害，但因存在孕周计算错误、牛畅之母首次就诊时应进行唐筛检查而未告知、亦未告知唐筛后的补救措施等过错，从而影响了牛畅父母作出是否终止妊娠的决定，侵害了牛畅父母的优生优育选择权，因此造成牛畅父母对患儿进行唐氏综合症的诊疗、康复及在照顾患儿时较照顾正常子女产生额外的费用，即以原告牛畅为主体主张的费用，被告应对原告牛某进行赔偿。鉴定意见认为被告的过错与牛畅畸形出生之间存在主要因果关系，即被告的过错是结果产生的主要因素。考虑当前当地的医疗水平和医学的局限性，唐氏综合症被筛查出的几率无法做到100%，故综合认定被告承担90%的赔偿责任较为适宜。关于原告主张的赔偿项目及数额，因被告的过错与牛畅所患唐氏综合症无关，牛畅的残疾系因先天因素造成，残疾赔偿金和牛畅的精神损害抚慰金不应由被告承担。被告认可的已发生的治疗费10459.8元和住宿费665元，本院予以认定。原告要求被告赔偿前期检查和住院期间的护理费和住院伙食补助费，患儿牛畅住院期间的费用清单中已经包含了护理费用，但考虑牛畅尚小，除医疗护理外，需家长同时予以关注和护理，故酌情支持治疗期间一人的护理费。牛畅住院90日，原告主张73日的护理费应予支持，每天100元，共计7300元，本院予以支持。住院伙食补助费按每日30元支持73日，共计2190元，予以支持。虽然原告未提交交通费票据，但考虑就医的实际情况，交通费是必要的支出，包括患儿多次的检查和治疗，本院酌情支持交通费1000元。原告主张将来康复期间的交通住宿费，因未实际发生，本院不予支持。对于患儿的日常护理，正常儿童也需要家长的照顾，但唐氏综合症患儿需要更加全面的照顾，家人需付出更多的时间及精力，本院认为被告应支付必要的护理费用，该费用仅限于相对于一个正常人而言需要付出的额外成本。对于唐氏综合症儿童而言，其在不同的年龄阶段所需要护理的内容和标准均可能产生变化，结合医学实践及本案实际情况，酌情护理期限为5年（定残之日2015年12月3日至2020年12月2日），按每天100元标准计算为182500元，超出判决确定的护理期限仍需护理费的，原告可另行主张。原告主张将来的康复费用，因未实际发生，结合鉴定意见，原告可在康复费用实际发生后另行主张。对于患儿的特殊教育费，患方可待实际发生后另行主张。关于精神损害抚慰金，唐氏综合症患儿的出生，使其父母必然面对并且必须接受缺陷子女的现实，承受巨大的精神痛苦，原告牛某应当获得精神损害抚慰金的赔偿，结合本地实情及处理惯例，酌情确定被告应承担精神损害抚慰金50000元。综上所述，原告牛某的损失为：已发生的医疗费10459.8元，住宿费665元，住院期间护理费7300元，住院伙食补助费2190元，交通费1000元，从定残之日起五年的护理费182500元，精神损害抚慰金50000元。除精神损害抚慰金外，其余损失计204114.8元，被告赔偿90%为183703.32元，赔偿精神损害抚慰金50000元，共计233703.32元。判决：一、被告中国人民解放军第二五一医院于本判决生效之日起十五日内赔偿原告牛某共计233703.32元。二、驳回原告的其它诉讼请求。
本院二审期间，根据牛某的申请，本院向北京明正鉴定中心关于牛畅的护理人数、后续治疗费、特殊教育费的问题进行了书面质询，北京明正司法鉴定中心于2017年5月8日予以书面回复，答复意见为：1、被鉴定人目前情况护理人数原则上为一人，具体请法庭结合有关事实酌定。2、对于本案中被鉴定人由于年龄较小，后续可行相关医疗康复，具体费用建议以实际发生为准或参考目前情况而定，本鉴定中心无法作出具体数额，特殊教育费不能鉴定。牛某及其委托诉讼代理人牛建军对该回函不予认可。本院经审理二审查明的事实与原审无异。
本院认为，一、关于牛畅上诉称一审法院对其主张的住院伙食补助费降低标准计算的问题。因一审法院考虑当地的生活水平、收入状况等因素支持牛畅的住院伙食补助费每天30元，不属于对其标准的降低，本院对其该项上诉理由不予支持。二、关于牛畅上诉主张的计算今后护理费的护理人数、起算时间、给付期间问题。因北京明正司法鉴定中心于2017年5月8日书面回复：被鉴定人目前情况护理人数原则上为一人。结合本案实际，作为正常婴幼儿亦需要监护人的照料和护理，而本案中牛畅为唐氏患儿，其监护人相对于正常情形而言需要付出的额外的成本，因此一审法院酌情支持护理人员一人已经考虑了牛畅为唐氏患儿的情形，给付护理人员一人并无不妥。对于起算时间，因牛畅的伤残等级从鉴定之日确定，故一审法院从定残之日计算牛畅的今后护理费具有鉴定依据。对于给付期间，一审法院考虑其属于唐氏患儿，不同的年龄阶段所需要的护理内容和标准可能产生变化的情形，酌情给予其五年的护理期符合实际，超出该护理期仍需护理的，牛畅可另行主张。三、关于牛畅上诉主张的残疾赔偿金问题，因北京明正司法鉴定中心的鉴定意见认为二五一医院的过错与牛畅畸形出生之间具有主要的因果关系。二五一医院的医疗行为事实上系侵害了牛畅父母的知情权和优生优育选择权的侵权行为，并直接导致牛畅的不当出生，牛畅父母显然要比生出健康婴儿花费更多精力，并在可预见的未来，由于牛畅成人后必然面临劳动能力的丧失和收入的减损，无法获得维持自身生存的经济收入，更无法履行赡养义务，无论对牛畅、还是其父母都已经产生了违背其初衷的现实的损害。而该不当出生所造成的损害与二五一医院的侵权行为有直接的因果关系。且残疾赔偿金本身就是对权利人因残疾所致的生存、生活来源的丧失予以补偿，一审法院不支持残疾赔偿金不符合相关法律对侵权损害项目的规定，本院依法予以纠正。故二五一医院应当支付牛畅残疾赔偿金26152元╳20年╳80%╳90%=376588.8元。四、关于牛畅上诉主张的责任比例划分问题。因结合北京明正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，二五一医院的医疗过错与牛畅错误出生之间具有主要因果关系，一审法院依据该鉴定结论认定二五一医院承担90%的赔偿责任具有鉴定依据，本院对牛畅的该项上诉理由不予支持。五、关于牛畅上诉主张其后续治疗费、特殊教育费的问题。因北京明正司法鉴定中心于2017年5月8日书面回复：“本鉴定中心无法做出后续治疗费的具体数额，特殊教育费不能鉴定”，故一审法院对牛畅的该项请求未予支持并无不当，本院对牛畅的该项上诉理由无法支持。六、关于二五一医院上诉主张其应承担对等责任的问题，因本院对双方的责任划分问题已在前述，在此不再赘述。七、关于二五一医院上诉称一审判决认定100元/日护理费数额过高。因牛畅的鉴定意见为完全护理依赖，护理人数一人，一审法院根据张家口护工聘请标准，按照每日100元的标准计算护理费，符合当地护理费给付的实际和牛畅需要护理的实际，本院对二五一医院的上诉理由不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持河北省张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702民初1606号民事判决第二项；
二、变更河北省张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702民初1606号民事判决第一项为：中国人民解放军第二五一医院于本判决生效之日起十五日内赔偿牛某共计610292.12元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4400元，按照一审判决执行。二审案件受理费8800元，由上诉人牛某负担1030元，上诉人二五一医院承担7770元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马瑞云
代理审判员 宋凯阳
代理审判员 闫 格
二〇一七年六月七日
书 记 员 田 佳