浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3911号
上诉人（原审被告、反诉原告）：葛苏安，男，1970年9月4日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托代理人：陈忠良，浙江恩波律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：富阳市荣鑫不锈钢有限公司，住所地：杭州市富阳区富春街道育才西路1137号。
法定代表人：朱仁荣。
委托代理人：包臣辉，浙江圣港律师事务所律师。
委托代理人：郦峰，浙江圣港律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）：谢忠伟，男，1968年4月26日出生，汉族，住杭州市富阳区。
上诉人葛苏安为与被上诉人富阳市荣鑫不锈钢有限公司（简称荣鑫公司）、原审被告谢忠伟承揽合同纠纷一案不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初2051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月5日公开开庭进行了审理。上诉人葛苏安委托代理人陈忠良，被上诉人富阳市荣鑫不锈钢有限公司的委托代理人包臣辉、郦峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
葛苏安上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人荣鑫公司的诉讼请求，并判令被上诉人荣鑫公司双倍返还上诉人葛苏安定金20000元及返还定作款10000元。事实和理由：一审判决认定荣鑫公司已履行向定作人葛苏安交付工作成果的义务是错误的。第一，荣鑫公司提供的全部证据不能证明本案所涉的定作物不锈钢井盖已交付。荣鑫公司提供的证据仅能证明葛苏安与荣鑫公司曾签订《委托加工合同》，葛苏安已支付定金10000元、定作款10000元的事实。第二、桐庐“一品江山”项目的不锈钢井盖的供应商为蔡天强。葛苏安提供的证据领付款凭证、银行转帐凭证、不锈钢井盖供货协议，证明桐庐“一品江山”项目的不锈钢井盖的供应商为蔡天强，而非本案的荣鑫公司。第三、一审法院以葛苏安于2013年7月28日向荣鑫公司支付10000元定作款即推定荣鑫公司已交付定作物，显然与事实、法律不符。葛苏安与荣鑫公司签订的委托加工合同确实约定了“井盖外框安装完支付10000元”，但不能推定已交付井盖外框，该约定的含义是井盖外框是在工厂安装完毕，该事实从委托加工合同约定“剩余45000元在提货前一次性付清”可以证明，如果定作物在井盖外框安装完时交付，就不存在之后的“剩余45000元在提货前一次性付清”中“提货”的说法。综上，葛苏安认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，根据民事诉讼法第64条第一款，荣鑫公司理应提供证据证明定作物是否交付，现有证据不足以证明定作物已交付，而一审法院仅凭主观猜测判断本案所涉定作物已交付，显然与事实、法律相违背。
荣鑫公司辩称：一、双方当事人曾签订过合同，现场也完成对不锈钢井盖的安装，而葛苏安无任何证据证明安装为他人所为。荣鑫公司认为，该不锈钢井盖安装即荣鑫公司交付的劳动成果。二、荣鑫公司提交了合同及两次款项交付均得到葛苏安的认可，故双方对合同及两次交付的履行过程无异议。三、根据生活常理判断，荣鑫公司在支付了定金10000元及定作款10000元，该付款在2013年7月28日，直至2016年荣鑫公司起诉之日，葛苏安均未提出过要求返还该笔款项。可以推定荣鑫公司已经履行了合同义务，葛苏安应按照合同约定支付剩余款项。
荣鑫公司向一审法院起诉请求判令：一、谢忠伟、葛苏安支付荣鑫公司加工费及材料款55000元；二、案件受理费由谢忠伟、葛苏安承担。谢忠伟、葛苏安反诉请求判令：一、荣鑫公司双倍返还谢忠伟、葛苏安定金20000元；二、荣鑫公司返还谢忠伟、葛苏安加工及材料费10000元；三、案件受理费由富阳荣鑫公司负担。
一审法院认定事实如下：2013年6月15日，荣鑫公司（甲方）与谢忠伟（乙方）签订《委托加工合同》。该合同主要约定以下内容：“富阳荣鑫公司为谢忠伟加工不锈钢圆弧形井盖；板材由甲方购买，甲方按乙方提供的图纸、技术要求进行加工生产，先做样品，样品做好等乙方确认合格再批量生产；加工费及材料费65000元，乙方先付定金（购材料）10000元，井盖外框安装完再付10000元，剩余45000元在提货前一次性付清”。2013年6月16日，谢忠伟向富阳荣鑫公司支付定金10000元。2013年7月28日，葛苏安向荣鑫公司支付定作款10000元。一审法院于2014年2月21日立案受理荣鑫公司诉谢忠伟承揽合同纠纷案。2014年3月18日，荣鑫公司向一审法院申请撤回对谢忠伟的起诉，一审依法裁定予以准许。庭审中，谢忠伟、葛苏安陈述：葛苏安挂靠浙江天地公司承包桐庐县“一品江山”及富阳“泊金湾”项目市政园林工程，项目上所需盖由葛苏安委托谢忠伟采购。庭审中，荣鑫公司陈述：若谢忠伟、葛苏安不是合伙人，葛苏安委托谢忠伟对外签订合同，属于隐名代理，荣鑫公司选择葛苏安为合同当事人。
一审法院认为：荣鑫公司与谢忠伟于2013年6月15日签订的委托加工合同，合法有效。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、合同的当事人；二、荣鑫公司有无履行向定作人交付工作成果的义务。
关于焦点一，一审法院认为，首先，荣鑫公司并未提供证据证明谢忠伟和葛苏安合伙承包桐庐“一品江山”项目市政园林工程的事实；其次，根据谢忠伟、葛苏安在庭审中承认的事实：“葛苏安承包桐庐“一品江山”项目市政园林工程，委托谢忠伟采购井盖”，一审法院确认受托人谢忠伟以自己的名义，在委托人葛苏安的授权范围内与富阳荣鑫公司签订不锈钢井盖定作合同的事实；第三，鉴于谢忠伟向荣鑫公司披露葛苏安后，荣鑫公司选择向葛苏安主张权利，一审法院确认本案定作合同约束荣鑫公司和葛苏安。
焦点二，一审法院认为，葛苏安在庭审中确认合同所涉的不锈钢井盖已经安装完毕，故本案焦点在于确认井盖的实际承揽人的问题。首先，葛苏安陈述“一品江山”井盖供应商系蔡天强，并提供蔡天强的收款证据加以证明。但是，葛苏安在庭审中亦承认“一品江山”项目所需不锈钢井盖，包括定作产品和常规产品。葛苏安提供的收款凭证和银行转账凭证系间接证据，并未形成证据链，不能证明蔡天强不仅是常规产品的出卖人，而且系本案所涉“一品江山”不锈钢井盖的承揽人的事实。故葛苏安提供的收款凭证和银行转账凭证与本案无关；其次，合同约定：“井盖外框安装完支付10000元”，且葛苏安于2013年7月28日向荣鑫公司支付10000元定作款。根据上述事实，可以推定2013年7月28日荣鑫公司已向葛苏安交付井盖外框，且已安装完毕的事实。葛苏安辩称荣鑫公司告知其井盖外框在工厂安装完毕，故按合同约定支付10000元。一审法院认为，葛苏安该辩称意见既不符合合同的文义解释，也不符合常理，故对该辩称意见不予采信；第三，葛苏安辩称因荣鑫公司在“泊金湾”项目交付的不锈钢井盖存在严重质量问题，双方未能协商处理好，故改向第三人蔡天强定作本案所涉不锈钢井盖。一审法院认为，若荣鑫公司在“泊金湾”项目交付的不锈钢井盖存在严重质量问题，且葛苏安向荣鑫公司交付了10000元定金和10000元定作款，定作合同又实际解除的情况下，葛苏安不向荣鑫公司主张权利，不符合常理；第四，综上，荣鑫公司与葛苏安为“一品江山”项目所需签订了不锈钢井盖定作合同，合同所涉不锈钢井盖已安装完毕。葛苏安辩称系第三人蔡天强向其交付本案所涉不锈钢井盖，但葛苏安提供的证据不能证明该事实。一审法院确认，荣鑫公司已向葛苏安交付本案定作合同工作成果。综上，葛苏安未按约向荣鑫公司支付全部定作款，显系违约，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。根据上述规定，定金罚则适用的前提是根本违约。本案定作人葛苏安未按约定支付全部的定作款，承揽人荣鑫公司主张继续履行，说明合同暂处于迟延履行状态而合同目的仍然可能实现。故荣鑫公司要求继续履行并同时适用定金罚则，无法律依据，一审法院不予支持。综上，荣鑫公司要求谢忠伟、葛苏安支付定作款55000元的诉讼请求，一审法院对合理部分予以支持，确认葛苏安支付荣鑫公司定作款45000元后，定金10000元抵作价款。
谢忠伟、葛苏安要求荣鑫公司双倍返还定金20000元并返还定作款10000元。一审法院认为，谢忠伟、葛苏安的该诉讼请求，没有相应的事实依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第二百六十三条之规定，于2016年4月28日判决如下：一、葛苏安支付荣鑫公司定作款45000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回荣鑫公司的其他诉讼请求；三、驳回谢忠伟、葛苏安的诉讼请求。
二审中，上诉人为证明其主张，向本院提交2014杭富商初字第422号案件起诉状证明上诉人自称的交货时间前后矛盾；蔡天强的证言，证明井盖由蔡天强制作。蔡天强称井盖系由其制作，材质为304不锈钢，厚度为4.8至4.96mm，由剪刀机切割，提供给“一品江山”楼盘工地的产品均系定作。被上诉人对起起诉状的证明目的有异议，对证言的真实性有异议。本院审查后综合予以评判。
被上诉人为证明其主张，向本院提交朱乃书的证言，朱乃书称井盖系由其送至“一品江山”楼盘工地，因未找到签收人故没有签收送货单。上诉人对该证言的真实性有异议。本院审查后综合予以评判。
二审中，被上诉人称其送至“一品江山”楼盘工地的产品材质为201不锈钢，激光切割，向本院申请对争议井盖的材质和切割工艺进行鉴定，本院予以准许。浙江出入境检验检疫鉴定所向本院出具鉴定报告。上诉人对鉴定报告三性无异议，被上诉人对材质鉴定结论无异议，但要求就切割方法再次进行鉴定，本院未予准许。
经审查，本院确认原审法院查明的事实。另查明：浙江出入境检验检疫鉴定所向本院出具鉴定报告结论为：1、位于桐庐县一品江山楼盘中游泳池周围抽检的5只井盖的不锈钢材质既不是“201不锈钢”也不是“304不锈钢”；2、涉案不锈钢已焊接制作成井盖，边缘多处经过加工打磨，且露天存放时间较长，未能判别出切割方法是剪切机切割还是激光切割。鉴定报告附有5只井盖样品化学成分对照表。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为桐庐县“一品江山”楼盘中游泳池旁的井盖由谁提供。根据荣鑫公司系为加工方且《委托加工合同》有“剩余45000元在提货前一次性付清”的约定，以及葛苏安虽为委托方，但工地现场已经存在安装完成的井盖两方面因素，双方均应对自己的主张承担举证责任。二审中，荣鑫公司与葛苏安提交的证人证言均不足以推翻对方的说法并直接证明井盖的实际承揽人，但结合上述证言及双方在庭审中的陈述可以确定：荣鑫公司提供的产品材质是201不锈钢、激光切割；葛苏安另行采购的产品材质是304不锈钢、剪刀机切割。经二审委托鉴定，鉴定机构虽未能对检材材质的品质作出明确定性，但从产品的化学成份看，涉案井盖的不锈钢材质品质低于201不锈钢的标准。鉴于304不锈钢的品质高于201不锈钢，本院认为涉案井盖系由蔡天强提供的所称304不锈钢产品的可能性较小，由荣鑫公司提供的所称201不锈钢产品的可能性较大。据此，结合双方2013年形成定作加工关系，2014年曾起争讼，另有产品存在质量争议，但葛苏安一直未要求解除涉案《委托加工合同》并向荣鑫公司主张权利不符合常理等因素，本院根据高度盖然性原则，认定桐庐县“一品江山”楼盘游泳池旁的井盖系由荣鑫公司提供。原审法院将举证责任全部分配给葛苏安虽有不当，但关于荣鑫公司已向葛苏安交付本案定作合同工作成果的认定结果正确，应予维持。至于荣鑫公司提供产品并不符合双方合同约定标准的问题，因葛苏安未在原审程序中提出此项抗辩，故二审法院在本案中不予处理，葛苏安有权另行主张。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1475元，由葛苏安负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 晟
审 判 员 章保军
代理审判员 ＸＸ力
二〇一七年二月十三日
书 记 员 季三云