江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终6232号
上诉人（原审原告）：南京全鑫建筑工程有限公司,住所地南京市溧水区永阳镇商业步行街88号101室。
法定代表人：刘大全，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李开龙，南京市溧水区永阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李敏龙,男,1959年12月23日出生,汉族。
委托诉讼代理人：武小宝，江苏方胜律师事务所律师。
上诉人南京全鑫建筑工程有限公司（以下简称全鑫公司）因与被上诉人李敏龙民间借贷纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2015）溧商初字第556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人全鑫公司的委托诉讼代理人李开龙，被上诉人李敏龙的委托诉讼代理人武小宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
全鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，一、二审案件受理费由李敏龙负担。事实与理由为：1.李敏龙在（2014）溧民初字第1536号（以下简称溧民初1536号）案件庭审中述称争议的40万元系用于归还全鑫公司法定人表人刘大全此前所欠李敏龙的借款，并提交2012年4月1日16万元和同年4月2日5万元借条复印件证明。而本案一审中，李敏龙向一审法院提交了该两张借条的原件，李敏龙前后陈述不一致。２.一审法院认定争议的40万元是刘大全归还李敏龙的借款，相关借条原件已被刘大全收回错误。刘大全与全鑫公司是两个不同的主体，且刘大全并没有收回借条原件，李敏龙仍持有21万元借条原件。既然李敏龙持有21万元借条原件，就应当向刘大全主张权利，而不是直接以21万元借款抵充全鑫公司出借的40万元。李敏龙认为40万元是偿还其他借款，却没有提供其他借款的银行资金流水。3.刘大全不服溧民初1536号民事判决向南京市中级人民法院提起上诉，二审中之所以调解是因为二审承办法官认为公司的借款不能直接抵偿法定代表人个人借款，建议另案起诉。综上，全鑫公司2012年4月10日通过银行汇给李敏龙的40万元是对李敏龙的借款，李敏龙应予归还。
被上诉人李敏龙辩称，一审查明事实清楚，全鑫公司的请求和理由不充分，请求驳回上诉，维持原判。争议的40万元是刘大全归还所欠李敏龙上述21万元借款以外的其他借款，2012年4月1日、4月２日两张借条载明的21万元借款并没有归还，所以借条原件没有被收回。
全鑫公司一审诉讼请求：判令李敏龙立即归还借款40万元，并承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：全鑫公司法定代表人系刘大全，公司股东是刘大全、魏明凤，二人系夫妻关系。刘大全与李敏龙系朋友关系，二人自2011年认识。李敏龙在2013年之前是南京金塔溧都房地产开发有限公司员工，其在任职期间因刘大全在南京金塔溧都房地产开发有限公司承接工程项目，与刘大全常有经济往来。
2012年4月10日，全鑫公司通过农业银行向李敏龙账号（62×××18）转账40万元。审理中，全鑫公司主张与李敏龙之间存在借款关系，该款是对李敏龙的借款，借款时未要求李敏龙出具借条等凭证。李敏龙认可于2012年4月10日收到全鑫公司汇款40万元，但称该款项系刘大全通过全鑫公司归还其部分所欠款项，借条原件已被刘大全收回。
2012年4月1日，刘大全向李敏龙出具《借条》一张，载明“今借到李敏龙人民币16万元整（因工程急需用款）”。同年4月2日，刘大全向李敏龙出具《借条》一张，载明“今借到李敏龙人民币5万元，一周内归还。”李敏龙持有该两张借条的原件。
2014年4月18日至5月26日，李敏龙曾通过短信向刘大全催促还款。
一审法院另查明，2014年6月23日，李敏龙以民间借贷纠纷案由将刘大全、魏明凤诉至一审法院，诉称2013年1月16日刘大全向其借款40万元，魏明凤出具借条一张，同日李敏龙通过农业银行将40万元转账汇至刘大全账户，请求判令二人偿还2013年1月16日向其借款40万元及利息。刘大全、魏明凤在该案中辩称2013年1月16日李敏龙通过银行转账给刘大全的40万元是用于归还2012年4月10日全鑫公司对李敏龙的借款40万元，魏明凤应当是打收条而非借条。该案经一审法院审理于2015年2月12日作出溧民初1536号民事判决书，判决刘大全、魏明凤给付李敏龙借款40万元及利息。判后刘大全、魏明凤不服，向本院提出上诉。在该案审理过程中，双方自愿达成调解协议：“一、刘大全、魏明凤偿还李敏龙借款40万元，于2015年7月31日前支付10万元，于2016年2月5日前支付剩余30万元；二、如刘大全、魏明凤未按上述任何一个时间给付约定的金钱，李敏龙有权按原审判决申请执行；……。”本院于2015年6月16日作出（2015）宁民初字第2762号民事调解书确认了上述调解协议。
一审法院认为，依据全鑫公司提供的银行进账单，可以证实2012年4月10日全鑫公司将40万元款项转入李敏龙账户，全鑫公司、李敏龙双方存在资金往来。全鑫公司主张与李敏龙之间存在借贷关系，庭审中全鑫公司法定代表人刘大全陈述李敏龙因儿子购车向其借款40万元，但未提供全鑫公司与李敏龙之间存在借贷合意的相关证据。李敏龙认可收到过全鑫公司转款40万元，但否认系借款，认为该款项是刘大全对此前所欠李敏龙借款的部分还款，李敏龙提供了由刘大全出具的2012年4月1日、4月2日两张借条及短信息记录，金额共计21万元，称在2012年4月10日前刘大全尚欠其21万元，且在2014年4月李敏龙曾向刘大全催还款，故不存在2012年4月10日李敏龙向全鑫公司借款40万的事实。一审法院认为，依据全鑫公司法定代表人刘大全的当庭陈述，李敏龙因其儿子购车向刘大全借款40万元，刘大全通过全鑫公司账户向李敏龙汇款40万元，在溧民初1536号案件庭审中，刘大全亦陈述该笔款项系李敏龙向其借款，由此可知，全鑫公司所陈述的事实是全鑫公司法定代表人刘大全向李敏龙出借40万元，出借人主体系刘大全个人，而非全鑫公司，公司与其法定代表人个人系不同的民事主体，本案全鑫公司作为原告主张与李敏龙之间存在借贷关系，与刘大全自述李敏龙向其个人借款的事实相矛盾，全鑫公司亦未提供其与李敏龙之间存在借贷合意的凭证，故不能认定全鑫公司、李敏龙之间存在借贷关系。全鑫公司以双方之间存在借贷关系向李敏龙主张权利证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决驳回全鑫公司的诉讼请求。一审案件受理费7300元，由全鑫公司负担。
对一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，二审中亦未提交新证据，本院依法予以确认。
二审中，全鑫公司确认2012年4月1日、4月2日的16万元和5万元借款未还。魏明凤因不清楚借条与收条的区别才出具了2013年1月16日的借条。
以上事实，有二审谈话笔录和开庭笔录在卷为证。
经双方当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：2012年4月10日全鑫公司汇给李敏龙的40万元是否系其对李敏龙的借款。
本院认为，2012年4月10日全鑫公司汇给李敏龙的40万元不构成对李敏龙的借款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应当对是否已形成借贷合意承担举证责任。首先，除了双方争议的40万元汇款，全鑫公司及其法定代表人刘大全与李敏龙之间此前还有其他经济往来，且此前的借款均出具有借条，而该笔40万元仅有银行汇款凭证，没有借条，不符合当事人之间借款的交易习惯，不足以证明成立借款关系；其次，现有的证据证明在该笔40万元款项之前，刘大全尚欠李敏龙2012年4月1日、2日的16万元和5万元两笔借款未还，在欠款未还的情况下，全鑫公司或刘大全给付李敏龙的款项应先行抵偿欠付的借款，而不应成立新的借款关系，因此，李敏龙关于2012年4月20日的40万元是刘大全偿还此前其他借款的解释较为合理，本院予以采信；最后，另案刘大全、魏明凤经调解确认2013年1月16日从李敏龙处借款40万元，魏明凤就此还向李敏龙出具了借条，如果本案争议的40万元是全鑫公司出借给李敏龙，魏明凤在2013年1月16日收到李敏龙的40万元时就无需出具借条，全鑫公司关于魏明凤本应出具收条，因不清楚借条与收条的区别才出具了借条的解释不符合常理，本院不予采信。综合全案证据，全鑫公司提供的40万元汇款凭证不足以证明双方就该40万元款项构成借款关系，其上诉请求本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人全鑫公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴劲松
审判员 毕宣红
审判员 夏奇海
二〇一六年十月十七日
书记员 尹 琪