广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终1209号上诉人（原审原告，反诉被告）：陶冠华，男，汉族，住湖北省黄石市，公民身份号码为×××。委托代理人：肖体勇，广东商达律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：东莞凤岗天保花园建造有限公司，住所地：东莞市。法定代表人：刘国荣，总经理。委托代理人：朱和叶，该公司员工。被上诉人（原审被告）：东莞市凤岗房地产开发公司，住所地：东莞市。法定代表人：叶汉雄。上诉人陶冠华因与被上诉人东莞凤岗天保花园建造有限公司（以下简称天保公司）、东莞市凤岗房地产开发公司（以下简称凤岗房地产公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法民一初字第754号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2015年5月20日，陶冠华向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.解除陶冠华与天保公司于2015年4月18日签订的编号B0000082《祥利花园认购书》。2.天保公司退还陶冠华定金10000元并支付起诉之日至实际还清之日的利息。3.天保公司承担诉讼费。天保公司向原审法院提起反诉，请求法院判令：1.陶冠华向天保公司支付违约金52144元。2.反诉诉讼费用由陶冠华负担。原审法院经审理查明：位于东莞市凤岗镇天堂围村的祥利花园三期楼盘，系由天保公司与凤岗房地产公司共同合作开发，已于2015年4月17日取得商品房预售许可证。2015年4月18日，天保公司作为甲方，陶冠华作为乙方，双方签订了一份编号B0000082的《祥利花园认购书》，该《祥利花园认购书》文本由天保公司提供。《祥利花园认购书》主要约定：乙方认购甲方开发的“祥利花园”15-504号房屋；乙方须在签署本认购书时先向甲方支付认购定金10000元；乙方须在2015年4月26日前一次性缴清首期款，同时携同本认购书及带备签署合同需提供的证明文件前往“祥利花园”销售中心或出售方指定地点签署《商品房买卖合同》、银行贷款合同及办理相关银行按揭手续；如乙方未按《认购书》约定付清楼款等相关费用或未于本《认购书》约定期限按前述示范文本与甲方签订《商品房买卖合同》，甲方有权选择单方解除本《认购书》，不予退还乙方已经支付的定金，并可以不通知乙方面将该物业另行出售；若甲方选择继续履行本《认购书》的，则每逾期一日，乙方逾期付款的应按逾期付款金额的千分之五每天向甲方支付违约金，乙方逾期签约的应按该物业总房价的千分之五每天向甲方支付违约金；乙方若在签订《商品房买卖合同》前单方面解除本《认购书》的，甲方有权不予退还乙方支付的定金，并可以不通知乙方将该物业另行出售；甲方已通过范本将待签正式《商品房买卖合同》的条款及内容，购房须知或补充协议等相关文件展示给乙方，乙方已熟悉现行当地购房政策并同意待签正式《商品房买卖合同》约定的条款及内容；等等。2015年4月18日当天，天保公司向陶冠华出具了收到定金10000元的收款收据。后陶冠华拒绝与天保公司签订正式的《商品房买卖合同》，拒绝签订的理由是陶冠华主张天保公司在双方签订《祥利花园认购书》时未明确告知即故意隐瞒认购房屋所占土地的土地使用年限出让的起始年限。对陶冠华的此主张，天保公司予以否认，主张天保公司从来没有宣称土地使用权为70年，《商品房预售许可证》已在售楼现场进行了公示，并且该《商品房预售许可证》中有土地使用权证书的证号及用途等信息。对上述主张，天保公司出具了《商品房预售许可证》为证，陶冠华予以否认，但未能提供相反证据。经原审法院查询东莞市房产管理局的官网，发现天保公司、凤岗房地产公司已将涉案楼盘的《商品房买卖合同》样本进行了公示，该《商品房买卖合同》样本第一条中明确显示案涉楼盘的土地使用权年限至2064年7月14日到期。2015年5月14日，天保公司委托广东名成律师事务所向陶冠华发出《律师函》，告知陶冠华在2015年5月21日之前到祥利花园售楼处交纳首期款、签署《商品房买卖合同》及办理申请银行按揭贷款手续，否则陶冠华所付之定金由天保公司依约不予退还，该房屋由天保公司收回并有权另行出售，天保公司将不做另行通知等。陶冠华于2015年5月15日收到上述《律师函》。原审法院认定上述事实的依据有：《祥利花园认购书》、招商银行户口交易明细表、收款收据、《商品房预售许可证》、《律师函》、全球邮政特快专递回单以及原审法院庭审笔录等。原审法院认为：凤岗房地产公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证的权利，应当承担由此产生的不利法律后果。案涉楼盘系由天保公司与凤岗房地产公司合作开发，已于2015年4月17日取得商品房预售许可证，涉案楼盘可对外进行预售。依据《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十一条、第二十五条的规定，在陶冠华看房发出购房意向、天保公司承诺同意向陶冠华预售涉案房屋后，陶冠华、天保公司签订的《祥利花园认购书》，系双方的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，原审法院予以确认。关于天保公司在签订《祥利花园认购书》时是否已明确告知陶冠华认购房屋所占土地的土地使用权年限情况这一焦点问题。首先，《商品房预售许可证》已在售楼现场进行了公示，该《商品房预售许可证》中有该楼盘土地使用权证书的证号及用途等信息。其次，《祥利花园认购书》第9条约定，天保公司已通过范本将待签正式《商品房买卖合同》的条款及内容，购房须知或补充协议等相关文件展示给陶冠华，陶冠华已熟悉现行当地购房政策并同意待签正式《商品房买卖合同》约定的条款及内容。陶冠华主张该条款属于格式条款，但陶冠华作为一个完全民事行为能力人，在认购书上签名前，有权利和义务通读认购书条款，因此，陶冠华在签订《祥利花园认购书》时已经知晓第9条内容的可能性较大。最后，经查询东莞市房产管理局的官网可见，天保公司、凤岗房地产公司已将涉案楼盘的《商品房买卖合同》样本进行了公示，该《商品房买卖合同》样本中已明确显示了案涉楼盘的土地使用权年限情况。综上，原审法院采信天保公司的主张，认定在签订《祥利花园认购书》前，天保公司已明确告知陶冠华认购房屋所占土地的土地使用权年限情况。陶冠华以此为由拒绝与天保公司签订正式的《商品房买卖合同》，理由不成立，陶冠华的行为已构成违约。按照《祥利花园认购书》约定的违约条款，天保公司有权没收陶冠华已缴纳的认购定金10000元。陶冠华要求天保公司、凤岗房地产公司退还该认购定金10000元，无事实与法律依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，陶冠华逾期与天保公司签订《商品房买卖合同》，天保公司按约定有权解除《祥利花园认购书》。天保公司向陶冠华发出《律师函》，告知陶冠华在2015年5月21日之前到祥利花园售楼处交纳首期款、签署《商品房买卖合同》，否则陶冠华所付之定金由天保公司依约不予退还，该房屋由天保公司收回并有权另行出售，天保公司将不做另行通知。可见，天保公司已于2015年5月21日行使了对《祥利花园认购书》的解除权。因此，原审法院确认案涉《祥利花园认购书》已于2015年5月21日解除。按照《祥利花园认购书》约定，在天保公司在选择继续履行《祥利花园认购书》的情况下，才能向陶冠华要求支付违约金。现在天保公司对《祥利花园认购书》行使解除权后，又主张陶冠华支付违约金，没有法律和事实依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十四条、第二十一条、第二十五条、第四十一条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，于2015年11月19日作出判决：一、确认陶冠华与东莞凤岗天保花园建造有限公司于2015年4月18日签订的编号B0000082的《祥利花园认购书》已于2015年5月21日解除。二、驳回陶冠华的其他本诉诉讼请求。三、驳回东莞凤岗天保花园建造有限公司的全部反诉诉讼请求。本案本诉受理费50元，陶冠华已预交，由陶冠华负担。反诉受理费551.8元，东莞凤岗天保花园建造有限公司已预交，由东莞凤岗天保花园建造有限公司负担。上诉人陶冠华不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）陶冠华一审提交的网页打印资料显示天保公司宣传的土地使用年限为70年，而且在陶冠华提交的录音光盘里天保公司的业务员也承认使用年限对外宣称与实际有出入，因此原审法院认为陶冠华没有举证证明土地使用年限虚假宣传明显属于认定事实错误。（二）案涉认购书是由天保公司单方起草和打印的，商品房认购书的说明条款属于豁免开发商责任和排除认购人主要合同权利的格式条款。认购书在法律性质上属于预约合同，虽然其已包含正式买卖合同的标的物、价款等核心条款，但其赋予买卖双方的主要权利义务系在约定的期限内继续谈判磋商其他合同条款并签订正式买卖合同。由于继续磋商是认购人的一项主要合同权利，而认购书中的说明条款在很大程度上使认购人及格式条款承诺人对继续协商的契约自由原则受到较大限制。天保公司出具的认购书属于格式条款，并且对第二条第九点没有做出明确提示，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条的规定，应属于无效条款。（三）原审法院其他类似案件，如（2014）东三法樟民一初字第393号民事判决认定认购书属于格式条款。据此，陶冠华请求本院：1.天保公司、凤岗房地产公司退还陶冠华定金10000元，并支付起诉之日至实际还清之日的利息。2.天保公司、凤岗房地产公司承担诉讼费。被上诉人天保公司答辩称：原审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求法院依法驳回陶冠华的上诉请求，维持原判。（一）天保公司没有隐瞒土地出让年限。《商品房预售许可证》载有案涉楼盘土地使用权证书号及用途信息，天保公司在售楼现场公示了《商品房预售许可证》及《商品房买卖合同》文本，并将《商品房买卖合同》的条款、内容、购房须知、补充协议等相关文件展示给陶冠华，陶冠华也确认了该事实。另外，东莞市房产管理局官网公示了案涉楼盘《商品房买卖合同》样本，并载明了土地出让年限等情况。因此，陶冠华称天保公司隐瞒土地出让年限没有任何事实依据。（二）陶冠华称《祥利花园认购书》属于格式条款，不符合事实。陶冠华实际上完全知悉案涉楼盘及《商品房买卖合同》条款和内容等信息，并确认同意后才与天保公司签订认购书。认购书是双方真实意思表示，内容并不违反法律强制性规定，是合法有效的。被上诉人凤岗房地产公司未在法定期限内向本院提交答辩意见。本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。二审补充查明，陶冠华一审期间提交了网页打印资料，拟证明天保公司对外宣传土地使用年限有70年，而实际上只有50年。陶冠华还提交了录音光盘及文字资料，拟证明双方在签约现场无法就正式的商品房买卖合同条款达成一致意见，天保公司的销售人员周斌在陶冠华签订认购书前并没有将土地使用年限的事实告知陶冠华，陶冠华在签完认购书后主动问周斌才知道该年限。天保公司认为网页的上的信息不是其发布的，网页列明的开发商也不是天保公司，开盘时间与预售时间不合逻辑，且没有原件，故对其真实性不予确认。关于录音光盘及文字资料，天保公司称由于周斌已离职，无法确认该录音对象为周斌本人，对于录音的真实性无法确认。本院认为，本案系商品房预约合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对陶冠华上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点为：天保公司、凤岗房地产公司是否应向陶冠华退还定金及其利息。对此，本院分析如下：首先，根据《祥利花园认购书》第二条第9款的约定，天保公司已将该《商品房买卖合同》的条款及内容、购房须知或补充协议等相关文件展示给陶冠华。而陶冠华作为一个完全民事行为能力人，其在案涉认购书上已签名确认。其次，上述约定没有免除天保公司的责任，也没有加重陶冠华的责任和排除陶冠华的主要权利，并不符合《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，因此，陶冠华主张该约定无效的理由不成立。最后，陶冠华提交的网页资料是第三方网站上的信息，不能证明是天保公司、凤岗房地产公司对外宣传案涉土地使用年限为70年，仅凭陶冠华提交的录音资料，并不足以推翻《祥利花园认购书》上述约定的内容。因此，陶冠华主张天保公司、凤岗房地产公司隐瞒土地使用年限依据不足，陶冠华以此为由拒绝与天保公司签订《商品房买卖合同》已构成违约。陶冠华请求天保公司、凤岗房地产公司退还定金及利息缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。陶冠华的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陶冠华负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  何玉煦代理审判员  徐华毅代理审判员  冯婉娥二〇一六年五月十九日书 记 员  张 优附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……