四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川07刑终157号
原公诉机关江油市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某（曾用名何某甲），男，1988年1月14日出生于四川省剑阁县，汉族，高中文化，无业，住四川省剑阁县。因犯盗窃罪，于2010年12月24日被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑八年并处罚金五万元，2016年5月14日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年9月19日被江油市公安局刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于江油市看守所。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，1981年4月22日出生于陕西省兴平县，汉族，大专文化，无业，住陕西省延安市宝塔区。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年9月19日被江油市公安局刑事拘留，同年10月25日被逮捕，现羁押于江油市看守所。
辩护人梁胜培，四川太白律师事务所律师。
江油市人民法院审理江油市人民检察院指控原审被告人何某某、吴某某犯盗窃罪一案，于2017年3月15日作出（2016）川0781刑初549号刑事判决。原审被告人何某某、吴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员李洪涛出庭履行职务。上诉人（原审被告人）何某某、吴某某，辩护人梁胜培到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年9月，被告人何某某、吴某某共谋后，由何某某在网上订购开锁工具，吴某某租赁车辆，二人驾驶租赁的雪佛兰越野车到绵阳周边市县，多次采取技术开锁的方式盗取汽车内财物。具体盗窃事实如下：
1、2016年9月7日晚上，何某某、吴某某在梓潼县星星街农业发展银行对面街道的停车区域，将仇某某停放在此的汽车前后车牌取走。被盗车牌号码为川BYA6**。
2、2016年9月9日晚上，何某某、吴某某在盐亭县阳光水岸小区任某某停放的大众汽车内，盗得任某某身份证一张。
3、2016年9月10日凌晨4时许，何某某、吴某某在盐亭县云溪镇弥江路下段廊桥水岸小区于某某停放的大众途观车内，盗走人民币2000元。案发后，被告人吴某某家属代其赔偿于某某800元，取得了于某某的谅解。
4、2016年9月15日凌晨2时许，何某某、吴某某在江油市兴悦华庭1栋3单元12号门口，将苏某甲停放在此的汽车号牌一副取走。被盗车牌号码为川B071**。案发后，车牌已发还苏某甲。
5、2016年9月15日凌晨4时左右，何某某、吴某某在江油市中华御景小区门口，从严某某停放在此的大众汽车内，盗走2条零4包软中华牌香烟。经鉴定，中华牌香烟24包（软盒）估价1680元。案发后，软中华牌香烟4包已发还严某某。被告人吴某某家属代其赔偿800元，已取得了严某某的谅解。
6、2016年9月15日凌晨5时许，何某某、吴某某在戴斯酒店外面酒店停车场，从刘某某停放在此的一辆大众牌途观汽车后备箱盗得两瓶52度泸州老窖牌国窖1573酒，8包大重九牌香烟，一条黄鹤楼特供烟和一个红黑相间的U盘。经鉴定，大重九牌香烟8包（软盒）估价800元，国窖1573白酒2瓶（52度）估价1360元。案发后，U盘已发还刘某某。被害人吴某某家属代其赔偿刘某某1500元，已取得了刘某某的谅解。
7、2016年9月15日晚上，何某某、吴某某在罗江县金山镇四季源酒店旁边的停车场，从苏某乙停放在此的大众汽车后备箱盗走一个电脑包，包内有苹果笔记本电脑一台，苹果平板电脑一台。经鉴定，苹果牌笔记本电脑一台估价4132.8元，苹果牌平板电脑一台估价130元。案发后，上述物品已发还苏某乙。被告人吴某某家属代其赔偿苏某乙600元，取得了苏某乙的谅解。
8、2016年9月16日晚上，何某某、吴某某在什邡市鸿兴街移动大厅对面的停车场，从李某某停放在此的一辆三厢大众宝来汽车内，盗走一个内装有25部学生手机的黑色书包和两瓶45度五粮春。经鉴定，被盗的苹果牌手机一部（型号5）估价300元，梦米牌手机一部估价50元，五粮春牌45度白酒两瓶估价340元。案发后，五粮春白酒两瓶，梦米手机一部已发还李某某。被告人吴某某家属代吴某某赔偿被害人10000元，取得了被害人的赔偿谅解。
9、2016年9月17日晚上，何某某、吴某某在绵阳市安州区花荄镇龙安街230号，从钟某某停放在此的一辆大众汽车内盗得一台vivo手机，200余元港币，5个5元面值中国银行纪念币。经鉴定，被盗vivo牌手机一台估价385元。
另查明，案发后，被告人租用的作案车辆已发还车主。公安机关从何某某处扣押的开锁工具三套、现金人民币2013.5元，从吴某某处扣押的蓝色笔记本一个、现金人民币6067元已随案移送本院。从何某某、吴某某处扣押的大重九香烟一包、vivo手机一部、任某某身份证一张，因被害人未领取，现存于公安机关。公安机关于2016年9月18日将何某某、吴某某抓获归案。
上述事实，有下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、归案情况说明，证明案件来源及被告人的归案情况；2、现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片，证明对被盗现场进行现场勘验的情况；3、检查笔录、检查视频、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押照片，证明公安机关对被告人何某某、吴某某进行检查，并扣押相关涉案物品，其中从吴某某处扣押的蓝色笔记本记录了二人共同盗窃财物及消费支出情况；4、调取证据通知书、监控视频、江油市市区卡口信息照片、随卷光盘清单，证明二被告人及其驾驶的雪佛兰越野车在监控中出现；5、接受证据材料清单、收款收据、票据、照片、发还清单，证明被害人严某某被盗2条香烟购买金额为1360元，公安机关已将4包软中华香烟退还给严某某；被害人刘某某被盗2瓶1573酒购买金额为1360元、大重九一条购买金额为1000元，公安机关已将U盘退还给刘某某；被害人苏某乙被盗苹果笔记本电脑购买价格为8100元、苹果平板电脑购买价格为2699元，公安机关已将苹果笔记本电脑、苹果平板电脑、电脑包退还给苏某乙；被害人李某某被盗2瓶五粮春45度酒购买金额为360元，MF385CH/A购买价格为5203.42元，公安机关已将五粮春45度白酒2瓶、梦米手机1部返还给李某某；川B071**汽车牌照已发还给苏某甲；雪佛兰越野车、陕AZ66**汽车牌照一副、行驶证一本已发还给朱某某；6、接受证据材料清单、谅解书、收条，证明案发后，被告人吴某某家属代其赔偿被害人李某某及其学生10000元、于某某800元、苏某乙600元、严某某800元、刘某某1500元，并取得了以上被害人的谅解；7、接受证据材料清单、车辆交接清单、西安市汽车租赁合同、汽车租赁登记表、机动车交通事故责任强制保险单、组织机构代码、营业执照等，证明陕西胜浩汽车服务有限责任公司在2016年9月2日将一辆雪佛兰越野车租给了叫尚某某的人；8、鉴定聘请书、江油市价格认证中心江价鉴字[2016]174价格鉴定意见书、江油市价格认证中心江价鉴字[2016]225号价格鉴定意见书、鉴定意见通知书，证明被害人苏某乙被盗苹果牌笔记本电脑价值4132.8元、苹果牌平板电脑价值130元，被害人钟某某被盗VIVO手机价值385元，被害人严某某被盗中华牌香烟24包价值1680元，被害人刘某某被盗的大重九牌香烟8包价值800元、国窖1573白酒2瓶（52度）价值1360元、被害人李某某车内被盗的苹果牌手机价值300元、梦米牌手机价值50元、五粮春牌白酒（45度）2瓶价值340元；9、情况说明，证明公安机关从被告人何某某、吴某某处扣押的大量涉案物品，未核实到其他案件相关情况；从何某某、吴某某处扣押的大重九香烟一包、vivo手机一部，任某某身份证一张，经通知当事人，未对上述物品进行领取；盐亭县公安局依法将于某某被盗案移送到江油市公安局；10、机动车信息、情况说明，证明车牌号为川BYA6**北京现代牌的车主为仇某某，川B071**北京现代牌的车主为罗某某；公安机关在查看天网监控及视频卡口资料时，发现一辆悬挂川BYA6**的雪佛兰越野车有重大作案嫌疑，经调查，仇某某的川BYA6**车辆号牌系被盗；11、被告人何某某、吴某某的辨认笔录及照片、视频，证明被告人何某某、吴某某辨认各作案地点的情况；12、证人桑某某的证言，证明李某某系其老师，班上的25名学生都将手机放在李某某处，其被盗了一部白色苹果5手机；13、证人张某某的证言，证明其车窗被砸，车内物品未丢失；14、证人燕某某的证言，证明其公司在2016年9月2日将一辆雪佛兰越野车租给了叫尚某某的人；15、证人朱某某的证言，证明其女婿燕某某在陕西省胜浩汽车租赁公司上班，陕AZ66**的雪佛兰越野车是燕某某的，其所在公司将该车出租给了一个叫尚某某的人；16、被害人于某某、任某某、严某某、刘某某、苏某甲、钟某某、李某某、仇某某、苏某乙的陈述，证明其发现被盗的经过；17、被告人何某某、吴某某的供述、讯问视频、车辆轨迹；证明其盗窃经过及驾驶车辆的轨迹；18、四川省政府非税收入一般缴款书、随案移送赃证款物物品清单，证明公安机关将扣押的人民币8080.5元（现存于江油市公安局财政专户）和开锁工具三套、蓝色笔记本一个已随案移送本院；19、延安市公安局延河分局治安保卫大队的证明，证明被告人吴某某在辖区居住期间无违法犯罪记录；20、被告人何某某及吴某某人口信息、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书、拘留证、逮捕证等，证明被告人吴某某、何某某的基本情况、前科情况及被采取强制措施的种类、时间。上述证据，本院予以确认。
原审判决认为：被告人何某某、吴某某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人何某某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。吴某某辩护人所提吴某某属于坦白，自愿认罪，系初犯，并积极赔偿被害人的损失，取得了谅解，有悔罪表现的辩护意见与查明事实相符，予以采纳；所提吴某某系从犯的辩护意见，经查，吴某某在共同犯罪中行为积极，不宜认定为从犯，对该辩护意见不予采纳；所提吴某某主观恶性不深，没有造成严重社会后果，建议宣告缓刑的辩护意见，经查，被告人何某某与吴某某共谋后，驾驶租赁的雪佛兰越野车到绵阳周边市县，多次采取技术开锁的方式盗取汽车内财物，情节恶劣，不宜适用缓刑，对该辩护意见不予采纳。何某某、吴某某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。吴某某已赔偿部分被害人损失并取得谅解，可酌定从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人何某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月19日起至2018年9月18日止，罚金于判决生效后三十日内缴纳）；二、被告人吴某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月19日起至2017年9月18日止，罚金于判决生效后三十日内缴纳）；三、随案移送的人民币二千五百六十元退赔给被害人。四、随案移送的开锁工具三套予以没收。
宣判后，原审被告人何某某、吴某某提出上诉。
上诉人何某某请求撤销原判进行改判，其上诉理由是：1.上诉人何某某在本案中属于从犯；2.主动交代自己的犯罪事实，应该从轻处罚；3.盗窃金额少，社会危害性小；4.一审判决量刑不当。
上诉人吴某某请求：1.依法改判，减轻对上诉人吴某某的量刑，2.对已扣押的现金人民币8000余元依法作出处理。其上诉理由是：1.上诉人吴某某系初犯，有坦白、取得谅解情节，但量刑上未体现；2.原判没区分主从犯，因此量刑时没有考虑上诉人吴某某在本案所起的作用大小；3.对扣押的现金人民币8000余元没有依法作出处理。
绵阳市人民检察院认为：二上诉人在犯罪中相互配合，所起的作用相当，属于共同犯罪，不宜区分主从；如实供述的量刑情节，原判已经予以考虑；流窜作案，社会危害性、人身危险性大；上诉人何某某系累犯，有从重处罚的情节；上诉人吴某某关于扣押钱款的上诉理由不成立，因此，原审判决定罪量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审查明，江油市公安局从上诉人何某某处扣押的现金人民币2013.5元，从上诉人吴某某处扣押的现金人民币6067元，合计8080.5元，未随案移送，现存于江油市公安局财政专户。
本院二审审理查明的其他事实与原审一致，原审采信的证据经当庭举证、质证，查明属实，本院二审予以确认。
本院认为：上诉人何某某、吴某某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。二上诉人在犯罪过程中相互配合，行为积极，属于共同犯罪，不宜区分主从犯。上诉人何某某所提主动交代自己的犯罪事实的情节，原判量刑时已经予以考虑，本院不予支持；所提盗窃金额少，社会危害性小的辩解意见，与查明事实及法律规定不符，本院不予支持。上诉人吴某某所提其系初犯，有坦白、取得谅解的情节，原判量刑时已经予以考虑，本院不予支持；所提扣押的现金问题，因该项现金并未随案移送，现存于江油市公安局，应由扣押机关江油市公安局依法处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董小萍
审判员 何 娟
审判员 杨春芳
二〇一七年六月十二日
书记员 彭淑媛