广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第5867号
上诉人（原审被告）：广州轻出集团文体用品进出口有限公司。
法定代表人：黎文婷，该公司董事长。
诉讼代理人：罗斌，广东百思威律师事务所律师。
诉讼代理人：陈家骏，广东百思威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜彦海。
诉讼代理人：杜鸿建。
上诉人广州轻出集团文体用品进出口有限公司（以下称轻出文体用品进出口公司）因肖像权纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：“金雀”牌乐器的商标持有人是广州轻出集团股份有限公司。轻出文体用品进出口公司是由广州轻出集团股份有限公司向广州市工商行政管理局申请设立的国有独资有限责任公司，经营项目类别是批发业。广州轻出集团股份有限公司授权轻出文体用品进出口公司自2012年1月1日至2015年12月31日使用“金雀”牌乐器商标。
杜彦海为证明轻出文体用品进出口公司擅自将其吉他演奏视频上传至网站用于营利宣传，提供广东省湛江市粤西公证处于2014年10月28日出具的（2014）粤湛粤西第009505号《公证书》为据，其中反映：“轻出文体用品进出口公司在天猫TMALL.COM开设‘金雀牌乐器旗舰店’，用于经营销售吉他等乐器。此外，轻出文体用品进出口公司还开设了SKYLARK官方微博用于宣传介绍‘金雀牌乐器’。在上述网站及‘YOUKU优酷’网站均可找到杜彦海演奏“金雀”牌吉他的多个视频”。杜彦海支付了公证费660元。
轻出文体用品进出口公司为证明曾委托陈某及某文化公司拍摄“金雀”牌吉他宣传视频，杜彦海是受制作方的指派演奏乐器，对轻出文体用品进出口公司将视频是用于经营宣传是知情同意提供以下证据：1、《艺人演示拍摄方案》，其中内容：“由演出人员邓某、张某、蝌某、Cand四人演奏“金雀”牌吉他共15把并拍摄在产品形象视频上传于static.youku.com网站，制作费合共35000元”；2、2013年1月10日，轻出文体用品进出口公司作为甲方与某文化公司作为乙方签订的《合同》，其中内容：“甲方委托乙方组织拍摄15把‘金雀’牌吉他的产品动态视频，由艺人邓某、GaryTom、Wilson、张某和王某5人负责演示，摄制总费用是35000元，包括艺人及后期制作费用共23000元。甲方拥有本片的版权收益权和版权载体的收益权，拥有本片的最终处置权，等”；3、轻出文体用品进出口公司通过中国银行转帐摄制总费用35000元给某文化公司的《结算业务申请书》两张；4、某文化公司出具给轻出文体用品进出口公司的《广东省国家税务局通用机打发票》，金额35000元；5、梁某于2015年2月9日出具的《证明书》，其中内容：“本人录像建宇，2013年1月至4月任职于百代文化公司担任视频后期剪辑工作，参与了金雀牌吉他产品演示视频的拍摄工作。本人证明杜彦海先生受百代文化公司指派拍摄该品牌产品演示视频”。
本案庭审中，杜彦海主张“轻出文体用品进出口公司擅自将视频放在网络上，对杜彦海造成心理负担，精神上造成打击，要求轻出文体用品进出口公司赔偿精神损害赔偿费17万元，余下的3万元是轻出文体用品进出口公司出售产品的利润，因此，合计要求轻出文体用品进出口公司赔偿20万元”。对此，轻出文体用品进出口公司回应称“精神损害赔偿数额应参照侵权人的过错程度、获利情况、当地经济水平等进行确定，本案中，我方不存在过错，杜彦海所演奏的吉他只卖出大约20把，每把800元，总经营收入也是16000元。根据我方与某文化公司签订的合同反映，某文化公司所指派的其他人，均是知名的演艺人士，其报酬总共只是23000元，因视频是很短的。杜彦海要求赔偿20万元显然是不合理的”。
杜彦海在原审诉称：杜彦海在2013年4月份受了朋友的文化公司邀请为广州金雀牌吉他拍摄演奏宣传视频的工作，双方约定工作完成以后会给予拍摄报酬，但是对方没有守约支付拍摄报酬，而且未经本人同意私自把视频上传到金雀牌吉他旗舰店的淘宝网站和微博网站进行营利性的传播，严重侵犯了杜彦海的肖像权、名字权和表演权。金雀牌是广州轻出集团股份有限公司的乐器商标，轻出文体用品进出口公司是其全资子公司，轻出文体用品进出口公司使用金雀牌乐器商标将杜彦海的视频放在互联网上进行传播，应负全部责任。因此，要求判决：1、轻出文体用品进出口公司立即停止侵权杜彦海的肖像权；2、轻出文体用品进出口公司赔偿杜彦海的肖像权被侵权的精神损害费、侵权费共20万元；3、轻出文体用品进出口公司赔偿公证费660元。
轻出文体用品进出口公司辩称：不同意杜彦海的诉讼请求。我方取得吉他演奏视频并上传至网站的行为，不属于侵犯杜彦海肖像权的行为。根据民法通则及民通意见的相关规定，判断是否侵犯公民肖像权，其中一个关键要素是使用公民肖像有无取得公民同意。根据杜彦海诉状陈述可知，杜彦海是根据朋友的文化公司安排为金雀牌吉他拍摄演奏宣传视频，既然杜彦海已知该视频是宣传视频，可见杜彦海对我方在经营过程中使用其肖像是知情同意的。而本案的事实经过也是如此，我方于2013年1月至4月委托位于广州市怡安路某公馆首层15铺的“百代文化”（经营者陈某）组织吉他乐手演示由我方经营的金雀牌吉他，并拍摄演示视频用于产品推广。我方与陈某协定了拍摄产品的数量、乐手演奏安排以及具体的拍摄费用金额。因陈某提出其不具有开具正式发票的资质，故其委托某文化公司与我方签订合同及开票。合同签订后，我方按约支付首期款17500元到某文化公司帐户。陈某开始拍摄工作，期间由于部分乐手档期安排原因不能参与拍摄工作，陈某安排了杜彦海参与部分吉他产品的拍摄工作。在所有演示视频拍摄完毕后，陈某将所有吉他产品视频刻录成光盘交给我方，我方支付了余款17500元到某文化公司帐户。此后我方将该批产品视频放在优酷视频网站上面作为产品功能和工艺演示资料使用，并在天猫网经营的金雀牌乐器天猫旗舰店内增加该批产品演示视频的链接。我方认为，由于杜彦海参与拍摄吉他演奏视频是受某文化公司及陈某指派，其行为属履行职务行为，杜彦海对我方使用其肖像是知情同意的。我方已经按照合同约定支付了全部摄制费用，对杜彦海个人不存在任何义务，杜彦海是否获得相应工作报酬，应由其向某文化公司及陈某提出相应主张。鉴于我方使用杜彦海肖像不构成侵权，请求驳回杜彦海的全部诉讼请求。
原审法院认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。轻出文体用品进出口公司是“金雀”牌乐器的合法使用人，其确于2013年1月期间委托某文化公司拍摄“金雀”牌吉他的产品形象宣传视频，但根据《艺人演示拍摄方案》及《合同》反映，在演奏艺人的名单当中并没有杜彦海的名字。轻出文体用品进出口公司认为杜彦海是受制作方的指派演奏乐器且同意其将视频是用于经营宣传，但在没有提供充分证据予以证实及杜彦海不予确认的情况下，原审法院对轻出文体用品进出口公司的抗辩不予采信。因此，轻出文体用品进出口公司未经杜彦海授权，擅自使用有杜彦海肖像的视频作为其“金雀”牌产品进行网络经营广告宣传，其行为侵犯了杜彦海肖像权。现杜彦海要求轻出文体用品进出口公司停止侵害并赔偿精神损害合法合理，原审法院予以支持。对于轻出文体用品进出口公司因侵权行为给杜彦海造成精神损害而应赔偿的数额，原审法院根据双方的陈述意见并且结合轻出文体用品进出口公司的过错程度、获利情况等综合考虑，酌定为20000元。对杜彦海为保全证据而支付的公证费660元，轻出文体用品进出口公司应予赔偿。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条等的规定，判决如下：一、广州轻出集团文体用品进出口有限公司应于判决发生法律效力之日起，停止使用杜彦海的演奏视频。二、广州轻出集团文体用品进出口有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿精神损害抚慰金20000元、公证费660元给杜彦海。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费1500元）由杜彦海负担1345元、轻出文体用品进出口公司负担155元。
判后，轻出文体用品进出口公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、杜彦海在一审中关于视频用途知情同意及约定了拍摄报酬的陈述属于诉讼证据规则中的自认行为，法院应予以确认。杜彦海在起诉状中的陈述表明了两方面的内容：1.杜彦海在拍摄之前已经清楚了视频的用途，即用于金雀牌吉他的销售宣传，杜彦海在明知轻出文体用品进出口公司将用该视频进行宣传的情况下参与拍摄，显然对于轻出文体用品进出口公司使用其肖像知情同意。2.杜彦海陈述双方约定工作完成后给予拍摄报酬，但对方没有守约支付报酬，对于这里的“对方”究竟是杜彦海朋友的文化公司还是文体公司，杜彦海语焉不详，庭审中未明确。如果“对方”是朋友的文化公司，说明杜彦海参与拍摄时受雇于朋友的文化公司，拍摄演奏视频属于履行职务行为，该种情况下杜彦海职能向其朋友的文化公司索取报酬，无权要求轻出文体用品进出口公司赔偿。如果“对方”是轻出文体用品进出口公司，既然轻出文体用品进出口公司和杜彦海约定了拍摄报酬但事后未支付，那说明双方之间成立合同关系，轻出文体用品进出口公司使用杜彦海肖像有合同依据，其未支付报酬属于违约行为，而非侵权行为，杜彦海只能通过合同违约之诉起诉要求支付约定的报酬。且不存在侵权责任与违约责任的竞合问题。无论杜彦海所述的“对方”是哪一个主体，杜彦海在本案的诉讼请求都不能得到支持。二、杜彦海在诉状中的陈述和轻出文体用品进出口公司提交的证据能够相互印证，足以证明轻出文体用品进出口公司参与视频的拍摄是职务行为。从轻出文体用品进出口公司提交的证据可知，轻出文体用品进出口公司委托陈某经营的“百代文化”拍摄制作金雀牌吉他演示视频用于推广，“百代文化”并非中介方，而是视频的拍摄制作单位，这与杜彦海在诉状中关于受朋友的文化公司拍摄金雀牌吉他演奏视频的陈述是吻合的。由于杜彦海参与拍摄吉他演奏视频是受其朋友的文化公司指派，其行为属于职务行为，杜彦海对轻出文体用品进出口公司使用肖像是知情同意的，轻出文体用品进出口公司已经按照合同约定向该文化公司支付了全部拍摄费用，对杜彦海个人不存在任何义务，杜彦海是否获得相应工作报酬，应由其向“百代文化”提出主张。上诉请求：1、撤销原审判决，驳回杜彦海全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由杜彦海承担。
杜彦海答辩称，同意原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，人民法院审理民事案件应根据当事人具体的诉讼请求进行审查，本案中，杜彦海主张的是因其肖像受到侵害的侵权诉讼，并非是未按照合同约定获得报酬的违约诉讼，因此，在本案中，本院只对轻出文体用品进出口公司使用杜彦海的肖像是否构成了侵权进行审查。
轻出文体用品进出口公司使用了杜彦海的肖像用于金雀牌吉他的宣传，轻出文体用品进出口公司应就其使用杜彦海的肖像经过杜彦海本人同意的事实承担举证责任。在本案中，轻出文体用品进出口公司并未提供证据证实其有与杜彦海约定了肖像的使用范围及方式，也未提供充分证据证实轻出文体用品进出口公司使用肖像的行为经过了杜彦海的同意，因此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百条“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”以及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥》第139条“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为”，轻出文体用品进出口公司的行为侵犯了杜彦海的肖像权，轻出文体用品进出口公司应承担侵权责任。
本院审理期间，轻出文体用品进出口公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人广州轻出集团文体用品进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一五年十月十六日
书 记 员 冯晓雯