重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第00811号
上诉人（原审原告）李彬，男，1981年5月1日出生，汉族。
上诉人（原审被告）重庆市万州区圣泰通讯设备有限公司，住所地万州区太白路94号11楼07号，公民身份号码79072664-9。
法定代表人尤法义，经理。
委托代理人朱必茹，女，1982年12月31日出生，汉族，公司员工。
上诉人李彬与上诉人重庆市万州区圣泰通讯设备有限公司（以下简称圣泰通讯公司）劳动争议一案，重庆市万州区人民法院作出(2015)万法民初字第01474号民事判决，李彬、圣泰通讯公司对该判决均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年3月开始，原告开始替被告销售手机。2013年10月1日，原告李彬签订《承诺书》：“本人承诺在与圣泰公司承包区域市场合作期间，严格遵守公司相关制度规定。本人自愿承诺以下几点：1、不挪用公司公款。2、不在财务账目弄虚作假。3、不销售非圣泰公司产品。4、按时按量完成公司的销售额任务。5、以公司利益为主，积极宣传公司正能量形象。6、合作期间被公司淘汰或离职，不享受奖励返点。7、绝对服从完成公司制定的其他任务政策。本人郑重承诺如触犯以上一点，将自动终止与公司合作，并承担给公司造成的经济损失，也将不享受公司年度奖励返点。”2013年10月以后，原告与被告口头约定，被告按原告销售额的5%支付提成，没有底薪。原告在被告指定的开县、城口区域内销售，被告提供交通工具，并负责油费。原告在指定的区域内从事销售活动，被告则按每天60元支付销售补助。为确定原告是否在指定的区域内从事销售活动，被告在给原告提供的交通工具上安装了GPS定位系统。原告按被告统一规定的产品价格进行销售，对外以被告的名义进行活动，销售回款则要求客户直接打入被告帐户，有时为了经营需要原告也直接从客户手中收款，然后按被告的要求转入公司帐户。被告则根据销售回款结算原告的销售提成。2013年12月起至2014年3月，原告与被告就销售提成发生争议，没有将代被告收取的销售回款返还给被告。2014年4月，被告找了其他人取代原告的工作。2014年5月，被告以原告挪用公司公款为由向公安机关报案。
一审法院认为:一、双方是营销代理关系还是劳动关系？
随着劳动形态和就业方式的多样化，在劳动者与非劳动者之间出现了越来越多的非典型就业者，使得劳动关系的判决越来越困难。通常认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系，兼有平等性与从属性、人身性与财产性的特征。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该规定实际上提出了区分劳动关系与非劳动关系的最重要的区别，即劳动者从事的是具有从属性的劳动，劳动的从属性一般从人格上的从属性和经济上的从属性上理解。
人格上的从属性体现在劳动者提供的劳务内容并非其确定，而是由用人单位决定，用人单位对劳动者具有广泛的指示命令权，由用人单位确定工作场所、工时、工作地点、工作方法等，除指示服从关系外，用人单位还有一定的奖惩权。主要判断标准有：1、服从用人单位的工作规则；2、服从用人单位的指示；3、接受用人单位的检查监督；4、接受用人单位的制裁。经济上的从属性的重点在于劳动者并不是为自己之营业劳动，而是从属于用人单位，为用人单位之目的而劳动。主要判断标准有：1、生产组织体系属于用人单位所有；2、生产工具或器械属于用人单位所有；3、原料由雇主供应；4、责任与危险负担由用人单位负担。对上述标准作肯定回答的则说明劳动者性质强，反过来如果“承诺人”存在以下几种情况：1、基本上可以自己决定工作时间、期限、地点和执行方式、独立执行任务；2、自己独立承担风险；3、工作具有临时性；4、可以由其他人代替，只要完成任务即可；5、根据工作结果计算报酬。
从本案来看，原告的从属性表现的较为明显：1、原告严格遵守公司的相关制度；2、原告要按时按量完成公司的销售任务，原告得按公司统一的价格销售，其报酬来自销售提成，而不是从公司购买加价销售所得；3、服从被告的工作安排，必须在指定的工作区域内从事销售活动，被告可以根据原告表现的好坏对原告进行奖惩；4、原告在销售期间，由被告负担销售期间的成本，即被告提供交通运输工具并负责油费，以及原告在销售期间的差旅费用；5、原告销售也是以被告的名义进行，由客户将销售款直接打入被告，并不是以原告个人的名义销售，原告代领销售款得尽快将款项转入被告；6、原告存在没有将部分销售款转入被告帐户，被告以挪用公司公款为由报案，也表明被告也是将原告作为单位员工处理。基于以上分析，双方的隶属性较强，虽然双方签订了《承诺书》，但是判断劳动关系要从其双方实际履行的内容来看，因此该院认定原、被告存在劳动关系。
二、《承诺书》是否可以视为劳动合同
劳动合同是典型的继续性契约，不仅体现在签订书面劳动合同中的一系列承诺，随着时间的经过在合同当事人间还会产生一系列新的权利义务，在某种意义上说劳动合同只能发挥一种触发性作用。劳动关系不是由一个合意而是由一系列的合意所构成。最初的合意无法涵盖长期的发展变化，劳动者与用人单位不断达成新的合意，共同推动劳动关系向前发展。
从《劳动合同法》第八十二条对未签订书面劳动合同惩罚的规定来看，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同法也是对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同进行惩罚。《承诺书》的签订，已经可以作为认定双方存在劳动关系的证据。
从《劳动合同法》第十七条规定来看，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。该规定只是倡导性的条款，劳动合同条款不具备上述条款并不代表双方劳动合同无效，也不能因此认定没有劳动合同。比如《劳动合同法》第十八条紧接着对劳动报酬和劳动条件约定不明进行了规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条也规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。劳动关系的履行是一个动态的过程，并不是静止不变的，劳动合同只是一个触发性的作用。从《承诺书》中的内容来看，双方约定了很多权利义务，虽然和《劳动合同法》第十七条的倡导性条款不完全一致，也仅仅只是约定不明，仍然可以视为被告已经与原告签订书面劳动合同。
三、双方的诉讼请求是否成立
（一）关于补发工资。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。劳动者主张双方曾经口头约定月工资为6000元，劳动者主张工资高于本人实发工资的，应由劳动者对此进行举证，原告没有提供证据予以证明应承担举证不利的后果，对其主张该院不予支持。
（二）关于赔偿金。在承诺书中明确了要严格遵守公司相关制度，不得挪用公司公款。原告作为销售员，应及时将客户的款项转给公司，但是原告却因与被告因工资争议挪用收取的销售款，严重违反承诺书中的内容，被告报警以此解除与原告的劳动关系符合法律规定，对原告的请求该院不予支持。
（三）关于失业保险赔偿。首先，《社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（二）项对非因本人意愿中断就业进行了解释，即劳动者被用人单位以劳动合同法第三十九条的规定解除劳动合同的仍然属于非因本人意愿中断就业情形。原告提供的证据显示从2013年3月起即为被告提供销售劳动，被告否认双方为劳动关系没有提供证以反驳的证据，被告没有为原告缴纳社会保险费，因此要赔偿原告的失业保险待遇。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（一）项的规定，“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为:累计缴费时间满一年不足两年的为三个月”，被告没有为原告缴纳社会保险费，故应赔偿原告失业保险待遇。2014年9月起重庆市万州区失业保险金为875元/月，原告主张失业保险待遇赔偿为2625元（875元/月×3个月）符合法律规定，该院予以确认。
（四）关于双倍工资。《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。原告于2013年3月入职被告，被告直到10月才与被告签订《承诺书》，故被告应支付2013年4月至9月未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额。但是《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。未签订书面劳动合同的双倍工资差额是对用人单位违法的惩罚，不是劳动的对价工资，劳动者主张双倍工资差额应在一年内主张，但是原告在2014年10月才提起仲裁，超过了仲裁时效，因此对原告主张双倍工资的请求该院不予支持。
（五）关于2013年12月至2014年3月的工资问题。工资是属于用人单位掌握和管理的，只要被告提供原告每月销售额即可明确原告应发工资数额以及支付情况，被告不提供证据应承担举证不利后果。原告主张的月工资6000元也没有事实依据，因此该院按社平工资来认定原告的工资标准。重庆市统计局还未公布2014年重庆市的社平工资，因此该院按2013年重庆市月社平工资4251.25元来确定原告的工资数额。用人单位应当向劳动者及时足额支付工资，故被告应支付原告2013年12月至2014年3月工资为17005元。（4251.25元/月×4个月）。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，判决：一、被告重庆市万州区圣泰通讯设备有限公司不需支付原告李彬工资差额。二、被告重庆市万州区圣泰通讯设备有限公司不需支付原告李彬赔偿金。三、被告重庆市万州区圣泰通讯设备有限公司不需支付原告李彬双倍工资差额。四、被告重庆市万州区圣泰通讯设备有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告李彬失业保险待遇2625元。五、被告重庆市万州区圣泰通讯设备有限公司在本判决生效后十日内支付原告李彬2013年12月至2014年3月工资17005元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
一审法院宣判后，李彬对该判决不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判由用人单位圣泰通讯公司补发工资差额21000元、支付失业保险待遇2625元、赔偿金6000元、未签订劳动合同差额66000元、以及2013年12月至2014年3月的工资24000元。事实和理由：1、李彬自2013年3月入职后的每月工资标准为每月6000元，用人单位应以此作为计算李彬的相关待遇。2、李彬于2013年10月给用人单位单方面出具的《承诺书》，内容上无劳动合同的期限、工作时间、劳动报酬、社会保险等必备条款，并不是书面劳动合同，一审法院对此认定错误，用人单位应当支付李彬未签订书面劳动合同的双倍工资。3、因用人单位拖欠李彬2013年12月至2014年3月的工资，用人单位在诉讼中否认与李彬具有事实劳动关系，李彬迫于无奈才将销售款扣押，要求支付工资，因此，如果用人单位足额发放工资，就不会发生李彬临时扣押销售款的事件。故李彬未违反承诺书的内容，用人单位应当支付违法解除劳动关系的赔偿金。
圣泰通讯公司辩称：我公司与李彬系市场合作关系，不存在劳动合同关系，也不存在拖欠李彬2013年12月至2014年3月的工资的工资问题，请求驳回李彬的全部诉讼请求。
圣泰通讯公司对该判决亦不服，向本院提起上诉，请求：维持原审判决的第一、二、三项，撤销原审判决的第四、五项，依法改判驳回李彬的全部诉讼请求。事实和理由：1、我公司与李彬系市场合作关系，不存在劳动合同关系，不存在还支付李彬失业保险待遇的问题。2、关于2013年12月至2014年3月李彬工资的问题。在劳动仲裁阶段已经查明了李彬工资的数额，不能以2013年的社平工资标准4252元/月来认定李彬的工资标准，一审法院认定错误，并且李彬在与我公司算账时，是将这四个月的工资是减除了的。
李彬辩称：圣泰通讯公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回。
二审中查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。在二审中，根据圣泰通讯公司提供的有李彬签名的交账明细表以及劳动仲裁委员会的庭审笔录，可以证明，2013年12月至2014年3月李彬工资分别为2065元、1893元、1093元、1735元，在李彬与圣泰通讯公司交账时，已经在销售款中予以减除。同时，李彬陈述在圣泰通讯公司工作期间享受的60元/天的销售补助已领取结清。
二审还查明，因李彬与圣泰通讯公司之间纠纷一案，李彬在诉讼之前，2014年10月向万州区劳动人事仲裁委申请仲裁，经该委审理，于2015年1月12日作出仲裁裁决，由圣泰通讯公司支付李彬未签订劳动合同二倍工资共计10569元。驳回李彬的其他请求。
根据以上事实、双方当事人在庭审中的陈述，针对上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：
关于李彬与圣泰通讯公司之间法律关系性质的问题。本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。从本案来看，李彬与圣泰通讯公司均具备法律、法规规定的用人单位、劳动者的主体资格。李彬从事的销售手机的工作也是圣泰通讯公司的营业执照所载明的“销售通讯器材”的经营业务范围以内，李彬于2013年10月1日给圣泰通讯公司所出具的《承诺书》，亦表明圣泰通讯公司的相关制度规定适用于李彬，故李彬与圣泰通讯公司之间存在劳动关系。
关于李彬要求圣泰通讯公司支付2013年12月至2014年3月期间工资以及赔偿金是否成立的问题。因圣泰通讯公司在二审当中提供了有李彬签名的交账明细表以及在劳动仲裁委员会的庭审笔录的证据材料，能够证明，2013年12月至2014年3月李彬工资分别为2065元、1893元、1093元、1735元，在李彬与圣泰通讯公司交账时，已经在销售款中予以减除。同时，李彬陈述在圣泰通讯公司工作期间享受的60元/天的销售补助已结清。此外，因李彬给圣泰通讯公司出具的《承诺书》中明确了要严格遵守公司相关制度，不得挪用公司公款。李彬作为销售员，应将客户的款项转给圣泰通讯公司，但是李彬却与圣泰通讯公司因工资争议挪用收取的销售款，严重违反承诺书中的内容，圣泰通讯公司报警以此解除与李彬的劳动关系符合法律规定，故李彬要求圣泰通讯公司支付拖欠工资以及赔偿金的请求不能成立。
关于李彬要求圣泰通讯公司支付失业保险待遇赔偿的问题。根据《社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（二）项对非因本人意愿中断就业进行了解释，即劳动者被用人单位以劳动合同法第三十九条的规定解除劳动合同的仍然属于非因本人意愿中断就业情形。因圣泰通讯公司没有给李彬缴纳社会保险费，因此，李彬要求圣泰通讯公司支付失业保险待遇赔偿符合法律规定，一审法院对此的处理正确。
关于李彬于2013年10月1日给圣泰通讯公司所出具的《承诺书》是否可以视为劳动合同以及圣泰通讯公司是否应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资的问题。根据《劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。本案中，《承诺书》系李彬的单方作出，其名称不是“劳动合同”，且该《承诺书》内容体现的是李彬需遵从圣泰通讯公司的制度、义务方面的承诺内容，而缺乏书面劳动合同关于确定劳动报酬、社会保险等保护劳动者的权利方面的实质性内容，与书面劳动合同确定用人单位、劳动者双方的权利、义务精神相悖，故该《承诺书》的条款内容不能认定为劳动合同，一审法院对此认定不当。
因李彬于2013年3月已在圣泰通讯公司销售手机，与圣泰通讯公司形成事实劳动关系。根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，圣泰通讯公司应当支付从2013年4月至2014年3月期间共计11个月的二倍工资。对于2013年4月至11月期间的工资，因双方当事人均未提供证据证明，可参照以2013年重庆市月社平工资4252元作为2013年4月至2014年12月期间李彬的月工资标准，此期间李彬工资总额为4252元×8=34016元；而对于2013年12月至2014年3月期间的工资，圣泰通讯公司在二审中提供的证据证明，在李彬与圣泰通讯公司交账时，交账明细表表明李彬自2013年12月至2014年3月工资分别为2065元、1893元、1093元、1735元，由此可见，此期间李彬工资总额为2065元+1893元+1250元（因1093元低于最低工资标准，故按照2014年度重庆市万州区的最低工资标准1250元予以计算）=5208元，故圣泰通讯公司应当支付李彬11个月的工资共计39224元（34016元+5208元）。综上所述，一审法院判决错误，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市万州区人民法院(2015)万法民初字第01474号民事判决第一、二、四项；
二、撤销重庆市万州区人民法院(2015)万法民初字第01474号民事判决第三、五项；
三、由重庆市万州区圣泰通讯设备有限公司立即支付李彬从2013年4月至2014年3月期间工资39224元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由李彬负担；二审案件受理费10元，由重庆市万州区圣泰通讯设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 杨
审 判 员 黄文革
代理审判员 李 斌
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 姜 霞