贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔03民终3888号
上诉人（原审被告）：康后华，男，1965年8月6日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。
被上诉人（原审原告）：康后孟，男，1973年8月28日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。
委托诉讼代理人：黄守志，男，汉族，住贵州省遵义市播州区，系公民代理人。
上诉人康后华因与被上诉人康后孟确认合同无效纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
康后华上诉请求：1.撤销原判，改判驳回康后孟的诉讼请求;2、由康后孟承担本案上诉费。事实和理由：《抵押协议》是康后华和康后孟双方自愿签字认可的，是公平的变卖交易，康后孟不遵守《抵押协议》不守信。康后孟违反了“农村村民一户只能有一处宅基地”的规定。康后华在《抵押协议》达成后修建了房屋，后因资金紧张，边卖边修，所有修建的房屋已经卖完，现在居住的都是购买房屋的人。
康后孟辩称:原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。
康后孟向一审法院起诉请求：1.依法确认康后孟与康后华于2009年9月17日所签订《抵押协议》无效；2.依法判令康后华立即返回基于该抵押协议所占有的康后孟位于播州区三岔镇××组124.64平方米宅基地；3.由康后华承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：康后华与康后孟系堂兄弟关系。2008年5月13日，康后孟因资金周转困难向康后华借款人民币120000元，并约定还款期限为一年，以康后孟自己的两个“宅基”作为抵押，若超期未还款，则康后孟自己的两个“门面宅基地”的权利归康后华所有。2009年9月17日，康后华与康后孟签订《抵押协议》，该协议载明：“甲方（康后孟）因资金紧张时，从乙方（康后华）手中借走人民币现金壹拾贰万元（￥：120000.00元）整，现在甲方已经无力偿还给乙方，特将自己的两个门面宅基地的所有权永久性抵押给乙方，乙方拥有此两个门面宅基地的处理权，甲方无权过问。特达成协议如下：一、甲方的两个门面宅基地是现在三岔镇集镇规划时所占甲方田土补偿给甲方的三个门面（12m×20m=240㎡），宅基地中的两个门面（8m×20m=160㎡）及其所有权抵押给乙方永久性使用，不退还。二、甲方的另一个门面（4m×20m=80㎡）宅基地如要转让及出售时，首先在同等市场条件下优先满足乙方需要。如甲方违约，甲方将按此门面宅基地市场价的10%补偿给乙方。三、甲方必须协助乙方将两个门面（8m×20m=160㎡）的宅基地的相关法律方面的手续办理好。四、甲方的三个门面宅基地规划位置必须与三岔镇集镇规划给乙方的门面宅基地在一起。五、此协议一式两份，双方签字后即日生效，具有同等法律效力，如违约责任自负。甲方：康后孟，乙方：康后华，在场人：康后林，2009年9月17日。”协议签订后，双方并未向相应集体经济组织申请审批，亦未对以上“宅基地”使用权人进行变更。2015年5月14日，原遵义县人民政府（现变更为遵义市播州区人民政府）向康后孟发放遵县（三岔）集用（2015）第00005号集体土地建设用地使用证，将本案诉争的“宅基地”即位于遵义市××区三岔镇××社区齐心组××124.64㎡“宅基地”批给康后孟，后康后华便在此“宅基地”上建筑了面积为574.2㎡的5层住房。2017年，遵义市播州区人民政府根据集体建设用地使用证向康后孟发放了黔（2017）遵义市播州区不动产权第0012775号建设用地规划许可证。后康后华与康后孟发生纠纷，康后孟据此诉至法院。庭审中，康后孟自愿撤回了第二项即要求康后华立即返回基于该抵押协议所占有的康后孟位于播州区三岔镇××组124.64平方米“宅基地”的诉讼请求。
一审法院认为：本案争议焦点为康后孟与康后华签订的《抵押协议》中的“抵押宅基地”系将“宅基地”使用权抵押给康后华还是康后孟将“宅基地”使用权抵偿给康后华用以清偿到期债务，此协议是否有效。康后孟与康后华签订的《抵押协议》虽然文字表述为抵押，但从康后孟与康后华的签订的借条以及《抵押协议》的内容得知，该协议是将康后孟有使用权的“宅基地”以代物清偿的形式转让给康后华的约定，此协议的签订并未在诉争“宅基地”上设立抵押权，不适用《中华人民共和国物权法》第一百八十四条中不得设立抵押权的情形，康后孟与康后华签订的《抵押协议》实质是以“宅基地”使用权作价清偿已到期债务的行为，该协议的本质系代物清偿，是一种以物抵债的形式对诉争“宅基地”的使用权进行的转让。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”、《农村宅基地管理办法》第八条第一款“农村村民宅基地的所有权属于集体，个人只有使用权，未经批准任何人不得擅自转让、出租”之规定，农村宅基地系实行“一户一地”原则，且宅基地的转让需要经过集体经济组织的批准，从康后孟与康后华签订的《抵押协议》中第四条可知康后孟与康后华均在当地有“宅基地”，且签订《抵押协议》后，双方并未向所在的集体经济组织报备审批，协议签订后，双方所在的集体经济组织仍向康后孟发放诉争“宅基地”的使用权证，由此可知，康后孟与康后华双方转让“宅基地”的行为并未得到集体经济组织的批准，且一旦康后华通过以物抵债的协议获得诉争“宅基地”的使用权，则康后华取得了两块“宅基地”的使用权，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，康后孟与康后华双方签订的《抵押协议》违反现行法律法规的强制性规定，应认定为无效。因《抵押协议》无效，原借贷关系并未消灭，康后孟应履行借款关系中的义务。康后孟的诉讼请求，有事实及法律依据，依法予以支持。庭审中，康后孟撤回诉讼请求的行为系对其权益的合法处分，予以准许。判决：确认康后孟与康后华于2009年9月17日签订《抵押协议》无效。案件受理费减半收取30.00元，由康后华负担。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对原判查明事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，宅基地使用权是农村集体经济组织为了保障本集体经济组织中农户或个人的居住权，通过审批的方式无偿将本集体经济组织部分土地使用权提供给农户或个人修建房屋居住的用益物权。本案中，康后华与康后孟订立的《抵押协议》中约定的“门面宅基地”，虽然没有转化为国有土地，仍然属于集体土地性质，但是该建设用地实质上是当地镇政府以某种方式取得“使用权”后补偿给因政府招商引资项目占用土地后的失地农民的，同时失地农民取得“宅基地”还需交纳“城市配套设施费”15000元/个。由此可见，此类建设用地既非来源于农村集体经济组织，又不是无偿取得，还需向政府交纳相关费用，显然不是法律意义上的“宅基地”，原判将此类建设用地定性为宅基地进而认定双方转让宅基地的《抵押协议》无效不当，本院依法予以更正。综上，前述《抵押协议》并未违反法律的强制性规定，不能认定为无效合同，康后华上诉请求成立，原判认定不当，对康后孟的诉讼请求依法应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初485号民事判决，即“确认康后孟与康后华于2009年9月17日签订的《抵押协议》无效”；
二、驳回康后孟的诉讼请求。
一审案件受理费30元，二审案件受理费60元，合计90元，由康后孟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付甫金
审 判 员 任建毅
审 判 员 罗小龙
二〇一八年七月三十日
法官助理 潘 晓
书 记 员 张群斌