海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼01民再5号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：周四平。委托代理人：余天德，海南川海律师事务所律师。委托代理人：韦桂庆，海南川海律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：何军。原审被告：海南万昌房地产开发公司。法定代表人：刘金荣，该公司总经理。再审申请人周四平与被申请人何军及原审被告海南万昌房地产开发公司（以下简称万昌公司）民间借贷纠纷一案，海口市龙华区人民法院（以下简称龙华区法院）于2013年7月25日作出（2013）龙民一初字第590号民事判决。周四平不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月7日作出（2014）海中法民二终字第43号民事判决，已经发生法律效力。周四平不服，向海南省高级人民法院申请再审，海南省高级人民法院于2015年12月15日作出（2015）琼民申字第275号民事裁定，指令本院再审本案。本院立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人周四平的委托代理人余天德、韦桂庆与被申请人何军到庭参加诉讼。原审被告万昌公司因下落不明，无法送达，本院依法对其公告送达。本案现已审理终结。何军于2013年1月29日向龙华区法院起诉称：被告万昌公司因资金周转困难，经朋友介绍找到何军借款130万元，并约定了还款期限和利息。被告周四平承诺将登记在其名下的丽都花园X幢XXX号、1301号、XXX房产作为抵押物。协议签订后，何军依商定将1171800元通过建设银行汇付至中国南车集团株洲电力机车厂账户，余款以现金方式交给万昌公司。借款到期后，万昌公司屡次食言，迄今没有偿还借款。为维护何军的合法权益，请求人民法院判令：1.万昌公司立即返还何军借款本金130万元及利息20万元（以130万元为本金，从2010年2月5日起计至2012年年底，利率按年息20%计算）；2.周四平为上述债务承担连带责任；3、两被告承担本案诉讼费。被告万昌公司未作答辩。被告周四平辩称：一、何军认为周四平“承诺将登记在其名下的丽都花园X幢XXX号、1301号、XXX房产作为抵押物”没有任何事实依据。第一，周四平与何军没有任何债权债务关系，不会承诺将自己名下上述三套房屋抵押给何军。第二，何军与万昌公司于2010年2月4日签订的《借款协议》约定万昌公司向何军借款，周四平只是承诺在万昌公司将1171800元付给株洲电力机车厂，且海口市房管局可以办理退房撤销备案后，将备案在其名下的上述三套房屋撤销备案登记。众所周知，备案登记是在《物权法》颁布实施之前的一种行政行为，类似《物权法》第二十条规定的预告登记，是买卖不动产的当事人为保障将来实现物权而向登记机构申请对该不动产进行登记的制度。本案中，根据周四平在《借款协议》中的承诺，即使在两个条件均满足的情况下，其义务也只是撤销该三套房屋的备案登记，周四平的承诺根本没有代替万昌公司偿还债务的意思，也没有将该三套房屋抵押给何军以偿还万昌公司债务的意思。二、何军要求周四平承担万昌公司借款债务的连带责任没有事实和法律依据。连带责任必须有当事人的承诺或是法律的明确规定。周四平从未承诺要为万昌公司的债务承担连带责任，法律也没有规定周四平承诺执行《借款协议》第3条就是同意承担连带责任。另外，何军返还借款本金和利息的诉请，利率是按照月息7%，从2010年计算到2012年年底。但在协议当中只是约定了借款两个月的利息计算方法，没有对超过两个月的利息进行约定，所以超过两个月之后是不能计息的，因此万昌公司只能支付何军两个月的利息，并且利息也不能超过银行利息的4倍，所以何军的此项诉讼请求没有事实依据。龙华区法院一审查明：2010年2月4日，何军与万昌公司签订《借款协议》约定，何军同意借款130万元给万昌公司，万昌公司每月按照7%支付利息，借款期限不超过两个月。《借款协议》第3条约定，在房管局可以办理退房撤销备案的条件下及株洲电力机车厂已收到何军付款1171800元后，周四平应及时配合解除其名下的房产：丽都花园X幢XXX、XXX1、XXX2房产撤销备案登记（本条款由周四平在本协议上签字承诺）。《借款协议》第4条约定，万昌公司在周四平撤销备案登记后3天内若不能还清借款，作为借款保证何军资金安全条件，立即将XXX、XXX1、XXX2房备案登记到何军名下。周四平在《借款协议》上签字承诺执行本协议第3条款，万昌公司法定代表人刘金荣在《借款协议》上签字。协议签订后，何军于2010年2月5日借款130万元给万昌公司，其中1171800元按《借款协议》约定汇款至中国南车集团株洲电力机车厂账户，余款以现金方式支付万昌公司法定代表人刘金荣。借款到期后，何军多次催要，万昌公司未予偿还，何军遂提起诉讼，请求判令：万昌公司偿还借款本金130万元及利息20万元；周四平对上述债务承担连带责任。一审另查明：协议中约定的丽都花园X幢XXX、XXX1、XXX2号三套房屋的开发商是万昌公司，房屋座落于海口市龙华区海秀路XX号丽都花园。至庭审，该三套房屋仍预售登记在周四平名下，没有撤销备案登记；该三套房屋也未经房产管理部门进行抵押登记。龙华区法院一审认为：何军与万昌公司签订《借款协议》后，何军依约借款130万元给万昌公司，双方形成债权债务关系。借款期限届满后，万昌公司未按协议约定偿还何军借款，已构成违约，何军主张万昌公司偿还借款130万元，有事实和法律依据，应予以支持。虽然在《借款协议》中约定按7%计算利息，但何军诉讼请求中按年息20%计算并未超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，故何军主张万昌公司于2010年2月5日收到借款之日起至2012年年底支付利息20万元有理，应予以支持。按《借款协议》中第3、4条约定，周四平以备案登记在自己名下、座落于海口市龙华区海秀路XX号丽都花园X幢XXX、XXX1、XXX2号三套房产为万昌公司对何军的债务提供抵押担保，依法应办理抵押登记，直至庭审，该三套房产没有撤销备案登记，仍预售登记在其名下，也未经房产管理部门进行抵押登记。周四平违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使何军向万昌公司借款受到的损失，周四平应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款、《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，遂判决：一、限万昌公司于本判决生效之日起十日内偿还何军借款本金1300000元及利息200000元；二、周四平对上述债务承担赔偿责任；三、驳回何军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18300元，诉讼保全费5000元，由万昌公司负担。周四平不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。本案中，万昌公司与何军于2010年2月4日签订了《借款协议》，其第3条约定：“在房管局可以办理退房撤销备案的条件下及株洲电力机车厂已收到甲方付款1171800元后，北海九方总经理周四平先生应及时配合解除在其名下的房产：丽都花园X幢XXX、XXX1、XXX2房撤销备案登记（本条由周四平先生在本协议书上签字承诺）。”周四平在已由何军和万昌公司签字盖章的《借款协议》的下方写下“本人承诺执行本协议第3条款。周四平”。一审判决在查明事实部分，亦认为周四平“在《借款协议》上签字承诺执行本协议第3条款（第4页第6、7行）；但在“本院认为”部分，却认定“按《借款协议》中第3、4条约定，周四平以备案登记在自己名下……进行抵押登记”。周四平认为，根据《民法通则》和《合同法》的规定，民事行为遵循的是意思自治原则，作为《借款协议》的第三方，周四平承诺履行什么义务就是什么义务，周四平没有承诺的义务则不能认定。因此，一审判决认定周四平承诺履行《借款协议》第4条的义务，明显无事实依据，且前后矛盾。二、一审判决援引《担保法》第四十一条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第二款之规定，判决周四平承担万昌公司应向何军偿还的债务的赔偿责任，明显适用法律错误。（一）一审法院未正确理解周四平承诺履行的《借款协议》第3条的法律含义。该条涉及的周四平的义务，是在满足“房管局可以办理退房撤销备案”和“株洲电力机车厂已收到甲方付款1171800元”两个条件后，解除登记在周四平名下的该三套房产的备案登记。什么叫房产的备案登记？其实际上是《物权法》实施之前房管部门的一项登记行为，类似于《物权法》第二十条规定的预告登记，就是在预售房屋合同签订后，由买卖双方到房管部门办理将买方购买的尚未办理房产证的房屋进行登记，公示买方已购买了该房屋。备案登记不同于颁发房产证，前者并不能像后者那样拥有该房屋的所有权凭证，其法律意义在于已预售的房屋一旦备案登记在谁名下，即具有排他效力，他人无法再通过买卖等民事行为而获得该房屋的所有权。那么，即使周四平根据《借款协议》第3条的约定撤销该三套房屋的备案登记，也只是使三套房屋回到了没有备案登记的状态，即周四平对该三套房屋的请求权不再具有排他性，他人可能取得该房屋的产权。除此之外，法律没有规定因此将产生什么后果。（二）周四平的承诺不能视为其已与何军之间确立了抵押的法律关系。何谓抵押？《担保法》第三十三条第一款规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖财产的价款优先受偿。”但抵押合同的确立与任何一项民事合同的确立一样，须有当事人的意思表示，本案中，周四平既未与何军签订抵押合同，也未在《借款协议》第3条中作出抵押的意思表示。何况，周四平承诺履行的义务仅是在房管局可以办理退房撤销备案的条件下，撤销该三套房屋在自己名下的备案登记，即使该条件满足了，周四平继续履行该项义务，而后万昌公司也继续履行《借款协议》第4条约定的义务，将上述房屋备案登记在何军名下，也不会导致周四平与何军之间确立抵押合同的法律后果。一审判决将周四平承诺解除该三套房屋的备案登记，认定为承诺将其抵押给何军，有何事实依据和法律依据？既然周四平与何军之间没有确立抵押法律关系，一审判决援引《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第二款“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应承担赔偿责任”之规定，判决周四平对万昌公司的债务承担赔偿责任，明显混淆了房产备案登记与房产抵押的概念。（三）一审判决周四平承担赔偿责任违反法律规定。诚然，该三套房屋仍备案登记在周四平名下，但一审中，何军并未举证证明海口市房管局已同意该三套房屋可以办理退房撤销备案手续，怎能认定周四平已负有办理撤销备案登记的义务？退一万步说，即使一审判决认定周四平未履行承诺撤销备案登记而构成违约，根据《合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有损失的，应当赔偿损失”之规定，一审法院应首先看周四平的承诺是否可以继续履行，如可则判决继续履行，而不应在可以继续履行的情况下，直接判决赔偿损失。实际上，备案登记在周四平名下的该三套房屋目前仍未变更，因此，一审法院判决周四平继续履行其承诺义务，即撤销该三套房屋原来的备案登记，而万昌公司继续履行合同约定的义务，将该三套房屋备案登记在何军名下，则实现了各方当事人的目的，客观上又怎会造成何军的损失呢？即使这样约定会造成何军损失，那也是其同意的，应由其自行承担。既然周四平继续履行合同不会造成何军的损失，又怎么能判决周四平赔偿其损失？综上，一审判决故意混淆备案登记与房屋抵押登记的本质区别，援引《担保法》及其司法解释规定，判决周四平承担万昌公司债务的赔偿责任，属于适用法律上的偷梁换柱，明显错误。为维护周四平的合法权益，维护司法公正，特提出上诉，请依法撤销一审判决第二项即“周四平对上述债务承担赔偿责任。”被上诉人何军答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。借款是由万昌公司提出的，周四平是万昌公司的实际控制人，周四平以名下三套房作为担保，促使何军同意借款给万昌公司，借款事实上交付给株洲电力厂。周四平作为完全民事行为能力人，未将名下的三套房产解除预售登记，依据诚实信用的原则，应承担赔偿责任。一审判决正确，请求维护何军的合法权利。原审被告万昌公司未作答辩。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。二审另查明：万昌公司系海口市龙华区海秀路XX号丽都花园X幢XXX、XXX1、XXX2号三套房产的开发商，丽都花园X幢已经完工。本院二审认为：本案的争议焦点是：周四平是否作出以海口市龙华区海秀路XX号丽都花园X幢XXX、XXX1、XXX2号三套房产为万昌公司向何军借款进行抵押担保的意思表示及其应承担何种民事责任问题。何军与万昌公司、周四平签订的《借款协议》系各方当事人的真实意思表示，内容合法，是有效合同。一、关于周四平是否作出以海口市龙华区海秀路XX号丽都花园X幢XXX、XXX1、XXX2号三套房产为万昌公司向何军借款进行抵押担保的意思表示问题。商品房预售备案登记是购房人与开发商签订商品房购房协议后，报房地产管理部门进行登记备案的程序，是有效防止开发商一房二卖的管理手段，也是购房人与开发商存在房屋买卖关系的有效证明。何军与万昌公司在《借款协议》第3条约定，在房管局可以办理退房撤销备案的条件下及株洲电力机车厂已收到何军付款1171800元后，周四平应及时配合解除其名下的丽都花园X幢XXX、XXX1、XXX2房产撤销备案登记，周四平在协议上签字承诺按该条款执行。根据《借款协议》第4条的约定，万昌公司在周四平撤销备案登记后3天内若不能还清借款，作为借款保证何军资金安全条件，立即将XXX、XXX1、XXX2房备案登记到何军名下。该约定明确表明了以丽都花园X幢XXX、XXX1、XXX2房产预售备案登记到何军名下的方式作为借款担保的意思表示。周四平是丽都花园X幢XXX、XXX1、XXX2房产的购房人，万昌公司是该房产的开发商，解除周四平名下丽都花园X幢XXX、XXX1、XXX2房产的预售备案登记的目的是为了将丽都花园X幢XXX、XXX1、XXX2房备案登记到何军名下作为借款担保。周四平作为完全民事行为能力人，应理解其在《借款协议》上签字承诺执行《借款协议》第3条是为了成就《借款协议》第4条所约定的抵押担保，也就是说，周四平承诺解除登记在其名下的丽都花园X幢XXX、XXX1、XXX2房产的预售备案登记，实际上是表明了其同意将上述房产作为借款担保。周四平主张其并未作出抵押担保的意思表示与事实不符，本院不予支持。二、关于周四平应承担何种民事责任问题。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第一百八十条第一款规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”根据上述规定，由于丽都花园X幢XXX、XXX1、XXX2房产均已建成，且不属于法律、行政法规规定不得抵押的财产，因此何军与周四平、万昌公司之间的抵押合同关系合法有效。因丽都花园X幢XXX、XXX1、XXX2房产尚未办理房产证，不能办理抵押权登记，但未办理抵押权登记不影响周四平依约承担担保义务。现因万昌公司未能依约偿还借款，且逾期还款达四年有余，而丽都花园X幢XXX、XXX1、XXX2房仍然备案登记在周四平名下，何军基于《借款协议》所约定的周四平的担保义务，请求周四平对万昌公司的债务承担连带责任，符合法律规定及公平、诚实信用原则，周四平应以丽都花园X幢XXX、XXX1、XXX2房产的价值为限，对万昌公司的债务承担连带清偿责任。原审法院判决周四平对万昌公司的债务承担赔偿责任背离了何军的诉讼请求，应予纠正。周四平主张应由何军举证证明海口市房管局已同意丽都花园X幢XXX、XXX1、XXX2房产可以办理撤销房产预售备案登记，对此，本院认为，撤销房产预售备案登记应由购房人与开发商共同完成，如海口市房管局不同意周四平与万昌公司办理撤销房产预售备案登记，应由周四平与万昌公司承担举证责任，周四平的主张没有法律依据，不应予以支持。综上所述，周四平主张其不应承担担保责任无法律依据，亦违反了公平与诚实信用原则，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但对周四平应承担的民事责任处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，遂判决：一、维持海南省海口市龙华区人民法院（2013）龙民一初字第590号民事判决第一项，即限万昌公司于本判决生效之日起十日内偿还何军借款本金1300000元及利息200000元；二、撤销海南省海口市龙华区人民法院（2013）龙民一初字第590号民事判决第二、三项，即周四平对上述债务承担赔偿责任；驳回何军的其他诉讼请求；三、周四平在海口市龙华区海秀路XX号丽都花园X幢XXX、XXX1、XXX2号三套房产的价值范围内对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费18300元，由万昌公司、周四平负担。周四平不服二审判决，申请再审称：一、二审判决认定周四平与何军、万昌公司之间的抵押合同关系合法有效，没有事实依据和法律依据。首先，2010年2月4日，何军与万昌公司签订的《借款协议》第1、2条约定，万昌公司向何军借款130万元，利息按每月7%计算；第3条约定“在房管局可以办理退房撤销备案的条件下，北海九方总经理周四平先生应及时配合解除在其名下的房产：丽都花园X幢XXX、XXX1、XXX2房撤销备案登记。”周四平在该协议上写下“本人承诺执行本协议第3条”。因此，周四平在该协议中只是承诺在特定条件下撤销上述三套房屋的备案登记，其与何军、万昌公司之间并未签订抵押合同。其次，一、二审判决均混淆了房屋备案登记和房屋抵押登记的性质。本案中，周四平名下该三套房屋是其在与房屋开发商——万昌公司签订房屋买卖合同后依据国家住建部《城市商品房预售管理办法》第10条之规定，向海口市有关部门办理的商品房预售合同登记备案。即使备案登记制度与《物权法》第二十条规定的预告登记制度的效力相当（实际上在房屋预售中存在预售房屋登记、预售合同登记和预告登记三种形式），那么取得登记备案的法律效力只是保障登记人将来实现物权，即在未经其同意的情况下处分该不动产时不发生法律效力，从而对第三人今后可能取得该房屋具有法律上的排斥效力。而《物权法》第三十三条规定的抵押，是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。因此，无论是预售房屋的备案登记还是预告登记，均与房屋的担保性质截然不同。理所当然，撤销预售房屋的备案登记和撤销预售房屋的抵押登记也不同，故周四平承诺将该三套房屋的备案登记予以撤销，与承诺将该三套房屋抵押登记给何军，其法律性质更是天壤之别！因此，二审判决将周四平的承诺理解为周四平对万昌公司的债务作出了以该三套房屋进行抵押的意思表示，完全是指鹿为马，逻辑极其混乱，明显错误。二、二审判决适用法律错误。1.二审判决判令周四平对万昌公司的债务本金130万元和利息20万元承担连带清偿责任，属适用法律错误。首先，根据法律规定，连带责任的承担须由当事人约定或者法律规定两种。本案中周四平未与何军约定其对万昌公司的债务承担连带清偿责任；另如前所述，根据周四平的意思表示不能认定其与何军之间订立了抵押合同，因此二审判决依照《担保法》的规定判令周四平对万昌公司的全部债务承担连带清偿责任，也没有法律依据。其次，即使周四平与何军之间订立了该三套房屋的抵押合同，但因该三套房屋至今没有房产证而无法为何军办理抵押登记，那么根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款之规定，也只能判决周四平承担赔偿责任而不是连带清偿责任。再次，根据意思自治原则，法院的判决应当尊重当事人的意思表示，一方当事人没有履行合同中明确约定的义务而构成违约的，一般应当判决继续履行，而不应脱离周四平的承诺内容来判决其承担义务，只有在客观上无法继续履行义务时，才能判决其承担其他民事责任以补救。本案中，周四平的承诺是在房管局可以办理退房撤销备案的条件下，解除在其名下的该三套房屋备案登记；如果何军举证证明符合条件了，那么法院应当判决周四平继续履行义务，即撤销该三套房屋的备案登记的义务，而不应判决周四平承担连带清偿的义务，因为这是两种完全不同的义务。2.二审判决严重违反程序。本案一审判决后，何军服判没有上诉；周四平不服，上诉请求撤销一审判决第2项（即周四平承担赔偿责任）。但二审法院却判决周四平在该三套房屋的价格范围内对万昌公司的债务（本息共150万元）承担连带清偿责任。根据法律的规定，连带清偿责任明显重于赔偿责任，二审判决加重了周四平的法律责任，超出了周四平的上诉请求，明显违反了不告不理的原则和法律规定，属于程序严重违法。3.新证据证明在本案起诉之前万昌公司已偿还部分债务给何军。二审判决后，周四平根据知情人的帮助，以及通过查阅另案的卷宗材料，发现了万昌公司在本案起诉之前，其法定代表人刘金荣代表该公司已于2011年2月归还了何军69万元，后者向万昌公司出具了收条；另外，万昌公司还将价值分别为35万元、33万元的由万昌公司开发的“丽都花园”X幢XXX号、X幢XXX房抵偿了何军的债务。然而，何军得知刘金荣已于2013年1月去世，万昌公司无人接管的消息后，为牟取暴利，故意隐瞒上述万昌公司的还款事实，仍向龙华区人民法院起诉万昌公司索还150万元，实际上属于诉讼欺诈，损害万昌公司和周四平的合法权益。因此，恳请法院查清事实，还周四平一个公道；同时根据民事诉讼法第一百一十一条之规定，对涉嫌妨碍诉讼的何军予以严厉的法律制裁。综上所述，请求再审法院：撤销海口市中级人民法院（2014）海中法民二终字第43号民事判决第三项和海口市龙华区人民法院（2013）龙民一初字第590号民事判决第二项。被申请人何军辩称：一、周四平在万昌公司的《借款协议》上签名是同意将备案登记在其名下的三套房产作为借款抵押担保，这是合法有效的客观事实。周四平主张没有抵押担保缺乏事实与法律依据。二、二审法院判决周四平在借款抵押担保的三套房产的价值范围内对万昌公司所欠130万元借款及其20万元利息的债务承担连带清偿责任，适用法律正确。周四平认为二审判决适用法律错误没有法律依据。三、万昌公司所欠何军债务至今未清偿，周四平在申请书称已偿还部分债务是没有任何证据支持的。何军与万昌公司发生了两笔借款，其中一笔为本案借款，以丽都花园X幢XXX、XXX1、XXX2房产作为抵押担保；另一笔为2010年4月30日163.5万元的借款，以丽都花园X幢XXX、XXX房和丽都花园X幢XXX、XXX房产作为抵押担保。另外，万昌公司法定代表人刘金荣，在本案借款前后跟何军均有多笔私人借款。借款后，万昌公司并未按约定还款。为了保护何军的利益，何军向龙华区法院起诉，一案即为本案，另一案为（2013）龙民一初字第591号，目前两案判决已发生法律效力。在两案诉讼过程中，万昌公司均对借款及未清偿借款的违约事实没有异议，故不存在其已偿还部分债务的事实。周四平所称的万昌公司于2011年2月归还49万元是没有事实依据的，实际上2011年2月所归还的借款49万元，是刘金荣向何军所借的个人借款，与公司借款没有任何关系。至于万昌公司将X幢XXX房产作价33万元抵偿给何军，是万昌公司用该房抵偿其所欠借款163.5万元的利息，故何军在对万昌公司提起借款本金为163.5万元的诉讼时，只主张借款本金而不要求利息。X幢XXX房产是万昌公司销售给他人的房产，与何军无关。综上，周四平的再审请求没有事实法律依据，二审判决对证据的采信合理合法，认定事实的证据确实充分，适用法律正确，程序合法，恳请法院再次依法审判。原审被告万昌公司未作答辩。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。本院再审另查明：2012年9月21日，何军向龙华区法院起诉被告刘金荣、周四平，要求刘金荣偿还借款130万元及其利息，周四平以其名下的丽都花园X幢XXX、XXX1、XXX2房产对刘金荣的上述债务承担抵押担保责任，何军对周四平的上述房产享有优先受偿权。该案开庭审理时，刘金荣向法庭陈述其已还款89万元，且在《借款协议》上作为担保人签名的“周四平”，实际是刘金荣签署的。何军后来向法院申请撤回起诉，龙华区法院也作出了准许何军撤诉的（2012）龙民一初字第1782号民事裁定。2013年1月29日，何军向龙华区法院起诉被告万昌公司，要求其返还另一笔借款本金163.5万元，该案与本案于2013年7月11日上午合并开庭审理。龙华区法院于2013年7月22日作出（2013）龙民一初字第591号民事判决，认定2010年4月30日，万昌公司向何军出具借据：借到何军163.5万元，2010年10月30日前一次还清。万昌公司同意用丽都花园X幢XXX、XXX房和丽都花园X幢XXX、XXX房作为借款抵押担保。由于借款到期后，何军多次催要，万昌公司未予返还，龙华区法院遂作出判决：限万昌公司于该判决生效之日起十日内返还何军借款163.5万元。该判决已发生法律效力。上述事实，有（2013）龙民一初字第591号民事判决书、当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。本院再审认为：一、关于万昌公司是否已偿还本案部分债务的问题。何军与万昌公司、周四平签订的《借款协议》系各方当事人的真实意思表示，内容合法，为有效合同。《借款协议》签订后，何军依约借款130万元给万昌公司，双方形成债权债务关系。周四平称万昌公司已归还了何军69万元，并提供了何军出具的两张收条。何军在两张收条上分别载明“收到刘金荣还款49万元整”和“收到刘金荣还款现金20万元”。这两张收条均为复印件，何军对其真实性存在异议，收条内容也不能证明是万昌公司向何军还款。而且周四平主张万昌公司的还款数额为69万元，与刘金荣在（2012）龙民一初字第1782号案的庭审中陈述还款89万元的数额不一致，故周四平关于万昌公司已偿还何军69万元的主张，证据不足，应不予采信。何军向法院起诉要求万昌公司返还借款130万元的同时，还另案起诉要求万昌公司返还另一笔借款163.5万元（（2013）龙民一初字第591号案）。该案中何军提供借据，证明万昌公司借到何军163.5万元以及万昌公司将丽都花园X幢XXX、XXX房和丽都花园X幢XXX、XXX房作为该笔借款抵押担保的事实。龙华区法院据此判决万昌公司偿还163.5万元的借款。该判决已发生法律效力。故周四平主张万昌公司将丽都花园X幢XXX、X幢XXX房抵偿了本案万昌公司的债务，没有事实和法律依据，应不予支持。由于万昌公司未按协议约定偿还何军借款，已构成违约，何军主张万昌公司偿还借款130万元及利息20万元，有事实和法律依据，应予以支持。二、关于周四平是否应当对130万元借款及利息承担抵押担保责任或者是连带清偿责任的问题。何军要求周四平承担抵押担保责任，理由是根据《借款协议》第3、4条，在房管局可以办理退房撤销备案的条件下及株洲电力机车厂已收到何军付款1171800元后，周四平应及时配合解除撤销其名下的丽都花园X幢XXX、1301、XXX房的备案登记；万昌公司在周四平撤销备案登记后3天内若不能还清借款，作为借款保证何军资金安全条件，立即将上述三套房产备案登记到何军名下，即解除周四平名下的三套房产的备案登记是为了将这三套房产备案登记到何军名下作为借款担保。周四平签字承诺第3条是为了成就第4条所约定的抵押担保，证明周四平为万昌公司的借款提供三套房产作抵押担保是其真实意思表示。根据担保法及物权法的相关规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律以该财产折价或者以拍卖、变卖财产的价款优先受偿。商品房预售合同备案登记是行政机关为保障购房人的合法权益，对预售商品房买卖合同的一种行政管理行为，以防止预售期间“一房多卖”现象的发生。撤销合同备案登记，也只是使涉案房屋回到了没有备案登记的状态，第三人对涉案房屋的请求权不再具有排他性，可能取得涉案房屋的产权。故抵押担保制度与备案登记制度是完全不同的两种制度，不能混淆或等同。本案中周四平只承诺及时配合解除其名下的三套房产的备案登记，并未承诺将三套房产予以抵押担保，也没有同意为万昌公司的债务承担连带清偿责任。何军认为周四平承诺撤销备案登记即同意抵押担保，进而要求周四平为万昌公司的债务承担连带清偿责任，没有事实根据和法律依据，应不予支持。若何军要求周四平申请撤销对该三套房产的备案登记，其可另行主张。综上所述，原审判决认定万昌公司应偿还何军借款130万元及利息事实清楚，处理正确，应予维持；认定周四平承诺撤销备案登记作为其同意抵押担保的事实错误，适用法律错误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2014）海中法民二终字第43号民事判决和海口市龙华区人民法院（2013）龙民一初字第590号民事判决；二、限海南万昌房地产开发公司于本判决生效之日起十日内偿还何军借款本金130万元及利息20万元；三、驳回何军其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元、诉讼保全费5000元，二审案件受理费18300元，均由海南万昌房地产开发公司负担。审判长 林 梅审判员 唐 平审判员 陈杨丽二〇一六年九月九日书记员 冯 路