淮安市清浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0811民初2081号
原告吴清玲，女，汉族，1983年4月5日生，个体户，住淮安市清河区。
委托代理人董高，江苏六仁律师事务所律师。
被告淮安市妇幼保健院，住所地淮安市清浦区人民南路***号。
法定代表人钱玲珠，该院院长。
委托代理人饶晶，该院医工作人员。
委托代理人徐长桂，该院法律顾问。
原告吴清玲诉被告淮安市妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员杨汉伟适用简易程序，于2016年12月9日公开开庭进行了审理。原告吴清玲、委托代理人董高，被告淮安市妇幼保健院的委托代理人饶晶、徐长桂均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴清玲诉称：2014年5月15日，原告因右侧乳房肿块到被告处住院治疗，第二日被告对原告施行右乳肿块切除术，××理显示：乳腺浸润性癌，上下内外基底切缘未见肿瘤。遂对原告又施行乳房根治术，切除了乳房肿块和右侧腋下淋巴。××理显示：右侧乳腺浸润性导管癌，2级。后经江苏省人民医院、江苏省肿瘤医院、南京军区总医院三家专家会诊诊断为：××伴旺帜性增生，灶性不典型性增生，××变。而被告术中快速活检和××理检查均诊断为乳腺浸润性导管癌，2级。被告的两次诊断均为错误诊断。手术主治医生明知术中快速活检的局限性，××没有明确告知原告及其亲属淋巴切除的危害及风险的情况下，就对原告施行了淋巴切除手术。2014年6月23日出院后，原告因淋巴切除一直存××右臂水肿，活动不灵，且原告的免疫力和劳动能力明显下降。正是被告的错误诊断和错误手术导致原告受到本该避免的严重伤害。经淮安市医学会和江苏省医学会的鉴定，被告对原告的损害后果承担次要责任。由于被告违反诊疗规范和诊疗常规，给原告造成严重生理和精神损害后果，应当承担赔偿责任，双方协商未果，现提起诉讼，请求判决被告赔付：1、医疗费8891.3元；2、住院伙食补助费1050元；3、鉴定费5400元；4、误工费114614元；5、护理费36000元；6、营养费5400元；7、交通费3000元；8、精神损害抚慰金3万元，上述1-7项合计174355.3元，按50%赔偿责任计算，另加抚慰金3万元，合计被告赔偿为117177元。
被告淮安市妇幼保健院辩称：原告所患××，××症，被告会同省内多家上级医院进行会诊，表明被告对原告治疗极为负责任；被告本着对原告有利的原则相应的扩大了清扫范围，完全出于善意。经省市两级医学会鉴定，扩大的清扫范围不会对原告身体构成伤残，原告主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费用和精神抚慰金等各项费用，并非属于因医疗损害导致费用。我方仅同意承担鉴定费用和原告用于鉴定的交通费用。综上请求法院依法判决。
经审理查明：原告2014年5月15日因“发现右乳肿块”入住妇幼保健院。入院查体：双入对称，无乳头凹陷，右乳无橘皮样改变，无压痛，内上方触及一约2cm×1.5cm大小肿块，界限欠清，质硬，活动度欠差，挤压乳头无溢液溢血，左乳未及明显肿块，双侧腋窝淋巴结未及。彩超（淮安市第一人民医院）示：右乳低回声肿块，考虑纤维腺瘤；钼靶示：右乳肿块，BI-
RADS:4.初步诊断：右乳肿块性质待查：1、乳腺纤维腺瘤？2、乳腺癌？。同年5月16日原告××全麻下行右乳肿块切除术，××理显示乳腺浸润性癌，上下内外基地切缘未见肿瘤，予行右乳保留乳房根治术。××理显示：右侧乳腺浸润性导管癌，2级。5月22日免疫组化示：ER着色不均一，KI67指数不高，有疑问，随送江苏省人民医院会诊。5月23日江苏省人民医院病理会诊咨询报告单病理诊断：（右乳）乳腺××伴导管上皮增生，局灶腺上皮不典型性增生。注：1、××变，建议定期随访复查。2、此例较疑难，上述诊断是结合常规标本和免疫组化后明确。5月26日中国人民解放军南京军区总医院病例会诊报告单会诊意见：“右乳腺（肿物）”乳腺××，旺炽性增生伴部分上皮非典型性。注：建议术后密切随访复查。5月26日江苏省肿瘤医院病理学会珍意见书病理诊断：淮安市妇幼保健院HE+IHC141950*10张：(右乳）××伴旺炽性增生，局部有不典型灶，建议密切随访；5月27日修正诊断：右乳不典型增生。6月5日患者出院，出院诊断：右乳不典型性增生。原告××被告处支付医疗费8891.3元。
双方纠纷发生后，双方于2014年6月20日双方达成赔偿协议：1、被告同意赔付原告4万元；2、被告同意减免原告5000元住院费用；3、××被告依本协议约定支付全部款项后，原被告双方因吴清玲诊疗问题引起的所有争议暂定解决，如原告今后因淋巴清扫产生的后遗症问题，再向被告主张权利，则原告应无条件返回被告已支付的全部款项，并通过司法途径解决。后因原告认为赔偿数额太少，未领取赔偿款，遂诉至本院，请求法院依法判决。
案件审理中，原告申请医疗损害鉴定。淮安市医学会出具医疗损害鉴定书，该鉴定书分析认为：××理切片的有关事宜及局限性、误诊可能性告知患方，侵犯患者的知情权、选择权，存××过错。××理报告为乳腺浸润性癌时，医方选择行右腋窝淋巴结清扫术及患者术后出现右上肢轻度肿胀、右肩关节活动轻度受限存××一定因果关系。根据江苏省人民医院、南京军区总院、××理阅片，××伴旺炽性增生，灶性不典型增生与浸润性癌镜下非常像，××例，极易误诊，必须借助免疫组化检查才能确诊，××理分册》允许的5%范围内，所以医方的过错医疗行为××患者损害后果中参与度为次要因素。鉴定结论为：医方的医疗过错行为与患者目前的损害后果存××因果关系，其参与度为次要因素。参照《医疗事故分级标准（试行）》，该患者的人身损害尚未构成伤残。因原告对淮安市医学会鉴定意见书不服，其提请江苏省医学会重新鉴定。省医学会作出江苏医损鉴（2016）143号医疗损害鉴定书，该鉴定书分析认为：医方诊疗行为中的过错：1、××患者进行充分的告知。2、术前拟定手术方式为“改良根治术”，术中实际行“保乳手术”，未见与家属沟通交待征得同意的书面记录。因果关系及原因力大小分析：患者术后出现右上肢水肿及右关节活动受限与右侧腋窝淋巴结清扫有关。××患者右上肢已无明显水肿、肩关节活动已无明显功能障碍，故患者目前状况不构成伤残。××例术中快速活检的错误诊断，导致患者接受了不必要的扩大手术（腋窝淋巴结清扫），××理的疑难性，（结合江苏省人民医院、中国人民解放军南京军区总医院、××理会诊意见以及鉴定专家的读片意见，该患者乳腺肿瘤镜下显示组织生长方式不良，局灶有原位癌变倾向，与浸润性癌镜下表现非常相像，××例），极易误诊，术中快速活检确有困难，故医方的过错行为承担次要责任。专家意见为：参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者目前状况不构成伤残。医方医疗行为中存××的过错与行右腋窝淋巴结清扫术间存××一定的因果关系，其原因力为次要因素。原告两次鉴定一共支付5400元。
另查：原告一直××本市汇通商城从事鞋业批发和零售鞋类多年。分细行业中批发和零售业平均××岗职工平均工资为57307元。
上述事实，有原、被告庭审陈述，原告提供的医疗费发票、鉴定费发票、淮安医鉴（损害）（2014）115号医疗损害鉴定书，江苏医损鉴（2016）143号医疗损害鉴定书，汇通商城管理办公室出具的证明予以证实，本院予以认定。
本院认为：一、关于本案被告承担的民事责任：
××例经淮安市医学会及江苏省医学会均认定，医方医疗行为中存××的过错与行右腋窝淋巴结清扫术间存××一定的因果关系，其原因力为次要因素。本院综合原告的损害后果及被告的过错程度，酌情认定由被告对原告承担40%的赔偿责任。
关于原告各项损失的认定如下：
1、医疗费8891.3元。因该费用的发生基于被告的错误诊疗行为，故本院予以认定。
2、住院伙食补助费。原告主张1050元（21天×50元／天），本院认定40元/天，计为840元。
3、营养费。原告主张5400元（30元／天×180天）。结合原告伤情，本院酌定营养期限为90天，本院认定营养费为2700元（30元/天×90天）。
4、误工费。原告主张114614元（57307元/年×2年），因原告受伤部位为右腋下，右上肢为习惯性用手一侧，结合原告伤情，本院本院酌定误工期限为10个月。考虑到原告××本市汇通商城从事鞋业批发和零售鞋类多年，本院参照2014年江苏省分细行业××岗职工工资中批发和零售业××岗职工平均工资为57307元。认定原告误工费为47755元（57307元/12×10个月）。
5、护理费。原告主张3.6万元（360元／天×100元/天）。结合原告伤情，本院本院酌定护理期限为90天，护理费为8100元（90元／天×90天）。
6、交通费3000元：因原告未提供证据证明，本院结合本案实际情况，酌定为2000元。
7、鉴定费：5400元。有发票为证，予以认定。
8、精神抚慰金3万元：从2014年5月16日原告××理诊断为乳腺浸润性癌，到2014年6月27日修正为右乳不典型增生。××这十一天的时间里，原告一方面承受着手术带来的生理痛苦，同时经受着身患癌症而陷入绝望的精神折磨，全家也因此陷入痛苦和绝望之中。同时考虑到原告伤情未构成伤残，但其行右腋窝淋巴结清扫手术对原告身体功能造成的影响是客观存××的。本院结合被告的过错程度、损害后果及本地平均生活水平等因素，本院酌定认定精神抚慰金为8000元。
以上1-7项合计75686.3元，由被告承担40%即30274.5元，加上精神抚慰金8000元，合计38274.5元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告淮安市妇幼保健院于本判决生效后十日内一次性赔偿原告吴清玲各项损失合计38274.5元。
二、驳回原告吴清玲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（上述款项汇至本院执行款帐户：江苏银行淮安清浦支行，帐号：80×××32）
案件受理费600元（已减半收取），由原告吴清玲负担380元，被告淮安市妇幼保健院负担220元。
如不服本判决，可××判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费(收款人：淮安市财政局综合处，开户行：淮安市农业银行城中支行，帐号：34×××54)。(执行款收款人：淮安市清浦区人民法院，开户行：江苏银行淮安清浦支行，帐号：80×××32)
如本判决依法生效后，一方当事人拒绝按期履行本判决确定的义务的，对方当事人可以按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十六条、第二百三十九条规定向本院申请执行，申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
审判员 杨汉伟
二〇一六年十二月十五日
书记员 蒋浩然
相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第五十四条患者××诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
三、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所××地平均生活水平。