贵州省凯里市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔2601刑初537号
公诉机关凯里市人民检察院。
被告人王中文，男，1967年11月25日出生于贵州省凯里市，苗族，大学专科文化，中共党员，凯里市三棵树镇农业服务中心原主任，家住凯里市。因涉嫌犯贪污罪，于2016年6月13日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于贵州省雷山县看守所。
辩护人杨昌军，贵州铁力律师事务所律师。
被告人余世武，男，1975年2月15日出生于贵州省凯里市，苗族，大学本科文化，中共党员，凯里市三棵树镇挂丁社区党工委原书记，户籍所在地凯里市，家住凯里市。因涉嫌犯贪污罪，于2016年6月23日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于贵州省雷山县看守所。
辩护人秦金碧、兰银龙，均系贵州兄弟律师事务所律师。
被告人陶洪斌，男，1974年6月13日出生于四川省绵阳市盐亭县，汉族，大学本科文化，个体工商户，户籍所在地凯里市，家住凯里市。因涉嫌犯贪污罪，于2016年6月22日被取保候审，同年7月14日被逮捕。现羁押于贵州省雷山县看守所。
辩护人吴寿喜、邱学艺，均系贵州铁力律师事务所律师。
公诉机关凯里市人民检察院以凯检公诉刑诉[2016]533号起诉书指控被告人王中文、余世武、陶洪斌犯贪污罪，于2016年12月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凯里市人民检察院指派副检察长王梅华、检察员朱凯出庭支持公诉。被告人王中文及其辩护人杨昌军，被告人余世武及其辩护人秦金碧、兰银龙，被告人陶洪斌及其辩护人邱学艺到庭参加诉讼。辩护人吴寿喜没有到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2011年8月28日，凯里市人民政府任命被告人余世武为凯里市三棵树镇挂丁社区管理办公室主任。2012年12月10日，中共三棵树镇党委、三棵树镇人民政府调整党政班子分工，被告人余世武协助科技副镇长管理烤烟、蓝莓、农业园区、核桃、辣椒等产业项目落实，联系农业服务中心。2016年1月25日，中共凯里市委任命余世武为挂丁社区党工委委员、书记。2011年10月19日，凯里市劳动和社会保障局聘任被告人王中文为凯里市三棵树镇农业服务中心主任。
被告人王中文、余世武在从事公务活动中，利用职务上形成的便利条件，相互勾结，侵吞公共财产131172元。被告人王中文与非国家工作人员即被告人陶洪斌相互勾结，骗取公共财产102500元。被告人王中文与他人变卖防灾减灾物资，共同私分5500元。具体犯罪事实如下：
一、2014年至2016年，凯里市三棵树镇人民政府在实施辣椒产业扶贫项目过程中，先后向被告人陶洪斌妻子涂某注册的贵州众喜之种业有限公司采购了价值1445752元的辣椒种子，交给三棵树镇农业服务中心保管和发放给辣椒种植户。2014年4月，贵州雷山县的余某1、余某2在为本村的辣椒种植项目购买种子过程中，找到被告人王中文，要求购买辣椒种子。王中文征求被告人余世武的意见后，将2014年剩余的辣椒种子A品种以每包28元的价格，卖了1500包给余某1、余某2，得款42000元。2015年2月，被告人王中文、余世武将该笔款私分，各自占有21000元。
2015年3月，余某1、余某2又找到被告人王中文，再次要求购买辣椒种子。王中文征求被告人余世武的意见后，从2015年剩余的辣椒种子中卖了1360包给余某1和余某2。其中，A品种360包，单价28元/包，本地品种1000包，单价38元/包，共得款48080元。2015年4月，被告人王中文、余世武将该笔款私分，王中文分得24080元，余世武分得24000元。
2016年1月，被告人王中文、余世武将2015年剩余的价值41092元的辣椒种子冲抵2016年的购种计划，把新购进的辣椒种子和剩余的辣椒种子发放给辣椒种植户。然后，二人从辣椒种植户交纳的辣椒种植滚动发展资金中套出41092元共同私分。余世武分得21000元，王中文分得20092元。
认定本项事实的证据有：书证案件移送函、立案决定书、被告人王中文、余世武系国家工作人员的主体身份文件、黔东南州扶贫办、黔东南州财政局关于下达2014年第三批中央财政专项扶贫发展资金的通知、黔东南州扶贫办关于凯里市三棵树镇辣椒扶贫项目实施方案的批复、三棵树镇党政班子会议纪要、三棵树镇辣椒产业扶贫项目种子竞争性谈判投标文件及种子采购合同、2014年至2016年众喜之种业有限公司向三棵树镇供应辣椒种子的情况说明、辣椒种植滚动发展资金统计表、辣椒种植项目物资发放清册、王中文工作日记、王中文邮政储蓄银行取款凭单、王中文农商银行历史流水清单、余世武农商银行历史流水清单，证人余某1、余某2、涂某、余某3、潘某1的证言，被告人王中文、余世武的供述。上列证据经庭审质证，被告人王中文、余世武及二被告人的辩护人均无异议，本院予以确认。
关于被告人王中文、余世武2016年1月侵吞的41092元的性质问题，公诉机关认为该笔款是用扶贫资金购买的物资冲抵滚动发展资金而套取的款项，属于扶贫款物。辩方认为这41092元是辣椒种植户按规定交纳的滚动发展基金，不具有扶贫款物的性质。对此问题本院审查后认为，按照三棵树人民政府、三棵树镇惠民辣椒专业合作社《关于2014年辣椒产业发展相关扶持奖励政策》的规定，对辣椒种植重点村实行“四送”（送种子、送地膜、送化肥、送农药），非重点村实行“两送”（送种子、送农药）。为鼓励和引导农户不等不靠，对自觉出钱购买辣椒种子的农户，合作社以奖补方式，按照农户购种数量、价格，将购种资金如数退还农户。而滚动发展资金是在辣椒销售产生效益后，种植户自愿向合作社交纳，由合作实行以奖代补，分三年返还农户的社员资金。滚动发展资金统一存入由镇级财政代管的各村专户，由镇、村、合作社共同管理。由此可见，辣椒种子是免费送给辣椒种植户的，二被告人将剩余的辣椒种子发放给种植户，不属于非法处置扶贫款物，行为不具有危法性。被告人王中文、余世武从辣椒种植户自愿交纳的滚动发展资金中套取等额的购种资金占为己有，侵犯的对象是乡（镇）级财政代为管理的社员资金，这41092元既不属于扶贫物资，也不属于非法处置使用扶贫资金购买的物资而获取的利益。因此，被二被告人非法占有的41092元不具有扶贫款物的性质。辩方意见成立。
二、2014年2月，三棵树镇人民政府在实施辣椒产业化扶贫项目过程中，向被告人陶洪斌的妻子涂某注册的贵州众喜之种业有限公司采购农药。被告人王中文利用验收农药的职务便利，与陶洪斌勾结，采取虚增农药销售数量的方式，于2014年4月19日虚列壮丰优10000袋（2元/袋）、卡霉通4500袋（15元/袋）、吡虫啉3000袋（1元/袋）、百树4000支（3元/支）的产品销售清单，骗取辣椒产业扶贫项目资金102500元共同私分。王中文分得50000元，陶洪斌分得52500元。
认定本项事实的证据有：书证凯里市三棵树镇辣椒产业化扶贫项目农药竞争性谈判投标文件、农药采购合同、三棵树镇人民政府辣椒产业化扶贫项目农药采购议价专题会议纪要、2014年三棵树万亩辣椒基地农药使用情况统计表、产品销售清单、增值税普通发票、扶贫专户记账凭证、支票存根、进账单、陶洪斌的自然人身份证明，被告人王中文、陶洪斌的供述。上列证据经庭审质证，被告人王中文、陶洪斌及二被告人的辩护人均无异议，本院予以确认。
三、2012年9月，贵州省农委、贵州省财政厅拨给凯里市98万元农业防灾减灾资金，用于玉米抗旱覆膜技术推广应用。2013年1月，凯里市农村扶贫工作局使用529980元防灾减灾资金购买了40.15吨黑地膜，委托三棵树镇农业服务中心无偿发放给农户使用。发放后剩余的黑地膜被三棵树镇农业服务中心编造虚假发放清册截留。2014年5月，凯里市农业局职工张某因妻子种植辣椒需要使用农膜，打电话询问被告人王中文是否还剩余有黑地膜。王中文告诉张某有剩余，叫张某与农业服务中心工作员顾某联系。之后，张某以30元/件的价格向顾某购买了200件黑地膜，付款6000元。顾某以王中文有交代，不再请张某吃饭为由，返给张某500元，实收5500元。2014年年底，王中文将变卖黑地膜所得的5500元分给李某、顾某各1800元，自己占有1900元。
认定本项事实的证据有：书证2012年农业防灾减灾地膜覆盖关键技术补助统计表、农膜补助采购合同、三棵树镇农业服务中心收到40.15吨黑地膜的收条、贵州省国家税务局通用机打发票、财政直接支付凭证、付款凭证，证人顾某、李某、张某的证言，被告人王中文的供述。上列证据经庭审质证，被告人王中文及其辩护人均无异议，本院予以确认。
综上，被告人王中文参与贪污5次，贪污数额合计239172元，个人非法占有117072元。被告人余世武参与贪污3次，贪污数额合计131172元，个人非法占有66000元。被告人陶洪斌参与贪污1次，贪污数额102500元，个人非法占有52500元。
2016年5月，中共凯里市纪委在调查三棵树镇万亩辣椒基地有关问题过程中找王中文谈话，王中文主动交代了伙同余世武、陶洪斌贪污及与李某、顾某私分变卖黑地膜款的事实。纪委查处期间，王中文退款153400元，余世武退款71200元，陶洪斌退款52500元。2016年6月13日，中共凯里市纪委认为王中文、陶洪斌的行为涉嫌犯罪，将线索移送凯里市人民检察院。凯里市人民检察院于同日作出决定，以贪污罪对王中文、陶洪斌立案侦查。2016年6月20日，中共凯里市纪委将余世武犯罪线索移送凯里市人民检察院。凯里市人民检察院于2016年6月22日作出决定，以贪污罪对余世武立案侦查。王中文、余世武、陶洪斌被检察机关传唤到案后，均如实供述了各自参与的贪污犯罪事实。
本院认为，被告人王中文、余世武在履行公务活动中，利用职务便利，侵吞、骗取公共财物占为己有，二被告人的行为已侵犯了国家的廉政制度建设和公共财产权利，构成贪污罪，其中，被告人王中文参与贪污239172元，数额巨大，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产，个人违法所得117072元应当追缴，上缴国库。被告人余世武参与贪污131172元，数额较大，应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，个人违法所得66000元应当追缴，上缴国库。被告人陶洪斌与国家工作人员相勾结，骗取公共财物，应当以贪污罪的共犯论。陶洪斌参与贪污102500元，数额较大，应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，个人违法所得52500元应当追缴，上缴国库。凯里市人民检察院指控被告人王中文、余世武、陶洪斌犯贪污罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，指控成立，但认为被告人余世武参与贪污的131172元全部是扶贫款物，具有“其他严重情节”，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产的量刑建议不当，不予采纳。不予采纳的理由已在本院认定的第一项事实中作了论证，在此不再赘述。在被告人王中文、余世武参与的共同犯罪中，二人所起作用相当，都是主犯。在被告人王中文、陶洪斌参与的共同犯罪中，王中文起主要作用，是主犯。陶洪斌起次要作用，是从犯。对于主犯，应按所参与的全部犯罪进行处罚。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人王中文犯罪后，在接受纪律检查机关一般性谈话过程中，主动交代了伙同余世武、陶洪斌贪污及与李某、顾某私分变卖黑地膜款的事实。经审查，王中文主动交代的这些事实是纪律检查机关没有掌握的事实，可以认定王中文是自动投案。王中文自动投案后如实供述犯罪事实，审理过程中自愿认罪，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被告人余世武、陶洪斌虽然不具有自首情节，但其二人在接受纪律检查机关针对性调查期间尚能如实交代所参与的贪污行为，审理过程中自愿认罪，属于坦白，可以从轻处罚。被告人王中文、余世武、陶洪斌已退缴了全部违法所得，有悔罪表现，均可以酌情从轻处罚。根据三被告人的犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度和犯罪后的表现，本院决定对王中文减轻处罚，对余世武、陶洪斌从轻处罚。
对于控辩双方争议的三被告人在共同犯罪中的犯罪地位问题和是否有自首情节的问题，本院根据已经查明的事实，综合评价如下：
第一、共同犯罪中的犯罪地位问题。在被告人王中文、余世武参与的共同犯罪中，非法向余某1、余某2出售用扶贫资金购买的辣椒种子、套取辣椒种植滚动发展资金的行为虽然是由被告人王中文完成的，但是，王中文实施这些行为之前已经得到了被告人余世武的许可或者同意。余世武是协助科技副镇长联系农业服务中心的领导，其表态在一定程度上可以决定王中文经手的公共财产的去留。同时，对赃款的处置二人基本上是平均分配。这些事实表明二人在侵吞公共财产过程中所起的作用基本相当，可以不区分主、从犯。故对辩护人秦金碧、兰银龙提出余世武是起次要或者辅助作用的从犯的辩护观点，不予采纳。
在被告人王中文、陶洪斌参与的共同犯罪中，虚增农药销售数量骗取公共财物的犯意虽然是由陶洪斌提起的，虚列农药销售清单、将虚增的农药混杂在真实销售的农药中报账的行为虽然也是由陶洪斌完成的，但是，陶洪斌不具有经手公共财物的职务便利，陶洪斌做得再完美，没有王中文的同意，是不可能把公共财产套出来的。王中文按照事前与陶洪斌的通谋，在验收环节弄虚作假，明知陶洪斌提交的供货清单中有虚假成分仍签署验收意见，是导致公共财产流失的根本原因，应当认定王中文是主犯。辩护人邱学艺提出陶洪斌是起次要作用的从犯的辩护观点正确，予以采纳。
第二、自首问题。按照认定自首的一般原理，犯罪分子在被采取强制措施之前主动投案，如实供述犯罪事实的，都可以认定是自首。但是，应当注意的问题是，本案是国家工作人员职务犯罪案件，是由纪律检查机关查办后才进入司法程序的。在纪律检查机关查处本案期间，被告人余世武、陶洪斌参与贪污的共同犯罪事实，因为被告人王中文的最先交代已被纪律检查机关所掌握。余世武、陶洪斌在接受纪律检查机关调查后虽然也如实交代了自己的罪行，但所交代的问题因王中文交代在前已被掌握，只属于坦白的范畴，不能认定是自首而给予从宽处罚。由此，辩护人秦金碧、兰银龙、邱学艺认为各自的辩护对象有自首情节的辩护观点不正确，不予采纳。
此外，被告人余世武、陶洪斌的辩护人在量刑意见中还建议本院对余世武、陶洪斌适用缓刑。对此问题本院认为，被告人余世武、陶洪斌参与贪污的公共财物绝大部分是扶贫款物，他们的犯罪造成的危害结果不仅仅是廉政制度被破坏，公共财产被侵害，更为严重的是国家的惠民政策在执行过程中被扭曲，损害了扶贫对象的利益，伤害了人民群众的感情，影响极坏，不可以适用缓刑。因此，对辩护人提出的上述量刑建议，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款（一）项、（二）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人王中文犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月13日起至2017年12月12日止。罚金限于本判决生效的第二日起十日内缴纳）。
二、被告人余世武犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币12万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月23日起至2017年4月22日止。罚金限于本判决生效的第二日起十日内缴纳）。
三、被告人陶洪斌犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月14日起至2017年3月13日止。罚金限于本判决生效的第二日起十日内缴纳）。
四、追缴被告人王中文违法所得117072元、被告人余世武违法所得66000元、被告人陶洪斌违法所得52500元，上缴国库。被告人王中文多退缴的36328元、被告人余世武多退缴的5200元，冲抵各自的罚金，上缴国库
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 曾令义
审判员 滕新红
审判员 刘 江
二〇一七年二月六日
书记员 李芹芹