江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣06民终225号
上诉人（原审被告）童立军。
上诉人（原审被告）祝伟华。
原审被告安徽科思莫斯眼镜连锁有限公司，住所地安徽省安庆市经济开发区赛格二期美格明居3号楼2单元1103室，统一社会信用代码340800000083637。
法定代表人吴道源，总经理。
委托代理人许春林，江西赣鹰律师事务所律师。
委托代理人王智春，江西赣鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）官海喜。
委托代理人周永生，江西华星律师事务所律师。
委托代理人徐加良，江西华星律师事务所律师。
上诉人祝伟华、童立军因民间借贷纠纷一案，不服月湖区人民法院（2016）赣0602民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祝伟华及其上诉人祝伟华、童立军、原审被告安徽科思莫斯眼镜连锁有限公司（以下简称科思莫斯公司）的委托代理人许春林，被上诉人官海喜的委托代理人徐加良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，被告童立军原系科思莫斯公司的法定代表人，因需要资金周转，被告童立军经祝某介绍与原告相识，于2014年3月19日向原告借款人民币350万元，并出具借条，写明“今借到官海喜人民币350万元整，此借款计月息3分，每月于借款之日前3天付息，借期四个月，今借人童立军”，被告科思莫斯公司也在今借人栏盖章，同时被告祝伟华自愿作为担保人也在借条中签名捺印认可。同日原告将出借款336万元通过银行转账的方式支付给了被告童立军。借款后被告童立军、科思莫斯公司于2014年4月至2015年7月，每月支付原告利息人民币14万元，2014年9月支付原告利息人民币5万元，以上合计支付原告利息人民币61万元（以336万元为本金，按月息3分计算，61万元的利息为6个月零2天，即利息已结付至2014年9月20日）。此后未再支付利息，借款本金亦分文未还。借款到期后，原告于2014年至2015年期间多次找被告童立军、祝伟华催款。祝某也证明“原告叫我还钱，我说我又不是担保人，找童立军还，叫祝伟华和你一起去”。“我都陪原告到安徽三次，他也找过担保人，2014年至2015年期间，原告多次找过担保人（祝伟华），在我店里都打过担保�的电话”。2015年3月23日被告童立军（科思莫斯公司原法定代表人）将自己持有92.5%的公司股份予以转让退出公司，现科思莫斯公司法定代表人是吴道源。2015年7月28日被告童立军向原告出具承诺书，写明“童立军从2014年3月19日到2015年7月18日止共欠利息149万元整，本人承诺2015年8月7日把利息结清。另外，本金350万在2015年8月20日结清，如果没还清，本人愿意拿等额资产抵押，承诺人童立军”。此后原告因催款未果，遂于2016年3月29日诉至本院。
一审法院认为，被告童立军、科思莫斯公司向原告借款，并出具借条，被告祝伟华自愿为被告童立军、科思莫斯公司该笔借款提供担保，系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定合法有效。且出借款均汇入被告童立军的账户，其本人多次支付原告利息，并出具还款承诺，故对被告童立军辩�借款人是公司，并非我个人所借，我不应承担责任的抗辩意见，本院不予采纳。依照法律规定，借款本金应按照实际出借的金额确定，本案借条中的借款金额与原告实际支付给被告童立军、科思莫斯公司的借款金额不一致，故应按原告实际出借金额计算。鉴于本案中，双方约定的利率超过年利率24%，因此对于超过部分的利率，本院不予支持。但对于被告童立军、科思莫斯公司已经实际给付原告利息人民币61万元，双方书面约定月息3分（即年利率36%），按此约定利率给付利息，属于当事人自愿行为，本院不持异议。本案担保人对保证方式没有约定，故被告祝伟华属于借款的连带责任保证人，因未约定保证期间，原告有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内，向债权人作出承担保证责任的承诺之情形。因此，原告在保证期间以向担保人催款方式主张债权符合法律规定合法有效，担保人应依法在保证范围内承担保证责任。故对被告祝伟华关于不应承担保证责任的抗辩意见本院不予采纳。应对所担保的借款承担连带清偿责任。原告要求被告祝伟华承担连带清偿责任的请求符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十四条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适�法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条之规定，经合议庭评议，作出判决：一、被告安徽科思莫斯眼镜连锁有限公司、童立军应于本判决生效之日起十五日内返还原告官海喜借款本金人民币3360000元，并支付利息1097600元（从2014年9月21日起按年利率24%的计算至2016年1月31日，后续利息继续计算至还清借款之日止）；二、被告祝伟华对上述付款义务承担连带清偿责任，并在承担连带清偿责任后有权向被告安徽科思莫斯眼镜连锁有限公司、童立军追偿；三、驳回原告官海喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，负担加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费51042元，保全费5000元，合计人民币56042元（原告已预交），由原告官海喜负担1300元，被告安徽�思莫斯眼镜连锁有限公司、童立军负担54742元。
一审被告祝伟华、童立军不服判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人官海喜未在法定的保证期内要求上诉人祝伟华承担保证责任，祝伟华的保证责任应予免除。一审法院判决祝伟华对被上诉人官海喜的借款本金及利息承担连带责任缺乏事实和法律依据。1、上诉人祝伟华系科思莫斯公司向被上诉人官海喜借款的连带保证人，借款日期为2014年3月19日，借期4个月，至2014年7月18日止。借款到期后，被上诉人于2016年3月29日提起诉讼，保证期内被上诉人从未要求上诉人祝伟华承担保证责任，故祝伟华依法免除保证责任。2、一审法院认定被上诉人向上诉人祝伟华主张过债权缺乏事实依据。证人祝某的证言不能证实被上诉人主张了债权，一是祝太勇的证言是孤证；二是祝某与官海喜在本案借款中有利害关系，其系本案�贷的介绍人，且每月从官海喜处收取了1分利息的居间费；三是祝某的证言内容不能确切证实被上诉人向祝伟华主张过债权的事实；四是如果2015年9月14日的承诺、2015年10月13日的申明系童立军本人、官海喜及科思莫斯公司的真实意思表示的话，祝伟华就更不应对本案债务承担连带保证责任。二、本案系科思莫斯公司向官海喜借款，并非上诉人童立军，一审法院判决童立军承担本案借款本息的清偿责任缺乏事实和法律依据。一是借条系科思莫斯公司出具；二是虽然上诉人童立军收取了本案借款并偿还了部分利息，不能由此认定借款是童立军，且童立军是科思莫斯公司的法定代表人，其行为系履行职务。综上，请求二审法院依法撤销一审法院判决第一项、第二项，改判上诉人不承担本案的借款清偿责任及保证责任。
被上诉人官海喜口头答辩称：1、一审判决认�事实清楚，适用法律正确。在一审法院时，被上诉人向法院提交了科思莫斯公司出借人出具的借条，童立军也向出借人出具了承诺书和证明，应当认为双方属于共同债务人。2、祝某的证言可以证实官海喜在担保期限内向担保人主张过担保责任，同时向法院提交的通话录音也可证实官海喜在担保期限内到过担保人家里，主张过担保责任。
原审被告科思莫斯的答辩意见为：同意上诉人的意见。
二审中，上诉人向本院提交了复制光盘一张及上诉人童立军与被上诉人官海喜、证人祝某的通话录音所整理的书面记录材料，证明证人祝某与被上诉人在本案借款中有利害关系及祝某在一审当中并未确切证实官海喜在担保期限内向上诉人祝伟华主张过权利。被上诉人的质证意见为，对该证据的三性有异议，一是该证据已过举证期限，应当视为放弃举证；二是该�据并未提供通话清单；三是该证据与官海喜在一审法院提供的证据相冲突，该证据与担保期限无关。本院认为，一是上诉人祝伟华所提交的该份证据没有提供原始载体并附相关通讯公司的记录材料，其证明资格有瑕疵；二是证人祝某在一审时已当庭作证，且上诉人提交的录音也反映祝某认为其在一审所作证言客观真实；三是该录音材料提到的借款30万元与本案关联性不足，不能由此认定祝某在本案借款中收取了利息。因此，对上诉人祝伟华二审提交的证据，本院不予采信。
经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案借款法律关系成立，各方当事人均无异议，本院予以确认。关于上诉人祝伟华提出担保期限已过，其担保责任依法应予以免除的问题，一审时，证人祝某到庭作证，证明被上诉人官海喜在保证期限内向祝伟华�张过保证责任。二审中，上诉人祝伟华所提交祝某等人的视听资料不能否定祝某在一审的证言，以支持其反驳意见。因而一审法院采信祝某的证言并无不当。关于上诉人童立军提出本案借款主体为原审被告科思莫斯公司的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三规定，企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人等能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告的，人民法院应予准许。本案中，借款合同主体为科思莫斯公司，而该借款通过银行转账方式支付给了上诉人童立军个人账户，由此可以认定童立军为借款使用人，故一审法院认定科思莫斯公司与童立军共同承担本案借款的清偿责任于法有据。综上，上诉人童立军、祝伟华的上诉理由不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费人民币49742元，由上诉人童立军、祝伟华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水才
审 判 员 汪福庚
代理审判员 叶 彬
二〇一六年九月十二日
书 记 员 黄佳美