安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖16民终257号上诉人（原审原告）：苏显林，男，1969年7月3日出生，汉族，住安徽省利辛县。被上诉人（原审被告）：浙江鑫龙工程管理有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道凯吉路198号五楼。法定代表人：戴小清，总经理。委托诉讼代理人：董秉玖，安徽智立律师事务所律师。上诉人苏显林因与被上诉人浙江鑫龙工程管理有限公司（以下简称浙江鑫龙公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2016）皖1623民初4849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人苏显林、被上诉人浙江鑫龙公司的委托诉讼代理人董秉玖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏显林上诉请求：请求撤销原审判决，判决被上诉人向上诉人支付工资96000元，返还保证金50000元，本案案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：资格证书的挂靠并不必然与之存在劳动关系，劳动关系的成立起码要素是实际用工。上诉人虽然将其持有注册监理工程师执业证书挂靠在安徽新天源建设咨询有限公司，但从2014年12月起，双方之间便不存在实际用工的事实，更不存在劳动法意义上的隶属关系。上诉人受聘于被上诉人，被上诉人也着手将上诉人的注册监理资格证书转入其名下，因此自2012年4月起，上诉人不存在两家单位同时执业问题。上诉人自2012年12月起便为被上诉人提供劳动，负责被上诉人在利辛县莱弗广场项目的前期谈判、后期监理等工作。包括但不限于利辛莱弗广场一期二号地块CFG桩工程、利辛县莱弗广场（2）号地块地下室抗浮锚杆检测报告等监理工作。被上诉人为上诉人签有劳动合同，办有社会保险，并着手将上诉人的注册监理资格证书转入其名下，双方约定有劳动报酬，被上诉人在利辛莱弗广场的监理工作均由上诉人具体负责。原审认定上诉人提供的劳动合同和社会保险手续仅是为了转上诉人的资格证书，但却没有注意到上诉人为被上诉人提供的切实劳动工作，没有从劳动关系的成立要件上去考虑，而仅仅依据《注册监理工程师管理规定》和被上诉人一审中的辩解，认定不存在劳动关系不妥。刘红根收取上诉人5万元保证金的行为，应认定职务行为予以退还。上诉人庭审时补充上诉理由：上诉人以前挂靠的两家企业都没有为其交过社保，安徽红日及安徽新天源公司与上诉人均没有劳动关系，上诉人与被上诉人具有实质的劳动关系，案涉项目的监理服务都是上诉人做的，做了五个多月的工作，从2014年12月到2015年5月底，后来被上诉人称与业主终止监理合同，但没有人通知上诉人，上诉人还继续为被上诉人提供监理服务。浙江鑫龙公司答辩称：1、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人具有注册监理师资格，从2014年8月份起上诉人一直在安徽新天源建设咨询有限公司执业，不可能同时在两家单位从事监理执业活动。被上诉人为其缴纳的三个月社保，目的是为了将上诉人的监理师资格转入被上诉人单位名下，由于被上诉人单位的住所地在浙江义乌，为协助上诉人办理注册变更手续，被上诉人代签了一份劳动合同，并将该劳动合同与社保缴费证明邮寄给上诉人，但上诉人没有办理注册监理师的变更手续，后来上诉人与刘红根发生经济纠纷，上诉人违背事实起诉被上诉人要求支付工资，购买社保，实际上双方不存在劳动关系；2、上诉人诉称的五万元是其与刘红根之间的经济往来，与被上诉人没有关系；3、上诉人在本次上诉理由中陈述的事实与原审法庭中陈述的事实以及诉状中陈述的均相互矛盾。苏显林向一审法院起诉请求：判决被告向原告支付工资96000元，为原告补缴社会保险费，退还原告保证金50000元，并要求被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：苏显林持有注册监理工程师注册执业证书，自2013年9月22日起，其注册执业单位为安徽红日工程管理有限公司，2015年8月14日，原告将执业单位变更为安徽新天源建设咨询有限公司。2014年10月28日，浙江鑫龙公司与利辛县莱弗置业有限公司签订建设工程监理合同，合同约定：利辛县莱弗置业有限公司委托浙江鑫龙公司为利辛县莱弗广场项目建设工程施工监理人，监理期限自2015年1月31日至2018年1月30日止，项目总监理工程师为刘红根。2015年2月6日，苏显林向刘红根个人银行账户汇款50000元。在刘红根引荐下，浙江鑫龙公司有意将苏显林的注册监理工程师资格转到其公司名下，并由原告担任莱弗广场项目现场总监，因变更注册单位需要浙江鑫龙公司配合提供劳动合同、社保缴费证明等相关材料，于是，浙江鑫龙公司代替原告签名，订立了一份劳动合同，约定劳动合同期限自2015年2月1日起至2018年12月30日止，劳动报酬为月工资8000元，合同落款日期是2015年2月1日，浙江鑫龙公司还在义乌市社会保险管理处为苏显林缴纳三个月企业养老保险（2014年12月份、2015年1月份和2月份），之后，被告浙江鑫龙公司将劳动合同复印件及社保缴费明细表邮寄给原告苏显林，让其办理注册变更手续。2015年3月20日，浙江鑫龙公司出具法定代表人授权书，授权原告为利辛莱弗广场2#、3#、4#地块项目负责人，负责履行工程质量安全职责。2015年6月1日，利辛县莱弗置业有限公司与浙江鑫龙公司终止了双方签订的建设工程监理合同。原告苏显林向利辛县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁与浙江鑫龙公司的劳动争议，仲裁委员会于2016年9月5日以苏显林的仲裁请求不属于劳动争议处理范围为由作出利劳人仲案字[2016]033号不予受理通知书，原告苏显林向本院提起诉讼，请求判令被告浙江鑫龙公司支付工资96000元、办理社会保险、退还保证金50000元并承担诉讼费。一审法院认为，本案中，原告举证劳动合同、职工社保缴费明细以及法定代表人授权书，以证明原、被告之间存在劳动关系。但是原告不能提供劳动合同原件，且合同上原告的名字不是原告本人所签，不具有合法性。被告为原告缴纳了2014年12月份、2015年1月份以及2015年2月份三个月的养老保险，但劳动合同订立的时间为2015年2月1日，双方没有订立劳动合同，被告就为原告缴纳社保不符合常理，对此，原告的解释是其从2014年12月份就为被告工作，被告没发工资，给缴纳了社保，但被告与利辛县莱弗置业有限公司签订的建设工程监理合同显示，被告于2015年1月31日才开始担任利辛县莱弗广场项目建设工程监理人，原告解释与之相矛盾。原告的注册监理工程师注册执业证书显示，自2013年9月22日至2015年8月13日原告一直受聘于安徽红日工程管理有限公司，根据《注册监理工程师管理规定》（建设部令第147号）第二十六条规定，注册监理工程师不得同时在两个或者两个以上的单位受聘或者执业，因此，原告主张其受聘于被告并在利辛县莱弗广场项目中从事工程监理执业活动没有事实和法律依据。被告抗辩其为原告缴纳三个月社保，目的是把原告的注册监理工程师资格转到被告名下，按照《关于印发的通知》（建设部建市监函[2006]28号）及安徽省住房和城乡建设厅要求，对申请变更注册单位的，需要提交如下材料：1、变更注册申请表及附件材料一式二份，2、注册监理工程师注册执业证书原件及执业印章，3、与聘用单位签订的有效劳动合同复印件，4、社会保险清单（近三个月内）﹍﹍由此可见，为了让原告办理注册变更手续，被告须与原告签订劳动合同并为其缴纳三个月社保，因此，被告辩称符合本案基本事实，予以采纳。由于原告没有申请注册变更登记，原、被告之间劳动合同没有成立，原告要求被告按劳动合同约定支付工资并缴纳社会保险没有依据，不予支持。原告支付刘红根的50000元汇款，被告是否应承担偿还义务。50000元汇款是原告汇给刘红根个人的，原告没有提供充分证据证明该笔款项与本案劳动争议具有关联性，因此原告要求被告偿还50000元汇款，不予支持。一审法院判决：驳回原告苏显林对被告浙江鑫龙工程管理有限公司的诉讼请求。案件受理费5元，由原告苏显林承担。本院二审期间，上诉人提交新证据抗浮锚杆检测报告及利辛县莱弗广场一期二号地块GFG桩工程专项施工方案申报表，因该新证据不能证明上诉人与被上诉人存在劳动合同关系，本院不予采信。双方其余所举证据同原审，相对方的质证意见同原审。本院审理查明的事实与原审相一致。另查明：2017年3月13日，本院对刘红根进行询问，刘红根不认可其收到苏显林的50000元系代浙江鑫龙公司收取的保证金，刘红根辩称苏显林汇款的50000元系偿还刘红根的个人借款。本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系？2、被上诉人是否应当向上诉人退还5万元？关于争议焦点1，上诉人举证的劳动合同并非其本人所签，系浙江鑫龙公司代替上诉人签名，且上诉人没有该劳动合同原件，上诉人不能证明该份劳动合同系双方为设立劳动关系达成的真实意思表示。同时上诉人的注册监理工程师注册执业证书显示2013年9月22日上诉人受聘于安徽红日工程管理有限公司，后来在2015年8月14日执业单位变更为安徽新天源建设咨询有限公司，上诉人并未在浙江鑫龙公司处执业注册。浙江鑫龙公司称系为了让上诉人办理注册变更手续，为其缴纳三个月社保并自签了劳动合同，该解释符合常理，本院予以认定。上诉人不能提供其与浙江鑫龙公司存在劳动合同关系的充分证据，应承担举证不能的不利后果。关于争议焦点2，上诉人称其向刘红根汇款的50000元系浙江鑫龙公司收取的保证金，浙江鑫龙公司予以否认，刘红根则称该款系上诉人偿还其的个人借款。上诉人虽然提供了转账汇款给刘红根的凭证，但没有证明该款系浙江鑫龙公司收取的保证金的证据，对上诉人要求浙江鑫龙公司返还该50000元的请求不予支持。综上所述，苏显林的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由苏显林负担。本判决为终审判决。审判长 彭 亮审判员 王艳东审判员 刘 强二〇一七年四月十七日书记员 张宇楠附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。