上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第1487号
上诉人（原审原告）上海鸿逸文化传媒有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人朱桢，总经理。
委托代理人钱亦肖，上海市朝华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海国际机电五金交易中心有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人杨德凤，董事长。
委托代理人汤志红，上海久光律师事务所律师。
委托代理人毛欢欢，上海久光律师事务所律师。
上诉人上海鸿逸文化传媒有限公司因广告合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民二（商）初字第878号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，一、2013年期间，上诉人（乙方）与被上诉人（甲方）签订《上海国际机电五金城广告合作合同》一份，协议主要内容为：甲方委托乙方宣传策划的项目“嘉定区方泰镇8街坊43丘、上海国际机电五金城配套三期、上海国际机电五金城精品广场”；甲方委托乙方全权负责本项目2013年度广告宣传策划，并委托设计、广告代理等业务，全面负责本次项目的宣传策划；甲方的权利义务主要有“在约定期限内要求乙方提交有关宣传策划方案，确认后再由甲方协助组织实施，按合同约定配合乙方向客户收取相关费用，如因甲方原因导致乙方未能收到相关费用，则甲方承诺相关费用由甲方承担支付”；乙方的权利义务主要有“负责根据甲方要求和项目销售过程需要，提报广告计划，经甲方确认后组织给媒体负责实施执行”；代理期限为2013年3月20日至2013年12月31日止，业绩计算从第一个广告投放开始；媒体宣传策划费的收取范围为双方合作期间，本项目所有实际签约物业，均认定为费用收取范围，如在合作期间内，部分物业实现认购但未能完成签约的，则待该部分物业完成签约后再结算媒体宣传策划费，如因客户原因导致签约后退房，则乙方须退还相应的媒体宣传策划费；给付标准为3万元／套，给付方式为由乙方或关联公司根据本项目客户实际成交，向客户直接收取上述费用并提供相关发票。
二、2013年4月11日，上诉人委托上海得胜广告传媒有限公司针对嘉定区方泰镇8街坊43丘、上海国际机电五金城配套三期、上海国际机电五金城精品广场项目在《新闻晨报》上发布广告，委托期限为2013年4月11日至2013年6月30日。《新闻晨报》于2013年的4月12日、17日、19日、26日、5月15日、24日，即6日共七次刊登了“上海国际机电五金城”的相应推广或软文，刊明的物业地址为上海市嘉定区方陆路88弄（近宝安公路口）。
2013年4月11日，被上诉人委托上海新盘文化传播有限公司针对嘉定区方泰镇8街坊43丘、上海国际机电五金城配套三期、上海国际机电五金城精品广场项目在《新民晚报》上发布广告，委托期限为2013年4月11日至2013年9月30日。《新民晚报》于2013年的4月11日、18日、25日、5月9日、10日、16日、23日、24日，即8日共九次刊登了“上海国际机电五金城”的相应推广或软文，刊明的物业地址为上海市嘉定区方陆路88弄（近宝安公路口）。
三、上海市商品房预售许可证显示，项目名称为“机电五金国际大厦”位于上海市嘉定区方陆路，房地产权证号为嘉XXXXXXXXXX，土地宗号为嘉定区方泰镇8街坊43丘。
四、关于上诉人主张的属于媒体宣传策划费范围的房产。
1、上诉人诉请中原主张截止2014年1月17日，“机电五金国际大厦”项目实际签约192套（上诉人根据其提交的公证书进行了统计，即上诉人第一次统计表中显示为“已签”的房产数量，本案其下涉及的192套房产均针对上诉人第一次统计表上载明的房产编号），嗣后，上诉人重新统计了签约情况，表示截止2014年9月24日，有的房产的签约进行了撤销，也有不属于上述192套之中的又进行了新的签约，故认为截止该时间点的签约数量为161套（上诉人第二次统计表标注黄色部分的数量）。后经本院释明，鉴于房产的销售状态在诉讼期间内是变化的，上诉人确认原主张的192套房产中41套已非“已签”状态，故上诉人认可上述41套不属于上诉人主张媒体宣传策划费的范围。上诉人亦确认另有一套房产，即3号112室系于2012年12月17日签约，亦非上诉人主张媒体宣传策划费的范围。
综上，上诉人的诉讼请求为：判令被上诉人向其支付媒体宣传策划费450万元（应支付媒体宣传策划费的房产数量为150套）。
2、对于上述150套房产：
第一、关于被上诉人辩称的有53套房产系2014年1月1日之后签约，签约原因或为真实的交易或为借款而进行的“担保”。
经查，其中14套房产预售合同的签约时间为2014年1月1日之后，被上诉人表示系真实的买卖关系；22套预售合同的签约时间为2014年1月1日之后，买方与被上诉人另行签订了《借款合同》及《承诺书》或《商品房返购协议书》，被上诉人表示系被上诉人向案外人借款，而由相关房产进行“担保”的一种操作方式；14套房产的买受人均为上海鹏华资产管理有限公司，签约时间为为2014年1月1日之后，被上诉人亦表示因向该公司借款而进行“担保”的一种操作方式，但被上诉人对此未提供《借款合同》及《承诺书》；2套房产的买受人为杨飞荣及肖隽，签约时间为2014年1月1日之后，被上诉人亦表示因向该两人借款而进行的“担保”，但被上诉人对此未提供《借款合同》及《承诺书》。被上诉人辩称的应为53套的情况中，其中7号楼402室被上诉人并未提交任何证据材料。
上述提及的《借款合同》和《承诺书》的基本内容为，由案外人向被上诉人出借款项，双方另于同日签署房产的买卖合同，作为借款的担保，在被上诉人履行完毕借款合同的债务后，由被上诉人以与借款金额相当的价格回购上述房产。
第二、关于被上诉人辩称的有44套预售合同的签约时间为2013年3月20日至2013年12月31日，但实际为借款关系的房产。
被上诉人对此提供了《借款合同》及《承诺书》的有41套，另三套即5号楼211室、3号楼107室、5号楼401室被上诉人未能提供《借款合同》及《承诺书》。
上文提及的《借款合同》和《承诺书》的基本内容为，由案外人向被上诉人出借款项，双方另于同日签署房产的买卖合同，作为借款的担保，在被上诉人履行完毕借款合同的债务后，由被上诉人以与借款金额相当的价格回购上述房产。
第三、关于被上诉人主张目前登记在被上诉人名下，故也已经发生撤销的14套房产。对此，被上诉人提供了房地产登记证明，被上诉人并称可能是上诉人于2014年9月24日统计之后发生的撤销，被上诉人未能提供原签订的预售合同、《借款合同》等证据材料予以说明。
第四、被上诉人认为在上诉人统计的192套之中，属于双方合同期间内实际成交的数量为39套。
五、再查，上海新盘文化传播有限公司诉本案上诉人广告合同纠纷一案中，上海新盘文化传播有限公司于2014年2月13日向上海市宝山区人民法院提起诉讼，该院以（2014）宝民二（商）初字第463号立案受理，2014年12月25日该案上诉人提出撤诉申请。
六、拍居房地产咨询（上海）有限公司曾向购房人章恒良开具金额为6万元的发票一张，且出具收款6万元的收据一张。章恒良系嘉定区方陆路XXX弄XXX号XXX室XXX号XXX室的权利人。
原审法院经审理后认为：
一、关于上诉人提供广告服务的上海市嘉定区方陆路88弄（近宝安公路口）物业是否属于双方广告合作合同约定的宣传策划范围。
原审法院认为，《上海国际机电五金城广告合作合同》载明了被上诉人委托上诉人宣传策划的项目为“嘉定区方泰镇8街坊43丘、上海国际机电五金城配套三期、上海国际机电五金城精品广场”；另根据原审法院查明的事实，“机电五金国际大厦”位于上海市嘉定区方陆路，土地宗号为嘉定区方泰镇8街坊43丘。故上诉人进行广告推广服务的项目属于双方合同的约定范畴。
二、关于被上诉人抗辩的双方在合同中免除了被上诉人付款义务的认定。
原审法院认为，对于广告费用的收取，双方在合同中的约定有，“由甲方协助组织实施，按合同约定配合乙方向客户收取相关费用，如因甲方原因导致乙方未能收到相关费用，则甲方承诺相关费用由甲方承担支付”；“给付标准为3万元／套，给付方式为由乙方或关联公司根据本项目客户实际成交，向客户直接收取上述费用并提供相关发票”。即双方确实在合同中约定了由上诉人向客户收取广告费，被上诉人予以配合的义务。就此，被上诉人亦提出了由拍居房地产咨询（上海）有限公司收取6万元且开具发票的明证，但是，原审法院认为，从常理推断，买房者不可能向售房人以外的主体交付任何钱款，只能是为了买房而支出购房款，故原被上诉人双方在合同中约定由提供广告服务的上诉人向客户收取广告费，若无被上诉人的配合是根本不可能实现的。且双方也在合同中约定了被上诉人配合上诉人收取相关费用的义务。综上，原审法院认为，在被上诉人无法证明自己作出配合，且房产有实际签约的情况下，即应依据合同认定因被上诉人原因导致上诉人未能收到相关费用，则相关费用由被上诉人负责支付。
三、关于实际签约的数量。
原审法院认为，广告合同的标的，一般表现为脑力劳动的成果，即提供广告一方通过自己的宣传、策划服务且外化为一定的形式使得委托人收益，本案中，原被上诉人双方亦是约定由上诉人组织项目的宣传策划以促进被上诉人的销售，故双方才约定了以实际签约物业为标准，3万元／套的媒体宣传策划费，且双方仍约定若客户签约后退房，则上诉人退还相应的媒体策划费。综上，无论是从广告合同的合同目的还是从本案原被上诉人双方的约定看，只有真实的销售或者说实际的签约才是收取媒体策划费的范围。
基于上述情况，原审法院认为，原审法院已在事实查明部分认定了上诉人主张的192套房产的情况：上诉人起诉时是以2013年4月11日至2014年1月17日的“已签”数量作为其主张的依据，嗣后，上诉人重新于2014年9月24日统计了机电五金国际大厦的销售情况，依据上诉人自己的标准和统计，此时在上述192套当中已有41套不属于与被上诉人的结算范围，且经原审法院查明3号112室系于2012年12月17日确认签约，亦非上诉人主张媒体宣传策划费的范围。上诉人对上述事实也对此予以了确认。故原审法院仅针对剩余150套是否属于收取媒体策划费的范围进行论证。
1、其中52套房产无论系真实的买卖关系抑或系被上诉人向案外人借款而由相关房产进行“担保”的一种操作方式，从查明的时间来看均是2014年1月1日之后发生。上诉人辩称不排除被上诉人为了逃避广告费用而进行的新的签约，但上诉人对此并未提出反证。且原审法院结合被上诉人提交的撤销情况表看，也并非如上诉人所述的情况，诚然因被上诉人举证能力的问题其对该撤销表无法提供原件亦无法明确形成时间，但至少可以佐证原审法院认定的上述事实。2、其中41套预售合同的签约时间为2013年12月31日之前的房产，但被上诉人称真实的关系系借款，并提供了相应的《借款合同》及《承诺书》。对此原审法院予以确认，从《借款合同》及《承诺书》的内容上看，上述41套房产并非因上诉人进行广告策划推广而产生的签约，故原审法院认定不属于上诉人主张媒体宣传策划费的范围。
综合上述情况，原审法院认定目前属于主张媒体宣传策划费范围的房产数量为57套：其中被上诉人自认39套属于实际成交，当属上诉人主张媒体宣传策划费的范围；其余18套根据被上诉人目前的举证，无法证明其主张，故原审法院一并认定为属于上诉人收取媒体宣传策划费的范围。
原审法院另需要说明的是，本案的案件事实极为特殊，在上诉人主张的192套房产中，房产的状态是处于变化之中的，确实如被上诉人所述部分房产由原“已签”状态而予以了撤销，这也是上诉人对192套中41套因在诉讼中情况发生变化而予以确认的原因。尤其是原审法院认定的上述属于上诉人收取媒体宣传策划费范围18套当中的14套房产，被上诉人称目前原“已签”状态也予以了撤销，但被上诉人对此仅提供了房地产登记证明，被上诉人并称可能是上诉人于2014年9月24日统计之后发生的撤销，但原审法院认为即便被上诉人无法举证撤销情况，亦可提供原签订的预售合同、《借款合同》等证据材料予以说明，但被上诉人均未举证，故原审法院只能做如上认定。
原审法院据此作出判决：被上诉人上海国际机电五金交易中心有限公司应于判决生效之日起十日内给付上诉人上海鸿逸文化传媒有限公司价款人民币171万元。案件受理费42，800元，由上诉人承担26，536元，由被上诉人负担16，264元。
原审判决后，上诉人上海鸿逸文化传媒有限公司不服，向本院提起上诉称：原审判决没有事实和法律依据。上诉人确认截至2014年9月24日，属于双方结算范围的成交房产为150套。被上诉人提供的材料无法证明其中52套房屋存在先撤再签的情况，也无法证明再签购房者并非原购房者，原审法院仅凭被上诉人提供的部分《房屋买卖合同》，而未对前后合同主体进行核对即认定该52套房屋已撤销，属于事实认定错误。被上诉人主张其中41套房现在仍为借款状态，上诉人认为该借款关系真实性无法确认，且与本案无关，原审法院未审查被上诉人提供的部分《借款合同》、《承诺书》的真实性即对此予以确认，亦属于事实认定错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人上海国际机电五金交易中心有限公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求，原审法院对52套房屋和41套房屋的认定正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为系争合同项下被上诉人应向上诉人支付媒体宣传策划费的物业的数量，亦即原审法院认定其中52套房产与41套房产不属于媒体宣传策划费支付范围是否正确。上诉人主张，依照双方广告合作合同关于代理期限和媒体宣传策划费收取范围的约定，结合其提供的关于房地产销售数据的公证书，被上诉人应支付媒体宣传策划费的物业数量为150套，即包含该52套和41套房产。对此，被上诉人坚持原审意见，认为该52套房产签约时间发生于合同约定的代理期限之外，而41套房产则非因上诉人进行广告策划推广而产生的签约，故均不属于应支付媒体宣传策划费用的范围。本院认为：关于52套房产。已查明该52套房产的签约时间均为2014年1月1日之后，不属于系争合同所约定的2013年3月20日至2013年12月31日止的代理期限，故上诉人对此要求上诉人支付媒体宣传策划费没有合同依据，本院不予支持。对于上诉人提出，该52套房产在合同代理期限内曾签约，被撤销后，又于2014年1月重新签约，被上诉人存有故意规避媒体宣传策划费的嫌疑，故该52套房产应列入费用收取范围，本院认为，合同明确约定费用收取范围以实际签约为准，若签约后退房的，上诉人须退还相应的媒体宣传策划费，故原审法院依据双方的举证情况，确认该52套房产不属于合同项下应支付的媒体宣传策划费范围，符合事实和合同约定。关于41套房产。被上诉人提供《借款合同》、《承诺书》证明该42套房产系其为向案外人借款提供担保所用而非因上诉人进行广告策划推广而产生的签约，故不属于上诉人收取媒体宣传策划费范围。本院认为，合同虽未对物业签约主体作明确限定，被上诉人依据系争合同的签订目的，即通过上诉人的媒体宣传策划行为达到促进被上诉人物业对外销售的目的，将该42套系其自愿处置自己财产的行为排除在系争合同之外，符合一般商业交易观念，原审法院对被上诉人主张的事实和观点予以支持，并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由依据不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币42，800元，由上诉人上海鸿逸文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓菁
代理审判员 李非易
代理审判员 王 曦
二〇一六年一月六日
书 记 员 沈振宇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……