湖南省株洲市芦淞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芦法刑初字第314号
公诉机关株洲市芦淞区人民检察院。
被告人束今朝，男，1964年1月25日出生于江苏省丹阳市，汉族，高中文化，系株洲市佳耀置业发展有限公司法定代表人、股东；因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年2月23日被湖南省长沙市公安局芙蓉分局刑事拘留，2014年3月28日被该局依法执行逮捕；现羁押于株洲县看守所。
辩护人周一君，湖南湘东律师事务所律师。
株洲市芦淞区人民检察院以株芦检刑诉[2014]358号起诉书指控被告人束今朝犯合同诈骗罪，经湖南省株洲市中级人民法院指定本院管辖，本院于2015年3月25日、2015年5月16日、2015年8月7日公开开庭审理了本案，并于2015年8月7日作出（2015）芦法刑初字第31号刑事判决。被告人束今朝在法定期限内提出上诉，湖南省株洲市中级人民法院于2015年11月19日作出（2015）株中法刑二终字第98号刑事裁定，撤销原判、发回重审。本院于2015年11月25日重新受理案件后，依法另行组成由审判员刘跃羲担任审判长，人民陪审员邓斌、叶利君参加的合议庭，于2016年2月23日公开开庭审理。因案件需要补充侦查，本院于2016年2月24日决定延期审理，2016年3月23日恢复审理，又于2016年4月20日公开开庭审理了本案。株洲市芦淞区人民检察院指派代理检察员熊佐出庭支持公诉。被告人束今朝及其辩护人周一君均到庭参加诉讼。现已审理终结。
株洲市芦淞区人民检察院指控：
2011年3月至9月间，被告人束今朝虚构已取得有关道路工程建设权并对外具有转包权的事实，以签订合同的形式，骗取他人工程定金、质量保证金、合同保证金共计200万元。具体情况分述如下：
1、2011年3月份，被告人束今朝虚构已取得石峰区清水塘工业区环保大道新建工程项目（以下简称环保大道工程）的建设权，并具有对外转包权的事实，安排公司副总经理对外寻找转包队伍。2011年4月30日，被告人束今朝指使公司副总经理贾某某以委托代理人身份与湖南家和建设有限责任公司签订了《市政道路建设工程承包合同》，将环保大道工程转包给湖南家和建设有限责任公司承建，并要求对方支付工程定金200万元。当天，湖南家和建设有限责任公司向某等人汇入被告人束今朝个人银行账户30万元，由贾某某出具工程定金收条。至2011年7月5日，湖南家和建设有限责任公司向某等人共分5次向被告人束今朝银行账户陆续支付工程定金170万元，并多次催促被告人束今朝早日履行合同。
2011年7月19日，被告人束今朝在无法履行合同的情况下，以公司名称变更、株洲市石峰区铜霞路（铜板路株洲段）扩建工程二期工程（以下简称铜霞路工程）造价更高为由，与湖南家和建设有限责任公司再次签订《市政建设工程承包合同》，将铜霞路工程转包给湖南家和建设有限责任公司向某等人，已支付的环保大道工程定金170万元转做铜霞路工程定金。
2、2011年4月4日，被告人束今朝与被害人张某签订《内部承包协议》，将铜霞路工程绿化项目承包给张某，合同中约定张某应提交质量保证金20万元。合同签订后，张某分别于2011年4月4日、同年5月18日、同年10月19日、同年11月3日分4次支付质量保证金10万元到被告人束今朝银行账户。2012年8月张某得知铜霞路工程已由其他公司开工建设，得知自己被骗后多次查找被告人束今朝无果，于2013年11月14日向公安机关报案。2013年12月，被告人束今朝得知自己被公安机关网上追逃后，归还张某本金10万元、利息3.6万元。
3、2011年8月22日，被告人束今朝与吴川市建筑安装工程公司签订了《建设工程施工承包合同》及补充协议，将铜霞路工程转包给吴川市建筑安装工程公司。补充协议中约定：“签订合同时，乙方向甲方交纳合同保证金人民币贰拾万元整。”签订合同当天，吴川市建筑安装工程公司陈某某向被告人束今朝建设银行账户存入合同保证金20万元，束今朝出具收条。2012年3月，陈某某从网络上看到政府发布铜霞路工程招投标公告后得知被骗，多次查找束今朝无果，于2013年2月7日向公安机关报案。2013年底，被告人束今朝偿还陈某某2万元。
为证明上述事实，该院提供了：1、合同、收据、借条等书证；2、证人刘某某、李甲某、李乙某等人的证言；3、被害人向某、陈某某、张某的陈述；4、被告人束今朝的供述与辩解；5、辨认笔录等证据。该院据此认为，被告人束今朝以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（四）项之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人束今朝辩称：1、起诉书指控他诈骗向某的170万元，是他向向某借款去融资而不是收取的合同保证金（其中的30万元保证金他不知情）；2、起诉书指控他诈骗张某保证金10万元不属实，金额应是9万；3、起诉书指控诈骗吴川市建筑安装工程公司挂靠人陈某某20万元是事实，但他在案发前退还了10万元给李甲某应核减犯罪金额。
被告人束今朝的辩护人周一君提出如下辩护意见：1、公诉机关指控被告人束今朝合同诈骗向某170万元的事实不成立，双方是民间借贷关系，被告人束今朝没有诈骗的故意；2、诈骗张某10万元应认定单位犯罪，且该行为没有给张某造成实际损失，可以免予刑事处罚；3、诈骗吴川公司20万元应认定单位犯罪，且被告人束今朝在案发前已主动退还10万元，应当从轻处罚。
经审理查明：
被告人束今朝于2010年9月3日担任株洲市诚珍房地产开发有限公司（以下简称诚珍房地产公司）法定代表人，于2011年4月30日被解除职务。2011年7月21日，被告人束今朝成立株洲市佳耀置业发展有限公司（以下简称佳耀置业公司），自任法定代表人。
被告人束今朝于2011年6月22日以诚珍房地产公司的名义与株洲循环经济投资发展有限责任公司（以下简称循环投资公司）签订《投资框架协议-
铜板路》，主要内容为循环投资公司拟引进诚珍房地产公司以BT方式对株洲市石峰区铜霞路（铜板路株洲段）扩建工程二期工程（以下简称铜霞路工程）投资建设，诚珍房地产公司在签订协议后三日内支付1000万元保证金给循环投资公司，循环投资公司30天内启动招标程序并协助诚珍房地产公司做好招标前相关工作。2011年6月26日，因诚珍房地产公司未能支付保证金，双方签订解除协议。2011年7月26日，被告人束今朝又以佳耀置业公司的名义与循环投资公司签订新的《投资框架协议-
铜板路》，主要内容与前份协议一致。2011年9月8日，因佳耀置业公司未能支付保证金，双方签订解除协议。在此期间，循环投资公司向被告人束今朝出具了总额为1000万元的两张往来结算统一凭据，付款方为诚珍房地产公司，时间为2011年6月9日。
上述事实，有下列经庭审举证、质证,并经过查证属实的证据证明：
1、企业注册登记资料，证明：诚珍房地产公司和佳耀置业公司成立时间、法定代表人和股东等信息；
2、投资框架协议书、解除协议、株洲市地方税务局往来结算同意凭据、中标通知书，证明：（1）2011年6月22日被告人束今朝以诚珍房地产公司的名义，就铜霞路工程与循环投资公司签订投资框架协议，2011年6月26日签订解除协议。2011年7月26日，被告人束今朝再次以佳耀置业公司的名义与循环投资公司签订投资框架协议书，2011年9月8日签订解除协议；（2）循环投资公司向束今朝出具了1000万元的往来结算凭据；（3）2012年9月24日铜霞路工程由他人中标施工；
3、证人陈某、陈甲某、黄某的证言、株洲市循环经济投资发展有限责任公司出具的情况说明、铜霞路工程招投标材料，证明：三名证人均是循环投资公司工作人员。铜霞路工程系需要进行招投标的市政公用工程，束今朝代表诚珍房地产公司签订了框架协议，但框架协议仅是合作意向协议，诚珍房地产公司和佳耀置业公司均实际未取得过铜霞路工程和环保大道工程的建设权和发包权。
上述证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
被告人束今朝于2011年利用签订工程合同收取保证金的方式骗取他人钱财，金额共计人民币20万元，具体事实如下：
一、2011年4月8日，被告人束今朝自称诚珍房地产公司已从循环投资公司取得铜霞路工程建设权，与被害人张某签订《内部承包协议》，将铜霞路工程绿化项目承包给张某，合同中约定张某应交纳质量保证金20万元。合同签订后，张某分别于2011年4月4日、2011年5月18日、2011年10月19日、2011年11月3日分4次支付质量保证金共计9万元给被告人束今朝，另由其朋友邹某某代为支付保证金1万元给被告人束今朝。后铜霞路工程由其他公司开工建设，被害人张某得知自己被骗后多次找被告人束今朝退还质量保证金无果，遂于2013年11月14日向公安机关报案。长沙市公安局芙蓉分局于2013年12月1日对被告人束今朝网上追逃，2014年2月23日被告人束今朝被抓获并临时羁押于镇江市看守所。2013年12月，被告人束今朝得知自己被公安机关网上追逃后，退还张某保证金10万元，并支付利息3.6万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证,并经过查证属实的证据证明：
1、被害人张某的报案及陈述，证明：2011年3月他通过朋友邹某某的介绍认识了诚珍房地产公司老板束今朝，束今朝称其承包了株洲铜霞路工程，并愿意将该工程的绿化工程转包给他，他因为邹某某的关系相信了束今朝。2011年4月8日，他和束今朝签订了《内部承包协议》，合同约定诚珍房地产公司将铜霞路工程绿化工程转包给张某，张某应支付20万元质量保证金，合同由束今朝签名并加盖诚珍公司印章。签订合同后他分4次支付了9万元保证金给束今朝，邹某某还帮他支付了1万元保证金。2012年8月他从朋友处得知铜霞路工程已经承包给他人才知道受骗，多次找束今朝退保证金但束今朝一直拖延，于是他向公安机关报案。后束今朝分别于2013年12月26日、12月30日通过银行打款退还了10万元保证金和3.6万元利息给他；
2、证人邹某某的证言，证明：他和束今朝、张某分别是朋友。2011年3月，束今朝说其承包了铜霞路工程，他就想介绍张某过来做点工程，束今朝同意了。随后他安排张某和束今朝见面商谈，二人最终签订了一份《内部承包协议》约定由张某承包铜霞路绿化工程，随后张某陆续交了10万元保证金给束今朝，其中有1万元是他代交的；
3、内部承包协议、银行转账凭证、收条，证明：被告人束今朝以诚珍房地产公司的名义与张某签订铜霞路绿化工程转包协议并收取张某保证金的事实；
4、照片（中国银行客户回单），证明：被告人束今朝通过银行打款向张某退还保证金和利息的事实；
5、辨认笔录，证明：张某辨认出收取其保证金的束今朝；
6、在逃人员信息登记表、到案经过、抓获经过、破案经过，证明：被告人束今朝于2014年2月23日被公安民警抓获的经过及本案侦破过程；
7、人口信息材料，证明：被告人束今朝的基本身份信息和家庭住址，年满十八周岁，具有完全刑事责任能力；
8、被告人束今朝的供述和辩解，与上述证据证明的事实一致，并证明其与张某签订合同的目的就是骗取合同保证金。
上述证据经当庭举证、质证，证据之间均能相互印证，具有客观性、关联性、合法性，已形成证据链，本院予以确认。
二、2011年8月22日，被告人束今朝自称佳耀置业公司已取得铜霞路工程建设权，与吴川建筑公司签订了《建设工程施工承包合同》及补充协议，将铜霞路工程整体转包给吴川建筑公司，补充协议约定吴川建筑公司应交纳合同保证金20万元，挂靠吴川建筑公司承接工程的李甲某作为委托代理人在合同及补充协议上签了字。合同签订当天，与李甲某合作承包工程的陈某某向佳耀置业公司的银行账户存入合同保证金20万元，佳耀置业公司出具了收据。尔后，吴川建筑公司与陈某某、李甲某签订《项目内部经济责任承包合同》，将铜霞路工程整体交由陈某某、李甲某承建。2011年12月27日，被告人束今朝在自知合同无法履行的情况下，退还了10万元给李甲某。陈某某得知被骗后多次找束今朝退还保证金无果，遂于2013年2月7日向公安机关报案。2013年年底，被告人束今朝退还陈某某2万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证,并经过查证属实的证据证明，
（一）公诉机关提供的证据：
1、被害人陈某某的陈述，证明：2011年7月份，吴川建筑公司的工作人员刘某某找他和李甲某商量，欲以合作的方式承包束今朝手上的铜霞路工程。2011年8月22日，他和李甲某、刘某某等人一起在束今朝的佳耀置业公司商谈承包事宜，双方以佳耀置业公司和吴川建筑公司的名义签订了《市政道路建设工程承包施工合同》及补充协议，合同约定将铜霞路工程整体承包给他们，并约定他们应交纳合同保证金20万元。当天，他向对方提供的银行账户转账20万元，佳耀置业公司出具了收据（注明交款人是陈某某）。2012年3月，他看到铜霞路工程开始招标才知道被骗，多次找束今朝退保证金，束今朝一直借口推脱，他遂向公安机关报案。2013年底，束今朝通过转账退了他2万元。2015年1月份，刘某某将李甲某交的10万元退给了陈某某；
2、证人刘某某的证言，证明：他是吴川建筑公司工作人员，他们公司得知束今朝手上的有铜霞路工程，于是找李甲某、陈某某合作承包。2011年8月22日，他们公司一行人和李甲某、陈某某一起到束今朝的佳耀置业公司谈承包事宜，双方签订了《市政道路建设工程承包施工合同》，陈某某当天就交了20万元保证金到对方银行账户。2011年10月9日，他和陈某某、李甲某签订《项目内部经济责任承包合同》，将铜霞路工程交该二人承包，李甲某支付了10万元管理费给他。之后束今朝一直没有通知开工，他们通过多方了解才得知被骗；
3、证人李甲某的证言，证明：2011年7月份，吴川建筑公司的刘某某找他和陈某某商量欲以合作的方式承包束今朝手上铜霞路工程。2011年8月22日，他和陈某某、刘某某以及吴川建筑公司的人一起在束今朝的佳耀置业公司商谈承包事宜，双方签订了《市政道路建设工程承包施工合同》及补充协议，将铜霞路工程整体承包给他们，并约定乙方应交纳合同保证金20万元。当天，陈某某向对方银行账户转账20万元。随后他和陈某某与吴川建筑公司签订了内部承包合同，他交了10万元工程管理费给刘某某。合同签订后束今朝一直没有通知开工，他们通过多方了解才得知被骗。他找刘某某要钱，刘某某说束今朝欠了他的钱，要李甲某找束今朝。2011年12月27日，束今朝通过银行转账退了他10万元，说是抵了交给刘某某的10万元；
4、市政道路建设工程承包合同及补充协议、银行转账凭证、收据，证明：被告人束今朝以佳耀置业公司的名义与吴川建筑公司（李甲某作为委托代理人签字）签订铜霞路工程转包协议并收取陈某某20万元保证金的事实；
5、项目内部经济责任承包合同，证明：陈某某、李甲某和吴川建筑公司签订内部承包协议，约定将铜霞路工程交由陈某某、李甲某承包；
6、被告人束今朝的供述和辩解，与上述证据证明的事实一致，并证明他与吴川建筑公司签订合同的目的就是骗取合同保证金。
（二）辩护人提供的证据，银行转账凭证，证明：2011年12月27日，被告人束今朝通过银行转账退还李甲某10万元。
上述证据经当庭举证、质证，证据之间均能相互印证，具有客观性、关联性、合法性，已形成证据链，本院予以确认。
另经审理查明，2011年5月至7月，被告人束今朝在与湖南家和建设有限责任公司（以下简称家和建设公司）签订工程转包过程中，先后收受向某170万元。具体事实如下：
2011年3月份，被告人束今朝称诚珍房地产公司已从循环投资公司取得株洲市石峰区清水塘工业区环保大道新建工程项目（以下简称环保大道工程）的建设权、转包权，安排贾某某（另案处理）等人对外寻找转包队伍，家和建设公司代理人向某表示愿意承建。2011年4月30日，贾某某到长沙与向某商谈合作事宜，并要求对方支付工程定金。当日向某通过李乙某的银行账户向被告人束今朝的建设银行账户转账30万元，贾某某出具了工程定金收条并签署被告人束今朝的名字。2011年5月14日，被告人束今朝以诚珍房地产公司的名义与家和建设公司签订《市政道路建设工程承包合同》，约定将环保大道工程交家和建设公司承包。此后至2011年7月5日，向某陆续支付给被告人束今朝140万元，其中2011年7月1日向某存入50万元至被告人束今朝的账户内（被告人束今朝向向某出具了一张50万元的借条），2011年7月5日向某转账40万元至被告人束今朝的建设银行账户内。此后向某多次催束今朝开工，但束今朝一直找借口拖延。2011年7月19日，被告人束今朝在无法履行前述合同的情况下，以公司名称变更为由，要求与家和建设公司重新签订合同，其又以佳耀置业公司已取得铜霞路工程的建设权的名义，以铜霞路工程造价更高为由，希望家和建设公司转而承包铜霞路工程。当日，被告人束今朝以佳耀置业公司的名义与家和建设公司签订新的《市政道路建设工程承包合同》，将铜霞路工程整体转包给家和建设公司承建。2011年12月23日，被告人束今朝出具了一张170万元的借条给向某，注明原50万元借条作废。2012年1月19日，被告人束今朝又对向某出具了一张欠条，欠条注明欠向某80万元（包含170万元利息），归还期为2012年2月底。向某多次催促被告人束今朝履行合同，但一直未能履行。
上述事实，有下列经庭审举证、质证,并经过查证属实的证据证明：
1、被害人向某的陈述，证明：他叔叔向顺祥是家和建设公司老板。2011年3月份，他通过朋友介绍认识了贾某某并得知贾某某所在的诚珍房地产公司承包了株洲市石峰区环保大道工程，贾某某拿了图纸给他看并称要转包就要交200万元定金。2011年4月30日，他、李乙某等人一起和贾某某、刘高级、欧阳林在长沙谈合同，贾某某要求支付200万元合同定金，他通过李乙某的银行账户向束今朝的建设银行账户先支付了30万元，贾某某出具了落款为诚珍房地产公司的工程定金收条并代签了束今朝的名字。2011年5月14日，他作为家和建设公司的委托代理人与诚珍房地产公司签署《市政道路建设工程承包合同》，整体承包了环保大道工程，此后又陆续支付了140万元到束今朝的银行账户，此后他多次催束今朝开工，但束今朝一直找借口拖延。到2011年7月19日，束今朝说他们公司变更成了佳耀置业公司，要求重新签合同，然后又提出要他们换一个工程做，换成铜霞路二期工程，并称这个工程更大。他同意了，双方遂签订了一份新的《市政道路建设工程承包合同》，但此后工程也一直没有开工，束今朝也找各种理由推脱。此后他了解到铜霞路工程已公开招标，遂找束今朝要说法，束今朝于2011年12月23日打了一张170万元的借条和80万的利息欠条给他，但事实上束今朝从来没有说过跟他借钱，他也不可能借钱给他不熟悉的束今朝，这170万元是工程定金；
2、证人贾某某的证言，证明：2010年7、8月份他通过朋友认识了束今朝，束今朝任命他为诚珍房地产公司副总。2011年3月份，束今朝说诚珍房地产公司接了环保大道工程，但缺乏资金，要大家去找施工队伍收取定金。后欧阳林介绍了向某过来，他和向某谈了几次，并要求向某交100万定金，前期商谈束今朝都没有参与。2011年4月30日，他到长沙与向某谈合同，向某说先交30万定金，他征求束今朝的意见后同意了，向某将30万元打到束今朝的建行账户上，他应束今朝的要求开具了落款为诚珍房地产公司的定金收条，并由他签署了自己和束今朝两人的姓名。他当天在《市政道路建设工程承包合同》上签名盖章，2011年5月14日束今朝在合同上补了签字和时间，后来向某又陆续支付了140万元给束今朝。2011年7月，束今朝说诚珍房地产公司有债务纠纷，遂自己成立了佳耀置业公司，并任命他为佳耀置业公司副总经理。因为环保大道的项目一直没有着落，在向某的一再催促下，束今朝拿出铜霞路工程的相关材料，称佳耀置业公司已经取得了该项目的建设权，要向某他们承建这个新项目，于是向某和佳耀置业公司签订了新合同，但工程最终也没有动工。他认识束今朝以来从来没有见过一个项目真正开工，他认为束今朝的目的就是利用空壳公司找施工队伍收定金骗钱；另证明，因原来的诚珍房地产公司有债务纠纷，束今朝就另行成立了佳耀置业公司。束今朝曾经带着他去湖北融资被人骗了钱；
3、证人李乙某的证言，证明：他和向某一起合作搞工程，2011年3月，他和向某认识了贾某某，得知贾某某手里有环保大道工程，他们洽谈了几次以后向某想转包下来。2011年4月的一天他们在长沙的一家餐馆里谈合同，贾某某说他们单位法定代表人束今朝委托他处理，并说要先交100万元定金，向某便通过他的银行账户转了30万元到束今朝的账户，贾某某出具了落款为诚珍房地产公司的定金收条并代签了束今朝的名字。2011年5月14日，向某作为家和建设公司委托代理人与诚珍房地产公司正式签署《市政道路建设工程承包合同》，合同没有写明定金事宜，是因为束今朝说不要在合同上体现。至案发他们一共打了170万元定金给束今朝，知道被骗了后向某找束今朝退钱，束今朝打了一张170万的借条给向某，但事实上束今朝从来没有跟他们提过借钱的事，这170万是工程定金；
4、市政道路建设工程承包合同二份、贾某某代写的收条复印件、银行转账凭证复印件三份、中国银行存款凭证一份，证明：被告人束今朝先后以诚珍房地产公司的名义、佳耀置业公司的名义与家和建设公司签订环保大道工程及铜霞路工程转包合同并收取向某170万元的事实；
5、借条复印件、欠条复印件，证明：被告人束今朝于2011年7月1日对向某出具借款50万元的借条，于2011年12月23日向向某出具借款170万元的借条并写明50万那张作废，2012年1月9日还出具了80万元的欠条；
6、辨认笔录，证明：被告人束今朝与同案人贾某某互相辨认出对方；
7、不起诉决定书，证明：株洲市芦淞区人民检察院对贾某某以事实不清、证据不足为由决定不起诉；
8、被告人束今朝的供述，证明：他意欲承接环保大道工程，与循环投资公司确立了合作意向，他对外找施工队伍合作。经人介绍认识向某后，向某表示愿意承建该项目，他告知向某需要钱融资，先后向向某借款170万元。他与向某代表的家和建设公司签订两份《市政道路建设工程承包合同》，第一份内容是环保大道，于2011年5月14日签订，他从来没有和向某谈过保证金的事情。第二份是2011年7月19日，因为环保大道承包不成，他要向某转而承包铜霞路工程，并与向某重新签订了合同。2011年12月，他向向某出具了170万元的借条及80万元的利息欠条。他对贾某某签写的30万元工程定金并不知情。
上述证据，经当庭举证、质证，被告人束今朝及辩护人周一君对证人贾某某的证言提出异议，认为被告人束今朝没有委托贾某某去长沙签订合同，也没有委托他在收条上签名；对被害人向某的陈述提出异议，认为170万元是借款，且向某说的保证金数额与证人贾某某、李乙某的证言不一致；对其他证据均无异议。经查，被害人向某的陈述、证人李乙某的证言以及同案人贾某某的证言均证明被告人束今朝收到工程质量保证金30万元，被告人束今朝确也收到该30万元，但被告人束今朝辩解该30万元不是工程质量保证金，也没有授意贾某某收取工程质量保证金,且该工程质量保证金收条上的签名也非被告人束今朝所签写。故认定该30万元为工程质量保证金的证据不充分。另被告人束今朝在给向某出具50万元借条后，向某还向被告人束今朝汇款40万元，后来被告人束今朝在双方结算后对向某出具了170万元总借条及80万元包含利息的欠条，综上，对170万元认定为工程质量保证金还是借款，证据不足，不能得出唯一结论，不具有排他性。故被告人束今朝及辩护人周一君提出的异议，本院予以采纳。
本院认为，被告人束今朝以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行合同过程中骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。株洲市芦淞区人民检察院指控被告人束今朝犯合同诈骗罪的罪名成立。但公诉机关指控被告人束今朝合同诈骗向某170万元的事实不成立，应不予认定，经查，公诉机关提供的证据证明被告人束今朝在没有实际取得工程建设权的情况下，仍与家和建设公司签订建设工程承包合同，且在此过程中收取了向某170万元，但是被告人束今朝确实与工程发包方签订过合作意向合同；被告人束今朝对向某也出具了170万元借条，且其辩解是借款去融资以取得工程建设权。对于170万元是否作为签订建设工程合同的合同保证金公诉机关未能提供充分证据予以证明，且不能排除被告人束今朝辩解内容的合理性，故上述指控事实不清、证据不足，本院不予采纳。公诉机关指控被告人束今朝合同诈骗被害人陈某某人民币20万元，经查，被告人束今朝合同诈骗陈某某、李甲某等人20万元人民币属实，但其在本案案发前已经退还其中10万元，应当核减犯罪金额，但应作为从重情节予以考虑，故本院对公诉机关指控该次犯罪的数额予以核减。被告人束今朝到案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人束今朝在立案后退还被害人的部分损失，可酌情从轻处罚。对被告人束今朝违法所得且没有退赔的赃款，依法应责令退赔被害人。
被告人束今朝及其辩护人周一君辩称向某的170万元是借款不构成合同诈骗罪的意见，因公诉机关未能提供充分证据证明被告人束今朝的该行为构成犯罪，故对该项辩护意见本院予以采纳。被告人束今朝辩称骗取张某的数额为9万元的意见，经查，被害人张某的陈述、证人邹宏富的证言与被告人束今朝在公安机关的供述相互一致，足以证明被告人束今朝除收取张某直接交付的9万元保证金外，另与张某、邹宏富约定了由邹宏富代张某交了1万元给束今朝作为保证金，因此该辩解意见与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人束今朝辩称在案发前退还了10万元给李甲某应核减犯罪金额的意见，经查属实且符合法律规定，本院予以采纳。被告人束今朝的辩护人周一君辩称诈骗张某以及吴川建筑公司陈某某的财物应认定单位犯罪的意见，经查，被告人束今朝于2011年4月至2011年11月多次收取被害人张某的合同保证金进入其个人账户归个人所有而非用于单位，而且被告人束今朝于2011年4月30日就被免除了职务，但仍继续以其个人名义收取被害人张某的合同保证金，显然是被告人束今朝的个人行为而非的单位行为；被告人束今朝与吴川建筑公司签订合同时确系佳耀置业公司的法定代表人，收取的保证金也是使用公司账户，但是佳耀置业公司自成立后没有从事过公司业务，其虚构取得工程建设权的事实与他人签订工程转包合同，应认定为被告人束今朝是为违法犯罪而设立的公司，依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，不应认定单位犯罪。因此，该项辩解意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。又辩称被告人束今朝诈骗张某的行为没有给张某造成实际损失，请求对被告人束今朝免予刑事处罚的意见，经查，被告人束今朝诈骗被害人张某财物，经被害人张某报案、公安机关立案侦查后，被告人束今朝退还诈骗所得，属于退赃行为，可酌情从轻处罚，但是综合全案被告人束今朝合同诈骗钱财数额巨大，应依法予以惩戒。该辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。
综上，根据被告人束今朝的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人束今朝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月23日起至2018年8月22日止；罚金限本判决生效后五日内缴纳。）
二、责令被告人束今朝于本判决生效后十日内，退赔被害人陈某某人民币八万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘跃羲
人民陪审员 邓 斌
人民陪审员 叶利君
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 甘 蜜
附判决书引用的法条全文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。