辽宁省大连市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）辽02执异814号
利害关系人：大连市富强建设集团有限公司。住所地：辽宁省庄河市大郑镇大郑委。
法定代表人：孙玉强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王放，辽宁智库律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于耀程，辽宁智库律师事务所实习律师。
申请执行人：吉林银行股份有限公司大连分行。住所地：辽宁省大连市中山区延安路*号**层*********号**层*号。
负责人：梁晓，该分行行长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，男，该行职员。
委托诉讼代理人：陶永红，男，该行职员。
本院在执行申请执行人吉林银行股份有限公司大连分行（以下简称吉林银行）与被执行人大连湾山置业有限公司（以下简称湾山公司）、大连润嘉房地产开发有限公司（以下简称润嘉公司）、于人斌、耿杰金融借款合同纠纷一案中，利害关系人大连市富强建设集团有限公司（以下简称富强公司）对执行湾山公司的盐厂新村局部地块改造工程A19#-A22#住宅楼项目及湾山酒店项目提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
富强公司称，请求立即停止对湾山公司的盐厂新村局部地块改造工程A19#-A22#住宅楼项目及湾山酒店项目的执行。事实与理由为：富强公司是该住宅楼和酒店的首先查封人，依法应当由首先查封法院负责处分查封财产并应保护首封债权人的利益，法院的执行行为违背法律规定。即使吉林银行的执行法院可以要求将案涉财产移送，也应当履行商请移送程序并及时告知当事人，同一执行法院也应当履行上述程序办理。富强公司是案涉住宅楼及酒店项目的承包人，具有优先受偿权，依法优先于吉林银行的抵押权。富强公司从未出具过承诺书，因富强公司与湾山公司调解书中确认的前提是湾山公司履行完毕支付义务，故富强公司依然享有优先受偿权。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，请求立即停止对案涉住宅楼和酒店的执行。
吉林银行称，不同意富强公司的异议请求。根据《最高人民法院关于首先查封与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》的规定，富强公司查封时间是2016年，且富强公司申请执行的案件与吉林银行申请执行的案件执行法院为同一个法院，故大连市中级人民法院对执行标的的执行无论实体还是顺位都符合法律规定。富强公司要求为”首封法院预留份额”没有法律依据。吉林银行与湾山公司签订的《房地产项目封闭管理及资金监管协议书》中约定在吉林银行全部债权得到全部清偿之前，建筑承包商自愿放弃该司基于合同法而享有的工程项目因折价或拍卖建设工程所得价款的优先受偿权，并且富强公司于2013年3月23日，向吉林银行出具了承诺书，自愿放弃对项目工程款的全部优先受偿权及留置权。另吉林银行认为湾山公司与富强公司存在经济关联。
本院查明，吉林银行与湾山公司、润嘉公司、于人斌、耿杰金融借款合同纠纷四件案件，本院于2017年10月16日作出（2017）辽02民初203号民事判决：一、湾山公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还吉林银行借款本金11860万元及至实际还款之日止的欠付利息、罚息、复利（暂计算至2016年12月31日，利息10027052.56元、罚息合计8799503.65元、复利69834.99元；自2017年1月1日起至欠款还清之日止，以11860万元为基数，按案涉《人民币借款合同》约定的年利率上浮50%计收罚息，复利以510万元为基数按照罚息的标准计算）；二、吉林银行就上述第一项债务对湾山公司名下的位于大连市旅顺口区南路西段的湾山高尔夫花园在建工程（他项权利证：大房建旅字第2013010号、2013016号、2013032号、2014003号、2014032号、2014033号）、位于大连市旅顺口区龙头街道盐厂新村的三块土地使用权[他项权证号为旅顺口他项（2013）第048TD、049TD、050TD号]享有抵押权。对上述抵押物折价或者拍卖、变卖的价款在案涉《最高额抵押合同》约定的最高债权额限度内享有优先受偿权；三、润嘉公司、于人斌、耿杰对湾山公司上述第一项债务在案涉各自《最高额保证合同》约定的最高债权额限度内承担连带清偿责任；润嘉公司、于人斌、耿杰承担担保责任后，有权在各自承担担保责任的范围内向湾山公司追偿；四、驳回吉林银行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件。受理费737062元（吉林银行已预交）由湾山公司、润嘉公司、于人斌、耿杰共同负担，给付时间同上。本院于2017年9月15日作出（2017）辽02民初204号民事判决：一、湾山公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还吉林银行借款本金390万元及利息（截至2016年12月20日，欠息618628.03元，自2016年12月21日起至欠款还清之日止，以390万元为基数，按案涉《人民币借款合同》约定的利率计收罚息）；二、湾山公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还吉林银行借款本金980万元及利息（截至2016年12月20日，欠息1553660.71元，自2016年12月21日起至欠款还清之日止，以980万元为基数，按案涉《人民币借款合同》约定的利率计收罚息）；三、湾山公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还吉林银行借款本金6440万元及利息（截至2016年12月20日，欠息10226339.85元，自2016年12月21日起至欠款还清之日止，以6440万元为基数，按案涉《人民币借款合同》约定的利率计收罚息）；四、吉林银行对湾山公司上述第一、二、三项债务对湾山公司所有的（2010）第0412100号国有土地使用权（土地面积19635.8㎡、旅顺口他项（2013）第048TD号土地他项权证）、旅顺口国用（2012）第120052F2B号国有土地使用权（土地面积15649.8㎡、旅顺口他项（2013）第049TD号土地他项权证）、旅顺口国用（2012）第120051F2B号国有土地使用权（土地面积52913.1㎡、旅顺口他项（2013）第050TD号土地他项权证）、湾山高尔夫花园在建工程（198套房屋/面积19479.12㎡、大房建旅字第2013010号在建工程抵押登记证明；214套房屋/面积31717.93㎡、大房建旅字第2013016号在建抵押登记证明；8套房屋/面积679.98㎡、大房建旅字第2013032号在建工程抵押登记证明），对上述抵押物折价或者拍卖、变卖的价款在案涉《最高额抵押合同》约定的最高债权额内享有优先受偿权；五、吉林银行对湾山公司上述第二、三项债务就湾山公司所有的位于旅顺南路西段128商的酒店在建工程（建筑面积32877.62㎡、大房建旅字第2014032号在建工程抵押登记证明）享有抵押权，对上述抵押物折价或者拍卖、变卖的价款在案涉《最高额抵押合同》约定的最高债权额内享有优先受偿权；六、润嘉公司、于人斌、耿杰对湾山公司上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任；七、润嘉公司、于人斌、耿杰承担担保责任后，有权在各自承担担保责任的范围内向湾山公司追偿；八、驳回吉林银行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件。受理费499646元，由湾山公司、润嘉公司、于人斌、耿杰共同负担，给付时间同上。本院于2017年9月8日作出（2017）辽02民初205号民事判决：一、湾山公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还吉林银行借款本金19850万元；二、湾山公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还吉林银行因上述借款而产生的利息及罚息（截至2016年12月31日，利息为16472755.90元，罚息14955951.58元；自2017年1月1日起至款项还清之日止，按中国人民银行规定的同期同类人民币借款利率上浮50%计付）；三、确认吉林银行的案涉抵押权合法有效，吉林银行有权对湾山公司抵押的旅顺口国用（2010）第0412100号使用权证项下19635.8㎡的土地、旅顺口国用（2012）第120052FZB号使用权证项下15649.8㎡的土地、旅顺口国用（2012）第120051FZB号使用权证项下52913.1㎡的土地、大房建旅字第2013010号权证项下建筑面积为19479.12㎡的湾山高尔夫花园在建工程（198套房屋）拍卖、变卖后的价款优先受偿；四、润嘉公司、于人斌、耿杰对湾山公司欠吉林银行的上述第一项、第二项借款本息承担连带清偿责任，并有权在承担担保责任后，向湾山公司追偿；五、驳回吉林银行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件。受理费1204964元，由湾山公司、润嘉公司、于人斌、耿杰共同负担。本院于2017年7月14日作出（2017）辽02民初206号民事判决：一、湾山公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还吉林银行借款本金19850万元及至实际还款之日止的欠付利息、罚息（暂计算至2016年12月31日，其中利息：16710785.44元，罚息14497807.64元；自2017年1月1日起至欠款还清之日止，以19850万元为基数，按案涉《人民币借款合同》约定的年利率7.995%上浮50%计收罚息）；二、吉林银行对湾山公司上述第一项债务就其名下的位于大连市旅顺口区南路西段的湾山高尔夫花园在建工程（他项权利证：大房建旅字第2013010号）、位于大连市旅顺口区龙头街道盐厂新村的三块土地（证号为：旅顺口区国用（2010）第0412100号，旅顺口区国用（2012）第120051FZB、120052FZB号）享有抵押权。对上述抵押物折价或者拍卖、变卖的价款在案涉《最高额抵押合同》约定的最高债权额限度内享有优先受偿权；三、润嘉公司、于人斌、耿杰对湾山公司上述第一项债务在案涉各自《最高额保证合同》约定的最高债权额限度内承担连带清偿责任；润嘉公司、于人斌、耿杰承担担保责任后，有权在各自承担担保责任的范围内向湾山公司追偿；四、驳回吉林银行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件。受理费1203756元，由湾山公司、润嘉公司、于人斌、耿杰共同负担，给付时间同上。上述四件案件判决发生法律效力后，吉林申请强制执行，本院于2017年12月1日立案执行，并向湾山公司、润嘉公司、于人斌、耿杰送达了执行通知书和报告财产令。目前，执行案件处于评估鉴定阶段。
富强公司与湾山公司建设工程施工合同纠纷，本院于2017年1月18日，作出（2016）辽02民初183号民事调解书，对当事人达成的如下协议予以确认：一、富强公司承建湾山公司开发的盐场新村局部地块改造工程湾山酒店项目及其他与湾山酒店项目相关工程（即湾山住宅A3-2#楼、A4-1#楼、A9-1#楼、A9-2#楼土建工程项目，售楼处钢梯，渤昊水产院内混凝土地面，渤昊水产电动门预埋轨道等），经双方确认，应付工程款数额为119696095.03元（如不出具发票，应扣除3.477%的税金）。其中70%工程进度款数额为75288601元，剩余已完工程款数额为32266544元，钢材替换产生差价数额为142958.97元，主体施工材料和人工上涨费用数额为9881867.24元，其他与湾山酒店项目相关工程款数额为2116123.82元。二、双方共同确认停工损失及迟延付款违约金合计为14877906元，其中停工损失为1118910元（计算至2016年12月31日）；迟延付款违约金自2014年8月10日起，每月以80万元为基数乘以当月所欠70%进度款数额与70%进度款总额75288601元之比，至70%进度款未付部分42288601元实际付清之日止。计算至2016年12月31日为13758996元。三、湾山公司已付富强公司工程进度款3300万元，湾山公司尚欠富强公司工程款、停工损失及违约金101574001.03元（含质保金，119696095.03元+14877906元-33000000元）。四、湾山公司同意提前返还质保金，富强公司保证在质保期内履行质保责任。五、湾山公司于2017年5月31日前向富强公司支付其中5000万元工程款；于2017年9月30日前向富强公司支付其中4000万元工程款；于2017年12月31日前向富强公司支付剩余已完工工程款、停工损失及违约金11574001.03元。湾山公司付清上述全部工程款后，富强公司于十五日内开具119696095元工程款（扣除已开具发票额）发票。六、湾山公司于2017年9月30日前返还富强公司履约保证金200万元并支付利息259394.44元（自2014年7月26日即主体封顶之日起至2016年12月31日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。逾期给付的，自2017年1月1日起按前述利率标准支付利息至实际给付时止。七、若湾山公司按上述期限履行给付义务，湾山公司无需向富强公司支付迟延给付工程款利息；若湾山公司逾期履行，本案双方建设工程施工合同关系即行终止，且湾山公司需给付富强公司欠付工程款的后续违约金及迟延给付工程款利息。（一）后续违约金自2017年1月1日起，每月以80万元为基数乘以当月所欠70%进度款数额与70%进度款总额75288601元之比，至70%进度款未付部分42288601元实际付清之日止。（二）迟延给付工程款利息按中国人民银行发布的同期贷款利率为标准计算利息，至款项实际付清之日止，其中：1.自2014年8月10日起，以86696095元即总投资额（119696095.03元）扣除已付款为基数；2.自2015年2月1日起，以74726485.5元即总投资额（119696095.03元）的90%扣除已付款为基数；3.自2015年4月1日起，以80711290.25元即总投资额（119696095.03元）的95%扣除已付款为基数。八、若双方当事人按照上述协议履行完毕，富强公司放弃本案其他诉讼请求。九、案件受理费642408元，减半收取321204元，保全费5000元，富强公司律师费50万元，富强公司担保保函保险费353774.86元，合计1179979元，由湾山公司负担，给付时间为2017年12月31日前。本院于2016年12月27日，作出（2016）辽02民初193号民事调解书，对当事人达成的如下协议予以确认：一、湾山公司共欠付富强公司盐场新村局部地块改造工程A19#-A22#住宅楼工程及售楼处、其他工程合计工程款62189551元（含质保金），湾山公司于2017年1月22日前向富强公司支付其中2000万元，于2017年5月31日前向富强公司支付其中21094776元，于2017年12月31日前向富强公司支付其中21094775元；二、富强公司于湾山公司付清上述全部工程款后十五日内开具149157683元工程款发票，富强公司无需就10296384元工程款开具发票；三、富强公司保证在质保期内履行质保责任；四、若湾山公司按本调解书指定的上述期限履行给付金钱义务，湾山公司无需向富强公司支付工程款利息及逾期付款违约金；若湾山公司未按本调解书指定的期间履行给付金钱义务，湾山公司给付富强公司欠付工程款62189551元的利息（以62189551元为基础，自2014年5月9日至款项实际付清日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；五、若双方当事人按照上述协议履行完毕，富强公司放弃本案其他诉讼请求；六、案件受理费352957元（富强公司预交），减半收取176478.50元，保全费5000元，富强公司律师费40万元，富强公司担保保函保险费418521.50元，合计100万元，由湾山公司负担，给付时间为2017年12月31日前。
本院依据富强公司申请，于2016年4月15日作出（2016）辽02财保10号民事裁定书，裁定：冻结湾山公司银行存款人民币95783488.14元或查封其他等值财产。同日，本院向大连市旅顺口区房屋登记管理中心作出（2016）辽02财保10号协助执行通知书，通知协助：查封湾山公司所有的位于大连市旅顺口区龙头街道盐厂新村局部改造地块工程A20#、A21#在建住宅楼及对应的土地使用权，查封期限3年（2016年4月15日至2019年4月14日）。本院依据富强公司申请，于2016年5月12日作出（2016）辽02民初183号民事裁定书，裁定：冻结湾山公司银行存款人民币110554664.03元或查封其他等值财产。同日，本院向大连市旅顺口区房屋登记管理中心作出（2016）辽02民初183号协助执行通知书，通知协助：查封冻结湾山公司位于旅顺口区南路西段14套公建以及145套住宅，查封期限自2016年5月12日至2019年5月11日，具体房号详见所附查封明细。该中心出具回执记载：”此次查封期限三年，此次查封159套房屋均有抵押。”同日，本院向大连市国土资源和房屋局旅顺口国土资源分局作出（2016）辽02民初183号协助执行通知书，通知协助：查封湾山公司名下的国有土地使用权，土地宗地号为0412100，面积为19635.80㎡，查封期限三年，自2016年5月12日至2019年5月11日。该局出具的回执记载上述土地使用权亦存在抵押权。
本院认为，富强公司虽然依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条提出异议，但该条所规定的案外人异议是案外人认为法院的执行行为侵害了其实体权利，是基于对执行标的主张实体权利提出的异议，而本案中富强公司主张其所享有的优先受偿权不属于实体权利，故本案不能适用案外人异议的法律规定予以审查。富强公司的异议请求是要求停止对案涉执行标的的执行，但结合其提出异议的理由，富强公司异议不属于执行异议审查范围，应驳回其异议申请。理由如下：一、富强公司依据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》，提出本案应由首先查封法院处理，而该项主张属于执行协调问题，不属于执行异议审查范围。二、富强公司主张其对案涉住宅楼和酒店享有优先受偿权，而该权利的行使，可以在执行程序中向执行实施部门主张，在执行标的尚未变价，没有启动款项分配的情况下，富强公司的权利并未受到侵害，故富强公司仅以其享有优先受偿权提出异议，亦不属于执行异议审查范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条规定，裁定如下：
驳回大连市富强建设集团有限公司的异议申请。
如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内向辽宁省高级人民法院申请复议。
审判长 王艳波
审判员 金秀丽
审判员 吕 颖
二〇一八年八月二十日
书记员 杨 宁