河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终4025号上诉人（原审被告）:王宏周，男，1966年10月5日出生，汉族，住巩义市。被上诉人（原审原告）郜其法，男，1962年1月23日出生，汉族，住巩义市。委托诉讼代理人：魏战富，巩义市法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：巩义市奔腾辊业有限公司，住所地巩义市回郭镇柏峪村。法定代表人：刘继刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：王炎周，巩义市法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孙延宾，男，1968年5月29日出生，汉族，住巩义市。上诉人王宏周因与被上诉人郜其法、孙延宾、巩义市奔腾辊业有限公司（以下简称奔腾公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2015）巩民初字第705号判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王宏周，被上诉人郜其法的委托诉讼代理人魏战富，被上诉人奔腾公司的委托诉讼代理人王炎周到庭参加诉讼。被上诉人孙延宾经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。王宏周上诉请求：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误，将郜其法的误工费按照建筑业职工平均工资计算是错误的，请二审法院依法改判误工费为8040.7元；2.上诉费由郜其法、孙延宾、奔腾公司承担。事实与理由：首先，郜其法并没有相关从事建筑行业的资质，其在王宏周工地工作仅仅几个小时，王宏周尚未给其安排工作，其工资标准不应当按照建筑业职工平均工资计算。其次，郜其法虽然是城镇户口，但其家庭住址仍在农村，根据一审庭审笔录可知郜其法家庭仍有耕地，其常年从事务农工作，只有在农闲时才会外出务工，其误工标准应当按照2014年农林牧副渔业平均工资24457元/年计算，即为8040.7元（24457÷365×120）。庭审中，王宏周又补充上诉理由称，法院应对郜其法的伤残程度进行重新鉴定。郜其法辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。郜其法从事的是建筑行业，其本人也为城镇户口，在农村老家也没有分得耕地，农忙时在家耕种只是帮助家庭其他成员工作，一审法院对郜其法按城镇居民进行赔偿，符合郜其法的真实情况，请求二审法院驳回王宏周的上诉请求。二、郜其法的伤残级别是经过鉴定机构合法认定的，王宏周没有任何证据证明本案符合重新鉴定的条件，法院应当驳回王宏周要求重新鉴定的请求。奔腾公司辩称：1.同意王宏周的上诉意见。2.郜其法的伤残等级应当重新鉴定，做到公平公正，让当事人心服口服。郜其法在本案第一次审理时曾经出庭，且健步如飞，如按照一审的鉴定结论对郜其法进行赔偿显失公平，郜其法一再拒绝重新鉴定也说明其中存在重大嫌疑。3.郜其法当庭承认农忙时在家耕地，农闲时外出务工，故其称从事建筑行业没有相关证据证明。4.奔腾公司对受伤者应当赔偿，是因为奔腾公司使用了没有资质的施工单位，但奔腾公司与承包人签订有合同，要求施工人带安全帽和安全带，郜其法违反承包人要求，应对其受伤后果承担相应责任，一审判决对郜其法的责任比例划分过轻。孙延宾未到庭发表和提交书面答辩意见。郜其法向一审法院起诉请求：1、依法判令王宏周、奔腾公司、孙延宾赔偿郜其法医疗费63233.6元、住院伙食补助费1380元、营养费920元、护理费24652.43元、误工费21600元、交通费1631元、残疾赔偿金179184.24元、鉴定费1900元、被抚养人生活费7410.99元、精神损害抚慰金20000元等共计314912.26元（已扣除王宏周已支付的7000元）；2、案件受理费由王宏周、奔腾公司、孙延宾承担。一审法院认定事实：2013年8月13日，王宏周、孙延宾共同与奔腾公司订立钢构车间施工合同一份，主要约定王宏周在奔腾公司的厂区内为其建造钢构车间2座。2013年11月16日下午，郜其法受王宏周、孙延宾的雇佣在该钢构车间工地干活时不慎从高空坠落，后被送往巩义市恒星医院治疗，入院初步诊断为：“1、失血性休克；2、多发肋骨骨折；3、双侧血气胸并广泛皮下气肿；4、左肺挫伤”。经治疗，郜其法于2013年12月31日出院，共计住院46天，住院期间王宏周支付了医疗费7000元。在该案原审一审诉讼中，郜其法提出伤残等级和护理时限的鉴定申请。受一审法院委托，郑州衡星法医临床司法鉴定所于2014年3月16日出具了郑衡星司鉴所[2015]临鉴字第36号，评定郜其法伤残等级为七级，护理时限为三个月。同时查明：在本案原审一审诉讼中，王宏周表示郑州衡星法医临床司法鉴定所及相应的鉴定人员不具备相应的鉴定资质，且伤残评定时机不具备，一审法院向其释明其是否申请重新鉴定，其明确表示不申请。后郑州衡星法医临床司法鉴定所针对王宏周所提异议于2014年5月7日出具书面说明一份，对郜其法的伤情符合伤残评定时机进行了解释。另经一审法院审查，郑州衡星法医临床司法鉴定所及相应的鉴定人员具备相应的鉴定资质。另查明，郜其法从高空坠落时，未穿戴安全帽、安全带等安全防护设备。同时，王宏周、孙延宾无相应的建设工程施工资质。综上，在本案该起事故中，郜其法损失的各项费用为：1、医疗费63233.6元；2、住院伙食补助费和营养费：参照河南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元／天和20元／天的营养费标准，郜其法的住院伙食补助费为1380元（30元／天×46天）、营养费为920元(20元／天×46天)；3、护理费：一审法院仅认定护理人员由郜其法的近亲属即女儿郜月娇一人护理，郜其法提供了郜月娇的误工证明及其在郜其法住院前六个月的工资收入证明，故参照其月收入3113元的标准，郜其法住院期间的护理费为4773.27（3110元÷30天×46天）元。根据鉴定意见，郜其法出院后仍需护理44天，因郜其法未交相应的证据证明郜其法出院后仍旧由郜月娇进行护理，参照上年度居民服务业和其他服务业29041元/年的标准，郜其法出院后的护理费为3500.83元（29041元÷365天×44天），郜其法护理费共计8274.1元（4773.27元＋3500.83元）；4、误工费：依据公安部发布的人身损害误工日评定标准，郜其法的误工天数为120天，郜其法无固定收入，也未能提供证据证明其受伤前近三年的平均收入状况。由于其系城镇户口，从事的工作属建筑业，故参照河南省上一年度建筑业职工平均工资32746元/年的标准，其误工费应为10765.81元（32746元÷365天×120天）；5、残疾赔偿金：郜其法系城镇户口，郜其法父亲郜关林的年龄已超75周岁，郜其法兄妹共四人，郜其法伤情为七级伤残，参照上年度城镇居民人均可支配收入22398.03元/年及上年度城镇居民人均消费支出14821.98元/年的标准，其残疾赔偿金计算为186595.23元（22398.03元/年×20年×40%＋14821.98元÷4人×5年×40%）；6、鉴定费1900元；7、交通费：结合郜其法的治疗情况和现实需要，一审法院酌定交通费为500元。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，根据郜其法的陈述与王宏周提供的施工合同、合作协议以及奔腾公司提供的证明等相关证据能够认定：奔腾公司将建设钢构车间的工程发包给了王宏周、孙延宾二人，该二人共同雇佣郜其法为其提供劳务。郜其法作为王宏周、孙延宾的雇员在干活时受伤，王宏周、孙延宾作为郜其法的雇主，对郜其法所受伤害应负赔偿责任。但郜其法在从事高空作业时未穿戴安全防护设施，也未充分尽到注意义务，其自身对其所受伤害有一定的过错，应减轻王宏周、孙延宾的赔偿责任，一审法院酌定王宏周、孙延宾对郜其法所受伤害负70%的赔偿责任。奔腾公司作为发包方，将工程发包给没有相应资质的王宏周、孙延宾，其应负连带赔偿责任。对于郜其法提供的陪护证明，王宏周、奔腾公司对其真实性表示异议。一审法院审查后认为，巩义市恒星医院根据郜其法病情出具了陪护证明，但该陪护证明中关于陪护人数的字迹存在明显改动，郜其法对此无法作出合理说明。因此，一审法院结合郜其法的实际情况，仅认定郜其法住院期间由一人护理；王宏周、奔腾公司在本次诉讼中对于郜其法的伤残鉴定均表示异议，并提出要求重新鉴定。一审法院审查后认为，案件原审一审中鉴定程序合法，同时在王宏周对鉴定结论提出异议后，鉴定机构也做出了合理说明。本次诉讼中，王宏周、奔腾公司并未提供相应证据证明存在法律规定的需要重新鉴定的情形，故一审法院对其该辩称意见，不予采信；奔腾公司称其与王宏周曾签订协议，协议约定在施工期间发生的安全事故由工程承揽方负责，与奔腾公司无关，故奔腾公司对于郜其法的受伤不承担责任。根据法律规定，本案中奔腾公司应当对郜其法的损失承担连带赔偿责任，王宏周、奔腾公司不能通过协议免除奔腾公司应当承担的法律责任。故对于奔腾公司的该辩称意见，一审法院不予采信。郜其法所受伤害构成七级伤残，对其精神造成了一定的损害。郜其法要求支付20000元的精神损害抚慰金，一审法院结合郜其法的伤情、王宏周、孙延宾的过错程度以及当地的平均生活水平，酌定精神抚慰金为14000元较为适宜。郜其法所受伤害花费医疗费63233.6元、住院伙食补助费1380元、营养费920元、护理费8274.1元、误工费10765.81元、残疾赔偿金186595.23元、鉴定费1900元、交通费500元，共计273568.74元。根据郜其法的自身过错，同时将精神抚慰金计算在内，赔偿金额共计应为205498.12元（273568.74元×70%＋14000），扣除王宏周已赔偿的7000元，对郜其法诉讼请求中的合理部分198498.12元，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十七条第二款、第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、王宏周、孙延宾于该判决生效之日起十日内共同赔偿郜其法医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等共计198498.12元；巩义市奔腾辊业有限公司负连带赔偿责任；二、驳回郜其法的其他诉讼请求。如果王宏周、孙延宾、巩义市奔腾辊业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7030元，由郜其法承担2755元，王宏周、孙延宾承担4275元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：关于郜其法的误工费计算标准问题。王宏周上诉称郜其法的误工费应按照2014年农林牧副渔业平均工资来计算，但其主张与郜其法系城镇居民，且事故发生系因郜其法从事建筑施工所致相矛盾，故王宏周的该项上诉主张，没有相应的事实和法律依据，本院不予采信。关于郜其法的伤残等级是否应重新鉴定问题。鉴于王宏周在原一审期间明确表示不申请重新鉴定，且也无证据证明存在法律规定的需要重新鉴定的情形，故本院对王宏周的鉴定申请不予准许。综上所述，王宏周的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由王宏周负担。本判决为终审判决。审判长  曾小潭审判员  马 莉审判员  刘平安二〇一七年三月三十日书记员  刘明雨