江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终1098号
上诉人（原审原告）：南京一豪金属实业有限责任公司，住所地在江苏省南京市江宁区双龙路99号南方花园A组1-103。
法定代表人：李翠明，该公司经理。
委托诉讼代理人：房正林，江苏有方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏正邦消防工程有限公司，住所地在江苏省无锡市清扬路189号6018室。
法定代表人：许夫巨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨东汉，江苏开炫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司，住所地在江苏省无锡市锡山区二泉西路桑达园小区58号101室。
负责人：过文美，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：杨东汉，江苏开炫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏省钟星消防工程有限公司，住所地在江苏省南京市溧水区经济开发区柘塘工业集中区。
法定代表人：袁海平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨东汉，江苏开炫律师事务所律师。
上诉人南京一豪金属实业有限责任公司（以下简称一豪公司）、江苏正邦消防工程有限公司（以下简称正邦公司）因与被上诉人江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司（以下简称锡山分公司）、江苏省钟星消防工程有限公司（以下简称钟星公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初10621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人一豪公司的委托诉讼代理人房正林、上诉人正邦公司、被上诉人锡山分公司、钟星公司的共同委托诉讼代理人杨东汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一豪公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判锡山分公司、钟星公司对正邦公司债务承担连带责任；2、锡山分公司、钟星公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、涉案工程的承包、分包流程如下：宜兴万达广场有限公司将工程发包给中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）总承包，中建二局将消防二标段工程分包给江苏先行工业设备安装有限公司（以下简称先行公司），先行公司又将分包而来的工程转包给了锡山分公司，锡山分公司的负责人为过文美，过文美同时又是正邦公司的法定代表人，于是，过文美利用双重身份将转包而来的工程以正邦公司名义通过内部分包的方式交于徐玉圣施工。上述事实有（2014）宜开民初字第0359号和（2016）苏02民终2700号民事判决书予以证明。根据以上事实，可以得出以下结论：1、锡山分公司具有相应分包资质，一般工程分包合同以锡山分公司名义签订，工程在锡山分公司的实际控制、管理之下，一豪公司向案涉工程供应了建筑材料用于工程施工，一豪公司有理由相信该建筑材料的购买方就是锡山分公司，根据公司法的规定，分公司的责任由公司承担。2、正邦公司在案涉工程中没有任何名分，其参与到工程中正是因为过文美的双重身份决定的。3、正邦公司在案涉工程中没有任何名分，其于2013年1月30日以协议形式承诺承担以前的工程债务也是过文美的双重身份决定的，也是正邦公司之所以出具欠条的原因。二、一审法院举证责任分配错误，机械地适用“谁主张谁举证”。首先，立法倾向于保护债权，这样有利于保护交易安全。其次，法律上之所以引进混同的概念就是为了防止债务人利用人员、业务、财产上的混同进而逃避债务。事实上，正邦公司没有清偿能力，这不利于保护债权。再次，公司法第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。该条规定对混同的举证指引了方向，即可能发生混同的一方举证，结合本案，应当由正邦公司和锡山分公司共同举证证明该工程中人员、业务、财产是相互独立的，如果不能证明，应当承担连带责任。最后，一豪公司没有举证义务，即使一豪公司需要举证，也已经完成了自己的举证义务。因为一豪公司已经向一审法院提交了工商登记资料和生效判决，证明发生买卖业务时过文美具有双重身份，双重身份就是人员混同。一豪公司提交了生效判决，生效判决认定的事实证明锡山分公司和正邦公司业务混同（以锡山分公司名义与先行公司签订一般工程分包合同、以正邦公司名义与徐玉圣签订内部分包合同），其余举证义务尤其是财产独立的举证义务应当由锡山分公司完成。
针对一豪公司的上诉，锡山分公司、钟星公司辩称：一审判决锡山分公司、钟星公司不承担责任是正确的，请求驳回一豪公司的上诉请求。一、一豪公司在向涉诉工程供货时是与徐玉圣签订的合同，上面明确提到的是徐玉圣，还手写了正邦公司的名称，因此一豪公司是明确知道钟星公司、锡山分公司均没有参与涉诉工程。二、在一豪公司的出库单上已经明确收货人是徐玉圣，加盖的是先行公司的印章，均没有涉及到锡山分公司。三、所有与一豪公司的交涉，均是徐玉圣和正邦公司，一豪公司明确知道锡山分公司并没有参与涉诉工程，也从未向锡山分公司主张过任何权利。一审对一豪公司与锡山分公司之间的关系认定正确，应当驳回一豪公司的上诉请求。
针对一豪公司的上诉，正邦公司述称：一审认定锡山分公司不承担责任是正确的，同意锡山分公司与钟星公司的答辩意见。
正邦公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回一豪公司对正邦公司的诉讼请求。事实与理由：一、涉案款项来源于正邦公司为案外人徐玉圣的欠款担保，只有徐玉圣参与诉讼，才能确认徐玉圣是否还欠一豪公司款项，在徐玉圣不参与庭审的情况下，意味着无论徐玉圣是否支付一豪公司涉案款项，正邦公司都应该再支付同样的款项给一豪公司。二、2015年1月26日协议并非是正邦公司单方承诺，而是正邦公司与一豪公司就涉案款项性质的认定以及欠款由来的说明，该协议改变了2013年5月24日欠条是正邦公司债务加入的意思表示，2015年1月26日协议中双方明确正邦公司是为案外人徐玉圣提供的担保，明显不再是债务加入的表示。三、正邦公司与一豪公司之间的法律关系不应该是买卖合同关系，因为欠条产生的买卖事实不存在，且正邦公司就买卖合同关系产生的抗辩权也丧失，也就是说正邦公司无法就债务本身的瑕疵、原债务人对债权人享有的抗辩权也都一一丧失，这对正邦公司明显不公平。
针对正邦公司的上诉，一豪公司辩称：正邦公司的上诉理由不能成立，钟星公司答辩时称一审认定正邦公司承担责任正确，正邦公司在上诉中又强调正邦公司与一豪公司之间不存在买卖关系，其表达的意思是其不应当承担责任，两种说法显然相互矛盾。一审法院认定正邦公司系债务加入是正确的，但是一审认定其加入的是徐玉圣债务是错误的。一豪公司并非与徐玉圣之间成立事实上的买卖关系，一豪公司应当是与锡山分公司之间成立事实上的买卖关系。因为先行公司与锡山分公司之间签订了一般工程的分包合同，锡山分公司是该工程的分包人，锡山分公司为了工程施工的需要，向一豪公司购买了建筑材料。锡山分公司以送货单上有徐玉圣的签名为由，认定徐玉圣与一豪公司之间成立了事实上的买卖关系，这种说法不能成立。因为所有的送货单上除了有徐玉圣的签名外，还有先行公司的公章，这一点如何解释？正确的解释应当是先行公司和锡山分公司作为工程的两个分包人向一豪公司购买了钢材，徐玉圣仅仅可能是收货的代表或者经办人，正邦公司的说法不能成立，应当驳回其上诉请求。
针对正邦公司的上诉，锡山分公司、钟星公司共同述称：先行公司在一审出庭时明确出库单上公章并非其所有，在另案中也确认了徐玉圣实际施工人的身份，一豪公司的代理人也作为徐玉圣的代理人在另案中参与庭审，因此一豪公司是明知徐玉圣系徐玉圣，钟星公司是钟星公司，正邦公司是正邦公司，而不是一豪公司所陈述的徐玉圣能够代表正邦公司，能够代表锡山分公司。锡山分公司从未参与涉诉工程的管理，从未以涉诉工程的名义对外与其他方进行过工程上的事务交流，因此，锡山分公司不应当介入到一豪公司与正邦公司的诉讼过程中。锡山分公司对2015年1月26日的协议是知晓的，知晓正邦公司为徐玉圣向一豪公司购买钢材提供担保，因此本案根本不是一个买卖合同关系。因此一豪公司向正邦公司以买卖合同关系主张权利是错误的。
一豪公司向一审法院起诉请求：一、锡山分公司、正邦公司、钟星公司连带给付欠款59万元并承担约定利息32000元及59万元的逾期利息（自2013年8月31日起按照年利率6%计算至实际付清之日止）；二、锡山分公司、正邦公司、钟星公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年2月4日，先行公司与中建二局签订分包合同协议书，中建二局将宜兴万达广场有限公司二标段消防公司分包给先行公司。后先行公司又与锡山分公司签订一般分包工程合同。2012年3月17日，正邦公司与徐玉圣等3人签订内部分包合同。工程施工过程中，一豪公司向工程供应了镀锌管、角钢、槽钢等建筑材料，用于工程施工。2013年5月24日，其与正邦公司结算，正邦公司出具欠条，确认尚欠其材料款89万元，后正邦公司支付了30万元，余款本息再未支付。现其主张，其为工程供应了货物，锡山分公司及正邦公司应当支付货款。正邦公司以欠条形式确认了欠款，而过文美既是锡山分公司负责人，又是正邦公司法定代表人，控制了两公司财产，两公司财产易发生混同，故锡山分公司及正邦公司应共同偿还。钟星公司作为锡山分公司的总公司，如锡山分公司财产不足支付，应由钟星公司支付。
一审法院认定事实：2012年1月，中建二局（总承包商）与先行公司（分包商）、宜兴万达广场有限公司（业主）签订《分包合同协议书》，确认先行公司为宜兴万达广场商业部分消防二标段分包工程的分包商。先行公司（甲方）与锡山分公司（乙方）签订《一般分包工程合同》，约定先行公司将案涉工程交由锡山分公司施工。
2012年3月30日至同年10月3日，一豪公司数次向案涉工程供货，多数出库单上有徐玉圣的签字。
2012年11月7日，一豪公司（供货方，甲方）与徐玉圣（欠款方，乙方）、正邦公司（担保方，丙方）签订《还款计划协议书》，确认徐玉圣所欠一豪公司材料款数额，并确认还款计划。协议书中约定：如乙方工程进度款未能按期到账，由丙方无条件先行垫付，丙方在应付乙方的工程款中扣除。
2013年5月24日，正邦公司出具欠条一份，内容为：今欠南京一豪公司材料款89万元，经双方友好协商，分两次付清，第一次于6月25日支付对方货款30万元并支付5000元利息，余款59万元自5月30号起的三个月内付清并在三个月的还款期间内每月25号向对方支付9000元整的利息，到期归还本金59万元。如出现特殊情况不能向对方支付余款，再行商议。
2015年1月26日，一豪公司与正邦公司签订《协议》1份，就第三人徐玉圣欠一豪公司用于案涉工地材料款，正邦公司为该款承担担保责任，并约定正邦公司将无锡惠山万达广场4幢137号2117室房产（以下简称2117室房产）作价30万元抵给甲方。
一审法院认为：一豪公司与徐玉圣成立事实上的买卖关系，正邦公司以其名义向一豪公司出具欠条，确认其欠一豪公司货款89万元，其行为属于债务加入行为。2015年1月26日，正邦公司虽再次承诺为案涉欠款提供担保，但不影响其债务加入的意思表示，故正邦公司应按约偿还欠款。正邦公司抗辩其已依照（2016）苏02民终2700号生效判决向徐玉圣支付款项，经审查，上述案件与本案并非同一法律关系，对正邦公司上述抗辩意见，原审法院不予采纳。故一豪公司主张货款59万元、约定利息32000元符合法律规定及合同约定，原审法院依法予以支持。对一豪公司主张的逾期利息自2013年9月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率的标准部分，原审法院予以支持。关于锡山分公司、钟星公司是否应当承担连带责任，一豪公司主张正邦公司与锡山分公司组织机构、财产、业务存在混同，但并未提供充分证据予以证明，故对一豪公司的此项诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，原审判决：一、正邦公司于判决生效之日起10日内支付一豪公司货款59万元、约定利息32000元及逾期利息（自2013年9月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率的标准算至实际付清之日止）；二、驳回一豪公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11103元，由正邦公司负担（此款已由一豪公司垫付，正邦公司在给付上述款项时应加付此垫款）。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据，且对一审查明的案件事实无异议的，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院另查明，江苏省无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）（2016）苏02民终2700号民事判决书认定：“先行公司签订上述协议后与锡山分公司签订一般发包合同，约定由先行公司将万达广场商业部分消防二标段工程交由锡山分公司施工……2012年3月17日，正邦公司（当时的法定代表人为过文美）作为甲方，徐玉圣、徐天玉、李建伍作为乙方签订内部分包合同，约定将万达广场大商业消防二标段工程分包给乙方三人共同承包……”该判决已生效。
二审中，双方当事人认可2015年1月26日一豪公司与正邦公司签订的以2117室房产作价30万元抵偿给一豪公司的《协议》已履行完毕。
上述事实，有无锡中院（2016）苏02民终2700号民事判决书及当事人陈述等证据证实。
二审归纳争议焦点为：一、锡山分公司、钟星公司是否应对正邦公司的债务承担连带责任；二、正邦公司是否应当承担涉案债务。
本院认为，关于锡山分公司、钟星公司是否应对正邦公司的债务承担连带责任问题。上诉人一豪公司要求锡山分公司对正邦公司债务承担连带责任的依据是认为锡山分公司与正邦公司之间存在人格混同，但一豪公司未能举证证明正邦公司与锡山分公司存在人格混同。虽在一豪公司供货期间正邦公司法定代表人与锡山分公司负责人同为过文美，但这不是判定两公司存在人格混同的条件，且法律亦不禁止一人同时担任两公司法定代表人或负责人。《公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，但锡山分公司属于钟星公司的分支机构，不是一人公司，不适用该法律规定。一豪公司应承担正邦公司与锡山分公司之间存在组织机构、财产与业务混同的举证责任。虽然生效判决认定先行公司与锡山分公司签订一般发包合同后，正邦公司作为甲方又与徐玉圣等人签订了内部分包合同，但亦不能据此认定正邦公司与锡山分公司之间即存在人格混同，故对一豪公司以正邦公司与锡山分公司存在人格混同为由，要求锡山分公司对正邦公司债务承担连带责任的诉请，本院不予支持。一豪公司就案涉货物供应未签订书面买卖合同，相关货物出库单的收货人大多数为徐玉圣签字，《还款计划协议书》也确认徐玉圣欠一豪公司材料款，现一豪公司主张案涉材料购买方为锡山分公司，没有事实和法律依据，本院不予采信。
关于上诉人正邦公司是否应当承担涉案债务问题。虽然2012年11月7日《还款计划协议书》中正邦公司为担保人，但2013年5月24日正邦公司向债权人一豪公司出具欠条，确认其欠一豪公司货款89万元，其行为属于债务加入。2015年1月26日一豪公司与正邦公司签订协议虽对涉案款项的由来进行了说明，但不能改变正邦公司已加入涉案债务的关系。2015年1月26日一豪公司与正邦公司签订的协议，只是明确正邦公司同意用2117室房产作价30万元抵偿给一豪公司，即用2117室房产抵偿部分欠款（该协议已履行完毕），并没有免除正邦公司其他债务的意思表示。正邦公司主张“该协议改变了2013年5月24日欠条是正邦公司债务加入的意思表示”，没有事实和法律依据，本院不予采信。本案系因欠付货款引起的纠纷，对徐玉圣所欠货款，正邦公司已于2012年11月7日与一豪公司、徐玉圣签订《还款计划协议书》、于2013年5月24日向一豪公司出具欠条予以确认，故正邦公司虽不与一豪公司构成直接买卖关系，但已形成债务加入，由此，正邦公司享有原债务人徐玉圣对于一豪公司的抗辩权。徐玉圣不属于本案必须参加诉讼的当事人，如徐玉圣已经偿还一豪公司款项，正邦公司应承担举证责任，故一审判决正邦公司承担涉案债务，并无不当。
综上所述，上诉人一豪公司与上诉人正邦公司的上诉请求均不能成立，均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22206元，由上诉人一豪公司与上诉人正邦公司各负担11103元。
本判决为终审判决。
审判长 刘阿珍
审判员 周毓敏
审判员 张广永
二〇一七年三月二十一日
书记员 石晓英