广东省肇庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤12行终105号
上诉人（原审原告）梁业华，男，汉族，1959年9月16日出生，住肇庆市端州区。
委托代理人师红伟，北京市京师律师事务所律师。
上诉人（原审原告）肇庆市城市管理和综合行政执法局（以下简称肇庆市执法局）。住所地：肇庆市端州区天宁北路**号。
法定代表人陈六合，该局局长。
委托代理人伍丽华，该局端州区分局工作人员。
委托代理人邱祖芳，广东君鼎律师事务所律师。
上诉人（原审原告）肇庆市人民政府。住所地：肇庆市端州区城中路**号。
法定代表人陈旭东，该市市长。
委托代理人欧志兵、江敏，均为肇庆市法制局工作人员。
上诉人梁业华因诉被上诉人肇庆市执法局、肇庆市人民政府行政处理及行政复议纠纷一案，不服广东省肇庆市鼎湖区人民法院作出的（2016）粤12行终105号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明，上诉人梁业华是肇庆市端州区黄岗镇石牌村人，从1984年开始上诉人梁业华在北岭东干道北岭二区进行建设建筑物。到2012年3月15日，上诉人梁业华与冯钟檀签订酒楼租赁合同，约定由上诉人梁业华将位于石牌村东坑上诉人梁业华处租赁给冯钟檀经营饮食业，使用范围主楼一栋，占地面积118平方米，独立房、厨房各一间，员工房两排共九个小房，停车场一个；2013年7月，上诉人梁业华与冯钟檀签订场地租赁合同，约定由上诉人梁业华将其位于肇庆市端州区石牌村东坑（华园冲西）场地、房屋建筑、园林绿化等（场地四周至：以卫星地图石墙内，附图）出租给冯钟檀作餐饮、休闲会所使用；2013年7月10日，上诉人梁业华与冯钟檀签订场地租赁合同，约定由上诉人梁业华将其位于肇庆市端州区石牌村东坑（华园冲东北面）场地、房屋建筑、园林绿化等（场地四周至：以卫星地图石墙内，附图签名为准）出租给冯钟檀作游泳池健身休闲场所使用。2015年7月28日，被上诉人肇庆市执法局进行巡查时，发现上诉人梁业华在北岭二区建设了凉亭、木铁棚、砖瓦房以及木屋等建筑物，其中凉亭两座占地面积共40.77㎡，木铁棚五间占地面积共363.55m2，砖瓦房九间占地面积共865.56㎡，木屋四间占地面积共382.53㎡，合计建筑占地面积共1652.41㎡，建筑面积1652.41㎡。当日，被上诉人肇庆市执法局向上诉人梁业华作了调查询问笔录及对现场进行拍照取证，上诉人梁业华确认上述建筑物是其在1984年到2013年自己出资建设，1984年开始搞种植、养殖，2002年开始转为经营餐饮。2015年9月19日，被上诉人肇庆市执法局去函肇庆市城乡规划局，请该局对北岭二区地块的建筑物进行定性，肇庆市城乡规划局2015年9月23日复函被上诉人肇庆市执法局，确认上诉人梁业华的上述建筑物没有规划行政许可审批记录；2015年10月30日，被上诉人肇庆市执法局对上诉人梁业华上述行为予以立案处理，同日作出肇端管执行告东字（2015）A049号《行政处理告知书》并送达给梁业华，告知梁业华拟对其作出行政处理。2015年11月6日，被上诉人肇庆市执法局作出肇端管执行告东字（2015）A049号《行政处理决定书》，决定上诉人梁业华在接到决定书之日起十日内自行拆除上述违法建筑物，并将《行政处理决定书》送达给梁业华。梁业华不服，向肇庆市人民政府申请行政复议，肇庆市人民政府受理后，于2016年1月6日向肇庆市执法局发出《行政复议答复通知书》，在肇庆市执法局于2016年1月15日提交了《行政复议答复书》及相关证据材料后，于2016年2月5日作出肇府行复（2016）3号行政复议决定书，决定维持被上诉人肇庆市执法局作出的《行政处理决定书》，并送达给梁业华。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”和广东省人民政府的粤府函（2014）237号《广东省人民政府关于在肇庆市开展综合行政执法工作的公告》第二条：“肇庆市城市管理和综合行政执法局的具体职能是：（四）负责行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对各类违法建设行为的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职权”的规定，被上诉人肇庆市执法局是城市管理执法部门，依法查处违法建设是其法定职责。被上诉人肇庆市执法局根据调查取得的场地租赁合同、酒楼租赁合同书、地形图、现场进行拍照的相片、肇庆市城乡规划局复函以及对上诉人梁业华作的调查询问笔录等证据，认定上诉人梁业华在未取得建设工程规划许可证的情况下搭建房屋的违法行为，事实清楚，证据充分。被上诉人肇庆市执法局依法立案查处并向上诉人梁业华发出行政处理告知书并无不当，对上诉人梁业华违法搭建的房屋，被上诉人肇庆市执法局在法定期限内根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对上诉人梁业华作出限期拆除违法建设的《行政处理决定书》并向上诉人梁业华送达，适用法律正确，程序合法。被上诉人肇庆市人民政府作为被上诉人肇庆市执法局的本级人民政府，受理上诉人梁业华的复议申请后，根据肇庆市执法局提交了《行政复议答复书》及相关证据，在法定期限内作出《行政复议决定书》，程序合法。
对于上诉人梁业华提出其建设的设施均在《中华人民共和国城乡规划法》颁布之前，被上诉人肇庆市执法局依据的《中华人民共和国城乡规划法》为后颁布的法律，属于法律适用错误的问题。上诉人在开始建设时，就没有向有关部门申请办理建设工程规划许可证，且上诉人梁业华涉案的建筑物无任何审批手续的状况一直持续到被上诉人肇庆市执法局作出本案具体行政行为之时，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”的规定，上诉人梁业华的违法行为持续存在，因此，上诉人梁业华的上述主张理由不能成立。综上所述，两被上诉人作出的本案具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。上诉人梁业华提出的诉讼请求的理由不能成立，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回上诉人梁业华的诉讼请求。
上诉人梁业华不服原审判决，向本院提起上诉称，一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误。（一）一审法院作出判决依据的证据认识错误。（1）一审中，被告肇庆市综合行政执法局、被告肇庆市人民政府在提交证据及答辩中，明确证据5﹤《肇庆市城市总体规划》（1976-1985），肇庆市城市规划1995-2010年端州区总规图、肇庆市总体规划（2010-2020）年土地利用现状图和规划区建设限制性分区图﹥不作为证据使用，而且上诉人梁业华一再要求明确上诉人梁业华涉案房屋等设施所处规划位置，被上诉人再次强调不作为证据使用，也指不出上诉人房屋等设施所处位置，一审法院仍然将三幅规划图认定为上诉人涉案房屋在城市规划区内的证据，认为上诉人梁业华有异议，理由不能成立，但不阐明不成立的理由，判决没有法律依据，属于枉法裁判。（2）一审中，被上诉人肇庆市执法局提供的证据14、17、20、21明显不符合法律规定，送达不具有法律效力，但一审法院认定认为上诉人梁业华有异议，理由不能成立，但不阐明不成立的理由，作出的判决没有法律依据，属于枉法裁。（二）法律适用错误。（1）一审中，上诉人梁业华向一审法院主张自己的房屋等设施均建于《中华人民共和国城乡规划法》领布之前适用该法认定属于法律适用错误，并且向法庭提供适用于集体土形上规划建设的颁布于1993年6月29日的《村庄和集镇规划建设管理条例》，一审法院对于上诉人梁业华提出的法律依据只字未提，不作审查，庭审查明事实的过程流于形式，失去法院中立的立场。（2）一审法院对法律规定的理解错误问题。一审法院认为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从行为发生之日起算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。”上诉人梁业华的违法行为持续存在，理由不能成立。法律永远规范的是“行为”而非“状态”，建设行为从开始施工到完工，行为就已经结束，被上诉人处罚的也只能是从“建设行为开始施工到完工”这段时间的行为两年之内被发现，上诉人梁业华的建设行为从1984年开始的陆陆续续的建设行为，即使最后一次建设行为也在发现时都早已远远超过两年。法律规定时效的目的就是为了督促执法机关及时查处，维护社会关系处于稳定的状态，法律规定过了处罚时间不能给予处罚是对违法行为的期限利益，被上诉人怠于履行行政职责两年后就不能行使处罚。一审法院将被上诉人滥用行政权力剥夺上诉人合法权益的行为定性为合法行为，严重错误。为了维护上诉人合法权益，上诉人依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定依法向贵院提起上诉，望贵院依法查明事实，支持上诉人请求。
被上诉人肇庆市执法局答辩认为，一、一审判决认定的事实清楚、证据充分、程序正当。1.上诉人梁业华违反法律规定，未经规划部门批准擅自在城市规划区域内建设房屋（酒店），这是无法改变的事实，因此被上诉人按照法律规定要求其限期拆除违法建筑物，这完全是合理合法的，因此，一审法院认定的事实清楚、证据充分。2.如一审判决书所述，被上诉人市城管局的整个执法过程均符合相关法律规定，符合法定程序。二、一审判决适用法律正确，引用依据充分。上诉人主张本案应适用《村庄和集镇规划建设管理条例》的情形，明显是错误的。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二条第二款规定，在城市规划区内的村庄、集镇规划的制定和实施，依照城市规划法及其实施条例执行。而案涉土地就在城市规划区内，故明显不能适用《村庄和集镇规划建设管理条例》，而应依照城市规划法及其实施条例执行。三、本案是行政强制行为，不是行政处罚行为，上诉人将本案当作行政处罚行为是错误的。上诉人主张，《行政处罚法》第二十九条明确规定：“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。……违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。”上诉人在案涉土地上违法违规搭建房屋的情形从1984年开始就存在至今，已经超过了诉讼时效，不能再进行处罚，这显然是将本案的行政行为当成了行政处罚行为，这是不对的。从本案的“限期拆除”行政行为内容来看，本案是行政强制行为，而不是行政处罚行为。理由是：（1）行政处罚是具有惩罚性的措施，而限期拆除违法建筑不具有惩罚性，它只是强制行政相对人自行纠正错误，恢复到合法的状态，没有增加相对人新的义务，不具有惩罚的性质。（2）根据《行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。根据此条，可以明确，责令当事人限期改正违法行为不是行政处罚行为。而我们依法作出的“限期拆除”其实质就是责令当事人期改正违法行为。所以，依据《行政处罚法》我们也可以得出限期拆除不属于行政处罚的结论。（3）行政处罚在理论上可分为申诫罚、财产罚、能力罚和人身罚四种处罚类型。按照上述分类，限期拆除不能归入任何一类，所以证明限期拆除的性质不是行政处罚。既然被上诉人的行为不是行政处罚行为，当然就不适用行政处罚法了。四、由于上诉人的违法行为是处于持续状态的，法律也没有规定对这种行为的处理需要受时效的限制，因此本案不存在超过诉讼时效的问题。客观事实反映，上诉人违法占用农业土地私自搭建建筑物的行为是持续的，法律并未规定政府作出“限期拆除”的行政强制措施要受诉讼时效的限制，因此上诉人诉称的“违法行为”超过诉讼时效的讲法缺乏法律依据。如果按照上诉人的理解，岂不是实施持续违法行为的人一直都不用承担法律责任吗？上诉人对于时效的解读明显是错误的，所谓的时效利益不应成为助长违法行为长期进行的理由。综上所述，上诉人的诉求没有事实根据和法律依据，一审判决是正确的，被上诉人市城管局请求法庭依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人肇庆市人民政府二审没有提交书面答辩意见，二审的口头答辩意见与一审的答辩意见一致。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，经过阅卷、调查和询问当事人，本案事实清楚，本院决定对本案不开庭审理。经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案复议机关被上诉人肇庆市人民政府复议维持了被上诉人肇庆市执法局的行政处理决定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条第一款“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。”的规定，本案重点审查的是原行政行为的合法性及复议程序的合法性。被上诉人肇庆市执法局是本市市区的城市管理执法部门，有权依法查处违法建设行为，肇庆市执法局端州分局是被上诉人肇庆市执法局的派出机构，该派出机构所作的案涉具体行政行为由被上诉人肇庆市执法局承担法律责任。被上诉人肇庆市执法局在执法巡查过程中发现上诉人存在涉嫌违法建设的情况，经初查并于2015年10月23日正式立案查处。被上诉人肇庆市执法局上述先经初查再立案查处的做法并未违反法律的强制性规定，该做法符合执法工作的实际需要，且并不存在侵犯当事人合法权益的情况。上诉人认为被上诉人肇庆市执法局先调查再立案的做法违法的主张没有依据，本院不予支持。被上诉人肇庆市执法局根据调查的事实，于2015年10月30日作出肇端管执行告东字（2015）A049号《行政处理告知书》告知上诉人梁业华拟对其作出行政处理，并告知其陈述、申辩的权利，因其在期限内无进行陈述、申辩，故被上诉人肇庆市执法局于2015年11月6日作出案涉肇端管执行告东字（2015）A049号《行政处理决定书》，确认上诉人梁业华建设行为违法并责令其自行拆除案涉违建物，否则将依法强制拆除。上诉人梁业华虽拒绝签收肇端管执行告东字（2015）A049号《行政处理告知书》，但其表示知道被上诉人肇庆市执法局现场留置送达该文书的行为，可认定被上诉人肇庆市执法局已有效送达该文书。同时，被上诉人肇庆市执法局因上诉人梁业华拒绝签收文书对肇端管执行告东字（2015）A049号《行政处理决定书》采取现场留置的方式送达，且上诉人梁业华在规定的期限内对肇端管执行告东字（2015）A049号《行政处理决定书》提起行政复议，可认定被上诉人肇庆市执法局的送达行为有效。故，被上诉人肇庆市执法局作出案涉处理决定的程序并无不当。被上诉人肇庆市人民政府依法受理上诉人梁业华对上述行政处理决定的复议申请后，通知有关当事人参加复议，审查认定当事人提供的证据材料后依法作出案涉《行政复议决定书》并送达给案涉当事人的处理程序合法。
本案中，被上诉人肇庆市执法局在执法巡查中发现案涉建筑物涉嫌未批先建，经向建设者上诉人梁业华调查及向肇庆市城乡规划局查证，案涉建筑物的建设无取得规划部门批准，且被上诉人肇庆市执法局作出案涉《行政处理告知书》告知上诉人梁业华拟对其作出行政处理，并告知其陈述、申辩的权利，因其在期限内无进行陈述、申辩。根据被上诉人肇庆市执法局查明的事实可知，上诉人梁业华的建设行为始发于上世纪80年代初期，案涉物位于肇庆市城市总体规划区内，现已无法进行补办相关的规划报建手续。上诉人梁业华违法建设案涉物后一直未能补正合法手续，其违反规划许可进行的建设带来的违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为为持续状态，故肇庆市执法局对上诉人梁业华的处理并未超过法律规定的两年追诉时效。根据1982年实施的《广东省城市建设管理暂行条例》第十四条“规定在城市规划范围内的农村社队集体单位和私人建房，应按照城市总体规划的统一要求，报城建管理部门批准。”、第十七条规定“一切建筑项目，均应符合建筑规范、防火安全和环境保护的要求。凡未经城建管理部门批准，擅自施工，或者违反建筑许可证要求进行的工程，均属违章建筑。对违章建筑，城建管理部门有权责令其停工、拆除。”、1992年颁布的《广东省实施﹤中华人民共和国城市规划法﹥办法》第三十六条规定“未取得建设工程规划许可证或违反许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的和影响城市规划又不能采取改正措施的，由城市规划行政主管部门责令其停止建设，限期拆除违法建筑物、构筑物或者其他设施，造成公用设施和市政设施损坏的，当事人应负修复或赔偿责任；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由城市规划行政主管部门责令其停止建设、限期改正，并处罚款；不影响城市规划的，由城市规划行政主管部门责令其补办手续。……”及2007年颁布的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”、2012年颁布的《广东省城乡规划条例》第八十条规定“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据上述不同时期的关于城乡规划的法律法规的规定，被上诉人肇庆市执法局认定上诉人梁业华的案涉建设行为违法并应予以拆除建设物的处理符合法律法规的规定。上诉人梁业华提出被上诉人肇庆市执法局应适用1993年实施的《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定认定案涉建设行为，根据该条例第二条第二款规定“在城市规划区内的村庄、集镇规划的制定和实施，依照城市规划法及其实施条例执行。”及1989年颁布的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”被上诉人肇庆市执法局认定上诉人梁业华的案涉建设行为违法且责令拆除的处理并无不当。综上，被上诉人肇庆市执法局作出案涉处理决定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，被上诉人肇庆市人民政府复议维持该处理决定正确。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人梁业华的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人梁业华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘启智
代理审判员 陈卓杰
代理审判员 叶志敏
二〇一六年十月二十日
书 记 员 何剑锋
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