新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）新27刑终45号
原公诉机关博乐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗伟,个体工商户，住博乐市。2015年9月9日因涉嫌犯诈骗罪被博乐市公安局刑事拘留，同年10月10日经博乐市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于博乐市看守所。
辩护人徐建飞,新疆爱博律师事务所律师。
博乐市人民法院审理博乐市人民检察院指控原审被告人罗伟犯诈骗罪一案，于2016年5月27日作出（2016）新2701刑初4号刑事判决。原审被告人罗伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博尔塔拉蒙古自治州人民检察院指派检察员库秀花出庭履行职务。上诉人罗伟及其辩护人徐建飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明，1、2013年6月12日,被告人罗伟与新疆永顺建筑安装工程有限责任公司签订模板供销合同（博州通顺房地产有限责任公司（以下简称通顺公司）在龙文水岸开发的住宅项目的承建方）,合同约定:根据工程需要,将模板(大模板10000张,单价65元,小模板5000张,单价113元,合计1215000元)在2013年6月17日和6月30日分别送到施工现场,结算及付款方式:货全部到场后在7至8月支付到30%-40%,剩余款项全部抵龙文水岸和君御公馆销售部购买的商住房。2013年6月至2014年6月期间,被告人罗伟向龙文水岸工地供应模板,2013年供应模板货款878716元，2014年供应模板货款88020元,共计供货966736元，2013年7月，被告人罗伟从通顺公司预支25万元,同年7月2日,通顺公司将龙文水岸小区6号楼1单元301室折抵被告人罗伟的工程材料款,同年9月4日通顺公司同意将耿刚缴纳的房款6万元抵给被告人罗伟,同年9月13日通顺公司向被告人罗伟支付货款10万元；以上通顺公司共向被告人罗伟支付现金35万元,用房款抵6万元,合计41万元,未付556736元;2013年11月至2014年4月期间，被告人罗伟在未与通顺公司结算2014年账目的情况下,以抵账房的名义骗取通顺公司开发的龙文水岸6套住房，并将6套房产以明显低于市场价卖给王飞、李娟等六人，分别从王飞、李娟、刘荣处各收取房款20万元、从周晓丰处收取3套住房房款共39.6万元，合计153.6万元，用于支付货款及偿还个人债务，经博乐市价格认证中心认证，被告人罗伟用于抵账的6套住房总价值为2131370元。
2、2014年8月4日，赵崇军代表第五师汇成房地产开发公司和被告人罗伟签订了楚星苑小区辅助用房工程联合开发协议，约定被告人罗伟签订开发协议5天内向汇成房地产开发公司一次性缴清所有前期产生的费用，否则为自动放弃。同年8月前后，被告人罗伟以承包八十九团楚星苑小区辅助房商铺建设工程为由，收取被害人马巍缴纳工程保证金21万元，2014年10月20日，被告人罗伟持该协议，与马巍签订了一份承包八十九团楚星苑小区辅助房商铺建设工程合同，签订后，被告人罗伟以各种借口推脱不能开工，2015年3月，马巍通过电话咨询汇成房地产开发公司后知道被告人罗伟所持房地产联合开发协议是作废协议,便向塔斯海垦区公安局报案，2015年7月6日,被告人罗伟向马巍归还了21万元的工程保证金。
3、2014年10月10日，被告人罗伟称自己有哈拉吐鲁克水库土石方运输工程,为此邢国文与被告人罗伟签订了一份土石方运输承包合同。同年10月19日，邢国文、邢国强、蒋某某、孙建平四人签订了一份合作协议,约定哈拉吐鲁克水库工程由四人共同承包。同年10月至11月,被害人蒋某某先后出资7万元由邢国文以工程保证金的名义交给被告人罗伟。2015年3月，被告人罗伟以工程保证金不够为由向蒋某某借款11.4万元。后经邢国文核实,被告人罗伟所称的哈拉吐鲁克水库第三标段为张国民承建，被告人罗伟并无该工程。上述款项被被告人罗伟挥霍。
4、2015年1月至2月，被告人罗伟以急需用钱及给工人发工资为由骗取被害人叶某某25万元，用于偿还个人债务。
5、2015年4月22日，被告人罗伟以精河县大河沿子工程需交保证金为由骗取被害人周琪20万元，用于偿还个人债务、日常花销。
6、2015年4月23日，被告人罗伟以精河县大河沿子工程需要交保证金为由骗取被害人闫继稳10万元，用于偿还个人债务、日常花销。
7、2015年5月，被告人罗伟以需要交工程保证金为由骗取被害人吕新明3万元，用于偿还个人债务。
8、2015年6月2日，被告人罗伟以急需用钱为由骗取被害人马庆3万元，用于缴纳公司房租。
2015年6月11日,被告人罗伟因涉嫌犯合同诈骗罪被新疆塔斯海垦区公安局刑事拘留，同年6月13日被该局取保候审。
原审法院认为，被告人罗伟以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人合法财物，价值3135370元，数额特别巨大，其行为触犯了我国刑律，应当以诈骗罪追究其刑事责任。通过被害人叶某某的陈述及书证借条证实，被告人向叶某某借款25万元，公诉机关指控12万元数额有误，予以纠正；被告人罗伟辩解称、辩护人辩护称：被告人罗伟以房抵账是基于合同关系，是履行合同过程中的行为，且已通过通顺公司办理相关手续取得的，被告人罗伟收取房款，是因欠款没有收够，不能认定为诈骗罪。经查，被告人罗伟明知通顺公司以房抵其货款在抵超的情况下，仍然虚构其向通顺公司供应材料数额较大，将通顺公司在龙文水岸的六套住房以抵账房的名义以明显低于市场价出售给他人，之后不与通顺公司核对账目相互抵扣，而将收取的房款用于支付货款、偿还债务和挥霍，该事实有证人证言、被害人陈述、被告人供述及书证证实，被告人的辩解、辩护人的辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。被告人罗伟辩解称、辩护人辩护称：被告人罗伟向蒋某某、叶某某、周琪、闫继稳、马庆、吕新明借款，并约定支付利息，属于民间借贷，不应构成诈骗罪。经查，被告人罗伟虚构承包哈拉吐鲁克水库土石方运输工程，与邢国文等四人签订合同，收取保证金，并以工程用钱为由向蒋某某借款，所借资金被挥霍；被告人罗伟虚构有工程项目，以收取保证金或工程用款，并支付相应利息为由，向被害人叶某某、周琪、闫继稳、马庆、吕新明借款，所借资金用于偿还债务和日常花销；综上，被告人罗伟隐瞒其无力偿还债务的真相，虚构有工程项目，并支付相应利息，使被害人产生”其有工程项目,具有偿还能力”的错误认识,在骗得资金后,除极少部分归还外,大部分用于偿还个人债务、日常开销,未对所借资金进行合理投资,借款到期也未积极筹措资金还款，反而伪造授权书、房屋买卖合同等文书继续欺骗被害人，名义上为借贷关系,实质上是以借为名,骗取他人财物,符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任。对被告人的辩解、辩护人的辩护意见，本院不予采纳。被告人罗伟归案后将诈骗被害人马巍的款项予以退赔，并取得了被害人马巍的谅解，对其可酌情从轻处罚。被告人罗伟违法所得的财物，应当责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人罗伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金200000元；二、责令被告人罗伟退赔被害人新疆通顺建筑安装工程有限责任公司的经济损失2131370元，退赔被害人蒋某某的经济损失184000元，退赔被害人叶某某的经济损失250000元，退赔被害人周琪的经济损失200000元，退赔被害人闫继稳的经济损失100000元，退赔被害人吕新明的经济损失30000元，退赔被害人马庆的经济损失30000元。
宣判后，上诉人罗伟提出上诉称，上诉人罗伟与永顺公司是长期供货的合同关系，其多抵房屋系先履行合同义务，虽然上诉人未将多抵的房款交回通顺公司，存在不当行为，但其行为不符合诈骗罪的构成要件；上诉人罗伟向蒋某某、叶某某、周琪、闫继稳、吕新明、马庆借款均系民间借贷，且与部分借款人关系特殊，借款时间尚短，未偿还即已案发，上诉人罗伟向上述人员借款的行为不应当认定为诈骗。原判认定事实不清，证据不足，请求二审依法撤销原判。
辩护人的辩护意见和上诉人的上诉理由一致。
博尔塔拉蒙古自治州人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，1、2013年6月12日,上诉人罗伟与新疆永顺建筑安装工程有限责任公司【（以下简称永顺公司），系博州通顺房地产有限责任公司（以下简称通顺公司）在龙文水岸开发的住宅项目的承建方】签订模板供销合同，合同约定：根据工程需要，将模板(大模板10000张，单价65元，小模板5000张，单价113元，合计1215000元)在2013年6月17日和6月30日分别送到施工现场,结算及付款方式是货全部到场后在7至8月支付货款的30%-40%,剩余款项全部抵龙文水岸和君御公馆销售部购买的商住房（房屋价款按照售房合同结算，多退少补）。2013年6月至2014年5月期间,上诉人罗伟向龙文水岸工地供应模板，2013年供应模板价值878176元，2014年供应模板价值88020元,共计供货966196元。2013年7月，上诉人罗伟从永顺公司预支货款25万元,同年7月2日,通顺公司将龙文水岸小区6号楼1单元301室折抵上诉人罗伟的模板货款,后又经通顺公司同意，将龙文水岸小区2套住房折抵上诉人罗伟的模板货款。2013年9月4日通顺公司将耿刚缴纳的6万元房款折抵上诉人罗伟的模板货款,同年9月13日永顺公司向上诉人罗伟支付模板货款10万元。以上永顺公司共向上诉人罗伟支付模板货款35万元，用房款折抵6万元，合计41万元，未付的556196元货款折抵了3套龙文水岸的商住房。2013年11月至2014年4月期间，上诉人罗伟又以抵账房名义出售了通顺公司开发的龙文水岸小区6套商住房，并将6套房产以明显低于售房合同约定的价格卖给了王飞、李娟、刘荣、乌兰、周晓宝、周亚娟六人，分别从王飞、李娟、刘荣处各收取房款20万元、从周晓丰处收取3套商住房房款共93.6万元，合计153.6万元，用于支付货款、偿还个人债务及个人消费。经博乐市价格认证中心认证，上诉人罗伟以抵账房名义出售的龙文水岸小区6套商住房总价值为2131370元。
2、2014年8月前后，上诉人罗伟持已经作废的与第五师汇成房地产开发公司签订的楚星苑小区辅助用房工程联合开发协议，以将该工程发包给被害人马巍为由收取被害人马巍工程保证金21万元，并于同年10月20日，与被害人马巍签订了八十九团楚星苑小区辅助房商铺建设工程合同。案发后，上诉人罗伟向马巍退还了21万元的工程保证金，并取得了被害人马巍的谅解。
3、2014年10月至11月，上诉人罗伟谎称自己有哈拉吐鲁克水库土石方运输工程,以将该工程发包给邢国文需要收取工程保证金为由，骗取了与邢国文共同开发该工程的被害人蒋某某的7万元工程保证金。2015年3月，上诉人罗伟又以工程需要用钱为由向被害人蒋某某借款11.4万元。上述款项被上诉人罗伟挥霍。
4、2015年1月至2月，上诉人罗伟虚构其急需用钱给工人发工资、支付工人医疗费以及公司周转骗取被害人叶某某12万元，用于偿还个人债务。
5、2015年4月22日，上诉人罗伟虚构其在精河县大河沿子承包工程需要交保证金骗取被害人周琪20万元，用于偿还个人债务及个人消费。
6、2015年4月23日，上诉人罗伟虚构其在精河县大河沿子承包工程需要交保证金骗取被害人闫继稳10万元，用于偿还个人债务及个人消费。
7、2015年5月，上诉人罗伟虚构其投标需要交工程保证金骗取被害人吕新明3万元，用于偿还个人债务及个人消费。
8、2015年6月2日，上诉人罗伟虚构其开发票急需用钱骗取被害人马庆3万元，用于缴纳公司房租。
2015年6月11日,被告人罗伟因涉嫌犯合同诈骗罪被新疆塔斯海垦区公安局刑事拘留，同年6月13日被该局取保候审。
认定上述事实的证据有接处警登记表、受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、犯罪嫌疑人归案情况说明、抓获经过、博州通顺房地产有限责任公司报案材料、户籍证明、土石方运输承包合同、合作协议、收据复印件、借条复印件、商品房买卖合同、支票复印件、房地产联合开发协议、建设工程施工合同、模板供销合同、工程量结算单、通顺房地产公司抵款协议、永顺公司支付模板款项审批单复印件、永顺公司支付款项（付款）审批单复印件、永顺公司材料结算单复印件、商品房买卖合同、物业装修保护协议、入住证明、新线存款历史交易明细清单、证人证言、被害人陈述、被告人供述、涉案物品估价鉴定结论书、辨认笔录等。以上证据均经当庭出示、辨认、质证程序查证属实，证据来源合法，可以相互印证案件事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗伟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，价值3005370元，数额特别巨大，其行为已触犯我国刑律，构成诈骗罪。原公诉机关指控上诉人罗伟诈骗被害人叶某某12万元，原判决认定该笔诈骗数额为25万元不当，应予纠正。对于上诉人罗伟上诉提出的其与永顺公司是长期供货的合同关系，其多抵房屋系先履行合同义务，虽然上诉人未将多抵的房款交回通顺公司，存在不当行为，但其行为不符合诈骗罪构成要件的上诉理由，经查，上诉人罗伟虽与永顺公司存在供应模板的合同关系，但是合同约定标的额仅120万元左右，且永顺公司于2013年9月份就已通过支付货款、折抵3套龙文水岸商住房的形式将合同约定的货款付清，上诉人罗伟明知通顺公司以房抵其货款已抵超，仍然以抵账房名义出售龙文水岸6套商住房，并将房款据为己有，用于支付货款、偿还债务和个人挥霍，其行为符合诈骗罪的构成要件，应依法追究其刑事责任。上诉人罗伟的犯罪行为给博州通顺房地产有限责任公司造成了经济损失，应当退赔。原判决责令上诉人罗伟向新疆通顺建筑安装有限责任公司退赔经济损失错误，应予纠正。对于上诉人罗伟上诉提出的其向蒋某某、叶某某、周琪、闫继稳、吕新明、马庆借款均系民间借贷，且与部分借款人关系特殊，借款时间尚短，未偿还即已案发，上诉人罗伟向上述人员借款的行为不应当认定为诈骗行为。经查，上诉人罗伟向被害人蒋某某借款11.4万元是基于其虚构的哈拉吐鲁克工程使得被害人蒋某某产生错误认识，以为与上诉人罗伟存在合作关系，为了凑足保证金使工程尽快开工，遂将该笔资金借与上诉人罗伟，对该行为应当认定为诈骗行为；关于上诉人罗伟向被害人叶某某、周琪、闫继稳、吕新明、马庆借款的行为，上诉人罗伟在借款时均向上述被害人虚构了其有工程项目等借款事由，并约定高额利息，使被害人产生错误认识，误认为上诉人罗伟具有偿还能力。上诉人罗伟在得到资金后，大部分款项用于偿还个人债务和个人消费，并未进行有益投资。在约定的借款到期后，并未积极筹措资金还款，反而采用伪造授权书等形式继续欺骗被害人，上诉人罗伟的行为系以借为名的诈骗行为，应当以诈骗罪追究其刑事责任。上诉人罗伟提出的上诉理由及辩护人的辩护意见缺乏事实依据和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销博乐市人民法院（2016）新2701刑初4号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）罗伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年十个月，并处罚金195000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月9日起至2028年7月5日止。罚金自判决生效后五日内缴纳。）
三、责令上诉人（原审被告人）罗伟退赔被害人博尔塔拉蒙古自治州通顺房地产有限责任公司的经济损失2131370元，退赔被害人蒋某某的经济损失184000元，退赔被害人叶某某的经济损失120000元，退赔被害人周琪的经济损失200000元，退赔被害人闫继稳的经济损失100000元，退赔被害人吕新明的经济损失30000元，退赔被害人马庆的经济损失30000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 静
审 判 员 再那甫古丽
代理审判员 欧阳 翼雯
二〇一六年九月七日
书 记 员 莫 俊 华