山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁08刑终304号
原公诉机关山东省微山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卜某甲。因涉嫌犯职务侵占罪、非法转让土地使用权罪，于2015年4月8日被微山县公安局刑事拘留，2015年5月15日被逮捕。现羁押于微山县看守所。
辩护人张某。
山东省微山县人民法院审理微山县人民检察院指控原审被告人卜某甲职务侵占一案，于2016年7月25日作出（2015）微刑初字第286号刑事判决。原审被告人卜某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人卜某甲系鑫湖公司的法定代表人、控股股东。2006年至2007年,付煤公司对小卜湾受采煤影响的塌陷土地进行赔偿工作时，时任小卜湾村党支部书记的被告人卜某甲代表村集体参与理赔工作中，通过其他村干部的帮助，制造鑫湖公司承包村集体庄台前的土地7亩、水面43亩的虚假协议（《承包土地建禽蛋加工及养殖厂协议》）；后又指使村委会委员卜某庚、卜某己，以村委会的名义出具了村集体将上述土地转给鑫湖公司使用50年的虚假证明（《村委会证明》）。后鑫湖公司以此为据，先后从付煤公司获得湖田地补偿款共计342126元，该款被鑫湖公司用于日常生产经营。
2015年3月17日，微山县纪委对卜某甲职务侵占问题开展初核工作。2015年3月23日，鑫湖公司向付村街道村级财务管理中心退缴33万元。
原审判决认定上述事实的证据：
一、证人证言
1、证人卜某己的证言证实，2002年至2014年期间，卜某甲担任小卜湾党支部书记，其担任村主任。2004年左右，卜某甲无偿使用村集体庄台前及河沿边的土地建造鑫湖公司分厂；2007年或2008年，村集体将该土地收回。《承包土地建禽蛋加工及养殖厂协议》和《村委会证明》是虚假的，这份协议和证明是卜某甲为了获取补偿款安排制作的。鑫湖公司没有承包村集体庄台前及沿河边涝洼地。村集体未收取卜某甲交的所谓的承包款14000元。卜某甲以鑫湖公司名义得到的补偿款未向村里缴纳过一分钱。
另有证人郭某乙的证言证实，2006年或2007年，其按照卜某甲的安排，到小卜湾村办公室，在协议上签字和加盖鑫湖公司印章的情况；其不知道协议内容。
2、证人卜某庚（村会计）的证言证实，鑫湖公司是私营企业，2004年或2005年，卜某甲在村南大河边建造了鑫湖公司分厂，厂房占用他自己的宅基地，生产车间无偿占用村集体的土地，后于2008年被村集体收回。卜某甲安排其出具的《村委会证明》，证明的内容是小卜湾庄台前及沿河边涝洼地约50亩于2001年转给鑫湖公司使用，其实这块地没有租给卜某甲的鑫湖公司；《村委会证明》是2007年写的，但卜某甲让其将落款时间落在2001年4月28日。
3、证人卜某乙的证言证实，其在2004年至2007年、2011年至2014年期间担任村委委员。其不知道卜某甲承包小卜湾庄台前土地、水面建设禽蛋养殖加工厂之事。其不知道《承包土地建禽蛋加工及养殖厂协议》、《村委会证明》的存在，也不知道协议的内容，证明里卜某乙的名字不是其本人所签。
4、证人卜某辛（小卜湾原党支部副书记）的证言证实，鑫湖公司没有租用村集体庄台前的河滩地。庄台前的河滩地所有权属于村集体，这块地原由村民无偿占用，2008年被村集体全部收回。
5、证人卜某壬的证言证实，其在2000年至2012年担任小卜湾村村长期间，小卜湾与卜某甲、杜某或者鑫湖公司之间没有签订过土地承包协议。
6、证人卜某癸（小卜湾村原村委委员）的证言证实，小卜湾村庄台的土地没有出租给村民的情况。其没有见过办案人员出示的《承包土地建禽蛋加工及养殖厂协议》。
7、证人卜某子（小卜湾党支部书记）的证言证实，2014年12月14日，村两委进行换届交接工作时，并未提及卜某甲承包村集体土地的情况。其不知道卜某甲租用村集体土地的情况。
8、证人卜某1（小卜湾村村主任）的证言证实，《承包土地建禽蛋加工及养殖厂协议》是虚假的，村集体没有出租协议中的土地。
9、证人卜某2、卜某丑、卜某寅（小卜湾村村民）的证言证实，村庄台的土地原由村民无偿占用，2008年被村集体全部收回。
10、证人屈某（付煤公司工农关系办公室主任）的证言证实，2007年，卜某甲持鑫湖公司与小卜湾村之间的承包协议以及村委会出具的证明向付煤公司提出赔偿要求，并称将补偿款给他，村民不会去付煤公司找事。后根据卜某甲的指认，付煤公司进行了现场测量，与卜某甲签订了补偿协议。补偿包括每年对湖田地的补偿和一次性对湖田地上的鱼塘、鸭棚等附着物的补偿。
证人孙某、马某（付煤公司工作人员）的证言证实，付煤公司对补偿地块进行测量、测绘的情况。
11、证人卜某卯（付村街道地矿工作办公室原主任）的证言证实，卜某甲作为村里负责人参与了土地塌陷补偿工作。
12、证人杜某（卜某甲之妻）的证言证实，鑫湖公司实际上是卜某甲的个人公司，由杜某负责日常管理、运营；领取的土地塌陷补偿款全部用于鑫湖公司的日常运营。
证人卜某辰（卜某甲的女儿）的证言佐证，鑫湖公司领取土地塌陷补偿款的情况。
二、书证
1、常住人口详细查询结果证实，被告人卜某甲的自然人信息。
2、干部履历表证实，被告人卜某甲的任职情况。
3、私营企业登记信息查询结果，股东登记信息查询结果，董事、监事、经理信息结果等书证证实，被告人卜某甲系鑫湖公司的法定代表人、控股股东。
4、微山县纪委初步核实呈批表等证实，2015年3月17日，微山县纪委对卜某甲的涉案问题进行调查。
5、伪造的《承包土地建禽蛋加工及养殖厂协议》、《村委会证明》。
6、枣矿集团公司工农关系补偿协议书、小卜湾村测绘图、付煤公司工农关系办公室出具的情况说明证实，2007年以来，付煤公司对采煤塌陷湖田及湖面进行了补偿。其中包括鑫湖公司承包小卜湾前河岸边土地7亩、水面43亩（实际按49.8亩）的补偿。补偿依据为付村镇小卜湾村提供的小卜湾村与鑫湖公司签订的《承包土地建禽蛋加工机养殖厂协议》和《村委会证明》。付煤公司对鑫湖公司的补偿分为两部分，第一部分为土地的每年补偿，第二部分为地上附着物和鱼塘的一次性补偿。
7、2007年至2011年付煤公司与付村镇政府签订的协议书、补充协议，2012年、2013年付煤公司对付村镇湖田地的补偿表，鑫湖公司与付煤公司签订的补偿协议书，鑫湖公司领取补偿款的收据及现金支票、支付清单、记账凭证，微山县付村街道村级财务管理服务中心于2015年11月4日出具的证明等证实，鑫湖公司分多次领取了2006年至2013年度的补偿款，共计342126元。
8、付村街道村级财务管理服务中心出具的说明、记账凭证、信用社现金缴款单证实，2015年3月23日，鑫湖公司将33万元退缴至付村街道村级财务管理中心的情况。
三、勘验笔录
现场勘验笔录证实，涉案湖田地的方位等情况。
四、被告人的供述和辩解
被告人卜某甲在侦查阶段供述，其在2000年11月至2014年11月期间担任小卜湾党支部书记，其是鑫湖公司的法定代表人。
2005年左右，付煤公司开始对受采煤影响的塌陷区进行赔偿丈量。2006年，为了挽回建厂的损失，其与村集体签订了一份土地承包协议（即办案机关出示的2001年4月28日的《承包土地建禽蛋加工及养殖厂协议》），这份协议是与村主任卜某己签订的，村会计卜某庚、鑫湖公司的会计郭某丙在场。后其又让卜某庚书写了有关此事的证明。《村委会证明》的内容是卜某庚按照承包协议的意思书写的，卜某己、卜某庚的签字是卜某庚书写的，卜某3、卜某乙的签字是卜某3书写的，卜某乙不在场。协议书的签订时间和证明的落款时间不是真实的，实际上是2006年左右签的。
后其和其他村干部参加了塌陷地的丈量登记工作。鑫湖公司分厂的补偿是其与付煤公司单独协商后签订的补偿协议。鑫湖公司领取的补偿款用于公司经营了。
原审法院审理认为，被告人卜某甲利用担任小卜湾党支部书记的职务便利，制造鑫湖公司承包村集体土地、水面的虚假协议和虚假证明，将应当由村集体享有的土地塌陷补偿款342126元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。鉴于在纪检部门调查期间鑫湖公司退还33万元，对被告人卜某甲酌情从轻处罚。根据被告人卜某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，以被告人卜某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人卜某甲上诉提出，一审判决认定事实不清，证据不足，要求改判其无罪或发回重审。理由是，其不能成为职务侵占罪的主体，鑫湖公司与村里签的合同真实有效，且已经履行，其没有侵害集体利益，一审判决采纳的卜某辛等人的证言不具客观真实性。其辩护人提出一审判决对关键的证据没有查清，一是对赔偿款的性质没有查清，对土地的组成没有查清，对承包协议签订的背景没有查清，四是对缴纳的14000元事实没有查清。且对被告人有力的证据没有列举。综上，一审判决认定事实不清，证据不足。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据,已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。
关于上诉人卜某甲及其辩护人提出，一审判决认定卜某甲犯罪职务侵占罪事实不清的上诉理由及辩护意见。经查，当时参与制造土地承包协议及村委会证明的村干部卜某己、卜某庚等人均证实，村集体没有将涉案土地出租或承包给鑫湖公司，对此卜某甲也承认。签订的所谓承包合同是后来补签的，对承包费的数额也根本没有协商，卜某甲所称的1.4万元是交给村里的承包费，实际上是卜某甲为村里的工程垫付的款，实际上是虚假合同的一部分，目的是为了卜某甲获取补偿款而制造的虚假材料。且当时的规定很清楚，镇里及矿上的人员与村里协商补偿的事宜，补偿款也是经过镇里最终发到各位村民。显然卜某甲与矿上谈补偿标准不是代表的个人，与其担任的职务有直接的关系。卜某甲提出其不符合职务侵占罪主体资格的上述理由不能成立。关于辩护人提出，补偿的钱的性质没有查清的问题。经查一审判决认定的侵占的数额只是相关土地的补偿款，对于卜某甲所置的设施而得到的地上附属物的补偿款并没有认定在犯罪数额中。
本院认为，上诉人卜某甲利用担任小卜湾党支部书记的职务便利，将应当由村集体享有的土地塌陷补偿款占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确。并根据在纪检部门调查期间鑫湖公司退还33万元等情节已对其从轻处罚，量刑并无不当。上诉人卜某甲及其辩护人提出一审判决认定事实不清的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鞠茂亮
审判员 谢 斌
审判员 郭方浩
二〇一六年九月八日
书记员 谭 震