陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）陕行终325号
上诉人（原审被告）：安康市住房和城乡建设局。住所地：陕西省安康市滨江大道*号。
法定代表人：陶柏林，该局局长。
委托代理人：王松，该局工作人员。
委托代理人：王西洋，陕西贤业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安康市长寿房地产开发有限公司。住所地：陕西省安康市兴安东路**号。
法定代表人：邵黎，该公司执行董事。
委托代理人：路航，陕西许小平律师事务所律师。
上诉人安康市住房和城乡建设局（以下简称安康市住建局）因安康市长寿房地产开发有限公司（以下简称长寿公司）诉安康市住建局不履行法定职责一案，不服西安铁路运输中级法院（2016）陕71行初144号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人安康市住建局的委托代理人王松、王西洋，被上诉人长寿公司的委托代理人路航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：长寿公司成立于2011年6月15日，股东为邵黎及安康市长寿医药集团公司（以下简称长寿医药公司），法定代表人为邵黎。“中广国际”系该公司开发的项目，总面积16478.36平方米，总高19层。2014年11月12日，长寿公司向安康市住建局申请颁发“中广国际”1-19层商品房预售许可证。2014年12月5日，安康市住建局向长寿公司颁发了该项目6-19层商品房预售许可证（许可证号为AK2014120541），但对1-5层面积为5750.44平方米的商业部分未颁发预售许可证。长寿公司不服诉至安康市汉滨区人民法院。2015年7月15日，长寿公司申请撤诉，安康市汉滨区人民法院作出（2015）汉滨行初字第00008-1号行政裁定书准予其撤回起诉。2015年10月28日，长寿公司向安康住建局申请颁发案涉项目1-5层商业部分预售许可证。2015年11月20日，长寿公司进行网上申报后，安康市住建局不予受理并将相关申请材料予以回退。2016年3月3日，长寿公司向安康市住建局发出《关于催办预售许可证的公函》，要求对“中广国际”项目商业面积5750.44平方米颁发预售许可证。2016年3月17日，安康市住建局针对长寿公司的《关于催办预售许可证的公函》作出回复称：“鉴于你公司股东之间存在重大争议与分歧，为防止酿成重大社会不稳定事件。同时，我局在巡查中发现你公司存在违法行为，在未获准预售商品房的情况下已经擅自向社会预售商品房的事实。综上，我局经慎重研究决定暂不发放“中广国际”商业部分的商品房预售许可证书”。
以上事实有以下证据在卷佐证：
1.长寿公司营业执照、房地产开发资质证；国有土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证各一份；2.安康市商品房预售登记申请表及资料目录一份，住建局受理通知书一份；3.商品房预售许可证一份；4.建筑主体封顶照片一张；5.住建局受理通知书一份；6.网监日报系统查询结果一份；7.给安康市住建局的《关于催办预售许可证的公函》；8.安康市住建局《关于催办预售许可证的公函》回复一份；9.安康市住建局组织机构代码证、法定代表人身份证明；10.商品房预售许可证；11.关于催办预售许可证的公函回复及相关证据材料：（1）长寿公司关于《催办预售许可证的公函》。（2）长寿医药公司4次向安康市住建局提出的《暂停办理房屋预售许可证的申请》。（3）长寿医药公司向安康市住建局提交的《关于安康兴安东路15号地块的联合开发合同》。（4）长寿医药公司向安康市住建局提交的两次备忘录。（5）陈吉平向安康市住建局提交的关于消除中广国际大厦项目误解的说明。（6）安康市城市建设监察支队违法行为处罚告知书、送达回证、长寿公司的承诺书、检查书。（7）安康市汉滨区人民法院行政裁定书；12.安康市汉滨区人民法院（2015）汉滨民初字第00578号民事判决书。
原审法院认为：本案的争议焦点是：一、被告安康市住建局是否履行了相应的法定职责；二、原告的起诉是否超过法定起诉期限。根据《城市房地产开发经营管理条例》第四条第二款“县级以上地方人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作”的规定，并参照《城市商品房预售管理办法》第四条第三款“市、县人民政府建设行政主管部门或房地产行政主管部门负责本行政区域内城市商品房预售管理”的规定，被告作为安康市辖区内城市商品房预售行政主管部门具有对本行政区域内城市商品房预售管理的法定职权。《城市商品房预售管理办法》第八条规定了商品房预售许可的法定程序，即受理、审核、许可以及公示。本案中，经庭审释明，原告明确其诉讼请求实质上系请求被告履行相应的法定职责。被告对原告长寿公司于2015年10月28日提出的预售申请，如认为材料齐全应当依法出具受理通知书；材料不齐的，应当当场或5日内一次性告知需要补充的材料，被告不予审查直接作出不予受理并予以退回，已构成行政不作为。被告辩称，考虑到原告公司内部股东之间存在所有权争议、相关案件正在民事诉讼，为维护社会稳定等原因故不予受理，缺乏法律依据。且原告股东内部之间的民事纠纷系另一法律关系，并非本案审查范围，对该抗辩理由本院不予采纳。另，被告于2016年3月17日针对原告《关于催办预售许可证的公函》作出的回复，仅是针对不予颁发预售许可证的行为进行相应的解释说明，并不能视为被告已经履行了相应的法定职责。关于原告起诉是否符合法定起诉期限的问题。被告认为，2014年12月5日其已经向原告作出了行政许可，原告不服应于法定六个月内提起行政诉讼，现原告提起诉讼已经超过起诉期限。同时，原告已经在安康市汉滨区人民法院提起过诉讼且已撤诉，此次诉讼违反了一事不二理的原则。经审查，原告此次起诉针对的是2015年10月28日申请颁发案涉项目1-5层预售许可证，被告不履行法定职责的行为，且被告在作出不予受理行为时未告知原告诉权和起诉期限，故原告本次起诉符合法律规定。综上，原告起诉被告履行法定职责的诉讼请求，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决：被告安康市住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内就原告安康市长寿房地产公司于2015年10月28日对“中广国际”项目商业部分预售申请作出行政行为。案件受理费50元，管辖权异议受理费100元，共计150元由被告安康市住房和城乡建设局负担。
上诉人安康市住建局上诉称：（一）原审判决程序违法。原审法院擅自变更合议庭组成人员，且未依法通知诉讼当事人，亦未在庭审时予以说明，违反《最高人民法院关于人民法院合议案庭工作的若干规定》第三条的规定。（二）原审判决错误，且内容模糊不清，应当具体明确。1.上诉人考虑到诸多正当理由，暂未向被上诉人颁发“中广国际”项目1－5层商业部分预售许可证。因此，原审法院应当对上诉人暂不颁发商业部分预售许可证的具体行政行为进行审查。而本案案由是不履行法定职责与实际不符，导致本案争议焦点不同，判决内容错误。2.原审判决结果不清，应当具体明确上诉人职责。原审判决认定上诉人构成行政不作为，并作出相应判决。但原审判决“作出行政行为”指向不明，行政机关无法履行。请求：撤销原审判决，将本案发回重审并作出具体明确的裁判内容。
被上诉人长寿公司答辩称：原审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人于2015年10月28日向上诉人提出商品房预售许可的申请，递交了相关资料。上诉人对此没有履行法定职责，没有开展受理审查许可和公示等程序，构成行政不作为。请求：驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为:本案的争议焦点是安康市住建局是否履行了相应的法定职责。根据《城市房地产开发经营管理条例》第四条第二款“县级以上地方人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作”的规定，参照《城市商品房预售管理办法》第四条第三款“市、县人民政府建设行政主管部门或房地产行政主管部门负责本行政区域内城市商品房预售管理”的规定，上诉人作为安康市辖区内城市商品房预售行政主管部门具有对本行政区域内城市商品房预售管理的法定职权。《城市商品房预售管理办法》第八条规定了商品房预售许可的法定程序，即受理、审核、许可以及公示。该条第三项规定：“经审查，开发企业的申请符合法定条件的，房地产管理部门应当在受理之日起10日内，依法作出准予预售的行政许可书面决定，发送开发企业，并自作出决定之日起10日内向开发企业颁发，送达《商品房预售许可证》。经审查，开发企业的申请不符合法定条件的，房地产管理部门应当在受理之日起10日内，依法作出不予许可的书面决定。书面决定应当说明理由，告知开发企业享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，并送达开发企业。”本案中，长寿公司于2015年10月28日向安康市住建局提出商品房预售许可申请后，至2016年6月2日长寿公司提起诉讼时，安康市住建局并未依照上述规定作出决定。至于安康市住建局于2016年3月17日向长寿公司作出的回复，虽然可以反映出其表示暂不发放“中广国际”商业部分的商品房预售许可证书的原因，但该回复内容经查并不属于《城市商品房预售管理办法》第七条规定的开发企业申请预售许可时，应提交的证件及资料所涉及的内容。因此，该回复不能证明安康市住建局就长寿公司的申请履行了其法定的职责，且安康市住建局所称的“暂不发放‘中广国际’商业部分的商品房预售许可证书”之说，本身也于法无据。
关于安康市住建局提出的原审判决审判程序违法的上诉理由。经查，本案一审审理中，原合议庭组成人员因故需要变更，原审法院于2016年12月16日通过EMS向诉讼各方当事人邮寄送达了变更合议庭告知书，在本案一审2016年12月19日的庭审中，审判长当庭宣布：“本案由本院行政审判庭审判员张君、审判员左昆、人民陪审员折亚平组成合议庭。”并询问：“被告，是否申请回避？”安康市住建局当庭回答：“不申请。”故安康市住建局的该上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于安康市住建局提出的原审判决错误，且内容模糊不清，应当具体明确的上诉理由。本案在一审庭审中，经法庭释明，原审原告长寿公司将本案诉讼请求明确为：要求判令安康市住建局就原告安康市兴安东路15号中广国际项目商品房面积5750.44平方米作出预售许可，就是要求被告安康市住建局履行相应的法定职责。据此，原审法院根据查明的事实，认定安康市住建局针对长寿公司的申请未依照《城市商品房预售管理办法》第八条履行相应的职责，进而判决“被告安康市住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内就原告安康市长寿房地产公司于2015年10月28日对“中广国际”项目商业部分预售申请作出行政行为。”该内容是明确的。安康市住建局认为判决内容模糊，理由不能成立。
综上，安康市住建局的上诉理由不能成立，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人安康市住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦玉珍
代理审判员 温永宏
代理审判员 王 鑫
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 崔 燕