四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终557号
上诉人（原审被告）：四川瑞源建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区双楠小区少陵路281号蜀馨苑A区。
法定代表人：陈洪波，总经理。
委托诉讼代理人：毛廷龙，四川谦亨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：佘成红，四川谦亨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乐至县南方建筑材料有限公司，住所地：四川省乐至县南街宏扬名居。
法定代表人：毛世泽，经理。
委托诉讼代理人：李跃，四川致高守民律师事务所律师。
原审第三人：廖章富，男，1962年6月22日出生，汉族，董事长，住四川省成都市锦江区。
原审第三人：钟发祥，男，1972年10月13日出生，汉族，职工，住四川省资阳市乐至县。
原审第三人：四川富铭建设工程有限公司，住所地：四川省成都市锦江区莲桂西路４８号。
法定代表人：廖章富，董事长。
以上原审第三人的委托诉讼代理人：黎万勇，四川子归律师事务所律师。
上诉人四川瑞源建筑工程有限公司（以下简称瑞源建筑公司）因与被上诉人乐至县南方建筑材料有限公司（以下简称南方建筑公司）、原审第三人廖章富、钟发祥、四川富铭建设工程有限公司（以下简称富铭建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省五通桥区人民法院（2016）川1112民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人瑞源建筑公司的委托诉讼代理人毛廷龙、佘成红，被上诉人南方建筑公司的委托诉讼代理人李跃，原审第三人钟发祥以及钟发祥、廖章富、富铭建设公司的委托诉讼代理人黎万勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人瑞源建筑公司上诉请求：一、依法撤销（2016）川1112民初537号民事判决，改判驳回被上诉人南方建筑公司对上诉人的诉讼请求。二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、南方建筑公司出具的《合作经营协议书》系复印件，其一直未提交原件，该协议书若由上诉人复印，应有公司的公章，而上诉人对该合同的谈判、签订均不知情，该协议的真实性存在重大异议。从协议书的内容来看，廖章富蓄意借用瑞源建筑公司的资质，双方协议约定的支付保证金的账户不是瑞源建筑公司的账户，而是廖章富担任法定代表人的富铭建设公司的账户内，上诉人未收到过保证金。《授权委托书》虽载明瑞源建筑公司授权廖章富处理北大多元（乐山）试验学校目标段有关事宜。但有关事宜应指项目中的招募工人、购买材料、现场指挥等，不应包括与其他单位私自达成合作项目等事项。一审法院根据《授权委托书》认定廖章富能全权处理关于其承包的北大多元（乐山）试验学校的一切分包工程在内的合同是错误的。二、《合作经营协议书》系廖章富与南方建筑公司签订的，上诉人未参与该协议书的签订，也不同意涉案工程分包。该协议系无效协议，其无效后果应由廖章富、南方建筑公司以及富铭建设公司承担。三、涉案185万元的汇款人是潘彦皓，南方建筑公司未提供证据证明该笔汇款由其委派形成，其不是本案的权利人。四、《解除合作经营协议书》并非上诉人签订，一审法院仍判决上诉人承担还款和违约责任的处理错误。一审法院应依照《最高人民法院关于审理民事纠纷中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条第一款之规定，将可能涉及的刑事问题移送公安部门进行侦查或处理。《授权委托书》已明确禁止转委托，南方建筑公司既然承认廖章富的身份，应知晓该委托书不得转委托的事实，钟发祥签订的《解除合作经营协议书》不应视为上诉人的行为。五、南方建筑公司认可已收到廖章富退还的23万元，即退还的主体是廖章富个人而非上诉人，该笔款项应在实际收款的185万元中予以抵扣。六、《解除合作经营协议书》并非上诉人签订，该协议不能约束上诉人，上诉人不应承担支付违约金的责任。七、廖章富并非公司的员工，其与上诉人非挂靠关系，属借用上诉人的资质承建北大多元（乐山）试验学校的工程。廖章富要求通过上诉人账户向发包方四川多元教育管理有限公司（以下简称多元公司）支付保证金，上诉人既不承建北大多元（乐山）试验学校的工程，也不与廖章富个人进行结算。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人南方建筑公司辩称，一、廖章富代表上诉人与我公司商谈《合作经营协议书》时，向我公司出具了其代表上诉人与多元公司签订的《建设工程施工合同》、《授权委托书》、《法定代表人身份证明》，使我公司相信廖章富系上诉人的全权代理人，有权代表其处理相应事务。廖章富代表上诉人与我公司签订的《合作经营协议书》所产生的法律后果应由作为委托人的上诉人承担。二、《合作经营协议书》虽系复印件，但廖章富认可协议书的真实性，我公司根据协议书交付保证金185万元、《解除合作经营协议书》载明了解除双方于2015年7月29日签订的《合作经营协议书》的内容等事实均能证明《合作经营协议书》真实，应予采信。三、我公司提供的《个人结算业务申请书》、《收条》、潘彦皓出具的《情况说明》能相互印证，证明我公司通过潘彦皓的账户向富铭建设公司转款185万元，我公司作为原告主体适格。四、《合作经营协议书》签订后，双方协商将200万元保证金变更为185万元，廖章富对该款受其指派转入富铭建设公司账户的事实无异议，应认定我公司已按协议履行了支付保证金的义务，上诉人既未按协议约定将工程交付我公司承建，也未按约履行偿还保证金的义务已构成违约。钟发祥系廖章富的委托人，而廖章富系上诉人的委托人，钟发祥代表廖章富签订的《解除合作经营协议书》的法律后果也应由上诉人承担。协议约定的15万元违约金仅为上诉人逾期未退还保证金的利息，符合法律规定，应予确认，即上诉人差欠我公司的保证金为177万元(185万元+15万元-23万元)。五、上诉人虽以被伪造公章为由向派出所报案，但派出所至今未立案，且是否构成伪造公章的犯罪行为与上诉人是否退还保证金无关联性，不应适应先刑后民的原则。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人廖章富辩称，一、廖章富挂靠瑞源建筑公司与多元公司签订了《建设工程施工合同》，并向多元公司交付保证金200万元，应认定廖章富系实际施工人。上诉人在一审中认可该合同的真实性，二审予以否认不符合法律规定。二、《合作经营协议书》属廖章富借用瑞源建筑公司资质对外签订的合同，系无效合同，不存在解除的问题；无效合同的法律后果系返还财产、赔偿损失，也不存在支付违约金的问题；廖章富已偿还保证金23万元，南方建筑公司的损失只能是保证金162万元（185万-23万元）的利息损失，一审确定的利息标准过高，应按中国银行同期贷款利率标准计算。保证金及利息支付的主体应为廖章富，廖章富同意返还162万元。三、瑞源建筑公司未提供证据证明《合作经营协议书》等证据上的公章由他人刻制，不具备移送公安机关的条件。综上，一审法院对《合作经营协议》实际系建设分包合同以及该合同无效的认定正确，但对南方建筑公司因合同无效造成的损失认定错误，请求二审法院依法判决。
原审第三人钟发祥辩称，钟发祥受廖章富的委托与南方建筑公司签订《解除合作经营协议》，该行为产生的后果应由廖章富承担。
原审第三人富铭建设公司辩称，公司与本案无任何关系，不应承担任何民事责任。
南方建筑公司向一审法院提出诉讼请求：判令被告支付原告200万元及违约金40万及利息损失（从2016年4月1日起，按照月息2%计息计算至付清之日止），并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年7月13日，被告瑞源建筑公司与多元公司签订“北大多元（乐山）实验学校项目”《建设工程施工合同》，被告瑞源建筑公司总承包该项目工程。被告在合同上加盖瑞源建筑公司公章及法定代表人陈洪波私章，第三人廖章富在被告委托代理人处签字。
上述《建设工程施工合同》签订之后，第三人廖章富向原告南方建筑公司出示一份《授权委托书》，该《授权委托书》内容为：“本人陈洪波四川瑞源建筑工程有限公司的法定代表人，现委托本单位人员廖章富为我方代表人。处理北大多元（乐山）实验学校项目标段有关事宜，其法律后果由我方承担。代理人无转委托权。落款为：投标人：四川瑞源建筑工程有限公司，法定代表人：陈洪波，委托代理人：廖章富。”被告瑞源建筑公司、陈洪波和第三人廖章富分别在落款处盖章、签名。2015年7月29日，第三人廖章富以被告瑞源建筑公司的名义和原告南方建筑公司签订《合作经营协议书》，内容为：被告瑞源建筑公司承建的北大多元（乐山）实验学校项目，原、被告对该项目安装专业工程实行合作经营；原告独立完成合作经营的所有工程（水电安装、机电安装、消防、暖通、弱电）；原告承担合作经营的范围内工程的安装、质量责任；原告向被告支付保证金200万元；合同约定了安装工程的计价依据、税金等方法，然后下浮23%进行结算。该《合作经营协议书》原告单位在落款处盖公章，第三人廖章富在“甲方：四川瑞源建筑工程有限公司”处签名，并加盖有瑞源建筑公司公章。该《合作经营协议书》系原告提供的复印件，被告否认该《合作经营协议书》的存在，但是第三人廖章富、钟发祥和富铭建设公司在诉讼中均认可其真实性。后原、被告经协商，将原告向被告缴纳的保证金变更为185万元，原告分几次向被告指定的收款人富铭建设公司转账支付185万元。原告和第三人在诉讼中均认可该《合作经营协议书》名为合作经营，实为建设工程分包合同。
此后，因北大多元（乐山）实验学校项目没有按期动工，原被告双方没有实际履行工程承包合同。2016年1月30日，第三人廖章富向原告出具一份书面《情况说明》，内容为：“乐至县南方建筑材料有限公司：我叫廖章富，我现因公，要外出差，现特委托公司员工钟发祥（511022197210134156）全权办理解除贵公司与四川瑞源建筑工程有限公司签订的北大多元（乐山）实验学校项目工程合同关系。”2016年2月2日，第三人钟发祥以被告瑞源建筑公司的名义与原告签订《解除合作经营协议书》，该协议第一条第一款约定：“双方自愿解除2015年7月29日签订的《合作经营协议书》，该协议作废，双方合作经营关系终止”；第一条第三款约定：“由于该工程项目未开工，原被告双方无工程结算纠纷”；第一条第四款约定：“甲方（被告）退还乙方（原告）该工程所交纳保证金。”第二条第一款约定：“甲方（被告）……退还乙方（原告）保证金185万元，并向乙方（原告）支付资金补偿费15万元，共计200万元”；第二条第二款约定：“甲方（被告）承诺在2016年3月31日前向乙方（原告）指定账户转入全部款项200万元”；第二条第四款约定：“如甲方（被告）在2016年3月31日前未转入全款，甲方（被告）同意从2016年4月1日起向乙方（原告）按200万全款每月3%支付资金利息，并按照协议总款项的20%向乙方（原告）支付违约金。”该《解除合作经营协议书》第三人钟发祥在被告落款处签名，并盖有被告单位的公章。诉讼中，该院根据被告的申请，依法对该《解除合作经营协议书》落款处被告瑞源建筑公司的公章进行司法鉴定，该印章与被告单位现在使用的公章不一致。但在诉讼中，第三人廖章富和钟发祥均认可《解除合作经营协议书》的真实性。
诉讼中，廖章富支付原告23万元，原告在诉讼中放弃追究被告在诉讼中支付的23万元的逾期付款的违约金。
另查明：原告没有水电安装、机电安装、消防安装等资质。
以上事实，有一审法院采信的《建设工程施工合同》、被告出具给廖章富的《授权委托书》、《合作经营协议书》、《情况说明》、《解除合作经营协议书》、《收条》、银行转款凭证和原告、被告以及第三人陈述证实。
根据一审法院认定的案件事实，该院对本案争议的焦点评判如下：
一、原被告是否存在建设工程分包合同关系。
结合本案实际，该院认为原、被告之间存在关于北大多元（乐山）实验学校项目的建设工程分包关系。理由如下：1,2015年7月13日被告瑞源建筑公司与多元公司签订“北大多元（乐山）实验学校项目”的《建设工程施工合同》，对此原、被告及第三人均无异议，该《建设工程施工合同》落款处廖章富在被告委托代理人处签名，表明第三人廖章富系被告该工程的委托代理人身份；2.第三人廖章富在与原告签订《合作经营协议书》之前向原告南方建筑公司出示的《授权委托书》，原被告及第三人对该《授权委托书》的真实性均无异议，该《授权委托书》的内容证明第三人廖章富能够全权代理被告与他人签订关于其承包的北大多元（乐山）实验学校项目的一切分包工程在内的合同；3.第三人廖章富以被告的名义与原告于2015年7月29日签订的《合作经营协议书》，该《合作经营协议书》虽然系复印件，但是原告、第三人廖章富、钟发祥和富铭建设公司均认可该《合作经营协议书》的真实性，复印件的内容与银行转款凭证、收款人基本一致，可以相互佐证，因此该院对《合作经营协议书》予以采信。
综上，第三人廖章富的行为足以让原告相信廖章富系被告的全权代理人，拥有代表被告与原告签订北大多元（乐山）实验学校项目建设工程分包合同的代理权，原告与廖章富以被告名义签订的《合作经营协议书》构成表见代理，廖章富签订的《合作经营协议书》的法律后果由被告承担。虽然《合作经营协议书》系复印件，但是基于廖章富系被告全权代理人的身份，廖章富在诉讼中完全认可《合作经营协议书》复印件上的内容，一审法院对该《合作经营协议书》予以采信，即确认被告按照《合作经营协议书》的内容将其承包的北大多元（乐山）实验学校项目的安装等工程分包给原告。
因原告没有水电安装、机电安装、消防安装等资质，因此该院确认原、被告签订的《合作经营协议书》无效。
二、关于《解除合作经营协议书》是否成立及效力问题。
虽然《授权委托书》明确了第三人廖章富不能转委托，并且《解除合作经营协议书》落款处被告的公章经司法鉴定不是被告现在使用的公章。但是，基于廖章富表见代理人身份，不论《解除合作经营协议书》有无被告公章，即不论《解除合作经营协议书》中被告的公章是否系其现在使用的公章，也不论第三人廖章富转委托给钟发祥是否有法律效力，因第三人廖章富和钟发祥在诉讼中对《解除合作经营协议书》的内容真实性全部认可，一审法院对《解除合作经营协议书》予以采信。虽然《合作经营协议书》无效，但是《解除合作经营协议书》的内容为原、被告终止双方无效的建设工程分包合同关系及终止合同后的财产损失的处理，不违背法律行政法规的效力性禁止性规定，《解除合作经营协议书》依法成立，合法有效，被告和第三人认为《解除合作经营协议书》无效的辩解理由不成立，该院不予支持。
三、被告是否构成违约及如何承担违约责任的问题
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，原、被告签订的《解除合作经营协议书》第二条第一款约定被告退还原告的保证金为185万元，并由被告支付原告资金补偿费15万元，共计200万元，该条款是对《合作经营协议书》无效并终止合同后，原被告根据双方过错对被告返还原告的财产和赔偿损失的金额和责任作出的结算，是双方对其民事权利的处分行为，合法有效，一审法院予以支持，故，被告和第三人辩解还需对双方过错责任进行划分赔偿损失的理由不成立，该院不予支持。因此，被告应当在2016年3月31日前支付原告200万元，减去诉讼中被告已经支付原告的23万元，被告还应当支付原告本金177万元。根据以上法条和合同条款，被告没有在2016年3月31日前支付原告200万元，已经构成根本性违约，应当承担相应的违约责任。鉴于原告放弃追究被告在诉讼中支付的23万元的逾期付款的违约责任，因此，被告只对177万元支付逾期付款违约金，因《解除合作经营协议书》约定支付逾期付款的违约金约定过高，根据当事人的申请，应当依法进行调减，结合本案实际，一审法院对本案逾期付款的违约金损失计算方式确定如下：以177万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮1倍计息，从2016年4月1日起计算至本息付清之日止。
四、关于本案是否应当移送公安机关的问题。
诉讼中，被告认为第三人已涉嫌伪造印章，本案应当移送公安局立案侦查，或者对本案中止审理。《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条第一款规定：“根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送公安机关或者检察机关查处。但根据民事法律规范判断，当事人之间构成民事法律关系，且不影响民事案件审理的，民事案件可继续审理。”本案中，无论第三人最终是否构成犯罪，第三人廖章富的行为已经构成了表见代理，由此引起的民事法律关系人民法院应当继续审理。因此，依据前述司法解释，被告要求移送公安局立案侦查、或者对本案中止审理的请求该院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条第一款之规定，判决：一、被告四川瑞源建筑工程有限公司于本判决生效后三日内支付原告乐至县南方建筑材料有限公司177万元及违约金（以177万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮1倍计息，从2016年4月1日起计算至本息付清之日止）二、驳回原告乐至县南方建筑材料有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费16000元、诉讼保全费5000元，由被告四川瑞源建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：南方建筑公司提供了潘彦皓出具的《情况说明》一份，载明了潘彦皓通过其账户于2015年7月31日、8月7日、8月11日、8月25日、8月27日给瑞源建筑公司的转款系受南方建筑公司的委托，本人不享有该权利的内容。上诉人认为，潘彦皓本人未到庭，该证据的真实性有异议。被上诉人及原审第三人均认可该证据。
一审庭审过程中，南方建筑公司提供了潘彦皓向富铭建设公司转款的5次《个人结算业务申请书》和富铭建设公司于2016年2月2日向南方建筑公司出具的《收条》一张，申请书附加信息及用途一栏均载明了北大多元（乐山）实验学校项目保证金的内容；《收条》载明富铭建设公司收到南方建筑公司的工程保证金185万元的内容，《收条》载明的其收到5次转款的时间、金额与潘彦皓的转款时间、金额一致。
本院认为，潘彦皓虽未到庭，但《情况说明》证明185万元保证金系南方建筑公司委托其转款的待证事实与《个人结算业务申请书》上载明185万元系涉案工程保证金和富铭建设公司认可收到南方建筑公司交付185万元工程款等事实相互印证，证明潘彦皓5次转款185万元系受南方建筑公司的委托行为，185万元保证金由南方建筑公司交付的事实，该证据符合证据的“三性”原则，本院予以采信。
本院二审经审理对一审查明的事实予以确认。
另查明：1.2015年7月21日，多元公司向瑞源建筑公司出具《收款收据》一张，载明多元公司收到瑞源建筑公司工程订金200万元的内容，该款由廖章富通过瑞源建筑公司的账户转款150万元和自己通过他人账户转款50万元构成。2.《合作经营协议书》第4条载明了乙方（南方建筑公司）在本协议签字生效2日内向甲方（上诉人）支付保证金200万元至甲方指定账户，甲方在6个月后的当日退还全部保证金等内容。南方建筑公司签订以上协议后，分别于2015年7月31日、8月7日、8月11日、8月25日、8月27日通过潘彦皓的账户向富铭建设公司转款50万元、35万元、15万元、45万元、40万元共计185万元。3.《解除合作经营协议书》载明了甲方（上诉人）与乙方（南方建筑公司）就北大多元（乐山）学校实验项目于2015年7月29日签订了《合作经营协议书》，双方解除合作经营关系，达成如下协议等内容。4.上诉人在涉案的《合作经营协议书》、《解除合作经营协议书》上的公章经鉴定与其现使用公章不一致后，以公司被伪造公章为由于2016年9月18日向成都市公安局锦江区分局莲新派出所报案，公安机关至今未立案。5.上诉人的一审特别授权代理人在一审中，认可涉案《建设工程施工合同》、《授权委托书》上其公司的印章和法定代表人的私章均真实；其二审特别授权代理人在询问过程中亦认可了以上证据和《法定代表人身份证明》上公司公章的真实性，但在庭审过程中陈述代理人再次向上诉人核实，上诉人认可向廖章富借用工程资质，通过账户向多元公司转过款项的事实，但廖章富并未挂靠公司，以上证据并非上诉人签订和出具，公章不真实，私章是否真实不清楚的意见。
本院认为，本案的争议焦点为：一、《建设工程施工合同》、《授权委托书》及《法定代表人身份证明》是否真实？二、《合作经营协议》是否真实？三、上诉人应否承担支付保证金及利息的责任？若需承担，保证金和利息的具体金额问题？四、本案是否应当移交公安机关？
一、《建设工程施工合同》、《授权委托书》及《法定代表人身份证明》是否真实？上诉人在一审庭审中对《建设工程施工合同》、《授权委托书》上公司公章、法定代表人私章的真实性不持异议，在二审询问过程中对《法定代表人身份证明》上的公司公章亦不持异议，其行为属当事人自认，上诉人在无任何证据的情形下提出以上证据上公章不真实的意见，系否认其自认行为，已违反了“禁反言”原则，本院对此不予支持，并对廖章富以瑞源建筑公司的名义与多元公司签订《建设工程施工合同》，瑞源建筑公司向廖章富出具《授权委托书》、《法定代表人身份证明》的事实予以确认。
二、《合作经营协议》是否真实？《合作经营协议》系复印件，南方建筑公司、廖章富以原件遗失等原因为由不能提交原件。本院结合其他证据和案件的具体情况进行评判如下：1.《合作经营协议》的商谈和签订由廖章富和南方建筑公司完成，二人对协议的真实性无异议；2.协议约定由南方建筑公司承建北大多元（乐山）学校实验项目部分工程的内容与《建设工程施工合同》约定的工程名称一致，也表明了廖章富代上诉人签订合同后，又将部分工程分包给南方建筑公司的事实；南方建筑公司向廖章富指定的账户转款185万元，系公司按协议履行交付保证金义务的行为，也进一步印证了《合作经营协议》的真实性；3.《解除合作经营协议》系原件，廖章富、南方建筑公司、钟发祥对该协议的真实性无异议。该协议两次提到了2015年7月29日签订《合作经营协议》的内容，该协议关于南方建筑公司不承担《建设工程施工合同》中的相关义务，瑞源建筑公司应退还保证金等内容也与《合作经营协议》中南方建筑公司分包《建设工程施工合同》项下的部分工程、应缴纳保证金的条款相互印证，证明《合作经营协议》真实。综合以上分析可知，《合作经营协议》虽系复印件，但结合本案的其他事实和证据足以认定协议的真实性，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十条“民事诉讼法第七十一条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者损毁的；……前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据”的规定，证据符合“三性”原则，应予采信。上诉人在未提供反驳证据的情形下，以其不知晓协议的存在为由否认其真实性无事实和法律依据，本院对此不予支持。至于协议中上诉人的公章经鉴定与其现使用的公章不一致的事实，属于上诉人能否依据协议承担相应责任的问题，与协议是否真实无关联性。
三、上诉人应否承担支付保证金及利息的责任？若需承担，保证金和利息的具体金额问题？1.廖章富非瑞源建筑公司的员工，其代表该公司与多元公司签订《建设工程施工合同》，按合同约定自行筹集保证金，并通过瑞源建筑公司的账户转款等事实，结合瑞源建筑公司作出了廖章富借用其资质，公司不承建北大多元（乐山）实验学校项目工程，但为其提供账户以便向发包方转款，公司与廖章富不进行工程结算等陈述，可以认定廖章富系挂靠瑞源建筑公司承建涉案工程，二者系挂靠关系。2.廖章富代表瑞源建筑公司与南方建筑公司签订《合作经营协议》时向其出具了《建设工程施工合同》、《授权委托书》、《法定代表人身份证明》，以上证据均表明瑞源建筑公司委托其员工廖章富代表公司处理北大多元（乐山）实验学校项目工程的有关事宜，委托书上并未限制廖章富代表公司对外签订合同的权限，以上证据均能让南方建筑公司认定廖章富系瑞源建筑公司的员工，其签订合同的行为属履职行为；《合作经营协议》上加盖了瑞源建筑公司公章，进一步让南方建筑公司相信廖章富的行为属履职行为；虽然协议上瑞源建筑公司的公章与其现使用的公章不一致，但南方建筑公司在签订合同时已审查了《建设工程施工合同》、廖章富的委托书等材料，尽到了善良管理人的审慎义务，其也没有条件和可能审查协议上的公章是否真实，《合作经营协议》产生的法律后果应由瑞源建筑公司承担。3.根据本院以上分析，廖章富借用瑞源建筑公司的资质分别与多元公司、南方建筑公司签订了《建设工程施工合同》、《合作经营协议》，廖章富、南方建筑公司均认可《合作经营协议》实际是专项分包合同，以上合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定而无效。虽然廖章富委托钟发祥与南方建筑公司签订了《解除合作经营协议》，但该协议签订的前提是双方均认为《合作经营协议》有效，并据此协商确定了解除合同和资金补助费的条款，但《合作经营协议》自始无效，双方不能以合同有效为前提确定其法律责任，故有关解除合同和资金补助费的条款不产生法律效力。4.根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，瑞源建筑公司因《合作经营协议》取得了保证金185万元，廖章富已归还23万元，其还应返还保证金162万元。瑞源建筑公司对《合作经营协议》无效存在过错，应赔偿南方建筑公司的孳息损失；《合作经营协议》自始无效，孳息损失应从保证金支付完毕之日即2015年8月27日起算，南方建筑公司现要求从2016年4月1日起支付利息的主张符合法律规定，本院予以支持。鉴于南方建筑公司放弃追究23万元的利息损失，本院确定其孳息损失的标准为：以162万元为本金，从2016年4月1日起，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率的标准计算至款清时止。
四、本案是否应当移交公安机关？《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料、应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。本案中，上诉人主张其公章被伪造，已向公安机关报案，即使存在经济犯罪，公安机关已掌握了犯罪线索和材料，且《合作经营协议》上公章是否虚假并构成犯罪的事实不影响瑞源建筑公司是否据此承担民事责任，不符合移送和中止的条件，上诉人的该项上诉请求于法无据，本院对此不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求均不符合法律规定，本院不予支持。一审认定事实基本清楚，但对《解除合同经营协议》的效力认定错误，本案因新事实对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十条规定，判决如下：
一、撤销四川省乐山市五通桥区人民法院（2016）川112民初537号民事判决；
二、上诉人四川瑞源建筑工程有限公司在本判决生效后三日内支付被上诉人乐至县南方建筑材料有限公司保证金162万元及利息损失（损失以162万元为基数，从2016年4月1日起，按照中国人民银行同期一年期贷款基准利率的标准支付至本息付清之日止）；
三、驳回被上诉人乐至县南方建筑材料有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16000元、诉讼保全费5000元，由上诉人四川瑞源建筑工程有限公司负担；二审案件受理费26320元，由上诉人四川瑞源建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅晓兰
审判员 易 平
审判员 杨梅娜
二〇一七年四月二十日
书记员 唐 颖