江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第317号
上诉人（原审被告）张家港宝顺薄板科技有限公司，住所地江苏省张家港市凤凰镇安庆村。
法定代表人白志博，该公司执行董事。
委托代理人陈尚龙，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭旭敏。
委托代理人彭飞，江苏敏惠律师事务所律师。
原审被告季显芽。
上诉人张家港宝顺薄板科技有限公司（以下简称宝顺公司）因与被上诉人彭旭敏、原审被告季显芽民间借贷纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院（2014）崇民初字第0624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
彭旭敏原审诉称：2014年1月9日，其与大超公司、安庆公司、卢某甲、卢某乙签订《借款协议》，约定其向大超公司出借750万元，安庆公司、卢某甲、卢某乙提供连带责任保证，当日其按约支付了750万元。同年1月17日，其与大超公司、卢某甲又签订《借款协议》，约定其向卢某甲借款900万元，当日其按约支付了900万元。同年3月3日，其与大超公司、安庆公司、宝顺公司、虞港公司、卢某乙、卢某丙、卢某甲、季显芽签订《借款协议》，约定其向大超公司出借750万元，借期至同年4月2日，利息为银行同期同类贷款利率的四倍，安庆公司、宝顺公司、虞港公司、卢某乙、卢某丙、卢某甲、季显芽为该借款提供连带责任保证，当日其按约支付了750万元。同年3月7日，卢某甲向其转账支付6453000元、6753340元，共计13206340元，该款中的10993554元系偿还1月9日、1月17日两笔借款的本息（该两笔借款本息至此结清），剩余2212786元系提前偿还3月3日的借款750万元的借款本金2194120元、利息18666元。此后，大超公司未偿还剩余借款本息，保证人亦未承担保证责任。现因大超公司、安庆公司、虞港公司、卢某乙、卢某丙、卢某甲下落不明，故要求宝顺公司、季显芽承担还款责任。综上，请求判令：宝顺公司、季显芽共同归还借款本金5305880元并支付利息（以5305880元为基数，自2014年3月8日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）。
宝顺公司原审辩称：其收到彭旭敏提供的《借款协议》复印件上并无彭旭敏签名，彭旭敏的签字系起诉后补签，故直至本案诉讼前该协议尚未成立，其不应承担保证责任。大超公司已委托卢某甲将本案借款清偿完毕，该债务已不存在，其亦不应承担保证责任。综上，请求驳回彭旭敏的诉讼请求。
季显芽原审未作答辩。
原审法院经审理查明：大超公司的法定代表人系卢某甲，安庆公司、虞港公司的法定代表人系卢某乙。2014年1月9日，大超公司、安庆公司、卢某甲、卢某乙与彭旭敏签订《借款协议》1份，约定：大超公司向彭旭敏借款750万元，借款利息为银行同期贷款利率的四倍；借款期限自2014年1月9日至同年1月17日；该借款由安庆公司、卢某甲、卢某乙提供担保，逾期承担连带还款责任；付款方式为转账支付至卢某甲的农行卡。当日，彭旭敏向卢某甲农行卡转账支付750万元。同年1月17日，大超公司、卢某甲与彭旭敏签订《借款协议》1份，约定：卢某甲向彭旭敏借款900万元，借款利息为银行同期贷款利率的四倍；借款期限自2014年1月17日至同年1月20日，逾期还款利息加收每日千分之0.5；该借款由大超公司提供担保，逾期承担连带还款责任；付款方式为转账支付至卢某甲的农行卡。当日，彭旭敏向卢某甲农行卡转账支付900万元。同年3月3日，大超公司、安庆公司、虞港公司、宝顺公司、卢某乙、卢某丙、卢某甲、季显芽与彭旭敏签订《借款协议》1份，约定：大超公司向彭旭敏借款750万元，借款利息为银行同期贷款利率的4倍；借款期限自2014年3月3日至同年4月2日，逾期还款利息加收每日千分之0.5；该借款由安庆公司、虞港公司、宝顺公司、卢某乙、卢某丙、卢某甲、季显芽提供担保，逾期承担连带还款责任；付款方式为转账支付至卢某甲的农行卡；本协议一式七份，七方各执一份。当日，彭旭敏向卢某甲农行卡转账支付750万元。同年5月23日，彭旭敏诉至该院。
另查明，2014年3月7日发生以下银行卡往来：彭旭敏向安庆公司转账250万元、向陈某某转账250万元，陈某某向虞港公司转账250万元；卢某甲卡号为62×××14的农业银行卡（以下简称卢某甲农行卡）于9时45分、15时51分、17时32分三笔向彭旭敏转账支付6453000元、6753340元、482万元；耿珊于17时20分、17时28分、17时31分分别向卢某甲农行卡转账支付150万元、240万元、92万元。
原审诉讼中，彭旭敏就卢某甲农行卡向其转账支付482万元作如下陈述：卢某乙与卢某甲系父子关系。虞港公司与张家港的另一家公司（具体名称不清楚，以下简称出票公司）每月有两笔票据贴现业务，即出票公司每月交付给卢某乙或卢某甲银行承兑汇票，一个月后卢某乙、卢某甲通过虞港公司向出票公司偿还承兑汇票对价，该公司收款后继续提供承兑汇票。2014年3月7日，虞港公司需要500万元偿还给出票公司，并继续获得500万元的承兑汇票。由于缺少资金，卢某甲偿还第一笔6453340元后，要求其提供500万元用于支付上述贴现款，若无法提供，则可能无法偿还剩余借款。其为收回借款，不希望卢某甲、卢某乙资金链断裂，故答应提供500万元。为预防风险，其先向安庆公司转账250万元，再由安庆公司转账给虞港公司，出票公司收到虞港公司250万元后，其陪同卢某甲至出票公司取得250万元的承兑汇票。其遂另行通知陈某某向虞港公司再次汇款250万元（因其全程陪同卢某甲不方便操作网银，故由陈某某汇款），出票公司收到第二笔250万元后，交付了剩余250万元承兑汇票。随后，其联系陈某某贴现500万元承兑汇票，但陈某某担心卢某甲无法结清贴票债务导致出票公司挂失承兑汇票，故拒绝贴现该承兑汇票。卢某甲遂联系大超公司财务经理孙某某，由孙某某联系专做票据贴现业务的毛某，毛某同意贴现该500万元汇票。卢某甲另有工作离开后，其自行至毛某处交付了500万元的承兑汇票。此后，其便至孙某某办公室等贴现款到账。当日下午5时20分左右，毛某将扣除贴现费用后的482万元汇给了孙某某，孙某某将该款转到卢某甲农行卡，再从该卡转账给其482万元。上述500万元承兑汇票贴现过程由其全程监管，票据亦由其持有，故该款系即时清的业务，与本案750万元借款无关。
为证明以上事实，彭旭敏提供了以下证据：
一、陈某某证言，其陈述：其与彭旭敏素有业务往来，大概认识了3年，相互之间有信任基础；2014年3月7日，彭旭敏对其称要去张家港取银行承兑汇票，拿到汇票后，通知其汇款给虞港公司；当日上午，其根据彭旭敏的指令向虞港公司账户汇款250万元，彭旭敏也汇给其250万元，但先后顺序记不清了，存在其为彭旭敏垫付款项的可能性；除上述250万元外，其与虞港公司无其它往来；据彭旭敏称，该款就是给卢某甲的，卢某甲和彭旭敏一起到张家港拿承兑汇票，刘某某也陪彭旭敏一起；彭旭敏拿到500万元承兑汇票后要求其贴现，但其担心有风险未答应；听说后由毛某贴现，但其未见到过汇票，拿票和贴现情况是事后由其询问彭旭敏是否顺利时彭旭敏告知的。经质证，彭旭敏对该证言无异议。宝顺公司对该证言的真实性不认可，认为陈某某与彭旭敏之间有多年业务关系，相互充分信任，有利益上的纠葛，陈某某所知道的彭旭敏拿承兑汇票、贴现的情况是基于彭旭敏的陈述，而未实际经历，且彭旭敏事后告知陈某某该情况也不符常理。
二、毛某证言，其陈述：孙某某是卢某甲的财务经理，其与卢某甲、孙某某因做钢贸认识5、6年，一年多前双方进行票据业务合作；后其又认识了彭旭敏，双方有金融业务合作关系；2014年3月7日下午4时许，孙某某联系其做500万元的票据贴现业务，称大超公司向彭旭敏借钱，会有一笔承兑汇票从张家港或常熟贴出，准备将该汇票贴现的款项支付给彭旭敏；当日将近5时，彭旭敏将500万元承兑汇票拿到其办公室，500万元汇票中大约有2、3张面额为100万元，其它都是几十万元的；其从彭旭敏处取到承兑汇票后，两人分开，彭旭敏去大超公司；上述承兑汇票部分直接至银行贴现，部分交给了共计3个客户，其中张某接收了1张100万元的承兑汇票，客户将贴现的款项支付至其或其小姨子耿珊的农业银行卡上；其贴现后将扣除贴现费用（大概是100万元3万左右，以当时记录为准）的款项汇给孙某某，并告知彭旭敏，其拿到承兑汇票至汇款给孙某某之间时间大约有半小时左右；虽承兑汇票是由彭旭敏提供的，但按照惯例其只与大超公司进行贴现业务，故其未将贴现款支付给彭旭敏。经质证，彭旭敏认为，对500万元承兑汇票系其出资贴出，以及其与大超公司、卢某甲之间的关系毛某并不知情，孙某某对毛某称贴现款系用于归还其借款应当是出于业务方便的陈述，对毛某的其它陈述均无异议。宝顺公司对毛某证言的真实性不认可，认为毛某与彭旭敏之间存在商业合作关系，有利益纠葛，即使毛某证言属实，也无法证明彭旭敏向虞港公司出借500万元用于获得承兑汇票的情况
三、张某某证言，其陈述：其自2007年起在卢某甲开办的虞锡金属材料公司工作，大超公司成立后，其担任该公司的出纳会计；卢某甲名下有一张尾号为8414的银行卡用于大超公司的业务，该卡一直由其保管、操作，其掌握该卡的密码和U盾，直至2014年7、8月才应卢某甲的要求归还了该卡和U盾；2014年3月7日，卢某甲要求其下班后不要离开公司，称要将500万元承兑汇票贴现后的款项支付给彭旭敏；当日其与大超公司财务经理孙某某均在公司，都接到卢某甲的上述电话指示；当日有三笔共计482万元的款项汇至卢某甲的上述银行卡，第一笔到账时未到5点，最后一笔5点半到账，到账后其操作网银将482万元汇款给彭旭敏；一开始彭旭敏方有一名姓刘的人在公司等款项到账，彭旭敏是最后一笔款项到账后到公司的；当日只有其能操作卢某甲银行卡，除了该482万元，该款因是专款专用且在下班后操作，故未在银行日记账中记载，也未在大超公司的银行流水账或会计凭证上记载过；当日无其他款项打给彭旭敏，具体可以看账本；根据其记载的卢某甲上述银行卡的流水账（当庭出示《现金日记账》1本，其中2014年3月7日的记载包括：收周某某13998元；收大超6453000元；还彭6453000元；收大超6753340元；还彭6753340元；收江南封盖289元；划交行卡28000元），当日其还汇款给彭旭敏两笔款项，之前陈述没有其它款项是因为款项较多记不清了。经质证，彭旭敏对该证言无异议，并称因毛某与大超公司做贴现业务的惯例是通过孙某某账户转账，故其之前一直认为该482万元也是汇款至孙某某账上，现以银行汇款记录和张某某的陈述为准。宝顺公司对该证言的真实性不认可，认为张某某的陈述前后矛盾，并提供了张某某的社保缴费明细，以证明张某某系的社保关系单位系无锡市盈腾钢铁贸易有限公司，其称在大超公司工作不实。经质证，彭旭敏对该证据真实性无异议，但认为张某某兼做多家公司会计，无锡市盈腾钢铁贸易有限公司也是卢某甲的关联公司，之前法定代表人是卢某甲妻子季显芽，后进行了变更，该证据不能证明张某某不在大超公司工作。
宝顺公司为证明本案借款已由卢某甲清偿，提供了落款为“卢某甲、2014年10月13日”，出具给宝顺公司的《情况经过说明》1份，载明：“2014年3月所担保的750万元借款还款情况如下：2014年3月大超公司需用750万元资金用于关联公司安庆公司过桥，当时和银行约定大概在一个星期内完成。彭旭敏对大超公司、安庆公司还款能力有所担心，需要增加宝顺公司进行担保。我找宝顺公司张某甲商量担保事宜，理由是苏州银行张家港支行贷款已审批通过，需要750万元过桥一下，一星期内完成。出于对担保的担心，张某甲和苏州银行张家港支行了解后，得知卢某甲所述确有其事，还款来源有保障，后张某甲同意担保。我和彭旭敏去宝顺公司盖章时，张总和彭旭敏也谈好，苏州银行贷款出来必须专款专用将750万元过桥资金还掉。苏州银行贷款出来后，我于3月7日通过银行转账方式（卡号：62×××14）分两次支付给彭旭敏，一次为645.30万元，一次为675.334万元，共计1320.634万元，该款项中包含当时说好的苏州银行贷款出来专款专用归还彭旭敏的750万元过桥资金，因此我作为上述款项的付款人确认已将宝顺公司担保的750万元归还完毕，详见我银行卡转账凭证。上述陈述全部属实，没有任何虚假，否则由我承担一切法律责任。”经质证，彭旭敏认为卢某甲应作为证人当庭陈述，对该证据不认可。
原审法院认为，本案争议焦点一：彭旭敏与宝顺公司、季显芽之间的保证合同是否成立。
该院认为：一、采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，彭旭敏已按《借款协议》履行了出借义务，大超公司亦已接受，应视为该协议成立。二、保证人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。本案中，宝顺公司、季显芽以签订《借款协议》的形式向彭旭敏作出提供连带责任保证的意思表示，彭旭敏予以接受且未提出异议，应视为保证合同成立。据此，即使《借款协议》上彭旭敏的签字系后补，也不影响该协议的成立生效，该协议内容除约定的逾期利息超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍外，不违反法律法规的强制性规定，该院对其效力予以认定，各方应按约履行义务。
本案争议焦点二：本案借款是否已清偿。
该院认为：一、因卢某甲未到庭，且与本案有利害关系，故宝顺公司出具的《情况经过说明》不能证明本案借款已经清偿。若该说明情况属实，卢某甲陈述2014年3月7日其农行卡向彭旭敏转账的6453000元、6753340元后本案借款750万元已经清偿，而与482万元无关。故宝顺公司关于482万元系归还本案750万元借款的主张与卢某甲的上述陈述不符。卢某甲主张其与彭旭敏、大超公司等约定苏州银行的贷款专款用于归还本案借款750万元也无证据证明，该院对此不予采信。因彭旭敏于2014年1月9日、1月17日出借了750万元、900万元，该两笔借款均已到期，故其有权主张6453000元、6753340元优先偿还之前两笔借款结欠的本息，剩余部分再清偿本案借款本息。二、彭旭敏主张其应卢某甲要求向虞港公司提供500万元用于完成承兑汇票交易的事实，提供了陈某某、毛某、张某某的证言以及部分银行汇款记录，该三人的证言之间、证言与银行汇款记录、张某某持有的现金日记账之间能够相互印证，宝顺公司虽不认可三人的证言，但未提供反证，故对彭旭敏关于482万元是卢某甲支付给其的票据贴现专款的主张该院予以采信。三、根据法律规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。根据本案所涉《借款协议》的约定，借款到期日为4月2日，该借款有保证人提供连带责任保证，但彭旭敏向虞港公司、安庆公司支付500万元形成的债权并无保证人提供保证。故卢某甲将该482万元作为提前归还本案借款不利于彭旭敏债权的实现，彭旭敏可以拒绝将482万元作为提前归还本案借款的款项。根据上述理由，对彭旭敏主张截止2014年3月7日大超公司结欠本案借款本金5305880元的事实该院予以确认。宝顺公司、季显芽共同为彭旭敏提供了连带责任保证，按约应共同对上述借款本金及产生的利息承担连带清偿责任。季显芽未到庭发表抗辩意见，产生的法律责任由其自行承担。综上，原审法院判决如下：宝顺公司、季显芽于判决发生法律效力之日起三日内共同归还彭旭敏借款本金5305880元并支付利息（以5305880元为基数，自2014年3月8日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费67600元（含财产保全费5000元）由宝顺公司、季显芽共同负担。
原审判决后，宝顺公司不服，提起上诉称：1、彭旭敏未在借款协议上签字，合同不成立；2、所借款项如何归还应以借款双方确认为准，双方意见不一致的情况下，一审判决倾向借出方是主观臆断；3、该案的事实认定涉及本借款协议之前的两份借款，一审法院未对其履行情况进行严格审判。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由彭旭敏承担。
被上诉人彭旭敏答辩称，原审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
二审中，上诉人宝顺公司为证明其上诉主张，提供了卢某甲名下中国农业银行金穗借记卡明细对账单（交易日期从2014年1月2日至2014年3月31日）。
彭旭敏质证认为，该证据真实性存疑，只显示资金的销向，未表明其去向。该证据的原始提供方证人卢某甲某，对账单打勾的五笔款项虽是转给彭旭敏的，但与涉案的三份借款往来无关。本院认证意见是：该证据系单方打印件，且无法查明其来源，又无其他证据相互印证，其真实性不予确认。
本案一审查明的事实正确，本院予以确认。
二审审理中，宝顺公司为证明本案所涉借款已经全部还清，申请大超公司的法定代表人卢某甲出庭作证。卢某甲陈述：其与彭旭敏从2012年左右就一直存在借款往来，主要以个人名义，或以公司名义，大多为短期借款。操作习惯一般是前款结清再借后款，因往来数目较大，没有具体对账机制，但基本上是通过公司会计，不存在差错。涉案的三笔借款发生前，双方前款已经结清。涉案的最后一笔750万元资金是因为自己需要过桥资金，由宝顺公司作担保，并与其公司经理张某甲约定贷款出来后必须专款专用，先将750万元过桥资金偿还，但只是自己和宝顺公司双方约定的，彭旭敏并不知晓。先后从银行贷款1500万元，贴现后拿出近1400万，全部还给彭旭敏，操作中也没有明确归还哪笔借款。
本案二审的争议焦点是：1、本案借款协议是否成立；2、涉案借款是否优先于前两笔借款偿还。
关于第一个争议焦点，本院认为：双方借款协议已经成立。理由如下：订立书面合同的，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，彭旭敏已实际履行了协议中的出借义务，大超公司亦已接受，应视为合同成立。
关于第二个争议焦点，本院认为：没有证据证明涉案借款的偿还具有优先性。理由如下：在借款人对同一出借人存在多笔借款的情况下，借款人还款时没有明确归还哪一笔借款，且还款数额不足清偿全部借款，首先应按照双方的约定来认定，在没有约定或约定不明时，应按照借款到期的先后顺序来认定偿还先到期的借款。本案中，宝顺公司主张其与借款人卢某甲就优先归还涉案借款达成过专款专用的约定，有卢某甲一审提交的情况说明及卢某甲二审出庭的证人证言为证，但二者前后矛盾，尤其二审中卢某甲当庭否认彭旭敏知晓优先偿还涉案借款事宜，故不能作为认定案件事实的证据。因此，在借贷双方约定不明的情况下，应按照借款到期的先后顺序确定清偿顺序，涉案借款的偿还不具有优先性。
综上，宝顺公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48941元，由上诉人宝顺公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 科
审 判 员 蒋依澄
代理审判员 郭继光
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 顾骊恺