山西省忻州市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）晋09刑终181号
原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）石树平，男，1961年2月19日出生，生于太原市，籍贯山西省榆社县，住太原市。
辩护人武淑平，山西弘韬律师事务所律师。
辩护人赵东辉，山西弘韬律师事务所实习律师。
忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人石树平犯诈骗罪一案，于2018年1月23日作出（2012）忻刑初字66-4号刑事判决。判后，原审被告人石树平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员宋志远出庭履行职务。原审被告人石树平及其辩护人武淑平、赵东辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年10月30日，忻府区匡村人李国荣以忻州雁门房地产开发有限公司的名义，与忻州市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，取得了位于忻州市××街东、紫竹苑小区北地段、忻州市中医院南，宗地编号为9的3735平方米国有土地使用权。合同规定出让宗地的用途为综合用地（养老院），土地使用权出让年限为50年，土地使用权出让金为1930000元。2010年，忻州市中医院改、扩建工程开工后，李国荣拟将此宗地改变土地用途，建成高层住宅楼出售给市中医院医院的职工。为此，李国荣找到当时忻州市中医院负责基建项目的纪检书记郭某商谈合作建设。2010年5、6月份的一天，邢青平（已判决）与其朋友闫某1在一次见面后闲聊中，得知闫某1当时正为郭某家建小平房，闫某1称有一开发商在中医院南边以敬老院的名义征下5亩地，现想建住宅楼，得变更土地用途，等工程开工后，其想揽些工程。邢青平便称自己有这方面的关系，可以帮忙办理。闫某1便将情况反馈给郭某。时隔不久，邢青平给闫某1打电话，谎称自己已疏通好关系，若要办理，拿50000元现金到忻府区土地局门口见面。随后，闫某1拿上郭某交给的50000元现金与王某1一同送到土地局门口。邢青平拿上钱，到土地局办公楼内转了一圈，把50000元现金分开装在上衣夹克和裤兜内，出来后告知闫某1款已送出去了。得手后，邢青平偿还了24000元左右的外债，余款自己挥霍。之后，闫某1多次催问手续办理进展情况，邢青平以各种理由推脱，被一再追问之下，邢青平称土地变更手续只有省国土资源厅才能办理，并来到太原市找到被告人石树平（该二人母亲平时交好，邢、石以姨兄弟相称），让帮忙办理，石树平答应托人想办法。邢青平同时称要带闫某1等人来太原，接见的人必须是职务很高的人，闫某1等人才相信，石树平便说你对他们说我是商务厅的副厅长，之后邢青平告诉闫某1，其姨兄是省商务厅副厅长，已答应帮忙办理，但得花不少钱。2010年8月份的一天早晨，经邢青平提前联系，由王某1驾车载邢青平、闫某1、卢某1来到郭某家中，郭某交给邢青平200000元现金，由邢青平书写”今拿到闫某1现金贰拾万元整，忻州北关，邢青平。”条据一支，一同赶到太原市，由邢青平将款交给石树平，石称，要想办成，还得400000元，两三天之内送来。回忻州后，闫某1将情况告知郭某，郭又通知李国荣，李国荣通过银行转账，将款转入闫某1女儿闫某2朋友温女士卡上，之后，又由邢青平驾车，载闫某1、闫某3、卢某1一同来到太原，将款从银行提出，交给石树平。从太原回来后，闫某1多次催问邢青平办理情况。收到款后，石树平一开始委托其在山西省直属机关关工委工作的朋友孙建平帮忙办理，未果。2010年9月份，被告人石树平又找到其经营”新新房介”的朋友王某2帮忙办理，王某2答应帮忙。2010年9月28日，石树平将600000元现金交到”新新房介”，由”新新房介”出具收据一支，收款事由为：”用于忻州土地变更所补交款项目等”，王某2提出写个委托协议，石树平说朋友关系，不用了，同时告诉王某2其亲戚说过，事情办成三万两万的也要酬谢。期间，闫某1多次催问邢青平办理情况，邢又多次与石树平联系，石树平均以正在协调关系为由搪塞推拖。在认为办理无望的情况下，闫某1与邢青平数次到太原找石树平要求退款，石树平以各种正在办理的理由推拖，拒不退款。邢青平无奈于2011年2月份将情况反映到忻府区奇村派出所，奇村派出所因管辖权的原因，告知邢青平到忻府区公安局经侦队反映情况。2011年3月份，邢青平找到忻府区公安局经侦队指导员卢智江反映情况，卢智江听了情况后，告知邢青平应到太原市公安局报案。2011年5月23日上午，邢青平与闫某1、王某1到忻府区公安局特警大队报案，称其在为李国荣办理土地变更手续过程中，600000元现金被太原石小红所骗，忻府区公安局特警大队审查后，于当日上午带邢青平一同到太原查找石树平，经电话联系，石在外地，未能找到本人。后由邢青平之子邢飞协助，于2011年6月11日在太原将石树平抓获。2011年8月15日，”新新房介”公司法人代表王某2将收取石树平的600000元现金退缴到忻府区公安局特警大队，2011年8月20日，该600000元现金退还李国荣。后郭某自行筹款50000元，退还李国荣。原审法院审理过程中，邢青平主动退还赃款50000元，取得了郭某的谅解。
上述事实，被告人石树平在开庭审理过程中亦无异议，并有报案材料及李国荣陈述、证人郭某、闫某1、王某1、卢某1、闫某3、闫某2、王某2的证言、辨认笔录，起、领赃笔录、谅解书、奇村派出所、忻府区公安局、卢智江出具的证明、忻府区国土资源局的证明、土地使用权转让合同、户籍证明等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人石树平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财600000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人石树平虽然一开始是为了帮忙办理土地手续变更事宜，但其在迟迟不能办理的情况下，采取推拖的办法拒不退还所收款项。其在公安机关的第一次讯问时，也拒不承认收到过款项，证明其主观上有非法占有的故意。客观上其在办理相关事宜过程中，也虚构了自己的身份，隐瞒了其自己本人并不能办理该项事宜的事实。故其主、客观方面均符合诈骗罪的构成要件。案发后，被告人石树平收取的600000元也已退还被害人，客观上挽回了被害人的全部损失，对其可酌情从轻处罚。综上，为了保护公、私财产所有权，打击犯罪，同时也为了教育、挽救罪犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，判决被告人石树平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。
判后，原审被告人石树平不服，以商务厅副厅长的身份是邢青平编造的，本人不知情，也从未承认过这个身份且其将收到的600000元全部交到王某2公司，本人没有从中收取过任何款项，目的只是办成后赚取一定的劳务费为由提出上诉，请求二审法院依法改判。
辩护人的辩护意见是：石树平主观上没有非法占有600000元的故意，客观上也没有实施占有行为，请求二审法院依法改判石树平无罪。
二审经审理查明的事实和证据与原判认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）石树平以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物600000元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。对于上诉人石树平所提商务厅副厅长的身份是邢青平编造的，本人不知情，也从未承认过这个身份的上诉理由。经查，证人王某1、卢某2、闫某1的证言，辨认笔录以及邢青平的供述可以相互印证，证实双方交涉过程中，石树平以商务厅副厅长自称，且石树平在侦查阶段亦有相应供述，故石树平的前述上诉理由与查明事实不符，本院不予采纳。对于上诉人石树平所提其将收到的600000元全部交到王某2公司，本人没有从中收取过任何款项，目的只是办成后赚取一定劳务费的上诉理由及辩护人所提石树平主观上没有非法占有600000元的故意，客观上也没有实施占有行为的辩护意见。根据查明的事实，上诉人石树平虚构身份，隐瞒自己没有能力办理该项事宜的真相，向被害人收取钱款，在未能办理成功且被害人要回办理土地变更的全部手续并明确要求退款的情况下，以各种理由推脱，拒不退款，主观上有非法占有的目的，客观上致被害人遭受损失，其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。案发后，石树平收取的600000元已退还被害人，对其可酌情从轻处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长郎丽英
审判员赵飞
审判员侯亮
二〇一八年七月十五日
书记员田园