山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁07民终4297号上诉人（原审原告）：潍坊金碧置业有限公司，住所地：潍坊市高新区××东街6699号第二孵化器1302房间。法定代表人：谈朝晖，董事长。委托诉讼代理人：王国栋，山东睿盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁燕红，山东睿盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范学信。被上诉人（原审被告）：刘春娥。上诉人潍坊金碧置业有限公司（以下称金碧公司）因与被上诉人范学信、刘春娥商品房预售合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。金碧公司上诉请求：请求依法撤销潍坊高新技术产业开发区人民法院作出的（2015）开民初字第555号民事判决书第二项，改判被上诉人按上诉人实际损失的1.3倍向上诉人支付违约金；依据变更后的第二项判决内容变更第三项判决内容；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《商品房预售合同》的补充协议系双方真实意思表示，合法有效，是对原违约金条款的调整。若被上诉人认为过高请求减少的，法院可根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条的规定参照上诉人实际损失的1.3倍予以调整，一审法院直接认定补充协议无效，适用法律错误；二、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，实际损失大于违约金数额的，当事人请求法院予以调整，应当将违约金调整为实际损失数额。而上诉人的实际损失可以明确计算，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。据此可计算出本案中因被上诉人逾期付款给上诉人造成的损失是24993.75元（计算至2015年8月11日）。一审法院也未给予调整。综上，一审法院适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。范学信、刘春娥未作书面答辩意见。金碧公司述称，金碧公司与范学信、刘春娥就潍坊恒大名都25号楼2单元102号房屋签订《商品房预售合同》，房屋总价款为643610元。范学信、刘春娥于2012年10月19日前支付首付款193083元，剩余款项约定采用分期付款的方式，自2013年4月11日至2016年4月11日，每隔半年支付64361元。范学信、刘春娥从2013年4月11日起至今未能支付任何一笔分期购房款，经金碧公司多次催要，范学信、刘春娥仍未支付。根据合同补充协议第二条第二款约定，买受人未按合同约定期限支付购房款超过180日的，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人应按合同总价款的30%向出卖人支付违约金。因此金碧公司有权解除合同，范学信、刘春娥应向金碧公司支付违约金193083元。金碧公司向一审法院起诉请求：请求解除双方签订的《商品房预售合同》，判令范学信、刘春娥支付金碧公司违约金193083元。一审法院认定事实：2012年11月22日，金碧公司与范学信、刘春娥签订《商品房预售合同》，编号为YS00188005，约定范学信、刘春娥购买金碧公司开发的潍坊恒大名都25号楼2单元102号房屋一套，建筑面积127.16平方米，每平方米5061.42元，总金额643610元。范学信、刘春娥于2012年10月19日前支付首付款193083元、剩余款项采用分期付款方式，自2013年4月11日至2016年4月11日，每隔半年支付64361元。如范学信、刘春娥逾期付款超过180日，金碧公司有权解除合同；解除合同的，范学信、刘春娥按累计应付款的1%向金碧公司支付违约金。合同还对房屋交付时间、保修责任等内容作了约定。在《商品房预售合同》后另附有四个附件，分别为房屋平面图、公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明、装饰设备标准及合同补充协议。在附件四即合同补充协议中，再次约定了范学信、刘春娥逾期付款超过180日的，金碧公司有权解除合同，解除合同的，应按本合同总价值的30%向出卖人支付违约金等内容。双方在上述《商品房预售合同》及合同补充协议上加盖了公章并签字。上述合同签订后，范学信、刘春娥于2012年10月19日前支付了首付款193083元。但范学信、刘春娥从2013年4月11日起至今未再支付分期购房款。一审法院认为，金碧公司与范学信、刘春娥签订的《商品房预售合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，对双方均有约束力。根据合同约定，范学信、刘春娥逾期付款，金碧公司有权解除合同。对于违约金的计算问题，补充协议中的违约金条款系金碧公司为了重复使用而预先拟定的，且在订立合同时未与范学信、刘春娥协商的条款，为格式条款。而在由潍坊市住房与城乡建设局所制定的示范文本，即《商品房预售合同》主文中已列明了二种违约金的计算方式，且金碧公司已进行了选择，逾期180日以上，解除合同的，按累计应付款的1%计算违约金。而金碧公司在补充协议的格式条款中对违约金再次进行了约定，为逾期180日以上，解除合同的，按本合同总价值的30%支付违约金，该条款的约定明显加重了范学信、刘春娥的责任，因此，补充协议中的违约金条款应为无效条款。违约金的计算应按范学信、刘春娥累计应付款321805（计算至2015年4月11日）的1%计算为3218.05元。因《商品房预售合同》已解除，金碧公司应返还给范学信、刘春娥所交付的首期房款193083元，扣除违约金后，金碧公司应返还给范学信、刘春娥189864.95元。范学信、刘春娥经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，不影响本案的审理。判决：根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条、第九十三条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除潍坊金碧置业有限公司与范学信、刘春娥所签订的编号为YS00188005的《商品房预售合同》；二、范学信、刘春娥支付潍坊金碧置业有限公司违约金3218.05元；三、潍坊金碧置业有限公司返还范学信、刘春娥所交付的首期房款193083元，与以上第二项债务抵扣后，潍坊金碧置业有限公司还需返还范学信、刘春娥房款189864.95元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回潍坊金碧置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费4162元，由潍坊金碧置业有限公司负担1162元，范学信、刘春娥负担3000元。本院二审期间，当事人双方均没有提交新的证据。对于当事人二审争议的事实，本院与一审法院的认定一致。本院认为，上诉人金碧公司与被上诉人范学信、刘春娥签订的《商品房预售合同》及补充协议均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应按合同及补充协议的约定行使权利、履行义务。原审认定补充协议相关条款无效不符合法律规定，本院予以纠正。双方当事人对原审认定的上诉人履行了合同义务、被上诉人未依约交纳房款已构成违约、上诉人有权解除合同等事实未提出异议，本院直接予以认定。被上诉人未依约交纳房款构成违约，应承担相应的违约责任。本案中，双方签订的《商品房预售合同》及补充协议对逾期付款超过180日且出卖人要求解除合同情形下买受人应承担的违约金计算标准约定不一致，在合同及补充协议均合法有效的情况下，在确定违约金的计算标准及起止期限时，应当结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定作出认定。在确定本案违约金计算标准时，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。基于已认定的事实及上述确定的原则，综合考虑合同约定的违约金计算标准不足以弥补上诉人的损失及补充协议约定的违约金计算标准过高等因素，结合合同约定的付款期间，本院确定违约金的计算标准为：以64361元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2013年4月12日起计算至2013年10月11日止；以128722元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2013年10月12日起计算至2014年4月11日止；以193083元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2014年4月12日起计算至2014年10月11日止；以257444元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2014年10月12日起计算至2015年4月11日止;以321805元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2015年4月12日起计算至2015年4月27日止（起诉之日）。原审关于违约金计算标准的认定并不妥当，本院予以纠正。关于首期房款问题，被上诉人将首期房款交给了上诉人，在合同解除的情况下，上诉人应将首期房款返还给被上诉人。原审关于首期房款的处理并无不当，本院予以支持。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第555号民事判决书第一项，即“解除原告潍坊金碧置业有限公司与被告范学信、刘春娥所签订的编号为YS00188005的《商品房预售合同》”；二、撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第555号民事判决第二、三项；三、范学信、刘春娥向潍坊金碧置业有限公司承担违约金：以64361元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2013年4月12日起计算至2013年10月11日止；以128722元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2013年10月12日起计算至2014年4月11日止；以193083元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2014年4月12日起计算至2014年10月11日止；以257444元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2014年10月12日起计算至2015年4月11日止;以321805元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2015年4月12日起计算至2015年4月27日止。于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、潍坊金碧置业有限公司返还范学信、刘春娥交付的首期房款193083元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；五、驳回潍坊金碧置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4162元，由潍坊金碧置业有限公司负担1162元，由范学信、刘春娥负担3000元。二审案件受理费425元，由潍坊金碧置业有限公司负担127元，由范学信、刘春娥负担298元。本判决为终审判决。审 判 长  王 斌代理审判员  高艳丽代理审判员  张锡辉二〇一六年十月十九日书 记 员  郑 伟