四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终11619号
上诉人（原审被告）：杜巍，男，汉族，1970年4月27日出生，住成都市成华区。
委托诉讼代理人：邓智勇，四川华敏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：箭莹莹，四川英济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成都传媒文化投资有限公司。住所地：四川省成都市成华区建设南支路*号。
法定代表人廖联清，董事长。
委托诉讼代理人：张红兵，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪清波，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。
原审第三人：成都美瑞壹零陆企业管理有限公司。住所地：四川省成都市成华区建设南支路*号。
法定代表人杜巍，执行董事。
委托诉讼代理人：孙利奎，男，汉族，1957年11月30日出生，住四川省成都市金牛区。
上诉人杜巍因与被上诉人成都传媒文化投资有限公司（以下简称成都传媒公司），原审第三人成都美瑞壹零陆企业管理有限公司（以下简称美瑞公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服四川省成都市成华区人民法院（2016）川0108民初2527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
杜巍上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回成都传媒公司对杜巍的起诉；3、改判成都传媒公司与美瑞公司签订的《房屋租赁协议》及2011年8月16日签订的《成都东区音乐公园租赁合同》于2014年1月26日解除；4、改判成都传媒公司与美瑞公司房屋租金等结算至2014年1月26日止，驳回成都传媒公司其他诉讼请求；5、一、二审诉讼费用由美瑞公司承担。事实和理由：1、一审判决在案涉房屋租赁合同主体认定上事实不清，法律适用错误，应予纠正；2、一审判决在认定案涉合同的解除及房屋交换的时间上事实不清，适用法律错误，应予纠正；3、一审判决对房屋租金、物业管理费用结算时间上认定错误，且对保证金未予处理。
成都传媒公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
美瑞公司辩称，认可杜巍的上诉意见。
成都传媒公司一审中的诉讼请求：1、解除成都传媒公司与杜巍之间签订的《成都东区音乐公园租赁合同》；2、杜巍将东区音乐公园成都舞台W8-1-1、W8-2-2商铺立即退还成都传媒公司；3、杜巍向成都传媒公司支付自2013年7月2日起至房屋实际返还之日止的租金（承租面积444㎡，其中：2013年7月2日至7月30日，按月80元/㎡计算，合计：34336元；2013年7月31日至2015年7月31日，按月84元/㎡计算，合计895104元；2015年8月1日至�还之日止，按月88元/㎡计算）、商业管理费（承租面积444㎡，按月5元/㎡计算）；自2014年1月1日起至房屋实际返还之日止的物业管理费（承租面积444㎡，按月5元/㎡计算）、公共事业费（其中水费906.29元、电费4645.57元、垃圾处置费972元）；4、杜巍向成都传媒公司支付租金的逾期违约金（自2013年7月16日按日租金2倍算至实际清偿之日止，截止2016年3月31日合计2492320元）；并由杜巍承担一审全部诉讼费。
一审法院认定事实：成都传媒公司与杜巍于2011年8月16日签订《成都东区音乐公园租赁合同》（以下简称《租赁合同》）一份，约定杜巍（乙方）向成都传媒公司（甲方）承租其位于成都市成华区建设南支路4号的成都东区音乐公园项目中成都舞台W8-1-1、W8-2-2商铺，承租面积为444平方米，用于酒吧经营使用；租期5年，自2011年7月30日至2016年7月29日，租金按指定方式收取：租期1-2年阶段，按80元/㎡/月计收，租期3-4年阶段，按84元/㎡/月计收，租期5-6年阶段，按88元/㎡/月计收，乙方每3个月缴纳一次租金，并应在计租期第一个月15日前向甲方缴纳。其中，第5.4条约定：“乙方的装修改造方案必须经甲方书面认可后才能进行施工。乙方自行完成承租区域内的建筑内部装修、设备安装、消防、上下水（天然气）网管及设备安装、强弱电等工程。乙方应自行完成消防的审批手续。”；第5.9.3条约定：“乙方归还场地时，双方应签订书面交接协议。”；第六条“商业运营服务及物业服务”中约定：“6.1乙方应当按月向甲方或甲方指定的物管公司支付物业管理费，物业管理费现定为5元/平方米/月。乙方缴纳的物业管理费不包含电费、水费及通信费和有线电视等公共设施或公共供给的费用。……6.2乙方应当按月向甲方支付商业运营管理费，运�管理费的标准为5元/平方米/月。……”；第8.1条约定：“乙方保证其为具有完全民事权利能力的主体，有权作为该租赁物业的承租方签署并履行本合同项下的义务和责任。”；第九条“合同的变更、解除与终止”中约定：“9.1双方协商一致后可以变更或终止本合同。……9.5租赁期间，乙方有本合同11.2,11.3,11.4,11.5,11.6条款任何一条或有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回租赁物，要求乙方赔偿损失并不予退还乙方保证金：……9.5.6拖欠租金及应交的其他费用一个月以上仍未支付的。……”；第十一条“违约责任”中约定：“……11.6乙方逾期未交租金的，逾期时间在30天内的，每逾期一天，甲方按照双倍日租金收取违约金。逾期超过30天，甲方有权按9.5条处理；甲方未解除合同的，有权继续按照双倍日租金/日收取违约金。……”。《租赁合同》签订后，成都传媒�司依约向杜巍提供商铺，杜巍也曾依约向成都传媒公司及其指定的物业管理公司成都新闻物业有限责任公司（以下简称新闻公司）支付租金、物管费、商业运营管理费及公共事业费等，但自2013年7月2日起再未向成都传媒公司交纳租金及商业运营管理费，并自2014年1月起未履行物业管理费、水电费及垃圾清运费的交费义务。
另查明，2012年6月20日，成华区公安消防大队、成都传媒公司、中国建筑西南设计研究院有限公司、中国建筑第八工程局有限公司、中国建筑股份有限公司及四川省城市建设工程监理有限公司共同就成都东区音乐公园（现更名为：东郊记忆）项目工程消防环节进行把控验收并形成《成都“东区音乐公园”消防验收办公会会议纪要》，认为该工程基本符合原设计要求。
再查明，成都传媒公司于2014年9月3日至成都市房屋产权登记中心�理产权登记并取得包括讼争商铺在内的房屋产权。
一审审理中，成都传媒公司自愿将其主张的租金及逾期违约金、商业运营管理费、物业管理费、水电费、垃圾清运费的截止时间计至2016年6月13日，期间各项费用金额分别计为：租金1337091.2元、商业运营管理费78588元、物业管理费49793.33元、水费906.29元、电费4645.57元、垃圾处置费972元，此后产生的费用不再向杜巍主张。
一审法院认为，成都传媒公司与杜巍签订的《租赁合同》系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律法规的相关规定，属合法有效，对各方具有约束力。关于《租赁合同》的实际相对方，杜巍及美瑞公司辩称杜巍以自然人主体身份与成都传媒公司缔约系因美瑞公司尚未设立、其依据法定代表人的身份行使的职务行为，对此一审法院认为，杜巍及美瑞公司所出示的证据仅能证明杜巍�为美瑞公司的发起人、以自己名义与成都传媒公司缔约，但无法证明美瑞公司成立后双方已协商一致并通过明示的方式将合同主体变更为美瑞公司，根据最高人民法院《公司法解释（三）》第二条第（一）款之规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担责任的，人民法院应予支持”，现成都传媒公司明确要求由杜巍个人履行合同义务，故杜巍及美瑞公司的此项抗辩意见不能成立。杜巍欠付成都传媒公司自2013年7月2日起至2016年6月13日期间的租金共1337091.2元、商业运营管理费78588元属实，成都传媒公司为此向其主张于法有据，一审法院予以支持。杜巍及美瑞公司辩称因成都传媒公司违约在先、双方《租赁合同》已于2014年1月26日解除、讼争商铺亦于此时退还，但对此出示的证据不能证明其所主张的事实，一审法院不予支持。同时杜�自2014年1月起再未缴纳案涉商铺的物业管理费及水电费、垃圾清运费，截至2016年6月13日物业管理费欠付金额49793.33元、水费906.29元、电费4645.57元、垃圾处置费972元，根据双方《租赁合同》的约定及用房损失的实际发生，成都传媒公司有权直接向其收取，杜巍的此项抗辩意见不能成立。杜巍逾期未交租金的行为已构成违约，成都传媒公司就此主张解除合同、要求其腾退房屋并依约向其主张违约责任于法有据，杜巍以双方约定的违约金标准过高为由请求调减，一审法院认为，违约金虽兼具补偿与惩罚双重性质，但应当以实际损失为基础，并兼顾合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，故根据公平原则、以逾付金额银行同期同档次贷款基准利率为基础、参照逾期罚息利率标准进行调减。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院《公司法解释（三）》第二条第（一）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、解除成都传媒公司与杜巍于2011年8月16日签订的《成都东区音乐公园租赁合同》；二、杜巍于判决生效之日起十日内将东区音乐公园成都舞台W8-1-1、W8-2-2商铺退还成都传媒公司；三、杜巍于判决生效之日起十日内向成都传媒公司支付自2013年7月2日起至2016年6月13日止的房屋租金1337091.2元及违约金（以逾期金额为基数，自逾期之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率的1.5倍，算至判决确定支付之日止）；四、杜巍于判决生效之日起十日内向成都传媒公司支付自2013年7月2日起至2016年6月13日止的商业运营管理费78588元；五、杜巍于判决生效之日起十日内向成都传媒公司支付自2014年1月1日起至2016年6月13日止的物业管理费49793.33元、水费906.29元、电费4645.57元、垃圾处置费972元；六、驳回成都传媒公司其他诉讼请求。一审案件受理费18889元，由杜巍承担。
二审中，双方当事人对一审法院审理查明的其他事实均无异议，对此，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为1、一审认定与成都传媒公司建立案涉房屋租赁合同关系的相对方为杜巍而非美瑞公司是否正确；2、一审判决对于租赁合同的解除、房屋的交换时间上认定是否正确。
一、根据本案查明事实，2011年8月16日杜巍以个人与成都传媒公司订立案涉房屋租赁合同后，并无证据显示在美瑞公司成立后，杜巍与成都传媒公司正式协商一致将房屋租赁合同的相对方变更为成都传媒公司与美瑞公司。同时，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条、七十八条之规定，美瑞公司所主张房租交费转款行为，并不当然得出合同订立的一方主体发生变更的结论。故一审法院认定与成都传媒公司建立案涉房屋租赁合同关系的相对方为杜巍而非美瑞公司的结论正确，本院依法予以维持。另外关于案涉《房屋租赁协议》证明力问题，一审法院已经阐述清楚，本院不再另行赘述。
二、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”以及第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持”之规�，一审认定杜巍为设立美瑞公司以个人名义与成都传媒公司订立案涉房屋租赁合同，成都传媒公司有权请求根据前述法律规定要求杜巍承担合同责任的结论符合法律规定，本院依法予以维持。
三、关于合同的解除时间问题。杜巍上诉认为案涉房屋租赁合同已经因成都传媒公司单方违约，美瑞公司于2014年1月26日单方发送《公函》予以解除。对此本院认为，首先根据前述认定，美瑞公司并未与成都传媒公司建立租赁合同关系，美瑞公司并非一方合同主体；其次该《公函》的表述内容，既无要求解除合同的意思表示，也无案涉房屋租赁合同中关于单方约定解除条件的意思内容，故一审法院对该份《公函》不予采信正确，本院依法予以确认。
四、关于案涉房屋是否已经及时退还的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人�法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，杜巍应对已经实际返还房屋承担举证责任，因本案中杜巍并无证据证明房屋已经实际返还，故应承担举证不能的不利后果。一审判决杜巍向成都传媒公司返还商铺结论正确，本院依法予以确认。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费37778元，由杜巍负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 伟
审判员 尹 英
审判员 张菲菲
二〇一七年一月十三日
书记员 白 慧