云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云33民终2号上诉人（原审被告）：兰坪县宏盛锦盟电力实业有限公司。法定代表人:周敬尧。委托诉讼代理人:刘小玲，云南华汇律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：和德林，男。上诉人兰坪县宏盛锦盟电力实业有限公司（以下简称“宏盛锦盟公司”）因与被上诉人和德林劳动争议纠纷一案，不服云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2017）云3325民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏盛锦盟公司的委托诉讼代理人刘小玲，被上诉人和德林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。宏盛锦盟公司上诉请求：一、请求人民法院撤销原审第一项判决，依法改判上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金16000元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担或免于缴纳。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。本案是劳动者单方提出解除劳动关系，并非用人单位提出解除劳动关系，此情形并不符合《劳动合同法》第四十六条第（二）项规定的情形，宏盛锦盟公司自始至终同意按原条件让和德林继续上班，但和德林不愿意而自动离职并且当庭提出解除劳动合同，宏盛锦盟公司无义务支付经济补偿金。2.一审程序违法。和德林在提起一审诉讼前，并未向劳动仲裁委员会提交书面的《仲裁申请书》，仅是口头提出，和德林并非不识字或不能写字的特殊群体，其行为不符合《劳动争议调解仲裁法》第二十八条的规定，属于程序违法，应当视为没有提出过仲裁申请。提出仲裁申请是法院受理劳动案件的前置程序，本案应当从程序上裁定全部驳回和德林的起诉。和德林辩称：1.宏盛锦盟公司认为一审法院第一项判决适用法律错误不正确。宏盛锦盟公司自和德林2016年11月1日起请病假至今，从未向和德林支付过病假工资及最低生活保障工资。宏盛锦盟公司自2017年1月起不再为答辩人缴纳社会保险。2017年4月7日在兰坪县劳动保障监察局调解过程中，宏盛锦盟公司宣布“已对和德林作出开除处理”。宏盛锦盟公司的行为足以证明已单方面违法解除与和德林劳动关系的既成事实。2.宏盛锦盟公司认为一审法院存在程序违法的问题不成立。和德林一审时提交的第七组证据《兰坪县劳动人事争议仲裁委员会关于不予受理案件的通知》可以证明和德林提交过书面的《劳动争议仲裁申请书》。和德林向一审法院起诉请求：1.由宏盛锦盟公司支付和德林自2005年12月25日至2016年10月31日期间的加班工资12966.00元；2.由宏盛锦盟公司按2000.00元/月支付和德林自2005年12月25日至2006年11月25日因双方未订立劳动合同的双倍工资22000.00元（11个月）；3.由宏盛锦盟公司按社平工资4581.00元/月支付和德林因违法终止劳动合同的经济补偿金54972.00元（12年），并支付双倍赔偿金109944.00元；4.由宏盛锦盟公司支付和德林自2005年12月25日至2013年12月31日宏盛锦盟公司应缴而未缴纳的社会保险费87955.20元（4581.00元/月×12个月×8年×20％）；5.由宏盛锦盟公司向和德林补发自2016年11月1日至2017年9月12日的病假工资50391.00元（4581.00元/月×11个月×60％）和违约解除劳动关系期间的经济补偿金12597.75元(按工资总额的25%计算)；6.诉讼费由宏盛锦盟公司承担。一审法院认定事实：宏盛锦盟公司于2009年12月3日成立，属有限责任公司。2010年1月10日，和德林与宏盛锦盟公司签订《云南省劳动合同书》，双方约定和德林的工种为电站运行工。合同期限自2010年1月1日起至2010年12月31日止。执行8小时工作制。工资按照宏盛锦盟公司的薪酬管理制度执行。2011年1月6日，双方继续签订《云南省劳动合同书》，约定合同期限为2011年1月1日至2015年12月31日。工种不变。执行综合计算工时工作制。工资按照宏盛锦盟公司的薪酬管理制度执行（不低于当地最低工资标准）。在上述合同期限届满后，和德林仍在宏盛锦盟公司上班，但双方未继续签订劳动合同。2016年3月4日，宏盛锦盟公司以和德林不服从电站负责人的工作安排和统一调配，在公司和同事之间造成严重不良影响为由对和德林作出了停薪待岗的决定。自2016年11月1日起和德林未继续回公司上班。2016年11月30日，和德林向兰坪县劳动监察大队进行投诉，投诉事项：1.由宏盛锦盟公司向和德林支付自2005年12月25日至2016年10月31日期间的加班工资30000.00元；2.由宏盛锦盟公司支付和德林因未签订书面合同的双倍工资差额12300.00元；3.由宏盛锦盟公司支付和德林因解除劳动合同的经济补偿金及额外经济补偿金50000.00元（11年）；4.责令宏盛锦盟公司立即改正超时加班的违法行为，并对宏盛锦盟公司进行行政处罚；5.责令宏盛锦盟公司立即为和德林补缴自2005年12月25日至2013年12月31日的社会保险费；6.由宏盛锦盟公司向和德林补发2016年11月1日至2016年11月30日的病假工资。2017年4月21日，和德林向兰坪县劳动争议仲裁委员会口头申请仲裁，申请仲裁的事项与其向兰坪县劳动监察大队投诉的事项一致。2017年4月24日，兰坪县劳动争议仲裁委员会以和德林申请仲裁的事项已超过一年的仲裁时效为由作出了不予受理的决定，和德林诉至本院。庭审中，和德林、宏盛锦盟公司对和德林2016年的月平均工资为2000.00元的事实无异议。一审法院认为，2017年4月21日，和德林口头申请仲裁的事项与其向兰坪县劳动监察大队投诉的事项一致，现和德林提出由宏盛锦盟公司支付其自2005年12月25日至2016年10月31日的加班工资、因未签订劳动合同的双倍工资、因违法终止劳动合同的经济补偿金（按4581.00元/月计算12年）及补发和德林自2016年11月1日至2016年11月30日期间病假工资的诉请虽在金额上较其申请仲裁时的金额有所增加，但其增加金额的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，和德林的以上诉请符合法律规定的受理条件，应当合并审理，而和德林提出由宏盛锦盟公司支付其双倍赔偿金、自2005年12月25日至2013年12月31日期间宏盛锦盟公司应缴而未缴纳的社会保险费、自2016年11月30日至2017年9月12日的病假工资及违法解除劳动关系期间的经济补偿金（按工资总额的25％计算）的诉请属独立的劳动争议，因未经过劳动仲裁，故根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，本院依法不予审理。关于和德林主张自2005年12月25日至2006年11月25日，宏盛锦盟公司未与和德林签订劳动合同，应支付双倍工资的诉请是否超过仲裁时效的问题。和德林诉称宏盛锦盟公司未与和德林签订劳动合同的期间为2005年12月25日至2006年11月25日，和德林最晚应于2006年11月26日知道其权利受到侵犯，根据《中国人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”的规定，自2006年11月26日至2017年4月21日原告申请仲裁时已超过法律规定的一年仲裁时效，原告在庭审中未提供仲裁时效中止、中断的证据，且被告于2009年12月3日成立，其民事权利能力和行为能力自此产生，原告未提供被告成立前的松坡河电站与被告之间存在合并或者分立等情形的证据加以证实，故本院对原告的该项诉请予以驳回。关于和德林提出宏盛锦盟公司应按4581.00元/月支付其12年的经济补偿金的问题。和德林、宏盛锦盟公司分别于2010年1月10日、2011年1月6日两次签订了《云南省劳动合同书》，双方建立了劳动关系。2016年1月1日后，双方虽未再继续签订劳动合同，但根据和德林提供的《关于罗松场河一级电站运行工和德林同志停薪待岗的通知》及和德林、宏盛锦盟公司的当庭陈述，2016年，和德林仍属宏盛锦盟公司的员工，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”的规定，自2016年1月1日起，和德林、宏盛锦盟公司之间订立了无固定期限劳动合同。和德林自2016年11月1日起未继续上班，但和德林、宏盛锦盟公司均未向对方提出解除合同，双方之间的劳动关系并未解除。至开庭审理时，和德林、宏盛锦盟公司双方均表示不再履行双方之间的劳动合同，解除合同的合意已经形成，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”的规定，和德林、宏盛锦盟公司之间的劳动合同自此解除。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”及本法第四十七条第一款、第三款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，宏盛锦盟公司应当向和德林支付经济补偿金。和德林、宏盛锦盟公司之间的劳动关系于2010年1月1日起建立，至2017年9月12日双方终止劳动合同时，共7年8个月11天，其经济补偿金按8个月计算，因2016年和德林的月平均工资为2000.00元，故宏盛锦盟公司应向和德林支付经济补偿16000.00元。和德林主张其经济补偿金按4581.00元/月的标准计算无事实及法律依据，本院不予支持。关于和德林提出由宏盛锦盟公司支付其自2005年12月25日至2016年10月31日期间加班工资的诉请。因和德林、宏盛锦盟公司于2010年1月1日起建立劳动关系，故其诉请由宏盛锦盟公司支付自2005年12月25日至2009年12月31日期间加班工资无事实依据，本院不予支持。就2010年1月1日起至2016年10月31日期间和德林加班工资的诉请，和德林应提供其存在加班事实的有效证据加以证实。其提供的《兰坪县宏盛锦盟电力实业有限公司5月考勤表》及《兰坪县宏盛锦盟电力实业有限公司9月考勤表》复印件各1份无法与原件核对，且无其他有效证据加以证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，和德林应承担不利后果，本院对和德林的该诉请予以驳回。和德林提出由宏盛锦盟公司向其补发自2016年11月1至2016年11月30日期间病假工资的诉请，其提供了《请假条》、住院费用清单及《兰坪县中医医院病情证明》复印件各1份欲以证明，但因其未提供原件予以核对，无法确认其真实性，且《兰坪县中医医院病情证明》与住院费用清单所记载的住院时间之间存在相互矛盾，在和德林未提供其他有效证据加以印证的情况下，一审法院对该诉请亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三十六条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、《中国人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由兰坪县宏盛锦盟电力实业有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付和德林经济补偿金16000.00元；二、驳回和德林的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由兰坪县宏盛锦盟电力实业有限公司负担（未交）。二审庭审中，和德林向本院提交了两组证据1.《宏盛锦盟公司及其下属各电站查询情况》七份。证据来源：中华人民共和国财政部国家中小企业发展基金旗下所设、天眼查询企业信用查询软件。欲证明宏盛锦盟各下属电站2009年以前分别注册成立，范光辉任法定代表人。至今存续的各电站公司与周敬尧任法定代表人的宏盛锦盟公司2009年12月3日另行注册成立，为同一公司。1至4页证据证明松坡河电站、营盘电站都是宏盛锦盟下属的的注册成立公司。而宏盛锦盟公司是在2009年12月3日在2005年1月5日注册成立的周继红为法定代表人的怒江宏盛锦盟电力开发有限公司注销变更过来的。5至7页证据证明了2006年3月7日注册成立的兰坪县宏盛锦盟电力实业有限公司松坡河电站与2009年12月3日注册成立的宏盛锦盟公司为同一公司。说明宏盛锦盟公司2006年3月7日已注册成立。2.《兰坪县中医医院病情证明》两份。欲证明和德林因病住院情况。经质证，宏盛锦盟公司对两组证据不予认可。认为2009年以前成立的公司与宏盛锦盟公司没有关系，宏盛锦盟公司是2009年12月3日成立的，松坡河电站原来属于政府部门，后被宏盛锦盟公司收购。且两组证据与本案无关联性。宏盛锦盟公司未向本院提供新证据。经审查，本院认为和德林提交的第一组证据不能证明和德林所要待证的事实，本院不予采信。第二组证据一审时和德林已提交，不属于二审新证据。对一审查明的案件事实，宏盛锦盟公司对一审认定的“但双方未继续签订劳动合同”有异议，认为双方一直都有书面签订的劳动合同。但宏盛锦盟公司没有提交相应证据予以佐证，二审不予采纳。和德林对一审法院认定的“宏盛锦盟公司于2009年12月3日成立”有异议，认为宏盛锦盟公司应该是2005年1月5日成立，2009年12月3日只是变更了法定代表人并重新进行了注册。上诉人没有提供有力证据予以佐证，二审不予采纳。本案二审对一审法院认定事实予以确认。二审另查明，2016年11月1日和德林请假获批三天。三天假期期满后，和德林一直未回单位上班，也未办理相关手续。庭审中宏盛锦盟公司同意按原条件让和德林继续回单位上班。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：宏盛锦盟公司是否应当向和德林支付16000元经济补偿金？本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定，劳动者单方解除劳动合同用人单位需向劳动者支付经济补偿金的情形有（一）、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，和德林在2016年11月1日在获批三天假期期满后至今未向宏盛锦盟公司提供劳动，亦未向宏盛锦盟公司办理任何手续，宏盛锦盟公司对其未进行劳动管理和发放劳动报酬，且宏盛锦盟公司亦主张和德林系以自身行为主动解除了双方之间的劳动关系，故双方之间的劳动关系因和德林主动提出并经宏盛锦盟公司同意而解除，该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，且劳动者亦未提交证据证明其系依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定提出解除劳动关系，故本案劳动者主张解除劳动关系的经济补偿金无事实及法律依据，不予支持。宏盛锦盟公司不应向和德林支付解除劳动合同经济补偿金。宏盛锦盟公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实部份不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销兰坪白族普米族自治县人民法院（2017）云3325民初391号民事判决；二、驳回和德林的诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由被上诉人和德林负担。本判决为终审判决。审判长  周银泉审判员  江丽飞审判员  和志萍二〇一八年三月十二日书记员  和 萍