浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终2329号
上诉人（原审原告）：邱耀明，男，1971年12月24日出生，汉族，住桐乡市。
委托诉讼代理人：徐国强，浙江中锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈夏青，浙江中锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张荣林，男，1958年11月18日出生，汉族，住桐乡市。
上诉人邱耀明因与被上诉人张荣林保证合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2015）嘉桐商初字第1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月4日公开开庭进行了审理。上诉人邱耀明的委托诉讼代理人沈夏青、被上诉人张荣林，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
邱耀明上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持邱耀明的诉讼请求（张荣林需向邱耀明偿还借款本金433637.39元及相应的资金占用期间的利息）；一审、二审诉讼费用由张荣林承担。事实与理由：一、涉案借款合同合法有效，该合同不因借款人屠玉兴犯集资诈骗罪而当然无效。1、涉案借款是屠玉兴、朱美华、钟森强、朱美娟共同向邱耀明所借，屠玉兴个人犯罪并不必然影响涉案借款合同的法律效力。2、邱耀明已将借款交付钟森强，借款人如何使用款项不受邱耀明控制，邱耀明在签订合同、出借款项时主观上为善意，其不可能知道涉案借款的使用会构成犯罪。3、集资诈骗的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变，即使主债务人构成集资诈骗罪，本案中的单个借款行为也仅为引起民间借贷关系的民事法律事实，而不构成集资诈骗的刑事法律事实。订立借款合同时，当事人主观上可能确系借贷的意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的情形，借款合同也并不必然损害国家利益和社会公共利益。只要订立合同时当事人的意思表示真实，并不违法法律、行政法规的强制性规定，即应认定合同有效。4、即使屠玉兴在借款时存在集资的目的，本案中也不存在《中华人民共和国合同法》中规定的合同无效情形。如果一方受欺骗签订合同，则该合同应为可变更、可撤销的合同。邱耀明作为受欺诈一方，并未主张撤销或变更，涉案借款合同仍处于有效状态。最高人民法院也在（2012）民再申字第212号民事裁定书等裁判书中阐明了相关裁判规则。二、涉案借款合同有效，担保合同也有效。张荣林系自愿为屠玉兴的借款提供担保，其未能证明本案中存在《中华人民共和国担保法》中规定的保证人不承担责任的情形，其应承担担保责任。且将与集资诈骗交叉的借贷合同认定为无效，会导致担保人以此作为不承担责任的抗辩理由，不利于保护债权人的利益，有违诚信和公平原则。
张荣林辩称，一审法院已认定涉案借款合同无效，其不应再承担10万余元的还款责任。钟森强及其配偶应为涉案借款的担保人，但二人将姓名写在了借款人处，张荣林当时没有仔细看清借款合同就签字了。综上，请求二审法院依法判决。
邱耀明向一审法院起诉请求：张荣林立即偿还借款本金100万元，并支付违约金（以100万元为基数，按年利率24%，自2013年11月24日暂计算至2015年9月30日为444493元，要求计算至付款之日止）；诉讼费用由张荣林负担。
一审法院认定事实：2013年9月24日，邱耀明、张荣林及屠玉兴、朱美华、钟森强、朱美娟签订借款合同一份，约定屠玉兴、朱美华、钟森强、朱美娟作为借款人向邱耀明借款350万元，借款期限自2013年9月24日至2013年10月23日；如逾期还款，从逾期之日起按总金额计收每日千分之三的违约金；张荣林为该借款提供连带责任保证，保证期限自借款之日起至借款到期后两年；保证范围包括借款本金、违约金及实现债务的费用等。当日，邱耀明向钟森强账户转入350万元。2013年10月23日，张荣林通过银行向邱耀明转账268.5万元。2013年11月27日，张荣林在桐乡市公安局经侦大队笔录中确认屠玉兴将272万元汇入其交通银行卡，其扣除屠玉兴许诺的担保费3.5万元后，将剩余268.5万元（其中18.5万元系利息）代屠玉兴还给了邱耀明。
另查明，2013年7月至10月间，屠玉兴向邱耀明非法集资2100万元，本案所涉借款包括在内，期间归还本金1050万元，本案所涉借款已归还本金250万元。2015年6月24日，邱耀明收到嘉兴市中级人民法院支付的退赃款4170091.21元。
一审法院认为，因屠玉兴、朱美华、钟森强、朱美娟等人向邱耀明借款350万元（已归还250万元）的事实已由生效刑事判决认定系屠玉兴集资诈骗的犯罪行为，故涉案借款合同应认定为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；过错方应赔偿对方因此所受到的损失。本案中，屠玉兴于2013年10月23日支付邱耀明利息18.5万元，扣除2013年9月24日至2013年10月23日期间的资金占用费15788.89元（以350万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），余款169211.11元应抵充本金。另，根据（2014）浙嘉刑初字第44号刑事判决书，屠玉兴共向邱耀明非法集资2100万元，已归还本金1050万元，剩余本金1050万元(本案所涉借款100万元)，邱耀明于2015年6月24日收到退赃款4170091.21元，按比例分摊后，本案借款本金应再扣除397151.54元。故屠玉兴尚欠本案借款本金433637.39元（100万元-169211.11元-397151.5元）。根据上述分析，2013年10月23日以后的资金占用费应按中国人民银行同期同类贷款基准利率分段计算，具体为：以830788.89元（100万元-169211.11元）为基数，自2013年10月24日计算至2015年6月24日为77656.84元；之后以433637.39元为基数计算至实际付清之日止。
涉案借款合同无效，担保合同也应无效。但张荣林为借款提供担保的行为，对于涉案借款合同的成就具有促成作用，故张荣林存在过错。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，张荣林应对屠玉兴不能偿还部分的三分之一承担赔偿责任。张荣林辩称归还过2万元现金给邱耀明，但未提供证据佐证，且邱耀明予以否认，一审法院不予采信。张荣林辩称钟森强、朱美娟是抵押人而非借款人，与事实不符，一审法院亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、张荣林对于邱耀明的损失[借款本金433637.39元及资金占用损失77656.84元（暂计算至2015年6月24日，之后以433637.39元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）]承担三分之一的赔偿责任，并于判决生效之日起十日内履行；二、驳回邱耀明其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17800元，由邱耀明负担14000元，由张荣林负担3800元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理对一审查明的事实予以确认。
本院认为，对于一审认定的邱耀明的损失金额，双方当事人均未提出异议，张荣林虽对一审认定的赔偿责任有异议，但未就此提起上诉，二审中的争议焦点主要为张荣林是否因保证合同有效，而应对邱耀明的全部损失承担保证责任。
本案中，屠玉兴、朱美华、钟森强、朱美娟作为共同借款人，于2013年9月24日向邱耀明借款350万元，张荣林为借款提供连带责任保证。屠玉兴向邱耀明借款的行为，已被生效刑事判决认定为系集资诈骗的犯罪行为，涉案借款合同应为无效。保证合同是从合同，涉案借款合同无效的，保证合同也无效，张荣林无需对邱耀明承担保证责任。但是，在主合同无效而导致担保合同无效的情形下，张荣林为借款提供保证担保的行为，对涉案借款合同的成就有促成作用，其存在过错，应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条的规定承担民事责任，其承担的民事责任不应超过借款人不能清偿部分的三分之一。涉案借款合同无效，借款人应将取得的资金返还给邱耀明，并赔偿因占用资金给邱耀明造成的损失。对于借款人尚未清偿部分，一审认定张荣林对其中的三分之一承担赔偿责任，并无不当。
综上所述，邱耀明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6413元，由上诉人邱耀明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
代理审判员 冯 静
代理审判员 石明洁
二〇一七年一月九日
书 记 员 蒋佳莲