浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7526号
上诉人（原审被告）：德清耀都酒店管理有限公司，住所地浙江省德清县武康镇永安街121-1号（11层）。
法定代表人：俞志耀，董事长。
委托代理人：倪卫星、姚丽，浙江苕溪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江汇德隆实业集团有限公司,住所地浙江省杭州市萧山区北干街道市心中路298号。
法定代表人：王炳炯，董事长。
委托代理人：汪为明，浙江钱江潮律师事务所律师。
原审被告：俞志耀，男，1960年12月8日出生，汉族，住浙江省德清县。
原审被告：余旭东，男，1964年10月1日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
上诉人德清耀都酒店管理有限公司（以下简称耀都公司）因与被上诉人浙江汇德隆实业集团有限公司（以下简称汇德隆公司）、原审被告俞志耀、余旭东房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初7374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年7月20日，汇德隆公司与耀都公司签订《房屋租赁合同》一份，约定：耀都公司向汇德隆公司承租位于萧山区××街道××路×号底层靠南面的三间店面和三到六层房屋及附属场地和设施设备，租赁期限为2008年8月16日至2018年7月14日，年租金前三年为1350000元，从第四年起租金每年递增5%；每年的租金提前一个月付清，如逾期支付按银行同期贷款利率的二倍支付违约金；合同期内中途不得终止合同，任何一方要求终止合同应向另一方支付700000元违约金及损失。2013年6月3日，耀都公司与汇德隆公司签订了《补充协议》一份，约定双方之间的原房屋租赁合同继续履行，汇德隆公司同意耀都公司转租给余旭东，俞志耀作为保证人为房屋租赁合同及补充协议提供担保。同日余旭东向汇德隆公司出具承诺书一份，承诺从本承诺书签字之日到其与耀都公司租赁期限到期后两年内，其对耀都公司与汇德隆公司的房屋租赁合同义务承担连带责任。后耀都公司拖欠汇德隆公司租金，汇德隆公司诉至原审法院并经调解，汇德隆公司、耀都公司达成民事调解书。2015年8月10日，汇德隆公司与耀都公司、俞志耀、余旭东签订《合同变更协议书》一份，约定将汇德隆公司与耀都公司于2008年7月20日签订的房屋租赁合同的约定内容变更如下：2015年8月16日至2016年8月15日的租金变更为1300000元，该款于2016年4月30日、7月30日前分别支付650000元；本协议仅对原合同中的租金及交付期限进行变更，其余条款仍按原合同履行；如耀都公司没有按本协议规定的期限支付租金，则按年租金1600000元支付汇德隆公司；俞志耀、余旭东作为耀都公司保证人，对汇德隆公司与耀都公司于2008年7月20日签订的房屋租赁合同及本协议的履行提供连带保证，担保范围包括租金、利息、赔偿损失、违约金及实现债权费用（包括律师费）。后耀都公司未按约支付租金。
另查明：耀都公司于2015年11月30日邮寄《函告》给汇德隆公司，告知汇德隆公司解除房屋租赁合同，同年12月5日汇德隆公司签收；后又于2016年1月4日邮寄《函告》给汇德隆公司，告知汇德隆公司耀都公司将于2016年1月10日将案涉房屋移交汇德隆公司，同月13日汇德隆公司签收。
又查明：2016年1月28日，经原审法院调解，耀都公司与余旭东达成（2015）杭萧民初字第6160号民事调解书，双方约定：一、耀都公司与余旭东的房屋租赁合同关系于2016年1月28日解除；二、余旭东支付耀都公司租金1454234元，此款在2016年1月31日前支付400000元，2016年2月28日前支付550000元，余款504234元在2016年3月28日前付清。如余旭东有任何一期未按约履行，则余旭东支付耀都公司违约金200000元；三、如余旭东有任何一期未按约履行，则余旭东自愿放弃对房屋中动产装潢的所有权，耀都公司有权对上述房屋中的动产装潢自行处置；如余旭东按约付清租金，则余旭东有权将上述房屋中的动产装潢搬离，余旭东应当在付清租金后一个星期内搬离；四、耀都公司放弃其余诉讼请求；五、耀都公司与余旭东之间的房屋租赁合同纠纷一次性了结，再无其他争议。2016年4月4日，余旭东腾退案涉房屋。
汇德隆公司诉至原审法院，请求：1.耀都公司支付汇德隆公司租金1600000元（2015年8月16日至2016年8月15日）及律师代理费38400元；2.俞志耀、余旭东对上述款项承担连带责任；3.诉讼费由耀都公司、俞志耀、余旭东承担。庭审中，汇德隆公司变更诉讼请求为：1.耀都公司支付汇德隆公司自2015年8月16日起至2015年12月5日止按年租1600000元标准计算的租金、自2015年12月6日起至实际交付之日止按年租1600000元标准计算的房屋占有使用费、律师代理费38400元、违约金700000元；2.俞志耀、余旭东对上述款项承担连带责任；3.诉讼费由耀都公司、俞志耀、余旭东承担。
原审法院认为：汇德隆公司与耀都公司之间房屋租赁合同关系依法成立并有效。汇德隆公司与耀都公司于2008年7月20日签订的《房屋租赁合同》第十三条约定：“合同期内中途不得终止合同，任何一方要求终止合同应向另一方支付700000元违约金及损失。”故合同双方有单方解除房屋租赁合同的权利，后耀都公司于2015年12月5日告知汇德隆公司解除合同，汇德隆公司在收到解除合同通知三个月内亦未向法院起诉提出异议，故依法认定双方之间的房屋租赁合同关系已于2015年12月5日解除。双方合同解除后，虽耀都公司于2016年1月10日书面通知汇德隆公司就案涉房屋办理交接手续，但由于次承租人余旭东实际占用案涉房屋，导致该房屋事实上无法交接，且耀都公司作为合同相对方，有义务要求并督促余旭东腾房，故耀都公司的上述通知并不能达到免除其房屋占有使用费的法律效果。现经审理查明，次承租人余旭东于2016年4月4日实际腾退案涉房屋，该房屋实际腾退后，耀都公司已向汇德隆公司完成了腾房义务，其后的房屋占有使用费，耀都公司无需承担。综上，耀都公司应支付汇德隆公司2015年8月16日至2015年12月5日按年租金1600000元计算的房屋租金490958.9元(1600000元÷365天×112天)，2015年12月6日至2016年4月4日按年租金1600000元计算的房屋占有使用费530410.96元(1600000元÷365天×121天)，违约金700000元。关于律师代理费，虽约定该款应由俞志耀、余旭东对其承担连带责任，但未在合同中约定该款应由耀都公司承担付款义务，耀都公司并无支付律师代理费的合同义务，故对汇德隆公司的该项诉请不予支持。关于担保责任，《合同变更协议书》中约定俞志耀、余旭东对汇德隆公司与耀都公司于2008年7月20日签订的房屋租赁合同及本协议的履行提供连带责任担保，担保范围包括租金、利息、赔偿损失、违约金及实现债权费用，故俞志耀、余旭东应对耀都公司的租金、违约金、房屋占有使用费（即赔偿损失部分）承担连带责任。综上，汇德隆公司合理部分的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》六十条第一款、第九十四条、第九十五条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二百二十六条、第二百三十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，原审法院于2016年10月9日判决：一、耀都公司在判决生效后十日内支付汇德隆公司自2015年8月16日起至2015年12月5日止按年租金1600000元标准计算的租金490958.9元；二、耀都公司在判决生效后十日内支付汇德隆公司自2015年12月6日至2016年4月4日按年租金1600000元标准计算的房屋占有使用费530410.96元；三、耀都公司在判决生效后十日内支付汇德隆公司违约金700000元；四、俞志耀、余旭东对耀都公司的上述付款义务承担连带责任；五、驳回汇德隆公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19548元，减半收取9773元，由耀都公司负担，俞志耀、余旭东负连带责任。
宣判后，耀都公司不服，向本院提起上诉称：原审法院对房屋腾退的相关事实认定错误。一、2015年11月30日，耀都公司在解除合同的通知书上明确要求汇德隆公司在收到函后lO日内与耀都公司办理具体交接事宜，但汇德隆公司不予理睬。2016年1月4日，耀都公司再次函告汇德隆公司决定于2016年1月10日将房屋正式移交汇德隆公司。但汇德隆公司于2016年1月5日出具回复函，认为办理房屋移交手续前，双方必须签订《终止房屋租赁合同的协议》，在此之前，仍按原房屋租赁合同执行。由于汇德隆公司拒绝接受房屋，才导致租赁房屋一直没有腾空。因此并不是由于房屋不腾空导致无法办理交接手续，原审法院认定事实的因果关系颠倒。根据《中华人民共和国合同法》第119条之规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”在耀都公司明确要求办理交接手续，但汇德隆公司拒不交接，导致扩大部分的损失：自2016年1月10日至2016年4月4日（85天）的占用费372602元应由汇德隆公司承担。二、余旭东曾于2015年7月15目向耀都公司出具《关于萧山耀部商务酒店停业的函》，明确通知耀都公司做好移交接受工作，亦即只要汇德隆公司接受房屋，余旭东腾空房屋无任何障碍。根据民事调解书耀都公司与余旭东的房屋租赁合同关系于2016年1月28日解除。无论余旭东是否按协议履行，双方对搬离房屋无任何异议和障碍。余旭东实际在2016年4月4目腾房。上述民事调解书及执行和解协议是在汇德隆公司不同意接受房屋的情况下发生的，因此不能以此为依据认定“该房屋事实上无法交接”。原审法院的上述认定与事实不符。综上，原审法院认定事实错误，没有考虑到汇德隆公司不愿接受房屋的客观实际情况，有失公允。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判；2.一、二审诉讼费用由汇德隆公司承担。审理过程中，耀都公司对第1项上诉请求补充明确为：自2016年1月10日至2016年4月4日止的房屋占有使用费无需耀都公司承担。
针对耀都公司的上诉，汇德隆公司答辩称：耀都公司于2015年12月5日向汇德隆公司发函，解除双方签订的房屋租赁合同。但由于耀都公司将涉案房屋转租给余旭东，而耀都公司与余旭东并没有解除房屋租赁合同，房屋仍由余旭东实际占有使用。耀都公司作为承租方，腾空交房是其合同约定的法定义务，耀都公司的解除通知并不等于腾空交房，更不能免除其房屋占有期间的使用费。同时，耀都公司与余旭东实际腾退涉案房屋的时间是2016年4月4日。因此，原审法院认定耀都公司支付至2016年4月4日止的房屋占有使用费，事实清楚，依法有据。综上，原审法院认定事实清楚，证据确凿，请求驳回耀都公司的上诉，维持原判。
针对耀都公司的上诉，俞志耀陈述：因为汇德隆公司不愿接受房屋，耀都公司才未将房屋交还。
针对耀都公司的上诉，余旭东陈述：在合同解除也即2016年1月1日后，涉案房屋已经上锁了，房屋没有使用，东西还在里面。余旭东在2016年4月4日搬离，但实际可以随时搬离。
二审期间，耀都公司向本院提交以下证据材料：回复函1份，用以证明汇德隆公司不同意解除房屋租赁合同，也不愿接收房屋的事实。
二审期间，汇德隆公司、俞志耀、余旭东均未向本院提交新的证据材料。
耀都公司提交的证据，经汇德隆公司质证：耀都公司转租给余旭东，当时耀都公司要求解除合同，但其与余旭东之间的合同仍未解除、也不愿意承担违约金、房屋也没有腾空，所以汇德隆公司认为解除条件不成熟，才出具该回复函。俞志耀经质证：租赁合同与转租合同并非同一法律关系。余旭东经质证：回复函不是给余旭东的，对内容不了解。本院经审查后认为，上述证据与双方当事人陈述及其他有效证据相印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据当事人的诉请及答辩意见，各方当事人对租金及违约金的支付，并无异议；本案争议的焦点为自2016年1月10日起至2016年4月4日止的房屋占有使用费是否应由耀都公司承担。本院认为，汇德隆公司与耀都公司之间租赁合同及补充协议合法有效，各方当事人均应按约履行。上述租赁合同解除后，作为承租人的耀都公司负有将租赁标的物即涉案房屋腾空并返还的义务；未及时腾退的，则应向其合同相对方即汇德隆公司支付相应的占有使用费。而涉案房屋实际由次承租人余旭东占有，因此耀都公司向汇德隆公司发函的行为并不能当然免除其应承担至实际腾退房屋之日止的占有使用费的义务。原审法院根据各方当事人陈述及在案有效证据确认的租赁合同关系解除之日及房屋腾退日期，进而确定耀都公司应向汇德隆公司支付房屋占有使用费的期间，于法有据。同时，耀都公司对原审法院认定的占有使用费计算标准，亦无异议。因此，原审法院判定自合同解除之次日至实际腾退房屋之日止的房屋占有使用费应由耀都公司承担，并无不当。综上，耀都公司的上诉请求，不能成立，不应予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6889元，由德清耀都酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 徐森燕