广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤01刑终2060号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘某甲，户籍住址广东省广州市天河区，原系中某甲有限公司市场总监。因本案于2014年5月27日被羁押，次日被广州市人民检察院取保候审，2015年5月28日被本院取保候审，2016年5月27日被本院监视居住，2016年9月29日被本院逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人孔甲、赵某乙，广东正平天成律师事务所律师。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人刘某甲犯受贿罪一案，于2016年9月29日作出(2015)穗天法刑初字第257号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：中某甲有限公司成立于1997年12月23日，为有限责任公司（中外合资）。2012年，该公司增资后，公司股东包括中国某乙股份有限公司、丙.、广州某丁合伙企业（有限合伙）。
2013年9月，被告人刘某甲利用其担任中某甲有限公司市场总监的职务便利，在中某甲有限公司与广州某戊有限公司开展“三星显示器”业务的过程中，通过签订虚假贸易合同的形式，为广州某戊有限公司总经理骆某甲（另案处理）融资提供帮助，并通过中某甲有限公司员工于某收受骆某贿送的回扣人民币8万元。2014年5月27日，被告人刘某甲被抓获归案。案发后，被告人刘某甲已退出全部违法所得。
上述事实，原判以下列证据证实：
1.广州市人民检察院反贪污贿赂局侦查二处出具的《破案报告》证实，2014年5月27日，中某甲有限公司政企事业部总经理刘某甲来广州市人民检察院自首，并交代其经济问题。经调查，发现刘某甲在担任中某甲有限公司市场总监期间，利用主管该公司经营管控、业务规划的职务便利，收受贿赂共计人民币8万元，并全部据为己有。2014年5月28日，广州市人民检察院对刘某甲立案侦查。
2.中某甲有限公司的营业执照（副本）证实，该公司成立于1997年12月23日，为有限责任公司（中外合资）。
3.中某甲有限公司出具的《中某甲有限公司历史沿革情况汇报》证实，2012年，该公司增资后，公司股东包括中国某乙股份有限公司、丙.、广州某丁合伙企业（有限合伙）。
4.广州某戊有限公司的企业法人营业执照（副本）证实，该公司为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为骆某。
5.中某甲有限公司提供的刘某甲个人简历、《关于平某甲等同志任职的通知》、《关于毕某甲等同志分工调整的通知》、《关于刘某甲任职情况的说明》证实，2010年2月1日至2012年2月19日，刘某甲是该公司合同制正式员工，2011年5月13日起任市场总监（专业四岗）；在该公司于2012年2月20日变更为中外合资公司以后，刘某甲任职情况不变，仍为公司市场总监（非经营班子成员）；2012年7月22日始，刘某甲协助公司总经理分管市场管控、产品管理，分管市场部。
6.购销合同、广某己采购合同、显示器采购合同、三星显示器采购合同证实，广州某戊有限公司、中某甲有限公司、广东省广某己产业集团有限公司相互之间就三星显示器采购签订相关合同。被告人刘某甲认签上述与广州某戊有限公司、广东省广某己产业集团有限公司签订的合同均经过其审批，上述合同均为无货合同，实际上是资金拆借。
7.销售合同审批单证实，涉案相关的三星显示器购销合同经被告人刘某甲批准同意。
8.户名为陈甲的中国建设银行账户明细证实，2013年9月24日，该账户存入人民币129900元；2014年1月29日，该账户存入人民币5万元。证人于某认签上述款项为其收受骆某的款项。
9.广州市若某甲有限公司出具的《证明》证实，该公司于2013年9月支付于某公司利润分红10万元；《证明》下方注明“本人于2013年9月带了10万元现金在东某广场给了于某（此款为若某甲利润分红）蔡某2014年5月23日”。
10.蔡某出具的《证明》证实，其本人于2010年期间与于某合伙创办广州市若某甲公司，2013年于某退股，其支付于某退股、分红现金共计10万元；当时其与他人合伙开设一家餐厅，其从餐厅的日营业流动资金中预留现金10万元给于某。
11.广州市人民检察院出具的《广东省暂时扣留、冻结财物收据》证实，被告人刘某甲已向该院退出人民币8万元。
12.被告人刘某甲的户籍材料证实其身份情况。
13.证人骆某的证言证实，他是广州某戊有限公司法定代表人、总经理。中某甲有限公司是一家国有控股的公司，主要做系统集成、软件开发、技术服务及软硬件的销售。他的公司与中某甲有限公司合作了三次。第一次是2012年下半年，中某甲有限公司出资金额300万元，第二次是2013年年中，合作金额为1000万元，第三次是2014年1月，合作金额为2900万元。他们都是以签订三星显示器合同的方式进行合作。他们签订的合同没有实质货物流，目的是为了将资金拆借出来。在合作过程中，他送给中某甲有限公司业务员于某24.2万元、业务部经理王某乙5万元。当时，于某找到他说，中某甲有限公司有资金，可以提供给他们公司使用。他说你们的点数不能超过1.35%。于某回去经请示他们的老板，跟他说他们公司只要1.05%。他说他会做的。他明白他们是想把剩下的0.3个点数给他们回扣（后来给他们的钱不一定是按照点数给的，他们也没有提出什么异议）。2012年年底，他们第一次合作后，于某打电话问他要好处费。他明白于某是来拿回扣的。他准备了现金3.2万元后，在他的办公室给了于某。钱是用报纸包着的，装在袋子里。于某收下了这些钱，并在之后告诉他都给了王某乙。2013年6月左右，他的公司向中某甲有限公司融资1000万元后，于某打电话跟他说王某乙辞职了，天天追要这1000万元的回扣，其没理她。王某乙就直接到他办公室要这笔钱的回扣。他刚好有5万元现金，就拿文件袋装好后给了王某乙。于某还是天天打电话向他要钱。过了几天，他让于某来他的办公室。他将准备好的16万元（也可能是14万元，具体记不清了，具体以于某说的为准）给于某。于某说这笔钱要给其老板，并说上次那3.2万元某没有给其，这次其想多分一点。于某问他给多少合适。他说你做人不要太贪了，还是多给你老板一点吧。后来于某告诉他给了其老板8万元。于某的老板是他们公司的销售总监刘某甲。他认识刘某甲。2013年年中，于某介绍他们在同甘某吃过饭。2014年1月底，他们第三次合作后，于某打电话向他要这2900多万元融资款的好处费。他约于某到他的办公室，给了于某5万元。于某还说怎么这么少。他说就这么多了。
14.证人于某的证言证实，2012年11月至2014年4月，他在中某甲有限公司工作，任职采购室渠道经理，直属上级是王某乙，市场总监是刘某甲。他在该公司工作期间，引进了包括广州某戊有限公司在内的十几家公司。广州某戊有限公司的总经理兼法人代表是骆某。他在以前的工作中认识了骆某。广州某戊有限公司之所以与他们合作，是为了利用他们公司的资金平台进行周转。他们公司根据合作资金收取相应的点数。2013年年初，骆某找到他，和他沟通三星显示器项目合作，并向他们提供了其和广某己产业集团有限公司的合作情况。当时，骆某想和他们公司合作的业务额是1000万元，但他决定不了，于是向直属领导王某乙汇报，由王某乙向上级领导市场部总监刘某甲汇报项目情况。考虑到广州某戊有限公司是民营企业，决定先从300万元做起。之后由他和王某乙前往广州某戊有限公司洽谈业务。当时，骆某已经叫广某己产业集团有限公司的卢某在其办公室。他们三方洽谈了这个合作事项，最后由刘某甲向公司领导请示后作决定。第一次的合作模式是，他们公司向广某己产业集团有限公司采购三星显示器，和广某己产业集团有限公司签订采购合同，然后他们公司将三星显示器再卖给广州某戊有限公司，与广州某戊有限公司签订销售合同。广州某戊有限公司给他们公司开出2个月的延期支票，并提供收货单，他们公司再向广某己产业集团有限公司支付现金货款。他们公司的利润回报是按采购合同的1.1个点每个月，为期2个月。这次定的点数是王某乙确定下来的，当时向某利某提出利润是1.5个点每个月，骆某答应了，但王某乙告诉他们公司骆某给的利润是1.1个点，中间差价的0.4个点由业务员收回扣。这笔业务的回扣大约是3万元。这一次合作非常顺利，广州某戊有限公司很快回款。2013年3月左右的一天，骆某打电话叫他去其办公室（位于广州市天河区外经贸大厦），然后给他一个牛皮信封纸包，让他拿回去。他知道里面是钱，但不知道具体数额。他没有拆开清点就带回了公司，找到王某乙，并告诉王某乙这是骆某带给她的礼物。之后，他把这个牛皮信封放到王某乙的车尾箱。大约两个月后，王某乙在一次吃饭的时候分给他5000元。王某乙说她已经分配好了。他的理解是骆某所给的钱王某乙已经分配好了，她自己和刘某乙都会有份。第二次合作是2013年8月，他们公司认为广州某戊有限公司是民营企业，期票存在风险，由王某乙沟通，骆某和刘某甲商谈，这次的合作模式是广某己产业集团有限公司为需求方，广州某戊有限公司为他们公司的供货方，他们公司在收到广州某戊有限公司的产品报价基础上每月加1.15个点的利润，报价给广某己产业集团有限公司，由广某己产业集团有限公司确认价格后，和他们公司签订购销合同，他们公司和广州某戊有限公司签署采购合同，收到广某己产业集团有限公司的延期支票和货物签收单，收齐资料后再打现款给广州某戊有限公司。这次的销售合同金额为1000万元，时间为4个月。他们和骆某谈的是1.5个点的利润，但他为公司的利润争取到了每个月1.05个点，所以业务员拿的回扣是0.45个点。这笔回扣大约有14万元。第二次合作也很顺利，他们公司也收回了本金和利息。2013年9月左右，骆某同样打电话叫他去其办公室，给了他一个纸袋，说是这笔的（他明白骆某给的是这次合作的回扣）。他试探性地问这些钱怎么处理？骆某说整数给刘某乙，零头你自己留着。他离开骆某的办公室后进行了清点，共计13万元。他觉得给刘某甲10万元有点多，就把这13万元带回家，并存到他妻子的银行账户中。但刘某甲是他的领导，不给是不行的。大概一到两周后，刚好碰到他参股的广州市若某甲有限公司给他分红了一笔10万元现金。虽然骆某的意思是要给刘某甲10万元，但他起了私心，决定给刘某甲8万元，自己留下5万元。他就拿了其中的8万元，用彩页包着套在胶袋里拿到刘某甲办公室给刘某甲，放在刘某乙办公桌的下面，并告诉刘某甲这是骆某送你的礼物。刘某乙“嗯”了一声。他说完后就走了。过了三四天，他到骆某的办公室告诉骆某他留了5万元，给了刘某甲8万。骆某说没事。他就离开了。当时，他拿到13万元时，告诉他的妻子这是客户给的，并说里面有领导的一份。他给了刘某甲8万元后，回家告诉妻子说他搞定了，给了刘某乙8万元。2014年4月，项目流程和第二次一样，只是将支票改为了商业承兑的方式，销售合同金额为3222万元，时间为6个月，利润点数和第二次一样。2014年2月春节放假前，骆某打电话叫他到其办公室拿水果。他去了后，骆某说兄弟过年了，买点年货，说着递给他一个纸袋。他一摸就知道里面是钱。他下楼后打开看，里面是5万元现金。他把钱存到了他妻子的银行账户里。以上三笔业务都没有实物交易，其实是一种拆借资金行为。在和广州某戊有限公司的业务合作过程中，他分三次收受了骆某送给他的10.5万元。他们事先商定了业务回扣点数，但骆某并没有按照点数给他们钱。骆某给多少他就拿多少。跟骆某合作的这三笔业务都是他介绍进来的。在三笔业务中，均是由他负责签订销售合同，还负责收回客户的支票及商业承兑汇票，这些项目都是他跟进的。骆某通过与他们公司合作能满足其公司的资金需要。他之所以把8万元交给刘某甲，是因为刘某甲是他们公司的市场总监，是他的领导，他们跟骆某的合作都需要刘某甲支持，这三次合作的合同都需要刘某甲审批，刘某甲是这三笔业务的最终决策者，起到决定性的作用；骆某在把13万元给他的时候明确表示将其中的10万元送给刘某甲，只是他起了私心，只给了刘某甲8万元。
15.被告人刘某甲在侦查阶段供述，中某甲有限公司在2012年以前是中国某乙股份有限公司全资下属公司，2012年以后属于中国某乙股份有限公司控股企业。中某甲有限公司经营范围主要是IT软件开发、服务、代理、销售等。2010年1月，他进入中某甲有限公司担任市场总监，分管市场部。市场部主要负责公司的经营管控、业务规划，先期还负责客户服务工作。2013年9月，他收到了广州某戊有限公司总经理骆某送给他的现金8万元。大约在2013年10月，他公司员工于某约骆某在广州同甘某酒店一起吃午饭，他也在场。于某是2012年11月进入他们公司，在市场部商务采购室工作，主要负责采购和渠道业务。他们这次主要沟通天河云计算的业务合作可能性，此事后来无进展。这是他第一次见到骆某。他们公司与广州某戊有限公司总共有三次业务合作。第一次是2013年5月，他们公司向广东省广某己产业集团有限公司采购三星显示器，然后再卖给广州某戊有限公司。这次合作的销售合同金额是300万元，时间3个月，每个月收1个点。第二次业务开始于2013年8月，他们公司认为广州某戊有限公司是民营企业，与民营企业合作存在一定风险，于是改变了原来的买卖方顺序，由广东省广某己产业集团有限公司作为买方，他们公司向广州某戊有限公司采购后销售给广东省广某己产业集团有限公司，广东省广某己产业集团有限公司支付远期支票。这次合作销售合同金额为1000万元，时间为4个月。第三次业务开始于2014年年初，模式与第二次一致，销售合同金额大约为3000万元，时间6个月。他们公司要求广某己支付了商业承兑汇票后，他们向广州某戊有限公司支付了3000万元的款项。这三笔业务实际上都没有真实的货物往来，实际上是一种融资行为，即他们公司为广东省广某己产业集团有限公司或广州某戊有限公司提供资金使用，然后每个月收取1个点的盈利。这种模式在行内很常见。他们公司之所以愿意开展这种贸易模式，主要是因为需要发挥闲置资金的利用效率，获得盈利，另外他们也想调整一下业务结构，开拓一下行业外的业务市场。2013年9月一天，于某来他的办公室，拿着一个黑色胶袋放在他的桌子上，跟他说“这是骆老板的意思”。他没说什么，于某就走了。事后他拿回家清点了一下，总共是八捆现金，面值一百元，一共是8万元现金。于某说的骆老板就是骆某。由于他们公司的内部审批制度比较严格，骆某送钱给他主要是想搞好与他的关系，希望他在这方面可以提供便利，不要卡得太严，此外，骆某也想继续保持和他们公司的合作，利用他们公司的资金进行融资，解决其资金困难。他深刻认识到自己的行为是违纪违法的，由于这个业务是他分管的，因为他的行为给公司带来了风险和损失，他愿意配合检察机关的调查，积极退出赃款，争取宽大处理。
原判认为：被告人刘某甲身为公司工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受回扣归个人所有，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人刘某甲退出的违法所得予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第二款、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第一条之规定，判决：一、被告人刘某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑九个月。二、被告人刘某甲退出的违法所得人民币八万元予以没收，上缴国库。
上诉人刘某甲及其辩护人上诉、辩护认为：1.原审未传唤证人蔡某出庭作证、涉嫌未审先判的程序错误。蔡某原证实在2013年9月支付利润分红10万元现金给于某，之后提交8月银行取现109000元的银行资料证实，因被辩方质疑该款去向并非于某，蔡某新又补充证实2013年期间支付于某退股、分红款现金10万元的《说明》。蔡某的证言前后反复无常、自相矛盾且不符常理，原审法院对辩方提出证人出庭的请求置之不理，违反程序。原审法院在第三次开庭辩论后，仅隔半小时就当庭宣读一份15页的书面判决书，考虑到从合议庭讨论、判决书草拟、校正打印及盖章的程序，原审法院如何能在半小时完成，因此原审法院存在“未审先判”严重违法。2.蔡某的证言前后矛盾，不能作为证据使用。3.刘某甲在取保候审的侦查阶段，已经翻供伸冤，当时其并不知晓案件的任何书证，包括蔡某证言，并非原审所述的口供稳定；刘某甲并不知道于某索贿的情形，不排除于某假借领导之名进行索贿，原审未查明于某口供的真实性、未核查是否存在诬告的情形；于某、骆某、蔡某的证言与刘某甲的口供存在时间、贿款包装的不同。故不排除于某栽赃刘某甲的可能性。此外，刘某甲在接受纪检调查期间，被刑讯逼供不得已作出有罪供述，后其予以否认，但收到测谎报告书及刑事拘留书时绝望，在办案人员许诺给予自首可判缓刑的情形下，不得已继续认罪换取自由。原审法院未排除存在刑讯逼供的证据，将刘某甲供述作为判案依据违反程序规定。4.于某与本案处理结果具有直接利害关系，存在诬告刘某甲的重大嫌疑。刘某甲对于于某与骆某的回扣约定并不知情，而于某对回扣款具备实际话语权和支配权，刘某甲不是回扣的参与者，也不是涉案业务的最终决策者，于某没有送钱的理由，于某为了减轻其罪责有栽赃嫁祸刘某甲的可能。根据疑罪从无的原则，现有证据未能形成完整的证据链，在无法达到证据确实、无法查清10万元交付事实的情况下，应当对刘某甲作出有利的解释。综上，原判违法法定程序，故请求二审法院发回重审或改判刘某甲无罪。
经审理查明，原判决认定上诉人刘某甲利用其在公司职务上的便利，收受贿款的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人刘某甲及其辩护人的意见，经查：1.刘某甲在原审庭审中辩解、以及上诉辩称是因其被相关部门带走，不能与外界联络、被出示刑事拘留证等令其害怕、绝望的原因，其才被迫承认受贿的意见，经查，2014年5月27日、28日，侦查机关在首次对刘某甲调查问话及首次讯问中，刘某甲详细陈述中某甲有限公司如何为骆某的广州某戊有限公司虚构买卖合同出借资金，其由此通过于某收取骆某贿款8万元的事实，同时，刘某甲更在“我的交代”中，详细陈述其愧疚、后悔的心理感受。刘某甲身为成年人、受过高等教育并有丰富的社会阅历，应知道其承认所犯的罪行则必然承担法律的制裁，但刘某甲辩解因其害怕承担法律责任的情况下，却又积极认罪从而承担罪责，其辩解逻辑矛盾且违反社会常理；刘某甲在被取保候审期间，侦查机关对其讯问时，刘某甲一而再地详细供述其收取于某转交的贿款8万元的情形，而该时期刘某甲已不存在所谓不能与家人联络或所谓被刑讯逼供等情形，其亦更为清楚认罪后果，可见刘某甲的供述真实可信。至于原判以作证据的刘某甲有罪供述，均是侦查机关依法讯问的记录，原公诉机关并未提交其他部门的材料作为定罪依据，本案亦不存在违法调取的相关证据。2.证人蔡某从事广告、饮食等经营活动若干年，其对2013年期间与合伙人于某之间的资金往来的具体时间、资金的来源等情形存在记忆模糊并非不合理，且蔡某与刘某甲之间并无利害关系，其没有歪曲事实陷害他人的目的，故蔡某的证言应当采纳；至于蔡某已向侦查机关详细陈述其所知的事发经过，且其仅是证明于某资金的流转情况而非本案关键证人，原审法院无需其出庭作证而采纳其证言并无不当，程序合法。3.于某在收到骆某贿款后将其中的8万元转交给刘某甲，对此，于某证实了受贿、给款的事实经过，骆某、蔡某均证实了资金的来源，骆某更证实于某事后告知其转交款的情形，刘某甲的多次详细供述均与此相互吻合，故认定刘某甲收受贿款8万元证据确凿。对于骆某而言，其没有特意陷害刘某甲的动机，故其证实于某告知其转交刘某甲或其他人部分贿款的证词可信；纵是刘某甲及辩护人提出于某的证词是案发后有推卸责任给刘某甲的可能，但于某在一年前就告知骆某转交贿款给刘某甲的行为已可排除该怀疑。4.原审法院对该案进行三次公开开庭审理，可见原审合议庭对审理该案的谨慎、认真，原审合议庭在充分听取控辩双方的辩论意见后，退庭合议后于当日宣判，符合诉讼程序，并不存在先判后审的情形。综上，刘某甲及其辩护人认为原审违反程序、证据存在瑕疵等理由不能成立，其发回重审或宣告刘某甲无罪的请求本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘某甲身为公司工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨梅珍
审判员 徐 兵
审判员 庞美娟
二〇一六年十二月十四日
书记员 王珊珊
黄艳菲