广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终11366号
上诉人（原审原告）：景晨飞，女，汉族，1986年3月31日出生，住江苏省南京市白下区。
委托诉讼代理人：朱天养，广东泰扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱穗姿，广东泰扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山中原地产代理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人：李耀智。
委托诉讼代理人：李峰，广东聚英华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄健婷，广东聚英华律师事务所律师。
上诉人景晨飞因与被上诉人佛山中原地产代理有限公司（以下简称中原公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初7062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《广东省工资支付条例》第二十一条、第四十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告（原告）佛山中原地产代理有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告（被告）景晨飞支付2016年11月的工资差额7849.95元、2016年12月的工资差额2513.90元；二、被告（原告）佛山中原地产代理有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告（被告）景晨飞支付提成工资47665.04元；三、驳回原告（被告）景晨飞的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）佛山中原地产代理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”
景晨飞不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、三项，改判：1.判令中原公司继续履行与景晨飞的劳动合同，维持原工作岗位及工资待遇不变；2.判令中原公司支付景晨飞2016年11月份工资差额10267.87元（包含车补1000元）；3.判令中原公司支付景晨飞2016年12月1日至2017年3月31日的工资44000元（包含车补4000元）；4.判令中原公司支付景晨飞2016年度北大博雅滨江项目销售提成工资共计67386.39元；5.判令中原公司支付景晨飞2016年度桂丹颐景园销售提成工资15000元；6.判令中原公司赔偿景晨飞产前检查费用损失784.2元;以上2-6项合计：137438.45元。二、本案诉讼费用由中原公司承担。事实和理由：一、本案的核心争议焦点是中原公司是否应当继续履行劳动合同，即审查的重点是中原公司解除劳动合同是否违法。但原审法院回避这一争议焦点及审查重点，以所谓缺乏信任基础而判决无需继续履行劳动合同，这明显不当。1.关于双方在一审中就是否应当继续履行劳动合同的争议是:景晨飞以中原公司违法解除劳动合同为由要求继续履行劳动合同；而中原公司则以景晨飞严重违反规章制度而作出的解除劳动合同合法为由不同意继续履行劳动合同。因此，本案应当审查的重点之一是中原公司解除劳动合同是否合法有效。2.中原公司以景晨飞严重违反规章制度为由解除劳动合同的理由不能成立，属于违法解除劳动合同，其解除行为是无效的。根据中原公司出具的《关于景晨飞严重违规视为自动离职的通告》，中原公司所称的几点理由为：(1)景晨飞在2016年11月9日至2016年11月30日不打考勤卡也不交加考勤卡；(2)在2016年11月14日、27日、30日及2016年12月4日仅以邮件方式请假去产检;(3)每天在公司无所事事、玩手机、睡觉，消极怠工；(4)没有完成宋某某以邮件方式安排的四项市场调研任务。这些理由显然不能成立，主要理由如下：一是，中原公司所称的《员工手册》等规章制度并没有经过民主程序制定及进行过公示，且存在不合法内容，不能作为本案处理的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”二是，一审已确认景晨飞在2016年11月有正常上班，有几天时间请假去产检并无不当，且应当视为正常上班，中原公司将景晨飞产检的时间作为旷工处理并以此扣发景晨飞工资及解除合同是违法无效的。三是，景晨飞早已将怀孕等医疗资料在2016年10月就交付给了中原公司，其已清楚景晨飞怀孕的事实及有先兆流产风险，中原公司在2016年11月之后还认为景晨飞是假怀孕没有事实依据。四是，中原公司认为景晨飞每天在中原公司无所事事、玩手机、睡觉及消极怠工没有事实依据。五是，通过一审庭审调查可以证实，景晨飞在2016年11月回中原公司上班后没有了基本的办公条件（被撤走了电脑及文件等），无法获取基本的工作资讯（被移出了工作微信群），没有了工作团队（原来的三个理已调去其他团队），没有人员配合。在此情况下，一个孕妇是无法完成市场调研这类高难度高强度的工作任务，且中原公司安排景晨飞的工作任务已超过了景晨飞怀孕前的工作范围及工作强度，而且景晨飞在收到任务邮件后第一时间提出了恢复办公条件等合理要求，但中原公司拒不理会。如这些工作任务确实重要且急切，中原公司不可能不进行必要的回复及作出合理安排，很显然中原公司只是为了给解除劳动合同找个借口而己。退一步说，如果景晨飞怀孕之后不能胜任原工作，中原公司也应当予以减轻劳动量或者安排其他劳动。因此，中原公司以景晨飞严重违反规章制度为由单方解除劳动合同的处理明显是错误的，并没有合法依据，属于违法解除劳动合同。3.景晨飞对是否继续履行劳动合同还是要求中原公司进行赔偿,享有选择的权利。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同己经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七规定支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定：“女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位不得解除劳动合同。”《女职工劳动保护规定》第四条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动(聘用)合同或者服务协议的除外。”4.形成仲裁及诉讼之纠纷，当事人之间存在矛盾是必然的，但不能以双方存在矛盾及缺乏信任而判决景晨飞不享有继续履行劳动合同之权利，且本案也不存在法律上或者事实上不能履行之情形，按一审之判决，怀孕女职工的权利将无从保护，任何单位都可以拒绝继续履行怀孕女职工之劳动合同相关法律规定也变成一纸空文。称“至于中原公司是否违法解除劳动合同及需承担的法律后果，景晨飞未在本案提出相关诉讼请求，其可另案进行主张”，明显是加重当事人诉累。二、关于景晨飞工资及提成的问题。1.根据《2016年2月新的薪酬标准（二级）》与中原公司提供《员工职位考核评审表》，景晨飞系于2016年1月4日入职中原公司工作，任高级策划经理，约定试用期三个月，试用期工资为每月7700元，2016年4月转正后景晨飞底薪为每月8500元，而车补400元并不包含在内，且按中原公司收入的4.1%中的55%计算提成。根据景晨飞提供的名片、《佛山中原二级市场成交报告（2012版)》及证人杨某、罗某的证言，2016年7月18日,景晨飞业绩出色被提升为营销副总监。职务发生了变化，工资自然有调整，景晨飞主张底薪变为每月10000元,车补每月1000元，按公司收入的3%计算提成合理有据。且相关薪酬资料由中原公司保管，其拒不提供则应当承担不利后果。2.根据一审查明的事实，2016年11月景晨飞己提供正常劳动，中原公司还应支付景晨飞2016年11月份工资为10267.87元(11000元-已付732.13元)。3.关于2016年12月之后的工资，其中2016年12月1至12日，景晨飞实际上班时间为8天，而非7天，其中7天有正常打卡上班，2016年12月5日(4日邮件请假）产检（景晨飞在一审中提供的产检心电图可以证实），产检时间属正常劳动，因此2016年12月1至12日工资应为4000元（11000元÷22天×8天），2016年12月13日之后未能前往公司上班系因中原公司拒不让其上班，中原公司亦确认相关事实，故景晨飞是由于中原公司的原因无法提供正常劳动，即使中原公司解除劳动合同也属于非法解除，因此中原公司仍应当按正常标准足额发放工资。4.根据景晨飞提供的《佛山中原二级市场成交报告（2012版）》、往来邮件截图及证人杨某、罗某的证言，发生本案劳动争议时，景晨飞在中原公司是负责北大博雅滨江和桂丹颐景园两个工作项目的，而根据景晨飞的营销副总监职位，景晨飞在该两个项目中的提成均是按公司收入的3%计算，但中原公司仅向景晨飞发放了北大博雅滨江工作项目中的提成22613.61元，克扣了景晨飞北大博雅滨江工作项目的提成67386.39元和桂丹颐景园工作项目的提成15000元。对于公司在该两个工作项目中的成交报告等收入资料皆由中原公司掌握保管，中原公司有责任提供，中原公司拒不提供或者不能提供的，应承担相应的不利后果。三、景晨飞主张的产检费用784.2元属于中原公司违法解除劳动合同所产生的损失之一，中原公司应当予以赔偿。中原公司违法解除劳动合同并终止为景晨飞购买社保，导致景晨飞不能依法享受社保待遇而支付的产检费用784.2元，属于景晨飞的损失之一，原审认为“若景晨飞认为中原公司违法解除劳动关系而造成包括产检费用在内的相关损失的，其可另案进行主张”，本案已经基于该原因而主张前述损失，若再另案主张将违反“一事不再理”原则，原审的理由令人不解。综上，原审判决回避争议焦点，认定事实不清，处理不当，请求依法纠正原审判决并支持景晨飞的上诉请求。
中原公司辩称：一、景晨飞是因为其自身的工作行为以及工作表现，严重违反劳动合同、员工手册、入职须知等相关规定，存在严重违约过错，符合即时解聘的情形，中原公司无须向景晨飞支付任何经济补偿、赔偿。且景晨飞自2016年12月13日离职至今已将近一年，继续履行合同已无任何可能，中原公司亦无须支付其离职后的工资。在正常上班时间，景晨飞于2016年11月1日至2016年12月13日,无故缺勤接近10天，也不办理公司要求的请假手续，即使上班也只是做与工作无关的事情例如拍照、睡觉、玩手机、大吵大闹等恶劣的行为，甚至到网上投稿污蔑中原公司，影响中原公司的正常运营，其行为严重违反双方签订的《劳动合同》第11条、《员工手册》第三章、第四章、《工作行为规范与纪律规定管理制度》第五章、《新员工入职须知》第4条、第11条、第12条规定等景晨飞早已知晓的相关规定，属于明知故犯，其行为符合因员工的过错可以即时解雇的情形，根据上述的文件以及劳动合同，中原公司无须向景晨飞支付经济补偿、赔偿。且双方也不符合继续履行劳动合同的条件，景晨飞主张继续履行合同应予驳回。二、景晨飞的职位并没有发生变动，一直都是高级策划经理，其无权要求中原公司按照副总监的职务支付其工资。首先，中原公司从未有发文或正式宣布景晨飞职务调整的行为，景晨飞也没有提供任何证据显示中原公司有发出任何文件或决定其被升职为副总监。其次，从景晨飞于2016年7月18日提交更改名片内容申请，“职位”栏处景晨飞自行填写的是“高策经”，足以说明景晨飞一直明确知道其自身职位是高级策划经理职务，完全是因工作对外需耍，将职务印成营销副总监，若如其所说从7月1日升职为营销副总监、则完全不需要提出申请因工作开展需要变更名片上印制的职位为营销副总监，而是直接根据职位变动为由更改名片内容。再次，《员工职位考核评审表》中景晨飞于2017年7月自行填写的“原职位”、“调整后职位”填写“高策经”，单位于2016年7月25日审批，也明确说明职位并没有发生变化，仅是工资从5B调整为5A档。不可能同时再调整为副总监职位，且如其仲裁庭审所述，副总监及以上职务是不需要用纸质卡考勤打卡，若景晨飞真是副总监职务，为何自己7月至12月坚持一直纸质打卡，还一直主张11月份无法打卡呢？由此可见，中原公司没有调升景晨飞为副总监。最后，从景晨飞、中原公司提供的工资银行流水、工资表可见，景晨飞4、5、6月工资数额8495.88元、7502.09元、8324.28元，及景晨飞之后正常工作的月份7月、8月、9月工资数额8067.74元、8152.54元、6334.63元，可见其所主张7月份调整为营销副总监后的全部工资数额均在8000元左右，不论其在劳动监察投诉、劳动仲裁，还是一审诉讼中，均未提及有拖欠其7月、8月、9月工资，何来职务调整，更何来工资有所说的副总监每月10000元的说法。没有反映到景晨飞有职务变动，其没有担任营销副总监。此外，景晨飞声称升职为营销副总监，但从未提供有担任营销副总监的任何工作资料，一直从事策划工作。景晨飞主张升职营销副总监毫无事实依据，不应当予以认定。三、中原公司对北大资源博雅滨江项目的佣金同意一审法院的判决，对景晨飞超出一审判决部分的请求，中原公司不同意支付；桂丹颐景园项目并非中原公司负责的项目，不存在剩余未结算或者未支付该项目提成的情况。1.关于北大资源博雅滨江楼盘项早在景晨飞入职之前已经启动，根据《劳动合同》第11条（三）2点约定佣金属于赏赠性质，计算及分配由公司管理层根椐市场情况及公司发展情况更改。由于景晨飞入职参与该项目，致使策划组人员分佣进行变动，即公司总佣金的4.1%中的25%支付佣金给中原公司,此情况景晨飞仲裁时也已确认，并且中原公司已经在2016年5月18日、7月18日、8月18日、9月19日、10月18日共五次进行发放应发税后佣金22613.61元，除未收回坏账处理3207.25元外，不存在未发佣金，更不存在景晨飞主张高达67386.39元的佣金。景晨飞提出佣金由入职时确定的总佣金的4.1%中的25%变更为总佣金的4.1%中的55%，乃至所说的后来职务升迁至副总监，应收佣金为总佣金的3%，此说法毫无事实依据，此外，景晨飞在劳动部门投诉的时候还仅是要求支付2.2万元是佣金,在仲裁以及一审的时候却又改口要求支付佣金6万多元，实际上也是想通过仲裁诉讼获得明显不存在的利益。尽管中原公司认为不需要支付该项目的佣金，但一审判决中原公司还需要支付上述项目的佣金47665.04元，中原公司秉承着息事宁人，继续诉讼对双方都毫无益处，所以也同意接受一审的上述判决，对景晨飞超出一审判决部分的请求，中原公司不同意支付。2.在景晨飞提供的一系列邮件截图上，其中有显示景晨飞与同事之间关于北大资源博雅滨江楼盘项目的工作安排与交流，而关于桂丹颐景园项目并没有在任何邮件等资料显示，该桂丹颐景园项目并非中原公司负责的项目，既然不是中原公司的项目，何来佣金？此外，根据“佛山中原二级市场成交报告（2012版）”中关于“佣金收入预计”栏因载明相关成交项目并无奖金，也无相应的佣金计算情况，景晨飞要求中原公司支付桂丹颐景园项目佣金明显无道理。四、景晨飞主张的产检费用，无任何事实依据及法律依据，中原公司无须支付。双方劳动关系己经于2016年12月12日由中原公司提出而解除，在劳动关系解除的情况下，中原公司没有为景晨飞继续购买社保的义务，景晨飞主张的相关产检费用是发生在双方关系解除之后，其诉请无任何事实依据及法律依据，中原公司无须支付。综上，对于景晨飞所提出的诉讼请求，请求二审法院全部予以驳回，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。归纳双方当事人的观点，本案二审仍存在下列争议焦点。
一、关于中原公司与景晨飞应否继续履行双方劳动合同的问题。
景晨飞主张中原公司在其怀孕期间解除了双方劳动合同，属于违法解除双方劳动合同，依法中原公司应当继续履行劳动合同并保持原工作岗位及工资待遇不变。而中原公司则主张景晨飞在职期间存在不履行岗位工作职责和工作安排、不按规定进行考勤打卡等严重违反公司规章制度的情形，中原公司提出与景晨飞解除劳动合同合法，双方劳动关系已于2016年12月13日解除，并明确表示不再继续履行双方劳动合同。
就此，本院认为，劳动关系具有人身依附性、组织从属性等特征，劳动合同的履行得取决于合同双方当事人共同的信任和意愿，双方共同依约履行劳动合同才能得于切实履行，任何一方不予履行均无法继续履行。本案中，由于中原公司已于2016年12月12日向景晨飞发出了《关于景晨飞严重违规视为自动离职的通告》，而景晨飞于2016年12月13日起未再回中原公司上班，也即双方劳动关系实际于2016年12月13日起已终止。在诉讼过程中，虽然景晨飞要求继续履行原劳动合同，但中原公司已明确表示不愿意继续与景晨飞履行原劳动合同。据此双方的劳动合同继续履行已缺乏基础而无法再履行，故原审法院确认双方劳动关系已于2016年12月12日由中原公司提出而解除正确，并驳回景晨飞要求中原公司继续履行劳动合同并保持原工作岗位及工资待遇不变的诉求正确妥当，本院予以维持。
至于中原公司是否违法解除双方劳动合同及中原公司应否承担相应的法律后果，因景晨飞在本案中没有诉请解除劳动合同的相关赔偿，原审法院未予处理并无不当。景晨飞可另案主张。
二、关于工资问题。
景晨飞主张其于2016年7月18日起其职位由高级策划经理提升为营销副总监，中原公司应按营销副总监的薪酬标准补发其在2016年11月的工资差额10267.87元（包含车补1000元）及2016年12月1日至2017年3月31日的工资44000元（包含车补4000元）。中原公司对此并不认可，认为景晨飞的职位仍是高级策划经理。
经查，据中原公司提交的《员工职位考核评审表》显示，从景晨飞填写的该表首部基本信息：其中“原职位”、“调整后职位”均仍为“高策经”即高级策划经理，只是“原职级”为“5B”、“调整后职级”为“5A”，调整日期为2016年7月1日、中原公司相关负责人的审批日期为2016年7月25日。由此可见景晨飞申请调整的是职级而非职位，景晨飞申请调整时的2016月7月1日至中原公司负责人审批的2016年7月25日期间，景晨飞的职位并未发生变化，仅是职级发生了变化，景晨飞主张其职位于2016年7月18日调整为营销副总监，与该评审表反映的基本事实并不相符。另外，从景晨飞在上述职级调整后相关月份的应发工资数额与景晨飞提交的《2016年2月新的薪酬标准》中载明的高级策划经理所对应的“5A”职级工资8500元也相印证。景晨飞该主张依据为其提交的名片，虽然名片显示其为“营销副总监”，但根据中原公司提交的《更改名片内容申请》文件证实景晨飞于2016年7月18日申请更改名片内容为“营销副总监”时的职位仍是“高策经”，而申请更改名片原因是“工作开展需要”，而非景晨飞的职位确实发生变化。除此，景晨飞未能提交其他确凿证据予以证明其主张。综上，景晨飞主张其在中原公司的职位为营销副总监缺乏依据，本院不予采信，其主张其薪酬标准为11000元/月，依据不足，本院不予支持。
根据《2016年2月新的薪酬标准》及中原公司提供的工资表，在2016年7月1日景晨飞调整职级后，景晨飞的正常工作时间的月工资构成为基本工资1510元+职务工资6190元+津贴800元+车补400元，合计应为8900元。因景晨飞在2016年11月正常提供了劳动，景晨飞在该月正常工作时间的工资应为8900元；中原公司已向景晨飞支付了该月工资1050.05元，中原公司尚需向景晨飞支付2016年11月工资7849.95元（8900元-1050.05元）。景晨飞在2016年12月出勤7天，且于2016年12月13日起双方已终止了劳动合同，故景晨飞在2016年12月1日至2016年12月12日的正常工作时间工资为2831.82元（8900元/月÷22天/月×7天）；扣除景晨飞个人应缴社保费部分317.92元，中原公司尚需向景晨飞支付该月工资2513.90元（2831.82元-317.92元）。
除了上述之外，景晨飞关于工资的其他主张依据不足，本院均不予支持。
三、关于提成工资。
景晨飞主张中原公司应支付其在2016年度“北大资源博雅滨江项目”销售提成工资67386.39元、“桂丹颐景园项目”的销售提成工资15000元。中原公司表示同意一审判决；并称“桂丹颐景园项目”并非中原公司负责的项目，无需向景晨飞支付佣金。
如上所述，景晨飞职位仍为高级策划经理，景晨飞主张其自2016年7月后调整为营销副总监，提成比例应按营销副总监标准即按公司佣金收入的3%计算其提成缺乏依据，本院不予支持。又因中原公司没有证据证明景晨飞作为高级策划经理的提成比例数额，故应依景晨飞所主张的作为担任高级策划经理的提成比例即公司佣金收入的4.1%×55%计算提成；“北大资源博雅滨江项目”中原公司的佣金收入为3116570元，故此景晨飞在“北大资源博雅滨江项目”应得的提成工资为70278.65元（3116570元×4.1%×55%）；因中原公司已向景晨飞支付了该项目的提成工资22613.61元，中原公司尚需向景晨飞支付该项目的提成工资为47665.04元（70278.65元-22613.61元）。
关于“桂丹颐景园项目”的销售提成工资，在景晨飞提供的“佛山中原二级市场成交报告（2012版）”中关于“佣金收入预计栏目中载明相关成交项目表明无奖金；本案中，景晨飞主张该项目其应收取销售提成工资，但又未能提交相关证据予以证明，故原审法院不予支持正确。
四、关于景晨飞主张的产检费用784.20元问题，本院认同原审判决的处理意见，不再赘述。若景晨飞认为中原公司违法解除劳动关系而造成包括其产检费用在内的相关损失的，景晨飞可另案主张。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。景晨飞上诉缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人景晨飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔景诚
审 判 员 林义学
审 判 员 周 芹
二〇一八年一月十九日
法官助理 李敏娜
书 记 员 郭倩怡