新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新02民终374号上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）：梁天选，男，汉族，1964年10月3日出生，个体从业人员。委托诉讼代理人：刘心源，男，汉族，1968年4月1日生。委托诉讼代理人：李宏，新疆众信律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）：新疆三凯石油技术有限公司，住所地：新疆克拉玛依市兴农路36号，组织机构代码：05771XXXX。法定代表人：开羽彤，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱进军，男，汉族，1969年11月22日出生，该公司员工，住克拉玛依区西月潭小区天和园1幢4号，身份证号码×××。委托诉讼代理人：吕卫华，新疆国雅律师事务所律师。被上诉人（原审反诉被告）：新疆克拉玛依采鑫有限责任公司，住所地：新疆克拉玛依市前进路6号，组织机构代码：71088XXXX。法定代表人：刘祖英，该公司董事长。委托诉讼代理人：王志轮，新疆惠和律师事务所律师。上诉人梁天选因与上诉人新疆三凯石油技术有限公司（以下简称”三凯公司”）、被上诉人新疆克拉玛依采鑫有限责任公司（以下简称”采鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服克拉玛依市白碱滩区人民法院（2015）白民二初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁天选的委托代理人刘心源、李宏、上诉人三凯公司的委托代理人钱进军、吕卫华、被上诉人采鑫公司的委托代理人王志轮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人梁天选的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判：1、三凯公司向其支付拖欠的工程款1701183.40元（6022324.34元-4321140.94元），变更施工项目增加工程款654548.77元，合计2355732.17元；2、三凯公司向其支付延迟付款利息212015.90元（2355732.17元×6%÷12个月×18个月）；3、一、二审诉讼费及鉴定费用均由被上诉人三凯公司负担。事实与理由：一、原审判决认定事实和采信证据不符合法律规定。1、涉案工程款应当以鉴定金额6022324.34元为准，本案中，涉案当事人在原审法院的主持下，共同选定四川京都君益工程造价咨询事务所有限公司，对上诉人梁天选实际施工的被上诉人三凯公司生产基地项目1号厂房工程已完工的工程造价进行评估，形成工程造价鉴定报告书，最终鉴定金额为6022324.34元，这是具备资格的鉴定人就专门性问题出具的鉴定意见，并不存在不能采信的法定事由，但原审法院对鉴定意见认定的工程总价款不予采信，有悖于法律规定；2、施工项目变更金额654548.77元应当另行支付，如上所述，上述工程造价鉴定报告书第四条第6项明确指出认定的变更项目双方已确定变更金额654548.77元并不包括在工程总价款6022324.34元内，应当另行支付，原审判决对此不予提及，属于认定事实错误。二、利息的起算点应当以2015年3月20日计算。梁天选在一审庭审提交的三凯公司与案外人新疆熙泰石油装备有限公司签订的租赁合同可以证实三凯公司自2015年3月20日开始使用厂房，故应当以此作为利息起算点，原审判决认定起算点为2015年7月1日没有事实依据。三、三凯公司不存在多付工程款的事实，本案中，三凯公司于2015年3月20日擅自使用未经竣工验收的涉案工程，应当视为对工程瑕疵的认可，同时包括对工程交付的认可，且三凯公司截止到2015年1月16日还在向梁天选支付工程款，足以说明三凯公司对工程质量的认可。三凯公司的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第二、五项，改判：1、驳回梁天选支付工程款的诉讼请求；2、梁天选赔偿三凯公司损失900000元；3、被上诉人采鑫公司对以上赔偿义务及工程资料交付义务承担连带责任；4、本案一、二审诉讼费、鉴定费由梁天选和采鑫公司承担。事实和理由：一、梁天选所建工程质量严重不合格，有白碱滩质检站的整改通知、梁天选2014年7月26日书写的《检查》及新疆建设工程质量安全检测中心的检验报告证实，故梁天选无权获得工程款。二、一审判决认定三凯公司已经使用厂房工程的认定错误。1、一审对于梁天选提供的三凯公司租房证据不符合法定程序，未按照最高院民事诉讼证据若干规定的要求出庭接受质证，不能作为定案证据；2、即使三凯公司在厂房放置生产物资，也不属于使用，三凯公司厂房是生活区和生产厂房，其功能是生产区生产、生活区住人，而三凯公司并未在生产区生产，也未在生活区住人；3、三凯公司在厂房没有进行消防等安全验收，甚至竣工验收都没有的情况下，不存在使用的基本安全条件，更不可能违法安全生产；4、三凯公司放置早已订购好的生产物资，是因为梁天选延期交工长达两年之久，三凯公司为避免损失扩大，才将生产物资放置在厂房。三、梁天选主张的设计变更的抗辩意见不能成立。1、设计变更不等于增加工作量，更不等于增加费用，是否增加费用应看双方约定；2、梁天选一审开始一直未明确发生了变更的部分，且其当庭认可所有变更均在2014年4月之前。但梁天选在2014年4月27日、2015年1月15日两次签署了补充协议，对原定费用并无增加，可以充分说明设计变更双方并未增加费用。四、关于三份司法鉴定的证据效力问题：1、新疆建设工程质量安全检测中心出具的《司法鉴定检验报告书》无论程序还是内容，其合法性、真实性和关联性毋庸置疑，该鉴定应当作为定案依据，可以证实该工程质量存在根本性质量问题；2、四川京都君益工程造价咨询事务所所做的《工程造价鉴定报告书》程序上首先违反法律规定，因为涉案工程质量不合格；其次本案工程多次约定了固定价格，鉴定申请不应当准许，即便准许也只能准许涉及变更的部分；内容上该鉴定作出的价格前提是所有建设均是按照2013年12月设计图纸及签证变更部分施工，并且所有材料均合格，但是本案的工程很多地方未按照设计尺寸、厚度施工，偷工减料且材料不合格，因此造价鉴定的前提不成立，其结果亦不应当被采纳；3、新医鉴定所鉴字（2016）003号司法鉴定书，虽然是三凯公司单方面委托，但作为一份普通证据亦应当采信。首先因为该鉴定是一审法院在无任何法定理由，不同意三凯公司对墙体进行鉴定的申请情况下而做的；其次该鉴定是鉴定机构在现场勘验基础上作出，鉴定得出的结论存在客观性。五、损失赔偿问题，三凯公司反诉请求中的赔偿损失请求，一审法院未予支持错误，三凯公司的损失超过2300000元，现仅主张900000元应予支持。1、超付工程款应予赔偿，一审法院认定三凯公司多支付梁天选工程款741140.94元属于三凯公司的损失，梁天选应予以赔偿；2、通过司法鉴定9项不合格部分工程款1100000元应予赔偿；3、三凯公司厂房工程严重超期，依据三凯公司与梁天选于2015年1月15日签订的《补充协议》，明确约定梁天选应当最迟在25日内（2015年2月9日前）完成所有竣工验收工作，否则按照每天1000元的标准赔偿三凯公司的厂房延期使用的损失，故从2015年2月10日至一审判决作出之日2016年8月15日合计553天，延期损失为553000（553天×1000元）。六、被上诉人采鑫公司应当对梁天选的责任承担连带义务。因采鑫公司的违法转包行为是三凯公司厂房不合格的根源，其过错明显，且很多施工资料必须采鑫公司的盖章认可，如果没有名义上的施工单位采鑫公司的配合，施工资料交接不可能完成。三凯公司针对梁天选的上诉请求答辩意见与上诉理由一致。梁天选针对三凯公司的上诉请求答辩意见与上诉理由一致。被上诉人采鑫公司针对三凯公司的上诉请求辩称，1、三凯公司要求采鑫公司承担连带付款义务无任何法律依据，根据一审查明的事实，梁天选在与三凯公司签订合同时，就协商用采鑫公司的资质予以施工，三凯公司对梁天选挂靠在采鑫公司的行为事先知道，且是与梁天选商量后的结果。在之后签订补充协议时，三凯公司直接与梁天选签订并且将所有款项直接支付给梁天选，可以认定公司合同的履行已经变更为梁天选和三凯公司，而且这种合作也是三凯公司积极追求的结果。涉案工程全部由梁天选负责，所有事项三凯公司均与梁天选商议，三凯公司要求采鑫公司提供施工资料没有事实及法律依据。2、关于工程质量问题，通过庭审梁天选提交的关于该工程分部分项的检验报告材料，我方认为涉案工程的钢结构均在建设过程中按照国家规定进行了分部分项的验收，且验收合格。该工程主要是钢结构工程，分部分项的验收就代表该工程的主体合格。其次一审判决认定涉案工程内已经安装了生产设备，并堆放了部分生产原料，可以证实三凯公司已经接受涉案工程并已开始使用，其再提出质量不合格或者维修问题已无法律依据。最后三方都认为合同无效，工程质量合格，涉案工程款应当据实结算，即以一审工程造价鉴定报告书最终鉴定金额为6022324.34元为准。梁天选向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令：1、三凯公司向梁天选支付剩余工程款2366726.39元及迟延付款利息130169.95元（2366726.39元×6%÷12月×11月）；2、赔偿梁天选额外支付的冬季施工措施费120000元、人员窝工费178500元、管理人员费用660000元；3、由三凯公司承担全部诉讼费用及鉴定费用。三凯公司向一审法院的反诉请求：请求人民法院依法判决：1、驳回梁天选的诉讼请求；2、确认双方所签《建设工程施工合同》和《补充协议》为无效合同；3、判令梁天选和采鑫公司在10日内向三凯公司移交”新疆三凯石油技术有限公司生产基地项目”工程全部施工资料；4、判令梁天选和采鑫公司赔偿三凯公司经济损失5200000元；5、判令梁天选和采鑫公司在15日内向三凯公司出具已付款2156265元的完税发票；6、诉讼费由梁天选和采鑫公司承担。一审法院认定的事实：2013年9月3日，采鑫公司给梁天选出具《授权委托书》一份，载明”授权梁天选办理与三凯公司生产基地项目1号厂房工程施工合同签订等事宜。有效期自2013年9月3日至11月15日。”同日，梁天选以采鑫公司委托代理人身份在克拉玛依市与三凯公司签订《建设工程施工合同》（编号XJSK2013-006）一份，约定由采鑫公司承包施工三凯公司建设的”新疆三凯石油技术有限公司生产基地项目1号厂房”工程。施工内容为：工程编号为13-A-34的施工图范围内的1号厂房基础、彩钢部分、办公用房、厂房及办公区的水电及安装、采暖设备的安装、办公区地面墙面处理（地砖、乳胶漆）。开工日期为2013年9月3日，竣工日期为2013年11月15日，总计75天。合同价款为600000元。同日，三凯公司与梁天选又签订《补充协议》一份，但该《补充协议》的工程发包方为三凯公司，承包方为梁天选。该《补充协议》中施工内容与《建设工程施工合同》约定内容一致，其中第二条约定：”工程材料及安装费用总价（包死价）358万元整，其中安装费60万元执行合同（XJSK2013-006），其余298万元，材料费由梁天选选择材料供应商，三凯公司代为支付由生产厂家出具发票。剩余部分以现金方式支付给梁天选本人，由梁天选给甲方出具发票。”2013年9月8日，三凯公司再与梁天选签订《补充协议》一份，协议第一条、第二条内容与前述补充协议一致，协议第三条约定：”如原图纸有变更部分，经双方协商按市场价格处理（价格需甲方认可确认后方可实施）。合同签订后，梁天选于2013年9月中旬开始施工，至2014年4月27日双方又再次签订《工程补充协议》一份，协议第三条约定：”本工程项目总造价（一次性包干价）358万元，其中包括全部图纸中的材料和安装调试费用（甲乙双方特殊约定的不在本条内），并由乙方出具相应税票。”第四条第一款约定”开工日期2013年9月2日，竣工日期2014年7月30日”。2015年1月15日，双方又再次签订《补充协议》，约定（节选）：乙方（指施工方）应在本协议签订之日起15天内完成施工合同和各种协议规定的全部工作内容；甲方自协议签订之日起三日内支付乙方10万元工程款。协议附件列明有防雷装置安装、厕所排风系统安装及行吊检修平台制作安装等13项未完工程内容。上述三凯公司1号厂房建设工程，设计单位为上海华都建筑规划设计有限公司新疆分公司、施工监理单位为重庆华兴工程咨询有限公司。工程编号为13-A-34的施工图纸第一版出图时间为2013年6月，其中办公用房为两层，钢筋混凝土框架结构；2013年12月，设计单位根据业主三凯公司要求，将办公用房设计变更为三层，结构形式为钢框架。图纸修改版次为A。此外，在2014年3月至7月间，设计单位根据三凯公司要求对工程局部进行了设计变更，图纸修改版次为B，即设计变更次数为三次。2015年5月25日，梁天选以三凯公司多次变更工程设计致使其施工费用增加，经梁天选测算工程造价应为8333206.91元，减去被告已支付的3718335.19元，三凯公司还欠付其4614871.72元为由向一审法院提起诉讼。梁天选起诉时，案涉工程未进行竣工验收。审理过程中，因三凯公司不认可梁天选主张的工程价款，梁天选向一审法院提出鉴定申请。经一审法院依法委托四川京都君益工程造价咨询事务所有限公司新疆分公司鉴定，梁天选已完工部分工程造价为6022324.34元。三凯公司则以梁天选延误工期及工程质量存在问题给其造成损失为由提起反诉，并申请对工程9个部位进行质量鉴定。经一审法院委托新疆建设工程质量安全检测中心鉴定，所鉴定部位或存在施工不符合图纸设计要求或需返工维修处理等问题。期间，根据案件审理和鉴定需要，一审法院依法对案涉建设工程进行了现场勘察，经实地勘察：该建设工程外部直观为一整体厂房，厂房内部分为生产区和办公用房两个区块（图纸上分为三区，一、二区为厂房，三区为辅助及办公用房），其中生产区为门式钢结构，办公区为钢框架结构三层。被告三凯公司在工程厂房区安装有生产设施设备，堆放着闸门、钢管等产品和材料。工程四周建有围栏（封闭大院），入口处建有门卫室，三凯公司安排有人员值守。另查明：1、案涉工程建设用地规划许可证的核发时间为2014年3月14日、建设工程规划许可证的核发时间为2014年6月17日、施工许可证的核发时间为2014年5月20日；2、经双方当庭核对，梁天选认可三凯公司已支付其工程款4321140.94元，其中包括其主张的部分签证费用95865元。以上事实，有双方所举《建设工程施工合同》、《补充协议》（三份）、编号为13-A-34的工程施工图纸（2013年6月版、11月和12月修改A版、2014年局部修改B版）、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》及本院委托的《工程造价鉴定意见书》、《工程质量鉴定意见书》、现场勘察笔录、《三凯公司付款统计表》，以及原、被告当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为，本案双方当事人争议的主要焦点，一是一审法院对本案是否有管辖权，及梁天选和采鑫公司的诉讼主体资格问题；二是在案涉工程未进行竣工验收情形下，施工人梁天选是否可以请求发包方支付工程价款，如果可以，工程价款应如何结算；三是梁天选主张的冬季施工措施费、管理人员管理费及窝工损失是否成立；四是三凯公司的反诉请求是否成立。关于一审法院对本案是否有管辖权，及梁天选和采鑫公司的诉讼主体资格问题。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：”当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，......另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”本案中，从梁天选和三凯公司2013年9月3日签订的《建设工程施工合同》及2014年4月27日签订的《工程补充协议》中有关争议解决的条款来看，确实存在争议由合同签订地（克拉玛依）仲裁委员会仲裁的约定。但梁天选和三凯公司在向一审法院起诉应诉时，均未声明有仲裁协议。采鑫公司在一审法院依法将其追加为共同被告后，至首次开庭前的数月间也未就此提出任何异议，即本案当事人均未在首次开庭前对一审法院受理本案提出异议，应视为已放弃仲裁协议，一审法院应当继续审理本案。关于梁天选和采鑫公司的诉讼主体资格问题。《建设工程施工合同》及多份《补充协议》，签约主体除工程发包方三凯公司外，既有采鑫公司，还包括梁天选本人。从合同履行情况来看，梁天选是合同工程建设施工义务的实际履行人，而采鑫公司允许梁天选以其名义进行施工，三凯公司则将工程价款直接支付给梁天选。据此，对梁天选挂靠采鑫公司承包案涉工程进行实际施工这一事实，各方系明知。《施工合同纠纷解释》第二十六条第二款规定”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”据此，梁天选无论是作为案涉工程施工合同的相对人，还是作为工程的实际施工人，其都可向发包人三凯公司依法主张权利。采鑫公司违法出借资质允许梁天选以其名义承揽工程，一审法院为查清案件事实，将其列为共同被告符合法律规定，对三凯公司和采鑫公司关于本案主体资格的抗辩意见，一审法院依法不予采纳。关于在案涉工程未进行竣工验收情形下，施工人梁天选是否可以请求发包方支付工程价款；如果可以，工程价款应如何结算的问题。首先，梁天选作为自然人个人并不具有工程施工资质，采鑫公司明知出借施工资质行为违法，但仍允许梁天选以其名义承揽工程；三凯公司明知梁天选不具有工程施工资质，却同意其借用采鑫公司资质签订合同，将工程交由其实际施工。各方均积极追求各自利益，刻意违反法律禁止性规定，损害国家和社会公共利益，就此所签施工主合同及补充协议均属无效，并应对基于各自过错造成的损失承担相应责任。其次，案涉建设工程未经竣工验收，但发包人三凯公司已经擅自使用，应视其认可工程质量合格或自愿承担质量瑕疵风险，发包人再以此作为拒付工程款或向承包人主张权利依据的，不应得到支持，故一审法院认为案涉工程虽未经竣工验收，但施工人梁天选仍依法享有工程价款支付请求权。第三，梁天选请求的工程价款，应参照其与三凯公司之间的约定进行结算。依据《施工合同纠纷解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案从双方约定来看，双方先后签订有三份补充协议，时间依次为2013年9月3日、2013年9月8日、2014年4月27日，工程价款均明确约定为358万元。在2013年12月涉案工程图纸发生重大设计变更后，双方于2014年4月27日签订《工程补充协议》一份，其中”按图施工”应是指变更后的图纸，”工程总造价358万元”也应是针对图纸变更后施工内容变化的新的约定，只不过该新的约定的价款仍是358万元而已。须要指出的是，在该次约定之后，施工图纸再无足以影响工程造价变动的设计变更，因此，该约定应当成为双方工程价款结算的参照依据。梁天选辩称，该份协议系受三凯公司”如不签字，就不支付工程款”的胁迫而签署，但却未提供任何证据证实。而从梁天选诉称的”胁迫”内容来看，即便该事实存在，也不可能对梁天选形成不敢或不能抗拒的现实威胁，且在该补充协议签订后其一直施工至2015年初，期间其未依法采取任何救济措施，有违情理，故对梁天选该抗辩事实，一审法院未予采信。第四，在工程价款参照双方约定结算情形下，三凯公司支付给梁天选的工程款中超出358万元部分，应为双方结算的补充，另行约定，对三凯公司超付梁天选工程款的说法，一审法院不予采信。经双方一审当庭核对，三凯公司主张已支付梁天选工程款4358175.94元，梁天选只认可4321140.94元，对其中三凯公司支出的劳保统筹费17160元、要求梁天选分担钢结构检测费19875元，不予认可。三凯公司未就其主张的”钢结构检测费”提供相关检测报告及票据，对该事实是否发生，无从作出判断，故对该主张一审法院不予支持；对于双方争议的劳保统筹费，三凯公司提交有梁天选签名的《说明》一份予以证实。梁天选虽在”该款应由采鑫公司承包方梁天选承担，在工程结算款里扣出”的说明上签名，但三凯公司在支付工程款时并未实际扣除，说明三凯公司以行为表示不再要求梁天选承担该笔费用。且依据住房城乡建设部、财政部建标（2013）44号关于印发《建筑安装工程费用组成》的通知相关规定，劳保统筹费是建设部门劳保统筹机构向工程建设单位收取的劳动保险费用，故该笔费用应当由三凯公司承担。据此，一审法院确认三凯公司已实际支付原告梁天选工程款4321140.94元。对于梁天选主张的”经济签证”费用118864元，其向一审法院提交了由建设方、监理方签字盖章的书证，三凯公司质证不持异议。但经一审法院核算，经三凯公司审定的五张签证单总金额为113865元，而非118864元，梁天选计算错误，一审法院予以纠正。从签证时间和内容来看，签证形成于2014年9月和10月，系因施工内容增加而产生的费用，应是合同之外新增施工费用，三凯公司应当支付。梁天选当庭认可，该部分费用被告已支付95865元，据此，三凯公司尚应支付18000元。对于梁天选主张的延付工程款利息，最高人民法院《施工合同纠纷解释》第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，......建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间”。本案案涉工程并未经竣工验收，故应以三凯公司擅自使用的时间作为起算时间。对于三凯公司擅自使用的具体时间，梁天选主张自2015年3月20日起算，并就此提供了三凯公司与案外人新疆熙泰石油装备有限公司签订的《租赁合同》，用以证实擅自使用的时间及事实。一审法院认为合同签订时间不等于使用时间，在没有其他证据印证该份合同已实际履行情形下，对梁天选以该租赁合同签订时间为利息起算时间的主张，一审法院未予支持。三凯公司自述生产设备、材料于2015年6月放置，故一审法院以2015年7月1日作为利息起算节点，梁天选主张按照年息6%计算至2016年3月1日，故一审法院认定梁天选请求的迟延付款利息为720元（欠付款18000元×6%/12个月×8个月）。关于梁天选主张的冬季施工措施费、管理人员管理费及窝工损失是否成立的问题，其主张的主要为人工支出损失，是否实际雇佣相关人员及人数，以及其与雇佣人员之间劳务报酬约定和支付情形，均无任何证据证实，其所主张的”损失”是否客观存在无从判断，故对其真实性一审法院不予采信。其次，从梁天选请求赔偿的计算方法来看，即使窝工事实成立，也存在其未能采取合理措施避免损失扩大，而任意加重被告负担的情形，其也无权就扩大部分损失要求三凯公司承担责任。对于冬季施工措施费主张，梁天选作为工程实际承包方、施工人，对施工中的建设工程进行维护和看管是其当然之责，所发生费用理应由其自行承担，一审法院对该诉讼请求不予支持。关于三凯公司的一审反诉请求是否成立的问题。关于确认双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》为无效合同的请求，承前所述，一审法院予以支持。关于要求梁天选和采鑫公司在10日内向其移交案涉工程全部施工资料的请求，梁天选作为案涉工程实际施工人，是案涉工程施工资料的形成、记录方，持有人，双方就案涉工程客观上已经完成了交付，故梁天选应当及时移交在工程施工过程中形成的全部资料，但采鑫公司作为施工资质出借方，并无对案涉工程施工行为，并非施工资料的形成和持有人，三凯公司要求采鑫公司承担交付义务缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于要求原审反诉二被告赔偿因质量和工期延误造成其损失520万元的请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于就其已支付工程款2156265元要求二被告十五日内出具完税发票的请求。梁天选作为案涉工程实际施工人其在请求三凯公司支付工程款的同时，亦有义务向三凯公司提供相应的发票。三凯公司要求梁天选开具发票的金额为2156265元，但经本院对其提交的工程付款明细表核查，应由梁天选开具而未开具发票的金额为1989065元（三凯公司直接支付材料商的除外），加上欠付18000元，总计须开具发票的金额为2007065元。针对双方争议的相关鉴定程序的启动及鉴定费用的负担问题，梁天选在申请工程价款鉴定时并未向一审法院提交其与三凯公司2014年4月27日所签补充协议，系刻意隐瞒于己不利的证据，三凯公司虽明确表示反对但亦未出示该份协议，系故意延期举证，双方均负有相当过错，由此产生的鉴定费用61000元应当由双方均担。对于案涉工程质量鉴定，梁天选以三凯公司已擅自使用为由明确表示反对。考虑到案涉工程未经竣工验收，三凯公司对使用工程的行为并不认可，为避免案件事实未审先定之不当，一审法院在依法释明后对三凯公司的申请予以了准许。但在查明三凯公司擅自使用案涉工程事实后，对其仍以工程质量为由进行的抗辩，一审法院依法不予支持。其因不当申请而支出的该项鉴定费用36000元，依法应由其自行承担。对其自行委托所作相关质量鉴定，其关联性无从判定，一审法院不予采信，相关鉴定费用由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第二款、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、三凯公司与采鑫公司、梁天选之间所签订建设工程施工合同及相关补充协议，依法均为无效；二、三凯公司支付梁天选工程款18000元、逾期付款利息720元，共计18720元，于本判决生效之日起三日内付清；三、梁天选于本判决生效之日起十日内，将持有的”新疆三凯石油技术有限公司生产基地项目1号厂房”工程施工资料移交给三凯公司；四、梁天选于本判决生效之日起十五日内，三凯公司已支付工程款2007065元，依法为其开具发票；五、驳回梁天选和三凯公司的其他诉讼请求。本院经二审审理，对于对一审法院查明的事实依法予以确认。另查，梁天选依据工程造价鉴定报告主张的变更项目654548.77元，是合同内的项目。本院认为，依据《最高人民法院》（以下简称《施工合同纠纷解释》）第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，本案没有资质的实际施工人梁天选借用有资质的采鑫公司的名义与三凯公司签订的《建设工程施工合同》及多份补充协议，因违反法律禁止性规定，应认定为无效。现本案的争议焦点一是三凯公司在案涉工程未经竣工验收情形下，是否已经擅自使用；二是梁天选主张按照工程造价鉴定书确定的造价结算工程款及迟延付款利息的请求能否得到支持；三是三凯公司主张的损失赔偿请求能否得到支持；四、三凯公司要求采鑫公司对资料交付义务承担连带责任的请求能否得到支持。关于三凯公司在涉案工程未经竣工验收情形下，是否已经擅自使用的问题，上诉人梁天选持一审法院开具的调查令，从新疆熙泰石油装备有限公司调取的《租赁合同》可以证实三凯公司于2015年3月20日已将涉案厂房出租，租赁期限自2015年3月20日至2016年3月19日，租金为113.5元/天。依据一审法院的现场勘验笔录可以证实，三凯公司在工程厂房区安装有生产设施设备，堆放着闸门、钢管等产品和材料。工程四周建有围栏（封闭大院），入口处建有门卫室，三凯公司安排有人员值守，以上两份证据均可以证实三凯公司已经对涉案工程行使处分权，即使用涉案工程并产生收益。对于三凯公司认为生产厂房必须用于生产才能叫做使用，其尚未生产，只是放置了些机械设备和产品，并非使用的上诉理由，本院不予采信。依据《施工合同纠纷解释》第十三条规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中涉案工程未经竣工验收，三凯公司已经擅自使用，应视为其认可工程质量合格或自愿承担质量瑕疵风险，不得再以工程质量瑕疵作为拒付工程价款的辩解理由，故三凯公司以新疆建设工程质量安全检测中心出具的《司法鉴定检验报告书》为由，认定工程存在诸多质量问题，认为梁天选无权获得工程款的上诉理由不成立。关于梁天选主张按照工程造价鉴定书确定的造价6022324.34元结算工程款及迟延付款利息的请求能否得到支持的问题，承前所述，涉案工程虽未验收，但因三凯公司擅自使用，梁天选有权要求其支付工程价款，但梁天选请求支付的工程价款，应首先参照其与三凯公司之间的约定进行结算。本案中涉案工程设计发生重大变更是2013年12月，即办公用房设计由两层变更为三层，但依据双方2014年4月27日签订的《工程补充协议》第三条约定”本工程项目总造价（一次性包干价）358万元，其中包括全部图纸中的材料和安装调试费用（甲乙双方特殊约定的不在本条内），并由乙方出具相应税票。”可以证实，”全部图纸”应是指变更后的图纸，”工程总造价358万元”也应是针对图纸变更后施工内容变化的新的约定，只不过该新的约定的价款仍是358万元。在该协议签订之后，施工图纸再无足以影响工程造价变动的设计变更，因此，该约定应当成为双方工程价款结算的参照依据。梁天选辩称，其签署该协议时，工程还未开工，其未看到新变更的图纸，本院审查后认为其在签署该补充协议后一直施工至2015年初，期间其未依法采取任何救济措施，故对梁天选该辩解理由本院不予采信。综上，该约定应当是双方真实意思表示，合法有效，梁天选要求按照鉴定意见结算工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于梁天选依据工程造价鉴定报告书中的记载，主张变更施工项目增加的工程款654548.77元不在鉴定的工程造价6022324.34元之内，应由三凯公司另行支付的请求，梁天选认可该鉴定报告书中记载的变更施工项目是合同内的项目，承前所述，双方对涉案工程价款的约定系固定价款方式即358万，故梁天选以上请求的工程款因系合同内价款，应认定为已经包含在358万内，故其上诉请求本院不予支持。关于延付工程款利息的计算，依据最高人民法院《施工合同纠纷解释》第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，......建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间”。即建设工程交付之日亦是工程价款应付之时，发包方无正当理由迟延付款的，理应支付占用期间相应的利息。本案涉案工程并未经竣工验收，故应以三凯公司擅自使用的时间作为起算时间。承前所述，梁天选为证实三凯公司擅自使用涉案厂房提交三凯公司与与案外人新疆熙泰石油装备有限公司签订的租赁合同一份，该租赁合同证实自2015年3月20日涉案厂房已处于被租赁状态，三凯公司如认为租赁合同签订时间并不是实际使用时间，其应当举证证实，其自述2015年6月将生产设备、材料放置在涉案厂房，但无证据证实，本院不予采信，故一审法院以2015年7月1日作为利息起算点错误，本院依法予以纠正。经审查三凯公司已经向梁天选支付经济签证费用95865元，尚欠18000元，故三凯公司应向梁天选支付自2015年3月20日至2016年3月1日期间的迟延履行利息1053.37元（欠付款18000元×6%÷365天×356天）。关于三凯公司主张的损失赔偿请求能否得到支持的问题，三凯公司认为其支付给梁天选的工程款超出358万的部分应由梁天选向其赔偿的上诉请求，本院经审查后认为，建设工程在实际施工中，因工程设计变更、材料更换或施工内容超出双方约定范围等原因，均可能导致施工费用增加，对此梁天选和三凯公司提交的”三凯公司（一号厂房合同外）已付款清单”均可以证实合同外内容的存在，且三凯公司在合同外向梁天选支付部分”经济签证”费用的事实，亦是最好的例证。其次，三凯公司是企业法人，从其所举付款财务凭证来看，其支付给梁天选的每一笔工程款均有着严格的内部审核程序，其超付工程款的情形不大可能发生。对于三凯公司主张的因梁天选工期延误造成其损失553000元的主张，其依据是双方2014年4月27日签订的补充协议，承前所述，双方所签协议因违反法律禁止性规定而归于无效，无效的合同自始没有法律效力，对双方并不产生法律拘束力，三凯公司以此作为损失请求依据，本院不予支持。关于三凯公司主张的因梁天选施工工程多项不合格，由其赔偿1100000元的上诉请求，承前所述，三凯公司已经擅自使用涉案工程，不应当以质量不合格作为抗辩理由，综上，三凯公司要求梁天选赔偿损失的请求，均于法无据，本院不予支持。关于三凯公司要求采鑫公司对资料交付义务承担连带责任的请求能否得到支持的问题。施工资料是在工程施工过程中形成的资料，是对施工全过程的记录，是工程竣工验收的必须条件，配合竣工验收是建设单位的法定义务。本案中梁天选作为多份补充协议的相对人，其是实际承包人，亦是实际施工人，是涉案工程施工资料的记录方和持有人，其对施工资料具有返还义务以配合三凯公司完成竣工验收；采鑫公司作为《建设工程施工合同》的相对人，因梁天选借用其资质，故其是涉案工程名义上的承包人，因施工资料多需要采鑫公司盖章确认，其应对梁天选以上工程资料交付义务承担连带责任，一审法院对采鑫公司的资料交付责任未予认定，本院予以纠正。关于开具发票的问题，三凯公司将工程款直接向梁天选支付，梁天选作为实际施工人，其在接受工程款的同时亦有义务向三凯公司开具发票，一审判决认定三凯公司已经向梁天选支付但其未开具发票的金额为1989065元，对此双方二审均未提出异议，本院予以确认，加上三凯公司欠付的18000元，一审判决认定由梁天选向三凯公司已支付的工程款2007065元开具发票正确，本院予以确认。综上所述，上诉人梁天选主张按照租赁合同签订之日计算利息的上诉请求成立，其他上诉请求本院依法不予支持；上诉人三凯公司主张采鑫公司对资料交付义务承担连带责任的上诉请求成立，其他上诉请求本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，但处理结果不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第二款、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持白碱滩区人民法院作出的（2015）白民二初字第33号民事判决第一、四项，即：一、本诉被告新疆三凯石油技术有限公司与被告新疆克拉玛依采鑫有限责任公司、原告梁天选之间所签订建设工程施工合同及相关补充协议，依法均为无效；四、反诉被告梁天选于本判决生效之日起十五日内，就反诉原告新疆三凯石油技术有限公司已支付工程款2007065元，依法为其开具发票；二、撤销克拉玛依区人民法院作出的（2015）白民二初字第33号民事判决第二、三项，即：二、本诉被告新疆三凯石油技术有限公司支付原告梁天选工程款18000元、逾期付款利息720元，共计18720元，于本判决生效之日起三日内付清；三、反诉被告梁天选于本判决生效之日起十日内，将持有的”新疆三凯石油技术有限公司生产基地项目1号厂房”工程施工资料移交给反诉原告新疆三凯石油技术有限公司；三、上诉人新疆三凯石油技术有限公司向上诉人梁天选支付工程款18000元、逾期付款利息1053.37元，共计19053.37元，于本判决生效之日起三日内付清；四、上诉人梁天选于本判决生效之日起十日内，将其持有的”新疆三凯石油技术有限公司生产基地项目1号厂房”工程施工资料移交给上诉人新疆三凯石油技术有限公司；五、被上诉人新疆克拉玛依采鑫有限责任公司对梁天选的以上工程资料交付义务承担连带责任；六、驳回上诉人梁天选和上诉人新疆三凯石油技术有限公司的其他上诉请求。一审本诉案件受理费34443元，由本诉被告新疆三凯石油技术有限公司负担268元，由本诉原告梁天选负担34175元；反诉案件受理费24100元，由反诉原告新疆三凯石油技术有限公司自行负担。工程造价鉴定费61000元，由本诉原告梁天选负担30500元，由本诉被告新疆三凯石油技术有限公司负担30500元，并直接支付给原告梁天选；工程质量鉴定费36000元、保全申请费5000元，由反诉原告新疆三凯石油技术有限公司自行负担。前述工程造价鉴定费用30500元。二审案件受理费39992元（梁天选预交27192元、三凯公司预交12800元），由上诉人梁天选负担27187元，由上诉人新疆三凯石油技术有限公司公司负担12805元，以上合计由新疆三凯石油技术有限公司于本判决生效之日起向梁天选支付30773元。本判决为终审判决。审 判 长  乔汇涛代理审判员  魏艳美代理审判员  吴 婷二〇一六年十二月二十七日书 记 员  郭 骁