江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣民终54号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：江西省修水县赣宁实业公司。住所地：江西省修水县义宁镇。法定代表人：胡经国，该公司执行董事。委托代理人：熊劲松，江西华兴律师事务所律师。委托代理人：段燕玲，江西华兴律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：九江市广安建设工程有限公司。住所地：江西省九江市十里大道**号。法定代表人：周建钢，该公司经理。委托代理人：应光华，九江市浔阳区甘棠法律服务所工作者。委托代理人：段如金，男，汉族，1955年1月24日生，公司员工，住江西省九江市浔阳区。上诉人江西省修水县赣宁实业公司（下称赣宁公司）因与被上诉人九江市广安建设工程有限公司（下称广安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2013）九中民一初字第9-1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月23日公开开庭审理了本案。赣宁公司的委托代理人熊劲松、段燕玲，广安公司的委托代理人应光华、段如金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，赣宁公司开发的修水县名仕佳苑商住楼工程以包工包料方式交由广安公司承建，双方签订《建设工程施工合同》。后双方于2010年9月5日签订《施工补充合同》，合同对工程造价、付款方式进行了约定，并约定工程工期为360天工作日，具体开工日期以赣宁公司和监理方的开工令为准，计算日期；工程保证金为100万元，在6+1（6栋）封顶后全部退还。2010年9月13日，赣宁公司以追加工程保证金的方式与广安公司签订了《追加工程保证金及还款协议书》，协议约定：赣宁公司收到对方四百万元保证金后，广安公司必须确保工程于2010年10月30日开工。如未在规定时间开工，赣宁公司必须保证五百万元工程保证金的利息，并约定了该项工程主体三层楼面完工后全部归还广安公司，如到期未归还，则按月息3%支付给广安公司利息。如到期后四个月内还未归还保证金，则无条件以在建的房屋抵给广安公司。广安公司按照协议约定于2010年9月30日向赣宁公司支付了工程保证金500万元（该工程保证金系广安公司向案外人熊金满借贷，由赣宁公司担保）。上述协议签订后，广安公司于2010年11月8日正式进场开工，按照合同约定于2011年6月完成了工程三层楼的施工任务，但赣宁公司并未按合同约定义务支付工程款。广安公司为了工程进度继续垫资施工至2011年11月26日，由于赣宁公司无法拨付工程款而被迫停工。双方多次协商于2012年5月19日签订了《结算方案》，由于多种原因赣宁公司还是没有支付工程款，双方再于2012年6月19日签订了《意向书》、《承诺书》及《关于利息补偿协议》，约定于2012年6月25日恢复工程开工，并对复工的责任、利息的补偿进行了约定。广安公司于2012年7月1日复工，因赣宁公司违约导致工程于2012年8月26日再次停工，停工后赣宁公司单方面终止合同并将该工程未完工的部分承包给案外人宋大荣个人施工。本案在原审法院审理过程中，广安公司的委托代理人潘金波因病死亡，而潘金波系本案工程的实际施工人。潘金波死亡后，应由广安公司支付的司法鉴定费用一直无法缴纳，原审法院及鉴定机构对此向广安公司发出书面催交通知，但广安公司在规定的时间内仍没有缴纳，导致鉴定最终结果无法确定。后广安公司于2014年7月21日向原审法院提出申请，请求撤回起诉。原审法院认为，在本案审理过程中，双方就工程造价等共同委托进行司法鉴定，但广安公司一直未向鉴定部门缴纳鉴定费用，导致鉴定机构至今无法出具鉴定报告。同时，广安公司的委托代理人潘金波在诉讼中因病死亡，广安公司于2014年7月21日提出撤诉申请。原审法院依法审查该申请后认为，广安公司的撤诉申请符合法律规定，应予准许。原审法院依法作出裁定，准予广安公司撤回起诉。关于赣宁公司提起的反诉，争议的焦点是广安公司是否有法定的工程垫资义务，是否违约，是否给赣宁公司造成了实际损失。根据《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”及第三款规定“招标人不得擅自提高履约保证金，不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金”，本案诉讼双方于2010年9月5日签订的《施工补偿合同》中关于广安公司的工程垫资义务的约定违反了上述规定。赣宁公司应按合同约定如期支付工程款项，以确保工程的正常施工。广安公司按照合同于2010年11月开工，在施工过程中由于赣宁公司迟迟未交齐图纸及基桩溶洞问题迟迟未解决等问题，导致工期延误。后又因赣宁公司未支付工程款，双方多次协商先后签订了《结算方案》、《意向书》，《承诺书》及《关于利息补偿协议》四份文件，但赣宁公司一直都未按约定履行，广安公司因此而停工，赣宁公司主张广安公司违约没有事实依据，其提交的证据又不足以证明广安公司违约及给其造成损失，故对其反诉请求依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十五条、第一百五十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：驳回赣宁公司的反诉请求。反诉案件受理费9150元，由赣宁公司承担。赣宁公司不服一审判决，提出上诉，请求撤销原判，改判支持其反诉请求或发回重审。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、广安公司得知鉴定结论的初稿对其不利，便不缴纳鉴定费用，并以代理人潘金波死亡为由申请撤诉，其撤诉理由不正当，原审法院应裁定不予准许撤诉。2、广安公司垫资施工，系双方协商一致的约定义务，而非法定义务，原审法院对此认定为法定义务属认定错误。3、原审法院认定赣宁公司一直都未按约定履行提供图纸及支付工程款，广安公司因此停工，故赣宁公司反诉广安公司违约无事实依据，这一事实认定不清。实际情况是，赣宁公司已支付工程款12574776元，而广安公司实际完成的工程量只有800多万元，上诉方超付了300多万元。4、广安公司违约停工给上诉人成了重大损失，原审法院认为上诉人提供的证据不足以证明广安公司违约及给其造成损失，属认定事实不清，认定事实错误。二、原审审判程序违法，原审法院于2014年5月4日作出（2013）九中民一初字第9-1号民事判决，在未送达上诉人之前，又在2015年5月4日作出（2013）九中民一初字第9号民事裁定，准许广安公司撤回起诉，程序违法。广安公司在庭审中辩称，原审法院驳回赣宁公司的反诉请求认定事实清楚、适用法律正确，准许广安公司的撤诉请求正确。赣宁公司在房屋未验收、登记、备案的情况下擅自销售房屋，如造成损失应全部由其自行承担。原审法院根据事实和双方提交的证据、质证过程情况，认定是赣宁公司的违约行为造成的后果，赣宁公司提出的上诉请求既无事实依据亦无法律依据，二审应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：1、原审裁定准予广安公司撤诉是否符合法律规定；2、原审对下列事实的认定是否正确：施工方垫资的约定是否违反相关法律法规的规定；造成工程停工的责任在哪方；赣宁公司的损失是否有确实充分的证据证实；3、原审审判程序是否违法；赣宁公司在二审庭审中提交了下列新证据：第一组：修水县建设工程质量检测中心出具的《混凝土立方体抗压强度检测报告》共26份。证明目的：名仕佳苑1#至4#楼三层以下楼面的混凝土在规定的时间内成型，根据2010年9月5日签订的《施工补充合同》约定，截至2011年9月6日共应支付工程款2230794.3元，实际已支付3486400元，多支付1255605.7元；1#至4#楼四至六层楼面的混凝土在规定的时间内成型，根据《施工补充合同》约定，截至2011年9月24日共应支付工程款6692382.9元，实际支付8756048.39元，多支付2063665.49元；2#至3#楼七至十一层楼面的混凝土在规定的时间内成型，根据《施工补充合同》约定，截至2012年8月22日应支付工程款10378950.4元，实际已支付13146279.57元，多支付2767329.17元。赣宁公司实际支付工程款清单一份，证明实际支付的工程款超过了合同约定的造价，不存在违约行为。综上，赣宁公司不仅没有逾期支付工程款，而且超付了工程款。第二组：修水县建设工程质量检测中心出具的《混凝土立方体抗压强度检测报告》共84份。证明目的：该检测报告显示名仕佳苑1#楼和2#楼孔桩基础溶洞的验收时间。溶洞问题及所谓的变更问题没有影响工期，在广安公司发函期间，赣宁公司连桩基都已经验收完毕，因此，广安公司因溶洞问题和设计图变更问题影响工期的来函，系其为诉讼单方面制作。以上证据可以证明工期的逾期系广安公司造成，而非赣宁公司。第三组：江西省修水县人民法院作出的19份民事判决书。证明目的：因广安公司停工和延误工期，导致赣宁公司涉及多起民事诉讼，遭受重大经济损失，包括违约金、补偿款、工程款项、案件受理费等，共计1151875.66元。广安公司质证认为，对三组证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为这个工程是潘金波和赣宁公司的一个经理搞的，结算完全撇开了广安公司，广安公司未收到一分钱工程款。混凝土的检测报告等不能证明与本案合同有什么关联性，不能说明在合同中产生违约的问题。第三组证据产生的损失是他们自身造成的，与广安公司没有任何关系。结合二审质证情况，本院综合认证后认定的事实与原审基本一致，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，在本案一审过程中，原审法院已经委托鉴定机构就本案诉争工程的造价作出鉴定，但由于申请人广安公司一直未缴纳鉴定费，委托代理人潘金波因病死亡，致使工程总体造价的结论无法作出。赣宁公司亦未提出工程造价鉴定的申请，在工程总造价无法确认的情况下，原审及二审法院无法查明赣宁公司是否超付工程款的事实。根据《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条第一款及第三款规定，诉讼双方于2010年9月5日签订的《施工补偿合同》中关于广安公司垫付中标项目建设资金的约定违反了法律法规的强制性规定。经查明，造成本案工程停工的原因在于赣宁公司未及时交付施工方图纸，及时解决桩基溶洞问题，及时支付工程款。双方经过多次协商，分别于2012年5月19日签订《结算方案》，后又于同年6月19日签订《意向书》、《承诺书》及《关于利息补偿协议》，双方约定2012年6月25日恢复开工，对复工的责任进行了协商，并对利息的补偿进行了约定，但赣宁公司在前述协议签订后，仍未按协议约定的义务履行，及时支付工程款。因此，赣宁公司反诉广安公司赔偿其停工损失，缺乏事实依据。赣宁公司虽然在二审中提交了江西省修水县人民法院的民事判决书，但这些判决均系一审判决，案件是否上诉，裁判是否生效，赣宁公司未提交裁判文书生效的证明，二审无法认定赣宁公司是否产生了实际损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，广安公司行使撤诉权，是正常行使诉讼权利的行为，其权利行使未违反法律规定。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十九条的规定，原审法院依法裁定准许广安公司撤回起诉，符合法律规定。根据原审案卷载明的事实，2013年1月8日，广安公司起诉；2013年1月11日，原审法院立案受理；2013年4月27日，赣宁公司提出反诉；2014年5月4日，原审法院作出判决，驳回赣宁公司的反诉请求；2015年5月4日，原审法院作出裁定，准许广安公司撤回起诉；2015年7月1日，原审法院将民事裁定书、民事判决书一并送达赣宁公司，赣宁公司进行了签收；2015年7月8日，赣宁公司提出上诉。从前述审判流程来看，原审审判程序确有瑕疵，判决在裁定之前作出，准许撤诉的裁定未及时送达赣宁公司，但未影响赣宁公司行使上诉权利，亦未影响本案的实体处理。综上，赣宁公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由江西省修水县赣宁实业公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  廖志坚代理审判员  肖童亮代理审判员  李 平二〇一六年四月七日书 记 员  张 英附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条宣判前，原审申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十九条人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理，被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许。