江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）洪刑二终字第139号
抗诉机关南昌市青云谱区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯常春，男，1971年4月15日出生，家住江西省南昌市西湖区。2014年7月31日因涉嫌贪污罪由南昌市公安局洪都分局刑事拘留，2014年8月14日经南昌市人民检察院批准逮捕，次日由南昌市公安局洪都分局执行逮捕。现羁押于安义县看守所。
辩护人万必闻、邓海龙，江西阳中阳律师事务所律师。
南昌市青云谱区人民法院审理南昌市青云谱区人民检察院指控原审被告人冯常春犯贪污罪一案，于2015年7月7日作出（2015）青刑初字第12号刑事判决。原公诉机关南昌市青云谱区人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人冯常春不服，提出上诉。本院于2015年8月24日受理后，依法通知南昌市人民检察院阅卷并作好开庭准备并于2015年9月30日将案卷移送至南昌市人民检察院。南昌市人民检察院阅卷后，认为原公诉机关南昌市青云谱区人民检察院抗诉不当，于2015年10月26日决定撤回抗诉，并于2015年12月1日将案卷退回我院。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人冯常春，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年11月至2014年10月，被告人冯常春担任国有公司南昌市市政工程开发有限公司（以下简称市政开发公司）总经理，全面负责市政开发公司的工作。市政开发公司系南昌市政公用投资控股有限责任公司（以下简称为市政公用控股公司）的全资子公司，市政公用控股公司为国有独资公司。
2012年12月25日，江西蓝天碧水开发建设有限公司（以下简称蓝天碧水公司）第三届董事会临时会议上就给予市政公用控股公司补偿一事进行讨论，确定了补偿金额为人民币200万元，有人提出将该款先转至市政开发公司，其他董事表示同意。该会议决议第二项为：“因2003年8月份公司由市政开发公司竞拍御湖半山项目地块时，市政开发公司做了大量卓有成效的工作。经研究，会议同意支付给市政开发公司管理费人民币200万元。”会后，该决议被交给了蓝天碧水公司总经理舒某去执行。为完成内部管理流程，舒某等蓝天碧水公司经营班子讨论后决定虚构一个乐化（御湖半山）一期人工湖清淤工程来实现转人民币200万元到市政开发公司的目的。之后，舒某打电话给冯常春称有一笔200万元的款要转给市政开发公司，要市政开发公司配合在虚构的合同和决算书上面签字盖章，开具工程建设发票。被告人冯常春同意并安排相关人员与蓝天碧水公司对接。2012年12月31日，蓝天碧水公司将人民币200万元转至市政开发公司账上。
2013年3月，被告人冯常春跟市政开发公司党委书记谭某某说，虚构的乐化（御湖半山）一期人工湖清淤工程是没有工程成本的，如果以工程成本的名义将这笔钱套取出来，就可以解决一些招待费用的问题。谭某某未表示同意或反对。随后，被告人冯常春找到其朋友秦某某（市政开发公司外聘项目经理、在市政开发公司承接了多个项目），要其以御湖半山工程亏本补偿款的名义到其工地上过一笔账，开票金额为180万余元左右，并交代市政开发公司项目管理部部长徐某某和下属公司六分公司经理吴某配合秦某某办理相关手续。2013年3月－5月份，秦某某按照被告人冯常春的要求伪造了相关材料并走完相关流程，共将180.91万元人民币套取出来。2013年5月初，秦某某按被告人冯常春的要求将180.91万元人民币取现并分二次交给了被告人冯常春。被告人冯常春将这些钱全部用于个人投资及日常支出。
另查明，被告人冯常春系主动到案并如实供述了自己的罪行。2014年10月14日，被告人冯常春家属将人民币180万元（青云谱区人民检察院追缴冯常春的违法所得）转至青云谱区财政暂扣款专用账户。2014年10月21日，被告人冯常春家属将现金0.91万元存至青云谱区财政暂扣款专用账户（执法单位为南昌市青云谱区人民检察院）。
原审法院认定上述事实，有原审法院经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、中共南昌市政公用投资控股（集团）有限责任公司委员会关于冯常春职务任免的文件及干部任免审批表，证实：2010年11月至2014年10月，被告人冯常春担任国有公司市政开发公司总经理。
2、企业信息表、出资人会议决议、营业执照、公司变更通知书、市政开发公司文件等，证实：市政开发公司系市政公用控股公司的全资子公司，市政公用控股公司为国有独资公司。
3、2015年2月2日市政公用控股公司出具的情况说明，证实：“……鉴于合作时，我司同意以土地摘牌价进行合作开发，双方口头约定待蓝天碧水公司产生经济效益后向我公司支付200万元。……2012年12月，由于蓝天碧水公司打算增资扩股引进新的股东，本着清理历史遗留问题的原则，且考虑到南昌市政工程开发有限公司（以下简称市政开发公司）为我司的全资子公司，经蓝天碧水公司董事会研究，将上述200万元转给市政开发公司。转款后，我司暂未向市政开发公司要过这笔钱，但最终还是会向市政开发公司要这笔钱。”
4、乐化一期人工湖清淤改造工程施工合同、工程项目施工内部承包合同、施工班组承包协议、工程结算书、工程签证单、合同款支付审批表、结算对账单、发票、入库单、出库单、建筑材料购销合同、银行转账等材料和秦某某的属下罗某某的银行明细账，证实：（1）蓝天碧水公司和市政开发公司签订了虚假的一期人工湖清淤改造工程施工合同及补充了虚假的相关材料后，于2012年12月31日转账给市政开发公司。（2）秦某某等人按冯常春的要求通过伪造相关材料并走完相关流程，秦某某将人民币180.91万元套取出来。
5、证人李某甲、郑某某、陈某某、朱某某、万某某的证言和蓝天碧水公司开发建设有限公司第三届董事会临时会议决议，证实：董事会决议上写的转给市政开发公司200万元，实际上是要给市政公用控股公司的。
6、证人舒某、熊某甲、吴某、曾某某、徐某某、秦某某、吴某、罗某某、熊某乙、李某乙、邹某、彭某某的证言，证实：通过虚构的一期人工湖清淤改造工程项目，蓝天碧水公司将人民币200万元转给市政开发公司。秦某某等人在被告人冯常春的要求下通过虚假的该项目的内部承包合同，将人民币180.91万元套取出来的具体经过。
7、证人谭某某的证言，证实：“冯常春在2013年曾经跟我说过'现在中央的八项规定，有很多的支出无法从公司大账上报销，连正常的招待费都开支不了，以后工作不知道如何开展'。我跟他说'实在没有办法，就不要请客送礼了'。他接着提出他想以补偿秦某某工程款名义套钱出来，为以后的开支准备。我没有表示同意或反对。冯常春当时说了一个工程的名字，我没有记，直到他出事后我才知道这个工程的具体名字。但他没说要套取多少钱出来。”
8、证人衷某、唐某、彭某某的证言，证实市政开发公司班子没有讨论过乐化一期人工湖清淤改造工程项目、也没有讨论过关于套取180万元工程款的事情。
9、证人曹某某的证言及市政开发公司的费用明细、科目余额表及汇总表，证实市政开发公司及下属公司日常开支情况。
10、证人刘某某、林某的证言和南昌市商品房买卖合同及相关转账凭证，证实被告人冯常春将套取出来的钱部分用于个人投资的情况。
11、被告人冯常春的供述与辩解、亲笔陈述，证实：“2012年年底，蓝天碧水建设公司的总经理舒某打电话给我，说有一笔200万元的补偿款项要支付我公司，要我们公司配合一下。我记得当时集团房地产公司的董事长兼总经理郑某某（当时他是蓝天碧水公司的董事）也和我说过，有一笔200万元的钱是集团公司的，现在通过蓝天碧水公司打到我们市政开发公司的账上，到时集团公司要用的话，会通知我们。然后我就叫相关部门的人配合办好这件事情，并通过虚构御湖半山一期清淤工程这个项目把钱从蓝天碧水公司转过来。钱到市政开发公司的帐后，我就通过秦某某把180万元左右的钱套了出来。……问：套取的这180多万元你是如何开支的？答：借给我朋友刘某某100万元现金他后来还给我了，后来我以我弟弟冯常昕的名义花了购置了红谷滩联泰房地产的店面。具体付了多少我不太清楚，以账上记录为准，其他的我用于个人日常消费了。”“后来我还是决定回南昌接受市纪委的调查。我就把我乘坐的飞机航次告诉了市纪委的人。2014年6月5日晚，我一出南昌机场就有市政公用集团的人和市纪委的人来接机，我就跟他们到了办案点，并主动如实的交代了挪用180万余元的情况。”
12、视听资料，证明侦察机关讯问被告人冯常春时无刑讯逼供等情况。
13、户籍证明，证明冯常春是成年人，应负完全刑事责任，无前科劣迹。
14、归案经过、中共南昌市纪律检查委员会第五纪检监察室出具的“关于冯常春归案的说明”、南昌市政公用投资控股有限责任公司出具的“情况说明”，证明被告人冯常春主动到案并如实供述自己的罪行，系自首。
15、银行转账凭证，证明冯常春已退回全部赃款180.91万元。
针对被告人冯常春及其辩护人的辩称，经审查认为，根据证人陈某某、郑某某、万义、朱某某、李某甲等的证言以及市政公用控股公司出具的证明，可以确定本案涉及的款项实际上是属于市政公用控股公司的；根据被告人冯常春的供述及证人谭某某的证言，被告人冯常春套取的目的是解决以后公司很多无法入账的支出，其事前已与该公司党委书记进行了沟通。该款系虚构工程从蓝天碧水公司转过来的，在市政开发公司难以做账，故只能以虚假的方式出去。被告人冯常春系在保管这笔钱的过程中，将该款挪用归个人使用。被告人及其辩护人辩称的被告人冯常春的犯罪行为不构成贪污罪而应构成挪用公款罪，与事实相符，予以采纳。辩护人辩称被告人具有自首、退赃、无前科的量刑情节，与事实相符，予以采纳。
原审法院认为，被告人冯常春在担任国有公司南昌市市政工程开发有限公司总经理期间，身为国家工作人员，挪用公款人民币180.91万元归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重。公诉机关指控被告人冯常春犯贪污罪定性不准确。被告人冯常春主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人冯常春案发后退回全部赃款且当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第九十三条第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人冯常春犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。二、被告人冯常春已退缴的犯罪所得人民币180.91万元，予以没收，上缴国库。
抗诉机关南昌市青云谱区人民检察院抗诉提出原审判决认定事实错误，适用法律不当，导致量刑不当，特提出抗诉。
上诉人冯常春及辩护人提出原判量刑过重，请求二审法院对上诉人减轻处罚并适用缓刑。其理由：1、原审法院认定上诉人具有自首情节，但一审判决适用从轻处罚，未适用减轻处罚是错误的。结合上诉人自首的过程，应适用减轻处罚。2、原审法院在认定上诉人自首的基础上，再结合上诉人案发后退回全部赃款并且当庭认罪的情节，对上诉人也应减轻处罚。3、冯常春犯挪用公款罪主观罪恶程度不深，并非为了非法活动和谋取利益挪用且属于初犯。4、冯常春在职期间工作积极认真，表现一直良好，为南昌市的公用市政事业做出了贡献。
二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。
原审法院认定上诉人冯常春犯犯挪用公款罪的事实，有原审法院经庭审举证、质证并认证的上列证据予以证实，且上列证据合法。上诉人冯常春及辩护人在二审期间未提供新的证据，本院对原审法院认定的证据予以确认。
综合上诉人冯常春的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下：
关于上诉人及辩护人辩称冯常春具有自首、积极退赃等情节，犯罪行为也并未给国家造成实质性的损失，一审判决判处冯常春有期徒刑五年显然过重，对冯常春应适用减刑处罚并宣告缓刑，经查，上诉人冯常春挪用公款180.91万元，数额巨大，属于情节严重，应处五年以上有期徒刑，原审法院根据上诉人具有自首、积极退赃情节，对上诉人冯常春从轻处罚，判处有期徒刑五年，量刑适当。上诉人及辩护人要求二审法院对冯常春减刑处罚并宣告缓刑，没有新的事实和理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人冯常春在担任国有公司南昌市市政工程开发有限公司总经理期间，身为国家工作人员，挪用公款人民币180.91万元归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重。上诉人冯常春具有自首情节，可以依法从轻处罚。上诉人冯常春自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。江西省南昌市人民检察院决定撤回抗诉，理由正当，本院予以采纳。上诉人冯常春及辩护人要求二审改判的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：
一、准许江西省南昌市人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 殷国富
审 判 员 李水金
代理审判员 熊祖贲
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 李淑芳