广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤13刑终276号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何洋，男，1995年3月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：重庆市合川市，因犯有抢劫罪，于2012年11月21日被惠州市惠阳区人民法院判处有期徒刑1年3个月，于2013年10月9日刑满释放，因本案于2017年10月12日被抓获，次日被惠州市公安局惠阳分局刑事拘留，同年10月27日被依法逮捕。现羁押于惠阳区看守所。
指定辩护人乐玉慧，广东鸿浩律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。
原审被告人苏伟丹，男，1995年2月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省普宁市，因本案于2017年10月11日被抓获，2017年10月13日被惠州市公安局惠阳分局刑事拘留，同年10月28日被依法逮捕。现已取保候审。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人何洋犯贩卖毒品罪、苏伟丹犯容留他人吸毒罪一案，于2018年4月21日作出（2018）粤1302刑初73号刑事判决。宣判后，原审被告人何洋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，提讯了上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：2017年10月10日凌晨，被告人何洋在惠州市仲恺区陈江慕商酒吧员工宿舍三楼302号房以500元的价格贩卖1克毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）给童某、李某1等人。童某、李某1持该毒品来到被告人苏伟丹经营的位于惠州市仲某区三坳岭金宝城市佳园附近佳乐百货店内与苏伟丹、邹某1一起吸食毒品甲基苯丙胺。同月11日晚，公安民警通过侦查将被告人苏伟丹抓获归案，于次日下午，将被告人何洋抓获归案，并在其住处查获疑似毒品物品八小包（净重3.6克，均检出甲基苯丙胺成分）。经检测：苏伟丹、邹某1、童某、李某1的甲基苯丙胺尿液检测呈阳性。
原审判决认定上述事实的证据有：到案经过，扣押笔录，刑事化验检验报告，辨认笔录，证人证言，被告人的供述等。据此认为，被告人何洋无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺4.6克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人苏伟丹无视国法，提供场所容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人何洋曾被判处有期徒刑以上刑罚，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法予以从重处罚；上述两名被告人归案后均能如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人何洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金一万六千元；二、被告人苏伟丹犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元。
上诉人何洋上诉及其辩护人辩护提出：1、量刑过重，本案中的毒品不是上诉人的，是李某2的；2、上诉人主动将毒品上缴公安机关，具有坦白情节；3、认定上诉人贩卖毒品数量达到4.6克的证据不足。
经审理查明：2017年10月10日凌晨，上诉人何洋在惠州市仲恺区陈江慕商酒吧员工宿舍三楼302号房以500元的价格贩卖1克毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）给童某、李某1。童某、李某1持该毒品来到原审被告人苏伟丹经营的位于惠州市仲某区三坳岭金宝城市佳园附近佳乐百货店内与苏伟丹、邹某1一起吸食毒品甲基苯丙胺。同月11日晚，公安民警通过侦查将原审被告人苏伟丹抓获归案，于次日下午，将上诉人何洋抓获归案，并在其住处查获疑似毒品物品八小包（净重3.6克，均检出甲基苯丙胺成分）。经检测：苏伟丹、邹某1、童某、李某1的甲基苯丙胺尿液检测呈阳性。
认定上述事实的证据有：
1、刑事案件受理、立案材料，证明案件的来源及公安机关由此启动侦查程序合法、有效。
2、户籍资料，证明上诉人何洋、原审被告人苏伟丹案发时已年满十八周岁，系完全刑事责任年龄人。
3、到案经过，证明公安机关于2017年10月11日将原审被告人苏伟丹抓获、于2017年10月12日将上诉人何洋抓获。
4、检查、搜查笔录及扣押清单，证明公安机关在仲恺区陈江商业街幕尚酒吧宿舍302号房内在上诉人何洋的住处查获8小包可疑冰毒经公安机关称重为净重3.6克；及在房间床底下缴获自制吸毒工具一批并依法予以扣押。
5、现场勘验检查工作记录及现场照片，证明案发地点的环境、具体位置及现场物品布置。
6、现场检测报告书，证明上诉人何洋、原审被告人苏伟丹、证人李某1、邹某1、童某的氯胺酮、吗啡、甲基安非他明检测样本经现场检验均呈阴性。
7、通话清单，证明上诉人何洋的手机号码150××××6816通话记录，证明其与相关涉案人员的通话记录。
8、鉴定报告，证明在上诉人何洋的住处惠州市仲恺区陈江商业街幕尚酒吧宿舍302号房内查获8小包可疑冰毒均检出甲基苯丙胺成分。
9、刑事判决书、释放证明，证明上诉人何洋于2012年11月21日因犯抢劫罪被惠阳区人民法院判处有期徒刑一年三个月，于2013年10月9日刑满释放。
10、证人证言
（1）证人李某1证言，2017年10月10日凌晨，我和邹某1、童某还有苏伟丹一起在惠城区仲某三坳岭金宝城市佳园附近佳乐百货店旁边一个夜宵摊喝酒吃宵夜。一直喝到早上6时许。我们四个人就一起回到苏伟丹经营的（佳乐百货店），我就到小店里面的一个凳子上休息。这时童某就过来说和我去找点毒品玩玩。我就说我不碰这些东西。童某就说只要我去买就好了，不用我吸食，接着我就答应了。我就用手机微信，昵称A.A-慕尚酒吧，联系“小天”（w2779520483，昵称是小天），我就问他还有没有毒品，“小天”回复说有。之后童某就骑了一辆摩托车带我去惠阳区陈江镇金阳光处一包子店铺。当时我就叫童某在外面等我，我去找“小天”拿了500元的货。（小天告诉我有1克，就一小包透明的晶状体），“小天”就给了我一个付款的二维码，之后我就将这个二维码用微信发给了童某（微信号×××昵称晨宇的花呗套现），童某通过扫描二维码付款后我两就回去了。回到佳乐百货店后童某就自己动手做吸食毒品的工具，童某搞好了之后我们就开始吸食冰毒。一开始是童某吸食，接着是苏伟丹，随后是邹某1，最后到我。吸食完毒品后，我就将吸毒品的工具丢在垃圾桶里面，接着我就和童某一起去打牌了。我到下午15时许就回家了。
经辨认混杂照片，证人李某1林辨认出上诉人何洋就是“小天”；辨认出邹某1、苏伟丹和童某。
（2）证人邹某1证言，2017年10月10日凌晨，我和李某1、童某、苏伟丹一起在惠城区仲某三坳岭金宝城市佳园附近佳乐百货店旁边一个宵夜摊喝酒吃宵夜。一直喝到早上6时许，我们喝完酒后我当时醉了。我们四个人就一起回到苏伟丹经营的佳乐百货店，我就到小店内里面的一个凳子上休息。这时童某和李某1就说出去买点东西。过了大约1小时童某和李某1就回来了，童某说买了冰毒回来，要不要搞一下。由于我喝了酒，就想吸一次应该没事的。我们四个人就一起来到佳乐百货店内的房间，童某就做吸毒用的工具，搞好之后我们就开始吸食冰毒。一开始是童某，接着是苏伟丹，随后是我，最后是李某1。吸食完后我和童某、李某1就离开了。2017年10月12日凌晨2时许，我在惠阳区新圩镇聚贤堂水疗馆一楼内玩游戏，这时派出所民警就过来将我抓获了，我经尿检“冰毒”呈阳性。
经辨认混杂照片，证人邹某1辨认出李某1、童某和苏伟丹。
（3）证人童某证言，2017年10月9日晚上23时许，邹某1来找我玩，凌晨2时许，李某1发信息给我，叫我去仲某喝酒。凌晨3时许，我、邹某1和李某1三人来到仲某三坳岭金宝城市佳园附近佳乐百货店，当时苏伟丹和别人在店门口吃宵夜喝酒。接着我们三人也在那里吃宵夜喝酒。凌晨4时许，李某1酒后想吸食毒品，于是他叫我跟他一起去。我同意后，李某1开着摩托车载我到陈江一宾馆，李某1叫我在宾馆门口等。李某1打电话给“小天”，没过多久“小天”走过来后，李某1和“小天”往宾馆附近一条马路走去，我在等待期间李某1就用微信发送了一张收款二维码图片让我扫描，支付500元。我当时没想那么多就直接扫描并支付了。接着我和李某1回到佳乐百货店，我问李某1有没有拿到货，李某1说有但没有工具。接着我跟李某1到附近便利店购买了空瓶子、吸管、锡纸和打火机，凌晨5时许我们回答佳乐百货店后将购买的物品自制成吸毒器具。接着李某1拿出一小包毒品“冰毒”放在收银台上。随后我、李某1、邹某1和苏伟丹共四人一起吸食冰毒。我们一直吸食到早上7时许。吸食完后，邹某1将吸毒工具收拾好并扔到小店外的垃圾桶。李某1就去打桌球、苏伟丹看店、我和邹某1回新圩打禾岗。
经辨认混杂照片，证人童某辨认出何洋就是“小天”。辨认出李某1、邹某1和苏伟丹。
（4）证人李某1海证言，2017年10月12日下午16时许，我当时在惠城区大新路6号3楼302房间内我的床上休息，这时派出所就过来检查，在我上铺的空调上搜出一个绿箭无糖薄荷口香糖的包装盒，打开之后发现里面装有8小包“冰毒”。现场询问，这8小包冰毒是何洋的，随后何洋被带回派出所。我也来到派出所协助调查了。
经辨认混杂照片，证人李某1海辨认出上诉人何洋，辨认出李某1林就是向何洋购买毒品的男子。
（5）证人李某1亮证言，证实仲恺三坳岭村的自建楼楼下的佳乐百货是其2016年年中的时候开始以一个月3000元人民币租给苏伟丹的，用途是用来开百货小店。
11、上诉人的供述与辩解
（1）上诉人何洋的供述，2017年10月10日凌晨4时多，李某1打电话问我，上次我老乡给我的东西（即冰毒）还有没有，如果有就拿点给他。我说有要500元。李某1说过来找我拿，我说好就挂了电话。不久，李某1微信问我能不能送冰毒去仲某，还问我450元卖不卖毒品。我拒绝了。凌晨5时许，李某1步行走到金阳光宾馆附近的杭州小笼包店找我。我看到他后，就带着他到慕尚酒吧附近员工宿舍三楼302号房，进到宿舍内，宿舍没人，于是我反锁好房门，接着我从安装在宿舍墙上空调顶上的一个小铁盒拿下来，并将铁盒内的一小包毒品“冰毒”拿给李某1。之后李某1通过他人将500元转到了我的微信上。李某1也离开了我的宿舍。2017年10月12日下午15时许，我跟往常一样在宿舍（陈江慕尚酒吧附近员工宿舍三楼302号房）睡觉休息，突然民警上来宿舍将我抓获，接着将我和李某12两个人带回派出所。
在我宿舍所缴获的可疑毒品是一名叫“李某2”的老乡放在我这里托管的，当时他交给我的时候我也知道这是冰毒。一共有九小包，其中一包卖给了李某1。在我宿舍内缴获的吸毒工具也是“李某2”让我替他保管的。
经辨认混杂照片，上诉人何洋辨认出李某1。
上诉人何洋指认了从其宿舍缴获的自制吸毒器具；指认出用于装八小包冰毒的口香糖铁盒；指认出其与李某1购买冰毒的微信记录和交易明细。
12、原审被告人苏伟丹的供述，2017年10月10日凌晨1时许，我当时在自己经营的佳乐百货店门前和别的老板一起吃宵夜喝酒，吃到凌晨2时许，准备关门休息时，看到李某1带着邹某1和童某两人过来。李某1跟我说邹某1和童某是他在酒吧的客户，经常到酒吧光顾他。我见邹某1和童某是李某1的客户就让他们两人一次吃宵夜喝酒。到了凌晨4时多吃完宵夜后，李某1、邹某1和童某三人就在我的店里休息。到了凌晨5时多，李某1、邹某1和童某在收银台上吸食冰毒。我说喝了酒后头好晕，他们三人说吸两口头就不晕了。接着童某拿着空瓶子给我，我就吸食三口冰毒。李某1、邹某1和童某三人吸毒到早上7时才停止吸毒。他们将吸毒工具丢到小店外的小区垃圾桶后，接着他们三人继续待在我店内玩手机。到了早上11时许，我回到店里才发现他们已经离开了。2017年10月12日凌晨0时许，我跟往常一样在店内休息，这时公安民警到我店将我抓获，后我经尿检呈阳性。
经辨认混杂照片，原审被告人苏伟丹辨认出邹某1、童某和李某1。
13、微信转账记录，证实上诉人何洋的手机于2017年10月10日二维码收款人民币500元。
以上证据均经一审庭审示证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，应予以采信。
本院认为，上诉人何洋无视国家法律，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人苏伟丹无视国法，容留吸毒人员童某、李某1、邹某1在其百货店吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人何洋曾被判处有期徒刑以上刑罚，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法予以从重处罚。
对于上诉人何洋上诉及其辩护人辩护提出的意见，经查：
1、关于上诉人何洋是否贩卖毒品的意见。根据证人李某1、童某的证言、上诉人何洋的供述、微信转账记录及通话记录等证据，可知上诉人何洋在2017年10月10日凌晨在其员工宿舍三楼302号房贩卖500元的冰毒给李某1，后用微信发送了一张收款二维码图片给李某1，之后李某1将二维码转发给童某扫描支付500元的事实；微信转账记录证实，何洋的手机于2017年10月10日二维码收款人民币500元，并有抓获经过、辨认笔录等证据相印证，足以证实上诉人何洋贩卖毒品的事实。
2、关于在惠城区大新路6号3楼302房缴获的毒品是否是何洋所有的意见。本案证据证实，上诉人何洋是在大新路6号3楼302房将毒品贩卖给吸毒人员童某、李某1。公安机关在抓获何洋后，是根据何洋的供述在302房缴获毒品，且何洋的同居舍友李某1海亦证实，302房缴获的毒品是何洋的；本案证实302房的毒品是上诉人何洋所有的证据确实、充分；上诉人何洋供述毒品是“李某2”所有的意见，有避重就轻的嫌疑，不予采信。
3、原审法院根据上诉人何洋的犯罪事实、性质、情节，量刑时充分考虑上诉人如实供述自己的犯罪事实、具有累犯情节，在法定量刑幅度内对其判处有期徒刑二年七个月，量刑并无不当，上诉人关于原审量刑不当的意见于法无据，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李汉加
审 判 员 邱志勇
审 判 员 黄 静
二〇一八年七月十九日
法官助理 袁琼君
书 记 员 冼安琪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。