新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新29民终70号
上诉人（原审原告、反诉被告）：核工业金华建设工程公司。住所地：浙江省金华市文苑街**号。
法定代表人：屈岩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵爱成，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白雪，北京市炜衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东鑫佳选煤设备有限公司。住所地：山东省滕州市经济开发区腾飞西路。
法定代表人：党同斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王信国，山东腾达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：唐山联众选煤科技有限公司。住所地：唐山市高新区建设北路***号（东方大厦*座902）。
法定代表人：王宝山，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：窦刚贵，新疆巨臣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔晓丽，新疆巨臣律师事务所律师。
上诉人核工业金华建设工程公司（以下简称核工业金华公司）因与被上诉人山东鑫佳选煤设备有限公司（以下简称山东鑫佳公司）、唐山联众选煤科技有限公司（以下简称唐山联众公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服拜城县人民法院（2015）拜民初字第766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人核工业金华公司的委托诉讼代理人赵爱成、白雪，被上诉人山东鑫佳公司的委托诉讼代理人王信国，被上诉人唐山联众公司的委托诉讼代理人窦刚贵、孔晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
核工业金华公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法判令由山东鑫佳公司、唐山联众公司承担因违约给核工业金华公司造成的损失；二、本案诉讼费由山东鑫佳公司、唐山联众公司承担。事实与理由：一、一审法院认定山东鑫佳公司、唐山联众公司无违约行为与客观事实不符。已有生效民事判决认定核工业金华公司与新疆天然物产贸易有限公司之间建设工程承包合同被解除的原因是山东鑫佳公司违约所致，另根据核工业金华公司与山东鑫佳公司签订的《联合体协议》以及与唐山联众公司三方签订的《技术协议》约定由山东鑫佳公司与唐山联众公司共同提供设备和设备总图，但山东鑫佳公司和唐山联众公司未如约提供全部设备、实施计划和设备总图构成违约。二、一审法院对山东鑫佳公司和唐山联众公司的违约行为给核工业金华公司所造成的损失没有予以认定。三、一审法院将土建施工图与设备总图概念混淆，认定错误。
山东鑫佳公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求维持一审判决。一、（2011）新民一终第0005号民事判决不能作为认定本案事实的依据。该案中新疆天然物产贸易有限公司提交的证据均证明了核工业金华公司自签订总承包合同之后在施工过程中存在管理不善、人员不到位、施工设备不足等问题，导致合同被解除。山东鑫佳公司与唐山联众公司并未作为该案的当事人参加诉讼，该案仅是依据核工业金华公司和新疆天然物产贸易有限公司的法庭陈述作出的事实认定，不客观、不全面。唐山联众公司在一审中提交的证据能够证明其公司已按照约定提交了设备总图、土建施工图，进行了技术交底，但核工业金华公司未安排技术人员进行交接的事实。二、山东鑫佳公司没有约定义务或法定义务提供设备总图和施工计划。核工业金华公司以《联合体协议书》为依据主张山东鑫佳公司有义务提供设备总图和施工计划是错误的。核工业金华公司、山东鑫佳公司以及唐山联众公司三方签订的《技术协议》合法有效，该协议中约定由山东鑫佳公司负责安装设备试运营等事宜，由唐山联众公司负责提供制作设备、提供图纸等事宜。三、一审判决认定核工业金华公司的自身行为导致建设工程总承包合同解除是完全正确的，符合客观事实。”土建施工图”与”设备总图”都是关于设备安装、布局等的图纸，二者的内涵和外延是一致的。核工业金华公司对唐山联众公司在一审中提交的《设备清单及配套设备总图》、《证明》等证据的真实性均予以认可，能够证明唐山联众公司已经按约履行了义务，故一审判决认定核工业金华公司自负合同解除的后果有事实依据，没有错误。
唐山联众公司辩称，核工业金华公司的上诉请求没有事实依据，应当依法驳回。一、合同约定提交设备总图是在单位工程开工之前，单位工程开工与工程开工是两个概念。二、唐山联众公司在一审中提交的证据能够证实核工业金华公司与新疆天然物产贸易有限公司之间的建设工程承包合同被解除的真正原因是出现生产安全事故。三、根据《技术协议》的约定，唐山联众公司与山东鑫佳公司之间是按份责任，核工业金华公司起诉两公司违约却没有明确具体责任。四、唐山联众公司在一审中提交的证据能够充分证明唐山联众公司已履行了全部约定义务。
核工业金华公司向一审法院起诉请求：一、判令山东鑫佳公司、唐山联众公司承担核工业金华公司的各项损失共计9403161元；二、判令山东鑫佳公司、唐山联众公司承担本案诉讼费用。
一审法院审理查明：2009年，核工业金华公司与山东鑫佳公司签订了一份”联合体协议书”，约定核工业金华公司负责拜城县梅斯布拉克煤矿洗煤厂建设项目施工与管理，山东鑫佳公司负责拜城县梅斯布拉克煤矿洗煤厂建设项目安装与调试。核工业金华公司与山东鑫佳公司签订了一份”合体主办方证明”。2009年6月10日，新疆天然物产贸易有限公司与核工业金华公司签订了一份”拜城县梅斯布拉克煤矿90万吨/年洗煤厂工程总承包合同书”，合同总价为3388万元，包括土建、设备、安装、培训、联合运行等内容。2009年6月14日，核工业金华公司与山东鑫佳公司签订了一份合作协议，就中标的”新疆拜城县梅斯布拉克煤矿90万吨/年选煤厂建设项目”工程施工管理达成协议，约定山东鑫佳公司负责承接该项目中的成套洗煤设备的制作、安装、调试，双方共同组织成立项目经理部对本工程实施管理等事项。2009年6月18日，核工业金华公司与山东鑫佳公司、唐山联众公司签订了一份”技术协议”，该协议约定由山东鑫佳公司、唐山联众公司共同承接”新疆拜城县梅斯布拉克煤矿90万吨/年选煤厂建设项目”中的设备，唐山联众公司负责设计、土建施工设备安装调试的技术指导、人员培训及设备联合运转。并负责提供土建施工全部施工图、负责技术交底、提供非标图纸以及供配电采暖、消防照明施工图事项。山东鑫佳公司负责全套设备单机试运转、非标管道的制作安装、电缆及控制电力设备桥架安装、系统试水。合同设备总价款为5600000元。合同签订后，唐山联众公司按照核工业金华公司的要求，代为垫付57万履约保证金给新疆天然物产贸易公司，并约定退还时由建设单位直接退还给唐山联众公司。唐山联众公司依照协议约定直接向新疆天然物产贸易公司提交土建施工图，两次前往工程建设施工地进行技术交底。并于2009年8月19日完成设备的制作事项。核工业金华公司未通知唐山联众公司发货，唐山联众公司得知该协议已无法继续履行的情况下，为防止损失扩大，将制作的设备予以出售。2010年4月，新疆天然物产贸易有限公司以工程进度严重滞后不能按期交付，合同目的无法实现为由起诉核工业金华建设工程公司，要求解除双方之间的建设工程承包合同。2011年6月8日新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院作出终审判决，解除新疆天然物产贸易有限公司与核工业金华公司之间于2009年6月10日签订的拜城县梅斯布拉克煤矿90万吨/年选煤厂工程总承包合同。后核工业金华公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定驳回了其再审申请。2013年新疆天然物产贸易有限公司又提起诉讼，要求核工业金华公司赔偿其延期交工造成的损失、合同解除后后续施工成本增加损失、已支付工程款利息损失等，核工业金华公司亦提起诉讼要求新疆天然物产贸易有限公司支付工程款4320000元。后双方自行达成了调解协议，并由新疆生产建设兵团第六师中级人民法院确认出具了《民事调解书》，由核工业金华公司赔偿新疆天然物产贸易有限公司4588000元的损失（履约保证金3388000元，另赔偿业主1200000元）；同时核工业金华公司放弃了向新疆天然物产贸易有限公司要求支付工程款4320000元的诉讼请求，作为对新疆天然物产贸易有限公司的损失赔偿。为各种诉讼活动，核工业金华公司还支付了各项诉讼费、差旅费等费用495161元。另查明，山东鑫佳公司于2009年6月12日向新疆天然物产贸易有限公司支付了107万元的履约保证金。该107万元系山东鑫佳公司为核工业金华公司垫付的履约保证金。山东鑫佳公司与核工业金华公司之间履约保证金一案，经山东省滕州市人民法院及山东省枣庄市中级人民法院作出一、二审判决，判决核工业金华公司返还山东鑫佳公司107万。唐山联众公司依照协议约定向新疆天然物产贸易有限公司提交土建施工图，两次前往工程建设施工地进行技术交底时，核工业金华公司均未安排负责人和技术人员进行交接。一审法院认为：核工业金华公司与山东鑫佳公司、唐山联众公司签订了一份”技术协议”，该协议是在平等、自愿的基础上达成建设工程施工合同，其内容是双方真实意思表示，唐山联众公司依照合同要求向核工业金华公司提供了土建施工图、并进行技术交底，且土建施工图符合双方的约定，故该”技术协议”合法有效。按照三方签订的”技术协议”，土建施工图由唐山联众公司提供，故核工业金华公司以山东鑫佳公司、唐山联众公司未提供土建施工图给其造成损失的理由不成立。农六师中级人民法院出具判决书虽然认定核工业金华公司未提交土建施工图的事实，因山东鑫佳公司、唐山联众公司并未作为该案件当事人参加诉讼，农六师中级人民法院依据原告及新疆天然物产贸易有限公司的法庭陈述认定了该事实，本案中唐山联众公司提供了新疆天然物产贸易有限公司及核工业金华公司认可的证据足以证明土建施工图已提供的事实，故一审法院对核工业金华公司主张的应当依据农六师中级人民法院作出生效的判决书认定的事实来认定本案事实并予以判决的请求不予支持。根据庭审查明的事实，核工业金华公司与新疆天然物产贸易有限公司之间的合同未能履行并被法院判决解除合同的主要原因是核工业金华公司自签订总承包合同之后在施工过程中存在管理不善，人员不到位，施工设备不足等问题，无法满足施工进度所造成的。根据三方签订的”技术协议”，山东鑫佳公司负责安装设备试运营等事项，唐山联众公司负责提供制作设备、提供图纸等事项，核工业金华公司与发包方的总合同依法予以解除，三方签订的”技术协议”也相应予以解除，唐山联众公司停止向核工业金华公司提供设备，设备未安装，亦不存在安装设备试运营的问题，山东鑫佳公司也不存在违约的事项。核工业金华公司也无证据证明山东鑫佳公司、唐山联众公司在履行合同中存在违约行为，故核工业金华公司对其与新疆天然物产贸易有限公司之间的合同未能履行产生的损失由应由核工业金华公司自行承担。核工业金华公司提出其与山东鑫佳公司组成联合体的意见，因双方并未以联合体的名义与新疆天然物产贸易有限公司签订建设工程总承包合同书，不符合有关联合体的法律规定，且该事实经山东省滕州市人民法院及山东省枣庄市中级人民法院作出一、二审判决书予以确认，故一审法院对核工业金华公司的该意见不予支持。核工业金华公司主张的诉讼费、差旅费等损失495161元，因该费用系其他案件产生的费用，且该费用系核工业金华公司合同违约产生的损失，应由核工业金华公司自行承担，故一审法院对核工业金华公司的该项请求不予支持。山东鑫佳公司、唐山联众公司提出核工业金华公司的起诉已超过诉讼时效的意见，因兵团农六师中级人民法院作出民事调解书的时间为2013年10月12日，核工业金华公司的全部损失此时予以明确，核工业金华公司向一审法院提起诉讼的时间为2015年4月7日，故核工业金华公司的起诉并未超过诉讼时效，一审法院对山东鑫佳公司、唐山联众公司的该项请求不予支持。唐山联众公司提出反诉，要求核工业金华公司返还为其垫付的履约保证金57万元及赔偿履约保证金利息损失175447.6元，并提供了充分证据以支持其反诉请求，核工业金华公司对唐山联众公司提供的证据予以认可，并同意返还履约保证金，此外造成”技术协议”无法继续履行系核工业金华公司的行为造成，一审法院对唐山联众公司的该项反诉请求予以支持。唐山联众公司要求核工业金华公司赔偿开庭至判决之日履约保证金利息损失，因唐山联众公司的该项请求没有具体数额及相关利率标准，故一审法院对唐山联众公司的该项请求不予支持。唐山联众公司要求核工业金华公司赔偿已制作设备占用资金损失906847.47元，因唐山联众公司已将制作设备出售，且未向一审法院提供设备销售款及差价损失和未出售设备损失等实际损失的证据，故一审法院对唐山联众公司的该项请求不予支持。但一审法院对唐山联众公司及时出售设备防止损失扩大的行为予以肯定。一审判决：一、驳回核工业金华建设工程公司要求山东鑫佳选煤设备有限公司赔偿损失的诉讼请求；二、驳回核工业金华建设工程公司要求唐山联众选煤科技有限公司赔偿损失的诉讼请求；三、核工业金华建设工程公司一次性返还唐山联众选煤科技有限公司履约保证金570000元；四、核工业金华建设工程公司一次性赔偿唐山联众选煤科技有限公司履约保证金利息175447.6元（2011年6月9日至2016年5月5日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；五、驳回唐山联众选煤科技有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费77622.1元，由核工业金华建设工程公司承担。反诉费9835元由唐山联众选煤科技有限公司承担4437元，核工业金华建设工程公司承担5398元。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。在庭审质证过程中，上诉人核工业金华公司为证实其主张，出示如下证据
核工业金华公司与新疆天然物产贸易有限公司签订的《新疆天然物产贸易有限公司拜城县梅斯布拉克煤矿90万吨/年选煤厂工程总承包合同书》原件一份，证明合同中约定承包人应承担购买设备的实施计划与提交设备总图的义务，提交时间为单位工程开工前20天，而该义务应当由山东鑫佳公司和唐山联众公司履行。
山东鑫佳公司质证认为该合同不属于新证据，不能证明核工业金华公司的证明目的。
唐山联众公司质证认为该合同不是新证据，核工业金华公司应当在一审中提交，且该证据与唐山联众公司之间没有关联性。
山东鑫佳公司、唐山联众公司未提交证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，核工业金华公司基于《联合体协议》主张山东鑫佳公司违约，但该《联合体协议》已由山东省滕州市人民法院和山东省枣庄市中级人民法院一、二审判决认定核工业金华公司与山东鑫佳公司之间不符合关于投标联合体的法律规定，且核工业金华公司在本院二审中亦自认其公司与山东鑫佳公司之间实属建设工程分包关系，故对核工业金华公司主张山东鑫佳公司违反《联合体协议》约定要求赔偿的上诉请求本院不予支持。核工业金华公司、山东鑫佳公司、唐山联众公司三方签订的《技术协议》中约定”由山东鑫佳公司、唐山联众公司共同承接项目中的设备，由唐山联众选煤科技有限公司提供土建施工图、皮带施工图等图纸并进行技术交底，山东鑫佳公司负责全套设备单机运转、非标管道的制作、安装、电缆及控制电力设备桥架安装、系统试水等”，该协议中未约定由山东鑫佳公司提供设备总图的相关事宜。唐山联众公司在一审中提交的证据能够证明其公司已依约提交了设备图纸并安排人员进行技术交底，本案一审中，核工业金华公司对唐山联众公司提交的设备图纸和相关证明的真实性予以认可，二审庭审中核工业金华公司又否认收到唐山联众公司提交的设备图纸，对此，核工业金华公司未提交足以推翻一审认可事实的相反证据，且核工业金华公司自认新疆煤炭设计研究院系拜城县梅斯布拉克选煤厂的总设计单位，因此，唐山联众公司将设备图纸提交至新疆煤炭设计院应视为已按约提交。核工业金华公司与新疆天然物产贸易有限公司之间的总承包合同依法被解除后，核工业金华公司、山东鑫佳公司、唐山联众公司之间签订的《技术协议》因此不能继续履行，唐山联众公司停止向核工业金华公司提供设备，设备未安装，不存在设备安装试运营的事宜，山东鑫佳公司也不存在违约事项。综上，核工业金华主张山东鑫佳公司、唐山联众公司违约，无事实和法律依据，本院不予支持。另，核工业金华公司上诉请求按照新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2011）新民一终字第0005号民事判决认定的事实确定山东鑫佳公司、唐山联众公司违约，因该案与本案并非同一法律关系，诉讼参与主体亦不相同，故对核工业金华公司该项上诉请求本院不予支持。
综上所述，核工业金华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费77622.13元，由上诉人核工业金华建设工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伟力
代理审判员 赵培培
代理审判员 马婕妤
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 姬昭锋