江西省抚州市东乡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣1029刑初15号
公诉机关江西省抚州市东乡区人民检察院。
被告人王志彪，男，1988年1月23日出生于江西省抚州市，汉族，高中文化，务工，住。2017年10月19日因涉嫌诈骗罪被东乡区公安局刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于抚州市东乡区看守所。
辩护人杨朝勇，江西正石律师事务所律师。
东乡区人民检察院以东检公诉刑诉〔2017〕245号起诉书指控被告人王志彪犯诈骗罪，于2017年12月27日向本院提起公诉，本院审查后于2018年1月2日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。抚州市东乡区人民检察院指派检察员李佳佩出庭支持公诉，被告人王志彪及其辩护人杨朝勇到庭参加诉讼。本案延期审理一次。现已审理终结。
东乡区人民检察院指控，2017年6月份左右，被告人王志彪找到被害人艾某1称其在金溪县有个幼儿园要装修，工程造价106万元，并提供了承包合同给艾某1看，于是双方便达成口头协议承包该工程。随后被告人王志彪以需要购买设计图纸，陆续向艾某1索要设计图纸的费用2.3万元，以需要购买瓷砖为由向艾某1索要1.6万元现金，以需要购买板材为由向艾某1索要1.5万元，以上共计5.4万元被被告人王志彪平时用掉了。
东乡区人民检察院提供了相关证据，该院认为，被告人王志彪以非法占有为目的，编造谎言，骗取被害人财产5.4万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，依法应以诈骗罪追究其刑事责任。建议对被告人王志彪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月至四年。
被告人王志彪对公诉机关指控的犯罪事实以及构成诈骗罪的罪名均无异议。
辩护人的辩护意见是：
一、对公诉机关指控被告人王志彪构成诈骗罪有异议，被告人王志彪的行为只是一种民事欺诈行为，不构成诈骗罪。
二、诈骗罪与民事欺诈行为最根本的区别在于行为人是否具有非法占有的目，本案中王志彪没有非法占有的目的。被告人王志彪在本案中虽然实施了虚构事实的行为，但其行为并未给艾某1造成任何损失，而且事后采取了积极补救措施。双方签订了还款协议，并且还偿还过2万元本金及800元利息。而且其与受害人艾某1一直保持电话联系，案发前他们一直是合伙做工地，之前王志彪也以招投标购买原油等为借口骗取过艾某1的借款，很明显本案中涉案金额5.4万元与之前的借款性质是一样的。案发前王志彪还与艾某1协商了如何还款，艾某1因王志彪无力偿还全部借款而报案称其诈骗。
如果法庭判决被告人有罪，因被告人之间签订了合伙协议及还款协议，应认定构成合同诈骗罪。同时被告人一般表现良好，是初犯，偶犯；被告人主观恶性小，社会危害性不大，且具有坦白情节，希望法庭本着“教育为主、惩罚为辅”的原则对被告人王志彪从轻处罚。
经审理查明，2017年6月份左右，被告人王志彪找到被害人艾某1虚构其在金溪县有个“盼盼”幼儿园装修工程，工程造价106万元，并提供了一份变造的承包合同给艾某1看，邀艾某1共同承包该工程，艾某1表示同意，于是双方便达成口头协议承包该工程，协议主要内容是二人共同承包，共同投资，所得利润均分。随后被告人王志彪以需要购买设计图纸，陆续向艾某1索要设计图纸的费用2.3万元，并给了一份变造的“盼盼”幼儿园装饰施工图给艾某1。后又以需要购买瓷砖为由向艾某1索要1.6万元现金，以需要购买板材为由向艾某1索要1.5万元。约定的开工期限届满，工程仍未开工，被害人艾某1就要被告人带其到幼儿园工地看，被告人就在金溪县随意找了一家装修未完工房屋（后查实为金某黄某1私宅）给被害人看，引起被害人怀某。被害人于是要被告人还钱，被告人索要的以上共计5.4万元全部被被告人平时用掉了，没有钱归还。2017年9月20日，被害人和被告人签订了一份“金溪县大富社区盼盼幼儿园装修工程”的工程合伙合同，同时二人就合伙承包金溪县大富社区盼盼幼儿园工程事宜签订了一份还款协议，约定还款时间逾期被告人仍未还款，被害人报案至东乡区公安局。
2018年4月11日，被告人亲属为被告人退还给被害人款5.4万元，取得了被害人的谅解。
认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、被害人艾某1的陈述证实，我是东乡区做水电安装的。今年6月份左右王志彪找到我，告诉我他老表有一个幼儿园要装修，工程造价是106万。我就跟王志彪口头协议说好，二个人合伙承建王志彪他老表幼儿园工程。王志彪告诉我他老表的幼儿园是在金溪县大富社区，叫盼盼幼儿园。我们口头协议谈好之后，过了几天，最开始王志彪对我说需要购买设计图纸，叫我给钱购买图纸，当时我就到东乡商贸城对面的农商行取了5000元钱交给王志彪；我在中医院住院的时候王志彪对我说购买图纸还需要钱，我就叫我儿子艾某2拿我银行卡取了8000元钱给王志彪；过了段时间王志彪对我说来去南昌拿设计图纸还差一万元钱，后我就到三小附近的农商银行取了10000元钱给他；在我将钱给了王志彪后的第二天王志彪给了我一份“金溪县大富社区盼盼幼儿园”的设计图纸给我。在我拿到图纸后过了些天王志彪对我说需要购买砖，要拿一万元钱订购砖，当时我就给了10000元钱给王志彪，后我在王志彪家玩的时候王志彪接到一个人问钱的电话，挂掉电话后王志彪对我说还差6000元砖钱，后又给6000元钱给王志彪。2017年8月份王志彪与我儿子艾某2到南昌看装修用的板材、电线，在他们看完板材、电线回来后王志彪对我说需要预付百分之三十，当时我儿子艾某2就给了10000元钱给王志彪，后王志彪说对方要预付百分之五十，我儿子艾某2又给了5000元钱给王志彪，我们总共给15000元钱给王志彪购买板材、电线等材料。之前王志彪约好的是8月15日工地开工，我就在家等工地开工，一直到9月初该工地一直没有开工。我就问王志彪为什没有开工，他说是消防没做好，具体什么时候开工不清楚。我感觉不对，就叫王志彪带我到金溪大富社区盼盼幼儿园工地上看下。2017年9月上旬一天下午，我就跟王志彪到金溪县一处四层楼的框架房子边，王志彪就指着该房子说，盼盼幼儿园就在这里，我就到里面问装修工人，里面的人就说是做家庭装修，然后我发现里面也没有消防设施。我心里就感觉不对头。我怕到时候王志彪拿了我的钱不认账，2017年9月20日我就跟王志彪签了一份工程合同，还签了一份还款协议。就是这工程做不好，就把钱退还给我。之后就一直联系不到王志彪。
2、证人艾某2的陈述证实，今年6月份左右王志彪找到我的父亲艾某1，说他承建了抚州市金溪县大富社区盼盼幼儿园的工程项目，我父亲同意一起做该工地的水电安装后，王志彪就说要先预付买图纸，沙子、水泥、砖、板材等材料的购置费，我父亲陆续支付了前期的购置费三、四万元。2017年8月中旬的时候，王志彪还带我到南昌看板材、电线、水管等材料，回来之后又叫我父亲打买板材的定金，我父亲又给了一万元购买板材的订金。到了王志彪约好的8月15日工地开工日期，我父亲就在家等工地开工，一直到9月初工地还没有开工，王志彪说是消防没做好，具体什么时候开工不清楚。我父亲还叫王志彪带他到金溪县工地上看，发现房屋里面砖头、水泥、沙子都没有，就发现好奇怪。我父亲怕被王志彪骗了，在2017年9月20日，就跟王志彪签了个工程协议，当时还签了一份还款协议，也就是工程做不好，就把钱还给我父亲的意思。签了协议之后，我父亲又到金溪县问有无这个工地的事情，问到的结果是没有这回事。后来我父亲叫王志彪把钱还回来，王志彪还说有工地的事情，钱就一直没有还给我。王志彪骗了我家54000元钱。我总共给了二万三千元左右的现金给王志彪。现在王志彪也联系不到了。
3、证人黄某1的陈述证实，我家的新房子位于金溪县云林社区，房子是用来住的，没有用来做幼儿园，也没有人跟我洽谈做幼儿园的事情。金溪县没有叫大富社区的地方。
4、证人旷某的陈述证实，我是世纪风设计工作室负责室内装修设计的，2017年我帮东乡区城东物流那边的“金色摇篮”幼儿园做过室内设计。当时有两个姓王的男子在金色摇篮施工，他向我索要过幼儿园的室内装修施工图纸，我通过QQ邮箱发了三个幼儿园的设计图给他。2017年7月24日我发了两份文件给他，其中一份文件有三个附件，盼盼幼儿园装饰施工图是我之前发给姓王的四套图纸中的一套，但图纸上的时间不对，原图时间是2016年7月份，现在这套图的时间是2017年5月份。
5、个人信息及前科证明证实，被告人王志彪犯罪时已达完全刑事责任年龄，此前无违法犯罪记录。
6、归案情况说明及抓获经过证实，被告人王志彪系被抓获归案。
7、调取证据通知书及银行流水证实，被害人向被告人王志彪转账的事实；
8、艾某2手机短信照片证实，被告人王志彪向被害人提供银行账号实施诈骗的事实；
9、照片证实，被告人王志彪QQ及QQ邮箱情况；
10、银行简易明细证实，艾某1银行取款记录情况。
11、还款协议证实，2017年9月20日艾某1、王志彪达成还款协议情况。
12、工程合伙合同证实，艾某1、王志彪达成合伙协议情况。
13、装饰施工图证实，变造的大富社区盼盼幼儿园装饰施工图情况。
14、收条及谅解书证实，被告人已全部退赃，并取得被害人谅解。
15、辨认笔录证实，王志彪辨认出了艾某1、艾某2；艾某1、艾某2辨认出了王志彪。
16、辨认现场笔录及照片证实，被害人艾某1辨认被告人所称金溪盼盼幼儿园工地的现场，与王志彪指认的现场，为同一现场。
17、被告人王志彪的供述与辩解：我与艾某1是工友。2017年5月份我向艾某1借了2万元钱用，没有钱还他，就想到以合伙做工地的形式从艾某1那骗点钱来用，还可以还之前借艾某1的2万元钱。2017年6月份，我就跟艾某1说“我表哥在金溪县有一个幼儿园装修的工程，我们来一起合伙做”之类的话语，当时艾某1同意跟我合伙，但只是口头上达成协议。过了几天，我对艾某1说设计图纸需要30元钱一个平方，总共算下来需要26000元左右的钱，先要支付定金5000元钱。第二天清早艾某1就送5000元钱到住的地方来给我。过了几天我打电话给艾某1说要支付一半的图纸设计费，还需要8000元钱，艾某1对我说他现在在中医院住院，叫我到中医院去拿钱，我到中医院后艾某1叫他的儿子艾某2到银行取了8000元钱给我。过了一个星期我又打电话给艾某1告诉他图纸下来，还需要10000元才能拿到设计图纸，艾某1又现存(无卡存款)给了我10000元钱。过了两三天我就给了一份名为“盼盼幼儿园”装饰施工图给艾某1。又过了二十天左右的时候我又以需要买砖需要先付10000元钱，艾某1又给了我10000元钱现金。2017年8月初的一天，我叫艾某1、艾某2两个人到我住的地方玩，我们三个人在玩的时候我接到一个朋友问钱的电话，我就对艾某1他们说砖还差6000元钱，当天下午艾某1到银行取了6000元钱给我。2017年8月12日，我与艾某2坐高铁到南昌建材市场去看板材及电线，回来过了一个星期我对艾某1说需要预付百分之三十的定金，艾某1就叫艾某2到银行转了10000元钱给我，过了一天我对艾某1说对方需要百分之五十的定金，艾某1又给了5000元钱给我。前后我总共以与艾某1合伙装修幼儿园为由从艾某1那里骗了54000元左右的钱。这段时间我还以工地招标(修马路的工地)为由向艾某1借了9万元左右的钱。
之前我在城东物流园做了一个叫金色摇篮的幼儿园。我叫当时给金色摇篮幼儿园设计图纸的人给一份图纸给我，我还叫设计者帮我改成“大富社区盼盼幼儿园”。我不知道设计者叫什么名字，我手机存的名字是“南昌旷总”。
我带艾某1到金溪县“云林社区”一栋在建四层楼的房子看过，当时我对艾某1说这个就是“大富社区盼盼幼儿园”的工地。当时艾某1逼的紧叫我带他去看工地，我就随便找了个工地带他去看。
本院认为，被告人王志彪以非法占有为目的，虚构事实和隐瞒真相，骗取被害人现金人民币5.4万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。东乡区人民检察院指控被告人的犯罪事实及罪名成立，予以确认。被告人王志彪归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，又系初犯、全部退赃且取得被害人谅解，可依法从轻处罚。辩护人提出被告人具有坦白情节，系初犯，可从轻处罚的辩护意见属实，予以采纳。关于辩护人提出被告人不具有以非法占有为目的，被告人的行为属于民事欺诈的辩护意见。经查，被告人虚构事实骗取被害人现金后挥霍，罪行败露后仍无退还赃款的主观意识，被告人非法占有的主观目的明显。辩护人该辩护意见本院不予支持。关于辩护人提出被告人行为若构成犯罪，应定性为合同诈骗的辩护意见。经查，被告人与被害人口头达成的是合伙协议，不属于合同诈骗罪构成要件中合同的范畴。辩护人该辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。本院委托东乡区司法局对被告人宣告缓刑是否会对其居住社区造成重大不良影响进行调查评估，司法局出具的调查评估意见书认为适宜对被告人适用非监禁刑，实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人王志彪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何任国
人民陪审员 刘奇根
人民陪审员 周辉仁
二〇一八年四月二十六日
书 记 员 吴晓婷