合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终1640号
上诉人(原审被告)：合肥花园起重运输机械有限公司，住所地合肥市长丰县岗集镇江淮汽车配件工业园，组织机构代码14923309-9。
法定代表人：李登平，董事长。
委托代理人：蒋凯，安徽徽商律师事务所律师。
委托代理人：程永清，安徽徽商律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：孙昌远，男，1972年10月12日出生，汉族，住合肥市包河区。
委托代理人：唐勇，安徽金亚太律师事务所律师。
原审被告：田兴超，男，1962年10月9日出生，汉族，住六安市金安区。
上诉人合肥花园起重运输机械有限公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服合肥市包河区人民法院(2015)包民一初字第00542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
孙昌远原审诉称：2013年11月5日，田兴超驾驶合肥花园起重运输机械有限公司所有的皖Ａ×××××号小型轿车沿合肥市大连路由东向西行驶至包河大道交叉口左转弯时，遇孙昌远驾驶的电动自行车发生碰撞致孙昌远受伤，电动车受损。孙昌远受伤后被送往滨湖医院就诊。诊断为急性重型内开放性颅脑损伤、双侧额叶脑挫伤伴脑内血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、硬脑膜下积液、双侧颞骨骨折、蝶骨骨折、颅底骨折、颅内积气、左耳混合型耳聋、偏执状态（脑外伤所致）。孙昌远共计两次住院，现精神状态非常不稳定，记忆力下降。事故发生后，两原审被告赔偿态度消极，孙昌远垫付了大量医疗费用。为此依法起诉，请求判令：一、田兴超、合肥花园起重运输机械有限公司连带赔偿孙昌远医疗费14360元、交通费3000元、住院伙食补助费1530元、车损1900元、施救费80元。伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费、鉴定费等其他费用待伤残鉴定后确定；二、本案的诉讼费由原审被告承担。当庭孙昌远将第一项诉讼请求变更为判令田兴超、合肥花园起重运输机械有限公司连带赔偿各项损失307802.5元。
合肥花园起重运输机械有限公司原审辩称：一、本起交通事故的责任虽然无法认定，但是孙昌远在本起事故中具有诸多的违法行为，具有重大过错，对其产生的损失应承担主要责任。二、对于××医院司法鉴定所作出的两份意见书，合肥花园起重运输机械有限公司认为该鉴定意见书无论从制作规范上还是内容上都存在重大瑕疵，不能作为认定孙昌远伤残的依据。三、对于孙昌远的诉讼请求，合肥花园起重运输机械有限公司认为应该由本案肇事方田兴超赔偿，另外孙昌远部分诉请过高，部分诉请无事实和法律依据。
田兴超原审未作答辩，亦在答辩期内未提交答辩状，并未在举证期限内提供证据。
原审法院查明：2013年11月5日13时55分左右，田兴超驾驶皖Ａ×××××号小型轿车沿合肥市大连路由东向西行驶至包河大道交叉口右转弯时，遇孙昌远驾驶无号牌（速派奇牌）电动自行车，沿包河大道由北向南行驶至大连路交叉口左转弯至此，因疏于观察，皖Ａ×××××号小型轿车前部与无号牌电动自行车右侧发生碰撞，致孙昌远受伤，两车不同程序受损的交通事故。事故发生后，孙昌远于2013年11月5日至2013年12月8日在合肥市滨湖医院住院治疗，经诊断为急性重型内开放性颅脑损伤、双侧额叶脑挫伤伴脑内血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、硬脑膜下积液、双侧颞骨骨折、蝶骨骨折、颅底骨折、颅内积气、左耳混合型耳聋、偏执状态（脑外伤所致）。此次住院治疗期间花去医疗费共计65323.04元。另，在孙昌远治疗过程中，田兴超支付赔偿款20000元。2013年12月孙昌远诉至原审法院请求判令田兴超、合肥花园起重运输机械有限公司赔偿上述医疗费。2014年6月18日，原审法院作出（2014）包民一初字第00340号民事判决书，认定田兴超、合肥花园起重运输机械有限公司对孙昌远损失承担80%赔偿责任，扣除田兴超已支付的20000元，判决田兴超、合肥花园起重运输机械有限公司支付孙昌远此次住院治疗医疗费34258.43元。上述判决书向双方当事人送达后，双方当事人均未提出上诉，该判决书已经发生法律效力。
2014年2月18日至2014年3月8日，孙昌远因项痹、气滞血瘀症在安徽中医学院第一附属医院住院治疗，出院时医嘱建议卧板床休息，随访等。孙昌远受伤期间多次至医院门诊复查，除孙昌远第一次诉讼所主张的医疗费外，又先后花去医疗费共计20392.5元（含司法鉴定检查费用）。本案审理中，孙昌远向原审法院申请对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定。原审法院依法向双方当事人送达传票到庭选择鉴定机构，因田兴超及合肥花园起重运输机械有限公司均未到庭，双方当事人无法协商选择鉴定机构，原审法院依法指定委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心对孙昌远的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，为此孙昌远支付鉴定费1490元。2015年2月17日，安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，评定被鉴定人孙昌远因道路交通事故致颅脑损伤遗留轻度智能障碍，日常生活有关的活动能力严重受限的后遗症，评定为道路交通事故七级伤残；孙昌远因道路交通事故致颅脑损伤遗留一耳中等程度听觉障碍的后遗症，评定为道路交通事故十级伤残，其因道路交通事故所致人体损伤的误工期限为270天，护理期限为150天，营养期限为150天。审理中，合肥花园起重运输机械有限公司因对上述司法鉴定意见书有异议向原审法院申请鉴定人员出庭接受质询，原审法院依法通知相关鉴定人员到庭接受质询。
事故发生前孙昌远在安徽一品管家装饰工程设计有限公司从事安装工作。2015年3月21日，合肥市包河区骆岗街道骆岗社区居民委员会出具证明一份，内容为：“兹有本社区板桥郢居民孙昌远，男，身份证号为，该户土地及房屋早已被统一征收，户口性质转户手续正在统一办理中，其享受相关待遇应按非农业户口办理，情况属实，特此证明。”
皖Ａ×××××号车辆所有人系合肥花园起重运输机械有限公司，田兴超系该车驾驶员，该车未投保交强险。
原审法院认为：田兴超驾驶皖Ａ×××××号车辆发生道路交通事故致孙昌远受伤并应对孙昌远损失承担80%赔偿责任，已经生效民事判决书予以认定。根据法律规定，机动车发生交通事故造成损害的，应当依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。田兴超在驾驶过程中有过失，应承担赔偿责任，合肥花园起重运输机械有限公司系皖Ａ×××××号车辆所有人，应与田兴超共同承担赔偿责任。因合肥花园起重运输机械有限公司未为皖Ａ×××××号车辆投保机动车交通事故责任强制保险，故合肥花园起重运输机械有限公司与田兴超应在机动车交通事故责任强制保险（保险责任限额为122000元，其中死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元）限额范围内对孙昌远损失承担赔偿责任，超出机动车强制保险责任限额范围的损失，由田兴超与合肥花园起重运输机械有限公司共同承担80%的赔偿责任。审理中，合肥花园起重运输机械有限公司虽对安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书提出异议，但未提供证据证明其抗辩主张，故原审法院对其抗辩意见不予采信。
孙昌远的损失为：1、医疗费20392.5元，根据医疗机构的医药费收款凭据等予以确定。2、住院伙食补助费1530元（30元/天×住院时间51天）。3、营养费4500元（30元/天×安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定的原告营养期150天）。4、护理费15240元，参照2014年度安徽省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准为38091元/人、年，现孙昌远主张每天按照101.6元计算护理费，原审法院予以支持。根据安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定的孙昌远护理期为150天，其护理费为15240元。5、孙昌远主张误工费30600元（270×3400÷30），原审法院认为误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，孙昌远当庭陈述及其所提供的证明、工资表等证据仅能证明其事故发生前在安徽一品管家装饰工程设计有限公司从事安装工作，不能证明其每月有固定收入。对于赔偿权利人无固定收入且不能证明最近三年的平均收入的，可以参照其所从事的行业上一年度安徽省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准38091元/人、年予以认定，现孙昌远主张按照每月工资3400元计算误工费，原审法院予以支持。孙昌远误工期限根据安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书为270天，因此其误工费为30600元。6、孙昌远主张伤残赔偿金203679.8元（24839×20×41%），原审法院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，孙昌远土地被征收，根据法律规定，应当按照安徽省上一年度城镇居民人均可支配收入24839元计算残疾赔偿金。根据安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，孙昌远伤情构成一个七级、一个十级伤残，故其残疾赔偿金为203679.8元（24839元/年×20年×41%）。7、鉴定费1490元，根据孙昌远提供的鉴定费发票予以认定。8、孙昌远主张精神损害抚慰金25000元，原审法院认为，孙昌远身体权、健康权遭受的伤害达到一个七级、一个十级伤残，因侵权已造成受害人精神痛苦和损害。根据本案事故发生原因及双方过错程度等因素，原审法院酌情予以支持20000元。9、孙昌远主张车辆损失1900元，原审法院根据孙昌远车辆确因本起事故受损的事实，酌定其车辆损失为300元。10、交通费500元，根据孙昌远伤情及治疗情况原审法院酌情予以确定。11、孙昌远主张施救费80元，根据其提供的施救费发票原审法院予以支持。综上，孙昌远各项损失合计为298312.3元，扣除第一次已在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿的10000元医疗费，田兴超、合肥花园起重运输机械有限公司在交通事故强制责任保险限额内赔偿孙昌远损失110300元（包含精神损害抚慰金20000元），余款188012.3元由田兴超、合肥花园起重运输机械有限公司承担80%赔偿责任即150410元。综上，原审法院对孙昌远诉讼请求合理的部分予以支持，不合理的部分予以核减，无证据证明的部分不予认定和支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、田兴超、合肥花园起重运输机械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿孙昌远损失260710元；二、驳回孙昌远其他诉讼请求。
合肥花园起重运输机械有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决合肥花园起重运输机械有限公司承担80%的赔偿责任错误。原审判决依据原审法院(2014)包民一初字第00340号民事判决确认的机动车一方对孙昌远承担80%的赔偿责任，理所当然地判决合肥花园起重运输机械有限公司承担80%赔偿责任错误。原审法院(2014)包民一初字第00340号民事判决送达后，因田兴超称其通过熟人了解到孙昌远在正常劳动，不会构成伤残，后续应该没有损失，且田兴超也已承担部分责任，合肥花园起重运输机械有限公司经考虑后没有提起上诉。合肥花园起重运输机械有限公司未提起上诉并不代表原审法院(2014)包民一初字第00340号民事判决认定的事实正确，孙昌远未戴头盔驾驶电动车的行为与其头部受伤之间存在直接的因果关系，且该判决未经鉴定就认定孙昌远所驾驶的电动车为非机动车没有事实依据。二、原审判决认定事实不清、适用法律错误。1、孙昌远驾驶的无号牌电动车应当进行鉴定，才能认定该车是否为非机动车。合肥花园起重运输机械有限公司在本案一审举证期限内申请对孙昌远的无号牌机动车进行鉴定，但原审法院以电动车不存在为由不予鉴定，导致原审判决错误认定为非机动车。2、根据道路交通安全法第七十六条的规定，在孙昌远有重大过错的情况下，应认定孙昌远承担事故的主要责任。本案孙昌远没有戴头盔才导致头部受伤，其头部受伤与未戴头盔有直接的因果关系，原审判决以赔偿比例经原审法院(2014)包民一初字第00340号民事判决确认为由不予调整错误。三、原审判决所依据的《鉴定意见》结论明显依据不足，应予以重新鉴定。1、合肥花园起重运输机械有××医院司法鉴定所作出的鉴定意见提出书面异议，认为鉴定意见在制作规范和内容上存在重大瑕疵，鉴定意见与事实不符，鉴定结论明显依据不足，不能作为认定孙昌远伤残的依据。2、合肥花园起重运输机械有限公司在一审时提供了录音证据，证明孙昌远精神正常，且具有劳动能力。根据民事诉讼证据的若干规定第27条的规定，对鉴定结论明显依据不足的，合肥花园起重运输机械有限公司申请重新鉴定，人民法院应当准许。但原审法院未予准许，违背了民事诉讼证据的若干规定第27条的规定。合肥花园起重运输机械有限公司认为孙昌远的伤残等级不构成七级和十级伤残，应当对孙昌远的伤残等级以及误工期、护理期、营养期重新进行鉴定。请求二审撤销合肥市包河区人民法院(2015)包民一初字第00542号民事判决，对孙昌远的伤残等级重新进行鉴定后，一份改判合肥花园起重运输机械有限公司承担不超过30%的事故责任。
孙昌远二审辩称：一、合肥花园起重运输机械有限公司陈述其对原审法院(2014)包民一初字第00340号民事判决没有上诉的理由不符合事实。合肥花园起重运输机械有限公司与孙昌远没有联系。二、孙昌远现在不能参加劳动。三、合肥花园起重运输机械有限公司没有证据证明孙昌远所驾驶的电动车为机动车。四、××医院司法鉴定所作出的鉴定意见符合程序规定，鉴定人在一审庭审在中也出庭接受了质询，合肥花园起重运输机械有限公司并无证据证明鉴定意见程序存在重大瑕疵，鉴定结论与事实不符。五、原审法院(2014)包民一初字第00340号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，责任划分比例适当，合肥花园起重运输机械有限公司也没有提起上诉。
原审被告田兴超二审未作答辩，亦未提交书面答辩意见。
合肥花园起重运输机械有限公司二审提交了手机录音材料复印件一份，证明孙昌远能够正常工作。
孙昌远对合肥花园起重运输机械有限公司二审提交的手机录音材料的真实性持有异议，认为未在一审中提交，不属于新证据，且未能说明录音取得的途径，不能达到合肥花园起重运输机械有限公司的证明目的，并推翻鉴定机构的鉴定意见。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外。㈠主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；㈡主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。合肥花园起重运输机械有限公司主张孙昌远所驾驶的电动自行车的属性为机动车，应负有举证证明责任。本案交通事故发生于2013年11月5日，合肥市公安局交通警察支队包河大队出具的道路交通事故证明并未确认孙昌远所驾驶的电动自行车为机动车，亦未对电动自行车的属性进行鉴定；合肥花园起重运输机械有限公司、田兴超在合肥市公安局交通警察支队包河大队出具道路交通事故证明、委托安徽全诚司法鉴定中心对皖Ａ×××××号轿车以及电动自行车进行痕迹、行驶速度、性能鉴定时，以及在原审法院(2014)包民一初字第00340号机动车交通事故责任纠纷案件中，对孙昌远所驾驶的电动自行车的属性并未提出异议，并申请对电动车的属性进行鉴定。本案一审期间，合肥花园起重运输机械有限公司于2015年5月25日向原审法院申请对孙昌远所驾驶的电动自行车的属性进行鉴定，因电动自行车已灭失而无法进行鉴定。合肥花园起重运输机械有限公司未能在交通事故发生后以及原审法院(2014)包民一初字第00340号机动车交通事故责任纠纷案件中及时对孙昌远所驾驶的电动自行车的属性提出异议并申请进行鉴定，原审法院(2014)包民一初字第00340号机动车交通事故责任纠纷案判决后亦未提起上诉，对鉴定不能所产生的不利后果应由合肥花园起重运输机械有限公司自行承担。合肥花园起重运输机械有限公司主张原审判决未经鉴定确认孙昌远所驾驶的电动自行车的属性为非机动车错误理由不能成立，本院不予支持。
合肥花园起重运输机械有限公司并无证据证明孙昌远在本案交通事故中具有重大过错，亦无法律法规规定驾驶电动自行车必须戴头盔，且孙昌远未戴头盔并非其头部受伤的直接原因，合肥花园起重运输机械有限公司认为孙昌远未戴头盔是导致其头部受伤的直接原因，主张孙昌远应承担本案交通事故的主要责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
本案事故成因无法查明，合肥市公安局交通警察支队包河大队对交通事故的责任亦未作出认定。原审法院根据事故双方车辆的属性，综合双方在危险控制、风险承受能力等方面因素，在(2014)包民一初字第00340号民事判决中酌定由合肥花园起重运输机械有限公司作为车辆的所有人对孙昌远的损失承担80%的赔偿责任并无不当，合肥花园起重运输机械有限公司对原审法院作出的(2014)包民一初字第00340号民事判决亦未提起上诉，且该判决已生效。原审判决合肥花园起重运输机械有限公司对孙昌远的损失承担80%赔偿责任并无不当，本院予以确认。合肥花园起重运输机械有限公司二审主张的未对原审法院作出的(2014)包民一初字第00340号民事判决提起上诉的理由不能成立，本院不予采信。
孙昌远对合肥花园起重运输机械有限公司二审提交的手机录音材料的真实性不予认可，合肥花园起重运输机械有限公司亦未能提交录音的原始载体，通话的时间、地点，通话双方的身份、手机号码等足以证明与本案的关联性和本案的事实，亦无其他证据相互印证。故对合肥花园起重运输机械有限公司二审提交的手机录音材料，本院不予采信。
安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书系受原审法院依法委托作出的，对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。合肥花园起重运输机械有限公司在一审中对原审法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议并申请重新鉴定，但并未提出证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等经过质证认定不能作为证据使用的情形，鉴定机构的鉴定人员亦在一审庭审中出庭接受了双方当事人的质询，原审法院对合肥花园起重运输机械有限公司申请重新鉴定未予准许亦无不当，本院予以确认。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5296元，由合肥花园起重运输机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一六年六月二十一日
书记员 胡宇晨
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。