内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终2151号
上诉人（原审被告）：中地长泰建设有限公司赤峰分公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区新天地商务广场11号楼1001。
负责人：王虎，总经理。
委托诉讼代理人：刘凤阳，内蒙古法林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王晓平，1971年5月13日出生，汉族，无业，现住赤峰市。
委托诉讼代理人：冯志永，内蒙古吉拓律师事务所律师。
上诉人中地长泰建设有限公司赤峰分公司（以下简称长泰公司）因与被上诉人王晓平劳动争议一案，不服赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初5693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
长泰公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；依法判令由被上诉人承担本案上诉费用。事实与理由：上诉人与被上诉人之间不存在任何劳动关系（已经人民法院判决予以确认），具体被上诉人是怎样受伤，上诉人一概不知，原审判决以劳动关系确认承担工伤主体责任事实认定错误。上诉人将劳务承包给案外人张某，被上诉人是在张某个人承包施工过程中受伤，因此一审应追加张某作为被告参加诉讼。一审中，上诉人一再主张追加张某作为被告参加诉讼，但一审裁定驳回了上诉人的追加被告申请。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条”个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，原审因遗漏当事人程序违法，依法应发回重审。（2017）内04民终1168号民事判决对上诉人与被上诉人不存在劳动关系的事实已经确认，上诉人不是承担本案法律责任的主体。即使上诉人需要承担法律责任，也只能对承包人张某承担连带责任，原审判决由上诉人承担工伤保险责任裁决错误。一审法院裁决数额计算错误，一次性伤残补助金和就业补助金应按照60%计算，因被上诉人工作不满一年，工资无法确定，依据工伤法第48条规定，工伤护理费也计算错误，依据工伤保险条例法34条，根据被上诉人的伤情，我方认为应该按照30%计算。根据被上诉人伤情应确定为6个月比较适宜。
王晓平答辩称，一审法院基于被答辩人作为承包单位违反法律、法规之规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，其所招用人员在工作中发生伤害这一事实，要求被答辩人参照工伤的有关规定进行赔偿。被答辩人并非不知答辩人如何受伤，从其为答辩人出具的证明书可知，其明知答辩人在本单位工作的工种、受伤地点及具体伤情。被答辩人在劳动仲裁案件中陈述将搭建脚手架工程发包给具有资质的劳务公司，但未提供发包合同，但此次其陈述发包给张某个人。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条保护的法益是一般法中个人承包经营者在经营期间基于过失给劳动者造成损害的情况下，与发包的组织承担连带责任。根据我国法律规定，承包单位将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，违反的是特别法之强制性规定，该招用人员在工作中受伤，理应由承包单位承担赔偿责任。被上诉人自2016年4月到工地工作，约定日工资240元，从受伤到现在工资还没有开。与被上诉人同工种的工人已经开完工资了，上诉人提出工作不满一年的事实不存在。我方作为劳动者希望公司给我方给我们上保险，责任在上诉人，基于我方的伤情和停工期限标准，对于被上诉人的12个月的停工留薪期是标准的。上诉人不给垫付医疗费并强制出院，住院18天未达到痊愈程度，按照鉴定，护理期120天计算符合法律规定。
王晓平向一审法院起诉请求：请求长泰公司参照工伤的有关规定赔偿王晓平各项损失计249369元（具体分项计算为：停工留薪期工资5166÷30×428=73701.6元，护理费12756元、营养费9000元，交通费500元，鉴定费1798元，一次性伤残补助费46494元、一次性工伤医疗补助金51660元，一次性伤残就业补助金51660元。）
一审认定事实：长泰公司系赤峰市松山区安庆镇工业园区厂房建设项目的承建单位。施工过程中，长泰公司将劳务分包给案外人张某。2016年4月，王晓平受案外人张某雇佣在长泰公司承建的工地上从事架子工工作，2016年6月25日下午，王晓平在电梯井搭设脚手架过程中不慎滑落受伤，后被送往赤峰市医院住院治疗，诊断为：左股骨干骨折，皮肤擦伤。王晓平住院治疗18天，花费医疗费用41169.95元，长泰公司已支付。2017年8月14日经王晓平申请，该院委托赤峰学院附属医院司法鉴定中心对王晓平因工受伤所受损伤的伤残等级及误工期、护理期、营养期按工伤标准进行鉴定，2017年8月28日赤附医司法鉴定中心﹝2017﹞临鉴字第685号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：王晓平左股骨干骨折内固定术，评定为九级伤残。王晓平误工期应至伤残评定前一日，护理期120日左右，营养期90日左右。2017年6月20日王晓平向赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决长泰公司参照工伤规定赔偿王晓平暂计10000元（待鉴定后变更）。2017年6月20日，赤峰市松山区劳动人事争议仲裁委员会以申请人仲裁申请不属于劳动争议仲裁范围为由出具了不予受理通知书。2016年度内蒙古自治区职工月平均工资为5166元。
一审法院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,其所招用人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。本案中地长泰建设有限公司承建了松山区安庆镇工业园区工程后，将承包工程分包给不具有用工主体资格的张某，王晓平受张某雇佣在长泰公司工地搭设脚手架过程中受伤，故长泰公司应参照工伤保险待遇标准对王晓平受伤承担用工主体责任。关于王晓平的工资标准，由于其工资系按照工程量结算，王晓平未提供证据证明其工作期间领取工资的数额，故该院参照内蒙古自治区上年度职工月平均工资5166元进行计算，一次性伤残补助金为46494元（5166元/月×9个月）；王晓平受伤后未再到长泰公司工地工作，故长泰公司应参照工伤保险待遇标准支付王晓平一次性工伤医疗补助金51660元（5166元/月×10个月），一次性就业补助金51660元（5166元/月×10个月），停工留薪期一般不超过12个月，王晓平主张的428天过高，该院酌情确定为12个月，长泰公司应向王晓平支付停工留薪期工资61992元（5166/月×12个月）；关于住院护理费，依照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》规定，工伤职工护理费依照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准计算，王晓平住院18天，未痊愈出院，依据鉴定意见护理期为120天计算，故护理费应为14464.8元（5166元×70%÷30天）/天×120天,王晓平主张12756元是对自身民事权利的自由处分，该院予以支持；关于交通费用500元，虽王晓平未提交相关票据，但考虑到王晓平伤情及恢复情况，该院酌情支持300元。王晓平主张鉴定费用1798元，符合法律规定，该院予以支持。王晓平主张的营养费不属于工伤保险待遇范围，该院不予支持；长泰公司辩称，案外人张某为实际施工人，要求追加张某为被告承担责任，因王晓平不同意张某作为本案被告，且不要求张某承担责任，长泰公司作为违法分包方承担给付责任符合相关法律规定。判决：一、中地长泰建设有限公司赤峰分公司赔偿王晓平停工留薪期工资61992元、一次性伤残补助金46494元、一次性工伤医疗补助金51660元、一次性就业补助金51660元、护理费12756元、交通费300元，共计224862元。二、驳回王晓平的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第一项第二条规定，”建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定：具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。”本案系上诉人将其承建的工程分包给不具备用工主体资格的案外人张某，张某招用被上诉人王晓平后，王晓平在工地搭设脚手架过程中受伤。按照上述规定，王晓平请求长泰公司参照工伤保险有关规定进行赔偿，原审法院判决由长泰公司承担用工主体责任符合上述规定，并无不当。故长泰公司提出并非用工主体，不承担赔偿责任的上诉理由不能成立。长泰公司提出原审法院未追加案外人张某为本案被告，程序违法的主张，对此本院认为，本案系受害人王晓平请求承包单位长泰公司参照工伤保险的有关规定进行赔偿的民事诉讼案件，张某并非本案必要共同诉讼当事人，原审法院驳回长泰公司追加当事人的申请并无不当。故对长泰公司上述主张本院不予支持。对于本案涉及的赔偿数额，长泰公司主张，伤残补助金、就业补助金应按照自治区上年度职工月平均工资5166元的60%计算。对此本院认为，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条规定，”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：......九级伤残为9个月的本人工资......由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：......九级伤残的10个月......”原审法院确定的伤残补助金、就业补助金金额并无不当。上诉人关于伤残补助金、就业补助金应按照60%计算的主张缺乏依据，本院不予支持。对于长泰公司提出的根据《工伤保险条例》第34条，工伤护理费应按照30%计算的主张，本院认为，原审判决依据《工伤保险条例》第三十条，”......生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费......”原审法院结合鉴定意见确定的护理期限确定王晓平工伤职工护理费并无不当。《工伤保险条例》34条所规定的是生活护理费的计算标准，并不适用于本案。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中地长泰建设有限公司赤峰分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长姚美竹
审判员黄树华
审判员郭光宇
二〇一八年七月四日
法官助理刘威
书记员李思颖