广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终211号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）施剑鑫，男，汉族，江苏省通州市人，大学文化，原系深圳市××资产管理××责任公司总经理，户籍地江苏省通州市。因犯合同诈骗罪于2004年8月6日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑五年，2007年8月17日刑满释放。因本案于2012年10月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。
辩护人陈济民，广东瀚宇律师事务所律师。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控被告人施剑鑫犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于2013年12月23日作出（2013）深中法刑二初字第242、313号刑事判决：（一）被告人施剑鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；被告人施剑鑫犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年。总和刑期二十三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币五十万元；（二）赃款由公安机关依法继续追缴，发回被害人。宣判后，被告人施剑鑫不服，提出上诉。本院经审理，于2014年12月5日作出（2014）粤高法刑三终字第133、134号刑事裁定，撤销原判，发回原审法院重新审判。深圳市中级人民法院经重新审理，于2015年11月16日作出（2015）深中法刑二重字第9号刑事判决。宣判后，原审被告人施剑鑫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人施剑鑫案发前系深圳市嘉誉资产管理有限责任公司（以下简称嘉誉公司）总经理，其在担任该职务期间，利用被害人对其的信任，实施了以下诈骗行为：
1.2011年5月份开始，被告人施剑鑫虚构投资项目，并且伪造了嘉誉公司向其它公司购买“资产包”的协议书，骗得嘉誉公司股东郝某某向其银行账户内直接转款人民币（下同）1400万元，施剑鑫随后将其中的900万元转移至林某某名下的银行账户，至今既未用于投资经营，也未归还被害人，且无法追回，造成被害人巨额损失。
2.2011年11月，被告人施剑鑫以投资“资产包”理财为名骗取被害人王某（原嘉誉公司员工）投资理财款100万元，但未用于投资理财，而是转至林某某名下的银行账户，至今未归还被害人，造成被害人严重损失。
3.2011年12月至2012年3月，被告人施剑鑫对被害人刘某编造自己可以通过“红本房”信贷业务获取高额利润的虚假事实，分多次骗取刘某投资款共计575万元（不包括其向刘某夫妇的借款）。扣除其初期返还的1737825元，其至今仍非法占有刘某款项4012175元未归还，造成被害人巨大损失。施剑鑫在收到刘某款项后将其中的333万元转至林某某名下的银行账户，并未用于投资。
原审认定上述事实，有经原审庭审公开举证、质证的相关书证、物证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据予以证实。
原判认为，被告人施剑鑫以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。施剑鑫系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十四条之规定，作出判决：（一）被告人施剑鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；（二）赃款由公安机关依法继续追缴，发还被害人。
上诉人施剑鑫及其辩护人提出：施剑鑫没有占有被害人款项的目的，也没有编造事实骗取被害人刘某、王某的信任，并且施剑鑫也没有占有被害人的财产，施剑鑫与刘某、王某、郝某某之间的经济往来属于民事行为，均不构成诈骗，请求判决宣告施剑鑫无罪。
经审理查明：上诉人施剑鑫案发前系嘉誉公司总经理，其在任期间，利用被害人郝某某、王某、刘某对其的信任，实施了以下诈骗行为：
1.2011年5月开始，上诉人施剑鑫虚构投资项目，伪造嘉誉公司向其他公司购买“资产包”的协议书，骗得嘉誉公司股东（时任公司法定代表人）被害人郝某某向施剑鑫的招商银行账户直接转款1400万元，施剑鑫随后将其中的900万元转移至林某某名下的银行账户，至今既未用于投资经营，也未归还郝某某，且无法追回。
2.2011年11月，上诉人施剑鑫以投资“资产包”理财为名骗取被害人王某（原嘉誉公司员工）投资理财款100万元，施剑鑫在收到该款项后直接转至林某某名下的银行账户，未用于投资理财，至今未归还王某。
3.2011年12月至2012年3月，上诉人施剑鑫向被害人刘某编造自己可以通过“红本房”信贷业务获取高额利润的虚假事实，分多次骗取刘某投资款共计575万元（不包括其向刘某夫妇的借款）。施剑鑫在收到刘某款项后将其中的333万元转至林某某名下的银行账户，并未用于投资。扣除施剑鑫初期返还刘某的1737825元，施剑鑫至今仍非法占有刘某款项4012175元未归还。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的以下证据证实：
一、被害人郝某某被骗部分的证据
1.被害人郝某某的陈述：我以前是嘉誉资产公司的法人，施剑鑫是我公司的总经理，负责全面业务工作。施剑鑫说公司开户的地方远，为了方便就用他自己身份证开户的招商银行的账号做公司的账号。公司的具体运营状况我不清楚，是亏损的，因为我一直往公司投钱，公司每个月的开支都有40多万元。我认识施剑鑫时他对我宣称他曾就职于高胜、高华等金融大公司，年薪50万元，并且给几大公司做封闭资金，能带回15%-30%的利润等，我对他一直没有设防。嘉誉公司是2010年11月成立的，公司的业务据施剑鑫讲是做不良资产的收购，具体内容没有讲，就让我投钱进行运作，公司的财务是朱某，公司大约只有三四笔“红本房”抵押业务，其中有二笔是坏账，另外的收益共三万多元，公司的业务大都是通过施剑鑫的个人账号完成的。2011年5月至7月，施剑鑫告诉我有三个项目，还提供了与对方的合同，接着就要我转钱过去进行这三个项目的运作，我就通过银行转账的方式向施剑鑫的账号转入了1400万元。施剑鑫收到钱说钱都用于以上三个项目的运作了，并且讲好三个月就做好这三个项目，可是等了很久发现还没做好，我就去问施剑鑫是怎么回事，施剑鑫就一直拖着。后来我发现不对劲就去核实这几个项目，发现都是假的，我就报警了。我已提供了施剑鑫拿的三个项目的书面协议，一个是与光大控股创业投资（深圳）有限公司，二是与中国华融资产管理公司（广州）办事处，三是华融资产管理公司深圳办事处签订的资产转让协议。
2.中国光大银行账户明细查询清单，证实被害人郝某某向施剑鑫转款的情况。
3.虚假资产项目协议证实：2011年5月25日，嘉誉公司与华融资产管理公司深圳办事处签订《资产包转让协议》，合同标的700万元；2011年5月26，嘉誉公司与光大控股创业投资（深圳）有限公司签订《第五号资产包协议》，合同标的400万元；2011年11月1日，与嘉誉公司中国华融资产管理公司（广州）办事处签订《债权转让协议》，合同标的303万元。经施剑鑫确认此协议是其提供给郝某某的虚假协议，协议中由施剑鑫代表嘉誉公司签名。
4.中国华融资产管理股份有限公司深圳市分公司出具说明材料证实：该公司从未与嘉誉公司有任何业务往来，也未与该公司签订任何协议。
5.光大控股创业投资（深圳）有限公司出具证明材料证实：该公司从未与嘉誉公司签订过《第五号资产包转让协议》，该公司并无王顺达此人，且上述协议上的公章并非该公司公章。
6.伪造的网银对账单证实：施剑鑫将其账号52×××58的招商银行账户收到的部分资金转入林某某账户后，将网银对账单修改为“客户转账，华融资产管理公司，资产包款”、“客户转账，光大控股北京公司，资产包款”、“客户转账，华容资产管理公司、叶某合作款”等，提供给被害人。
7.证人朱某（嘉誉公司财务）的证言：我公司开始做过几笔“红本房”抵押的业务，但有二笔是坏账（大概有130万元），成功有二笔（大约赚了三万元左右）。后来就去做股权投资及不良资产收购与处置，但我印象中没有一笔是做成的，也没赚到钱。“红本房”抵押业务是2011年上半年的事，2011年下半年就没有再做过。施剑鑫在公司负责管理及业务，也就是公司的全面工作，公司的资产运作是通过他个人账号完成的，这是他要这样做的，他说这样比较方便。“资产包”的事我一开始不知道，2011年9月份开始对账时才听施剑鑫说过，直到2012年2月郝某某和邯郸的会计对账时他才拿出来他个人银行卡的网银对账单和三个“资产包”合同和一个没合同的“资产包”，当时对账的结果就是算上小额信贷的资金、退回郝某某的钱、公司的正常支出及资产包项目，公司的账就是平的。郝某某3月份开始怀疑“资产包”是假的。施剑鑫当时拿的是一份网银对账单，上面能看出有1400万元进入了“资产包”项目，直到今年5月份我才知道这是一份假对账单。
8.证人徐某（嘉誉公司股东）的证言：2011年施剑鑫拿了三个“资产包”的协议到邯郸，给我和郝某某一起讲“资产包”的前景，然后就让我们投资，后来郝某某把投资款打给了施剑鑫。
9.证人叶某（华融资产公司深圳分公司总经理）的证言：郝某某与施剑鑫曾拿着一份合同来找我，一共来了两次，郝某某说让我们华融还他钱，当时郝某某很生气的样子，施剑鑫在场不说话。第二次他们还为这事来找我，郝某某打了施，施剑鑫没还手。
10.证人李某乙（华融资产公司深圳分公司风险管理部处长）的证言：我公司从未与嘉誉合作过“资产包”的事，但因为“资产包”的事，郝某某与施剑鑫都来过我们公司。当时他们是四五个人到我公司，先找叶某，后来我去了叶的办公室，郝某某拿出两份“资产包”协议让我解释，当时郝某某的情绪比较激动，我们解释了合同不是我们签的，郝某某还不相信，后来我带他们去了法律部，当时施剑鑫不想去，但郝某某硬拉他去了，在法律部我们确认合同不是我们签的后，郝某某很生气，施剑鑫一言不发，之后郝某某又为这事来公司找了一次。
二、被害人王某被骗部分的证据
1.被害人王某的陈述：2011年4月我入职嘉誉公司，认识了总裁施剑鑫，他说手上有华融资产公司的“资产包”项目可以与我合作。2011年6月，我与施剑鑫签定了协议，然后我向其转100万元，到期后他如数归还本息。2011年11月15日，他又以做新的“资产包”的方式与我签定了100万元的协议书，可是到期后他就说没有处置完“资产包”，一直拖着。到了2012年6月份我发现施剑鑫讲的华融“资产包”业务是假的，我才知道被骗了。施剑鑫向我提供过华融资产与我们公司签定的债权转让协议，而且我把钱给了他之后，施剑鑫还打出了他的网银对账单，账单里还显示他把钱转入了华融资产公司，收款人是叶某。
2.被害人王某提供的其与施剑鑫之间的《账目往来记录》证实：经王某统计，其被施剑鑫诈骗期间，共计支付给施剑鑫358.9万元，施剑鑫返还其231万元（包括其第一笔100万元投资的收益21万元）。
3.施剑鑫出具给王某的欠条证实：施剑鑫尚欠王某人民币147万元（未除上述21万元收益）。
4.施剑鑫与王某签订的投资理财书证实：王某和施剑鑫于2011年1月15日签订有关投资理财的协议书，约定由施剑鑫为王某理财，金额100万元，方式为本金保底加固定月收益5%，溢价部分另行计算，到期日2012年1月14日本金加收益一并返还。
三、被害人刘某被骗部分的证据
1.被害人刘某的陈述：施剑鑫讲自己是嘉誉资产公司的总裁，可以帮我理财。2011年底他向我要了三笔钱，一笔50万元、一笔70万元、一笔35万元，这些钱他都按时还了，我就相信了他。2012年1月10日至2012年3月2日，他又分六次向我要了共420万元，到现在也没有还钱，他当时说做的是“红本房”抵押项目，就是客户需要钱就把房产抵押给他。施剑鑫向我谈“红本房”业务时说他做的是私单，客户直接将“红本房”给他个人，他个人再将钱借给客户，不经公司的账，和公司无关。他给我出具的协议也是签他个人名字，没有公司的公章，赚的钱他个人抽佣。我和他除了以上六笔资金往来外，还有两笔我给他的借款，一笔是2012年3月16日打款给他50万元，一笔是2012年7月9日打款给他30万元，这两笔是他以个人资金周转不灵为由向我借款，有打款凭证，这两笔借款他也一直没有归还。在我催款急的时候，施剑鑫给我的理由越来越混乱和不合理，我就去报案了。
2.施剑鑫向刘某出具的6份收款凭证证实：施剑鑫以“用于公司客户‘红本房’抵押贷款事宜，本人保证本息回收”的方式，收取刘某投资款420万元。
3.证人林某丙的证言：2011年，施剑鑫说他们公司在做一种小额信贷的业务，具体就是客户拿房产证来抵押，他们公司收取利息，说是比较可靠，让我问一下刘某有没有兴趣。刘某说可以后他们就直接联系，具体怎么操作我不清楚，到2012年5月之后我才知道刘某给了施剑鑫500万元。
四、全案综合证据
1.施剑鑫账号为52×××58的招商银行卡以及林某某、王冬霞、郝某某、朱某、李军芳等人银行交易明细证实：施剑鑫于2012年1月9日收到刘某委托其丈夫陈某转入的80万元、2月17日收到刘某80万元、60万元，3月1日收到刘某110万元、3月2日收到刘某50万元、40万，上述款项中有333万元转入林某某的账户；2011年6月14日至2012年1月5日期间，施剑鑫的招商银行账户收到王某的300万元中，有180万元转入林某某的账户，其中2011年11月15日施剑鑫收到王某投资款100万元，当日全部转入林某某账户；郝某某的光大银行账户于2011年5月27日向施剑鑫转款500万，施剑鑫当日全部转入林某某账户；5月30日向施剑鑫转款400万元，施剑鑫当日全部转入林某某账户。
2.深圳市人民检察院司法会计鉴定中心出具的深检司会鉴技协字（2013）第6号《司法会计技术协助文书》证实：
（1）施剑鑫的招商银行账户于2011年5月27日转林某某的招商银行账户的500万元和2011年5月30日转林某某招商银行账户的400万元共计900万元来源于嘉誉公司，嘉誉公司会计核算账务处理为公司应收施剑鑫的款项。
（2）林某某的招商银行账户于2011年6月16日转入中国银行深圳产权登记中心支行“银联消费002349”的772万元，至少有537.8万余元来自嘉誉公司、朱某、王某，其中来自嘉誉公司的不少于442.8万元余元。
（3）施剑鑫与林某某的银行账户资金往来情况显示，2011年1月10日至2012年11月1日期间，施剑鑫的招商银行账户向林某某转款49笔合计2228万元，同期该账户收到林某某资金合计719.5万元，至2012年3月16日，施剑鑫招商银行账户转给林某某账户的资金总额比林某某账户转入施剑鑫账户资金总额多1508.5万元。其中2011年5月30日以前差额最高为534万元，2011年6月14日以后差额一直大于1000万元。
（4）施剑鑫与刘某的银行账户资金往来情况显示，施剑鑫招商银行账户收到刘某10笔共575万元，向刘某转款5笔共1737825元（两者差额为4012175元），另转给了林某某银行账户333万元，2012年1月9日收到陈某80万元。
（5）施剑鑫与王某的银行账户资金往来情况显示，施剑鑫招商银行账户收到王某8笔款项共计300万元，其中的180万元转到林某某的银行账户，另向王某转款7笔共248万元。（6）施剑鑫与嘉誉公司资金往来情况显示，根据嘉誉公司会计资料，截至2012年12月31日，施剑鑫是嘉誉公司的最大债务人，嘉誉公司会计资料“其他应收款——施总”明细科目2012年12月31日借方余额为1165.79万元。
（7）施剑鑫银行账户与郝某某银行账户资金往来情况显示，施剑鑫的建设银行账户收到郝某某转入210万元，招商银行账户收到郝某某2074万元，向郝某某转446万元，转入资金净额为1628万元。
3.上诉人施剑鑫的供述：2011年年底，我利用公司的便利，把一些小的单拿出来自己做，我告诉刘某，她拿钱给我，我可以给她做“红本房”抵押，短期内可以收到高息。之后我们合作了几次，刚开始刘某拿的钱少，从2012年1月开始到2012年3月我又收取了刘某420万元，我说是做“红本房”抵押，可是我把其中的300万元用于公司的运作，另外的120万元我高额借给了别人，这些钱我到现在也没有还给刘某，后来我还向刘某借了80万元。我是骗刘某的，根本就没有“红本房”，我向她写的字据上都注明是用于客户“红本房”抵押借款事宜的，我之所以骗她是因为客户的钱没有收回来，而且公司的经营状况出现了问题。420万元中有120万元是给客户的，这些有“红本房”房产证，但是我拿去用于公司运营的300万元是没有的，是骗她的，本身是没有房产证，因为这是我私下与刘某的交易，所以上述420万元打到了我个人账号。开始我与刘某做了几次都是正常的，但从2012年1月份开始因为公司的运营出现问题，我的心态也发生了变化，就想着把刘某的钱拿来用于公司的运营。我看了下我收取刘某钱的招商银行的交易明细，2012年3月1日我收到刘的110万元，后加上我原来账户上的钱我分两笔转了128万元到林某某的账户上，3月2日我又转款85万元到林某某的账户，3月16日我转了10万元到林某某的账户。林某某是我的情人，我之所以转给她钱是她说想在华侨城买个商铺转手赚钱而向我借钱，她后来转了100万元还给我。到2012年4月我和林某某没来往了，我平时给她的零花钱有六七十万元，还另有六七百万元的借款她没还给我。我没与林某某做过理财，刘某的钱用于公司支出。我之所以没还刘某和王某的钱，是因为公司经营不善，资金断裂，无法还款。我给郝某某的三份协议是我做的假协议，因为股东需要有确切的投资案例才会把钱投过来，投资款是通过郝某某账户转到我的银行账号上，都用于公司的运营和投资项目了。
4.证人林某某的证言：我和施剑鑫是男女朋友关系，他对我讲有投资理财项目，我就把钱转给他。5.施剑鑫的前科材料证实：施剑鑫因犯合同诈骗于2004年8月6日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币80000元；2007年8月17日刑满释放。
对于上诉人施剑鑫及其辩护人所提施剑鑫与刘某、王某、郝某某之间的经济往来属于民事行为，均不构成诈骗，请求判决宣告施剑鑫无罪的上诉理由及辩护意见，经查，施剑鑫在担任嘉誉公司总经理期间，以编造虚假投资项目为由骗取被害人郝某某、刘某、王某的信任，得款后立即转移财产，造成被害人巨额财产损失，至今无法追回的事实，有书证、证人证言、被害人陈述、银行交易记录、审计报告等证据证实，足资认定。对于施剑鑫诈骗郝某某的行为，施剑鑫利用嘉誉公司用其本人个人账户进行资金运作的便利条件，编造虚假投资项目，并伪造相应的资产项目协议书，骗取公司股东（法定代表人）郝某某的个人财产，将其中的900万元直接转入其女友林某某的个人账户，上述行为并非施剑鑫利用职务便利处置公司既有财产，系施剑鑫直接诈骗郝某某的个人财产，符合诈骗罪的特征。对于施剑鑫诈骗王某、刘某的行为，施剑鑫在骗取二被害人的资金后，转移至林某某的个人账户，其中，将王某的100万元投资资金在收款当天即转入郝的账户，将刘某的绝大部分投资资金先后转入郝的账户，施剑鑫、林某某均证实上述资金并未用于任何投资，王某、刘某均证实对于二人的追款行为，施剑鑫编造虚假理由、搪塞掩盖其诈骗行径，施剑鑫的行为给王某、刘某造成巨大财产损失，施剑鑫的行为应认定为诈骗罪。施剑鑫及其辩护人所提上诉理由、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人施剑鑫以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。施剑鑫曾因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后再次犯本案之罪，系累犯，足见其不思悔改，主观恶性深，依法应当对其从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人施剑鑫的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟道春
审 判 员 林泽辉
代理审判员 李永梅
二〇一六年三月十一日
书 记 员 陈丽淇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。