广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂刑终412号
原公诉机关广西壮族自治区贺州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱炳荣，男，1984年3月8日出生于广西壮族自治区钟山县，汉族，初中文化，无业，住钟山县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年5月13日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。
辩护人周维吉，广西宏民律师事务所律师。
广西壮族自治区贺州市中级人民法院审理贺州市人民检察院指控原审被告人朱炳荣犯贩卖、制造毒品罪一案，于2016年9月13日作出（2016）桂11刑初7号刑事判决。原审被告人朱炳荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部卷宗材料，提讯上诉人（原审被告人）朱炳荣，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年3月，被告人朱炳荣向他人购买“摇头丸”、“发仔”等毒品后，在其租住的广西壮族自治区贺州市八步区建安街42号602民宅内，将“摇头丸”、“发仔”等毒品使用混合的方法加工、配制成毒品“神仙水”，贩卖给吸毒人员。2015年5月11日晚，朱炳荣在贺州市八步区盛隆后花园小区将一瓶“神仙水”贩卖给吸毒人员李某。次日凌晨，朱炳荣被公安民警抓获，当场从其身上查获疑似“神仙水”三瓶。随后，公安民警在其租住的灵峰北路盛隆后花园小区7栋1503房、建安街42号602号民宅内依法查获疑似毒品一批，配制“神仙水”用的豆浆机一台，压瓶器一把，透明带封条塑料袋一批等物品。从朱炳荣处查获的毒品经称重、检验，其中：3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺片剂（简称MDMA片剂，俗称“摇头丸”）共净重336.461克，其中净重188.253克的MDMA片剂中检出MDMA含量为23.7%，净重148.208克的MDMA片剂中检出MDMA含量为32.5%；含3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分的液体（俗称“神仙水”）共净重181.9克；甲基苯丙胺片剂、粉末（俗称“麻古”、“冰毒”）共净重247.909克，其中净重238.585克的甲基苯丙胺片剂中检出甲基苯丙胺含量为4.1%、MDMA含量为12.2%、氯胺酮含量为7.2%，净重2.868克的甲基苯丙胺粉末中检出甲基苯丙胺含量为72.6%，净重4.442克的甲基苯丙胺粉末中检出甲基苯丙胺含量为71.4%；尼美西泮净重343.028克，检出尼美西泮含量为5.3%；大麻烟净重3.754克。原判认定上述事实的证据有：
1.现场勘检笔录、现场方位示意图、提取痕迹及物证登记表、现场平面示意图、现场照片、毒品称重照片，证实案发现场情况及在现场勘查过程中提取物证情况以及毒品称重情况。本案第一中心现场位于贺州市八步区灵峰北路盛隆后花园7栋1503房，有两个房间分别为卧室1和卧室2。对卧室1进行勘察，发现在衣柜上格一黑色塑料袋内装着7瓶疑似“神仙水”并提取，经称重，毛重共255.6克（净重124.8克）。第二中心现场位于贺州市八步区建安街42号602房，该房是一房一卫布局结构。在房内电视柜下方发现一黑色旅行箱，箱内有三个长19cm、宽8cm的封口袋，均装有疑似毒品，经称重，分别毛重192.951克（净重188.253克）、毛重149.904克（净重148.208克）、毛重240.236克（净重238.585克）；一个长7cm、宽5cm的封口袋，袋内�有疑似毒品，经称重，毛重2.919克（净重2.014克）；一个长12cm、宽8cm的封口袋，袋内装有疑似毒品，经称重，毛重4.464克（净重3.754克）；八捆用包装袋包装好的疑似毒品，经称重，毛重511.822克（净重343.028克）；一个长8.8cm、宽6cm的封口袋，袋内装有疑似毒品，经称重，毛重4.089克（净重2.868克）；一个长8cm、宽6cm的封口袋，袋内装有疑似毒品，经称重，毛重5.554克（净重4.442克）；一个长7cm、宽5cm的封口袋，袋内装有疑似毒品，经称重，毛重2.940克（净重2.036克）；另提取纯净水瓶、搅拌杯、搅拌器底座、剪刀、包装袋、封口袋、玻璃瓶等一批物品。2.扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从朱炳荣处扣押疑似“神仙水”共10瓶，其中从朱炳荣身上查获3瓶，净重57.1克，从朱炳荣住处查获7瓶，净重124.8克；米黄色圆形疑似毒品颗粒毛重192.950克，净重188.253克；米色圆形疑似毒品颗粒毛重149.904克，净重148.208克；茶色疑似毒品片状物毛重4.464克，净重3.754克；红色圆形疑似毒品颗粒毛重2.919克，净重2.014克；黄色圆形疑似毒品颗粒毛重240.236克，净重238.585克；红色锡纸包装的红色圆形疑似毒品颗粒毛重511.822克，净重343.028克；疑似毒品“K粉”三袋毛重分别为4.089克、5.554克、2.940克，净重分别为2.868克、4.442克、2.036克；银白色iphone5S手机1台，压瓶器1把、豆浆机1台、电子称1个。
3.现场提取笔录、提取样品笔录、贺公（刑）鉴（理化）字（2015）107号检验报告、贺公（刑）鉴（理化）字（2015）108号检验报告、贺公（刑）鉴（理化）字（2015）110号检验报告，证实：
（1）公安民警在朱炳荣裤袋内提取3瓶疑似毒品“神仙水”，经称重并分别从3瓶疑似毒品“神仙水”中提取样品包装入袋、封存、签名，送贺州市公安局进行毒品�性分析鉴定，经检验，送检样品中均检出MDMA。
（2）公安民警从朱炳荣位于贺州市八步区向阳花园7栋1503房内提取7瓶疑似毒品“神仙水”，经称重并分别从7瓶疑似毒品“神仙水”中提取样品包装入袋、封存、签名，送贺州市公安局进行毒品定性分析鉴定，经检验，送检样品中均检出MDMA。
（3）公安民警从朱炳荣位于贺州市八步区建安街42号6楼602室提取疑似毒品颗粒4袋、疑似毒品颗粒184版（红色锡纸包装）、疑似毒品片状物1小袋、疑似毒品“K粉”3小袋，经称重并分别从上述疑似毒品中提取样品（依次标记为1-9号检材）包装入袋、封存、签名，送贺州市公安局进行毒品定性分析鉴定。经检验，1号和2号样品中检出MDMA，3号样品中检出甲基苯丙胺、MDMA和氯胺酮，4号、7号、8号样品中检出甲基苯丙胺，5号样品中检出大麻酚，6号样品中检出尼美西泮，9号样品中未检出甲基苯丙胺、MDMA、氯胺酮和海洛因。
4.贺公（刑）鉴（理化）字（2016）104号检验报告，证实从现场查获的1号疑似毒品提取样品中检出MDMA含量为23.7%；从现场查获的2号疑似毒品提取样品中检出MDMA检出含量为32.5%；从现场查获的3号疑似毒品提取样品中检出MDMA含量为12.2%、检出甲基苯丙胺含量为4.1%、检出氯胺酮含量为7.2%；从现场查获的6号疑似毒品提取样品中检出尼美西泮含量为5.3%；从现场查获的7号疑似毒品提取样品中检出甲基苯丙胺含量为72.6%；从现场查获的8号疑似毒品提取样品中检出甲基苯丙胺含量为71.4%。
5.房屋出租合同书，证实2014年12月1日，朱某向徐小妹租赁了贺州市八步区建安街42号6楼602房。
6.证人徐小妹证实，她住在贺州市八步区建安街42号501室，贺州市八步区建安街42号602室是一名叫朱某的女子向她租的，但是经常进出的是另外一名男子。朱某只交过一次房租，其他月份都是经常进出的男子交的。
经混合辩认照片，徐小妹辨认出租房子的女子为朱某经常进出该房子的男子为朱炳荣。
7.证人李某证实，他是吸毒人员，他分别于5月11日晚上10点左右、5月10日晚上9点左右、5月6日下午4点和晚上8点左右向“大朱”购买过一小瓶开心水，四次交易都是他使用182××××6543的号码与“大朱”182××××6709号码联系的，交易地点都是在向阳路黄氏螺蛳粉旁边的路口处，每瓶开心水250元。
经混合辨认照片，李某辨认出向其贩卖毒品的“大朱”为朱炳荣。
8.证人朱某证实，她和朱炳荣是认的兄妹关系。她与朱炳荣共同租住在贺州市八步区向阳花园7栋1503房，朱炳荣贩卖的毒品是朱炳荣自己制作出来的。贺州市八步区建安�42号6栋602室是朱炳荣叫她租的，但是一直都是朱炳荣在使用，是专门用来制作毒品“神仙水”以及存放毒品原料及毒品成品的。
9.证人谢某证实，他和朱炳荣合租向阳花园7栋1503房，平时他在家住，女朋友朱某则经常在那里住。2015年3月份的一天，朱某带他到建安街的一栋楼房的6楼拿毒品“神仙水”吸食，才知道朱炳荣在此有一间专门制作“神仙水”的房间。
10.移动电话户主开户信息、通话记录证实，上诉人朱炳荣使用的182××××6709号码与李某使用的182××××6543号码在2015年5月11日均有通话记录。
11.抓获经过，证实2015年5月12日4时许，被告人朱炳荣以抓获的方式归案。
12.情况说明，证实本案的查获情况。
13.户籍信息，证实被告人朱炳荣的自然身份信息情况。
14.被告人朱炳荣供述及辨认笔录，证实他从2015年3月开始贩卖毒品“神仙水”，卖出了将近20瓶“神仙水”，是通过手机（号码为182××××6709）跟向他购买毒品的人联系的。他最近一次贩卖毒品是在2015年5月11日22时许在盛隆后花园小区内以250元的价格贩卖了一小瓶“神仙水”给一名男子。他所贩卖的“神仙水”是他自己用“摇头丸”和“发仔”配制而成的。他从广东番禺一个名叫“清哥”的男子处购买了2000多颗摇头丸和2000多颗“发仔”，然后用豆浆机把摇头丸、“发仔”和水搅拌，制成“神仙水”出售。他从“清哥”处购买回来的“摇头丸”和“发仔”藏在他租来的位于贺州市八步区建安街6楼602房的一个行李箱里面，房子是他叫朱某帮他租来的，租金是他交的，“神仙水”就是在该出租房配制的。
经混合辨认照片，朱炳荣辨认出向其购买毒品“神仙水”的男子为李某。
原判认为，被告人朱炳荣违反国家法律规定，制造毒品并向他人贩卖，其行为已构成贩卖、制造毒品罪。被告人归案后能如实供述犯罪事实，认罪悔罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十七条第三款、第五十七条第一款以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第（十）项、第（十五）项之规定，判决：被告人朱炳荣犯贩卖、制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二万元。
朱炳荣上诉提出，一审量刑畸重，本案所缴获毒品应折算成甲基苯丙胺后定罪量刑，本案毒品折算后的数量不足以判处无期徒刑，且上诉人制造毒品未完成，属犯罪未遂。请求改判为有期徒刑。其辩护人周维吉持同样意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本案证据均经一审庭审举证质证，并查证属实，足以作为认定上诉人朱炳荣贩卖、制造毒品事实的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人朱炳荣购买毒品以后，以混合加工配制的方法再造毒品进行贩卖，其行为已构成贩卖、制造毒品罪，其贩卖、制造的毒品数量大，应依法惩处。朱炳荣归案后能如实供述犯罪事实，有悔罪表现，可予从轻处罚。
对朱炳荣及其辩护人提出毒品应折算后定罪量刑的意见，经查，我国法律规定毒品数量以查证属实的数量计算，不以纯度计算。根据司法解释规定，贩卖、制造MDMA毒品100克以上，属于“其他毒品数量大，处有期徒刑十五年、无期徒刑或死刑，并处没收财产”的情节，从朱炳处查获的毒品MDMA片剂336.461克，神仙水181.9克，甲基苯丙胺片剂粉末247.909克，尼美西泮343.028克，大麻烟3.754克，总量1113.052克，应依�惩处。一审鉴于其贩卖、制造的毒品纯度较低，对其从轻判处无期徒刑，量刑适当，再要求从轻处罚于法无据，故此辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对朱炳荣及其辩护人提出其制造毒品属未遂的意见，经查，朱炳荣已配制成神仙水贩卖给李某等人，从其往处查获部分未配制毒品，是公安机关及时查处缴获的结果，本案不存在制造毒品未遂情节，故此辩解、辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定上诉人朱炳荣贩卖、制造毒品的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 农海雄
代理审判员 张 芳
代理审判员 蓝永恒
二〇一六年十二月二日
书 记 员 罗 阳