吉林省长白朝鲜族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉0623民初566号
原告：刘超，男，汉族，住吉林省长白朝鲜族自治县。
委托诉讼代理人：关帅，吉林久弘律师事务所律师。
被告：张峰，男，汉族，住吉林省长白朝鲜族自治县。
委托诉讼代理人：刘卫东，吉林汲润律师事务所律师。
被告：中国平安财产保险股份有限公司白山中心支公司。住所：吉林省白山市。
负责人：孙宝民，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：索世林，吉林万秋律师事务所律师。
原告刘超与被告张峰、中国平安财产保险股份有限公司白山中心支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年11月17日立案后，依法适用简易程序，开庭进行了审理。原告刘超及其诉讼代理人关帅，被告张峰及其诉讼代理人刘卫东，被告平安保险公司的诉讼代理人索世林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘超向本院提出诉讼请求：1.判令平安保险公司在交强险有责赔偿限额内赔偿原告110570.99元（医疗费10000元、交通费300元、护理费7249.20元、误工费8971.14元、伤残赔偿金49801.72元、精神损害抚慰金6000元、被抚养人生活费26958.93元、残疾辅助器具费1200元、其他费用90元）；在商业险赔偿限额内承担交强险赔偿限额不足部分的赔偿责任，赔偿原告44783.97元（医疗费31883.97元-10000元、住院伙食补助费900元、后续治疗费13000元、营养费9000元）；商业险不予赔付部分的赔偿责任由张峰承担；2.律师代理费7900元、鉴定费3300元、诉讼费由二被告共同承担。事实和理由：2016年9月20日7时20分许，张峰驾驶吉A207**号牌轿车，在八道沟镇南川村西侧路边停放，当向左侧驶离停车位时，因为疏忽观察，未发现车外的刘超正开启车门并未上车，致使车辆将车外的刘超拖倒，造成刘超受伤的交通事故。经长白县公安局交通巡逻警察大队认定，张峰承担事故全部责任，刘超不承担事故责任。经查，张峰驾驶的肇事车辆在平安保险公司分别投保了交强险和商业险。由于被告未按照法律规定履行赔偿义务，原告依照相关法律规定提起人身损害赔偿之诉。
张峰辩称：张峰的车辆在平安保险公司处投有强制险和商业险，因此根据相关法律规定，刘超的合理损失应当由平安保险公司予以赔偿。
平安保险公司辩称：1.根据交通事故认定书和起诉状中的陈述，刘超受伤时正在拉车门准备上车。根据保险合同条款的约定，正在上下车的人属于车上人员。车上人员受到伤害，应当用车上人员责任保险赔偿。涉案车辆没有投保车上人员责任保险，刘超不能要求平安保险公司用第三者责任险赔偿。2.人身损害赔偿司法解释第二十八条规定，被抚养人生活费应当根据抚养人丧失劳动能力程度计算。刘超主张构成十级伤残，只能按照正常计算额的10%请求被抚养人生活费。3.根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，刘超自行委托鉴定产生的鉴定费应当由刘超自己承担。4.刘超请求的6000元精神损害抚慰金没有依据，且数额过高。5.刘超请求的律师代理费没有法律依据。6.根据保险合同条款的约定，平安保险公司不承担诉讼费。
本院经审理认定事实如下：刘嘉乐于2011年5月1日出生，刘嘉成于2015年4月12日出生，为刘超的儿子。
2016年9月20日7时20分许，张峰驾驶吉A207**号牌轿车，在八道沟镇南川村西侧路边停放，当向左侧驶离停车位时，因为疏忽观察，未发现车外的刘超正开启车门并未上车，致使车辆将车外的刘超拖倒，造成刘超受伤的交通事故。长白朝鲜族自治县公安交通警察大队八道沟镇交通警察队认定，张健承担事故全部责任。刘超受伤后即被送至长白县第二医院诊治，诊断为左桡骨远端骨折，后转院到吉林大学中日联谊医院治疗，9月21日收治入院。2016年9月30日刘超出院，实际住院9天，一级护理9天。
2016年11月23日，吉林瑞光司法鉴定中心根据刘超委托，对刘超的伤残等级、后续治疗费用、护理期限、营养费出具鉴定意见书认为：1.刘超本次外伤所致左尺桡骨远端骨折行手术治疗情况可评为十级伤残；2.刘超后续治疗费用约需13000元；3.刘超护理期限可评为60日；4.刘超营养费约需9000元。吉林瑞光司法鉴定中心鉴定业务范围为法医临床、法医病理、法医物证、文书鉴定等。
张峰驾驶的吉A207**轿车在平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期间为2015年11月10日至2016年11月9日；在平安保险公司投保了第三者责任商业保险，约定赔偿限额500000元，且不计免赔率，保险期间为2015年11月10日至2016年11月9日。
在交通事故发生后，张峰支付刘峰医疗费等31883.97元。
本院认为，关于事故发生时，刘超是否为“车上人员”，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”根据道路交通事故认定书，事故发生的瞬间，刘超在车外，正开启车门并未上车。刘超尚未进入车体，尚未完成由“第三者”到“车上人员”的转化，刘超应当为“第三者”。同时，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”平安保险公司主张第三者责任商业保险合同约定“车上人员是指发生意外事故的瞬间，在保险车辆车体内的人员，包括正在上下车的人员”，不应当赔付。平安保险公司作为保险合同的拟定方，应当向投保人清楚解释保险条款内容，保险公司依据该条款而要求免赔应当承担较高的提示说明义务。本案中，平安保险公司提供的该条款并未加黑、加粗提示，不足以引起投保人注意，且未提供证据证明其对条款进行明确说明，投保人张峰也不认可平安保险公司尽到提示说明义务，该条款对投保人张峰不产生法律效力。因此，平安保险公司依据该条款，主张刘超为“车上人员”，不应当赔付，本院不予支持。
关于赔偿损失：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”刘峰提供的吉林大学中日联谊医院门诊收费专用票据两份、住院收费专用票据一份总计31883.97元，张峰、平安保险公司无异议，本院予以支持。刘峰提供的一次性病号服收据，张峰无异议，平安保险公司提出异议。该一次性病号服收据虽然不属于正规发票，但结合病历，收据上有主治医师张明磊的名章“中日张明磊”，该费用因本次治疗实际发生，本院对一次性病号服90元予以支持。刘峰提供3D打印模型发票一份，主张残疾辅助器具费1200元，刘峰无异议，平安保险公司提出异议。3D打印模型发票时间为2016年9月27日，发生在刘峰住院治疗期间，结合刘峰骨折情况、病历，该费用应为刘峰因手术所花医疗费，本院对3D打印模型1200元予以支持。故刘峰实际发生的医疗费为31883.97元+90元+1200元=33173.97元。吉林瑞光司法鉴定中心出具鉴定意见书认为刘超后续治疗费用约需13000元。张峰对鉴定意见书无异议；平安保险公司有异议，但经法院释明未在法院指定的期限内提出重新鉴定申请。本院对吉林瑞光司法鉴定中心出具的鉴定意见书予以采信，刘超后续治疗费用为13000元。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”刘峰的2016年9月30日出院诊断书载明“每月复查，全休叁个月”。2016年11月23日，吉林瑞光司法鉴定中心出具鉴定意见书认为刘超本次外伤所致左尺桡骨远端骨折行手术治疗情况可评为十级伤残。刘峰因伤致残持续误工，误工时间从事故发生日2016年9月20日至定残日前一天2016年11月22日即64天。刘峰为非农户，未提供收入状况相关证据，可以参照居民服务、维修和其他服务业行业计算其误工费，故刘峰误工费为64天×120.82元=7732.48元。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”吉林瑞光司法鉴定中心出具鉴定意见书认为刘超护理期限可评为60日。刘峰主张护理费60天×120.82元=7249.2元，符合法律规定，本院予以支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”刘峰主张交通费300元，没有提供证据证明，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”刘峰主张住院伙食补助费9天×100元=900元，符合法律规定，本院予以支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”吉林瑞光司法鉴定中心出具鉴定意见书认为刘超营养费约需9000元。刘超主张营养费9000元，符合法律规定，本院予以支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”2015年度吉林省城镇居民人均可支配收入为24900.86元。刘超为非农户，主张残疾赔偿金24900.86元×20年×10%=49801.72元，符合法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”2015年度吉林省城镇居民人均消费性支出为17972.62元。刘超主张儿子刘嘉乐、刘嘉成的被抚养人生活费，其中刘嘉乐17972.62元×13年×10%÷2人=11682.20元、刘嘉成17972.62元×17年×10%÷2人=15276.73元。刘嘉乐、刘嘉成为非农户，刘超的主张，符合法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”因此，残疾赔偿金总计49801.72元+11682.20元+15276.73元=76760.65元。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”刘超主张精神损害抚慰金6000元。平安保险公司认为没有依据且数额过高。本院结合侵权人过错程度、当地平均生活水平等因素，酌情确定精神损害抚慰金为1000元。
《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”刘超因鉴定发生的鉴定费3300元，是该条规定的必要的、合理的费用，应当由平安保险公司承担。
刘超主张律师费7900元，没有提供证据证明实际发生金额。平安保险公司提出异议。该主张没有明确法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”第二十五条规定：“人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。”张峰驾驶的机动车在平安保险公司投保了交强险、商业三者险和不计免赔率。平安保险公司应当在交强险的死亡伤残赔偿限额内赔偿刘超残疾赔偿金76760.65元+护理费7249.2元+误工费7732.48元+精神损害抚慰金1000元=92742.33元，医疗费用赔偿限额内赔偿刘超10000元；应当在商业三者险限额内赔偿刘超医疗费33173.97元+后续治疗费13000元+住院伙食补助费900元+营养费9000元-10000元+鉴定费3300元=49373.97元。事故发生后，张峰支付刘超医疗费等31883.97元，张峰请求在本案中一并解决。为减少当事人诉累，该笔垫付费用在本案中一并解决，即平安保险公司应当给付张峰31883.97元，给付刘峰交强险死亡伤残赔偿限额内92742.33元+医疗费用赔偿限额10000元+商业三者险限额内49373.97元-31883.97元=120232.33元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二十五条、第二十七条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司白山中心支公司于本判决生效后即给付原告刘超120232.33元，给付被告张峰31883.97元；
二、驳回原告刘超的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3631.1元，减半收取1815.55元，由原告负担144.55元，被告张峰负担1671元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
代理审判员 陈强
二〇一六年十二月二十二日
书记 员代 鸿泽
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