湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘02民终508号
上诉人（原审被告）：攸县旷贵根客运服务点，住所地湖南省攸县联星街道联西社区交通南路**号。
经营者：旷贵根，男，1964年８月８日出生，汉族，湖南省攸县人,住湖南省攸县。
委托诉讼代理人：蔡子飞，湖南华安律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：刘卫国，男，1957年1月24日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。
上诉人攸县旷贵根客运服务点因与被上诉人刘卫国劳动争议纠纷一案，不服湖南省攸县人民法院（2017）湘0223民初2757号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
攸县旷贵根客运服务点的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支付工伤待遇款200元。事实和理由：上诉人医疗费、住院护理费、住院期间伙食补助费、交通补助费已被湖南省攸县人民法院作出的（2016）湘0223刑初64号刑事附带民事判决书确认，一审法院对上述三项费用在本案中无需处理。2015年４月19日被上诉人刘卫国伤残评定时已超过退休年龄，受伤时也年满58周岁，距法定退休年龄不足2年。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条第三款、第四款的规定，距工伤职工达到法定退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。被上诉人刘卫国不应享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性伤残就业补助应当以每月工资1800元计算９个月，即16200元，扣除已经支付的16000元，上诉人还需支付200元一次性伤残补助金。
刘卫国辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。工资还需加上每个月另外给付的400元，一审法院认定2200元/月工资正确。
刘卫国向一审法院起诉请求：1．依法解除原告刘卫国与被告攸县旷贵根客运服务点的劳动关系；2．判令被告支付原告一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、医疗费等合计162988.79元；3．本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：自2014年10月份起，原告刘卫国在被告处工作，工作地点为攸县汽车南站。2015年4月19日11时许，刘振家在攸县南站办理货物托运业务时，因价格问题与原告发生肢体冲突，刘振家将原告击倒在地，原告当即被送往攸县人民医院门诊治疗。治疗后原告仍有头痛、干呕等现象。原告于4月26日至5月7日在攸县人民医院住院治疗，出院诊断为脑外伤后综合症、全身多处挫伤。2015年5月19日至30日，原告在深圳宝安区人民医院住院治疗，出院诊断为双额顶慢性硬膜下血肿。2016年11月23日，经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，原告所受损伤与刘振家的侵权行为存在因果关系。2016年12月19日，攸县人民法院作出（2016）湘0223刑初64号刑事附带民事判决书，确定刘振家应向原告刘卫国支付医疗费22329.79元、住院期间护理费3500元、住院期间伙食补助费1980元、交通、餐宿费1000元等各项经济损失合计44740元。2017年8月15日，经株洲市求真司法鉴定中心鉴定，原告的损伤构成九级伤残。2017年8月18日，原告向攸县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，攸县劳动争议仲裁委员会作出不予受理通知书。事故发生后，原告要求被告支付工伤保险待遇款未果，故诉至一审法院。另查明，被告攸县旷贵根客运服务点未为原告刘卫国参加社会保险、工伤保险。原告刘卫国的工资为2200元/月。原告受伤后，被告攸县旷贵根客运服务点向原告支付医疗费、鉴定费16000元。
一审法院认为：本案系劳动者要求解除劳动关系，并就其工伤事实主张享有工伤待遇而引发的劳动争议纠纷。原告刘卫国在被告攸县旷贵根客运服务点从事调度工作，双方虽然未签订书面劳动合同，但是原、被告之间形成了事实上的劳动关系。对原、被告均同意解除劳动关系的意思表示，系双方合意，一审法院予以支持。依据《工伤保险条例》第十四条之规定，原告在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到意外伤害，应当认定为工伤。被告未为原告参加工伤保险，未向原告支付过工伤保险待遇。依照《工伤保险条例》第六十二条的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，故原告应享受的工伤保险待遇由被告支付。依据《工伤保险条例》、《湖南省实施<工伤保险条例>办法》的相关规定，原告应享受的工伤待遇具体为：（1）医疗费：依据原告提供的医疗费票据，一审法院核定原告的医疗费为22329.79元；（2）住院伙食补助费：一审法院认为原告主张住院伙食补助费标准为60元/天合理，一审法院予以支持，原告共计住院33天，故住院伙食补助费计算为33天×60元/天=1980元；（3）交通费、餐宿费：原告未提供因到统筹地区外治疗而产生的交通费、住宿费发票，但考虑到原告在深圳宝安区人民医院住院治疗的实际情况，一审法院酌情认定为1000元；（4）护理费：原告主张在深圳宝安区人民院住院期间的护理费标准为200元/天，一审法院予以支持。原告主张在攸县期间的护理费标准为120元/天，一审法院依据攸县地区同级别护理人员的工资标准核定为100元/天。依据求真司法所鉴定意见书，护理期为60日，故护理费计算为：48天×100元/天+12天×200元/天=7200元；（5）一次性伤残补助金：原告的损伤属九级伤残，一次性伤残补助金为9个月本人工资，即9个月×2200元/月=19800元；（6）一次性医疗补助金：原告的损伤属九级伤残，一次性医疗补助金为8个月本人工资，即8个月×2200元/月=17600元；（7）一次性伤残就业补助金：原告的损伤属九级伤残，一次性伤残就业补助金为8个月本人工资，即8个月×2200元/月=17600元；（8）停工留薪期工资：根据原告的伤情和住院天数，原告的停工留薪期酌定6个月为宜，故停工留薪期工资计算为：6个月×2200元=13200元；（9）劳动能力鉴定费用：因未在法律、法规规定期限内申请工伤认定，原告刘卫国未进行工伤认定和劳动能力鉴定，原告方委托湘雅司法鉴定中心、株洲市求真司法鉴定所对其工伤伤残等级、护理期等事项进行鉴定，该鉴定可以作为计算工伤待遇的依据，故原告请求在工伤待遇款内支付因鉴定而产生的费用，一审法院予以支持。依据原告提供的票据，一审法院认定鉴定费为2495元；（10）营养费：因营养费不属于《工伤保险条例》中规定的赔偿项目，原告的该项请求，一审法院不予支持。以上各项共计103204.79元。原告刘卫国系因第三人侵权同时构成工伤。根据规定，如果职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费、残疾辅助器具费、工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。一审法院已生效的（2016）湘0223刑初64号刑事附带民事判决书确定侵权人刘振家应向原告刘卫国支付医疗费22329.79元、住院期间护理费3500元、住院期间伙食补助费1980元、交通、餐宿费1000元，合计28809.79元，该款应予扣减。被告攸县旷贵根客运服务点已支付的医疗费、鉴定费16000元应予扣减，故被告攸县旷贵根客运服务点实际应支付原告刘卫国58395元（103204.79元-28809.79元-16000元）。综上所述，被告攸县旷贵根客运服务点应支付原告刘卫国工伤待遇款58395元。对于原告超出一审法院审核认定的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。据此，根据《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《湖南省<工伤保险条例>实施办法》第九条、第二十六条、第三十七条第一款之规定，判决：一、解除原告刘卫国与被告攸县旷贵根客运服务点之间的劳动关系；二、限被告攸县旷贵根客运服务点自本判决生效之日起十日内支付原告刘卫国工伤待遇款58395元；三、驳回原告刘卫国其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，一审法院决定予以免交。
二审中，上诉人攸县旷贵根客运服务点与被上诉人刘卫国均未提交新证据。
本院对一审查明的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，本案的争议焦点是：一、已经在刑事附带民事判决中认定的损失，在工伤保险待遇诉讼中是否可以重新核算；二、被上诉人刘卫国是否可以获得一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金，计算的月工资标准是多少。
关于争议焦点一，本案中，由于《鉴定意见书》对护理期限做了认定，属刑事附带民事判决后新出现的证据，一审法院根据新证据重新认定护理费正确。被上诉人因工受伤，有权获得工伤保险待遇，上诉人因未依法缴纳工伤保险费用，应当向被上诉人支付工伤保险待遇。第二，一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金是对劳动者因工伤部分丧失劳动能力的一种补偿，工伤劳动者退休后，其工伤保险关系并未解除，仍然可以享受相关的工伤保险待遇，不会影响其就医。因此，一般在劳动者年满60周岁后，因工造成5－10级伤残，解除劳动关系的，无需支付一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金。但本案中，被上诉人刘卫国系农民工，未参加工伤保险，解除劳动关系后，达到法定退休年龄后，因未参加工伤保险，无法享受工伤保险待遇。且因我国社会保障机制的差异，农民工达到法定退休年龄继续工作的现象普遍存在，伤残对其以后的劳动就业具有一定影响。农民工未参加工伤保险，因工致残的，协商一致解除劳动关系的，无论是否达到法定退休年龄，用人单位均应当按照《工伤保险条例》的规定，支付一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金。一审法院适用法律正确，应予维持。第三，因被上诉人对每月增加的400元补助予以承认，一审法院将多增加的400元补助计入工资，并不不当。
综上所述，上诉人攸县旷贵根客运服务点的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 刘焦平
审判员 卢飞虎
审判员 曹 阳
二〇一八年七月十七日
书记员 杨 青