广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终6502号上诉人（原审原告）：司徒有炳，住广东省台山市。委托诉讼代理人：张世禄，广东泰力律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄崇仙，广东泰力律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：叶万山，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：刘国萍，广东致亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市嘉崇建筑工程有限公司，住所地：广东省广州市。法定代表人：王程科，职务：总经理。委托诉讼代理人：何官华，广东法穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓永乐，广东法穗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市增城区小楼镇中心小学，住所地：广东省广州市增城区。法定代表人：张艳锋，职务：校长。委托诉讼代理人：朱共清，广东民诚众信律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺从华，广东民诚众信律师事务所律师。上诉人司徒有炳因与被上诉人叶万山、广州市嘉崇建筑工程有限公司（以下简称为嘉崇公司）、广州市增城区小楼镇中心小学（以下简称为小楼小学）建设工程合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2015）穗增法民三初字第1861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。上诉人司徒有炳上诉请求：1.撤销一审判决，改判叶万山、嘉崇公司、小楼小学连带支付司徒有炳工程款566462.98元及逾期付款利息（利息从2012年9月26日起至清偿之日按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算）；2.一、二审案件受理费由叶万山、嘉崇公司、小楼小学承担。事实和理由如下：一、一审判决对于工程资质要求和结算问题认定事实不清。1.涉案工程是零星维修装饰装修工程，不需要严格意义上的资质要求。实际施工人司徒有炳本人具备装修施工资质，且其经营的装饰公司也具备装饰装修工程施工资质。叶万山也具有装饰装修工程经营资格。涉案工程全部由司徒有炳组织人员完成，嘉崇公司未参与任何施工。2.结算文书上所对应的结算金额就是司徒有炳施工的工程的价款。涉案工程已经验收合格并经发包方小楼小学的结算，因此本案应以结算价为依据，无需再做评估。司徒有炳要求叶万山、嘉崇公司、小楼小学支付其应得的工程价款的85%合理合法。即使司徒有炳与小楼小学的合同被认定为无效，依照相关司法解释，只要工程竣工验收合格，经双方结算，小楼小学应当支付工程款给嘉崇公司，嘉崇公司再支付给司徒有炳。二、一审判决适用法律错误，忽视了涉案工程已经验收合格的事实，以施工合同无效为由不支持司徒有炳的诉求不当。1.涉案工程在验收合格之后已经交付使用。司徒有炳以嘉崇公司的名义与小楼小学进行结算，结算书虽由嘉崇公司盖章，但事实上是司徒有炳与小楼小学之间进行的结算，小楼小学未否认结算金额为1273324.03元。2.本案虽然可能存在转包，但即便转包行为导致施工合同关系无效，也应当按照结算的工程款支付给司徒有炳。小楼小学尚欠工程款677085.03元，司徒有炳主张的566462.98元未超出欠付金额。一审法院排除适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条与第二十六条没有法律依据。三、叶万山与司徒有炳之间的关系为转包关系。叶万山作为转包的一方，应根据合同约定支付结算文书中的结算价款的85%给司徒有炳，小楼小学在欠付的工程款范围内承担付款义务。本案的结算文件对司徒有炳是否有效，不影响小楼小学对于涉案工程确认的实际工程价款。被上诉人叶万山二审辩称：1.涉案工程不仅仅是装饰工程，还涉及建筑施工工作，可从招投标的文件以及对应投标公司的资质要求、施工单上的施工量进行确认。2.不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，涉案工程并没有验收合格。该工程是财政拨款工程，需财政局验收，小楼小学的接收只是确认了其工作量，并没有进行验收。所谓的验收材料，只是司徒有炳与嘉崇公司、小楼小学之间的确认。3.叶万山与司徒有炳是合作关系，虽然有转包的字眼，但从整个合同来看是分工合作，并非是转包。退一步来说，假如是转包，招投标工程已经完毕，财政局也已经拨款，司徒有炳擅自增加的工程量已经超出了招标过程合理的工程量上涨范围。4.财政局在验收及审核时，对比司徒有炳与嘉崇公司、小楼小学确认的工程量减少，司徒有炳为了争取更多的款项，越过财政局直接提起诉讼。一审开庭后，财政局通知司徒有炳要求其提交相关材料进行审核。司徒有炳一开始是拒绝提交并拖延的，经过多方的努力才将超出工程的工作量部分提交给财政局审核，目前该超出部分已经在财政局的审核当中。因此，请求二审法院驳回司徒有炳的诉求。被上诉人嘉崇公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决。司徒有炳的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。被上诉人小楼小学二审辩称：坚持一审庭审质证及答辩意见。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求二审法院依法驳回司徒有炳的上诉请求。2015年12月7日，司徒有炳向一审法院起诉请求：1.叶万山、嘉崇公司、小楼小学连带支付工程款566462.98元及利息（利息从2012年9月26日起至清偿之日按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止，暂计至2015年12月30日为101225.36元）；2.叶万山、嘉崇公司、小楼小学承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：2012年6月7日，嘉崇公司就小楼小学就增城市小楼镇中心小学维修改造工程（综合楼维修及零星改造）向小楼小学进行投标，并递交投标文件。2012年6月15日，小楼小学发出《增城市建设工程中标通知书》，载明“中标单位广州市嘉崇建筑工程有限公司，建设规模工程造价约68万元。”。2012年6月18日，小楼小学（发包人）与嘉崇公司（承包人）签订《广东省建设工程施工合同》，工程名称为增城市小楼镇中心小学维修改造工程（综合楼维修及零星改造）。合同价款674330.35元。2012年9月21日，小楼小学出具《工程竣工验收报告》，载明“竣工验收结论：该工程已按经过批准的设计文件内容、要求完成建设。……验收工作组认为：该工程实施过程符合建设管理相关程序，符合设计及规范要求，工程质量优良，同意验收。”。2013年3月14日，陈某出具《收据》，载明其收到嘉崇公司的工程款596239元。司徒有炳（乙方）与叶万山（甲方）签订《合作协议》，载明“根据工程需要现经甲乙双方友好协商现甲方将增城小楼中心小学维修工程转包给乙方司徒有炳，……负责包工包料。一、甲方责任1.在开工前乙方所订的材料及其他所产生费用二十万元整，如因甲方或其他不可抗拒的原因（非乙方）造成不能开工而终止合约的，由甲方负责赔偿。2.关于行政上的关系由甲方协调主管部门，所产生的费用由甲方承担。3.由乙方支付工程款15%作为甲方的劳务报酬。……二、乙方责任1.乙方保证按规定内时间、按规定内工程量，保证安全保证质量完成工程……4.该工程的挂靠费乙方负责一万元整其他都由甲方负责，该工程税金由乙方负责85%，甲方负责15%。……”。2014年1月13日，小楼小学出具《工程签证单》。上有司徒有炳、龙某签名。2014年8月31日，嘉崇公司编制《增城市小楼镇中心小学维修改造工程结算书》，结算价格为壹佰贰拾柒万叁仟叁佰贰拾肆元零叁分。小楼小学、嘉崇公司对上述结算价额出具《关于增城市小楼镇中心小学维修改造工程（综合楼维修及零星改造）结算书审查报告》，载明“经审查，该工程结算书符合要求，同意送审。”。2015年11月11日，小楼小学出具《证明》，载明“增城区小楼镇中心小学2012年7月至2012年8月期间，综合楼维修及零星改造工程，是由司徒有炳进行现场施工，司徒有炳是实际施工人”。龙某出具向增城区财政局《说明》，载明“增城市小楼镇中心小学2012年7月8日至2012年8月22日期间，综合楼维修及零星改造工程，系由司徒有炳根据《承包合同》的约定进行实际施工，特此说明。”。另查明，经一审法院明示询问，司徒有炳不就涉案工程申请造价评估。一审中，一、司徒有炳陈述以下事实：1.不清楚叶万山与嘉崇公司之间的关系，叶万山告诉司徒有炳涉案工程是叶万山承包下来的，然后转包给司徒有炳。工程款也是从叶万山处领取。2.本案中起诉的工程款是司徒有炳提供的签证单中载明的金额。3.涉案工程只是装饰装修。二、叶万山陈述以下事实：1.涉案工程是嘉崇公司中标后，叶万山得知嘉崇公司需要施工队进场施工，便与司徒有炳一起参与到工程中。2.龙某是嘉崇公司员工。3.叶万山与嘉崇公司之间没有书面协议。4.叶万山负责涉案工程的协调工作及提供技术支持。5.工程款即使是叶万山收取，也是因为叶万山与司徒有炳是合作关系，在叶万山收取工程款后，按照比例与司徒有炳分配。6.叶万山没有相应装修资质。三、嘉崇公司陈述以下事实：1.叶万山挂靠在嘉崇公司，以嘉崇公司名义投标并中标的。叶万山与司徒有炳之间是合作关系。2.龙某不是嘉崇公司员工。涉案工程中标时，需要在形式上证明龙某是嘉崇公司员工。嘉崇公司与叶万山之间没有挂靠协议，嘉崇公司只收取了2080元挂靠费。3.嘉崇公司没有参与涉案工程的施工，只是提供账户、公章。4.小楼小学一共支付工程款606897元。5.对结算书没有意见，但是嘉崇公司只是盖章。四、小楼小学陈述以下事实：1.涉案工程是财政划款，采用招投标方式。2.小楼小学支付的工程款是招投标合同约定的金额。3.对结算书中载明的单价和计算方式没有意见，但上述结算书并不是最终结算。4.涉案工程只是装饰装修。一审法院认为：根据《中华人民共和国招投标法》第四十八条“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，根据一审法院查明事实，嘉崇公司自认没有参与到涉案工程的施工，虽然叶万山不确认与嘉崇公司之间存在挂靠关系，但是通过司徒有炳与叶万山之间签订的《合作协议》中已经明确涉案工程是由叶万山转包给司徒有炳。司徒有炳作为实际施工人，故嘉崇公司、叶万山已经违背了上述法律条文的规定。同时，叶万山没有相应施工资质，司徒有炳亦无证据证明其具有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，因此，司徒有炳与小楼小学之间的建设施工关系依法无效。因司徒有炳与小楼小学之间的涉案工程施工关系无效，虽然涉案工程经过嘉崇公司与小楼小学之间的结算且已经交付使用，但是上述工程款是司徒有炳在实际施工中增加、变更的工程所产生，上述工程款已非招投标合同中所约定的项目，因此，嘉崇公司与小楼小学之间的结算的效力不能及于司徒有炳。同时因工程违反招投标法律规定，现司徒有炳在不申请对增加的工程进行评估的基础上，其主张的工程款数额缺乏依据，应承担举证不能的法律后果。故其要求叶万山、嘉崇公司、小楼小学承担支付工程款的义务，显然于法无据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国招投标法》第四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2016年11月16日作出如下判决：驳回司徒有炳的诉讼请求。一审案件受理费10476元，由司徒有炳负担。本院经二审审查，一审法院查明的事实有相应证据佐证，各方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，司徒有炳当庭提交两份证据：1.中山市星辉隆装饰工程有限公司的营业执照及司徒有炳的装饰施工员证，拟证明司徒有炳具有相应的装饰装修施工资格；2.广州市和建工程有限公司的商事登记信息，拟证明叶万山是广州市和建工程有限公司的经营者，具有相应建筑工程施工资质。叶万山当庭质证称：对于证据1的真实性及合法性由法院认定，对其关联性有异议。上述两证件只能证明司徒有炳及其公司是有装饰的资格，但不能证明其具有施工的资格；对于证据2的真实性、合法性没有异议，对于关联性有异议。叶万山是以个人的名义与司徒有炳合作的，其公司并没有参与该工程，而且不管是叶万山还是司徒有炳，也都确认了涉案工程是由实际施工人司徒有炳负责，因此广州市和建工程有限公司是否具备相应的资质与本案无关。嘉崇公司当庭质证称：对于证据1的真实性没有异议，对于关联性有异议，因为司徒有炳与叶万山签订的协议主体均为个人，并非是单位。尽管司徒有炳有装修施工员的资格，也是星辉隆装饰装修工程公司的法定代表人，但并不代表司徒有炳本人具有相应的资质，本案所涉协议是无效的；对于证据2的质证意见与证据1的质证意见一致。小楼小学当庭质证称：与叶万山的质证意见一致。二审中，司徒有炳称其在涉案工程中所做的工程项目超出了招投标工程的项目，招投标工程只是针对一至二层的工程，但实际上三至四层的工程也一并做了，所以超出了工程量。小楼小学确认司徒有炳实际施工的项目多于招投标的项目，同时表示司徒有炳多做的工程项目小楼小学是认可的。嘉崇公司、叶万山和司徒有炳均确认涉案结算书是由司徒有炳编制的，该结算书中的工程均是由司徒有炳施工完成。小楼小学确认涉案工程已经竣工验收并实际交付，质量没有问题。二审中，叶万山述称其和司徒有炳是合作关系，并自称其在涉案工程中主要是提供协议和技术支持，具体的技术支持就是指给司徒有炳讲解设计图纸，没有从事具体的施工工作；司徒有炳对叶万山的上述说法不予确认，并述称叶万山从未到过施工现场。司徒有炳二审中同意其主张的拖欠工程款可以扣除嘉崇公司所支付的6.39%的税金，故其主张的拖欠工程款减少为544370.92元，各方对此均无异议。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、非法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，司徒有炳、叶万山借用嘉崇公司的名义从小楼小学处承包涉案工程，违反上述规定，一审法院认定司徒有炳与小楼小学之间的建设施工关系无效，并无不当，本院予以维持。司徒有炳是以个人名义承包涉案工程，故其以其开办的公司具有承接装修装饰工程的资质为由辩称涉案施工关系有效，理据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。司徒有炳已将涉案工程施工完毕并移交给小楼小学，小楼小学亦确认涉案工程已经竣工验收且质量并无问题，同时对确认涉案工程价格的《增城市小楼镇中心小学维修改造工程结算书》予以认可，故司徒有炳有权依据该结算书中确定的工程价款主张拖欠的工程款，二审期间司徒有炳自愿将其主张的工程款扣除6.39%的税费，仅主张拖欠的工程款为544370.92元，属于对其自身权利的处分，本院予以照准。涉案工程是由叶万山转包给司徒有炳，故司徒有炳有权要求叶万山支付拖欠的工程款544370.92元。因双方签订的《合作协议》并未约定工程款的给付时间，且该协议无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定的，或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，涉案工程已于2012年9月21日竣工验收，司徒有炳主张从2012年9月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，并无不当，本院予以支持。涉案工程虽然有增加工程，但一方面该增加工程是在叶万山转包工程基础上有所增加，且经发包单位小楼小学确认，另一方面叶万山转包涉案工程给司徒有炳时，并未明确限定工程范围，只是确认转包工程是小楼小学维修工程，且叶万山对整个工程价款均享有相应利益，故叶万山以拖欠的工程款是增加工程量对应的工程款为由主张其不应承担给付义务，理据不足，本院不予支持。因涉案工程并非嘉崇公司转包给司徒有炳，故司徒有炳要求嘉崇公司对上述拖欠的工程款承担连带支付责任，理据不足，本院不予支持。涉案工程总价款为1273324.03元，小楼小学仅支付工程款606897元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故小楼小学对拖欠的工程款544370.92元承担连带支付责任。综上所述，上诉人司徒有炳的上诉请求理据充分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，唯案件处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2015）穗增法民三初字第1861号民事判决；二、叶万山自本判决送达之日起十五日内向司徒有炳支付工程款544370.92元及相应利息（利息从2012年9月26日起计，按中国人民银行同期同类贷款利率计至支付完毕之日止）；三、广州市增城区小楼镇中心小学对叶万山应向司徒有炳支付的工程款544370.92元承担连带支付责任；四、驳回司徒有炳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10476元，由司徒有炳负担419元，由叶万山、广州市增城区小楼镇中心小学负担10057元；二审案件受理费10476元，由司徒有炳负担419元，由叶万山、广州市增城区小楼镇中心小学负担10057元。本判决为终审判决。审判长 李 民审判员 蔡培娟审判员 谭红玉二〇一七年六月十六日书记员 马婷婷