安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）淮民一初字第00046号
原告：李俊，男，1976年5月14日出生，汉族，无固定职业，住安徽省淮北市相山区。
委托代理人：徐敬武，安徽律诚律师事务所律师。
被告：连云港东海建筑安装工程有限公司，住所地江苏省东海县钢铁路246号。组织机构代码13931072-4。
法定代表人：陈胜，该公司董事长。
原告李俊因与被告连云港东海建筑安装工程有限公司（简称东海公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2012年7月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年10月17日公开开庭审理了本案。原告李俊及其委托代理人徐敬武到庭参加诉讼。被告东海公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对本案进行缺席审理。因审理需要，本案依法办理了审限变更手续。本案现已审理终结。
李俊诉称：东海公司与李俊施工队签订黄新庄新村二期工程施工协议，协议约定了双方的权利义务。对工程款的支付双方明确约定：工程完成三层时，支付已完成工程量的75%的工程款。李俊施工队在2012年4月底5月初已经按照协议约定，按质按量将工程施工至三层楼面，且有部分楼层施工至四、五层楼面，但东海公司未按照约定支付工程款，导致大量拖欠工人工资以及材料款，工程进度举步维艰。在东海公司未按照协议约定支付工程款的情形下，濉溪县百善镇新庄村村民委员会负责人谢现强仍然和东海公司一起鼓吹“抓紧干，别拖工，钱一定会马上到位”，李俊这时才继续施工。经李俊多次催要后，东海公司于2012年5月16日在工程款凭证上签字确认，同时该村委会及该村招商引资办公室在担保人栏处签字确认，为工程款提供担保。综上，东海公司及担保人严重损害了李俊的合法权益，请求判令东海公司支付工程款1300万元、违约金35万元，以上合计1335万元。在审理期间，李俊又变更诉讼请求，要求东海公司支付工程款990万元（其中违约金35万元），并承担本案诉讼费用。
东海公司书面答辩称：一、李俊所诉与客观事实严重不符，其完成的工程量不符合合同约定的工程款支付条件，东海公司享有后履行抗辩权。2011年12月7日，李俊与东海公司经过协商签订了建设工程施工合同，由东海公司将涉案工程的土建及水电安装发包给李俊，双方约定了工程造价及履行期间等相关事宜，并明确约定工程付款时间为：“工程完成三层时，支付已完成工程量的75%，三层以上按月进度工程量的75%支付……”现因部分楼层没有完成三层，李俊违约在先，东海公司暂无付款义务。二、李俊与东海公司未进行工程预算或者决算。刘春亭、武某的所谓“欠条”，不能证明东海公司欠款事实。上述二人不是东海公司的员工，其行为事先没有东海公司的授权，事后也未经东海公司的追认，非职务行为。三、东海公司淮北分公司已被吊销工商营业执照，不能从事与公司经营有关的活动。四、任命书与授权委托书上的盖章，不是东海公司的印章，应进行公章鉴定以核实真伪。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。李俊违约在先，无权要求东海公司支付工程款。综上，李俊的诉讼请求无事实及法律依据，应依法驳回。
李俊向本院提交证据如下：1、双方的身份信息，证明双方的基本情况。2、建筑工程施工合同书，证明双方之间就黄新庄二期工程施工事宜的权利义务约定。3、工程款拖欠的凭证及承诺书，证明东海公司应付的工程款。4、任命书、授权委托书，证明刘春亭、武四海、李腾启的行为系职务行为。5、律师函及送达回证，证明李俊向东海公司追索工程款。6、工程款支付申请表、工程联系单，证明东海公司应付的工程款。7、光盘，证明工地现状。8、证人武某的出庭证言，证明其是东海公司淮北分公司的职工，是涉案工程的现场管理人员，同时证明承诺书是真实的。
东海公司未向本院提交证据。
经审核，本院认为，李俊所举证证据能够证明本案的客观事实，本院予以采信。
经审理查明：2011年12月12日，东海公司与李俊签订《建设工程施工合同》，将“黄新庄新村住宅楼（A栋）”发包给李俊，工程承包内容为土建和水电安装。开工日期以东海公司开工通知为准。合同价款为25656320元。就施工期间的具体权利义务事项，在该合同中还约定有通用条款、专用条款和补充条款。双方对工程款支付方式和时间进行了约定：工程完成三层时，支付已完成工程量的75%的工程款。双方还约定，如因东海公司未及时付款造成的问题应由濉溪县百善镇新庄村村民委员会承担。在施工期间，2012年5月3日，李俊向东海公司申请支付工程款，并提供了工程量清单和计算方法。涉案工程的监理单位是安徽省建科建设监理有限公司淮北监理部，当时其审核认为工程形象进度属实。李腾启在项目部经理处签字并加盖东海公司淮北分公司黄新庄村二期工程项目部的公章。建设单位孙新祖（东海公司的工地代表）、刘春亭审查认为此形象进度属实，付款按合同执行。
2012年5月9日，刘春亭、武某书面承诺：黄新庄二期工程第一期工程款于2012年5月15日前拨付到位，如不能按期执行，按合同价款的5%支付违约金。
因东海公司未按约定支付工程款，2012年5月16日，刘春亭、武某出具欠条称：欠李俊工程款7425000元，东海公司在2012年5月15日前付清。逾期不付，按工程总造价的5%支付违约金。同自2012年5月15日，由于东海公司未支付工程款，造成停工每天损失15万元，该损失应由东海公司承担至复工为止。濉溪县百善镇新庄村村民委员会、濉溪县百善镇黄新庄村招商引资办公室在担保人栏处签字确认，为工程款提供担保。另查明：2011年10月6日，东海公司的法定代表人陈胜向东海公司淮北分公司经理刘春亭授权，由其负责涉案工程前期的土地承建销售、利益分红等全面工作。该授权委托书上加盖有东海公司公章。2012年2月9日，东海公司召开会议研究决定由刘春亭负责涉案工程的施工现场管理、工程安全管理、工程质量管理、工程进度管理、项目部人员配用和调整。该任命书上加盖有东海公司公章。2012年5月20日，东海公司的法定代表人陈胜委托李腾启、刘春亭处理涉案工程的有关事宜，并表示对两人的处理结果均予以认可。该授权委托书上加盖有东海公司公章。2012年5月21日，李俊向东海公司发出律师函，要求东海公司立刻支付工程款、违约金并赔偿由此造成的损失。2012年8月20日，东海公司书面申请对上述任命书、授权委托书上的公章进行鉴定。
本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、本案合同的效力；2、李俊施工的工程价款应当如何结算；3、李俊所主张的违约金应否支持。
关于本案合同的效力和工程款的结算问题。本案中李俊不具备建设工程施工资质，其作为实际施工人与东海公司签订的建设工程施工合同，该合同因违反建设工程相关法律法规的禁止性规定，依法应当认定为无效。建设工程施工合同虽然无效，当事人之间的权利义务关系仍应依法确定。李俊施工队虽然未完成施工合同约定的全部工程，但是双方对于李俊施工队已完成的工程进行了清算，对于工程款的结算事宜达成了明确约定，有关结算金额和付款时间明确具体，不违反法律规定，对双方均有约束力。东海公司对其辩由未提供证据予以证明，本院对其辩由不予采纳。东海公司要求对任命书、授权委托书上的公章进行鉴定，对此未提供相应证据，其异议理由并不充分，本院对其申请不予准许。
在施工期间，李俊申请东海公司按合同约定支付工程款，在申请中附有施工原料用量和单价等表述，监理单位等单位对工程进度均表示认可，并且形成了双方认可的工程量。对于7425000元的结算数额，东海公司未提交足以反驳的证据，该数额应当认定为东海公司应付工程款的数额。因此，东海公司欠付工程款7425000元。
关于李俊所主张的工程款违约金问题。因双方在结算时约定的违约金计算比例为涉案工程总价款的5%，该约定不违反法律规定，应予支持。李俊要求东海公司支付违约金350000元，该项诉讼请求应予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告连云港东海建筑安装工程有限公司于本判决生效后三十日内给付原告李俊工程款7425000元及违约金350000元，合计7775000元；
二、驳回原告李俊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费81100元，由原告李俊负担17031元，被告连云港东海建筑安装工程有限公司负担64069元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 朱 文
审 判 员 张少丽
代理审判员 朱晓瑜
二〇一三年三月十四日
书 记 员 王冬宁
附法律条文：
1、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条
公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
2、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条
债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
3、《中华人民共和国合同法》第四十四条
依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
4、《中华人民共和国合同法》第五十二条
有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
5、《中华人民共和国合同法》第五十八条
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
6、《中华人民共和国合同法》第六十条
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
7、《中华人民共和国合同法》第一百零七条
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
8、《中华人民共和国公司法》第十四条
公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
9、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
10、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
11、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
12、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。