云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终2715号上诉人（原审被告）：昆明天瑞钢结构工程有限公司，住所地云南省昆明市晋宁县工业园区二街片区。法定代表人：施国如。上诉人（原审被告）：洪彦，女，1977年9月24日出生，汉族，住云南省昆明市五华区，上诉人（原审被告）：施国庆，男，1966年3月21日出生，汉族，住浙江省慈溪市，上诉人共同委托诉讼代理人：黄国旺，云南大格律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈明星，男，1990年12月16日出生，汉族，住云南省昭通市大关县，委托诉讼代理人：夏娜，董丽娟，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：施国如，男，1971年1月2日出生，汉族，住浙江省慈溪市，原审被告：香格里拉市天丽斯生物科技发展有限公司，住所地云南省香格里拉市箐口特色产业园区。法定代表人：施国庆。原�被告共同委托诉讼代理人：黄国旺，云南大格律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明天瑞钢结构工程有限公司（以下简称天瑞公司）、洪彦、施国庆因与被上诉人陈明星、原审被告施国如、香格里拉市天丽斯生物科技发展有限公司（以下简称香格里拉公司）民间借贷纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初5612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天瑞公司、洪彦、施国庆上诉请求：1.撤销一审判决，改判陈明星出借给天瑞公司的借款本金从190.5万元中减少18万元；2.本案诉讼费由陈明星承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定陈明星向天瑞公司出借的借款本金为190.5万元错误。事实上陈明星只是于2015年6月19日向天瑞公�出借150万元，另外两笔借款30万元及18万元均属于欠付的借款利息，而不是真实的借款。关于2015年12月2日的30万元借款，因天瑞公司未能按照合同约定支付利息，2015年12月2日陈明星要求天瑞公司出具利息欠条，为了能有转账凭证和30万元借条形成配套证据，陈明星将30万元现金转款至施国如账户，从而形成走账痕迹，该笔借款并不是双方真实的借贷关系，但因天瑞公司真实欠付利息且天瑞公司没有回款给陈明星的直接证据，该笔借款不作为上诉主张。关于2016年1月19日出具的18万元的借条，在2015年12月2日天瑞公司向陈明星出具30万元的借条后，双方根据180万元的借款计算利息，由于天瑞公司依然不能按约定向陈明星支付利息，根据双方关于每月6号前按月息5%支付利息的约定，至2016年1月19日天瑞公司欠陈明星2015年12月及2016年1月两个月的利息共计18万元，因此形成了�案中的第三个借条即2016年1月19日出具的18万元的借条。该份借条中的借款陈明星并未实际支付，也没有相应的银行转账记录。一审法院简单地根据原告提供的借条认定本案的借款本金为190.5万元是错误的。二、一审法院适用法律错误。本案中陈明星主张的18万元借款既没有银行转账凭证也没有提交相应的现金支付证据，而且其主张的借条是在天瑞公司未归还之前的借款的情况下，再次向天瑞公司借款而形成，原告的该主张明显违背常理。一审法院没有根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定严格审查双方借款关系是否真实发生，属于适用法律错误。被上诉人陈明星辩称，陈明星已经向天瑞公司交付了30万元和18万元的借款。天瑞公司、洪彦、施国庆主张陈明星交付的借款本金仅为150万元，其余30万元和18万元均属于欠付利息，并非真实的借款，但没有提交证据证实，应承担举证不利的法律后果。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告施国如、香格里拉公司述称，对天瑞公司、洪彦、施国庆的上诉请求及事实理由没有异议。陈明星向一审法院起诉请求：1.天瑞公司立即偿还陈明星借款本金198万元，并支付自2015年9月20日起至2016年6月19日止的利息304600元（按照年利率24%计算），并支付从2016年6月20日起至还清所有款项之日止以本金198万元为基数按年利率24%计算的逾期利息；2.天瑞公司支付陈明实现债权的费用，包括保全费5000元、律师费5万元、诉讼保全担保费13786元；3.洪彦、施国如、施国庆、香格里拉公司对天瑞公司的上述债务承担连带清偿责任；4.天瑞公司、洪彦、施国如、施国庆、香格里拉公司共同承担本案案件受理费。一审法院认定事实：2016年1月18日香格里拉公司形成《股东会决议》，其中明确天瑞公司向陈明星借款198万，香格里拉公司为此笔借款做连带保证担保。股东签字部分由法定代表人施国庆以及股东洪彦签字捺印。2016年1月19日，陈明星（乙方）与天瑞公司（甲方）、洪彦（丙方）、施国如（丁方）、施国庆（戊方）、香格里拉公司（己方）签订《借款合同》，约定：借款金额为198万，借款利率为每月5%，借款期限自2015年6月19日起至2016年6月19日止，利息于每月6号前按月支付，到期一次性支付全部本金。合同中明确：截至合同签订之日，甲方指定账户已经收到三笔款项，分别是2015年6月19日由乙方账户转款至甲方账户，金额为150万元；2015年12月2日由乙方账户转账至丁方账户，金额为30万元；2016年1月19日，甲方收到乙方现金借款18万元。截至合同�订之日，借款人以及担保人向乙方归还过部分利息分别为2015年6月19日甲方向乙方归还7.5万元；2015年8月4日，丙方向乙方（一审判决原文为甲方，应系笔误）归还7.5万元；2015年9月6日，丙方向乙方（一审判决原文为甲方，应系笔误）归还7.5万元。第五条约定逾期利息为月利率5%，合同第七条第五款约定“本合同项下的律师服务费、保险费、评估费、公证费等费用由甲方承担。”第九条约定“本合同丙、丁、戊、己方均同意为本合同项下的本金、利息、逾期利息、乙方实现债权的费用（包括但不限于保全费、担保费、受理费、律师费、交通费等）承担无限连带担保责任。”合同尾部由甲方由天瑞公司加盖公章、乙方陈明星签字、丙方洪彦签字捺印、丁方施国如签字捺印、戊方施国庆签字捺印。合同签订当天，洪彦、施国庆还签订《个人无限连带责任保证承诺书》,�中明确承担无限连带担保责任；担保范围是本金、利息、逾期利息、违约金、赔偿金、补偿金以及为实现债权而支出的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；保证期限至合同项下的债务履行期限届满之日起两年。天瑞公司向陈明星出具收条载明于2016年1月19日收到陈明星的现金借款18万元。天瑞公司、洪彦、施国如、施国庆、香格里拉公司陈述，天瑞公司的确收到陈明星借款150万元，但30万元在陈明星向施国如打款之后已经返还，至于18万现金亦未收到。另，2015年6月19日由陈明星账户转款至天瑞公司账的150万元以及2015年12月2日由陈明星账户转账至施国如账户的30万元陈明星均提供银行流水佐证。陈明星为本案向一审法院申请财产保全支付保全费5000元，由云南大禹云鼎融资担保有限公司向一审法院出具保函，陈明星支付保全担保费13786元，陈明星与云南八谦律师事�所签订《委托合同》，为本案支付律师代理费5万元。一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”陈明星提交了由天瑞公司、洪彦、施国如、施国庆共同签署的借款金额为198万的《借款合同》、共计180万的银行流水以及18万元的现金《收条》与《借款合同》中载明的款项出借时间以及支付方式能够一一对应、形成证据锁链，陈明星已举证证实系本案诉争借款的债权人并且已经交付借款，一审法院确认本案诉争借款事实存在，陈明星的债权应受保护。其次，本案还需确认陈明星实际出借给天瑞公司的借款本金以及利息计算问题。一、确定借款本金及借款期限：陈明星于2015年6月19日向天瑞公司交付150万元，天瑞公司于当日支付利息7.5万元，150万借款本金存在预先扣除利息的情况，根据《中华人民�和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”一审法院确认陈明星于2015年6月19日出借天瑞公司的借款本金为142.5万元；陈明星于2015年12月2日向天瑞公司交付（款项进入天瑞公司指定收款人施国如个人账户）30万元；陈明星于2016年1月19日向天瑞公司交付现金18万元。一审法院认定本案的借款本金为190.5万元，借款期限届至2016年6月19日，并无证据证实已经归还借款，故一审法院对陈明星要求天瑞公司支付190.5万元借款本金的诉讼请求予以支持。二、《借款合同》约定借款利率为月利率5%，并且从双方支付两笔利息情况来看，在实际交付款项后双方在没有签订《借款合同》之前约定的利息亦为月利率5%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规�》第二十六条第二款的规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”2015年8月4日、9月6日共计15万的利息均针对142.5万元的借款本金支付，陈明星现主张自2015年9月20日起按年利率24%计算利息，则截止2015年9月19日的利息应当按照年利率36%计算为12.93万元【计算方式为：2015年6月19日至2015年9月19日共92天，本金142.5万元×日利率（36%÷365天）×92天=利息12.93万元】，剩余2.07万元（一审判决原文为2.7万元，应系笔误）的利息按陈明星的诉讼请求以年利率24%计算截止日期为：2015年10月12日【计算方式为：利息2.07万元÷本金142.5万元÷日利率（24%÷365天）=22天】，即对于本金为142.5万元的借款，天瑞公司、洪彦支付的15万元利息截止日期为2015年10月12�。三、三笔借款截止借款期限届满之日的利息应当为多少。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持”之规定，借款利率不应超过年利率24%，则本金142.5万元的借款自2015年10月13日起至2016年6月19日止的利息为23.42万元【计算方式为：2015年10月13日至2016年6月19日共250天，本金142.5万元×日利率（24%÷365天）×250天=利息23.42万元】，本金为30万元的借款自2015年12月2日起至2016年6月19日止的利息为3.95万元【计算方式为：2015年12月2日起至2016年6月19日止共200天，本金30万元×日利率（24%÷365天）×200天=利息3.95万元】，本金为18万元的借款自2016年1月19日起至2016年6月19日的利息为1.8万元【计算方式为：2016年1月19日�2016年6月19日共计152天，本金18万元×日利率（24%÷365天）×152天=利息1.8万元】，即截止2016年6月19日，借款期限内未支付的利息为29.17万元【计算方式为：23.42万元＋3.95万元＋1.8万元=总利息29.17万元】。综上，一审法院对陈明星要求天瑞公司支付截止2016年6月19日的借期利息29.17万元的诉讼请求予以支持，对超出部分不予支持。四、逾期利息如何计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为约定。”天瑞公司未按约定偿还借款，逾期利率可以按照借期内利率计算，但不能超过年利率24%，一审法院对陈明星要求天瑞公司偿还以借款本金190.5万元为基数自2016年6月20日起至款项清偿之日止按年利率24%计算逾期利息的诉讼请求予以支持。合同第五条约定合同项下的律师服务费、保险费、评估费、公证费等费用由甲方承担，现天瑞公司逾期还款，陈明星举证证实支出保全费5000元、律师费5万元、诉讼保全担保费13786元三项费用，均应当由天瑞公司承担，故一审法院对陈明星要求天瑞公司承担保全费5000元、律师费50000元、诉讼保全担保费13786元的诉讼请求予以支持。至于担保责任。2016年1月18日,香格里拉公司形成的《股东会决议》中明确香格里拉公司为天瑞公司向陈明星借款198万承担连带保证责任。《借款合同》第九条约定施国如承诺为合同项下的本金、利息、逾期利息、乙方实现债权的费用（包括但不限于保全费、担保费、受理费、律师费、交通费等）承担无限连带担保责任。因上述担保并未约定担保期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”上述借款期限截至2016年6月19日，保证期限届至2016年12月19日止，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”陈明星于2017年6月14日立案，陈明星未能举证证实担保期限内要求保证人承担担保责任，担保期限已过，故一审法院认定施国如、香格里拉公司不承担担保责任；因洪彦、施国庆还签订《个人无限连带责任保证承诺书》,其中明确承担无限连带担保责任；担保范围是本金、利息、逾期利息、违约金、赔偿金、补偿金以及为实现债权而支出的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费等）；保证期限至合同项下的债务履行期限届满之日�两年，即担保期限从2016年6月20日起至2018年6月19日止，并未超过保证期限，故洪彦、施国庆应当对天瑞公司的借款本金以及利息、逾期利息、保全费、律师费、诉讼保全担保费承担连带责任。保证人承担连带责任后，有权向债务人追偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、天瑞公司于判决生效之日起十日内归还陈明星借款本金190.5万元，并支付截止至2016年6月19�止的借款利息29.17万元，以及自2016年6月20日起至款项清偿之日止按年利率24%计算的逾期利息。二、天瑞公司于判决生效之日起十日内支付陈明星保全费5000元、律师费50000元、诉讼保全担保费13786元。三、洪彦、施国庆对天瑞公司就前述第一、二项确定的债务承担连带保证责任后，有权向债务人昆明天瑞钢结构工程有限公司追偿。四、驳回陈明星对施国如、香格里拉公司的全部诉讼请求。五、驳回陈明星的其他诉讼请求。案件受理费28858元，由陈明星负担5146元，昆明天瑞钢结构工程有限公司、洪彦、施国庆负担23712元。二审中，各方当事人没有提交新证据。一审法院认定事实，天瑞公司、洪彦、施国庆、施国如、香格里拉公司对“2016年1月19日，甲方收到乙方现金借款18万元”及“天瑞公司向陈明星出具收条载明于2016年1月19日收到陈明星的现金�款18万元”提出异议，虽认可签订《借款合同》以及天瑞公司出具收条的事实，但认为陈明星并未实际向天瑞公司交付借款18万元，该18万元属于欠付的利息。对一审认定的其他事实没有异议。陈明星对一审认定事实没有异议，双方当事人对一审认定事实均无异议的部分，本院予以确认。天瑞公司、洪彦、施国庆、施国如、香格里拉公司对一审认定事实提出的异议，本院将在下文的争议焦点部分一并予以评判。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：2016年1月19日陈明星是否向天瑞公司交付了借款18万元？本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除�。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2016年1月19日，陈明星与天瑞公司、洪彦、施国如、施国庆签订的《借款合同》中明确载明“2016年1月19日，甲方已收到乙方交付的18万元现金”。同日，天瑞公司向陈明星出具的《收条》载明“今收到陈明星借款现金壹拾捌万元整（￥180000元）”，陈明星提交的《借款合同》、《收条》能够相互印证，证实陈明星向天瑞公司交付了借款现金18万元。在天瑞公司、洪彦、施国庆没有提交相反证据推翻的情况下，本院对于天瑞公司、洪彦、施国庆关于18万元现金并未实际交付，系欠付借款利息的主张不予采信，天瑞公司、洪彦、施国庆应对此承担举证不利的法律后果。综上所述，天瑞公司、洪彦、施国庆的上诉请求不能成立。一审判决认定�实清楚，适用法律部分有误，但一审判决结果正确，对一审判决结果本院予以维持，对一审适用法律的错误，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由昆明天瑞钢结构工程有限公司、洪彦、施国庆负担。本判决为终审判决。审判长  车林恒审判员  李 蕊审判员  薛 艳二〇一八年六月二十七日书记员  李俊宇