黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑08民终67号上诉人（原审原告）：抚远县宏盛建筑工程有限公司昌达分公司。负责人：袁兆好，该公司经理。委托诉讼代理人：唐波，男，1962年4月10日出生，汉族，该公司项目负责人，住佳木斯市向阳区。委托诉讼代理人：张伟，黑龙江拓行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚远县良运粮油购销有限公司。法定代表人：王金峰，该公司经理。委托诉讼代理人：吴春鹏，黑龙江艾未律师事务所律师。上诉人抚远县宏盛建筑工程有限公司昌达分公司因与被上诉人抚远县良运粮油购销有限公司建筑工程合同纠纷一案，不服抚远市人民法院（2016）黑0833民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2017年2月28日对本案公开开庭进行了审理，上诉人抚远县宏盛建筑工程有限公司昌达分公司的委托诉讼代理人唐波、张伟、被上诉人抚远县良运粮油购销有限公司委托诉讼代理人吴春鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人抚远县宏盛建筑工程有限公司昌达分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决存在事实认定错误。1、上诉人是17份施工合同外部分隐蔽工程的施工主体，原审法院认定该部分为案外人施工错误。上诉人在庭审中已举示隐蔽工程施工的证据，这些证据已形成完整的证据链，能够充分说明上诉人为隐蔽工程施工主体。若上诉人未施工，被上诉人也不可能无故多承认200多万元工程款。被上诉人主张隐蔽工程为案外人施工，仅举示一份完成工程量现场确认图，该图未能显示出隐蔽工程部分，根据被上诉人的证人戴某的证言及照片也可以印证上诉人陈述的事实即戴某接手工程前的施工现场情况与上诉人撤场前的情况表述一致。戴某未能提供施工内业资料及施工日记、现场施工图等相应施工的客观证据。2、上诉人施工期间没有采购过除北方水泥厂、双鸭山水泥厂之外任何第三方的水泥，而原审法院却认定被上诉人为上诉人采购水泥并垫付材料款错误。被上诉人称为上诉人垫付水泥款93000元，是否存在实际供货事实还需证据证实。被上诉人申请的证人吴某不是实际送货人，其本人表示所谓的送货也不知道送给了谁。被上诉人主张93000元以银行转账方式付给了吴某，但没有举示汇款凭证。二、原审判决存在适用法律错误情形，应当依法改判。1、在合同无效情况下，原审法院对工程总价款进行重新确认属于明显的适用法律错误。首先，根据被上诉人2012年11月18日向上诉人发出的通知及上诉人2012年11月19日的回复通知，双方对于工程总价款10854000元均无异议，对被上诉人已付工程款8279711.73元不持异议，双方结算达成的书面协议为双方的真实意思表示。施工合同无效，双方已达成的结算协议对双方均有约束力。其次，上诉人举证已经证实上诉人的实际施工范围，双方在施工后按照被上诉人提供的合同文本补签合同只是为了明确工程款的具体数额，是确定工程总价款的一种形式。根据双方庭审确认的已付工程款数额8279711.73，加上上诉人主张的合同外施工部分工程款1631858.77元以及被上诉人主张的垫付的93000元水泥款，总数与双方确认的工程总价款基本相符，也进一步印证双方确认的工程总价款的由来。最后，被上诉人在案件诉讼时否认自己对工程总价款数额的承认，目的是逃避付款义务，其主张因己方疏忽多算200多万元的说法明显不符合常理。2、原审法院未能正确适用法律对案件事实进行认定。原审法院依据无效的双鸭山通达公司的合同认定工程单价为每平方米140元，属于明显的适用法律错误。唐波既不是双鸭山通达公司的工作人员，也没有该公司的授权且该公司明确表示不予认可的前提下，唐波签订合同的行为属于民法上的无权代理行为且被代理人不追认的前提下不发生合同效力，也就是说整个合同不适用于两公司。唐波作为上诉人单位员工，能够代表上诉人，其与被上诉人签订的第17份合同为双方真实意思表示。被上诉人抚远县良运粮油购销有限公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，针对上诉人认为隐蔽工程施工主体认定问题，原审法院经过认真的调查核实，并根据证据认定隐蔽工程并非上诉人完成施工是正确的，根据谁主张谁举证的原则，上诉人应当就此举证不能承担不利后果。针对水泥款支付的问题，在抚远县法院的两次审理过程中，上诉人及委托代理人对收到水泥的事实当庭自认，对此笔录及判决中均有体现，因此该上诉理由不能成立。二、在适用法律方面，原审法院以实际工程量为准，作为计算涉案工程款的依据，符合实事求是的原则，不存在适用法律错误的问题。三、请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。原审原告抚远县宏盛建筑工程有限公司昌达分公司向一审法院起诉请求：要求被告给付拖欠的工程款共计2575000元，迟延利息计算至实际给付之日。一审判决认定：2010年原、被告约定将被告的办公楼等工程承包给原告，承包方式为包工、包料。在施工开始时未签订相关施工合同，在工程竣工前后，原、被告分别签订了17份建设工程施工合同。对第1至第15份合同的工程内容及工程总造价为5986283.60元，原、被告无异议。第2份合同与第16份合同内容重复，原、被告实际按第2份合同履行。2010年9月18日，原，被告签订了第17份合同，该合同并未体现工程量与工程单价，只约定了工程造价款为3728614元。因承包工程中有场区道路工程，2010年9月18日原告又以双鸭山通达道桥建筑有限责任公司的名义利用其资质与被告签订了与第17份合同施工内容相同的建设工程施工合同，合同中约定了每平方米单价为140元，两份合同的乙方代表均为唐波。原告在该项工程施工过程中，被告将原告剩余工程（罩棚、办公楼前后地面、场区道路连接部分、晒台）承包给戴永洋、张勇，并与二人签订含有执行双鸭山通达道桥建筑有限责任公司与被告签订的价款每平方米140元的协议。2012年4月20日、4月21日张勇、唐波分别在完成工程量现场平面图上签字确认，标记在张勇、唐波名下的实际施工面积分别为14910.19平方米和20714.52平方米。对第17份合同原告实际施工面积为20714.52平方米，原、被告无异议。第17份合同按工程造价款3728614元，施工面积20714.52平方米，每平方米单价即为180元。被告已给付原告工程款8279711.73元。施工期间，被告替原告垫付水泥款93000元。原告至今未交付被告在该工程应负担的税费票据。2011年10月10日，被告已占有使用原告承建的工程。另查明，双鸭山通达道桥建筑有限责任公司对被告与其公司签订的合同不予认可，双鸭山通达道桥建筑有限责任公司无该份合同的相关信息，且合同上加盖的公章与公司的公章不符。一审法院认为：原、被告共签订18份建设工程施工合同（含被告与双鸭山通达道桥建筑有限责任公司签订合同），双方应当遵循诚实信用原则，按实际约定全面履行各自的义务。原、被告对1至15份合同的履行无异议，第16份合同为重复合同。第17份合同中的工程项目与被告和双鸭山通达道桥建筑有限责任公司合同中的工程项目为同一工程项目，其中的场区道路工程，是原告以双鸭山通达道桥建筑有限责任公司名义与被告签订的建筑工程施工合同，乙方为原告代表唐波，该合同中已明确施工单价为每平方米140元，实际施工人仍为原告。虽双鸭山通达道桥建筑有限责任公司否认合同公章的真实性，但合同的签订行为人唐波是本案签订其他17份施工合同原告的代理人，其行为可代表原告。被告对合同上加盖的公章的真实性并不知情，因此产生的后果应由原告承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。第17份合同，因原告无相应资质，属无效合同。对为何签订每平方米单价为140元的合同，原告方对合同签订目的陈述不一致，原告方在2014年4月14日的调解笔录中陈述“是按被告要求签订”,本次庭审中陈述“是为了将另一伙承包人清出去”。对为何签订每平方米单价为180元的合同，被告方陈述一致，目的是为了向总公司套取每平方米40元的差价款。从合同签订顺序看，如先签订每平方米单价为140元的合同，而后签订每平方米单价为180元的合同，在原告施工面积已确定的前提下，被告无故将每平方米单价提高40元给付原告，违背常理，这与被告陈述签订合同是为了向总公司套取差价款是一致的。如先签订每平方米单价为180元的合同，而后签订每平方米单价为140元的合同，因签订每平方米单价为140元的合同是为了解决原告的资质问题，按常理该合同的每平方米单价也应为180元，假如被告将每平方米单价降低40元与原告结算，原告亦不会认可。唐波对张勇的实际施工面积在完成工程量现场平面图上亦签字确认，且案外人戴永洋、张勇所涉该工程工程款已由被告方按每平方米140元结算并已实际履行。第17份合同按每平方米140元结算，该工程原告实际施工面积为20714.52平方米，工程造价款应为2900032.80元。原告实际在被告工程上应得工程款8886316.40元，被告已付原告工程款8279711.73元，替原告垫付水泥款93000元应在被告给付原告工程款中扣除，被告应付原告工程款513604.67元。对于原告要求被告给付工程款2575000元的主张，根据现有证据支持513604.67元。对超出部分待原告收集新证据另行主张。对于原告要求迟延利息计算至实际给付之日的主张，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2011年10月10日工程交付之日起开始计息。对被告以原告不具备独立法人资格，不具备原告主体资格的主张，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”。故被告的此项主张，不予支持。对被告以原告不能作为实际施工人向被告主张工程的相关权利的主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案原、被告直接签订的建设工程施工合同，并无转包人、违法分包人，且被告已履行大部分工程款的给付义务。故对被告的此项主张，不予支持。对被告以原告主张的工程款不具备法定条件，其诉讼请求不能成立的主张，因被告已于2011年10月10日擅自使用原告所承建的工程，故被告的此项主张，不符合法律规定，不予支持。对被告以原告的诉讼请求不实，不存在拖欠工程款的事实的主张，对拖欠工程款的数额，应以本案确定的数额为准。对被告要求原告交付正规增值税发票的主张，因案涉合同系双务合同，被告有支付工程款的义务，原告在接收工程款的同时也有义务提供相应的发票，且在本案18份建设工程施工合同中原、被告亦有约定。故对被告的该项主张，应予支持。对被告以原告所承建的工程存在合同约定的质量问题的主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”。因其主张不属地基基础工程和主体结构质量问题，故对被告的此项主张，不予支持。一审判决：一、被告抚远县良运粮油购销有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告抚远县宏盛建筑工程有限公司昌达分公司513604.67元及利息（利息以513604.67元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2011年10月10日起计算至实际给付之日止），原告抚远县宏盛建筑工程有限公司昌达分公司在被告抚远县良运粮油购销有限公司履行上述给付义务之日起十日内，按工程总价款8886316.40元给被告抚远县良运粮油购销有限公司提供相应发票；二、驳回原告抚远县宏盛建筑工程有限公司昌达分公司的其他诉讼请求。二审期间双方当事人均未提供新证据，本院经审查对原审认定的事实予以确认。本院认为，关于隐蔽工程的施工问题，上诉人提供的证据均系其单方制作，被上诉人不予认可，且与双方当事人及案外人戴某均认可的工程量现场确认图不相符，故上诉人提供的证据尚不足以证明其为隐蔽工程的施工主体。退一步讲，即使上诉人主张的隐蔽工程是其施工，被上诉人在原一审时主张已包含在签证合同内，上诉人在上诉状中认可“在施工后按照被上诉人提供的合同文本补签合同只是为了明确工程款的具体数额，是确定工程总价款的一种形式”。双方对补签的第1-15份合同价款没有异议，第16份合同与第2份合同重复没有异议，只是对场区道路工程按单价140元合同计算还是单价180元合同计算存有争议，故上诉人要求在补签合同之外另行支付隐蔽工程款的主张不能成立。关于被上诉人为上诉人垫付水泥款93000元的问题，上诉人在原一审时已认可接收水泥的事实，但没有提供相应的付款凭证，现又否认接收水泥进而否认被上诉人垫付水泥款的主张不能成立。双方之间补签的合同及往来支付票据是确定工程总造价和已付工程款数额的有效依据和计算基础，被上诉人2012年11月18日向上诉人发出的通知及上诉人2012年11月19日的回复通知中工程总造价虽然一致，但因为双方对厂区道路工程按单价140元合同计算还是单价180元合同计算存有争议，且双方对已付工程款数额确认不一致，说明双方对工程结算存在争议，在工程结算存在争议的情况下，应依据双方之间补签的合同及往来支付票据确定工程造价和已付工程款数额。关于厂区道路工程单价如何确定问题，单价为140元的施工合同的经手人与双方认可的其余15份施工合同的经手人均为唐波一人，故在双鸭山通达道桥建筑有限责任公司否认印章真实性的情况下，被上诉人有理由相信唐波签订合同的行为代表上诉人。单价为180元的合同与单价为140元的合同签订日期为同一天，但单价为140元的合同内容更具体，对比双方当事人对合同价款不一致的成因所做的解释，上诉人的解释前后不一致，被上诉人的解释前后一致且更具合理性，与同期施工内容相同的被上诉人与戴永洋、张勇所签订的合同价款一致，已由被告方按每平方米140元结算，故原审认定按单价140元的合同进行结算符合客观事实。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28979元由上诉人抚远县宏盛建筑工程有限公司昌达分公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑玉祥审判员  姜广武审判员  高明峰二〇一七年四月七日书记员  付丽丽