江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终3432号
上诉人（原审原告）：陶炎，男，汉族，1979年8月22日出生，住安徽省六安市裕安区。
委托诉讼代理人：葛明，江苏勤辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁晓明，江苏钟山明镜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区三大动力路532号。
法定代表人：于彩峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢长生，该公司南京分公司负责人。
委托诉讼代理人：刘尚飞，江苏序阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司，住所地江苏省南京市秦淮区雨花路47号3楼。
负责人：卢长生，该分公司经理。
委托诉讼代理人：刘尚飞，江苏序阳律师事务所律师。
上诉人陶炎因与被上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑建公司）、黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司（以下简称黑建江苏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陶炎的上诉请求为：撤销原判，依法改判支持陶炎的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。（1）关于本案双方签订的建设工程施工合同，一审判决认定因陶炎无施工资质合同无效。一审判决遗漏黑建江苏分公司将承包的合同非法转包的事实，双方合同无效的另外一个原因就是黑建江苏分公司非法转包。（2）关于本案工程款结算依据问题。一审判决认定双方签订的合同第四条为工程款支付的结算依据有误。陶炎认为，工程款支付的结算依据应为合同第一条“工程造价：暂定价约叁仟万元（以工程竣工结算为准）”，双方约定的结算方式是据实结算，第四条约定的实为黑建江苏分公司向陶炎收取的管理费。（3）关于甩项配合费、采保费问题。一审法院认定陶炎未提供证据证明黑建公司应当向其给付甩项配合费、采保费有误。陶炎认为，依据一审法院作出的（2014）沭商初字第01080号民事判决，金利公司应给付黑建公司甩项配合费407500元、采保费74136元。因黑建公司将全部工程非法转包，其没有理由取得配合费和采保费。上述两项费用实际来源于实际施工人的相关机械设备及相应的管理。黑建公司应按工程量比例向陶炎支付甩项配合费和采保费。（4）关于钢材、混凝土冲抵工程款的问题。一审判决以鉴定报告中载明的钢材、商品混凝土为本案的抵扣数量有误。陶炎认为，其虽同意将鉴定报告的工程总造价作为结算标准，但并不同意将鉴定报告中的全部内容作为结算依据。双方约定对钢材、商品混凝土据实结算，应当扣除实际使用的钢材、商品混凝土的数量。（5）关于劳保统筹费的问题。一审判决认定劳保统筹费由黑建公司代缴有误。陶炎认为，双方签订的合同无效，该合同的所有条款均为无效。该合同中虽约定“上缴国家、地方政府及职能部门的税费、规费、安检费、劳保统筹费、意外伤害保险费等其他相关费用按现行政策规定由甲方代扣代缴”，但该条款并非工程价款的结算依据不应适用。按照相关法律法规的规定，劳保统筹费应由实际施工人缴纳不应由转包人缴纳。关于税费，陶炎并未同意以42671127.59元为基数，按照5.37%的税率标准计算并由黑建公司代扣代缴。陶炎在一审庭审中作出上述陈述的前提是黑建公司供应的主材部分税金由其自行负担。如法院认定涉案工程款应当下浮，下浮范围内的税金也应由黑建公司负担。（6）关于45吨钢材抵扣工程款的问题。一审判决认定陶炎领取的45吨钢材对应价款应从工程总价款中扣除有误。陶炎认为，该45吨钢材已经在黑建公司供应的钢材总量中计算，现再次抵扣工程款，属于重复计算。陶炎并未同意钢材数量以鉴定报告数额的一半作为认定的标准。陶炎认为涉案的钢材全部由沭阳县金利置业有限公司（以下简称金利公司）供应。在施工过程中，金利公司、黑建公司也从未向陶炎披露钢材由黑建公司供应的事实。（7）关于结算工程款时应否下浮的问题。一审判决认定涉案工程款除钢材价款外应下浮12%有误。陶炎认为合同约定下浮12%并非结算依据，而是黑建公司收取的管理费，不应适用。即使认定工程款应当下浮12%，人工费、材料费、机械费、分摊费、税款及黑建公司供应的钢材、商品混凝土不应在下浮范围内。根据三方协议第一条约定，黑建公司供应的钢材、商品混凝土属于发包方供应的材料及指定品牌，在工程结算时不下浮。人工费、材料费、机械费属于直接成本，分摊费、税款已在工程款结算中予以扣除，均不存在下浮问题。根据双方签订的复工协议，双方对涉案工程价款结算重新作出约定，应当按照6%下浮。（8）陶炎与黑建江苏分公司签订建设工程施工合同后，按照合同约定向黑建公司缴纳了3000000元保证金。2012年，黑建公司已以房屋折抵的方式向陶炎退还了上述保证金，陶炎在一审诉状中已经作出明确说明，故陶炎在一审中并未提出要求黑建公司返还保证金的诉讼请求。一审判决认定陶炎以房抵款金额为6396964元，包含上述抵充保证金的3000000元未扣除，故一审判决将上述3000000元记为已付工程款属于重复计算。（9）黑建公司抵充给陶炎的三套房屋没有被破产管理人确认为优先债权，就该三套房屋的相应价款不应记为已付工程款，黑建公司应另行向陶炎支付。（10）关于面砖款抵扣的问题。一审判决将面砖款58143.8元在工程款中抵扣有误。面砖系甲方的供材，没有计入工程价款中，不应扣除。2.一审判决适用法律不当。黑建江苏分公司有其独立的财产，应当承担连带付款责任。
被上诉人黑建公司及黑建江苏分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要的答辩意见为：1.一审法院认定事实清楚。（1）一审判决认定因陶炎无施工资质故双方的建设工程施工合同无效正确。本案中，双方并非转包关系，在实际施工过程中，涉案工程的所有主材（钢材、混凝土）、技术人员、安保人员、后勤保障等均由黑建公司派出，款项由黑建公司支出，且黑建公司为工程先期垫资数千万元，并非如陶炎所称黑建公司对工程没有投入。（2）陶炎主张双方的工程价款应当按照合同约定的第一条进行结算，但该条款约定的是暂定价款。陶炎依据黑建公司与金利公司签订的合同为基础鉴定出的工程量主张工程价款。陶炎与黑建江苏分公司签订的协议第四条中约定下浮12%就是工程结算条件，而非陶炎主张的管理费。在黑建公司与金利公司签订的建设工程施工合同中约定工程款下浮6%结算，黑建公司在工程施工过程中投入大量人力、物力，与陶炎结算工程款肯定会下浮。在本案中并不存在管理费，因收取管理费的公司在工程中没有投入，不受法律保护。黑建公司在涉案工程中投入的人力、物力应当获取相应的利润。（3）关于陶炎主张的甩项配合费及采保费。黑建公司与金利公司签订的合同中对上述费用作出约定，但是陶炎与黑建江苏分公司签订的合同中对上述费用并无相关约定。甩项配合费、采保费的产生系基于黑建公司对整个工程总承包产生的费用。一审庭审中黑建公司提交相关证据证明外墙保温工程的实际施工人张会已经按照合同约定向陶炎支付了相关费用。现陶炎向黑建公司主张甩项配合费及采保费无事实及法律依据。（4）关于钢材、混凝土应否冲抵工程款的问题。一审中陶炎明确其没有购买钢材和混凝土，且认可鉴定报告所鉴定出的钢材量与实际施工使用的钢材量有出入。钢材、混凝土并非陶炎购买，则相应的价款应从工程款扣除，该部分主材由金利公司供应，与陶炎无关。黑建公司因与金利公司的合同享有的利益不应归于陶炎。（5）关于劳保统筹费。该费用的产生依据是黑建公司与金利公司的约定，陶炎与黑建公司之间的合同是无效的，故陶炎享有的收益仅系施工成本，鉴于双方签订的合同中约定应当缴纳的费用均由黑建公司代扣代缴，故上述费用不应由陶炎享有。（6）关于领取的钢材价款折抵的问题。本案中，双方的工程款依据黑建公司与金利公司之间的鉴定报告计取。鉴定报告中仅对涉案工程的钢材量进行鉴定，而不包括已经被陶炎拉走的钢材，故一审判决被陶炎拉走的钢材对应的价款应予折抵正确。（7）关于工程价款下浮的问题，不再赘述。（8）关于分摊费用的问题。一审中双方已经达成一致意见分摊费用从工程款中扣除，二审中陶炎不应推翻自己在一审中的陈述。（9）关于保证金3000000元的问题。陶炎在一审自一审起诉至辩论结束止从未向黑建公司主张过保证金，且黑建公司已经通过现金支付的方式向陶炎返还了保证金，陶炎也向出具了相应的收条。（10）关于陶炎主张的3套房屋没有被确认为优先债权的问题。上述房屋已经由黑建公司通过以房抵款的方式抵充给陶炎，并由陶炎处置给案外人获取了相应的利益。因案外人的诉讼策略的问题导致相关房屋未被确认为优先债权，责任应当由陶炎自行承担。（11）关于面砖款的问题。因面砖款在工程总价款中是独立的一个项目，包含在土建中。一审中陶炎承认其没有采购面砖，面砖均由黑建公司采购，故面砖款应在工程款中扣除。2.陶炎要求黑建江苏分公司承担连带清偿责任没有法律依据，因为黑建江苏分公司仅是黑建公司的分支机构，不能独立承担责任，其行为产生的法律后果应由黑建公司承担。
陶炎向一审法院请求判令：1.黑建公司与黑建江苏分公司连带给付工程款9400561元（其中包含甩项配合费351020元、采保费38390元、偏桩费6953元）；2、黑建公司与黑建江苏分公司承担本案诉讼费及保全费。
一审法院查明事实：2010年3月15日，金利公司将其开发的沭阳县江南枫景小区相关工程发包给黑建公司。黑建江苏分公司将上述工程中的9号楼、10号楼及地下人防工程土建部分转包给陶炎，双方签订了《建筑工程施工承包合同》。合同第一项约定的工程概况为：……3、工程造价暂定约3000万元（以工程竣工结算为准）。4、承包内容为图纸设计范围的土建工程部分（不含业主分包部分）。合同第二项约定的黑建江苏分公司主要权利和义务为：1、按照协议履行相应的监督管理责任。2、次月初按陶炎上月底完成经核定后的工程量70%支付工程款到项目建设中使用，各项税费、规费、下浮让利费及其他应扣款按比例同步扣除。……合同第三项约定的陶炎主要权利和义务为：……3、承担工程施工所需的全部材料费、人工费、机械费及相关的维修费用，按比例承担承包本工程所产生的办公、生活大临设施费、现场标化措施费等费用。……合同第四项约定的项目承包结算方式为：1、陶炎按工程总造价的12%下浮让利承包结算，上缴国家、地方政府及职能部门的税费、规费、安检费、劳保统筹费、意外伤害保险费等其他相关费用按现行政策规定标准由黑建江苏分公司代扣代缴，其他费用按实际发生额代扣。其余工程款在扣除上述相关费用后由陶炎包干使用。2、陶炎按照黑建江苏分公司财务管理部门要求做好项目成本核算工作，及时上报各类材料、工资、机械支付的原始资料。
合同签订后，陶炎按照合同约定进行施工。在工程施工过程中，为解决工程施工现场出现的问题，陶炎与金利公司及黑建江苏分公司于2011年5月签订三方协议，协议第一条约定发包方（金利公司）供应的材料及发包方指定品牌核定价格后的材料，在工程结算时发包方与总包方（黑建公司）及总包方与施工方（陶炎）之间均不下浮让利。发包方核价部分的材料价格，总包方、施工方如在15天内没达成一致，按发包方指定品牌核定的价格由发包方供应。
因金利公司没有及时给付工程款，工程一度停工。2012年5月13日，陶炎（乙方）与黑建江苏分公司（甲方）签订复工协议书。内容为：“一、复工前及复工后初期工作：1、在本协议签订后三日内，双方完成对现场已完成工程量的核算工作，并送开发商委托审计。该部分工程量的审计结果将最为最终的工程结算。2、双方对已完成的工程量核对完成后三日内，完成财务支付款对账。3、乙方复工后五日内完成对施工现场用电线路、配电箱、机械、脚手架防护、临边防护等进行整修及安全检查，自检合格后方可使用，发生安全事故责任由乙方自行承担，并承担由此产生的一切经济赔偿责任和法律责任。二、复工日期及施工工期：1、甲、乙双方约定复工日期为2012年5月18日（以甲方向开发商提交批复的复工通知为准）。2、施工工期：四个月；完成合同内容约定的所有工作；具备竣工验收交付条件。三、现场停工损失计算、补偿标准及责任。1、由于开发商未能按施工合同约定支付工程进度款，而造成施工现场停工，给双方投资、人员、机械、消耗材料等造成一定的经济损失，经双方协商，以取消原合同中甲方与开发商约定的下浮让利条件，为补偿因由此造成停误工产生的所有经济损失。2、经审计确认后，若在2011年10月31日停工前，甲方按承包合同约定付款条件未有拖欠乙方进度款，停工期间的损失由乙方自行承担；并按工程结算造价6%承担补偿甲方及开发商由于乙方停工造成的损失。……五、原承包合同内容与本协议不同之处，以本协议为准，其他约定按原承包合同约定执行。”复工协议签订后，陶炎仅完成了前期工作的扫尾及脚手架拆除工作，工程即进入全部停工状态。随后金利公司进入破产程序，双方之间的合同及复工协议未能继续履行。
一审法院另查明：陶炎在本次诉讼中主张工程量及对应工程价款的依据为江苏志远工程管理咨询有限公司于2014年6月30日作出的“沭阳县金利置业有限公司破产清算纠纷一案”中的工程造价司法鉴定”。根据该鉴定报告，陶炎完成的工程量对应的工程价款为42671127.59元，其中钢材价款为12199692.3元，商品混凝土价款为6275958.66元，面砖价款为58143.8元。在实际施工中，面砖为发包方金利公司提供。截止目前，陶炎已经领取工程款现金10856390元，以房抵工程款6396964元。
本案在审理过程中，双方对偏桩费、代扣代缴税款、发包方供应的涉案钢材数量、分摊费用四个争议达成一致意见：1、对于偏桩费，双方同意按照“赵卫华签字清单上载明的偏桩费一半”即3476.5元由黑建公司给付陶炎；2、对于代扣代缴税款，双方同意以42671127.59元为基数，按照5.37%的税率标准，计算涉案税款即2291439元，由黑建公司代扣代缴；3、对发包方供应的涉案钢材数量，双方同意以鉴定报告上载明的钢材数量的一半作为本案认定的标准；4、对于分摊费用，双方同意分摊费用为585000元，由陶炎承担，从工程款中予以扣除。
一审法院认定本案的争议焦点为：1.陶炎主张的甩项配合费、采保费黑建公司是否应该给付；2.从工程总价款中应该扣除的钢材、商品混凝土价款是多少；3.陶炎应得的工程价款中是否包含劳保统筹费（社会保障费）；4.陶炎用于调节支付工人工资及材料款所领取的45吨钢材是否应计价从工程款中扣除；5.工程款是否应该下浮，如果下浮，应如何下浮。
关于第一个争议焦点。陶炎主张黑建公司应该给付其甩项配合费351020元、采保费38390元，黑建公司辩称陶炎该项主张没有依据。对此陶炎提供（2014）沭商初字第01080号民事判决书，证明金利公司给付黑建公司甩项配合费407500元、采保费74136元，并认为甩项配合费、采保费系基于陶炎的相关机械设备及相应的管理所产生，黑建公司应按工程量比例给付。对此黑建公司没有否认金利公司给付其甩项配合费407500元、采保费74136元的事实，但辩称之所以金利公司给付甩项配合费、采保费系基于其与金利公司的约定，陶炎与黑建公司之间就甩项配合费、采保费问题没有约定，故陶炎向黑建公司主张甩项配合费、采保费没有依据。一审法院认为，陶炎没有提供证据证明黑建公司应该给付其甩项配合费、采保费的依据，根据“谁主张谁举证”的原则，对其该项主张，一审法院不予支持。
关于第二个争议焦点。陶炎主张应该以其实际从黑建公司处领取的钢材、商品混凝土价款作为从工程总价款中扣除材料款的依据，并主张在工程二次结构施工过程中自己购买了部分钢材。黑建公司辩称工程使用的钢材、商品混凝土全部为黑建公司提供。陶炎对自己的主张提供了黑建公司项目经理王银山及黑建公司项目部王祥达所作的相关凭证，证明工程实际使用并由黑建公司提供的钢材价款为11323700元，商品混凝土价款为5802300元。一审法院认为，根据庭审双方意见，双方一致认可，鉴定报告因鉴定标准问题，其鉴定的钢材、商品混凝土用量大于工程实际使用的钢材、商品混凝土用量，且陶炎没有提供证据证明在二次结构施工中其购买了钢材，故一审法院认定涉案工程使用的钢材、商品混凝土全部为黑建公司提供。即使涉案工程实际使用的钢材、商品混凝土没有鉴定报告载明的多，但鉴于陶炎主张的工程总价款是以鉴定报告为依据，鉴定报告上载明的钢材、商品混凝土价款作为工程总价款的组成部分，应作为涉案工程钢材、商品混凝土材料款的认定依据，从而作为本案工程款的结算依据，而不能以实际使用的钢材、商品混凝土价款作为本案结算的依据。结合查明事实，一审法院认定本案从工程总价款中应该扣除的钢材、商品混凝土价款为18475650.96元。
关于第三个争议焦点，黑建公司辩称涉案工程的劳保统筹费1197966.9元应从工程总价款中扣除，依据为合同约定“上缴国家、地方政府及职能部门的税费、规费、安检费、劳保统筹费、意外伤害保险费等其他相关费用按现行政策规定标准由黑建公司代扣代缴”。对此，一审法院认为，该约定应参照执行，依据涉案鉴定报告，工程的劳保统筹费（社会保障费）为1197966.9元，故对黑建公司该辩解予以采纳。
关于第四个争议焦点。黑建公司辩称陶炎领取的78.281吨钢材应从工程款中扣除，对此黑建公司提供“申请报告”两份，该申请报告主要内容为“我承建的江南枫景小区10#楼，现主体结构已完成，在保障二次结构的钢筋需求外，请求将剩余的部分钢筋运出，调节支付工人工资及材料款，请求核算，……申请人：陶炎”。陶炎对出具申请报告领取45吨钢材用于发工人工资的事实没有异议，但主张随后自己购买将领取的钢材补了回去，在与黑建公司项目部王祥达就黑建公司供应的钢材进行结算的时候，已经将该45吨结算在黑建公司供应的钢材总量中，这45吨钢材应视为陶炎领取的“甲供材”，不应视为领取的工程款。一审法院认为，首先，陶炎没有提供证据证明其将领取的钢材补了回去，对其该项主张，一审法院不予认定。其次，陶炎领取的45吨钢材系黑建公司提供，被陶炎用于发放工人工资等，而没有用在工程施工上，应视为陶炎从黑建公司处领取了相应的工程款。再次，即使陶炎主张其领取的45吨钢材结算在黑建公司供应的钢材总量中属实，但在本案中黑建公司实际供应的钢材总量没有作为结算工程款的依据，故该事实不影响该45吨钢材是否应计价从工程总价款中扣除。综上，结合庭审查明事实，该45吨钢材按每吨4780元计算合计215100元，应从工程总价款中予以扣除。黑建公司辩称陶炎领取的钢材系78.281吨，未提供证据证实，对该辩解一审法院不予采信。
关于第五个争议焦点。陶炎认为：1.涉案合同为无效合同，黑建公司没有权利要求按照合同约定下浮12%进行结算工程款；2.即使应该下浮，人工费、材料费、机械费及黑建公司供应的钢材、商品混凝土也不应在下浮范围；3.根据双方签订的复工协议，黑建公司没有在2011年10月31日前按合同约定足额付款，应当按照6%下浮；4.根据三方协议第一条，发包方（金利公司）供应的材料及发包方指定品牌核定价格后的材料，在工程结算时不下浮；5.如果法院认定下浮，应该在扣除税款及分摊费用后下浮。黑建公司辩称双方合同约定按照工程总造价的12%下浮让利承包结算，即使合同无效，但约定的结算条件仍然应该适用，陶炎的所有主张没有依据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即使合同无效，就工程款的支付仍应参照合同约定。本案双方在合同第四项约定了项目承包结算方式，该约定应作为工程款支付的结算依据。对于陶炎依据的复工协议第三条，根据约定的内容，系对“现场停工损失计算、补偿标准及责任”的约定，与双方之间工程款结算如何下浮没有关联性，不能作为陶炎在本焦点中主张的依据。综上，陶炎没有提供证据证明存在与合同第四项相悖的约定，故对陶炎上述第1、2、3、5项主张，一审法院不予支持。对于陶炎第4项主张，因存在约定，在工程款结算时应参照执行，对其该项主张，一审法院予以支持，结合庭审查明事实，涉案发包方供应的钢材价款为6099846.15元（鉴定报告载明钢材价款的一半），该部分不在下浮范围。涉案工程款应以工程总造价（42671127.59元）与发包方供应的钢材价款（6099846.15元）的差额为基数下浮12%予以结算。
综上所述，一审法院认为，陶炎与黑建江苏分公司签订的合同，因陶炎无施工资质，其作为承包人签订的建筑工程施工承包合同依法应认定为无效合同。但鉴于涉案工程已经完工移交，黑建公司也未提出工程不合格抗辩，双方就工程款结算应参照合同约定进行。黑建江苏分公司系黑建公司设立的分支机构，依法不能独立承担民事责任，其民事行为引起的法律后果依法应由黑建公司承担。但根据庭审查明事实，经结算，涉案陶炎应得工程款为-1790604.34元。计算明细为：42671127.59元-（42671127.59元-6099846.15元）＊12%-2291439元-585000元-18475650.96元-1197966.9元-215100元-10856390元-6396964元-58143.8元+3476.5元=-1790604.34元。故陶炎的诉求已无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回陶炎的诉讼请求。案件受理费77603元（陶炎已预交46029元），保全费5000元（陶炎已预交5000元），合计82603元，由陶炎负担。
二审中，本院组织双方当事人证据交换并质证。上诉人陶炎为证明自己的上诉请求，提交如下证据：
证据1.一审法院作出的（2014）沭商初字第0396号民事判决书及宿迁市中级人民法院（2014）宿中民终字第0230号民事判决书各一份。旨在证明黑建公司抵偿给陶炎的三套房屋中有两套被确认为不享有优先权，该两套房屋的工程款应视为未支付。
证据2.江苏省建设工程费用定额（2013）文件一份。旨在证明点工和包工不包料的社会保险费和公积金已经包含在人工的工资单价中，所有的工人都是陶炎聘请的，工资也是陶炎发放，一审判决将该部分费用从总工程款中扣除，违反了相关规定。
证据3.江苏省建筑与装饰工程2004费用计算规则即苏建价[2005]349号文件一份；证据4.最高人民法院（2013）民一终字第93号民事判决书打印件一份；证据5.最高人民法院（2014）民申字第861号民事裁定书打印件一份。证据3-5旨在证明最高人民法院对与本案类似情形的案件作出的判决应当作为本案审理的参照。
被上诉人黑建公司、黑建江苏分公司对上述证据发表质证意见称：对证据1的真实性不持异议。该判决书可以反映出案外人起诉请求确认合同成立并交付房屋而非请求确认优先权，在一审法院释明后其仍坚持自己的诉讼请求，最终其诉讼请求被驳回。对证据2，涉案工程并不适用该标准。合同中明确约定适用2014定额标准。对证据3的真实性无异议，涉案工程系包工包料工程，计取劳保统筹费依据的是国家规定。对证据4、5，该证据的真实性由法院核实。本案中计价方式双方已经作出明确约定。
被上诉人黑建公司提交证据如下：
证据6.2012年11月30日陶炎出具的收条一张。旨在证明黑建公司已经另行以现金交付的方式向陶炎返还3000000元保证金。
上诉人陶炎对上述证据的质证意见为：对上述证据的真实性无异议，该款系以房屋冲抵返还的，并非现金返还。
本院对上述证据的认证意见为：鉴于黑建公司对证据1、2的真实性不持异议，本院对证据1的真实性予以确认。该证据可以证明案外人要求确认房屋买卖合同成立并交付房屋的诉讼请求被驳回。证据2、3系工程相关计价规则，其证据效力应当结合本案的其他证据予以认定。证据4、5与本案的关联性不予确认。证据6可以证明陶炎曾向黑建公司出具收条确认收到黑建公司返还的保证金3000000元。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
二审另查明：一审中，黑建公司曾提交保证金收据一份，该收据载明房源信息若干。二审中，黑建公司主张其以现金交付的方式向陶炎返还保证金3000000元，但在本院限定期限内未提交现金交付的相关证据。为查明案件事实，本院向黑建公司书面通知，要求黑建公司在指定期限内提交以房抵充陶炎工程款6396964元的房源明细并对保证金收据中载明的房源信息与上述以房抵充工程款的关联性作出说明，黑建公司在本院限定期限内未提交证据。陶炎将黑建公司冲抵给其的五套房屋处分给汪庆福、储俊，该二人以金利公司为被告，向一审法院提起诉讼，要求继续履行商品房买卖合同并交付房屋。因涉案房屋不具备交付条件，故汪庆福、储俊的诉讼请求均被一审法院驳回。
本案二审的争议焦点为：1.陶炎应得的涉案工程款数额如何确定；2.黑建江苏分公司应否承担连带清偿责任。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
陶炎以黑建公司将涉案工程非法转包给实际施工人为由其与黑建江苏分公司签订的合同无效。本院认为，根据相关法律规定，承建建设工程必须取得相关的建筑施工企业资质。本案中，陶炎作为个人并无相应的建筑施工企业资质，故陶炎与黑建江苏分公司之间签订的合同因违反法律强制性规定而应认定无效。黑建公司是否存在非法转包行为对双方合同效力并无影响，故一审法院对此未予认定并无不当。
关于第1个争议焦点。双方一致确认涉案工程的工程量及对应的工程造价应依据江苏志远工程管理咨询有限公司于2014年6月30日就沭阳县金利置业有限公司破产清算纠纷一案中作出的工程造价司法鉴定报告书加以确定。就双方争议的问题，本院分述如下：
1.关于管理费的问题。陶炎主张，双方合同约定的第四条实为黑建公司向陶炎收取的管理费。黑建公司对此不予认可，本院认为，该条款明确约定系双方工程价款结算的方式，且陶炎也不同意按照该条约定对工程价款下浮计算，故本院对陶炎的上述主张不予采信。
2.关于甩项配合费、采保费的问题。陶炎主张根据金利公司与黑建公司的合同约定，金利公司应向黑建公司给付甩项配合费及采保费。但因上述费用实际来源于陶炎的相关机械设备及管理，故黑建公司应按工程量比例向陶炎给付上述两项费用。本院认为，陶炎与黑建江苏分公司之间的合同中对上述费用并无约定，黑建公司与金利公司之间的合同约定不能直接适用于陶炎和黑建公司，故陶炎的上述主张因无事实依据本院不予支持。
3.关于钢材、混凝土冲抵工程款的问题。陶炎主张，其虽同意将鉴定报告中的总造价作为结算标准，但不同意将鉴定报告中的全部内容作为结算依据。双方约定钢材、混凝土据实结算，故应当根据其提交的黑建公司项目经理王银山及黑建公司项目部王祥达所作的相关凭证计算钢材、混凝土价款。本院认为，陶炎认可因鉴定标准问题，鉴定报告中的钢材、混凝土的用量大于工程实际使用的钢材、混凝土的用量，陶炎并无证据证明其在二次结构施工过程中购买钢材，鉴于陶炎主张的工程价款的依据为鉴定报告，该鉴定报告上载明的钢材、混凝土价款作为工程总价款的组成部分不可分，故一审法院按照鉴定报告中载明的钢材、混凝土价款在工程款中扣除并无不当，本院依法予以确认。
4.关于劳保统筹费、税费的问题。陶炎主张因双方签订的合同无效，故合同中的所有条款均为无效。合同中虽约定“上缴国家、地方政府及职能部门的税费、规费、安检费、劳保统筹费、意外伤害保险费等其他相关费用按现行行政政策规定由黑建公司代扣代缴”，该条款不应适用，因现场工人均系陶炎聘请，上述费用已经包含在陶炎发放的工资中。劳保统筹费应由陶炎缴纳而不应由黑建公司代扣代缴。陶炎也并未同意以22998503元为基数，按照5.37%的税率标准计算税费并由黑建公司代扣代缴。一审中作出上述陈述目的是为了与黑建公司达成和解，且作出上述陈述的前提是黑建公司供应的主材部分税金由其自行负担。如法院认定涉案工程款下浮，下浮范围内的税金也应由黑建公司负担。本院认为，陶炎与黑建江苏分公司之间的合同虽然无效，但该合同关于工程价款结算的条款应当执行，鉴于双方就劳保统筹费及税金的负担已经作出明确约定，故本院对陶炎的上述主张不予采信。
5.关于45吨钢材抵扣工程款的问题。陶炎主张，其领取的55吨钢材对应价款已经包含在黑建公司供应的钢材总量中，不应重复扣除。本院认为，陶炎出具的申请报告可以证明其将从黑建公司领取的45吨钢材外运用于发放工人工资，陶炎并无证据证明其补充了相应钢材或将钢材用于施工，即使上述钢材包含在黑建公司供应的钢材总量中，但黑建公司供应的钢材总量并未作为结算工程款的依据，故一审法院将上述55吨钢材价款作为已付工程款扣除并无不当，本院依法予以确认。
6.关于工程款应否下浮及下浮标准问题。陶炎主张，双方合同约定的下浮12%并非结算条款，而是黑建公司收取的管理费。即使认定工程款应当下浮12%，人工费、材料费、机械费、分摊费、税款及黑建公司供应的钢材、混凝土不应在下浮范围。根据三方协议第一条的约定，金利公司供应的材料及发包方指定品牌核定价格后的材料，在工程结算时不下浮。在复工协议中，双方已经对工程价款结算重新作出约定，应当按照6%下浮。本院认为，即使陶炎与黑建江苏分公司之间的合同无效，双方之间就工程款的支付仍应参照合同约定。本案中，双方在合同第四条明确约定了项目承包结算方式，该约定应作为工程款结算的依据。复工协议中约定的内容实为现场停工损失计算、补偿标准及责任，而非双方之间关于工程款结算的下浮标准。一审依据双方约定及庭审查明的事实，认定涉案工程款以工程总造价与金利公司供应的钢材价款（鉴定报告载明钢材价款的一半）的差额为基数下浮12%结算并无不当，本院依法予以确认。
7.关于保证金3000000元的问题。陶炎主张，其曾向黑建公司缴纳了3000000元保证金，2012年黑建公司已以房屋折抵的方式向陶炎退还了上述保证金。一审判决认定陶炎以房抵款的金额中包含上述保证金未扣除，属于重复计算。黑建公司抗辩称，其已现金交付的方式向陶炎返还3000000元保证金，但黑建公司未能在本院指定期限内提交现金交付的相关证据，也未在本院指定期限内提交以房抵款的抵房明细并对其在一审提交的保证金收据上所附的房源明细作出合理解释，故本院对黑建公司的上述抗辩不予采信。虽陶炎在一审中并未直接向黑建公司主张返还保证金，但其在一审诉状中已经明确保证金已经返还，关于本案保证金是否返还涉及到工程价款计算问题，无需陶炎另行主张。
8.关于房屋未能确认优先权的问题。陶炎主张黑建公司抵充给陶炎的三套房屋没有被破产管理人确认为优先债权，故该三套房屋的对应价款不应在工程款中扣除，黑建公司应向陶炎给付。本院认为，上述三套房屋的价款在金利公司和黑建公司的建设工程施工合同纠纷一案中已经作为金利公司的已付工程款予以扣除。案外人以诉讼方式主张权利说明陶炎已经实际处分了该三套房屋，案外人的诉讼请求为履行商品房买卖合同、交付房屋，该房屋是否享有优先权并非案外人的诉讼请求，该房屋未被确认享有优先权并非黑建公司过错。陶炎已实际处分上述房屋并从中获取收益，故本院对陶炎的上述主张不予采信。陶炎所述三套房屋已经抵充黑建公司欠付陶炎的工程款，黑建公司不应向陶炎另行支付相关工程款项。
9.关于面砖款抵扣的问题。陶炎主张面砖系甲方供材，没有计入工程价款中，故不应作为工程款抵扣。本院认为，因面砖款已经作为工程价款的一部分计入工程造价，故一审判决将面砖款在工程价款中予以扣除并无不当，本院依法予以确认。
根据上述评述，在计算陶炎应得工程款时，应将黑建公司需向陶炎返还的保证金3000000元计入应付款，故黑建公司尚欠陶炎工程款为1209395.66元（3000000元-1790604.34元）。
关于本案的第2个争议焦点。陶炎主张因黑建江苏分公司有独立的财产，故其应承担连带清偿责任。本院认为，因黑建江苏分公司属于黑建公司的分支机构，其没有独立承担民事责任的能力。其行为的法律后果应由黑建公司承担，故本院对陶炎的上述主张不予采信。
综上所述，上诉人陶炎的上诉请求部分成立，本院予以支持。因二审中出现新证据导致一审认定事实发生变化，所作判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一.撤销江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初819号民事判决；
二.被上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内给付上诉人陶炎工程款1209395.66元；
三.驳回上诉人陶炎的其他诉讼请求。
二审案件受理费77603元，由上诉人陶炎负担60000元，由被上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司负担17603元。
本判决为终审判决。
审判长 孙芳远
审判员 庄业富
审判员 王冬冬
二〇一七年十二月二十八日
书记员 冯 邻
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