安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民二终字第00019号
上诉人（原审被告）：六安宏润钢结构有限公司。
法定代表人：朱长香，该公司总经理。
委托代理人：郭毅，安徽金六州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐明珠，女，1979年7月19日生，汉族。
委托代理人：ＸＸ，安徽皋陶律师事务所律师。
上诉人六安宏润钢结构有限公司（以下简称宏润公司）为与被上诉人徐明珠民间借贷纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院（2013）六民二初字第00138号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年1月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月24日公开开庭审理了本案。宏润公司委托代理人郭毅，徐明珠委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年8月2日，徐明珠（乙方）与安徽天辰医药有限公司（甲方，简称天辰公司）、宏润公司（丙方）签订一份《借款合同》，该合同载明：甲方因生产经营需要，在丙方自愿为其提供担保的前提下，向乙方申请短期人民币流动资金借款300万元，月利率1.38%，期限2个月，自2011年8月3日至2011年10月2日；担保方式为连带责任保证，保证范围为本合同项下的借款本金、利息、违约金，以及乙方实现债权的费用（包括但不限于催收费、仲裁费、财产保全费、律师代理费、法院执行费、差旅费等）及因此所造成的其他经济损失；甲方借款用途违反合同约定的，应按违约使用贷款数额的1%向乙方支付违约金；偿还贷款本息逾期的，应按每日0.2%的标准计付乙方违约金。次日，徐明珠通过案外人安徽大众投资集团有限公司（简称大众公司）账户汇给天辰公司300万元。2012年7月13日，安徽省六安市金安区人民法院裁定受理天辰公司的破产清算申请，并指定了破产管理人。同年8月27日，徐明珠向天辰公司破产管理人申报了债权。徐明珠认可天辰公司仅归还了2012年3月31日之前的利息33.12万元（即本金300万元×月利率1.38%×8个月=33.12万元），借款本金、剩余利息及违约金至今未偿还。
2013年5月15日，徐明珠向原审法院起诉，请求判令：一、宏润公司归还借款300万元及利息（自2012年4月1日起按月利率1.38%计息至付清时止）；二、宏润公司支付违约金（300万元自2011年10月3日起按每日0.2%计至本息付清之时）；三、宏润公司承担本案诉讼费、财产保全费、律师代理费。
宏润公司原审辩称：徐明珠与天辰公司、宏润公司签订的《借款合同》违反《贷款通则》第七十三条的规定，应属无效合同；本案系主合同当事人双方串通，借新贷偿还旧贷，骗取宏润公司提供担保，根据有关法律规定，宏润公司不承担保证责任；徐明珠所诉欠款本金和利息与事实不符。请求驳回徐明珠的诉讼请求。
原审法院认为：案涉《借款合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。为履行出借义务，徐明珠通过案外人大众公司的账户汇给天辰公司300万元，天辰公司也予以认可，故双方之间的借款本金为300万元。《借款合同》约定的月利率1.38%符合法律规定，应予支持。双方对于逾期还款违约金的约定超过了《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，应按照中国人民银行规定的同期贷款利率四倍计算，徐明珠认可天辰公司已付的33.12万元利息从上述应付利息及违约金中予以扣除。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，本案天辰公司未能及时还本付息，徐明珠要求保证人宏润公司对未清偿的借款本息承担连带清偿责任，符合法律规定，应予支持。鉴于天辰公司正在进行破产清算，徐明珠已向天辰公司破产管理人依法申报了债权。在本案审理过程中，宏润公司申请中止审理，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十四条第一款的规定，徐明珠既可以向人民法院申报债权，也可以向宏润公司主张权利，但为避免徐明珠的债权在该院判决和破产程序中双重受偿，宏润公司应在天辰公司破产程序终结后依法承担担保责任，并以徐明珠在破产程序中未受清偿的债权为限。宏润公司辨称主合同当事人双方串通，借新贷偿还旧贷，骗取宏润公司提供担保，其不应承担担保责任，但未能提供充分有效的证据，对其辩称意见不予采纳。综上，案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宏润公司于天辰公司破产程序终结后十日内一次性给付徐明珠在天辰公司破产程序中未受清偿的债权［债权额为：借款本金300万元及其利息和违约金（自2011年8月3日起按照月利率1.38%计算至2011年10月2日、自2011年10月3日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率四倍计算至本判决确定的给付之日止），扣除破产程序中受偿的部分］，已付33.12万元利息从应付利息和违约金中予以扣除；二、驳回徐明珠的其他诉讼请求。案件受理费37510元，由徐明珠承担2510元，宏润公司承担35000元。
宏润公司不服原审法院的前述民事判决，向本院上诉称：1、徐明珠仅为《借款合同》署名的出借人，真正的出借人是大众公司，该公司总经理与徐明珠是夫妻关系，徐明珠不是本案适格原告。2、大众公司变相向天辰公司发放贷款，违反《贷款通则》第七十三条的规定，《借款合同》应为无效。3、宏润公司在原审中提交的2011年7月4日和8月3日的徽商银行记账凭证，足以证明主合同当事人双方串通，存在借新贷还旧贷的事实，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条的规定，宏润公司应不承担保证责任。另外，民事诉状与《借款合同》上的“徐明珠”字体存在明显差别，可能并非出自一人或均不是徐明珠本人所签，原审诉讼程序违法。请求撤销原审判决，改判驳回徐明珠的诉讼请求。一、二审案件受理费由徐明珠负担。
徐明珠庭审辩称：1、徐明珠与天辰公司签订的《借款合同》意思表示真实，合法有效。徐明珠作为债权人，有权向债务人或保证人主张权利，其作为原告的诉讼主体适格。2、《贷款通则》是部门规章，违反不导致合同无效。3、本案不存在借新贷还旧贷的问题。徐明珠因为有宏润公司的担保，才愿意借款给天辰公司，不能因为天辰公司破产，追偿困难，宏润公司就推脱担保责任。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，宏润公司新提交了一份《私营企业基本注册信息查询单》，证明：徐明珠为大众公司股东之一，出资额为20万元，其不具备出借300万元的能力，真正的出借人是大众公司。
徐明珠质证认为：该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。出资数额与出借能力没有关联性，不能以徐明珠出资的多少来推定是否具备出借能力。案涉借款的实际出借人是徐明珠，其与大众公司及股东之间的关系，与本案没有关联性.
本院经审查认为：徐明珠的出资数额与是否具备出借能力没有必然联系，该份证据不能支持宏润公司的证明目的。
宏润公司针对其在原审中提交的天辰公司应付款明细账，另补充发表意见认为：2011年7月4日，天辰公司已欠大众公司300万元，而2011年8月3日天辰公司借款300万元归还了7月4日的借款，明细账上记载的借款人是大众公司，而不是徐明珠。
徐明珠对此补充发表质证意见认为：该证据仅是反映天辰公司与大众公司之间有经济往来，但是与徐明珠及天辰公司之间的借款没有关联性。
本院审查认为：徐明珠原审中对该份证据的真实性未提出异议，本院予以确认，但能否达到宏润公司借新贷还旧贷的证明目的需结合其他证据综合认定。
双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
二审另查明：2011年8月2日，天辰公司向徐明珠出具一份“今借到徐明珠人民币叁佰万元整（期限二个月）”的条据。同日，徐明珠作为委托人，大众公司作为受托人，共同签署一份《付款委托书》，由徐明珠委托大众公司为其垫付叁百万元，并将此款汇至天辰公司在徽行六安公安路支行7385账户。宏润公司从天辰公司破产管理人处调取的银行记账凭证反映，2011年7月4日，大众公司向天辰公司汇款300万元，凭证附言载明：借款。2011年8月3日，天辰公司通过在建行云路支行的1657账户、中行开发区支行的0805账户分三次向大众公司在徽行六安南门支行0113账户汇款120万元、80万元、100万元，共计300万元。凭证汇款用途载明：还款。而后，大众公司于当日又通过徽行六安南门支行0113账户向天辰公司徽行六安公安路支行7385账户汇款300万元。凭证附言载明：借款。
除本院认定的上述事实外，原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、徐明珠是否为案涉《借款合同》的出借方；二、案涉《借款合同》的效力；三、宏润公司应否承担保证责任。分析认定如下：
关于焦点一。经查明，2011年8月2日，借款人天辰公司，出借人徐明珠，担保人宏润公司签订一份《借款合同》，约定借款金额300万元，月利率1.38%，期限二个月。该合同对借款用途、还款方式、担保范围及违约责任等内容也作了约定。当日，徐明珠作为委托人与大众公司作为受托人，又共同签署一份《付款委托书》，由徐明珠委托大众公司为其垫付300万元，并将该款汇至指定的天辰公司账户。2011年8月3日，大众公司依约将300万元汇入指定的账户。上述事实表明，天辰公司与徐明珠之间存在借款合同关系，徐明珠与大众公司之间则建立了委托关系，两个法律关系相互独立，大众公司受徐明珠的委托向指定账户汇款，系履行受托义务，并不能因此取代徐明珠成为借款合同中出借人，承担未经约定的民事责任。另，受托义务的履行主体是大众公司而非个人，故大众公司的法定代表人与徐明珠是否为夫妻关系，并不影响本案对徐明珠为案涉借款合同出借人的认定，天辰公司关于大众公司为本案借款的出借人，徐明珠不是本案适格原告的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于宏润公司关于案涉《借款合同》中徐明珠的签名并非其本人所签，诉讼程序违法的问题，因徐明珠已通过起诉的方式对《借款合同》中的签名予以认可，且合同已实际履行，故宏润公司此节上诉理由亦不能成立。
关于焦点二。《贷款通则》第七十三条规定：企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。本案中《借款合同》的出借方为徐明珠个人，借款方为天辰公司，故《贷款通则》第七十三条的规定不适用于本案。宏润公司关于案涉《借款合同》违反《贷款通则》规定，应为无效的理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点三。宏润公司上诉认为，主合同当事人双方串通，借新贷偿还旧贷，其依法应不承担保证责任。根据本案二审查明的事实，2011年7月4日，大众公司向天辰公司汇款300万元，汇款用途为借款，2011年8月3日，天辰公司分三次向大众公司汇款共计300万元，汇款用途为还款，而后，大众公司受托向天辰公司汇款300万元。因此，从天辰公司资金出入的过程看，天辰公司是先借款，后还款，再借款。2011年7月4日的300万元借款关系因天辰公司自身的还款已经消灭，2011年8月3日入账300万元属新发生的借贷事实，与2011年7月4日的借款并没有事实上牵连，故本案不存在借新贷还旧贷的情形。宏润公司主张天辰公司以2011年8月3日借款清偿了2011年7月4日借款，属借新贷还旧贷，与本案查明的事实不符，且无证据证明天辰公司与徐明珠之间相互串通，骗取其提供保证，故宏润公司关于其不应承担保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。宏润公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42620元，由六安宏润钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐旭红
代理审判员 张如果
代理审判员 卢玉和
二〇一四年三月六日
书 记 员 夏 敏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。