浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终2220号
上诉人（原审被告）：董剑平，男，1954年5月9日出生，汉族，住玉环县。
被上诉人（原审原告）：玉环县申达小额贷款有限公司。住所地：玉环县楚门镇文房西路**号***号***号***号。
法定代表人：屠申波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙琦、曾慧苹，浙江耀杰律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：台州恩都酒店有限公司。住所地：玉环县玉城街道城中路*******号。
法定代表人：黄小波，该公司执行董事。
诉讼代表人：浙江榴岛律师事务所，系台州恩都酒店有限公司管理人。
委托诉讼代理人：潘佩佩，系浙江榴岛律师事务所律师。
原审被告：朱建林，男，1961年7月20日出生，汉族，住玉环县。
上诉人董剑平因与被上诉人玉环县申达小额贷款有限公司、台州恩都酒店有限公司及原审被告朱建林小额借款合同纠纷一案，不服浙江省玉环县人民法院（2015）台玉商初字第2309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人未提供新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
董剑平上诉请求：撤销原判第一项，依法改判由被上诉人台州恩都酒店有限公司承担还款责任。事实和理由：1、上诉人是受被上诉人台州恩都酒店有限公司的委托，以上诉人的名义借款。从每次借款的还款来源看，均是由黄小波组织安排款项；从每次借款取得的款项控制分配来看，均是由黄小波实施分配和控制；从每次借款的担保人选任来看，均是由黄小波委托担保人对借款进行担保的。2、被上诉人玉环县申达小额贷款有限公司明知被上诉人台州恩都酒店有限公司委托上诉人贷款，应当由被上诉人台州恩都酒店有限公司承担还款责任。被上诉人玉环县申达小额贷款有限公司对于本案贷款用于偿还王炳国、连振标在其公司贷款的事实应当知道，且黄小波除了委托上诉人外，还委托王炳国、连振标等人向被上诉人玉环县申达小额贷款有限公司贷款，借款均用于台州恩都酒店有限公司经营。
玉环县申达小额贷款有限公司辩称，1、上诉人称其在借款时受被上诉人台州恩都酒店有限公司委托，不符合客观事实。2013年2月6日开始上诉人开始向玉环县申达小额贷款有限公司借款，上诉人借款后无力偿还是因为上诉人将款项借给台州恩都酒店有限公司，金额达到1000多万元，上诉人向台州恩都酒店有限公司债权申报可以证实。2、上诉人认为每笔借款取得及分配受黄小波控制同样不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
台州恩都酒店有限公司辩称：台州恩都酒店有限公司及黄小波从没有委托上诉人向玉环县申达小额贷款有限公司借款，既没有书面委托协议也没有相应的事实证据证明双方是委托贷款关系。上诉人与台州恩都酒店有限公司、黄小波之间资金往来复杂，三方都存在借贷关系，本案借款期间台州恩都酒店有限公司有代偿，且该款项已实际进入到上诉人向台州恩都酒店有限公司申报的债权额中。
朱建林未作陈述。
玉环县申达小额贷款有限公司向一审法院起诉请求：1.被告董剑平向原告偿还借款本金500万元，并支付利息97500【计算时间：2015年6月21日至2015年7月20日，计算方式：500万元×19.5‰÷30×30（天），并要求将利息计算到法院判决确定给付时止】，逾期罚息21125元【计算时间：2015年7月8日至2015年7月21日，计算方式：500万元×19.5‰÷30×13（天）×50%，并要求将利息计算到法院判决确定给付时止】，并承担本案的律师代理费170000元；2.被告朱建林对上述款项承担连带责任。
一审法院认定事实：2013年7月8日，被告董剑平与原告签订《最高额保证借款合同》一份。约定，原告在2013年7月8日至2015年7月7日期间向被告董剑平发放贷款，最高额为500万元，同时约定各笔借款期限以当笔借款借据约定为准。被告朱建林作为连带责任担保人在该合同上签字，同意为董剑平的上述借款、利息及实现债权费用承担连带保证担保责任。2014年1月9日，原告向被告董剑平发放500万元贷款，借款用途为短期资金周转，约定月利率按1.95%计算，罚息按约定利率加收50%计算，该笔借款于2014年11月5日到期。后经双方协商将该笔贷款展期至2015年7月7日偿还，但自2015年6月21日起被告董剑平停止支付利息，借款到期后也未履行还本付息义务，被告朱建林也未履行担保还款的责任。
一审法院认为，原告玉环县申达小额贷款有限公司与被告董剑平之间签订的借款合同当事人主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。被告董剑平在取得贷款后，没有按照约定履行还本付息义务，已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。因被告董剑平、朱建林辩称，本案是被告董剑平是受黄小波及第三人的委托，借名向原告进行贷款，且原告也知道董剑平受托贷款的事项。因董剑平仅是名义借款人，故不应承担还款责任。对此，原告否认董剑平是借名贷款，也否认知道董剑平受黄小波委托向原告贷款，第三人及黄小波均否认本案系借名贷款，以及曾经委托董剑平向原告借款，在被告董剑平、朱建林没有提交其他证据予以佐证的情况下，对被告董剑平、朱建林主张本案系黄小波或第三人委托董剑平向原告贷款，以及本案系借名贷款的意见不予采纳。对于被告董剑平辩称，原告主张的逾期罚息的利率已超过法律规定的上限的意见，原告认为逾期罚息是否超过法律上限的规定由法院裁决。对此认为，原告与被告董剑平约定的借款利率为月利率1.95%，如果再按双方合同约定的自逾期之日起按借款利率加收50%计收罚息，则会超过司法实践保护的民间借贷利率的上限，故原告有权要求被告自贷款逾期之日起按月利率2%支付利息，对于原告要求被告自逾期之日起支付超过月利率2%的利息请求部分不予支持，因此对被告董剑平的该部分辩解意见予以采纳。对于被告董剑平辩称，原告没有实际支付律师代理费，因此被告也不应支付给原告。原告认为因为被告需要最终承担原告实现债权的律师费，于是先由原告代理人开具律师费发票，然后需要被告支付。对此，双方在合同中明确约定原告实现债权的费用由被告负担，而由原告代理人按照相应收费规定开具本案需要支付的代理费发票，待双方责任确定之后再由被告支付并无不妥。因此对被告董剑平的该部分辩解意见不予采纳。对于被告朱建林辩称，黄小波、董剑平、原告骗取朱建林担保，以贷还贷，导致被告朱建林作出错误的意思表示，故其不应对本案承担还款责任的意见。对此，原告、黄小波，第三人、董剑平均否认串通骗取被告朱建林担保，以贷还贷。该院认为，本案董剑平于2013年2月6日、2013年7月8日、2014年1月9日向原告借得的款项大部分是交给黄小波使用，而还款大部分均由黄小波筹集，而本案的被告朱建林是被告董剑平第二次借款时才进行担保，目前无证据证明被告朱建林明知被告董剑平的借款是交黄小波使用及由黄小波还款的情况，故被告董剑平使用欺诈手段使被告朱建林违背真实意思的情况下提供保证是成立的。但关键是作为债权人的原告是否明知？从各方当事人提供的证据来看，无法证明原告方是明知的，故本案主合同债权人与债务人恶意串通，使保证人在违背真实意思表示的情况下提供保证的情况，无法认定。关于本案是否存在以贷还贷的情形。以贷还贷是指金融机构与借款人约定以新贷偿还旧贷的行为。性质上，以贷还贷属于民事行为，故认定金融机构与借款人是否存在以贷还贷，不仅要查明客观上借款人有将新贷偿还旧贷的行为，而且还要应当查明金融机构与借款人之间主观上有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络。从本案事实来看，2014年1月8日，被告董剑平偿还原告500万元，次日原告向董剑平放贷500万元，同日第三人台州恩都酒店有限公司的财务人员分三笔从银行取款，用于王炳国偿还原告贷款101万多元，连振标偿还原告贷款本息303万多元、第三人收回代付的贷款本息95万元多，上述三笔共计500万元。2014年1月10日，原告又向连振标放贷300万元、向王炳国放贷100万元。故本案中，原告方对2014年1月9日发放的贷款用于偿还王炳国、连振标的贷款应当明知，被告朱建林辩称本案以贷还贷的事实成立，且没有证据证明朱建林对此又是明知的。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定，被告朱建林对借款不承担保证责任。故对被告朱建林关于以贷还贷的辩解意见予以采纳。因此，原告诉称的诉讼请求合法合理的部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条之规定，判决如下：一、限被告董剑平于本判决生效后十日内偿还原告玉环县申达小额贷款有限公司借款本金5000000元，并支付自2015年6月21日起至本判决履行完毕之日止的利息、罚息（2015年6月21日至2015年7月7日按月利率1.95%计算，2015年7月8日至本判决履行完毕之日止按月利率2%计算），并支付原告为实现债权需要支出的律师代理费170000元；二、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费48673元，保全费5000元，合计人民币53673元，由被告董剑平负担
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人是否受被上诉人台州恩都酒店有限公司委托以上诉人名义向被上诉人玉环县申达小额贷款有限公司借款，借款应当由谁归还。上诉人在最高额保证借款合同、借款借据的借款人一栏签名，被上诉人玉环县申达小额贷款有限公司亦已按约发放借款是实。上诉人作为商人，对在借款人一栏签名的法律后果应当是明知的，现上诉人认为其受被上诉人台州恩都酒店有限公司委托借款，但并无相关书面依据，且被上诉人台州恩都酒店有限公司及其法定代表人均不予认可。至于还款来源、资金流向、担保人的确定等是否与被上诉人台州恩都酒店有限公司法定代表人相关，并不能改变上诉人借款人的身份。被上诉人玉环县申达小额贷款有限公司知道本案贷款用于偿还王炳国、连振标在其公司贷款，并不能推导出被上诉人玉环县申达小额贷款有限公司对被上诉人台州恩都酒店有限公司委托上诉人借款是明知的。从事实看，上诉人与被上诉人台州恩都酒店有限公司之间存在巨额的借款关系，并不能排除上诉人借款后转借给被上诉人台州恩都酒店有限公司。故本案借款人系上诉人，上诉人应当按约归还借款本息。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48673元，由上诉人董剑平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 胡精华
代理审判员 王晓婷
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 项海英