浙江省绍兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）浙06行终207号上诉人（原审原告）杨祖明，男，1953年9月2日出生，汉族。委托代理人周国平，浙江新兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）诸暨市人民政府暨阳街道办事处，住所地诸暨市红旗路26号。法定代表人章辉，主任。委托代理人陈大栋、周铳，浙江卓颂律师事务所律师。上诉人杨祖明因规划行政强制及行政赔偿一案，不服新昌县人民法院（2016）绍0624行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨祖明及其委托代理人周国平，被上诉人诸暨市人民政府暨阳街道办事处副主任楼光良，委托代理人陈大栋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院审理查明，案外人俞伟丰、楼伯欢承包了双元村的一块土地。2003年8月，俞伟丰将名下承包地转让给原告杨祖明经营，后原告在该承包地上建造涉案房屋。2014年12月11日，被告暨阳街道办事处组织人员将涉案房屋强制拆除。另根据被告庭审中陈述及庭后补充提交的诸暨市域总规划（中心城区）（2005-2020）规划总图，涉案房屋位于诸暨市城市规划区内。原审法院审理认为：结合原、被告诉辩，本案争议焦点主要有三个，一是被告拆除的涉案房屋是否系违章建筑，二是被告强制拆除涉案房屋是否合法，三是原告提出的行政赔偿请求是否应予支持。关于争议焦点一。案外人俞伟丰与双元村经济合作社签订的承包合同载明承包地用于种植果树，原告的经营权系从俞伟丰处转让取得，对承包地的使用也应遵守承包合同约定，如需建造房屋应按照法律法规的规定办理合法手续。《浙江省实施办法》第三十三条规定，因工程施工、堆料、运输和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的，以及从事种植业、养殖业、需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准。原告未能提交证据证明建造涉案房屋经过用地审批的手续，故涉案房屋应认定为违章建筑。关于争议焦点二。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中涉案房屋位于诸暨市城市规划区内，应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出处罚决定，县级以上地方人民政府可以责成有关部门拆除。被告在举证期限内未提交有权部门作出的处罚决定，也未提交县级以上人民政府责成拆除的相关依据，因此，拆除涉案房屋缺乏职权依据。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，……。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。因此，具有强制执行权的行政机关拆除违法建筑物，应当先行作出行政决定，当事人在法定期限内不履行义务的，应经催告等前置程序后作出强制执行决定，并公告等，方能依法强制拆除。但本案中，被告拆除涉案房屋未遵循行政强制程序，故强制拆除行为程序违法。关于争议焦点三。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此，合法权益因国家机关职权行为受到损害是受害人取得国家赔偿的前提条件之一。本案原告杨祖明未经许可所建房屋并不是法律应当保护的合法权益，故原告提出关于房屋、围墙的行政赔偿请求缺乏法律依据，应予驳回；《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据原告提交的证据及该院实地查看，被告的拆除行为未造成深井、化粪池、水泵、磅秤、反斗车、水缸、铁猪笼、泔水桶等相关物品的损坏，原告提出因养殖场拆除后这些物品没有用途要求赔偿的请求，不属于直接损失，该院不予支持；原告提出的母猪退养费、肉猪退养费、人工停业费、停业损失等赔偿请求，不属于因被告拆除行为造成的直接损失，该院不予支持；原告提出的运输汽车、进料斗的损失，因原告未提交初步证据证明，该院不予支持。综上，被诉行政行为超越职权且违反法定程序，因不具有可撤销的内容，应确认违法；行政赔偿请求缺乏法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处于2014年12月11日拆除原告杨祖明建造的位于诸暨市暨阳街道安家湖自然村房屋的行政行为违法；二、驳回原告杨祖明要求判令被告诸暨市人民政府暨阳街道赔偿经济损失778075元的诉讼请求。案件受理费50元，由被告诸暨市人民政府暨阳街道办事处负担。上诉人杨祖明上诉称：1.上诉人所建养殖场始建于2003年，《城乡规划法》实施于2008年，不能适用。上诉人所建为设施农用房，不适用规划法。被上诉人无权拆除上诉人所建养殖场。2.被上诉人强制拆违程序违法，缺乏职权依据。3.上诉人所建建筑为合法建筑。4.被上诉人对上诉人养殖场从未进行过补偿，根据《国家赔偿法》之规定，应当予以赔偿。5.在损失无法得到估价的情况下，应当由被上诉人承担举证责任。6.即使建筑被认定为违法，但构筑物系上诉人合法财产，应当予以赔偿。请求：撤销一审判决中第二项，改判被上诉人赔偿上诉人778075元，案件诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人诸暨市人民政府暨阳街道办事处答辩称：1.上诉人未经批准搭建违法建筑，一审认定正确。2.本案因上诉人违法建设在先，被上诉人拆除在后，即使存在损害后果，也应当由上诉人自行承担。为查明案情，原审法院承办人曾经到现场踏勘，并认为被上诉人的强制行为未对上诉人的财产造成损失。3.中院类似案件可以作为处理争议的典范。请求驳回上诉，维持原判。经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点在于上诉人的赔偿请求是否有事实和法律依据。从一审查明情况看，上诉人自认其养殖场建于2003年，但其未根据《浙江省实施办法》第三十三条的规定，经过土地行政主管部门的批准。故所建建筑物不能视为合法建筑。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”故只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。鉴于上诉人提供的证据尚不能证明被上诉人的拆除行为已经造成其合法财产受到损失，其主张的行政赔偿请求于法无据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由于法无据，其上诉请求不能得到支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杨祖明负担。本判决为终审判决。审 判 长  毕金刚审 判 员  蒋 瑛代理审判员  傅芝兰二〇一六年九月十二日书 记 员  陈梦娜