浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙01刑再3号
原公诉机关浙江省富阳市人民检察院。
原审上诉人（一审被告人）李林森（曾用名李波），男，1986年11月17日出生，侗族，初中文化程度，农民，住湖南省会同县。2007年9月3日因犯盗窃罪被原富阳市人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币3万元。2012年11月23日刑满释放。因本案于2014年2月17日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕，同年6月12日被判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币7000元。现已刑满释放。
原审被告人侯林平，男，1982年9月22日出生，汉族，初中文化程度，农民，住杭州市富阳区。2007年10月11日因犯盗窃罪被原富阳市人民法院判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币5万元。2012年5月2日被湖州市中级人民法院裁定予以假释。因本案于2014年1月16日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕，同年6月12日被撤销假释,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元，与前罪余刑二年四个月零四天，未交纳的罚金41000元并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币47000元（刑期自2014年1月16日起至2017年5月15日止）。现在杭州市南郊监狱服刑。
原审被告人王海，男，1986年2月25日出生，汉族，初中文化程度，农民，住杭州市富阳区。2008年5月6日因犯抢劫罪、抢夺罪被原富阳市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。2013年2月17日刑满释放。因本案于2014年1月16日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕，同年6月12日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。现已刑满释放。
原浙江省富阳市人民法院审理原浙江省富阳市人民检察院指控被告人李林森、侯林平、王海犯盗窃罪一案，于2014年6月12日作出（2014）杭富刑初字第307号刑事判决。宣判后，被告人李林森不服，向本院提出上诉。本院于2014年7月17日作出（2014）浙杭刑终字第444号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决已经发生法律效力。因本院院长发现原判确有错误，经提交审判委员会讨论决定，本院于2016年11月28日作出（2016）浙01刑监4号再审决定书,决定对本案进行再审。本院依法组成合议庭,于2017年2月27日公开开庭审理了本案,浙江省杭州市人民检察院指派检察员徐荣、楼之恒出庭履行职务,原审被告人侯林平到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原一审认定：2014年1月13日晚，被告人李林森、侯林平经事先预谋，窜至原富阳市×镇×路×号，采用爬围墙方式，侵入被害人杨某家中，将二楼卧室内的1只保险箱抬至院子内，后侯林平电话通知被告人王海开车前来装运。被告人王海开摩托车至被害人杨某家门口弄堂边后，被告人李林森、侯林平将保险箱从院子内抬出并抬至被告人王海摩托车上后逃离现场。三被告人将该保险箱搬运至原富阳市新登镇松溪桥头附近撬开，窃得保险箱内现金人民币2400元、港币200元以及黄金项链、黄金手链、黄金戒指、玉手镯等财物，合计价值人民币23557.2元。案发后，公安机关从被告人侯林平处扣押现金人民币640元、从被告人王海处扣押现金人民币1816元及港币200元，发还给被害人杨某。被告人侯林平家属主动退赔给被害人杨某现金人民币15000元。
认定上述事实的证据：有被害人杨某的陈述，证人谭某、侯某,4的证言，原富阳市公安局调取证据清单、旧货交易登记表，收条，原富阳市公安局接受证据清单、监控视频光盘，辨认笔录及指认照片，现场勘查笔录、现场图及照片，原富阳市公安局扣押笔录、扣押决定书，发还清单，价格鉴定结论书、价格鉴定不予受理通知书、原富阳市公安局调取证据清单、汇率表，抓获经过，户籍证明、刑事判决书、刑事裁定书、罪犯档案资料以及被告人李林森、侯林平、王海供述和辩解等证据证实，足以认定。
原一审认为，被告人李林森、侯林平、王海目无国法，以非法占有为目的，结伙采用秘密手段，入户窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人李林森、侯林平在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人王海在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人李林森、王海刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人侯林平在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照刑法第七十一条的规定实行数罪并罚。鉴于被告人侯林平、王海自愿认罪，并退赔了被害人大部分经济损失，酌情予以从轻处罚。根据被告人李林森、侯林平、王海的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪表现，依法确定其刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十五条第一款，第八十六条第一款，第七十一条，第五十二条，第五十三条，第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第三条第二款，第六条，第十四条之规定，判决：撤销湖州市中级人民法院（2012）湖刑执字第1204号刑事裁定书对罪犯侯林平假释的刑事裁定；以盗窃罪，分别判处被告人李林森有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币7000元；判处被告人侯林平有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元，与前罪余刑二年四个月零四天，未交纳的罚金41000元并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币47000元；判处被告人王海有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。
原一审宣判后,李林森上诉提出盗窃并非预谋,其得赃款少,起次要作用，应认定其系从犯等,请求从轻处罚。
本院二审经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院二审认为，上诉人李林森、原审被告人侯林平、王海以非法占有为目的，结伙采用秘密手段，入户窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。且上诉人李林森、原审被告人王海系累犯。原判定罪及适用法律正确。原判根据本案犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度对上诉人李林森、原审被告人侯林平、王海所处刑罚适当。上诉人李林森要求从轻处罚的请求，依据不足，不予支持。原审审判程序合法。据此，依法裁定驳回上诉,维持原判。
本院在再审过程中，原审被告人侯林平对原判认定其盗窃的犯罪事实无异议，唯请求对其从轻处罚。
出庭检察员认为，原判认定侯林平等人犯盗窃罪事实清楚,证据确实充分，但对侯林平数罪并罚时量刑有误，应当依法改判。
再审查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。
另查明，原审被告人侯林平2007年10月11日因盗窃罪被原富阳市人民法院判处有期徒刑八年六个月，并处罚金5万元。2010年8月28日被湖州市中级人民法院裁定予以减刑一年二个月（刑期至2014年9月6日止）；2012年5月2日被湖州市中级人民法院裁定予以假释（假释考验期至2014年9月6日）。2014年1月16日因涉嫌犯盗窃被刑事拘留，同年2月20日被逮捕，同年6月12日原富阳市人民法院依法作本案判决，即被告人侯林平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元，与前罪余刑二年四个月零四天，未交纳的罚金41000元并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币47000元。
还查明，原审被告人侯林平于2016年7月25日缴纳罚金人民币4700元。
证明上述事实的证据有：湖州市中级人民法院（2010）湖刑执字第3813号、（2012）湖刑执字第1204号刑事裁定、原富阳市人民法院（2014）杭富刑初字第307号刑事判决、本院（2014）浙杭刑终字第444号刑事裁定、杭州市南郊监狱情况说明、浙江省罚没财物专用票据等证据予以证实。
本案事实清楚，证据充分，足以认定。
本院认为，原审被告人侯林平伙同他人以非法占有为目的，采用秘密手段，入户窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。且原审上诉人李林森、原审被告人王海系累犯，依法予以从重处罚。原审被告人侯林平在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依法实行数罪并罚。原判认定原审上诉人李林森、原审被告人侯林平、王海构成盗窃，定性准确，审判程序合法。但原审被告人侯林平在假释之前曾减刑一年二个月，其在假释考验期限内又犯新罪，撤销假释数罪并罚时，该一年二个月不应计入已经执行的刑期，原判将减去的一年二个月刑期视为已执行的刑期，导致对侯林平判决决定执行的刑期错误，应予纠正。原审被告人侯林平在再审过程中认罪悔罪态度较好，酌情予以从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第六条、第十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下:
一、维持原浙江省富阳市人民法院（2014）杭富刑初字第307号刑事判决主文的第一项,即“撤销浙江省湖州市中级人民法院（2012）湖刑执字第1204号刑事裁定书对罪犯侯林平假释的刑事裁定”、维持原浙江省富阳市人民法院（2014）杭富刑初字第307号刑事判决主文的第三项,即“被告人侯林平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元”部分、维持原浙江省富阳市人民法院（2014）杭富刑初字第307号刑事判决主文的第二、四项,即对被告人李林森、王海定罪量刑部分；
二、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭刑终字第444号刑事裁定、撤销原浙江省富阳市人民法院（2014）杭富刑初字第307号刑事判决主文的第三项,即“与前罪余刑二年四个月零四天，未交纳的罚金41000元并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币47000元”部分；
三、原审被告人侯林平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元，与前罪余刑三年六个月零四天，未交纳的罚金41000元并罚，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币47000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月16日起至2018年5月15日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决系终审判决.
审判长 楼继文
审判员 寿俊峰
审判员 张喜妹
二〇一七年三月三十一日
书记员 俞 戈