瓦房店市人民法院民 事 判 决 书（2015）瓦民初字第5456号原告：武汉长江飞天电子科技有限公司大庄分公司。法定代表人：宋继平，系该公司董事长。委托代理人：李洪波，辽宁君连律师事务所律师。委托代理人：周洪霞，女。被告：大连益凯房地产开发有限公司。法定代表人：葛树凯，该公司总经理。委托代理人：张明日，辽宁昌信律师事务所律师。原告武汉长江飞天电子科技有限公司大庄分公司（以下简称“飞天公司”）与被告大连益凯房地产开发有限公司（以下简称“益凯公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告飞天公司的委托代理人李洪波到庭参加了三次庭审，被告益凯公司的委托代理人张明日到庭参加了第三次庭审。本案现已审理终结。原告飞天公司诉称：2011年4月，原、被告签订《建设消防施工合同》，双方约定：被告将其“益凯*蓝岸A1#-A13#楼、B1#-B12#楼、CK1、CK2地下车库消防工程”发包给原告；原告包工包料；合同总价13000000元；月度工程进度款按照被告审定核实的实际完成合格工程量的50%支付，整体工程竣工验收合格、取得竣工验收备案并交接后，原告提交完整结算资料，发包人在10日内支付至工程款结算价的97%（其中结算金额的40%可以以房屋的形式支付），剩余3%质保金，保修期满且经发包人确认无质量问题后30日内一次性无息返还；被告不按时支付工程进度款的每逾期一日按合同总造价的3‰支付违约金。原告于2011年4月20日开工，施工过程中按照合同约定每月向被告提交已完成工程量报告，但被告不但不履行审定核实义务，也不确认工程量，更没有按约定支付工程进度款。鉴于被告怠于履行合同的行为，原告于2012年8月7日停止施工并通知了被告。此后，原告也多次要求被告支付工程款，但被告却始终未支付任何款项。被告的行为已构成根本违约，导致原告合同目的无法实现，根据《合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，特起诉至法院，请求判令：1、解除与原、被告之间签订的《建筑消防施工合同》；2、被告支付工程款8099955.34元，具体数额以鉴定结果为准；3、被告自起诉之日起至实际给付全部工程款之日按照合同总价款13000000元的每日3‰支付违约金；4、被告承担本案全部诉讼费、鉴定费等全部费用。原告在庭审中将第二项诉讼请求变更为请求判令被告支付工程款4756693元。被告益凯公司辩称：不同意原告的诉讼请求，要求继续履行合同。理由是原告承包的案涉工程，并没有全部施工完毕，已施工部分由于整个工程未完工，也没有进行竣工验收，无法确定原告的工程质量是否满足质量要求，所以原告起诉索要工程款是没有依据的。不同意支付违约金，即使支付也应当在法律规定的范围之内，不能过高。经审理查明：案涉工程位于大连市长兴岛临港工业区，工程名称为益凯·蓝岸A1#-A13#楼、B1#-B12#楼、CK1、CK2地下车库消防工程。2011年4月20日，原告飞天公司（承包人）与被告益凯公司（发包人）签订建筑消防施工合同一份，约定由原告承建案涉工程，工程承包范围为室内消火栓系统、自动喷洒灭火系统、自动报警系统、消防泵房管道及设备安装、消防水箱及稳压系统、防排烟系统（包括正压送风系统及地下车库采光井百叶通风联动）、防火卷帘系统及管道电伴热等设备及材料的采购供应和安装调试、负责对接受消防控制中心人员设备操作使用培训。承包方式为包工包料，合同总价为一次性包死13000000元不含配合费。工程款支付方式为：约定工程进度款按照发包人审定核实的实际完成合格工程量的50%支付；整体工程竣工验收合格、取得竣工验收备案并交接后，承包人提交完整结算资料发包人在10日内支付至工程款结算价的97%（其中结算金额的40%可以以房屋的形式支付）；剩余3%质保金，保修期满且仅发包人确认无质量问题后30日内一次性无息返还……等等。并约定发包人不按时支付工程进度款应承担的违约责任为按每逾期一日按合同总造价的3‰支付违约金。还约定因一方违约使合同不能履行，另一方中止或解除全部合同应提前通知违约方后，方可中止或解除合同，由违约方承担违约责任。同时查明：2011年4月20日，原告飞天公司就案涉工程提交的分包单位资格报审表及工程开工报审表获得监理单位批准。原告对案涉工程进行施工，并于2012年8月16日停工。案涉工程未完工，未交付。另查明：2012年8月16日，原告飞天公司向被告益凯公司发送停工函一份，载明：“我单位施工的‘益凯·蓝岸A1#-A13#楼、B1#-B12#楼、CK1、CK2地下车库消防工程’，根据合同中相关条款规定：‘约定工程进度款实际完成工程量的50%支付’。我单位已按合同约定每月报送已完工程量，但至今贵公司也未按合同相关条款约定给予拨付任何款项。导致无法再继续进行施工，迫使我单位将对此工程暂停施工。”该停工函的甲方代表签字处有“贺博2012.8.17”字样的签名。又查明：庭审中，原告飞天公司申请对案涉工程已完成的工程量进行造价鉴定，并提交工程档案及施工图纸。2016年5月，经大连市中级人民法院委托，大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具了光华所发鉴字［2016］013号司法鉴定意见书，确认案涉工程已完工工程量的造价为4756693元，其中社会保障费为142621元，不含配合费。还查明：被告益凯公司未就案涉工程向原告飞天公司支付过工程款。本院所确认的上述事实，有原告飞天公司提供的建筑消防施工合同、分包单位资格报审表、工程开工报审表、停工函、工程档案、施工图纸，鉴定机构出具的光华所发鉴字［2016］013号司法鉴定意见书以及原、被告当庭陈述笔录在卷佐证，以上证据经过本院审查，可以采信。本院认为，原告飞天公司与被告益凯公司签订的建筑消防施工合同，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的规定，该合同合法有效，原、被告均应按照合同约定履行自己的义务。现原告对案涉工程进行了施工，被告却未依约向原告支付任何工程款，致使原告无法继续施工。且在原告催告后，被告至今仍未履行付款义务，故对于原告要求解除案涉建筑消防施工合同的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。鉴于案涉建筑消防施工合同的特殊性，不可能恢复原状，原告只能采取其他补救措施。现经鉴定机构对案涉工程进行鉴定后，确认原告已完工工程量造价为4756693元，被告理应向原告支付上述款项。故对于原告要求被告支付4756693元工程款的诉讼请求，符合事实和法律依据，本院亦予以支持。另因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。案涉合同约定发包人逾期付款的违约责任为每逾期一日按合同总造价的3‰支付违约金，该违约金约定明显过高，且被告亦提出约定过高要求按照法律规定调整的抗辩，原告亦未提交其实际损失的证据，故本院综合本案情况，将损失酌情调整为以4756693元为本金，自起诉之日起至被告实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算为宜。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告大连益凯房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告武汉长江飞天电子科技有限公司大庄分公司工程款4756693元；二、被告大连益凯房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告武汉长江飞天电子科技有限公司大庄分公司损失，自2015年8月11日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算；三、驳回原告武汉长江飞天电子科技有限公司大庄分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68500元，收取44854元，由被告大连益凯房地产开发有限公司负担，其余23646元退还原告武汉长江飞天电子科技有限公司大庄分公司。鉴定费70000元，由被告大连益凯房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大连市中级人民法院。审 判 长 王 敏代理审判员 李 蓓人民陪审员 张彦梅二〇一六年八月九日书 记 员 化凌弘