山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终3605号
上诉人（原审原告）：蒋伟。
委托诉讼代理人：李雪英，胶州市华盛法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：周德琴。
上诉人（原审被告）：青岛洪日升钢构有限公司。
法定代表人：孙洪波，职务经理。
上诉人（原审被告）：孙洪波。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：庄世明，胶州恒德法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：杭萧钢构（山东）有限公司（原名称山东杭萧钢构有限公司）。
法定代表人：刘安贵，职务董事长。
委托诉讼代理人：杨建。
上诉人蒋伟、上诉人青岛洪日升钢构有限公司、上诉人孙洪波、上诉人杭萧钢构（山东）有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初8505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蒋伟上诉请求：请求撤销山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初8505号民事判决关于扶养费数额计算错误事项（上诉数额为39070元），并依法改判。事实与理由：一审判决被扶养人生活费计算错误。本案中蒋伟的伤残赔偿金等各项赔偿标准都是按照城镇标准计算的，因此被扶养人生活费也应按照城镇标准计算。一审法院按照农村标准判决，违反法律规定。
青岛洪日升钢构有限公司、孙洪波共同辩称，一审中按照城镇户口标准给予蒋伟理赔是错误的。根据蒋伟的情况，应该按照农村标准给予理赔。所以一审法院判决的按农村标准判决的扶养费并没有错，而其他按照城镇标准判决是错误的。
杭萧钢构（山东）有限公司辩称，蒋伟的上诉理由是雇佣伤害赔偿，其不是杭萧钢构（山东）有限公司的员工，与公司没有任何关系，杭萧钢构（山东）有限公司不承担民事责任。
青岛洪日升钢结构有限公司和孙洪波共同上诉请求：请求撤销山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初8505号民事判决书，并依法改判。事实与理由：一审判决认定基本事实不清，证据采信和适用法律不当。1、本案一审审理期间被上诉人蒋伟主张雇佣劳务受伤，法庭多次征求蒋伟的起诉案由，时而以“雇佣劳务伤害纠纷”审理，时而以“提供劳务者受害责任纠纷”来审理，多次提示蒋伟明显违背了民事诉讼法的相关原则，并且判决的案由混乱。2、本案的基本事实是因为蒋伟的违章操作导致平台倒塌，被上诉人蒋伟在起吊构件时自己将平台扒倒砸伤自己，蒋伟在本案中存在严重过错，应承担相应的过错责任。鉴于上述事实和《侵权责任法》第六条的规定，蒋伟有严重过错，应承担该案40%的责任。3、本案中伤残赔偿金的计算标准应按照农村居民标准进行计算。被上诉人蒋伟为农村户口，还耕种家中田地，实际在城镇工作不足一年，不能认定在城市居住一年以上，一审判决按照城镇户口计算不符合法律规定。4、杭萧钢构（山东）有限公司的钢构安装工程是由青岛洪日升钢结构公司承担的，并非是孙洪波本人承揽。孙洪波是公司法人，不应承担赔偿责任。
蒋伟辩称，平台倒塌是因为平台没有安装好、固定好，其本身存在安全隐患，平台的倒塌与蒋伟无关。蒋伟是正常操作，没有过错，不应承担责任。蒋伟家中失地不从事农业生产，其收入来源于城镇，因此一审判决按照城镇户口计算符合法律规定。
杭萧钢构（山东）有限公司辩称，其同意洪日升公司及孙洪波的上诉意见。
杭萧钢构（山东）有限公司上诉请求：1、撤销山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初8505号民事判决书，驳回蒋伟的诉讼请求或依法改判。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案一审案由与一审认定含糊不清。一审审理期间，法庭多次征求蒋伟的起诉案由，蒋伟主张雇工劳务受伤赔偿，而本案一审判决中，法庭一会儿以“提供劳务者受害责任纠纷”，一会儿以“雇工劳务伤害纠纷”来予以表述，这是明显的牵强附会。2016年1月26日上诉人与青岛洪日升钢构有限公司签订《钢结构制作承揽合同》第五条约定：一方负责所属人员的安全教育、培训、保险投保以及发生安全事故的赔偿等一切费用。《外协用工安全管理协议书》第三条3款约定：乙方或乙方作业人员造成自身或者甲方及第三者人员的伤亡事故，由乙方参照国家规定负责处理，并负责伤、残、亡个人及家属的全部经济补偿和善后处理。蒋伟是一审被告青岛洪日升钢机构有限公司的雇员，与上诉人不存在任何的劳务雇佣关系。2、一审判决事实不清，证据不足。一审认定上诉人承担30%的赔偿责任的依据是上诉人的操作平台倒塌。上诉人认为，首先要理清操作平台是如何倒塌。是设备多年失修自然倒塌？还是外力导致的倒塌？我们的操作平台静静的摆放在车间，被上诉人蒋伟本人在起吊构件时，吊起构件将操作平台挂倒，平台又把蒋伟砸伤。由此可见，不是上诉人的操作平台主动的砸伤蒋伟，而是由于蒋伟给予了外力，撞倒了操作平台又砸伤自己。
蒋伟辩称，相同于对洪日升公司、孙洪波的答辩意见。
青岛洪日升钢构有限公司、孙洪波辩称，根据杭萧公司的上诉和一审法院查明的相关事实，可以确认一审法院审理该案时并未查明平台倒塌的原因就进行判决，显然认定事实不清。该案的焦点是平台怎样倒塌，怎样砸伤蒋伟。因为蒋伟的受伤是被平台砸伤，这是案件主要事实。对杭萧公司的上诉不发表意见。
蒋伟向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告雇佣损害赔偿款约10000元并承担诉讼费用。后原告追加诉讼请求并将诉讼请求明确为:判令被告赔偿原告383892元，其中医疗费1380元，误工费20350.4元（110.6元×184天），护理费9954元（110.6元×90天），住院伙食补助费4000元（100元×40天），伤残赔偿金261588元（43598元×20年×30%），伤残鉴定费2400元，后续治疗费16000元，子女抚养费67884元（28285元×16年×30%÷2人），交通费500元，精神抚慰金10000元。事实和理由：2016年7月1日17时许，被告青岛洪日升钢构有限公司法定代表人孙洪波承包了杭萧钢构的钢结构安装工程，并雇佣原告蒋伟在厂内工作，因杭萧钢构搭设的操作平台倒塌，将原告双腿砸成粉碎性骨折。后原告被送往胶州市民安医院治疗，孙洪波垫付部分医药费。原告为维护自身合法权益故提出上述所请。
一审法院认定的基本事实是：1.原告婚前开始受被告孙洪波雇佣在胶州提供劳务，2016年7月1日，原告在杭萧钢结构公司干活时受伤，后被送往胶州市民安医院住院治疗40天，被告孙洪波已垫付医疗费59782.31元，原告自己支付医疗费1775.6元。2.经原告申请，法院委托青岛市胶州中心医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、被鉴定人蒋伟本次外伤致双侧下肢损伤综合评定为八级伤残；二、被鉴定人蒋伟本次外伤出院后护理期评定为50日；三、被鉴定人蒋伟本次外伤后续治疗费评定为16000元。原告为此支付鉴定费2400元。3.原告蒋伟与庄海洋于2013年结婚，201×年×月×日育有一子蒋某。4.被告山东杭萧钢构有限公司与青岛洪日升钢构有限公司2016年1月26日签订钢结构制作承揽合同，期限为一年，约定“甲方即杭萧钢构公司提供材料、设备，乙方即洪日升钢构公司按甲方要求完成钢结构的构件制作……甲方应提供图纸、工艺、制作场地和生产设备、工具给乙方”。同日，双方签订了外协用工安全管理协议书，约定“甲方对外协用工单位现场人员的日常行为规范进行全面管理，……甲方有权对乙方现场操作人员中出现的违规隐患签发整改通知书，并限期整改，……乙方在现场操作中必须服从甲方的现场安全管理，如不服从管理导致事故的发生，由乙方承担全部责任”。洪日升钢构公司成立于2014年12月9日，被告孙洪波系该公司的法定代表人。
一审法院认为：本案的争议焦点为：1.责任主体的确定；2.具体损失数额的认定。关于争议焦点1,原告受被告孙洪波雇佣在提供劳务过程中遭受人身损害，被告孙洪波应当承担赔偿责任。被告孙洪波系洪日升钢构公司的法定代表人，原告蒋伟作为其所雇佣人员实际也是为被告青岛洪日升钢构有限公司承接的钢结构承揽工程提供劳务，故被告青岛洪日升钢构有限公司亦应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。杭萧钢构公司与洪日升钢构公司签订钢结构制作承揽合同和外协用工安全管理协议书，约定杭萧钢构公司提供材料、设备以及现场人员安全管理，原告在杭萧钢构公司提供的场地提供劳务，因操作平台倒地而被砸伤，杭萧钢构公司作为定作人存在一定过失，应当对原告的损失承担相应赔偿责任。被告山东杭萧钢构有限公司主张原告在工作中存在操作失误，具有一定过错，但并未提交相应证据，故对该主张法院不予采纳。综上，结合本案的原告受伤经过以及各被告之间关系，对原告所受损失，法院酌定第三人即被告山东杭萧钢构有限公司承担30%的责任，被告孙洪波、被告青岛洪日升钢构有限公司共同承担70%的责任。关于争议焦点2，对原告主张的各项损失，分析如下：1.医疗费1380元，住院伙食补助费4000元（住院40天×100元/天）、鉴定费2400元，根据原告提交的住院病历及医疗费发票、鉴定费发票，法院予以支持；2.误工费20350.4元（110.6元×184天），根据鉴定机构出具的鉴定意见，原告住院治疗40天，出院护理期限评定为50天，结合原告的伤情，法院支持误工天数135天，即法院调整原告误工费为14931元（110.6元×135天）；3.护理费9954元（110.6元×90天），后续治疗费16000元，根据原告伤情及鉴定意见书，法院予以支持；4.伤残赔偿金261588元（43598元×20年×30%），不超出法律规定，法院予以支持。被告孙洪波及洪日升钢构公司主张应当按农村居民标准进行计算，因原告系受孙洪波雇佣在胶州市干活时受伤，孙洪波在录音中自述“（原告）毕竟从没结婚就跟着我跟我这么多年跟我干活……”，这表示原告已经在胶州居住一年以上，故伤残赔偿金按照城镇户口计算符合法律规定，对被告主张法院不予采纳；5.被扶养人生活费67884元（28285元×16年×30%÷2人），因被扶养人即原告之子系农村户口，法院支持28814.4元（12006元×16年×30%÷2人）；6.交通费500元，精神抚慰金10000元，结合原告伤情及实际住院天数，法院支持交通费500元，酌情支持精神抚慰金为3000元。综上，原告的各项损失合计342567.4元，根据法院划分的责任比例，被告孙洪波、青岛洪日升钢构有限公司共同承担70%的责任，即342567.4元×70%=239797.18元，被告山东杭萧钢构有限公司承担30%的责任，即342567.4元×30%=102770.22元。被告对鉴定意见书使用的鉴定标准提出异议，因本案系雇员在从事雇佣劳动时受伤，以适用工伤标准进行鉴定为宜，对被告的该抗辩主张法院不予采纳。据此判决：一、被告孙洪波、青岛洪日升钢构有限公司共同赔偿原告蒋伟各项损失共计239797.18元，被告山东杭萧钢构有限公司赔偿原告蒋伟各项损失共计102770.22元，于判决生效后10日内付清；二、驳回原告蒋伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费7058.38元，由被告孙洪波、青岛洪日升钢构有限公司负担4409元，被告杭萧钢构（山东）有限公司负担1889.57元，原告蒋伟负担759.81元。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审另查明，一审审理期间蒋伟于2017年4月27日向一审法院提交了按照雇佣关系案由提起诉讼的书面申请书一份。2017年4月27日一审法院开庭审理时令本案各方当事人如有新的证据于下次开庭时予以提交。2017年8月30日一审法院第四次开庭审理时蒋伟明确确认选择按照提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼。
本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案当事人争议的焦点为：一、一审法院多次征求蒋伟的起诉案由是否违背民事诉讼法的相关原则。二、一审认定杭萧钢构（山东）有限公司承担30%的赔偿责任以及孙洪波应否承担赔偿责任是否于法有据。三、蒋伟在本案中是否存在严重过错，并应否承担相应的过错责任。四、本案中蒋伟的伤残赔偿金和被扶养人生活费的计算标准认定是否有误。
关于争议焦点一和焦点二，蒋伟在本案中起诉青岛洪日升钢构有限公司、孙洪波以及杭萧钢构（山东）有限公司要求赔偿因杭萧钢构（山东）有限公司搭设的操作平台倒塌致其双腿粉碎性骨折所造成的损失。我国《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此提供劳务者受害责任纠纷，是指形成劳务关系，提供劳务一方与接受劳务一方，在劳务提供者因劳务活动自身受到损害时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任所引起的纠纷。具体到本案，根据蒋伟的诉求及当事人所提交的证据，蒋伟在本案中系按照提供劳务者受害责任和第三人侵权致雇员伤害责任两个法律关系提起民事诉讼。蒋伟作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，直接侵权第三人即搭设操作平台而倒塌的杭萧钢构（山东）有限公司应当承担侵权赔偿责任；但雇主对于雇员的人身安全负有保护责任，雇员在为其工作中受到伤害，雇主亦应承担赔偿责任。即雇主和侵权第三人都应承担责任。但二者承担责任的原因是不同的，受害人蒋伟既可以基于第三人的侵权行为向杭萧钢构（山东）有限公司主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向雇主主张权利，并且这两个请求权是分别独立的。只要侵权第三人和雇主两者之中有一人向受害人履行了赔偿义务，受害人就不能再向另一人求偿，即雇员作为受害人享有对侵权第三人和雇主要求赔偿的选择权。本案系不真正连带债务性质的案件。一审法院审理中向蒋伟释明对民事请求权的选择符合我国《民事诉讼法》的规定，并无违反民事诉讼的相关原则问题。蒋伟于2017年4月27日向一审法院提交了按照雇佣关系案由提起诉讼的书面申请，并于2017年8月30日一审法院第四次开庭审理时明确确认了选择按照提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼。由于青岛洪日升钢构有限公司与杭萧钢构（山东）有限公司签订的是钢结构制作承揽合同，承揽合同的法律关系主体为青岛洪日升钢构有限公司和杭萧钢构（山东）有限公司；而本案的具体被侵权人为蒋伟。一审法院混淆承揽合同主体与具体被侵权人的不同，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，系适用法律错误，本院二审应予纠正。如由杭萧钢构（山东）有限公司承担蒋伟受到损害的民事责任，则需基于蒋伟对基于第三人的侵权行为的法律关系的选择。另由当事人所提交的证据来看，杭萧钢构（山东）有限公司搭设的操作平台倒塌的的原因，本案当事人也没有举证证明。因此一审法院认定杭萧钢构（山东）有限公司承担30%的赔偿责任既无事实依据，也无法律依据。
关于本案的雇主责任问题。一审法院认为孙洪波系洪日升钢构公司的法定代表人，蒋伟作为其所雇佣人员实际也是为青岛洪日升钢构有限公司承接的钢结构承揽工程提供劳务，青岛洪日升钢构有限公司亦应当承担赔偿责任。本院经审查蒋伟所提交的孙洪波在录音中的自述以及蒋伟在一审法院庭审中对雇佣关系雇主的主张，其雇主应为孙洪波系不争的事实。一审法院认为孙洪波系洪日升钢构公司的法定代表人，蒋伟作为其所雇佣人员实际也是为青岛洪日升钢构有限公司承接的钢结构承揽工程提供劳务，青岛洪日升钢构有限公司亦应当承担赔偿责任没有法律依据。因此本院应改判由孙洪波承担民事责任。
关于争议焦点三，蒋伟受孙洪波雇佣在杭萧钢构（山东）有限公司工作，由杭萧钢构（山东）有限公司搭设的操作平台倒塌致其双腿粉碎性骨折，孙洪波未提交蒋伟在工作中存有过错的证据。因此本院对青岛洪日升钢构有限公司和孙洪波的该项上诉请求依法不予支持。
关于争议焦点四，关于蒋伟的伤残赔偿金的计算标准认定问题，一审法院认为因蒋伟系受孙洪波雇佣在胶州市干活时受伤，由孙洪波在录音中自述“（原告）毕竟从没结婚就跟着我跟我这么多年跟我干活……”，认定蒋伟在胶州居住一年以上，其伤残赔偿金按照城镇户口计算并无不当。关于蒋伟的被扶养人生活费的计算标准，一审法院认为蒋伟的被扶养人即其子系农村户口，按照农村标准判决。本院认为蒋伟系农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。因此一审法院计算蒋伟的被扶养人生活费的计算标准有误，二审应予纠正。其被扶养人生活费为67884元（28285元×16年×30%÷2人）。综上，蒋伟的各项损失合计为381637元。
综上所述，上诉人蒋伟的上诉理由成立，上诉人杭萧钢构（山东）有限公司的部分上诉理由成立，本院对于两上诉人有关上诉部分涉及实体的内容依法予以改判。上诉人青岛洪日升钢结构有限公司和孙洪波的上诉理由均不能成立。一审判决认定的事实清楚，但适用法律不当，二审应予依法纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初8505号民事判决；
二、上诉人孙洪波赔偿上诉人蒋伟各项损失共计381637元，于本判决生效后10日内付清。
三、驳回上诉人蒋伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7058.38元，由上诉人孙洪波负担7016元，上诉人蒋伟负担42.38元。
二审案件受理费预收上诉人蒋伟777元，预收上诉人青岛洪日升钢结构有限公司和孙洪波7059元，共计7836元,由上诉人孙洪波负担。二审案件受理费预收上诉人杭萧钢构（山东）有限公司4897元，由上诉人蒋伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 张立宁
审判员 毕 威
二〇一八年六月二十八日
书记员 肖梦琦
书记员 王 璇