云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民二终字第657号
上诉人（原审原告）威信县烂坳子煤矿。
上诉人（原审被告）陶发强。
上诉人威信县烂坳子煤矿因与上诉人陶发强劳动争议纠纷一案，不服云南省威信县人民法院（2015）威民初字第432号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：威信县烂坳子煤矿系从事煤炭生产的合伙企业。威信县烂坳子煤矿、陶发强分别于2008年1月1日、2010年10月10日、2011年3月1日、2012年4月13日、2013年3月6日签订书面劳动合同，在劳动合同约定的期间陶发强与威信县烂坳子煤矿存在劳动关系，陶发强的工种为采掘工。威信县烂坳子煤矿于2013年5月2日根据主管部门的通知停产并于2014年12月26日关闭。陶发强在威信县烂坳子煤矿工作期间，威信县烂坳子煤矿未为陶发强缴纳社会保险。陶发强于2014年10月10日向昭通市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，昭通市劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月29日以“昭市劳人仲案{2014}第85-13号”仲裁裁决书裁决威信县烂坳子煤矿支付陶发强2008年1月1日至2013年5月2日期间解除劳动合同的经济补偿金17778元并为陶发强补缴2008年1月1日至2013年5月2日期间的养老保险和失业保险。威信县烂坳子煤矿不服该仲裁裁决，于2015年2月16日以所诉请求向法院起诉。另查明，昭通市2013年度职工的年平均工资为40880元，月平均工资为3406.67元。
原审人民法院经审理认为：一、对陶发强的仲裁申请是否已超过一年的申请时效及威信县烂坳子煤矿的起诉是否已超过15日的起诉期限问题：威信县烂坳子煤矿、陶发强2013年3月6日签订的劳动合同约定陶发强的劳动期限为2013年3月6日至2014年3月5日止，但从威信县烂坳子煤矿于2013年5月2日停产直至关闭时止，威信县烂坳子煤矿未向陶发强提出解除劳动关系的通知，陶发强于2014年10月10日申请仲裁，故认定陶发强的仲裁申请未超过一年的仲裁时效；对威信县烂坳子煤矿的起诉是否超过15日的起诉期限问题，威信县烂坳子煤矿于2015年2月6日领取了仲裁裁决书，于2015年2月16日向法院递交了诉状，故确认威信县烂坳子煤矿的起诉未超过15日的起诉期限。二、对威信县烂坳子煤矿是否应支付陶发强解除劳动关系的经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（五）项“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”劳动合同终止的规定，应认定威信县烂坳子煤矿、陶发强双方已于2013年5月2日已终止了劳动关系双方在2008年1月1日至2008年12月31日、2010年10月10日至2011年1月9日、2011年3月1日至2012年1月18日、2012年4月3日至2013年5月2日期间存在劳动关系，陶发强在威信县烂坳子煤矿工作38.5个月，因威信县烂坳子煤矿未为陶发强缴纳社会保险，且威信县烂坳子煤矿已被关闭，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（六）项，第四十七条第一款的规定，威信县烂坳子煤矿应支付陶发强3.5个月的经济补偿金，由于威信县烂坳子煤矿、陶发强均未提供证据证明陶发强的月工资，故按昭通市2013年在岗职工月平均工资3406.67元，威信县烂坳子煤矿应支付陶发强解除劳动合同的经济补偿金11923.30元，对其余部分不予支持；三、对威信县烂坳子煤矿是否应为陶发强补缴2006年12月27日至2013年5月2日期间的养老、失业保险问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，该两项保险费由用人单位及职工共同向社会保险经办机构交纳，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或补足，未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院强制征缴的规定，威信县烂坳子煤矿未为陶发强缴纳养老保险、失业保险，陶发强应按法律规定向社会保险经办机构申请解决，而不属于人民法院受理的民事案件范围，故在本案中不予支持。威信县烂坳子煤矿认为陶发强的仲裁申请已超过一年的仲裁时效的诉讼主张及陶发强认为威信县烂坳子煤矿的起诉已超过15日的起诉期限的反驳主张，证据及理由均不能成立，均不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（五）项，第四十六条第（六）项，第四十七条第一款；《中华人民共和国社会保险费》第六十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、威信县烂坳子煤矿在本判决生效之日起十日内支付陶发强解除劳动合同的经济补偿金11923.3元。二、驳回陶发强申请仲裁主张的其余请求。案件受理费10元，减半收取5元，由威信县烂坳子煤矿负担。
一审判决后，威信县烂坳子煤矿不服，向本院提起上诉，请求撤销原判中的上诉人给付被上诉人经济补偿金11923.3元，其上诉理由是：一、被上诉人的诉求已过仲裁时效。上诉人与被上诉人最后一份合同的时间虽然截止时间2014年3月5日，但上诉人于2013年5月2日停产，上诉人就没有安排被上诉人的工作，不再发给被上诉人工资，故双方发生争议的时间点从2013年5月2日起算，但被上诉人于2014年10月10日才提起仲裁，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，已超过一年的仲裁时效。其二、被上诉人所举的劳动合同，只能证明2008年1月1日至2008年12月31日、2010年10月10日至2011年1月9日、2011年3月1日至2012年1月18日、2012年4月13日至2013年5月2日这四个时间段与上诉人建立有劳动合同。被上诉人自2012年1月18日劳动合同期满自然失效离开上诉人煤矿后，到4月10日又才与上诉人建立劳动合同关系。从2012年1月18日合同到期自然终止至2014年10月10日提起劳动争议仲裁，时间已经超过34个月，其在此之前的经济补偿请求保护权已经不再受法律保护。其三、在2009年1月1日至2010年3月18日期间，被上诉人没有充分证据证明与上诉人建立有劳动关系，判决书已否定有劳动关系，故2008年度的半个月经济补偿的请求权早已超过一年仲裁时效，到2014年10月10日提起劳动争议仲裁已经超过5年，依法也不应当得到保护。二、上诉人所举的2013年7月23日通知、张贴通知的照片以及威煤通（2013年）25号文件、国办发（2013）99号文件，证明上诉人已于2013年7月23日通知解除所有劳动合同。符合我国《劳动合同法实施条例》第十九条，应当认定上诉人与被上诉人之间的劳动合同已于2013年7月23日解除。
陶发强亦不服一审判决，提起上诉，请求撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由是，一、应当认定2009年双方存在劳动关系，上诉人已提交了包括2009年3、4、5月的工资核算单，故上诉人的经济补偿金应当是5.5个月17778.00元，原审判决不当。二、应当补缴2008年1月1日至2013年5月2日期间的养老、失业保险。一审法院将被上诉人应尽的义务推给了行政部门，并且有相似的案件判决上用人单位补缴。
在二审诉讼中，双方当事人对原审认定的事实无异议，对双方无争议的事实，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：一、陶发强申请仲裁，是否已超过仲裁时效；原审作出实体判决是否正确。二、原审判决按上年度的平均工资计算由上诉人威信县烂坳子煤矿支付上诉人陶发强3.5个月经济补偿金11923.3元是否正确；三、陶发强请求补缴养老保险和失业保险是否应当得到支持。
针对焦点，评判如下：
焦点一，关于陶发强申请仲裁，是否已超过仲裁时效，原审作出实体判决是否正确的问题。
在一审诉讼中，上诉人陶发强提交的劳动合同证明陶发强与威信县烂坳子煤矿最后一次签订劳动合同的时间是2013年3月6日，约定劳动期限是2013年3月6日起至2014年3月5日止。结合双方当事人陈述，在该合同履行中，威信县烂坳子煤矿于2013年5月2日停产，2013年7月23日关闭。本院认为，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定：“在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日；因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，本案上诉人威信县烂坳子煤矿主张2013年7月23日通知解除劳动合同，但未提交陶发强收到解除劳动合同通知的证据证明，同时上诉人威信县烂坳子煤矿在煤矿停产后亦未与陶发强协商解除劳动合同的事宜，更未严格按照规定提前30日以书面形式通知劳动者本人，煤矿关闭后亦未按照劳动合同法的规定向被上诉人书面出具解除劳动合同通知书。故双方发生劳动争议的时间依照上述司法解释规定应为陶发强向劳动争议仲裁委员会申请仲裁之日，故上诉人威信县烂坳子煤矿认为陶发强申请仲裁超过劳动争议仲裁时效的理由不能成立。应不予支持。原审对于陶发强的诉求进行实体判决符合法律规定。
焦点二，关于原审判决按上年度的平均工资计算由上诉人威信县烂坳子煤矿支付上诉人陶发强3.5个月经济补偿金11923.3元是否正确的问题。
在一审诉讼中，陶发强提交的劳动合同能证明陶发强于2008年1月1日至同年12月31日、2010年10月10日起至2014年3月5日期间在威信县烂坳子煤矿处工作的事实。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满一年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，原审法院根据双方所签订的劳动合同计算陶发强在威信县烂坳子煤矿处工作的时间，按上述方式计算陶发强的经济补偿金符合法律规定。上诉人陶发强认为2009年自己仍然在烂坳子煤矿工作，应当计算5.5个月17778.00元的经济补偿金，但其提交的《烂坳子煤矿二00九年三月、四月份井下工资核算名单》中并无上诉人陶发强的名字，亦无陶发强2009年仍在威信县烂坳子煤矿工作的痕迹资料，故上诉人陶发强对此应当承担举证不能的后果。原审法院参照双方签订的劳动合同支持陶发强的经济补偿金3.5个月11923.3元符合本案实际。
焦点三，关于陶发强请求补缴的养老保险和失业保险是否应当得到支持的问题。
本院认为，依照《云南省失业保险条例》第三十八条“用人单位不依法参加失业保险，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿”、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。从上述规定可见，对于用人单位未为劳动缴纳社会保险费，劳动者可申请劳动保障行政部门解决，原审法院结合法律规定和现有证据告知上诉人陶发强向社会保险经办机构申请解决符合本案实际。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人威信县烂坳子煤矿承担。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 王荣祥
审 判 员 宋明涛
代理审判员 徐玉龙
二〇一五年九月一日
书 记 员 罗 杨