江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇民终字第1771号
上诉人（原审原告）刘雪梅。
委托代理人周琴，江苏益邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）句容碧桂园房地产开发有限公司，住所地句容市经济开发区黄梅振兴路8号。
法定代表人杨文杰，该公司总经理。
委托代理人袁大企，该公司职员。
上诉人句容碧桂园房地产开发有限公司（以下简称句容碧桂园公司）与上诉人刘雪梅商品房销售合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2014）句民初字第421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明：2013年4月20日，刘雪梅与句容碧桂园公司签订《碧桂园·凤凰城认购书》一份（碧桂园认购字第JRBGY201315716号）约定：刘雪梅认购句容碧桂园公司开发的位于句容市开发区碧桂园·凤凰城凤鸣苑11幢2单元2703室洋房，建筑面积为260.16平方米，认购价为1400000元，签署认购书时付清定金10000元，并于2013年4月27日双方签署上述合同文件并缴付第一期楼款。双方还约定：刘雪梅在签订本认购书后，在与句容碧桂园公司签署上述合同文件之前，经句容碧桂园公司同意情况下，刘雪梅可另选择认购其他物业（仅限一次被他人认购或他人享有优先认购权的物业除外），但须另行支付费用2000元给句容碧桂园公司。
2013年4月21日，诉讼双方又签订了一份定金为5万元，其他内容与上述认购书一致的认购书。刘雪梅于2013年4月20日、4月21日、4月28日支付定金60000元，句容碧桂园公司出具了刘雪梅认购2703室定金发票三张。到期后，诉讼双方未签订商品房买卖合同及相关合同文件。
2013年4月30日，诉讼双方签订《碧桂园·凤凰城认购书》一份（碧桂园认购字第JRBGY201315875号），约定刘雪梅认购句容碧桂园公司开发的位于句容市开发区碧桂园·凤凰城凤仪苑1幢1单元2701室洋房，建筑面积为259.70平方米，认购价为1436631元，签署认购书时付清定金10000元，第一期楼款436631元于2013年5月12日付清（含定金），第二期楼款1000000元于2013年6月12日前付清，双方一致同意签署上述合同文件缴付第一期楼款时间为2013年5月12日等相关约定。该合同还约定：刘雪梅在签订本认购书后，在与句容碧桂园公司签署上述合同文件之前，经句容碧桂园公司同意情况下，刘雪梅可另选择认购其他物业（仅限一次被他人认购或他人享有优先认购权的物业除外），但须另行支付费用2000元给句容碧桂园公司。刘雪梅在2013年5月12日前与句容碧桂园公司签署前述合同文件的，则刘雪梅可依以下顺序享受优惠：1、享受5年物业服务费冲抵等值楼款；3、认购89折优惠。后刘雪梅未支付10000元定金。刘雪梅多次致函给句容碧桂园公司，要求签署商品房买卖合同，但句容碧桂园公司未与其签署相关合同文件。
2013年8月29日，刘雪梅与句容碧桂园公司签署认购书一份，刘雪梅购买句容碧桂园公司开发的位于句容市开发区碧桂园·凤凰城凤鸣苑11幢03单元205室洋房，建筑面积274.52平方米，交楼时间为2013年12月30日，认购款为1400000元，签署认购书时付清定金50000元，楼款于2013年9月29日前付清，双方一致同意，在签署上述合同文件并缴付楼款的时间为2013年8月29日等相关约定。后刘雪梅与句容碧桂园公司签订了购房合同，购买了该房。
另查明：刘雪梅提交的2013年4月21日双方签订的认购凤凰城凤鸣苑11幢2703室认购书的右下角有手写字体，内容为：“该认购字号JRBGY201315716已作废，已换购至JRBGY201315875号、查洪斌”。（注：即换购至2013年4月30日双方签订的认购1幢1单元2701室洋房的认购书）句容碧桂园公司提交的该份认购书上没有查洪斌手写字体的内容。
刘雪梅提交2013年4月30日的双方签订的认购凤凰城凤仪苑1幢1单元2701室认购书上同样有查洪斌手写字体，“本认购书定金为60000元，已支付”，句容碧桂园公司提交的该认购书上同样没有该项内容。
刘雪梅提交的三张定金总额为60000元的发票上同样有查洪斌手写字体，“该预售定金已转至碧桂园·凤凰城凤仪苑1幢1单元2701室”。（注：即将11幢2单元2703室洋房的定金转至1幢1单元2701室）句容碧桂园公司提交的定金发票上也没有该项内容。
再查明，查洪斌系句容碧桂园公司单位销售员。
还查明，2013年5月9日，刘雪梅发给句容碧桂园公司的函上亦有查洪斌所书写的“该函已收，公司不同意，本人无法办理”。
2013年8月29日，刘雪梅签收的句容碧桂园公司出具的《买卖合同重要事项告知书》中表述：如对合同其他内容有任何疑问，请致电碧桂园凤凰城（句容）销售中心，电话025-810××××8或者致电您的专属销售顾问查洪斌156××××0927。
以上事实，有刘雪梅提交碧桂园凤凰城凤仪苑1幢1单元2701室洋房认购书一份、碧桂园凤凰城凤鸣苑11幢2单元2703室洋房认购书二份、销售发票三张、信函五份、重要通知书复印件一张、句容碧桂园公司提交的凤凰城凤鸣苑11幢2单元2703室认购书二份、销售不动产统一发票、刘雪梅的发函、句容碧桂园公司的复函及顺丰速递的寄信存根和网上查询的运单流程、碧桂园认购字第JRBGY201320617号认购书以及当事人当庭陈述予以证实。
2014年2月，刘雪梅向原审法院起诉，要求句容碧桂园公司双倍返还定金12万元，赔偿损失61398元。
句容碧桂园公司辩称：刘雪梅交纳的6万元定金用于认购11幢2单元2703室，而非用于1幢1单元2701室所交纳，且刘雪梅交纳定金后未与句容碧桂园公司签订购买11幢2单元2703室商品房买卖合同。刘雪梅与句容碧桂园公司签订的认购1幢2701室认购书中约定定金为1万元，该定金刘雪梅未交纳，句容碧桂园公司有权拒签商品房买卖合同。综上，系刘雪梅自身违约导致其重新购房，故请求驳回刘雪梅的诉讼请求。
原审法院认为：刘雪梅先后与句容碧桂园公司签订的二份编号均为碧桂园认购字第JRBGY201315716号定金分别为1万、5万的认购书，该认购书实质为预约合同。签订该合同的目的是为保证刘雪梅在一定期限内与句容碧桂园公司签订商品房买卖合同。双方签订的认购书，符合法律规定，合法有效，双方应按约履行各自义务。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。刘雪梅与句容碧桂园公司单位销售代表查洪斌经磋商换购并签订编号为碧桂园认购字第JRBGY201315875号认购书，双方在该认购书中未对换购事宜及原认购书定金处理作约定，仅有查洪斌在JRBGY201315716认购书上写明认购书作废换购至JRBGY201315875号，并在原定金发票上写明定金转至碧桂园·凤仪苑1幢1单元2701室。查洪斌的该行为未得到句容碧桂园公司授权和追认，导致刘雪梅未能成功购房。对此，刘雪梅未尽审慎审查义务，查洪斌在未得到公司授权情况即与刘雪梅就换购作出约定，误使刘雪梅作出换购决定，双方均有过错。刘雪梅最终与句容碧桂园公司签订购买碧桂园·凤凰城凤鸣苑11幢3单元205室房屋，其行为表明其有诚意与句容碧桂园公司签订商品房买卖合同，非为恶意磋商，该结果也符合双方签订认购书的目的，故句容碧桂园公司应退还刘雪梅所交纳的定金6万元，刘雪梅的其他诉请，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、句容碧桂园公司于判决生效后十日内返还6万元给刘雪梅；二、驳回刘雪梅的其他诉讼请求。案件受理费3928元，由刘雪梅负担2628元，句容碧桂园公司负担1300元。
刘雪梅和句容碧桂园公司均不服原审法院判决，向本院提起上诉。
刘雪梅上诉称：1、刘雪梅和句容碧桂园公司将房屋从2703室换购为2701室的事实成立，定金也一并转到2701室，刘雪梅履行了定金交付义务，也发函要求句容碧桂园公司签订房屋买卖合同，故无违约行为。2、查洪斌的行为代表公司，刘雪梅有理由信赖作为句容碧桂园公司销售代表的查洪斌的手写注明，即使导致问题，也是句容碧桂园公司的管理问题，与刘雪梅无关，故未签订合同是句容碧桂园公司的过错，应适用定金罚则。综上，请求撤销原审法院判决，改判为支持其一审诉讼请求。
句容碧桂园公司辩称：1、刘雪梅认购并缴纳了2703号房屋的6万元定金，但其未与碧桂园公司签订该房屋的买卖合同，故刘雪梅违约，句容碧桂园公司有权没收该6万元定金。2、刘雪梅认购2701房屋，但并未支付认购合同约定的1万元定金，也无证据证明其来签约，故刘雪梅违约，句容碧桂园公司有权不与其签订2701室房屋买卖合同。3、句容碧桂园公司提供的认购书和定金发票原件上并无手写注明，也不能认定书写人，故房屋换购和定金已同时处理没有依据。4、刘雪梅购买205室的行为与诉争的2703室和2701室是不同的法律关系，要求赔偿无法律依据。综上，句容碧桂园公司没有违约或过失行为，请求二审法院驳回刘雪梅的上诉请求。
句容碧桂园公司上诉称：1、刘雪梅提交的认购书上的落款人“查洪斌”签字，并无证据证明系句容碧桂园公司的销售员“查洪斌”本人签字。2、查洪斌签订合同并无授权，句容碧桂园公司在合同签订中无过错，公司不应承担责任。综上，请求撤销原审判决，依法改判为驳回刘雪梅的一审诉讼请求。
刘雪梅辩称：1、句容碧桂园公司应当承担书写内容是否为查洪斌所写的举证责任。2、销售人员代表公司，其书写的关于换购的内容，是当面书写，真实可信，故换购成立，2703房屋的定金自动转为2701房屋的定金，且有自动转定金的交易习惯。综上，请求撤销原审判决，请求二审法院驳回句容碧桂园公司的上诉请求。
本院认为，查洪斌在交付给刘雪梅的认购书上书写变更认购房屋及定金交付的行为后果，应当由句容碧桂园公司承担。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。查洪斌在交付给刘雪梅的认购书、购房发票上注明房屋换购及转定金的行为，系查洪斌与刘雪梅对认购书内容的变更。查洪斌作为句容碧桂园公司的工作人员，该变更合同的行为属于其销售房屋的职务行为，行为后果应当由句容碧桂园公司承担。故句容碧桂园公司已经与刘雪梅达成了变更认购书内容和定金交付的合意。
认定查洪斌的行为是否属于职务行为，主要在于考察其行为是否与句容碧桂园公司委派职务具有通常合理关联的行为。1、查洪斌作为句容碧桂园公司的销售顾问，主要职责在于销售该公司开发的商品房。查洪斌与刘雪梅签订购房认购书，系在涉案房屋销售期间、销售地点、以句容碧桂园公司名义签订，并未超出房屋销售人员的通常行为范围，故该行为与房屋销售人员职务具有通常合理的关联。2、刘雪梅有理由相信销售顾问查洪斌的行为代表公司。从商品房买卖普遍的交易习惯看，购房者与商品房开发销售单位连接的纽带主要是房屋销售人员；从句容碧桂园公司出具给刘雪梅的《买卖合同重要事项告知书》中可以看出，该公司的销售顾问还负有对合同内容解答的职能、对购房者的联系职能；查洪斌与刘雪梅签订变更认购书的行为在一般公众看来，并无明显异常。故刘雪梅对房屋销售顾问查洪斌具有足够的信赖，属于社会一般公众的认识，自身并无过错。3、认购书上书写内容系句容碧桂园公司销售顾问查洪斌所签。句容碧桂园公司确有销售顾问查洪斌，合同系在句容碧桂园销售地点签订，刘雪梅发给句容碧桂园公司的回函上也注明了查洪斌的手写字样，刘雪梅最后一次购买的碧桂园公司的205室房屋的认购书上的销售顾问仍然是查洪斌，仍然有其手写签名，故依据常理和社会生活经验，认购书上签字的人员即为句容碧桂园公司的销售顾问查洪斌，句容碧桂园公司上诉认为该手写内容并非系该公司查洪斌所为，应当承担举证责任。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。本案中，根据该变更后的认购书，刘雪梅已经履行了交付定金的义务，其要求句容碧桂园公司签订碧桂园·凤仪苑1幢1单元2701室房屋买卖合同，具有事实和法律依据。刘雪梅在认购书约定的签订日期前，向句容碧桂园公司发出要求订立1幢1单元2701室房屋买卖合同的通知，但句容碧桂园公司予以拒绝，故该房屋买卖合同未予订立的原因在于句容碧桂园公司不履行签订合同的义务。因此，对于刘雪梅已交付6万元定金的处理，应当适用定金罚则，句容碧桂园公司应当双倍返还刘雪梅认购房屋的定金共计12万元。原审法院认定双方均无过错，属适用法律错误，应予改判。
关于刘雪梅认为句容碧桂园公司还应当赔偿其差价损失的问题。预约合同的目的在于订立本约，预约的标的是在一定期限内签订本约，履行预约合同的结果是订立本约合同。刘雪梅主张的121398元损失，系基于其可能享有的购房差价优惠而计算出。该差价既非刘雪梅的实际损失，亦非刘雪梅确定的可得利益损失。故对刘雪梅的该主张不予支持。
综上所述，上诉人刘雪梅的上诉理由部分成立，上诉人句容碧桂园公司的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销句容市人民法院（2014）句民初字第421号民事判决；
二、句容碧桂园房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付刘雪梅120000元；
三、驳回刘雪梅的其他诉讼请求。
四、驳回句容碧桂园房地产开发有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3928元，由刘雪梅负担1329元，句容碧桂园房地产开发有限公司负担2599元；二审案件受理费4527元，由刘雪梅负担1379元，由句容碧桂园房地产开发有限公司负担3148元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳建安
审 判 员 陈开亮
代理审判员 孙 毅
二〇一五年六月十一日
书 记 员 王思倩