江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣02民终26号
上诉人（原审被告）：袁冰苟，男，1974年10月27日出生，汉族，住江西省浮梁县。
上诉人（原审被告）：周银苟，男，1961年6月23日出生，汉族，住江西省浮梁县。
上诉人（原审被告）：汪有钱，男，1964年12月4日出生，汉族，住江西省浮梁县。
上诉人（原审被告）：蒋国平，男，1979年12月20日出生，汉族，住江西省浮梁县。
上诉人（原审被告）：汪腊钱，男，1962年12月6日出生，汉族，住江西省浮梁县。
以上五上诉人共同委托诉讼代理人：余文涛，江西京天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周五斤，男，1959年8月10日出生，汉族，住江西省浮梁县。
委托诉讼代理人：张松森，江西景德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张新愉，男，1984年5月18日出生，汉族，住江西省浮梁县。
委托诉讼代理人：李俊鹏，江西京天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：占明秀，江西京天律师事务所律师。
上诉人袁冰苟、周银苟、汪有钱、蒋国平、汪腊钱因与被上诉人周五斤、张新愉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浮梁县人民法院（2016）赣0222民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
袁冰苟、周银苟、汪有钱、蒋国平、汪腊钱上诉请求：改判袁冰苟、周银苟、汪有钱、蒋国平、汪腊钱不承担赔偿责任。事实与理由：一审适用无过错归责原则和公平责任错误。法律未规定个人合伙承担无过错责任，袁冰苟、周银苟、汪有钱、蒋国平、汪腊钱无过错，不应承担责任。公平责任是在各方均无过错的情况下才适用的补充规则，本案不应适用公平责任，周五斤存在过错，应承担80%的责任。承揽关系与合伙关系是两个法律关系，不应在本案中一并处理。
周五斤辩称，一审已认定周五斤不存在故意或重大过错，一审认定事实清楚，望二审维持原判。
张新愉辩称，望二审驳回上诉，维持原判。
周五斤向一审法院起诉请求：判令张新愉、袁冰苟、周银苟、汪有钱、蒋国平、汪腊钱共同赔偿326709.07元。
一审法院认定事实：周五斤与袁冰苟、周银苟、汪有钱、蒋国平、汪腊钱合伙购买搅拌机和吊机等设备承揽农村私房楼面现浇业务，取得的收入由周五斤保管并不定期的在合伙人之间进行平均分配。张新愉坐落在黄坛乡吴家村方家组新建房屋三楼楼面需浇筑混泥土，其便联系袁冰苟来浇筑楼面混泥土，报酬按照楼面的面积以8元/平方米计算，张新愉提供材料，袁冰苟等人提供施工作业的机器设备。袁冰苟承接业务后就叫来周五斤、周银苟、汪有钱、蒋国平、汪腊钱一起施工。2016年4月17日周五斤在为张新愉浇筑三楼楼面时，因吊运水泥材料的吊机突然倒塌，将周五斤从现浇楼面带到地面致周五斤受伤。当日周五斤被送往景德镇市第二人民医院救治。入院诊断为左侧股骨颈骨骨折及右侧股骨头粉碎性骨折，胸腰椎多发椎体骨折等多处骨折。2016年5月6日行右侧髋臼骨骨折切开复位内固定术、人工髋关节置换术。2016年5月17日行左股骨颈骨折人工髋关节置换术、左肩胛骨骨折切开复位内固定术。后经对症治疗、营养支持，周五斤于2016年6月17日出院，住院61天。周五斤为确定伤残程度、后续治疗费用委托景德镇科信司法鉴定中心进行相关鉴定。2016年7月26日景德镇科信司法鉴定中心出具了景德镇科信司法鉴定中心[2016]鉴字第297号法医临床司法鉴定意见书，评定周五斤外伤构成三个九级伤残，后续治疗费酌定为20000元。住院期间，张新愉支付了5000元给周五斤，袁冰苟、周银苟、汪有钱、蒋国平、汪腊钱共同支付了50000元给周五斤。周五斤为农村家庭户口，从事农业生产。2016年7月1日周五斤与袁冰苟、周银苟、汪有钱、蒋国平、汪腊钱签订了退股协议，退出合伙。周五斤因伤受到的损失确认如下：①医疗费225750.87元；②误工费6310.8元；③护理费6100元；④营养费、住院伙食补助费3050元；⑤交通费1220元；⑥残疾赔偿金53467.2元；⑦后续治疗费10000元；⑧精神抚慰金10000元；⑨鉴定费2160元。上述费用合计318058.8元。
一审法院认为，承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成一定工作，交付工作成果，定做人支付报酬的合同；劳务(雇佣)合同是指提供劳务者按照接受劳务一方的指示，利用接受劳务一方提供的条件提供劳务，接受劳务一方向提供劳务的劳务者支付劳动报酬的合同。本案中，张新愉私房现浇楼面双方已经约定了报酬结算按楼面面积计算，浇筑楼面的机器设备由袁冰苟一方提供，袁冰苟一方完成楼面现浇后由张新愉支付报酬，符合承揽合同的法律特征。故本案在对外法律关系上属于承揽合同纠纷，对内则属于合伙事务执行人在执行合伙事务过程中导致的自身人身损害的，其他合伙人是否应承担责任的问题。张新愉认为在承揽施工作业过程中，其不存在过错，根据无过错无责任的归责原则，故其不承担周五斤因受伤所造成损失的意见。对此，一审法院认为，在村庄、集镇规划区内从事施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，需按规定办理施工资质审批手续。农村居民在自建房住宅时，应选任有资质的施工企业或者个体工匠从事施工活动。在无证据证明施工企业或个体工匠具有合法建设工程施工资质的情况下，房主依法承担选任不当的责任。在本案的承揽合同施工过程中张新愉存在选任错误，应承担责任。故该意见不予采纳。关于周五斤在吊机操作过程中，未采取安全措施、自身安全注意义务，存在过错，其对于自身发生的损害应承担一定责任的意见。因周五斤在为合伙人利益进行活动时不慎受伤，其行为不存在故意或重大过失，故该意见不予采纳。另外周五斤作为合伙人在执行合伙事务过程中因合伙人共同利益受到损害，其他合伙人作为合伙经营的受益人应承担责任，这也符合合伙风险共担，收益共享的法律特征。因此合伙事务执行人在执行合伙事务过程中受到的损害由各合伙人共同承担。本案是周五斤在与其他合伙人承揽施工业务过程中，因执行合伙事务导致的人身损害，是基于同一损害事实而主张的损害赔偿，可以一并审理。公民享有生命健康权。在加工承揽活动中，定做人有选任过失的，应当承担责任；承揽方在承揽施工活动中导致己方人身损害时，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。本案在对外承揽活动过程中，房主张新愉存在选任人员过失，承揽方不具备施工资质，其对周五斤的损失应承担20%的赔偿责任，即赔偿63611.8元，减去已经支付的5000元，还应赔偿58611.8元。扣除张新愉的赔偿款后余下的损失254447元，由周五斤与袁冰苟、周银苟、汪有钱、蒋国平、汪腊钱共同承担，即各合伙人每人负担42407.8元，扣除袁冰苟、周银苟、汪有钱、蒋国平、汪腊钱共同支付的50000元，袁冰苟、周银苟、汪有钱、蒋国平、汪腊钱实际还应负担32407.8元。判决：1.张新愉在判决生效十五日内赔偿周五斤损失人民币58611.8元；2.袁冰苟、周银苟、汪有钱、蒋国平、汪腊钱在判决生效十五日内各负担周五斤损失人民币32407.8元；3.驳回周五斤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6202元，减半收取为3101元，由周五斤负担101元，张新愉、袁冰苟、周银苟、汪有钱、蒋国平、汪腊钱各负担500元。
二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人均认可张新愉与周五斤、袁冰苟、周银苟、汪有钱、蒋国平、汪腊钱系承揽关系，周五斤、袁冰苟、周银苟、汪有钱、蒋国平、汪腊钱之间系合伙关系。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，周五斤在从事承揽业务时受伤，本案应为提供劳务者受害责任纠纷，一审认定案由为提供劳务者致害责任纠纷错误，予以纠正。本案争议焦点为：1.一审将承揽关系与合伙关系在本案中一并审理是否正确；2.一审认定责任是否正确。
关于一审将承揽关系与合伙关系在本案中一并审理是否正确的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百二十一条规定：基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。本案中，周五斤、袁冰苟、周银苟、汪有钱、蒋国平、汪腊钱六人形成个人合伙，承揽了张新愉房屋三楼楼面浇筑混泥土业务，周五斤在施工过程中受伤。周五斤在从事承揽业务即合伙事务时受伤，其将张新愉、袁冰苟、周银苟、汪有钱、蒋国平、汪腊钱一并诉至法院要求赔偿，系基于同一事实发生的纠纷，一审将承揽关系与合伙关系在本案中一并审理符合法律规定。
关于一审认定责任是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，张新愉将浇筑混泥土业务发包给周五斤、袁冰苟等六人，却未审查该六人的建筑施工资质，选任不当，存在过错，一审认定其承担20%的责任适当。周五斤、袁冰苟、周银苟、汪有钱、蒋国平、汪腊钱六人无建筑施工资质，却从事与其能力不相匹配的业务，以致施工安全未能得到有效保障，发生本案事故，各合伙人均存在过错。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中，周五斤在从事合伙事务中受伤，其损失属于合伙债务，合伙债务对外由各合伙人承担连带责任，对内则由各合伙人分担责任，现周五斤、袁冰苟等六人未有书面协议，亦不明确出资比例，但六人均认可合伙收益由六人平分，故一审根据各合伙人的盈余分配比列，认定周五斤、袁冰苟、周银苟、汪有钱、蒋国平、汪腊钱均额承担合伙债务符合法律规定。
综上所述，袁冰苟、周银苟、汪有钱、蒋国平、汪腊钱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3050元，由袁冰苟、周银苟、汪有钱、蒋国平、汪腊钱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 佳
审 判 员 朱海根
代理审判员 陈苾铃
二〇一七年三月一日
书 记 员 吴维波