贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔03民终3710号
上诉人（原审被告）：王建辉，男，1971年3月4日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。
委托诉讼代理人：曾探，贵州厚尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾羽，贵州厚尚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：胡唐波，男，1993年2月7日出生，苗族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。
委托诉讼代理人：付旭初，男，1968年10月3日出生，仡佬族，系胡唐波表兄弟。
被上诉人（原审被告）：樊明东，男，1965年6月18日出生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。
委托诉讼代理人：聂泽平，云南文策律师事务所律师。
原审被告：云南水电十四局昆华建设有限公司。住所地:云南省昆明市五华区青年路北延长线中段滨江大厦*幢**层。
法定代表人：刘怀炯，该公司董事长。
原审被告：中国水利水电第九工程局有限公司。住所地:贵州省贵阳市观山湖区诚信南路***号。
法定代表人：徐鹏程，该公司总经理。
上诉人王建辉因与被上诉人胡唐波、樊明东及原审被告云南水电十四局昆华建设有限公司（以下简称“昆华公司”）、中国水利水电第九工程局有限公司（以下简称“水利水电公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0326民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
王建辉上诉请求：撤销原判,依法改判或者发回重审。事实和理由：1.胡唐波受王建辉雇佣,担任搅拌机维护员助理,而非搅拌机操作人员,其受伤原因系胡唐波超出工作范围,违规触碰机械齿轮所致,胡唐波存在重大过错或者故意;2.原判支持残疾辅助器具费计算至胡唐波74岁明显不公,由于我国没有立法限定残疾辅助器具费的计算期限,但一般参照残疾赔偿金、护理期限最长20年的规定计算；3.原判采信的鉴定意见适用了过期的伤残评定标准，王建辉在一审中就胡唐波伤残等级鉴定不服并申请了重新鉴定，一审法院既未同意又未回应，王建辉已经在二审中提交重新鉴定申请，应当重新鉴定；4.原判支持的胡唐波二女儿的被扶养人生活费不当，根据科学的怀孕周期推断，胡唐波受伤时其配偶尚未怀孕，退一步讲，即便胡唐波的妻子当时已经怀孕，也没有法律依据支持腹中胎儿的扶养费；5.水利水电公司已经就案涉工程项目的工作人员投保雇主责任险，胡唐波亦属受益人，现王建辉申请追加保险公司作为被告参与本案诉讼，更有利于保障受害人胡唐波权益。
胡唐波辩称：1.王建辉并无证据证明胡唐波的工作职责受到限制，胡唐波是在工作时间工作地点履行工作职责受伤，不存在故意或重大过失；2.残疾辅助器具费的计算和判定是由人民法院根据国家权威鉴定机构的鉴定意见作出，原判所作认定并无不当；3.王建辉在一审中并没有申请重新鉴定，同时本案的伤残鉴定是由王建辉委托做出来的，而该鉴定意见书也是在2016年做出来的，王建辉无权申请重新鉴定；4.法律并未禁止腹中胎儿扶养费的索赔权利，同时应当考虑到腹中胎儿在出生后必然需要扶养的客观事实；5.胡唐波反对追加保险公司作为本案当事人参与诉讼，因为保险公司参与本案诉讼会严重拖延诉讼时间。
樊明东述称，樊明东与本案无关，不发表意见。
水利水电公司述称，水利水电公司与本案无关，不发表意见。
胡唐波向一审法院起诉请求：水利水电公司、昆华公司、樊明东、王建辉赔偿胡唐波人身损害费用1089318元（其中残疾赔偿金320911.44元、被抚养人生活费201617.5元、交通费和住宿费281元、鉴定费2600元、门诊费1016.1元、误工费23706元、护理费8433元、营养费11853元、住院伙食补助费900元、精神抚慰金50000元、假肢安装更换费338000元、假肢维护费130000元）。
一审法院认定事实：2016年4月15日，务川自治县交通运输局与水利水电公司签订《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”服务合同（第ZY3标段务川县境内公路协议书）》约定将务川县境内农村公路建设发包给水利水电公司施工，2016年4月21日，水利水电公司与昆华公司就上述工程签订《遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县境内公路项目专业分包合同（合同编号：ZS九局-
遵义务川[2016]-001号）》（以下简称《专业分包合同》）分包给昆华公司施工，工程承包范围：遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县境内农村公路全部施工内容，具体内容以承包人发出的“施工任务单”为准，合同价款为（预估）：人民币678945326元，实际以签订施工任务单为准，开工日期：2016年1月1日，竣工日期：2018年12月31日。随后水利水电公司和昆华公司均任命樊明东为遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川项目经理部经理，昆华公司又将上述工程分包给王建辉。2016年6月胡唐波受王建辉雇请为其设立的拌和站做工，先后从事水泥搬运和搅拌机操作，2016年8月10上午，胡唐波在操作搅拌机时右手不幸被搅拌机压伤，随后胡唐波在黄都镇卫生院简单处理后被送往遵义医学院附属医院住院治疗9日，入院诊断：右手毁损伤，入院完善相关检查、检验后于当日行右前臂下段截肢术，2016年8月19日出院，出院医嘱：1、保持创面清洁，避免感染；2、若有不适，我科随诊。上述治疗费用均由王建辉支付。胡唐波出院后王建辉又支付了胡唐波生活费7000元。2016年9月7日、2017年3月27日胡唐波因伤口不适分别到遵义医学院附属医院，遵义市第一人民医院复诊，胡唐波共支付门诊费用518.5元。2016年9月20日遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对胡唐波所受损伤评定为伤残五级，2017年9月29日上述鉴定中心对胡唐波“三期”综合评定为误工期180日，护理期90日，营养期90日，2017年9月25日贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定中心对胡唐波安装假肢费用评定为前臂机电手假肢，普通型每具26000元，每四年需更换一次，每年维护保养费用为假肢价格的10%，并建议更换年限至我国男性人口平均寿命年限，胡唐波为此共支付鉴定费2600元。另查明，王建辉为提高工人安全意识，对胡唐波等人曾组织新工人安全考试，施工现场张贴有拌和系统操作规程，文明施工等标牌。该拌和站所使用的搅拌机经常发生机械故障。2016年8月10日，因该搅拌机的空压机损坏，王建辉雇请的技术人员便用灌车替代空压机进行施工，搅拌机在运行过程中胡唐波发现搅拌机发生异响便前去查看时，右手不幸被搅拌机未完全密封的齿轮绞伤。再查明，胡唐波共生育一子一女，其中长子胡昊然生于2015年5月3日，二女出生胡欣玥发生事故时系腹中胎儿，并于2017年5月6日出生。
一审法院认为：一审案件系提供劳务者受害责任纠纷，王建辉雇请胡唐波为其搅拌混凝土，胡唐波与王建辉之间形成雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”胡唐波作为完全民事行为能力人且作为施工人员，应当完全知晓在搅拌机运转情况下检修可能存在危险，对施工安全行为不够谨慎，其行为存在过错。王建辉作为工地的实际施工方，对施工人员的安全管理、安全教育以及施工现场的安全监管不够，事故发生时，因胡唐波才学习操作搅拌机不久，技术不够熟练，加之空压机发生故障，王建辉便默许使用的罐车替代空压机功能进行施工，因此，王建辉对搅拌机的管理存在疏漏，也存在过错。根据胡唐波与王建辉在事故因果关系中的过错大小，酌定胡唐波承担30%的责任，王建辉承担70%的责任。对胡唐波因受伤所造成的具体损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照现行《贵州省道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，确认胡唐波的损失为1、门诊费经核实票据为518.5元；2、住院伙食补助费为80元/天×9天＝720元；3、误工费为48077元/年÷365天×180天＝23706元；4、护理费为35528元/年÷365天×90天＝8760元，但胡唐波只诉请8433元，系对其权利的处分，对其金额一审法院予以确认；5、营养费。胡唐波主张11853元，结合鉴定意见，一审法院酌定3000元；6、残疾赔偿金。胡唐波属五级伤残，残疾赔偿金为26742.62元/年×20年×60%＝320911.44元；7、精神损害抚慰金。胡唐波主张50000元，法院酌定为18000元；8、交通费、住宿费，结合胡唐波治疗经过，根据其提供的票据，酌定250元；9、鉴定费2600元；10、被扶养人生活费，长子胡昊然为19201.68元/年×17年×60%÷2=97928.5元，二女出生胡欣玥为19201.68元/年×18年×60%÷2=103689元；11、残疾辅助器具费、维护费，参照鉴定意见，按男性平均年龄74周岁计算，胡唐波约需要更换12次，其费用为26000元/具×12次+26000元/具×10%×50年=442000元。以上损失共计1021756.44元，即王建辉需要赔偿胡唐波1021756.44元×70%-7000元=708229.5元。昆华公司作为该工程的承包人，明知王建辉无执业资格证书，而将工程发包给王建辉施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，昆华公司应当与王建辉承担连带赔偿责任。水利水电公司与昆华公司签订了专业分包合同，昆华公司具有承建涉案建筑工程的施工资质，水利水电公司作为发包人不存在过错，对胡唐波因受伤所造成的损失不应承担赔偿责任，对樊明东，在涉案工程中不具备独立主体资格，与一审案件无利害关系，其不应承担赔偿责任。判决：一、王建辉赔偿胡唐波医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费等共计708229.5元；二、云南水电十四局昆华建设有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回胡唐波的其他诉讼请求。案件受理费5746元，减半收取计2873元，由王建辉负担2011元，胡唐波负担862元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的证据与事实，本院认定如下：1.胡唐波工作职责范围问题。一审庭审中已经有多名证人证明胡唐波实际从事了搅拌机操作等相关事务，王建辉上诉主张胡唐波工作职责不包括搅拌机的操作、维护缺乏证据证明，本院不予采信。同时，故王建辉主张胡唐波存在故意或者重大过失亦不能成立。2.胡唐波女儿胡欣玥在事故发生时是否属腹中胎儿的问题。胡唐波受伤时间是2016年8月10日，胡欣玥生母王敏在2016年12月5日在凤冈县妇幼保健站检查意见为孕19周左右，同时考虑到胡唐波受伤后住院卧床治疗并行截肢手术，应当认定胡唐波女儿在事故发生时属腹中胎儿的事实。3.伤残等级鉴定及三期鉴定问题。原判采信的伤残等级鉴定意见系由王建辉在2016年委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心所做，且该鉴定机构亦在2016年出具鉴定意见书，不存在应当适用2017年后新标准的问题，王建辉二审中所提鉴定当时不符合鉴定条件的理由缺乏证据证明且明显违背诚信原则，本院不予采纳和准许重新鉴定；王建辉申请三期重新鉴定明显缺乏法律依据和事实依据，本院亦不予准许重新鉴定。
本院认为，各方当事人对原判就胡唐波因伤所受损失除残疾辅助器具费、被扶养生活费外并无异议，本院对此予以确认。本案焦点问题为：1.胡唐波二女胡欣玥生活费是否应当支持；2.原判就残疾辅助器具费所作认定是否适当；3.本案是否应当追加保险公司参与本案诉讼。
关于第一个争议焦点。胡唐波女儿胡欣玥在案涉事故发生时虽未出生，但考虑到事故发生时已属腹中胎儿以及出生后客观需要抚养的事实，结合《中华人民共和国民法总则》第十六条“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在”规定，原判对此支持被扶养人生活费亦并无不当，本院亦予认同。
关于第二个争议焦点。本案中，胡唐波受伤部位为上肢下段，虽行截肢手术，但尚无证据未影响其身体健康，原判参照男性平均寿命计算残疾辅助器具所需期限，符合实际情况，并不违反法律规定和司法惯例，本院亦予认同。
关于第三个争议焦点。无论胡唐波是否属于他人投保责任保险的受益人员，考虑到责任保险合同关系与本案提供劳务者受害责任属不同法律关系、胡唐波并未起诉保险公司以及王建辉在一审中并未申请追加保险公司的实际情况，本案均无须追加保险公司参与本案诉讼，故本院对此不予准许。
综上所述，王建辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4022元，由王建辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付甫金
审 判 员 任建毅
审 判 员 罗小龙
二〇一八年七月二十六日
法官助理 潘 晓
书 记 员 赵 灿