江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣11刑终172号
原公诉机关玉山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘小兵，男，1959年1月22日出生于江西省玉山县，汉族，高中文化，无业，家住玉山县；因在北京中南海附近非正常上访，于2017年6月29日被玉山县公安局行政拘留十日；因涉嫌犯寻衅滋事罪，2017年7月9日被玉山县公安局刑事拘留；2017年7月21日经玉山县人民检察院批准，同日由玉山县公安局执行逮捕；现羁押于玉山县看守所。
辩护人卓冈荣，江西三清律师事务所律师。
玉山县人民法院审理玉山县人民检察院指控原审被告人潘小兵犯寻衅滋事罪一案，于2018年4月18日作出（2017）赣1123刑初204号刑事判决。原审被告人潘小兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1996年4月，玉山县人民政府在冰溪镇沿河路建设安居工程，被告人潘小兵的母亲徐慧娟位于冰溪镇解放中路138号的房屋在拆迁范围。同年4月22日，潘小兵代理其母亲徐某（乙方）与玉山县城镇拆迁办公室（甲方）签订了房屋拆迁协议，协议约定甲方除支付乙方13,302.48元外，另在玉山县冰溪镇人民北路解决地基两直（林岗开发集资建房）。同日，玉山县房管局下属的玉山县城市建设综合开发公司向潘小兵出具便笺一张：“潘小兵原解放中路138号房屋已拆迁。经协商安排在人民北路沿街建房地基两直104平方米互不找差价”。后该集资合作建房项目未实施，在协议中许诺的安置两直地基没有落实。为此，潘小兵开始不断向有关部门信访、上访。潘小兵的上访引起了玉山县有关部门和领导的高度重视，1997年7月29日经玉山县房管局局长办公会议研究决定，将该局下属的开发公司的小集体资产即位于冰溪镇解放东路2号商品房店面60.11平方米以1,200元每平方米，计人币73,132元和4号商品房后面的住房185平方米以200元每平方米，计人民币37,000元的优惠价出售给潘小兵，以补偿其异地安置二直地基未得到落实的问题。潘小兵按优惠价购置了上述店面和住房，但玉山县房管局未与潘小兵及其母亲徐某签订协议，也未将原出具给其安置二直地基的便笺收回。
2000年9月8日，被告人潘小兵作为其母亲徐某的代理人以两直地基未解决为由，向玉山县人民法院提起民事诉讼，玉山县人民法院于2002年3月18日作出（2000）玉民初字130号民事裁定书，裁定驳回徐某的起诉。原告徐某不服裁定，向本院提起上诉，本院于2002年5月19日裁定撤销玉山县人民法院（2000）玉民初字第130号民事裁定书，指令玉山县人民法院对该案进行审理。玉山县人民法院审理后，于2003年9月1日作出（2000）玉民初复字第130号民事判决，由被告玉山县城镇拆迁办公室自判决生效之日起十五日内支付给原告徐某房屋拆迁补偿费24,707.12元及自1996年4月23日起至2003年8月31日止的房屋拆迁补偿费利息损失17,540.57元，合计人民币42,247.69元。原告徐某对该判决不服，并上诉至本院，本院于2004年1月7日作出（2003）饶中法民一终字第511号民事判决驳回上诉，维持原判。原告徐某及其代理人潘小兵对该判决仍然不服，并向本院申请再审，本院经审查后于2004年7月2日作出（2004）饶中立民申字第25号《申诉（申请再审）处理通知书》，对其的申诉（申请再审）不予受理。原告徐某对此仍然不服，并向江西省高级人民法院提出再审申请，江西省高级人民法院审理后，于2004年12月20日作出（2004）赣立通字第7号通知书，告知原告徐某再审申请符合立案审查条件，并指定由鹰潭市中级人民法院立案审查。江西省高级人民法院根据鹰潭市中级人民法院对申请人徐慧娟房屋拆迁合同纠纷一案再审申请审查意见，于2005年12月15日作出（2005）赣立民监字第109号民事裁定书，裁定本案指令本院再审。本院经审理后，于2006年4月5日作出（2006）饶中民指再终字第1号裁定书，撤销玉山县人民法院（2000）玉民初复字第130号民事判决书及本院（2003）饶中民一终字第511号民事判决，并发回玉山县人民法院重审。玉山县人民法院经重审后于2007年6月1日作出（2007）玉民一重字第511号民事判决，判决由被告玉山县城镇拆迁办公室赔偿原告徐某未能异地安置造成的损失计人民币53,071.20元，并由玉山县房管局承担连带责任。原告徐某仍然不服，向本院提起上诉，本院于2007年9月5日作出（2007）饶中民一终字第254号民事判决，判决由被告玉山县城镇拆迁办公室赔偿原告徐某未能异地安置造成的损失计人民币138,580元。徐某不服，再次向江西省高级人民法院提出再审申请，江西省高级人民法院经审理后作出（2008）赣立民监字第17号不予再审立案通知。徐某及其代理人潘小兵不服，便到最高人民法院申诉，要求对其房屋拆迁合同纠纷案进行再审，最高人民法院立案二庭经审理后，于2010年3月31日向徐某作出（2009）民监字第415号不予再审通知书，决定不对该案提起再审。2012年1月8日，江西省高级人民法院以（2012）赣民监字第31号文件作出对潘小兵涉诉信访案件予以终结的决定。
司法程序终结后，被告人潘小兵仍然不服，并坚持到北京、省、市信访不止。玉山县委、县政府为了妥善解决潘小兵的上访问题，促使其息访息诉，多次召开专题会议研究处理意见。2010年8月10日由县委常委、政法委书记黄某主持召开的潘小兵反映其母亲徐某1996年拆迁的信访问题协调会议，由冰溪镇、县信访局、县国土局、县房管局、县规划局的相关领导和潘小兵本人参加，此次会议达成处理意见：在县城博士大道西段北侧临街安置两直长13米、宽8米，建筑占地面积为104平方米的地基给徐某建房，土地用途为住宅，土地类别办出让手续，建筑层为五层，协调会议要下发会议纪要，信访人必须出具承诺书，保证就此不再上访，同时收回玉山县城市建设综合开发公司原出具的落实两直地基的便笺。国土、规划部门工作人员与潘小兵一同到现场察看地基，施工图纸必须报规划局审批。对此处理意见，潘小兵完全同意，并在协调会议记录上亲笔签了“潘小兵同意处理2010.8.10”。2010年8月18日，玉山县处理信访突出问题及群体性事件联席会议，根据2010年8月10日协调会议达成的意见，正式印发了会议纪要（第七期）。2010年9月25日，玉山县处理信访突出问题及群体性事件联席会议考虑到在现场察看过程中潘小兵要求将其两直地基安置在博士大道西段南侧，为此，由县委常委、常务副县长、信访联席会议召集了黄某（期间职务发生变动）主持召开了潘小兵反映其母亲徐某1996年拆迁的纠纷问题联席会议，并于次日下发了会议纪要（第八期），第八期的会议纪要除安置的两直地基同意潘小兵的要求由北侧移至南侧外，与第七期会议纪要内容一致，并注明8月10日第七期县信访联席会议纪要作废，以本次会议纪要为准。2010年10月11日，徐某向玉山县国土局写了委托书“土管局，关于玉山县联席纪要博士路西段南侧两直地基归属权归潘小兵所有，放弃一切权力，一切手续交给潘小兵。”2010年10月14日，玉山县国土资源局依据县政府关于潘小兵信访问题协调会议意见、县信访联席会议的纪要及徐某的委托书，为潘小兵办理了玉国用（2010）1427号国有出让土地使用权证。但潘小兵拿到土地证后，没有信守2010年8月10日在协调会议上所做的承诺，既未交回县城市建设综合开发公司同意为其落实两直地基的便笺原件，也未写停访息诉承诺书，而且在其获得了两直地基后仍继续上访。为此，玉山县冰溪镇政府于2011年2月24日对其信访问题给予了书面答复“该信访事项已处理终结”；玉山县人民政府于2011年4月22日作出答复决定“本信访事项办理终结”；上饶市人民政府于2011年6月20日出具“潘小兵信访事项复核答复意见书”答复“维持玉山县人民政府信访事项复查委员会的复查意见，本复核意见为信访终结意见”。上述三级终结意见均送达潘小兵。潘小兵在司法程序终结及信访案件已三级终结的情况下，仍11次到北京天安门、中南海等重要、敏感地点进行非正常上访，并扬言要在北京伤害外国人，以此来给政府施加压力。潘小兵在受到北京市公安局天安门分局和西城分局府右街派出所的多次训诫后，仍坚持非法上访，经过教育无效，玉山县公安局分别于2010年3月10日、2015年12月10日、2016年9月22日、2017年6月2日、2017年6月29日给予潘小兵行政拘留。
另查明，1996年5月5日和12月15日，被告人潘小兵代理其母亲徐某从玉山县城镇拆迁办公室领取拆迁费13,302.48元及500元。2005年1月6日，徐慧娟从玉山县人民法院领取执行玉山县城镇拆迁办公室补偿费43,514.90元。
原审法院认为,被告人潘小兵因其母亲徐某房屋拆迁安置地基未解决为由，多次到江西省、国家信访部门上访，在与玉山县政府达成安置地基协议并签字确认，以及在其信访事项依法终结后，又以拆迁补偿未到位为由，不停访息诉，明知北京天安门和中南海等重点敏感地区不是信访部门和机构，却经常到这些地段进行非法上访，其目的不是表达上访诉求，而是有意让北京有关部门对其非正常上访进行登记，以此给北京有关部门和玉山县委政府施加压力，明显具有挑衅、寻衅滋事性质，属起哄闹事的行为，且经公安部门多次训诫、行政处罚后，仍不思悔改，多次到北京市重点和敏感部位非正常上访，行为构成了寻衅滋事罪，依法应予惩处。针对被告人潘小兵及其辩护人提出潘小兵以法律规定的合法形式向政府机关反映自己的诉求，没有实施扰乱社会秩序、毁坏财产、伤害他人等违法行为，谈不上挑衅、寻衅，不构成寻衅滋事罪的辩护意见，经查，我国刑法第293条规定：“在公共场所起哄、闹事，造成社会秩序混乱的，处五年以下有期徒刑、拘役或管制”。被告人潘小兵对其母亲房屋拆迁问题在司法程序终结和信访程序终结的情况下，先后多次到北京天安门、中南海周边等重点敏感地区非正常上访，在受到公安机关多次训诫、行政拘留后，仍然继续赴北京非正常上访，并扬言要在北京伤害外国人，意图让北京有关部门对其非访登记，以此给北京有关部门和玉山县政府施加压力，该行为明显具有挑衅、寻衅的意图。因此，潘小兵这种到北京重点地区和敏感部位进行所谓的“上访”，可以认定为“起哄闹事”，且其信访事项已经依法终结，经教育，训诫、行政处罚后仍多次到北京重点地区和敏感部位非访，构成寻衅滋事罪。被告人及辩护人提出不构成指控罪名的辩解和辩护意见不成立，故依法不予采纳。针对被告人潘小兵提出的三级信访终结的合法性问题，其认为三级终结必须首先召开听证会，主体责任部门出具答复意见书，上级行政部门出具复查书，再上一级政府出具复核书，而本案的主体是县委、县政府的辩解意见，经查，我国信访条例第二十一条第三款规定“信访事项涉及下设行政机关或者工作人员的，按照属地管理、分级负责，谁主管、谁负责的原则”，潘小兵的户籍所在地和诉争的房屋拆迁及安置建房用地均在玉山县冰溪镇，根据上述规定，本案的责任主体应当是玉山县冰溪镇政府，而非玉山县人民政府。冰溪镇政府作为主体责任部门对潘小兵的上访事项作出了答复意见书，玉山县人民政府作出复查意见书，上饶市人民政府作出了复核答复意见书，对潘小兵的信访终结符合我国信访条例第三十三、三十四、三十五条之规定，程序合法。其中信访条例第三十五条第二款规定：“复核机关可以按照本条例第三十一条第二款之规定，举行听证”，而非必须进行听证。被告人潘小兵关于三级信访终结不合法的辩解意见不能成立，依法不予采纳。关于被告人潘小兵及其辩护人认为潘小兵上访是法律赋予每个公民的权利，属于合法行为的辩解意见，经查，第一，我国信访条例第十八条规定：“信访人采用走访形式提出信访事项的，应当到有关机关设立或指定的场所提出”，而本案的被告人潘小兵违反上述规定到天安门、中南海周边等重点和敏感的非特定场所上访、缠访；第二，潘小兵信访的所涉问题，已经于2010年8月10日的玉山县处理信访突出问题及群体性事件联席会议解决，并且其本人也在会议记录上签字同意，其后来上访提出的县领导答复除已安置的两直地基外，还要另外补偿其两直地基的要求，在其历次上访材料及本案的庭审中均未出示过任何证据，且这一要求明显违背联席会议纪要（第八期）第二条“徐某、潘小兵等一家放弃再提出包括法院判决在内的补偿费、损失费、过渡费等其他任何补偿费用要求”的规定。被告人潘小兵辩称其上访合法的观点不能成立，依法不予采纳。针对辩护人提出训诫书存在程序上的瑕疵，不具证明力的观点，经查，北京市公安局天安门分局和西城分局的训诫书复印件由玉山县公安局提供，原件被该局作为行政处罚的证据装订附卷，该训诫书虽有辩护人所提出的程序上的瑕疵，但有被告人潘小兵的询问笔录、北京市公安局西城分局工作说明及上饶市驻京劝返工作组的情况说明等证据予以佐证，足以证明潘小兵于被训诫的时间段到北京天安门、中南海周边敏感地区非法上访。辩护人的训诫书无证明力的观点不能成立，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，认定被告人潘小兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。
上诉人潘小兵提出：原审判决查明事实不清，适用法律错误。1、原审法院认定玉山县房管局为了补偿他异地安置二直地基未得到落实而以优惠的价格出售位于玉山县冰溪镇解放东路2号商品房店面和商品房后面的住房，系认定错误。2、他的信访行为系出于维护自身的合法权益的目的，并不存在挑衅、寻衅滋事的性质。3、他的信访行为实体上不符合寻衅滋事罪的构成要件，他因拆迁补偿而到相关机关走访符合法律规定，既非因寻求刺激而制造事端，也未造成公共场所秩序严重混乱。综上，请求二审法院改判其无罪，不承担刑事责任。
辩护人卓冈荣的辩护意见：1、原审判决程序违法。2、上诉人的上访合情、合理、合法。3、原审判决认定事实存在重大错误。（1）所谓“优惠购房”补偿之说不能成立。（2）认定三级信访终结错误。（3）本案涉及的拆迁协议引发纠纷的司法程序终结不能成立。（4）认定上诉人11次到北京天安门、中南海等重要、敏感地区进行非正常上访，并扬言要在北京伤害外国人，以此来给政府施加压力没有事实根据。（5）公安机关出具的《工作说明》及训诫书只能证明上诉人没有违法，更不构成犯罪。4、原审判决没有充分的证据证明上诉人具有寻衅滋事罪的犯罪构成要件，适用法律错误。上诉人所反映的拆迁补偿问题至今未得到解决，没有证据证明上诉人上访引起了北京中南海、天安门周边发生了秩序严重混乱。恳请二审法院宣告上诉人潘小兵无罪。
经审理查明：1996年4月，玉山县人民政府在冰溪镇沿河路建设安居工程，上诉人潘小兵的母亲徐慧娟位于冰溪镇解放中路138号的房屋在拆迁范围；同年4月22日，潘小兵代理其母亲徐某（乙方）与玉山县城镇拆迁办公室（甲方）签订了房屋拆迁协议，协议约定甲方除支付乙方13,302.48元外，另在玉山县冰溪镇人民北路解决地基两直（林岗开发集资建房）；后因该集资合作建房项目未实施，在协议中许诺的安置两直地基没有落实，为此，潘小兵开始不断向有关部门信访、上访。2000年9月8日，潘小兵作为其母亲徐某的代理人以两直地基未解决为由，向玉山县人民法院提起民事诉讼，玉山县人民法院裁定驳回徐某的起诉。徐某不服，提起上诉，经过二审、再审，本院于2007年9月5日作出（2007）饶中民一终字第254号民事判决，由玉山县城镇拆迁办公室赔偿徐某未能异地安置造成的损失计人民币138,580元；徐某不服，再次向江西省高级人民法院提出再审申请，江西省高级人民法院经审理后作出（2008）赣立民监字第17号不予再审立案通知；徐某、潘小兵不服，向最高人民法院申诉，要求对其房屋拆迁合同纠纷案进行再审，最高人民法院立案二庭于2010年3月31日向徐某作出（2009）民监字第415号不予再审通知书，决定不对该案提起再审；2012年1月8日，江西省高级人民法院作出（2012）赣民监字第31号文件，决定对潘小兵涉诉信访案件予以终结。
上诉人潘小兵在民事诉讼期间，先后多次到北京、省、市信访。2009年5月15日，潘小兵因到北京天安门等重要、敏感地点进行非正常上访，被北京市公安局天安门分局训诫；2010年3月8日至10日两次扬言去北京上访，并在北京伤害外国人，以此方法给政府施加压力，2010年3月11日玉山县公安局出具公安行政处罚决定书，对潘小兵行政拘留十日。
玉山县委、县政府为了妥善解决潘小兵的上访问题，促使其息访息诉，多次召开专题会议研究处理意见。2010年8月10日由县委常委、政法委书记黄某主持召开的潘小兵反映其母亲徐某1996年拆迁的信访问题协调会议，由冰溪镇、县信访局、县国土局、县房管局、县规划局的相关领导和潘小兵本人参加，此次会议达成处理意见，潘小兵完全同意，并在协调会议记录上亲笔签名。2010年10月14日，玉山县国土资源局依据县政府关于潘小兵信访问题协调会议意见、县信访联席会议的纪要及徐某的委托书，为潘小兵办理了玉国用（2010）1427号国有出让土地使用权证。潘小兵拿到土地证后，没有信守2010年8月10日在协调会议上所做的承诺，既未交回县城市建设综合开发公司同意为其落实两直地基的便笺原件，也未写停访息诉承诺书，而且在其获得了两直地基后仍继续上访。为此，玉山县冰溪镇政府于2011年2月24日对其信访问题给予了书面答复“该信访事项已处理终结”；玉山县人民政府于2011年4月22日作出答复决定“本信访事项办理终结”；上饶市人民政府于2011年6月20日出具“潘小兵信访事项复核答复意见书”答复“维持玉山县人民政府信访事项复查委员会的复查意见，本复核意见为信访终结意见”。上述三级终结意见均送达给潘小兵。
上诉人潘小兵在其信访事项“三级终结”后，仍然多次到北京中央政法委、中南海等重要、敏感地点进行非正常上访，被公安机关训诫4次、行政处罚4次，行政拘留共计40日。其中，2017年6月28日15时许，上诉人潘小兵在北京中南海附近非正常上访；2017年6月29日被玉山县冰溪镇人民政府工作人员从北京带回玉山；同日玉山县公安局决定对潘小兵行政拘留十日。
另查明，1996年5月5日和12月15日，上诉人潘小兵代理其母亲徐某从玉山县城镇拆迁办公室领取拆迁费13,302.48元及500元。2005年1月6日，徐慧娟从玉山县人民法院领取向玉山县城镇拆迁办公室执行的补偿费43,514.90元。
上述事实有上诉人潘小兵的供述和证人郑某、余某、吴某、谢某、柯某的证言，并有玉山县城镇拆迁办公室、玉山县国土局、玉山县信访局出具的相关材料，玉山县人民法院（2000）玉民初字第130号民事裁定书、（2000）玉民初复字第130号民事判决书、上饶市中级人民法院（2002）饶民一终字第212号民事裁定书、（2003）饶中法民一终字第511号民事判决书、（2004）饶中立民申字经25号申诉（再审申请）处理通知单、（2003）饶中民指再终字第1号民事裁定书、（2007）饶中民一终字第254号民事判决书、江西省高级人民法院（2004）赣立通字第7号通知书、（2005）赣立民监字第109号民事裁定书、（2012）赣民监字第31号涉诉信访案件终结决定书、最高人民法院立案二庭（2009）民监字第415号通知书，北京市公安局天安门分局（2009）第30099号训诫书、北京市公安局西城分局府右街派出所分别于2015年12月7日、2016年9月19日、2017年6月2日和6月28日在中南海周边对潘小兵出具的训诫书，玉山县公安局玉公（治）决字[2010]第0021号、[2015]第1065号、[2016]第0839号、[2017]第0552号、[2017]第0026号公安行政处罚决定书及询问笔录，玉山县信访局出具的三级信访的相关材料，上饶市驻京办劝返工作组出具的《证明》、北京市公安局西城分局府右街派出所出具的《工作说明》，户籍信息等佐证。
上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人潘小兵在信访事项已依法终结后，仍然不思悔改，多次到北京中央政法委、中南海周边等非信访场所上访，严重扰乱了社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。上诉人潘小兵先后多次被行政拘留共计40天，应依法折抵刑期。
上诉人潘小兵先后多次到北京中央政法委、中南海周边等地非正常上访的滋事行为，有北京市公安机关出具的训诫书、玉山县公安局出具的公安行政处罚决定书、证人证言及上诉人潘小兵的供述及辩解为证，事实清楚，证据确实充分，上诉人潘小兵及其辩护人提出上诉人潘小兵不构成寻衅滋事罪的上诉及辩解意见与事实、证据和法律不相符，本院不予采纳。
上诉人潘小兵提出的拆迁安置等相关信访事项早在2010年8月10日已协商处理完毕，潘小兵在会议记录上签字同意处理。2011年6月20日上饶市人民政府信访事项复查复核委员会对潘小兵信访事项已作出“三级终结”，现潘小兵再以拆迁补偿问题至今未得到解决为由欲说明其上访理由正当，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
上诉人潘小兵提出原审法院认定玉山县房管局为了补偿他异地安置二直地基未得到落实而以优惠的价格出售位于玉山县冰溪镇解放东路2号商品房店面和商品房后面的住房，系认定错误的上诉意见及其辩护人提出“优惠购房”补偿之说不能成立的辩护意见，有本院（2007）饶中民一终字第254号民事判决书证明，该事实认定错误，故此项上诉及辩护意见成立，本院予以采纳。
原审法院引用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，属于适用法律错误，予以更正，应引用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（四）项的规定。
综上所述，原审判决认定上诉人潘小兵犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉，维持原判。
二、上诉人潘小兵的刑期自2017年6月29日起至2020年5月29日止。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 艳
审判员 林上庆
审判员 肖 萍
二〇一八年六月十九日
书记员 林 霞