山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋中中法民终字第765号
上诉人（原审原告）乔根东，男，1951年5月4日生，汉族。
委托代理人陈仙梅，女，1951年8月15日生，汉族，住址同上，系乔根东之妻。
被上诉人（原审被告）史晓明，男，1971年10月9日生，汉族。
委托代理人史述贵，男，1945年5月5日生，汉族，系史晓明之父。
委托代理人耿秀莲，平遥县法律援助中心律师。
上诉人乔根东因与被上诉人史晓明身体权纠纷一案，不服平遥县人民法院（2011）平民初字第852号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审查明，乔根东、史晓明系前后院邻居，史晓明与父亲史述贵同居一院，原、被告两家因原告房屋占地尺寸素有矛盾。2009年冬双方又因被告家在原告房屋后墙处堆雪产生纠纷，2010年2月26日9时,原告家叫上该村调解主任李增贵到史述贵家调解此事，李增贵在史述贵家中调解时，原告之子乔宝玲、乔伟在史述贵院内针对后墙处积雪摄像取证，后史述贵、被告发现，出来阻拦，原告赶到，双方发生撕打，撕打中，被告用砖头将原告砸伤。2010年2月27日，原告入住平遥县中医院，诊断为急性颅脑损伤、右手皮肤潜行剥脱伤、右手小指掌骨头陈旧骨折、耳聋待查（右），住院10天，于2010年3月8日出院，住院花费2341.40元，门诊花费18元。出院时，医院医嘱记载为不适随诊，继续药物治疗，注意休息等。出院后，原告于2010年4月24日在平遥县中医院门诊花费9.60元，同月27日购买舒尔芬花费12元，在山西省××人康复医院于2010年3月24日、9月3日两次进行了听力检查，每次花费200元，在晋中市第一人民医院于同年11月16日花费检查费413元。2010年3月8日至2010年7月2日期间，原告在平遥县岳壁乡西源祠村妇幼卫生所购药花费15元,其中4月2日花费1500元，5月4日花费2708元，7月2日花费3000元。打架事件后，平遥县公安局进行了调查、处理。处理过程中，平遥县公安局鉴定原告为轻微伤，晋中市公安局鉴定原告因外伤致右耳听力下降构成轻伤，山西省公安厅鉴定原告损伤为轻微伤。山西省公安厅出具的法医学人体损伤程度鉴定书第三项分析说明中第2条载明“不能认定乔根东右耳听力下降为2010年2月26日外伤所致”。2013年6月18日，平遥县公安局作出行罚决字（2013）第000232号行政处罚决定书，对被告作出了行政拘留十日的行政处罚。2010年11月23日，山西省晋中市第一人民医院经原告委托对原告的伤残程度进行了评定，结论为右耳听力损伤构成九级伤残。原告花费鉴定费2000元。2014年5月8日,原告向本院提交书面申请，放弃要求被告赔偿精神损害抚慰金的请求。本案争议焦点有二：1、被告是否对原告实施了侵权；2、原告合法损失的数额。1.原告主张被告对原告实施了侵权，被告予以否认，原告提供了平遥县公安局行政处罚决定书、平遥县中医院的住院病案，被告未提供反驳证据，故本院对平遥县公安局的行政处罚决定书、平遥县中医脘的住院病案予以认定采信，对原告主张被告侵权的事实依法予以认定。2、原告合法损失的数额，本院根据原告提供的证据，结合被告的质证意见，依法确定为:（1）医疗费用3958.80元。原告主张医药费用12020元,被告提出了异议，根据原告提供的病案、票据，本院对原告住院期间花费医药费2362.20元予以支持，因医院有继续药物治疗的出院医嘱，对原告出院后的必要花费依法予以支持。原告在村卫生所2010年4月2日花费1500元，5月4日花费2708元,7月2日花费3000元，而住院仅花费2344.40元，在村卫生所的这三次花费数额较大，并非必要的医疗花费，属人为扩大的损失，应由原告自行负担。原告2010年11月16日花费检查费413元,距离打架时间较远，与被告砸伤行为的因果关系不能确定，本院依法不予支持。原告的听力检查费用400元,根据山西省公安厅出具的法医学人体损伤程度鉴定书载明的“不能认定乔根东右耳听力下降为2010年2月26日外伤所致”的内容，不应由被告赔偿；（2）住院伙食补助费20元×10天=400元，被告虽对20元的标准提出异议，但每天20元较为合理，本院依法予以支持。（3）营养费20元×10天=400元，原告主张营养费每天40元，被告提出了异议，原告主张过高，本院酌情确定为每天20元。（4）护理费51元×10天=510元；（5）误工费51元×25天=1275元。原告主张误工30天，被告提出了异议，根据原告的伤情，结合原告住院时间、出院后须继续药物治疗、注意休息等综合考虑，本院酌情确定为25天。以上原告的损失共计6143.80元。原告主张交通费235元，提供了往返平遥与太原、平遥与榆次间的车票，因原告受伤治疗系在平遥，去榆次、太原的交通费花费与被告砸伤原告无因果关系，本院依法不予支持。原告主张被告砸伤原告右耳，致原告右耳听力受损，构成伤残，被告认可原告右耳听力受损，但主张原告右耳听力受损非2010年2月26日事件导致，原告提供了2009年12月8日的体格检查表复印件、平遥县公安局岳壁派出所的情况说明复印件证实原告在2010年2月26日前听力正常，被告则提供了山西省公安厅出具的法医学人体损伤程度鉴定书，被告提供的鉴定书明确否定了原告右耳听力下降与2010年2月26日外伤的因果关系，足以反驳原告提供的体格检查表、情况说明，故本院对被告提供的山西省公安厅出具的法医学人体损伤程度鉴定书的证明效力依法予以认定,对原告主张的××赔偿金、鉴定费，依法不予支持。被告在两家人发生冲突后不能冷静处理，用砖块砸伤原告，侵犯原告的身体权，依法应承担相应的民事责任。对原告因此遭受的经济损失,被告理应予以赔偿。但因原告在处理两家冲突事件中也未冷静处置，自身存有一定过错，依法应减轻被告的赔偿责任。
原审判决：一、由被告史晓明在本判决生效后三日内赔偿原告乔根东医疗费用、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费共计4915元（6143.80元×80%=4915元）；二、驳回原告乔根东的其他诉讼请求。
宣判后，乔根东不服提起上诉。其上诉的事实理由是：一、2010年2月26日，2009年12月8日自己的体格检查表、平遥县公安局岳壁派出所的情况说明充分证实在被上诉人殴打上诉人之前上诉人听力正常；2、根据原审法院依职权调取的公安机关的乔宝玲、乔伟、陈仙梅的询问笔录可以充分证实上诉人右耳受伤是被上诉人所导致的；3、根据上诉人原审提供的山西省晋中市第一人民医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及鉴定收费发票充分证实上诉人因右耳听力受损导致听力下降构成了九级伤残；且花费2000元鉴定费的客观事实。因此依据上述三点理由充分证实：上诉人右耳受伤导致听力下降是被上诉人的侵权行为导致的，因此被上诉人应当赔偿上诉人伤残赔偿金及鉴定费。四、被上诉人应当赔偿上诉人精神损害抚慰金。根据上述第三点理由，上诉人的伤害是被上诉人导致的，且造成上诉人九级伤残的事实，因此被上诉人的侵权行为给上诉人造成严重的听力下降的后果，因此依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，被上诉人应当赔偿上诉人精神损害抚慰金。请求撤销原判，依法改判，一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人史晓明答辩：被上诉人用砖块打上诉人不符合实际，从派出所的材料看不出来。关于公安局的处罚决定已经提起过行政诉讼，一审生效后，平遥县检察院已立案进入监督程序。依据本案现有证据，一审认定正确，上诉人花费大部分都是营养品，而且没有正规票据。原审对鉴定费不予支持是正确的，山西省法医鉴定书证明上诉人的右耳失聪不是这次事件造成的。精神抚慰金是在确认造成伤残后才有的，所以该主张不予支持。关于行政诉讼已在检察院立案，本案应终止审理。
经二审查明的基本事实与原审查明一致。
本院认为，乔根东认为对于打架问题，其本身没有过错，有关费用应由史晓明全部赔偿。其医疗费用除平遥县中医院花费的以外，大部分属于在外治疗的花费，该部分医疗费并没有首诊医院的医嘱或转院证明，该部分医药费依据公平原则，不可以判令史晓明承担。依据山西省公安厅法医学鉴定不能确定乔根栋右耳听力下降与本次双方冲突有关，也就是否定了此前乔根东右耳伤残等级的认定，该主张没有法律依据，其鉴定费自然不能由史晓明承担。在双方冲突事件中，乔根东本身也处理不当，由其自行承担部分费用，合乎情理，并无不妥。其上诉理由，于法无据，不予采信。史晓明提出关于行政诉讼的判决，检察机关已立案受理，本案应当中止审理，但是在发生冲突中导致乔根东受伤，史晓明的过错是明确的，原审对双方在此次事件中的各自的过错及责任划分正确，并无不当之处。史晓明对原审判决没有提起上诉，证明其对原审判决已经认可，史晓明要求中止审理的请求，依法不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人乔根东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 寇永俊
审 判 员 许 俊
代理审判员 元晓鹏
二〇一四年八月十五日
书 记 员 介 楠