广西壮族自治区河池市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）河市行终字第36号上诉人（一审被告）河池市人民政府。住所地：河池市金城江区百旺路17号。法定代表人何辛幸，市长。特别授权委托代理人瓦其石格，河池市法制办公室主任。委托代理人唐成，河池市法制办公室法律事务科科长。上诉人（一审第三人）樊秀能，1952年12月1日，个体工商户。上诉人（一审第三人）樊众月。上诉人樊秀能、樊众月特别授权委托代理人樊仲生，男，1947年8月15日生，瑶族，宜州市国土资源局退休干部，现住宜州市庆远镇公园西路180号。公民身份号码：452702194708150050。被上诉人（一审原告）宜州市庆远镇园村社区第二村民小组（以下简称“园村第二村民小组”）。诉讼代表人文明，该村民小组组长。委托代理人黄光毅，广西昭义律师事务所律师。上诉人河池市人民政府、樊秀能、樊众月因土地行政复议一案，不服宜州市人民法院（2014）宜行初字第27号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人河池市人民政府委托代理人唐成，上诉人樊秀能、樊众月及其特别授权委托代理人樊仲生，被上诉人园村第二村民小组诉讼代表人文明及其委托代理人黄光毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决查明：第三人与原告因土地使用权转让合同纠纷，诉至人民法院，法院经民事审判认为该纠纷合同效力的认定涉及土地使用权类型的确定，第三人遂申请宜州市人民政府对涉案土地使用权类型予以审查确定，宜州市人民政府经审查后于2014年6月13日作出宜政发（2014）39号《关于确定宜州市庆远镇园村二组城西集贸市场土地使用权类型的决定》，认定涉案土地使用权类型确定为国有划拨类型。第三人对该《决定》不服，向河池市人民政府申请复议。河池市人民政府于2014年9月12日作出河政复决字（2014）36号《行政复议决定书》，决定：一、撤销宜州市人民政府宜政发（2014）39号《关于确定宜州市庆远镇园村二组城西集贸市场土地使用权类型的决定》；二、确认申请人与第三人土地转让合同涉案土地，即位于宜州市庆远镇城西集贸市场约5.5亩国有土地，使用权类型为出让土地使用权。”原告不服，依法向本院提起行政诉讼。一审判决认为：被告根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款的规定，依第三人的申请，受理审查宜政发（2014）39号《关于确定宜州市庆远镇园村二组城西集贸市场土地使用权类型的决定》，作出的复议决定，属依法行使其行政职权行为，其执法主体适格。被告确认原告与第三人土地转让合同涉案土地使用权类型为出让土地使用权，没有事实和法律依据。出让土地，必须有一方代表人民政府与受让方签订《土地出让合同》，受让方应交纳土地出让金，被告依据1994年5月24日的《协议书》认定土地成本价（土地补偿费）即为土地出让金没有事实根据，该《协议书》不具备《土地出让合同》的特征，原告亦认可未交纳土地出让金，被告认定事实错误。被告作出河政复决字（2014）36号《行政复议决定书》所引用的法律为《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款、第二十八条第一款第（三）项第2、5目，仅为程序法，如何将涉案土地，即位于宜州市庆远镇城西集贸市场约5.5亩国有土地使用权类型确定为出让土地使用权，没有引用实体法，属行政诉讼法意义上的适用法律错误。原告请求撤销被告的河政复决字（2014）36号《行政复议决定书》有充分的事实和法律依据，应予支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目的规定，判决：一、撤销被告河池市人民政府于2014年9月12日作出的河政复决字（2014）36号《行政复议决定书》。二、由被告河池市人民政府依法重新作出复议决定。案件受理费50元，由被告负担。上诉人河池市人民政府上诉称：原告认为被告确认原告与第三人土地转让合同涉案土地使用权类型为出让土地使用权，没有事实和法律依据是不符合实际情况的。本案涉案土地是出让还是划拨，按照我国现行的土地法律法规，是能够鉴别清楚的。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十三条：“土地使用权出让可以采取下列方式：（一）协议；（二）招标；（三）拍卖。”《土地管理法》第二条第五项“国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权除外。”《土地管理法实施条例》第二十九条：“国有土地有偿使用方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或者入股”。上述任何出让方式均以政府土地部门签订合同，土地使用者缴纳合同约定的土地出让金构成出让要件，取得出让土地使用权。具体到本案，第三人有原始证据等有关证据资料证明如下事实：（一）原告通过与政府以协议出让方式取得城西开发区两宗国有土地使用权。1、宜州市地产公司一九九二年八月起依法实施征用城西经济开发区农民集体土地315.88亩，其中征用原告土地面积139.925亩。所征用的集体土地依法转为国有土地。2、1994年5月，经宜州市土地局主持，宜州市地产公司与原告签订涉案土地出让《协议书》，约定宜州市地产公司将城西开发区两宗国有土地面积8674.733㎡（13.012亩）以726235.82元成本价（含各种税费、配套费）出让给原告管理使用。原告以市地产公司应付尚欠征地补偿费726235.82元开具征地补偿费收款收据的支付方式缴纳《协议书》约定的土地价款，该协议出让方式明显区别于招拍挂出让方式和划拨土地方式。上述款项虽名为成本价，实际上就是土地出让金。3、2001年，时任宜州市土地局长兰雄彪在原告申办土地登记领证相关手续《报告》上签字同意按三个程序办理，地籍股经办人员无正当理由拒绝为其登记。原告在未领取土地使用权证的情况下，已将位于宜州市土产果品公司冷冻库西面宗地整体分割转让于他人开发使用（今金宜大道旁商住楼群），受让用户均先后已从市国土局领取土地使用权证过户手续（有补充证明材料2份证实）。4、位于城西集贸市场南侧宗地，原告搭建钢架棚、商贩摊位。剩余5.5亩，原告四寻买主后与第三人签订《土地转让合同书》实施转让。该合同于2002年4月1日正式签订生效，作为买受方分别于4月1日、3日分两次按合同约定交付4万元定金给转让方，原告收了定金未按合同约定为买受人办理土地使用权登记及转、受让过户相关手续，原告违约，买受人作为原告起诉到法院通过法律诉讼渠道请求对善意取得合法权益提供司法保护。5、2003年5月15日，宜州市人民政府以《宜政复（2003）34号》批复，确认原告使用城西集贸市场南侧宗地确定土地用途为“市场建设用地”，同意原告补办用地手续。原告通过与政府协议出让方式一份协议，取得两宗国有土地使用权已成为既定事实。综上，上诉人认为，原审所以认定本案第三人与宜州市地产公司签订的协议出让土地的成本价不能视为土地出让金，完全是脱离了当时条件下的实际情况，也背离了本案的真正事实，如果说该协议不能认定为涉案土地出让协议，那第三人为什么能使用涉案土地达10年之久？据此，原审认为涉案土地不属于出让土地使用权类型是错误的，是不符合实际情况的，应当予以纠正。请求二审法院撤销宜州市人民法院（2014）宜行初字第27号行政判决，并依法改判；责令被上诉人承担本案一、二审案件受理费。上诉人樊秀能、樊众月上诉称：（1）原告列举所取得的“国有划拨类型”土地使用权纯属虚构。宪法规定，土地属国家所有。国家以法律形式赋予地方县级以上各级人民政府依法行使土地所有权和使用权的管理职能。被诉行政行为争议的焦点是出让还是划拨，可依法鉴别。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十三条：“土地使用权出让可以采取下列方式：（一）协议；（二）招标；（三）拍卖”，《土地管理法》第二条第五项“国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权除外。”《土地管理法实施条例》第二十九条：“国有土地有偿使用方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或者入股”。上述任何出让方式均以政府土地部门签订合同，土地使用者缴纳合同约定的土地出让金构成出让要件，取得出让土地使用权。就本案，第三人有原始证据等有关证据资料证明如下事实：（一）原告通过与政府以协议出让方式取得城西开发区两宗国有土地使用权。（二）为达反悔、催化、速成原告与上诉人合同无效的动机和目的，原告不守诚信、不择手段、虚构划拨虚假事实。综上所述，原告起诉无理，编造虚假案情，违背实事求是的原则。出示的证据购地《协议书》、《宜政复（2003）34号》是协议出让方式的证据，《宜政复（2003）34号》在行政复议案中被申请人宜州市政府为原告隐匿未举证。（2）原告出示失效、暴力胁迫等非正常渠道和宜州市国土局滥用职权、滥用公章为其制作非法定程序划拨文书，应视为无效证据和不具证据合法性伪证，应当依法排除。（3）被告河池市人民政府行政复议决定书《河政复决字（2014）36号》具有行政诉讼法意义不宜撤销的情形。第一，被告河池市人民政府根据申请人（本案第三人）的申请所列土地行政管理实体法律法规对被申请宜州市政府的具体行政确认行为进行审查，得出的结论形成的复议决定《河政复决字（2014）36号》认定的事实清楚，法律依据适用正确，行政确认行为依法据实，符合法律规定，维护申请人合法权益，请求人民法院予以维持。被申请人宜州市人民政府《宜政发（2014）39号》确定原告使用集贸市场南侧宗地为“国有划拨类型”没有法律依据、没有事实依据，未经法定审批程序、没有通过土地使用者提出申请，没有县级以上人民政府对申请划拨用地使用者颁发划拨用地批准书；没有县级以上人民政府土地主管部门向划拨用地土地使用者核发国有土地划拨决定书的前提下，被申请人宜州市人民政府无权将原告通过政府以协议出让方式取得土地使用权非法确认为“国有划拨类型”土地使用权，该决定属违反土地管理规定、滥用职权的违法具体行政确认行为。土地行政法规对划拨土地使用权从未有过如此类型分类，国家从未有制定过划拨土地使用权应当采取“协议”方式划拨，“成本价有偿划拨”“成本价划拨、无偿取得、无限期使用”等行政划拨、取得方式。在法定程序和既定事实面前，原告持任何政府及其土地管理部门无根据的划拨批文、证明、说明、决定、答复、公告、证书作证都是苍白无力、无证明力的。对证明划拨土地使用权合法性只需提供划拨用地申请，政府对申请使用划拨土地使用者发给划拨用地同意书、政府土地管理部门核发给土地使用者国有土地划拨决定书（或者交付定性为划拨土地的法定手续），即可认定为划拨土地使用权。第二，被告河池市人民政府《河政复决字（2014）36号》依法撤销被申请人错误定性“国有划拨类型”的决定《宜政发（2014）39号》是依法正确的；依法确定长期涉案讼争原告园村二组使用的土地为出让土地使用权，还原了原告用地与政府以协议方式取得出让土地使用权。这一决定不仅为被宜州市人民政府侵权损害合法权益的受害人（上诉人）；也对被上诉人（原告）依法转让土地使用权；而且还对被申请人宜州市人民政府及其土地行政管理部门履行法定职责义务，依法纠正错误具体行政行为，无疑是行政执法意义上的“救助”措施。被告作出的具体行政行为被撤销，被申请人错误具体行政行为复活，不利于保护行政管理相对受害人（上诉人）的合法权益。上诉人请求人民法院给予司法救助，以还上诉人一个公道。第三，原告与市地产公司签订购让《协议书》，原告以政府征其地应付给其尚欠征地补偿费开据收款收据的支付方式抵缴土地出让金，取得土地使用权方式。没有违反土地行政法规的规定。但是该协议出让方式有瑕疵，这种冲抵的支付方式弊病在于：一是出让国有土地使用权收取的土地出让金，依法应全额入账土地出让金财政专户上解中央财政，冲抵支付方式缴纳土地出让金，打白条收据空头支票，致使属国家收益的土地出让金在财政专户上无法入账反映。这种冲抵支付方式无形中掩盖土地出让金及新增建设用地土地有偿使用费的行为。二是市地产公司支付政府征用原告土地应付给其征地补偿费未有真正将款额如数支付到被征地户手中，而征地补偿费属国家财政年度预算下拨款项，不利于财政下拨征地补偿费款项专款专用。国家作为土地所有者，将国有土地以契约式转移给土地使用者、采用冲抵方式导致国家应收的土地出让金却一分一厘没有收益。宜州市土地管理者通过“协议出让”方式出让土地使用权，又以“国有划拨类型”确定土地使用权性质，为土地用户颁发划拨国有土地使用权证书，是有其名堂的。宜州国土部门在城西开发区以“协议出让”方式，出让土地使用权，除招标、拍卖挂牌出让方式的土地，宅基地、经商用地、市场建设用地及房地产转让交易时，国土部门收取划拨转出让土地出让金。这就是宜州一惯实施的地方土政策。其划拨土地使用权定性没通过法定审批程序，没有法律依据，不是法规意义上的划拨土地使用权定性。若撤销被告复议决定，必然涉及土地使用权定性不清越理越乱的问题；涉及宜州市大片出让国有土地使用权出让金逐年递增超过亿，将被“国有划拨类型”土地埋没，国家蒙受巨大损失。上诉人请求人民法院进一步查清案情事实，依法公正裁判。综上所述，本案一审宜州市人民法院（2014）宜行初字第27号依据原告虚构“划拨”定性的事实和虚假证明材料，认定案情事实错误，适用法律法规错误，依法应予撤销。上诉人请求二审人民法院依法撤销宜州市人民法院（2014）宜行初字第27号行政判决；驳回原告的诉讼请求；判决本案原告承担本案一审、二审全部诉讼费用。被上诉人园村第二村民小组在法定期限内未作答辩。二审庭审中，园村第二村民小组陈述以下意见：两上诉人没有针对一审判决提出上诉请求，其诉请理由没有事实和法律依据。一审判决之所以撤销河池市人民政府作出的复议决定书，一是河池市人民政府作出的复议决定书认定事实不清；二是河池市人民政府作出具体行政行为适用法律错误。本案的诉争土地是属于划拨性质，其不具备出让土地性质的三个要件。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。经审查，一审法院对园村第二村民小组和河池市人民政府在一审提交的证据的评判正确，本院予以确认。二审庭审期间，上诉人樊秀能、樊众月向本院提交以下证据材料（均为复印件）：1、行政复议申请书。以证明：樊秀能、樊众月依法向河池市人民政府申请行政复议；2、行政赔偿申请书。以证明：樊秀能、樊众月向宜州市人民政府提出行政赔偿请求；3、土地使用权认定申请书。以证明：樊秀能、樊众月于2008年5月30日向宜州市人民政府提出确认涉案土地使用权类型；4、关于纠正国土局对土地性质认定错误的请示。以证明：樊秀能、樊众月于2009年10月26日向宜州市人民政府提出确认土地性质认定错误的请示；5、樊秀能、樊众月投诉材料。以证明：2010年9月6日樊秀能、樊众月拟写“政府为民办实事，相关手续何时办”的投诉信。经质证，上诉人河池市人民政府、被上诉人园村第二村民小组对樊秀能、樊众月二审提交的证据真实性和合法性没有异议，但认为与本案讼争不具有关联性。本院审查认为，上诉人樊秀能、樊众月二审提供的证据具有真实性，但与本案讼争不具有关联性，故不作为定案依据。本院查明：河池地区行政公署系河池市人民政府的前称。宜山县人民政府系现宜州市人民政府的前称。庆远镇园村村公所第二经济合作社（简称“园村第二经济合作社”）系园村第二村民小组的前称。宜山县人民政府于1992年开始启动开发建设城西经济开发区工作。1992年8月21日，宜山县地产公司（甲方）与园村第二经济合作社（乙方）签订《征地协议书》，决定征用乙方土地总面积为167.79亩。同年12月29日，广西区政府以桂政函（1992）87号《关于同意建立宜山县城西经济开发区的批复》，同意宜山县人民政府建立城西经济开发区。1993年3月29日，宜山县人民政府向河池地区行政公署呈送宜政报（1993）14号《关于上报宜山县地产公司征用土地的请示》，请求同意宜山县地产公司征用庆远镇园村村公所第一经济合作社、园村第二经济合作社、江头经济合作社各类土地面积合计210586.7平方米（315.88亩）。同年4月18日，河池地区行政公署作出河行函（1993）53号《关于宜山县地产公司申请征用土地的批复》，同意宜山县地产公司征用庆远镇园村村公所第一经济合作社、园村第二经济合作社、江头经济合作社土地合计面积210586.7平方米（315.88亩），作为出让、划拨给国家、集体企事业单位建设用地。1994年5月24日，宜州市地产公司（甲方）与园村第二经济合作社（乙方）签订《协议书》。协议内容为：甲方在城西开发区征用乙方土地，尚欠乙方土地补偿费726235.82元，在市土地管理局主持下，经甲、乙双方充分协商（城西开发区指挥部领导参加），达成如下协议：一、乙方要求购买城西开发区土地两块计8674.733㎡（13.012亩），其中第一块位于市土产果品公司冷冻库西面，面积1546.033㎡（2.319亩），成本价（含各种税费其中配套费）120元／㎡；第二块位于集贸市场南侧，面积7128.7㎡（10.69305亩），成本价（含各种税费、配套费减半计算）75.85元／㎡，总计二块土地面积为8674.733㎡（13.012亩），造价726235.82元。经乙方要求，甲方将上述二块土地13.012亩安排给乙方，乙方以土地补偿费726235.82元冲减上述土地款，协议签字后经市土地管理局批准后，方可将上述土地移交给乙方管理使用，乙方开具土地补偿费收据726235.82元给甲方，从此，甲方在城西开发区第一期工程不欠乙方任何费用。二、此协议一式玖份，自签字之日起生效，甲乙方双方各执一份，市府、人大、土地局、城西开发区指挥部、庆远镇、园村村公怕各执一份，具有同等法律效力。甲、乙双方共同遵守，不得以任何借口反悔。三、土地亩数以甲、乙双方实际丈量为准，有出入时再调整土地面积。宜州市城西经济开发区指挥部、庆远镇人民政府、园村村公所、宜州市土地管理局依次分别在协议书尾部加盖了公章。2003年5月15日，宜州市人民政府以宜政复（2003）34号《关于同意庆远镇园村社区第二经济合作社补办用地手续的批复》，同意园村第二经济合作社使用城西开发区集贸市场南侧国有土地，其土地面积按市国土资源局二○○二年十一月二十六日实地核实的6262.5平方米（折合9.39375亩）作集贸市场建设用地，应按城市规划要求进行建设。2002年4月1日，园村第二村民小组与樊仲月、樊秀能签订《土地转让合同书》，约定由园村第二村民小组转让宜州市城西开发区农贸市场用地约5.5亩给樊仲月、樊秀能。合同签订后，樊秀能、樊众月因与园村第二村民小组履行该合同发生纠纷，向宜州市人民法院提起民事诉讼。案经宜州市人民法院和本院审理，本院于2014年5月12日作出（2014）河市民再字第2号民事裁定书，认为上诉人樊秀能、樊众月要求确认其与被上诉人宜州市庆远镇园村社区第二村民小组所签订的土地使用权转让合同的效力问题，涉及到宜州市人民政府对合同转让争议土地使用权类型的确认。因宜州市人民政府对上述争议土地使用权类型尚未作出行政确认，故该争议土地使用权类型处于待定状态。上诉人樊秀能、樊众月在宜州市人民政府对上述争议土地使用权类型尚未作出行政确认的情况下，即向人民法院提起要求被上诉人履行《土地转让合同》中约定义务的起诉，不符合受理条件。遂裁定驳回上诉，维持原裁定（即驳回原告樊秀能、樊众月的起诉）。2014年6月13日，宜州市人民政府作出宜政发（2014）39号《关于确定宜州市庆远镇园村二组城西集贸市场土地使用权类型的决定》，认为：1994年宜州市地产公司经当时的宜州市城西经济开发区指挥部及宜州市土地局同意，用该公司位于城西集贸市场南侧及位于市土产果品公司冷冻西面的两块共13.012亩土地冲抵该公司拖欠乙方当事人的土地补偿费726235.82元。在双方所签订的协议中，已明确划给乙方当事人的城西集贸市场南侧土地按成本价计算价值，成本价中不含土地出让金，乙方当事人也没有与土地管理部门签订过土地出让合同，更没有土地使用年限的约定，因此不符合国有出让类型土地的基本条件。尽管乙方当事人在取得宜州市城西集贸市场南侧土地过程中已承担了征地补偿费用，但没有向国家支付土地使用权出让金，政府没有受益，因此乙方当事人属于无偿取得城西集贸市场南侧土地权。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）第四十三条、《划拨土地使用权管理暂行办法》（国家土地管理局令（1992）第1号）第二条的规定，结合广西壮族自治区国土资源厅《关于宜州市庆远镇园村二社城西集贸市场土地使用权类型有关问题的批复》（桂国土资函（2014）169号）精神，特作出以下决定：甲乙双方当事人位于宜州市庆远镇城西集贸市场的5.5亩国有土地使用权转让合同纠纷案涉案土地使用权类型确定为国有划拨类型。樊众月、樊秀能对该决定不服，向河池市人民政府申请复议。2014年9月12日，河池市人民政府作出河政复决字（2014）36号《行政复议决定书》，认为：本案的关键是确定涉案国有土地使用权类型。国有土地使用权类型有两种，一种是出让国有土地使用权，一种是划拨国有土地使用权。划拨土地使用权有两个明显的特征，一是无偿性，1990年施行的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条规定：划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。此后发布的《中华人民共和国土地管理法》、《城市房地产管理法》等进一步明确了该特征。二是公益性，商业用地不能通过划拨方式取得。1998修订的《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定：建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。此后施行的《划拨用地目录》（国土资源部令第9号）等法律、法规和规章进一步明确了该特征。划拨由县级以上人民政府依法批准，从来没有一种划拨叫协议划拨。综上，本案涉案土地完全不符合划拨国有土地使用权类型，而是符合出让国有土地使用权类型，具体理由如下：根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条规定，土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。本案中，1994年5月，宜州市地产公司与园村二组签订的协议书，约定园村二组向宜州地产公司购买城西开发区国有土地两宗，土地成本价（含各种税费、配套费）为人民币726235.82元，因地产公司尚欠园村二组土地补偿费人民币726235.82元，地产公司同意园村二组以补偿费冲抵土地款。宜州市土地管理局、庆远镇人民政府等单位在该协议上签字盖章。该协议实质上是份土地出让合同书，协议书中虽未明确约定土地出让使用年限，内容上有瑕疵，但对协议效力不产生实质影响。园村二组以土地补偿费作为购地款，属于以协议出让方式购买国有土地使用权，该土地补偿费应当认定为园村二组向国家支付的土地使用权出让金，且价格每亩达5.58万元，按宜州市当时的土地市场价格测算，园村二组支付的土地出让金，并不低于按国家规定所确定的最低价。《宜州市人民政府关于确定宜州市庆远镇园村二组城西集贸市场土地使用权类型的决定》（宜政发（2014）39号）提到的‘土地按成本价计算价值……政府没有受益，因此乙方当事人属于无偿取得城西集贸市场南侧土地使用权’属于强词夺理，因为获得土地使用权方式只有有偿出让和无偿划拨两种，没有一种叫作成本划拨的，更没有一种叫做协议划拨的，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。如上所述，本案被复议的具体行政行为涉案的土地，是宜州市地产公司与园村二组采取双方协议方式出让土地使用权，并不是被申请人依法批准划拨土地使用权。另外，根据《城市房地产管理法》第二十三条规定：‘下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地’。本案中涉案土地用途为商业用地，不是公益用地，不符合以划拨方式取得土地使用权的情形，宜州市人民政府《关于同意庆远镇园村社区第二经济合作社补办用地手续的批复》（宜政复（2003）34号）明确写到‘同意园村第二经济合作社使用城西开发区集贸南侧国有土地……作集贸市场用地……’，该批复已明确涉案土地用途为商业用地。自治区国土厅《关于宜州市庆远镇园村二社城西集贸市场土地使用权类型有关问题的批复》（桂国土资函（2014）169号）没有明确涉案土地类型属于划拨还是出让，同时该批复只列出了出让应具备的条件，而没有列出划拨应具备的条件。如果该批复同时列出划拨的条件和出让的条件，任何正常理智人都能轻易断定涉案土地类型属于出让土地使用权，而绝不可能认定涉案土地类型为划拨。至于被申请人答辩书中提出的《划拨用地目录》（国土资源部令第9号）等法律法规施行较晚，对此前行为没有溯及力等说法，明显是对法律适用的误解。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法（2004）96号）明确规定了新旧法律规范的适用规则：即维护行政相对人利益原则，当行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的适用新法。具体到本案，宜州市人民政府织一直没有对涉案土地使用权类型做出决定，而不管是旧的法律，还是新的法律，对商业用地不能通过划拨的方式取得的精神是一贯的、持续的，新的法律不过是对商业用地不能通过划拨方式进一步做出明确规定而已，而且即使新旧法律有冲突，也应该适用新法律，因为除非是颠倒黑白或别有企图，否则把土地使用权类型确定为出让土地使用权类型，是最有利于行政相对人的。因此可以明确园村二组以出让方式取得涉案国有土地使用权。被申请人将园村二组取得的涉案土地使用权确定为国有划拨类型属于适用依据错误，具体行政行为明显不当。申请人的行政复议请求有充分的事实和理由。遂根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款、第二十八条第一款第（三）项第2、5目的规定，作出河池市人民政府河政复决字（2014）36号《行政复议决定书》。园村第二村民小组不服该决定，向宜州市人民法院提起行政诉讼。本院认为，本案的焦点是：1、园村第二村民小组因于1994年5月24日与宜州市地产公司签订的《协议书》而使用的13.012亩土地是否已依法取得国有土地使用权？2、若已依法取得，取得的是国有划拨类型土地使用权还是国有出让类型土地使用权？3、行政机关对争议的13.012亩土地使用权作出类型确认的事实认定主要证据是否充分、适用法律是否正确？综合全案，争议的13.012亩土地经依法征用已属国有性质土地，宜州市人民政府依法对其享有属地的划拨或者出让使用权的权利。园村第二村民小组与宜州市地产公司于1994年5月24日签订《协议书》后，即依约定对13.012亩土地进行管理使用至今。在此期间，园村第二村民小组没有依照申请、审批程序办理取得宜州市人民政府颁发的国有划拨《土地使用权证》，也没有与有权出让国有土地的宜州人民政府政府职能部门签订该土地出让合同并办理取得国有出让《土地使用权证》。因此，园村第二村民小组对13.012亩土地未合法取得国有土地使用权。宜州人民政府政府未经审批划拨办证程序即确认园村第二村民小组使用的13.012亩土地的属于国有划拨类型土地，在复议程序中，上诉人河池市人民政府在用地人园村第二村民小组未与有权出让国有土地的宜州市人民政府政府职能部门正式签订该土地出让合同，明确土地出让用途、土地出让年限、土地出让金等及未办理国有土地使用权证的情况下，直接复议确认园村第二村民小组使用的13.012亩土地的属于国有出让类型土地，属认定事实不清，据此适用的法律亦属错误。综上所述，本案上诉人的上诉理由不成立。一审法院判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，本案经合议庭评议和审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由河池市人民政府负担25元，樊秀能、樊众月共同负担25元。本判决为终审判决。审判长谢灵俊审判员华卫江审判员寇四清二〇一五年六月十一日书记员吴菊婵