山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终1686号
上诉人（原审被告）：山西医科大学第二医院，住所地山西省太原市杏花岭区五一路***号。
法定代表人李保，该院院长。
委托诉讼代理人：雷云生，北京德恒（太原）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪忠，北京德恒（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：解兵兵，男，1988年4月18日出生，汉族，郑州市大源之地商贸有限公司员工，户籍地山西省交口县，现住山西省吕梁市交口县。
委托诉讼代理人：叶颖，山西泰同律师事务所律师。
上诉人山西医科大学第二医院因与被上诉人解兵兵医疗服务合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2016）晋0107民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人山西医科大学第二医院的委托诉讼代理人雷云生，被上诉人解兵兵及其委托诉讼代理人叶颖到庭参加了询问。本案现已审理终结。
山西医科大学第二医院上诉请求：1、撤销太原市杏花岭区人民法院（2016）晋0107民初1153号民事判决撤销；2、请求二审发还重审或驳回被上诉人的诉讼请求；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案应为侵权之诉，而非一审认定的违约之诉，开庭前被上诉人选择的是侵权之诉。本案已超诉讼时效，诉讼时效至2016年1月13日已届满。原审认定事实不清，证据不足，查清涉案钢板断裂原因是还原并认定本案的关键，而本案无论是被上诉人的举证还是司法鉴定均回避了该问题。原审对司法鉴定报告的参照过错比例和被上诉人诉请各项费用的认定未尊重事实，同时违反法律规定。司法鉴定报告的原因分析5项尚未包含涉案钢板本身可能存在质量问题等其他问题的情况，上诉人承担责任的比例应远远小于20％。医疗费未减去新农合报销部分，护理费、交通费、营养费、误工费认定证据不足。
解兵兵辩称，解兵兵在一审选择医疗服务合同纠纷案由，被上诉人2014年5月20日住院治疗，6月6日出院，2016年4月26日起诉，未超诉讼时效。鉴定报告有明确在该次治疗过程中，医疗部门有明显过错，与损害后果存在一定的因果关系，上诉人一审放弃涉案钢板的质量鉴定。司法鉴定结论建议过程参与度20-40％，医保报销是患者缴纳社会保险费后享有的权利，不应核减。请求维持原判。
解兵兵向一审法院起诉请求：⒈被告赔偿原告两次医疗费131066.27元、护理费1690元、营养费1200元、住院伙食补助费1200元、交通费1182元、住宿费1248元、误工费15402元、精神损害抚慰金2万元，共计人民币172988.27元；⒉本案诉讼费及鉴定费1.6万元由被告承担。事实和理由：2013年10月23日，原告骑摩托车不慎摔伤致右股骨干骨折，就诊于山西省交口县人民医院进行了切开复位内固定术。2014年5月1日，原告在交口县人民医院复查X射线检查时发现钢板折弯，右股骨干成角。为进一步诊治，2014年5月20日，原告入住被告医院特诊一组进行治疗。被告对原告进行了一系列身体检查后诊断为”右股骨骨折术后骨折不愈合”，需进行右股骨干骨折术后内固定物取出再固定+取双侧髋骨植骨术。2014年5月28日实施了上述手术，手术将折弯的钢板及14枚螺钉取出，重新植入了由山东威高骨科材料有限公司生产的规格为：5.0×80的金属锁定接骨板一块及系统自攻型锁定螺钉10枚，并在距髋骨翼边缘1㎝处取出大小约1*4*5㎝大小的骨块，于骨折断端骨缺损处植入混合万古霉素的自体骨及4包同种异体骨。2014年6月6日，原告出院返回家中休养。在家休养过程中，原告一直卧床休息，生活起居都是在床上解决，没有受到过任何外力和负重的影响，但在2014年12月原告感到右大腿疼痛，保守治疗后不见好转，于2015年1月14日到北京积水潭医院进行诊治，入院经拍片检查后才得知由被告医院植入的固定钢板已经断裂一个月，经北京积水潭医院最终诊治为”右股骨干骨折内固定术后，钢板断裂”，需进行”内固定物取出、切开复位、钢板螺丝钉内固定、带锁髓内针内固定术”，原告为求进一步诊治于2015年1月21日在北京积水潭医院进行了手术，术后恢复良好，于2015年1月26日出院。
被告为原告植入的金属锁定接骨板在没有受到任何外力和负重的情况下短短六个月就发生断裂，钢板质量存在严重问题，植入钢板断裂致使原告重新进行了一次手术，不仅带给原告巨大的身体痛苦和精神伤害，同时也延迟了其创伤的治疗时间，使原告遭受多次手术创痛并付出了经济代价。
本案双方争议的焦点是：⒈本案的法律关系，即本案是医疗服务合同纠纷还是医疗损害赔偿纠纷，还是医疗产品责任纠纷问题；⒉被告对原告的诊疗行为是否存在过错，其诊疗行为与原告的损害后果是否存在因果关系；⒊原告的诉请是否超过诉讼时效；⒋原告主张的各项赔偿主张有无事实和法律依据。
针对争议焦点，原告解兵兵提供如下证据：
证据一：原告在山西医科大学第二医院的住院病历（病案号：616573）。
证据二：原告在北京积水潭医院的住院病历（病案号：576908）。
证据三：住院患者费用一日清单。
证据四：交口县新型农村合作医疗住院补偿结算单复印件。
证据五：北京市地方税务局机打发票一张。
证据六：火车票六张。
证据七：住宿收据11张原件。
证据八：郑州市大源之地商贸有限公司出具的工作关系证明书一份及郑州市大源之地商贸有限公司的营业执照。
证据九、鉴定费票据一张。
被告山西医科大学第二医院质证意见如下：
证据一、二均无异议；
证据三、应见票并核减医保已报销部分；
证据四、应以票据为准；
证据五、原告住院天数是12天，护理费应按12天计算；
证据六、原告1月14日到北京就医，所以1月9日的火车票与就医无关，不认可；
证据七、住宿费收据不认可，应提供正规发票；
证据八、原告若是与该公司有劳动关系，应提供劳动合同以及工资卡流水，若工资标准超过纳税标准应该提供完税证明，所以原告主张误工费不认可；
证据九、无异议。
被告山西医科大学第二医院提供如下证据：
证据一、原告在被告医院的住院病历一份；
证据二、植入内固定合格手续一份。
原告解兵兵质证意见如下：
证据一、病历有部分签字不是原告家属的签字：2014年5月24日的手术同意书中第7、9项有修改，增加了导致其”骨水泥旷置体内”、复位”困难”等内容，对于修改的部分不认可，真实性有异议。骨科手术护理记录单中，实际植入材料与粘贴的商标不一致。植入材料在手术之前并未与家属进行沟通。手术过程中还使用了”外植骨”材料也无法体现。骨科疾病临床路径中的患者签字并不是原告本人的签字。出院医嘱未告知原告需要静养等义务，出院记录中未对原告出院后需要卧床、负重等做出明确的医嘱。在鉴定中专家对该项也做出了说明。原告手术中共麻醉三次，但被告提供病历中并未记录，被告提供病历存在不实之处。
证据二、被告提供的是山东威高公司的产品合格证，但病历中记录的是”威佳”，在鉴定过程中还知道了原告植入了异体骨骼，但被告并未提供该材料相关的合格证明材料。现该证据是被告当庭提交，超过了举证期限，且该材料系复印件，不质证。
本案在审理中，原告提出司法鉴定申请。原审委托经双方协商确定的北京明正司法鉴定中心就被告对原告的诊疗行为是否存在过错，过错参与度，诊疗行为与损害后果是否存在因果关系进行司法鉴定。北京明正司法鉴定中心于2016年10月19日作出京正【2016】临医鉴字第266号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书综合分析说明如下：
1、该患者解兵兵2014年5月20日以”右股骨干骨折术后7月、内固定折弯3月余”为主诉入住山西医科大学第二医院，入院现病史记载：患者于2013年10月23日骑摩托车时不慎摔伤，致右股骨干骨折，就诊于交口县人民医院，行切开复位内固定术；2014年2月自觉右大腿弯曲畸形，一月后于交口县人民医院行X线查示：右股骨干骨折术后钢板折弯、右股骨骨折术后骨不愈合，未予特殊处理；2014年5月1日再次复查X线检查发现钢板弯折加重、右股骨干成角。入院后医方依据其病史、查体所见，结合有关医院的辅助检查结果，初步诊断为”右股骨骨折术后骨折不愈合”成立，有明确的手术适应证，无手术禁忌症，医方术式选择”右股骨干骨折术后内固定物取出再固定+取双侧髂骨植骨术”符合诊疗护理操作常规，术前履行了手术风险告知义务包括术后骨不愈合、内固定物松动、断裂等需再次手术，并征得患者及家属签字同意。
2、该院于2014年5月28日在腰麻下对该患者行”右股骨干骨折术后内固定物取出再固定+取双侧髂骨植骨术”，术后给予相关对症治疗，术后于6月3日复查X线片显示内固定物固定尚好，2014年6月6日患者出院，出院注意事项嘱患者术后4周门诊复查，根据拍片决定患肢负重时间，2014年8月28日患者在该院复查X线片显示：内固定物在位，无弯折、断裂征象；骨折愈合欠佳。其后于2015年1月5日在介休市常氏骨伤科医院、2015年1月15日在北京积水潭医院行X线检查提示：右股骨干骨折内固定物断裂，患者于1月21日在北京积水潭医院进行手术治疗，术中证实内固定物断裂。
该患者在山西医科大学第二医院行”右股骨干骨折术后内固定物取出再固定+取双侧髂骨植骨术”，术后发生内固定物断裂、骨折愈合欠佳，其原因分析如下：（1）根据相关医院所摄X线片所示，可以明确该患者2013年10月23日骑摩托车时摔伤致右股骨干骨折，其骨折属于粉粹性骨折，伤情较为复杂，存在不利于愈合的原始损伤；（2）该患者本次摔伤后曾经交口县人民医院行骨折内固定术，术后出现钢板弯曲、骨折不愈合，在山西医科大学第二医院行二次手术治疗，两次手术治疗扩大了手术剥离范围，这也是影响骨折愈合的因素之一；（3）患者术后是在院外发生骨折内固定物断裂，不能完全排除不当外力的因素介入；（4）另外该患者有吸烟史，术后也未按照医嘱要求及时复查，对其术后恢复亦存在一定的不利影响；（5）山西医科大学第二医院在对该患者的诊治过程中存在钢板螺钉内固定力不足（侧方植入）、骨折端硬化处理方法欠妥当的医疗过错，该过错在一定程度上影响了患者疾病的诊疗效果，与该患者术后发生内固定物断裂、骨折愈合欠佳之间存在一定的因果关系，建议过错参与度为20%-40%。
鉴定意见：山西医科大学第二医院在对该患者解兵兵的诊治过程中存在钢板螺钉内固定力不足（侧方植入）、骨折端硬化处理方法欠妥当的医疗过错，该过错与该患者的损害后果（术后发生内固定物断裂、骨折愈合欠佳）之间存在一定的因果关系，建议过错参与度为20%-40%。
原告认为上述司法鉴定意见有些内容未说清，对被告过错责任参与度认定较低，鉴于经济原因未提起重新鉴定，同意该鉴定意见书作为本案认定事实的依据使用。
被告对上述鉴定意见书存有异议，认为鉴定意见陈述螺钉内固定力不足导致的钢板断裂，不符合常理，钢钉与钢板本身是两个概念，一种是螺钉掉了，或者螺钉断了，不可能导致钢板断裂，对钢板断裂的原因还是没有查明，所以对该鉴定意见书的结论不认可。
原审认定事实如下：2013年10月23日，原告因交通事故致右股骨干骨折，于山西省交口县人民医院行切开复位内固定术。2014年5月20日，原告因”右股骨骨折术后钢板折弯、骨折不愈合”入住被告医院，并于5月28日行右股骨干骨折术后内固定物取出再固定+取双侧髂骨植骨术，于2014年6月6日出院，实际住院17天。住院费用支出48778.61元。
2015年1月14日，原告因”右股骨中下段骨折伴内固定断裂1个月”入住北京积水潭医院，经行手术复位固定骨折端断后，于2015年1月26日出院，实际住院12天后出院，术后愈合良好。住院费用支出82287.66元，交口县新型农村合作医疗管理中心本次医疗住院补偿金额28691.3元。住院陪护费支出1690元、交通费支出1182元。
本案在审理中，原告提出司法鉴定申请。原审委托经双方协商确定的北京明正司法鉴定中心就被告对原告的诊疗行为是否存在过错，过错参与度，诊疗行为与损害后果是否存在因果关系进行司法鉴定。北京明正司法鉴定中心于2016年10月19日作出京正【2016】临医鉴字第266号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：山西医科大学第二医院在对该患者解兵兵的诊治过程中存在钢板螺钉内固定力不足（侧方植入）、骨折端硬化处理方法欠妥当的医疗过错，该过错与该患者的损害后果（术后发生内固定物断裂、骨折愈合欠佳）之间存在一定的因果关系，建议过错参与度为20%-40%。
另，原告因鉴定支出了鉴定费16000元。原告认为其与被告形成的医疗服务关系，本案审理中，原告不要求追加接骨板生产厂家为本案被告参加诉讼。
以上事实有原、被告提供的证据、北京明正司法鉴定中心京正【2016】临医鉴字第266号司法鉴定意见书，原、被告当庭陈述及庭审笔录等相关证据在卷佐证。
原审认为，第一，对本案司法鉴定意见书的认定。
北京明正司法鉴定中心所作出的京正【2016】临医鉴字第266号司法鉴定意见书是在诉讼过程中由双方当事人协商一致选择的鉴定机构，并由人民法院同意依法委托所作，作出该司法鉴定书的鉴定机构及鉴定人员具备相应合法的司法鉴定资格，故该司法鉴定书的鉴定程序合法。病历记录是医院进行诊疗活动行为的客观再现，是司法鉴定机构及鉴定人进行司法鉴定的依据，司法鉴定机构根据病历记载的内容，按照法医临床检验规范，对原告进行了法医临床学检查，根据检查情况，结合病历，对原告现损害后果、医疗行为、参与度进行了科学分析，作出了如下司法鉴定意见结论：山西医科大学第二医院在对解兵兵的诊治过程中存在钢板螺钉内固定力不足（侧方植入）、骨折端硬化处理方法欠妥当的医疗过错，该过错该患者的损害后果（固定物断裂、骨折愈合欠佳）之间存在一定的因果关系，建议过错参与度为20%-40%。原审认为上述司法鉴定意见是基于医学知识的专业判断，且已经原、被告双方质证，原、被告对上述鉴定意见虽持不同意见，但未提供足以反驳的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条”人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，本院对上述司法鉴定意见予以采信。
第二，关于本案案由的确定。
在患者因医疗机构或医护人员的过错产生损害时，会存在违约责任、侵权责任竞合的现象，对此，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：”因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”即赋予了当事人选择权。本案原告就医事实与被告相关医疗服务有直接关系，且有损害事实，原告已明确表示以被告医院违约为由选择了合同之诉，并以医疗服务合同纠纷的法律关系行使请求权，故本案应以医疗服务合同为案由进行处理，被告以本案属于医疗产品责任纠纷的抗辩意见，本院不予采纳。
第三、关于本案的诉讼时效。
设立诉讼时效制度的立法目的是促使权利人积极行使权利，而不是对权利人行使权利设置过多障碍。
2014年5月20日，原告因”右股骨骨折术后钢板折弯、骨折不愈合”入住被告医院，同年5月28日行右股骨干骨折术后内固定物取出再固定+取双侧髂骨植骨术，同年6月6日出院。原告以医疗服务合同纠纷提起违约之诉，依据《民法通则》第一百三十五条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间是二年，属于普通诉讼时效。自2014年6月6日原告从被告医院出院起算至2016年4月25日原告诉至本院，原告诉请未超过二年的诉讼时效。
第四、关于本案民事责任的认定及承担比例。
医疗服务合同纠纷，是指医、患双方围绕医疗服务合同中侵权损害以外其它方面而产生的争议。在此类纠纷中，对医疗机构追究的是违约损失赔偿责任。
原告到被告医院住院治疗，双方之间即建立医疗服务合同关系，双方均应履行合同约定的义务。医、患之间，虽然没有签订书面合同，但当患者到医疗机构经挂号诊治后住院，双方通过真实意思表示，就建立并形成了一种事实上医疗服务契约合同关系，是以约定俗成的方式确定。违约行为如果同时也表现为是违法或者违规的行为，即产生违约责任与侵权责任的竞合。如果患方提出了证据（如相关的司法鉴定书）证明医疗机构的诊疗行为违约（具有过错），且该违约行为与患方的损失之间存在有某一程度的因果关系，就应当依照《合同法》第一百零七条的规定，以”赔偿损失”的方式确定医疗机构承担相应的违约赔偿责任。北京明正司法鉴定中心出具的京正【2016】临医鉴字第266号司法鉴定意见：”山西医科大学第二医院在对该患者解兵兵的诊治过程中存在钢板螺钉内固定力不足（侧方植入）、骨折端硬化处理方法欠妥当的医疗过错，该过错与该患者的损害后果（术后发生内固定物断裂、骨折愈合欠佳）之间存在一定的因果关系，建议过错参与度为20%-40%。”据此可以认定，医疗机构的违约行为与患方的损失之间存在一定的因果关系，被告在对原告的诊疗过程中存在医疗过错,导致损害后果,被告应对原告损害后果产生的与损害相关的各项损失承担相应的赔偿责任。被告辩解其医疗行为不存在过错、不应承担赔偿责任的辩解，证据不足，本院不予采纳；
参考上述司法鉴定意见，原审酌情确定被告对原告损害后果产生的与损害相关的各项损失承担40%的民事责任。
第五，关于本案原告主张的具体损失及其赔偿的认定。
原告损害后果产生的与损害相关的各项损失，结合原告病历及鉴定意见等材料，核定如下：⑴关于医疗费，原告先后二次就医住院费用合计131066.27元、有原告住院费用一日清单及参保期间交口县新型农村合作医疗管理中心补偿审批单及相关病历佐证，应认定为原告合理损失，原审予以确认。原告所以能在交口县新型农村合作医疗管理中心补偿部分医疗费，是基于其本人向该医疗管理中心缴费，其与该医疗管理中心建立的医疗合同关系，才使得其可以享受医疗补偿待遇，并得以补偿部分医疗费用，这与本案原告向被告主张赔偿权利是不同的法律关系，不影响原告向医疗机构主张赔偿权利。我国现行法律并没有禁止受害人向医保部门报销或补偿医疗费后再向相关赔偿义务人行使赔偿请求权，故被告辩解原告参加了新型农村合作医疗，已报销的费用应当扣除的意见，不予采纳；⑵关于护理费，原告提供了相关票据能够证明其费用已支出1690元，原审亦予以确认；⑶关于营养费，原告主张按照住院29天，每天50元计算为1450元，不违法法律规定，本院予以支持；⑷关于住院伙食补助费，原告主张按原告住院29天，每天50元计算为1450元，不违法法律规定，原审亦予以支持；⑸关于交通费，原告提供了相关票据能够证明其费用已支出1182元，原审亦予以确认；⑹关于住宿费1248元，属于合理支出，原审予以支持；⑺关于误工费，原告提交其所从事行业及其收入证明，其住院及休养按102天主张误工费15402元，原审予以支持；⑻关于法医鉴定费，原告提交了相应票据，能够证明其费用已支出16000元，属于合理费用，原审予以支持。
本案的案由为医疗服务合同纠纷，原告要求赔偿其精神损害抚慰金的请求，没有法律依据，不予支持。
据此判决如下：一、原告解兵兵的各项经济损失：医疗费131066.27元、护理费1690元、营养费1450元、住院伙食补助费1450元、交通费1182元、住宿费1248元、误工费15402元，以上共计153488.27元；被告山西医科大学第二医院按40%的比例承担赔偿责任为61395元，该款被告山西医科大学第二医院于本判决生效之日起30日内一次性支付原告解兵兵。二、驳回原告解兵兵的其他诉讼请求。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，北京明正司法鉴定中心所京正【2016】临医鉴字第266号司法鉴定意见书已就山西医科大学第二医院在对解兵兵的医疗行为中的过错出具意见，即”山西医科大学第二医院在对该患者解兵兵的诊治过程中存在钢板螺钉内固定力不足（侧方植入）、骨折端硬化处理方法欠妥当的医疗过错”，山西医科大学第二医院虽对此虽然不服，但不能提供相反的证据予以抗辩，本院对上述医疗鉴定结论予以认可，相应上诉意见不予采纳；山西医科大学第二医院关于本案案由问题，因解兵兵已选择医疗服务合同纠纷，原审按该案由审理并无不当；关于原审未考虑植入钢板质量问题，因本案属合同纠纷，根据合同相对性原则，解兵兵选择山西医科大学第二医院诉讼并无不当，该意见无法律意见，不予支持；关于解兵兵提起诉讼超过诉讼时效的意见，因解兵兵2014年5月20日入住被告医院，同年6月6日出院，2016年4月25日提起诉讼，解兵兵诉请未超过二年的诉讼时效，该意见无法律依据，本院不予采纳；关于关于过错参与度偏高的上诉理由，原审考虑司法鉴定意见书”建议过错参与度为20%-40%”的意见，酌情认定40%的违约赔偿责任并无不当，该意见无事实根据，本院不予采纳:其他上诉意见无事实根据和法律依据，本院不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1316元，由上诉人山西医科大学第二医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 张玉根
审判员 张军红
审判员 段雪丽
二〇一七年六月二十七日
书记员 辛磊磊