广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终6132号
上诉人（原审被告）：中山市南朗镇墨廷饮食店，住所地广东省中山市南朗镇南岐中路**号东都明珠楼***号*层3F09A。
经营者：刘廷轩，男，1989年6月20日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。
上诉人（原审被告）：刘廷轩，身份住址情况同上。
上述上诉人的共同委托诉讼代理人：梁友明，广东凯行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐瑞恩，男，1981年9月4日出生，汉族，住广东省中山市东区。
委托诉讼代理人：赖初帆，广东保信律师事务所律师。
上诉人中山市南朗镇墨廷饮食店（以下简称墨廷饮食店）、刘廷轩因与被上诉人徐瑞恩劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初8099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，本院不公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
墨廷饮食店、刘廷轩上诉请求：1．撤销一审判决；2．墨廷饮食店、刘廷轩无须向徐瑞恩支付2016年2月5日至2016年8月5日期间违法约定试用期的赔偿金32266.67元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院根据中劳人仲案字（2017）458号仲裁裁决的内容认定徐瑞恩的入职时间为2015年12月25日，属认定错误。双方在2015年12月25日并不存在劳动关系，墨廷饮食店、刘廷轩没有向法院申请撤销仲裁裁决并不表示认可该入职时间。一审对徐瑞恩转正后的工资8000元/月没有明细说明具体构成，该转正后工资包括了基本工资1501元加上其他岗位工资6499元，该工资对应了劳动合同所约定的转正工资，也对应了根据考勤打卡记录所计算的加班费。徐瑞恩在庭审中也确认按照转正后工资标准计算的加班费，墨廷饮食店是按照转正工资标准支付徐瑞恩的待遇，没有实际履行过劳动合同所约定的“试用期待遇”。二、一审判决适用法律不当。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定，用人单位支付赔偿金的前提条件：一是用人单位违法约定了试用期，二是超过法定试用期已经履行。墨廷饮食店是按照转正工资标准支付徐瑞恩的工资待遇，劳动合同虽然约定了徐瑞恩的试用期为2016年2月5日至2016年8月5日，但双方没有履行约定的试用期，墨廷饮食店在2016年2月至8月支付给徐瑞恩的工资均按照试用期满后的工资金额发放甚至超出，并非按照试用期工资发放，本案不符合支付赔偿金的条件。三、一审判决违反法定程序。仲裁委没有对墨廷饮食店所提交的《员工刷卡记录表》予以认定和没有在裁决书中阐述不予认定的理由。墨廷饮食店提出对本案的考勤系统数据与其导出的数据是否真实、一致进行鉴定的申请，但仲裁委对此没有口头也没有书面作出裁决便草率作出裁决结果，对此，一审法院没有对仲裁阶段未处理的鉴定事宜作出分析和认定。
徐瑞恩辩称，第一，入职时间问题，中劳人仲案字（2017）458号仲裁裁决认定了徐瑞恩的入职时间，且该裁决庭审时是刘廷轩的父亲出庭承认了徐瑞恩的入职时间，现又不确认，违反诚实信用原则。第二，试用期问题，不是看工资标准而是看有无实际提供劳动，墨廷饮食店、刘廷轩没有提交证据证实已撤销试用期或已将徐瑞恩转为正式员工。第三，员工刷卡表与试用期是否履行无关联性。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
徐瑞恩向一审法院起诉请求：1.墨廷饮食店、刘廷轩向徐瑞恩支付2016年2月5日至同年8月5日违法约定试用期的赔偿金53033元；2.墨廷饮食店、刘廷轩向徐瑞恩支付2016年6月至2016年10月的高温津贴750元。
一审法院认定事实：徐瑞恩于2015年12月25日入职墨廷饮食店，任行政总厨。入职后，墨廷饮食店（甲方）与徐瑞恩（乙方）签订劳动合同，约定：合同期限：1.试用期自2016年2月5日起至2016年8月5日止；2.合同自2016年8月6日起至2018年8月6日止；甲方聘用乙方在出品部门从事总厨工作，工作地点在厨房范围内；试用期工资为6400元／月，约定工资为8000元／月（其中基本工资1501元，其他岗位工资6499元），工资于次月15日支付。合同还约定了其他事项。2017年3月6日，徐瑞恩向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决墨廷饮食店支付：一、2016年2月5日至同年8月5日期间违法约定试用期的赔偿金53033元；二、2016年6月至2016年10月的高温津贴750元。2017年5月2日，该会出具中劳人仲案字[2017]750号仲裁裁决：“被申请人须于本裁决生效后即支付申请人：一、违法约定试用期的赔偿金32266.67元；二、2016年6月至10月高温津贴750元。”徐瑞恩和墨廷饮食店均不服该裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。诉讼中，双方当事人确认徐瑞恩的工作地点厨房有安装空调。徐瑞恩认为虽有安装空调，但并没有冷气。生效的中劳人仲案字[2017]458号仲裁裁决书（徐瑞恩与墨廷饮食店关于劳动报酬一案）载明，徐瑞恩于2015年12月25日入职墨廷饮食店。
一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。双方争议的焦点有：一、徐瑞恩的入职时间问题；二、墨廷饮食店应否向徐瑞恩支付违法约定试用期的赔偿金；三、墨廷饮食店应否向徐瑞恩支付2016年6－10月的高温津贴。关于焦点一。生效的法律文书已查明徐瑞恩于2015年12月25日入职墨廷饮食店，认定徐瑞恩入职墨廷饮食店的时间为2015年12月25日。关于焦点二。徐瑞恩与墨廷饮食店签订的劳动合同约定，合同试用期自2016年2月5日起至2016年8月5日止，合同自2016年8月6日起至2018年8月6日止，试用期工资为6400元／月，约定工资为8000元／月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，试用期包含在劳动合同期限内，认定该劳动合同的期限为2016年2月5日至2018年8月6日。墨廷饮食店主张虽然约定了6个月的试用期，但并未有实际履行，其方支付徐瑞恩2016年3月工资4700元／月，2016年4月起的工资均超过8000元。墨廷饮食店未提交依据证明其方于6个月内已将徐瑞恩转为正式员工，也没有提交其方撤销试用期约定的证据。墨廷饮食店依法应承担举证不能的不利后果，故对墨廷饮食店的主张不予采信，并认定徐瑞恩与墨廷饮食店双方劳动合同约定的试用期（2016年2月5日至2016年8月5日）已实际履行。因双方劳动合同的期限为两年半，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，徐瑞恩与墨廷饮食店双方的劳动合同约定的试用期不得超过二个月。墨廷饮食店与徐瑞恩双方合同约定的试用期超过了法律规定的试用期，属于违法约定试用期。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条的规定，墨廷饮食店应以徐瑞恩试用期满月工资8000元／月的标准向徐瑞恩支付违法约定试用期的赔偿金32266.67元（8000元／月×4个月+8000元／月÷30天／月×1天）。由于刘廷轩为个体户墨廷饮食店的经营者，其依法应对上述赔偿金承担支付责任。墨廷饮食店要求无须支付违法约定试用期的赔偿金的诉求，予以驳回。关于焦点三。徐瑞恩为室内工作人员，且其确认墨廷饮食店有为其工作岗位安装空调，而徐瑞恩未能举证其工作场所温度高于33℃，依法应承担举证不能的不利后果，对徐瑞恩主张的2016年高温津贴的诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、墨廷饮食店、刘廷轩于本判决生效之日起七日内向徐瑞恩支付违法约定试用期的赔偿金32266.67元；二、驳回徐瑞恩的其他诉讼请求；三、墨廷饮食店无须向徐瑞恩支付2016年6月至同年10月期间高温津贴；四、驳回墨廷饮食店的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），诉讼保全费320元，合计325元，由徐瑞恩负担130元，由墨廷饮食店、刘廷轩负担195元（墨廷饮食店、刘廷轩于本判决生效之日起七日内将该195元径行支付给徐瑞恩）。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明：2017年2月15日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理徐瑞恩提出的仲裁申请，请求：1.2017年1月1日至2017年2月6日期间的工资9846元；2.2017年1月1日、2017年1月27日至1月29日期间法定假期加班费2456元；3.2日休息日及3小时延长时间加班费729元。2017年4月7日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2017]458号仲裁裁决，裁决墨廷饮食店于裁决生效后即支付徐瑞恩：1.2017年1月1日至2017年2月6日期间的工资9846元；2.2017年1月1日、27日至29日的法定节假日加班工资2456元；3.2016年10月2日、3日的加班工资及延长工作时间3小时的加班费729元，以上合13031元。其中该仲裁裁决认定徐瑞恩的入职墨廷饮食店的时间为2015年12月25日。该仲裁裁决已生法效。
本院认为，一、关于徐瑞恩的入职时间的问题。生效的中山市劳动人事争议仲裁委员会的中劳人仲案字[2017]457号仲裁裁决认定徐瑞恩的入职时间为2015年12月25日，墨廷饮食店、刘廷轩对此有异议，但没有提供证据予以推翻该事实，一审依该仲裁裁决认定徐瑞恩的入职时间正确。
二、关于试用期赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定，“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”第八十三条规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”本案中，墨廷饮食店与徐瑞恩签订的劳动合同期限为二年半，但约定徐瑞恩试用期为6个月，其对试用期的约定已违反了上述条款规定的期限。墨廷饮食店、刘廷轩称其从2016年2月至同年8月均按转正后的工资标准支付工资给徐瑞恩，但双方是否对试用期进行变更或者对徐瑞恩进行转正，墨廷饮食店、刘廷轩没有提供相应的证据予以证明。而试用期是用人单位对其新招收的员工的工作能力、工作态度等情况进行考虑的期限，员工在试用期与转正后在权利义务方面是有一定区别的，工资差别只是其中的一方面，仅仅支付转正的工资并不等于必然转正或者双方不执行试用期的约定。故此，墨廷饮食店、刘廷轩主张双方实际没有履行试用期的约定证据不足，不能否定双方对试用期约定并进行了实际履行的事实。一审认定墨廷饮食店、刘廷轩应承担向徐瑞恩支付违法约定试用期的赔偿金32266.67元正确。
关于墨廷饮食店、刘廷轩提出一审法院没有对仲裁阶段未处理鉴定事宜作出分析和认定的问题。当事人发生劳动争议申请劳动仲裁是法律规定的前置程序，本案中山市劳动人事争议仲裁委员会对双方当事人的劳动争议作出仲裁裁决后，双方当事人均向一审法院提起诉讼，本案所涉的仲裁裁决即没有法律效力。墨廷饮食店、刘廷轩就有关鉴定事宜完全可以在一审诉讼中提出，且中山市劳动人事争议仲裁委员会是否违反法定程序不属本案的审理范围，亦不影响法院对案件的审理，一审法院按民事法律规定对本案进行处理没有违反法定程序。
综上所述，墨廷饮食店、刘廷轩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由墨廷饮食店、刘廷轩承担。
本判决为终审判决。
审判长 苏代平
审判员 杨剑心
审判员 钟平春
二〇一八年四月三十日
书记员 欧贝贝