云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大中刑终字第139号
抗诉机关云南省剑川县人民检察院。
原审被告人杨腾天，曾用名杨晴天，男，1997年4月8日生，白族，云南省剑川县人，初中文化，农民，住剑川县金华镇新仁村委会新仁里村***号附*号。2014年6月10日因犯盗窃罪，被大理市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。2014年10月29日因本案被剑川县公安局刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于剑川县看守所。
合适成年人杨喜鹤，女，1992年12月15日生，白族，云南省剑川县人，小学文化，农民，住剑川县金华镇新仁村5社***号。系原审被告人杨腾天之大嫂。
原审被告人刘志城，男，1996年12月12日生，白族，云南省剑川县人，初中文化，农民，住剑川县金华镇新仁村委会新仁里村***号附*号。2014年11月18日因本案被剑川县公安局取保候审。2015年8月18日被剑川县人民法院取保候审。
合适成年人王英，女，1973年12月12日生，白族，云南省剑川县人，小学文化，农民，住址同上。系原审被告人刘志城之母。
指定辩护人屈华彩，云南富达律师事务所律师。
原审被告人李冲，男，1998年6月21日生，白族，云南省剑川县人，初中文化，农民，住剑川县甸南镇西中村委会西中村**号。2014年10月29日因本案被剑川县公安局刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于剑川县看守所。
法定代理人李华松，男，1972年4月5日生，白族，云南省剑川县人，小学文化，农民，住址同上。系原审被告人李冲之父。
指定辩护人邵迟愚，云南富达律师事务所律师。
原审被告人张小彪，男，1997年4月25日生，白族，云南省剑川县人，初中文化，农民，住剑川县金华镇永丰村委会永榜村***号。2014年10月29日因本案被剑川县公安局刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于剑川县看守所。
合适成年人张德全，男，1964年11月11日生，白族，云南省剑川县人，小学文化，农民，住址同上。系原审被告人张小彪之父。
原审被告人刘琳生，男，1997年3月14日生，白族，云南省剑川县人，初中文化，农民，住剑川县金华镇新仁村委会合龙村*号。2014年6月10日因犯盗窃罪，被大理市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。2014年11月6日因本案被剑川县公安局刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于剑川县看守所。
合适成年人刘玉堂，男，1967年5月24日生，白族，云南省剑川县人，高中文化，农民，住址同上。系被告人刘琳生之父。
云南省剑川县人民法院审理剑川县人民检察院指控原审被告人杨腾天、刘志城、李冲、张小彪、刘琳生犯盗窃罪一案，于2015年7月31日作出（2015）剑刑初字第24号刑事判决。剑川县人民检察院不服，提出抗诉。大理白族自治州人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月30日不公开开庭审理了本案。大理白族自治州人民检察院指派检察员罗海斌、杨利平出庭履行职务。原审被告人杨腾天、刘志城、李冲、张小彪、刘琳生，指定辩护人、法定代理人及合适成年人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2014年7月24日，被告人杨腾天、刘志城伙同杨剑武（另案处理）到剑川县金华镇新仁村168号陈四全家，偷走榧木五龙烟筒五个、红豆杉“三阳开泰”摆件一件。经剑川县价格认证中心认证，被盗物品价值人民币10000.00元。
2、2014年7月30日，被告人杨腾天、刘志城二人到剑川县金华镇新仁村委会江口村位于虹鳟鱼厂东边小庙子里，偷走供桌一张。经剑川县价格认证中心认证，被盗物品价值人民币3000.00元。
3、2014年8月17日，被告人杨腾天、刘志城、张小彪伙同杨剑武到剑川县金华镇新仁村委会江口村史焕林家，偷走榧木二龙茶盘一个、榧木“年年有余”茶盘一个、榧木九龙花瓶一对、榧木茶盘毛料一块、榧木木雕“牛”摆件七件。经剑川县价格认证中心认证，被盗物品价值人民币16700.00元。
4、2014年8月17日，被告人杨腾天、刘志城、张小彪到剑川县金华镇新仁村委会江口村陈家文家，偷走榧木茶盘一块。经剑川县价格认证中心认证，被盗物品价值人民币800.00元。
5、2014年8月24日，被告人杨腾天、刘志城、张晓东到剑川县金华镇新仁村委会新仁里村陈续祖家中，盗走榧木茶桌一张、榧木高八仙桌一张、榧木花几一对、红豆杉茶盘一块、“树化石”摆件一件。经剑川县价格认证中心认证，被盗物品价值人民币29000.00元。
6、2014年9月份的一天，被告人杨腾天、刘志城、张小彪到剑川县金华镇文榜村委会白沙濞村69号刘学飞家，偷走榧木九龙花瓶二对。经剑川县价格认证中心认证，被盗物品价值人民币7600.00元。
7、2014年9月5日，被告人杨腾天、刘志城到剑川县金华镇新仁村委会沙龙登村张永春家中，偷走榧木“百鸟朝凤”大板挂壁一块、花梨木大板一块、红豆杉笔筒九块。经剑川县价格认证中心认证，被盗物品价值人民币50450.00元。
8、2014年9月20日，被告人杨腾天、张小彪、李冲伙同张晓东到丽江市玉龙县九河乡甸头村委会河东组102号王佑清家，偷走榧木“八仙过海”摆件一件。经剑川县价格认证中心认证，被盗物品价值人民币15000.00元。
9、2014年9月22日，被告人杨腾天、李冲、张晓东（另案处理）到剑川县金华镇文榜村委会水古楼村杨四冲家中，偷走榧木九龙花瓶一对、榧木五龙花瓶一对、榧木“花”茶盘两块、榧木“双龙”茶盘一块、榧木弥勒佛摆件两尊。经剑川县价格认证中心认证，被盗物品价值人民币15200.00元。
10、2014年9月25日，被告人杨腾天、张小彪、罗丽炳（另案处理）到丽江市玉龙县九河乡甸头村委会河东组104号杨丽东处，偷走榧木八仙桌一张、榧木餐桌一张、榧木餐椅四把、榧木棋盘一张。经剑川县价格认证中心认证，被盗物品价值人民币22000.00元。
11、2014年9月28日，被告人杨腾天、李冲到剑川县金华镇文照街31号段铁梅处，偷走榧木“春、夏、秋、冬”挂屏四块、榧木茶盘一块。经剑川县价格认证中心认证，被盗物品价值人民币14000.00元。
12、2014年10月6日，被告人杨腾天、张小彪、刘琳生到剑川县甸南镇朱柳村张年凤家中，偷走榧木“关公”摆件一件、榧木“春、夏、秋、冬”花瓶一对、红豆杉茶盘一块。经剑川县价格认证中心认证，被盗物品价值人民币8500.00元。
13、2014年10月6日，被告人杨腾天、李冲到剑川县金华镇电力宾馆一楼大厅，偷走摆放在玻璃柜子的榧木“小猪招财”摆件一件、榧木弥勒佛一尊。经剑川县价格认证中心认证，被盗物品价值人民币2400.00元。
14、2014年10月10日，被告人杨腾天、李冲、刘琳生、罗丽炳到剑川县甸南镇朱柳村赵万生处，偷走榧木挂屏毛料八块、青皮挂屏三块。经剑川县价格认证中心认证，被盗物品价值人民币11500.00元。
15、2014年10月10日，被告人杨腾天、李冲、刘琳生、罗丽炳到剑川县甸南镇朱柳村杨志泽处，偷走榧木九龙花瓶一对、榧木金蟾一个、榧木笔筒一个、榧木弥勒佛一尊、山茶花根雕一件。经剑川县价格认证中心认证，被盗物品价值人民币13000.00元。
16、2014年10月的一天，被告人杨腾天、李冲到到剑川县甸南镇西中中村96号张江宝家，盗走榧木茶盘两块。经剑川县价格认证中心认证，被盗物品价值人民币2600.00元。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第十七条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条及第七十三条之规定，作出如下判决：一、被告人杨腾天犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000.00元；原犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000.00元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币16000.00元。二、被告人刘志城犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000.00元。三、被告人李冲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零一个月，并处罚金人民币9000.00元。四、被告人张小彪犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000.00元。五、被告人刘琳生犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000.00元；原犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000.00元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币6000.00元。宣判后，剑川县人民检察院以“一审判决适用法律有误，对被告人刘志城适用缓刑不当，导致案件量刑不均衡”为主要理由，提出抗诉。出庭履行职务的大理白族自治州人民检察院检察员提出“原判对刘志城适用缓刑不当，适用法律不当，导致量刑错误”的意见。原审被告人杨腾天、刘志城、李冲、张小彪、刘琳生，法定代理人、合适成年人及指定辩护人屈华彩、邵迟愚对原判认定的事实及量刑无异议，原审被告人刘志城认为自己不吸毒，没有不良习惯，适合社区矫正，指定辩护人屈华彩提出刘志城社会危害性小，符合适用缓刑条件，检察机关抗诉理由不成立。
经审理查明，原判认定原审被告人杨腾天、刘志城、李冲、张小彪、刘琳生时分时合实施盗窃木雕工艺品等物品的时间、地点、经过，各原审被告人的归案情况及被盗财物种类、数量、价值的事实成立。
认定上述事实，有经一审庭审质证、认证并经二审确认有效的下列证据予以证实：接处警记录、受案登记表、立案决定书及移送案件通知书，证实案件来源以及受案和立案的时间和经过；被告人的户口证明，证实被告人的身份情况；归案经过，证实五名被告人的归案时间和经过及被告人张小彪归案后，打电话劝说被告人李冲投案，被告人李冲于当日到剑川县公安局刑侦大队投案自首；前科材料，证实被告人杨腾天、刘琳生在2014年6月10日因犯盗窃罪被大理市人民法院判处缓刑，二人在缓刑考验期内再犯盗窃罪的事实；体表检查登记表，证实对被告人身体、体表进行检查的情况；搜查证、搜查笔录，证实公安机关对张晓东住宅及租住的廉租房，尹旭文岳父家进行搜查的情况；扣押决定书、扣押清单，证实剑川县公安局向张晓东、尹旭文扣押查获的涉案物品和涉案车辆的情况；汽车租赁合同、领条，证实云LXW6**号华泰越野车系杨春荣向李永胜租赁，剑川县公安局将该车发还给李永胜；接受证据清单及照片，证实接受失主提交的被盗物品照片及陈亚梅帮张晓东在微信上发布出售木艺品图片的情况；物证照片，证实被公安机关追回的被盗物品的情况；辨认笔录及照片、现场指认笔录及照片，证实各被告人对盗窃现场进行辨认，ＸＸ明辨认出卖树化玉给其的人是杨腾天，卖供桌给其的人是杨腾天和刘志城；价格鉴定文书，证实剑川县公安局委托剑川县价格认证中心对本案被盗财物进行价格鉴定的情况；卡口抓拍照片，证实张晓东、尹旭文、杨腾天、罗丽炳驾驶车辆经过卡口的时间；辨认照片及发还清单，证实失主对被追回的木雕工艺品进行辨认及剑川县公安局已将追回的木雕工艺品发还失主的事实；现场勘验笔录及现场照片、现场示意图，证实本案作案现场的方位、状况及提取相关痕迹物证的情况；现场检测报告，证实对杨腾天、李冲、张小彪的尿液进行检测，结果呈吗啡阳性；收条，证实原审被告人刘志城父亲向剑川县公安局缴纳10000元人民币，用于偿还失主；保证书、病情证明，证实原审被告人刘志城及法定代理人提供了剑川县人民医院出具的刘志城骨折未完全愈合，需定期复查，后需行内固定物取出术及刘志城的法定代理人保证监督管理刘志城不致危害社会的情况；调查评估意见，证实剑川县人民检察院委托剑川县司法局对原审被告人刘志城判处缓刑对所在社是否存在危害进行评估，剑川县司法局社区矫正办公室不同意对被告人刘志城适用缓刑；被害人陈四全、史焕林、陈家文、陈续祖、刘学飞、张永春、王佑清、杨四冲、杨丽东、段铁梅、张彩云、张义青、赵万生、杨志泽、张江宝陈述及证人杨剑武、陈亚梅、施晓秋、ＸＸ明、赵旭罡、张晓东、尹旭文、罗丽炳等人证言，证实本案涉案物品被盗的时间、地点、经过及销赃情况；被告人杨腾天、刘志城、张小彪、李冲、刘琳生的供述与辩解，五名被告人对犯罪事实供认不讳。
本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人杨腾天、刘志城、李冲、张小彪、刘琳生，以非法占有为目的，采用秘密窃取的方法，盗窃他人财物。其中，杨腾天盗窃财物价值人民币221750.00元，刘志城盗窃财物价值人民币117550.00元，李冲盗窃财物价值人民币73700.00元，张小彪盗窃财物价值人民币70600.00元，均属数额巨大；刘琳生盗窃财物价值人民币33000.00元，数额较大。五名原审被告人的行为均已触犯刑律，构成盗窃罪。本案中，原审被告人杨腾天、刘志城、李冲、张小彪、刘琳生系共同犯罪，在共同犯罪中杨腾天起主要作用，系主犯；刘志城、李冲、张小彪、刘琳生起次要作用，系从犯，应从轻处罚。五名原审被告人系未成年人犯罪，应从轻处罚。归案后，各被告人积极配合侦查机关追缴赃物，认罪态度较好，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审被告人李冲有自首情节，可减轻处罚。原审被告人张小彪有立功情节，可减轻处罚。五名原审被告人入户盗窃，可从重处罚。原审被告人杨腾天、刘琳生在缓刑考验期内再犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。原审被告人刘志城伙同杨腾天等人实施了7次盗窃，涉案金额117550元，数额巨大，且多次入户盗窃，属“情节严重”，原判因原审被告人刘志城有伤情需继续治疗，对其适用缓刑，而对盗窃次数、数额、情节、年龄比其轻的原审被告人李冲、张小彪判处实刑，导致案件处理的不平衡。故检察机关提出“一审判决适用法律有误，对被告人刘志城适用缓刑不当，导致案件量刑不均衡”的抗诉理由及出庭意见，与本案事实相符，予以采纳。原判对原审被告人杨腾天、刘琳生数罪并罚决定执行的罚金数额有误，应予纠正。原判定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第十七条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省剑川县人民法院（2015）剑刑初字第24号刑事判决第一项、第二项的定性、量刑，第五项的定罪、判处有期徒刑及第三项、第四项；
二、撤销云南省剑川县人民法院（2015）剑刑初字第24号刑事判决第一项、第五项中决定执行的罚金刑及第二项的缓刑部分；
三、原审被告人杨腾天犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000.00元；原犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000.00元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币17000.00元。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。
四、原审被告人刘志城犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000.00元。
五、被告人刘琳生犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000.00元；原犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000.00元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币7000.00元。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 王锐德
审 判 员 杨丽娟
代理审判员 彭迎春
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 李晓铨