浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0782民初19441号原告：义乌市掌中数码产品有限公司,住所地：义乌市稠城街道银龙商务楼A区宾王路6号。法定代表人：张建民，董事长。委托诉讼代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。被告：ＸＸ剑，男，1995年6月9日出生，汉族，农民，户籍地义乌市。被告：陈思浩，男，1996年8月19日出生，汉族，户籍地义乌市。原告义乌市掌中数码产品有限公司诉被告ＸＸ剑、陈思浩合同纠纷一案，本院于2016年11月17日立案受理后，依法由代理审判员朱晗晟独任审判，于2016年12月12日公开开庭进行了审理。原告义乌市掌中数码产品有限公司的委托诉讼代理人锁鸿，被告ＸＸ剑到庭参加诉讼；被告陈思浩经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告义乌市掌中数码产品有限公司诉称，2015年1月23日，原告与第一被告签订零预存话费营销协议一份，担保人为第二被告。协议约定，被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为131××××7979；被告保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。然而，原告赠送被告的131××××7979号码已于2015年12月4日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约。诉请判令：1、解除原、被告双方于2015年1月23日签订的《零预存话费营销协议》。2、被告支付协议内剩余入网月的最低消费额5544元并支付违约金3600元。3、被告赔偿本案邮政EMS快递费17元。4、被告承担本案律师代理费3300元。5、第二被告对上述请求承担连带赔偿责任。庭审中原告放弃主张第三项诉讼请求即判令被告被告赔偿本案邮政EMS快递费17元。被告ＸＸ剑辩称：原告主张的违约金、律师代理费过高。第一被告向原告交纳了1300元，在零预存话费协议书的右上角写着预存400、1300。话费都是第一被告每月交到联通公司的。手机有拿到过，现在手机丢了之后就一直没有充话费。被告陈思浩未作答辩，也未提供证据。原告义乌市掌中数码产品有限公司为证明其诉讼主张，提供如下证据：1、协议书一份，以证明原、被告就本案合同关系约定的权利义务。2、拆机证明一份，以证明本案协议里绑定的联通号码的消费情况及停机时间和拆机时间。3、委托代理合同、律师费发票各一份，以证明原告诉讼成本。被告ＸＸ剑质证认为：对证据一，没有异议。协议上第一被告的签名是第一被告签的。对证据二，没有异议。对证据三，律师代理费在合同和发票上数额不一致。被告ＸＸ剑未提供证据。本院对原告提供的证据认证如下：被告陈思浩经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证等诉讼权利。被告ＸＸ剑对原告提供的证据的真实性无异议，认为律师代理合同与发票载明的金额不一致。本院对原告提供的证据的真实性均予以认定，零预存话费营销协议右上角注明“预存400、1300”，被告ＸＸ剑辩称向原告交纳了1300元后原告才将手机交给被告，而该份协议在双方签署完成后一直由原告持有，本院认定原告收取了被告ＸＸ剑交纳的1300元；原告提供的浙江增值税普通发票载明律师代理费为2500元，本院认定原告为本案诉讼支付律师费2500元。经审理查明：2015年1月23日，原告（乙方）与被告ＸＸ剑（甲方）、被告陈思浩（丙方、担保人）签订零预存话费营销协议，约定：甲方参加乙方推出的零预存话费营销活动，协议期限为本协议签订之日起24个月。乙方提供给甲方市场零售价为5988元的苹果手机一台，乙方随机赠送甲方131××××7979号码一个，甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元（不含SP、信息费等代收费），以运营商资费为准。甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用。协议期间，甲方承诺不退网、不离网，并连续使用乙方提供的移动服务至少缴纳24个月的包月话费，欠费状态持续不超过2个月（含2个月），未经乙方书面同意不得办理过户、改号、销号、停机等变更、注销手续。甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月）。除此之外，还应向乙方支付违约金3600元。甲方违约未主动承担违约责任，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担；丙方对协议的履行承担连带保证责任等等。协议签订后，被告向原告交纳了1300元，原告依约于当日向被告ＸＸ剑提供了苹果手机一台及131××××7979号码一个。2015年12月4日，131××××7979号码欠费停机，2016年5月10日被拆机。原告为本案诉讼，支付律师代理费2500元。本院认为：原、被告签订的零预存话费营销协议系当事人真实意思表示，协议内容无合同法第五十二条规定的无效情形之一，本院确认该协议有效。各方应按协议约定履行各自的义务。协议明确被告ＸＸ剑应自签订协议之日起其使用的131××××7979号码在网不低于24个月，但被告ＸＸ剑的该手机号码已于2015年12月4日处于停机状态，并于2016年5月10日被拆机，被告ＸＸ剑的行为已构成违约，依约原告有权解除双方签订的协议书。关于违约责任，根据协议约定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，根据上述约定，即使131××××7979号码已经停机拆机，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，故本案原、被告约定的违约金由两部分组成。根据法律相关规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为“过分高于造成的损失”。上述损失为一方当事人因违约的法定损失，包括直接损失和合同正常履行情况下的可得利益损失。具体到本案，即为手机损失及正常使用下的可得利益损失，原告的上述损失应根据被告已经履行的期限按比例进行折算，现被告已经支付了10个月的入网月最低消费，故手机损失为3493元（5988元×14/24）,而可得利益损失因原告未提供其与通信运营商的协议，故本院无法认定。综上，原告损失为3493元。被告提出原告主张的剩余入网月最低消费及违约金过高，即系调低违约金的意思表示，结合前文所述，原、被告约定的违约金总额为9144元（5544元+3600元），而原告的损失为3493元，属于约定的违约金过分高于造成的损失的情形，依法本院调整为4541元（3493元×130%）。原告收取被告ＸＸ剑交纳的1300元，本院认定为被告为其将来履行协议可能产生的向原告预交的费用，该1300元在被告ＸＸ剑应支付原告的违约金中扣除。原告为实现本案债权所支付的符合《浙江省物价局、浙江省司法厅关于完善律师和基层法律服务服务收费的通知》规定的律师代理费2500元，依约由被告ＸＸ剑承担。被告陈思浩系协议的履行的担保人，依法对上述债务承担连带清偿责任。被告陈思浩经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告ＸＸ剑、陈思浩于2015年1月23日签订的零预存话费营销协议。二、被告ＸＸ剑于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费及违约金共计3241元。三、被告ＸＸ剑于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费2500元。四、被告陈思浩对上述债务承担连带清偿责任。五、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56元，由原告义乌市掌中数码产品有限公司负担31元，被告ＸＸ剑、陈思浩共同负担25元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。代理审判员  朱晗晟二〇一六年十二月十三日书 记 员  经 君