广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终1296号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司。
负责人：杨松柏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱祖标，该公司职员。
委托诉讼代理人：陆孟君，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：冯朝宏。
委托诉讼代理人：刘燕霞，广东前瞻律师事务所律师。
原审被告：茂名市交通建设投资集团有限公司长途客运分公司。
负责人：杨子江，该公司经理。
原审被告：陈诗汉。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司（下简称“保险公司”）因与被上诉人冯朝宏及原审被告茂名市交通建设投资集团有限公司长途客运分公司（下简称“客运公司”）、陈诗汉机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省信宜市人民法院（2016）粤0983民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求：1、撤销（2016）粤0983民初639号民事判决第一项，改判上诉人在交强险及商业三者险的赔偿责任限额内赔偿被上诉人37426.5元。上诉人不服一审判决的金额为40690.16元（78116.66元-37426.5元）；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人的伤残鉴定级别不合理，为此上诉人已在一审时申请重新鉴定，由于一审法院不予准许，故上诉人亦要求二审法院予以准许重新鉴定，予查清及准确认定被上诉人的伤残级别。广东弘诚法医临床司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》认定冯朝宏左锁骨粉碎性骨折引起左上肢部分丧失功能，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》4.9.9i)评定为九级伤残，该鉴定结论明显依据不足，程序违法，依法不应予采信。首先，评残时机过早，被上诉人出院诊断为左锁骨粉碎性骨折，行内固定术后，住院时间为2015年12月3日至2015年12月14日，评残时间为2016年3月3日，其入院到出院评残时间仅是三个月，根据《法医临床司法鉴定实务》的实际经验，骨关节损伤，影响躯体负重或肌体运动功能的，经治疗6个月后可进行伤残评定。可见，被上诉人伤残评定时机明显提前，且经内固定术后会有一定的活动性功能障碍，而鉴定结果恰恰是以活动度受限为伤残评定依据，有失公平原则。其次，根据医生的出院记录，被上诉人四肢肌力肌张力正常，好转出院，并未提及任何关于肩关节活动受限，司法鉴定结论功能障碍与出院实际情况明显不符，且根据现行的《道标》14）锁骨远端骨折内固定术后，肩关节活动功能障碍可评定为十级，鉴定结论明显不符。最后，鉴定结论是被上诉人单方委托鉴定所作出的，其在委托鉴定之时没有通知上诉人，鉴定结论作出后也没有送达给上诉人，明显属于程序违法。二、一审判决认定被上诉人的损失项目和金额错误，应依法纠正。根据上诉人对伤情的审核及现行的《道标》14）关于锁骨远端骨折内固定术后，肩关节活动功能障碍可评定为十级的规定，因此，１、残疾赔偿金应按十级伤残计算为24491.2元；2、被扶养人生活费应为5691元；3、精神损害抚慰金应3000元；4、误工费计算27天应为1936.89元；5、营养费应为360元，由于被上诉人住院期间已享受了住院伙食补助费，即使需要加强营养，也应以30元/天的标准计算；6、本案的鉴定费是被上诉人自行委托鉴定产生的，且伤残鉴定结论明显不合理，鉴定费依法不应予以赔偿；7、停车费及拖车费及拖车费是间接损失，不属于保险赔偿范围，根据交强险的保险条款第十条约定，停车费及拖车费不属保险赔偿范围，上诉人不应承担该两项费用的赔偿责任。综上，属于交强险责任限额范围内的损失有48859.09元，属于商业三者险责任限额范围内的有8771.95元，以上两项合计57631.04元，扣减车方已支付的医疗费20204.54元，上诉人仅需在保险责任限额内赔偿37426.5元给被上诉人。因此，请求二审法院依据法律和事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人冯朝宏辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。关于伤残鉴定方面，被上诉人的伤残等级鉴定意见是由有资质的鉴定机构作出的，程序合法，而且上诉人并没有提供任何反驳的证据可以推翻该鉴定意见，根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，依法应当认定涉案《司法鉴定意见书》的法律效力，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告客运公司、陈诗汉均无陈述意见。
冯朝宏向一审法院起诉请求：１、请判决保险公司、客运公司、陈诗汉共同连带赔偿冯朝宏88623.97元；2、本案的诉讼费用全部由保险公司、客运公司、陈诗汉承担。
一审法院认定事实：2015年12月3日15时20分，陈诗汉驾驶粤KXXX**号牌大型普通客车载客由罗定市往茂名市方向行驶，行经207国道信宜市水口镇横茶村路段时，与前面同方向行驶往左转弯由冯朝宏驾驶的粤KXXX**号牌正三轮载货摩托车发生相碰，造成双方车辆损坏，冯朝宏受伤的交通事故。该事故经信宜市公安局交警大队作出信公交认字【2015】第104号《道路交通事故认定书》，认定陈诗汉承担事故主要责任，冯朝宏承担事故次要责任。陈诗汉是客运公司雇请的司机，执行职务时发生交通事故。保险公司是粤KXXX**号牌大型普通客车交强险及商业第三者责任险（限额150万元,含不计免赔）的承保公司，事故发生在保险期间。
事故发生当日，冯朝宏被送至信宜市人民医院进行治疗，至2015年12月14日出院，共住院12天。出院处理意见：住院期间留陪人壹名；左上肢悬吊制动2个月，逐步肢体功能练习；注意休息，加强营养。经广东弘诚法医临床司法鉴定所鉴定，鉴定意见：冯朝宏之伤系因本次车祸所致，评定为IX（九）级伤残。为此，支付检验、鉴定费1800元。在诉讼中，保险公司对冯朝宏伤残等级有异议，于2016年5月16日向一审法院提出申请，要求进行重新鉴定。一审法院认为冯朝宏经有资质的鉴定机构进行了伤残鉴定，保险公司没有提供证据足以反驳原鉴定结论。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，对保险公司申请对冯朝宏的伤残进行重新鉴定的请求，一审法院不予准许。冯朝宏为保护自身的合法权益，于2016年3月30日诉至一审法院，提出诉称中的请求。
一审法院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷，过错方应根据事故责任承担相应的民事责任。信宜市公安局交通警察大队对该交通事故作出的责任认定，认定陈诗汉承担事故主要责任，冯朝宏承担事故次要责任，事实清楚，证据充分，责任划分合理，符合法律相关规定，予以采信。冯朝宏经有资质的鉴定机构进行了伤残鉴定，保险公司对冯朝宏伤残等级有异议，但没有提供证据足以反驳原鉴定结论，故一审法院予以认定。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，原告的经济损失核实如下：
1、医药费：20471.37元（其中冯朝宏支付266.83元、肇事车方支付20204.54元）；2、住院伙食补助费：1200元（100元/天×12天）；3、冯朝宏请求营养费6000元过高，一审法院酌定为1000元；4、护理费：1440元（120元/天×12天）；5、误工费：6671.54元（26184元/年×93天，由于冯朝宏左上肢需悬吊制动2个月，计算至评残前一天，即计算至2016年3月4日，按农业标准计算）；6、伤残赔偿金：48982.40元（12245.6元/年×20年×20%）；7、司法鉴定费：1800元；8、被扶养人生活费：11382.3元（1、冯朝宏的女儿冯某甲，2001年5月16日出生，抚养年限为26个月,10043.20元/年×26个月×20%÷2=2176.03元；2、冯朝宏的儿子冯某乙，2007年4月18日出生，抚养年限为110个月，10043.20元/年×110个月×20%÷2=9206.27元）；9、冯朝宏请求交通费500元，证据不足，一审法院酌定为300元；10、停车费：250元；11、拖车费：500元；12、冯朝宏请求车辆修复费8015元，证据不足，根据保险公司的定损报告确定为2500元;13、冯朝宏请求精神抚慰金10000元，证据不足，一审法院酌定为6000元；以上确认的合计：102497.61元（其中医疗费22671.37元、伤残赔偿金76576.24元、财产损失费3250元。）
由于保险公司是粤KXXX**号牌大型普通客车交强险的承保公司。因此，保险公司应在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿88576.24元(医疗费10000元、伤残赔偿金76576.24元、财产损失费2000元)给冯朝宏。不足的部分13921.37元，按责任分担,由客运公司承担9744.96元（13921.37元×70%）,而保险公司是粤KXXX**号牌大型普通客车商业三者险（限额150万元，不计免赔）的承保公司，因此,保险公司应在商业三者险限额范围内赔偿9744.96元给冯朝宏。即保险公司应在交强险和商业三者险限额范围内赔偿98321.2元（88576.24元＋9744.96元）给冯朝宏，由于客运公司已垫付医药费20204.54元给冯朝宏，因此，保险公司还需赔偿78116.66元（98321.2元－20204.54元）给冯朝宏。对冯朝宏超过保险公司应赔偿的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持，应予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、限被告中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司在本判决发生法律效力之日起十日内在机动车交强险及商业三者险责任限额范围内赔偿78116.66元给原告冯朝宏；二、驳回原告冯朝宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1008元，由原告冯朝宏负担132元，由被告中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司负担876元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，一审判决查明的事实基本清楚、属实，本院予以确认。
另二审补充查明：一、冯朝宏的《出院记录》中出院医嘱栏载明：1、每天切口换药、术后12天拆线；2、左上肢悬吊制动2个月，逐步肢体功能练习；3、术后1、3、6及12个月复查X线，骨折愈合后取内固定物；4、注意休息，加强营养。二、2016年3月3日，冯朝宏委托广东弘诚法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行评定，广东弘诚法医临床司法鉴定所于2016年3月5日作出粤弘诚司鉴所[2016]临鉴字第14号《司法鉴定意见书》。三、广东弘诚法医临床司法鉴定所作的粤弘诚司鉴所[2016]临鉴字第14号《司法鉴定意见书》中第三点载明：（一）检查方法：按照《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003—2011）对冯朝宏进行检验；按照《法医临床影像学检验实施规范》（SF/ZJD0103006—2014）对冯朝宏影像学资料进行审核。（二）法医临床学检查：左肩关节活动度：前屈1000，后伸300，外展900，内收250，水平外旋200，水平内旋800，贴臂外旋400，贴臂内旋400。阅片所见：1、X片（2015-12-03，片号：1277050）见：左锁骨中远端骨折，对位对线差，远端向下方移位；2、X片（2015-12-09，片号：1277979）见：左锁骨骨折内固定术后，内固定在位。第四点“分析说明”载明：根据医院病历资料及检验所见，冯朝宏因道路交通事故致左锁骨粉碎性骨折、左侧多发肋骨骨折，医院予左锁骨骨折切开复位内固定术，术中见锁骨中外段粉碎性骨折，远折端向下移位，有两块小碎骨，术后予抗炎、消肿、营养脑神经等相关治疗，好转出院。检查见伤者左肩关节活动受限，活动功能丧失37.4%，折算左上肢功能丧失26.2%。依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（国家标准GB18667—2002）4.9.9i）项“肢体损伤致一肢丧失功能25%以上”之规定，冯朝宏左锁骨粉碎性骨折引起左上肢部分丧失功能构成IX（九）级伤残。余损伤未构成伤残等级。以上事实有冯朝宏的住院病历资料、《司法鉴定意见书》予以佐证。
本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点有如下两点：一、广东弘诚法医临床司法鉴定所对被上诉人冯朝宏伤残评定时是否存在时机过早、依据不足和程序违法的情形，评定的伤残等级是否合理，上诉人保险公司重新鉴定的申请是否应予准许；二、一审判决认定被上诉人冯朝宏的各项赔偿项目和数额是否正确。
一、关于广东弘诚法医临床司法鉴定所对被上诉人冯朝宏伤残评定时是否存在时机过早、依据不足和程序违法的情形，评定的伤残等级是否合理，上诉人保险公司重新鉴定的申请是否应予准许的问题。
根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第3.2条“评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。”和第2.7条治疗终结是指“临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。”的规定，伤残程度的评定应是在治疗终结后，临床效果稳定的情况下即可进行。经查明，冯朝宏于2015年12月3日至2015年12月14日在信宜市人民医院住院治疗，出院医嘱栏载明：1、每天切口换药、术后12天拆线；2、左上肢悬吊制动2个月，逐步肢体功能练习；3、术后1、3、6及12个月复查X线，骨折愈合后取内固定物；4、注意休息，加强营养。从以上的治疗效果和医嘱中可以确认，冯朝宏出院时因事故直接所致损伤的病情已稳定。冯朝宏于2016年3月3日进行伤残评定，时机并无不当，不存在评残过早的情形。广东弘诚法医临床司法鉴定所在对冯朝宏进行伤情评定时所使用的检验方法是按照《法医临床检验规范》和《法医临床影像学检验实施规范》的规定进行，鉴定所对冯朝宏的左肩关节的活动功能进行了检查，有详细检查左肩关节前屈、后伸、外展、内收、水平外旋、水平内旋、贴臂外旋、贴臂内旋等情况记录，又通过X片检查从而作了的鉴定意见。同时，冯朝宏的左肩关节活动功能存在障碍与信宜市人民医院在冯朝宏出院医嘱建议逐步进行肢体功能练习的情况相一致。上诉人认为《司法鉴定意见书》评定时机过早、鉴定结论依据不足、程序违法，上诉要求重新鉴定，但上诉人未能向法庭提交专业及有效的抗辩证据证明鉴定机构的鉴定存在程序违法以及依据不足的情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，本院对上诉人要求重新鉴定的请求，不予支持。
二、一审判决认定被上诉人冯朝宏的各项赔偿项目和数额是否正确。
经具有资质的广东弘诚法医临床司法鉴定所对冯朝宏的伤残等级进行评定，冯朝宏构成九级伤残，一审法院采纳广东弘诚法医临床司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》结论，计算冯朝宏的残疾赔偿金和被扶养人生活费依据充分。上诉人上诉主张冯朝宏的残疾赔偿金和被扶养人生活费应按十级伤残计算，依据不足。
冯朝宏因涉案事故导致了九级伤残，确实给冯朝宏的精神造成了损害，而且造成事故的主要原因是陈诗汉的违法行为，因此，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”的规定，一审判决6000元精神损害抚慰金并无不当。现上诉人认为精神损害抚慰金应当为3000元的理由不充分。
冯朝宏因伤残需申请司法鉴定机构进行伤残等级评定，因评残所支出的鉴定费是必须产生的费用，属涉案事故导致的直接经济损失，冯朝宏自行委托司法鉴定机构进行伤残等级评定也符合法律规定，因此，上诉人主张鉴定费不予赔偿依法无据。
冯朝宏于2015年12月3日至2015年12月14日在信宜市人民医院住院治疗，出院医嘱要求冯朝宏左上肢悬吊制动2个月、逐步肢体功能练习、术后1、3、6及12个月复查X线、骨折愈合后取内固定物，冯朝宏于2016年3月5日被评定为九级伤残，一审法院依据以上事实认定冯朝宏从住院至评残前一天一共误工93天，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定。因此，上诉人要求按27天计算误工费，理由不充分。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条和第二十四条，分别规定了受害人可请求住院伙食补助费和营养费赔偿，且冯朝宏受伤后在信宜市人民医院住院治疗并有医疗机构建议需加强营养，因此，一审法院按法律规定支持冯朝宏营养费赔偿的请求以及酌情确定营养费的数额，处理恰当。上诉人主张营养费已包含在住院伙食补助费内和主张按每天30元支付，理据不足。
停车费和拖车费是基于处理涉案交通事故实际产生的费用，属直接经济损失，一审法院的处理并无不当。上诉人主张不承担该两项费用的赔偿，依据不足。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费817元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 晓
代理审判员 曾玉金
代理审判员 庞巧文
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 邓 婵
书 记 员 潘彩华