湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）岳中刑再终字第4号
原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某，男,1972年9月9日出生于湖南省岳阳县，汉族，初中文化，农民，住湖南省岳阳县新墙镇四义村。曾犯盗窃罪于2010年12月15日被湖南省岳阳县人民法院判处有期徒刑二年，2012年1月13日减刑释放。又因本案于2013年3月10日被岳阳市公安局直属分局刑事拘留，同年4月9日被逮捕，2013年8月9日被岳阳市岳阳楼区人民法院处有期徒刑一年，2014年1月27日减刑释放。现羁押于岳阳市看守所。
原审被告人付某，农民。曾犯赌博罪于2009年7月9日被岳阳市岳阳楼区人民法院判处有期徒刑十个月，2009年12月25日刑满释放。又因本案于2013年3月11日由岳阳市公安局直属分局决定取保候审，同年7月25日被逮捕，2013年8月9日被岳阳市岳阳楼区人民法院判处有期徒刑六个月，2014年1月24日刑满释放。现在家候审。
湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人蒋某、付某犯赌博罪一案，岳阳市岳阳楼区人民法院于2013年8月9日作出（2013）楼刑一初字第132号刑事判决，以蒋某犯赌博罪判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；以付某犯赌博罪判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元。该判决发生法律效力后，岳阳市人民检察院于2014年1月23日作出岳检再审公二刑抗[2014]1号刑事抗诉书，以（2013）楼刑一初字第132号刑事判决定性错误，对蒋某量刑偏轻为由，按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院于2014年4月1日作出（2014）岳中刑监字第2号再审决定，指令岳阳市岳阳楼区人民法院对本案进行再审。岳阳市岳阳楼区人民法院再审后，于2015年9月23日作出（2014）楼刑再初字第3号刑事判决。蒋某不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
（2014）楼刑再初字第3号刑事判决查明,2013年2月至3月期间，被告人蒋某、付某伙同严运南、“四哥”“黄腿”“李忠”在岳阳至进化、岳阳至桃矿的客车上，三次以“猜单双”的形式诱骗乘客参赌骗取财物共计26874元。其中被告人蒋某参与全部的三次，被告人付某参与一次（骗取财物共计7725元）。具体事实如下：
1、2013年2月3日6时许，蒋某、付某、严运南窜上停靠在本市湘运汽车站的岳阳至进化的县际班车，由严运南开设赌局做庄,由付某操广东腔扮“广佬”，由蒋某扮本地乘客与“广佬”（付某）搭讪。赌局开始后，由“广佬”（付某）押注200元与严运南猜赌香烟盒内香烟单双，严运南故意当众乘“广佬”（付某）从口袋拿钱之机变换香烟单双数，轻易赢了“广佬”（付某）的钱。接着“广佬”（付某）又押注500元，蒋某则假扮本地乘客与“广佬”（付某）对赌，严运南又故意操作香烟单双数让本地乘客（蒋某）赢。这让围观的乘客姚泽律误以为是本地人在合伙骗赢“广佬”（付某）的钱。在“广佬”（付某）声称“要赌就赌大的”，并以装在信封里的冥币假充五千元人民币下注后，姚泽律将一枚金戒指和一张银行卡（内有现金1500元，并在押注前告知了取款密码）下注与“广佬”（付某）对赌。在严运南暗中操作香烟单双数后，“广佬”（付某）赢得了姚泽律的赌注。之后，蒋某、付某等人下车，在本市东方罗玛宾馆旁的自动取款机上将姚泽律银行卡中的1500元现金取出后分赃。当日案发后，付某向公安机关退缴了全部赃款赃物。经鉴定，付某赢得的金戒指价值6225元。
2、2013年3月3日9时许，蒋某伙同严运南及绰号“四哥”、“黄腿”、“李忠”的三人窜上一辆岳阳至临湘桃矿的客车，一司机（姓名不详）开黑色轿车尾随客车。蒋某等五人在车上以同样的方式，骗得江航现金3000元后下车乘接应的轿车逃离。参与骗局的蒋某等五人各分得赃款400元，司机分得300元，其余赃款用于开销。
3、2013年3月4日12时许，蒋某伙同严运南及“四哥”、“黄腿”、“李忠”与开黑色轿车的司机（姓名不详），以同样的方法在岳阳至进化的客车上，骗得任维现金600元、黄金项链一根，刘秋黄金戒指一枚，汤凤梅现金400元、黄金手镯一个。逃离现场后，蒋某、“黄腿”、管政（未参与作案）将三件黄金首饰在泰和附近的一金器店当得赃款10975元，车上五人每人分得赃款1800元，司机分得300元，管政分得1200元，其余赃款作为共同开销。经鉴定，金手镯价值9347元，金项链价值4398元，金戒指价值1404元。
付某于2013年3月10日向岳阳市公安局直属分局投案。
（2014）楼刑再初字第3号刑事判决认为：诈骗是行为人以非法占有为目的实施欺诈，使被害人产生错误认识并基于错误认识处分财产而行为人取得财产的行为；一般的赌博是指凭偶然之事实决定输赢，其目的在于通过输赢结果达到营利的目的。在本案中，蒋某、付某是以非法占有为目的，哄骗他人参与“赌博”来骗取钱财，赌博形式只是犯罪的手段，实质是以赌博之名行欺骗之实，该行为完全符合诈骗罪的构成要件。故（2013）楼刑一初字第132号刑事判决认定蒋某、付某犯赌博罪属于定性错误、适用法律不当，应当予以撤销。蒋某、付某骗取他人财物，数额较大，其行为均构成诈骗罪。本案系共同犯罪，蒋某、付某在犯罪过程中均起了主要作用，均系主犯；同时，二人在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。案发后，付某主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，退缴了全部赃款，是自首，依法可以从轻处罚。蒋某到案后，能如实供述其全部犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。综上，对蒋某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，对付某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，经审判委员会研究决定，判决：一、撤销岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼刑一初字第132号刑事判决。二、蒋某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金五千元；付某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元。
蒋某不服，向本院提出上诉称：1、（2014）楼刑再初字第3号刑事判决在认定付某为主犯的情况下，认定其也为主犯错误。2、第一次诈骗所获得的1500元及金戒指已由付某进行了退还，对蒋某的量刑过重。3、检察机关的抗诉已超过诉讼时效。综上，请求依法改判。
本院二审对（2014）楼刑再初字第3号刑事判决查明的事实予以确认。
本院二审认为，蒋某、付某以非法占有为目的，以诱骗他人参加“赌博”的形式共同实施欺诈行为，且所获财物数额较大，均已构成诈骗罪。蒋某、付某均系累犯，且在本案中属于共同犯罪；付某参与第一次诈骗，蒋某参与全部三次诈骗，二人在诈骗行为实施过程中均起到了积极、主要的作用，均系主犯；据此，（2014）楼刑再初字第3号刑事判决认定蒋某、付某均系主犯并无错误，二审对此予以确认。对于蒋某称，第一次诈骗所获得的1500元及金戒指已由付某退还，对蒋某量刑过重的上诉意见，本院认为，付某退还1500元及金戒指是在诈骗行为已完成即诈骗既遂之后，即使已由付某退还，蒋某、付某依然应当对此承担刑事责任；此外，本案系共同犯罪，蒋某参与了全部三次诈骗且系主犯，理应对三次诈骗的所有行为承担刑事责任，据此，（2014）楼刑再初字第3号刑事判决认定蒋某诈骗所获财物总价值26874元正确，对其判处有期徒刑二年五个月，并处罚金五千元并无不当。蒋某还上诉称，检察机关的抗诉已超过诉讼时效，经查证，在（2013）楼刑一初字第132号刑事判决生效后，检察机关是依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，按照审判监督程序提出的抗诉，并未超过诉讼时效。
综上所述，蒋某上诉的理由均不成立，（2014）楼刑再初字第3号刑事判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼刑再初字第3号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 辅
审 判 员 许震鹏
审 判 员 周四平
二〇一五年十一月十三日
代理书记员 陈倩雅
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。