云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云26民终611号
上诉人（原审被告）张应保，男，1985年12月14日生，汉族，初中文化，居民，住广南县，现住砚山县。
被上诉人（原审原告）何锐，男，1975年8月6日生，汉族，小学文化，农民，住弥勒县，现住砚山县。
被上诉人（原审原告）保宏云，男，1972年11月15日生，汉族，大专文化，居民，住泸西县，现住砚山县。
上诉人张应保因与被上诉人何锐、保宏云追偿权纠纷一案，不服砚山县人民法院（2016）云2622民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：2014年9月30日，陈运余将其经营的砚山县兴隆瓦厂转让给原告何锐、保宏云经营，与两原告合伙经营该厂的还有另一合伙人朱国兴。何锐、保宏云、朱国兴经营瓦厂后，因瓦厂的厂房等需要改建，便找到被告张应保问其会不会建盖石棉瓦房及塑料大棚，经朱国兴与被告张应保口头协商约定，以包工不包料的方式将瓦厂的石棉瓦房按每平方米22.00元、塑料大棚按每平方米12.00元承揽给被告张应保建盖。被告张应保承揽后，2014年10月份开始自己组织工人施工，自带施工工具，2015年2月施工结束。在被告建盖过程中，原告支付了部份工程款给被告，并使用了被告建盖的石棉瓦房及塑料大棚。2015年4月12日前砚山下了一场大雨，被告建盖的石棉瓦房漏雨，原告打电话叫被告来检修漏雨的石棉瓦房。2015年4月12日，被告雇请刘某与其一同到瓦厂检修石棉瓦房，并与刘某口头约定，刘某的工钱每天为100.00元，被告与瓦厂结算后支付工钱给刘某。当日中午，刘某在石棉瓦房顶上检漏，被告在房下查看是什么地方漏雨而指挥刘某应该补漏的地方，因石棉瓦断裂，刘某从房上掉到地上摔伤头部，原告瓦厂人员及被告立即将刘某送去医院救治，经抢救无效死亡，在救治刘某的过程中，被告拿了部份费用给刘某的家属。2015年4月14日，死者刘某的家属将刘某的尸体拉到原告经营的瓦厂中，并邀约多人到瓦厂要求赔偿，被告当时也在瓦厂。原告为此报了“110”及相关部门，后经相关部门做原告的工作，2015年4月17日，二原告与死者之妻娄忠英在江那镇人民调解委员会的主持调解下达成调解协议，由二原告分别一次性赔偿死者刘某家属方安埋费、死亡赔偿费、子女抚养费及老人的赡养费等340000.00元，共计680000.00元，签协议之日兑现180000.00元，余款500000.00元于同年5月31日前全部兑现。二原告及死者家属到砚山公证处对达成的《人民调解协议书》进行了公证，调解时被告未在场，也未在《人民调解协议书》上签名按印。协议达成后，二原告按协议将赔偿款给付了死者家属，事态得以平息。之后，二原告认为死者刘某不是其雇请的人员，其死亡后二原告赔偿的680000.00元应由被告承担，为此诉至本院要求判令被告退还二原告为其赔偿的680000.00元，审理中，二原告自愿放弃要求被告赔偿其停工期间的工厂损失。另查明，被告张应保无相应的建房资质，在检修石棉瓦房的过程中，其和雇请的刘某均未采取相应的安全防范措施。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案被告张应保因其在砚山县兴隆瓦厂承揽建盖的石棉瓦房漏雨，以每天100.00元的工钱雇请刘某去检修，在检修的过程中刘某从房上掉下摔伤头部，经抢救无效死亡，死者刘某与被告张应保之间形成提供劳务与接受劳务的雇佣关系，被告张应保作为死者刘某的雇主，对此事故应承担民事赔偿责任，至于调解时其是否在场及在赔偿协议上签名，并不能消除其应承担的民事责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案原告何锐及保宏云作为砚山县兴隆瓦厂的经营者，明知被告张应保无相应的建房资质及安全生产条件，仍将瓦厂的石棉瓦房以每平米22.00元的价格承揽给被告建盖，在被告检修石棉瓦房的过程中监管不到位，二原告作为定作人，对选任存在过失，应承担相应的赔偿责任。现二原告主张被告退还赔偿给死者家属的680000.00元，其在事故中二原告也应承担相应的赔偿责任，本院不予全部支持。庭审中，被告对二原告赔偿给死者家属的680000.00元赔偿款认为其没有在场，不知道调解金额而提出异议，因该案不是受害方所诉，此款二原告已实际支付死者家属，被告张应保虽未在《人民调解协议书》上签字，但在死者家属将死者的尸体拉到二原告经营的瓦厂内要求赔偿时，被告张应保是在场的，故对被告提出的异议，本院不予支持。另外，被告提出石棉瓦房漏雨系二原告购买未干的松木作梁条所造成，其与死者刘某是工友关系，同是原告的雇员，因审理中其提交的证据不能证实此主张，故对其辩称理由本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、由被告张应保承担原告何锐、保宏云赔偿给死者刘某家属的赔偿款680000.00元的30%，即赔偿原告何锐、保宏云各102000.00元，共计204000.00元（不含被告在抢救死者过程中支付给死者家属的费用），限本判决书生效之日起三十日内履行完毕。二、驳回原告何锐、保宏云的其他诉讼请求。案件受理费10600.00元，由原告何锐、保宏云承担7420.00元，被告张应保承担3180.00元。
原审宣判后，张应保不服，向本院提起上诉，请求：1、请求撤销原判，驳回被上诉人原诉讼请求。2、由被上诉人承担一、二审全部费用。事实及理由：一、一审认定上诉人与被上诉人经营管理的兴隆瓦厂之间形成的是承揽关系不符合法律规定。兴隆瓦厂发包的是厂房工程，占地面积大，与一般的个人底层、小面积建筑有本质的区别，应是建设工程雇佣关系。依照我国《建筑法》第七条之规定，兴隆瓦厂建盖厂房是需要取得建筑许可的。同时依照本法第十二条之规定，需要发包给有从业资格的人。但被上诉方并未取得相应许可，且明知上诉人及所有工人均无任何资质的情况下，仅以口头形式约定将工程交由上诉人等人完成，明显违法。依法承担法律后果，即对死者承担赔偿责任，被上诉人本身就是赔偿主体。二、在本案中，上诉人不应该承担赔偿责任。首先，上诉人自己本身就是被瓦厂雇佣的人。之所以邀约他人，是因为被上诉人是外地人，不熟悉当地人，且凭上诉人一人之力，不可能完成工程。故此，在被上诉人允许的情况下，上诉人邀约了其他人，这些人与上诉人地位平等，上诉人并不多拿一分钱，只是上诉人与被上诉人相熟，故工钱统一结算后，再分发给大家。上诉人与其他工人只是工友关系，上诉人并不是直接的雇佣者，雇佣人实质是兴隆瓦厂;第二、被上诉人作为赔偿主体，在人民调解委员会的主持下，依法自愿承担的赔偿责任，与上诉人无实质性联系;第三、不论上诉人是否需要担责，是其与死者间的法律关系。被上诉人自愿赔偿的行为，仅是基于他们与死者之间的法律关系，只能代表被上诉人的态度。一审判决将两法律关系混为一谈，势必侵害了上诉人的抗辩权。三、在一审庭审中，被上诉人已明确表示死者自身不注意安全是造成其死亡的原因之一，被上诉人在调解时不提异议，现欲强行转嫁给上诉人违背《民法通则》的公平原则。四、一审认定了两被上诉人经营的兴隆瓦厂还有另一合伙人朱国兴，且是朱国兴与上诉人达成的建盖厂房的口头约定。但朱国兴却不承担任何责任，于理、于法已不符合公平原则。综上所述，一审认定及适用法律有误，导致判决不公。故此，上诉人提起上诉，望二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼情求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人何锐、保宏云答辩称：1、根据上诉人的上诉材料充分认定张应保与我方发包的是工程，又何故是建设工程雇佣关系?请问:不论国家、企业都不会把所要做的工程交附给一个既不懂施工方法，又没有施工经验的人来进行施工。我方原发包负责人朱国兴不仅是一个正常人，而且还是一名优秀的民营企业家。上诉方的上诉状前后矛盾，既又卖矛又卖盾，从兴隆瓦厂“发包”(注意这一用词)的是厂房工程来说，充分说明了双方是何种关系，毋庸置疑，我厂方也不想再作出任何解释，相信法律会作出公平、公正的认定及判定。2、上诉方提出的兴隆瓦厂建盖厂房是需要取得建筑许可的，发包给有从业资格的人。从上诉方工程需要“发包”给有从业资格的人这句话的语气，上诉材料当中，充分透视和体现了，再次证明双方的承包关系。张应保的个体私营企业与我厂搞建筑建设没有经过取得各种证照与此发生的安全事故没有任何区分。如此也证明了上诉方也在常年干着，没有经过任何部门审批、检验合格产品的营生。也就是说此次在我厂区内发生的安全事故在没有取得任何建筑生产、经营主管部门的审批手续、文件与我厂方有没有取得合法的建筑许可无任何关联，我厂方有没有经营审批与张应保的个体私营企业同样可以搞前期的建设。3、综合以上两点，兴隆瓦厂取不取得建筑许可与此次安全事故的发生完全是两码事。即使依照建筑法第十二条之规定，需要发包给有从业资格的人这一条来说，那只是针对有法律知识健全的个别对象，取不取得建筑许可，根本也就不影响双方工程承包承揽关系，取得合法建筑这一说法，针对的是个别群体，不适应于我国大众群体。试问:违法就不得搞生产和建筑了吗?就这一点我发表不同的看法和观点，请问，那么多的人贪污、盗窃、杀人等犯罪案例，明知是违法犯罪是不合法的，但他也去做。根据上诉方所说，工程建筑必须取得建筑许可，才可以搞建筑，那么犯罪的人也应该取得犯罪许可又何来的违法与犯罪，那么所有的警察与各种执法人员又何须具有呢?4、且明知上诉人及所有工人均无任何资质的情况下，仅以口头形势约定将工程交由上诉人等人完成，明显违法。依法承担法律后果。从这一点，证明了双方与我国合同法之规定是相吻合的，证明双方构成了口头合同形式。至于上诉人所说的，我方在明知上诉人及所有工人均无任何资质的情况下这一说法纯属诡辩。在砚山县人民法院一审庭审过程中，通过证人证言也充分说明了上诉人在我方末与(原厂方，陈运余)达成转厂协议之前就客观的存在工程承包关系。在2014年10月1日我方与陈运余形成转厂协议后，原上诉方张应保于2014年10月1日之前己经把向原厂方陈运余承建的100平方米的彩钢瓦房工程款提前收取。原厂方陈运余把厂转给我方后，也就等同于上诉人也就无形的与我方形成并客观的存在了工程承包关系。从死者家属妻子娄忠英的证人证言充分证明我厂方与其他张应保的工人素不相识，何谈我方在明知上诉人所有工人的任何具体情况呢?所有张应保要用的各工种的工人全部是由张应保自己组建的。此次安全事故我方只系负连带责任，主要责任应由张应保全部负责。5、上诉人的上诉材料及一审庭审中一再提及我方来砚山建厂，人生地不熟，单凭我方的力量是没有能力来完成此项工程一说，上诉方纯粹是“井底之蛙”严重侵害了我方权益。此说法关联起我国的各行各业企业的人员到其他国外的投资、建设，也人生地不熟，根本就无法完成所有工程。换个角度，上诉方严重污蔑了我国的投资者、建设者的能力!也就是说没有张应保这个人也就不可能有我厂的存在吗?
在二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交证据。
本院为查明案件事实，向娄忠英作了《调查笔录》一份，证实刘才春与张刘某识多年，有活计做，张应保都会叫上两夫妻一起及娄忠英和刘才春的部刘某情况。
经质证，上诉人对于娄忠英的陈述予以认可。被上诉人认为娄忠英的陈述应该是真实的，予以认可。
本院认为，娄忠英的陈述经双方当事人质证后予以认可，本院对于双方当事人均无异议的证据予以采信。
对于一审法院认定的本案法律事实，本院除补充认定“张应保与刘才春认识刘某有活计做时，张应保通常都会叫上刘才春一起刘某，对于一审认定的其他事实，本院予以确认。
归纳本案在二审中的争议焦点为：1、本案双方当事人与死者之间的法律关系；2、上诉人是否负有退赔二被上诉人已支付赔偿款的义务及退赔的具体数额。
关于本案双方当事人与死者之间的关系的问题。首先，石棉瓦房和塑料大棚交付之前，双方当事人为承揽关系。根据我国《合同法》第二百五十一条第一款的规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”承揽合同以承揽人以自己的设备、技术、劳力等独立完成一定的工作并交付特定的工作成果为标的，并确保在工作任务完成工作过程中，不得擅自将承揽工作交给第三人完成，具有一定的人身性质。符合本案上诉人张应保交付建盖好的石棉瓦房和塑料大棚，而砖厂根据约定的单价按照平方面积支付费用的实际情况，应予认定为承揽合同关系。但该承揽关系在张应保交付定作标的，双方就总价款的数额进行确定，并由定作人按照约定支付价款后，承揽行为完成，二者之间的承揽关系即宣告结束。现二被上诉人作为原审原告认为二人与张应保之间形成承揽关系，张应保与死者刘才春之间刘某佣关系的，应当依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第一款第一项的规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，举证证实张应保在已经交付了承揽标的，承揽行为已经结束了之后，在2015年4月12日又重新与二被上诉人形成承揽法律关系，并在当天与死者刘才春形成刘某系。在案涉砖厂、张应保、刘才春之间刘某面材料能够提供，均是通过口头约定达成一致的前提下，二被上诉人对于三者之间的关系在一、二审中并没有提交充分有利的证据加以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，二被上诉人并未证实2015年4月12日的维修行为属于原承揽合同中约定的后合同义务，应予承担举证不利的法律后果。本院认为，因为石棉瓦房出现漏水的情况，事发当下刘才春和张刘某正在根据砖厂的指示确定补漏的地方，为的是砖厂能够正常使用，从而通过支付一定对价的方式获益，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”规定的雇佣行为的表现形式。故本院认为，砖厂与张应保、刘才春之间刘某是雇佣法律关系。
关于上诉人是否负有退赔二被上诉人已支付赔偿款的义务及退赔的具体数额的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”刘才春在从刘某活动期间遭受人身损害的，应当由雇主承担赔偿责任。二被上诉人作为砖厂的合伙人已经承担了赔偿责任，现主张自己的给付行为仅是垫付的，从本案的证据来看，何锐、保宏云在2015年4月17日分别与娄忠英达成的《人民调解协议》中已经明确两人的给付行为系“一次性赔偿”，文字记载中并没有约定支付相关费用后，保留诉权后续追偿或者该笔费用仅为垫付的字样。此二份经过公证机关依法公证的《人民调解协议》，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款第（二）项“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”的规定，效力为本案证据中证明力最大的书证，在没有其他有利证据能够推翻之前，对于二被上诉人认为68万元系被迫垫付的，应由张应保返还的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，实体处理不当，本院依法予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第一款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，判决如下：
一、撤销砚山县人民法院（2016）云2622民初107号民事判决第一、二项，即“一、由被告张应保承担原告何锐、保宏云赔偿给死者刘才春家属的赔偿款680000.00元的30%，即赔偿原告何锐、保宏云各102000.00元，共计204000.00元（不含被告在抢救死者过程中支付给死者家属的费用），限本判决书生效之日起三十日内履行完毕。二、驳回原告何锐、保宏云的其他诉讼请求。”；
二、驳回何锐、保宏云的诉讼请求。
一审案件受理费10600.00元、二审案件受理费10600.00元，均由被上诉人何锐、保宏云承担。
本判决为终审判决。
本判决书送达后即发生法律效力。如果义务人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行原审判决，权利人可在原审判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。
审判长 杨 琴
审判员 沈盈吟
审判员 张雯静
二〇一六年十月二十五日
书记员 邓智丹