陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕04刑终113号
原公诉机关咸阳市秦都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某，男，1961年7月2日出生，汉族，高中文化程度，原系陕西省咸阳市秦都区双照街道办事处双照村党支部书记。住陕西省咸阳市秦都区。因本案于2016年5月5日被取保候审。
辩护人任建，陕西恪普律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）潘某，男，1974年8月11日出生，汉族，初中文化程度，系陕西省咸阳市秦都区双照街道办事处双照村委会报账员。住陕西省咸阳市秦都区。因本案于2016年5月6日被取保候审。
辩护人刘帅，陕西润丰律师事务所律师。
原审被告人邓某，男，1966年9月17日出生，汉族，初中文化程度，原系陕西省咸阳市秦都区双照街道办事处双照村村委会主任。住陕西省咸阳市秦都区。因本案于2016年5月5日被取保候审。
陕西省咸阳市秦都区人民法院审理陕西省咸阳市秦都区人民检察院起诉指控原审被告人高某、邓某、潘某职务侵占一案，于二○一七年四月二十七日作出（2016）陕0402刑初353号刑事判决。宣判后，原审被告人高某、潘某不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审法院认定，2014年，河北建设集团有限公司陕西分公司（甲方）与咸阳市秦都区双照街道办事处双照村村民委员会（乙方）签订了《土方外运工程合同书》，约定：“将咸阳市北塬新城一路市政工程A合同段，包含施工区域内的渣土、余土外运和外围协调工作以及施工中的安全责任等，贯穿双照村所占用地红线范围内的土方交由双照村承包运输。同年5月26日，被告人高某、邓某以村委会的名义与河北建设集团有限公司陕西分公司（甲方）签订《土方外运工程补充协议》”。约定“由甲方对双照村施工区域内的渣土、余土外运进行施工，双照村村民委员会（乙方）负责外围协调工作，保证甲方正常施工，对施工过程中出现的一些外界干扰予以处理，并确保过程顺利进行。由甲方支付乙方协调费140000元”。2014年7月24日、2015年3月23日，河北建设集团有限公司陕西分公司按协议向被告人高某的银行账户分别汇款5万元、9万元，合计14万元。被告人高某分两次取出该款，并与被告人邓某、潘某预谋，决定利用其担任双照村两委会成员的职务便利，将本应属于村集体收益的协调费14万元于2014年7月、2015年9月分两次私分，占为己有。其中高某分得5.3万元（第一次分得1.8万元；第二次分得3.5万元），邓某分得5.1万元（第一次分得1.6万元；第二次分得3.5万元），潘某分得3.6万元（第一次分得1.6万元；第二次分得2万元）。
2016年7月20日，被告人高某、邓某、潘某分别退赔违法所得5.3万元、5.1万元、3.6万元。另查，被告人高某2002年11月至2008年11月担任咸阳市秦都区双照街道办事处双照村委会主任，2008年10月至2016年7月，担任咸阳市秦都区双照街道办事处双照村党支部书记。被告人邓某2005年2月至2008年10月担任咸阳市秦都区双照街道办事处村委会副主任，2008年11月至2015年5月担任双照村委会主任，2011年8月至2016年9月任双照村党支部副书记。被告人潘某2012年6月至案发时担任双照村委会报账员（文书）。
原审法院认为，被告人高某、邓某、潘某身为集体经济组织工作人员，利用职务上的便利，将本单位财产14万元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。关于被告人高某的辩护人提出高某属于自首的辩护意见，经查，2016年5月4日，咸阳市秦都区人民检察院接到群众匿名举报，反映高某等村干部在任期间有经济问题，当时并未掌握犯罪具体线索和事实。2016年5月4日，咸阳市秦都区人民检察院反贪局办案人员到双照村向高某发出《询问通知书》，高某到反贪局接受询问时，即主动、如实交代了职务侵占的犯罪事实。次日，咸阳市秦都区人民检察院对高某立案侦查。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之规定，被告人高某在其犯罪事实尚未被司法机关发觉、掌握，仅因形迹可疑被司法机关询问时主动交代自己的罪行，应当视为自动投案，属于自首。故辩护人的辩护意见成立，本院予以采信。关于被告人高某的辩护人提出被告人高某系初犯、自愿认罪、已积极退还所得赃款5.3万元的辩护意见，经查属实，本院予以采信。关于被告人高某的辩护人提出的被告人高某支付土方外运工程款1.3万元，应从涉案所得的14万元中扣除；其将分得的5.3万元，全部用于公务开支的辩护意见，经查，被告人高某、邓某、潘某在私分协调费时，其主观处于职务侵占的故意，并无证据证明当时被告人存在将该款用于公务支出的主观故意，且在集体账务上对此并无显示。故其辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人邓某的辩护人提出被告人邓某有自首情节的辩护意见，经查，2016年5月4日，侦查机关通过对高某的调查询问，已发觉、掌握了邓某的职务侵占罪行，后侦查机关在当日将被告人邓某带至侦查机关进行调查，被告人邓某并非自动投案，不属自首。故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采信。关于被告人邓某的辩护人提出被告人邓某自身患有Ⅱ型糖尿病，其岳父又患有肝癌，费用由其全部负担的辩护意见，经查，被告人邓某及其亲属的身体状况并非法定的量刑情节，其辩护意见于法无据，不能成立，本院不予采纳。关于被告人邓某的辩护人提出被告人邓某担任村长后，为村上垫资代付67023元的辩护意见，经查，被告人高某、邓某、潘某在私分协调费时，其主观处于职务侵占的故意，并无证据证明被告人存在将该款用于公务支出的主观故意，且在集体账务上对此并无显示。故其辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人邓某的辩护人提出第二次高某分给邓某3.5万元时，因其还借过高某1.5万元，只拿到2万元，因而其实际共分得协调费时3.6万元的辩护意见，经查，被告人高某、邓某、潘某在私分协调费时，在已商定每人分配数额的情况下，被告人高某扣减了邓某欠其的个人借款1.5万元，属于两人之间的其他经济往来，不影响对其职务侵占数额的认定，故其辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人邓某的辩护人提出的被告人邓某能够积极退赔赃款5.1万元，真诚悔罪，且系初犯、偶犯，对社会危害性较小的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于被告人潘某的辩护人提出的被告人潘某在秦都区反贪部门的人员拨打电话后，主动到反贪局，交代了其的犯罪事实，属于自首的辩护意见，经查，2016年5月4日，侦查机关通过对高某的调查，已发觉、掌握了潘某的职务侵占罪行，后侦查机关在当日将被告人潘某带至侦查机关进行调查，被告人潘某并非自动投案，不属自首。故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人潘某的辩护人提出被告人潘某将分得的款项全部用于群众的公共开销的辩解意见，经查，被告人高某、邓某、潘某在私分协调费时，其主观出于职务侵占的故意，并无证据显示被告人存在将该款项用于群众公共开销的主观故意，且在集体账务上对此并无显示。故其辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，被告人高某有自首情节，依法从轻处罚。被告人邓某、潘某归案后均能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。在共同犯罪中，被告人高某、邓某起主要作用，是主犯，其中被告人邓某系作用较轻的主犯。被告人潘某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。鉴于三被告人均能积极全部退赔赃款，酌情从轻处罚。被告人高某、邓某、潘某符合缓刑适用条件，依法宣告缓刑，实行社区矫正。判决：一、被告人高某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年三个月。二、被告人邓某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年二个月。三、被告人潘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，缓刑十一个月。四、随案移送的被告人违法所得14万元，返还给咸阳市秦都区双照街道办事处双照村村民委员会。
上诉人（原审被告人）高某及其辩护人提出，其侵占的双照村村委会协调费最终并非用于个人消费，而是全部用于公务支出，其有自首情节，自愿认罪，且主观恶性不大、犯罪情节轻微并积极退赃，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人免予刑事处罚。
上诉人（原审被告人）潘某及其辩护人提出，其到案具有主动性，又能如实供述犯罪事实，应认定为自首；其将协调费用于村上支出，请求二审法院依法改判对其免予刑事处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚、证据确实充分。二审查明事实与一审查明事实一致，并有经过一审庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述等证据予以证实，足以认定。
关于上诉人潘某及其辩护人提出上诉人潘某应构成自首的上诉理由，经查，秦都区人民检察院出具情况说明证实，上诉人潘某是在办案机关在掌握其犯罪事实，依法传唤上诉人潘某到案后，其主动如实交代的犯罪事实，并非自动投案，故其该节上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人高某、潘某及其辩护人提出，其将涉案款项用于村上公务支出的上诉理由，经查，该协调费系由河北建设集团有限公司陕西分公司汇至高某账户，由上诉人高某、潘某与原审被告人邓某私自决定将该款项予以私分，该款项并未在村集体账务上予以显示，且无证据证实上诉人高某、潘某将涉案款项用于公务支出，故其该节上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）高某、潘某及原审被告人邓某身为村民集体经济组织工作人员，利用职务之便，将本单位财产14万元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法予以惩处。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，审判程序合法，且原审法院根据上诉人高某、潘某在共同犯罪中的地位、作用以及上诉人高某有自首情节已从轻处罚，故原审量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡 昕
审判员 陈波翠
审判员 张亚鹏
二〇一七年七月十八日
书记员 王 东
所引用的法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）……
（三）……
……
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。