湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）鄂刑监一抗字第00007号
抗诉机关湖北省人民检察院。
原审上诉人（一审被告人）王某甲。因本案于2009年5月19日被刑事拘留，同年6月26日被取保候审。2011年9月26日被湖北省黄石市中级人民法院二审宣告无罪。
辩护人盛某。
黄石市下陆区人民检察院指控被告人王某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，黄石市下陆区人民法院审理后于2011年4月15日作出（2010）下刑初字第144号刑事判决：被告人王某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处管制二年，并处罚金5000元。宣判后，被告人王某甲不服，提出上诉。湖北省黄石市中级人民法院于2011年9月26日作出（2011）黄刑终字第105号刑事判决：一、撤销黄石市下陆区人民法院（2010）下刑初字第144号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）王某甲无罪。判决发生法律效力后，湖北省人民检察院于2012年2月29日作出鄂检刑抗（2012）1号刑事抗诉书，对本案向本院提出抗诉。本院于2012年3月23日作出（2012）鄂刑监一抗字第00002号再审决定，指令湖北省黄石市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。该院再审后于2012年6月12日作出（2012）鄂黄石中刑再终字第00002号刑事裁定，维持该院（2011）黄刑终字第105号刑事判决。之后，湖北省人民检察院于2013年3月18日作出鄂检刑抗（2013）4号刑事抗诉书，对本案再次向本院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年8月15日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员钱某、代理检察员周某某出庭履行职务。王某甲及其辩护人盛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄石市下陆区人民检察院鄂黄下检刑开发区诉（2010）24号起诉书指控，2009年3月15日，被告人王某甲邀约其表弟证人五窜至金山街办宝山村官山向湾，盗挖由大冶市林业局保护的古某名木柞木一棵，该树木编号为DBG1300734。经鉴定，该树为柞木，树龄为126年±10年。经当地群众报警，王某甲当场被黄石市公安局开发区分局金山派出所抓获，后移交黄石市森林公安局侦查。公诉机关认为，应当以非法采伐国家重点保护植物罪追究王某甲的刑事责任。
黄石市下陆区人民法院（2010）××刑初字第××号刑事判决书认定，2009年3月15日，被告人王某甲在没有办理林木采伐许可证的情况下，邀约其表弟证人五窜至金山街办宝山村官山向湾，盗挖该湾经大冶市林业局保护的古某名木柞木一棵，该树木编号为DBG1300734。经鉴定，该树树龄为126年±10年。被告人王某甲与当地群众均打电话报警称宝佳鞋厂后有人为挖树发生纠纷。黄石市公安局开发区分局金山派出所民警到现场调查后将该案移交黄石市森林公安局侦查。另查明，2006年10月10日，被告人王某甲就位于汪仁镇竹林塆林场组林地与大冶市汪仁镇竹林塆村签订了《大冶市森林、林木、林地（拍卖）经营合同书》。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的被告人王某甲的供述，证人一、证人二、证人三、证人四、证人五、证人六、证人七、证人八、证人九等的证言，《关于对大冶市漏登古某补充建档的请示》及附表《大冶市第二批古某名木补充建档一览表》，《省绿化委办公室关于对大冶市漏登古某名木补充建档请示的批复》，《关于古树认定的函》，汪某业管理站出具的证明，大冶市森林、林木、林地（拍卖）经营合同书，到案经过、接处警登记表、黄石市综合接处警记录单和相关询问笔录，国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心物证鉴定书，现场勘查笔录，有关当事人对现场的指认笔录及照片等相关证据证实。
黄石市下陆区人民法院一审认为，被告人王某甲违反国家规定，非法采伐珍贵树木，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。对被告人王某甲提出的无罪辩解，不予支持。关于辩护人提出的被告人王某甲在该树没有任何标识（没有挂牌、没有其他保护措施）为珍贵树木的情况下而砍伐，其主观上没有砍伐珍贵树木故意的辩护意见。一审法院认为，被告人王某甲自家承包的山林中种植的有相同品种的树木，对该树木具有一定专业知识且其盗挖过程中有人明确提示和制止，但被告人王某甲仍然继续盗挖。王某甲对盗挖珍贵树木主观上是故意的，故对该辩护意见不予支持。对辩护人提出的本罪侵犯的客体是国家的林业管理制度，本罪的对象只能是国家重点保护植物，即《国家珍贵树种名录》、《野生植物保护条例》附件《国家重点保护的野生植物名录》所列的树木，本案被砍伐的树木未被列入上述名录中，不能成为本罪的对象的辩护意见。一审法院认为，因本案编号为DBG1300734的古某，树龄经鉴定在100年以上，且有林业部门补充登录的批复，根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“珍贵树木”包括由省级以上林某管部门或者其他部门确定的年代久远的古某，《全国绿化委员会、国家林业局﹤关于开展古某名木普查建档工作的通知﹥》规定，古某指树龄在100年以上的树木；经相关林业部门确认即属于本案的犯罪对象“珍贵树木”，故对该辩护意见不予支持。对辩护人提出的该树是黄石市经济开发区于2006年底至2007年初征用，并依法办理了林地及建设用地审批手续，开发商有权对其征用土地范围内的林木进行砍伐、移栽的辩护意见。一审法院认为，因其提供的黄金山工业园用地勘测定界图既不能证实开发商具有采伐许可证，更不能证实被告人王某甲具有砍伐的权利。故对该辩护意见不予支持。对辩护人提出的该树与公诉机关指控的编号为DBG1300734的古某张冠李戴，已证实公诉机关曾出示的古某保护牌编号为DBG1300734的古某电脑档案资料全部被盗窃，涉案之树并非古某的辩护意见。经查，编号为DBG1300183保护牌并非本案所盗挖的“古某”，本案所盗挖的编号为DBG1300734古某，虽然相关的档案材料被盗，但有证人十、证人十一的证人证言证实，在2008年5月补充登录调查的即是本案所盗挖的古某。另外，冶绿办文（2008）1号大冶市绿化委员会办公室文件关于对大冶市漏登古树补充建档的请示、大冶市第二批古树名木补充建档一览表、鄂绿办发（2008）7号省绿化委员会办公室关于对大冶市漏登古某补充建档的批复，亦证实编号DBG1300734号古树生长在宝山村官山向湾。故对辩护人提出的关于被盗挖的古某与编号DBG1300734不是同一棵树的辩护意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人王某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处管制二年，并处罚金5000元。
宣判后，王某甲不服，以其行为不构成犯罪为由，向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。
湖北省黄石市中级人民法院（2011）××刑终字第××号刑事判决书认定，2008年5月，大冶市林业局植树造林科的证人八、证人九到金山街办宝山村官山向湾实地调查了树木一棵，认定该树为柞树，树龄为110年。2008年10月29日，大冶市绿化委员会办公室向湖北省绿化委员会办公室请示对这棵漏登古某补充建档，但将该树的树种写为柘树。2008年11月10日，湖北省绿化委员会办公室印发《关于对大冶市漏登古某补充建档请示的批复》，同意对生长在开发区金山街办宝山村官山向湾编号为DBG1300734柘树一棵进行补充建档。批复下达到大冶市林业局，汪某业管理站未收到该批复。相关部门未依规定制作保护牌对这棵古树进行挂牌保护。
2009年3月15日，上诉人王某甲在未办理林木采伐许可证的情况下，邀约其表弟证人五到金山街办宝山村官山向湾，采挖一棵柞树，欲移栽至其承包的山场。经国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心物证鉴定，该树为风子科柞木属柞木，树龄为126年±10年。当日，王某甲与当地群众在案发现场均打电话报警，黄石市公安局开发区分局金山派出所民警到现场调查，后将该案移交黄石市森林公安局。2011年3月17日，黄石市森林公安局发现涉案树木的树体失踪。
湖北省黄石市中级人民法院二审认为，上诉人王某甲未办理采伐许可证而私自采伐树木一棵，其行为违反了《中华人民共和国森林法》的相关规定，属违法行为。但无确实充分的证据证实涉案树木属非法采伐国家重点保护植物罪的犯罪对象，亦无确实充分的证据证实上诉人王某甲具有犯罪故意。原一审判决认定上诉人王某甲的行为构成非法采伐国家重点保护植物罪不能排除合理怀疑，证据不足。据此，依照1997年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、第一百六十二条第（三）项之规定，判决：一、撤销黄石市下陆区人民法院（2010）××刑初字第××号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）王某甲无罪。
湖北省黄石市中级人民法院再审裁定认定的事实与该院二审判决认定的事实一致。
湖北省黄石市中级人民法院再审认为，该院二审判决适用法律正确，应予维持。经该院审判委员会讨论决定，依照1997年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定维持该院（2011）××刑终字第××号刑事判决。
湖北省人民检察院抗诉认为，1、原再审裁定认为“对涉案树木的认定缺乏一致性”属认定事实错误。现有证据充分证实涉案树木即为2008年大冶市绿化委员会向省绿化委员会请示补充建档并登记为DBG1300734号的树木。2、原再审裁定认为本案涉案树木不属于非法采伐国家重点保护植物罪的犯罪对象属于认定事实错误。本案中，涉案树木经国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心鉴定，该树为柞木，树龄为126年±10年。且涉案树木是经大冶市林业局申请、湖北省绿化委员会办公室确认的古某。3、原再审裁定认定原审上诉人王某甲不具有主观故意属事实认定错误。王某甲系从事林业经营的人员，在其承包的山场中有多棵柞树，比一般人拥有更多的林业知识，包括对树种和树龄的判断知识。且挖树过程中有人明确告知该树为古某。综上，湖北省人民检察院认为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，原再审裁定以本案证据不足，宣告王某甲无罪错误。
原审上诉人王某甲辩称，其不知所挖树木为古某，其本意是移植、保护所挖树木。其辩护人盛某提出王某甲所挖树木并非DBG1300734号古某，王某甲在案发当时主动打电话报警可以佐证王某甲主观上没有犯罪故意。
本院再审查明的事实与湖北省黄石市中级人民法院二审查明的事实一致。且认定事实的证据均经本院再审庭审举证、质证，其来源合法、有效，所证内容客观、真实。本院再审予以确认。
本院再审认为，国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心林刑鉴字（252）号鉴定书，载明涉案树木系“风子科柞木属，推断其树龄为100-150年”。林刑鉴字（463）号物证鉴定书载明“根据现场测得树干直径为384毫米”，“用生长锥取南京柞木作为比照，其年生长量大致在0.289-0.331厘米之间，故对应树龄是116.01-132.87年”，“由于当时鉴定没有黄石地区的柞木生长数据和相邻地区的柞木生长参考，为慎重起见，……以相近或相关地区研究成果数据为参考，涉案林木树龄应该在126年左右，考虑到测量、树皮厚度等误差，误差率在10%是可取的，即误差率±10年”。而大冶市林业局提供的《关于对大冶市漏登古树补充建档的请示》及附表《大冶市第二批古树名木补充建档一览表》、《省绿化委办公室关于对大冶市漏登古某名木补充建档请示的批复》则证实，该批建档古树中仅有一棵生长在宝山村官山向湾，编号为DBG1300734，树木树种为“柘树”，胸围158厘米，树龄110年。上述证据对涉案树木的树种、树龄、胸围（直径）描述不一，认定DBG1300734号古某即为王某甲所挖树木证据不足。亦无其他充分证据证实王某甲所挖树木是经省级以上林某管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古某名木，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点保护野生植物名录的树木。
虽然该树经国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心鉴定为树龄在100以上的树木，但该树既未悬挂保护牌，也没有采取其他保护措施或者以其他方式向社会公示该树系被国家保护的植物。仅以原审上诉人王某甲有林业种植经验，推断其具有高于一般公众的植物认知能力，可以判断树龄及价值，进而认定原审上诉人王某甲有违反国家规定，非法采伐国家重点保护植物的犯罪故意，证据不足。关于抗诉机关提出的王某甲挖树当时有人明确告知涉案树木为古某的抗诉理由，因无充分证据证实，不予支持。
综上，湖北省黄石市中级人民法院以证据不足为由对王某甲宣告无罪，适用法律正确。检察机关的抗诉理由不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百四十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持湖北省黄石市中级人民法院（2012）鄂黄石中刑再终字第00002号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐翠华
代理审判员 邓泽民
代理审判员 郑 娟
二〇一三年十一月十三日
书 记 员 张 丽