广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠中法刑一终字第483号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨建军，男，汉族，初中文化，户籍地四川省渠县，公民身份号码×××5113。因本案于2014年11月13日被羁押并被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人丰收，湖南人和（珠海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴辉健，男，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区合浦县，公民身份号码×××0976。因本案于2014年10月29日被羁押并被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押与珠海市第二看守所。
辩护人廖信源，广东华杨律师事务所律师。
原审告人封某，男，1975年7月18日出生，汉族，大专文化，户籍地湖南省安化县龙塘乡顽沙村第六村民组***号，公民身份号码××。因本案于2014年12月2日被羁押并被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。于2016年1月1日被我院取保候审。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人杨建军、吴辉健、封某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2015年11月24日作出（2015）珠香法刑初字第1076号刑事判决。原审被告人杨建军、吴辉健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省珠海市人民检察院指派检察员刘雄军出庭履行职务，上诉人杨建军及其辩护人丰收、上诉人吴辉健及其辩护人廖信源到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
一、2012年年底开始，被告人杨建军在深圳市宝安区通过QQ、广告目录发布贩卖电影、淫秽视频的广告，为客户复制、贩卖电影和淫秽视频，从中牟利。2013年3月左右，被告人杨建军以人民币1200-2000元不等的价格，复制淫秽视频后，通过邮寄的方式，三次贩卖给珠海市南屏镇的被告人吴辉健。2013年9月左右，被告人杨建军以人民币2000元的价格，复制淫秽视频后，通过邮寄的方式，贩卖淫秽视频给在东莞石排镇的被告人封某。2014年11月13日，被告人杨建军在深圳市光明新区田寮村警民路36号801房，以人民币3150元的价格，正在复制、贩卖淫秽资料给吴某甲时，被公安机关当场抓获。公安机关从吴某甲处查获正在下载的5个移动硬盘，其中检出3357个淫秽视频，经鉴定属于淫秽物品。从被告人杨建军的电脑、硬盘中检出8364个淫秽视频，经鉴定属于淫秽物品。
上述有如下经原审法院庭审出示质证并经原审法院确认的证据予以证实：1.被告人杨建军；2.被告人吴辉健的供述；3.被告人封某的供述；4.证人吴某甲的证言及辨认笔录；5.抓获经过；6.搜查证及搜查笔录；7.扣押清单；8.单号为118143993274的顺风快递回执单；9.单号为V30213336576的优速快递回执单1张；10.公（香洲网安）勘（2014）100号电子证物检查工作笔录；11.珠公香鉴定2014（1229）号珠海市公安局香洲分局淫秽物品审查鉴定书及鉴定意见通知书；12.公（香洲网安）勘（2015）007号电子证物检查工作记录；13.珠公香鉴定2015（0316）号、（0416-2】号珠海市公安局香洲分局淫秽物品审查鉴定书；14.珠海市公安局翠香派出所出具的情况说明；15、珠海市公安局东风派出所出具的情况说明；16.珠海市公安局香洲分局出具的说明；17.银行流水清单；18.户籍资料；19.现场及物证照片。
二、2013年6月至2014年3月，被告人吴辉健分别在珠海市翠微农业银行地摊处、珠海市湾仔的住处，以人民币800-2100元的价格，将其在被告人杨建军处购买的淫秽视频复制、贩卖给陈某（另案处理）。陈某又将上述淫秽视频转卖给他人时，被公安机关当场抓获。公安机关从陈某处查获其向被告人吴辉健购买的淫秽视频，经鉴定，其中14654个视频属于淫秽物品。2014年3月，被告人吴辉健在珠海市南屏车站，以人民币500元的价格，将其从被告人杨建军处购买的淫秽视频复制、贩卖给田某甲（另案处理），田某甲又将上述淫秽视频转卖给他人时，被当场抓获。公安机关从田某甲处查获其向被告人吴辉健购买的淫秽视频，经鉴定，其中5305个视频属于淫秽物品。2014年10月29日，被告人吴辉健在珠海市南屏环屏路二街52号302房被抓获。
三、2014年12月2日0时许，被告人封再军在东莞市石排镇步行街40号其经营的胜利手机下载店内，以人民币50元的价格，将其从被告人杨建军处购买的淫秽视频复制、贩卖给周某时，被公安人员当场抓获。公安人员从周某处查获其用于下载淫秽视频的硬盘。经鉴定，其中152段视频属于淫秽物品。
上述事实，原审被告人吴辉健、封某在开庭审理过程中无异议，并有证人陈某、田某甲、周某的证言及辨认笔录，抓获经过，搜查证及搜查笔录，户籍资料，扣押决定书及扣押清单，手机通话记录，电子物证检查工作记录，淫秽物品审查鉴定书及淫秽物品清单，珠海市公安局香洲分局公共信息网络安全监察大队出具的办案说明，现场及物证照片等证据证实。
原审法院认为，被告人杨建军、吴辉健、封某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，其中被告人杨建军、吴辉健复制、贩卖淫秽物品情节特别严重，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。被告人吴辉健、封某归案后如实供述罪行，依法均可以从轻处罚。被告人杨建军在起诉书指控2014年11月13日的犯罪事实中已经着手实施犯罪，由于其意志以外原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人吴辉健、封某归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人杨建军犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。二、被告人吴辉健犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。三、被告人封某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元。四、扣押在案的作案工具（详见扣押清单）一批，予以没收。
针对上述判决，上诉人杨建军上诉称：1.现有证据不能证明其向某坚复制、贩卖淫秽物品；2.原审法院在量刑时将一个视频文件等同于司法解释中的一张淫秽影碟，没有法律依据；3.原审法院对其量刑与陈某、田某甲的量刑不均衡；4.其家庭困难，法律意识淡薄。综上，请求对其从轻处罚。上诉人杨建军的辩护人亦提出基本相同的辩护意见。
上诉人吴辉健上诉称：1.原审判决根据从陈某、田某甲处查获的淫秽物品的个数来确定其复制、贩卖淫秽物品的数量，缺乏依据；2.原审法院在量刑时将一个视频文件等同于司法解释中的一张淫秽影碟，没有法律依据，应根据其获利数额来确定量刑。
上诉人吴辉健的辩护人提出以下辩护意见：1.上诉人吴辉健贩卖淫秽物品的数量无法确定，应根据其获利数额确定量刑，即使二审中上诉人吴辉健认可向上诉人杨建军购买了1000个视频，也不能确定该1000个视频都出卖给了陈某；2.上诉人吴辉健没有犯罪前科，主动停止犯，如实供述罪行。综上，请求对上诉人吴辉健从轻处罚。
出庭履行职务的检察员发表如下出庭意见：1.认同原审法院认定的事实，只是贩卖淫秽物品的数量存疑，从二审庭审来看，二上诉人确认至少贩卖了一次1000多段视频。2.关于上诉人杨建军向某坚贩卖淫秽物品的事实，有吴某甲的明确指认，搜查笔录及抓获经过等证据证实，且经鉴定吴某甲硬盘中的3357个淫秽视频与从上诉人杨建军处查获的7502个视频内容是一致的，足以认定。3.从上诉人杨建军处查获的淫秽视频应计入复制、贩卖淫秽物品的总数，但属于犯罪未遂。4.关于上诉人吴辉健复制、贩卖淫秽物品的数量，由于上诉人吴辉健在侦查阶段未对贩卖淫秽物品的具体数量进行确认，不能仅根据陈某、田某甲的供述及查获的淫秽物品数来认定，因为不能排除田某乙、田某甲从其他地方购进淫秽物品的可能；在无法确认具体数量的情况下，可根据二审庭审中二上诉人确认的大概1000部以上进行认定。5.关于法律适用，认同原审法院的认定。6.关于量刑，上诉人杨建军复制、贩卖淫秽物品的数量已远超司法解释关于情节特别严重的规定，属于犯罪未遂，依法可从轻或减轻处罚，请二审予以考虑；对于上诉人吴辉健，由于没有现场查获视频，按照存疑有利于被告人的原则，应判处三年以上十年以下有期徒刑。综上，请二审依法对二上诉人进行改判。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
针对二上诉人及辩护人所提上诉理由，本院综合评判如下：
一、关于上诉人杨建军及其辩护人提出其没有向某坚贩卖淫秽视频的意见，经查，原审法院对此已进行了详细的论述，不再赘述；另，上诉人杨建军在与吴某甲交易过程中，被公安机关当场抓获，公安机关现场查扣了电脑及移动硬盘，并送相关鉴定机关进行鉴定，上述取证过程合乎法律规定，所形成的证据可作为定案的依据，故本院对于杨建军及其辩护人提出其没有向某坚贩卖淫秽视频的意见不予采纳。
二、关于复制、贩卖淫秽视频数量的问题。
1.上诉人杨建军复制、贩卖淫秽视频的数量。经查，第一，从上诉人杨建军的电脑、硬盘中查获的8364个淫秽视频应计入其犯罪数额，但属于犯罪未遂。第二，根据上诉人杨建军与吴辉健在侦查阶段的供述，二人只是比较笼统的供述了贩卖视频的次数与价格，由于公安机关未查获到二人交易的视频资料，故不能准确的计算出二人实际交易淫秽视频的数量，但根据二人在二审庭审中的供述，上诉人杨建军至少向上诉人吴辉健贩卖了1000多个淫秽视频资料，本院对此予以认定。
2.上诉人吴辉健复制、贩卖淫秽视频的数量。经查，第一，本案中，虽然陈某、田某甲均证实向上诉人吴辉健购买了淫秽视频，并对上诉人吴辉健进行了辨认，但由于没有其他证据证明陈某、田某甲向上诉人吴辉健购买淫秽视频的具体数量，上诉人吴辉健也未对查获的视频进行确认，故原审法院将公安机关从陈某、田某甲处查获的淫秽视频数量全部计入上诉人吴辉健复制、贩卖淫秽视的数量依据不足，不能排除陈某、田某甲从其他渠道获取部分淫秽视频的可能，故本院对于上诉人吴辉健提出的原审判决根据从陈某、田某甲处查获的淫秽物品的个数来确定其复制、贩卖淫秽物品的数量缺乏依据的上诉理由，予以支持；对此贩卖行为只是作为量刑情节予以考虑。第二，上诉人吴辉健供述其向陈某贩卖的淫秽视频是从上诉人杨建军处代购的，故可以确认上诉人吴辉健从上诉人杨建军处购买的所有视频均卖给了陈某，本院据此亦认定上诉人吴辉健贩卖了1000多个淫秽视频资料给陈某，对于上诉人杨建军的辩护人提出的不能确定其从上诉人杨建军处购买的1000多个视频都出卖给了陈某的辩护意见，不予采纳。
三、关于法律适用问题。
1.关于原审判决以淫秽视频的个数作为量刑依据的问题。经查，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用若干问题的解释》于1998年实施，当时作为音像储存的媒介主要是光盘或影碟，其储存容量较小，而且该解释中也没有明确规定光盘或影碟的播放内容的时长，导致也难以找到统一的标准对现有视频个数与光盘的张数进行换算，但是一般来讲，现有一般视频文件的个数与原来的光盘张数相比大致相同，故本院对于原审判决认定“淫秽影碟的载体虽是光盘，但在使用过程中设备读取播放的其实是刻录于光盘上的淫秽视频，作为外在形式的光盘数量按‘张’为单位计，但作为光盘内容的淫秽视频亦可按‘个’作为单位计，故计算作为载体的光盘数量本质上就是计算淫秽视频的数量”的判决理由，予以支持；对于二上诉人及辩护人提出原判决以淫秽视频的个数来确定复制、贩卖淫秽物品的数量缺乏依据的上诉理由和辩护意见不予采纳。
2.关于能否依据获利数额进行量刑的问题。经查，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用若干问题的解释》对复制、贩卖淫秽物品牟利罪的入罪、情节严重与情节特别严重的情形均作了列举式的规定，在认定该罪是否属于情节严重、特别严重时，复制、贩卖淫秽影碟的数目或获利数额属于选择性规定，只要其中一项达相应的标准即应认定。具体本案中，在能够认定二上诉人复制、贩卖淫秽物品的数量达到情节严重或特别严重后即可予以认定，故本院对于二上诉人及辩护人提出应根据获利数额来确定量刑的上诉理由和辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人杨建军、吴辉健以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，其中上诉人杨建军复制、贩卖淫秽物品属情节特别严重，上诉人吴辉健属情节严重，其行为均为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。原审判决认定上诉人吴辉健复制、贩卖淫秽物品属情节特别严重不当，本院予以纠正。上诉人杨建军复制、贩卖的8364个淫秽视频属未遂，依法予以减轻处罚；原审法院对其从轻处罚，量刑过重，本院予以纠正。
综上，原判决认定部分事实不清，致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款、第三款，《中华人民共和国刑诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第1076号刑事判决的第三项、第四项及第一项、第二项中对上诉人杨建军、吴辉健的定罪部分。
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第1076号刑事判决的第一项、第二项中对上诉人杨建军、吴辉健的量刑部分。
三、上诉人杨建军犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月13日起至2020年5月12日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
四、上诉人人吴辉健犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月29日起至2018年4月28日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曾若凡
代理审判员 贺 心
代理审判员 邓飞熊
二〇一六年四月十三日
书 记 员 廖玮蓝
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
物品牟利罪“情节特别严重”。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上。
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫