浙江省临安市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0185民初627号原告：何美芳，女，1969年6月8日出生，汉族，临安市人，住临安市。被告：赵小英，女，1963年2月27日出生，汉族，临安市人，住临安市。委托代理人：柳萌、童舒，浙江浙临律师事务所律师。原告何美芳为与被告赵小英保证合同纠纷一案，于2016年2月5日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员陆宗亮适用简易程序于2016年3月22日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为适用普通程序审理，本院依法组成合议庭于2016年7月22日对本案公开开庭进行了审理。经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。第一次庭审，原告何美芳、被告赵小英的委托代理人柳萌到庭参加诉讼；第二次庭审，原告何美芳、被告赵小英及其委托代理人童舒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何美芳诉称：案外人钱华因生产经营需要于2014年5月8日向原告借款20万元，并约定月息2分，由被告赵小英对上述借款承担保证责任。之后，钱华未归还原告该笔借款，被告赵小英亦未履行保证人的代偿义务。原告为维护自身的合法权益，特提起诉讼，请求判令：一、被告赵小英立即归还原告借款20万元；二、被告赵小英立即支付原告利息（利息按月利率2%从借款之日暂计算至2016年2月5日为83733.33元，此后的利息仍按月利率2%继续计算至款项清偿之日止）；三、本案诉讼费由被告承担。原告何美芳向本院提供借条一份，用以证明钱华在2014年5月8日向原告借款20万元，双方利息按月息2分计算，并由被告赵小英担保的事实。被告赵小英辩称：原告已向公安机关举报钱华非法吸收公众存款，本案所涉借款已被法院认定属于钱华犯罪事实的一部分，本案所涉两笔借款，临安市人民法院已在（2015）杭临刑初字第614号案件中责令钱华退赔。2014年8月17日，钱华通过银行转账给原告5万元，该笔款项系用于归还钱华在2014年5月8日向原告所借的20万元借款，并不是如原告诉状中所述该5万元款项系用于支付借款利息。因本案所涉借款事实涉及刑事犯罪，并且原告已向公安机关举报，并且法院也认定本案所涉借款属于钱华犯罪事实的一部分，赵小英作为担保人，即使要承担责任，也只需承担借款人不能清偿部分的三分之一。2015年12月18日，钱华的妻子赵素英为了解决案涉借款的问题，自愿将位于钱王街713号三楼的房产抵押给原告，原告与赵素英签订了协议一份，双方约定钱华与赵素英所欠借款金额为45万元，如果钱华、赵素英两年内未归还原告借款，则钱华、赵素英将该房产交由原告处理，用于抵偿45万元借款。被告赵小英为证明其辩称的事实向本院提供如下证据：证据一、（2015）杭临刑初字第614号刑事判决书一份（复印件），用以证明原告曾向公安机关举报钱华非法吸收公众存款，本案所涉借款已被法院认定属于钱华犯罪事实的一部分，本案所涉两笔借款，临安市人民法院已在（2015）杭临刑初字第614号案件中责令钱华退赔，本案属于一事再审的事实。证据二、协议及收条各一份，用以证明双方在协议中明确载明钱华尚欠原告45万元，赵素英自愿将位于钱王街713号三楼的房产抵押给原告，如果钱华、赵素英两年内未归还原告借款，则钱华、赵素英将该房产用于抵偿45万元借款，且赵素英已将钱海松与陈新泉之间签订的《房屋转让协议》以及陈新泉与夏华根之间签订的《住房转让协议》交给了原告的事实。经庭审质证，关于原告提供的证据，被告对真实性没有异议，本院对该证据予以确认。关于被告提供的证据一，原告对该证据的真实性没有异议，对关联性有异议，本院对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认，但该证据不能证明本案属于“一事再理”；关于被告提供的证据二，原告对真实性没有异议，但认为被告并未履行该协议，本院对该证据的真实性予以确认。综合庭审中当事人的陈述及有效证据，本院认定本案的事实如下：钱华（公民身份号码：）曾在2014年5月8日向原告借款20万元，双方约定利息为月息2分，钱华为此向原告出具借条一份，被告赵小英作为担保人在借条上签名。钱华因犯非法吸收公众存款罪，于2015年12月17日被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金80000元，本院同时判决责令钱华退赔犯罪所得中尚未退赃的款项。本院同时查明本案所涉借款为钱华犯罪事实的一部分，认定2014年5月8日至同年7月7日，钱华分四次向原告借款50万元，约定月利息为2%，已支付利息5万元。2015年12月18日，原告与案外人赵素英、被告赵小英签订协议一份，双方约定如下内容：一、钱华、赵素英欠何美芳人民币肆拾伍万元整，有钱王大街713号三楼西住房（面积110平方米）作抵押；二、抵押期为贰年，从2015年12月18号-2017年12月18止；三、如两年内赵素英、赵小英的债务不来处理，房屋归何美芳全权处理，债务两清；四、何美芳放弃向人民法院起诉的权利，放弃向赵素英、赵小英追讨债务的权利。原告从赵素英处收到房屋转让协议一份（钱海松与陈新泉之间签订）及住房转让协议一份（陈新泉与夏华根之间签订）。上述协议中约定的抵押房产，未办理过抵押登记。另查明：2014年5月14日，案外人钱华和赵素英向原告借款15万元，由赵素英向原告出具借条一份，借条上载明“今向何美芳借人民币壹拾伍万元正，￥150000.-月息2分，时间一年，连本带息一年付清，十二月计算。”。被告赵小英作为担保人在借条上签名。2014年7月5日，案外人钱华和赵素英又向原告借款，并向原告出具借条一份，借条上载明“钱华向何美芳借人民币壹拾伍万元整，月息贰分计，利息半年结。”。被告赵小英作为担保人在借条上签名。原告何美芳在2014年7月5日交付了10万元，其余5万元于2014年7月15日交付。本院对钱华非法吸收公众存款罪一案判决后，钱华至今未向原告退赔过款项。本院认为：本院已在（2015）杭临刑初字第614号刑事判决书中认定本案所涉借款系钱华非法吸收公众存款犯罪事实的一部分，本案所涉合同因涉及刑事犯罪，本院依法认定本案借贷合同无效。本院已在（2015）杭临刑初字第614号刑事判决中责令钱华退赔犯罪所得。原告在庭审中确认钱华交付其的5万元款项系用于支付2014年5月14日钱华和赵素英共同所借的15万借款中的款项，因此，钱华和被告赵小英尚未归还过本案中这笔金额为20万元的借款。案涉借贷合同属于无效合同，故借条上关于利息的约定无效，对被告不具有约束力，故本院对于原告主张的利息不予支持。被告赵小英作为担保人对于促成原告向钱华出借款项起到了一定的作用，其也应当预见担保的后果和风险。根据《担保法解释》第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。根据被告赵小英的过错程度，本院确定被告赵小英应对钱华不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。虽然原告与被告赵小英、案外人赵素英在2015年12月18日签订的协议中约定钱华和赵素英提供钱王街713号三楼西住房作抵押，但该房产未办理抵押登记，故抵押权不发生效力。同时，原告未与钱华签订过房产转让的合同，该房产也未过户至原告名下。原告与被告赵小英虽在协议第四条中约定原告放弃向人民法院起诉的权利，但双方并未约定仲裁等其他解决纠纷的方式，该项约定剥夺了原告向人民法院起诉的法定救济权利，违反了法律的强制性规定，应属无效约定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告赵小英对钱华应退赔原告何美芳的案涉本金200000元中钱华不能清偿部分的三分之一承担清偿责任，此款限被告赵小英于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告何美芳的其他诉讼请求。如果被告赵小英未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5556元，由原告何美芳负担1256元，被告赵小英负担4300元。原告何美芳于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告赵小英于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  陆宗亮人民陪审员  史 君人民陪审员  童茸秋二〇一六年九月三十日书 记 员  杜 娟附：相关的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有错过的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。