山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋08民终1875号上诉人（原审被告）：乔创业，男，1986年4月19日出生，汉族，山西省运城市盐湖区红旗东街***号*号楼*单元***室居民。委托诉讼代理人：袁伟强，山西淳正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安赵滨，男，1975年12月25日出生，汉族，山西省垣曲县华峰乡马村万家窑**号居民。原审被告：山西安华建设工程有限公司，住所地：河津市新耿南街52号。法定代表人：胡胜合，董事长。原审被告：运城市华都房地产开发有限公司，住所地：运城市盐湖区黄河大道东侧幸福庄北七巷13号。法定代表人：王有康，执行董事兼总经理。上诉人乔创业因与被上诉人安赵滨、原审被告山西安华建设工程有限公司（以下简称山西安华公司）、原审被告运城市华都房地产开发有限公司（以下简称运城华都房地产公司）劳务合同纠纷一案，不服运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初4934号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人乔创业上诉请求：1、撤销运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初4934号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。主要事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，依法应撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。原审中，本案被上诉人称2016年10月28日，上诉人与被上诉人签订《外墙乳胶漆承包合同》，合同签订后，被上诉人按照合同约定进入华都佳苑1号楼施工现场工作，后被上诉人与上诉人乔创业、运城华都房地产公司华都佳苑1号楼项目现场负责人姚建贝测量，被上诉人称施工面积为11600平方米的情况与事实不符。本案乔创业并未与被上诉人就施工面积进行测量，工程完工后，双方也并未就工程进行结算；且在一审中，被上诉人也未就施工面积向一审法院申请勘验情况下，一审法院仅根据被上诉人陈述认定施工面积为11600平方米无任何根据，故上诉人不应承担剩余劳务费66600元。被上诉人安赵滨辩称：面积已经过运城市华都房地产开发有限公司核对过。原审被告山西安华建设工程有限公司、原审被告运城市华都房地产开发有限公司均未提交书面意见。被上诉人安赵滨向一审法院起诉请求：一、判令被告乔创业给付原告安装外墙保温层、粉刷外墙乳胶漆劳务费82250元及利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止）；二、被告山西安华公司与被告乔创业对82250元及利息承担连带给付责任；三、被告运城华都房地产公司在的欠付的安装外墙保温层、粉刷外墙乳胶漆工程价款范围内对原告承担连带给付责任；四、判令被告运城华都房地产公司给付原告安装落水管劳务费7000元及利息（利息自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止）。一审法院认定事实：2016年10月28日，被告乔创业与原告签订《外墙乳胶漆承包合同》，将被告运城华都房地产公司开发的由被告山西安华公司承建的华都佳苑1号楼的“外墙刮腻子、水性乳胶漆”工作以包工不包料的形式分包给原告，合同约定结算价格按每平方米13.5计算，施工吊篮综合费和保险费由被告乔创业结算。合同签订后，原告按照合同约定进入华都佳苑1号楼施工现场工作。后原告与被告运城华都房地产公司华都佳苑1号楼项目现场负责人姚建贝及被告乔创业对原告外墙乳胶漆施工面积进行测量，原告称测量后施工面积为11600平方米，测量书面结果在被告运城华都房地产公司处。被告运城华都房地产公司委托诉讼代理人姚建贝对此予以认可，但称记不清具体面积了，亦未提供测量书面结果。原告在施工期间，华都佳苑1号楼项目现场负责人姚建贝要求原告安装1号楼部分落水管，双方口头约定落水管的安装费为17000元。被告乔创业共支付原告劳务费90000元，被告运城华都房地产公司支付原告劳务费1万元。现华都佳苑1号楼已有部分居民入住。以上事实有当事人的陈述及以下证据在卷佐证，本院予以确认。被告乔创业、被告山西安华公司经无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的质证权利：原告提交的证据：1、被告乔创业与原告签订的《外墙乳胶漆承包合同》1份；2.华都佳苑小区施工现场拍摄的图片10张；3、华都佳苑1号楼项目现场负责人姚建贝在2017年10月27日与原告沟通协商解决落水管剩余7000元安装费的电话录音；4、华都佳苑1号楼项目现场负责人姚建贝在2017年11月23日与原告的电话录音资料1份；5.工商银行《借记卡账户历史明细清单》1份；6、支付宝转账查询明细1份；7、微信转账明细1份；8.工商银行《牡丹灵通卡账户历史明细清单》及手机银行转账查询明细1份。原告提交的部分农民工出具的欠薪证明9份，因证人未出庭，无法确认证据的真实性，被告运城华都房地产公司不予认可，本院不予确认。原告称其在粉刷外墙期间，被告乔创业又要求原告安装1号楼的部分外墙保温层，双方口头约定安装费单价与马海峰承包的外墙保温层安装费单价一致为每平米23元，后因该部分保温层安装费时费力，原告向被告乔创业提出在保温层安装费总价基础上增加3000元，被告乔创业同意的事实，原告仅提供被告乔创业与案外人马海峰签订的《外墙保温施工合同》不能证明该事实。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。原告与被告乔创业签订《外墙乳胶漆承包合同》是双方真实意思的表示，原告按合同约定对被告乔创业要求施工的外墙乳胶漆进行施工，原告经与被告乔创业、运城华都房地产公司华都佳苑1号楼项目现场负责人姚建贝测量，原告称施工面积为11600平方米，被告运城华都房地产公司认可保存有书面测量结果，但未能提供，应承担举证不利后果，对原告主张的施工面积为11600平方米，本院予以采信。按合同约定的每平方米13.5元，应为156600元，扣除被告乔创业已支付其劳务费90000元，被告乔创业应支付原告66600元。被告未按约定按时支付原告劳务费，确属违约行为，应付违约责任，原告主张自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止的利息，本院予以支持。原告主张的外墙保温层劳务费证据不足，本院不予支持。被告山西安华公司与被告运城华都房地产公司与原告没有签订外墙乳胶漆劳务合同，原告的证据不能证实该二被告是否履行了工程款的支付义务，故原告要求该二被告承担该项劳务费，本院不予支持。原告要求被告运城华都房地产公司承担的7000元落水管的安装费，双方已协商解决，原告不再主张，对该诉讼请求本院不再处理。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项、第一百四十四条之规定，判决：一、被告乔创业于本判决生效后十五日内支付原告安赵滨劳务费66600元及利息（利息自2017年9月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款付清之日止）；二、驳回原告安赵滨其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2031元，减半收取1016元，由被告乔创业负担。经二审查明事实与一审基本一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，被上诉人安赵滨与上诉人乔创业签订的《外墙乳胶漆承包合同》是双方真实意思表示，被上诉人安赵滨按合同约定对上诉人乔创业要求施工的外墙乳胶漆进行施工，被上诉人安赵滨经与上诉人乔创业、原审被告华都房地产公司华都佳苑1号楼项目现场负责人姚建贝测量，被上诉人称施工面积为11600平方米，原审被告运城华都房地产公司认可保存有书面测量结果，但未能提供，应承担不利的后果。一审法院根据施工面积11600平方米，合同约定每平方米13.5元，共156600元，上诉人乔创业已支付90000元等事实判令由上诉人乔创业支付被上诉人安赵滨66600元及利息并无不当。关于上诉人乔创业的上诉理由，经查《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条规定，“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”。本案中，被上诉人安赵滨称经与原审被告运城华都房地产公司华都佳苑1号楼项目负责人姚建贝及上诉人乔创业对外墙乳胶漆施工面积进行了测量，结果为11600平方米，测量书面结果在原审被告运城华都房地产公司处，原审被告运城市华都房地产公司一审委托诉讼代理人姚建贝对此予以认可，但不提供书面测量结果，一审法院依法认定施工面积为11600平方米并无不当。上诉人乔创业所提施工面积未进行测量的上诉理由不予采纳。综上所述，上诉人乔创业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1515元，由上诉人乔创业负担。本判决为终审判决。审判长  林学武审判员  王 溥审判员  梅智勇二〇一八年八月六日书记员  昝红豆