绍兴市柯桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0603民初9340号
原告：陈伯泉，男，1949年2月5日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。
委托诉讼代理人：茹亮良，绍兴市柯桥法律服务所法律工作者。
被告：绍兴市柯桥区滨诚花木有限公司，住浙江省绍兴市柯桥区滨海工业区安滨路1001号，统一社会信用代码91330621590550669K。
法定代表人：周国斌，总经理。
委托诉讼代理人：楼芝华，浙江近远律师事务所律师。
原告陈伯泉与被告绍兴市柯桥区滨诚花木有限公司（以下简称滨诚花木公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年9月19日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈伯泉的委托诉讼代理人茹亮良，被告滨诚花木公司的委托诉讼代理人楼芝华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈伯泉向本院提出诉讼请求：要求被告赔偿住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失合计104907.90元。事实和理由：原告受被告雇佣，从事花木迁移、修理等工作。2014年5月3日14时30分许，原告在滨海工业区开源路工作过程中受伤，构成原告十级伤残，故向法院提起诉讼。
被告滨诚花木公司辩称，原告于2014年2月入被告公司工作，从事花木迁移、修理等零星作业；原告之伤是否因从事被告的劳务作业过程中所致被告不清楚；即使因从事被告的劳务作业过程中所致，原告未尽安全注意义务，可以减轻被告的责任承担；原告请求赔偿的各项损失存在不合理情形。综上，请求法院依法判决。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2014年2月，原告受雇进入被告公司工作，从事花木迁移、修理等零星作业，被告未为原告缴纳工伤保险费。2014年5月3日14时30分许，原告在滨海工业区开源路道路边绿化带从事花木、草地修理过程中不慎受伤。原告伤后经住院91天及门诊治疗。医生诊断左侧后十字韧带松弛，右侧第11、12肋骨骨折，左侧半月板损伤。诉讼前，原告委托绍兴文理学院司法鉴定中心柯桥分所司法鉴定，该所于2016年5月10日出具鉴定意见，认为原告因本次事故致上述损伤，现遗留左膝关节功能丧失25%以上，构成人体损伤十级伤残，误工时限拟为150日、护理时限拟为（住院时间）91日、营养时限拟为90日。原告因本次事故可列入赔偿范围的合理损失为医疗费23527.09元（已扣除伙食费）、住院伙食补助费1820元、营养费1800元、残疾赔偿金56828.20元、误工费12750元、护理费12894.70元、鉴定费2000元、交通费1000元，精神损害抚慰金2000元，合计114620元。事故发生后，被告已付原告医疗费等45947元。
本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。本案原告在从事被告单位工作过程中受伤的事实清楚，本院依法予以认定。根据双方当事人的诉辩意见，本院认为本案的争议焦点由以下三方面：
一、当事人之间的法律关系问题。事实表明，原告出生于1949年2月，其自2014年2月入被告公司工作，已超过法定退休年龄。根据《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用＜工伤保险条例＞问题的答复》（[2007]行他字第6号）规定：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”同时，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十四条亦解答如下：“劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。”即超过法定退休年龄的劳动者因工伤亡，要求聘用单位赔偿工伤保险待遇的，须以该聘用单位已为其缴纳工伤保险费为前提条件。事实表明，原告受伤之时，被告没有给原告缴纳工伤保险，故原告以双方之间存在劳务关系作为请求权基础请求被告赔偿，符合法律规定，
二、原告的损失数额问题。被告未原告垫付的医疗费用应计入原告的损失范围，其数额根据被告提供的医疗费发票及住院费用清单，且原告没有异议，本院予以确认，该医疗费用中的伙食费应予剔除；住院伙食补助费、营养费，按每天20元计算；残疾赔偿金、护理费、鉴定费，符合规定；误工费损失，原告请求按参照全省在岗职工年平均工资收入计算，因其在被告单位工作的月收入为2550元，故应按该标准计算；交通费损失根据原告就医的必要性酌情确定；精神损害抚慰金的合理部分予以支持。据此，本院依法确定原告的合理损失为114620元。
三、本案当事人之间的责任分担问题。本院认为在劳务关系中，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。据此，被告作为提供劳务一方的雇主，依法应当为接受劳务一方的雇员安全工作提供充分的保护措施，并对该雇员在从事受雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。原告现要求被告承担雇主赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。根据庭审查明的事实表明：原告在工作过程中因其不慎受伤，对本案事故发生有过错，可酌情减轻赔偿义务人的赔偿责任。综合原、被告的过错程度以及各方当事人的利益平衡，本院确定原告的上述损失由原告自负30%，被告负担70%。
综上所述，本院对原告诉求中的合理部分依法予以支持，其总额为80834元（总损失114620元-精神损害抚慰金2000元*70%+精神损害抚慰金2000元）；扣除已付45947元，尚应赔偿34887元。对其他不合理部分，本院不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告绍兴市柯桥区滨诚花木有限公司应赔偿原告陈伯泉因本起事故造成的物质损失112620元的70%计78834元，并赔偿精神损害抚慰金2000元，合计80834元；扣除已付45947元，尚应赔偿34887元；
二、驳回原告陈伯泉的其他诉讼请求。
上述款项限于本判决生效后十日内付清，如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2398元（预交），减半收取1199元，由原告陈伯泉负担799元，被告绍兴市柯桥区滨诚花木有限公司负担400元，均于本判决生效后十日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 寿宝泉
二〇一六年十一月三十日
书记员 钱 芸
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。