江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）徐商终字第00225号
上诉人（原审被告）徐州市华冶物资贸易有限公司。
法定代表人郑思民，该公司经理。
委托代理人靳恒伟，江苏圆点律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐州市鑫马物资贸易有限公司。
法定代表人刘鹏，该公司经理。
委托代理人马翠珍，女，1974年11月20日生，汉族，该公司职员。
委托代理人赵阳，江苏彭淮律师事务所律师。
原审被告郑思民，男，1964年5月20日生，汉族，徐州市华冶物资贸易有限公司经理。
委托代理人靳恒伟，江苏圆点律师事务所律师。
上诉人徐州市华冶物资贸易有限公司（以下简称华冶公司）因与被上诉人徐州市鑫马物资贸易有限公司（以下简称鑫马公司）、原审被告郑思民联营合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2013）泉商初字第576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2014年4月15日公开开庭进行审理。上诉人华冶公司法定代表人郑思明及委托代理人靳恒伟，被上诉人鑫马公司委托代理人马翠珍、赵阳，原审被告郑思民及委托代理人靳恒伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫马公司原审诉称：2008年12月10日，鑫马公司与华冶公司订立合作协议，约定双方以华冶公司名义向“江苏原野建筑安装工程有限公司（以下简称原野公司）南部新城1-6号楼”供应钢材，各出资50%，利润分配各50%，共同承担责任和义务。协议生效后，双方以华冶公司名义供给原野公司各类钢材价值1249739.65元。2009年7月28日，双方对账后，对此数额予以确认。在合同履行过程中，华冶公司违反约定，未将收回的钢材分配给鑫马公司一半或支付一半的货款624869.50元，其违约行为给鑫马公司造成巨大经济损失。郑思民作为华冶公司的法定代表人，公司资金大多存放在其个人账户中，公司资产和个人资产混同，郑思民对华冶公司的债务应负连带清偿责任。请求判令华冶公司将收回的钢材分配给鑫马公司一半或支付一半的货款624869.50元，郑思民对华冶公司的上述债务承担连带清偿责任。
华冶公司、郑思民原审共同答辩称：鑫马公司没有实际履行双方的协议，无权主张所谓的出资款。鑫马公司仅供货9.1吨线材，其余均为华冶公司供货；出资证明不是华冶公司真实意思表示，从证据形式要件和事实要件都不能证实是华冶公司的确认；原九里法院的判决已被撤销，华冶公司对涉案钢材无处分权，如错误是法院对其处罚的问题；鑫马起诉郑思民主体错误，没有事实和法律依据。
原审法院经审理查明：华冶公司系有限责任公司，郑思民系华冶公司的法定代表人。2008年12月10日，鑫马公司与华冶公司签订合作协议一份，协议约定：双方共同供应“原野公司南部新城1-6号楼”钢材，双方各出资50%。利润分配各50%，共同承担责任和义务。协议签订后，2008年12月18日，华冶公司与原野公司南都新城项目部签订工矿产品购销合同一份，合同约定：华冶公司为原野公司南都新城项目部提供钢材，价格随行就市，总体数量为3000吨。合同签订后，自2008年12月25日至2009年2月18日，鑫马公司与华冶公司陆续向原野公司南都新城工地提供钢材329.442吨，共计货款1249739.65元。
2009年2月25日，鑫马公司业务负责人马翠珍通过其江苏银行和农业银行卡向郑思民的个人银行卡分别汇入246000元和50000元。2009年7月28日，经双方对账，华冶公司出具证明一份，内容为“二堡社区居委会旧城改造南都新城1-6号楼，该项目由原野公司承建，该项目2009年3月20日前所有钢材均由华冶公司和鑫马公司共同出资共计1249739.65元，各出资50%，特此证明。”
因原野公司南都新城项目部没有按照约定给付上述货款，华冶公司于2009年4月30日将原野公司诉至原徐州市九里区人民法院。华冶公司向九里法院在该案审理过程中提交了如下证据：物资调拨单6张，其中包含鑫马公司的调拨单2张，华冶公司的调拨单4张；原野公司南都新城项目部出具的证明一份，该证明的部分内容为“南都新城1-6#楼钢材由鑫马公司和华冶公司共同出资50%出资送货，钢材款共1249739.65元”。
2009年10月28日，原徐州市九里区人民法院作出（2009）九民一初字第310号民事判决，判决原野公司给付华冶公司货款1249739.65元。宣判后，原野公司不服，提起上诉。在二审期间，查明原野公司项目部负责人私刻原野公司印章，涉嫌经济犯罪，已被公安机关立案侦查，2010年9月16日徐州市中级人民法院撤销了（2009）九民一初字第310号民事判决，驳回华冶公司的起诉。
在上述案件的诉讼过程中，华冶公司向原徐州市九里区人民法院提出财产保全的申请，该院在原野公司南都新城工地依法扣押了莱芜产二级12mm螺纹钢28件、16mm螺纹钢15件、18mm螺纹钢4件、22mm螺纹钢6件、25mm螺纹钢3件、10mm螺纹钢5件、20mm螺纹钢2件、山东石恒产三级8mm盘螺钢7件、6mm盘螺钢2件、山东石恒产一级8mm盘元钢26件。华冶公司将上述扣押物品运回仓库保管。
关于上述扣押钢材的处理，华冶公司在2013年9月2日的庭审中陈述于2009年9月15日处理了一部分，2010年2月23日又处理了一部分，现在还剩一部分在三星库。华冶公司在2013年12月17日的庭审中陈述2010年2月26日处理获取金额250000元，2010年3月12日处理获取金额86830元，三星库现剩余二级钢20mm×9m57支、22mm×9m69支，三级钢16mm×9m635支、18mm×9m255支、18mm×12m127支。华冶公司对于上述事实未通知鑫马公司。
本案在审理中，原审法院委托中国人民大学公安学研究所心理测试中心对“马翠珍、郑思民记忆中是否存在马翠珍替郑思民发2008年12月26日、27日调拨单上的二级钢和三级钢的相关信息进行测试，测试结果为“本次测试没有检测到被测人马翠珍、郑思民记忆中存在马翠珍替郑思民发2008年12月26日、27日调拨单上的二级钢和三级钢的相关信息”。
原审法院经审理后认为：鑫马公司与华冶公司所签订的合作协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效。关于涉案联营合同是否履行及实际出资的问题。鑫马公司为证实已履行出资义务，提供编号为002675、002676物资调拨单两张、转账回单、农行对账单、原野公司南都新城项目部证明、华冶公司证明以支持其主张，华冶公司提供编号0001906、编号001979调拨单、证人蔡某的证言、安阳市鼎立钢铁贸易有限公司的证明等证据。原审法院认为，鑫马公司提供的编号为002675、002676物资调拨单上，有南都新城项目部经办人金乾坤签收，与华冶公司所举0001977、0001981、0000005、0000006号调拨单一致，能够证实当时供货的交易习惯是南都新城项目部经办人金乾坤签字收到；且在华冶公司起诉原野公司的案件中，鑫马公司提供的两张调拨单均由华冶公司提交，作为原野公司收到钢材的证据之一，能够证实该两张调拨单的客观真实性；华冶公司所举调拨单上没有原野公司南都新城项目部经办人签收，不符合交易习惯，即使属实也不能证实该批货物被送至原野公司南都新城工地；而且，经鉴定，鑫马公司的经办人马翠珍和华冶公司的经办人郑思民记忆中均存在马翠珍替郑思民发编号为002675、002676物资调拨单上的二级钢和三级钢的相关信息。综上，原审法院认定鑫马公司以两张调拨单上的货物进行了实物出资。
双方所签合作协议约定，双方各出资50%，此种出资既可以是现金出资也可以是实物出资。鑫马公司所举转账回单、农行对账单，能够证明鑫马公司向华冶公司法定代表人郑思民账户打款296000元，华冶公司若认为该款项与本案无关，应向法庭提供证据，但在本院指定的举证期限内未提供反证，故对华冶公司的抗辩主张，原审法院不予采纳。结合华冶公司于2009年7月28日出具的证明、原野公司南都新城项目部出具的证明，能够证实双方经对账，确认共同出资1249739.65元，各自出资50%的事实。故鑫马公司、华冶公司均履行了出资义务。
关于鑫马公司要求华冶公司将收回的钢材分配给鑫马公司一半或支付一半的货款624869.50元应否支持的问题。华冶公司通过诉讼虽然没有从原野公司收回货款，但是原徐州市九里区人民法院已将查扣的钢材交付给华冶公司，由华冶公司实际占有，华冶公司应依据合作协议的约定，将该部分钢材视为双方合作经营的盈余，与鑫马公司共同分配，未经鑫马公司同意，华冶公司不能擅自处分钢材，若无权处分，则应赔偿相应损失。华冶公司庭审中陈述已处分了大部分钢材，故对于钢材出售的时间、型号及数量负有举证的义务，在指定的举证期限内，华冶公司虽然提供了账簿帐页等证据，但该帐页系华冶公司单方记载，仅能证实在2010年2月26日、2010年3月12日有两笔款项入账，不能证实该款项是销售被查封的涉案钢材款；除此之外，华冶公司未能提供原始凭证或其他有效证据证明涉案钢材的销售情况；且庭审中，华冶公司对于销售钢材的时间及金额前后陈述明显不一致。综上，因华冶公司未提供有效证据证明其已将查封的钢材进行了处分，故应按照50%的出资比例，将原徐州市九里区人民法院查封清单上所列钢材的一半返还给鑫马公司。
华冶公司系经工商登记注册的有限责任公司，具备独立法人资格，鑫马公司主张华冶公司、郑思民资产混同，要求郑思民承担连带责任的请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第三条第二款的规定，判决：一、徐州市华冶物资贸易有限公司于判决生效后十日内向徐州市鑫马物资贸易有限公司返还莱芜产二级12mm螺纹钢14件、16mm螺纹钢7.5件、18mm螺纹钢2件、22mm螺纹钢3件、25mm螺纹钢1.5件、10mm螺纹钢2.5件、20mm螺纹钢1件，山东石恒产三级8mm盘螺钢3.5件、6mm盘螺钢1件、山东石恒产一级8mm盘元钢13件。二、驳回徐州市鑫马物资贸易有限公司要求郑思民承担连带责任的诉讼请求。案件受理费10050元、保全费3670元，合计13720元，由徐州市华冶物资贸易有限公司负担。
华冶公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，双方虽然签订了合作供货协议，但鑫马公司未履行出资义务，不能享有合作权益。1、华冶公司、原野公司出具的两份证明的内容表述一致，是马翠珍事先准备好，以方便要账为名，骗取华冶公司盖章，之后利用华冶公司急于要账的心理，让华冶公司在原徐州市九里区人民法院审理的案件中作为证据提交。更何况，原野公司如何知道华冶公司与鑫马公司之间的出资比例。“证明”如果是出资证明，应该载明实际出资的数额，但1249739.65元是销售给原野公司的货款，而不是出资款，因此，“证明”不是出资证明。华冶公司于2009年4月20日在原徐州市九里区人民法院起诉原野公司，却在7月22日出具该“证明”，显然不合情理。2、马翠珍向郑思民汇款的29.6万元，鑫马公司的代理律师主张用于每笔购货，而马翠珍却明确指出是用于购买第二批货，相互矛盾。不能认定是给付出资款。3、鑫马公司提供的两份调拨单，是鑫马公司擅自更换的，该调拨单上的货物是华冶公司的货物。请求二审法院查明事实，依法改判。
鑫马公司二审答辩称：1、华冶公司出具“证明”是在双方签订合作协议及向原野公司供货半年多以后，如果鑫马公司没有出资，华冶公司不能出具“证明”。2、关于29.6万元的由来，是双方对账是按照原野公司签收的调拨单上载明的钢材数量、金额进行的，按照双方约定的出资比例，鑫马公司送货价值未达到全部货款的一半，需补足29.6万元才能达到50%，所以向郑思民支付了29.6万元。3、鑫马公司提供的调拨单，有原野公司在工地上的人员签名，说明原野公司已经实际收到该批货物，且在原徐州市九里区人民法院审理的案件中，华冶公司是将该两张调拨单作为证明向原野公司交付价值1249739.65元货物的证明，说明华冶公司已经认可了该两张调拨单。综上，一审判决的认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
郑思民二审答辩称：一审判决认定郑思民不承担责任正确，请求维持。
二审期间，鑫马公司、郑思民未提供新证据，华冶公司提供中国农业银行转帐对帐单一份，证明郑思民于2008年12月25日向安阳市鼎立钢铁贸易有限公司转帐143613元，用于购买鑫马公司提供的两张调拨单上的螺纹钢，鑫马公司提供两张调拨单的货物是由华冶公司出资购买。
鑫马公司认为该份证据与本案没有关联性，亦不能证明华冶公司的证明目的。郑思民对上述证据不持异议。
本院认为，该对账单上仅显示郑思民在中国农业银行的账户，在2008年12月25日发生过交易，但不能确定收款人的身份，故本院对该份证据不予确认。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案在二审中的争议焦点为：一审判决华冶公司向鑫马公司返还财产是否正确。
本院认为：根据鑫马公司在一审中的诉讼请求，鑫马公司认为华冶公司未将已收回的钢材按照联营合同进行分配，但鑫马公司要求华冶公司分配联营收益的前提基础，是华冶公司已合法取得基于履行联营合同所获得的收益。而根据本案查明的事实，虽然华冶公司占有鑫马公司认为已经收回的钢材，但是该部分钢材系被原徐州市九里区人民法院依法扣押的财产，华冶公司并未合法取得所有权，该部分钢材不能作为双方联营的回款。因此，在鑫马公司无法证明华冶公司基于履行联营合同已经合法取得相应财产的情况下，主张按照“合作协议”分配收益的条件尚不具备。
综上，原审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《﹤关于适用中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百三十九条第一款之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2013）泉商初字第576号民事判决；
二、驳回徐州市鑫马物资贸易有限公司的起诉。
一审案件受理费案件受理费10050元，由一审法院退还徐州市鑫马物资贸易有限公司，保全费3670元，由徐州市鑫马物资贸易有限公司负担；二审案件受理费5800元，由本院退还徐州市华冶物资贸易有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏志名
代理审判员 曹 辛
代理审判员 单德水
二〇一四年六月十九日
书 记 员 刘可嘉