广西壮族自治区宾阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂0126民初1438号
原告余有庆，男，1948年12月2日出生，汉族，住广西壮族自治区宾阳县。
委托代理人莫林鹤，广西安弘律师事务所律师。
被告宾阳县新宇工贸有限公司，住所宾阳县宾州镇新城区立新中路262号。
法定代表人陈和恩，该公司总经理。
委托代理人张周元，广西律昌律师事务所律师。
原告余有庆与被告宾阳县新宇工贸有限公司（以下简称新宇公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年2月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月18日、6月29日公开开庭进行了审理。原告余有庆的委托代理人莫林鹤,被告宾阳县新宇工贸有限公司的委托代理人张周元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余有庆诉称，原告于1996年4月5日进入宾阳县新宇轧钢有限公司工作。双方每年均签订当年1月1日至12月31日书面劳动合同。2015年1月1日，原告与被告又签订为期一年的《退休人员返聘协议》。2015年1月1日，原告被安排到宾阳县润宇农业有限公司（被告上级集团公司的子公司）工作，2016年5月提起仲裁申请后，原告不再上班工作。原告认为，原告在被告处工作多年，现被告在未经原告同意的情况下解除双方的劳动关系。在劳动关系存续期间，被告也未为原告缴纳社会保险费，致使原告失去生活来源和依法应得的经济保障。原告认为，原告虽然已经达到退休年龄，但是并未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金，应当认定为劳动关系。原告现请求依法判决：1、被告支付原告1994年4月份至2015年9月份的经济补偿金103347.65元；2、被告赔偿原告失业保险金损失47040元。
原告为证明自己的主张提交如下证据：1、《保押金收款收据》，证明原告自1996年4月15日进入被告公司工作至今；2、《银行交易明细》，证明原告最后十二个月的平均工资为5439.35元;3、《未参保缴费证明》，证明被告在劳动关系存续期间未为原告缴纳社保费；4、《仲裁裁决书》，证明本案劳动争议已经宾阳县劳动人事争议仲裁委员会仲裁。
被告新宇公司辩称，原告已经超过法定退休年龄60周岁，不具有劳动者的主体资格，双方不存在劳动关系，属于劳务关系，应当驳回原告的诉讼请求。
被告就其辩解提交如下证据：1、《退休人员返聘协议》，证明原告与被告之间是劳务关系；2、《宾阳县宇强金属加工厂的<电脑咨询单>及注销材料》，证明宾阳县宇强金属加工厂经清算并注销的事实；3、《宾阳县新宇工贸有限公司的<电脑咨询单>及开业材料》，证明被告公司是由广西润宇工贸集团有限公司、宾阳县润宇林业有限公司投资，于2009年5月24日新设成立，与宾阳县宇强金属加工厂等其他任何企业不具有主体延续性的事实；4、《情况说明》、《委托书》、《代发工资协议书》，证明被告向原告发工资的账号与宾阳县宇强金属加工厂发工资的账号一致，是因芦圩信用社导致，并非被告与宾阳县宇强金属加工厂具有主体上的连续。
经过庭审质证，被告对原告提交的《银行账户交易明细》、《未参保缴费证明》真实性、合法性和关联性无异议，本院予以确认。对原告提交的《保押金收款收据》，被告认为无法认定其真实性，与被告无关，该《保押金收款收据》登记“1996年4月15日今收到余有庆交来劳保押金200元和保险金100元”并加盖宾阳县新宇轧钢有限公司财务专用章，被告虽然不予认可，但是并未提交反驳证据，本院对该证据予以采信。对被告提交的《退休人员返聘协议书》，原告认为由法院核实，并未提出相反证据，本院对该证据予以采信。对被告提交的《宾阳县宇强金属加工厂的<电脑咨询单>及注销材料》、《宾阳县新宇工贸有限公司的<电脑咨询单>及开业材料》、《情况说明》、《委托书》、《代发工资协议书》的真实性、合法性无异议，但对证明内容有异议，本院对该证据的真实性、合法性，予以确认。
经审理查明：宾阳县新宇轧钢有限公司是1996年12月5日经工商登记注册成立，2005年3月1日注销，宾阳县宇强金属加工厂是2005年2月6日成立，2009年5月25日注销，宾阳县新宇工贸有限公司是2009年5月24日成立，三个单位企业所在地在同一地点。原告于1996年4月15日开始入职宾阳县新宇轧钢有限公司工作。2005年3月1日宾阳县新宇轧钢有限公司注销后，原告在宾阳县宇强金属加工厂继续工作，2009年5月25日宾阳县宇强金属加工厂注销后一直在被告处车间从事轧钢相关工作。原告在被告处工作期间，原告每年均与被告签订合同期限自当年1月1日至12月31日书面劳动合同，2015年原告与被告签订合同期限自2015年1月1日至2015年12月31日的《退休人员返聘协议》宾阳县宇强金属加工厂及新宇公司通过宾阳县农村信用社及邮政储蓄银行转账代发原告每月工资。2016年1月1日，原告被安排到宾阳县润宇农业有限公司（被告上级投资集团的子公司）工作，2016年5月因提起劳动仲裁后原告不再到宾阳县润宇农业有限公司上班。原告作为申请人向宾阳县劳动人事争议仲裁委员会提出支付经济补偿金103347.65元、及赔偿失业保险金47040元的仲裁请求，该仲裁委员会于2017年1月25日作出如下裁决：“一、对申请人余有庆请求被申请人宾阳县新宇工贸有限公司支付解除劳动合同经济补偿金103347.65元，不予支持。二、对申请人余有庆请求被申请人宾阳县新宇工贸有限公司赔偿失业保险金47040元，不予支持。”原告不服仲裁裁决，遂起诉至本院，请求判如所请。
另查明，在原告工作期间，宾阳县新宇轧钢有限公司、宾阳县宇强金属加工厂及被告未为原告缴纳社会保险费。被告在2016年1月20日最后一次发放原告工资。
本院认为，关于双方是劳动关系或是劳务关系的认定，根据
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”，应理解为已经达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位关系为劳动关系。虽然被告称在原告满法定退休年龄后一直与原告签订劳务合同或者返聘协议，但是仅提供了2015年签订的《退休人员返聘协议》，被告以此《退休人员返聘协议》主张双方为劳务关系。本院认为，原告在工作期间由被告支付劳动报酬并接受被告管理，双方形成劳动关系，原告在与被告劳动关系存续期间达到法定60周岁的退休年龄，是否转变变为劳务关系应当以原告是否已经享受养老保险待遇进行认定，双方签订合同的名称和内容并不对双方关系的认定产生实质影响，本案原告至今未缴纳社会保险费，未享受基本养老保险待遇，因此，应认定原告与被告之间属于劳动关系。
关于双方劳动关系存续期间的认定，根据查明的事实，宾阳县新宇轧钢有限公司是1996年12月5日经工商登记注册成立，2005年3月1日注销，宾阳县宇强金属加工厂是2005年2月6日成立，2009年5月25日注销，宾阳县新宇工贸有限公司是2009年5月24日成立，三个单位企业所在地在同一地点。原告于1996年4月15日开始入职宾阳县新宇轧钢有限公司工作，2005年3月1日宾阳县新宇轧钢有限公司注销后，原告在宾阳县宇强金属加工厂继续工作，2009年5月25日宾阳县宇强金属加工厂注销后，宾阳县宇强金属加工厂变更名称为新宇公司，原告仍在原工作场所、工作岗位工作，只是劳动合同主体由宾阳县强金属加工厂变更名称为被告，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，对双方的劳动关系存续期间自1996年4月15日开始的事实，本院予以确认。对被告提交《宾阳县宇强金属加工厂的<电脑咨询单>及注销材料》、《宾阳县新宇工贸有限公司的<电脑咨询单>及开业材料》、《情况说明》、《委托书》《代发工资协议书》用以证明其与其他企业不具有主体延续性的证明内容，本院不予确认。被告于2016年1月20日最后一次发放原告2015年12月份的工资，据此，可以确认双方的劳动关于于2016年1月1日解除的事实。双方劳动关系存续期间为1996年4月15日至2015年12月31日，工作年限共计为19年8个月16天。
关于解除劳动合同经济补偿金的问题，根据本院查明的事实及原告同类型劳动争议案件，本院确认被告由于自身原因停工停产裁员向原告提出并同意解除双方的劳动合同关系的事实，符合《劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”之规定，双方的劳动合同至2016年1月1日解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准箱劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，新宇公司应支付原告解除劳动合同补偿金。原告主张解除劳动合同前十二个月的约平均工资为5439.35元，因工资发放记录为被告掌握，而被告未能提供，应承担举证不利的后果，故对原告主张解除劳动合同前十二个月的约平均工资为5439.35元，本院予以认可。被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金108787元（5439.35元/月×20个月）。原告诉请主张数额为103347.65元，少于应得数额，视为其对超出诉请数额部分的放弃。对于原告请求被告支付解除劳动合同经济补偿金103347.65元的诉讼请求，本院予以支持。
关于失业金损失的问题，双方的劳动关系自2016年1月1日起解除，原告被安排到被告上级集团子公司工作，并且已经实际到岗工作，原告未存在失业情形，根据《社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非本人意愿中断就业的”之规定，因此，对原告请求被告支付失业保险金47040元的请求，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第四十六条、四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：
一、被告宾阳县新宇工贸有限公司支付原告余有庆解除劳动合同经济补偿金103347.65元；
二、被告宾阳县新宇工贸有限公司不用支付原告余有庆失业金损失47040元。
案件受理费10元，由被告宾阳县新宇工贸有限公司负担。
上述款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。
审 判 长 周玲艳
人民陪审员 梁翠莲
人民陪审员 农红梅
二〇一七年七月十日
书 记 员 蓝书琪
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十三条【用人单位名称、法定代表人等的变更】用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。
第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《中华人民共和国社会保险法》第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
《最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。