广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梧民三终字第103号
上诉人（一审原告）谢厚运，农民。
委托代理人陈海靥，蒙山县西河镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）蒙山县中医医院。住所地广西蒙山县蒙山镇湄江街中路**号。
法定代表人张惠，该院院长。
委托代理人肖州，该院医务科主任。
委托代理人莫建华，蒙山县“148”法律服务所法律工作者。
上诉人谢厚运因医疗损害责任纠纷一案，不服蒙山县人民法院（2014）蒙民初字第634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2015年9月16日、2015年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人谢厚运及其委托代理人陈海靥，被上诉人蒙山县中医医院（以下简称医院）的委托代理人肖州、莫建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认以下法律事实：2013年6月25日12时，患者谢厚运因“右下腹疼痛半天”到被告医院住院治疗，经被告医院医生问查后初步诊断为：××。在原告入院后被告医院完善对原告相关检查，并经原告及其家属签署手术同意书后，2013年6月25日19时30分，送手术室在椎管内麻醉下行“剖腹探查-
阑尾切除术”，手术中见阑尾游离端有一约4cm×3cm×2cm肿物，边界不清，与回××部2cm处结肠袋呈侵润生长。被告的医生根据术中异常情况结合病人病史，术中诊断：1、急性化脓性阑尾炎；2、阑尾肿瘤（性质待查）。院方与原告的母亲农月芬沟通，由原告的母亲签字同意行经切口进行升结肠造瘘术后，手术医生予行阑尾、肿块及部分××肠肠壁切除及××肠造瘘术。术后被告医院将手术切除物送相关医学检验所检验，2013年7月2日检验机构作出病理诊断报告书，诊断意见：急性化脓性阑尾炎，阑尾周围炎伴脓肿形成。原告在被告医院住院治疗至2013年8月24日出院，出院诊断：1、××；2、阑尾炎性肿块-
慢性脓肿；3、××肠造瘘术后。出院医嘱：1、注意休息；2、术后3-6个月后视情况关闭造瘘口；3、不适随诊。原告在被告医院治疗共用医药费14502.48元。2013年10月4日原告为行××肠回纳进入桂林医学院附属医院住院治疗，2013年10月21日医院为原告行右半结肠切除术＋肠粘连松解术，2013年11月7日出院。原告在桂林医学院附属医院住院治疗共用去医药费38647.57元。
另查明：2013年7月19日，原告认为被告医院为其治疗过程中存在诊疗过错，要求对病历进行复印、封存。2013年8月14日，原告申请由蒙山县卫生局委托梧州市医学会进行医疗事故技术鉴定。2014年1月7日，梧州市医学会作出梧州医鉴（2013）6号医疗事故技术鉴定书，结论为本病例不属于医疗事故。原告收到医疗事故技术鉴定书后不服，向广西医学会提出再次鉴定申请。2014年4月24日，广西医学会作出广西医鉴（2014）10号医疗事故技术鉴定书，鉴定均认为患者部分结肠切除与医方的医疗行为不存在因果关系，结论：本病例不属于医疗事故。2014年8月29日，原告向该院起诉，请求赔偿医药费53150.05元、误工费25593.75元、陪护费5231.25元、住院伙食补助费3720元、营养费3720元、交通费2000元，合计93415.05元。诉讼期间，原告申请对被告医院的诊疗行为进行司法鉴定，鉴定内容：被告医院诊疗行为是否存在医疗过错及其过错参与度；原告伤残程度。2014年10月22日，蒙山县人民法院委托桂林市正华司法鉴定中心进行鉴定。2014年12月1日桂林市正华司法鉴定中心作出正华司鉴中心（2014）临鉴字第279-1号、正华司鉴中心（2014）临鉴字第279-2号司法鉴定意见书。正华司鉴中心（2014）临鉴字第279-1号鉴定意见书分析说明：“（一）根据病历资料记载和鉴定专家组在司法鉴定听证会上了解到的情况证实：蒙山县中医院对谢厚运××的诊断正确。至于患方认为阑尾肿物医方考虑为肿瘤属于诊断错误，是根据病理检验后的诊断结果来评价的，但是，在没有病理检验结果出来之前，尤其是在阑尾炎切除术中，发现阑尾游离端4cm×3cm×2cm的肿物，与结肠袋呈侵润性生长，结合患者自述发病距手术时间仅半天，患者自述既往无腹痛、发热病史不符合慢性阑尾炎形成的阑尾脓肿，因此考虑肿瘤没有错误。（二）在术中发现可疑肿瘤，限于蒙山县中医院属于基层医院，没有病理检验条件，在没有明确肿物性质的情况下，为××患者生命安全，采取了结肠造瘘术没有违反诊疗规范，不存在过错”。鉴定意见：蒙山县中医院在对谢厚运患××的诊断治疗过程中，不存在医疗过错行为。正华司鉴中心（2014）临鉴字第279-2号司法鉴定意见书的鉴定意见：被鉴定人谢厚运结肠部分切除构成IX（九级）伤残。2014年12月18日，原告以桂林市正华司法鉴定中心作出正华司鉴中心（2014）临鉴字第279-1号司法鉴定意见书的鉴定意见不够客观公正，申请重新鉴定。蒙山县人民法院经审查，认为原告重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，不予准许。2015年1月27日，原告申请鉴定人出庭，因原告不予预付鉴定人出庭费用，故桂林市正华司法鉴定中心未派鉴定人出庭。
一审法院审理认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗机构的医疗行为是否有过错，该医疗过错与患者出现的医疗损害后果之间是否存在因果关系等，是作为判断和确认医疗损害赔偿的范围和尺度。由于医疗行为的过失及因果关系的认定属于医学领域，具有很强的专业性，在当事人存在争议的情况下，审判实践中一般都要通过鉴定方式予以认定。针对本案的争议焦点“被告对原告的诊疗行为有无过错”的问题，原告谢厚运在经两级医学会医疗事故鉴定均认为原告部分结肠切除与医方的医疗行为不存在因果关系，不属于医疗事故后，在诉讼期间又申请进行医疗过错鉴定。经桂林市正华司法鉴定中心鉴定认为：“蒙山县中医院在对谢厚运患××的诊断治疗过程中，不存在过错行为”，原告虽对该鉴定结论仍持异议，但其未能提供足以反驳的证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在鉴定程序违法、鉴定结论依据不足等情形，故该院对该鉴定意见予以确认。原告主张桂林市正华司法鉴定中心作出的正华司鉴中心（2014）临鉴字第279-1号司法鉴定意见书因鉴定人未出庭接受质询，不能作为本案证据的意见，因鉴定人未出庭原因是由原告不预付出庭费造成，故该院对原告该意见不予采信。原告请求被告医院承担医疗损害赔偿责任，理据不足，该院不予以支持。因原告请求被告医院承担医疗损害赔偿责任该院不予以支持，故对原告主张各赔偿项目及数额的认定丧失实际意义，该院不再作分析认定。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告谢厚运诉讼请求。案件受理费2135元，由原告谢厚运负担。
宣判后，上诉人谢厚运不服，向本院提起上诉，上诉称：一、被上诉人的错误诊疗行为损害了上诉人的身体健康权，依法应负赔偿责任，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，是认定事实错误的违法判决。主要表现在：被上诉人有没有过错不是认定的唯一标准，被上诉人若是没有按照法律规定来进行治疗，是要承担赔偿责任的；一审判决书第6页中的“院方与原告的母亲农月芬沟通，由原告的母亲签字同意行经切口进行升结肠造瘘术后，手术医生予行阑尾、肿块及部分××肠肠壁切除及××肠造瘘术”，被上诉人并没有进行告知，被上诉人说在手术过程中发现了肿瘤，若不切除就会危及生命，所以上诉人的母亲才签字确认手术，事实上是被上诉人对上诉人说的是肿瘤而不是肿块，手术交接记录单上明确记载的是阑尾肿瘤切除术，而不是肿块。且一审判决适用法律存在错误，一审判决并没有适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条，法律明确规定医疗机构是要承担赔偿责任的；二、一审判决剥夺了上诉人重新申请司法鉴定的权利，存在程序违法；三、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。鉴定人不出庭接受质询，一审判决以桂林市正华司法鉴定中心正华司鉴中心（2014）临鉴字第279-1号司法鉴定意见书作为定案依据，是违法的。综上，一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院：一、依法撤销一审判决，将本案发回重审，或在查明事实后改判由被上诉人赔偿侵害上诉人健康权的各项损失206600元；二、一、二审案件诉讼费和鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人医院答辩称：一、一审判决驳回上诉人的诉讼请求合法有据。一审判决认定被上诉人对上诉人患××的诊断治疗过程中不存在过错行为的事实清楚，梧州市医学会梧州医鉴（2013）6号《医疗事故技术鉴定书》、广西医学会广西医鉴（2014）10号《医疗事故技术鉴定书》及桂林市正华司法鉴定中心正华司鉴中心（2014）临鉴字第279-1号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，明确了被上诉人对上诉人的诊疗行为不存在医疗过错，一审判决依法予以采信是正确的；二、一审法院对上诉人提出的重新司法鉴定申请不予准许是正确的。本案的医疗事故鉴定及司法过错鉴定均是上诉人提出申请，一审法院对上诉人的权利给予了充分保障。而上诉人在一审期间提出的重新司法鉴定申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，故一审法院不予准许上诉人的重新司法鉴定申请，符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，程序合法，处理适当，上诉人请求撤销一审判决理据不足，请求二审法院依法予以维持一审判决。
二审期间，上诉人谢厚运提交以下证据：1、广西福明建设集团有限公司出具的工作证明一份；2、蒙山县西河镇古娄村民委员会、蒙山县西河镇人民政府、蒙山县扶贫开发办公室出具的证明共一份；3、蒙山县公安局蒙山镇派出所出具的证明一份。拟证明谢厚运是建筑工人，虽然是农村户口，但是居住在城镇，每天收入150元，赔偿标准应按照城镇标准计算。
经质证，被上诉人医院对上诉人谢厚运提供的上述证据认为：证据1没有反映具体时间，故来源不合法；证据2是农村办理低保的证明，与本案没有关联性；证据3只是证实农月芬在城镇居住；证据1反映上诉人的工资是150元一天，与上诉人所说其经济困难，互相矛盾。
对上诉人谢厚运在二审期间提供的证据，本院结合其与本案的关联性进行取舍。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：上诉人谢厚运向广西医学会申请再次医疗事故技术鉴定，支出鉴定费3000元；根据上诉人谢厚运的鉴定申请，一审法院委托桂林市正华司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定内容有：1、被上诉人在对上诉人的诊疗过程是否存在过错及其过错参与度；2、上诉人伤残程度；3、如被上诉人的诊疗行为存在过错，其过错程度与上诉人的伤残有无因果关系。上诉人向桂林市正华司法鉴定中心支付司法鉴定费5100元（其中，医疗纠纷鉴定费4300元、伤残程度鉴定费700元、材料复印费和邮递费100元），上诉人支出以上鉴定费合计8100元。广西医学会广西医鉴（2014）10号医疗事故技术鉴定书中的“分析意见”认为：××患者家属（母亲）沟通、告知存在不足，但此与患者认为的损害后果无因果关系。二审期间，上诉人谢厚运向本院申请委托外省鉴定机构进行重新鉴定和桂林市正华司法鉴定中心鉴定人渠双臣出庭作证，并支出鉴定人出庭作证费用1500元。经本院准许，鉴定人渠双臣到庭作证，认为被上诉人对于上诉人考虑阑尾肿瘤的诊断属于临床诊断，而临床诊断与病理诊断是不同的；被上诉人没有在上诉人的病历资料中对肿瘤字样标注引号，属于书写过错，与医疗过错没有关系；被上诉人不存在医疗过错。对鉴定人出庭陈述的内容，经质证，上诉人认为，鉴定人在接受询问时明确回答“在没有确认有肿瘤的情况下，病历资料上的表述应在肿瘤字样加双引号，表示对有没有肿瘤存在怀疑，如果没有加双引号，但最终检验结果又没有肿瘤的，应属诊断错误”，而在上诉人的病历资料中没有一处阑尾肿瘤字样加双引号，证明被上诉人已确诊上诉人患有阑尾肿瘤，并施行了阑尾肿瘤切除术，但最终检验结果显示上诉人并没有患阑尾肿瘤，这就是诊断错误。因此，桂林市正华司法鉴定中心作出的被上诉人不存在医疗过错的鉴定意见与鉴定人出庭作证的陈述互相矛盾，不能作为认定被上诉人诊疗行为没有过错的依据。被上诉人对鉴定人出庭陈述的内容没有提出异议。对一审法院委托桂林市正华司法鉴定中心进行司法鉴定的鉴定内容第3项：如被上诉人的诊疗行为存在过错，其过错程度与上诉人的伤残有无因果关系，桂林市正华司法鉴定中心在二审庭审结束后作出说明：“本案鉴定结果是蒙山县中医院在为谢厚运诊疗过程中不存在过错，因此也就不存在因果关系了”。
本院认为：本案是一起医疗损害责任纠纷。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。同时满足这四个要件时，行为人才能依法承担相应的侵权损害赔偿责任。由于医疗行为具有较强的专业性，对于被上诉人的诊疗行为是否存在过错的判断，除依据当事人提供的证据材料外，一般还需由鉴定机构出具鉴定意见。一审法院在双方当事人存在争议的情况下，依据上诉人的鉴定申请，委托桂林市正华司法鉴定中心进行司法鉴定，桂林市正华司法鉴定中心作出的正华司鉴中心（2014）临鉴字第279-1号司法鉴定意见书不存在程序违法、鉴定意见明显依据不足的情形，故一审法院采信该司法鉴定意见并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定，因果关系××患者知情同意权侵权责任的构成要件之一。据广西医学会广西医鉴（2014）10号医疗事故技术鉴定书所述，被上诉人术中与患者家属（母亲）沟通、告知存在不足，但此与患者认为的损害后果无因果关系。故上诉人主张一审判决没有适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条，属于适用法律错误，本院不予采信。桂林市正华司法鉴定中心在其作出的正华司鉴中心（2014）临鉴字第279-1号司法鉴定意见书中已对上诉人提出被上诉人将阑尾肿物考虑为肿瘤属于诊断错误的问题进行了详细分析，并确认被上诉人考虑肿瘤没有错误。综上，上诉人以被上诉人将阑尾肿物考虑为肿瘤属于诊断错误，存在过错为由，要求被上诉人承担侵权损害赔偿责任，理据不充分。根据现有证据，上诉人和被上诉人对上诉人的损害后果均无过错，但考虑到经广西医学会鉴定被上诉人确实存在不足之处，且上诉人在被上诉人处出院后，医疗尚未终结，到桂林医学院附属医院进行后续治疗，并经鉴定构成九级伤残，遭受了一定的损失，结合本案实际情况，依据公平原则，应由被上诉人对上诉人进行适当、合理的补偿并分担相应的诉讼费用和鉴定费用，对补偿数额本院酌定20000元为宜。一审判决全部驳回上诉人的诉讼请求欠妥，本院予以纠正。上诉人主张桂林市正华司法鉴定中心作出的被上诉人不存在医疗过错的鉴定意见与鉴定人出庭作证的陈述互相矛盾，不能作为认定被上诉人诊疗行为没有过错的依据，并向本院申请重新鉴定，由于鉴定人员出庭陈述的内容并没有改变该鉴定意见，且上诉人没有提供足以反驳的证据，故对其向本院提出重新鉴定的申请，本院依法不予准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销蒙山县人民法院（2014）蒙民初字第634号民事判决；
被上诉人蒙山县中医医院补偿上诉人谢厚运20000元；
驳回上诉人谢厚运的其他诉讼请求。
一审案件受理费2135元、因鉴定支出的费用8100元和鉴定人出庭作证费用1500元，合计11735元（上诉人已预交），由上诉人谢厚运负担3520元，被上诉人蒙山县中医医院负担8215元；上诉案件受理费4399元，本院予以免交。
上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晖萍
审 判 员 覃 祥
代理审判员 娄明胜
二〇一五年十一月十日
书 记 员 郭 琪
附适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十四条受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。