江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）苏执监字第00003号
申诉人（异议人、申请复议人）淮北市鑫武建筑安装有限责任公司，住所地安徽省淮北市古城路260号。
法定代表人牛高山，该公司总经理。
委托代理人赵玉宏，安徽北方之光律师事务所律师。
申请执行人曹剑。
被执行人常建平。
被执行人梅芳。
申诉人淮北市鑫武建筑安装有限责任公司（以下简称鑫武公司）因申请执行人曹剑与被执行人常建平、梅芳民间借贷纠纷执行一案，不服江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院（以下简称新区法院）（2013）新执字第495号、第495号－1裁定和江苏省无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）（2014）锡执复字第0059号执行裁定，向本院申诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查完毕。
本院经审查查明：原告曹剑与被告常建平、梅芳民间借贷纠纷一案，新区法院于2012年2月4日作出（2012）新民初字第01088号判决：常建平、梅芳于判决发生法律效力之日起十五日内归还曹剑借款本金1075000元及利息。2013年4月7日，因被执行人未履行义务，曹剑向新区法院申请执行，新区法院于2013年5月31日立案执行，案号为（2013）新执字第00495号。
2013年8月22日，新区法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百四十二条规定，作出（2013）新执字第495号民事裁定：扣划被执行人常建平在鑫武公司工程款160万元（此为鑫武公司收到的裁定主文，卷宗底稿裁定主文为“将常建平在鑫武公司工程款160万元支付至执行法院”），并向协助执行人鑫武公司作出协助执行通知书：“将被执行人常建平在你处工程款160万，扣划至执行法院”。上述民事裁定和协助执行通知书由鑫武公司在黄山国际文化艺术中心（以下简称艺术中心）项目部的工作人员曹秀勤当日签收。新区法院当日制作的笔录中，曹秀勤称“工程款没有结算，现结算中，可能千万元左右，但尚欠工人工资200－300万元”，并在笔录中书写以下内容：“以上工程款项待审计完成后和甲方及乙方双方确认，并先支付给工人工资等款项，剩余工程款通知法院处理”。2013年10月25日，新区法院再次至艺术中心项目工地向鑫武公司送达上述民事裁定和协助执行通知书，但鑫武公司工作人员拒绝签收，新区法院予以留置送达。
2013年8月28日至2014年1月2日，鑫武公司向常建平支付各类款项共计24笔，合计3250476元。
2013年12月25日，新区法院作出（2013）新执字第495号民事裁定认为，因被执行人常建平承建艺术中心项目的部分工程，而艺术中心工程由鑫武公司总承包，故常建平在鑫武公司有到期债权。新区法院于8月22日、10月25日两次在艺术中心项目部送达裁定和协助执行通知书，但鑫武公司不予配合。据此，新区法院依照民事诉讼法第二百四十二条裁定：冻结鑫武公司银行存款160万元。同日，新区法院对鑫武公司在建设银行淮北东城支行34×××19账户、农业银行淮北相山支行12×××87账户冻结160万元，实际冻结存款金额分别为87743.44元、32571.23元。
2014年7月29日，新区法院作出（2013）新执字第0495号《执行通知书》：鑫武公司在收到该院协助执行通知后仍向被执行人发放工程款325万余元，属于擅自支付行为。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第37条之规定，限鑫武公司接本通知起15日内追回160万元，逾期未追回的，该院将裁定鑫武公司在160万元范围对申请执行人曹剑承担责任。同日，新区法院以鑫武公司向常建平发放工程款325万余元行为属于拒不履行协助执行为由，根据民事诉讼法第一百一十四条第一款第（四）项之规定，作出（2013）新执字第0495号《预罚款通知书》：“现拟对你公司罚款100万元”。
2014年9月22日，常建平以鑫武公司及发包方欠付已完工工程款为由向安徽省高级人民法院提起诉讼，该院立案受理，案号为（2014）皖民四初字第00032号。
2014年12月15日，新区法院以鑫武公司拒不履行协助义务，亦未在规定的期限内追回擅自发放的款项，应当在法院要求协助冻结的160万元范围内承担赔偿责任为由，依照民事诉讼法第一百一十四条第一款第（二）项、第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百四十二条和《执行规定》第37条之规定，作出（2013）新执字第495号－1执行裁定：扣划鑫武公司的银行存款。12月17日，新区法院从鑫武公司名下多个账户中扣划了605624元。
另查明：1、2011年12月21日，鑫武公司与常建平（施工队）签订《文化艺术中心项目建筑工程承包协议书补充条款》约定，发包人黄山市九方置业有限公司与鑫武公司签订的《建设工程承包协议书》是本补充条款不可分割的组成部分，常建平享有该协议书的权利、责任、义务。该补充条款第一条，关于工程款结算与获取约定内容是：（1）工程款的结算，依据鑫武公司与发包方所签有关条款进行结算，鑫武公司向常建平收取工程总价16.3%的税和管理费用。（2）鑫武公司根据建设单位付来实际到账款向常建平拨付工程进度款，常建平必须专款专用等。2、2012年12月25日，鑫武公司与发包方黄山市九方置业有限公司签订《建设工程施工合同》（经工商、建设行政部门备案）。约定：（1）工程名称为黄山国际文化艺术中心，工程内容为第一标段、第二标段施工图内全部工程内容、包工包材料，资金来源为自筹；合同工期为365天，开工时间为2012年12月28日（以发包方和监理单位签发的开工令为准），竣工时间为2013年12月28日；不支付工程预付款；工程款（进度款）支付的方式和时间是：基础及地下工程完成至正负零后，按其完成工程量的75％支付工程款，地上部分按其完成工程量的50％后支付75％进度款，主体工程封顶后10天内按总完成工程量的75％支付，装饰部分按两个月进度实际完成工程的75％支付工程款，工程竣工验收合格后，15天内付至总完成量价款的85％，工程审核后三个月内付至审定价款的95％，留5％作为保修金，保修期满后七日内付清（无自息）；竣工验收与结算为按通用条款相关内容执行，工程量按实结算，套用定额。3、2013年1月28日，鑫武公司与发包方签订《建筑工程承包协议书》。该协议书约定，工程价款结算：工程量按实际完成的工程量与现场变更联系单及工程签证单技术资料结合共同结算；该协议书第五条约定了付款方式，付款方式约定内容与双方于2012年12月25日签订的《建设工程施工合同》一致。4、2013年9月3日，常建平与鑫武公司签订《黄山国际文化艺术中心工地常建平施工队和项目部内部移交协议》，该协议约定双方在9月5日前对常建平施工队已完成工作量核实、确认，常建平从施工现场退出并将已完工合格工程的决算报送鑫武公司，鑫武公司以此向建设方积极申请拨付工程进度款，在工程进度款到达鑫武公司后三日内将应付款拨付给常建平。2013年11月21日，双方再次签订《协议书》，主要内容为：双方同意终止《建筑工程承包协议》及补充条款，按9月3日协议移交清场；双方选定浙江兴业建设项目管理有限公司进行审核，结算价款以审核定案稿为准，鑫武公司于定稿后七日内一次性付清常建平工程款。据鑫武公司代理人称，第三方审核结果常建平未予签字确认。
鑫武公司于2013年12月26日向新区法院提出异议称，新区法院冻结其160万元银行存款违法，请求予以解除冻结。理由：一是新区法院并未按法律规定的方式将法律文书送达鑫武公司，却冻结了并不是执行案件当事人的鑫武公司的银行存款。二是鑫武公司与执行案件没有直接关系，如是执行第三人到期债权，新区法院并未按照《执行规定》第61条规定直接送达《履行到期债务的通知》，违反法定程序，并且剥夺了鑫武公司异议权。三是鑫武公司因对被执行人无到期债权，根据《执行规定》第63条规定对提出的异议不予审查，更不能强制执行，新区法院违反法定程序。四是常建平与鑫武公司间工程款纠纷正在结算中，鑫武公司根本不必向常建平施工队再支付工程款，现常建平在鑫武公司无到期债权可供执行。
新区法院审查认为：该院两次前往黄山项目工地送达相关法律文书，鑫武公司异议称未收到法律文书和不知晓协助事项的意见不予采信。关于鑫武公司所提出即使常建平在其公司有到期债权也应当向其送达第三人到期债权履行通知书的异议意见，根据法律规定，被执行人在有关单位有收入尚未提取的，人民法院可以要求协助单位予以协助执行，有关单位拒不协助执行且擅自向被执行人支付的，人民法院有权责令其限期追回，逾期未追回的，应当裁定其在支付的数额范围内向申请执行人承担责任，故该异议意见不予采纳。综上，鑫武公司在收到该院送达的裁定和协助执行通知书之后仍然向常建平支付高达325万余元款项且未通知法院的做法明显属于拒不履行协助义务的行为，该院对其采取冻结账户的执行措施并不违反法律规定。据此，新区法院依照民事诉讼法第一百一十四条、《执行规定》第36条和第37条规定，于2014年10月16日作出（2013）新执字第495号执行裁定：驳回异议人鑫武公司的执行异议。
鑫武公司因不服新区法院作出的异议裁定于2014年11月6日向无锡中院申请复议，请求撤销（2013）新执字第495号执行裁定。理由为：一、新区法院没有依法向鑫武公司送达裁定及协助执行通知书；二、新区法院以执行到期债权为由要求鑫武公司协助执行，却不依法定方式通知鑫武公司，非法剥夺了鑫武公司的异议权；三、新区法院认定鑫武公司支付325万余元工程进度款属于拒不履行协助义务行为违反法律规定，325万余元系鑫武公司工程进度款，该款与常建平享有的依法应支付的到期债权，与有收入尚未提取性质不同，可新区法院强行以执行到期债权为由，要求从鑫武公司提取常建平的收入，没有法律依据。
无锡中院审查认为：关于新区法院是否已将民事裁定和协助执行通知书送达鑫武公司的问题。新区法院于2013年8月22日在鑫武公司位于黄山项目工地向该公司工作人员曹秀勤送达了相关法律文书，并作了谈话调查笔录，曹秀勤亦在该笔录上签字确认。另外，鑫武公司向新区法院提交的相关工程付款凭证中，部分结账单、土石方结账单有曹秀勤签字确认。本案复议听证中，鑫武公司亦认可曹秀勤是该公司员工。故新区法院向鑫武公司送达相关法律文书的行为并无不当，鑫武公司认为新区法院未向其送达相关法律文书的异议理由，不予采纳。申请复议人鑫武公司认为常建平对该公司没有到期债权，但是该公司在新区法院向其送达裁定书和协助执行通知书后，在未得到法院许可的情况下，仍向常建平支付了325万余元，故该公司认为常建平对其没有到期债权的复议理由，亦不予采纳。新区法院冻结鑫武公司账户存款，有事实和法律依据，上述执行措施并无不当。据此，无锡中院依照民事诉讼法第一百五十四条第一款第（十一）项的规定，于2014年12月9日作出（2014）锡执复字第0059号执行裁定：驳回鑫武公司的复议申请，维持新区法院（2013）新执字第495号执行裁定。
申诉人鑫武公司不服无锡中院上述复议裁定向本院申诉称，复议裁定明显违法，请求本院依法纠正两级法院的违法行为。主要理由是：一、无锡中院复议裁定对两次送达行为的认定，明显违反法律规定。根据民事诉讼法第八十五条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第81条规定，新区法院依法只能在鑫武公司住所地向公司的法定代表人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人送达法律文书。本案中，新区法院于2013年8月22日作出的法律文书，两次前往艺术中心项目部送达，未按上述法律规定方式送达。曹秀勤虽为公司员工，但其无公司授权签收法律文书。二、复议裁定认定常建平在鑫武公司有到期债权与事实不符。理由是：（一）工程进度款用途是给付建设工程材料款、劳务人员工资等建筑成本开支，被执行人常建平只享有工程款中的承包利润，故工程进度款不是被执行人常建平所有的可供执行财产。（二）新区法院认定鑫武司支付325万余元工程进度款属于拒不履行协助义务的行为，严重违法。常建平已向安徽省高级人民法院提起诉讼，请求结算工程款，工程款尚在结算中，故鑫武公司支付的工程进度款，既不是常建平的到期债权，也不是其尚未提取的收入。（三）执行到期债权与提取收入是两性质不同的执行情形，新区法院以执行到期债权为由强行要求从鑫武公司提取常建平的收入，无法律依据。三、新区法院执行第三人到期债权未按照法定程序制作并直接送达履行到期债务通知，即直接冻结鑫武公司银行存款，执行行为严重违反《执行规定》第61条规定，并且剥夺了鑫武公司的异议权。对此，复议裁定故意回避未予审查认定。
本案争议焦点为，一是执行法院对被执行人常建平债权的执行，程序是否合法正当；执行法院送达是否符合法律规定。二是执行法院适用《执行规定》第36条、第37条规定执行，是否属于适用法律错误。三是执行法院冻结、扣划第三人财产是否有事实和法律依据。
本院认为：关于争议焦点一，执行法院对被执行人常建平债权的执行程序违法失当。根据《执行规定》第61条和第63条规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。本案中，新区法院于2013年8月22日作出（2013）新执字495号民事裁定，扣划常建平在鑫武公司工程款160万元，鑫武公司主张尚在结算中，即在鑫武公司仅仅是协助执行义务人的情况下，新区法院又于2013年12月25日作出裁定，直接冻结第三人鑫武公司名下的存款160万元，并且扣划了60万元至执行法院。以上事实表明，执行法院既未调查核实被执行人常建平在第三人鑫武公司工程款的具体情况，又未向鑫武公司作出履行到期债务通知书，也未向鑫武公司交代异议权，违反《执行规定》第61条和第63条规定，剥夺了鑫武公司法定异议权，程序违法。申诉人关于新区法院在对被执行人常建平债权执行中程序违法的申诉理由成立，本院予以支持。
关于上述民事裁定送达是否符合法律规定问题。本案中，上述法律文书由鑫武公司员工曹秀勤签收，应视为鑫武公司已签收，送达有效，申诉人关于送达无效之理由，本院不予采纳。
关于争议焦点二，执行法院适用《执行规定》第36条、第37条规定执行常建平债权，适用法律不当。根据民事诉讼法第二百四十三条第一款规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入，但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。根据《执行规定》第36条和第37条规定，被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，人民法院有权责令其限期追回。从上述规定中扣留、提取被执行人及其所扶养家属的生活必需费用等用语看，这里的收入应理解为公民基于劳务等非经营性原因所得和应得的财产，仅包括个人工资、奖金等固定收益，其外延不能无限扩大到各种合同类债权。本案中，被执行人常建平与第三人鑫武公司是建设工程承包合同关系，双方关于工程款债权债务显然非《执行规定》第36条所指的收入，新区法院依据《执行规定》第37条规定，认为鑫武公司拒不履行协助执行被执行人收入义务，要求鑫武公司承担擅自支付责任，属于适用法律错误。申诉人关于新区法院强行以执行到期债权为由要求从鑫武公司提取常建平的收入无法律依据的申诉理由成立，本院予以采纳。
关于争议焦点三，2013年8月22日至2014年1月2日间，鑫武公司支付的325万元，从性质上应认定为工程进度款，而不是被执行人常建平在鑫武公司的到期债权。理由：一是常建平与鑫武公司间签订的《文化艺术中心项目建筑工程承包协议书补充条款》约定，鑫武公司在收到建设方付款后，应及时向常建平支付工程进度款，工程进度款专款专用。鑫武公司与发包方就工程款结算和支付约定，发包方不预付工程款，按施工人实际完成施工量分阶段按比例支付工程款。双方于2013年9月3日、11月21日签订协议，约定由第三方对工程量审核定稿后支付工程款。从以上常建平与鑫武公司约定内容表明，现工程款结算依据是第三方审核定案稿，后因一方对审核定案稿未予认可，结算条件未成就，因此鑫武公司于2013年8月28日至2014年1月2日间支付的325万元款项，不应是常建平在鑫武公司工程款到期债权。二是鑫武公司于2013年8月22日签收法律文书时，即提出工程款尚在结算中，并且附有“以上工程款项待审计完成后和甲方及乙方双方确认，并先支付给工人工资等款项，剩余工程款通知法院处理”的条件，实际是一种附条件的签收，工程款具体情况尚未确定。三是安徽省高级人民法院于2014年9月22日受理常建平与鑫武公司间涉案项目工程款纠纷的事实，亦说明截止2014年9月22日，常建平与鑫武公司间的工程款债权债务尚未确定。新区法院未调查核实常建平在第三人鑫武公司是否具有确定的到期债权，在第三人未予明确认可、亦无生效判决确认常建平在鑫武公司确有到期债权的情况下，即直接冻结、扣划第三人财产，认定第三人鑫武公司擅自支付常建平享有的已被冻结的工程款债权，无事实和法律依据。
综上，执行法院在既未调查核实被执行人常建平在第三人鑫武公司确有到期债权，又未向鑫武公司作出履行到期债务通知书，也未向鑫武公司交代异议权情况下，即裁定冻结、扣划第三人财产，尔后以提取收入之规定认定第三人构成擅自支付，并作出《预罚款通知书》，程序违法，适用法律错误。无锡中院在复议审查中，在执行法院存在上述违反法定程序、适用法律错误情形下，对鑫武公司的复议理由未予全面审查认定，直接裁定驳回鑫武公司的复议请求，无事实法律依据。申诉人的申诉请求应予支持，新区法院于2013年8月22日作出（2013）新执字第495号民事裁定及协助执行通知书、2013年12月25日作出的（2013）新执字第495号民事裁定及协助冻结存款通知书、2014年7月29日作出的（2013）新执字第0495号《执行通知书》及（2013）新执字第0495号《预罚款通知书》、2014年10月16日作出的（2013）新执字第495号执行裁定、2014年12月15日作出的（2013）新执字第495号－1执行裁定及协助扣划存款通知书和无锡中院作出的（2014）锡复执字第0059号执行裁定均应予以撤销。据此，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条、第63条和第129条之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡执复字第0059号执行裁定和江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院于2014年10月16日作出的（2013）新执字第495号执行裁定。
二、撤销江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院于2013年8月22日作出的（2013）新执字第495号民事裁定及协助执行通知书、2013年12月25日作出的（2013）新执字第495号民事裁定及协助冻结存款通知书、2014年7月29日作出的（2013）新执字第0495号《执行通知书》及（2013）新执字第0495号《预罚款通知书》、2014年12月15日作出的（2013）新执字第495号－1执行裁定及协助扣划存款通知书。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 沈 燕
代理审判员 赵建华
代理审判员 徐云富
二〇一五年十二月十日
书 记 员 朱珈萱