福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）莆刑终字第6号
原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某甲，男，1945年2月8日出生于莆田市秀屿区，汉族，高中文化，农民，住莆田市秀屿区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年5月22日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，同年7月20日被取保候审，同年12月12日被逮捕。现羁押在莆田市第一看守所。
辩护人黄福松，福建聚华律师事务所律师。
原审被告人林某乙，男，1983年10月15日出生于莆田市荔城区，汉族，初中文化，农民，住莆田市荔城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年7月17日被刑事拘留，同月20日被取保候审。
原审被告人黄某某，男，1941年7月26日出生于莆田市秀屿区，汉族，初中文化，农民，住莆田市秀屿区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年11月8日被取保候审，2013年7月16日变更为监视居住。
原审被告人郑某某，绰号“阿山”，男，1971年11月17日出生于莆田市荔城区，汉族，初中文化，农民，住莆田市荔城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年6月20日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。同月20日被取保候审。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人林某甲、林某乙、黄某某、郑某某犯开设赌场罪一案，于二〇一三年十二月十六日作出（2013）荔刑初字第596号刑事判决。原审被告人林某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，并审阅辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2013年2月12日前后，被告人林某甲、林某乙经策划后，以月租金人民币1000元向被告人郑某某租用位于荔城区新度镇新度村的一坎店面用于经营游戏机店，同时由被告人林某甲提供可供八人同时使用的“金鲨银鲨牌”大型赌博机1台、“斗地主”赌博机2台、“狼二牌”赌博机1台，供不特定的人赌博押注从中获利，由被告人林某乙负责现场管理。同年3月11日，该游戏机店被公安机关查处，当场扣押了正在使用的“斗地主”赌博机1台及砸坏“金鲨银鲨牌”等赌博机3台。被告人林某甲、林某乙在经营上述游戏机店期间分别获利人民币800元、500元。数天后，被告人林某甲、林某乙把上述被砸坏的3台赌博机修复后，又添置了1台小型的“斗地主”赌博机，于同年4月1日左右由被告人林某甲单独经营，并经被告人林某乙介绍，以每月人民币2000元的工资报酬雇佣被告人黄某某负责现场管理，以月租金1400元向被告人郑某某续租该店面作为经营场所。同年5月10日晚，公安机关在该游戏机店内再次查扣“金鲨银鲨牌”大型赌博机及“狼二牌”赌博机各1台、“斗地主”赌博机2台，并当场抓获被告人黄某某。被告人林某甲在后续的经营期间共获利人民币600元。被告人郑某某共计收取房租计人民币4800元。
2、2012年9月间，同案犯彭某某、韩某甲、韩某乙（均已判刑）经策划后，租用位于荔城区新度镇新度村市场附近翁某某家的一坎店面用于经营游戏机店，每人出资人民币5000元，由同案犯韩某甲负责购买、提供三台赌博用的游戏机放在该店内，于同年10月初开始供不特定的人赌博押注从中获利。同时，由同案犯韩某乙以每月人民币1800元的工资报酬雇佣被告人黄某某在该店负责日常管理。同年11月7日晚7时许，公安机关根据群众举报现场查获该游戏机店内可供8人单独操作的“金鲨银鲨”大型赌博机1台、“斗地主”赌博机2台、老虎赌博机1台，并当场抓获利用游戏机参赌人员张某某、林某丙、杨某等三人（均已作行政处罚）。
另查明，2013年5月22日，被告人林某甲主动向莆田市公安局荔城分局投案，并如实供述自己的罪行。在原审法院审理期间，被告人林某乙、郑某某退交违法所得款人民币500元、4800元，并主动预交罚金人民币3000元、2000元候判。
原判认定上述事实，有原公诉机关向原审法庭提供的以下证据证实：证人吴某某、林某丁、余某、林某丙、杨某、张某某、翁某某的证言，同案犯韩某甲、彭某某的供述及辨认笔录，检查笔录，证据保全决定书及清单，行政处罚决定书，赌博功能游戏设备认定书，作案工具及现场照片，抓获经过，户籍证明等证据，且四原审被告人在原审庭审过程中亦无异议。
原判认为，被告人林某甲、林某乙以营利为目的，利用经营游戏机娱乐业聚众赌博；被告人黄某某明知他人开设赌场而受雇管理；被告人郑某某明知他人利用经营游戏机聚众赌博而为其提供设赌场所，四被告人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人林某甲、林某乙起主要作用，是主犯；被告人黄某某、郑某某起次要作用，是从犯，依法应予以从轻处罚。被告人林某甲在案发后能投案自首，被告人林某乙、郑某某、黄某某归案后能够认罪，被告林某乙、郑某某能退清违法所得款和预交罚金。社区矫正管理办公室也同意对被告人林某乙、郑某某纳入社区矫正管理。被告人林某乙、郑某某、黄某某依法可予以从轻处罚并适用缓刑。据此，依照相关法律规定，作出判决：一、被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人林某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（已交纳）；三、被告人郑某某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元（已交纳）；四、被告人黄某某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元；五、禁止被告人林某乙、黄某某、郑某某在缓刑考验期限内从事游戏机娱乐业经营、管理活动；六、被告人林某乙、郑某某退交的违法所得款人民币五百元、四千八百元和继续追缴被告人林某甲违法所得款人民币一千四百元，均予以没收，上缴国库；七、扣押的“金鲨银鲨牌”大型赌博机及“狼二牌”赌博机各一台、“斗地主”赌博机二台，均予以没收，依法处理。
原审被告人林某甲上诉称，原判未认定其在原审期间已退交违法所得1400元及预交罚金5000元的事实，属事实认定错误；其具有自首情节，原判虽认定但未体现从轻；其达68岁高龄，且系初犯、偶犯，又能积极退赃、预交罚金，并通过审前评估，符合社区矫正适用条件，请求二审改判并适用缓刑。辩护人以相同理由提出辩护意见，并提出原判对上诉人林某甲刑期计算亦存在错误。
经审理查明，原判认定上诉人林某甲、原审被告人林某乙、黄某某、郑某某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
另查明，原审审理期间，莆田市秀屿区司法局受原审法院委托对上诉人林某甲进行审前社会调查评估，认为上诉人林某甲可以适用非监禁刑；上诉人林某甲向原审法院退出违法所得人民币1400元，并预交罚金人民币5000元。
本院认为，上诉人林某甲、原审被告人林某乙、黄某某、郑某某以营利为目的开设赌场，并非法获利，其行为均已构成开设赌场罪。对于上诉人林某甲及其辩护人请求二审适用缓刑的诉辩理由，经查，原判在量刑时已考虑上诉人林某甲具有自首的法定从轻处罚情节，已予从轻处罚，但量刑未考虑其退赃等酌情从轻情节；鉴于上诉人林某甲户籍所在地莆田市秀屿区司法局认为林某甲符合在社区接受矫正的条件，结合林某甲的犯罪情节、后果及在案发后的认罪、悔罪表现，可对上诉人林某甲适用缓刑，故该诉辩理由予以采纳。上诉人林某甲应自本判决生效之日起十日内到莆田市秀屿区司法局报到，接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条之规定，判决如下：
一、维持莆田市荔城区人民法院（2013）荔刑初字第596号刑事判决第二、三、四、七项；
二、撤销莆田市荔城区人民法院（2013）荔刑初字第596号刑事判决第一、五、六项；
三、上诉人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。即自二〇一三年十二月二十五日起至二〇一四年十二月二十四日止。）
四、禁止上诉人林某甲、原审被告人林某乙、黄某某、郑某某在缓刑考验期限内从事游戏机娱乐业经营、管理活动。
五、上诉人林某甲、原审被告人林某乙、郑某某分别退交的违法所得款人民币一千四百元、五百元、四千八百元，均予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘世民
代理审判员 蔡庆明
代理审判员 王长生
二〇一三年十二月二十五日
书 记 员 刘剑晶