河北省廊坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀10刑终48号
原公诉机关河北省廊坊经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑森，男，1988年5月22日出生于河北省邯郸市，汉族，大专文化，黄金佳投资集团有限公司开发区分公司经理兼开发区祥云道营业部经理，户籍所在地河北省邯郸市，现住廊坊市广阳区。2014年9月25日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被廊坊市公安局经济技术开发区分局取保候审，2016年9月26日�廊坊经济技术开发区人民法院取保候审，2016年12月14日由廊坊经济技术开发区人民法院决定逮捕。现押于廊坊市看守所。
辩护人张逊，北京誉洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵金锋，男，1985年4月1日出生于河北省永清县，汉族，中专文化，黄金佳投资集团有限公司开发区祥云道营业部主管，户籍所在地河北省永清县，现住廊坊市安次区。2014年9月25日因涉嫌非法吸收公众存款罪被廊坊市公安局经济技术开发区分局取保候审，2016年9月26日被廊坊经济技术开发区人民法院取保候审，2016年12月14日由廊坊经济技术开发区人民法院决定逮捕。现押于廊坊市看守所。
辩护人穆建增，廊坊市安次区法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）李杰，女，1988年10月28日出生于河北省廊坊市，汉族，中专文化，黄金佳投资集团有限公�开发区分公司主管，住河北省廊坊市开发区。2014年9月25日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被廊坊市公安局经济技术开发区分局取保候审，2016年9月26日被廊坊经济技术开发区人民法院取保候审，2016年12月14日由廊坊经济技术开发区人民法院决定逮捕。现押于廊坊市看守所。
辩护人张志伟，河北金派律师事务所律师。
辩护人安小川，河北金派律师事务所实习律师。
河北省廊坊经济技术开发区人民法院审理廊坊经济技术开发区人民检察院指控被告人郑森、赵金锋、李杰犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年12月8日作出（2016）冀1091刑初62号刑事判决。原审被告人郑森、赵金锋、李杰不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料和一审庭审录像资料，审查上诉人郑森、赵金锋、李杰的上诉状及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了郑森、赵金锋、李杰，听取了各辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，三被告所在单位黄金佳投资集团有限公司自2007年3月至2014年9月，利用发放传单、门店宣传、讲课沙龙等形式，在未经金融管理部门批准的情况下，以买卖金银制品的名义，与不特定人员签订黄金佳内部福利协议、预订预售中立仓合同、金管家购买协议以及其他理财协议书、黄金佳金银/黄金/白银制品买卖合同、提金卡全额购买协议、积存卡积存系列金条/金钱协议、黄金佳系列金条/金钱代保管协议，并允诺收益等方式吸收资金。
被告人郑森自2013年11月任黄金佳投资集团有限公司开发区分公司经理，2014年1月祥云�营业部成立，兼任经理。在黄金佳投资集团有限公司开发区分公司及祥云道营业部经营期间，负责两店的全面工作，直接参与公司吸收资金业务。其任职期间开发区分公司、祥云道营业部吸收资金共计51736178.39元；被告人赵金锋自2014年1月任某道营业部主管，其任职期间祥云道营业部吸收资金36156847.04元；被告人李杰自2014年1月任开发区分公司主管，其任职期间开发区分公司吸收资金共15397731.35元。
三被告人到案后均认罪并如实供述了自己的罪行。
上述事实，公诉机关当庭出示下列证据予以证明：
1、被告人郑森的供述证实，其自2013年11月任黄金佳投资集团有限公司开发区分公司经理，2014年1月祥云道营业部成立，兼任经理。被告人赵金锋担任祥云道营业部主管，被告人李杰任开发区分公司主管。黄金佳开发区分公司、祥云道营业部与黄�佳公司系隶属关系。开发区分公司、祥云道营业部平时开展的业务为内部福利、中立仓、金某、金管家、提金卡、白银卡及预订预售业务。采取在马路上发传单、讲课沙龙理财方面的知识吸引客户投资，跟他们讲述购买黄金、金条后不能拿走实物，一年后会有利润。任职期间拉客户投资大约100万左右，每个月包括提成收入大约1万元左右。
2、被告人赵金锋的供述证实，其自2014年1月21日担任祥云道营业部主管，负责该店日常经营及管理工作，被告人郑森是经理，被告人李杰是汇源道（开发区分公司）主管。祥云道营业部隶属于黄金佳公司。工商登记范围为金银制品买卖，其不太清楚黄金佳公司是否具备吸储资质，祥云道营业部开展业务产品为内部福利、中立仓、金某、金管家、提金卡、白银卡及预订预售业务，内部福利有一年或者半年的，就是客户把钱放�黄金佳里面买黄金，但是拿不走黄金，一年或者半年后，可以有利润，利润是百分之十到百分之十几都有；内部福利要求必须签订亲属关系协议就可以投资了，但是并不是都是亲属，只要有签订协议就可以。总公司对内部福利的亲属关系并不核实，都予认可。祥云道营业部是按照黄金佳公司要求开展业务，主要通过在街道上发传单及讲课方式吸引客户。
3、被告人李杰的供述证实，其自2014年1月任开发区分公司主管，被告人郑森是其领导，被告人赵金锋是祥云道营业部主管。公司的工商登记范围为金银制品买卖，开发区分公司开展业务有内部福利、中立仓、金某、金管家、提金卡、白银卡、预定预售。中立仓就是签合同，就是买金，但是金不能拿走。出金比较灵活，可以按照天收益，具体收益记不清楚了，按照投资的金额收益是不一样的；内部福利是黄金佳员工的亲属签订内部协议，10万元以下是百分之8.8，十万元以上是百分之9.8，客户可能也有不是亲属的，但是也签订了协议。开发区分公司是按照黄金佳总部的要求发放传单和向客户讲课来开展业务。
4、证人张某的证言证实，其自2013年9月底开始在黄金佳公司上班，在开发区祥云道营业部做投资顾问，经理是郑森，公司主要宣传以发传单为主，节假日以开联欢会形式搞活动，主要业务有中立仓、内部福利、提金卡等形式。
5、证人赵某的证言证实，其在黄金佳金店汇源道营业部（开发区分公司）做投资顾问，经理是郑森，李杰是主管，公司主要宣传以发传单为主，介绍公司实力，介绍公司产品，通过金管家、中立仓、预订预售、提金卡、内部福利等方式开展业务。向客户承诺到期后肯定能把钱退还客户，能赚到钱。
6、证人王某的证言证实，其在开发区祥云道营业部做投资顾问，经理是郑森，赵金锋是主管，公司节假日以开联欢会形式搞活动，主要业务有金管家、代保管、中立仓等形式。
7、集资参与人刘某的证言证实，其通过在饭店听课方式经李杰介绍2014年1月8日购买了中立仓，2014年5月3日购买了内部福利，当时介绍说产品比银行定期利润高，随时都能取，黄金佳资产多，不能倒闭，共投资了89万元，签订了两份协议，没有收到过黄金佳退还的钱。有购买合同、收据予以佐证。
集资参与人李某、毛某、赵金兰在购买黄金佳产品的证言内容方面与刘某证言基本一致。
8、廊坊市益华司法会计鉴定中心出具的情况说明、入金明细表记载，被告人郑森任职期间开发区分公司、祥云道营业部共吸收资金51736178.39元；被告人赵金锋任职期间祥云道营业部共吸收资金36156847.04元�被告人李杰任职期间开发区分公司共吸收资金15397731.35元。
9、黄金佳公司人事档案资料，记载郑森2013年11月任黄金佳投资集团有限公司开发区分公司经理，赵金锋自2014年1月21日担任祥云道营业部主管，李杰2014年1月1日任开发区分公司主管。
10、预定预售中立仓、内部福利协议等合同记载客户购买黄金佳公司产品内容。
11、公安机关出具的扣押物品清单，证明涉案物品扣押情况。
12、公安机关出具到案说明及常住人口基本信息等证据证实三被告人的身份及到案情况。
原审法院认为，三被告单位黄金佳投资集团有限公司违反国家金融管理法律，向社会不特定人员非法吸收资金，扰乱金融秩序，且数额巨大；被告人郑森作为开发区分公司兼祥云道营业部经理、被告人赵金锋作为祥云道营业部主管、被告人李杰作为开发区�公司主管，对各自所带领的团队开展的吸收资金行为起领导作用，积极开展并策划实施，并非被告人郑森、赵金锋的辩解意见所称打工人员，应认定为黄金佳投资集团有限公司实施非法吸收资金行为的其他责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。本案三名被告人并非黄金佳投资集团公司的主要领导者和直接负责的主管人员，三名被告人管理分公司、开展业务是按照黄金佳投资集团公司的要求，接受黄金佳投资集团公司的领导进行的，在参与非法吸收公众存款犯罪中系受上级人员指派，在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，依法均可以减轻处罚。被告人郑森、赵金峰、李杰均系被公安机关传唤到案，到案后，如实供述了自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，判决被告人郑森犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币五万元；被告人赵金锋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年又九个月，并处罚金人民币三万元；被告人李杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金人民币三万元；被告人郑森、赵金锋、李杰非法吸收公众存款的违法所得予以追缴；对公安机关扣押的涉案物品予以追缴，返还集资参与人。
郑森上诉提出，其是按黄金佳公司下达的任务工作，自己也是受害者；涉案金额应以未出金认定，而不能�吸收金额认定；原审判决对其量刑重。其辩护人辩称，郑森虽然被黄金佳公司任命为经理，但主观上不知道其行为违反金融管理规定，客观上对公司的活动未起到决定、指挥、批准作用，不属于法律规定的其他责任人员，指控郑森犯非法吸收公众存款罪不能成立。
赵金锋上诉提出，其自愿认罪，系初犯，主观恶性不大，原判决对其量刑重，请求依法改判。其辩护人辩称，赵金锋不是单位犯罪的直接主管人员或其他直接责任人员，主观上没有非法吸收公众存款的故意，认定赵金锋非法吸收数额的证据存在重大瑕疵，定罪的基础事实不清，证据不足，不应对赵金锋定罪处罚。
李杰上诉提出，其没有犯罪的主观故意，犯罪情节较轻，如实坦白自己的罪行，又系从犯，请求对其判处缓刑或免于刑事处罚。其辩护人辩称，对公诉机关指控李杰非法吸收公�存款的事实不持异议，李杰主观恶性小，涉案金额相对较小，已取得投资参与人的谅解，原审判决量刑过重，建议适用缓刑。
二审经审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实、证据相同，且证据均经一审开庭质证，合法有效，本院予以确认。
针对郑森、赵金锋及其辩护人提出的二上诉人不属于法律规定的直接责任人员的意见。经查，郑森系黄金佳投资集团有限公司任命的开发区分公司经理兼开发区祥云道营业部经理，赵金锋系黄金佳投资集团有限公司任命的开发区祥云道营业部主管，二人按照黄金佳投资集团有限公司领导的指令积极开展并策划实施向不特定社会群体吸收资金，对各自所带领的团队吸收资金行为起领导作用，符合法律规定的直接责任人员的特征，上诉人及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
针对郑森及赵金锋的辩护人提出的涉案金额应以未出金认定，认定赵金锋非法吸收数额的证据存在重大瑕疵，定罪的基础事实不清，证据不足的意见。经查，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法吸收或变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金金额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。廊坊市益华司法会计鉴定中心出具的情况说明、入金明细表记载，被告人郑森任职期间开发区分公司、祥云道营业部共吸收资金51736178.39元；被告人赵金峰任职期间祥云道营业部共吸收资金36156847.04元。上诉提出以未出金数额认定非法吸收金额的理由没有法律依据，辩护人辩称定罪的基础事实不清，证据不足的理据不足，本院不予支持。
针对李杰提出的其系从犯及三上诉人提出量刑重，请求适�缓刑或免于刑事处罚的意见。经查，廊坊经济技术开发区人民法院在对三上诉人适用刑罚时，已考虑到其在单位犯罪中所起的作用、吸收资金的数额、认罪悔罪态度等情节，认定了三上诉人的从犯地位，对三上诉人量刑并无不当。上诉人及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，三上诉人所在单位黄金佳投资集团有限公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大；上诉人郑森、赵金锋、李杰作为黄金佳投资集团有限公司分公司的经理或主管，积极开展并策划实施吸收公众存款行为，为该单位其他直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定的事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李淑芬
审 判 员 徐 兵
代理审判员 刘国民
二〇一七年五月十五日
书 记 员 吕致达