江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终6561号
上诉人(原审原告)：柯莲花，女，汉族，1965年10月1日生，住安徽省巢湖市庐江县。
委托诉讼代理人：彭亮，江苏驰东律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：南京乐潮汇娱乐有限公司，住所地南京市建邺区庐山路158号嘉业国际城5幢5-4。
法定代表人：徐嘉志，南京乐潮汇娱乐有限公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：郭强，江苏东银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周蕤，江苏东银律师事务所律师。
上诉人柯莲花因与被上诉人南京乐潮汇娱乐有限公司（以下简称乐潮汇公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人柯莲花及其委托诉讼代理人彭亮，被上诉人乐潮汇公司的委托诉讼代理人郭强、周蕤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人柯莲花上诉请求：依法改判支持其一审的诉讼请求。事实和理由：1.其提供的录音稿可以证明于2011年10月入职乐潮汇公司从事保洁工作，一审仅凭其不予认可的劳动合同，认定其2015年11月入职错误。2.一审认定其与乐潮汇公司之间为劳务关系错误。其2011年入职时并未达到法定退休年龄，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，现其虽已达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，故双方之间仍为劳动关系。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。
乐潮汇公司辩称，1.双方签订的劳动合同书可以证明柯莲花于2015年11月21日入职乐潮汇公司，其入职时已经达到法定退休年龄。依据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，女职工的法定退休年龄为50周岁，不能因其没有依法享受基本养老保险待遇而延长法定退休年龄。劳动者一旦达到法定退休年龄，其与用人单位间的劳动合同（关系）即法定终止。职工达到法定退休年龄没有或不能依法享受到基本养老保险待遇是社会保险政策的问题，可以通过行政或其他渠道加以解决，与双方是否构成劳动关系无关，不能以职工达到法定退休年龄没有或不能依法享受到基本养老保险待遇为由，将政策缺失的风险责任通过认定为劳动关系而转嫁至用人单位。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定只对用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。但就何种情形下属于劳动关系没有予以规定，在法律对此没有作明确规定情形下，不能据此反推此用人单位与已达法定退休年龄而没有享受养老保险待遇或领取退休金的人员所发生纠纷按劳动关系处理。故柯莲花自入职时，已年满50周岁，超过国家规定的法定退休年龄，不具备成立劳动合同关系的主体资格，双方的关系为劳务关系。其按劳动关系主张未签订劳动合同期间的双倍工资、赔偿养老保险待遇损失、违法解除赔偿金无事实和法律依据，均不应得到支持。2.依据《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》（苏劳人仲委[2017]1号）的规定，对用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受劳动法、劳动合同法规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持。即便双方之间按照劳动关系特殊情形处理，在双方无特殊约定的情况下，柯莲花主张未签订劳动合同期间的双倍工资、赔偿养老保险待遇损失、违法解除劳动合同赔偿金均不应支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
柯莲花向一审法院起诉请求：判决乐潮汇公司支付其2016年10月、11月工资7486元，2011年10月1日至2016年11月20日期间的休息日加班工资107136元、法定假日加班工资10896元，未签订劳动合同期间的双倍工资29700元，养老保险待遇损失32894元，违法解除劳动合同的赔偿金37333元。
一审法院认定事实：2015年11月21日，柯莲花与乐潮汇公司签订2015年11月21日至2016年11月20日止的劳动合同，柯莲花从事保洁工作，每月25日为发薪日，工资标准为1770元/月，其所在的岗位实行标准工时工作制。2016年11月20日，乐潮汇公司解除了与柯莲花之间劳动关系。后柯莲花向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以柯莲花超过法定退休年龄为由，于2016年12月23日作出宁建劳人仲不字[2017]第5号不予受理通书。
一审中，柯莲花陈述其工作时间为每天晚上7时至早上7时，法定节假日除工资外只支付100元。乐潮汇公司则认为柯莲花的工作时间为晚上7时至凌晨3时30分，凌晨12时左右休息30分钟，基本上一个月休2天，双休正常上班。
柯莲花提供其与乐潮汇公司郭经理的通话录音文字稿，以证明其已在乐潮汇公司工作五六年的事实。乐潮汇公司对录音文字稿的真实性持有异议，认为柯莲花未能提供录音材料，且该文字稿并不能证实其在乐潮汇公司工作五六年的事实。乐潮汇公司提供了劳动合同、2015年12月至2016年9月的工资表，以证明其与柯莲花签订了劳动合同，并按照合同的约定支付了工资、加班工资、社会保险补贴。柯莲花对于乐潮汇公司提供的劳动合同上的签名提出异议，但不申请对笔迹的真实性进行鉴定。对2015年12月至2016年4月期间的工资表，以其未签名为由不予认可，对2016年5月至9月期间的工资表，因有其签名，予以认可。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。柯莲花未在规定的期限内进一步举证，故其提出2011年进入乐潮汇公司的主张，不予支持。虽柯莲花对劳动合同中其签字不予认可，但并未对其签字的真实性申请鉴定，故对劳动合同的真实性予以认定，即确认柯莲花于2015年11月入职乐潮汇公司。此时柯莲花已超过退休年龄，柯莲花与乐潮汇公司之间的关系应为劳务关系，不属劳动法调整的范围。其主张未签订劳动合同期间的双倍工资、赔偿养老保险待遇损失、违法解除劳动合同赔偿金，由于无事实和法律依据，不予支持。
柯莲花虽对其未签字的工资表不予认可，但该工资组成与其签字的工资条组成基本一致，故对柯莲花2015年11月至2016年4月工资表的真实性，予以认定。柯莲花2016年10月、11月向乐潮汇公司提供了劳务，乐潮汇公司应向柯莲花支付该两月的劳务费，其标准应参照柯莲花离职前的工资组成进行计算。即柯莲花的10月份工资为1770元+1770元/21.75天×6天（加班工资）×200%+1770元/21.75天×3天×300%-300元（国庆节三天加班工资）+630元-100元=3709元、11月份工资为1770元/21.75天×20天+1770元/21.75天×6天×200%（加班工资）+630元-100元=3134元。乐潮汇公司认为柯莲花10月份、11月份工资分别为2649.2元、2018.2元的意见，因未提供证据证实，不予采纳。
柯莲花主张其自2011年至2016年的加班工资，因其无证据证实其入职时间为2011年，且已过诉讼时效，故其2015年11月前的加班工资不予支持。但柯莲花自2015年11月起至2016年11月的加班工资乐潮汇公司应予支付。由于柯莲花无证据证实其工作时间及加班时间，故采纳乐潮汇公司自认的时间。按合同约定，柯莲花工作时间应为每天8小时，每周休息2天，现乐潮汇公司认可柯莲花每天工作时间晚上7时至凌晨3时30分，凌晨12时左右休息30分钟，基本上一个月休2天，双休正常上班，即其每天工作8小时，每月只休息2天。因此，柯莲花每月休息日加班时间为6天，无延时加班。故柯莲花每月的加班工资为976.55元（1770元/21.75天×6天×200%）。由于柯莲花自2015年12月至2016年4月的加班工资均超出976.55元，而2016年5月至2016年9月的加班工资仅为700元/月，故乐潮汇公司还应支付柯莲花加班费（976.55元-700元）×5个月=1382.75元。另外，柯莲花主张的法定节假日加班费，因乐潮汇公司每天仅给付100元，明显不符合双方的约定及法律规定，即乐潮汇公司还应支付柯莲花2016年5月法定节假日加班费1770元/21.75天×1天×300%-100元=144元。据此，乐潮汇公司应支付柯莲花工资6843元、加班工资1527元，合计8370元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、南京乐潮汇娱乐有限公司应于判决生效之日起10日内支付柯莲花各项费用8370元；二、驳回柯莲花其他诉讼请求。
经审理查明，2016年12月13日，柯莲花向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年11月20日，乐潮汇公司以柯莲花劳动合同到期、年龄较大为由解除了与柯莲花之间劳动合同。柯莲花只在原籍缴纳农保，未缴纳过城镇职工社会保险费，其退休时未享受养老保险待遇。
二审期间，柯莲花申请证人汤某,4所出庭作证，以证明其自2011年入职乐潮汇公司。汤某,4所陈述：其于2012年10月15日入职乐潮汇公司时，柯莲花已经在乐潮汇公司工作，其离职时与乐潮汇公司无争议。柯莲花的工作时间为下午3时至凌晨3时30分，其工资中包含加班工资及社会保险补贴，其也是保洁人员。乐潮汇公司提交与汤某,4所劳动争议和解协议，以证明证人汤某,4所与乐潮汇公司存在劳动争议，与其之间存在利害关系，该证言不足以证明案件事实。经质证，乐潮汇公司对汤某,4所的证言不予认可，柯莲花对乐潮汇公司提交与汤某,4所劳动争议和解协议的真实性予以认可，认为证人汤某,4所的证言属实。
本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。
以上事实，有南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会宁建劳人仲不字[2017]第5号不予受理通书、劳动合同、工资表及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.柯莲花与乐潮汇公司之间是否存在劳动关系；2.乐潮汇公司是否应支付柯莲花加班工资、2016年10月及11月工资、未签劳动合同的二倍工资、养老保险待遇损失、违法解除劳动合同的赔偿金。
关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。以上法律、司法解释均没有规定劳动者达到法定退休年龄而与用人单位之间为劳务关系，而是以劳动者达到法定退休年龄是否依法享受基本养老保险待遇为前提。本案中，即使柯莲花于2015年11月入职乐潮汇公司时已经达到法定退休年龄，因其未依法享受基本养老保险待遇，且双方当时在签订劳动合同时，均作出双方之间系劳动关系的意思表示，故本院认定双方之间系劳动关系。一审认定双方之间为劳务关系不当，本院依法予以纠正。
关于第二项争议焦点。关于违法解除劳动合同赔偿金、养老保险待遇损失的问题。1995年1月1日实施的《中华人民共和国劳动法》未规定用人单位在劳动合同终止的情形下，需要向劳动者支付经济补偿金。2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条虽规定在劳动合同终止情形下，用人单位需支付经济补偿金，但该条只规定用人单位在双方协商一致、终止固定期限劳动合同、用人单位被吊销营业执照或者提前解散、法律法规规定的其他情形的，才负有向劳动者支付经济补偿金的义务。且依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，因劳动者达到退休年龄，劳动合同终止，亦未规定用人单位承担支付经济补偿金义务。故乐潮汇公司以柯莲花劳动合同期满、超过法定退休年龄为由解除与柯莲花劳动合同，无需向柯莲花支付经济补偿金，也无需支付经济赔偿金。因柯莲花于2015年11月入职乐潮汇公司时已经达到法定退休年龄，依据现行规定，此时乐潮汇公司已无法为柯莲花办理社会保险手续，缴纳社会保险费用。故柯莲花主张由乐潮汇公司赔偿其养老保险待遇损失，缺乏依据。虽柯莲花于二审中申请证人汤某,4所出庭作证，以证明其自2011年入职乐潮汇公司，但因汤某,4所与乐潮汇公司存在利害关系，故仅凭该证言不能证明柯莲花于2011年入职，故本院对该证明目的，不予采信。关于加班工资、2016年10月及11月工资、未签订书面劳动合同二倍工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，柯莲花主张乐潮汇公司支付其2011年10月1日至2016年11月20日期间加班工资。因柯莲花提供的证据不能证明其自2011年10月入职，现有证据证明其自2015年11月入职乐潮汇公司。且依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，因乐潮汇公司亦在一审就时效提出抗辩，故其主张2015年11月前的加班工资，本院不予支持。依据柯莲花于二审中申请的证人汤某,4所的陈述，柯莲花的工作时间为下午3时至凌晨3时30分，与柯莲花关于其每日工作时间为晚上7时至早上7时的陈述不符，故一审采信乐潮汇公司自认的柯莲花工作时间，据此判决乐潮汇公司支付柯莲花相应的加班工资，并无明显不当。关于2016年10月及11月工资的问题，因乐潮汇公司未足额支付柯莲花2016年10月及11月工资，故一审据此判决支付柯莲花该期间工资6843元，并无不当。因双方于柯莲花入职时签订了书面劳动合同，故柯莲花主张乐潮汇公司支付其未签订书面劳动合同二倍工资，缺乏依据。
综上所述，上诉人柯莲花的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定柯莲花与乐潮汇公司之间系劳务关系错误，但判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由乐潮汇公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人柯莲花负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年九月十八日
书记员 莫欣欣