陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00211号
上诉人（原审被告）：北京佳益工程咨询有限公司，住所地：北京市西城区宣武门西大街28号西座7门8007。
法定代表人：孙建波，该公司总经理。
委托代理人：朱树英，上海市建纬律师事务所律师。
委托代理人：黄兴超，陕西洪振律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陕西崇立建设集团有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区太白路113号崇立金世园四层。
法定代表人：刘育鹏，该公司总经理。
委托代理人：杨辉，北京大成（西安）律师事务所律师。
委托代理人：于菲，北京大成（西安）律师事务所律师。
上诉人北京佳益工程咨询有限公司（以下简称佳益公司）与被上诉人陕西崇立建设集团有限公司（以下简称崇立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00022号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人佳益公司委托代理人朱树英、黄兴超，被上诉人崇立公司委托代理人于菲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，佳益公司于1999年7月28日登记成立，其经营范围为工程建设监理、工程造价咨询、计算机软件开发、招标代理（需许可经营的，须凭许可证、资质证经营）。并于2006年12月4日取得工程招标代理机构甲级资格证书。2007年8月7日其注册成立佳益西北分公司，经营范围为工程造价咨询、招标代理、工程监理。王超系该分公司负责人。2008年1月28日，崇立公司与佳益西北分公司签订协议书，约定佳益西北分公司承诺将陕西唐源矿业投资有限公司投资开发的海升国际6#综合楼通过招标运作的方式总承包给崇立公司施工，并约定协议签订后5日内，崇立公司支付佳益西北分公司履约保证金500万元。2008年1月28日，崇立公司依约定向佳益西北分公司缴纳履约保证金500万元，佳益西北分公司出具收款收据。后崇立公司发现海升国际6#综合楼已由其它施工单位施工，遂于2009年7月6日、2009年12月27日发函佳益西北分公司，要求退还履约保证金500万元并支付违约金。因佳益西北分公司未返还履约保证金，崇立公司于2011年将佳益公司及佳益西北分公司作为被告向西安市中级人民法院提起诉讼，要求返还履约保证金500万元及利息，并支付违约金50万元。在该案审理期间，佳益公司向公安机关报案并向西安市中级人民法院提交西安市公安局经济犯罪侦查受理登记表。西安市中级人民法院以公安机关因佳益公司就争讼之保证金报案而受理并已开始侦查为由，于2012年2月29日作出（2011）西民四初字第00340号民事裁定书，裁定驳回崇立公司的起诉。2013年7月西安市中级人民法院（2013）西刑二初字第00041号刑事判决书判决：一、王超犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金一百万元；二、西安市公安局扣押车牌号为陕AUQ1**广州本田雅阁黑色轿车一辆，由扣押机关发还陕西崇立建设集团有限公司；三、未追回的赃款依法继续追缴。陕西省高级人民法院（2013）陕刑二终字第00135号刑事裁定书裁定维持西安市中级人民法院（2013）西刑二初字第00041号刑事判决书，上述刑事判决书认定以下事实：2007年6月8日佳益公司决定成立西北分公司，任命王超为佳益西北分公司的负责人（任期自2007年7月1日至2010年6月30日），并于同年6月18日与王超签订了承包经营合同。2007年8月7日，佳益公司注册成立佳益西北分公司，主要经营工程造价咨询、招标代理及工程监理。王超作为分公司的负责人，负责分公司的管理与经营。2008年1月19日，陕西唐源矿业投资有限公司与佳益西北分公司签订工程建设项目招标代理协议书，约定佳益西北分公司代理陕西唐源矿业投资有限公司海升国际6号楼项目的边坡支护工程、桩基工程、消防工程和监理工程的招标代理，合同价款为4.5万元。同日，陕西唐源矿业投资有限公司向佳益西北分公司出具了招标代理工作的书面委托。同年5月22日，陕西唐源矿业投资有限公司支付佳益西北分公司22500元。2008年8月4日，陕西唐源矿业投资有限公司以佳益西北分公司在合同期限内不能完成招标代理工作为由，向佳益西北分公司发出解除合同通知，并自愿放弃已经支付的费用。王超在明知其本人及佳益西北分公司并未获得海升国际6号综合楼建设工程项目的招标代理权的情况下，仍虚假承诺将海升国际6号综合楼工程建设项目交由崇立公司承包施工，同时以其公司与陕西唐源矿业投资有限公司签订的前述工程建设项目招标代理协议书骗取崇立公司信任，并于2008年1月28日以佳益西北分公司名义与崇立公司签订协议书，约定由崇立公司通过招标承包海升国际6号综合楼工程项目，佳益西北分公司保证陕西唐源矿业投资有限公司与崇立公司签订工程建筑施工合同。协议签订后，崇立公司即按照约定向佳益西北分公司支付履约保证金500万元，该款系汇入佳益西北分公司在西安市雁塔区农村信用合作联社的账户。王超将其中100余万元用于佳益西北分公司的经营及业务支出，将其余大部分资金提现据为己有。公安机关扣押一辆车牌号为陕AUQ1**的广州本田雅阁牌黑色轿车。王超供述购买前述车辆支出22.9万元。
崇立公司诉讼请求：1、判令佳益公司返还工程履约保证金500万元；2、判令佳益公司支付利息2075000元（自2008年1月28日计算至2014年12月28日）及至偿还之日的利息；3、由佳益公司承担本案诉讼费。原审法院另查明，崇立公司已领取发还的上述车辆。并向原审法院表示愿以22.9万元的价格扣减该车辆价款，以扣减后的金额477.1万元作为本金计算利息。
原审法院经审理认为，围绕崇立公司与佳益公司的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一、崇立公司的起诉是否违反“一事不再理”原则。崇立公司虽于2011年将佳益公司及佳益西北分公司作为被告向一审法院提起诉讼，要求返还履约保证金500万元及利息，并支付违约金50万元。但在该案审理期间，佳益公司向公安机关报案并向一审提交西安市公安局经济犯罪侦查受理登记表。一审法院是以公安机关因佳益公司就争讼之保证金报案而受理并已开始侦查为由裁定驳回崇立公司的起诉。现刑事案件已审结，崇立公司再次起诉，并未违反“一事不再理”原则。
二、崇立公司要求佳益公司返还履约保证金500万元并承担利息的主张是否应予支持。崇立公司与佳益西北分公司于2008年1月28日签订协议书，约定佳益西北分公司承诺将陕西唐源矿业投资有限公司投资开发的海升国际6号综合楼通过招标运作的方式总承包给崇立公司施工，该协议内容违反法律规定，显系无效协议，且该协议并未履行。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依据查明的事实，佳益西北分公司应当返还崇立公司缴纳的履约保证金500万元并承担利息。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”佳益西北分公司是佳益公司登记成立的分公司，佳益公司应当承担其分公司的民事责任。因崇立公司已领取公安机关扣押的一辆车牌号为陕AUQ1**的广州本田雅阁牌黑色轿车，且向该院表示愿以22.9万元扣减该车价款，并以扣减后的金额477.1万元作为本金计算利息，故佳益公司应返还崇立公司477.1万元，并按人民银行同期贷款利率支付自2008年1月28日至返还之日的利息。因该500万元履约保证金系崇立公司按照合同约定汇入佳益西北分公司账户，佳益西北分公司出具收款收据，该款项在汇入佳益西北分公司账户后，一部分被王超提现据为己有的事实，均不能免除佳益西北分公司的返还义务，亦不影响崇立公司向佳益公司主张权利，故佳益公司辩称的其不是本案适格被告，崇立公司应向王超追缴被骗资金的理由不能成立。且《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定的分公司的民事责任由公司承担并非以公司存在过错为前提，故佳益公司以其无过错，不应承担民事责任的答辩理由亦不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内佳益公司返还崇立公司履约保证金477.1万元并按中国人民银行同期贷款利率支付自2008年1月28日至返还之日的利息；二、驳回崇立公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61325元，由原告崇立公司负担2800元，被告佳益公司负担58525元。
宣判后，佳益公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，驳回被上诉人一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。其主要理由：一、被上诉人未经刑事追缴程序而提起民事诉讼，原审作出裁判违反法定程序。被上诉人的所谓损失是由于王超个人实施诈骗行为产生的，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条之规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。依据上述规定，被上诉人作为刑事案件的被害人，提起民事损失程序的前置程序是已经经过刑事追缴程序。因此被上诉人应当依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，执行西安市中级人民法院（2013）西刑二初字第00041号刑事判决书涉及财产部分的内容，以弥补自身损失。被上诉人未经刑事追缴而直接提起民事诉讼程序，一审法院作出判决明显违反法定程序。二、一审认定事实错误，本案不是简单的经济纠纷而是涉及经济犯罪，被上诉人签订的所谓《协议书》本质上是王超实施犯罪行为的工具。王超个人实施合同诈骗一案刑事判决书判定，虽然王超以上诉人西北分公司名义与被上诉人签订协议，但事实是王超以不正当手段使用上诉人西北分公司的公章，非法占有被上诉人的财产，因此王超个人构成合同诈骗罪。王超个人为实施犯罪行为而与被上诉人签订的《协议书》显然不是单纯的民事行为，《协议书》实际是王超实施合同诈骗行为的一个手段、方式。三、一审适用法律错误，错误认定责任承担方。本案应适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条之规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”1、被上诉人在王超诈骗案中既是受害者，也是始作俑者，具有重大过错，应当承担责任。我国建筑法、招投标法及相关法规均规定发包方与承包方不得以不正当手段签订建设工程承包合同，不准任何单位或个人私自介绍工程收取工程“介绍费”。在明知上诉人及其西北分公司均没有涉案综合楼总包工程项目招投标的合法授权的情况下，被上诉人作为具备较高等级资质的建筑企业，仍然企图通过法律明文禁止的运作方式获得总承包资格，并积极与王超协商签订合同，在此过程中，被上诉人从未有过要求上诉人履行合同义务的意思。为了掩盖其与王超的非法交易，佳益西北分公司及《协议书》都是工具。被上诉人的过错是显而易见的，本案中合同的无效是基于王超个人的诈骗行为及被上诉人的违法行为造成，应由他们共同承担责任。原判对被上诉人的违法行为及应承担的责任只字不提，判令上诉人承担全部责任，显然错误。2、被上诉人的损失与上诉人之间不具有法律上的因果关系，上诉人不应承担责任。已生效的刑事判决书关于王超个人构成合同诈骗罪，而非上诉人及其西北分公司构成单位犯罪的认定，已经说明王超擅自使用上诉人西北分公司的公章，并不代表上诉人及其西北分公司的真实意思。因此，被上诉人的损失是王超利用被上诉人的侥幸心理实施诈骗行为造成的，其损失与上诉人之间不具有法律上的因果关系。四、被上诉人试图以合法形式掩盖非法目的，若一审判决生效，将会纵容该种破坏经济秩序行为的发生。
被上诉人崇立公司答辩称，一、王超承担刑事责任并不能免除上诉人佳益公司的民事责任。王超能实施诈骗行为的主要原因是上诉人内部管理制度缺失，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条、第三条，《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第二条第三款的规定，王超虽承担刑事责任，但不能因此免除佳益公司退还被上诉人保证金的民事责任。根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条第（1）项规定，刑事追缴判决并不能作为受害人执行立案的依据。我国刑法规定刑事追缴仅是对犯罪行为人的违法所得予以追缴，并不能对其合法财产予以处置，赃款的追缴主要是作为量刑的依据，因此上诉人认为被上诉人未经刑事追缴而直接提起民事诉讼违反法律程序的观点不成立。二、刑事案件已经处理完毕，原审法院针对民事纠纷进行审理并无不当。三、上诉人应返还被上诉人的保证金及相应利息。1、被上诉人认为其与之谈判交易的相对方均是上诉人，而非王超，《协议书》从签订到实际的履行，佳益西北分公司均是作为一方当事人参加，王超也是作为佳益西北分公司的负责人签订合同，该行为是公司行为，被上诉人的保证金也是支付至佳益西北分公司的账户，并将其作为公司的资金进行使用。2、被上诉人并无重大过错。被上诉人并未给予上诉人任何介绍费，《协议书》明确约定500万元为履约保证金，如崇立公司能取得该项目，则履约保证金应在主体施工至20层时予以返还，如崇立公司未能获得该项目，则保证金应及时退还。佳益西北分公司以及崇立公司均认为该协议为项目推介中介服务合同，法律并未禁止中介服务合同。3、单位并不是现行刑法规定的诈骗主体。被上诉人疏于对其下属分公司的管理，财务混乱直接导致上诉人的损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审基本一致。另查明，2007年6月17日，佳益公司与王超签订《承包经营合同》，约定佳益西北分公司由分公司经理王超承包经营，承包期限自2007年7月1日起至2010年6月30日止。佳益西北分公司设立的启动资金由分公司解决。由分公司独立承揽并独立执业的业务，承包方按业务收入的15%向发包方佳益公司上缴管理费。
本院认为，崇立公司与佳益西北分公司于2008年1月28日签订的《协议书》，约定佳益西北分公司承诺将陕西唐源矿业投资有限公司投资开发的海升国际6号综合楼通过招标运作的方式总承包给崇立公司施工，原判认定该协议内容违反法律禁止性规定，应为无效并无不当。关于佳益公司是否应向崇立公司返还履约保证金及利息问题。崇立公司将涉案履约保证金汇入佳益西北分公司账户后，佳益西北分公司负责人王超将该款用于佳益西北分公司经营或提现据为己有，王超虽已被人民法院刑事判决书认定犯合同诈骗罪受到刑事制裁，但根据最高人民法院《关于在经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，佳益西北分公司应承担返还履行保证金的民事责任，佳益西北分公司系佳益公司登记成立的分公司，根据我国公司法的相关规定，佳益公司应当承担其分公司的民事责任，返还崇立公司交纳的履约保证金并承担利息。崇立公司原审自愿以公安机关向其公司返还的车辆抵扣保证金，故原审判令佳益公司返还崇立公司477.1万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2008年1月28日至返还之日的利息并无不妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60226元，由北京佳益工程咨询有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘立革
代理审判员 刘育伟
代理审判员 李 咏
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 张 瑞