河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹤民终字第319号
上诉人（原审被告）赵三海，男，1976年3月7日出生。
委托代理人王连录，河南达剑律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代收法律文书。
被上诉人（原审原告）黄宝安，男，1965年1月18日出生。
委托代理人秦书清，河南省淇县法律援助中心律师。代理权限为一般代理。
原审被告天安财产保险股份有限公司北京分公司。
代表人张丽华，该公司总经理。
原审被告山重融资租赁有限公司。
法定代表人董平，该公司总经理。
上诉人赵三海与被上诉人黄宝安、原审被告天安财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称天安财险北京公司）、原审被告山重融资租赁有限公司（以下简称山重公司）健康权纠纷一案，黄宝安2014年8月19日向河南省淇县人民法院（以下简称淇县法院）提起诉讼，请求判令赵三海、天安财险北京公司、山重公司赔偿损失249831.86元（除去赵三海已支付的58000元）。淇县法院2015年2月25日作出（2014）淇民初字第841号民事判决。赵三海不服，提起上诉。本院2015年4月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人赵三海及其委托代理人王连录、被上诉人黄宝安的委托代理人秦书清到庭参加诉讼，原审被告天安财险北京公司、山重公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淇县法院一审认定：2013年9月21日下午，黄宝安在淇县高铁西路为郝有然承包的工地施工时，被同在工地施工的司机王峰伟驾驶的钩机（型号：922C；发动机号：73091509）撞伤，导致头部严重受伤。事故发生后，黄宝安被送往淇县人民医院抢救治疗，因伤势严重，当晚转入新乡医学院第一附属医院住院治疗。经诊断为开放性颅内损伤等。2013年11月5日黄宝安出院回家疗养。该肇事钩机的所有人为赵三海，王峰伟系赵三海雇佣的司机。该肇事钩机在天安财险北京公司投保了商业第三者责任险（100000元），事故发生在保险期间内。
经鹤壁市中级人民法院委托，鹤壁天鹤法医临床司法鉴定所作出鉴定意见：1、黄宝安开放性重度颅脑损伤伤情综合评定为八级伤残；2、住院期间需一人护理；出院后6个月内需生活护理1-2人，6-12个月后需生活护理1人；3、住院期间医疗费用合理。
黄宝安的合理损失为：一、医疗费54937.49元；二、误工费：26530.9元（2013年9月21日至2014年4月26日，共218天，依据交通运输业平均工资标准计算为：44421元／年÷365天／年×218天）；三、护理费：39767.5元（依据农林牧渔业平均工资计算为：24457元／年÷365天／年×46天×1人＋24457元／年÷12月／年×18月）；四、交通费：1300元（酌定）；五、营养费：460元（46天×10元／天）；六、住院伙食补助费：1380元（46天×30元／天）；七、残疾赔偿金：137821.42元（22398.03元／年×20年×30%＋13732.96元／年×5年×30%÷6人）；八、精神损失费15000元；合计277197.31元。事故发生后，赵三海为黄宝安垫付医疗费58000元。
淇县法院一审认为：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；……”。
本案中，王峰伟系赵三海的雇员，对黄宝安的合理损失，应由雇主赵三海承担赔偿责任。
因赵三海的车辆在天安财险北京公司投保有商业第三者责任险（100000元），故首先由天安财险北京公司在商业第三者责任险赔偿限额内予以赔偿，不足部分，由赵三海予以赔偿，但赵三海已垫付黄宝安的58000元应从赔偿数额中予以扣除。
《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二第六条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称采取合理的方式。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任”。因天安财险北京公司对格式条款中免除或者限制其责任的内容，未采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，该免责条款无效。
淇县法院一审判决：一、天安财险北京公司于判决生效之日起十日内在商业第三者险赔付范围内赔偿黄宝安各项损失100000元；二、赵三海于判决生效之日起十日内赔偿黄宝安各项损失123191.31元；三、驳回黄宝安的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
赵三海上诉称：1.2010年12月4日，赵三海与山重公司签订的挖掘机融资租赁合同的期限为2010年12月4日至2013年12月3日；而事故发生时间为2013年9月21日，赵三海未取得挖掘机的所有权；一审法院认定该挖掘机为赵三海所有没有事实和法律依据。2.根据赵三海与郝有然签订的机械租赁合同的约定及挖掘机驾驶员王峰伟受郝有然指挥的情况，发生的事故应当由郝有然承担责任。同时根据《合同法》第二百四十六条规定，山重公司作为出租人不承担责任，同样赵三海作为出租人也不应当承担责任。一审法院判决赵三海承担责任违反了公平原则。3.黄宝安在事故中存在重大过错，对其损失也应承担相应的责任。4.一审法院认定黄宝安的误工费、残疾赔偿金数额过高。一审判决认定黄宝安的合理损失为277197.31元，除去赵三海已垫付的58000元外，责任人应赔偿数额为219197.31元，而一审法院的判决数额为223191.31元，两者相差3994元，相互矛盾。请求二审法院依法改判或发回重审。
黄宝安答辩称：1.根据融资租赁合同的有关规定，一审判决认定应当由赵三海赔偿责任于法有据；2.黄宝安认为操作人王峰伟与赵三海存在雇佣关系，因为王峰伟的工资由赵三海支付，王峰伟作为自然人也不能成为租赁的标的物，因此不存在赵三海所主张的带车租赁的情况；3.本次事故是由于王峰伟违章操作钩机造成的，王峰伟作为专业的钩机操作人员应当明知该钩机的工作面大小和安全操作距离，但是王峰伟却在未收起钩机臂的情况下，又未观察后方是否有人，将钩机臂由前方突然摆到后方，将在后方的黄宝安撞伤；4.黄宝安认为赔偿数额是一审法院认定的比较合理的数额，有明确的事实和计算依据，不存在过高的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
天安财险北京公司庭后书面述称：天安财险北京公司是与山重公司签订的保险合同，天安财险北京公司已按保险法规定向山重公司进行了责任免除条款的提示和说明义务，山重公司已同意并加盖公章对此予以确认，一审法官忽视了这一事实。天安财险北京公司同意上诉人赵三海的上诉意见。
本院经公开开庭审理，充分听取双方当事人诉辩意见，认真审查双方当事人所举证据，查明2010年12月4日，出租人山重公司与承租人赵三海签订融资租赁合同，合同标的为挖掘机（即涉案钩机）租赁期限为36个月，租赁期限内钩机的所有权人为山重公司；租赁期满后所有权人为赵三海。2013年9月21日，事故发生时，租赁期限尚未到期，肇事钩机的所有权人为山重公司。淇县法院一审判决认定肇事钩机的所有人为赵三海有误，认定的其他事实成立。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百四十六条规定“承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。”本案中，山重公司与赵三海签订融资租赁合同，山重公司为出租人、赵三海为承租人。赵三海作为肇事钩机的承租人，应当对肇事钩机侵害黄宝安健康权的行为承担责任，山重公司对此不承担责任。
关于赵三海、王峰伟、郝有然三人之间的关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”赵三海将钩机出租给郝有然，同时提供了操作钩机的司机王峰伟并支付王峰伟的工资。王峰伟也称其被赵三海派去郝有然工地。王峰伟接受郝有然的安排施工，是在赵三海授权或者指示下完成的，王峰伟服从郝有然合理指挥的行为，并不能改变赵三海与王峰伟雇主与雇员的关系。《中华人民共和国合同法》第二百四十六条适用于融资租赁合同关系，而赵三海与郝有然之间不是融资租赁合同关系，故赵三海主张适用该条款不承担责任没有法律依据，对赵三海的该项请求不予支持。
赵三海上诉称黄宝安私自进入挖掘机操作面，没有佩戴安全帽，对事故的发生有重大过失，也应承担一定的责任。二审庭审中，赵三海当庭陈述是王峰伟驾驶的肇事钩机，对事故发生经过不清楚。赵三海上诉状内容与其二审当庭陈述相互矛盾，同时赵三海也未提供其他有效证据证明黄宝安对事故的发生有重大过失，因此对赵三海主张的该项请求不予支持。
赵三海在一审庭审中认可黄宝安从事工作为推土机作业，黄宝安也提交了驾驶证，一审法院认定黄宝安的误工费参照交通运输业的平均工资标准计算符合法律规定。黄宝安与其父母的户口本显示居住地为淇县朝歌街道办事处稻庄村，因黄宝安所从事的是驾驶员职业，一审判决按照城镇居民标准计算黄宝安残疾赔偿金是符合法律规定的。
另外赵三海上诉主张事故发生时其对肇事钩机不享有所有权，该事实成立，本院予以认定。
关于赵三海应赔偿数额问题。一审判决认定黄宝安损失为277197.31元，按此计算，天安财险北京公司在商业第三者责任险范围内赔付黄宝安100000元，赵三海应赔偿数额为177197.31元，减去赵三海已垫付的58000元医疗费，赵三海还应赔偿119197.31元。一审判决认定应赔偿123191.31元，属计算错误，应予纠正。赵三海上诉认为多计算3994元，要求纠正，该主张成立，本院予以支持。
天安财险北京公司主张对保险合同免责条款已向山重公司进行了提示和明确说明，但其未提交充分证据对此予以证明，一审判决认定保险合同免责条款不产生法律效力符合法律规定，本院对此予以认同。
综上，淇县法院一审认定基本事实清楚，部分事实认定错误，适用法律正确，但赔偿款项数额计算错误，应予纠正。本案调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省淇县人民法院（2014）淇民初字第841号民事判决第一项即“天安财产保险股份有限公司北京分公司于判决生效之日起十日内在商业第三者险赔付范围内赔偿黄宝安各项损失共计100000元”；
二、撤销河南省淇县人民法院（2014）淇民初字第841号民事判决第三项即“驳回黄宝安的其他诉讼请求”；
三、变更河南省淇县人民法院（2014）淇民初字第841号民事判决第二项“赵三海于判决生效之日起十日内赔偿黄宝安各项损失123191.31元；”为“赵三海于判决生效之日起十日内赔偿黄宝安各项损失119197.31。”；
四、驳回黄宝安的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费3874元、鉴定费3994元由赵三海负担；二审案件受理费2764元由赵三海负担2714元、黄宝安负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 王建霞
审判员 程世勇
审判员 朱军舰
二〇一五年六月十七日
书记员 张亚楠