湖北省武汉市汉南区人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鄂0113执监2号
执行监督申请人（案外人）：武汉市洪山区华夏金汇通小额贷款有限责任公司，住所地武汉市洪山区珞瑜路78号长江传媒大厦5楼M15。
法定代表人：唐又喜，该公司总经理。
执行监督申请人（被执行人）：武汉天捷重型装备股份有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽街江下村777号。
法定代表人：刘玄，总经理。
执行监督申请人（被执行人）：湖北天地重工有限公司，住所地武汉市江夏区五里界镇界兴路。
法定代表人：刘玄，总经理。
执行监督申请人（案外人）：李盛，男，1974年3月9日出生，汉族，住武汉经济技术开发区。
申请执行人：湖北正兴中企投资担保有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区东信路光谷创业街1栋14层。
法定代理人：马金福，董事长。
被执行人：刘玄，男，1972年8月25日出生，汉族，重庆市人，湖北天地重工有限公司、武汉天捷重型装备股份有限公司总裁，住武汉市汉南区。
被执行人:武汉天捷工程技术有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽街江下村777号。
法定代表人：刘玄，总裁。
执行监督申请人武汉市洪山区华夏金汇通小额贷款有限责任公司（以下简称华夏金汇通公司）、执行监督申请人武汉天捷重型装备股份有限公司（以下简称天捷公司）、执行监督申请人湖北天地重工有限公司（以下简称天地公司）、李盛不服武汉市汉南区人民法院作出的（2016）鄂0113执14号之一执行裁定，请求撤销该裁定。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，本案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论。现已审查终结。
本执行案件在审理过程中，本院于2015年6月8日作出（2015）鄂汉南民二初字第00129-00139号民事裁定书，于同年7月10日查封被执行人天捷公司、天地公司所有的位于武汉市江夏区五里界镇界兴路厂区（以下简称江夏厂区）内盾构机及配套设备和相关零部件等，并由武汉市洪山区洪兴公证处对查封行为进行了公证。
在执行过程中，本院于2016年4月委托武汉光谷联合产权交易所江城分所摇号产生评估机构，对本院查封的财产进行了评估，其财产总价值为人民币34198121.78元（其中：天捷公司财产价值人民币3135614.01元；天地公司财产价值人民币31062507.77元）。2016年9月28日本院在淘宝网上公告于2016年10月10日对评估的财产进行拍卖，因无人竞买而流拍。
申请执行人湖北正兴中企投资担保有限公司于2016年10月11日书面要求将其申请执行的9案合并执行，并同意以第一次拍卖的保留价即评估价人民币34198121.78元抵扣债务。2016年10月24日，本院作出（2016）鄂0113执14号之一执行裁定：将被执行人天地公司所有的位于江夏厂区内盾构机及配套设施和相关零部件等财产价值人民币31062507.77元中的一部分财产作价9116953.03元，交付申请执行人湖北正兴中企投资担保有限公司抵偿被执行人刘玄、天捷公司、天地公司、武汉天捷工程技术有限公司所欠申请执行人湖北正兴中企投资担保有限公司的债务人民币9116953.03元。
执行监督申请人称，2016年10月24日，本院作出的（2016）鄂0113执14号之一执行裁定书，将天地公司所有的江夏厂区的盾构机及配套设施和相关零部件等财产，交付申请执行人湖北正兴中企投资担保有限公司抵偿被执行人天捷公司、刘玄、天地公司、武汉天捷工程技术有限公司所欠申请人湖北正兴中企投资担保有限公司的债务。上述抵债的盾构机早于2014年12月抵押给了华夏金汇通公司，并于2015年1月被武汉经济技术开发区人民法院首轮查封。目前，该院正在依法处置该台盾构机，湖北正兴中企投资担保有限公司也提出了执行异议及执行异议之诉。在明知以上情况的情形下，本院仍然作出以物抵债的裁定，已严重损害相关方的合法权益，也不符合法律相关规定，恳请本院对以物抵债裁定予以撤销。
具体事实理由如下：
天地公司是天捷公司的全资子公司，两公司实质上是两块牌子一套人马，法定代表人均为刘玄，由于债务较大，两公司目前已停止经营。目前在江夏厂区内里存放有一台盾构机（电机功率160kw），该盾构机于2014年下半年基本完工后一直存放在天地公司江夏厂区，从未移动过，厂区里也不存在第二台盾构机。
2014年12月26日，天捷公司与华夏金汇通公司签订抵押合同，将上述盾构机抵押给了华夏金汇通公司，并在工商部门办理了抵押登记，（2015）鄂武汉中民商初字第00560号民事判决书已确认华夏金汇通公司的抵押权，该案目前在武汉市洪山区人民法院强制执行。
2015年1月23日，经债权人李盛申请，武汉经济技术开发区人民法院作出（2015）鄂武经开执字第00001-2号民事裁定书，首轮查封了天捷公司所有的存放于天地公司江夏厂区内的盾构机。
2015年7月10日，本院轮候查封天地公司所有的存放于天地公司江夏厂区内的盾构机，并由武汉市洪山区洪兴公证处对查封行为进行了公证。
2015年12月，华夏金汇通公司申请武汉市洪山区人民法院轮候查封了天地公司所有的存放于天地公司江夏区厂区内的盾构机。
2016年8月5日，武汉经济技术开发区人民法院作出（2016）鄂0191执恢19号执行裁定书，裁定拍卖该盾构机，并于2016年8月7日在淘宝网司法拍卖平台发布拍卖公告。
湖北正兴中企投资担保有限公司在得知武汉经济技术开发区人民法院拍卖盾构机的信息后，向该院提出了执行异议，被裁定驳回异议后，又提起了执行异议之诉。2016年12月12日，该院作出（2016）鄂0191民初2937号民事判决书，驳回湖北正兴中企投资担保有限公司的诉讼请求。
2016年12月16日，执行监督申请人发现本院前后两次在淘宝网刊登拍卖盾构机的公告，第二次拍卖的结束时间为2016年10月10日。2016年12月19日，天捷公司、天地公司前往本院了解情况，得知2016年10月24日本院已作出（2016）鄂0113执14号之一执行裁定书，将盾构机以物抵债给湖北正兴中企投资担保有限公司。
执行监督申请人认为，本院不是首轮查封法院，华夏金汇通公司对以物抵债的盾构机享有抵押权，武汉经济技术开发区人民法院执行异议及执行异议之诉的结果均驳回了湖北正兴中企投资担保有限公司的请求。因此，本院没有处置盾构机的权利，本院作出的以物抵债裁定是明显错误的，该行为已严重损害了相关方的合法权益。
执行监督申请人为支持其请求，提交了证据如下：
一、2014年12月24日，落款为天捷公司、天地公司，加盖天捷公司印章的《确认函》，拟证明本院以物抵债所处置的盾构机所有权属于天捷公司，该盾构机已于2014年12月24日抵押给华夏金汇通公司，并在武汉市汉南区工商局办理了抵押登记手续；
二、湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2015）鄂5经开执字第00001-2号民事裁定书及执行笔录，拟证明本院处置的盾构机系该院首轮查封的天捷公司的盾构机；
三、2014年12月26日的登记编号为2014842《动产抵押登记书》，拟证明本院处置的盾构机已为天捷公司抵押给华夏金汇通公司，并办理了抵押登记。
本院查明，本院于2015年6月8日作出（2015）鄂汉南民二初字第00129-00139号民事裁定书，于同年7月10日查封被执行人天捷公司、天地公司所有的位于江夏厂区内盾构机及配套设备和相关零部件等，并由武汉市洪山区洪兴公证处对查封行为进行了公证。
2015年1月23日，武汉经济技术开发区人民法院查封了天捷公司制造的6260mm土压平衡盾构机，现存放于天地公司江夏厂区内。武汉经济技术开发区人民法院在执行申请执行人李盛申请执行天捷公司、刘玄借款合同纠纷一案中，于2016年8月5日作出（2016）鄂0191执恢19号执行裁定书，裁定拍卖该台盾构机，并于2016年8月7日在淘宝网司法拍卖平台发布拍卖公告。湖北正兴中企投资担保有限公司在得知武汉经济技术开发区人民法院拍卖盾构机的信息后，向该院提出了执行异议，该院以（2016）鄂0191执异39号执行裁定驳回异议后，该公司又提出了执行异议之诉。2016年12月12日，武汉经济技术开发区法院作出(2016)鄂0191民初2937号民事判决书，驳回湖北正兴中企投资担保有限公司的诉讼请求。湖北正兴中企投资担保有限公司不服该判决，上诉至湖北省武汉市中级人民法院，目前案件正在审理中。
华夏金汇通公司诉天捷公司、天地公司、刘玄、钱艺、杨曦若借款合同纠纷一案，武汉市中级人民法院于2016年5月16日作出（2015）鄂武汉中民商初字第00560号民事判决：一、被告天捷公司于本判决生效之日起十日内向华夏金汇通公司偿还借款本金1000万元，以及自2014年11月8日起至本金清偿之日止按月息1.56%计算的逾期利息；二、华夏金汇通公司对天捷公司拥有的已办理抵押的1台6260**土压平衡盾构机（动产抵押登记书编号为2014842号）享有优先受偿权；四、天地公司、刘玄、钱艺、杨曦若对天捷公司的上述第一项判项所列债务承担连带保证责任。该案在执行过程中，2015年12月，华夏金汇通公司申请武汉市洪山区人民法院轮候（第三轮）查封了天捷公司所有的存放于天地公司江夏厂区内的盾构机。
本院认为，一、关于本院处置的天地公司的盾构机与武汉经济技术开发区人民法院拍卖的天捷公司的盾构机是否存在财产混同问题。
天捷公司与天地公司的法定代表人虽同为刘玄，但在法律上，两个公司是不同的民事法人主体，各公司的财产应当是清晰而明确的，并且具有排他性，本院裁定以物抵债处置的盾构机是针对天地公司的动产，而武汉经济技术开发区人民法院拍卖的盾构机针对的是天捷公司的动产。客观情况是，存放于天地公司江夏厂区内只有唯一的一台盾构机或者半成品盾构机，事实上两个法院对盾构机的处置和拍卖均基于同一标的物，即上述唯一的一台盾构机，由于天地公司、天捷公司经营管理不善，盾构机又无明确、唯一的标识，上述盾构机究竟属于天地公司还是天捷公司，目前暂无权威且有说服力的定论。即是说，在盾构机的归属存在争议的情况之下，本院裁定将其以物抵债存在瑕疵。
二、本院查封的盾构机是否存在物上设定抵押权的问题。
武汉市中级人民法院于2016年5月16日作出已生效（2015）鄂武汉中民商初字第00560号民事判决书判定：华夏金汇通公司对天捷公司拥有的已办理抵押的1台62**mm土压平衡盾构机（动产抵押登记书编号为2014842号）享有优先受偿权。武汉市洪山区人民法院在执行申请执行人华夏金汇通公司申请执行天捷公司、天地公司、刘玄、钱艺、杨曦若借款合同纠纷一案中，于2015年12月轮候（第三轮）查封了天捷公司所有的存放于天地公司武汉市江夏区五里界厂区内的盾构机。华夏金汇通公司认为，其对抵押物所享有的优先受偿权，该抵押物即是本院裁定以物抵债的盾构机；而申请执行人湖北正兴中企投资担保有限公司则认为，本院以物抵债的盾构机，天捷公司未设定任何抵押权。在双方对以物抵债的盾构机上是否设定有抵押权，双方存在巨大分歧的情况下，本院未作相应甄别或取得双方协商一致而作出的以物抵债裁定应为不妥。
三、关于查封盾构机的先后顺序问题。
2015年1月23日，武汉经济技术开发区人民法院依申请人李盛的申请查封了天捷公司制造的6260mm土压平衡盾构机，该院虽然没有在盾构机上张贴封条，但向天捷公司送达了裁定，并制作了执行笔录。2015年7月10日，本院查封了天地公司的存放于该公司江夏厂区内的盾构机或者半成品盾构机，并由武汉市洪山区洪兴公证处对查封行为进行了公证。从表面上看，本院查封的是天地公司的盾构机，而武汉经济技术开发区人民法院查封的是天捷公司的盾构机，两者似乎毫不相干，但事实上，查封及于的对象均为存放在天地公司江夏厂区的盾构机或者半成品盾构机，而且本院裁定以物抵债所涉及到的盾构机以及武汉经济技术开发区人民法院拍卖的盾构机均指向上述唯一的盾构机或者半成品盾构机。由此可见，武汉经济技术开发区人民法院对上述盾构机的查封系首轮查封，而本院对上述盾构机的查封为轮候查封。根据现行法律及司法解释的规定，首轮查封方具有查封的效力，轮候查封只具有预查封的效力，而非正式查封，只有当首轮查封被解除，轮候查封才能转为正式查封。纵观本案，在武汉经济技术开发区人民法院首轮查封未解除，财产也未先处置的情况下，本院先行裁定将轮候查封的盾构机以物抵债，在程序上存在明显不当。
综上所述，本院作出的（2016）鄂0113执14号之一执行裁定，实体处理存在瑕疵，程序适用明显不当，执行监督申请人的监督请求，本院依法予以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项的规定，裁定如下：
撤销湖北省武汉市汉南区人民法院作出的（2016）鄂0113执14号之一执行裁定。
本裁定送达后即发生法律效力。
审判长 黄跃进
审判员 王传平
审判员 李学善
二〇一七年三月二十日
书记员 郑 朵