湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终921号
上诉人（原审被告）：长沙市岳麓区市容环境卫生管理局，住所地长沙市岳麓区老鸦冲小区。
法定代表人：彭新伏，局长。
委托代理人：陈学文，长沙市岳麓区望城坡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：胡要进，女，1958年10月9日出生，汉族，住湖南省安化县。
委托代理人：李文英，湖南安必信律师事务所律师。
上诉人长沙市岳麓区市容环境卫生管理局（以下岳麓区环卫局）因与被上诉人胡要进劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初5859号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人岳麓区环卫局的委托代理人陈学文、被上诉人胡要进及其委托代理人李文英等均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人岳麓区环卫局上诉请求：请求依法撤销一审判决第三项，并判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由:一审判决认定事实清楚，但就被上诉人超龄后自行购买的养老保险和医疗保险费用问题判归上诉人承担适用法律错误。根据《中华人民共和国社会保险费》第十六条第二款的规定，达到法定退休年龄没缴足15年社保费用的，没有规定必须补缴。因此，被上诉人自2014年起到龄后与上诉人之间因非劳动关系，而自行购买的社保费用不应由上诉人承担。
被上诉人胡要进辩称：1、上诉人所称没有规定必须补缴社保费用的说法不符合相关法律规定，用人单位有义务为劳动者购买保险。本案所涉保险是上诉人所漏缴的保险，用人单位若没有及时按时为劳动者缴纳社保，依照社保机构的职权也会要求其缴纳未交社保的滞纳金。2、2015年，湖南省政府以及长沙市政府专门针对环卫合同工发布了文件要求用人单位落实社会保险补缴工作，并在2015年12月31日之前完成该工作，去年也在继续落实中。以现在法律和政策的导向来看并不是上诉人所称社保不能补缴。被上诉人已经补缴了个人及单位应缴纳的部分，上诉人应当承担该社保费用。
胡要进向一审法院起诉请求：1、岳麓区环卫局支付胡要进高温补贴3350元；2、岳麓区环卫局支付胡要进休息日（周末）加班费147479元；3、岳麓区环卫局支付胡要进法定节假日加班费46796元；4、岳麓区环卫局向胡要进支付未休年休假工资4932元；5、岳麓区环卫局向胡要进支付自2015年2月1日至2016年5月31日未依法补充书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额41886元；6、岳麓区环卫局向胡要进支付违法解除劳动合同的赔偿金61686元；7、岳麓区环卫局向胡要进支付代为补缴的养老保险及医疗保险单位应缴费用23034.91元。
一审法院认定：胡要进于2005年1月1日入职于岳麓区环卫局，从事环卫清扫工作。双方并未签订劳动合同，工资以现金形式发放，一直至2014年3月份办理工资卡才以银行转账方式支付。2015年年底，岳麓区环卫局为落实长沙市人民政府办公厅《关于城区环卫合同工社会保险金补缴有关事项的通知》（长政办[2015]139号），给辖区内的环卫合同工补缴了自入职以来的社保。入职期间，岳麓区环卫局于2015年向胡要进发放高温费450元，2014年向胡要进发放高温费400元，2013年发放高温费300元，2012年发放高温费200元，2011年发放高温费300元，2010年发放高温费50元。岳麓区环卫局保留了2013年、2014年工资发放具体情况，并发放2013年、2014年、2015年开门红，春节慰问费、中秋物资、端午节慰问费等福利。胡要进在职期间工资为基本工资1500元，每月休息四天。胡要进于1958年10月9日出生，2013年10月9日达到法定退休年龄后仍在原岗位工作。2016年5月25日，岳麓区环卫局以胡要进已达到退休年龄为由通知胡要进终止劳动关系。2016年8月17日，胡要进向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁申请，请求裁定：1、岳麓区环卫局支付胡要进高温补贴3350元；2、岳麓区环卫局支付胡要进休息日（周末）加班费147479元；3、岳麓区环卫局支付胡要进法定节假日加班费46796元；4、岳麓区环卫局向胡要进支付未休年休假工资4932元；5、岳麓区环卫局向胡要进支付自2015年2月1日至2016年5月31日未依法补充书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额41886元；6、岳麓区环卫局向胡要进支付违法解除劳动合同的赔偿金61686元；7、岳麓区环卫局向胡要进支付代为补缴的养老保险及医疗保险单位应缴费用23034.91元。仲裁委于当日做出不予受理通知书，载明:“申请人已超法定劳动年龄，主体不适格”。胡要进不服，遂诉至一审法院。
另查明：胡要进2016年5月25日离职前12个月平均工资为2682元。岳麓区环卫局未给胡要进缴纳2014年1月至2015年11月共计23个月的养老保险，以及2016年2月至2016年5月共计4个月的养老和医疗保险，该社保款项胡要进已经自己缴足，其中应由单位承担的部分及滞纳金合计为23034.91元。胡要进已经办理了退休手续，从2016年5月25日起退休，自2016年6月起享受养老保险待遇。
一审法院认为，胡要进于2005年1月1日入职岳麓区环卫局，实际从事道路清扫工作，尽管双方未签订劳动合同，但双方已经建立事实劳动关系。胡要进系1958年10月9日出生，至2013年10月9日，已达到法定退休年龄，胡要进达到法定退休年龄后未办理离职退休手续，未享受养老保险待遇，仍按照之前的标准在岳麓区环卫局工作，接受岳麓区环卫局的管理。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，双方之间仍构成劳动关系。岳麓区环卫局辩称双方之间不属于劳动法及劳动合同法调整的范畴的主张不成立，法院不予采纳；对于胡要进请求岳麓区环卫局支付高温补贴的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款的规定，劳动者有获得劳动安全卫生保护的权利。同时参照湖南省劳动和社会保障厅《关于做好夏季高温安全卫生保护工作的紧急通知》规定，夏季高温期间（7月1日至9月30日），对气温和工作场所温度在35度至37度之间的，需要配备相应的防暑降温防护设备和用品，采取有效措施，预防中暑，同时支付防暑津贴；防暑津贴标准原则不低于150元/月。结合胡要进的工作性质，岳麓区环卫局应发放给胡要进高温费，鉴于岳麓区环卫局已发放胡要进给2015年高温费450元，2014年高温费400元，2013年发放高温费300元，2012年发放高温费200元，2011年发放高温费300元，2010年发放高温费50元。胡要进主张9年的高温费，法院予以支持，但核减有误，应纠正为2350元（150元/月×3个月×9年－450元－400元－300元－200元－300元－50元）；对于胡要进请求岳麓区环卫局支付休息日加班费及法定节假日加班费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者应当对加班事实承担举证责任，证明具体的加班时间。另参照《工资支付暂行规定》第六条之规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保持两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”岳麓区环卫局向法院提交的2013年、2014年胡要进工资发放情况表及春节、中秋等法定节假日的物资发放表，其工资表中载明岳麓区环卫局向胡要进支付的劳动报酬中包括休息日加班费及法定节假日加班工资，工资表均有胡要进本人及其同事方泽民等代为签字确认，在胡要进工作长达10余年的时间内，胡要进也没有对岳麓区环卫局发放加班费一事提出过异议，岳麓区环卫局主张已实际支付休息日及法定节假期的抗辩意见，法院予以采纳；对于胡要进要求岳麓区环卫局支付休息日、法定节假日加班费的诉讼请求，法院不予支持；对于胡要进请求岳麓区环卫局支付未休年休假工资的诉讼请求，岳麓区环卫局并未就已实际安排胡要进享受带薪年休假的情况或已向胡要进支付了年休假期间的工资提供有效证明，故岳麓区环卫局应向胡要进支付年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天，胡要进未休年休假工资应为4932元（2682元÷21.75天×10天×200%×2年）；对于胡要进要求岳麓区环卫局支付自2015年2月1日至2016年5月31日未依法补签书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，“用人单位自用工之日起超过一个月未满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。用人单位违反本法规定不予劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”胡要进自2005年1月1日起即在岳麓区环卫局从事道路清洁工作，根据该法第九十七条之规定，本法实施前已建立劳动关系，尚未签订书面劳动合同的，应当自本法实施之日起一个月内订立。该法第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”因此，自2008年1月1日起至2008年2月1日止，岳麓区环卫局应当与胡要进签订劳动合同。另据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”因此，自2009年1月1日起，胡要进应视为已经与岳麓区环卫局建立无固定期限劳动合同，双方之间是无固定期限劳动合同关系是基于法律的强制性规定而成立。岳麓区环卫局负有补订书面劳动合同的法定义务，但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，只有在用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，才应支付二倍工资，而本案中并不存在岳麓区环卫局不与胡要进签订无固定期限劳动合同的情形，胡要进以未补订书面合同为由主张双倍工资没有法律依据，法院不予支持。对于违法解除劳动合同的赔偿金，胡要进因达到退休年龄，劳动合同自行终止，岳麓区环卫局不属于违法解除劳动合同，胡要进请求于法无据，法院不予支持；对于胡要进请求岳麓区环卫局向其支付代为补缴的养老保险及医疗保险单位应缴费用的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条，第二十三条之规定，职工应当参加基本养老保险和基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费。胡要进达到法定退休年龄后仍继续在岳麓区环卫局任职，也没有享受养老保险待遇，双方仍属于劳动关系，岳麓区环卫局仍应负责胡要进的社保缴纳。岳麓区环卫局未足额为胡要进缴足2014年1月至2015年11月共计23个月的养老保险，以及2016年2月至2016年5月共计4个月的养老和医疗保险，岳麓区环卫局具有补足的义务。岳麓区环卫局未足额为胡要进缴纳社保部分，胡要进已自行缴纳补足，岳麓区环卫局未缴纳社保的行为造成了胡要进的实际损失，应当予以赔偿。胡要进主张岳麓区环卫局依法向其支付代为补缴的养老保险及医疗保险单位应缴部分，法院予以支持，以上金额合计23034.91元。岳麓区环卫局辩称胡要进社保所涉2007年4月至2013年1月期间的大病医疗互助费用非社保范畴，系胡要进为满足其更高医疗保障而自行购买，其要求岳麓区环卫局承担于法无据的主张不成立，法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第八十二条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同实施条例》第七条、第二十一条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，《工资支付暂行规定》第六条，湖南省劳动和社会保障厅《关于做好夏季高温安全卫生保护工作的紧急通知》之规定，一审法院判决：1、限岳麓区环卫局自判决生效之日起五日内支付胡要进高温补贴2350元；2、限岳麓区环卫局自判决生效之日起五日内支付胡要进未休年休假工资4932元；3、限岳麓区环卫局自判决生效之日起五日内支付胡要进代为补缴的养老保险及医疗保险单位应缴费用23034.91元；4、驳回胡要进的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由岳麓区环卫局承担。
本院二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点为在胡要进达到法定退休年龄后，与岳麓区环卫局劳动关系解除之前，其代为补缴的养老保险及医疗保险单位应缴费用是否应由岳麓区环卫局承担。经审查，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条，第二十三条之规定，职工应当参加基本养老保险和基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费。胡要进达到法定退休年龄后仍继续在岳麓区环卫局任职，也没有享受养老保险待遇，双方仍属于劳动关系，岳麓区环卫局仍应负责胡要进的社保缴纳。因此，一审法院认定胡要进在达到法定退休年龄后，与岳麓区环卫局劳动关系解除前自行缴纳的养老保险及医疗保险单位应缴费用由岳麓区环卫局承担并不不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人岳麓区环卫局提出的上诉理由不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人长沙市岳麓区市容环境卫生管理局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 李维潇
代理审判员 戴 静
二〇一七年三月十六日
书 记 员 刘佳林
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
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