中华人民共和国
辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）辽民三终字第125号
上诉人（原审原告）：大连天河大厦有限公司。住所地：中华人民共和国辽宁省大连市沙河口区西安路*****号。
法定代表人：王志良，该公司董事长。
委托代理人：刘金铭，辽宁新世纪律师事务所律师。
委托代理人：陈申蕾，辽宁新世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥百盛逍遥广场有限公司。住所地：中华人民共和国安徽省合肥市淮河路**号。
法定代表人：陈汉民，该公司董事长。
委托代理人：白杰，北京市鑫兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：狮贸控股有限公司（SERBADAGANGHOLDINGSSDN.BHD.），住所地：Level14，OfficeTower，No.1JalanNagasari（OffJalanRajaChulan），50200KualaLumpurMalaysia。
法定代表人：李伟强（LeeWhayKeong），该公司董事长。
委托代理人：田思君，北京鑫兴（天津）律师事务所律师。
委托代理人：王丽环，北京鑫兴（天津）律师事务所律师。
原审第三人：大连天河百盛购物中心有限公司。住所地：中华人民共和国辽宁省大连市沙河口区西安路*****号。
法定代表人：周福盛，该公司董事长。
委托代理人：迟仁辉，辽宁新世纪律师事务所律师。
原审第三人：深圳市鑫辉实业有限公司。住所地：中华人民共和国广东省深圳市罗湖区深南东路****号合作金融大厦**层。
法定代表人：杨敏雄，董事长。
委托代理人：李德仲，辽宁住邦律师事务所律师。
上诉人大连天河大厦有限公司（以下简称大连天河公司）与被上诉人合肥百盛逍遥广场有限公司（以下简称合肥百盛公司）、狮贸控股有限公司（SERBADAGANGHOLDINGSSDN.BHD.）、原审第三人大连天河百盛购物中心有限公司（以下简称大连百盛公司）、原审第三人深圳市鑫辉实业有限公司（以下简称深圳鑫辉公司）因股权转让纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2011）大民四初字第36－3号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人大连天河公司的委托代理人陈申蕾、刘金铭，被上诉人合肥百盛公司委托代理人白杰，被上诉人狮贸控股有限公司委托代理人田思君、王丽环，原审第三人大连百盛公司委托代理人迟仁辉，原审第三人鑫辉公司委托代理人李德仲到庭参加诉讼。
原审法院经审理查明：1997年1月11日，大连天河公司（原法定代表人为杨敏雄）与狮贸控股有限公司签订《合资经营大连天河百盛购物中心有限公司合同书》，约定大连天河公司以相当于4000万元人民币的建筑工程出资，狮贸控股公司以相当于6000万元人民币的外汇出资，双方合资成立大连百盛公司。董事会由七名董事组成，董事长由狮贸控股有限公司委派。各方董事比例为3：4。
1999年11月25日，上海狮贸投资咨询有限公司与大连百盛公司签订《商标商号许可使用合同》，许可大连百盛公司使用注册商标“百盛”、“PARKSON”及图形。
2001年11月10日，大连百盛公司召开董事会会议，决议组建“鞍山百盛公司”，并授权大连百盛公司总经理钦方明根据董事会决议精神，负责具体谈判和筹建工作。董事会成员包括钟廷豪、杨敏雄、周福盛、余世闻、刘敬锻、陈武、刘嘉益。
2002年3月21日，大连百盛公司就大连天河公司向该公司借款事宜，召开董事会会议，同意借给大连天河公司510万元，期限一年。双方另行签订《借款合同》一份，约定大连百盛公司提供给大连天河公司510万元的借款，大连天河公司必须将上述借款转借给深圳鑫辉公司，借款不计利息。
同日，深圳鑫辉公司（法定代表人杨敏雄）与案外人天兴置业公司签订《合同书》，约定双方投资举办鞍山百盛公司。注册资本1000万元，深圳鑫辉公司出资510万元，占注册资本的51%；天兴置业公司出资490万元，占注册资本的49%，鑫辉公司委派杨敏雄、钦方明、刘敬锻出任鞍山百盛公司董事，钦方明出任董事长职务。
同日，大连百盛公司（受托方）与鑫辉公司（委托方）签订《股权托管协议》，约定鑫辉公司将其在鞍山百盛公司51%的股权委托大连百盛公司全权管理，受托方代替委托方行使与受托股权相应的所有股东权利和义务，受托方就受托股权以股东名义作出的任何意思表示，作出的任何作为和不作为，均视为委托方的意思表示和行为。未经受托方书面同意，委托方不得以股东的名义行使股东权利，履行股东义务。因协议的订立、履行等发生争议，任何一方均有权向北京仲裁委员会提请仲裁。
2002年3月22日，大连百盛公司将510万元通过转账形式汇给大连天河公司，大连天河公司又将该款项转账汇给深圳鑫辉公司。
2004年4月12日，深圳鑫辉公司与合肥百盛公司签订《股权转让合同》，将其在鞍山百盛公司51%的股权以510万元的价格转让给合肥百盛公司。在《股权转让合同》签订后，深圳鑫辉公司出具《委托付款授权书》，指示合肥百盛公司以银行汇票形式将510万元股权转让款支付给大连天河公司，以抵偿该公司所欠大连天河公司相应金额的债务，大连天河公司收到合肥百盛公司510万元的银行汇票，视为深圳鑫辉公司收到《股权转让合同》项下合肥百盛公司应付510万元股权转让金。
2004年6月份左右，深圳鑫辉公司与大连百盛公司签订《终止协议》，约定：鉴于大连百盛公司同意深圳鑫辉公司将其在鞍山百盛公司51%的股权转让给合肥百盛公司，双方一致同意自《终止协议》生效之日起，《股权托管协议》终止。该《终止协议》自工商行政管理机关办理完毕鞍山百盛公司股东变更登记手续之日起生效。
2004年7月8日，鞍山百盛公司向鞍山市工商行政管理局申请办理股东变更登记，7月19日，工商部门核准变更登记。7月26日，合肥百盛公司将股权转让款510万元汇给大连天河公司，7月29日，大连天河公司又将该款项汇给大连百盛公司。
另查明，大连天河公司就案涉股权转让曾于2005年向辽宁省高级人民法院提起诉讼，案涉当事人与本案相同，后大连天河公司向辽宁省高级人民法院提出撤诉申请，该院于2008年3月31日作出（2005）辽民三初字第7号民事裁定，准许其撤回起诉。
2008年5月9日，大连天河公司向原审法院提起诉讼，起诉状中将合肥百盛公司列为被告，将大连百盛公司、鑫辉公司列为第三人，后于2008年7月5日追加周福盛为被告。合肥百盛公司在答辩期内向原审法院提出级别和地域管辖异议。后大连天河公司向原审法院提出撤诉申请，原审法院于2011年5月16日作出（2008）大民四初字第161－2号民事裁定，准许其撤回起诉。
2011年5月18日，大连天河公司再次针对案涉股权转让提起诉讼（即本案）。其在起诉时曾主张被告合肥百盛公司将51%股权所对应的各项收益返还给深圳鑫辉公司，并请求判令第三人大连百盛公司在鞍山百盛公司应获得的股权分红等各种收益中，以40%的股权比例向原告给付4000万元（以审计为准），被上诉人狮贸控股有限公司承担连带给付责任。后大连天河大厦在法庭辩论终结前放弃上述诉讼请求。
原审法院认为，本案被上诉人狮贸控股有限公司系在马来西亚注册成立的法人，具有涉外因素。本案大连天河公司以狮贸控股有限公司操控大连百盛公司，把以深圳鑫辉公司名义持有的鞍山百盛公司股权转让给狮贸控股有限公司控股的关联企业合肥百盛公司，侵害了大连百盛公司的利益为由，提起股东代表诉讼，属侵权纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”，本案当事人未协议选择适用的法律，大连百盛公司的住所地、原告所诉的侵权行为实施地、侵权结果发生地均在中国，故应适用中华人民共和国法律。大连天河公司系为了维护大连百盛公司的权益，以股东身份提起诉讼，因此，《中华人民共和国公司法》（简称《公司法》）是本案法律适用上的特别法，应优先适用。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”，大连天河公司称其系依据《公司法》第一百五十二条及《公司法解释（三）》第二十五条之规定，提起股东代表诉讼，故其起诉亦应符合股东代表诉讼的条件。
首先，《公司法解释（三）》第二十五条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理”，根据该条规定，有权提起确认处分股权行为无效之诉的应为实际出资人。在本案中，如果按照大连天河公司及第三人大连百盛公司、深圳鑫辉公司的陈述，实际出资人应为大连百盛公司。因此，适格的原告应为大连百盛公司，而非大连天河公司。
其次，我国《公司法》为了完善我国公司治理结构，在第一百五十二条规定了股东代表诉讼制度。股东代表诉讼，是指当公司的利益受到控制股东、董事、监事、高管人员或者第三人的侵害，而公司拒绝或者怠于行使诉权的情况下，为了维护公司的利益，法律赋予具备法定资格的股东代表公司对侵权人提起诉讼并追究其法律责任的权利。本案中，第三人大连百盛公司已参加诉讼，并同意大连天河公司的全部诉讼请求。在此情形下，大连天河公司以大连百盛公司怠于行使诉权为由，代位提起诉讼，与《公司法》的立法本意不符。
再次，根据股东代表诉讼的制度设计，该诉讼是股东为了公司的利益代表公司提起的诉讼，诉讼的结果直接归于公司。即，本案中如果大连天河公司的主张成立，诉讼结果应直接归于大连百盛公司。而大连天河公司的诉讼请求却是将案涉股权返还给深圳鑫辉公司，该主张亦与《公司法》关于股东代表诉讼的规定相悖。
综上所述，大连天河公司的起诉既不符合股东代表诉讼的条件，又不符合起诉条件。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条、《中华人民共和国公司法》第一百五十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回大连天河大厦有限公司的起诉。
大连天河公司不服原审裁定，向本院提起上诉称：大连百盛公司系鞍山百盛公司的实际出资人，深圳鑫辉公司系大连百盛公司在鞍山百盛公司的名义股东，现大连百盛公司的另一股东狮贸控股公司未经董事会同意擅自转让大连百盛公司所持有的鞍山百盛公司的股权，侵犯了大连百盛公司的权益，大连天河公司在大连百盛公司拒不提起诉讼的情况下，有权依据我国《公司法》的规定提起股东代表诉讼。原审裁定事实认定不清，适用法律错误，剥夺了上诉人的依法所享有的诉权，应依法予以纠正。请求二审法院依法撤销大连市中级人民法院（2011）大民四初字第36－3号民事裁定，指令原审法院依法进行审理。
被上诉人狮贸控股公司辩称，认为原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原审裁定。本案上诉人不具备本案诉讼主体资格，大连百盛公司在本案中积极参加诉讼，上诉人提起诉讼亦不符合股东代表诉讼的条件。狮贸控股公司不应是本案的诉讼主体，不应成为本案被告，狮贸公司不是案涉股权转让合同的主体，在该行为中没有任何违法行为，不应承担任何责任。应依法驳回上诉人的上诉。
被上诉人合肥百盛公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审裁定。第一、受让股权的转让合同是合肥百盛公司与深圳鑫辉公司之间的真实意思表示，并且该合同早已履行完毕，已经办理工商变更登记10年之久，上诉人并不是案涉股权转让合同的当事人和转让股权无利害关系，无权请求确认合同无效，其起诉不符合民事诉讼法的规定。第二、假设大连百盛公司是实际出资人，深圳鑫辉公司是名义股东，那么主张权利的也应是大连百盛公司也不是上诉人；第三、即使上诉人是代表大连百盛公司提起股东代表诉讼，那么也应符合股东代表诉讼的条件，上诉人至今未向大连百盛的董事会提出任何请求，不能行使股东代表诉讼。而且大连百盛公司积极参加诉讼并且同意所有请求，不存在股东代表诉讼的情形，其应将请求的利益归于大连百盛公司，现上诉人的诉请是将利益归深圳鑫辉公司，完全是代表鑫辉公司进行诉讼，上诉人并不是鑫辉公司的股东，也并非是代表鑫辉公司进行诉讼，违反了公司法的规定；第四、合肥百盛与深圳鑫辉公司之间是真实意思表示，深圳鑫辉是出资人有权转让股权，合肥百盛是合法取得鞍山百盛公司的股权，不存在是否善意取得的问题。大连百盛公司不是案涉争议股权的实际出资人，涉案股权的转让合同与大连百盛没有任何直接的利害关系，大连百盛没有法律依据请求转让合同的无效，上诉人更没有法律依据提起股东代表诉讼。综上请求驳回上诉人的上诉，维持原裁定。
原审第三人大连百盛公司述称，第一、大连百盛公司是案涉51%股权的实际出资人，深圳鑫辉公司只是名义股东，代大连百盛公司持有鞍山百盛公司的51%的股权，深圳鑫辉公司对该事实是明确认可的。第二、大连百盛的公司章程规定董事会是公司的最高权力机构，大连百盛公司的董事长周福盛以及另外三名董事长期无法取得联系，因此董事会已长期不能召开，也无法就是否起诉本案当中的被上诉人召开董事会决议，因鞍山百盛公司的51%的股权在工商机关的登记的名义股东是深圳鑫辉公司，因此股权返还到深圳鑫辉公司名下后仍由鑫辉公司代替大连百盛公司代持，本案的诉讼利益是直接归于大连百盛公司的。因此认为应依法撤销原审裁定，指令原审法院依法进行审理。
原审第三人深圳鑫辉公司述称，深圳鑫辉公司所持有的鞍山百盛公司51%股权是受大连百盛公司委托持有，大连百盛公司是实际出资人，是鞍山百盛51%股权的实际所有人。我公司只是大连百盛公司在鞍山百盛公司的名义股东，如人民法院判令将案涉股权返还我公司，我公司将立即无条件办理工商变更登记，返还给大连百盛公司。
经本院审理查明，2011年3月30日，大连天河大厦有限公司以大连天河百盛购物中心股东的身份，向大连百盛公司发送文件一份，要求大连百盛公司就鞍山百盛公司51%股权转让给合肥百盛事宜的关联交易各方提起诉讼。大连百盛公司在该文件上予以签章确认，该公司的董事骆华年亦确认收到上述文件，但该公司未在法定期间内就大连天河公司的主张对相关当事人提起诉讼。
本院查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，本案中上诉人大连天河公司主张案涉股权的实际出资人为大连百盛公司，深圳鑫辉公司为大连百盛公司在鞍山百盛公司的名义股东。狮贸控股有限公司作为大连百盛公司的控股股东，与合肥百盛公司恶意串通，在未经大连百盛公司董事会决议的情况下将案涉股权转让给合肥百盛公司，侵害了大连百盛公司的利益。请求人民法院依法确认合肥百盛公司与深圳鑫辉公司所签订的股权转让合同无效，将股权返还至深圳鑫辉公司名下，并由狮贸控股有限公司承担连带返还责任。大连天河公司主张其提起的诉讼是股东代表诉讼，根据我国《公司法》第一百五十一条的规定，有限责任公司的股东在他人侵犯公司合法权益应承担赔偿责任，而公司拒绝或怠于行使诉权的，为了维护公司的利益公司股东可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。股东代表诉讼是基于该股东所持有股份的公司所享有的法律救济请求权而产生，大连天河公司作为大连百盛公司的股东，其提起股东代表诉讼的前提是大连百盛公司对案涉诉请具有诉权。另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条的规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或以其他方式处分，实际出资人以其享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。本案中大连天河公司主张大连百盛公司为实际出资人，根据上述司法解释的规定大连百盛公司有权请求确认案涉股权的转让行为无效。大连百盛公司基于该规定所享有的请求权是确定大连天河公司有权提起本案股东代表诉讼的权利来源和基础，因此大连百盛公司有权作为原告不能成为大连天河公司提起股东代表诉讼的障碍。前述司法解释的规定明确了名义股东与实际出资人之间的法律关系问题，但该规定并未排除此类纠纷中股东代表诉讼制度的适用。在大连天河公司认为大连百盛公司系案涉股权实际出资人的前提下，其提起本案诉讼所产生的利益系归属于大连百盛公司，因此大连天河公司为了大连百盛公司的利益，有权依据《公司法》及相关司法解释的规定提起股东代表诉讼。大连天河公司作为大连百盛公司的股东，向大连百盛公司及该公司的董事会发送了要求公司及董事会对案涉鞍山百盛51%股权转让的行为提起诉讼的书面请求，大连百盛公司董事会在接到该请求之日起的三十日内未提起诉讼，大连天河公司的起诉亦符合我国《公司法》第一百五十一条所规定的股东代表诉讼前置条件的程序性规定。
关于大连百盛公司作为第三人参加诉讼并认可大连天河公司诉请行为，是否影响大连天河公司提起股东代表诉讼的问题。本院认为，本案中大连天河公司认为案涉股权的转让侵犯了大连百盛公司的权益，且其在提起诉讼前向大连百盛公司的董事会递交了书面提起诉讼的请求，而大连百盛公司在收到书面请求后30日内未提起诉讼，此即符合了《公司法》第一百五十一条所规定的股东代表诉讼的条件。本案的股东代表诉讼正是由于大连百盛公司怠于行使诉权所提起。大连百盛公司在本案诉讼中为无独立请求权的第三人，大连百盛公司的请求权已被其股东大连天河公司代为行使，大连百盛公司在该诉讼中已经丧失了独立的请求权，不能放弃、变更诉讼请求。大连百盛公司因其与案件的处理结果具有法律上的利害关系而参加诉讼并发表意见的行为，并不能改变其怠于行使诉权的法律状态或法律后果。其以无独立请求权第三人的身份参加诉讼发表意见，不影响本案股东代表诉讼的成立。
关于大连天河公司请求确认合肥百盛公司与深圳鑫辉公司之间股权转让合同无效，并主张将案涉股权返还深圳鑫辉公司是否系为了公司利益的问题。本院认为，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十五条明确了名义股东的概念，并对其与实际出资人发生纠纷时应当如何适用法律进行了规定，该规定认可了名义股东与实际出资人之间的协议在不违反法律强制性规定前提下的合法性。大连天河公司主张深圳鑫辉公司系大连百盛在鞍山百盛的名义股东，其诉讼请求首先是要求确认股权转让协议无效，而将股权返还至深圳鑫辉公司是其确认合同无效后所产生的法律后果，该公司主张将案涉股权返还给深圳鑫辉公司的请求，即是为了大连百盛公司的利益，符合我国《公司法》第一百五十一条规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼的规定。
综上所述，上诉人大连天河公司有权作为适格原告，就案涉股权转让纠纷提起股东代表诉讼。原审法院驳回大连天河公司的起诉不当，应依法对本案进行审理。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：
一、撤销大连市中级人民（2011）大民四初字第36－3号民事裁定；
二、指令大连市中级人民法院对本案进行审理。
审 判 长 马越飞
审 判 员 贺立春
代理审判员 樊春宇
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 彭 娜