河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民终字第446号
上诉人（原审原告）闫建军，男，汉族。
委托代理人周军，河南风驰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁冰，男，汉族。
被上诉人（原审第三人）赵建萍，女，汉族。
委托代理人菅运生，河南世纪风律师事务所律师。
原审被告霍彩娉，女，汉族。
原审被告许昌霍氏宏基置业有限公司。
上诉人闫建军因与被上诉人梁冰、被上诉人赵建萍，原审被告霍彩娉、原审被告许昌霍氏宏基置业有限公司（以下简称霍氏宏基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服许昌市魏都区人民法院（2013）魏民二初字第00317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人闫建军的委托代理人周军，被上诉人梁冰、赵建萍的委托代理人菅运生，原审被告霍氏宏基公司的法定代表人暨原审被告霍彩娉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告提供的协议书显示，2011年9月9日，许昌宏润置业有限公司和被告霍氏宏基公司作为甲方与河南省豫兴建筑安装有限公司作为乙方，双方签订协议书一份，协议书内容为甲方将位于天宝路南、小南海以西地号为002一009
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120、建筑面积大概20万平方米左右的10栋楼，全部交由乙方承建，乙方向甲方预交工程定金150万元，并汇入甲方指定账户。被告霍彩娉、梁冰及案外人段付洲在甲方处予以了签字，并加盖有许昌宏润置业有限公司的公章、霍氏宏基公司的合同专用章、孙建国的个人印章，乙方处加盖有河南省豫兴建筑安装有限公司的公章并有闫建军的签名。协议签订后，原告于2011年9月1O日将150万元工程定金存入段付洲账户，被告霍氏宏基公司向原告出具了收款收据。庭审时，原告提交的河南省豫兴建筑安装有限公司出具的证明称2011年9月9日原告借用其公司名义与被告霍氏宏基公司、霍彩娉、梁冰、段付洲、许昌宏润置业有限公司签订了上述合同，该合同的乙方及实际承包人均是原告，支付15O万元工程定金的也是原告，该合同和该公司无关，原告仅是借用其公司名义和资质，与该公司是挂靠关系。
2013年4月18日，（2Ol2）魏刑初字第506号刑事判决书认定以下案件事实：2011年9月9日，霍彩娉虚构许昌市天宝路南侧地号为nn2--009--
120的土地使用权已由许昌宏润置业有限公司转让给霍氏宏基公司所有的事实，与闫建军签订协议，将该地的施工权交给闫建军，并收取闫建军支付的工程定金150万元后逃逸。后经鉴定，霍彩娉与闫建军所签施工协议上加盖的“许昌宏润置业有限公司”的印章印文与样本“许昌宏润置业有限公司”公章印文不是同一枚印章所盖印。破案后追回赃款5O万元已发还闫建军。
依据上述案件事实，认定被告霍彩娉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取闫建军15O万的行为构成合同诈骗罪。综合全案情况，判处被告霍彩娉有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币5万元。
上述判决作出后，因原告仍有100万元损失未追回，于2013年9月27日诉至法院。
原审法院认为，被告霍彩娉以非法占有为目的诈骗原告工程定金15O万元，对于原告下余工程定金100万元应负返还责任。被告霍彩娉以诈骗为目的以被告霍氏宏基公司的名义与河南省豫兴建筑安装有限公司签订协议。河南省豫兴建筑安装有限公司出具的证明称该协议书系原告闫建军以其公司名义签订，协议书涉及的款项15O万元也是原告所支付，且本院生效的刑事判决书也认定系被告霍彩娉诈骗原告的款项。被告霍氏宏基公司对原告因签订、履行该合同所造成的后果应承担民事责任。被告霍氏宏基公司作为一方合同主体应将下余100万元工程定金返还给原告。故原告要求被告霍彩娉及霍氏宏基公司返还工程定金1O0万元的诉讼请求合法，予以支持。被告梁冰虽存协议书上签字，但其并不是合同的相对方，且本院（2012）魏刑初字第506号刑事判决书已认定签订本协议系被告霍彩娉诈骗的犯罪事实，故原告要求被告梁冰连带返还工程定金的诉讼请求证据不足，不予支持。原告要求第三人赵建萍承担责任没有证据支持，对其该诉讼请求，亦不予支持。遂判决如下：一、被告霍彩娉、许昌霍氏宏基置业有限公司于本判决生效后十日内连带返还原告闰建军工程定金l00万元；二、驳回原告闫建军的其它诉讼请求。案件受理费13800元，由被告霍彩娉及许昌霍氏宏基置业有限公司连带负担。
上诉人闫建军上诉称，1、原审判决认定“被告梁冰不是合同的相对方”无事实依据及法律依据，一审法院明显偏袒被上诉人对上诉人显示公正。2、原审法院以刑事判决认定霍彩娉诈骗闫建军为由从而认定梁冰不承担民事责任无法律依据。首先，梁冰未被追究刑事责任并不代表其不应承担民事责任，刑事责任的认定与民事责任的承担是不同的两个法律关系，二者之间不存在必然性。本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人是依据合同关系主张的权利并不是依据刑事判决的追赃或追偿行为，而梁冰是合同的当事人之一，依据我国《合同法》梁冰当然应当承担因合同产生的相应法律后果。其次，梁冰在此次合同签订的过程中起到至关重要的作用，如果没有梁冰的介入上诉人是不会在合同上签字和支付定金的。上诉人之前根本不认识霍彩娉，如果梁冰不在合同上签字，上诉人是不会把150万定金给霍彩娉的，因为上诉人了解梁冰，知道梁冰经营有规模较大的火锅店，有经济实力，一旦有什么不测，梁冰有承担责任的能力。上诉人正是基于上述原因才在合同上签字并将150万元交给霍彩娉。综上请求二审法院撤销原审判决第二项判决内容，改判原审判决第一项判决内容，判决两被上诉人及霍彩娉、许昌霍氏宏基置业有限公司连带返还上诉人工程定金100万元。
被上诉人梁冰、赵建萍辩称，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应驳回上诉，维持原审判决。
原审被告霍氏宏基公司的法定代表人暨原审被告霍彩娉辩称，闫建军与段付洲恶意串通才形成的纠纷，本案与梁冰无关，梁冰在协议书中签字时见证性的，原先第一份合同只有段付洲的签字，没有梁冰的签字，因此本案这个协议是为了合作方信任，本来就是虚假的，本案于梁冰无关，梁冰之所以在合同中签字，是因为段付洲和闫建军在梁冰的火锅城吃饭，相中了梁冰的火锅店，我与梁冰没有任何关系
上诉人闫建军在二审中向本院提供的证据有：许昌市公安局立案及询问笔录复印件（加盖公章）1份，以证明梁冰在合同上签的有字，梁冰是本案的责任主体。
被上诉人梁冰、赵建萍的质证是，该证据不属于新证据，该证据也不属于不能调取的证据，而且该证据上的内容不属实。
原审被告霍氏宏基公司暨原审被告霍彩娉未发表质证意见。
被上诉人梁冰、赵建萍，原审被告霍氏宏基公司暨原审被告霍彩娉在二审中未向本院提供证据。
本院认为，上诉人闫建军向本院提供的证据不属于新证据的范畴且不能证明上诉人的证明目的，本院不予采信。
根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：被上诉人梁冰是否是本案的责任主体。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人在原审中向法院提供的协议书记载：“甲方：许昌宏润置业有限公司，乙方：河南省豫兴建筑安装有限公司。被告霍彩娉、梁冰及案外人段付洲在甲方处予以了签字，并加盖有许昌宏润置业有限公司的公章、霍氏宏基公司的合同专用章、孙建国的个人印章，乙方处加盖有河南省豫兴建筑安装有限公司的公章并有闫建军的签名。”原审被告霍彩娉也称，梁冰之所以在合同中签字，是因为段付洲和闫建军在梁冰的火锅城吃饭，相中了梁冰的火锅店。因此被上诉人不是本案合同的主体，只是合同的见证人之一。故上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持。而且（2Ol2）魏刑初字第506号刑事判决书认定原审被告霍彩娉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取闫建军15O万的行为构成合同诈骗罪。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十九条规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”。因此本案涉案款项属于应予以追缴或责令退赔的范畴，本案不宜作出处理，应驳回原审原审的起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销许昌市魏都区人民法院（2013）魏民二初字第00317号民事判决；
二、驳回原审原告闫建军的起诉。
本案一、二审案件受理费各13800元，予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 桂全法
审 判 员 李随成
代理审判员 秦东亮
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 杨京京