辽宁省鞍山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鞍刑二终字第00077号
抗诉机关辽宁省海城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1960年12月20日出生于辽宁省海城市，汉族，初中文化，中共党员，系海城镁矿耐火材料总厂，住海城市牌楼镇。因涉嫌犯贪污罪于2013年9月8日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于海城市看守所。
辩护人齐振久，辽宁华仁律师事务所律师。
辩护人于桂涛，辽宁英派律师事务所律师。
原审被告人张某甲，男，1972年8月15日出生于辽宁省海城市，汉族，初中文化，中共党员，系海城镁矿耐火材料总厂，住海城市牌楼镇。因涉嫌犯贪污罪于2013年9月30日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，2014年1月7日被取保候审，2015年8月4日被逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。
原审被告人张某乙，男，1972年8月8日出生于辽宁省海城市，汉族，初中文化，农民，住海城市牌楼镇。因涉嫌犯贪污罪于2013年9月30日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，2014年1月7日被取保候审，2015年8月4日被逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。
原审被告人田某某，男，1952年4月17日出生于辽宁省海城市，汉族，初中文化，系海镁耐火材料总厂，住海城市牌楼镇。因涉嫌犯行贿罪于2013年9月12日被刑事拘留，同月25日被逮捕，2014年1月7日被取保候审，2015年8月4日被逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。
辩护人李洪涛，辽宁明月律师事务所律师。
原审被告人贺某某，男，1967年1月18日出生于辽宁省海城市，汉族，初中文化，中共党员，系海城镁矿耐火材料总厂，住海城市牌楼镇。因涉嫌犯行贿罪于2013年9月12日被刑事拘留，同月26日被逮捕，同年12月4日被取保候审，2015年8月4日被逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。
原审被告人宋某某，男，1965年8月23日出生于辽宁省海城市，汉族，大专文化，中共党员，系海城镁矿耐火材料总厂，住海城市。因涉嫌犯贪污罪于2013年8月24日被取保候审。
辽宁省海城市人民法院审理辽宁省海城市人民检察院指控原审被告张某犯贪污、受贿罪，原审被告人张某甲、张某乙犯贪污罪；原审被告人田某某、贺某某犯贪污罪、行贿罪，原审被告人宋某某犯贪污罪一案，于2014年1月5日作出（2014）海刑二初字第00005号刑事判决。宣判后，原审被告人张某甲、张某乙、田某某、贺某某、宋某某服判；原审被告人张某不服，提出上诉，本院于2014年8月6日作出（2014）鞍刑二终字
第79号刑事裁定书，以事实不清为由将此案发回重审。海城市人民法院于2014年12月12日作出（2014）海刑二初字第00342号刑事判决。宣判后，原审被告人张某甲、张某乙、田某某、贺某某、宋某某服判；原审被告人张某不服，提出上诉；海城市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鞍山市人民检察院指派检察员田晓熙、徐娇出庭履行职务，上诉人张某及辩护人、原审被告人张某甲、张某乙、田某某及辩护人，原审被告人贺某某、宋某某到庭
参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、被告人张某利用其担任海城镁矿耐火材料总厂菱镁矿矿长的职务之便，与被告人张某甲（菱镁矿汽运主任）、张某乙、贺某某预谋后，于2010年10月至2013年3月间盗取海城镁矿耐火材料总厂菱镁矿的矿石累计42988.69吨，分别销售给辽宁俊龙耐火材料有限公司32000吨；大石桥嘉晨公司、关山耐火材料有限公司4691.4吨；海城市兴邦菱镁厂3097.29吨；海城市牌楼谦源耐火材料厂2000吨；营口市老边万腾公司1200吨，共获得人民币2135486元。其中被告人张某分得赃款人民币250000元，被告人张某甲分得赃款人民币250000元，被告人贺某某分得赃款人民币130000元，被告人张某乙分得赃款人民币1505486元，其中被告人张某乙用于为儿子张涛购买楼房及自己买车消费70余万元，余款用于支付各种人工费等。案发后，贺某某分得赃款依法全部追缴。
另查，被告人张某甲于2014年1月3日将分得的赃款人民币25万元依法上缴。
二、被告人张某与被告人田某某、何俊波（菱镁矿矿石加工车间主任，已死亡）经预谋后，于2009年4月，由被告人田某某到海城镁矿耐火材料总厂财务处按每吨人民币12元的价格预交三级镁石粉货款后，以三级镁石粉的提货单实际上从菱镁矿盗取特B镁石粉累计7152.39吨，销售给大石桥市易洁节能有限公司，共获得人民币660000元，除去预交货款人民币85828.63元，实际获得574，171.37元。被告人田某某分得人民币114171.37元，用于个人日常花销，同时支付人民币460000元给被告人张某用于购车使用。案发后，田某某赃款依法被全部追缴。
三、被告人宋某某（海城镁矿耐火材料总厂技术处长）与宋庆龙（另案处理）经预谋后，于2013年4月25日，盗取海城镁矿耐火材料总厂镁石263.49吨，被保卫部门及时查获。经海城市价格认证中心价格鉴定：菱镁矿石TB矿石块263.49吨，鉴定金额67453元。
四、被告人张某利用其任海城镁矿耐火材料总厂菱镁矿矿长的职务之便，于2009年至2013年期间，分别收受了被告人田某某给予的人民币60000元、被告人贺某某给予的人民币10000元及黄健给予的人民币45000元、吕丽给予的人民币50000元、王世友给予的人民币50000元、张宝东给予的人民币20000元后，为被告人田某某、贺某某及黄健、吕丽、王世友、张宝东谋取了不正当利益。
原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人张某、张某甲、贺某某身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，与被告人张某乙互相勾结，盗取国家财产，其行为已构成贪污罪。被告人张某、被告人田某某共同预谋，盗取国家财产，其行为已构成贪污罪。被告人宋某某身为国有企业的工作人员，与宋庆龙（另案处理）互相勾结，盗取国家财产，其行为已构成贪污罪。被告人张某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人田某某、贺某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。被告人张某乙、张某甲、田某某、贺某某、宋某某在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，应当减轻处罚；被告人张某甲、田某某系自首，可以减轻处罚；被告人张某乙、田某某归案后能够如实供述自己的犯罪事实，积极退赃，挽回国家重大经济损失，可以减轻处罚。被告人宋某某犯罪系部分未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人田某某、贺某某所犯行贿罪行，情节轻微，可免予刑事处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十九条、第三百九十条、第六十九条、第二十七条、第二十五条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，认定被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币一百五十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币五十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处没收财产人民币二百万元；被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人张某乙犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人田某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯行贿罪，免予刑事处罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年；被告人贺某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯行贿罪，免予刑事处罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年；被告人宋某某犯贪污罪，免予刑事处罚；在案扣押的被告人贺某某的赃款人民币十三万元，被告人田某某的赃款五十七万元，被告人张某甲的赃款二十五万元，上缴国库。在案扣押的被告人张某所有的途锐越野车（辽CW00**号）予以追缴，上缴国库。在案扣押的被告人张某乙用赃款购买的位于悦湖美郡住宅小区编号为B21038111180601楼牌号为2#2-2-2号楼房，变价后抵偿赃款予以追缴，上缴国库。被告人张某乙退赔的赃款人民币七十万元，上缴国库。
海城市人民检察院的抗诉意见是：1、被告人张某甲、张某乙，不应认定为从犯。并应对涉案金额2135486元负刑事责任，且分得的赃款在十万元以上，应判处十年以上有期徒刑，原判适用缓刑不当。
2、被告人田某某、贺某某分别与被告人张某构成共同犯罪，二人的涉案金额分别为574171元和2135486元，二人分得的赃款分别为114171元和130000元，应处十年以上有期徒刑，虽然二人具有自首、从犯的法定从轻或减轻情节，但二人还同时犯行贿罪，行贿金额分别为60000元和10000元。二人所犯的行贿罪，无法定免于刑事处罚的情节，不属于情节轻微，原判对二被告人的犯行贿罪予以免予刑事处罚，并对二人适用缓刑，量刑畸轻。
鞍山市人民检察院支持海城市人民检察院的抗诉意见同时提出：1、原审判决认定原审被告人张某甲、张某乙、田某某、贺某某均系从犯明显不当，导致量刑畸轻。
在本案的第一起事实中，原审被告人张某乙作为以“内外勾结”方式窃取国家财物、实施贪污犯罪的唯一非国家工作人员，在犯意的提起、具体犯罪行为的实施、赃款的回流分配等方面都起着无可替代的作用，是无可争议的主犯；原审被告人张某甲除在张某授意下是拉运矿石的具体执行者外，还有为其本人及张某索要卖矿石款，即主导分赃的行为，系主犯；原审被告人贺某某指使装卸司机通过覆盖岩石的方式往外偷运矿石，窃取矿石的行为均发生在其采矿点，亦不应认定其为从犯；原审被告人田某某在其参与的本案的第二起贪污犯罪中，是犯意的提起者和直接执行者，也应认定为主犯。
2、原判认定原审被告人张某甲、田某某自首有误。原审被告人张某甲虽然在侦查阶段如实供述了自己的罪行，但在庭审过程中其否认自己在犯罪中的作用等诸多情节，也未指证同案其他被告人的犯罪，不应认定为如实供述；且张某甲并没有主动投案，在此前侦查机关就本案的第三起事实向其取证时，其也没有主动供述自己有贪污犯罪行为，不符合自首的相关规定，不应认定其又自首情节。侦查机关对原审被告人田某某是以涉嫌行贿罪立案并采取强制措施的。其在此基础上主动供述了侦查机关尚未掌握的其与张某共同实施的贪污犯罪，按照相关规定，仅应对田某某所犯贪污罪部分以自首论。
3、原审被告人张某乙、田某某退赃的行为仅是二人认罪、悔罪的一种表现，不应认定为“挽回国家重大经济损失”，不应适用减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人张某犯贪污罪、受贿罪，原审被告人张某甲、张某乙、宋某某犯贪污罪；田某某、贺某某犯贪污罪行贿罪事实清楚，有证人侯某某、王某、沙某某、王某甲、陈某某、于某某等人的证言、上诉人张某、原审被告人张某甲、贺某某、张某乙、田某某供述、案件来源、抓捕经过等相关书证在卷佐证。
上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。同时，抗诉机关及原审被告人辩护人在本院审理期间均未提供新的证据。
本院认为，上诉人张某、原审被告人张某甲、贺某某身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，与原审被告人张某乙互相勾结，盗取国有公司财产，共计价值2135486元；上诉人张某又与原审被告人田某某共同预谋，盗取国有公司财产，共计价值574171元，其行为均已构成贪污罪；被告人宋某某身为国有企业的工作人员，参与盗取国家财产67453元，其行为已构成贪污罪；上诉人张某利用职务上的便利，收受他人给予的人民币23.5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。并应对上诉人张某所犯贪污罪，受贿罪予以数罪并罚；原审被告人田某某、贺某某为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，其行为已构成行贿罪。被告人张某乙、张某甲、田某某、贺某某，系共同犯罪，应对其参与犯罪的总数额负者；被告人张某甲、田某某、贺某某，系自首，可以减轻处罚；原审被告人张某乙归案后，认罪态度较好，积极退赃，可对其酌情从轻处罚；原审被告人田某某归案后能够如实供述自己的犯罪事实，积极退赃，系自首可依法对其减轻处罚。原审被告人宋某某犯罪系部分未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。原审被告人田某某、贺某某犯行贿罪，情节轻微，可免予刑事处罚。
关于抗诉机关提出，原审被告人张某甲、张某乙不应认定为从犯，应判处十年以上有期徒刑，原审法院适用缓刑不当的抗诉意见。经查，原审被告人张某甲、张某乙、与上诉人张某在共同贪污犯罪过程中，均起主要作用。原判认定二人系从犯有误，应予以纠正。
关于抗诉机关提出，原审被告人田某某、贺某某分别与被告人张某构成共同犯罪，二人的涉案金额分别为574171元和2135486元，二人分得的赃款分别为114171元和130000元，应处十年以上有期徒刑，虽然二人具有自首、从犯的法定从轻或减轻情节，但二人还同时犯有行贿罪，不属于情节轻微，原审法院对二人的行贿罪予以免予刑事处罚，同时对二人的贪污罪判处缓刑，属量刑畸轻的抗诉意见，以及鞍山市人民检察院支持抗诉意见书提出，原审被告人贺某某指使司机通过覆盖岩石的方式往外偷运其管理下的矿石，不应认定其为从犯；原审被告人田某某在其参与的本案的第二起贪污犯罪中，是犯意的提起者和直接执行者，也应认定为主犯的意见。经查，原审被告人田某某、贺某某在共同贪污犯罪过程中均起主要作用，二人的涉案金额分别为574171元和2135486元，应对其各自参与的犯罪总数额负者，且二人分得的赃款分别为114171元和130000元，二人虽然具有自首，法定减轻情节，但原判适用缓刑不当，适用法律错误，应予以纠正。
关于鞍山市人民检察院支持抗诉意见书提出，原审法院认定原审被告人张某甲、田某某系自首明显不当的抗诉意见。经查，原审被告人张某甲、田某某，经检察机关传唤到案，并如实供述犯罪事实，其行为符合自首的法律特征，故对检察机关的该项抗诉意见不予支持；
关于抗诉机关提出，原审被告人田某某、贺某某行贿数额分别为60000元和10000元。无法定免予刑事处罚的情节，不属于情节轻微，原审法院对二人的行贿罪予以免予刑事处罚不当的抗诉意见。经查，原审被告人田某某、贺某某，经检察机关传唤到案，并如实供述犯罪事实，且犯罪情节轻微，原审法院对二人的行贿罪予以免予刑事处罚正确，故对检察机关的该项抗诉意见不予支持。
关于上诉人张某及辩护人提出，原判认定第一起事实张某乙利用拉岩毛子期间盗窃矿粉的事实上诉人张某没有参与。也没有收到张某乙给其的25万元钱的上诉理由及辩护意见。经查，原审法院认定上诉人张某参与共同贪污犯罪事实有原审被告人张某甲、张某乙、贺某某的供述证明该上诉人参与原审被告人张某乙以排岩名义盗窃国家财产，且事后分得赃款事实，故对上诉人张某及其辩护人的辩护意见不予采纳。
关于上诉人张某及其辩护人提出，田某某利用审批的低价位矿粉，拉高品位高价位矿粉其没有参与，买车款是田某某垫付，后期还给田某某的上诉理由及辩护意见。经查，原审法院认定上诉人张某与原审被告人田某某预谋利用张某手中审批的权利，审批低价位矿粉，拉高品位高价位矿粉，贪污国有财产的事实。有原审被告人田某某，大石桥市坤桥化建有限公司出具的情况说明、中国邮政储蓄卡明细、中国农业银行卡明细、机动车销售统一发票等证据予以证明，其辩解无事实依据，不予采纳。
关于上诉人张某及其辩护人提出，原判认定其受贿的事实，是属于民间正常的往来，其没有给行贿人谋取利益。请求撤销原判，改判上诉人无罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张某明知贺某某、田某某、黄健等人为获得其在工作中利用职权给予的帮助，而收受财物，其行为构成受贿罪。对上诉人提出的该项上诉理由及辩护意见不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十九条、第三百九十条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第六十七条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省海城市人民法院（2014）海刑二初字第00342号刑事判决第一、二、三、四、五、六、七项，对上诉人张某及原审被告人宋某某的定罪及刑罚部分，及对原审被告人张某甲、张某乙、田某某、贺某某定罪部分；
二、撤销辽宁省海城市人民法院（2014）海刑二初字第00342号刑事判决第二、三、四、五项对原审被告人对原审被告人张某甲、张某乙、田某某、贺某某的刑罚部分；
三、原审被告人张某乙犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；
四、原审被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑八年；
五、原审被告人田某某犯贪污罪，判处有期徒刑六年；犯行贿罪，免予刑事处罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年；
六、原审被告人贺某某犯贪污罪，判处有期徒刑六年；犯行贿罪，免予刑事处罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。
本判决为终审判决。
审判长 沈千秋
审判员 冷新生
审判员 张 薇
二〇一五年八月十一日
书记员 王翰闻