江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宿中刑再终字第0001号
原公诉机关宿迁市宿豫区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张远征，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2012年3月25日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，2013年1月8日被宿迁市宿豫区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十五万元，同日被取保候审，2014年1月28日被逮捕，现羁押于宿迁市看守所。
辩护人蔡同齐，江苏三佳律师事务所律师。
宿迁市宿豫区人民检察院指控被告人张远征犯生产、销售伪劣产品罪一案，宿迁市宿豫区人民法院于2014年8月4日作出（2014）宿豫刑再初字第0002号刑事判决。被告人张远征不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院代理检察员马秀玉出庭履行职务。上诉人张远征及其辩护人蔡同齐到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院再审判决认定，原审被告人张远征在宿迁市宿豫区来龙镇太平村经营养殖场，后发现经营死鸡有利可图，遂于2011年以来，雇佣王振球、侯瑞（均已判刑）等人到宿迁市宿豫区建伟养殖有限公司、陆集广义肉鸡养殖场、新庄家彪鸡场等多个养殖场，以每斤0.3元至1元不等的价格，收购死因不明且未经动物卫生监督机构检疫的死鸡。其中，原审被告人张远征将少部分死鸡喂食其饲养的狍子等动物，大部分死鸡被加工成白条鸡、毛鸡，后以0.8元至1.8元不等的价格销售给山东临沂的胡某、刘某、苗某等人，销售总额达3422807元。宿迁市宿豫区农委接群众举报，于2012年3月21日当场查获张远征已加工的死鸡20222公斤、尚未加工的死鸡8546公斤。原审被告人张远征于2012年3月24日下午主动到宿迁市公安局宿豫分局投案，并如实供述相关事实。江苏省动物疫病预防控制中心对查扣并送检的死鸡进行剖检，结论为所送检样品为病死鸡。具体事实分述如下：
1.原审被告人张远征于2011年2月22日至2012年3月19日，多次将收购来的病死鸡出售给山东临沂的胡某，销售金额为1337007元。
2.原审被告人张远征于2011年6月5日至2012年2月23日，多次将收购来的病死鸡出售给山东临沂的刘某，销售金额为1655440元。
3.原审被告人张远征于2011年10月1日至2012年2月25日，多次将收购来的病死鸡出售给山东临沂的苗某，销售金额为430360元。
原审判决认定上述事实的证据，有原审被告人张远征及同案关系人王振球、侯瑞的供述，证人高某、姜某、洪某、李某甲、唐某、殷某、张某甲、郭某、陈某、张某乙、李某乙、胡某、刘某、苗某等人证言，现场勘验检查笔录、平面图及照片，辨认笔录及照片，江苏省动物疾病预防控制中心出具的临床诊断意见，银行卡存款凭条、银行交易记录、账户明细对账单、宿迁市宿豫区农业委员会出具的证明、公安机关出具的发、破案经过等。
原审人民法院再审认为，原审被告人张远征生产、销售不符合产品质量的病死鸡，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。原审被告人张远征主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第一款的规定，判决：撤销该院作出的（2012）宿豫刑初字第0300号刑事判决；原审被告人张远征犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一百七十万元；追缴原审被告人张远征的违法所得，上缴国库。
上诉人张远征上诉称：1.销售对象对死鸡的状况是明知的，自己没有隐瞒或欺骗销售对象的故意，原判认定自己的行为构成生产、销售伪劣产品罪，事实不清，定性不当；2.原判量刑过重。
上诉人张远征的辩护人提出：1.上诉人张远征没有隐瞒或欺骗销售对象的故意，刑法也没有明确规定禁止销售病死鸡及死因不明的鸡，病死鸡及死因不明的鸡不属于生产、销售伪劣产品罪中的“产品”范畴，将病死鸡及死因不明的鸡用于饲养动物，仅是行政违法，不具有刑事可罚性，上诉人张远征的行为不符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件；2.没有具体的证据证明流向食品市场的死鸡数量，定罪量刑依据不足；3.原判违反了再审一般不得加重被告人刑罚的规定；4.原判量刑过重。
出庭履行职务的检察员提出：原审人民法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑并无不当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审人民法院认定2011年以来，上诉人张远征因发现经营死鸡有利可图，遂雇佣王振球、侯瑞等人以每斤0.3元至1元不等的价格，收购死因不明且未经动物卫生监督机构检疫的死鸡，上诉人张远征组织他人将大部分死鸡加工成白条鸡、毛鸡，后以0.8元至1.8元不等的价格销售给山东临沂的胡某、刘某、苗某等人，销售金额达3422807元，2012年3月21日，当场查获已加工的死鸡20222公斤、尚未加工的死鸡8546公斤的事实清楚，原审认定上述事实的证据经一、二审庭审举证、质证，各证据均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人张远征生产、销售不符合产品质量要求的病死鸡及死因不明的鸡，销售金额达340余万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。
关于上诉人张远征上诉称销售对象对死鸡的状况是明知的，自己没有隐瞒或欺骗销售对象的故意，原判认定自己构成生产、销售伪劣产品罪，事实不清，定性不当及其辩护人提出上诉人张远征没有隐瞒或欺骗销售对象的故意，刑法也没有明确规定禁止销售病死鸡及死因不明的鸡，病死鸡及死因不明的鸡不属于生产、销售伪劣产品罪中的“产品”范畴，将病死鸡及死因不明的鸡用于饲养动物，仅是行政违法，不具有刑事可罚性，上诉人张远征的行为不符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件。经查，生产、销售伪劣产品罪的成立并不要求行为人具有隐瞒或欺骗销售对象的故意，行为人只要明知是伪劣产品而予以生产或销售即符合生产、销售伪劣产品罪的主观要件。根据《中华人民共和国动物防疫法》的规定，禁止屠宰、经营、运输病死或者死因不明的动物和生产、经营、加工、贮藏、运输病死或者死因不明的动物产品，违反该法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；根据《病死及死因不明动物处置办法》的规定，病死及死因不明的动物应当进行深埋、化制、焚烧等无害化处理，任何单位和个人不得随意处置及出售、转运、加工和食用病死或死因不明动物，而上诉人张远征作为养殖行业从业人员，仍为牟利雇佣他人收购病死鸡及死因不明的鸡，并组织加工、销售。涉案病死鸡及死因不明的鸡，如果作为食品，则存在危及人身安全的不合理危险；如果作为动物饲料，也存在动物疫病传播及人类疾病传播的危险，易危及人身、财产安全，均不符合《中华人民共和国产品质量法》规定的质量要求，属于不合格产品，应认定为生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”。虽然刑法并未直接规定禁止销售病死鸡及死因不明的鸡，但《中华人民共和国动物防疫法》对此有明确规定，其中追究刑事责任的条款属附属刑法，是刑法的渊源之一，依法可以援引。原审法院结合上诉人张远征的销售金额，认定上诉人张远征的行为构成生产、销售伪劣产品罪，适用法律正确。故对上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人张远征的辩护人提出没有具体的证据证明流向食品市场的死鸡数量，定罪量刑依据不足。经查，根据法律规定，生产、销售伪劣产品罪定罪量刑的依据是销售的伪劣产品金额，本案犯罪金额既包括流向食品市场的部分，也包括用于饲养动物的部分，而认定上述金额的证据有购销双方的银行交易记录等，上诉人张远征对原判认定的犯罪金额亦无异议，可以作为定罪量刑的依据。故对该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人张远征的辩护人提出原审法院判决违反了再审一般不得加重被告人刑罚的规定。经查，根据法律规定，再审一般不加重被告人的刑罚，并非在任何情况下均不能加重，本案再审期间，原公诉机关变更了指控的罪名，原审法院根据上诉人张远征犯罪行为的性质及严重的社会危害性，再审加重被告人的刑罚，并不违背法律规定。故对该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人张远征及其辩护人提出原判量刑过重。经查，本案再审认定张远征犯生产、销售伪劣产品罪，销售金额340余万元，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，销售金额200万元以上的，应处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。原审法院根据本案犯罪事实，考虑上诉人张远征具有自首情节，对其予以减轻处罚，判处其有期徒刑八年，并处罚金一百七十万元，量刑并无不当。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
综上，原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持宿迁市宿豫区人民法院（2014）宿豫刑再初字第0002号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 仲 佳
审 判 员 庄业富
代理审判员 戴建军
二〇一四年十二月三日
书 记 员 周 波