延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民四终字第517号
上诉人（原审被告）：延边昊坤豆制品有限公司，住所吉林省图们市凉水镇。
法定代表人：董慧，经理。
委托代理人：朴成哲，吉林吉延律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩敏，女，1974年11月14日生，汉族，图们市森森装饰行负责人，现住吉林省图们市。
委托代理人：刘华军，韩敏之夫，1972年8月28日生，汉族，图们市森森装饰行职员，现住吉林省图们市。
上诉人延边昊坤豆制品有限公司（以下简称“昊坤公司”）因与被上诉人韩敏建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省图们市人民法院（2014）图民初字第163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
韩敏在一审中诉称：2012年10月原告与被告经理董仁亮达成口头协议，约定由原告对被告厂房进行整体维修改造，原告负责提供材料、组织工人施工，并在当月开工。后由于天气骤然变冷，经被告同意维修工程暂停。2013年4月中旬原告组织工人继续施工，2013年10月中旬该工程完工。原告留下一名工人进行跟踪维修，由被告随意支配，该工人单独进行维修工作一个月。该工程分三期总造价为1193432元，但被告仅支付了40万元，剩余793442元至今未付。在施工过程中，原告一直按被告的要求施工，工程已交付，原告无需向被告提供证据证明所使用材料符合国家标准。至于税金和发票，双方在合同中没有约定，如果由原告承担，当时双方约定的工程造价不可能这么低。综上，被告应履行支付工程款的义务。因原告口头承诺免除2万元，故要求支付剩余工程款77万元（728200元＋101467元＋101467元―40万元―2万元）。
昊坤公司在一审中辩称：不同意原告的诉讼请求。原告所说的工程造价是工程预算价格，本案的工程造价应以鉴定机构的鉴定结论为准，即969566元，现在我公司已支付420300元。当时双方约定该工程在2013年4月完工，但原告在2013年11月才完工，导致被告不能正常开工生产，而且原告的施工质量存在很多问题。现办公室屋顶和仓库铁皮瓦漏雨、暖气管道质量不合格，尤其是厂区内水泥地面上都是沙子，一刮风就有灰尘。因被告是生产食品的企业，所以相关检查部门认为被告的生产条件不合格。现被告要求原告提供使用的建筑材料的合格证和已收到工程款的发票，税金31718元也应由原告承担。因为工程质量存在问题，所以被告拒绝支付工程款。
一审法院经审理查明：图们市森森装饰行组成形式系个人经营，经营范围及方式为装饰材料零售。2012年9月原告丈夫刘华军与被告昊坤公司口头约定，由原告对被告的厂房进行整体维修改造，原告负责提供施工材料并组织工人施工，被告支付工程款。当月原告组织工人到被告处施工，2013年11月该工程施工完毕，但双方未进行验收结算，现该工程已投入使用。另查，1.2012年10月24日原告出具了一份装饰预算书，工程造价为728200元，原告丈夫刘华军与被告经理董仁亮在该预算书上签字。2013年2月25日二人签订了工程合同书，约定：第一期工程造价72万元，工程竣工后被告验收合格后双方协商剩余款项。工程结束后被告预留总工程款5%的保证金一年，原告对工程质量保修一年。2013年6月20日，二人再次在工程预算书和工程合同书上签字，双方约定第二期工程造价36万元，其它内容与前一份合同相同；2.经被告申请，延边明正工程招标造价咨询有限公司出具鉴定书，鉴定结论为涉案工程造价为969566元。被告为此支付鉴定费7600元。被告曾申请对涉案工程进行质量鉴定，但后又撤回鉴定申请；3.现双方均认可原告为被告施工的水泥路面存在质量问题；4.被告已支付原告工程款420300元。
一审法院认为：被告与原告的约定系双方当事人的真实意思表示，即原告对被告处的厂房进行整体维修改造，原告负责提供施工材料并组织工人施工，被告支付工程款，因此原、被告之间形成了建设工程施工合同。（一）关于该合同的效力问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越建筑资质等级的……”本案中图们市森森装饰行经营范围及方式为装饰材料零售，因此原告未取得建筑施工资质，故原、被告之间形成的建设工程施工合同系无效合同。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然涉案工程未经竣工验收，但发包人即被告已实际使用，且被告撤回了工程质量鉴定的申请，因此应视为该建设工程质量合格。故原告作为承包人有权主张工程价款，被告应履行支付工程款的义务。（二）关于涉案的工程价款问题。本案中原、被告签订了两次建设工程施工合同，原告第三次持合同要求被告签字但被告拒绝签字，且双方未对该工程验收结算，因此本案不能以原告主张的工程造价1193432元认定该工程的价款。现鉴定机构已依被告的申请对该工程的造价出具了鉴定书，对该鉴定意见，原告表示鉴定机构作出的工程造价过低，不符合实际情况，但不申请重新鉴定；被告则未提出异议，故对涉案的工程造价以鉴定意见为准，即969566元。（三）关于涉案的工程质量保证金和税金的问题。原、被告在签订建设工程施工合同中约定工程结束后被告预留工程款5%的保证金一年，该约定符合法律规定，涉案工程在2013年11月完工，原告因工程款问题在2014年4月11日向本院提起诉讼，因此被告可在应付的工程款中预留工程质量保证金48478.30元（969566元×5%）。缺陷责任期到期后，原告可向被告申请返还保证金。因原、被告曾在签订建设工程施工合同中约定原告对工程质量保修一年，现原告为被告施工的水泥地面存在质量问题，故原告应尽保修义务。关于税金，双方均未对此作出约定，因此税金的负担问题不属于本案的审理范围，双方应依照国家的相关规定处理该问题。（四）关于鉴定费用的负担问题。本案原、被告在工程施工完毕后一直未进行验收结算，双方均存在过错。根据本案的实际情况，鉴定费用7600元，由原、被告各负担一半，即3800元。综上，被告应支付原告工程价款496987.70元（969566元―420300元―48478.30元―3800元）。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告延边昊坤豆制品有限公司于本判决发生法律效力之日立即支付原告韩敏工程价款496987.70元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11500元，由原告负担4025元，由被告负担7475元。
宣判后，昊坤公司不服上述判决向本院提出上诉称：1.双方施工合同中约定的竣工日期为2013年4月30日，但韩敏没有按照约定竣工，所施工的工程存在多处质量不合格的地方，一审认定工程质量合格没有依据。2.一审期间昊坤公司就质量问题提出反诉，但一审对此未予受理，也没有向昊坤公司释明反诉问题，属程序性违法。3.韩敏没有施工资质，因此双方签订的施工合同为无效合同，按照《合同法》第五十八条的规定，无效合同的双方当事人应当按照过错比例各自承担自己的责任，一审判决昊坤公司按照质量合格的标准全额支付工程款是错误的。综上，请求撤销一审判决，改判支持昊坤公司的反诉主张。
韩敏二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回昊坤公司的上诉主张，维持原判。
昊坤公司为证实自己的主张，二审期间提供的证据有：照片一组。证明涉案工程存在质量问题。韩敏质证称施工的材料是昊坤公司选择，工程交付后我方派工作人员在现场驻留一个月直至昊坤公司满意为止，因此工程不存在质量问题。当时天气气温骤降，导致水泥地面出现了问题，并不是施工工艺的问题，而且一审中已经扣留了我方的质保金。因一审中并没有就质量问题进行审理，故对此方面的证据本院不予评判。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为：双方签订的施工合同因韩敏没有施工资质应认定无效，但因涉案工程已交付使用，故对韩敏提出结算工程价款的主张应予支持。二审中，双方对于一审认定的工程造价及已付工程款均无异议，本院予以确认。关于涉案工程质量问题，虽工程已交付使用，但并不意味工程质量一定符合双方约定或国家标准，一审仅以昊坤公司未就质量问题提出鉴定为由即认定工程质量完全合格不妥，本院予以纠正。昊坤公司虽在一审庭审中提出质量问题，但并没有就此问题明确提出相应的主张，亦未提供相关证据予以证实，一审未予审理并无不当，昊坤公司若有异议，可通过其他途径另行主张。一审判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8755元，由延边昊坤豆制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓娟
审判员 朴美兰
审判员 林 美
二〇一五年十二月十五日
书记员 尹光熹