广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂05民终299号上诉人（原审被告）：徐启忠，男，l978年12月16日出生，壮族，住所地广西壮族自治区武鸣县，委托诉讼代理人：黄涛，广西道森律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄小梅，广西道森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王瑞，男，1956年10月26曰出生，汉族，住所地广西壮族自治区北海市海城区，原审第三人：刘德才，男，1956年8月4日出生，汉族，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区，上诉人徐启忠因与被上诉人王瑞、原审第三人刘德才民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2015）海民二初字第731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐启忠上诉请求：1、请求二审法院依法撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2015)海民二初字第731号民事判决，发回原审法院重审；2、本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院准许被上诉人撤回起诉、追加第三人等决定，存在严重的程序错误。(一)一审法院准许被上诉人王瑞撤回对原审第三人刘德才的起诉存在程序错误。(二)上诉人依法向一审法院申请追加刘德才作为共同被告,但一审法院直接口头驳回了上诉人的申请。(三)一审法院追加刘德才作为本案第三人，没有任何书面通知给上诉人。(四)一审法院作为公平公正的审判机关，越权向被上诉人作出不合理的释明，导致上诉人的程序权利受损。二、一审法院对于本案主要事实部分没有查清，导致本案事实认定不清，应当依法发回重审。1、本案借款本金是l00万元，还是90万元，一审法院没有查清。2、一审法院对本案上诉人归还的借款数额认定错误，应当予以重新调查核实,上诉人共归还80万元，其中30万是用于归还另案所借的30万元。三、一审法院推定“80万元应当是双方就全部借款l00万元约定的利息”，将上诉人偿还的数额和性质认定错误，明显属于事实认定不清，适用法律错误。1、借款40万元，并没有约定借款利息，上诉人向被上诉人转账的20万元是归还40万元的借款本金，不属于利息。2、第二笔借款60万元，《借款协议》中约定，以后工程做不成，按银行利率4倍归还给王瑞。但上诉人只借到了50万元的借款数额，剩余l0万元被上诉人并没有转账或现金支付给上诉人，且根据三方的口头约定，上诉人徐启忠仅需承担借款本金的一半及相应的利息。上诉人在2013年10月10日、2014年10月28日、2014年11月5日通过中国农业银行分别向被上诉人王瑞还款30万元。即使按照借款金额60万元计算利息，也应当分段计算并扣除上诉人已经归还的部分，不可能产生80万元的利息。一审法院在利息计算上存在严重错误。一审法院推定上诉人归还的80万元“应当是”就全部借款100万元约定的利息是认定错误。四、本案三方签署的协议名为《借款协议》，实为合作协议，三方因合作产生的纠纷应由三方共同承担，被上诉人王瑞仅要求上诉人徐启忠及第三人偿还借款不符合合同约定和三方事先约定。五、刘德才作为共同债务人，应作为共同被告参与本案诉讼，一审法院将刘德才追加为第三人，却没有明确刘德才与上诉人之间债务承担问题，损害了上诉人的合法权益。六、被上诉人王瑞在本案滥用诉权，并与原审第三人刘德才恶意串通，以达到其与刘德才均无需承担法律责任的非法目的，损害上诉人徐启忠的合法权益。综上，请判如所请。王瑞辩称，上诉人借款100万元中90万元为转帐，10万元为现金交付，第二张借款合同所约定的利息计算包括第一次的借款40万元，上诉人所归还的80万元全部为利息。一审认定事实清楚，判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘德才述称，其与徐启忠借到王瑞100万元属实，但所借款项均交付给了徐启忠，应由徐启忠归还王瑞。王瑞向一审法院起诉请求：1、被告徐启忠归还借款100万元及利息（以100万元为基数，按月利率3%，从2012年2月12日起计算至被告还清款项为止）。2、要求第三人刘德才承担共同还款责任。一审法院认定事实：原告经第三人介绍认识被告。2011年12月8日原告与被告徐启忠、第三人刘德才签订《借款协议》，约定“徐启忠、刘德才为尽快完成三江至柳州××标段资金银行保函问题，向原告借款40万元用于缴纳银行保函手续费，借款时间为2011年l2月8日至2012年1月8日。徐启忠、刘德才在三江至柳州××标段给××路基(除涵洞桥梁外)总造价扣l0％(含挂靠费)给甲方施工。”同日，原告通过银行转账支付40万元给被告徐启忠。2012年2月l2日，三方又签订《借款协议》一份，载明“徐启忠、刘德才为尽快解决三江至柳州××标段工程进展，向原告借款60万元用于缴纳信誉金，还款时间为2012年2月30日。徐启忠、刘德才在三江至柳州××标段××给1.5公里给王瑞施工，含原来2公里，共3.5公里路基(除涵洞桥梁外)，总造价扣10％(含挂靠费)给甲方施工。”该协议书上还另外书写如下内容“以后不再压任何信誉金，按中标单位付款结算方式一样，以后工程不成，须按银行利率4倍归还给原告。”同日，原告通过银行转账支付50万元给被告徐启忠。庭审中第三人刘德才陈述称原告另外现金支付10万元给被告徐启忠。此后，被告徐启忠归还了80万元给原告，具体为2013年4月23日20万元、2013年10月l0日l0万元、2014年10月28日10万元、2014年11月5日10万元、2014年11月22日6万元、2015年1月l9日20万元、2015年7月28日4万元。原、被告因上述款项的归还问题产生纠纷，原告为此诉至法院，提出以上诉讼请求。一审第一次庭审时，原告自愿撤回对被告刘德才的起诉，一审院予以准许,为查明案件事实，一审法院依法追加刘德才为第三人。第二次庭审时原告要求第三人刘德才承担共同还款责任。一审法院认为，原审被告徐启忠、第三人刘德才向原告王瑞借款l00万元，有双方签订的《借款合同》及《转账凭证》予以证实，其中王瑞现金支付l0万元给被告徐启忠，有共同借款人刘德才的证实，故对徐启忠、刘德才向王瑞借款l00万元的事实予以确认。徐启忠辩称《借款合同》名为借款实为合作，涉案三方是为了围标工程而进行的共同合作。原审法院认为借款合同明确约定徐启忠、刘德才向王瑞借款用于缴纳保证金，虽然合同还约定将围标工程中的一部分给甲方施工，但此应为王瑞借款给徐启忠及刘德才的附加条件，不能凭此认定三方是合作关系。因此，对徐启忠的抗辩理由不予采信。关于徐启忠已归还的80万元，虽然双方未在40万元借款的协议中约定利息，但涉案借款均用于三江至柳州××标段工程，且借款时间间隔仅2个月，再结合双方在第二次借款协议中约定“被告愿意给l.5公里，含原来2公里，共3.5公里路基给原告施工”、“以后工程做不成，按银行利率4倍归还”来看，双方应当是就全部借款100万元约定的利息。鉴于工程最终未做成，应按银行利率4倍计算借款利息，但按银行存款利率还是贷款利率计算并未明确，按民间借贷普遍的交易习惯及法律规定，应按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。鉴于双方未约定还款顺序，视为优先支付利息。截止2013年4月23日，产生利息297413元，被告徐启忠归还20万元，故尚欠利息97413元。此后，徐启忠陆续归还60万元，但均未超过当期应支付给原告的利息，故均视为支付利息。徐启忠及刘德才逾期归还借款，其行为已构成违约，应当归还借款本金100万元及支付相应利息(按中国人民银行同期贷款利率的四倍，分别以40万元为基数，从2011年12月8日起计至还清借款之日止；以60万元为基数，从2012年2月12日起计至还清借款之日止；并从中抵充已支付的80万元利息)给王瑞。综上所述，为了维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条之规定，作出判决：一、徐启忠、刘德才共同归还借款本金100万元及支付利息(按中国人民银行同期贷款利率的四倍，分别以40万元为基数，从2011年l2月8日起计至还清借款之日止；以60万元为基数，从2012年2月12日起计至还清借款之日止；并从中抵充已支付的80万元利息)给王瑞。二、案件受理费24880元，由徐启忠及刘德才负担。二审期间，被上诉人王瑞针对上诉人徐启忠认为第二次借款仅为50万元，否认其借出现金10万元的事实，依法向本院提交了“广西农村信用社（合作银行）存款存折”。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，被上诉人王瑞提交的证据具有真实性、合法性，且与本案有一定关联性，本院予以采信。上诉人徐启忠没有向本院提交新证据。原审第三人刘德才对一审查明的事实没有异议，也没有向本院提交新证据。经二审查明的基本事实与一审相同。根据各方当事人的诉辩意见，本院二审归纳本案的争议焦点为：1、一审法院准许被上诉人王瑞撤回对原审第三人刘德才的起诉，追加其为第三人，是否存在程序错误；2、本案三方签署的协议是借款协议还是合作协议；3、借款本金数额是100万元还是90万元；4、第一份借款合同所借40万元是否应支付利息，徐启忠所归还的80万元是利息还是本金。关于争议焦点1，一审法院准许被上诉人撤回对刘德才的起诉，追加其为第三人，是否存在程序错误的问题。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十六条：“人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。”的规定，原审原告王瑞申请撤回对刘德才的起诉系其对自己诉讼权利的行使和处分，法院根据法律规定，在不损害国家、社会和他人的合法权益的情况可以准许撤诉。本案中借款合同中的刘德才是共同借款人之一，应共同享有和承担合同约定的权利和义务，一审法院裁定准许撤诉欠妥当，但一审法院已将其追加为第三人参加诉讼，并结合原审原告王瑞的诉讼请求已判决其承担相关的法律责任，一审程序上的瑕疵并未影响原审当事人的权利及公正判决的作出，故上诉人认为一审法院程序错误，要求发回重审，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，上诉人提出本案《借款协议》，实为合作协议，三方因合作产生的纠纷应由三方共同承担，被上诉人王瑞仅要求上诉人徐启忠及第三人偿还借款不符合合同约定和三方事先约定。本院认为，三方当事人签订借款协议，是以一方借出货币、另两方当事人借入货币为目的，并约定还款方式和期限，符合借款合同特征，三方当事人所建立的是典型的借款合同关系。至于借款协议中对工程项目的有关约定，是借款合同履行的条件，涉案借款合同应为附条件的合同，因此，对上诉人提出的该上诉意见，本院不予采纳。关于争议焦点3，借款数额是100万元还是90万元的问题。上诉人提出其只收到王瑞转账的90万元，没有收到现金给付的10万元。经查，王瑞主张其第一次转账40万元、第二次在同一日转帐50万元及支出现金10万元借给徐启忠，有共同借款人刘德才的陈述证实及王瑞提供的转帐凭证、广西农村信用社（合作银行）存款存折记录等证据相互印证证实，本院认为，借款金额总数应认定为100万元。关于争议焦点4，第一份借款合同所借40万元是否应支付利息，徐启忠所还80万元是利息还是本金问题。本院认为，首先，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”、《中华人民共和国合同法》第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”的规定，综合本案事实，可以确立本案两份借款合同均应支付利息，第1笔40万元借款仅约定还款期限未约定利息，逾期应按中国人民银行同期同贷利率支付逾期还款给出借人造成的损失。第2笔借款60万元应按合同“以后工程做不成，按银行利率4倍归还”的约定按中国人民银行同期同贷利率4倍支付利息。其次，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”，该司法解释明确了借款合同应先还息后还本。并且，根据借款合同履行的通常交易习惯及现行银行借款合同一般也都约定先还利息后还本金，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，当事人约定不明的事项，可按交易习惯确定。因此，本案借款合同的履行应遵照先还息后还本的顺序还款。上诉人提出第一份借款合同不应支付利息，其所还80万元为本金的意见，本院不予采纳。综上，第1笔40万元借款未约定利息，应支付逾期利息。第2笔借款60万元按合同约定支付利息。至今，借款时间已逾5年，40万元借款应自逾期之日2012年1月9日起按照5年期同期银行贷款利率计算利息，60万元按合同约定自2012年2月13日起按5年期同期银行贷款利率的4倍计算利息。按照先还利息后还本金，先还旧债后还新债的原则，经运用银行利息计算系统计算，以下为七个还款节点所还利息、本金及至今尚欠本息情况：⑴至2013年4月13日产生利息为221690.96元，清偿20万元后，尚欠利息21690.96元；⑵2013年4月24日至2013年10月10日产生利息83463.02元，加上上期利息后共计105153.98元，清偿10万元后尚欠利息5153.98元；⑶2013年10月11日至2014年10月28日产生利息188037.26元，加上上期利息后共计193191.4元，清偿10万元后尚欠利息93191.24元；⑷2014年10月29日至2014年11月5日产生利息3927.68元，加上上期利息共计97118.92元，10万元清偿利息后尚余2881.08元，清偿第1笔40万元本金尚欠397118.92元；⑸2014年11月6日至2014年11月22日产生利息8307.06元，还款6万元清偿全部利息后尚余51692.94元，清偿第1笔397118.92元本金尚欠345425.98元；⑹2014年11月23日至2015年1月19日产生利息26175.57元，还款20万元清偿全部利息后尚余173824.43元,清偿第1笔345425.98元后，本金尚欠171601.55元；⑺2015年1月20日至2015年7月28日产生利息75738.94元，清偿4万元后尚欠利息35738.94元；⑻2015年7月29日至2017年4月23日产生利息214534.98元，加上上期尚欠利息共计250273.92元。截止2017年4月23日，上诉人徐启忠应归还利息821875.47元,已归还被上诉人王瑞利息571601.55元，归还第1笔40万元中的本金228398.45元。本金40万元尚欠171601.55元，加上第2笔本金60万元,合计欠本金771601.55元，欠利息250273.92元。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但对上诉人还款本利计算不清，本院查明后依法予以改判。上诉人徐启忠的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2015）海民二初字第731号民事判决；二、上诉人徐启忠、原审第三人刘德才应共同归还借款本金771601.55元、利息250273.92元以及逾期归还本金所产生的后续利息（利息计算标准：1、以171601.55元为基数，按中国人民银行5年期银行贷款同期利率为标准；2、以60万元为基数，按中国人民银行5年期银行贷款同期利率的4倍计算；3、以上1、2项均从2017年4月24日起计至涉案款项还清之日止）给被上诉人王瑞；三、驳回上诉人徐启忠的上诉请求；四、驳回被上诉人王瑞的其他诉讼请求。一审案件受理费24880元（王瑞已预交），二审案件受理费24880元（徐启忠已预交），合计49760元，由上诉人徐启忠、原审第三人刘德才共同负担。上述给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。权利人可在本判决的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 陆振益审 判 员 杨雪云审 判 员 陈邕凌二〇一七年五月八日法官助理 陈祖娟书 记 员 庞 桦附：本判决引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。