江苏省如东县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东栟民初字第0110号
原告张德连，男。
委托代理人蔡健。
被告缪勤，男。
委托代理人焦建群。
被告祁学余，男。
委托代理人曹林。
原告张德连诉被告缪勤、祁学余提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年1月21日立案受理，依法由审判员张金山适用简易程序公开开庭进行审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告受雇于被告缪勤从事建筑施工工作，2013年6、7月份，被告祁学余家进行房屋改造装修，由被告缪勤承包施工。2013年7月9日早上，原告与小工沈芝奎到二层平台，准备向楼上运砖头过程中，用于固定扒杆的绳子掉下来，扒杆就向南倒去，打在原告身上，致原告跌到楼下受伤。原告当即被送往如东县第三人民医院抢救，后转至南通附属医院住院治疗，先后共花去医疗费32310元，并被评定为八级伤残。原告在雇用活动中受伤，被告缪勤作为雇主应当承担赔偿责任。被告祁学余作为定作人存在一定的过错，也应当承担赔偿责任。现要求二被告赔偿原告因人身损害造成的医疗费等各项损失合计人民币149378元。
被告缪勤辩称，我与原告同工同酬是合伙关系，不是雇佣关系。即使原告作为雇员，但在事发时还没有到上班时间，原告到二楼平台也不是在从事雇佣活动。原告从事建筑活动多年，受到专业的培训，在二楼平台不应手扶扒杆，自身存在很大过错。被告祁学余作为房主，应当维护现场起重机械的安全。前一天，我反复交代不能解开固定扒杆的二根绳索，但被告祁学余及案外人张九明各人解开了一根，是导致事故发生的实际侵权人。要求追加案外人张九明为本案的被告，并由实际侵权人承担赔偿责任。事故发生后，已经给付原告3000元。
被告祁学余辩称，因楼房维修将工程承包给有工匠证的被告缪勤施工。双方于2013年6月25日签订工程承揽协议书，协议书中对双方的权利义务做了详细的规定，特别是约定一切安全责任由被告缪勤负责，并出资投保了建筑安全险。本人没有维护扒杆的责任，也没有解开固定扒杆的绳索。所以，不应当承担赔偿责任。
经审理查明，被告缪勤从事建筑施工几十年，领有工匠证。原告张德连受雇于被告缪勤从事瓦工工作，按日工工资标准由被告缪勤发放工资。2013年6月25日，被告祁学余的楼房维修改造工程承包给被告缪勤施工，双方签订了协议书。约定工程总工资为17800元，在施工过程中的一切安全由被告缪勤负责及工资给付时间等其他条款。此后，被告缪勤安排原告等六、七人进场施工，并在二层平台竖立扒杆用于吊装砖头等建筑材料。
2013年7月9日6时许，原告与小工沈芝奎等人在楼房二层平台，原告走到扒杆边，因固定扒杆的二根绳索松动，原告失控与扒杆一同向南倒下，原告跌至地面受伤。原告受伤后，当即被送往如东县第三人民医院抢救，当即转至南通大学附属医院住院治疗，同年7月29日出院。先后共花去医疗费32310元。此间，被告缪勤、祁学余各给付原告3000元。
2014年4月3日，原告经南通市如东县人民医院司法鉴定所鉴定，原告因建筑施工时被重物砸伤致多发伤，治疗后遗有T11、12双侧横突及L1、2左侧横突共四个椎体横突骨折；脑外伤后轻度智能损害，分别构成人损十级伤残、八级伤残。根据相关规定最终评定为八级伤残。误工期限为6个月；住院期间二人护理；出院后1人护理2个月，营养2个月。为此，原告支付鉴定费2810元。
诉讼中，被告祁学余提出如不承担赔偿责任，其已给付原告的3000元折抵被告缪勤的赔偿款。
以上事实，有原、被告的陈述，协议书，原告的病历、出院记录、医疗费发票、费用清单、司法鉴定意见书及证人证言等证据得以证实，并经庭审质证，本院予以认定。
本院认为，1、原告张德连受雇于被告缪勤从事建筑施工，双方之间形成劳务关系。被告祁学余将楼房装修改造工程承包给有工匠证并长期从事建筑活动的被告缪勤施工，双方之间属承揽关系。原告在上班时间前到达施工现场，未从事超过施工范围的活动，在扒杆边因扒杆存在安全隐患而失控跌下地面受伤。因而，作为接受劳务的被告缪勤应当承担赔偿责任。原告张德连从事瓦工多年，到达现场后，安全意识不强，未及时发现安全隐患，操作亦有不当，对此应当承担一定的责任。被告祁学余将工程定作交给被告缪勤施工并无过错，因而，被告祁学余不应承担赔偿责任。被告缪勤要求追加案外人为被告，缺乏事实及法律依据，可另行主张。综上，对于原告的各项损失，被告缪勤承担80%的赔偿责任，为施工人投保的建筑安全保险如有理赔，在被告缪勤的应赔偿款中扣除。2、根据法律法规规定的赔偿范围、项目和标准，原告主张的误工费，因未提供固定收入的证明，且在被告缪勤处做工时间较短，应以农业平均收入标准69.5元／天计算；原告精神抚慰金根据受伤程度、双方责任在总额中酌定为9000元，交通费酌定300元。为此，原告张德连的损失为：医疗费32310元、住院伙补（18元／天×20天）360元、营养费（10元／天×60天）600元、误工费（69.5元／天×180天）12510元、护理费（69.5元／天×100天）6950元、交通费300元、残疾赔偿金（13598元／年×18年×30%）73429.2元、精神抚慰金9000元、鉴定费2810元，合计138269.2元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、原告张德连因人身损害造成的医疗费、住院伙补、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失合计人民币138269.2元，由被告缪勤赔偿80%计人民币110615元，扣除已支付的6000元，余款104615元于本判决生效后30日内履行。其余损失原告自负。
二、建筑安全保险理赔款归原告张德连所有，在被告缪勤的赔偿总额中扣除。
三、驳回原告要求被告祁学余承担赔偿责任的诉讼请求。
案件受理费1530元，由原告负担306元，被告缪勤负担1224元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费3060元，（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行）。
审判员 张金山
二〇一四年四月三十日
书记员 张开华
附：《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。