本溪市溪湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽0503民初1320号
原告北京至美园林工程有限公司，地址北京市通州区安顺路236号。
法定代表人胡卫民，系该公司总经理。
委托代理人杨锦生，系辽宁冠佳律师事务所律师。
被告徐永超，男，1989年4月6日出生，汉族，无职业，现住址辽宁省桓仁满族自治县华来镇川里村南一街。
委托代理人贾蕊，系本溪市河东法律服务所法律工作者。
原告北京至美园林工程有限公司（以下简称北京至美公司）诉被告徐永超确认劳动关系纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告委托代理人杨锦生、被告徐永超及其委托代理人贾蕊已到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，一、原告与被告徐永超之间不具有劳动关系。1、原告和被告不具有行政隶属关系。劳动关系中用人单位与劳动者之间具有隶属关系，即管理与被管理的关系。劳动者系用人单位的成员，必须遵守用人单位的规章制度，在用人单位的领导、管理下从事工作。在雇佣关系中，劳动者不需要遵从用人单位的考勤管理、奖惩管理、晋升管理、工资晋级管理等，劳动者在实际工作中是相对独立的，两者之间不存在隶属关系。本案中原告的各项规章制度对被告徐永超等人不具有约束力，徐永超是“有活就来，没活就走”不受原告单位的考勤管理、奖惩管理、晋升管理及工资晋级管理等规章制度，因此被告与原告之间不具有行政隶属关系，故不存在劳动关系。2、被告所从事工作具有临时性。一般来说，劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定在用工单位工作的主观意图。雇佣关系中劳务人员具有临时性。本案中，因为工地的本身就具有短暂性，因原告处施工人员不足，被告是临时补充来干几天零活，有活就来，没活就走。被告的工作具有临时性，工程竣工后被告就另寻其他工作。3、原告对被告不享有支配权。劳动关系中，用人单位享有劳动力支配权，劳动者在为用人单位服务的同时，一般不能再为其他单位服务，而雇佣关系中劳动者可身兼数职或是从事其他行为。本案中，被告只是经别人介绍来到工地干活，报酬也是按天计算的，干活了有钱，不干了就没钱，原告对其没有支配权可言。4、原告和被告不具有经济隶属关系。本案中被告人到我单位工作时间不满2个月，原告在仲裁庭审中向仲裁庭提供的工资表已经充分证明其不在我单位领取工资，从其向我单位出具的收条可知其在我单位领取的是工程款，是劳务报酬而不是工资，仲裁庭不能简单的将劳务报酬归于劳动报酬之列，更不能简单的将临时性劳务认定为用人单位的业务组成部分，原被告之间是简单的劳务关系不具有经济上的隶属关系。二、该裁定适用法律错误。劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件进行探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，不能生搬硬套的适用劳社部2005年12号文件。1，目前我国劳务承包大致可分为企业自带劳务承包、成建制的劳务分包、零散的劳务承包三种形式。而本案属于典型的零散的劳务承包形式。所谓零散的劳务承包是指建筑企业临时雇佣劳务工人提供劳务(往往是为了一个工程项目而临时雇佣)，该劳务承包实质属于工程分包性质。零散用工方式是指总承包单位在项目所在地为完成一些工程辅助性工作，在工程当地雇佣一定的农民工，不需要具有特殊技能，只需完成一定的工作任务，接受总包单位管理人员的技术指导和监督。但这种指导和监督完全不同于劳动法上的监督和管理，其更不具有人身隶属性，因为这些工作不是时时存在的，是临时的，随来随走，按天结算的。故原告与被告并未形成具有劳动内容的权利义务关系，与劳动法意义上的监督管理完全不同，双方不具有人身隶属性，仲裁庭简单适用劳社部2005年12号文件是错误的。2，从原告单位的营业执照上所反映的经营范围来看，原告单位具有专业承包及劳务分包资格，如果将原告单位的劳务分包全部界定为事实劳动关系，那原告还何必取得劳务分包的资质，其取得还有什么实质的意义。综合我国建筑领域劳动争议的审判实践来看，不能简单的将劳务分包认定为成立事实劳动关系。3，再根据2015年全国民事审判工作会议纪要，第八项关于劳动争议纠纷案件第62条的审判原则“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”。故劳动仲裁机关裁决原告与被告存在事实劳动关系无事实和法律依据，恳请法院予以纠正。综上，原告对仲裁机关作出的仲裁裁决书不服而依法诉至法院请求依法纠正劳动仲裁机关的错误裁决，确认原告与被告徐永超之间不具有劳动关系，本案的诉讼费用应由被告徐永超负担。
被告辩称，答辩人徐永超不同意原告的诉讼请求，劳动仲裁的裁决事实查明清楚，适用法律正确，原告于2016年8月3日以招工形式招收答辩人到其单位从事园林绿化工作（栽树苗、砌花坛、小景观等），答辩人所从事的工作范围完全是原告单位业务组成的部分，按月领取劳动报酬，接受用人单位的劳动管理，用人单位制定的规章制度适用于答辩人（早7点30分至11点30分上班，中午休息，下午1点至晚6点上班，每天都有考勤记录，在原告单位负责人姜伟和义工的安排和带领下工作），依据《劳动合同法》第二条规定，答辩人在原告处工作，符合其用工和用人法律、法规的主体资格；第七条规定，用人单位自用工之日起就与劳动者建立了劳动关系。所以，答辩人与原告之间系劳动关系。依据劳社部发【2005】12号关于确立劳动关系有关事项的通知中第一条第1、2、3项，答辩人完全符合其规定情形。不存在原告所述有活就来，没活就走，关于原告依据全国民事审判工作会议纪要第八项62条规定是适用法律错误，属于生搬硬套，该条款适用建筑、矿山、建设等单位，而原告单位是绿化，也没有将工程发包、转包、分包的情形，而是自行张贴招工广告招录的员工。通过北京绿迪源园林绿化有限责任公司与原告方签订的绿化分包施工合同及北京绿迪源园林绿化有限责任公司提供的答辩状和证据目录中所提供的证据完全确凿的证明原告与答辩人就是劳动关系，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告北京至美公司系自然人投资，其经营范围：城市园林绿化、专业承包、劳务分包、道路养护、建筑物清洁服务、销售苗木、花卉等。2015年3月10日，原告北京至美公司与被北京绿迪源园林绿化公司签订《绿化分包施工合同》，合同约定：北京绿迪源公司将沈阳药科大学新校区园林景观一标段绿化工程给原告至美公司施工，工期至2017年7月30日。2016年8月3日，被告徐永超到原告施工的沈阳药科大学院内做力工，日工资为120元，从事绿化工作，但双方未签订劳动合同，工作时间为上午7点30分至11点30分，下午为13点至18点，被告的工作由原告项目管理人员姜伟及义姓工程师负责管理，分配工作并记录工作时间，以便计算工资。2016年9月24日，被告在工作中被摩托车撞伤并住院治疗，其住院医药费由原告北京至美公司垫付四万余元。2017年8月被告徐永超到本溪高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年8月7日，高新区仲裁委员会作出仲裁裁决：原告北京至美公司与被告徐永超存在事实劳动关系。北京至美公司不服，提出起诉。
本院确认的上述事实，有原告、被告的陈述笔录、本溪高新区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书、本高劳人仲字（2017）第138号、施工合同、出工表等材料在卷为凭，这些证明材料已经本院庭审质证和审查，可以采信。
本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，在认定劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系时，应看双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督的隶属关系。本案中，被告徐永超到原告处做力工从事校园绿化工作，其工作时间、工作内容、计工及工资发放都由原告项目部姜伟及义工统一安排，双方形成管理与被管理的隶属关系，原、被告之间已构成事实劳动关系，而原告向本院提供的证据材料，也证明了这一事实，对原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
原告北京至美园林工程有限公司与被告徐永超构成事实劳动关系。
案件受理费10元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提出上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。
审判员 刘兆君
二〇一七年九月二十五日
书记员 阚雅娟
附：本判决所适用的法律条文
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：
（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；
（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；
（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。
第八条劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。
劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。