云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终577号
上诉人（原审原告）林圣斌，男，1970年3月5日生，汉族。
委托诉讼代理人韩少朋，云南鼎兴律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明市官渡区龍森卫浴门经营部。
个体工商户经营者李坚场，男，1966年l2月9日生，汉族。
被上诉人（原审被告）黄武兵，男，1975年8月23日生，汉族。
上诉人林圣斌因与被上诉人昆明市官渡区龍森卫浴门经营部（以下简称“龍森经营部”）、黄武兵侵害外观设计专利权纠纷案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初177号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2016年7月25日受理后，依法组成合议庭，于同年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人林圣斌的委托诉讼代理人韩少朋到庭参加诉讼；被上诉人龍森经营部、黄武兵经传唤无正当理由未到庭，本院依法对二被上诉人实行缺席审理。本案现已审理终结。
一审判决认定：林圣斌于2013年1月15日向国家知识产权局申请“工艺玻璃（财源滚滚）”外观设计专利，同年6月5日获得授权，专利号为ZL201330010233.6，现处于有效保护期内。根据其专利证书的记载，该外观设计产品用于门窗等家具的装饰玻璃部分，设计要点为图案及色彩，主视图最能表明该外观设计要点：正上方中间是1个大号空心立体圆圈，往下依次按折线形分布8个中号空心立体圆圈，空心立体圆圈的间隙中分散着5个小号实心平面圆点。圆圈立体部分为黑色。该外观设计专利权的保护范围包含色彩。
2015年10月30日，经林圣斌委托诉讼代理人申请，云南省昆明市明信公证处公证人员在该市雨龙路博美建材城商场内一门头标示有“三星室内门整体套装门”、“三星门业”、“博美建材市场2区6栋5-6号”的经营场所购买了包括涉案侵权产品在内的5件产品，收款收据上盖有“昆明市官渡区龍森卫浴门经营部”印鉴，并取得名片1份，上面记载“友派门业黄武彬经理”。林圣斌认为龍森经营部和黄武兵生产销售上述涉案产品，侵害了其外观设计专利权，遂诉至法院，请求判令龍森经营部和黄武兵立即停止生产、销售和许诺销售侵犯其外观设计专利权的行为，赔偿其经济损失和合理费用共计人民币15000元，并由龍森经营部和黄武兵共同负担案件诉讼费。
一审法院认为，根据我国《专利法》第二条第四款规定，“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”。第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”涉案ZL201330010233.6号外观设计专利，其具有显著个性化的美术设计元素集中在花口与色彩部分，应当比对被控侵权产品的相应部分来评判两者是否构成相同或者近似。经比对，被控侵权产品的色彩同林圣斌外观设计专利的对应性部分设计不相同，且两者在组成图案的圆圈的数量、大小及排列方式上的差别比较明显，以普通消费者的视觉观察力，会产生两者不相似的认识，证明被控侵权产品未落入涉案专利保护范围。龍森经营部和黄武兵并未实施侵害林圣斌外观设计专利权的行为，林圣斌的诉讼主张缺乏事实依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回林圣斌的诉讼请求。一审案件受理费人民币175元，由林圣斌负担。
林圣斌上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令龍森经营部和黄武兵立即停止生产、销售和许诺销售侵犯涉案专利产品的行为；3.赔偿其经济损失和合理费用共计人民币15000元；4.由二被上诉人承担一二审全部诉讼费。事实与理由如下：
第一，原审认定被控侵权产品与授权专利的图案差异明显不准确，应当认定为相同。外观设计是否相同或近似应以整体视觉效果为判断依据，作为一般消费者从整体看上去，被控侵权产品与专利图案二者在图案的造型、排列组合等完全一致，并无差别，局部细微的差别之外，并不能否认外观设计的相同或者相似性。而涉案产品构图摆布和主要设计元素基本相同，容易使相关消费者产生两者设计近似的观察结果。原审法院片面认定图案细微的差异就认定不构成侵权，显然错误。
第二，涉案外观设计专利图案颜色近似于黑色，而涉案玻璃图案也是黑色，两者颜色相同，而一审法院却笼统认定颜色不同，与事实不符。其实，由于图案或者照片拍摄角度及拍摄、扫描设备优劣的差异等因素，致使显示在各种载体上的外观设计颜色也不尽相同，有的甚至差异很大。在国家专利局网站查询，该专利主视图只显示为不透明状。
第三，外观设计专利是根据图片或者照片所显示的产品形状、图案以及色彩共同形成的外观设计整体来确定保护范围，其中每个要素对整体外观设计的效果具有不同的影响力，就涉案专利而言，图案的影响力最大，颜色次之，底色最弱。而请求保护的外观设计包含颜色，其目的不是限制颜色的保护范围，而是使保护范围更加具体，否则强调颜色就毫无意义。颜色的强调说明在以下情境中会起作用，即：当二者在形状和图案既不相同也不相似的时候，如果颜色相同或者相似且达到混淆程度，就可以认定整体视角效果相同，从而认定构成侵权。在外观设计专利申请或者无效宣告时，如果二者的形状、图案相同，只是底色稍有变化，显然会被认定为无效或者不予注册。本案被控侵权产品与专利产品均为工艺玻璃，系同类产品，二者图案相同，颜色相同，整体视角效果相同，被控侵权产品已落入林圣斌外观设计专利权的保护范围，侵权成立，依法应当承担侵权责任。
被上诉人龍森经营部、黄武兵未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
一审判决认定的案件事实，有林圣斌提交的第ZL201330010233.6号外观设计专利证书、昆明市明信公证处出具的（2015）云昆明信证民字第40219号《公证书》、涉案侵权产品实物照片、林圣斌调查取证付款凭证等证据予以证明，且林圣斌当庭表示无异议，本院予以确认。
对本案在二审阶段所存在的两个争议焦点问题，本院结合林圣斌所提交的证据和辩论意见，分别认定如下：
一、关于林圣斌是否有证据证明龍森经营部和黄武兵侵犯其外观设计专利权的问题。本院认为，侵害外观设计专利权的行为是指未经许可，擅自生产、制造、销售、许诺销售和以生产经营为目的使用与他人享有外观设计专利权的图案、颜色相同或者近似产品的行为。本案中，林圣斌首先提交了专利证书，证明其拥有第ZL201330010233.6号“工艺玻璃（财源滚滚）”外观设计专利权。其次，根据该外观设计专利授权公告和简要说明，可以确定其保护范围为主视图所展示的图案。即：上方有一个空心立体大圆圈，其下依次分布若干空心立体小圆圈，小圆圈之间自上而下散布着五个实心小圆点，大小圆圈和圆点均为黑色。第三，林圣斌提交了公证保全的被控侵权产品照片，经与专利主视图比对，一审判决认为两者的圆圈花口及颜色存在差异，故认定被控侵权产品外观未落入涉案外观设计专利权的保护范围。本院认为，衡量是否构成外观设计专利侵权的标准不是全面覆盖，而是以普通人的一般注意力为标准，通过整体观察，综合判断两者在整体视觉上是否存在差异以及是否存在根本差异，如不存在差异即为相同，不存在根本差异即为相近似。而一件产品通常给人的整体视觉如何，主要取决于构图元素、整体布局以及基本色调三个方面。本案专利产品图案和被控侵权产品外观虽然在圆圈花口和颜色上有所不同，主要体现在专利图案的圆圈开口向右，黑白对比较为明显，立体感较强，而被控侵权产品的圆圈开口向左，黑白对比不够明显，立体感稍差，但两者的构图元素都是圆圈和圆点，整体布局都是大圆圈带小圆圈、自上而下延伸、中间分布实心圆点，主色调都是黑色，因此，只要是正常的普通人，仅凭直观体验就会明显感到两者在整体视觉上是相似的，不存在根本差异。龍森经营部和黄武兵的生产、销售和许诺销售行为构成对林圣斌外观设计专利权的侵害，林圣斌的该项上诉理由成立。
二、关于林圣斌是否有证据证明其经济损失和合理费用为人民币15000元的问题。本院认为，林圣斌除合理费用部分外，未提交证据证明其实际损失、龍森经营部和黄武兵所获利益以及涉案专利许可使用费数额。对该情形，依照我国《专利法》第六十五条的规定，应由人民法院根据涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。林圣斌请求判令龍森经营部和黄武兵共同赔偿其经济损失及为维权所支出的合理费用共计人民币15000元，与涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节相当，本院予以支持。
综上所述，林圣斌的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第六十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初177号民事判决；
二、被上诉人昆明市官渡区龍森卫浴门经营部和被上诉人黄武兵自本判决生效之日起立即停止生产、销售和许诺销售侵害上诉人林圣斌ZL201330010233.6号外观设计专利权的行为，并于本判决生效之日起十日内共同赔偿上诉人林圣斌的经济损失和合理费用共计人民币15000元。
本案一、二审案件受理费人民币各175元，均由被上诉人昆明市官渡区龍森卫浴门经营部和被上诉人黄武兵共同负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如被上诉人昆明市官渡区龍森卫浴门经营部和被上诉人黄武兵未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如二被上诉人不自动履行本判决，上诉人林圣斌可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内，向一审法院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。
审 判 长 任志祥
审 判 员 吴福智
代理审判员 陈 姣
二〇一六年十月十三日
书 记 员 罗 燕