广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤行终54号
上诉人（原审原告）：梁佐炽，男，汉族，1963年4月14日出生，身份证住址：云浮市新兴县，
委托代理人：郭翰香，广东力诠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新兴县人民政府。住所地：新兴县新城镇象岗路*号。
法定代表人：唐谊，县长。
委托代理人：梁经宇，新兴县人民政府法制局干部。
被上诉人（原审被告）：新兴县东成镇人民政府。住所地：云浮市新兴县东成圩。
法定代表人：甘铭森，镇长。
委托代理人：梁子兴、黄自强，广东云新律师事务所律师。
原审第三人：新兴县新城镇布填村民委员会罗坑村民小组。
负责人：李土南，小组长。
梁佐炽诉新兴县人民政府（以下简称：新兴县政府）、新兴县东成镇人民政府（以下简称：东成镇政府）、第三人新兴县新城镇布填村民委员会罗坑村民小组（以下简称：罗坑村民小组）土地行政征收及行政赔偿纠纷一案，
原审法院经审理查明：梁佐炽于2009年1月23日与罗坑村民小组签订《土地承包合同》,合同约定“罗坑村民小组将座落在布填村三留坑18亩水田发包给梁佐炽种植、种养发展经营使用。承包期由2009年2月1日至2029年2月1日止，共20年。承包金额为40000元，承包款自合同签订日起一天内一次付清，合同签订即时生效……”。新兴县政府为了促进地方经济建设步伐，建设中国国际（新兴）信息产业基地项目，拟征用罗坑村民小组位于三留坑等土地。经罗坑村民小组召开会议讨论通过，大部分村民小组户代表与村民小组签订了征地意向书。2012年10月17日，东成镇政府受新兴县政府的委托，与罗坑村民小组签订《征地合同》，征用罗坑村民小组位于三留坑、双催坑、鬼坑、崩岗垌等（地名）的土地共计72.52亩，其中：水田46.16亩、鱼塘26.36亩。2012年11月12日，以新兴县国土资源局的名义将征地款及安置补助款划给罗坑村民小组。罗坑村民小组村民已经领取了青苗及地上附着物的补偿款。2013年3月25日，东成镇政府发出《公告》：“布填村委会第一、二、三、四村民小组位于饭盖岗、大王坑、氹禁、河企垌、婆梳垌、三留坑、崩岗垌等（地名）1385.5亩土地已征收，中国国际（新兴）信息产业基地项目即将进场动工，涉及各村民小组村民的承包责任田和山地要移交土地给政府，各农民在征地范围内不得再进行春耕生产，否则，项目进驻开发导致作物失收将不作任何补偿，后果自负。特此公告”。梁佐炽所承包的土地位于上述土地的范围内，梁佐炽认为新兴县政府、东成镇政府征用梁佐炽的上述土地没有按法定程序办理征地手续，没有向梁佐炽出示征地批文和补偿安置方案。梁佐炽以新兴县政府、东成镇政府违法征地为由向原审法院提起行政诉讼，请求：一、依法确认新兴县政府、东成镇政府占用梁佐炽承包经营位于新兴县东××镇××村三留坑的土地18亩水田的行政行为违法；二、判令新兴县政府、东成镇政府停止安排中国国际（新兴）信息产业基地进入涉诉土地施工，继续侵权；收回被占土地，恢复土地原状。三、判令新兴县政府、东成镇政府赔偿给梁佐炽造成的经济损失人民币80950元（暂时至起诉时两年的损失）；四、由新兴县政府、东成镇政府承担本案的诉讼费用。梁佐炽在庭审中变更第三项诉讼请求为：判令新兴县政府、东成镇政府对未征先用梁佐炽承包的鱼塘土地18亩自2013年3月25日公告起至违法征地行为终止之日止赔偿梁佐炽可获经济利益每亩每天人民币15元及投资修建鱼塘经济损失人民币26950元。
另查明,伍伟清等29名村民不服东成镇政府2013年3月25日发出的《公告》，向原审法院提起行政诉讼,请求：1、依法确认被告征用位于新兴县东成镇布填村饭盖岗、大王坑、氹禁、河企洞、婆梳洞、三留坑、崩岗等土地1385.5亩的土地行政行为违法；2、依法制止被告对涉诉土地进场施工，恢复土地原状，依法收回被占用的土地；3、判令被告赔偿其征地行为给原告耕种约27.17水田造成的经济损失人民币69555.20元；山地林木青苗损失每亩5000元（亩数以山林承包证为准）；4、本案诉讼费用由被告承担。原审法院于2014年3月20日作出（2014）云中法行初字第4号行政判决，驳回伍伟清等29名村民的诉讼请求。伍伟清等29名村民不服该判决，向广东省高级人民法院提出上诉。广东省高级人民法院2015年8月6日作出（2014）粤高法行终字第734号行政判决，撤销原审法院作出的（2014）云中法行初字第4号行政判决，并认定对伍伟清等29人种植稻谷的经济损失为每亩每天7.01元[(800×3.2)÷365=7.01]。
原审认为，本案系土地行政征收及行政赔偿纠纷。本案的争议焦点是：一、梁佐炽是否具备原告主体资格；二、新兴县政府、东成镇政府的征地行为是否合法；三、梁佐炽提出有关依法制止新兴县政府、东成镇政府对涉诉土地进场施工、继续侵权，收回被占土地，恢复土地原状的诉讼请求应否予以支持；四、梁佐炽要求赔偿应否得到支持。
关于新兴县政府、东成镇政府主张梁佐炽不具备原告主体资格的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：“（一）……（七）认为行政机关侵犯其经营业自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；（八）……”因梁佐炽承包的土地在东城镇政府发出的《公告》的征地范围内，与新兴县政府、东成镇政府的行政行为具有法律上的利害关系，故梁佐炽具有原告主体资格。对新兴县政府、东成镇政府认为梁佐炽不具备原告主体资格的主张，不予采纳。
二、关于新兴县政府、东成镇政府的征地行为是否合法。
《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第三款规定：征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款规定：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡(镇)、村予以公告。”根据前述规定，因建设需要征收农用地的，应当先办理农用地转用手续和征地审批手续，然后由市、县人民政府公布经批准的征收土地方案，并让被征收土地的所有权人、使用权人办理征地补偿登记。相关征地补偿、安置方案亦须先行公告并听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见后，报市、县人民政府批准方可实施。本案中，新兴县政府、东成镇政府在涉案土地尚未办理完成农用地转用手续和征地审批手续的情况下、便发出《公告》称涉案土地“已征收”，并要求村民小组移交所承包的责任田和山地，告知村民在征地范围内不得再进行耕种，违反了上述法律规定。另，新兴县政府、东成镇政府在征收土地方案尚未经过批准的情况下，组织与罗坑村民小组签订征地合同，并以新兴县国土资源局的名义将征地款及安置补助款划给村民小组、动工平整土地，上述行为亦不符合上述法律规定的土地征收和补偿程序。基于上述事实和理由，应当认定新兴县政府、东成镇政府所实施的征地行为违法。梁佐炽有关请求确认新兴县政府、东成镇政府征地行为违法的诉讼请求成立，依法予以支持。
三、关于梁佐炽提出有关依法制止新兴县政府、东成镇政府对涉诉土地进场施工、继续侵权，收回被占土地，恢复土地原状的诉讼请求应否予以支持。
首先，涉案土地至今未依法取得征地批准文件，新兴县政府、东成镇政府准许中国国际(新兴)信息产业基地项目占用涉案土地进行施工没有法律依据，对梁佐炽提出的有关制止对涉诉土地进场施工的诉讼请求，依法予以支持，新兴县政府、东成镇政府应当立即停止中国国际(新兴)信息产业基地项目施工，直至涉案土地依法取得征地批准文件止。其次，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施，造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”由于涉案土地目前已经基本被推平，相关建设项目正在建设当中，涉案土地原有地貌特征和地理界线也已消失，恢复原状的操作性较低，且如果判决恢复土地原状，将造成更大的经济损失和资源浪费，而新兴县政府亦明确表示涉案土地的相关征地批准程序正在进行当中。基于上述事实和理由，对梁佐炽有关恢复土地原状、依法收回被占用的土地的诉讼请求，不予支持。新兴县政府、东成镇政府应当积极采取补救措施，尽快完善涉案土地的征地批准手续。
四、关于梁佐炽要求按征用鱼塘的标准赔偿损失及投资修建鱼塘经济损失人民币26950元应否得到支持。
梁佐炽认为其承包的18亩涉案土地是鱼塘，但其提交的证据不足以证明其承包的土地是鱼塘，且在其诉讼请求中亦认为其承包的18亩土地是水田，故梁佐炽请求新兴县政府、东成镇政府按鱼塘每亩每天人民币15元赔偿损失及赔偿投资修建鱼塘经济损失人民币26950元，不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三)违法征收、征用财产的；……”梁佐炽因新兴县政府、东成镇政府的违法征地行为造成的损失，有要求获得行政赔偿的权利。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的按照下列规定处理：（一)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；······（三）应当返还的则产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；······（八)对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”根据上述规定，新兴县政府、东成镇政府应当对其占用梁佐炽所承包的18亩耕地造成的经济损失承担赔偿责任。由于本案新兴县政府、东成镇政府的征地行为与广东省高级人民法院作出的（2014）粤高法行终字第734号案被诉的行政行为相同，对梁佐炽的赔偿金的计算标准和方式可参照广东省高级人民法院作出的（2014）粤高法行终字第734号案的赔偿标准计算（即对梁佐炽种植稻谷的经济损失每亩每天7.01元[(800×3.2)÷365=7.01]，从2013年3月25日东成镇政府发出《公告》之日起，计算至违法征地行为终止之日止）。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第(一)项、第七十六条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(四)项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认新兴县人民政府、新兴县东成镇人民政府对梁佐炽所承包土地进行征收的行为违法；二、新兴县人民政府、新兴县东成镇人民政府应当立即停止中国国际(新兴)信息产业基地项目施工；三、新兴县人民政府、新兴县东成镇人民政府向梁佐炽赔偿违法征地行为造成的损失(赔偿金的计算标准和方式为：每亩每天7.01元，18亩水田种植损失每天为126.18元。自本判决生效之日起十天内，新兴县人民政府、新兴县东成镇人民政府应当向梁佐炽支付2013年3月25日至本判决作出之日期间的损失。后续的赔偿金额，梁佐炽可以按上述赔偿标准向新兴县人民政府、新兴县东成镇人民政府适时提出申请，新兴县人民政府、新兴县东成镇人民政府应当予以赔偿，直至违法征地行为终止之日止)；四、驳回梁佐炽的其他诉讼请求。本案受理费50元，由新兴县人民政府、新兴县东成镇人民政府共同负担。
梁佐炽不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清。梁佐炽承包的涉诉土地18亩原是水田，承包后已投资修建挖成鱼塘作养殖用地。东成镇政府发出《公告》后将鱼塘填埋，造成投资修建损失26950元及可获得的经济收益，这有梁佐炽支付费用的收据单证、现场照片以及有关证人证言证实。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十三条的规定和《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定，应按鱼塘可获利益赔偿的经济损失每亩每天15元计算。请求：依法改判广东省云浮市中级人民法院（2015）云中法行初字第5号行政判决的第三判项为涉案鱼塘可获收益赔偿梁佐炽每亩每天人民币15元，自2013年3月25日起至东成镇政府、新兴县政府违法行为终止之日止和梁佐炽投资修建鱼塘的费用人民币26950元。
新兴县政府答辩称：东成镇政府在清点地上附着物时，经营现场只是荒地一块，完全没有鱼塘及地上建筑物的存在，所以没有任何青苗及建筑物项目的补偿费给梁佐炽。梁佐炽提交的《现金支出证明单》、《收据》、《收款收据》，这些证据不足以证明其承包的土地已开挖成鱼塘。而且梁佐炽一审第二次庭审时所提供的证人证言与第一次庭审时的陈述相互矛盾，证据之间不能相互印证。根据土地管理法的规定，征收鱼塘与水田，只是补偿标准不同，但无须另行补偿修建鱼塘的费用，相关计算依据及标准是适当的。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，请求判决驳回上诉，维持原判。
东成镇政府答辩意见基本与新兴县政府一致。
罗坑村民小组二审时未陈述意见。
经审查，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
另查明：2009年1月23日罗坑村民小组给梁佐炽开具的收取二十年承包款共计4万元的票据（NO.0017085）中注明，面积十八亩水田。
一审期间，梁佐炽提交了《现金支出证明单》、《收据》、《收款收据》，以及黎伟莊的书面证言，证明由其组织赵善雄、勾机强一起负责施工，工程款为26950元。梁佐炽称黎伟莊承接鱼塘工程的人员，但开工的时候没有空，就让勾机强等人员过来帮忙做这个工程。后来又找了赵善雄。也找了其他司机工作。黎伟莊让其直接把款项支付给勾机强、赵善雄。
二审时，梁佐炽书面申请黎伟莊、赵善雄、勾机强出庭作证。
本院认为，原审法院已判决确认新兴县政府、东成镇政府对梁佐炽所承包土地进行征收的行为违法，对此各方当事人均无异议，本院予以维持。
现梁佐炽上诉主张新兴县政府、东成镇政府向其赔偿违法征地行为造成的损失，即涉案鱼塘可获收益赔偿梁佐炽每亩每天人民币15元，自2013年3月25日起至东成镇政府、新兴县政府违法行为终止之日止和梁佐炽投资修建鱼塘的费用人民币26950元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三)违法征收、征用财产的；……”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的按照下列规定处理：（一)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；……（三）应当返还的则产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；……（八)对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”梁佐炽因新兴县政府、东成镇政府的违法征地行为造成的损失，有取得赔偿的权利。新兴县政府、东成镇政府应当对其占用梁佐炽所承包的18亩耕地造成的经济损失承担赔偿责任。根据2009年1月23日梁佐炽与罗坑村民小组签订的《土地承包合同》，其中约定罗坑村民小组将座落在布填村三留坑18亩水田发包给梁佐炽。同日，罗坑村民小组给梁佐炽开具的收取20年承包款共计4万元的票据，亦注明面积十八亩水田。梁佐炽认为其之后将水田改造成尚未养殖的鱼塘，但其提供的证据未能充分、准确的证实。因此，原审法院参照广东省高级人民法院作出的（2014）粤高法行终字第734号行政判决的赔偿标准计算，即对梁佐炽种植稻谷的经济损失每亩每天7.01元[(800×3.2)÷365=7.01]，从2013年3月25日东成镇政府发出《公告》之日起，计算至违法征地行为终止之日止，并无不当，本院予以维持。梁佐炽上诉请求新兴县政府、东成镇政府按鱼塘每亩每天人民币15元赔偿损失及赔偿投资修建鱼塘经济损失人民币26950元，理据不足，本院予以驳回。
综上所述，原审法院判决正确，本院予以维持；梁佐炽上诉请求改判的理由不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人梁估炽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方丽达
代理审判员 付庆海
代理审判员 窦家应
二〇一六年四月十八日
书 记 员 温 瑜