山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋01刑终335号
抗诉机关太原市万柏林区人民检察院。
原审被告人李某，无业。2015年6月30日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院起诉指控原审被告人李某犯销售伪劣产品罪一案，于2016年4月27日作出（2016）晋0109刑初158号刑事判决，太原市万柏林区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院代检察员黄磊出庭履行职务，原审被告人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年10月至2015年6月份，被告人李某和游章城（刑拘在逃）在太原市内销售伪劣卷烟，游章城负责客户联系，被告人李某负责送烟和收取烟款。2015年5月到6月份，被告人李某和游章城向黄某位于太原市万柏林区彭村路的鑫祥福商店销售伪劣卷烟125条，每条价值人民币50元，共计人民币6250元。2015年6月29日，在黄某的店内当场查获伪劣卷烟87条（价格人民币29452元）。
2015年6月29日，被告人李某驾驶晋A×××××五菱面包车从太原市万柏林区喜奎物流接回阿诗玛牌伪劣卷烟400条（价格44800元），并拉往其租用的位于万柏林区东社乡南寨村的仓库时被太原烟草专卖局工作人员查获。随后，太原烟草专卖局工作人员在太原市万柏林区东社乡南寨村被告人李某租用的仓库中查获中华牌等伪劣卷烟2456条（价格人民币550340元），在南寨村南寨小区内李某自己家的地下室内查获芙蓉王牌等伪劣卷烟540条（价格人民币101700元）。
认定上述事实的证据有：
1、查获经过，证实2015年6月29日，太原市烟草专卖局根据举报在万柏林区东社乡南寨村李某租用的仓库中查获中华牌等伪劣卷烟2456条。在其晋A×××××五菱面包车内查获阿诗玛牌等伪劣卷烟400条。在其地下室内查获伪劣卷烟540条，经鉴定价值共计69万余元。后太原市公安局治安管理支队于当日立案侦查，并将被告人李某传唤到案。
2、证人师某的证言，证实其在太原市彭村路烟酒副食批发市场鑫祥福商店工作，主要负责接送货，黄某是商店的法人也是负责人。2015年6月27日中午，一名太原口音男子驾驶一辆灰色五菱面包车将共计两箱烟送到鑫祥福商店，包括黄鹤楼1916（销售价格为100元一条）、芙蓉王（销售价格为100元一条）、牡丹（销售价格为100元一条）三种卷烟，且卷烟包装上写有专供出口字样。黄某派我接货，我将两箱卷烟放到我的北斗星车上，当天太原市烟草专卖局查获了这批假烟。另外5月份的时候，我也从该男子处接货一箱红色软盒牡丹卷烟50条。具体情况都是黄某和该男子联系，进价多少我不清楚，价款也由黄某同他结算。这些假烟一般放在我的北斗星车内，若有人购买，我就到车里取货，一般销售往村里小卖部。我两次共计接收125条假烟，后未销售完的90多条烟于当天被太原市烟草部门查获。
3、证人黄某的证言，证实我在太原市万柏林区中奥商城北四排四号经营鑫祥福烟酒店，与被告人李某于七八年前认识。2015年，李某给我送了一些卷烟，说是专供出口的，因为偷税所以便宜。2015年6月份，李某第一次给我送货，送了一箱牡丹烟，共计50条，每条50元，我当场支付其现金2500元。后李某又和一名姓游的男子（南方口音）到我的店里推销新品种卷烟，后李某给我送来了小熊猫、芙蓉王等几个品牌的共计几十条卷烟，进价都是50元一条，中国龙是130元一条，远低于烟草局的进货价格，这次送来的烟价值有3000余元。太原市烟草专卖局从我商店的货车上查获的卷烟中除黑猫以外全都是李某所送来的。除了已被扣押的卷烟，其余我都销售出去了。2015年6月份，李某还向我购买过中华、黄鹤楼等共计10万余元的真烟。
4、证人张某的证言，证实2015年6月初，李某租用了我位于西南寨村村南养猪场处的院子中的一间房屋，当时没有让他交纳租金，后其被太原市公安局抓获了。
5、辨认笔录，证实经被告人李某辨认，游章城就是给其发运假烟的男子。经证人师某辨认，被告人李某就是给其送假烟的男子。经证人黄某辨认，游章城就是向其销售假烟的男子。
6、太原市烟草专卖局案件移送函及案情调查报告。
7、太原市烟草局检查笔录，证实2015年6月29日，太原市烟草局行政执法人员在太原市万柏林区东社乡南寨村李某租用的仓库中查获中华、芙蓉王等品牌卷烟2456条，在被告人李某的晋A×××××五菱面包车内查获阿诗玛牌卷烟400多条。在被告人李某位于万柏林区东社乡南寨村南寨小区三单元住处的地下室内查获牡丹、芙蓉王等卷烟共计540余条。在证人师某的北斗星晋A×××××车内查获中华等品牌卷烟共计92余条。
8、证据先行保存通知书及移送财产清单。
9、山西省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告，证实太原市烟草局从被告人李某及证人师某处查获的3488条卷烟中，除黑猫牌卷烟5条系真品卷烟外，其余均属于假冒注册商标产品且系伪劣卷烟。
10、山西省烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证实在太原市万柏林区东社乡南寨村李某租用的仓库中查获的中华、芙蓉王等卷烟2456条，共计价格人民币550340元；在被告人李某的晋A×××××五菱面包车内查获的阿诗玛牌卷烟400多条，共计价格人民币44800元；在被告人李某位于万柏林区东社乡南寨村南寨小区三单元住处的地下室内查获的牡丹、芙蓉王等卷烟共计540余条，共计价格人民币101700元；在证人师某的北斗星晋A×××××车内查获中华等品牌卷烟共计92余条，共计价格人民币30012元。
11、太原市公安局涉案财物上交局保管凭证及赃物照片，证实2015年9月9日，太原市公安局民警对涉及李某销售伪劣产品案中的黄鹤楼、阿诗玛等37种品牌共计3488条卷烟予以扣押，并交太原市公安局涉案财物上交局保管。
12、银行卡资料及交易明细，证实2014年3月至2015年7月，户名为卢静纯、游碧纯、韦香屹、郜云红、游苏菊、罗圳荣的银行账户与被告人李某的账户交易情况。
13、被告人李某、游章程及证人黄某的银行账户信息及交易情况。
14、银行取款视频截图，证实游章城使用郜云红、卢静佳、游碧纯农行卡在ATM机上进行操作情况。
15、机动车信息查询结果，证实晋A×××××五菱牌小型汽车登记车主为李某。
16、太原市公安局治安管理支队治安行动大队出具的情况说明，证实根据被告人李某供述的线索，民警已开始追查其上线及下线人员信息，我局已将犯罪嫌疑人游章城上网追逃，但未能抓获。民警在被告人李某提货的喜奎仓库未查找到李某收货的相关证据，也未能查到运输假烟的货车。民警经排查，找出游章城的身份，确定其即李某所说的“小周”，但无法调取游章城与黄某的通话记录。
17、户籍信息，证实被告人李某的身份信息。
18、被告人李某的供述，主要内容为：2014年10月份左右，我通过朋友认识一名叫“小周”的广东人，他将假烟通过物流发到太原，我收货后将烟存在库房，他联系好后我负责运输送达，客户将货款交给我后，我再通过农行将货款打给他。2015年6月30日，我开车从太原市万柏林区大井峪村附近的喜奎货运部提上假烟准备拉回东社乡南寨村的库房时，被太原市烟草专卖局的稽查人员抓获，后稽查人员在我租用的库房及地下室内查获了共计3396条假烟，品种有阿诗玛等。我曾经给后北屯中奥商城东门斜对面的黄某送过假烟，共计送过30箱，品牌包括牡丹、黄金叶、阿诗玛等，价值共计约9万元左右，黄某将货款以现金的方式同我结算。“小周”经常更换收款账户，卢静纯、郜云红、游碧纯等人名下的账户也是他使用，我从客户收取货款后，存入我的农行卡，再按“小周”提供的账号转账过去，我给卢静纯等账户中汇入的钱款，除我曾向小周借款的十几万元外，大部分都是从客户处收取的假烟款，但具体数额记不清了。另“小周”也会安排我购买真烟后给他发货到广州，并将货款打来。游碧纯、郜云红的银行账户给我的农行卡中汇入的钱款都是用来购买真烟的，后我将真烟发送给“小周”。
原审法院认为，被告人李某明知是伪劣卷烟而予以销售，销售金额为6250元，尚未销售的货值金额为696840元，其行为已构成销售伪劣产品罪（未遂）。被告人李某销售伪劣卷烟，尚未销售的货值金额为696840元，销售金额为6250元，被告人系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人李某犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币12000元；二、扣押在案的伪劣卷烟产品由原扣押机关依法处理；三、依法继续追缴被告人犯罪所得及收益。
一审宣判后，太原市万柏林区人民检察院提出抗诉。1、原判是以被告人李某犯销售伪劣产品罪（未遂）对其定罪的，而本案尚未销售的货值金额为696840元，对其判处罚金数额应当以货值金额的“百分之五十以上二倍以下”确定，但原判对被告人并处罚金12000元明显不当；2、原判适用法律错误。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，予以确认。
本院认为，原审被告人李某明知是伪劣卷烟而予以销售，销售金额为6250元，尚未销售的货值金额为696840元，其行为已构成销售伪劣产品罪（未遂）。抗诉机关关于原判适用法律错误，对被告人判处罚金12000元明显不当的意见符合法律规定，予以支持。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但适用法律有误，并处罚金不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持太原市万柏林区人民法院（2016）晋0109刑初158号刑事判决中的第二项，即扣押在案的伪劣卷烟产品由原扣押机关依法处理；第三项，即依法继续追缴被告人犯罪所得及收益。
二、撤销太原市万柏林区人民法院（2016）晋0109刑初158号刑事判决中的第一项，即被告人李某犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币12000元；
三、原审被告人李某犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月30日起至2018年6月29日止。）
罚金从本判决书生效之日起30日内缴纳，逾期不缴纳的强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 张国华
代理审判员 郑志海
二〇一六年八月十日
书 记 员 李 娜