宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沙民初字第1052号
原告张学礼。
委托代理人白秀珍，系张学礼妻子。代理权限为特别授权。
委托代理人张荣，宁夏鸣钟律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被告蒋新民。
被告朱兴华。
原告张学礼与被告蒋新民、朱兴华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年8月12日受理后，于2013年9月13日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人白秀珍、张荣，被告蒋新民、朱兴华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告蒋新民承包农村房屋的上房泥、挂瓦等工程。原告一直受雇于蒋新民为其干活，日工资100元。2012年9月初，原告同村的村民马某某盖房屋，将整体工程承包给被告朱兴华施工，朱兴华又将其中的上房泥、挂瓦工程承包给被告蒋新民施工。2012年9月11日，被告蒋新民雇佣原告为马某某家上房泥，下午2时许，原告在房顶做防水时不慎掉落受伤，被马某某、朱兴华等人送往中卫市人民医院检查治疗，原告经医院诊断为：神经源性膀胱，胸11椎体爆裂骨折、脱位，脊髓损伤并双下肢瘫痪、脑震荡、双侧胸腔积液。住院治疗26天后因无钱治疗出院。原告的伤情经银川市第一人民医院司法鉴定中心鉴定，属一级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖。原告找二被告要求赔偿，但二被告以自己不是雇主为由推脱未支付任何费用。为此起诉请求：1.依法判令二被告共同赔偿原告经济损失共计599848.4元，其中：医疗费38145.58元，误工费22961.7元（279天×82.3元∕天）；住院伙食补助费1150元（23天×50元∕天）；营养费1150元（23天×50元∕天）；护理费507403.2元（23天×69.2元∕天×2人＋25211元∕年×20年×100%）；残疾赔偿金108200元（5410元∕年×20年）；残疾辅助器具1000元；后续治疗费48000元（200元∕月×12个月×20∕年）；二次手术费20000元；交通费1000元；鉴定费800元。以上共计749810.48元，二被告应赔偿原告其中80%，即599848.4元。2.本案诉讼费由二被告负担。
原告为证明其主张，向法庭提交以下证据：
1.房屋承建协议1份，证明马某某将自家房屋发包给被告朱兴华承建，费用为25000元的事实；
2、疾病证明书、出院证、住院病历各1份，证明原告于2012年9月12日因胸11椎体爆裂骨折在中卫市人民医院接受治疗23天，其伤情被诊断为：胸11椎体爆裂骨折、脱位，脊髓损伤并T10平面以下完全性瘫痪，脑震荡、双侧胸腔积液、神经源性膀胱。未治愈出院的事实；
3.医疗费发票1张、门诊费票据16张，证明原告为治疗共计花去医疗费38145.58元，及起诉后又花费397元的事实；
4.司法鉴定意见书1份，证明原告伤残等级经银川市第一人民医院鉴定，于2013年6月17日出具司法鉴定意见书，确定其伤残等级属于一级，护理依赖程度为完全护理依赖；
5.鉴定费票据1份，证明原告支付鉴定费800元的事实；
6.收据2份，证明原告为治疗购买残疾辅助器具共花去1000元的事实；
7.交通费票据，证明原告为接受治疗和进行伤残等级评定，花去交通费1000元的事实。
8.证人马某某、麦某某、宋某某、赖某某的当庭证言，证明（1）马某某将建房的工程承包给被告朱兴华，朱兴华又将上房泥、挂瓦的工程分包给被告蒋新民的事实；（2）蒋新民雇佣原告张学礼为马某某家上房泥、挂瓦，工资100元∕天的事实；（3）2012年9月12日，原告张学礼在工作过程中不慎从房屋顶上摔落，导致受伤被送往中卫市人民医院接受治疗的事实。
被告蒋新民质证认为，因被告不识字，看不懂，不予认可。证人马某某说的有的不属实，包活时天盘（房屋屋顶的工程）不一定都是被告蒋新民干的，其他三位证人的证言属实。
被告朱兴华质证认为，对证据1无异议，予以认可。证据2-7不予认可，因为张学礼不是被告朱兴华雇佣的。证人所述基本上属实，宋某某、麦某某不是被告朱兴华给打的电话，是马卫东第二天给打的。出事后被告朱兴华给蒋新民打电话。
被告蒋新民辩称，从2012年6月底到2012年9月9日，原告一直都在给被告蒋新民干活，之后就一直都没有干过。出事之前没有叫过原告给干活。没有雇佣原告，事发当天被告蒋新民也没有在场。不同意赔偿。
被告蒋新民未向法庭提供证据。
被告朱兴华辩称，我没有雇佣原告，也没有给原告付过工钱。事发当天我在场，出于人道我把原告送到医院。事发后我给蒋新民打了电话，蒋新民说没有车下不来，让我先送到医院。把原告送到医院后，原告家里经济困难，手术前我借给原告的嫂子1万元，她给我出具了收条，并不是我支付给原告的赔偿款。我不应当承担赔偿责任。
被告朱兴华申请证人艾某某、杨某某出庭作证，证明被告朱兴华只承包墙体工程，不包括天盘的活在内。
原告质证认为，证人没有陈述清楚是否在马某某家干活，对其证言有异议。
被告蒋新民质证认为，自己没见过证人，证言不属实，不予认可。
本院对原、被告提供的证据认证如下：
原告证据1系被告朱兴华与马某某签订的建房协议，来源合法，能够证明马某某将建房工程承包给被告朱兴华的事实，且被告朱兴华无异议，对其证明效力予以确认。证据2疾病证明书、出院证、住院病历能够相互印证证明原告于2012年9月12日因胸11椎体爆裂骨折在中卫市人民医院接受治疗23天，其伤情被诊断为：胸11椎体爆裂骨折、脱位，脊髓损伤并T10平面以下完全性瘫痪，脑震荡、双侧胸腔积液、神经源性膀胱、未治愈出院的事实，对其证明效力予以确认。证据3中住院医疗费票据36572.97元与病历记载一致，对其证明效力予以确认。门诊费票据20张、金额1562.61元，系原告受伤当日及出院后的检查治疗费用，来源合法，对其证明效力予以确认。对其中医药公司收据2张、金额225.40元及收据3张、金额63.60元，合计金额为289元的收据，因不是正式医疗费发票，且无处方，对该部分不予确认。证据4、5与证据2相互印证，能够证明原告的伤情和护理依赖程度及支出鉴定费800元的事实，对其证明效力予以确认。证据6是原告购买远红外治疗仪、轮椅支出的费用，虽系普通收据，但根据原告的伤情和实际需要，应对其证明效力予以确认。证据7原告要求1000元的交通费，但只提供70元的交通费发票，结合原告的伤情及到银川鉴定的实际情况，可按800元予以考虑认定。证人证言内容能够证明原告受伤的情况及受雇于被告蒋新民和马某某将建房工程承包给朱兴华、朱兴华又将上房泥等工程承包给蒋新民的事实，对其证明效力予以确认。
被告朱兴华提供的证人证言，与原告提供的证人马某某的证言相互印证，能够证明被告朱兴华承包马某某家的建房工程，又将包括天盘在内的工程承包给蒋新民的事实，对其证明效力予以确认。
经审理查明，2012年，被告蒋新民从事农村房屋的上房泥、挂瓦等工程的承包，原告张学礼受雇于被告蒋新民为其干活，日工资100元。2012年8月，原、被告同村的马某某新建房屋，将建房工程承包给被告朱兴华，并签订书面建房协议，约定由被告朱兴华为马某某建房6间，承包费为25000元。被告朱兴华将房屋墙体工程完工后，将上房泥、挂瓦等工程分包给被告蒋新民，工程费从总承包费中支出。蒋新民组织原告等人做完上房泥工作后，被告朱兴华又做完其他工程，于2012年9月11日给被告蒋新民打电话，让继续做天沟、挂瓦工作，被告蒋新民让原告次日去，9月12日，原告到马某某家做天沟，下午2时许，原告在工作时由于踩在脚下的砖块掉落，原告随着从房顶掉落摔伤。原告被马某某及被告朱兴华送往中卫市人民医院，经诊断，原告伤情为：胸11椎体爆裂骨折、脱位，脊髓损伤并T10平面以下完全性瘫痪，脑震荡、双侧胸腔积液、神经源性膀胱。住院治疗23天，住院花去医疗费36572.97元，事发当日门诊及出院后花去医疗费1562.61元。出院后，原告购买治疗仪一台1**元，轮椅一辆900元。2013年6月17日，经银川市第一人民医院鉴定，并出具银一医司法鉴定中心（2013）医鉴字第523号鉴定意见书，确定原告张学礼的伤残等级属于一级，护理依赖程度为完全护理依赖，支出鉴定费800元。因二被告拒绝赔偿，原告诉至本院。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案争议的焦点：一、双方当事人之间是否存在雇佣关系；二、原告的损失确定和由谁承担。
一、双方当事人之间是否存在雇佣关系的问题。雇佣关系是否存在，主要从以下两个方面判断：一是受雇人是否为雇佣人所选任，并在从事雇佣活动时受雇主的控制和监督，即双方是否形成从属关系，二是当事人之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬。本案证人及被告朱兴华均证明原告受雇于被告蒋新民，原告受伤是被告蒋新民的指派到马某某家干做天沟的工作，具有从属关系，且原告的工资由被告蒋新民给付，故原告与被告蒋新民存在雇佣关系，且原告受伤是在工作期间发生，被告蒋新民应当按照法律规定承担相应的民事责任。
二、原告的损失确定和由谁承担的问题。
（1）原告的损失确定。原告要求赔偿的医疗费38542.58元，经核：医疗费38135.58元有医疗费、门诊费票据在卷，应予计算，其余289元因票据不符合规定且无医院处方，不予认定。误工费，原告要求22961.70元（279天×82.3元∕天）、经核，2012年农、林、牧、渔业日平均工资为69.07元，应计算为19270.53元。要求的住院伙食补助1150元，其计算标准及期限符合规定，应予计算。要求的营养费1150元，无医疗机构的证明，不予计算。要求的护理费507403.20元（23天×69.2元∕天×2人＋25211元∕年×20年×100%），考虑原告受伤程度，住院期间按2人护理计算符合规定和实际，但计算标准应为每天69.07元，之后的护理费的计算标准及期限符合规定，应予计算，护理费应为507397.22元。要求的残疾赔偿金108200元（5410元∕年×20年），符合规定，应予计算。要求的残疾辅助器具1000元，根据原告的损伤情况，予以计算。要求的后续治疗费48000元、二次手术费20000元，因无医疗机构的证明和意见，且未实际发生，原告可待实际发生后另行主张，不予支持。要求的交通费，考虑原告住院实际和到银川鉴定的实际，可按800元计算。要求的鉴定费800元有票据在卷，应予计算。综上，原告的各项损失为676753.33元。
（2）责任的承担。原告受伤是在受被告蒋新民雇佣工作期间发生，被告蒋新民作为原告张学礼的雇主，应当按照法律规定承担相应的民事责任。被告朱兴华作为承建马某某建房工程的承包人，虽不是直接雇佣原告的雇主，但其从中受益，且其作为工程承包人，应对整个工程的施工安全负有义务，亦应承担相应的责任。原告作为具有一定劳动技能的完全民事行为能力的人，应当在劳动过程中注意自身安全，但因疏忽导致坠落受伤，具有一定责任，应承担相应的责任。根据双方的过错和公平原则，结合本案的实际，由原告张学礼对其损失676753.33元承担40%的责任，被告蒋新民对张学礼的损失676753.33元承担50%的责任，即338376.67元，被告朱兴华承担张学礼损失676753.33元10%的责任即67675.33元。对二被告提出其不是雇主、不同意承担赔偿责任的意见，无相应的证据和法律规定，不予采纳。综上，原告的部分诉讼请求成立，予以支持。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告蒋新民于本判决生效后十日内向原告张学礼赔偿医疗费等各项经济损失676753.33元的50%即338376.67元；
二、被告朱兴华于本判决生效后十日内向原告张学礼赔偿医疗费等各项经济损失676753.33元的10%即67675.33元；
三、驳回原告张学礼的其它诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3499元（缓交），由原告张学礼负担1130元，由被告蒋新民负担1974元、朱兴华负担395元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于宁夏回族自治区中卫市中级人民法院。
审判长 陈永贤
审判员 刘广胜
审判员 宋建喜
二〇一三年十二月三日
书记员 马彦坤
本案相关的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。