山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民四终字第263号
上诉人（原审被告）山东滨州金辉伟业工贸有限公司。
法定代表人徐勇，该公司董事长。
委托代理人付治堂，山东永光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）霍登玉，居民。
委托代理人杨克民，山东宏臣律师事务所律师。
上诉人山东滨州金辉伟业工贸有限公司（以下简称金辉伟业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服惠民县人民法院（2012）惠商初字第690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金辉伟业公司的法定代表人徐勇及其委托代理人付治堂，被上诉人霍登玉的委托代理人杨克民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，金辉伟业公司原名为滨州市金辉伟业煤业有限公司。2008年10月18日，霍登玉与金辉伟业公司签订《建筑安装工程施工合同》一份，合同约定：霍登玉为金辉伟业公司承建洗煤车间、浓缩池、授煤坑、电子衡四项工程；工程自2008年10月18日开工，至2008年11月13日竣工，如遇不可抗拒自然条件，工期顺延；总包价为745834元，开工拨款150000元，基础完工拨款50000元，主体竣工后拨款150000元，整体竣工后，剩余部分一次付清；工程保修期为1年，工程竣工后，按工程总造价5%扣留维修金，竣工后一年期满付清；工程质量严格按照图纸及施工规范进行施工；车间主体、浓缩池、授煤坑拖期一天罚1000元；税金去掉；工程让利3.5%，竣工后按实际决算；11月13日必须具备安装条件。合同签订后，霍登玉组织施工，金辉伟业公司分别于2008年10月18日拨款100000元、2008年11月1日拨款50000元、2008年11月14日拨款20000元、2008年12月2日拨款20000元。2009年春天，霍登玉离开工地，尚有部分工程没有施工完毕。经霍登玉申请，原审法院委托滨州中天工程管理有限公司对其已完成工程量进行审计鉴定，鉴定意见为：未完成工程造价为185454.73元，完成合同约定造价为560379.27元，其中合同中约定维修金5%为28018.96元。另查明，霍登玉的工作人员段光伦于2009年3月9日从金辉伟业公司借款30000元，霍登玉认可此款项实际为工程款。霍登玉施工期间因使用金辉伟业公司的铲车及砂石料欠费用共计1835元。
原审认为，霍登玉与金辉伟业公司之间签订的《建设工程施工合同》，因霍登玉不具有相应的施工资质，该合同违反了法律强制性规定，应为无效合同。合同无效后，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，不影响合同中结算和清理条款的效力。合同中关于“税金去掉；工程让利3.5%；竣工后按实际决算”的约定实际为有关的结算条款。对于税金双方未明确约定有关税率、税种，本案不作处理；根据霍登玉所完成的工程量，“让利3.5%”为560379.27元×3.5%=19613.27元。该工程虽未完工，但金辉伟业公司已投入使用，依法应向霍登玉支付其施工部分的工程款。金辉伟业公司主张已施工工程存在质量问题，但既未提起反诉亦未交纳鉴定费委托鉴定，对此不予支持。经鉴定，霍登玉已完成合同约定造价560379.27元，去除已支付的工程款220000元及让利的19613.27元，再去掉施工期间使用铲车及砂石料的欠费1835元，金辉伟业公司尚欠霍登玉工程款318931元。霍登玉主张其施工的合同外清基等工程款10872元，因其证据不足，不予支持。霍登玉主张的利息，因其未施工完毕，对此不予支持。因双方均未对工程进行最终结算，霍登玉诉讼请求并未超诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告山东滨州金辉伟业工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告霍登玉工程款318931元；二、驳回原告霍登玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7108元，由原告霍登玉负担1024元，由被告山东滨州金辉伟业工贸有限公司负担6084元；鉴定费10000元，由原告霍登玉负担5000元，由被告山东滨州金辉伟业工贸有限公司负担5000元。
宣判后，金辉伟业公司不服，上诉称，原审判令我公司支付霍登玉工程款318931元错误，我公司既不认可工程款的数额，也不认可承担付款责任，且霍登玉的主张已经超过诉讼时效。理由：霍登玉在涉案工程没有完成且已施工工程质量不合格的情况下，撤离工地，我公司对其催促，霍登玉既不返回修理，也不同意双方就其已施工工程进行验收。因我公司计划开业日期在即，又找来其他施工队对霍登玉已施工的部分进行修理、返工，后又继续施工，最终使工程得以完成。我公司在原审中提交的4号证据（光盘一张）可以看出霍登玉已施工的工程质量不合格，霍登玉对于该光盘记录的内容也表示没有异议，但未对其施工的不合格部分进行修理。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（二）款的规定，霍登玉请求支付工程款的主张不能成立。综上，请求撤销原判，依法改判或者发回重审；一、二审的诉讼费用均由霍登玉承担。
被上诉人霍登玉辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。上诉人的上诉请求既无事实依据也无法律依据。理由：1.我方施工的工程不存在质量问题，上诉人也没有证据证明涉案工程存在质量问题，上诉人在原审中提交的光盘不能证实其主张。2.上诉人主张我方施工的工程存在质量问题，但在原审中未提出反诉，又未对此依法申请鉴定，应视为上诉人对这一权利的放弃。3.我方起诉时，上诉人已经使用涉案工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，其主张的质量问题不应支持。4.上诉人没有按照合同约定及时拨付工程款，导致我方无法正常施工，不存在我方不施工、不维修的情况。5.我方已施工的工程造价是经过依法鉴定得来的，且已在工程款中扣除了5%的维修金，原判认定上诉人应付工程款318931元正确。6.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（二）款的规定适用于修复后的建设工程经竣工验收不合格的情况，不适用于处理本案。7.我与上诉人之间没有进行工程款结算，其关于超过诉讼时效的主张，没有法律依据。
本院经审理查明，涉案《建筑安装工程施工合同》是霍登玉以惠民县惠龙公司的名义与金辉伟业公司签订的，惠民县惠龙公司尚未注册成立。金辉伟业公司称涉案工程的承包方是惠民县惠龙公司，其在原审中并未对霍登玉的原告主体资格提出异议。双方在合同中约定的承包方式为包工包料，合同总包价745834元不含税金和让利，金辉伟业公司因承包方未提供发票所以未交纳过税金，因涉案工程当时未完工，税金的具体数额不能确定。徐永祥系金辉伟业公司涉案工程的项目负责人，对徐永祥出具的2009年6月2日的说明材料，金辉伟业公司的法定代表人徐勇认可系徐永祥受其安排所写，双方在原审中均将该证明材料作为证据予以提交，对该材料中第十二项列明的承包方未完工的工程量均予以认可，并认可以该材料作为鉴定的依据。金辉伟业公司在2009年春霍登玉撤离工地后，使用了涉案工程。
本院查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审中双方争议的焦点为：霍登玉主张的欠付工程款数额以及金辉伟业公司应否支付该数额的工程款。一、双方签订的《建筑安装工程施工合同》明确约定了工程范围和内容，双方对徐永祥出具的证明中列明的未施工的工程量均予以认可，故能够确定霍登玉已完工的工程量。原审法院依法委托滨州中天工程管理有限公司对霍登玉已完工工程造价作出的鉴定报告，所依据的证据均由双方确认，鉴定程序合法，原审法院依据该鉴定报告认定霍登玉完成合同约定造价560379.27元正确。因金辉伟业公司并未因涉案工程交纳过税金，原审对税金不予处理并无不当。因合同约定的让利3.5%不包含在合同价款内，应在已完工的工程造价中予以扣除。双方对已付工程款220000元及使用铲车及砂石料的欠费1835元均无异议。从工程造价中扣除让利、已付款、欠费后即为欠付工程款数额，原判认定霍登玉主张的欠付工程款数额为318931元正确。二、金辉伟业公司应对其主张的工程质量问题负举证责任，但其未提交有效证据予以证实。金辉伟业公司在霍登玉撤离工地后就使用了涉案工程，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，金辉伟业公司再以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不能成立。金辉伟业公司在二审中提出对霍登玉已完工工程质量是否合格进行鉴定的申请，本院不予准许。金辉伟业公司在原审时未对霍登玉的原告主体资格提出异议，也未以此作为上诉理由，其在二审中提出的霍登玉主体不适格的主张不能成立。原审认定金辉伟业公司向霍登玉支付欠付的工程款并无不当。综上，金辉伟业公司的上诉理由不能成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7108元，由上诉人山东滨州金辉伟业工贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张树民
代理审判员 董志霞
代理审判员 赵芳德
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 张真真