四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终100号
上诉人（原审被告）：董华昌，男，1955年10月27日出生，汉族，住四川省射洪县。
委托诉讼代理人：董元国，四川衡讼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭小波，男，1954年1月17日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。
委托诉讼代理人：李超，四川真道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川驰峰房地产投资有限公司，住所地四川省成都市武侯区火车南站西路25号。
法定代表人：陈凤英，总经理。
委托诉讼代理人：陈培焕，男，1949年12月4日出生，汉族，住四川省射洪县，系该公司员工。
委托诉讼代理人：苟峨峰，四川蜀仁律师事务所律师。
上诉人董华昌因与被上诉人谭小波、四川驰峰房地产投资有限公司（以下简称驰峰公司）合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵民初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日受理后，依法组成合议庭，并于2017年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人董华昌的委托诉讼代理人董元国，被上诉人谭小波及其委托诉讼代理人李超、被上诉人驰峰公司的委托诉讼代理人陈培焕、苟峨峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董华昌上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谭小波一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.董华昌根本未向谭小波出具过金额300万元的《欠条》，董华昌也未签字。2010年双方联合改造谭小波位于德阳的老房子，签订《联合建房协议》，约定谭小波以自己所有的住房及宅基地作为出资，董华昌负责出资修建，建成后的房屋双方进行分配。为了方便谭小波办理房屋改造手续，董华昌曾出具过空白授权委托书，签名捺印后交由谭小波。《欠条》上的签名就是用空白的授权委托书伪造的。谭小波主张300万元欠款是双方投资的经营业务结算后形成的，但谭小波也无法说清双方经营了哪些项目，300万元欠款从何而来。2.原判认定驰峰公司在《欠条》的担保上盖章是错误的，事实上驰峰公司根本没有在《欠条》下方盖章。二、一审判决将谭小波提交的300万元《欠条》作为认定案件事实的依据是错误的，因为该《欠条》的真实性存在严重问题。1.董华昌识字，倘若真欠谭小波300万元，不会让谭小波代书《欠条》内容，自己只在欠款人的位置签名，这种做法既不符合常理,也不符合逻辑。2.《欠条》上除了欠款金额外没有欠款的由来，且欠款金额后面的两行字被谭小波涂鸦并用红色油漆覆盖，这两行字的内容对本案起着至关重要的作用，谭小波的做法只能说明《欠条》是伪造的。3.《欠条》正反面的全部注明内容都是谭小波书写也不符合交易习惯。欠条下方的内容按照常理还款期限应当是欠款人确定并书写载明，担保的内容应当是担保人书写，而事实恰恰相反。驰峰公司为欠款提供担保，《欠条》上应当有个经手人，经手人不可能不在担保内容处签署意见。种种迹象表明《欠条》是不真实的。三、一审判决对证据进行认证时不公平。董华昌及谭小波均向一审法院提交了《欠条》及《欠款说明》，内容一样，只是证明目的不一样，但一审法院对双方提交的证据认证意见相互矛盾，采信了谭小波的证据，却未采信董华昌的证据，明显不公平。董华昌提交这两份证据是为了证明谭小波伪造了一套驰峰公司的公章，谭小波在2014年9月向四川省绵阳市游仙区人民法院起诉时提交的《欠款说明》上并未加盖驰峰公司的公章，但向一审法院提交的《欠款说明》却加盖了驰峰公司公章。四、一审判决将《司法鉴定意见书》作为认定案件事实的依据是错误的。鉴定使用的对比样本是陈培焕于2013年7月3日的一份举报信上加盖的驰峰公司公章，这并不准确，应当与驰峰公司使用的公章进行比对作出的鉴定结论才是最准确的。五、本案谭小波是以合同纠纷为由起诉的，而原判在归纳本案争议焦点时认为是借款纠纷，并认定谭小波与董华昌形成了借款关系。那么根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，谭小波除了提交《欠条》外，没有其他任何证据能够印证董华昌欠其300万元的事实的确存在。原判仅凭《欠条》就认定形成借款关系，严重缺乏法律依据，是错误的。
被上诉人谭小波辩称，一、2008年董华昌向谭小波借钱时，谭小波当时正在修房子，修了一百多套，手里有现金。借钱的背景是董华昌让谭小波用200万元入股，后因董华昌资金不足，只能退出。借条有很多，最后打总的金额就是300万元，《欠条》均是董华昌本人书写，他本人写字有困难，从《欠条》可以看出。后谭小波将驰峰公司转让给董华昌，所以驰峰公司对该笔债务提供担保。谭小波在转让公司时并未移交公章，后来公司使用的是董华昌他们新刻的公章，鉴定的样本是从陈培焕的举报材料中获取的。当时谭小波借钱给董华昌之所以没有通过银行转账是因为谭小波手里有现金，董华昌每次借钱都是晚饭后来拿，怕有危险。
被上诉人驰峰公司辩称，同意上诉人董华昌的意见。另外，本案不存在300万元借款的事实，谭小波不能对借款的形成作出合理解释，《欠条》背面的内容与其在公安机关的陈述向矛盾，谭小波对《欠条》的内容进行了涂改。谭小波在本案二审答辩时称300万元是分多次逐步形成，公安局调查显示的是450万元。谭小波在四川省绵阳市游仙区人民法院提交的证据不一致，证明其伪造证据。鉴定的样本应当与工商登记的样本一致，谭小波承认其留有驰峰公司公章，不排除其伪造《欠条》上印章的可能性。因此，即使驰峰公司的签章是真实的，因本案不存在真实的借款关系，也不应承担保证责任。故请求撤销原判，驳回谭小波的诉讼请求。
谭小波向一审法院起诉请求：l.判令董华昌、驰峰公司连带清偿谭小波欠款300万元；2.判令董华昌、驰峰公司支付违约金90万元；3.本案诉讼费自董华昌、驰峰公司承担。
一审法院认定事实：2010年7月9日，董华昌向谭小波出具了一张《欠条》，内容为“今欠到谭小波人民币叁佰万元正。（3000000.00元），欠款人董华昌2010.7.9”。2011年12月30日在《欠条》下方位置，谭小波手写“于2012年12月30日还清。同意延至与借同期还清，由驰峰公司担保。谭小波2011年12月30日”，驰峰公司在该担保上盖章。同日，该字条背后，谭小波注“300万欠款中有部分是差旅费、招待费，与之前150万元借款无关。特此说明2011.12.30”。注明“欠300万元中经董华昌要求，由陈培焕转入140万中扣除实际下欠160万，本人己在150万借款复印件注明此欠款最终由四川驰峰房产公司付还160万元正，不按时还处30%违约”。
2012年6月29日，在驰峰公司《企业法人营业执照》复印件上，由谭小波书写的“四川驰峰房地产投资有限公司董华昌欠本人的300万元欠款于2011年12月约定协商于2013年5月底还清，可不算利息。并双方约定在游仙区法院解决。特立此据为凭。2012年6月29日说明人谭小波”，该说明上盖有驰峰公司公章。
2012年12月30日，驰峰公司出具承诺书，内容为：“2008年以来，董华昌全权负责盐亭拆迁项目前期过程中，在谭小波处多次借人民币现金150万元，后又欠谭小波人民币300万元，现有董华昌全权代表驰峰房地产投资有限公司与谭小波办理延期还款手续，并由四川驰峰房地产投资有限公司担保付还，本公司承诺：如再未按延期期限还清，本公司自愿承担总借、欠总款450万元处30%违约金，并按信用社贷款利息四倍从借、欠款之日起进行计算，至还清为止。特此承诺！四川驰峰房地产投资有限公司2012年12月30日。”
另查明，除本案外，谭小波与董华昌在四川省绵阳市游仙区人民法院尚有一起150万元的借款纠纷，该案《借条》上盖有与本案相同的驰峰公司印章。在该案的审理过程中，董华昌申请对该《借条》上盖有“四川驰峰房地产投资有限公司”印章、2013年4月9日说明上“四川驰峰房地产投资有限公司”印章及“以上情况属实”处的“四川驰峰房地产投资有限公司”印章等三处进行了鉴定。四川省绵阳市游仙区人民法院委托西南政法大学司法鉴定中心对上述印章进行了鉴定，经鉴定，1.印章是红色印油盖印形成；2.三处印章与送检样本是同一枚印章所盖；3.印文分别形成于各自同部位黑色文字之后。
一审法院认为：本案系借款纠纷，争议的焦点在于：一、谭小波与董华昌之间是否存在真实的借款关系；二、驰峰公司是否应当为该笔借款承担担保责任。对此，综合评判如下：
一、关于谭小波与董华昌之间是否存在真实的借款关系的问题。一审法院认为，董华昌向谭小波出具300万欠款的《欠条》，该《欠条》有董华昌的签名及捺印，合法、有效，且该《欠条》所载明的内容与2012年6月29日的《说明》及2012年12月30日的《承诺书》中所载明的内容能相印证，故谭小波与董华昌之间形成了借款关系，董华昌应当向谭小波偿还所欠300万元借款。董华昌虽抗辩称该《欠条》系伪造，但对该《欠条》中“董华昌”三个字系其书写予以认可，且未能提供证据证实该《欠条》系伪造的证据，故其抗辩理由不予采纳。关于违约金的司题。董华昌向谭小波出具的《欠条》中没有关于违约金的约定，且根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，谭小波与董华昌之间的借款合同对违约金没有约定，应不支付违约金，故谭小波要求董华昌支付违约金的诉讼请求不予支持。
二、关于驰峰公司是否应当对本案借款承担担保责任的问题。驰峰公司在欠条下方加盖公章，同意对300万欠条进行担保，该种担保属于保证。在董华昌未能偿还欠款的情况下，驰峰公司应当对该笔借款承担保证责任，驰峰公司末按照《承诺书》的约定承担担保责任，构成违约，应当承担违约责任。谭小波与驰峰公司约定的违约金为借款总额的30％，在自然人之间的借款中，该约定的违约金过高，予以调整，酌定为10万元。对于保证的方式，由于《欠条》及《承诺书》对保证的方式没确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，驰峰公司应当对300万借款承担连带保证责任。在董华昌未偿还借款的情况下，驰峰公司应当承担还款的担保责任。至于驰峰公司抗辩称在西南政法大学司法鉴定中心所出具《司法鉴定意见书》中的鉴定样本不合法，欠条上所盖印章系谭小波私刻的印章不是驰峰公司所用印章的问题。经查，该鉴定系在四川省绵阳市游仙区人民法院主持下所做司法鉴定，且驰峰公司、董华昌对鉴定样本的真实性子以认可，故该鉴定并末违反鉴定程序。驰峰公司、董华昌申请对本案进行重新鉴定，后又放弃重新鉴定，故一审法院以西南政法大学司法鉴定中心所出具的鉴定结论，认定驰峰公司对300万欠款进行了担保，驰峰公司、董华昌的该抗辩理由不能成立，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决：一、董华昌在本判决生效后十日内向谭小波偿还300万欠款；二、驰峰公司对300万欠款承担连带责任并支付违约金10万元，驰峰公司在承担连带责任后，有权对董华昌进行追偿；三、驳回谭小波的其他诉讼请求。本案一审案件受理费38000元，由谭小波负担3800元，董华昌、驰峰公司负担34200元。
本案二审期间，董华昌向本院提交一份新的证据，即陈培焕于2016年3月18日出具的《情况说明》，内容为陈述2013年4月一天，谭小波将董华昌联合建房的协议撕毁的情况，拟证明董华昌曾经向谭小波提交过空白签名的授权委托书，印证《欠条》上董华昌签名的来源。
谭小波的质证意见为，对证据的三性不予认可。
驰峰公司的质证意见为，该《情况说明》是陈培焕书写的，是事实，予以认可。
本院的认证意见为，该《情况说明》为陈培焕出具，系证人证言，其证明力较弱，即使能证明谭小波曾经撕毁过联合建房的协议，也不能证明《欠条》上董华昌签名的来源，该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。
谭小波向本院提交两份新的证据，第一份为驰峰公司于2011年9月20日出具的《承诺》。该《承诺》背面谭小波书写备注，内容为董华昌自2008年以来多次借谭小波款项合计450万元等，董华昌在备注下方签署“同意”，并签名捺印。第二份为2013年3月7日驰峰公司《股东会决议》，内容为同意董华昌将所持公司51%股权以408万转让给陈凤英。以上两份证据拟证明谭小波借给董华昌300万元资金的去向。
董华昌的质证意见为，对《承诺》及下方董华昌书写的说明及签名捺印真实性认可，但与本案无关，不能证明董华昌投入项目资金的来源；对《承诺》背面董华昌的签名捺印真实性不予认可，证据来源不合法。对《股东会决议》真实性认可，但与本案无关，不能达到证明目的。
驰峰公司的质证意见为，对《承诺》的真实性不认可，公章是伪造的，与本案不具有关联性。对《股东会决议》的真实性认可，但与本案无关。
本院的认证意见为，《承诺》的正面及背面备注内容与本案认定事实有关，虽驰峰公司主张公章是伪造的，董华昌亦对背面其签名捺印不认可，但两方未提供证据证明，本院对董华昌及驰峰公司的主张不予认可，对该证据予以采信。《股东会决议》与本案认定事实无关，本院不予采信。
驰峰公司向本院提交一份新的证据，即绵阳市公安局刑事侦查支队二大队于2015年3月24日对谭小波的《询问笔录》，拟证明欠款形成的事实前后矛盾，《欠条》上驰峰公司的签章及涂改内容不合常理，证明300万元的债务是虚构的。
董华昌质证意见为，对真实性认可，能够证明谭小波对欠款构成的陈述与向公安机关的陈述相互矛盾，谭小波的陈述均不真实，借款的事实不存在。
谭小波的质证意见为，对合法性、真实性予以认可。
本院的认证意见为，各方当事人对该份《询问笔录》的真实性均予以认可，且与本案认定事实有关，本院予以采信。至于该证据是否能达到驰峰公司的证明目的，本院将综合全案事实予以认定。
经本院二审查明,董华昌、驰峰公司对一审判决查明的所有事实均有异议，谭小波对一审法院查明的事实无异议。对于董华昌及驰峰公司所提异议，两方均未提交任何证据予以证明，本院对董华昌及驰峰公司所持异议不予采信，对一审法院查明的事实依法予以认定。
本院另查明：
1.驰峰公司于2011年9月20日出具《承诺》，载明：“本公司根据2011年3月16日与绵阳南塔社区统规统建投资建设项目正式签订了合同书，按合同约定4月8日本公司支付南塔社区100万元人民币作为项目保证金，经双方协商，从今日起由本公司股东董华昌、陈培焕二人全权负责在2011年12月30日前办好，绵阳市经开区管委会为南塔社区棚户区改建工程的立项报告，及经开区管委会正式红头文件，将文件转交给受托方全权代表谭小波，受托方必须在三个月内完成总规调整，并按双方2011年8月16日委托协议约定的省、市领导批示等工作。按事先委托协议约定，本公司自愿预支受托方劳务旅差包干佣金，以转入受托方银行凭银行回执单作为双方结算凭证，本公司股东二人若未按约定时间内办好经开区管委会的立项改建正式批文，本公司所有预支款均由四川驰峰房地产投资有限公司承担，本公司若按约定时间将正式批文转交给谭小波后，谭小波在约定时间内未完成市规划的总规调规的协调工作，由受托方按2011年8月16日实现约定好的，受托方凭转入账总额的30%承担。受托方经委托方同意，自愿用绵阳小枧沟利民村十一社自建房按每平方3000元价格折算作为反担保抵债解决，房价不增不减，本承诺与2011年8月16日签订的委托协议具有同等法律效力”。
董华昌在该《承诺》下方手写说明：“董华昌从2008年以来在盐亭文同社区及绵阳南塔社区前期工程垫资的各种费用约500多万元，经股东研究，在绵阳南塔社区工程项目中处理。未处理前，作为本人股资投入。以后新增股东时，或法人变更，各股东的投资，以股东会签字为准。2011年9月20日以前，董华昌对外的借、欠款全部在内，并进入公司担保支付。董华昌签名捺印，并签署时间2011.9.20.”。
《承诺》背面由谭小波书写：“备注：董华昌2008年以来多次借谭小波的借、欠款合计450万元及驰峰公司转让费80万元整，至今未付，经协商董华昌自愿用本人在四川驰峰房地产投资有限公司占有的51%股资本金担保，通过工商局变更转让股权的章程。若有纠纷双方约定在债权人人民法院解决。并经董华昌本人确认无异。本说明与2011年9月20日驰峰公司承诺具有同等法律效力。”董华昌在备注内容下方签署“同意”，签名并捺印，并签署时间“2011.9.29.”。
2.绵阳市公安局刑事侦查支队二大队于2015年3月24日对谭小波的《询问笔录》载明，民警询问谭小波和陈培焕、董华昌是什么关系，谭小波回答：“第二次借我钱是2010年期间，他（董华昌）在我这又借了150万左右，在2010年7月我找到他，他给我认了一百多万的应分的红利，给我打了一张300万元的欠条，关于欠条上面那个章，也是2013年我在射洪找到他那次他一起给我盖的，上面写的于2012年12月30日前还清。”民警询问《欠条》上涂改部分内容，谭小波回答：“当时董华昌写欠条上后在上面写了这个钱的用途是‘用来送礼’，后面觉得不妥，他又涂改了，我让他重新打张欠条，他说不存在，我就让他在涂改的地方盖了个手印。”
本院认为，根据董华昌的上诉理由及谭小波、驰峰公司的答辩理由，结合本案查明的事实，本案二审争议的主要焦点是：董华昌是否差欠谭小波300万元，应否偿还的问题。
本案中，谭小波依据董华昌于2010年7月9日向其出具的《欠条》起诉要求偿还欠款300万元，董华昌在该《欠条》上签名、捺印。虽然董华昌对此予以否认，但并未提供证据证明该签名及捺印是伪造的，且一审中董华昌申请司法鉴定后又自动放弃鉴定申请。因此，该《欠条》应认定为真实、有效。关于《欠条》上的涂改部分，董华昌在二审庭审后提交对涂改部分内容进行司法鉴定的申请，本院认为，该涂改部分均有董华昌的捺印，涂改部分的内容是什么，对欠款事实的认定并无影响，且涂改并不表明《欠条》有瑕疵，更不能证明系伪造。基于上述理由，本院认为对涂改部分并无鉴定的必要，对董华昌的鉴定申请不予准许。董华昌主张《欠条》有涂改即证明是伪造的理由不能成立，本院不予支持。对于300万元欠款的组成，虽然谭小波在公安机关的陈述与其在本案中的陈述不一致，但公安机关的《询问笔录》是各方当事人均认可的证据，应以此为据认定相关事实。谭小波向公安机关陈述称，300万元欠款由借款和应分红利组成，并提供了三张董华昌签名的借条，能够证明300万元欠款中有部分确为借款；而驰峰公司于2011年9月20日出具的《承诺》内容也表明谭小波与董华昌、陈培焕及驰峰公司之间就绵阳南塔社区项目存在合作关系，能够印证谭小波关于300万元欠款有部分为红利的陈述。因此，案涉《欠条》应是谭小波和董华昌之间借款关系、合作关系的综合结算，谭小波以《欠条》为依据起诉要求董华昌偿还300万元欠款，本案应当为合同纠纷。驰峰公司2011年9月20日出具的《承诺》背面谭小波备注董华昌总共差欠450万元的事实下面，董华昌签署同意并签名捺印的行为表明其认可差欠谭小波300万元款项的事实；驰峰公司2012年12月30日的《承诺书》中载明的内容也能印证这一点。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款关于“当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，董华昌提交的证据并不足以否认案涉《欠条》及欠款事实的真实性。综合本案现有证据及已经查明的事实，应当认定《欠条》是真实的，董华昌差欠谭小波300万元的事实存在，董华昌应承担偿还差欠款项的责任。董华昌主张不应偿还300万元的上诉理由，因缺乏事实依据不能成立，本院不予支持。
关于《司法鉴定意见书》能否作为认定案件事实的依据，本院认为，四川省绵阳市游仙区人民法院委托所作的司法鉴定，针对的是另案董华昌差欠谭小波150万元《借条》上驰峰公司的盖章，本案涉及的《欠条》上驰峰公司的盖章并未进行司法鉴定，不能确定《欠条》上公章与已鉴定《借条》上的公章是否同一，另案的《司法鉴定意见书》不能作为本案认定案件事实的依据。一审法院直接将鉴定结论作为认定本案事实的依据确有不当，应予纠正。虽然驰峰公司及董华昌在二审庭审后向本院提交《司法鉴定申请书》，申请对《欠条》上驰峰公司的公章是否与工商备案登记的公章一致进行鉴定，但本案一审判决后驰峰公司未提起上诉，视为认可一审判决其承担担保责任的判决结果，因此驰峰公司是否承担担保责任不是本案二审的审理范围，对两方的鉴定申请亦无鉴定的必要，本院不予准许。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，依法应予维持。董华昌的上诉理由因缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由董华昌负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓长玉
审判员 许 静
审判员 兰 娟
二〇一七年五月三日
书记员 周 辰