甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘10民终703号
上诉人（原审被告）：张定军，汉族，农民，住甘肃省华池县。
委托诉讼代理人：张勇（张定军之子），住甘肃省华池县。
委托诉讼代理人：孙浩，甘肃凌东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶绿山，汉族，农民，住甘肃省华池县。
委托诉讼代理人：叶庆元（叶绿山父亲），住甘肃省华池县。
原审被告：常占金，汉族，农民，住甘肃省华池县。
原审被告：白占广，汉族，农民，住甘肃省华池县。
原审被告：慕振荣，汉族，农民，住甘肃省华池县。
委托诉讼代理人：白占广，男，住甘肃省华池县。系慕振荣的雇主。
上诉人张定军与被上诉人叶绿山、原审被告常占金、白占广、慕振荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服华池县人民法院（2016）甘1023民初750号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张定军及其委托诉讼代理人张勇、孙浩与被上诉人叶绿山及其委托代理人叶庆元，原审被告常占金、白占广到庭参加了诉讼，原审被告慕振荣委托白占广参加诉讼。本案现已审理终结。
张定军上诉请求：撤销原判，改判由常占金赔偿叶绿山的全部损失，白占广负连带赔偿责任；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，雇佣关系认定不明。张定军与常占金口头约定的建窑合同不包括给窑背垫土，垫土工作由常占金自己完成。而张定军已经将垫土方法告知常占金，尽到了善意提醒义务。根据相关法律规定，慕振荣受雇于白占广从事装载机作业致人受伤，其雇主白占广应承担赔偿责任。白占广又受雇于常占金，接受劳务一方的常占金应当承担侵权责任。白占广过于自信的将装载机交给慕振荣驾驶，主观上存在重大过错，应当与雇主常占金承担连带赔偿责任。
叶绿山答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
常占金答辩称，一审认定事实清楚，判处适当，应予维持。答辩人与张定军协商建窑协议时口头约定施工期间的安全事故由张定军负责。叶绿山等人在窑内粉刷时，因张定军指挥垫窑背不当，导致砖窑坍塌。张定军作为工程承包人，对其雇佣的工人没有尽到安全保障义务，应当对叶绿山的受伤承担主要责任。
白占广答辩称，常占金雇佣答辩人的铲车按其指示进行工作，司机慕振荣尽到了安全注意义务，答辩人并未实际指挥。答辩人对本起事故没有责任，一审基于公平角度，判处答辩人承担补偿责任，答辩人愿意按照一审判决支付。
慕振荣答辩意见同白占广答辩意见。
叶绿山一审诉讼请求：请求张定军、常占金、白占广、慕振荣赔偿其医药费55653.5元、后续治疗费13970元、误工费18000元、护理费16800元、今后护理费9450元、伙食补助费1520元、营养费10000元、残疾赔偿金156862.2元、就医交通费2500元、住宿费4580元、精神损害抚慰金20000元、司法鉴定费3614元；2.由张定军、常占金、白占广、慕振荣承担本案的所有诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年7月17日，常占金将自家新建5孔砖箍窑的工作承包给了张定军，双方口头约定5孔砖箍窑工时费共计30000元，张定军组织施工，常占金负责提供建窑所需材料。同时约定砖箍窑主体完成后，窑顶上方土方填垫工作量由常占金负责完成。2016年7月19日正式开工，叶绿山受雇于张定军在该建窑工地上务工。7月28日窑洞主体完工，建窑的前期工作完成，常占金给付张定军15000元工时费后暂时停工，等待水泥凝固。2016年8月5日重新开工，张定军安排魏学明在新建的窑洞内进行水泥砂浆内粉。当日常占金雇佣白占广所有的装载机前来进行土方填垫，由白占广雇佣的驾驶员即慕振荣驾驶装载机作业，慕振荣持有有效B2机动车驾驶证、特种车辆操作证（四级）。开始向窑背垫土前，张定军向常占金交代了垫土的方法，要求用人工垫土，不能用装载机将土直接倒在窑背上。后张定军在窑背的另一侧施工，常占金指挥装载机作业。慕振荣按照常占金的要求，用装载机将土推到石窑侧面高出窑顶约1－2米的土台边后，驾驶装载机准备到石窑的另一侧推土。常占金见土方量太大，叫住慕振荣，要求用装载机将土台边的土再向前推一点，慕振荣当时就对常占金说不能向前再推了，常占金就说没事，他给看着，慕振荣就向前推了一铲土下去，随后石窑突然发生坍塌，当时在窑背上施工的张定军及窑洞内施工的叶绿山等人均被埋，现场人员及时进行施救。叶绿山的伤情最为严重被送往庆阳市人民医院进行治疗，被诊断为：1.创伤性湿肺；2.双肺重度挫伤；3.急性肺水肿；4.右侧血气胸；5.左侧血胸；6.右侧多发胁骨骨折；7.胸壁挫伤；8.肝挫伤；9.左颞部硬膜下血肿；10.头皮血肿；11.L1锥体爆裂骨折并椎管狭窄；12.L2椎体左侧横突骨折；13.低位截瘫；14.创伤性休克；15.呼吸衰竭；16.失血性贫血。住院38天，花去医疗费55653.5元。原告受伤后，被告常占金支付3027元。本案在审理中，叶绿山向本院提出先予执行申请，经一审法院协调，张定军给付叶绿山医疗费5000元。案件受理前，叶绿山向本院提出申请，要求对其伤残等级及后期治疗费、护理费进行司法鉴定，本院依法通过庆阳市中级人民法院委托庆阳市人民医院司法鉴定所进行鉴定，2016年12月5日，庆阳市人民医院司法鉴定所作出[2016]庆医临鉴（11）号司法鉴定意见书，鉴定意见为叶绿山脊柱受伤伤残属八级，胸部受伤伤残为九级；取除内固定物手术费用13970元；护理期限为90日。
一审法院认为，常占金欲新建5孔砖箍窑，与张定军口头约定由张定军为其新建砖窑，常占金负责提供施工所需的材料，完工后常占金给付张定军30000元劳务费。双方口头约定的该建窑合同实质系承揽合同，常占金为定作人，张定军为承揽人。虽然双方约定窑洞主体工程完成后，窑顶上方土方填垫工作由常占金负责完成，但作为承揽人张定军仍然对整个工程的质量、施工方式及施工安全负直接责任。而张定军却在施工过程中疏于安全管理，将极其危险、技术性要求较高的填土工作交给毫无施工经验的常占金指挥，而自己在另一边施工，对垫土工作失去管控，放任了危险事故的发生，导致正在施工的窑洞坍塌，对本起事故应负主要责任。且在进行窑背负重垫土时，张定军为赶工程进度，明知有可能发生不安全事故的情况下，让叶绿山在窑洞内继续施工，对叶绿山未尽到必要的安全注意义务，叶绿山要求张定军赔偿的请求本院予以支持；对于叶绿山要求常占金赔偿的请求，一审法院审理认为，常占金指挥装载机向窑背垫土前，张定军已明确告知用人工垫土，不能用装载机将土直接倒在窑背上，而常占金在垫土时却一意孤行，在慕振荣明确表示不能向前再推土的情况下，过于相信自己的判断，认为没事，依然要求慕振荣再向前推一点，结果导致窑洞坍塌，其主观上存在过于自信的过错，应承担本起事故的次要责任，叶绿山要求其赔偿的请求，予以支持；对于叶绿山要求慕振荣、白占广赔偿的请求，一审法院审理认为，本案中常占金雇佣白占广所有的装载机向窑背运土作业，作业要求均受常占金指挥，故雇主系常占金。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，常占金应对白占广的驾驶员操作装载机作业的行为承担法律后果。鉴于常占金经济拮据，负担能力有限，且慕振荣系有多年操作装载机经验的装载机驾驶员，虽已经意识到常占金指示其继续向前推土的危险性，在对常占金作出危险提示后，常占金依然要求继续向前推土的情况下，盲目听从雇主即常占金的指示，放任了不安全事故的发生，其主观上亦有过错。出于公平原侧，慕振荣在常占金应负的赔偿范围内承担适当补充责任。因慕振荣又系白占广雇佣的驾驶员，根据上述司法解释条款规定，白占广对慕振荣应负的责任承担给付义务。综上，对叶绿山各项损失，酌定由张定军承担60%的赔偿责任，常占金承担30%的赔偿责任，由白占广承担10%的补充责任。叶绿山各项损失认定如下：1.医疗费:以叶绿山提交的医疗费票据为准，共计54653.55元；2.护理费:护理期限从事发之日算至从庆阳市人民医院出院之日，共38天，因无医嘱需要加强护理，故按1人护理。出院后按司法鉴定意见书确定的护理天数计算为90日，护理人数因无医嘱需要加强护理，故按1人护理计算，共13502元（38天×38502元/365天×1人+90天×38502元/365天×1人=13502元）；3.误工费：因叶绿山伤情较重，本院酌定按150天计算，即15822元（150天×38502元/365天=15822元）；4.住院伙食补助费：1520元（38天×40元/天=1520元）；5.就医交通费：1500元；6.处理交通事故人员及护理人员住宿费：2000元；7.住院期间的营养费：760元（38天×20元/天＝760）；8.伤残赔偿金：43712元（6830元/年×20年×0.32=43712元）；9.后续治疗费：13970元；10.司法鉴定费、伤残鉴定时复印病历及打印照片费用3614元；11.精神损害赔偿金：叶绿山关于要求赔偿精神抚慰金的请求，因残疾赔偿金中包含精神抚慰金，故本院不予支持。以上共计151053.55元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：1、张定军赔偿叶绿山的医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费等费用的60%即90632.13元；2、常占金赔偿叶绿山的医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费等费用的30%即45316元；3、白占广补充叶绿山的医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费等费用的10%即15105.36元；4、驳回叶绿山的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（缓交）500元，张定军承担300元，常占金承担150元，白占广承担50元。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一审对各方当事人责任认定是否适当。
张定军上诉认为其只是承揽了建窑的主体工程，对于窑背垫土由常占金自己完成，不属于承揽工程内容，故对垫土中造成叶绿山受伤其不承担责任。经审查，常占金与张定军约定由张定军为其新建砖窑，窑顶上方土方填垫工作量由常占金负责完成。在张定军明确告知常占金垫土方法，装载机驾驶员慕振荣也告知其不能再用装载机的情况下，仍然指示装载机驾驶员向前推土，致使砖窑坍塌，作为事故直接责任人，常占金对事故的发生负有主要责任，应当承担主要赔偿责任。
建造窑洞主体及窑背垫土都属于是技术要求较高的、具有高度危险的专业活动，虽然按照双方口头约定，张定军只负责建造窑洞主体，但张定军与常占金约定由没有任何建窑及窑背垫土经验的常占金自己完成垫土工作，张定军虽然说明了垫土方式，但对实际操作过程放任自流，导致不熟悉操作程序、对危险性估计不足的常占金指示装载机将土推的离新建砖窑太近。且在张定军推土及垫土过程中，新建的砖窑内存在很大危险，张定军放任其雇员叶绿山等人继续在窑内干活，其对事故的发生具有较大过错。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，但对张定军、常占金的事故责任认定不当，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持甘肃省华池县人民法院（2016）甘1023民初750号民事判决第三、四项，撤销第一、二项及诉讼费负担部分；
二、由常占金赔偿叶绿山的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金共计151053.55元的50%即75526.77元；由张定军赔偿叶绿山上述费用的40%即60421.42元。
上述给付内容限本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费500元（缓交），二审案件受理费500元，共计1000元，由常占金负担500元，张定军负担400元，白占广负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 盖冬梅
审判员 胡光远
审判员 吴容芳
二〇一七年八月三十日
书记员 齐文仙