广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）惠中法刑一终字第146号
原公诉机关广东省龙门县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某，女，汉族，广东省龙门县人，小学文化，个体户，经常居住地广东省龙门县。因涉嫌开设赌场罪于2014年9月19日被龙门县公安局羁押，9月20日被刑事拘留，10月24日被逮捕。现羁押于惠州市看守所。
上诉人（原审被告人）黄某，女，汉族，初中文化，无业，经常居住地广东省龙门县。因涉嫌开设赌场罪于2014年9月3日被龙门县公安局羁押，9月4日被刑事拘留，10月11日被逮捕。现羁押于龙门县看守所。
辩护人唐仲清，广东佳思特律师事务所律师。
广东省龙门县人民法院审理广东省龙门县人民检察院指控原审被告人廖某、黄某犯开设赌场罪一案，于2015年2月12日作出（2015）惠龙法刑一初字第32号刑事判决。宣判后，原审被告人廖某、黄某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，审阅辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2014年2月以来，被告人廖某先后将其本人注册代理的abc113、abc117、abc110等3个“六合彩”网络赌博会员账号提供给被告人黄某、参赌人员张某甲、谭某（均已被行政处罚）等3人进行网络赌博，接受他人投注，定期现金结算输赢，从中获取提成。其中，2014年8月5日至9月2日期间，被告人廖某提供给被告人黄某、参赌人员张某甲、谭某等3人的abc113、abc117、abc110等3个“六合彩”网络赌博账号，共接受“六合彩”赌博投注资金总额为314967元，非法获利10962.2元。2014年9月19日，公安民警将被告人廖某抓获归案。
2014年2月以来，被告人黄某利用被告人廖某提供的abc113账号进行网络赌博“六合彩”，并且接受“曾姨”、“梅青”、“潘姨”、“刘姨”、“张姨”等人在该账号投注“六合彩”，共接受投注赌博资金总额为228405元，非法获利8849.7元，并定期与被告人廖某进行现金结算，从中获得提成。2014年9月3日，公安民警将被告人黄某抓获归案。
另查明，被告人廖某因异地羁押，在押回本院开庭途中晕车，精神不振，庭审中未能清晰回答问题。后于2015年1月27日写下悔过书，深刻认识其犯罪行为，表示悔改，重新做人，并于2015年1月19日退清赃款10962.2元。2015年1月19日，被告人黄某退清赃款8849.7元。
认定上述事实的证据如下：
1.物证，扣押的涉案手机一台（BBK，红色翻盖）。
2.书证
（1）《龙门县公安局接受刑事案件登记表》、《龙门县公安局立案决定书》，证实本案立案侦查情况。
（2）抓获经过，证实被告人廖某、黄某无自首的情节。
（3）通话记录清单，证实涉赌人员张某甲与被告人廖某，被告人黄某与被告人廖某，涉赌人员潘某甲、潘某乙、冼某珍之间经常有通话联系。
（4）搜查笔录、扣押物品、文件清单，证实①公安民警在2014年9月3日对被告人黄某的住所处进行搜查，现场扣押了被告人黄某电脑主机一台（Haier，Hdp-8601）、“六合宝典”书一本、“六合通历”书一本、记录本一本、小米手机一部（MI3）、“BBK”手机一部；②公安民警在2014年9月3日对参赌人员张某甲的住所处进行了搜查，现场扣押了参赌人员张某甲电脑主机两台、济公星日历本一本、六合全集一本、六合彩资料记录本四本。
（5）户籍证明，证实被告人廖某、黄某作案时已达刑事责任年龄，没有违法犯罪前科。
（6）行政处罚材料，证实公安机关已对参赌人员张某甲、冼某珍、潘某甲、潘某乙、谭某等4人作出行政处罚决定。
（7）六合彩日报表，证实被告人黄某的六合彩账号是abc113，其账号2014年8月5日至9月2日投注额是228405元，非法获利8849.7元；参赌人员张某甲的账号是abc117，其账号2014年8月5日至9月2日投注额是69150元，非法获利1694元；谭某的账号是abc110，其账号2014年8月5日至9月2日投注额是16412元，非法获利418.5元；代理商号码为abc326的下面有abc111、abc112、abc113、abc115、abc117、abc118、abc119、abc110等8个会员账号，其账号2014年8月5日至9月2日投注额是981971元，非法获利16036元。
（8）退赃收据，证实2015年1月19日被告人廖某退清赃款10962.2元；被告人黄某退清赃款8849.7元。
3.证人证言
（1）证人张某甲证言，其因参与网络赌博被传唤问话。其使用账号abc117，密码是vvv444，网址和账号都是其上家“茹佳”提供给其的。“茹佳”的全名其不清楚，年约40岁，长头发，脸比较瘦，在中心市场经营卖鞋档口的，电话是189××××7XXX。其不清楚账号是什么级别，只是用这个账号来投注“六合彩”赌博，账号的信用额度是20000元。其听“茹佳”说其账号每期最多投注20000元。其大约在这网站赌了差不多一年，具体何时开始赌其记不清楚。其每期投注1000到2000元左右，因为其年纪大了，手脚笨，有时会点多个零造成投注额扩大十倍，因此有时投注额会过万。其记得昨晚在账号abc117上投注1600元左右，输了300元。其在该网站上按照自己想买的种类号码进行投注，每晚九点半开出六合彩后，就登录赌博网站点击报表统计这一项，就可以看到输赢情况。根据报表显示其账号abc117在2014年8月5日至9月2日期间其共投注508次，投注额共69150元，输了34051元，其确认此数。
其是通过黄某认识“茹佳”的，是在东较场跳舞的时候认识黄某，后来通过聊天知道黄某有赌外围“六合彩”，就让黄某帮其弄一个外围“六合彩”赌博账号，过了几天就有人通过手机短信发了一个网址和账号、密码给其，并说她是“茹佳”，之后其就通过这个号码和“茹佳”联系了。其一开始是不会用电脑赌博的，都是打电话给其上家“茹佳”投注的，后来她嫌麻烦就给其一个网址和账号叫其在网上投注。其没有收过单，全部都是自己赌，2014年以来，其赌博输了10000多元。每期开奖的次日9时许，“茹佳”都会打电话叫其去她档口或其家楼下结账，每次结账都是上千元的，不够千元就会累积到下一次一起结账。
（2）证人路某证言，证实其妻子黄某参与“六合彩”赌博一事被带到公安机关接受调查。黄某在每周二、四、六的21时前通过电话或者网络的方式向他人投注，按照赔率输赢金钱。黄某大约在2014年年初开始利用进行网络“六合彩”赌博，目前用于赌博的电脑主机已经被公安机关扣押了，平常她都有操作电脑进行“六合彩”赌博，其不知她参与赌博的网址和账号。很多朋友都会把下注的金额通过电话告诉黄某，让她帮忙下注购买“六合彩”，这种情况投注金额一般在几百块，通过网络投注的金额就比较大，具体数额黄某比较清楚。其不知道她是向谁投注的，她没有告诉其。输赢结算金钱都是现金交易的，其亲眼看到有人将几百元现金拿到其家给黄某，她也会出去将现金送给他人。她也没有告诉过其参与网络“六合彩”的输赢情况，一般她都有专门的账本记录每期的输赢情况。
（3）证人冼某珍证言，证实因接收其投注“六合彩”外围赌博的庄家被抓，所以自首。其是从2014年1月开始参照香港“六合彩”开奖时间买特码，其不是每期都参加。一般每期下注金额60元左右，都是买特码的。其不记得一共买了几期，六合彩每个星期开三期，其最少会买一期。至今大概投注了2000元，输了500元。其是用电话（0752-79××××X，13316****XX）在一个叫“阿英”那里下注的，她的联系电话13437****XX。无论输赢，“阿英”都在第二天用现金到其小卖铺和其结账。其不知道在阿英那里投注她有没有提成，但其不用给点数她。
（4）证人潘某甲证言，证实其是来自首，其曾向黄某投注过“六合彩”外围赌博。2014年春节后的一天，其在黄某家打麻将，听到别人议论香港“六合彩”外围码买什么生肖时，就让黄某帮其下注了40元买了4个特码，那次就中了10元，因为赔率是1赔40，所以黄某就给了其360元。其尝到甜头后就开始玩香港“六合彩”外围赌博了，总共输了几百元。其不是每期都下注的，每次下注5元至300元不等。其一直都在黄某处下注，最后一次下注是黄某被抓的前一晚，下了200元生肖，没有中奖。不管输赢都是去黄某家交易的。其不记得黄某的电话号码。
（5）证人潘某乙证言，证实其是因为参与赌博前来协助调查的。2014年8月份的一天，其见到阿英就问她看到什么生肖，就通过她投注了50元买生肖。其一共在她那里投注六合彩外围码约5次，下注金额是5元至100元不等，总共输了几百元。其都是通过电话给她投注的，不论输赢，其都是在东郊场跳广场舞时和她现金交易。
（6）证人谭某证言，证实其因为参与了网络赌博而自首的。其利用电脑连接互联网登录赌博网站进行赌博。其不记得网站名称，只知道网页上有个“369”字样，其是保存在收藏夹上的，只要点击就可以进入登陆页面。其使用的账号是abc110，密码是aaa888。网址和账号都是廖某在2014年春节期间给其的。因为其和她都在中心市场开档口卖鞋，有时其跟她一起闲谈时都会讨论买“六合彩”的事。廖某介绍其到网上去投注，说网上投注的赔率比较高，并说可以给其一个投注的网址和账号。于是其就向她拿了个网址和账号，按照她教的方法进入到网站去投注。期间，她变换了几个投注的网址和密码，这个有“369”字样的网站是2014年8月初给其的。abc110的账号是会员级别，信用额度为10000元，也就是每期最多能投注10000元。其在网络上每期投注200-500元之间，期间可能有个别几期投注会比较多。用账号登录赌博网站后，点击报表统计这一项，就可以看到这账号各期的赌博数额，输赢情况。廖某的代理号abc326，账号abc110是其本人使用。
4.被告人供述及辩解
（1）被告人廖某供述及辩解，证实其因涉嫌开设赌场罪被龙门县公安局刑事拘留。其提供“六合彩”外围赌博的网站、账户、密码给他人进行赌博，其将注册的账户abc113、abc117、abc110分别给黄某、张某甲、谭某等人进行网络赌博“六合彩”，收到投注（具体收受投注的数额不记得，以公安机关查证的为准）后其就给对方回佣，给多少回佣也忘了，以公安机关查证的为准。其只记得谭某是用账号不久。其帐号是abc326，密码aaa111，赌博帐号是一个珠海人给其的，现在其没有他的联系方式。一个星期结算一次，现金交易，结算地点都是在县城。其一直以为其不说公安机关就不能处理，现在其关押了这么久其想清楚了，要交代所有问题。
（2）被告人黄某供述及辩解，证实其在电脑网络登陆后将收受“六合彩”赌博投注转给一个叫“阿如”的妇女。其参与网络赌博的账户和密码也是她提供的。“阿如”是其2014年2月份通过朋友认识的，她的真名叫廖某，她的丈夫叫陈某云。廖某教其不要在手机上存她的名字并教其如何防止被公安机关查获，她的手机号码和提供给其的网址、登陆账号、登录密码其都是用一张纸写下来，放在电脑旁边，后来在公安进入其家的时候被其撕烂从窗口扔了出去。其的手机上存的名字“佳”的两个号码都是她的，一个是1892361****，一个是座机号码798****。赌博网站的登录账号是abc113，密码其忘记了，每期“六合彩”的收受投注额度是30000元人民币。每期收受投注“六合彩”转给“阿如”的赌注都在两万元人民币以上，这些金额里面其自己只有三四千，其他都是帮朋友下注的，其没有回佣给其朋友。其收受100元投注，就可以有10元回佣。
其和“阿如”一般在10000元结算一次，数额较小就几期结算一次，一般都是现金交易，只在银行转账一次。参赌人员“曾姨”、“梅青”、“刘姨”、“张姨”等人向其投注，包括其自己都有向“阿如”投注，其既是小庄家也是参赌人。其知道自己的行为违法，希望政府能从轻处理。其丈夫路某没有参与网络赌博。
5.辨认笔录，证实①证人张某甲辨认出被告人廖某就是其参与网络赌博“六合彩”的上家“茹佳”；②被告人黄某辨认出被告人廖某就是其参与网络赌博“六合彩”的上家；③被告人黄某辨认出证人潘某乙就是投注“六合彩”的“梅青”；④被告人黄某辨认出潘某甲就是到投注“六合彩”的潘姨；⑤被告人黄某辨认出冼某珍就是投注“六合彩”的曾姨；⑥证人潘某甲辨认出被告人黄某；⑦证人潘某乙辨认出被告人黄某就是接受其本人投注的“亚英”；⑧证人谭某辨认出被告人廖某就是提供外围“六合彩”账号的上家。
6.电子数据，证实从标识为廖某燕的电脑中检出账号abc117涉及六合彩投注网站相关信息；标识为陈某云的电脑中的硬盘位未发现硬盘；标识为黄某的电脑中检出abc113涉及“六合彩”投注网站相关信息。
上述证据由公诉机关当庭出示，并经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以认定。
原判认为，被告人廖某无视国家法律，以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重；被告人黄某利用赌博网站接受他人投注，非法获利，被告人廖某、黄某的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人廖某、黄某犯开设赌场罪，指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人廖某庭审后写下悔过书，认识错误，深刻悔改、认罪，可认定其有坦白情节，并退清全部赃款，故对其量刑可从轻处罚；被告人黄某归案后如实供述其犯罪事实，当庭认罪，具有坦白情节，退清全部赃款，确有悔罪表现，对其量刑可依法从轻处罚。辩护人陈家乐提出辩护意见认为被告人廖某不是“上线”，既不是代理，也没有获得利益，不构成犯罪，且侦查机关收集电子数据过程违法。经查，被告人廖某分别将香港外围“六合彩”赌博账号abc113、abc117、abc110交给被告人黄某及参赌人员张某甲、谭某进行网上赌博，并定期进行结算，获取非法利益10962.2元，该犯罪事实有被告人黄某供述，证人张某甲、谭某证言予以证实，被告人廖某在公安机关亦作了供述，根据相关司法解释，被告人廖某所实施的行为符合开设赌场罪的构成要件，构成开设赌场罪；电子数据证据系由惠州市公安局网络警察支队依法收集，程序合法，故辩护人陈家乐的辩护理由不充分，本院不予采纳。辩护人唐仲清辩护认为被告人黄某认罪态度好，退清赃款，与本院查明事实相符，予以采纳，但其请求对被告人黄某免于刑事处罚的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。综上所述，为严肃国家法律，维护良好的社会管理秩序，根据被告人廖某、黄某的犯罪事实、情节，认罪态度及悔罪表现，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人廖某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元。二、被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。三、作案工具手机一台（BBK，红色翻盖），依法予以没收，上缴国库。
上诉人廖某上诉认为其不是abc326的使用者，没有证据证明其是真正的上线，亦无利润分成；黄某前后供词内容存在重大区别，投注数额、结算地点每次交代不同，张某乙的笔录也有矛盾，不能作为证据使用；电子证据收集程序违法，属非法证据；其积极配合写了悔过书；原审法院适用法律错误、量刑过重。
上诉人黄某上诉及其辩护人辩护认为原判未考虑主从犯的量刑区别，其如实供述、积极退赃等悔罪的表现，未考虑适用缓刑。另请求充分考虑其身体状况，予以减少六个月刑罚。
经审理查明，原判认定上诉人廖某、黄某通过注册代理的“六合彩”网络赌博会员账号提供他人使用，接受他人投注，进行网络赌博，定期结算，非法获利的事实清楚，证据确实充分。二审期间控辩双方未提供新的证据，故对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人廖某无视国家法律，以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重；上诉人黄某利用赌博网站接受他人投注，非法获利，上诉人廖某、黄某的行为均已构成开设赌场罪。
对于上诉人廖某上诉意见，经查，侦查机关依法对上诉人黄某、证人张某乙进行讯问，程序合法。上诉人黄某的供述，证人张某甲的证言对犯罪事实的供述一致，也与六合彩日报表、谭某证言等证据相互印证。上诉人廖某在公诉机关也作了相一致的有罪供述。虽然部分供词和证言中对具体的投注数额存有差异，但符合常人客观记忆规律，不存在矛盾，所以上述证据均可以采信。本案的电子数据证据系由惠州市公安局网络警察支队依法收集，程序合法。根据本案查明的事实，上诉人廖某先后将其本人注册代理的abc113、abc117、abc110等3个“六合彩”网络赌博会员账号提供他人进行网络赌博，共接受“六合彩”赌博投注资金总额为314967元，非法获利10962.2元，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见﹥》关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准的规定，其行为已经构成了开设赌场罪，情节严重。原审法院认定其有坦白情节，并退清全部赃款，对其作出了从轻处罚，量刑适当。故对上诉人的上诉意见不予采纳。
对于上诉人黄某上诉意见及其辩护人辩护意见，经查，上诉人黄某的行为并非属于为上诉人廖某犯罪行为提供《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见﹥》关于网上开设赌场共同犯罪的认定和条件中规定服务和帮助的情形，故其与上诉人廖某不构成共同犯罪。但原判已经充分考虑了其与上诉人廖某的犯罪行为、后果的不同程度分别进行量刑，并已认定其如实供述、积极退赃等悔罪等法定酌定从轻情节。故原判量刑适当。另，上诉人的身体状况并非法定酌定量刑情节。故上诉人及其辩护人的意见，理由不充分，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 游小勇
代理审判员 李汉加
代理审判员 李浩浩
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 薛志峰
附：法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。