福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽08民终1541号上诉人（原审原告）：赖文如，男，1963年4月26日出生，汉族，搬运工，住龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：陈江勇，龙岩市民商法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：林美娘（上诉人赖文如之妻），女，1963年10月3日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。上诉人（原审被告）：黄佩斌，男，1968年10月11日出生，汉族，个体户，住福建省漳州市芗城区。委托诉讼代理人：吴振华，福建泾渭明律师事务所律师。上诉人赖文如与上诉人黄佩斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初5735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赖文如的委托诉讼代理人陈江勇、林美娘，上诉人黄佩斌的委托诉讼代理人吴振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赖文如上诉请求：撤销龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初5735号民事判决，改判：1、被上诉人黄佩斌应赔偿赖文如医疗费￥28595.65元，住院伙食补助费￥1770元，误工费￥18750元，护理费￥8850元，营养费￥5719.13元，交通费￥2000元，后续治疗费￥10000元，残疾赔偿金￥66550元，伤残评定费￥700元，精神损害抚慰金￥5000元，鉴定出诊费￥2000元，计￥149934.78元，扣除已支付的￥37459.65元，还需要赔偿上诉人赖文如￥112475.13元。2、案件受理费由被上诉人黄佩斌负担。事实与理由：2016年3月2日，黄佩斌雇请赖文如到他经营的位于原新罗区小洋地牛陂后（双洋路边）旁的漳龙货运配载站搬卸货物。2016年3月5日上午8:45分左右，赖文如与工友从货车上卸第5车货物时，由于车上的货物倾倒压在赖文如身上（每箱货物30-100多斤不等），后被工友送至龙岩市第二医院住院治疗59天，入院诊断为1、左髌骨粉碎性骨折2、左膝后交叉韧带断裂修补术后；医生医嘱：1、骨科门诊随访，不适及时就诊；2、患肢渐进功能锻炼，术后3个月内患肢禁止负重，避免剧烈活动；3、定期复查X线明确病情发展，1次/月，根据复查结果指导功能锻炼；4、骨折愈合后返院取内固定物（费用1万元左右）。2016年6月8日赖文如委托福建闽西司法鉴定所进行伤残鉴定为“工伤九级”。2016年7月29日，赖文如再次委托福建闽西司法鉴定所进行伤残鉴定，该所于2016年8月2日作出【2016】临鉴字第571号司法鉴定意见书，评定赖文如的伤残等级为“交通”十级。诉讼中，黄佩斌主张赖文如提交的鉴定报告未考虑原有的旧伤并申请重新鉴定，原审法院就委托福建晟蓝司法鉴定所对赖文如的伤情进行重新鉴定，2016年10月28日福建晟蓝司法鉴所定通知原审法院，因赖文如两次损伤部位均为左膝关节，要求提供2008年赖文如伤后在厦门市中山医院就诊的相关资料及重新鉴定费￥1200元，缴纳法医出诊费￥1000元，原审法院要求赖文如缴纳该笔费用，2016年10月22日，赖文如无奈地缴纳了该笔费用￥2000元，经赖文如长久等待、催促，2017年5月15日福建晟蓝司法鉴定所发函给原审法院《关于赖文如司法鉴定终止鉴定通知书》，称赖文如无法提供原旧伤的材料，遂终止鉴定。赖文如旧伤从2008年发生的到现在近10年，原有的材料早已不知去向，从2008年至2016年3月5日事发一直从事搬运工作，重新鉴定是黄佩斌的借口。根据谁主张谁举证的原则，重新鉴定是黄佩斌提出，理应由黄佩斌提供赖文如2008年伤情的材料，重新鉴定费也应当由黄佩斌缴纳，由赖文如缴纳既不合理、也不合法。上诉人赖文如几十年来都是从事重体力的搬运工作养家糊口，没有其他任何技能，在该案中受到伤害直到现在也无法从事原有的搬运工作，其妻林美娘也没有工作收入，现在又要照顾赖文如，家庭生活极端的贫困。综上，上诉人赖文如受雇于被上诉人黄佩斌并在劳动中受到伤害，黄佩斌理应承担全部的赔偿责任，请求二审法院支持上诉人上诉请求。黄佩斌答辩称，一、发生事故是赖文如自身过错造成的，答辩人并不存在过错。答辩人经营一个货运中转站，由吴某1负责日常管理。因临时搬运任务，吴某1叫来赖文如等从车上卸下货物。一审期间证人吴某1、罗某证实，上诉人赖文如在搬运货物时自己不小心脚一扭就跪在地上，起来后就直叫左脚痛，然后就被送往龙岩市第二医院治疗。货运中转站宽敞通畅，每件货物不足20斤，不存安全隐患，并不存在其诉状中所谓“卸货时整个车上的货物倾倒压在赖文如身上（每箱货物30-100斤不等）”，导致其左髌骨粉碎性骨折的状况。二、赖文如主张本案受伤后构成十级伤残的证据明显不足，应承担举证不能的法律后果。1、赖文如虽然提供闽西司法鉴定所【2016】临鉴字第571号《鉴定意见书》，但该鉴定书不能作为认定本案事实的依据。因为该鉴定书系赖文如单方委托鉴定的，且从其自行提供的龙岩市第二医院《出院记录》载明，其曾于2008年因车祸致左膝外伤，就诊于厦门市中山医院，与本案事故在同一部位受伤同样的伤情。一审法院为此曾于2017年5月27日向闽西司法鉴定所了解对赖文如伤残鉴定的相关情况，闽西司法鉴定所明确表示鉴定时没有排除原有的左股骨下段、胫骨平台陈旧性骨折所造成功能损害；如要排除，需提供原来的病历资料。一审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条之规定，同意答辩人黄佩斌之申请，并依法委托福建晟蓝司法鉴定所对赖文如伤残程度重新进行鉴定。赖文如本事故中是否构成十级伤残，应当以福建晟蓝司法的鉴定结果为准。2、赖文如拒不提供2008年受伤就诊相关病历资料，导致福建晟蓝司法鉴定所对其伤残程度重新鉴定无法进行，其应承担举证不能的法律后果，即不能认定赖文如本案事故伤情构成十级伤残。因赖文如2008年受伤就诊相关病历资料由赖文如持有，该资料可以明确其2008年损伤的具体情况及预后情况，可综合判断本次损伤对左膝关节功能的影响程度。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条之规定，赖文如负有举证责任。但赖文如在法院和鉴定所催促之下，一直拒不提供2008年受伤就诊相关病历资料，导致晟蓝司法鉴定所无法对其本次损伤程度重新进行鉴定。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第25条之规定，其应承担举证不能的后果，即没有证据证明赖文如本次事故损伤造成十级伤残。至于赖文如二审期间提交的闽西司法鉴定所【2016】临鉴字第345号《鉴定意见书》，也不能作为本案认定事实的依据。因为该证据不属新证据，更重要的是答辩人与赖文如之间不存在劳动关系，其以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定不符合法律规定，该鉴定结论与本案不具有关联性。因此，赖文如要求赔偿残疾赔偿金和精神损害抚慰金及鉴定费缺乏依据，该诉求应予驳回。另外，答辩人在申请重新鉴定之后，应法院及鉴定所之要求，于2016年12月12日在中国工商银行漳州中山支行以实时汇款的方式，向福建晟蓝司法鉴定所交纳鉴定费1200元。为了做到公平公正，答辩人要求在晟蓝司法鉴定所内重新鉴定，答辩人在场见证，答辩人愿意承担一切差旅费用。但赖文如拒绝到晟蓝司法鉴定所鉴定，反而要求鉴定人员到其家中鉴定，其愿意承担差旅费用。因此，其诉状所述由其缴纳全部鉴定费也是不真实的。综上，赖文如的上诉请求缺乏依据，请求二审法院予以驳回。黄佩斌上诉请求：撤销龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初5735号民事判决第一项及诉讼费承担的部分，改判上诉人承担60%以内的赔偿责任。事实与理由：一、一审判决主要事实认定错误。1、一审判决认定上诉人应赔偿营养费2800元依据不足。被上诉人赖文如在一审提交的疾病证明书、出院记录、门诊病历等诊疗材料中，医疗机构均无建议加强营养等事项。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，确定营养费需两个标准：一是受害人伤情，二是医疗机构意见。而本案中被上诉人住院诊疗的医院并无建议其加强营养等事项，因此其主张营养费依据不足。2、一审判决认定上诉人黄佩斌应对赖文如的损害承担全部责任明显错误。上诉人黄佩斌经营的货物中转站宽敞通畅，不存安全隐患。一审也已查明，被上诉人曾于2008年因车祸致左膝外伤，就诊于厦门市中山医院，诊断为：1、左髌骨粉碎性骨折，2、左膝后交叉韧带断裂，3、左腓总神经损伤等。一审期间证人吴某1、罗某证实，被上诉人在搬运货物时自己不小心脚一扭就跪在地上，起来后就直叫左脚痛，然后就被送往龙岩市第二医院治疗。被上诉人明知自己左膝曾因车祸致伤，已影响左膝功能，仍去上诉人的中转站从事搬运工作，其工作中未能充分注意安全，具有明显的过错。而上诉人经营中转站，不存在安全隐患，无明显的过错。《侵权法》第35条规定“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，第26条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。据此，赖文如至少应承担40%的民事责任，如果上诉人黄佩斌应承担责任的话，不应高于60%，一审判决明显错误。二、一审判决适用法律错误。如前所述，被上诉人对损害的发生具有明显的过错，根据《侵权法》第35条、26条等规定，被上诉人应承担相应的责任。但一审法院未根据上述法律，反而以根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条及第2条规定作出判决，明显适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。赖文如答辩称：一、黄佩斌认为应赔偿赖文如营养费2800元的依据不足问题。赖文如是搬运工，靠出卖自己的劳动力赚取微薄的工资以维持生计，在一审阶段申请法律援助,当时并未调查赖文如的伤情是否需要加强营养与注意休息等情况。在二审阶段，赖文如代理人于2017年7月28日前往龙岩市第二医院找到原赖文如的主治医师周志明，经证实赖文如的伤情确实需要加强营养与长时间的休息，之后周医生就在赖文如的出院通知书与疾病证明书上补写了“加强营养、注意休息”。因此，原审判决黄佩斌支付给赖文如营养费，是符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条所规定的，但原审法院酌定为2800元营养费偏低，与实际伤情所需要的不符，应当按照赖文如伤情的实际需要予以确定，即营养费按总医疗费28595.65元×20%=5719.13元才合法合理，这也与新罗区交通事故调委会数据相适应。二、黄佩斌上诉称“一审也已查明，被上诉人曾于2008年因车祸致左膝外伤，就诊于厦门市中山医院，诊断为：1、左髌骨粉碎性骨折，2、左膝后交叉韧带断裂，3、左腓总神经损伤等”。本案一审并未查明赖文如于2008年因车祸受伤的事实，也无须查明赖文如的旧伤情况，因为与本案没有任何关联。根据龙岩市第二医院记录的入院情况，“既往史：2008年因车祸致左膝外伤，就诊厦门中山医院，诊断：1、左髌骨粉碎性骨折2、左膝后交叉韧带断裂3、左腓总神经损伤；予行‘左髌骨骨折内固定及后交叉韧带断裂修补术’术后患肢功能恢复尚可”。——其中“就诊厦门市中山医院‘逗号’诊断：”，这里应当用“句号”，后面的病情均是赖文如此次即2016年3月5日受伤时的入院诊断记录，并非厦门市中山医院当初的诊断记录，这是当时的主治医生在书写时发生笔误且表述不清所造成的，赖文如在原审法院提供的2016年3月5日刚入院时的通用门诊病历的既往史也是“无”。时至今日黄佩斌与赖文如双方均没有证据证明赖文如有在厦门中山医院就诊过的证据，更未向医疗机构及两级法院提供。三、黄佩斌上诉称“一审期间证人吴某1、罗某证实，被上诉人在搬运货物时自己不小心脚一扭就跪在地上，起来后就直叫左脚痛，然后就被送往龙岩市第二医院治疗。”证人吴某2是黄佩斌公司的日常负责人，也是黄佩斌公司的股东，其在原审作证时说的均是谎言，并非事实，是在维护自己公司的利益。事实是，赖文如出事当天，该配载站负责人吴某1叫赖文如到大货车上卸货，自己在车下将赖文如卸到手推车上的货物推到仓库里，当时大货车车厢上的货物是堆得满满的，每件重30—100多斤不等，当赖文如将货物卸到手推车上约第5车时，大货车车厢上的货物突然倾倒，压在赖文如身上及腿上，造成赖文如腿部受伤。后经闽西司法鉴定所鉴定，赖文如的伤残为“工伤”九级、“交通”十级；罗某是黄佩斌的工人，但当时并不在现场，赖文如出事的时间是2016年3月5日上午8:45分左右，而罗某10:00多才回到出事地点（公司货运站），对当时的情况根本不了解，因此，黄佩斌在原审申请的这两位证人是在作伪证，其目的就是想让黄佩斌逃避法律责任。四、黄佩斌上诉称“其经营的货物中转站宽敞通畅，不存在安全隐患”；“被上诉人赖文如明知自己左膝曾因车祸致伤，已影响左膝功能，仍去上诉人的中转站从事搬运工作，其工作中未能充分注意安全，具有明显的过错。而上诉人经营中转站，不存在安全隐患，无明显的过错”。1、该上诉理由所述不事实，黄佩斌货物中转站是否宽敞通畅，有否存在安全隐患与赖文如在搬运作业中被货物压伤没有必然的因果联系，即没有关联性。2、赖文如长期以来一直都是当搬运工，在受雇于黄佩斌之前，其身体都正常良好，从未出现过因该腿部发生伤病等情况，假设如果赖文如腿脚有毛病，黄佩斌会雇请吗？3、原审法院所认定的“本院认为，赖文如在从事雇佣活动中受到伤害，黄佩斌作为雇主应承担赔偿责任。赖文如在本次受伤中不存在故意或重大过失，黄佩斌应对赖文如的损害承担全部责任”，这一点并无错误。综上，请求二审法院驳回黄佩斌的上诉请求，支持赖文如的上诉请求。赖文如向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令黄佩斌赔偿赖文如医疗费28595.65元、住院伙食补助费1770元、营养费3000元、残疾赔偿金72028.6元、误工费15000元、护理费7080元、伤残评定费700元、交通费2000元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金5000元，共计145174.25元，扣除黄佩斌已支付的27459.65元，还需要赔偿赖文如117774.6元。2、鉴定费、鉴定出诊费由黄佩斌承担。一审法院认定事实：赖文如受雇于黄佩斌并在黄佩斌经营的龙岩货运站搬卸货物。2016年3月5日，赖文如在上班期间受伤，被送往龙岩市第二医院治疗。龙岩市第二医院的入院情况记录：既往史：2008年因车祸致左膝外伤，就诊厦门市中山医院，诊断：1、左髌骨粉碎性骨折2、左膝后交韧带断裂3、左腓总神经损伤；予行“左髌骨骨折内固定及后交叉韧带断裂修补术”，术后患肢功能恢复可。入院时查体：左膝关节稍肿胀，前正中及后外侧分别可见长约8㎝、10㎝手术瘢痕，左膝皮肤青紫，无畸形，无活动性出血，局部压痛，可触及明显骨擦感及髌骨骨折间隙，左膝关节活动障碍，无反常活动，纵向叩击痛可疑阳性，侧方应力试验阴性，抽屉试验可疑阳性，半月板旋转试验无法配合，足背动脉搏动好，各趾活动良好，生活反射正常，病理征未引出。2016年3月10日全麻下行“左髌骨骨折切开复位内固定术”。2016年5月3日，赖文如出院，住院59天，花去医疗费27459.65元。出院诊断：左髌骨粉碎性骨折；左股骨下段、胫骨平台陈旧性骨折；左膝后交叉韧带断裂修补术后；2型糖尿病；低蛋白血症。出院医嘱骨科门诊随诊，如有不适请及时就诊；患肢渐进功能锻炼，术后3月内禁负重，避免剧烈运动；定期复查X线明确病情进展，1次/月，根据复查结果指导功能锻炼；内分泌科随诊治疗糖尿病；骨折愈合后返院取内固定物（费用1万元左右）。赖文如委托福建闽西司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定。2016年8月2日，福建闽西司法鉴定所对赖文如检验过程：赖文如撑拐来检，神志清楚，对答切题，查体合作，左膝部见一条状疤痕11.5㎝长，左膝关节屈曲，不能伸直，活动度在10。-90。之间。右膝关节活动度由伸至屈140，对赖文如的伤残等级评定为“交通”十级。赖文如花去鉴定费700元。黄佩斌支付了赖文如住院期间的医疗费27459.65元。2016年4月29日，黄佩斌预支赖文如10000元，合计37459.65元，未支付其他费用，赖文如遂诉至本院。诉讼中，黄佩斌主张赖文如提交的鉴定报告未考虑赖文如曾经的伤情并申请重新鉴定。本院委托福建晟蓝司法鉴定所对赖文如的伤情进行重新鉴定。2017年5月15日，福建晟蓝司法鉴定所发函给本院《关于赖文如司法鉴定终止鉴定通知书》，认为病历记载赖文如本次损伤后医院诊断“左髌骨粉碎性骨折，左股骨下段、胫骨平台陈旧性骨折，左膝后交叉韧带断裂修补术”，且其于“2008年因车祸致左膝外伤，就诊厦门市中山医院，诊断：左髌骨粉碎性骨折，左膝后交叉韧带断裂，左腓总神经损伤，予以‘左髌骨骨折内固定及后交叉韧带断裂修补术’，术后患肢功能恢复可”。因赖文如两次损伤部位均为左膝关节，需赖文如提供2008年受伤就诊相关病历材料，明确2008年损伤的具体情况及预后情况，综合判断本次损伤对左膝关节功能的影响程度。因赖文如无法提供2008年交通事故损伤的相关就诊材料，致使鉴定无法继续进行，遂终止鉴定。2017年5月27日，本院向闽西司法鉴定所了解对赖文如伤残等级进行鉴定的相关情况。闽西司法鉴定所明确表示鉴定时没有排除原有的左股骨下段、胫骨平台陈旧性骨折所造成功能损害。如果要排除，要提供原来的病历资料。一审法院认为，赖文如在从事雇佣活动中受到损害，黄佩斌作为雇主应承担赔偿责任。赖文如在本次受伤中不存在故意或重大过失，黄佩斌应对赖文如的损害承担全部责任。赖文如本次的受伤系在原有旧伤的基础上再次受伤，黄佩斌对赖文如原有旧伤的损失不承担赔偿责任。赖文如提供的残疾等级鉴定包含了原有的陈旧骨折，其无法提供原有的伤情照片致使鉴定机构无法确定现有的伤情是否构成伤残等级，故赖文如要求黄佩斌赔偿残疾赔偿金、伤残评定费、精神损害抚慰金，不予处理。赖文如可以能够提供原有的伤情照片时再主张权利。赖文如主张的医疗费28595.65元，有医院出具的票据相印证，予以确认；住院伙食补助费1770元、护理费7080元、后续治疗费10000元，符合法律规定，予以支持；营养费、交通费，分别酌定为2800元和590元，赖文如要求误工费计至定残前一天，因本案未能进行伤残鉴定，根据误工期限按三个月计算，故赖文如的误工天数为95天，100元/天计为9500元，以上合计60335.65元，扣除黄佩斌已支付的37459.65元，还需要赔偿赖文如22876元。因鉴定机构退回了鉴定材料，赖文如要求黄佩斌支付鉴定费、鉴定出诊费，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、黄佩斌应赔偿赖文如医疗费28595.65元、住院伙食补助费1770元、误工费9500元、护理费7080元、营养费2800元、交通费590元、后续治疗费10000元，计60335.65元扣除已付37459.65元，余款22876元限于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回赖文如的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1462元、减半收取为731元，由赖文如负担200元、黄佩斌负担531元。本院二审期间，上诉人赖文如对原审判决书查明认定的如下事实有异议：1、原审判决书第5页第2段第3行至第7行的“龙岩市第二医院的入院情况记录：……，术后患肢功能恢复可”的事实认定内容有异议，其认为，其中“就诊厦门市中山医院‘逗号’诊断：”，这里应当用‘句号’。以下的诊断是本次龙岩市第二医院受伤的情况诊断，而不是厦门市中山医院的诊断。2、原审判决书第6页第10行、第11行，“2016年4月29日，黄佩斌预支赖文如10,000元，合计37,459.65元”的事实认定有异议，其认为，10,000元是赖文如向漳龙货运公司借的治疗费用，由吴某2亲自交给赖文如，并不是向黄佩斌借的用于其他开支的款项。3、原审判决书第6页倒数第4行，“2008年因车祸致左膝外伤，就诊厦门市中山医院，诊断：”的事实认定内容有异议。其认为，该诊断是赖文如于2016年3月5日本次受伤的入院情况记录，不是2008年厦门市中山医院的诊断记录。被上诉人黄佩斌对原审判决查明认定的事实没有异议。二审诉讼其间，上诉人赖文如向本院提供如下证据：证据1：赖文如的出院记录复印件、证据2：赖文如的疾病证明书，以证明赖文如本次受伤确需“加强营养，注意休息”，黄佩斌应当如数足额支付给赖文如上诉状所述的营养费、误工费等费用。证据3：福建闽西司法鉴定所司法鉴定意见书（闽西司法鉴定所[2016]临鉴字第345号）复印件，以证明赖文如本次受伤的等级为“工伤”九级，与交通“十级”相对应，其伤情确实达到交通“十级”伤残。证据4：赖文如提供的收款收据2张复印件，以证明赖文如本次受伤住院请护工高必昌护理每日系150元，共花去8850元，赖文如因伤残购买拐杖花去138元。证据5：赖文如于2016年12月2日因脑出血的病历，证据6：赖文如因脑出血的疾病证明书，复印件，共1页。证据7：赖文如因脑出血于2016年12月20日的出院记录，复印件，共2页。以共同证明赖文如因本案压力，经常彻夜难眠、心力交瘁，于2016年12月2日造成脑出血，现已永远失去劳动能力。证据8：赖文如为黄佩斌工作的场所照片6张。以证明赖文如当搬运工的工作量及事发时的情况。黄佩斌对上述证据质证认为，1、龙岩市第二医院于2016年5月3日出具的《出院记录》《疾病证明书》不属法律规定的“二审程序中的新证据”，附条件质证如下：该证据中手写的“加强营养，注意休息”内容不真实，因为其一审期间提交的相同内容的《出院记录》《疾病证明书》并无该手写内容，明显系事后当事人自行篡写的。因此，该证据不具有真实性、合法性，不应作为本案认定事实的依据。2、闽西司法鉴定所【2016】临鉴字第345号《鉴定意见书》，也不属法律规定的“二审程序中的新证据”，附条件质证如下：黄佩斌与赖文如之间不存在劳动关系，其以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定不符合法律规定，该鉴定结论“工伤九级”与本案不具有关联性。因此，该组证据不具有关联性、合法性，不应作为本案认定事实的依据。3、两份《收款收据》，也不属法律规定的“二审程序中的新证据”，附条件质证如下：该收款收据并非正式发票，形式上无相关单位盖章确认，也无其他证据相互佐证，真实性无法确认。因此，该组证据不具有真实性、合法性，不应作为本案认定事实的依据。4、龙岩市第二医院于2016年12月20日《出院记录》、12月16日《疾病证明书》及《门诊病历》，附条件质证如下：该证据体现，对赖文如诊断治疗内容与2016年3月5日受伤的伤情没有任何关联。因此，该组证据不具有关联性，不应作为本案认定事实的依据。5、有关六张照片不属法律规定的“二审程序中的新证据”，附条件质证如下：该照片内容真实性无法确认，与本案不具有关联性，不应作为本案认定事实的依据。本院审核认为，证据1、2中赖文如的出院记录、赖文如的疾病证明书中“加强营养，注意休息”内容，原审中赖文如提供的出院记录、赖疾病证明书均未有此内容，属一审判决后添加内容，无证据证明“加强营养，注意休息”内容的真实性、合法性，关联性，对证据1、2的证明内容，本院不予认定。对证据3的真实性，本院予以认定。证据3、4的真实性无法认定，本院对该证据的证明内容不予以认定。证据5、6、7与本案无关联，本院不作为本案的定案依据。证据8的真实性，本院予以认定。二审诉讼中，黄佩斌向本院提供中国工商银行转账凭证复印件，以证明其向福建晟蓝司法鉴定所交纳1200元的鉴定费。赖文如质证认为，对中国工商银行转账凭证的真实性有异议。本院审核认为，赖文如不能提供证据证明前述中国工商银行转账凭证的虚假性，对该证据本院予以认定。二审诉讼中，本院依职权向福建闽西司法鉴定所本案的主检法医游远丰询问了解“2008年赖文如的受伤是否影响‘交通’十级的鉴定结论”，其认为，即使赖文如无法提供2008年交通事故的相关就诊材料，也不会影响这次受伤“交通“十级的鉴定结论。本院认为，赖文如受雇于黄佩斌并在黄佩斌经营的龙岩货运站搬卸货物，赖文如在搬卸货物过程中受伤，经福建闽西司法鉴定所赖文如的伤残等级评定为“交通”十级。从本案目前证据看，原审判决否定福建闽西司法鉴定所的鉴定结论的依据并不充分，本院对福建闽西司法鉴定所予以赖文如“交通”十级伤残的评定予以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。结合本案具体情况，赖文如在搬卸货物过程未能充分注意安全，也是导致其受伤的原因之一，赖文如自身也存在一定的过错，结合其过错程度，赖文如自己应承担本案20%的赔偿责任，黄佩斌应承担本案80%的赔偿责任。赖文如未能提供合法有效的医疗机构意见、出院医嘱等证据，原审判决确定本案营养费2800元不当，本院予以更正。对于赖文如所提的鉴定出诊费2000元问题，由于福建晟蓝司法鉴定所系终止鉴定，鉴定未果，是否应收取赖文如的鉴定出诊费不能确定，且黄佩斌也已向福建晟蓝司法鉴定所交纳鉴定费1200元，对赖文如该2000元鉴定出诊费的主张，本院不予支持。根据赖文如的上诉请求及主张的赔偿标准，其在本案中依法应得到的赔偿款项为：1、医疗费28595.65元。2、残疾赔偿金：赖文如经常居住地为城镇，收入亦来源于城镇，其残疾赔偿金应参照城镇居民相关标准计算。赖文如伤残等级为十级，其残疾赔偿金66550元[（33275元/年×20年×10％）。3、住院伙食补助费1770元。4、误工费：15000元（赖文如一审主张误工费15000元未超过法律规定）。5、护理费7080元。6、交通费590元。7、后续治疗费10000元。8、精神损害抚慰金：赖文如因本事故造成十级伤残，对其精神造成严重的损害，本院结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地的平均生活水平，酌情确定赖文如精神损害抚慰金为5000元。9、鉴定费700元（有福建闽西司法鉴定所鉴定费发票为证）。以上赔偿款项金额合计135285.65元。黄佩斌应赔偿赖文如108228.52元（135285.65元×80％），扣除已付37459.65元，黄佩斌仍应赔偿赖文如70768.87元。综上所述，赖文如、黄佩斌的上诉理由和上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实错误，导致判决结果错误，本院予以更正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初5735号民事判决；二、黄佩斌应赔偿赖文如医疗费28595.65元、残疾赔偿金66550元、住院伙食补助费1770元、误工费15000元、护理费7080元、交通费590元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费700元，合计135285.65元的80%即108228.52元，扣除已付37459.65元，余款70768.87元限于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回赖文如的其他诉讼请求。二审案件受理费1558元，由赖文如负担300元，由黄佩斌负担1258元；变更一审案件受理费731元，由赖文如负担100元、黄佩斌负担631元。本判决为终审判决。审 判 长  吕 敏审 判 员  李小东审 判 员  陈小曼二〇一七年十一月二十三日法官助理  陈聪聪书 记 员  钟少娟