广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终13866号上诉人(原审原告)：陈嘉涛,男,1992年10月27日出生,汉族,住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：何星珍，广东天胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司广州越秀支行,住所地：广东省广州市越秀区。负责人：周雷，该支行行长。委托诉讼代理人：洪倩，女，1990年6月11日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市天河区，系招商银行股份有限公司广州分行职员。委托诉讼代理人：叶倩琪，女，1989年10月16日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市荔湾区，系招商银行股份有限公司广州分行职员。上诉人陈嘉涛与上诉人招商银行股份有限公司广州越秀支行（以下简称招商银行越秀支行）借记卡纠纷一案，陈嘉涛、招商银行越秀支行均不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初1775号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈嘉涛上诉请求为：1.撤销原审判决，依法改判招商银行越秀支行赔偿陈嘉涛经济损失20761元及利息（按照中国人民银行同期活期存款利率，从2016年5月21日计至招商银行越秀支行实际赔偿陈嘉涛全部损失本金及利息之日止）；2.一、二审诉讼费用均由招商银行越秀支行承担。事实与理由：1.原审法院将密码泄露的举证责任完全分配给陈嘉涛是违背公平原则，请二审法院纠正该错误依法认定举证责任归于招商银行越秀支行。在目前的科学技术手段下不能够排除不通过交易密码亦能进行伪卡交易的可能性，也不能排除整个交易系统存在密码泄露或者被破译的可能性，更不能够排除犯罪嫌疑人通过技术手段（如在持卡人适度遮挡的情况下犯罪分子仍然可通过测录器、摄像头等设备获悉密码）的可能性，因此将举证责任完全分配给持卡人是非常不恰当的。将理应由银行承担的保障存款人合法权益不受侵犯的法定及约定责任推给储户，加重了储户的民事责任。招商银行越秀支行主张陈嘉涛对泄露交易密码存在过错，但鉴于第三方如何获得交易密码进行交易的具体情节并未查明，现招商银行越秀支行并没有充分证据证明陈嘉涛对其持有的银行卡密码没有妥善保管或合理使用，因此其主张陈嘉涛没有尽到妥善管理密码义务产生的损失应自行承担的意见缺乏事实和法律依据。招商银行越秀支行无证据证明陈嘉涛对密码泄露存在过失从而导致存款被他人盗取的，推定陈嘉涛尽到了妥善保管密码的义务，招商银行越秀支行应对陈嘉涛对于密码泄露是否具有过错负有举证责任。因此依据本案事实，法院应当依法认定招商银行越秀支行就此应承担举证不能的法律后果。2.招商银行越秀支行在没有证据证明陈嘉涛存在违约或违法犯罪情形的前提下，应先行承担资金损失。如银行一方未能证明持卡人存在疏于保护密码或故意泄露密码，则为整个金融交易系统安全及利益衡量、诉讼成本比较考虑，由银行一方先行承担对持卡人资金损失的赔偿责任，并不影响银行一方向其他违约方或侵权方追究赔偿责任，对于推动银行方面对支付结算系统技术升级改造，以芯片卡取代磁条卡并加强终端设备防风险能力，以及提升加强营业场所和终端设备的安全管理的积极性，都是大有裨益的。综上所述，恳请二审法院充分考虑陈嘉涛的上诉意见，支持陈嘉涛的诉讼请求。上诉人招商银行越秀支行上诉请求为：1.撤销原审判决第一项，改判招商银行越秀支行不承担赔偿责任；2.本案的一、二审诉讼费由陈嘉涛承担。事实与理由：一审法院在认定事实和适用法律方面存在错误。1.招商银行越秀支行和陈嘉涛之间为双务合同关系，陈嘉涛将存款交付给银行，负有妥善保管卡折密码及安全用卡的义务。因任何人进行ATM取款或者进行消费，持有银行卡和输入正确的取款密码都是两个必要条件，缺少其中任何一个条件都不可能完成消费。招商银行越秀支行在涉案交易中严格依照储蓄合同约定，在取款人持有卡片并输入了正确密码的前提下进行了交易，故并不存在任何违约行为。陈嘉涛应当负有安全用卡的义务，且对个人密码负有审慎保管的义务，为防范风险，应注意保护其密码安全。陈嘉涛泄露密码存在多种途径，不排除是其主动泄露密码或者因其输入密码不慎被不法分子窃取，不论何种原因，均不是因为招商银行越秀支行过错造成的，故招商银行越秀支行不应对此承担赔偿责任。2.招商银行越秀支行严格依照储蓄合同约定的方式履行义务，并不存在任何违法行为，因此无须承担违约责任。本案属于储蓄存款合同纠纷，而根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方承担违约责任的前提条件为该方当事人“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”。与此相对应，倘若当事人根本不存在违约行为，则无从适用我国《合同法》所规定的严格责任，也无从追究当事人的违约责任。陈嘉涛在主张招商银行越秀支行应当承担违约责任之前首先应当举证证明招商银行越秀支行存在“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”的行为。涉案账户内款项的短少可能归因于陈嘉涛自身或授权他人、或陈嘉涛有意或无意将账户信息及密码泄露给他人致使他人使用伪卡进行交易，而依照“凭密码交易即视同本人行为”的交易习惯（参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条的规定，交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法），涉案账户内款项发生短少并不能当然认为招商银行越秀支行存在违约行为。借记卡加密码是识别储蓄的唯一凭证。因此，只要所持的借记卡记载的信息正确且输入的密码正确，即可提取或消费款项。招商银行越秀支行已经向储户履行了支付义务，陈嘉涛所持的借记卡记录的信息清晰地证明了这一点。由此可见，招商银行越秀支行并不存在任何违约行为。3.陈嘉涛在密码保管上存在过错，密码的特点及功能决定“凡使用密码进行的交易均应视为本人行为”，从陈嘉涛提交的证据可以看出，犯罪嫌疑人是刷卡成功，说明无论真卡还是伪卡都清楚的知道涉案卡片的密码，因此陈嘉涛应当承担自身密码泄露的完全责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条，招商银行越秀支行认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实后依法改判。招商银行越秀支行针对陈嘉涛的上诉意见答辩称：1.密码泄露举证责任的分配，根据民诉法，由陈嘉涛承担举证责任，对个人密码应当审慎保管，且陈嘉涛泄露密码方式多种，无论何种原因，都不应由招商银行越秀支行承担举证责任。2.招商银行越秀支行没有证据证明陈嘉涛违法，双方建立储蓄合同，根据合同法一方承担违约责任的前提是一方不履行合同义务，不符合约定，倘若陈嘉涛进入招商银行越秀支行，就不存在违约行为，不适用合同法的违约责任，也无从追究招商银行越秀支行的违约责任。陈嘉涛主张招商银行越秀支行承担违约责任前应当举证证明招商银行越秀支行不履行合同义务，而不应由招商银行越秀支行举证。陈嘉涛针对招商银行越秀支行的上诉答辩称：1.根据商业银行法第六条，招商银行越秀支行的陈述与法律相违背。2.合同法恰好证明招商银行越秀支行对陈嘉涛存款没有履行保障义务，应当承担责任。3.密码保管，陈嘉涛通过ATM机取款，不是单单使用密码就可以取款，根据双方存款合同协议和招商银行相关约定的该卡应当为真卡，而不是伪卡。这是跟系统有关的，招商银行不能确保系统没有泄露。请求法院驳回招商银行的上诉，支持陈嘉涛上诉请求。陈嘉涛在一审起诉请求为：1.招商银行越秀支行赔偿陈嘉涛经济损失20761元及利息（按照中国人民银行同期活期存款利率，从2016年5月21日计至招商银行越秀支行赔偿陈嘉涛全部损失本金及利息之日止）；2.本案诉讼费由招商银行越秀支行承担。一审法院认定的事实：陈嘉涛在招商银行越秀支行处申领了一张银行卡（卡号：62×××16）。2016年5月21日，陈嘉涛发现银行卡内存款被盗刷，于2016年5月21日向广州市公安局海珠区分局报案（报警回执80900891号）。诉讼中，根据陈嘉涛、招商银行越秀支行提交的证据及双方的陈述显示：陈嘉涛上述账户的交易明细记载，2016年5月21日1时33分至1时35分发生4笔客户摘要为“银联ATM取款CWD2”支出金额5000元和4笔客户摘要为“银联跨行手续费FECC”支出金额27元；2016年5月21日1时37分发生1笔客户摘要为“银联渠道转出PTFO”支出金额650元和1笔客户摘要为“银联跨行手续费FECC”支出金额3元，卡内款项合计减少20761元。一审法院认为：本案为借记卡纠纷，是基于陈嘉涛的银行卡发生交易，陈嘉涛认为是他人非法所为，对此要求招商银行越秀支行返还款项而引发的纠纷。陈嘉涛向招商银行越秀支行申领银行卡，招商银行越秀支行向陈嘉涛交付银行卡，双方储蓄合同关系成立。陈嘉涛作为银行卡（卡号：62×××16）的持有人，一直持有该真实的银行卡，并声明非本人取款行为。陈嘉涛向公安机关报案，陈嘉涛与招商银行越秀支行在对消费交易有异议的情况下，招商银行越秀支行有义务向一审法院提交陈嘉涛涉案消费交易（如签购单）的证据，但招商银行越秀支行没有提交证据证明陈嘉涛存款的支出是根据陈嘉涛的指令而作出的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，招商银行越秀支行应承担举证不能的责任。在招商银行越秀支行没有提交相应证据证明的情况下，其辩称没有事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院综合认定陈嘉涛存款20761元系被他人使用复制的银行卡所支取的事实。消费交易应同时具备两个条件：真实的银行卡和正确的密码；两者缺一不可，同等重要。本案中，招商银行越秀支行对银行处理交易设备未能识别他人伪造卡造成陈嘉涛损失承担赔偿责任；由于交易密码是由储户自己设置，储户对密码有妥善保管和保密的义务；除非有证据证明是由于银行的原因导致密码泄露，否则，密码泄露导致损失的风险应由储户承担。本案中，陈嘉涛没有证据证明是由于银行的原因导致陈嘉涛密码泄露的事实，因此，陈嘉涛对密码泄露导致的损失应当承担责任。斟酌二者过错程度，一审法院认定陈嘉涛应承担30%（即6228.30元）的责任，招商银行越秀支行应承担70%（即14532.70元）的责任。陈嘉涛要求招商银行越秀支行支付按中国人民银行同期活期存款利率计算利息的请求，符合法律规定，一审法院予以准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、在判决发生法律效力之日起十日内，招商银行股份有限公司广州越秀支行向陈嘉涛赔偿损失14532.70元及利息（自2016年5月21日起按中国人民银行同期活期存款利率标准计至款项付清之日止）；二、驳回陈嘉涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费319元，由陈嘉涛负担96元，招商银行股份有限公司广州越秀支行负担223元。经二审审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明：陈嘉涛的银行卡（卡号：62×××16）在2016年5月21日1时33分至1时37分发生4笔银联跨行ATM取款交易及相关手续费，发生地点在东莞，2016年5月21日2时25分陈嘉涛向广州市公安局海珠区分局报案。本院认为，本案为借记卡纠纷,双方在二审期间争议的焦点在于招商银行越秀支行与陈嘉涛对涉案银行卡损失承责比例问题。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”招商银行越秀支行作为金融机构，负有保障交易场所安全、防范犯罪行为、保障持卡人合法权益不受侵害的基本义务，以确保持卡人卡内资金的交易安全，对潜在的风险和危险的发生负有防范和制止义务。招商银行越秀支行未能防范银行卡被复制、银行系统未能有效识别伪卡，招商银行越秀支行上诉主张免除其民事责任的请求理据不足，本院不予支持。储户对密码负有妥善保管和保密的义务，本案中涉案银行卡系输入正确密码完成交易，密码泄露上诉人陈嘉涛负有责任，上诉人陈嘉涛上诉请求由招商银行越秀支行承担全部责任的上诉请求也缺乏依据，本院不予支持。本案损失的造成是银行系统未能有效识别伪卡和密码泄露两方面的原因共同导致，原审法院按照七、三比例确定承责范围并无不当，原审法院对该问题的认定与法院一贯处理该类纠纷的标准一致，应当予以维持。本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费319元，由陈嘉涛负担50元，招商银行股份有限公司广州越秀支行负担269元。本判决为终审判决。审判长 谢 平审判员 吴 湛审判员 陈嘉贤二〇一七年十月十七日书记员 邝俊能吴云燕