福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民终29号上诉人（原审被告）：福州源正茶业有限公司，住所地福州市晋安区跃进路3号五里亭茶叶市场西南区B1、B2号店面。法定代表人：陈剑男，总经理。委托诉讼代理人：王荣坚，福建科衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：念丹丹，福建科衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨黎明，男，1979年9月24日出生，汉族，住江西省瑞金市。上诉人福州源正茶业有限公司（以下简称源正公司）因与被上诉人杨黎明侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2016）闽01民初414号民事判决，提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人源正公司的委托诉讼代理人王荣坚、念丹丹到庭参加诉讼，被上诉人杨黎明经传票传唤拒不到庭。本案现已审理终结。源正公司上诉请求：撤销原判，改判驳回杨黎明的诉讼请求，一、二审诉讼费用由杨黎明负担。事实和理由：一、原审法院将《消暑茶“懒人装”轻松逐苦夏》（下称《消暑茶》）认定为“作品”，属于事实认定错误。（一）原审法院对《消暑茶》的性质论证上，犯了以偏概全的逻辑错误。刊登在报纸上的并不都是“作品”，诸如报纸上刊登的公告、寻人启事、说明书等等就不是“作品”。（二）《消暑茶》表达方式是中药配方书写格式，没有独创性，也不符合《著作权法》规定的“作品”之特征。具体从涉案的《消暑茶》来看，《消暑茶》所写内容为三项：1、各种常用凉茶的性质和功效；2、搭配的熬制方法；3、适宜人群。其内容是将众所周知的凉茶功效及品种进行排列组合，这种排列组合体现的是技术信息。表述方式是通过配方名、主治、药物、制法、用法、附记的方式对凉茶配方进行表述；这是自古已有的用药配方写法，并非杨黎明独创，即在表述方式上不具独创性。（三）《消暑茶》实质是对凉茶配伍技术的说明性文件，类似于专利技术的说明性文件，不是《著作权法》保护的“作品”。二、本案杨黎明没有获得涉案《消暑茶》的《著作权登记证书》，原审法院没有正确查明下列三项内容，存在事实认定上的错漏，足以影响本案的公正审判。（一）杨黎明是否为《消暑茶》的创作者这一至关重要的事实，原审法院未予审查。刊登在《21世纪药店》报纸上《消暑茶》署名虽为“杨黎明”，但中国历来同名同姓者甚多，此“杨黎明”是否就是本案原告杨黎明，不得而知。杨黎明提供的报纸，不足以证明《消暑茶》上署名的“杨黎明”就是本案原告杨黎明本人。（二）《消暑茶》是否为杨黎明原创这一相当重要的事实，原审法院认定有误。源正公司一审举证的2－4组证据能证明网络上关于夏枯草茶和五花茶等配方出现的时间均比杨黎明提出配方的时间更早，由此排除了杨黎明配方的独创性。（三）原审法院认定源正公司转截闽东日报的《凉茶养生，你可以如此调配》一文与《消暑茶》“内容基本相同”，这不是事实。对比《凉茶养生，你可以如此调配》与《消暑茶》，其关于配制、泡制方法和适宜人群三项的表述内容和杨黎明主张的《消暑茶》文件中的描述也不完全一致；相同的仅是对药性和药效的描述，而药性和药效是公知的事实，描述一致实属正常。三、原审法院判决源正公司承担的赔偿金额过高，应予纠正。假设源正公司侵权成立，那么原审法院判决源正公司承担的赔偿金额也是过高。原审法院认定的侵权章节为四小篇，总共字数不足千字，却判决近四千元的金额，相当于每字四元，这远远高于正常的稿酬标准。综上，请求判如所诉。一审法院查明：2015年7月27日，杨黎明在《21世纪药店》报纸刊登其创作的《消暑茶》文章（共4小篇）。2015年12月18日，杨黎明向浙江省宁波市天一公证处（以下简称公证处）申请证据保全。同日，在公证员助理及杨黎明均在场的情况下，公证员按照杨黎明操作步骤要求，使用公证处电脑进行了如下操作：1.点击桌面上的“IE浏览器”图标，桌面显示空白网址，删除浏览器的浏览历史记录。2.输入网址××/，点击该网站第一页上的“资讯”，点击“资讯”链接中“茶疗养生”后的“更多”链接，找到并点击文章标题为“凉茶养生，你可以如此调配”的链接，找到并点击“关于我们”和“联系方式”的链接。3.在IE浏览器地址栏输入http://www.miitbeian.gov.cn/publish/query/inedxFirst.action，进入工业和信息化部网站，点击“备案查询”下的“备案信息查询”链接，在“网站首页网址”后的框内输入“www.fjtea.cn”，获取并输入验证码，点击“提交”链接，显示网址为“www.fjtea.cn”的主办单位名称是“福州源正茶业有限公司”。上述过程获得的网页页面均进行打印并与公证书粘连。公证处出具公证书对上述公证保全过程予以确认。上述保全过程可证明，源正公司自《闽东日报》网站转载《凉茶养生，你可以如此调配》文章在其经营的网站。杨黎明为了维权支付公证费用800元，动车和高铁车票费用289元。另查明，《闽东日报》网页上的《凉茶养生，你可以如此调配》文章内容与《21世纪药店》报纸刊登《消暑茶》文章内容基本相同。一审法院认为：我国《中华人民共和国著作权法》（下称《著作权法》）第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。《信息网络传播权保护条例》第二条规定：权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。本案中，涉案文章在《21世纪药店》报纸刊登，在无相反证据下，可以认定杨黎明是涉案文章的著作权利人。杨黎明提供了公证处出具的公证书，证明源正公司存在侵权的事实，源正公司没有相反证据足以推翻公证证明，可认定公证机构证据保全的行为有效。因此，杨黎明诉称源正公司在其公司网站使用了涉案文章，予以采信。源正公司未经杨黎明许可，在其网站中使用涉案文章系侵害作品信息网络传播权的行为，杨黎明要求源正公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求于法有据，予以支持。源正公司辩称，杨黎明的文章是凉茶配方，不属于著作权法所保护的作品。杨黎明提供的证据不足以证明该凉茶配方为其独创。杨黎明仅能证明其在相关刊物上刊登过配方，不能证明其是原创，且源正公司主观上没有侵犯著作权的故意，请求驳回杨黎明的诉讼请求。源正公司的辩解缺乏事实和法律依据，不予采信。关于本案的经济赔偿问题。根据我国《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，杨黎明未提交实际损失和源正公司违法获利的证据，因此，具体赔偿数额综合考虑涉案文章的独创性、源正公司的过错程度，具体使用方式和侵权情节等因素，酌情确定本案的赔偿数额和制止侵权所支出的合理费用为5000元。杨黎明诉请源正公司在《中国知识产权报》上公开致歉，并消除影响，但杨黎明没有举证证明源正公司的侵权行为对其人身权造成损害，故杨黎明的该请求不予支持。综上，一审法院判决：一、被告福州源正公司有限公司应立即停止侵害原告杨黎明享有著作权的行为；二、被告福州源正公司有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告杨黎明经济损失和制止侵权所支出的合理费用共计5000元；三、驳回原告杨黎明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币300元，由原告杨黎明负担150元，由被告福州源正公司有限公司负担150元。本院二审期间，上诉人源正公司针对其上诉请求提供证据7份：证据1.《国际专利分类表（2016版）》中“A部-人类生活必需”，证明本案涉及的凉茶《配方》属于专利保护范畴，或者属于技术保护范畴。证据2.《第十八届中国专利优秀奖项目名单》，证明配方属于技术说明性文件。证据3天麻保健凉茶专利检索文件、证据4一种美白养颜凉茶专利检索文件、证据5一种海莲子发酵型中草药保健凉茶专利检索文件、证据6一种复方赶黄草凉茶及其制备方法专利检索文件、证据7苦荞凉茶及其制备方法专利检索文件，证据3-7共同证明凉茶配方属于技术说明性文件，对于配方所表达的制茶技术，属于专利技术保护范畴。杨黎明未到庭质证，视为放弃质证权利。本院对证据认证认为：源正公司提交这些的专利检索文件等，体现的是专利法保护凉茶配方，与本案涉案文章是否属于《中华人民共和国著作权法》保护的作品无关，不予采信。本院经审理查明，原审查明的事实除“《闽东日报》网页上的《凉茶养生，你可以如此调配》文章内容与《21世纪药店》报纸刊登《消暑茶》文章内容基本相同”，其他事实属实。另查明：《消暑茶》表现为文字形式，由三个部分组成，分别是引言部分两自然段，四种凉茶配伍方，尾部“泡茶最优路径指引”。引言部分由“三伏天，不少人食欲不振、四肢乏力，这多是苦夏的表现”引出适合“懒人”引用的凉茶配伍方。四种凉茶配伍方分别是清肝泻火茶、薄荷桑叶茶、五花茶、利湿退黄茶。具体描述了四种茶的消暑指数、方便指数、配料、泡制方法、消暑原理、适宜人群。被控侵权作品《凉茶养生，你可以如此调配》由三部分构成，分别为：引言两自然段和六种凉茶。引言部分由“有医家方士，以茶养生，以茶健体”、“眼下秋老虎肆虐，暑热难消”引出养生专家建议为保持阴阳平衡应饮用与体质或健康状况相匹配的凉茶，从而开始介绍凉茶配方。六种凉茶配分别为清肝泻火茶、薄荷桑叶茶、清热解毒茶、利湿退黄茶、五朵金花茶、健胃消食茶。具体描述了茶配料、泡制方法、消暑原理、适宜人群。关于配料、泡制方法、消暑原理、适宜人群等，二者的具体表述不完全相同，例如关于清肝泻火茶适宜人群的表述上，《消暑茶》表述为“夏枯草、白菊花相配，有止渴、清肝明目，清热解毒，降压、解暑，促进睡眠的功效。肝火旺盛者，风热感冒者，失眠多梦者以及作息不规律的人群可于日常饮用。建议，引用次数一周不要超过3次”。被控侵权作品表述为“本茶非常适宜高血压患者、眼疾患者、失眠患者、肝火旺盛者，以及风热感冒的中暑病人饮用。除止渴解暑外，还可辅助治疗这些疾病。特别适宜长期加晚班，或作息无规律，失眠多梦的亚健康人群饮用，本茶除了具有降压、清热解毒之外，还具有清肝泻火、促进睡眠之功效”。本院认为：《中华人民共和国著作权法实施条例》（下称《实施条例》）第二条规定：著作权法(?javascript:SLC(127326,0)?)所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。著作权法保护的作品，应当具有独创性和可复制性。本案涉案作品《消暑茶》在素材选择、具体文字表达等方面，体现了作者的独创性，具有可复制性，属于《著作权法》保护的“作品”。源正公司有关涉案作品是中药配方书写格式没有独创性，不属于《著作权法》保护的作品的上诉意见，事实和法律依据不足，不予支持。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。杨黎明提供的《21世纪药店》系合法出版物，该刊物上刊载的涉案作品署名为杨黎明，在没有相反证据的情况下，应当认定杨黎明为本案涉案作品《消暑茶》的著作权人。我国对著作权登记采用自愿原则，著作权登记证书不是获得著作权保护的必要证据，源正公司有关杨黎明未取得《著作权登记证书》、原审认定本案原告杨黎明即涉案作品作者错误的上诉意见，事实和法律依据不足，不予支持。比较被控侵权文章与《消暑茶》，二者关于四种茶配方凉茶名称基本相同，内容均是介绍配料、泡制方法、消暑原理、适宜人群等内容，但是二者的具体表述不完全相同。此外，特别是，用简洁的语言描述凉茶配方，事实上只有一种或者非常有限的表达，这种表达方式不宜给予著作权法的保护，导致不合理的垄断。除去不受著作权法保护的四种凉茶配方表述外，被控侵权产品与《消暑茶》在引言部分、结尾部分表述完全不同，二者不构成实质近似。源正公司有关被控侵权作品与涉案《消暑茶》作品不同的上诉意见有理，应予支持。原审认定二者基本相同、构成侵权，适用法律错误，应予纠正。杨黎明经本院传票传唤拒不到庭，本院依法缺席审理。综上所述，源正公司的上诉请求有理，应予支持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福州市中级人民法院（2016）闽01民初414号民事判决；二、驳回杨黎明的诉讼请求。一审案件受理费300元、二审案件受理费50元，均由杨黎明负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈一龙审 判 员  蔡 伟代理审判员  马玉荣二〇一七年四月五日书 记 员  欧群山附本案适用的法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。