广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）茂中法民一终字第88号
上诉人（原审原告、互为被告）：茂名市茂港区沙院镇兴建水泥砖厂。
负责人：刘坚，该厂厂长。
委托代理人：黄伟冠，广东文业律师事务所律师。
委托代理人：郭扬来，广东文业律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、互为原告）：李佳，男，汉族。
委托代理人：高庆强，广东民道律师事务所律师。
上诉人茂名市茂港区沙院镇兴建水泥砖厂因与被上诉人李佳劳动争议纠纷一案，上诉人茂名市茂港区沙院镇兴建水泥砖厂不服广东省茂名市茂港区人民法院（2013）茂港法民初字363号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：被告于2011年9月14日进入原告单位工作，实行计件工资制，压制大砖0.22元／个，装砖上车大砖0.06元／个、小砖0.01元／个。原告没有与被告签订劳动合同，亦没有为被告缴纳社会保险。被告通过操作机械打砖，整个过程需要两人配合工作，被告及其妻子组成一组工作。被告每天对其制砖组工作量进行登记，月底再与原告进行结算。2012年8月6日上午11时许，被告在上班操作机械时不慎被砖模滑落砸伤左手掌，随即被送至湛江市中国人民解放军第422医院治疗至2012年9月10日共35天。出院时该院医生医嘱：“……2、术后6-8周复查视病情去除克氏针内固定，开始行伤指功能锻练……”。后被告于同年12月在茂名市中医院取出内固定物。同年12月28日，茂名市茂港区人力资源和社会保障局认定被告受伤为工伤。2013年7月19日，茂名市劳动能力鉴定委员会评定被告因工致残程度为七级。被告住院期间，原告为其支付了全部医疗费用及部分伙食费1000元。被告受伤后遂不在原告单位工作。2013年8月6日，被告向茂名市茂港区劳动仲裁委员会提起了劳动争议仲裁申请，仲裁委员会于2013年9月12日作出（2013）12号仲裁裁决书，裁决：一、即日起解除申请人与被申请人劳动关系。二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金为：2434.11元／月×13个月=31643.43元；一次性工伤医疗补助金为：2434.11元／月×6个月=14604.66元；一次性伤残就业补助金为：2434.11元／月×25个月=60852.75元。三、被申请人支付申请人双倍工资差额合计人民币4868.22元。四、被申请人支付申请人经济补偿金人民币2434.11元。五、被申请人支付申请人其住院伙食费余额225元。六、被申请人支付申请人停工留薪期工资21906.99元。七、被申请人支付申请人住院期间护理费35天×100元／天=3500元。八、驳回其他仲裁请求。原、被告不服均诉至法院。
原审另查明，根据被告提供的记录本记录的数据，2011年9月至2012年7月，被告制砖组两人收入分别为（不含卖水泥袋收入）：2265元、5185元、5271元、6306.6元、3842.62元、4524.46元、6315.22元、6162.4元、4456.06元、4123.62元、5125.94元，经计算，每人每月平均工资应为2435元。
原审法院认为：原、被告之间虽然没有签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。被告受伤后已残疾无法在原告处工作，故其请求解除与原告劳动关系，本院予以支持。本案争议的问题一是被告受伤前的月平均工资和受伤后工伤医疗待遇；问题二是原告是否需要支付给被告双倍工资差额；问题三是原告是否需要支付给被告经济补偿金；问题四是被告的停工留薪期工资；问题五是被告住院期间的伙食补助费、护理费、营养费。
对于问题一，因原告提供的《沙院镇兴建水泥砖厂工资表》缺乏事实依据，亦没有被告的领款签名，本院不予采信。而被告提供的记录本记录了2011年9月14日至2012年8月6日其在原告处工作时的每天数据，而且每天工日数、打砖数、装车数、借款数和卖水泥袋数都清楚登记在记录本上，可信度高，本院认为被告提供的记录本应作为认定其工资收入水平的依据。职工因工作遭受事故伤害，享受工伤医疗待遇。被告因工伤致残被鉴定为七级伤残的，原告应当支付一次性伤残补助金，标准为13个月本人工资，即2435元／月×13个月=31655元。劳动合同期满终止，或者劳动者本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，标准分别为6个月本人工资即2435元／月×6个月=14610元、25个月本人工资即2435元／月×25个月=60875元。
对于问题二，用人单位与劳动者建立劳动关系，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。被告请求原告支付双倍工资差额是2013年8月6日，未超过仲裁时效的还有二个月，本院确认二倍工资差额二个月，合款人民币4870元。
对于问题三，原告未依法为被告缴纳社会保险，被告提出解除劳动合同，符合法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故被告请求原告支付相当于一个月工资的经济补偿金，合理合法，本院予以支持。
对于问题四，工伤人员评定伤残等级后，停发原待遇。被告之伤定残日为2013年7月19日，现被告要求9个月停工留薪期，与法无悖，应予支持。即停工留薪期工资为2435元／月×9个月=21915元。
对于问题五，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助费的百分之七十支付……”的规定，被告住院35天，按因公出差伙食补助费50元／天，其伙食补助费应为50元／天×35天×70%=1225元，扣除原告已支付的1000元，原告尚需支付225元。被告住院治疗期间实际为一人护理，因此其所需护理费为100元／天×35天=3500元。被告请求原告支付营养费1050元没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十三条、《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第三十四条的规定，判决如下：一、即日起解除原告（互为被告）茂名市茂港区沙院镇兴建水泥砖厂与被告（互为原告）李佳的劳动关系。二、限原告（互为被告）茂名市茂港区沙院镇兴建水泥砖厂于本判决生效之日起十五日内向被告（互为原告）李佳支付一次性伤残补助金31655元、一次性工伤医疗补助金14610元、一次性伤残就业补助金60875元。三、限原告（互为被告）茂名市茂港区沙院镇兴建水泥砖厂于本判决生效之日起十五日内向被告（互为原告）李佳支付未签订劳动合同双倍工资差额4870元。四、限原告（互为被告）茂名市茂港区沙院镇兴建水泥砖厂于本判决生效之日起十五日内向被告（互为原告）李佳支付经济补偿金2435元。五、限原告（互为被告）茂名市茂港区沙院镇兴建水泥砖厂于本判决生效之日起十五日内向被告（互为原告）李佳支付住院伙食补助费余额225元。六、限原告（互为被告）茂名市茂港区沙院镇兴建水泥砖厂于本判决生效之日起十五日内向被告（互为原告）李佳支付停工留薪期工资21915元。七、限原告（互为被告）茂名市茂港区沙院镇兴建水泥砖厂于本判决生效之日起十五日内向被告（互为原告）李佳支付住院期间护理费225元。八、驳回被告（互为原告）李佳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由原告（互为被告）茂名市茂港区沙院镇兴建水泥砖厂负担5元，被告（互为原告）李佳负担5元。
上诉人茂名市茂港区沙院镇兴建水泥砖厂不服原审判决，上诉称：一、一审判决对上诉人提供的证据《茂港区沙院镇兴建水泥砖厂工资表》（下称《工资表》）不予确认实属错误。1、上诉人提供的《工资表》真实合法，一审法院应予采纳《工资表》作为确定被上诉人李佳工资的依据。被上诉人于2011年9月受聘为上诉人砖厂工人，实行计件工资制，在被上诉人进入上诉人砖厂工作之前，砖厂工人世和、秀月、刘套每月的劳动量及劳动所得都有详细记载。根据《工资表》内容可知，被上诉人进入砖厂工作后直至其2012年8月受伤停工，其每月工作量及劳动所得都记载在《工资表》上。上述事实有砖厂工人世和、秀月、刘套可以证明。2、《工资表》中世和、刘套代李佳领工资，系代理行为，一审法院应予以认定，并确认《工资表》中李佳的工资数额具有合理性和有效性。被上诉人李佳进入砖厂工作前，就是刘套代其他工人领工资，被上诉人李佳进入砖厂工作后直至其受伤住院，都是由刘套、世和代其领工资，被上诉人李佳对代领工资的行为从没提出过异议。一审法院以《工资表》中没有李佳签名而不确认该表的证据效力是错误的。刘套、世和代被上诉人领工资时签上自己名字是为了明确谁代领，该代领工资的行为系代理行为，对被代理人李佳具有法律约束力。因此，不能因为工人间的代理行为有瑕疵，就由砖厂承担不应有的责任。故此，一审法院认定事实错误，二审应予纠正。二、一审判决根据《东方镁铬砖业有限公司记工部》（下称《记工部》）认定被上诉人月平均工资是2435元错误，没有法律依据。在劳动报酬约定不明确的情况下，根据我国《劳动合同法》规定，应适用同工同酬的规定。1、被上诉人提出的工资数额没有法律依据，不应认定。上诉人提供的《工资表》不仅有被上诉人的打砖数、装砖数及计件所得工资，也有从事同类工作的其他工人的计件数和工资，该《工资表》是真实可信的。但一审法院却对该证据不予认可，而对被上诉人提供的由自己制作的不真实、不客观的《记工部》予以认可，是不公平的，也违反了我国《民事诉讼法》第八条有关民事诉讼中当事人有平等的诉讼权利的规定。2、法律规定未订立书面劳动合同且劳动报酬不明确的，应根据相关证据适用同工同酬解决。我国《劳动合同法》第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”在本案中，根据《工资表》记载，被上诉人的平均月工资为1236元，与其他同事的平均月工资差别不大，符合我国《劳动合同法》关于同工同酬的规定。据此，被上诉人每月平均工资应为1236元。一审法院认定事实错误，二审法院应予纠正。三、因一审法院认定被上诉人的平均月工资错误，导致一审法院判决上诉人应支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、未签订劳动合同双倍工资差额、经济补偿金及停工留薪期工资等各项数额错误。因此，上诉人上诉请求：1、撤销广东省茂名市茂港区人民法院（2013）茂港法民初字第363号民事判决中第二、三、四、六项判决；2、依法改判上诉人应支付被上诉人一次性伤残补助金16068元、一次性工伤医疗补助金7416元、一次性伤残就业补助金30900元、未签订劳动合同双倍工资差额2472元、经济补偿金1236元；3、驳回被上诉人的其他诉讼请求。
被上诉人李佳答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予维持。一、一审判决不予认可上诉人提供的《工资表》是正确的，因为被答辩人提供的《工资表》缺乏真实性和合法性，不应予采信。二、一审判决根据答辩人提供的工资记录本综合认定答辩人的月平均工资是2435元是正确的，符合法律规定也符合本案事实。被答辩人没有依法制作工资表，一直以来答辩人与被答辩人都是按照答辩人实际记载的工作量来结算工资的，双方对此从未发生过争议。被答辩人作为用人单位未能依法提供真实合法的工资表，依法应当承担举证不能的法律责任。三、一审判决对被答辩人赔偿答辩人的各项损失的计算是正确的，依法应予维持。
一审查明的事实，经本院审查，予以确认。
二审庭审时，上诉人茂名市茂港区沙院镇兴建水泥砖厂申请刘套、覃世和两个证人出庭作证，拟证明上诉人在一审提交的工资表的真实性，且一直是刘套与覃世和代被上诉人领工资。被上诉人对上诉人申请证人出庭有异议，认为上诉人在一审没有申请证人出庭作证，现在申请证人出庭作证超过了举证期限，其证人证言不应作为证据使用。经二审庭审询问，两证人对被上诉人的工资情况不清楚，计酬方式与被上诉人所述一致。
本院认为，本案争议的焦点是被上诉人李佳在受伤前的月平均工资是多少的问题。对该焦点问题，双方都提供了相应的证据，上诉人提供了《沙院镇兴建水泥砖厂工资表》拟证明被上诉人李佳的月平均工资为1236元，但被上诉人对该工资表予以否认。经查，该工资表没有被上诉人李佳的领款签名，且出庭作证的该两名证人当庭表示对被上诉人的工资情况并不知情，不能证明上诉人提供的工资表的真实性，因此，本院对该工资表不予采信。而被上诉人提供了记录其与妻子两人一组在上诉人处工作时的每天工日数、打砖数、装车数、借款数和卖水泥袋数的记录本，被上诉人称每月据此与上诉人结算领工资，该陈述与上诉人及两名证人的陈述一致，该记录本的可信度较高。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，本院对被上诉人提供的记录本予以采信。因此，一审判决据此认定被上诉人李佳的每月平均工资应为2435元，并据此计算出上诉人应支付给被上诉人的一次性伤残补助金31655元、一次性工伤医疗补助金14610元、一次性伤残就业补助金60875元、未签订劳动合同双倍工资差额4870元、经济补偿金2435元及停工留薪期工资21915元等各项数额正确，本院予以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人茂名市茂港区沙院镇兴建水泥砖厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 彦
代理审判员 曾玉金
代理审判员 莫 婵
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 郑富华
赖杰宁
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