浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）浙杭行初字第140号
原告马守英。
委托代理人沈利军，系原告儿子。
被告杭州市人民政府。
法定代表人邵占维。
委托代理人金维中、王惠。
原告马守英不服杭州市人民政府（以下简称市政府）作出的杭政复复（2012）38号《关于对马守英行政复议申请的回复》（以下简称第38号回复），于2012年12月10日向本院提起诉讼。本院于同月13日受理，并于2012年12月17日向被告发送起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年1月8日公开开庭审理了本案。原告马守英的委托代理人沈利军，被告市政府的委托代理人王惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年12月3日，市政府向马守英作出第38号回复。根据（2012）浙杭行初字第80号行政判决书，现对你于2012年7月22日向本机关提出的行政复议申请回复如下：本案中，你提出的行政复议请求系不服杭州市国土资源局（以下简称市国土局）将案涉土地列入《杭州市区2012年度经营性用地出让、储备和做地计划》（以下简称《计划》）的行为。经核查，市国土局及其他4单位将案涉土地列入《计划》，形成杭土资（2012）17号《关于要求批准〈2012年度杭州市区经营性用地出让、储备和做地计划〉的请示》（以下简称《请示》），后将该请示报送至市政府。2012年2月21日，市政府作出府办简复第B20120133号《公文处理简复单》，批准同意了该计划。根据上述核查情况，市国土局将案涉土地列入《计划》的行为属于过程性行为，不是具体行政行为，不属于《中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条规定的行政复议范围。故你请求确认该行为违法所提出的行政复议申请，不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定的受理条件。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定，决定不予受理。
被告市政府在法定期限内向本院提供的证据、依据有：1、第38号回复及邮寄清单，拟证明被告作出的行政复议回复的具体内容及送达情况；2、行政复议申请材料：行政复议申请书、身份证复印件、证据目录、杭土资发（2012）8号《关于印发〈杭州市区2012年度经营性用地出让、储备和做地计划〉的通知》（以下简称《通知》）、《土地使用权证》、《房屋所有权证》、授权委托书、国内特快专递邮件详情单，拟证明原告向被告申请行政复议并提交相关材料的情况；3、复议核查材料，杭土资（2012）17号《请示》及附表、府办简复第B20120133号《公文处理简复单》，拟证明市国土局将案涉土地列入《计划》的行为属于过程性行为，不是具体行政行为；4、杭政复复（2012）17号《关于对马守英行政复议申请的回复》（以下简称第17号回复）、（2012）浙杭行初字第80号行政判决书、宣判传票，拟证明相关行政复议、行政诉讼情况；5、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》，系法律依据。以上证据均为复印件。
原告马守英起诉称：一、被告认定事实错误。被申请人作出的将原告使用的土地列入《计划》的行为是将原告的财产列入出让计划侵害了原告的权利，自然属于可复议的具体行政行为。二、被诉回复没有法律依据。原告的复议申请符合《中华人民共和国行政复议法》第二条及第六条之规定，原告认为被复议的具体行政行为侵犯了原告的合法权益，有权向行政机关提起行政复议申请。被告认为不属于《中华人民共和国行政复议法》及其实施条例规定的行政复议范围，既无事实依据也无法律依据。而《中华人民共和国行政复议法》及其实施条例对行政行为是否属于复议范围，是要看其是否对申请人的权利义务产生影响。法律上，行政行为分为不可复议的抽象行政行为和可复议的具体行政行为。被诉回复没有法律依据。被诉回复还有其他错误。综上，被诉回复认定事实错误，没有法律依据，属于严重的行政不作为，故申请行政诉讼，请求：一、撤销市政府作出的第38号回复，并责令被告重新受理原告的复议申请；二、本案诉讼费用由被告承担。
原告马守英在法定期限内向本院提供的证据有：1、原告身份证，拟证明原告的合法身份；2、第38号回复，拟证明被诉具体行政行为的存在；3、原告的土地使用权证，拟证明原告与被复议的具体行政行为的关联性。以上证据均为复印件。
被告市政府答辩称：一、被告作出的行政复议回复程序合法，并无不当。原告不服市国土局将案涉土地列入《计划》的行为，于2012年7月22日向被告申请行政复议，被告依法于7月25日作出第17号回复，告知原告不予受理。11月12日，法院作出（2012）浙杭行初字第80号行政判决，撤销了第17号回复，并责令被告在判决生效之日起20日内重新作出处理。12月3日，被告根据该判决书，作出第38号回复并邮寄给原告，告知其不予受理。被告作出的回复程序合法，并无不当。二、被告作出的行政复议回复，事实清楚、法律依据充分、原告的诉讼理由不成立。被告收到判决书后，依法进行审查并核实。经核查，市国土局及其他4单位将案涉土地列入《计划》，形成杭土资（2012）17号《请示》，后将该请示报送至市政府。2012年2月21日，市政府作出府办简复第B20120133号《公文处理简复单》，批准同意了该计划。根据上述核查情况，市国土局将案涉土地列入《计划》的行为属于过程性行为，不是具体行政行为，不属于《中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条规定的行政复议范围。故原告请求确认该行为违法所提出的行政复议申请，不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定的受理条件。因此，被告根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定，决定不予受理，并作出书面回复告知原告上述内容，于法有据，并无不当。综上，请求维持被告作出的第38号回复并驳回原告的诉讼请求。
庭审时，原告对被告证据1第38号回复的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，对邮寄清单无异议；对证据2中的《通知》的关联性有异议，对其他证据三性无异议；对证据3，认为来源不合法，府办简复第B20120133号《公文处理简复单》与原告无法律上的利害关系，且证明对象不成立；对证据4第17号回复的真实性、关联性无异议，合法性已被法院判决推翻，对行政判决书、宣判传票三性无异议，但认为被告应在5日内作出不予受理决定。被告对原告提供的证据1-3三性及证明对象均无异议。
经庭审举证、质证，本院对证据作如下确认：原告提供的证据1-3、被告提供的证据1-4符合证据三性，能够证明待证事实，予以采信。
经审理查明，2012年7月22日，马守英以市国土局为被申请人，向市政府提出行政复议申请。其认为市国土局在没有依法告知、听证的情况下将其拥有合法土地使用权的地块列入土地出让计划侵害了其合法权利，请求依法确认市国土局作出将马守英使用的土地列入《计划》的行为违法。市政府于2012年7月25日作出第17号回复，告知马守英如不服作出《计划》的行为，应列市政府为复议被申请人，依法向浙江省人民政府申请行政复议。马守英不服第17号回复，向本院提起诉讼。2012年11月12日，本院作出（2012）浙杭行初字第80号行政判决，撤销第17号回复，责令市政府于本判决生效之日起20日内对马守英的行政复议申请重新作出行政处理。该案于同日宣判，双方当事人均未提起上诉。市政府于2012年12月3日作出第38号回复。原告不服，诉至本院。
另查明，市国土局、杭州市发展和改革委员会、杭州市城乡建设委员会、杭州市规划局、杭州市财政局将杭土资（2012）17号《请示》报送至市政府。市政府于2012年2月21日作出府办简复第B20120133号《公文处理简复单》，原则同意以上五部门联合上报的《2012年度杭州市区经营性用地出让、储备和做地计划》。
本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条规定，公民、法人或者其它组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，有权向行政机关提起行政复议申请。本案中，马守英申请复议的对象为将案涉土地列入《计划》的行为。根据查明的事实，五部门将案涉土地列入《计划》，形成杭土资（2012）17号《请示》，市政府府办简复第B20120133号《公文处理简复单》批准同意了《计划》。据此，将案涉土地列入《计划》的行为属于报批行为，对当事人的权利义务不产生实际影响，不属于行政复议范围。市政府以马守英复议申请不属于行政复议范围为由决定不予受理，符合法律规定。行政程序上，市政府在法院判决确定的期限内作出被诉回复，程序合法。综上，原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回马守英的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告马守英负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费50元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：398000101040006575515001，开户银行：农业银行西湖支行）。
审 判 长 秦 方
审 判 员 李 洵
代理审判员 廖珍珠
二〇一三年一月十七日
书 记 员 叶 嘉