四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第234号
上诉人（原审原告）赵登云，男，汉族，住四川省阆中市。
委托代理人缪永展，阆中沙溪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）周守密，男，汉族，住四川省阆中市。
委托代理人伏琦，阆中龙泉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）宋立彬，男，汉族，住四川省阆中市。
上诉人赵登云因与被上诉人周守密、宋立彬建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2012）阆民初字第1169号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长龚莉担任审判长，与审判员张志平、龙燊组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵登云的委托代理人缪永展，被上诉人周守密的委托代理人伏琦，被上诉人宋立彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵登云原审诉称，2011年7月，赵登云与周守密、宋立彬协商挖土石方，当月二十几号就进场作业，同年9月2日，周守密、宋立彬与赵登云签订《土石方挖运协议》，约定：“按工程量的80%支付工程款，其余20%完工后一月内付清。石方每方40元，土方每方20元”。2011年12月28日完工后，周守密、宋立彬不但不支付工程款，还将赵登云挖掘机扣留，因扣挖掘机和未支付工程款导致赵登云未按时给付挖掘机按揭款，给赵登云造成巨大损失，赵登云保留依法追究赔偿损失的权利。赵登云完成工程量为石方84277方，土方14300方，周守密、宋立彬应支付工程款3，670，800元，周守密、宋立彬大约支付了115万元，减去应向赵登云支付的管理费（98577方×1.5元／方=147，870.00元），下欠2，359，110.00元。周守密、宋立彬既不付款又不结算。请求判令：1.周守密、宋立彬结算并共同支付工程款2，359，110元；2.差旅费和诉讼费由周守密、宋立彬负担。
周守密原审辩称，1.因赵登云找我做工程，我才与赵登云签订了合同，望水垭天桥结算土方为1348方，赵登云经常不在工地，造成工地混乱，谎报工程量，现已支付工程款1，345，706元，赵登云称石方每方40元，土方每方20元与事实不相符；2.路基工程量为：土方86577×11.5元，224小时×每小时300元，望水垭天桥工程及杂工费用私下结算的，装机6.5小时×每小时250元，堰塘挖方100，000元，以上共计1，182，381.50元，现已支付1，345，706.00元，赵登云应返还我163，324.50元，以西部大建设集团南高速公路GN12合同段项目部结算为依据，请求驳回赵登云的请求。
宋立彬原审辩称，同意周守密的答辩意见。
原审查明，周密云与宋立彬承包广南高速苍溪段部分建设工程，2011年7月，赵登云与周密云、宋立彬协商挖土石方，8月初赵登云进场作业。2011年9月2日，西部大建设集团广南高速公路GN12合同段项目部（以下简称“广南高速项目部”）要修建苍（苍溪县）剑（剑阁县）路K94＋829连续梁桥（望水垭天桥），与周守密签订《施工劳务协议》，约定“挖土方58.41方，单价每方20元，计1，168.00元，石方110方，每方40元，计4，400元。便道路基土方300方，每方6元，计1，800.00元，石方100方，每方17元，计1，700.00元”，约定劳务费1，193，227.00元。同日，周守密、宋立彬与赵登云签订《土石方挖运协议》，约定：“望水垭天桥石方每方40元，土方每方20元，完成的工作量由项目部和甲方（指周守密、宋立彬）以收方为结算依据，按工程量的80%支付工程款，其余20%完工后一月内付清。乙方（赵登云）给甲方土石方每方1.50元的管理费”。2011年12月26日，广南高速项目部与周守密签订《广南高速GN12合同段施工协议》，约定由周守密承包GN12合同段剩余土石方工程，剩余开挖土石方单价每方11.5元，路基填筑单价每方6元。2011年12月28日工程完工，但赵登云与周守密、宋立彬之间无收方及结算依据。赵登云向一审提供了广南高速项目部电脑打出的《广南高速GN12合同段路基队土石方工程量汇总》，该表载明“203-1路基挖方数量86577方（其中K94＋730_K94＋790段数量为51123方，K94＋790_K95＋000数量35454方），单价11.5元，金额995，636.00元”。赵登云对该汇总表中的工程量86577方无异议，称双方签订的协议挖土石方工程是K94＋730_K94＋790和K94＋790_K95＋000两段，其中石方为84277方，土方为2300方，主张按《土石方挖运协议》中约定的单价结算。周守密、宋立彬对路基挖方数量86577方和单价均没有异议，与赵登云签订的协议挖土石方工程只是K94＋740_K94＋860（望水垭天桥）段，赵登云挖土方1348方，按照每方20元计算；路基工程土石方全部按照11.5元计算，土石方量不确定，以约定的收方为依据；周守密、宋立彬提供了广南高速项目部经发（2012）16号“关于明确路基工程施工中存在问题的函”发给一审法院的函件，证明“1.望水垭天桥（K94＋k829苍剑路跨线桥）完成土方工程量：1348方×20元=26，960元，2.K94＋740至K94＋860段路基土石方工程量：86577方×11.5元=995，635.5元，以上完成工程量合计为1，022，595.5元”。此函件同时载明“因诸多问题我项目部一直并未同赵登云签订施工协议，直至施工后期同周守密请求结算此段路工程，才与周守密签订施工协议”。该工程部长王楠在苍溪县公安局的询问笔录中陈述“土方20元，石方40元范围只是望水垭天桥，不涉及其他的地方，9月中旬，工程部对望水垭天桥左右两边的路基进行土石挖方，周守密、宋立彬、华军和赵登云一路来到我们项目部，和我们商量将该路基土石方工程承包给赵登云，当时文庙拿了一份广南高速GN12合同段施工协议，赵登云说协议上单价11.5元太低，公司告诉他其他公司路基也是这个单价，不能高，要求赵登云试着做一下，赵登云同意并开始做，约一周后工程部发现其进度慢让他退场，但一直未走，由周守密负责该路段施工，2012年12月26日，周守密要求公司结算，当天我公司就与周守密签订了协议，由于开始给了赵登云一份协议，公司不同意他施工，他也不交回协议，因结账必须要有协议，才与周守密签订协议的”，出庭作证称“周守密介绍赵登云过来，我把合同打出来后交给赵登云看，单价是11.5元，赵登云觉得单价低，后来他又同意了”。韩瑜山出庭作证称其也经营挖掘机，从赵登云手上接过来的活也是每方11.5元，每方抽管理费0.5元，在赵登云手上算方，周守密手上拿钱。赵登云提供了苍溪万顺爆破公司王以富证明其所在爆破队在K94＋740_K95段爆破石方58562方，毛加林证明其所在爆破队爆破了25715方，用以证明其挖石方84277方，周守密、宋立彬予以否认，二证人也未出庭作证。周守密、宋立彬称其已支付了赵登云1，345，706.00元，但只提供了赵登云出具的6张金额合计为415，180.00元的借条，其他证据赵登云不认可，一审要求双方就给付工程款金额核对，至今也没有明确结果。诉讼中，赵登云申请财产保全，一审于2012年3月29日裁定对广南高速项目部应支付给周守密、赵登云工程款中的2，450，000.00元予以冻结，赵登云支付保全费5，000.00元。双方对赵登云挖堰塘等结算100，000.00元以及赵登云挖土石方的总方量为86577方均无异议。
原审认为，赵登云挖土石方的工程主要指K94＋829连续梁桥（望水垭天桥）工程和K94＋730_K95＋000路基工程。1.关于K94＋829连续梁桥（望水垭天桥）工程应付工程款问题。赵登云与周守密、宋立彬签订的《土石方挖运协议》是针对望水垭天桥工程，此协议约定“石方每方40元，土方每方20元”，双方应按此约定计付工程款。现赵登云未能提供该处工程的方量依据，而周守密、宋立彬提供的广南高速项目部经发（2012）16号“关于明确路基工程施工中存在问题的函”证明，其土方量为1348方，未证明有石方量，故周守密、宋立彬应付的工程款为1348方×20元=26，960元。2.关于K94＋730_K95＋000路基工程应付工程款问题。双方均认可土石方总量为86577方，只是赵登云认为应按《土石方挖运协议》约定的土方价和石方价分别计算工程款，同时赵登云提供了两位爆破人员的证言证明其挖运的石方量。但周守密、宋立彬提供的广南高速项目部“关于明确路基工程施工中存在问题的函”件及工程部长王楠向公安机关的陈述中，证明了路基土石方三方讲明为均价每方11.5元，赵登云是知道的，后来接受此价并实际施工。故路基工程应按此单价和双方均认可的土石方总量计算，故周守密、宋立彬应付的工程款为86577方×11.50元=995，635.50元。综上，周守密、宋立彬应向赵登云支付的工程款合计为1，022，595.50元，现赵登云自认周守密、宋立彬已付其工程款约115万元，故赵登云诉称周守密、宋立彬尚欠付其工程款2，359，110元，没有证据证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条第二款规定“没有证据或提供证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果”之规定，原审判决：驳回赵登云的诉讼请求。案件受理费25，600.00元，保全费5，000.00元，合计30，600.00元，由赵登云负担。
宣判后，赵登云提起上诉称，上诉人与二被上诉人于2011年9月2日签订《土石方挖运协议》和同日二被上诉人与广南高速项目部签订的《施工劳务协议》中的单价相符。一审却依据2011年12月26日二被上诉人与广南高速项目部签订的《施工协议》中的价格认定，不符合客观事实。后一份协议是高速公路完工且结算时才签订，该协议应当无效，且有与二被上诉人恶意串通之嫌。上诉人提供了广南高速项目部土石方工程汇总表上载明的是“路基挖方数量”，但实际上是上诉人挖运望水垭天桥山坡的土石方，并非路基土石方，价格不能等同。请求二审撤销原判，改判二被上诉人向上诉人支付工程款2，359，110元或发回重审。
被上诉人周守密答辩称，上诉人与被上诉人完成的是两个工程量，第一个是苍剑路K94＋829连续桥，即望水垭天桥，第二个工程是苍剑路k94＋740-k940＋860段路基工程。前者是苍剑路桥墩，后者是挖运广南高速路基，并非上诉人所诉”望水垭天桥山坡”，几种合同文本无“山坡”一词。被上诉人与广南高速项目部结算显示，前一个工程无石方，只有土方1348立方米，后一个工程，还有孙国利施工队以及在上诉人手中分包出去的韩瑜山施工队，土石方均是按11.5元／立方米结算。原判正确，请求二审予以维持。
宋立彬答辩称，我与周守密共同做事，赵登云挖方中基本上是石方。
二审查明，2011年9月2日，周守密与西部中大建设集团广南高速GN12合同段项目部签订《施工劳务协议》，该协议约定，周守密劳务工程范围为：a苍剑路k94＋829连续桥梁的基础、下部、上部工程；b苍剑路改移道路工程；c临时便道、便桥及防护工程。工作内容：a连续桥梁支架场地平整、夯实、支架砼浇筑并养护；…h苍剑路改移道路的路基、路面及防护工作；（另签劳务协议）；i苍剑路便道的路基、路面及防护工作；j苍剑路渡槽工作；k开挖土、石方运至弃土场（运距1000米）。承包单价：k94＋829连续桥梁劳务清单单价…挖土石方：土方数量58.41方，20元／立方米；石方数量110，40元／立方米。…k94＋829连续梁便道工程劳务清单单价…便道路基：挖土方300方，6元／立方米；挖石方100，17方／立方米；…。
二审经审理，对一审查明的其他事实加以确认。
本院认为，赵登云完成的苍剑路k94＋829连续桥梁土石方总量中，没有石方，仅有土方。赵登云在苍剑路k94＋829连续桥梁土石方之外完成的土石方总量86577方。当事人的分歧在于，赵登云认为86577方中的石方应按照其与周守密、宋立彬《土石方挖运协议》约定的石方单价石方40元／立方米结算，而周守密、宋立彬认为应按照周守密与广南高速项目部2011年12月26日所签协议约定的土石方均价11.5元／立方米执行。对此，本院认为，首先，周守密与广南高速项目部于2011年9月2日签订的《施工劳务协议》仅约定了苍剑路k94＋829连续桥梁的基础、下部、上部工程及临时便道、便桥及防护工程的数量及清单价，k94＋829连续桥梁土方为20元／立方米、石方40元／立方米，而苍剑路改移道路的路基、路面及防护工作需由广南高速项目部与周守密另行签订劳务合同，约定工程量及工程清单价。因而赵登云完成的苍剑路k94＋829连续桥梁土石方之外的土石方单价不能按照土方20元／立方米、石方40元／立方米结算。其次，广南高速项目部函件内容，以及该项目部工程部长王楠向公安机关的陈述中，证明三方讲明GN12合同段剩余路基土石方均价为每方11.5元，赵登云知悉，在接受此价后实际施工。第三，广南高速项目部与孙国利施工队就GN12合同段剩余路基土石方均价亦为每方11.5元。第四、赵登云无证据证明周守密与广南高速项目部2011年12月26日签订的协议系双方恶意串通形成。故赵登云上诉称其所完成的86577方中的石方应当按照40元／立方米结算的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25，600元，由上诉人赵登云负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚 莉
审判员 张志平
审判员 龙 燊
二〇一五年十二月十日
书记员 张正州