福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第478号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）田颜煌，男，1971年9月23日出生于福建省石狮市，汉族，小学文化，无业。曾因犯故意伤害罪于2004年2月17日被判处有期徒刑一年四个月，2005年2月15日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年10月16日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
原审被告人陈某（绰号“陈露”），女，1984年4月26日出生于贵州省织金县，汉族，初中文化，无业。曾因犯贩卖毒品罪于2010年7月13日被判处有期徒刑六个月，2010年11月18日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年10月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
原审被告人施某，男，1982年11月16日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年10月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人田颜煌、陈某、施某犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月18日作出（2014）狮刑初字第320号刑事判决。原审被告人田颜煌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年10月间，被告人田颜煌先后三次窜至石狮市振兴路电脑城附近，每次将0.1克毒品“海洛因”以人民币100元的价格贩卖给邓某某。
2、2013年10月11日至14日，被告人田颜煌先后两次经事先联系毒品交易事宜后，每次指使被告人陈某窜至石狮市振兴路电脑城停车场将0.1克毒品“海洛因”以人民币100元的价格贩卖给卢某某。
3、2013年10月15日16时许，被告人田颜煌在石狮市振兴路振兴巷23号303室贩卖1.89克毒品“海洛因”和1.78克毒品“冰毒”给施某。随后，被告人田颜煌经事先联系毒品交易事宜，指使被告人施某携带0.1克毒品“海洛因”窜至石狮市振兴路电脑城停车场附近贩卖给卢某某。交易结束后，被告人施某被公安机关抓获，其向被告人田颜煌购买的毒品亦被查获。经鉴定，上述被扣押的毒品中检出海洛因和甲基苯丙胺。
4、2013年10月16日12时许，被告人田颜煌窜至石狮市振兴路电脑城附近将0.1克毒品“海洛因”贩卖给邓某某时被公安机关人赃俱获。公安机关还当场从被告人田颜煌身上查获毒品“冰毒”5.06克、“海洛因”3.7克及“麻古”0.77克。随后，公安机关在振兴路振兴巷23号303室被告人田颜煌的住所抓获被告人陈某，并当场查获毒品“海洛因”17.21克、“冰毒”42.56克及“麻古”1.97克。经鉴定，上述被扣押的毒品中检出海洛因和甲基苯丙胺。
另查明，被告人田颜煌、陈某、施某的尿液经检测均呈阳性。公安机关扣押被告人田颜煌作案工具苹果手机三部、电子称二个、塑料袋一包、锡箔纸一卷及毒资人民币100元，扣押被告人陈某HUAWEI手机一部、被告人施某联想手机一部及毒资人民币100元。被告人田颜煌、陈某贩卖毒品违法所得分别为600元、200元。
原判认定上述事实的证据有证人卢某某、邓某某证言、提取笔录及照片、称量笔录及照片、辨认笔录、照片，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、现场笔录及照片、检验鉴定报告、毒品实物缴交收据、通话清单、刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书、公安机关抓获经过及工作说明、户籍证明以及被告人田颜煌、陈某、施某的供述。
原审法院认为，被告人田颜煌、陈某、施某共同故意贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陈某是累犯又是毒品再犯，应当从重处罚。被告人田颜煌有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人田颜煌、陈某、施某在庭审中自愿认罪，如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。据此判决：一、被告人田颜煌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万五千元。二、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一千元。三、被告人施某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元。四、扣押在公安机关的作案工具手机五部、电子称二个、塑料袋一包、锡箔纸一卷，予以没收；扣押在公安机关的毒资人民币二百元，予以没收，上缴国库；追缴被告人田颜煌、陈某的违法所得分别为人民币六百元、四百元，上缴国库。
上诉人田颜煌诉称：其本人有吸食毒品，从其身上、住处查获的毒品是用于个人吸食，不能认定为贩毒的数量，而应认定为非法持有毒品罪。且其交付施某海洛因1.89克、冰毒1.78克并未收钱，不是贩卖毒品。请求改判较轻刑罚。
经审理查明：
1、2013年10月间，上诉人田颜煌先后三次在石狮市振兴路电脑城附近，每次将0.1克毒品“海洛因”以人民币100元的价格贩卖给邓某某。
2、2013年10月11日至14日，上诉人田颜煌经事先联系毒品交易事宜后，两次指使原审被告人陈某到石狮市振兴路电脑城停车场，每次将0.1克毒品“海洛因”以人民币100元的价格贩卖给卢某某。
3、2013年10月15日16时许，上诉人田颜煌在石狮市振兴路振兴巷23号303室将1.89克毒品“海洛因”和1.78克毒品“冰毒”交给原审被告人施某。随后，田颜煌经事先联系毒品交易事宜，指使施某另携带0.1克毒品“海洛因”到石狮市振兴路电脑城停车场附近以人民币100元的价格卖给卢某某。交易结束后，施某被公安机关抓获，其身上所携带的1.89克“海洛因”和1.78克“冰毒”及联想手机一部、毒资人民币100元亦被查获。
4、2013年10月16日12时许，上诉人田颜煌在石狮市振兴路电脑城附近将0.1克毒品“海洛因”以人民币100元的价格卖给邓某某后被公安机关当场抓获。公安机关还从田颜煌身上查获毒品“冰毒”5.06克、“海洛因”3.7克、“麻古”0.77克及苹果手机三部、毒资人民币100元。随后，公安机关在振兴路振新巷23号303室上诉人田颜煌的住所查获毒品“海洛因”17.21克、“冰毒”42.56克、“麻古”1.97克及电子称二个、塑料袋一包、锡箔纸一卷，并当场抓获原审被告人陈某，扣押陈某HUAWEI手机一部。
经鉴定，上述被扣押的毒品中均检出海洛因和甲基苯丙胺，案发后已上缴至石狮市禁毒委员会办公室。
认定上述事实的证据有：
1、证人卢某某的证言，证实其通过电话联系，三次向上诉人田颜煌购买毒品。其中10月11日、14日是一名女子将毒品交给其。10月15日是施某将毒品交给其。
2、证人邓某某的证言，证实案发当天其拨打上诉人田颜煌的电话联系购毒事宜。中午12时许，田颜煌到石狮市振兴路电脑城附近欲将一包毒品“海洛因”卖给他时，被公安机关当场查获。其共向田颜煌买过5，6次毒品，每次都是100、200、300元不等，大部分都是在石狮市振兴路电脑城附近交易。
3、提取笔录、扣押清单、称量笔录、检验鉴定报告，证实公安机关从上诉人田颜煌身上查获毒品“冰毒”5.06克、“海洛因”3.7克、“麻古”0.77克及苹果手机三部、毒资人民币100元，在其住所查获毒品“海洛因”17.21克、“冰毒”42.56克、“麻古”1.97克及电子称二个、塑料袋一包、锡箔纸一卷；向陈某提取到HUAWEI手机一部；向施某提取到“海洛因”1.89克毒品、“冰毒”1.78克毒品及联想手机一部及毒资人民币100元。经检验，上述毒品均检出海洛因及甲基苯丙胺。
4、毒品实物缴交收据，证实案发后涉案毒品已上缴至石狮市禁毒委员会办公室。
5、现场尿液检测笔录，证实经检测，上诉人田颜煌及原审被告人陈某、施某有吸食毒品。
6、手机通话记录，证实上诉人田颜煌与施某、陈某、邓某某、卢某某手机联系的情况。
7、辨认笔录、照片，证实经证人邓某某辨认，指认上诉人田颜煌；经证人卢某某辨认，指认原审被告人施某；经上诉人田颜煌辨认，指认原审被告人施某、陈某、证人邓某某、卢某某及确认贩毒地点；经原审被告人陈某辨认，指认上诉人田颜煌、原审被告人施某、证人卢某某及确认贩毒地点；经原审被告人施某辨认，指认上诉人田颜煌。
8、刑事判决书、刑满释放证明书，证实上诉人田颜煌曾因犯故意伤害罪于2004年2月17日被判处有期徒刑一年四个月，2005年2月15日刑满释放；原审被告人陈某曾因犯贩卖毒品罪于2010年7月13日被判处有期徒刑六个月，2010年11月18日刑满释放。
9、抓获经过，证实上诉人田颜煌及原审被告人陈某、施某的归案情况。
10、户籍证明，证实上诉人田颜煌及原审被告人陈某、施某的身份情况。
11、上诉人田颜煌的供述，证实案发当天其与手机号为134××××2667的男子即邓某某联系贩毒事宜，后在石狮市振兴路电脑城附近将一小包海洛因以100元的价格卖给邓某某后被当场抓获。除了这一次，其还卖了三次毒品给该男子，其每次都是将0.1克的海洛因送到电脑城附近交易，一次100元。2013年10月11日、14日左右，其两次让女友陈某各送0.1克毒品到电脑城附近给一个外地女人即卢某某，陈某交易完将200元毒资拿给其。同月15日左右的一天下午，其让施某送0.1克的毒品到电脑城附近给卢某某，施某下去后就没有回来。施某被抓时身上的毒品是其给他的，其将毒品放在他身上，如果有人需要毒品的时候，他就可以随时拿出来交易。
12、原审被告人陈某的供述，证实2013年10月11日左右的一天晚上，其帮田颜煌送100元的海洛因到石狮市振兴路附近的电脑城给一胖胖的女子即卢某某，回来后把100元交给田颜煌。其并证实还有一名男子即施某也帮田颜煌送毒品。
13、原审被告人施某的供述，证实案发当天其向田颜煌购买2包海洛因、2包冰毒，田颜煌送了其5小包海洛因。然后田颜煌叫其带一小包约0.1克的海洛因到石狮市振兴路电脑城附近以100元卖给了一个30多岁的女子。交易完后，其就被公安机关抓获了。
上述证据来源合法，且均经原审庭审质证属实，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人田颜煌单独或伙同原审被告人陈某、施某贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，上诉人田颜煌多次贩卖毒品海洛因23.4克、甲基苯丙胺52.14克，原审被告人陈某贩卖毒品海洛因0.2克，原审被告人施某贩卖毒品海洛因0.1克。上诉人田颜煌系以贩养吸人员，多次贩卖毒品，从其身上、租房查获的毒品应计入其贩毒总数量中。田颜煌将1.89克毒品“海洛因”和1.78克毒品“冰毒”交付原审被告人施某，不论是售卖给施某或是由施某代管待售，该部分毒品均应计入田颜煌贩毒的总数量。上诉人田颜煌关于该部分毒品及从其身上、租房查扣的毒品不应计入其贩毒总数、应认定为非法持有毒品罪的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人田颜煌在贩卖毒品的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人陈某、施某受田颜煌指使帮其贩卖毒品，在共同犯罪起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。原判未认定陈某、施某为从犯不当，应予纠正。原审被告人陈某曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，是累犯又是毒品再犯，应当从重处罚。上诉人田颜煌有犯罪前科，酌情从重处罚。上诉人田颜煌及原审被告人陈某、施某归案后均能如实供述基本犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚。田颜煌、陈某、施某系以贩养吸人员，可酌情从轻处罚。上述情节，原判已客观予以认定并在量刑时予以体现。综上，原判定罪准确，审判程序合法，虽未区分主从犯不当，但量刑基本适当。上诉人田颜煌请求改判较轻刑罚的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、四、七款、第二十五条笫一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈俊鸿
代理审判员 林前枢
代理审判员 黄仲谋
二〇一四年六月九日
书 记 员 黄 霖
附：本案适用的法律条文和司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。