重庆市渝北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝北法民初字第07620号
原告刘义芳，女，1952年10月26日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托代理人叶大明，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。
被告蒋兆先，男，1981年5月3日出生，汉族，住重庆市渝北区。
被告中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区江北城西大街25号平安财富中心电梯楼层20-21层，组织机构代码75624841-X。
负责人石合群，该公司总经理。
委托代理人杜佳，重庆百君律师事务所律师。
原告刘义芳诉被告蒋兆先、中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年5月11日立案受理后，依法由代理审判员窦锦玲独任审判，适用简易程序并于2015年7月1日公开开庭进行了审理。原告刘义芳及其委托代理人叶大明、被告蒋兆先、被告平安保险公司的委托代理人杜佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘义芳诉称：2014年8月25日，被告蒋兆先驾驶渝A39S**号轿车与行人原告刘义芳相撞，造成原告受伤、车辆受损的交通事故。交警部门认定被告蒋兆先承担事故的主要责任，原告刘义芳承担事故的次要责任。渝A39S**号轿车系被告蒋兆先所有，该车在被告平安保险公司投保了交强险和商业三者险。现要求上述被告共同赔偿原告的医疗费1659元、住院伙食补助费3648元、护理费16416元、营养费3648元、鉴定费1900元、续医费19000元、误工费24000元、残疾赔偿金45389元、交通费100元、精神损害抚慰金3000元，合计118760元。
被告平安保险公司辩称：发生交通事故属实，对事故的责任认定无异议，渝A39S**号轿车在本公司购买了交强险和不计免赔的商业三者险50万，事故发生在保险的有效期限之内，按照商业三者险合同的约定，保险公司不承担鉴定费及扣除非医保用药20%，车方承担主要责任的，赔偿比例不超过70%。对原告的门诊费发票真实性无异议，但都是鉴定之后不予认可，我公司已经将交强险1万元及部分商业险预赔给了车方；鉴定意见书及鉴定费发票无异议，但车方有异议，以车方意见为准；车票真实性不予认可，但交通费认可100元；原告提交的户籍未体现生效期，不能证明原告为城镇户口，原告的残疾赔偿金应按照今年的新标准计算；公司证明、工资表不认可，原告已经63周岁，达到退休年龄，不存在误工事实，误工8个月无医嘱，法律规定计算至定残前一日是最大时限的限制性规定，不是当然计算标准；护理人员工资表不认可，护理费认可住院期间的护理费，标准为80元/天；精神损害抚慰金认可2000元。
被告蒋兆先辩称：渝A39S**号轿车系本人所有，该车在被告平安保险公司购买了交强险和不计免赔的商业三者险50万；原告出院后三个月我就叫原告去鉴定，但原告拒绝，后来原告在我不知情的情况下单方面去鉴定，因原告不配合导致保险公司不能理赔，鉴定费我不认可，同意保险公司不承担鉴定费，但不同意扣除非医保用药；原告住院期间的医疗费全部由我垫付，我找保险公司报销了，票据在平安保险公司处，对于该部分费用，我和原告私下协商解决。
经审理查明：2014年8月25日15时许，蒋兆先驾驶渝A39S**号轿车，在行驶至桃源大道中石油加油站路段时，撞倒行人刘义芳，致刘义芳受伤、车辆受损的交通事故。交警部门认定被告蒋兆先承担事故的主要责任，刘义芳承担本次事故的次要责任。
原告伤后被送到西南医院住院治疗，在该院住院治疗24天（2014年8月26日-2014年9月20日），住院期间的医疗费由被告蒋兆先垫付。出院时医嘱：1、建议休息三个月，加强营养，需专人护理；2、出院带药；3、出院后可于床上行翻身及四肢主被动非负重功能锻炼，术后2个月内严禁坐位、站立等负重锻炼；手术2个月后可逐渐行坐位及坐轮椅训练，3个月后开始行左下肢非负重功能锻炼；4、出院后1、2、3、6、9、12月复查，视骨折愈合情况指导进一步功能锻炼、决定是否进一步处理及内固定取出时间；5、长期卧床注意防止褥疮、肺部及尿路感染、下肢深静脉血栓形成并发症；6、如有不适，急救部随诊。
原告出院后多次到重庆市渝北区中医院门诊治疗，自垫医疗费1659元，到西南医院门诊治疗多次，用去医疗费4806元（被告蒋兆先垫付）。
2015年3月2日，经重庆市渝北区双龙法律服务所委托，重庆市弘正司法鉴定所对原告的伤残等级、续医费进行了司法鉴定，并于2015年3月28日得出以下的鉴定意见：1、被鉴定人刘义芳的伤残程度为十级；2、被鉴定人刘义芳的后期医疗费为19000元，该费用为骨折愈合后行内固定取出术的费用。原告为此用去鉴定费1300元。
2014年11月30日，被告蒋兆先支付原告轮椅费500元。
原告刘义芳的户籍登记自2013年7月23日起变更为城镇居民。
事故发生前，原告刘义芳杭州萧山凌飞环境绿化有限公司从事养护工作，每月工资为3000元，事故发生后，原告辞职在家休养，公司未再支付原告工资。
渝A39S**号轿车系被告蒋兆先所有，该车在被告平安保险公司投保了交强险和不计免赔的商业三者险50万元，本次交通事故发生在保险的有效期限之内。交通事故发生后被告平安保险公司在交强险范围医疗费1万元已经赔偿完毕。蒋兆先除垫付原告住院费外还给付原告护理费1440元、现金11480元、残疾辅助器具费500元、医疗费4806元，合计18226元。庭审中，蒋兆先称其垫付的住院期间的医疗费由其与原告自行协商，不在本案中处理，同意保险公司不承担本案的鉴定费。
重庆市上一年度城镇居民人均可支配收入为25147元/年。
现原告要求上述被告共同赔偿因本次交通事故受伤造成的损失而诉至本院。审理中，因双方当事人分歧较大，调解未果。
上述事实，有双方当事人的陈述、身份证、户口页、道路交通事故认定书、诊断证明书、医疗费发票、诊断报告单、门诊病历本、处方笺、司法鉴定意见书及鉴定费发票、交强险保单、商业三者险保单、证明、行驶证、驾驶证等相关证据材料在案佐证，可以认定。
本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
《重庆市道路交通安全条例》第六十七条规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车一方没有过错的，机动车一方承担不超过百分之十的赔偿责任；（二）非机动车驾驶人、行人的过错在交通事故中起主要作用的，机动车一方承担百分之四十至百分之五十的赔偿责任；（三）非机动车驾驶人、行人与机动车一方的过错在交通事故中作用相当的，机动车一方承担百分之六十至百分之七十的赔偿责任；（四）非机动车驾驶人、行人的过错在交通事故中起次要作用的，机动车一方承担百分之八十至百分之九十的赔偿责任；（五）非机动车驾驶人、行人无过错的，机动车一方承担百分之百的赔偿责任。
被告蒋兆先驾驶渝A39S**号轿车与行人原告刘义芳相撞造成本次交通事故，交警部门认定蒋兆先承担事故的主要责任，原告刘义芳承担本次事故的次要责任；本院根据本案的实际情况，以被告蒋兆先与原告刘义芳按照9:1的比例分担民事责任较为适宜。
本案中，渝A39S**号轿车已经依法投保了12.2万元（死亡伤残赔偿限额11万元，医疗费用赔偿限额1万元，财产损失赔偿限额2千元）的交强险，且本次交通事故发生在保险的有效期限之内，所以被告平安保险公司应当在死亡伤残赔偿限额11万元内直接赔偿原告的精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、残疾辅助器具费，医疗费用赔偿限额1万元已经提前赔偿完毕。
被告蒋兆先对重庆市弘正司法鉴定所出具的鉴定意见书有异议，但未向本院提交证据，因此本院对该鉴定意见书依法予以采信。原告的户籍登记为城镇居民，因此其残疾赔偿金应按照城镇居民的标准进行计算；根据原告的年龄，其残疾赔偿金应当计算18年，金额为45265元（25147元/年×18年×10%）。
原告住院治疗24天，住院伙食补助费为768元（32元/天×24天）；护理费为1920元（80元/天×24天），原告诉称出院后其仍需护理，未向本院提交证据证明护理的时限及护理依赖程度，故本院对原告出院后的护理费在本案中不予支持。
原告住院治疗24天，出院后医嘱休息3个月，持续误工时限为114天，原告的工资为3000元/月，因此其误工费为11400元（3000元/月÷30天×114天）。
原告在本次交通事故中受伤较重，已经构成十级伤残，给原告及家人造成了较大的精神伤害，故被告应当赔偿原告的精神损害抚慰金；原告要求被告赔偿精神损害抚慰金3000元，被告认为过高；本院根据本案的实际情况，对精神损害抚慰金酌情主张2000元。
原告要求被告赔偿交通费100元，被告对此无异议，本院对此予以支持。
原告要求被告赔偿营养费3648元，向本院提交了加强营养的医嘱，本院对此酌情支持500元。
综上所述，原告因本次交通事故造成的全部损失有：医疗费6465元、住院伙食补助费768元、护理费1920元、营养费500元、鉴定费1300元、续医费19000元、误工费11400元、残疾赔偿金45265元、残疾辅助器具费500元、交通费100元、精神损害抚慰金2000元，合计89218元。
在原告的上述损失款89218元中，应当由被告平安保险公司在交强险内直接赔偿精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、残疾辅助器具费合计61185元；因渝A39S**号轿车在被告平安保险公司投保了不计免赔的商业三者险50万元，被告蒋兆先同意被告平安保险公司不承担鉴定费，因此余下的28033元应当由被告平安保险公司在商业三者险内赔偿24060元【（28033元－1300元）×90%】，被告蒋兆先赔偿1170元（1300元×90%）。被告平安保险公司辩称商业三者险合同条款约定不赔偿非医保用药，这样的约定排除了当事人双方对超出医保范围用药的使用权和索赔权，但交通事故的受害人和投保人对于用药并没有选择决定权，因此该条款属于免责条款，被告平安保险公司并无证据证明其就该免责条款向投保人尽到了明确说明义务，因此该条款对投保人不产生法律效力，故其对非医保用药亦应当承担赔偿责任。
交通事故发生后，被告蒋兆先合计支付原告18226元，故原告反欠被告蒋兆先17056元（18226元－1170元），该款应当在被告平安保险公司在商业三者险范围内赔偿给原告的款项中予以扣除，加上被告蒋兆先还应当承担本案的案件受理费440元，即被告平安保险公司在商业三者险范围内还应赔偿原告7444元（24060元－17056元＋440元），该16616元由被告平安保险公司直接理赔给被告蒋兆先。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《重庆市道路交通安全条例》第六十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效后十日内在交强险内赔偿原告刘义芳精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、残疾辅助器具费合计61185元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效后十日内在商业三者险内赔偿原告刘义芳医疗费、住院伙食补助费、营养费、续医费合计7444元；
三、驳回原告刘义芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费990元，减半收取495元，由原告刘义芳负担55元，被告蒋兆先负担440元（此款原告已经预交980元，多缴纳的485元由本院退还原告，被告蒋兆先应当负担的440元已经在前面的赔偿中抵扣清楚）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 窦锦玲
二〇一五年七月十四日
书 记 员 梁据美