辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽10民终282号
上诉人（原审被告）：徐丽。
委托代理人：黄长生，辽宁宏祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐广阔。
委托代理人：高晓文（被上诉人妻子）。
委托代理人：王力，辽宁冠信律师事务所律师。
原审被告：高淑芳。
原审被告：高艳。
原审原告唐广阔与原审被告高淑芳、高艳、徐丽服务合同纠纷一案，辽阳市白塔区人民法院2015年11月11日作出的（2015）辽阳白民一重字第00044号民事判决，徐丽不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐丽及其委托代理人黄长生，被上诉人唐广阔及其委托代理人高晓文、王力到庭参加了诉讼。原审被告高淑芳、高艳经本院传唤未到庭，本案现已审理终结。
原告唐广阔一审诉称：原告系渔业个体养殖业，在鱼塘饲养鲤鱼。2014年6月15日，原告喂鱼时发现鱼不爱吃食，2014年6月16日原告到水产科技服务中心对鱼塘水进行检测，被告高艳对水样进行检测，说氨氮亚硝酸盐过高，并由被告高艳开具药物，花药物130元。原告于当日将药投入鱼塘，6月17日早上5点发现鱼塘鱼大量浮头，部分鱼死亡。6月18日早5点原告打电话与被告联系，然后用车将被告高艳接到鱼塘现场检测，说氨氮含量还高，被告高艳又重新开具了药物，并增加了两样药，原告按被告指挥投药，6月19日早上，原告发现鱼大量死亡，便打电话通知被告高淑芳，被告拒绝到现场实际检验、诊疗、施救，导致扩大损失。2014年6月20日早8点，市农委、市水产站、区农经局、沙岭镇相关人员到现场指挥，封存鱼塘水样、鱼样，对活鱼倒坑施救，对死鱼进行检斤、过秤，共计23251斤，按批发价每斤5元计算，共计116255.00元，做无公害处理，予以掩埋。为缩小损失，原告将死鱼每斤1元出售，共出售1713斤，共损失鲤鱼24964斤，直接损失123107.00元。同时，原告进行了照相、录相作为证据。原告认为，被告高艳不具备从业资质，被告高淑芳没有经营许可手续和工商执照，雇佣了不具备资质人员，从事鱼病的诊疗、用药，造成鱼大量死亡，其主观上存在故意和过错，应承担全部责任。出事后又未到场诊疗、施救，造成鱼扩大死亡。被告开具的药品系假药，下药量过多导致鱼死亡，三名被告应共同承担赔偿责任。
被告高淑芳一审辩称：被告高淑芳非白塔区水产科技服务中心工作人员，未向原告出售任何水产药品，也从未给原告提供过服务。原告给被告高淑芳打电话，只是向被告高淑芳咨询，并未与被告高淑芳建立服务合同。造成原告鱼死亡的原因，是原告经营管理不善。原告将其他鱼塘租给别人养鱼，他自己所有的鱼都放在一个鱼塘，投放密度过大，已经超出合理放养密度（合理放养密度为最大1000条／亩，约3600斤每亩，原告鱼塘长期水质恶化，各项有害物质长期超标，而且鱼塘有注无排，却放养6000斤每亩），鱼供养不足，发现水质变质后，没有办法采取补救措施，正常情况下，应对鱼倒塘，将鱼塘水排空，重新注水，但是原告的鱼塘没有排水，只能注水，发现死鱼后，又关闭了增氧机，造成鱼塘内硝酸盐、亚硝酸盐、铵盐含量增高，加上没有排水设施，导致鱼塘长期氨氮超标，水质变质，放养密度过大，发现水质变质后，又无法倒塘，这是造成塘内鱼死亡的主要原因。原告管理不善造成鱼死亡，损害结果与被告高淑芳无关，被告高淑芳不应当承担责任。
被告高艳一审辩称：被告高艳系辽阳市白塔区水产科技服务中心聘用技术人员，2014年6月16日原告唐广阔到被告高艳所在的辽阳市白塔区水产科技服务中心拿半瓶水要求被告高艳为其化验，告诉被告高艳，他的鱼浮头，不下去。被告高艳测试后发现原告提供的水样氨氮指标、亚硝酸盐的含量已经严重超标。原告唐广阔让被告高艳开点药，让鱼下去。被告高艳就按厂方用药指导给原告唐广阔拿了药，并告知他用非药品对水质只能暂时进行缓解，不能从根本上解决问题，最好办法是倒塘，并告知其用法。2014年6月18日早晨4时，原告给我打电话说鱼有死的，要求我去他家看看，我没答应，因为我们不提供上门服务。一个小时以后，他打电话说派车接我，考虑到他年龄大了，又是养鱼户求我，从私人角度考虑，我就去了，我到鱼塘发现他的水已经坏了，味道特别大，鲤鱼浮头很严重。被告高艳又对水质进行了检测，发现氨氮指标没有变化，亚硝酸盐有下降。原告的鱼塘管理上有问题，养殖密度过大，鱼塘只能注水，不能放水，需要倒塘。原告让我再用一次药，我告诉他，你的鱼塘水质不行，不把水质改变过来，还得死鱼。原告坚持拿药，在未付款的情况下，原告让小张来拿药，我让小张告诉他用法，并告诉原告必须常开增氧机。下午一点多，原告又打电话给我，让我再去看看，我问他用药后怎么样，他说用完挺好，鱼都下去了，他捞出死鱼，关了增氧机，就去睡觉了，一个多小时后，鱼又开始死亡。我告知原告，这种情况不能关增氧机，现在这种情况，我去也没办法，找谁也不能改变现状。原告经营管理不善，造成鱼死亡，服务中心有营业执照，卖的药品是调解水质的非药品，从正规厂家进货，质量没有问题，我去鱼塘是帮忙，没收服务费，不应该赔偿。
被告徐丽一审辩称：根据民法通则、合同法的规定以及目前我国的司法实践，构成违约责任必须同时具备以下四个条件：第一、行为，也就是一方当事人必须有不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为，这是构成违约责任的客观条件。第二，过错，即违约一方当事人主观上有过错，这是违约责任的主观要件。因此，违约当事人要承担违约责任，主观上必须要有过错。第三，损害事实，损害事实指当事人违约给对方造成了财产上的损害和其他不利的后果。在违约人支付违约金的情况下，不必考虑对方当事人是否真的受到损害及损害的大小；而在需要支付赔偿金的情况下，则必须考虑当事人所受到实际损害。第四，因果关系，即违约行为和损害结果之间存在着因果关系。违约当事人承担的赔偿责任，只限于因其违约给对方造成的损失。对合同对方当事人的其他损失，违约人自然没有赔偿的义务。被告徐丽没有违约行为，被告高艳去鱼塘，纯属帮忙，没收服务费。被告高艳只出售两次药品，并再三叮嘱此药并不能完全解决鱼塘情况，只有倒塘才是解决问题的根本方法。第二次药品原告未付费，该药品有生产合格证，被告徐丽从正规厂家正常进货，产品质量没有问题。被告徐丽没有过错，被告经营白塔区水产科技服务中心有营业执照，只卖药品，该药品是厂家生产，有产品合格证。药品主要两类，一是调解水质，二是增加鱼的体力，被告徐丽不提供上门服务，被告徐丽没有过错。原告的损害后果与被告徐丽无关，造成原告鱼死亡的原因是原告经营管理不善。原告将其他鱼塘租给别人养鱼，他自己所有的鱼都放在一个鱼塘，造成投放密度过大，已经超出合理放养密度，鱼供氧不足，发现水质变质后，没有办法采取补救措施，正常情况下，应对鱼倒塘，将鱼塘水排空，重新注水，但是原告的鱼塘没有排水，只能注水，发现死鱼后，又关闭了增氧机。造成鱼塘内硝酸盐、亚硝酸盐、铵盐含量增高，加上没有排水设施，导致鱼塘长期氨氮超标，水质变质，放养密度过大，发现水质变质后，又无法倒塘，这是造成塘内鱼死亡的主要原因。原告管理不善造成鱼死亡，与被告徐丽无关，被告徐丽不应当承担责任。请法院依法驳回原告起诉。
一审法院经审理查明，原告唐广阔系渔业养殖户。2014年6月15日原告唐广阔发现其养殖的鱼不爱吃食，于2014年6月16日原告唐广阔到辽阳市白塔区水产科技服务中心进行水样检测并购买了药品。原告唐广阔于当日将购买的药品用于鱼塘中，但效果未有好转，后原告唐广阔发现其所经营的鱼塘中出现大量鱼浮头直至死亡的现象。2014年6月25日，原告唐广阔到辽阳市动物卫生监督管理局投诉，动物卫生监督管理局对水产科技服务中心销售药品进行调查，最终确认水产科技服务中心为原告唐广阔开具药品中名为“氯羟吡啶预混剂”的产品为套用其他兽药产品批准文号且批准文号已过期，判定为假兽药。原告唐广阔的鱼死亡后，由其妻子高晓文，亲属吴春云、唐广旭，村民邻居付宝润、刘胜芝等帮忙处理善后，其中检斤、称重的主要负责人系吴春云。从2014年6月18日至2014年6月29日止吴春云共称重24964斤鱼。诉讼中，原告唐广阔委托法院对24964斤鲤鱼价值进行评估鉴定，2015年9月29日辽阳利德资产评估事务所资产评估报告书中，评估意见为24964斤鲤鱼损失价值为119827.20元。
辽阳市白塔区水产科技服务中心性质为个体工商户，被告徐丽系经营者。被告高淑芳系被告徐丽母亲，免费为辽阳市白塔区水产科技服务中心提供咨询服务。被告高艳系辽阳市白塔区水产科技服务中心的雇员，具有水产工程师职称。
上述事实有原告提供的视频资料、辽阳市动物卫生监督管理局关于对投诉水产科技服务中心案件处理结果、照片、证人证言、原告申请的司法鉴定意见书，被告高艳提供的农业技术职称证书及各方当事人陈述笔录在卷为凭，这些证明材料已经开庭举证、质证和法院审查，可以采信。
一审法院认为，原告唐广阔向被告徐丽经营的辽阳市白塔区水产科技服务中心购买兽药，双方形成买卖合同关系，被告徐丽应出售给原告唐广阔符合兽药安全的兽药，但被告徐丽出售的兽药经有关机关判定为假兽药，被告徐丽构成违约，故被告徐丽应承担违约责任。原告唐广阔主张被告高淑芳系该服务中心的实际经营者，被告高淑芳否认，原告唐广阔未提供证据证明，原告唐广阔主张被告高淑芳承担责任没有法律依据，不予支持。被告高艳系该服务中心的雇员，原告唐广阔主张被高艳承担责任没有法律依据，故不予支持。关于委托鉴定的鱼的品种及斤数一节，原告唐广阔提供的视频资料及吴春云的证人证言能够证明原告唐广阔死亡的鱼大部分为鲤鱼，且其他证人证言证明亦能证明吴春云负责检斤、称重，故对吴春云的证人证言予以采信。原告唐广阔自认因其饲养的鱼不爱吃食才购买的兽药，故在投放兽药之前鱼自身已出现疾病，原告唐广阔应对经济损失承担40%的责任；被告徐丽出售给原告唐广阔的兽药系假药，且其未提供证据证明对损害结果与兽假药无关，故被告徐丽对原告唐广阔的经济损失承担60%的赔偿责任。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：
（一）徐丽赔偿唐广阔经济损失71896.32元（119827.20元60%）；（二）驳回唐广阔其他诉讼请求。
上述款项于本判决生效后十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2762.00元，由被告徐丽负担1597.40元、原告唐广阔负担1164.60元；鉴定费3900.00元，由被告徐丽负担2340.00元、原告唐广阔负担1560.00元。
徐丽提起上诉的请求及理由是：原审法院认定事实不清，适用法律错误。原审对鱼死亡的数量级品种认定不清。证人因系被上诉人的亲属与其有利害关系，故证人的证据不能使用。原审法院对被上诉人的经济损失的认定依据不足。被上诉人没有证据证明被上诉人的损失于上诉人有因果关系。请二审法院撤销原判，依法驳回原审因果的起诉或者发回重审。
被上诉人唐广阔二审答辩认为：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人的鱼不爱吃食，找到上诉人咨询检测，上诉人给其开药，但上诉人提供的药物是假药，导致鱼死亡。被上诉人要求上诉人到场，但上诉人拒绝到场。经有关部门在场，封存鱼塘水样、鱼样、对活鱼进行施救，死鱼进行检斤。帮忙的只能是亲属、邻居，不能因为是亲属就不能作证。上诉人怠于到现场检斤过秤，原审法院对事实的认定及适用法律并无不当。该案经过评估，评估品种为鲤鱼等，故原审法院判决被上诉人自行承担40%责任，否则就应当承担100%责任。上诉人出售假药，导致鱼大量死亡，上诉人应当承担与假药无关的举证责任。请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：一审法院认定的事实基本属实。
本院认为：被上诉人唐广阔从上诉人徐丽经营的辽阳市白塔区水产科技服务中心购买兽药，因出售的兽药经有关机关判定为假兽药，因此，唐广阔鱼大量死亡，徐丽应当承担责任。上诉人上诉提出死亡的数量及品种问题，因唐广阔提供的视频资料及证人证言能够证明唐广阔死亡的鱼大部分为鲤鱼，且其他证人证言证明亦能证明死鱼的重量，故原审法院对事实的认定及责任的划分并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费2762元，由上诉人徐丽承担。
本判决为终审判决。
审判长 张丽娟
审判员 曹丽娜
审判员 喻政文
二〇一六年四月五日
书记员 孙春玉