常州市金坛区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0482刑初162号
公诉机关常州市金坛区人民检察院。
被告人霍建平，男，1963年4月10日生，汉族，江苏省溧阳市人，高中文化，无业，户籍地江苏省溧阳市，暂住江苏省溧阳市。曾因犯盗窃罪于1993年10月被溧阳市人民法院判处有期徒刑五年；又因犯贩卖毒品罪于2011年12月被溧阳市人民法院判处有期徒刑三年六个月，2014年6月20日刑满释放；因吸毒于2014年10月被溧阳市公安局行政拘留十五日；又因吸毒于2016年11月10日被溧阳市公安局行政拘留十五日，并于2016年11月16日被溧阳市公安局决定社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月25日被刑事拘留，但因身体原因看守所不予收押，于11月26日转取保候审，同年11月28日再次被刑事拘留，2017年1月4日被逮捕。
常州市金�区人民检察院以坛检诉刑诉[2017]123号起诉书指控被告人霍建平犯贩卖毒品罪，于2017年3月29日向本院提起公诉。经常州市中级人民法院指定管辖，本院于4月14日立案，并依法适用简易程序，组成合议庭，于5月3日公开开庭进行了审理。因被告人霍建平当庭翻供，本案由简易程序转为普通程序继续审理。常州市金坛区人民检察院指派检察员朱彬、李虎俊出庭支持公诉。被告人霍建平到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关起诉指控：2016年10月间，被告人霍建平在溧阳市范围内，先后三次将共约3克毒品甲基苯丙胺贩卖给顾某、吉某、王某（均另案处理）。
为证实指控的犯罪，公诉机关提供了相应证据。据此认为，被告人霍建平的行为已构成贩卖毒品罪，属情节严重，是累犯、毒品再犯，能如实供述。在庭审过程中，因被告人霍建平翻供，公诉机关不再认定其能如实供述，根据被告人霍建平的犯罪情节、认罪态度，建议对其判处有期徒刑四年至五年，并处罚金。
被告人霍建平庭审中辩解自己卖给他人的不是真的“冰毒”，是假的毒品，其行为是诈骗而非贩毒。
经审理查明，2016年10月间，被告人霍建平在溧阳市范围内，先后三次将共约3克毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）贩卖给顾某、吉某、王某（均另案处理）。具体事实分述如下：
1、2016年10月中旬的一天下午，被告人霍建平在溧阳市东方花园小区北门西侧的中国邮政报刊亭附近，以人民币300元的价格向顾某出售毒品甲基苯丙胺约0.8克。
2、2016年10月中旬的一天晚上，被告人霍建平在溧阳市大营巷与夏桥路十字路口，以人民币600元的价格向吉某出售毒品甲基苯丙胺约1.2克。
3、2016年10月下旬的一天中午，被告人�建平在溧阳市昆仑北路85-1号超时空网吧附近，以人民币400元的价格向王某出售毒品甲基苯丙胺约1克。
2016年11月25日，被告人霍建平因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，于当日10时被刑事拘留，但因高血压等原因看守所不予收押，于11月26日零时20分转取保候审，在公安人员的陪护下至常州市金坛区第一人民医院治疗，待其血压稳定后于11月28日下午再次被刑事拘留并送常州市金坛区看守所羁押。
在本案审理期间，被告人霍建平的亲属代其退出违法所得人民币1300元。
上述事实，有公诉机关当庭提供的被告人霍建平的供述笔录，证人顾某、吉某、王某的证言笔录，王某被抓获后的尿样检测记录，辨认笔录及照片，常州市公安局金坛分局滨湖派出所民警出具的抓获经过等证据予以证实。关于被告人霍建平的前科劣迹情况，有溧阳市人民法院的刑事判�书，高淳监狱的释放证明书，溧阳市公安局的行政处罚决定书、社区戒毒决定书在卷佐证。
本院认为，被告人霍建平贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。虽然被告人霍建平贩卖甲基苯丙胺不满十克，但多次贩卖，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关起诉指控被告人霍建平犯贩卖毒品罪，罪名成立，应予采纳。被告人霍建平曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，既是毒品再犯，也是累犯，均应依法从重处罚。
被告人霍建平归案后在侦查、起诉阶段就自己贩卖毒品的情况作过多次供述，均供述自己先后三次贩卖冰毒给他人，其供述稳定一致，在本院向其送达起诉书副本时其也对起诉指控的犯罪事实和罪名未提出异议。其供述的内容与�人证言相吻合，二者间均未提及毒品是假毒品的情况，且购买毒品并吸食的王某在被抓获后对其尿样进行甲基安非他明检测时呈阳性，证实其所吸食的物品含甲基苯丙胺成份，是毒品。被告人霍建平的当庭翻供无理，本院不予采信。
在本案审理期间，被告人霍建平的亲属能代为退出违法所得，可作为对霍建平酌情从轻处罚的情节在量刑时予以考虑。被告人霍建平于2016年11月25日被刑事拘留后因身体原因未能羁押，虽然变更强制措施为取保候审，但实际并无人身自由，故该期间可以折抵刑期。
为维护社会管理秩序，保障国家对毒品的管理制度，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十六条，第六十五条第一款、第六十四条，第五十二条，第五十三条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适�法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人霍建平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2016年11月25日起至2020年11月24日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）。
二、被告人霍建平亲属代为退出的违法所得人民币1300元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘丽疆
人民陪审员 马同生
人民陪审员 张福明
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 徐向兰
附本案判决适用的法律条文:
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年�上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限�一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条：走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。