文书内容黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终170号上诉人（原审被告）：赣州汇丰建设工程有限公司，住所地江西省赣州市厚德路65号。法定代表人：俞明川，该公司董事长。委托诉讼代理人;李强，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所。被上诉人（原审原告）：大庆久隆房地产开发股份有限公司，住所地大庆市龙凤区龙凤大街北1号楼。法定代表人：孙洪海，该公司经理。委托诉讼代理人：刘巍力，1979年10月8日出生，该公司员工。委托诉讼代理人：于浩源，黑龙江龙跃律师事务所律师。上诉人赣州汇丰建设有限公司(以下简称汇丰公司)因与被上诉人大庆久隆房地产开发股份有限公司(以下简称久隆公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级法院（2015）庆民一民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、法庭调查询问双方当事人的方式对本案进行了审理。上诉人汇丰公司委托诉讼代理人李强，被上诉人久隆公司委托诉讼代理人刘巍力、于浩源到庭参加法庭询问。本案现已审理终结。汇丰公司上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或改判；由久隆公司负担本案的诉讼费用。主要理由是：1.徐志德属于必须参加诉讼的当事人，原审判决明显遗漏主体。根据上诉人原审举示的刑事判决书，徐志德伪造上诉人公章和被上诉人签订工程施工合同。之后徐志德又实际组织施工了工程，被上诉人所举示的证据也显示了徐志德才是实际组织施工的负责人。在这种情况下，徐志德属于必须出庭的诉讼参加人，其不出庭，事实根本无法查清。2.原审法院在徐志德未出庭的情况下，对一些本案重要事实直接确认，事实认定存在明显错误。原审判决认定损失数额的主要证据是工程量盘点表、工程图纸、付款凭证等材料，对于上述证据，上诉人在原审中一再强调并未施工涉案工程，是徐志德伪造公章进行违法施工。上诉人对工程的一些情况毫不知情，对此，上诉人全盘否定。但原审法院却对上述证据予以全部认可，并作为判决依据，事实认定错误。3.原审法院对于损失数额的事实认定逻辑属于故意免除被上诉人的举证责任，使得上诉人承担不利的法律后果。既然被上诉人负有举证责任，就应当举证证明损失，原审法院却通过反推的方式来证明损失的数额，故意减轻被上诉人的举证责任，让上诉人承担不利的法律后果，明显于法无据。久隆公司辩称：1.徐志德是被上诉人的工作人员，不是本案必须参加诉讼的当事人，其所有行为系有权代理。上诉人对大庆分公司的财务具有绝对控制权，大庆分公司以上诉人名义进行各种代理行为，被上诉人有理由信赖徐志德等人行为系有权代理，应由上诉人承担责任。2.一审中的关于已完工程的司法鉴定报告合法有效，所有付款凭证经法庭核实，且经过上诉人确认，一审法院要求双方对于付款凭证进行核对，同时允许上诉人到被上诉人公司对账，但上诉人并未提供证据来证明其主张成立，未完成举证责任，应承担不利后果。由于对方放弃了对工程的施工管理，造成了事实上的合同不能履行。汇丰公司起诉请求：1.依法判令汇丰公司赔偿各项经济损失共计9,757,192.2元并支付利息；2.本案诉讼费由汇丰公司负担。一审法院认定事实：2011年5月25日，双方签订了东城领秀百合园C区九标段工程建设施工合同，包括东城领秀百合园B座商服主体工程、东城领秀百合园C-28#楼、C-36#楼、C-37#楼、C-6#楼地下车库共五项工程。合同约定开工时间为2011年6月1日，竣工时间为2012年6月30日。但汇丰公司并没有按时交工，并于2012年9月13日离开施工现场，将尾项工程全部弃管，久隆公司又另行委托其他施工单位完成尾项工程。经司法鉴定，汇丰公司负责的东城领秀百合园五项工程的已施工完毕部分造价为22,620,429.82元。久隆公司向汇丰公司预付工程款2209万元，汇丰公司施工期间领取工程材料价款共计13,598,451.6元，久隆公司因汇丰公司违约后代替汇丰公司支出各项费用共计9,359,740.6元。一审法院认为，一、关于汇丰公司是否为涉案合同的缔约主体及工程的施工主体问题。经业已生效的（2013）庆民二终字第422号民事判决书认定，汇丰公司是涉案施工合同的缔约主体及工程施工主体。鉴于（2013）庆民二终字第422号案件与本案系相同当事人之间的同一纠纷，（2013）庆民二终字第422号判决书已经对事实和理由充分论述，且该份判决书已经作为证据出示，故在此不再赘述。原审法院确认汇丰公司系涉案合同的缔约主体及工程的施工主体，杨志平、徐志德相关行为的法律责任应由汇丰公司承担。二、关于久隆公司主张的各项经济损失9,757,192.2元。本案双方签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，并经依法备案，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，具有法律约束力。汇丰公司进行了部分的工程施工，则久隆公司应该依据汇丰公司施工情况向其支付相应工程款。本案汇丰公司领取的预付工程款为2209万元，施工中领取的材料款为13,598,451.6元，共计3,568,8451元。汇丰公司已经完成部分工程的造价为22,620,429.82元，则汇丰公司多领取工程款13,068,022元。汇丰公司没有合法根据取得久隆公司超付的工程款13,068,022元，构成积极性的不当得利，应予返还久隆公司。此外，久隆公司主张的检测费、水电费、维修费、人工费、材料款、税费等各项费用9,359,740.6元，本应由汇丰公司承担，久隆公司因汇丰公司违约而代替其支付，使汇丰公司本应承担的债务负担减少，汇丰公司构成消极性的不当得利。综上，久隆公司多付或垫付的工程款超过汇丰公司的施工部分造价，构成不当得利。久隆公司主张的赔偿款9,757,192.2元符合法律规定，予以支持。对于剩余部分款项，久隆公司未主张视为其处分自身权利，原审法院予以认可。三、关于久隆公司的利息主张。本案久隆公司所主张款项是其结算后多付或垫付给汇丰公司的工程款，则也应按照欠付工程款的相关法律规定计算利息。久隆公司主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息符合法律规定，予以支持。此外，鉴于汇丰公司施工部分工程并未实际完工，且双方并未进行工程结算。因此，利息应自久隆公司起诉之日起计算。判决：一、汇丰公司于本判决生效后十日内给付久隆房公司各项费用共计9,757,192元并支付利息（自2015年4月23日起计算至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回久隆公司的其他诉讼请求。案件受理费83,314元，财产保全费5,000元，由汇丰公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，涉案《建设工程施工合同》中，承包方加盖有汇丰公司合同专用章、法定代表人沈连荣名章、经办人栏杨志平名章，委托代理人栏徐志德签字。在涉案合同履行期间，汇丰公司大庆分公司数次向汇丰公司转款，汇丰公司又将该款转给杨志平。业已生效的大庆市中级人民法院（2013）庆民二终字第422号民事判决查明以下事实：双方当事人在2011年5月25日签订合同后，因不符合备案条件，大庆市城乡建设局不予备案。汇丰公司为杨志平等二人出具介绍信到赣州市建管科办理分公司事宜。2011年6月1日，杨志平依此介绍信到赣州市城乡规划建设局办理江西省住房和城乡建设厅的施工备案函件。2011年6月2日，江西省住房和城乡建设厅为杨志平等前往黑龙江省住房和城乡规划厅办理企业工程备案事宜，出具的江西省建设类企业出省介绍信一份。杨志平又持该介绍信到黑龙江省住房和城乡建设厅，2011年6月28日，该厅开具投标备案介绍信至大庆市建设局。2011年7月13日，大庆市城乡建设局对该份施工合同备案，2011年6月16日，汇丰公司设立大庆分公司，并领取了营业执照，其中营业执照上注明，负责人杨志平，经营范围：一般经营项目为以总公司名义承揽业务。2013年8月16日，黑龙江省大庆市龙凤区人民法院作出（2013）龙刑初字第220号刑事判决书，认定徐志德伪造“赣州汇丰建设工程有限公司”印章的行为构成伪造公司印章罪。本院认为，根据汇丰公司的上诉请求和久隆公司的答辩意见，本案争议的焦点问题为：徐志德是否为必须参加诉讼的当事人；一审判决认定的损失数额是否正确。关于徐志德是否应参加本案诉讼问题。本案为建设工程施工合同纠纷，就缔约主体和施工主体，汇丰公司主张其法定代表人名章和合同专用章为徐志德伪造的，徐志德实际组织施工了工程，徐志德应该参加诉讼。对此，已经生效的（2013）庆民二终字第422号民事判决认定汇丰公司为本案的缔约合同主体和施工主体。因建设工程施工合同订立后，汇丰公司为杨志平、徐志德出具介绍信，在大庆设立分公司，使得该合同在大庆政府主管部门办理备案。汇丰分公司的经营项目为以总公司名义承揽业务。汇丰公司否认其在大庆设立分公司，但在施工合同履行期间，大庆分公司向其账号汇款，汇丰公司又将该款转给杨志平，说明其对成立分公司是明知并认可的。对于杨志平、徐志德分公司人员以总公司名义进行的各种民事行为，所产生的后果应当由汇丰公司承担。现汇丰公司以徐志德伪造汇丰公司印章构成犯罪，其不应承担民事责任的理由不能成立。同时，因杨志平、徐志德为分公司人员，并非独立的诉讼主体，一审法院未追加徐志德并未遗漏诉讼主体，汇丰公司该上诉请求不能成立，本院不予支持。关于一审判决认定的损失数额是否准确。首先，徐志德、杨志平等人的签字确认系代表汇丰公司的职务行为，汇丰公司以自己不知情、未参与施工和盖章确认，是徐志德个人行为的抗辩理由不能成立。且徐志德、杨志平作为汇丰公司大庆分公司的工作人员未出庭参加庭审调查，汇丰公司自身应承担不利后果。其次，庆审司鉴（2016）02号司法鉴定报告系原审法院委托专业鉴定机构根据建设工程施工合同、招标文件、工程形象盘点、现场勘查记录、结算审核定案表、图纸会审记录等多项鉴定依据做出的，在原审庭审中汇丰公司未对鉴定意见提出异议。再次，汇丰公司虽提出久隆公司的单方付款凭证不应全部予以认定，却一直未能提出明确具体的异议和充分理由，未能进行有效的质证及抗辩。汇丰公司主张损失数额的认定存在逻辑有误，却未能提出其他准确核实损失数额的方法或证据否定原审确定的数额。且原审认定的超付工程款和各项费用损失超过久隆公司主张的损失数额。因此，一审法院对久隆公司主张赔偿数额予以认定并无不当。此外，由于汇丰公司放弃对工程的施工管理，以自己的行为单方解除合同，久隆公司未主张解除合同，不影响向汇丰公司主张返还多付工程款及赔偿损失。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83,314元，由赣州汇丰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李维东审判员  曹 茗审判员  李艳梅二〇一七年五月二十五日书记员  刘 丹