贵州省贵阳市花溪区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔0111民初48号
原告余某，无业。
委托代理人张鸿，贵州致正律师事务所律师，执业证号：15201201410445513，特别代理。
被告关某。
委托代理人杨茜显，贵州驰宇律师事务所律师，特别代理。
委托代理人张倩，贵州驰宇律师事务所律师，特别代理。
第三人某建设公司，住浙江省诸暨市暨阳街道环城东路728号。
法定代表人斯某。
原告余某与被告关某及第三人某建设公司合伙协议纠纷一案，本院于2016年1月6日立案受理后，依法由审判员郑娟适用简易程序公开开庭进行了审理。原告余某及其委托代理人张鸿，被告关某的委托代理人杨茜显、张倩到庭参加了诉讼。第三人某建设公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院缺席进行了审理，本案现已审理终结。
原告余某诉称：原被告系朋友关系，同时系生意上的伙伴。第三人系具备相应市政工程、建筑装潢工程施工资质的企业法人。2007年，被告挂靠在第三人名下，以第三人名义承建了业主为贵阳市花溪区明珠旅游开发建设有限公司（下称“业主”）的花溪青岩东城门楼、西城门楼、西城墙工程（下称“工程”），但被告因自身资金不足，难以支撑其完成工程施工，为此，被告邀请原告共同出资承建工程。经协商，原告同意共同出资与被告承建工程，但因原被告双方较为熟悉而未签订书面合作协议。达成合作意见后，原被告共同出资、出力对工程进行了建设。期间，原告以现金的方式陆续出资了约70万元，该出资由被告出具收据后，由原告以现金方式支付给了被告。2008年6月23日，工程竣工，但双方未作结算。2014年2月7日，应原告要求，原被告就工程款进行结算，但因拖延时间较长，且部分凭据已丢失，双方无法精确各方应得工程款具体金额，经协商，双方确定由被告在2014年5月底支付原告工程款80万元，被告为此向原告出具了一份欠条。结算后，被告收回了其之前向原告出具的收据，但之后，被告并未按照结算欠条的约定支付工程款。2014年6月，工程因质量问题需要进行维修。原被告双方经协商达成一致意见，约定工程维修工作由原告负责组织实施，维修费用由被告承担（预算费用为113，609元）。同时，被告在工程维修验收合格后将结算欠条所述的80万工程款支付给原告。基于此，被告协调第三人于2014年6月19日出具了一份授权原告负责工程维修，并委托业主代付80万元工程的《委托书》。之后，原告按照约定对工程质量问题进行维修。2014年7月7日，工程维修验收合格。2015年3月底，原告持《委托书》要求业主付款，但业主方要求原告提供工程完税证明才能付款，原告为取得工程款，以自有资金到税务机关缴纳了工程税款258，958.70元，并将完税证明提交给了业主，业主根据《委托书》并在扣除工程应付检测费7，700元、定额费3，080元、外境费65，803元、劳保统筹费117，040元后，将剩余的729，693.31元工程款直接付至原告账户内，并告知原告该款系全部剩余工程款，即工程款已付清。由于在扣除原告垫付的258，958.70元工程税款后，原告实际取得的工程款为470，734.61元，被告还应支付原告工程款329，265.39元，被告也认可该欠款，但一直拖延不付。综上所述，原被告双方存在合伙合同关系，原告与被告共同出资、出力对工程进行建设后，应当取得相应工程款，而原告应得工程款也经被告及第三人予以确认，依法应当得到法律保护。原被告双方虽未签订书面合同，但双方合同关系实际存在，且合同履行地即工程所在地位于青岩镇，根据《民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”规定，原告特诉至法院，请求判令：一、判决被告向原告支付工程款329，265.39元；二、本案诉讼费由被告承担。
被告关某辩称：1、被告主体不适格。原告将关某列为本案被告源于其错误地认识了本案法律关系主体。本案工程款纠纷的双方应该是作为工程实际施工人的原告与作为合法施工资质的施工单位某建设公司，双方之间构成的是工程实际发包人和实际施工人的关系。而关某作为第三人某建设公司的工作人员，与原告的相关行为均系代表东方公司的职务行为，其行为后果依法应该由第三人某建设公司承担，故关某不是本案适格的被告。2、原告系本案工程的实际施工人，应该承担工程结算的相关税费和其他费用。由于没有书面合同明确约定，根据行业惯例和事前约定，原告作为实际施工人应该承担本案工程所有税费和其他费用。综上，原告的诉讼因被告的主体不适格，应该依法予以驳回。
第三人某建设公司未答辩。
经审理查明，2007年6月，第三人某建设公司（以下简称东方建设公司）作为承包人与发包人贵阳市花溪明珠旅游开发建设有限公司（以下简称明珠旅游公司）签订《建设工程施工合同》，第三人东方建设公司依合同承建了花溪区青岩镇东城门楼、西城门楼、西城墙保护与修复工程（以下简称案涉工程），原告余某与被告关某均参与承建前述案涉工程。2014年2月7日，被告向原告出具字条一张，该字条载明“与余某合作工程款，应付伟光捌拾万元，于2014年5月底付给（花溪旅游局工程款付给提前就付给）关某。”，后案涉工程中部分石头护栏发生倾斜，需要进行维修。2014年6月19日，第三人东方建设公司向明珠旅游公司出具《委托书》，称“我公司委派余某前去维修花溪青岩镇东城门楼、西城门楼、西城墙维修工作，等彻底完成维修工作及甲方验收合格后，请贵司直接从我公司余款中代付给余某80万元人民币。余款汇入某建设公司贵州分公司账户。”被告关某在该《委托书》中注明“因公司账户在贵州已取消，此工程款汇入余某账户，请协助办理。关某”。2014年6月22日，原告以第三人东方建设公司代表的名义，与杨得兵签订协议对案涉工程进行了维修。2014年7月7日，维修工程经相关部门验收合格，在验收单施工单位栏一处加盖有第三人东方建设公司的印章及原被告双方的签名。2015年11月16日，明珠旅游公司出具《证明》一份，证明原告以第三人案涉工程管理人员的名义向明珠旅游公司提供了税务发票，据原告提供的两张发票显示，明珠旅游公司作为付款方共向收款方第三人东方建设公司支付案涉工程的税款共计258，958.70元。同日，明珠旅游公司出具另一《证明》，证明明珠旅游公司已从第三人的案涉工程款中代扣了检测费7，700元、定额费3，080元、外境费65，803元、劳保统筹费117，040元，前列代扣费共计193，623元。案涉工程除去2014年的维修费用外，尚剩余923，316.31元，原告称明珠旅游公司在扣除前列代扣费共计193，623元后，将剩余的729，693.31元打入原告账户。现原告以258958.7元税款系由原告缴纳为由，认为被告尚有工程款329，265.39元（800，000元-729，693.31元＋258，958.70元）未向原告支付，故原告特诉至法院，请求如前。
上述事实，有原被告的身份证、第三人的组织机构代码及营业执照、建设工程施工合同、债权凭证、协议书、维修验收单、委托书、发票、说明、证明、当事人陈述等证据在卷佐证。前述证据已经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，在原、被告间并无书面的合伙协议的前提下，原告主张原、被告间系合伙关系，原告仅以一页《现金日记账》拟证明原、被告存在共同出资、共同经营的事实，但该证据仅能反映原、被告分别从下拨的工程款中支取的情况，并不能证明双方的出资数额、盈余分配、债务承担、合伙终止等合伙相关事宜，同时原告亦未能提供无利害关系人证明原、被告双方有口头合伙协议，故根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。”之规定，不宜认定原、被告之间系合伙关系。
被告辩称被告的所有行为均系代表第三人的职务行为，对此被告仅以第三人出具的《任命书》拟证明被告系第三人的员工，但就案涉工程原告也曾以第三人的名义对外进行活动，纵观本案的证据材料，原、被告均以第三人的名义，参与案涉工程的修建，故在被告未能提供其余证据对该辩称予以佐证的情况下，本院对被告的辩称不予采信。
对被告于2014年2月7日向原告出具的债权凭证，审理中，被告并未对该债权凭证的真实性表示异议，仅以系代表第三人的职务行为为由进行抗辩，如上所述，本院对被告所有行为均系代表第三人职务行为的辩称不予采信，故该债权凭证应视为系被告个人的真实意思表示，且并不违反法律法规或社会公共利益。原告现以该债权凭证主张债权，该债权凭证系原、被告双方之间的合意，在该债权凭证形成之前或之后合伙关系是否成立，并不影响原、被告双方达成合意的效力，且原、被告双方在合意中对应付款项并未设定有任何附属义务，故本院对原告出具的债权凭证中载明被告应向原告支付80万元工程款的承诺行为予以确认，被告应当依约履行义务。审理中，原告认可被告尚有329，265.39元未向原告支付，被告未对此提供已支付的凭证，故本院对原告诉请要求被告支付工程款329，265.39元的诉请予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
被告关某于本判决生效之日起十日内支付原告余某工程款人民币329，265.39元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3，119元，由被告关某负担。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。
逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可在两年内向本院申请依法强制执行。
审判员 郑娟
二〇一六年三月十四日
书记员 犹伟