辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）辽02刑终822号
原公诉机关辽宁省大连市旅顺口区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某1，男，1994年2月3日出生，汉族，初中文化，系个体经营者，户籍地吉林省大安市，住所地辽宁省大连市旅顺口区。
诉讼代理人林治亮，辽宁尊合律师事务所律师。
原审被告人木占林，男，1992年2月3日出生，汉族，初中文化，系旅顺某火锅店服务员，户籍地吉林省榆树市，住所地辽宁省大连市旅顺口区。因本案于2015年12月25日到案，次日被刑事拘留，2016年2月2日被依法逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。
原审被告人陈尚飞，男，1989年10月30日出生，汉族，初中文化，系旅顺水师营某某火锅店服务员，户籍地辽宁省大连市旅顺口区，住所地辽宁省大连市旅顺口区。因本案于2015年12月25日到案，次日被刑事拘留，2016年2月2日被依法逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。
原审被告人张明文，男，1996年9月12日出生，汉族，初中文化，系旅顺水师营某某火锅店厨师，户籍地大连市旅顺口区，住所地辽宁省大连市旅顺口区。因本案于2015年12月25日到案，次日被刑事拘留，2016年2月2日被依法逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。
原审被告人曹雪东，男，1993年3月15日出生，汉族，初中文化，系旅顺某火锅店服务员，户籍地吉林省双辽市，住所地辽宁省大连市旅顺口区。因本案于2015年12月25日到案，次日被刑事拘留，2016年2月2日被依法逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。
辽宁省大连市旅顺口区人民法院审理辽宁省大连市旅顺口区人民检察院指控原审被告人木占林、陈尚飞犯故意伤害罪、原审被告人张明文、曹雪东犯聚众斗殴罪，原审附带民事诉讼原告人陈某1提起附带民事诉讼一案，于2016年11月3日作出（2016）辽0212刑初127号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人木占林、陈尚飞、张明文、曹雪东未提出上诉，原公诉机关辽宁省大连市旅顺口区人民检察院亦未提出抗诉，刑事部分的判决已生效；原审附带民事诉讼原告人陈某1对民事部分的判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、询问上诉人、听取诉讼代理人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人木占林在微信上与张某甲发生争吵，两人相约在大连市旅顺口区长江路某火锅店门口见面。2015年12月25日凌晨，被告人木占林纠集被告人陈尚飞、张明文、曹雪东三人，其中木占林拿链锁，陈尚飞拿尖刀，张明文拿棒球棒，四名被告人与和张某甲一起来的陈某1、王某某、高某某等人发生争执，厮打中被告人陈尚飞持尖刀将陈某1、王某某捅伤。经法医鉴定，陈某1全身多发软组织裂伤致心包破裂、心肌缺损、肺脏破裂属重伤二级。
案发后，被害人陈某1被送入大连市旅顺口区人民医院抢救，四被告人及时赶到医院，在明知张某甲已经报警的情况下，留在医院等候民警到来，并能如实供述犯罪事实。作案工具尖刀一把被依法扣押。
附带民事诉讼原告人陈某1于2015年12月25日至2016年1月28日在大连市旅顺口区人民医院住院治疗，实际住院33天，产生医疗费54651.39元。
原审法院认定上述事实，有经过庭审举证、质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、辨认笔录、鉴定意见等证据证实。
原审法院认为，被告人木占林纠集被告人陈尚飞、张明文、曹雪东聚众斗殴，其间被告人陈尚飞持刀将他人捅伤，致一人重伤二级，被告人木占林、陈尚飞的行为均已构成故意伤害罪。被告人张明文、曹雪东积极参加聚众斗殴，被告人张明文系持械聚众斗殴，核二被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。四被告人系共同犯罪，被告人木占林系首要分子。四被告人均系自首，对被告人张明文予以减轻处罚，对其他三被告人予以从轻处罚。被害人陈某1当时处于醉酒状态，在双方冲突过程中并无明显过错。四被告人应对附带民事诉讼原告人陈某1的经济损失共同承担赔偿责任。四被告人对护理费、住院伙食补助费、交通费均同意赔偿，对上述三项损失予以确认。医疗费按照有票据证明的54651.39元予以确认。附带民事诉讼原告人对其主张的误工费未能提供相关证据，没有申请司法鉴定，考虑陈某1实际伤情，误工损失在所难免，误工时间酌情支持5个月，误工费标准按照2015年度大连市城镇居民年人均可支配收入35889元（2990元/月）计算，故误工费为14950元。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第二款、第二十五条、第六十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、第一百零一条之规定，作出如下判决：
一、被告人木占林犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；
被告人陈尚飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；
被告人张明文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；
被告人曹雪东犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月；
二、被告人木占林、陈尚飞、张明文、曹雪东共同赔偿附带民事诉讼原告人陈某1医疗费54651.39元、误工费14950元、护理费10000元、住院伙食补助费3400元、交通费5000元，合计人民币88001.39元。
三、作案工具尖刀一把，依法予以没收，由扣押机关大连市公安局旅顺口分局依法处理。
上诉人陈某1的上诉理由是，原判认定的误工费不准确，其系持证船员，与父亲共同进行渔业捕捞作业，该行业平均月工资为8352元，据此其误工费应为41760元。诉讼代理人的意见与上诉人的上诉理由一致。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
在本院审理过程中，上诉人陈某1及其诉讼代理人向本院提交了以下材料：1.渔业船员证书和辽宁省渔业互保协会旅顺办事处出具的证明，内容为渔业船员证书持证人陈某1，证书有效期2016年8月1日至2021年8月1日；陈某1于2012年3月28日至2013年3月28日在辽宁省渔业互保协会旅顺办事处投保；拟证实陈某1具有渔业船员的身份。2.陈某2等人出具的证明，内容为辽大旅渔81073渔船船员陈某1于2012年1月至2015年12月之前在该渔船工作，月薪9000元；拟证实陈某1的收入情况。3.渔业船舶所有权登记证书、渔业船舶国籍证书、小型渔业船舶检验证、渔业捕捞许可证、中国渔业船舶普通船员专业基础训练合格证、船舶日志，拟证实辽大旅渔81073国内捕捞船及船长陈某甲的相关情况。
本院认为，原审被告人木占林为不正当目的纠集多人结伙持械殴斗，造成一人重伤，其行为侵犯了社会公共秩序和公民身体健康，应以故意伤害罪论处。原审被告人陈尚飞持械积极参与斗殴，并直接致人重伤，应以故意伤害罪论处。原审被告人张明文、曹雪东明知他人组织持械斗殴而积极参加，其行为侵犯了社会公共秩序，已构成聚众斗殴罪。四原审被告人系共同犯罪。原审法院根据各原审被告人犯罪事实及相关法律规定对原公诉机关指控的罪名予以认定，并根据其犯罪的具体情节及社会危害程度裁量刑罚，均无不当。因原审被告人的犯罪行为给上诉人造成的经济损失，应予赔偿。上诉人陈某1的上诉理由及其诉讼代理人的意见，经查，上诉人及其诉讼代理人虽主张上诉人具有船员身份，但未能提供本案案发期间上诉人的执业证明及收入凭证，故对上诉人的实际收入无法确认，其提供的其他材料与本案缺乏关联性，上诉人的上诉理由及其诉讼代理人的意见均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，民事赔偿合理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百一十三条、第三百一十四条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 裘春华
审判员 王 莹
审判员 何晶晶
二〇一六年十二月二十六日
书记员 曹丽倩
附：本裁定依据的相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百一十三条刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查。经审查，第一审判决的刑事部分并无不当的，第二审人民法院只需就附带民事部分作出处理；第一审判决的附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉。
第三百一十四条刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第一审刑事部分的判决在上诉期满后即发生法律效力。
应当送监执行的第一审刑事被告人是第二审附带民事诉讼被告人的，在第二审附带民事诉讼案件审结前，可以暂缓送监执行。