云南省大理市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云2901刑初47号
公诉机关云南省大理市人民检察院。
被告人阮海清，男，1980年9月25日出生于云南省澄江县，汉族，小学文化，农民，住云南省昆明市宜良县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月17日被大理市公安局刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于大理市看守所。
辩护人杜秀君，云南欣晨光律师事务所大理分所律师。
被告人赵海强，男，1990年5月2日出生于云南省澄江县，汉族，初中文化，农民，住云南省昆明市宜良县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年6月21日被大理市公安局刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于大理市看守所。
被告人袁林忠，男，1971年8月14日出生于云南省澄江县，汉族，初中文化，农民，住云南省昆明市宜良县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月11日被大理市公安局刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于大理市看守所。
大理市人民检察院以大检公诉刑诉〔2017〕42号起诉书指控被告人阮海清、赵海强、袁林忠犯非法经营罪，于2017年2月21日向本院提起公诉，本院于同日受理后，依法适用普通程序组成合议庭于2017年3月7日公开开庭进行了审理。大理市人民检察院指派检察员赵亚萍、马梦霞出庭支持公诉，被告人阮海清及其辩护人杜秀君、被告人赵海强、袁林忠均到庭参加诉讼。本案退回大理市人民检察院补充侦查一次。现已审理终结。
大理市人民检察院指控：被告人阮海清、赵海强、袁林忠无烟草专卖零售许可证，仍非法经营卷烟。
2016年4月至6月期间，被告人阮海清、赵海强、袁林忠为牟取利益，经商量决定共同到昆明购买假冒伪劣卷烟到大理市出售，并约定共同承担运输途中的风险，后由阮海清与昆明卖家联系购买假冒伪劣的云烟（软珍）、云烟（印象），通过物流方式发货到大理进行兜售，并将尚未销售及销售剩下的卷烟存放于大理经济开发区西窑村335号附2号三楼客厅及一楼被告人阮海清租用的厨房内。
2016年4月10日，大理市烟草专卖局执法人员在大理市下关镇环城南路某丁托运部查获被告人阮海清、赵海强、袁林忠等人购买的假冒伪劣云烟（软珍）200条；2016年4月26日，大理市烟草专卖局执法人员在大理市下关镇安达托运部查获被告人阮海清、赵海强、袁林忠等人购买的假冒伪劣云烟（软珍）160条；2016年6月15日，大理市烟草专卖局执法人员在大理经济开发区西窑村林祥酒店前台查获被告人阮海清、赵海强、袁林忠等人购买的假冒伪劣云烟（软珍）100条、云烟（印象）50条；同日在大理市下关镇大展屯君和托运部查获被告人阮海清、赵海强、袁林忠等人购买的云烟（软珍）150条。2016年6月19日，民警在云南省大理经济开发区西窑村335号附2号一楼被告人阮海清租用的厨房内查获被告人阮海清、赵海强、袁林忠等人存放在此的云烟（软珍）240条、云烟（印象）76条。共计查获被告人阮海清、赵海强、袁林忠等人用于销售的假冒、伪劣的云烟（软珍）850条、云烟（印象）126条。
经鉴定，上述被查获假冒伪劣卷烟价值共计人民币277400元。
经云南省烟草质量检测站检验，本案查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
针对指控，公诉机关当庭出示、宣读了物证、书证、价格认定结论书、检验报告、抓获经过、证人证言、被告人的身份证明材料及其供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人阮海清、赵海强、袁林忠违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪，应依法追究刑事责任。被告人阮海清、赵海强、袁林忠归案后如实供述，均可从轻处罚；本案非法经营的是假冒注册商标伪劣的卷烟，对三名被告人均酌情从重处罚。建议对被告人阮海清、赵海强、袁林忠在有期徒刑五年至七年的幅度内判处，均并处罚金。
被告人阮海清及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，被告人提出量刑建议过高，请求对其从轻处罚。被告人的辩护人提出本案非法经营数额应以被告人供述的购买价格软珍云烟35元/条、印象云烟60元/条来计算。本案的犯罪金额仅为3万余元，数量未达到20万支，被告人的行为不属于情节严重；大理市发展和改革局成本调查监审科不具有独立机关企业法人及鉴定人资格，价格鉴定结论书不能作为本案的证据使用；被告人交代上线及联系方式，有立功情节；被告人认罪态度好、如实供述；扣押在案的车辆其所有权人不是被告人，应予以返还。综上，建议判处被告人三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人赵海强、袁林忠对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但均提出量刑建议过高。请求对其从轻处罚。
经审理查明：被告人阮海清、赵海强、袁林忠无烟草专卖零售许可证，仍非法经营卷烟。
2016年4月至6月期间，被告人阮海清、赵海强、袁林忠为牟取利益，经商量决定共同到昆明购买假冒伪劣卷烟到大理市出售，并约定共同承担运输途中的风险，后由阮海清与昆明卖家联系购买假冒伪劣的云烟（软珍）、云烟（印象），通过物流方式发货到大理进行兜售，并将尚未销售及销售剩下的卷烟存放于大理经济开发区西窑村335号附2号（林祥酒店后）三楼客厅及一楼被告人阮海清租用的厨房内。
2016年4月10日，大理市烟草专卖局执法人员在大理市下关镇环城南路某丁托运部查获被告人阮海清、赵海强、袁林忠等人购买的假冒伪劣云烟（软珍）200条；2016年4月26日，大理市烟草专卖局执法人员在大理市下关镇安达托运部查获被告人阮海清、赵海强、袁林忠等人购买的假冒伪劣云烟（软珍）160条；2016年6月15日，大理市烟草专卖局执法人员在大理经济开发区西窑村林祥酒店前台查获被告人阮海清、赵海强、袁林忠等人购买的假冒伪劣云烟（软珍）100条、云烟（印象）50条；同日在大理市下关镇大展屯君和托运部查获被告人阮海清、赵海强、袁林忠等人购买的假冒伪劣云烟（软珍）150条。
经价格认定，涉案的84MM云烟（软珍）卷烟单价为230元/条，云烟（印象）卷烟单价为650元/条。
经云南省烟草质量检测站检验，本案查获的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
另查明，2016年4月10日11时30分，大理市公安局烟草警务站民警和大理市烟草专卖局执法人员根据线索，在大理市下关镇环城路24号老丁托运部内当场查获无烟草准运证运输的云烟（软珍）200条。同日12时30分在大理开发区西窑建材城当场从云Ｌ×××××号小货车上查获云烟（软珍）200条、云烟（印象）100条。经公安机关侦查，阮海清有重大作案嫌疑。2016年6月16日23时许，民警在云南省宜良县阳宗镇新街村委会将阮海清抓获。2016年6月21日16时许，民警在安宁市连燃镇新开村162号将赵海强抓获。2016年8月11日23时50分，昆明市公安局阳宗海风景名胜区分局民警在阳宗镇新街村委会新街村将袁林忠抓获。
被告人阮海清、袁林忠曾因销售非法生产的卷烟于2008年2月25日被楚雄州烟草专卖局给予行政处罚；被告人阮海清曾因销售非法生产的卷烟于2014年4月8日、5月27日分别被大理市烟草专卖局、宾川县烟草专卖局给予行政处罚；被告人袁林忠因销售非法生产的卷烟于2012年9月4日被宾川县烟草专卖局给予行政处罚。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、归案经过。证实案件的来源及三名被告人归案的情况。三名被告人均被动归案。
2、户籍证明。证实三名被告人的自然身份情况，均为成年人。
3、行政处罚决定书。证实被告人阮海清、袁林忠因销售非法生产的卷烟于2008年2月25日被楚雄州烟草专卖局给予行政处罚；被告人阮海清因销售非法生产的卷烟于2014年4月8日、5月27日分别被大理市烟草专卖局、宾川县烟草专卖局给予行政处罚；被告人袁林忠因销售非法生产的卷烟于2012年9月4日被宾川县烟草专卖局给予行政处罚。
4、现场勘验笔录、平面图及照片、现场辨认笔录。证实经公安机关勘查，三名被告人存放假烟的现场位于大理经济开发区西窑村335号附2号1楼楼梯口右手边第一间、三楼客厅。经公安机关组织，三名被告人均对上述现场进行了辨认。
5、检验报告。证实经云南省烟草质量监督检测站鉴定，本案查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
6、价格认定结论。证实经大理市发展和改革局成本调查监审科鉴定，涉案的84MM云烟（软珍）卷烟单价为230元/条、云烟（印象）为650元/条。
7、提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单。证实2016年6月20日公安机关从被告人阮海清处提取并扣押到云Ａ×××××号名爵牌黑色轿车一辆（车辆所有权人为朱某2），现金人民币6800元；2016年4月10日从老丁托运部提取扣押云烟（软珍）200条、4月26日从安达托运部提取扣押云烟（软珍）160条、6月15日从林祥酒店前台提取扣押云烟（软珍）100条和云烟（印象）50条、同日从君和托运部提取扣押云烟（软珍）150条。
8、情况说明。证实2016年6月19日，大理市公安局烟草警务站民警对林祥酒店进行检查，在酒店后住房一楼楼梯口房间内查获住在该酒店从事贩卖假烟的数个团伙的假冒香烟共计1471条。经查，上述假冒香烟系酒店人员应各团伙要求从酒店各处转移至一间房间内统一存放，酒店人员为方便搬运，将香烟混同、改换外包装，现酒店人员无法辨认搬运出的香烟原存放地点和所有人。
9、证人证言（1）证人吴某证实，我是阮海清的妻子。2016年4月10日，老丁托运部打电话给我说有2件货到，但后来货被公安机关查扣了。4月26日我又接到安达托运部的电话说有2件货到，但后来也被查扣了。6月15日，诚誉托运部打电话给我们说有三件货到了，我叫他们送到林祥酒店前台，我打电话让酒店服务员赵某2帮我签收了。后我到前台拿货时公安机关就把这批货查获了。这些都是阮海清订，具体是什么品牌，几条，我都不知道。我的电话是151××××3658，阮海清对外留的都是我的这个电话。我们租用了赵某2母亲赵某1家的一楼楼梯口旁的一间房屋作为厨房及摆放货物的仓库。6月15日出事后，我打电话叫林祥酒店的服务员赵某1，让她帮我们转移放在房间内的物品。（2）证人林某证实，我是君和物流公司的主管，2016年6月15日，大理市烟草专卖局根据线索在我们的托运部查获三件由不锈钢保温瓶纸箱包装的云烟（软珍）150条。货主留的电话是151××××3658。公安机关提取到君和托运部货单一份，单号为1104842-3。（3）证人赵某2证实，我是林祥酒店的前台工作人员，酒店内近期住着好些阳某，他们住的是202、301、302、401、406、407、501、602号房。他们从事贩卖假烟的工作，他们将假烟存放在酒店一楼的储物间内，他们还租用了我家、我奶奶赵锡凤家、我三孃赵某6家的房间用于存放假烟。2016年6月15日，大理市公安局在林祥酒店抓了卖假烟的一些人并没收了一些假烟，在之后的几天内，有很多住林祥酒店的阳某就打电话叫我帮他们转移卷烟。吴某在事后也给我妈赵某1打过电话。我们认为这些人只是小打小闹，不会有大错，于是才会租给他们房子，我害怕他们会对我及家人进行报复，所以就帮他们转移了卷烟。我和我妈从三楼客厅将阮海清的货4件大纸箱搬到了一楼的厨房内，纸箱上写有“高级铝质天花”字样。赵某2辨认出本案被告人阮海清就是卖假烟、租其家房子的阳某。（4）证人张某证实，我是林祥酒店的主要管理人，但平时并不在酒店中，只是偶尔来收钱。酒店由赵某2她们负责，酒店里是住着几个阳某，但具体情况我不清楚，这些人是从事贩卖假烟的，因为酒店房间内有好些烟，酒店里的储物间也有，大家都是明知的。大理市公安局从我的酒店查获了假烟的事，我是事后才知道的。之后赵某2告诉我这些阳某打电话来叫她帮忙转移卷烟，于是我就和她一起帮忙转移了一些卷烟。这些阳某还租用了赵某2家、我奶奶赵锡凤家的房间用于存放卷烟，但具体情况我也不清楚。张某对存烟的房间及搬运的物品进行了辨认。（5）证人赵某1证实，我是林祥酒店的服务员，酒店内近期住着好些阳某，其中一个叫阮海清的人租了我家一楼楼梯口旁的这一间，他说要用来做饭。大理市公安局从酒店查获了假烟后，我才知道他们是做假烟生意的。出事后赵某2告诉我这些阳某打电话来叫她帮忙转移卷烟，于是我就和她一起帮忙转移了一些卷烟到阮海清租住的这间厨房里，具体有多少条，我不清楚，我也不清楚哪些分别是谁的。赵某1对存烟的房间及搬运的物品进行了辨认，并辨认出本案被告人阮海清就是租住其家房间用于存放烟的阳宗男子。（6）证人朱某1证实，阮海清租住了我家一楼的楼梯口旁的房间，我听我媳妇赵某1说他们用它作厨房及存放物品用。摆在三楼客厅的4件货是阮海清的。朱某1辨认出本案被告人阮海清就是租住其家房间用于存放烟的阳宗男子。（7）证人陈某证实，我是诚誉托运部的工作人员，2016年6月15日，大理市烟草专卖局根据线索查获三件由我们的托运部发到林祥酒店的货，这些货是云烟（软珍）100条和云烟（印象）50条。收货人的电话是151××××3658。公安机关提取到君和托运部货单一份，单号为N0：0044259。(8)证人赵某3证实，我是赵海强的妻子，我们来大理市是玩的，我们住在林祥酒店的602号房，赵海强没有做过违法的事。（9）证人邓某证实，我是云南辉隆物流公司大理分公司的负责人。阮海清等人在我们公司从2015年1月至2016年7月共计发过16次37件物品，但具体是什么东西不清楚。
10、被告人的供述。被告人阮海清对在老丁托运部、安达托运部、林祥酒店、君和托运部查获的卷烟均无异议，但对2016年6月19日查获的卷烟数不予认可，认为只有百十条。被告人赵海强、袁林忠供述三个人共同卖烟是事实，但最后一次查获的数目是多少，二人均不清楚。三被告人认可购买价格为云烟软珍40元/条，云烟印象60元/条。
公诉机关提交的上述证据均经当庭举证、质证，本院认为证据来源合法，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，予以采纳。
此外，公诉机关还提交了扣押决定书、扣押清单及照片，证实大理市公安局扣押了2016年6月19日从大理经济开发区西窑村林祥酒店后一楼房间内查获的云烟（软珍）665.4条、云烟（印象）84.6条。本院认为，上述证据与本案缺乏关联性，不予采信。
本院认为，被告人阮海清、赵海强、袁林忠违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人阮海清、赵海强、袁林忠共同贩卖共计价值172800元的卷烟660条，三被告人的行为均构成非法经营罪，公诉机关起诉指控的事实及罪名成立，本院予以支持。公安机关2016年6月19日在林祥酒店查获的分属多个贩卖假烟团伙所存放的假烟，虽然包含有本案各被告人共同贩卖的假烟，但经补充侦查仍无法查清具体的品牌、数量及权属，故公诉机关针对该部分香烟数量的指控事实不清，本院不予支持。
本案三被告人形成稳定的团伙后，事前共同商定进货、销售及风险分担方式,且在实施犯罪过程中按照约定进行，三被告人的行为属共同犯罪。本案中关于假烟的购买价格只有三名被告人的供述，并无其他证据予以证实，且被告人阮海清的辩护人也未向本院提交相应的证据予以证实，故本院认定本案中涉及的云烟（软珍）卷烟以单价230元/条，云烟（印象）卷烟单价以650元/条来计算三名被告人的犯罪金额；被告人阮海清虽然交代了上线及联系方式，但经公安机关查证，均未查找到该上线，被告人的行为不属于立功；鉴定人具有鉴定资格，价格鉴定书的作出，并未存在违背法律规定的事由。故被告人的辩护人提出本案非法经营数额应以被告人供述的购买价格计算。本案的犯罪金额仅为3万余元，数量未达到20万支，被告人的行为不属于情节严重；大理市发展和改革局成本调查监审科不具有独立机关企业法人及鉴定人资格，价格鉴定结论书不能作为本案的证据使用；被告人有立功情节，对被告人阮海清适用缓刑等辩护意见，本院均不予采纳。被告人阮海清、赵海强、袁林忠归案后如实供述，均可从轻处罚；本案非法经营的是假冒注册商标且伪劣卷烟，对三名被告人均酌情从重处罚。
根据三名被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款和第五款、第三条第一款第一项、第四条第一项之规定，判决如下：
一、被告人阮海清犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月17日起至2018年10月16日止。罚金限于本判决书生效之日起三十日内缴纳。）
二、被告人赵海强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月21日起至2018年10月20日止。罚金限于本判决书生效之日起三十日内缴纳。）
三、被告人袁林忠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月11日起至2018年12月10日止。罚金限于本判决书生效之日起三十日内缴纳。）
四、扣押在案的云烟（软珍）610条、云烟（印象）50条，依法予以没收。
五、违法所得继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李 兰
人民陪审员 李 炳
人民陪审员 武绍先
二〇一七年七月二日
书 记 员 李丹妮
附页
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。