安徽省无为县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）无民一初字第02021号
原告：姜日宗，男，汉族，无为县人，经商，住无为县。
委托代理人：莫宏明，安徽铭盛律师事务所律师。
委托代理人：郭萍，安徽铭盛律师事务所律师。
被告：方其桂，男，汉族，无为县人，经商，住无为县。
被告：吴道玉，男，汉族，无为县人，经商，住无为县。
被告：徐云，男，汉族，无为县人，经商，住无为县。
本院于2013年9月4日立案受理了原告姜日宗诉被告方其桂、吴道玉和徐云民间借贷纠纷一案。依法由审判员何义萍适用简易程序公开开庭进行了审理。原告姜日宗及其委托代理人莫宏明和被告方其桂、吴道玉和徐云均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜日宗诉称，2012年9月5日三被告因资金周转需要，以被告方其桂名义向原告借款200万元，并出具借据，吴道玉和徐云出具承诺书，承诺以被告方其桂名义作出的借款，由三被告共同偿还，但三被告经催讨至今未还而致诉。原告请求判令被告方其桂返还原告借款200万元，并承担利息和违约金（从2012年12月5日始按银行同期贷款利率的四倍计算利息，息随本清），吴道玉和徐云承担连带清偿责任，诉讼费由三被告承担。
方其桂未提交答辩状。但庭审中辩称，借款200万元借据是我出具的，我用本人购买的位于山东省龙口市的东海高尔夫逸墅1号的房产作抵押。借款是为归还我欠吴道玉和徐云各100万元，我没经手，到底归还多少我不清楚，借据上没约定利息。
吴道玉未提交答辩状。但庭审中辩称，借款时实际借款是190万元，90万元给我，100万元给徐云，10万元作为利息借款时扣除了，利息为5分。我当时知道姜日宗手中有钱，方其桂正好欠我和徐云钱，于是我就找方其桂用他的房产作抵押借款归还给我和徐云。
徐云未提交答辩状。但庭审中辩称，借款当时是用方其桂的购房手续作为抵押，我和吴道玉作为证明人担保，当时姜日宗怕房产不事实多次找我了解也不放心，我们才在借条上签了字，我和吴道玉只担保三个月，我确实收到姜日宗汇给我的100万元，方其桂归还了我借款并抽回了100万元的借条。
姜日宗为支持其主张，向本院提供证据如下：1、姜日宗身份证复印件一张。证实其自然状况和主体资格；2、借条原件一张。3、承诺书原件一张。证据2、3证实三被告2012年9月5日以方其桂名义向姜日宗借款200万元整用于周转，由方其桂出具借条，约定逾期借款利息按小额贷款公司的利息支付外并按约定每天1%缴纳违约金，该约定违反法律规定已自行调整为按银行同期贷款利率的四倍计算利息；吴道玉和徐云共同出具《担保人承诺书》以方其桂名义向原告借款，由他们共同归还，房产至今未办理抵押手续。4、三张汇款单即2012年9月5日汇给徐云1**万元，汇给吴道玉75万元，2012年8月19日汇给吴道玉10万元，另给吴道玉现金15万元。证实三被告是共同借款，故三被告承担连带偿还责任。5、借条原件一张和借款合同原件一张。证实2012年12月5日原告在借款到期后向三被告催讨并要求转据，方其桂重新出具借条，双方结算三个月利息共50多万元方其桂以借条形式出具了。
方其桂对姜日宗提供的证据发表质证意见如下：对证据1、证据2真实性、合法性和关联性无异议，但实际借款数额不清楚；对证据3承诺书我不知道。对证据4汇款175万元无异议，2012年8月19日汇给吴道玉10万元是在借款之前所借与本案无关联性。对证据5重新出具的借条是事实，转据当天姜日宗和徐云发生纠纷并报警是事实。
吴道玉对姜日宗提供的证据发表质证意见如下：只对2012年8月19日汇款给吴道玉10万元有异议，认为与本案无关联性。对其他证据真实性、合法性和关联性不持异议。
徐云对姜日宗提供的证据综合发表质证意见如下：汇款给我100万元是事实，对证据5，3个月担保期后方其桂没有归还，我叫他起诉或办理房产过户，他就打了我，让我在担保合同上签字继续担保，我没有同意。
针对方其桂、吴道玉和徐云的质证意见，姜日宗当庭表示对2012年8月19日汇款单抽回，自认175万元是汇款，15万是给吴道玉现金，10万元是作为3个月利息借款时扣除了。
方其桂和吴道玉未向法庭进行举证。方其桂当庭表示只承认借款190万元，其中归还徐云债务100万元，归还吴道玉债务90万元。
徐云为支持其主张，向本院提供证据：1、《借款协议》原件一张。证实借款时是以方其桂房产抵押，现方其桂归还不了借款，可用该房产作抵押。2、接处警情况登记表。证实2012年12月25日徐云报案称其在无城湖滨公园别墅，姜日宗要求其为方其桂借款继续担保，徐云不同意在担保合同上签字，双方发生纠纷。
姜日宗对徐云提供的证据发表质证意见如下：对证据1真实性予以认可，但协议书不能证明其目的，因方其桂的房款未交齐，不能抵押，抵押没有成立是无效条款。对证据2真实性无异议，这份接处警记录恰恰证明了原告姜日宗向三被告主张还款和担保责任。
方其桂和吴道玉对徐云提供的证据1、2的真实性、合法性和关联性均表示无异议。
对于当事人双方各自提供的，对方无异议的证据：原告提供的证据1、证据2、证据4的2012年9月5日汇给徐云1**万元，汇给吴道玉75万元的汇单及证据5以及被告徐云提供的证据2，其真实性、合法性和关联性均予以认定。
对于当事人各自提供的、他方当事人有异议的证据，本院综合归纳本案争议焦点主要有一、借款本金及有无约定利息、违约金？二、方其桂抵押的房产是否有效？吴道玉和徐云对借款是否应承担连带担保责任？
针对焦点一，本案方其桂向姜日宗借款200万元，有方其桂出具的借条在卷佐证，事实清楚，双方借贷关系明确。该笔借款是方其桂为归还吴道玉和徐云债务所借，并同意将所借款额直接汇到吴道玉和徐云账上，为此姜日宗通过转账实际汇给吴道玉75万元，徐云1**万元，吴道玉还自认收到姜日宗现金15万元，且借款时扣除3个月利息款10万元。《合同法》第二百条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。应认定方其桂实际借款本金为190万元。方其桂未能在约定期限内归还借款，后在姜日宗催讨下方其桂又重新转据出具了借条，借条上虽未约定月利率，但约定每天按1%支付违约金，庭审中姜日宗要求变更按银行同期贷款利率的四倍计算违约金，符合法律规定，本院应予确认。
针对焦点二，《借款协议》约定：如债务人方其桂到期不能按约定归还借款，此房产须过户。由债权人指定某人名下或由债权人自由处置，无异议。同时《担保人承诺书》确定如债务人不能按约定归还借款，债权人须将债务人抵押的房产转到吴道玉或徐云的名下……。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条规定：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。本案债权人姜日宗和两担保人吴道玉和徐云关于债务人方其桂到期不能按约定归还借款，债务人方其桂的房产由债权人姜日宗自由处置的约定无效，但不影响吴道玉和徐云在《担保人承诺书》约定其他部分内容的效力。即吴道玉和徐云表示自愿为方其桂向姜日宗借款承担偿还责任保证。由于该保证未约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任。姜日宗有权至主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，并从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效。现姜日宗在主债务履行期届满之日的第二天即2012年9月5日向担保人吴道玉和徐云主张保证责任，符合法律规定，本院应予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。本案在保证期间，方其桂重新转据出具借条对履行期限和利率（实际减少了利息约定）作了变动，但没有加重债务人方其桂的债务，故保证人徐云在方其桂转据时虽未在担保合同上签字继续担保，但并不影响其对方其桂重新出具的借条承担保证责任，因此《担保人承诺书》对所有担保人具有约束力，吴道玉和徐云应承担连带保证责任。
经审理查明：2012年9月5日原告和三被告在一起协商，由被告方其桂向原告姜日宗借款200万元整，用于归还被告方其桂欠吴道玉和徐云的各100万元欠款，为此签订一份《借款协议》，其内容为：本人愿意将山东省龙口市的东海高尔夫逸墅1号（合同编号：龙逸01预字1006第32号）的房产抵押给姜日宗，借款人民币200万元（另有借条），如到期不能按约定归还借款，此房产须过户。由债权人指定某人名下或由债权人自由处置，无异议。该协议上有借款人方其桂、出借人姜日宗、证明人徐云和吴道玉签字。同时方其桂出具一张借条，内容为：今借到姜日宗人民币200万元整。事由：周转，借款期限自2012年9月5日至2012年12月4日止共90天。于2012年12月4日前一次性付清，逾期借款人同意按照小额贷款公司的利息支付外并按每天1%缴纳违约金。在借条下方徐云和吴道玉出具了《担保人承诺书》，内容为：因方其桂向姜日宗借款人民币200万元整，吴道玉、徐云自愿为借款人的上述债务向债权人承担偿还责任保证。如债务人不能按约定归还借款，债权人须将债务人抵押的房产转到吴道玉和徐云的名下。我们郑重承诺：债务人所欠借款由我们共同偿还，无异议。当天姜日宗通过中国工商银行转账到徐云账上100万元，转到吴道玉账上75万元，庭审中吴道玉自认另收到姜日宗现金15万元，实际给付吴道玉90万元。借款当日扣除3个月利息款10万元。借款到期后，姜日宗于2012年12月5日要求三被告归还借款，方其桂未能按时归还便重新转据出具一张借条，内容为：今借到姜日宗人民币200万元，此款于2013年3月4日前还清，逾期借款人自愿每天按1%交付违约金。借款人同意到无为县法院通过法律手段强制收回所借款及诉讼费和违约金等一切费用。姜日宗要求徐云和吴道玉为方其桂借款继续进行担保，吴道玉在担保合同上签字，徐云拒签不同意为该借款继续担保，为此双方发生纠打而报警至无为县公安局城北派出所处理。原告诉至法院要求判令方其桂归还借款200万元并按银行同期贷款利率的四倍自2012年12月5日始息随本清；吴道玉、徐云承担连带清偿责任；诉讼费由三被告承担。庭审中方其桂辩称同意给付借款190万元，利息从起诉之日起按月利率1.5%计算利息。吴道玉辩称方其桂有房产担保，我不承担担保责任。徐云辩称借款有房产担保且已过保证期限，应免除保证人的保证责任。
另查明，该抵押房产的房款方其桂至今没有付清且没有办理抵押登记手续。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。债务应当清偿。原告姜日宗实际借款给方其桂1**万元，借款时先行扣除10万元作为利息，本院认定实际借款本金190万元。借款到期后方其桂自愿转据重新出具借条，不违反法律规定，其约定的违约金过高，姜日宗当庭要求变更按银行同期贷款利率四倍计算违约金，符合法律规定，本院应予支持。《担保人承诺书》既有保证又有物的担保（指房产抵押），房产抵押内容部分违反了法律规定，应认定该部分约定无效。抵押合同无效并不影响其他部分内容（指保证合同）的效力。原告姜日宗在保证期间届满前（即2013年6月4日前）向吴道玉和徐云主张保证责任，符合法律规定，其起诉时未超过法律规定保证合同的诉讼时效。其理由已在本案焦点分析中详细阐述。庭审中吴道玉和徐云辩称要求用方其桂的房产抵押给姜日宗以归还其借款，因未办理房产抵押登记，抵押权未设立即抵押未发生法律效力，故本院不予支持。《担保人承诺书》上约定保证范围为借款200万元，但实际借款190万元，故保证人吴道玉和徐云应以实际借款金额承担保证责任。姜日宗主张吴道玉和徐云对方其桂借款本金和违约金全部承担保证责任，本院不予采信。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百条和《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第四十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、第三十四条、第三十八条二款、第五十七条之规定，判决如下：
一、方其桂于本判决生效后十日内一次性给付姜日宗人民币190万元并承担违约金（违约金按银行同期贷款利率的四倍自2012年12月5日起计算至借款实际给付之日止）。
二、吴道玉、徐云对上述借款本金190万元承担连带清偿责任。
如果不按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22800元，减半收取11400元，由方其桂、吴道玉和徐云共同负担。
（上述款项可汇入中国邮政储蓄银行无为县支行，帐号：100502498300019999，开户单位：无为县人民法院）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出诉状副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
附件：本判决引用的法律条文和司法解释原文
审判员 何义萍
二〇一三年十二月二十四日
书记员 朱静静
附：
1、《中华人民共和国民法通则》
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
2、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自已的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
3、《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容用了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
第三十四条连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
第三十八条二款同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
第五十七条当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。