杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭余良民初字第443号
原告：包奕云。
委托代理人：朱如钢。
被告：浙江现代商贸物流发展有限公司。
法定代表人：章鹏飞。
委托代理人：何杭生。
委托代理人：钱永波。
第三人：现代联合控股集团有限公司。
法定代表人：章鹏飞。
委托代理人：潘競平。
原告包奕云为与被告浙江现代商贸物流发展有限公司（以下简称现代商贸公司）房屋租赁合同纠纷一案，于2014年10月27日向本院起诉，本院立案受理后，依法适用简易程序于2014年11月18日进行了公开开庭审理。本院为查明案件事实于2014年11月25日依职权追加现代联合控股集团有限公司作为第三人参加本案诉讼，并于2014年12月16日对本案进行了第2次公开开庭审理。原告包奕云委托代理人朱如钢，被告现代商贸公司委托代理人何杭生、钱永波，第三人现代联合控股集团有限公司委托代理人潘競平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告包奕云起诉称：2011年8月16日，包奕云与现代商贸公司签订长期租赁合同书，约定包奕云向现代商贸公司租赁浙江现代国际食品城四楼4040-2号商铺，商铺交付时间为2011年8月31日。合同签订后，包奕云依约支付租金138024元，但现代商贸公司至今无法交付商铺。因此，包奕云向法院提起诉讼，要求：1、与现代商贸公司解除长期租赁合同，2、现代商贸公司退还租金人民币138024元并支付违约金人民币72876元（以租金138024元自2011年8月31日起暂计算至2014年9月30日，以实际违约天数为准），3、本案诉讼费由现代商贸公司负担。
原告包奕云为证明所诉事实，向本院提交证据材料如下：
1、2011年8月16日签订的《浙江现代商贸物流发展有限公司长期租赁合同书（三期）》1份，用以证明包奕云与现代商贸公司之间存在租赁合同关系以及包奕云主张的违约金计算依据；
2、现代商贸公司出具的收款收据1份，用以证明包奕云已依约交付商铺租金人民币138024元，已依约履行租赁合同义务的事实；
3、2013年12月31日承诺书1份，用以证明现代商贸公司承诺，如浙江现代国际食品城（三期）未能在2014年9月30日前试营业，现代商贸公司同意租户选择解除租赁合同的事实；
被告现代商贸公司答辩称：2011年8月16日，包奕云与现代商贸公司签订长期租赁合同书的同时，又签订了委托转租合同，将该租赁合同中的商铺委托给杭州恒瑞企业营销策划有限公司转租8年，并收取了前3年的委托转租租金收益，因而现代商贸公司向杭州恒瑞企业营销策划有限公司交付了商铺。此后，虽然现代商贸公司于2013年12月31日出具了商铺所在的市场开业承诺，但该承诺中包奕云享有的权利应在8年委托经营期满后才能行使。因此，现代商贸公司在履行长期租赁合同中并没有违约，也没有给包奕云造成实际利益损害，因而包奕云的诉讼请求，没有事实和法律依据，应予以驳回。
被告现代商贸公司为证明所诉事实，向本院提交证据材料如下：
1、2011年8月6日签订的《浙江现代商贸物流发展有限公司商铺订金协议书》1份，用以证明包奕云交付订金50000元可享受抵100000元租金优惠的事实；
2、2011年8月16日签订的《委托转租合同》1份，用以证明包奕云所租商铺委托现代商贸公司指定的杭州恒瑞企业营销策划有限公司进行转租经营8年，其中前3年的转租租金收益按照优惠后的总租金8%支付包奕云，商铺的使用权已转交杭州恒瑞企业营销策划有限公司进行统一招租经营的事实；
3、土地使用权证1份、建设工程施工许可证1份、建设工程规划许可证1份、关于“三期”招商项目称谓的说明1份、二期工程（即招商三期项目）总平面图1份，用以证明现代商贸公司出租包奕云的商铺经合法审批后建造，属合法建筑物的事实。
第三人现代联合控股集团有限公司陈述：原杭州恒瑞企业营销策划有限公司与现代商贸公司均系现代联合控股集团有限公司的子公司。2011年，原杭州恒瑞企业营销策划有限公司对位于杭州良渚博园路一号现代商贸公司开发建设的“二期一号市场”、“三期国际食品城”等招商项目中，与包括原告包奕云在内的长期租户（投资者）签订了《委托转租合同》，约定长期租户将其租赁的在建商铺统一委托杭州恒瑞企业营销策划有限公司招租经营8年，杭州恒瑞企业营销策划有限公司每年按《浙江现代商贸物流发展有限公司长期租赁合同书》中约定的总租金的8%金额支付给长期租户作为转租租金收益，其中前3年的转租租金收益在结算应付总租金金额时，以扣减总租金24%的方式，由现代商贸公司予以代为支付，即长期租户实际支付租金为总租金的76%，委托转租合同已实际履行，且现代联合控股集团有限公司对履行委托转租合同作了担保。2012年12月，杭州恒瑞企业营销策划有限公司被现代联合控股集团有限公司吸收合并，并于2013年4月11日注销工商登记，原公司的权利义务由现代联合控股集团有限公司承继，受托转租的商铺仍由现代联合控股集团有限公司在继续推进招租和商铺装修，并以酒类、副食品类市场专业经营方式准备在近期试营业。至于现代商贸公司扣减的总租金额24%委托转租租金收益即垫付款，由母公司现代联合控股集团有限公司予以财务平衡。
第三人现代联合控股集团有限公司为证明所述事实，向本院提交原杭州恒瑞企业营销策划有限公司的工商登记资料1份，用以证明原杭州恒瑞企业营销策划有限公司被现代联合控股集团有限公司吸收合并后注销的事实。
上列当事人提交的证据材料，经庭审质证，本院认证如下：
（一）原告包奕云提交的证据，被告现代商贸公司、第三人现代联合控股集团有限公司对其真实性无异议，本院予以确认；（二）被告现代商贸公司提交的证据，原告包奕云、第三人现代联合控股集团有限公司对其真实性无异议，本院予以确认；（三）第三人现代联合控股集团有限公司提交的证据，原告包奕云、被告现代商贸公司对其真实性无异议，本院予以确认。
综合上列当事人的陈述与辩解，以及举证与质证，本院认定事
实如下：
2011年8月6日，包奕云与现代商贸公司签订《浙江现代商贸物流发展有限公司商铺订金协议书》一份，约定：包奕云承租现代商贸公司开发的浙江现代国际食品城（三期）第四层4040-2号商铺，面积约11.55平方米；签订协议当日一次性交付订金50000元可在签订正式租赁合同时抵扣租金100000元。包奕云在签订该订金协议时当即交付订金50000元。
2011年8月16日，现代商贸公司就4040-2号商铺与包奕云签订《浙江现代商贸物流发展有限公司长期租赁合同书（三期）》一份，主要约定：现代商贸公司将其开发的浙江现代国际食品城（暂定名）四楼4040-2号约11.55平方米的商铺物业出租给包奕云，租期20年，自2011年5月1日起至2031年4月30日止，期满后，现代商贸公司将该商铺提供给包奕云免费使用16.5年；商铺交付时间以经营户进场装修即视为交付，进场装修时间初定为2011年8月31日，若因特殊原因需要延迟的，视为包奕云认可；如果现代商贸公司超过合同约定最后期限仍未交付，应按租金总额的每日万分之二的标准支付违约金，超过约定期限90天仍未交付的，按租金总额的日万分之五的标准支付违约金；该商铺租金总计人民币241169元。在签订《浙江现代商贸物流发展有限公司长期租赁合同书》的同一日，包奕云作为委托方，杭州恒瑞企业营销策划有限公司（以下简称恒瑞公司）作为受托方，现代联合控股集团有限公司作为保证人，三方又签订了《委托转租合同》一份，该合同中约定：包奕云将前述商铺委托恒瑞公司再行招租即转租，转租期限为8年，自2011年5月1日起到2019年4月30日止，其中第4-8年恒瑞公司支付包奕云的转租租金收益为不低于191169元的8%；转租期内，《浙江现代商贸物流发展有限公司长期租赁合同书》中约定由包奕云支付的款项，包奕云委托恒瑞公司在转租租金中扣除。
在签订《浙江现代商贸物流发展有限公司商铺订金协议书》、《浙江现代商贸物流发展有限公司长期租赁合同书》以及《委托转租合同》之后，包奕云在支付租金总额241169元时，扣除已交付定金50000元可享受的50000元优惠，再扣除每年按总租金191169元8%金额的委托转租合同中的前3年转租租金收益后，实际支付租金总额为人民币138024（含50000元订金）。此后，包奕云承租的商铺所在的浙江现代国际食品城三期因工程建设延误，现代商贸公司于2013年12月31日出具承诺书，承诺浙江现代国际食品城三期整个市场的商铺于2014年9月30日之前试营业，如未能如期开业，租户有权选择退铺或自第四年起至商铺开业时止的委托经营收益从每年总租金的8%调高至12%。但届期，浙江现代国际食品城三期未能如期开业。
另查，恒瑞公司与现代商贸公司均系现代联合控股集团有限公司子公司。恒瑞公司在签订《委托转租合同》之后，于2012年12月被现代联合控股集团有限公司吸收合并，并于2013年4月11日被注销工商登记，其权利义务由现代联合控股集团有限公司承继，受托转租的商铺包括包奕云承租的商铺均由现代联合控股集团有限公司在统一招租和商铺装修后，以酒类、副食品类市场专业经营方式准备在近期试营业。现包奕云以现代商贸公司未能依约向其交付合同约定的出租商铺为由起诉至本院。案经开庭审理，且多次调解无效。
本院认为，包奕云与现代商贸公司签订的长期租赁合同，虽然约定现代商贸公司以经营户进场装修即视为交付，但是，包奕云随后又与恒瑞公司签订委托转租合同，明确约定包奕云将承租的前述商铺授权恒瑞公司转租8年，并且接受了转租前3年每年转租租金收益在与现代商贸公司进行租金总额结算中进行冲抵，因而委托转租合同的签订和3年转租收益的收取，变更了长期租赁合同约定的商铺交付方式和对象；与此同时，恒瑞公司以及承继恒瑞公司委托转租合同权利义务的现代联合控股集团有限公司，在受托转租合同签订后对包括包奕云承租的商铺在内的商铺进行了统一招租，且商铺经装修后现已进入以专业市场经营的开业准备阶段，这证明现代商贸公司已向恒瑞公司移交案涉商铺，委托转租合同在实际履行之中。此外，虽然现代商贸公司与包奕云在委托转租合同之后，因工程建设延误于2013年12月31日又出具承诺书，承诺市场试营业而未兑现，但是这对包奕云亦不构成根本性利益损害。因此，现包奕云主张现代商贸公司未交付商铺构成违约，缺乏充分的合同依据，其诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告包奕云的诉讼请求。
本案案件受理费4464元，减半收取2232元，由原告包奕云负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共三份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费2232元。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【杭州市中级人民法院开户行为（工商银行湖滨分理处），户名（浙江省杭州市中级人民法院），帐号12×××68】。
审判员 王富春
二〇一四年十二月十九日
书记员 许 峰