北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第837号
上诉人（原审原告）京东方科技集团股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路10号。
法定代表人王东升，董事长。
委托代理人何雪芳，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
委托代理人付丽娜，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘聪。
原审第三人深圳市光能科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区石岩街道上屋社区同富裕工业区爱群路D栋厂房一、二、三楼。
法定代表人卢少鹏。
上诉人京东方科技集团股份有限公司（简称京东方公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5396号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标（见下图）由深圳市光能科技有限公司（简称光能公司）于2011年2月28日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第11类的照明灯（曳光管）、灯罩、照明器械及装置、路灯、日光灯管、舞台灯具、节日装饰彩色小灯、探照灯、圣诞树电灯、车灯等商品上，商品类似群组为1101群组，申请注册号为9156960，经初步审定并公告，京东方公司向商标局提出异议。
引证商标为第1748035号“图形”商标（见下图），于2001年1月18日申请注册，于2002年4月14日核准注册，经续展，有效期至2022年4月13日，注册人为京东方公司，核定使用商品为第11类的照明器、灯泡、灯、照明灯、照明用放电管、照明器械及装置、照明用发光管等商品，商品类似群组为1101群组。
被异议商标引证商标
2012年1月15日，商标局针对京东方公司就被异议商标提起的异议申请作出（2012）商标异字第67867号《“图形”商标异议裁定书》（简称第67867号裁定），商标局认定被异议商标与引证商标未构成近似，京东方公司称光能公司侵犯其版权的证据不足。综上，京东方公司提起的异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
京东方公司不服，于2013年2月7日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起异议复审申请，其主要理由是：被异议商标的申请注册违反了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条在先著作权的规定。综上，请求不予核准被异议商标注册。
2014年3月13日，商标评审委员会作出商评字（2014）第033635号《关于第9156960号“图形”商标异议复审裁定书》（简称第33635号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标的申请注册未损害京东方公司的在先著作权。被异议商标的申请注册未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定。综上，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
京东方公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第33635号裁定。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。被异议商标的申请注册未违反2001年《商标法》第二十八条的规定。被异议商标的申请注册并未损害京东方公司的在先著作权，未违反2001年《商标法》第三十一条的规定。商标评审委员会有关被异议商标未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定的认定正确。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第33635号裁定。
京东方公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第33635号裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：一、被异议商标与引证商标构成近似，违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。二、被异议商标与京东方公司享有著作权的“”图形和引证商标标志构成实质性近似，损害了京东方公司的在先著作权，违反了2001年《商标法》第三十一条的规定。
商标评审委员会和光能公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有被异议商标和引证商标档案、第67867号裁定、异议复审申请书、第33635号裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，原审诉讼中，京东方公司补充提交了“”图形作品登记证书、1999年第四期《京东方》报纸、“”标志的释义和使用规范、1999年京东方公司工作会照片、商标公告，用以证明其对“”图形作品享有在先著作权。商标评审委员会提出上述证据不是第33635号裁定作出的依据。光能公司未参加原审庭审，也未对上述证据发表质证意见。
上述证据中，作品登记证书的登记日期为2014年4月9日，记载“”图形的著作权人为京东方公司，创作完成时间为1999年7月1日，首次发表时间为1999年7月16日；商标公告显示京东方公司将“”图形申请商标注册的时间为1999年4月29日。
除引证商标及其他同引证商标标志相同的商标档案外，京东方公司未就其对引证商标标志享有著作权提交其他证据。
上述事实，有京东方公司向原审法院补充提交的证据、商标档案及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，第33635号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。虽然被异议商标与引证商标均为纯图形商标，但二者在构图及整体视觉效果上存在一定区别，当两商标同时使用在相同或类似商品上时，相关公众施以一般注意力隔离观察时，能够将二者相区分，不易导致混淆误认。因此，商标评审委员会和原审法院认定二者不构成2001年《商标法》第二十八条规定的同一种或类似商品上的近似商标是正确的。京东方公司的该项上诉理由，依据不足，不能成立。
根据2001年《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该条规定的在先权利包括在先著作权等。商标标志设计底稿、著作权登记证书、商标标志委托设计合同、著作权转让合同等，可以作为确定商标标志著作权归属的初步证据，有相反证据的除外。
本案中，京东方公司提交的作品登记证书记载其对“”图形享有著作权，该证据可以作为确定该图形作品著作权归属的初步证据。虽然京东方公司使用该图形作品申请商标的时间早于作品登记证书中记载的作品创作完成时间，二者之间存在不一致，但该两个时间均早于被异议商标的申请注册时间。因此，在无相反证据的情况下，可以认定在被异议商标申请日前“”图形作品已经创作完成，且京东方公司对该作品享有著作权。但由于被异议商标标志与该图形作品在构图、整体视觉效果等方面存在一定差异，并不构成实质性相似，故被异议商标未损害京东方公司对“”图形作品享有的在先著作权。就引证商标标志，除商标档案外，京东方公司未提交其对该标志享有著作权的其他证据，而仅凭商标档案尚不足以证明京东方公司对该标志享有著作权。而且，被异议商标与引证商标标志在构图、整体视觉效果等方面存在一定差异，不构成实质性相似的图形。因此，京东方公司有关被异议商标损害其对引证商标标志享有的在先著作权的主张，依据不足，不能成立。综上，商标评审委员会和原审法院有关被异议商标的申请注册未损害京东方公司在先著作权的认定结论正确，依法应予维持。
综上，京东方公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由京东方科技集团股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年四月二日
书 记 员 王晓颖