湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘10刑终355号
原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈卫虎，男，1990年1月7日出生，汉族，山东省聊城市东昌府区人，中专文化，务工，现住山东省枣庄市腾州市，（户籍地：山东省聊城市东昌府区）；因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月14日被湖南省桂阳县公安局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
辩护人李建雄，湖南民浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙先伟，男，1990年7月8日出生，汉族，山东省章丘市人，中专文化，务工，现住山东省济南市历下区（户籍地：山东省章丘市）；因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月14日被湖南省桂阳县公安局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
辩护人文正茂，湖南民浩律师事务所律师。
湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控原审被告人陈卫虎、孙先伟犯诈骗罪一案，于二○一七年九月十九日作出（2017）湘1021刑初242号刑事判决，原审被告人陈卫虎、孙先伟不服，均提出上诉。2017年11月2日，湖南省桂阳县人民法院将案卷移送本院，本院当日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人陈卫虎、孙先伟的上诉状，依法审讯了上诉人，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款的规定，决定不开庭审理。现已审理终结，审理时间为29天。
原判认定：2017年2月份以来，被告人陈卫虎、孙先伟合谋，通过假装收购他人收藏品，然后要求他人缴纳各种费用的方式实施诈骗。具体犯罪事实如下：
一、2017年2月份，被告人陈卫虎、孙先伟获取被害人戴某（案发时65岁）有收藏品的信息后，冒充公司工作人员电话联系戴某商谈收购其收藏品的事宜。同年3月1日，陈卫虎、孙先伟来到吉林省珲春市被害人戴某家中假装收购戴某的藏品，然后以路某的名义收取戴某人民币1000元。过了三四天，陈卫虎、孙先伟在网上下载了一份转让合同书又到戴某家中，以转让费的名义收取戴某现金6000元。后陈卫虎、孙先伟又电话联系戴某要求缴纳各种费用被拒绝，两人便再也未与戴某联系。案发后，陈卫虎、孙先伟退还被害人戴某7000元。
上述事实，被告人陈卫虎、孙先伟在开庭审理过程中均无异议，�有受案登记表，立案决定书，收条，辨认笔录及照片，被害人戴某的陈述，被告人陈卫虎、孙先伟的供述等证据证明。
二、2017年4月9日，被告人陈卫虎、孙先伟冒充“北京中国收藏家协会”的工作人员，试探性的联系被害人张某（案发时58岁），张某提出去年因收藏品的事已经被骗过一次后，陈卫虎、孙先伟随即谎称张某被骗的钱财已经追回，可以将2万余元被骗款退还，但是要收取办理退款的手续费5000元，被害人张某信以为真，于同年4月10日向孙先伟银行账户汇款3000元、4月11日向两被告人控制的户名为王西民的账户汇款2000元。尔后，两被告人将与张某联系的手机关机，未再与张某联系。案发后，被告人陈卫虎、孙先伟退还被害人张某5000元。
上述事实，被告人陈卫虎、孙先伟在开庭审理过程中均无异议，并有受案登记表，立案决定书，案件移�通知书，张某提供的中国工商银行客户凭条，收条，被害人张某的陈述，被告人陈卫虎、孙先伟的供述等证据证明。
三、2017年3月17日，被告人陈卫虎、孙先伟通过电话联系来到湖南省桂阳县鹿峰街道香樟院小区被害人黄某（案发时67岁）家，谎称是“上海嘉德国际拍卖股份有限公司”工作人员，分别叫“陈飞”和“孙伟”。陈卫虎和孙先伟以其公司要以416.6万元收购黄某的玉石收藏品为由，取得黄某的信任。自3月17日至3月25日期间，先后以路某、过户费、个人所得税、看护费、专家鉴定费、“回收资格证”费某名义，骗取黄某现金及汇款共计68,500元，两人平分。2017年4月13日下午15时许，陈卫虎、孙先伟以送拍卖转让合同的名义再次来到黄某家中准备继续诈骗时，被民警当场抓获。案发后，陈卫虎、孙先伟退还被害人黄某68,500元，被害人黄某请求对陈卫虎�孙先伟从轻处罚。
上述事实，被告人陈卫虎、孙先伟在开庭审理过程中均无异议，并有受案登记表，立案决定书，现场勘验笔录、现场照片及视频截图，辨认笔录及照片，黄某的通话记录，汇款凭证，中国工商银行交易记录，非物质文化遗产证明、回收资格认定证明、预付款证明，蒙泉商务酒店结账单、桂阳县金都汇大酒店记录，中国嘉德国际拍卖有限公司人事处证明，桂阳县公安局扣押决定书，收条、谅解书，被害人黄某的陈述，户籍资料，被告人陈卫虎、孙先伟的供述等证据证明。
原判认为：被告人陈卫虎、孙先伟以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，多次骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，两被告人均起主要作用，均系主犯。到案后，两被告人如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。两�告人诈骗老年人财物，酌情从重处罚。两被告人均退赔被害人的损失，取得谅解，均可酌情从轻处罚。据此，判决：一、被告人陈卫虎犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元。二、被告人孙先伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元。
上诉人陈卫虎、孙先伟及其辩护人均提出：原判量刑过重，请求判处缓刑。
经审理查明：原审判决认定上诉人陈卫虎、孙先伟诈骗的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在二审期间，上诉人未提交新的证据，本院对一审判决认定的犯罪事实和所列证据予以确认。另查明，在二审期间，陈卫虎、孙先伟积极向本院缴纳罚金。认定该事实的证据有湖南省非税收入一般缴款书。
本院认为：上诉人陈卫虎、孙先伟以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，多次骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，陈卫虎、孙先伟均系主犯。鉴于陈卫虎、孙先伟认罪、悔罪，已退赔了被害人的损失，并取得谅解，且在二审期间，积极缴纳罚金，并结合其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，可在原判量刑的基础上予以从轻处罚。原判认定上诉人陈卫虎、孙先伟诈骗的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省桂阳县人民法院（2017）湘1021刑初242号刑事判决中对被告人陈卫虎、孙先伟犯诈骗罪的定罪部分及附加刑的判决；
二、撤销�南省桂阳县人民法院（2017）湘1021刑初242号刑事判决中对被告人陈卫虎、孙先伟犯诈骗罪的量刑部分的判决；
三、上诉人陈卫虎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年4月14日起至2020年4月13日止）
四、上诉人孙先伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年4月14日起至2020年4月13日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 波
审 判 员 刘继根
审 判 员 黄亚军
二〇一七年十二月一日
法官助理 林雪莲
书 记 员 方 芳
附相关�律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。