陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民二终字第00555号
上诉人（原审被告）杜建小，农民。
委托代理人陈辉，陕西权诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）袁建鹏，农民。
委托代理人赵亮，陕西三秦律师事务所律师。
委托代理人袁宏伟。
被上诉人（原审被告）刘立彪，农民。
委托代理人刘宝玲、周德亮，陕西省渭南市经济开发区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）赵渭林，农民。
上诉人杜建小因与被上诉人袁建鹏，刘立彪，赵渭林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2012）临民初字第00270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年刘立彪因在其住所地渭南市临渭区双王街道办事处梁村一组自建二层民房，与长期从事农村房屋建筑工程的杜建小达成书面建房协议，约定由杜建小以包工包料的方式为刘立彪承建房屋。施工期间，在该房屋主体建成后涉及贴瓷部分的工作时，杜建小以22元／㎡的贴瓷工价将该部分劳务交由袁建鹏、赵渭林共同完成，其二人并自行组织小工一名从事贴瓷辅助工作，小工的劳务报酬按日由其二人直接支付。2011年7月9日，袁建鹏在从事贴瓷劳务活动时，工地在缺乏必要的安全防护设施的情况下，其不慎从房屋的二层坠落摔伤、损伤事故发生后，袁建鹏即被送往渭南市中心医院救治，随后又相继在第四军医大学唐都医院、临憧四一七医院、陕西省第四人民医院进行治疗，被诊断为：1、颈脊髓损伤并截瘫；2、颈5椎体挫伤性改变；3、颈椎间盘脱出并髓核游离（颈5一6）；4、创伤性湿肺，住院治疗共计52天，袁建鹏实际支出医疗费用96035.15元（不含合疗报销的6199.53元）。本案审理过程中，袁建鹏的伤情经司法鉴定机构鉴定，首次西北政法大学司法鉴定中心鉴定意见为：1、被鉴定人袁建鹏颈脊髓损伤并截瘫，双上肢肌力3级，双手肌力0级，双下肢肌力0级，构成二级伤残；2、被鉴定人袁建鹏导致伤残的原因系外伤和颈椎退行性变共同作用下导致，建议损伤参与度评定为50％左右。3、被鉴定人袁建鹏护理期限评定为二十年。4、被鉴定人袁建鹏目前构成完全护理依赖。5、被鉴定人袁建鹏后续治疗费评定为约需人民币叁万元左右，或者以实际发生费用为准。刘立彪以该次鉴定程序中鉴定机构的确定系法院指定而非当事人协商确定为由，坚持申请重新对袁建鹏的伤情进行鉴定，经陕西蓝图司法鉴定中心重新鉴定意见为：1、被鉴定人袁建鹏高空坠落致颈脊髓损伤并四肢瘫，双上肢肌力IV一级，双下肢肌力III一级，构成三级伤残；2、被鉴定人袁建鹏在颈椎退行性变的基础上高空坠落致颈脊髓损伤并四肢瘫；3、被鉴定人袁建鹏高空坠落所致颈脊髓损伤并四肢瘫，护理期评定到评残的前一日；4、被鉴定人袁建鹏损伤，目前构成大部分护理依赖；5、被鉴定人袁建鹏后续治疗费应以临床实际结算票据为准。本次人身损害事故在外伤与颈椎退行性变共同作用下造成袁建鹏经济损失：医疗费96035.15元、误工费60390元（90元／天×671天）、护理费306600元（70元／天×365天x15年×80%）、住院伙食补助费3120元（30元／天／人×52天×2人）、交通费1500元、住宿费800元、残疾赔偿金92208元（5763元×20年×80%）、精神损害赔偿金10000元，共计570653.15元，其中损伤参与因素所占比例确定为百分之五十五的情况下，袁建鹏的实际损失为313859.23元。
袁建鹏在原审中诉称，2011年7月，杜建小因其在渭南市梁村承包的房屋建造工程缺少贴砖工人，所以杜建小就在袁建鹏同村人袁晓峰的引见下一同前往袁建鹏处，以22元／㎡的工价请袁建鹏到其工地从事贴砖工作。当时袁建鹏因颈椎不适并不想出去干活，后在杜建小的多次要求下同意到其工地从事贴砖的工作。2011年7月9日下午，袁建鹏在所建房屋二楼走廊贴墙面砖，一边贴一边退时，被身后砖块所绊，不慎从未安装安全护栏的房屋侧面摔下。经工友帮忙送往渭南市中心医院治疗，诊断为颈椎骨折并高位截瘫，因该院医疗条件有限，在医生的建议下当晚转到西安唐都医院救治。后因唐都医院医疗费用过高，遂转到临憧四一七医院进行康复治疗，期间因病情恶化，又转到陕西省第四人民医院治疗。整个治疗期间，共住院51天，花去医疗费用103215.46元。综上，袁建鹏依法请求杜建小、刘立彪、赵渭林连带赔偿袁建鹏医疗费103215.46元、误工费16952.38元、护理费7740元、住院伙食补助费3060元、交通费2000元、住宿费1000元、营养费2580元、精神损害赔偿金10000元，共计146547.84元。诉讼中袁建鹏最后变更诉讼请求为要求赔偿885611.18元。
杜建小辩称，一、袁建鹏在从事雇佣过程中受伤，应依法由其雇主赵渭林承担赔偿责任。2011年6月刘立彪与杜建小达成房屋建设承包协议，该协议约定杜建小为其修建四间二层楼房。在该房屋主体建好后，2011年7月7日赵渭林找到杜建小，要求承揽该房屋的所有贴瓷工程，当日杜建小就与赵渭林达成口头承揽协议，将该房屋的整个贴瓷工程承包给赵渭林，约定杜建小提供材料，赵渭林按照要求完成工作成果，杜建小按照22元／㎡向其支付承包费。并约定如果承揽过程中发生安全事故造成经济损失由承揽人赵渭林承担。2011年7月8日，赵渭林为完成其承揽贴瓷砖的工作，雇佣袁建鹏为其贴瓷砖，并在人力市场雇佣小工李红利，并与其谈妥每天工钱70元。在当日干完活后，赵渭林就告诉李红利明天不用来了，他已经雇佣其他人来做，并于当日自行支付李红利报酬70元。二、袁建鹏主张的部分经济损失：2011年10月27日的外购药费425元，2011年11月23日的外购药114元，2011年12月4日针灸治疗费1478元以及误工费的计算标准、护理费的计算期限、出院后的营养费计算不具有真实性和合理性，应依法驳回该部分诉讼请求。三、袁建鹏从事雇佣过程中高空坠落受巧治疗中，袁建鹏本身疾病造成的经济损失与本案无关，应将该部分经济损失予以扣除。四、袁建鹏在自己的受伤过程中具有重大过错，应依法减轻赵渭林的赔偿责任。综述，杜建小已经将贴瓷砖工程转包给赵渭林，袁建鹏是赵渭林雇佣从事贴瓷砖过程中受伤的，应由雇主赵渭林承担赔偿责任，请求法院依法驳回袁建鹏对杜建小的诉讼请求。
刘立彪辩称，一、其与本案杜建小之间构成承揽合同法律关系，与袁建鹏无任何雇佣关系，并且袁建鹏也不是杜建小的雇员，故其对袁建鹏的损失不承担任何补偿责任。二、袁建鹏伤残三级的后果与其本人患××变有直接关系，故应承担损害后果的大部分责任。三、赵渭林也是本案的雇主，对雇员袁建鹏的损害结果的发生存在重大过错，故应共同承担本案损害后果的全部赔偿责任。综上所述，其与受害人袁建鹏既不认识，更无任何雇佣关系，理应不承担任何责任。并且其与杜建小是承揽合同关系，并无选任过失，故本案的损害结果与其无任何关系，依法不应承担任何责任。
赵渭林辩称，一、袁建鹏与杜建小建立了直接的雇佣关系。2011年6月杜建小以包工包料的方式承包刘立彪的建房工程，房屋主体建好后，其找人贴瓷，由于袁建鹏长期从事贴瓷砖的活儿，杜建小便通过袁晓峰让袁建鹏为其干活。2011年7月5日赵渭林先在杜建小的另一工地干了一天，次日下雨，袁建鹏又联系赵渭林共同到杜建小的工地干活。2011年7月8日赵渭林到工地后询问工钱，杜建小答应按22元／㎡计算，赵渭林等待袁建鹏到工地后便开始干活。2011年7月9日袁建鹏及赵渭林又找了一名工人共同给外墙贴瓷砖，袁建鹏在干活的过程中不慎从房屋摔下。杜建小所称其将贴瓷砖的活儿全部包给赵渭林，然后赵渭林雇佣袁建鹏干活与事实严重不符。二、袁建鹏的人身损失应由作为雇主的杜建小承担赔偿责任。
原审法院认为，本院认为，公民的生命健康权受法律保护。刘立彪为自建二层民房，将房屋建筑整体交由杜建小承建施工，杜建小负责向刘立彪交付峻工房屋，刘立彪向杜建小支付建房总价款，综合以上事实，刘立彪与杜建小之间形成建房合同关系，本案杜建小在实施建房活动中，应以自己的技术、设备、劳力完成建房的工作成果，据此，杜建小在实施贴瓷劳务活动时，以支付22元／㎡的工价，所召集的为其实际提供贴瓷劳务的劳务人员即袁建鹏与赵渭林，与其之间所建立的法律关系应属雇佣法律关系即袁建鹏和赵渭林作为杜建小的雇员向其提供劳务，并由其负责将物化的贴瓷部分劳动成果交付刘立彪。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，故本案袁建鹏在受雇于杜建小从事贴瓷劳务活动中受伤，应以综合考虑损伤参与度情形下所造成的损失313859.23元为赔偿依据，由杜建小承担70％的赔偿责任，袁建鹏在损害发生时因其自身存在作业时疏于安全注意的过失，应负担20％的民事责任。本案房主刘立彪选任疏于安全生产管理的杜建小从事建筑活动亦存在一定的过失，应承担10％的赔偿责任。赵渭林因与袁建鹏共同受雇于杜建小为其提供劳务，袁建鹏与赵渭林系共同提供劳务的合伙人关系，不存在雇佣关系，故赵渭林对袁建鹏的损失不承担赔偿责任。杜建小辩称，其与赵渭林存在口头承揽协议，其将该房屋的整个贴瓷工程承包给赵渭林，约定由其提供材料，赵渭林按照要求完成工作成果，其按照22元／㎡向赵渭林支付承包费，并约定如果承揽过程中发生安全事故造成经济损失由承揽人赵渭林承担。从杜建小向袁建鹏和赵渭林支付的22元／㎡的相同工价及袁建鹏和赵渭林在具体实施劳务活动时，双方均按照杜建小的指示范围贴瓷，及双方存在平等协商、分工协作，子存在管理与被管理的关系综合分析，赵渭林与袁建鹏之间的雇主与雇员的身份即不能成立而应认定为共同提供劳务的合伙人。庭审中袁建鹏与赵渭林对杜建小的上述辩称意见亦不予认可。综上，杜建小的上述辩称意见，本院不予采纳。为了保护公民的合法权益，维护和谐稳定的社会关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款之规定，判决如下：一、杜建小于本判决生效后三十日内，赔偿袁建鹏受伤所造成的经济损失219701.46元。二、刘立彪于本判决生效后十日内，赔偿袁建鹏受伤所造成的经济损失31385.92元。三、赵渭林不承担赔偿责任。四、驳回袁建鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6008元，鉴定费9632元，合计15640元，由杜建小负担10948元、刘立彪负担1564元、袁建鹏负担3128元。
宣判后，杜建小不服原审判决向本院提起上诉，1.原审中袁建鹏的委托代理人韩小春曾做过马煜法官的书记员，马煜法官应当回避而没有回避，且原审中部分证言未经质证。2.原审法院认定事实错误，杜建小系将贴瓷砖的工程承包给了赵渭林，系赵渭林雇佣的袁建鹏，袁建鹏受伤，应由赵渭林承担赔偿责任。3.原审法院认定袁建鹏的损伤参与度55%是错误的，应按照鉴定意见确定为50%。3.原审认定其每日支付袁建鹏两个人的伙食补助标准错误。4.袁建鹏和赵渭林即使存在合伙关系，也是他们之间的内部关系，对袁建鹏的损害也只能由两人共同承担。5.袁建鹏在自己受伤过程中具有重大过错，应承担主要责任。6.刘立彪将工程发包给了没有资质的杜建小，是造成袁建鹏受伤的基本条件和主要原因，且整个工程及袁建鹏施工受伤都是为了刘立彪的利益，故刘立彪应承担连带赔偿责任，而非按份责任。请求二审法院发回重审或驳回袁建鹏对杜建小的诉讼请求。
袁建鹏辩称，1、原审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2、袁建鹏受伤至今近4年，未从杜建小处获得一分赔偿，杜建小竟然还说善意垫付抢救钱的工友赵渭林是雇主，赵渭林不是雇主，杜建小作为雇主应当承担责任。
赵渭林辩称，其只是提供劳务，雇主是杜建小。其是为杜建小干活的，每平米给我22元。我认为杜建小应当承担责任。
刘立彪辩称，1.其与杜建小之间是承揽合同关系，无任何选任过失，袁建鹏的受伤与其无关，其无过错。2.袁建鹏受伤的损害赔偿应由雇主杜建小和袁建鹏两人承担，其不应承担责任，但原审法院判决其承担10%的赔偿责任，为了案结息诉，其放弃上诉权利，请求二审法院维持原审判决，由其承担10%的赔偿责任。
经审理查明原审法院经查明的事实属实。
本院认为，杜建小承包刘立彪的建房工程，袁建鹏与赵渭林共同以22元／㎡的价格承揽了其中贴瓷砖的工程，袁建鹏与赵渭林另雇佣他人从事辅助工作。故杜建小与刘立彪之间是承包关系；杜建小与袁建鹏、赵渭林之间是承揽关系；袁建鹏与赵渭林之间是合伙关系。袁建鹏在贴瓷砖的过程中，从施工架子上掉落摔伤致残，杜建小作为定作人，提供的施工架子没有设置防止人员坠落的安全防护措施，是造成袁建鹏从架子上掉落受伤的原因之一，对袁建鹏损害的后果存在过错，应承担相应的赔偿责任，以40%为宜；赵渭林与袁建鹏共同承揽贴瓷砖工程，在具体施工中，两人未采取任何安全措施，袁建鹏在高处贴瓷砖时，赵渭林作为共同的承揽人，有义务采取措施保护袁建鹏的安全，但赵渭林未尽到防护义务，故对袁建鹏的损害后果，赵渭林应承担部分赔偿责任，以10%为宜；袁建鹏作为承揽人及完全民事行为能力人，且长期从事建筑活动，应在施工中采取相应防护措施并充分注意自身安全，但袁建鹏未尽到相关注意安全及防护措施义务，从施工架子上掉落摔伤，自身存在过错，故对自己的损害后果应承担相应责任，以40%为宜。本案中，杜建小承揽的所建房屋为农村自建低层住宅，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条之规定，对承包建设该农村低层房屋的杜建小并无相应建房资质的要求，故杜建小上诉称刘立彪将建房工程发包给没有资质的杜建小，应承担连带责任的理由不成立，本院不予采信。原审法院判决刘立彪承担10%的赔偿责任是正确的。袁建鹏受伤住院52天，原审法院计算袁建鹏的住院伙食补助费为3120元（30元／天／人×52天×2人）错误，应为1560元（30元／天／人×52天），杜建小上诉称原审法院计算袁建鹏住院伙食补助费错误理由成立，本院予以支持。故本院确认袁建鹏损害赔偿数额应为312299.23元。袁建鹏导致伤残的原因经鉴定，外伤的参与度为50%左右，根据袁建鹏受伤前后的实际情况，原审法院酌定参与度为55%，并无不妥。
综上，原审判决认定杜建小与袁建鹏、赵渭林之间是雇佣关系，不符合事实，双方应为承揽关系，相应的法律责任亦应调整。原审判决其余部分正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市临潼区人民法院（2012）临民初字第00270号判决第四项；
二、撤销西安市临潼区人民法院（2012）临民初字第00270号判决第三项；
三、变更西安市临潼区人民法院（2012）临民初字第00270号判决第一项为：杜建小于本判决生效后三十日内，赔偿袁建鹏受伤所造成的经济损失124920元；
四、变更西安市临潼区人民法院（2012）临民初字第00270号判决第二项为：刘立彪于本判决生效后三十日内，赔偿袁建鹏受伤所造成的经济损失31229.93元。
五、赵渭林于本判决生效后三十日内，赔偿袁建鹏受伤所造成的经济损失31229.93元。
一审案件受理费6008元，袁建鹏已预交，鉴定费9632元，袁建鹏预交了4000元，刘立彪预交了5632元，合计15640元。由杜建小负担6256，刘立彪负担1564元，赵渭林负担1564元，袁建鹏负担6256元。杜建小、赵渭林连同上述判决款项一并向袁建鹏支付，刘立彪在向袁建鹏支付上述判决款项时将其多交的鉴定费4068元予以扣减。
二审案件受理费4596元，杜建小已预交，由杜建小负担2626元，赵渭林负担657元，袁建鹏负担1313元。杜建小在向袁建鹏支付上诉判决款项时将应由袁建鹏负担的数额予以扣减，赵渭林在本判决生效后三十日内向杜建小支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏
审 判 员 董凡
代理审判员 张伟
二〇一五年六月十六日
书 记 员 高柱