江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第00905号
上诉人（原审被告）孙克青。
委托代理人王春、孙传龙，江苏华天人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐止飞。
委托代理人何秀江。
上诉人孙克青因与被上诉人徐止飞建设工程施工合同纠纷一案，不服东海县人民法院（2014）东民初字第1627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月8日立案受理后，依法组成合议庭于2014年6月26日公开开庭进行了审理，上诉人孙克青及其委托代理人王春、被上诉人徐止飞的委托代理人何秀江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年5月27日，徐止飞与孙克青签订施工合同。合同约定的主要内容是孙克青将其自建楼房承包给徐止飞施工，每平方米包工价格为130元，孙克青提供建筑材料，工期自2010年5月20日起至2010年9月20日止，并约定了付款时间及工程质量等。
合同签订后，徐止飞即组织人员进行了施工，徐止飞主张楼房的建筑面积为924.5平方米，孙克青主张建筑面积为860.25平方米，在一审庭审中，徐止飞认可孙克青主张的建筑面积。徐止飞与孙克青签订的施工合同涉及的楼房位于孙克青家院内的西栋楼房，在施工过程中，孙克青又将其东栋楼房在原有的两层基础上增建三、四、五层，并承包给徐止飞施工，双方未签订书面的施工合同。徐止飞主张东栋楼房建筑面积为1272.5平方米，孙克青主张建筑面积为1189.88平方米（其中包括第五层的建筑面积，但主张第五层的人工费为1.5万元），徐止飞认可孙克青的主张，但否认第五层人工费为1.5万元。
另查，孙克青主张东栋楼房人工费每平方米为110元，徐止飞予以否认，孙克青未举证证明。
再查，孙克青已付人工费216000元，徐止飞不具有建设工程施工资质。
上述事实，有双方的当庭陈述，徐止飞举证的协议书等证据予以证明。
原审法院认为，孙克青将两栋楼房土建工程承包给不具有建设工程施工资质的徐止飞施工，该行为违反了国家法律或行政法规的强制性规定，故双方签订的协议书为无效合同。无效合同所产生的法律后果是返还财产，根据过错大小承担赔偿损失的民事责任，鉴于该工程已竣工并交付使用，孙克青应当按照协议的约定或参照协议的约定支付工程款。西栋楼房建筑面积为860.25平方米，单价130元，应付人工费111832.5元；东栋楼房建筑面积为1189.88平方米，单价为130元，应付人工费154684.4元，共计266516.90元，孙克青已付216000元，尚欠50516.90元。徐止飞主张孙克青尚欠点工费11000元，但未举证证明，故不予支持；孙克青主张第五层人工费为1.5万元以及东栋楼房每平方米人工费110元，因徐止飞予以否认，亦未举证证明，故不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定，原审法院遂判决：一、孙克青于判决生效之日起10日内给付徐止飞人工费余款50516.90元；二、驳回徐止飞的其他诉讼请求。
上诉人孙克青不服上述判决，向本院提起上诉称，一审判决事实不清，缺乏法律依据：一、上诉人东栋楼房工程款计算应按每平方米110元计算。上诉人东栋楼房建设早于西栋楼房建设，非一审判决所称的在西楼建设过程中建设，因东楼是直接在二层基础上增建的，不用下地基，工程量较小，所以东楼建筑价格较低，所以当时双方约定将三四层按照110元／平米计算。一审判决参照西楼价格，按照130元／平米计算与事实不符。二、东栋楼楼房第五层人工费为1.5万元。因东栋楼房第五层（高约2.1米）比其他楼层（高约2.7米）矮了不少，且建筑时没用钢筋混凝土圈梁，相对于其他楼层工程量少了很多，另根据《建筑工程建筑面积计算规范》规定，应计算1／2面积，因此当时上诉人与被上诉人就约定是1.5万元，一审仍以西楼单价判决工程款，与事实不符，也明显不公平。三、根据《建筑工程建筑面积计算规范》，阳台面积应按1／2计算，而一审按照实际面积判决给付工程款是错误的。四、根据《施工合同书》第四条第一项约定，挖基础的费用4000元应由被上诉人自行承担，被上诉人不应当向上诉人主张该部分费用。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人徐止飞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人认为每平方110元没有事实依据，双方签订的合同价格是每平方米130元，双方没有约定第五层为1.5万元。《建筑工程建筑面积计算规范》不适用本案，在一审庭审中上诉人已认可相关面积。挖基础的费用4000元，被上诉人已支付他人。
本院经审理查明，2009秋上诉人孙克青将东栋楼房发包给被上诉人施工（未签订书面协议），但因涉及违建，2009年11月23日东海开发区管理委员会通知拆除，之后又陆续施工。除上述事实之外，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格或实际交付使用的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。上诉人孙克青将两栋楼房土建工程承包给不具有建设工程施工资质的被上诉人徐止飞施工，故上诉人与被上诉人签订的建设工程合同应为无效。但鉴于该工程已竣工并交付使用，上诉人孙克青应当参照协议的约定支付人工费。上诉人与被上诉人虽然只就孙克青家西栋楼房签订了建筑工程施工协议，约定了单位面积价格，东栋楼房没有签订书面协议，但是两栋楼房均属孙克青所有，虽然东栋楼房开工在先，但又被责令拆除，何时又开始施工，何时竣工上诉人未举证证明，原审法院参照西栋楼房的协议确定东栋楼房的建筑单价为130元／平方米并无不当。上诉人孙克青主张东楼开工建设在先，且是在一二楼的基础上加盖的三、四、五层，双方口头约定东楼三、四层每平方米人工费110元，第五层人工费为1.5万元以及挖基础费用4000元应由被上诉人承担。本院认为，东西两栋楼房均属孙克青所有，虽然东栋楼房开工在先，但又被责令拆除，何时又重新开始施工，何时竣工，上诉人未举证证明，原审法院参照西栋楼房的协议确定东栋楼房的建筑单价为130元／平方米并无不当。上诉人虽然申请了证人赵某出庭作证，但被上诉人徐止飞对证人证言不予认可，且证人赵某也曾经将其房屋发包给被上诉人建设，并且产生过纠纷，因证人与被上诉人有利害关系，故对证人赵某的证言本院不予采信。西栋楼房双方确认的建筑面积为860.25平方米，应付人工费111832.5元；东栋楼房双方确认的建筑面积为1189.88平方米，应付人工费154684.4元，共计266516.90元，上诉人孙克青已付216000元，尚欠50516.90元，应给付被上诉人徐止飞。
综上，孙克青的上诉理由不能成立，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1965元，由上诉人孙克青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 玉
审 判 员 乙 斌
代理审判员 马晓永
二〇一四年八月八日
书 记 员 张 丹
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。