山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终2273号
上诉人（原审原告）：青岛迅电国际贸易有限公司。
法定代表人：冷传久，总经理。
委托诉讼代理人：王莘。
委托诉讼代理人：李佳。
上诉人（原审被告）：澳柯玛股份有限公司。
法定代表人：李蔚，董事长。
委托诉讼代理人：孙玉德。
上诉人青岛迅电国际贸易有限公司（以下简称迅电公司）与上诉人澳柯玛股份有限公司（以下简称澳柯玛公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初11202号民事判决，分别于2017年12月12日和2017年12月13日向本院提起上诉。本院于2018年3月13日受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员胡金鳌共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
迅电公司上诉请求：改判澳柯玛公司向迅电公司赔偿损失人民币158,500元。事实与理由：一审法院查明事实错误，依法应予改判。一、涉案电梯设备在澳柯玛公司厂区存放、安装，除电梯安装时间外，澳柯玛公司不允许迅电公司人员在其厂区停留，涉案设备理应由澳柯玛公司妥善保管，涉案电梯发生损失的主要责任在澳柯玛公司。二、涉案电梯是由澳柯玛公司未经迅电公司同意的情况下，找无特种设备安装改造资质的施工队私自拆除的，这也是造成涉案电梯报废的根本原因。三、自涉案电梯设备安装到被拆除的五年时间里，迅电公司也有意履行拆除电梯的义务，但澳柯玛公司拒绝配合迅电公司的工作，拒不承担丢失电梯零部件的责任，阻拦迅电公司的拆除工作。四、涉案电梯价值22万元，如一审法院认为电梯损失责任由本案双方各担一半责任，澳柯玛公司也应承担11万元。鉴于以上事实查明的错误，一审法院认定迅电公司承担50%的过错比例明显过大，请求二审法院依法改判迅电公司仅需承担30%的过错责任为宜。澳柯玛公司应承担70%的过错，承担15.85万元（（22-1.5）*0.7+1.5）的赔偿责任。
澳柯玛公司答辩称其答辩意见同其上诉意见。
澳柯玛公司上诉请求：撤销原判并改判驳回迅电公司的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。2009年9月15日，本案双方签订涉案《货梯采购合同》，由澳柯玛公司以每台22万元的单价向迅电公司购买两台电梯，并约定自合同签订之日起70日内完成安装调试，即迅电公司应于2009年11月25日前将电梯安装完成并调试成功。因迅电公司一直未能完成交货，2011年5月，澳柯玛公司通知迅电公司解除合同；2012年1月，澳柯玛公司提起诉讼，要求迅电公司返还货款并承担违约金，同时拆除货梯、恢复原状；诉讼中，迅电公司提起反诉，要求澳柯玛公司继续履行合同、返还招标押金。后经协商，本案双方同意：已安装完成的一台电梯，不予拆除、维持原状；未完成的电梯，由迅电公司自行拆除，鉴于澳柯玛公司已因该电梯向迅电公司支付4万元货款，迅电公司在拆走电梯之后返还澳柯玛公司货款2.5万元。根据上述和解意见，2012年5月29日，原审法院出具（2012）黄商初字第33号民事调解书。2012年5月30日，本案双方对涉案电梯配件进行了清点。之后，澳柯玛公司多次督促迅电公司根据约定拆走电梯，迅电公司置之不理并拒绝返还货款。2012年10月，澳柯玛公司申请强制执行，原审法院至今执行未果。在调解结案5年之后，迅电公司因上述未完成安装的电梯再次重复起诉，要求澳柯玛公司支付电梯尾款、退还投标保证金。二、原审判决认定澳柯玛公司“已承认部分丢失责任在己”，无事实依据。首先，澳柯玛公司从未自认对涉案电梯丢失负有责任。无论在电梯安装过程中，还是在纠纷发生后的（2012）黄商初字第33号案件以及本案审理过程中，澳柯玛公司从未承认过对于电梯配件的缺失负有责任。其次，澳柯玛公司一再表明其对涉案电梯配件的丢失无任何责任：1、在涉案电梯验收合格并交付前，涉案电梯及其全部配件的所有权人是迅电公司；澳柯玛公司对涉案电梯及其部件不享有任何权利，不承担任何义务；2、迅电公司从未将涉案电梯及其配件交付给澳柯玛公司，澳柯玛公司对涉案电梯及其配件无保管义务；3、迅电公司可将其电梯配件带入澳柯玛公司也可自由带离澳柯玛公司；4、澳柯玛公司的门卫只负责查验本公司物品进出大门是否手续齐全；对非本公司物品进出大门，门卫不予查验，迅电公司临时雇佣的电梯安装人员可随意带走电梯配件。由于迅电公司自身的原因导致涉案电梯配件缺失、未能完成电梯安装，迅电公司应自行承担不利后果。三、原审法院判令澳柯玛公司赔偿损失无事实依据。首先，一审法院变更当事人的诉讼请求，无事实及法律依据。本案为买卖合同纠纷，迅电公司的诉讼请求为“支付电梯尾款”。就该请求而言，迅电公司要求支付电梯尾款无合同依据。根据涉案采购合同，迅电公司应将涉案电梯安装完成并经验收合格后才具备付款条件；涉案电梯至今未能完成安装，迅电公司要求支付货款无事实依据。在一审审理中，基于澳柯玛公司私自拆除电梯、侵害了迅电公司财产权的认定，一审法院未经告知当事人、未征得当事人同意、亦未给予当事人答辩期限，便依职权变更了迅电公司的诉讼请求，判令澳柯玛公司承担侵权赔偿损失，严重损害了澳柯玛公司的合法权益。其次，迅电公司逾期提取电梯，应对涉案电梯损失承担全部责任。根据原审法院（2012）黄商初字第33号案件（下称前案）及本案查明的事实，迅电公司应在前案调解结案之日起四周内，即2012年6月25日前拆除涉案电梯并退还货款。约定期限届满后，迅电公司拒绝拆走电梯，是对其财产权利的放弃；迅电公司将其限期提取的电梯置于放任状态，应对其损失承担全部责任。迅电公司放任其财产占用澳柯玛公司的生产场地并拒绝受领，时间长达五年之久，严重影响了澳柯玛公司生产线的调整布局，在其提出领取时除应向澳柯玛公司支付相应的保管费外，还应赔偿澳柯玛公司生产线布局变更带来的损失。最后，即使澳柯玛公司应支付尾款，但迅电公司逾期交货，应按约承担逾期交货的违约责任。根据涉案合同约定，逾期交货每天应按照合同金额的1%承担违约金。澳柯玛公司支付电梯尾款的同时，迅电公司还应按约承担逾期交货违约金。四、原审判决适用法律错误。本案诉讼违反了一事不再理原则，应依法驳回迅电公司的诉讼请求。最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第247条第1款规定:当事人就己提起诉讼的事项在诉讼过程中或裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同或后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。该条第二款规定:当事人重复起诉的，裁定不予受理；己受理的，裁定驳回起诉。就本案而言，首先，本案与原审法院（2012）黄商初字第33号案件的当事人完全相同，两案的当事人均为本案双方。其次，本案与前案请求权基础完全相同：两案都是基于2009年《货梯采购合同》确定的电梯买卖法律关系起诉，两案的诉讼标的具有同一性。第三，迅电公司在本案的诉讼请求是对前案裁判结果的否定：迅电公司在前案中要求解除合同，裁判结果为：部分解除合同，拆除未安装完成的电梯并返还部分货款；前案裁判结果生效五年之后，迅电公司起诉要求继续履行已经法院裁判解除的合同。因此，迅电公司提起本案之诉不符合民事诉讼法关于起诉的条件，且违反“一事不再理”原则。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，迅电公司在本案提起的诉讼违反了一事不再理原则，其诉讼请求无事实及法律依据且已超过诉讼时效。
迅电公司答辩称：根据原审法院（2012）黄商初字第33号民事调解书执行，澳柯玛公司于2012年05月30日与迅电公司双方对现场需拆除电梯的配件进行了清点并签字确认。但在迅电公司准备拆除前，发现已确认好的清单明细中又丢失了部分配件，迅电公司即刻与澳柯玛公司沟通，其回复说他们不管，此是导致拆除工作无法进行的根本原因。迅电公司同时联系原审法院执行局法官将情况如实告知。后迅电公司在2017年3月初再次联系原审法院执行局，原审法院执行局法官于2017年03月17日约本案双方进行询问，准确记录了是由澳柯玛公司私自安排无资质人员对涉案电梯非法拆除完毕并直接导致涉案电梯报废。综上所述，根据原审法院（2012）黄商初字第33号民事调解书，本案双方于2012年5月30日对澳柯玛公司厂房车间内需拆除电梯的配件进行了清点并签字确认，就是责任明确的划分，拆除前的看管责任是澳柯玛公司负责，其应承担部件再丢失的责任；澳柯玛公司私自安排无资质人员对涉案电梯非法拆除完毕并直接导致涉案电梯报废的责任发生时间已转为法院执行阶段，但澳柯玛公司无视法院的执行和迅电公司的权利，私自非法拆除涉案电梯是导致所有部件报废的直接原因，其理应承担全部赔偿责任。
迅电公司向一审法院提出诉讼请求：判令澳柯玛公司支付电梯尾款18万元并退还招投标保证金1万元。事实与理由：本案双方于2009年9月15日签订《冰柜二厂货梯采购合同》，约定澳柯玛公司从迅电公司处购买两台货梯，总金额44万元。迅电公司如期提供了电梯设备，澳柯玛公司支付了26万元货款。在电梯安装过程中，迅电公司发现澳柯玛公司管理的现场经常发生零部件丢失，导致电梯部件缺失无法报检使用。后迅电公司多次找其协商，把两台货梯的零部件整合凑出一台完整的电梯通过政府检验，缺失的零部件澳柯玛公司同意后期追加确认。迅电公司按约安装好一台电梯后，澳柯玛公司出尔反尔，把丢失零部件的现场看管责任全部推到迅电公司身上，拒付电梯尾款，并控告迅电公司违约。双方在法院调解下达成一致，对现场电梯部件进行清点签字确认，后由迅电公司把已安装但由于缺损部件未使用的电梯拆除，澳柯玛公司不再追究其他。但迅电公司按约去拆除电梯的时候发现，原来双方清点好的电梯零部件又丢失了很多，导致无法履行拆除工作，迅电公司多次找澳柯玛公司沟通，希望对丢失的给予赔偿，澳柯玛公司均无视。
澳柯玛公司在一审中答辩称：本案诉讼属于重复起诉，就本案系争合同，澳柯玛公司曾于2012年1月9日起诉，2012年5月以（2012）黄商初字第33号民事调解书结案。5年后迅电公司以同一事由再次起诉，应予驳回；涉案电梯至今未安装完成，迅电公司要求支付尾款无事实依据；迅电公司要求退还招投标保证金的诉讼请求已过诉讼时效，应驳回其诉请。
原审查明，本案双方于2009年9月15日签订《冰柜二厂货梯采购合同》，约定迅电公司向澳柯玛公司提供货梯2套，总价款44万元，单套22万元。2009年8月11日，迅电公司支付澳柯玛公司招标押金1万元。2009年9月30日，澳柯玛公司支付迅电公司货款10万元。2009年11月23日，澳柯玛公司支付迅电公司货款16万元。后迅电公司为澳柯玛公司安装完成货梯一部并于2010年9月7日经过青岛市锅炉压力容器检验所检验合格，取得安全检验合格证。另一部货梯未安装完毕。本案双方对上述事实无异议，原审法院予以确认。
在涉案货梯安装过程中发生零部件丢失事件，本案双方多次沟通并在缺失清单上签字，迅电公司提交了相关清单在案。本案双方就丢失责任均指责对方保管不善，造成第二部货梯未安装，因此发生纠纷。澳柯玛公司于2012年1月5日在原审法院起诉迅电公司，请求返还已支付货款26万元并支付违约金4.4万，要求迅电公司拆除货梯恢复施工现场原状，原审法院以（2012）黄商初字第33号予以受理。迅电公司提出反诉要求澳柯玛公司继续履行合同并返还招标押金1万元，但未缴纳案件受理费。经原审法院主持调解，本案双方于2012年5月29日达成调解协议如下：一、迅电公司于2012年6月25日前返还澳柯玛公司货款1.5万元；二、减半收取的案件受理费2,930元由迅电公司承担；三、澳柯玛公司自愿放弃其他诉讼请求。此有原审法院（2012）黄商初字第33号卷宗为凭，本案双方亦无异议，原审法院认可其真实性。之后，本案双方争议的第二部电梯一直未安装也未拆除，存放于澳柯玛公司内，直到2017年原审法院执行局人员去澳柯玛公司调查，发现本案双方争议的第二部货梯已拆除，并就电梯的处理协调本案双方意见，未形成一致，遂形成本案诉讼。迅电公司认为澳柯玛公司造成电梯部件丢失，拆除不专业，电梯报废，要求澳柯玛公司按合同价赔偿。
原审法院认为，本案争议的焦点是：本案是否属于重复诉讼？第二部货梯零部件丢失的责任在何方？造成电梯报废责任应归属何方？在（2012）黄商初字第33号案中，澳柯玛公司以解除合同为前提要求迅电公司返还已付货款并拆除已安装和未安装的电梯，上述调解协议中除迅电公司返回澳柯玛公司1.5万货款外，澳柯玛公司放弃了其他诉讼请求，亦即不再坚持拆除已检验合格的货梯；对未安装完毕的未作处分。但本案诉讼中，迅电公司称调解达成后，本案双方清点由其将因缺少零部件未安装完毕的拆除；澳柯玛公司在庭审中也陈述未安装完毕的电梯合同解除；2017年3月，原审法院执行局人员专门赴澳柯玛公司协调执行事宜时，发现澳柯玛公司已拆除了未安装完毕的电梯。由此可以看出，（2012）黄商初字第33号民事调解书中隐含了迅电公司拆走因缺少零部件未安装完毕的电梯。然迅电公司在发现澳柯玛公司拆除电梯后，称丢失了很多部件，且认为澳柯玛公司拆除不专业，导致电梯报废，从而主张澳柯玛公司赔偿电梯价款，此与（2012）黄商初字第33号案的诉因、诉讼标的不同，不构成重复诉讼。从迅电公司提供的零部件丢失清单看，澳柯玛公司已承认部分丢失责任在己，且电梯相关部件运入澳柯玛公司厂区内安装，澳柯玛公司也有看护责任；然迅电公司进厂时或安装前未办理交接清单，难以判断到底进厂什么样的、多少部件；故将全部责任归咎于澳柯玛公司确属不公平。本案双方对零部件的丢失均有责任。关于电梯报废的责任，如前所述，拆除未安装完毕的电梯既然属于调解书隐含的内容，本案双方对此应是明知的，澳柯玛公司拆除时即应报告法院或通知迅电公司到场，澳柯玛公司均未履行上述义务且未登记造册，对电梯报废或部件丢失应负赔偿之责。然迅电公司在调解结案后长达五年时间内，未就调解书中隐含的拆除义务积极同原审法院沟通，也无证据证明其与澳柯玛公司努力交涉并积极履行返还调解中的货款义务，对未安装完毕应拆除的电梯置于放任状态，对损失的产生也应负责。关于迅电公司主张的返还招投标保证金，本案双方于2009年9月15日就签订了正式合同，迅电公司却于5年多之后才主张返还，澳柯玛公司抗辩已过诉讼时效应予支持。综上所述，本案双方皆应履行上述调解书确定的明确与隐含的义务，然本案双方对（2012）黄商初字第33号民事调解书均持消极懈怠态度，对涉案电梯形成目前的报废状态均负有不可推卸的责任，对损失的造成应共同承担。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一款之规定，原审法院判决：一、澳柯玛股份有限公司于判决生效后十日内向青岛迅电国际贸易有限公司赔偿损失人民币9万元；二、驳回青岛迅电国际贸易有限公司的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4,100元，由本案双方均担。
本院经审理查明，本案双方均确认在原审法院（2012）黄商初字第33号案调解过程中其双方就涉案未安装完毕的电梯由迅电公司予以拆除达成合意，且均认可其双方曾于2012年5月30日就涉案电梯部件进行过清点并签字确认。
再查明，关于原审法院（2012）黄商初字第33号民事调解书主文第一项记载的1.5万元，迅电公司称是因本案双方合意解除一部电梯的安装，故澳柯玛公司此前向迅电公司多支付的4万元电梯款应予退还，但扣除1万元保证金和澳柯玛公司承担的1.5万元电梯配件损失款项后，迅电公司只须向澳柯玛公司退还1.5万元（4-1-1.5=1.5）。澳柯玛公司则称，因本案双方合意解除一部电梯的安装，故澳柯玛公司此前向迅电公司多支付的4万元电梯款应予退还，但澳柯玛公司同意承担1.5万元电梯配件损失款，故迅电公司应向澳柯玛公司退还2.5万元，又因澳柯玛公司应向迅电公司退还1万元保证金，上述两项折抵后，迅电公司只须向澳柯玛公司退还1.5万元（4-1.5-1=1.5）。
又查明，澳柯玛公司对迅电公司在一审中所提交涉案电梯配件丢失明细清单的真实性不予认可，并称其可提交其所持本案双方于2012年5月30日清点签字确认的涉案电梯部件清单，但澳柯玛公司未在其承诺和本院限定的时间内提交其所持经本案双方签字确认的涉案电梯部件清单予以反驳迅电公司所提交涉案电梯配件丢失明细清单的真实性。
还查明，迅电公司称其不能指出在本案双方于2012年5月30日对涉案电梯配件进行清点之后又丢失哪些电梯零部件，并称其既无证据证明其于2012年5月30日之后曾向澳柯玛公司提出涉案电梯零部件又发生丢失，也无证据证明在本案双方于2012年5月30日对涉案电梯配件进行清点之后确又丢失电梯零部件。
澳柯玛公司主张其在多次催促迅电公司拆除涉案电梯未果后，于2017年3月份通知迅电公司到场与其共同拆除涉案电梯。迅电公司称其在收到澳柯玛公司的上述通知后赶至涉案电梯拆除现场发现涉案电梯已拆卸完毕。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。
本院认为，首先，澳柯玛公司虽对迅电公司在一审中所提交涉案电梯配件丢失明细清单的真实性不予认可，并称其可提交其所持本案双方于2012年5月30日清点签字确认的涉案电梯部件清单，但澳柯玛公司未在其承诺和本院限定的时间内提交其所持经本案双方签字确认的涉案电梯部件清单予以反驳迅电公司所提交涉案电梯配件丢失明细清单的真实性，则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，澳柯玛公司应就此承担举证不能的法律后果，故本院依法确认迅电公司在本案一审中所提交涉案电梯配件丢失明细清单就是本案双方于2012年5月30日清点签字确认的涉案电梯部件清单。即便如此，但因迅电公司主张在本案双方于2012年5月30日清点签字确认涉案电梯零部件后又发生电梯零部件丢失现象，而迅电公司却称其不能指出在本案双方于2012年5月30日对涉案电梯配件进行清点之后又丢失哪些电梯零部件，并称其既无证据证明其于2012年5月30日之后曾向澳柯玛公司提出涉案电梯零部件又发生丢失，也无证据证明在本案双方于2012年5月30日对涉案电梯配件进行清点之后确又丢失电梯零部件，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，迅电公司应就其关于涉案电梯在本案双方于2012年5月30日清点签字确认零部件后又发生配件丢失的事实主张承担举证不能的法律后果。因此，本院对迅电公司关于本案双方于2012年5月30日清点签字确认涉案电梯零部件后又发生配件丢失的事实主张依法不予采纳。而因迅电公司在长达近5年的时间内未将涉案电梯予以拆除，已属严重怠于履行约定义务，且迅电公司也未举证证明其曾欲拆除涉案电梯却遭澳柯玛公司阻拦，故涉案电梯报废或灭失的风险早已因迅电公司的怠于履约行为而转移至迅电公司，迅电公司主张澳柯玛公司须对涉案电梯的报废承担过错责任，并无事实和法律依据。
其次，即使澳柯玛公司就涉案电梯的报废应向迅电公司承担赔偿责任，迅电公司在本案的诉讼请求依法也不应获得支持，理由如下：因本案双方均确认在原审法院（2012）黄商初字第33号案调解过程中其双方就涉案未安装完毕的电梯由迅电公司予以拆除达成合意，故本院确认本案双方已就涉案未安装完毕的电梯合意解除此前其双方签订的涉案采购合同，且本案双方也均已同意由迅电公司向澳柯玛公司返还涉案未安装完毕电梯的货款并抵扣1万元招投标保证金和澳柯玛公司承诺赔偿的丢失电梯配件款，原审法院遂据此制作（2012）黄商初字第33号民事调解书，此份民事调解书早已生效并对本案双方具有法定拘束力，现迅电公司起诉请求澳柯玛公司向其支付涉案电梯尾款18万元并要求澳柯玛公司退还招投标保证金1万元，已无合同依据和法律依据，迅电公司的诉讼请求依法不应获得支持。迅电公司在一审审理过程中未曾变更其诉讼请求，原审法院却超越迅电公司的诉请作出判决，显属不当。
综上所述，上诉人迅电公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；而上诉人澳柯玛公司的上诉主张于法有据，本院依法予以支持；原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初11202号民事判决。
二、驳回上诉人青岛迅电国际贸易有限公司的上诉。
三、驳回上诉人青岛迅电国际贸易有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费4,100元，由上诉人青岛迅电国际贸易有限公司负担；本案二审案件受理费合计3,550元，由上诉人青岛迅电国际贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯 梅
审判员 曲 波
审判员 胡金鳌
二〇一八年三月二十六日
书记员 张 恬
书记员 姚 莉