重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第01919号
上诉人（原审被告）重庆市隆宇烟花爆竹有限公司，住所地重庆市永川区莲花狮子村四社，组织机构代码76265117-6。
法定代表人杨遵永，总经理。
委托代理人程宣国，重庆新源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龙昌谷。
委托代理人ＸＸ，重庆市永川区胜利法律服务所法律工作者。
上诉人重庆市隆宇烟花爆竹有限公司（以下简称“隆宇烟花公司”）因与被上诉人龙昌谷劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第07540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年9月龙昌谷到隆宇烟花公司工作，2013年6月隆宇烟花公司通知龙昌谷放假，2013年9月隆宇烟花公司辞退了龙昌谷。期间双方并未签订书面劳动合同，龙昌谷2012年10月的工资为5002元、2012年12月的工资为4534元、2013年1月的工资为5285元、2013年2月的工资为988元、2013年3月的工资为4813元、2013年4月的工资为4013元、2013年5月的工资为3940元。2014年7月22日，龙昌谷向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与隆宇烟花公司自2011年9月10日起存在劳动关系，并要求隆宇烟花公司支付其未签书面劳动合同的二倍工资38500元和经济补偿金7000元。2014年10月10日，重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，驳回龙昌谷的仲裁请求，龙昌谷遂起诉至法院。
龙昌谷一审诉称，2011年9月10日起至今，龙昌谷一直在隆宇烟花公司处从事烟花火药制造工作，期间隆宇烟花公司未与龙昌谷签订劳动合同，去年9月隆宇烟花公司口头告知龙昌谷不用再来上班了，系违法解除劳动合同，故起诉要求确认其与隆宇烟花公司从2011年9月10日起至今劳动关系成立；由隆宇烟花公司向其支付未签劳动合同双倍工资38500元和违法解除劳动合同经济补偿金7000元。
隆宇烟花公司一审辩称，龙昌谷依法对隆宇烟花公司申请仲裁，但隆宇烟花公司未收到仲裁的通知，所以仲裁裁决书上载明的隆宇烟花公司在规定时间内未到庭的事实是错误的，仲裁前置程序不合法，要求驳回龙昌谷起诉；另对龙昌谷诉称的事实有异议，龙昌谷、隆宇烟花公司之间不存在劳动关系，龙昌谷到隆宇烟花公司处工作过，但当时只是试用，试用期间发现龙昌谷经常饮酒抽烟，因隆宇烟花公司的工作性质为生产烟花爆竹就没有要龙昌谷继续工作，隆宇烟花公司对各个生产车间进行了内部承包，内部承包人是公司职工，其中一个人就断断续续找龙昌谷来干几天，但公司招用劳动者有严格的规定，因为龙昌谷要饮酒抽烟，所以公司没有与龙昌谷签订劳动合同，双方不存在劳动关系。
一审法院认为，隆宇烟花公司不认可与龙昌谷存在劳动关系，但在2014年永法民初字第3772号案件的庭审中隆宇烟花公司举示了龙昌谷的工资表，且结合该案庭审中证人证言可以认定龙昌谷、隆宇烟花公司之间从2011年9月起存在劳动关系。根据《劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，双方均未举证证明2011年10月至2012年8月龙昌谷工资为多少，一审法院酌情参照社平月工资予以计算为40275元（3337元/月×3个月＋3783元/月×8个月），现龙昌谷主张38500元并无不当，一审法院予以支持。隆宇烟花公司未依照相关规定解除与龙昌谷之间的劳动合同，直接辞退龙昌谷系违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，故隆宇烟花公司应支付龙昌谷2个月经济补偿。龙昌谷2013年6月开始放假，一审法院酌情参照2013年6月前12个月即2012年6月至2013年5月的工资计算龙昌谷的本人工资，对有工资表的月份除2013年2月工资988元低于最低工资标准，一审法院按1050元计算外，其余均按照工资表载明的工资金额计算，对于没有工资表的月份一审法院按龙昌谷自述的3500元计算，故龙昌谷的本人工资应为3845元{（3500元/月×5个月＋5002元＋4534元＋5285元＋1050元＋4813元＋4013元＋3940元）÷12个月}，现龙昌谷主张经济补偿7000元系对自己权利的处分，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十二条、第八十七条之规定，判决：一、龙昌谷与重庆市隆宇烟花爆竹有限公司从2011年9月起至2013年9月存在劳动关系；二、由重庆市隆宇烟花爆竹有限公司于判决生效后三日内支付龙昌谷未签劳动合同二倍工资38500元；三、由重庆市隆宇烟花爆竹有限公司于判决生效后三日内支付龙昌谷经济补偿7000元；四、驳回龙昌谷的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市隆宇烟花爆竹有限公司负担。
重庆市隆宇烟花爆竹有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回龙昌谷的诉讼请求。主要事实和理由：1、即使隆宇烟花公司与龙昌谷之间存在事实上的劳动关系，也不应当支付未签订劳动合同的二倍工资。因为没有签订劳动合同的原因是由于龙昌谷具有经常饮酒上班和在上班期间长期抽烟的恶习，严重影响公司的安全生产，并经公司多次劝阻而不改，对此公司负责人将其进行劝退。但是龙昌谷与车间负责人进行私下串通，形成了龙昌谷在车间进行段段续续的上班，2013年5月底被公司负责人发现后，进行了清理。2、龙昌谷要求支付未签订劳动合同的二倍工资已经超过仲裁时效。3、不应支付经济补偿金7000元。因为龙昌谷在上班期间经常饮酒抽烟，严重影响公司的安全生产，严重违反法律和公司规章制度的规定。公司对其清退，是合法的。
龙昌谷答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，隆宇烟花公司对其与龙昌谷之间存在劳动关系并无异议，只是认为双方劳动关系的存续时间是从2012年9月至2013年5月。本院认为，根据隆宇烟花公司在2014年永法民初字第3772号案件的庭审中举示的龙昌谷的工资表，并结合此案庭审中的证人证言，一审法院认定龙昌谷、隆宇烟花公司之间从2011年9月起到2013年9月存在劳动关系，并无不当。
关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题。根据《劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在龙昌谷、隆宇烟花公司构成劳动关系期间，隆宇烟花公司未与龙昌谷签订书面劳动合同，应当向其支付二倍工资。隆宇烟花公司上诉提到，龙昌谷要求支付未签订劳动合同的二倍工资已经超过仲裁时效。但根据相关法律规定，由于隆宇烟花公司在仲裁、一审期间均未提出仲裁时效抗辩，在二审期间提出的，本院不予支持。由于双方均未举证证明2011年10月至2012年8月龙昌谷的工资金额，一审法院酌情参照社平月工资对二倍工资计算为40275元，但龙昌谷只主张38500元，故一审法院认定隆宇烟花公司支付龙昌谷未签订书面劳动合同二倍工资38500元，并无不当。
关于经济补偿金的问题。隆宇烟花公司上诉称，龙昌谷在上班期间经常饮酒抽烟，严重影响公司的安全生产，严重违反法律和公司规章制度的规定，公司对其清退，是合法的。因为隆宇烟花公司没有举示龙昌谷在上班期间经常饮酒抽烟，严重影响公司的安全生产且严重违反法律和公司规章制度的证据，所以隆宇烟花公司提到的其系合法解除与龙昌谷的劳动关系的上诉理由，本院不予采纳。隆宇烟花公司未依照法律规定解除与龙昌谷之间的劳动合同，直接辞退龙昌谷系违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》第八十七第之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。故一审法院按照龙昌谷的工作时间及龙昌谷的诉讼请求，认定隆宇烟花公司应支付龙昌谷2个月经济补偿，并无不当。由于隆宇烟花公司对经济补偿金额7000元无异议。故一审法院认定隆宇烟花公司支付龙昌谷经济补偿金7000元正确。
综上所述，重庆市隆宇烟花爆竹有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市隆宇烟花爆竹有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 周媛媛
代理审判员 陈 杨
二〇一五年五月二十三日
书 记 员 黄晚秋