广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终2191号
上诉人（原审原告）：陈彩萍，女，1965年5月11日出生，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审被告）：张之良，男，1985年3月10日出生，汉族，住广东省阳春市。
上诉人陈彩萍因与被上诉人张之良民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法三民一初字1139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人陈彩萍的上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.判决张之良归还借款本金50000元及自2015年8月21日起按万分之五每日计算逾期还款利息（参照银行信用卡逾期还款利率计算）；3.判决张之良归还借款本金48000元及自2015年6月9日起按万分之五每日计算逾期还款利息（参照银行信用卡逾期还款利率计算）。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认为张之良借用陈彩萍信用卡不属于民间借贷，而不支持陈彩萍请求张之良归还款项之诉请，是错误的。首先，从本案第一次借款40000元后，张之良知道陈彩萍已经没有现金，因此叫陈彩萍办理银行信用卡交给张之良刷卡消费。因此，张之良的这种行为实质上也是借取了陈彩萍的钱，唯一不同的是，这个钱除了可以自由支取外，还可以用于消费购物。其次，在本案中，后面两次刷卡消费虽然张之良没有拿到货币本身，但其在使用陈彩萍银行卡过程中已经取得了与同等货币对价的实物。也就是说，张之良使用陈彩萍信用卡用于消费，当中只是省略了陈彩萍将自己可以支配的货币交付给张之良，然后由张之良拿着该货币去交付给商家的环节而已。所以，这行为实质也是张之良借用了陈彩萍的钱，因为该钱最后亦是要由陈彩萍归还给银行的。二、一审法院对陈彩萍请求归还刷卡之款项的诉请作出陈彩萍可以另行主张的处理不妥。首先，在本案中，陈彩萍138000元的金钱给付请求只是一个诉讼请求，各笔款项分别列举只是方便计算各笔款项利息起点而已。其次，一审法院对陈彩萍该请求款项后两笔作出陈彩萍可以另行主张的处理不但会增加当事人诉讼负担，也会浪费司法资源对相同原被告就基本相同的问题重复审理。综上，请求二审法院依法支持陈彩萍的上诉请求。
张之良未向本院提交书面答辩意见。
陈彩萍向一审法院起诉请求：张之良立即向陈彩萍偿还借款本金138000元，一审期间，陈彩萍增加两项诉讼请求：1.以40000元为基准，从2015年3月1日起按银行同期贷款利率支付逾期还款利息；以50000元为基准，从2015年8月21日起按万分之五每日计算逾期还款利息（参照银行信用卡逾期还款息率计算）；以48000元为基准，从2015年6月9日起按万分之五每日计算逾期还款利息（参照银行信用卡逾期还款息率计算）；2.张之良支付律师费5000元。
一审法院认定事实:2014年11月29日，陈彩萍、张之良签订一份借款协议书，约定：一、张之良因生意周转向陈彩萍借款40000元，借款期限为2014年11月29日至2015年2月29日；二、张之良保证按期归还借款，如不能按期归还借款，需承担陈彩萍追讨该借款的差旅费、律师费、诉讼费等；该协议还约定了其他事项，另张之良于2015年2月6日注明“此单共欠肆万元整”。陈彩萍称该笔借款在张之良出具借据当日以现金方式向张之良提供了40000元借款。2015年5月8日，张之良向陈彩萍出具一份借用单，载明“因本人张之良生意资金周转，现借用陈彩萍工商银行信用卡62×××37卡一张，可用额度为人民币肆万捌仟元整，小写（￥48000.00元），立此为据”。陈彩萍提供的卡号为62×××37的工商银行信用卡交易明细表明：2015年5月8日至2015年7月5日期间发生多笔交易，支出合计104601元，收入合计70960元。2015年6月26日，张之良向陈彩萍出具一份借据，载明“因本人张之良生意周转，现向陈彩萍借用建设银行信用卡尾号3313一张，正常刷卡消费伍万元人民币整，立此为据。备注：借卡使用为2015年6月26日至8月20日止”。陈彩萍提供的卡号为48×××13的建设银行信用卡交易明细表明：2015年6月8日至2015年8月26日期间发生多笔交易，有刷卡消费的，也有还款的，结算应还款额为78653.95元。陈彩萍主张上述均是借款，到期后陈彩萍多次追讨，张之良均未予归还，故于2015年10月27日诉至一审法院，主张前述实体权利。
一审法院认为，陈彩萍主张与张之良之间存在借贷关系，借贷金额为138000元。据合同法第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”及第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效”的规定，陈彩萍主张的第一笔借款40000元，提供了陈彩萍、张之良签订的借款协议书、借据，在没有其他反证的情况下，一审法院确认该证据的真实性，故陈彩萍向张之良出借的40000元成立借贷关系。而陈彩萍主张的第二、三笔借款，陈彩萍只是提供了张之良签具的借用信用卡证明及信用卡的交易明细，陈彩萍并没有直接向张之良提供借款款项，张之良用信用卡刷卡消费，且过程中也有还款，故借用信用卡并不符合民间借贷的法律要件，仅是借用关系，因此一审法院对陈彩萍主张的借贷关系不予支持，陈彩萍可另行主张。
关于第一笔借款，张之良逾期归还已构成违约，应承担相应的违约责任。张之良应立即向陈彩萍偿还借款本金40000元，现陈彩萍要求从逾期之日按银行同期同类贷款利率计付逾期利息，据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，陈彩萍主张的逾期利息只要不超过年利率6%的部分一审法院予以支持，超过部分一审法院不予支持，故将陈彩萍主张的逾期利息限定于不超过年利率6%。至于律师费，陈彩萍未提供相关的证据予以证明，一审法院不予支持。另，张之良经一审法院公告传唤，期限届满未到庭参加庭审，视为自愿放弃抗辩和质证的权利，应承担相应的诉讼风险。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、张之良于一审判决发生法律效力之日起七日内向陈彩萍偿还借款40000元及支付逾期利息（以40000元基准，从2015年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，但不超过年利率6%，直至全部清偿之日止）；二、驳回陈彩萍的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3060元（陈彩萍已预交1530元），由陈彩萍负担1530元，由张之良负担1530元（该款张之良须在一审判决生效之日起7日内向一审法院交纳）。
二审期间，陈彩萍向本院提交以下证据：证据1.2016年5月陈彩萍与张之良之间的电话录音资料，拟证明张之良承认借了陈彩萍的款项；证据2.卡号尾数3313的建设银行信用卡对账单，拟证明张之良刷了50000元；证据3.工商银行终端交易平台截图，拟证明陈彩萍尾号为9537的信用卡捆绑了另一张尾号为1972的储蓄卡，还款均是从陈彩萍的银行账号划扣。
张之良未向本院提交书面质证意见。
本院对一审查明事实予以确认。
本院二审另查明：从陈彩萍名下的建设银行信用卡尾号为3313的流水清单来看，2015年6月26日至8月20日期间，该信用卡分别在韶关市、××、××、××、××等地有跨行消费支出，同时亦有网银跨行还款。陈彩萍向本院陈述，张之良对其使用了迷魂药，故其才把信用卡借给张之良使用，张之良并没有把信用卡带到异地使用，张之良与商家是一伙的，用于信用卡套现。对于信用卡消费金额与借据金额不吻合，陈彩萍称不足部分，陈彩萍是用现金补足给张之良，其现在每个月给1500元手续费请人“养卡”来偿还信用卡所欠的款项。陈彩萍解释“养卡”的意思是，请别人把信用卡的钱套现出来后用于偿还信用卡贷款，但是要收取1500元的手续费。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。关于陈彩萍与张之良之间是否存在真实借款合同关系的问题。经查，张之良在2015年5月8日和2015年6月26日所立的借据中，均载明借用陈彩萍的两张信用卡刷卡消费，而从陈彩萍提供的信用卡的账单来看，交易存在明显异常，短时期内频繁出现大额的、异地的刷卡消费记录，陈彩萍亦陈述张之良从事非法的信用卡套现行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”我国法律明令禁止使用信用卡进行虚构交易套现的行为，故如陈彩萍所述属实，则张之良从事非法的信用卡套现行为，可能涉嫌违法犯罪，应交由公安部门进行立案侦查。因此，一审法院虽认定陈彩萍与张之良之间系借用关系不当，但对该两笔债务不予处理并无不妥，本院予以维持。对于张之良涉嫌违法犯罪的情况，本院会依照相关规定，将有关的材料移送公安机关予以处理。
另外，对于40000元的借款，陈彩萍提供的借款协议书上，有双方签名确认，且张之良另亲笔签字确认“此单共欠肆万元整”，张之良未到庭应诉，视为其放弃答辩、举证的权利，在没有相反证据的情况下，一审法院采信该借款协议亦无不当，且双方亦未提出上诉，本院对此予以维持。
综上，上诉人陈彩萍的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1350元（陈彩萍已预交），由上诉人陈彩萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
代理审判员 吴合波
代理审判员 吴碧英
二〇一七年二月十五日
书 记 员 胡置晓
孙翠红