文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终10434号上诉人（原审被告）：曹小敏。委托诉讼代理人：王志卫，广东义法律师事务所律师。委托诉讼代理人：岑振华，广东义法律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司广州番禺支行。负责人：梁明媚，职务：行长。上诉人曹小敏因与被上诉人兴业银行股份有限公司广州番禺支行（下称兴业银行广州番禺支行）金融借款合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初1874号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理认定事实如下：2013年9月9日，兴业银行广州番禺支行作为债权人，曹小敏作为债务人，签订《个人旅游借款合同》[合同编号为：兴银粤个借字（番禺）第391332476401000号]，约定：债务人因资金不足，向债权人申请个人借款用于旅游消费支出，债权人同意发放借款；借款金额为人民币300000元整；借款期限为36个月，自2013年9月9日至2016年9月9日止；借款利率采用固定利率，年利率为9%；借款逾期的，罚息利率为对应借款利率上浮30%；借款用途为支付旅游消费支出，采用按月付息，自借款发放之日起逐年归还30%的借款本金，剩余本金到期归还。针对债务人的其他每一项违约行为，债权人可要求债务人支付本合同项下借款金额10%的违约金；在本合同履行过程中发生争议，可以通过协商解决；协商不成的，向债权人所在地人民法院提起诉讼。2013年10月18日，兴业银行广州番禺支行依约向曹小敏发放了贷款300000元。对此，曹小敏在借款借据上签名予以确认。借款借据上载明借款期限从2013年10月18日至2016年10月18日，月利率为7.5‰。后曹小敏未能依约还款，截止到2017年11月6日，曹小敏欠款本金248415.12元，利息2850元、罚息（含复利）34562.01元。兴业银行广州番禺支行提供了其与广东东方昆仑律师事务所签订的《民事委托代理合同》及律师费发票，拟证明由于此纠纷支付了律师费26400元。原审法院认为：兴业银行广州番禺支行与曹小敏签订的《个人旅游借款合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，原审法院予以确认。原告如约向曹小敏发放了借款，曹小敏不能按时归还借款本金及清偿利息，构成违约。曹小敏拖欠的借款本金及相应利息、罚息，理应清偿，截止到2017年11月6日，曹小敏欠款本金248415.12元，利息2850元。曹小敏对欠款本金无异议。关于原告主张的复利的计算基数是否应包括逾期利息的问题。《中国人民银行人民币利率管理规定》第二十条规定：“…短期贷款(期限在一年以下，含一年按季结息的，每季度末月的二十日为结息日;按月结息的，每月的二十日为结息日。具体结息方式由借贷双方协商确定。对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。最后一笔清偿时，利随本清。”借款人在承担罚息的情况下，已经承担了相应的违约责任，如再判决对罚息计收复利，无异是对借款人施以双重处罚，有违公平公正原则，故原审法院认为不应对罚息计收复利，对原告主张罚息计收复利不予支持。故利息、罚息和复利按《个人旅游借款合同》和借款借据的约定从应付息日起计至实际清偿之日止，其中罚息不得计收复利。关于违约金，如上所述，曹小敏的违约行为为逾期偿还贷款，对此兴业银行广州番禺支行已按照罚息利率计收罚息。故对于兴业银行广州番禺支行诉请的违约金，原审法院不予支持。关于兴业银行广州番禺支行诉请的律师费，双方在《个人旅游借款合同》中约定因债务人未履行本合同项下的义务而引起的诉讼，债权人所支付的实现债权的费用由债务人承担。并且兴业银行广州番禺支行提供了《民事委托代理合同》及律师费发票予以证明，对于兴业银行广州番禺支行该项诉讼请求，符合双方的约定，合理合法，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2017年12月18日作出判决：一、曹小敏应于判决发生法律效力之日起五日内向兴业银行股份有限公司广州番禺支行清偿借款本金248415.12元、利息2850元及罚息和复利（利息、罚息和复利按《个人旅游借款合同》和借款借据的约定从应付息日起计至实际清偿之日止，其中罚息不得计收复利）；二、曹小敏应于判决发生法律效力之日起五日内向兴业银行股份有限公司广州番禺支行支付律师费26400元；三、驳回兴业银行股份有限公司广州番禺支行其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6433元，由兴业银行股份有限公司广州番禺支行负担564元，曹小敏负担5869元。判后，曹小敏不服，向本院提起上诉称：（一）原审判决第二项关于“被告曹小敏应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告兴业银行股份有限公司广州番禺支行支付律师费26400元”的判决，违反了兴业银行广州番禺支行与广东东方昆仑律师事务所于2016年11月1日签订的编号：兴银粤个贷诉第2016102702号《民事委托代理合同》第六条收费方式的规定。该《民事委托代理合同》第六条规定：收费方式：一、在本合同项下，甲方仅向乙方支付代理费而无其他任何名目的费用，且对代理案件实行风险代理，即只有在催收过程中催收收回现金的前提下，甲方才依据本合同约定的方式计算代理费，乙方“催收回”以现金达到甲方或甲方指定账户为标准，此外，甲方不因任何事由（包括但不限于乙方在代理工作实际发生的巨额工作量）向乙方支付任何费用。二、甲方需承担法院要求支出的合理费用，包括案件受理费、财产保全费、鉴定费、公告费、评估费等；因代理案件而支出的工商登记查询费、差旅费、交通费、通讯费、邮寄费等则由乙方自行承担。三、乙方催收回贷款债权本息金额均以甲方系统数据为准，除非乙方提出相反证据。四、甲方委托乙方催收的贷款债权，代理费挂钩业务品种，分类及计算如下（业务品种以甲方内部规定为准）：诉讼催收代理费率表业务品种              代理费率                  2016年11月1日起委托案件              2016年11月1日之前委托案件，尚处于诉讼流程                  抵押类              5%              5%                  非抵押类              8%      到目前为止，兴业银行广州番禺支行并没有收到本案诉争的任何款项，因此，兴业银行广州番禺支行支付本案律师费给广东东方昆仑律师事务所律师费的条件尚未成就。（二）广东东方昆仑律师事务所于2017年11月12日开具给兴业银行广州番禺支行的金额为26400元律师费的《广东增值税普通发票》与本案无关。1、根据兴业银行广州番禺支行与广东东方昆仑律师事务所2016年11月1日签订的《民事委托代理合同》第一条第一款关于“乙方接受甲方委托，负责甲方及其下属机构个人贷款债权的催收工作，具体催收个案以双方委托材料为准”的约定，广东东方昆仑律师事务所是承接了兴业银行广州番禺支行及其下属机构个人贷款的诉讼和非诉讼业务的，因此必须查明该《广东增值税普通发票》是否与本案有关联性。2、根据兴业银行广州番禺支行与广东东方昆仑律师事务所2016年11月1日签订的《民事委托代理合同》第六条的规定，代理案件实行风险代理，只在兴业银行广州番禺支行收到诉争款项现金的前提下才会计算代理费。因此，该《广东增值税普通发票》明显是张冠李戴，是用别的案件的律师费发票冒充本案的律师费发票。3、从律师费的26400元的金额看，该《广东增值税普通发票》与本案没有关联性。4、兴业银行广州番禺支行和广东东方昆仑律师事务所均是一般纳税人，应当开具《广东增值税专用发票》，而不是《广东增值税普通发票》。（三）一审案件受理费6433元的原告与被告的负担金额计算错误。1、原审法院是按照兴业银行广州番禺支行2017年2月22日《民事起诉状》的诉讼总金额356,447.81元（300047.81元+30000元+26400元）计算收取6433元的案件受理费。之后，因曹小敏2013年10月18日在兴业银行广州番禺支行的5万元人民币的3年期定期存款于2016年10月18日到期归还贷款本金，兴业银行广州番禺支行将诉讼请求中要求偿还本金300000元改为偿还本金248415.12元，即减少偿还本金51584.88元。对其减少偿还本金51584.88元部分的案件受理费773.77元（51584.88元×1.5%)应当由兴业银行广州番禺支行自行承担。2、原审判决已驳回兴业银行广州番禺支行诉请“判令被告支付原告违约金人民币30000元”的诉讼请求，因此该30000元违约金部分的案件受理费450元（30000元×1.5%）也应当由兴业银行广州番禺支行承担。综上所述，特请二审法院认真核查兴业银行广州番禹支行提供的2017年11月13日广东东方昆仑律师事务所开具的金额为26400元律师费的《广东增值税普通发票》与本案是否有关联性，重新计算一审案件受理费的原告与被告负担的金额是否有误，判如所请，以维护法律的正确实施，维护社会的公平正义。据此，请求：撤销原审判决第二项关于“被告曹小敏应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告兴业银行股份有限公司广州番禺支行支付律师费26400元”的判决；判令将“本案受理费6433元由原告兴业银行股份有限公司广州番禺支行负担564元，被告曹小敏负担5869元”变更为“本案一审受理费6433元，由原告兴业银行股份有限公司广州番禺支行负担1223.77元，被告曹小敏负担5209.23元”。被上诉人兴业银行广州番禺支行未到庭应诉，亦未提出答辩意见。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审中，双方当事人未提交新证据。另查：一审开庭时兴业银行广州番禺支行确认诉讼请求:要求曹小敏偿还借款本金248415.12，利息、罚息、复利共37412.01，支付违约金30000元和律师费26400元，合计总额为342227.13元。本院认为，本案主要争议焦点在于曹小敏是否应向兴业银行广州番禺支行支付律师费。虽然兴业银行广州番禺支行与广东东方昆仑律师事务所约定代理案件实行风险代理，只在兴业银行广州番禺支行收到诉争款项现金的前提下才会计收代理费，但曹小敏并非该委托代理合同的当事人，该委托代理合同的约定不构成免除曹小敏在其与兴业银行广州番禺支行签订的借款合同中所负义务的正当理由。况且兴业银行广州番禺支行是否存在律师费损失应根据合同实际履行情况确定。有鉴于本案一审委托诉讼代理情况表明该委托代理合同已经进入实际履行阶段，律师费属于兴业银行广州番禺支行因向曹小敏追讨案涉款项必然发生的实际损失，且兴业银行广州番禺支行亦提交了代理诉讼的受托方律师事务所出具的收款凭证，原审判决曹小敏向兴业银行广州番禺赔偿律师费损失合法有据，并无不当。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。曹小敏上诉请求不予支付律师费理由不充分，本院不予支持。另关于一审案件受理费的负担，经审查，原审根据曹小敏开庭确认的诉讼请求确定本案诉讼标的，按双方胜诉比例确定各自应负担的受理费并无不当。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费460元，由上诉人曹小敏负担。本判决为终审判决。审判长  苏韵怡审判员  李 婷审判员  印 强二〇一八年七月二十三日书记员  薛淑婷杨海萍