广西壮族自治区凭祥市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）凭民初字第53号
原告何露杰。
委托代理人梁付均。
委托代理人白鉴平，退休工人。
被告广西新发现广告有限公司凭祥第一分公司，住所地广西壮族自治区凭祥市北环路四巷17号。
负责人罗娇，董事长。
委托代理人韦衍桥，广西百举鸣律师事务所律师。
被告广西新发现广告有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市民族大道78号环保厅宿舍1单元1503号。
法定代表人董亚辉，经理。
原告何露杰诉被告广西新发现广告有限公司凭祥第一分公司（以下简称被告1）、广西新发现广告有限公司（以下简称被告2）劳动争议纠纷一案，原告于2014年1月24日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成由审判员林卫国担任审判长，审判员秦德辉、人民陪审员农汉普参加评议的合议庭，于2014年4月15日、7月29日、9月23日、11月3日公开开庭审理了本案，原告委托代理人梁付均、白鉴平，被告1委托代理人韦衍桥到庭参加诉讼。本案经依法批准延长审理期限六个月。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年11月20日，被告1招聘原告为被告1广告业务员开展广告业务工作，约定劳动报酬为月基本工资1800元加提成工资，提成比例为每月扣除广告业绩3000元之后，按12%提成。原告至被告1处工作后，被告1未与原告签订劳动合同。原告于2013年7月提出要求与被告1补签劳动合同，并要求被告1缴纳养老保险等费用，却遭到被告1无理辞退，被告1的辞退职工行为，给原告造成经济损失。因此，要求两被告连带支付欠发的工资报酬等共计132703元，其中，1、拖欠基本工资加提成工资提成工资16588元；2、未带薪年假工资1958元；3、未签订劳动合同二倍工资77482元；4、违法辞退职工经济补偿20390元；5、社会保险费16312元。在诉讼过程中，原告增加诉讼请求至150415元，其中增加：1、加班费15727元；未休带薪年假工资1958元。
原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：
1、原告身份证复印件，证明原告身份及诉讼主体资格；
2、工作业绩记录，证明原告于2011年12月8日揽得第一笔广告收入，已开始工作并有工作业绩；
3、公告、声明，证明被告1于2013年7月22日辞退原告；
4、收入清单，证明原告在2011年11月至2013年7月工作期间应得基本工资加提成的劳动报酬为76520元；其中，2011年11月至2013年7月应得基本工资35520元，2012年2月至2013年7月应得提成工资41000元，2011年至2012年2月不应得提成工资；
5、提成工资清单，证明被告1应予支付而未支付的2013年的提成工资为9327.84元；
6、《参加养老保险是用人单位和劳动者的法定责任义务》宣传资料，证明被告1应为原告缴纳养老保险金；
7、信息咨询单，证明被告1不能够独立承担责任；
8、信息咨询单，证明被告2能够独立承担责任；
9、申请书，证明原告申请将被告2追加为当事人参加仲裁；
10、仲裁裁决书，证明原、被告之间的劳动纠纷经过了仲裁程序，原告不服该裁决依法提起诉讼；
11、彭某证言，证明原告在被告1处工作期间的劳动报酬为基本工资加提成工资；
12、工作业绩记录，证明原告工作期间的业绩及提成数额；
13、收款收据，证明原告在工作期间的业绩数额；
14、业绩提成清单，证明原告根据其在被告1处的工作业绩为551570元，计算得出提成工资的数额应为59775元，月平均提成工资为59775元÷20个月=2989元／月；
15、银行对账单，证明原告在工作期间，有部分客户将广告费汇至该账户，原告再将款项转给被告1；
16、证人彭某庭审时所作陈述，证明原告在被告1处工作时的劳动报酬为基本工资加提成工资，基本工资为每月1800元，提成工资为每月广告收入减去3000元后的12%；被告1的员工每周休息一天，一个月休息4天。
被告1辩称，被告1在有关报纸上刊登公告及声明，目的只是为了避免表见代理情况的发生，刊登公告和声明是合理合法的，而不能证明被告1辞退原告，原告与被告1是通过协商解除劳动关系的；原告工作期间每月工资1800元是事实，予以认可，对提成工资不予认可；原告有一段时间不在被告1处工作，因此不予发放工资，不存在克扣工资情况；原告在被告1处工作期间两次离职，工作时间并不连续满1年，且没有证据证明原告未休年假；被告1曾多次要求原告与被告1签订劳动合同，但原告拒绝签订劳动合同，未签订劳动合同的责任在原告。综上，被告1可以给予原告1个月的经济补偿；要求驳回原告的其他诉讼请求。
被告1对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：
1、辞职协议书，证明原告与被告1于2012年1月3日经协商一致解除劳动关系，原告已辞职；
2、罗雄、黄日成、刘秋琴证言，证明被告1多次要求原告签订劳动合同，但原告一直拒绝签订劳动合同；
3、刘秋琴证言，证明原告于2012年6、7、8共三个月不在被告1处工作，而在其他地方任职；
4、任职通知，证明被告1有关工作人员由被告2任命；
5、袁华燕证言，证明原告于2012年6月至8月在皇龙居建材市场扬子太阳能店工作；
6、名片，证明原告与于2012年6月开始在皇龙居建材市场扬子太阳能店工作。
为查明原告工作期间的工作业绩及原告申请仲裁是否已超过法定时效问题，本院依法提取的证据有：
1、询问笔录，证明原告于2011年12月21日为被告1揽得广告收入1800元；
2、收款收据，证明原告于2012年1月31日为被告1揽得广告收入500元；
3、收费发票，证明原告于2012年2月18日为被告1揽得广告收入3586元；
4、收费发票5张，证明原告于2012年3月至6月为被告1揽得由广西闽祥房地产开发有限公司支付的广告收入39000元；
5、询问笔录，证明原告于2013年7月28日为被告揽得广告收入6400元；
6、仲裁申请书，证明原告于2013年9月6日申请劳动仲裁；
7、追加被申请人申请书，证明原告于2013年10月18日申请追加被告2为被申请人；
8、受理审批表，证明凭祥市劳动人事争议仲裁委员会于2013年9月25日受理原告申请，予以立案；
9、送达回证，证明凭祥市劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月13日将裁决书送达原告代理人；
10、送达回证，证明凭祥市劳动人事争议仲裁委员会于2014年2月20日将裁决书送达被告1。
被告2经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状及证据，视为其放弃其依法享有的举证、质证权利。
经开庭质证，各方当事人对本案证据的质证意见如下：
被告1对原告提供的证据1、6、9、10无异议，对本院提取的证据6、7、8、9、10无异议；原告对本院提取的证据1-10均无异议；上述各方均无异议的证据真实、合法，与本案具有关联性，依法予以认定。
被告1对原告提供的其他证据、本院提取的证据1、2、3、4、5均有异议。认为原告证据2不能证明是原告业绩，而只能证明是被告1的业绩；认为原告证据3不能证明是被告1辞退了原告，只能证明被告1为避免表见代理而刊登公告和声明，原告和被告1是经协商一致而解除劳动关系的；认为原告证据4只是原告自己列出的一个计算过程，没有被告1的签字认可，不应认定；认为原告证据5只是原告自己列出的一个计算过程，没有被告1的签字确认，不应认定；认为原告证据7是真实、合法的，但是被告1是有自己的任免权的，有招聘员工及签订劳动合同的权利；认为原告证据8是真实、合法的，但被告2与被告1对于劳动争议不应承担连带责任；认为原告证据11中关于提成工资的说法不真实，不应认定；认为原告证据12是原告自己的工作记录，不能证明有提成工资构成及收入；认为原告证据13中发票或存根上没有原告签名的不是原告业绩；认为原告证据14只是原告自己的工作记录及计算过程，不能证明有提成工资构成及收入，不应认定；认为原告证据15与本案不具关联性，同时证明原告在别的公司任职领取报酬；认为原告证据16证人所作的陈述与事实不符，不应认定；被告1对本院依法提取的证据1、2、3、4、5的真实性、合法性及关联性均无异议，但认为不能就此证明原告所列业绩清单已实际产生。
原告对被告1提供的证据均有异议，认为被告1证据1是真实的，但双方签订协议后，原告并未实际离职，仍在被告1处工作；认为被告1证据2证人所作证言是不真实的，证人在被告1处是负责财务工作，而非负责人事工作，其不应知道签订合同的事项，不应认定；认为被告1证据3证明的内容不真实，原告一直在被告1处工作，有收款收据证明；认为被告1证据4的内容不真实，有的落款是过后补上去的，且与本案不具关联性，不应认定；认为被告1证据5证人未出庭作证，无法核实证言的真实性，不应认定；认为被告1证据6证明的内容不真实，且超过举证期限提供，不应认定。
本院综合原告和被告1的质证意见，对双方有异议的证据分析认证如下：
原告证据2、4、5、11、12、13、14、16号证据及本院依职权提取的证据1、2、3、4、5号证据，证明内容为：原告于2011年11月20日至2013年7月22日在被告1处工作时的业绩及应得劳动报酬。工作业绩、劳动报酬等有关证据属于用人单位掌握管理，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果；因此，被告1未提供相应证据来否定原告提供证据及本院提取证据，原告提供的以上证据及本院提取的证据，真实、合法，与本案具有关联性，依法予以认定。原告证据3公告及声明，从内容上分析，只能证明原告与被告1在此时已不存在劳动关系，而不能证明是被告1辞退原告，该证据证明原告与被告1此时不存在劳动关系内容，予以认定，证明被告辞退原告的意见不予认定。原告证据7、8从法定机关调取，真实、合法，与本案具有关联性，应予认定；两被告之间应当承担什么法律责任，属于法律适用问题，将在下文中予以阐述。原告证据15不能证明有关款项已经转入被告1处并是工作业绩，与本案不具关联性，不予认定。
被告1证据1是双方意思的真实表示，其真实性、合法性应予认定，但本案原告提供的工作业绩证据上有被告1工作人员签字，证明原告签订该协议书后，仍在被告1处工作，该证据的关联性不予认定。被告1证据2、3、5为证人证言，上述证人均未出庭作证，接受当事人的质询，不予认定。被告1证据4为两被告之间的人事任命，原告认为落款是过后补上去的、不真实，但未提供相应证据予以证实，该异议不予采信，该证据予以认定。被告1证据6无相关证据证明原告印制名片后，已实际离开被告1到其它单位工作，不予认定。
综合原告何露杰与被告1广西新发现广告有限公司凭祥第一分公司的诉辩主张及意见，本案的争议焦点是：1、原告与被告1未签订劳动合同的责任承担问题；2、原告与被告1是如何解除劳动关系的及是否应当支付相应的劳动报酬；3、两被告应承担何种法律责任。
综合全案有效证据和庭审笔录，本院确认以下法律事实：2011年11月20日，原告与被告1经协商，达成口头协议，被告1聘用原告作为公司广告业务员，开展广告工作，双方约定劳动报酬为基本工资加提成工资，基本工资为每月人民币1800元，提成工资为原告每月揽得的广告收入扣除3000元之后，再按12%的比例提成给原告；月平均工资为4789元。工作时间为每周休息一天，每月休息四天。原告在被告1处工作期间，双方未依法签订劳动合同，也未补签劳动合同。原告于2011年11月20日至2013年7月22日在被告1处工作，共计工作了20个月零2天，揽得广告收入551570元。被告1拖欠原告基本工资7620元，其中：2012年7、8、9月三个月为1800元／月×3个月=5400元，2013年6月半个月基本工资900元，2013年7月1日至22日基本工资1800元／月÷30日×22日=1320元；拖欠原告提成工资8968元。原告在被告1处工作期间未休年休假。被告1是被告2下设公司，分公司负责人由被告2任命，被告1不具有企业法人资格，被告2具有企业法人资格，被告1现处于歇业状况，未在营业地点开展业务。2013年9月4日，原告向凭祥市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2014年1月9日，凭祥市劳动人事争议仲裁委员会依据原告申请，作出凭劳人仲字（2013）22号仲裁裁决书，原告不服，依法向本院提起诉讼。原告何露杰已在凭祥市参加了城镇职工基本养老保险并办证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；在劳动争议纠纷中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任；与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。
一、关于是否应予签订劳动合同及是否应予支付二倍工资问题。原告主张认为，其在被告1处连续工作长达20个月，被告1未与原告签订劳动合同，依法应予支付原告2倍工资77482元；原告申请仲裁支付双倍工资差额未超过仲裁期间。被告1抗辩认为，被告1曾经多次要求原告签订劳动合同，但原告拒绝签订，原告在被告1处工作期间，两次自动离职，连续工作不满一年，第三次经协商一致解除劳动关系，可以给付原告一个月的经济补偿；原告申请仲裁支付双倍工资差额已超过了仲裁期间，不应支付双倍工资差额。本院认为，被告主张其曾多次要求原告签订劳动合同均被原告拒绝，但其未提供相关证据予以证实，其抗辩意见不予采信，原告提供的工作业绩等证据上有一部分由被告工作人员签名，证明原告在被告1处连续工作时间达20个月，至原告被辞退离职时止，也未补签劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，被告1应向原告支付未签订劳动合同的二倍工资，因提成工资属于奖励，工资标准应以基本工资为准，被告1应予支付的数额为1800元／月×11个月=19800元，原告诉讼请求超过的部分，不应予以支持；原告于2013年7月22日被辞退，其于2013年9月6日申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，原告申请仲裁未超过仲裁期间。
二、关于原告是辞退离职还是协商离职及是否应予支付赔偿金的问题。原告主张认为其是被被告1辞退的，被告1应予支付经济补偿款20309元。被告1抗辩认为，其与原告是经过协商解除劳动关系的，其不应支付原告经济补偿费。本院认为，原告与被告1对原告于2013年7月22日离职无异议，被告1主张原告与被告1是经过协商离职的，但未提供相关证据予以证实，且原告不予认可，根据举证责任的分配规定，被告1的抗辩意见不应予以支持，原告主张应予支持，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，被告1应支付原告赔偿金1800元／月×2个月×2倍=7200元。
三、关于原告劳动报酬数额及是否应予支付拖欠劳动报酬问题。原告主张认为，原告劳动报酬为基本工资加提成工资，被告拖欠原告基本工资7620元，拖欠提成工资8968元，被告应予支付拖欠劳动报酬共计16588元。被告1抗辩认为其与原告实行固定工资制，月工资1800元，没有提成工资，原告不在公司工作期间，不应发放基本工资，所以被告1不存在拖欠基本工资及提成工资。本院认为，原告与被告1对每月基本工资1800无异议，被告1抗辩不存在提成工资，但未提供原告工资单、工作业绩单等证据予以证实，根据举证责任的分配规定，被告1的抗辩不应予以支持；原告根据其工作业绩记录本、收款收据存根计算出应予提成的数额，符合客观事实，且证人彭某出具证词并出庭作证陈述原告劳动报酬为基本工资加提成工资；为查明原告工作业绩的真实性，本院依法随机抽取了原告提供工作业绩单中的五份工作业绩单，并提取相应的证据，在法庭上予以质证，原告与被告1对该五份证据的真实性均无异议；因此，应予认定原告的劳动报酬为月平均工资1800＋2989=4789元。原告主张被告1扣发基本工资7620元，未发提成工资8968元；被告1抗辩原告不在公司工作期间不应发给基本工资，不存在提成问题，但未提供相关证据予以证实，被告1该抗辩意见不应予以支持；原告提供的工作业绩证据证明原告一直在被告1处工作，部分业绩证据上有被告1工作人员签名。因此，原告诉请被告1支付未发的基本工资及提成工资共计16588元，予以支持。
四、关于是否应予安排带薪休假并支付休假工资及支付加班费的问题。原告主张认为，原告每周工作6天，只休息1天，加班时间共计91天，被告1应支付加班费为1800元／月÷20.83天×91天×2倍=15277元，被告1未安排原告带薪休假，应支付休年假工资为4078元／月÷20.83×5天×2倍=1958元；被告1抗辩认为，原告连续工作时间均未超过一年，不应支付加班工资和年休假工资。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》的有关规定，用人单位应当保障劳动者每周至少休息一天，现原告每周休息一天，其要求被告1支付加班费的诉讼请求，于法无据，不予支持；根据《职工带薪休假条例》的有关规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天；原告于2011年11月20日至2013年7月22日在被告1处工作，连续工作时间为1年8个月，原告在被告1处工作满一年前不享有年休假，满1年后第2年休假可安排在本年度，也可跨1个年度安排，原告提供的证据并不能证明被告1在第二年不安排其带薪休年假。因此，对于原告要求支付加班费、带薪休年假工资报酬的诉讼请求，不应予以支持。
五、关于是否应予支付社会保险费的问题。原告主张认为，原告在被告1处工作期间，被告1未按规定为原告缴纳社会保险费，应支付原告社会保险费16312元；被告1对是否应予支付原告社会保险费未提出抗辩意见。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》的有关规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费，被告1未为原告缴纳社会保险费，违反了上述法律规定，被告1应当依法为原告补缴2011年11月20日至2013年7月22日的社会养老保险费（单位应缴部分），原告要求被告1支付社会保险费16312元的诉讼请求，于法无据，不予支持。
六、关于被告1与被告2应负何种法律责任问题。原告主张认为，被告1是被告2的分公司，不具备法人资格，被告2应当对被告1的民事责任承担连带责任。被告1抗辩认为，分公司有自己的人事任免权，总公司不涉及分公司的人事管理，分公司有签订劳动合同的权利，总、分公司之间不应承担连带责任。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》的有关规定，公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担；本案中，被告1是被告2的分支机构，在凭祥市工商行政管理机关申请了工商登记，开展广告业务，但分公司不具备独立的法人资格，虽然可以作为民事诉讼的当事人参加诉讼，但相应的民事责任应由被告2承担，即由被告2支付原告工资、赔偿金等费用。
综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国劳动法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《职工带薪年休假条列》第二条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告广西新发现广告有限公司支付拖欠原告何露杰工资16588元、未签订劳动合同的经济补偿金19800元、解除劳动合同赔偿金7200元，三项合计43588元；
二、被告广西新发现广告有限公司为原告何露杰补缴2011年11月20日至2013年7月22日社会养老保险单位应缴部分本金及利息；
三、驳回原告何露杰的其他诉讼请求。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
案件受理费10元，由原告何露杰负担5元，被告广西新发现广告有限公司负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或崇左市中级人民法院递交上诉状正本一份，副本五份，上诉于崇左市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费8114元（账户名称：崇左市财政局，账号：20×××13，开户银行：中国农业银行崇左分行营业室）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 林卫国
审 判 员 秦德辉
人民陪审员 农汉普
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 吴学娟