江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终438号
上诉人（原审被告）：胡志国
委托诉讼代理人：张雷，江苏衡上律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：仲伟霞
委托诉讼代理人：唐磊，沭阳县庙头法律服务所法律工作者。
上诉人胡志国因与被上诉人仲伟霞劳务合同、买卖合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2016）苏1322民初11357号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
胡志国上诉称：请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判。事实和理由：胡志国与仲伟霞之间不存在劳务关系，是居间关系。案外人陆某是胡志国共同投资人，工地实际由陆某负责。仲伟霞收取王凤林的40000元，已交付胡志国并由仲伟霞与陆某出具条据给王风林。王风林要求退款后，胡志国实际已退还相关款项。协议里的86000元里包含王风林的40000元。一审认定是由仲伟霞退还王凤林40000元，没有事实和法律依据。协议中约定的违约金过高，不应该超过年利息24%。
仲伟霞辩称：通过原审的调查可以看出双方之间是劳务关系，而不是居间关系。胡志国与仲伟霞在协议中明确约定40000元“如有起诉，和胡志国无关”。而王风林系案外人，也没有向法院提起诉讼，该协议也没有经王风林签字确认。该40000元是地金钱与本案没有关联性。违约金标准符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
仲伟霞向一审法院起诉请求：请求法院判令胡志国支付86000元及违约金25800元（按欠款86000元的30%计算），并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年5月份，经仲伟霞介绍，胡志国承建沭阳县贤官镇马湖村有关居民小区工程。后仲伟霞夫妻在胡志国工地上做工，胡志国的工地上又使用了仲伟霞的模板等材料。2016年4月18日，双方经过结算，胡志国尚欠仲伟霞款106000元，由案外人蒋步华为双方书写了协议，仲伟霞、胡志国在协议上签字确认。协议签订后胡志国付款20000元，尚余86000元未付。协议约定余款于2016年5月8日付清，如果违约，每天罚款1000元。现因该款未付，双方协商无果，仲伟霞诉来法院要求处理。
庭审中，仲伟霞称其已将收取王风林的40000元给付了胡志国，由胡志国退还给了王风林，胡志国对此予以认可。
一审法院认为，仲伟霞等为胡志国提供劳务，并为胡志国提供建筑用模板等，双方之间形成劳务合同及买卖合同关系。经结算，胡志国尚欠仲伟霞款86000元，有协议书等相关证据为证，足以认定，胡志国应履行付款义务。故仲伟霞要求胡志国支付相应款项，有事实和法律依据，一审法院予以支持。胡志国提出其已将40000元款退还案外人王风林，该款应从中扣除，仲伟霞对此不予认可。因双方协议约定关于王风林的40000元款项与胡志国无关，且根据查明的事实，该40000元款实际系由仲伟霞退还王风林，故对胡志国的上述辩解意见，一审法院不予采纳。胡志国另提出因仲伟霞未完成委托事项，未将居民的建房合同交予胡志国，不同意向仲伟霞付款。因双方签订的协议中没有明确约定交付相关建房合同为支付劳务款、货款的条件，即使胡志国曾委托仲伟霞代为签订相关建房合同，两者非同一法律关系，胡志国不能以此作为不支付劳务款、货款的抗辩事由，故对胡志国的该辩解意见，一审法院也不予采纳。关于仲伟霞主张的违约金，胡志国提出违约金过高，考虑仲伟霞可能发生的实际损失及胡志国的违约时间等因素，一审法院酌情将违约金调整为未付款的20%。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：胡志国于判决发生法律效力之日起十日内支付仲伟霞款86000元及违约金17200元，以上合计103200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1950元，减半收取975元，由胡志国负担。
二审期间，胡志国提交以下证据：
1、沭阳县贤官镇马湖村村委会盖章的证明一份，该证明有仲某、蒋步华签字，证明协议书86000元中有王风林40000元，胡志国、陆某已付给王风林40000元，2016年5月8日当事人有仲某、蒋某2、仲苏梅、蒋步华、蒋某1、张某、程兆芹、蒋大国、仲伟霞、胡志国、陆某等人。
2、证人蒋某1、姚某、蒋某2、张某、蒋某3、仲某、赵某、蒋某4、蒋某5等人按手印并留有联系方式的证明一份，证明2016年5月8日下午6时左右，胡志国、陆某付给王风林现金40000元。
3、证人陆某出庭作证称，其和胡志国是共同投资的合作关系。2016年2月23日，仲伟霞和其丈夫曾打过陆某。2016年4月18日晚，胡志国与仲伟霞签订协议，胡志国让陆某支付仲伟霞钱。协议第二天一早陆某给付仲伟霞20000元，仲伟霞才在协议上按了手印。本案协议中的86000元包含退还给王风林的40000元。协议约定2016年5月8日付清所有款项，但仲伟霞要把其手中持有的建房合同全部交还。2016年5月8日，王风林来要40000元建房款，因房子没有建，就从陆某手中将该款退还给王风林了，仲伟霞把王风林退还的收条抢去撕毁了。王风林是2015年冬把40000元交给胡志国的，后来胡志国把该40000元又交给陆某。该证人是涉案工地实际负责人，证言用以证明涉案协议的形成过程及付款的具体情况。
仲伟霞对上述证据质证称，1、两份证明与本案没有关联性，涉案协议也系蒋步华书写，蒋步华与胡志国关系密切，蒋步华曾在胡志国手下做事，蒋步华的房子也是胡志国代建的，其他证人应该到庭陈述，且证明内容与协议的内容相互矛盾，对该两份证明的真实性不予认可。2、证人陆某与胡志国是合作人关系，与仲伟霞也曾发生肢体冲突，且形成涉案协议时陆某不在场，与一审胡志国陈述矛盾，故陆某证人证言应不予采信。
胡志国对上述证据补充陈述称，蒋步华只是买过胡志国盖得房屋，蒋步华没有在其手下做活，胡志国和蒋步华没有其他特别关系。蒋步华做过村干部，仲某书记没时间，蒋步华就代笔了。陆某也是工地的现金会计。陆某证言属实。其他九名证人与仲伟霞均为同村人，不愿意到庭陈述，但均有联系方式，愿意接受法院调查核实。
本院对上述证据认定如下：1、沭阳县贤官镇马湖村村委会盖章的证明一份，该证明有经手人仲某、蒋步华签字，蒋步华一审时亦出庭陈述涉案协议是其书写，协议中86000元包含王风林的40000元，胡志国、陆某也已退给了王风林。蒋步华作为涉案纠纷的亲身参与人，胡志国虽承建其房屋，但该情形并不足以否定蒋步华证人证言的证明效力，仲伟霞亦未提供证据证明蒋步华与胡志国存在其他利害关系，相反蒋步华与仲伟霞同村且存在侄媳妇关系，故蒋步华证人证言具有真实性，应予以认可。2、九名证人的书面证言与村委会盖章的证明、蒋步华证言、双方当事人陈述相互印证，本院予以确认。3、证人陆某虽与双方均有利害关系，但陆某作为纠纷亲身参与者，并且其部分陈述与上述证据、双方当事人陈述可以相互印证，故其证言亦应作为证据使用。综上，上述证据能够相互印证，可以形成证据链，故本院对上述证据予以采信。
二审期间，仲伟霞未提交新的证据。
根据当事人提交的证据及陈述，二审查明：涉案协议约定的106000元包含王风林的40000元。2016年5月8日，胡志国将40000元退还王风林。
二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点：1、胡志国与仲伟霞之间是否存在劳务关系。2、退还王风林的40000元与本案协议约定的86000元有无关联性；如有关联，该40000元退款应否从86000元中扣除。3、一审判决的违约金是否明显过高。
关于第一争议焦点：本案中，胡志国经仲伟霞介绍，承建沭阳县贤官镇马湖村有关居民小区工程。一审中双方均陈述仲伟霞夫妻在胡志国工地上做工，为胡志国提供劳务，故双方之间亦存在劳务关系。现胡志国上诉主张双方仅系居间关系，该主张不成立，本院不予支持。
关于第二争议焦点：2016年4月18日，双方达成的协议约定“王风林一事，如有起诉，与胡志国无关”。此协议书写人蒋步华出庭作证时明确陈述协议中的86000元包含了王风林的40000元，该证言与陆某证言及胡志国陈述能够相互印证；结合仲伟霞收取王风林40000元后把该款转交给了胡志国，胡志国又把该款转交给了陆某，仲伟霞和陆某一同签字出具条据给王风林，而胡志国与陆某系共同投资的合作经济共同体等情形，应认定双方经书面协议，胡志国欠付仲伟霞的86000元中包含王风林的40000元，同时王风林一事“与胡志国无关”，由仲伟霞负担。且，胡志国陈述仲伟霞收取王风林该40000元后转交给胡志国，后来没有承建王风林房屋，结算时仲伟霞担心王风林凭条据向仲伟霞索要该40000元，才将该40000元算进协议款项总额中，胡志国该陈述内容符合情理，应予采信。仲伟霞辩称40000元是王风林向其支付的地金钱，协议已约定与胡志国无关；但王风林的40000元若与胡志国无关，协议又约定该内容，与常理不符，且被本案其他证据所否定，故对仲伟霞该辩称本院不予支持。
关于已退还王风林40000元的问题，陆某出庭作证认可其是胡志国投资合作人，协议款项包含王风林该40000元，且胡志国曾将该款转交陆某，协议之后即2016年5月8日陆某当场拿出40000元退给了王风林，仲伟霞亦称当时是从陆某处拿来该款退给了王风林，一审时双方亦一致认可该款项系由胡志国退还，故胡志国已履行了该40000元的给付义务。本院认为，双方虽约定王风林一事“与胡志国无关”，但在实际履行中由胡志国退还了王风林的40000元，故该40000元应从协议约定的胡志国欠付款86000元中予以扣除。上诉人胡志国关于应予扣除已退还王风林40000元的上诉理由成立，本院予以支持。
关于第三争议焦点：胡志国还上诉主张一审判决的违约金明显过高，但协议明确约定“如果违言，一天罚一千元”，一审判决在考虑仲伟霞可能发生的实际损失及胡志国的违约时间等因素，已酌情将违约金调整为未付款的20%，不违反相关法律规定。相较于胡志国提出的不超过年利息24%的上诉主张，实际对胡志国有利，故本院对胡志国该主张不予支持。
综上，上诉人胡志国部分上诉理由成立，本院予以支持。因出现新事实，一审判决有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销沭阳县人民法院（2016）苏1322民初11357号民事判决；
二、胡志国于判决发生法律效力之日起十日内支付仲伟霞款46000元及违约金9200元，以上合计55200元。
一审案件受理费2536元，减半收取1268元，由胡志国负担622元，由仲伟霞负担646元；二审案件受理费1000元，由胡志国负担200元，由仲伟霞负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄亚非
审 判 员 陈泽环
代理审判员 朱 海
二〇一七年五月二十六日
法官 助理 刘宗强
书 记 员 冯 邻
书 记 员 汪小婉