浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
浙绍民终字第515号
上诉人（原审被告）王某某。
委托代理人（特别授权）许某某。
被上诉人（原审原告）宋某某。
委托代理人（特别授权）单某某、黄某某。
上诉人王某某因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2013）绍民初字第258号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年5月2日立案受理后，依法组成合议庭于2013年5月22日公开开庭进行了审理，上诉人王某某及其委托代理人许某某、被上诉人宋某某及其委托代理人单某某、黄某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，被告曾将其承揽工程中的部分劳务分包给原告施工（俗称“包清工”）。被告陆续支付工程款，原告每次收款均出有收据。2008年5月3日被告就原告可得工程款出具字条一份交原告为凭，载明：“袍江工程款35万，生态园63969元，鉴湖中学40000元，安昌厂房、场外工程32000元，合计486000元”。嗣后，被告于同年11月支付20000元，加上被告于结帐前陆续支付的240000元，合计已支付260000元，余款原告催要未果，遂成讼。同时认定，原告未取得从事劳务承包工程的施工资质。上述工程在2008年5月3日之前均已竣工，并经验收合格后交付业主使用。
原判认为，原告作为自然人并无承包本案工程的施工资质，被告将其承揽工程中的部分劳务分包给原告施工，显然违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的强制性规定，故原、被告之间口头设立的劳务分包合同应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。本案工程已经竣工验收合格并交付使用，现原告请求参照结算单规定支付剩余工程价款，符合上述法律及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，应予准许。现被告尚欠原告工程款226000元，事实清楚，证据确凿，足以认定。现原告的诉讼请求，理由正当，应予支持。被告所持抗辩理由，首先，认为自己没有欠原告22.6万元工程款，理由是原告提供的所谓“结算单”，是被告对自己承揽工程款的计算草稿，如果是原告所称的结算单，应由原告方的主体记载这一最基本的结算要素，但是该证据没有原告这一主体，所以该证据不是原告所谓的“结算单”。对此，原判认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称证据规定）第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”经双方当事人当庭对质，双方当事人对2008年5月3日曾进行过对账陈某某致，分歧是对对账地点说法不一，原告说是在马鞍，被告说是在安某，但均无证据佐证，被告出具的字条抬头虽未写明结算单和债权人的名称或姓名，但该字条现由原告持有，结合被告庭审中自认原告曾为其承揽的部分工程中提供劳务、被告出具字条后又支付过一笔工程款等事实来看，该字条性质上应认定为工程结算单，原告提供的该证据来源真实合法，符合有效证据必备的真实性、合法性及关联性要件，对其证明力应予认定，被告该项抗辩理由，缺乏事实和法律依据，不予采纳。其次，认为其已付清原告提供工作的应付费用。根据《证据规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案被告主张款已付清，依法应承担举证责任，然其以年代久远，在法院准许的延长举证期限内仍未找到为由未能提供款已付清的依据，依法应当承担不利的诉讼后果，被告该项辩称，缺乏事实依据，不予采纳。其三，认为原告的起诉已过诉讼时效，被告如果与原告间有债权债务，已不是法律上的债权债务，而是自然的债权债务关系，原告已丧失胜诉权。因本案原、被告对付款时间没有作出约定，原告作为债权人可以随时要求履行，被告作为债务人也可以随时履行，被告该项抗辩理由，与法不符，不能成立。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：被告王某某应于本判决生效后十日内给付原告宋某某工程款226000元，并偿付该款自2013年1月6日起至本判决确定履行日止按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4799元，减半收取2399.50元，由被告负担，限于本判决生效后七日内向法院交纳。
上诉人王某某不服一审判决，提出上诉称：一、上诉人从未与被上诉人进行过工程结算。上诉人提供的所谓“结算”依据不能证明上诉人欠被上诉人486000元。该证据不具备工程结算的形式和实质要件。首先，没有上诉人主体一方的记载；其次，所有文字都未体现出上诉人欠被上诉人款项这一内容；再次，从内容上分析，既可以理解为上诉人要向其他人催收工程款的计算，也可以理解为已收到其他人工程款等的记载；最后，在上诉人明确表示没有出具给被上诉人这一证据的情况下，被上诉人是用何种手段、途径、方法得到这一上诉人在信笺上对自己承揽工程款的计算草稿，存在证据来源合法性上的合理怀疑。二、被上诉人为上诉人做清工的费用已支付。被上诉人曾在2008年以前为上诉人承揽的工程提供过清工劳务，但应付费用被上诉人已以借支、收条等形式收到。上诉人根本无需再出具所谓的“结算字条”。由于时间较长，被上诉人出具的手续很难找到。一审期间，上诉人曾乙请延长举证而被准许，但仍未找到。三、被上诉人的请求已过诉讼时效。一审在开庭后又在2013年3月22日对双方当事人进行询问并制作了笔录。被上诉人陈述上诉人最后一次付工程款是在2008年11月份，此后直至起诉，上诉人再没有付过。上诉人认为，假设上诉人还欠被上诉人所述的工程款，上诉人最后一次支付款项是在2008年11月，距被上诉人起诉之日（起诉状中的日期是2013年1月6日）已足足三年有余。因此，上诉人曾在一审正式提出了被上诉人的请求已超过诉讼时效的抗辩。但一审以“因本案原、被告对付款时间没有作出约定，原告作为债权人可以随时要求履行”为由不予采信。上诉人认为，一审的上述理解于法不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”。一审中，被上诉人承认其包甲的工程已在2008年5月3日以前交付。双方未签书面合同，属于对付款时间约定不明的情形。故被上诉人起诉已超过诉讼时效，已丧失胜诉权，法院应驳回其诉讼请求。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人宋某某答辩称：一、在一审法院于2013年3月22日组织双方当事人当庭对质时，上诉人本人已经明确表示“双方曾在2008年5月3日对涉案工程进行对账”。宋某某在一审中提供的证据上虽未载明结算单和债权人名称，但该字条由宋某某持有，结合上诉人在一审庭审中已经自认宋某某曾为其承建的部分工程提供劳务、在出具字条后又支付过工程款等事实来看，该字条性质上应认定为工程结算单。上诉人辩称“该证据是王某某对自己承揽工程的计算草稿”，但未提供相应的证据，应承担举证不能的法律后果。二、关于涉案工程款的支付情况，上诉人辩称“清工费用已经以借支、收条等形式全部付清”。上诉人在二审提供证据已超过举证期限，应由上诉人承担举证不能的法律后果。同时，一审中，宋某某已经本着实事求是的原则向法庭自认已付工程款为26万，一审判决综合各方事实认定“尚欠付工程款为结算总价48.6万元减去26万元，等于22.6万元”是正确的。三、关于诉讼时效。在一审2013年2月27日、3月15日两次庭审以及2013年3月22日当事人当庭对质过程甲，上诉人及代理人均未对诉讼时效问题提出过抗辩，可能是其代理人在庭后提交的书面代理意见中涉及该内容的。在法庭辩论程序已经终结，也即一审庭审程序已经结束后提出的抗辩为滞后的抗辩，并不能视为“当事人在一审期间提出的抗辩”，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，当事人在二审期间提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。事实上，由于双方之间并未订立书面的承发包合同、“工程结算单”中亦未载明付款时间，双方之间也没有对具体的付款时间进行过其他约定，因此，宋某某可以随时要求上诉人支付工程款。被上诉人亦将提供补强证据，证明被上诉人起诉未超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人王某某在二审中提供借支条3份、收条3份，要求证明被上诉人分别在2003年5月28日、2003年6月20日、2004年2月12日、2004年11月15日、2006年1月28日、2007年7月17日、2008年11月29日收到上诉人支付的款项3万元、4万元、1万元、31万元、2万元、1万元、2万元，合计44万元，并称上述证据因上诉人在一审期间申请延期举证获准后未能找到，在上诉后才找到，故予提交；提供浙江省高级人民法院（2007）××民终字第××号民事调解书1份，要求证明袍江市政道路工程是2002年开始施工的，被上诉人曾在2003年5月28日、6月20日收到7万元的事实。被上诉人宋某某质证认为，上述证据均已超过举证期限（包括延期举证期限），不属新的证据；对2004年2月12日、2006年1月28日、2007年7月17日、2008年11月29日分别收到1万元、2万元、1万元、2万元无异议；2003年6月20日的4万元宋某某未签名领取；2003年5月28日的3万元并非宋某某签名，但宋某某确实在其它时间收到过3万元；2004年11月15日借支条是伪造的，宋某某没有收到过31万元；对调解书真实性无异议，但对关联性有异议，施工合同约定的时间与实际施工时间会有差异，该工程距今时间较长，宋某某又没有文化，不清楚究竟是否是这个标段。
被上诉人宋某某在二审中提供2011年2月1日由王某某本人出具的还款承诺书1份、申请证人余国强某某证言1份，要求证明经过结算之后宋某某去向上诉人催讨工程款，上诉人于2011年2月1日出具还款承诺书，承诺袍江工程款在2011年2月底付清，其他三个工程余款在2011年3月底付清，催讨及出具承诺书过程均有证人余某某在场。上诉人王某某质证认为，还款承诺书确系王某某书写，当时尚欠被上诉人的工程款总共只有三、四万元；证人余某某在被上诉人承包的袍江工程中干活，与被上诉人有利害关系，且证人已经收到王某某所欠款项，现还来作证不符合常某；被上诉人提供的该两份证据均已超过举证期限，不能作为新的证据使用。
本院认证认为，因上诉人在一审法庭辩论终结后才提出诉讼时效抗辩，现被上诉人针对该抗辩提交的还款承诺书、证人证言采信与否对案件的公正审理产生实质性影响，可以视为新的证据，同时该组证据作为补强证据，与被上诉人提供的上诉人出具的结算单相互印证，可予认定。关于上诉人提交的借支条、收条、民事调解书，该些证据材料上载明的出具时间均在一审开庭审理之前，上诉人未在一审法院指定的延长举证期限内提交，故均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审新的证据，本院依法不予采纳。退而言之，即使上述证据材料属于二审新的证据，对被上诉人无异议的证据真实性及款项支付情况可予确认。但2003年6月20日4万元借支条，因没有被上诉人宋某某签名，且被上诉人不认可，故无法证明该笔款项的支付事实。被上诉人还对2004年11月15日31万元的收条真实性有异议，上诉人则称该收条载明的31万元系分三次在不同时间、地点支付10万元、11万元、10万元给被上诉人。本院认为，上诉人的该陈述，首先未有款项已实际支付的其它证据相印证，且与上诉人一审所作总共付过七笔（2008年5月份前六笔，结算单后一笔）的陈述不一致；其次与上诉人每付一笔款项均要求被上诉人出具收取手续的支付习惯不一致，双方无争议的四笔款项明显反映了上诉人每付2万元、1万元等小额款项都要被上诉人签名确认，而上诉人在一审时从未提及该三次大额款项支付情况，明显与常某、上述习惯不符；再次与证人余某某所述2011年2月1日宋某某向上诉人催讨款项为20多万元不符，而上诉人对其出具的还款承诺中应分期付清的袍江工程余款和其余三个工程余款数额又语焉不详。故上诉人仅凭该31万元收条尚无法证明31万元款项已实际支付的事实，该收条无法作为认定事实的依据。据此，上诉人申请对2004年11月15日收条上“宋某某”签名是否为被上诉人宋某某本人所签进行司法鉴定已无必要，本院不予准许。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明：2011年2月1日，被上诉人宋某某向上诉人王某某催讨工程余款，上诉人王某某出具字条一份交被上诉人宋某某为凭，承诺袍江工程余款于2011年2月底全面付清，生态园、鉴湖中学、安某厂房工程余款于2011年3月底付清。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，上诉人将其承揽工程中的部分劳务分包给被上诉人施工的事实清楚。本院对双方当事人在二审期间的争议焦点评判如下：（一）关于被上诉人分包劳务工程总价款如何确定问题：因上诉人在二审庭审期间已明确承认其在2008年5月3日出具给被上诉人的字条上记载的数字就是被上诉人工程总价款，故被上诉人可得劳务工程款为486000元。（二）关于上诉人已付工程款如何认定问题：双方当事人在一审就已付款次数为七次陈某某致，上诉人上诉称已付款440000元，但如前所述上诉人为证明其付款主张在二审期间所提交的借支条、收条等不属新的证据，且无法实现其证明目的，应承担举证不能的责任。综合本案可认定证据及被上诉人自认等实际，一审认定上诉人已付工程款为260000元正确。（三）关于被上诉人的起诉是否已超过诉讼时效问题：在上诉人提出诉讼时效抗辩后，被上诉人已提供证据证明上诉人曾作出于2011年2月底、3月底付清工程余款的承诺，上诉人对此亦不持异议，故被上诉人在2013年1月向法院起诉未超过诉讼时效。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用4799元，由上诉人王某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王安洁
审 判 员 楼晓东
代理审判员 吕小丽
二〇一三年六月三日
书 记 员 刘莎莎