陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渭中法民再终字第00025号
申请再审人（原审原告、原审反诉被告、二审上诉人）陕西标正作物科学有限公司（原渭南标正科技有限公司）。住所地：渭南市高新区崇业路与朝阳路交汇处。
法定代表人孙鹏，系该公司总经理。
委托代理人冯俊丽、刘代玲，陕西方正时代律师事务所律师。
申请再审人（原审被告、原审反诉原告、二审上诉人）陕西宝陵建设（集团）有限责任公司。住所地：宝鸡市宝平路付**号。
法定代表人李银生，系该公司董事长。
委托代理人ＸＸ明，男，汉族，1964年3月20日出生，住陕西省咸阳市杨陵区五泉镇曹堡村四组，系该公司工作人员。
申请再审人陕西标正作物科学有限公司（以下简称标正公司）与申请再审人陕西宝陵建设（集团）有限责任公司（以下简称宝陵公司）建设工程施工合同纠纷一案，渭南市临渭区人民法院作出（2009）临民初字第1951号民事判决，双方均不服，分别向本院提起上诉，本院作出（2012）渭中法民二终字第00182号民事判决。双方均不服，分别提出申请再审，陕西省高级人民法院作出（2013）陕民一申字第00908号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人标正公司法定代表人孙鹏及其委托代理人冯俊丽、刘代玲，申请再审人宝陵公司委托代理人ＸＸ明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
渭南市临渭区人民法院一审查明，2008年7月28日，标正公司使用综合楼、仓库5、6工程的设计图纸白图进行招标，宝陵公司于2008年8月5日递交了投标文件，该投标文件书明工程预算总价为13826494.33元。投标总报价为13135170元，其中工程成本费为12594021元；税金为441149元；让利后利润部分费用为100000元。2008年8月29日，标正公司与宝陵公司经协商签订了建筑安装工程承包合同，该合同约定由宝陵公司（乙方）承包标正公司（甲方）位于渭南标正科技有限公司综合楼、仓库5、仓库6工程，工程地点位于渭南市高新开发区朝阳路。合同约定：第一条总则。三、工程范围和内容为：本合同包含仓库5、仓库6、综合楼建筑施工图纸（蓝图）中从基础开始至主体装修完工为止的所有工程施工（建筑施工包工包料总承包方式）；本合同不包含仓库5、仓库6、综合楼的（1）室内外消防设施施工；（2）室外给排水；（3）室内照明。综合楼的（1）室内外消防设施施工；（2）室外给排水。四、合同约定全部工程含税总造价计人民币12550000元。第二条工期一、工期为145天，开工日期为2008年8月30日，竣工验收合格日期为2009年1月22日。三、在组织施工中如遇甲方提出变更设计或变更施工图而不能继续施工者，需顺延工期，双方应及时进行协商，并通过书面形式确定顺延期限。第七条工程款结算二、甲方图纸变更或方案修改造成造价变动时，如增减总量不足合同总价0.5%时，甲方对工程合同总价不予调整。设计变更增加工程预算时，增加或减少、按原投标预算标准计算之后以投标与中标的优惠比率相应下浮。三、付款方式3、每一工程阶段完成并验收合格后，甲方在收到乙方工程进度税票到位一周内付款；4、具休付款安排为：首期，基础完工至正负零，付款金额为总造价12%；2期，首层主体完工（综合楼一、二层主体完工）付款金额为总造价12%；3期二层主体完工（综合楼二、四层主体完工）付款金额为总造价12%；4期主体封顶完工（包含屋面框架梁、柱和楼梯间、电梯机房完工）付款金额为总造价20%；5期装饰工程、屋面工程、水电安装工程完工，付款金额为总造价20%；6期工程竣工验收合格，付款金额为总造价15%；7期完成所有建筑资料归档，并满足房产办证所需，付款金额为总造价6%；8期二年保质期满质量合格达标，付款金额为总造价3%。第十二条违约责任1、甲方逾期五日付款，经提示甲方仍未及时付款，甲方每逾期一日支付违约金2000元给乙方。3、乙方按照施工进度计划施工，在施工过程进度考核中，工期提前每天奖励2000元，工期延误2天之内不处罚，延误第3天起每天罚款2000元等。合同签订后，标正公司将蓝图交由宝陵公司进行施工。在施工过程中，2009年3月10日甲方和乙方召开会议，经商定：4月5日，仓库5和仓库6交付甲方使用，仓库5内墙涂料要完成。4月10日，室内外工程全部完工，屋面工程可在4月底完工。综合楼在4月底前必须全部完工。2009年9月21日，宝陵公司申请对工程进行验收，2009年9月27日建设单位标正公司组织监理单位渭南市建设工程监理中心高新区监理部、设计单位陕西秦都建筑设计工程有限公司、施工单位宝陵公司进行竣工验收，经验收结论为“主体工程合格，其他部分工程验收不合格。待施工单位完成全部项目、完善资料和整改合格后再进行组织竣工验收。”之后，再未组织相关单位进行验收。宝陵公司也未向标正公司交付工程，至2009年12月底宝陵公司将综合楼工程交付标正公司实际使用。在本案起诉前，标正公司共向宝陵公司支付工程款9628000元，在本案审理中支付工程款1500000元，标正公司共向宝陵公司支付工程款11128000元。
原审法院审理中，标正公司于2010年1月11日向原审法院提出先予执行申请，要求宝陵公司将仓库5交付其使用，原审法院于2010年1月12日作出裁定，要求宝陵公司在2010年1月17日之前将仓库5交付标正公司使用，宝陵公司在2010年1月17日将仓库5、6交付标正公司实际使用。标正公司在2010年5月7日向原审法院提出申请，要求对白图与蓝图工程量的差别部分进行鉴定决算。经原审法院委托，陕西融威工程项目管理有限公司于2010年11月12日作出鉴定报告，认为标正公司综合楼、仓库5、6的量差造价为157283.44元。该鉴定报告向双方当事人送达后，宝陵公司于2011年1月8日提出异议，要求对标正公司综合楼、仓库5、6进行工程决算总造价鉴定。经原审法院委托，陕西天惠造价事务所有限责任公司于2011年11月16日作出标正公司综合楼、仓库5、6工程造价鉴定，认为按照投标时预算价格标准计算，依据蓝图工程量计算工程总造价应为15122080.09元，该造价鉴定中包含了仓库5、仓库6的电气预埋部分和吊车梁工程，但经庭审查明该部分工程宝陵公司并未实际施工。该鉴定报告作出后，标正公司认为该造价鉴定对双方签订合同部分工程量的价款也进行了重新造价预算，并不符合约定。经标正公司申请，陕西天惠造价事务所有限责任公司于2012年3月28日作出了一份工程结算鉴定，认为依据双方当事人签订的合同价款加上对增加变更部分工程量进行结算，该工程结算价格应为13052387.63元，但其中包含了仓库5、仓库6的电气预埋工程，未包含吊车梁，电气预埋工程宝陵公司并未实际施工。标正公司在起诉时要求解除双方签订的建设工程安装合同，在一审审理中原告标正公司当庭放弃了该项诉讼请求。
原审法院认为本案的争议焦点有：1、标正公司要求宝陵公司承担修复费用840000元、违约金820000元、赔偿标正公司损失600000元的事实根据和法律依据。2、标正公司拖欠宝陵公司工程款数额应按照工程造价鉴定进行计算还是按照工程结算鉴定进行计算。3、宝陵公司缴纳的履约保证金是否应予返还。4、宝陵公司要求标正公司承担违约金1620000元及造成其高息借款损失903000元的事实根据和法律依据。
关于宝陵公司应否向标正公司承担修复费用840000元的问题，在本案审理中原告仅提供其单方委托韩城市韩塬建筑有限责任公司做出的造价预算一份，证明工程修复费用为759422.23元。不足以证明因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，故对标正公司要求宝陵公司承担修复费用的请求依法不予支持。关于宝陵公司应否向标正公司支付违约金820000元的问题，在审理中，标正公司认为依据合同第十二条关于违约责任的约定乙方按照施工进度计划施工，在施工过程进度考核中，工期提前每天奖励2000元，工期延误2天之内不处罚，延误第3天起每天罚款2000元。该约定显然不属于违约金条款约定，并且当事人也无权在合同中约定罚款条约，该约定应属无效，依法不予支持。
关于宝陵公司应否向标正公司赔偿损失600000元的问题，对于标正公司所主张的损失部分，其提供了房屋租赁、临时聘用协议、设备存储费用票据、停产损失表等证据材料，但该部分证据材料均系标正公司与他人所签订，不能充分反映其与案件事实之间的关联性，对此问题标正公司也未能提供其他证据进一步佐证，故依法不予支持。
关于标正公司拖欠宝陵公司工程款数额应按照工程造价鉴定进行计算还是按照工程结算鉴定进行计算，及具体数额的问题。在本案审理中，经宝陵公司申请，原审法院委托陕西天惠造价事务所有限责任公司对根据蓝图施工的仓库5、6，综合楼工程进行决算鉴定，该鉴定机构先后向人民法院出具了两份鉴定结论：于2011年11月16日作出标正公司综合楼、仓库5、6工程造价鉴定，认为该工程按照投标时预算价格标准计算工程总造价应为15122080.09元。该造价鉴定中包含了仓库5、仓库6的电气预埋部分和吊车梁工程，但经庭审查明该部分工程宝陵公司并未实际施工。于2012年3月28日作出了一份工程结算鉴定，认为依据双方当事人签订的合同价款加上对增加变更部分工程量进行结算，该工程结算价格应为13052387.63元，但其中包含了仓库5、仓库6的电气预埋工程。经审理查明，电器预埋工程宝陵公司并未实际施工。因标正公司在招标时用白图进行招标，签订合同后又使用蓝图进行实际施工，致宝陵公司实际施工工程量发生变化，依据公平原则，应依据实际工程量结算工程款。并参照签订合同时约定的优惠方式下浮相应工程款。现宝陵公司要求按照根据蓝图施工的实际工程量做出的造价鉴定由标正公司支付工程款，合情合理，依法应予支持。但该造价鉴定中包含了仓库5、仓库6的电气预埋部分和吊车梁工程，经庭审查明该部分工程宝陵公司并未实际施工，应在总价款中予以扣减。根据合同第七条工程款结算二、甲方图纸变更或方案修改造成造价变动时，如增减总量不足合同总价O.5%时，甲方对工程合同总价不予调整。审计变更增加工程预算时，增加或减少、按原投标预算标准计算之后以投标与中标的优惠比率相应下浮。应对相应工程款按原投标预算标准计算之后以投标与中标的优惠比率相应下浮。即：总工程款15122080.09元-电器预埋工程89660.4元-吊车梁170263.01元=14862156.68元；按照优惠比率进行相应下浮后标正公司应向宝陵公司支付工程款数额为：14862156.68元×（12550000元÷13135170元）=14200049.7元；扣减标正公司已支付的工程款11128000元及按照合同约定应在两年质保期满质量合格达标支付的质保金14200049.7元×0.03=426001.5元；标正公司现应向宝陵公司支付拖欠工程款为14200049.7元-426001.5元-11128000元=2646048.2元。
关于宝陵公司缴纳的履约保证金标正公司应否返还的问题。因该保证金宝陵公司已实际缴纳，工程现宝陵公司已向标正公司交付，宝陵公司要求返还符合法律规定，依法应予支持。
关于标正公司应否向宝陵公司承担违约金1620000元的问题。在审理中，宝陵公司认为根据合同第十二条违约责任1、甲方逾期五日付款，经提示甲方仍未及时付款，甲方每逾期一日支付违约金2000元给乙方。提出工程实际竣工日期为2009年9月23日，从2009年9月23日计算至2011年12月12日，共计810天，违约金应为1620000元。但经庭审查明2009年9月21日，宝陵公司申请对工程进行验收，2009年9月27日建设单位标正公司组织监理单位渭南市建设工程监理中心高新区监理部、设计单位陕西秦都建筑设计工程有限公司、施工单位宝陵公司进行竣工验收，经验收结论为，本次竣工验收不通过，整改后重新验收。之后，再未组织相关单位进行验收。宝陵公司也未向标正公司交付工程，至2009年12月底宝陵公司将综合楼工程交付标正公司实际使用。本院受理该案后，标正公司于2010年1月11日向本院提出先予执行申请，要求宝陵公司将仓库5交付其使用，本院于2010年1月12日作出裁定，要求宝陵公司在2010年1月17日之前将仓库5交付标正公司使用，宝陵公司在2010年1月17日将仓库5、6交付标正公司实际使用。根据双方合同约定甲方逾期五日付款，经提示甲方仍未及时付款，甲方每逾期一日支付违约金2000元给乙方。因双方当事人在工程竣工后一直未能进行有效的竣工验收，且对增加工程量部分工程款数额双方一直存在争议，相关工程宝陵公司也是在标正公司向人民法院申请先于执行才进行交付。在审理中宝陵公司亦未向法庭提供证据证明就拖欠工程款向标正公司进行了“提示”，故对宝陵公司该主张依法不予支持。
关于标正公司应否向宝陵公司承担造成其高息借款损失903000元的问题。就垫资利息问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条三款之规定，“当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。”标正公司与宝陵公司在签订合同时对工程垫资利息并未进行约定，现宝陵公司在诉讼中要求标正公司承担其在外高息借款利息，既不合理也不合法，依法应不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告（反诉被告）陕西标正作物科学有限公司向被告（反诉原告）陕西宝陵建设（集团）有限责任公司支付下欠工程款2646048.2元（由宝陵公司出具相应的税务发票）；二、原告（反诉被告）陕西标正作物科学有限公司向被告（反诉原告）陕西宝陵建设（集团）有限责任公司返还保证金300000元；三、其余之诉不予支持。案件受理费24880元，反诉费29399元，共计54279元，由陕西标正作物科学有限公司承担36466元，陕西宝陵建设（集团）有限责任公司承担17813元。先予执行申请费5000元，由陕西宝陵建设（集团）有限责任公司承担。鉴定费155000元，由陕西标正作物科学有限公司承担35000元，陕西宝陵建设（集团）有限责任公司承担120000元。
宣判后，上诉人标正公司不服上诉称：一、原审判决认定事实错误，一审法院对宝陵公司明显的违约行为没有认定，亦没有判定其承担修复和违约责任，是对原告权利的侵害。二、一审判决认定按照陕西天惠造价公司的造价鉴定认定是错误的。一审法院认定按照实际工程量结算工程款，但是却引用鉴定机构的第一份鉴定结论，第一份结论是按照宝陵公司自己的预算造价计算的，并不是依据工程量按照市场价格结算，应当按陕西融威工程项目管理有限公司的鉴定报告计算工程款。三、一审没有对上诉人的损失作出判决是错误的。因为宝陵公司在竣工验收后，拒绝对不合格部分进行修复，而是一走了之，上诉人为此停产损失巨大，按照合同应当由宝陵公司承担的费用上诉人均已替其支出。综上一审判决认定事实错误，请求撤销渭南市临渭区人民法院（2009）临民初字第1951号民事判决第一、第二项；改判按陕西融威工程项目管理有限公司的鉴定报告计算工程款；改判由宝陵公司承担上诉人损失600000元、修复费用108835元、水电费100000元；由宝陵公司继续履行工程修复义务；由宝陵公司承担本案诉讼费用。
上诉人宝陵公司上诉称：一、一审判决计算应付拖欠工程款错误，一审判决错误理解，将全额工程款按“投标与中标的优惠比率”予以优惠，将中标价12550000元进行了重复优惠，损害了宝陵公司的合法权益。一审判决中对“投标与中标的优惠比率”未按常规精确到小数点以后两位。一审判决宣判时已是今年8月17日，而判决内容却停滞不前，竟然扣减了应在保质期内才可扣减质保金，一审判决不应扣减质保金。二、标正公司逾期支付工程款应当承担违约金1620000元及利息。2010年1月17日宝陵公司将全部承建工程交付标正公司使用，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，建设工程已实际交付的，从交付之日起标正公司就应当承担下欠工程款的利息，但双方约定逾期付款应承担违约金。标正公司应当承担合同约定的逾期付款的违约金1620000元。三、一审判决分配案件受理费不公。请求二审法院依法改判标正公司支付下欠工程款3641670.41元；承担逾期付款违约金1620000元；对案件受理费重新变更分担。
对标正公司的上诉宝陵公司答辩称，标正公司的上诉请求不能成立，标正公司所依据的陕西天惠造价公司的造价鉴定是错误的，不能作为定案依据；本案所涉工程不存在质量问题；宝陵公司不存在违约行为，不应向标正公司支付违约金。
对宝陵公司的上诉标正公司答辩称，双方合同约定工程总造价为12500000元，付款方式是先由宝陵公司出具发票后付款，宝陵公司的上诉理由不能成立，请求法院依据合同约定判决。
本院二审审理中，当事人均未提交新的证据，查明事实与一审查明一致。
本院二审认为，标正公司与宝陵公司2008年8月29日签订的《建筑安装工程承包合同》，系双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，依法应受法律保护，标正公司、宝陵公司均应按合同约定的内容诚实履行各自的义务。上诉人标正公司认为应当依据陕西融威工程项目管理有限公司的鉴定报告计算工程款，该鉴定报告是依据招投标白图和实际施工蓝图作出的两份图纸的预算价差，且未计入实际施工过程中变更的工程量，故不能依陕西融威工程项目管理有限公司的鉴定报告计算工程款，一审法院依据双方合同第七条第二款约定认定陕西天惠造价公司的造价鉴定并扣减了宝陵公司未实际施工部分为优惠前工程价款，符合最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条一款之规定，应予确认。依据双方合同第七条第二款约定一审法院对工程价款按合同约定比率下浮，上诉人宝陵公司主张一审法院重复下浮工程款并无事实依据，上诉人认为优惠比率应当精确至小数点后两位，因本案工程款数额大，一审法院使用更精确的计算方法精确至角并无不当，且更大限度的保证案件公平公正，应予确认。本案工程宝陵公司于2010年1月17日将全部工程交付标正公司实际使用，根据双方合同质保期2年，在质保期满后标正公司应当向宝陵公司给付质保金426001.5元，宝陵公司要求给付质保金的上诉请求应予支持；依据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，上诉人标正公司主张工程修复费用的请求不予支持，但不能免除宝陵公司对地基基础工程和主体结构质量的责任。对标正公司二审新增加的请求水电费100000元，在开庭审理中已向其释明，二审不予涉及，上诉人标正公司可另行依法主张权利。上诉人标正公司主张其损失600000元，其提交证据不能充分反映其与案件事实之间的关联性，对标正公司该请求不予支持。双方合同约定“每一工程阶段完成并验收合格后，甲方在收到乙方工程进度税票到位一周内付款”，本案工程并未竣工验收合格，上诉人宝陵公司也未向标正公司按进度提供税票，其主张要求标正公司承担逾期付款违约金1620000元的请求不能成立。
综上，原审认定事实基本清楚，部分适用法律错误。依据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持渭南市临渭区人民法院（2009）临民初字第1951号民事判决主文第二项，撤销第一、三项；二、上诉人陕西标正作物科学有限公司向上诉人陕西宝陵建设（集团）有限责任公司支付工程款2646048.2元，工程质量保证金426001.5元（由陕西宝陵建设（集团）有限责任公司出具相应的税务发票）；三、驳回上诉人陕西标正作物科学有限公司和上诉人陕西宝陵建设（集团）有限责任公司其它诉讼请求。上述一、二项给付内容限本判决书生效后20日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54279元，二审案件受理费71125元共123874元，由陕西标正作物科学有限公司承担94965元，陕西宝陵建设（集团）有限责任公司承担28909元。先予执行申请费5000元，由陕西宝陵建设（集团）有限责任公司承担。鉴定费155000元，由陕西标正作物科学有限公司承担35000元，陕西宝陵建设（集团）有限责任公司承担120000元。
本院再审过程中，申请再审人标正公司称，一、二审判决认定事实有误，双方签订合同及施工均使用蓝图；工程量的计算有误，增加的工程量应按照合同约定计算造价而不是全部按照市场价计算；该工程没有竣工验收合格，不能退还工程质量保证金；合同关于违约金的约定应为有效，对方应承担修复费用。
申请再审人宝陵公司称，一、二审判决认定事实清楚、程序合法、判决正确，应予维持。
本院再审查明，2008年7月28日，标正公司使用综合楼、仓库5、6工程的设计图纸白图进行招标，宝陵公司于2008年8月5日递交了投标文件。2008年8月29日，标正公司与宝陵公司经协商按照蓝图签订了建筑安装工程承包合同。合同签订后，宝陵公司进行施工。在施工过程中，2009年3月10日甲方和乙方召开会议，经商定：4月5日，仓库5和仓库6交付甲方使用，仓库5内墙涂料要完成。4月10日，室内外工程全部完工，屋面工程可在4月底完工。综合楼在4月底前必须全部完工。2009年9月26日，宝陵公司申请对工程进行验收，2009年9月27日建设单位标正公司组织监理单位渭南市建设工程监理中心高新区监理部、设计单位陕西秦都建筑设计工程有限公司、施工单位宝陵公司进行竣工验收，经验收结论为“主体工程合格，其他部分工程验收不合格。待施工单位完成全部项目、完善资料和整改合格后再进行组织竣工验收。”之后，再未组织相关单位进行验收。宝陵公司也未向标正公司交付工程，至2009年12月底宝陵公司将综合楼工程交付标正公司实际使用。在本案起诉前，标正公司共向宝陵公司支付工程款9628000元，在本案审理中支付工程款1500000元，标正公司共向宝陵公司支付工程款11128000元。
一审审理中，标正公司于2010年1月11日向原审法院提出先予执行申请，要求宝陵公司将仓库5交付其使用，原审法院于2010年1月12日作出裁定，要求宝陵公司在2010年1月17日之前将仓库5交付标正公司使用，宝陵公司在2010年1月17日将仓库5、6交付标正公司实际使用。标正公司在2010年5月7日向原审法院提出申请，要求对白图与蓝图工程量的差别部分进行鉴定决算。经原审法院委托，陕西融威工程项目管理有限公司于2010年11月12日作出鉴定报告，认为标正公司综合楼、仓库5、6的量差造价为157283.44元。该鉴定报告向双方当事人送达后，宝陵公司于2011年1月8日提出异议，要求对标正公司综合楼、仓库5、6进行工程决算总造价鉴定。经原审法院委托，陕西天惠造价事务所有限责任公司于2011年11月16日作出标正公司综合楼、仓库5、6工程造价鉴定，认为按照投标时预算价格标准计算，依据蓝图工程量计算工程总造价应为15122080.09元。该鉴定报告作出后，标正公司认为该造价鉴定对双方签订合同部分工程量的价款也进行了重新造价预算，并不符合约定。经标正公司申请，陕西天惠造价事务所有限责任公司于2012年3月28日作出了一份工程结算鉴定，认为依据双方当事人签订的合同价款加上对增加变更部分工程量进行结算，该工程结算价格应为13052387.63元，但其中包含了仓库5、仓库6的电气预埋工程，宝陵公司并未实际施工。标正公司在起诉时要求解除双方签订的建设工程安装合同，在一审审理中原告标正公司当庭放弃了该项诉讼请求。
关于宝陵公司应否向标正公司承担修复费用840000元的问题，在本案审理中原告仅提供其单方委托韩城市韩塬建筑有限责任公司做出的造价预算一份，不足以证明因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，故对标正公司要求宝陵公司承担修复费用的请求依法不予支持。关于宝陵公司应否向标正公司支付违约金820000元的问题，在审理中，标正公司认为依据合同第十二条关于违约责任的约定乙方按照施工进度计划施工，在施工过程进度考核中，工期提前每天奖励2000元，工期延误2天之内不处罚，延误第3天起每天罚款2000元。该约定实际属于违约金条款，但工程施工中，有多次更改，工期产生变化有不确定性，依法不予支持。
关于宝陵公司应否向标正公司赔偿损失600000元的问题，其提供的证据材料均系标正公司与他人所签订，不能充分反映其与案件事实之间的关联性，对此问题标正公司也未能提供其他证据进一步佐证，故依法不予支持。
关于标正公司拖欠宝陵公司工程款数额应按照工程造价鉴定进行计算还是按照工程结算鉴定进行计算，及具体数额的问题。经审理查明电器预埋工程宝陵公司并未实际施工。标正公司签订合同后，宝陵公司使用蓝图进行施工，施工过程中宝陵公司实际施工工程量发生变化。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持的规定，应按照约定固定价加上实际增加实际工程量价款来结算工程款。故应根据2012年3月28日的工程结算鉴定由标正公司支付工程款。但该造价鉴定中包含了仓库5、仓库6的电气预埋部分，经庭审查明该部分工程宝陵公司并未实际施工，应在总价款中予以扣减。即：总工程款13052387.63元-电器预埋工程85117.06元=12967270.57元；扣减标正公司已支付的工程款11128000元；标正公司现应向宝陵公司支付拖欠工程款为12967270.57元-11128000元=1839270.57元。临渭区人民法院在执行过程中已执行64万元。
本院再审认为，标正公司与宝陵公司2008年8月29日签订的《建筑安装工程承包合同》，系双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应受法律保护。标正公司、宝陵公司均应按合同约定的内容诚实履行各自的义务。根据最高人民法院司法解释的规定，工程竣工验收合格，只需对于超出合同部分的工程量按照合同约定的设计变更部分计价标准计算并加上合同价12550000元即可。质保金、履约保证金、违约金等问题，标正公司表示宝陵公司协助其完成工程竣工验收后不再追究，并同意按照合同支付工程款，故宝陵公司应在收取工程款前按照合同约定提供工程资料，协助标正公司完成工程竣工验收。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
维持本院（2012）渭中法民二终字00182号民事判决第一、三项，撤销第二项；
申请再审人陕西标正作物科学有限公司支付申请再审人陕西宝陵建设（集团）有限责任公司工程款1839270.57元（已执行64万元）。
上述第一、二项给付内容限本判决书生效后，宝陵公司协助标正公司完成工程竣工验收履行完毕20日内付清。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费54279元，二审案件受理费71125元共123874元，由陕西标正作物科学有限公司承担94965元，陕西宝陵建设（集团）有限责任公司承担28909元。先予执行申请费5000元，由陕西宝陵建设（集团）有限责任公司承担。鉴定费155000元，由陕西标正作物科学有限公司承担35000元，陕西宝陵建设（集团）有限责任公司承担120000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 晓
审 判 员 王洪池
代理审判员 刘汉超
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 杨 静