湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民再375号
再审申请人（一审被告，二审上诉人）：黄石市万利转向器制造有限公司。住所地：湖北省黄石市武汉路**号。
法定代表人：王莲芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尹松涛，湖北太圣律师事务所律师。
被申请人（一审原告，二审被上诉人）：黄石市金鑫房地产开发有限公司。住所地：湖北省黄石市湖滨大道******号。
法定代表人：金明坤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏以军，湖北维思德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘忠华，湖北维思德律师事务所律师。
再审申请人黄石市万利转向器制造有限公司（以下简称万利公司）因与被申请人黄石市金鑫房地产开发有限公司（以下简称金鑫公司）合同纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院（2016）鄂02民终1012号民事判决，向本院申请再审。2017年9月18日，本院作出（2017）鄂民申2133号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2017年12月13日公开开庭审理了本案。再审申请人万利公司的委托诉讼代理人尹松涛，被申请人金鑫公司的委托诉讼代理人潘忠华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万利公司申请再审称：一、本案所涉合同系用地补偿合同，原一审认定合同性质为合作开发房地产合同，原二审认定合同性质为土地使用权转让合同均属不当。2004年1月6日双方签订《开发协议》虽约定联合开发万利综合楼改建工程项目，但万利公司仅提供合法有效的建设用地及法律文件，获得固定面积还建房屋，并非按投资比例分房，且不承担开发风险。同时，2004年6月10日《开发补充协议》第1条约定金鑫公司用地须挂牌出让，双方达成还建面积协议后，金鑫公司取得国有土地使用权，项目竣工后，万利公司按还建比例取得房屋产权。在实际履行过程中，万利公司原有工业用地被黄石市国土局收回，再以商住用地的性质挂牌出让，金鑫公司获得涉案土地使用权，万利公司与金鑫公司之间并无直接土地转让行为。双方订约目的不是要求转让工业地块，而是在金鑫公司同意给予固定房屋补偿的前提下要求万利公司腾退地块拆除原建筑物，金鑫公司再通过出让方式获得商住用地，实现商业开发价值。万利综合楼B座建成后，万利公司获得的1-3层计2281.80㎡商铺和12-13层16户住宅房属金鑫公司依合同应给付的固定房屋补偿。因此，本案合同应认定为用地补偿合同。二、依据合同约定及合同解释原则，万利公司所得1-3楼门面所承担的税费范围仅限过户登记中受让方承担的税费，所得12-13层16户住宅所承担的税费范围为金鑫公司基于代售行为所实际发生的税费支出。根据合同约定，万利公司承担的税费应为因补偿所得全部固定房屋在过户时受让方应交的税费。万利公司作为非房地产开发企业，不应承担金鑫公司在房产开发过程中所产生的税费，而仅应承担房屋交付后在物权登记中所发生的税费，具体为契税、房屋维修基金、过户费用等。案涉12-13层16户住宅税费承担范围应按照《合同法》第398条“委托人应当预付处理委托事务的费用，受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息”的规定进行处理。原一、二审判决罔顾合同性质，仅以万利公司2007年7月26日《承诺书》所载“无论什么时候，我方所得产权涉及的税费由我方承担，贵公司概不承担任何经济和法律责任”，对万利公司应承担的税费范围做扩大解释，显属错误。三、原一、二审判决采信黄石市荆山联合会计师事务所(以下简称荆山会计所)出具的3份审计报告，存在事实和法理双重错误。荆山会计所不具备税务鉴证资格，不得从事涉税鉴证业务，所出具的涉税审计报告不能作为定案依据。且该所2010年9月28日专项审计报告是受公安机关委托所作，其目的并非针对本案诉讼，所认定的合同性质、基础数据均存在重大错误，亦未经庭审质证。该所于2013年5月18日出具的《咨询意见函》以及2014年5月9日《补充咨询意见》对合同性质、万利公司所得房屋性质、应承担税费范围的认定均存在重大错误，不应被采信。四、公安机关追缴的725万元不应当认定为税款。一、二审判决无视征缴税款属税务机关法定专有职权以及公安机关追缴的税款应由税务机关缴入国库的规定，对公安、税务机关办理涉税刑事案件的规定断章取义，认定大冶市公安局725万元罚没款为税款明显错误。黄石市财政局《政策咨询回复函》已明确表明大冶市公安局向金鑫公司出具的725万元“湖北省罚没款票据”是对其收缴罚没款的凭证，该725元缴入大冶市财政局预算外资金财政专户，并非税款。因此，本案的审理应以税务机关对涉案项目进行税务清算以及金鑫公司取得完税票据为前提。综上，请求对本案提审，撤销湖北省黄石市中级人民法院（2016）鄂02民终1012号民事判决及湖北省黄石市西塞山区人民法院（2016）鄂0203民初第78号民事判决，改判驳回金鑫公司全部诉讼请求，一、二审诉讼费由进行金鑫承担。
金鑫公司辩称，一、万利公司认为本案合同应认定为土地补偿合同纠纷，没有法律依据。最高人民法院《关于民事案由规定》并没有“土地补偿合同纠纷”这一案由，二审法院根据万利公司只提供土地，不承担风险，只收取固定房屋利益的特点，认定合同性质为土地使用权转让合同，并无不当。二、关于税费承担的问题，万利公司与金鑫公司先后进行五次约定或承诺，2004年元月6日《开发协议》第三条费、税承担第2款约定“万利公司分得房屋的后期税、费，金鑫公司不承担”；2006年8月17日《产权分割协议》第二条约定,“非住宅产权分割后的税费承担：根据《开发协议》第三条第二款、第四条第六款的约定，万利公司所得产权的后期税费及办理产权的费用由万利公司自负”；2006年8月17日《补充协议》第一条约定“万利公司所得房屋的销售所产生的各项税费（含物业维修基金、营业税、所得税、土地增值税等，以相关部门核定的数据为准）均由万利公司承担。同时，金鑫公司销售的十二、十三层属于万利公司所得的十套房屋，按《商品房买卖合同》中确认的价款交付给万利公司”；2006年3月28日万利公司出具《承诺书》，承诺“根据万利综合楼改建开发协议，经双方协商，金鑫公司支付万利公司还建房售房款伍拾万元整，其余代为收取的售房款，按协议作为万利公司应承担的税费支付给相应部门，如有不足，万利公司将按双方到税务等相关部门确认后的数目予以补齐。到期如未补齐，协议方可停办还建房屋（包括1-3层商业用房）的相关证据”；2007年7月26日，万利公司再次出具《承诺书》，承诺无论什么时候，万利公司所得产权涉及的税、费均由万利公司承担，金鑫公司不承担任何经济和法律责任。上述协议和承诺均不违反法律的规定，万利公司应承担其分得房屋的税费，其中税主要是营业税、所得税、土地增值税等；费主要是办理产权证的费用和房屋维修基金。一、二审判决据此判令万利公司履行合同义务是正确的。三、荆山会计所的三份审计报告均是依法定程序作出的，鉴定人亦出庭接受了质询，万利公司在一、二审期间均没有提供任何足以推翻的证据否定三份鉴定报告，其虽多次申请重新鉴定，但始终不配合鉴定，或者不缴纳鉴定费用，最终放弃鉴定，原一、二审判决采信该三份鉴定报告并无不当。四、大冶市公安局《撤销案件决定书》已明确说明725万元是追缴的税款，且已经进入财政专户，原一、二审判决认定该725万元是税款并无不当，黄石市财政局《政策咨询回复函》不属于新证据，其无权对相关法律、事件作出解释说明，更无权干涉司法审判。五、本案属合同纠纷，金鑫公司代万利公司缴纳的其分得房屋应缴纳的税费部分。万利公司应承担返还义务，至于双方共同开发的房地产项目是否全部交清税款，并不影响双方之间权利义务。且未交清的部分，一审判决已经做出了处理，没有损害国家利益。综上，请求维持湖北省黄石市中级人民法院(2016)鄂02民终1012号民事判决。
一审原告金鑫公司向湖北省黄石市西塞山区人民法院起诉请求：一、万利公司依照双方签订的《开发协议》、《分割协议》和《补充协议》及《承诺书》的约定，向其支付联合开发“万利综合楼B座”工程项目中，万利公司分得房屋及委托其销售分得房屋（住宅）各项税、费5848233.27元（其中：营业税及附加1668550.23元、土地增值税2506143.26元、企业所得税1615128.27元、房屋维修基金58411.51元）；二、请求判决万利公司返还其开发房地产预付订金50万元、其代为垫付的土地出让金100万元；三、请求确认其应付万利公司代售房屋余款2135389元，与上述第一项相抵扣后，请求判决万利公司实际支付其5212844.27元；四、本案诉讼费用及其他费用由万利公司承担。
湖北省黄石市西塞山区人民法院(2016)鄂0203民初78号民事判决查明，2004年1月6日，金鑫公司与万利公司签订《开发协议》，约定：本工程位于黄石市武汉路43号，为一幢十五层综合楼；由万利公司提供合法有效的建设用地及相关法律文件，金鑫公司提供建设资金及技术，按市规划建设局及相关部门批准的规划设计蓝图联合开发建设本工程；1-3层为商业用房，万利公司分得该综合楼以武汉路为轴线，靠东南方向18米长门面房，金鑫公司分得该综合楼以武汉路为轴线，靠西北方向18米门面房；4-15层为住宅，其中万利公司分得12-13两层，其余归金鑫公司所有；万利公司负责办妥土地出让金减免手续，如未办妥，则土地出让金由万利公司承担。除上述费用外，本工程的所有前期税、费均由金鑫公司交纳（万利公司分得房屋的后期税、费，金鑫公司不承担）；鉴于万利公司要拆除开发土地上的旧房，金鑫公司借给万利公司100万元以作搬迁费用，还款从万利公司分得房屋销售款中扣回，不够部分万利公司负责偿还，代为销售房款多余部分支付给万利公司，还款时间最迟为本工程竣工后一年内；为本工程顺利建成，金鑫公司于2004年1月8日支付万利公司50万元订金，在工程竣工后双方清算时退还等。2004年1月8日，金鑫公司通过银行转账方式向万利公司支付50万元。2004年3月1日，市国土局与万利公司签订《国有土地使用权收回补偿合同》，约定案涉土地使用权收归为国有，由黄石市地产交易中心进行公开挂牌出让，其中B地块补偿万利公司916658.12元。2004年3月19日，黄石市地产交易中心在黄石日报刊登了《国有土地使用权挂牌出让公告》，其中载明:案涉土地使用权规划用途综合楼（B座），竞买保证金100万元。2004年4月6日，金鑫公司支付土地挂拍保证金100万元。2004年4月18日，金鑫公司与万利公司签订《房屋拆迁还建协议》，约定因万利综合楼Ｂ座工程项目需要，金鑫公司将拆除案涉土地上的房屋；金鑫公司在工程竣工后，对万利公司还建1-3层房屋总面积的50%，还建面积约2500㎡作为万利公司生产、办公使用；万利公司所得还建面积的后期税、费按地税部门确认的数额为准，由万利公司自行承担。次日，金鑫公司与市国土局签订《国有土地使用权出让合同》，约定金鑫公司取得案涉土地使用权，土地出让金为420万元（含土地补偿费用），2004年9月30日前分三期支付等。万利公司按上述约定支付土地出让金3284000元，另以B地块应获的土地补偿款916658.12元抵付剩余土地出让金。2004年6月10日，万利公司与金鑫公司签订《改造工程开发补充协议》，对双方于2004年1月6日签订的《开发协议》进行了补充约定。2004年10月28日，“万利综合楼B座”项目开工建设。2006年8月11日，工程竣工验收，建筑面积为19218㎡。2006年8月17日，万利公司与金鑫公司又签订《分割协议》，细化了非住宅房产的分割方案并约定万利公司所得非住宅房产的后期税、费及办理产权产生的费用由万利公司自负。同日，双方还签订了《补充协议》，约定万利公司所得房屋销售所产生的各项税、费（含物业维修基金、营业税、所得税、土地增值费等，以相关部门核定的数据为准）均由万利公司自行承担。万利公司将其分得住宅房屋中的10套委托金鑫公司代为销售。目前，金鑫公司尚欠万利公司销售收入款2135389元未支付。2007年7月26日，万利公司出具《承诺书》，载明承担金鑫公司代为销售房屋产生的各项税、费，并表示无论什么时候，其所得产权涉及的税、费均自行承担，金鑫公司不承担任何经济和法律责任。“万利综合楼B座”项目开发期间，金鑫公司向税务机关就该项目申报缴纳了部分税款3674464.14元，并向房产管理部门缴纳了住房维修基金254644元。2010年7月，大冶市公安局以金鑫公司涉嫌逃避税款罪立案侦查。侦查过程中，大冶市公安局委托荆山会计所对“万利综合楼B座”项目少缴纳的税、费进行了专项审计，该所出具黄荆师[2010]鉴字第8号《关于黄石市金鑫房地产开发有限公司的专项审计报告》（以下简称专项审计报告），鉴定意见为金鑫公司少缴纳税款11177023.83元。根据该鉴定意见，大冶市公安局向金鑫公司收缴了税款725万元，并于2016年1月17日作出《撤销案件决定书》，内容为：“我局立案侦查的黄石市金鑫房地产开发有限公司逃避追缴欠税一案，在我局侦查过程中黄石市金鑫房地产开发有限公司已补缴税款725万元，该税款已全部上缴国库。鉴于本案是单位涉嫌犯罪，且黄石市金鑫房地产开发有限公司已补缴税款725万元，犯罪情节轻微，我局决定撤销案件。”本案审理期间，一审法院向荆山会计所递交咨询函，要求荆山会计所对专项审计报告中有关万利公司应承担的税款作出说明。该所于2013年5月18日出具报告称万利公司所得房屋计税收入涉及的税、费合计金额为5789821.76元，其中营业税及附加1668550.23元、土地增值税2506143.26元、企业所得税1615128.27元。2014年5月19日，荆山会计所作出《关于黄石市金鑫房地产开发有限公司与黄石市万利转向器制造有限公司合作开发万利综合楼B座有关税、费问题的补充咨询意见函》，内容为：万利公司分得万利综合楼B座房屋涉及的应缴税、费应分摊金鑫公司已缴纳税、费的数额为4260651.45元，其中营业税1077073.27元、城建税75395.13元、教育费附加32312.20元、地方教育发展费21541.46元、堤防费21541.46元、企业所得税1188551.03元、土地增值税1844236.90元。金鑫公司补缴税款后多次要求万利公司承担自己应缴纳的税、费，并对双方往来款进行结算，但双方未能达成一致意见。
另认定，万利公司于2007年11月向黄石市地方税务局申报减免还建房屋（建筑面积2281.80㎡）契税，经批准减免税额464495.48元。同年，万利公司办理了本案所涉项目1-3层门面房50%的房屋产权证并缴纳了住房维修基金29663元。
一审法院认为，万利公司与金鑫公司先后签订的《开发协议》、《房屋拆迁还建协议》、《改造工程开发补充协议》、《分割协议》、《补充协议》，均是当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规效力性禁止规定，合法有效。其中，《开发协议》及其一系列补充协议约定双方以金鑫公司提供建设资金及技术，万利公司提供土地的形式共同完成“万利综合楼B座”项目的开发。同时，上述协议对项目完成后的房屋分配比例及税、费分担亦进行了具体约定。从市国土局与万利公司签订的《国有土地使用权收回补偿合同》来看，金鑫公司摘牌成交的是一块净地，而涉及该地块建（构）筑物、地面附着物及其他拆迁范围内其他设施的拆迁清理工作应由万利公司负责且费用自担。对此，万利公司已获得相应的补偿。反观《房屋拆迁还建协议》虽是双方对该项目土地上万利公司所有房屋拆迁补偿问题所达成的协议，但内容与《开发协议》对于1-3层门面房的分配方案及税、费承担内容相一致。根据审理查明的内容，首先，本案所涉项目土地虽以金鑫公司名义受让取得（净地），但土地出让金由万利公司支付，万利公司实质上履行了提供土地的义务，金鑫公司也依约履行了提供建设资金义务完成了项目的开发。其次，关于共享利润，双方签订的相关协议对建成后的房屋分配比例作出了明确约定，而实物分配即为利润分配的方式之一。再次，协议虽未约定风险分担，但从协议的实质内容判断，万利公司承担着项目失败则丧失出资和利润的风险。最后，共同经营不是合作开发的必备条件，万利公司没有参与开发建设与法律规定并不相悖。据此，可以认定双方在房地产开发过程中存在共同出资、共享利润和共担风险的行为。另外，万利公司在涉案土地摘牌过程中为金鑫公司支付土地出让金并获得房屋的行为，亦与通常情形下的房屋买卖行为不符。综合考量上述因素，本案应认定双方为合资合作开发房地产合同关系。故万利公司认为不能根据《开发协议》合同名称认定为合资合作开发房地产合同，而应认定为拆迁还建协议和商品房买卖协议结合的观点不能成立，对该抗辩理由不予支持。
合同成立且生效后，双方都应当按照协议约定切实履行自己的义务。关于万利公司分得房屋的后期税、费，依照双方协议约定以及万利公司出具的承诺书，均应由万利公司自行负担。金鑫公司虽是缴纳义务人，但其对于万利公司应承担的税、费仅承担代扣代缴义务。万利公司认为其在办理1-3层门面房50%的房产证时已经缴纳了相关税、费。然而，依据税收相关规定，万利公司所分得门面房作为拆迁还建房屋应缴纳的税、费除办证时应缴纳的契税和印花税外，还包括营业税及其附加费、企业所得税、土地增值税等。因此，协议及其承诺书中所指的后期税、费应包括上述各项税、费，而不单是指契税。对于商业用房契税和印花税以外的税、费，万利公司一直未缴纳。此外，万利公司分得的商业住房16套也未缴纳税、费，对于未缴纳的税、费，万利公司应依法缴纳。如金鑫公司已代为缴纳，万利公司则应支付给金鑫公司。根据公安机关在侦查金鑫公司涉嫌逃避税款罪的过程中委托鉴定的审计报告，金鑫公司在“万利综合楼B座”项目开发过程中少缴纳税款（含营业税及其附加费、企业所得税、土地增值税）11177023.83元。对于该审计报告，鉴定机构已就少缴纳税、费中万利公司应负担的部分进行补充说明，核算出万利公司应负担营业税及附加费、企业所得税、土地增值税合计5789821.76元。由于房地产开发过程中所涉税种、税率等信息属于公开信息，能够为社会大众所获知，故公安机关在侦查案件的过程中依照法定程序委托鉴定机构根据金鑫公司提供的资料出具审计报告符合法律规定。在该审计报告的基础上，鉴定机构应要求作出的补充说明亦符合法律规定。此外，万利公司在法定期限内也未申请重新鉴定。故双方在“万利综合楼B座”项目开发过程各自应负担的税、费（含营业税及其附加费、企业所得税、土地增值税）可依审计报告的意见予以确认。故万利公司主张其应承担的税、费只能由税务机关核准的辩解意见不予采纳。
审计报告作出后，公安机关依据该报告要求金鑫公司补缴税款725万元且未再追究金鑫公司的法律责任。根据《中华人民共和国刑法修正案（七）》第三条规定，纳税人补缴税款的，不予追究刑事责任。据此，金鑫公司因涉嫌逃避税款罪被公安机关侦查过程中缴纳的725万元应定性为税款。如税务机关认为该725万元应由其收取，税务机关也只能向大冶市公安局收取。鉴于金鑫公司已缴纳的税款10924464.10元包含了应由万利公司缴纳的税、费4260651.45元，故上述税、费4260651.45元，应由万利公司支付给金鑫公司。但万利公司向金鑫公司支付了上述税款后，如税务机关再行收缴则应由金鑫公司缴纳，万利公司不再承担缴纳义务。对于万利公司应缴而金鑫公司尚未代缴的税款1529170.31元（5789821.76元－4260651.45元），应待税务机关实际收缴时，由万利公司自行向税务机关缴纳或由金鑫公司代缴后再由万利公司支付给金鑫公司。
关于住房维修基金，万利公司在办理商业用房的房产证时已经缴纳，但其缴纳的金额系其作为产权所有人应负担的部分。房产开发方对该部分及16套商品房应缴纳的住房维修基金依照协议仍属于万利公司负担的后期税、费。根据金鑫公司缴纳的住房维修基金数额和面积比例，万利公司还应负担58411.51元。此外，万利公司还应返还金鑫公司开发订金50万元、垫付的土地出让金100万元。据此，万利公司应共计支付金鑫公司5819062.96元。抵扣金鑫公司欠付其商品房销售款2135389元后，还应支付3683673.96元。
关于万利公司抗辩本案已超过诉讼时效问题，因本案涉及的双方税、费问题至2016年元月17日公安机关才作出结论，也正因为此，双方尚未实际就涉案的税、费承担及部分房屋销售款等问题进行有效的结算；金鑫公司在本案审理过程中变更诉讼请求，亦不违反诉讼时效的规定。故对万利公司认为本案已超过诉讼时效的抗辩不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百二十五条、《土地使用权司法解释》第十四条、第十五条的规定，判决：一、万利公司于本判决生效之日起十日内支付金鑫公司3683673.96元；二、驳回金鑫公司的其他诉讼请求。
判后，万利公司不服，向湖北省黄石市中级人民法院提起上诉，要求撤销一审判决，改判驳回金鑫公司的诉讼请求或者裁定将本案发回重审。
二审经审理查明，一审查明的事实属实。
二审认为，一、关于金鑫公司被大冶市公安局追缴725万元的性质问题。根据《公安部、国家税务总局关于严厉打击涉税犯罪的通知》以及《国家税务总局、公安部关于深入开展打击涉税违法犯罪活动进一步整顿和规范税收秩序的通知》规定，公安机关和税务机关对打击涉税违法犯罪活动要本着各司其职、通力合作的原则，互相支持，互相配合；公安机关在办理涉税刑事案件中，要协助税务机关追缴应收缴的款项；对公安机关在办案中追缴的税收款项，要及时按规定预算级次缴入国库。由此可见，公安机关在办理涉税刑事案件中，有协助税务机关追缴税款的义务，有权代税务机关向涉税刑事案件当事人依法追缴税款。本案中，金鑫公司在开发“万利综合楼B座”项目过程中涉嫌犯逃避税款罪被大冶市公安局立案侦查，大冶市公安局在侦查过程中，委托荆山会计所对金鑫公司在此项目中是否欠缴税款作出专项审计报告，发现金鑫公司存在税款未缴清的问题，故向金鑫公司收缴了725万元款项。从以上事实看，大冶市公安局所办理的案件系涉税刑事案件，侦查过程中发现了犯罪嫌疑人金鑫公司存在欠缴税款的事实，故其有权根据相关规定协助税务机关代为追缴税款。那么大冶市公安局收缴金鑫公司725万元是否系追缴税款行为呢？首先，大冶市公安局作出的《撤销案件决定书》证明金鑫公司补缴了725万元税款，犯罪情节轻微，故予以撤销案件，该决定书已发生法律效力，可见大冶市公安局是以追缴税款的名义收取金鑫公司725万元；其次，相关法律行政法规没有赋予公安机关在刑事侦查过程中有罚没权，即大冶市公安局无权对涉嫌犯罪的金鑫公司进行罚款和没收财产；再次，根据相关规定，对涉税犯罪的当事人应当先追缴税款，大冶市公安局是依据荆山会计所对“万利综合楼B座”项目是否存在少缴税款作出专项审计报告后，在少缴税款金额内向金鑫公司追缴的725万元，并无其他收取该款的法定理由。因此，大冶市公安局向金鑫公司收取725万元，应当认定为追缴税款行为。至于大冶市公安局在追缴该725万元税款后，有没有及时与税务机关对接和移交该款，属于国家机关内部之间的协调问题，并不影响该款系补缴税款的性质。故对万利公司主张案涉725万元不是补缴税款的上诉理由不予采信。
二、关于荆山会计所出具的3份审计报告是否应当采信的问题。荆山会计所接受大冶市公安局的委托，对“万利综合B座”项目作出专项审计报告，该审计报告中所涉税款包括了万利公司分得房屋及委托金鑫公司代为销售房屋的税款。一审法院为分清万利公司与金鑫公司各自应承担税款的金额，向荆山会计所咨询，荆山会计所再次作出两份审计报告，对金鑫公司已交纳税款总额中涉及万利公司应承担的税款金额进行了审计并作出结论。上述3份审计报告的鉴定人具有鉴定资格，鉴定程序没有违反法律规定，而万利公司也未提供足够推翻3份审计报告的证据，其虽在诉讼中多次提出鉴定申请，但要么放弃鉴定，要么未交纳鉴定费用，最终导致未重新鉴定，故应当承担不利的法律后果。一审庭审中，鉴定人在出庭接受质询时，对审计报告部分数据之间存在较小差异的情况作出了说明，即在计算数额时采取了“四舍五入”或者取整数等原因形成了差异，虽有较小出入，但不存在错误的情形。故一审判决以上述3份审计报告作为确定万利公司应承担税、费、房屋维修基金金额的定案依据正确。
三、关于一审判决确定本案案由为合资合作开发房地产合同纠纷是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，双方当事人签订的《开发协议》虽约定联合开发建设万利综合楼工程项目，但合同的实质内容为万利公司仅提供合法有效的建设用地，获得固定面积的房屋，不承担开发风险，不符合合资合作开发房地产所应具备的“共担风险”特征。万利公司所收取的固定利益已经成为“投入”土地使用权的对价（万利公司出资的420万余元实际是其将自己的工业用地通过黄石市国土资源管理部门的收储后，转变为商业用地和转移土地使用权所交纳的土地出让金），这与土地使用权转让法律关系的权利义务内容一致。因此，当事人的真实意思并不是进行所涉房地产项目的合作开发，而是进行投入项目建设土地使用权的转让和受让。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，在当事人意思的外在形式与内在真意不一致的情况下，应当以真实意思确定当事人之间的法律关系性质，即本案案由应当确定为土地使用权转让合同纠纷。故一审判决确定本案案由为合资合作开发房地产合同纠纷不当，应当予以更正。
四、关于税费承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，万利公司与金鑫公司签订的《开发协议》约定本工程前期税、费均由金鑫公司交纳，万利公司自行承担分得房屋的后期税、费；双方签订的《分割协议》约定万利公司所得非住宅房产的后期税、费及办理产权产生的费用由万利公司自负；双方签订的《补充协议》约定万利公司所得房屋销售所产生的各项税、费（含物业维修基金、营业税、所得税、土地增值费等，以相关部门核定的数据为准）均由万利公司自行承担。此外，万利公司在办理分得的房屋产权证时还向金鑫公司出具《承诺书》，载明承担金鑫公司代为销售房屋产生的各项税、费，并表示无论什么时候，其所得产权涉及的税、费均自行承担，金鑫公司不承担任何经济和法律责任。由此可见，双方当事人对于各自税、费的承担有过多次同一的约定和承诺，万利公司应当按照该约定和承诺承担其所分得房屋的后期税、费。故金鑫公司代万利公司缴纳的税、费部分，万利公司应承担返还义务。
五、关于诉讼时效问题。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，万利公司与金鑫公司在提起诉讼前并未对开发房地产事宜进行清算，有关订金、垫付土地出让金、金鑫公司代万利公司销售房屋的房款等款项也没有结算，加之万利公司多次向金鑫公司表示愿意按协议承担税、费，并出具承诺书承诺承担自己应缴纳税、费，故未发生权利被侵害的事实。直至金鑫公司向万利公司提出进行清算时，万利公司拒绝承担税、费，此时，才发生诉讼时效期间的起算，故不存在超过诉讼时效期间的问题。
六、万利公司提交的政府信息公开申请表、黄石市税务局书面回复、万利公司与交龙公司于2004年11月签订的《房屋拆迁协议》、万利大厦A座税、费减免表与本案并无关联，故一审判决对上述证据没有作出评判不影响本案的处理。至于万利公司提出双方约定只建造15层房屋，但竣工时却建造成17层，多建设的2层房屋因合同没有约定，按照公平原则，其理应分得该2层房屋产权的主张，因该主张不属于本案的审理范围，对此不予评判。
综上所述，万利公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，虽然确定案由错误，但判决结果正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，二审法院作出（2016）鄂02民终1012号民事判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48290元，由万利公司负担。
在本院再审过程中，再审申请人万利公司未提交新的证据。被申请人金鑫公司提交一组荆山会计所工商登记资料，拟证明该会计所具备涉税鉴定资质。对此，万利公司质证认为，该证据材料系打印件，内容不完整，不符合证据形式要件，工商登记信息当中的经营范围与从业资质系不同的法律概念，该证据材料不能证明荆山会计所具有相应涉税鉴定资质证书和注册税务师的执业许可。本院认为，金鑫公司提交的上述证据材料不符合再审新证据的法律特征，且从该证据材料内容来看，亦无关于荆山会计所具备税务鉴定资质的相应记载，故对金鑫公司提交的上述证据材料，本院不予采信。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
本院认为，万利公司与金鑫公司于2004年1月6日签订的《开发协议》、2004年4月18日签订的《拆迁还建协议》、2004年6月10日签订的《开发补充协议》、2006年8月17日签订的《分割协议》及《补充协议》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均属合法有效。虽然《开发协议》约定由万利公司提供合法有效的建设用地及法律文件，金鑫公司提供建设资金及技术，联合开发万利综合楼工程项目，但从其后的《补充协议》及《房产分割协议》以及合同的实际履行情况来看，万利公司并未提供土地，且在项目建成后，仅获得固定面积的房屋，并不承担开发风险，故双方之间并不符合合作开发房地产的法律特征。《开发协议》签订后，万利公司于2004年3月1日与黄石市国土局签订《国有土地使用权收回补偿合同》，约定将《开发协议》所涉及的土地使用权收归为国有，由黄石市地产交易中心进行公开挂牌出让，并补偿万利公司916658.12元。2004年4月6日，金鑫公司支付土地挂拍保证金100万元，并于同年4月18日与万利公司签订《房屋拆迁还建协议》，约定由金鑫公司拆除涉案土地上的房屋，待工程竣工后，对万利公司还建1-3层房屋总面积的50%，还建面积约2500㎡作为万利公司生产、办公使用；万利公司所得还建面积的后期税、费按地税部门确认的数额为准。其后，金鑫公司与黄石市国土局签订《国有土地使用权出让合同》，约定土地出让金420万元，金鑫公司取得土地使用权。虽然万利公司替金鑫公司缴纳了420万元土地出让金，但其并未将土地直接流转至金鑫公司，故双方之间亦不符合土地使用权转让合同的法律特征。综合双方一系列合同内容及履行情况，黄石市国土局将万利公司工业用地收归国有转化为商业用地后，由金鑫公司竞买并开发，在此过程中，万利公司拆除原地上建筑，并出资420万元用于支付金鑫公司所需缴纳的土地使用权出让金，以获得项目竣工后按合同约定的还建比例取得相应房屋产权，因此，双方之间的法律关系实为拆迁还建。
金鑫公司提起本案诉讼，要求万利公司承担其分得房屋及委托金鑫公司销售分得房屋所产生的各项税费5848233.27元。虽然，双方合同约定万利公司自行承担其分得房屋的后期税、费，但税费数额的确定不属于人民法院主管，应由税务机关依法核定并征收，原一、二审判决依据荆山会计所出具的《补充咨询意见函》认定万利公司应缴纳的税费为4260651.45元，实际超出人民法院民事案件主管范围，本院再审予以纠正。至于双方在原一、二审以及本院再审期间所争议的725万元的性质以及荆山会计事务所黄荆师（2010）鉴字第8号《专项审计报告》的证明效力问题，因该两项法律事实均系大冶市公安局对金鑫公司涉嫌逃避税款犯罪刑事侦查程序中所作的处理，并不涉及万利公司，鑫新公司以上述事实诉请万利公司分担税款，缺乏法律依据。
此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第33条“人民法院应当在具体的再审请求范围内或抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”的规定，因万利公司及金鑫公司均未对原一、二审判决所确认的其应向金鑫公司支付房屋维修基金58411.51元，返还金鑫公司开发定金50万元、垫付的土地出让金100万元以及金鑫公司欠付万利公司商品房销售款2135389元的事实申请再审，故该部分事实可依法予以确认。据此，金鑫公司应向万利公司支付商品房销售款576977.49元，但因万利公司在本案中并未提出反诉，本院对此不予处理。
综上，再审申请人万利公司的再审申请理由成立，应予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省黄石市中级人民法院（2016）鄂02民终1012号民事判决及湖北省黄石市西塞山区人民法院（2016）鄂0203民初78号民事判决；
二、驳回黄石市金鑫房地产开发有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费48290元，二审案件受理费48290元，均由黄石市金鑫房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭建民
审判员 金莉萍
审判员 宗澄宇
二〇一七年十二月二十六日
书记员 徐 铮