河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再32号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人、原再审申请人）：江苏镇江安装集团有限公司。
法定代表人：叶小松，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨俊峰、陈浩，河南坤创律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人、原被申请人）：赵三平，男，汉族，1956年12月23日出生。
一审被告、二审被上诉人：潘红卫，男，汉族，1969年10月10日出生。
委托诉讼代理人：杨俊峰、陈浩，河南坤创律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：江苏镇江安装集团有限公司郑州分公司。
负责人：毕宏图，该分公司经理。
委托诉讼代理人：杨俊峰、陈浩，河南坤创律师事务所律师
申诉人江苏镇江安装集团有限公司（简称镇江安装公司）因与被申诉人赵三平及一审被告潘红卫、江苏镇江安装集团有限公司郑州分公司（简称镇江郑州分公司）建筑安装施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院作出的（2014）平民再终字第53号民事判决，向河南省人民检察院申诉。河南省人民检察院作出豫检民（行）监（2015）41000000157号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）豫法立二民抗字第00141号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员白彦安、冯海宽出庭。申诉人镇江安装公司、一审被告潘红卫及镇江郑州分公司的共同委托诉讼代理人杨俊峰，被申诉人赵三平，一审被告潘红卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省人民检察院抗诉认为，一、生效判决认定赵三平完成增项工程85%的工程量证据不足。根据2011年9月18日宝丰县住建局关于宝丰县水源热泵系统购置及安装工程存在问题的函、2011年9月29日宝丰县（2011）4号会议纪要，可知赵三平在施工期间长期停工且恶意修改施工进度，导致2011年9月18日宝丰县住建局发函要求镇江安装公司出面解决，此后工地即由镇江安装公司接管，赵三平未再进行施工。结合赵三平与李一凡2011年6月3日签订项目转让协议接管工程后至2011年8月15日才与张怀�签订施工协议的事实，可以认定赵三平实际施工时间仅一个月左右。其次，生效判决认定赵三平完成了120万元增项工程款的相应工程量依据一是宝丰县财政投资评审中心2011年6月30日显示“增项工程”经过初步评审造价为1429047元的“财政投资评审工作联络函”，二是镇江安装公司2011年10月9日显示各施工区域工程量进度完工80%-90%的“工程款支付申请表”。“财政投资评审工作联络函”仅能证实增项工程的预算造价，而不能证实工程款完成情况。镇江安装公司2011年10月9日的“工程款支付申请表”证明的是2011年10月2日至同年10月9日的施工完成情况，因2011年9月18日之后赵三平未再进行施工，故该份证据不能证实赵三平完成了多少工程量。二、诉争的120万元并非增项工程完成量所对应的工程款。1、根据2011年8月9日协调会决定近期支付施工单位120万元工程款，2011年8�10日镇江安装公司申请拨付120万元工程款，2011年8月15日宝丰县政府批复同意按合同约定支付，2011年9月29日宝丰县政府会议纪要决定国庆节复工后先付工程资金60万元，后镇江安装公司以图纸变更导致工程量增大为由申请拨付60万元，2011年10月10日宝丰县财政局拨付60万元。2011年11月1日的工程款支付申请表可以证实，截止2011年10月31日包括增项工程在内的全部工程进度达到了90%，镇江安装公司申请拨付60万元，2011年11月10日宝丰县财政局拨付60万元。从120万元的拨付过程可见，第一拨付的60万元与工程进度无关，第二次拨付的60万元是按全部工程的现场进度拨款，而不仅仅是增项工程的进度拨款。三、镇江郑州分公司与赵三平签订的协议及补充协议是双方对于工程项目经营权收回事宜所涉及的对赵三平投资资本金补偿、项目附件款、材料款如何承担及工程利润如何分�等问题作出的全面约定，涵盖了诉争的120万元工程款归属问题的约定，双方均应按照约定履行。综上，平顶山市中级人民法院（2014）平民再终字第53号民事判决，认定的基本事实缺乏证据证明，在当事人之间存在有效约定的情况下，没有按照约定确定当事人的权利义务，属于适用法律错误，故提起抗诉，请依法再审。
镇江安装公司称，首先，赵三平并没有证明哪些是增项部分，其又完成了增项工程的哪些部分，原审并未查清哪些是增项工程。其次，赵三平在整个工程中仅完成了部分增项工程，双方是在赵三平退出工程后签订协议及补充协议，协议是对之前所有问题的约定。本案赵三平先起诉请求镇江安装公司支付对应的工程款，后又依据协议及补充协议，要求镇江安装公司支付协议约定的款项，存在重复起诉。故请求判令驳回赵三平的一审诉请。
赵三平辩称，1、2011年6月30日，宝丰县投资评审中心对增项部分初步评审造价1429047元。2011年8月10日，镇江安装公司申请拨付120万元的工程进度款，2011年8月15日，宝丰县政府批复按合同支付。以上可以证明在2011年8月初其已完成增项工程85%的工程量。只因宝丰县财政局以财政资金困难为由，不给拨付，直到2011年10月10日才将60万元工程款转到镇江安装公司账户，镇江安装公司分多次给其30万元。同年11月10日，宝丰县财政局再次拨付60万元工程款给镇江安装公司。二、自2011年6月至2011年10月施工期间，其投入材料款、工人工资等近100万元，再加上支付李一凡的165万元，共计投入270万元，而双方签订的协议及补充协议约定，镇江安装公司仅支付其90.86万元。由此可见，双方签订的协议及补充协议中并不包含增项工程款。综上，请求维持原审判决。
潘红卫、镇江郑州分公司的答辩意见同镇江安装公司的再审理由。
赵三平向宝丰县人民法院起诉请求：判令镇江安装公司、潘
红卫、镇江郑州分公司给付剩余工程款95万元，并承担本案诉讼费用。
宝丰县人民法院一审认定事实：2010年10月16日，宝丰县可再生能源应用示范县领导小组办公室与镇江安装公司签订《宝丰县可再生能源建筑应用县水源热泵系统购置及安装工程合同》，工程内容为水源热泵系统购置及安装，合同总价款为6688344.09元，合同约定：“在竣工验收合格交付使用前以此价格为基数支付工程进度款，最终合同价款，以发包人指定的财政投资评审中心审定价为最终结算价。工程款按进度节点付款，室外工程及室内系统完成90%，并且水源热泵主机到场三日内支付至合同价款的85%，竣工验收合格交付使用，付至结算价的89%，剩�11%作为质保金，一年后无质量问题一次性付清。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人”。
2010年10月17日，镇江郑州分公司与李一凡签订工程施工协议书，将该工程转包给李一凡，由李一凡以自负盈亏的方式去独立经营、施工、管理本工程，镇江郑州分公司负责提供建筑资质证书、营业执照、安全证书等相关资料，并按合同总造价的1.7%提取工程管理费（无论工程盈亏），税金由李一凡按当地税率负责缴纳。
2011年6月3日，魏宪峰、李一凡与赵三平签订项目转让协议书，约定：“魏宪峰、李一凡将本项目债权债务一并转让给赵三平，转让价款为165万元，其中含魏宪峰、李一凡投资本金65万元，受让后赵三平负责自行筹措资金完成剩余工程，并获取项目收益。协议签订后十日赵三平支付50万元，项目主设备进场前支付15万元，在协议签署后竣工交付前，从取得的工程款中分两次支付90万元，如项目变更追加价款超过350万元，剩余转让款10万元在上述工程款中同时支付，否则随工程保修金一次结清。本项目转让后，扣除转让款后的项目工程款支付及提取方式仍然需要通过公司账户收取，并转移支付到赵三平账户，魏宪峰、李一凡负责协助赵三平完成上述款项的提取”。后赵三平按约支付李一凡65万元，并进驻工程现场开始施工。
2011年10月19日，镇江郑州分公司与赵三平签订协议和补充协议各一份，约定由镇江郑州分公司将工程项目的经营权回收，并支付赵三平投资本金65万元，该资金须在项目竣工验收合格、审计决算完毕工程款到位时一并支付。补充协议中镇江郑州分公司同意在支付质保金时支付赵三平项目附件款78688元和材料款183000元，并约定赵三平前期投入费用扣除后利润五五分成，风险�担。该份协议及补充协议签订前后，镇江郑州分公司陆续向赵三平支付30万元，后赵三平以自己施工期间增加的工程款120万元应归其所有为由，向镇江郑州分公司追要该工程款未果，引起诉讼。该工程至今未竣工验收。
另查明，宝丰县可再生能源应用示范县领导小组办公室自2011年3月至2011年11月，共支付镇江安装公司工程款6885092.47元。
宝丰县人民法院认为，赵三平提交的证据不能充分证明其在该工程中实际发生的工程量，以致无法依照实际工程量来核算工程价款；同时，镇江郑州分公司在将经营权收回时已和赵三平就双方有关的债权和债务进行协商并达成协议，而该工程至今尚未竣工验收，最终的合同价款需经宝丰县可再生能源应用示范县领导小组办公室指定的财政投资评审中心审定价后方能确定，故赵三平要求镇江安装公司支付工程款的诉讼请求难以支持。该院作出（2013）宝民初字第140号民事判决：驳回赵三平的诉讼请求。案件受理费13300元，由赵三平负担。
赵三平不服一审判决，上诉请求：依法改判镇江安装公司、镇江郑州分公司支付赵三平工程款95万元。
平顶山市中级人民法院二审认定事实：本案有关工程已全部竣工，并投入试运行，现正等待国家有关机构组织进行验收，涉及的“补充合同”中约定，有关附件款78688元由镇江郑州分公司支付给赵三平，183000元材料款由镇江郑州分公司在支付质保金时支付。对于镇江安装公司已收到有关工程款的数额，镇江安装公司称为6885092.47元，而赵三平称为7079264.34元。另查明，1、镇江安装公司项目经理王连昌于2011年6月2日向建设方提出对新图纸进行确认的工作联系函，建设方和工程监理单位于2011年6月8日签字盖章认可；2、2011年6月9日，镇�安装公司向建设方提出增项费用申报说明，要求两周内确认增加项目工程的费用；3、2011年6月30日，宝丰县财政投资评审中心向建设方领导小组办公室发出财政投资评审工作联系函，对有关工程增项部分（中期预算）经审核，初步评审造价为1429047元；4、2011年10月9日，承包单位镇江安装公司项目经理王连昌提出自2011年10月2日至今，有关增项工程已完工80%-90%，要求建设方暂付工程款60万元，监理单位签字盖章请求建设方确认承包单位上述请求意见；5、2011年8月10日，镇江安装公司向建设方提出支付增加工程进度款120万元，宝丰县财政局同意支付60万元；6、2011年10月10日和2011年11月10日，宝丰县财政局支付中心项目核算记账凭证显示，镇江安装公司已领取新增工程款各60万元，共计120万元；7、2011年11月9日，宝丰县地税局代开发票款额120万元，该款已由镇江安装公司领取；8、自2011年9月29日至2011年11月9日，镇江安装公司先后向赵三平支付款30万元。除以上事实，原审认定的其他事实与该院审理查明的事实一致。
平顶山市中级人民法院二审认为，宝丰县可再生能源应用示范县领导小组办公室与镇江安装公司签订的“水源热泵系统购置与安装工程合同”，潘红卫代表镇江郑州分公司与赵三平签订的“协议”及“补充协议”，均合法有效。李一凡、赵三平未取得相应的建筑施工企业资质，因而不具备相关施工条件，二人参与签订的“工程施工协议”及“项目转让协议”违反了最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上述协议应属无效。该解释第二条又规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。潘红卫系镇江郑州分公司工作人员，本案潘红卫履行的是职务行为，因而其主体不适格，镇江郑州分公司不具备法人资格，对外不能独立享有权利和承担义务，有关法律后果应由其开办法人单位，即镇江安装公司承担。
本案实体处理的焦点问题为：1、赵三平是否独立完成了新增的1429047元项目工程中85%的工程量（工程价款120万元）；2、该120万元的相应工程是否竣工验收合格；3、对该120万元工程款的归属，双方是否进行了约定。据查明的事实可知，有关增项工程被初步评审造价认定为1429047元、增项工程被承包单位及监理方确认已完成80%-90%的事实均发生在赵三平承建该工程期间，赵三平并提供了有关组织施工及开支的相应证据。镇江安装公司虽称相关工程非赵三平独自完成，李一凡和镇江郑州分公司也参与了施工，对赵三平提供的组织施工及开支方面�证据亦不予认可，但除以镇江安装公司名义进行施工、完备有关手续外，镇江安装公司未提供有效证据证明该已完成工程系其实际施工建设或部分参与其中，据此应认定该工程系赵三平施工所完成，赵三平对相应的工程款享有所有权。该项目工程（包括本案增项部分）已全部竣（完）工，并由工程监理部门进行了验收，也已投入试运行，现只是等待上级机构统一组织验收。该事实可说明，有关工程款已具备主张和给付的条件。再者，涉案的120万元工程款建设方是按约定的工程进度支付的，与工程是否验收合格无关联，镇江安装公司作为项目总承包人也事实上收到了该款，即该款已支付，这也说明该款的给付与工程的验收合格不存在因果关系。镇江郑州分公司与赵三平签订的“协议”、“补充协议”内容并未涉及本案争议的120万元工程款问题，也即该工程款的归属双方未在上述协议中进行约定。既然无证据证明赵三平自愿放弃了该工程款，赵三平就有依法主张的权利。双方所签“协议”和“补充协议”的时间为2011年10月19日（镇江安装公司所持“协议”落款时间为2011年9月19日，为赵三平所书写，镇江安装公司称该时间应认定为协议签订的时间，赵三平称应为2011年10月19日的笔误。赵三平持有的“协议”、“补充协议”落款时间均为2011年10月19日，为潘红卫所书写，镇江安装公司未提供“补充协议”原件。原审判决认定所签上述协议的时间均为2011年10月19日，镇江安装公司二审答辩称原审认定事实清楚。）而镇江安装公司早于协议签订之前的2011年9月29日就已向赵三平给付款项，按照正常的交易习惯，镇江安装公司不可能在协议签订之前即开始履行协议约定的内容。由此可确认，镇江安装公司向赵三平支付的30万元，是120万元工程款中的一部分，应予扣除。镇江安装公司占有下余款项无事实和法律依据，实属不当得利。综上，一审没有对决定案件事实的证据复印件进行调查核实，导致判决认定基本事实不清，实体处理错误，依法应予纠正。赵三平主张90万元工程款的上诉理由成立，依法应予支持。该院作出（2013）平民二终字第528号民事判决：一、撤销宝丰县人民法院（2013）宝民初字第140号民事判决；二、镇江安装公司于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性向赵三平支付工程款90万元；三、驳回赵三平的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各13300元，均由镇江安装公司负担。
镇江安装公司不服二审判决，向平顶山市中级人民法院申请再审。
平顶山市中级人民法院再审认定事实与该院二审一致。
平顶山市中级人民法院再审认为，赵三平自2011年6月3日签订“�目转让协议”后参与本案工程施工至2011年10月19日签订退出协议后退出施工，本案涉及的“增项工程”的初步评审及大部分施工工程量的完成均发生在赵三平负责施工期间。镇江安装公司2011年10月9日的“工程款支付申请表”显示各施工区域的工程量进度仅一处完工70％，其余均完工80％-90％；该证据反映出增项工程的大部分工程量的完成均发生在赵三平负责施工期间。另外，所争议的“120万元增项工程款”属于工程进度款，是由建设方根据工程进度拨付的，镇江安装公司2011年8月10日的“宝丰县财政专项资金申请表”显示：镇江安装公司于当日向宝丰县可再生能源建筑应用示范县建设工作领导小组办公室申请拨付该120万元，由此可以说明在2011年8月10日工程施工应当达到了建设方规定的进度，故镇江安装公司才提出拨款申请，而此期间正是由赵三平负责施工的。事实上镇江安装公司也于2011年10月10日及2011年11月10日分两次领取了上述“120万元增项工程款”。依据上述事实及理由，可以认定赵三平完成了“120万元增项工程款”的相应施工工程量。镇江郑州分公司与赵三平签订的“协议”、“补充协议”内容并未涉及本案争议的“120万元增项工程款”问题，也即该工程款的归属双方未在上述两份协议中进行约定。既然无证据证明赵三平自愿放弃了该工程款，赵三平就有依法主张的权利，但应扣除已支付的30万元。本案经审判委员会讨论，作出（2014）平民再终字第53号民事判决：维持本院（2013）平民二终字第528号民事判决。
本院再审认定事实除与一审一致外，另查明，1、2011年8月10日财政专项资金申请表，该表显示，镇江安装公司本次申请工程进度款120万元。申请资金的依据：《宝丰县可再生能源建筑应用县水源热泵系统购�及安装工程合同》增加的工程款。2011年8月15日，宝丰县政府批复同意按合同支付。2011年10月8日，宝丰县财政局同
意支付60万元。2、2011年10月9日工程款支付申请表载明，自2011年10月2日至今，我方各校区现场工程量进度如下：二中已完成90%，三中已完成80%，商酒务东校区已完成85%，商酒务西校区70%，马川小学已完成90%，李庄初中已完成80%。按第一套图纸已完成工程量，工程款已拨付至变更前的85%，由于施工图纸变更原因，导致工程量增大，我公司面临资金周转困难的问题，特申请宝丰县可再生能源建筑应用示范县建设工作领导小组根据本项目2011年9月29日会议纪要有关内容及评审中心初步评审增项部分为1429047元的评审结果，暂为我项目支付工程款60万元。
又查明，赵三平依据协议及补充协议于2015年1月15日向宝丰县人民法院提起诉讼，请求判令镇江安装公司、宝丰县领导小组办公室支付其材料款、投资合同本金、安装项目附件款、材料款、库存材料款、利润等共计212万元。宝丰县人民法院于2015年12月2日作出（2015）宝民初字第143号民事判决：镇江安装公司支付赵三平1105859.87元。该案经平顶山中级人民法院审理后作出（2016）豫04民终1265号民事判决：镇江安装公司支付赵三平911688元。该判决已经发生法律效力。
本院再审认为，本案争议焦点系赵三平是否完成了增项工程85%的工程量，镇江安装公司是否应向赵三平支付90万元。
首先，赵三平为主张其2011年8月10日前已完成增项工程85%的工程量，提交了2011年8月10日宝丰县专项资金申请表、2011年10月9日工程款支付申请表以及支付人工工资、材料款、工人报销单据等相关材料。专项资金申请表虽显示镇江安装公司于2011年8月10日申请拨付增项工程进度款120万元，但该笔款项并未即时支付，直至2011年10月8日，宝丰县财政局仅同意支付增项工程款60万元。从2011年10月9日工程款支付申请表记载内容来看，虽是申请支付增项工程款60万元，但该表确认的是全部工程的施工进度，且以工程量增大、资金周转困难为由申请拨付。依据合同约定，工程款依进度付款，至赵三平退出工程之日，发包方实际支付增项工程款60万元。在没有其他证据佐证的情况下，上述证据不足以证明赵三平完成了增项工程85%的工程量。此外，赵三平提交的支付工人的工资表、材料货款单据以及工人的报销单据等材料，这些材料亦仅能证明赵三平对增项工程进行了施工，仍无法直接证实其实际完成的工程量。故二审认定赵三平完成增项工程85%的工程量，依据不充分。
其次，本案双方存在较大争议的系镇江郑州分公司与赵三平于2011年10月19日签订的协议及补充协议。对此分析如下：一、从时间节点及性质来看，协议及补充协议系因镇江郑州分公司将该工程收回、赵三平退出工程，双方经磋商所签订。二、从内容上看，协议及补充协议对赵三平投资本金、安装项目附件款、材料款、利润均作出了明确约定，并且还约定现场工程建设和管理已签署的材料采购、劳务承包合同由镇江郑州分公司继续履行。从协议及补充协议的内容、性质、签订的时间节点及相关的事实等综合分析，该协议及补充协议应属赵三平退出工程后双方达成的工程款结算协议，其范围应当包含本案增项工程款。双方当事人在工程结算时对施工过程中所发生的相关费用进行一揽子解决并作出约定符合建设工程的特点及行业惯例。本案中，增项工程经初步评审造价为1429047元，按赵三平主张，镇江安装�司除需按其实际完成的工程量支付工程款外，还需按协议及补充协议支付其投资合同本金、安装项目附件款及材料款、库存材料款、利润等共计2123268.87元，显然不符合建筑行业的一般惯例，也不合常理。综上所述，赵三平退出该工程后，虽没有与镇江郑州分公司对其已完成的工程量进行确认，但双方已通过协商达成了工程款结算协议，根据该协议赵三平另案起诉后，生效判决已判令镇江安装公司支付赵三平911688元。故本案中，赵三平一审请求镇江安装公司支付其增项工程款95万元的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，镇江安装公司的再审请求及检察院的抗诉意见成立，本院再审予以支持。一审认定事实清楚，实体处理适当，应予维持。原二审、再审认定事实不清，实体处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
撤销河南省平顶山市中级人民法院（2014）平民再终字第53号民事判决以及（2013）平民二终字第528号民事判决；
维持宝丰县人民法院（2013）宝民初字第140号民事
判决。
一、二审案件受理费各13300元，由赵三平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卞亚峰
代理审判员 万宗杰
代理审判员 魏佳佳
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 韩 宇