江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终1837号上诉人(原审被告)：张晓梅，女，1965年9月18日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人(原审被告)：王广太，男，1961年6月23日出生，汉族，住徐州市铜山区。两上诉人共同委托诉讼代理人：孙华，江苏清正苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许吉东，男，1971年6月13日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人王广太、张晓梅因与被上诉人许吉东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初2974号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人王广太、张晓梅及其共同委托诉讼代理人孙华到庭参加诉讼。被上诉人许吉东经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王广太、张晓梅上诉请求：撤销原审判决，依法驳回许吉东的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实不清。一审认定许吉东系检修机器受伤、上诉人存在监管失职无事实依据，且许吉东工作期间曾请假1个多月，一审计算相关损失时未予扣除；2、一审中双方当事人达成重新鉴定的共识，实际废除了许吉东诉前单方委托的鉴定意见，一审法院仍采信此前的鉴定意见，存在不当。被上诉人许吉东未到庭，亦未提交书面答辩意见。许吉东向一审法院起诉请求：1.判令王广太、张晓梅赔偿医疗费579.4元、住院伙食补助费288元、营养费900元、误工费6680.9元、护理费3600元、交通费500元、残疾赔偿金32514元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费9661元，共计59723.3元；2.王广太、张晓梅承担本案的诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：许吉东2015年3月6日开始随王广太、张晓梅夫妻在山东聊城开摊铺机铺路，许吉东自述“2015年10月17日12时许在其检查机器发动机时因大盖突然脱落将其手腕砸伤，事后即到聊城市顾官屯镇卫生院检查，因大夫建议去聊城住院，其考虑工期即将结束要求回徐州住院”，事发当晚王广太联系好张晓梅，许吉东回到徐州后由张晓梅到火车站接至徐州市仁慈医院住院治疗。入院诊断为“右桡骨远端骨折，右桡骨关节脱位，右桡骨皮肤擦伤”，住院当日即进行右桡骨远端骨折闭合复位克氏针内固定+下尺桡关节分离复位克氏针内固定术，2015年11月3日许吉东出院，期间住院费由王广太、张晓梅先行交纳共计6000元。2016年1月3日许吉东到上述医院取内固定花费医疗费579.4元。本次起诉前许吉东通过江苏严耀帮律师事务所委托徐州市中心医院司法鉴定所进行鉴定，后该鉴定机关于2016年3月15日作出徐中心医院司鉴所（2016）临鉴字第036号鉴定意见书鉴定为“被鉴定人许吉东损伤构成十级伤残；误工期限为150日，营养期限为45日，护理期限为60日左右为宜”，后王广太、张晓梅提异议并在庭审中提出重新鉴定，后经双方一审法院委托沛县中医院司法鉴定所鉴定，××例资料及影像片为由退回”，现双方当事人就赔偿事宜无法达成一致，故许吉东起诉至一审法院请求判如所请。另查明，2015年11月2日，张晓梅到医院为许吉东办理出院手续时，双方就各类费用未能达成一致，许吉东方阻止张晓梅离场，后找张晓梅报警经济开发区分局石桥派出所出警后作民事纠纷处理。又查明，许吉东受伤后共收到王广太、张晓梅35000元，其主张系全年工资，而王广太、张晓梅主张其中20500元系2015年11月2日许吉东限制张晓梅人身自由强制王广太、张晓梅支付的，其余部分为工资。一审法院认为，一、本案许吉东受伤是否系受雇期间检查机器所致。首先，许吉东提供了的住院记录所载内容与庭审中王广太、张晓梅认可的治疗经过及过程，可以相互佐证，能够反应出许吉东受雇于王广太、张晓梅，且在事发后王广太、张晓梅参与许吉东住院治疗和费用支出事宜；其次，许吉东提供的2015年10月17日门诊病历记载“患者砸伤右腕疼痛十小时，自述10小时前在工地干活被机动车盖砸伤右腕，致右腕肿痛，就近医院治疗后转我院”，作为伤者许吉东第一时间应考虑更好的治疗疾病，其应当真实、客观的向医生陈述受伤经过以便有针对性的进行治疗；第三，经济开发区分局石桥派出所出具的接警工作登记表处警经过及结果部分记载“2015年11月2日14时22分，报警人称有人拦着不让我走。接警后民警迅速到达现场，经了解2015年10月17日12时许，许吉东在山东聊城工作时手腕受伤后送仁慈医院治疗，11月2日张晓梅到医院为其办理出院手续时双方就各类费用没有达成协议”。上述各项能够相互佐证形成证据链，故对于王广太、张晓梅的抗辩不予认可，认可许吉东系在受雇于王广太、张晓梅从事车辆检查工作中受伤的事实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，因此，王广太、张晓梅作为雇主，应当对其雇员许吉东在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。二、许吉东所提供的鉴定意见书是否能够作为计算依据。经一审法院所作鉴定委托，因鉴定机构需要许吉东提供在事发后到聊城卫生院检查的原始病历及影像片，许吉东未能提供导致鉴定退回，现王广太、张晓梅不予认可许吉东所提供的鉴定意见书。一方面，王广太、张晓梅受伤确实存在，其受伤后当晚即入住徐州市仁慈医院，该院的相关住院病历及影响片可以作为鉴定的依据而并非必须依据受伤后第一时间在聊城卫生院的病历及影像片；另一方面，《人身损害伤残鉴定标准》十级伤残构成部分第4.10.10.c规定“上肢腕、肘、肩三大关节的一关节丧失功能25%以上”，依据《人身损伤致残程度鉴定标准（试行）》第2.10.51规定“肩、肘、腕关节中一关节功能丧失25%以上”，许吉东受伤诊断为右桡骨远端骨折，右下尺桡关节脱位，右腕部皮肤擦伤，经手术治疗，现遗有右腕关节活动受限达37.5%，依据上述规定徐州市中心医院鉴定许吉东构成十级残疾并无不当，基于此其参照《人身损害受伤人员休息、营养期、护理期评定标准》6.1.9及6.1.10相关条款规定，综合评定许吉东误工期为150日、营养期45日、护理为60日左右为宜于法有据；同时，虽上述鉴定系许吉东通过律师事务所委托鉴定，庭审中通过一审法院选取的鉴定机构未能出具鉴定意见，但依据个案平衡原则及以事实为依据的司法原则，对于徐州市中心医院所作出的鉴定意见书予以认可。三、许吉东主张的各项费用如何确定及王广太、张晓梅主张的抵扣费用是否成立。许吉东仅就取钢板所花费的医疗费579.4元主张权利，有相应的医疗费发票且王广太、张晓梅认可，予以确认；许吉东主张住院伙食补助费按照18元每天计算16天，庭审中查明张晓梅送饭五天，许吉东自愿扣除故该项费用为198元（18元/天*11天）；营养费许吉东主张20元每天计算45天为900元，并无不当，予以支持；许吉东主张误工费按照江苏省农村标准计算150天为6680.9元，王广太、张晓梅对计算标准无异议，对于150天的计算依据有异议，但前文已经叙述完毕，该150天可以采用，故予以认可；许吉东主张护理费按照60元每天计算60天为3600元，虽王广太、张晓梅主张按照40元每天计算住院期间，但许吉东主张符合相关规定，予以认可；许吉东主张交通费500元，虽未提交相应票据，但该费用确为必要支持，故酌情支持300元；许吉东主张残疾赔偿金为32514元（16257元*2），王广太、张晓梅对标准无异议，予以认可；许吉东主张精神抚慰金参照相关规定主张5000元，王广太、张晓梅对该标准予以认可，予以支持；许吉东主张被扶养人生活费9661元（父母12883元÷5人*10%*5年*2人，女儿12883元÷2人*10年），王广太、张晓梅对计算标准无异议，且该项主张于法有据，予以认可。王广太、张晓梅主张给付许吉东的35000元中的20500元系2015年11月2日许吉东胁迫王广太、张晓梅支付的，其中近2万元系多支付许吉东的，应在赔偿款中予以扣除。一方面双方当事人均认可35000元系一年工资，许吉东自2015年3月6日开始随王广太、张晓梅夫妻工作，至2015年10月17日许吉东受伤，王广太、张晓梅提出许吉东期间请过假但未提供证据佐证，上述期间许吉东提供劳务为7个月零11天，其受伤后确实未向王广太、张晓梅提供劳务，故王广太、张晓梅仅需向许吉东支付7个月零11天的工资为21472元，对于王广太、张晓梅多支付的部分应予以扣除。上述费用合计59433.3元（医疗费579.4元+护理费3600元+误工费6680.9元+被扶养人生活费9661元+营养费900元+住院伙食补助费198元+交通费300元+残疾赔偿金32514元+精神抚慰金5000元）。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，王广太、张晓梅作为接受劳务一方，应当给工作人员提供相应的安全保护措施，同时对施工现场进行有效的安全监督管理，但其并未举证证明履行了上述义务，其对许吉东受伤的后果，存在过错。许吉东作为完全民事行为能力人，对在机器检修过程中特别是发动机大盖支起后是否稳固，存在的潜在危险应具有一定的判断力，许吉东未能举证受伤的具体经过，即便按其主张系发动机上盖突然掉落，但其应尽到足够的注意义务，因其缺乏必要的安全防范意识，疏于观察和注意，导致其主张的上盖脱落致伤，其对损害的发生亦存在一定过错。考虑双方过错程度，根据上述法律规定，酌定王广太、张晓梅承担60%的责任，许吉东对其自身损害承担40%的责任，扣除被告多支付的13528元（35000元-21472元），王广太、张晓梅须支付许吉东各项损失合计22131.98元（59433.3元*60%-13528元）。遂判决：一、王广太、张晓梅于判决生效之日起十日内，支付许吉东医疗费、护理费、误工费、被扶养人生活费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费合计22131.98元；二、驳回许吉东的其他诉讼请求。案件受理费600元，由王广太、张晓梅负担，鉴定费1300元，由许吉东负担。二审中，王广太、张晓梅围绕其上诉请求，提交了徐工道路机械事业部证明（含图片）原件一份及摊铺机局部照片四张，拟证明摊铺机的盖板不存在脱落的可能性，许吉东所述因盖板脱落受伤与事实不符。二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为，一、关于许吉东是否在提供劳务期间受伤的问题。《最高人民法院关于适用解释》第一百零五条规定：“法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”第一百零八条第一款规定：“证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”综合全案证据分析，首先，双方当事人均认可许吉东跟随上诉人在山东省聊城市提供劳务，许吉东受伤地点在山东省聊城市，且事发当晚，许吉东在徐州仁慈医院接受治疗时主诉：“10小时前在工地干活被机动车盖砸伤右腕”。其次，根据许吉东一审中提交的其与王广太录音资料显示，二人在对话中多次涉及“签协议”、“后期治疗”、“住院生活费及工资”等问题。再次，许吉东住院期间，张晓梅也去医院进行了看望（住院期间张晓梅送饭5天），许吉东出院时与张晓梅就费用问题产生纠纷并报警处理，徐州市公安局经济开发与分局石桥派出所接处警记录亦载明：“经了解2015年10月17日12时许，许吉东在山东聊城工作时手腕受伤后从仁慈医院治疗，11月2日张晓梅到医院为其办理出院手续是双方就各类费用没有达成协议”。综上，可以看出王广太、张晓梅基于人道主义垫付医疗费用、送饭护理的主张与上述录音内容、公安机关接处警记录相悖；相反，上述证据之前相互印证，足以使人对许吉东系在提供劳务期间收受的事实形成内心确信。因此，应当认定许吉东是在提供劳务期间受伤，上诉人作为接受劳务者，应当在本案中承担赔偿责任。二、关于原审确定的张晓梅、王广太赔偿责任数额是否适当的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”许吉东受伤后，上诉人已向其支付35000元，上诉人主张其中的20500元系上诉人被限制人身自由期间支付的，其余款项为工资。原审法院结合查明的事实，从减少当事人诉累、诉讼经济原则角度出发，对上述款项进行区分（21472元为工资、13528元为赔偿款），并无不当。王广太、张晓梅二审期间虽主张许吉东工作期间曾请假1个多月，计算相关损失时应予以扣除，但在许吉东对请假事实不予认可的情况下，王广太、张晓梅未能进一步提供相关依据证明其主张的事实成立。故，本院对王广太、张晓梅的该项上诉主张，不予支持。三、关于涉案鉴定意见能否作为认定本案事实依据的问题的问题。王广太、张晓梅主张涉案鉴定意见系许吉东诉前单方委托启动，双方当事人于一审诉讼中达成重新鉴定的共识，等于废除了该鉴定报告，故该鉴定意见不能作为伤情定损的依据。王广太、张晓梅虽对许吉东自行委托的鉴定意见有异议，但在重新启动鉴定程序客观不能的情况下，鉴于涉案鉴定机构及鉴定人员均具备相应的鉴定资质，王广太、张晓梅也未提供充分证据证明涉案鉴定意见存在明显依据不足的的情形。此外，鉴定意见书中记载的许吉东右腕关节活动受限达37.5%（掌屈35°、背屈30°、桡屈10°、尺屈35°）等信息，与许吉东基本伤情一致，已达到《人身损害伤残鉴定标准》、《人身损伤致残程度鉴定标准（试行）》中的十级伤残评定标准。综上所述，一审法院在重新鉴定不能的情况下，依据查明的事实确认涉案鉴定意见的证明力，并无不当。综上，王广太、张晓梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由上诉人王广太、张晓梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 政代理审判员  孙守明代理审判员  汤孙宁二〇一七年六月二十九日书 记 员  王俞卜