福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终4964号上诉人（原审被告、反诉原告）：骆红霞，女，1972年2月28日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。委托诉讼代理人：叶文兴、王惠琴，福建建达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：邓华明，男，1970年7月15日出生，汉族，住四川省渠县。上诉人骆红霞因与邓华明建设工程合同纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2016）闽0182民初2250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人骆红霞委托诉讼代理人叶文兴、王惠琴，被上诉人邓华明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骆红霞上诉请求：1.撤销一审判决，并直接改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.依法改判支持上诉人的反诉请求。事实和理由：一、一审法院未审查上诉人提供的实际未完成工程量清单及证人证言的情况下就认定被上诉人实际完成了涉案工程除铁门外的施工任务，与事实不符，且缺乏依据，上诉人无需支付被上诉人未完成实际施工的工程款。上诉人将邓华明未完成的工程交付新的施工队李亚忠负责施工，上诉人提交的证据足以证明该事实，邓华明如认为李亚忠所施工的工程量由其施工完成，应承担举证责任。但邓华明仅提交了《长乐73301部队工程装备修理工间土建施工合同》及《协议》两份证据，未提供竣工报告及具体施工的工程量清单，无法证明其主张，而一审法院在确认李亚忠与上诉人之间存在建设工程合同关系，但又认为不具关联性，依据不足。二、因邓华明不具工程承包资质，本案《长乐73301部队工程装备修理工间土建施工合同》违法法律强制规定无效，双方均存在过错，不应仅认定上诉人存在过错责任。邓华明未完成工程便无故停工，未能在约定的时间交付使用，存在明显过错，并给上诉人造成损失，邓华明依法应承担相应过错责任。三、邓华明未施工完成案涉工程全部任务，没有达到建设工程验收合格的标准，不符合《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的情形，一审法院据此参考合同约定支付工程款，并支持邓华明的诉讼请求，适用法律错误。四、一审法院程序违法。其一，双方签订的施工合同违反法律强制性规定，属于无效合同，而一审法院未予以释明，径直判决上诉人支付工程款，违反法律规定。其二，据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。因邓华明提供的劳务已经物化到具体的工程中，不能返还，只能折价补偿，而邓华明一审的诉讼请求是劳务费，一审法院却判决支付工程款，判非所诉，明显违法。其三，本案案情复杂，应适用普通程序审理，一审法院适用简易程序审理，明显不当；上诉人申请一审法院适用普通程序审理，一审法院不予采纳，径行判决，程序违法。其四，上诉人已举证证明邓华明未完成工程由李亚忠施工完成，邓华明在一审庭审过程中也承认部分工程未完工，但一审法院仅认定只有铁门未安装，对于该争议的事实，应进行司法鉴定，一审法院未委托鉴定径行判决违法。邓华明辩称，答辩人已完成案涉工程施工，该工程已投入使用。施工中存在工程增加及整改情况，且未经书面确认，造成无法施工。且施工中存在工程款不足问题，双方就此协商，也导致工期延长。对于延期问题，答辩人不应承担违约责任。请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。邓华明向一审法院起诉请求：1.骆红霞向邓华明支付劳务费21万元；2.由骆红霞承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年7月14日，邓华明（乙方）与骆红霞（甲方）签订《长乐73301部队工程装备修理工间土建施工合同》，约定：由邓华明负责施工长乐73301部队修理工间的土建及水电工程；工程开工日期2014年7月18日，竣工日期2014年9月8日，工程施工总天数50天；合同价款79万元，工程按照进度付款，①乙方完成第一层主体标高4米后支付合同总造价20%，②乙方完成第二层主体标高4米后支付合同总造价20%，③乙方完成第三层主体标高5米后支付合同总造价20%，④乙方完成整个外墙主体附属项目（外墙砖及全部铝合金窗）支付合同总造价10%，⑤乙方完成整个室内主体装修及图纸预算清单所有项目工程全部竣工后支付合同总造价10%，⑥本工程竣工验收合格后28天内支付至本工程合同总造价95%，预留5%作为质量保证金（保修期从工程实际竣工验收合格交付使用之日起算，甲方在保修期满1年后结算保修金并将剩余部分退还给乙方，不足部分由乙方支付）；乙方若不能按照协议约定书约定的竣工日期完工，乙方应承担违约责任，工期每延一天罚款5000元；同时，双方还对工程质量验收、违约责任等内容在合同中作了约定。合同订立后，邓华明于2014年7月18日进场施工。2014年7月25日，邓华明（乙方）与案外人骆耀彬（甲方，系骆红霞父亲，现场代表）签订一份《协议》，约定：甲方于2014年7月25日承诺增加支付乙方于73301部队修理工间钢管脚手架的工程款项3万元，此款项计入双方的合同工程总价款中（双方另约定，此款项在主体封顶后付清）。2014年9月20日，邓华明（乙方，工程队代表）与骆耀彬（甲方，泉州工程代表）另签订一份《73301部队修理工间后续工程量及款项安排承诺计划协议》，协议约定：1.9月20日至9月24日将外墙砖勾缝、洗墙、油漆、屋顶瓦片及部分瓷砖翻工整改全部完成，钢管架、升降架拆除、铁门框安装，公司预付5万元；2.9月25日起室内地面、屋外水沟、屋内油漆、吊顶、水电安装到位、清场、打扫卫生，在10月5日前全部完成，公司付5万元；3.该项目双方确认全部完成，再付5万元；4.双方商定该项目完成后，预留款10万元作为保证金；5.该项目所有的工程材料款和工人工资与公司无关，由邓华明全部负责；6.以上协议承诺条款邓华明若违反，质量保证金取消，并承担违约责任及赔偿。案涉工程于2014年12月施工完毕，现已投入使用。另查明，邓华明在施工过程中未完成案涉工程的铁门安装。2014年7月22日以来，骆红霞先后向邓华明支付了工程款共计69万元。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。本案中，邓华明并不具有建设工程劳务作业的法定资质条件，其与上诉人签订的《长乐73301部队工程装备修理工间土建施工合同》违反法律规定，应属无效。关于案涉工程的总价款金额及骆红霞是否应向邓华明给付欠付的工程款的问题。《长乐73301部队工程装备修理工间土建施工合同》约定工程总价为79万元，邓华明诉称案涉工程除固定总价外另增加11万元工程价款，据以支持其主张的依据是骆耀彬出具的《协议》及证人证言。骆耀彬系骆红霞指定的工程现场代表（骆红霞提交的证据《73301部队修理工间后续工程量及款项安排承诺计划协议》中也有骆耀彬的签字确认），其代表骆红霞在《协议》中对增加钢管脚手架工程款3万元进行签名确认，该确认行为应当对骆红霞发生法律效力，骆红霞应对该部分增加的3万元工程价款承担给付责任。对于邓华明主张的其余增加部分的工程款8万元，因骆红霞不予认可，且邓华明除提交证人证言外无其他相关证据予以佐证，一审法院不予支持。因此，案涉工程总价款应为82万元（工程总价款79万元＋钢管脚手架工程款3万元）。根据上述查明的事实，邓华明实际上完成了案涉工程除铁门安装外的施工任务，其未完成的铁门部分的工程价款应在工程总价款中予以扣除，即扣除双方在庭审中确认的铁门部分工程价款28000元。邓华明主张其已向案外人李香文支付10000元铁门制作定金，其提供的《合同书》虽能体现邓华明与案外人李香文曾就铁门施工进行了约定，但未经骆红霞的确认，骆红霞的现场代表骆耀彬也仅作为“担保方”在合同上签字，无法证明该《合同书》中的铁门与本案具有关联性。故对于邓华明庭审中举证认为仅应扣除18000元铁门工程款的主张，一审法院不予采纳。综上，骆红霞应付的工程价款为102000元（工程总价款82万元，扣除骆红霞已付的69万元工程款，扣除邓华明未完成的铁门部分工程款28000元）。邓华明已经实际完成了案涉工程除铁门外的施工任务，且骆红霞确认该工程已于2014年12月竣工并已投入使用，即便该工程尚未验收，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，现合同约定的质保期已满，骆红霞应按约向邓华明支付工程款102000元。关于邓华明是否应承担延误工期产生的违约责任的问题。首先，关于邓华明是否应当承担违约金的问题。综合上述查明的事实及相关法律规定，邓华明与骆红霞之间签订的《长乐73301部队工程装备修理工间土建施工合同》无效，合同中的违约金条款对双方当事人自始不具有法律约束力，且骆红霞将案涉工程发包给不具备工程承包资质的邓华明施工，本身对此负有过错责任。故骆红霞主张邓华明依照合同中的违约金条款支付违约金之诉讼请求，一审法院不予支持。其次，关于邓华明是否应当承担268636元经济损失（含168000元李亚忠班组工程款、增加的现场成本61136元，39500元保证金）并给予骆红霞30000元经济补偿的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”本案中，骆红霞主张因邓华明的延误工期及未全部完成案涉工程而导致其另行与李亚忠班组签订施工协议并支出168000元工程款及其他费用，应对其主张负有举证责任，骆红霞在本案中提交的与李亚忠签订的施工协议及付款凭证，仅能证明李亚忠与骆红霞之间存在建设工程合同关系，但在没有其他有效证据印证的情况下，不足以证明李亚忠班组完成的工程量系代替邓华明完成其未履行的工程部分，骆红霞亦没有提交证据证明因邓华明违约而导致其受到的其他损失，骆红霞反诉主张要求邓华明承担168000元工程款、增加的现场成本61136元并扣留邓华明保证金39500元及要求邓华明支付30000元经济补偿的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，一审法院亦不予支持。骆红霞要求邓华明赔礼道歉、赔偿名誉损失的要求，与本案原告提起的本诉并非同一法律关系，也不符合法律规定的反诉条件，属另案诉讼的范围，一审法院对此不予审理。判决：一、骆红霞于判决生效之日起十日内给付邓华明工程款102000元；二、驳回骆红霞的反诉请求。本诉案件受理费2225元，由骆红霞负担1170元，邓华明负担1055元；反诉案件受理费5843元，由骆红霞负担。二审中，骆红霞向本院提交以下证明资料：1.施工图纸；2.收条；3.销货清单及销货日报表。邓华明质证称，对该三份证据的真实性均有异议，其中施工图纸未经签字盖章，收条全部是现金支付，且未注明款项性质，销货清单及销货日报表没有销货方签字、盖章及编码，系伪造。邓华明向本院提交以下证明资料：1.协议书；2.收款收据及购买建材凭证；3.福建国柱混凝土有限公司商品砼发货单；4.银行流水。骆红霞质证称，对邓华明提交的证据1、2、3的真实性、合法性及关联性均有异议，证据4大部分转账系发生在2015年以后，不能证明与本案有关联。本院经审查认为，骆红霞、邓华明提交的证据不属二审新证据，本院不予确认。根据本案现有证据，本院确认一审认定事实正确。另查明，骆红霞提交的其与李亚忠于2014年12月1日签订的《73301部队修理工间施工工程量清单》中共列有17个项目，包括：1、金刚板大门；2、天棚吊顶；3、修补外墙面瓷砖铺贴；4、室内油漆修补及面漆；5、灯具、疏导指示灯；6、事故应急灯；7、射灯；8、格栅灯；9、避雷装置铺设；10、检查井；11、消防设施；12、管道开挖土方；13、管内穿线；14、加埋地板三条槽钢；15、工程人工费；16、工程加班费；17、工程卫生清理费。本院认为，骆红霞与邓华明均不具建设工程劳务作业法定资质，双方签订的《长乐73301部队工程装备修理工间土建施工合同》无效。关于邓华明所完成的工程量及骆红霞应否向邓华明支付工程余款问题。根据《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适应法律若干问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”双方当事人在《73301部队修理工间后续工程量及款项安排承诺计划协议》中对截至2014年9月20日的后续工程量予以确认。骆红霞主张邓华明未完成全部工程，并将邓华明未完成的工程交付案外人李亚忠施工完成，对此，骆红霞应负举证责任。但骆红霞提交的其与李亚忠签订的《73301部队修理工间施工工程量清单》所列工程项目除第1项邓华明确认确未完成外，其他项目与前述双方当事人所确认的后续工程施工项目并不相符，其中第3、4项均为修补工程。而本案现有证据不能证明骆红霞在与李亚忠签订协议前曾通知邓华明完成前述清单所列工程项目，故本案证据不足以证明李亚忠完成的除铁门安装以外的工程项目系邓华明未完成的工程。另，骆红霞在一审庭审中未就案涉工程申请司法鉴定，一审未委托鉴定并根据现有证据认定邓华明已完成案涉工程除铁门安装外的施工任务正确。邓华明所完成工程虽未经竣工验收，但案涉工程已实际投入使用，且合同约定的质保期已满，一审判决骆红霞应向邓华明支付除铁门安装外的工程余款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》前述法律规定。骆红霞要求扣除合同约定的5%的质量保修金没有依据。关于邓华明应否向骆红霞支付违约金并赔偿经济损失问题。骆红霞系基于案涉《长乐73301部队工程装备修理工间土建施工合同》关于违约责任的约定向邓华明主张违约金及经济损失等违约责任，但案涉《长乐73301部队工程装备修理工间土建施工合同》系无效合同，故双方关于违约责任的约定不具法律效力。本案中，邓华明未完成的铁门安装费用28000元已从骆红霞应付工程余款中扣除，在不能确认案外人李亚忠所完成的除铁门安装以外的工程项目系邓华明未完成工程、骆红霞未提供证据证明因邓华明违约对其造成其他损失的情况下，骆红霞向邓华明主张违约金及经济损失等没有事实和法律依据，一审不予支持正确。关于一审程序是否合法问题。首先，因邓华明不具建设工程劳务作业法定资质，骆红霞与邓华明签订《长乐73301部队工程装备修理工间土建施工合同》的行为违反法律强制性规定，该合同属法定无效情形，骆红霞对此应明知，不属法院释明范围。其次，双方在合同中明确约定了工程款，且骆红霞亦按约定支付了部分工程款，故邓华明向骆红霞主张的“劳务费”实际是工程款，一审判决骆红霞向邓华明支付工程款不存在判虽所判问题。最后，本案事实清楚，权利义务关系明确，争议不大，一审适用简易程序审理并无不当。骆红霞关于一审程序违法的上诉理由不成立。综上所述，骆红霞的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理案件受理费16136元，由骆红霞负担。本判决为终审判决。审判长  雷晓琴审判长  田始凤审判员  王燕燕二〇一七年一月二十日书记员  钟许珠（2016）闽01民终4964号共11页