河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终1364号
上诉人(原审被告)：巩义市双鹏耐火材料有限公司，住所地：河南省巩义市夹津口镇铁生沟村。
法定代表人：王振鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：崔跃武，河南巩信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李玉红，公司员工。
被上诉人（原审原告）：陕西中电华星窑炉设备有限公司，住所地：陕西省咸阳市渭城区文汇东路16号。
法定代表人：罗鸣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：仇兆波，陕西沐杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陕西华星电子集团有限公司窑炉设备分公司，住所地：陕西省咸阳市渭城区文汇东路16号195号。
负责人：雷久信，该公司总经理。
委托诉讼代理人：仇兆波，陕西沐杰律师事务所律师。
上诉人巩义市双鹏耐火材料有限公司（以下简称双鹏公司）因与被上诉人陕西中电华星窑炉设备有限公司（以下简称中电华星公司）、陕西华星电子集团有限公司窑炉设备分公司（以下简称华星窑炉分公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初5847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人双鹏公司的委托诉讼代理人李玉红、崔跃武，被上诉人中电华星公司、华星窑炉分公司的共同委托诉讼代理人仇兆波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
双鹏公司不服原审判决，向本院上诉称：1.判令撤销一审判决，发回巩义市人民法院重新审理；2.上诉费用由中电华星公司、华星窑炉分公司承担。事实和理由：一、本案定性系买卖合同纠纷，中电华星公司、华星窑炉分公司接受双鹏公司供货前，已派工程师到双鹏公司供货商金马公司处验货，确认符合合同约定的质量标准后，双鹏公司才发货；中电华星公司、华星窑炉分公司收货后已使用了双鹏公司的供货，该事实足以证明双鹏公司所供货物符合合同约定，无需双鹏公司对其所供货物质量负有举证责任。一审将“槽板砖”是否存在质量问题的举证责任错误地分配给双鹏公司，导致整个判决结果出现错误，一审认定双鹏公司供货质量不符合合同约定错误。我国民诉法规定的基本诉讼举证原则是“谁主张、谁举证”，本案中，中电华星公司、华星窑炉分公司作为原告，主动发起本案诉讼，积极向法庭主张双鹏公司交付的“槽板砖”存在严重的质量问题，那么根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，举证责任应当分配给（一审原告）中电华星公司，由一审原告举出扎实有效的证据来证明自己的主张双鹏公司交付的“槽板砖”存在严重的质量问题。一审原告只是举证了“槽板砖”在窑炉使用后出现了损坏的照片、中电华星公司、华星窑炉分公司自行委托陕西省耐火材料质量监督检验站做的《检验报告》，本案中，中电华星公司、华星窑炉分公司没有能够举证排除可能导致窑炉损坏的其他因素。由于中电华星公司、华星窑炉分公司遗失了“槽板砖”，造成不能做司法鉴定，理应承担对其不利的法律后果。一审判决让双鹏公司举证证明产品合格，举证证明不了合格就反推属于产品不合格，强加给双鹏公司这个举证责任既违背事实，又不合法律。二、宁波公司的扣款五万元是中电华星公司、华星窑炉分公司二次返工、组织施工拖延、现场监管不力所致，中电华星公司、华星窑炉分公司支出的人员工资与双鹏公司无关，商誉损失没有事实依据及法律依据。双鹏公司认为一审判决第一、二、三项不合理。三、本案为买卖合同纠纷，双鹏公司所供货物符合合同约定，中电华星公司确实拖欠3.9万多元的货款没付，双鹏公司反诉请求应当得到支持。双鹏公司按照合同要求向中电华星公司发货，中电华星公司承认收到货物，就应支付全部货款及运费。虽然中电华星公司、华星窑炉分公司没有给双鹏公司出具欠款条或者对账单，但是中电华星公司2016年7月15日给双鹏公司的函中明确说明“我公司押贵公司质量保证金（￥39000）不予退还”，双方合同中并没有质保金的约定，所谓的质保金实质上就是拖欠双鹏公司的货款。华星公司辩称该函件是发给宁波公司的明显不能成立。一审法院对该函选择性忽视是错误的。双鹏公司可以提供与中电华星公司之间的全部往来合同及发票，合同金额与发票金额相互对照，可以明显看到合同总金额大于中电华星公司的实际付款金额，也大于开具入账的发票金额，再与中电华星公司、华星窑炉分公司提交法庭的《供应商明细账》《发票》《付款凭证》等一一对照，可以得出其他没有纠纷的合同双方已经履行完毕，有纠纷的2015年11月5日的《耐火材料买卖合同》，陕西华星公司实际仅付款68490元，合同金额99255元，加上运费8525元，应付107780元，减去已付68490元，拖欠双鹏公司39290元，8525元的运费是实际支出，加上双鹏公司在2015年12月11日发给中电华星公司450元的石棉板，在中电华星公司自己的记账上就显示未付双鹏公司39700元。因为双鹏公司未将该39700元的发票开给中电华星公司，中电华星公司曾向税务机关投诉，致使双鹏公司被查补税，中电华星公司2016年7月15日发给双鹏公司的函中也提到“欠开增值税发票一事”，截至目前，双鹏公司也没有开具者39700元的发票，所以中电华星公司的《供应商明细账》中“货方”一栏缺少39700元发票的数额，中电华星公司欠双鹏公司的39700元没有发票，就没有入账，导致仅欠双鹏公司26元的货款。一审在反诉问题上认定事实明显错误，请求二审法院予以纠正。
华星窖炉分公司、中电华星公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回双鹏公司上诉，维持原判。双方签订合同，而且合同中明确记载给我们的刚玉砖含量必须达到95%，而对于这个指标双鹏公司也曾做过检验，没有达到95%，我方也做了检验，也没有达到95%，所以刚玉转质量不合格。事实上我们购置的这一批刚玉转以及其他砖后，适用于我们宁波用户的窑炉，双鹏公司也陈述了窑炉砌成之后在使用过程中高温下就倒塌，对方也是认可的事实，一审认定正确。第二，双鹏公司说质量扣款是因为二次返工我们不积极导致与事实不符，在出现问题后，我们立即派人给我们的用户维修，并且通知了双鹏公司，双鹏公司也派人去了，实际情况是这批刚玉转导致的。双鹏公司反诉称与事实不符，根据双方签订的合同，约定订货后先付款，先足额付款，发完货后双鹏公司再开具发票，具有严格的程序，我们现在只欠26元。综上请求维持原判。
华星窖炉分公司、中电华星公司向一审法院起诉请求：1.判令双鹏公司支付华星窖炉分公司、中电华星公司二次定制刚玉莫来石砖费54,500元；2.判令双鹏公司支付华星窖炉分公司、中电华星公司客户扣款损失5万元；3.判令双鹏公司赔偿华星窖炉分公司、中电华星公司现场维修费49,000元；4.判令双鹏公司赔偿华星窖炉分公司、中电华星公司商誉损失5万元。
双鹏公司一审反诉请求为：华星窑炉分公司、中电华星公司支付双鹏公司货款39700元并自2015年12月25日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。
一审法院认定事实：1.双鹏公司提供的检测报告仅能证明其送检耐火砖的Al2O3含量≧95%，不能证明其向华星窖炉分公司供应的底槽板砖质量符合合同约定，故该院对该证据的证明效力不予认定。2.中电华星公司提供的差旅费报销凭证、出差任务书系其公司内部财务报销凭证，该院对其证明效力不予认定，但结合中电华星公司在维修回复函中的维修计划，综合考虑中电华星公司、华星窑炉分公司派遣的工作人员数量及维修工作的持续时间，该院酌定中电华星公司、华星窑炉分公司现场维修费用的合理支出为26,000元。3.双鹏公司与华星窖炉分公司、中电华星公司提供的《耐火材料买卖合同》、增值税发票、付款凭证能够相互印证，结合华星窖炉分公司、中电华星公司在庭审中的陈述，该院对认定双方的交易方式为需方先支付货款、运费后，供方再发货并开具货款、运费发票，故该院仅对华星窖炉分公司、中电华星公司自认的26元欠款予以认定。
就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，该院认定如下：华星窖炉分公司系陕西华星电子集团有限公司的分公司，中电华星公司系陕西华星电子集团有限公司的子公司，陕西华星电子集团有限公司将业务内部调整后，华星窖炉分公司将其与双鹏公司之间的合同权利转让给中电华星公司承担。2015年11月5日，双鹏公司与华星窖炉分公司签订《耐火材料买卖合同》一份，约定双鹏公司向华星窖炉分公司供应货款总价为99,255元的耐火砖，其中刚玉莫来石槽板砖、刚玉莫来石壁砖、刚玉莫来石隔梁砖的Al2O3含量应达到≧95%的标准。2015年12月25日，双鹏公司将上述耐火砖托运至华星窖炉分公司指定的用户宁波容大光电科技有限公司处，华星窖炉分公司使用该批耐火砖为宁波容大光电科技有限公司处制作窖炉。2016年2月1日，华星窖炉分公司对窖炉进行调试升温。2016年2月17日，宁波容大光电科技有限公司发现窖炉出现倒塌现象。2017年2月21日，华星窖炉分公司派遣工作人员到宁波容大光电科技有限公司处进行检查维修，发现窖炉倒塌系底槽板破裂所致。2017年2月24日，双鹏公司安排工作人员到宁波容大光电科技有限公司进行现场勘验，认为窖炉倒塌是由于窖炉存在设计缺陷和选材不当导致。2016年2月26日，中电华星公司与浙江长兴博塔有限公司签订《产品购销合同》一份，中电华星公司从该公司处采购货款总价为54,504元的耐火砖，其中底槽板砖、槽板砖的Al2O3含量应达到≧95%的标准。2016年4月底，华星窖炉分公司将底槽板更换后对窖炉进行维修调试完毕，窖炉恢复正常。2016年6月15日，中电华星公司向陕西省耐火材料质量监督检验站送检刚玉槽板砖2块，该监测站认定送检槽板砖的Al2O3含量为82.65%。2016年7月4日，宁波容大光电科技有限公司与华星窖炉分公司、中电华星公司达成《补充协议》一份，约定宁波容大光电科技有限公司扣除华星窖炉分公司、中电华星公司货款5万元作为违约金。2016年7月29日，双鹏公司向供应商质量技术监督检验测试中心送检刚玉砖一块，该中心认定送检刚玉砖的Al2O3含量为95.40%。华星窖炉分公司、中电华星公司认为其全部损失均由双鹏公司的违约行为导致，要求双鹏公司承担赔偿责任未果，遂引起诉讼。
另查明：2015年5月31日，华星窖炉分公司与双鹏公司签订合同价款为35,345元的《耐火材料买卖合同》一份，合同约定双鹏公司收到货款后发货。该合同签订后，华星窖炉分公司于2015年7月2日、2015年7月3日通过承兑、银行转账的方式向双鹏公司支付货款、运费共计39,000元。2015年7月20日，洛阳交通运输集团有限公司向华星窖炉分公司开具3,600元的运费发票一张。2015年7月25日，双鹏公司为华星窖炉分公司开具35,400元的货款发票一张。2015年12月10日，华星窖炉分公司与双鹏公司签订合同价款为82,652元的《耐火材料买卖合同》一份，合同仍约定双鹏公司收到货款后发货。该合同签订后，华星窖炉分公司于2016年1月21日、2016年2月1日通过承兑、银行转账的方式向双鹏公司支付货款、运费91,952元。2016年3月9日，洛阳交通运输集团有限公司向华星窖炉分公司开具9,300元的运费发票一张。2016年3月11日，双鹏公司为华星窖炉分公司开具82,652元的货款发票一张。华星窖炉分公司、中电华星公司与双鹏公司除上述两笔交易外，华星窖炉分公司、中电华星公司向双鹏公司付款127,000元，双鹏公司共计向中电华星公司开具123,176元的货款发票3张，洛阳交通运输集团有限公司向中电华星公司开具3,850元的运费发票一张。庭审中，双鹏公司主张双方之间存在多笔业务往来，但未能向该院提交3份《耐火材料买卖合同》外的其他证据。
原审法院认为，对合同履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。双鹏公司为华星窖炉分公司供应的底槽板砖在使用过程中出现断裂，双鹏公司应对底槽板的质量符合合同约定负有证明责任，因其提供的证据不足以证明其主张成立，该院认定双鹏公司供应的刚玉底槽板存在质量问题。双鹏公司供货的质量不符合合同约定，构成违约，应对华星窖炉分公司、中电华星公司的合理损失承担赔偿责任。华星窖炉分公司已将合同权利转让给中电华星公司，双鹏公司应将赔偿款支付给中电华星公司。本案中，双鹏公司供货质量不合格导致了窖炉的倒塌，使中电华星公司产生了窖炉维修费用和违约赔偿金的损失，双鹏公司应对中电华星公司的损失承担赔偿责任。故对中电华星公司要求双鹏公司支付二次定制刚玉莫来石砖款54,500元和客户扣款损失50,000元的诉讼请求，该院予以支持。关于现场维修费用，中电华星公司提供的证据不足以证明其主张的事实能够全部成立，该院酌定该项费用为26,000元，其诉请超出部分，该院不予支持。关于商誉损失，中电华星公司主张该项损失为其丧失缔约机会的损失，因该损失为间接损失，并无证据证明，更何况经营本身存在风险，盈利并非必然，故该院对华星窖炉分公司、中电华星公司的该项诉讼请求，不予支持。双鹏公司与华星窖炉分公司、中电华星公司在3份《耐火材料买卖合同》中均约定了卖方在款到后发货的结算方式，双鹏公司主张华星窖炉分公司、中电华星公司欠其货款39,000元未付，应向该院提供证据证明双方对于结算方式的履行与合同约定并不一致，因其未能予以证明，该院仅对华星窖炉分公司、中电华星公司自认的26元欠款予以认定，故对双鹏公司诉请超出部分，该院予以驳回。
依照《中华人民共和国合同法》第八十一条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决一、巩义市双鹏耐火材料有限公司于判决生效之日起十日内支付陕西中电华星窑炉设备有限公司二次定制刚玉莫来石砖费54,500元；二、巩义市双鹏耐火材料有限公司于判决生效之日起十日内支付陕西中电华星窑炉设备有限公司用户扣款损失50,000元；三、巩义市双鹏耐火材料有限公司于判决生效之日起十日内支付陕西中电华星窑炉设备有限公司维修费损失26,000元；四、陕西中电华星窑炉设备有限公司于判决生效之日起十日内支付巩义市双鹏耐火材料有限公司欠款26元自2015年12月25日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；五、驳回陕西华星电子集团有限公司窑炉设备分公司、陕西中电华星窑炉设备有限公司其他诉讼请求;六、驳回巩义市双鹏耐火材料有限公司其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4,353元，由中电华星公司负担1,775元，双鹏公司负担2,578元；反诉案件受理费397元，由双鹏公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证,本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。双鹏公司为华星窖炉分公司供应的底槽板砖在使用过程中出现断裂，双鹏公司应对底槽板的质量符合合同约定负有证明责任，因其提供的证据不足以证明其主张成立，故双鹏公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。因双鹏公司未按约定履行义务，其违约行为给中电华星公司、华星窑炉分公司造成的损失，双鹏公司应当承担违约责任，故原审法院判令双鹏公司支付中电华星公司二次定制刚玉莫来石砖款54,500元和客户扣款损失50,000元以及酌定维修费用26,000元以及华星窖炉分公司、中电华星公司自认的26元欠款，并无不当。关于双鹏公司主张华星窖炉分公司、中电华星公司欠其货款39,000元未付的该项理由，本院认为，依据2015年11月5日双方的买卖合同约定结算方式为款到发货，鉴于双鹏公司已履行合同，故双鹏公司的该项上诉理由不符合合同履行方式，故双鹏公司的该项上诉理由，本院不予采信。综上所述，双鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2975元，由巩义市双鹏耐火材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 超
审判员 陈贵斌
审判员 陈 赞
二〇一八年四月四日
书记员 马 静