赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终318号
上诉人(原审被告)：刘某，男，1975年3月27日出生，汉族，市民，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：苗某（刘某之妻），女，1976年7月4日出生，汉族，农民，住址同上。
委托诉讼代理人：邢某，内蒙古紫城律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司，住所地内蒙古自治区自治区城县八里罕镇八里罕村。
法定代表人：尚某，总经理。
委托诉讼代理人：张某，内蒙古原法律师事务所律师。
原审第三人：于某，男，1965年1月28日出生，汉族，市民，住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人刘某因与被上诉人宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司及原审第三人于某承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2016）内0403民初1694号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月10日立案受理后，依法组成合议庭于2017年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人刘某的委托诉讼代理人苗某、邢某，被上诉人宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司的法定代表人尚某及委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼；原审第三人于某虽经本院传票传唤，但无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
刘某上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判上诉人承担60311元；上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决仅凭于某与被上诉人结算了部分货款，就对上诉人抗辩主张的因保修期内质量不合格而拒绝支付货款不予支持，被上诉人将门窗安装为从外侧打开有明显的质量问题，双方就此问题一直进行交涉，一审判决对此不予采纳，上述均系一审认定案件事实不清。庭审中，上诉人刘某变更上诉请求第一项为：依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。因上诉人刘某当庭变更后上诉请求增加了与一审判决差额，法庭要求其在规定的期限内就增加的差额部分补交相应的上诉费用，否则视为其没有变更。但上诉人刘某未在指定的期限内补交上诉讼费，故本案仍按原上诉请求进行审理。上诉人刘某补充的上诉理由:1、赤峰天虹监理公司下发的监理通知单可证实被上诉人的门窗安装不合格,原审判决对此未采纳，在事实不清的情况下作出判决，显然错误；2、于某签字的加工塑钢窗明细表与实际不符，有重复计算的部分，工程图纸中明确注明平窗，不需要后加，重复计算部分价款（19200+6422=25622元）不应由上诉人承担；3、被上诉人的工程质量不合格，上诉人有权减少工程价款或要求被上诉人对不合格部分进行返修，因此而产生的费用35200元应由被上诉人承担，原审法院未认真核查以上事实，判决缺乏法律依据；4、原审判决程序违法且适用法律错误，于某应为本案的被告，不应列为第三人。上诉人刘某与于某是合伙关系，依据法律规定，合伙的对外债务双方应承担连带责任。一审法院认定被上诉人宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司要求上诉人刘某支付剩余价款是对自己权利的处分，没有法律依据。宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司放弃要求于某承担责任，也应放弃对上诉人主张相应的份额，一审法院却判决上诉人刘某承担全部责任缺乏法律依据。综上,一审判决认定事实不清,适用法律错误,且程序违法。因此,提出上述请求,二审应当予以支持。
被上诉人宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司辩称：关于上诉人当庭补充的意见，答辩如下，一审庭审完毕后，上诉人刘某并没有向一审法院提交两年来双方因质量问题产生交涉的证据，相反，刘某的合伙人于某，承认不存在质量问题，合伙人于某和刘某验收合格后，才指派于某用其商厅抵顶了大部分门窗款，份额达到百分之八十左右，给付金额468000元。关于上诉人所说的赤峰天虹监理公司下发的通知单，被上诉人在安装之初至起诉前均没有收到上述通知单，门窗安装完毕后，是经于某和刘某共同验收的，于某签订的明细表，刘某手中也持有一份，不存在重复计算的部分。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
于某书面陈述意见：一审判决认定事实清楚,适用法律正确,判决结果公平公正,请求二审法院查明事实,驳回上诉,维持原判。1、涉案门窗及安装不存在质量问题,涉案工程是刘某和我一起验收合格后,刘某无现金给付,便指派我并用我的商厅抵顶了大部分门窗款,刘某在一审开庭时以保修期内质量不合格为由拒绝支付工程款即不合理也不合法,上诉人刘某的上诉理由不能成立。2、涉案工程,我一直在现场指挥施工,不存在门窗从外侧打开的情况，就此问题我和刘某从未找过被上诉人宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司交涉,相反是被上诉人多次找刘某索要尾欠款70311元。刘某多次承诺付款，但一直未给付,有违诚信原则。
宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司向一审法院请求：判令刘某立即给付所欠的塑钢门窗款70311元，并自订立合同之日起给付利息，利率按照月息2%计算计39374元，合计109685元。
一审法院认定的事实：2013年9月1日，宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司与刘某、于某签订一份《塑钢门窗制作及安装合同》，双方约定:”建筑方:赤峰市天强责任有限公司（以下简称甲方），门窗方:宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司（以下简称乙方）。经甲乙双方协商，将白音塔拉1#、3#商住楼的门窗交给乙方施工，具体要求事宜如下:一、技术质量必须符合国家标准及质检部门验收合格为准。二、本工程使用中财塑材，......塑钢窗的单价每平米360.00元。五、施工管理......（保修期为1年）。六、付款方式:甲方使用人民币支付货款，货到现场立口付货款总额的50%，安装调试合格后付剩余货款50%。注经协商给住宅或大厅一处抵付货款。七、违约：1.甲方无正当理由拒收货物，甲方向乙方赔偿货款总额的80%。甲方如不能如期付款时，乙方按签订合同之日起加收未付货款额月息2%的利息。2.乙方不能按时交货，乙方承担给甲方造成的停工损失，向甲方偿付货款总额的5%。......甲方签章：于某，身份证号×××，刘某，身份证号×××；乙方签章：宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司（盖章），尚某，身份证号×××。2013年9月1日。”合同签订后，刘某支付宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司定金50000元，宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司为刘某承建的巴音德乐海小区商住楼加工塑钢窗，明细如下：”三玻塑钢窗面积1492.45㎡×360.00＝537282.00元（合同内），后加阳台窗96个×200.00＝19200.00（未在合同内），后加塑钢窗面积17.84㎡×360.00＝6422.00（未在合同内），后加玻璃门8个84.69㎡×300.00＝25407.00（未在合同内），合计总价款伍拾捌万捌仟叁佰壹拾壹元整，￥588311.00元。详细窗个数面积附明细表。加工单位:宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司。经审核属实，审核人：于某。......。”2014年8月23日，于某以其自有的的位××县号大厅及地下小棚抵顶原告门窗款468000元，宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司为其出具了现金收入单据，载明:”交款单位及交款人白音塔拉巴音德乐海小区1#、3#楼于某，事由交加工安装塑钢窗款人民币肆拾陆万捌仟元整，￥468000.00元。宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司（章），负责人尚某，会计员齐焕虎，现金出纳李树兰。”另查明，翁牛特旗白音塔拉苏本巴音德乐海小区1#、3#商住楼工程，系刘某借用天诚房地产开发有限责任公司资质开发，又借用赤峰天强建筑有限责任公司资质与于某合伙进行建设。于某负责技术、施工、工程质量验收。
一审法院认为，宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司与刘某及于某之间签订的《塑钢门窗制作及安装合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力，双方形成承揽合同法律关系，法院予以确认。一、关于宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司要求刘某给付所欠塑钢门窗款70311元及利息39374元，合计109685元。宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司主张价款的依据，是经于某审核并签字确认的巴音德乐海小区商住楼加工塑钢窗明细，该明细对宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司制作施工塑钢门窗的面积、价款进行了详细记载核实，虽然宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司与刘某提交的明细表落款时间不一致，但内容相同，不影响双方对合同履行价款的核实，于某作为刘某的合伙人及涉案工程技术、施工、工程质量验收的负责人，其对施工面积、价款核实并签字确认的行为，合法有效，法院对此予以确认。依据该明细，宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司为涉案工程制作门窗价款合计为588311元，合同签订后刘某支付定金50000元，于某用商厅抵顶价款468000元，刘某尾欠宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司＝588311-50000-468000＝70311元，应予支付。关于尾欠工程款利息，宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司要求按照合同约定，从签订合同之日起加收未付货款额月息2%的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定:”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方在合同中约定:”七、违约......甲方如不能如期付款时，乙方按签订合同之日起加收未付货款额月息2%的利息。”由此可以看出，双方对利息时间的约定违反了上述法律规定，应视为未约定。通过法院查明的事实及庭审对双方当事人询问，双方签订合同时间为2013年9月1日，于某用商厅抵顶价款时间是2014年8月23日，故宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司陈述其承揽的工程在2014年10月份施工完毕符合本案实际情况，其提交的于某签字的明细表落款时间2012年12月10日与合同签订时间矛盾，法院不予采信；刘某提交的落款时间为2014年12月10日明细表为双方对工程量及价款的结算，应视为提交竣工结算文件的时间，亦为刘某应付工程款的时间。刘某未及时支付尾欠的工程款，应自2014年12月10日按照双方约定的未付货款额月息2%的标准，给付宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司利息至本判决发生法律效力时止。二、关于本案责任的承担问题。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定:”个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”第三十五条规定:”合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”第八十七条规定：”债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”依据上述法律规定，刘某与于某作为涉案工程的合伙人，对外债务依法应承担连带责任，但本案中，宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司仅要求被告刘某支付剩余价款，系宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司对自己权利的处分，且不违反法律规定，法院予以支持。依据上述法律规定，于某作为合伙人之一，其作出的审核宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司施工面积、价款并签字确认的行为，对全体合伙人均有效，刘某对此亦应承担相应责任；于某已经用自有商厅抵顶价款468000元，履行了大部分合同义务，刘某与于某之间如有其他债权债务纠纷，可另行处理：刘某以不知情为由拒绝履行合同义务，与法院查明的事实及法律规定不符，法院不予采纳。三、关于本案涉案工程是否已过保修期。《建设工程质量管理条例》第四十条规定:”在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为:（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”本案中，宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司主张2014年10月份施工完毕，按照合同约定保修期为1年至2015年10月；刘某认为应依据上述关于设备安装保修期2年的法律规定。从本案合同内容看，双方约定的主要内容是塑钢门窗制作，而安装门窗是承揽制作中的一部分，其并非上述法律规定的单纯的、典型意义上的设备安装，宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司、刘某作为从事各自领域的专业技术人员，对相关规定应该知晓，在合同中约定保修期1年，亦属真实意思表示；同时，双方在合同中约定”六、付款方式......安装调试合格后付剩余货款50%......”，而于某用商厅抵顶价款时间为2014年8月23日，已支付货款数额占总价款的88%以上，足以说明已经安装调试合格，否则，作为合伙人之一、又负责工程质量验收的于某也不会用商厅抵顶价款;且在本案庭审询问时，刘某本人对涉案工程何时安装完毕、楼房何时竣工、何时验收均不能明确回答，与常理不符。在合同义务已经得到大部分履行的情况下，刘某又以质量不合格、未过保修期为由拒绝支付货款，不符合案件事实，法院不予采纳。四、关于本案的法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定:”当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第二百五十一条规定:”承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百六十三条规定:”定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付;工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定:”被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”一审法院判决:刘某支付宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司塑钢门窗款70311元及利息（自2014年12月10日起，按月息2%计算至本判决发生法律效力时止），于本判决发生法律效力后立即付清。
本院二审期间，上诉人刘某为支持其上诉主张，提交了如下证据：涉案工程的施工图纸一份，证明被上诉人宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司在一审中提交的巴音德乐海小区商住楼加工塑钢窗明细（由原审第三人于某为其出具）与实际不符，其中后加的阳台窗96个19200元及后加塑钢窗6422元都是平台窗，不存在后加的问题，且图纸中的阁楼只有88个窗户，并非96个，故与事实不符。
被上诉人宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司质证称，对施工图纸真实性没异议，但是被上诉人是实地测量后，按照现场实际情况才进行施工安装的门窗。当时是阳台窗，侧面为90多公分的窗户，在现场测量后，上诉人要求制作死窗户，后来在搞清理的时候发现没有窗扇，经与上诉人商议，按照上诉人要求，才改变窗户样式。
由于被上诉人对该证据的真实性没有异议，本院仅确认其真实性。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，本案为承揽合同纠纷，所涉及的工作成果（如塑钢门窗等），应以实地测量的尺寸及实际核对的数量为准，该类工作成果，一般情况下并不以工程图纸作为制作的依据，特别是图纸若有变更则更是如此。本案中，被上诉人宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司完成承揽工作后，已经合伙人之一并负责技术、施工、工程质量验收的于某审核并形成了具有结算单性质的明细表，该明细表依法对包括上诉人刘某在内的全体合伙人有效。因此，上诉人二审中提交工程图纸并不能对抗该明细表，一审法院将该明细表作为双方结算工程费用的依据并无不当，二审亦认可。由此，上诉人提出的要求按工程图纸重新核对工程量及工程费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，合伙人于某依据明细表已经支付绝大部分工程费用的行为也是对工作成果的认可，特别是二审中于某以书面意见的形式明确表示对工程质量予以认可，而于某恰恰是负责工程质量验收的合伙人，在此情形下，上诉人再以工程质量为由拒绝支付工程费用，本院不予支持。合伙人因合伙事务所成形的债务，合伙人之间负有连带给付责任，债权人可以向其中的一个或数个合伙人主张权利。本案中，被上诉人宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司将于某列为本案第三人是为了查清本案事实，被上诉人向上诉人刘某主张剩余债权有法可依，程序上也不违反法律规定。故对上诉人提出的被上诉人将于某列为第三人、只向上诉人主张剩余工程费程序违法的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。
综上，刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘某负担。邮寄送达费60元，由上诉人刘某、被上诉人宁城县鑫宇铝塑门窗有限公司各承担30元。
本判决为终审判决。
审判长 张京浩
审判员 周振卿
审判员 张伟波
二〇一七年三月十六日
书记员 朱雪岩