广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法知民终字第671号
上诉人（原审被告）深圳市嘉华小商品市场经营管理有限公司，住所地广东省深圳市福田区××路××号××大院××栋，组织机构代码××1234。
法定代表人金某，该公司董事长。
委托代理人宋某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏森达鞋业有限公司，住所地江苏省盐城市××县××路××号，组织机构代码××376－4。
法定代表人董某，该公司总经理。
委托代理人肖某，广东××律师事务所律师。
委托代理人李某，广东××律师事务所律师。
上诉人深圳市嘉华小商品市场经营管理有限公司与被上诉人江苏森达鞋业有限公司侵犯注册商标专用权纠纷一案，深圳市福田区人民法院于2012年3月20日作出（2011）深福法知民初字第1237号民事判决。宣判后，深圳市嘉华小商品市场管理有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法受理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年8月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原审原告取得第××8069号“BASTO”注册商标专用权，核定使用商品为第25类的鞋、帽、袜、手套（服装）、披肩、腰带、婚纱，有效期自2010年8月7日至2020年8月6日。2002年7月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原审原告取得第××5102号“BASTO百思图”注册商标专用权，核定使用商品为第25类的鞋、帽子、袜子、皮带（服饰用）、领带、围巾、手套等，有效期自2002年7月28日至2012年7月27日。
2009年、2010年、2011年，中国行业企业信息发布中心分别颁发证书，主要内容为百思图牌女皮鞋荣列2008、2009、2010年度全国市场同类产品销售额前列。
广东省深圳市深圳公证处（2011）深证字第69818号《公证书》记载：2011年5月15日，该公证处公证员董某、公证人员莫某及申请人的委托代理人冯某来到深圳福田区××嘉年外贸市场万国外贸街W16号，冯某现场购得鞋子三双（“BeLLE”鞋一双、“BASTO”鞋一双、“STACCATO”鞋一双），并当场取得POS刷卡单一张，POS刷卡单显示商户名称为嘉华外贸服装市场杨某，金额为200元，该刷卡单上还留有手写的电话号码1372872****（杨）、特好鞋店字样。冯某的购物过程由公证员董某、公证人员莫某现场监督。购买行为结束后，公证员董某对所购物品进行了封存。
庭审时当庭对公证封存的标示“BASTO”鞋进行拆封，内有枣红色女式皮鞋一双，鞋内底标有“BASTO”标识。原审原告确认上述被控侵权女鞋并非原审原告或其授权公司生产。
又查，2011年1月1日，原审被告与吴某签订《铺位租赁合同书》，约定：原审被告嘉华公司将深圳市福田区××路××号的嘉年小商品市场东楼一楼1号铺位出租给吴某经营服装商品，期限从2011年1月1日至2011年12月31日，铺位建筑面积共计330平方米，月租金124639元，市场管理费每月3300元；本合同签订之日，吴某须向原审被告交付相当于两个月租金数额的履约保证金249278元；吴某保证诚信守法经营，不出现销售假冒伪劣商品，不销售侵犯他人知识产权含商标权的商品等违法行为；合同签订后，由吴某自行办理工商营业执照和税务登记证等相关证照，必要时被告可协助办理，办证费用由吴某负责；等等。原审被告主张吴某承租上述铺位后即将其一部分转租给杨某，原审原告公证取证的铺位“深圳福田区××嘉年外贸市场万国外贸街W16号”即是杨某从吴某处承租的铺位。为了证明其主张，原审被告提交了吴某与杨某签订的《铺位租赁合同》（该合同显示杨某的电话为1372872****）、吴某出具的证明、万国外贸街W16号的照片。原审被告申请追加吴某、杨某作为共同被告参加诉讼，原审原告对此申请明确表示不同意追加，并表示其在本案中无法向吴某、杨某主张权利。
再查，根据工商注册信息显示，原审被告成立于2004年10月27日，经营范围为嘉华小商品市场的开办及管理、国内贸易、物资供销业，注册资本为50万元。位于嘉华小商品市场东栋一楼1号铺位曾于2005年8月26日办理个体工商户营业执照，字号为深圳市福田区喜洋洋购物广场，负责人为吴某，营业执照有效期至2006年8月26日。之后，该铺位一直未办理营业执照。
又，原审原告向本院提交了委托代理合同、公证费发票，以主张其为制止侵权支付的合理开支。
上述事实，有商标注册证明、统计调查信息证明、授权委托书、公证书及所附实物、工商信息资料、铺位租赁合同书及庭审笔录等证据证实。
原审法院认为，原审原告经国家商标行政管理部门核准，依法取得了第××8069号“BASTO”、第××5102号“BASTO百思图”的注册商标专用权。上述商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。
本案中，被控侵权女鞋从属于上述注册商标的核定使用范围。被控侵权女鞋上使用的“BASTO”标识，与第××8069号“BASTO”注册商标相比较，两者构成相同；与第××5102号“BASTO百思图”注册商标相比较，两者构成近似，足以构成混淆。据此，被控侵权女鞋属于侵犯第××8069号“BASTO”、第××5102号“BASTO百思图”注册商标专用权的商品。
根据公证书内容显示，被控侵权商品的销售地址为深圳福田区××嘉年外贸市场万国××街××号，该地址虽在原审被告注册经营地址范围内，但原审原告无证据证实系原审被告直接销售了被控侵权商品，而且原审被告提交了其已将该铺位租赁给他人的租赁合同以及他人再转租的合同、证明等证据，转租合同上承租人的姓名、电话与公证书所附POS单上的姓名、电话亦可以相互印证，上述证据可以形成证据链，据此原审法院认定该铺位的实际经营人销售了被控侵权商品，侵犯了原审原告享有的第××8069号“BASTO”、第××5102号“BASTO百思图”的商标专用权。原审原告明确表示在本案中无法向吴某、杨某主张权利，属于对其诉讼权利的自行处分，予以准许。故对于原审被告申请追加吴某、杨某作为共同被告参加诉讼的申请，原审法院不予准许。
《民法通则》第一百三十条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应承担连带责任。《侵权责任法》第九条第一款规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。帮助他人实施侵权行为的成立要件包括：1、帮助人实施了帮助行为，帮助行为通常是积极的行为，但在不作为者具有作为义务时，其消极的不作为亦有可能成为帮助行为；2、被帮助人实施了侵权行为；3、主观上存在过错，即明知或者应知他人正在实施侵权行为而仍然予以帮助。
虽然没有证据显示原审被告直接参与了上述侵权商品的销售，但其是涉案嘉华小商品市场的开办者及管理者，其在收取相关费用的同时，原审被告对其经营管理的铺位出售侵犯他人注册商标商品的行为应当承担法律上以及合同上的管理义务，有义务对其市场内的商户进行监管。市场管理者在商户入场经营时即负有市场准入的审查义务，要及时审查商户的经营资质。原审被告提交的其与吴某签订的租赁合同亦约定承租方必须自行办理营业执照，不得销售侵犯他人知识产权含商标权的商品。在涉案商铺的实际经营者未办理营业执照的情形下，原审被告仍准许其入场经营且准许其长期无证经营，未尽其负有的市场准入审查义务。原审被告作为专业的市场管理者，可以预见到涉案店铺存在侵犯商标权利人合法权益的可能，亦有能力在实际经营者进驻该司经营场所时履行证照审查义务、在其进驻该司经营场所后督促其办理相应的证照或采取其他防范措施，但原审被告在明知其出租的涉案商铺无证经营的情况下既未督促其办理相应的证照，也未采取巡查、警示等任何措施防范侵犯商标权行为的发生，原审被告消极的不作为为涉案店铺实际承租人实施被控侵权行为提供了实质性帮助。
因此，原审被告对被控侵权行为的发生主观上有过错、客观上为侵权行为的发生提供了便利条件，与涉案店铺实际经营者构成共同侵权。原审原告起诉请求原审被告停止侵权、赔偿经济损失，应予支持。因原审原告未能举证证实其由于原审被告侵权行为所遭受的实际损失以及原审被告侵权获利的实际数额，原审法院综合考虑原审被告的侵权行为性质、其在侵权行为中所起的作用酌定其应承担的赔偿数额。原审原告要求原审被告登报道歉，因原审原告未举证证明原审被告的侵权行为给原审原告商誉造成了损失，原审原告该请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、原审被告深圳市嘉华小商品市场管理有限公司立即停止侵犯原审原告江苏森达鞋业有限公司第××8069号“BASTO”、第××5102号“BASTO百思图”注册商标专用权的行为；二、原审被告深圳市嘉华小商品市场管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向原审原告江苏森达鞋业有限公司赔偿经济损失及合理开支5000元；三、驳回原审原告江苏森达鞋业有限公司的其他诉讼请求。
上诉人深圳市嘉华小商品市场管理有限公司认为：1、一审判决书诉讼主体存在错误，程序违法；2、一审法院认定上诉人存在帮助直接侵权人实施侵权行为是错误的。3、一审法院适用法律错误，故请求二审法院依法撤销深圳市福田区人民法院（2011）深福法知民初字第1237号《民事判决书》，发回重审；或者在查清事实后依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。
二审法院经审理查明认定的事实与一审法院认定的事实一致。在二审审理过程中，上诉人称自2006年就已知道涉案铺位承租人吴某在该铺位的办理的个体工商户营业执照已过期，其已提醒吴某办理营业执照的年审手续，但因吴某一直拒不办理，所以在2011年续签《铺位租赁合同》时亦没有查看其营业执照，目前该铺位仍由吴某继续经营。
另查明，被上诉人在一审审理中提交了三方均由广东××律师事务所出具的律师函件。第一份律师函落款日期为2010年9月30日，收件人为上诉人，内容为告知上诉人其经营管理的嘉华小商品市场的多个铺位，包括本案铺位W16存在销售侵犯他人注册商标的鞋类产品的行为，该份律师函已于2010年10月10日由上诉人签收；第二、三份律师函的落款日期均为2011年7月8日，收件人分别为上诉人和W16号档主，内容均为告知上诉人其经营管理的嘉华小商品市场的多个铺位，包括本案铺位W16存在销售侵犯他人注册商标的鞋类产品的行为，该两份律师函已于2011年7月12日、7月13日由W16号档口的相关人员和上诉人签收。
又查，被上诉人在一审的诉讼请求为：1、判令原审被告立即停止侵犯原审原告在第25类鞋、靴等商品上拥有的“BASTO”及“BASTO百思图”商标专用权的行为；2、判令原审被告赔偿原审原告经济损失30000元；3、判令原审被告在《深圳××报》除中缝以外的版面上刊登道歉声明，消除因其商标侵权行为给原审原告造成的不良影响；4、原审被告承担诉讼费用。
本院认为，本案为侵害注册商标专用权纠纷。本案的争议焦点在于：一、上诉人是否存在共同侵权行为。二、一审诉讼主体的认定是否存在错误。
关于上诉人是否构成共同侵权的问题，根据上诉人提供的《铺位租赁合同》第五条、第七条、第十三条的规定，上诉人明确要求承租其商铺的承租人办理工商营业执照、不得销售侵犯他人知识产权含商标权的商品等违法行为，且承租人若违反上述约定，上诉人有权单方解除合同，收回铺位，并要求承租人承担经济损失的权利。以上规定说明上诉人对商户入场经营时即负有市场准入的审查义务，对其经营管理的铺位出售侵犯他人注册商标商品的行为具有巡查、管理义务。上诉人作为涉案嘉华小商品市场的开办者及管理者，早于在2006年就已明知涉案铺位的承租人吴某办理的该铺位营业执照已经过期，仍然继续与其签订涉案铺位的《铺位租赁合同》，且续签后均未要求承租人吴某提供新的营业执照以供查看，未尽其负有的市场准入审查义务；上诉人明知涉案铺位长期无照经营，且可能已存在侵犯销售侵犯他人注册商标的鞋类产品的行为，仍然以商铺数量较多、不能一一巡查为由，既不采取任何措施防范侵犯本案侵犯他人注册商标权行为的发生，也不积极行使《铺位租赁合同》中单方解除合同的权利，未尽到对其经营管理的铺位出售侵犯他人注册商标商品的管理义务。上诉人消极的不作为行为，放纵了涉案铺位实际承租人实施被控侵权行为。综上，上诉人对被控侵权行为的发生未尽到监管义务，主观上有过错，客观上为侵权行为的发生提供了便利条件，与涉案铺位的实际经营者构成共同侵权。上诉人其关于一审法院认定其存在帮助直接侵权人实施行为有误、适用法律错误的上诉意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
关于一审诉讼主体的认定问题，根据《中华人们共和国侵权责任法》第九条、第十三条的规定，上诉人帮助涉案铺位的实际经营人实施侵犯他人注册商标专用权的行为，应当与涉案铺位的实际经营人承担连带责任。被上诉人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。鉴于被上诉人在一审审理中明确放弃在本案中追加涉案铺位的实际经营人为原审被告，在本案中不向其主张权利，因此，一审法院仅将上诉人列为案件被告，符合法律的规定，上诉人关于一审法院诉讼主体认定错误、程序违法的上诉意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案上诉费为人民币50元，由上诉人深圳市嘉华小商品市场经营管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于春辉
代理审判员 王媛媛
代理审判员 潘 亮
二〇一二年八月十日
书 记 员 廖 斯