山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民提字第325号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：马广莉，个体工商户。
委托代理人：潘昌新，山东舜达律师事务所律师。
委托代理人：范玲玲，山东舜达律师事务所律师。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：徐伟，居民。
委托代理人：郭凤香，临沂兰山西郊法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东大陆企业集团有限公司。住所地：临沂市兰山区。
法定代表人：陆锦，董事长。
委托代理人：蒋灵，山东国曜律师事务所律师。
委托代理人：李连强，该公司职工。
申请再审人马广莉、申请再审人徐伟因与被申请人山东大陆企业集团有限公司（以下简称大陆集团）买卖合同纠纷一案，不服临沂市中级人民法院（2012）临商终字第211号民事判决，向本院申请再审，本院于2014年11月12日作出（2014）鲁民提字第325号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人马广莉的委托代理人潘昌新，申请再审人徐伟及其委托代理人郭凤香，被申请人大陆集团的委托代理人蒋灵、李连强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年5月3日，一审原告马广莉向临沂市兰山区人民法院起诉称，1999年，临沂市兰山区人民政府与大陆集团签订合同，将临沂市兰山区人民政府招待所以1000万元的价格卖给大陆集团，同时约定大陆集团对外可以继续用“兰山区人民政府招待所”的名义经营。后该招待所改名为“大陆宾馆”又称“羲之宾馆”，但对外一直使用“兰山区人民政府招待所”名义经营。马广莉一直给大陆集团所经营的宾馆送货，至2009年11月份大陆集团共欠马广莉货款32000元。该款后经马广莉多次催要，但大陆集团一直拒不支付。徐伟曾于2006年以“临沂大陆羲之宾馆有限公司（以下简称大陆羲之宾馆）”的名义与大陆集团签订承包合同一份，承包经营大陆羲之宾馆。但在2007年4月29日徐伟将原大陆羲之宾馆注销。原、被告所发生的业务是在大陆羲之宾馆注销之后。另大陆集团在大陆羲之宾馆成立时向工商局出具了将大陆羲之宾馆场所无偿提供给大陆羲之宾馆使用的证明，而实际上大陆集团每年向徐伟收取承包费120万元，其证明具有欺诈性，为此对于马广莉的欠款应由大陆集团承担。为维护马广莉的合法权益，现诉至贵院，请求人民法院依法判令大陆集团与徐伟偿付欠马广莉货款32000元及利息。
被告大陆集团辩称，马广莉所诉大陆集团主体资格错误，且与事实不符，请求法院依法驳回马广莉对大陆集团的诉讼请求，维护大陆集团的合法权益。
被告徐伟辩称，徐伟并不欠马广莉的货款，马广莉是给大陆集团送的货，该货亦用于大陆集团的日常经营中，徐伟并没有使用该货物，徐伟在马广莉的送货单据上面签字系职务行为，徐伟作为大陆集团任命的酒店经理负责在单据上面签字，是为大陆集团收下马广莉所送的货物。马广莉在诉状中说明其送货是送给了大陆集团经营的宾馆，并要求大陆集团承担支付货款的主张，合理、合法。综上所述，请求人民法院依法查明事实，驳回马广莉对徐伟的诉求。
临沂市兰山区人民法院一审认定，原大陆羲之宾馆成立于2005年3月10日，成立时由徐伟、刘某某、陈某等30个股东出资，在工商部门登记的法定代表人为徐伟；原大陆羲之宾馆与大陆集团均系独立法人。2006年1月1日，原大陆羲之宾馆与大陆集团签订承包合同一份，约定大陆集团将其所有的坐落于临沂市兰山区的财产即兰山区政府招待所承包给原大陆羲之宾馆经营使用，承包期限为5年，自2006年1月1日起至2010年12月30日止，承包费为每年120万元，承包期限内原大陆羲之宾馆顺延承担以上全部债权、债务及民事责任，对人、财、物全面负责，承担全部责任；后原大陆羲之宾馆于2007年4月29日在工商部门办理了注销手续。马广莉称原大陆羲之宾馆在工商部门登记注销后，事实上是大陆集团一直在以大陆羲之宾馆的名义对外经营；大陆集团则称原大陆羲之宾馆注销后，是由徐伟在原场所以大陆羲之宾馆的名义继续经营；徐伟称是由其及原大陆羲之宾馆股东刘某某、王某某、褚某某、路某某及李某某在继续经营；各方对其各自的主张均未提交证据予以证实。
马广莉称其自1999年开始给原大陆羲之宾馆供应羊肉。后经结算，原大陆羲之宾馆共欠其货款32000元未予支付，并提交自2007年11月25日起至2008年1月19日止载明为临沂市兰山区政府招待所食堂购货单及兰山区政府招待所专用入库单一宗等予以证实。大陆集团对此有异议，称该证据载明的时间都是在2007年以后，原大陆羲之宾馆已经拆迁改造不存在了，与其公司并无关联性，且临沂市地税局兰山分局兰山征收局于2007年3月29日出具的证明可证实，原大陆羲之宾馆纳入该局管理后，一直延续以兰山区人民政府招待所名义进行经营、实行会计核算，并缴纳税款，故马广莉提交的证据并不能证实马广莉的主张；徐伟对此予以认可，并称其系大陆集团的职工，其在马广莉提交的证据上面盖章的行为系职务行为，应由大陆集团承担偿还责任。
马广莉称即使是徐伟以独立法人的名义经营原大陆羲之宾馆，但货款也是由大陆集团支付的，说明大陆集团与徐伟之间签订的承包合同只是一种假象，实际经营人应为大陆集团，本案涉诉债务应由大陆集团承担，并提交2005年4月23日，临商银行兰山支行出具的大陆集团以支票的方式支付给马广莉的金额为14510元的转账支票一张予以证实。大陆集团对此不予认可，称以上证据与本案无关联性；徐伟对此予以认可。
大陆集团称其与原大陆羲之宾馆均是独立法人，其是以代付款的方式为原大陆羲之宾馆向马广莉支付货款，原大陆羲之宾馆先将款项存入其处，其再根据原大陆羲之宾馆要求，并经徐伟盖章确认后，为原大陆羲之宾馆办理转账业务，原大陆羲之宾馆现在其处只有款项251.75元，并提交2005年5月9日、同年5月10日、6月30日、7月1日及2008年2月1日、同年2月21日、2月22日其出具的内部银行转账收据、汇票对账单以及建设银行、临商银行出具的进账单和其分别出具的内部银行支票各一宗等予以证实。马广莉与徐伟对此均不予认可，马广莉称大陆集团补充提供的证据中载明的2008年2月21日收到临沂市公路局付给大陆宾馆的6042元，收款人是大陆集团，2005年6月30日临沂市公安局付给原大陆羲之宾馆的31279元，2008年2月21日兰山区财政局付给原大陆羲之宾馆的5733元，证明大陆集团的原大陆羲之宾馆，于2006年11月23日发布清算报告并注销后，一直由大陆集团对外承担债权债务，据此可以认定，马广莉起诉的欠款应由大陆集团偿还，大陆集团辩称的其内部银行是内部财务管理制度对外不能对抗善意第三人。徐伟称，第一，银行转账单据是各单位给大陆集团的付款，而并非是给原大陆羲之宾馆的付款，且时间是2005年及2008年两个时间段，该期限内原大陆羲之宾馆并没有实际经营；第二，其中四张大陆集团内部银行转账收据及其出具的五份账本单据，上面载明的系大陆宾馆而非原大陆羲之宾馆，且时间亦都不是原大陆羲之宾馆经营的时间，这是大陆集团自己伪造的证据，不能作为本案的证据使用；第三，原大陆羲之宾馆没有委托过大陆集团给其他人付款，马广莉的货款是大陆集团所欠，其出具的付给马广莉的单据正好证明其欠马广莉货款。
临沂市兰山区人民法院一审认为，原大陆羲之宾馆与大陆集团均系独立法人，原大陆羲之宾馆于2007年4月29日在工商部门注销之前由徐伟任法定代表人，与另29个股东一起共同经营，马广莉称原大陆羲之宾馆注销之后系大陆集团在继续经营；徐伟则称注销之后系其及原股东刘某某、王某某、褚某某、路某某及李某某在继续经营；大陆集团称注销之后系徐伟在继续经营。因各方均无证据证实其主张，且徐伟自认由其及其他股东在继续经营原大陆羲之宾馆，但其并无证据证明其所称的其他股东在继续经营，同时大陆集团亦认可徐伟在继续经营原大陆羲之宾馆，据此可认定，原大陆羲之宾馆在注销之后仍由徐伟在继续经营。
大陆集团虽以其名义为马广莉支付过货款，但根据其提交的内部银行转账收据、汇票对账单以及建设银行、临商银行出具的进账单和其分别出具的内部银行支票各一宗等可认定，其为马广莉支付货款的行为系代原大陆羲之宾馆付款，且原大陆羲之宾馆必须先将款项预先存入其处，并经徐伟同意后，再给马广莉付款，现原大陆羲之宾馆在其处已无存款，其已没有再为马广莉付款的义务。马广莉送货是直接送给原大陆羲之宾馆，并由徐伟签字予以确认，原大陆羲之宾馆与大陆集团之间既非母子公司，亦不存在隶属关系，均系独立法人，应各自对其债权、债务承担相应责任。原大陆羲之宾馆已在工商部门注销，马广莉与原大陆羲之宾馆之间的业务均发生在原大陆羲之宾馆注销之后，原大陆羲之宾馆注销之后由徐伟在继续经营，故本案涉诉债务应由徐伟承担。马广莉主张的数额32000元，徐伟予以认可，一审法院对此予以确认。马广莉要求自其起诉之日即2011年5月3日起计算涉诉债务利息，此项对徐伟并无不利，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百五十九条之规定，临沂市兰山区人民法院于2011年11月23日作出（2011）临兰商初字第1212号民事判决：一、徐伟于本判决发生法律效力后十日内偿还马广莉货款32000元及利息（自2011年5月3日起至实际履行完毕之日止，按同期中国人民银行贷款基准利率计算）。二、驳回马广莉的其他诉讼请求。案件受理费600元，由徐伟负担。
马广莉不服一审判决上诉称，一、一审法院判决认定“原大陆羲之宾馆注销之后，由徐伟在继续经营，故本案涉诉债务应由徐伟承担”的事实错误。2003年大陆集团成立了“大陆集团大陆宾馆”，是非法人单位，由大陆集团任命徐伟为负责人，办理的是非法人营业执照，一直经营到2005年因未年检被吊销营业执照，其主管法人至2011年都没有对该单位进行债权债务清算，未办理注销手续，其负责人至2011年工商登记上还是徐伟，因不是企业法人，其民事责任理应由其法人开办单位大陆集团承担。2005年3月10日，徐伟与30个股东（均是大陆集团的职工）成立了法人单位“大陆羲之宾馆”，承包了大陆宾馆进行经营，至2006年11月23日徐伟等股东形成决议，对大陆羲之宾馆债权债务进行清算，在临沂日报上发布公告并办理了注销手续，此时大陆羲之宾馆在法律上已经死亡了，对外没有一点民事行为能力了。马广莉涉诉货款均发生在徐伟等股东注销大陆羲之宾馆之后。本案焦点是，徐伟在大陆羲之宾馆注销之后继续经营，他是给谁经营的？他是以什么名义经营的？他挣的钱到了哪里？首先，徐伟不是以个人名义在继续经营，因为大陆宾馆是大陆集团用1000万买来的，他不会一分钱不收叫徐伟个人白白使用，徐伟在大陆羲之宾馆注销后与大陆集团也没另签承包合同。大陆集团没有证据证明徐伟在大陆羲之宾馆注销后以个人名义经营的证据。其次，如果徐伟是以注销后的大陆羲之宾馆名义进行经营，其经营账目是怎么列的？利润怎么列的？税费以什么名义交的？徐伟是不是职务行为？只有一个结论，徐伟在大陆羲之宾馆注销后，没有成立新单位，是以大陆宾馆继续经营，徐伟是大陆宾馆的负责人，后徐伟被大陆集团开除。大陆宾馆至今没有清算，它不是法人单位，是大陆集团的一个分支机构，其民事责任应由法人单位大陆集团承担。这与内部银行的财务管理没有关系，况且历年来经马广莉付款所用支票都是大陆集团开具的。本案只要排除徐伟在大陆羲之宾馆注销后不是个人承包经营，且该涉诉货款又是在其企业注销后发生，期间没有别的单位经营，该债务理应由被吊销执照但没有进行清算注销的大陆宾馆承担，并由其法人单位大陆集团承担。二、一审判决适用法律不当。《中华人民共和国企业法人管理条例》、《合同法》、《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事责任诉讼地位应如何确定的函》等法律法规对企业注销和企业营业执照被吊销的民事责任承担都有明确规定，一审法院不采用，只采用《合同法》，有意掩盖责任主体，属适用法律不当。请求二审法院撤销一审判决，改判由大陆集团承担责任。
徐伟不服一审判决上诉称，一、一审判决责任主体认定错误。本案责任主体是大陆集团，原大陆羲之宾馆于2007年4月份注销后，大陆集团聘徐伟为经理继续经营，之后的债权、债务也是由大陆集团独自承担，有徐伟提交的大陆集团为一审几名原告支付货款的银行进账单及相对应的银行支票和徐伟提交的大陆集团的内部文件为证，因此，本案的责任主体应是大陆集团而不是徐伟。二、一审判决没有事实和法律依据。1、徐伟在一审明确说明在大陆羲之宾馆注销后是由大陆集团继续经营，徐伟是大陆集团聘任的经理，徐伟在有关单据上签字的行为是职务行为，一审法院认定是徐伟自己经营错误。2、徐伟在一审中申请法院调取银行进账单及支票，但一审法院调取的是2004年和2005年的与本案无关的银行进账单，徐伟申请的没有调取。3、一审法院认定原大陆羲之宾馆与大陆集团之间存在内部银行错误。如果存在内部银行，双方之间应由内部银行规定的约定，如果是委托付款应由相应的委托书，但没有这种最基本的辅助证据。综上所述，一审法院认定事实错误，判决结果不当。请求二审法院予以改判，判令马广莉货款由大陆集团承担。
临沂市中级人民法院二审法院查明案件事实与一审法院认定事实一致。
临沂市中级人民法院二审认为，大陆羲之宾馆系于2005年3月10日由徐伟、刘某某、陈某等30个股东出资成立，法定代表人为徐伟，大陆羲之宾馆与大陆集团均系独立法人。2006年1月1日，徐伟代表大陆羲之宾馆与大陆集团签订承包合同，约定大陆集团将其所有的坐落于临沂市兰山区的财产即兰山区政府招待所承包给大陆羲之宾馆经营使用，承包期限为5年，自2006年1月1日起至2010年12月30日止，承包费为每年120万元，承包期限内大陆羲之宾馆承担全部债权、债务及民事责任，对人、财、物全面负责，承担全部责任。根据法律规定和承包合同约定，大陆羲之宾馆系依法登记成立的独立法人，在其经营期间，应独立享有民事权利并承担民事义务。大陆羲之宾馆于2007年4月29日注销后，徐伟称由其及其他股东在继续经营，同时，大陆集团亦认可徐伟在继续经营原大陆羲之宾馆，且徐伟也未提交证据证明解除了大陆羲之宾馆与大陆集团签订的承包合同，更未提交相关证据证明其在经营期间的经营收入上交给了大陆集团，据此一审法院认定，大陆羲之宾馆在注销之后仍由徐伟在继续经营正确。徐伟在经营期间，拖欠马广莉货款32000元，有马广莉提交的入库单证实，徐伟对其在经营期间所负该债务应当承担偿还责任。马广莉上诉称，大陆羲之宾馆注销后，是以大陆集团大陆宾馆名义继续经营，徐伟系大陆宾馆负责人，其经营行为是职务行为，应由大陆集团承担责任，但马广莉没有提交充分证据证明其主张，对马广莉的上诉主张，二审法院不予采信。徐伟上诉称，本案责任主体系大陆集团，其不应承担还款责任。二审法院认为，徐伟没有充分证据证实大陆羲之宾馆注销后其是大陆集团聘用的大陆宾馆的经理，也没有提交证据证实其将在经营宾馆期间的收入上交了大陆集团，故对徐伟上诉主张，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，临沂市中级人民法院于2012年4月20日作出（2012）临商终字第211号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元由徐伟负担。
马广莉申请再审称，一、原审法院认定大陆羲之宾馆注销后由徐伟以自己的名义继续经营的事实缺乏证据证明。徐伟自1999年6月21日至2005年9月20日确系大陆宾馆的负责人，2005年9月20日大陆宾馆因没有参加年检被吊销营业执照至本案一审诉讼前，徐伟仍然在履行大陆宾馆负责人的职务，大陆集团对此没有异议。1999年6月12日兰山区人民政府与大陆集团签订兰山区人民政府招待所转让协议，并且允许大陆集团继续使用“兰山区人民政府招待所”和“羲之宾馆”或“大陆宾馆”的名义对外进行业务。大陆集团大陆宾馆的工商登记，体现了“大陆宾馆”自1999年6月21日至2005年9月20日是大陆集团的一个分公司，徐伟是负责人。马广莉是大陆集团多年的老供货商，自1999年开始至本案一审诉讼之前一直为大陆宾馆提供羊肉。徐伟至今仍然是大陆集团的员工，从未履行过离职手续，其签字自始至终是职务行为，事实上自1999年6月21日至一审之前大陆集团均认可了徐伟的签字，并且通过支票或者柜台转账等形式支付了马广莉的货款，因此，马广莉有理由相信徐伟的签字是职务行为，其法律后果应当由大陆集团承担。二、大陆集团给马广莉付款，原审法院认为是代付，缺乏证据证明。马广莉与大陆宾馆发生业务的流程是：马广莉提供的羊肉经过大陆宾馆过磅验收后，大陆宾馆出具“临沂市兰山区政府招待所食堂购货单”，然后由徐伟办理付款手续，大陆集团付款，多年来都是如此，从未发生过变化。原审法院认为大陆集团后期的付款是代付行为，不符合常理，也和原审法院认定的徐伟等30个股东成立的大陆羲之宾馆为独立法人，对外独立进行民事活动，承担民事义务的事实相悖。再者，马广莉从不知道发生业务的主体发生了变化，大陆集团也从未告知发生业务的主体由大陆集团变成大陆羲之宾馆，付款由大陆集团自付转变为代付，故原审法院判决的主要依据缺乏证据证明。原审法院割裂开马广莉和大陆集团业务活动的历史审理本案，导致判决本案认定的基本事实严重缺乏证据支持。综上，请求撤销临沂市中级人民法院（2012）临商终字第211号民事判决书第一项、第二项；请求依法将由徐伟承担的法律责任改判为大陆集团承担，并判令大陆集团承担本案的全部诉讼费用。
徐伟申请再审的理由及请求与马广莉申请再审的理由及请求相同。
大陆集团辩称，一、原审判决认定大陆羲之宾馆被注销后，由徐伟继续经营，以及对代付货款事实，证据确实充分。二、马广莉二审与再审皆请求法院撤销对徐伟承担责任的判决内容，应视为对诉讼权利的放弃，法院应改判驳回其全部诉讼请求。三、马广莉与徐伟申请再审称，“徐伟依然在履行大陆宾馆负责人的职务，大陆集团对此无异议”，系无稽之谈。三、马广莉称，从不知道发生业务的主体发生了变化，主张对涉案餐饮场所经营主体的变更不知情，与事实相悖。四、申请人徐伟以被告身份行原告诉权，其再审请求无效，应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，证据确凿，请求维持原判，驳回二申请人的再审请求。
本院再审查明，徐伟开庭时提交了如下证据：一、兰山区政府财产交接表。证明徐伟是大陆集团员工，负责对购买的政府招待所的交接与经营。二、大陆集团董事局关于管理人员例会制度的文件。证明至2008年大陆宾馆是大陆集团下属单位，徐伟是大陆集团聘用人员。三、2007年4月8日大陆集团董事长给徐伟写的一封介绍信。证明徐伟是大陆集团聘用的大陆宾馆经理。四、2007年12月至2008年6月兰山区地税局企业地方个税缴纳情况月报表。证实大陆宾馆一直沿用兰山区政府招待所名义经营并向地税局报税，负责人是徐伟。如果徐伟是独自经营，大陆集团不会让他以此名义经营，并沿用至2008年以后。可证明徐伟是大陆集团聘用员工。马广莉的代理人对上述证据质证后，认可徐伟提交的证据的真实性及所证明的事项，认为在大陆羲之宾馆注销之后，徐伟的经营行为是大陆集团的职务行为。大陆集团认为，徐伟提交的前三份证据与案件不具备关联性及证明力，不能作为证据采信，徐伟的经营行为与大陆集团无关；证据四足以证明原审判决对徐伟的责任承担认定有充分的法律和事实依据。
大陆集团提交了如下证据：一、2008年1月至3月以兰山区政府招待所名义出具的损益表。证明大陆羲之宾馆注销后，徐伟等依然沿用其名称继续经营，出具财务报表，并纳税。由此所发生的任何经营债务应由直接责任人徐伟进行承担。二、2007年的临沂市规划局临规准字（2007）第549号文件与临沂市发改委临发改投资（2007）第289号文件，2008年3月签订的工程土建协议书。证明涉案餐饮场所于2007年11月获得行政审批予以拆除改建。马广莉的代理人认为，上述证据不能证明徐伟的行为是个人行为，应认定徐伟的行为代表大陆集团。徐伟认为宾馆拆除的行为，不代表债权债务已经结束，从行政审批材料可以看出，大陆集团申请对大陆羲之宾馆改建，是大陆集团在经营大陆宾馆。
本院再审查明的其他事实与原审查明的事实相同。
本院再审认为，本案各方当事人争议的焦点问题是：大陆羲之宾馆于2007年4月29日被注销后，涉案宾馆继续对外经营的行为是徐伟的个人行为，还是大陆集团授权徐伟的职务行为。
大陆羲之宾馆系于2005年3月10日由徐伟、刘某某、陈某等30个股东出资成立的公司法人，法定代表人为徐伟。2006年1月1日，徐伟代表大陆羲之宾馆与大陆集团签订承包合同，约定大陆集团将其所有的坐落于临沂市兰山区的财产即兰山区政府招待所承包给大陆羲之宾馆经营使用，承包期限为5年，自2006年1月1日起至2010年12月30日止，承包费为每年120万元，承包期限内大陆羲之宾馆承担全部债权、债务及民事责任，对人、财、物全面负责，承担全部责任。根据法律规定和承包合同约定，大陆羲之宾馆在其经营期间，应独立享有民事权利并承担民事义务。大陆羲之宾馆于2007年4月29日注销后，徐伟称由其与其他股东继续经营，大陆集团亦认可徐伟在继续经营原大陆羲之宾馆，据此原审认定大陆羲之宾馆在注销之后仍由徐伟在继续经营正确。徐伟在经营期间，拖欠马广莉货款32000元，有马广莉提交的餐厅购料及其附件入库单、购货单予以证实，徐伟对其在经营期间所负该债务予以确认，其应当承担偿还责任。马广莉称，大陆羲之宾馆注销后，徐伟是以大陆集团大陆宾馆名义继续经营，其经营行为是职务行为，应由大陆集团承担责任的主张，因马广莉没有提交相应的有证明力的证据予以证实，本院不予支持。再审期间徐伟提交的证据不能证明其在大陆羲之宾馆于2007年4月29日被注销后的经营行为，是基于大陆集团授权的职务行为，其申请再审的理由不能成立。大陆集团代付款行为的存在，不能改变有直接证据证明的徐伟与马广莉之间的基于买卖货物存在的欠付货款的法律关系。马广莉与徐伟基于大陆集团的代付款行为，请求大陆集团偿还马广莉货款的请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。马广莉与徐伟的申请再审理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持临沂市中级人民法院（2012）临商终字第211号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李加付
审 判 员 刘 敏
代理审判员 董运平
二〇一五年三月十九日
书 记 员 田晓菲