江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终3143号
上诉人（原审被告）：建湖县飞腾马戏团，住所地在江苏省建湖县钟庄街道。
经营者：于正买，男，1982年1月19日出生，汉族，居民，住江苏省淮安市楚州区。
委托诉讼代理人：顾自青，江苏一枝笔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨道军，男，1965年4月20日生，汉族，居民，住河南省罗山县。
委托诉讼代理人：李杰，河南麟格律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柴春婷，河南麟格律师事务所律师。
上诉人建湖县飞腾马戏团（简称飞腾马戏团）因与被上诉人杨道军演出合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2017）苏0925民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年6月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
飞腾马戏团上诉请求：1、请求撤销江苏省建湖县人民法院（2017）苏0925民初522号民事判决，发回重审或在查清案件事实后，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定案件事实不清，证据不足。被上诉人诉称“被上诉人已经根据合同约定办理演出审批手续，上诉人未按合同约定提前做好演出的准备工作，而且在合同约定的演出期限内没有履行合同约定的演出义务。”该诉称不是本案事实，一审法院认定该事实时也没有要求被上诉人举证相关的审批手续，在查清事实方面明显存在疏漏，以致错判。马戏团跨境演出，涉及到两方面的审批，第一是营业性演出手续的审批，第二是动物跨境运输的审批。对此我国均有相应法律、行政法规的规定。《中华人民共和国野生动物保护法》第二十三条规定：“运输、携带国家重点保护野生动物或者其产品出县境，必须经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。”国务院颁布的《营业性演出管理条例》第二十条规定：“审批临时搭建舞台、看台的营业性演出时，文化主管部门应当核验演出举办单位的下列文件：一、依法验收后取得的演出场所合格证明；二、安全保卫工作方案和灭火、应急疏散预案；三、依法取得的安全、消防批准文件。”根据上述规定，马戏团跨境演出的相关手续应当经过演出所在地的公安、消防、文化等部门的审批，涉及演出所需动物的跨境运输，需要演出所在地省市一级林业部门的行政审批，并报送动物所在地的省级林业部门备案审批。本案中，上诉人与被上诉人签订的《合同》第五条第一款明确约定：“演出的各项审批手续必须由甲方（被上诉人）负责办理（如因终止演出与乙方无关）。”而本案被上诉人并未能按合同约定和相关法律、行政法规的规定办理相关行政审批手续，虽然被上诉人出具一份由上街区农业农村工作委员会出具的“关于同意举办驯养繁殖野生动物展演的批复”，但是农业农村工作委员会不具有批复资格，该批复根本不具有法律效力，上诉人无法凭这样一份批复实施跨境动物运输以及开展演出。正是因为被上诉人没有按照合同约定办理各项审批手续，违约在先，才导致上诉人无法继续履行合同。而一审法院在审查本案事实时，未要求被上诉人提供各项审批以证明被上诉人已履行各项义务，在查清事实方面存在明显的疏漏。显然，一审法院认定事实不清，证据不足。二、一审法院适用法律错误。本案演出合同属于双务合同，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案合同明确约定了双方的权利义务，被上诉人必须要先办理各项审批手续，上诉人才能履行实施动物跨境运输并演出的合同义务。被上诉人违约在先，故本案不适用定金罚则的规定，上诉人也无需赔偿因被上诉人自己违约而造成的损失。一审法院适用定金罚则和合同法违约条款明显有误。
杨道军辩称：1、关于本次演出需要审批手续的问题，正如上诉人所述，本次演出是需要涉及到营业性演出手续和动物跨境运输的审批，根据我国相关法律规定，该两项审批手续的主体均是由演出的单位或个人向有关部门进行报批，而本案中被上诉人杨道军并不是法律规定的报批主体。在本案中，虽然被上诉人协助演出单位即飞腾马戏团办理了部分的演出审批手续，其批复的对应主体也是飞腾马戏团，因此，被上诉人杨道军根据法律规定不应承担演出审批的义务。2、关于法律适用的问题，上诉人与被上诉人签订演出合同之后，在签订合同当日，被上诉人既向上诉人支付了定金5万元，而根据合同约定，被上诉人应在2016年2月7日必须搭建好所有的演出设备，并将马戏大棚运输至活动现场，而本案的上诉人自收到定金支付再没有履行合同的相关演出准备工作，在被上诉人多次的催促过程中，上诉人以各种理由无法办理相关动物的运输手续，且部分手续不齐全为由，直至合同约定的期限到期后，上诉人也没有依据合同的约定进行相关的展演。上诉人的行为明显违背了合同约定的义务。3、基于被上诉人邀请上诉人的演出属于大型活动中的一部分，因上诉人未履行合同约定，给被上诉人造成了一定的经济损失，根据法律规定，上诉人应当承担赔偿责任。
杨道军向一审法院起诉请求：请求法院依法判令飞腾马戏团双倍返还杨道军定金10万元；飞腾马戏团赔偿杨道军经济损失3万元；飞腾马戏团承担本案所有诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年2月3日，杨道军与飞腾马戏团签订《合同》一份。《合同》主要内容为“甲方杨道军、乙方飞腾马戏团；甲乙双方本着平等互利的原则，经友好协商达成以下协议：一、项目名称：马戏表演；二、活动安排：1、2016年2月8日－2月22日结束（每天演出不超过三场，如人多可以加演），2、2016年2月7日必须搭建好所有的演出设备（所有的演出人员必须全部到位，做好春节演出的准备）；三、费用及安排：本次活动甲方应向乙方支付的活动费用（保底价人民币拾万元整100000）等拾万元保底价完成后按5：5的比例分成，此金额包括以下各项开支：1、马戏团所有相关道具的租用费用，2、马戏团所有演出人员的工资费用，3、所有人员、动物、道具、运输费用，4、所有人员劳务及差旅费用，5、所有人员的吃住费用；四、付款方式：1、在签订合同后，甲方向乙方支付定金5万元整，2、待乙方将马戏大棚运输至活动现场（甲方指定的演出场地），甲方支付乙方叁万元整，3、演出至2月13日之前，必须付清剩余保底价的剩余2万元整，4、待保底价拾万元结束后，按5：5的比例分成，必须每天按时结清演出费用；五、违约责任：1、演出的各项审批手续必须由甲方负责办理（如因终止演出与乙方无关），2、所有演职人员在活动之前必须彩排，确保演出质量，3、在活动期间，凡发生动物伤人、表演失误、道具坠落伤人一切安全问题，造成人身损害与财产损失的责任与甲方无关；六、签订合同后双方必顺严格履行本合同，如有一方不按合同需赔偿对方相应的违约金伍万元整。2016年2月3日甲方杨道军乙方建湖县飞腾马戏团（章印）于正买”。同日，杨道军通过其妻子贺桂芬的银行帐户向飞腾马戏团的经营者于正买转账5万元定金。
一审法院另查明：2016年1月15日，杨道军与案外人郑州国洋文化传播有限公司（简称国洋文化公司）签订《协议书》。《协议书》主要内容为“甲方国洋文化公司乙方杨道军甲乙双方本着互惠互利、共同赢利的原则开展郑州市上街区、欢乐金街春节美食暨文化庙会的活动合作，时间2016年2月8日至2月23日正月初一至正月十六，由乙方负责招商及管理工作，确保此次活动圆满成功，甲方的责任及义务（略）；乙方责任及义务：1、乙方负责场地的招商和管理工作，2、乙方在经营中必须确保游客和消费者的人身安全，3、乙方在经营中如果发生意外事故由乙方负责全部责任与甲方无关，4、乙方负责招马戏、大型嘉年华玩具、儿童娱乐及小型游戏，在招商中产生的利润甲方占30%，剩下的由乙方所有，5、乙方必须招到马戏、大型玩具及游戏娱乐进场做互动、拉动人气，6、乙方向甲方交付保证金叁万元，确保大会正常经营，7、假如乙方没能招到马戏，将给甲方造成直接经济损失，由乙方全部负责，保证金不退，另外向甲方承担赔偿叁万元人民币，8、自签合同之日起乙方向甲方交付保证金额。甲方：国洋文化公司乙方：杨道军2016年1月15日”。同日，国洋文化公司收到杨道军给付的保证金3万元。
一审法院还查明，杨道军与飞腾马戏团签订演出合同后，由于飞腾马戏团未能按合同约定进行演出，国洋文化公司收取杨道军的3万元保证金未退还给杨道军。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。本案中，杨道军与飞腾马戏团双方签订演出合同，从演出合同内容看，应当认定合同标的为保底价10万元，杨道军与飞腾马戏团双方约定定金数额为5万元，超出法律的规定，应当予以调整。杨道军按约定向飞腾马戏团支付定金5万元后，飞腾马戏团未能按照约定全面履行自己的义务，构成违约，杨道军可以要求飞腾马戏团双倍返还定金，根据本案情况，一审法院认定飞腾马戏团应当返还杨道军已给付的定金5万元及因违约应当返还的定金2万元，合计7万元。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，由于飞腾马戏团违约，造成杨道军向案外人国洋公司交付的3万元保证金未能退还，给杨道军造成损失，飞腾马戏团应当予以赔偿。飞腾马戏团经一审法院合法传唤，届期未到庭参加诉讼，放弃了对杨道军起诉的事实、理由及提交的证据进行质疑、说明与辩驳的权利，由此应承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、飞腾马戏团于判决生效之日起十日内返还杨道军定金7万元。二、飞腾马戏团于判决生效之日起十日内赔偿因合同违约对杨道军造成的损失3万元。三、驳回杨道军其余的诉讼请求。案件受理费2900元，减半收取1450元，由杨道军负担335元，由飞腾马戏团负担1115元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与原审法院查明的事实相同，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本案争议的焦点：1、案涉营业性演出和动物跨境运输的审批应当是由哪一方办理；2、导致合同不能履行的违约责任应由谁承担。
本院认为：关于案涉营业性演出和动物跨境运输的审批应当是由哪一方办理的问题。杨道军为参加“上街首届欢乐金街美食暨传统文化活动”，与飞腾马戏团签订马戏表演合同，在合同中约定，演出的各项审批手续必须由甲方（杨道军）负责办理。对此，杨道军向一审法院提供了经郑州市上街区委宣传部签署“安全保卫、消防及街道秩序由贵公司负责，切实保障活动有序开展”的批件，和郑州市上街区农业农村工作委员会出具给飞腾马戏团的《关于同意举办驯养繁殖野生动物展演的批复》，应认定杨道军已经履行了演出的相关审批义务。至于动物跨境运输审批应由哪一方办理问题，根据《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第二十九条规定，运输、携带国家重点保护野生动物或者其产品出县境的，应当凭特许猎捕证、驯养繁殖许可证，向县级人民政府野生动物行政主管部门提出申请，报省、自治区、直辖市人民政府林业行政主管部门或者其授权的单位批准。飞腾马戏团作为专门从事马戏演出单位，长年在全国各地演出，对国家重点保护野生动物出县境的审批程序是知晓的，除了要具有合法的驯养繁殖许可证，还要向县级人民政府野生动物行政主管部门提出申请，报省人民政府林业行政主管部门批准，另还需要动物检验检疫部门对动物进行消毒，出具相应证明方可前往演出地演出。杨道军对马戏表演的动物不具有管理和占有的权利，要求其对国家重点保护野生动物出县境申报和对动物进行检验检疫，不符合客观情况，上述动物跨境审批事项，只有飞腾马戏团向相关主管部门申请才能完成，因此飞腾马戏团应当承担合同不能履行的违约责任。飞腾马戏团的上诉理由证据不足，本院不予采信。原审判决事实基本清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2900元，由建湖县飞腾马戏团负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳维群
审判员 胥 霞
审判员 钟红梅
二〇一七年八月二十四日
书记员 唐 飞