山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第189号
上诉人（原审被告）李成财，男，1968年5月14日出生，汉族，居民，住长清区万德镇桃花村。
委托代理人赵立国，山东灵岩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）葛纪龙，男，1977年12月23日出生，汉族，居民，住章丘市。
委托代理人张银香（系被上诉人之妻），女，1978年7月18日出生，汉族，居民，住章丘市。
委托代理人刘晓敏，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏兆斌，男，1979年7月23日出生，汉族，居民，住章丘市。
上诉人李成财因与被上诉人葛纪龙、苏兆斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2013）章民初字第1471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，1、李成财承包了淄博乐邦建陶有限公司废旧设备拆除工程。2012年9月25日，葛纪龙在进行淄博乐邦建陶有限公司废旧设备拆除作业时，头部和腿部被坍塌的热风炉砸伤。葛纪龙受伤后，被送往章丘市中医院住院治疗，葛纪龙住院期间，李成财支付葛纪龙5万元医疗费。上述事实，由李成财提交的收条1份、葛纪龙提交住院病历2份及各方陈述予以证实，原审法院予以确认。
2、葛纪龙主张两次共住院59天，共花费医疗费72292.82元，因李成财在葛纪龙住院时垫付了5万元，所以本案中没有主张医疗费损失，提交章丘市中医院住院收费发票复印件2份予以证实。李成财对住院费发票复印件不予认可，苏兆斌主张与其无关。经原审法院核实，葛纪龙提供住院收费发票复印件真实有效，原审法院依法予以确认。
3、2013年1月16日，葛纪龙之伤经济南章丘司法鉴定所鉴定，左下肢构成六级伤残，头部构成十级伤残，误工时间为伤后十个月，护理期限为伤后五个月，需一人护理，二次手术费为一万五千元，葛纪龙为此支付鉴定费1300元，要求被告负担。提交鉴定意见书1份、鉴定费发票1份予以证实。李成财对鉴定费发票无异议，对鉴定结论有异议，于2013年8月16日提交重新鉴定申请书，申请对葛纪龙伤残等级及误工时间、护理期限及人数、二次手术费、住院费用中用于治疗糖尿病的费用进行鉴定，苏兆斌主张与其无关。经各方共同选定，原审法院依法委托山东鲁中司法鉴定所进行重新鉴定，2013年12月5日，该所出具鉴定意见书，结论为：葛纪龙左膝构成道路交通事故九级伤残，误工时间为一百二十日，住院期间二人护理，出院后一人护理六十日，二次手术费用一万二千元，住院期间治疗费用中用于治疗糖尿病的费用为六十元。葛纪龙对鉴定意见书无异议，李成财对鉴定意见书中关于治疗糖尿病的费用不予认可，主张葛纪龙治疗糖尿病的花费应为12000元，同时，因重新鉴定结论推翻了葛纪龙自行委托的鉴定意见，葛纪龙主张的鉴定费应由其个人负担，苏兆斌主张与其无关。经审查，山东鲁中司法鉴定所鉴定意见书合法有效，原审法院依法应予采信，对其鉴定意见，原审法院予以采纳。重新鉴定结论虽在残疾等级、误工、护理、二次手术费用上均有所降低，但葛纪龙之伤仍构成残疾，仍造成误工，仍需护理及二次手术，综合两次鉴定结论，原审法院酌定葛纪龙支出的1300元鉴定费，由各方各负担650元。
4、葛纪龙主张按照2013年度山东省城镇居民家庭人均可支配收入28264元为标准，计算残疾赔偿金为113056元（28264元×20年×20%）。李成财对此不予认可，主张葛纪龙系农村户口，应按照农民人均纯收入计算，李成财主张与其无关。经审查，葛纪龙虽居住在农村，但长年打工，李成财认可葛纪龙已跟随其干了两年有余，日工资100元，由此可见，葛纪龙并非以务农为生，故葛纪龙关于残疾赔偿金的主张符合法律规定，原审法院依法应予支持。
5、葛纪龙主张工作日工资200元，要求以此标准计算误工费为24000元（200元／天×120天）。李成财对误工时间无异议，对误工费计算标准有异议，主张应按照农民标准计算，苏兆斌主张与其无关。经审查，葛纪龙主张日工资200元，未提交证据证实，李成财认可葛纪龙日工资为100元，故葛纪龙误工费可按每日100元为标准计算为12000元（100元／天×120天）。
6、葛纪龙主张住院期间由其妻张银香及其叔葛延军二人护理，出院后由张银香一人护理，两护理人员均以打工为生，要求按山东省城镇居民家庭人均可支配收入每天77.4元为标准，计算护理费为元13777.2元［77.4元×（59×2＋60）天）］，提交张银香、葛延军身份证复印件各1份、章丘市民委员会证明信1份予以证实。李成财对护理时间及护理人数无异议，对村委会证明信有异议，主张两护理人员均为农民，应按照农民标准计算护理费，苏兆斌主张与其无关。经审查，章丘市民委员会证明信真实有效，原审法院依法应予采信，根据该村委证明，两护理人员均以打工为生，不以务农为主要收入来源，故葛纪龙关于护理费之主张，符合法律规定，原审法院依法予以确认。
7、葛纪龙主张二次手术费12000元，李成财无异议，苏兆斌主张与其无关。经审查，葛纪龙关于二次手术费之主张并无不当，原审法院依法予以确认。
8、葛纪龙主张住院伙食补助费1770元（30元／天×59天），李成财无异议，苏兆斌主张与其无关。经审查，葛纪龙主张的住院伙食补助费符合法律规定，原审法院依法予以确认。
9、葛纪龙主张交通费1000元，提交交通费单据35张予以证实，李成财不予认可，苏兆斌表示不清楚。经审查，葛纪龙前后住院59天，必然造成交通费支出，结合葛纪龙住院天数，葛纪龙主张的1000元交通费并无不当，原审法院依法予以确认。
10、葛纪龙主张被抚养人有其母宁延香，其女葛琳杉、其子葛林業，要求两被告赔偿上述三人的被抚养人生活费分别为8871.6元、17112元、27379.2元，提交户口本1份、村委证明1份予以证实。李成财对户口本和村委证明无异议，但主张构成五级伤残以上的才可以主张被抚养生活费，葛纪龙为九级伤残，不应主张，即便主张也应按照农民标准主张。苏兆斌主张与其无关。经审查，葛纪龙之伤构成九级伤残，必然导致日后抚养能力有所下降，对葛纪龙要求赔偿被抚养人生活费的主张，原审法院依法应予支持。葛纪龙之母宁延香，1949年10月27日出生，因葛纪龙还有一姐葛继红，葛纪龙要求按照2013年度山东省农民家庭人均生活消费支出额7393元为标准，按照十二年计算宁延香被抚养人生活费为8871.6元（7393元×12年×20%／2），符合法律规定，原审法院依法予以确认。葛纪龙之女葛琳杉，2002年9月6日出生，现年12周岁，之子葛林業，2009年5月3日出生，现年6周岁，二人均生活在农村，其被抚养人生活费应按照2013年度山东省农民家庭人均生活消费支出额7393元为标准，分别按照六年、十二年计算为4435.8元（7393元×6年×20%／2），8871.6元（7379元×12年×20%／2）。
11、葛纪龙主张精神损害抚慰金2000元，李成财对此不予认可，苏兆斌表示与其无关。经审查，葛纪龙之伤构成九级伤残，必然给葛纪龙身体及心理带来伤害，综合考虑本案案情，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，原审法院确认葛纪龙的精神损害抚慰金为2000元。
诉讼中，当事人存在争议的问题是：一、葛纪龙与李成财是否存在雇佣关系；二、2013年3月29日葛纪龙为李成财书具的证明的效力问题。
对于争议问题一，葛纪龙主张，自2010年8月份至2012年9月25日葛纪龙受伤时，葛纪龙一直受雇于李成财从事设备拆除，葛纪龙住院时，李成财为葛纪龙支付5万元医疗费也能说明是雇佣关系，并申请证人刘军出庭作证予以证实。李成财认可曾与葛纪龙存在雇佣关系，但葛纪龙受伤当日，李成财并没有雇佣葛纪龙，对证人刘军证言有异议，主张从未雇佣过证人刘军。苏兆斌表示不清楚。经审查，李成财在第四次开庭时认可葛纪龙住院时给了葛纪龙5万元，该5万元“当时是双方协商，为解决葛纪龙受伤事宜，针对葛纪龙所有损失，支付5万元”（详见第四次开庭笔录第四页第十五、十六行），由此可见，葛纪龙是在受雇于李成财期间受伤，葛纪龙与李成财之间系雇佣关系。
对于争议问题二，葛纪龙主张，因李成财一直未支付葛纪龙工资，葛纪龙受伤后，家人多次找李成财索要工资，经多次沟通，2013年3月29日，李成财委派其舅舅及其哥哥与葛纪龙结算工资，当日支付工资7000元左右，葛纪龙在李成财舅舅要求下，出具了该证明，葛纪龙出具证明的本意是证实葛纪龙与李成财之间不存在工资纠纷，而非对于葛纪龙受伤之事没有任何牵连。这份证明对赔偿项目及数额约定并不明确，结合葛纪龙因受伤造成的损失并考虑到责任分担，该份证明显失公平，请求法院予以撤销，提交录像一份予以证实。李成财对录像不予认可，主张证明中写明了“从今以后和李成财没有任何牵连”，说明不仅仅指工资，而且还包括葛纪龙受伤所造成的损失，当时口头约定医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金各项损失共赔偿葛纪龙5万元，并非葛纪龙所说的约定不明确。该份证明是葛纪龙自愿为李成财出具的，并没有显失公平，不应撤销，且葛纪龙申请撤销已超过法律规定的期限。苏兆斌表示与其无关。经审查，李成财在第一次、第二次开庭答辩时均认可在葛纪龙住院时支付了葛纪龙5万元医疗费，第四次开庭时又主张该5万元包括医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失，其先后陈述不一致，应以其之前对其不利的自认为准。综合考虑本案中葛纪龙各项损失的数额，即便该份证明是葛纪龙自愿出具，但其约定显失公平，根据法律规定，葛纪龙可自行为成立时起一年之内请求法院变更或撤销。葛纪龙于2014年3月26日将撤销申请书递交原审法院，并未超过法律规定期限。现葛纪龙请求原审法院撤销2013年3月29日“今后与李成财无任何牵连”的证明，理由正当，原审法院依法应予支持。
原审法院认为，葛纪龙与李成财之间系雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。葛纪龙在从事雇佣活动中受伤，造成医疗费、残疾赔偿金、误工费等诸项损失，现葛纪龙要求被告赔偿残疾赔偿金等合理经济损失，理由正当，原审法院予以支持，但应按照原审法院确定的项目、数额及比例赔偿。葛纪龙所从事废旧设备拆除工作需具备焊接与热切割证，葛纪龙本身并不具备该资质，属无证操作，葛纪龙工作时，按操作规章，应佩戴安全帽，但葛纪龙并未佩戴，未尽到安全注意义务，鉴于葛纪龙自身存在过错，结合本案案情，葛纪龙对于自己受伤应负30%的责任，李成财作为雇主应负70%的责任。葛纪龙未提供证据证实苏兆斌与本案有关，对葛纪龙要求苏兆斌承担责任之主张，证据不足，原审法院依法不予采信。葛纪龙住院期间共花费医疗费72292.82元，扣除治疗糖尿病的费用60元，根据原审法院确认的责任比例，李成财应赔偿葛纪龙医药费50562.97元，实际李成财支付葛纪龙医药费5万元，葛纪龙也未再主张，应视为葛纪龙自愿放弃562.97元医疗费损失，系葛纪龙自行处分权利行为，原审法院依法应予确认。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第五十九条、第九十八条、第一百一十九条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第72条、73条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定判决：一、撤销葛纪龙于2013年3月29出具的“今后与李成财无任何牵连”的证明。二、李成财于判决生效之日起10日内赔偿葛纪龙残疾赔偿金79139.2元（113065元×70%）。三、李成财于判决生效之日起10日内赔偿葛纪龙误工费8400元（12000元×70%）。四、李成财于判决生效之日起10日内赔偿葛纪龙护理费9649.02元（13784.32元×70%）。五、李成财于判决生效之日起10日内赔偿葛纪龙二次手术费8400元（12000元×70%）。六、李成财于判决生效之日起10日内赔偿葛纪龙被抚养人生活费15525.3元［（8871.6元＋4435.8元＋8871.6元）×70%］。七、李成财于判决生效之日起10日内赔偿葛纪龙住院伙食补助费1239元（1770元×70%）。八、李成财于判决生效之日起10日内赔偿葛纪龙交通费700元（1000元×70%）元。九、李成财于判决生效之日起10日内赔偿葛纪龙鉴定费455元（650元×70%）元。十、李成财于判决生效之日起10日内赔偿葛纪龙精神损害抚慰金2000元。十一、驳回葛纪龙对苏兆斌的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费7984元，由葛纪龙负担2395元，由李成财负担5589元。
上诉人李成财不服原审判决上诉称：1、被上诉人葛纪龙受伤时，与上诉人李成财并不存在雇佣关系。上诉人李成财没有雇佣也不认识证人刘军，因被上诉人葛纪龙家属多次到工地闹事，影响工期，上诉人李成财无奈之下才拿出5万元平息此事，被上诉人葛纪龙也给上诉人李成财出具“此后无牵连”的证明，被上诉人葛纪龙起诉上诉人李成财无事实依据。2、上诉人李成财给付被上诉人葛纪龙的5万元，被上诉人葛纪龙认为该5万元系医疗费，被上诉人葛纪龙在本案中并未主张医疗费，也未提供医疗费单据原件予以证实，故该5万元应在上诉人李成财赔偿数额中予以扣减。3、被上诉人葛纪龙及护理人员张银香、葛延军均系农业户口，应该按照农民标准计算残疾赔偿金、护理费。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人葛纪龙答辩称：1、被上诉人葛纪龙是在履行上诉人李成财安排的废旧设备拆除工作中受伤的，受伤后上诉人李成财安排将被上诉人葛纪龙送入医院治疗，并在住院期间为被上诉人葛纪龙支付医疗费5万元，上诉人李成财主张被上诉人葛纪龙受伤时双方不存在雇佣关系是不成立的。2、上诉人李成财在一审庭审中多次认可给付被上诉人葛纪龙的5万元是为解决被上诉人葛纪龙受伤事宜支付的医药费，并且被上诉人葛纪龙在一审庭审中已就双方无任何关系的声明予以撤销，上诉人李成财主张支付被上诉人葛纪龙5万元后，双方无任何关系无任何依据。3、被上诉人葛纪龙受伤后住院治疗59天，支付医药费7万余元，被上诉人葛纪龙在一审中考虑到上诉人李成财的垫付情况未主张医药费损失，但并非未支出相应的医药费，并且一审法院就被上诉人葛纪龙医药费的支付情况已到就诊医院予以核实确认。4、护理人员所在地已取消城镇和农村户口的性质划分，结合村委会出具的证明，一审判决以上一年度城镇居民可支配收入标准计算护理费并无不当。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告苏兆斌述称，对被上诉人葛纪龙与上诉人李成财之间的事情不清楚。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人葛纪龙受上诉人李成财雇佣，在上诉人李成财承包的淄博乐邦建陶有限公司废旧设备拆除工程工地上工作。上诉人李成财上诉称被上诉人葛纪龙受伤时请假不在工地上，但未提交证据予以证明，而且根据病案记载，2012年9月25日被上诉人葛纪龙工作时被砸伤头颈部及左下肢，伤后到淄博市第四人民医院就诊，该事实可以印证被上诉人葛纪龙系在上诉人李成财承包的工程工地上受伤，故上诉人李成财的该上诉理由不能成立。
关于上诉人李成财给付的5万元，上诉人李成财在一审中曾认可其在被上诉人葛纪龙住院时支付了5万元医疗费，而在本案中被上诉人葛纪龙对于其住院期间支出的医疗费并未主张，故上诉人李成财主张在本案应赔偿被上诉人葛纪龙的残疾赔偿金、误工费、护理费、二次手术费、被抚养人生活费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费数额中扣减该5万元，本院不予支持。
被上诉人葛纪龙长年打工，不以农业为主要生活来源，上诉人李成财亦认可被上诉人葛纪龙已跟随其工作多年，被上诉人葛纪龙主张残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入计算，符合法律规定。
对于被上诉人葛纪龙主张的护理费，上诉人李成财对被上诉人葛纪龙提交的章丘市民委员会证明信有异议，主张两护理人员均为农民，应按照农民标准计算护理费，对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，虽然本案中当事人对护理人员的收入状况有争议，但被上诉人葛纪龙要求按每天77.4元为标准计算护理费，与济南市护工的劳务报酬标准相当，故原审法院对护理费予以支持，并无不当。
综上，上诉人李成财之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7984元，由上诉人李成财负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 刘寿德
审判员 孟繁荣
二〇一五年四月二十九日
书记员 黄 玮