山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终2454号
上诉人（原审被告）：烟台开发区鑫台同济产业有限责任公司。住所地：烟台经济技术开发区鑫台商城*号楼。
法定代表人：战春亮，该公司董事长。
委托代理人：王吉斌，山东一和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台开发区天泰贸易有限公司。住所地：烟台经济技术开发区福莱商城**号****号。
法定代表人：刘英华，该公司经理。
委托代理人：庞开军，系该公司经理。
原审被告：烟台开发区汇鑫置业有限公司。住所地：烟台开发区鑫台商城*号楼。
法定代表人：战海燕，该公司董事长。
上诉人烟台开发区鑫台同济产业有限责任公司（以下简称鑫台公司）因与被上诉人烟台开发区天泰贸易有限公司（以下简称天泰公司）、原审被告烟台开发区汇鑫置业有限公司（以下简称汇鑫公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院认定，2002年11月17日，天泰公司与鑫台公司就合作开发鑫台商城住宅楼、网点签订合作开发合同书。合同约定：二、合作方式：鑫台公司出土地及开、竣工手续，天泰公司负责工程建设并组织工程施工。建成后房屋按比例分配。三、各方的义务及应承担费用：1、鑫台公司负责提供楼房土地、并负责办理工程开工手续、资料及全部费用；保证施工场地“三通一平”；工程竣工后负责工程配套（包括办理销售房屋许可证及按揭贷款，鑫台公司对天泰公司在施工过程中对工程质量和进度有监督权）。2、天泰公司严格按照双方签证认可的施工图纸组织施工；提供丙级以上施工资质。4、桩基费根据设计院要求，天泰公司自己负责。四、工程开竣工日期：合同签订后，双方共同负责规划、设计，待规划设计完成后双方共同研究确定开竣工日期。并以补充协议形式、文字确定。五、房屋经营及分配：合作开发的商品房，双方按4:6比例分配，即按双方签证认可的竣工图纸，鑫台公司分得其中的百分之四十，天泰公司分得百分之六十。
2002年11月18日，天泰公司与汇鑫公司就合作开发鑫台商城住宅楼、网点签订同样合作开发合同书一份。2003年2月16日，鑫台公司与汇鑫公司签订合作开发协议，约定鑫台公司出土地七万平方米（作价人民币七百万元），汇鑫公司出资人民币八百万元，双方合作开发商住楼。
2004年3月29日，海阳市团结建筑有限责任公司与天泰公司、鑫台公司签订建设工程施工合同。2009年5月14日，烟台经济技术开发区人民法院受理海阳市团结建筑有限责任公司诉天泰公司、鑫台公司建设工程施工合同纠纷一案，该案查明:
一、2004年3月29日，海阳市团结建筑有限责任公司与天泰公司、鑫台公司签订建设工程施工合同。合同约定：一、工程名称，开发区福鑫家园住宅2号、4号楼（现公安局编号为鑫台商城20号、22号）；地点，开发区E-14小区；工程内容，桩基、土建、水、电、暖等。二、工程承包范围，2号、4号楼所有施工图纸范围内工程（包括桩基）。三、合同工期，开工日期为2004年4月8日，竣工日期为2004年10月30日。五、合同价款382万元。六、合同价款与支付本合同价款采用固定价格合同方式确定。竣工验收后，以开发区房管部门实际测量标准层建筑面积为准。桩基工程26.8万元包括在总价内，由发包方代付。土建工程款支付，施工至±0.00付30万元，标准层二层完工付30万元，主体完工付30万元，内外墙完工付30万元，竣工验收合格后付至总价款的95%（其中包括总价的20%以在建商品房顶工程款，顶房具体位置、价格另行协商）。补充条款：3、本工程为大包工程，本合同造价包括全部费用，包括一些不确定因素。5、车库层（2.6米）和阁楼层不计算面积，只计算标准层面积，按每平方米762元大包。6、如顶层加高，按增加的墙体和柱增人工、材料费。7、桩基检测费由发包方承担。2号楼建筑面积为2525平方米、4号楼建筑面积2484平方米。质量保修期自工程实际竣工之日算起：1、土建工程为二年，屋面防水工程五年。质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的4%。质量保修金在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。上述合同约定的桩基工程不包括在合同约定的工程范围，已由天泰公司发包给烟台开发区天马基础工程公司，工程款26.8万元已由天泰支付完毕，但该工程款包含在合同约定的总价款382万元内。建筑工程施工合同签订后，海阳市团结建筑有限责任公司按照合同约定于2004年4月8日进行施工，同年5月5日，天泰公司与鑫台公司按合同约定将楼房进行了分配。在施工过程中，天泰公司与鑫台公司的总经理王友香、副经理张新华等人曾于2004年6月进行协商，均同意变更设计。之后，鑫台公司、汇鑫公司共同到设计院要求变更设计未得到批准。但仍按变更后的设计进行了施工。
二、天泰公司与鑫台公司、汇鑫公司因合作建房纠纷经山东省高级人民法院审理后作出（2006）鲁民一终字第290号民事判决书，该判决认定，阁楼及小棚变更设计（阁楼加高加宽、小棚门按车库门施工）是天泰公司与鑫台公司双方共同研究决定，因擅自变更阁楼、小棚设计致该工程至今未竣工验收，双方均有过错。天泰公司与鑫台公司、汇鑫公司的责任比例为6：4。对阁楼的扩建费用，双方均同意按烟台乾聚会计师事务所2006年3月28日鉴定的数额146246.03元计算。在（2006）鲁民一终字第290号案件审理过程中，为顺利通过验收，均同意由天泰公司找有关施工单位在阁楼上开上人洞。天泰公司与山东国泰建筑工程设计咨询有限公司、烟台国泰建筑加固有限公司签订施工专业承包合同，由该两个单位对阁楼进行了安全性能鉴定及施工。同时该判决还对两栋楼房的预售许可及建设手续进行了确认：2004年3月18日取得建筑工程规划许可证;2004年5月11日取得建筑工程施工许可证；2004年8月25日与烟台市国土资源局经济技术开发区分局协商变更为商住用地；2004年8月26日取得建设用地规划许可证；2004年9月22日，取得预售商品房许可证；2004年12月27日，取得住宅用地的土地使用证。
三、2004年12月30日，海阳市团结建筑有限责任公司施工的开发区福鑫家园住宅2号、4号楼（现公安局编号为鑫台商城20号、22号）工程竣工。2005年11月，海阳市团结建筑有限责任公司施工工程经建设单位（汇鑫公司）、监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位验收合格，五家单位在验收报告上盖章。2006年10月30日，海阳市团结建筑有限责任公司将施工工程交付给天泰公司。2007年3月28日，海阳市团结建筑有限责任公司与鑫台公司一起将其掌握的工程验收资料交到烟台经济技术开发区档案馆。自2004年6月23日至2007年2月9日，天泰公司累计向海阳市团结建筑有限责任公司支付工程款3225589元。2009年2月16日，鑫台公司委托烟台市中立房产测绘有限公司开发区分公司测绘开发区福鑫家园住宅2号、4号楼（现公安局编号为鑫台商城20号、22号）建筑面积分别为2581平方米、2517平方米，比合同约定的建筑面积有所增加，其增加面积的工程造价为66688.59元；小棚改车库增加工程量的工程造价为44900.36元。海阳市团结建筑有限责任公司为此支付鉴定费10000元。
在该案审理过程中，海阳市团结建筑有限责任公司申请诉讼保全，烟台经济技术开发区人民法院于2009年5月12日裁定，查封鑫台公司房产五套。2009年7月26日，海阳市团结建筑有限责任公司申请解除查封，2009年8月17日，烟台经济技术开发区人民法院裁定解除对鑫台公司五套房产的查封。
2009年11月4日烟台经济技术开发区人民法院作出（2009）开民一初字第469号民事判决书。判决书中认定：建筑工程施工合同系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的权利义务。海阳市团结建筑有限责任公司施工过程中因天泰公司、鑫台公司变更设计导致阁楼扩建及小棚改车库增加工程量而产生的工程款146246.03元、44900.36元，共计191146.39元，不属于合同约定的不确定的因素，不应包含在合同约定的总价款382万元内，理应由天泰公司、鑫台公司支付给海阳市团结建筑有限责任公司。判决：一、天泰公司、鑫台公司自本判决生效之日起十日内支付海阳市团结建筑有限责任公司工程款375477.39元。二、驳回海阳市团结建筑有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10531元，由海阳市团结建筑有限责任公司负担3598元、由天泰公司、鑫台公司负担6933元；财产保全费用4020元，由天泰公司、鑫台公司负担；鉴定费10000元，由海阳市团结建筑有限责任公司及天泰公司、鑫台公司各负担5000元。2010年5月6日烟台中级人民法院作出（2010）烟民一终字第278号民事判决书，维持原判。
该判决生效后，海阳市团结建筑有限责任公司于2012年4月13日向烟台经济技术开发区人民法院申请执行，2013年11月3日，该案执行完毕，烟台经济技术开发区人民法院作出（2012）开执字第392号结案决定书，该结案决定书确定天泰公司支付给海阳市团结建筑有限责任公司工程款375477.39元、案件受理费6933元、诉讼保全费4020元、鉴定费5000元合计391430.39元以及延迟履行期间的债务利息156087.42元。
天泰公司为证明其诉讼请求提供证据如下，并进行了质证：
（一）山东省高级人民法院（2006）鲁民一终字209号《民事判决书》，证明本案所涉的阁楼扩建和小棚改建查明的相关事实和依据及各自分担的责任。鑫台公司、汇鑫公司质证称，对该证据的真实性无异议，该证据恰恰能够证明鑫台公司、汇鑫公司答辩中提出的阁楼扩建和小棚改建在判决中是整改费用，而非建筑费用，该部分费用已执行完毕，鑫台公司、汇鑫公司也已经履行完毕。
（二）烟台市中院（2005）烟民一初字35号《民事判决书》，该判决为一审判决，天泰公司提交的第一份证据为二审判决。鑫台公司、汇鑫公司称，对该证据真实性无异议，该证据第19页安全性能鉴定一段，恰恰能够证明鑫台公司、汇鑫公司答辩中提出的阁楼扩建和小棚改建费用属于整改费用，该部分费用鑫台公司、汇鑫公司已履行完毕。
（三）双方签订的《合作开发合同书》，证明合作建房的事实。鑫台公司、汇鑫公司称，对该证据真实性无异议，但不能证明天泰公司的主张。该合同第2条规定“双方商定由甲方出土地及开竣工手续，乙方负责工程建设，并组织工程施工，建成后房屋按比例分配”，能够证实鑫台公司、汇鑫公司答辩所称的阁楼扩建和小棚改建的建筑费用应由天泰公司承担。
（四）烟台开发区法院（2009）开民一初字第469号《民事裁定书》、（2009）开民保字第9号《民事裁定书》各一份，证明天泰公司要求保全费4020元都应由鑫台公司、汇鑫公司承担的原因。鑫台公司、汇鑫公司称对该证据的真实性无异议，但该执行款项与鑫台公司、汇鑫公司无关。
（五）烟台开发区法院（2012）开执字第392号《结案决定书》，证明天泰公司已付清包括阁楼扩建、小棚整改和迟延双倍利息等烟台中院（2010）烟民终字278号判决书中的全部执行款项，证明该费用已经发生。鑫台公司、汇鑫公司称对该证据的真实性无异议，但该执行款项与鑫台公司、汇鑫公司无关。
（六）烟台开发区法院（2012）开执字第392号《执行通知书》、烟台市中级人民法院（2010）烟民终字278号《民事判决书》，证明该案查明应由鑫台公司、汇鑫公司承担阁楼扩建、小棚改建费用的事实及执行情况。鑫台公司称，虽然在工程款纠纷案件中判决由天泰公司、鑫台公司承担责任，但这是天泰公司、鑫台公司对外的责任分配，双方之间内部的责任分担应按照双方签订的合作开发合同及施工合同的规定执行，所以该部分费用本身就不应由鑫台公司给付，这是执行的天泰公司的款项。
鑫台公司为证明其答辩主张，提交了双方签订的《合作开发合同书》、（2005）烟民一初字35号《民事判决书》各一份，该两份证据与天泰公司提交的一致，证明问题同对天泰公司提供证据的质证意见。另提交《建设工程施工合同》一份，证明双方及建筑方签订建设施工合同时，阁楼扩建及小棚改建已经在合同内容中约定，并非后来鑫台公司、汇鑫公司私自改动设计，而是三方商定并在合同中体现的。该合同中的两个补充条款能够证明真正的发包人是庞开强（即天泰公司当时的法定代表人），承包人为海阳市团结建筑公司，如果工程发生质量问题与鑫台公司无关，说明三方签订报建合同只是为了通过报建材料而出的形式上的措辞，实际上建筑工程是由天泰公司负责，天泰公司向海阳市团结建筑公司发包，对工程的款项及质量都应由天泰公司负责，与鑫台公司无关。天泰公司质证称，该建设工程施工合同与本案无关，本案所涉阁楼和小棚的费用是在建设过程中出现的，与合同没有关系。
天泰公司请求判令鑫台公司、汇鑫公司给付天泰公司为其垫付的阁楼扩建、小棚改建费用76458.56元，保全费4020元、鉴定费2000元、案件受理费1411.7元、迟延履行债务利息46469元、执行费1685元，合计132044.26元。
原审法院依据当事人提交的证据及当事人陈述认定上述事实。
原审法院认为，天泰公司、鑫台公司之间的合作开发房地产合同纠纷已经通过烟台中级人民法院（2005）烟民一初字35号民事判决和山东省高级人民法院（2006）鲁民一终字209号民事判决进行了处理，对天泰公司、鑫台公司在履行合作开发房地产合同的责任进行了明确划分，同时也确定了涉案阁楼及小棚变更设计（阁楼加高加宽、小棚门按车库门施工）是天泰公司与鑫台公司双方共同研究决定，导致阁楼现状，双方均有责任。天泰公司与鑫台公司、汇鑫公司的责任比例为6：4，并判决鑫台公司、汇鑫公司支付天泰公司安全性能鉴定费6000元、阁楼整改费2400元。因此，天泰公司、鑫台公司因履行合作开发房地产合同而承担责任均应按上级法院生效判决确定的6:4责任比例分担。根据烟台经济技术开发区人民法院（2009）开民一初字第469号民事判决书和烟台中级人民法院（2010）烟民一终字第278号民事判决书，可以确定因天泰公司、鑫台公司变更设计导致阁楼扩建及小棚改车库增加工程量而产生的工程款146246.03元、44900.36元，共计191146.39元，不属于合同约定的不确定的因素，不应包含在合同约定的总价款382万元内，理应由天泰公司、鑫台公司支付给海阳市团结建筑有限责任公司该部分工程款。因此该部分增加的工程款也应该由天泰公司与鑫台公司按6:4的责任分担，即天泰公司承担114687.83元、鑫台公司承担76458.56元。烟台经济技术开发区人民法院（2009）开民一初字第469号民事判决书，判决由天泰公司、鑫台公司负担案件受理费6933元、诉讼保全费用4020元，鉴定费5000元，合计15953元，均是根据双方的合作开发房地产合同而确定由天泰公司、鑫台公司共同对外承担的责任，因此，双方也应按6:4的责任比例进行分担，即鑫台公司应承担6381.2元。根据烟台经济技术开发区人民法院（2012）开执字第392号结案决定书，天泰公司已经实际执行烟台经济技术开发区人民法院（2009）开民一初字第469号民事判决书，支付给海阳市团结建筑有限责任公司工程款375477.39元、案件受理费6933元、诉讼保全费4020元、鉴定费5000元，合计391430.39元以及延迟履行期间的债务利息156087.42元。其中包含了应由鑫台公司承担的工程款76458.56元、诉讼费用6381.2元合计为82839.76元，以及延迟履行期间的债务利息33033.32元（82839.76元÷391430.39元×156087.42元），合计115873.08元。关于增加的工程造价款问题，烟台中级人民法院（2005）烟民一初字35号民事判决和山东省高级人民法院（2006）鲁民一终字209号民事判决只处理了安全性能鉴定费、阁楼整改费，而对增加的工程款没有处理，鑫台公司辩称已经进行了处理，没有依据，不予支持。关于诉讼保全费4020元，是经法院生效判决确定由天泰公司、鑫台公司共同负担的，天泰公司以只保全鑫台公司的房产与天泰公司无关为由，要求鑫台公司全额负担，理由不当，不予支持。因为烟台经济技术开发区人民法院（2009）开民一初字第469号民事判决中，审理的是海阳市团结建筑有限责任公司与天泰公司、鑫台公司建设工程施工合同纠纷，与汇鑫公司无关，判决中没有确定汇鑫公司的相关责任，所以，天泰公司要求汇鑫公司承担责任的请求，不予支持。综上，根据《《中华人民共和国民法通则》第八十六条、八十七条的规定，原审法院于2016年4月27日判决：一、烟台开发区鑫台同济产业有限责任公司于本判决生效后10日内支付烟台开发区天泰贸易有限公司115873.08元。二、驳回烟台开发区天泰贸易有限公司对烟台开发区鑫台同济产业有限责任公司的其他诉讼请求。三、驳回烟台开发区天泰贸易有限公司对烟台开发区汇鑫置业有限公司的诉讼请求。如果烟台开发区鑫台同济产业有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2940元减半收取1470元，由烟台开发区天泰贸易有限公司负担180元，烟台开发区鑫台同济产业有限责任公司负担1290元。
鑫台公司上诉称，一审法院事实没有查清，适用法律错误。涉案阁楼扩建、小棚改建，存在两部分费用。第一部分是建筑费用，第二部分是建好后，不能通过验收，需要进行整改的整改费用。对于建筑费用，按照《合作开发合同》第二条约定“双方商定由甲方出土地，及开竣工手续，乙方负责工程建设，并组织工程施工，建成后房屋按比例分配”，《建设工程施工合同》第47条补充条款第6项“如顶层加高，按增加的墙体和柱，增加工程人工、材料费”，2004年3月29日补充协议第2条“报建合同中真正发包人为庞开强，承包人为海阳市建筑公司，如工程发生问题与鑫台公司无关”，阁楼扩建、小棚改建的费用是建筑费用，应由天泰公司承担。一审法院根据开民一初字第469号、（2010）烟民一终字第278号民事判决确定的阁楼扩建、小棚改建工程款191146.39元不属于施工合同约定不确定因素，不应包含在施工合同约定的总价款382万元内，理应由天泰公司、鑫台公司支付给海阳公司。因此，一审法院错误判决本案该部分工程款也应该由被上诉人与上诉人按6:4的责任分担。建筑施工方海阳公司诉合作开发方被上诉人和上诉人给付工程款一案，与本案是两个不同的法律关系。前者是被上诉人和上诉人的对外关系，本案是被上诉人和上诉人的内部合作关系；前者是基于形式上三方签订的实际上被上诉人与海阳公司签订的《建设工程施工合同》，本案是基于被上诉人与上诉人签订的《合作开发合同》。前者法院判决被上诉人和上诉人共同承担给付海阳公司工程款的责任，且对超出施工合同约定价款的阁楼扩建、小棚改建工程款另外计算，无可非议符合事实和法律规定；而处理本案应以被上诉人与上诉人签订的《合作开发合同》和该合同发生纠纷后的法院判决为根据，对阁楼扩建、小棚改建工程款不管其是否超出施工合同约定的价款，只要认可是工程款就应当根据《合作开发合同》的约定由被上诉人承担，假设上诉人对外已经承担了给付工程款的责任，上诉人也有权向被上诉人追偿。一审法院混淆内外两种法律关系，根据外部法律关系的判决来判决本案，是在故意偏袒被上诉人。对于整改费用，在烟民一初字35号和鲁民一终字290号判决中，已经判决，被上诉人和上诉人均存在过错，对鉴定费15000元，阁楼整改费用6000元，按6:4比例分担，判决鑫台公司承担鉴定费6000元，阁楼整改费用2400元，且早已履行完毕。一审法院认为，上述判决只处理了鉴定费、整改费，而对增加的工程款没有处理。其实，对增加的工程款根本就不需要处理，因为《合作开发合同》明确约定由被上诉人负责。换句话说，对工程款的增加或减少是被上诉人与建筑施工人之间的争议，被上诉人与上诉人之间根本就不应当出现该纠纷。假设一审判决正确，那么上诉人负担的因阁楼扩建、小棚改建增加的设计费、手续费又应该如何分担。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
天泰公司答辩称，上诉人原审中称山东省高级人民法院（2006）鲁民一终字第290号民事判决能够证明阁楼扩建和小棚改建是整改费用，而非建筑费用，上诉改称阁楼扩建及小棚改建是建筑费用。上诉人在原审中称阁楼扩建及小棚改建已在施工合同中约定，上诉改称超出了施工合同约定。上诉人在原审中称工程质量发生问题与其无关，上诉改称工程发生问题与其无关。山东省高级人民法院（2006）鲁民一终字第290号民事判决认定，阁楼扩建及小棚整改的费用负担问题，是被上诉人与上诉人共同研究决定，双方均有过错，责任比例6:4。对被上诉人已付整改费用6000元，判决上诉人承担2400元。上诉人上诉称增加的工程超出施工合同约定，证明与施工合同无关。烟台市中级人民法院（2010）烟民一终字第278号民事判决确定增加的工程款不属于合同约定的不确定因素，不包括在合同约定的总价内。山东省高级人民法院（2006）鲁民一终字第290号民事判决认定增加的工程将来若有费用发生，当事人可另行主张权利。上诉人将小棚整改改称小棚改建，将之与阁楼扩建一起划为建筑费用，把阁楼整改划为整改费用，以此误导法官。
二审当中，鑫台公司提交了加盖有烟台开发区建设环保土地局规划处印章的图纸四页，以证实整改后涉案两栋楼房阁楼及小棚与原设计图纸一致。天泰公司认为相关事实山东省高级人民法院（2006）鲁民一终字第290号民事判决已查明。本院审理查明的其他事实与原审判决认定事实基本一致。
本院认为，已生效的本院及山东省高级人民法院民事判决认定阁楼及小棚变更设计是天泰公司、鑫台公司共同研究决定，双方对导致阁楼现状均有责任，天泰公司与鑫台公司、汇鑫公司应按照6:4的比例分担安全性能鉴定费及阁楼已整改费用。阁楼扩建及小棚改车库增加工程量而产生的工程款也是天泰公司、鑫台公司共同研究决定变更阁楼及小棚设计所致，参照生效民事判决，原审法院认定天泰公司、鑫台公司应按6:4的比例分担该工程款，并无不妥。上诉人鑫台公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2940元，由上诉人烟台开发区鑫台同济产业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 陈晓彦
审判员 吴继辉
二〇一六年七月二十六日
书记员 林重霄