上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民一（民）终字第1418号
上诉人（原审原告）朱甲。
委托代理人＊＊＊。
委托代理人张志华，上海市临港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱乙。
委托代理人唐海英，上海市公民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱丙。
被上诉人（原审被告）朱丁。
上诉人朱甲因法定继承纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第34308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人朱甲及其委托代理人张志华，被上诉人朱乙及委托代理人唐海英到庭参加诉讼。被上诉人朱丙、朱丁经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审认定，被继承人朱A、朱B系夫妻，生育有朱C、朱甲、朱乙、朱丙、朱丁三子二女。朱B于2010年2月27日死亡，朱A于2014年6月8日死亡，其父母均先于朱A、朱B死亡。朱C于2011年11月21日死亡，生前未婚、未生育，持有残疾证，曾从事简单的体力劳动。
上海市浦东新区惠南镇D村五组738号三上三下二层楼房一幢（以下简称738号房屋）宅基地使用权登记在朱A、朱B与朱C名下。朱A与朱B生前居住在该房屋中的西面一上一下房屋。
2006年10月7日，朱A与朱B立下代书遗嘱一份，见证人为吴E与吴F，代书人为金G，主要内容为：2001年由于老房子年久失修，故由二儿子朱乙拆除原来的老房，独立出资修建了新的三间二层的楼房，该楼房的产权及宅基地归朱乙所有；如果此房拆迁，拆迁所得全部归朱乙所有，过渡费由朱A夫妇和朱C所有；其夫妇生前一切生活起居由朱乙负责，生后树碑、墓地等经济方面由朱乙负责；朱C无工作能力，孤身一人，在其夫妇去世后，一切生活起居均有朱乙负责直到朱C终老。
2010年3月6日，朱乙为朱A与朱B出资购买了位于上海市浦东新区祝桥镇东海安息堂的墓穴。
现朱甲提起本案诉讼，请求判令：1、朱甲析得738号房屋中西面一上一下二间房屋；2、对738号的房屋租金50，600元依法分割继承。
原审审理中，经原审法院向惠南镇残疾人联合会了解，朱C残疾证号为＊＊＊54，末2位数中，“5”代表智力残疾，“4”代表残疾等级为4级，其监护人为父亲朱A。
原审审理中，原审法院向D村委会及代书遗嘱见证人吴F作调查。D村委会证明朱A夫妇一开始主要由朱乙照顾，后来朱甲也对朱A夫妇照顾；朱C生前持有残疾证，一个人居住。吴F证明朱A与朱B在立下代书遗嘱时，神智清楚，了解遗嘱内容，夫妇亲自按下手印确认，对《赠与协议书》不知情；朱A与朱B生前生活可以自理，朱甲与朱乙平时都有探望，夫妇俩生病时朱乙一直去看望；朱B的丧事是由朱乙主持办理和支付费用的，朱A的丧事是由朱甲主持办理的；朱C是住在朱乙的房子里，生活基本可以自理，但后来岁数越大越糊涂，平时需要依靠父母生活。
原审认为，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。根据见证人吴E的证言和吴F的调查笔录，本案被继承人朱A和朱B生前在立下代书遗嘱时，神智清楚，知悉遗嘱内容，并亲自按下手印，遗嘱见证人、代书人符合法律规定的条件，符合代书遗嘱的法律规定的形式，应当认为是被继承人朱A和朱B的真实意思表示。
原审法院确认朱C作为一名智力残疾人士，生前生活只能基本自理，虽从事过简单的体力劳动，但年老体衰，大部分的生活需要依靠父母，朱A作为朱C的监护人，有权管理和保护被监护人的财产，且遗嘱中未有对朱C不利的表述，故朱A代朱C立下的遗嘱应当推定为真实有效。
至于朱甲提供的《赠与协议书》签订时间为2014年5月15日，所赠与物为738号房屋及前后宅基地，协议中明确写到“为解决赠与人的后顾之忧，决定在生前将持有的房屋财产及宅基地重新分割赠与性质处分，并附带条件如后”、“赠与人将持有的三间房屋，二层楼房作如下赠与：受赠人朱乙，得上述房中东一幢及前后宅基地的使用权。受赠人朱甲、朱丙、朱小萍得上述房中中间一幢及西一幢作为三人共有。宅基地按房屋前后份额分割使用。”根据相关法律规定，公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准，而宅基地使用权的取得、行使和转让，应当经过土地行政主管部门的批准。现本案没有证据证明朱A向土地行政管理部门申请变更过农村宅基地权属登记，故《赠与协议书》未生效，朱甲不能以《赠与协议书》为依据主张738号房屋的权利。
而朱甲认为朱乙并未履行代书遗嘱的义务，没有办理朱A与朱B的丧事，没有照顾朱C，故朱乙不能按照代书遗嘱的内容继承738号房屋。原审法院认为，朱甲提供的三名证人对朱B丧事的办理并非直接经手人，且对朱B的丧葬费用的证言也多有矛盾之处，而朱乙提供的相关证据可以证明朱乙办理了朱B的丧事；几名证人的证言、吴建中和村委会的调查笔录对朱A、朱B赡养问题虽不一致，但可以确定朱A、朱B夫妇生前，双方当事人都有照顾，朱乙在父母生前经常探望和照顾，且赡养父母是子女应尽的义务，并不能因为在代书遗嘱中将遗产全部分给一位子女就可以免除其余子女的赡养义务；至于朱C的抚养问题，根据朱甲三位证人均证明朱C平时主要由其父母照顾，丧事也由朱A办理，故原审法院确认朱C的丧事由朱A办理，在代书遗嘱中已明确约定“我老两口生后，对于正华的生活起居，均有玉华负责，一直到他生老至终”，朱C去世时朱A尚在世，故由朱A办理朱C的丧事并无不当。综上，朱乙在朱A、朱B生前经常探望并照顾，且已按照代书遗嘱内容为朱A、朱B购买了墓穴，办理了朱B的丧事，朱乙在被继承人生前已经尽了主要的赡养义务，现被继承人均已经死亡，朱乙可以按照遗嘱继承738号房屋遗产。
现原审法院确认朱乙按照代书遗嘱继承738号房屋，故朱乙依法享有738号房屋出租所产生的收益，朱甲要求对738号房屋的租金50，600元依法分割继承没有依据，原审法院不予支持。
原审法院审理后于二○一五年三月十二日作出判决：驳回朱甲的诉讼请求。案件受理费605元，由朱甲负担。
原审判决后，朱甲不服，上诉于本院，诉称，本案涉讼的代书遗嘱不应予以认定，该遗嘱剥夺了其他继承人的合法权益。《赠与协议书》是被继承人的真实意思表示，所以应按协议予以认定。故要求撤销原审判决，依法改判支持其原审的诉讼请求。
被上诉人朱乙辩称，本案代书遗嘱合法有效，系被继承人的真实意思表示。赠与行为应进行交付，而本案中未进行，所以应按遗嘱继承来进行。原审法院判决正确，故要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人朱丙、朱丁未答辩。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，738号房屋宅基地使用权登记在朱A、朱B、朱C名下，故738号的地上建筑物当属该三人所有。现三人已经去世，故该房屋系三人的遗产。朱B与朱A生前立下代书遗嘱一份，该份代书遗嘱符合法律规定，当予以认定。根据代书遗嘱，朱B、朱A的遗产由朱乙继承。现朱B先去世，故按遗嘱，朱B名下的财产由朱乙继承。而朱C于2011年11月去世，其未有遗嘱，故其名下财产按法定继承由其父亲即朱A继承。现朱A亦去世，故朱A名下财产根据代书遗嘱由朱乙继承。综上，738号房屋由朱乙继承。原审对此判定正确。
对于朱甲所述的《赠与协议书》，赠与行为以实际交付为准，现房屋并未交付，亦未登记变更，故仍属原登记权利人所有。故朱甲以该协议书为由提起上诉，无法律依据，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。朱甲的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币605元，由上诉人朱甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 蓓
代理审判员 单文林
代理审判员 许鹏飞
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 李晓佳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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