西安市莲湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）陕0104民初1672号原告:张高，男。委托诉讼代理人:罗育，陕西博纳新律师事务所律师。被告：浙江城建建设集团有限公司，住所地杭州市虎跑路31号。法定代表人：林韵强，该公司董事长。委托代理人：朱爱荣，女。被告：吕中天，男。委托诉讼代理人：李化绒，女。原告张高与被告浙江城建建设集团有限公司（简称浙江城建公司）、吕中天施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理此案。原告张高及其委托代理人罗育、被告浙江城建公司委托代理人朱爱荣、被告吕中天委托代理人李化绒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张高向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告退还履约保证金2万元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年8月15日，原告与被告签订《建筑工程内墙腻子、涂料施工协议书》（以下简称＜协议书＞），约定由原告承包被告位于西安市莲湖区兴中路6号的西安市建筑机械厂职工住宅工程中的内墙腻子、涂料施工工程。《协议书》第九条第7款约定：“签订合同时，乙方须向甲方提交2万元的履约保证金，工程全部完成返还履约保证金，履约保证金不计息”。《协议书》签订当天，原告即按照双方约定交纳了2万元的履约保证金，随后开始按照合同约定进行施工。2012年6月份，原告按照合同约定完成施工，被告也分期支付了工程款。原告要求按照协议约定返还履约保证金，被告以各种理由不予返还。被告拖延返还履约保证金，明显违约。为维护自身合法权益，原告特提起诉讼。被告浙江城建建设集团有限公司辩称，1、对于涉案工程，浙江城建公司实际只施工到8层即撤场（2010年10月21日的还款协议作为撤销的结算协议），8层以上系吕中天挂靠到西安建工第四建筑有限责任公司施工（此事实在陈亮诉浙江城建公司施工合同纠纷一案中，西安市莲湖区人民法院已经查明）。原告所施工的内墙腻子、涂料工程系工程封顶后方可进行的工程，对于原告2011年8月15日签订的《建筑工程内墙腻子、涂料施工协议书》与浙江城建公司无关，浙江城建公司并未与其签订，上面虽然加盖浙江城建公司技术专用章，但盖章上明确签订合同无效。且就该协议也是原告与第二被告吕中天实际履行，该协议所涉款项，原告在起诉状中也明确系吕中天分期支付了工程款。2、对于涉案金额2万元。因该工程8层以上浙江城建公司并未实施，施工协议也并非与浙江城建公司签订，浙江城建公司并未收取2万元，按照财务交易习惯，收取资金的收款收据应该加盖财务专用章而不是技术专用章，且收条上签名也并非浙江城建员工所签。综上，原告所施工的工程不管是从实际施工还是时间上都与浙江城建公司无关，浙江城建公司也并未收取2万元。被告吕中天辩称，吕中天是挂靠浙江城建公司对建机厂进行施工，原告对建筑工程的内墙腻子涂料施工属实，完工时间正确，但因为吕中天已经于2013年2月21日退还保证金1万元，现因原告未提供相关票据，浙江城建公司未授权吕中天退还剩余保证金，吕中天不同意承担退还责任。原告围绕诉讼请求依法向本院提交证据：证据一、《建筑工程内墙腻子、涂料施工协议书》，证明原告与浙江城建公司签订施工协议，双方建立施工合同关系，实际为吕中天挂靠浙江城建公司；证据二、收据一张，证明原告按照合同约定向被告的挂靠方支付保证金2万元；证据三、手机短信截图一张，证明原告向被告吕中天催要保证金，其中2014年7月14日有短信往来；证据四、移动公司收费专用发票，证明“证据三”中原告发送及回复短信的手机号为吕中天，即原告向吕中天主张保证金的来源；证据五、（2015）莲民初字第00286号民事裁定书，证明原告曾于2015年向法院起诉浙江城建公司支付保证金，在诉讼时效内。被告吕中天依法向本院提交证据：证据一、《项目管理经济责任承包合同》，证明原告施工的涉案项目，被告浙江城建公司系总包方，吕中天只是挂靠该单位进行施工，故吕中天不应该承担责任；证据二、网上银行电子回单（复印件），证明吕中天于2013年2月21日已经支付原告保证金1万元，原告主张2万元没有事实及法律依据；证据三、（2013）莲民二初第00583号判决书，（2014）西中民四初字第00530号民事判决书，证明吕中天挂靠浙江城建公司，被告浙江城建公司至今未与吕中天结算，故原告主张的合理部分应由被告浙江城建公司支付。被告浙江城建公司依法向本院提交证据：证据一、还款协议（复印件）、（2014）莲民初字第01021号民事判决书、（2015）西中民四终字第00223号民事判决书（复印件），证明就涉案工程，浙江城建公司实际只施工到8层即撤场，8层以上系吕中天挂靠到西安建工第四建筑有限责任公司施工，原告所施工工程与浙江城建公司无关；证据二、项目管理经济责任承包合同，证明该合同中明确约定项目技术专用章的用途，即仅用于有关技术签证，不得用于签订合同等经济行为，如有违反责任由吕中天承担。对于利用技术专用章所盖合同及收据，实际也是吕中天与原告实际履行，与浙江城建公司无关。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据的，本院认定事实如下：2009年6月17日，被告浙江城建公司与被告吕中天签订《项目管理经济责任承包合同》，约定由吕中天承包管理位于西安市莲湖区兴中路6号“西安市建筑机械厂职工住宅”的工程项目，第一条第8款约定承包方式为“包工包料，承包内容为甲方（被告浙江城建公司）与业主签订的总合同内容，本工程由乙方（被告吕中天）包括质量、工期、安全、文明施工等”，第三条第5款约定“乙方管理项目所必须签订的分包合同、购销合同、劳务合同等重大合同必须先经甲方统一审查，批准后方予签订，未经甲方审查批准，乙方不得擅自签订……”，第四条第3款约定“乙方有权对外洽谈、决定供应商，但涉及钢材、水泥、模板、钢管、塔吊、地基基础等购销、租赁、分包合同，应报甲方统一审查批准方能签订有关合同。乙方管理项目过程中需签订有关合同的，必须遵守本合同有关约定及甲方现行的合同管理制度……”，第四条第9款约定“甲方刻制的项目技术专用章，只能用于该项目的有关技术签证……”，第六条第3款约定“乙方系甲方的员工……”。2010年10月21日，被告浙江城建公司与西安西兰房地产开发有限公司根据与西安建筑机械厂三方会议纪要及2009年5月29日签订的双方施工协议，达成《还款协议》，协议第一条述及“甲方（浙江城建公司）于2010年5月垫资施工至主体八层顶板……”。2015年3月20日，本院作出（2014）莲民初字第01021号民事判决书，在审理过程中，本院查明“当该住宅楼施工至第七层左右时，建筑机械厂与西兰房地产公司终止合同，浙江城建隧再未参与建设该项目八层以上的楼层及地下车库部分。后建筑机械厂将职工住宅楼地上八层至十八层及地下一层的工程交给西安四建建设，西安四建又将工程委托吕中天承包施工”。另查明，2011年8月15日，原告张高（乙方）签订《建筑工程内墙腻子、涂料施工协议书》，甲方落款印章为“浙江城建建设集团有限公司西安建筑机械厂职工住宅项目部技术专用章，甲方代表签字人为阮跃平，阮跃平为被告吕中天招聘至项目工地。协议书第九条第7款约定“签订合同时，乙方须向甲方提交2万元的履约保证金，工程全部完成返还履约保证金，履约保证金不计息”。2011年8月15日，原告张高交付给阮跃平保证金2万元整，收款收据上经手人处有阮跃平签字，并盖有“浙江城建建设集团有限公司西安建筑机械厂职工住宅项目部技术专用章”印记。2013年2月21日被告吕中天通过其中国农业银行账户（9559980210477124510）向原告张高中国银行账户（4563513600026442509）转账1万元保证金。2014年7月14日、2014年7月21日，原告张高利用电讯信息向被告吕中天索要保证金无果。本院认为，本案《建筑工程内墙腻子、涂料施工协议书》的合同上签字人虽为阮跃平，但被告吕中天为涉案工程实际承包人，阮跃平是被告吕中天在安排在涉案工程项目上的工作人员，故应由被告吕中天承担该协议法律责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”本案原告张高与被告吕中天均未取得相关资质，故本院认定原告张高与被告吕中天所签订的《建筑工程内墙腻子、涂料施工协议书》无效；依据该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但该工程现已完工交付使用，施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。原告作为涉案工程内墙腻子、涂料的实际施工人可以要求被告浙江城建建设集团有限公司与被告吕中天履行返还保证金的义务。被告吕中天作为本案所涉施工工程的实际承包人，且原告张高已履行《建筑工程内墙腻子、涂料施工协议书》约定的施工义务，被告吕中天应履行返还保证金的义务。被告吕中天出具中国农业银行网上银行电子回单证明其已向原告张高支付1万元保证金。原告未能提供证据证明2万元保证金均未支付的事实，故对被告吕中天已向原告张高支付1万元保证金的辩称，本院予以采信。被告吕中天收取原告保证局2万元，现已退还原告1万元，仍欠付1万元，故被告吕中天仍应向原告张高退还保证金1万元。原告张高与被告吕中天签订《建筑工程内墙腻子、涂料施工协议书》时，被告浙江城建公司已退出该建设工程项目。该建设工程项目已交由西安建工第四建筑有限责任公司承建，西安建工第四建筑有限责任公司又委托被告吕中天承包施工。故实际收取原告张高保证金的应为被告吕中天，退还保证金的义务亦在被告吕中天，被告浙江城建公司并无退还责任。根据《中华人民共和国合同法》第九条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决如下：一、被告吕中天于判决生效之日起三日内向原告张高退还保证金1万元；二、驳回原告张高的其他诉讼请求。如果未能在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由被告吕中天负担（原告已预交，被告在执行本判决时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  孙晓凤审 判 员  孙龙君代理审判员  铁文静二〇一七年六月九日书 记 员  陈 晓