四川省绵阳市安州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川0724民初1560号
原告：绵阳鸿源建筑安装有限公司（以下简称鸿源公司）
住址：绵阳市科创园区。
组织机构代码：69919668-3。
法定代表人：权健，该公司董事长。
委托代理人：王羊，四川科大律师事务所律师。
被告：绵阳市安州区文化旅游发展有限责任公司（以下简称安州旅游公司）
住址：绵阳市安州区桑枣镇。
统一社会信用代码915107246879370699
法定代表人：杨建新，该公司董事长。
诉讼代表人：陈琳，系绵阳市安州区文化旅游发展有限责任公司管理人负责人。
委托代理人：吴训洪，系绵阳市安州区文化旅游发展有限责任公司管理人工作人员。
原告鸿源公司诉被告安州旅游公司建设工程合同纠纷一案，本院于2016年9月21日立案受理后，依法由审判员邱涛适用简易程序于2016年10月10日公开开庭进行了审理。原告鸿源公司的法定代表人权建及其委托代理人王羊，被告安州旅游公司管理人负责人陈琳及委托代理人吴训洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告鸿源公司诉称：由原告提起的被告重整案安州区法院已受理，现正在债权确认阶段。请求确认原告对被告享有的2789.128513万元工程价款债权及188.030438万元租赁、维护、看护费债权享有建设工程价款优先受偿权；对原告所有的789万元保证金在破产重整中享有财产取回权；被告承担本案诉讼费。理由如下：
原告施工被告所有的“徽派院子”项目竣工验收后，该院子的看护、维护责任应当转移至被告。原告为管理被告所有的“徽派院子”不被荒废所垫付的看护、维护、租赁费188.030438万元，按照《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》GB50854-2013标准中的“安全文明施工及其他措施项目”的规定均属于“对已完工程及设备采取的覆盖、包裹、封闭、隔离等必要保护措施”，是原告支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，应定性为工程价款范畴。“徽派院子”四个标段竣工验收时间为2014年2月20，安州区审计局对该工程最终审计金额7875.1285138513万元在2016年7月5日。按照双方签订的四个标段的《建设工程施工合同》约定的“被告向原告支付工程价款的期限为审计完成后十日内付清”，2014年2月20日竣工验收后6个月内，由于工程款尚未审计结算，未到达约定的付款时间，原告无法向被告通过起诉的方式追讨工程价款并主张工程价款优先受偿权。从竣工验收后至今，原告不停的通过律师函、付款申请报告、催款函、市长信箱、工作联系函、上访的形式讨要工程款并主张工程款优先权，并在2014年7月9日的《催款函》中，书面明确保留通过法律途径向被告主张建设工程价款优先受偿权。依据合同法第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，请求确认原告对被告的2789.128513万元工程价款债权及188.030438万元租赁、维护、看护费工程款债权享有建设工程价款优先受偿权。
按照“徽派院子”四个标段《建设工程施工合同》约定，原告向被告交纳了共计789万元工程履约保证金，该保证金应当在“竣工验收合格后10日内全部退还”，即2014年2月30日前全额退还给原告。依据破产法第三十八条“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产……”的规定，该789万元工程履约保证金显然不属于被告的财产，应属于原告财产，管理人不应将789万元保证金作为被告的财产在破产重整程序中对全体债权人予以分配。请求确认原告对789万元保证金在破产重整程序中享有财产取回权。
被告安州旅游公司辩称：
1、原告主张的188.030438万元租赁、看护、维护费不属于工程价款。原告提交的GB50854-2013建设规范中载明的“成品保护”费，应当是施工过程中所产生的成品保护费，不包括全部工程竣工验收之后再发生的费用。188.030438万元发生在微派院子竣工验收之后，不属于“承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”，属于“承包人因发包人违约所造成的损失”，不应认定为工程价款。在破产重整中只是普通债权，不具有优先权。
2、2789.128513万元工程价款在破产债权中已经丧失了优先受偿权，系普通债权，理由如下：
不论从微派院子竣工之日还是从施工合同约定的竣工之日起计算，至人民法院裁定被告重整时，都已经超出《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定的六个月优先受偿权的行驶期限。被告没有按照合同约定向原告足额支付进度款，至今尚欠工程进度款1339万元，即使在没有完成审计的情况下，原告仍然可以在法定的六个月期限内行使优先权。根据合同法第二百八十六条，承包人行使优先权的方式包括“协议折价”和“申请法院拍卖”两种方式，而《催告函》等书面催款文件只是原告在要求被告履行合同义务，并不是行使优先权的方式。原告向项目处置领导小组反映情况、要求进行工作对接、向市长信箱反映情况等方式主张权力的情况，只能证明原告对工程价款的主张没有超过诉讼时效，而不能据此认定被答辩人行使了优先权。
3、原告对789万元履约保证金不能行使取回权，而应当在破产重整中作为普通债权清偿。原告向被告交纳了789万元履约保证金至今未退属实。被告收取履约保证金后，与原告形成的是债权关系，取回权是基于物权而产生，债权不能成为取回权的标的物。被告进入破产重组之日，银行账户的资金仅为4万元，原告交纳的履约保证金已经被投入到经营活动中，不再由被告所占有或保管。最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第三十条的规定：“转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿”。
经审理查明：2011年8-11月，原、被告签订了中国院子一期“徽派院子”建设项目施工一、二、三、四标段四份《建设工程施工合同》。合同中均约定：按完成的建安工程量乘以综合单价的80%支付，当进度款拨付到合同价款的80%时停止拨付进度款，余款在竣工验收后，施工结算经审计部门审计完成后10日内付清（扣除质量保证金5%）；保证金在工程基础完工后退还30%，主体完工后退还至70%，竣工验收合格后10日内全部退还（无息）。合同签订后，原告按照合同缴纳了789万元保证金，履行了施工义务。2014年2月20日，“徽派院子”四个标段竣工验收，2016年7月5日安州区审计局对该工程的最终审计金额为7875.128513万元。从2011年11月16日至2015年11月9日，被告向原告支付了5086万元工程款，履约保证金789万元至今未退。2016年5月26日，被告进入破产重整。2014年2月20日（徽派院子竣工验收）至2016年5月26日，原告为管理被告所有的徽派院子不被荒废产生租赁、看护、维护费用188.030438万元。
另查明：
1、从2014年2月20日徽派院子竣工验收后，原告通过向项目处置领导小组反映情况、要求进行工作对接、向市长信箱反映情况、维稳请示报告、上访等多种形式向被告追讨工程款，并在2014年7月9日以“催款函”的形式向被告主张涉案工程款的优先权。
2、2016年5月26日，被告申请破产重整之日账户货币资金为4.03801万元。
3、2016年7月25日，原告的2789.128513万元工程价款债权被被告管理人在破产重整中定性为普通债权；2016年9月9日，原告主张履约保证金789万元的在破产重整中的取回权被被告管理人驳回；2016年9月19日，租赁、看护、维护费用188.030438万元被被告管理人在破产重整中定性为普通债权。
认定以上事实，有《建设工程施工合同书》，（2016）川0724民初1019号判决书，（2016）川0724民破（预）字第2号民事裁定书，绵安审投报（2016）4号审计报告，管理人通知，（2014）年7月9日的催款函、2014年7月14日安州旅游公司的回复、证人安州旅游公司工作人员何其峰的证词，一系列催款依据、市长信箱上访材料，工程移交通知书，安州旅游公司截止到2016年5月26日的财务审计报告，当事人陈述在卷佐证，足以认定。
本院认为：徽派院子2014年2月20日竣工验收后，院子的看护和维护责任就应当移交给被告安州旅游公司，由于被告未按照行业规范接收工程导致原告产生的188.030438万元看护、维护、租赁费，在法律上应该定性为原告的一种无因管理损失，该损失不是原告为建设工程支付的工作人员报酬、材料款，而是原告因被告违约所造成的无因管理损失，且绵安审投报（2016）4号审计报告并未把原告所产生的看护费、维护费、租赁费作为工程款中的一个待定数据项目，故原告产生的188.03043万元看护、维护、租赁费，不属于徽派院子的建设工程款，在被告破产重整过程中只能定性为普通债权，不具有优先受偿权。
原告在2014年2月20日竣工验收后，在被告没有足额支付工程款的情况下占用并行驶看护、维护27个月，应当理解为以占用该工程的行为向被告主张该工程款的优先受偿权。原告从竣工验收后，持续不断的催款、上访行为，除了能够证实其工程款催收未超过诉讼时效外，也能够证实原告对工程价款优先受偿权并未放弃，原告对工程款的催收及优先权受偿的主张应处于持续状态。2014年7月9日原告“催款函”中向被告催收工程款及主张优先受偿权的内容，在2014年7月14日安州旅游公司的回复及被告工作人员何其峰的证词的证明下，能够证实被告接收到了原告2014年7月9日的“催款函”，在被告没有相反证据证明自己收到的2014年7月9日的“催款函”内容与原告提交的内容不一致的情况下，原告在2014年7月9日向被告递交的“催款函”中主张了工程款优先权的事实，本院予以确认。原告在竣工验收后以占有该工程，持续不断的讨要工程款所体现的工程款优先受偿权的意愿，书面“催款函”向被告主张工程款优先权的形式，并未超出法定的优先受偿权除斥期间。综上，被告认为原告本次起诉主张优先受偿权超出法定规定期间的辩称理由，本院不予采纳。
《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定“人民法院受理破产申请后，债务人占用的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回”。《中华人民共和国企业破产法》司法解释二明确了财产权利人取回权的成立应当同时符合三个要件：取回标的物权属清晰；取回标的物未毁损灭失；取回标的物未与其他资产混同，可以区分。原告所缴纳的履约保证金789万元，在原告按照《建筑工程施工合同》约定的内容履行完毕自己的义务后，即在2014年2月30日后，789万元的保证金权属应为原告所有。原告主张的789万元保证金取回标的物的权属虽无争议，但在被告进入破产重整之日，被告的账户上只有4.03801万元（并非保证金专业账户），原告的789万元保证金已经与被告账户资金混同且绝大部分已经被支配拨付给善意第三人，取回权标的物在破产重整申请受理前已经毁损灭失，不符合取回权成立的三个要件，故原告对789万元保证金主张取回权的的诉讼请求，本院不予支持。原告可以依据“转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿”的法律规定，向被告管理人申报债权主张其损失额。
依据《中华人民共和国民法通则》第九十三条、《中华人民共和国企业破产法》第三十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条第一款第二项、第二十七条第一款、第三十条第一款第一项，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、三、四条的规定，判决如下：
一、原告绵阳鸿源建筑安装有限公司对被告绵阳市安州区文化旅游发展有限责任公司“徽派院子”项目的2789.128513万元工程款债权享有优先受偿权。
二、驳回原告绵阳鸿源建筑安装有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费230106元，减半收取115053元，由原告承担29845元，由被告承担85208元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并针对被上诉人数提交副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
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审判员 邱涛
二〇一六年十一月六日
书记员 张艳
附相关法律条款：
《中华人民共和国民法通则》第九十三条没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。
《中华人民共和国企业破产法》第三十八条人民法院受理破产申请后，债务人占用的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条第一款第二项下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产。
第二十七条第一款权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。
第三十条债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据物权法第一百零六条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，人民法院应当按照以下规定处理：(一)转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿;(二)转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
第三条建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。