山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终3529号
上诉人（原审被告）：济南第七工厂电子娱乐有限公司，住所地济南市。
法定代表人：张宇，执行董事。
委托诉讼代理人：高景言，山东齐鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄岩，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南正同商业管理有限公司，住所地济南市。
法定代表人：杨秀生，总经理。
委托诉讼代理人：邵文杰，上海市沪中律师事务所律师。
上诉人济南第七工厂电子娱乐有限公司（以下简称第七工厂公司）因与被上诉人济南正同商业管理有限公司（以下简称正同公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初5850号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
第七工厂公司上诉请求:1、撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初5850号民事判决书，发回重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人正同公司的诉讼请求。2、一、二审费用由被上诉人正同公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，判决解除上诉人第七工厂公司与被上诉人正同公司于2016年4月26日签订的《租赁合同》没有事实依据和法律依据。（一）认定事实错误。1、本案中，被上诉人正同公司无论是其在起诉状中或者是庭审中，由于内部管理混乱的原因，起诉要求解除与上诉人第七工厂公司签订的租赁合同的理由为上诉人第七工厂公司没有缴纳首期房屋租金。庭审中，还对其财务人员“赵维峰”出具的收取租金收条提出异议。事实上，上诉人第七工厂公司已于2016年8月2日缴纳了本案所涉房租合同的首期租金。2、一审中，被上诉人正同公司举证及一审法院“审理查明”中提到的“2016年7月15日《通知函》”更是张冠李戴，一审中上诉人第七工厂公司已明确指出，该《通知函》并非是本案中的《通知函》，它是被上诉人正同公司向上诉人第七工厂公司大股东、上诉人第七工厂公司法定代表人张宇发出的2015年10月9日签订的《租赁合同》（该案件案号为：济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初5849号，尚未判决），《通知函》列明2016年5月1日至2016年10月31日期间的租金412363.62元，就是2015年10月9日张宇与被上诉人正同公司签订的《租赁合同》中六个月租金（该合同每月租金为68727.27元，6个月租金正好为412363.62元）。因此，被上诉人正同公司发出的《通知函》并非是本案所涉租赁合同。3、一审法院认为上诉人第七工厂公司在2016年8月2日支付三个月租金，违反了《租赁合同》第4.2条首次租金应在2016年4月26日签订合同当日支付三个月租金的约定，上诉人第七工厂公司延迟交付租金超过14天，且被上诉人正同公司提起本案诉讼之日至本判决作出之日，已经超过三个月，因此判决解除合同。（1）上述认定与《租赁合同》不符。《租赁合同》第9条约定，“如任何一方违约，未征得对方同意的情况下终止合同，违约方须赔偿对方的所有实际损失，并因此追究法律责任。如因以下原因，任何一方提前三个月提出合同终止，并经对方同意后，可以终止合同。同时，根据合同结清所有费用：……9.3乙方未能按照本合同约定，在租赁和/或其他费用到期日后的14天内支付该等费用；……。”（2）被上诉人正同公司试图以《通知函》作为催告，然而该《通知函》与本案没有关系。（二）适用法律错误。1、被上诉人正同公司在2016年8月2日接受了上诉人第七工厂公司的租金，实现了其作为出租人的合同目的，因此，不能以上诉人第七工厂公司迟交租金作为判决解除租赁合同的依据，况且被上诉人正同公司起诉以及庭审中一直认为上诉人第七工厂公司根本就没有支付首期租金。被上诉人正同公司收取了上诉人第七工厂公司的租金，开具了收据。被上诉人正同公司的行为已经表明被上诉人正同公司认可并且同意了上诉人第七工厂公司的延迟交付行为，也未对该行为提出任何异议，完全达到被上诉人正同公司收取租金的合同目的。《合同法》第九十四条在规定法定解除时，其中将第（四）项为“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，规定为根本性违约制度。一般性违约，不会导致合同目的不能实现，守约的另一方当事人不能行使合同解除权。因此在被上诉人正同公司接受上诉人第七工厂公司迟延交付的租金时，被上诉人正同公司已经丧失了合同解除权。2、被上诉人正同公司未按照《合同法》第九十四条、第二百二十七条的规定提前对上诉人第七工厂公司进行催告，因此，一审判决解除租赁合同不符合法律规定。二、一审法院认定上诉人第七工厂公司支付2016年11月1日之后的租金及违约金错误。一审法院认为《租赁合同》未对租金支付时间作出明确约定，根据“先付后用”的惯例，认为上诉人第七工厂公司应在2016年11月1日前支付2016年11月1日以后的租金，并判决上诉人第七工厂公司于判决书生效之日起十日内支付租金，并要求上诉人第七工厂公司支付逾期付款违约金。一审法院确定上诉人第七工厂公司支付2016年11月1日以后的租金的时间存在错误。根据合同约定，上诉人第七工厂公司可在2016年11月1日至2017年4月30日的期间内支付该段时间的租金，上诉人第七工厂公司不存在违约行为，不需支付任何逾期违约金。（1）双方签订的《租赁合同》对租金支付期限作了明确约定。合同4.2款规定：该房屋的租金结算周期为每半年征收一次，首次的租金上诉人第七工厂公司应于签合同之日向被上诉人正同公司支付三个月租金，从2016年11月1日起每半年一次。根据该款之规定，上诉人第七工厂公司可以在2016年11月1日至2017年4月30日的任何一个时间内支付该段时间的租金。因此上诉人第七工厂公司不拖欠被上诉人正同公司任何租金，不应当支付逾期付款违约金。（2）即使该条关于支付时间的约定不明确，也应根据《合同法》第二百二十六条的规定确定支付时间。《合同法》第二百二十六条的规定，承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。因此上诉人第七工厂公司不仅不应该采用“先付后用”的惯例，根据该条，上诉人第七工厂公司应当采取“先用后付”的方式支付租金，在租赁期限届满一年时支付。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条对“交易习惯”的认定做了明确规定，《合同法》第226条对租金的支付又有明确的规定。何来的“先付后用”惯例。三、一审法院“判非所请”，违反不告不理的原则，判决上诉人第七工厂公司腾空房屋的事项超出了当事人的诉讼请求。本案中被上诉人正同公司的诉讼请求仅为解除合同、支付租金和逾期违约金，并没有关于腾空房屋的诉讼请求。腾空房屋应为“占有物返还纠纷”案由，与租赁合同纠纷是两个案由，系两个不同的法律关系，收取诉讼费的依据也不同。但一审法院在判决书中明确列明要求上诉人第七工厂公司腾空房屋的事项，超出了诉讼请求的范围，违反民事诉讼中的不告不理原则，应予撤销。综上，上诉人第七工厂公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人第七工厂公司请求人民法院撤销原判、发回重审或查清事实后依法改判，驳回被上诉人正同公司的诉讼请求。
正同公司辩称，不同意上诉人第七工厂公司的上诉请求，被上诉人正同公司认为一审法院认定的结果是正确的，本案中的租赁合同应当解除并且上诉人第七工厂公司应当支付所拖欠的租金，且按照合同约定承担违约金的责任。1、在本案中，上诉人第七工厂公司及其法定代表人对于需要提前支付租金，也就是先付后用的支付租金方式是明知的，上诉人第七工厂公司也曾经承诺于2016年6月1日之前支付本案涉案的相关租赁房屋的租金，因此上诉人第七工厂公司拖欠租金的行为是有事实依据的，而上诉人第七工厂公司拖欠租金的行为也已经让被上诉人正同公司明显丧失了对其信誉的信任，到目前为止上诉人第七工厂公司仍然没有支付任何有关本案的租金。2、上诉人第七工厂公司曾经在8月2日向被上诉人正同公司的工作人员支付过一笔20075元的费用，但该费用事实上是用于填补之前上诉人第七工厂公司及其法定代表人所拖欠的本案110平方米的房屋及之前所租赁的1000多平方米房屋的相关物业费，因此从这一点来说上诉人第七工厂公司未支付过任何租金。3、本案的房屋租赁事实上是之前上诉人第七工厂公司法定代表人所租赁的1000多平方米房屋的附加品，其在位置上是不可分割的，也是上诉人第七工厂公司用来统一经营其相关项目，因此之前1000多平米的房屋的案件目前仍然在历下法院的审理中，而上诉人第七工厂公司也没有支付应当支付的租金，且拖欠数额巨大，因此双方之间的合同没有继续履行的必要，同时上诉人第七工厂公司在对1000平方多米的房屋案件中也提起了反诉，要求解除合同，双方对于不能继续再履行位于泉城路77号三楼的房屋的租赁关系是有合意的。综上，上诉人第七工厂公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
正同公司向一审法院起诉请求：依法判令解除正同公司与第七工厂公司于2016年4月26日签订的房屋租赁合同，并判令第七工厂公司向正同公司支付2016年5月1日至判决生效之日止的租金及滞纳金。
一审法院认定事实：2016年4月26日，正同公司（甲方）与第七工厂公司（乙方）签订《租赁合同》一份，约定：甲方将位于济南市泉城路77号希努尔大厦三层部分房屋出租给乙方使用，建筑面积约110平方米，租赁期限自2016年4月30日至2023年10月31日，装修免租期为2016年4月30日至2016年7月31日；房屋租金为每月6691.66元，第一、二年租金不变，第三年起每两年租金递增5%；首次的租金乙方应于签订合同之日向甲方支付三个月的租金，从2016年11月1日起每半年支付一次；逾期支付的，每逾期一日则须按欠付租金的0.03%支付违约金。合同第九条约定：“如任何一方违约，未征得对方同意的情况下终止合同，违约方须赔偿对方的所有实际损失，并依此追究法律责任。如因以下原因，任何一方提前三个月提出合同终止，并经对方同意后，可以终止合同，同时，根据合同结清所有费用：……9.3乙方未能按照本合同规定，在租金或其他费用到期日后的十四天内支付该等费用；……”该合同签订后，第七工厂公司于2016年8月2日支付租金20075元，由赵维峰出具收条一份，载明：“今收到三楼张宇110㎡房租贰万零柒拾伍元正。”
2016年7月15日，正同公司通过EMS向第七工厂公司邮寄《通知函》一份，称根据双方签订的《租赁合同》，第七工厂公司应于2016年5月1日支付2016年5月1日至2016年10月31日期间的租金412363.62元，经催要第七工厂公司未能支付，故函告第七工厂公司解除双方于2015年10月9日签订的《租赁合同》，并要求第七工厂公司于2016年7月30日前将房屋返还。该EMS邮件的“寄件人签名”处由赵维峰签名。第七工厂公司称该《通知函》其已收到。
一审法院认为，对正同公司要求解除合同的诉讼请求，根据正同公司与第七工厂公司签订的《租赁合同》第九条的约定，“如任何一方违约，未征得对方同意的情况下终止合同，违约方须赔偿对方的所有实际损失，并依此追究法律责任。如因以下原因，任何一方提前三个月提出合同终止，并经对方同意后，可以终止合同，同时，根据合同结清所有费用：……9.3乙方未能按照本合同规定，在租金或其他费用到期日后的十四天内支付该等费用；……”同时，根据《租赁合同》的约定，首期三个月的租金第七工厂公司应于签订合同之日支付，但根据赵维峰于2016年8月2日出具的收条可以证实第七工厂公司于该日向正同公司支付了2016年8月1日至2016年10月31日期间的租金，因此第七工厂公司迟延支付租金已超过十四天，正同公司享有解除合同的权利，但需提前三个月通知第七工厂公司。自正同公司提起本案诉讼之日至判决作出之日，已超过了三个月的时间，故对正同公司要求解除《租赁合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。
根据《租赁合同》的约定，装修免租期为2016年4月30日至2016年7月31日，故第七工厂公司仅需从2016年8月1日起支付租金。根据赵维峰于2016年8月2日出具的收条可以证实第七工厂公司于该日向正同公司支付了2016年8月1日至2016年10月31日期间的租金20075元。故对正同公司要求第七工厂公司支付2016年5月1日至2016年10月31日期间租金的诉讼请求，一审法院不予支持。
因第七工厂公司未按照合同约定的时间支付首期租金，故第七工厂公司应当自2016年5月1日起，以20075元为基数，按照日0.03%的比例向正同公司支付逾期付款违约金。
因2016年11月1日之后的租金第七工厂公司未支付，故对正同公司要求第七工厂公司支付2016年11月1日至判决生效之日租金的诉讼请求，一审法院予以支持。对正同公司要求第七工厂公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，虽然《租赁合同》未对租金支付时间做出明确约定，但根据房屋租赁中“先付后用”的惯例，第七工厂公司最迟应当于2016年11月1日前支付租金，但其未支付，理应自2016年11月1日起按照合同约定的日0.03%支付逾期付款利息。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、解除济南正同商业管理有限公司与济南第七工厂电子娱乐有限公司于2016年4月26日签订的《租赁合同》；二、济南第七工厂电子娱乐有限公司于判决生效之日起十日内将位于济南市泉城路77号希努尔大厦三层的涉案房屋腾空交付给济南正同商业管理有限公司；三、济南第七工厂电子娱乐有限公司于判决生效之日起十日内向济南正同商业管理有限公司支付逾期付款违约金（以20075元为基数，按照每日0.03%计算，自2016年5月1日起计算至2016年8月2日止）；四、济南第七工厂电子娱乐有限公司于判决生效之日起十日内向济南正同商业管理有限公司支付房屋租金（按照月租金6691.66元计算，自2016年11月1日起计算至判决生效之日止）；五、济南第七工厂电子娱乐有限公司于判决生效之日起十日内向济南正同商业管理有限公司支付逾期付款违约金（以判决第四项确定的租金数额为基数，按照每日0.03%计算，自2016年11月1日起计算至判决生效之日止）；六、驳回济南正同商业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10720元，由济南正同商业管理有限公司负担800元，由济南第七工厂电子娱乐有限公司负担9920元。
二审中，上诉人第七工厂公司提交了公告一份，内容为：根据商场与商户所签租赁合同条款，合同期至2016年12月31日到期，现将合同到期后相关事项公告如下：一、商场新的租金价格已公布，经与商户协商，广大商户无法承受新租金价格，现执行原合同条款，合同期至2016年l2月31日到期。二、统一撤场时间请在2017年1月1日一3日上午10：00至下午7：00时间段办理(可提前于2016年l2月29日起办理退铺)，过期不搬柜台视为自动放弃，且保证金按照1000元／天的场地占用费从保证金中扣除。商场在确定商户搬走后3日内退还保证金。三、对于合同到期后故意拖延时间，拒不搬迁的商户，商场将采取一定强制措施。如停止供电、供水，关门等。为确保业户顺利搬迁后及时营业，避免不必要的损失，请广大商户提前做好准备工作，感谢支持。济南正同商业管理有限公司2016年l2月20日。拟证明造成租赁出现问题的根本原因是被上诉人正同公司不想经营了，想清理所有业主。被上诉人正同公司质证称，从公告内容来看没有继续出租的原因是因为没有对租金达成一致。
被上诉人正同公司提交了张宇的承诺（复印件），张宇在2016年5月20日承诺：1、1149.93平方米房屋的房租从2016年7月1日前支付，每次支付6个月。2、110平方米的房屋在2016年6月1日前每次交纳三个月的。说明上诉人第七工厂公司对于应当支付租金的事实是明知的，但是其却一直没有履行相关义务，这个证据材料也是在一审之前，因为上诉人第七工厂公司在另案中提出了租金交纳的时限上的问题，被上诉人正同公司在翻找资料的时候找出来的。上诉人第七工厂公司质证称，这份承诺函是被上诉人正同公司法定代表人杨秀生所写的，要求上诉人第七工厂公司法定代表人张宇签的字，这个承诺函的内容本身就不符合双方所签订的两份合同的约定，刚才被上诉人正同公司委托代理人讲到张宇以其个人的名义与被上诉人正同公司还签订了一份1149.93平方米的房屋租赁合同，该合同张宇本身并无任何违反合同欠交租金的情形。本案合同约定的是每六个月支付一次，而承诺函中写的是每三个月支付一次，因此与合同不相符。被上诉人正同公司法定代表人杨秀生因没有满足上诉人第七工厂公司住房的电梯、电力等各项要求，之所以第一批租金延迟到2016年8月支付是由于被上诉人正同公司电梯、电力等没有解决。
本院认为，双方的租赁合同4.2约定，该房屋的租金结算周期为每半年征收一次，物业押金6691.66元，押金乙方于合同签订之日起当日内交付，首次的租金乙方应于签合同之日向甲方支付三个月租金，从2016年11月1日起每半年一付。所述缴纳租金截止日期恰逢法定节假日的，则应在该法定节假日前一天支付。逾期支付的，每逾期一日，则乙方须按欠付租金的0.03%支付违约金。甲方在收到乙方缴纳的租金及各项费用后，应为乙方出具收据。合同第九条约定：“如任何一方违约，未征得对方同意的情况下终止合同，违约方须赔偿对方的所有实际损失，并依此追究法律责任。如因以下原因，任何一方提前三个月提出合同终止，并经对方同意后，可以终止合同，同时，根据合同结清所有费用：……9.3乙方未能按照本合同规定，在租金或其他费用到期日后的十四天内支付该等费用。本案中，虽然双方约定首次的租金乙方应于签合同之日向甲方支付三个月租金，被上诉人正同公司于2016年8月2日接收了上诉人第七工厂公司支付的2016年8月1日至10月31日期间的租金，且并未提出异议，应视为被上诉人正同公司认可继续履行双方的租赁合同。因双方合同约定了装修免租期为2016年4月30日至2016年7月31日，期间并不需交纳租金。被上诉人正同公司称2016年7月15日通过EMS向上诉人第七工厂公司邮寄催要租金的《通知函》，经催要上诉人第七工厂公司未能支付，其已构成违约。经调查，被上诉人正同公司《通知函》催要的是其与张宇签订的另一合同的租金，与本案涉案合同无关。被上诉人正同公司主张其2016年8月2日接收的费用是上诉人第七工厂公司支付的所欠物业费、水电费，但其在给上诉人第七工厂公司出具的收条中写明“今收到三楼张宇110㎡房租贰万零柒拾伍元正。”被上诉人正同公司无其它证据证明其主张，故对此本院不予支持。至2016年9月8日被上诉人正同公司起诉时，上诉人第七工厂公司的租金已交至2016年10月31日，并未欠租金，故被上诉人正同公司主张合同解除的理由不成立，一审法院判决双方解除合同不当，本院予以纠正。关于被上诉人正同公司主张的2016年5月1日至判决生效之日止的租金及滞纳金，因起诉时其主张尚不成立，且上诉人第七工厂公司的租金已交至2016年10月31日，对2016年11月1日以后的租金，被上诉人正同公司可另行主张。
综上所述，上诉人第七工厂公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初5850号民事判决；
二、驳回被上诉人济南正同商业管理有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各10720元，由被上诉人济南正同商业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 孟繁荣
二〇一七年六月二十三日
书记员 吴颖颖