辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民终1176号
上诉人（原审被告）：季程，男，1981年6月24号出生，汉族，无业，户籍地辽宁省锦州市经济技术开发区。
委托诉讼代理人：季广方，系上诉人季程父亲，1954年7月28日出生，汉族，无业，现住辽宁省锦州市经济技术开发区。
委托诉讼代理人：王学元，锦州市太和区营盘法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈建，男，1984年4月28日出生，汉族，个体业者，现住辽宁省锦州市经济技术开发区。
委托诉讼代理人：顾晓丽，辽宁锦逸律师事务所律师。
上诉人季程因与被上诉人陈建民间借贷纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）辽0791民初251号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人季程的委托诉讼代理人季广方、王学元，被上诉人陈建的委托诉讼代理人顾晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
季程上诉请求：1.依法改判一审错误判决或发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.被上诉人的小额贷款公司是一个非法的公司。贷款时将抵押物楼照做成房屋买卖协议，抵押物自己做低价，最不能容忍的是还借款时不出具收据也不给打收条。2.因偿还借款时，被上诉人不给上诉人出具收据，不给打收条，造成上诉人举不出最直接还款的有力证据，被上诉人也没有证据证明借款未还，而一审法院却武断认定借款未偿还。3.证人吴铁奇在公安机关的询问笔录，已清楚证明了通过吴铁奇还借款115000元，这是具有法律效力的证据，而一审法院却错误认定：“仅能证明被告让吴铁奇还款115000元，不能证明115000元偿还了原告”。4.上诉人之母谷月凤曾向四人借款为上诉人偿还借款，一审法院却认定上诉人提供的收条仅能证明其母借还款情况，不能证明此款偿还了原告。开庭前上诉人家属向王利民法官提出证人出庭质证，但王法官以屋小为由，拒绝证人出庭致使证人没能依法出庭质证，并非没有证据证明还款。5.因借款上诉人已还清，上诉人在被上诉人处取回房屋所有权证，也能证明借款还清。而一审法院认定为“不能证明被告将借款还清的事实”，该结论太绝对化了。二、本案程序违法。1.本案于2016年4月14日立案，上诉人于2017年5月8日收到判决书，经过一年多时间审结，就这样一个案件，却未经审判委员会讨论研究。2.本案是普通程序，组成合议庭审理，此案却未经合议庭评议，完全由审判长一人说了算。3.只因开庭屋小不叫证人出庭作证，还不调查取证，剥夺了上诉人的合法权益。4.因当时开庭地点有时间限制使上诉人只辩护一番，当场辩护意见都没有说完，剥夺了上诉人的合法权益，致使判决一边倒。
陈建辩称，一审法院认定事实正确，程序合法，故请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
陈建向一审法院起诉请求：1.依法判决被告偿还400000元；2.从借款之日到法院生效判决确定还款之日为止，按照贷款利率24％计算利息；3.被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年4月23日，被告向原告借款30万元，双方签订借条，约定借款期限自2014年4月23日至2014年6月23日，由案外人胡士明担保，同日案外人胡士明将自己所有的房屋手续交给原告作担保，同时与原告签订房屋买卖协议，写明将担保的房屋卖与原告。借条及协议签订后，原告将借款30万元现金交给被告，被告给原告出具收据，双方口头约定月利率4%。2014年4月30日，被告再次向原告借款40万元，用坐落在开发区大港莱茵华庭8号楼32号房屋作担保，双方口头约定月利率5%，没约定还款期限，被告将该房屋的买卖合同、发票交给原告，同时双方签订房屋买卖协议，约定房屋价款40万元，同日原告用转帐方式将40万元转给被告，被告给原告出具收据，借款发生后，在原告要求下，被告又将大港莱茵华庭8号楼32号房屋所有权证交给原告，不久，被告又将该房屋所有权证要回。2014年5月9日和同年7月9日，被告用伪造的房屋所有权证第三次、第四次向原告借款，此两笔借款构成犯罪，法院已判决被告退赔。原告在2014年12月19日公安机关向其询问时陈述，第一笔借款30万元本息已还清，具体是2014年5月22日偿还一个月利息12000元，6月14日偿还5万元，6月15日偿还10万元，6月20日偿还14万元，6月23日偿还35000元，其中1万元是30万元的本金，12000元是6月份利息，13000元是借40万元的利息。上述偿还的借款原告均没给被告出具收条，作为抵押的房屋手续也没给付被告。
一审法院认为，原、被告之间虽然签订房屋买卖合同，但实质是属于民间借贷法律关系，原告的合法权益应予保护，被告季程在原告索要借款后，应对借款本金及利息承担偿还责任。关于2014年4月23日借款问题，虽然被告已将本金及利息还清，但我国法律规定借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，被告借款30万元，按年利率36%计算两个月应给付的利息18000元，原告陈述的被告共偿还原告337000元，超出的19000元应视为偿还了第二笔借款的本金。关于2014年4月30日借款40万元问题，原、被告约定的月利率5%超过年利率24%，违反法律规定，对超出部分本院不予保护；关于被告提出的借款本金40万元已还清的说法，因原告否认，而被告提供的收条仅能证明其母亲借、还款情况，不能证明此款偿还了原告，原告在公安机关的陈述，也未说明被告偿还40万元的事实，公安机关询问吴铁奇的笔录，仅能证明被告让吴铁奇还款115000元，不能证明115000元偿还了原告，被告在原告处取回房屋所有权证也不能证明被告将借款还清的事实，故被告已将40万元本金还清的说法，证据不足，本院不予采信。关于被告申请调取赵建银行往来明细问题，赵建不是本案当事人，本院不予调取。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十五条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告季程于本判决生效后十日内偿还原告陈建借款本金381000元及利息（利息自2014年4月30日起按年利率24%计算至借款还清之日止）；二、原告其他诉讼请求予以驳回。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，保全费2520元，由被告季程负担。
本院二审期间，上诉人季程提交孙艳娥、冯玉杰、何素颖、李荣生四份证实材料及收条，主张其母亲谷月凤为偿还被上诉人陈建借款而向该四位证人借款及还款。经查一审卷宗，上诉人一审已提交该四位证人的收条，且上诉人二审提交的四份证实材料不属于一审庭审结束后新发现的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条（二）项规定的二审程序中新证据的范围，故本院不予采纳。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人季程是否偿还了被上诉人陈建40万元借款；2.一审程序是否存在问题。
关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条第二款又规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案一审中，上诉人季程提交四位证人的收条、公安机关询问吴铁奇的笔录以及抵押40万元借款的房照已由上诉人取回等证据，主张其已偿还被上诉人陈建本案争议的40万元借款。对此本院认为，本案争议的40万元借款系双方之间的第二笔借款，在上诉人偿还其第一笔30万元借款而被上诉人既不出具收条又不返还借条的情况下，作为一名完全民事行为能力人，在偿还第二笔40万元借款时，上诉人更要尽到谨慎的注意义务，妥善保存好其还款的相关证据。但上诉人一审提交的证据，均为间接证据，不能直接证明其已将40万元借款实际偿还给了被上诉人。且上诉人以其名下的大港莱茵华庭8-32号房屋与被上诉人签订房屋买卖协议作为40万元债务的担保，虽抵押房屋的房照已由上诉人取回，但该房屋的商品房买卖合同以及购房发票等担保手续仍由被上诉人持有，不能仅以取回房照就证明争议的40万元借款上诉人已实际偿还。综上所述，因偿还40万元借款的举证责任在上诉人而上诉人提供的证据又不足以证明其还款主张，根据上述司法解释的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，故一审法院判决其承担还款责任并无不当。
关于第二个争议焦点。经查一审卷宗，虽然上诉人庭前曾向一审法院申请吴铁奇等证人出庭，但一审开庭时法庭询问上诉人有无证人为其出庭作证时，上诉人明确表示没有，且一审程序符合法律规定，并未剥夺上诉人申请证人出庭以及辩论的权利，另外一审经合议后才作出判决，至于案件是否上审委会应根据具体案情而定，其一审程序并不存在问题。
综上所述，季程的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人季程负担。
本判决为终审判决。
审判长 于开升
审判员 方结平
审判员 韩晓武
二〇一七年八月十六日
书记员 张 丹