广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑一终字第196号
原公诉机关广东省揭阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡晓金，男，汉族，小学文化，农民，住广东省揭阳市惠来县。因犯寻衅滋事罪于2010年4月2日被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑8个月，同年6月2日刑满释放。因本案于2014年1月15日被羁押，同月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现押于广东省揭阳市看守所。
辩护人何川，广东正大联合律师事务所律师。
原审被告人张兴茂，男，汉族，小学文化，农民，住福建省龙岩市长汀县。因犯流氓罪于1989年11月29日被民法院判处拘役3个月，同年12月17日刑满释放。因犯盗窃罪、故意伤害罪于1991年12月3日被民法院判处有期徒刑3年6个月。因犯买卖毒品罪于2005年1月13日被民法院判处有期徒刑4年，2007年12月1日刑满释放。因本案于2014年1月22日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现押于广东省揭阳市看守所。
广东省揭阳市中级人民法院审理揭阳市人民检察院指控原审被告人胡晓金犯非法持有毒品罪、非法买卖制毒物品罪、原审被告人张兴茂犯非法买卖制毒物品罪一案，于2014年10月29日作出（2014）揭中法刑一初字第51号刑事判决。宣判后，原审被告人胡晓金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年1月初，被告人胡晓金打电话给被告人张兴茂联系购买制毒原料麻黄素。2014年1月12日，张兴茂驾驶三菱小汽车载8袋麻黄素到广东省××县惠城镇贩卖给胡晓金。胡晓金将上述8袋麻黄素藏放在其租住的惠某县惠城镇河沟乾惠某县食品进出口外贸公司宿舍202房。
2014年1月15日22时许，公安机关在胡晓金租住的广东省惠来县惠城镇洋美村二巷12号出租屋外，将胡晓金抓获，并从该出租屋一楼厨房柜子查获冰毒可疑物5包共重5.0302千克。随后，在胡晓金的另一租住地广东省惠来县惠城镇河沟乾惠来县食品进出口外贸公司宿舍202房查获8袋麻黄素可疑物共重197.23千克、制毒可疑物9小包共重61.28克。同月22日12时许，公安机关在深圳市龙岗区坪山东纵路坪辉旅馆307房将张兴茂抓获，在张兴茂租住的深圳市龙岗区坪山街道鹤湖浪小区一巷4号2楼出租屋客厅木柜啤酒纸箱内查获1袋麻黄素可疑物净重6.36千克。
经鉴定：查获的5包冰毒可疑物均含有甲基苯丙胺成分，含量分别为77.7%、80.6%、81.0%、74.5%、77.1%；查获的8袋麻黄素可疑物共重197.23千克、1袋黄素可疑物净重6.36千克、8小包制毒可疑物共重38.31克均检出麻黄碱成分；查获的1小包制毒可疑物净重22.97克检出氯胺酮成分。
原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、鉴定意见、搜查笔录和被告人的供述等证据证实。
原判认为，被告人胡晓金无视国家法律，明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人胡晓金、张兴茂违反国家规定，非法买卖制造毒品的原料，数量大，其行为均已构成非法买卖制毒物品罪。对胡晓金所犯非法持有毒品罪、非法买卖制毒物品罪依法应数罪并罚。胡晓金、张兴茂在非法买卖制毒物品的犯罪中，均起主要作用，均系主犯。胡晓金前因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕之后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。张兴茂因贩卖毒品罪被判过刑，刑满释放后，又犯非法买卖制毒物品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。鉴于胡晓金、张兴茂对非法买卖制毒物品的犯罪事实自愿认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十条第一款、第五十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条、第三百五十六条的规定，作出如下判决：
一、被告人胡晓金犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币60000元；犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币80000元。
二、被告人张兴茂犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50000元。
上诉人胡晓金及其辩护人提出：原判认定胡晓金非法持有毒品的事实不清，证据不足，查获毒品的两处房屋均不是胡租住的，不能确认胡晓金对出租屋居住的唯一性，不能排除毒品是他人所有、他人放置。原判违反法定程序，未对非法证据进行审查，上诉请求改判胡晓金的行为不构成非法持有毒品罪。
上诉人张兴茂提出：其受胡晓金委托购买麻黄素，没有获利，且其认罪态度好，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，2014年1月初，上诉人胡晓金打电话给上诉人张兴茂联系购买制毒原料麻黄素。同月12日，张兴茂驾驶三菱小汽车载8袋麻黄素到广东省××县惠城镇贩卖给胡晓金。胡晓金将上述8袋麻黄素藏放在其租住的惠某县惠城镇河沟乾惠某县食品进出口外贸公司宿舍202房。
2014年1月15日22时许，公安机关在胡晓金租住的广东省惠来县惠城镇洋美村二巷12号出租屋外，将胡晓金抓获，并从该出租屋一楼厨房柜子查获冰毒可疑物5包共重5.0302千克。随后，在胡晓金的另一租住地广东省惠来县惠城镇河沟乾惠来县食品进出口外贸公司宿舍202房查获8袋麻黄素可疑物共重197.23千克、制毒可疑物9小包共重61.28克。同月22日12时许，公安机关在深圳市龙岗区坪山东纵路坪辉旅馆307房将张兴茂抓获，在张兴茂租住的深圳市龙岗区坪山街道鹤湖浪小区一巷4号2楼出租屋客厅木柜啤酒纸箱内查获1袋麻黄素可疑物净重6.36千克。
经鉴定：查获的5包冰毒可疑物均含有甲基苯丙胺成分，含量分别为77.7%、80.6%、81.0%、74.5%、77.1%；查获的8袋麻黄素可疑物共重197.23千克、1袋黄素可疑物净重6.36千克、8小包制毒可疑物共重38.31克均检出麻黄碱成分；查获的1小包制毒可疑物净重22.97克检出氯胺酮成分。
上述事实，有下列证据证实：
1．受案登记表、犯罪嫌疑人归案情况说明证实：公安机关在侦查“7.19”专案过程中，发现胡晓金涉嫌毒品犯罪，经循线侦查，2014年1月15日22时许，公安机关在胡晓金租住的广东省惠来县惠城镇洋美村二巷12号出租屋外，将胡晓金抓获，并从该出租屋一楼厨房柜子查获冰毒可疑物5包共重5.1千克；随后，在胡晓金的另一租住地广东省惠来县惠城镇河沟乾惠来县食品进出口外贸公司宿舍202房查获8袋麻黄素可疑物共重198.76千克、制毒可疑物9小包共重64.7克。同月22日12时许，公安机关根据线索，在深圳市龙岗区坪山东纵路坪辉旅馆307房将被告人张兴茂抓获，在张兴茂租住的深圳市龙岗区坪山街道鹤湖浪小区一巷4号2楼出租屋客厅的木柜里1啤酒纸箱内查获1袋麻黄素可疑物重约6千克。
2．搜查笔录、扣押清单及照片证实：公安机关在2014年1月15日22时05分至55分对胡晓金租住的广东省惠来县惠城镇洋美村二巷12号出租屋进行搜查，在该出租屋一楼厨房柜子里搜出1个黑色塑料袋，里面有5包用白色塑料袋装着的白色晶体可疑物。公安机关扣押了该5包白色晶体可疑物。公安机关还扣押了胡晓金持有的钥匙1套，共8把（其中惠城镇洋美村二巷12号屋门钥匙1把，惠某县食品进出口外贸公司宿舍202房门钥匙2把）。
公安机关在2014年1月15日23时15分至50分对胡晓金租住的广东省惠来县惠城镇河沟乾惠来县食品进出口外贸公司宿舍202房进行搜查，在该房内搜出8袋用编织袋装的白色晶体粉末可疑物，还在该屋厨房灶台下一个改装的煤气瓶内发现9小包白色晶体粉末可疑物，其中5包用布袋装，4包用烟盒装。公安机关扣押了该8袋白色晶体粉末可疑物和9小包白色晶体粉末可疑物。
公安机关在2014年1月22日14时25分至55分对张兴茂租住的深圳市龙岗区坪山街道鹤湖浪小区一巷4号2楼出租屋进行搜查，在该屋客厅的木柜里1啤酒纸箱内查获1袋白色晶体粉末可疑物重约6千克。公安机关扣押了该袋白色晶体粉末可疑物。
公安机关对上述现场和扣押的可疑物品拍摄照片，并经胡晓金、张兴茂辨认，确认无误。
3．现场称量记录报告证实：2014年1月16日，公安机关将现场查获的可疑物当胡晓金面进行称量，结果为，5包白色晶体可疑物每包重1020克，共重5100克（去除外包装袋后重5030.2克）；8袋白色晶体粉末可疑物重量分别是25100克、25090克、25120克、25090克、22850克、25300克、25090克、25120克，共重198760克（去除外包装袋后重197230克）。
2014年1月23日，公安机关将现场查获的1袋白色晶体粉末可疑物当张兴茂面进行称量，重量为6365克。
4.广州铁路公安局司法鉴定中心作出的广铁公（司）鉴（理化）字（2014）007、008、011、018号《理化检验鉴定报告》证实：公安机关将现场查获的可疑物品送检，经鉴定，5包白色晶体可疑物均检出甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺成分含量分别为77.7%、80.6%、81.0%、74.5%、77.1%；8袋白色晶体粉末可疑物均检出麻黄碱成分；9小包白色晶体粉末可疑物重量分别为22.97克、1.81克、1.37克、1.78克、6.31克、22.62克、3.20克、0.63克、0.59克，其中净重为22.97克的1小包白色晶体粉末可疑物检出氯胺酮成分，其他8小包白色晶体粉末可疑物均检出麻黄碱成分。另张兴茂租住处查获的1袋白色晶体粉末可疑物检出麻黄碱成分。
5.提取笔录及照片证实：公安机关于2014年1月15日从惠来县惠城镇洋美村二巷12号出租屋卫生间提取牙刷5把并拍照；从惠某县惠城镇河沟乾惠某县食品进出口外贸公司宿舍202房客厅茶几上提取“杏仁露”饮料罐1个并拍照。
6.广州铁路公安局司法鉴定中心作出的广铁公（司）鉴（痕）字（2014）2号、广东省深圳市公安司法鉴定中心作出的公（深）鉴（法物）字（2014）0426号鉴定文书证实：从“杏仁露”饮料罐上提取的指印为胡晓金右手拇指所留；5把牙刷中的一把牙刷上检出的STR分型与胡晓金的STR分型一致。
7.检查笔录及照片证实：公安机关经检查，发现张兴茂号码为136××××4097的手机发送了一条“农行62×××04，兰某158××××9213”的短信到胡晓金号码为158××××9213的诺基亚直板手机上。公安机关对该条短信拍照，并经胡晓金、张兴茂辨认，确认无误。
公安机关对张兴茂运输8袋麻黄素的三菱牌小汽车（粤B×××××）进行检查，在前排换档杆前面发现6张公路收费发票，证明该车在2014年1月12日14时55分进入惠某，同月13日20时09分离开惠某。公安机关对三菱牌小汽车进行拍照并复印了6张公路收费发票，经张兴茂辨认，确认无误。
8.手机通话记录证实：张兴茂号码为132××××6668的电话与胡晓金持有的号码为158××××9213的电话在2013年11月1日至2014年1月15日有多次通话记录。
9.中国农业银行深圳分行户名兰某，账号62×××04的历史交易明细清单证实：该账户在2014年1月14日被人以现金存款的方式存入3万元。
10.视频资料证实胡晓金在2014年1月14日以现金存款方式将3万元存入兰某账户。
11.刑事判决书、刑满释放证明书、劳动教养决定书及相关材料证实：胡晓金因犯寻衅滋事罪于2010年4月2日被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑8个月，同年6月2日刑满释放。因寻衅滋事于2011年11月29日被劳动教养1年。张兴茂因犯流氓罪于1989年11月29日被福建省长汀县人民法院判处拘役3个月，同年12月17日刑满释放。因犯盗窃罪、故意伤害罪1991年12月3日被福建省长汀县人民法院判处有期徒刑3年6个月。因犯买卖毒品罪2005年1月13日被福建省长汀县人民法院判处有期徒刑4年，2007年12月1日刑满释放。
12.胡晓金、张兴茂的身份证实材料
13.证人方某丙证言：她在2013年11月8、9日左右找到中介林某乙，想通过林辉武将其位于惠来县惠城镇洋美村二巷的房子租出去。同月11日，林某乙通知她找到人租房。约好后，林某乙带着1个要租房的男人来与她见面，三人面对面的谈租金问题，最后说好那某的先租半年，给钱后，要签合同，那某的说让他老婆来签。她也没强求那某的本人签名，过了几天，她到林某乙那里拿合同，合同上签的名字是方某甲。
方从多张不同照片中辨认出胡晓金就是跟她租房的那个男人。同时，方还对出租房屋照片及出租合同进行了指认。
14.证人林某乙证言：方某丙在2013年11月份找到他，想通过他将其位于惠来县惠城镇洋美村二巷的房子租出去。过了两天就有个男人打电话给他说想租房。11月11日中午，他跟方某丙约好后，带着那个要租房的男人到洋美村××与她见面，三人见面后就当面谈价，最后说好那某的先租半年，给钱后，他拿出合同叫那某的签，那某的说让其老婆来签。第二天晚上，那某的打电话叫他去取合同，合同上签的名字是方某甲，那某的说是其老婆的名字。
林从多张不同照片中辨认出胡晓金就是那个要租房的男人。
15.证人朱某证言：他是惠某县惠城镇外贸公司宿舍202房的业主，从2013年4月17日开始，他委托广惠房地产中介公司经理陈某进行出租。
16.证人陈某证言：朱某将其所有的惠某县惠城镇外贸公司宿舍202房委托给他出租。2013年4月17日，有一男一女来他公司租房子，他就带他们到惠某县惠城镇外贸公司宿舍202房去看，他们看后觉得满意租下来了，那个男的说他们是夫妻，签协议时是那个女的签的名，那个女的叫胡某红。他核对过胡某红的身份证，应该是她本人。
陈从多张不同照片中辨认出胡晓金就是来租房的一男一女中的那个男的。同时，陈还对租赁协议及胡某红身份证进行了指认。
17.证人方某丁证言：他是惠城镇外贸公司门卫，2014年1月15日23时许，公安机关几名干警来到外贸公司，要求搜查惠城镇外贸公司宿舍202房，并要他作为见证人。他跟着干警进入202房，进门后，他看见租住该房的男子被抓了，戴着手铐蹲在大厅，在202房最靠里面的房间，发现8袋用编织袋装着的白色颗粒晶体状物品，约有几十斤一袋，接着在大厅看见干警打开一个煤气瓶的底部，从里面掏出很多薄膜袋，里面装有少量白色的物品。
他还证实公安机关抓住的那个男子是租住在202房的人，就其一个人住，但不是经常来。
方从多张不同照片中辨认出胡晓金就是那个租住在202房的人。
18.证人钟某证言：她是胡晓金的朋友，2014年1月15日22时许，她和胡晓金从他住的洋美村的房子里出来，准备开车去县政府路边取她的车。这时，警察过来将胡晓金抓住，然后带着她和某晓金去他住的房子。警察用胡晓金身上的钥匙打开房门后，让她站在门口看，不久，她看到警察从门口右手边的厨房搜出一包外面用黑色薄膜袋装着，里面用白色封口袋装的白色物体。
她还证实胡晓金带她去过他住的洋美村的房子2次，2次去的时候都是他掏出钥匙开门，也没有看到其他人在房间。胡晓金常带她去的是外贸公司宿舍202房，她也没见其他人去过202房。
钟从多张不同照片中辨认出胡晓金。同时，钟还对现场查获的物品和某晓金带她去过的房子及胡晓金用来开门的钥匙进行了指认。
19.证人兰某证言：他与张兴茂是老乡，从小就认识。2014年1月份中旬，张兴茂打电话跟他说有笔钱要转到他银行卡上。他就把他的农行卡号发给了张兴茂，过了几天，他把那笔钱取出来并给了张兴茂，好像是几万元。
兰从多张不同照片中辨认出张兴茂。
20.证人程某证言：她与张兴茂是老乡，2013年5、6月份开始在一起同居，还没领结婚证，他们租住在深圳市龙岗区坪山街道鹤湖浪小区一巷4号2楼。兰某是他们老乡，经常有来往，2014年3月份的时候，兰某告诉她说张兴茂曾向他借过银行卡。
程从多张不同照片中辨认出张兴茂。
21.上诉人胡晓金的供述：2014年1月15日22时许，他准备开车送他朋友钟某回家时，被公安机关抓获。随后公安机关在他住的惠城镇洋美村二巷12号屋里搜到5包冰毒，并在他另一处住处惠城镇外贸公司宿舍202房里搜到8袋麻黄素和9小包白色物品，这8袋麻黄素是他跟“福建佬”买的。
胡从多张不同照片中辨认出张兴茂就是卖麻黄素给他的“福建佬”。
22.上诉人张兴茂的供述：惠某县的“小方”打电话跟他买麻黄素。2014年1月12日，他开着三菱牌小汽车（粤B×××××）载着8袋麻黄素到惠某县。他有从8袋麻黄素中分别拿出一点，共约6千克，装进一白色薄膜袋，再把约6千克盐巴分别加到8袋麻黄素里面。到惠某后，“小方”开着一部黑色小车接他并带路，带到一处房子后，他和“小方”把8袋麻黄素搬进房子并称重，共重198千克。称完后，“小方”说最近公安查得紧，没什么人敢要，麻黄素价格掉下来了，价格是2200元每千克。他听到这种情况就同意了，然后谈妥总价是43万元，当天“小方”给了27万元现金，第二天他回深圳时，“小方”给又给了13万元现金。回到深圳后，因他没有银行卡，就借了老乡兰某的银行卡，并将兰某的账号信息发送给“小方”，叫“小方”把剩下的3万元钱打到兰某银行卡上。同月22日，公安机关在深圳市龙岗区坪山东纵路坪辉旅馆307房将他抓获，并在他租住的深圳市龙岗区坪山街道鹤湖浪小区一巷4号2楼出租屋客内查获1袋麻黄素，这袋麻黄素就是他从卖给“小方”的那8袋麻黄素中抽出来的那部分。
张从多张不同照片中辨认出胡晓金就是与他交易麻黄素的“小方”。
关于上诉人胡晓金及其辩护人提出的意见，经查，公安机关在侦查其他案件过程中，发现胡晓金涉嫌毒品犯罪，经循线侦查在胡晓金租住的广东省惠来县惠城镇洋美村二巷12号出租屋，将胡抓获，并从该出租屋查获冰毒5包共重5.0302千克；DNA鉴定文书证实从惠来县惠城镇洋美村二巷12号出租屋提起的“杏仁露”饮料罐上提取的指印为胡晓金右手拇指所留；从上述房间的一牙刷上检出的STR分型与胡晓金的STR分型一致；房东方某丙、证人林某乙均指认胡晓金就是租上述房间的那个男人。同时，方还对出租房屋照片及出租合同进行了指认。原审法院认定事实证据的程序合法，本案现有证据足以证实胡晓金的行为构成非法持有毒品罪，上诉人胡晓金及其辩护人提出的意见据理不足，不予采纳。
关于上诉人张兴茂提出的意见，经查，张兴茂因贩卖毒品罪被判过刑，刑满释放后，又犯非法买卖制毒物品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。原判鉴于其认罪态度好，已对其从轻处罚，现以相同理由请求再从轻处罚于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人胡晓金明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人胡晓金、张兴茂违反国家规定，非法买卖制造毒品的原料，数量大，其行为均已构成非法买卖制毒物品罪。胡晓金、张兴茂在非法买卖制毒物品的犯罪中，均起主要作用，均系主犯。胡晓金前因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕之后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。张兴茂因贩卖毒品罪被判过刑，刑满释放后，又犯非法买卖制毒物品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。鉴于胡晓金、张兴茂对非法买卖制毒物品的犯罪事实自愿认罪，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王一民
代理审判员 林葵生
代理审判员 李永梅
二〇一五年五月八日
书 记 员 彭 翔
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。