江苏省苏州工业园区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0591民初6917号原告：北京天源迪科信息技术有限公司，住所地：北京市海淀区北四环西路56号8层802。法定代表人：林容，该公司总裁。委托诉讼代理人：张淑敏，北京市汉鼎联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：申艳伟，北京市汉鼎联合律师事务所律师。被告：苏州蜗牛数字科技股份有限公司，住所地江苏省苏州工业园区金鸡湖路171号。法定代表人：石海，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪彧杲，江苏简文律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈纯霞，江苏简文律师事务所实习律师。原告北京天源迪科信息技术有限公司（以下简称天源迪科公司）与被告苏州蜗牛数字科技股份有限公司（以下简称蜗牛公司）合同纠纷一案，本院于2016年8月15日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天源迪科公司的委托诉讼代理人申艳伟、张淑敏，被告蜗牛公司委托诉讼代理人汪彧杲、沈纯霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天源迪科�司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付2016年3、4月份的基础运营费共计333332元以及相应的逾期付款违约金（违约金自2016年6月1日起算，按照每日66.67元计算）；2.被告向原告支付运营收益分成300万元及相应的逾期付款违约金（违约金自2016年6月1日起算，计算标准为每日66元）；3.被告向原告支付违约金500万元；4.诉讼费由被告负担。诉讼过程中，原告以被告已被告已履行第一、二项诉请内容为由，将上述诉讼请求变更为：请求判令被告支付原告违约金500万元，诉讼费用由被告负担。事实和理由：2013年11月26日，原被告签订《BSS业务支撑系统软件销售合同》，并于同年11月27日签订了《BSS业务支撑系统软件销售合同之补充协议》，根据合同及补充协议的约定，原告向被告提供BSS业务支撑系统，被告支付相应货款、基础运营费及运营收益分成。同时，合同第6.5条约定，�告不得雇佣原告的核心人员（禁止聘用人员清单见附件一），若违反该约定，则违约方需赔偿损失，并赔偿对方500万元的违约金。合同签订后，被告违约雇佣原告BSS业务核心人员ＸＸ，造成原告重大经济损失，为维护原告合法权益，故原告诉至法院。被告蜗牛公司辩称，1、被告不存在违约行为。被告在招聘ＸＸ时审查了其提供的《离职证明》，该证明显示其曾任职于案外公司，故被告已尽到审慎注意义务，且原告在合同附件中所列的禁用人员清单中并未列明禁用人员的具体身份信息，导致被告无法核实具体录用人员信息，故被告有理由相信ＸＸ不是原告职工，而原告在2015年4月已知晓ＸＸ在被告处工作，却并未提出。尽管如此，被告为避免法律风险，仍于2016年6月27日解除了与ＸＸ之间的劳动合同。2、原告主张的违约金过高，且原告并未遭受实际损失。根据合同约定，原告有义务为被告培养运营支撑团队，而被告最终拥有独立维护运营能力是合同按约履行的应然结果，与ＸＸ没有关系。双方之间的补充协议已载明当被告能独立完成系统运营维护时协议终止，说明原告在签约时应充分预计到被告将在2016年1月1日后随时可能拥有运营能力而与原告终止合同，因此，合同的提前解除不超出原告预知也未造成原告的损失。且原告在知道ＸＸ在被告处工作后也未及时提出，说明ＸＸ无法起到多大的作用。故原告主张的损失与被告录用ＸＸ之间不存在因果关系，因此原告主张的第一项损失不成立。对于其他项目的续约损失是被告在订立涉案合同时无法预见也不应预见的损失，故也不成立。综上，被告不存在违约行为，原告也未遭受实际损失，故其要求被告支付违约金的诉请应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交�证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的《BSS业务支撑系统软件销售合同》、被告以及世纪蜗牛通信科技有限公司的工商查询信息、公函、往来邮件（p79-89）、社会保险登记证、北京市社会保险参保人员减少表，被告对其真实性不持异议，本院对其真实性予以确认；对于原告提供的公积金缴费信息、其他往来邮件，因其未能提供原件且被告不予确认真实性，故本院对上述证据的真实性不予确认。对于被告提供的《离职证明》，原告对其真实性不认可，被告也未能在法庭指定的期间内提供进一步的补证材料，本院认为，该离职证明上未有单位负责人或制作证明材料的人员签名或盖章，也未有相关人员出庭作证，被告也未提供该第三方的真实身份材料，故本院对该离职证明的真实性碍难采信。对于被告提交的劳动合同解除协议书的形式真实性，本院予以确认。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院查明事实如下：2013年11月26日，原告天源迪科公司（乙方）与被告蜗牛公司（甲方）签订《BSS业务支撑系统软件销售合同》（合同编号：DIC20131223BJLT），该合同约定乙方向甲方提供BSS业务支撑系统总价格为1500万元，合同第6.5条约定：“甲方不得以任何渠道任何方式雇佣乙方的BSS公司的核心人员（禁止聘用人员清单见附件一），如有特殊情况需要雇佣需乙方书面同意方可，在项目实施及运营期间甲方可以安排人员参与项目实施及运营工作，乙方负责在甲方提供的人员中培养出一个项目经理及运营支撑团队”；第6.6条约定：“如甲乙双方任何一方违反本章以上条款的规定，使得对方遭受损失，违反规定的一方应负相应的责任，并赔偿对方500万元的违约金”。该合同附件一载明其中一项为：姓名：ＸＸ，序号：67，员工号：D1328，部门：BILLING产品中心，分部门：新产品研发部，职级：2B。2013年11月27日，原被告双方签订《BSS业务支撑系统软件销售合同之补充协议》（合同编号：DIC20131224BJLT），该协议第3.1条约定：1、合作运营期为二年，自2015年1月1日至2016年12月30日；2、乙方提供20人的专业运营团队，运营团队应按照甲方要求提供运营服务；3、本合同签订后，甲方可以安排人员参与项目实施及运营工作，乙方负责在甲方提供的人员中培养出一个项目经理及完整的运营支撑团队。如果甲方在2016年1月1日后任一时间点能独立完成系统的运营维护，则乙方人员全部撤离现场，本协议终止，甲方不再支付乙方协议终止后的运营费；基础运营费：200万元/年，运营收益=用户数*0.5元，最高运营收益分成金额为300万元/年。2016年4月20日，被告蜗牛公司向原告天源�科公司发送《公函》，该函件主要内容为：我司目前已具备独立完成原协议下合作系统的运营维护能力，根据《补充协议》3.1条的约定，我司将于2016年4月30日终止原协议，请贵司在2016年4月30日前完成交接工作。另查明，世纪蜗牛通信科技有限公司成立于2014年9月29日，其股东为被告。2016年1月，原被告工作人员通过电子邮件对后续合同的签订问题进行过磋商。庭审中，被告称，ＸＸ入职被告的时间为2015年4月，离职时间为2016年6月27日，原告对该陈述予以确认；原告称，ＸＸ在其司工作时间为2012年7月1日至2015年2月，原告于2015年4月左右知悉ＸＸ在被告处工作，原告未向被告提供除合同附件一禁止聘用人员名单所载信息之外的其他信息，也未向禁用名单所涉人员告知涉案合同有关禁止聘用人员的条款内容，被告确认ＸＸ离开原告的时间为2015年2月。原被告提供的证据显示原被告曾聘用的ＸＸ系同一人。本案的争议焦点之一为被告是否存在违约行为。本院认为，被告在诉讼过程中自认其在签订涉案合同后曾聘用过ＸＸ，原告对此已予以确认，而ＸＸ在涉案合同附件“禁止聘用人员名单”之列，被告拟通过案外第三方出具的《离职证明》来表明其在聘用ＸＸ时ＸＸ已非原告员工且已从第三方处离职，据此证明其并未违反涉案合同约定。但因原告对该离职证明的真实性不予认可，被告也未能在法庭指定的期间内提供进一步的补证材料，故本院对该离职证明的真实性碍难采信，被告的上述抗辩意见不成立。而现有证据显示，被告聘用的ＸＸ与曾在原告处工作的ＸＸ系同一人，故被告聘用了涉案合同约定的禁止聘用人员，其行为违反了双方间的合同约定，已构成违约，应当承担相应的违约责任。本案的争议焦点之二为违约金如何确定。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，被告聘用ＸＸ后并让其参与涉案项目的工作，ＸＸ作为技术人员其受聘于被告在一定程度上充实了被告方就涉案项目的运营团队并提升了其运营能力，故被告的违约行为与原被告间的合同提前终止存在一定关联性，原告基�合同约定的运营费和运营收益分成势必减少，不能因为原告无法举证其因被告违约行为所造成的具体损失数额而否定其损失的存在，但原告主张的涉案合同之外其他项目合同未能谈成而遭受的损失，因现有证据证明后续合同磋商未成的原因在于双方对合同条款未达成共识，与被告聘用ＸＸ欠缺因果关系，故原告不能以此作为主张损失的依据。然而，应注意到，原被告之间提前终止合同是基于双方间合同的约定，被告在涉案项目上运营支撑能力提升至能独立完成系统的运营维护并非完全系被告聘用ＸＸ所致，故由此产生的后果不能全部归结于被告的违约行为。且，原告就违约事件的产生也存在一定过错，原告并未明确告知被告合同约定的禁用人员的具体身份信息，也未向禁用人员告知过其与被告间有关禁用人员的约定，且其在2015年4月知道ＸＸ在被告处工作后也未及时向被告反映并加以制止来防止损失的扩大，导致ＸＸ继续在被告处工作，故由此扩大的损失应由原告自行承担。综上，被告的违约行为造成原告相应损失，但双方约定的违约金数额分高于该损失，故应当予以调低。本院认为，结合ＸＸ在原告处工作时的职级水平、合同履行情况、原被告的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，同时考虑到违约金兼具补偿性和惩罚性的特点，将本案违约金调整至8万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百一十九条第一款，《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、被告苏州蜗牛数字科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京天源迪科信息技术有限公司违约金8万元；二、驳回原告北京天源迪科信息技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由原告负担45000元，由被告负担1800元，被告负担之款原告已预交，本院不再退回，被告并于本判决生效后十日内直接给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。开户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  �芳人民陪审员  李明俊人民陪审员  张伟元二〇一七年二月十五日书 记 员  朱慧霏附本判决所适用的相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第一百一十九条第一款当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。二、《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民�院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。第8页共9页