河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第96号
上诉人（原审原告）尚万国。
委托代理人常新麟，河北升阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司。
法定代表人韩玉岭，该公司经理。
委托代理人刘金凤，河北照天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韩玉岭。
上诉人尚万国、临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司因劳务合同纠纷一案，均不服邯郸市峰峰矿区人民法院（2013）峰民初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人尚万国及其委托代理人常新麟，上诉人临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司委托代理人刘金凤、被上诉人韩玉岭均到庭参加本案诉讼，现已审理终结。
原审查明，2010年冀中能源峰峰集团五矿进行棚户区改造一期工程，该工程建设单位峰峰五矿社区管理处；设计单位中国轻工国际工程设计院；施工单位河北纵横工程有限公司。临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司从施工单位河北纵横工程有限公司承接工程进行施工，2011年8月25日临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司作为甲方与尚万国（乙方）签订协议书，约定13#、14#、48#、50#号楼内外墙抹灰工程由尚万国施工。该协议载明：1、内墙抹灰过程包括：楼内全部墙面、楼内造、抹地面（光面），楼梯道、阳台等，凡需抹灰的地方均包括在内。2、外墙抹灰工程包括，楼外全部墙面、扇水、楼檐、楼顶找平房等凡需要抹灰的地方全部在内。（保温砂浆厚度按图纸和甲方要求施工）3、质量要求，在施工中必须按照操作规范施工，抹灰质量要达到中级抹灰的要求。……8、内外抹灰人工费结算方法：按建筑面积计算，每平米单价44元整；施工中抹灰完成二层，甲方按70%预付一层人工费，以此类推。……尚万国实际施工过程中增加了49#楼，其从事劳务的时间为2010年8月至2012年6月。施工过程中，出现质量问题。2012年3月23日临漳县恒泰劳务分包有限公司（甲方）与尚万国（乙方）共同作出说明：有关48#楼地面有严重质量问题，需要重新做一遍，达到验收标准，所需要材料费、人工费全由乙方负担，甲方不负担一切费用，乙方要深刻反思，49#、50#楼不能再出现任何质量问题。2013年2月26日，河北纵横工程有限公司建筑第二分公司作出《关于峰峰五矿社区管理处一期13#、14#楼工程质量处理的说明》载明：“我公司同建设单位、监理单位等对13#、14#楼的地面进行检查，查出有多处地面不合格，楼地面有3-6公分黄土块坑洞，裂缝，经共同分析认定，属劳务承建方临漳县恒泰劳务分包有限公司的施工人员在施工时，不按规范，未进行人工筛沙造成。后引起住房业主，集体上访要求赔偿，造成了较大影响。经与建设单位及业主协商决定，从劳务分包的劳务款中扣除现金114509元，用于补偿及处理地面支出费用，现已从临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司韩玉岭处扣除114509元，交与住户。”由于原、被告双方就工程量、劳务费进行协商未达成一致意见，被告拒付劳务费，尚万国离开工地。另查明，施工过程中，尚万国已陆续得到劳务费806200元。再查明，在尚万国施工的五栋楼工程范围内有荣治东施工的部分，荣治东已从被告处支取劳务费19440元；有陈现海施工的部分，陈现海已从被告处支取劳务费14960元。临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司于法庭辩论结束后提交了河北通建工程项目管理有限公司报告书《关于冀中能源峰峰集团五矿棚户区一期工程结算审核报告》通建审字（2013）第60号、63号、64号三份报告，并附有2013年7月10日冀中能源峰峰集团五矿棚户区改造项目部说明书，原审法院依法组织双方当事人进行开庭质证。
原审法院认为，该案是因建筑施工过程中付出劳务方未及时得到劳务费而引发的劳务合同纠纷。被告临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司与原告尚万国与所签订的《协议书》，是对原告分包内外墙抹灰工程，双方权利义务的约定，该协议是双方当事人真实的意思表示，不违反法律规定，协议书真实、合法、有效，双方当事人应本着诚实信用的原则全面履行该协议。事实上在实施内外墙抹灰劳务分包过程中，双方因建筑面积计算、劳务费支付数额、零活施工以及工程质量发生争议，以致酿成本案诉讼。综合本案，有如下争议焦点：争议焦点一、关于工程量计算。《协议书》第8条约定，内外墙抹灰计算方法：按建筑面积计算，每平方米单价44元整。据此条款建筑面积的确定是内外墙抹灰人工费结算的前提。关于建筑面积原告尚万国主张被告方的会计曾出具对账清单，认定建筑面积为22364平方米。被告临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司则认为双方虽然对过账，但未达成一致意见，建筑面积应以实际结算的面积为准，并于法庭辩论结束后提交了河北通建工程项目管理有限公司报告书《关于冀中能源峰峰集团五矿棚户区一期工程结算审核报告》通建审字（2013）第60号、63号、64号三份报告，并附有2013年7月10日冀中能源峰峰集团五矿棚户区改造项目部说明书。原审法院认为关于劳务费、工程量原告尚万国和被告临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司虽然进行协商，但双方未达成一致意见，原告所提供的证据“会计王玉廷给原告出具的决算清单1页”，无双方当事人签字认可且出现20812㎡、22364㎡两个完全不同的建筑面积，具有不确定性，该证据不能作为确定建筑面积的有效证据使用。建筑面积计算应以具有相应资质的部门出具的报告书为准。被告临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司于法庭辩论结束后所提供的三份《工程结算审核报告》及所附说明具备证据的真实性、合法性、关联性，虽然在庭审法庭辩论结束后提供，但该组证据对本案认定事实起着决定性作用。原告尚万国虽然对该组证据不予认可，但不申请第三方对建筑面积进行鉴定。故原审法院对该组证据予以采信。按照《工程结算审核报告》及所附说明，原告所分包的13#楼的建筑面积为2303.24㎡，14#楼建筑面积为4614.31㎡，48#、49#、50#楼建筑面积共为13843.05㎡。五栋楼建筑面积总计20760.60㎡。争议焦点二：关于零活的计算。本案中原告主张施工中除内外墙抹灰外还加干了诸如堵窗户、开门口、堵施工洞等此类零活并提供证人王保国出庭作证，被告临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司法人代表当庭承认证人王保国陈述属实，据此可以认定原告尚万国所述加干零活属实，原审法院予以采信。具体这部分零活应支付的劳务费用，双方未在协议中约定，但结合会计王玉廷在协商时所列清单上曾显示尚万国做零活为20440元，对此被告未提供相反证据予以反驳，故原审法院认定原告尚万国所做零活被告临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司应支付劳务费20440元。被告临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司辩称原告尚万国所做工程中有荣治东所干的工程，已付款给荣治东19440元，还有应做未做零星工程，由陈现海完成，已付扇水款14960元给陈现海，应从原告劳务费中扣除。对荣治东、陈现海实际施工行为原告尚万国不予否认，但对工程款数额有异议。原审法院认为，对于工程量的确认双方应本着实事求是的原则，荣治东、陈现海在施工中付出劳动，被告已付劳务费是客观有在的事实。被告已付荣治东19440元，陈现海14960元这两笔劳务费应从原告应得总劳务费用中予以扣除。争议焦点三：关于114509元赔偿款的承担问题。原告认为13#、14#楼墙面地面出现质量问题是冻害所造成的，而在冬季施工未采取保温措施是被告的责任，尚万国已将工程实际交付，业主上访支付赔款114509元原告尚万国不承担责任。被告辩称，河北纵横工程有限公司建筑第二分公司关于工程质量处理的说明，分析了造成13#、14#楼墙面、地面出现质量问题的成因，是施工不规范、未进行人工筛沙造成的，由此引发住户上访，从恒泰劳务分包公司的劳务款中扣除114509元，用于补偿及处理地面支出费用应由原告尚万国负担。原审法院认为建筑工程施工中应保证工程质量，对于本案涉及的劳务分包工程的施工质量要求双方在《协议书》中第3条约定：在施工中必须按照操作规范施工，抹灰质量要达到中级抹灰的要求。实际操作过程尚万国所做13#、14#地面墙面抹灰工程完工后交付给被告，没有工程质量验收报告，被告恒泰劳务分包有限公司将整体工程亦进行交付，工程出现质量问题引发业主上访后双方没有就工程质量责任主体、费用承担及时达成一致的意见。被告方不能提供有资质的质检部门对尚万国所做13#、14#楼地面、墙面工程的质检报告；也不能提供尚万国对工程质量不合格以及支出费用签字认可的书面证据。被告恒泰劳务分包有限公司抗辩称应由原告承担114509元赔偿款，但未提出反诉，实际上是主张行使抵销权，而该抵销未取得双方的合意，不构成合意抵销，同时不符合法定抵销的构成要件故不成立抵销。至于河北纵横工程有限公司建筑第二分公司出具的《关于峰峰五矿社区管理处一期13#、14#楼工程质量处理的说明》，仅是对处理过程的说明，因出证人河北纵横工程有限公司建筑第二分公司不具有工程质量检查、认定的资质。该证据不能起到证明尚万国所做工程不合格的证明作用，同时不能证明从恒泰劳务分包公司的劳务款中扣除114509元的合法性，对该证据原审法院不予采信。综上所述，原告尚万国按照协议约定劳务费应为913466.4元（建筑面积20760.6㎡×44元／m2=913466.4元），加上零活费20440元，总计933906.4元。扣除荣治东劳务款19440元，陈现海劳务款14960元，剩余899506.4元，被告临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司实际已支付原告劳务费806200元，尚欠93306.4元，应予以支付。原告主张欠款利息，因双方未明确约定，故原审法院不予支持。被告临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司是合同的主体，按照合同的相对性原则，也应该是劳务费的支付义务方，而被告韩玉岭，作为自然人既不是劳务协议的相对方，也不是劳务费的支付义务方，故被告韩玉岭在本案中不承担责任。被告所述原告欠其6000元工具未还，因未进行价格评估，原审法院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第六十条、第九十九条、第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定判决如下：一、被告临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司于本判决生效后十日内支付原告尚万国劳务费93306.4元。二、驳回原告尚万国其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间债务的利息。案件受理费4695元，被告临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司负担2132元，原告尚万国负担2563元。
宣判后，上诉人尚万国与临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司均不服原审判决，向本院提起上诉。尚万国的上诉理由为：一、一审判决认定的《工程结算审核报告》未经开庭质证、认证，依法不应作为有效证据采信认定。上诉人的抹灰施工面积应当按22364㎡认定计算人工费。《建筑工程建筑面积计算规范》只适用于工程承包企业的预决算，不适用于单项劳务施工者人工费的计算。上诉人所干的抹灰工序，只是按付出劳动的工作量挣些人工费，抹灰施工面积的计算不适用《建筑工程建筑面积计算规范》关于阁楼面积按二分之一面积计算的规定。根据抹灰行业行规，阁楼的抹灰面积按一个标准层，即建筑面积的1倍计算。二、一审判决从上诉人的人工费中扣除被上诉人所谓荣治东的19440元劳务费没有事实根据和法律依据。从双方签订的协议看，原告是上述工程的唯一施工人，排除荣治东施工的可能。而且抹灰协议中也没有约定已抹灰面积和扣款金额，未经约定说明没有荣治东的抹灰工作量。上诉人不认可荣治东的19440元劳务费。三、一审判决认定陈现海代上诉人抹扇水劳务费为14960元，背离双方约定的6800元条件，让上诉人负担超出的8160元明显错误。五栋楼的部分抹扇水活，经上诉人与陈现海协商由陈现海代为施工，当时约定的价款是6800元，被上诉人未经上诉人同意，无权改变上诉人与陈现海口头协议的权利义务，无权强迫上诉人接受协议以外的义务。综上，一审判决对上诉人的抹灰人工费少算70576元，让上诉人负担荣治东的19440元劳务费，陈现海14960元劳务费，缺乏事实根据。请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求，
上诉人临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司上诉理由为：一、一审判决认定尚万国所做的零活劳务费用系20440元属于认定事实错误。上诉人的法定代表人只是认可王保国在工地上干过活，并未认可王保国的全部证言内容。王保国充其量能够证明尚万国做过一些零活，但零活具体有多少，应否给付报酬及报酬是多少等问题不能证明。二、一审判决否定114509元赔偿款的合法性属于认定事实错误。13号楼、14号楼的质量问题引起众多住户的上访，在当地政府部门的高度关注下，建设单位、承建单位及监理单位等多部门联合对住户反映的13号、14号楼的地面进行了检查，查明了质量原因后为平息事态扣除114509元作为赔偿款支付了各住户，故114509元赔偿款应由尚万国支付。综上，请求二审法院撤销一审判决，发还重审或依法改判。
被上诉人韩玉岭口头答辩称，没有答辩意见。
经本院审理查明，二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，尚万国与临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司之间签订的《协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，双方签订的《协议书》合法有效。根据尚万国、临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司双方的上诉理由，归纳本案的争议焦点为：一、一审法院认定尚万国所做的零活劳务费用20440元是否正确；二、114509元赔偿款应由谁承担；三、尚万国实际抹灰面积是多少，阁楼抹灰面积应如何计算；四、是否应从临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司给付尚万国劳务费中扣除荣治东劳务费19440元、陈现海劳务费用14960元。
关于第一个争议焦点。本案一审尚万国提供的证人王保国出庭作证，证明除了抹灰之外还干了预留门口、堵窗口等零活，临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司法定代表人当庭认可王保国所述属实，故可以认定尚万国所做零活事实属实，且尚万国提交的临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司会计王玉廷所列清单上显示尚万国所做零活费用为20440元，临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司虽对此不予认可，但未提供证据予以反驳，故一审认定尚万国所做零活费用为20440元并无不当，该上诉理由不能成立。
关于第二个争议焦点。临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司认为13号楼、14楼出现质量问题，是因为尚万国施工不规范，未进行独立筛沙引起的，并提交了《河北纵横工程有限公司建筑第二分公司》出具的工程质量处理的说明予以证实，要求纵横公司对其罚款114509元由尚万国承担，但其未提起反诉，且不符合抵销的构成要件，故本院对此不予处理。
关于第三个争议焦点。一审临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司提交的河北通建工程项目管理有限公司出具的《关于冀中能源峰峰集团五矿棚户区一期工程结算审核报告》上显示五栋楼的建筑面积共为20760.60㎡，尚万国虽对该工程结算审核报告上的建筑面积有异议，但并不申请第三方对建筑面积进行鉴定，故该工程计算审核报告可以作为本案认定建筑面积的依据。尚万国上诉称阁楼的抹灰面积按一个标准层计算没有事实及法律依据，该上诉理由不能成立，故一审按照建筑面积20760.60㎡计算劳务费正确。
关于第四个争议焦点。经查，一审尚万国询问笔录上显示，“尚万国认可荣治东在其前边干活，他接手的时候13、14号楼有抹过灰的地方，接手后都重做，荣治东抹灰的地方没有创掉，只是接着抹过去。”结合临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司提交的其与荣治东的结算清单，可以认定尚万国对荣治东所干抹灰活不予否认，但对工程款数额有异议。本院认为，根据临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司提交的其与荣治东的结算清单，临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司代理人对荣治东的调查笔录、一审对临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司会计王玉廷所做笔录，可以证明荣治东抹灰的工费为19440元，且临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司也已按该数额将抹灰款支付荣治东。尚万国对此虽有异议，但不能提供相应反驳证据，其异议不能成立。关于陈现海劳务费14960元是否应扣除的问题，双方之间签订的《协议书》约定扇水工作应由尚万国完成，而应由尚万国完成的扇水工作现由陈现海完成，因此该工费应从临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司支付给尚万国的工程款中扣除。尚万国上诉称其与陈现海口头约定扇水工费为6800元，一审不应按14960元扣除。对此本院认为，完成扇水工作是尚万国的合同义务，该工作现由陈现海代其完成，尚万国虽称与陈现海口头约定扇水工费为6800元，但尚万国主张的该口头约定仅对其与陈现海有效，其效力不及于临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司。临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司法定代表人韩玉岭已支付陈现海扇水工费14960元，陈现海也当庭予以认可。由于陈现海是替尚万国完成其未尽的合同义务，因此一审判决支持临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司按实际发生额14960元从尚万国的总工费中扣除该项扇水工费并无不当。尚万国所主张的与陈现海口头约定，尚万国如有证据，可另行主张。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4530元，由临漳县恒泰建筑劳务分包有限公司负担2130元，尚万国负担2400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王双振
审 判 员 王一民
代理审判员 田 莉
二〇一四年四月四日
书 记 员 闫琳特