山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁04民初184号
原告：烟台欣和味达美食品有限公司，住所地山东省烟台市开发区长江路59号蓝天国际大厦7F。
法定代表人：孙德善，董事长。
委托诉讼代理人：上官兰祥，山东博睿律师事务所律师。
被告：中山市爱家调味食品有限公司，住所地广东省中山市古镇曹二东岸公路工业区。
法定代表人：崔凯，执行董事。
被告：安徽爱家食品有限公司，住所地安徽省亳州市涡阳县马店集镇工业园区。
法定代表人：崔凯，总经理。
被告：江门市美得乐调味食品有限公司，住所地广东省江门市蓬江区荷塘镇三丫工业区第三幢厂房。
法定代表人：崔超，执行董事。
上述三被告共同委托诉讼代理人：张栋，山东信雅律师事务所律师。
被告：滕州市兴铭商贸有限公司，住所地山东省滕州市界河镇驻地马山路北侧。
法定代表人：王思品。
原告烟台欣和味达美食品有限公司（以下简称味达美公司）与被告中山市爱家调味食品有限公司（以下简称中山爱家公司）、安徽爱家食品有限公司（以下简称安徽爱家公司）、江门市美得乐调味食品有限公司（以下简称美得乐公司）、滕州市兴铭商贸有限公司（以下简称兴铭公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年9月28日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月14日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人上官兰祥，被告中山爱家公司、安徽爱家公司、美得乐公司的共同委托诉讼代理人张栋到庭参加诉讼，被告兴铭公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵害原告注册商标专用权及不正当竞争行为，并在《齐鲁晚报》上登报消除影响；2.被告赔偿原告经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共20万元；3.诉讼费用由被告承担。庭审过程中，原告诉讼请求变更如下：1.四被告立即停止侵害原告注册商标专用权及不正当竞争行为，并在《齐鲁晚报》上登报消除影响；2.被告中山爱家公司、安徽爱家公司、美得乐公司连带赔偿原告经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共20万元。事实和理由：1.原告合法享有“味达美”注册商标专用权，有权以自己的名义起诉。欣和控股有限公司是第3026209号“味达美”商标的注册人，其许可原告在中国大陆地区在核定使用范围为第30类的商品上使用上述商标，并授权原告有权对侵犯商标权的行为向有关部门投诉、起诉。原告在中国境内提起的民事诉讼，欣和控股有限公司不再起诉。2.原告生产销售的“味达美”味极鲜酱油是知名商品，其合法权利依法应予保护。长期以来，原告投入了大量的财力、物力进行产品研发、宣传和推广，使“味达美”味极鲜酱油等产品成为调味品中的杰出代表，“味达美”商标的知名度日益提高。同时，“味达美”味极鲜酱油也成为国内具有较高知名度的知名商品，其包装装潢也成为知名商品特有的包装装潢。3.被告使用的“味极鲜”商标与原告“味达美”商标构成近似，侵害了原告的注册商标专用权。随着原告商标及“味达美”味极鲜酱油知名度的不断提高，市场上出现了大量仿冒产品。经原告调查发现，被告中山爱家公司委托被告安徽爱家公司、被告美得乐公司生产销售的“我爱我家”味极鲜酱油的标贴的显著位置突出使用与原告注册商标相近似的“味极鲜”标识，违反了商标法相关规定，侵害了原告注册商标专用权。原告的注册商标为“味达美”文字及方格图形，为镂空字体，颜色排列顺序为蓝色、红色、绿色，该商标具有识别意义的部分除了文字，更具有显著区别性的是包含文字在内的方格颜色的排列。被告使用的“味极鲜”与原告“味达美”商标文字部分均为白色、首位汉字相同，文字外均使用了方格图形，更为重要的是被告使用的三个方格颜色与原告的三个方格颜色从左至右依次都为蓝色、红色、绿色，且三个方格图形边框均为白色和蓝色交汇，同时被告产品方格图形的排列间隔、位置、空间对比倾斜度等都与原告注册商标的图形排列相差无几。被告的该种使用行为，普通消费者以一般的注意力进行判断，很容易造成混淆，将被告的商品误认为是原告的商品或者误认为与原告商品存在某种关联性。对于酱油这种日常消费品来讲，消费者采购的时候一般不会施加过多的注意，被告的这种使用，很容易使相关公众产生混淆。因此，被告使用的“味极鲜”标识，与原告“味达美”构成近似，且被告标识标记的商品复合调味汁与原告的酱油商品系类似商品。根据《商标法》第57条第二款的规定：未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标近似商标，容易导致混淆的，即属于侵犯注册商标专用权的行为。被告虽在其产品上标注了商标“我爱我家”，但是其标注于产品左上角并不显眼的位置。被告在其标贴上突出使用与“味达美”相同字体、颜色、大小的“味极鲜”和相同排列的方格图标，并没有突出使用与原告商标明显不同的“我爱我家”注册商标，由此可以看出被告存在使用与原告商标近似标志的故意。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：在类似商品上将与他人注册商标近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的侵犯注册商标专用权的行为。因此，被告一、二、三的行为侵犯了原告的注册商标专用权；同时被告四的行为属于商标法第五十七条第三项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，亦构成商标侵权。4.被告生产的我爱我家“味极鲜”商品与原告“味达美”味极鲜商品装潢近似，系高度模仿原告知名商品的特有装潢，且足以造成消费者误认。“我爱我家”味极鲜酱油使用了与原告“味达美”味极鲜酱油相近似的包装、装潢，构成不正当竞争，给原告造成了大量损失和不良影响。原告产品起到主要识别作用的为其标贴部分，该部分以上半部分的黄色和下半部分的红色为底色，黄色和红色中间为凹形圆弧状交汇，上下配以金色线条镶边，中间为“味达美”商标及其他文字，下方为圆弧状笑脸图形。被告产品对其标贴装潢部分的设计也是如此。对于相关公众而言，在忽视其他商业标识的情况下，二者在视觉上并无太大差别，装潢极其相似，且使用在相同名称的相同商品上，消费者如果不现场进行比对，仅凭记忆力进行判断的话，极易产生混淆误认，或者会认为两者存在合作或者关联关系，其行为构成不正当竞争。五、被告作为原告同行业竞争者，应当遵守公认的商业道德，而本案被告不仅未主动避让原告权利，反而刻意抄袭原告商标、装潢，并刻意委托不同地域的相关公司共同侵权，主观恶意非常明显。现诉至法院，请求判如所请。
被告中山爱家公司、安徽爱家公司、美得乐公司共同辩称：1.原告使用的味极鲜酱油标贴外观设计专利已经超出许可期限，因而不是合法权利人。2.被告生产销售的产品没有侵犯原告商标，所售产品均有合法来源，无任何侵权行为。“味极鲜”是通用部分，“酿造酱油”是食品名称，被告包装装潢中的“我爱我家”系注册商标，该三部分共同构成包装装潢，“味极鲜”与“味达美”含义不同，文字、形状、发音等也有显著区别，一般消费者不会发生混淆或误认。3.原告提交的宣传材料证据与本案无关，不能证明其产品知名度和美誉度及竞争优势，原告商标既非驰名商标，又非著名商标，也没有损失证据，不能作为认定事实的证据。4.中山爱家公司不是生产企业，不应当承担连带赔偿责任。综上，原告诉请缺乏事实及法律依据，其诉讼请求应予驳回。
被告兴铭公司未到庭，其在庭前提交的答辩状中辩称：被告所售产品从滕州豪味源副食调料批发部购进，有合法来源，没有侵权故意，无需承担侵权责任；原告不能证明其所称的因被告侵权所遭受的损失，其请求没有任何依据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告提交的证据：1.证据2即授权书，拟证明原告被许可使用涉诉商标，并有权以自己名义起诉，被告质证对签字的真实性有异议，但并未提交反证，对该证据的效力应予认定。2.证据6—10，即广告合同14份、《齐鲁晚报》刊登的平面广告7份、《名厨》杂志广告14份；户外广告照片12幅、车载广告照片81幅、候车厅广告照片60幅，拟证明原告为宣传“味达美”品牌投入大量广告费用，并取得良好宣传效果，被告质证认为无法证明原告投入了大量金钱。该五项证据与本案有关联，被告为提交反证，对其效力应予认定。3.证据11即与经销商签订的销售合同9份，拟证明“味达美”酱油销售范围、销售数量、销售收入在同类产品中名列前茅，被告质证不予认可，并认为该批合同是否实际履行无法确定。被告未提交足以推翻该项证据真实性的相关证据，且该项证据与本案有关联，对其效力应予认定。4.证据13—15即2016枣鲁南证民字第1156号公证书及封存物品，原告产品实物及产品比对照片，购买侵权产品票据10元、公证费发票1000元、律师代理费发票8000元和山东省律师收费办法，拟证明被告商品标识侵害原告注册商标专用权，同时二者装潢近似，足以导致相关公众的混淆误认，构成不正当竞争，以及原告为制止侵权支付的合理开支。被告质证认为，被告产品未侵权，产品对比明显不同，不可能引起消费者混淆。该三项证据真实合法，与本案有直接关联性，对其效力应予认定。二、被告提交的证据：1.被告中山爱家公司、安徽爱家公司、美得乐公司提交的证据3，即被告中山爱家公司营业执照复印件，拟证明被告中山爱家公司为非生产企业，不销售酱油，原告质证不予认可，认为被告中山爱家公司作为委托方应当承担连带侵权责任。该证据与本案有关联，且有原件可以印证，对其证据效力予以确认。2.被告兴铭公司提交的商品验收单证据，该证据为复印件，原告及被告中山爱家公司、安徽爱家公司、美得乐公司质证均对其真实性和合法性无异议。该证据的效力可以认定。3.被告中山爱家公司提交其商标证证据，载明中山爱家公司2013年取得“我爱我家”商标，核定使用商品第30类，即醋、调味酱、调味酱油、调味品、番茄酱、胡椒、鸡精（调味品）、酱油、蚝油、豉油，有效期截至2023年8月27日。原告质证对其真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，认为原告所诉系被告标贴使用的味极鲜文字及方块图形标识，与该商标无关。该证据与本案有关联，对其效力予以认定。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2003年2月7日，孙德善取得了第3026209号“味达美+WEIDAMEI+图形（指定颜色）”商标，核定使用商品第30类即布丁、醋、调味酱、调味品、蜂蜜、谷类制品、酱油面包、面粉制品、寿司、馅饼、玉米花（截止），有限期自2003年2月7日至2013年2月6日止，后经核准续展，有效期截至2023年2月6日。该商标“味达美”三个汉字为镂空字体，且每一个汉字背景均为一个不同颜色的方格图形，图形颜色排列顺序为蓝色、红色、绿色，三个方格图横向叠加排列，文字及方格图形下方为“WEIDAMEI”拼音。2009年5月7日，上述商标经核准转让给欣和控股有限公司。2011年3月5号，欣和控股有限公司许可原告使用上述商标，许可期限自2009年11月20日至2019年11月19日，并授权原告可以以自己的名义提起民事诉讼。
2002年9月6日，原告的“欣和牌”、“味达美牌”酱油产品荣获山东省食品工业协会、山东省消费者协会2002年度山东调味品行业（酱油）“十大品牌”荣誉证书。2005年8月31日，原告荣获“央视上榜品牌”荣誉称号。2006年5月28日，原告生产的味达美味极鲜酱油被山东省烹饪协会列为“2006山东酒店采购十大推荐产品推介会”推荐产品。2007年11月，原告生产的味达美极鲜荣获中国调味品协会“2007中国国际调味品及食品配料博览会金奖”荣誉称号。2007年12月18日，原告入选山东省食品工业协会、山东省食品工业办公室组织的“2007年度山东省食品行业综合实力（食品制造）二十强企业”。2008年10月23日，原告荣获山东省食品工业协会、山东省消费者协会、山东省质量评价协会“第五届山东食品行业（调味品）十佳品牌”荣誉证书。2009年12月，原告生产的味达美酱油等产品被山东省名牌战略推进委员会、山东省质量技术监督局认定为“山东名牌”产品。2010年5月，原告荣获山东省食品工业协会“2010年2011年度山东省食品行业龙头企业”证书。2010年11月，原告被山东省食品工业办公室、山东省食品工业协会确认为“山东省调味品行业十大品牌企业”。2013年1月，原告生产的味达美酱油等产品被山东省名牌战略推进委员会认定为“山东名牌”产品。2007年以来，原告对其企业和产品通过车体、路牌、灯箱广告，以及报纸、杂志、电视等媒介进行了一系列宣传和推广活动。原告“味达美”产品味极鲜酱油标贴装潢为：底色为上黄下红，中间为凹形圆弧状交汇，中间为“味达美”商标标识，其下为“味极鲜酱油”、再下为弧形笑脸标识，标贴上下搭配金色线条镶边。
2016年8月19日，原告在被告兴铭公司经营的商场内购得“我爱我家”味极鲜酱油一瓶（金额10元），并现场取得了购物小票及加盖了兴铭公司发票专用章的销货清单。山东省枣庄市鲁南公证处为此出具了（2016）枣鲁南证民字第1156号公证书，原告支付公证费1000元。该产品标注的委托方为被告中山爱家公司，受委托方为被告安徽爱家公司与美得乐公司。被告兴铭公司没有否认销售上述产品的事实，但辩称其所售产品有合法来源，没有侵权故意。此外，兴铭公司提交证据证明了其所销售的上述产品的合法来源。
经比对：一、公证处封存的案涉产品标贴使用了“味极鲜”标识，且“味极鲜”三字字体较大，标识醒目、突出，下方为“我爱我家”商标，“味极鲜”三个汉字也为镂空字体，汉字背景从左至右依次也为横向叠加排列的蓝色、红色、绿色方格图形，方格图形的排列间隔、位置、空间对比倾斜度等都与原告注册商标的图形排列相差不大。二、公证处封存的案涉产品包装瓶与原告“味达美”味极鲜酱油包装瓶外形基本一致，案涉产品的标贴装潢，除带有上述“味极鲜”标识外，底色也为上黄下红，只是黄色与原告产品的黄色色彩亮度稍有不同，标贴中间也为凹形圆弧状交汇，中间为“味极鲜”标识，再下为长度长于原告产品的弧形笑脸标识，标贴上下也搭配金色线条镶边。
另查明，被告安徽爱家公司成立于2012年，经营范围食用植物油（半精炼）、调味料（液体、固态、半固态）、鸡精、酱油（酿造酱油）等，注册资本300万元。被告美得乐公司成立于2012年，经营范围生产、加工、销售调味料（液态、半固态）、酿造酱油等，注册资本50万元。被告中山爱家公司成立于2007年，注册资本20万元，经营范围为食品流通。2013年，中山爱家公司取得“我爱我家”商标，核定使用商品第30类，即醋、调味酱、调味酱油、调味品、番茄酱、胡椒、鸡精（调味品）、酱油、蚝油、豉油，有效期截至2023年8月27日。被告兴铭公司成立于2013年，经营范围零售预包装食品兼散装食品，乳制品（含婴幼儿配方乳粉）等，注册资本101万元。
还查明，2005年8月3日，孙德善取得ZL200430112208.X外观设计专利证书，外观设计名称为标贴（味极鲜酱油），申请日为2004年12月10日，授权公告日为2005年8月3日。2009年7月1日孙德善将上述专利权转让给欣和控股有限公司。2014年12月10日，上述专利权有效期届满。
再查明，原告为委托律师参与诉讼而支付律师代理费8000元。
本院认为，原告基于受让取得案涉第3026209号“味达美”商标的商标权，可以以自己的名义就涉嫌侵权行为提起诉讼。该诉请保护商标尚处于注册有效期内，任何人不得侵害原告注册商标专用权，并不得实施不正当竞争行为，否则应承担相应的法律责任。原告诉称被告实施了侵害其商标权及不正当竞争行为，本案案由应当为侵害商标权及不正当竞争纠纷。
一、关于被告是否侵害了原告的注册商标专用权
原告提交的公证书证据载明，其在被告兴铭公司经营场所购买了涉嫌侵权产品，兴铭公司虽称有合法来源，但并未否认销售案涉涉嫌侵权产品的事实，案涉产品标注的委托方为被告中山爱家公司，受委托方为被告安徽爱家公司与美得乐公司，四被告共同实施生产销售案涉产品的事实应予认定。
本院认为，构成商标侵权的前提是被控侵权人将其与权利人相同或近似的标识进行商标性使用，即在商业活动中将该标识黏附到商品或服务上作为商标，以识别商品来源。本案中，被告使用的“味极鲜”标识虽与原告商标近似，但原告“味达美”组合商标的主要部分是“味达美”三个汉字，与被告使用的“味极鲜”标识的文字、形状、发音等存在显著区别，“味极鲜”为通用商品名称，并不是商标，被告在“味极鲜”标识下方标注了自己的商标，因此，被告并没有将“味极鲜”标识作为商标使用，相关公众以一般注意力的标准足以能够区分两者为不同产品，不会产生混淆，该使用行为并不会误导公众。案涉产品不能认定为侵害原告注册商标专用权的商品，四被告并未侵害原告的注册商标专用权。
二、关于被告是否构成不正当竞争
原告生产销售的“味达美”商品，经其多年研发、宣传和推广，品牌知名度日益提高，原告因此获得了诸多荣誉，其产品被认定为“山东名牌”，可以认定原告的“味达美”味极鲜酱油为知名商品。知名商品的特有装潢是指不为相关商品所通用，并具有显著区别性特征，为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。原告“味达美”味极鲜酱油产品的包装装潢，尤其是标贴装潢的文字、图案、色彩及其排列组合具有显著性，经原告长期商业使用具备了区分商品来源的识别作用，故该装潢可以认定为原告使用在知名商品上的特有装潢。原告标贴外观设计专利虽有效期届满，但被告既未举证证明该外观设计为公知公有或在业内通用，也未举证证明其产品标贴装潢来源于公知公有领域。经比对，案涉产品包装瓶与原告“味达美”味极鲜酱油包装瓶外形基本一致，其标贴装潢底色也为上黄下红，只是黄色与原告产品的黄色色彩亮度稍有不同，标贴中间也为凹形圆弧状交汇，中间为“味极鲜”标识，再下为长度长于原告产品的弧形笑脸标识，标贴上下也搭配金色线条镶边。尤其是，被告产品使用了字体、颜色、图形、排列位置等要素与原告“味达美”商标近似的“味极鲜”标识作为产品装潢的一部分。整体而言，案涉产品标贴装潢与原告标贴装潢构成近似。案涉“味极鲜”酿造酱油产品与原告“味达美”味极鲜酱油产品指向的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，与原告诉请保护商标的核定使用商品为相同商品，也系相关公众容易造成混淆的商品。对于相关公众而言，在忽视其他商业标识的情况下，二者在视觉上并无太大差别，装潢极其相似，仅凭记忆力进行判断极易产生混淆，误认为原、被告之间存在合作或者关联关系，从而淡化了原告产品的显著性。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，该行为构成不正当竞争。
三、关于被告应当承担的责任问题
案涉产品标注的委托方为中山爱家公司，受委托方为安徽爱家公司及美得乐公司，应认定三者共同参与了案涉产品的商品流通过程，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，三被告构成共同侵权，其行为构成不正当竞争，应立即停止生产销售案涉产品的不正当竞争行为，不得在其“味极鲜”酿造酱油商品上使用与原告“味达美”味极鲜酱油商品相同或类似装潢，并连带赔偿原告经济损失及合理开支。中山爱家公司“不是生产企业，不应当承担连带赔偿责任”的辩称缺乏证据支持，本院不予采纳。如上所述，被告兴铭公司并未侵害原告注册商标专用权，且其提供的合法来源原告也予以认可，其销售案涉产品的行为并不构成不正当竞争。
至于赔偿数额问题，原告诉请判令被告中山爱家公司、安徽爱家公司、美得乐公司连带赔偿其经济损失及合理开支共20万元。本院认为，本案中，除维权合理开支外，原告并未举证证明其实际损失或被告在侵权期间获得的利润，本院综合考虑原告品牌的声誉、被告的经营规模、被告侵权及不正当竞争行为的性质和程度，以及原告为维权所支付的合理开支，酌情确定赔偿数额为8万元（包括维权合理开支）。
关于原告诉请判令被告在《齐鲁晚报》上登报消除影响的问题，本院认为，救济手段应当与侵害结果的严重程度相适应，本案中，原告未能提供证据证明被告的销售行为已在市场上造成严重不良影响，故对原告的该项请求本院不予支持。
综上，原告提交的证据能够形成证据链条，能证明其主张，其诉讼请求部分有理，应部分予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，判决如下：
一、被告中山市爱家调味食品有限公司、安徽爱家食品有限公司、江门市美得乐调味食品有限公司于本判决生效后立即停止不正当竞争行为，不得在“味极鲜”酿造酱油商品上使用与原告“味达美”味极鲜酱油商品相同或类似装潢；
二、被告中山市爱家调味食品有限公司、安徽爱家食品有限公司、江门市美得乐调味食品有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告烟台欣和味达美食品有限公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共8万元；
三、驳回原告烟台欣和味达美食品有限公司对被告滕州市兴铭商贸有限公司的诉讼请求；
四、驳回原告烟台欣和味达美食品有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，由被告中山市爱家调味食品有限公司、安徽爱家食品有限公司、江门市美得乐调味食品有限公司共同负担1700元，原告烟台欣和味达美食品有限公司负担2600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 朱 运 涛
审判员 李容审判员孔潇
二〇一七年三月七日
书记员 徐 龙 辉