湖北省松滋市人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂1087民初809号原告（反诉被告）：四川华天公路工程有限公司，统一社会信用代码915100007847316520，住所地四川省成都市高新区高新大道创业路2号5FA厅。法定代表人：李长联，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄凡，男，该公司工作人员。特别授权代理。委托诉讼代理人：高麒麟，四川永炽律师事务所律师。一般授权代理。被告（反诉原告）：中国葛洲坝集团股份有限公司，统一社会信用代码914200006155710107，住所地湖北省武汉市解放大道558号葛洲坝大酒店。法定代表人：聂凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢杭州，男，该公司工作人员。特别授权代理。委托诉讼代理人：刘桂柱，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。被告：中国葛洲坝集团第六工程有限公司，统一社会信用代码91530000615573390R，住所地云南省昆明市官渡区新亚洲体育城星都国际总部基地商务办公区19栋。法定代表人：李恩义，该公司董事长。委托诉讼代理人：李彪，男，该公司工作人员。特别授权代理。原告（反诉被告）四川华天公路工程有限公司与被告（反诉原告）中国葛洲坝集团股份有限公司、被告中国葛洲坝集团第六工程有限公司建设工程施工合同纠纷（返还履约保证金）一案，本院于2017年5月9日立案，依法适用普通程序，于同年7月21日、2019年1月22日、2019年3月1日公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）四川华天公司法定代表人李长联，委托诉讼代理人黄凡、高麒麟，被告（反诉原告）葛洲坝集团公司委托诉讼代理人卢杭州、刘桂柱，被告葛洲坝第六公司先后委托诉讼代理人张建航、李彪到庭参加诉讼。2017年9月20日，本院裁定中止诉讼。2018年12月27日，通知各方当事人恢复诉讼。其间，经本院院长批准延长审限六个月。现已审理终结。原告四川华天公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即退还履约保证金258万元及利息（从2015年4月1日起按央行同期贷款利率3倍至清偿之日）；2.诉讼费用由二被告负担。事实和理由：第二被告是第一被告的下属公司，第一被告将总承包的荆松一级公路建设工程交由第二被告具体负责施工。2013年4月，第二被告将荆松一级公路松东河特大桥下部构造的劳务工程发包给我公司。在达成意向性协议后，我公司按照约定向第一被告的荆松一级公路建设工程施工项目部交纳履约保证金258万元，并组织人员及资金进场施工。工程现已完工并通车，但被告未按约定退还履约保证金。为此，我公司多次向二被告提出退还保证金的请求，均未获答复。第一被告是建设工程的总承包人，将工程交由其下属的第二被告具体负责施工，二被告应承担共同返还责任。被告葛洲坝集团公司辩称，1.原告所诉不实，我公司已通过向原告预付工程款的形式，返还了该笔款项。2.合同没有明确约定履约保证金的返还，原告主张利息无依据。被告葛洲坝集团公司同时提出反诉请求：1.判令原告支付工期延误的违约金400万元；2.判令原告返还我公司超额支付且已抵销履约保证金后的工程款917.864116万元；3.由原告承担反诉费用。事实和理由：2013年1月，我公司荆松公路项目部发布分包招标文件后，于同年4月1日与原告签订意向合作协议，约定原告交工时间为2015年2月28日。原告于2016年1月8日才交工，迟延330天，应依约定按2万元/天标准支付违约金。我公司只要求原告支付违约金400万元。根据主合同单价下调7.4%后确定分包合同单价的约定，结合原告完成的工程量计算，应付原告工程款5,760.2023万元，扣除原告领用材料价款和其他费用后，应付工程款2,190.531192万元（含质保金288.0101万元），而实际已付3,366.395308万元，超付1,175.864116万元。抵销返还的履约保证金后，原告应当返还不当得利。原告在竣工后，未按规定提交结算文件，导致工程款长期不能结算，属于根本违约。被告葛洲坝第六公司辩称，我公司与原告无合同关系，并非适格的诉讼主体，本案讼争与我公司无关。针对被告葛洲坝集团公司的反诉，原告四川华天公司辩称，1.被告葛洲坝集团公司提出的反诉不符合反诉条件，不能成立。本诉请求返还履约保证金，被告反诉是针对工程款结算，而因工程款结算支付纠纷的诉讼已被荆州中级法院受理。2.合同只约定了松东河特大桥的下构工程，而我公司实际增加施工了部分上构工程。3.我公司与被告葛洲坝集团公司签订的《荆松一级公路松东河特大桥下构工程意向合作协议书》无效，不能作为合同依据。因为我公司没有修建特大桥的资质，而且该工程未经招标，均违反了国家强制性规定。原告举出下列证据：1.原告法定代表人身份证明，身份证、营业执照复印件，拟证明原告的相关信息及诉讼主体适格。2.被告葛洲坝集团公司、葛洲坝第六公司的企业信息，拟证明二被告的诉讼主体适格。3.项目负责人授权委托书，拟证明原告授权韩某春为松东河特大桥工程的项目管理负责人。4.银行汇款凭证，拟证明，原告分别于2013年4月8日、4月12日向被告葛洲坝集团公司汇款25万元、233万元履约保证金。5.荆松一级公路项目建设情况，拟证明，该项目由被告葛洲坝集团公司总承包，由被告葛洲坝第六公司具体负责施工建设，二被告应共同返还履约保证金。6.安全生产、质量、防汛责任书，拟证明原告负责松东河特大桥工程项目的建设。7.转款授权委托书及银行交易记录，拟证明，原告承建了松东河特大桥工程项目，请求荆松公路项目部将工程款转入原告法定代表人的个人账户。8.特快专递查询单，拟证明，原告于2017年3月28日委托律师向被告发出要求退还履约保证金的通知，被告于同年4月4日收到未提出异议。9.劳动合同，拟证明黄凡系原告的工作人员，可以代理诉讼。10.《荆州至松滋一级公路工程工序分包招标文件》，拟证明被告应按分包招标文件规定返还履约保证金。被告葛洲坝集团公司对原告举证1、2、3、4、6、7、9、10无异议。另提出质证意见：证据5只证明交纳履约保证金的对象是我公司荆松公路项目部，与被告葛洲坝第六公司无关；对证据8的关联性和证明目的有异议，该证据并未指明催款函的寄送对象，而我公司并未收到。被告葛洲坝集团公司举出下列证据：1.《意向合作协议书》，拟证明，支付原告工程款的计价标准是以主合同为基础下浮7.4%；工期按甲方（指葛洲坝集团公司）的要求执行。2.被告葛洲坝集团公司与业主签订的施工合同书，拟证明，按中标优惠费率8.6%计算签约合同价；工期延误按2万元/天支付违约金。3.分包招标文件，拟证明，若因乙方（指分包方）原因导致工期滞后，则按主合同的规定承担相应违约金。4.施工组织设计，拟证明原告应于2015年2月28日交工。5.中间交工证书，拟证明原告的实际交工日期为2016年1月8日。6.2016年2月25日之前的材料用量确认单，拟证明原告领用钢材的价款为2,167.180783万元。7.结算支付汇总表，拟证明扣除施工材料价款和其他费用后应付原告工程款2,190.531192万元。8.支付凭证，拟证明，向原告实际支付3,366.395308万元，已超额支付。9.整改通知书，拟证明因原告对现场整改不到位而导致工期延误。10.业主湖北荆松公路建设管理有限公司出具的清算支付报表，拟证明，业主对被告葛洲坝集团公司结算金额已确认，其中原告承接工程的总造价为6,072.2086万元，根据合同约定下浮7.4%对其办理结算。11.财务支付情况汇总表，拟证明，被告葛洲坝集团公司已支付原告3,366.395308万元，双方签字确认。12.松东河特大桥产值表，拟证明经双方确认完成的工程量。13.原告领用材料明细表，拟证明，原告领用钢材的价款2,167.180783万元，混凝土35,359.26m3，且价格低于市场信息价格。14.2016年2月25日以后领用材料清单，拟证明，原告领用材料价款34.771285万元，经签字确认。原告对被告葛洲坝集团公司的举证6、11、12无异议。同时提出质证意见：1.对证据1、2、3、4的真实性无异议，但证据1、2、3与本案无关；证据4是被告葛洲坝集团公司与业主签订施工合同的附属文件，并未在施工中要求我公司按文件的规定执行。2.证据5的真实性无法确认，且与本案无关。3.对证据7、8有异议，因为双方未办理结算，且证据8与本案无关。4.证据10是被告葛洲坝集团公司与业主进行结算的数据，未经我方认可。而且，结算表清楚标明仅作部分工程量的证明，并不能证明工程价款。5.对证据13、14的真实性无异议，但与本案无直接关联。被告葛洲坝第六公司对原告四川华天公司、被告葛洲坝集团公司的举证未发表质证意见，也未举证。本院依职权向相关部门调取了部分书证，调查了相关证人，书证和证言经各方当事人质证，均未提出质疑。该组证据主要证明被告葛洲坝集团公司投资建设并总承包荆松一级公路工程建设项目的相关事实。本院责令原告四川华天公司提交了《建筑业企业资质证书》复印件。通过举证和质证，可以查明以下事实：2012年11月30日，被告葛洲坝集团公司与湖北省长江产业投资有限公司、松滋市金源城市投资开发有限公共同发起设立荆松公路建管公司，专门投资建设荆松一级公路以及建成后的管理、养护及营运。同时成为该工程建设项目的总承包单位。2013年3月，荆松公路建管公司作为业主与被告葛洲坝集团公司签订《荆松一级公路建设项目施工合同书》约定：公路全长约63.478km，技术等级一级，特大桥3座（含松东河特大桥），计长3,647.2m，大中桥9座，计长775.4m；交工时间为2015年12月31日；如期交工的，业主奖励总承包单位225万元；提前交工的，另按2万元/日奖励；延期交工的，按2万元/日支付违约金。2013年1月，被告葛洲坝集团公司成立荆松公路项目部，作为招标人对外发布分包招标文件，其中包含履约保证金的合同条款：乙方（中标人）应在中标通知书发出之日起10日内、在合同签订前按照合同价款的10%向甲方（招标人）交纳履约保证金；若乙方在正式开工以后10个月内未发生违约行为，履约保证金在第11个月的工程进度款结算中返还80%，剩余保证金在乙方项目完工后14天内退还。2013年4月1日，荆松公路项目部（合同甲方）与原告四川华天公司（合同乙方）签订《意向合作协议书》，双方就乙方承揽松东河特大桥下构工程达成协议：1.甲、乙双方在正式施工合同中的工程量清单单价，以主合同中对应工程单价为基准下浮7.4%。2.乙方于2013年4月7日前向甲方缴纳履约保证金258万元；乙方未按时交纳则视为违约，甲方有权没收乙方的投标保证金。3.乙方按照甲方的工期要求（2015年12月31日）执行。原告分别于2013年4月8日、4月12日通过银行电汇25万元、233万元共258万元履约保证金至指定账户。随之，被告葛洲坝集团公司未经招标程序将松东河特大桥下构工程项目直接分包给原告施工。原告除了完成约定工程施工外，还完成了主桥的连续箱梁（上构工程一部分）施工。直至2016年1月8日交工，双方未签订正式施工合同。被告葛洲坝集团公司于2017年1月16日向荆松公路建管公司整体交工荆松一级公路工程建设项目。其间，被告葛洲坝第六公司也参与了该工程项目的建设。原告四川华天公司在施工过程中，除了向荆松公路项目部领用施工材料、预借工程款外，还数次向被告葛洲坝第六公司预借了工程款。原告交工后，因未办理结算，即以在承揽工程中只与被告葛洲坝第六公司负责人接洽为由，通过包括发律师函在内的各种方式和途径要求其返还履约保证金并办理工程结算，但未获答复。荆州中级法院在审理原告四川华天公司与被告葛洲坝集团公司、葛洲坝第六公司建设工程施工合同纠纷（支付工程款）一案中，原告四川华天公司申请并获准对承建工程的造价进行司法鉴定，现尚在鉴定之中。本院认为，本案主要争点为：（一）履约保证金是否应当返还并支付利息；（二）被告葛洲坝第六公司应否承担共同返还履约保证金的责任；（三）原告四川华天公司是否存在延期交工的违约行为；（四）被告葛洲坝集团公司是否超付了工程款。本院围绕上述争点逐一评判。在评判上述争点之前，首先应当审查涉案主要合同即《意向合作协议书》的效力。原告四川华天公司在庭审中提出该合作协议无效，但二被告均未作回应。2011年建筑法第二十六条第二款中“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”和第二十九条第三款中“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”对建筑企业资质管理有严格要求。根据建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”以及建设部2001年《建筑业企业资质等级标准》的相关具体规定，特大桥工程项目施工单位必须具备“公路工程总承包企业”一级及以上资质或者“桥梁工程专业承包企业”一级资质。显然，原告四川华天公司不具备特大桥工程项目施工的资质条件。1999年招标投标法第三条规定，对大型基础设施、公用事业等“关系社会公共利益、公众安全的项目”的勘察、设计、施工、监理必须进行招标；招标投标法实施条例第三条进一步明确，依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订；国家计划委员会《工程建设项目招标投标范围和规模标准规定》第二条将公路、桥梁等列为“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目”范围。因而本案所涉松东河特大桥下构工程属于必须进行招标的工程建设项目。被告葛洲坝集团公司作为荆松一级公路工程建设项目的总承包单位，将必须进行招标的工程建设项目未经招标直接分包给不具备特大桥工程施工资质条件的原告四川华天公司施工，双方均违反了招标投标法、建筑法的效力性强制性规定，因而双方签订的《意向合作协议书》无效。无效合同自始不发生法律效力。被告葛洲坝集团公司提出的反诉请求与本诉请求基于相同事实—松东河特大桥下构工程施工合同（《意向合作协议书》）的签订和履行，故反诉成立，并应当合并审理。（一）履约保证金是否应当返还并支付利息。合同法第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。据此，被告葛洲坝集团公司依无效合同而收取的履约保证金258万元，应当返还给原告四川华天公司；原告因不具备相应资质条件而承揽工程，存在过错，故不应支持利息损失。（二）被告葛洲坝第六公司应否承担共同返还履约保证金的责任。原告诉称被告葛洲坝集团公司将总承包工程交由被告葛洲坝第六公司具体负责施工的说法，其实就是整体转包行为，既无证据证实，又因该行为被法律所禁止。原告以此为由要求二被告共同返还履约保证金的主张更不能成立。被告葛洲坝第六公司并非合同的相对方，也未收取原告的履约保证金，尽管原告在业务接洽和施工中与其发生过联系，但仅以此为由要求其承担共同返还履约保证金的责任，显然也不能成立。（三）原告四川华天公司是否存在延期交工的违约行为。由于合同无效，对合同当事人均不产生约束力，因而不存在违约情形，相应也就没有支付违约金的前提和依据。故对被告葛洲坝集团公司的第1项反诉请求不予支持。（四）被告葛洲坝集团公司是否超付了工程款。该项争点直接关系到反诉第2项请求的判定，其关键事实是涉案工程价款如何确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告四川华天公司已另行向荆州中级法院提起要求支付工程款的诉讼，因当事各方对工程价款产生巨大争议，而有待专门机构对此作出司法鉴定意见。因此，目前还不能明确判析第（四）项争点。这也是本院先前裁定中止诉讼的主要原因。但是在本案中，合同效力、履约保证金的返还、被告葛洲坝第六公司的责任承担等问题，均属于已经查明的事实和可以作出的判断。为了防止诉讼过分迟延，提高诉讼效率，同时敦促当事人积极诉讼、诚信诉讼，本院对已经清楚的部分事实先行判决。对被告葛洲坝集团公司提出的第2项反诉请求，待相关事实查明后，再依法另行裁判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）中国葛洲坝集团股份有限公司在判决生效后十日内返还原告（反诉被告）四川华天公路工程有限公司履约保证金258万元；二、驳回原告（反诉被告）四川华天公路工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）中国葛洲坝集团股份有限公司的第1项反诉请求；四、对被告（反诉原告）中国葛洲坝集团股份有限公司的第2项反诉请求另行裁判。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照民事诉讼法第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14,220元，由原告四川华天公司负担4,220元，被告葛洲坝集团公司负担10,000元；反诉案件受理费50,436元，由反诉原告葛洲坝集团公司暂行负担15,336元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审 判 长  黄 勇审 判 员  王峥嵘人民陪审员  张爱华二〇一九年五月十五日书 记 员  覃 阳