河南省开封市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汴刑终字第185号
原公诉机关河南省兰考县人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁某甲，男，1966年8月23日出生，汉族，农民，中共党员。因涉嫌犯贪污罪，经兰考县人民检察院决定，于2015年5月17日被兰考县公安局刑事拘留。因涉嫌犯贪污罪，经兰考县人民法院决定，于2015年5月29日被兰考县公安局执行逮捕。现羁押于兰考县看守所。
辩护人王海兰，河南论衡律师事务所律师。
辩护人王新颖，河南论衡律师事务所律师（实习）。
上诉人（原审被告人）袁某乙，男，1956年1月25日出生，汉族，农民，中共党员。因涉嫌犯贪污罪，经兰考县人民检察院决定，于2015年5月17日被兰考县公安局刑事拘留。因涉嫌犯贪污罪，经兰考县人民法院决定，于2015年5月29日被兰考县公安局执行逮捕。现羁押于兰考县看守所。
辩护人陈宝玲，河南论衡律师事务所律师。
河南省兰考县人民法院审理河南省兰考县人民检察院指控原审被告人袁某甲、袁某乙犯贪污罪一案，于2015年7月9日作出（2015）兰刑初字第106号刑事判决。原审被告人袁某甲、袁某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派检察员田文成、张会鸽出庭履行职务。上诉人袁某甲及其辩护人王海兰、王新颖，上诉人袁某乙及其辩护人陈宝玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2002年，兰考县小宋乡袁庄村党支部书记袁某甲和会计袁某乙共谋，虚报本村退耕还林面积，套取退耕还林补贴。2003年，二被告将本村实际面积4.8亩的退耕还林以袁某甲、袁某乙、曲某甲、袁某甲、张某乙五人名义虚报为32亩，袁某甲分得16亩，袁某乙分得12亩。2003年至2014年袁某甲、袁某乙共套取退耕还林补贴款60278.92元，其中袁某甲得款32760元，袁某乙得款27518.92元。
另查明，2015年7月8日，袁某甲、袁某乙向兰考县人民法院分别退出赃款32760元、27518.92元。
上述事实，有下列证据证实：
1.被告人袁某甲、袁某乙户籍证明，立案决定书、案件来源及侦破报告，兰考县小宋乡人民政府出具的袁某甲、袁某乙的任职证明，兰考县小宋乡财政所账款单、退耕还林发放名单及兑付底册，兰考县农村信用合作联社小宋信用社取款凭条、存款明细，袁某乙实发退耕还林补助款底册（2004-2009），袁某乙虚假发放退耕还林补助底册复印件及造账计划，袁某乙造假开支凭证，袁某乙家存放退耕还林补助资金通知书及公示表等书证，证明本案的相关事实。
2.证人孔某甲证言，证明其家里共有七口人的地，共13亩，丈夫袁某甲以他的名字申报的国家补贴款，直补存折也是他的名字，其并未领取过退耕还林补贴款；袁某甲安排其和儿子到会计袁某乙家在袁某乙事先造好的记账发放底册领款表上分别签了名字，还在金额上加盖了手印。
3.证人张某甲证言，证明袁某乙让其和女儿袁玉娇去家签过几个人名字，并按过手印未领钱的情况。
4.证人曲某甲证言，证明其不知道其村的退耕还林情况，一本通的户名是本人的，不知道是什么情况，也未用这个存折取过钱，取款凭条及兑付底册上的名字不是本人写的。
5.证人袁某甲、张某乙、袁某乙的证言，证明在2002年或2003年其在袁某乙处领过一次钱，之后再没有领过，取款凭条的名字及兑付底册上的名字均不是本人写的。
6.证人郭某、孔某乙出具的书面证明材料，分别证明调地及代袁某乙领款的情况。
7.证人曲某乙证言，证明有天中午其大哥曲某甲告诉查账了，让他认有2亩的林地，每年都领着钱，又让他给三弟曲某丁说，三弟的名下有9分退耕还林地，一直领着钱。
8.证人曲某丙证言，证明袁某甲与袁某乙跟他说让安排自己家可靠的人，让他们说每年都领着退耕还林补贴款，及袁某乙制造假表的情况。
9.证人曲某丁证言，证明其并未申报退耕还林，也未在退耕还林发放表签过字或按过手印，其大哥曲某甲及二哥曲某乙家都没有申报过退耕还林。
10.证人杨某证言，证明其二哥曲某丙找她说上级调查退耕还林情况，让她说领取过退耕还林补助款，她与爱人曲兆勤均未在退耕还林发放表签过字、摁过手印的情况。
11.被告人袁某甲供述，证实在2002年县林业局的工作人员来丈量验收过该村的退耕还林面积后，袁某乙对他说让用村干部名义申报，后袁某乙用他的名字申报了16亩退耕还林，袁某乙的名字申报了12亩，袁某甲、张某乙、曲某甲名下都是1亩左右，具体数记不清楚了；具体的申报手续是袁某乙填写的，村委的印章也是在袁某乙处；在袁某乙家见过退耕还林假账，谁在上面签字或按手印不清楚；领取的退耕还林款部分用于村里开支，剩余部分用于个人开支了。
12.被告人袁某乙供述，证实在申报退耕还林开始时，其和支书袁某甲商量着多报一些，弄点零花钱，袁某甲负责拉尺子量，其负责报数，其当时多报了丈量数据，将实有的4.848亩核算成了32亩，然后以袁某甲的名字申报了16亩，以自己的名字申报了12亩，以张某乙的名字申报了1亩，以袁某甲、曲某甲的名字分别申报了1.5亩，这些人都不曾有退耕还林地；关于退耕还林发放底册，是自己在家编制的虚假退耕还林发放底册，是为了应付县林业局等机关来检查而编制的；其掌握的16亩退耕还林补助款取出后发给实际有退耕还林户4.8亩的退耕还林，剩下的钱个人花了。
依据以上事实和证据，原审法院认为，被告人袁某甲、袁某乙利用其担任本村村干部的职务便利，在协助政府申报国家退耕还林补助款的过程中，共同骗取国家退耕还林补助款60278.92元，其行为已构成贪污罪。对于被告人袁某甲辩解及二被告人的辩护人关于用于村务开支应从贪污款中扣除的辩护意见，虽然提供了证人证言，因村里没有财务账目记载，且与庭审查明的事实不符，故该辩解、辩护意见，不予支持。鉴于二被告人当庭认罪，全额退赃，属有悔罪表现，对其均可酌定从轻处罚。对其所退赃款，依法予以收缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（三）项、第二十五条之规定，判决：1.被告人袁某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人袁某乙犯贪污罪，判处有期徒刑五年。2.对二被告人所退赃款人民币60278.92元予以收缴，上缴国库。
上诉人袁某甲上诉称：1.其让袁某乙为其虚报退耕还林16亩，但袁某乙自己虚报多少，是否还为他人虚报，领了多少钱，如何作假账的情况，其都不知道，不应认定其与袁某乙共同骗取退耕还林款；2.其虚领的退耕还林款，大部分用于村里的支出。以上事实，希望二审法院调查清楚。
上诉人袁某甲的辩护人认为：1.袁某甲只领取了自己名下的16亩退耕还林款，其他人申报和领款不受其掌握，因此应当以其实际得到的32760元认定其贪污数额；2.袁某甲主观恶性小，套取的退耕还林款主要用于村务开支，其没有认识到是犯罪行为；3.袁某甲全部退赃，如实供述犯罪事实，认罪态度好，无犯罪前科，群众联名要求对其从轻处罚；4.《中华人民共和国刑法修正案（九）》即将实施，对于贪污罪的量刑较轻，对于本案应当依照新法的标准量刑。请求二审法院对袁某甲从轻、减轻或免除处罚。
上诉人袁某乙上诉称：其因为为村支书袁某甲虚报了16亩退耕还林地，感觉吃亏，就背着袁某甲为自己多报了12亩，其套取的12亩退耕还林款全部用于村里的支出，请求二审法院查清事实，给其一个公正的判决。
上诉人袁某乙的辩护人认为：1.袁某甲与袁某乙分别领取各自套取的款项，不具备共同骗取、共同侵占的构成要件，应当按其各自所得作为其贪污的数额；2.被告人袁某乙及同案犯袁某甲将套取的款项部分用于村务支出，应当将这笔款项从贪污数额中扣除；3.袁某乙没有前科，主观恶性小，到案后全额退赃，如实坦白，真诚悔罪。结合《中华人民共和国刑法修正案（九）》的新的量刑标准，请求二审法院依法改判袁某乙三年以下有期徒刑，并判处缓刑。
开封市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，二上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院结合《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定依法处理。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且相关证据经一审、二审法院当庭予以质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于二上诉人及其辩护人认为“应当按上诉人各自实际所得作为其贪污的数额”的意见，经查，本案的相关证据以及二上诉人在侦查阶段的多次供述均证明，二人利用其担任本村村干部的职务便利，在协助政府申报国家退耕还林补助款的过程中，共同商议了虚报退耕还林地亩数，并在验收丈量时共同参与，后将套取的退耕还林补助款据为己有的经过，足以证明二人的行为属共同贪污犯罪。根据相关法律及司法解释的规定，在共同贪污犯罪案件中，个人贪污数额应为个人所参与或组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。故二上诉人及其辩护人的上述意见与相关法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。
关于二上诉人及其辩护人认为“上诉人虚领的退耕还林款用于村里的支出，应当从贪污数额中扣除”的意见，经查，二审期间，二被告人的辩护人提交兰考县小宋乡袁庄村“五分钱工程”汇总表及证人证明，用于证明二上诉人将套领退耕还林款中的15000余元用于村里“五分钱工程”缴款。但上述证据不能完全证明该事实，且根据相关司法解释规定，国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。故二上诉人及其辩护人的上述意见与法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。
关于二上诉人及其辩护人认为“本案应当结合《中华人民共和国刑法修正案（九）》对贪污罪新的量刑标准，对上诉人从轻处罚”的意见。经查，一审判决认定二上诉人共同贪污60278.92元，依照《中华人民共和国刑法修正案（九）》之前的《中华人民共和国刑法》规定“个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”，依法分别判处二被告人有期徒刑五年。本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》颁布并于2015年11月1日起施行，对贪污罪的量刑标准进行了修正。2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布并实施，其中第一条规定：“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”本案认定二上诉人贪污犯罪数额为60278.92元，且不具备刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，故应当依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。结合本案案情及二上诉人全额退赃，确有悔罪表现的情节，对其均可酌定从轻处罚。对于二上诉人及其辩护人的上述意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）袁某甲、袁某乙利用其担任本村村干部的职务便利，在协助政府申报国家退耕还林补助款的过程中，共同骗取国家退耕还林补助款60278.92元，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪。二上诉人（原审被告人）全额退赃，确有悔罪表现，依法可酌定从轻处罚，对其所退赃款，依法予以收缴。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但因相关法律条款修正，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持河南省兰考县（2015）兰刑初字第106号刑事判决的第二项，即对二被告人所退赃款人民币60278.92元予以收缴，上缴国库。
二、撤销河南省兰考县（2015）兰刑初字第106号刑事判决的第一项，即被告人袁某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人袁某乙犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
三、上诉人（原审被告人）袁某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；上诉人（原审被告人）袁某乙犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。二被告人的刑期均自2015年5月17日起至2016年5月16日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 周 凯
审判员 翟晓培
审判员 李玉龙
二〇一六年五月十一日
书记员 王 萍