湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永中法民一终字第34号
上诉人（原审被告）沃尔玛（湖南）商业零售有限公司永州东安建设大道分店。
负责人谢益军，该公司营运总监。
委托代理人周冰，重庆中渡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马飞。
委托代理人熊青华，系马飞之妻（特别授权）。
委托代理人荣剑。
上诉人沃尔玛（湖南）商业零售有限公司永州东安建设大道分店（以下简称沃尔玛东安店）因劳动争议纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院（2013）东法民一初字第526号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员刘明跃担任审判长，审判员郑霓、吕伟文参加的合议庭，于2014年2月26日在本院第一审判庭公开开庭进行了审理。代理书记员甄园园担任庭审记录。上诉人沃尔玛东安店的委托代理人周冰、被上诉人马飞的委托代理人熊青华、荣剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2002年8月16日，原告入职沃尔玛，至今在沃尔玛公司已连续工作11年。原告因工作表现突出，于2012年7月升职为沃尔玛东安店的商场总经理。双方于2012年8月21日签订了无固定期限劳动合同，由原告担任沃尔玛东安店营运部总经理，月基本工资7，150元。2012年、2013年沃尔玛东安店分别经东安县人力资源和社会保障局批准，对公司中的总经理、副总经理无法按标准工作时间衡量的工作人员实行不定时工作制。2012年12月17日原告因工作原因受到上级领导的口头指导一次，2013年1月28日和2月26日再次受到口头指导一次和书面指导一次。原告对上述工作表现指导均无异议。2013年3月29日，被告以原告在2012年度绩效评估中，评估分为2分（有待改进），即管理能力欠缺、执行力较差和工作跟进不力为由，对原告进行降职降薪处理，并于2013年5月7日向原告邮件送达了降职降薪确认信，原告予以签收。随后，被告书面向原告送达降职降薪确认书，原告不同意被告的处理确认书，不愿签字确认，但被告从2013年4月1日起，按照其处理确定调整原告的职位为副总经理，工资由每月9，350元调整为每月8，350元。原告不服，向东安县劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，请求：一、与被告解除劳动合同；二、被告支付原告经济补偿金111，960元；三、被告支付原告2007年7月至2012年4月的法定节假日加班工资38，606元；四、被告支付原告2013年4月至劳动合同终止时的降薪薪金；五、被告按劳动合同约定的工资为原告交纳社会保险费和住房公积金费用。该仲裁委员会于2013年7月19日作出东劳人仲案字（2013）10号仲裁裁决书，裁决：一、依法驳回原告的第一、二、四项请求事项；二、原告的第三、五项请求事项本会不予仲裁。原告遂向本院提起诉讼。
另查明，被告公司的绩效管理规定中对评估结果的应用规定如下：对工作表现达不到期望水平（如：年度绩效评估被评定为“有待改进”或者“低于期望”）的员工，经主管与员工制定绩效改进计划，并提供相应的辅导和培训，员工无故拒不参加绩效改进计划，或者在绩效改进期限内的工作表现始终无法达到期望水平，则公司依据《指导政策》及《绩效改进计划操作手册指引》将有权给予相应的处分。另外，被告公司的指导政策中规定：对得到口头指导和书面指导的员工，在指导有效期内将不会获得岗位／职等的调整；对得到决定日的员工，在决定日的有效期内，公司可能会安排进行降职或调离原岗处理。
原告在2013年4月降职降薪前12个月的平均工资为10，381元。2012年度永州市职工月平均工资为2，891元。
原判认为，根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。被告在与原告协商不一致，且在公司无明确规定和无法律依据的情况下，擅自调整原告的职位和薪金，违反劳动合同约定，应当承担违约责任，原告要求与被告解除劳动合同，并支付经济补偿金的主张成立，应予以支持。因原告的月工资超过本地区上年度职工月平均工资的三倍，故应按20l2年度永州市职工月平均工资的三倍予以计算，即依2，891×3×11=95，403元予以支付经济补偿金。被告辩称对原告的降职降薪是行使企业的用工自主权，并不违反法律规定，但被告公司的规章制度中规定的对员工进行降职降薪的条件与原告的情况不符合，故被告的辩解理由不成立，不予支持。原告因从2013年4月降职为副总经理，工作岗位改变后，其薪金理应相对减少，故原告要求被告补发降职后而减少的薪金的主张不成立，本院不予支持。原告要求被告支付2011年年休假薪酬工资的请求，因其未经过劳动仲裁程序，不属于法院审理范围，本院不予支持。原告要求被告支付法定节假曰加班工资，但被告对原告实行的是不定时工作制，且已经东安县人力资源和社会保障局批准，故其诉讼主张，不予支持。被告沃尔玛东安店代表人谢益军，经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案应当缺席判决。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告马飞与被告沃尔玛（湖南）商业零售有限公司永州东安建设大道分店之间的劳动合同；二、被告沃尔玛（湖南）商业零售有限公司永州东安建设大道分店于本判决生效之日起十曰内支付原告马飞经济补偿金95，403元；三、驳回原告马飞的其它诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沃尔玛（湖南）商业零售有限公司永州东安建设大道分店负担。
宣判后，原审被告沃尔玛东安店不服原审判决，以“上诉人调整被上诉人的工作岗位有充分事实依据和法律依据；原判对案件事实认定及适用法律错误”等为由，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人马飞答辩称，答辩人是在得到口头指导和书面指导的有效期内并没有达到降职降薪的条件，因此，原审认定事实清楚，理解指导政策正确。
上诉人、被上诉人在二审期间均未提供新证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案属劳动争议纠纷。本案争执焦点是上诉人调整被上诉人的工作岗位是否有事实依据和法律依据。虽上诉人（甲方）与被上诉人（乙方）签订无固定期限劳动合同后，被上诉人因工作原因先后受到上级口头指导和书面指导是事实，但上诉人提供沃尔玛中国人力资源的《指导政策》第4条规定“得到书面指导的员工，在指导有效期限内将不会获得岗位／职等的调整”，而被上诉人在本案中只是在得到上诉人的书面指导有效期内，还未成为降职降薪的事实，因此上诉人对被上诉人进行降职降薪与《指导政策》相违背。虽该规定还同时规定了“公司安排的将另行考虑”，但该规定内容不具体、明确。另，被上诉人是因工作表现突出，于2012年7月升职为沃尔玛东安店的商场总经理，双方于2012年8月21日签订无固定期限劳动合同，被上诉人实际在沃尔玛东安店商场工作的时间只有4个多月，而上诉人却以被上诉人2012年管理能力欠缺，执行力度较差和工作跟进不力为由，进行降职、降薪处理，因此，上诉人对被上诉人2012年年度的绩效评估并不是全年绩效的真实评估。同时《中华人民共和国合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式”。本案双方签订合同约定被上诉人为总经理，后上诉人对被上诉人降职降薪处理，变更了合同约定的内容，双方当事人为此发生劳动争议纠纷协商不一致时，上诉人擅自调整被上诉人的职位和薪金，无事实和法律依据。因此，沃尔玛东安店上诉提出“上诉人调整被上诉人的工作岗位有充分事实依据和法律依据，原判对案件事实认定及适用法律错误”的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由沃尔玛（湖南）商业零售有限公司永州东安建设大道分店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘明跃
审 判 员 郑 霓
审 判 员 吕伟文
二〇一四年三月二十三日
代理书记员 甄园园