广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终9364号
上诉人（原审被告）：包某1，男，2008年1月15日出生，汉族，住广东省清远市清新区。
法定代理人：包某2（包某1父亲），住广东省清新县。
法定代理人：罗某（包某1母亲），住广东省清新县。
上诉人（原审被告）：包某2，男，1977年12月6日出生，汉族，住广东省清新县。
上诉人（原审被告）：罗某，女，1973年9月9日出生，汉族，住广东省清新县。
上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：李成，广东领路律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓某1，男，2008年8月8日出生，汉族，住四川省隆昌县。
法定代理人：邓某2（邓某1父亲），住四川省隆昌县。
委托诉讼代理人：谢林胜，广东国慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市南海区大沥镇太乐购百货商场，住所地广东省佛山市南海区。
经营者：黄飘。
委托诉讼代理人：刘剑运，男，该公司工作人员。
上诉人包某1、包某2、罗某因与被上诉人邓某1、佛山市南海区大沥镇太乐购百货商场（以下简称太乐购商场）健康权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
包某1、包某2、罗某上诉请求：1.撤销一审判决，驳回邓某1的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由邓某1、太乐购商场承担。事实和理由：一、邓某1应承担事故责任。2016年7月23日21时50分许，包某1与邓某1在太乐购商场临时搭建的舞台上玩耍，邓某1在玩耍过程中与包某1互相推搡才导致本案发生，一审法院判令邓某1仅承担20%的责任明显过轻，包某1与邓某1作为10岁以下的无民事行为能力人，监护人均未尽监护责任，应承担同等责任。二、太乐购商场应承担主要责任。太乐购商场在未经相关部门批准的情况下，在公共场所搭建1米多高的舞台，没有设置任何安全护栏和警示标志，也没有安排工作人员制止小孩到舞台上玩耍，是导致事故发生的主要原因。若太乐购商场未搭建舞台，本案事故根本不会发生，一审法院判令太乐购商场仅承担20%的责任明显过轻。三、邓某1属农村户籍，一审法院按城镇标准计算残疾赔偿金错误。一审法院认定邓某1自出生后就在佛山市南海区居住、生活，证据不足。邓某1提供的疫苗接种记录自2014年8月30日后再无记录，其提供的就读证明仅有佛山市南海区大沥利民托儿所（以下简称利民托儿所）的印章，未由该托儿所负责人签名确认，邓某1亦未能提供证据证明该托儿所依法设立。经查，邓某1提供的就读证明是伪造的，包某1一家与邓某1一家是邻居，邓某1并非从2013年9月1日起在该托儿所就读。根据相关规定，受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上、且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待。但邓某1不仅未能提供充足证据证明其在受伤前一年已在城镇居住，更没有固定收入，一审法院按城镇标准计算其残疾赔偿金错误。四、邓某1的伤情不构成九级伤残。1.一审诉讼中，包某1、包某2、罗某提供的视频反映，邓某1日常活动没有异样，其关节活动度未受影响。2.邓某1提供的由广东通济司法鉴定中心出具的鉴定意见由其单方委托鉴定。同时，邓某1于2016年7月23日受伤，于2016年9月10日鉴定时伤情尚未稳定，鉴定程序明显违法。3.广东经纬司法鉴定所作出的鉴定意见适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准错误。《人体损伤致残程度分级》已于2017年1月1日施行，而广东经纬司法鉴定所于2017年3月22日对邓某1进行鉴定，依法应适用《人体损伤致残程度分级》的标准，其适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准错误，其作出的鉴定意见不应予以采纳。二审庭审中，包某1、包某2、罗某补充上诉意见如下：2016年邓某1已年满10周岁，按常理应就读小学三年级，不可能还在托儿所就读，可见邓某1提供的就读证明是伪造的。罗某在事后找利民托儿所园长了解情况，并拍摄视频，院长回避了此问题，罗某也向邓某1的房东了解情况，其房东称邓某1没有读幼儿园，上述情况均能说明邓某1没有在佛山生活、居住满一年。
邓某1辩称：一、包某1欺负邓某1，将邓某1推倒受伤，应承担主要责任。根据邓某1提供的视频，包某1推倒邓某1前，邓某1并不存在推搡包某1的行为，反而是包某1第一次无故推倒邓某1后，邓某1试图跑开躲避包某1，包某1却再次追上邓某1，并将邓某1推倒在地导致邓某1受伤。事故发生时，包某1的监护人未尽到相应的监护责任，未制止包某1的行为，而包某1的推搡行为是导致邓某1受伤的主要原因，其依法应承担主要责任。二、太乐购商场搭建舞台进行商业活动，但未尽到相应的安全管理责任，依法应承担相应的赔偿责任。三、邓某1在受伤前已在佛山居住满一年以上，残疾赔偿金应按城镇标准计算。1.邓某1的爷爷奶奶与包某2、罗某同在大沥的一个菜市场上做买卖，彼此认识多年，且是街坊邻里，包某2、罗某非常清楚邓某1自出生后一直在大沥居住的情况。2.邓某1提供的儿童预防接种证、就读证明可进一步证明其出生后一直在佛山生活。3.邓某1未满10周岁，为无民事行为能力人，不具备创造固定收入的能力，包某1、包某2、罗某以邓某1在佛山没有固定收入为由认为不应按城镇标准计算损失，属无稽之谈。4.根据包某1、包某2、罗某的上诉意见可见，利民托儿所是真实存在的，而邓某1之所以8岁还在托儿所就读，是因为邓某1智力较普通小朋友低，成绩很差，经常留级，其家人不敢让其上小学。罗某称经向邓某1的房东询问，其房东称邓某1没有就读幼儿园，反而可证明邓某1确在佛山居住，否则房东不可能知道邓某1是否就读幼儿园。四、邓某1的伤情严重，经两次司法鉴定均认定其构成九级伤残。包某1推倒邓某1，致其左肱骨近端骨骺骨折、骨折移位明显等伤情，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，邓某1的伤情达九级伤残。相关的法律法规并未规定受伤满3个月后才能进行司法鉴定，且一审法院重新委托广东经纬司法鉴定所进行鉴定时，距离邓某1受伤已8个月之久，鉴定机构经重鉴后仍认定邓某1构成九级伤残。另，邓某1于2016年7月23日受伤，而《人体损伤致残程度分级》于2017年7月1日起施行，根据“法不溯及既往”的原则，不应以《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定。
太乐购商场辩称，两个小孩子在没有家长监管的情况下发生事故，应由家长承担责任。太乐购商场已张贴告示，且事发时商场已结束营业，太乐购商场不应承担任何责任。
邓某1向一审法院起诉请求：1.包某1、包某2、罗某、太乐购商场连带赔偿邓某1医疗费18639.55元、护理费12500元、住院伙食补助费1500元、残疾赔偿金139028元、司法鉴定费2500元、交通费800元、营养费3000元、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金2万元，共计209967.55元；2.本案诉讼费由包某1、包某2、罗某、太乐购商场承担。
一审法院认定事实：2016年7月23日21时50分许，包括邓某1在内的一些小孩子在太乐购商场临时搭建的1米多高的舞台上玩耍。在玩耍过程中，其中一个孩子将邓某1推倒到舞台下面，导致邓某1受伤。邓某1受伤后被送至佛山市南海区第六人民医院住院治疗。邓某1自2016年7月24日至2016年8月7日期间在佛山市南海区第六人民医院住院治疗15天，诊断为闭合性左肱骨近端骨折合并骨骺损伤，住院期间行左肱骨近端骨折切开复位、外侧解剖型钛板与克氏针内固定术，出院医嘱为：1.出院带药，门诊随诊；2.维持颈腕三角巾悬吊制动4-6周，医师指导功能恢复训练；3.定期复查X片，骨折愈合后拆除内固定物（住院费用约8000元，具体以出院为准）；4.住院期间留陪人壹名；5.出院后全休两个月。邓某1住院期间支出医疗费18639.55元。
2016年9月10日，邓某1的法定代理人邓某2委托广东通济司法鉴定中心对邓某1的伤残程度、后续治疗费用进行司法鉴定。该司法鉴定中心于2016年11月14日作出了粤通司鉴中心[2016]临鉴字第1620号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.邓某1左上肢损伤评九级伤残；2.邓某1后续治疗费以壹万贰仟元人民币为宜。邓某1为此支出鉴定费2500元。
在本案审理过程中，包某1、包某2、罗某对上述鉴定意见书提出异议，并申请对邓某1的伤残等级重新鉴定。一审法院依法委托广东经纬司法鉴定所对邓某1的伤残程度进行司法鉴定。该司法鉴定所于2017年4月14日作出粤纬司鉴所[2017]司鉴（活）字第390号司法鉴定意见书，鉴定意见为：邓某1的损伤达九级伤残。包某1、包某2、罗某为此支付鉴定费1800元。
另查明，包某2、罗某分别是包某1的父亲、母亲。邓某1的父亲为邓某2，邓某1自出生后一直在佛山市南海区盐步医院接种国家免疫规划疫苗。佛山市南海区大沥利民托儿所开具就读证明，内容为：兹有我园幼儿邓某1从2013年9月1日至今在我园就读。
一审法院认为，本案的争议焦点是包某1、包某2、罗某、太乐购商场是否应承担赔偿责任以及邓某1的各项损失的问题。
一、关于包某1、包某2、罗某、太乐购商场是否应承担赔偿责任的问题。具体分析如下：第一，邓某1提交的光盘反映邓某1被一个孩子推倒到舞台下面而受伤，邓某1主张该孩子是包某1，包某1的委托诉讼代理人在庭审中未明确承认或否认该事实，但包某2、罗某在一审法院要求后仍拒绝将包某1带到法院进行辨认，结合上述情况，考虑到邓某1与包某1、包某2、罗某均是街坊邻居，家人都相互认识，故一审法院采纳邓某1的主张，确认包某1推倒邓某1导致其摔到舞台下面而受伤的事实。包某1对邓某1的受伤存在过错，应承担相应的赔偿责任。因包某1是未满10周岁的无民事行为能力人，故其造成原告损害的侵权责任应由其监护人即包某2、罗某承担。第二，邓某1是未满10周岁的无民事行为能力人，其在1米多高的舞台上玩耍，监护人应尽到谨慎看管和保护的监护责任。根据邓某1的法定代理人邓某2的庭审陈述，邓某1玩耍时其家人在商场购物，故邓某1的监护人未尽足够的监护责任，对邓某1受伤也存在一定的过错，应自行承担相应的责任。第三，太乐购商场在公共场所搭建1米多高的临时舞台，但没有在周围设置安全护栏和明显的警示标志，也没有安排工作人员看管，对孩子们在舞台上玩耍没有及时制止，故其对邓某1受伤也存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。综上分析，根据本案的实际情况，一审法院酌定邓某1及监护人自行承担20%的责任，太乐购商场对邓某1受伤的损失承担20%的赔偿责任，包某2、罗某对邓某1受伤的损失承担60%的赔偿责任。邓某1请求包某1、包某2、罗某、太乐购商场连带赔偿各项损失，依据不足，一审法院不予支持。包某1、包某2、罗某、太乐购商场均主张不应承担任何责任，依据不足，一审法院不予采纳。
二、关于邓某1的各项损失情况。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，结合邓某1的诉讼请求，一审法院核定邓某1的损失包括:1.医疗费18639.55元；2.护理费5250元；3.住院伙食补助费1500元；4.残疾赔偿金139028元（邓某1提交的证据证明了其出生以后在佛山市南海区居住、生活，故残疾赔偿金应按照广东省城镇居民标准计算。经法院委托鉴定，邓某1为九级伤残，故残疾赔偿金计算为34757.2元×20年×九级伤残系数20%=139028.8元。邓某1主张残疾赔偿金139028元，是其自愿处分自身权利的真实意思表示，一审法院予以照准）；5.交通费300元；6.营养费1000元；7.后续治疗费8000元；8.司法鉴定费1250元；9.精神损害抚慰金10000元。上述第1-9项费用合计184967.55元，按60%计算为110980.53元，由包某2、罗某赔偿予邓某1；按20%计算为36993.51元，由太乐购商场赔偿予邓某1。邓某1请求的各项赔偿费用超过上述核定部分的，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、包某2、罗某应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿损失110980.53元予邓某1；二、太乐购商场应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿损失36993.51元予邓某1；三、驳回邓某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取774.92元（邓某1已预交），由邓某1负担154.98元，包某2、罗某负担464.96元，太乐购商场负担154.98元。包某2、罗某应于判决发生法律效力之日起十日内迳付邓某1受理费464.96元，太乐购商场应于判决发生法律效力之日起十日内迳付邓某1受理费154.98元，一审法院不另收退。司法鉴定费1800元（包某2、罗某已预交），由包某2、罗某负担。
二审诉讼中，包某1、包某2、罗某提供光盘2张，证明邓某1并非自2013年9月至今在幼儿园就读。邓某1提供儿童入园健康检查表、毕业照各1份，证明邓某1早于2012年2月1日进行健康检查，准备入园就读，照片证明邓某1确在利民托儿所就读。太乐购商场未提供新的证据。
本院就邓某1的评残标准问题向广东经纬司法鉴定所去函征求书面意见，广东经纬司法鉴定所已向本院复函。
本院组织各方当事人对上述证据进行了证据交换及质证。
本院审查认为，包某1、包某2、罗某提供的两张光盘，称被拍摄的对象分别为利民托儿所园长、邓某1房东，但视频内容未能反映被拍摄人员的身份，即使被拍摄对象的身份属实，视频中，包某1、包某2、罗某所称的幼儿园园长由始至终强调幼儿园出具的就读证明是真实的，而根据包某1、包某2、罗某所称的房东的陈述，其并未否认邓某1在佛山居住、生活，反而对邓某1的情况较为了解，故包某1、包某2、罗某提供的上述证据不能证明其欲证明的内容，本院不予采信。邓某1提供的证据，可证明其于2012年2月进行入园体检，与其在一审诉讼中提供的就读证明、儿童防预接种证等能相互印证，本院予以采信。广东经纬司法鉴定所具有相应的鉴定资质，且接受一审法院委托鉴定时已按鉴定程序对邓某1的病历资料进行审阅、对邓某1进行司法临床检查，本院对其根据新的评残标准对邓某1伤残等级作出的复函予以采信。
经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
二审庭审中，罗某确认邓某1在一审诉讼中提供的视频中，穿背心、蓝色短裤的小孩为包某1。视频显示，多个小孩在商场外搭建的舞台上追逐玩耍，期间包某1多次推搡邓某1，先后两次将邓某1推倒在舞台后，邓某1爬起欲跑开时，包某1将邓某1推到舞台下致邓某1受伤。
二审诉讼中，包某1、包某2、罗某以广东经纬司法鉴定所在《人体损伤致残程度分级》施行后，仍以《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准对邓某1进行伤残程度鉴定为由申请重新鉴定。本院就此向广东经纬司法鉴定所去函，要求广东经纬司法鉴定所根据《人体损伤致残成都分级》的规定，并结合该鉴定机构对邓某1的病历资料进行审阅以及对邓某1进行法医临床检验的情况，对邓某1的伤残程度重新进行分析。广东经纬司法鉴定所复函认为，邓某1“左肱骨近端并骨骺骨折（粉碎性），骨折位移明显”，根据《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.4条的规定，构成九级伤残。
本院认为，本案为健康权纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审围绕包某1、包某2、罗某的上诉请求进行审查。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一、一审法院核定各方当事人的责任比例是否正确；二、一审法院核定的残疾赔偿金是否正确。针对上述争议焦点，本院分述如下：
一、关于各方当事人的责任
结合事故现场监控视频可见，包某1在与邓某1在太乐购商场搭建的舞台上玩耍的过程中，多次无故推搡邓某1，在两次将邓某1推倒在舞台上后仍不停止其推搡行为，最终将邓某1从舞台上推下，导致邓某1受伤。包某1事发时已年满八周岁，结合其年龄、智力，应能在一定程度上意识到自己行为的危险性，但其仍多次推搡邓某1导致邓某1从舞台摔下受伤，应承担主要责任。包某2、罗某作为其监护人，未尽到监护责任，应对包某1的上述侵权行为承担责任。邓某1为限制民事行为能力人，其监护人未在事故现场看护，未尽监护责任，亦具有一定的过错。太乐购商场搭建舞台后，未设置安全防护设施及安全警示标志，亦未安排人员监管，亦存在一定的过错。一审法院结合各方当事人的过错程度，酌定由包某2、罗某对邓某1的损失承担60%的责任，邓某1自行承担20%的责任，并无不当，一审法院认定太乐购商场应承担20%的赔偿责任，太乐购商场未就此提起上诉，视为其对该责任承担比例、方式没有异议，本院对此予以确认。
二、关于残疾赔偿金
1.关于残疾赔偿金的计算标准。邓某1提供的儿童预防接种证明、儿童入园健康检查表、就读证明能形成证据链，相互印证邓某1已在佛山居住、生活满一年。包某1、包某2、罗某虽对此予以否认，但其提供的证据不足以对邓某1提供的上述证据予以反驳。相反，根据包某2、罗某反映的情况，其及街坊邻里对邓某1的情况较为了解，可印证邓某1长期在佛山居住生活，因此，一审法院按城镇标准计算残疾赔偿金并无不当，本院对此予以维持。
2.关于伤残等级。一审诉讼中，包某1、包某2、罗某对邓某1自行委托鉴定的鉴定意见不服，申请一审法院重新鉴定，其于2017年2月17日申请重鉴时，并未明确要求按《人体损伤致残程度分级》标准进行重新鉴定，一审法院根据其申请，已委托广东经纬司法鉴定所对邓某1的伤残等级进行重新鉴定，广东经纬司法鉴定所根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准认定邓某1构成九级伤残。二审诉讼中，包某1、包某2、罗某又申请重新鉴定，认为鉴定机构未按《人体损伤致残程度分级》的标准进行重新鉴定，鉴于广东经纬司法鉴定所具有相应的鉴定资质，且其接受一审法院委托对邓某1进行重新鉴定时，已对邓某1的病历资料进行审阅，并对邓某1进行法医临床检查，本院遂去函要求广东经纬司法鉴定所根据《人体损伤致残程度分级》的规定，结合其资料审阅、临床检查的结果，对邓某1的伤残程度重新进行分析。广东经纬司法鉴定所复函认为，邓某1“左肱骨近端并骨骺骨折（粉碎性），骨折位移明显”符合《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.4条关于“青少年四肢长骨骨骺粉碎性或者压缩性骨折”的规定，构成九级伤残，理据充分，本院予以采纳。包某1、包某2、罗某关于邓某1不构成九级伤残的上诉主张，理据不足，本院不予支持，并对其关于再次进行重新鉴定的申请不予准许。
综上所述，包某1、包某2、罗某的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1054.90元，由上诉人包某1、包某2、罗某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 珊
审 判 员 何美健
代理审判员 莫志恒
二〇一七年十月三十日
书 记 员 汤晓霖