福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终1185号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵鹏飞（绰号“小黑”），男，1992年1月10日出生于黑龙江省嫩江县，汉族，中专文化，无业，住黑龙江省嫩江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月24日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
上诉人（原审被告人）邓国兵（绰号“小猫”），男，1986年9月5日出生于四川省高县，汉族，文盲，无业，户籍所在地四川省高县。因犯盗窃罪于2006年6月7日被广西壮族自治区梧州市蝶山区人民法院判处有期徒刑一年；2014年3月26日因赌博被福清市公安局行政罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月24日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
原审被告人方君，男，1987年8月4日出生于福建省福清市，汉族，高中文化，无业，住福建省福清市。2011年7月25日因为赌博提供条件被福清市公安局行政罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月24日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
原审被告人刘玉胜，男，1995年9月8日出生于江西省安义县，汉族，初中文化，无业，住江西省安义县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月24日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人方君、刘玉胜、邵鹏飞、邓国兵犯开设赌场罪一案，于2016年11月1日作出（2016）闽0181刑初866号刑事判决。原审被告人邵鹏飞、邓国兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2016年4月中旬至5月23日期间，被告人方君、刘玉胜、邵鹏飞与同案人俞某1、“俞某2”、“陈某2”（均另案处理）共谋策划合股开设网络赌场聚众赌博，被告人方君、邵鹏飞共同出资人民币15114元，占股40%（但邵鹏飞出资部分由被告人方君垫付）；被告人刘玉胜出资人民币18600元，占股10%；同案人“陈某2”出资人民币30000元，占股20%；同案人“俞某2”出资人民币15000元，占股15%；同案人俞某1出资人民币32400元，占股15%。之后，被告人方君出面租赁音西街道万达小区8单元24楼2415-3单身公寓等处作为开设网络赌场的窝点，购买二台台式电脑用于上网操作，利用腾讯QQ网络创建“鸿门宴*4.5全天”名称的QQ群，通过网络召集不特定的赌徒加入该QQ群参赌，利用pc蛋蛋网上的一种幸运28玩法的彩票开奖结果的三位数的总和进行押大小、押单双数的方式进行开庄设赌，每五分钟赌一次，再通过俞某1名下的帐号为13×××11支付宝账户接受该QQ群成员参赌投注以及输赢结算。2016年4月中旬至月底，由被告人方君、邵鹏飞进行QQ群网络赌场的日常管理、开庄设赌以及用支付宝进行赌资结算；2016年5月1日至2016年5月23日间，被告人方君、邵鹏飞、刘玉胜在万达小区8单元24楼2415-3单身公寓进行QQ群网络赌场的日常管理、开庄设赌以及用支付宝进行赌资结算；期间被告人邓国兵明知同案人开设网络赌场活动，以月工资人民币3000元受被告人刘玉胜等人雇请在该单身公寓内帮助用支付宝进行赌资结算以及煮饭。至2016年5月23日被查获止，该QQ群累计成员达1700多人，俞某1名下的帐号为13×××11支付宝账户累计转入款项达人民币230万余元，其中2016年5月1日至2016年5月23日间，累计转入款项达人民币201万余元。
被告人方君、刘玉胜、邵鹏飞、邓国兵于2016年5月23日在福清市音西街道万达小区8单元2415房间内被福清市公安局抓获。
原判认定上述事实的证据有：证人陈某1的证言及辨认笔录；“鸿门宴*4.5全天”QQ群的网页截图、公告截图、部分聊天记录截图；扣押决定书、扣押笔录、提取笔录及照片；房屋租赁合同；笔记本账目；QQ群聊天记录打印件、机器人软件统计信息截图、13×××11支付宝账户交易记录等；前科判决书、行政处罚决定书、户籍证明、抓获经过；被告人方君、刘玉胜、邵鹏飞、邓国兵在侦查阶段及庭审中的供述及辩解。
原审法院认为，被告人方君、刘玉胜、邵鹏飞、邓国兵与其他同案人共同利用腾讯公司QQ软件在互联网上建立QQ群召集网络上不特定人员参赌，制定赌博游戏规则并公布在QQ群公告网页上，组织管理赌博活动，利用支付宝软件进行赌博结算，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。被告人方君、刘玉胜、邵鹏飞、邓国兵到案后如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人方君、刘玉胜、邵鹏飞在共同犯罪中系主犯，按其所参与的全部犯罪处罚；被告人邓国兵在共同犯罪中系从犯，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人方君犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万五千元。
二、被告人刘玉胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。
三、被告人邵鹏飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万五千元。
四、被告人邓国兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万七千元。
五、未随案移送的作案工具台式电脑二台、笔记本一本，予以没收，上缴国库。
上诉人邵鹏飞提出：（1）他是与参赌人员对赌，风险各负，未抽头渔利，故应以赌博罪定罪量刑。（2）他没有实际出资，仅是与方君约定在赌博活动盈利的情况下，给予其奖励，而赌博活动并未盈利，其也未得到实际盈利；并且他未参与赌博场地的租赁、赌具的提供及人员的召集。故在本案中起次要和辅助作用。（3）归案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度好。综上，请二审法院依法从轻处罚。
上诉人邓国兵提出：其仅是受雇佣来煮饭的，对刘玉胜等人开设赌场的事情并不知情，他认为刘玉胜等人仅是进行赌博。他虽有帮忙转账但对转账的用途并不知情。故其不是开设赌场罪的共犯。
经审理查明，原判认定上诉人邵鹏飞、邓国兵，原审被告人方君、刘玉胜犯开设赌场罪的犯罪事实清楚。据以认定的证据经原审庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人邵鹏飞提出的上诉理由，经查，上诉人邵鹏飞及原审被告人方君等利用QQ群召集不特定人员参赌，接受投注，制定赌博规则并公布在QQ群公告网页上，组织管理赌博活动，利用支付宝软件进行赌博结算，其行为已构成开设赌场罪，故其上诉提出其仅构成赌博罪的上诉理由，不能成立。虽上诉人邵鹏飞未实际出资，但其与原审被告人方君约定，由方君先行给付40%股份的全部出资，盈利后从40%的股份中，分给上诉人邵鹏飞部分干股作为收益，且上诉人邵鹏飞实际参与赌博群的投注与管理，在共同犯罪中，行为积极主动，系主犯。故上诉人邵鹏飞提出其未实际出资、尚未取得收益，未参与赌博场地的租赁、赌具的提供及人员的召集，系从犯的上诉理由，不能成立。
关于上诉人邓国兵提出的上诉理由，经查，上诉人邓国兵在侦查阶段供述其对原审被告人方君等人利用“鸿门宴*4.5全天”QQ群开设赌场的事情是明知的，其也有参与赌资的转账，此供述与原审被告人方君、刘玉胜等的供述亦可印证，故其提出不清楚原审被告人方君等系利用QQ群进行开设赌场的上诉理由，不能成立。
本院认为，上诉人邵鹏飞、邓国兵，原审被告人方君、刘玉胜与其他同案人共同利用腾讯公司QQ软件在互联网上建立QQ群召集网络上不特定人员参赌，制定赌博规则并公布在QQ群公告网页上，组织管理赌博活动，利用支付宝软件进行赌博结算，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。上诉人邵鹏飞、原审被告人方君、刘玉胜在共同犯罪中系主犯，按其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人邓国兵在共同犯罪中系从犯，依法予以减轻处罚。综上，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅立新
审 判 员 高怀宝
代理审判员 李 颖
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 郑超民
附：本案适用法律条款的内容
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……
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