安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黄中法刑终字第00081号
原公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张胜辉，男，汉族，1973年7月15日出生于安徽省歙县，初中文化，无业，住安徽省黄山市屯溪区。因犯开设赌场罪于2014年5月30日被黄山市屯溪区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金一万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年4月28日被黄山市公安局屯溪分局传唤，次日被该局刑事拘留，同年6月2日经黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，次日由黄山市公安局屯溪分局执行。现羁押于黄山市看守所。
上诉人（原审被告人）于某某，绰号“东北”，男，汉族，1987年12月20日出生于黑龙江省绥滨县，初中文化，无业，户籍地黑龙江省绥滨县，租住地安徽省黄山市屯溪区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年4月28日被黄山市公安局屯溪分局传唤，次日被该局刑事拘留，同年6月2日经黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，次日由黄山市公安局屯溪分局执行。现羁押于黄山市看守所。
上诉人（原审被告人）陈某某，绰号“进”，男，汉族，1968年6月21日出生于安徽省休宁县，小学文化，无业，住安徽省休宁县。因犯敲诈勒索罪于1999年9月被黄山市屯溪区人民法院判处管制一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年5月20日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年6月2日经黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，次日由黄山市公安局屯溪分局执行，同年7月24日被黄山市屯溪区人民检察院取保候审，同年9月16日经黄山市屯溪区人民法院决定逮捕，同年9月29日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
辩护人谢晓剑，安徽地平律师事务所律师。
黄山市屯溪区人民法院审理黄山市屯溪区人民检察院指控原审被告人张胜辉、于某某、陈某某犯开设赌场罪一案，于2015年10月9日作出（2015）屯刑初字第00158号刑事判决。原审被告人张胜辉、于某某、陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭审理了本案，黄山市人民检察院指派检察员来亮出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张胜辉、于某某、陈某某及其辩护人谢晓剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄山市屯溪区人民法院判决认定：2015年3月初至2015年4月28日，被告人张胜辉、于某某、陈某某在黄山市屯溪区百川财富广场A座16层1602室放置具有赌博功能的捕鱼机一台（八个操作单元）、“五辉”牌立式“黑桃、梅花”扑克牌机七台、圆形“黑桃、红桃”扑克牌机一台（八个基本操作单元）供他人赌博。
赌场由被告人张胜辉、于某某、陈某某共同投资，其中张胜辉实物出资“五辉”牌立式“黑桃、梅花”扑克牌机七台以及捕鱼机一台，于某某出资1万元，陈某某出资4万元，分别占有40%、30%、30%的股份。三人合伙经营赌场并进行职责分工，张胜辉负责招揽客源及维修机器，于某某负责维持赌场秩序，陈某某负责望风。违法所得每日按投资比例分配结清，并将记账凭证销毁。至2015年4月28日被公安机关查获，三被告人共获利12万余元。
经黄山市公安局依法检验，被查获的上述电子游戏设备具有赌博功能，共计23台。
另查明：2015年4月28日至29日，被告人张胜辉、于某某因涉嫌违法犯罪被黄山市公安局荷花池派出所传唤到案。2015年5月20日，被告人陈某某到黄山市公安局荷花池派出所投案，并如实供述犯罪事实。案发后，被告人陈某某朋友代其退赔违法所得3万元。
上述事实，有原审经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.物证（照片）
捕鱼机一台、扑克牌机二台，外形特征是游戏机式样，共计23个可独立操作的机位，经庭审出示，三被告人均不持异议，认可系开设赌场时放置在黄山市屯溪区百川财富广场A座16层1602室供人赌博使用。
2.书证
（1）户籍信息，证明三被告人的基本身份情况和具有刑事责任能力的事实。
（2）刑事判决书，证明被告人张胜辉因犯开设赌场罪于2014年5月被判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金一万元（羁押时间从2014年4月13日至2014年5月15日，共计33天）及被告人陈某某因犯敲诈勒索罪于1999年9月被判处管制一年的事实。
（3）行政处罚决定书，证明被告人于某某因赌博分别于2014年12月、2015年1月被黄山市公安局屯溪分局处以罚款500元、行政拘留3日的处罚；被告人陈某某因赌博分别于2010年8月、2011年3月、2013年8月被黄山市公安局屯溪分局行政处罚的事实。
（4）抓获经过，证明被告人张胜辉、于某某被当场传唤到案，被告人陈某某于2015年5月20日到公安机关投案自首的事实。
（5）记账页一张，证实2015年4月28日当日参赌者的上分积分退分及开支等经营数额。
（6）查封、扣押财物、文件清单、现金缴款单，证明被告人陈某某于2015年7月6日由其朋友代为退出违法所得3万元的事实。
（7）社区影响评估意见书，证明被告人陈某某居住地司法局通过社区影响调查评估，建议法院对其从轻处罚的事实。
3.证人证言
（1）证人吴某甲（系被告人张胜辉前妻）的证言，证实张胜辉在外面欠债较多，怕对方找其要钱，故与张胜辉离婚但实际还是生活在一起。2014年12月底，张胜辉、于某某、陈某某合伙经营带有赌博性质的电子游戏厅。张胜辉投资“五辉”牌立式“黑桃、梅花”扑克牌机七台以及捕鱼机一台（八个机位），半个月后，张胜辉花1万元购买转盘“黑桃、红桃”赌博机。张胜辉负责机器维护，于某某负责看场子，陈某某负责望风，分别占有股份40%、30%、30%，属于张胜辉40%中的30%股份名义上是其的，但实际上还是张胜辉的，其不参与经营。张胜辉告诉其每天有三四千元的获利，经营期间的二个月，共给其生活费8000元左右。在经营期间，一个叫庄某甲的帮忙望风、“小龙”帮忙上分。
（2）证人庄某甲（绰号“滔滔”）的证言，证明2015年初到百川财富广场A座1602室玩赌博机，输了几千元钱，后来其就在里面打工。游戏厅是三个老板合伙开的，一个叫“进哥”（即陈某某），还有一个“东北佬”（即于某某），另外一个叫“张总”（即张胜辉）。其主要是每天到楼下望风，有警察来的话，就打电话通知楼上的人走，有时也上分。该游戏厅内有七台独立的“黑桃、梅花”游戏机，一台捕鱼机有8个位置，还有一个圆形“黑桃、红桃”游戏机，具有上分功能，主要是玩家花钱买分，玩游戏，就是供人赌博的赌博机。该游戏厅每天盈利有二三千元，当天其因为临时给客人上分，收了有3800元钱等事实。
（3）证人余某某的证言，证明屯溪区百川财富广场A座1602室是一个赌场，里面有一台捕鱼机还有十几台其他赌博机，赌场是其男友陈某某和“小东北”、“老张”三个人合伙经营的。其有时去给玩家上分，赌博的人用分玩赌博机，通常是100元上1000分。该赌场还有一个叫“滔滔”的小伙子负责给赌场的人上分或是在楼下望风等事实经过。
（4）证人李某某的证言，证明其曾在位于财富广场1602室的游戏厅内玩过赌博机，该游戏厅内有7台分体式的“黑桃、梅花”扑克牌机，有一台捕鱼机，可供8个人同时玩，还有一台圆形的“黑桃、红桃”扑克牌游戏机，有8个机位，这些游戏机都是有上分下分功能的，就是花钱买分，上分到游戏机里玩游戏，赢了分可以换钱。其两次携带了7800元现金去赌博，都输了，后来还问“老张”上了500元的分，也输掉了等事实。
（5）证人方某某的证言，证明百川财富广场A座1602室的游戏厅是“老张”、“小东北”和“进哥”三人合伙经营的，客人来了之后用钱买分，100元可上1000分，赌博机厅里面有扑克牌机15台，捕鱼机6台。其在里面打了近两个月的赌博机，总共输了8000多元。店内还有一个叫“涛涛”的小伙子负责上分，有时候还负责望风，还有其他参赌人等事实。
（6）证人程某某的证言，证明其听方某某说“老张”的游戏机开了，叫其有时间就过去玩。其总共先后去过三次，店里还有一个叫“东北”的也是老板之一，其总共输了500元钱，游戏厅内有7台“黑桃、梅花”扑克牌游戏机和一台捕鱼机。其每次去的时候，都有四五至八九个人不等在玩赌博机，参赌人员基本上是“老张”带过去的等事实。
（7）证人吴某乙的证言，证明因为张胜辉欠其老哥王某某的钱，所以去财富广场A座1602室去找张胜辉，在等待的过程中，玩过两次赌博机，第一次输了200元，第二次输了100元，两次都是一个女的给其上分的，赌博机厅内有二组机器，一组是“黑桃、梅花”机器7台，旁边摆着圆形“黑桃、红桃”机器一台，有8个机位，第二次去时，多了一台捕鱼机，有8个机位等事实。
（8）证人赵某某的证言，证明2014年12月底的时候，有个经营地下游戏厅的老板“老张”发信息给其，叫其去百川财富广场A座1602室去玩。其之后就去了，玩的是“黑红方草”机器，一共输了500元，负责给其上分的就是“老张”，500元总共兑换了5000分等事实。
（9）证人庄某乙的证言，证明其在2015年3月初，接一个姓张的电话，说他在百川财富广场A座1602室开了个游戏机厅，叫其过去玩。其在2015年3月至4月，先后去过五次，参赌是两次，总共输了1000元。房间内有几台立式的“黑桃、梅花”赌博机，还有个圆形的“黑桃、红桃”赌博机，可以供8个人玩，还有一台捕鱼机，有8个机位等事实。
（10）证人周某某的证言，证明2015年3月份，其认识的“老张”、“东北”经常打电话给其，叫其到百川财富广场1602室玩游戏机赌博，其一共去游戏机厅赌博两次，两次一共输了700元。该游戏厅是“东北”、“老张”和“进哥”三人合伙经营的等事实。
（11）证人鲍某某的证言，证明在2014年12月25日，其接到一男子的电话说要租财富广场1602室的房间，后其带男子去看房间。当时男子说是做旅游商品批发的。后来其就以每个月1300元的价格租给了这个男子，还签了合同，合同上面有男子的身份证复印件，该男子叫张胜辉。其在签合同时，张胜辉付了3900元，还有1000元押金。在2015年4月30日，物业说民警在财富广场1602室搬走了许多赌博机等事实。
4.被告人的供述与辩解
（1）被告人张胜辉的供述与辩解，证明2015年春节前，其与“东北”（于某某）两人经营电子游戏厅，地点位于屯溪百川财富广场A座1602室，“东北”出资一万元，由其联系购买了一台“黑桃、红桃”圆盘电子游戏机，共8个操作单元，其还出资以前经营游戏厅剩下的一组“黑桃、梅花”赌博机7台和8个操作单元的打鱼机一台入股。2015年正月，陈某某要求入股。商量后，陈某某因不懂机器维修和客源，就让陈某某出四万元入股，占30%股份，于某某也占30%的股份。因其本人懂机器维修就占40%股份，于某某负责游戏厅秩序，陈某某负责游戏厅的望风，赢利是按日分配。游戏厅从2015年正月初十至2015年4月28日期间，总共盈利约十二万多元，每个人大约各分得四万多元。其对外称是其前妻吴某甲出资，占30%的股份，其维修占10%的股份。上分是100元上1000分等事实。
（2）被告人于某某的供述与辩解，证明百川财富广场游戏厅是其和“老张”（张胜辉）、陈某某一起开的，房子是老张租的，其出资一万元后“老张”将七、八台“黑桃、梅花”扑克牌赌博游戏机和一台捕鱼机（8个操作单元）安装在该出租房。正月初十，老张把陈某某也介绍了进来，陈某某出资四万元，三人就将赌博机厅开了起来，后来“老张”还从外面买来一台圆形的“黑桃、红桃”扑克牌机（8个机位）。其三人口头约定，其和陈某某各占30%股份，“老张”占40%股份，其主要负责店里的秩序，防止有人闹事，陈某某负责望风，“老张”负责客源和赌博机的维修。其本人在游戏厅经营期间，总共分得盈利四万多元等事实。
（3）被告人陈某某的供述与辩解，证明在2015年3月，其和张胜辉、“小东北”（于某某）合伙出资在屯溪区财富广场A座1602室开设赌场，其出资四万元，约定好盈利分成是其和“小东北”各占三成，张胜辉占四成。在游戏厅内有上分退分的捕鱼机一台（有8个操作单元）、圆形“黑桃、红桃”扑克牌机一台（有8个操作单元）和“五辉”牌立式“黑桃、梅花”扑克牌机7台，其是在“小东北”和张胜辉经营了两个月左右，才入股的，入股经营有一个月左右的时间。其共从赌博机游戏厅中获利4.3万元，除去投资的4万元，盈利3000元。在游戏厅内，张胜辉负责机器的维修，“小东北”负责店内的安保，其负责监控和安排人员放风。并且有两小伙子专门给客人上分等事实。
5.黄山市公安局《黄山市公安局关于赌博机检验工作相关事项的通知》、《黄山市公安局赌博机认定书》，证明2015年4月28日在屯溪区财富广场A座1602室查获的电子游戏设备九台，其中单人机七台，多人机二台。以上电子游戏设备可同时供23人使用，具有退币、退分等赌博功能，经营者以现金等贵重款物作为奖品，依法认定23台为赌博机。
6.检查、辨认笔录
（1）检查笔录，证明公安机关于2015年4月28日对屯溪区百川财富广场A座1602室进行检查，房间内有七台“黑桃、梅花”扑克牌游戏机、一台捕鱼机有8个操作单元及一台圆形“黑桃、红桃”扑克牌游戏机，有8个操作单元，并且桌子上有账本一页（已撕碎），现场抓获涉赌人员方某某。公安机关依法对上述物品进行扣押并制作了扣押决定书及扣押清单。
（2）辨认笔录，证明经证人方某某对十二张不同男性正面免冠照片的辨认，指出2号照片就是“小东北”（于某某），他就是游戏厅的老板之一。
辨认笔录，证明经证人方某某对十二张不同男性正面免冠照片的辨认，指出12号照片（庄某甲）就是在游戏厅中上分下分的男子。
辨认笔录，证明经证人方某某对十二张不同男性正面免冠照片的辨认，指出6号照片（张胜辉）就是“老张”，他就是游戏厅的老板之一。
辨认笔录，证明经证人方某某对十二张不同男性正面免冠照片的辨认，指出6号照片（陈某某）就是“进哥”，他就是游戏厅的老板之一。
辨认笔录，证明经证人庄某甲对十二张不同男性正面免冠照片的辨认，指出5号照片（于某某）就是“东北佬”，他就是游戏厅的老板之一。
辨认笔录，证明经证人庄某甲对十二张不同男性正面免冠照片的辨认，指出8号照片（陈某某）就是“进哥”，他就是游戏厅的老板之一。
辨认笔录，证明经证人庄某甲对十二张不同男性正面免冠照片的辨认，指出8号照片（张胜辉）就是“老张”，他就是游戏厅的老板之一。
辨认笔录，证明经证人庄某甲对十二张不同男性正面免冠照片的辨认，指出9号照片（方某某）就是穿黑色上衣的年轻男子，他经常到该游戏机厅玩赌博机。
辨认笔录，证明经证人程某某对十二张不同男性正面免冠照片的辨认，指出6号照片（庄某甲）就是当时场所里一庄姓男子，他是经常在该游戏厅赌博的人。
辨认笔录，证明经证人李某某对十二张不同男性正面免冠照片的辨认，指出5号照片（张胜辉）就是“老张”，是该游戏机厅的老板之一。
黄山市屯溪区人民法院判决认为：被告人张胜辉、于某某、陈某某以营利为目的，共同出资租赁固定场所设置赌博机组织赌博活动，违法所得累计达到12万余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，三被告人分工明确，投资及获利相差不大，地位作用相当，不宜区分主从犯，应结合各自具体地位作用酌情区别量刑。被告人张胜辉到案后能够如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法从轻处罚，但其在缓刑考验期内犯同种罪行，依法撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人于某某到案后能够如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。被告人陈某某自动投案，如实供述犯罪事实，依法认定为自首，且其退出违法所得3万元，但其有犯罪前科，依法酌情从重处罚，综合裁量减轻处罚。本案不属犯罪情节较轻，关于对被告人于某某、陈某某适用缓刑的辩护观点，依法不予采纳。根据三被告人的犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条、第六十四条、第六十一条之规定作出判决：一、撤销黄山市屯溪区人民法院（2014）屯刑初字第00101号刑事判决中被告人张胜辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元的缓刑执行部分，执行原判刑罚有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；被告人张胜辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元，合并执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人于某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。四、被告人张胜辉违法所得四万八千元，被告人于某某违法所得三万六千元，被告人陈某某违法所得三万六千元（已退出三万元）均予以追缴。五、违禁品赌博机二十三台予以没收，上缴国库。
被告人张胜辉、于某某、陈某某均以原判认定违法所得12万余元错误和量刑过重为由提出上诉，被告人陈某某的辩护人另认为被告人陈某某具有自首、退赃等量刑情节，且原审已经对其进行社区影响评估，结合其家庭具体情况，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
二审检察意见是：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，建议二审维持原判。
经二审审理查明：原判认定上诉人张胜辉、于某某、陈某某犯开设赌场罪的事实有原判列述的相应证据证实，所列证据均经一、二审庭审举证、质证并查证属实，本院对原判所认定的事实、证据予以确认。
关于张胜辉、于某某、陈某某上诉提出原判认定违法所得12万余元错误的上诉理由及相关辩护意见，经查，第一，此节事实有三上诉人在公安侦查阶段作过相关供述予以证实，张胜辉供述称总共赢利12万元至13万元，每个人大约分得4万元多一点，之前的供述是因为在缓刑考验期内有所顾虑。在经营游戏厅的这两个月，其共给吴某甲8000元，钱按照股份当日分掉。上诉人于某某供述其在开设赌场的时候前前后后总共拿了4万多元，开设赌场之后，将自己的1万元本金拿了回来，将欠朋友的1万元还了，还有将自己在其他地方赌博欠的七八千元还了，现在还拿了1.5万元，加起来在4万多元。上诉人陈某某供述其共从经营这个赌博性质的游戏厅中获利4.3万元，除去投入的4万元，只盈利3000元。三上诉人关于违法所得12万元的供述是能够相互印证的。第二，证人吴某甲证言证实张胜辉自从经营了赌博机赌场后，累计每个月给其4000元左右，给了两个月，包括生活费共8000元，其不参与经营，张胜辉和其说一天有三四千元的获利，有时也亏钱。该证言证明的内容与上诉人张胜辉的相关供述一致，从一个侧面也证实了上诉人张胜辉相关供述的真实性。第三，证人庄某甲证言证实该游戏厅每天盈利二三千元；证人李某某证言证实两次共携带7800元去游戏厅赌博，第一次带了3500元和第二次带2300元输掉以后，后来取了1000元又输掉了；证人方某某证言证实其在这个赌博机厅总共输了8000元。上述证人证言之间亦能够相互印证。第四，三上诉人在原审开庭时对起诉指控违法所得12万元不持异议，只是辩称其中部分系赌博欠债，但三上诉人未供述具体欠债人，翻供未能合理说明原因，与全案证据之间相互矛盾。三上诉人系当日记账，当日分配后即销毁记账纸，如系赌博欠债则当日销毁记账纸，也与生活情理不符。三上诉人辩称违法所得12万元系侦查人员诱供所致，无相关证据证实。综上证据分析，三上诉人庭前相关供述系依法取得，与其他证据能够相互印证，原判认定三上诉人开设赌场期间的违法所得12万余元的基本事实清楚，基本证据确实。故该上诉理由和相关辩护意见不能成立，不予采纳。
关于张胜辉、于某某、陈某某上诉提出原判量刑过重及陈某某的辩护人提出的建议对陈某某适用缓刑的辩护意见，经查，原判根据本案的事实、性质及危害结果，充分考虑各上诉人的量刑情节，所判刑罚并无不当。故该上诉理由和相关辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）张胜辉、于某某、陈某某以营利为目的，共同出资租赁固定场所设置赌博机组织赌博活动，违法所得累计达到12万余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定的基本事实清楚，基本证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 群
审判员 戴英杰
审判员 严 明
二〇一五年十二月十八日
书记员 陈旻隽
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。