广西壮族自治区浦北县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浦刑初字第242号
公诉机关广西壮族自治区浦北县人民检察院。
被告人符某，海南省昌江黎族自治县，个体户。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年9月17日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于浦北县看守所。
辩护人张明喜，广西越洲律师事务所律师。
被告人张某，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年9月17日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于浦北县看守所。
辩护人吴仁贵，广西港天律师事务所律师。
被告人池某，个体户。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年9月17日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于浦北县看守所。
辩护人宁凯，广西大航律师事务所律师。
被告人吴某，个体户。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年9月17日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于浦北县看守所。
辩护人沈德能，广西广天一律师事务所律师。
浦北县人民检察院以浦检刑诉（2015）220号起诉书指控被告人符某、张某、池某、吴某犯非法经营罪，于2015年11月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭审理了本案。浦北县人民检察院指派检察员仇竹韵出庭支持公诉，被告人符某、张某、池某、吴某、辩护人张明喜、吴仁贵、宁凯、沈德能到庭参加了诉讼。现已审理终结。
浦北县人民检察院指控，2015年8月底起，被告人符某、张某、池某、吴某四人在没有办理有烟草专卖零售许可证的情况下合伙购销香烟，四人分别出资并约定平均分红，由被告人符某负责到灵山县武利镇、文利镇等地收购香烟，然后利用班车将香烟销售到广东省广州市，被告人张某提供其叔叔张甲位于浦北县北通镇旱田村委会水车坡队2号的住宅作为存放香烟的仓库。9月9日，被告人符某又到武利镇、文利镇等地收购了一批香烟存放在上述的仓库内，打算将这批香烟销售到广州市。9月11日，浦北县烟草局联合公安机关查获了该批香烟，经清点：硬盒中华88条、黄金叶（天叶）19条、双喜（软经典）110条、84软盒双喜（广州）380条，总计597条。经浦北县烟草局核算，该批香烟价值人民币96060元。
公诉机关提供了相关证据支持其指控，认为被告人符某、张某、池某、吴某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。提请本院依法判处。
被告人符某、张某、池某、吴某对公诉机关指控的基本事实及罪名无异议，请求本院对其从轻处罚。被告人符某、张某的辩护人提出被告人符某、张某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，认罪态度较好，张某在本案中作用较小，是从犯，建议对二被告人宣告缓刑或从轻处罚。被告人池某、吴某的辩护人提出被告人池某、吴某在本案中作用较小，是从犯并有自首情节及悔罪表现，建议对二被告人从轻处罚或免予处罚。
经审理查明，2015年8月底起，被告人符某、张某、池某、吴某四人在没有办理有烟草专卖零售许可证的情况下合伙购销香烟，四人分别出资并约定平均分红，由被告人符某负责到灵山县武利镇、文利镇等地收购香烟，然后利用班车将香烟销售到广东省广州市，被告人张某提供其叔叔张甲位于浦北县北通镇旱田村委会水车坡队2号的住宅作为存放香烟的仓库。9月9日，被告人符某又到武利镇、文利镇等地向陈某海等人收购了一批香烟存放在上述的仓库内，打算将这批香烟销售到广州市。9月11日，浦北县烟草局联合公安机关查获了该批香烟，经清点：硬盒中华88条、黄金叶（天叶）19条、双喜（软经典）110条、84软盒双喜（广州）380条，总计597条。经浦北县烟草局核算，该批香烟价值人民币96060元。四被告人归案后，如实供述了上述犯罪事实。另查明，被告人张某于2015年1月23日无烟草专卖准运证运输烟草被处以罚款7012.2元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
一、书证、物证
1、浦北县烟草专卖局移送财物清单，证明浦北县烟草专卖局向浦北县公安局刑侦大队移送扣押符某等人持有的硬盒中华88条、黄金叶（天叶）19条、双喜（软经典）110条、84软盒双喜（广州）380条。
2、浦北县烟草专卖局先行登记保存物品清单，证明浦北县烟草专卖局登记保存符某、池某等人持有的物品有硬盒中华88条、黄金叶（天叶）19条、双喜（软经典）110条、84软盒双喜（广州）380条。
3、张某、吴某、符某、池某的户籍证明，证明张某、吴某、符某、池某已满十八周岁，符合非法经营罪的主体要件。
4、浦北县烟草专卖局检查（勘验）笔录及照片、浦北县烟草专卖局先行登记保存现场笔录，证明现场概貌及查获张某、吴某、符某、池某持有的烟草制品的情况。
5、张某于2015年9月11日在浦北县烟草专卖局的询问笔录、符某于2015年9月11日在浦北县烟草专卖局的询问笔录、池某于2015年9月12日在浦北县烟草专卖局的询问笔录、吴某于2015年9月12日在浦北县烟草专卖局的询问笔录，证明张某、吴某、符某、池某合伙非法经营烟草制品，于2015年9月11日被查获的情况。
6、关于对“9.11案件”张某、池某、吴某、符某非法经营烟草制品案件的调查报告，证明张某、池某、吴某、符某非法经营烟草制品于2015年9月11日被查获的情况以及张某于2015年1月23日因无烟草专卖准运证运输烟草制品被处罚过一次，案值22620元。
7、广西钦州市“9月11日”涉烟案件打码情况明细表，证明广西钦州市“9月11日”涉烟案件打码情况。
8、浦北县烟草专卖局的证明材料，证明张某、符某、吴某、池某四人均未在浦北县烟草专卖局办理有《烟草专卖零售许可证》。
9、浦烟处（2015）第3号浦北县烟草专卖局行政处罚决定书，证明张某于2015年1月23日因无烟草专卖品准运证而运输香烟被浦北县烟草专卖局查获，于2015年2月26日被罚款7012.2元。
二、、证人证言
1、张甲2015年9月21日证言，证明2015年春节过后不久，其侄子张某对其说要借其屋暂放一些东西，其同意了，后来其见他放的是一些香烟，张某没给过租金，其见过二三个广东仔平时与张某一起进出其家里，张某对其说他们是广东的。
2、何某娟于2015年9月28日证言，证明2014年期间，武利镇烟草专卖所的一名市场销售经理通过登录其的账号密码到钦州市烟草专卖网订购了一些卷烟，然后再自己汇款到烟草局指定的账号进行付款结账，网上操作成功交易后由灵山烟草局的配送人员把他所订购的卷烟运送到其店里，那个经理再把自己汇款的银行转账票据拿给其看，经确认后把他自己出钱订购的卷烟运走。由于那个经理到其店里拿烟的次数太多，其记不清楚他总共在其店里拿过多少次卷烟了。那个经理在其这里拿过硬盒芙蓉王、硬盒中华、软盒中华、硬盒红双喜、软盒红双喜，具体每一种卷烟的数量其记不清楚了。
3、黄某楷于2015年9月28日证言，证明从2015年8月份至2015年9月份间，陈某海经理以其订购烟草的中国邮政储蓄银行账号订购香烟约5次，直到前几天烟草局的工作人员和警察找到其，才知道陈某海违法的事情。其记得陈某海约用了5次其的账户购买香烟，其记得有硬中华、软中华、红双喜、黄金叶（天叶），分别购买了多少条其没有统计过。
4、阮某娟于2015年9月28日证言，证明陈某海经理是灵山县烟草局的工作人员，他从2014年底开始向其收购硬盒经典双喜（每条100.18元）、软盒中华（每条583无）、硬盒中华（每条381.60元）、黄金叶（天叶）（每条678.40元）等品牌的香烟，几个品牌的香烟总共大概收购有四五百条。
5、苏某芳于2015年9月28日证言，证明自2015年8月6日其开始接手这间商店以来，陈某海多次通过其的商店以批发价收购过三四次香烟。他收购过软双喜（57.24元）、硬双喜（100.17元）、软盒中华（583元）、硬盒中华（381.60元）、黄金叶（天叶）（678.40元），其记得黄金叶（天叶）收购过2条，其他的数量不记得了，几个品种大概有170至180条左右。
6、陈治纶于2015年9月28日证言，证明2014年10月份至2015年8月份间，陈某海在其卷烟零售点订购过五次卷烟，具体数量其记不清楚了。其记得他最近一次订购是在2015年8月份，订了硬盒中华10条、广州双喜25条、黄金叶（天叶）2条。陈某海前后在其零售点订了有2万元左右的卷烟，订了之后陈某海就自己开车来其店里拿卷烟。
7、宁某宪于2015年9月28日证言，证明陈某海今年到其店里以批发价格订购过一批卷烟，大概订购过二三次，订购过硬盒中华20条，黄金叶（天叶）2条，价值大概8000多元（批发价）。
8、劳某先于2015年9月28日证言，证明陈某海从2015年年初起，其如果需要购进烟草时，打他的电话，他就会在其订单上加大他所需要的烟草品种的数额，然后他按他所进烟草数量的金额将钱打入其烟草销售账户的存折里。陈某海今年大约在其店里进购烟草加大过几次数额，其中最大量是上个月，他在其进购的红双喜香烟的基础上，经典红双喜加大6-7条，普通红双喜香烟加大30条，然后将这些烟的进货价总金额打入其烟草账户存折，烟归其所有。
9、证人丁某、潘某、包华东、苏某、黄某、何某的证言，均证明陈某海经理2015年多次以登录他们账号和密码的方式订购到了批发价格的香烟。
三、被告人供述
1、张某于2015年9月17日供述，证明2014年其因非法经营烟草被行政处罚过。2015年9月的一天，浦北县烟草局的工作人员和公安民警来到浦北县北通镇旱田村委会水车坡队2号的楼房进行检查，烟草局的工作人员当场查获了一批卷烟。经现场清点，其中硬盒中华卷烟有88条、黄金叶（天叶）卷烟有19条、双喜（软经典）卷烟有110条、软盒双喜（广州）卷烟有380条，烟草局的工作人员当场依法扣押了卷烟597条，其也当场收到了《浦北县烟草专卖局先行登记保存通知书》。到了2015年9月17日中午11时许，公安民警将其口头传唤至浦北县公安局接受调查了。
这批被扣押的卷烟属于符某、池某、吴某和其四人所有，储存这批卷烟是用来卖到广州，是符某负责卖的，卖后其只分得15%的利润，不清楚其他三人怎么分。他们没有合法经营卷烟的手续。2015年7月开始非法经营卷烟，至今一共卖了4次，大概卖了1000多条卷烟出去，全部都是卖去广州的，具体获利多少其也不清楚，主要是符某负责管理的，一直以来其都还没分到过钱。他们四人当中其和另外两人只是合伙人，入股时其交了一万元给符某，符某主要负责全面的工作。到了9月份左右，符某叫池某及吴某加入他们，其给了一万元给符某后，就全部让符某去收购香烟并卖到广东去，其自己做自己的灯饰生意。
其记得其单独卖过两次香烟去广东，每次均是两万元左右，总共约赚了900多元，到后来与符某等人合伙后，具体卖过多少次香烟其不清楚，数目全部都是由符某管理的，收购香烟与卖香烟也是他负责的。其从未与符某一起去收购及卖过香烟，只是有一次符某收购香烟回到北通镇时其与他一起送香烟到仓库去放。
2、符某于2015年9月17日供述，证明2015年9月份的一天，烟草局的执法人员联合公安民警依法在北通镇查获了他们储存烟草制品的一处仓库（北通镇旱田村委会水车坡村2号），经现场清点，仓库内存放有硬盒中华卷烟、黄金叶（天叶）卷烟、双喜（软经典）卷烟、84软盒双喜（广州）卷烟，共四个品种，合计500多条卷烟，该批卷烟被先行登记保存了。仓库里的这批香烟是其和张某、池某、吴某四人出资收购回来的，其出资人民币2万元，张某出资人民币1万多元，池某出资人民币2万元，吴某出资人民币1万多元，一共集资得七万多元，集资的这些钱都是交由其负责出去收购香烟，有时是其自己一个人出去收购，有时是其和张某一起去收购香烟。这些香烟分别是在灵山县武利镇、伯劳镇、文利镇以及浦北县白石水镇、北通镇的小卖部、商店等地收购来的，收购价格不固定，收购这些香烟主要是想贩到广州市去出售，从中吃差价，1万元的香烟可以吃300元的差价。他们一般是通过班车将香烟托运到广州市，那边负责去接货的是广州市白云区京溪村一个姓陈的老板。其之前贩卖过一次香烟到广州，这一次还没有贩就被查获了，之前贩的那次是其和张某两人一起合资贩卖的，他们每人出资1万多元，大概有3万多元的香烟，这些香烟是软双喜和软经典（双喜）两种，都是在灵山县武利镇、文利镇和伯劳镇三个地方的商店处收购的。存放卷烟的那栋楼房是属于张某的“九叔”所有的。他们四人的分工是由池某和吴某负责出资，因为他们刚从广东过来，对浦北县的情况不熟悉，其和张某负责出去收购香烟（其一般是开一辆面包车去收购香烟，有时也开摩托车），另外其还负责将香烟拉去灵山县搞托运至广州，张某负责找存放香烟的仓库，出售香烟所得的利润由他们四人平分。他们都是使用专有的标有“灯饰”字样的纸箱来打包卷烟的，这些纸箱是其叫朋友在从广东中山市的纸箱厂托运下来的。收购的香烟主要是在灵山县武利镇、文利镇和伯劳镇的商店处收购的，还有一大部分是在武利镇的一男子卖给他们的，是武利镇的一间商店的老板（姓丁）把黄艳的手机号码给其，后来其联系黄艳，黄艳就叫那男子送香烟给其，其总共在那男子手上收购得约八万元钱的香烟。其收购香烟的价格是硬中华392元每条，黄金叶840元每条，软双喜59元每条，软经典双喜89元每条，收购香烟及集资的钱都是经其的手的。收购香烟主要是其自己一个人去，张某闲时偶尔去过。其实际上是2015年7月份开始收购香烟贩卖到广东的，其单独做时，一般每星期发二次货去广东，其记得其发过四五次香烟去广东，每次3万元，共贩卖了约15万元的香烟，其总赚得6000元左右。到与张某、池某、吴某合作时，他们也发过一次货去广东，约发了3万多元钱的货，赚得约1000多元钱，准备第二次发货时，被烟草局及公安局查获了。
3、吴某于2015年9月17日供述，证明2015年8月，池某跟其说现在做卷烟生意利润比较好，叫其和他一起做，池某讲还有两个朋友一起做，大家平均投资，利润平分，他说每人先出二万多元就可以了，其就交了二万一千元给他，同意与他们合伙做卷烟生意。到了这个月的2号，其就与池某一起去到广西钦州浦北县北通镇，与符某、张某见面，他们四人约定一起投资，利润大家平分。就这样，其与池某就在北通中学大门口旁的出租屋住了下来。收购香烟、卖香烟都是由符某负责，平时其与池某都是在玩，其与池某在北通约住了一个星期左右，浦北县烟草局的就来到北通张某村查烟了，但其不记得暂扣什么烟及多少烟了。他们说过到时给每月二千多元他作为工资。他们说过房租从大家投资的钱里扣，平时的开销还没有听他们说，因为其刚参加不久，还没得过分红。
4、池某于2015年9月17日供述，证明在2015年7月份左右，其与符某、张某、吴某在微信上商量做卷烟生意应该有赚头，所以他们四人在今年8月底经商量，由张某出资一万元，其出资二万五千元，吴某出资二万一千元，符某出资二万多元，总共凑够差不多八万元给张某和符某先到广西浦北县北通镇开始做起了卷烟购销生意。其和吴某在今年9月5日到广西浦北县北通镇找到张某和符某，看看他们的卷烟购销生意做得怎么样了。他们四人见面后决定再由张某出资一万元，其出资二万五千元，吴某出资二万一千元，符某出资二万五千元凑集回来扩大经营，约定按照平均额度进行分成。2015年9月11日，烟草局执法人员及公安民警对浦北县北通镇旱田村委会水车坡村2号的楼房进行检查，当场被烟草局的执法人员发现他们存放在该处的卷烟一批。以上这批卷烟是属于其与符某、张某、吴某四人出资购买并用于销售所用（符某于2015年9月9日晚上开车前往灵山县的武利镇、伯劳镇、文利镇等地部分烟草销售点购买的）。具体的销售环节都是由符某进行操作的。符某用以购销卷烟的车辆是一辆长安品牌的微型面包车，车主是张某。平时其和吴某主要是负责出钱进行扩大经营的，具体的购销生意主要交给张某和符某进行操作。由于刚开始做卷烟生意，所以他们还没有利润得以分成。
四、鉴定意见
浦北县烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证明经浦北县烟草专卖局核算，涉案烟草共计597条，价值人民币96060元。
五、现场勘验、检查、指认笔录
1、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证明现场的概貌。
2、符某的辨认笔录，证明符某经辨认，指出陈某海就是那位送香烟给他的男子。
3、何某娟、黄某楷、苏某的辨认笔录，证明何某娟、黄某楷、苏某经辨认，指出陈某海就是那位以其商店名义登录烟草系统批发购买香烟的客户经理。
上述证据，来源合法，客观真实，与本案有关联，本院予以确认。
本院认为，被告人符某、张某、池某、吴某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在案证据证实，在该共同犯罪中，被告人符某出资并收购、销售卷烟，被告人张某出资并提供储存场所，有时参与收购卷烟，被告人池某出资，参与收购烟草较少，吴某承诺出资，没有直接实施收购和销售。因此，被告人符某、张某起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人池某、吴某起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人符某、张某、池某、吴某归案后，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。四被告人在庭审中认罪，可以酌情从轻处罚。综上，决定对被告人符某、张某、池某、吴某从轻处罚。因此，被告人符某、张某的辩护人提出被告人符某、张某悔罪表现好的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人池某、吴某的辩护人提出被告人池某、吴某是从犯及悔罪表现好的辩护意见与查明的事实及法律相符，本院予以采纳。但被告人符某、张某、池某、吴某的辩护人提出被告人符某、张某、池某、吴某有自首情节以及张某是从犯的辩护意见，与查明的事实及法律不符，本院不予以采纳。被告人符某、吴某的辩护人提出对二被告人宣告缓刑或免予处罚的辩护意见。经查，被告人符某、吴某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，不宜对二被告人宣告缓刑或免予处罚。故不采纳该辩护意见。扣押在案的卷烟，予以没收。
本院根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十一条的规定，判决如下：
一、被告人符某犯非法经营罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月17日起至2016年1月16日止。罚金限于本判决生效后10日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人张某犯非法经营罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月17日起至2016年1月16日止。罚金限于本判决生效后10日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
三、被告人池某犯非法经营罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月17日起至2015年12月16日止。罚金限于本判决生效后10日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
四、被告人吴某犯非法经营罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月17日起至2015年12月16日止。罚金限于本判决生效后10日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
五、扣押在案的卷烟597条，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 吕耀光
人民陪审员 林 威
人民陪审员 宁良兴
二〇一五年十二月四日
书 记 员 李 思