江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终872号
上诉人（原审被告）：中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：张进贤，总经理。
委托诉讼代理人：潘宇虹，上海东凰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王皓石，上海东凰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洪拥军，男，1968年12月8日出生，汉族，住江苏省南通。
委托诉讼代理人：李芳,江苏紫琅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：缪妍,江苏紫琅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海陵江建筑劳务有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：陈建中，董事长。
委托诉讼代理人：陈建涛，该公司职员。
上诉人中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）因与被上诉人洪拥军、上海陵江建筑劳务有限公司（以下简称陵江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通经济技术开发区人民法院（2016）苏0691民初558号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
二十冶公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审中陵江公司委托王某作为代理人参加第一次庭审活动，之后王某又成为陵江公司的证人，审判程序不合法，违反了证人不能旁听法庭审理过程的规定。2.洪拥军一审中起诉要求针对134235元为基数的逾期付款利息的起算时间为2016年2月7日，而一审判决从2015年3月27日起算，超出当事人诉请，程序违法。且134235元土方工程款及材料款的《工程量结算清单》中并未约定付款时间，从该结算清单出具的次日起算逾期付款利息显属不当。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定应当在欠付范围内承担责任，实质上工程款已经结清，一审法院判令二十冶公司承担工程款的连带支付责任不当。
洪拥军辩称，1.一审法院同意王某以证人身份出庭作证程序合法，王某作为陵江公司财会人员，清楚所做工程的工程款支付情况，且法律对原代理人出庭作证没有禁止性的规定，凡是知道案情的人都有义务出庭作证，其在法庭上作陈述，只是履行财会人员的职责，不存在代表一方的利益，不属于利害关系人，其出庭作证程序合法。2.134235为基数计算逾期付款利息没有超过诉讼请求范围。一审审理中，洪拥军对利息就是主张从2015年3月27日开始计算，在庭审陈述及提交的计算利息明细单上都明确从2015年3月27日起算。且二十冶项目部都是在工程实际交付使用才进行结算，结算单上也写明了要请财务付款。3.洪拥军所做的施工道路以及相应土方挖建工程，因陵江公司没有资质，对于这部分工程与洪拥军签订的合同无效，对此二十冶公司应当承担工程款支付的连带责任，而不是仅在欠付范围内承担相责任。事实上，二十冶公司确实还欠付陵江公司工程款。综上所述，二十冶公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陵江公司辩称，1.王某属于二十冶项目部的备案人员。2.利息的问题，二十冶项目部人员签订结算单的时候，道路已经交付甲方使用。3.对于第三点上诉理由不清楚。
洪拥军向一审法院起诉请求：1.陵江公司、二十冶公司、斯福瑞（南通）制药有限公司支付工程款4698702元并支付利息；2.诉讼费由陵江公司、二十冶公司、斯福瑞（南通）制药有限公司承担。在一审审理过程中，洪拥军撤回了要求被告支付土方款711183元的诉讼请求，将另案主张；洪拥军撤回了对斯福瑞（南通）制药有限公司的起诉，一审法院予以准许。
一审法院认定事实：二十冶公司为“斯福瑞南通2500吨/年原料药及中间体项目”的施工单位，该工程现已施工完毕，投产使用。其间，二十冶公司与陵江公司签订了建设工程施工劳务分包合同，约定：二十冶公司将该项目各单体建筑物、构筑物主体建筑、结构、水电工程分包给陵江公司。二十冶公司在工程施工过程中刻制了中国二十冶集团有限公司南通斯福瑞制药项目经理部公章,该公章上注明用于工程资料,对外签约担保无效。
2013年11月21日,洪拥军以南通市胜利市政工程有限公司名义（乙方）与二十冶公司（甲方）签订合同书一份，约定由南通市胜利市政工程有限公司为斯福瑞项目部提供土建工程开挖及材料供应，双方对价款、技术要求、付款方式等进行了约定。甲方处项目部陈小波签字，并加盖中国二十冶集团有限公司南通斯福瑞制药项目经理部公章，乙方处洪拥军签字，并加盖了南通开发区竹行镇拥军建材经营部公章。南通开发区竹行镇拥军建材经营部系洪拥军设立的个体工商户。2014年5月19日，洪拥军又以南通洪氏建筑材料有限公司（乙方）名义与陵江公司（甲方）签订南通斯福瑞项目园区内道路施工合同，约定由其承包本工程轻型道路、重型道路、园区内的停车场、卸车场、检修通道及车间引道、人形道道路、路缘石、道路切缝填沥青、井盖及雨水篦子安装等道路工程施工。甲方委派陈小波作为驻地现场代表，行使合同约定的权力，履行合同约定职责，有关甲方指令、通知以陈小波签字并加盖公司项目专用章后方可有效。工程完工交付验收合格后，并在竣工结算完毕后，甲方一次性支付至结算价的95%，余下5%为保修金，待工程整体竣工验收合格满3年后，经甲方及业主确认工程无质量缺陷时，付清全部保修金余款。对于园区内道路综合单价计价约定如下：轻型道路综合单价为230元／m2、重型道路综合单价为255元／m2、停车场综合单价为120元／m2、卸车场综合单价为270元／m2、操作场地综合单价为45元／m2、检修通道及车间引道、人行道综合单价为130元／m2。上述费用包括市政市容协调费、主材费、辅材费、人工费、机械费、运输费、进出场费、养护费、管理费、施工措施费、检验实验费、资料费、验收与保修费、水电费、保险费、税金、利润、成品保护及其他乙方为完成本工程所需的一切费用。综合单价中包括土方及场内倒运、道路两侧及道路以下管道、井及设备的保护费用。南通洪氏建筑材料有限公司对此出具说明一份,表示该公司与案涉工程无关，系洪拥军借用公司名义签订合同。在本案审理过程中，二十冶公司和陵江公司对于洪拥军为实际施工人予以确认。
2015年1-3月，中国二十冶集团有限公司南通斯福瑞制药项目经理部分别向洪拥军出具工程量确认单4份、工程结算清单2份，其中工程量确认单确认其施工的厂区道路工程量分别为：1、停车场840m2，2、道路轻型4398.05m2+2471.03m2，3、检修道路2984m2，4、重型道路2243.41m2+6933.17m2，5、卸车场493m2；工程量结算清单确认洪拥军在斯福瑞项目上基础挖填土方工程量、使用机械费用和供应水泥、砂、碎石材料款合计4595773.5元（4461538.50元＋134235元）。针对上述工程量及材料款，陵江公司通过其公司帐户以及公司员工帐户向洪拥军共计付款5210000元(分别是：2013年9月5日100000元、2013年9月17日50000元、2013年10月17日50000元、2014年1月7日200000元、2014年3月11日250000元、2014年5月14日400000元、2014年6月8日100000元、2014年7月8日300000元、2014年7月28日300000元、2014年9月11日400000元、2014年9月12日100000元、2014年9月26日300000元、2014年10月8日200000元、2014年10月9日10000元、2014年10月10日50000元、2014年12月15日100000元、2014年12月16日100000元、2015年1月19日400000元、2015年1月20日100000元、2015年2月4日200000元、2015年2月5日300000元、2015年2月16日400000元、2016年2月6日800000元)，同时还确认对洪拥军处以罚款1200元。洪拥军对上述付款及罚款予以确认。
还查明，陵江公司营业执照范围为房屋建筑工程、机电设备安装工程；建筑装修装饰工程、建筑劳务、机电设备的租赁；建筑材料销售；空调维修（以上涉及行政许可的凭许可证经营）。陵江公司领取的建筑业企业资质证书载明其资质等级为：木工作业分包劳务分包一级、水暖电安装作业分包劳务不分级、焊接作业分包劳务分包一级、模板作业分包劳务分包一级、脚手架搭设作业分包劳务一级、混凝土作业分包劳务分包不分级、钢筋作业分包劳务分包一级、油漆作业分包劳务分包不分级、砌筑作业分包劳务分包一级。
一审法院认为，本案所涉工程涉及两份合同，分别是洪拥军提供的南通斯福瑞项目园区道路施工合同以及陵江公司提供的土建工程开挖及材料供应合同。对于上述两份合同的实际施工人为洪拥军，双方没有异议，法院予以确认。对于发包人，洪拥军及二十冶公司认为是陵江公司，陵江公司则抗辩是二十冶公司。法院认为，虽然二十冶公司没有能够提供书面合同证明其将上述两项工程分包给陵江公司，但从道路施工合同内容上看，发包人给洪拥军的即为陵江公司。而土建工程开挖及材料供应合同上虽盖有中国二十冶集团有限公司南通斯福瑞制药项目经理部公章，但该公章上明确对外签约担保无效，其签字的甲方代表陈小波系陵江公司派驻案涉工程项目部工作人员，再结合上述案涉工程款均是由二十冶公司汇入陵江公司帐户，再由陵江公司进行分配的事实，法院认定上述两份合同所涉工程系由二十冶公司分包给陵江公司后，再由陵江公司分包给洪拥军实际施工。根据法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。陵江公司不具备相应的建筑施工资质，故而上述两份合同应属无效。根据规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担责任的，人民法院应予支持。故对于洪拥军主张的工程款及逾期付款利息，应由二十冶公司和陵江公司承担连带给付责任。
对于两份合同所涉工程应支付款项数额，法院认为，基础挖填土方工程量、使用机械费用和供应水泥、砂、碎石材料款合计为4595773.5元，有工程结算清单佐证，法院予以确认。对于道路施工工程，法院结合合同约定的单价以及工程量确认单认定的工程量，确定工程款总额为4541746.3元［停车场120元／m2×840m2＋道路轻型230元／m2×（4398.05m2+2471.03m2）+检修道路130元／m2×2984m2+重型道路255元／m2×(2243.41m2+6933.17m2)+卸车场270元／m2×493m2］；再结合合同中余下5%为保修金，待工程整体竣工验收合格满3年后付清的约定，该工程于2015年施工完毕,现因3年质保期未到，故针对该份合同现应支付款项为4314659元（4541746.3×95％），剩余工程款本案不予支持。对于已支付款项，陵江公司申请证人王某出庭，王某陈述其身份应为项目部财务，项目部已就案涉工程支付5210000元，并陈述还应扣除施工班组罚款1200元。洪拥军对于王某陈述的已支付款项及罚款数额没有异议。二十冶公司则对于王某证人身份有异议，认为其身份应认定为陵江公司人员，对其陈述意见不予认可。法院认为，就案涉当事人关系，如前所述，不再赘述。王某作为陵江公司派驻在案涉项目部的人员，其陈述的实际已支付款项应予以确认。综上，陵江公司、二十冶公司还应支付给洪拥军的工程款为3699232.5元（4595773.5＋4314659－5210000－1200）。对于逾期付款利息，洪拥军主张按中国人民银行同期银行贷款利率计算，符合法律规定，予以准许。法院根据洪拥军诉请以及上述工程款认定,对于利息基数认定如下:截止2015年2月16日已支付工程款4410000元、罚款1200元,故应以4364997.5元(4461538.50+4314659-4410000-1200)为基数自2015年2月17日起计算至2016年2月5日,又因陵江公司于2016年2月6日支付800000元,故应以3564997.5元(4364997.5-800000)为基数自2016年2月6日算至实际给付之日止;对于134235元土方工程款及材料款,因结算单出具时间为2015年3月26日,故应以134235元为基数自2015年3月27日起算至实际给付之日止)。至于土方外运的所涉款项711183元，洪拥军表示在本案中撤回该项请求，另行主张，法院照准。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条,《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条之规定，判决：一、陵江公司、二十冶公司于本判决生效后十日内连带给付洪拥军工程款3699232.5元及逾期付款利息（计算标准如下：以4364997.5元为基数自2015年2月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2016年2月5日,以3564997.5元为基数自2016年2月6日按中国人民银行同期贷款利率算至实际给付之日止;以134235元为基数自2015年3月27日起按中国人民银行同期贷款利率算至实际给付之日止)；二、驳回洪拥军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37420元，由洪拥军负担2245元，由陵江公司、二十冶公司连带负担35175元（诉讼费用洪拥军已垫付，待执行时由陵江公司、二十冶公司一并给付洪拥军）。
二审中，当事人未提交新的证据。原审法院认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，二审中的争议焦点：1.陵江公司的原代理人王某作为证人出庭作证是否违反法定程序？2.对于134235元款项的利息起算点一审认定是否正确？3.二十冶公司是否应对案涉工程款承担连带给付责任？
关于争议焦点1，根据我国民事诉讼法第七十二条之规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。王某系工程项目部的财务人员，处理陵江公司与洪拥军工程款往来，知道案件情况，有出庭作证的法定义务。其虽作为陵江公司工作人员参与第一次开庭审理，但不能据此否定作证资格。至于其所陈述的内容，则由法院根据案情进行综合认定。退一步讲，即便王某未以证人身份出庭作证，仍以陵江公司代理人作出与案件事实相关的陈述，法院经审核后亦可依法认定。二十冶公司关于王某出庭作证违反法定程序的主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点2，洪拥军在起诉状中虽只是概括的提出要求支付利息，但在一审庭审中对诉讼请求进行了明确，并出具了书面的《利息计算明细》，要求对于134235元工程款项从2015年3月27日起算利息，一审法院根据当事人诉请，作出相应判决并无不当。一审判决虽对洪拥军诉请概括存在笔误，但并不影响本案实体判决的正确性，二十冶公司主张一审判决超出诉请没有事实和法律依据。从洪拥军方与陵江公司的施工合同来看，“工程完工交付验收合格后，并在竣工结算完毕后，甲方一次性支付至结算价的95%”，虽然该施工合同因为违法分包而无效，但有关工程款支付条款可以参照。双方在对上述工程款进行结算时工程已交付甲方使用，应当视为验收合格，一审据此支持洪拥军要求从结算次日计算逾期利息的主张并无不当。
关于争议焦点3，二十冶公司作为总承包人，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定。其违反法律规定，在承接工程后，将工程分包给不具备相应的建筑施工资质的陵江公司，导致建设工程施工合同无效，应对洪拥军所实际施工的工程价款承担连带责任。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37420元，由上诉人中国二十冶集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴勇军
代理审判员 张晓光
代理审判员 陆炜炜
二〇一七年五月二日
书 记 员 李 彤