江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第06185号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司。
代表人徐一强，该公司总经理。
委托代理人徐妍妍，江苏天豪（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）金玉林。
委托代理人冯雨，江苏丰田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李惠军。
被上诉人（原审被告）昆山立昌物资贸易有限公司。
法定代表人路红兵，该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人金玉林、李惠军、昆山立昌物资贸易有限公司（以下简称立昌公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第3503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月22日0时05分许，李惠军驾驶苏E×××××轿车沿江苏省昆山市前进路由西向东行驶至前进路菲比酒吧门前路段处时，车辆前部左侧与由北向南横过前进路的行人金玉林发生碰撞，造成金玉林倒地受伤及车辆损坏的道路交通事故。2013年7月30日，昆山市公安局交通巡逻警察大队作出昆公交认字（2013）第200134号道路交通事故认定书，认定李惠军与金玉林负该起道路交通事故的同等责任。
事发后，金玉林于2013年6月22日至2013年7月8日在昆山市第一人民医院住院治疗，共发生医疗费用85543.41元。李惠军垫付金玉林医疗费53400元，保险公司垫付金玉林医疗费10000元。
涉事车辆苏E×××××小型轿车登记车主是立昌公司，该车于2013年1月4日向保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）�第三者责任保险（含不计免赔）。其中交强险医疗费用赔偿限额10000元，死亡伤残赔偿限额110000元，财产损失赔偿限额2000元；第三者责任保险限额300000元。保险期间自2013年1月15日至2014年1月14日。李惠军系立昌公司职工，事发时李惠军驾驶汽车的行为系职务行为。
2015年7月8日，苏州大学司法鉴定中心接受金玉林的委托，作出苏大司鉴所（2015）临鉴字第1972号司法鉴定意见书，认定：1、金玉林此次交通事故致其右上肢功能障碍的伤残等级评为十级，余伤情不足评残。2、本次鉴定建议金玉林伤后90日给予营养支持及一人护理为宜；其误工时限掌握在伤后240日视为合理。
另查明：2011年12月1日，金玉林系昆山人力资源派遣服务有限公司员工，工作岗位为派遣邮政本部。2014年9月30日，金玉林从该公司辞职。2013年4月至6月，金玉林实际领取工资为15843.97元，自2013年7月至2014年2月，金玉林实际领取工资为24618.49元。
另查明：金玉林母亲张金妹，1958年2月4日生，金玉林父亲金大洪，1953年12月4日生。金玉林系张金妹与金大洪独生子。金玉林与吴珍芳2006年1月25日登记结婚，2006年11月13日婚生一子金宇鑫。
上述事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业险保单、病历、医药费发票、医疗费用清单、司法鉴定意见书、工资明细银行流水、收入完税证明、企业解除劳动合同证明、独生子女证、出生医学证明、结婚证、户口本、当事人当庭陈述等证据予以证实。
原审原告金玉林的诉讼请求为：一、李惠军、立昌公司连带赔偿金玉林经济损失222317.6元，其中医疗费85654元，住院伙食补助费800元，营养费4500元，护理费10800元（120元×90天），××赔偿金68692元，精神损害抚慰金5000元，被抚养人生活费46952元（23476元×20年×0.1），误工费40000元（5000元／月×8月），××辅助器具费250元，司法鉴定费2520元，交通费1000元。以上共计266168元，其中交强险120000元，超出交强险范围内146168元由李惠军、立昌公司承担70%即102317.6元，因此上述李惠军、立昌公司共计应向金玉林赔偿222317.6元。二、保险公司在交强险及商业险承保限额内承担赔偿责任。三、本案诉讼费用由李惠军、立昌公司承担。
原审法院认为，因生命、健康、身体遭受侵害的，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿相应损失。李惠军驾驶的机动车与行人金玉林发生道路交通事故，经道路交通事故责任认定书认定，由李惠军和金玉林负该起道路交通事故的同等责任，故应由李惠军对金玉林的损失超出交强险部分承担65%的责任。涉案车辆向保险公司投保了交强险和第三者责任保险，故�由保险公司在交强险赔偿限额内先行赔偿金玉林损失；不足部分，由保险公司在商业险赔偿限额内根据赔偿责任赔偿金玉林损失；再有不足部分，由李惠军根据赔偿责任赔偿金玉林损失。李惠军系立昌公司职工，事发时系履行职务行为，故应由立昌公司对李惠军的侵权行为承担侵权责任。李惠军自愿依法承担案件受理费、鉴定费，是当事人自由处分诉讼权利，原审法院予以支持。保险公司提出扣除非医保用药的辩解意见，并未提供充分证据予以证明，原审法院不予支持。保险公司提出重新鉴定的申请，未提供证据证明鉴定意见存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的，鉴定程序严重违法的，鉴定结论明显依据不足的等情形，故对于保险公司的该项申请，原审法院不予支持。
关于金玉林的损失，原审法院认定如下：
1、医疗费。根据金玉�和李惠军提供的医疗费票据、医疗费用清单、病历等证据，原审法院确认金玉林的医疗费为85543.41元。
2、住院伙食补助费。根据金玉林住院日期16天和住院伙食补助费标准50元／日，金玉林主张住院伙食补助费800元，符合法律规定，原审法院予以确认。
3、营养费。根据鉴定意见认定营养期限90日及营养费标准50元／日，金玉林主张营养费4500元符合法律规定，原审法院予以确认。
4、护理费。根据鉴定意见认定护理期限4个月及护理费标准100元／日，结合金玉林出具的护理费发票，原审法院确认金玉林护理费为9000元（90天×100元）。
5、误工费。根据鉴定意见确定的误工期限8个月和金玉林所举误工减少的收入，原审法院确认金玉林的误工费为17632.1元（15843.97元÷3月×8月-24618.49元）。
6、交通费。金玉林主张交通费1000元，�提供证据予以证实，原审法院根据金玉林住院治疗的次数、人数、时间，酌情确认金玉林的交通费为300元。
7、××赔偿金。根据鉴定意见认定金玉林伤残等级为十级，结合江苏省2014年度城镇居民人均可支配收入标准34346元，金玉林主张××赔偿金为68692元符合法律规定，原审法院予以确认。
8、××辅助器具费。金玉林主张辅助器具费250元，有医疗器具收据和金玉林受伤情况印证，原审法院予以确认。
9、被抚养人生活费。金玉林母亲至定残日已年满55周岁，扶养年数为20年；金玉林婚生子金宇鑫，至定残日年满8周岁，被扶养年数为10年，扶养人数为2人。因被扶养人数为数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支付额，故金玉林的被扶养人生活费为46952元（23476元×20年×0.1）。
10、精神损害抚慰金。根据鉴定意�认定金玉林伤残等级为十级，金玉林主张精神抚慰金5000元符合法律规定，原审法院予以确认。
综上，金玉林损失共计238669.5元，由保险公司中在交强险内赔偿120000元，超出交强险赔偿限额部分由保险公司在商业险赔偿限额内赔偿77135.18元（118669.5元×0.65）元，扣除保险公司垫付款10000元，余款187135.18元需支付。李惠军垫付款53400元可以一并处理，扣除李惠军自愿承担的诉讼费、鉴定费2905元，余款50495元由保险公司在理赔款中返还。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿金玉林各项损失120000元，在商业险赔偿限额内赔偿金玉林各项损失77135.18元，合计197135.18元，扣除中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司垫付款10000元，李惠军垫付款50495元，余款136640.18元于判决生效之日起十日内支付。二、中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司返还李惠军垫付款50495元，于判决生效后十日内支付。（上述款项如采用转账方式，请将第一项款项汇入金玉林指定账户，账户名：金玉林，账号：62×××72，开户行：中国农业银行昆山城南分理处；将第二项款项汇入李惠军指定账户，账户名：李惠军，开户行：中国农业银行昆山朝阳分理处，账号：62×××78或汇入原审法院账户，账户名：昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行昆山市支行营业部，账号：32×××60�）案件受理费1512元，减半收取756元，司法鉴定费2520元，合计3276元，由金玉林负担371元，李惠军负担2905元。
上诉人保险公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案伤残鉴定是私人委托，不符合鉴定程序。二、伤残鉴定时伤者体内的固定物未取出，伤者为青壮年，对伤残等级的鉴定存在影响，故对伤残鉴定不予认可。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原判并依法改判，案件受理费由金玉林、李惠军、立昌公司负担。
被上诉人金玉林二审辩称：我方依照法定程序进行了伤残等级鉴定，鉴定机构也具备相应司法鉴定资质。因此不存在保险公司所称的不符合鉴定程序。鉴定意见已被一审法院认定为合法有效。内固定物是否取出并不依据金玉林的医院，而是根据昆山市第一人民医院的要求没有取出，医院也出具了相应的医事证明书，证明固定物不取。故请求二审法院依法驳回保险公司的上诉请求。
被上诉人李惠军、立昌公司二审未答辩。
二审经审理查明事实与原审法院一致。
二审另查明，昆山市第一人民医院于2015年6月11日出具医事证明书，该证明书载明金玉林可不取出内固定。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权利的，应当依法承担民事责任。本案事故发生在机动车与行人之间，交警部门认定机动车驾驶员李惠军与行人金玉林负事故同等责任。李惠军驾驶的机动车在保险公司投保有交强险、商业三者险，金玉林的损失首先应当由保险公司在交强险赔偿责任限额范围内先行赔偿，不足的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同的约定进行赔偿，仍有不足的，由李惠军根据依照有关的法律规定承�赔偿责任。李惠军系立昌公司职工，事发时系履行职务行为，故立昌公司应对李惠军的侵权行为承担侵权责任。昆山市第一人民医院2015年6月11日出具的医事证明书载明金玉林可不取出内固定，故保险公司有关金玉林应取出内固定再行伤残鉴定的上诉主张缺乏依据。苏州大学司法鉴定中心对金玉林伤残等级的认定是由具备相应资质的鉴定人员对其病历、出院记录、医事证明书、影像学资料等进行文证审查以及查体检验的基础上，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出的，鉴定意见客观、明确，原审法院将该鉴定意见作为认定案件事实的依据并无不当，故本院对保险公司有关伤残鉴定的上诉意见不予采信。原审判决有关金玉林的损失金额、赔偿金额计算并无不当，本院予以确认。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人保险公�的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1512元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
代理审判员 陈 斌
代理审判员 姚 望
二〇一六年一月二十日
书 记 员 陈闵悦