山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第117号
上诉人（原审原告）：魏剑鸣。
被上诉人（原审被告）：徐传福。
委托代理人：吴铁龙，山东江河海律师事务所律师。
上诉人魏剑鸣因与被上诉人徐传福侵害计算机网络域名权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏剑鸣、被上诉人徐传福的委托代理人吴铁龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
魏剑鸣在原审时诉称：1、魏剑鸣在国内最早注册“天使”美容婚介，为国内外相关公众广为知晓、并享有较高声誉及市场占有率，深受社会公众推荐好评，时近三十年的辛苦运营更是耗费魏剑鸣大量心血金钱，应认定“天使（及图）、tianshi”为魏剑鸣所有的中国驰名商标；2、徐传福对魏剑鸣“天使tianshi”商标造成侵权，先是误导诈骗重复数倍收取其高额域名费用、诈骗魏剑鸣四万余元巨额钱财，并违约提前四年删除魏剑鸣网站、停止魏剑鸣域名使用，后在魏剑鸣十余年运营耗资数百万对“天使tianshi”商标两域名进行维护宣传推广，其能带来更高的商业价值时却又被其盗窃侵权，先后盗窃魏剑鸣（青岛天使）www.qingdaotianshi.com、（淄博天使）www.cn-
tianshi.com两域名非法获利，并给魏剑鸣造成了巨额经济损失；3、徐传福违约侵权诈骗钱财、盗窃域名非法获利，篡改删除、消灭罪证、报复陷害攻击“天使tianshi”。综上，魏剑鸣既是天使（及图）、tianshi”商�域名所有人，又是“天使tianshi”品牌的辛苦经营创建者，魏剑鸣对“天使（及图）、tianshi”商标及其域名所享有的合法权益、在先权利、以及发明创建辛苦经营的知识产权、驰名商标应依法得到保护。徐传福既违约又侵权，同一域名不仅误导诈骗、重复收费、屡次诈骗魏剑鸣钱财，并且数次连续盗窃魏剑鸣两域名非法获利并侵权，后又报复陷害，进行攻击破坏、篡改删除，给魏剑鸣造成巨大损失。请求法院依法判令：1、依法认定“天使（及图）、tianshi、共西3号”为魏剑鸣、青岛（淄博）天使美容婚介公司所拥有的中国驰名商标，并依法判令徐传福将所盗魏剑鸣青岛（淄博）两地qingdaotianshi.com、cn-
tianshi.com两域名依法归还魏剑鸣；2、根据《消法》第五十五条徐传福已构成销售服务欺诈应�一赔三；误导诈骗重复数十倍收取的魏剑鸣高额域名费用应予返还并三倍赔偿：4万＋12万=16万、同时归还盗用魏剑鸣两域名四年非法获利24万元，共计40万元；3、徐传福构成重大违约侵权，应赔偿魏剑鸣因其违约提前删除魏剑鸣网站、停止魏剑鸣域名使用，给魏剑鸣造成的青岛、淄博两地公司长达四年（东电1年＋徐传福3年）停产停业损失：两公司30万／年×4年=120万＋十余年建设网站维护宣传推广损失120万元，计240万元；4、由徐传福赔偿魏剑鸣为索要域名、制止侵权、维护合法权益所支付的4年差旅误工费、修复其破坏删除的魏剑鸣两地公司网上信息及天使门牌费用、调查取证、打印复印等经济损失20万元；综上四项判令徐传福赔偿魏剑鸣以上各项经济损失共计300万元；5、案件诉讼费、驰名商标认定费、执行费全部由徐传福承担，民事赔偿审结执行后�徐传福涉嫌诈骗、盗窃、破坏计算机信息系统等重大刑事犯罪马上移交公安、检察部门报批捕。
原审法院审理查明：2004年7月9日，魏剑鸣与青岛东电网络互联信息有限责任公司（以下简称东电公司）签订《青岛东电网络互联信息有限公司互联网业务客户跟单》，约定东电公司为魏剑鸣注册www.qingdaotianshi.com域名。其中“价格”一栏在魏剑鸣第一次庭审提交的证据复印件中显示为“100元／年十年”，第二次庭审提交的证据复印件中显示为“100元／十年十年”，魏剑鸣对此解释为是复印的问题，徐传福表示对此不清楚。“备注”栏中注明“空间100M（内容＋邮箱），价格600元／年，网络维护每年20次，数据库、文字修改总计：700元整（柒佰元整）”。该客户跟单同时注明“www.qingdaotianshi.com注册十年2004.7.19-2014.7.19”。
2005年7月13日，东电公司（甲方）与青岛传福网络工程中心（乙方）签订《代理协议书》，约定“甲乙双方合作开展Internet使用和推广应用，甲方作为乙方该项业务的代理商，乙方同意甲方代理乙方的域名注册、虚拟主机及其他相关业务”，青岛传福网络工程中心在该协议上盖章，徐传福也在该协议上签字。
2007年下半年起，魏剑鸣认为由徐传福继续为其提供www.qingdaotianshi.com域名服务，而徐传福认为系由青岛传福网络工程中心提供该域名服务，双方均认可2011年12月，该域名服务停止。徐传福认为，未提供服务的原因是魏剑鸣到期不付费，魏剑鸣为此提交了由徐传福本人签字的日期为2010年7月18日、2012年7月13日的收条�张，徐传福否认该收条的真实性，并申请对收条进行鉴定。原审法院依法委托日照浩德司法鉴定所对2012年7月13日收条上“徐传福”签字的真伪进行鉴定，日照浩德司法鉴定所于2014年3月5日出具日浩（2014）文鉴字第56号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“送检的'2013.7.13'的《收条》中的'徐传福'签名与徐传福样本笔迹不是同一人书写形成”。
青岛传福网络工程中心系个人独资企业，徐传福为其投资人。原审法院于2014年7月3日及庭审中两次向魏剑鸣释明，建议追加青岛传福网络工程中心为本案被告，魏剑鸣均未追加。
原审法院认为，本案的焦点问题在于：徐传福是否侵犯了魏剑鸣www.qingdaotianshi.com及www.cn-tianshi.com的域名权。
关于www.qingdaotianshi.com域名，魏剑鸣认为徐传福的侵权行为表现为2011年12月之后停止了域名服务且盗窃该域名，原审法院认为，魏剑鸣系与东电公司签订《青岛东电网络互联信息有限公司互联网业务客户跟单》，约定www.qingdaotianshi.com域名服务内容，而青岛传福网络工程中心则是依据与东电公司的《代理协议书》继续为魏剑鸣提供域名服务，因此，无论魏剑鸣是否按时缴纳费用，www.qingdaotianshi.com域名服务是否停止，魏剑鸣均应以青岛传福网络工程中心作为被告起诉，并非仅以徐传福个人作为被诉对象。在魏剑鸣无证据证明徐传福个人负有提供域名服务义务的情况下，魏剑鸣认为徐传福违反约定，停止域名服务进而侵犯其域名权的主张不能成立。另外，魏剑鸣并无证据证明徐传福实施了其他侵害其域名权的行为，故魏剑鸣主张徐传福侵害其www.qingdaotianshi.com域名权的主张不能成立，应予驳回。
关于www.cn-
tianshi.com域名，魏剑鸣既无证据证明徐传福负有提供该域名服务的义务，又无证据证明徐传福实施了其他侵害其域名权的行为，故魏剑鸣主张徐传福侵害其www.cn-
tianshi.com域名权的主张不能成立，应予驳回。
关于魏剑鸣要求认定“天使（及图）”、“tianshi”、“共西3号”为驰名商标的诉讼请求，原审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项规定，被诉侵犯商标权或不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查，而本案的认定无需以“天使（及图）”、“tianshi”、“共西3号”三个标识是否驰名作为事实依据，因此，对魏剑鸣要求驰名商标认定的主张不予审查。
关于魏剑鸣认为徐传福违反《中华人民共和国消费者权益保护法》，构成销售服务欺诈的诉讼请求，以及要求徐传福赔偿修复魏剑鸣两公司网上信息及天使门牌费用，原审法院认为，上述请求不属于本案审理的范围，原审法院不予审理。
关于魏剑鸣要求将本案移送公安机关的诉讼请求，原审法院认为，魏剑鸣并未提交证据证明本案涉嫌犯罪行为，故对魏剑鸣的该项请求不予支持。
综上，原审法院依据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定，判决：驳回魏剑鸣的诉讼请求。本案鉴定费人民币1500元由魏剑鸣承担，徐传福已预交，魏剑鸣于判决生效之日起10日内直接向徐传福给付。
上诉人魏剑鸣不服原审判决，向本院提起上诉。请求二审法院依法撤销原审判决，追加青岛传福网络工程中心为本案被告并支持其原审诉讼请求；案件诉讼费、鉴定费等由徐传福承担。主要理由为：1、魏剑鸣“天使”公司始创于八九十年代，时近30年一直延续经营、连续使用，“天使（及图）、tianshi（angle）、共西3号”足以认定为中国驰名商标。2、徐传福多次盗窃魏剑鸣涉案域名“www.qingdaotianshi.com”，非法营利、诈骗钱财，不仅给魏剑鸣造成直接经营损失，而且导致消费者误认，损害了魏剑鸣的信誉和商誉。魏剑鸣在注册涉案域名时已足额缴纳该域名十年注册费用，徐传福收取魏剑鸣钱款属重复收费。3、徐传福盗窃魏剑鸣涉案域名“www.cn-
tianshi.com”，并于2013年12月4日开通“天使tianshi”集团直销网非法侵占获利至今。
被上诉人徐传福答辩称：1、上诉人在二审诉讼中要求追加青岛传福网络工程中心为本案被告没有法律依据，应予驳回；2、上诉人从未注册过“天使（及图）、tianshi（angel）、共西3号”商标，其要求认定商标驰名没有法律依据；3、被上诉人徐传福没有侵犯魏剑鸣的合法权益，其上诉主张没有事实和法律依据，应予驳回。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题有三点：一是本案应否追加青岛传福网络工程中心为被告；二是被上诉人徐传福是否存在域名侵权行为，应否承担停止侵权、赔偿损失的民事责任；三是上诉人魏剑鸣请求认定“天使（及图）、tianshi（angel）、共西3号”为驰名商标应否支持。对上述焦点问题，双方当事人均无异议和补充。
关于第一个焦点问题，根据已查明的事实，魏剑鸣在原审中经原审法院释明后，未提出追加被告申请，要求青岛传福网络工程中心作为本案被告参加诉讼。本案二审中，魏剑鸣申请追加被告，属于增加诉讼请求，本案依法不予受理，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条的规定，魏剑鸣可以另行提起诉讼追究青岛传福网络工程中心的相关责任。
关于第二个焦点问题，即被上诉人徐传福是否存在涉案域名侵权行为，其应否承担停止侵权、赔偿损失的民事责任问题。本院认为，根据已查明的事实，魏剑鸣在注册“www.qingdaotianshi.com”域名后，为使该域名能够正常使用，与青岛传福网络工程中心形成了事实上的域名缴费代理服务关系，因魏剑鸣未及时缴纳域名费用，2011年12月，该域名服务停止。魏剑鸣虽主张青岛传福网络工程中心的投资人徐传福在2010年、2012年收取了魏剑鸣的域名服务费，但经原审法院委托鉴定，2012年收条上“徐传福”签名并非徐传福本人所签。故魏剑鸣在涉案“www.qingdaotianshi.com”域名因欠费停止服务后，向青岛传福网络工程中心的投资人徐传福主张其侵占该域名，缺乏权力基础，亦缺乏事实依据，本院不予支持。关于“www.cn-
tianshi.com”域名，魏剑鸣虽主张徐传福在本案中同样存在侵占域名行为，但对其主张未能提交有效证据加以证明，本案对其诉讼请求�不予支持。
关于第三个焦点问题，即上诉人魏剑鸣请求认定“天使（及图）、tianshi（angel）、共西3号”为驰名商标应否支持问题。本院认为，认定驰名商标是对商标驰名的客观事实在个案中的法律确认，人民法院应当根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。本案中，魏剑鸣主张其涉案两个域名被他人侵占受到侵害，其丧失了对两个域名的实际控制权。在此情况下，被诉侵权行为是否成立并不以“天使（及图）、tianshi（angle）、共西3号”构成驰名商标为事实依据，故原审法院对魏剑鸣的该项请求未予审查，适用法律正确，应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人魏剑鸣的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国�事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
审 判 员 丛 卫
代理审判员 张金柱
二〇一五年九月十四日
书 记 员 马 强