江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8158号
上诉人（原审被告）：港宏机械工程（南京）有限公司，住所地南京市溧水区经济开发区中兴东路7号。
法定代表人：张金妹，港宏机械工程（南京）有限公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈万山，南京市溧水区永阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：石红生，男，1974年3月7日生，汉族。
委托诉讼代理人：江水英，江苏恒山律师事务所律师。
上诉人港宏机械工程（南京）有限公司（以下简称港宏公司）因与被上诉人石红生劳动争议纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初2727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人港宏公司的委托诉讼代理人陈万山，被上诉人石红生的委托诉讼代理人江水英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
港宏公司上诉请求：依法改判港宏公司支付石红生2016年2月至3月工资、不予支付石红生经济赔偿金。事实和理由：1.石红生等6人因工资计算问题与港宏公司产生分歧，于2016年3月7日至3月11日进行罢工。在此期间，石红生等6人无视公司规章制度，不参加正常工作，给港宏公司的管理及生产秩序造成较大影响。港宏公司于2016年3月11日将石红生等6人的行为告知工会，并于3月11日、12日通过公告的形式解除与石红生等6人的劳动合同，符合法律规定，故不应支付其经济赔偿金。即使支付经济赔偿金，计算石红生的入职时间应自2015年8月1日起计算，一审判决认定石红生的入职时间为2015年4月23日错误。2.石红生2016年2月的工资应为1145.31元，而非一审判决认定的1353.31元，其中210元的扣款系其当月8.5天的伙食费。2016年3月石红生出勤5天另加班8小时，其当月工资应为3495.4元（基本工资3200元/月+加班工资245.4元+住房补贴50元），扣除其缺勤23天的工资2866.18元，以及为其代扣代缴的社会保险费534.37元后，石红生2016年3月应发工资为94.85元。而一审判决认定石红生该月应发工资为1519.06元，缺乏依据。
石红生辩称，1.关于是否应支付经济赔偿金的问题。石红生在工作期间认真严格遵守公司的相关规定，不存在严重违反公司规章制度的情形。且港宏公司并无相关的规章制度，港宏公司以其严重违反规章制度为由，与其解除劳动合同缺乏事实依据，且未履行通知工会的程序，属于程序违法，故应依法向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。2.关于2016年2至3月工资数额的问题。其2016年2月不存在相应的借款，故不应被扣除。一审法院依据石红生实际出勤天数计算其2016年3月的工资数额正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
石红生向一审法院起诉请求：港宏公司向其支付被拖欠的工资4625元及违法解除劳动合同的赔偿金7774元。
一审法院认定事实：2015年4月23日，石红生入职港宏公司从事焊工工作，双方签订了劳动合同。2016年3月初，石红生因工资计算方式问题与港宏公司产生分歧。2016年3月11日，港宏公司作出通告：石红生等六人在上班时间内不干活，且影响其他人员正常工作，经公司研究决定，光打卡不干活的行为属旷工，且连续超过三天，根据公司规章制度，旷工三天按自动离职处理。2016年3月12日，石红生等六人向港宏公司发函：劳动合同没有履行到期，港宏公司擅自调薪，降低工资，严重违反《劳动法》。在2016年3月7日至3月11日到公司打卡上班，以求公司解决问题，但公司视我方为旷工，且在2016年3月11日发出通告，论我方为旷工超过3天，按自动离职处理，同时取消打卡记录。按《劳动法》规定，我方行为不应视为旷工，更谈不上自动离职，为此，我方要求恢复打卡记录。2016年3月12日，港宏公司再次作出通告：鉴于石红生等六人自3月7日起在公司的所作所为已严重违反厂规厂纪，并且经110出警处理，造成特别恶劣影响，经公司研究决定按照公司规章制度给予以上六人开除处理。2016年4月14日，石红生等六人向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年5月10日作出宁溧劳人仲不〔2016〕73号不予受理通知书。2016年5月23日，石红生诉至一审法院。
另查明，根据石红生提交的银行交易明细计算，其在解除劳动合同前十二个月的月平均工资为3887元。
一审法院认为，本案一审的争议焦点为：港宏公司与石红生解除劳动关系是否合法。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示、或者告知劳动者。港宏公司开除石红生依据为宏达集团公司于2014年5月12日制定的“八不准”规定，港宏公司未提供证据证明此“八不准”规定经过民主程序制定，以及该规定已进行公示或者告知劳动者。港宏公司亦未举证证明宏达集团公司与港宏公司存在关联性，故此“八不准”的规定，不能成为港宏公司开除石红生的依据。按照规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。双方因工资计算方式发生分歧后，石红生在2016年3月8日至3月11日期间，仍然在公司上班。港宏公司未提供充分的证据证明石红生严重违反规章制度已经达到用人单位可以单方解除劳动合同的程度，故港宏公司开除石红生的事实依据不足。综上，港宏公司开除石红生属违法解除劳动合同，应向石红生支付违法解除劳动合同经济赔偿金。石红生主张其于2015年4月23日入职港宏公司，港宏公司未提供石红生入职登记材料，故对石红生主张入职时间，予以采信。故港宏公司应支付石红生经济赔偿金7774元（3887元/月×1月×2）。
关于石红生2016年2月、3月工资的问题。根据港宏公司提交的工资表，反映出石红生2016年2月的工资为1145.31元，其中扣除210元借款，对此借款石红生不予认可，港宏公司未提交相关证据证实该借款的事实，因此港宏公司扣除该210元，依据不足。石红生2016年2月的工资应为1353.31元（1145.31元+210元）。关于石红生2016年3月份的工资。因石红生对港宏公司提交的工资单不予认可，双方就石红生2016年3月的出勤天数等存在争议，故港宏公司提交的2016年3月份工资表不能作为其已支付工资的依据。依据港宏公司提交的2016年3月考勤表计算，2016年3月份石红生出勤4.5天，周末加班8小时酌情折抵2天。3月8日至11日共计4天，石红生虽打卡考勤，但未正常工作，酌情折抵成2天，因此石红生2016年3月份出勤天数按8.5天计算。参照石红生在解除劳动合同前的月平均工资标准，酌情认定其2016年3月份的工资为1519.06元（3887元/月÷21.75天/月×8.5天）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十条、第八十七条、第四十七条规定，判决：在判决生效之日起10日内，港宏机械工程（南京）有限公司向石红生支付赔偿金7774元，2016年2月份工资1353.31元、2016年3月份工资1519.06元，合计10646.37元。
本院二审期间，港宏公司提交以下证据：
1.南京市溧水区工商行政管理处出具的企业登记和注册材料，以证明南京泰宏机械设备有限公司（以下简称泰宏公司）与港宏公司系不同的企业，泰宏公司向石红生支付的工资与港宏公司没有关系；2.泰宏公司社会保险参保明细、农业银行泰宏公司工资支付清单、港宏公司社会保险参保明细，以证明2015年8月1日前，石红生与泰宏公司存在劳动关系；2015年8月1日之后，石红生与港宏公司存在劳动关系；3.南京市溧水区人民法院（2014）溧商初字43号民事判决书，以证明至2014年6月16日，港宏公司不存在经营情形；4.港宏公司辞退员工的付款凭证、港宏公司自行记载的案件付款记录、上海兢实会计事务所审计记录、南京市溧水区开发区管委会2012年7月31日的通知、南京市溧水区人民法院执行通知书、（2014）溧商初字43号案件提交的关于停止经营的照片、厂房的租赁合同（复印件），以证明2012年7月至2015年8月1日期间，港宏公司停止产生，石红生在该期间不可能正常在港宏公司工作。
石红生提交中国农业银行交易明细清单，以证明自2015年4月起由港宏公司向其支付工资，即其入职时间是2015年4月，月平均工资为3887元。
经质证，石红生对证据1、2、3的真实性及证据4中付款凭证的真实性无异议，但认为港宏公司与泰宏公司在生产类别、经营项目方面存在重复，港宏公司设立的时间为2006年4月2日；关于参保问题，其并不清楚具体是由港宏公司或泰宏公司为其缴纳社会保险，但其从事的工作并无任何变化；证据3以及证据4与本案无关联性，证据4中执行通知书涉及泰宏公司，不能证明港宏公司被执行以及停业的事实；对证据4中的租赁合同、港宏公司自行记载的案件付款记录、（2014）溧商初字43号案件中提交的关于停止经营的照片的真实性不予认可。
港宏公司对石红生提交的中国农业银行交易明细清单真实性不持异议，但认为2015年8月1日之前石红生的工资由泰宏公司发放，以后的工资由港宏公司发放。认定石红生入职时间应以劳动合同和缴纳社会保险明细载明的时间为准。
二审中，本院依职权向中国农业银行南京溧水支行调取石红生等7人银行转账清单。经查，石红生2015年4月至7月期间的工资由泰宏公司发放，2015年8月之后的工资由港宏公司发放。经质证，双方对本院调查的该银行转账清单的合法性、真实性均不持异议。但石红生认为，虽然其工资由两家企业发放，但其工作性质、岗位均无任何变化，且工资连续发放，泰宏公司与港宏公司存在关联性，其工作年限应连续计算。
另港宏公司于本案二审中陈述，泰宏公司与其系一个集团公司，两家公司一个会计，因泰宏公司倒闭，故该公司员工至其处工作。
本院对一审查明的其他事实，依法予以确认。
以上事实，有南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会宁溧劳人仲不〔2016〕73号不予受理通知书、告函、通告、邮寄回单、银行交易明细、香港宏达集团公司规章制度、考勤表、工资单、监控截屏照片、情况说明及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.港宏公司是否应支付石红生违法解除劳动合同的赔偿金及相应数额；2.港宏公司应支付石红生2016年2月、3月工资的数额。
关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，港宏公司于2016年3月12日以石红生等6人严重违反厂规厂纪，造成特别恶劣的影响为由，依据公司规章制度对石红生等6人作出开除处理。但港宏公司未能举证证明其据以开除石红生等6人的规章制度已经过民主程序制定，且已经向劳动者公示或劳动者已经知晓。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据的规定。因此港宏公司据以开除石红生等6人的规章制度不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。且港宏公司提供的现有证据也不足以证明石红生等6人的行为已经严重违反了其公司的规章制度，故港宏公司开除石红生的行为违反法律规定，其依法应支付石红生违法解除劳动合同经济赔偿金。港宏公司上诉主张不予支付石红生违法解除劳动合同经济赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。
关于经济赔偿金数额问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，从银行转账清单可反映出石红生等人的工资无论是由泰宏公司发放，还是由港宏公司发放。该工资均为连续发放，中间并未发生中断。港宏公司亦陈述其与泰宏公司系一个集团公司，两家公司一个会计，因泰宏公司倒闭，故该公司的员工至港宏公司工作。据此，能够认定港宏公司与泰宏公司之间存在一定的关联性。虽然港宏公司提供的社会保险缴费证明载明，在不同时间段石红生等人的社会保险分别由港宏公司与泰宏公司缴纳，劳动合同亦在2015年8月1日与港宏公司签订，但该事实不足以否定港宏公司与泰宏公司存在连续用工的事实。港宏公司也未能举证证明泰宏公司已经就解除或终止石红生等人劳动合同支付过经济补偿金，故计算石红生等人经济赔偿金的工作年限时应将其在泰宏公司、港宏公司的工作年限合并计算。一审法院据此判决港宏公司向石红生支付相应的经济赔偿金，并无明显不当。港宏公司关于计算石红生经济赔偿金工作年限计算的上诉意见，证据不足，本院亦不予支持。
关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，港宏公司提供的工资表中载明2016年2月石红生的工资为1145.31元，其中扣除210元系借款，因石红生对此借款并不认可，且港宏公司不能提交该210元确系石红生借款的证据，应承担举证不能的法律后果，故本院确认2016年2月石红生的工资为1353.31元（1145.31元+210元）。港宏公司提交的2016年3月考勤表，记载石红生2016年3月出勤4.5天，周末加班8小时。3月8日至11日期间，石红生虽至港宏公司，但未提供正常劳动。故一审法院据此酌情将石红生周末加班8小时折抵为正常工作2天，将3月8日至11日期间未正常工作的4天折抵为正常工作2天，认定石红生2016年3月出勤8.5天，并参照石红生在解除劳动合同前的月平均工资标准，认定其2016年3月份的工资为1519.06元（3887元/月÷21.75天/月×8.5天），亦无明显不当。
综上，上诉人港宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人港宏公司负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一六年十二月二十三日
书记员 莫欣欣