广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终1710号
上诉人（原审原告）：桂林越美包装有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市桂阳公路。
法定代理人陶某，该公司董事长。
委托诉讼代理人:韦坚，广西信宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莫小兰，女，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。
委托诉讼代理人:卢红，广西嘉沁律师事务所律师。
原审第三人：桂林紫竹乳胶制品有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市。
法定代表人张文海，该公司经理。
委托诉讼代理人:杨莉，广西信宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人:陆馨，广西信宏律师事务所实习律师。
上诉人桂林越美包装有限公司（以下简称“越美公司”）因与被上诉人莫小兰、原审第三人桂林紫竹乳胶制品有限公司（以下简称“乳胶公司”）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2017)桂0311民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人越美公司的委托诉讼代理人韦坚、被上诉人莫小兰的委托诉讼代理人卢红、原审第三人桂林紫竹乳制品有限公司（以下简称“乳胶公司”）的委托诉讼代理人杨莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
越美公司上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2017）桂0311民初266号民事判决；二、依法改判上诉人无需向莫小兰支付“违法解除劳动合同赔偿金”人民币32040.40元；三、本案一、二审诉讼费用全部由莫小兰承担。事实和理由：一、一审法院部分事实认定错误，适用法律错误。第一，鉴于莫小兰在2015年3月1日至9日无故旷工这一案件各方都毫无争议的客观事实，上诉人有权根据劳动合同第二十条的约定，依法解除劳动关系。第二，对于企业《员工手册》的具体制定方式，《劳动合同法》并未明文规定用人单位必须通过特定的形式（如召开全体职工大会、员工全部提出书面意见等形式）来让员工参与讨论制定，并且在实践中讨论方式以及提出意见的方式也是多种多样的，法律亦未明确规定员工参与讨论必须采用书面形式并要求企业保留书面协商的证据。一审法院亦认定上诉人在制定员工手册的过程中，通过内部OA系统、班长组织员工征求意见对员工手册进行修改。因此，上诉人经过民主议定程序、公示告知程序的《员工手册》属于合法有效的企业规章制度，包括莫小兰在内的上诉人各员工均已明确知悉《员工手册》的内容及企业规章制度的规定，依法属于劳动者应当予以遵守的制度以及应当履行的劳动义务。但一审法院又认定上诉人没有提供莫小兰书面参与制定员工手册的证据，从而认定上诉人制定的《员工手册》违反《劳动合同法》第四条的规定而无效，属于对法律条文的扩大解释，应当依法予以纠正。第三，本案莫小兰无故旷工拒不履行劳动者基本义务的事实是客观存在且毫无争议，并且在上诉人向莫小兰发出解除劳动合同的通知后，莫小兰也对此不持任何异议地办理了离职手续并以此领取了失业保险金。但莫小兰却在事后以“未参加员工手册的制定、不知晓员工手册的内容”等明显不符合逻辑、不符合本案现有证据所证明的客观事实的理由来主张上诉人违法解除劳动，由此可见其主张的利益明显是非法的。第四，莫小兰主张的《员工手册》的制定不合法，不知晓员工手册的内容之抗辩无法成立。理由如下：首先从莫小兰在乳胶厂学习员工手册的记录，到其作为上诉人公司班组长行使管理职权（日常考勤及召开班组会议），再到参加上诉人每月的《企管通报》以及会议签到表，均足以证明莫小兰对于员工手册的规定是明确知知晓且完全知悉违反员工手册的后果，其次从乳胶厂提供的证据三“桂林乳胶厂人员去向意向表”、莫小兰出具的“报告”以及“桂林乳胶厂职工调离通知单”可以看出，乳胶厂及越美公司均给予莫小兰继续留在越美公司或者回到乳胶厂上班的权利，莫小兰自愿留在上诉人处工作。从而可知，如果莫小兰对上诉人的员工手册内容持有异议，完全可以选择回到乳胶厂上班，但是几次均选择留在上诉人处工作，且无任何证据反映其对《员工手册》提出过任何异议，充分说明莫小兰对上诉人制定的《员工手册》规定规章制度不持异议的。再者若是出现更多的员工在更多的企业旷工更长的天数，然后以不知晓员工手册内容、员工手册不符合法律规定来抗辩企业的管理追求不当利益，这不利于社会生产秩序。二、上诉人解除与莫小兰的劳动合同符合《劳动合同书》约定、《员工手册》的规定，更不违反《劳动合同法》的强制性规定，因此无需向被上诉人莫小兰支付经济赔偿金。
莫小兰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。莫小兰并非无故旷工，上诉人对被上诉人进行降薪增加工作量，没有履行任何手续，口头通知被上诉人不要上班。上诉人的员工手册不合法，从劳动仲裁到一审，上诉人均没有提供民主制定员工手册的证据。员工手册发放时莫小兰在阳朔一个店当店长，没有在表上签字，对员工手册不知情是符合事实的。
乳胶公司述称，同意上诉人的上诉请求，请求判决两公司不向莫小兰支付任何款项。
越美公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金32040.40元；2、判决被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告桂林越美包装有限公司系第三人桂林紫竹乳胶制品有限公司全资设立的子公司。被告莫小兰于1998年9月1日进入第三人桂林紫竹乳胶制品有限公司（原桂林乳胶厂）工作，2008年该公司安排其到公司的阳朔SEX121项目销售点任店长。2009年9月，被告莫小兰与第三人签订无固定期限《劳动合同书》，2010年6月1日，被告莫小兰自愿与第三人终止劳动合同，同时与原告桂林越美包装有限公司签订无固定期限《劳动合同书》（在原告与被告签订无固定期限《劳动合同书》前，第三人已将本公司的阳朔SEX121项目销售点交由原告桂林越美包装有限公司管理），被告莫小兰仍任阳朔SEX121项目销售点店长，2012年6月25日，原告将被告调回公司本部任纸箱仓库保管员、班长。2015年3月1日至9日，被告莫小兰未到岗工作。2015年3月17日，原告以被告故意旷工7天，作出《关于解除莫小兰同志劳动合同决定》并报请工会核实同意，决定从2015年3月10日起解除原告与被告的劳动合同关系，原告将该决定邮寄送达给了被告，同年4月15日，原告向被告出具了《解除、终止劳动关系办理失业保险登记通知书》，向桂林市失业保险所开具了《失业人员介绍信》。2016年3月1日，被告莫小兰向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告与第三人共同承担经济补偿金38560元、2015年3月份工资3000元、安置补偿费113768.9元。桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月5日作出桂林市劳人仲案字[2016]338号《仲裁裁决书》，裁决：（一）被申请人桂林越美包装有限公司于本裁决生效后15日内，支付申请人莫小兰违法解除劳动合同赔偿金32040.40元；（二）申请人莫小兰的其他请求，依据不足，本委不予支持。原告对桂林市劳人仲案字[2016]338号《仲裁裁决书》不服，向本院提起诉讼。
另查明，原告桂林越美包装有限公司从2011年3月起，通过内网（只有管理人员使用）、班长组织员工征求意见，对本公司的“员工手册”进行修改，同年7月1日发布“员工手册”并实施，同年7月22日至8月4日发放“员工手册”到班长以上管理人员手中并签名，但没有被告莫小兰的签名。
一审法院认为，2010年6月1日被告莫小兰与原告桂林越美包装有限公司签订无固定期限《劳动合同书》，成为原告公司的一名员工，原告在修改“员工手册”时，因“员工手册”的内容直接涉及劳动纪律等与劳动者切身利益有关的规章制度，原告应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，原告虽然通过内网、班长组织员工征求意见的形式，但被告莫小兰仅为原告公司阳朔SEX121项目销售点的负责人，远离公司本部，其是原告公司独立的部门负责人还是该销售点归公司直接管理或公司某个部门管理，在公司修改“员工手册”过程中，被告莫小兰是否进行参与，原告桂林越美包装有限公司未提供证据证实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，原告诉请判决原告不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金32040.40元，理由不成立，该院不予支持。被告莫小兰以此抗辩，理由成立，该院予以采信。第三人的陈述，理由成立，该院予以采信。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告桂林越美包装有限公司诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告桂林越美包装有限公司负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉和答辩，本案二审的争议焦点为：越美公司解除与莫小兰的劳动合同是否符合法律规定？
人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”即用人单位制定规章制度必须经过民主程序确定。本院认为，实践中很多中小企业普遍未设立职工代表机构或工会，根本无法实现《劳动合同法》第4条规定的用人单位内部规章制度应经职工讨论的要求，对这些未经职工代表大会或工会讨论征求意见制定的企业内部规章并不一定均无效。只要制定的规章制度的内容未违反法律、行政法规及政策强制性规定，不违反公序良俗，不存在明显不合理的情形，并且已经向劳动者公示或告知的，该规章制度应属有效，可以作为用人单位用工管理的依据。本案中，越美公司制定员工手册是参照乳胶公司的员工手册先制作了《越美公司员工手册征求意见稿》，通过电子办公自动ＯＡ系统下发管理人员，班组长组织公司员工征求意见，然后收回意见整理修改后审核定稿再下发给各部门的各个员工，并且在企业公共资料架以及公示栏均有公示。对此越美公司提供了其电子办公自动化ＯＡ系统文件截图、时任越美公司的副总经理兼支部书记朱霞的工作笔记以及越美公司2011年4月份工作总结及5月份工作计划予以证实公司制定员工手册的民主议定程序，并提供证人证言予以佐证。本院认为越美公司制定员工手册经过民主议定程序、公示告知程序，且制定的形式及形成的内容均不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。其次，莫小兰对越美公司的员工手册也应当是知晓的。理由如下：一、莫小兰作为班组长行使管理职权要求班组成员遵守劳动纪律，并负责日常考勤及召开班组会议，且莫小兰参与公司每月召开由公司管理层及班组长的月度工作会议，据此形成的当期《企管通报》明确载明根据员工手册的具体条款对员工进行相关处罚，证实莫小兰应当知悉员工手册的内容并且清楚违反员工手册的后果；二、越美公司作为乳胶公司的下级公司，两家公司使用统一的管理制度，越美公司制定的员工手册是根据乳胶公司的员工手册修订的，莫小兰在乳胶公司多次参加员工手册的学习，莫小兰对员工手册的内容应当是清楚的；三、越美公司以莫小兰故意旷工7天作出《关于解除莫小兰同志劳动合同决定》，莫小兰没有提出异议即办理了离职手续，越美公司出具的《解除、终止劳动关系办理失业保险登记通知书》中解除劳动关系的原因载明“因旷工解除劳动合同”并载明“如无异议，七日内把劳动人事关系转移到桂林市失业保险所”，莫小兰签字确认后就去领取了失业保险金。证实莫小兰对公司解除劳动合同的理由当时无异议，认可其无故旷工应当承担的后果。再者，关于莫小兰旷工的问题。莫小兰作为班组长行使管理职权要求班组成员遵守劳动纪律，并每日负责日常考勤，应当知道旷工是不符合劳动纪律的；并且旷工属于不言自明的基本劳动纪律，任何正常的劳动者对此理所当然应当明知，莫小兰以用人单位制定员工手册不合法、不知晓员工手册的抗辩理由不充分，本院不予支持。另外，从法律的公平原则考虑，如果支持劳动者的诉讼请求，无疑是对用人单位以及用人单位其他劳动者利益的损害，也不利于用人单位的内部经营管理。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的。用人单位可以解除劳动合同：。（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的。用人单位可以解除劳动合同：。（二）严重违反用人单位的规章制度的。”《桂林越美包装有限公司员工手册》第十八章第五十四条的规定，一个月内旷工3日以上（含3日），或一年内累计旷工15日以上者（含15日）公司可以单方解除劳动合同。本案，莫小兰无故旷工7天，符合员工手册公司单方解除劳动合同的情形，越美公司不存在违法解除劳动合同的情形，故无需向莫小兰支付违法解除劳动合同赔偿金。综上
综上所述，桂林越美包装有限公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚但实体处分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
销广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2016）桂0311民初266号民事判决。二、
二、上诉人桂林越美包装有限公司无需向被上诉人莫小兰支付违法解除劳动合同赔偿金人民币32040.40元。
一审案件受理费10元，由被上诉人莫小兰负担；二审案件受理费10元，由被上诉人莫小兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈伟辉
审判员 吕秀文
审判员 王治斌
appoint
二〇一七年七月二十五日
书记员 申峰峰