新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终4067号
上诉人（原审被告）晁某某，男，1966年12月25日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区。
委托代理人：陈忠，新疆恒瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）倪某某，男，1966年12月22日出生，汉族，农民，住乌鲁木齐市水磨沟区。
委托代理人：张丽平，新疆广翼律师事务所律师。
原审被告李某某，女，1972年11月1日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区。
原审被告戴某某，男，1975年1月12日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区。
原审被告房某某，男，1953年9月23日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区。
上诉人晁某某因与被上诉人倪某某、原审被告李某某、戴某某、房某某民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人晁某某及其代理人陈忠、被上诉人倪某某及其代理人张丽平，原审被告李某某、戴某某、房某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
晁某某上诉请求：依法撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2016）新0105民初195号民事判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定上诉人实际收到被上诉人1800000元不符合事实，上诉人仅收到1300000元借款，一审法院依据已经作废的借条和借款合同认定上诉人实际收到借款1800000元没有事实依据。上诉人对截至2014年12月8日尚欠1200000元的事实没有异议，2014年1月21日、4月16日的借条、借款合同全部作废。一审法院将上诉人为履行2014年12月8日达成的《还款计划》而于12月9日转账支付的400000元及支付的200000元认定为是《还款计划》之外的还款明显错误。一审法院将上诉人为履行还款责任而折抵给被上诉人的挖掘机和三菱越野车不予认定没有事实依据。
被上诉人倪某某辩称，上诉人向被上诉人借款600000元、1200000元还分别打了借条、签订了抵押担保承诺书、借款合同，上诉人与被上诉人之间发生借款关系是1800000元而不是1300000元，2014年1月21日被上诉人通过银行转账二次188000元，支付现金12000元，2014年3月4日，戴某某向被上诉人出具收条注明收到被上诉人现金400000元，戴某某、房某某的报案材料均显示二人认可借款金额。被上诉人以民间借贷纠纷1800000元于2014年10月29日起诉至水区法院，2014年12月8日重新出具还款计划，2014年12月9日房亮向被上诉人转账400000元，归还的是第一笔借款600000元。双方之间没有达成以物抵债协议，挖掘机由戴某某变卖，标的物已不存在，三菱车由被上诉人保管，且上诉人在一审中并未反诉，故本案不涉及三菱车以物抵债的事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告戴某某述称，一共借款1300000元，不是1800000元，请求二审法院依法判决。
原审被告房利伟述称，截止2014年12月8日欠钱120万元，12月9日给的钱，收条原件在我这里，但已经作废，不认可被上诉人所称欠款1800000元。
原审被告李某某述称，我和晁某某已经离婚，和我没有关系，请求二审法院依法判决。
一审法院认定事实：2014年1月21日，晁某某（借款人）、戴某某（借款人）、房某某（担保人）出具《借条》一份，内容为：“今借到倪某某现金陆拾万元整600000元整，此款用于塔城地区乌苏市人和小区建设项目的前期投入，该款定于2014年6月份还清，如逾期不还，承担总借款额的30%（百分之三十）作为违约金，并承担所有索款费用（包括交通费每日300元，律师代理费等其他涉诉费用）。”同日，房某某作为承诺人出具《抵押担保承诺书》一份，内容为：“本人与晁某某、戴某某三人合作借款投资承诺塔城地区乌苏市人和小区建设工程项目一事，本人自愿为该笔借款进行抵押担保，担保物品为在本人名下的私有房产（房屋产权证97年第01630**号宅基地，使用证号：宅用97年第0163045，及本人名下的私用本田歌诗图作为抵押，如逾期不还，借款人倪某某有权通过法律程序拍卖房屋，有权留置本人车辆。代笔人晁某某，承诺人房某某。”2014年4月16日，倪某某（甲方、借款人）与晁某某（乙方、贷款人）、戴某某（乙方、贷款人）、房某某（丙方、担保人）签订《借款合同》一份，内容为：“经（甲乙丙三方）就借款事宜在平等自愿、协商一致的基础上，达成如下协议，以明确责任，恪守信用。一：甲方借给乙方人民币（大写壹佰贰拾万元整），小写1200000元整。二：借款期限两月，自2014年4月16日至2014年6月16日。三：借款利息，自借款之日起，以借款数额，按月息1%计算。四：乙方可提前还款，但要足额支付利息。五：违约责任：乙方逾期不还借款，则按借款总额30%承担违约金，即36万元整，叁拾陆万元整。六：担保条款：1.本合同担保方式为连带责任担保。2.担保人保证范围（本合同项下的借款本金，借款利息，违约金等）。七：担保期限：自借款之日起至借款本金、利息、违约金全部还清为止。”同日，戴某某（借款人）、晁某某（借款人）、房某某（保证人）出具《借据》一份，内容为：“今借到倪某某现金1200000元整（大写人民币壹佰贰拾万元整）。”同日，房某某、戴某某、晁某某出具《承诺书》一份，内容为：“贷款人与担保人共同合作，为乌苏市建筑工程承包向倪某某借款，借款和担保均与家属商定，为保证严格履行《借款合同》，借款人与担保人共同承诺，如逾期未还款，权利人有权向借款人、担保人及家属要求按家庭共同债务来清偿。特此承诺，以示守信。”2014年12月8日，晁某某（借款人）、戴某某（借款人）、房某某（担保人）出具《借条》一份，内容为：“今借到倪某某现金壹佰贰拾万元（1200000元），2015年6月30日前还清。注：附带还款计划为准。”同日，晁某某、戴某某、房某某出具《还款计划》一份，内容为：“今有晁某某、戴某某借倪某某现金壹佰贰拾万元（1200000元）由房某某以自己的房产和汽车作为抵押担保，承诺在2015年6月30日前全部还清，如到期不还清，承诺过期每月赔偿倪某某10%的借款损失（原2014年1月21日和4月16日，还有其它时间晁某某、戴某某、房某某所有写的借条和经济条作废），并承担由此引发的律师费、诉讼费、索款交通费，还清借款倪某某归还担保人房某某的房产证和歌诗图大本子。”2014年11月24日，晁某某（甲方）、房某某（乙方）、戴某某（丙方）签订《还款协议》一份，内容为：“因甲、乙、丙三方曾于2014年1月21日、2014年4月26日向倪某某共同出具过60万元、120万元借条两份，且上述借款皆由甲方一人实际使用，为此甲、乙、丙三方就甲方向倪某某偿还借款17万元（2014年4月16日所欠）达成如下协议，以资三方共同遵守。1、甲方自愿同意上述所欠倪某某全部借款及其产生的利息由其一人单独负责偿还，实际甲方仅收到倪某某借款130万元。2、甲方同意委托乙方、丙方共同将其农业银行17万元存款取出用于偿还所欠倪某某借款（乙方、丙方凭此委托可于2014年11月22日起至2014年11月30日期间持甲方个人银行卡随时前去支取），甲方愿意承担由此引起的一切法律责任。3、甲方自愿同意上述17万元由乙方、丙方共同取出后，暂时存于乙方房某某个人银行账户内，以便将来随时用于偿还所欠倪某某借款。4、甲方承诺于2014年11月30前再汇款40万元至乙方个人银行账户内，由乙方、丙方收到上述40万元款项后随时用于偿还所欠倪某某借款。5、甲方自愿同意将其所有的位于乌市苇湖梁煤矿物业公司库房中一辆现代牌挖掘机交付乙方看管，并自愿委托乙方、丙方共同对外寻找买家变卖折现，所得折现款项可暂存于乙方个人账户内，由乙方、丙方随时用于偿还所欠倪某某借款。因上述挖掘机购置手续丢失，为此只有按上述方法变卖折现还债。……”2014年11月23日、11月25日、11月28日晁某某分别转支50000元、140000元、280000元，11月29日晁某某银行账户分别转支50000元、5000元、75000元。晁某某上述款项共计600000元交给房亮（房某某女儿）。2014年12月9日，房亮向倪某某账户转账400000元。2014年5月4日，晁某某与李某某登记离婚。2016年5月18日，倪某某向新疆广翼律师事务所支出律师费82000元。一审法院认为，对倪某某要求偿还借款120000元的诉讼请求，2014年1月21日、4月16日，晁某某、戴某某、房某某出具的借条、借款合同可以证实，晁某某、戴某某作为借款人，房某某作为担保人曾向倪某某借款共计1800000元。2014年12月8日晁某某、戴某某、房某某重新出具借条及还款计划，载明借款金额为1200000元，并确认2014年1月21日、4月16日所写的借条、经济条作废。晁某某辩称“借款共计1300000元”，其辩称的依据为2014年11月24日晁某某、戴某某、房某某三方签订《还款协议》载明“实际甲方收到倪某某借款130万元”，晁某某、戴某某为共同债务人，房某某为担保人，三方对晁某某实际收到借款数额的约定未经倪某某的签字确认，对倪某某不具有约束力，不能对抗晁某某、李某某、戴某某共同向倪某某出具的借条，故对晁某某的辩称不予采信。关于2014年12月9日房亮向倪某某账户转账400000元的性质，倪某某与晁某某陈述不一。倪某某认为，晁某某共借款1800000元，该款项系晁某某偿还600000元中的400000元，之后晁某某于2014年12月8日重新出具1200000元借条。晁某某认为，该款项系2014年12月8日重新出具1200000元借条后偿还了600000元中的400000元。原审法院认为，2014年1月21日、4月16日两张借条可以证实晁某某、戴某某作为债务人、房某某作为担保人向倪某某借款共计1800000元。同时，根据晁某某、李某某、戴某某于2014年11月24日签订的《还款协议》中第2、3、4条的约定，及晁某某于2014年11月23日至11月29日向房某某女儿房亮账户转账共计600000元，房亮又将其中的400000元转账给了倪某某的事实，虽然房亮转账时间（2014年12月9日）在晁某某、李某某、戴某某重新出具借条（2014年12月8日）的后一天，但房亮转账给倪某某的款项来源为晁某某，款项性质为偿还倪某某的借款，且晁某某转账给房亮的时间在2014年12月8日之前，数额600000元与三被告分别出具的三张借条差额一致[600000元（2014年1月21日）+1200000元（2014年4月16日）-1200000元（2014年12月8日）]，且除双方认可的该笔还款600000元外，晁某某无证据证实其向倪某某借款1800000元后偿还过借款600000元，故上述证据形成证据链可以证实房亮向倪某某账户转账的400000元系晁某某2014年12月8日出具1200000元借条之前偿还的借款。综上，对晁某某、戴某某作为债务人、房某某作为担保人向尚欠倪某某借款1200000元的事实予以确认，对倪某某要求晁某某、戴某某偿还借款1200000元的诉讼请求，予以支持。晁某某辩称其将挖掘机、三菱车折抵借款，但晁某某提交的挖掘机合格证无法证实其折抵借款的事实，故对其辩称不予采信。对倪某某要求晁某某支付违约金288000元的诉讼请求，晁某某、戴某某、倪某某在2014年12月8日出具的《借条》及《还款计划》中约定“承诺在2015年6月30日前全部还清，如到期不还清，承诺过期每月赔偿倪某某10%的借款损失”，现倪某某按照年利率24%主张违约金符合法律规定，晁某某、戴某某应支付倪某某违约金277600元（1200000元×24%÷12×11个月+1200000元×24%÷12÷30天×17天）（2015年7月1日至判决之日即2016年6月17日）。对倪某某要求晁某某支付律师费110000元的诉讼请求，倪某某与晁某某、戴某某、倪某某在2014年12月8日出具的《还款计划》中约定“承诺在2015年6月30日前全部还清，如到期不还清，……并承担由此引发的律师费、诉讼费、索款交通费……”倪某某因本案支出律师代理费82000元，有律师费发票予以证实，倪某某要求晁某某支付律师代理费符合双方约定，故对倪某某要求晁某某、戴某某支付律师代理费82000元的诉讼请求，予以支持。对倪某某要求支付交通费20000元的诉讼请求，未举证证实，故不予支持。对倪某某要求房某某偿还借款、支付违约金、律师代理费的诉讼请求，房某某在2014年12月8日的《借条》及《还款计划》作为担保人签字，双方没有约定保证方式，故房某某应按照连带责任保证承担保证责任，对晁某某、戴某某应偿还倪某某借款1200000元、支付违约金277600元、律师代理费82000元承担连带责任。对倪某某要求李某某偿还借款、支付违约金、律师代理费的诉讼请求，倪某某与晁某某、戴某某、房某某在2014年12月8日出具《还款计划》约定“原2014年1月21日和4月16日，还有其它时间晁某某、戴某某、房某某所有写的借条和经济条作废”，上述《还款计划》应视为对2014年1月21日和4月16日出具借条、借款合同的变更，但晁某某与李某某于2014年5月4日即重新出具《还款计划》之前离婚，故上述《还款计划》对李某某不具有法律效力，对倪某某要求李某某偿还借款、支付违约金、律师代理费的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院判决：一、晁某某、戴某某偿还倪某某借款1200000元；二、晁某某、戴某某支付倪某某违约金277600元；三、晁某某、戴某某支付倪某某律师费82000元；四、房某某对借款1200000元、违约金277600元、律师费82000元承担连带保证责任，并有权依照担保法的规定在承担连带责任后向债务人追偿；五、驳回倪某某要求晁某某、李某某、戴某某、房某某支付交通费20000元的诉讼请求；六、驳回倪某某对李某某的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：一是关于实际借款数额问题；二是关于上诉人还款600000元是否应从2014年12月8日还款计划中予以扣减的问题；三是关于挖掘机、三菱车是否已抵账给被上诉人的事实。关于第一个争议焦点，上诉人认为其只收到1300000元，其中2014年1月21日出具的600000元欠条实际只收到300000元，2014年4月16日出具的1200000元的借据实际借款1000000元。关于600000元借款，双方对1月21日银行转账188000的事实不持异议，2014年3月4日戴某某向倪某某出具收条注明收到现金400000元，戴某某认为只收到100000元其余是利息，因未提供证据加以证实，本院对此不予认可。关于1200000元借款，双方就被上诉人向上诉人转账1030000元的事实不持异议，另有2014年4月倪某某三张共计166000元的银行取款凭证加以印证，结合房某某、戴某某报案材料中自认汇款及另付现金170000元的事实，形成较为完整的证据链，故本院对上诉人主张实际借款1000000元的上诉理由不予采信。关于第二个争议焦点，上诉人称其还款600000元应包含在2014年12月8日的还款计划中，因2014年12月9日经手人为倪某某的收条上载明收到房利伟转来款额400000元、现金200000元，并注明原借款额1800000元，剩余1200000元，且房亮向被上诉人转账的400000元，其款项来源于2014年12月8日之前上诉人的转账，不能据此认定为偿还2014年12月8日还款计划中的款项，故本院对上诉人此项上诉请求不予支持。关于第三个争议焦点，因三方之间没有达成以物抵债协议，上诉人亦没有证据证明三菱车、挖掘机已抵偿600000元债务，故本院对上诉人此项上诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18836.40元（晁某某已预交），由晁某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 高胜利
审判员 张永霞
审判员 黄 永
二〇一六年十一月三十日
书记员 高 尚