新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）新01刑终57号原公诉机关乌鲁木齐市新市区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某，男，1983年5月13日出生于新疆昭苏县，汉族，中专文化程度，个体，在本市无固定住址。2015年8月7日因本案被抓获，同年8月18日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕，2015年9月18日被取保候审。辩护人苗水、杨渠胜，新疆世源律师事务所律师。乌鲁木齐市新市区人民法院审理乌鲁木齐市新市区人民检察院指控原审被告人李某犯挪用资金罪一案，于2017年11月8日做出(2016)新0104刑初862号刑事判决。宣判后，原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员王某出庭履行职务。上诉人李某及其辩护人苗水、杨渠胜到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2012年3月至2014年6月，被告人李某在担任乌鲁木齐市博腾工程机械有限公司（以下简称：博腾公司）阿克苏办事处负责人期间，利用职务上的便利，挪用客户购机款140，879元。具体犯罪事实如下：⒈2014年3月，被告人李某向肉某出售一台日立牌ZX210H-3G挖掘机，截止2014年3月17日肉某向博腾公司阿克苏办事处支付30万元购机款，博腾公司阿克苏办事处向公司上缴28万元购机款，被告人李某将其中的2万元挪为个人使用。⒉2013年3月14日，博腾公司阿克苏办事处向汪某出售一台日立牌ZX240-3G挖掘机，期间汪某向被告人李某支现金2万元，转账3.2万元，被告人李某将4.2万元挪为个人使用。⒊2012年11月13日，博腾公司阿克苏办事处向赛某出售一台日立牌ZX30H挖掘机，期间赛某某·米某向博腾公司阿克苏办事处支付55.6万元购机款，被告人李某将其中78，879元挪为个人使用。另查明，被告人李某挪用的资金已全部退赔。原判认定上述事实的证据有被害单位的报案材料、证人证言、被告人的供述及相关书证等。原审法院认为，被告人李某挪用本单位资金140，879元归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。被告人李某犯罪后，能够如实供述自己的罪行，并退赔赃款，且无再犯的危险，判处其缓刑对所在社区不会产生重大影响。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定判决：被告人李某犯挪用资金罪，判处拘役六个月，缓刑一年。上诉人李某二审提出，其只挪用了汪某交纳的购机款2万元、挪用了赛某交纳的购机款4.8万元，其收到肉某的购机款2万元及赛某的购机款3万元均经公司总经理马某同意给了中间介绍人，该数额不应认定为犯罪数额，故原判认定其挪用资金的数额为140，879元，认定有误，请二审法院查明事实，依法改判。其辩护人提出，博腾公司阿克苏办事处的内勤负责收款并开具收据，现阿克苏办事处给被害单位交纳的款项少于给购机人出具的收据，并不能因此而认定是上诉人李某将此差额予以挪用；被害单位并未出具其财务账目，以说明其确有涉案购机款未收回的事实；上诉人李某仅认可挪用公司购机款68，800元，对于原判认定的其余犯罪数额并无证据证实系其挪用，因其挪用公司资金数额未达到犯罪追诉标准，请二审法院改判其无罪。经本院审理查明,原判认定上诉人李某利用职务之便挪用本单位资金共计140，879元的犯罪事实属实，本院予以确认。上述事实有下列证据证实：1.被害单位博腾公司的报案材料及证人张某（博腾公司职员）的证言证实，2014年5月，博腾公司对阿克苏销售点进行清查盘点，发现公司员工李某利用销售点负责人的身份截留公司货款，根据客户提供的收据和证明以及李某给被害单位的汇款，并经审计其差额为245，279元，其中侵占何云购机款102，400元、肉某购机款2万元、汪某购机款4.4万元、赛某购机款78，879元。2.证人肉某的证言证实，2014年3月1日，其购买挖掘机时将2万元现金交给了李某，同年3月17日其拿到挖掘机时将28万元转到博腾公司李某甲的账上。3.证人汪某的证言证实，2012年12月，其通过李某购买了一台日立240型挖掘机，并给李某付了定金2万元；2013年，其又给李某付了10万元，李某给其退了1万元的定金，并给其出具了一张金额为11万元的收条；2013年4月11日其给李某农行卡转账3.2万元；2013年5月2日其给李某农行卡转款26.5万元。其余购机款均转入博腾公司李某甲或者常媛卡中。4.证人赛某的证言证实，2012年，其通过博腾公司阿克苏分公司的李某购买一台型号为日立130H型的挖掘机，2012年11月4日，其将5万元交给了李某，阿克苏分公司的人员给其开了一张5万元的收据；2012年11月13日李某通知其去拿机子，其又将20.1万元的首付款交给了李某，李某让公司的人给其开了收据；2012年12月26日其交给李某4.5万元，李某让人给其写了收据；2013年2月25日其给李某交了6万元，李某让人给其开了收据。5.证人马某（博腾公司总经理）的证言证实，博腾公司对销售人员有业务提成，销售人员收了购机款，要求当日即打回公司，如果收晚了就第二日打。给销售人员的提成是单独由公司财务人员从账户上再打给销售人员的。另外，公司也绝不允许销售人员用未上交的购机款给介绍人直接提取回扣或好处费。2014年3月1日，李某收肉某的2万元购机定金，其没有将此款上交公司，其也没有同意将此款给介绍人。2012年11月4日，李某收了赛某的5万元，只给公司上交了2万元，其余3万元由李某挪用了，并不是支付介绍费了。6.上诉人李某在侦查期间的供述证实，2009年至2014年3月期间，其在博腾公司阿克苏办事处工作。2014年，其给肉某售卖挖掘机时，将收到的2万元购机款当介绍费自己使用了。2013年3月，汪某购买挖掘机时，其将汪某前期交纳的2万元保证金自己使用了，2013年8、9月左右，其将汪某交的一个月的按揭款2万元也自己使用了。2012年11月，其在给赛某售卖挖掘机时，将收到的7.8万元购机款未上交公司。2013年10月博腾公司发现其私自挪用客户购机款，其认可挪用了14万元，其中部分款项用于生活开支，部分款项投入自己开的公司。2014年4月，其离开公司。7.订购协议书、产品买卖合同证实，证人汪某、赛某、肉某与博腾公司签订了购买挖掘机的协议。8.李某出具的收条、汪某尾号为1912农行卡、李某尾号为4912的农行卡交易明细、银行卡取款业务回单、2013年4月12日王中进交购机款2万元的收据证实，汪某尾号为1912的银行卡于2013年3月4日给李某甲转账10万元，同日李某出具收到汪某挖掘机款11万元的收条；4月11日汪某给李某转款3.2万元、4月12日李某给李某甲转款2万元（该款是李某转王中进的购机款）；5月2日汪某给李某转款26.2万元，次日李某将26万元转给李某甲。9.收据、李某甲尾号为5557邮政卡、李某甲账号尾号为4328农信社银行卡交易明细、任某某尾号为2095天山农商行银行卡信息证实，博腾公司阿克苏分公司出具收据，其内容为：于2012年11月4日收到赛某5万元，2012年11月13日收到赛某20.1万元，2012年12月26日收到赛某4.5万元，2013年2月25日收到赛某6万元。2012年11月5日、11月13日、11月16日从李某尾号为7551的邮政卡分别转账2万元、19万元、1759元进入李某甲5557邮政卡内。2012年12月26日、2013年2月26日，从任某某尾号为2095的天山农商行银行卡分别转账20362元、4.5万元进入李某甲4328农某内。博腾公司开具收据，其内容为：2012年11月5日、11月13日、2012年12月26日、2013年2月26日收到赛某购机款分别为2万元、19万元、20，362元、4.5万元。10.谅解书证实，案发后，博腾公司收到上诉人李某退赔的全部赃款。11.企业法人营业执照、劳动合同书、身份证明证实，博腾公司企业性质为有限责任公司，上诉人李某系博腾公司职工，具有完全刑事责任能力。12.到案经过证实，上诉人李某于2015年8月7日被抓获归案。上列证据，经法院当庭举证、质证，证据的来源合法，证明的内容客观真实，足以证实本案的相关事实，本院予以确认。本院认为，上诉人李某身为有限责任公司的工作人员，利用职务之便，挪用本单位资金140，879元归个人使用，属数额较大，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。关于上诉人李某对原判认定的第1起犯罪数额提出的辩解意见，经查，上诉人李某收到肉某购机款共计30万元，将其中的28万元上交单位，其余2万元未上交。其在侦查期间供述“将收到的2万元购机款当介绍费自己使用了”，在二审庭审时又称“该2万元购机款当介绍费给中间人，中间人是谁想不起来，但总经理马某是同意的”。而博腾公司总经理马某证实，公司不允许用未上交的购机款发放介绍费，且李某也从未征得其同意将此款作为介绍费予以发放。故上诉人李某提出该2万元属于介绍费支付给中间人的辩解，本院不予采纳。关于上诉人李某对原判认定第2起犯罪数额提出的辩解意见，经查，证人汪某的证言及银行交易明细可知，汪某给李某付了2万元定金，给李某甲的银行卡上汇入10万元，李某给汪某退还了1万元并开具了11万元的收条；2013年4月11日汪某给李某转款3.2万元，同年5月2日给李某转款26.2万元，而李某仅给李某甲转款26万元。上述三笔款对应的博腾公司收到汪某购机款的收据仅有两张，即2013年3月4日，N0.5653539收据，金额为10万元；2013年5月2日，N0.5653361收据，金额为26万元。综上，李某给汪某出具的收条及银行收款的款项比博腾公司收到汪某的购机款少4.4万元。故被告人李某提出其只挪用汪某的购机款2万元，与事实不符，本院不予采信。关于上诉人李某对原判认定的第3起犯罪数额提出的辩解意见，经查，2012年11月4日、11月13日、12月26日、2013年2月25日，博腾公司阿克苏分公司给赛某出具了收到5万元、20.1万元、4.5万元、6万元的收据，而博腾公司出具的收据及银行交易明细可知，博腾公司对应收到赛某上述购机款为2万元、19万元、20，362元、4.5万元，博腾公司少收到赛某购机款为78，879元，故上诉人李某挪用此起犯罪事实的款项应为78，879元。上诉人李某只认可挪用了4.88万元，其提出第1笔中的3万元给中间人作介绍费，对此辩解其公司总经理马某并不认可，且其将此款交于他人并无证据证实，对其辩解不予采信。至于上诉人李某的辩护人提出内勤出具收据并收款，现资金出现短缺并不能证明系上诉人李某挪用，对此，本院认为，本起涉案4笔短缺资金，虽是任某某和杨中华所出具的收据，但交款人赛某证实其将现金交给了李某，收据是李某让其他人开的；同时，该4笔款打入李某甲尾号为5557邮政卡、5387农某时，其中第1、2笔是通过李某的卡汇入，这说明李某是接触了该2笔款，第3、4起虽通过任某某的银行卡汇入，但李某认可其挪用了第2、3、4笔款共计4.88万元，这说明其首先是收到该款，才有可能截留而予以挪用，故辩护人提出他人所开收据不能证实上诉人挪用的意见，与事实不符，本院不予采信。我国刑法及相关司法解释规定，挪用资金数额在十万元以上的，属数额较大，超过三个月未还的，应处三年以下有期徒刑或者拘役。本案中，上诉人李某挪用资金140，879元，属数额较大，原审法院鉴于上诉人李某归案后认罪态度较好，且积极退赔赃款，对其从轻处罚判处拘役六个月，缓刑一年，量刑适当。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。依照>第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 尹 军审判员 包旭霞审判员 韩 璟二〇一八年五月十八日书记员 文 军