浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙湖民终字第448号
上诉人（原审被告）：葛建民。
委托代理人：徐关华。
委托代理人：金为铠，浙江援手律师事务所无锡分所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江久天建设有限公司，住所地：安吉县递铺镇天目路1幢。
法定代表人：于九斤，该公司董事长。
委托代理人：俞荣标，浙江振源律师事务所律师。
委托代理人于建国，浙江六和律师事务所律师。
上诉人葛建民因与被上诉人浙江久天建设有限公司（下称久天建设公司）建设施工合同纠纷一案，不服安吉县人民法院（2011）湖安良民初字第70号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年10月31日立案受理，并依法组成合议庭，由审判员汤政强主审并担任审判长，审判员杨瑞芳、潘嘉玲参加评议。2011年11月30日组织双方当事人进行了调查。上诉人葛建民及其委托代理人徐关华、金为铠，被上诉人久天建设公司的委托代理人俞荣标、于建国参加调查。本案现已审理终结。
原审判决认定，2007年8月8日，葛建民设立个体工商户安吉县竹顺竹木工艺品厂。后久天建设公司与安吉县竹顺竹木工艺品厂签订了建设工程施工合同，约定由久天建设公司承建安吉县竹顺竹木工艺品厂1#厂房土建及水电工程，工程造价为固定价格计算，该工程造价定为164.992万元。双方在合同第26条和47条第1款中明确约定工程款支付方式和时间：“在工程基础完工时付20%，二层板浇捣完成付20%，工程竣工验收（备案结束）后付20%，剩余40%合同总款在工程竣工验收合格一年内付20%，再半年付20%（付清）（每笔工程款支付必须在满足上述付款条件后7日内付清）”“发包人所支付的工程款必须划入承包人指定帐户，不得支付给项目经理本人及其他个人，如有违约视为未支付工程款，并承担违约责任”。且双方对违约金的计算方法作出约定，具体为发包人逾期付款的，按拖欠工程款的每日万分之四计算罚款，承包人延期完工的按合同总价每日万分之四计算违约金。久天建设公司承建本案的工程于2007年4月19日开工建设，葛建民分别于2007年5月10日和2007年7月6日向久天建设公司在信用社的基本户各存入现金20万元，共计40万元。安吉县竹顺竹木工艺品厂1#厂房土建及水电工程于2008年1月28日竣工。葛建民于2008年5月13日组织验收且该工程验收合格，并于2008年7月23日经安吉县规划与建设局备案。嗣后，合同所约定的分期付款的条件均已成就，然葛建民未按约定方式向久天建设公司支付剩余工程款84.992万元，久天建设公司以葛建民未按约支付工程款构成违约为由，遂将葛建民诉至该院，请求判令上述诉请。
原审判决认为，久天建设公司与葛建民双方签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示且不违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效，合同对双方当事人均具有约束力。久天建设公司向葛建民交付了验收合格的工程成果，葛建民作为个体工商户安吉县竹顺竹木工艺品厂业主理应按约履行支付工程款的义务。合同对于付款方式作了明确约定，现约定的付款条件业已成就，葛建民应当依照合同约定的方式支付工程款，其拖欠支付工程款84.992万元未付，已构成违约，应承担继续履行和赔偿损失的违约责任。葛建民辩称其以适用减损规则为由，采取变更付款方式直接支付材料款70万元及向宋增文付款10万元应视为向久天建设公司履行付款义务的主张，缺乏事实依据，且即使工地的工伤事故导致久天建设公司停工情形属实，其亦可采取合同或法律赋予其应有的抗辩权或合同解除权来约束合同相对方的行为，葛建民径直单方变更合同履行方式严重侵犯相对方的合同权益，此并非合理之举，属擅自变更合同内容的违约行为，故该院对葛建民的上述辩解不予采纳。本案所涉工程款系久天建设公司基于同一合同所赋予的债权，该债权具有整体性，分期履行的合同的债务应以最后一笔债务履行期限届满次日起开始计算，本案最后一笔债务履行的约定应付期限是工程竣工验收合格后的一年半至此后的7日，故久天建设公司的债权请求权应从2009年11月21日开始计算，距离久天建设公司起诉之日未超过一般债权请求权诉讼时效关于二年的规定，综上，久天建设公司要求葛建民支付工程款84.992万元的诉请，于法有据，该院予以支持。另关于久天建设公司要求葛建民支付违约金26.065万元的诉请（18.9952万元×0.0004／天×365天=2.7733万元；51.9936万元×0.0004／天×180天=3.7435万元；84.992万元×0.0004／天×575天=3.7435万元），该院认为，久天建设公司该诉请有约定依据且利率合理，然久天建设公司分三个时间段计算的违约金均未扣除7日的履行期限且第一时间段所确定的应付时间有误，经审核，本案违约金计算可分三个时间段：第一时间段为工程竣工验收备案后7日内依据合同葛建民应付久天建设公司60%（包含此前的40%），该时间段债务履行届满日为2008年7月30日；第二时间段为工程验收合格一年后7日内应付久天建设公司工程款20%，该时间段债务履行届满日为2009年5月20日；第三时间段为工程验收合格后一年半的7日内应付久天建设公司工程款20%，该时间段债务履行届满日为2009年11月20日，三笔违约金均计算至2011年6月12日，经计算合计为25.405万元，久天建设公司诉请违约金数额应核减0.652万元，故久天建设公司该诉请超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决：一、葛建民支付浙江久天建设有限公司工程款84.992万元并赔偿违约金25.405万元，合计110.397万元，限于葛建民于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回浙江久天建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费7400元（已减半）、财产保全费5000元，合计诉讼费12400元，由浙江久天建设有限公司负担124元，葛建民负担12276元，该费用浙江久天建设有限公司已预缴，由葛建民负担的部分限于本判决生效之日起十日内缴纳。
上诉人葛建民不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称，一审判决认定事实不清导致认定事实和适用法律错误。一、一审认定宋增文未被被上诉人授权或履行职务是认定事实的错误。宋增文系被上诉人施工负责人，是被上诉人负责工程建设关键人物，被上诉人的授权和宋增文为被上诉人履行工程建设有被上诉人提供竣工验收意见表宋增文签字确认和上诉人提供建筑工程预算书宋增文代表被上诉人对工程进行核算签字以及证人钟华军、潘西林、徐苗贵证言证明，宋增文在整个工程施工中均以施工负责人履行建筑工程职务。二、对协商后支付工程材料款等宋增文开具建筑业统一发票70万元交付给上诉人一审以未加盖印章为由不认定上诉人已付工程款的证明目的是对事实认定不清的错误。事实一是后期支付方式改变是经上诉人、被上诉人、宋增文三方协商，且所付款由上诉人监督宋增文经手如实用在建筑工程上方式支付，被上诉人是认可的，第三期支付工程款未到被上诉人帐号，被上诉人一直未提出异议。二是该统一发票是宋增文与被上诉人在竣工验收后经工程预审核算协商确定后开出交付上诉人的，上诉人应信为支付凭证，是否需要加盖被上诉人公司印章从发票形式上非必须要件。三是发票被上诉人代码和交纳78754元税金被上诉人是应该知道并认可的。四是被上诉人起诉也没有提供为上诉人垫付工程款相关证据。五是工程完工已有三年半时间，上诉人发包本案工程从未发生拖欠工资材料款等纠纷。以上事实足以证明上诉人已支付70万元用于上诉人厂房工程建设上的证明目的，一审判决仅以发票未加盖被上诉人公司印章为由认定不具备支付功能的认定是事实不清的错误认定。三、一审判决在认定事实以合同约定支付方式改变，再次按合同约定支付工程款是缺乏客观公正错误的判决。上诉人有工程需建设，宋增文借用被上诉人有建筑资格承建上诉人工程，无论何种支付方式上诉人已支付工程款160万元至工程竣工，应认定双方已全面履行合同。在支付方式上的改变只是违约行为，上诉人承担的是违约责任和赔偿损失，何况还存在宋增文借用被上诉人签订建筑合同的效力异议。原判没有查明被上诉人有否垫付工程款，上诉人有否全额支付工程款事实，仅以支付方式改变认定上诉人拖欠工程款来判决支付，并以此计算违约金是缺乏证据。四、关于本案诉讼时效或被上诉人在后期已默认放弃合同对工程款支付方式的约定。从一审认定事实主要原因是认为上诉人改变合同约定支付工程款方式未将工程款打被上诉人帐号而损害了被上诉人的权利。改变支付方式的是第三期即竣工验收后7日内被上诉人应该知道自己的权利被损害，如从实际竣工验收日期起算，被上诉人应在2010年5月20日以前提起诉讼，因按判决书认定的是支付方式改变的损害，并非付款约定日期，判决书反而以约定付款即为竣工验收一年半之后的7日是与认定改变支付方式之侵害不相符的。上诉人补充认为，宋增文的行为是被上诉人的表见代理人，从合同的签订、合同的履行以及第三方事故的处理、预决算相应法律文书的签字，上诉人均有理由相信被上诉人给了宋增文完全的授权来处理，宋增文的收款行为应当是被上诉人的行为。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
久天建设公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：一、双方在签订合同时明确特别约定了付款方式，对此上诉人是明确的，而且被上诉人也告知了指定帐户，上诉人的前两次付款都转到被上诉人帐上。上诉人在上诉状中也认为其改变了支付方式只是违约行为，而被上诉人起诉就是要求上诉人按约定履行付款责任、承担违约金。二、被上诉人明确告知了上诉人指定帐户，2007年5月10日、7月6日上诉人向被上诉人支付的80万元都是支付到被上诉人的帐户，被上诉人也相应的开具了工程款发票。三、上诉人认为实际情形发生变更所以变更了支付方式的观点不能成立，合同法明确规定了合同变更必须双方协商一致，未协商一致就不能变更合同或者没有明确变更内容就视为没有变更，本案也不存在单方面变更的事由。四、上诉人提到宋增文有表见代理的身份，这是不存在的。宋增文是该工程施工管理人员，但双方在合同中约定了禁止性条款即工程款必须付到被上诉人的帐户，因有这一禁止性约定，故认为宋增文的表见代理身份是不存在的。
在二审期间，上诉人葛建民向本院提交了如下证据：证据1、宋增文领条、借条、领（付）款凭证复印件六份（其中1.2007年8月14日宋增文向葛建民借款5万元；2.2007年12月19日钟华军领款5万元，宋增文署同意支付；3.2008年2月3日宋增文领款5万元；4.2008年7月5日宋增文领款4.6万元；5.2009年1月14日宋增文领款20万元；2009年3月31日宋增文领到竹顺竹木工艺品建房工程款20万元），用以证明上诉人已支付完毕所有工程款项；证据2、2009年9月29日，安吉县地方税务局No.00078754号税收转帐专用完税证复印件、纳税人办税事项须知复印件、单张税复印件各一份，用以证明被上诉人了解并认可上诉人的支付行为。
被上诉人久天建设公司向本院提交了如下证据：证据一、2007年5月10日浙江省农村信用社现金缴款单复印件、2007年7月6日浙江省农村信用社现金缴款单复印件各一份，证据二、建筑业统一发票（自开）复印件一份，用于证明上诉人分二次向被上诉人指定的帐户汇入工程款各40万元，被上诉人收款后向上诉人开具了80万元的工程款发票，上诉人知道双方约定的付款方式且实际履行了部分。
被上诉人久天建设公司对上诉人葛建民提交的证据材料经质证，对证据1的真实性、关联性有异议，认为该六份凭据到底是否系宋增文出具不明确，且大量金额是工程完工后支付，双方明确约定了付款必须支付到被上诉人的帐户，没有授权他人收款，上述凭据与被上诉人无关；对证据2，认为该完税凭证与一审中上诉人提交的代开发票是相统一的，代开发票必须要交税，结合上诉人上诉状中提到代开发票不是被上诉人的行为，故本完税凭证是他人开具，与被上诉人建设公司无关，不能证明是付款行为，对办税事项须知和单张税的真实性有异议。
上诉人葛建民对被上诉人久天建设公司提交的证据材料经质证，对证据一、证据二的真实性没有异议，但认为不能说明该帐户就是被上诉人与上诉人的结算帐户，帐户应当双方共同协议约定在合同上有备份，缴款单80万元恰证明了合同支付方式进行了变更，因按合同的约定，2007年7月6日前上诉人需支付工程款64万元，上诉人实际支付80万元，支付方式的变更获得了被上诉人的认可。
经审核，本院认为，上诉人提供的证据1不能证明系被上诉人久天建设公司领用上述款项，故本院对该证据不予采信，对证据2完税证的真实性被上诉人不持异议，但该完税证不能证明被上诉人了解并认可上诉人的付款行为。被上诉人久天建设公司提交的证据一、证据二，能够证明上诉人向被上诉人的帐户汇入80万元，被上诉人久天建设公司开具发票认可上诉人的付款行为，本院对该证据的证明力予以确认。
原审法院所查明的事实基本属实，但认定“葛建民分别于2007年5月10日和2007年7月6日向久天建设公司在信用社的基本户各存入现金20万元，共计40万元”有误，实为“葛建民分别于2007年5月10日和2007年7月6日向久天建设公司在信用社的基本户各存入现金40万元，共计80万元”。
本院认为，根据上诉人葛建民的上诉意见和被上诉人久天建设公司的答辩意见，本案的争议焦点是，上诉人葛建民有无将涉案建设工程施工合同的建设工程款84.992万元按约支付给久天建设公司。
经查，上诉人葛建民作为个体工商户安吉县竹顺竹木工艺品厂的业主，于2007年3月18日与被上诉人久天建设公司签订建设工程施工合同，将安吉县竹顺竹木工艺品厂的1#厂房土建及水电工程发包给久天建设公司承建，该合同的补充条款约定“发包人所支付的工程款必须划入承包人指定的帐户，不得支付给项目经理本人及其他个人，如有违约视为未付工程款，并承担违约责任”，在该建设工程施工合同的实际履行过程中，上诉人葛建民曾分二次将工程款80万元划入被上诉人久天建设公司的帐户。对于尚余的工程款84.992万元，被上诉人久天建设公司认为工程竣工验收合格至今没有收到，遂起诉至原审法院要求上诉人葛建民全额支付并承担违约责任，而上诉人葛建民认为已经将尚余工程款支付给了被上诉人久天建设公司的施工管理人宋增文，被上诉人久天建设公司已认可。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，也就是应当按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式全面完成合同义务。根据上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同，上诉人葛建民应当据建设工程的施工进度，按约将工程款汇入被上诉人久天建设公司指定的帐户，不得将工程款支付给项目经理本人及其他个人。鉴于没有证据证明能被上诉人久天建设公司授权该公司的施工管理人员宋增文收取上诉人葛建民的工程款，也没有证据证明上诉人与被上诉人之间已经就“发包人所支付的工程款必须划入承包人指定的帐户，不得支付给项目经理本人及其他个人”的约定经协商进行了变更，致使上诉人葛建民相信宋增文能够代理被上诉人久天建设公司收取工程款，故上诉人葛建民认为将工程款支付给宋增文，其已经履行了全部支付工程款义务的观点不能成立。上诉人葛建民应当按合同约定全面正确适当地履行合同义务，且被上诉人久天建设公司提起诉讼并未超过法律规定的二年诉讼时效，故原审法院判令上诉人葛建民支付被上诉人久天建设公司工程款84.992万元及其违约金并无不当。上诉人葛建民的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14800元，由上诉人葛建民负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤政强
审判员 杨瑞芳
审判员 潘嘉玲
二〇一一年十二月十九日
书记员 凌烈妮