河南省周口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫16刑终436号
抗诉机关（原公诉机关）河南省淮阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔德永，又名孔纪军，男，1974年11月17日出生，汉族，高中肄业，捕前住淮阳县。因涉嫌诈骗犯罪于2015年6月11日被新疆伊犁州新源县公安局别斯托别派出所抓获，同年6月20日被刑事拘留，7月25日被逮捕。
辩护人张祥，河南明辩律师事务所律师。
原审被告人刘花，又名莲花，女，1974年3月13日出生，汉族，文盲，捕前住淮阳县。因涉嫌诈骗犯罪于2015年6月11日被新疆伊犁州新源县公安局别斯托别派出所抓获，同年6月20日被刑事拘留，7月25日被逮捕。
淮阳县人民法院审理淮阳县人民检察院指控原审被告人孔德永犯合同诈骗罪、集资诈骗罪、诈骗罪，被告人刘花犯合同诈骗罪一案，于2016年9月26日作出（2016）豫1626刑初297号刑事判决。宣判后，淮阳县人民检察院提出抗诉，被告人孔德永提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。周口市人民检察院指派检察员陈丽军、王秒出庭履行职务，上诉人孔德永及其辩护人张祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
孔德永和刘花系夫妻关系，被告人孔德永系淮阳县四通镇豫鑫面业有限公司法人代表，被告人孔德永在筹建经营淮阳县豫鑫面业有限公司时，向他人借高贷，采取“拆东墙补西墙”的方法以后贷还前贷，逐渐导致公司资不抵债。被告人孔德永、刘花通过隐瞒事实真相的欺骗手段诈骗他人财物后潜逃，于2015年6月11日被新疆伊犁州新源县公安局别斯托别派出所抓获。具体如下：
（一）合同诈骗罪
1、2014年至2015年间，被告人孔德永、刘花在淮阳县四通镇豫鑫面业有限公司已无履行能力的情况下，虚构事实，以高于市场价格收购小麦为诱饵，收取王某1、陈某1、张某1等80人小麦后逃匿，涉案金额共计人民币1164390元。
认定上述事实的证据有王某1、陈某1等80人的出库、入库单，被害人王某1、陈某1、张某1、王某2其他70余人陈述，被告人孔德、刘花供述，鉴定意见等证据在卷印证。
2、2014年至2015年间，被告人孔德永、刘花在淮阳县四通镇豫鑫面业有限公司已无履行能力的情况下，虚构事实，骗取孙某、程某编织袋后逃匿，涉案金额共计人民币55990元。
认定上述事实的证据有孙某、程某编编织袋款出库单，被害人孙某、程某陈述，被告人孔德永供述，豫普核字【2016】第005号会计鉴定报告等证据在卷印证。
3、2015年，被告人孔德永在淮阳县四通镇豫鑫面业有限公司已无履行能力的情况下，虚构收购小麦急需资金周转为由，提前骗取张某2、陈湘红、王军海等6人给付的面粉预付款后逃匿，涉案金额共计人民计140800元。
认定上述事实的证据有张某2、陈湘红等6人的预交面粉出库单，被害人张某2、陈某2等人陈述，被告人孔德永供述，
豫普核字【2016】第005号会计鉴定报告等证据在卷印证。
（二）集资诈骗罪
2014年至2015年间，被告人孔德永使用诈骗方法，以归还银行贷款、资金紧缺等理由，先后向被害人宋某、卞某、龚某等29人非法集资，并将其中的人民币2975250元占有己有。
认定上述事实的证据有被害人宋某、卞某等29人向被告人孔德永转账银行明细、银行转账小票、借条等书证，被害人宋某、卞某等人陈述，被告人孔德永供述，审计报告等证据在卷印证。
（三）诈骗罪
2015年，被告人孔德永明知自己没有履行能力的情况下，故意故意隐瞒自己的履行能力，虚构事实，骗取被害人孔某1、崔某、孔某2等人借款共计人民币56000元。
认定上述事实的证据有孔某1、崔某等人欠条，被害人孔某1、崔某等人陈述，被告人孔德永供述等证据在卷印证。
本案的其他证据还有：被告人孔德永、刘花户籍证明，新源县公安局别斯托派出所抓获经过、新源县看守所证明，
2012年6月29日被告人孔德永已将四通镇淮商路东侧311国道北侧房地产抵押于淮阳县农村信用社等书证。
原审法院依据上述事实和证据，认定被告人孔德永犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元，剥夺政治权利一年；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元，剥夺政治政治权利一年；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元，总和刑期二十六年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二十二年，并处罚金人民币210000元，剥夺政治权利二年；被告人刘花犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币80000元；责令被告人孔德永、刘花将涉案赃款退赔各被害人。
淮阳县人民检察院抗诉称，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款的规定，原审判决决定数罪并罚对被告人孔德永执行有期徒刑二十二年，属适用法律错误，应予纠正。
周口市人民检察院对上诉人孔德永及其辩护人的答辩意见：原审对合同诈骗罪、集资诈骗罪认定事实清楚，证据充分；针对诈骗罪，原审改变公诉机关指控的事实不当，请二审查明事实后依法改判。
上诉人孔德永上诉及其辩护人辩称，对原审认定数额无异议，但上诉人孔德永没有以非法占有为目的，没有虚构事实，隐瞒真相，构不成合同诈骗罪、集资诈骗罪；公诉机关指控诈骗罪不能成立，实际是欠工人的工资，应按民事纠纷处理；原审判决上诉人孔德永数罪并罚执行二十二年错误，应予纠正；上诉人孔德永主观恶性小，具有坦白情节，请二审法院从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据除原审认定的诈骗罪二审不予认定外，其他部分与原审查明的事实和证据相同。
抗诉机关的抗诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款的规定，上诉人孔德永因犯合同诈骗罪、集资诈骗罪、诈骗罪被数罪并罚，总和刑期为有期徒刑二十六年，不满三十五年，决定执行的刑期不能超过二十年，而原审决定执行刑期有期徒刑二十二年，属适用法律错误。抗诉机关的抗诉理由成立。
上诉人孔德永上诉及其辩护人辩称理由，经查，根据上诉人孔德永的供述，其自2004年从其父手中接管豫鑫面粉厂后一直亏损，即使有利润一年也只有10到20万元，这些利润尚不足以偿还利息，而其直到案发前一直收购小麦、非法集资，高息借款，采取“拆东墙补西墙”的方法以后贷还前贷，逐渐导致公司资不抵债，最后逃至新疆，其主观上已具有非法占有的目的，客观上隐瞒了豫鑫面粉厂已无履行能力的实际情况，故其上诉及其辩护人辩称构不成合同诈骗罪、集资诈骗罪的理由不能成立。
关于诈骗罪，公诉机关指控孔德永骗取孔某1等四人的应得工资款，原判认定孔德永骗取了孔某1等人的借款，二审出庭检察员认为原审改变公诉机关指控的事实不当，应予改判。实际情况是，临近2015年春节时，即2015年2月16日，孔某1等工人去找孔德永索要工资过年，孔德永当时因资金紧张，在向孔某1等工人每人先支付一部分工资（3000元到4000元不等）的情况下，下余工资孔德永向孔某1等工人分别出具了欠条。从该事实情况分析，孔德永向孔某1等工人分别出具欠条的行为，实际是孔德永拖欠工人工资的行为，属于民事法律调整的范围，原审认定孔德永该行为构成诈骗罪，属认定事实、适用法律错误，应予纠正。
上诉人孔德永上诉及其辩护人辩称，原审数罪并罚执行有期徒刑二十二年错误的理由，如上述对抗诉机关的抗诉理由的分析意见，该上诉理由成立。上诉人孔德永到案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，依法可酌情从轻处罚。
本院认为，综合以上分析，上诉人孔德永伙同原审被告人刘花以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，共计1361180元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，被告人孔德永以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，共计2975250元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，应依法处罚。原审认定孔德永犯诈骗罪，属认定事实、适用法律错误，应予纠正。原审判决对被告人刘花的定罪准确、量刑适当。抗诉机关的抗诉理由成立；上诉人孔德永上诉及其辩护人辩称孔德永的行为构不成诈骗罪的上诉理由成立，应予支持。原审判决认定上诉人孔德永犯合同诈骗罪、集资诈骗罪事实清楚，在二审查明事实的基础上，根据本案上诉人孔德永及原审被告人刘花的犯罪事实、具体情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第（四）项、第一百九十二条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持淮阳县人民法院（2016）豫1626刑初297号刑事判决中对被告人孔德永犯合同诈骗罪、集资诈骗罪，被告人刘花犯合同诈骗罪的定罪量刑部分及被告人孔德永、刘花涉案赃款处理部分；
二、撤销淮阳县人民法院（2016）豫1626刑初297号刑事判决中对被告人孔德永犯诈骗罪的定罪量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）孔德永犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元，剥夺政治权利一年；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元，剥夺政治权利一年。决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币200000元，剥夺政治权利二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月11日起至2034年6月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张福友
审 判 员 张亚敏
代理审判员 闫华伟
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 马清源