河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终4364号上诉人（原审原告）：郭亚光，男，汉族，住河南省宝丰县。被上诉人（原审被告）：平顶山市康达房地产开发有限责任公司彩虹小区售楼部，住所地平顶山市湛河区南环路西段路北。主要负责人:刘培艺，经理。被上诉人（原审被告）：平顶山市康达房地产开发有限责任公司，住所地平顶山市湛河区南环路与双丰路交叉口。法定代表人：王建设，总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：秦晓东，河南首位律师事务所律师。上诉人郭亚光因与被上诉人平顶山市康达房地产开发有限责任公司彩虹小区售楼部（以下简称康达彩虹售楼部）、平顶山市康达房地产开发有限责任公司（以下简称康达公司）商品房预约合同纠纷一案，不服平顶山市湛河区人民法院（2017）豫0411民初3419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭亚光，被上诉人康达彩虹售楼部、康达公司的共同委托诉讼代理人秦晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭亚光上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第三项并改判支持郭亚光的诉讼请求；2.传唤案件主要当事人刘培艺、刘美玲出庭质证；3.追加误工费1500元及起诉材料费100元，交通费600元；4.本案诉讼费及其他费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院判决第一项即确认郭亚光与康达公司2017年3月9日签订的《彩虹小区认购协议》已解除不正确，认定郭亚光与康达公司所签《彩虹小区认购协议》合法有效不正确。判决第三项即驳回郭亚光对康达彩虹售楼部的所有诉讼请求不正确。一、涉案协议为无效合同，原审认定合同解除不正确。1.康达公司并没有与郭亚光签订商品房买卖合同，康达公司在未签订任何协议的情况下就收取了郭亚光9万元钱，此举显然违反合同法。随后在郭亚光一再要求不签订商品房买卖合同就立即退款的情况下，康达公司的刘培艺、刘美玲才提供了《彩虹小区认购协议》，还不是正式的商品房买卖合同。《彩虹小区认购协议》的签订日期并不是2017年3月9日，而是2017年3月10日下午，且并未签订完成。协议的签订日期是协议的重要组成部分，没有签订日期的协议是无法生效的，所以根本不存在协议的解除。被上诉人没有在涉案协议中写明任何关于被上诉人违约责任条款，协议己失去公正性，也应认定协议无效。2、被上诉人存在造假、欺诈等行为。企业三证合一后，统一社会信用代码就是企业唯一的合法识别码，康达公司显然使用了一个假的企业的营业执照注册号即41049110000506，造假也应认定协议无效并追究法律责任。对此在一审开庭�理中，康达公司未做出合理解释；当时康达公司售楼部销售员刘美玲收取郭亚光的9万元钱时，郭亚光只同意缴纳订金l万元，但是刘美玲采用欺诈手段，声称刷卡时没有刷上，让上诉人重新在POS机上输密码时盗刷款项；收款单位为平顶山佳运实业有限公司并不是康达公司的账户，而且账户的开户地在山东省济南市，这么重要的信息也没有在协议中注明，郭亚光多次去售楼部要求退款，被上诉人在既不退款也不出具任何接收手续的情况下，竟然要求郭亚光将9万元购房款的收据原件交还给被上诉人，然后等待退款通知。以上种种行为迹象显示被上诉人是在进行诈骗，是以骗取钱财为目的。二、郭亚光在河南省××庄镇居住，在北京市工作，多次去售楼部要求退款且多次去平顶山市湛河区人民法院办理起诉康达公司的事情，路程遥远，所产生的交通费、误工费、起诉材料�理应由被上诉人承担。康达彩虹售楼部、康达公司均答辩称，1.康达公司与郭亚光签订的合同不违反法律规定，是有效合同。2.郭亚光上诉请求没有事实及法律依据。3.郭亚光上诉称诈骗一事并非本案的处理范围。综上，应驳回上诉，维持原判。郭亚光向一审法院起诉请求：1.要求康达彩虹售楼部、康达公司立即归还非法侵占郭亚光的个人财产9万元；2.支付郭亚光两个月的误工费12000元；3.支付郭亚光交通费3000元；4.支付起诉材料费80元；5.要求康达彩虹售楼部、康达公司对非法侵占郭亚光的9万元个人财产按中国人民银行现行贷款利率的3倍向郭亚光支付利息（自收款之日起至还款之日止）；6.本案诉讼费等费用由康达彩虹售楼部、康达公司负担。一审法院认定事实：2017年3月9日，郭亚光与康达公司签订《彩虹小区认购协议》，订购康达公�开发建设的彩虹小区项目（该项目已于2015年11月19日取得商品房预售许可证）中第6幢东单元8层西南户803号、建筑面积为104.25㎡的房屋一套，房屋总房款为469709元。郭亚光于当天按照合同约定通过刷POS机的方式缴纳房款的19%即9万元应付款，康达公司向郭亚光出具收据一份。后双方因缴纳公共维修基金及何时签订正式的商品房买卖合同发生争议，2017年3月20日，郭亚光向康达公司提交《退房申请》，表示因售楼部不与其签订商品房买卖合同，而让其先缴纳公共维修基金、首付款等费用，故申请全额退款退房。在退房期间，双方因返还收据等问题引发纠纷，郭亚光向平顶山市工商行政管理局专业分局进行投诉，经该局调解无效，终止调解。后郭亚光提起诉讼，在诉讼中，康达公司于2017年10月18日将9万元购房款退还给郭亚光。一审法院认为，2017年3月9日，郭�光与康达公司签订《彩虹小区认购协议》虽然明确约定了双方拟进行买卖的房屋的位置、面积和价款等，但对签订正式商品房买卖合同的时间及违约责任等内容没有约定，这需要双方在签订的《商品房买卖合同》中进一步磋商予以明确。该认购协议具有预约合同的性质，该协议是双方当事人真实意思的表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。协议签订后，双方均应遵照诚实信用等原则履行合同义务，同时积极磋商，达成正式的商品房买卖合同。后因双方出现分歧，无法达成正式的商品房买卖合同，郭亚光提出退房申请，康达公司亦退还郭亚光交付的9万元购房款，双方签订的上述认购协议已实际解除。至于郭亚光主张的误工费、交通费、复（打）印材料费，郭亚光提供的证据不足以证实上述损失实际发生的数额以及与本案的关联性。同时，郭�光提供的证据亦不足以证实康达公司存在违约行为，应承担举证不能的不利后果，故郭亚光的该三项请求没有法律依据和事实依据，应不予支持。但考虑到康达公司为盈利单位，占用郭亚光的资金，应酌定康达公司以9万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率向郭亚光支付2017年3月9日至2017年10月18日期间的利息作为补偿。由于康达彩虹售楼部是康达公司的分支机构，对外不具备独立承担民事权利、义务的资格，同时本案所涉认购协议系康达公司与郭亚光签订，康达公司向郭亚光收取钱款，后又退还该款项，郭亚光要求康达彩虹售楼部承担相应责任无法律依据，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一�之规定，判决：一、确认郭亚光与平顶山市康达房地产开发有限责任公司2017年3月9日签订的《彩虹小区认购协议》已解除。二、平顶山市康达房地产开发有限责任公司于判决生效后十五日内以9万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率向郭亚光支付2017年3月9日至2017年10月18日期间的利息作为补偿。三、驳回郭亚光对平顶山市康达房地产开发有限责任公司彩虹小区售楼部的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2402元，减半收取1201元，由郭亚光负担138元，平顶山市康达房地产开发有限责任公司负担1063元。本院二审期间，上诉人郭亚光围绕上诉请求依法提交一审开完庭之后新产生的交通费票据一份，宝丰县�色光百货商行营业执照复本复印件一份，上诉费、打印费票据各一份，康达公司营业执照复印件一份。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题主要体现在以下两个方面：1.原审判决认定涉案认购协议有效是否适当；2.郭亚光原审诉求及上诉追加的交通费、误工费、起诉材料费等是否应由康达公司承担。对此，本院结合一、二审查明的事实及各方当事人的上诉、答辩理由，综合分析评议如下：一、关于原审认定涉案协议有效是否适当的问题。经查，郭亚光与康达公司签订的《彩虹小区认购协议》明确约定了双方拟进行买卖的房屋的位置、面积和价款条款等，本质系预约合同，并非正式的《商品房买卖合同》，但正式的《商品房买卖合同》签订与否，并不影响《彩虹小区认购协议》这一预约合同作为一份独立合同本身的成立与生效。上述协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，且协议签订后，郭亚光已经依约定向康达公司缴纳房款的19%即9万元应付款，康达公司向郭亚光出具收据一份，即对上述协议双方已经实际履行，因此对《彩虹小区认购协议》的效力应予确认。郭亚光上诉称《彩虹小区认购协议》系在康达公司造假、采用欺诈手段的情况下签订应属无效，但对此郭亚光并未提供证据予以证明；同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性�定”之规定，合同无效的情形限于上述五种情形，而上诉人郭亚光上诉所称的“合同签订日期不正确、未约定违约责任”等上诉理由，均不属于法定的合同无效之事由，故上诉人郭亚光上诉称涉案《彩虹小区认购协议》应属无效合同的上诉理由不能成立。原审认定涉案《彩虹小区认购协议》有效于法有据，并无不当。二、关于郭亚光原审诉求及上诉追加的交通费、误工费、起诉材料费等是否应由康达公司承担的问题。本案中郭亚光与康达公司最终未能签订正式的商品房买卖合同，康达公司已经将郭亚光缴纳的部分购房款予以退还，郭亚光未能提供证据证实康达公司在涉案《彩虹小区认购协议》签订后存在违约行为。且郭亚光不能举证证明其在一、二审中所提供的交通费、误工费、复（打）印材料费等损失与本案有直接的关联性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”及第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，上诉人郭亚光应承担举证不力的法律后果。故原审判决对郭亚光原审所主张的有关误工费、交通费、复（打）印材料费等损失不予支持于法有据、应无不妥，对郭亚光二审上诉所追加的误工费、起诉材料费等费用亦不予支持亦无不当。另外，关于郭亚光上诉所称的康达公司存�诈骗行为应移交公安机关处理的问题，因该问题并非本案的审理范围，故对其该上诉请求本院不予处理，郭亚光可另行主张解决。综上所述，郭亚光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费332元，由上诉人郭亚光负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭国会审 判 员 谢小丽审 判 员 朱 晓二〇一七年十二月二十五日法官助理 雷 东书 记 员 尚亚晓附：本案裁判法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形�分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。