辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终3768号上诉人(原审被告)：齐二机床集团大连瓦机数控机床有限公司，住所地辽宁省瓦房店市工业园区。法定代表人：孟宗茂，董事长。委托诉讼代理人：祁琳，辽宁连安律师事务所律师。委托诉讼代理人：周洪昌，辽宁连安律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：大连金河铸造有限公司，住所地辽宁省庄河市庄岫路78号。法定代表人：马广华，董事长。委托诉讼代理人：马庆芳，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙晓宇，辽宁华轩律师事务所律师。原审第三人：瓦房店机床有限公司，住所地辽宁省瓦房店市健康街2号。法定代表人：魏兴国，经理。上诉人齐二机床集团大连瓦机数控机床有限公司（以下简称齐二机床公司）因与被上诉人大连金河铸造有限公司（以下简称金河公司）、原审第三人瓦房店机床有限公司（以下简称瓦机公司）债权人代位权纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初5149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人齐二机床公司的委托诉讼代理人祁琳，被上诉人金河公司的委托诉讼代理人马庆芳、孙晓宇到庭参加诉讼。原审第三人瓦机公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐二机床公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金河公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.我公司与瓦机公司存在《抹账协议》，故双方之间不存在债权债务关系。《抹账协议》签订后，双方债权债务关系消灭，以物抵债协议产生新的法律关系应适用《中华人民共和国物权法》及买卖合同的相关法律规定。2.瓦机公司有39台机器设备可供执行，金河公司提起代位权诉讼无法律依据。3.即使我公司与瓦机公司存在债权债务关系，证明该债务存在的证明材料也没有显示该债务到期。即在双方未约定履行期限的情况下，不能推断债权到期。4.一审时瓦机公司未到庭，案件事实未查清。金河公司辩称，不同意齐二机床公司的上诉请求。1.一审时，齐二机床公司未提交瓦机公司向其主张到期债权的证据，故瓦机公司系怠于行使到期债权。2.依据一审时提交的证据均证明齐二机床公司和瓦机公司债务已到期。我公司与瓦机公司债务也已到期，故有权利行使代位权。3.齐二机床公司与瓦机公司之间债权债务是否渐次履行或者正在计划履行与本案无关。我公司只要证明齐二机床公司到期未履行的债务足以涵盖我公司的请求即可。瓦机公司未作陈述。金河公司向一审法院起诉请求：1.判令齐二机床公司代位瓦机公司向我公司偿还债务25095886.42元及逾期利息（自2015年4月4日至2017年11月28日的逾期利息为4200412.22元，利息以24924464.42元为基数按日万分之一点七五计算）。2.齐二机床公司承担本次诉讼费、保全费、保险费及律师费用。一审法院认定事实：金河公司与瓦机公司因承揽合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2015年3月3日作出（2014）大民三初字第274号民事判决：被告瓦房店机床有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告大连金河铸造有限公司支付加工款21591996.31元及逾期付款利息3332468.11元（合计24924464.42元）。案件受理费166442元，保全费5000元，合计171422元，由瓦房店机床有限公司承担。上述款项共计25095886.42元。大连市中级人民法院于2015年3月11日向瓦机公司邮寄送达该判决书，瓦机公司于2015年3月12日签收，双方均未上诉，该判决于2015年3月27日发生法律效力。依据该生效判决确定瓦机公司向金河公司履行上述款项期间应于2015年4月6日前。金河公司依据上述生效判决申请法院执行，执行法院为庄河市人民法院。庄河市人民法院于2015年9月23日作出（2015）庄执字第3007号执行裁定书，依法查封瓦房店机床有限公司所有的坐落于瓦房店市健康街2号29套房产、3宗土地使用权及瓦房店机床有限公司持有的齐二机床集团大连瓦机数控机床有限公司的30%股权。庄河市人民法院又于2015年9月29日作出（2015）庄执字第3007-1号执行裁定书，依法查封瓦房店机床有限公司仓库内的机床39台。2016年5月3日，因瓦机公司提供情况说明被查封的39台车床已被所有人齐二机床公司全部运走，要求解除查封，庄河市人民法院遂作出（2015）庄执字第3007-6号执行裁定书，依法解除对瓦房店机床有限公司存放于其仓库内的39台机床的查封。2016年11月8日，庄河市人民法院作出（2016）辽0283执恢1510号执行裁定书，依法对瓦房店机床有限公司享有使用权的位于瓦房店市健康路2号国有土地〔权证号：瓦国用（2006）第018号〕续封。2017年10月26日，庄河市人民法院经查登记在被执行人瓦机公司名下的土地及房屋29套系瓦房店监狱占有使用，无法执行，轮候查封持有的齐二机床公司30%的股权亦不宜执行，且被执行人瓦机公司暂无其他财产可供执行，遂作出（2017）辽0283执恢1323号执行裁定：终结本次执行程序。一审法院另查，金河公司与瓦机公司的承揽合同纠纷一案的执行案件中，瓦机公司向庄河市人民法院提交了《企业询证函》1份，该《企业询证函》系2015年10月22日经齐二机床公司确认截止2015年9月30日尚欠瓦机公司款项45298759．60元的询证函。后庄河市人民法院向瓦房店市国家税务局调取了瓦房店市国家税务局取自于齐二机床公司、瓦机公司的《客户明细账》，该明细账记载了瓦机公司对齐二机床公司享有45056257元的债权。庄河市人民法院在执行过程中，于2015年9月23日作出（2015）庄执字第3007号履行到期债务通知书，要求齐二机床公司在收到通知书十五日内直接向金河公司履行对被执行人瓦机公司的到期债务28000000元，并不得向被执行人清偿。齐二机床公司于2015年9月25日向庄河市人民法院提出执行异议。一审庭审中，金河公司称瓦机公司未通过诉讼或其他方式向齐二机床公司主张其到期的债权，现金河公司依法向一审法院提起对齐二机床公司的债权人代位权纠纷。一审法院认为，债权人的代位权是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。代位权的行使范围以债权人的债权为限。当事人主张的代位权关系成立的，应当同时存在债权人对于债务人以及债务人对于次债务人（债务人的债务人）的到期债权，且债务人的债权不是专属于自身的债权。就本案而言，也即原告对第三人享有合法债权及第三人对被告享有到期债权是原告行使权力的基础。首先，债权人对于债务人享有债权部分，即本案金河公司对瓦机公司享有的债权，已由大连市中级人民法院（2014）大民三初字第274号生效的民事判决确认。其次，债务人对于次债务人享有的到期债权部分，即本案瓦机公司对齐二机床公司享有的45298759．60元债权，双方已于2015年10月22日通过询证函形式得以确认，齐二机床公司对此亦无异议，但抗辩该债权不是到期债权，且该债权已经通过抹账形式予以抵消。经查，现齐二机床公司仅提交一纸抹账协议和明细，未能提供充分的证据证明双方实际履行抹账协议而抵消债务；根据瓦机公司与齐二机床公司确认债权时间为2015年10月22日，距离至今已达二年多，瓦机公司对该笔款项记账为应收账款，且齐二机床公司一直自认双方存在抹账协议，虽未能提交证据证明该协议已实际履行，但该协议的存在应认定为齐二机床公司与瓦机公司均认可该笔债权已届履行期限，综合考虑，可认定该笔债权为到期债权。故齐二机床公司的抗辩意见无事实与法律依据，不予采纳。再次，债务人怠于行使其到期债权而对债权人造成损害，齐二机床公司抗辩第三人有可供执行的财产。经查，金河公司与瓦机公司承揽合同纠纷执行案件，执行法院虽然查封了瓦机公司名下的土地、房屋、股权、机床设备等财产，但执行法院因瓦机公司被查封的土地、房屋均系瓦房店监狱占有使用无法执行、股权属轮候查封不宜执行、机床设备系他人财产已解除查封、而且暂无其他可供执行财产为由终结了该案的执行程序，现直至金河公司起诉之日，瓦机公司未向齐二机床公司主张其到期债权，故由于瓦机公司怠于行使权力已影响到金河公司的债权实现。综上，本案金河公司提起的诉讼符合《中华人民共和国合同法》规定的代位权行使的构成要件，金河公司主张齐二机床公司代位支付25095886．42元符合法律规定，予以支持。大连市中级人民法院生效判决确定瓦机公司支付金河公司款项时间为2015年4月6日前，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息，故金河公司请求齐二机床公司代位加倍支付瓦机公司迟延履行24924464．42元期间的债务利息，于法有据，予以支持。关于诉讼费用，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十九条规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。故金河公司主张齐二机床公司代位支付诉讼费、保全费予以支持，但主张其代位支付保险费、律师费，不予采纳。瓦机公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃质证、答辩的权利，应自行承担不利的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告齐二机床集团大连瓦机数控机床有限公司于本判决生效后十日内代第三人瓦房店机床有限公司支付原告大连金河铸造有限公司25095886．42元；二、被告齐二机床集团大连瓦机数控机床有限公司于本判决生效后十日内按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定代第三人瓦房店机床有限公司加倍支付迟延履行给付原告大连金河铸造有限公司24924464．42元的利息（自2015年4月7日至本判决确定给付之日止）；上述一、二项款项合计不超过45298759．60元的上限。三、上述给付义务履行后，原告大连金河铸造有限公司与第三人瓦房店机床有限公司、第三人瓦房店机床有限公司与被告齐二机床集团大连瓦机数控机床有限公司之间相应数额的债权债务关系即予消灭；四、驳回原告大连金河铸造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费188434元，保全费5000元，合计193434元，由被告齐二机床集团大连瓦机数控机床有限公司负担（从实现的债权中优先支付）。本院二审期间，齐二机床公司提交了三组证据。第一组证据：《关于筹备召开齐二机床集团大连瓦机数控机床有限公司董事会的建议函》、《关于同意召开齐二机床集团大连瓦机数控机床有限公司董事会的函》以及《董事会会议决议》两份，拟证明齐二机床公司和瓦机公司对于债权债务有明确的履行方案，瓦机公司并未怠于行使对齐二机床公司的债权。第二组证据：2017年7月18日《工矿产品购销合同》两份、7月18日《抹帐协议》一份、2017年8月17日《工矿产品购销合同（抹帐）》一份、8月28日《抹帐协议》一份、2017年10月11日《工矿产品购销合同（抹帐）》一份，10月11日《抹帐协议》一份、2017年11月13日《工矿产品购销合同（抹帐）》一份、11月13日《抹帐协议》一份，拟证明2017年7月18日至2017年年底，齐二机床公司与瓦机公司一直在实际履行债务，瓦机公司并未怠于行使对齐二机床公司的债权。第三组证据：2015年1月15日转帐凭证和《抹帐协议》各一份、1月20日转帐凭证和《抹帐协议》各一份、2月11日转帐凭证一份、2月11日专用收款收据两份、2月11日银行承兑汇票三份、2015年3月17日转帐凭证和《抹帐协议》各一份、2015年4月15日转帐凭证一份、4月14日支款审批单一份、4月14日专用收款收据一份、3月20日银行承兑汇票两份、5月18日银行凭证一份、5月12日支款审批单两份、6月14日银行转帐支票存根一份、6月11日转帐凭证一份、6月10日专用收款收据一份、5月21日银行承兑汇票一份、2017年12月14日转帐凭证一份、12月8日支款审批单一份、12月8日专用收款收据一份、2018年1月25日转帐凭证两份、1月18日支款审批单一份、1月18日专用收款收据一份、2月7日转帐凭证一份、1月19日银行承兑汇票一份、2018年2月5日专用收款收据一份、2017年1月23日专用收款收据一份、2018年2月5日支款审批单一份。拟证明齐二机床公司与瓦机公司债权债务的具体数额一直处于动态形式中，由于双方一直处于供货合作关系，因此帐面的数额一直处于一个不断变化的状态中，且齐二机床公司一直在向瓦机公司履行债务。金河公司对上述证据的真实性有异议。对第一组证据认为齐二机床公司在一审时称《抹账协议》已履行，但在其后形成的董事会决议还在研究如何还债。认为第二组证据如真实存在应上账纳税，但双方账目并未调整。即使上述债务真实，齐二机床公司的欠债也远远超过金河公司诉请的债权。且庄河市人民法院已下达《履行到期债务通知书》，但齐二机床公司仍向瓦机公司履行债务。本院对上述证据认证如下：第一组证据中两份《董事会会议决议》虽涉及齐二机床公司与瓦机公司债务，但均为解决债务的计划，没有履行期限，亦没有债务数额。而《关于筹备召开齐二机床集团大连瓦机数控机床有限公司董事会的建议函》及《关于同意召开齐二机床集团大连瓦机数控机床有限公司董事会的函》未涉及齐二机床公司与瓦机公司之间的债务问题，故对第一组证据的关联性均不予采信。第二组证据中《工矿产品购销合同（抹帐）》所涉设备与2017年4月1日《抹账协议》所附《抹账机床明细表》中的设备名称及价格不符，不能证明齐二机床公司偿还瓦机公司的债务系案涉债务，亦不能证明双方已实际履行，故对第二组证据的关联性不予采信。第三组证据中涉及2017年4月1日之前的转账不能认定为偿还案涉债务，对2017年4月1日之后的转账中仅有一笔40万元在记账凭证中显示为”还款”，其余均为支付货款，而支付货款有可能系支付之前欠付的货款亦可能系之后发生的买卖关系支付的货款。即使齐二机床公司偿还瓦机公司40万元，亦因金河公司诉请的金额远远低于齐二机床公司欠付瓦机公司扣减40万元之后的债务金额，故对该组证据，本院亦不予采信。金河公司及瓦机公司均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：金河公司作为瓦机公司的债权人，以瓦机公司怠于行使对齐二机床公司的债权对其造成损害为由，以自己的名义向法院提起代位权诉讼。次债务人齐二机床公司认为其与瓦机公司之间因存在抹账协议而使债权债务关系消灭，并认为瓦机公司对其的债权并未到期，金河公司无权提起代位权诉讼。故本案二审的争议焦点为：一、齐二机床公司与瓦机公司之间是否因签订《抹账协议》而使双方之间债权债务关系消灭；二、金河公司在瓦机公司有可供执行的财产的情况下是否有权提起代位权诉讼；三、瓦机公司对齐二机床公司的债权是否已到期。关于第一个争议焦点，瓦机公司与齐二机床公司就双方之间的债权债务签订了《抹账协议》，约定以齐二机床公司的65台机床抵顶债务4508.06万元，但该《抹账协议》是否实际履行，从齐二机床公司所提供的证据来看不足以证明。在此情况下，不能认定瓦机公司与齐二机床公司之间的原债权债务消灭，金河公司仍有权代位行使瓦机公司的债权。齐二机床公司以签订《抹账协议》而使其与瓦机公司之间的债权债务消灭的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：”债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”即在上述条件具备的情况下，债权人金河公司可提起代位权诉讼，瓦机公司是否存在可供执行的财产并非金河公司提起代位权诉讼的条件。且瓦机公司曾提供情况说明称该39台设备的所有人为齐二机床公司，基于此庄河市人民法院才依法解除了对39台机床的查封，现齐二机床公司称该39台机床属瓦机公司所有事实依据不足。综上，齐二机床公司该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于第三个争议焦点，《企业询证函》显示，截至2015年9月30日，瓦机公司对齐二机床公司的应收账款为45298759.60元，而依据2017年4月1日《抹账协议》，截至2017年2月，齐二机床公司共欠瓦机公司货款45056256.72元。《企业询证函》、《抹账协议》均未约定还款期间，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定：”当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”本案一审法院立案之前，齐二机床公司欠瓦机公司货款为4000余万元，双方未约定付款期限，在未达成补充协议且齐二机床公司及瓦机公司未提供相关合同条款并证明交易习惯的情况下，瓦机公司可随时要求齐二机床公司付款。二审中，齐二机床公司自认瓦机公司一直向其主张债权，故应视为瓦机公司对其的债权已到期。虽齐二机床公司称瓦机公司不是以案涉4000余万元整体债务主张，但就瓦机公司主张哪笔债权其不能明确说明，故应承担举证不能的不利后果，应视为瓦机公司对齐二机床公司整体债权到期。关于齐二机床公司提出的瓦机公司并未怠于行使债权的上诉理由，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条第一款规定：”合同法第七十三条规定的'债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的'，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”瓦机公司未以诉讼或仲裁方式向齐二机床公司主张到期债权，属怠于行使到期债权，故齐二机床公司该项上诉理由不能成立。关于齐二机床公司提出的瓦机公司未到庭无法查清案件事实的上诉理由，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定：”无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。”瓦机公司作为无独立请求权的第三人，经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案案件的审理。故齐二机床公司该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，齐二机床公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费188434元，由上诉人齐二机床集团大连瓦机数控机床有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 辉审判员 周欣宇审判员 孙文英二〇一八年六月十九日书记员 张 宁