上海市崇明县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）崇民一（民）初字第5484号
原告沙建利。
委托代理人雷声，上海星瀚律师事务所律师。
被告上海东滩湾房地产开发有限公司。
法定代表人密春雷。
委托代理人卢刚毅，上海市申中律师事务所律师。
原告沙建利与被告上海东滩湾房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2014年8月26日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员朱浩杰独任审判，于2014年11月12日公开开庭进行审理，原告委托代理人雷声、被告委托代理人卢刚毅到庭参加诉讼。后本案依法转为普通程序，并组成合议庭于2015年1月13日再次公开开庭进行审理，原告委托代理人雷声、被告委托代理人卢刚毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沙建利诉称，原、被告于2011年6月25日签订《上海市商品房预售合同》，约定被告将坐落于上海市崇明县陈家镇揽海路XXX弄XXX号房屋出售给原告。经协商，2013年2月原、被告就该房屋又签订《关于107号别墅协议书》，约定原房屋预售合同由双方合意解除，双方同意以人民币780万元（以下币种均为人民币）总价重新签订房屋预售合同。双方还约定于2013年3月31日签订新的预售合同，原告支付首付款234万元，余款546万元以银行贷款方式向被告支付，房屋的交付时间为2013年12月31日，已支付的定金35万元作为重新签订预售合同的定金不再退还。后，原告多次要求根据双方约定签订总价为780万元、交付时间为2013年12月31日的《上海市商品房预售合同》，但被告拒不提供相应合同文本，导致原、被告最终未能订立新的房屋预售合同。原告前后向被告支付定金50万元，但被告在收取定金后，未能按协议书约定配合原告重新签订房屋预售合同，故原告诉至法院，请求依法判令被告双倍返还购房定金100万元。
原告沙建利为证明其诉称的事实，向本院提交了《上海市商品房预售合同》、《关于107号别墅协议书》、收据、银联签购单等证据。
被告上海东滩湾房地产开发有限公司辩称，2011年6月25日，原、被告签订《上海市商品房预售合同》，约定原告以总房价款910.5万元向被告购买坐落于上海市崇明县陈家镇揽海路XXX弄XXX号房屋。原告陆续支付40万元，其中5万元是高尔夫会籍费，其他作为定金。2013年2月7日，原告因工作调动向被告提出退房，希望撤销双方签订的房屋预售合同，并把已经支付的定金转为高尔夫会籍费。考虑到房屋销售低迷，2013年2月中旬经协商双方签订《关于107号别墅协议书》，被告在原定房价基础上给与对方优惠按780万元总价重新约定交房、付款方式。原告已经支付的35万元定金作为双方重新签订房屋预售合同的定金。之后，原告一直未按《关于107号别墅协议书》约定支付首付款，被告多次催促原告。2013年5月9日，原告为了表示诚意加付10万元定金。2013年12月左右，原告来到被告公司，和市场策划总监周巧丽、售后主管韩某某商谈，表示要把其在上海的另一套房屋卖掉来凑首付款，经协商双方明确2014年1月15日之前原告付清首付、前来签约，否则即视为原告违约，不予退还定金。至期，原告仍未付款、签约。2014年5月，原告妻子毛迅给韩某某发电子邮件要求退还50万元，后原告又委托律师向被告发出律师函告知解除《关于107号别墅协议书》，被告通过电子邮件、挂号信告知原告违约，定金不予退还。《关于107号别墅协议书》虽未约定签订房屋预售合同的时间，但已经明确原告支付首付款的期限，原告只要愿意，被告随时可以签订房屋预售合同。现原告未按约支付首付款导致合同未能履行，责任在原告，根据定金罚则，定金不予返还。故不同意原告的诉讼请求。
被告上海东滩湾房地产开发有限公司为证明其辩称的事实，向本院提交了《上海市商品房预售合同》、退房申请书、网上备案撤回受理单、《关于107号别墅协议书》、原告的入会材料、原告申请退款的电子邮件打印件（附情况说明、收据）、原告委托律师发给被告的律师函、被告回复原告的电子邮件打印件及发给原告的回函（附挂号信函收据）等证据，并申请证人韩某某到庭作证。
经审理查明，2011年6月25日，原、被告签订《上海市商品房预售合同》，约定：原告向被告购买坐落于上海市崇明县陈家镇揽海路XXX弄XXX号房屋，总房价款为9，105，000元；被告定于2012年12月31日前将房屋交付给原告，除不可抗力外；原告承诺于2011年7月31日前支付购房首付款2，735，000元，之前支付的定金300，000元可抵扣于购房首付款，于2011年8月31日前支付购房余款6，370，000元。2012年4月21日，原告支付50，000元，收据上载明收款事由为“会藉费”，并加盖上海览海乡村俱乐部有限公司发票专用章。2013年2月，原、被告就上述房屋的买卖签订《关于107号别墅协议书》，协议书约定：原告于2011年6月25日购买了被告开发的位于上海市崇明县陈家镇揽海路XXX弄XXX号别墅并支付定金350，000元；双方同意共同配合完成原合同的撤销并以7，800，000元总价重新签订该套房屋预售合同；原告同意于2013年3月31日前向被告支付首付款2，340，000元，并于2013年5月31日前以银行贷款方式向被告支付购房余款5，460，000元；原告已支付定金作为重新签订的别墅定金不再予以退还，如有一方违反本约定，应支付给对方违约金350，000元；该房屋交付时间为2013年12月31日。2013年5月9日，原告支付100，000元，收据上载明收款事由为“107号房款”，并加盖上海东滩湾房地产开发有限公司发票专用章。后，原、被告未重新签订房屋预售合同，原告亦未支付购房首付款。现原告以被告无法提供约定的合同文本，导致双方无法重新签订房屋预售合同为由要求被告双倍返还定金1，000，000元，被告以原告违约予以拒绝，遂涉讼。
另查明，2014年7月1日，被告与案外人上海沃新投资管理有限公司签订《上海市商品房预售合同》，约定：被告将系争房屋出售给上海沃新投资管理有限公司，房屋总价款为6，500，000元，被告定于2014年9月30日前交付房屋，除不可抗力外。
审理中，原、被告均表示无法继续履行《关于107号别墅协议书》。
本院认为，原、被告签订的《关于107号别墅协议书》系双方真实意思表示，于法无悖，双方均应恪守履行。该协议书约定原告已支付的35万元定金作为重新签订房屋预售合同的定金，原告认为2012年4月21日支付的5万元以及2013年5月9日支付的10万元均作为定金；被告则认为2013年5月9日支付的10万元作为定金，2012年4月21日支付的5万元系会籍费，收款单位并非被告，不应作为定金。对于支付款项是否属于定金的认定，应充分考量支付、收取款项时原、被告双方的真实意思，被告于2011年5月12日向原告开具30万元的收据，收款事由载明“107号房款定金”，这与原、被告于2011年6月25日签订的《上海市商品房预售合同》附件一关于“付款方式和付款期限”的约定予以对应。庭审中，被告认为原告在2013年5月9日支付10万元时表示作为购房定金，故主张该10万元作为定金是基于双方的合意。但是被告实际开具给原告的收据上收款事由却载明“107号房款”，说明被告在收取该10万元时并未认可该款为定金，而认可该款为房款，鉴于诉讼的对抗性和利己性，故不能就此认为双方曾就该10万元作为定金达成合意。原告于2012年4月21日支付5万元，收据上收款事由载明“会藉费”，且加盖了上海览海乡村俱乐部有限公司发票专用章，故原告主张该5万元作为定金，缺乏法律和事实依据，本院难以采信。综上，本院确认原、被告约定的定金金额为35万元，现原、被告均表示无法继续履行《关于107号别墅协议书》，被告应当返还购房款10万元，对于5万元会籍费，原告可另行主张。对于原告要求被告双倍返还定金，原告认为被告不但无法提供协议书约定的合同文本，而且要求原告先行支付首付款再签房屋预售合同，系被告违约；被告则认为多次催促原告签订房屋预售合同，但原告既不签订房屋预售合同，又不按时支付首付款，系原告违约。根据《关于107号别墅协议书》的约定，原告支付的35万元系为担保原、被告履行该协议书，并适用定金罚则。对于原、被告是否违反《关于107号别墅协议书》，应当结合系争房屋买卖的交易过程、商品房销售形势、交易习惯等因素加以综合判断，2011年6月25日原、被告签订《上海市商品房预售合同》后，原告未按合同约定支付首付款，后经协商双方签订《关于107号别墅协议书》，撤销原房屋预售合同，降低房屋总价款，重新商定房款的支付方式及期限、交房时间等，但并未明确签订房屋预售合同的时间。签订房屋预售合同、支付首付款的先后既不影响被告因违反《关于107号别墅协议书》而应承担的法律责任，也不影响原告向被告主张违反《关于107号别墅协议书》的法律责任。现原告实际未按协议书约定履行付款义务，而表示多次要求被告签订房屋预售合同，但被告无法提供2013年12月31日交房的合同文本，导致签约及付款未成，但对这一事实缺乏足够的证据予以佐证，且与房屋交易常态多有不符，故本院认定原、被告未重新签订房屋预售合同以及原告未按约支付首付款的责任在原告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百一十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条之规定，判决如下：
一、原告沙建利要求被告上海东滩湾房地产开发有限公司双倍返还定金人民币1，000，000元的诉讼请求，不予支持。
二、被告上海东滩湾房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告沙建利购房款人民币100，000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币13，800元，由原告沙建利负担人民币12，420元，被告上海东滩湾房地产开发有限公司负担人民币1，380元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 朱浩杰
代理审判员 樊家栋
人民陪审员 陈进修
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 孔 玲
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第一百一十五条当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。