云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）楚中民一终字第188号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司禄丰支公司。
委托代理人李珺，云南鑫玉李珺律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李建文，女，汉族。
委托代理人汪正乾，云南鸿业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）李洪华，男，汉族。
被上诉人（原审被告、反诉原告）云南德胜物流有限公司。
原审原告张连芬，女，汉族。
委托代理人汪正乾，云南鸿业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司禄丰支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人李建文、李洪华、云南德胜物流有限公司以及原审原告张连芬机动车交通事故责任纠纷一案，不服禄丰县人民法院（2014）禄民初字第1247号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年3月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的法律事实是，2013年2月1日22时50分，李洪华驾驶云南德胜物流有限公司的云E081**号重型货车在云南德胜物流有限公司炼铁厂原料堆放处由南向北倒车时，未查明情况，将骑自行车上班的李建文撞倒，该车右车轮碾压自行车，造成李建文受伤，自行车受损的交通事故。事故发生后，该交通事故经交警部门认定，由李洪华承担事故的全部责任。李建文受伤后，被送到禄丰县人民医院、昆明医科大学第一附属医院住院治疗，共住院89天，诊断为：右足压榨伤、右跟骨骨折、右足第三跖骨骨折、第四趾骨骨折、右耻骨下支骨折、右踝关节活动障碍、右距舟脱位、右足第一趾背伸肌腱断裂、全身多处软组织挫伤，作切开复位内固定术和肌腱断裂吻合术，产生医疗费用115523.8元，残疾辅助器具4720元，护理费13410元，交通费638.5元，病历复印费38元和住院生活费15669.7元，云南德胜物流有限公司已经支付。李建文此次受伤经法医鉴定：右耻骨下支骨折、骨盆畸形达九级残，右踝关节活动障碍达十级残，误工损失日180日。支付鉴定费600元。云E081**号重型货车在中国人民财产保险股份有限公司禄丰支公司购买了机动车交强险和商业第三者责任险，交强险保险期：2012年6月8日0时至2013年6月7日24时止，责任保险限额为122000元；商业第三者的保险期：2012年6月26日0时至2013年6月25日24时，责任保险限额为500000元（不计免赔率0）。云E081**号重型货车属于云南德胜物流有限公司所有，李洪华属于云南德胜物流有限公司的驾驶员，发生交通事故时，李洪华属履行驾驶职责过程中发生。张连芬系李建文的母亲，张连芬共生有过二个子女，老伴去世多年，2012年10月18日就地农转城。
原审法院认为：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案李洪华系云南德胜物流有限公司的驾驶员，专门负责驾驶云E081**号重型货车从事运输，发生交通事故致李建文受伤，李洪华承担事故的全部责任。因此，云南德胜物流有限公司应承担全部赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分”。本案被扶养人张连芬的生活费，事故发生时已满72岁，按8年计算，上一年度城镇居民人均消费性支出15156元，被扶养人由两个子女扶养，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。李建文伤残等级、误工损失的问题。认为李建文在此次交通事故中受伤，经法医鉴定：右耻骨下支骨折、骨盆畸形达九级残，右踝关节活动障碍达十级残，但起诉时，李建文只起诉了九级伤残的赔偿，按不告不理的原则，只处理九级伤残的赔偿。误工损失，因没有提交误工造成损失的证据，因此，不予支持。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款：道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条的相关规定和《2014年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》之规定，结合李建文、张连芬的诉讼请求，确定李建文、张连芬在此次交通事故中的损失为：医药费115523.8元、残疾辅助器具4720元、住院伙食补助费89天×100元／天=8900元、护理费13760元、营养费89天×20元／天=1780元、残疾赔偿金92944元、鉴定费600元、被扶养人生活费12124元、交通费800元，合计251151.8元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害。当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。本案云E081**号车在中国人民财产保险股份有限公司禄丰支公司投保了交强险和商业三者险，其交强险赔款限额为122000元和商业第三者险赔款限额为500000元（不计免赔率0），合计保险总赔偿限额为622000元。本案李建文、张连芬的总损失为251151.8元（含云南德胜物流有限公司已付153344.65元），没有超出保险总赔偿限额，应由中国人民财产保险股份有限公司禄丰支公司在交强险和商业三者险限额范围内赔偿李建文、张连芬251151.8元。由李建文退还云南德胜物流有限公司153344.65元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司禄丰支公司在交强险和商业三者险限额范围内赔偿李建文、张连芬各项经济损失251151.8元。二、由李建文退还云南德胜物流有限公司垫付款153344.65元。三、驳回李建文的其他诉讼请求。案件受理费824元（本诉费394元、反诉费430元），由李建文承担94元，由云南德胜物流有限公司承担730元。因李建文起诉时已预交394元，由云南德胜物流有限公司在履行判决时支付李建文300元。上述款项的给付在判决生效后三十日内履行完毕。
上诉人保险公司不服一审判决，向本院提出上诉，认为一审认定被上诉人李建文的残疾赔偿金、护理费错误，同时判决上诉人在商业第三者保险范围内赔偿鉴定费错误，涉及金额为51962.77元，请求二审给予改判。上诉的主要事实与理由是：1、一审根据被上诉人提交的楚雄正源司法鉴定中心的鉴定结论认定被上诉人存在骨盆畸形，达到九级伤残错误。该份鉴定结论系被上诉人自行委托，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》4.9.7.a和4.9.7.b的规定，骨盆要存在倾斜，双下肢长度相差4cm以上，或者骨盆严重畸形愈合才达到九级伤残，而楚雄正源司法鉴定中心的鉴定结论对被上诉人伤情的描述是“骨盆畸形”，说明鉴定中心并没有对被上诉人的双下肢进行度量，且被上诉人骨盆虽然存在畸形，但并不存在愈合畸形，根据锦润司法鉴定中心的鉴定，被上诉人的伤残等级只是十级，其应获得的伤残赔偿金为23236元×20年×10%=46472元，而不是92944元。2、被上诉人在受伤后实际住院89天，在住院期间确实需要人员护理，但一审中被上诉人并没有提交任何证据证实护理人员的工资收入，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条明确规定，护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。云南省高级人民法院公布的2014年居民服务业在岗职工平均工资标准为36375元／年，即每天99.66元，因此被上诉人的护理费应是：99.66元／天×89天=8869.52元，而不是一审认定的护理费计算标准是154.61元／天。3、《机动车第三者责任保险条款》第七条（七）项规定，仲裁或者诉讼费用以及其他费用，保险人不负责赔偿。被上诉人主张的鉴定费系被上诉人为了明确伤残获得赔偿而发生的费用，就像诉讼费一样是为了获得赔偿而发生的费用，因此按照保险合同的约定，鉴定费600元不应由保险公司承担，一审判决错误，望二审给予纠正。
被上诉人李建文口头答辩称：1、关于伤残等级问题，已提交鉴定结论，确定为九级伤残，上诉人认为被上诉人是十级伤残无依据，且十级伤残是另外的部位；2、护理人员的工资问题，李建文是在上班时间受伤，是由物流公司请的护工，费用物流公司是认可的，因此该费用合理；3、关于鉴定费600元，李建文必须经过鉴定，鉴定中心收取相关费用是正常的，属于被上诉人的损失。一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人李洪华、被上诉人物流公司均未到庭发表意见。
在二审审理过程中，经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人保险公司对一审判决认定“李建文此次受伤经法医鉴定：右耻骨下支骨折、骨盆畸形达九级残”的事实提出异议，其认为，依据规定，骨盆畸形要达到骨盆严重畸形愈合，右趾骨骨折必须达到双下肢相差4厘米，才能达到九级残，所以此处认定错误，对其他事实无异议。被上诉人李建文、原审原告张连芬对一审判决认定的事实没有提出异议。对于各方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院应予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人保险公司的上诉请求是否应予支持？
本院认为，一审对二份鉴定意见的评判、取舍、采信不当，一审委托了昆明医科大学司法鉴定中心对受害人的伤残程度进行重新鉴定，但李建文一方以没钱不能上昆明进行鉴定为由不配合鉴定，所产生的后果应由伤者自行承担。依据道路交通事故受伤人员伤残评定标准，骨盆严重畸形愈合，才能达到九级伤残，而正源司法鉴定中心意见书中表述的伤情为骨盆畸形，同时结合受害人提交的医院的相关送鉴材料，自始至终没有反应出有骨盆受伤的这一伤情存在，因此，正源司法鉴定中心九级伤残所依据的伤情及标准缺乏相应的事实依据，楚雄锦润司法鉴定中心是受公安机关委托，在伤者医疗终结后做出的，其时间早于正源司法鉴定中心的鉴定，而两次送鉴材料都是一致的，常理而言，伤者后期恢复较前期要好，但第二次鉴定的伤残等级反而比第一次高不合常理。因此，一审采用第二次鉴定意见作为定案依据不当，根据楚雄锦润司法鉴定中心的鉴定意见，只能认定李建文的伤残等级为十级，上诉人保险公司的第一个上诉理由成立，本案应按照十级伤残计算赔偿金为23236元×20年×10%=46472元进行赔付的上诉请求应予以支持。物流公司提交的证据，证实李建文2013年2月7日至4月29日在昆明医科大学第一附属医院住院期间支付护理费12450元，上诉人保险公司在一审质证时是认可的，一审根据该证据结合本案被上诉人住院是在昆明的实际情况，计算认定护理费13760元并无不当，故上诉人保险公司关于护理费开支证据不足，不应赔付的上诉理由不能成立，对该上诉请求不予支持。不经过鉴定被上诉人无法确定损失，鉴定费是被上诉人的损失之一，侵害人应该进行赔付，在机动车第三者责任强制保险伤残赔偿限额项下没有鉴定费的内容，故上诉人保险公司关于鉴定费支付的上诉理由成立，对保险公司不支付鉴定费的上诉请求应予支持，本案鉴定费应由被上诉人云南德胜物流有限公司进行赔付。
综上所述，本院认为，一审认定事实不清，判决不当，二审应予纠正，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持禄丰县人民法院（2014）禄民初字第1247号民事判决第二项；
二、撤销禄丰县人民法院（2014）禄民初字第1247号民事判决第一、三项；
三、由中国人民财产保险股份有限公司禄丰支公司在交强险和商业三者险限额范围内赔偿李建文、张连芬各项经济损失204079.8元；
四、驳回李建文的其他诉讼请求。
一审案件受理费824元（本诉费394元、反诉费430元），二审案件受理费119元，合计943元，由李建文承担213元，由云南德胜物流有限公司承担730元。鉴定费600元，由云南德胜物流有限公司承担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
审判长 邱德英
审判员 杨光文
审判员 刘 莹
二〇一五年七月三日
书记员 殷 肖