山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁14刑终1号
抗诉机关山东省临邑县人民检察院。
原审被告人马金华，曾用名马善水，男，汉族，1966年4月21日出生于山东省临邑县，小学肄业，农民，户籍所在地及住所地均系山东省临邑县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月28日被取保候审。
辩护人王春雷，山东众城求真律师事务所律师。
山东省临邑县人民法院审理临邑县人民检察院指控原审被告人马金华犯诈骗罪一案，于2016年11月16日作出（2016）鲁1424刑初76号刑事判决。宣判后，原审被告人马金华不上诉，临邑县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月9日、3月30日公开开庭审理了本案。德州市人民检察院指派检察员任吉慧出庭履行职务，原审被告人马金华及其辩护人王春雷到庭参加诉讼。在审理期间，2017年2月4日，德州市人民检察院以补充侦查为由建议延期审理，本院于同日决定延期审理，2017年3月4日恢复审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年至2015年期间，被告人马金华以赵某的名义分别于2012年虚报小麦补贴面积39.92亩，套取小麦补贴款人民币4790.4元；2013年虚报39.92亩，套取小麦补贴款人民币4990元；2014年虚报27.94亩，套取小麦补贴款人民币3492.5元；2015年虚报25.43亩，套取小麦补贴款人民币3178.75元，共计获得小麦补贴款人民币16451.65元。
上述事实，有经原审当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.证人证言
（1）高某甲证明，2011年至2014年年底，马金华负责管理甲村，但他不是村干部，也不是党员。2012年至2015年期间，马金华除以自己的名义上报小麦亩数领取补贴款外，又以赵某的名义申报小麦补贴，其中2014年和2015年，镇政府从甲村的小麦直补亩数中直接扣除了折抵黄河水费的亩数。另证明，2013年至2014年，马金华的误工补贴共6972元，马金华还收到了镇上拨付的甲村2014年办公经费11358元。
（2）余某证明，2012年至2013年期间，马金华除了领取自己实际耕种的小麦直补款外，还以他妻子的名义上报领取小麦直补款，2012年马金华以他妻子的名义上报玉米绝产亩数39.92亩，中国人民财产保险股份有限公司临邑分公司核损亩数37亩，获得赔偿款11100元，管区知道后，让马金华把这部分钱用于偿还村里欠的白蛾防控费用了。另证明，2012年马金华的误工补贴是2766元。
（3）赵某证明，其将农村信用社账户尾号9112中的钱取出来，用于家里花了。
2.辨认笔录及照片
2016年4月6日，余某、高某甲在见证人邢某的见证下辨认了马金华。
3.书证
（1）临邑县公安局兴隆派出所到案说明证明，2016年4月11日上午9时许，该所民警到临邑县兴隆镇甲村马金华家中，对马金华进行传唤，当日上午10时，马金华到该所接受讯问。
（2）临邑县兴隆镇经管站提供的小麦补贴信息表证明，马金华2012年至2015年虚报小麦补贴面积的情况。2012年，在赵某名下虚报39.92亩，2013年，在赵某名下虚报39.92亩，2014年，在赵某名下虚报27.94亩，2015年，在赵某名下虚报25.43亩。
（3）2012年至2014年村组干部误工补贴分配方案统计表证明，马金华2012年误工补贴2766元，2013年误工补贴3540元，2014年误工补贴3432元。
（4）临邑县兴隆镇财政所记账凭证及收款收据复印件证明，2011年5月22日，兴隆镇财政所收到甲村交纳的一事一议费用21390元。
（5）马金华农村信用社账户尾号0876交易明细证明，2012年至2015年，马金华收到小麦补贴、小麦倒伏保险赔偿的情况。
（6）赵某农村信用社账户交易明细证明，2012年，该账户收到小麦补贴款4790.4元（3992元+798.4元），收到玉米绝产赔偿11100元，2013年，该账户收到小麦补贴款4990元，小麦倒伏保险赔偿1290元，2014年，收到小麦补贴款3492.5元，2015年收到小麦补贴款3178.75元。共计16451.65元。
（7）兴隆镇人民政府出具的《证明》证明，兴隆镇甲村马金华（马善水）从未在甲村担任过两委班子成员，镇政府也从未委托其为政府工作过。
（8）被告人马金华及证人赵某的《户籍信息证明》证明，被告人马金华及证人赵某的个人情况。
（9）扣押清单及农信社一本通证明，在马金华处扣押赵某的农信社一本通一本。
（10）临邑县兴隆镇小麦综合补贴各年汇总表证明，2012年至2015年各年度小麦补贴标准。2012年120元/亩，2013年125元/亩，2014年125元/亩，2015年125元/亩。
4.被告人的供述与辩解
被告人马金华供述，2011年春天至2015年底，其给管区跑腿，联系、处理村里的事务，2012年至2015年期间，其除以自己的名义上报小麦直补亩数，又以赵某的名义上报小麦直补亩数，并领取补贴款共16451.65元。2012年，其以赵某的名义上报玉米绝产亩数39.92亩，保险公司核损37亩，其领取赔偿款11100元，该笔钱其为村里还了垫付的白蛾防控款。2013年，其除以自己名义上报小麦倒伏亩数外，又以赵某的名义上报小麦倒伏亩数39.92亩，保险公司核损20亩，其领取赔付款1280元。虚报冒领的小麦补贴款用于日常生活消费了。
原审法院认为，被告人马金华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取国家财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于被告人马金华犯罪情节轻微，依法免予刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三十七条、第六十一条、第六十四条之规定，以被告人马金华犯诈骗罪，免予刑事处罚；被告人马金华所得赃款人民币16451.65元，予以追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人马金华不上诉，临邑县人民检察院以“马金华对自己套取国家小麦补贴款的行为拒不认罪，无认罪、悔罪态度，无法定从轻、减轻处罚情节，无退赔行为，不属于犯罪情节轻微，一审以被告人马金华犯诈骗罪，免予刑事处罚，量刑不当”为由提出抗诉。
德州市人民检察院支持刑事抗诉意见认为，抗诉正确，应予支持。
出庭检察员当庭发表如下意见：1.案件诉讼程序合法；2.马金华拒不认罪，无法定从轻、减轻处罚情节，无退赔行为，不属于犯罪情节轻微，一审对其判处免予刑事处罚，量刑不当；3.一审法院认定事实、证据疏漏：马金华于2012年以赵某的名义上报玉米绝产亩数39.92亩，保险公司核损37亩，其领取赔偿款11100元；2013年起又以赵某名义领取小麦倒伏赔偿款1280元，以上共计12380元，关于款项的用途，供述与相关证人证言不能相互印证，还需进一步侦查取证，鉴于原审判决量刑不当，且部分事实不清，建议发回重审。
原审被告人马金华的辩护人提出如下辩护意见：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，马金华有深刻的悔罪表现，且犯罪数额较小，情节轻微，免予刑事处罚符合法律规定，应维持原判。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同。
二审期间，原审被告人马金华提供如下证据材料：
1.甲村2011年、2012年、2013年、2015年补贴信息表各一份，欲证实虚报土地的来源。
2.张某甲于2015年1月11日出具的收到条一份：今收到兴隆镇甲村委会清理大街挖掘机翻斗车工程款共计18000元。欲证实虚报款项用于村公务支出。
出庭检察员认为补贴信息表无提供人签字或提供单位盖章，不符合证据的形式要件；张某甲出具的收到条不能证明是原审被告人马金华用套取的小麦直补款支出的，上述证据材料与本案无关联性。经查，出庭检察员意见成立，上述证据材料本院不予采纳。
3.山东省非税收入通用票据一份，欲证实原审被告人马金华于2017年3月24日向原审临邑县人民法院退赃款16451.65元。
出庭检察员对该证据无异议，经查属实，本院予以采纳。
关于抗诉机关及出庭检察员提出“马金华拒不认罪，无认罪、悔罪态度，无法定从轻、减轻处罚情节，无退赔行为，不属于犯罪情节轻微，一审以被告人马金华犯诈骗罪，免予刑事处罚，量刑不当”的抗诉理由及出庭意见，以及原审被告人马金华的辩护人提出“马金华有深刻的悔罪表现，且犯罪数额较小，情节轻微，免予刑事处罚符合法律规定”的辩护意见，经查，原审被告人马金华到案后如实供述犯罪事实，虽因法律认识不同对行为性质进行辩解，但一审宣判后没有上诉，二审当庭自愿认罪，且主动退赔赃款16451.65元。其诈骗数额较小，犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，依法可以免予刑事处罚，该辩护意见成立，本院予以采纳；抗诉理由及出庭意见不能成立，本院不予采纳。
关于出庭检察员提出“一审法院认定事实、证据疏漏：马金华于2012年以赵某的名义上报玉米绝产亩数39.92亩，保险公司核损37亩，其领取赔偿款11100元；2013年起又以赵某名义领取小麦倒伏赔偿款1280元，以上共计12380元，关于款项的用途，供述与相关证人证言不能相互印证，还需进一步侦查取证，鉴于原审判决量刑不当，且部分事实不清，建议发回重审”的出庭意见，以及原审被告人马金华的辩护人提出“一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应维持原判”的辩护意见，经查，出庭检察员所指的事实不清的12380元，原公诉机关并未指控，一审法院不能对公诉机关没有指控的事实进行认定，更不能因此发回一审法院重新审判，该出庭意见不能成立，本院不予采纳。该辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人马金华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于原审被告人马金华认罪、悔罪，主动退赃，犯罪情节轻微，依法免予刑事处罚。抗诉机关的抗诉理由及出庭检察员的出庭意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人马金华辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
审 判 长 郭伟伟
审 判 员 孙文成
代理审判员 苑 伟
二〇一七年四月十八日
书 记 员 徐瑞虎