陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民一终字第00384号
上诉人（原审被告）李生满，男，1965年10月11日出生，汉族。
委托代理人李斐，男，1962年2月26日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）延安市宝塔区川口乡田崂村村民委员会（以下简称田崂村）。
法定代表人王爱亮，该村委会主任。
委托代理人贾耀顶，陕西旷达律师事务所律师。
委托代理人魏磊磊，陕西旷达律师事务所律师。
上诉人李生满因追偿权纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2013）宝民初字第02208号判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李生满及其委托代理人李斐、被上诉人延安市宝塔区川口乡田崂村村民委员会法定代表人王爱亮及其委托代理人贾耀顶、魏磊磊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告村上有一庙宇，年久失修。2011年初，原告田崂村委会准备对该庙宇进行修复，并由延安市川口建筑工程（集团）有限公司捐赠工程所需的建筑材料。后经冯金海介绍，原、被告口头约定由被告李生满承包劳务工程，工程费用为26.9万元。2011年6月中旬，被告按要求设计图纸并开始施工。2011年8月11日上午9时许，被告雇佣人员徐小兵在绑扎钢筋时从脚手架上跌落，当天被送往延安博爱医院救治，诊断为：1、重型内开放型颅脑损伤；2、坠积性肺炎；3、右下肢静脉血栓，共住院118天。2011年12月7日转往延安大学附属医院住院治疗，诊断为：1、重度闭合性颅脑损伤术后恢复期；2、气管切开术后；3、右下肢静脉血栓形成，共住院162天。在徐小兵住院治疗期间，共花费医疗费470050.25元。事故发生后，就徐小兵的赔偿事宜，经原、被告及徐小兵家属多次协商未果。2012年5月12日，经原、被告及徐小兵家属共同参与，在延安市宝塔区司法局非诉人民调解委员会的主持下，达成调解协议：由原告向徐小兵先行赔付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、交通费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、后续治疗费、后续护理费等各项费用共计1231300元；原告保留对被告的追偿权，协议达成后，被告李生满未签字。上述协议内容经本院（2012）宝民初字第00843号人民调解协议确认书予以确认。除原告垫付徐小兵医疗费334000元、生活费77300元外，当日原告向徐小兵兑现了余款820000元。2012年6月18日，被告雇佣的工人牛平平在工地跌伤，被送往延安大学附属医院救治，被告哥哥李生银向原告预借工程款20000元向牛平平支付医疗费。2012年11月17日，陕西延安天恒司法医学鉴定所作出陕延天恒（2012）临鉴字第0921号司法鉴定书，鉴定意见为：徐小兵颅脑损伤评定为一级伤残，后续治疗费约需40000元，目前患者呈植物状，生活存在完全护理依赖，护理人数以两人为宜。又查明，徐小兵已于2012年11月30日死亡，其父亲徐占义生于1958年12月16日，母亲高秀珍生于1957年12月28日。徐小兵与其妻子冯爱梅2009年2月16日生育有一子徐子牛。
原审法院认为：原告将修建庙宇的工程发包给被告，双方虽然没有签订书面合同，但形成事实建筑施工合同关系。被告作为徐小兵雇主其不具备建设施工资质，在施工前没有尽到注意义务，应承担赔偿责任，而徐小兵作为雇员，未尽谨慎义务致其跌落，也应对事故依据过错承担相应的责任，故�当减轻被告的赔偿责任即由被告承担80%的赔偿责任。原告作为发包方向受害人赔偿后，有权就被告应当承担的份额向被告予以追偿，但追偿的数额应符合法律规定。原告在调解时向徐小兵支付的费用包括伤残赔偿金、后续治疗费、后续护理费等，因该赔偿项目是调解处理的，原告请求追偿的数额应当依据徐小兵已死亡的事实依法确定，故根据原告提供的证据，徐小兵能够确认的损失有：医疗费470050.25元、误工费16800元（280天×60元／天）、护理费16800元（280天×60元／天）、住院伙食补助费8400元、死亡赔偿金140784元{100560元＋40224元（5028元×16岁÷2）}，合计652834.25元。对于被告哥哥李生银支付雇员牛平平医疗费用预借原告的工程款20000元，不能认定是原告垫付的费用，故该请求本院不予支持。经本院民事审判专门委员会讨论，依据《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，判决：一、由被告李生满支付原告延安市宝塔区川口乡田崂村村民委员会522267.4元。二、驳回原告延安市宝塔区川口乡田崂村村民委员会其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16060元，由原告延安市宝塔区川口乡田崂村村民委员会负担3212元，由被告李生满负担12848元。
宣判后，李生满不服，提起上诉，请求依法撤销原判决，驳回被上诉人的诉讼请求。其上诉理由是：一、原审判决认定上诉人与徐小兵之间存在雇佣关系错误。川口乡田崂村建庙工程系延安市川口建筑工程有限公司�以下简称川建公司）为被上诉人捐建，建庙施工全部由川建公司负责。2011年6月上旬，上诉人与受害人徐小兵在清凉山施工期间，川建公司通过中间人冯金海（已去世）找到上诉人，称要雇人为田崂村建庙，后上诉人与徐小兵等人一起来到田崂村开始建庙工程，故上诉人与徐小兵在内的工人全部受雇于川建公司，上诉人与徐小兵之间不存在雇佣关系。原审法院对上诉人提供的证人证言不予认定，对被上诉人的证人证言予以认定，从而认定上诉人与徐小兵存在雇佣关系；此外，原审法院对川建公司是工程的实际建设方和投资方的事实不予调查，就判决上诉人承担主要赔偿责任，全部损失652834.25元的80%即522267.4元，应属认定事实错误。二、原审法院虽已查明徐小兵受伤系受到电击后从脚手架跌落所致，但在判决时未采用该证据，所以错误的人都被上诉人承担责任后有权向上诉人追偿。三、被上诉人和川建公司应承担对徐小兵受伤的赔偿责任，原审判决适用法律错误。上诉人从未与被上诉人或川建公司签订过任何形式的工程承包或分包合同，所以上诉人不是承包人或分包人，此外，上诉人无任何施工资质，同样不能认定上诉人是工程的承包人上诉人不是建庙工程的承包人或分包人，据此，上诉人在法律上不能成为徐小兵的雇主。此外，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，根据该规定，被上诉人如将工程发包给上诉人，其也应承担用工主体责任，包括工伤责任。
经审理查明，一审判决认定事实属实。
上述事实，有�事人当庭陈述、证人证言等证据在卷佐证。这些证据，已经一审开庭质证和二审审查，具有证明效力。
本院认为，被上诉人田崂村作为庙宇修建的发包人，将庙宇修建工程承包于上诉人李生满（包工不包料），双方虽未签订书面合同，但形成事实上的建筑施工合同关系。徐小兵受雇于上诉人李生满，在施工中徐小兵未尽到安全义务，致其跌落导致死亡，根据《中华人共和国侵权责任法》之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故上诉人李生满应承担赔偿责任，徐小兵在施工中存在重大过失，亦有过错，故责任比例按8：2划分为宜。被上诉人作为发包人向受害人赔偿后，具有向承包人李生满追偿的权利，被上诉人向徐小兵家属�偿各项费用1231300元，其中徐小兵的各项损失为：医疗费470050.25元、死亡赔偿金140784元、误工费16800元、护理费16800元、住院伙食补助费8400元，共计652834元。被上诉人与徐小兵家属双方达成赔偿协议，且已全部兑现，属双方自愿行为，对多余部分本院不予涉及。对于上诉人李生满哥哥李生银给雇员牛平平垫付的20000元医疗费，属预借工程款，不属于被上诉人垫付。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11926元，由上诉人李生满承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯晓彬
审 判 员 牛 锐
代理审判员 乔文博
二〇一四年九月二十日
书 记 员 路 艳