甘肃省徽县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）徽刑初字第20号
公诉机关徽县人民检察院。
被告人王某，户籍所在地四川省德阳市，住四川省德阳市，2014年11月19日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被徽县公安局刑事拘留，2014年12月25日批准逮捕，2015年6月9日本院取保候审。无前科。
辩护人索成刚陇南星河律师事务所律师。
被告人张某1，户籍所在地陇南市成县，住成县，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2014年11月24日被徽县公安局取保候审。无前科。
辩护人张某3，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被告人吴某，户籍所在地徽县，住徽县，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2014年11月24日被徽县公安局取保候审。无前科。
徽县人民检察院以徽检公诉刑诉字[2015]第13号起诉书指控被告人王某、张某1、吴某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年3月26日向本院提起公诉。在审理过程中，因涉嫌假冒注册商标的上线张云清、郑焜已被四川省什邡市公安局立案，什邡市检察院指控假冒注册商标商品的数量与徽县人民检察院起诉的数量差距较大，经本院审判委员会研究，该案于2015年6月9日裁定中止审理，并将被告人王某取保候审。2016年1月25日什邡市人民检察院以什检公诉刑诉【2016】1号起诉书向什邡市人民法院提起公诉，指控什邡市红桥肥业有限责任公司、张云清生产假冒云南兴昆化工有限公司”栗林”牌颗粒状过磷酸钙肥料156.8吨，粉状过磷酸钙肥料563.2吨，并将生产的该批假冒”栗林”牌颗粒状过磷酸钙肥料以每吨455元，假冒”栗林”牌粉状过磷酸钙肥料以每吨415元人民币的价格销售给郑焜，涉嫌假冒注册商标罪，郑焜明知什邡市红桥肥业有限责任公司生产的”栗林”牌颗粒状过磷酸钙肥料和粉状过磷酸钙肥料系假冒注册商标的商品，仍将其所购的该批假冒”栗林”牌颗粒状过磷酸钙肥料以每吨500元人民币，假冒”栗林”粉状过磷酸钙肥料以每吨480元的价格销售给王某，王某将购得的假冒”栗林”牌颗粒状过磷酸钙肥料和粉状过磷酸钙肥料销售给甘肃省徽县的张某1和吴某。什邡市红桥肥业有限责任公司及其直接负责的主管人员被告人张云清假冒注册商标，非法经营数额共计人民币305072元，被告人郑焜销售注册商标的商品，销售金额共计人民币348736元。被告单位什邡市红桥肥业有限责任公司、被告人张云清假冒注册商标罪；被告人郑焜销售假冒注册商标的商品罪向什邡市人民法院提起起诉。2016年9月13日什邡市人民法院做出（2016）川0682刑初36号刑事判决书，认定被告单位什邡市红桥肥业有限责任公司、被告人张云清生产假冒”栗林”牌颗粒状过磷酸钙肥料156.8吨，粉状过磷酸钙肥料563.2吨，非法经营数额305072元，对被告单位什邡市红桥肥业有限责任公司判处罚金二十万元；被告人张云清判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元。宣判后，什邡市人民检察院、被告人张云清不服，分别向德阳市中级人民法院提起抗诉和上诉。在二审审理期间，德阳市人民检察院、被告人张云清分别撤回抗诉和上诉，德阳市中级人民法院于2017年5月5日以（2016）川06刑终203号刑事裁定书，裁定准许撤回抗诉和上诉。什邡市人民法院（2016）川0682刑初36号刑事判决书发生法律效力。2017年6月7日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徽县人民检察院检察员赵某1出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人索成刚、张某1及其辩护人张某3、吴某到庭参加诉讼。现已审理终结。
徽县人民检察院指控：云南兴昆化工有限公司位于云南昆明市××县位于云南昆明市××县，公司主要生产、销售硫酸、磷肥、磷矿粉、过磷酸钙等化工产品，”栗林”牌商标是该公司申请并使用的注册商标。兴昆公司生产的”栗林”牌磷肥在陇南地区的代理商为董某，”栗林”牌磷肥深受农民群众喜爱，近几年”栗林”牌磷肥在徽县销售逐年上升。被告人王某2002年至2014年3月在甘肃省陇南市××县、陕西省风县磷肥厂工作时与四川的郑焜负责磷肥销售，在销售磷肥的过程中王某与经销磷肥的徽县人吴某、成县人张某1相识。因污染问题王某工作的两当县、风县化肥厂先后关闭，王某便返回四川。王某与郑焜商量继续做磷肥生意，郑焜让王某提供客户。2014年5月王某在电话中告知张某1他有云南厂子的磷肥可以提供给张某1销售，经在电话中口头协商，磷肥用火车运输，颗粒状磷肥到徽县火车站每吨530元，粉状磷肥到徽县火车站每吨570元，张某1向王某提供了成县兆丰农业科技公司的营业执照复印件。同月王某电话告诉吴某他有云南兴昆化工公司的”栗林”牌磷肥，颗粒”栗林”磷肥到徽县火车站每吨530元销售给吴某，吴表示同意并向王某提供了徽县嘉陵供销社营业执照复印件。后张某1陆续向王某帐户转帐40多万元，吴某分三次向王某帐户转帐共计9.96万元，王某将这些转款又付给郑焜，由郑焜给四川什邡市虹桥肥业有限公司支付磷肥款，2014年6月至10月，王某，郑焜从什邡市火车站共向张某1发运假冒”栗林”牌磷肥18火车皮计1080吨，向吴某发运假冒”栗林”牌磷肥2火车皮计120吨。这些假冒”栗林”磷肥张某1、吴某均委托火车站代人收发货物的何某1代为接收，何某1接受后，张某1、吴某安排车辆运往徽县、成县等地，张某1以每吨640至730元的价格向有关门店销售，吴某以每吨580至750元的价格销售，有关门店将该假冒”栗林”牌磷肥向农民销售。2014年10月13日徽县工商局接到举报进行调查时，于2014年10月15日在徽县火车站当场查获四川什邡市红桥肥业有限公司向张某1发运的假冒”栗林”牌磷肥2火车皮计119.96吨。除此外，徽县公安局侦查人员从吴某借用的嘉陵供销社库房查获为销售假冒磷肥7.84吨，从张某1库房共查扣未销售的假冒磷肥75.34吨，从有关门店查扣假冒磷肥51.33吨，该案中共扣押未销售的假冒”栗林”牌磷肥254.47吨。经检验，王某提供给张某1的假冒粉状”栗林”牌磷肥为部分不合格产品。在徽县工商局和公安局调查期间，张某1、吴某与王某及四川什邡市红桥公司法人代表张云清多次电话联系进行串供，以逃避法律制裁。后迫于法律的威严，吴某与2014年11月4日向徽县公安局投案自首，如实供述了自己的犯罪事实。2014年11月12日张某1被抓获后供述了自己的部分犯罪事实，因张某1正在哺乳期，2014年11月24日徽县公安局对张某1、吴某取保候审。张云清、郑焜涉嫌犯罪已由四川省什邡市公安局侦查，目前二人已被网上追逃。
认定上述事实的证据如下：
1、物证：查扣的假冒”栗林”牌磷肥254.47吨；
2、书证：案件来源材料，什邡市往徽县发货的货票，扣押决定及清单、嫌疑人银行账户交易明细，嫌疑人提交的书证，零售商提供的销货凭证及转款单，零售商出具的进货台账及收货凭证，兴昆公司的维权材料，扣押产品包装鉴定，工商局查封货物决定及现场检查笔录，被告人电话录音记录及通话记录，何某1货运记录等；
3、证人证言：张某23、何某1、韦某、张亚辉、吴某2、李智峰、王某2、赵某2、何某2、许某证言；
4、被告人王某、张某1、吴某的供述与辩解；
5、辨认笔录；
6、鉴定意见：扣押产品检验报告；
7、视听资料：电话录音光盘
公诉机关认为：被告人王某明知四川红桥公司生产的是假冒”栗林”牌磷肥而向张某1、吴某销售1200吨，按最低销售价每吨530元计算，销售金额63.6万元，属于数额巨大情形；张某1明知从四川生产的”栗林”牌磷肥为假冒产品，仍然购进1080吨后加价销售884.7吨，按最低销售价每吨640元计算，其销售金额55.7万元，未遂货值10.4万元，属于数额巨大情形；吴某在明智的情况下购进假冒”栗林”牌磷肥120吨，后加价销售112.16吨，按最低销售价每吨580元计算，销售金额6.5万元，未遂货值0.4万元，属于数额较大情形。王某、张某1、吴某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达到较大以上其行为触犯了《中华人名共和国刑法》第214之规定，犯罪追究其刑事责任。根据《中华人名共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人王某对价格没有意见，数量有意见，总发货1200吨，其中包括”双收”牌。
辩护人的辩护意见：一、被告人王某在主观上不存在”明知是假冒的栗林牌磷肥......”而销售的行为。起诉书指控的”明知”系推测，没有直接证据支持。故被告人王某的主观上不存在”明知”，而只是存在放任的间接故意。因而主观恶性小。
二、关于销售的数量
起诉书指控被告人王某给张某1和吴某销售了1200吨假冒的”栗林”牌磷肥。该指控数量有误。被告人王某销售的1200吨磷肥中有四川红桥公司的双收牌磷肥，假冒的”栗林”牌磷肥只是其中一部分。根据什邡市人民法院（2016）川0682刑初36号判决书认定，四川红桥公司生产假冒的”栗林”牌磷肥总量为720吨，而且没有证据证明这720吨全部通过被告人王某卖给了张某1和吴某。因此起诉书指控被告人王某给张某1和吴某销售了1200吨假冒的”栗林”牌磷肥显然不对，被告人王某涉案的假冒的”栗林”牌磷肥吨位应当在254.47吨至720吨之间。
三、被告人王某从轻减轻处罚的有关情节
其一，涉案假冒的”栗林”牌磷肥质量合格，没有造成使用的农户减产等坑农事件，对使用的农户没有危害，只是侵害了云南兴昆化工有限公司的在知识产权。社会危害性也较小，希望法庭在量刑时考虑到现实情况，对被告人王某能够从轻处罚；其二，被告人王某认罪态度较好、有悔罪表现；其三，被告人王某系初犯、偶犯；其四，被告人王某愿意主动缴纳罚金；其五，假冒的”栗林”牌磷肥生产公司法定代表人张云清适用了缓刑，而被告人王某的犯罪情节及危害后果显然小于张云清。故从司法统一，公平正义的角度出发，对被告人王某完全应当适用缓刑。
综上所述，鉴于被告人主观上没有明知的故意，案发后认罪态度好、又系初犯、偶犯，主观恶性不深，不会再有继续危害社会的可能性，请法庭本着教育为主、宽严相济的刑法原则，对被告人王某在法定刑以下减轻处罚并施予缓刑。
张某1对数量有意见，我没有销售那么多”栗林”牌磷肥。
辩护人的辩护意见：这是指控不能成立的一桩无罪案件。本罪成立的法定要件无证据证实，本案所指控的罪属知识产权保护性罪名，对此，法律要求成立的基本要件是行为人必须”明知”其行为的非法性。针对本案而言，就要有充分的证据证实所指控的张某1必须在销售磷肥之时就要”明知”所销售的产品是侵犯他人注册商标专用权的产品，而本案全案材料恰好均相反证实了张某1在进货与销售之时均处于被他人欺骗与隐瞒状态之下，根本就无法知情准确的商品来源信息与资讯。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所明确要求的具体环节认定，张某1属案发前就无法知情的受害人，应当依据我国《刑事诉讼法司法解释》第二百四十一条第一款第四项之规定，宣告其指控不能成立，以无罪论处。
关于本案的量刑情节(本量刑辩护不代表已承认罪刑成立)。1、张某1文化程度低，能够自食其力不靠父母到处筹资创业，作为女性在生育与哺乳期能够坚持创业，虽然被生产与供货商欺骗涉入犯罪之列，但有值得司法机关同情与理解的一面，这不同于不劳而获，靠父母生存的惰性公民，没有主观作案恶性，理应从轻处罚。司法机关应当对此类案件区别对待，正确认识，也符合国家促进妇女创业的政策与法律明令要求；2、张某1一贯社会表现良好，无前科与治安处罚记录，应当依法从轻减轻处罚；3、自案发被电话通知之后，张某1没有逃跑或掩饰罪责的作法，而是主动到侦查机关交待案情，全面协助侦查机关弄清了案件事实真相，尤其是将哺乳期的孩子带上主动到公安机关投案自首，对此应当以自首论处。对于自首案件，应当从轻减轻或免除处罚；4、其自案发之后，及时全面追回已销售未被使用的大量肥料，缴回侦查机关统一保管等候处理，今天主动认罪态度特别良好，应当依法从轻论处。总之，本案的基本证据缺乏，无法完成所指控罪名的成立，且大量的公诉证据已映证了张某1属事前不知情的受害人，又存在多项程序不当之处，请求合议庭据实遵法判处，既达到教育人让张某1谨慎勤勉创业的效果，又能给本案作出一个合理的判决结果。
被告人吴某对起诉书的指控没有意见，我是到公安机关自首的，请求从轻处罚。
审理查明的事实：云南兴昆化工有限公司注册地在云南昆明市××县，公司主要生产、销售硫酸、磷肥、磷矿粉、过磷酸钙等化工产品，”栗林”牌商标是该公司申请并使用的注册商标。兴昆公司生产的”栗林”牌磷肥在陇南地区的代理商为董某。被告人王某2002年至2014年3月在甘肃省陇南市××县、陕西省风县磷肥厂工作时与四川的郑焜负责磷肥销售，在销售磷肥的过程中王某与经销磷肥的徽县人吴某、成县人张某1相识。因污染问题王某工作的两当县、风县化肥厂先后关闭，王某便返回四川。王某与郑焜商量继续做磷肥生意，郑焜让王某提供客户。2014年5月王某在电话中告知张某1他有云南厂子的磷肥可以提供给张某1销售，经在电话中口头协商，磷肥用火车运输，颗粒状磷肥到徽县火车站每吨530元，粉状磷肥到徽县火车站每吨570元，张某1向王某提供了成县兆丰农业科技公司的营业执照复印件。同月王某电话告诉吴某他有云南兴昆化工公司的”栗林”牌磷肥，颗粒”栗林”磷肥到徽县火车站每吨530元销售给吴某，吴表示同意并向王某提供了徽县嘉陵供销社营业执照复印件。后张某1陆续向王某帐户转帐40多万元，吴某分三次向王某帐户转帐共计9.96万元，王某将这些转款又付给郑焜，由郑焜给四川什邡市红桥肥业有限公司支付磷肥款，2014年6月至10月，王某，郑焜从什邡市火车站共向张某1、吴某发运颗粒状过磷酸钙肥料156.8吨，粉状过磷酸钙肥料563.2吨。这些假冒”栗林”磷肥张某1、吴某均委托火车站代人收发货物的何某1代为接收，何某1接受后，张某1、吴某安排车辆运往徽县、成县等地，张某1以每吨640至730元的价格向有关门店销售，吴某以每吨580至750元的价格销售，有关门店将该假冒”栗林”牌磷肥向农民销售。2014年10月13日徽县工商局接到举报进行调查时，于2014年10月15日在徽县火车站当场查获四川什邡市红桥肥业有限公司向张某1发运的假冒”栗林”牌磷肥2火车皮计119.96吨。除此外，徽县公安局侦查人员从吴某借用的嘉陵供销社库房查获为销售假冒磷肥7.84吨，从张某1库房共查扣未销售的假冒磷肥75.34吨，从有关门店查扣假冒磷肥51.33吨，该案中共扣押未销售的假冒”栗林”牌磷肥254.47吨。经检验，王某提供给张某1的假冒粉状”栗林”牌磷肥为部分不合格产品。吴某与2014年11月4日向徽县公安局投案自首，如实供述了自己的犯罪事实。2014年11月12日张某1被抓获后供述了自己的部分犯罪事实，因张某1正在哺乳期，2014年11月24日徽县公安局对张某1、吴某取保候审。2016年9月13日什邡市人民法院做出（2016）川0682刑初36号刑事判决书，认定被告单位什邡市红桥肥业有限责任公司、被告人张云清生产假冒”栗林”牌颗粒状过磷酸钙肥料156.8吨，粉状过磷酸钙肥料563.2吨，非法经营数额305072元，对被告单位什邡市红桥肥业有限责任公司判处罚金二十万元；被告人张云清判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元。
证实上述事实的证据有：
1、物证：扣押的假冒”栗林”牌；对物证被告人及其辩护人没有意见。
2、书证：案件来源材料、磷肥转运情况统计、工商部门提供的企业基本信息材料、什邡往徽县发货的货票、公安局扣押决定及清单、被告人银行帐号交易明细、查获的假冒磷肥的照片、吴某、张某1、何某1提交的书证、王某、吴某、张某1、何某1通话记录、电话录音记录、工商局查封货物的决定书、清单、现场勘查笔录等等；被告人没有意见，王某的辩护人认为，何某1的台账是孤证，不能完全按台账的数量作为认定假冒磷肥的数量的依据。被告人张某1的辩护人认为，统计不能作为证据使用，银行交易明细证实不了购买的数量，查获了200多吨，指控的是18车皮，数量相差严重，书证中没有张某1、吴某抓获经过，电话录音侵犯了被告人的隐私，不能作为定案依据。公诉人认为通话记录是公安机关向电信运营商调取的，电话录音是公安机关从被告人电话中提取的，并不是监听得来的，何某1的记账客观真实。
3、证人张某23、董某、韦某、吴某2、王某2、何某2、何某1、赵某2、赵某3、付某、许某人的证言，被告人王某，”双收”和”栗林”没有分清楚；张某1我没有卖那么多”栗林”牌磷肥；吴某没有意见。被告人王某的辩护人认为证人证言证实指控的1200吨，证据不充分；被告人张某1的辩护人认为董某的证言主观性太大，何某1的证言是孤证，无法印证销售了多少吨”栗林”牌磷肥，不能作为定案依据。公诉人认为何某1只是说他不知道”双收”牌磷肥，不知道”双收”牌商标等特征，发货的吨数和磷肥的牌子是确定的。
4、被告人供述，被告人王某称对我的供述没有意见，就是数量我不知道发了多少；被告人张某1供述没有收到那么多化肥；被告人吴某供述一开始就认为这个化肥是合法的。王某的辩护人辩称：王某并未去火车站发货，他不知道数量和品牌也是合理的；张某1的辩护人辩称：王某供述张某1打款20多万元，这只能购买300多吨磷肥，与指控的1200吨相矛盾，从张某1和吴某的供述看，他们确实不知情。
5、辨认笔录；6、鉴定意见；7、王某、张某1、吴某通话录音光盘。王某、吴某没有意见；张某1我手机上没有录过音；王某的辩护人，鉴定报告中鉴定出是合格的，危害后果不是很严重；张某1的辩护人检验报告中只有一项数字不合规定，证明是合格产品。
本院调取的什邡市人民检察院什检公诉刑诉【2016】1号起诉书、四川省什邡市人民法院（2016）川0682刑初36号刑事判决书、四川省德阳市中江人民法院（2016)川06刑终203号刑事裁定书，公诉人认为只能作为参考；被告人、辩护人均无意见。
本院认为：被告人王某明知四川红桥公司生产的是假冒”栗林”牌磷肥而销售给张某1、吴某720吨，按最低销售价每吨530元计算，销售金额381600元，数额巨大；张某1明知从四川生产的”栗林”牌磷肥为假冒产品，仍然购进600吨后加价销售404.7吨，按最低销售价每吨640元计算，其销售金额259008元，未遂货值124992万元，数额巨大；吴某在明知的情况下购进假冒”栗林”牌磷肥120吨，后加价销售112.16吨，按最低销售价每吨580元计算，销售金额65052.8元，未遂货值4547.2元，数额较大。王某、张某1、吴某销售明知是假冒注册商标的商品，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控罪名成立，应予支持；被告人吴某案发后，到公安机关主动投案，如实供述，属于自首，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人王某归案，能如实供述犯罪事实，认罪，可以酌情从轻处罚。辩护人部分辩护意见予以采纳。被告人王某、张某1经社区矫正机关评估，认为王某、张某1具备社区矫正条件，因此亦可以适用缓刑。故依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：
一、被告人王某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金50000元；
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
（罚金应在判决发生法律效力第二日起两个月内缴纳。）
二、被告人张某1犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30000元；
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
（罚金应在判决发生法律效力第二日起两个月内缴纳。）
三、被告人吴某犯销售假冒注册商标的商品罪，单处罚金5000元；
（罚金应在判决发生法律效力第二日起两个月内缴纳。）
四、本案扣押的假冒的”栗林”牌254.47吨予以没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省陇南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高先峰
审 判 员 李艳群
人民陪审员 荣德秀
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 李盼盼