四川省内江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）内刑终字第28号
抗诉机关（原公诉机关）隆昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄杰，男，1978年10月20日出生，汉族，初中文化，四川省隆昌县人，个体经营户，现住隆昌县。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2011年9月20日被传唤，同月23日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕，2013年2月8日被取保候审。
辩护人沈大超，四川永炽律师事务所律师。
隆昌县人民法院审理隆昌县人民检察院指控原审被告人黄杰犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2013年12月20日作出（2012）隆昌刑初字第129号刑事判决。原公诉机关隆昌县人民检察院提出抗诉，原审被告人黄杰不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年4月24日、5月26日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院检察员李熙、代理检察员郑蕴轩出庭履行职务。上诉人（原审被告人）黄杰及其辩护人沈大超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人黄杰负责管理其父黄某某的个人独资企业隆昌县嘉吉豪饲料油脂厂（以下简称嘉吉豪厂），自2008年10月开始经营饲料级混合油并从重庆、内江、自贡、泸州、宜宾等市、县购进“地沟油”为原料。黄杰明知重庆永亨油脂有限公司（以下简称重庆永亨公司）购买其混合油用于食用油加工、销售，仍将部分产品销售给该公司。2010年12月至2011年3月期间，黄杰分三次以每吨7400元的价格向重庆永亨公司销售嘉吉豪厂生产的混合油52.5吨，价值388500元。2011年9月20日，黄杰被公安机关传唤到案。
原审法院认为，被告人黄杰明知重庆永亨公司利用“地沟油”生产食用油而为其提供原材料的行为触犯刑律，构成生产、销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪。案发后，黄杰接公安人员电话通知主动到案，并供述了主要犯罪事实，应认定为自首，可以从轻处罚。黄杰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。为依法惩处“地沟油”犯罪，切实维护人民群众食品安全，根据本案的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项、第十四条第（三）项、第十七条之规定，以生产、销售有毒、有害食品罪判处被告人黄杰有期徒刑五年，并处罚金人民币八十万元。
隆昌县人民检察院抗诉认为：黄杰虽系侦查机关传唤到案，但到案后未能如实供述罪行，原判认定自首属事实错误；黄杰与周小平作用相当，不宜区分主从犯，原判认定黄杰为从犯属适用法律不当；原判重罪轻判，适用刑罚明显不当，应予以纠正。
上诉人黄杰上诉辩解：犯罪故意不明显；主动到案如实供述罪行，具有自首情节；在共同犯罪中是从犯；一审量刑畸重，请求对其减轻处罚。
上诉人黄杰的辩护人认为：黄杰经营的油脂厂的生产、销售行为在客观上未违反法律法规和工商登记许可的经营范围；指控黄杰明知重庆永亨公司购买其饲料油用于加工食用油的事实不清，证据不足，应依法宣告无罪。
经审理查明，上诉人（原审被告人）黄杰在负责经营其父黄某某的个人独资企业嘉吉豪厂期间，用机器设备将收购的“地沟油”精炼加工予以出售。2010年12月至2011年3月期间，黄杰明知重庆永亨公司法定代表人周小平为牟取利益，用精炼的“地沟油”生产成食用油销售，仍提供了价值388500元的精炼“地沟油”52.5吨。
上述事实，有检察机关提交并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.个人独资营业执照及工商档案材料证实，嘉吉豪厂成立于2010年6月11日，投资人为黄某某，经营范围为收购、生产、销售饲料油脂、鱼油、工业油脂。
2.企业法人营业执照证实，重庆永亨公司法定代表人为周小平，经营范围为食用动物油、食用植物油生产、销售。
3.动物源性饲料产品生产企业安全卫生合格证证实，重庆永亨公司具有动物油渣、饲料级混合油（猪、禽类）安全卫生合格资质。
4.饲料级混合油行业标准证实，饲料级混合油卫生标准为酸价≤20.mg、过氧化值≤15mmol／kg、水分及挥发物≤1.09%。
5.内江市产品质量监督检验所检验报告证实，从嘉吉豪厂提取样品油脂的检验结论为，酸价0.5mg／g，过氧化值25.3mmol／kg，水分0.03%。
6.证人魏某某（嘉吉豪厂员工）证言证实，嘉吉豪厂法人代表是黄某某，平时都是黄杰在管理具体事务，该厂主要生产饲料级混合油和工业油，原料主要是潲水油、骨油和动植物废弃的油。
7.证人周某甲（黄杰之妻）证言证实，嘉吉豪厂是黄杰在负责，魏某某是生产厂长，该厂主要生产饲料级混合油和工业脂肪酸（工业油），原料是餐厅回收的潲水油。
8.罪犯周小平供述证实，重庆永亨公司经营范围主要是食用动物油、食用植物油的生产和销售，但没有生产食用植物油，一直在生产食用动物油，生产食用动物油过程中有些附带产品为饲料级混合油并被销售给饲料厂。2009年左右认识了黄杰，知晓他在隆昌生产、销售饲料级混合油，混合油的原料来源于周边地区餐厨废油，潲水油、地沟油。2010年年初，邀请黄杰来公司吃团年饭，黄杰说他用潲水油加工成的精炼油指标达到甚至超过了国家食用油标准，就和黄杰达成了购买精炼油来生产食用油的意向。2010年下半年到2011年3月，黄杰共出售过三、四车精炼油，每车约20吨，每吨单价约7000元，总采购价在五、六十万元。其安排张某某向黄杰支付货款，没有签订书面的购销合同，都是通过电话联系的。
9.证人张某某（重庆永亨公司出纳）证言证实，其负责收货款、支付采购款、发放工资等事宜，周小平是公司法人代表。公司主要生产食用动物油，不专门生产饲料油，只是在生产食用动物油的过程中要生产一些无法提取或精加工的干油，干油被公司作为饲料油销售，重庆永亨公司没有生产饲料油的执照，有销售饲料油的许可证。2010年2月，黄杰到公司团年，同桌吃饭的时候，听到黄杰给周小平说他的厂用潲水油生产的混合油达到了国家食用油的标准，可以卖给公司生产食用油。公司的营业执照挂在大办公室里，黄杰曾多次到公司，看到了公司的营业执照。黄杰也看了公司的车间设备，知道公司生产食用油，附属产品才是饲料油，不专门生产饲料油。从黄杰那里买的精炼油都用来生产食用油了，从2009年底或2010年初至2011年4月，一共采购了两千多万元黄杰提供的精炼油用于生产食用油，有2600余吨。食用油都是游某某、龙远辉在负责销售。
10.证人周某（重庆永亨公司采购员）证言证实，重庆永亨公司生产经营范围是食用动植物油，但没有植物油生产线，所以一直在生产、销售食用动物油，附带产品是饲料级混合油，公司取得了动物源性饲料生产许可证。2009年12月底或2010年年初至2011年4月，周小平从黄杰处购买混合油来生产食用油出售，黄杰出售的混合油是用潲水油精加工而成，按照规定这种混合油不能加工成食用油。黄杰应该知道周小平采购他的混合油来生产食用油，一是黄杰来过公司好几次，参观了车间和设备，了解了各个车间的功能和公司的主要产品是食用动物油脂，公司比黄杰的厂多了分提车间及其设备，在2010年下半年黄杰准备自己也建个分提车间，还咨询过李栋梁（前采购员）造价等；二是黄杰的厂和公司还对设备调试、故障处理相互学习交流，因此黄杰知道公司主要是生产食用动植物油的；三是公司生产的由潲水油为原料分提出来的清油主要由销售员游某某销售，在销售过程中游某某经常在办公室给黄杰打电话，并指出市场粮油价的波动从而叫黄杰降价等。2010年2月，黄杰曾来公司团年。
11.证人胡某某（重庆永亨公司采购员）证言证实，其2010年7月开始知道公司从黄杰处采购潲水油来生产、销售食用油的情况。
12.证人张某某甲（重庆永亨公司化验员）证言证实，黄杰卖的精炼油酸价都不高，小于等于1，化验指标达到国家食用油的标准，只是颜色深了些。黄杰的精炼油全部用来进行分提生产成清油和干油，清油当食用油销售，干油当饲料油销售。
13.证人游某某（重庆永亨公司销售员）证言证实，2010年年初至2011年4月，周小平和采购员周某、胡某某从嘉吉豪厂黄杰处购买用潲水油加工的精炼油来生产食用油，按照规定这种原料是不能加工成食用油的。2010年2月左右，黄杰应周小平邀请到公司团年，席间黄杰谈到他们厂主要在收购潲水油生产精炼油用于出售，而且生产出的精炼油的指标达到或超过国家食用油标准，黄杰提议将生产的精炼油卖给公司，周小平说只要达到国家食用油标准就可以买。
14.上诉人（原审被告人）黄杰供述，2010年2月左右，其去重庆永亨公司吃团年饭时，看见大办公室墙壁上挂有生产、销售动物源性饲料的许可证以及生产、销售食用油动植物油的营业执照，知道周小平的永亨公司既生产饲料油又生产食用油。从2010年12月至2011年3月份，分三次将生产的52.5吨成品油卖给周小平，交易金额共388500元。
二审审理中，抗、辩双方在上诉人黄杰是否明知重庆永亨公司用其提供的“地沟油”生产食用油、黄杰有无自首情节等事实问题上产生分歧，现分析、评判如下：
1.关于上诉人黄杰是否明知重庆永亨公司用其提供的“地沟油”生产食用油问题。经查，罪犯周小平供述证实，其与黄杰曾商定，用黄杰提供的由“地沟油”提炼的饲料级混合油来生产食用油，周小平的供述得到证人张某某、胡某某、周某、游某某等证言的印证，现有证据足以证实黄杰明知重庆永亨公司购买其生产的饲料级混合油用于生产食用油，黄杰“犯罪故意不明显”的上诉理由及其辩护人相关意见不成立。虽然嘉吉豪厂用潲水油生产饲料级混合油不违反法律法规和工商登记许可的经营范围，但黄杰明知他人用饲料级混合油生产、销售食用油的情况下，仍向他人销售饲料级混合油，其行为已违反法律规定，其辩护人的相关意见，本院不予支持。
2.关于上诉人黄杰是否构成自首问题。经查，黄杰虽系侦查人员电话传唤到案，应认定为自动投案，但到案后黄杰辩解不知晓重庆永亨公司购买饲料级混合油用于生产食用油，该辩解涉及案件事实问题，且其辩解经查不实，应认定黄杰未能如实供述犯罪事实，其行为不构成自首。抗诉机关相关抗诉意见成立，本院予以支持。黄杰相关上诉理由不成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄杰明知重庆永亨油脂有限公司的法定代表人周小平将用“地沟油”提炼的饲料级混合油生产食用油，仍向周小平等提供“地沟油”提炼的饲料级混合油，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，情节严重，且系共同犯罪。辩护人要求对黄杰宣告无罪的意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。在共同犯罪中，黄杰提供的饲料级混合油作为原料，由周小平所属公司加工成假冒食用油流入市场，故黄杰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，抗诉机关相关抗诉意见不成立；黄杰相关上诉理由成立，本院予以支持。黄杰销售金额达388500元，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项的规定属于情节严重，应判处五年以上十年以下有期徒刑，虽黄杰不具有自首情节，但其在共同犯罪中是从犯，依法应对其从轻处罚，原判对其判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八十万元，所判刑罚并无明显不当，抗诉机关“原判重罪轻判，适用刑罚明显不当，应予以纠正”的抗诉意见以及黄杰“原判量刑畸重”的上诉理由均不成立，本院不予支持。原判认定主要事实和适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘晓瑜
代理审判员 刘 刚
代理审判员 唐 强
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 张小艳
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条第（一）项生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”：
（一）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；