新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第98号
上诉人（一审被告、反诉原告）：奎屯浩特房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市。
法定代表人：田新平，该公司董�长。
委托代理人：田盛新，新疆弘桥律师事务所律师。
委托代理人：王新，该公司总经理。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：新疆维吾尔自治区伊宁卫生学校，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市。
法定代表人：宾大章，该校校长。
委托代理人：耿宝建，新疆盛业律师事务所律师。
委托代理人：卡德尔别克·吐尔逊，该校党委书记。
上诉人奎屯浩特房地产开发有限公司（以下简称浩特公司）与被上诉人新疆维吾尔自治区伊宁卫生学校（以下简称伊宁卫校）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出（2012）伊州民二初字第24号民事判决。浩特公司不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2013）新民一终字第109号民事裁定，以认定基本事实不清为由发回重审。该院又作出（2013）伊州民二�字第39号民事判决。浩特公司又不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人浩特公司的委托代理人田盛新、王新，被上诉人伊宁卫校的委托代理人耿宝建、卡德尔别克·吐尔逊等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：一、经伊犁哈萨克自治州人民政府（以下简称伊犁州政府）2001年7月4日的伊州政通办（2001）12号《批复》同意，2001年7月28日原伊犁哈萨克自治州卫生干部培训中心（以下简称干部培训中心，甲方）与浩特公司（乙方）签订的《联合开发土地协议书》（以下简称《协议书》）得以通过。该《协议书》约定：“在干部培训中心现有土地上，共同开发合作项目（商住门面、别墅、住宅小区、教学区及社区服务设施，共计15万平方米），自伊犁哈萨克自治州计划委员会（以下简称伊犁州计委）立项批复下达之日起实施，合作开发期5-8年；开发区要服从土地整体规划及奎屯市整体规划的要求，开发区所需的前后期各项费用均由乙方承担，甲方有义务协助办理相关手续，甲方负责办理开发区建筑物的拆除手续和拆迁、搬迁工作，乙方负责建筑物的拆除及拆迁补偿；合作开发项目除按规划建设的教学区建筑外，全部售出所得净利润按各分得50%，乙方确保甲方60-70元/平方米的保底利润，合作开发项目土地使用权不变；如一方不按协议履行，造成对方经济损失，除应全额赔偿外，另一次性支付违约金5万元”。
2001年8月18日，伊犁州计委批准了双方联合开发的建设计划，作出伊州计资字（2001）124号《批复》，并同意将住宅工程1.6万平方米纳入2001年伊犁州经济适用房计划。2001年9月10日，奎屯市规划局将该《批复》转发给干部培训中心和浩特公司。奎屯市规划局于2001年11月1日向干部培训中心、浩特公司出具《规划（建筑）设计红线说明书》，该《说明书》载明“有效期为六个月”。2001年12月6日，浩特公司与奎屯市土地管理局签订《土地出让协议书》。2002年1月28日，浩特公司缴纳153818元土地出让金，剩余土地出让金未交纳。2002年3月6日，奎屯市规划局出具奎规规字（2002）013号《建筑用地许可证》，该《许可证》载明“有效期为六个月”，在有效期内不办理用地手续，此证作废。双方办理了《土地使用证》（其中：农七师国用（2008）字第07012H004号《国有土地使用证》系农七师国土资源局2008年1月17日颁发，土地使用权面积24260平方米；奎国土资国用（2003）字第2002035号《国有土地使用证》系奎屯市人民政府国土资源局颁发，土地使用权面积108640平方米）。此后，伊宁卫校未办理拆迁手续，但大部分房屋已拆迁，尚有部分属于奎屯医院的房屋未拆迁。
2002年10月，经伊犁州政府同意，干部培训中心并入伊宁卫校，作为伊宁卫校设在奎屯的分校。2003年8月，伊宁卫校奎屯分校正式成立。此后，伊宁卫校又与华瑞公司签订《联合开发土地协议》，但是双方未履行便解除了。此后，就农七师国土资源局颁发《土地使用权证》的24260平方米土地，伊宁卫校又与新宏方公司签订《土地补偿协议》，交由新宏方公司合作开发。2006年5月14日，伊犁哈萨克自治州卫生局（以下简称伊犁州卫生局）向伊犁州政府提出《关于终止原干部培训中心与浩特公司联合开发校区土地的请示》。伊犁州政府于2006年6月2日召开州第十一届人民政府第37次常务会议，并形成《会议纪要》，决定：“按照法律规定，由伊犁州卫生局负责依法解除原干部培训中心与浩特公司签订的《协议书》，同时终止伊宁卫校与华瑞公司签订的《联合开发土地合同》；关于伊宁卫校奎屯分校利用土地进行开发建设项目，要按照相关程序，报伊犁州政府同意，重新办理项目的立项、土地开发、规划等手续，通过招投标确定开发公司后，实施开发建设”。
二、2007年9月，伊宁卫校向浩特公司书面通知解除双方签订的《协议书》。2007年7月，浩特公司致伊宁卫校《回函》：“伊宁卫校应赔偿浩特公司2722万元，方可解除签订的《协议书》。如果伊宁卫校无力承担这些费用，那么该《协议书》将继续有效，要求继续履行”。
三、一审法院于2013年12月依职权向奎屯市规划局、奎屯市国土资源局调查，上述单位称：“只要双方继续履行，可以完善手续”。
一审法院致函伊犁州政府办公厅和伊犁州发改委。伊犁州政府办公厅《复函》确认：“《关于对伊犁州卫生干部培训中心校园综合开发的批复》（即，�州政通办（2001）12号）自2006年6月2日起失去效力。伊犁州发改委《复函》确认：”伊州计资字（2001）124号批复，在项目核准文件两年有效期内，未开工建设，也未在核准文件有效期届满30日前向原项目核准机关申请延期的，该项目批准文件已自动失效“。现诉争土地尚未被行政主管部门收回。
四、一审法院受理本案时的管辖权问题的相关情况。1、2011年9月19日，浩特公司向新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（以下简称奎屯垦区法院）起诉，奎屯垦区法院当日立案受理。2、2011年10月13日，伊宁卫校在提交答辩状期间内，向奎屯垦区法院提出管辖权异议。3、2011年10月21日，奎屯垦区法院作出（2011）奎垦民二初字第5号民事裁定书：“驳回伊宁卫校对本案管辖权提出的异议”。4、伊宁卫校不服该裁定，向新疆生产建设兵团农七师中级法院（以下简称农七师中院）提出�诉，农七师中院于2012年1月10日作出（2012）农七民二终字第1号民事裁定书：“驳回上诉，维持原裁定”。5、2011年12月，伊宁卫校向一审法院起诉，一审法院受理后，浩特公司向一审法院提出管辖权异议申请“申请将本案移送至奎屯垦区法院审理”。6、2012年2月，一审法院经与奎屯垦区法院协商，并报请新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（以下简称兵团分院）决定。2012年5月9日，兵团分院作出（2012）新兵民辖字第00006号《指定管辖决定书》：“本案移送一审法院合并审理”，一审法院将该《指定管辖决定书》内容口头通知浩特公司。
伊宁卫校提起诉讼并请求：1、解除2001年7月28日签订的《联合开发土地协议》；2、由浩特公司赔偿开发利润损失140万元、减少的租金收入损失55万元、违约金5万元，共计200万元；3、由浩特公司承担诉讼费。
浩特公司提起反诉并请求：判令继续履行2001年7月28日签订的《联合开发土地协议》，由伊宁卫校承担诉讼费，邮寄费。
一审法院认为，本案争议焦点是：（一）对浩特公司提出的管辖权异议处理是否符合法律规定；（二）《协议书》应当予以解除还是继续履行；（三）伊犁卫校主张违约金及赔偿损失的诉讼请求有无事实和法律依据。
关于第一焦点：《最高人民法院关于新疆生产建设兵团人民法院案件管辖权问题的若干规定》第六条规定：“兵团各级人民法院与新疆维吾尔自治区地方各级人民法院之间因管辖权发生争议的，由争议双方协商解决；协商不成的，报请新疆维吾尔自治区高级人民法院决定管辖”。2012年2月，一审法院经与奎屯垦区法院协商，并报请兵团分院决定。兵团分院于2012年5月9日作出（2012）新兵民辖字第00006号《指定管辖决定书》，将本案移送一审法院合�审理，故浩特公司提出的“管辖权异议处理不符合法律规定”的理由，不能成立，不予支持。
关于第二焦点：伊宁卫校与浩特公司是在平等、自愿、协商一致的基础上，并经伊犁州政府同意后签订《协议书》的，不违反法律及行政法规的强制性规定，该《协议书》应属有效。2006年伊犁州政府的《会议纪要》决定“按法律规定依法解除”，并不具备解除合同的效力，也不符合不可抗力的构成要件。按照《协议书》约定，干部培训中心负有办理《拆迁许可证》的义务，其一直未办理造成合同无法履行，责任在干部培训中心；其次，伊宁卫校与浩特公司尚未解除合同的前提下，单方与华瑞公司签订《联建协议》，显属违约，法定代表人的更换不影响法人行为的延续性，故伊宁卫校以后续领导不知情的情况下与他人签订《联建协议》，故主张免责的理由不能成立。伊�卫校的行为已构成违约。依据《城市房屋拆迁管理条例》规定，取得拆迁管理部门颁发的《房屋拆迁许可证》是履行双方《协议书》的必要条件。2011年1月21日，国务院公布《国有土地上房屋征收与补偿条例》，并自公布之日起施行，2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。据此，因《国有土地上房屋征收与补偿条例》确定人民政府为征收和补偿主体，故《协议书》约定“伊宁卫校负责办理拆迁手续”与新法规定相悖，导致合同履行已不可能。并且，原《规划设计红线说明书》、《建设用地许可证》均已失效。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”。本案中，因《城市房屋拆迁管理条例》废止，双方已无法取得《房屋拆迁许可证》，双方《协议书》在事实上已无法继续履行，故对伊宁卫校请求解除《协议书》的诉讼请求予以支持。浩特公司在本案中未主张损失，不予审理。
关于第三焦点：伊宁卫校无有效证据证实浩特公司存在违约行为，故要求浩特公司承担违约金及赔偿损失共计200万元的请求，不予支持。一审法院遂判决：1、解除2001年7月28日原伊犁哈萨克自治州卫生干部培训中心与奎屯浩特房地产开发有限公司签订联合开发土地协议；2、驳回新疆维吾尔自治区伊宁卫生学校的其他诉讼请求；3、驳回奎屯浩特房地产开发有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费22800元，由新疆维吾尔自治区伊宁卫生学校负担；一审反诉案件受理费100元，由奎屯�特房地产开发有限公司负担。
浩特公司不服一审判决，提起上诉并请求：撤销一审判决，改判“支持我公司的一审反诉诉讼请求，驳回伊宁卫校的一审本诉诉讼请求，一、二审诉讼费用均由伊宁卫校承担”。主要理由如下：1、一审诉讼程序不符合法律规定。我公司在2011年9月19日提起的继续履行《协议书》之诉，经奎屯垦区法院、农七师中院审理，在2012年1月10日就管辖权问题作出终审裁定。伊宁卫校又在2011年12月向一审法院提起诉讼，本案应由最先立案的奎屯垦区法院管辖。况且，本案的管辖异议按照相关规定，应当报请一审法院和农七师中院的共同上级（即新疆维吾尔自治区高级人民法院）指定管辖。2、一审认定事实错误。《国有土地上房屋征收与补偿条例》确定征收和补偿的前提是为了公共利益的需要，双方之间《协议书》是商业开发，并不适用该《条例�。况且，双方协议项目己经取得立项、规划、建设用地预审文件，应当由建设单位与房屋所有权人协商确定补偿安置，达成一致后自行搬迁，一审判决以无法取得《拆迁许可证》为由，认定《协议书》事实上无法履行，没有事实和法律根据。再者，因伊宁卫校违反《协议书》导致开发行为不连续，相关职能部门已表示可以办理延期手续，只要伊宁卫校履行义务，《协议书》在事实和法律上是能够履行的。
针对浩特公司的上诉请求和理由，伊宁卫校书面答辩称：1、一审法院享有管辖权符合法律规定。根据《最高人民法院关于新疆生产建设兵团人民法院管辖权若干问题的规定》第六条之规定，一审法院与奎屯垦区法院已经报新疆维吾尔自治区高级人民法院决定管辖，当时没有指定管辖必须“以裁定方式作出或者送达当事人”的要求。2、一审法院依据《合同法》一百�十条第一项之规定判决解除《协议书》，确有一定的现实可操作性。符合本案的客观实际情况。3、《国有土地上房屋与征收补偿条例》出台后，传统的许可型拆迁变更为县级以上人民政府主导的征收，采取撮合式的司法强制履约是不现实的。4、协议项目依赖的各项许可手续均需重新启动办理。奎屯市规划局、奎屯市国土资源局称“只要双方继续履行，可以完善手续”，重新办理需要双方的全面配合，在长达十余年的时间内，《协议书》未能履行，双方已经没有继续合作的基础。
本院二审经审理查明，一审法院查明的案件基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：1、本案的管辖权问题，兵团分院与一审法院共同向本院提出请示。2012年4月10日，本院分别作出（2012）新立一函字第13号《批复》（答复一审法院），（2012）新立一函字第13-1号《函》（答复兵团分院�，决定：“指定将两案交由一审法院审理”；以上《批复》和《函》属于上下级法院之间内部函件，未向伊宁卫校、浩特公司送达。2、2015年7月30日，本院前往奎屯市勘察现场，涉案土地四周用广告牌围绕，围栏内仍然有大量土木、砖混结构房屋未拆除，有些用作垃圾收集、出租之用。医院用地上有18户，均没有办理土地使用权证，有一户办理了房屋所有权证。涉案土地四周土地均已经完成商业开发。
本院认为，综合的浩特公司上诉请求和理由，归纳本案争议焦点为：（一）一审法院对本案行使管辖权是否符合法律规定；（二）一审判决解除涉案《协议书》是否理据充分。
一、关于一审法院对本案行使管辖权是否符合法律规定的问题。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第二款“人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了�，报请它们的共同上级人民法院指定管辖”之规定，《最高人民法院关于新疆生产建设兵团人民法院管辖权若干问题的规定》第六条“兵团各级人民法院与新疆维吾尔自治区地方各级人民法院之间因管辖权发生争议的，由争议双方协商解决；协商不成的，报请新疆维吾尔自治区高级人民法院决定管辖”之规定，涉案纠纷因双方当事人分别向奎屯垦区法院和伊犁州分院提起诉讼，且涉案纠纷涉及到同一法律关系，应当报请本院决定管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十一条规定：“人民法院依照民事诉讼法第三十七条第二款规定指定管辖的，应当作出裁定。对报请上级人民法院指定管辖的案件，下级人民法院应当中止审理。指定管辖裁定作出前，下级人民法院对案件作出判决、裁定的，上级人民法院应当在裁定指定管辖的同�，一并撤销下级人民法院的判决、裁定”，该《解释》自2015年2月4日起施行，并要求指令管辖应当作出裁定和送达当事人。基于“法不溯及既往”的法律效力适用原则，该《解释》施行前的指令管辖行为，可以采取上下级法院之间内部往来函件等便宜方式解决，亦不必向当事人送达。因此，一审法院（伊犁州分院）合并审理双方当事人的本诉请求、反诉请求，是经本院准许的，符合法律规定。浩特公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于一审判决解除涉案《协议书》是否理据充分的问题。
本院经审查涉案《协议书》的约定内容，一审法院认定伊宁卫校与浩特公司之间是合资、合作开发房地产关系是正确的，且双方当事人不持异议。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合�开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，故合资、合作开发房地产关系同时具有资合性、人合性的法律特点，在涉及《协议书》予以解除还是继续履行的问题上，人民法院应当综合考量当事人的前期资金投入、后续资金储备、履行障碍的可排除性、当事人之间的互信依赖程度和一方当事人不履行合同义务时是否适宜强制履行等因素。本院认为，一审法院判决解除涉案《协议书》是可行的，具体分析说理如下：第一、涉案《协议书》签订于2001年7月28日，时至今日历经14年，涉案土地上建筑物依然没有拆除完毕，而且存在产权争议，何时能够拆除完毕，时间难以确定。第二、《协议书》第三条第3项约定：“伊宁卫校负责办理开发区建筑物的拆除手续和拆迁、搬迁工作，浩特公司负责建筑物的拆除及拆迁补偿”。目前涉案土地上医院房屋的拆迁问题，伊宁卫校一直没有解决，《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行后，伊宁卫校只能通过协议补偿方式解决以上房屋拆迁问题，而浩特公司对于补偿款协商和支付问题始终没有明朗的态度，故拆迁医院房屋存在现实困难。第三、伊宁卫校与浩特公司事实上已经陷入履行困难，就今后如何继续进行开发工作又不能达成意向或者协议，涉案《协议书》像一副枷锁，束缚双方当事人，除了僵持没有更好的办法。第四、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项“法律上或者事实上不能履行”、第（二）项“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”之规定，在以上情况下，对方当事人不得要求继续履行。本案中，除了一审法院认定的拆迁工作难以继续进行外，伊宁卫校不�意继续履行涉案《协议书》并起诉请求予以解除，考虑到如果继续履行《协议书》约定内容，在重新办理审批、立项、规划、建设、施工手续时，均需要伊宁卫校的主动配合；届时，如果伊宁卫校不予配合，是不能够通过人民法院的强制履行方式予以补正的。一般而言，金钱债务可以通过强制履行予以实现金钱债权；而非金钱债务（比如：行为、劳务、赡养等）并不一概适宜通过强制履行方式实现债权人的诉求。第五、伊宁卫校与浩特公司的《协议书》只是在进行前期拆迁工作就停顿了，相对于后期的建设、开发、出售和利润分成等工作而言，仅仅是一个开始；浩特公司退出后，前期投入和损失完全可以通过另行诉讼方式予以追偿。换言之，涉案《协议书》解除后，浩特公司的权益不会受损或者缺乏救济途径。因此，浩特公司此项上诉理由亦不能成立，本院不予�持；一审法院判决解除涉案《协议书》，并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审上诉费200元，由上诉人奎屯浩特房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 刚
代理审判员 段武伟
代理审判员 孙ＸＸ
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 张 佳