福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终2809号上诉人（原审被告）：刘志先，男，1984年7月4日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县。委托诉讼代理人：留集精，福建世隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈静云，福建世隆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：夏加友，男，1981年7月14日出生，汉族，住福建省寿宁县。上诉人（原审被告）：夏明银，女，1988年4月3日出生，汉族，住福建省寿宁县。委托诉讼代理人：王茂盛，福建佐佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：温谋鹏，福建佐佑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晋江市安海镇珍合味餐厅，经营场所福建省晋江市安海镇鸿江西路鸿塔3#店面。经营者：吴金福，男，1984年9月14日出生，汉族，住福建省寿宁县。被上诉人（原审原告）：林志辉，男，1983年10月5日出生，汉族，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：尤秀明，福建东方格致律师事务所律师。上诉人刘志先�夏加友、夏明银因与被上诉人晋江市安海镇珍合味餐厅（以下简称珍合味餐厅）、林志辉劳动争议纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初10649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。夏加友、刘志先及其委托诉讼代理人留集精、夏明银的委托诉讼代理人温谋鹏、林志辉及其委托诉讼代理人尤秀明到庭参加诉讼。珍合味餐厅经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘志先上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判林志辉、夏明银、夏加友、珍合味餐厅连带赔偿刘志先住院伙食补助费6750元、住院护理费18000元、停工留薪期工资24000元、一次性伤残补助金63000元、劳动能力鉴定费320元、一次性工伤保险长期待遇281028.80元，扣除夏加友已支付的45000元，总计348098.80元。事实和理由：一、一审对刘志先的住院伙食补助费以每日20元进行计算是不当的，刘志先因本次工伤造成四级伤残，住院长达一年之久，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每日30元已是最低标准，远远低于刘志先的实际损失，应予以改判。二、一审法院以林志辉在事故发生时并非珍合味餐厅的股东，对本事故无需承担赔偿责任是错误的。刘志先及夏加友已提供的通话录音、监控视频和账本结合林志辉向夏加友汇款70000元的事实，已可以证实林志辉出资并实际参与珍合味餐厅经营的事实，依法应认定其为珍合味餐厅的合伙人。夏加友上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判林志辉、夏明银与夏加友对一审判决第二项承担连带赔偿责任。事实和理由：一、林志辉在本案事故�生时已取得珍合味餐厅的股份并实际参与餐厅的经营管理活动，这从夏加友提供的存款明细账及餐厅账本和监控视频可以得到充分证实，林志辉于2014年9月15日将股份转让款70000元转账汇付给夏加友，次日餐厅账本便记录该笔入账，该账本采取的是连续连贯的完整记账方式，是客观真实的，而且餐厅的监控视频也记录林志辉已参与餐厅的收银这一重要的经营管理活动。一审仅凭夏加友与林志辉的好友关系及双方此前发生的酒水生意往来便认定林志辉未参与珍合味餐厅的经营管理明显是草率的。二、珍合味餐厅的经营者吴金福及原合伙人何礼贵应当对本案事故承担主要责任，其二人明知餐厅存在设备缺失、通风不良等安全隐患，却在未明确告知的情况下将该餐厅转让给夏加友，最终导致本案事故的发生，其二人应对此承担主要责任。三、夏加友与林志辉、夏明银应按各自持有的餐厅股份比例承担本案的赔偿责任。夏明银上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判夏明银无需承担连带赔偿责任。事实和理由：一、夏明银与夏加友是亲戚关系，一审法院认定夏明银在本案事故发生时并未退出合伙，因此应承担刘志先的工伤赔偿责任是错误的，实际上夏明银在本案事故发生时并非珍合味餐厅合伙人及实际经营者，不应承担任何法律责任。2014年6月夏明银应夏加友的要求投入150000元参与试经营珍合味餐厅，但于同年8月底即决定不参与合伙并要求夏加友退还150000元，夏加友因资金不足，只退还50000元并承诺在三个月内付清剩余资金，为此双方签订了协议书。根据协议内容及目的，应认定该协议书为退伙协议，协议中约定的三个月内每月承包金1000元实为尚欠退伙款100000元的利息。夏明银于2014年8月25日离开珍合味餐厅，未再参与经营事务，这从夏加友未告知夏明银关于邀请林志辉入伙珍合味餐厅一事以及夏加友拟与林志辉及另外一人共三人合伙、各占三分之一份额等方面均可得到证实。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）第五十三条的规定，夏明银只需对合伙期间的债务负连带责任，无须对退伙后发生的本案工伤事故承担任何法律责任。二、本案为劳动争议纠纷，与刘志先建立劳动关系的是珍合味餐厅，自然人不能成为劳动关系的用人单位，同样应当承担工伤保险待遇支付责任的也应是作为用人单位的珍合味餐厅，而夏明银与夏加友的合伙问题和刘志先与珍合味餐厅的劳动关系问题属于不同法律关系，应当分开处理，一审法院将夏明银列为本案当事人且一并审理判决，存在适用法律错误的�题。林志辉就刘志先、夏加友、夏明银的上诉辩称，关于林志辉是否参与合伙经营珍合味餐厅，既没有书面合伙协议，刘志先、赖小刚作为餐厅的员工在2015年提起人身损害诉讼时也表示不清楚林志辉有无参与合伙未起诉林志辉。根据民通意见第五十条的规定，仅有夏加友一人陈述是不足以认定合伙关系的，而且客观上在非经其他合伙人同意的情况下，夏加友也是无权邀请林志辉参加合伙的。至于夏加友提供的证据，其中录音的主要内容是夏加友请求林志辉帮忙找律师处理相关问题，根本就没有关于合伙关系的内容，不能以此就认定林志辉默认双方存在合伙关系；餐厅监控视频只能证明林志辉于2014年9月15日前后出入餐厅帮忙，但出入餐厅和帮忙不等于合伙，在此期间也有其他人出入餐厅帮忙，而且林志辉与夏加友还存在酒水的生意往来；餐厅账本由夏加友单方制作，内容既不能体现林志辉入伙，也未得到林志辉确认；关于2014年9月15日银行转账的70000元，是夏加友向林志辉的借款，加上2014年6月底7月初的现金借款30000元，林志辉合计借给夏加友100000元。夏明银就刘志先、夏加友的上诉辩称，林志辉是否入伙由法院认定，夏明银无需承担连带赔偿责任。夏明银在本案事故发生时已经退伙，2014年6月夏加友邀请夏明银入伙，夏明银于同年8月退伙，刘志先申请工伤赔偿的对象应是用人单位珍合味餐厅，而不是夏明银，根据最高人民法院的相关司法解释规定，本案应以登记字号的珍合味餐厅为刘志先的赔偿主体。夏加友就刘志先、夏明银的上诉辩称，一、关于刘志先的工伤赔偿问题，晋江市劳动人事争议仲裁委员会作出的晋劳仲案[2016]713号裁决正确，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审改判由各责任人按份承担相关责任。二、夏明银是珍合味餐厅的实际合伙人，应对刘志先的工伤赔偿费用承担连带赔偿责任。刘志先就夏明银、夏加友的上诉辩称，一、一审判决认定夏明银是珍合味餐厅的实际经营者应对刘志先的工伤赔偿费用承担连带赔偿责任事实清楚，适用法律正确。二、对夏加友主张林志辉系珍合味餐厅合伙人的问题没有异议，在夏加友提供的录音中，林志辉未提及借款，而且林志辉还在餐厅前台收银，结合帐本及银行汇款单可以证明林志辉系珍合味餐厅的合伙人，应当承担相应的责任。珍合味餐厅未作答辩。林志辉向一审法院起诉请求：判令林志辉无须对珍合味餐�应支付给刘志先的所有工伤赔偿款承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：珍合味餐厅的经营者吴金福于2014年7月1日与夏加友签订一份内容为“兹有2014年7月1日吴金福将位于晋江市安海镇鸿塔小区3楼3号、4号店面的珍合味快餐店经营权和所有权转让给夏加友经营，因之前的店内所有经营证件都是原有法人吴金福的名字没有变更，现在此申明吴金福将原有的店面和所有登记在吴金福名下的有关鸿塔小区珍合味快餐店所有的证件资料，如工商营业执照、卫生许可证、税务登记证等，一同交给夏加友使用。今后如有发生任何纠纷以及人员安全事件或法律责任等都与吴金福无关，发生在珍合味快餐店内的所有事件都由夏加友自行负责。本协议从2014年7月1日起一切事故都与吴金福无关（包括经营权、所有权）。本协议一式两份，双方各持一份，具有法律效力”的转让协议。珍合味餐厅以“闽家椰树餐饮连锁快餐店”的外标识进行经营。夏加友与夏明银于2014年8月底签订一份协议书，其中夏加友作为承包方，夏明银作为发包方，约定夏明银将晋江安海镇鸿塔小区闽家快速餐饮店100000元股份承包给夏加友经营，承包期为三个月（自2014年9月1日起至2014年11月30日止），每月承包金为1000元；承包期内餐饮店的所有经营费用由夏加友承担，承包期间夏加友发生的债权债务与夏明银无关；夏加友自2014年9月1日起至2014年11月30日止支付夏明银100000元股份（折算成90000元），夏明银与该餐饮店再无任何关系；协议签订后，双方不得以任何理由终止协议履行，如有一方违约须赔偿对方经济损失并支付违约金10000元，夏明银将该店转让，拿回100000元股份（折算成90000元）。该份协议书签订后夏加友未支付夏明银任何约定款项。刘志先受雇在珍合味餐厅担任厨工，每月工资为3000元。2014年10月20日16时10分许，刘志先在厨房工作时，厨房发生爆炸，造成刘志先全身多处烧伤。事故发生后刘志先被送入中国人民解放军第一八零医院治疗，后于2015年6月2日出院，共计住院225天。晋江市安海镇人民政府已经垫付期间产生的全部医疗费1098792.83元并按照每日30元的标准付给刘志先四个月的生活费。夏加友已支付刘志先45000元。刘志先经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，刘志先自行支付劳动能力鉴定费320元。该事故于2016年4月9日由晋江市人力资源和社会保障局认定为工伤事故。刘志先于2016年8月23日向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁并提出自愿解除本案劳动关系的申请。刘志先未参加工伤保险。刘志先在事故发生前的工资已经结清。刘志先住院期间由其母亲护理，刘志先与其母亲均系农村居民。本案事故发生时珍合味餐厅的实际股东为夏加友、夏明银。刘志先的工伤保险待遇认定如下：1.护理费：根据刘志先住院225天以及护理人员系农村居民等情况，刘志先要求按照裁决书裁决的18000元认定其护理费，不超出法定标准，可以认定。2.住院伙食补助费：根据刘志先住院225天的情况，其住院伙食补助费应为4500元。3.停工留薪期工资：根据《工伤保险条例》及《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的相关规定，结合刘志先的病情、伤残及治疗情况，认定刘志先的停工留薪期工资按照8个月计算，停工留薪期工资与原工资福利待遇相同。因此，刘志先停工留薪期工资共计为24000元（3000元/月×8个月）。4.一次性伤残补助金：刘志先经鉴定为四级伤残，其一次性伤残补助金为21个月的本人工资（前12个月的平均月缴费工资），刘志先的平均月缴费工资为3000元，因此其一次性伤残补助金为63000元（3000元/月×21个月）。5.一次性工伤保险长期待遇：刘志先系一名农民工，作为劳动者在劳动过程中发生事故并致四级伤残，其依法享有按月领取伤残津贴的工伤保险长期待遇，但珍合味餐厅并未为刘志先办理工伤保险，本案工伤保险长期待遇不由工伤保险基金而是由作为用人单位的珍合味餐厅支付，刘志先申请劳动仲裁时主张解除本案劳动关系并领取一次性工伤待遇，该主张并不违反法律、法规的规定，予以支持。依照福建省劳动和社会保障厅《关于一至四级因工伤残农民工工伤保险长期待遇一次性支付有关问题的通知》的规定，刘志先的一次性工伤保险长期待遇为281028.8元（39×1.6个月×54044元/12个月）。6.劳动能力鉴定费：根据相应票据，刘志先支出的劳动能力鉴定费�320元。以上各项合计390848.8元。一审法院认为，刘志先因在珍合味餐厅工作时发生事故，该事故依法被认定为工伤，其依法应当享有工伤保险待遇。刘志先工作的珍合味餐厅属个体工商户，其经营者吴金福违反法律规定将该餐厅转给夏加友实际经营，由于珍合味餐厅系其经营者吴金福的个体工商户字号，该字号系以经营者为主体而无法变更经营者，因此对于该餐厅在经营过程中发生的工伤事故，参照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定的精神，其实际经营者应与劳动者刘志先的用工主体珍合味餐厅承担连带赔偿责任，即应当依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向刘志先支付工伤保险待遇各项费用。事故发生时，该餐厅的股东为夏加友、夏明银，其二人应对刘志先的经济损失承担连带赔偿责任。根据前述认定，刘志先的护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤保险长期待遇、劳动能力鉴定费合计390848.8元，扣除夏加友支付的45000元，珍合味餐厅、夏加友、夏明银尚应赔偿刘志先345848.8元。刘志先于2016年8月23日向晋江市劳动人事争议仲裁委员会提出解除本案劳动关系的申请，符合法律规定，珍合味餐厅也未提出异议，依法认定本案劳动关系自2016年8月23日解除。夏加友主张刘志先对事故也应当承担一定的过错责任，缺乏事实依据，不予支持。夏加友还主张吴金福在转让珍合味餐厅时隐瞒消防安全隐患而存在重大过错责任，不应判决夏加友承担连带责任，此系夏加友与吴金福之间的内部关系，不影响本案刘志先的工伤赔偿，对夏加友的该项主张不予支持。珍合味餐厅经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条第二款，《工伤保险条例》第二条、第十四条、第三十条、第三十三条第一款、第二款、第三十五条，《福建省实施办法》第二十一条第二款，福建省劳动和社会保障厅《关于一至四级因工伤残农民工工伤保险长期待遇一次性支付有关问题的通知》第二条之规定，判决：一、刘志先与珍合味餐厅的劳动关系自2016年8月23日起解除；二、珍合味餐厅应于判决生效之日起十日内支付刘志先护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补�金、一次性工伤保险长期待遇、劳动能力鉴定费345848.8元；三、夏加友、夏明银对上述第二项判决内容承担连带赔偿责任。本案受理费10元，由珍合味餐厅、夏加友、夏明银负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。另经查阅本案一审卷宗，本院补充查明如下事实：刘志先于2016年8月3日向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.解除刘志先与珍合味餐厅之间的劳动关系；2.珍合味餐厅、夏加友、夏明银、林志辉支付刘志先停工留薪期工资、护理费、劳动能力鉴定费、交通食宿费、住院伙食补助费、营养费、一次性伤残补助金、一次性领取工伤保险长期待遇、精神损害抚慰金、后续治疗费及鉴定费等共计685458.80元。该仲裁委经审理后，于2016年9月16日作出晋劳仲案[2016]713号裁决书，裁决：一、珍合味餐厅应于裁决书生效之日起三日内支付刘志先住院伙食补助费6750元、住院护理费18000元、停工留薪期工资24000元、一次性伤残补助金63000元、劳动能力鉴定费320元、一次性工伤保险长期待遇281028.8元，扣除已支付44000元，共计349098.80元。夏加友、林志辉、夏明银应对上述款项承担连带赔偿责任。二、刘志先与珍合味餐厅之间的劳动关系自2016年8月23日起解除。三、驳回刘志先的其他仲裁请求。本院认为，根据国务院《个体工商户条例》第十条的规定，个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。本案中，个体工商户珍合味餐厅的登记经营者吴金福虽与夏加友签订了约定转让珍合味餐厅�营权和所有权的协议，但并未按照上述规定办理相关登记手续，以致出现珍合味餐厅的登记经营者与实际经营者不一致的情况。一审法院对此根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款的规定，以珍合味餐厅的登记经营者与实际经营者为共同诉讼人是正确的。关于林志辉、夏明银是否为珍合味餐厅的实际经营者问题。经查，因夏加友提供的谈话录音、监控录像仅能证明林志辉与夏加友个人关系密切、对珍合味餐厅情况熟悉，但无法体现林志辉的上述言行与珍合味餐厅经营情况的关联性，不能与其通过银行转账汇付夏加友70000元的事实和夏加友自行制作的餐厅账目形成完整的证据链条，在缺乏书面协议的情况下，无法据此证明林志辉实际入伙参与珍合味餐厅经营的事实，一审判决对此不予认定并无错误；另外，根据夏加友与夏明银所签订协议的约定，珍合味餐厅自2014年9月1日起至同11月30日止由夏加友承包经营并按夏明银所占餐厅股份按月支付承包金，在夏加友在此期间退还夏明银股份折价款90000元的情况下，夏明银方退出合伙，即双方对夏明银退出合伙约定了由夏加友在3个月内退还夏明银股份折价款的条件。因夏加友尚未按约定支付股份折价款即双方所约定条件尚未成就，一审判决认定夏明银仍为珍合味餐厅的实际经营者之一亦是正确的。据此，本院对一审判决关于珍合味餐厅截止本案工伤事故发生时的实际经营者为夏加友、夏明银两人的认定予以确认。关于刘志先的工伤保险待遇支付责任如何承担的问题。刘志先在夏加友、夏明银实际经营的珍合味餐厅期间所受到的伤害，经依法被认定为工伤且经鉴定构成四级伤残，当事人对此均未申请行政复议或未提起行政诉讼，也未申请重新鉴定，上述行政认定及伤残等级鉴定均已发生法律效力，依法可以作为本案认定相关事实的依据。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条及《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，因珍合味餐厅作为用人单位未为刘志先办理工伤保险，应支付其相应的工伤保险待遇，夏加友、夏明银作为珍合味餐厅的实际经营者，因未根据上述规定办理相关登记手续，对造成刘志先伤害存在过错，应参照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定对此承担连带赔偿责任，一审判决对此认定正确，本院亦予以确认。另经查，根据《泉州市人民政府关于贯彻福建省实施工伤保险条例办法的意见》（泉政文[2012]178号）第九条规定，工伤职工在统筹区内住院治疗的，住院伙食补助费以每人每天30元标准计发，经批准转到统筹区外就医的，按每人每天50元标准计发。一审法院确定刘志先的住院伙食补助费标准为20元／天与此规定不符，对该费用应调整为6750元，除此之外，一审判决对刘志先其他工伤保险待遇项目的认定与处理，均符合相关法律法规的规定。据此，刘志先的工伤赔偿费用具体如下：住院伙食补助费6750元、住院护理费18000元、停工留薪期工资24000元、一次性伤残补助金63000元、劳动能力鉴定费320元、一次性工伤保险长期待遇281028.8元共计393098.8元，扣除夏加友已支付的45000元，刘志先尚应获得工伤赔偿款348098.8元。综上所述，刘志先的上诉请求部分成立，本院予以部分采纳；夏加友、夏明银的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决对刘志先工伤保险待遇项目中住院伙食补助费认定有误，依法应予纠正。珍合味餐厅经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人�共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初10649号民事判决第一项；二、撤销福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初10649号民事判决第二项、第三项；三、晋江市安海镇珍合味餐厅应于本判决生效之日起十日内支付给刘志先工伤赔偿费用348098.8元；四、夏加友、夏明银对刘志先的上述工伤赔偿费用承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由晋江市安海镇珍合味餐厅、夏加友、夏明银负担。本判决为终审判决。审判长  傅嘉钦审判员  庄丽娜审判员  谢火生二〇一七年八月二十一日书记员  朱尽忠速录员  杜华珍一、判决书引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。二、执行申请提示根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断、适�法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。