湖北省应城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂应城刑初字第00042号
公诉机关湖北省应城市人民检察院。
被告人李某甲，原应城市郎君镇官渡村党支部书记。2014年6月6日因涉嫌犯贪污罪经民检察院决定取保候审。同年7月18日经本院决定取保候审。同年11月14日经本院决定逮捕，当日由湖北省应城市公安局执行。2015年6月5日经本院决定取保候审。
辩护人李宗毅，湖北锡爱律师事务所律师。
应城市人民检察院以应检刑诉（2014）116号起诉书指控被告人李某甲涉嫌犯贪污罪，于2014年7月16日向本院提起公诉，本院于2014年11月28日作出（2014）鄂应城刑初字第00121号刑事判决，被告人李某甲不服判决提出上诉，孝感市中级人民法院于2015年1月19日作出（2015）鄂孝感中刑终第00003号刑事裁定，撤销应城市人民法院（2014）鄂应城刑初字第00121号刑事判决；发回应城市人民法院重新审判。本院立案后，依法另行组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭审理了本案。应城市人民检察院指派检察员毛绘出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人李宗毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
应城市人民检察院指控：1.2009年9月，时任应城市郎君镇官渡村村民委员会主任的被告人李某甲，将武荆高速应城市建设协调指挥部支付给官渡村的26700元“三改”占地补偿款领取后，利用其主持该村全面工作的便利条件，将26700元占地补偿款予以侵吞，用于其家庭日常开支。
2.2013年12月31日，时任应城市郎君镇官渡村党支部书记的被告人李某甲，将农业部拨付给官渡村的农业抗旱救灾补助资金50000元领取后，利用其主管该村全面工作的便利条件，将该笔补助资金中的40000元予以侵吞，用于其个人开支。
2014年6月5日，被告人李某甲向应城市人民检察院投案。
公诉机关认为，被告人李某甲身为村基层组织工作人员，在协助人民政府从事占地补偿款、抗旱补助资金管理工作的过程中，利用职务便利，侵吞公款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（二）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人李某甲贪污救灾款，应当从重处罚，但其在亲属的规劝下到侦查机关投案，并如实供述其作案事实，具有法定可以从轻或者减轻处罚情节。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人李某甲和其辩护人对起诉书指控的罪名和数额均有异议，被告人李某甲和其辩护人认为，被告人李某甲不构成贪污罪，构成职务侵占罪。1.对起诉书指控被告人李某甲贪污占地补偿款26700元的罪名有异议，同意原一审的定性，即构成职务侵占罪。2.从事实层面分析：起诉书指控被告人贪污救灾款5万元及原一审判决认定被告人李某甲贪污23131元均与客观事实不符，李某甲冲抵任职期间垫付费用的行为不是据为己有。（1）14876元系申请农业部拨款过程中李某甲垫付的差旅费、招待费。（2）1917元税款是李某甲垫付、李某丁经手开支，是筹集三村文化中心建设款的需要。（3）1830元辛劳费表述不当，但实质是补发的李某甲三个多月的工资。（4）4508元虽然是镇纪委没收的李某甲违纪款，但实质没收的是村集体冲抵给李某甲的工资。3.从犯罪构成分析：李某甲未将23131元据为己有，且不具有贪污罪的主体身份，起诉书指控贪污救灾款罪名不成立。（1）李某甲并不具有贪污罪的主体身份。（2）李某甲不具有贪污救灾款的主观故意。（3）李某甲未实施贪污行为。4.量刑辩护：被告人具有法定和酌定从轻的量刑情节，建议判处6个月有期徒刑或非监禁刑。（1）被告人具有投案自首的法定从轻减轻情节。被告人自动投案，且对自己的犯罪行为如实供述的自首情节已得到公诉人认可。（2）被告人在立案前已主动退还土地补偿款26700元，且郎君镇纪委已做处理结论。（3）被告人系初犯，主观恶意性小，完全是法律知识、财务制度观念淡薄所致。（4）本案涉案金额小，且事出有因，情节轻微。
经审理查明：
一、职务侵占
2009年因修建武荆高速公路，应城市郎君镇官渡村委会的部分土地被征用。同年9月，时任应城市郎君镇官渡村委会主任的李某甲到郎君镇经管站领取武荆高速应城市建设协调指挥部支付给官渡村委会的“三改”占地补偿款26700元后，未将此款交给官渡村的会计入账，而利用其工作的便利条件据为已有。案发后，被告人李某甲退出赃款26700元。
二、贪污
2013年12月31日，时任应城市郎君镇官渡村党支部书记的被告人李某甲从郎君镇经管站领取农业部拨付给官渡村委会的农业抗旱救灾补助款50000元，该款直接转入时任官渡村村主任李某丁的个人账户，支付李某丁工资10000元，剩余40000元救灾款由被告人李某甲掌控。2014年1月，被告人李某甲离职后以剩余40000元的票据及条子，要求会计李某丙拿到经管站报账，该站审核后仅认可其偿还村里的历欠款15000元和部分日常开支，余下23131元未予认可。
1.在郎君镇经管站未予认可的23131元中，李某甲、李某丁申请抗旱救灾拨款支出的差旅费等14876元（属白条，没有开支明细及发票，仅是一张证明，证明14876元未报销，证明人落款为李某甲、李某丁），郎君镇对官渡村、伍份村、龚集村建设三村文化娱乐中心分别拨款三万元时要求开出的1917元税票（由李某甲垫付），上述两笔合计16893元均由被告人李某甲垫付，该款应当由郎君镇官渡村村级财务支付。
2.在郎君镇经管站未予认可的23131元中，李某甲的辛劳费1830元及纪委对李某甲的违纪款4508元，属个人支出的款项不应当由村级财务承担。而被告人李某甲以辛苦费名义等将该抗旱救灾补助款6338元据为己有并予以侵吞
2014年6月5日，被告人李某甲在其亲属的陪同下到应城市人民检察院投案，并如实供述其作案事实。2015年5月26日被告人李某甲退出赃款6338元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
一、证人证言
1.证人邱某的证言证实：2006年至今，邱某任应城市郎君镇副镇长。2008年分管武荆高速协调工作至2010年高速公路完工。2009年9月26日，李某甲在任应城市郎君镇官渡村村民委员会主任并主管该村全面工作时，出具票号为0007567的应城市农村合作经济组织内部收款专用凭据，到武荆高速应城市建设协调指挥部领取该村的“三改”占地补偿款26700元。
2.证人李某乙的证言证实：2008年至2009年，李某乙任官渡村副主任。2009年9月，武荆高速应城市建设协调指挥部拨付给该村的“三改”占地补偿款26700元，被李某甲以票号为0007567的应城市农村合作经济组织内部收款专用凭据领取。按规定账目由经管站代管，钱由村会计保管，但李某甲领的钱没有交给会计。
3.证人黎某的证言证实：1986年至今，黎某任应城市经管站站长。2013年，该站对武荆高速应城市建设协调指挥部拨付给官渡村的账目进行核对时，发现一笔2009年9月份的26700元高速公路占地补偿款，由当时任官渡村村委会主任的李某甲领取后，没有进入官渡村的账目收入。另外，2013年12月，李某甲在郎君财政所领取官渡村的救灾款50000元后，仅把发票拿过来做了官渡村的收入账，但钱一直没有交给我们，按规定钱应该交由经管站代管，由村里的报账员到郎君镇经管站报账开支。直到现在还有23131元钱没有交，在李某甲的手上。
4.证人李某丙的证言证实：2012年元月份，李某丙开始任应城市官渡村会计。2013年底，农业局拨付给官渡村的救灾款50000元，由当时官渡村的书记李某甲凭李某丙开具的收据到应城市郎君经管站领取，钱领回后李某甲把收据交给经管站做了官渡村的收入账，但钱未交给经管站或李某丙保管。2014年初，郎君镇委要求钱和账目都交由经管站代管，李某丙找李某甲要求将救灾款50000元入账时，李某甲称钱已用完，李某甲拿了些费用单据给李某丙，李某丙把李某甲给他的5万元钱的费用单据拿到经管站报了一部分，另外还有23131元经管站称不合乎财务手续，不同意报账，该单据还一直留在李某丙的手上。经管站经审核共报了20000余元，有偿还村里的历欠款15000元和一些生活费用，剩余的单据未报，有李某甲的辛劳费1830元、李某甲的违纪罚款4508元、私人修祠堂的税款1917元和到农业局拨50000元救灾款的费用14876元，共计23131元。
5.证人李某丁的证言证实：2010年至今，李某丁任官渡村村委会主任。2013年底，农业部拨付给官渡村救灾款50000元，由李某甲到经管站通过李某丁在郎君信用社银行卡账户转账领取的，10000元付了李某丁的历欠工资。村里的钱领回后，基本上都是由李某甲一个人拿着在用，具体用到了什么地方都是他自己在说。
二、书证
1.户籍证明，证实被告人李某甲出生于1962年11月17日等身份户籍基本情况。
2.到案经过，证实2014年4月21日，应城市人民检察院反贪污贿赂工作局对被告人李某甲立案侦查后，被告人李某甲由于其亲属规劝，于6月5日9时许到该局投案。
3.村支部书记基本情况登记表、应城市郎君镇委办公室出具的证明、郎君镇第七届村委会当选人员花名册和中共郎君镇委办公室郎办发（2010）12号文件、中共郎君镇委办公室郎办发（2011）21号文件，证实2008年换届选举被告人李某甲当选郎君镇官渡村村民委员会主任，2010年6月担任官渡村党支部书记。
4.中共应城市纪律检查委员会应纪（2013）29号（决定），证实2013年11月15日被告人李某甲因侵吞土地补偿款26700元，被中国共产党应城市纪律检查委员会给予开除党籍的处分。
5.黎某和李么堂两人签名的财务收支清单，证实2012年郎君镇官渡村原会计李么堂移交给李某丙的账务时，从2011年11月31日至2012年2月27日未能反映出其账上有一笔26700元的收入，账目结余为零。
6.郎君镇高速公路指挥部拨官渡村三改资金统计表，应城市农村合作经济组织内部收款专用凭据（票据号为0007567）以及2011年12月31日至2012年2月27日官渡村财务收支清单，证实郎君镇高速公路指挥部拨付给官渡村三改占地补偿款26700元，由李某甲于2009年9月26日领取。李某甲领取以后没有进入村级收入账。
7.湖北省农业厅鄂农计发（2013）68号文件，湖北省财政厅鄂财农发（2013）139号文件，应城市2013年农业抗旱改种补种资金分配方案和分配表，应城市农业局的账目凭证，应城市郎君镇财政所的账目凭证，应城市经管站的账目凭证，应城市农村合作经济组织内部收款专用凭据、票据号为0098382，证实2013年12月30日农业财政部门拨付给应城市郎君镇官渡村的农业抗旱救灾款50000元，于2013年12月31日由李某甲领取。
8.李某丙出具李某甲的费用明细，证实李某甲领取的农业抗旱救灾款50000元，其中的李某甲的违纪款收据4508元、修祠堂的税款收据1917元和到农业局拨50000元救灾款的费用14876元以及李某甲辛劳费1830元，合计23131元的收据。郎君镇经管站认为上述收据不合乎财务手续，未予报账。
三、被告人李某甲的供述与辩解：2009年9月，李某甲在任郎君镇官渡村主任时，因修武荆高速公路占用了官渡村部分土地，武荆高速建设指挥部就拨给该村土地补偿款，其中有一笔李某甲和原官渡村的会计李海堂到郎君镇经管站，李某甲出具该村的收据找分管指挥部协调工作的邱某签字后，领取了26700元的现金支票，李某甲从郎君信用社将钱取出后未交给村里的会计入账，钱被李某甲私人用了。2013年9月16日，被告人李某甲退出赃款26700元。
2013年12月，农业部拨给郎君镇官渡村的抗旱改种补种资金50000元，该款当时转入村主任李某丁在郎君信用社的个人账户，李某丁以其2011年的工资未发为由支取了10000元，后李某甲将余款40000元全部取出，并未交给村会计李某丙。2014年元月，李某甲卸任书记职务后，李某甲就和村主任李某丁、村会计李某丙、村妇联主任刘娇萍一起算了账，李某甲当时用一些条子抵了现金交给李某丙拿到经管站报账，后来李某丙从郎君镇经管站报账回来跟李某甲讲，经管站不接受20000多元的条子，其中有李某甲被市纪委收的违纪款4508元、李某甲写的辛劳费白条1830元、村里做文体中心的税款1917元和李某甲跑救灾款所开支的住宿、车费和请客吃饭用去的14876元，共计23131元，郎君镇经管站未予报销。
上列证据来源合法，所证明的事实客观、真实，并相互关联，本院均予采纳。
在法庭审理过程中，被告人李某甲的辩护人提交如下证据（原一审提交的三份证据依序排列在前，本次提交四份证据排列在后）：
1.应城市经管站出具的官渡村2013.1.1至2013.12.31收付明细、分类账及部分凭证，明细账，证据显示官渡村于2013年间偿还欠款20000元，同时显示官渡村尚结余23131元。分类账还显示2013年12月官渡村偿还龚水清15000元、李荣华2000元、喻国珍3000元。辩护人以此认为，被告人李某甲以所占用款偿还历欠款20000元。公诉人认为该证据无证人证言予以印证。经审查认为，被告人李某甲占用救灾款40000元后，偿还历欠款15000元是原村会计李某丙与经管站对账后，经该站认可的行为。该事实有该村原会计李某丙、经管站站长黎建国的证言相互印证，予以证实。至于偿还龚水清、李荣华、喻国珍的历欠款是不是被告人李某甲以其所支配的救灾款40000元进行支付的，无相应的证据予以证实，故对该证据不予采信。
2.应城市经管站出具的2013年官渡村村干部工资表及支出说明，据此证明李某甲领取50000元救灾款后，已发给李某丁的工资款10000元。该证据有被告人李某甲、李某丁的证言相印证，本院予以采信。
3.被告人李某甲和李某丁签名经手的招待费、车费单据12张及相关发票若干，合计金额为14888元。辩护人以该证据证明，李某甲手中的40000元救灾款，其中的14888元是由李某甲和李某丁申请救灾款共同经手所支出并由李某甲垫付的费用。公诉人认为，该证据来源不合法，所提供的票据时间跨度较长。经审查认为，被告人李某甲在侦查机关供述，当时跑这笔救灾款私人垫付了14876元，所用的费用并无发票。证人李某丁出庭证实在2013年5月上旬至2013年11月底其和李某甲多次到湖北省农业厅、应城市农业局等单位申请国家政策资金共用车费、招待、住宿等费用14876元，该费用由李某甲垫付。虽然李某丁的证言与李某甲的供述能相互印证，但票据的总金额14888元与被告人李某甲在侦查机关所述申请救灾款时支出的费用14876元的金额不符，也并非原始票据，而是后期补开，不符合证据的客观性特征，故对上述票据不予采信。
4.应城市郎君镇农业委员会证明，对夏召国的调查笔录。辩护人以该证据证明，2013年度，包括官渡村在内的郎君镇40个自然村未发生旱灾、涝灾、虫灾等自然灾害：当年未受灾，官渡村当年未向郎君镇农委呈报过旱情；50000元的救灾资金实质上是为解决集体资金缺口（靠李某甲垫付），其真正用途不是抗灾救灾，不应属于救灾资金。公诉人认为，郎君镇农委以单位名义出具的证明材料，无出具人签名，合法性存在问题，应不予采信；没有发生自然灾害与李某甲50000元的贪污不具有任何关联性；50000元性质就是抗旱补助资金，未发生旱灾，没有改变其性质，也与贪污没有关联性。经审查认为，虽然单位证明材料与夏召国的调查材料能反应官渡村2013年未受旱灾的事实，但该事实与本案没有关联，是否受灾并不能改变所涉资金的性质与用途，本院对上述证据不予采信。
5.李某甲14876元费用报销单据复印件，李某丁的证明材料复印件，辩护人以该证据证明，2013年底50000元拨款系利用本村在外工作人员的便利条件解决官渡集体资金缺口，并非官渡村实际发生过旱灾；14876元是李某甲、李某丁两人跑农业部拨款时发生的差旅费、招待费，该款由李某甲垫付；村主任李某丁签字确认该费用应由村集体承担。
6.李某甲垫付的税款1917元税票复印件，伍份村在郎君镇经管站报销税款1917元凭证复印件，伍份村主任李某戊出具的证明，辩护人以该证据证明，官渡、伍份等三村共建文化中心属一事一议奖补项目，按镇政府政策规定凭税票可享受政府奖补款30000元，官渡村、伍份村均在应城市东马坊税务分局各开了30000元工程款的税票1917元，官渡村经手人是李某丁，垫付人是李某甲；1917元税款在三村文化中心未报账，应由各村自行解决。
7.郎君镇委办公室证明复印件，官渡村村干部历年工资发放表复印件，李某丁关于补发工资的说明复印件，辩护人以该证据证明李某甲从2008年10换届起至2014年1月下旬离任，任职5年4个月，实领五年工资，有4个月工资未发，李某甲离任时领取的1830元辛劳费实质是指村里拖欠的其4个月的工资。
公诉人对上述三份证据认为，因为都是复印件，没有原件，无法辨别，且证据来源不清楚，不符合证据的合法性要求；证明材料没有提供人，有悖合法性原则；上述证据均不影响对贪污罪的定性。经审查认为，14876元的报销单据虽然不符合报账的财务管理规定，该条据系案发前形成，能与李某丁的证明材料相互印证，且证人李某丁出庭作证，对该报销单据与李某丁的证明材料均予以采信；对1917元的税款，虽然均是复印件，但具有客观性，证人李某戊出庭作证，证实伍份村与官渡村同样享受30000元奖补款，其1917元的税款在伍份村财务中报销了，故对该组三份证据均予采信；对郎君镇委办公室证明，官渡村村干部历年工资发放表，李某丁关于补发工资的说明，三份证据不能证明李某甲1830的辛劳费是领取的四个月工资，对该组证据均不予采信。
本院认为：在起诉书指控的第一笔犯罪事实中，被告人李某甲身为村基层组织工作人员，利用职务的便利将本单位的占地补偿款26700元非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，其已退出全部“三改”占地补偿款26700元，具有法定的可以从轻或者减轻处罚情节。公诉机关指控被告人李某甲第一笔构成贪污罪。经审查，本案的第一笔涉案款项是“三改”占地补偿款，被告人李某甲从应城市建设协调指挥部领取的补偿款，收款人为官渡村村委会，该财产属于官渡村村民集体财产，此时，村委会不具有协助人民政府从事管理工作的属性，被告人李某甲也并非在协助人民政府从事“土地征用补偿费用的管理”工作，其只有给本村村民个人分发“三改”占地补偿款时才属于从事行政管理工作，所以李某甲尽管具有村基层组织人员的身份，不能适用《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，被告人李某甲利用职务便利，将集体财产非法占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占，应以职务侵占罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人李某甲第一笔构成贪污罪的理由不能成立，依法不予支持。被告人李某甲的辩护人认为，被告人李某甲第一笔26700元，构成职务侵占罪的理由成立，对其辩解意见依法予以采纳。
在起诉书指控的第二笔事实中，被告人李某甲身为村基层组织工作人员，在协助人民政府从事管理抗旱补助资金工作的过程中，利用职务便利，侵吞公款6338元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人李某甲第二笔贪污救灾款金额40000元。经审查，被告人李某甲2008年换届选举中当选郎君镇官渡村村民委员会主任，2010年6月担任官渡村党支部书记。2013年12月31日，被告人李某甲以该职务到郎君镇经管站领取农业抗旱改种补种资金50000元，依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，李某甲从事的是“救济款物的管理”，属于“其他依照法律从事公务的人员”，符合贪污罪的主体身份资格。关于贪污数额的确定。被告人李某甲所领的农业救灾款50000元，被转入李某丁郎君信用社的个人账户后，因需支付李某丁工资，被李某丁从银行卡中取走10000元，剩余40000元一直被被告人李某甲掌控，直至其离职。离职时李某甲尚有23131元未报销，其中14876元费用，李某丁证实是李某甲为村集体获取农业救灾款所支付的差旅费、招待费等，虽然未能提供原始发票，但公诉机关认定该款项为贪污证据不足，本着有利于被告的原则，不能认定李某甲贪污14876元；其中1917元税票，是官渡村在郎君镇领取三万元时开出的，应当由村集体开支，因为李某甲不懂财务管理规定，造成该款未能在村级财务中报销，由于该款由李某甲垫付，该数额也不能认定为被李某甲贪污；对于辛劳费1830元属白条，被告人李某甲供述是在与村主任李某丁等人算账时，多余了1830元，其提出了1830元的辛劳费，李某丁同意了。被告人李某甲的辩护人辩解是李某甲四个月的工资，与查明事实不符，对其辩解理由不予采纳，对该部分数额应当认定贪污；对于纪委的罚款4508元，系纪委对其个人的处罚，不应当由村集体承担，被告人李某甲的辩护人认为实质没收的是村集体冲抵给李某甲的工资，因无事实依据与法律依据，对其辩解意见不予采纳，该数额也应认定为贪污。因此，至李某甲离职时仍有6338元救灾资金在其手中，其实际贪污的救灾款数额应为6338元。被告人李某甲明知其为公共财产，主观上有侵吞公共财产的故意，客观上实施了利用职务上的便利条件将公共财产予以侵吞的行为，其行为符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪追究其刑事责任。公诉机关以起诉书指控被告人李某甲第二笔罪名成立，应予支持。被告人李某甲的辩护人认为官渡村未受旱灾，未通过正常途径申报，真正用途也不是用于抗旱，而是为了解决村里历史亏空，该50000元拨款不能认为是救灾款，李某甲不构成贪污罪。官渡村未受旱灾，不能因此改变50000元救灾资金的性质，未用于抗旱救灾而用于偿还村级历史欠款、村级日常工作开支等用途只能说是李某甲个人认识错误，辩护人的辩解理由不能成立，对其辩解意见不予采纳。公诉人认为，被告人李某甲贪污救灾款，应当从重处罚，以及公诉人和辩护人认为被告人李某甲属自首，能如实交代犯罪事实，且已退出全部赃款的公诉、辩护意见，经查属实，符合法律规定，应予采纳。对辩护人其他的意见、理由与庭审查明的事实不符不予采纳。被告人李某甲自动投案，如实交待犯罪事实，属自首，具有法定从轻或减轻处罚情节。其积极退出赃款，确有悔罪表现，可以从轻或减轻处罚。但被告人李某甲贪污救灾款项，依法应当从重处罚。鉴于李某甲职务侵占及贪污款项已全部退赃，且贪污数额不大，未给当地救灾工作造成实质影响，本院委托应城社区矫正办公室进行审前社会调查，应城市综治委社区矫正帮教安置工作领导小组办公室于2015年5月28日作出应社区矫正（调）字20150047号调查评估意见书，意见为被调查人李某甲适用非监禁刑。经征求应城市人民检察院意见，该院同意适用缓刑。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，综合被告人李某甲的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法对其从轻处罚，并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条、第九十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人李某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；被告人李某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年零一个月，决定执行有期徒刑一年零二个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 柯慧彬
审 判 员 熊绍良
人民陪审员 谢义斌
二〇一五年六月八日
书 记 员 钟 林