广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第1107号
上诉人（原审被告）杨清明，男。
委托代理人汪卫东，广东普罗米修律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市康豪科技有限公司。
法定代表人杨金刚。
委托代理人汪卫东，广东普罗米修律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邢文平，男。
委托代理人李鼎，广东一龙律师事务所律师。
委托代理人彭定榜，广东荣恒律师事务所律师。
上诉人杨清明、深圳市康豪科技有限公司（以下简称康豪公司）为与被上诉人邢文平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法梓民初字第246号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年5月20日起原告受雇于被告杨清明在被告康豪公司工地上做工，负责用泡沫包柱子和水管等工作，工价为220元／天，包吃中午餐。5月23日上午，原告在工作中从约2米高的脚手架上摔下受伤，事故发生后先后在深圳市坪山新区妇幼保健院、深圳市龙岗区中心医院住院治疗，共计住院25天，期间于5月30日在硬外麻下行左股骨颈骨折闭合复位空心钉内固定术。花费医疗费26114.5元，其中2万元为被告康豪公司垫付。出院诊断：左股骨颈骨折，左髋臼骨折；另，因原告骨折固定物尚留置体内，需待骨折愈合后择期手术拆除。出院医嘱：出院后注意休息，加强营养，住院期间留陪二人，出院后建议休息三个月，出院后继续留陪护；继续患肢穿防旋鞋固定制动；避免患肢过早下地负重、活动；定期骨科门诊复查，根据复查结果决定取外固定、内固定时间等；如有不适，及时就诊。原告确认事故发生后被告杨清明支付了生活费1000元，被告康豪公司支付了生活费3500元。2014年9月4日，广东南天司法鉴定所对原告的伤残等级及后续治疗费作出了《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：邢文平伤残等级为玖级，原告支付了鉴定费1800元。之后，原、被告双方因赔偿事宜无法达成一致意见，原告遂具文起诉，并提出上列诉讼请求。
又查，涉案工程为被告康豪公司的厂房装修工程，被告康豪公司为了赶工程进度，将厂房装修的辅助工程发包给了被告杨清明。
再查，被告杨清明申请出庭的证人古某甲、程某证实事故发生当天，因下大雨，缺乏施工材料，被告杨清明通知停工一天。原告对此无异议，但明确表示其为了把自己负责的剩余工作做完，在事故发生前，已觉察到2米多高的脚手架不稳固，支撑架子的木板有掉落可能，仍在没有采取任何防护措施的情况下直接爬上脚手架，最终因木板掉落而摔伤。另，庭审中，原告自认为一名从事建筑行业二十几年的建筑工。
原告的诉讼请求：1、被告杨清明赔偿原告各项损失286243.2元；2、被告康豪公司对原告的各项损失承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。
原审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷案件。综合双方提交的证据以及庭审中的质证、陈述，从全案来看，首先，被告康豪公司为了赶装修工程进度而将辅助工程发包给被告杨清明，后者自主招工具体负责施工，待完工后，被告康豪公司结款给被告杨清明，其二者之间构成工程承包关系。其次，原告作为提供劳务的一方在被告康豪公司工地上提供劳务，被告杨清明作为接受劳务的一方支付报酬，双方之间形成劳务关系。本案中，虽然证人古某乙、程某均证实了事故发生当天停工一天且原告也无异议，但其所受伤害确系与提供劳务相关。因此，作为提供劳务的原告在从事劳务活动中受到损害，作为接受劳务的被告杨清明应当承担赔偿责任。而原告作为一名长期从事建筑业的建筑工，在已经意识到脚手架踩板可能不稳固，疏于防范，仍在没有采取其他防护措施的情况下爬上脚手架进行施工导致自己摔伤，其对事故发生亦存在重大过失，应该适当减轻被告杨清明的赔偿责任。此外，作为工程发包人的被告康豪公司明知接受分包业务的被告杨清明没有相应资质仍将工程发包，其应当承担连带赔偿责任。结合各方当事人的过错程度，原审法院认定原告自担事故损失30%的责任，被告杨清明承担70%的赔偿责任，被告康豪公司对被告杨清明所负责任承担连带清偿责任。
原告因本次事故所产生的各项损失，原审法院认定如下：1、伤残赔偿金178612.4元，原告为农村户口，事故发生时在深圳市居住满一年以上且有固定收入，结合原告玖级伤残，按照2014年深圳市城镇居民人均可支配收入44653.1元／年的标准计，计算公式为：44653.1元×20年×20%=178612.4元。2、医疗费26114.5元，凭发票计。3、后续治疗费8000元，庭审中原、被告双方同意按照8000元计。4、护理费14000元，原告主张按照住院25天，陪护两人；全休三个月，陪护一个，每人每天100元计算，计算公式为：100元／天×25天×2＋100元／天×90天=14000元，因该标准并不高于根据2014度广东省人身损害赔偿标准中国有同行业在岗职工年平均工资中的居民服务业年平均工资50856元／年折算后的标准，原审法院予以支持。5、住院伙食补助费2500元，按住院期25天每天100元计。6、营养费3000元，原告主张营养费5000元，结合医嘱，考虑其伤残情况及已行手术，且还需择期拆除内固定物，故原审法院依法酌定3000元。7、交通费1000元。原告主张3000元，但提交票据不足，原审法院依法酌定1000元。8、误工费12986.17元，原告主张按照其每月存款平均额4349元计，但仅提交了四个月存款记录，原审法院不予采纳；故按照2014年国有建筑业在岗职工年平均工资中41217元／年的标准计。计算公式为：41217元／年÷365天×115天=12986.17元。9、精神损害抚慰金20000元，按玖级伤残计。10、鉴定费1800元，有发票为凭。以上各项损失合计268013.07元，原告诉讼请求中超出上述认定的部分，不予支持。按照前述事故责任比例划分，被告杨清明应承担187609.15元（268013.07元×70%），扣减两被告已支付的生活费4500元以及被告康豪公司垫付的医疗费20000元，即被告杨清明还应赔偿原告163109.15元（187609.15元-20000元-4500元）；被告康豪公司对上述对被告杨清明上述赔偿义务承担连带清偿责任。基于上述事实及认定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，第三十五条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，原审法院判决：一、被告杨清明于判决生效之日起三日内赔偿原告邢文平人民币163109.15元。二、被告深圳市康豪科技有限公司对被告杨清明的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。三、驳回原告邢文平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2979元，原告已预交，由原告负担1203元，被告杨清明负担1594元。
一审宣判后，上诉人杨清明不服上述判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销一审判决；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：第一、一审法院认定的被上诉人的损失金额不当。首先，被上诉人认为其是在提供劳务过程中发生的伤害事故，那么就应当参照工伤的标准进行鉴定，员工发生工伤时应当在治疗终结后才能鉴定劳动能力丧失程度。但本案中，被上诉人尚需二次手术，其恢复情况尚不明确，其应当等到二次手术完结后再作劳动能力鉴定才更为客观真实。况且，现在被上诉人已经能够自由行走，等到二次手术后，其恢复情况很可能导致其伤残等级只能达到十级，所以本案中被上诉人应当等到二次手术后再进行鉴定，对双方当事人更为公平合理。一审法院采用被上诉人单方面申请的伤残鉴定结论认定赔偿金额，将导致本案在事实不清的情况作出错误的判决结果。其次，被上诉人提交的居住证一直处于终止功能状态，根据被上诉人打零工的工作性质，只能证明其在深圳办过居住证，但不能证明事发前一年内在深圳常住。被上诉人提供的银行交易记录，仅能证明其银行账户中有经济往来，但该款项是否是被上诉人的固定劳动收入，还应有社保记录、单位证明等进行佐证。但被上诉人既主张其在深圳长期有固定收入，但又未能提供证据证明其在哪里打工，由谁为其发放工资，每月的固定收入的金额等，所以，被上诉人不能证明在事发前一年内在深圳有固定的收入。因此，上诉人认为被上诉人的伤残赔偿不能按照深圳地区的城镇标准计算。再次，被上诉人没有充分的证据证明其月均收入的情况下，其误工损失应当按照当地最低工资标准计算。被上诉人银行账户中的资金往来无法证明是被上诉人的工资收入，被上诉人一审中也未能提交工作证明或社保缴费证明，因此，被上诉人不能证明其月固定收入，所以被上诉人的误工损失应当按照当地的最低工资标准计算。第二、一审法院认定被上诉人在本案中存在重大过失，但只要求被上诉人承担总损失的30%不当。本案中，上诉人的证人证明事发当天因下雨、材料无法到场，所以全部工人均休假一天，即事发当天案发现场没有开工。并且被上诉人摔倒的现场没有第二人在场，其主张的是因想做完自己负责的事情而摔倒，但没有第二人能证明；并且结合被上诉人在送医院时衣着干净、钱包和手机钥匙均放在裤兜内的情况（当时是上诉人亲自送被上诉人去的坑梓妇幼保健院，上诉人在被上诉人拍片时也在现场陪同，由于其裤兜内有钥匙、手机和钱包，导致无法拍片）分析，无法排除其是想爬上脚手架休息而不慎摔下的可能。因此，被上诉人受伤时是否是在进行劳务工作无法得到证明。根据民事诉讼举证规则，被上诉人如无法证明其受伤确属提供劳务过程中发生，则其受伤应当由其自行负责。再结合一审法院认定的被上诉人作为老工人“在明知脚手架存在安全隐患的情况下，在没有排除安全隐患的情况下攀爬脚手架存在重大过失”的情况，上诉人认为，被上诉人对其受伤至少应当承担主要责任，即至少60%以上的责任。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，因此，上诉人请求二审法院依法撤销原判。
上诉人康豪公司亦不服上述判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销一审判决第一、二项；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：第一、本案不属于建筑施工合同，上诉人不应承担连带责任。上诉人的装修施工外包单位为正规的装修装饰公司，原审被告杨清明承包的仅是其中辅助的小修补工程，无须施工资质。计算的工程款虽金额偏大，但工程款中包含材料费、人工费和对此承包的项目费用，所以不能进以款项大就认定为建筑工程施工合同。由于本案的上述特殊性，一审法院认定上诉人应当按照建筑施工发包企业的标准对承包人承担连带的责任当属不当，加大了上诉人的法律责任。第二、一审法院认定的被上诉人的损失金额不当。首先，被上诉人认为其是在提供劳务过程中发生的伤害事故，那么就应当参照工伤的标准进行鉴定，员工发生工伤时应当在治疗终结后才能鉴定劳动能力丧失程度。但本案中，被上诉人尚需二次手术，其恢复情况尚不明确，其应当等到二次手术完结后再作劳动能力鉴定才更为客观真实。况且，现在被上诉人已经能够自由行走，等到二次手术后，其恢复情况很可能导致其伤残等级只能达到十级，所以本案中被上诉人应当等到二次手术后再进行鉴定，对双方当事人更为公平合理。因此，上诉人在一审庭审答辩时提出要求被上诉人重新鉴定符合事实和法律规定，但一审法院仍采用被上诉人单方面申请的伤残鉴定结论认定赔偿金额，将导致本案在事实不清的情况作出错误的判决结果。其次，被上诉人提交的居住证一直处于终止功能状态，根据被上诉人打零工的工作性质，因此只能证明其在深圳办过居住证，但不能证明事发前一年内在深圳常住。被上诉人提供的银行交易记录，仅能证明其银行账户中有经济往来，但该款项是否是被上诉人的固定劳动收入，还应有社保记录、单位证明等进行佐证。但被上诉人既主张其在深圳长期有固定收入，但又未能提供证据证明其在哪里打工，由谁为其发放工资，每月的固定收入的金额等，所以，被上诉人不能证明在事发前一年内在深圳有固定的收入。因此，上诉人认为被上诉人的伤残赔偿不能按照深圳地区的城镇标准计算。再次，被上诉人没有充分的证据证明其月均收入的情况下，其误工损失应当按照当地最低工资标准计算。被上诉人银行账户中的资金往来无法证明是被上诉人的工资收入，被上诉人一审中也未能提交工作证明或社保缴费证明，因此，被上诉人不能证明其月固定收入，所以被上诉人的误工损失应当按照当地的最低工资标准计算。第三、一审法院认定被上诉人在本案中存在重大过失，但只要求被上诉人承担总损失的30%不当。本案中，原审被告杨清明的证人证明事发当天因下雨、材料无法到场，所以全部工人均休假一天，即事发当天案发现场没有开工。并且被上诉人摔倒的现场没有第二人在场，其主张的是因想做完自己负责的事情而摔倒，但没有第二人能证明；并且结合被上诉人在送医院时衣着干净、钱包和手机钥匙均放在裤兜内的情况分析，无法排除其是想爬上脚手架休息而不慎摔下的可能。因此，被上诉人受伤时是否是在进行劳务工作无法得到证明。根据民事诉讼举证规则，被上诉人如无法证明其受伤确属提供劳务过程中发生，则其受伤应当由其自行负责。再结合一审法院认定的被上诉人作为老工人“在明知脚手架存在严重的安全隐患，在没有排除安全隐患的情况下攀爬脚手架存在重大过失”的情况，上诉人认为，被上诉人对其受伤至少应当承担主要责任，即至少60%以上的责任。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，因此，上诉人请求二审法院依法撤销原判。
被上诉人邢文平答辩称：一、上诉人主张的金额问题，我方已按人身损害的标准向广东南天司法鉴定所申请鉴定，上诉人在一审中没有提出异议，也没有申请重新鉴定，故我方认为鉴定结论是毋庸置疑的。二、上诉人主张的农村户口问题，一审时我方已提交了被上诉人的居住证及银行流水信息，已证明上诉人本人在深圳居住多年，且有固定收入。在庭审中上诉人杨清明也认可被上诉人在深圳居住多年的情况，双方已认识十几年。现实情况是被上诉人及其爱人也居住在深圳，所以按城镇标准计算其损失符合事实和法律依据。三、上诉人主张按照最低工资计算误工费没有事实依据，被上诉人已提交了其在深圳收入的银行流水。双方均确认被上诉人的日工资为200多元，我方认为该收入远远高于平均工资。四、关于责任的划分，被上诉人作为被雇员工在本次事故中不承担任何责任，其是在完成工作中受伤的，这一点上诉人与被上诉人均无争议，我方认为上诉人应当承担全部责任，被上诉人在工作中无任何过错。被上诉人在脚手架上摔倒是在提供劳务的过程中，该点在一审时已查明。在一审的庭审中上诉人对该点也没有异议，上诉人提供的证人证言也证明了该事实。综上，我方认为一审法院查明事实基本正确，但是对于被上诉人在工作中的责任认定及认定被上诉人存在过错有误，被上诉人不存在误判脚手架稳固情况的事实，在施工中发生的过错应当全部由上诉人承担。
经本院二审审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
二审中，上诉人杨清明、康豪公司均称对原审法院查明的事实没有异议。被上诉人邢文平对原审法院查明的部分事实有异议，主张其到现场施工前没有收到停工的通知，原审判决认定邢文平已觉察脚手架不稳固、支撑架子的木板可能会掉落是不正确的，邢文平如果察觉到支架不稳定自然会采取措施，事实是该支架一直稳固的支撑邢文平进行作业，邢文平根本无法预知支架的木板会掉落。
杨清明二审提交了一份2014年12月29日打印的邢文平的人口信息资料，用于证明该资料显示邢文平在2011年的4月7日办理深圳市居住证，但该证的有效期结束时间为2011年10月7日，后邢文平未申请过续期或续展，邢文平在事发前一年并未在深圳固定居住，且邢文平的工作性质为建筑临时工，其不可能固定在一个地方工作，本案事发前半年邢文平在上海女儿处准备找工作，在上海没有找到工作再回到深圳，事发前两天邢文平才到杨清明处做工。康豪公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。邢文平对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，主张其办理的居住证并未确定期限，其一直使用该证件在深圳居住生活，居住证登记期限有效期截止并不代表邢文平离开深圳。
针对杨清明二审提交的证据，邢文平提交了其代理律师对李德周、杨召国、席张勤三人调查走访制作的调查笔录及王瑞善等七人出具的书面证明材料，另申请杨召国、李德周、刘小玉三位证人出庭作证，用于证明邢文平从1999年起就在深圳市龙岗区居住、生活和工作的事实。
本院认为，根据各方当事人的诉、辩主张，本案二审争议的焦点为：一、原审法院认定邢文平的损失金额是否正确；二、原审法院对本案的责任认定是否恰当。
关于争议焦点一，两上诉人对于原审法院认定的损失项目并无异议，对于损失金额有异议，对此本院认为：第一，关于伤残等级问题，邢文平系在提供劳务过程中受伤，本案不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，广东南天司法鉴定所按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对邢文平的伤残情况进行鉴定符合法律规定。对于鉴定时机，鉴定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准，即临床医学一般原则所承认的临床效果稳定为标准，邢文平受伤后即入住医院治疗，其受伤部位经手术治疗，术后继续住院治疗，病情稳定后医嘱出院，出院记录显示其出院时恢复良好，且邢文平系出院休息2个月后委托具有鉴定资质的鉴定机构进行伤情鉴定，鉴定机构在鉴定时认为邢文平临床体征稳定，故邢文平的鉴定时机符合治疗终结的标准。邢文平需二次手术拆除骨折固定物，并不影响其伤情认定，两上诉人认为应在二次手术后再进行劳动能力鉴定，缺乏依据，本院不予采纳。邢文平提交的鉴定意见系由具有法定资质的鉴定机构作出，两上诉人未能提交其他证据证明邢文平的伤残鉴定意见不应采信，故本院采信鉴定意见评定的伤残等级。第二，对于残疾赔偿金的计算标准。邢文平虽然是农村户口，但其一审时提交了居住证、银行流水用于证明其事发前在深圳居住一年以上且有固定收入，两上诉人对此提出异议并在二审时举证证明邢文平的居住证的有效期结束时间是2011年10月7日，对此本院认为，公民的居住情况属于客观事实，居住证并非可证明第三人居住情况的唯一证据，邢文平所持深圳居住证有效期结束并不能当然得出其不在深圳继续居住的结论，邢文平提交的银行流水显示其在事发前一年有数额较为稳定的在深圳持续现金存款及取款的交易记录，结合邢文平系建筑临时工的工作性质，邢文平提供的证据已足以证明其事发前在深圳居住一年以上且收入来源于城镇，原审法院按照深圳城镇居民标准计算其残疾赔偿金依据充分，本院予以确认。第三，对于误工费，邢文平系建筑临时工，基于其工作性质，收入相对不固定，其未能提供证据证明有固定收入符合客观实际，原审法院按照2014年国有建筑业在岗职工年平均工资标准计算其误工损失费，符合法律规定，本院予以确认。两上诉人要求按照最低工资标准计算缺乏依据，本院不予采纳。
关于争议焦点二，康豪公司将厂房装修的辅助工程发包给杨清明，二者之间形成工程承包关系，杨清明雇请邢文平负责包柱子和水管等工作，二者之间形成劳务关系，各方当事人对前述事实并无异议。从各方当事人及杨清明申请出庭作证的证人陈述的情况看，事发当天无人见证邢文平摔倒时的情形，杨清明雇请的施工人员在事发当天到了施工现场，后因下雨且缺乏施工材料，证人等人被杨清明告知停工，但并未让施工人员离开工地，证人当天并未听到杨清明让邢文平停工，且邢文平是在康豪公司发包给杨清明实施装修辅助工程的厂房内从脚手架上摔下受伤。综合本案的具体情况，邢文平主张其是在完成自己负责的剩余工作过程中从脚手架上摔下受伤具有高度盖然性，原审法院认定邢文平是在从事劳务活动中受伤有事实依据。两上诉人主张邢文平有可能是想爬上脚手架休息而不慎摔下，该主张缺乏证据证明，亦不符合一般生活常理，本院不予采信。邢文平受杨清明的雇佣从事劳务工作，在工作过程中遭受伤害，杨清明应当承担相应的民事责任。对于工程施工，无论其工作量的大小，法律对于工程合同的订立、履行均有严格的规定，康豪公司将涉案工程发包给没有相应施工资质的杨清明，主观上具有过错，应当与杨清明共同对邢文平的各项损失承担连带赔偿责任。康豪公司上诉主张其无需承担连带责任缺乏依据，本院不予采纳。邢文平在事发前已经觉察到脚手架的踩板有掉落可能仍在没有采取其他防护措施的情况下爬上脚手架进行施工作业，对于事故的发生存在过失，应当适当减轻其雇主杨清明的责任。原审法院酌情认定由邢文平自行承担30%的责任，由杨清明承担70%的责任，已考虑到邢文平对于事故发生存在过失可减轻雇主责任的情形，原审法院划分的责任比例并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人杨清明、康豪公司的上诉主张均依据不足，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7124元，由上诉人杨清明负担3562元，由上诉人康豪公司负担3562元；上诉人杨清明已预交二审案件受理费5594元，上诉人康豪公司已预交二审案件受理费5958元，多预交部分本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 ＸＸ峰
代理审判员 刘 燕
二〇一五年九月十六日
书 记 员 邓 懿