重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第02103号
上诉人（原审被告）：陈玉波，男，1974年6月1日出生，汉族。
委托代理人：朱华，重庆市永川区胜利法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：周健，男，1981年11月14日出生，汉族。
上诉人陈玉波与被上诉人周健合伙协议纠纷一案，重庆市永川区人民法院于2014年2月11日作出（2013）永法民初字第04773号民事判决，上诉人陈玉波对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员严永鸿、代理审判员吴贵平、邓筱茜组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年6月，陈玉波以组建精功车队在其负责的新疆维吾尔自治区阜康市广源煤矿（以下简称广源煤矿）内载货营利为由，邀请周健、唐艳、李波等人投资入股，周健应邀向陈玉波认购车队5股权利。周健于2011年7月11日将其农行卡（账号为62284XXXXXXXXXXXXXX）内120000元转账至陈玉波农行卡内（账号为62284XXXXXXXXXXXXXX）。周健该账户并于2011年8月8日通过网银转入陈玉波账户610000元，于2011年7月22日通过网银转入李思勇所有的农行账户20000元。
2011年7月18日，陈玉波以个人名义与新疆东弋进出口贸易公司（以下简称东弋公司）签订《精功汽车买卖合同》，并由广源煤矿加盖印章提供担保，合同约定：陈玉波向东弋公司订购精功牌载重汽车30辆，每辆汽车（带车厢）售价309000元；签订合同后由陈玉波支付东弋公司定金900000元，提货前十五天内支付东弋公司购车款3600000元，剩余车款4770000元及利息由陈玉波于半年内分期付清；合同签订后30天内交货，交货地点为重庆市巴南区，并由东弋公司代运至乌鲁木齐市米东新区，相关运费由东弋公司承担。
2012年5月1日，陈玉波与周健、唐艳、李波、李思勇、余世莉、张勇德（余世莉代）、苏明富、杨兴来、李思容等人签订《精功车队车辆转让协议》，约定精功车队股权分配如下：周健5股、王军舰5股、赵长江4股、吴平忠4股、陈剑2股、李波2股、杨兴来2股、李思勇2股、苏明富1股、唐艳1股、余世莉1股、张勇德1股；陈玉波自愿以现金方式收购精功车队股权（合计30股），每股作价128000元；付款方式为：以每月每股32000元，分四个月平均支付，其中第一次付款应于2012年6月1日前，第二次应于同年7月1日前，第三次应于同年8月1日前，第四次应于同年9月1日前；若陈玉波到期不能按时付款，则按每月百分之一加收违约金；交车以陈玉波验收车辆合格为准；车队剩余材料归陈玉波所有；转让协议自2012年5月1日起发生法律效力。该协议签订后，陈玉波未按合同约定支付周健款项。
2012年6月25日，陈玉波以东弋公司未向其交付车辆为由诉至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院，要求解除双方签订的《精功汽车买卖合同》，并由东弋公司、季永胜（东弋公司总经理）返还购车款5250000元。东弋公司辩称陈玉波支付购车款4500000元后，其已向陈玉波交付了15辆精功牌载重汽车，但陈玉波拒绝接收剩余15辆车并拒绝支付剩余车款4770000元，并在该案中提出反诉。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院以东弋公司不能提供有效证据证实其向陈玉波交付了车辆为由，于2012年12月5日作出（2012）乌中民二初字第57号民事判决书，判决解除东弋公司与陈玉波于2011年7月18日签订的《精功汽车买卖合同》，并由东弋公司返还陈玉波购车款5250000元；驳回陈玉波要求季永胜承担该案民事责任的诉讼请求；驳回东弋公司的全部反诉请求。该民事判决书已于2012年12月29日发生法律效力。
一审中，周健、陈玉波及证人唐艳、李波均陈述不清楚精功车队车辆下落，亦不能提供有关车辆下落的线索。
周健一审诉称，陈玉波系其前堂姐夫。2011年6月，陈玉波以成立精功车队在陈玉波参与管理的广源煤矿内运营营利为由，邀请周健等人投资入股，具体投资方案为：一次性购买30台货车用于成立精功车队，一车一股共30股，每台车作价300000元，投资人可自行认购购车台数，但须缴纳30000元／台的认购押金，随后支付入股首付款（含押金在内按150000元／台计算），余款（按150000元／台计算）可在今后所分利润中抵扣，相关购车、上户及车辆经营管理等问题由陈玉波全权负责。周健应邀向陈玉波认购5台货车（5股），并于2011年7月11日向陈玉波转账支付购车押金120000元，同月22日向陈玉波转账支付购车款20000元，同年8月8日向陈玉波转账支付购车款610000元，从而共向陈玉波支付购车款750000元，履行了认购义务。唐艳、李波等其他投资人亦陆续认购入股并向陈玉波支付了购车款，陈玉波召集投资人会议商讨后决定由陈玉波统一管理精功车队并按每车每趟1元分给陈玉波利润，但周健与其他投资人并未发生直接联系，迄今为止各投资人之间亦无书面协议。此后，陈玉波为了从购车款中谋取差价获利，只购买了15台存在质量问题且无法上牌的货车（无合格证书、发票等手续，其中有几辆车系已上牌的旧车）。周健并未占有、支配精功车队任何车辆。因车队运营亏损，陈玉波于2012年5月1日与周健等九位投资人签订了《精功车队车辆转让协议》，分配了全体投资人在车队中的份额，并约定陈玉波按每股128000元收购投资人股权，该款分四次并定于2012年9月1日前付清，逾期则按每月百分之一加收违约金。因陈玉波以种种理由拒不退还周健前述款项，故起诉要求：1、由陈玉波退还周健购车款640000元并承担违约金76800元，合计716800元；2、由陈玉波支付周健资金占用利息（从2012年9月2日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至付清时止）。
陈玉波一审答辩称，陈玉波未收到周健支付的购车款，双方不存在合伙关系，陈玉波亦不是精功车队的合伙人之一；陈玉波接受周健等人的委托向东弋公司订购精功牌汽车属实，购车款系陈玉波个人垫付，但东弋公司并未将车辆交付陈玉波，而是周健等人私自提车；陈玉波从未经营、管理精功车队，只知道确有15辆精功车队的货车在其负责的广源煤矿内运营，对其他情况并不知情；陈玉波签订《精功车队车辆转让协议》属实，但该协议因欠缺“吴平忠”、“陈剑”两位车队股东签名导致协议并未生效；即使有效该协议第五条亦明确约定交车须以陈玉波验收合格为准，但周健自己都不知道车辆去处，周健不履行交车义务陈玉波有权拒绝支付收购款，故要求驳回周健的诉讼请求。
一审法院审理认为，周健以其曾向陈玉波支付精功车队购车款为理由，依据双方签订的《精功车队车辆转让协议》起诉要求陈玉波退还购车款640000元并承担违约金及利息损失，陈玉波则以未收到周健购车款、《精功车队车辆转让协议》未生效以及周健未向陈玉波交付车辆为由拒绝履行该协议，故周健的诉讼请求能否得到支持取决于陈玉波收到周健的款项是否为周健诉称的购车款、《精功车队车辆转让协议》是否有效以及陈玉波是否享有先履行抗辩权。根据以上查明的事实，结合诉讼各方应承担的举证责任，一审法院分别评析如下：
一、陈玉波收到周健的款项是否为周健诉称的购车款。
根据民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，周健已举证证明周健账户直接向陈玉波账户转入了730000元，而陈玉波否认该款系购车款，仅以双方存在其他款项往来因而双方存在其他业务为由予以反驳，因陈玉波辩称款项与周健前述款项并无直接对应关系，换句话讲，即便陈玉波所称双方还有其他业务，也应举证证明周健诉称款项与其他业务有直接对应关系，而陈玉波并不能具体说明该款是何性质，亦不能提供诸如欠条、买卖合同等证据说明周健转账的缘由，故陈玉波的反驳不能成立。相反，周健已尽基本证明责任，不仅有转账的事实存在，而且有证人证言相印证，证明该款非购车款的证明责任应当转移给陈玉波，陈玉波提供的证据不足以证明周健转账的款项不是购车款，即便这一事实真伪不明，也应由陈玉波承担举证不能的不利法律后果。因此，一审法院认定周健向陈玉波转账的730000元系精功车队购车款，陈玉波相应的辩解理由一审法院不予采纳。至于周健农行卡内20000元为何转入案外人李思勇账户，该款与周健购车入股是否有关，因周健诉讼请求的依据是《精功车队车辆转让协议》中的具体约定，该20000元是何性质并不影响周健的诉讼请求能否得到支持，故对周健账户向李思勇转账的20000元的性质，一审法院不作评判。
二、《精功车队车辆转让协议》是否有效。
周健等人应陈玉波之邀投资组建精功车队，各方之间的法律关系因缺乏直接证据佐证，一审法院无法作出直接判断。但是，即便各方之间诸如合伙等法律关系不能成立，各方也因《精功车队车辆转让协议》的签订而使原有法律关系发生转化。因此，解决本案争议的焦点在于《精功车队车辆转让协议》的效力问题。
周健与陈玉波自愿签订的《精功车队车辆转让协议》确定了周健等人在精功车队中的具体份额，约定了转让价款、支付方式、违约金及生效时间，该协议系双方真实意思表示，在周健与陈玉波之间应当产生拘束力。陈玉波认为《精功车队车辆转让协议》因欠缺“吴平忠”、“陈剑”两位车队股东签名导致协议未生效，但陈玉波系精功车队发起人，该协议并非增加新成员，而是为周健等人退出投资服务，故该协议虽未经车队全体成员一致同意，但未对未签名车队投资人的权益产生实质损害，故对签订人员仍然会发生效力。
从另一层面分析，陈玉波邀请多人投资组建精功车队，周健等人基于熟人关系及陈玉波具有矿内运营管理优势等方面的考量，相信该笔投资能够获利，故周健等人以投资意愿分别向陈玉波缴纳了购车款，与陈玉波达成口头形式的投资契约，各投资人之间虽未形成书面协议，但通过陈玉波召集投资人会议确定了由陈玉波统一管理的运营管理模式。这种投资形式法律并未禁止，投资各方的权益仍应得到法律的保护。《精功车队车辆转让协议》从形式上看，系陈玉波收购周健等投资人的权利，实质上亦是周健等投资人向陈玉波的出资转移。投资人以追求投资回报为目的，车队交由陈玉波统一管理符合投资人利益，陈玉波自愿与车队多数成员签订《精功车队车辆转让协议》，该协议同时具有投资结算功能，系陈玉波与车队投资人终止原投资契约所形成的投资余额折价返还协议。从合同法关于协议效力的规定来看，《精功车队车辆转让协议》未违反法律、行政法规强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条规定的合同无效或可撤销合同的情形，该协议即应属合法、有效。周健以《精功车队车辆转让协议》主张权利的理由成立，一审法院予以采纳；陈玉波相应的辩解理由一审法院不予采纳。
三、陈玉波能否行使先履行抗辩权。
陈玉波认为即便协议有效，周健也负有先履行义务，即交车义务，故以周健未向其交付车辆为由拒绝支付周健相应价款，即其拥有先履行抗辩权。但行使先履行抗辩权具有以下适用条件：1、须由同一双务合同双方互负债务；2、须双方互负债务有先后顺序，且后履行一方的债务已届清偿期；3、须先履行一方未履行或履行不适当。本案中，《精功车队车辆转让协议》仅约定“交车以陈玉波验收车辆合格为准”，并未明确约定陈玉波支付价款须以周健交车为前提，亦未约定不交付车辆的后果。即使周健在该合同中负有先交车的义务，但该义务的存在须以周健占有、支配车队车辆为前提，故陈玉波主张以先履行抗辩权作为拒绝履行合同的理由，应就周健占有车队车辆这一基础事实负举证责任。陈玉波举示新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2012）乌中民二初字第57号民事判决书，拟证明陈玉波未掌控精功车队，未占有车队车辆，但根据前述证据分析，该生效法律文书只能证明东弋公司未直接向陈玉波交付15台精功牌汽车，不能直接证明陈玉波未参与精功车队的经营、管理，更不能证明周健占有车队车辆。根据陈玉波陈述，精功车队在其控制范围之内运营，陈玉波熟悉新疆地理环境并具有煤矿管理优势，具有举证能力，但陈玉波却不能举示任何车队车辆交付、占有或权属方面的证据，陈玉波负有举证义务却举证不能，且就本案现有证据而言，周健亦已尽基本证明责任证明周健等人未占有车队车辆，陈玉波反驳亦应举示相应证据，故陈玉波应当承担不利后果。因此，本案中不能认定周健负有先履行义务，陈玉波不能以周健未向其交车为由行使先履行抗辩权，陈玉波相应辩解理由一审法院不予采纳。
综上，周健与陈玉波自愿签订《精功车队车辆转让协议》，该协议系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应按合同约定全面履行各自的义务。《精功车队车辆转让协议》约定陈玉波应于2012年9月1日前付清周健购车款640000元，陈玉波未按期支付该款的行为构成违约，根据合同约定，周健有权要求陈玉波支付该款并按每月百分之一加收违约金。周健主张陈玉波承担迟延支付12个月的违约金共计76800元符合合同约定，并未过分超出周健损失，故对周健要求陈玉波退还购车款640000元并承担违约金76800元的诉讼请求，一审法院予以支持。陈玉波迟延履行造成周健利息损失，但违约金兼具损失补偿功能，陈玉波通过承担违约金的方式已经弥补周健12个月的利息损失，周健只能要求陈玉波从2013年9月2日起支付资金占用利息，故对周健要求陈玉波从2012年9月2日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付资金占用利息至付清时止的合理部分一审法院予以支持，超出部分一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十七条第（三）项、第六十四条、第六十五条、第七十二条第一款、第七十三条、第七十八条之规定，判决：一、由陈玉波于本判决生效之日起7日内支付周健购车款640000元并支付违约金76800元，共计716800元；二、由陈玉波于本判决生效之日起7日内支付周健资金占用利息（以640000元为本金，从2013年9月2日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；三、驳回周健的其他诉讼请求。案件受理费10970元，由陈玉波负担。
陈玉波不服该判决，向本院提起上诉。请求：撤销原判，请求改判驳回被上诉人的诉讼请求，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。其所提出的主要理由为：一、被上诉人周健未向上诉人陈玉波交付5辆车，故上诉人陈玉波行使不安抗辩权，不应付款。第一，本案证人唐艳、李波与本案有利害关系，其证言不应被采信；第二，一审判决以上诉人陈玉波熟悉新疆地理环境并具有煤矿管理优势推定上诉人陈玉波实际控制车辆，没有事实与法律依据；第三，被上诉人周健是车队合伙人，而被上诉人陈玉波并非车队合伙人，故不应由上诉人陈玉波承担交付车辆的举证责任。二、一审程序违法。第一，本案证人在简易程序开庭第一次出庭作证后旁听了庭审过程，在本案一审转为普通程序后再次出庭作证，且证人再次作证时全程由法官询问，当事人未能发问。
周健答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，证人证言真实可信，不能因其参与合伙而不能出庭作证；第二，上诉人陈玉波实际控制车辆并非推定，而是事实，被上诉人周健等人在买车之前从未去过新疆，合伙人之间相互不认识，在买车之后才认识了一些，车队所有事务均由上诉人陈玉波一手经办。二、一审程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，周健称其与唐艳、李波等人系受陈玉波邀请，共同投资入股组建车队。陈玉波称车队系由周健、唐艳、李波等人自行组建，与陈玉波无关。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，陈玉波与周健等人签订《精工车队车辆转让协议》，系各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，陈玉波与周健均对该协议的真实性及效力无异议，故该协议合法有效，双方均应按照合同履行各自的义务。本案二审的争议焦点为：一、周健是否负有向陈玉波交车的义务；二、一审程序是否违法。现分述如下：
一、周健是否负有向陈玉波交车的义务的问题。首先，《精工车队车辆转让协议》约定了陈玉波自愿以每股128000元收购周健所持有的5股精工车队股权，并约定了付款日期与金额，该协议约定以签订日期为准，立即生效，故该协议自2012年5月1日起即产生效力，陈玉波应按照约定的期限向周健支付款项。另外，该协议并未约定陈玉波向周健支付款项须以周健向陈玉波交车为前提，故陈玉波在一审中主张其行使先履行抗辩权，无事实与法律依据。其次，陈玉波陈述因周健在一审开庭时明确表示不清楚车辆下落，故周健丧失或者可能丧失履行债务的能力，故陈玉波行使不安抗辩权拒绝付款。按照《精工车队车辆转让协议》的约定，陈玉波付款日期应在2012年9月1日之前，依据陈玉波的陈述可知，在陈玉波的付款期限届满之时并不具有其能够行使不安抗辩权的事由，故陈玉波未按期付款，已经构成违约，本院对陈玉波该主张，不予支持。再次，即使周健负有向陈玉波交车的义务，也应以周健实际控制、占有及支配车队车辆为前提。本案一审证人陈艳与李波为《精工车队车辆转让协议》的签订人，与本案有利害关系，其证言无其他证据佐证，不应予以采信。但一审庭审中，陈玉波陈述，其一直在新疆开矿，车队是在陈玉波矿上经营，且《精工汽车买卖合同》由陈玉波与东弋公司签订，货款亦由陈玉波向东弋公司支付，因此车队占有或交付等权属情况的举证责任应由陈玉波负担。（2012）乌中民二初字第57号民事判决书仅能证明东弋公司未向陈玉波交付车辆，并不能证明车队的实际控制、占有及权属情况。现陈玉波负有证明车辆实际控制、占有及权属情况的举证责任而未对此举示证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。即因陈玉波未能举证证明周健实际控制、占有及支配车辆，故陈玉波不能以周健未向其交车为由而拒绝付款。最后，现陈玉波未按时向周健支付款项，故应自约定的每一期付款日的逾期之日起向周健支付违约金。双方合同约定，如果到期不按时付款，按每月百分之一的标准收取违约金。周健起诉时仅要求自最后一期付款日的逾期之日即2012年9月2日起按每月百分之一的标准计算12个月的违约金，该请求符合法律规定。一审判决认定陈玉波通过承担违约金的方式已经弥补周健12个月的利息损失，周健只能要求陈玉波从2013年9月2日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付资金占用利息，该标准并未过高。故陈玉波应向周健支付640000元及违约金76800元，并自2013年9月2日起以640000元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付资金占用利息。
二、一审程序是否违法的问题。上诉人陈玉波认为本案证人在简易程序开庭第一次出庭作证后旁听了庭审过程，在本案一审转为普通程序后再次出庭作证，且证人再次作证时全程由法官询问，当事人未能发问。本院认为，证人在简易程序开庭所作证言与普通程序开庭所作证言内容一致，一审法院采信其证言并无不当。且根据一审庭审笔录记载，本案一审普通程序开庭时审判长询问双方当事人有无问题向证人发问，双方当事人均称无问题，故一审法院给予了双方当事人询问证人的权利，审理程序并无不当。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人陈玉波的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费10970元，由陈玉波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严永鸿
代理审判员 吴贵平
代理审判员 邓筱茜
二〇一四年六月五日
书 记 员 程 婷