湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00021号
上诉人（原审被告）：荆州市金中清扫保洁有限公司，住所地荆州市荆州区拥军路。
法定代表人：万志贵，该公司经理。
委托代理人：邓德军，该公司副经理。
委托代理人：汪军，荆州市荆州区古城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：胡桂芝。
委托代理人：凌兰，湖北三鼎律师事务所律师。
上诉人荆州市金中清扫保洁有限公司因与被上诉人胡桂芝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2014）鄂荆州区民初字第00929号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审认定，胡桂芝受雇于荆州市金中清扫保洁有限公司从事清扫保洁工作，每月工资900元。2014年2月28日5时10分许，案外人付后权驾驶无号牌正三轮摩托车沿荆中路由西向东行到五医门前路段时将正在作业的环卫工人胡桂芝撞倒，造成胡桂芝受伤的道路交通事故。案外人付后权承担事故全部责任，胡桂芝不承担此事故责任。胡桂芝同日入住荆州市第五人民医院，后转入荆州市中心医院住院治疗，于2014年4月28日出院，共计住院59天，住院期间的医疗费已全部由肇事方付后权支付。出院诊断：1.左尺骨鹰嘴骨折，右腓骨头骨折；2.腓骨骨折；3.全身多处软组织损伤。出院医嘱：1.加强营养支持，多食含钙丰富的食物，防止骨质疏松，促进骨折愈合；2.继续在康复科门诊行康复锻炼。胡桂芝出院后于2014年4月29日、5月7日在康复科治疗，支付门诊费569元。2014年6月6日，经荆州楚凤司法鉴定中心鉴定，胡桂芝的伤残程度有二处为X（十）级，赔偿指数为12%，后续治疗费为12000元。胡桂芝为此支付鉴定费1650元。
根据审理查明的事实对胡桂芝在劳务受害中主张的各项损失认定如下：1、胡桂芝主张的医疗费569元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费2950元（50元／天×59天）、护理费4204元（26008÷365天×59）、残疾赔偿金52225元（22906元×12%×19年）、鉴定费1650元，符合法律的规定，应予支持；2、关于胡桂芝主张的精神损害抚慰金5000元，因此次事故系胡桂芝在荆州市金中清扫保洁有限公司工作期间所发生，确对胡桂芝的身体健康、心理造成了一定的损害，就胡桂芝的伤害程度、目前的身体状况，酌情认定2000元；3、胡桂芝主张的误工费4500元（900元×5月）计算误工时间有误，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日即2014年6月6日，其误工时间应为三月，误工费为2700元（900元×3月），营养费虽有出院医嘱加强营养支持，但5000元计算标准过高，以支持1770元（30元×59天）为宜；4、胡桂芝主张的其他费用450元（主要用于陪护床铺费、手术后生活辅助品）没有法律依据，不予认定；5、关于胡桂芝主张的交通费1000元，虽没提供相应票据佐证，但其住院期间确需支付一定的交通费用，结合其就医地点及时间，酌情认定200元。综上，胡桂芝的损失共计80268元。
一审认为：胡桂芝受雇于荆州市金中清扫保洁有限公司从事清扫保洁工作，事故发生时，胡桂芝年满61周岁，属于享受养老保险人员。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，本案应为提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”胡桂芝既可向雇主即本案荆州市金中清扫保洁有限公司主张权利，也可向第三人即交通事故肇事方主张权利。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。故胡桂芝向荆州市金中清扫保洁有限公司主张权利符合法律规定，荆州市金中清扫保洁有限公司辩称该案应该是机动车交通事故责任纠纷的理由不能成立。鉴于填平原则的民法理论，损害赔偿的目的是为填补受害人损失，而并非使因赔偿而获利，故交通事故肇事方已赔偿胡桂芝的部分（住院医疗费）应予扣除，故胡桂芝向荆州市金中清扫保洁有限公司主张的门诊医疗费及其他损失应予支持。现胡桂芝并未就肇事方已赔偿的住院医疗费向荆州市金中清扫保洁有限公司提起诉讼，故荆州市金中清扫保洁有限公司辩称胡桂芝以提供劳务者受害责任纠纷案诉讼涉嫌一案两赔的理由不能成立。关于荆州市金中清扫保洁有限公司辩称已为胡桂芝购买了团体意外险，要求将保险公司追加为被告参加诉讼，因保险合同关系属另一法律关系，且该团体意外险受益人为胡桂芝，故其抗辩理由亦不成立。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、荆州市金中清扫保洁有限公司赔偿胡桂芝门诊医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金，共计80268元。二、驳回胡桂芝的其他诉讼请求。上述确定的给付义务，于本判决生效后三日内履行（赔偿款汇入荆州区非税收入汇缴结算户，账号17×××76，开户行：农业银行荆州五星支行），逾期未履行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2038元减半收取1019元，由荆州市金中清扫保洁有限公司负担。
宣判后，荆州市金中清扫保洁有限公司不服，向本院提起上诉称：1、一审对胡桂芝的伤情引用荆州楚凤司法鉴定中心的鉴定结论错误，该鉴定结论引用的是《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，应适用人身伤害伤残评定标准。2、本案事实不清，一审没有对胡桂芝的年龄、职业、工资情况、住院天数、医疗费等进行调查，导致护理日期、残疾赔偿金年限判定错误。3、胡桂芝在上诉人处工作期间，上诉人为其购买了团体意外险，应将保险公司列为被告，而胡桂芝只选择上诉人为被告涉嫌一事两赔。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法发回重审或改判，本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人胡桂芝答辩称：1、一审对胡桂芝的伤情引用荆州楚凤司法鉴定中心的鉴定结论并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，胡桂芝起诉上诉人符合法律规定，上诉人在本案中承担的是垫付责任，而不是最终赔偿责任，上诉人可以向第三人追偿。既然是垫付责任，就是第三人给雇员造成的损失，本案第三人是以交通事故的方式给胡桂芝造成的损失，理所当然应该以《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》定残计算损失。2、胡桂芝在一审庭审中对年龄、职业、工资情况、住院天数进行了举证，上诉人也进行了质证。3、胡桂芝有依法选择被告的权利，上诉人横加指责被上诉人选择其作为一审被告毫无依据。4、胡桂芝因上诉人的要求，与上诉人协商达半年之久，至今未获得赔偿，上诉人称一事两赔，没有依据。
二审审理中，当事人均无新证据向本院提交。
二审查明的事实与一审判决书认定的一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点为：1、本案是否遗漏了案件当事人；2、一审采信司法鉴定意见认定胡桂芝的伤残等级为十级是否恰当；3、原审对胡桂芝的损失认定是否正确。
本案是否遗漏了案件当事人
上诉人主张其为胡桂芝等工人购买了团体意外险，应将保险公司列为被告，否则胡桂芝存在一事两赔的情形，本院认为胡桂芝与保险公司之间基于保险合同关系产生保险合同纠纷，而胡桂芝与上诉人之间因存在劳务关系产生提供劳务者受害责任纠纷，二者之间隶属于不同的法律关系，故保险公司不是本案诉讼的必然被告。上诉人履行完理赔义务后，可以另行向保险公司主张权利。故本案不存在遗漏当事人。另外，上诉人一审、二审中均未提供证据证明胡桂芝从其承保的保险公司获得了赔偿，故不存在一事两赔的情形。综上，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审采信司法鉴定意见认定胡桂芝的伤残等级为十级是否恰当
胡桂芝因本次交通事故受伤，经荆州楚凤司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：伤残程度有两处为十级，赔偿指数为12%。上诉人对该鉴定结论有异议，但一审未提出重新鉴定的书面申请，二审中亦未提出重新鉴定的申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：“一方当事人自行委托有关部门作出鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许”，但本案上诉人虽然对以上鉴定意见有异议，但未提出书面申请，故一审采信荆州楚凤司法鉴定中心鉴定的鉴定意见并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审对胡桂芝的损失认定是否正确
因当事人仅对护理费，残疾赔偿金有异议，本院对其他无异议部分的损失按一审判决书认定的数额予以确认。关于护理费的认定问题：因当事人仅对护理日期有异议，对护理费标准无异议，本院仅对一审护理日期的认定进行确认，根据一审中胡桂芝提供的出院记录，其住院天数共计59天，原审按住院天数59天计算护理费并无不当，上诉人主张在胡桂芝住院期间派人员对胡桂芝进行了护理，因未提供证据予以证明，故对此不予认可，上诉人主张护理日期认定不合理的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于残疾赔偿金的认定问题：上诉人对一审计算的赔偿年限有异议，上诉人主张事故发生时胡桂芝已超过61周岁近62周岁，故残疾赔偿金的计算年限只应计算18年的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案交通事故发生时、定残时胡桂芝均未满62周岁，因本次事故身体两处十级伤残，一审按19年计算残疾赔偿金并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人荆州市金中清扫保洁有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700元，由荆州市金中清扫保洁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 峰
审判员 谢本宏
审判员 欧阳庆
二〇一五年一月十四日
书记员 覃小飞