湖北省利川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂2802刑初200号
公诉机关利川市人民检察院。
被告人易某，男，1986年11月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省兴文县，住兴文县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年9月6日被利川市公安局刑事拘留，同年10月13日由利川市公安局执行逮捕。
辩护人何招财，四川晏州律师事务所律师。
利川市人民检察院以鄂利检公诉刑诉（2016）212号起诉书指控被告人易某犯非法经营罪，于2016年6月28日向本院提起公诉。本院于同日立案，因本案案情复杂，经湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院批准延长审理期限三个月。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。利川市人民检察院指派检察员胡健华出庭支持公诉，被告人易某及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
利川市人民检察院指控：被告人易某于2015年4月，找到恩施市烟草专卖零售户罗某，要求罗某为其组织红梅（软黄）卷烟，自己运到四川兴文县销售。罗某找到恩施市烟草专卖局营销部主任王某，声称可以帮助王完成85件红梅卷烟的销售任务，同时要求王为自己多批发在恩施畅销的其它卷烟，王某为完成上级规定的销售任务，同意了罗某的要求。尔后，罗某告知了被告人易某，由易某向罗某支付定金20000元，余款待提货时全部付清。王某在销售例会上要求各片区客户经理联系零售户通过卷烟销售平台订购红梅（软黄）卷烟，此次从共计订购红梅卷烟3000条（60件），批发价108000元。王安排客户经理将所订购的卷烟收集起来并将费用交由客户经理支付给各零售户，随后电话通知罗某提货。罗某因在云南，要求王某将卷烟直接发给接货的人，罗某同时告诉被告人易某直接找王某。2015年4月21日，易某通过自己农村商业银行账户62×××92给罗某工商银行账户62×××87转账汇款32000元，罗某告诉王某余额56000元请其代收。同日，被告人易某驾驶自己的“川Ｑ×××××”江淮牌商务车到恩施州卷烟营销中心，在恩施市烟草专卖局的送货车上将3000条红梅（软黄）卷烟装上自己的车，易某将56000元货款现场支付给王某后离开回四川。
2015年7月下旬，恩施市卷烟零售户江某因违规进购卷烟受到恩施市烟草专卖局行政处罚并增加其销售任务，否则取消其卷烟零售资格，请求王某想法帮自己完成任务。8月中旬，被告人易某电话联系王某要求其组织一些红梅（软黄）和中华（硬）及部分大重九（云烟）等卷烟，王某答应了易某的要求并将此情况告知了江某，同时让易某将卷烟货款转至江某的帐户上。被告人易某于8月11日和9月1日通过其舅舅李某的邮储银行账户62×××77给江某的银行账户转账汇款100000元，通过其前妻何某的邮储银行账户62×××66给江某银行账户汇款49900元，共计149900元。王某按照之前的方法由各片区客户经理联系零售户在平台上订购卷烟，共找了90家卷烟零售户订购。9月4日，易某驾驶自己“川Ｑ×××××”江淮牌商务车到恩施州烟草专卖局院坝，从恩施市卷烟营销部的送货车上及仓库内将3920条红梅、150条中华（硬）、20条大重九（云烟）装上自己的车。上述卷烟批发价款为221243.20元，易某当场支付给王某60000元，另11343.2元通过其前妻何某的农商行62×××99账户转给江某账户。2015年9月5日1时许，被告人易某驾车至沪渝高速白羊塘收费站时遇湖北省高速交警及利川市烟草专卖执法人员检查，易某驾车撞杆前行，行至沪渝高速重庆河源路段，因所驾车辆爆胎被截获，卷烟被当场扣押。经利川市公安局查实，被告人易某无烟草专卖许可证。
被告人易某未提出辩解辩护意见，其辩护人提出五点辩护意见，一是指控2015年4月非法经营额为108000元的证据不足，不能作为犯罪金额认定；二是指控2015年9月4日非法经营额为221243.2元的事实应认定为犯罪未遂；三是本案应区分主从犯，王某为主犯，易某为从犯；四是指控2015年9月4日非法经营额为221243.2元的事实有失公允，因为没有流入市场，不应按市场价认定，应当认定为220522.4元；五是被告人系初犯，主观恶性不深，当庭认罪悔罪，应当从轻减轻处罚。
经审理查明，被告人易某在明知自己原专卖许可已被注销，尚未办理烟草专卖零售许可证的情况下，仍然非法经营卷烟7089条，价值金额人民币328522.4元。具体事实如下：
一、2015年4月，被告人易某找到恩施市烟草专卖零售户罗某，要求罗某为其购买红梅（软黄）卷烟，自己运到四川省兴文县销售。随后，罗某找到恩施市烟草专卖局营销部主任王某，了解到通过王某能够买到红梅（软黄）卷烟。被告人易某与罗某约定先支付定金人民币20000元，余款待提货时付清。王某安排各片区客户经理联系零售户通过卷烟销售平台订购红梅（软黄）卷烟3000条（60件），批发价人民币108000元，随后电话联系被告人易某。4月21日，被告人易某给罗某转账汇款32000元后，驾驶自己的“川Ｑ×××××”江淮牌商务车到恩施州卷烟营销中心，当场支付给王某还差的货款人民币56000元，遂将3000条红梅（软黄）卷烟运回四川省兴文县。
二、2015年8月中旬，被告人易某电话联系王某要求购买一些红梅（软黄）、中华（硬）、大重九（云烟）等卷烟，王某答应了易某的要求，并将此信息告知恩施市卷烟零售户江某，同时让易某将卷烟货款汇至江某的帐户。被告人易某于同年8月11日和9月1日通过李某银行账户给江某汇款100000元，通过何某的银行账户给江某汇款49900元，合计人民币149900元。王某仍然安排各片区客户经理联系零售户在平台上订购卷烟红梅（软黄）3920条、中华（硬）150条、大重九（云烟）19条，批发价人民币220522.4元。9月4日，被告人易某驾驶自己“川Ｑ×××××”江淮牌商务车到恩施州卷烟营销中心，当场支付给王某人民币60000元，余款10622.4元通过何某的银行账户汇给江某，遂将上述卷烟运走。次日凌晨，当被告人易某驾车行至沪渝高速利川市白羊塘收费站时，被利川市烟草专卖局执法人员查获，被告人易某驾车撞杆逃离，后因所驾车辆在重庆市石柱县河源路段爆胎而被截获，所有卷烟被当场扣押。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明
一、物证
1、利川市烟草专卖局利烟存通（2015）第0002533号先行登记保存通知书、涉案物品入库单、移送财物清单，证明2015年9月5日该局从易某手中保存84S中华（硬）卷烟150条、84S红梅（软黄）3920条、84S大重九（云烟）19条，并移送给湖北省烟草公司恩施州公司利川卷烟营销部。
2、物证照片8张，证明保存部分卷烟的情况。
二.书证
1、受案登记表、立案决定书，证明2015年9月5日利川市烟草专卖局杨秀明向公安机关报案，该局于同日依法立案。
2、易某户籍证明，证明易某的身份情况。
3、利川市烟草专卖局移送利川市公安局的相关材料，证明该局于2015年9月5日查处易某非法运输卷烟的现场情况。
4、全国机动车信息查询，证明川Ｑ×××××江淮牌小型汽车为易某所有。
5、四川省兴文县烟草专卖局行政处罚决定书、专卖许可证查询情况，证明2012年2月20日易某因违法运输卷烟被行政处罚决定书的事实；易某原专卖许可已注销，现未办理烟草专卖零售许可证；何某、易某、李某、李某、万世超、向元林未办理专卖零售许可证的事实。
6、恩施州烟草专卖局恩施卷烟营销部客户服务部证明名单，证明在此辖区内有90户具有卷烟零售许可证的客户订购红梅（软黄）4368条。
7、江某、罗某的烟草专卖零售许可证复印件，证明江某、罗某持有烟草专卖零售许可证。
7、中国电信恩施分公司、兴文分公司、中国移动利川分公司的通话记录单，证明王某、罗某、江某与易某的通话记录情况。
8、中国农业银行股份有限公司恩施施州支行合约信息查询单，证明江某、王某的银行往来信息情况。
9、中国农业银行兴文县支行合约信息查询单，证明易某、何某、李某等三人在2015年1月1日至2015年9月5日的交易流水情况。
10、中国工商银行兴文县支行查询单，证明易某、何某等人在2015年1月1日至2015年9月14日的交易明细情况。
11、银行卡查询单，证明何某农商行开户信息及交易明细；李某、易某农商行开户信息及交易明细；何某、易某在邮政银行开户信息及交易明细；何某、易某、李某在邮政银行开户信息及交易明细；罗某工商银行开户信息及交易明细；江某、王某邮政银行开户信息及交易明细
三、证人证言
1、证人江某证言，证明他持有烟草专卖零售许可证。2015年8月份，他找王某想办法帮忙完成卷烟销售任务，王某答应联系一个买家，并叫他把银行账户告诉王某。不久银行短信告知一个四川宜宾兴文县叫易某的先后两次转账汇款，一笔5万元，一笔99900元，共计149900元。他收到款项后告诉了王某，王某安排找卷烟零售户覃德淑、吴康松各订一件黄梅，按批发价支付现金5724元。
2015年9月4日，王某打电话说易某来拖烟了，叫他去帮忙装车，装车后经算账，易某还差购烟款7.1345万元，易某当场向王某支付了6万元，另有1.1345万元是易某汇款到他的邮政银行账户。第二天，他将这1.1345万元转汇入王某农业银行账户了。
2、证人罗某证言，证明2015年4月份他手机里存储为“红梅烟”的人打电话说要大量的红梅烟。他找恩施市烟草专卖局的王主任（王某）准备一批红梅烟，数量在50件以上。“红梅烟”通过转账的方式给他打了2万元的定金。他将四川人“红梅烟”的电话号码给了王主任。由于他在昆明待了一个星期，之后四川人“红梅烟”和王主任之间是怎么交货的他不清楚。
3、证人侯某、佘某、邱某、陈某证言，均证明2015年8月底9月初，他们受王某的安排，找片区零售户从互联网卷烟订购平台订购了几件红梅（软黄），运到恩施市烟草专卖局，搬上了一个四川口音男子驾驶的一辆白色商务车。
4、证人何某证言，证明她与易某已经离婚，易某找她借过几次钱，每次都是通过网银往户主叫江某的账号或其他人转账，转过五次，最多的一次转了5万元，最近的一次是2015年9月4日晚上11点多，给江某的账号转了1.1345万元。每次转款的时候，易某都在电话里说是烟款，她知道易某经常从外省拖烟回兴文县销售。
5、证人颜某证言，证明易某长期从外地购进一批本地销量好的外地标志卷烟，价格比本地批发商价格低一些。易某曾打电话问自己要不要卷烟，自己门市卷烟销量不大，所有说不需要。
6、证人李某证言，证明2011年12月易某借过自己的身份证，不清楚是谁用自己的身份证在文兴县邮政银行开过户，自己不认识江某。
7、证人蒲某证言，证明自己曾在易某那里进购过三次卷烟，有红梅（软黄）、红梅（硬黄）、红塔山（经典100）等。自己持有卷烟零售许可证。
8、证人明某证言，证明他任恩施市烟草专卖局局长，州烟草专卖局每年都给各县市下达销售任务，销售压力很大，我只能将任务下达到王某负责的客户服务中心和城区市场部。我不可能去一一过问他是怎样销售的，但有一点可以肯定，王某无论将卷烟销售给谁，都是为了完成单位的销售任务。
四、被告人易某的供述与辩解
他于2007年在兴文县烟草专卖局办理过烟草专卖零售许可证，2014年3月不知何原因被兴文县烟草专卖局注销了，再也没办理过。
2004年在广东番禺打工时，他认识了恩施市的罗某，罗某介绍认识了恩施市烟草专卖局的王某，他叫王哥。2015年9月3日他给王哥（王某）打电话说想在湖北恩施购买一批红梅和中华牌的卷烟运到我的老家四川宜宾文山县、江门镇等地销售，这些品牌的卷烟在他们那里比较紧缺。当天他通过朋友万世超的账户给一个叫江某的邮政银行账户上转了6万元，通过李某的账户给江某的邮政银行账户上转了9万元。2015年9月4日下午4点多钟，他一个人驾驶川Ｑ×××××商务车赶往湖北恩施。当天晚上10点钟，王哥叫他把车直接开到恩施市烟草专卖局，现场有七八个人，男女都有，大家帮他将烟装上车，装了红梅（软黄）3920条、中华（硬）150条、20条大重九（云烟）。他与王哥算账共需支付货款22.1345万元，因之前转账汇款了15万元，他当场给王哥6万元的现金，他通过前妻何某的银行账户给江某的账户转账还差的货款1.1345万元。他就开车上了沪渝高速，行驶到白羊塘收费站，大约在5日凌晨零点40分，有几个执法人员挥手示意停车接受检查，他知道车上运输的卷烟是违法的，便加速闯开栏杆逃跑。刚跑几公里，车子的右后轮胎爆了，只好停车换胎，在换胎时被执法人员抓获。
他总共从王哥那里购买了4090条卷烟，其中红梅（软黄）3920条、中华（硬）150条、大重九（云烟）20条，支付烟款共计221345元。在与利川市专卖局执法人员清点数量时大重九只有19条，估计是在开车过程中遗失了1条。
五、鉴定意见
1、湖北省烟草产品质量监督检验站对2015年9月5日查获的涉案中华（硬）、红梅（软黄）、大重九（云烟）卷烟进行检验，其检验结论为真品卷烟。
2、湖北省烟草专卖局（公司）烟草专卖品价格认证委员会鄂烟证（2015）第236号涉案烟草专卖价格证明，证明红梅（软黄）价格为45元／200支；中华（硬）为450元／200支；大重九（云烟）为980元／200支。
3、湖北省烟草公司恩施公司利川卷烟营销部出具2015年5月10日后卷烟零售指导价格表，证明红梅（软黄）价格为批发价38.16元／条，零售价50元／条；中华（硬）为批发价381.6元／条，零售价500元／条；大重九（云烟）为批发价720.8元／条，零售价1000元／条。
六、辨认笔录
1、易某的辨认笔录，证明易某辨认出王某，确认该男子就是给自己组织卷烟的男子。
2、王某的辨认笔录，证明王某辨认出易某，确认该男子就是2015年9月4日晚到恩施市烟草专卖局运卷烟的四川宜宾人。
3、罗某的辨认笔录，证明罗某辨认出易某，确认该男子就是其手机中存为“红梅烟”的四川人。
4、颜某的辨认笔录，证明颜某辨认出易某，确认该男子就是曾经给自己推销过卷烟的易某。
上述证据，被告人易某及其辩护人没有提出异议的证据本院予以确认，对于被告人易某及其辩护人提出异议的证据和事实，本院评析如下：
1、关于辩护人提出指控被告人易某2015年4月非法经营额为108000元的证据不足，不能作为犯罪金额认定的辩护意见。经查，在案证据能够证明2015年4月，被告人易某通过王某在恩施烟草专卖互联网卷烟订购平台购买了红梅（软黄）卷烟3000条（60件），批发价人民币108000元；无证据证明被告人易某在四川省兴文县销售了这批卷烟。按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告人易某的行为应当以非法经营罪定罪处罚。其辩护理由不成立，本院不予采纳。但指控无证据证明被告人易某有营利的行为，本院可认定被告人易某的犯罪行为是实行终了的未遂。
2、关于辩护人提出指控2015年9月4日非法经营额为221243.2元的事实应认定为犯罪未遂的辩护意见。经查，2015年9月4日，被告人易某购买红梅（软黄）卷烟3920条、中华（硬）卷烟150条、大重九（云烟）卷烟20条，批发价共计人民币221243.2元。在运输途中被利川市烟草专卖局执法人员查获，其所有卷烟被当场扣押，由于被告人易某意志以外的原因，导致其客观上达不到营利的目的，属于实行终了的未遂。其辩护理由成立，本院予以采纳。
3、关于辩护人提出本案应区分主从犯，王某为主犯，
易某为从犯的辩护意见。经查，王某的行为依法不构成犯罪，本案亦不成立共同犯罪。其辩护理由不成立，本院不予采纳。
4关于辩护人提出指控2015年9月4日非法经营额为
221243.2元的事实有失公允，应当认定为220522.4元的辩护意见。经查，利川市烟草专卖局执法人员在现场只查获到大重九（云烟）卷烟19条，虽然交易双方均认可交易数额是20条，但是遵循刑事案件有利于被告人的原则，可认定为交易数额为19条，其犯罪金额为220522.4元。其辩护理由成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人易某以营利为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。辩护人提出指控被告人易某2015年4月非法经营的行为不是犯罪和被告人易某是从犯的辩护意见，与客观事实不符，本院不予采纳；其余辩护意见理由成立，本院予以采纳。被告人易某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是实行终了的未遂，依法可以减轻处罚。综合被告人易某的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对被告人易某所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项的的规定，判决如下：
一、被告人易某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、扣押在案的卷烟4089条，川Ｑ×××××江淮牌商务车一辆，予以没收，上缴国库，由利川市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 覃发超
人民陪审员 黄美才
人民陪审员 吴长庆
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 宋 芳