苏州市相城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）相商初字第0453号
原告苏州市东财担保投资有限公司，住所地苏州市相城区相城大道789号1-10001室。
法定代表人左平，董事长。
委托代理人王磊，江苏拙正律师事务所律师。
委托代理人汤子高。
被告苏州银湖建材有限公司司司，住所地苏州市吴中区木渎针镇珠江南路368号。
法定代表人马燕君，总经理。
被告苏州长润文化产权交易服务有限公司，住所地苏州市沧浪区金狮河沿45号。
法定代表人张帆，总经理。
被告苏州大地置业有限公司，住所地苏州市吴中区木渎镇金山路333号1401号。
法定代表人陈震界，总经理。
被告陈震界。
被告沈永岚。
被告杜慈容（曾用名杜梦蓉）。
被告马燕君。
被告陆建华。
原告苏州市东财担保投资有限公司（以下简称东财担保公司）与被告苏州银湖建材有限公司（以下简称银湖公司）、苏州长润文化产权交易服务有限公司（以下简称长润公司）、苏州大地置业有限公司（以下简称大地公司）、陈震界、沈永岚、杜慈容、马燕君、陆建华追偿权纠纷一案，本院于2013年3月29日受理后，由代理审判员余琼琼适用简易程序进行审理。后因案情需要，本案转为普通程序，依法组成由审判员施磊担任审判长、代理审判员余琼琼主审、人民陪审员邱玉芳参加评议的合议庭，于2013年11月11日公开开庭进行了审理。原告东财担保公司的委托代理人王磊到庭参加诉讼。被告银湖公司、长润公司、大地公司、陈震界、沈永岚、杜慈容、马燕君、陆建华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告东财担保公司诉称，2012年1月，被告银湖公司因生产经营需要，向中国农业银行股份有限公司苏州吴中支行（以下简称农行吴中支行）贷款，由原告为被告银湖公司借款提供担保，并于原告签订了《委托担保协议书》。同日，被告长润公司、大地公司分别出具《董事会（股东会）决议》，同时与被告陈震界、沈永岚分别与原告签订了《最高额担保（保证）合同》，约定原告向被告银湖公司贷款提供的担保以连带保证形式提供反担保；被告陈震界又与原告另行签订了《最高额担保（抵押）合同》，以其自有房屋为原告提供反担保抵押，并办理了相关的抵押登记手续；被告杜慈容与原告签订了《最高额担保（抵押）合同》，以其自有房屋为原告提供反担保抵押。2012年1月13日，原告、被告马燕君、陆建华共同与农行吴中支行签订《保证合同》，约定由原告及被告马燕君、陆建华对被告银湖公司的借款本金450万元、利息及其他费用提供连带责任保证。2012年1月13日、2月3日，农行吴中支行与被告银湖公司分别签订两份《流动资金借款合同》，并按约向其发放借款450万元。后因被告银湖公司未按约归还贷款，原告代被告银湖公司归还了农行吴中支行的贷款。原告在承担担保赔偿责任后，要求各被告赔偿担保损失未果，现起诉至法院请求依法判令：1、被告银湖公司赔偿原告担保损失450万元及利息损失（利息损失：以400万元为基数，自2013年1月15日起按照同期银行贷款利率计算至被告清偿所有损失之日止；以50万元为基数，自2013年2月22日起按照同期银行贷款利率计算至被告清偿所有损失之日止）；2、被告银湖公司支付违约金90万元（按合同约定计算至2013年3月29日为1547500元，现原告主动调减为担保损失本金部分的20%）；3、被告银湖公司承担原告已支付的律师费114100元；4、被告长润公司、大地公司、陈震界、沈永岚承担连带保证清偿责任；5、上述所有债务及本案诉讼费用原告有权就被告陈震界的抵押物即位于苏州市吴中区吴中二村5幢102室房产【房产证号为吴房权证城区字第××号、土地证号为吴国用（2003）第047**号、他项权证号：苏房他证吴中字第001387**号】及被告杜慈容的抵押物即位于苏州市干将西路61号5幢202室房产【房产证号为苏房权证市区字第××号、土地证号为苏国用（2005）第02006015号、他项权证号为苏房他证市区字第101343**号】折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿；6、被告马燕君、陆建华就原告担保损失450万元及利息损失中无法追偿的部分各承担1／3的补充清偿责任；7、由各被告承担本案的所有诉讼费用。
在庭审中，原告东财担保公司将利息的计算方式明确为：400万元是按照自垫款之日即2013年1月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止；50万元是按照垫款之日即2013年2月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止。
被告银湖公司、长润公司、大地公司、陈震界、沈永岚、杜慈容、马燕君、陆建华均未到庭应诉答辩。
经审理查明，2012年1月11日，被告银湖公司出具《董事会（股东会）决议》一份，载明因其向农行吴中支行借款450万元，故委托原告东财担保公司为其提供担保，期限为12个月，用于流动资金周转。同日，被告银湖公司作为委托人与原告东财担保公司作为担保人签订《委托担保协议书》一份，约定因委托人向农行吴中支行借款450万元，故申请担保人为委托人就上述行为与农行吴中支行签订的借款合同提供担保或开具保函，委托担保期间为2012年1月12日至2013年1月12日；委托人应当以其合法拥有的财产、权利或提供第三人以包括但不限于保证、抵押、质押、留置等方式向担保人提供反担保，反担保金额、期限、范围和方式等具体内容以委托人或者第三人与担保人签订的担保合同为准；在委托人未按照其与农行吴中支行签订的借款合同归还借款及利息的，经担保人与委托人沟通协调，委托人不能妥善处理的，担保人可以提前要求委托人履行与贷款人的合同或协议，担保人终止担保；担保人有权自垫款之日起除全额向委托人追偿代偿款项、按银行同期贷款利率计算的利息损失，委托人还应当每日按垫付金额的千分之五向担保人支付违约金，同时，委托人还应当承担担保人应追讨以上所有款项而产生的相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、强制执行费、仲裁费、财产保全费、差旅费、鉴定费、公告费、评估费、拍卖费及其他相关费用等款项）；合同争议解决方式为协商不成的，在乙方所在地有管辖权的人民法院起诉解决。该协议由原告东财担保公司及被告银湖公司分别盖章签字予以确认。
2012年1月11日，被告长润公司、大地公司分别出具《董事会（股东会）决议》各一份，载明同意以其合同拥有的财产作为原告东财担保公司为被告银湖公司向农行吴中支行借款450万元，期限一年，提供担保的反担保。同日，被告长润公司、大地公司作为保证人（甲方）与原告东财担保公司作为债权人（乙方）分别签订《最高额担保（保证）合同》各一份，约定为保障乙方合法权益的顺利实现，甲方愿意就乙方为借款人银湖公司向农行吴中支行借款提供担保所形成的一系列担保责任提供最高额保证；甲方提供连带责任保证，当借款人银湖公司未按与农行吴中支行签订的借款合同履行债务，乙方在履行相应担保责任后，无论乙方对主合同项下的借款是否拥有其他担保，乙方均有权直接要求甲方在其担保范围内承担担保责任；担保期间为2012年1月13日至2013年1月13日，该期间仅指借款人银湖公司向银行借款发生或开具银行承兑汇票时间，银行借款（或银行承兑汇票）到期日不受该期间约束；保证范围为乙方按主合同履行担保责任所发生的代偿或支付的主债权本金、利息（包括罚息和复利）、手续费、违约金、赔偿金和乙方履行主合同及本合同而发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、强制执行费、仲裁费、财产保全费、差旅费、鉴定费、公告费、评估费、拍卖费及其他相关费用等款项）；担保最高额为450万元，仅指借款人实际使用的贷款；保证期间为乙方与银行签订每笔担保（保证）合同之日起至该笔担保责任履行期间届满之日后两年止。该协议由原告东财担保公司及被告长润公司、大地公司分别盖章签字予以确认。
2012年1月11日，被告陈震界、沈永岚作为保证人（甲方）与原告东财担保公司作为债权人（乙方）签订《最高额担保（保证）合同》一份，约定为保障乙方合法权益的顺利实现，甲方愿意就乙方为借款人银湖公司向农行吴中支行借款提供担保所形成的一系列担保责任提供最高额保证；甲方提供连带责任保证，当借款人银湖公司未按与农行吴中支行签订的借款合同履行债务，乙方在履行相应担保责任后，无论乙方对主合同项下的借款是否拥有其他担保，乙方均有权直接要求甲方在其担保范围内承担担保责任；担保期间为2012年1月13日至2013年1月13日，该期间仅指借款人银湖公司向银行借款发生或开具银行承兑汇票时间，银行借款（或银行承兑汇票）到期日不受该期间约束；最高额担保范围为包括本金450万元及乙方按主合同履行担保责任所发生的代偿或支付的主债权本金、利息（包括罚息和复利）、手续费、违约金、赔偿金和乙方履行主合同及本合同而发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、强制执行费、仲裁费、财产保全费、差旅费、鉴定费、公告费、评估费、拍卖费及其他相关费用等款项）；保证期间为乙方与银行签订每笔担保（保证）合同之日起至该笔担保责任履行期间届满之日后两年止；本担保为家庭连带责任担保。该协议由原告东财担保公司及被告陈震界、沈永岚分别盖章签字予以确认。
2012年1月11日，被告陈震界、杜慈容分别作为抵押人（甲方）与原告东财担保公司作为抵押权人（乙方）签订《最高额担保（抵押）合同》各一份，约定为保障乙方合法权益的顺利实现，甲方愿意就乙方为借款人银湖公司向农行吴中支行借款提供担保所形成的一系列担保责任提供最高额抵押担保；抵押物分别为位于苏州市吴中区吴中二村5幢102室（房屋所有权证号为苏房权证城区字第××号）、苏州市干将西路61号5幢202室房产（房屋所有权证号为吴房权证城区字第××号）的房屋；抵押担保期间为2012年1月13日至2015年1月12日；最高额担保范围为包括本金450万元及乙方按主合同履行担保责任所发生的代偿或支付的主债权本金、利息（包括罚息和复利）、手续费、违约金、赔偿金和乙方履行主合同及本合同而发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、强制执行费、仲裁费、财产保全费、差旅费、鉴定费、公告费、评估费、拍卖费及其他相关费用等款项）；甲乙双方约定该处房产抵押价值为90万元、120万元。该协议由原告东财担保公司及被告陈震界、杜慈容分别盖章签字予以确认。
2012年1月13日，被告马燕君、陆建华及原告东财担保公司作为保证人与农行吴中支行作为债权人签订《保证合同》一份，约定为了确保债权人与被告银湖公司签订的《流动资金借款合同》（以下简称主合同）的履行，保证人愿为债权人按主合同与债务人形成的债权提供保证担保；被担保的主债权种类为流动资金，本金数额为450万元；保证范围为包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证，本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任；保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年；在主合同项下债务履行期间届满，债权人未受清偿的，债权人有权要求保证人履行保证责任。该合同由被告马燕君、陆建华、原告东财担保公司及农行吴中支行分别盖章签字予以确认。
2012年1月13日，被告银湖公司作为借款人与农行吴中支行作为贷款人签订《流动资金借款合同》一份，约定贷款人按照一般流动资金借款的借款方式向借款人发放贷款400万元，发放日期为2012年1月13日，借款期限为一年至2013年1月12日止；借款用途为用于流动资金；结息方式为借款按月结息；本合同项下借款的担保方式为保证担保。2012年2月3日，被告银湖公司作为借款人与农行吴中支行作为贷款人又签订《流动资金借款合同》一份，约定贷款人按照一般流动资金借款的借款方式向借款人发放贷款50万元，发放日期为2012年2月3日，借款期限为一年至2013年2月2日止；借款用途为用于流动资金；结息方式为借款按月结息；本合同项下借款的担保方式为保证担保。上述两份借款合同均由被告银湖公司及农行吴中支行分别签字盖章予以确认。
另查明，2013年1月14日、2月22日，农行吴中支行分别向原告东财担保公司发出《担保人履行责任通知书》各一份，上述通知书载明：“东财担保公司为债务人银湖公司担保的保证合同约定，阶段性保证范围为合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金等，因2013年1月12日、2月2日银湖公司未按约归还我行贷款，依据相关规定，现我行正式通知东财担保公司立即履行担保责任，欠款金额分别为400万元、50万元。”2013年1月15日、2月22日，原告东财担保公司分别通过银行转账的方式代被告银湖公司向农行吴中支行代偿了400万元及50万元的贷款。后被告银湖公司未向原告东财担保公司归还上述代偿款，原告遂诉讼至院。
又查明，原告东财担保公司委托江苏拙正律师事务所代理本案诉讼，并支付律师代理费114100元。
上述事实，由原告提供的董事会（股东会）决议三份、委托担保协议书一份、最高额担保（保证）合同三份、最高额担保（抵押）合同两份、房产证两份、土地证两份、他项权证两份、保证合同一份、流动资金借款合同两份、担保人履行责任通知书一份、代偿凭证（进账单）两份、委托代理协议一份、律师费发票二份、电子转账凭证一份及庭审笔录予以证实。
本院认为，原告东财担保公司与被告银湖公司签订的担保合同、与被告陈震界、杜慈容签订的反担保抵押合同、与被告长润公司、大地公司、陈震界、沈永岚签订的反担保保证合同、与被告马燕君、陆建华签订的保证合同，均系原、被告各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立且合法有效，各方当事人均应按约履行。其一，原告东财担保公司按照合同约定，为被告银湖公司向农行吴中支行代偿了借款450万元后，被告银湖公司理应归还，并应承担该款自代偿之日起（其中400万元的代偿时间为2013年1月15日；50万元的代偿时间为2013年2月22日）起按照委托担保协议书约定的银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止的逾期还款利息损失。其二，原告东财担保公司认为，被告银湖公司未按期履行还款义务，导致原告被要求履行保证责任，已构成违约，因此被告银湖公司还应承担原告给付担保金额450万元的20%即90万元的违约金（按照委托担保协议书约定的代偿金额日千分之五计算违约金过高）。本院认为，法律规定违约金系以补偿性为主、惩罚性为辅，且违约金制度的设立系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。被告银湖公司承担原告为其所担保金额450万元按照同期银行贷款利率计算的逾期还款利息，系双方约定因违约产生的损失赔偿的计算方法，且该金额足以赔偿且弥补原告的损失，在原告未能提供证据证明存在其他损失的情况下，本院对原告要求被告银湖公司承担90万元违约金的主张不予支持。其三，原告东财担保公司要求被告银湖公司承担原告为实现债权所支付的律师费114100元的主张，有理有据，本院予以支持。其四，根据反担保抵押合同约定，被告陈震界、杜慈容就被告银湖公司的上述代偿款本息及原告为实现债权而支付的律师费、诉讼费、差旅费等所有费用应在约定的抵押物范围内向原告承担抵押担保责任。其五，根据反担保保证合同约定，原告东财担保公司要求被告长润公司、大地公司、陈震界、沈永岚就被告银湖公司的上述代偿款本息及原告为实现债权而支付的律师费、诉讼费、差旅费等所有费用向原告承担连带保证责任。本院认为，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。也就是说，各方当事人在没有约定的情况下，第三人提供的物的保证和保证人的保证是同位的。故本院认定，被告长润公司、大地公司、陈震界、沈永岚对被告银湖公司的上述债务承担连带保证责任。其六，根据保证合同，被告马燕君、陆建华及原告东财担保公司就被告银湖公司的贷款共同向农行吴中支行承担连带保证责任，在原告东财担保公司代被告银湖公司向农行吴中支行履行债务后，其有权要求承担连带责任的其他保证人即被告马燕君、陆建华清偿各自应当承担的份额。被告银湖公司、长润公司、大地公司、陈震界、沈永岚、杜慈容、马燕君、陆建华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃应诉抗辩的权利，应自行承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十六条、《最高人民法院﹤关于适用〈中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二条、第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告苏州银湖建材有限公司应支付原告苏州市东财担保投资有限公司代偿款人民币450万元，并承担该款按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期还款利息（其中400万元自2013年1月15日起开始；50万元自2013年2月22日起开始，均计算至判决确定的给付之日止）。上述款项于本判决生效后十日内履行。
二、被告苏州银湖建材有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏州市东财担保投资有限公司因实现债权支出的律师费人民币114100元。
三、被告苏州银湖建材有限公司不履行上述付款义务时，原告苏州市东财担保投资有限公司对上述债权有以被告陈震界所设定的抵押物（位于苏州市吴中区吴中二村5幢102室的房屋（房屋所有权证号为苏房权证城区字第100621**号），在价值90万元范围内）、被告杜慈容所设定的抵押物（位于苏州市干将西路61号5幢202室的房屋（房屋所有权证号为吴房权证城区字第010147**号），在价值120万元范围内）享有折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。
四、被告长润公司、大地公司、陈震界、沈永岚对被告苏州银湖建材有限公司的上述债务承担连带清偿责任（含诉讼费）。
五、被告马燕君、陆建华对被告苏州银湖建材有限公司的上述债务不能清偿部分各自承担三分之一的补充清偿责任（含诉讼费）。
六、驳回原告苏州市东财担保投资有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费58262元，保全费5000元，公告费600元，合计诉讼费人民币63862元，由原告苏州市东财担保投资有限公司负担12800元，被告苏州银湖建材有限公司负担51062元（上述被告负担部分已由原告预交，本院不再退还，由上述被告在履行本判决时一并给付原告）。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时应向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（上诉案件受理费的数额由本院在收到上诉状之日起3日内，在区分财产类和非财产类案件并结合当事人上诉请求数额计算出应预交的上诉费用，并向上诉人催交）。苏州市中级人民法院开户行：农业银行园区支行营业部，户名：苏州市中级人民法院，帐号10×××99。
审 判 长 施 磊
代理审判员 余琼琼
人民陪审员 邱玉芳
二〇一三年十二月二十五日
书 记 员 张晓红
附录法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失额，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
3、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供的物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
4、《中华人民共和国物权法》第六条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
5、《中华人民共和国担保法》第十二条：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
6、《中华人民共和国担保法》第十八条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
7、《中华人民共和国担保法》第二十一条：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
8、《中华人民共和国无权法》第三十三条：本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
9、《中华人民共和国无权法》第四十六条：抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
《最高人民法院﹤关于适用〈中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二条、第十九条、第二十条、
10、《最高人民法院﹤关于适用〈中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二条：反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。
反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
11、《最高人民法院﹤关于适用〈中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十九条：两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。12、《最高人民法院﹤关于适用〈中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。