云南省罗平县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0324刑初210号
公诉机关云南省罗平县人民检察院。
被告人肖直云，男，1985年9月28日出生，汉族，云南省罗平县人，初中文化，农民，家住罗平县。曾因犯寻衅滋事罪，于2006年3月27日被罗平县人民法院判处有期徒刑两年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年2月17日被罗平县公安局民警抓获，于2017年2月18日被罗平县公安局刑事拘留，2017年3月10日被罗平县公安局执行逮捕。现羁押于云南省罗平县看守所。
辩护人毛彩莲，云南腊山律师事务所律师。
云南省罗平县人民检察院以罗检公诉刑诉[2017]130号起诉书指控被告人肖直云犯贩�毒品罪，于2017年6月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月12日公开开庭审理了本案，云南省罗平县人民检察院指派检察员张聪荣、代理检察员赏严坤出庭支持公诉，被告人肖直云及其辩护人毛彩莲到庭参加诉讼。现已审理终结。
云南省罗平县人民检察院指控，被告人肖直云先后多次从一个叫“小平”的男子处购买毒品，以贩养吸。2017年2月17日17时许，被告人肖直云从家中驾驶号牌为云Ｄ×××××的五菱宏光面包车到罗平县城红场院鼎馨旅店旁，以2600元的价格给一名叫“小平”的男子购买毒品可疑物冰毒用于贩卖和吸食。后途经罗平县腊山街道花海驿时被罗平县公安局腊山派出所民警当场查获，从其驾驶的云Ｄ×××××的五菱宏光面包车手刹旁的水杯槽内查获外用白色卫生纸包裹的可疑毒品物冰毒（红色颗粒状）和�疑毒品物冰毒（晶体状，用白色自封袋包装）一坨。经称量，颗粒状毒品可疑物冰毒净重11.8克、晶体状毒品可疑物净重1克。经鉴定，两种毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺。公诉机关认为，被告人肖直云贩卖毒品甲基苯丙胺12.8克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究被告人肖直云的刑事责任，要求依法判处，建议对被告人肖直云在有期徒刑七年至七年零六个月幅度内量刑，并提出证人证言、鉴定意见、书证、被告人供述及辩解笔录等证据予以证实。
被告人肖直云辩称我是拿来吸，没有卖着�请求从轻处罚。辩护人毛彩莲认为，被告人肖直云属吸毒人员，客观上没有实施贩卖毒品的犯罪行为，其行为构成非法持有毒品罪，请求对其从轻处罚判处有期徒刑一年并适用缓刑。
经审理查明，被告人肖直云先后几次从一个叫“小平”的男子处购买毒品用于贩卖和吸食，属吸毒人员贩卖毒品。2017年2月17日17时许，被告人肖直云从家中驾驶号牌为云Ｄ×××××的五菱宏光面包车到罗平县城红场院鼎馨旅店旁，以2600元的价格给一名叫“小平”的男子购买毒品可疑物冰毒用于贩卖和吸食。后途经罗平县腊山街道花海驿时被罗平县公安局腊山派出所民警当场查获，从其驾驶的云Ｄ×××××的五菱宏光面包车手刹旁的水杯槽内查获外用白色卫生纸包裹的可疑毒品物冰毒（红色颗粒状）和可疑毒品物冰毒（晶体状，用白色自封袋包装）一坨。经称量，颗粒状毒品可疑物冰毒净重11.8克、晶体状毒品可疑物净重1克。经鉴定，两种毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的以下证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案案件的来源。
2、证人证言：（1）证人昝某证实，云Ｄ×××××号面包车是自己2017年2月15日租的车，后被肖直云借用说去接他媳妇，并说用后他自己开车去还，直到出事那天才知道他没有还车，不知道肖直云会吸毒。（2）证人刘某证实，自己在2017年2月15日下午17点左右将“雄飞汽车租赁公司”的云Ｄ×××××号白色五菱宏光面包车租给昝某，该租赁公司的法人是唐某，后来才知道昝某把车借给肖直云，警察在车上查到肖直云的毒品。（3）证人柏某证实，我吸食的红色颗粒状冰毒是最近从一个叫肖直云的男子那里买来的，吸毒有一年左右，2017年春节过后又开始吸毒品“小马”，共吸了三次，每次二、三颗，以每颗30元买的，给肖直云买过两次，另外一次是给昆明的朋友分的。给肖直云买的两次中，一次是2017年2月11日14时左右，经电话联系在罗平三中下面嘉喜建材城的大门处，我拿了100元，肖直云用白色的小袋子装着三颗红色颗粒状的“小马”给我，他当时开着一辆银灰色的轿车，车牌照记不清了。另外一次是2017年2月15日16时左右，也是电话联系在罗平县城四方井菜市场，我拿100元他，他给我三颗红色颗粒状的冰毒“小马”，他同样用白色袋子装着，开着银色轿车。（4）证人李某证实，我因为系毒品“小马”被罗平县公安局行政拘留，我吸食的红色颗粒冰毒是从一个叫肖直云的男子那里买来的，我吸冰毒的时间不长，才吸过一次，第二次打电话给肖直云还没有拿到冰毒“小马”就被查获了。一次是2017年2月在我被查着前的四五天的一天中午一点，我打电话给他，他开着一辆白色的面包车来到二堡厂找到我，我拿了200元给肖直云，他拿了5克红色颗粒状的冰毒“小马”给我就各自走了。我被抓着那天（2017年2月17日）下午三四点钟，我又打电话给肖直云希望再购买冰毒“小马”，他叫我到鸿程酒楼找他，没有找到他我就被抓了。（5）证人金某证实自己会吸毒并帮别人联系过肖某买“小马”，用微信转账，不知道肖某这个人，只知道他也会发“小马”。
3、被告人肖直云供述及辩解，2013年10月份我因吸毒被罗平县公安局行政拘留十二日。2017年2月17日下午4点多钟，因杨某2的朋友头一天晚上来给我拿“小马”没有带钱，把一部白色直板手机压在我那点，说是过天拿钱来赎手机，手机摆在我租来的车上，今天杨某2叫我来花海驿等着，他朋友拿钱来赎手机，我开车到花海驿，就被警察抓着掉，在我车的刹车边上放杯子的位置查着毒品。我的毒品是2017年2月17日凌晨4点多钟从罗平红场院一个叫“小平”的男子那里买的，我共花了2600元在罗平振兴小学门口那条路上给“小平”买的，拿来之后我自己吸食一些，有朋友要我就贩卖给他们，2017年2月16日晚上我拿着200元的毒品给杨某2的朋友，他拿手机压着，我拿了6颗“小马”给他。我总的给“小平”买过两次毒品，第一次800多元，他拿了三四十颗“小马”给我，今天给他拿了2600元的毒品。我因为没有钱吸毒，加之刷信用卡、手机分期等款没有钱还，就开始“以贩养吸”的方式贩卖毒品冰毒“小马”，我贩卖的毒品是给“小平”购买的，买价每颗21元、23元，卖价每颗25-30元，每天卖得掉20多颗，到现在卖掉200颗左右，我的毒品卖给过杨某2、杨某1、“小双”，其他的我只认得人，认不得名字。
4、称量笔录、称量指认照片，证实经对毒品可疑物（冰毒）片剂进行称量，净重11.8克，毒品可疑物（纯冰）称量净重1克，称量过程肖直云全程在场指认。
5、罗平县公安局罗公现检字（2017）第17号现场检测报告书，证实经提取肖直云的尿液样本进行现场检测，结果呈吗啡阳性，呈冰毒阳性。
6、提取笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、移交毒品入库出库清单，证实罗平县公安局民警依法提取并扣押移交：从肖直云驾驶的云Ｄ×××××号五菱宏光面包车的刹车边放置杯子位置查获的毒品可疑物11.8克，晶体可疑物毒品1克，移交入库罗平县公安局禁毒大队保管，后取样毒品可疑物0.9克、晶体状可疑物毒品1克送曲靖市公安局司法鉴定中心鉴定；扣押肖直云驾驶的云Ｄ×××××五菱宏光面包车一辆，后发还租车公司；扣押肖直云持有的紫色VIVO手机一部，后发还其妻子。
7、曲靖市公安局司法鉴定中心（2017）121号理化检验鉴定报告，证实从肖直云驾驶的云Ｄ×××××号五菱宏光面包车的刹车边放置杯子位置查获的毒品可疑物11.8克，取样0.9克、晶体状可疑物毒品1克送曲靖市公安局司法鉴定中心鉴定，均检出甲基苯丙胺。
8、辨认笔录、辨认照片，分别证实按辨认规则吸毒人员金某辨认出贩卖毒品给自己吸食的本案被告人肖直云；肖直云辨认出李某是给自己购买过毒品的人之一。
9、身份证复印件、租车协议、机动车行驶证复印件，分别证实涉案被告人肖直云驾驶的云Ｄ×××××号五菱宏光车辆系昝�从罗某2飞汽车公司租出，该公司的法人为唐某，车辆登记所有人为刘某。
10、通话清单，证实被告人肖直云所使用的手机号码2017年1月4日18时28分38秒至2017年1月17日2时38分10秒与其他号码主叫、被叫的基本情况。
11、罗平县人民法院（2016）罗少刑初字第15号刑事判决书，证实被告人肖直云因犯寻衅滋事罪，于2006年3月27日被罗平县人民法院判处有期徒刑二年。
12、罗平县公安局罗公（特）行罚决字（2013）第1031号行政处罚决定书，证实被告人肖直云因吸食毒品，于2013年11月5日被罗平县公安局给予行政拘留十二日的处罚。
13、户口及违法犯罪记录查询情况说明、前科证明，分别证实被告人肖直云出生年月日情况，涉嫌此案犯罪时达刑事责任年龄且为成年人；被告人肖直云�2005年9月打架，于2006年3月27日被罗平县人民法院判处有期徒刑二年。
14、侦查机关情况说明：（1）本案中犯罪嫌疑人供述的“小平”，因住址姓名不详，手机关机状态，无法抓获该人；供述的“大强”、“杨某2”、“杨某1”、“小双”等，因姓名、住址、电话均不详，无法抓获；肖某与肖直云系同一人。（2）民警多次拨打柏某、李某二人的电话，均处于关机状态，未能找到二人对肖直云进行辨认。（3）本案中提及肖直云20**年10月19日犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年，因时间太长暂未找到释放证。
15、抓获经过，证实被告人肖直云被抓获的经过，属被动到案。
上述证据，经质证证据来源合法，能相互印证，应予采信。
本院认为，被告人肖直云贩卖毒品甲基苯丙胺12.8克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”的规定，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的事实存在，本院予以确认，罪名成立，本院予以采纳。被告人肖直云具有前科劣迹行为，应依法从重处罚，但鉴于其能承认自己的主要犯罪事实，可依法对其从轻处罚。被告人肖直云辩称我是拿来吸，没有卖着的意见，与查明的事实不相符，本院不予采信。辩护人毛彩莲认为，被告人肖直云客观上没有实施贩卖毒品的犯罪行为，其行为构成非法持有毒品罪，与查明的事实不相符，本院不予采信；请求对其从轻处罚判处有期徒刑一年并适用缓刑的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，判决如下：
被告人肖直云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零二个月，并处罚金人民币5000元（被告人的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月17日起至2024年4月16日止；罚金限于判决生效的第二日起三个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨泽宽
审 判 员 赵 融
人民陪审员 敖士忠
二〇一七年七月十四日
书 记 员 陈 静