重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第02384号
上诉人（原审被告）：重庆合信包装印刷有限公司，住所地重庆市江北区港城南路1号，组织机构代码：67866860－2。
法定代表人：康春华，董事。
委托代理人：刘镇城，男。
被上诉人（原审原告）：李迎春。
委托代理人：张远梅，重庆升正律师事务所律师。
上诉人重庆合信包装印刷有限公司（以下简称合信包装公司）与被上诉人李迎春工伤保险待遇纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年1月26日作出（2013）江法民初字第05495号民事判决。合信包装公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了此案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：合信包装公司依法成立于2008年8月。2012年5月10日，李迎春与合信包装公司签订《劳动合同》约定：合同期限2012年5月10日至2015年5月10日止，试用期限2012年5月10日至2012年8月9日止；李迎春试用期工资930元，试用期及转正后工资均实行底薪加绩效工资，并按甲方工资制度相关规定执行。
2012年5月13日，李迎春在单位车间工作时不慎从高处跌落，造成其全身多处受伤。李迎春受伤后即送武警重庆总队医院治疗，共计住院治疗29天，出院诊断为：1、右肱骨中段开放性粉碎性骨折，治愈；2、右上臂桡神经挫伤，治愈；3、右下肺挫伤，治愈；4、右侧胸腔少量积液，治愈；5、胸9、10椎体右侧横突骨折，好转；6、胸8椎体右侧横突不全性骨折，好转；7、全身多处软组织挫伤，治愈。2012年8月28日，重庆市江北区人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》（江人社伤险认决字（2012）第1366号）认定，李迎春1、右肱骨中段开放性粉碎性骨折；2、右上臂桡神经挫伤；3、右下肺挫伤；4、右侧胸腔少量积液；5、胸9、10椎体右侧横突骨折；6、胸8椎体右侧横突不全性骨折；7、全身多处软组织挫伤属于因工受伤。2013年4月18日，李迎春申请工伤职工劳动能力鉴定，2013年6月4日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定（确认）结论通知书》［江劳鉴（初）字（2013）341号］载明鉴定结论为：伤残8级，无护理依赖。此次鉴定发生鉴定及检查费867.4元，由李迎春缴纳。合信包装公司申请了李迎春工伤再次鉴定，2013年9月3日的《再次劳动能力鉴定（确认）结论通知书》（渝劳再鉴字（2013）663号）载明：目前的伤情诊断为：右肱骨中段粉碎性骨折内固定术后，右桡神经挫伤及肺挫伤已愈，右上肢肌力及关节活动正常，胸8、9、10椎横突骨折后遗腰痛，右侧胸腔积液已吸收，全身多处软组织挫伤已愈；鉴定结论为：伤残8级，无护理依赖。
李迎春单方委托重庆市明正司法鉴定所进行了后续医疗费鉴定，结论是：李迎春后续医疗费约需人民币10000元。此次鉴定产生鉴定及专家会诊费合计1000元。审理中，原审法院委托重庆市法医学会司法鉴定所进行了后续医疗费鉴定，结论是：李迎春可行右肱骨内固定物取出手术，需人民币9000元。此次鉴定发生鉴定费700元。
另经查，2012年5月至2013年1月期间，合信包装公司以实发工资形式支付李迎春13936.15元；而2012年5月，以实发工资形式支付李迎春540元。前述费用中，含2012年5月份李迎春出勤工资，具体多少双方有争议。
2013年2月，合信包装公司向李迎春邮寄了《关于催促李迎春回公司报到并办理工伤事宜的通知》，投递记录显示该邮件已于2013年2月7日投递并签收。
2013年6月19日，李迎春就工伤保险待遇赔偿劳动争议纠纷一案，申请至重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会，李迎春仲裁请求：解除与合信包装公司的劳动关系，及合信包装公司支付其工伤保险待遇。对李迎春的仲裁申请该委逾期未作出决定。李迎春遂诉至法院。
李迎春一审诉称，李迎春于2012年5月10日进入合信包装公司单位从事一般操作工工作。2012年5月13日，李迎春在车间工作时不慎从高处跌落，造成其全身多处受伤。医院住院治疗29天后出院，该院的诊断为：1、右肱骨中段开放性粉碎性骨折；2、右上臂桡神经挫伤；3、右下肺挫伤；4、右侧胸腔少量积液；5、胸9、10椎体右侧横突骨折；6、胸8椎体右侧横突不全性骨折；7、全身多处软组织挫伤。2012年8月28日，重庆市江北区人力资源和社会保障局认定李迎春的此次受伤性质为工伤。其后，重庆市江北区劳动鉴定委员会鉴定李迎春的伤情为8级伤残。另，李迎春的工资是由底薪加绩效工资组成，930元只是底薪，该底薪低于最低工资标准，不合法。李迎春是上班的第二天受的伤。李迎春并未做完一个完整的工资周期，其实际工资没出来，故工伤赔偿时，李迎春工资按社平工资计算比较合理；李迎春停工留薪期满后，合信包装公司没有通知过李迎春去上班。综上，由于李迎春伤后未能与合信包装公司达成和解协议，现特根据相关规定诉至贵院，请求：一、判决解除李迎春与合信包装公司之间的劳动关系；二、判决合信包装公司立即向李迎春支付各项工伤待遇：1、一次性伤残补助金11个月×3783元／月=41613元，2、一次性工伤医疗补助金6个月×3，783元／月=22698元，3、伤残就业补助金12个月×3783元／月=45396元；4、停工留薪待遇12个月×3783元／月=45396元，5、交通费500元，6、鉴定期间的生活津贴5个月×3783元／月×70％=13240.5元，7、鉴定检查费2，000元，8、垫支的医疗费300元，9、住院期间的护理费29天×80元／天=2320元，10、住院期间的伙食补助29天×8元／天=232元，11、后续治疗费10000元，12、法医学会鉴定费700元。
合信包装公司辩称，一、合信包装公司对李迎春因工受伤并被依法鉴定为捌级伤残的事实没有异议；二、李迎春的停工留薪期工资待遇标准和一次性伤残补助金的计算基数应当参照合信包装公司与李迎春所签订的书面劳动合同中约定的工资标准进行计算。因李迎春入职仅3天就因工受伤，即使参照同岗位职工的平均工资，那么根据合信包装公司提供的同岗位工资的证据材料，也应当参照1918元／月计算，而非李迎春提出的3783元／月；三、关于停工留薪期期限的确认。根据李迎春提交的住院病案可以清晰的反映出：桡神经损伤在出院的时候已经治愈，而其他部分骨折的出院情况为好转。那么根据《重庆市停工留薪期管理办法》第七条的规定，李迎春的停工留薪期应当只就骨折部分参照停工留薪期目录进行认定，即三个月；四、关于鉴定期间的生活津贴，根据《重庆市停工留薪期管理办法》第九条的规定，以及合信包装公司举示的《通知》、EMS邮递详单等证据材料，李迎春非但不按照法律关于停工留薪期的规定休假和延期，反而有意的躲避用人单位合信包装公司对其要求回厂报到上班的通知，其不能依据《重庆市停工留薪期管理办法》第九条的规定享受生活津贴，即李迎春未能回合信包装公司上班的原因不是李迎春因伤不能上班，而是恶意的套用法律的规定争取非法的利益，这不但不应受到法律的保护，更应当受到法律的谴责；五、关于后续治疗费，合信包装公司认为，李迎春受伤属实，但后续治疗需要多少费用以及什么时候需要治疗应当在李迎春实际发生后予以确定，而非事前的鉴定，况且该鉴定系李迎春方单方委托做出。本案系工伤待遇赔偿纠纷，而非一般人身侵权损害赔偿，故而应当严格按照《工伤保险条例》的规定进行依法确认。六、关于其他的费用，请法院结合各方证据材料予以依法确认。综上所述，合信包装公司并非就李迎春的工伤赔偿事实恶意拖欠，而是因为李迎春有意的回避导致本案久拖不决。故请法院综合本案证据，正确适用法律，做出公正的判决。
一审法院认为，本案证据能证实，李迎春入职合信包装公司公司工作，双方形成劳动关系。
审理中，李迎春前称其5月份出勤的工资是1340元，后又称其5月份出勤工资为540元。合信包装公司前称5月份李迎春出勤工资是180元，后又称5月份支付李迎春出勤工资为210元。关于李迎春5月份出勤工资的问题。综合本案证据分析，本院认定5月份李迎春出勤工资为540元。理由是：其一，5月份合信包装公司支付李迎春的工资实为540元；其二，合信包装公司未举示证据证实，超过其主张的李迎春5月份出勤工资数额的部分系给李迎春的工伤补贴。由此，认定李迎春的月本人工资是540元÷3天出勤×21.75天=3915元。合信包装公司称李迎春工资参照同岗位职工的平均工资计算，没有依据，不予支持。
根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案查明，合信包装公司为李迎春的用人单位，李迎春工伤后，其却不能在社保机构享受工伤保险待遇，因此，合信包装公司应按《工伤保险条例》规定的项目和标准赔偿李迎春工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……。此表明工伤职工可解除与用人单位的劳动关系，享受相应的工伤保险待遇。因2013年6月19日，李迎春申请工伤保险待遇赔偿仲裁时，就已提出与合信包装公司解除劳动关系，据此原审法院确认当事人的劳动关系于2013年6月19日解除。本案中李迎春再诉求法院判决解除双方的劳动关系，已无实际意义，李迎春该诉求不予支持。
关于一次性伤残补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……。据此规定及李迎春的本人工资，李迎春诉求的一次性伤残补助金41613元，符合规定，予以支持。
关于一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》（2010年修订）第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定；《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府法（2012）22号）第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。据此计算一次性伤残就业补助金为45396元（12个月×3783元／月）；前述第三十六条另规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。据此计算一次性工伤医疗补助金为22698元（3783元／月×6个月）。
关于停工留薪期待遇问题。虽然《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行，但该《办法》第七条亦规定，工伤职工停工留薪期未满，但经工伤医疗服务协议机构证明工伤治愈的，停工留薪期终止。审理查明，李迎春所受工伤中的右肱骨中段开放性粉碎性骨折、右上臂桡神经挫伤、右下肺挫伤、右侧胸腔少量积液、全身多处软组织挫伤，在2012年6月11日出院时就已治愈。因此据规定，前述受伤的停工留薪期终止于2012年6月11日。李迎春所受工伤中的胸9、10椎体右侧横突骨折、胸8椎体右侧横突不全性骨折，出院时为好转，并无证据证明治愈。因此，该二处受伤的停工留薪期按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录2（试行）》关于胸椎骨折的规定，李迎春停工留薪期为6个月。故李迎春停工留薪期待遇计算为3783元／月×6个月=22698元。
李迎春要求的交通费。《工伤保险条例》第三十条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。李迎春对其诉求的交通费，既没有提供交通费发生的证据，也没有提供证据证明是经医疗机构同意须到统筹地区外就医产生的交通费，故李迎春诉求的交通费，不予支持。
《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发（2012）22号）第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。因审理中，李迎春没有举证证明鉴定期间其因工伤不能从事工作，即未举证证明鉴定期间其因工伤仍需休息。故，李迎春诉求的鉴定期间生活津贴，不予支持。李迎春诉求的垫支医疗费300元，没有证据证实，不予支持。
关于护理费问题。李迎春工伤入住医院治疗29天，其伤情住院期间需人护理，故该期间按每天60元护理费计算，合信包装公司应付李迎春护理费为29天×60元／日=1，740元。合信包装公司关于李迎春住院期间其请有人护理李迎春的主张，因无证据证实，不予认可。
关于住院生活伙食补助费的问题。《重庆市人力资源和社会保障局关于﹤工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发（2010）284号）第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。照此规定，李迎春住院期间生活伙食补助费计算为29天×8元／天=232元。
李迎春单方委托鉴定的续医费鉴定报告结论，原审法院不予认可，由此，李迎春诉求的后续治疗费10000元及其发生的鉴定专家会诊费1000元，不予支持。根据原审法院委托鉴定的续医费鉴定报告，合信包装公司应支付李迎春后续治疗费9000元，由此而发生的法医学会鉴定费700元，合信包装公司亦应承担。
李迎春支付的伤残等级鉴定及检查费867.4元，系实际发生的费用，该费用合信包装公司应予承担。
另审理中，李迎春称合信包装公司因其工伤支付的费用为13936.15元-540元5月份出勤工资=13396.15元；合信包装公司称因李迎春工伤支付其的费用为13936.15元＋扣借生活费1000元-210元5月份出勤工资=14726.15元，该金额不包括医药费。本院根据证据已认定，5月份李迎春出勤工资是540元。另，合信包装公司对李迎春借生活费1000元，其未举证予以证实。因此，认定因李迎春工伤合信包装公司支付的费用为13936.15元-540元5月份出勤工资=13396.15元。
李迎春对其诉讼请求的增加、变更及放弃的程序合法，原审法院予以准许。合信包装公司对李迎春诉求变更的抗辩不成立，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决：一、重庆合信包装印刷有限公司支付李迎春一次性伤残补助金41613元、一次性工伤医疗补助金22698元、一次性伤残就业补助金为45396元、停工留薪期待遇22698元、鉴定检查费（即伤残等级鉴定及检查费）867.4元、住院期间的护理费1740元、住院期间生活伙食补助费232元、后续治疗费9000元、法医学会鉴定费700元，合计144944.4元，此款已给付13396.15元，余款131548.25元于本判决生效之日起三日内付清。二、驳回李迎春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元减半收取5元，由重庆合信包装印刷有限公司承担。本判决生效之日起三日内，重庆合信包装印刷有限公司缴纳受理费5元。
上诉人合信包装公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项并改判。理由是原审认定被上诉人月工资标准为3915元不当，应按合同约定月工资930元认定，同时上诉人在一审中对被上诉人变更请求按2012年度社平工资标准计算相关工伤保险待遇提出了异议，一审判决超过被上诉人诉请范围。
被上诉人李迎春答辩称：原审判决正确，要求维持。
二审审理中，合信包装公司表示对李迎春的月工资标准可按实际月工资标准1522.5元计算，同时对李迎春在一审中变更请求表示认可。二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。案经调解未果。
本院认为，合信包装公司作为用人单位，在李迎春工伤前未依法为李迎春购买工伤保险，应对其工伤保险待遇损失进行赔偿。关于李迎春的月工资标准，因李迎春2012年5月入职工作，当月就受工伤，而2012年5月，合信包装公司以实发工资形式支付了李迎春540元，综合双方陈述及举证，本院认定李迎春5月份出勤工资即为540元，据此计算，李迎春月本人工资为3915元。因本案中，李迎春请求月工资标准按照3783元计算，本院予以尊重并许可。合信包装公司的上诉请求无充足证据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆合信包装印刷有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一四年五月十六日
书 记 员 江 波