广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民一终字第15号
上诉人（原审原告）邱运红，男，汉族，住湖北省公安县，公民身份号码×××1874。
委托代理人马萍，女，汉族，1971年12月23日，住湖北省公安县，系邱运红之妻。
委托代理人李中华。
上诉人（原审被告）佛山市恺元机械设备有限公司，住所地广东省佛山市禅城区，组织机构代码××。
法定代表人程岳荣，该公司经理。
委托代理人容浩，广东中信致诚律师事务所律师。
委托代理人林锐钊，广东中信致诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被�）广东万源建设工程有限公司，住所地广东省佛山市三水区，组织机构代码××。
法定代表人任东华，该公司总经理。
委托代理人彭晓伟，广州金鹏律师事务所律师。
原审被告颜付齐，男，汉族，住湖北省公安县，现住广东省佛山市南海区，公民身份号码×××751X。
上诉人邱运红、佛山市恺元机械设备有限公司（以下简称恺元公司）因与被上诉人广东万源建设工程有限公司（以下简称万源公司）、原审被告颜付齐高度危险作业损害责任纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法庙民初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第七十三条，《最高人�法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、恺元公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿邱运红945472.74元；二、驳回邱运红的其他诉讼请求。恺元公司如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13203元，由恺元公司负担4911元，邱运红负担8292元（受理费邱运红申请缓交，一审法院予以准许，恺元公司、邱运红各自负担的诉讼费应在判决发生法律效力之日起十日内向一审法院缴交）。
上诉人邱运红不服一审判决，向本院提起上诉称：一、恺元公司与万源公司应对邱运红所受人身损害承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第八十六条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的由建设单位与施工单位承担连带责任。”该法第七十四条规定：“遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任；所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。”本案中，万源公司为佛山海湾城市嘉园建设施工单位，恺元公司与万源公司存在设备租赁合同关系是不争的事实。恺元公司作为肇事吊塔的所有人，理应在其作为高度危险物的塔吊设备在使用过程中致人损害的行为承担侵权责任。同时，依照《侵权责任法》第六十九条的规定，“高度危险作业”应当理解为由�高度危险活动”和“高度危险物”构成，万源公司理应对高度危险活动区域采取全方位的安全防卫措施并尽到警示义务。事实上，邱运红受害时相关区域没有任何安全防卫设施，也无任何警示装置。依据《侵权责任法》第八十六条规定，万源公司应当以“建设单位”、“管理人”身份与作为“施工单位”、“所有人”的恺元公司对邱运红所遭遇的人身损害承担连带赔偿责任。二、关于邱运红应获得的损害赔偿数额。原审法院确定的945472.74元赔偿数额显失公正。其一，关于前期医疗费。邱运红受伤后，前期（自负）费用5054.40元有据可查，其中1664元用于购买人血白蛋白等。邱运红在南方医科大学珠江医院手术后，考虑到继续在该医院康复治疗医疗所需的费用昂贵，为了节约开支经与医院商妥后从珠江医院转至佛山市中医院康复治疗。邱运红手术后补充人血白蛋白是医疗常识，无论该费用发生的时间、地点还是用途均与邱运红受伤存在关联性。其二，关于后期治疗费。广东经纬司法鉴定所对邱运红因伤致残的后期治疗费用作出司法鉴定：1.后期取内固定18000元；2.使用防褥疮气垫床600元／套，按人平均寿命75岁，每两年换一次，需15套，合计为9000元；3.每天导尿冲洗膀胱、排便及功能锻炼需90元，计算为90元／天×365天／×30年（75岁-45岁）=985500元。以上费用已经发生或正在发生，而且必将继续发生。一审法院却错误认为“非必然发生”、“仅为可能发生情况进行推测进而得出预防方案”，“应等实际发生后另行主张”，完全与减少当事人讼累、保证当事人快捷获得救济等原则相悖。其三，关于××器具费。邱运红提交的有关××器具费部分收据付款单位为“万源公司”，其中邱运红购买轮椅配件、购买防褥疮气垫的发票顾客名称为“邱运洪”，一审法院对其关联性不予确认违反实事求是原则。邱运红的大额抢救、治疗费用均由万源公司支付，用于购买支具的65000元是经当时医疗机构佛山市第五人民医院要求（有医嘱）并得到万源公司允许。该费用均为邱运红实际需要、实际发生且确实用于邱运红本人，不应仅凭“红”、“洪”不同而否定其客观真实性。邱运红主张65000元×6＋2000元×6＋600×15元=411000元的××器具费有理有据。其四，关于陪护费。治疗过程中产生2200元陪护费是实际发生的费用，根据常识可知，三甲以上医院对于在重症监护室到病房过渡期的病人不准家人陪护，一律由医院指定护工陪护。陪护费都是护工手写的收据，无法办理正规票据的结算，相关费用被一审法院“不予确认”，不能令人信服。其五，关于住宿费。邱运红医疗期达292天，其家属、亲友从数千里外来到佛山，产生一定数�的住宿费正常。按照广东省公安机关2014年度道路交通事故赔偿有关项目计算标准，住宿费为340元／天，邱运红只按150元／天标准主张，一审法院不予支持有违常理。其六，关于护理费。一审法院无视事实，将邱运红主张的200元／天／人护理费计算标准以“并未提供相关医嘱证明需两人护理及护理人员误工证明”为由不予以采信。邱运红恢复期医嘱均为两人护理，前期重病治疗阶段需要两人护理更是不言自明。一审法院仅仅将护理费按70元／天／人标准确定为18410元，比邱运红主张的116800元少98390元。至于后期护理费，应当按照广东省统筹地区上年度职工月平均工资59345元／年标准计算，即20年×59345元／年×50%=593450元。其七，关于××赔偿金。一审判决已经认定“根据被告颜付齐陈述及到庭证人证言可以证明原告于2012年4月至2013年1月在广东、广州佛山地区工作生活�，但又认定“2013年1月至事故发生前（同年5月28日）被告颜付齐陈述及证人马某甲证言证明原告在工地工作时间远不足一个月，扣除外来务工人员返乡过节的合理期限，原告并未提供证据证明2013年1月至事故发生前一直在城镇居住生活，故其××赔偿金应按农村居民人均纯收入计算”违背常识，对此主要有以下事实证明：1.邱运红2013年1月生活、居住、工作在城镇，有证人左某予以证实。2.2013年春节是当年的元月31日，元宵节是2月14日。按照湖北人的习惯，一般是过完元宵节才称过完春节，过完春节才外出打工，邱运红2月在城镇生活应当不需要证明。3.证人张某甲证明：“2013年春节后，我又到颜付齐承包的东海国际工地，邱运红去了颜付齐承包的肇庆工地。2013年5月28日邱运红又来到佛山海湾城市嘉园工地，当天收工时便发生了邱运红受伤的事故。4.证人刘某证明邱运�2013年3月18日至26日到肇庆工地共做6.5个工。5.一审法院认为“应当参照国有同行业建筑业在岗职工年平均工资41217元计算误工费”与按农村居民人均纯收入计算××赔偿金自相矛盾。6.邱运红户籍所在地村民委员会证明邱运红自2001年外出至2014年3月14日因伤返乡，连续13年未曾在村务农。7.证人马某乙证明邱运红于2013年3月27日至5月10日期间一直在其承包的广东省增城市尚东阳光工地做泥工，工资总额为7800元。综合上述事实，邱运红受伤前一年一直在广东务工，应当按照广东省城镇居民人均纯收入标准计算邱运红××赔偿金。综上所述，请求二审法院改判恺元公司、万源公司连带赔偿邱运红全部损失2372048.83元；本案一、二审诉讼费由恺元公司、万源公司负担。
上诉人恺元公司答辩称：邱运红所受伤害与恺元公司没有关系，恺元公司没有过错，其并非本案适格的�律主体，依法不应当承担法律责任。邱运红没有证据证明其发生事故之前在城镇连续居住一年以上，××赔偿金应按照农村标准计算。邱运红经过事发路段时未戴安全帽且没有绕开危险区域自身有过错，应承担相应责任。
被上诉人万源公司答辩称：一审判决对于本案责任划分已做详细论述，请二审法院予以维持。万源公司并非高度危险作业的诉讼及责任主体，也非建设单位和管理人，邱运红要求万源公司承担连带赔偿责任与邱运红的诉讼请求自相矛盾，于法无据。邱运红所主张的人血白蛋白1000余元没有医院相关证明，后期医疗费及××器具费并非必要费用，也未实际发生。关于住宿费的主张缺乏法律依据，医院出院小结已经明确记载陪护费。关于××赔偿金，邱运红没有举证证明事发前其超过一年在佛山有固定住所、固定收入，不符合适用城镇标准赔偿的条件，证人证言证明邱运红没有固定住处，事发之前邱运红在肇庆、广州等地打工，在涉案工地只是第一天。邱运红户口日2012年11月11日才迁到其岳母所在村，相关证明显示的却是2012年，故证明不真实。
原审被告颜付齐未发表答辩意见。
上诉人恺元公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决关于本案法律关系的认定错误。原审判决认为“原告邱运红所受伤与其雇佣工作并无关联，不符合提供劳务者受害责任纠纷的法律特征”、“本案也就不存在原告与恺元公司所主张的存在请求权竞合的情形”错误。本案事故发生时，邱运红不是在下班途中。邱运红在民事诉状中陈述称其“一行四人准备下班时”，只是准备下班并非下班途中，事实和性质完全不一样。邱运红申请的证人李某、马某甲在2014年4月18日的书面《证明》中均陈述反映“五月�八日上班时，因塔吊脱勾……”。事故发生时，邱运红不是在下班途中，即使已是下班途中，核心问题就是上下班途中是否属于从事雇佣活动的范畴。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故的，应当认定为工伤。理论上，劳动关系与雇佣关系的特征均在于其从属性，两者并无本质区别，劳动者均处于从属地位。上下班途中是雇员从事雇佣活动的延伸，属于与履行职务有内在联系的行为。更何况邱运红在事发时尚未离开工地，而离开工地是从事雇佣劳务必不可少的过程，与雇佣活动密不可分，与履行职务有内在联系。因此，应当认定邱运红属于从事雇佣活动。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”该解释第九条第二款规定：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”邱运红无论是上班还是下班途中，均属于在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主颜付齐应当承担赔偿责任。原审过程中只有恺元公司明确本案的法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，而万源公司和颜付齐均未明确法律关系，更未否认本案属于提供劳务者受害责任纠纷，不存在原审法院认定的万源公司和颜付齐均认为本案属于高度危险作业纠纷。二、原审判决关于“指�人员、司索人员到万源公司建筑工地工作的行为不属于劳务派遣”的认定错误。其一，《塔式起重机租赁合同》（以下称《租赁合同》）没有约定指挥人员、司索人员的工资委托万源公司发放、已支付的工资从恺元公司应收取的租金中扣除，原审判决对该事实的认定错误。《租赁合同》第五条第4款约定“指挥人员、司索人员由乙方负责安排……工资由甲方支付……”，合同明确约定工资由甲方即万源公司支付。其二，关于委托发放工资委托书的问题。委托书及发放清单均是万源公司制作，由恺元公司配合签名盖章形成。本案事故发生后，万源公司一直扣押、拒不支付恺元公司的塔机租赁费，导致恺元公司资金紧张，恺元公司只好按其要求盖章、签名，未看清相关内容。委托书及发放清单是万源公司欺诈及胁迫形成，依法不产生法律效力。合同与委托书相互矛盾，�托书无法解释合同。原审判决仅根据委托书认定指挥人员、司索人员不是劳务派遣错误。其三，从《关于恳请贵部支付我公司塔式起重机租金申请表》可知，即使如原审判决认定委托书的效力，依然是万源公司承担工资，如何发放、由谁发放不影响劳务派遣法律关系及性质。其四，恺元公司不是本案适格的主体。《侵权责任法》第三十四条第二款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”本案第一责任人是万源公司。三、对于恺元公司提交的调查笔录，原审法院以被调查人为“曹银凤”，签名人为“曾银凤”，被调查人身份不明为由不予确认。实际上此处仅为笔误，对效力根本不构成影响。四、原审法院改变案由违法。根据意思自治原则�案由的选择权在当事人。原审法院第二次开庭时，法院已经行使释明权询问当事人的意见，在邱运红明确表示不变更诉讼请求、事实和理由的情况下，原审法院只能根据当事人选择的案由、事实和证据进行裁判。五、原审法院无视万源公司和邱运红的过错，将责任完全归于恺元公司显失公平。《租赁合同》第五条约定，塔机在操作时，最好能安排司机、指挥人员、司索人员各一人，指挥人员、司索人员的工资由万源公司承担。实际操作中，万源公司为节约成本，并未按约定支付司索人员的工资，导致恺元公司无法配备专职司索人员。万源公司作为事发工地项目的总承包施工单位，其将相关的批荡工程非法发包给没有用工主体资格及没有资质的颜付齐，本身已存在重大过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”万源公司应与雇主颜付齐连带承担赔偿责任。颜付齐在没有工程施工用工主体资格及资质的情况下，违法承包批荡工程，违法聘请工人，导致劳动安全得不到任何的有效保障。《事故调查会议纪要》反映，事发时，颜付齐的工人将吊料斗的两条钢丝绳用U型锁扣扣在塔吊原有钢丝绳U型锁扣上，正是由于锁扣没有扣紧导致事故发生。作为雇主，颜付齐对雇员所受损害承担责任并不以其是否有过错为前提。邱运红作为工地人员，应当时刻保持警觉，注意周围环境的变化，戴好安全帽以保护人身安全，但邱运红均未做到，其主、客观两方面均存在过错，自身应承担相应的法律责任。本案�型的是以结果为导向的审判。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，驳回邱运红对恺元公司的所有诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由邱运红负担。
上诉人邱运红答辩称：答辩意见与邱运红上诉意见一致。邱运红是在下班途中受伤，尽管一审曾以提供劳务者受害责任纠纷起诉，但一审法院第二次开庭时已经释明，程序上不违法。恺元公司与万源公司不存在劳务派遣。一审法院忽视万源公司的过错，邱运红认同恺元公司关于万源公司应承担责任及非法转包的上诉意见。邱运红在本次损害发生过程中没有任何过错。
被上诉人万源公司答辩称：恺元公司上诉理由与事实不符，请求二审法院驳回恺元公司的上诉，维持原判。恺元公司偷换概念，与万源公司提交的证据不符。本案并非工伤案件，《工伤保险条例》不适用本案。万源公司认同一审法院关于本案案由的认定，万源公司一审期间提交的证据已经证明不存在劳务派遣，伍俭成、曾银凤是恺元公司员工，其行为是履行职务。委托书及发放清单并非在受胁迫、欺诈的情况下出具，委托书的出具时间是2013年7月31日以及2013年8月31日，已经过一年的撤销权除斥期间。恺元公司的解释与申请书内容自相矛盾，恺元公司应承担举证不能的责任。关于本案案由，一审法院释明之后邱运红认可，符合相关规定。恺元公司称万源公司存在过错的理由不成立。一审法院已经查明颜付齐是万源公司的班组长，邱运红是在下班途中而非作业期间发生伤害。邱运红没有过错，没有规定在下班途中要戴安全帽。
原审被告颜付齐答辩称：认可万源公司的答辩意见。万源公司与颜付齐之间并不存在非法转包，邱运红是在下班途中因高空坠物导致受伤，而且其当时戴有安全帽。起重机的起吊由指挥控制，司索岗位没有固定人员，司机在驾驶室可以看清下方行人情况，也可以调节长度和方向从而绕开行人，如果指挥和司机尽到各自职责，可以避免事故的发生。不能仅凭推测认定是颜付齐的工人扣的锁扣。
上诉人邱运红二审期间提交以下新的证据：
证据一：《证明》2份，以证明2013年4月-5月邱运红在广州增城工地打工。
证据二：《医疗服务合同》1份、《医疗机构执业许可证》1份、朱修华医生证、身份证各1份以及《住院证明》1份，以证明后续治疗费用正在发生，故应予支持。
证据三：《证明》1份，以证明××器具价格及其使用寿命。
上诉人恺元公司质证认为：关于证据一，对其真实性、合法性和关联性均不予认可；关于证据二，对《医疗服务合同》的真实性、合法性和关联性均不予认可，�关费用并非必要费用，应由邱运红承担，不确认病历的证明内容；关于证据三，对其真实性、合法性和关联性均不予认可，出具证明的公司非相关权威部门，其无权出具相关证明。
被上诉人万源公司质证认为：关于证据一，对其真实性、合法性和关联性均不予认可，不能证明邱运红的××赔偿金应适用城镇标准，适用城镇标准必须有固定住处及固定收入，证人已经证明邱运红没有固定住处及固定收入。关于证据二，对其真实性、合法性和关联性均不予认可，《医疗服务合同》的出具时间是2013年3月13日，邱运红于2013年5月28日出事，服务合同载明的期限是2013年3月14日至2014年3月13日，所以该合同系伪造而成。另外，合同中的“乙方”与其它证据相矛盾，医疗机构负责人是朱丛军，医疗机构执业许可证有效期至2013年9月30日止，朱修华的工作证有效期至2012年12月31日，均已过期。关于证据三，对其真实性、合法性和关联性均不予认可，出具证明的单位没有营业执照代码证及相关资质，不是医疗机构，也非法定司法鉴定机构，所以即使公章真实也不能证明相关内容。
原审被告颜付齐质证认为，涉案卫生室是朱丛军开办，朱修华具体执业。颜付齐认可很多费用肯定会持续发生。
上诉人邱运红二审期间申请证人武某、张某乙出庭作证，经本院审查予以准许。武某出庭作证陈述称：2013年2月-3月份，武某与邱运红在佛山市顺德区陈村镇一起合伙做生意，双方合作约2个月后，邱运红放弃合作去工地做事；双方合作过程中没有签订书面合伙协议。张某乙出庭作证陈述称：邱运红2013年4月至5月中旬在广州增城工地做工；之前邱运红从事快餐工作，因张某乙所在工地缺人，便联系邱运红到广州增城工地做工，但后来邱�红到其它工地去做；邱运红在广州增城工地做工时间约2个月；张某乙与邱运红之间是亲戚关系。
上诉人邱运红质证认为，武某、张某乙两位证人的证言真实，其当地整个村子的人都姓马，所谓亲戚关系实际上并无血缘关系。
上诉人恺元公司质证认为：对于武某与邱运红合伙关系的相关事实不予认可；因张某乙与邱运红是亲戚关系，双方存在利害关系，故对张某乙的证言亦不予认可。
被上诉人万源公司质证认为：武某、张某乙的证人证言均是单方陈述，没有证据证明，不予认可；武某、张某乙与邱运红是亲戚关系，存在利害关系。如果证人证言真实，恰好印证邱运红事发前一年没有固定住处和收入。
原审被告颜付齐质证认为：两位证人关于邱运红2013年2至5月期间在广东工作的证言可信。2013年3月19日-27日邱运红和颜付齐一起�肇庆工地工作，5月份在石湾工地工作，期间邱运红打过几次电话给颜付齐并称就住在颜付齐附近。
上诉人恺元公司二审期间提交以下新的证据：
证据一：收款收据4份，支付租金申请表3份，清算表1份，加班费统计1份，以证明万源公司一审期间提交的证据与事实不符，曾银凤的工资由万源公司承担，恺元公司签订委托书是基于万源公司扣押资金。从租金申请表可以看出指挥人员工资由万源公司支付，从工资申请表可看出并无司索人员的工资发放，万源公司存在过错，另外，从工资发放角度也可看出恺元公司和万源公司之间是劳务派遣关系。
证据二：《建筑工程安全技术统一规范》、《建筑施工安全检查标准》各1份，以证明进入工地的人员必须戴安全帽，邱运红未戴安全帽存在过错。雇主颜付齐、发包单位万源公司未按照相关要求进行管理，应该承担责任。
上诉人邱运红质证认为：关于证据一，对其真实性无异议，对关联性不发表意见；关于证据二，邱运红当时戴有安全帽，并无过错。
被上诉人万源公司质证认为：证据一并非新的证据，与本案无关，只是恺元公司单方制作，不能证明是劳务派遣关系；相关规范不适于本案，进入施工现场必须戴安全帽，而邱运红是离开施工场所时受伤，不存在万源公司管理不到位的情形，本案是高空作业导致的损害。
原审被告颜付齐质证认为，认可万源公司的质证意见，当时邱运红戴有安全帽，施工之前曾开会进行安全教育，颜付齐已尽相应责任。
本院对于双方当事人提交的证据及证人证言之认证意见，详见后文。
被上诉人万源公司、原审被告颜付齐二审期间均未提交新的证据。
经审理，除“邱运�自行支付医疗费657元”以及“邱运红2012年4月至2013年1月在广东广州、佛山地区居住、生活”外，原审判决认定的其他事实正确，本院二审予以确认。
二审另查明，2013年7月25日，邱运红购买人血白蛋白等支付1664元。2013年9月2日，佛山市中医院出具住院证明书载明“住院期间留陪护贰名”。2014年2月28日，佛山市第五人民医院病情证明书载明“住院期间留陪护两人”。万源公司二审确认，其对邱运红提交的付款单位为万源公司的发票并不知情。邱运红二审确认，××器具费65000元是由万源公司支付。万源公司为邱运红垫付医疗费604211.32元。
二审再查明，邱运红本案事故发生前已在广东省城镇连续居住、生活满一年。
本院认为，根据本案事实和各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点主要包括：一、本案各方责任应如何划分；二、邱运红所受损失应如何确定。对此，本院作以下分析：
一、关于本案各方责任应如何划分的问题。其一，关于恺元公司的责任承担。根据2013年6月5日《事故调查会议纪要》、涉案事故发生时间、邱运红从事的工种以及原审期间证人李某的证言，邱运红系在下班途中受伤。恺元公司上诉称邱运红是在提供劳务过程中受伤依据不足，本院不予采纳。对于恺元公司上诉称2014年1月2日《调查笔录》中的被调查人“曹银凤”系笔误，实为“曾银凤”，故该份调查笔录应予采信的问题，因2013年6月5日《调查笔录》形成于事故发生后不久，时间明显早于2014年1月2日《调查笔录》，而且2014年1月2日《调查笔录》的调查人与记录人均为同一人，2013年6月5日《调查笔录》可信度更高，即使2014年1月2日《调查笔录》中的被调查人“曹银凤”实为“曾银凤”，亦不能以2014年1月2日《调查笔�》否定2013年6月5日《调查笔录》，原审判决未予采信2014年1月2日《调查笔录》并无不当。至于本案案由，原审法院根据查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质确定本案案由为高度危险作业损害赔偿纠纷亦无不当。恺元公司与万源公司签订的租赁合同约定，塔式起重机的操作司机、指挥、司索到万源公司工作是恺元公司为履行其与万源公司租赁合同义务的一种方式，结合相关工作人员的工资实际由恺元公司承担的事实，操作司机、指挥、司索属于恺元公司的员工，其到万源公司建筑工地工作的行为不属于劳务派遣。恺元公司二审提交的租金申请表等证据未加盖万源公司印章，恺元公司未能证明其与本案存在关联性，即使存在关联，从租金申请表的内容可知，恺元公司相关员工工资属于租赁费的一部分，恺元公司以其提交的证据一证明其和万源公司之间是劳务派遣关系的主张依据不足，本院依法不予采纳。鉴于塔式起重机的司机、指挥均为恺元公司员工，事故发生时正在执行工作任务，原审法院判决用人单位即恺元公司承担侵权责任正确，本院依法予以维持。其二，关于万源公司的责任承担。万源公司作为涉案工程的承建方，其理应为相关施工作业提供安全、有序的环境，特别应在其租用的塔式起重机操作高危区域采取相应的安全措施并尽到警示义务。本案中，万源公司没有证据证明其已尽到足够的安全保障义务，对于邱运红所受的损害亦存在过错，故万源公司应对邱运红所受损害承担与其过错相适应的责任。根据本案事实和万源公司的过错程度，本院酌定万源公司对恺元公司的赔偿责任承担30%的补充赔偿责任。原审法院认定万源公司不承担责任属处理不当，本院依法予以纠正。其三，关于邱运红和颜付齐的责任承�。本案系高度危险作业损害赔偿纠纷，恺元公司、万源公司均无证据证明邱运红存在过错，邱运红不承担责任。邱运红并非在为颜付齐提供劳务过程中受伤，恺元公司上诉主张邱运红、颜付齐承担责任的依据不充分，本院依法不支持。
二、关于邱运红所受损失应如何确定的问题。对于存在争议的赔偿项目，本院认定如下：
1.关于医疗费。2013年7月25日邱运红购买人血白蛋白等所支付的1664元虽无医院出具的相关医嘱，但结合邱运红的伤情、人血白蛋白等的用途及该费用发生的时间及地点，邱运红购买人血白蛋白等支付的1664元与其因本案事故受伤存在关联性，本院依法予以确认。邱运红一审提交的金额分别为117.1元（2013年7月21日）、30元（2013年6月19日）、259元（2013年6月21日）、777元（2013年6月28日）、345元（2013年6月13日）、497元（2013年7月16日）的�疗费发票合计2025.1元，虽上述发票付款方为万源公司，因万源公司确认其对邱运红提交的付款方为“万源公司”的发票并不知情，根据邱运红持有该部分发票原件这一事实，并结合邱运红的伤情、款项用途等，本院认定相关费用系邱运红为本案事故受伤而支出。原审法院未将上述费用计入医疗费不当，本院依法予以纠正，故本院确认邱运红自行支出医疗费为4346.1元（657元＋1664元＋2025.1元）。因万源公司为邱运红已垫付医疗费604211.32元，故邱运红医疗费合计608557.42元（4346.1元＋604211.32元）。
2.关于后续治疗费。根据本案鉴定意见，邱运红因本案事故造成一个二级伤残、三个十级伤残，遗留双下肢截瘫伴大小便失禁，根据日常生活经验，后续治疗费评估分析中预防褥疮、泌尿系感染、排便功能障碍及加强肢体功能锻炼的费用必然会发生，原审法院以上述费用�必然发生费用为由不予支持不当。故虽然邱运红二审提交的证据二《医疗服务合同》、《医疗机构执业许可证》等在证据形式上存在瑕疵，但并不影响本院对后续治疗费的认定。其中，防褥疮气垫床600元／套，每2年换一套，结合邱运红的伤情和一、二审诉讼请求，按20年计算为6000元（20年÷2年／套×600元／套）；每天导尿冲洗膀胱、排便及功能锻炼需90元，按20年计算为657000元（20年×90元／天×365天）。另外，拆除胸椎骨折内固定物及左股骨骨折内固定物后续医疗费分别为10000元、8000元。故后续治疗费合计为681000元（6000元＋657000元＋10000元＋8000元）。
3.关于护理费。护理费包括住院期间护理费和定残后护理费两大部分。对于住院期间护理费，根据佛山市中医院住院证明书、佛山市第五人民医院病情证明书记载并结合邱运红的伤情，足以认定邱运红住院期间�不包括重病监护室住院期间）均为两人陪护，参照从事同等级别护理的护工劳务报酬标准70元／天计算，护理费应为36820元（263天×70元／天×2）；对于定残后护理费，原审法院参照《工伤保险条例》第三十二条的规定，按照佛山市地区2013年度职工年平均工资50536元／年并结合护理依赖级别核算定残后20年护理费为505360元（50536元／年×50%×20年）正确。故全部护理费为542180元（36820元＋505360元）。
4.关于××赔偿金。邱运红提交的证据一及武某、张某乙的证人证言相互印证，结合颜付齐的陈述，足以证明邱运红本案事故发生前已在广东省城镇连续居住、生活满一年，邱运红主张××赔偿金应按2012年度广东省城镇居民人均可支配收入30226.71元／年的标准计算于法有据。结合邱运红的伤残系数，××赔偿金为598488.86元（30226.71元／年×20年×99%）。
5.关�××辅助器具费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“××辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”根据邱运红的受伤情况，其安装辅助器具的费用必然发生，邱运红要求赔偿相关××辅助器具费有事实和法律依据。原审判决以邱运红主张的助行器费用为非必然发生费用、待邱运红实际发生后另行主张属处理不当，本院依法予以纠正。邱运红二审提交的证据三所载截瘫行走支具价格与本案鉴定意见载明的安装助行器价格相吻合，根据本案鉴定意见和配制辅助器具机构意见并结合邱运红的受伤情况，本院认定邱运红××辅助器具费为390000元（65000元／套×6套）。另外，2013年12月13日用于购买轮椅配件80元、2014年3月25日购买防褥疮气垫600元的发票顾客名称虽为“邱运洪”而非“邱运红”，但根据购买器具名称、购买时间和邱运红的伤情，以及“邱运洪”而和“邱运红”发音相同，邱运红主张上述费用系为本案损害而支付具有合理性，故本院对邱运红购买轮椅配件80元、购买防褥疮气垫600元合计680元支出予以确认，原审判决以顾客名称为“邱运洪”为由不予确认上述费用不当，本院依法予以纠正。故本案××辅助器具费为394100元（680元＋3420元＋390000元）。
6.关于住宿费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”根据日常生活经验，邱运红受伤后其护理家属在护理过程中必然会发生一定的住宿费，结合邱运红的伤情、户籍地、就医地点和时间，本院酌情确定住宿费为3000元。
综上，对于存在争议的赔偿项目，邱运红请求的各项费用超出上述核定数额的，本院不予支持。因邱运红一审主张后续治疗费（包括定残后护理费）1012500元，少于法院认定的1186360元（后续治疗费681000元＋定残后护理费505360元），是邱运红对自身权利的处分，故本院确认邱运红可获得的后续治疗费与定残后护理费合计1012500元。综合前文分析及原审判决认定的其他费用情况，邱运红的损失合计2822039.88元（具体为：（医疗费，含万源公司已垫付费用）608557.42元＋（后续治疗费，包括定残后护理费）1012500元＋（住院期间护理费）36820元＋（××赔偿金）598488.86元＋（××辅助器具费）394100元＋（住宿费）3000元＋（住院伙食补助费）14600元＋（营养费）5500元＋（误工费）32973.6元＋（交通费）10000元＋（精神损害抚慰金）100000元＋（鉴定费）5500元）。因万源公司已垫付669211.32元（医疗费604211.32元＋××辅助器具费65000元），邱运红尚应获得的赔偿为2152828.56元（2822039.88元-669211.32元）。根据前文确定的本案各方责任，恺元公司应对邱运红上述2152828.56元损失承担赔偿责任；万源公司对恺元公司的赔偿责任承担30%的补充赔偿责任，为846611.96元（2822039.88元×30%），万源公司已替邱运红垫付的费用669211.32元应在实际赔偿时予以扣减。
综上，邱运红上诉所提，部分主张成立，本院依法予以支持。恺元公司上诉所提，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实部分错误，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第七十�条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法庙民初字第227号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法庙民初字第227号民事判决第一项为：佛山市恺元机械设备有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿邱运红2152828.56元；
三、广东万源建设工程有限公司应在846611.96元范围内对佛山市恺元机械设备有限公司的上述赔偿责任承担补充赔偿责任（实际赔偿时应扣减其已替邱运红垫付的费用）。
如果未按本生效判决指定的期间履行给付金钱�务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费13203元，邱运红负担2100元，由佛山市恺元机械设备有限公司负担7800元，广东万源建设工程有限公司负担3303元，并应于本判决发生法律效力之日起十日内向原审法院交纳。二审案件受理费20835.88元（佛山市恺元机械设备有限公司已预交13203元），由邱运红负担3400元，佛山市恺元机械设备有限公司负担12205.88元，广东万源建设工程有限公司负担5230元；佛山市恺元机械设备有限公司多预交的997.12元部分，由广东万源建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内迳付佛山市恺元机械设备有限公司，本院不另收退；邱运红负担的3400元，广东万源建设工程有限公司负担的5230元经扣减迳付部分后尚应交纳的4232.88元，应在本判决发生�律效力之日起十日内向本院交纳，逾期交纳的，本院将依法强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 维
审 判 员 吴绮擎
代理审判员 陈星星
二〇一五年三月十七日
书 记 员 杜嘉敏
本院收取诉讼费用的账户信息
收款方户名：待报解地方预算收入——代收佛山市中级人民法院诉讼费；
收款方账号：44×××01；
收款方开户行：中国农业银行佛山华达支行。
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