河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民终字第85号
上诉人（原审原告）马焕起，男，汉族，农民，住睢县。
上诉人（原审被告）马培西，男，汉族，农民，住睢县。
委托代理人马文生，男，汉族，农民，住睢县。系马培西之子。
委托代理人张先锋，河南平民律师事务所律师。
上诉人马焕起与上诉人马培西健康权纠纷一案，马焕起于2008年6月17日向睢县人民法院提起诉讼，请求判令被告赔偿其伤残赔偿金、误工费、被赡养人生活费、鉴定费等损失共计45000元。睢县人民法院于2008年10月14日作出（2008）睢民�字第476号民事判决。马培西不服，向本院提出上诉，后马培西自愿申请撤回上诉，本院于2009年2月18日作出（2008）商民终字第1435号民事裁定，准许马培西撤回上诉。睢县人民法院于2010年4月15日作出（2010）睢民申字第2号民事裁定，决定再审。再审后，睢县人民法院于2013年4月7日作出（2013）睢民再初字第1号民事判决，维持（2008）睢民初字第476号民事判决。马焕起、马培西均不服，向本院提出上诉，本院于2013年11月1日作出（2013）商民三终字第700号民事裁定，以（2013）睢民再初字第1号民事判决认定基本事实不清为由，撤销（2013）睢民再初字第1号民事判决，发回睢县人民法院重审。重审后，睢县人民法院于2014年6月6日作出（2014）睢民再初字第2号民事判决。马焕起、马培西均不服，向本院提起上诉，本院于2014年7月17日受理后，依法另行组成合议庭于2014年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人马焕起，上诉人马培西及其委托代理人马文生、张先锋到庭参加诉讼。
睢县人民法院原审认定，2007年1月5日上午，原告在本村西边柏油路上往西行走，被告驾驶一辆三轮摩托车在原告后面同向行驶，后双方发生交通事故，被告将原告致伤。原告之伤经法医鉴定为颈髓损伤伴肢体活动功能障碍构成重伤。经河南正诚法医临床司法鉴定所鉴定，认为原告颈髓损伤存在，其损伤与此次外伤有关，外伤起主要作用。2007年10月26日经商丘商都法医临床司法鉴定所评定原告的伤残等级为7级，无护理依赖。2007年10月15日睢县人民法院曾作出（2007）睢民初字第143号民事判决，判决被告承担70%的赔偿责任，原告的误工费已经计算过61天（从2007年1月5日至2007年3月7日）。原告花去鉴定费850元、交通费75元。另查明，2007年度农村居民人均纯收入为3851.6元。
睢县人民�院原审认为，原告马焕起已构成7级伤残，被告马培西应当赔偿原告残疾赔偿金、鉴定费、误工费、交通费，数额分别为：1、残疾赔偿金3851.6元×17年×40%=26190.88元；2、误工费从2007年3月8日计算至定残之日前一天即2007年10月25日共计230天，每天按20元计算为：230×20=4600元；3、鉴定费为850元；4、交通费75元，四项共计31715.88元。按照本院第一次判决的被告承担70%的赔偿责任，被告应承担31715.88元×70%=22201.12元。至于原告请求的被扶养人的生活费因其未提供相关证据本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，睢县人民法院于2008年10月14日作出（2008）睢民初字第476号民事判�：一、被告马培西于本判决生效后3日内赔偿原告马焕起残疾赔偿金、误工费、鉴定费、交通费共计22201.12元。二、驳回原告马焕起的其他诉讼请求。
睢县人民法院重审认定，2007年1月5日（农历2006年11月17日）上午，原审原告马焕起在本村西边柏油路上靠左边由东往西行走，原审被告马培西无证驾驶一辆无牌照三轮摩托车拉着几袋玉米在原审原告后边同向行驶，后双方发生交通事故，原审被告将原审原告致伤。原审原告之伤经法医鉴定为颈髓损伤伴肢活动功能障碍构成重伤，经河南正诚法医临床司法鉴定所鉴定，认为原审原告颈髓损伤存在，其损伤与此次外伤有关，外伤起主要作用。原审原告先后在睢县白楼卫生院、睢县中医院、睢县人民医院、商丘市第一人民医院治疗，期间原审原告在睢县中医院住院治疗10天，原审被告支付了原审原告医疗费2528.61元。2007年3月8�，原审原告向本院提起诉讼，要求原审被告赔偿各项经济损失15000元（不包括残疾赔偿金），原审被告在法院指定的举证期限内提出反诉。原审原告称除原审被告支付了原审原告在睢县中医院住院治疗10天所花费医疗费外，原审被告不再过问原审原告，原审原告遂自己治疗。原审原告提交睢县人民医院医疗费票据446.20元，提交商丘市第一人民医院医疗费单据1341.40元。睢县人民法院于2007年10月
15日作出（2007）睢民初字第143号民事判决：一、被告马培西于判决生效后5日内给付原告马焕起医疗费1693.40元、误工费710元、护理费710元、营养费100元、住院伙食补助费100元、交通费200元，共计款3513.40元的70%，即2459.38元（其中被告已支付758.58元）。二、被告马培西于判决生效后5日内给付原告马焕起精神损害抚慰金6000元。三、驳回原告马焕起的其他诉讼请求。四、驳回被告马培�的反诉请求。判决生效后，原审原告申请执行，2008年3月20日，在睢县人民法院主持下，原审原、被告达成执行和解协议：一、法院判决马培西给付马焕起医疗费、精神损害慰抚金等共计8200元，马培西于2008年3月20日给付4000元，于2008年4月20日给付4000元；二、不足部分申请人马焕起自愿放弃。该协议内容还包括“此案最后一笔款项给付时（2008年4月20日）此案了结，双方永无搅扰（包括医疗费等费用马焕起不再要求赔偿）”。2007年10月26日，经商丘商都法医临床司法鉴定所评定原审原告的伤残等级为7级，无护理依赖。
2008年6月17日，原审原告提起诉讼，请求判决原审被告赔偿其伤残赔偿金、误工费、被赡养人生活费、鉴定费等损失共计45000元。睢县人民法院同日作出受理决定，向原审原告送达了受理案件通知书、举证通知书和开庭传票，于2008年6月22日向原审被�马培西送达了应诉通知书、民事诉状副本、举证通知书及开庭传票。2008年8月7日上午公开开庭审理，马焕起到庭参加诉讼，马培西经传票传唤未到庭。2008年8月12日，马培西向该合议庭提交了2008年3月20日当事人双方签订的协议书和“关于马焕起与马培西人身损害赔偿案件执行情况说明”，睢县人民法院于2008年10月14日作出（2008）睢民初字第476号民事判决。马培西不服，提出上诉，后马培西自愿申请撤回上诉。2009年2月18日，河南省商丘市中级人民法院作出（2008）商民终字第1435号民事裁定，准许马培西撤回上诉。该案进入再审后，睢县人民法院于2013年4月7日作出（2013）睢民再初字第1号民事判决，维持了（2008）睢民初字第476号民事判决，原审原、被告均不服，提出上诉，河南省商丘市中级人民法院于2013年11月1日作出（2013）商民三终字第700号民事裁定，撤销（2013）睢民再初字第1号民事判决，发回睢县人民法院重审。再审时查明，原审原告伤残鉴定作出时，需要扶养其母亲翟立真，1921年9月6日生，翟立真生育六个子女。2007年农村居民人均年生活消费支出为2676.41元。
睢县人民法院重审认为，2008年6月17日，原审原告提起诉讼，请求判决原审被告赔偿其伤残赔偿金、误工费、被赡养人生活费、鉴定费等损失共计45000元，应当予以部分支持。理由如下：一、原审原告受到伤害的事实存在；二、原审被告的侵权行为存在；三、原审被告的侵权行为与原审原告受到的伤害存在因果关系；四、原审被告有过错。从侵权责任的构成要件上原审被告应当承担侵权赔偿责任。关于在法院执行原审原告马焕起诉原审被告马培西人身损害赔偿一案中，双方达成的执行和解协议，本院认为该执行和解协议是对该案达成的，对该案的执行具有效力，�执行和解协议中对马焕起伤残一事双方当事人并未作出约定（达成执行和解时马焕起伤残鉴定已作出），因此该份执行和解协议，对本案不具有效力，不影响对本案的审理。原审原告马焕起已构成7级伤残，原审被告马培西应当赔偿残疾赔偿金。计算原审原告残疾赔偿金的时间应该从定残之日起计算，即从定残之日2007年10月26日，原审原告出生于1945年1月10日，原审原告定残之日时已年满62周岁，因此应按18年计算，原审按17年计算应予以纠正，其残疾赔偿金应为3851.6元×18年×40%=27731.52元；另外原审以原审原告请求的被扶养人的生活费因其未提供相关证据为由不予支持，再审认为原审时应该对此进行释明，因原审没有对此作出释明，故应予纠正，再审时原审原告提交了其户口证明及村委证明，原审原告需要扶养其母亲翟立真（1921年9月6日出生），翟立真生育5个儿子，1个女儿，被扶养人生活费应为2676.41元×5×40%÷6=892.14元。误工费因另一案已经计算从受伤至2007年3月7日，本次应从2007年3月8日计算至定残之日前一天即2007年10月25日共计230天，每天按20元计算，应为：230×20=4600元；鉴定费850元；交通费75元，五项共计34148.66元。原审被告马培西无证驾驶无牌照机动三轮摩托车，将同方向靠左边行走的原审原告马焕起撞伤，双方的行为均违反道路交通安全法，原审被告马培西应负事故的主要责任，应承担70%的赔偿责任，即34148.66元×70%=23904.06元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，睢县人民法院于2014年6月6日作出（2014）睢民再初字第2号民事判决：一、撤销（2008）睢民初字第476号民事判决第一项，改判原审被告马培西于本判决生效后五日内赔偿原审原告马焕起23904.06元。二、驳回原审原告马焕起的其他诉讼请求。
案件受理费925元，原告负担415元，被告负担510元。
上诉人马焕起不服重审判决，上诉并答辩称，原审判决上诉人与被上诉人分担责任是错误的，上诉人不存在过错不应承担30%的责任，被上诉人马培西应承担全部责任。上诉人受伤而不能干活，应判决上诉人母亲和上诉人妻子的扶养费，应判决上诉人精神病儿子的扶养费和上诉人孙子的抚养费。原审漏判350元鉴定费。原审判决误工费太低，应按每天100元以上标准计算。营养补助费按每天10元判决太低，应按公务人员出差每天30元标准计算。原审判决200元交通费太低，上诉人实际花费远高于200元，应按实际判决。护理费应按照每天60元计算三年。伤残赔偿不应按17年计算，应按18年零65天计算。请求二审支持上诉请求。
上诉人马培西不服重审判决，上诉并答辩称，案件已于2008年3月20日在执行阶段达成执行和解，并已履行完毕。马焕起再次起诉属于恶意诉讼，法院不应当受理，法院受理违反一事不再理。马培西承担70%责任明显过重，因马焕起违反交通规则行走影响马培西的正常通行，马培西为躲避险情发生事故，上诉人马培西的行为属于紧急避险，双方应各承担50%责任。原审在证据认定上错误，司法鉴定结论认为马焕起颈髓损伤与此次外伤有关，外伤起主要作用。鉴定结论说明马焕起自身也有原因，所以马培西不应承担全部医疗费和其他费用。请求二审驳回马焕起的起诉。
根据双方当事人诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为，原审判决马培西赔偿马唤起残疾赔偿金等费用共计23904.6元有无事实和法律依据。双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与睢县人民法院重审认定的事实相同。
本院认为，马焕起在道路上靠左行走，根据司法鉴定结论，本案所涉事故是马焕起颈髓损伤的主要作用而非单一原因，故原审判决马焕起承担30%责任有事实依据，责任划分适当，马焕起主张马培西承担全部责任和马培西主张马唤起承担50%责任的上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于被扶养人生活费问题，本案原审已依法判决马焕起母亲翟立真的生活费；马焕起诉请判决赔偿其妻子、儿子、孙子的扶养费，马焕起没有提供有效证据证明该主张成立，本院不予支持。关于残疾赔偿金，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾�偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年”的规定，马焕起定残时已年满62周岁，原审判决按18年计算正确，马焕起诉请按18年零65天计算没有法律依据，本院不予支持。马焕起对马培西将其致伤一事共提起两个诉讼，对各诉讼阶段的鉴定费已在各诉讼中进行了判决，不存在原审漏判350元鉴定费问题。参照2007年度农村居民人均纯收入3851.6元和消费性支出2676.4元，原审判决误工费按每日20元、营养补助费按每日10元计算并无不当，马焕起要求按每日100元以上计算三年误工费没有事实和法律依据。马焕起诉请护理费按每日60元计算三年，根据商丘商都法医临床司法鉴定所作出的商都司鉴所（2007）临鉴字�366号司法鉴定意见，马焕起伤残七级，但无护理依赖，故马焕起的该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人马焕起和上诉人马培西的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费1325元，由上诉人马焕起负担925元，由上诉人马培西负担400元。
本判决为终审判决。
审判长 张学朋
审判员 尤永胜
审判员 李念武
二〇一四年十月八日
书记员 李苗苗