福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）岩刑终字第19号
原公诉机关连城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1947年9月15日出生于福建省连城县，汉族，小学文化，农民，住福建省连城县。因涉嫌故意伤害犯罪于2013年1月11日被取保候审，2013年11月14日被执行逮捕。2014年4月17日被取保候审，现在家。
辩护人池昌斌，福建津都律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人张某乙，男，1942年6月18日出生，汉族，住福建省连城县，系本案被害人。
诉讼代理人陈永斌，福建斌建律师事务所律师。
连城县人民法院审理连城县人民检察院指控原审被告人张某甲犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人张某乙提起附带民事诉讼一案，于2013年11月20日作出（2013）连刑初字第146号刑事附带民事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月20日公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派代理检察员陈卓出庭履行职务，上诉人张某甲及其辩护人池昌斌，附带民事诉讼原告人张某乙的诉讼代理人陈永斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年8月份，被害人张某乙家因要盖房子，与被告人张某甲家协商将其碾米厂围墙拆掉部分，以扩大路面。2012年6月20日，被害人张某乙征得被告人张某甲同意后将被告人张某甲碾米厂的部分围墙予以拆除。2012年7月10日18时许，被告人张某甲以担心碾米厂内的东西被盗为由用木板将碾米厂被拆的围墙钉回，遭到被害人张某乙制止。双方因此发生争吵。随后，被害人张某乙返回家中携带一根铁棍到现场欲撬开钉好的木板。被告人张某甲见状上前制止，并抓住铁棍另一端与被害人张某乙互相推拉，造成被害人张某乙摔倒在地腰部受伤，被告人张某甲左手手腕受伤及全身多处软组织挫伤。经连城县公安局法医鉴定，被害人张某乙腰部的损伤程度为轻伤。经福建正泰司法鉴定中心鉴定，被害人张某乙伤残程度为十级。2012年7月11日，被告人张某甲到连城县公安局新泉派出所报案，称其没有致伤被害人，反而被被害人张某乙及其儿子张某丙殴打。另查明，被告人张某甲碾米厂围墙属违法占用通道建设。
2012年7月10日，原告人张某乙被送往连城县人民医院住院治疗，2012年7月28日出院，住院18天，花去医疗费人民币5111.7元。原告人张某乙出院后，继续在连城县新泉卫生院门诊治疗，花去医疗费人民币374.5元。原告人张某乙伤残程度经福建正泰司法鉴定中心鉴定，结论为：被鉴定人张某乙的损伤相当于交通事故十级伤残。原告人花去鉴定费人民币600元。本案造成原告人损失有：医疗费5486.2元、护理费1594.8元、住院伙食补助费360元、营养费2000元、交通费108元、残疾赔偿金9967.2元、残疾鉴定费600元，合计人民币20116.2元。
原判认定上述事实有到案经过、户籍证明、证明、土地证明材料、居民建房用地申请表、居民建设房用地申请表、房屋勘验图、被害人张某乙病历及CT报告单、被告人张某甲疾病证明书及病历，被害人张某乙的陈述、自述材料，证人张某丙、吴某、杨某某、李某某、张某丁、张某戊、王某某、曹某某、张某己、张某庚的证言，法医学人体损伤程度鉴定书、司法鉴定意见书，现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片，被告人张某甲的供述与辩解，疾病证明书、住院记录、出院小结、医疗费发票、药品清单、交通费、鉴定费发票等证据。
原判认为，被告人张某甲故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被害人张某乙在本案中有明显过错，对矛盾的激化负有直接责任，可酌情对被告人张某甲从轻处罚；本案系因邻里纠纷民间矛盾激化引发，可酌情对被告人张某甲从轻处罚；被害人张某乙伤残程度为十级，可酌情对被告人张某甲从重处罚。综上，决定对被告人张某甲从轻处罚。被告人张某甲故意伤害原告人身体，除依法追究其刑事责任外，仍要对附带民事诉讼原告人造成的损失依法承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人持铁棍阻止被告人张某甲钉木板，对本案发生存在过错，依法可减轻被告人张某甲民事赔偿责任，确定附带民事诉讼原告人张某乙自行承担40%的民事赔偿责任，被告人张某甲对附带民事诉讼原告人损失承担60%的责任，即被告人张某甲依法应承担赔偿附带民事诉讼原告人的损失为20116.2元×60%=12069.72元。依照相关法律的规定，作出如下判决：一、被告人张某甲犯故意伤害罪，判处拘役六个月；二、被告人张某甲应于判决生效之日赔偿附带民事诉讼原告人张某乙医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计人民币12069.72元；三、驳回附带民事诉讼原告人张某乙其他诉讼请求。
上诉人张某甲的主要上诉理由：1、原判对纠纷起因认定错误，认定张某乙之伤系与上诉人推拉铁棍过程中摔倒所致没有事实依据；2、原判认定涉案围墙系违章建筑且不能成为正当防卫的对象错误，上诉人的行为属正当防卫，根据疑罪从无的原则应宣判上诉人无罪；3、张某乙的行为系引发本次纠纷的主要原因，即使构成犯罪也应不予刑事处罚；4、医疗费中关于腰椎间盘突出的费用不应列入赔偿范围，在二审法庭审理中认为自己无罪也不需要赔偿原审附带民事诉讼原告人的经济损失。
辩护人池昌斌的主要辩护理由：1、结合本案的前因后查和事实，上诉人张某甲在本案中没有伤害张某乙的犯罪故意；2、现有证据尚不足以认定张某乙的轻伤是上诉人造成的；3、有主动投案的情节；请求二审根据疑罪从无的原则改判上诉人无罪。
出庭检察员的出庭意见：本案事实清楚，证据充分，一审判决定罪准确，量刑适当。
经审理查明，因被害人张某乙家要盖房子需扩大路面以便施工车辆通行，2012年6月20日，被害人张某乙征得上诉人张某甲同意后将上诉人张某甲碾米厂的部分围墙予以拆除。2012年7月10日18时许，上诉人张某甲以担心碾米厂内的东西被盗为由用木板将碾米厂被拆的围墙钉回，遭到被害人张某乙制止。双方因此发生争吵。随后，被害人张某乙返回家中携带一根铁棍到现场欲撬开钉好的木板。上诉人张某甲见状上前制止，并抓住铁棍另一端与被害人张某乙互相推拉，造成被害人张某乙摔倒在地腰部受伤，上诉人张某甲左手手腕受伤及全身多处软组织挫伤。经连城县公安局法医鉴定，被害人张某乙腰部的损伤程度为轻伤。经福建正泰司法鉴定中心鉴定，被害人张某乙伤残程度为十级。
另查明，2012年7月10日，原审附带民事诉讼原告人张某乙被送往连城县人民医院住院治疗，2012年7月28日出院，住院18天，花去医疗费5111.7元。原审附带民事诉讼原告人张某乙出院后，于2012年8月21日在龙岩市第二医院门诊花去诊查费、CT费298.5元，于2012年9月13日在连城县新泉卫生院门诊治疗花去医疗费76元。经鉴定，原审附带民事诉讼原告人张某乙伤残程度属于交通事故十级伤残，鉴定费为600元。本案造成原审附带民事诉讼原告人损失有：医疗费5486.2元、护理费1594.8元、住院伙食补助费360元、营养费2000元、交通费108元、残疾赔偿金9967.2元、残疾鉴定费600元，合计人民币20116.2元。
上述事实有下列证据证实：
1.被害人张某乙的陈述、自述材料，证实2012年7月10日晚傍晚6点左右，他儿媳吴某去地里浇完菜回来告诉他张某甲又在那边钉碾米厂的墙面；他就与儿子张某丙及儿媳妇吴某三人一起去找张某甲，到了张某甲的碾米厂，他一个人上前去对张某甲说：“不要再钉了，还要钉的话，我就把它撬掉”，张某甲没说话也不理他，他很生气就回家找了根铁棍，又回到张某甲的碾米厂；张某甲看见他手里拿了铁棍回来要撬其钉回去的墙面，就过来抢他手里的铁棍，当时张某甲双手抓住铁棍，往其那边拉，他双手紧紧抓住铁棍不让张某甲抢走，这样推拉了几下，张某甲用力一推，就把他给推倒在地，当时他就觉得腰部很痛，没办法爬起来；过了10多分钟，他才慢慢地从地板上爬起来，他看见张某甲自己躺在地板上，张某甲手臂上有些擦伤，当时张某甲说：“你们三个人打我”，张某丙就报警了；还证实张某甲占用他责任田建造碾米厂，后因围墙占用通道，他与张某甲协商将围墙往里面移0.4米并画记号，后他雇请张某庚等人买了材料到场移围墙，受到张某甲阻拦，后请村书记张某己等人到场调解未果。
2.证人杨某某的证言，证实2012年7月10日傍晚五六点的时候，在她家门口的路上看到张某甲和张某乙在抢铁棍，她还有劝他们“兄弟子叔讲好来”，当时张某丙俩公婆一直在离他们有四五米远的路上喊救命，她就转回头去看张某丙俩公婆，等她再转回去看张某甲他们时，她看到张某甲躺在碾米厂门口旁边的沙堆里，张某乙靠在她的墙上一直叫哎哟、腰痛；张某甲怎么会倒在沙堆上她没看到。
3.证人张某丙的证言，证实2012年7月10日傍晚6时许，他看到父亲张某乙和张某甲在吵架，他在路边看到张某甲手上抬着一把铁锤，当时离张某甲有四五米远，张某甲叫张某乙不要动其墙壁，还说“谁动我的墙壁我就敲死他”，不知何时张某乙手里拿着一根铁棍，张某甲手上拿着铁锤往张某乙身上撞过去，并去抢张某乙手上的铁棍，两个人开始争夺铁棍；他一看形势不对就叫“救命”，希望周围的群众出来帮忙劝架，杨某某出来对他们两个人说，不要打有事讲好来；俩人在争夺铁棍的过程中，张某甲抓着铁棍往张某乙身上推，吴某就说“让他打，打死了抬到他家里去”，他们二人在推的时候，张某乙往后仰整个人坐在地板上；张某甲用新泉话骂了他几句后拿出手机挂电话，挂完电话后就自己就躺倒在地板上，张某乙自己就慢慢从地板上爬起来靠在墙壁上，用手摁住腰部说很痛；张某甲没有用铁锤打张某乙，张某乙也没有用铁棍打张某甲，张某甲手上有流血不知道是如何形成的；张某甲的碾米厂是占用他们的责任田建造的，之所以要与张某甲协商拆围墙是为了做通道，以达到通行方便。
4.证人吴某的证言，证实2012年7月10日下午6点30分左右，她看到张某甲手上拿了把铁锤在钉他家碾米厂的外墙面，她就叫他不要钉，这事情还没处理好，张某甲说跟她没有什么好讲的，然后她就回家和公公张某乙讲了这事，于是她和老公张某丙及张某乙三人都过去；到了张某甲家碾米厂的外墙，张某乙一个人走到张某甲跟前就叫张某甲先不要钉那木板，张某甲不理张某乙一边钉木板一边还举起手里铁锤说“谁敢来拆我就敲死谁”，张某乙听后不知在哪里找了根铁棍出来和张某甲继续理论，没说到几句就看见张某乙和张某甲两人都抓住那根铁棍扭打在一起；然后张某丙想去救，但又不敢去，怕事情说不清楚，就只好在旁边拼命大声喊救命，她也拼命喊，当时张某甲的邻居杨某某从家里走出来说“你们不要这样，讲好来”，张某丙就打电话报警；她想再这样下去肯定会有一个人受伤就试着喊“让你打，让你打，要是我公公被打死，我就把我公公抬到你家去”，张某甲听到她这样喊后，张某甲的手先松开铁棍，后马上推了张某乙一下，张某乙就被推倒在地板上了，然后张某甲自己也立马躺在地上，张某甲躺倒在地板上后还从裤袋里摸出手机想打电话；大概过了几分钟张某乙才自己慢慢起来并靠在围墙上，手就一直在摁着后腰部，一直在喊“腰非常痛”，而张某甲到民警过来都一直躺在地上；张某甲手臂上有点擦伤，是在二人争抢铁棍时不知怎么受伤的；她和张某丙坐车送张某乙去新泉卫生院拍X光片检查，查出属于腰部压缩性骨折，建议转院，后连夜把张某乙送到连城县医院住院治疗。
5.上诉人张某甲的供述与辩解，供认2012年7月10日下午5点30分左右，他在加工厂正在用木板钉原先被张某乙拆掉一米左右的墙，这些墙本来是经过他和张某乙协商过，作为隔壁邻居方便，让出来给大家当路的，事先说过张某乙应该帮他砌回去，那扇墙拆了20多天张某乙也没帮他砌回去，因为加工厂里面有很多工具、电动机、碾米机、粉碎机等；张某乙的儿媳吴某对他说：“你不要去钉，事情还没有协商好，你再钉，我就叫人来拆掉”，他就说：“你去叫吧”；还不到2分钟张某乙和张某丙、吴某都过来了，他就把锤子和木板扔到地板上了，张某乙抓了一根尖头的钢筋，张某乙父子二人就骂他欺人太甚“还没讲好，你现在就敢钉回去”，他说“我就敢钉”，张某乙最先冲过来，张某乙就拿着那钢筋朝他刺过来，他就用左手挡了钢筋一下，左手手腕被刺伤，鲜血直流；他就上去和张某乙抢钢筋，张某丙就将他的手腕抓住，他就摔在沙堆上了，结果他们父子俩就把他按在沙堆里拳打脚踢，还说今天就揍死他，这时他就昏迷了，躺在地上，其他的事情他就不知道了。
6.证人王某某的证言，证实2012年7月10日傍晚五六点钟，他有听到上诉人张某甲说“是不是要打，要打就来”，他没看到上诉人张某甲和被害人张某乙打架的过程，后听到张某乙有哭的声音，张某乙儿子及儿媳一直在路边看。
7.证人李某某的证言，证实2012年7月10日傍晚，证人李某某听到张某丙喊救命后到门口看到上诉人张某甲躺在地上，被害人张某乙抓着铁棍靠着墙壁喊痛。
8.证人张某丁的证言，证实2012年7月10日傍晚6点左右，证人张某丁到现场时看到派出所民警已在现场，被害人张某乙手摸腰一直在叫痛。
9.证人张某戊的证言，证实2012年7月10日傍晚5点半左右，张某戊听到上诉人张某甲与被害人张某乙因房子的事发生争吵，后听到张某乙喊救命，张某丙及吴某一直在路边看，没有参与。
10.证人曹某某的证言，证实上诉人张某甲与被害人张某乙曾因碾米厂围墙占用了通道发生纠纷，双方协商一致同意将该围墙部分拆除，并在墙上作了记号。
11.证人张某己的证言，证实2012年6月上诉人张某甲与被害人张某乙家因拆除围墙的事实引发争执后其到场调解，并证实拆除围墙是之前双方协商一致的结果，并划了拆除的记号，后因在拆除围墙时没有按线拆引发争吵。
证人张某庚的证言，证实2012年其受张某乙的雇请到张某甲碾米厂拆除围墙，后因张某甲阻拦，仅拆了一部分后未拆，上诉人张某甲与被害人张某乙发生争吵。
13.连城县公安局闽公（连）勘（2012）019号现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片，证实案发后连城县公安局对案发现场进行勘验、检查，现场未提取到痕迹物证。
14.现场照片，证实在上诉人张某甲碾米厂围墙外有工人在现场施工，围墙拆除约1米长度。
15.连城县公安局连公刑法医伤鉴字（2012）244号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人张某乙腰1椎体压缩性骨折、腰3椎体前部骨折，其损伤程度达轻伤。
16.福建正泰司法鉴定中心正泰司鉴（2013）法临鉴字第729号法医临床司法鉴定意见书，证实被害人张某乙伤残程度为十级。
17.刑事案件登记表、立案决定书，证实本案由群众电话报警至连城县公安局新泉派出所，连城县公安局于2012年9月6日对本案立案侦查。
18.连城县公安局出具的到案经过，证实上诉人张某甲于2012年7月11日到连城县公安局新泉派出所报案。
19.户籍证明，证实上诉人张某甲于1947年9月15日出生，已达故意伤害罪刑事责任年龄；违法犯罪前科查证经过，证实上诉人张某甲无违法犯罪前科。
20.连城县医院出具的被害人张某乙病历及CT报告单，证实被害人张某乙摔倒在地腰部受伤。
21.龙岩市第二医院出具的上诉人张某甲疾病证明书及病历，证实上诉人张某甲左手手腕软组织挫裂伤及全身多处软组织挫伤。
22.门诊病历、疾病证明书、住院记录、出院小结，证实原告人张某乙的住院情况及住院18天。
23.医疗费发票、药品清单，证实原告人张某乙在连城县医院住院花去医疗费人民币5111.7元，张某乙出院后于2012年8月21日在龙岩市第二医院门诊花去诊查费、CT费298.5元，于2012年9月13日在连城县新泉卫生院门诊治疗花去医疗费76元。
24.鉴定费发票，证实原告人张某乙花去残疾鉴定费600元。
本院认为，被害人张某乙与上诉人张某甲产生纠纷后双方争抢铁棍，在争抢过程中互相推拉双方均有伤害对方的故意，最终结果导致上诉人张某甲左手手腕受伤及全身多处软组织挫伤、被害人张某乙腰1椎体压缩性骨折、腰3椎体前部骨折的后果，上诉人张某甲的损伤程度未达轻伤，而被害人张某乙的损伤程度达轻伤，故上诉人张某甲的行为不属正当防卫，而是构成故意伤害罪。上诉人张某甲及其辩护人关于没有伤害故意、系正当防卫、应宣告其无罪的诉辩理由均不能成立，不予采纳。上诉人张某甲在案发后第二天到新泉派出所是报案称被被害人等人殴打，并非投案，其辩护人提出有主动投案的理由与事实不符，不予采纳。上诉人张某甲为被害人张某乙一家建房提供便利同意拆除部分外墙，在此期间产生纠纷后未能心平气和进行协商，被害人张某乙从家中拿出铁棍，双方在争抢铁棍过程中互有损伤，且被害人的伤并非上诉人张某甲直接殴打所致而是争抢中摔倒在地上时受伤，本案系邻里矛盾引发，被害人亦有较大过错，可以认定上诉人张某甲的犯罪情节轻微，可依法免予刑事处罚。上诉人张某甲的犯罪行为造成被害人经济损失应依法承担相应的赔偿责任；原判民事赔偿项目计算均正确，也根据被害人的过错减轻了上诉人张某甲40%的赔偿责任，上诉人张某甲关于不应承担民事赔偿责任的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第三十七条、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持连城县人民法院（2013）连刑初字第146号刑事附带民事判决的第二、三项，即：二、被告人张某甲应于判决生效之日赔偿附带民事诉讼原告人张某乙医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计人民币12069.72元；三、驳回附带民事诉讼原告人张某乙其他诉讼请求。
撤销连城县人民法院（2013）连刑初字第146号刑事附带民事判决的第一项，即：一、被告人张某甲犯故意伤害罪，判处拘役六个月。
三、上诉人（原审被告人）张某甲犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 林 昌
审 判 员 贺 维
代理审判员 邱 旭 凯
二〇一四年六月五日
书 记 员 洪奕（代）
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。