浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙刑二终字第159号
原公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢大伟。因本案于2012年5月21日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现押杭州市看守所。
辩护人杜忄广。
上诉人（原审被告人）谢连根。因本案于2012年8月18日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
辩护人阮方民。
浙江省绍兴市中级人民法院审理绍兴市人民检察院指控被告人谢大伟、谢连根犯受贿罪一案，于2013年11月21日作出（2013）浙绍刑初字第34号刑事判决。谢大伟、谢连根均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2002年至2009年，被告人谢大伟先后担任杭州师范学院（简称“杭师院”，后改为杭州师范大学）基建处处长、下沙新校区建设领导小组副总指挥兼办公室主任、工程建设招标领导小组办公室副主任及杭州师范大学副校长等职务。期间，谢大伟利用管理、负责学校基建工作的职务便利，在杭师院下沙新校区开发建设过程中，先后收受叶传国、徐伟岗、谢连根、楼少敏的财物共计人民币169.64万元，并在工程招投标、项目管理、工程款结算、工程建材选用等事项上为前述行贿人谋取利益。具体事实如下：
1.2002年至2003年间，杭州湾建筑工程公司项目经理叶传国在时任杭师院基建处处长谢大伟的帮助下，先后承接了杭师院下沙新校区现代教育技术楼、学生食堂等工程项目。2002年11月，为感谢并进一步谋求谢大伟在工程招投标、项目管理、工程款结算等事项上提供帮助，叶传国让其妻子田露雨以谢大伟的妻子汪胜男的名义新开设了银行帐户，存入人民币22万元后送给谢大伟，谢大伟予以收受。
2.2002年至2004年，杭州汉鑫机械制造有限公司总经理徐伟岗在时任杭师院基建处处长谢大伟的帮助下，承接了杭师院下沙新校区生活后勤设施、土方回填、围墙及传达室等工程项目。2002年11月，徐伟岗为感谢并进一步谋求谢大伟在工程招投标、项目管理、工程款结算等事项上提供帮助，以自己的名义新办一张建设银行卡，存入人民币20万元后送给谢大伟，谢大伟予以收受。
3.2002年开始，被告人谢连根与斯米克品牌地砖及外挂、金联品牌墙砖的经销商赵峰合作，由谢连根利用其与谢大伟的关系，在谢大伟的帮助下，使斯米克品牌地砖及外挂、金联品牌墙砖成为杭师院下沙新校区工程建设中的校方指定品牌，谢连根先后从赵峰处获利人民币250万余元。期间，谢连根多次向谢大伟表示过其从赵峰处得到的利润会与谢大伟分享。2004年，谢连根为感谢谢大伟提供的帮助，经谢大伟提议后，出资人民币250万元与谢大伟之弟谢亚伟等人共同设立了上海恒燊物流管理有限公司（简称“恒燊公司”），占该公司25%的股份。2008年5月，谢连根退出12.5%的股份，余下的人民币125万元股本金由谢大伟通过其弟弟谢亚伟予以控制。2009年，在谢连根不知情的情况下，恒燊公司清算注销，上述股本金及应得分红继续由谢亚伟管理、控制。同年10月，谢亚伟应谢大伟的要求转账人民币130万元给谢大伟的妻子汪胜男，谢大伟将该笔钱款用于支付个人购房款。
4.2003年1月，浙江省二建建设集团有限公司杭州分公司总经理楼少敏在时任杭师院基建处处长谢大伟的帮助下，承接了杭师院下沙新校区生化楼、后勤用房等工程项目，为感谢谢大伟在工程招投标、项目管理、工程款结算等事项上提供的帮助，2004年6月，楼少敏在谢大伟购买杭州千岛湖天清岛度假村4号楼用心阁I402室房产时，以代付部分购房首付款的形式送给谢大伟人民币2.64万元，谢大伟予以收受。
案发后，谢大伟的家属代为退缴赃款人民币100万元。
原判根据以上事实，依照相关法律规定，以受贿罪判处被告人谢大伟有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十五万元；以行贿罪判处被告人谢连根有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元；扣押在案的退赃款人民币一百万元予以没收，其余违法所得继续追缴。
谢大伟上诉提出：1.收受叶传国的22万元已经及时归还。2.收受徐伟岗的20万元，汪绚如何用徐伟岗的银行卡帮其取款15万元存在疑点。3.谢亚伟出借给其的130万元购房款与谢连根无关，其未占有、使用谢连根在恒燊公司的投资款，原判认定其收受谢连根125万元贿赂款错误。请求本院查明事实，从轻改判。其辩护人认为：1.原判认定谢大伟收受叶传国贿赂的事实未排除合理怀疑，存在谢大伟向叶传国的借款已经归还的可能；2.其提供的记账记录及证券帐户资金变动明细表、汪绚出具的证明及其银行帐户对账单、查询记录、谢亚伟的银行帐户明细对账单等证据，足以证实谢亚伟转入谢大伟妻子汪胜男帐户的130万元购房款系借款，原判认定谢大伟收受谢连根125万元贿赂款的事实不能成立；3.谢大伟少归还楼少敏代付的2.64万元购房款，存在购房团购价或谢大伟以住房赠券折抵的可能，原判认定受贿的依据不足。请求发回重审或依法改判。
谢连根上诉提出：1.谢大伟为其经销地墙砖提供帮助时其并未表示要送谢大伟好处，之后其从恒燊公司退股后亦未明确要将自己余下的投资款送给谢大伟，原判认定其行贿125万元与事实不符；2.其作为证人接受询问时已经交代自己的犯罪事实，属于“被追诉前主动交代行贿行为”。要求予以减轻处罚。其辩护人认为：1.谢连根虽有行贿意图，但在其尚未对恒燊公司的投资款作出明确的处分表示的情况下，谢大伟单方私自占用了谢连根的钱款，谢连根与谢大伟之间缺乏明确的犯意联络，谢连根的行贿行为尚未着手实行，应认定为行贿预备；2.谢连根存在“被追诉前主动交代行贿行为”的可能，仅依据检察机关出具的《情况说明》不能排除合理怀疑，应依据有利于被告人的原则予以认定。请求对谢连根减轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人谢大伟受贿、谢连根行贿的事实，有行贿人叶传国、徐伟岗、楼少敏及田露雨、汪绚、张忠祥、赵峰、施汉林、谢亚伟、林云仙、黄道昕、林坚民、汪胜男等证人的证言，相关工程项目的施工合同、开标记录、中标通知书、结算审核报告、结算审定表，相关银行凭证，相关房产的购买、转让、借款合同等，恒燊公司的验资报告、档案材料、股权转让协议、注销清算报告、注销税务登记审核表，有关单位出具的谢大伟任职情况证明等证据证实，谢大伟、谢连根亦有供认在案，所供能相互印证并与前述证据反映的情况相符。
关于上诉、辩护理由，经查：1.谢大伟在侦查、审查起诉阶段对其收受叶传国的贿赂款并占为己有的事实多次供认在案，行贿人叶传国及其妻子田露雨的证言亦证实谢大伟收受贿赂后并未退还，谢大伟上诉提出收受叶传国的钱款已经归还与事实不符，不予采信，其辩护人提出原判认定该节事实未排除合理怀疑的理由亦不能成立。2.谢大伟收受徐伟岗的20万元银行卡后让汪绚帮其取款15万元的事实，谢大伟、汪绚、徐伟岗供证一致，足以认定，谢大伟上诉对该笔钱款的支取方式提出的疑义不能成立，不予采纳。3.行贿人楼少敏的证言证实其代谢大伟支付购房首付款时并无团购优惠和住房赠券，亦未曾对谢大伟作过相关说明，谢大伟亦供认其未全额归还楼少敏代付的购房款系有受贿故意，辩护人提出谢大伟购房可能存在团购优惠和住房赠券，与事实不符，不予采信。4.谢大伟、谢连根互为印证的供述证实，因谢大伟利用职务之便帮助谢连根与他人合作经销的地墙砖被杭州师范学院下沙校区的建设工程大量采用，谢连根多次表示其所得利润愿与谢大伟分享，之后谢大伟为从谢连根处分得好处而提议谢连根与其弟弟谢亚伟等人共同投资设立恒燊公司，在谢连根从该公司退出投资的一半股份后公司注销，谢连根剩余的125万元投资款实际上已由谢大伟通过其弟弟谢亚伟占有、控制，之后谢大伟从谢亚伟处取得该笔钱款用于个人购房，谢大伟、谢连根之间显然具有行贿与受贿的意思联络，且犯罪行为均已完成。谢大伟、谢连根分别上诉提出二人之间没有受贿、行贿行为的意见，与查明事实不符，不予采信。谢连根的辩护人提出谢连根的行为系行贿预备的意见，亦与事实和法律规定不符，不予采纳。5.检察机关在谢大伟已作了供述已经掌握谢连根的犯罪事实后，以接受询问的方式通知谢连根到案后即对其立案侦查并依法讯问，谢连根交代其行贿行为不具有主动性，不属于被追诉前主动交代行贿行为，原判未予减轻处罚并无不当，谢连根及其辩护人就此提出的上诉、辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人谢大伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币169.64万元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人谢连根为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物人民币125万元，其行为已构成行贿罪，且情节严重。谢大伟有坦白情节，又退缴大部分赃款，可从轻处罚。二被告人上诉及其二审辩护人分别要求对二被告人予以减轻处罚的理由不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十九条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 沈荣华
代理审判员 何爱珠
代理审判员 陈将领
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 王耀赟