吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民二终字第219号
上诉人（原审原告）：四平天宝水泥外加剂有限公司，住址吉林省四平市梨树县郭家店镇南山。
法定代表人：张宝龙，该公司董事长。
委托代理人：孙国华，该公司职员。
委托代理人：马玉华，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：吉林德全水泥集团汪清有限责任公司，住址吉林省汪清县大兴沟镇庙岭村。
法定代表人：张传军，该公司总经理。
委托代理人：何洁涵，吉林华烁律师事务所律师。
上诉人四平天宝水泥外加剂有限公司（以下简称“四平外加剂公司”）因与被上诉人吉林德全水泥集团汪清有限责任公司（以下简称“德全水泥公司”）买卖合同纠纷一案，不服汪清县人民法院（2014）汪民二初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告诉称：2012年6月13日，被告购买原告燃煤催化剂5吨，每吨单价26780元，货款133900元，运费3175元，利息15626元，合计152701元。上述事实，有被告单位人员签字的出货单、催化剂实验对比表、发票签收收据、完税凭证等证据为证。以上款项虽经原告派人多次催收，被告均已还没有入账为由，拖欠至今。为维护原告的合法权益，只好诉至贵院，望请公断。
原审被告辩称：原、被告之间不存在燃煤催化剂买卖合同关系。买卖合同应对买卖标的物价款、数量、标准、交货地点及履行方式有约定，并符合买卖合同成立的法定要件。本案属于产品试用合同法律关系，试用合同是出卖人将标的物交付实验或检验，并以买受人在约定期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同，是附生效条件的合同，该合同自条件成就时生效。经被告对原告提供的催化剂的试验，不符合被告的要求，应当视为条件不成就，买卖合同未生效。原告应承担标的物试验和商业买卖交易风险。试用品具有无偿属性，原告不应以其单方出具货单及发票的行为，向被告主张买卖合同权利。原告以试用品强制被告进行交易的行为，不应当受法律保护，亦不符合合同自由原则及诚实信用原则。故法院应依法驳回原告的诉讼请求。
原审认定如下事实：2012年6月12日，原告方的工作人员徐兵从原告处提货后，将燃煤催化剂5吨及催化剂试验附属器材（加料器、变频器）各3台送货至被告处，并由被告方的工作人员赵河燮负责接收。嗣后，于2012年6月25日，原、被告双方按原告一方事先（2012年6月12日）拟制的“吉林德全水泥集团汪清有限责任公司燃煤催化剂试用方案”，就5000＼d生产线窖头加催化剂的性能效果，在原告方技术人员的指导与监督下进行了试验。实验结果，该产品“节煤不明显”，并由被告方参与试验的郭树新于试验当日在试验对比表中签字。事后，被告方的崔军重于2012年11月10日，也在该对比表中签了字。二人均以签字的方式对燃煤催化剂试验事实予以认可。燃煤催化剂产品经过试验后，原告分别于2012年11月1日、11月3日，以给被告方送“货物完税票据”等单证形式，向被告主张债权未果，故提起诉讼，请求法院判令被告给付购买燃煤催化剂拖欠的货款本金133900元，利息15626元，运费3175元，合计152701元。
原审认为：本案属于试用买卖合同。试用买卖合同与普通买卖合同的根本区别在于“试用”。原告提供给被告的“燃煤催化剂”产品，固有的性能决定了该产品的“试用”性。事实上，当事人之间依据该产品的特殊性，在共同试用该产品的意思表示上达成合意。当事人之间就该合意内容，通过实地试验的方式予以履行。其结果为“节煤不明显”，没有达到当事人之间预期的效果。该结果，导致当事人之间对已经试用标的物的费用及其是否订立买卖合同等事宜，均没有达成合意。该事实，在客观上是由于买卖标的物的“试用”性所决定；主观上是由于当事人的不作为所致，故引发了本案的诉讼。在审理中发现，原告主张普通买卖合同欠缺法定要件。当事人之间就买卖合同标的物的价款、试用产品的使用费等均没有约定。从原告主张被告给付拖欠货款的情形看，该主张属于有偿合同。有偿合同欠缺法定要件，不仅当事人之间存在履行不能的障碍，而且又无法律依据予以调整。纵观本案的法律事实和该法律事实的证据关联性，该试用合同的要约证据来自于出卖人的“吉林省德全水泥集团汪清有限责任公司燃煤催化剂试用方案”，该方案拟制时间为2012年6月12日，买受人接收标的物的时间为2012年6月13日，该时间节点为出卖人的要约意思表示到达时间。而买受人试用标的物的承诺证据来自于“5000＼d生产线窖头加催化剂实验对比表”，试验的时间为2012年6月25日，该时间节点为买受人承诺要约的时间，也就是当事人之间就试用买卖合同达成合意的时间节点。据此，当事人之间形成了事实上的试用买卖合同法律关系，而不是普通买卖合同的法律关系。法律规定，“试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人主张买受人支付使用费的，人民法院不予支持。”本案没有证据证明当事人之间约定了使用费，只有出卖人单方出具票据证明了买卖标的物的单价和总货款。该价款，即不是当事人合意的价款，也不是被告认可的价款，只能确认是出卖人对出卖标的物价款的主张而已。综上，原告请求被告给付普通买卖合同拖欠款及其逾期违约金的诉求不能成立，本院不予支持。故经本院2014年第6次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第十六条第一款、第二十六条第一款，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条的规定，判决如下：驳回原告四平天宝外加剂有限公司对被告吉林德全水泥集团汪清有限责任公司的诉讼请求。案件受理费3354元，由原告负担。
四平外加剂公司不服原审判决上诉称，原审判决程序违法，且认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由如下：
一、原审判决程序违法。上诉人起诉时原审法院收取的是普通程序的诉讼费，但原审法院第一次开庭审理时却按简易程序开庭，故原审程序违法。
二、原审判决认定事实不清，证据不足。（一）原审判决没有对双方的质证意见进行说明，所以看不出上诉人对被上诉人举证的质证意见。（二）对被上诉人证据2（燃煤催化剂试用方案复印件）的上诉人质证意见是：1.该证据是复印件，没有原件佐证。2.该证上有“接收2008/01/0101：19”的文字记载，即与该证据最后落款时间2012年6月12日明显不符，证据本身的时间记载内容前后就互相矛盾，且前后相差四年之久。3.该证据内容上有修改、涂改的痕迹，无法体现意思表示的原意，完全是被上诉人在第一次简易程序开庭后单方伪造的。这样的证据根本就不能采信，所以原审采信该证据违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条关于当事人向人民法院提供证据，应当提供原件的规定，且没有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条规定的不能提供原件的除外情形。因此，原审采信该证据认定双方为试用买卖关系的事实不清，证据不足。（三）针对被上诉人证据3（催化剂实验对比表）的上诉人质证意见是：1.该证据的最后的落款时间是2012年11月10日，是在被上诉人单位工作人员王海波、吴健两次并分别接收发货票之后。2.该证据是对“节煤”、“熟料立升重”和“熟料3天强度”的对比，有“不明显”、“提高明显”和“有所提供”等不明确、不能操作的模棱两可的词句。根本没有试用数据和期间方面的约定内容，没有标准，没有确定性。3.事后被上诉人单方再书写一些模棱两可的文字说明，不能否定前面已经接收发票的事实，对发票及项下的内容已经不具有约束力。4.如果说适用其中“节煤不明显”的内容，那么“提高明显”和“有所提高”也应当适用，但原审没有一并适用是错误的。（四）原审仅以“关联性”为由，采信被上诉人的上述两证据是错误的，因为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条的规定，还应审查证据的真实性、合法性。（五）原审认定“原告提供给被告的‘燃煤催化剂’产品，固有的性能决定了该产品的‘试用’性”是错误的。理由是：1.国家法律没有燃煤催化剂产品固有的性能决定了该产品的试用性规定。2.双方当事人没有书面约定试用买卖。3.燃煤催化剂只是市场经济条件下的普通工业产品，凭什么认定固有性、试用性。
三、上诉人提供的证据能证明普通买卖关系的事实成立。理由是：1.被上诉人单位工作人员签收的收货单、催化剂实验对比表、两次签收发票的收据、完税凭证等形成了证据链。2.之所以有两次接收发票的收据，是因为第一次在汪清县的上诉人供应处由工作人员接收发票，经审查无误后出具收据。因需要在延吉市的总部结算，第二次转交延吉市总部工作人员接收，经审查无误后再次出具收据。3.两个人分别接收统一货物发票，说明其真实性更加可靠。4.接收发票后至诉讼前近二年时间，被上诉人一直没有退回发票，说明没有异议。5.发票是结算的有效凭证，如果是试用就不用付款的，所以不需要发票。6.上述证据链完整地证明了从货物接收到发票的接收、价格的确认整个买卖过程。所以涉案买卖合同成立并有效，上诉人的合法权益应当得到法律保护。7.至于接收货物后，是试用还是实验、化验，那是被上诉人的权利，均不能构成拒绝给付货款的法定理由。
综上，上诉人请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，采信证据确实充分，程序正当合法，应维持原审判决。其理由如下：
一、上诉人主张原审程序违法无相关证据及法律依据。1.原审法院经第一次庭审查明事实，认为本案较为复杂，故适用普通程序审理，符合最高人民法院《适用简易程序审理民事案件若干规定》第三条“。。。。。人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，应当将案件转入普通程序审理。”的规定。2.法院收取案件受理费均按普通程序标准收取，如案件以简易程序结案的，将依照《诉讼费用交纳办法》的规定退还一半案件受理费。原审法院根据上诉人起诉的标的收取普通程序诉讼费用符合法律规定。综上，原审审判程序不违法。
二、原审认定事实清楚，采信证据确实充分。上诉人主张原审认定事实不清，证据不足，无事实根据与法律依据。1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四款规定复印件不可单独作为认定事实的证据，但未排除复印件可以在与其他证据相印证并能够证明客观事实的情况下的证明效力。原审双方当事人共同举证的《催化剂实验对比表》与被上诉人举证的《催化剂试用方案》具有完全关联性，《催化剂实验对比表》内容与《催化剂试用方案》的实验目标可相互印证，证明双方系催化剂试用关系，而不是普通货物买卖关系。2.《催化剂实验对比表》中写文字显示“节煤不明显”，虽然关于熟料由其他形式表述，但因催化剂试用系双方买卖合同达成前的试验项目，任何一项不符合试验要求，双方就无法达成后续的买卖合同，故上诉人以此为由主张原审采信证据违法，无相关事实和法律依据。3.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条的规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对无法与原件核对的复印件，法律规定只是不能单独作为认定案件事实的依据，但综合本案各方当事人提交证据，被上诉人原审提供的《催化剂试用方案》复印件与双方共同认可的证据《催化剂实验对比表》之间具有完全关联关系，如果依上诉人主张本案系属普通货物买卖合同法律关系，就不可能产生双方都提交并认可的《催化剂实验对比表》。
三、上诉人主张双方系买卖合同法律关系，无相关证据佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。上诉人主张的货物买卖合同系要式合同，且争议双方均是大型企业，不可能不签订书面买卖合同。上诉人主张货物买卖关系成立并生效，但其无法提供直接及相关证据予以佐证，故上诉人应承担举证不能的不利后果。
综上，上诉人的诉讼请求无相关证据支持，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人提供通话录音光盘（四次电话录音）及根据通话录音整理的文字材料、通话详单（从电信部门调取）。证明上诉人与被上诉人之间的普通买卖关系成立。
被上诉人质证称：1、该证据的内容因无原始载体，缺乏真实性要件。光盘录音是否经过剪辑不清楚，故不应当作为证据采信。2、录音中被上诉人公司的林总经理有一句表述是被上诉人公司没有人主动要过上诉人的普通发票，发票也未入被上诉人公司的账，林总经理还陈述外加剂能否使用是另一回事。被上诉人公司除了林总经理以外的其他工作人员对上诉人主张付款行为均无答复权利，也没有做相关的答复。第二次的录音中林总经理说过“你那东西不是那个东西，让我怎么整”和“根本就没有入账，我这入账生产就得消耗下去”，这充分证明上诉人提供的催化剂不符合被上诉人的节煤要求，故被上诉人公司相关负责人以明确表示不可能与其签订买卖合同。纵观所有录音内容，均由上诉人向被上诉人相关的工作人员问询，内容中并没有上诉人主张的与被上诉人之间具有买卖合同关系及承诺支付货款的陈述。
原审法院第一次开庭时（2014年2月20日）上诉人提供以上证据（除了光盘），被上诉人对其真实性提出异议，并要求提供通话录音原始载体。原审法院询问上诉人能否提供原始载体时，上诉人明确表示当天不能提供，但称事后提供。在原审法院第二次开庭时（2014年3月28日），上诉人并未提供通话录音原始载体，在审判员询问还有没有证据提供时，上诉人明确表示没有证据提供。现被上诉人对上诉人在二审中也未提供通话录音原始载体提出异议，而上诉人仍未提供通话录音原始载体，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…（三）存有疑点的视听资料；…”的规定，该证据本院不予采信。
二审中，被上诉人提供《燃煤催化剂试用协议书》。证明：1.上诉人与被上诉人之间产品试用关系成立。2.根据该合同第二条的约定，上诉人提供的燃煤催化剂达到第二条中上诉人承诺的目标，被上诉人就确认试验成功，并同意支付货款及设备款。但上诉人提供的燃煤催化剂并未达到试用协议约定的目标，故被上诉人不应向上诉人支付价款。
上诉人质证称：1.该证据并不是法定期间内举证的证据，不能确定该协议上的公章是不是上诉人的公章。2.该协议书没有签订的时间。3、该协议书的内容有更改的痕迹。4.被上诉人提供了《燃煤催化剂试用协议》和《催化剂试用方案》，该协议书和方案的技术要求都不一致，无法证明被上诉人主张试用的事实。5.即便是试用买卖合同，没有签订试用期，被上诉人也应承担给付货款义务。
被上诉人提供的该协议书是原件，虽然上诉人对该试用协议中上诉人的公章的真实性不予确认，但也不申请对其公章的真伪进行司法鉴定，也未能提供其他证据否定该公章不真实，所以上诉人对该证据真实性提出的异议不成立，本院对其真实性（打字内容）予以采信。至于该协议中的手写内容，因双方没有以签字、盖章方式确认修改，故对其真实性不予采信。
经审理，本院认定如下事实：2012年6月12日，上诉人四平外加剂公司将燃煤催化剂5吨及催化剂试验附属器材加料器、变频器各3台送至被上诉人德全水泥公司，由德全水泥公司接收。双方以德全水泥公司为甲方，四平外加剂公司为乙方签订《燃煤催化剂试用协议》，该协议第二条中约定：乙方承诺试用期间燃煤催化剂达到：1.孰料煤耗实际同比下降5%；2.孰料升重≥1250千克/立升，游离钙0.6-1.5%；3.孰料强度3d≥30Mpa、28d≥60Mpa；4.产量：最低保证6600吨/天（生料料耗1.55，生料投料量420吨/小时）。第七条中约定：甲方确认试验成功，则应向乙方支付货款13万元整及设备款1.2万元，合计14.2万元。该协议中双方并没有约定试用期限。涉案5吨燃煤催化剂，已由德全水泥公司试用完。2012年6月25日，四平外加剂公司参与试验的郭树新在《催化剂实验对比表》上签名，德全水泥公司的崔军堂也于2012年11月10日在该对比表上签名，该对比表中记载“通过数据的比对，节煤不明显、对孰料立升重提高明显、对孰料的强度有所提高”。2012年11月1日、11月3日，四平外加剂公司分别给德全水泥公司送发票形式催要货款137075元（燃煤催化剂款：5吨×26780元/吨=133900元，运费3175元），两次所送发票均由德全水泥公司员工签收。现四平外加剂公司提起诉讼，请求法院判令德全水泥公司给付购买燃煤催化剂拖欠的货款本金133900元，利息15626元，运费3175元，合计152701元。
本院认为，上诉人四平外加剂公司与被上诉人德全水泥公司签订的燃煤催化剂试用合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的对合同效力的规定，故有效。虽然双方未约定试用期限，但德全水泥公司将试用燃煤催化剂用完为止，并未提出拒绝购买的意思表示，应视为试用期限结束后未拒绝购买。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十一条“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”的规定，应认定德全水泥公司购买了涉案标的物燃煤催化剂。德全水泥公司两次签收发票的行为，也应视为同意支付价款（货款及运费）的行为。因此，本院对四平外加剂公司根据发票要求德全水泥公司支付价款的诉求予以支持。因双方未约定迟延付款期间的利息，双方又是试用买卖合同关系，所以本院对四平外加剂公司要求德全水泥公司支付利息的诉求不予支持。
虽然德全水泥公司主张四平外加剂公司燃煤催化剂经试用未达到合同约定的目标，所以不应支付货款，但双方签订试用买卖合同在前，被上诉人签收发票在后，被上诉人两次签收发票的行为应视为事后又同意支付价款的行为，故德全水泥公司的该主张本院不予支持。
法院审理民事纠纷案件适用简易程序还是普通程序，是根据案情、依照法律规定来决定，并不是根据立案时收取的案件受理费情况而定。上诉人关于原审收取普通案件受理费后第一次开庭适用简易程序属于程序违法的主张，没有法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销汪清县人民法院（2014）汪民二初字第16号民事判决；
二、被上诉人吉林德全水泥集团汪清有限责任公司于本判决生效后十日内给付上诉人四平天宝水泥外加剂有限公司137075元（货款及运费）；
三、驳回上诉人四平天宝水泥外加剂有限公司的其他诉讼请求。
如果被上诉人吉林德全水泥集团汪清有限责任公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审诉讼费3354元，二审案件受理费3354元，共计6708元，由被上诉人吉林德全水泥集团汪清有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 一
审判员 徐宝红
审判员 沙 卓
二〇一四年十二月二十九日
书记员 朴亨权