广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤06刑再2号
原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）陈ＸＸ，绰号“拍拍”，男，1982年8月12日出生，汉族，初中文化，农民，住湖南省郴州市临武县。因本案于2009年5月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。2010年4月23日被佛山市禅城区人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑六年，2010年7月2日本院二审裁定维持一审判决。陈ＸＸ服刑期间经减刑一年五个月十二天，于2013年11月27日刑满释放。
辩护人刘柏纯，广东一粤律师事务所律师。
辩护人唐磊成，广东一粤律师事务所律师。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉［2010］125号起诉书指控陈ＸＸ犯故意伤害罪一案，佛山市禅城区人民法院于2010年4月23日作出(2010)佛禅法刑初字第315号刑事判决。陈ＸＸ不服，提出上诉。本院于2010年7月2日作出(2010)佛刑一终字第165号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。陈ＸＸ不服，向广东省高级人民法院提出申诉。广东省高级人民法院于2016年1月26日作出（2014）粤高法刑申字第279号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年12月20日、2017年2月20日两次公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派代理检察员郑丽娜出庭履行职务，陈ＸＸ及其辩护人刘柏纯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
佛山市禅城区人民法院一审查明：2008年10月11日23时许，陈ＸＸ伙同多名男子在佛山市禅城区张槎弼唐西便村鱼塘边与另一帮男子打斗。在打斗过程中，陈ＸＸ持一把自制手枪追赶对方，在西便村45号附近开枪打伤被害人欧某1的头部。经法医鉴定，被害人欧某1的损伤程度属重伤，伤残程度属于八级。
一审法院认定上述事实的证据有：被害人欧某1的陈述及辨认笔录，证人庞某、陈某1的证言，证人李某1、彭某、欧某2、杨某的证言及辨认笔录，旅客住宿登记表，抓获经过，现场勘查记录及照片，法医学人体损伤程度鉴定书，户籍证明等。
根据以上事实和证据，佛山市禅城区人民法院一审认为：陈ＸＸ故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，判决如下：陈ＸＸ犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
陈ＸＸ不服一审判决，向本院提出上诉。本院原二审认定的事实与一审一致。
本院原二审认为：陈ＸＸ无视国家法律，结伙故意非法伤害他人身体健康，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。一审判决认定基本事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
陈ＸＸ申诉称：一、我于2008年10月11日下午乘陈某1利驾驶的货车回湖南省临武县，并不在案发现场。二、原审判决认定我用自制手枪打欧某1灯，但我并没有手枪，本案也没有关于手枪的相关证据。原审判决认定我伙同多名男子打斗，但未查明其他任何一名男子。我和被害欧某1灯素不相识，在打斗过程中开枪打伤一名无辜者不符合常理。被害欧某1灯的陈述与证人证言之间存在矛盾，不能证明我犯罪。三、事实是因游戏机的问题，被害欧某1灯与他人产生矛盾而发生打斗，打斗过程中被害欧某1灯受伤，行凶者另有其人。请求法院再审改判无罪。
陈ＸＸ的辩护人提出如下辩护意见：一、被害欧某1灯受伤时陈ＸＸ并不在广东省佛山市，其没有作案时间。证陈某2波陈某1利证实2008年10月11日下午6时许，陈ＸＸ乘陈某1利驾驶的货车回湖南省郴州市。二、本案没有关于作案工具手枪的证据。陈ＸＸ供述自己没有手枪，也没有证据证明陈ＸＸ持有过自制手枪。三、本案案发原因不清，原审判决认定陈ＸＸ伙同多名男子与另一帮男子打斗没有证据证实，判决书中也未列出其他参与打斗的人。陈ＸＸ与被害欧某1灯素不相识，在打斗过程中枪伤一名无辜者不符合逻辑。因此本案认定陈ＸＸ犯故意伤害罪证据不足。四、证人证言相互矛盾李某1雄彭某五欧某2志的证言存疑。表现在：1.被害欧某1灯受伤的地点矛盾李某1雄反映陈ＸＸ在西便村池塘边开枪；被害欧某1灯在2009年5月22日的陈述反映其在出租屋楼梯间被枪打中受伤彭某五反映他听到外面一声枪响，没看到开枪的过程，但辨认出是陈ＸＸ开的枪。2.辨认笔录矛盾。被害欧某1灯在受伤后第二天的陈述称看不见开枪男子，也没看清对方拿的枪，但是在2009年5月22日的陈述却反映该男子20多岁，身高约1.7米，身材消瘦，并通过照片辨认出陈ＸＸ，被害人在案发七个月之后陈述看清楚开枪人不符合常理。事发时间是晚上11点多，证彭某五欧某2志在案发后七个月只看相片即辨认出陈ＸＸ是开枪者亦不符合常理。上述三人的辨认不具有客观真实性，有受外界诱导的可能性。3李某1雄除了辨认陈ＸＸ是开枪者，还辨认李海清手持大砍刀参与打架，导致李海清被羁押，事实是李海清在案发时并不在佛山市，李海清最后被公安机关释放，这一事实足以证李某1雄的证言及辨认不实。五、陈ＸＸ从来没有作有罪供述，其辩解真实可信。六、本案原审判决认定事实过于简单模糊，没有证据支撑。原审判决对陈ＸＸ犯罪的原因、动机、作案工具、作案过程如何等均没有说明。综上，本案证据存在重大疑点，达不到事实清楚、证据确实充分的刑事诉讼证据要求，公诉机关指控陈ＸＸ犯罪的关键证据及基础证据矛盾明显，不具备证据的客观真实性，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第195条的规定，法院再审应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
广东省佛山市人民检察院派员出庭并发表如下意见：第一，本案定罪的证据确实充分，案发起因有证朱某成李某1雄的证言予以证实。陈ＸＸ参与故意伤害的事实李某1雄彭某五欧某2志的证言予以证实，被害欧某1灯证实并辨认出陈ＸＸ就是开枪的人，上述证人证言、被害人陈述均可以相互印证。第二，陈ＸＸ不在场的关键证据有重大矛盾，存在虚假性陈某2波陈某1利的证言前后矛盾陈某3斌的证言直接推翻二人的说法，二人证言具有虚假性。第三，陈ＸＸ的辩解应不予采信。陈ＸＸ称其仅记得回湖南省的具体日期，但对于回湖南当天的其他细节均称不记得，不符合常情常理。
本院再审查明：2008年10月11日23时许，被害欧某1灯在佛山市禅城区张槎镇弼塘西便村被他人持枪打中头面部受伤。经法医鉴定，被害欧某1灯的损伤程度属重伤，伤残等级属于八级。
再审认定上述事实的证据有：
一、书证
（一）佛山市公安局禅城分局澜石派出所出具的抓获经过。主要内容是：2009年5月上旬，澜石派出所侦查人员通过特情人员了解，2008年10月在张槎镇弼塘发生的持枪伤害案中，持枪伤人的是绰号为“拍拍”的男子。2009年5月10日，民警在澜石镇黎冲村附近抓获陈ＸＸ。
（二）户籍证明。证实陈ＸＸ的身份情况，陈ＸＸ出生于1982年8月12日。
（三）佛禅公调证字[2016]00986号调取证据通知书及临武县中环国际大酒店住宿钱款收退报表。证杨某军在2008年10月7日至2008年10月15日期间，每日在该酒店均有住宿押金交退。
（四）佛山市公安局禅城分局澜石派出所于2010年3月16日出具的情况说明。主要内容是：对于陈ＸＸ申请调取2008年10月11日其手机号码的通话记录、佛山市三水大塘收费站、清远市石角收费站的监控录像等证据，由于时间间隔太久，通话记录及录像资料没有保存，无法调取。
二、证人证言
（一）证庞某明于2008年10月12日的证言。主要内容是：我于2008年10月11日晚上11时10分去张槎镇弼塘西便村60号的士多店买烟。见两台摩托车搭几个人过来，好像有把长刀，另外有几个人从西便村冲向祠堂这边。11时13分，我买完烟在家门口听见“砰”一声枪响。
证庞某明于2009年5月18日经辨认照片，未辨认出参与打斗的人员。
（二）证李某1雄的证言
1.证李某1雄于2009年5月10日的证言。主要内容是：2008年10月份的某天23时许，我从张槎镇弼塘西便村鱼塘附近路过，看见“拍拍”带着十多名男子与另一伙男子在鱼塘边打架，双方手持刀与水管互相打起来。过程中，我看见“拍拍”从身上拿出一把类似自制土手枪的物品，对方男子见他拿出抢来就逃跑，“拍拍”他们就追那些男子，后来我听见一声枪响，有点害怕就离开了。我没有看见他追到哪里开的枪，我只听到枪声，没有看见开枪的过程。听“拍拍”的马仔说，因为湖南省衡阳市的男子砸了“拍拍”的老虎机，他们是去报复的。事情发生后，“拍拍”他们都逃回老家，今年才回佛山。我平时在那附近玩，也认识“拍拍”和他的一些手下，他平时经常在那附近的士多店抢老虎机然后自己去卖，士多店不肯让他们摆，他们就砸士多店。
证李某1雄经辨认照片，辨认出陈ＸＸ就是“拍拍”，该男子用类似手枪物品开枪伤人。
2.证李某1雄于2016年11月23日的证言。主要内容是：我和陈ＸＸ不认识，只是见过他。我朋友给我介绍说他就是“拍拍”。“拍拍”在佛山市禅城区以摆放老虎机为生，手下还跟着一帮小弟，在同县的老乡中很有声望。当时的具体经过我也记不清楚了。大约在2008年10月左右的一天22时，我和老乡“廖志”、“金龙”住在张槎的出租房内。廖某志”跟我们说“拍拍”在张槎镇弼塘的老虎机被一帮湖南省衡阳市的男子砸了，“拍拍”要带人过去谈判，要我们去帮他撑一下场面。于是廖某志”、“金龙”开摩托车先过去，我随后打了一辆摩托车过去。去到看见有两帮人，大约二十来个人拿着刀和水管互相打斗，我和他们相隔大约十多米。我看见“拍拍”从身上拿出一把类似自制手枪的物品指向对方，对方男子见了就跑，“拍拍”在后面追，追进附近的巷子里，不久我就听见一声枪响。我当时很害怕，马上回宿舍，后来还回了老家，直到第二年清明过后才回广东省佛山市。我不知道“拍拍”的真名，所以一直没去派出所。2009年5月，我得知“拍拍”因在澜石镇黎冲村打架被公安机关抓了，才回想起持枪伤人这件事情，所以就去派出所反映情况。
3.证李某1雄于2016年11月23日的证言。主要内容是：我和陈ＸＸ没有矛盾或者纠纷。事发后我向老李某2军提起过“拍拍”曾经在张槎镇弼塘打架开枪。后李某2军向澜石派出所民警反映了这件事，并跟我说派出所的民警让我过去将事情说清楚。于是我就去派出所反映情况。
（三）证彭某五于2009年5月22日的证言。主要内容是：2008年10月11日18时许，我欧某2志欧某1灯一起欧某1灯的老乡家玩，21时去楼下池塘边聊天一个多小时。之后我看见池塘边有一帮人手持大砍刀追过来，其中有一名男子手上拿着一把枪，我们不知道怎么回事，就赶紧跑欧某1灯老乡住的出租屋，我欧某2志跑在前面欧某1灯跑在后面，后听到一声枪响，开枪男子与那帮人都跑了。我发欧某1灯受伤，于是欧某2志一起把他送到医院并报警。那帮人有十多名男子，有些男子开着摩托车，有些没穿上衣，有些拿着大砍刀，都是二十多岁，拿枪的男子年约20多岁，身高约1.7米以上，中等身材，普通发型，穿什么衣服不记得了。我并不知道他们在做什么。我只听到枪声，没有看到开枪的过程，当时只有一名男子拿着枪追过来，应该就是他开的枪。
证彭某五经辨认照片，辨认陈ＸＸ就是拿手枪追过来的男子。
（四）证欧某2志于2009年5月22日的证言。主要内容是：2008年10月11日17时许，我欧某1灯彭某五到张槎镇弼塘附近一个老乡家里玩。晚上吃完饭后大约22时许，我们到楼下池塘边走走，这时看到池塘边有一帮人手持大砍刀在追赶另一帮人，其中有一名男子手上拿着一把类似手枪的物品，被追的那一帮人往我们的方向跑，我们害怕被波及就一起跑回老乡住的出租屋。我彭某五跑前面上了楼梯欧某1灯跑后面被对方男子从楼下开枪打中了头部，当时发出一声枪响，那些男子都跑掉了。我没有看到开枪的过程，只听到枪声，但之前我看到追赶的男子中有一名男子手里拿着一把手枪。
证欧某2志经辨认照片，辨认陈ＸＸ就是拿手枪追过来的男子。
（五）证陈某1利的证言
1.证陈某1利于2009年12月14日的证言。主要内容是：我和陈ＸＸ不是很熟，平时没有什么联系。他去年搭坐我的车回湖南。具体时间不记得了，大概是农历八、九月份的某天16时，陈ＸＸ打电话问我有没有开车回湖南省临武县，我说有车回，他说要坐我的车一起回去。于是当天傍晚18时，他和他的一个朋友到石湾镇华榕宫上我的车，第二天早上9时回到湖南省临武县，陈ＸＸ和他朋友在临武县城下车，后来不知道他们去了哪里。途中陈ＸＸ没说什么，只是聊家常。陈ＸＸ同行的朋友好像叫“口袋”。
2.证陈某1利于2010年4月14日书写的证明材料。主要内容是：2008年10月11日，我们驾驶车牌号湘Ｌ×××××9的货车到广东省佛山市沙岗运输瓷砖，当天18时多，同村的陈ＸＸ乘坐我们的车，当晚一直和我坐在车里，到达湖南省临武县已是次日10时多。
3.证陈某1利在二审庭审中的证言。主要内容是：我与陈ＸＸ是老乡关系陈某2波请我开车。陈ＸＸ搭乘我的货车的具体日期我自己不确定，是从别人那得知的，当陈某2波陈某2波的老板和我一起于2009年核实的发车日期。在派出所作了笔录后我自己去查单。
4.证陈某1利于2016年9月6日的证言。主要内容是：我陈某2波雇佣的司机，工作是陈某2波送货。本来这个事情我不可能记得，后来陈ＸＸ的姐姐找到我陈某2波自己到收货方那里查看收货记录以及出车记录后告诉我准确日期我才知道的。我只记得陈ＸＸ是18时在华榕宫门口上车，次日9时在湖南省临武县城下车。因为我负责开车和装货，所以对开车时间记得比较清楚。但因为我经常从广东省运货回湖南省，所以具体日期记得不是很清楚。我在开车，没有注意陈ＸＸ他们聊什么。
（六）证陈某2波的证言
1.证陈某2波于2010年4月15日书写的证明材料。主要内容是：我是车牌湘Ｌ×××××9货车的车主，2008年10月11日与司陈某1利一起到广东省佛山市沙岗装瓷砖运到湖南省临武县。当天18时许，我陈某1利陈某1利同村的村民陈ＸＸ一起乘车，当晚陈ＸＸ一直与我们坐在车里。因路上车坏了，运瓷砖到湖南省临武县已是次日10时多。
2.证陈某2波在原二审庭审中的证言。主要内容是：我与陈ＸＸ没有关系陈某1利和他很熟。当时我记不清具体时间，大概是农历八月份至九月份，后向发货老板求证，证明是2008年10月11日。老板那里有单，我在2009年3、4月份问老板看过那个单，所以确定是那天。陈ＸＸ的家人陈某1利都找过我，我陈某1利均知道是那个日期。货单之前在老板那，现在已经不见了。老板是一名个体户，陈某3斌。2008年我一般一个月跑广东省佛山市三至五次陈某1利是我请的司机。
3.证陈某2波于2016年9月7日的证言。主要内容是：当年陈ＸＸ的父亲找到我，我拒绝了。后陈某1利的父亲又为此事找到我。2008年10月11日下午，我陈某1利在佛山市石湾镇装货。17时装好货到华榕宫接上陈ＸＸ。当天23时许，我们在路上堵车没多久，陈ＸＸ接到一个电话，电话里头的人对陈ＸＸ说他们在佛山市打架并且开了枪，至于有没有伤到人不清楚。陈ＸＸ对电话里的人说他刚离开佛山就打架还开枪，估计是那帮湖南衡阳仔做的。第二天9时，我们到湖南省临武县，陈ＸＸ在临武大道下车。其实准确的日期我是记不起来的，这个日期陈某1利告诉我的，据我了解是陈ＸＸ的家属将日期告陈某1利的。那天在车上刚好听到陈ＸＸ接到电话并谈到打架开枪的事情，所以我就推断是2008年10月11日。我曾为此事在出庭作证前打电话问过收货的老陈某3斌是否还保存半年前的送货单据，陈某3斌说已经销毁了。陈ＸＸ的家属是先找陈某1利，再通陈某1利找到我，我之前不认识陈ＸＸ。陈ＸＸ在车上打电话没有按免提，是他边打电话边复述出来的，而且挂了电话之后将此事陈某1利谈论了一会。
（七）证汪某和（绰号“口袋”）于2016年11月21日的证言。主要内容是：2006年下半年至今，我在广东省佛山市打工。2007年上半年我租住在张槎镇弼塘，在附近士多店打牌认识陈ＸＸ，和他是湖南老乡。2008年下半年，陈ＸＸ说要带我回他老家吃正宗临武鸭，我答应了他。2008年10月左右的一天下午四点多钟，我们在佛山市石湾镇华榕宫附近坐他老乡的大货车回去，车上有两个司机。我们经过佛山市三水区吃了晚饭，第二天早上到湖南省临武县。我们在临武县呆了两天后，坐陈ＸＸ老乡的七座面包车回广东省佛山市。他们在车上讲家乡话，我听不明白。
（八）证陈某3斌于2016年11月24日的证言。主要内容是陈某2波不止帮我拉瓷砖，还帮别人拉瓷砖。2008年10月，我有叫他帮我拉瓷砖，但是具体哪一天我也不记得。如果他帮我拉货回来，会把单给回我。由于当时生意做得小，一般进货单我们结完数之后不会保留陈某2波从来没向我了解过2008年10月份帮我拉过一车货的具体日期。我不认陈某1利、陈ＸＸ。
（九）证陈某4萍于2009年12月14日的证言。主要内容是：陈ＸＸ是我的亲弟弟，我平时要带小孩，不清楚他于2008年10月份有没有回湖南省临武县。
（十）证杨某军于2010年1月7日的证言。主要内容是：我和陈ＸＸ是小学同学。2008年10月中旬，我在临武县中环国际大酒店开了一间房和朋友邝雄明、“拐子”打麻将，后来有没有多开房我不记得了。过了几天后的一个傍晚，陈ＸＸ自己一人来找我，我就请他出去吃饭，饭后21时许，我们各自坐车回家。陈ＸＸ当天饭后没有到临武县中环国际大酒店。
（十一）证朱某成于2010年3月10日的证言。主要内容是：2008年的一天18时许，我一个人在张槎镇弼塘士多店玩老虎机，输钱后生气把老虎机砸了，一帮湖南省郴州市男子动手打我，我从士多店拿菜刀还手把他们吓跑。我怕对方男子会过来报复，就打电话叫老乡阿某1浩”、阿某2成”来士多店。接着我去周围看那帮男子有没有找我麻烦，这时听鄢某新家附近有枪声，于是赶过去看，看欧某1灯头部中枪，他的老乡把他扶下楼。我欧某1灯送入医院，花了将近二万元，后欧某1灯要我赔偿五万元，我赔了四万元，还差一万元。我没有打电话欧某1灯过来帮忙，是谁叫的我不清楚，应该是其他老乡。我跟对方打起来的时候，对方没有拿什么工具。我不认识“拍拍”。
证朱某成经辨认照片，辨认：陈ＸＸ与当晚殴打我的其中一名男子有点相似，但是时间太久了，我不能确定。
（十二）证鄢某新于2010年3月11日的证言。主要内容是：2008年10月份的一天18时，我带着小孩在佛山市张槎镇弼塘的一个小超市玩，看朱某成朝着我边跑边说：“我打烂别人的老虎机，有人来找我算账，我刚拿刀把对方吓跑，但对方的人等下可能就过来了，你们赶紧跑。”于是我带着孩子回到出租屋。回家后欧某1灯和他的一些朋友也来到我家，之后他们下去士多店等对方的人来。一个多小时后，我在三楼阳台上看到对方来了十多个人，在追欧某1灯他们欧某1灯他们跑进我那栋出租屋，后面有人在追，接着听到一声枪响，对方的男子就立即跑掉了。过了一会欧某1灯被扶上我的出租屋朱某成也回到我的出租屋，欧某1灯送到医院欧某1灯是其他老乡叫过来帮忙的。跟他一起的其中一个是我老彭某五。我没有看到对方拿枪，也没有看到开枪过程，只听到一声枪响。
（十三）证陈某5明于2016年9月6日的证言。主要内容是：以前澜石镇黎冲村确实存在士多店摆放老虎机赌博的情况。
（十四）证李某2军于2016年9月9日的证言。主要内容是：2008年枪伤事件我是李某1雄说的，我将此事反映给张某1平警官李某1雄当时讲“拍拍”这帮人很坏，常拿刀枪四处惹事，还在张槎镇弼塘池塘边与湖南省衡阳市一帮带小姐的人发生打架并开枪打伤一人。“拍拍”于2009年5月9日被抓获不是我将线索告张某1平的，可能是其他老乡讲的。
（十六）证张某1平于2016年9月20日的证言。主要内容是：2009年4月20日，澜石镇黎冲村有警情，我们推断是老虎机争地盘引起的，治保会的人到现场后人都跑掉了。报警的人过来作笔录说了个绰号“拍拍”，并说2008年张槎镇弼塘持枪伤人也是他做的。报警的人李某3军李某2军，后来我们交待了一个工作任务李某2军，叫他把“拍拍”找到。我没有李某1雄接触过李某2军他们是放老虎机的，陈ＸＸ应该也是放老虎机的。2008年枪击案中被打伤的人是带女孩子卖淫的，当时被害人这方想从陈ＸＸ这方放老虎机的人那里收些保护费，就砸了陈ＸＸ这方的老虎机，之后就发生了斗殴。
三、被害人陈述
（一）被害欧某1灯于2008年10月12日的陈述。主要内容是：2008年10月11日23时许，我在出租屋附近打了一辆的士，在张槎镇弼塘的牌坊处下了车，然后准备走路到西便村找朋鄢某新。当我走至西便村的一条巷子里，见到有两伙人在打架，双方各有七八个人。突然，这些人之中有一人拿出一支类似枪的物体，对我的头部开了一枪。开枪人离我约2米的地方。之后全部人都散了，我的头部中了枪，就打110报警。我看不见开枪的男子，看不清楚是什么枪，在现场只听到“砰”一声。
（二）被害欧某1灯于2009年5月22日的陈述。主要内容是：我与老彭某五欧某2志从华远村出租屋打的士到老鄢某新家，想找他帮忙介绍工作，我们吃完晚饭到楼下池塘边聊天。22时许，我见到两帮人在池塘边吵架，其中一方追赶另一方。我们怕惹事，就一起走鄢某新住的出租屋彭某五欧某2志走在前面，我走在后面。我们进鄢某新住的那栋出租屋，我上到一楼楼梯的窗口时往楼下看了一眼那帮人，当时他们已经追到出租屋楼下，其中一名手持手枪状物品的男子从楼下向我头部开了一枪，发出一声很大的枪响，我的头部中枪了，接着那帮人就跑掉了彭某五欧某2志立即送我去医院，在医院报了警。我不认识他们双方的人，具体特征说不清楚，有些人上身没穿衣服，手持大砍刀。我在医院抢救时头脑很不清醒，但后来我记起开枪男子的样子，因为巷子里有灯光，所以我能认出来。该男子约20多岁，身高约1.7米，身材较瘦，其他特征说不清楚。我从来没有在那里摆放过老虎机。住院第一份笔录没有将中枪地点说清楚的原因是当时伤势很重，说话都很艰难，所以没有将事实经过讲清楚。
被害欧某1灯同日经辨认照片，辨认出陈ＸＸ就是拿一把手枪追他的男子。
四、陈ＸＸ的供述和辩解
（一）陈ＸＸ于2009年5月10日的供述。主要内容是：我是2009年5月1日到佛山市找工作的。2008年我在深圳市和东莞市工作，偶尔到佛山市找同乡玩。公安人员拘留我时在拘留证上写的是涉嫌故意伤害罪，但我没有犯罪行为。
（二）陈ＸＸ于2009年5月15日的供述。主要内容是：我在佛山市没有摆放过老虎机，没有打过架，也没工作，只是玩。
（三）陈ＸＸ于2009年5月26日的供述。主要内容是：我不认欧某1灯，也没打过架，他的伤不关我的事。
（四）陈ＸＸ于2009年6月12日的供述。主要内容是：我是被冤枉的，希望公安机关能够调查清楚。
（五）陈ＸＸ于2009年10月12日的供述。主要内容是：我有一些情况需要反映，但我不想和公安机关说，只想将情况向检察院反映。
（六）陈ＸＸ于2009年12月10日的供述。主要内容是：我于2008年10月11日14时搭陈某1利的货车回湖南省临武县，到老家的时候是10月12日10时许，接着当天下午我入住临武县中环国际大酒店，那间房是我朋杨某军帮我开的。我与一名叫“口袋”的男子一起住进去的，我忘记还有没有其他老乡和我一起。“口袋”是我的一个朋友，他和我一起搭陈某1利的货车回湖南省临武县陈某1利和我是同村，他帮“波波”开车。我觉得我是李某3军陷害的，他是湖南省临武县人，之李某3军他们在澜石镇黎冲村摆放老虎机，我的老乡找我一起去跟他们谈，结果发生矛盾，所以报复陷害我。
（七）陈ＸＸ在原一审庭审中的供述。主要内容是：我没有参与此案，我在案发当天14时许和老乡坐车回老家。我不认李某1雄。
（八）陈ＸＸ在原二审庭审中的供述。主要内容是：我没有手枪，也没有制造过手枪，没有参与斗殴。我于2008年10月11日下午二点钟左右回临武县，当天在工商银行取过钱，所以记得是那天。“口袋”与我一起回的，回去见了几个朋友。我杨某军是普通朋友，在饭店吃饭时遇见他，我们下午四点左右见到他并入住临武县中环国际大酒店，这次回家我见过父母和姐姐，但没有在家里住。我于14号回广东省佛山市。
（九）陈ＸＸ于2016年9月22日的供述。主要内容是李某1雄李某3军都是我隔壁镇的李某3军是放老虎机的李某1雄李某3军看老虎机，是他的“马仔”。我的一个老乡“阿华”之前也在澜石镇黎冲村放老虎机。我没有砸李某1雄的老虎机，2009年我被抓之前一个礼拜，他们的老虎机被砸。他们之所以报复我，是因为刚开始放老虎机的是我老乡“阿华”，后来“阿华”不做了，李某3军来做，我当时在他们中间做调解，由于我说话比较冲，得罪了他们李某2军也李某3军的“马仔”，我被抓前几天见李某2军几次。我被抓当李某1雄骑摩托车跟踪我。因“阿华”放老虎机李某2军在2009年找过我，并暗示我们不要去惹事。案发当天晚上11点钟，我陈某2波的车路过清远时，有人打电话给我说打架的事。后来家里人告诉我有人找他们谈话，李某3军让我不要上诉，并说要赔偿我。
（十）陈ＸＸ在再审庭审中的供述。主要内容是：我没有放过老虎机，虽有过这个想法，但没有做。我李某2军李某3军不熟，没见过面，我于四月底才来佛山市李某3军李某2军已经统治了老虎机，他们的老虎机被砸叫我老乡去帮忙，我叫我的老乡不要去帮他们打架。他们要来报复我，枪击案他们肯定清楚。
五、鉴定意见
佛公（禅）鉴（法）字[2009]363号法医学人体损伤程度鉴定书。证实被害欧某1灯头面部多发金属异物未行探查取出术，损伤程度属于重伤，伤残程度属于八级。该鉴定书还记载：佛山市中医院病历反映2008年10月12日门诊体欧某1灯神清，精神一般；2008年10月22日出院记录反欧某1灯因被枪打伤致头部流血、疼痛5小时入院，神志清，精神倦，对答切题，呼吸平顺，检查合作。
六、勘验笔录
佛公（禅）勘[2008]4337号现场勘验检查笔录及照片。证实案发现场位于佛山市禅城区张槎弼唐西便村。
本案的争议焦点是陈ＸＸ是否构成故意伤害罪。根据现有证据，结合庭审依法核实证据的情况，本院评判如下：
一、关于被害欧某1灯的陈述以及辨认笔录能否作为定罪的证据。
被害欧某1灯在本案中作了两份陈述，第一份陈述作出的时间是2008年10月12日；第二份陈述作出的时间是2009年5月22日。
首先，被害欧某1灯指认陈ＸＸ的陈述前后矛盾欧某1灯虽然陈述在医院抢救时头脑不清醒，是后来才记得开枪男子的样子，但从住院当日即2008年10月12日的笔录内容来看，其对案发时间、地点、周围环境、受伤情况的陈述均条理清楚。从当日的医院病历包括门诊体查以及入院情况记录显示欧某1灯神志清楚，对答切题，未处于昏迷或神志不清的状态。2008年10月12日的陈述系案发第二日收集，距案发时间短，对案情的记忆应更清晰，其陈述可信度更高。其次，案发时间系23时许，晚上人感知事实时的客观环境和条件相对较差，且现场情况混乱，加之被害人情绪紧张，其能否确切地辨认出开枪者存疑。若欧某1灯所述巷子里有灯光，所以能认出开枪者，按常理其应在受伤害后或于2008年10月22日出院后，积极协助公安机关破案，将真凶绳之于法，而不是直至案发后的七个月也就是2009年5月22日，在证李某1雄向公安机关指认陈ＸＸ之后才到公安机关作笔录并辨认陈ＸＸ。再次，被害欧某1灯的陈述与其他证人证言存在矛盾之处。例欧某1灯陈述彭某五欧某2志送其至医院朱某成在笔录中陈述是他欧某1灯送至医院，还向其支付了四万元。关于事发起因欧某1灯陈述其彭某五欧某2志当晚只是路过；鄢某新朱某成均陈述当晚因打烂老虎机而引起打斗欧某1灯是过来帮忙的。综上，被害欧某1灯前后两次陈述矛盾，其陈述与证人证言亦存在矛盾之处。被害欧某1灯的陈述不能排除合理怀疑，不足以作为定罪依据。
二、关于证彭某五欧某2志的证言以及辨认笔录能否作为定罪证据。
证彭某五欧某2志在案发后并未立即接受公安机关的调查，而是与被害欧某1灯于同一天也就是2009年5月22日接受公安机关的调查。
首先，证彭某五欧某2志只见到陈ＸＸ拿枪并只听到枪声，均未看见开枪过程，无法确认是本案陈ＸＸ开枪伤人。其次，案发时间系23时许，案发现场情况混乱，证人感知案件事实时的客观环境和条件相对较差，而证都某能在案发之后七个月仅凭头像照片即辨认出陈ＸＸ为持枪者，不符合常理。再次，关于事发起因彭某五欧某2志的陈述鄢某新朱某成的陈述相矛盾。证彭某五欧某2志均陈述他们到张槎镇弼塘附近老鄢某新家里玩，鄢某新朱某成却称当晚因打烂老虎机而引起打斗欧某1灯他们是过来帮忙的。综上，作为原一、二审定案依据的证彭某五欧某2志的证言真实性存疑，与其他证人证言存在矛盾，其证人证言不足以作为定罪的依据。
三、关于证李某1雄的证言以及辨认笔录能否作为定罪证据。
证李某1雄在本案中作了三份证言，证言内容前后不一致。
第一，证李某1雄称其看见“拍拍”持枪，并未看见开枪的过程，可见无法锁定是本案陈ＸＸ开枪伤人。第二，案发于2008年10月，李某1雄迟至2009年5月才出面指证陈ＸＸ，作证的时机反常李某1雄于2009年5月10日称其听陈ＸＸ的“马仔”说陈ＸＸ开枪打伤了人，又称其不知道陈ＸＸ“马仔”的姓名、去向，其消息来源无法核实。第三，关于案发起因李某2军陈述他李某1雄讲“拍拍”常拿刀枪四处惹事，在张槎镇弼塘池塘边与湖南省衡阳市一帮带小姐的人发生打架并开枪打伤一人张某1平陈述2008年枪击案中被打伤的人是带女孩子卖淫的，当时被害人这方想从陈ＸＸ这方收些保护费，砸了陈ＸＸ的老虎机后发生斗殴李某1雄在2009年5月作证称他案发时恰巧路过西便村鱼塘附近，后来听陈ＸＸ的“马仔”说其开枪打伤了人。但在2016年11月23日作证称“拍拍”在张槎镇弼塘的老虎机被湖南省衡阳市的男子砸了李某1雄被老乡叫过去帮陈ＸＸ撑一下场面。因此，关于案发起因李某1雄为何在现场，各证人证言之间、证李某1雄的前后证言之间均存在矛盾，由此可李某1雄证言的真实性存疑。第四，证李某1雄是本案的揭发人，其证言是本案破案的关键证据，虽然系直接证据，但由欧某1灯彭某五欧某2志所述存疑，不足以作为定罪依据，所李某1雄的证言作为孤证并不能定罪。第五，在再审阶段，本院通李某1雄出庭作证，李某1雄拒不出庭作证，由此无法李某1雄与陈ＸＸ就案件事实当庭对质。综上分析，证李某1雄的证言真实性存疑，亦不足以作为定罪的依据。
四、关于证朱某成的辨认笔录能否作为定罪证据。
证朱某成经照片辨认，指出陈ＸＸ与当晚殴打他的其中一名男子有点相似，但是时间太久，他不能确定。据此，证朱某成的辨认具有猜测性、推断性，不具有确定性，不能作为定罪证据使用。
五、对证陈某2波陈某1利证言的评析。
证陈某2波陈某1利在本案中提供了几份证言，在原二审开庭时亦出庭作证，意图证明陈ＸＸ在案发前已离开广东省回了湖南省老家，其并无作案时间。但拟证明陈ＸＸ不在场的上述两名关键证人证言之间、与其他证人证言之间均存在矛盾。在原二审阶段陈某2波陈某1利均称已向发货老陈某3斌核实过陈ＸＸ回湖南省的具体日期。在再审阶段陈某2波称准确的日期陈某1利告诉他的，陈某1利却称陈某2波告诉他的，二人互推责任。证陈某3斌的证言直接推陈某2波陈某1利二人关于向其核实发货日期的说法。由于证陈某2波陈某1利的证言具有虚假性，应不予采信。陈ＸＸ提出其没有作案时间的辩解因证据不充分而不能成立，但即便该辩解不成立，也不能确切地认定陈ＸＸ就在案发现场，并实施了故意伤害行为。
六、关于本案其他证据，均不能证实陈ＸＸ开枪伤害被害欧某1灯，均不能作为本案定罪的证据。
综上，原一、二审判决据以定罪的证据没有形成完整的证据链，不能认定陈ＸＸ构成故意伤害罪，对陈ＸＸ及其辩护人提出陈ＸＸ无罪的意见予以采纳。
本院认为，本案案发现场人数众多，是否另有他人作案存疑，原审判决依据存疑的被害人陈述以及证人证言即认定陈ＸＸ实施了涉案犯罪行为，进而认定其犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年有误。原审判决认定事实的证据并不充分，据以定罪的证据没有形成完整的证据链，没有达到证据确实、充分的证明标准，也没有达到事实清楚、证据确凿的定罪要求，本案证据并不能得出陈ＸＸ作案的唯一结论。综上，原审判决认定陈ＸＸ犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，原公诉机关指控陈ＸＸ所犯罪名不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第一百九十五条第(三)项、第二百二十五条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）佛刑一终字第165号刑事裁定和广东省佛山市禅城区人民法院（2010）佛禅法刑初字第315号刑事判决。
二、原审被告人陈ＸＸ无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱 卫 玲
审 判 员 欧阳建辉
代理审判员 欧阳凤霞
二〇一七年四月十四日
异
书 记 员 潘 妙 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第五十三条对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
证据确实、充分，应当符合以下条件：
（一）定罪量刑的事实都有证据证明；
（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；
（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。