山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋中中法民终字第806号
上诉人（原审被告）南通市常青建筑安装工程有限公司山西分公司，地址太原市小店区平阳路128号8幢C区10层22号
负责人吴国平，系该公司总经理。
委托代理人王志华，男，汉族，1952年11月8日生，该公司职工。
上诉人（原审被告）谢海燕，男，汉族，1965年3月24日出生。
被上诉人（原审原告）左鹏，男，汉族，1985年l1月24日出生。
被上诉人（原审原告）杨丽娜，女，汉族，1983年12月23日出生。
被上诉人（原审原告）张卜军，男，汉族，1980年7月23日出生。
被上诉人（原审原告）袁相岭，男，汉族，1959年12月16日出生。
被上诉人（原审原告）赵桂明，男，汉族，1961年9月15日出生。
被上诉人（原审原告）牛正强，男，汉族，1951年7月4日出生。
被上诉人（原审原告）胡忠诚，男，汉族，1954年9月9日出生。
被上诉人（原审原告）李心成，男，汉族，1947年9月6日出生。
被上诉人（原审原告）杜培仁，男，汉族，1962年8月16日出生。
被上诉人（原审原告）孙鹏，男，汉族，1980年11月28日出生。
被上诉人（原审原告）常增根，男，汉族，1963年1月18日出生。
以上被上诉人共同诉讼代表人张卜军，男，汉族，1980年7月23日出生。
以上被上诉人共同委托代理人李文红，山西成诚律师事务所律师。
原审被告南通市常青建筑安装工程有限公司，地址江苏省如皋市常青镇常青南路18号。
原审支持起诉人晋中市榆次区人民检察院。
上诉人南通市常青建筑安装工程有限公司山西分公司、上诉人谢海燕因追索劳动报酬纠纷一案，均不服榆次区人民法院(2013)榆民四初字第246号民事判决书，均向本院提起了上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2011年9月8日，山西浩然混凝土股份有限公司（以下简称“浩然公司”）与南通市常青建筑安装工程有限公司、南通市常青建筑安装工程有限公司山西分公司（以下简称“常青公司”）签订了《建设工程施工合同》一份，约定常青公司承揽浩然公司位于晋中市榆次区张庆乡西河堡村的ZHZS180砼搅拌站建设工程，合同价格按照可调价格合同方式确定。工期为自开工之日起75个工作日完成。付款方式为工程竣工后付至工程总价的85%，验收合格后付至工程总价的90%，结算完成后付至工程总价的95%，余款作为质保金。工程范围是办公楼、宿舍楼、库房、锅炉房、蓄水池、砂石料场、搅拌站设备基础及厂区硬化的土建项目，后续陆续增加工程并签订了相关的《补充协议》。
南通市常青建筑安装工程有限公司、南通市常青建筑安装工程有限公司山西分公司承揽该项目一直都由谢海燕负责。张卜军、杨丽娜、李心成、胡忠诚、杜培仁、袁相岭、赵桂明、牛正强、左鹏、孙鹏、常增根共计11人来到谢海燕负责的该项目工地，谢海燕将搅拌站土建中的工作交由该11人施工，工资按照日工资进行发放，该11人按照约定完成了该项目的瓦工等工作，但工人的工资支付了部分后就不再支付，该11人多次找谢海燕，最终确定了该11人的工资数额，可时至今日三原审被告都未支付上述所欠工资。
另查明，2011年10月至2012年7月，谢海燕挂靠常青公司承包建设浩然公司的工程中，拖欠包括本案原审原告在内等85名工人工资共计1143358元。2012年8月22日，晋中市榆次区劳动和社会保障局向常青公司下达（榆劳社监理字[2012]第7号)《劳动保障监察行政处理决定书》，要求该单位自收到决定书三日内支付所欠85名工人工资，同年9月8日该工程负责人谢海燕向晋中市劳动局和社会保障局书面保证于9月12日支付工人工资，后谢海燕更换手机号码逃逸，至今未支付工人工资。2013年8月14日，原审法院以谢海燕犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元（已交纳）。（刑期
从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一一日，即自2012年10月24日起至2013年8月23日止）。
原审确认的上述事实有原审原告提供的《建设工程施工合同》、南通市常青建筑安装工程有限公司《收款收据》，作为被拖欠的原审原告张卜军、杨丽娜、李心成、胡忠诚、杜培仁、袁相岭、赵桂明、牛正强、左鹏、孙鹏、常增根共计11人的工资数额，有该等提供的《询问笔录》、《欠条》、《工资单》、原审法院(2013)榆刑一初字第64号刑事判决等在卷为凭，并经当庭质证和审查，可以采信。
原审认定，张卜军、杨丽娜、李心成、胡忠诚、杜培仁、袁相岭、赵桂明、牛正强、左鹏、孙鹏、带增根为南通市常青建筑安装工程有限公司、南通市常青建筑安装工程有限公司山西分公司承包了ZHZS180砼搅拌站提供劳务属实，理应得到合理报酬。南通市常青建筑安装工程有限公司、南通市常青建筑安装工程有限公司山西分公司首先违反了《建筑法》明确规定的禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。谢海燕与南通市常青建筑安装工程有限公司、南通市常青建筑安装工程有限公司山西分公司均应对自己的行为负责，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”人社部、发改委、监察部、财政部、住建部联合发布的《关于加强建设工程项目管理解决拖欠农民工工资问题的通知》按照“谁承包、谁负责”的原则，由总承包企业对所承包工程的农民工工资支付负总责，不得以工程款未到位为由拖欠农民工工资。因建设单位或工程总承包企业未按合同约定支付工程款，致使建
设工程承包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或工程总承包企业先行垫付被拖欠的农民工工资；因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。”的规定，南通市常青建筑安装工程有限公司、南通市常青建筑安装工程有限公司山西分公司对谢海燕所负以上债务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条二款之规定，原审判决如下：一、谢海燕于判决生效后7日内支付张卜军、杨丽娜、李心成、胡忠诚、杜培仁、袁相岭、赵桂明、牛正强、左鹏、孙鹏、常增根劳务报酬工资共计9万元（其中包括张卜军28800元、杨丽娜16000元、李心成5600元、胡忠诚5600元、杜培仁5600元、袁相岭5600元、赵桂明5600元、牛正强5600元、左鹏5600元、孙鹏3000元、常增根3000元)。二、南通市常青建筑安装工程有限公司、南通市常青建筑安装工程有限公司山西分公司对上述款项承担连带清偿责任。当事人未按判决书确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3838元，其他诉讼费2040元，共计5878元，由原审被告负担。
宣判后，谢海燕、南通市常青建筑安装工程有限公司山西分
公司均不服，均提起了上诉。谢海燕上诉称：一、一审判程序错误。一审法院向我送达判决书时，同时送达被上诉人部分撤诉的裁定，我始知部分撤诉事情。这是对原案重大的改变，却变相剥夺我对此的申辩权，上诉权等诉讼权利，显属错误。二、一审判决随意认定事实，否认重大责任人的责任，扭曲了本案的基本关系。1、我系实际施工人不错，常青公司仅是被挂靠，且也是部分工程的挂靠，一股脑地把我这儿的人工费全让常青连带偿付，显然无事实基础。2、浩然公司是恶意的拖欠工程款的建设方，就连该公司也不否认欠工程款的事实，却在人为操作下逃避自身责任。显然是对本案基本法律关系的扭曲。三、一审判决认定的欠薪显然错误。1、诸多人员包括本案中张搏（卜）军等的主张，不是事实。2、(2013)榆民四初字第246号判决书的张搏军的判决，贵法院的判决金额与项目的数额不符，在起诉之前，张搏军没有进行财务对账，数额相差4.5万元人民币。请求：1、撤销一审判决，发回重审。2、上诉费用由被上诉人承担。
南通市常青建筑安装工程有限公司山西分公司不服，上诉称：
一、一审判决认定事实错误。l、同是一审判决，法院的刑事判决书中已认定谢海燕的实际施工人地位，认定山西浩然公司的建设方地位，却在一审审理开庭后准予被上诉人撤回对浩然公司的起诉，使本案基本事实环节出现了重大遗漏，重大责任环节出现根本性遗漏。这种显然的不公正认定，已使本案变成了对施工单位无理的司法挤压。2、谢海燕作为实际施工人，仅是挂靠于我公司，不存在我公司与这些工人之间的任何劳动关系，如何又能向我公司主张劳动报酬？竟然又是任意地放弃对工人劳动受益人山西浩然公司的责任追索基础上，这哪又有公平可言？这是对真正欠款人的放纵。3、人民法院的判决书，依据有关部门的讨薪文件是否妥当故且不论，仅就适用前提而言，这一系列文件所指的前提是：“转包…．分包”，与本案本身无基础事实关系。我公司不是事实上的总包方。4、以我分公司名义订立的合同，总价是多少？工程范围是什么？今天产生的人工费如此之大的人工费，谢海燕个人施工范畴的欠款与我公司没有关系。真正的责任人是与谢海燕不合规操作的浩然公司！而该主体又被一审法院解脱！从支付款项总教据来看，根本不存在欠款，至于分包工程款也未实际结算。二、本案程序严重错误。l、从原审法院立案、案由和诉讼费收取来看，该案系明确的债权债务案件。如这样，又何以能以追索劳务报酬的文件来做为适用依据？2、一审判决对劳务报酬与工程款认识界限不清，诸多人等如谢海燕一审判决中反映，主张的根本不是劳务报酬，是分项承包工程款。这已使刑、民两份判决产生严重矛盾。3、一审判决之日同时上诉人送达被上诉人撤回部分起诉的的准予裁定。这是对已有案件的重大改变，却无视上诉人的申辩权及其他诉讼权利，显属严重的程序错误。
各被上诉人答辩同意原审判决，原审被告南通市常青建筑安装工程有限公司未行答辩。
经审理查明事实与一审一致。
本院认为，本案二审各方争议的焦点是：原审包括准许被上诉人等对浩然公司撤诉等的审判程序是否有误；上诉人谢海燕是否拖欠被上诉人等劳动报酬；上诉人南通市常青建筑安装工程有限公司山西分公司应否与谢海燕对被上诉人等承担连带支付责任。关于第一个焦点，本院认为，本案被上诉人张卜军等一审主张的是追索劳务报酬，谢海燕拖欠的也是工人的劳动报酬，一审以追索劳动报酬定性，以相关的的司法文件为依据作出判决审判程序并无不当。而民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案张卜军等被上诉人在一审下判前撤回对浩然公司的起诉，原审法院裁定予以准许，符合法律规定。二上诉人与建设单位之间的工程款纠纷属另一法律关系，应另行处理，且其处理结果并不影响二上诉人对被上诉人等依法应承担的民事责任。故原审审判程序并无不当。关于第二个焦点，本院认为，上诉人谢海燕对于拖欠被上诉人张卜军等劳动报酬的事实无异议，但认为应扣除部分款项，被上诉人张卜军等持有异议，上诉人谢海燕对于应扣除款项并无证据证实，本院不予认定，仍应按原审认定的拖欠被上诉人张卜军等劳动报酬金额确定。关于第三个焦点，本院认为，原审认定南通市常青建筑安装工程有限公司山西分公司与挂靠人谢海燕连带承担支付被上诉人张卜军等所拖欠劳动报酬的责任，有充足的法律依据，且已作充分论述，本院不再赘述。综上，上诉人谢海燕、上诉人南通市常青建筑安装工程有限公司山西分公司的各项上诉理由，事实和法律依据均不足，本院均不予支持。原审审判程序合法，查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人谢海燕、上诉人南通市常青建筑安装工程有限公司山西分公司各预交的二审案件受理费930元、2050元，由各自承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓明
代审判员 胡 睿
代审判员 申子西
二〇一四年十月九日
书 记 员 赵 烨