浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙0402民初629号
原告：陈徐，男，1985年10月12日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。
委托代理人：罗智华、周欣，浙江圣文律师事务所律师。
被告：项兴红，男，1967年5月12日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。
委托代理人：费锦红、邱泽豪，浙江子城律师事务所律师。
原告陈徐因与被告项兴红合伙协议纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2016年1月29日立案受理后，依法由审判员王海燕独任审理，后因案情复杂，本案于2016年4月13日裁定转普通程序审理，并依法组成合议庭。本案于2016年5月12日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人罗智华、周欣和被告的委托代理人费锦红、邱泽豪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈徐起诉称，2010年初，原告与被告商定：双方共同投资，共担风险，共负盈亏，合伙经营园林绿化及市政工程项目，具体项目由双方联系施工挂靠企业后通过招投标取得，并以原告的独资企业嘉兴市秀洲区晨曦生态苗木种植场（以下简称晨曦苗木场）或被告向挂靠企业承包的形式由双方共同完成每个工程项目，经营所得转入晨曦苗木场，用于经营支出及盈利分配。自2010年4月至2013年7月，双方共同经营完成了20个工程项目，为完成涉案工程项目，已由原告先行垫付了投资款9032188.13元，被告仅返还了原告投资款1314400元。事后，原告多次要求被告支付其应投款款项（9032188.30元的50%）扣除已返还的1314400元后的余款3201694.10元，但被告以各种理由推诿。原告认为，原、被告之间系个人合伙关系，依法受法律保护。鉴于双方所约定的合作项目已经完成，继续合伙并投资已无可能，被告投资严重不到位的行为严重侵犯了原告的合法权益。因此，被告就应承担而未投入的投资款理应返还原告。故原告诉请判令：一、被告返还原告垫付的合伙资金3201694.10元（9032188.30元/2-1314400元）；二、本案诉讼费用由被告承担。
本案审理过程中，原告于2016年4月7日提交了变更诉讼请求申请书，载明：现查实原告已垫付的投资款总额为12058074元，同时，经（2014）嘉南商初字第1163号案件查实，合伙工程挂靠单位实际付款17351159.20元，其中晨曦苗木场（陈徐）仅收取6279377.20元，应由被告支付原告合伙工程收入款2396202.40元。故原告将其全部诉讼请求变更为：一、被告返还原告垫付的合伙资金4714637元（12058074元/2-1314400元）；二、被告返还原告合伙工程收入款2396202.40元；三、本案诉讼费用及保全费用由被告承担。
被告项兴红答辩称，1、原告的两项诉讼请求互相矛盾，违反了合伙的本意。合伙协议中明确双方是共同经营共同管理共享利润，原告在其2014年11月30日的起诉书中明确自2010年4月至2013年7月双方共同经营20个工程项目，合计造价2573万余元，扣除挂靠费和税金后实际所得2380万余元，晨曦苗木场只收到7369370.70元，原告对其在经营过程中已收到的款项认可的是736万余元，非本案诉讼的627万余元。（2014）嘉南商初字第1163号案件中有一份2015年4月23日的庭审记录，庭审记录的第4页、第7页都分别陈述了原告收到700多万元的事实。原告既要分取工程款又要退回所谓的合伙垫资，两者相矛盾，要求返还合伙垫资在性质上应是要退出合伙，因为目前合伙关系并未终结，合伙清算并未开展，如果要退出合伙，那么事由就是退伙，既然要退伙，根据法律规定，要么协商解决，要么根据现有的民法通则及司法解释来进行，如果实现了退伙的话，有什么资格要求分取工程款，从案件的实际进行情况和原告提供的证据来看，原、被告的合伙协议是事后补签的，合伙总投资、合伙人出资栏下都是空白，就是说在补签协议时，20个合作项目已开展，如果合伙人有投资的话，那么在该份投资协议中应该有反映。从原告提供的证据材料，特别是付款凭证来看，付款是与其收到工程款交叉进行的，根据绿化行业的特征来看，当事人都是先欠付苗木款、人工工资及相关费用，等工程款到位后再分批支付，无法证实原告有所谓的垫资。综上，两项诉请相互矛盾，请求法院驳回原告的诉讼请求。
针对自己的主张，原告向本院提供证据如下：
1.合伙协议书一份，证明原、被告之间存在合伙关系，双方之间共同经营了20个工程项目；
2．（2014）嘉南商初字第1163号民事判决书一份，证明民事判决书第10页第二段对原告证据中载明的903万余元已予以确认，只是法院要求另案起诉，法院最终确认挂靠单位实际付款17351159.2元，晨曦苗木场即原告收取6279377.20元，第一次诉讼中700多万元数额是原告变更过的；
3．2010-2013年度陈徐投资合伙项目总支出汇总一组（包括四类），证明原告为工程项目垫付投资款的事实，其中第一类为陈徐支付合伙项目材料清单汇总，金额为4730579元，第二类为陈徐支付合伙项目工资汇总，金额1415001元，第三类为陈徐支付合伙项目费用汇总，金额为491495元，第四类为陈徐支付合伙项目投资款汇总，金额为5421000元，总计12058074元，该金额包括了903万余元，新增数额为3077887元。
被告质证意见：对证据1的三性无异议，可以证明三点，一是该协议系在20个合作项目开展后补签。二是双方对项目没有事先投资，虽然套了合伙协议的格式，但在第1页投资金额处都是空白的，三是双方一共合作的项目是20个而非原告提供的结算清单或者法院判决所提到的19个，原告回避的第17个工程项目是第三方代管的项目，共亏损38万余元。对证据2的三性无异议，但其只能说明一审法院查明了一些事实，但该判决已被市中院以民事裁定的方式撤销，不是一份生效的民事判决书。对证据3，对整组证据中客观的票据如银行凭证、加油票的真实性没有异议，但对这些凭证与本案的关联性均有异议，如原告提供的2012年10月16日转账至王小玲26000元，王小玲系陈徐的母亲，晨曦苗木场在2013年进行过更名，其是陈徐的一个个体工商户或者个人投资企业，其汇款给王小玲与合伙项目没有必然的因果关系，无法证明用于合伙支出；又如2013年3月31日转账至钱国均10000元，2012年9月7日转账至彭新周50000元,2012年8月31日转账至叶展强20000元，2012年8月31日转账给吴治军10000元，2012年8月31日转账至张新华38520元、转账至杨建新400**元，其备注均为往来款，往来款的含义即是双方的资金来往，无法证明用于合伙支出；2012年6月12日支付了王利、陈某各3万元石头款，根据其提供的证据上附的结算凭证，两个3万元用的是同一张石头款的结算凭证；另外，编号为0692792的收款收据，其既没有抬头也没有落款，既没有送货人也没有签收人，因此对所有的收款收据三性均不予认可。对于原告所提供的支付合伙项目工资的汇总三性除银行凭证外均有异议，对银行凭证的关联性也有异议，如该组证据中有5份是支付给孟根土的款项，其中2012年8月23日支付40000元，其备注为工资等，2012年9月29日支付30000元，备注海宁工地人工工资等，说明这些支付的款项中包含了不只孟根土一人的工资，因为原告提供的其他标注为工资的支付凭证如周秋华每个月的工资大体在1500至2000元上下，和其后面提供的工资清单的发放无法证明其不重复。另外，原告的新增证据中有大量的加油票，其抬头是汇丰园林或者一个具体的车牌号，无法证明原告支付过该笔款项，更无法证明这些加油发票与本案合作项目的关联性，所以对该组证据不予认可。
针对其抗辩理由，被告提供了下列证据：
1．（2016）浙04民终39号民事裁定书一份（复印件），证明合伙关系中，合伙事业的进行是需要成本的，合伙事业可能会盈利或亏损，在合伙项目未完全清结、合伙未清算的情况下，要求项兴红返还合伙资金，嘉兴市中级人民法院认为应当驳回陈徐的诉讼请求；
2．（2014）嘉南商初字第1163号原告民事起诉书一份（复印件），证明在双方合伙期间，晨曦苗木场已收到工程款7369370.70元，而非627万余元。原告第一次起诉时提供的数据应视为其自认证据，虽然事后其仅提供了627万余元的凭证，但并不能排除原告所收到的款项凭证中有一部分原告并未提供；另外，证明原、被告合作经营的项目，是以第三方的名义招标取得的，原、被告承接后，需要向中标单位支付挂靠费和税金，按原告所称为7.5%，而原告主张所谓的工程款时均未考虑该因素；
3．未审计证明三份（复印件），证明合作经营的项目，尚有未审计的，无法估计该项目是盈利还是亏损，原告以合伙为案由提起的诉讼，作为合伙人除了共享盈利外还需要共担风险；
4．支付凭证一组，证明在合伙经营过程中，原告陈徐除了自认的收到工程款7369370.70元外，被告还将其收到的工程款516万余元划转至原告、原告的母亲王小玲、姑母陈坚名下，还有其他转账；
5．城南大道绿化项目工程（即工程17）结算情况汇总表一份（复印件），证明该工程由第三方代管，经审计亏损30多万元，合伙工程并不都是盈利的，故原告要求分配工程款，或者返还垫资款的说法不能得到支持；
6．2015年4月23日审判笔录一份（复印件），结合被告提供的上述证据2、3、6，证明原告事实上已收到工程款及各类款项超过1200多万元，至于双方间的纠纷，被告同样保留诉讼的权利。
原告质证意见：对证据1的真实性、关联性无异议，对被告主张的内容有异议，该裁定书第6页最后一段明确是二审法院认为不能彻底解决本案纷争，是驳回原告的起诉而非被告所称的驳回诉讼请求，二者有本质的区别。对证据2、涉及晨曦苗木场实际收到的数额问题，在（2014）嘉南商初字第1163号案件中，根据法院调取的相关证据，最终确认晨曦苗木场收取工程款6279677.20元，该数字符合本案的客观实际。对证据3、从总审计证明看，无法确认涉及到20个项目的哪一个项目，关联性不明确，1163号案件中除第17号工程外，其余的都是经过法院调查取证后认定的数额，该组证据与本案缺乏关联性。对证据4，其与原告提供的相关证据相同，700余万元在1163号案件开庭后变更了诉讼请求，此后法院也对晨曦苗木场具体的收款金额进行了认定。对证据5的三性均有异议，原告要求被告返还原告合伙工程款和收入款即诉讼请求第二项，排除了工程17。对证据6、对笔录的真实性无异议，本案有特殊性，本案的款项有两个方向，一个方向是外部即挂靠单位来的款项，即1163案件的诉讼，另一个是双方对合伙的投入，700多万元包括两个含义，一是外部进来的钱，二是双方间的钱，具体款项按实际凭证为准。
本院认证意见：对于原告提供的证据，对证据1、2，被告对其真实性未提出异议，经审查证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以认定。对证据3，对其与本案的关联性不予认定，具体在后文一并陈述。对于被告提供的证据，对证据1、2，原告未对其真实性提出异议，经审查证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以认定。对证据3至证据6，对其与本案的关联性不予认定，具体在后文一并陈述。
本院经审理，认定本案事实如下：2014年9月24日，原、被告作为合伙人签订《合伙协议书》一份，载明：2010年4月至2013年7月期间，原、被告双方自愿合伙经营园林绿化项目及市政工程项目，合伙双方共同经营、共同劳动，共担风险，共负盈亏；合伙工程项目包括:1-4.嘉兴市巴黎都市小区内花草补植，5.嘉兴创都国际名城三期住宅项目景观绿化工程，6.嘉兴市区二环内河道整治二期斜港朱冠浜地块绿化景观工程，7.嘉兴市区三环南路（纺工路-
三环东路）道路绿化工程，8.嘉兴经济技术开发区、嘉兴国际商务区2012年度草花种植工程四标段，9.嘉兴经济技术开发区、嘉兴国际商务区2013年度草花种植工程二标段，10.创建绿色小城镇绿化（第四标段）工程，11.嘉兴市二环内河道整治二期渡船桥港景观工程，12.嘉兴经济技术开发区、嘉兴国际商务区绿化养护工程（二标段），13.嘉兴市河整治二期三官塘百花菜场、公管处等地块绿化景观工程，14.长秦路道路绿化工程一标段，15.王江泾镇创建绿化小城镇绿化第一标段，16.富安臻园小区景观绿化修补工程，17.海宁市城南大道（海新路至南北大道）绿化工程二标段，18.大洋洲广场绿化工程，19.木林森嘉兴国际商贸城二期室外景观工程，20.嘉兴经济技术开发区、嘉兴国际商务区2012年草花种植工程（三标段）；以上合计合伙园林绿化市政工程项目20个，工程项目合同总价款25738132.93元；以上共同合伙工程项目的合同文本及相关审计报告和相关价格明细表格均由项兴红提供，并承诺合同真实、有效，如以上提供资料与事实不符一切后果由项兴红承担，同时相关项目数量、数据、内容再按实际重新测算。现上述20个项目均已完工，原告对审计结算情况表示不清楚，被告确认除6号、10号、11号、13号工程项目外，其他16项工程均已结算审计完毕。
另外，原告曾就其与被告之间的合伙协议纠纷于2014年12月2日诉至本院，案号为（2014）嘉南商初字第1163号，该案经审理后，本院于2015年11月1日作出（2014）嘉南商初字第1163号民事判决书，判决如下：一、被告项兴红于本判决生效之日起七日内支付原告陈徐合伙工程收入款2396202.4元；二、驳回原告陈徐的其他诉讼请求。该案判决后，项兴红上诉至嘉兴市中级人民法院，嘉兴市中级人民法院审理后认为：首先，项兴红在原审中提供了与陈徐签订的合伙协议书、合伙协议书约定了双方共同合伙经营园林绿化项目及市政工程项目，双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，合伙的意思表示明显，双方之间应为合伙关系。其次，合伙关系中，各合伙人对合伙事业会有所投入，合伙事业的进行需要支付成本，合伙事业可能会盈利，亦可能会亏损，如果有盈利，依据约定，双方会共享收入，如果产生亏损，双方应共担分担，现在陈徐在合伙项目尚未完全清结、合伙未经清算的情况下，以项兴红侵占合伙资金为由，仅依据挂靠单位的实际付款，就要求项兴红返还合伙资金，其提起本案诉讼，不仅无法解决双方在合伙过程中产生的纠纷，反之会产生讼累。故本院认为，为更好的解决双方纠纷，保护各合伙人的合法权益及陈徐的诉讼权利，本案应先驳回陈徐的起诉。2016年3月7日，嘉兴市中级人民法院作出（2016）浙04民终39号民事裁定书，裁定如下：一、撤销（2014）嘉南商初字第1163号民事判决；二、驳回陈徐的起诉。
本院认为，本案为合伙协议纠纷。根据原、被告之间签订的《合伙协议书》，协议约定双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，故双方之间为合伙关系。本案中，原告主张被告返还垫付的合伙资金及合伙工程收入款，但从合伙情况来看，原、被告合伙的20个项目虽已完工，但项目款尚未全部结清，合伙也未经清算，而本案中原告也并未主张对合伙进行清算。为更好的解决双方纠纷，保护各合伙人的合法权益，原告应在合伙清算后再主张相应款项，故对原告的起诉，本院予以驳回。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条之规定，裁定如下：
驳回原告陈徐的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 史彦权
审 判 员 王海燕
人民陪审员 彭金娣
二〇一六年十月十一日
书 记 员 于建岚