重庆市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）渝一中法行终字第00412号
上诉人（原审原告）张青兵，男，汉族，1972年10月2日出生，住四川省邻水县合流镇灯盏村*组**号。
被上诉人（原审被告）重庆市交通行政执法总队直属支队，住所地重庆市渝北区黄泥塝红黄路***号*幢。
法定代表人陈卫东，支队长。
委托代理人杨波，该支队工作人员。
委托代理人曹银涛，重庆瑞月永华律师事务所律师。
上诉人张青兵因诉被上诉人重庆市交通行政执法总队直属支队（以下简称市交通执法总队直属支队）行政处罚一案，不服重庆市渝北区人民法院作出的（2015）渝北法行初字第00070号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年11月6日11时30分许，市交通执法总队直属支队下属龙头寺大队的执法人员在重庆市龙头寺公交车站地下车库检查到张青兵驾驶川X×××××富迪小客车搭乘7名乘客，由重庆龙头寺公交车站地下车库驶往四川省邻水县，乘客与驾驶员协商约定支付车费每人40元。执法过程中，执法队员发现该车没有车辆营运证，张青兵又无法当场提供其他有效证明。市交通执法总队直属支队遂于当日立案，经领导审批，以张青兵实施未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的违法行为，对其作出NO.14-2487701《违法行为通知书》（行政强制措施决定书），实施扣押川X×××××富迪小客车的行政强制措施，并将扣押车辆交予保管。张青兵当日签收该通知书时，确认其法律文书送达地址为龙溪镇龙脊路86号和联系电话为151×××××××3。
市交通执法总队直属支队经调查核实，报领导审批后，于2014年11月21日对张青兵分别作出NO.12-2014061《行政强制措施延期通知书》和渝交执2014字［12］第061号《行政处罚（处理）通知书》，告知决定延长行政强制措施期限三十日，和拟作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利。同日，张青兵签收该延期通知，拒绝签收行政处罚通知书，由两名执法人员签名并注明张青兵拒收的理由。2014年11月24日，市交通执法总队直属支队按照张青兵确认的送达地址和联系电话，通过邮政特快专递方式向张青兵邮寄送达上述《行政处罚（处理）通知书》，该邮件于同月27日以拒收被退回。市交通执法总队直属支队经负责人集体讨论及审批，以张青兵2014年11月6日11∶30驾驶川X×××××在龙头寺地区龙头寺公交车站地下车库存在未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的行为，违反《道路运输条例》第十条的规定，根据《道路运输条例》第六十四条的规定，于2014年12月25日对张青兵作出渝交执（2014）912056350101《行政处罚决定书》，决定给予罚款30000元的行政处罚，并将该行政处罚决定书邮寄送达张青兵。张青兵不服，认为市交通执法总队直属支队认定其擅自从事非法营运定性错误，未履行告知义务程序违法，以及提出2004年版《道路运输条例》第六十四条已于2012年修订为第六十三条，而主张市交通执法总队直属支队适用法律错误为由，向法院提起行政诉讼，请求判决撤销其作出的渝交执（2014）912056350101《行政处罚决定书》。
另查明，川X×××××车辆系富迪牌小型普通客车，所有人张青兵，使用性质非营运，核定载人数为7人。在2012年5月至2014年6月期间，张青兵因存在未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的行为，已先后被市交通执法总队直属支队分别作出5次行政处罚。张青兵未履行本案被诉行政处罚决定。
一审法院认为，根据《道路运输条例》第七条第三款、渝府发（2005）61号重庆市人民政府《关于在全市交通领域实行综合行政执法试点工作的意见》的规定，市交通执法总队直属支队具有对渝中区、江北区、沙坪坝区、九龙坡区、南岸区、大渡口区、北碚区、渝北区、巴南区等主城九区范围内未经许可从事道路运输经营的行为作出行政处罚的行政职权。
本案中，根据市交通执法总队直属支队举示的现场笔录、违法行为通知书以及对张青兵、乘客黎某某、孟某的询问笔录等证据，能够证明张青兵于2014年11月6日11∶30驾驶自有川X×××××富迪牌小型客车，在龙头寺地区龙头寺公交车站地下车库存在未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营行为的事实。市交通执法总队直属支队据此作出被诉《行政处罚决定书》的事实清楚，证据充分。关于张青兵认为没有收钱，不属于非法营运的主张。根据市交通执法总队直属支队提供的张青兵和乘客黎某某、孟某的询问笔录等证据，能够证明其与乘客就行车方向与价格进行约定，车辆亦按照约定方向行使。张青兵的行为已构成非法营运，至于车费是否实际支付并非非法营运的构成要件。故张青兵的主张缺乏事实依据，法院不予支持。
市交通执法总队直属支队在对张青兵作出行政处罚决定之前，依法告知了对其作出行政处罚的事实、理由、依据及其依法享有的权利，并经负责人集体讨论决定。其作出行政处罚决定之后，依法进行了送达，程序合法。关于张青兵提出市交通执法总队直属支队违反法定程序，在作出行政处罚决定前没有依法履行告知义务，致其失去听证权利的问题。根据市交通执法总队直属支队提供的行政处罚（处理）通知书、送达回证、邮政特快专递及查询回单等证据，能够证明其向张青兵送达行政处罚告知通知时，在张青兵拒绝签收的情况下，依法注明拒签理由后，又按张青兵自行确认的送达地址和联系电话，通过邮政特快专递再次向其邮寄送达，但仍以拒收被退回的事实。据此，市交通执法总队直属支队在对张青兵作出行政处罚前，已依法履行告知义务，张青兵的理由不能成立，法院不予支持。
关于张青兵认为2004年版《道路运输条例》第六十四条已于2012年修订为第六十三条，主张市交通执法总队直属支队适用法律错误的问题。2004年版《道路运输条例》第六十四条与2012年修订版《道路运输条例》第六十四条内容一致，且市交通执法总队直属支队明确被诉行政处罚决定是依据2012年修订版《道路运输条例》第六十四条进行处罚。因此，市交通执法总队直属支队根据上述认定的事实，以张青兵的行为违反《道路运输条例》第十条关于从事道路运输经营活动应当取得道路运输经营许可的规定，依照《道路运输条例》第六十四条，对张青兵作出罚款30000元的行政处罚，适用法律正确。故张青兵认为市交通执法总队直属支队适用法律错误的理由不成立，不予支持。
综上所述，市交通执法总队直属支队作出被诉《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法。张青兵的起诉理由不成立，其诉讼请求法院不予支持。
一审判决：根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条（四）项的规定，判决驳回张青兵的诉讼请求。
上诉人张青兵不服一审判决，向本院上诉称，被上诉人作出的行政处罚未送达，也没有当面告知听证权利，属于程序违法，一审法院认定事实不清。被上诉人适用法律、法规错误，一审法院没有调查该事实。综上，请求二审法院查清案件事实，依法撤销原判，判决撤销被上诉人作出的渝交执（2014）912056350101《行政处罚决定书》。
被上诉人市交通执法总队直属支队在二审中未作书面答辩。
被上诉人在法定期限内向一审法院提供并举示了以下证据复印件以及依据：
1、《行政处罚决定书》及送达回证、邮政特快专递查询回单；
证明被诉行政行为存在及依法送达的事实。
2、现场笔录；
3、张青兵的询问笔录；
4、乘客黎某某、孟某的询问笔录；
证明张青兵从事非法营运的事实。
5、《行政处罚减轻（缓缴）申请表》；
6、《行政处罚决定书》5份；
证明张青兵多次从事非法营运的事实。
7、《违法行为通知书（行政强制措施决定书）》；
证明对涉案车辆依法实施扣押，程序合法。
8、行政强制措施审批表；
9、暂扣非法营运（违章）车辆保管单；
证明扣押车辆后依法妥善予以保管。
10、立案决定表；
11、《行政强制措施延期审批表》；
12、《行政强制措施延期通知书》及送达回证；
13、龙头寺大队重大案件集体讨论记录；
14、《行政处罚（处理）通知书》及送达回证、邮政特快专递及查询回单；
证明作出被诉行政处罚决定前，依法告知了张青兵拟作出处罚的事实、理由、依据及享有的权利。
15、市交通执法总队直属支队重大案件集体讨论记录；
16、《行政处罚审批表》；
证明其作出行政处罚的程序合法。
17、张青兵身份信息、驾驶证及车辆行驶证；
18、乘客黎某某、孟某身份信息；
19、执法人员身份信息。
上诉人张青兵向一审法院举示了以下证据：
1、张青兵身份信息；
2、《行政处罚决定书》；
证明市交通执法总队直属支队适用的2004年《道路运输条例》，属于适用法律错误。
3、调查笔录2份；
证明张青兵没有收取乘车人车费以及执法人员没有出示执法证件等事实。
经庭审质证，一审法院对双方当事人举示的证据认证如下：对市交通执法总队直属支队举示的证据，除证据1、7的真实性予以确认外，其余证据能够证明本案的基本事实，与本案有关联，依法予以确认。对张青兵举示的证据1，予以确认；对其举示的证据2的真实性予以确认，但不能达到其证明目的；对证据3的真实性，不予确认，且不能达到其证明目的。
上述证据已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的质证、认证正确，符合行政诉讼证据规则的有关规定，本院依法予以采信，本院确认的案件事实与一审判决认定的事实无异。
本院认为，本案争议焦点是：上诉人是否属于非法营运以及被上诉人作出的行政处罚是否合法。
上诉人张青兵驾驶川X×××××富迪牌小型客车搭乘7名乘客，乘客是在重庆市龙头寺公交车站地下车库上车，搭乘该车准备到四川省邻水县，并约定40元车费，该车不具有道路运输许可，驾驶员当场亦不能提供其他有效证明。上述事实有现场笔录及对张青兵、乘客黎某某、孟某的询问笔录为证，上诉人的行为已经构成未取得道路运输经营许可擅自从事道路运输经营，违反了《重庆市道路运输管理条例》第五十六第二款“禁止未依法取得客运经营权的任何单位和个人，以任何形式从事道路客运经营”的规定。上诉人举示的调查笔录中，虽然被调查人表示未与张青兵约定车费，但该笔录不足以推翻被上诉人调查笔录中张青兵与乘客就行车方向与价格进行约定的事实。因此，上诉人认为其不属于非法营运的理由不成立，本院不予支持。
被上诉人根据上述认定的事实，依照《中华人民共和国道路运输条例》第六十四条“未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款”的规定，对张青兵作出罚款30000元的行政处罚，适用法律正确。上诉人认为被上诉人适用法律错误的上诉理由，既没有事实依据，也无法律依据，依法不予支持。
被上诉人在对张青兵作出行政处罚决定之前，依法告知了对其作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知了其依法享有的权利。在作出被诉《行政处罚决定书》之后，依法进行了送达，程序合法。故上诉人认为被上诉人行政程序不合法的理由不成立，依法不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人张青兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘兴旺
代理审判员 景 象
代理审判员 罗 红
二〇一五年九月十七日
书 记 员 吴卓文