中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2017）最高法民终20号上诉人（原审被告）：连云港市远通房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市连云区院前路西、栖霞路南（栖霞路139号东方海逸豪园C#4层）。法定代表人：孙坠州，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈玉春，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘超，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：周月萍，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪晓晨，北京市中伦（上海）律师事务所律师。上诉人连云港市远通房地产开发有限公司（简称远通公司）因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（简称南通二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院(2014)苏民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人远通公司的委托诉讼代理人陈玉春、刘超，被上诉人南通二建的委托诉讼代理人周月萍、纪晓晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。远通公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回南通二建的诉讼请求或裁定发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由南通二建承担。事实和理由：（一）案涉施工合同无效。1.南通二建将案涉东方海逸豪园工程违法转包给不具有资质的个人黄某、钱某施工。2.案涉工程是连云港市危旧房片区改造项目，是政府的重点工程，应进行公开招标，但未公开招标。（二）案涉工程质量不合格，南通二建拒不整改，远通公司有权停止支付工程款。一审法院在工程款支付条件未成就的情况下，判令远通公司支付南通二建工程款错误。南通二建迟延交付远通公司8615.5万元工程款增值税发票，也造成远通公司无法支付工程款。（三）远通公司已向一审法院提供案涉工程质量不合格的证据，南通二建不认可，应由其提起工程质量鉴定申请。一审法院以远通公司撤回工程质量鉴定申请推定工程质量合格错误。（四）连云港德晖工程项目管理咨询有限公司（简称德晖公司）出具的工程结算审计报告不能作为案涉工程结算依据。1.德晖公司不具备建设工程造价资质，工程造价鉴定超出其经营范围。2.德晖公司在其出具的《关于东方海逸豪园项目工程造价咨询情况说明》《关于东方海逸豪园项目工程造价咨询情况的补充说明》中均自认工程造价咨询报告有误。3.根据建设工程司法鉴定程序规范，建设工程造价鉴定应进行现场勘验，德晖公司出具工程结算审计报告未经现场勘验程序，违反法律规定。4.远通公司与南通二建2014年10月25日签订的《连云港东方海逸豪园项目相关事宜的备忘》第六条约定：“如双方对德晖公司的造价审计结果达不成一致的，按高院的要求将工程造价审核与鉴定主持处理。”现双方对审计结果意见不一致，德晖公司出具的报告不应作为结算依据。（五）一审法院判令远通公司支付南通二建利息，缺乏事实和法律依据。案涉工程付款条件尚未成就，不存在利息。《连云港“东方海逸豪园”商谈备忘录》是远通公司受黄某、钱某停工要挟被迫与南通二建签订的，其中关于2495万元利息的约定违法无效。双方关于欠款利息按年利率15%计付的约定违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条关于垫资利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的规定，一审法院按此约定判令远通公司支付利息错误。（六）南通二建不享有建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉工程工期延误是南通二建违法转包导致施工能力不足引起的，工期不应顺延，应以施工合同约定的竣工日期2013年1月21日作为建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点，南通二建起诉时已经超过六个月，不再享有优先受偿权。另案涉工程质量不合格，南通二建关于支付工程款的诉请不应得到支持，自然也就不存在优先受偿权。（七）一审法院程序违法。一审法院未处理远通公司提出的回避申请和复议申请，径行判决错误。远通公司向一审法院申请调查黄某、钱某是否南通二建员工，申请对形成南通二建与远通公司之间所有往来函件上南通二建章印的公章真伪进行鉴定，申请证人徐某出庭作证，一审法院均不予准许，违反法律规定。南通二建辩称：（一）黄某、钱某是南通二建的员工，南通二建在一审中已提交相关证据证实案涉工程不存在违法转包情形，施工合同有效。（二）案涉工程地基、主体结构已经验收合格。远通公司在诉讼前从未提过工程存在质量问题，在一审诉讼期间双方进行土建和安装的施工界面确认、签署退场协议书、完成退场及现场移交的过程中，也未提及。一审法院组织听证时，远通公司撤回质量鉴定申请，并确认不再就质量问题申请鉴定或提出异议。因此，远通公司已无权以工程未经验收、存在质量问题为由拒付工程款。（三）案涉工程结算审计报告是诉讼过程中远通公司和南通二建共同委托德晖公司对工程造价进行审计后出具的，双方均在该报告书中的《工程结算审定单》上签字、盖章予以确认，该报告可以作为案涉工程结算依据。（四）一审法院认定的欠付工程款利息合法有据。远通公司与南通二建在2014年4月29日签订的《连云港“东方海逸豪园”商谈备忘录》中约定了截至2014年4月28日的欠付工程进度款利息金额，双方在《东方海逸豪园总承包合作协议》及施工合同中对按年利率15%计算欠付工程进度款利息作了约定。（五）南通二建在工程价款范围内依法享有优先受偿权。远通公司与南通二建在《连云港“东方海逸豪园”商谈备忘录》中约定将案涉工程竣工日期调整为2014年8月28日，后双方在一审庭审中确认2014年9月18日为合同终止日，南通二建于2014年6月起诉主张建设工程价款优先受偿权，从合同约定的竣工日期或双方确定的合同终止日起算，均未超过六个月。综上，南通二建认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。南通二建向一审法院起诉请求：1.案涉建设工程施工合同终止履行。2.远通公司支付工程款213072608元及利息26366983.33元（截至2014年4月28日已确认利息为2495万元；以7992万元为基数，从2014年4月29日起算，计算至起诉日，以年利率15%计算为1416983.33元；以工程结算款为基数，按年利率15%计算，从起诉日起算，应计算至生效判决确定的给付之日止）。3.南通二建在远通公司欠付213072608元范围内就东方海逸豪园项目享有折价、拍卖的优先受偿权。4.远通公司支付南通二建施工机械、临时设施、周转材料及人员停工窝工及进退场等损失（暂计至2014年6月10日为5368554.68元，应计算至实际退场之日）。5.远通公司支付南通二建未完工程可得利润损失130万元。6.远通公司承担南通二建律师费、担保成本损失共计110万元。7.本案诉讼费由远通公司承担。一审诉讼过程中，南通二建以对双方尚存争议的安装工程价款、停窝工和进退场损失、可得利益损失、律师费及担保成本损失，将另案主张为由，书面申请撤回上述第4-6项诉讼请求，变更上述第2、3项诉讼请求为：判令远通公司支付南通二建工程款139840044.43元及利息（截至2014年4月28日已确认利息为2495万元，以7992万元为基数，自2014年4月29日起算，计算至起诉日，以年利率15%计算为1416983.33元；以139840044.43元为基数，按年利率15%计算，从起诉日起算，应计算至实际支付之日），并判决南通二建在远通公司欠付全部工程款范围内就东方海逸豪园项目折价、拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权。一审法院认定事实：2010年9月19日，远通公司（甲方）与南通二建（乙方）签订《东方海逸豪园总承包合作协议》，约定：甲方“东方海逸豪园”整体项目建筑安装费约2.5亿元左右，由乙方总承包建设；该项目建设工程禁止乙方对外转包和分包；如果甲方不能按合同约定时间支付工程进度款，需提前20天书面通知乙方，由乙方借款，未付部分的工程进度款利息按乙方内部借贷款利率标准支付（参乙方借贷文件，但年利率不高于15%）等。2011年6月1日，双方就“东方海逸豪园”小区工程签订一份建设工程施工合同，约定：工程内容是桩基、地下室、超市、住宅楼，南通二建承包范围是土建（含桩、不含进户安全门、楼梯防火门、楼宇安全门、中空断桥铝合金门窗及阳台门窗）、安装（不含消防、智能系统、小区全部红外线、高清监控系统）；开工日期2011年6月1日，竣工日期2013年1月21日；工程质量标准为合格（要求达到优质结构）等。该施工合同第三部分专用条款约定：项目经理钱某为项目负责人；至结构封顶时，发包人须支付70%的工程款（未按合同约定未付部分的工程进度款利息按承包人内部贷款利息标准由发包人承担，但折算后的年利率不超过15%）；双方2010年9月19日签订的《东方海逸豪园总承包合作协议》作为该合同的组成部分，具有同等法律效力等。2011年12月1日，远通公司向南通二建发出中标通知书，载明中标范围、中标价等。2011年12月3日，双方签订一份建设工程施工备案合同，约定合同价款暂定为中标价18257.67537万元，开工日期2011年12月3日，竣工日期2013年8月3日。该备案合同约定的其余内容与2011年6月1日双方订立的施工合同均相同。2011年12月4日，双方签订一份施工合同补充协议，约定通过邀请招标所定的中标价、备案合同及工程清单不作为双方结算依据，结算仍按双方约定的方法执行，合同工期以2011年6月1日签订的施工合同为准等。2012年7月11日，双方签订《总承包补充协议》，重新调整了南通二建的承包范围，约定部分项目由远通公司另行发包。因远通公司按照第一阶段付款节点一次性付款有困难，双方于2012年8月1日签订《补充协议书》，约定第一阶段工程款分批支付；延期支付的工程进度款，执行总承包施工合同的相关条款，除上述改动的支付进度款约定外，仍执行2010年9月19日总承包合作协议、2011年12月3日建设工程施工合同中关于工程款支付的约定等。2012年11月16日，南通二建向远通公司发出苏通二建字（2012）第26号“工程暂停令”，以远通公司未按约支付到期进度款、负债严重等为由，要求自2012年11月25日起阶段性停工15天。远通公司2012年11月19日收到该停工令后，其时任法定代表人陈玉春签署意见“不同意停工，关于资金支付等问题公司将尽快复函”。2012年11月20日，远通公司向南通二建回函称不同意停工，承诺在11月30日前尽量支付工程款500万元-1000万元，确保春节前支付工程款8000万元等。2013年2月20日，双方形成一份会议纪要，确认工程款已支付9037万元，尚欠3463万元（实际欠工程款待三月底工程量及造价核准后计算为准）等。后南通二建继续施工。2013年4月27日，德晖公司接受远通公司的委托，作出《施工图预算审核报告》。该报告对工程预算造价审核结果为3146.823107万元，并注明此预算初审结果仅作为节点工程款参考依据。2014年4月22日，南通二建向远通公司发出《特急函告》，称远通公司如果在2014年4月30日前还不支付工程进度款，南通二建将从5月1日起停工，直至付清拖欠应付钱款（总计10110万元）后，双方再确定竣工日期；2014年5月30日前，远通公司不履行书面承诺支付拖欠款项（80%工程进度款和全额利息）总计8544万元，南通二建将终止合同的履行。2014年4月24日，远通公司复函称，工程款已在积极筹备中，将南通二建作为重点付款单位，远通公司售房款将交给中国长城资产管理公司监管，确保工程款优先支付。2014年4月29日，双方签订《连云港“东方海逸豪园”商谈备忘录》，约定：远通公司承诺于2014年5月15日之前支付南通二建120万元工程款，后续根据南通二建完成的工程量支付相应工程款；远通公司再三要求施工外墙真石漆，并承诺于2014年5月20日前支付欠付的外墙真石漆工程款120万元，尚余300万元于2014年6月30日前付清；远通公司承诺水电安装工程款于2014年5月20日前先支付200万元用于购买电线、电箱等设备，剩余款项自外墙开工之日起30天内支付；截至2014年4月28日已拖欠南通二建工程款7992万元、利息2495万元，为减少南通二建为本项目垫资及融资利息负担，远通公司承诺于2014年7月20日前确保支付南通二建3000万元工程款，如果房屋销售好，将再增加付款额度，剩余结欠工程款4992万元，利息2495万元于2014年8月15日前付清；工程竣工时间调整为2014年8月28日，双方对此前工期相关问题再无任何争议，互不追究等。因远通公司未能按照2014年4月29日备忘录约定付款，南通二建于2014年5月16日致函远通公司称，若远通公司在2014年5月20日前仍未按前述备忘录约定的节点和金额付清已到期的款项，南通二建将直接依法解除合同，由此造成的全部责任由远通公司承担。此函由邮政快递于2014年5月17日下午送达远通公司。后南通二建于2014年6月10日向一审法院起诉。2014年9月18日，一审庭审中，远通公司同意终止双方的建设工程施工合同。2014年11月13日，双方签订《退场协议书》。同年11月14日，双方签订《“东方海逸豪园”分项工程相关事宜补充协议》。同年11月17日，南通二建从案涉工程施工现场全部撤离，现场由远通公司接管。截至2014年10月26日，双方确认远通公司就案涉工程已付南通二建工程款总额为13535.5万元。远通公司在诉讼过程中申请对案涉工程施工质量进行鉴定后，又以双方当事人于2014年11月14日就外墙干挂花岗岩等事宜达成《“东方海逸豪园”分项工程相关事宜补充协议》为由，向一审法院撤回了工程质量鉴定申请，工程质量鉴定委托终止。本案一审诉讼过程中，南通二建申请对其已完工程造价进行鉴定，远通公司同意鉴定。双方当事人在一审法院主持下摇号确定江苏中恒工程造价咨询有限公司为造价鉴定机构。后双方当事人庭外自行共同委托德晖公司对南通二建退场前已完工程量进行审核。德晖公司于2014年11月14日出具连德咨（2014）第025号《东方海逸豪园A、B、C、D、E楼、超市及地下室工程结算审计报告》。该咨询报告载明，经与双方当事人核对确认，案涉工程退场前已完工程量确定为287388082.64元，其中土建结算价275575044.43元，安装结算价11813038.21元。远通公司、南通二建的经办人于2014年11月14日在该审计报告中的《工程结算审定单》上签字并加盖了双方单位公章。2015年10月，南通二建向一审法院申请撤回了工程造价鉴定申请，一审法院终止鉴定委托，并确定已发生的鉴定费用5万元由申请鉴定一方南通二建负担。一审法院认为，本案争议焦点为：1.案涉施工合同效力如何认定；2.经德晖公司审价、双方当事人2014年11月14日签字盖章的《工程结算审定单》能否作为本案结算依据；3.远通公司以工程未经竣工验收合格、存在施工质量问题为由拒付全部工程款能否成立；4.如果远通公司应向南通二建支付工程款，则利息计算标准及起算时间如何确定；5.南通二建是否享有建设工程价款优先受偿权。关于焦点一，本案“东方海逸豪园”项目是远通公司投资的商业项目，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条及国家计委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的强制招标投标范围。双方2010年9月19日签订的总承包合作协议、2011年6月1日签订的施工合同，均是双方真实意思表示，合法有效。双方2011年12月3日签订的备案合同，只在开工时间、竣工时间上略有不同，其他内容与此前的约定并无二致。双方在2011年12月4日施工合同补充协议中明确约定，备案合同仅为政府要求的备案使用，不作为结算依据，结算仍按双方约定的方法执行，合同工期按照2011年6月1日施工合同为准。2012年7月11日，双方签订总承包协议补充协议，重新调整了南通二建的承包范围。远通公司主张案涉施工合同存在没有资质的实际施工人借用南通二建名义的情形而无效，但远通公司的举证并不足以证明其主张。远通公司主张合同无效的理由均不成立。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。南通二建起诉要求终止合同，远通公司在第一次庭审时同意终止合同，并保留向南通二建追究违约责任的权利。因远通公司未在本案中提起反诉，本案审理不涉及远通公司追究南通二建的违约责任。一审法院确认双方建设工程施工合同关系于2014年9月18日终止。关于焦点二，本案诉讼过程中，双方当事人于2014年11月5日确认南通二建已完土建、水电安装工程施工界面，同月13日达成《退场协议书》，同月17日完成退场交接，现场由远通公司接管。双方还庭外自行共同委托造价咨询单位德晖公司对南通二建退场前已完工程量进行审核，德晖公司2014年11月14日作出工程结算审计报告，同日双方当事人及德晖公司均在该报告书中的《工程结算审定单》上签字、盖章确认。尽管德晖公司工程造价咨询企业资质等级只有乙级，根据原建设部2006年颁布的《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定，只能从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务，但是，本案双方当事人明知德晖公司的资质级别，在诉讼前远通公司就已委托德晖公司对案涉工程节点进度款进行审核，进入诉讼后双方仍庭外共同委托德晖公司审核南通二建退场前已完工程量，并且双方当事人2014年11月14日又在德晖公司出具的咨询报告书中的《工程结算审定单》上签字、盖章确认，现远通公司以德晖公司资质不足为由否认该咨询报告及《工程结算审定单》的效力明显有违诚信，不应得到支持。且《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《工程造价咨询企业管理办法》不属于人民法院可以确认合同无效的依据。双方当事人签字、盖章确认的《工程结算审定单》应视同结算协议，可以作为定案证据。但需要指出的是，工程结算审定单所列土建结算价275575044.43元，安装结算价11813038.21元，德晖公司工程结算审计报告在说明部分逐项列出“已经施工但本次审计未计入部分”“安装工程中部分未完成工作含在已完工程量的定额中，本次审计应扣减未扣减的工作内容”。南通二建变更第2项诉讼请求所撤回另行解决的请求中已包括上述报告书说明部分所列的全部有争议遗留问题的款项。同时，该报告书后附的2014年11月5日《3.141亿元预算价中土建工程实际调整的项目》注明“干挂石材没有完工，工程量按照全算，本次审核作为单列项目”。双方在同日达成的《“东方海逸豪园”分项工程相关事宜补充协议》中还约定“南通二建施工的外墙干挂花岗岩进入第一阶段工程结算，对未完成的花岗岩收边由南通二建继续施工完成，工程质量达到合格再付工程款，并以连云港市质量监督站验收为准”。因当事人未举证证明外墙干挂花岗岩已具备约定付款条件，故该单项工程款应暂留。鉴于南通二建变更诉讼请求第2项依据的是工程结算审定单所列土建部分工程结算款275575044.43元（含外墙干挂花岗岩结算价6318492.47元），减去双方确认截至2014年10月26日远通公司就本案诉争工程已付南通二建工程款总额13535.5万元，再扣除南通二建2014年10月25日自愿承担维修费38万元（注：此款远通公司从欠付工程款中扣除直接支付给维修施工方江苏五尊幕墙工程有限公司），本案远通公司欠付南通二建土建部分工程结算款应认定为133521551.96元。关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”本案双方施工合同终止后，远通公司以已完工程质量不合格为由拒付工程款，一审法院根据远通公司的申请启动了工程质量鉴定。在鉴定机构初次勘验现场后，远通公司又以双方当事人就干挂花岗岩部分达成2014年11月14日补充协议为由，申请撤回工程质量鉴定申请。从协议内容看，双方约定的“工程质量达到合格再付工程款，并以连云港市质量监督站验收为准”仅指外墙干挂花岗岩，而非南通二建全部已完工程。本案系在工程没有全部竣工的情况下提前终止合同，双方2014年11月17日完成退场交接后，远通公司已着手后续施工，目前仅凭远通公司举证的照片和公证书不足以认定南通二建已完工程施工质量不合格，远通公司以此为由拒付全部工程款不应得到支持。关于焦点四，双方当事人在总承包合作协议和施工合同中均约定，未付合同约定支付的工程进度款利息按南通二建内部贷款利率标准由远通公司承担，年利率不超过15%。这是双方对工程款利息的约定，欠付工程款利息应当按约定的年利率15%计算。本金的确定及利息起算时间分两种情形：（1）结算款。双方在2011年6月11日施工合同中约定，结算后的工程价款自竣工决算报告完成之日起90天内全部付清。双方当事人在本案诉讼过程中于2014年11月14日在工程结算审定单上签字、盖章确认，故应从90天后的2015年2月12日起以土建工程结算款133521551.96元为本金，按年利率15%计算到实际支付之日的利息。（2）进度款。双方在2014年4月29日的备忘录中确认，截至2014年4月28日远通公司已拖欠南通二建工程款7992万元、利息2495万元。因此，本案可以认定远通公司截至2014年4月28日已拖欠南通二建工程进度款7992万元、利息2495万元，欠付进度款利息按年利率15%自2014年4月29日计算至2015年2月11日为9463233.33元（注：进度款7992万元逐笔扣除远通公司2014年5月4日付20万元，5月9日付5万元，5月10日付20万元，5月13日付20万元，5月15日付40万元，5月16日付20万元，以及扣除2014年10月25日南通二建自愿承担的维修费38万元，分段计息。即以7992万元为本金自2014年4月29日至2014年5月4日利息199800元；以7972万元为本金自2014年5月5日至2014年5月9日利息166083.33元；以7967万元为本金2014年5月10日利息33195.83元；以7947万元为本金自2014年5月11日至2014年5月13日利息99337.5元；以7927万元为本金自2014年5月14日至2014年5月15日利息66058.33元；以7887万元为本金2014年5月16日利息32862.5元；以7867万元为本金自2014年5月17日至2014年10月25日利息5310225元；以7829万元为本金自2014年10月26日至2015年2月11日利息3555670.83元）。因此，截至2015年2月11日，远通公司共欠南通二建工程进度款利息34413233.33元。关于焦点五，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。虽然2011年6月1日双方签订的施工合同约定竣工日期为2013年1月21日，但该合同也约定发包人不能按约支付工程进度款而影响工程进度可以顺延工期。最终双方在2014年4月29日签订的《连云港“东方海逸豪园”商谈备忘录》中确认本工程的竣工时间为2014年8月28日。因此，从双方在合同履行过程中变更约定的竣工时间起算，南通二建起诉行使优先受偿权没有超过法定期限，其主张在远通公司欠付全部工程款范围内就其施工的工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权，符合法律规定，依法应予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条的规定，判决：一、南通二建与远通公司之间就连云港“东方海逸豪园”项目的建设工程施工合同于2014年9月18日终止履行。二、远通公司于判决发生法律效力之日起十日内向南通二建支付工程款133521551.96元及利息（其中工程进度款利息截至2015年2月11日合计34413233.33元；从2015年2月12日起，以工程款133521551.96元为本金，按年利率15%计算利息至实际支付之日）。三、南通二建在远通公司欠付全部工程款本金范围内就连云港东方海逸豪园项目折价、拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权。四、驳回南通二建其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1107163元、保全费5000元，合计1112163元（南通二建已预交1282841元），由南通二建负担101438元，远通公司负担1010725元。南通二建多交的1181403元在判决生效后由一审法院退还，远通公司应承担的部分于判决生效之日起十日内向一审法院交纳。鉴定费5万元（南通二建已交），由南通二建负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院认定德晖公司作出的《施工图预算审核报告》对工程预算造价审核结果为3146.823107万元错误，应为31462.823107万元，本院对此予以纠正。对一审法院查明的其他案件事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，综合远通公司与南通二建诉辩意见，本案二审双方当事人争议焦点为：1.案涉施工合同是否合法有效；2.案涉工程施工质量是否合格；3.案涉工程款是否具备付款条件；4.德晖公司出具的工程结算审计报告能否作为案涉工程价款结算依据；5.远通公司应否支付南通二建工程款利息，一审法院判令远通公司按年利率15%支付南通二建工程款利息是否适当；6.南通二建对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权。（一）关于案涉施工合同是否合法有效。远通公司主张南通二建将案涉工程违法转包给不具有资质的实际施工人黄某、钱某，虽然其提供证据证明案涉工程款有部分付至黄某、钱某个人账户及南通二建子公司账户，但南通二建对此付款行为予以认可，且南通二建在一审时已提交证据证明两人系该公司工作人员，远通公司在案涉工程施工过程中以及在一审期间签订《连云港“东方海逸豪园”备忘录》时，也认可黄某、钱某系南通二建工作人员，故一审法院对远通公司的该项主张不予支持，并无不当。本院对其该项上诉意见，不予采纳。二审期间，为证明黄某、钱某并非南通二建工作人员，远通公司申请调取黄某、钱某等人工资发放的财务账簿、劳动合同等证据材料。鉴于以上分析，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，本院对远通公司的该项申请，不予准许。远通公司申请对南通二建与远通公司所有往来函件中南通二建的章印与南通二建在工商行政机关备案的章印是否一致进行鉴定，以证明黄某、钱某伪造南通二建印章，南通二建存在违法转包行为，但南通二建对双方函件中其章印的真实性予以确认，故即便该章印与南通二建在工商行政机关备案的章印不一致，也不能认定黄某、钱某伪造南通二建印章以及南通二建将案涉工程违法转包给黄某、钱某。因此，对远通公司的该项申请，本院亦不予准许。远通公司提交的《连云港市市区危旧房片区（棚户区）改造工作领导小组办公室文件》，不能证明案涉工程属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定的必须进行招标的工程项目，故其关于案涉工程未进行公开招标、施工合同无效的上诉理由，亦不能成立。（二）关于案涉工程施工质量是否合格。远通公司在与南通二建就案涉工程签订《退场协议书》及办理退场交接时未提出南通二建施工质量不合格，案涉工程在南通二建退场后已有其他施工人进场施工，且远通公司向一审法院提交工程质量鉴定申请后又撤回申请，并在一审法院组织听证中确认对工程质量不再提出异议，之后其又提出案涉工程施工质量不合格，有违诚信原则。其在二审中提交的《公证书》《工程暂停令》《监理工程师通知单（质量控制类）》《监理工程师通知单（安全文明类）》等也不能证明案涉工程施工质量不合格。故对其关于案涉工程施工质量不合格的上诉主张，本院不予支持。（三）关于案涉工程款是否具备付款条件。远通公司关于案涉工程质量不合格的上诉理由不能成立，其以工程质量不合格为由，提出不应支付工程款的主张，自然亦不能成立。开具并交付工程款发票属于南通二建履行本案合同的附随义务，并非法定或双方当事人约定的工程款支付条件，更不会导致远通公司无法依约支付工程款，故远通公司关于南通二建迟延交付远通公司8615.5万元工程款增值税发票，导致其无法支付工程款的上诉理由，无事实和法律依据。由此，一审法院认定案涉工程款具备支付条件并判令远通公司支付工程款，并无不当。（四）关于德晖公司出具的工程结算审计报告能否作为案涉工程价款结算依据。一审诉讼前，远通公司已委托德晖公司对案涉工程节点进度款进行审核。一审诉讼中，南通二建申请对案涉工程造价进行鉴定，一审法院依法委托江苏中恒工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，远通公司、南通二建又与德晖公司自行签订《江苏省建设工程造价咨询合同》，共同委托德晖公司对案涉工程造价进行结算审核。同时，南通二建向一审法院撤回了工程造价鉴定申请。因德晖公司是工程造价咨询乙级企业，不具有对案涉工程进行造价审核的资质等级，一审法院专门就此向远通公司、南通二建进行了释明，双方承诺不就德晖公司资质问题提异议。德晖公司出具案涉工程结算审计报告后，双方在该报告的工程结算审定单上签字、盖章予以确认。该工程结算审定单，是双方在德晖公司对工程造价进行审核的基础上，对案涉工程价款达成的结算协议，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，双方应当依此结算工程价款。在签订结算协议后，远通公司又出尔反尔，以德晖公司不具有对案涉工程进行造价审核的资质等级为由，主张其出具的咨询报告不能作为结算依据。一审法院对其该项主张不予支持，并无不当。现远通公司上诉再次提出德晖公司不具备资质等级，其出具的咨询报告不能作为结算依据的意见，本院不予采纳。德晖公司对案涉工程造价进行审核并出具审计报告，系基于远通公司与南通二建的共同委托，并非一审法院委托，不属于司法鉴定，故远通公司关于德晖公司出具审计报告未进行现场勘验，违反司法鉴定程序规范的上诉理由，不能成立。远通公司二审时提交了德晖公司出具的《东方海逸豪园项目工程造价咨询情况说明》《关于东方海逸豪园项目工程造价咨询情况的补充说明》，证明德晖公司此前出具的工程结算审计报告内容有误，不能作为工程价款结算依据，但该两份说明系德晖公司应远通公司单方要求而作出，德晖公司作出说明前并未组织双方当事人对说明中调整的价款进行核算、确认，两份说明上亦无审核案涉工程造价的注册造价工程师的签字或盖章，且对核减工程价款亦未提出明确可信的依据。因此，该两份说明不能推翻双方此前达成的结算协议。对远通公司的该项主张，本院不予支持。远通公司二审时申请证人徐某出庭，证明德晖公司出具的工程结算审计报告有错，但徐某无注册造价工程师资质，并非德晖公司、远通公司或南通二建的工作人员，且其也未参加案涉工程造价审核，本院对其证言不予采信。（五）关于案涉工程款利息。远通公司与南通二建在《东方海逸豪园总承包合作协议》中约定，如果远通公司不能按合同约定时间支付工程进度款，需提前二十天书面通知南通二建，由南通二建借款，未付部分的工程进度款利息按南通二建内部借款利率标准支付，但年利率不得高于15%。一审庭审中，远通公司自认“双方达成一致的是如果我方没有办法支付工程款，我方责任是承担年利率15%的利息”。远通公司与南通二建在《连云港“东方海逸豪园”商谈备忘录》中确认，截止2014年4月28日，远通公司已拖欠南通二建工程款7992万元、利息2495万元。一审法院根据上述约定和自认，认定远通公司应付的工程款利息，并无不当。远通公司提出《连云港“东方海逸豪园”商谈备忘录》系受黄某、钱某停工要挟被迫签订，欠付2495万元利息的约定无效，缺乏证据证明。本案双方当事人在合同中约定的利息，以及一审法院判令远通公司支付南通二建的利息均系欠付工程进度款、工程结算款利息，并非垫资利息，故远通公司提出的双方以年利率15%计算工程款利息的约定，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条关于当事人约定的垫资利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的规定，一审法院按此约定判令远通公司支付利息错误的上诉理由，不能成立。（六）关于南通二建对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算。远通公司和南通二建在《连云港“东方海逸豪园”商谈备忘录》中约定将案涉工程竣工时间调整为2014年8月28日。南通二建于2014年6月10日向一审法院提起诉讼，主张建设工程价款优先受偿权，符合上述法律规定的行使期限。远通公司关于应以双方在施工合同中约定的竣工日期2013年1月21日作为案涉建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点，南通二建行使该项权利已超出法律规定期限的上诉理由，无事实和法律依据。关于远通公司提出的一审法院对其回避申请未予处理的问题，经查，远通公司在一审庭审中确认不申请合议庭成员回避，庭审后又提出回避申请，且其申请的事由不符合法律规定，故一审法院对其回避申请未予支持，并无不当。一审法院综合本案事实和证据情况，对远通公司关于调取黄某、钱某劳动合同、工资发放账簿等证据的申请，关于鉴定形成远通公司与南通二建之间往来函件上南通二建章印的公章真伪的申请，关于证人徐某出庭作证的申请，未予准许，并不违反法律规定。远通公司提出的一审法院对其上述申请不予准许违反法定程序的上诉理由，不能成立。综上所述，连云港市远通房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费881473.93元，由连云港市远通房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 军审 判 员  毛宜全审 判 员  马东旭二〇一七年四月十七日法官助理  魏佳钦书 记 员  吕 倩