辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终3524号
上诉人（原审被告）：关荣亮，男，1971年2月12日出生，汉族，无职业，现住辽宁省凌海市。
委托诉讼代理人：谭丽娟，辽宁中衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王泉山，男，1983年7月11日出生，汉族，无职业，现住庄河市。
委托诉讼代理人：李德春，辽宁�海律师事务所律师。
上诉人关荣亮因与被上诉人王泉山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服庄河市人民法院（2016）辽0283民初2834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人关荣亮的委托诉讼代理人谭丽娟、被上诉人王泉山及其委托诉讼代理人李德春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人关荣亮上诉称：一审法院认定被上诉人关荣亮雇佣事实认定错误。理由是，一、上诉人在一审时提供了确实、充分的证据证明了被上诉人王泉山真正的雇主是案外人刘宝林而不是关荣亮。证据包括1.刘宝林和中铁十九局集团有限公司东通道前庄项目部之间签订的合同，证明上诉人干活的工地系刘宝林承包，对合同的真实性中铁十九局前庄项目部已经确认；2.证人证言尤其是被上诉人王泉山提供的证人唐�恰恰证实了被上诉人系案外人刘宝林雇佣的事实，更有被上诉人在第一次庭审调查时也承认当时是刘宝林分配他干的活，因此足以证明王泉山系刘宝林雇佣；3.为了澄清事实，刘宝林亲自到法庭认可王泉山是其本人雇佣，与上诉人关荣亮无关，更证明了事故发生后其委托关荣亮全权代理他处理与王泉山的赔偿事宜。由此可证明被上诉人提供的一审法院用以确认上诉人与被上诉人之间雇佣关系成立的录音资料中上诉人关荣亮所有认可雇佣关系的话都是代替刘宝林认可却非代表本人。所以一审法院单凭该份录音资料认定雇佣关系成立显属错误。二、一审法院关于本案的责任划分以及合理损失部分分配不合理。根据庭审中证人证言以及被上诉人本人的陈述，是被上诉人不听从分配，擅自和其父亲调换工作岗位，因对调换后的工作不熟悉违反操作规程而至事故发生，其自身�承担主要责任。本案系雇主责任案件，被上诉人的伤并不是上诉人关荣亮直接造成，上诉人关荣亮不是直接侵害人，所以本案不应有精神抚慰金的赔偿，再就是精神抚慰金也应按责任划分。
被上诉人王泉山辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，维持原判。一、接受王泉山提供劳务的是上诉人关荣亮，不是案外人刘宝林。根据被上诉人在一审期间出具的证据，可以证明从2015年3月至2015年12月2日受伤日，被上诉人是受上诉人关荣亮雇佣为其提供劳务的。被上诉人在提供劳务期间接受上诉人的工作安排、管理，由上诉人支付报酬（具体由上诉人妻子支付），因此，被上诉人与上诉人之间构成劳务关系。上诉人在一审期间没有提供任何合法有效的证据证明案外人刘宝林是被上诉人的雇主。案外人刘宝林的工作岗位是中铁十九局集团有限公司东通道前庄项目部二区（庄河北站）工地的工长，被上诉人在工地现场提供劳务过程中接受刘宝林的具体工作安排，属于作为工长的刘宝林工作职责范围。刘宝林在一审第一次庭审作证时，承认其承包的东通道前庄项目部工程没有签订过书面合同。一审第二次庭审时，上诉人当庭提交了有刘宝林签名的《钢材加工劳务作业合同》。针对此份合同，刘宝林在作证时对主审法官和被上诉人的提问，既回答不出该合同签订的时间，也回答不出该合同涉及的承包工程项目、内容、工程结算时间等主要内容。案外人刘宝林在一审两次庭审过程中针对此份合同作证内容前后矛盾、漏洞百出，因此上诉人出具的《钢材加工劳务作业合同》不具有真实性。另外，被上诉人在一审期间出具的被上诉人亲属与上诉人沟通本案伤残赔偿过程的录音中，上诉人已�承认被上诉人是为其提供劳务的，并愿意给予被上诉人伤害赔偿，双方只是就具体数额未达成一致意见。该录音中，上诉人从未提及案外人刘宝林是被上诉人的雇主，也未提及上诉人是受刘宝林的委托全权处理本案被上诉人伤残赔偿问题的。因此，上诉人在上诉状中提出的其受刘宝林的委托全权处理本案被上诉人伤残赔偿问题的主张没有任何事实依据。二、上诉人作为接受劳务者对提供劳务者的劳务活动应负有提供劳动保护及安全注意义务，上诉人应承担被上诉人伤残赔偿的主要责任。被上诉人在提供劳务时，因冲压机无安全罩装置导致被上诉人在给冲压机加油时手指受伤，缺乏必要的安全设备是造成被上诉人伤残事故的主要原因。上诉人作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的劳务活动提供必需的保障是其基本应承担的责任，�此，上诉人的过错是造成被上诉人受伤的主要因素。因此，上诉人应承担被上诉人伤残赔偿的主要责任。
原告王泉山向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告赔偿原告医药费27765.27元、住院伙食补助费3700元、营养费3700元、护理费3700元、误工费29400.67元、交通费500元、伤残赔偿金143556元、被抚养人生活费41318.40元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3720元、病志复印费14元，合计277374.34元。2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2015年3月份，被告雇佣原告在其承包的中铁十九局前庄项目部从事力工工作，约定日工资130元。2015年12月2日下午两点左右，原告在工地从事打眼工作为冲压机加油时，其左手示指、中指不慎被冲压机齿轮绞伤。原告于当日入住庄河市中心医院住院治疗37天，共花费医药费27243.27元。经诊断，原告的伤为左手示、中指机器绞伤、�手示指全长毁损伤、左手中指中节指骨开放粉碎性骨折、左手中指北侧皮肤软组织捻挫伤、左手中指伸指肌腱开放断裂并缺损。原告出院后，又于2016年2月14日前往庄河市中心医院进行检查以及后续治疗，共花费医药费508元。本案在审理过程中，根据原告提出的鉴定申请，本院委托辽宁学苑司法鉴定中心进行鉴定，辽宁学苑司法鉴定中心于2016年9月26日作出辽学鉴【2016】医鉴字第400号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王泉山本次事故致伤构成九级伤残。休治时间为伤后至评残前一日止。伤后住院期间可设1人陪护并给予营养补偿。无后续治疗。另查明，原告的护理人员为其父亲王万军，原告被抚养人有其女王芝茜，2014年3月19日出生，原告王泉山与王万军、王芝茜现均居住于庄河市新华街道站前委。根据该司法鉴定意见，参照统计部门公布的大连市城镇居民2015年人均可支配收入及人均消费情况并结合案件实际，原告的合理损失为：医疗费27751.27元、鉴定费3720元、复印费14元、住院伙食补助费3700元、营养费1850元、护理费3638.06元、误工费29301.16元、伤残赔偿金143556元、被扶养人生活费41318.40元、交通费500元，合计255348.89元。原告受伤后，其父亲王万军、舅舅张兴军曾与被告就原告受伤后赔偿一事进行协商，在协商中，被告认可原告系其雇用，并同意给付赔偿款50000元。另查，2015年4月6日，案外人刘宝林与中铁十九局集团有限公司东通道前庄项目经理部签订《钢材加工劳务作业合同》一份，该合同约定刘宝林承建DK0+000-DK63+798段的桥涵、房建、附属工程等钢材加工，合同价款暂定30万元。本案在审理过程中，刘宝林作为证人出庭认可原告系在其雇用期间受伤，但是在第一次、第二次庭审中，被告刘宝林对于承包该工程是�签订合同以及如何结算的问题回答均不一致。且在本院与中铁十九局集团有限公司东通道前庄项目经理部负责人赵立波进行核实后，赵立波表示该项目部与刘宝林签订劳务作业合同属实，但刘宝林仅系工长，该项目部与刘宝林所属工人均签订劳动合同，并支付工资。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案的争议焦点为原告王泉山与被告关荣亮之间形成雇佣关系，还是与案外人刘宝林之间形成雇佣关系的问题，即雇主的认定问题。雇佣关系是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，原告王泉山系被告关荣亮于2015年3月份雇佣的，工资系由关荣亮妻子支付的。并且在事发后，原告父亲王万军与其舅舅张兴军与被告关荣亮关于赔偿一事进行沟通录音时，被告关荣亮在录音中承�原告系其雇佣，并同意给付赔偿款50000元，并未提及刘宝林。该录音材料系事发后，双方当事人对赔偿一事进行的协商，相比其他证据更具有真实性和可信性。且被告提供刘宝林与中铁十九局集团有限公司东通道前庄项目部之间签订的《劳务合同》并不能认定原告系受雇于刘宝林的事实，加之，刘宝林在本案的审理过程中，对于如何承包以及是否有相关合同前后陈述不一致，本院与中铁十九局集团有限公司东通道前庄项目部核实的内容亦与刘宝林的陈述不一致，故对被告关于原告系刘宝林雇佣的辩解理由，本院不予采纳。关于本案的责任划分以及原告王泉山的合理损失问题。原告王泉山系在从事被告关荣亮的雇佣活动中受伤，被告关荣亮作为雇主理应对原告的伤害存在主要赔偿责任。原告王泉山作为完全民事行为能力人，在工作中未尽到安全注意的义务而受伤，其亦存在一定过错，故其应承担次要责任。综观本案实际以及原、被告过错程度，本院认为原告致残的损失应由被告关荣亮承担70%的赔偿责任，原告王泉山承担30%的的责任。对于原告王泉山因伤致残合理损失的部分。原告主张被告给付医药费27765.27元，因原告提供的医疗费票据经计算为27751.27元，故依法应予调整。对于鉴定费3720元、病志复印费14元，有鉴定费收据、复印费收据等在案为凭，被告对其真实性亦没有异议，本院予以确认。原告主张的住院伙食补助费3700元，并未超出当地公务人员出差补助标准，本院亦予以支持。对于原告主张的营养费3700元明显过高，依法应调整50元/天，即1850元。因原告合理陪护时间为住院期间，由其父亲王万军护理，结合王万军在城镇拥有住房并长期在城镇居住的事实，护理费参照大连市2015年城镇常住居民人均可支配收入35889元�据此计算护理费为3638.06元（35889元/年÷365天×37天）。因原告王泉山合理休治时间为伤后至定残前一日，故王泉山的误工时间298天，按照上述标准计算误工费为29301.16元（35889元/年÷365天×298天）。原告构成九级伤残，则伤残赔偿金参照上述标准，按20年计算为143556元（35889元/年×0.2×20年）。因被抚养人王芝茜现在庄河市内居住生活，被抚养人无劳动能力亦无其他生活来源，由原告和其妻子共同抚养，则被扶养人生活费参照大连市2015年城镇常住居民人均消费性支出应为41318.40元（25824元/年×0.2×16年÷2）。原告主张交通费500元，虽未提供证据予以证明，但视原告受伤入院治疗及参加司法鉴定的实际情况，对该主张本院予以支持。对于原告主张被告给付精神损害抚慰金20000元的诉讼请求，根据原告王泉山的伤残程度给原告造成的精神损害，本院认为调整为10000元为宜。综上�述，本院为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十条、第二十一条、是二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告关荣亮于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告王泉山医疗费等各项经济损失178744.22元；二、被告关荣亮于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告王泉山精神损害抚慰金10000元；三、驳回原告王泉山其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费944元，由原告王泉山负担283元，被告关荣亮负担661元。
本院二审期间，当�人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供了刘宝林当时在工地的日记，说明被上诉人和被上诉人的父亲在刘宝林的工地干活，王泉山负责打眼工作。被上诉人认为，对证据的真实性有异议，当时记工的关玉帝，就是关荣亮的叔叔，每个月末都是他拿着工资给被上诉人对账，对账的时候在被上诉人没有异议的时候不签字，记载王泉山的实际工作内容不相符。由于被上诉人对该份证据不予认可，且无法核实其真实性，本院不予采纳，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于关荣亮与王泉山是否存在雇佣关系的问题。认定雇佣关系应根据当事人之间是否存在控制、支配和从属关系，如果由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，可认定双方之间存在雇佣关系。本案王泉山系上诉人雇佣从事力工、铲车等岗位工作，并由上诉人给付劳动报酬，因此，可认定双方之间存在雇佣关系。上诉人认为雇主应为案外人刘宝林，但并未提供有效证件予以佐证，对其该项主张，本院难以支持。关于本案责任划分及合理损失分配问题。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被上诉人王泉山所受伤害系从事上诉人的雇佣活动所致，上诉人应对此承担责任。同时，被上诉人在工作中应严格按照人事安排和操作规程从事工作，其作为完全民事行为能力人，在工作中并未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，应承担一定的责任。一审根据查明的事实，做出的责任比例划分具有合理性，本院予以认可。关于精神损害抚慰金的赔偿以及比例认定问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，影响精神损害抚慰金数额有多种因素，具体包括：侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平几种情形。由此可见，确定精神损害抚慰金数额不仅要参照侵权人的过错，还应参照其他相关的情形。一审法院在认定精神损害抚慰金的过程中，已经结合被上诉人的过错及其伤残情况对数额做出了认定，因此，精神损害抚慰金就不应再按比例分摊，而应由上诉人全额承担。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清�，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1888元（上诉人关荣亮已预交），由上诉人关荣亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜开伦
审 判 员 张 劲
代理审判员 郭志瑞
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 冯安如