重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第06942号
上诉人（原审被告）：重庆全隆废旧物质利用有限公司，住所地重庆大渡口区渔秋浩，组织机构代码75623929-X。
法定代表人：龚自全，董事长。
委托代理人：胡长文。
被上诉人（原审原告）：王贤德，务农。
委托代理人：游斌，重庆金雷律师事务所律师
上诉人重庆全隆废旧物质利用有限公司（以下简称全隆公司）与被上诉人王贤德劳动争议纠纷一案，重庆市长寿区人民法院于2014年8月29日作出（2014）长法民初字第02954号民事判决。全隆公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月27日受理本案后，依法由审判员李立新担任审判长并主审，与审判员邓山、代理审判员朱华惠组成合议庭，于2014年11月19日审理了此案，上诉人全隆公司委托代理人胡长文、被上诉人王贤德委托代理人游斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年2月7日，王贤德到全隆公司从事抓钢机工作。2012年9月17日，王贤德、全隆公司双方签订了劳动合同书，合同期限为2012年9月1日至2017年8月31日，工作岗位为抓钢机工作，工作地点为重钢新区，劳动报酬为月基本工资1550元计算，其它为奖金及社会福利补贴，加班工资另算（多劳多得）。2014年4月29日，重庆钢铁集团产业有限公司向全隆公司发出通知，该通知载明“重庆全隆废旧物资利用有限公司：因生产发生重大变化，现需退回以下劳务派遣人员：5月1日起：严志任永进雷道富赵徐林朱某但波兵谢武军张元杰张可荣谭长清曾庆华王贤德吴兵吕文德，6月1日起：穆彪姜俊冬。”在落款时间为2014年4月30日以全隆公司重庆全隆废旧物资利用有限公司的名义发出的通知载明“因重庆钢铁集团产业有限公司生产任务发生重大变化，接产业公司劳企部通知，从5月1日起下列劳务派遣人员解聘：严志任永进雷道富赵徐林朱某但波兵谢武军张元杰张可荣谭长清曾庆华王贤德吴兵吕文德，6月1日起解聘：穆彪姜俊冬。”王贤德对该通知的真实性无异议，并表示其曾收到该通知。同时，全隆公司称其于2014年4月30日向王贤德发出了另一份通知，该通知载明“接重庆钢铁集团产业有限公司劳企部通知，因生产任务发生重大变化，经重庆全隆废旧物资利用有限公司董事办公会研究决定，特通知王贤德于2014年4月30日到公司财务领取2014年5月工资1250元整（大写一千贰佰伍拾元正）。”王贤德对该通知不予认可，并称全隆公司于2014年5月6日通知其去领取经济补偿金和2014年5月工资，但其未去领取。此外，在全隆公司提交的《全隆公司遣散人员补偿金》表上载明王贤德的每月平均工资为2650元，补偿月数为2.5年，补偿金额为6625元，补5月基本工资1250元，合计7875元。王贤德称其每月应发工资为3200元，每月全隆公司为其代扣代缴550元社会保险等费用后有2650元，同时申请证人许某、朱某、陶某出庭作证，以证实其每月应发工资为3200元。此外，王贤德向一审法院举示中国建设银行自助终端客户凭条，提出其解除合同前12个月的实得月平均工资为2848元，全隆公司对该证据的真实性无异议，但认为该工资已包含了加班工资和未休年休假工资。
同时查明，全隆公司营业执照经营范围上载明了为国内企业提供劳务派遣服务，并于2014年2月24日取得了劳务派遣经营许可证。2012年12月28日，重庆钢铁集团产业有限公司（甲方）与全隆公司（乙方）签订了《劳务派遣协议》和《劳务用工安全协议书》。《劳务派遣协议》约定劳务派遣期限为2013年1月1日至2013年12月31日。后双方于2013年12月29日、2014年1月22日签订了两份劳务派遣补充协议，约定将《劳务派遣协议》和《安全协议》期限延长至2014年3月31日。之后双方又签订了《劳务派遣协议》，约定协议期限暂定于2014年4月1日至2014年4月30日。
王贤德是全隆公司派遣到重庆钢铁集团产业有限公司从事抓钢机工作的员工，2014年4月30日，因重庆钢铁集团产业有限公司生产经营发生重大变化被退回全隆公司后，全隆公司没有为其安排新的岗位。王贤德、全隆公司双方均认可双方的劳动关系于2014年5月1日解除。
庭审中，王贤德申请证人谢某、朱某、陶某出庭作证，证明了王贤德、全隆公司双方约定的工资为3200元／月，如有加班则当月工资多于3200元，全隆公司认可三位证人的身份情况，但对证人关于王贤德工资情况的陈述不予认可。王贤德提交的中国建设银行自助终端客户凭条上显示全隆公司向王贤德支付的解除劳动合同前十二个月的工资分别为2790元、2670元、2790元、2005元、4450元、2870元、2890元、2650元、2650元、2890元、2890元、2650元。全隆公司对该凭条的真实性予以认可，对每一笔存入的工资金额也无异议，但称工资为4450元这一笔中有1800元是因王贤德在重庆钢铁集团产业有限公司废钢车间上班，由全隆公司代发的工资。
2014年5月15日，王贤德向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求全隆公司给付未提前一个月通知解除劳动合同的工资3200元、2013年2月10日至2014年4月30日期间未休年休假的加班工资2059元、违法解除劳动合同的赔偿金16000元，该委于2014年5月28日作出逾期未作出决定案件证明书。王贤德遂向一审法院提起诉讼。王贤德就未提前一个月通知解除劳动合同的工资3200元、2013年2月10日至2014年4月30日期间未休年休假的加班工资2059元的请求，已向本院分别提起诉讼。
王贤德一审诉称：我于2012年2月7日起受聘到全隆公司在重庆市长寿江南新区重庆钢铁集团产业公司运转车间从事抓钢机工作，双方签订了为期五年的劳动合同，合同期限至2017年7月31日届满。工资实行月薪制，应发工资为3200元／月，扣除社会保险后，实得工资为2650元／月。2014年5月6日，全隆公司以案外人重庆钢铁集团产业有限公司的生产发生重大变化为由，与我解除了劳动合同，且未提前一个月通知，就让我第二天不去上班了。根据相关法律法规规定，全隆公司作为劳务派遣公司，在我工作无违法违章的情况之下不能解除与我的劳动合同，且在我无工作岗位派遣期间，应当按月以当地政府最低工资标准向我支付工资。我于2014年5月14日向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该委未能在规定期限内作出是否受理案件的决定，故起诉至人民法院要求全隆公司支付我违法解除劳动合同的赔偿金16000元（3200元×2.5月×2倍）。
全隆公司一审辩称，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条的规定，我公司与王贤德系合法解除劳动关系，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金，只应当支付王贤德解除劳动合同的经济补偿金。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。王贤德于2012年2月7日到全隆公司从事抓钢机工作。故双方从2012年2月7日起建立劳动关系。
关于王贤德的工资问题。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，全隆公司未提供充分证据证明王贤德的工资标准，应承担举证不能的法律后果。而王贤德称与全隆公司口头约定每月固定工资为3200元，扣除社会保险等费用后每月实得工资为2650元，与全隆公司举示的《全隆公司遣散人员补偿金》上载明的王贤德的月平均工资为2650元相一致。同时结合三位证人均证实王贤德每月工资为3200元、全隆公司认可代扣代缴相应社会保险费等的事实，王贤德主张其工资标准为3200元／月，合情合理，一审法院依法确认王贤德的本人工资为3200元／月。
关于王贤德、全隆公司劳动关系解除的问题。《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的。第十五条规定，被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，王贤德被用工单位重庆钢铁集团产业有限公司退回全隆公司后，全隆公司以用工单位生产经营发生重大变化为由与王贤德解除了劳动关系，但因全隆公司未举示充分证据证明王贤德、全隆公司双方签订劳动合同时所依据的其单位的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行，应承担举证不能的法律后果。且全隆公司也未与王贤德协商，就变更劳动合同内容达成协议。全隆公司以用工单位生产经营发生重大变化为由解除与王贤德的劳动关系，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，即全隆公司系违法解除了其与王贤德之间的劳动关系。
《劳务派遣暂行规定》第二十一条规定，劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。现全隆公司违反该规定解除与王贤德的劳动合同，应按劳动合同法第四十八条、第八十七条规定向王贤德支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。该法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
王贤德于2012年2月7日起到全隆公司上班，现王贤德、全隆公司均认可双方解除劳动关系的时间为2014年5月1日。故全隆公司应向王贤德支付违法解除劳动合同的赔偿金16000元（3200元／月×2.5月×2倍）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《工资支付暂行规定》第六条、《劳务派遣暂行规定》第十二条、第十五条、第二十一条的规定，判决如下：被告重庆全隆废旧物资利用有限公司于本判决生效之日起7日内支付原告王贤德违法解除劳动合同的赔偿金16000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告重庆全隆废旧物资利用有限公司负担（原告王贤德已预交，由被告重庆全隆废旧物资利用有限公司在履行上述支付义务时迳付原告）。
全隆公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判由上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金6625元，不支付赔偿金。主要事实和理由是全隆公司解除劳动合同不是违法解除，不应支付赔偿金。
王贤德答辩称：原审判决正确，要求维持。
二审审理查明，王贤德与全隆公司签订劳动合同第9.2条约定“订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经甲乙双方协商同意，可以变更本合同相关内容”；9.5条约定“有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，但应提前30日以书面形式通知乙方。（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经甲方和乙方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。同时，二审中，双方对王贤德月工资标准为3200元无异议。
二审审理查明其他事实与一审审理已查明事实一致。案经调解未果。
本院认为，本案争执焦点是全隆公司解除与王贤德的劳动合同是否系违法解除。根据《劳务派遣暂行规定》、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条及本案双方签订合同的约定，全隆公司合法解除合同必须同时具备几个条件，一是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行；二是全隆公司与王贤德应就变更劳动合同内容有协商的事实，三是双方在协商不能达成变更协议内容的情况下，全隆公司应提前30日以书面形式通知或额外支付劳动者一个月工资。但全隆公司在接到用工单位退回被派遣劳动者的通知后的次日即作出解除与王贤德劳动合同的通知，并未就变更双方劳动合同内容与王贤德进行协商。故全隆公司以用工单位生产经营发生重大变化为由解除与王贤德的劳动关系，并不符合相关法律的规定以及双方合同约定，其解除行为系违法，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上所述，一审认定事实清楚，判决正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆全隆废旧物质利用有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 左 琴