山东省临清市人民法院民 事 判 决 书（2015）临民一初字第1315号原告：于光展，男，1955年8月18日生，汉族，农民，住山东省桓台县。委托诉讼代理人：李又强，山东永圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓阳，山东永圣律师事务所律师。被告：临清市天雨置业有限公司。住所地，临清市温泉路东段北侧。法定代表人：吴东海，经理。委托诉讼代理人：张茂林，男，1960年7月16日生，汉族，该公司工程部经理，住临清市。委托诉讼代理人：邵璞，山东荣润律师事务所律师。第三人：山东桓台建设工程有限公司。住所地，山东桓台县建筑商城**号。法定代表人：逯志军，经理。原告于光展与被告临清市天雨置业有限公司（以下简称“天雨公司”）、第三人山东桓台建设工程有限公司（以下简称“桓台公司”）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于光展及委托诉讼代理人李又强、王晓阳，被告天雨公司的委托诉讼代理人张茂林、邵璞到庭参加了诉讼。第三人桓台公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。于光展向本院提出诉讼请求：要求被告向原告支付所欠工程款、原告垫付的材料费等其他各项费用共计7989626.87元，后变更为7990537.87元，被告支付逾期付款利息及违约金。事实和理由：2011年，原告承建了被告曙光·中央帝景商务住宅楼A区15#、7#楼主体工程、安装工程、车库工程、装饰装修工程以及6#楼的部分工程等。原告保质保量的完成了以上工程项目，业主入住已近两年。被告应向原告支付工程款及原告垫付的材料费、检测费等各项费用共计33260200.43元，被告实际支付25270573.56元，尚欠7989626.87元。天雨公司辩称，原告所述与事实不符，原告与被告之间并没有直接的合同关系，原告是代表桓台公司履行与被告之间的建设工程施工合同，原告个人没有诉讼主体资格。本案所涉工程已经结算，被告已经按照结算价格足额支付工程款，不欠任何费用和工程款。请法院依法驳回原告的起诉。要求原告及第三人按合同约定办理竣工验收手续，并移交相关的技术资料。第三人陈述，第三人通过招投标与天雨公司签订了工程承包合同，第三人安排了包括于光展在内的几个项目部进驻工地施工，在此期间天雨公司将工程款拨付给第三人；后因多方面原因，天雨公司又与于光展等人分别签订了协议，天雨公司支付工程款不再通过第三人。因第三人一直与天雨公司未解除合同，第三人仍是法律上的合同施工方，同意配合完善相关手续。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷为凭。本院认定事实如下：被告天雨公司是房地产开发企业。2011年通过公开招标，第三人桓台公司中标由被告开发的临清市曙光·中央帝景工程项目，此后第三人与被告签订了《建设工程施工合同》，约定工程质量标准为优良。合同签订后，桓台公司安排包括原告于光展在内的几个项目经理，到施工现场进行施工。合同履行中，因发生矛盾，工程停工。后被告又与包括原告于光展在内的几个项目部经理分别签订了扩大劳务分包协议。作为甲方的天雨公司与作为乙方的于光展签订的“协议书”约定，商住楼工程分包价格335元每平方米（包括主体验收前土建工程的所有工程量及施工期间项目部的电费）。达到主体验收标准，甲方提供定额所需的钢筋、混凝土和二次主体所需的红砖、砌块、水泥、白灰、中沙，除甲方供材外，其他如：施工机具、零星材料、模版、架杆等均由乙方承担（二次主体材料11层先按22.6元/㎡，17层先按25.6元/㎡计算）。超出定额量的材料由乙方自行承担，从分包价款中扣除，结余归乙方所有。临时设施据实结算，板房按每平方米245元计算。原、被告双方签订的装修装饰工程协议书约定包工包料（不含内外墙涂料、外墙保温、外墙装饰面砖），每平方米120元包工包料（墙地砖屋面保温材料甲方提供）。双方签订的水电暖安装工程劳务分包协议书对建筑面积、价格亦分别作了约定。双方签订的A区车库施工协议书，约定甲方提供钢材、商品混凝土、模壳、各类防水剂、混凝土添加剂、止水钢板、止水胶条、安装预埋及甲供材料检测费等，乙方承担甲供材料以外的所有材料和附材等。涉案工程项目于2011月5月开工，2013年年底交工。涉案楼房业主已经入住超过两年。原、被告双方对下列问题存在争议：（一）原告是否具有诉讼主体资格原告认为自己具备诉讼主体资格。原告提交了原告与被告签订的5份协议书，该协议原告已履行。证明原告作为合同相对方，具有诉讼主体资格。被告对5份协议书真实性无异议，但认为这5份协议的签订是建立在被告与桓台公司签订履行合同的基础上就相关内容进行变更，是变更补充协议，而不是确定合同双方当事人之间权利、义务关系的原始协议，原告的身份是桓台公司派出的履行合同代表人。（二）原告诉求被告欠付工程款是否成立原告陈述2011年5月21日以桓台公司项目部的名义进场，承包了中央帝景A区1—7号楼，包括土建、水电暖、车库、商铺全部工程，2013年年底交工。2011年年底因被告不付人工费，工人到政府闹，2012年年初，被告与原告直接签订的协议。根据协议约定是包清工，原告也支付了一部分材料费。被告陈述原告承包的是1—5号、7号楼，不包括6号楼。2011年5月21日开始施工是总承包，2012年签定分包协议之前已经施工一部分。原告陈述6号楼施工了一部分，包括挖土方、清槽、垫层、地梁混凝土、塔吊基础混凝土、路面混凝土、塔吊钢筋制作、垫层模板、塔吊基础砖模、混凝土输送费、机械费、管理人员工资。认可签定协议时已经施工了一部分。被告认可6号楼10公分的垫层、塔吊基础是原告干的，其他都不是原告干的。庭审中原告要求支付的款项包括：1.建筑工程款28354127.03元（详见附表1）；2.二次结构材料费2782539.51元（详见附表2）；3.基础防水保护墙材料费140281.41元（见附表3）；4.屋面通风井工程费11859.73元（见附表4）；5.外调其他材料费12959.75元（见附表5）；6.6号楼施工人工费20583.5元（见附表6）；7.止水钢板费27740元（见附表7）；8.地板砖工程费360801.9元（见附表8）；9.塔吊费636150元（见附表9）；10.临时设施费281867.6元（见附表10）；11.奖励无安全事故100000元（见附表11）；12.环保费84260元、检测费98141元、安监站保险费105000元（见附表12）；13.其他应付款244800元（被告扣的应付工程款的利息款，而实际该利息款不应扣除），合计33261111.43元（不包含逾期付款利息），被告实际付款25270573.56元（见附表13），还应支付7990537.87元，及逾期付款利息（自各分项工程质保期满之日起至付清之日止，按同期银行贷款利率计算）。被告对附表1无异议，附表2已经被附表1包含。附表3的材料费，合同中没有约定，被告认为自己不应承担。附表4已经被附表1包含。附表5所涉及事实不存在。附表6，被告经计算，该项费用应为6283.44元，原告要求的金额与事实不符。附表7，止水钢板事实存在，但双方对如何承担没有约定，被告认为自己不应承担。对附表8无异议。附表9，塔吊费属于包清工的人工费，应由原告承担，原告称被告借用塔吊事实不存在。对附表10无异议。附表11，奖励费的奖励对象是桓台公司，而非原告或者其他项目部经理。附表12，环保费并不是应当支付的费用，原告是否支出，被告不知情；检测费，被告认可的金额为97230元；安监站保险费并非必须支出费用，原告也不应支出，即使支出，被告也不应承担。其他应付款244800元不存在。被告认可的应付工程款为29261351.92元，实付29255718.49元。原告对其所主张的前述款项提交了下列证据：1.主体结构工程质量验收备案报告复印件8份（1—5号、7号、A2A3商铺，原件在被告处），证明原告施工的各分项工程质量合格；2.中央帝景A区1—7号楼建筑面积（双方签字认可），证明被告认可原告已施工完毕的建筑面积；3.聊城岽信工程造价咨询事务所工程预（结）算书2份，证明原告施工的主体工程、商铺二次结构材料费计算依据，3号、7号楼为48.16元/平方米，1、2、4、5号楼为55元/平方米；4.砌块、水泥、红砖、白灰、中沙等收货凭证、（2014）临商初字第44号民事判决书一份，证明原告提供了本应由被告提供的二次结构材料（水泥、白沙等），关于砌块的判决书可证明购买事实，其他材料有收料单，证明以上材料由原告垫付材料费；5.基础防水保护墙材料费明细，证明基础防水保护墙材料费为140281.41元；6.屋面通风井工程预（结）算书、费用表，证明屋面通风井工程造价为11859.73元，该费用应由被告承担；7.外调其他材料详单明细（被告协调并承诺由被告承担），证明外调其他材料费12959.75元，该费用应由被告承担）；8.6号楼施工工程量，证明6号楼施工人工费为20583.5元；9.购买止水钢板收据，证明原告购买止水钢板花费27740元，因原告为清包工，该费用应该由被告承担；10.地板砖粘贴面积和结算表（双方签字认可）（该地板砖是指卧室客厅的，不属于装饰工程，证明被告应付原告粘贴地板砖人工费360801.9元。11.临时设施面积和结算表（双方签字认可），证明被告应付原告临时设施费281867.6元；12.塔吊租赁合同和塔吊费用计算详单，证明原告租赁的塔吊，被告借用，应支付原告借用期间的费用636150元；13.被告公司的通知一份、安全文明优良工地证书两份，证明被告承诺项目工程未发生重大安全和质量事故奖励10万元，以及原告施工的工程项目被聊城市建筑建材管理处授予建筑施工安全文明优良工地，没有发生质量安全事故的事实；14.环保局出具的证明、检测费单据、保险公司出具的证明，证明原告支付了环保费84260元、检测费97230元、安监站保险费105000元，因原告属于清包工，按协议约定，该费用由被告承担；15.代扣水泥款收据，证明结算工程款中存在被告重复扣款的事实，到底被告扣了多少钱，由被告证明，总计扣了80万元，包括2012—2013年，实际上2012年的水泥款已经由原告付清，被告不应另行再扣款；16.领款单，证明甲方支付工程款存在下帐与实际付款金额不一致行为，进一步证明了被告支付工程款中存在多列支出金额，少支付的行为；17.钢筋混凝土预算用量、临时设施地面、硬化路面混凝土分布图、海山集团临清商品混凝土供应单、临清市大华建设有限责任公司砼发货结算清单，证明原告混凝土使用量虽超过预算量，但是没有超过规定的合理损耗范围，因此，不存在混凝土超标用量情况。原告使用的混凝土量不存超标的情况。多出部分用于路面设施，发货清单中注明了混凝土用于部位（路面设施专用混凝土313立方米，塔基用砼155立方）；18.2011年—2013年用电明细表、2012年1季度缴费单据，证明电费存在重复扣、多扣款情况，2011年至2012年3月都交清了，但是对方重复下帐。被告对证据1真实性无异议，施工单位处加盖了桓台公司的印章，也就是说在2012年8月10日依法进行验收登记时原告仍是以桓台公司项目负责人的名义参与了相应的工程验收，而不是以个人名义。对证据2无异议。对证据3有异议，与本案无关，是原告单方委托。对证据4有异议，该判决尚未生效。材料费是被告供应，但被告以不同价格折给原告，最后是按钱结算。证据5.6.7，是原告单方计算，没有任何事实根据，被告不予认可。证据8事实存在一部分，但是项目和数额没这么多，被告已经在结算资料中将应付原告的工程款进行计算。证据9，止水钢板是建筑材料中必须的，但是在签定协议时双方没有约定该费用应由谁承担，对原告支付此项材料费的事实认可，但被告不应承担。对证据10.11无异议。证据12，塔吊费属于人工费，应由原告承担，被告从来没有借用原告的塔吊。对证据13无异议，但是奖励对象是桓台公司，而非原告个人。对证据14，是桓台公司对其从业人员购买商业保险的费用，而不是强制保险，应由桓台公司及其施工人员自行承担，证据14所列费用均应由施工单位承担。证据15，是原告施工期间借用孙文静的水泥，孙文静在被告处支取该水泥款时制作的，该证据原件现在被告处。证据16中涉及的高兴全是原告的工人，在要求领取工程款时，原告与高兴全共同制作的领款单，所领款项也应归高兴全全部支配，当时被告手中缺少现金，所以先给了高兴全27万元，过了没几天，又给高兴全3万元，该笔钱最终由高兴全支配，与原告无关。证据17计算的与事实不符。证据18计算的与事实不符。原告陈述被告称附表1包含附表2是错误的，根据双方签订的协议书，原告认为主体工程的人工费和施工期间的电费，是每平方米335元，这335元包括305元的框架结构人工费、30元的二次结构人工费，协议约定甲方即被告提供定额所需的钢筋混凝土、二次主体所需的红砖、砌块、水泥、白灰、中沙等建材，但事实上，二次主体所需的以上建筑材料均是由原告出资购买，故该材料费应由被告偿还给原告。合同还约定，施工机具、零星材料、模板、架杆由乙方承担，指的是二次结构中所涉及的，因为原告是清包工，材料费应由被告承担，合同中也明确约定应承担的施工机具、零星材料标准是11层每平米22.6元，17层每平米25.6元，由被告向原告支付相关费用。如被告辩解称每平米22.6元是二次主体材料的费用，这不符合实际情况，因为原告经审计鉴定，二次结构材料实际费用应在50元左右（详见聊城岽信工程造价咨询事务所工程预（结）算书），而被告按22元给原告结算明显对原告不公平，且该承包协议是被告方事先拟定好的格式合同，并未与原告进行协商，故根据合同法的相关规定，应按原告方的理解来进行计算。止水钢板，车库施工协议明确约定甲方承担止水钢板、检测费用。关于基础工程、防水材料，原告是包清工，基础工程、防水材料SBS是基础工程使用的，防水抹灰是用水泥、沙子、防水材料，这些材料都应是被告提供。屋面以下通风道是被告承包给别人干的，屋面以上通风道是原告干的，包括材料和人工。外调材料费，是被告协调的。塔吊租赁费，是因外墙涂料、外墙保温、单元门、进屋门、内墙涂料、电梯安装已经承包给别人了，这些人干活需要塔吊、电，被告安排用原告工地的塔吊、电，这个费用就是按实际用量计算的。关于高兴全支取的30万元，被告给了27万元，原告虽然打了30万元的条子，但实际给了27万元，剩余3万元高兴全给原告要。原告工地所用水泥，每个结点被告扣原告的水泥款。被告主张合同有顺序性，主体施工协议中第5条，主体工程被告按每平方米335元计算，二次结构材料，被告供实物或者给钱，实际是给钱。双方在合同中约定由甲方即被告提供，改由原告自行采购，甲方按约定价格支付。至于价格鉴定，双方约定的价格高于或低于定额，是双方在签订合同时应承担的商业风险，在没有确定合同无效的情形下，应以双方约定的价格为准。扩大劳务分包不同于清包工，承包人自带工具、机械、起重设备等是履行合同不可缺少的机械。基础防水SBS原告说是原告作的，原告应提供据，这个材料是被告购买的。单元门、进屋门、内墙涂料、电梯是我们和原告协调，门是背上去的，没用吊车。关于被告已付工程款。被告主张已付工程款29255718.49元，包括于光展本人签字支取的工程款27542440.83元、于光展施工人员代领工程款1006376元、于光展应承担的维修费（已由被告支付给维修人员）176728.5元、于光展应承担的其他费用包括塔基租赁费、卫生清理费等1941291.96元。原告认可申请支取工程款25714711.13元，该数额仅代表原告申请的工程款，不代表被告已实际支付这些款项。对于被告主张的已付29255718.49元，原告认为其中原告本人签字同意支付的工程款，该款仅是原告申请的节点款，不能据此确认被告已实际支付，被告还应当提交实际领款人的领款单。且原告计算错误，其中有桓台公司向天雨公司退款300000元，孙瑜分转147964.35元属重复记账，高兴全的领款单，实际支付27万元，而非借据上的316200元，3号楼.7号楼的人工费是155275元，而非凭证上记载的249227.6元，另有其他费用重复记账，及其他不应计算在原告方的费用，该部分数额应为25714711.13元。施工人员代领部分款项不属实，不存在代领事实。应承担的维修费中，没有原告于光展的签字，不能证明用于维修于光展施工的工程。对应承担的其他费用，部分属于重复计算，部分没有于光展的签字，不能证明用于于光展项目。总之，对于被告直接支付给其他施工人员的款项，原告不予认可，原告认为不应在自己的工程款中扣除。被告陈述300000元退款是被告与第三人因其他事项形成的资金往来，与被告和原告之间的合同履行无关，原告向高兴全转移债权凭证，被告依据该转移凭证向高兴全支付300000元，因资金不足，当时支付270000元，差额30000元打了欠条，后高兴全持欠条将30000元领走。进一步证明被告支付原告工程款的方式除了直接支付之外，还有债权转移的方式支付工程款。被告对其主张的施工人员代领工程款、于光展应承担的维修费、其他费用等，在庭审中申请了4位证人到庭作证，证人王某证明自己负责于光展项目所建部分楼房的水电暖安装工程，是通过于光展的工人联系的该项工程，被告直接支付了证人工程款。证人刘某证明负责于光展项目部所建部分楼房的水电暖，开始时是于光展项目部与自己结算，后来项目部不给钱，由被告直接支付的工程款。证人徐某证明在工地干零活，曾维修A区1.2.4.5号楼的通风口，按风道口按不上，被告安排证人干的，并在被告处领了工程款。证人刁某证明曾在A区1.2.3.4.5.7号楼干零活，包括水池子、车库坡道、车库地面、电梯井抹灰、入住后的维修等，工钱是被告支付的。原告对证人证言有异议，不予认可。审理中，被告提出要求，原告、第三人按合同约定办理竣工验收手续，并移交相关的技术资料。第三人同意为被告办理相关手续。原告于光展认为自己是劳务分包，没有该项合同义务。本院认为，原告于光展与被告天雨公司签订了扩大劳务分包等协议，该协议是双方真实意思表示，应为有效合同。根据该协议，原告于光展作为劳务承包人，具有本案的诉讼主体资格。被告关于原告不具有诉讼主体资格的理由不能成立，本院不予采信。关于原告主张的被告欠付工程款数额。就原告主张的第一项建筑工程款28354127.03元，被告无异议，原告的该项主张成立。就第二项二次结构材料费2782539.51元，原告主张应在分包价格外另行计算，证据不足，原告的该项诉请依法不予支持。就第三项基础防水保护墙材料费140281.41元，被告对该费用虽有异议，但无反驳证据，对该项诉求本院应当予以支持。就第四项屋面通风井工程费11859.73元，被告认为应包括在第一项中，证据不足，本院不予采信。该项费用应由被告支付给原告。就第五项外调其他材料费12959.75元，被告不予认可，原告无其他证据佐证，对该费用本院不予支持。就第六项6号楼施工人工费20583.5元，被告对原告施工的工程量有异议，被告认可10公分的垫层、塔吊基础是原告干的，其他都不是原告干的，原告施工部分费用共计金额为6283.44元，原告主张自己施工的其他工程量，因无证据证明，本院不予支持，本院确认原告6号楼施工的工程款为6283.44元。就第七项止水钢板费27740元，被告认为双方未约定由哪方支出，自己不应承担，因原告属于劳务承包，原告主张该费用应由被告承担，本院予以支持。就八项地板砖工程费360801.9元，被告认可存在一部分，但主张项目和数额没这么多，被告对其主张无证据证明，对原告的该项主张本院予以支持。就第九项塔吊费636150元，原告主张该费用系被告借用原告租赁的塔吊，所应支付的，被告不认可借用塔吊的事实，原告对此未提交其他证据佐证，对该费用本院不予支持。就第十项临时设施费281867.6元，被告无异议，本院予以确认。就第十一项奖励无安全事故100000元，被告认为奖励费的奖励对象是桓台公司，而非原告或者其他项目部经理。因被告虽是与桓台公司签订的工程承包合同，但施工过程中，桓台公司撤场，被告又与原告签订了劳务分包协议，本案所涉建筑工程系由原告施工建设，故该费用应由被告支付给原告。就第十二项环保费84260元、检测费98141元、安监站保险费105000元（即建筑保险费），被告仅认可检测费为97230元，对其他不予认可。建筑保险费，并非原告在施工中必须支出且应当由被告承担的费用，原告自愿交纳该项费用后，再要求被告承担，被告不予认可，本院不予支持原告的该项主张。对环保费84260元、检测费97320元，本院予以支持。就第十三项其他应付款244800元，被告不认可，原告无充分的证据予以证明，本院不予支持。合计被告应付原告款项为29464541.11元。关于被告实际支付的工程款数额。原告虽对被告主张的由原告签字支付的工程款27542440.83元有异议，但原告并无反驳证据，本院对该事实予以确认。原告主张高兴全的费用数额问题及其他重复记账的问题，因高兴全本人未出庭作证且原告无充分证据证明其主张，对原告的主张本院不予采信。被告申请4位出庭作证的证人证明其在中央帝景A区1.2.3.4.5.7号楼干活，并在被告处领取了相应的工程款，原告虽对证人证言有异议，但无反驳证据，本院予以确认。但证人徐某干活支取工程款34060元，因徐某也曾在其他项目部承建的楼房干活，其中用于原告于光展项目所建楼房的人工费应为8970元，被告要求该34060元全部在原告应得工程款中扣除，本院不予支持。证人刁某所支取的工程款，因在被告提供的付款凭证中另有其他人员的签名，不能确认刁某本人就于光展项目部施工楼房所支付的工程款数额，对该项费用本院不予支持。则王某支取的工程款701710.6元、刘某支取的工程款246187元、徐某支取的工程款8970元，应在被告应付原告的工程款中予以扣除。至于被告付给其他人的工程款，原告不予认可，被告无相应证据证明，被告主张应在本案原告应得工程款中扣除，本院不予支持，可由被告另行主张。被告主张桓台公司退款300000元，是其与第三人之间因其他事项形成的资金往来，被告对其主张无据证明，对被告的辩称理由本院不予采信。结合被告制作的工程款账目付款情况，对原告主张孙瑜分转147964.35元应予扣除，本院予以支持。则被告已付原告工程款为28051344.08元。综上，被告应付原告工程款1413197.03元（29464541.11元28051344.08元）。因被告未按期支付原告工程款，原告要求被告支付逾期付款利息，本院依法予以支持，自原告于2015年7月13日向法院主张权利时开始计算，利率按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算。合同法规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。建筑法规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他条件。原告与第三人桓台公司作为建筑工程的施工单位，在依约完成施工任务的同时，尚负有申请办理竣工验收、移交技术资料的合同附随义务，被告作为房地产开发企业，请求原告及第三人按合同约定办理竣工验收手续，并移交相关的技术资料，并不违背法律规定，对被告的该项诉请，本院予以支持。第三人桓台公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可以缺席判决。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告临清市天雨置业有限公司于判决生效后十日内偿还原告工程款1413197.03元及利息（自2015年7月13日至判决确定给付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、原告于判决生效后十日内为所其建设的曙光·中央帝景楼房办理竣工验收手续、移交技术资料，第三人协助原告履行上述义务。三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告申请执行的期间为本判决生效后自动履行期限届满之日起二年。案件受理费67727元，由原告承担50208元，被告承担17519元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉费，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王禄生审 判 员  王 星人民陪审员  杨玉珍二〇一六年十一月二十五日书 记 员  张 昕