浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙知终字第199号
上诉人（原审原告）金利来（中国）有限公司。
法定代表人曾智明。
委托代理人（特别授权代理）李金星。
委托代理人（特别授权代理）夏荣水。
被上诉人（原审被告）汪美芬。
委托代理人俞国华。
上诉人金利来（中国）有限公司（以下简称金利来公司）因侵害商标权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2011）浙嘉知初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月17日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人金利来公司的委托代理人李金星、夏荣水，被上诉人汪美芬的委托代理人俞国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，1995年11月28日，经国家工商行政管理局商标局核准，案外人金利来（远东）有限公司受让取得了第553926号“”商标，核定使用商品为第18类，目前该商标有效期已经续展至2011年5月29日。1995年11月28日，经国家工商行政管理局商标局核准，金利来（远东）有限公司受让取得了第573505号“”商标，核定使用商品为第18类，目前该商标有效期已经续展至2011年11月29日。1995年11月28日，经国家工商行政管理局商标局核准，金利来（远东）有限公司受让取得了第506894号“”商标，核定使用商品为第18类，目前该商标有效期已经续展至2019年12月9日。2009年12月20日，金利来（远东）有限公司与金利来公司签订《商标使用许可合同》，约定金利来（远东）有限公司将已经注册的使用在第18类商品项目上的第573505、506894及553926号商标，许可金利来公司在中国大陆使用在第18类商品上，许可方式为独占许可，许可期限为2009年12月1日起至2010年12月31日止，许可费用为每年4000万。2011年1月6日，双方约定延长许可使用期限，从2010年12月31日延长至2011年3月31日。
2011年1月13日，北京金声玉振知识产权服务有限责任公司法定代表人李金星的委托代理人孙娜在公证人员的监督下，来到位于浙江省平湖市全塘镇西大街名称标识“上海华联超市全塘店”，购买腰带一条、钱包一个，取得“上海华联超市全塘店”销售小票一张、“中国工商银行持卡人存根”一张、发票号为00621204号的发票一张。北京市东方公证处对上述购买过程进行了公证，并于同年2月10日出具了（2011）京东方内民证字第721号公证书。同年2月28日，金利来公司出具鉴定书一份，认为上述腰带、钱包系假冒金利来公司注册�标的产品；并提供了腰带的正品照片。金利来公司遂于同年5月17日以汪美芬侵害其对第573505、506894及553926号商标享有的使用权为由，向原审法院提起诉讼，请求判令汪美芬：1.立即停止侵权并赔偿其经济损失6万元；2.赔偿其因制止侵权行为所支付的合理开支7000元。
经原审法院审查，公证处封存的被控侵权腰带的头部附有“”、“”标识，腰带的吊牌上附有“”、“”及“”标识；被控侵权的钱包正面附有“”、“”标识。另查明，平湖市全塘镇华联超市系个体工商户，成立于2010年9月21日，汪美芬系业主，经营范围包括日用百货零售等，经营地址位于平湖市全塘镇全公亭西路1号。
原审法院经审理认为，金利来（远东）有限公司系第553926、573505、506894号注册商标专用权人，其作为权利人有权许可他人使用其商标。金利来公司作为金利来（远东）有限公司上述商标�18类商品项目上中国大陆的独占许可人，按照双方之间《商标使用许可合同》第六条的约定及依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，依法享有诉权，其作为本案原告的主体适格。
依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项之规定，销售侵犯商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案商标核定使用商品为第18类，包括钱包、皮带、皮裤带等，而汪美芬销售的产品为钱包、皮带，两者产品类别相同。经过比对，汪美芬销售的被控侵权的腰带、钱包（含包装）上标明有“”、“”、“”标识，其标识与涉案注册商标相同。金利来公司主张被控侵权产品为假冒其注册商标的产品，并提供了自行制作的鉴定书，而汪美芬未提供有效证据证明被控侵权产品来源于金利来公司或经其授权的其他主体。故汪美芬的行为构成侵犯注册商标专用权行为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，金利来公司要求汪美芬立即停止侵权、赔偿损失的请求于法有据，应予支持。
关于赔偿数额，金利来公司没有向该院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，汪美芬也未提供其侵权产品的销售数量、销售利润等证据，故其侵权行为的具体获利数额不能确定。鉴于金利来公司主张用法定赔偿方式确定赔偿数额，故该院综合考虑各种因素包括涉案注册商标的知名度、被告主观过错程度、经营规模、侵权行为的情节、被控侵权产品的销售价格等，酌情确定赔偿数额为8200元。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标�事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，原审法院于2011年9月6日判决：一、汪美芬立即停止对金利来公司第573505号、第506894号、第553926号注册商标专用权的侵害；二、汪美芬赔偿金利来公司经济损失8200元（包括为制止侵权所支出的合理费用），于判决生效之日起十日内支付；三、驳回金利来公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1475元，由金利来公司负担647元，由汪美芬负担828元。
宣判后，金利来公司不服，向本院提起上诉。
金利来公司上诉称：1.原判以其提交的证据8与本案缺乏关联性为由不予确认是错误的，该证据涉及相关商标的跨类保护问题，应作为人民法院确定法定赔偿数额的主要考量因素之一。2.考虑到其为本案支出的维权费用已逾7000元，以及涉案超市经营面积大，被诉侵权产品品质低劣、获利丰厚，涉案商标知名度高等因素，原判依据法定赔偿确定的赔偿数额显然过低。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持其诉讼请求。
汪美芬答辩称：1.对于证据8的采信问题，由于金利来的商标已经在第18类上核准注册，因此关于驰名商标跨类保护的法律规定并不适用于本案；2.原判认定的赔偿数额合理。其所经营的超市系2010年9月从案外人处受让所得，所售的被诉侵权产品也是原先留存的货物，并且仅销售了一条腰带和一个钱包，超市经营面积也不大。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院对原判认定的事实予以确认。
针对金利来�司的上诉请求、理由以及汪美芬的答辩意见所涉及的争议焦点，本院分析认定如下：
首先，对于金利来公司提交的证据8“国家工商行政管理总局商标局关于认定金利来goldlion及图商标为驰名商标的批复”是否应予认定的问题。金利来公司在本案中主张权利的注册商标为第553926号“”商标、第573505号“”商标以及第506894号“”商标，上述商标的核定使用范围为第18类皮包、皮夹、皮带等；而证据8中被认定驰名的注册商标的核定使用范围为第25类服装、领带、鞋。由于本案被诉侵权产品与前三个商标的核定使用类别相同，被诉侵权行为的成立无须以证据8中的商标驰名为前提，并且，后者也并非金利来公司主张权利的商标，故该商标是否应当在第18类上受到保护以及其在第18类上的知名度等问题，与本案无关。金利来公司在本案中主张的第573505、506894、553926号商标在第18�上的知名度才是与本案相关的事实，对此，原审法院在酌定赔偿数额时已明确将其作为考量因素。综上，原判以证据8与本案不具有关联性为由未予认定并无不当，金利来公司的此节上诉理由不能成立，不予支持。
其次，对于原判认定的损害赔偿数额是否妥当的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款之规定：“侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”在本案中，�于金利来公司提交的证据无法证明其因侵权所受损失的确切数额，也无法证明汪美芬因侵权所获利益的确切数额，故应当根据法定赔偿计算方法，在综合考虑涉案相关因素的基础上确定赔偿数额。具体而言，主要有以下几项涉案事实可以作为本案损害赔偿数额的酌定因素：1.涉案商标在第18类皮包、皮夹、皮带等商品上具有一定知名度；2.汪美芬系处于侵权产品流通环节末端的销售者，其主观过错在于未对所售商品是否侵害他人商标权尽到合理的注意义务；3.汪美芬经营的超市系成立于2010年9月21日的个体工商户，营业面积一千平方左右，经营地址位于平湖市全塘镇；4.汪美芬销售的侵权产品为皮带和钱包各一款，售价分别为68元、85元；5.金利来公司为维权支付了公证费、律师费等费用，应对其中的合理部分予以支持。本院认为，原审法院在确定赔偿数额时，考虑到了�案商标的知名度、汪美芬的主观过错程度、经营规模、侵权行为的情节、被诉侵权产品的销售价格以及合理的维权费用，在此基础上酌情确定赔偿数额8200元，在合理范围内。金利来公司的此节上诉理由不能成立，不予支持。
综上，本院认为，金利来公司的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1270元，由金利来公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周平
代理审判员 陈宇
代理审判员 何琼
二〇一一年十一月十八日
书 记 员 阮媛