四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终287号
上�人（原审被告）：陕西建工安装集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区含光路111号。
法定代表人：孟坚，董事长。
委托诉讼代理人：罗群革，四川赛格律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卿燕龄，四川法助律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵茂芹，男，1964年7月13日出生，土家族，住重庆市酉阳县。
委托诉讼代理人：魏琼芳，北京惠诚（成都）律师事务所律师。
上诉人陕西建工安装集团有限公司（以下简称陕西公司）因与被上诉人赵茂芹建设工程合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陕西公司的委托诉讼代理人罗群革、卿燕龄，被上诉人赵茂芹及其委托诉讼代理人魏琼芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陕西公司的上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，上诉人通过四川久玖建设装饰工程有限公司向被上诉人先后多次支付了186万元工程款（二审庭审中变更为239万），一审法院仅认定149万元事实认定错误。再者曹易康是本案合同的相对人，应当追加曹易康作为本案被告。2、一审法院适用法律错误，导致裁判结果不公。被上诉人明知无承包该工程的资质，却与上诉人签订合同导致合同无效，应当承担合同无效的过错责任，一审法院应当判决根据过错划分付款责任。3、一审法院程序严重违法，本案中，第二次开庭笔录上记载上诉人与被上诉人均提出请求法院给予1个月庭外和解期，一审法院明确告知双方同意。和解期未到一审法院就作出判决，违反了法律规定。
被上诉人赵茂芹辩称：请求驳回上诉人的上诉请求。1、根据“谁主张谁举证”的证据规则，上诉人在一审中提供的证据不足以证明其支付了多少工程款，我方在一审中是主动认可收取149万元工程款，本案合同相对人系陕西公司与赵茂芹，上诉人是否向案外人支付的工程款与本案无关。2、根据司法解释的规定，上诉人与被上诉人之间的合同虽然无效，但法规规定建设工程经竣工验收合同，可以参照合同约定要求上诉人支付工程价款，法律并没有规定要分过错责任。3、关于庭外和解的问题，一审第二次庭审中法官询问双方是否具有调解意愿，我方同意调解，但庭审后上诉人置之不理不主动进行和解，我方向人民法院表达不愿和解的意愿，一�法院依法作出判决不违反法律规定。
赵茂芹向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款1195906元及逾期付款利息（以所欠款项为基数从2016年7月1日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算），鉴定费、诉讼费、保全费由被告负担。
一审法院认定事实：被告原名为陕西建工集团设备安装工程有限公司。
2012年10月9日被告中标了与武警医院门诊大楼项目安装工程。2012年12月25日被告与武警医院鉴签订了《施工合同》。该合同约定：本合同采用固定单价，签约合同价为10752732元，承包人项目经理为张斌；工程进度付款，施工进场后支付合同总价的20%，安装工程施工到正负0.000时，支付合同总价扣除暂列金后的15%，安装工程施工至5层封顶时，支付合同总价扣除暂列�后的15%，安装工程施工至主体封顶时，支付合同总价扣除暂列金后的15%，安装工程竣工验收合格后，支付合同总价扣除暂列金后的15%，办理完安装工程竣工审计结算后付至结算价的95%，余工程结算价的5%作为质保金。所有增加工程量及新增工程项目的工程价款，待结算审计后支付；缺陷责任期自实际竣工日期起计算，在全部工程竣工验收前，已经发包人提前验收的单位工程，其缺陷责任期的起算日期相应提前，缺陷责任期最长不超过2年；责任期满时，承包人向发包人申请到期应返还承包人的质量保证金，发包人应在14天内核实承包人是否完成缺陷责任，如无异议，发包人应予返还；发包人应在工程接收证书颁后28天内把履行担保金退还给承包人等。
2012年12月12日原告与被告的项目部签订了《消防工程施工协议》，被告将其�包的武警医院门诊大楼水电安装工程（消防分项工程）分包给原告，工程造价按照总承包方中标价及清量执行，该组价中包所有的税费、规费、措施费及合理的利润，被告按工程量结算总额的12%提取费用；工程量以结算时实际完成的工程量为准，付款方式按照被告与建设单位签订的合同执行，在第一次付款时暂扣履行保证金300000元，履行保证金在建设单位退还时同期退还给原告；原告向被告支付25000元的水电费，包干使用等。协议上甲方处有被告项目部印章及被告代表张斌签名，乙方有原告签名等。
2015年6月10日云南云岭审计事务所出具了《对四川省总队医院门诊大楼工程竣工结算审计情况的报告》，其中消防工程的审计工程价为3080575.84元。
审理中，原、被告均认可武警医院门诊安装工程已于2014年6月交付业主�用。原告认可已收取工程款1490000元。
另查明，2016年10月25日四川鼎诚司法鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：签署时间为2012年12月12日的《消防工程施工协议》上“甲方代表：”处“张斌”签名与样本上“张斌”签名源于同一人所书写；签署时间为2012年12月12日的《消防工程施工协议》上“甲方：”处加盖的“陕西建工集团设备安装工程有限公司武警总队医院门诊大楼项目经理部”印章与样本印文不是同一枚印章盖印形成。原告支付了鉴定费25600元。同日，四川鼎诚司法鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：签署时间为2012年12月12日的《消防工程施工协议》上加盖的“陕西建工集团设备安装工程有限公司武警总队医院门诊大楼项目经理部”印章印文与2016年7月27日被告提供的《证明》上该项目部印章印文是同一枚�章所盖。被告支付鉴定费10800元。
一审法院认为：由于原告无相应的施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。故原、被告签订的《消防工程施工协议》无效。
原、被告均认可武警医院门诊安装工程已于2014年6月交付业主使用，被告并未提供证据证明该工程质量不符合合同约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程�工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告要求支付工程款的请求成立。对于质量保证金，被告与业主签订的合同约定的缺陷责任期自实际竣工日期起计算，在全部工程竣工验收前，已经发包人提前验收的单位工程，其缺陷责任期的起算日期相应提前，缺陷责任期最长不超过2年，因该工程已于2014年6月交付业主使用，被告怠于向发包人行使权利，被告并不能以其未收到保证金为由拒付原告保证金。
工程总价款为3080575.84元，扣除被告应支付原告总价款的12%及25000元的水电费，以及原告认可已收取的1490000元，被告尚欠原告1195906.74元，故原告要求被告支付工程款1195906元的请求成立。
被告未按约定支付原告工程款的行为系违约行，依法应承担违约责任，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故请求原告请求以所欠款项为计算基数，从2016年7月1日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付逾期付款违约金的请求成立。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，判决如下：自本判决生效之日起10日内，被告陕西公司支付原告赵茂芹工程款1195906元及逾期付款利息（以所欠款项为计算基数，从2016年7月1日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7781.60元（已减半）、诉讼保全费4520元、鉴定费36400元，合计48701.60元，由被告陕西公司负担。
二审中，上诉人提交《承诺书》两份、收条、乐山四川武警医院消防付款明细、手写记录、手机短信截图，拟证明实际向赵茂芹支付了工程款共计239万元。被上诉人认为以上证据不能证明实际付款。本院认为以上证据不足以证明上诉人的主张，本院不予采信。上诉人提交《付款委托书》四份，拟证明其依委托向赵茂芹支付了95万元工程款，被上诉人赵茂芹对该证据予以认可，承认收到95万元工程款，包含在一审认可的149万元工程款内，本院对此予以确认。本院二审经审理查明�事实与一审已查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案上诉人尚欠工程款具体数额应当如何认定？二、本案一审程序是否合法？
关于争议焦点一，首先，关于涉案合同的合同相对人，工程发包人武警四川省总队医院与上诉人陕西公司就“武警四川省总队医院门诊大楼安装工程”签订《施工合同》，陕西公司又将其中的消防工程分包给被上诉人赵茂芹，并签订《消防工程施工协议》，2016年2月2日武警四川省总队医院出具证明，证明消防工程的承包方为赵茂芹。后该工程经竣工结算审计工程价为3080575.84元。通过上述合同的签订以及履行过程，虽涉案《消防工程施工协议》属无效合同，但合同相对人系上诉人与被上诉人，上诉人认为案外人曹易康系合同相对人的主张没有法律依据和事实依据，本院不予支持。
其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本院认为，上诉人、被上诉人均认可武警医院门诊安装工程已于2014年6月交付业主使用，上诉人亦未提供证据证明该工程质量不符合合同约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故被上诉人要求支付工程款的请求成立。上诉人认为由于被上诉人无资质导致合同无效，本院认为作为合同相对人且为法人企业，订约的审慎义务高于被上诉人，上诉人亦明知被上诉�无资质仍然与其签订合同，双方签订涉案合同均有过错，对上诉人的该项主张本院不予支持。
最后，涉案工程总价款为3080575.84元，扣除上诉人应支付被上诉人总价款的12%及25000元的水电费，以及被上诉人认可已收取的1490000元，上诉人尚欠1195906.74元，上诉人主张其已向被上诉人付款239万元的主张没有充分证据予以证明，本院不予支持，根据合同相对性，上诉人主张另向案外人曹易康或向四川易安地产置业有限公司转账付款与本案无关，可另案起诉主张权利。一审人民法院对上诉人尚欠工程款的认定准确，本院予以维持。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百四十五条规定：人民法院审理民事案件，应当根据自愿、合法的原则进行调解。当事人一方或者双方坚�不愿调解的，应当及时裁判。本案一审庭审中，人民法院基于双方当事人自愿，给予一个月的和解期限，被上诉人庭后表示不愿接受调解，一审法院依法作出判决符合法律规定，且本院二审中亦询问双方当事人是否接受调解，被上诉人赵茂芹坚持不愿调解，双方调解没有基础，上诉人认为一审人民法院违反法律规定作出判决没有法律依据，对其主张本院不予支持。
综上所诉，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15563.20元，由上诉人陕西建工安装集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 剑
审判员 王 进
审判员 谭媛媛
二〇一七年五月十一日
书记员 孙 影
附相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审�或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。