重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第04331号
上诉人（原审原告）：重庆雨迷家工贸有限公司，住所地重庆市渝中区新华路38号9-5#，组织机构代码67102536-4。
法定代表人：周德秀，总经理。
委托代理人：刘进然，重庆索通律师事务所律师。
委托代理人：徐翔，重庆索通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南广播电视台，住所地湖南省长沙市金鹰影视文化城金鹰大厦。
法定代表人：吕焕斌，台长。
委托代理人：金涛，湖南湘行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海天娱传媒有限公司，住所地上海市黄浦区威海路128号607室，组织机构代码76301152-5。
法定代表人：张勇，董事长。
委托代理人：王晔，北京市仁人德赛律师事务所律师。
委托代理人：唐登洪，男，1978年4月11日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
被上诉人（原审被告）：北京红马传媒文化发展有限公司，住所地北京市东城区后永康胡同17号523A室，组织机构代码75673722-1。
法定代表人：曹杰，经理。
委托代理人：胡海峰，男，1982年10月18日出生，汉族，北京红马传媒文化发展有限公司员工，住吉林省长岭县。
被上诉人（原审被告）：北京红马传媒文化发展有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区石灰市2号12-7#，组织机构代码68145218-3。
负责人：曹杰，经理。
委托代理人：毛联翔，男，1985年12月12日出生，土家族，北京红马传媒文化发展有限公司重庆分公司员工，住四川省郫县。
被上诉人（原审被告）：北京李宇春艺术工作室，住所地北京市东城区香河园街1号院3号楼14层1704号。
法定代表人：李宇春，经理。
委托代理人：金涛，湖南湘行律师事务所律师。
上诉人重庆雨迷家工贸有限公司（以下简称“雨迷家公司”）与被上诉人湖南广播电视台（以下简称“湖南电视台”）、上海天娱传媒有限公司（以下简称“天娱传媒公司”）、北京红马传媒文化发展有限公司（以下简称“北京红马”）、北京红马传媒文化发展有限公司重庆分公司（以下简称“北京红马重庆分公司”）、北京李宇春艺术工作室商标权侵权纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2014年6月18日作出（2013）中区法民初字第05094号民事判决，上诉人雨迷家公司对该判决不服，于2014年8月25日向本院提起上诉。本院依法由审判员胡进担任审判长，与审判员严荣源、代理审判员陈聪组成合议庭，于2014年9月25日公开开庭审理了本案，雨迷家公司的委托代理人刘进然、徐翔，湖南电视台及北京李宇春艺术工作室的委托代理人金涛，天娱传媒公司的委托代理人王晔、唐登洪，北京红马的委托代理人胡海峰，北京红马重庆分公司的委托代理人毛联翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：雨迷家公司成立于2008年2月，经营范围包括生产销售家俱、窗帘、针纺织品……承办经批准的文化交流活动……等。2008年3月，雨迷家公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请注册“”商标。2010年9月7日，雨迷家公司取得国家工商行政管理总局商标局颁发的《商标注册证》（第6581874号），载明注册商标为“”，核定服务项目（第41类），包括：培训；组织表演（演出）；流动图书馆；电影制作；摄影报道；娱乐；票务代理服务（娱乐）；动物园；为艺术家提供模特；文字出版（广告宣传册除外）。注册有效期限自2010年9月7日至2020年9月6日。此后，雨迷家公司在其网站上使用了“”商标。雨迷家公司还在其成立一周年的纪念杯上印有“”商标。在纪念杯的包装盒表面和内侧印有红色“”字样。在其庭审中提供的证据-
中性笔上印有“WhyMe3th”字样。
2006年3月，李宇春首次在成都举办了“2006李宇春WhyMe成都演唱会”，此后，李宇春每年均在国内不同城市举办“李宇春WhyMe演唱会”、2007年3月，李宇春举办了“2007李宇春WhyMe北京音乐会”、2008年3月，李宇春举办了“2008李宇春WhyMe上海音乐会”，2009年3月，李宇春举办了“2009李宇春WhyMe广州音乐会”，同年，李宇春发行了《WhyMe》单曲。2010年3月，李宇春举办了“2010李宇春WhyMe南京音乐会”。
2011年3月，湖南卫视、天娱传媒公司、北京李宇春艺术工作室共同主办“2011李宇春WhyMe武汉演唱会”，2011年3月7日，北京天娱传媒有限公司与红马传媒公司武汉分公司签订《票务代理协议》，约定北京天娱传媒有限公司委托红马传媒公司武汉分公司作为本项目的票务总代理。腾讯娱乐等网站对“2011李宇春WhyMe武汉演唱会”进行了推广和介绍，称：“一年一度的WhyMe演唱会已成为了内地乐坛的标杆演唱会，李宇春也成为了华语乐坛第一个拥有自己专属品牌音乐会的歌手。”“举办至今，‘WhyMe’已经不仅仅是李宇春一年一度最重要、最值得期待的演唱会，也已成为李宇春的一个形象品牌
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青春、健康、积极、向上。”“回顾五年‘WhyMe’，既有北京、上海、广州这样的演出市场火爆的一线城市，也有南京、成都这样的二线省会城市，在可以预见的未来，WhyMe还将发散到全国各地乃至全球各地。在互联网新媒体的冲击下，靠卖唱片赚钱的音乐产业模式日渐式微，WhyMe演唱会的品牌化战略对于整个音乐行业来说，创造了一个全新的模式。”2011年3月，李灵俐在重庆市渝中区石灰市2号13-6红马传媒公司重庆分公司大麦网售票处购买了“2011李宇春WhyMe武汉演唱会”门票一张，票价1480元。“2011李宇春WhyMe武汉演唱会”门票左上角有“大麦damai.cn中国票务在线piao.com.cn”字样。票面印有黑体的“2011李宇春WhyMe武汉演唱会”字样。票套上部印有“WHYME李宇春2011武汉演唱会”字样。
2011年3月26日，“2011李宇春WhyMe武汉演唱会”在武汉如期举办。此次演唱会举办以后，在大麦网、土豆网、乐视网等网站上可以观看“2011李宇春WhyMe武汉演唱会”视频。
2012年3月，湖南卫视、天娱传媒公司共同主办了“2012李宇春WhyMe深圳演唱会”，在此之前的2012年2月21日，北京天娱传媒有限公司与红马传媒公司深圳分公司签订《票务总代理协议》，约定北京天娱传媒有限公司委托红马传媒公司深圳分公司作为本项目的独家票务总代理及独家票务管理系统提供方。2012年3月7日，李灵俐再次在重庆市渝中区石灰市2号13-6红马传媒公司重庆分公司大麦网售票处购买了“2012李宇春WhyMe深圳演唱会”看台票一张，票价1280元。票面印有黑体的“2012李宇春WhyMe深圳演唱会”字样。演唱会门票下方印有“北京红马传媒文化发展有限公司深圳分公司统一演出门票”字样。大麦网亦有演唱会门票出售，网站上亦有门票的图样。
2012年3月24日，“2012李宇春WhyMe深圳演唱会”如期在深圳举办。此次演唱会举办以后，在大麦网、酷6视频、土豆网等网站上可以观看“2012李宇春WhyMe深圳演唱会”视频。
另查明，天娱传媒公司系湖南电视台和王鹏于2004年5月出资成立。大麦网隶属于红马传媒公司。
2008年12月29日，天娱传媒公司申请注册“WHYMECHRISLEE”商标，2010年11月，天娱传媒公司取得“WHYMECHRISLEE”商标的《商标注册证》（第7142488号），核定服务项目为第41类：教育、组织教育或娱乐竞赛；安排和组织音乐会；出借书籍的图书馆；录像带发行；节目制作；娱乐；驯兽；为艺术家提供模特；书籍出版。
2013年7月，天娱传媒公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出对“”商标的争议申请并获受理。雨迷家公司亦对天娱传媒公司申请注册的“WHYME！CHRISLEE及图”商标（第7139884号）向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出异议，2013年8月20日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《“WHYME！CHRISLEE及图”商标异议裁定书》〖（2013）商标异字第26022号〗，认定双方商标指定使用服务虽构成类似，但是，双方商标的整体外观和含义尚有一定区别，二者未构成近似商标，若并存使用于指定服务上应不致引起消费者的混淆误认。故裁定：异议人所提异议理由不成立，第7139884号“WHYME！CHRISLEE及图”商标予以注册。
2013年9月16日，雨迷家公司以“WHYME！CHRISLEE及图”商标构成了对其在先商标权的侵害或冲突为由向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请对“WHYME！CHRISLEE及图”商标进行异议复审。2014年2月11日，商标评审委员会受理其复审申请，目前正在复审中。
一审法院认为，最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生、持续到该决定施行后的行为的，适用修改后的商标法的规定。”本案双方涉案商标的行为均发生在商标法修改决定施行前，故本案应适用修改前的商标法（2001版）的规定。
本案双方争议的焦点：1、湖南电视台、北京李宇春艺术工作室是否是本案适格的主体；2、湖南电视台、天娱传媒公司、北京李宇春艺术工作室在2011李宇春WhyMe武汉演唱会和2012李宇春WhyMe深圳演唱会使用了“WhyMe”标识是否侵犯了雨迷家公司的商标专用权？下面进行评析。
一、雨迷家公司举示的2011李宇春WhyMe武汉演唱会门票的票套清晰印制了“主办方：湖南卫视、天娱传媒、李宇春工作室。”，因此，湖南电视台、北京李宇春艺术工作室系本案的适格主体。
二、关于湖南电视台、天娱传媒公司、北京李宇春艺术工作室在2011李宇春WhyMe武汉演唱会和2012李宇春WhyMe深圳演唱会中使用了“WhyMe”标识是否侵犯了雨迷家公司的商标专用权的问题，应从商标和标识的显著性、整体识别性、市场识别度来比对分析。
《商标法》第五十二条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
本案中，雨迷家公司注册的“”商标和天娱传媒公司在李宇春演唱会上使用的“WhyMe”标识显著不同，英文“WhyMe”直译是“为什么是我”，本身其内容不具有较强的显著性。雨迷家公司注册的商标“”是中文加英文的组合，“歪蜜”是“WhyMe”的中文谐音，本身没有任何含义，雨迷家公司要使用该商标，必须统一使用才构成一个完整的商标，“WhyMe”与“歪蜜”不能割裂，“WhyMe”和“歪蜜”两者结合在一起，才具有较强的显著性。天娱传媒公司从2006年起每年在李宇春演唱会上均使用了英文“WhyMe”＋“李宇春”＋年份组合形式的标识，显示李宇春在2005年获得超级女声冠军后对自身不足的认知和在不断自省中进步的决心，天娱传媒公司使用“WhyMe”标识时也是和李宇春的演唱会相紧密联系的，也没有单独使用“WhyMe”标枳，而李宇春的演唱会每年均是在国内不同的城市公开举办，对象广泛，因此，“WhyMe”＋“李宇春”＋年份组合形式的标识显著性较强，由此，可以认定雨迷家公司的注册商标和天娱传媒公司在演唱会上使用包含“WhyMe”的标识在整体外观上和含义上区别较大。
从市场识别度分析，雨迷家公司没有举示证据证明其在核定的服务项目上广泛使用过“”商标以及其注册的“”商标为大众所熟知，因此，“”商标的市场识别度不高。而天娱传媒公司自2006年起每年均在为李宇春举办的演唱会上使用“WhyMe”＋“李宇春”＋“年份”组合形式的标识，“WhyMe”标识已经成为李宇春个人演唱会的一个品牌标志，为大众所熟知，市场识别度较高。当消费者看到天娱传媒公司使用“WhyMe”标识时，不会联想到与雨迷家公司的注册商标“”有特定的联系，因此，雨迷家公司注册的“”商标和天娱传媒公司使用的“WhyMe”标识同时并存时并不会引起消费者的混淆和误认，故两者不构成近似，天娱传媒公司使用“WhyMe”标识，没有侵犯雨迷家公司的注册商标专用权，红马传媒公司和红马传媒公司重庆分公司销售涉案的两场演唱会的门票，也没有侵犯雨迷家公司的注册商标专用权，因此，雨迷家公司的诉讼请求没有充分的事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回重庆雨迷家工贸有限公司的全部诉讼请求。
上诉人雨迷家公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2013）中区法民初字第05094号民事判决书，支持上诉人的全部诉讼请求；2、被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。主要事实和理由：1、一审法院认定被上诉人使用“WhyMe”标识的时间及方式的事实错误。一审法院对被上诉人举示的所有证据都予以采纳，尤其是对其在网络上百度搜索的所有文字和视频的真实性都予以认可从而错误作出事实认定；对被上诉人实际使用“WhyMe”状态认定错误，被上诉人是将“WhyMe”作为特别突出的商业LOGO品牌使用，并不是将其主张的拥有在先权利的“WHYME！CHRISLEE及图”进行使用，也不是一审法院认定的“WhyMe”＋“李宇春”＋年份组合的三种元素同等描述性使用方式，将上述包含三个元素的标识与涉案商标整体对比从而得出错误的判决结果。2、一审法院适用商标侵权判断程序和结果错误。一审法院认定“WhyMe”本身不具有较强的显著性和“WhyMe”标识已成为李宇春个人演唱会的一个品牌标识、市场识别度较高内容相互矛盾；认定“WhyMe”标识成为李宇春演唱会的一个品牌标识与“WhyMe”标识是上诉人已经注册的第11286552号注册商标的事实相互矛盾。即使该事实成立，也属于商标法上的反向混淆侵权行为。3、被上诉人使用“WhyMe”标识行为构成商标侵权。被上诉人未证明在涉案商标申请注册之前已经形成在先权利，其享有的“WHYME！CHRISLEE及图”的相关权利的时间晚于涉案商标的申请时间，被上诉人实际是单独使用“WhyMe”标识，不能由商评委的未生效认定推定“”与“WhyMe”不构成近似，而综合判断应构成近似。
湖南电视台答辩称：答辩人没有使用诉争商标，也不是李宇春演唱会的主办方，不是本案适格被告。
天娱传媒公司答辩称：相对于上诉人2008年3月7日申请注册的“”商标而言，答辩人在2006年已经拥有“WhyMe”标识的在先商标权及在先著作权，并已经成为使用在李宇春演唱会上的未注册商标，应当得到法律保护。“WhyMe”标识本身不具显著特征，但经过答辩人和李宇春在全国各地广泛、长期的使用，具有了显著特征，而上诉人的“”商标并未在其核定的服务项目上使用过，不会造成混淆和误认，不会构成对上诉人商标权的侵害，综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。
红马传媒与红马传媒重庆分公司共同答辩称：答辩人作为票务营销活动方，在签署及执行相关票务代理协议的过程中，均尽到了审慎的注意义务，天娱公司也向其提供了相关证明演唱会合法有效的文件，作为票务的销售方不构成商标侵权，进而不承担责任。
北京李宇春艺术工作室答辩称：答辩人不是侵权主体，其他答辩意见与湖南电视台一致。
上诉人雨迷家公司为证明其上诉理由，当庭举示了如下证据：
一、证明上诉人拥有第11286552号注册商标的证据：第11286552号《商标注册证》（注册有效期为2013年12月28日至2023年12月27日）；
二、证明天娱传媒公司主张享有在先权利的标识与上诉人””商标近似的证据：《关于对第6581874号“”商标的争议申请材料。
天娱传媒公司认可证据一的真实性，但不认可其证明目的；对证据二的真实性予以认可。
其他被上诉人对上述证据的质证意见与天娱传媒公司一致。
天娱传媒公司为证明其抗辩，当庭举示了如下证据：
一、证明自2006年起已经在李宇春演唱会上使用WhyMe
标识并在发行的光盘上使用，拥有在先权利的证据：合同书、授权书、转账证明；
二、证明天娱传媒公司自2006年起每年均举办了李宇春WhyMe演唱会，拥有在先权利的证据：2008年演唱会委托服务合约书-乐队、2008年合约书-
服装化妆，2008年合约书-导演。
上诉人对证据一合同的关联性不予认可，对授权书和转账证明因不是原件对其真实性不予认可，对证据二因不是原件对其真实性不予认可；其他被上诉人对天娱传媒公司证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。
本院结合各方当事人的举证和质证，认证如下：对当事人认可真实性的证据，本院对其真实性予以确认并作为认定事实的依据，对其相应的证明目的，本院综合予以认定其证明力；天娱传媒公司举示的证据虽为传真件，但可与李宇春举办演唱会的其他证据相互印证，本院对其真实性予以确认并作为认定事实的依据，对其相应的证明目的，本院综合予以认定其证明力。
本院二审查明：上诉人雨迷家公司于2013年12月28日取得“WHYME”商标的商标注册证（第112865552号），注册有效期自2013年12月28日至2023年12月27日止，核定服务项目（第41类）：组织表演（演出）；流动图书馆；广播和电视节目制作；摄影报道；娱乐；票务代理服务（娱乐）；现场表演；为艺术家提供模特服务；文字出版（广告宣传材料除外）；节目制作（截止）。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案是一起商标权侵权纠纷，双方争议的涉案商标的行为均发生在商标法修改决定施行前，故本案应适2001年《中华人民共和国商标法》。根据查明的事实和各方当事人的主张，本案的争议焦点有以下三个方面：一、被上诉人湖南电视台、北京李宇春艺术工作室是否是本案适格的主体；二、被上诉人天娱传媒公司是否享有涉案标识的在先权利；三、被上诉人天娱传媒公司、湖南电视台、北京李宇春艺术工作室使用“WhyMe”标识的具体方式是否构成对涉案“”注册商标专用权的侵害。依照相关法律的规定，结合双方争议的焦点，分别评述如下：
一、被上诉人湖南电视台、北京李宇春艺术工作室是否是本案适格的主体
一审依据上诉人举示的李宇春演唱会门票的票套印制的“主办方：湖南卫视、天娱传媒、李宇春工作室”认定湖南电视台、北京李宇春艺术工作室系本案的适格主体并无不当。
二、被上诉人天娱传媒公司是否享有涉案标识的在先权利
根据《中华人民共和国著作权法》第三条的规定：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品……（九）法律、行政法规规定的其它作品。该条所称的创作，指文学、艺术和科学作品的创造，即作者通过对政治、经济、文化和其他社会生活进行观察、体验、研究和分析，并对社会生活的素材加以选择、提炼、研究、分析，运用自己的构思、技巧，塑造出艺术形象或表达科学技术的创造性劳动。被上诉人使用的涉案“WhyMe”标识属于英文字母“Why”和“Me”的简单组合构成的一个词组，从字体上看是将“WhyMe”变换成大写字母，而英文本身即有大写和小写两种常规表达形式。从其整体的构造及排列组合看，并非是体现了一定创造性的美术作品或书法作品，而仅仅只是一个日常使用的英文文字的并列使用。“WhyMe”从英语语法的角度是一句语法正确的日常短语，并非臆造词或臆造句，未达到著作权法上文字作品所要求的基本的创造性的高度，因此涉案“WhyMe”标识不享有在先的著作权。
根据《中华人民共和国商标法》第三十一条的规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十七条第二款规定：“人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标注册。”未注册商标之所以受到保护，是因为它们已经具有识别商品或服务来源的实际作用，这种实际作用的评判应以权利人有将其所主张权利的标识用作商标使用的意思表示、实际将该标识作为商标使用的具体行为以及产生识别商品或服务来源的效果三个方面为标准。天娱传媒公司是否享有涉案“WhyMe”标识的在先商标权，应以涉案“”商标申请日之前即2008年3月之前天娱传媒公司对“WhyMe”标识的使用是否满足上述三个标准为衡量依据。2006年度天娱传媒公司在其与广州艺洲人文化传播有限公司签订的关于演唱会音像产品合约书、转账证明及授权书中，并未统一使用“WhyMe”演唱会的表述，而是使用“李宇春《unplugged》音乐会”、“李宇春生日演唱会”、“WhyMe李宇春UnpluggedShow不插电演唱会”等名称，被上诉人并未能举证证明其一开始便有将该“WhyMe”标识作为商标在相关产品或服务上使用的意图；在2008年3月之前，仅在2006年3月份和2007年3月份分别在成都和北京各举办过一次演唱会，被上诉人并未进一步举证证明其在2008年3月之前持续、有效的使用该“WhyMe”标识，因该标识的使用频率、时间、强度、范围等均不足，并不足以证明在2008年3月之前该“WhyMe”标识的使用已经使得该标识为相关公众所知悉以产生识别商品或服务来源的效果。综上，被上诉人天娱传媒公司主张对该“WhyMe”标识享有在先的商标权亦不成立。
三、被上诉人天娱传媒公司、湖南电视台、北京李宇春艺术工作室使用“WhyMe”标识的具体方式以及北京红马、北京红马重庆分公司销售李宇春演唱会门票的行为是否构成对涉案“”注册商标专用权的侵害
《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权。被上诉人使用“WhyMe”标识的具体方式是否侵犯“”注册商标专用权，需要判断使用“WhyMe”标识的具体方式与“”是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此，要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。具体在本案中，根据上诉人举示的公证书中腾讯娱乐、大麦网、土豆网视频、酷6网视频等显示的被上诉人使用“WhyMe”标识的主要方式为以下两种：一是突出使用“WhyMe”标识并在该标识下方标注李宇春某年某地演唱会；二是同等使用“年份”＋“WhyMe”＋“李宇春”＋“某地演唱会”。
首先，从文字的字形、读音、含义等比较，涉案注册商标“”是英文“WhyMe”加中文“歪蜜”两部分构成的组合商标，该商标的中文部分与英文部分均未单独构成该注册商标的主要部分，英文部分与中文部分分别位于商标整体的上部与下部，两部分大小相似，雨迷家公司要使用该商标，必须统一使用才构成一个完整的商标。被上诉人突出使用“WhyMe”标识并在该标识下方标注李宇春某年某地演唱会的使用方式，从整体上看尽管该标识中的“WHYME”部分以较大字体位于上部突出使用，但“WHYME”标识仅仅与涉案“”商标的英文部分相似，而该英文部分为常用的英文词组而非臆造词，显著性不强，不能构成该商标的显著部分；对比两标识的下部，“歪蜜”与“李宇春某年某地演唱会”从字形、读音、含义均明显不同。被上诉人突出使用“WhyMe”并在其下方标注李宇春某年某地演唱会的标识使用方式给予相关公众的整体印象是与李宇春演唱会的关联性，两标识仅非显著性部分“WHYME”相似不会影响相关公众对商标的总体印象，因此，被上诉人突出使用“WhyMe”并在其下方标注李宇春某年某地演唱会的标识与“”商标不构成近似。关于被上诉人同等使用“年份”＋“WhyMe”＋“李宇春”＋“某地演唱会”的使用方式，构成一个完整的商业标识。被上诉人使用“WhyMe”标识时始终是和李宇春的演唱会相紧密联系的，也没有单独使用“WhyMe”标枳。一审法院根据公证网页资料认定被上诉人自2006年起每年均在为李宇春举办的演唱会上使用“WhyMe”＋“李宇春”＋“年份”组合形式的标识并无不当，“年份”＋“WhyMe”＋“李宇春”＋“某地演唱会”的标识显著性较强，可以认定上诉人的注册商标和被上诉人使用包含“WhyMe”的标识在整体外观上和含义上区别较大。从标识的整体外观比较，被上诉人上述两种将“WhyMe”与李宇春的其他信息相关联的统一使用方式均与上诉人的“”注册商标均不构成近似。
其次，上诉人未能提交其持续使用“”注册商标在表演（演出）等核定服务项目上的证据以及能够证明该商标声誉的证据，注册商标并未实际在表演（演出）等核定服务项目上使用并具有知名度，其在表演（演出）等核定服务项目上对其他可能构成近似的商标的排斥力较弱，以相关公众的注意力标准判断，容易辨别演唱会的来源，不足以产生混淆或误认。再者，由于上诉人的商标尚未实际在表演（演出）等核定服务项目上发挥识别作用，相关公众也不会将“WhyMe”演唱会与上诉人联系。在上诉人注册涉案商标之前，被上诉人在宣传演唱会时已经有使用“WhyMe”相关标识的行为，其主观上不具有造成与上诉人商标相混淆的不正当意图。鉴于此，综合考虑本案中注册商标的字形、读音、含义以及二者的显著性程度和知名度、商标实际使用情况等相关因素，本院认定被上诉人上述两种使用“WhyMe”标识的方式均与上诉人的“”商标不构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，天娱传媒公司、湖南电视台、北京李宇春艺术工作室使用“WhyMe”标识的上述两种方式以及北京红马、北京红马重庆分公司销售涉案李宇春演唱会门票的行为不构成对上诉人“”注册商标专用权的侵害。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国著作权法》第三条、《中华人民共和国商标法》第三十一条、第五十二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费27600元，由上诉人重庆雨迷家工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 进
审 判 员 严荣源
代理审判员 陈 聪
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 段玉秀