浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0381刑初00067号
公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
被告人姚文杰，男，1976年12月27日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，务工，住浙江省瑞安市。曾因犯流氓罪，于1997年4月24日被本院判处有期徒刑四年六个月，2000年3月26日刑满释放。现因本案于2015年3月25日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人林奕荣，浙江玉海律师事务所律师。
被告人孙洋洋，男，1989年10月14日出生于黑龙江省哈尔滨市松北区，汉族，小学文化，无业，住黑龙江省哈尔滨市松北区。因本案于2015年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人应继伟，浙江瑞大律师事务所律师（法律援助）。
瑞安市人民检察院以瑞检刑诉[2015]1876号起诉书指控被告人姚文杰、孙洋洋犯寻衅滋事罪，于2015年9月29日向本院提起公诉。本院于2015年10月14日作出（2015）温瑞刑初字第1759号刑事判决，被告人孙洋洋提起上诉，浙江省温州市中级人民法院于2015年12月1日作出（2015）浙温刑终字第1595号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，该案已发生法律效力。2015年12月28日，浙江省温州市中级人民法院作出（2015）浙温刑监字第9号再审决定书，决定对（2015）浙温刑终字第1595号被告人姚文杰、孙洋洋犯寻衅滋事罪一案提起再审，并于2016年1月6日作出（2016）浙03刑再1号刑事裁定，撤销本院（2015）温瑞刑初字第1759号刑事判决和该院（2015）浙温刑终字第1595号刑事裁定，将案件发回本院重审。本院于2016年1月11日立案后，依法另行组成合议庭，于2016年1月26日公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员陈瑜娜出庭支持公诉。被告人姚文杰、孙洋洋及其辩护人到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
瑞安市人民检察院指控，2015年1月12日23时许，被告人姚文杰、孙洋洋等人在瑞安市玉海街道JJ88酒吧内喝酒，期间被告人姚文杰与陈某2（已判）等人因跳舞时碰撞而发生争吵并相互推搡，被告人姚文杰拿啤酒瓶砸陈某2等人，被酒吧保安制止并劝开，被告人姚文杰先行离开酒吧。尔后，仍在酒吧的被告人孙洋洋电话通知被告人姚文杰称对方纠集很多人到酒吧。被告人姚文杰随即赶到JJ88酒吧，后伙同被告人孙洋洋等人与陈某2、孔某、陈某1等人双方相互持械在JJ88酒吧内外进行追打。期间，被告人姚文杰被陈某2等人殴打致伤。经鉴定，被告人姚文杰损伤程度属重伤二级，陈某2未达到轻微伤。2015年3月25日，被告人姚文杰到公安机关投案，如实供述犯罪事实。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认定被告人姚文杰、孙洋洋构成寻衅滋事罪，被告人姚文杰能自首。应依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二百九十三条第一款第（二）之规定予以惩处。
被告人姚文杰、孙洋洋对公诉机关指控的犯罪事实、构成寻衅滋事罪以及适用法律均没有意见。
辩护人林奕荣的辩护意见是：对公诉机关指控被告人姚文杰、孙洋洋构成寻衅滋事罪没有异议。被告人姚文杰、孙洋洋不构成聚众斗殴罪，理由如下：聚众斗殴中的聚众是指为了实施斗殴而聚集三人以上的行为。当晚，姚文杰与孙洋洋等人一起在酒吧内娱乐，而没有为了打斗另外召集他人。从监控视频看，在酒吧内双方并没有实质性的抗衡，姚文杰方除了姚文杰挥了两下匕首，捅了两下外，没有其他行为，也没有伤到人。姚文杰后撤的时候，孙洋洋等人转身就跑，双方没有发生实质上的打斗。后来姚文杰被砍成重伤是因为姚文杰在逃跑过程中摔倒被对方砍伤，而不是他们在互殴中被砍伤。其次，上诉不加刑是基本原则，姚文杰对一审判决服判，没有上诉。《刑事诉讼法》第二百二十六条：第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条：审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚。第三百二十七条：被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。本案公诉机关没有补充起诉新的犯罪事实，即使改变罪名认定被告人姚文杰构成聚众斗殴罪，也不能加重被告人姚文杰刑罚。
辩护人应继伟的辩护意见是：本案系被告人姚文杰酒后在酒吧内跳舞过程中与陈某2等碰撞而发生纠纷，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非”的特征，属于实施刑法第二百九十三条规定的行为，应当认定为“寻衅滋事”。而聚众斗殴的起因为逞强争霸、报复泄愤。本案被告人姚文杰与陈某2等人之前不认识，因琐事发生纠纷，系偶发性犯罪，不存在逞强争霸、报复泄愤等宿怨而发生的纠纷。本案没有为斗殴进行准备，没有为斗殴召集人员，殴打对象不明确，没有将暴力升级，未造成对方损伤，不具有聚众斗殴的特性。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十六条：除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。上诉不加刑原则适用于二审，也适用于再审。本案检察机关没有抗诉，作为再审案件也不得加重被告人的刑罚。再次，被告人孙洋洋持刀跟随姚文杰，但没有实施斗殴行为，应认定为从犯。
经审理查明：2015年1月12日23时许，被告人姚文杰、孙洋洋等人在瑞安市玉海街道JJ88酒吧内娱乐，期间被告人姚文杰与陈某2（已判）等人因跳舞时碰撞而发生争吵并相互推搡，被告人姚文杰拿啤酒瓶砸中陈某2头部，被酒吧保安制止并劝开，被告人姚文杰离开酒吧。孙洋洋和“小亮”、“小凯”仍在酒吧的KTV内。此后，仍在酒吧KTV内的孙洋洋打电话给姚文杰称对方纠集很多人到酒吧，姚文杰随即赶到酒吧，姚文杰拿匕首，孙洋洋和“小亮”、“小凯”到酒吧外拿了砍刀跟随姚文杰冲到酒吧，在酒吧门口和酒吧门内走廊上，姚文杰用匕首刺、砍对方；陈某2等人拿刀与姚文杰对砍，姚文杰即往酒吧外逃，孙洋洋和“小亮”、“小凯”跟到酒吧门口，见姚文杰往回逃随即转身逃走；陈某2等人追赶并砍伤姚文杰。经鉴定，姚文杰构成重伤二级，陈某2未达到轻微伤标准。
2015年3月25日，被告人姚文杰到公安机关投案，如实供述犯罪事实；2015年6月14日，被告人孙洋洋被哈尔滨市公安局道里分局安和派出所抓获。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人姚文杰、孙洋洋在侦查阶段的供述，供认案发起因及双方斗殴的事实。姚文杰供认，2015年1月13日凌晨0时许，我和孙洋洋、小亮、小凯，还有两个女孩在瑞安市玉海街道JJ88酒吧最里面的卡座上喝酒，我和小亮到看台旁边看表演时与对方（陈某2等）发生纠纷，我用啤酒瓶砸到对方（陈某2）头部，被酒吧保安拉开后回到卡座继续喝酒，女同伴劝我离开，我与其中一个女同伴先离开酒吧，孙洋洋等人继续在酒吧喝酒。过了十几分钟我到家的时候，孙洋洋打电话给我说，对方叫了很多人过来，我们怎么搞；我就跟孙洋洋说，你们在酒吧门口等我，先不要跟对方吵，我过来看看。接着，我就打车来到JJ88酒吧门口，我看到有很多人站在酒吧门口，我来到JJ88酒吧门口找到孙洋洋他们，孙洋洋跟我说对方就是站在酒吧门口的这帮人，接着我看到对方准备往酒吧里面走去，我带孙洋洋他们过去看看，在往酒吧走的路上我看到草地上有几把砍刀和一把匕首，我就从中拿起匕首朝酒吧里面跑去，孙洋洋、小亮、小凯拿起砍刀跟在我后面，我冲到酒吧里面看到对方这帮人，我就用匕首朝他们捅去，但没有捅中，这时我看到对方跑进酒吧的人拿着砍刀和菜刀从酒吧里面跑出来，孙洋洋在后面扯我的衣服要我跑，我就和孙洋洋他们几个跑出酒吧，我跑到酒吧门口草地上的时候摔倒了，对方就冲过来围着我砍，砍在我的背部和手上，后来我从地上爬起来跑到酒吧对面马路，对方还是有人追着我砍，最后我被砍倒在地，意识模糊，等我醒过来的时候已经在医院了。孙洋洋供述，2015年1月份的一天凌晨，我和姚文杰、小亮、小凯在瑞安市玉海街道JJ88酒吧内玩，当时我们喝了很多酒，姚文杰与小亮、小凯到舞台上跳舞，我因为喝了很多酒没有去，没过多久我看到姚文杰他们三人被保安拉到我们的卡座上。姚文杰先行离开酒吧，我和小凯到JJ88酒吧西面的KTV里面坐着。没过多久，看到有四五辆车开了过来，从车子上下来很多人，我就打电话给姚文杰说对方来了很多人，姚文杰说马上到。我在KTV里等了一会，姚文杰打电话说自己到了，我让小凯先出去找姚文杰，我上了厕所后到了门口看到姚文杰、小亮、小凯站在KTV门口的草地上，姚文杰拿着匕首、小亮和小凯拿着砍刀，我也到草地上拿了砍刀，我们跟着姚文杰冲到酒吧里，我看到姚文杰拿着匕首去捅对方，等我走进酒吧的时候，对方拿刀从里面冲了出来，接着我和小亮就往酒吧外面跑，我在跑的时候把刀扔在地上。我跑到JJ88酒吧对面马路的时候见对方没有追我就停了下来。我回头看到有很多人追姚文杰，姚文杰跑了一会就被对方追到，对方围着砍姚文杰，砍了一会就散掉了，我就送姚文杰到人民医院。
2、证人陈某2、孔某、陈某1的证言及刑事辨认笔录，证实双方持械斗殴的事实。
3、证人张某的证言，证实2015年1月13日凌晨，斗殴双方在JJ88酒吧及外面草地上相互持刀追砍的事实，但自己不认识斗殴者。
4、证人叶某的证言及刑事辨认笔录，证实案发起因，后双方发生斗殴，黑衣男子（姚文杰）被对方追砍的事实。
5、监控视频，证实2015年1月13日1时29分许，姚文杰持匕首冲入酒吧，进行砍、刺，孙洋洋等人持刀跟随在后面；1时29分42秒，姚文杰等人出现在楼梯口，1时29分57秒，姚文杰等人逃离楼梯口。
6、法医学人体损伤程度鉴定书，证实姚文杰的损伤构成重伤二级，陈某2的损伤未达到轻微伤标准。
7、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书，证实被告人姚文杰的前科。
8、归案经过，证实被告人姚文杰、孙洋洋的归案情况。
9、人口信息，证实被告人姚文杰、孙洋洋的身份情况。
本院认为，被告人姚文杰、孙洋洋持械参与聚众斗殴，其行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人姚文杰、孙洋洋构成寻衅滋事罪不当，予以纠正。辩护人林奕荣、应继伟关于被告人姚文杰、孙洋洋构成寻衅滋事罪而不构成聚众斗殴罪的意见不予采纳。在本案中，被告人姚文杰为首要分子，但能投案自首，依法可以从轻处罚；被告人孙洋洋是积极参与者，其辩护人应继伟关于被告人孙洋洋没有实施斗殴行为，是从犯的意见不予采纳。为严明国法，惩罚犯罪，维护社会管理秩序，根据被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人姚文杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月25日起至2018年3月24日止。）
二、被告人孙洋洋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月14日起至2018年6月13日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长 戴大喜
审判员 叶 航
审判员 丁瑞芳
二〇一六年三月二日
书记员 许彬彬