山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1700号
上诉人（原审被告）青岛宏亚置业有限公司。
法定代表人焦志建，总经理。
委托代理人单广婷，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张欣。
委托代理人刘志锐，山东友华律师事务所律师。
委托代理人李珣，山东友华律师事务所律师。
上诉人青岛宏亚置业有限公司（以下简称宏亚公司）因与被上诉人张欣商品房预售合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2013）胶民初字第5579号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张欣在一审中诉称：2009年9月21日，宏亚公司向张欣销售其开发的胶州京沪花园房产，张欣向宏亚公司支付购房（含车库）款100000元。至今该项目仍不具备销售条件。张欣请求依法判令宏亚公司返还购房款100000元，并赔偿按照同期银行贷款利率计算的自2009年9月22日起至判决生效日的利息损失。
宏亚公司在一审中答辩称：1、宏亚公司从未收到过张欣的任何形式的任何款项，不存在应予返还的情况。张欣没有证据证明其款项实际支付到了宏亚公司的帐户内或宏亚公司的财务部门，应该由实际的收取人返还。2、双方之间没有合同关系，即使有该合同也是无效的。涉案的“京沪花园”的土地性质仍是集体用地，建设方为胶州市南关街道办事处战太安村民委员会（以下简称战太安村委）而非宏亚公司，该房屋是不能作为商品房对外销售的，更不会取得“预售许可证”。无效的合同自始无效，产生的法律后果是互相返还；从张欣的诉求来说，其也并未要求先解除合同，再返还购房款，说明其也认为双方之间的合同是无效的，不需要解除，而是直接返还。如果双方间的合同是有效的，在不解除的情况下，其无权要求返还。3、张欣即使实际支出了其主张的款项，也是因其自身的过错，如有损失也应由自己承担，与宏亚公司无关。张欣家住胶州市，涉案的“京沪花园”也位于胶州市，其有足够的条件去了解所购买房屋的真实情况，包括真正的开发商是谁，房屋的性质是商品房还是农村安置房，是否取得相应的、合法的开发手续等作为一个购房者应了解的基本信息，对此张欣毫不知情，其存在过错或故意；宏亚公司是在2009年6月20日与战太安村委签订的《协议书》，于2009年11月17日解除，在宏亚公司解除协议的2天后（2009年11月19日），涉案项目就由青岛智华房地产开发有限公司（以下简称智华公司）承建施工，并在报纸上公告申报债权的通知。在合同期内宏亚公司没有任何的履行行为；在该项目任何可见的外观上，也从未出现过宏亚公司的名称、标识或宣传资料等，出现的均是实际承建公司的信息。在此后长达4年多的时间里，张欣对此竟一无所知，实在是有悖常理。如知道却不及时主张自己的权利，是对自己权利的漠视与放弃；众所周知（也是基本常识），交付房屋预付款，应在开发商设置在项目周围的售楼处或开发商办公场所进行，并由专门的财务部门的财务人员收取，而在上述条件毫不具备的情况下，张欣就将大笔款项轻易的交付给个人，宏亚公司有理由怀疑其交款的真实性与真正目的。4、违约金或利息计算的条件是合同约定或法律规定，一方应为某种行为而未为某种行为时为起算点来计算的，本案中宏亚公司并未承诺何时交房，及如不能交房，何时返还购房款，其利息计算的起点没有约定及法定依据。5、张欣的收款收据系宏亚公司遗失的收据中的一份，宏亚公司于2009.12.4登报声明。6、本案涉及刑事犯罪，应该先刑事后民事，本案应中止审理。综上，宏亚公司未收到过张欣的款项，其支出的购房款应向实际收款人主张，其主张的利息或损失没有依据，法院应驳回张欣对宏亚公司的诉讼请求。
一审法院查明和认定的基本事实是：2009年6月20日，匡某某以宏亚公司名义与战太安村委签订“京沪花园”开发建设的协议书，肖某是匡某某安排的现场施工管理人员，肖某经手出售了京沪花园的部分房产，收取购房款并出具收款收据。
另查明，宏亚公司开发的京沪花园是在胶州市南关街道办事处战太安村的集体土地上开发建设，并非商品房建设用地，至本案起诉时未取得商品房销售许可证。
张欣为证明其主张提交以下证据：
1、编号为09366××号的收款收据一张，内容为“预付房款京沪花园××#楼×小楼住宅×层×单元×户，以房产局实测面积为准，单价2000，合计金额240000元”。欲证明张欣于2009年9月21日向宏亚公司实际交纳了预购房屋款100000元，宏亚公司出具了由肖某签名且盖有该公司财务专用章的收款收据的事实。
2、报纸复印件一份，欲证明张欣所持有的宏亚公司开具的收据在宏亚公司登报遗失收据序列范围内。
3、（2013）青民一终字第2525号民事判决书一份，欲证明宏亚公司以此种方式出售房屋的行为，已被法院判决返还购房者相应款项。
宏亚公司对张欣的证据提出以下质证意见：对证据1表面形式的真实性无异议，但对证明内容有异议。收据上记录的款项，宏亚公司从未收到过，所涉及的京沪花园并非宏亚公司开发，宏亚公司无权进行该房屋的销售；从数字书写上来看，根据常理，该数字并非是出自专业的财务人员之手，证明张欣有失查的过错，对自己的权益没有尽到应有的谨慎注意义务；仅有收据而没有款项转账证明，不能证明己将所述房款交到宏亚公司手中；对证据2由于是复印件，不予质证；对证据3表面形式的真实性无异议，对该判决书认定的事实及结果，宏亚公司不予认可，理由详见答辩状。
宏亚公司为支持其抗辩主张提交证据如下：
1、2009年6月20日宏亚公司与战太安村委签订的协议书复印件一份及2009年11月17日双方签订的解除协议书复印件一份。欲证明：1、涉案房产的建设方是战太安村会而非宏亚公司；2、涉案房产非商品房，而是村民安置房；3、宏亚公司在签订合同不到5个月的时间就解除，该协议从未履行，宏亚公司在涉案房产的地方从未做过任何的宣传、标识或其他能够体现涉案项目与宏亚公司有关的任何信息，张欣认为宏亚公司为该房产的开发商，轻易的交付购房款系其自身的完全过错。
2、2009年11月19日战太安村与案外人智华公司签订的协议书复印件一份及于2009年11月21日签订的补充协议复印件一份，欲证明在宏亚公司与战太安村解除合同的第三天，战太安村就与智华公司签订了施工协议，并自此后实际履行，至今都是由智华公司施工，所有的外部标识、信息都是该公司。
3、2009年12月30日智华公司的登报声明一份，欲证明在报纸类的公开传媒上已经出现公开的信息，涉案项目已经由智华公司承建并由债权人申报债权，综合证据2、3，自2009年至今四年多的时间，张欣对此信息毫不知情，不符合常理，其不主张权利系对自身权利的漠视，其自身存在严重过错。
4、宏亚公司的登报挂失声明一份及登报费用发票一份，欲证明宏亚公司遗失编号为09366××-09367××的收款收据一组，已登报声明作废，张欣收据系其遗失的收据中的一份，张欣所交的款项并非由宏亚公司收取，其款项也并非交至宏亚公司，另外证明该登报声明的时间为2009年12月4日，至今己长达四年半之久，该信息是在公开的报纸公示，张欣理应知悉，不及时处理是其对自身权利的漠视，其自身存在严重过错。
张欣对宏亚公司提交的证据提出以下质证意见：对证据1的真实性无异议，但在证明内容上有异议，从宏亚公司提交的证据来看，宏亚公司与战太安村签订合同是在2009年6月20日，解除合同是在2009年11月17日，证明该段时间宏亚公司负责京沪花园开发建设，而宏亚公司给张欣所开的收据系该段时间开具的。至于宏亚公司所说其与战太安村委之间的协议从未履行，是另一法律关系，与本案无关；对证据2、3的真实性无异议，战太安村委与智华公司签订的协议与补充协议约定京沪花园的一切权利义务纠纷由智华公司承担，属于典型的内部协议，根据合同法的规定，债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的应当经债权人同意，未经债权人的允许，对债权人不发生法律效力。况且，双方之间的预购合同本不具效力，基于此合同之上的债务转让也应是无效的；对证据4的真实性无异议，其登报挂失行为在法律上没有除权效力，况且宏亚公司给张欣出具的收据在前，其登报声明在后，因而不影响张欣购房款收据效力。
在（2012）胶民初字第4754号案件审理过程中，宏亚公司申请胶州市人民法院向胶州市公安局调取肖某涉嫌刑事犯罪的相关材料。胶州法院据此向胶州市公安局调取的文件及内容如下：
1、宏亚公司举报肖某的《报案材料》。宏亚公司在该材料中称肖某自2009年5月1日在该公司胶州项目部干临时工，具体负责公司开发的“京沪花园”工程项目的施工管理。宏亚公司指控肖某将公司空白收款收据一本拿走并利用职务之便私自以公司的名义销售“京沪花园”房产，利用职务之便侵占公司财产。
2、宏亚公司与战太安村委2009年6月20日签署的《协议书》。该协议约定了双方关于房屋建设、分割等事宜。
3、胶州市公安局对胡矩忠的《询问笔录》。证实胡矩忠2009年任胶州市三里河街道办事处战太安片分管书记，胡矩忠陈述匡某某开发战太安村旧村改造工程，肖某给匡某某打工期间卖了一些房子，给购房人开具了盖有宏亚公司财务专用章的收款收据。
4、胶州市公安局对肖某的《讯问笔录》。肖某称2009年4月进入匡某某挂靠的宏亚公司工作至2009年11月，担任战太安村安置楼项目技术员。张欣的编号为09366××的240000元的收款收据为其开具，对应的款项是购买京沪花园小区的房款，当时张欣实际交款数额是100000元，当时卖房经过了匡某某的同意。
5、胶州市公安局对匡某某的《询问笔录》。匡某某称自己2004年承揽了战太安村“京沪花园”开发建设项目，后停工。2009年6月挂靠在宏亚公司，作为宏亚公司胶州公司项目部的经理，以宏亚公司名义与战太安村委签订了一份京沪花园开发建设协议。2009年5月，肖某经人介绍到宏亚公司工作，负责现场施工管理。2010年5月，其到公安机关举报宏亚公司员工肖某利用职务之便侵占公司钱财，以公司名义卖给别人京沪花园房子侵占房款。
一审法院认为：综合双方当事人的主张，本案争议的焦点问题是：1、张欣与宏亚公司之间是否存在房屋买卖合同关系；2、宏亚公司应否支付张欣已付购房款及银行贷款利息损失；3、本案应否中止审理。关于第一个焦点问题，根据我国合同法的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式；书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式；当事人采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中张欣提交盖有宏亚公司财务专用章的购房款收据以证明双方之间存在房屋买卖合同关系，宏亚公司否认双方之间存在房屋买卖关系，并提交收据登报作废的报纸声明予以证明。对此，一审法院认为，张欣提交的财务收据上明确载明了所收的款项性质为购房款以及具体房号、单价、总价、面积、车库价格，宏亚公司对其上加盖的本公司的财务专用章未提出异议。故，一审法院对张欣已经支付100000元购房款的事实予以确认。而根据（2012）胶民初字第4754号案件审理过程中向胶州市公安局调取的关于肖某涉嫌刑事犯罪的相关材料显示，肖某系宏亚公司聘请的“京沪花园”工地技术员（在（2013）青民一终字第2525号案件审理过程中，宏亚公司已认可肖某的身份），肖某利用职务便利拿走宏亚公司财务收据并以宏亚公司名义出售多套房产。因肖某系宏亚公司“京沪花园”工地技术员，且持有盖有宏亚公司财务专用章的财务收据，张欣有理由相信肖某出售房产的行为系代表宏亚公司的职务行为，虽然宏亚公司已经登报声明包括张欣提交的房款收据在内的收款收据作废，但肖某为张欣出具购房收据在前，宏亚公司后来登报作废收据的行为不能否认张欣提交的购房款收据的法律效力。综合以上分析，应当认定张欣与宏亚公司之间存在房屋买卖合同关系。关于第二个焦点问题，一审法院认为，因涉案房屋系建设在集体土地之上的安置房且至今未取得商品房预售许可手续，双方达成的房屋买卖合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。根据我国合同法的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。张欣与宏亚公司之间的房屋买卖合同无效，宏亚公司应当将已收取张欣的购房款100000元予以退还。因宏亚公司明知京沪花园小区非商品房而将房屋对外出售收取房款，且至今无法交付房屋，而张欣已经支付购房款多年，基于公平原则，宏亚公司应当支付张欣已付购房款的同期银行贷款利息作为损失予以赔偿。关于第三个焦点问题，一审法院在上述分析中已认定肖某出售房产的行为系职务行为，由此造成的法律后果理应由宏亚公司承担。因此，肖某的行为是否构成犯罪并不影响本案的处理。故，一审法院对宏亚公司中止本案审理的请求不予准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第十一条、第三十六条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，一审判决：一、青岛宏亚置业有限公司于判决生效之日起十日内返还张欣购房款100000元；二、青岛宏亚置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张欣购房款的利息损失（以本金100000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2009年9月26日至判决生效之日）。如果宏亚公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2819元，保全费1220元，由青岛宏亚置业有限公司承担。
宣判后，宏亚公司不服，上诉至本院。
上诉人宏亚公司上诉称：一、一审关于张欣已向宏亚公司支付10万元购房款、宏亚公司应予返还的认定错误。张欣称已向宏亚公司支付10万元购房款，但始终未能提供其款项支付的凭证，如银行的取款及向宏亚公司的转账证明。按照常理及交易习惯，一次性支付10万元大额购房款，应在宏亚公司售楼处的财务部门通过银行转账方式直接支付至宏亚公司的账户内，如张欣以现金方式支付，也应有其从银行支取相应款项的凭证。一审对张欣的所谓购房款是否实际支付，支付的过程及形式以及实际支付至何人账户均未进行查明，仅凭一张书写极不规范的收据就认定宏亚公司收取了张欣的款项，判决返还，属于事实不清，认定错误。二、本案不适用公平原则，宏亚公司不应向张欣支付利息，张欣的损失完全由其自己的过错造成，应由其自行承担。众所周知，交付房屋预付款，应在开发商设置在项目周围的售楼处或开发商的办公场所进行，并由专门的财务人员收取。而在任何的外部信息都不会让一位正常的购房者相信个人有权销售房屋并收取房款的情况下，张欣就将大笔款项轻易交付给肖某个人，宏亚公司有理由怀疑张欣是否真的支付了相应款项及支付款项的目的。违约金或利息计算的条件是合同约定或者法律规定，一方应为某种行为而未为某种行为时为起算点来计算的。本案中，宏亚公司并未承诺何时交房，以及如果不能交房，何时返还购房款，其利息计算的起点没有约定及法定依据。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。请求：撤销一审判决，依法改判驳回张欣的诉讼请求；本案所有诉讼费、保全费用由张欣负担。
被上诉人张欣答辩称：一、一审认定张欣已经向宏亚公司支付购房款，宏亚公司应予返还正确。一审已查明，宏亚公司认可肖某系其京沪花园项目的工作人员；肖某经手向张欣出售房屋事实清楚；宏亚公司出具的由肖某签字并盖有其财务专用章的收据中载明了房屋座落、单价、面积、结算方式等；宏亚公司以肖某侵占购房款为由向公安报案。可见，一审认定张欣已经向宏亚公司支付购房款并无不当。一审还查明，双方存在房屋买卖合同关系，因宏亚公司至今未取得商品房预售许可手续，故应认定合同无效。根据合同法的相关规定，合同认定无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。二、一审判令宏亚公司支付张欣已付款项的银行利息正确。首先，一审认定合同无效的法律后果为互相返还和赔偿损失。本案中，宏亚公司占用张欣款项数年理应赔偿利息损失，否则将属于不当得利。其次，宏亚公司开发京沪花园并出售，张欣作为一般消费者并无任何过错。本案纠纷的发生过错在作为专业房地产开发商的宏亚公司。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，综合双方当事人的主张，本案争议的焦点问题是：1、张欣与宏亚公司之间是否存在房屋买卖合同关系；2、宏亚公司应否返还张欣购房款及支付相应的银行贷款利息。
关于第一个焦点问题。张欣主张其与宏亚公司之间存在房屋买卖合同关系，并提交盖有宏亚公司财务专用章的购房款收据、胡矩忠署名的书面证明复印件等证据予以证明。宏亚公司否认双方之间存在房屋买卖关系，并提交收据登报作废的报纸声明等证据予以证明。对此，本院认为，张欣提交的财务收据上明确载明了所收的款项性质为房款以及具体房号、单价、总价、面积、车库价格，宏亚公司对加盖财务专用章的收据的真实性无异议。故，本院对张欣已经支付10万元购房款的事实予以确认。而根据一审向胶州市公安局调取的关于肖某涉嫌刑事犯罪的相关材料显示，肖某系宏亚公司聘请的“京沪花园”工地技术员，肖某利用职务便利拿走宏亚公司财务收据并以宏亚公司名义出售多套房产。因肖某系宏亚公司“京沪花园”工地技术员，且持有盖有宏亚公司财务专用章的财务收据，张欣有理由相信肖某出售房产的行为系代表宏亚公司的职务行为。虽然宏亚公司已经登报声明包括张欣提交的房款收据在内的收款收据作废，但肖某为张欣出具购房收据在前，宏亚公司后来登报作废收据的行为不能否认张欣提交的购房款收据的法律效力。综合以上分析，应当认定张欣与宏亚公司之间存在房屋买卖合同关系。
关于第二个焦点问题。本院认为，因涉案房屋未取得商品房预售许可手续，双方达成的房屋买卖协议违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。宏亚公司收取了张欣的10万元购房款，应当予以退还。因宏亚公司一直未交付房屋，而张欣已经支付购房款多年，基于公平原则，宏亚公司应当支付张欣已付购房款的同期银行贷款利息作为损失予以赔偿。一审对此判决正确，本院予以维持。
综上，上诉人宏亚公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人青岛宏亚置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一四年九月十七日
书 记 员 魏 威