广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）柳市刑一终字第87号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周立阳，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年5月23日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
辩护人谭臻，北京市仁人德赛律师事务所律师。
广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院审理广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院指控原审被告人周立阳犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月12日作出（2013）南刑初字第162号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人周立阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于同年7月14日、9月25日两次公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派代理检察员常世军出庭履行职务，上诉人周立阳及其辩护人谭臻到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人周立阳通过网络腾讯QQ与“小少”（另案处理）聊天，并告知“小少”其手上有大批毒品要卖，让“小少”在柳州寻找买主。于是，“小少”便找到许某某、黄某某，谈好价格后，许某某、黄某某通过“小少”与周立阳约好在柳州进行交易。2012年5月22日晚22时许，周立阳携带14袋毒品疑似物从南宁到达柳州。当晚22时40分许，周立阳在“小少”的陪同下带着所有毒品疑似物到柳州市柳南区西堤路朗廷商务酒店507号房间内进行交易。因买方现金不足，周立阳只将其中的六袋毒品疑似物卖给买家许某某、黄某某（均另案处理），得款40000元人民币。尔后，公安人员将周立阳及许某某、黄某某当场抓获，并缴获周立阳卖出的六袋毒品疑似物共计净重1309.8克及尚未卖出的八袋毒品疑似物共计净重2258.2克。经鉴定，周立阳卖出的六袋毒品疑似物中的两袋共计681.8克毒品疑似物检出氯胺酮成分，尚未卖出的八袋毒品疑似物中的五袋共计1821.8克毒品疑似物检出氯胺酮成分。后公安机关对周立阳的尿液进行了检测，甲基安非他明的尿检结果呈阳性。
原判认定上述事实的证据有：1、接受刑事案件登记表、立案决定书及抓获经过；2、提取笔录、扣押物品清单及指认照片；3、当面称量记录及照片；4、柳公禁化字（2012）310号鉴定结论及鉴定结论通知书；5、收缴毒品证明书；6、现场辨认笔录及照片；7、现场检测报告书；8、证人黄某某、“小少”、许某某的证言及辨认笔录、照片；9、朗廷商务酒店门口的天网录像文件；10、被告人周立阳与许某某、黄某某进行毒品交易过程及被抓捕过程的录像文件；11、周立阳腾讯QQ资料及与“小少”腾讯QQ聊天记录、“小少”手机信息照片及通话清单、周立阳手机已发的15条信息照片等。
原判认为，被告人周立阳明知是毒品而贩卖，且数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。关于周立阳提出其并不明知是毒品，而是受朋友之托，把后来被查获的物品从南宁带到柳州交给“小少”，其主观上无犯罪故意，不构成犯罪的辩解意见，经查，证人“小少”证实周立阳让其帮联系买主出售毒品且其亦为周立阳联系了买家许某某、黄某某在酒店内进行交易，证人许某某、黄某某均证实与周立阳交易毒品的事实，此外，酒店内的监控录像亦记录了周立阳与许某某、黄某某交易毒品的过程，上述证据形成证据链，足以证实周立阳贩卖毒品的事实。故对周立阳的辩解意见，不予采纳。关于辩护人提出本案存在犯罪引诱的辩护意见，经查，本案确系运用特情侦破的毒品犯罪案件，但周立阳本身就存在实施贩卖毒品犯罪的主观故意，特情人员仅作为“中介”促成毒品交易，不存在犯罪引诱，故该辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。关于辩护人提出公安机关将在案发现场收缴封存的物品带到公安禁毒大队办公室的过程，脱离了周立阳的视线，无法保证公安机关鉴定的毒品即送检的检材来源于案发现场收缴封存的物品，从而认为该鉴定结论不能作为本案定案依据的辩护意见，经查，公安机关是按照法律规定对案发现场的毒品进行提取、扣押并封存，且周立阳在公安禁毒大队办公室对毒品进行了指认，故本案毒品鉴定的检材是来源于案发现场，公安机关的该鉴定结论可以作为本案的定案依据。关于辩护人提出的公安机关是以周立阳贩卖“摇头丸”（主要化学成分亚甲二氧甲基苯丙胺）为由抓获周立阳，但后来经鉴定缴获的毒品含有氯胺酮成分，从而认为本案事实不清、不能排除合理怀疑的辩护意见，原判认为，公安机关作为侦查机关，只是通过相关的线索来寻找证据侦破案件，而线索并不是定案的证据。至于毒品含有何种化学成分，须经有资质的鉴定机构依法鉴定后才能最终确定，只要公安机关依法在案发当场提取、扣押的物品与后来鉴定的样品一致，鉴定程序合法，鉴定方法正确，毒品含有何种化学成分及毒品的种类并不影响对本案被告人贩卖毒品事实的认定，故本案并不存在合理怀疑，对该辩护意见，不予采纳。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条第一款、第二款、第五十九条第一款、第二款之规定，认定被告人周立阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币十万元。
周立阳上诉称，首先，仅凭手机信息、通话清单及QQ聊天记录不能证实其具有贩卖毒品的主观故意；其次，其被查获的物品不是毒品，公安机关将查获的物品送检的过程脱离其视线，送检的毒品不是其被查获的物品；再次，公安机关采取从每袋查获物品中提取一颗作为检材的鉴定方法不合理，该鉴定方法得出的鉴定结论不足以证实整袋物品均含有氯胺酮成分，该鉴定结论不能作为本案的定案依据。请求二审法院改判。
辩护人谭臻认为，公安机关在抓获周立阳时未按照相关法律规定的程序对毒品进行查封、扣押，并采取从每袋查获物品中提取一颗作为检材的鉴定方法进行鉴定，由此作出的毒品鉴定结论不能作为本案的定案依据；特情“小少”、毒品买家许某某、黄某某的真实身份是公安人员，该三人与本案有利害关系，证言不应采信；本案特情人员为周立阳提供毒品上线和下线，存在“双套引诱”，周立阳的行为属控制下交付，应认定为犯罪未遂，请求二审法院改判。
出庭检察员认为，本案的提取笔录、扣押物品清单、当面称量记录及照片、毒品鉴定结论、辨认笔录及照片、QQ聊天记录及手机短信记录、证人证言等证据形成证据链，足以证实周立阳贩卖毒品的事实。本案中，周立阳的QQ聊天记录及手机短信、通话清单证实周立阳具有贩卖毒品的主观故意，且证实周立阳将携带10000余颗“摇头丸”来柳州贩卖，而买家许某某及黄某某只携带能购买5000余颗“摇头丸”的40000元前往交易，可证实本案不存在“犯意引诱”及“数量引诱”；交易过程中，周立阳已将毒品贩卖给许某某、黄某某，该二人亦将毒资支付给周立阳，周立阳的行为已构成犯罪既遂；此外，公安机关提取、扣押查获毒品的程序合法，采取从每袋毒品疑似物中提取少许作为检材进行毒品鉴定，符合毒品鉴定的程序规定，上诉人及辩护人认为提取的物品被掉包无证据证实。因公安机关在毒品称量记录中存在笔误，原判认定周立阳贩卖毒品的数量有误，二审法院应予以纠正，但不影响对周立阳的定罪量刑。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回周立阳的上诉，维持原判。
经二审审理查明，上诉人周立阳通过腾讯QQ与“小少”（另案处理）聊天中告知“小少”，其手上有大批毒品要出售，让“小少”在柳州寻找买主。“小少”遂找到许某某、黄某某，谈好价格后，许某某、黄某某通过“小少”与周立阳约好在柳州进行交易。2012年5月22日22时许，周立阳携带14袋毒品疑似物从南宁到达柳州。同日22时40分许，周立阳在“小少”的陪同下携带14袋毒品疑似物到柳州市柳南区西堤路朗廷商务酒店507号房间内进行交易。因买方现金不足，周立阳只将其中的六袋毒品疑似物卖给买家许某某、黄某某（均另案处理），得款40000元。尔后，公安人员将周立阳及许某某、黄某某当场抓获，并缴获周立阳卖出的六袋毒品疑似物共计净重1308克及尚未卖出的八袋毒品疑似物共计净重2508.2克。经鉴定，周立阳卖出的六袋毒品疑似物中的两袋共计681.8克毒品疑似物检出氯胺酮成分，尚未卖出的八袋毒品疑似物中的五袋共计2071.8克毒品疑似物检出氯胺酮成分。后公安机关对周立阳的尿液进行了检测，甲基安非他明的尿检结果呈阳性。
认定的上述事实，有经原审、二审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书证实，2012年5月22日20时许，柳州市公安局柳南禁毒大队接群众匿名举报称，有人将会在西堤路朗廷商务酒店内进行毒品交易，柳州市公安局柳南分局决定对本案立案侦查。
2、抓获经过证实，2012年5月22日20时许，柳州市公安局柳南禁毒大队接群众举报后，公安员人立即赶至朗廷商务酒店布控，于当日23时许在该酒店507号房间内将正在进行毒品交易的周立阳、许某某和黄某某抓获，当场从周立阳随身携带的棕色挎包内查获可疑毒品八小袋及毒资40000元，从房间内靠窗一侧的床铺上查获可疑毒品六小袋。
3、提取笔录、扣押物品清单、指认照片证实：
（1）2012年5月22日23时10分许，柳州市公安局柳南禁毒大队侦查员在柳州市柳南区西堤路朗廷商务酒店507号房间内，从周立阳身旁的床铺上提取到其随身携带的棕色长方形男式挎包壹个，该挎包内有现金40000元、一包用白底黑色斜条纹塑料袋装的可疑毒品，可疑毒品中有：“众庭酒店擦鞋纸”内套一个有“旺仔QQ糖”塑料袋装的红色可疑毒品一袋，重约50克，直径约0.5厘米，呈药片状；透明塑料袋装的可疑毒品七袋，均为直径约0.5厘米，呈药片状（其中：红色可疑毒品一袋，重约100克；灰色可疑毒品五袋，均重约350克；黄色可疑毒品一袋，重约250克）。
（2）2012年5月22日23时40分许，柳州市公安局柳南禁毒大队侦查员在柳州市柳南区西堤路朗廷商务酒店507号房间内，从靠窗口一侧的床铺上提取到用透明塑料袋装的可疑毒品，可疑毒品中有：白黑格子花纹塑料袋装的红色可疑毒品一袋，重约40克，直径约0.5厘米，呈药片状；透明塑料袋装的可疑毒品五袋，均为直径约0.5厘米，呈药片状（其中黄色可疑毒品三袋，均重约200克；灰色可疑毒品二袋，均重约350克）。
公安机关对上述提取的物品依法予以扣押，上述提取、扣押的物品均经被告人周立阳的指认、确认。
4、当面称量记录、照片及公安机关出具的《情况说明》证实：
（1）2012年5月23日2时50分，公安机关在见证人的见证下，当着被告人周立阳的面对从周立阳的挎包中查获的可疑毒品八袋进行称重，其中“旺仔QQ糖”塑料袋装的红色可疑毒品一袋共168颗，净重51.6克；透明塑料袋装的红色可疑毒品一袋共362颗，净重110克；透明塑料袋装的灰色可疑毒品共五袋，净重共计2071.8克（其中第一袋共1149颗，净重389.4克；第二袋共1014颗，净重344克；第三袋共987颗，净重338克；第四袋共1029颗，净重349.6克；第五袋共1771颗，净重650.8克）；透明塑料袋装的黄色可疑毒品一袋共984颗，净重274.8克，以上共计净重2508.2克。
（2）2012年5月23日0时30分，公安机关在见证人的见证下，当着被告人周立阳的面对从朗廷商务酒店507号房间内床铺上查获的可疑毒品六袋进行称重，其中白黑格子花纹塑料袋装的红色可疑毒品一袋共153颗，净重46.8克；透明塑料袋装的黄色可疑毒品共三袋，共计净重579.4克（其中第一袋共824颗，净重233克；第二袋共594颗，净重165.6克；第三袋共743颗，净重180.8克）；透明塑料袋装的灰色可疑毒品共二袋，共计净重681.8克（其中第一袋共1039颗，净重345.6克；第二袋共991颗，净重336.2克），以上共计净重1308克。
5、柳公禁化字（2012）310号鉴定结论证实，从被查获的14袋毒品疑似物中分别提取少许作为编号1-14号检材，从周立阳包内查获的红色颗粒状物（编号1和2）未检出常见毒品成分；从周立阳包内查获的灰色颗粒状物（编号3-7）检出氯胺酮成分；从周立阳包内查获的黄色颗粒状物（编号8）未检出常见毒品成分；从房间内查获的红色颗粒状物（编号9）未检出常见毒品成分；从房间内查获的黄色颗粒状物（编号10、13、14）未检出常见毒品成分、从房间内查获的灰色颗粒状物（编号11、12）检出氯胺酮成分。
6、收缴毒品证明书及公安机关出具的《情况说明》证实，公安机关于2012年5月28日依法对周立阳处缴获的挎包内的氯胺酮2071.8克及床铺上的氯胺酮681.8克，共计氯胺酮2753.6克予以收缴。
7、现场辨认笔录及照片证实，柳州市西堤路朗廷商务酒店507号房间是被告人周立阳贩卖毒品的作案地点。
8、现场检测报告书证实，2012年5月23日9时50分，经对被告人周立阳的尿液现场检测，检测结果为甲基安非他明呈阳性。
9、证人证言及辨认笔录、照片
（1）证人黄某某证实，2012年5月21日中午，其与许某某（外号“三哥”）在长城宾馆房间上网，一个叫“少爷”（也称“小少”）的男子过来找“三哥”，说他朋友那里有一万多颗“糖”（毒品）想要卖，问三哥要不要。“三哥”便询问价格，得知全部要完8元钱一颗后，就答应买一些，叫“少爷”让对方第二天送货过来交易。次日11时许，“三哥”与其到柳州市柳南区西堤路朗廷商务酒店开好507号房间作为交易地点。“三哥”还交给其每叠估计有一万元，共四叠百元面额的人民币，其当即把钱放进黑色挎包里。当日22时许，“少爷”打电话给三哥讲对方已经到了，问“三哥”在什么地方交易。“三哥”告诉“少爷”地点，让他们上来。过了一会儿，“少爷”和一个男子进了房间，并向其和“三哥”介绍这名男子叫“小周”。之后“小周”走到床边坐下，把一个棕色挎包放在旁边地上，然后从挎包里拿出几袋圆形的颗粒放在床上给“三哥”看。“三哥”问“小周”带了多少“货”过来，“货”质量怎么样。“小周”讲带有12000颗过来，如果全部要完，就是7元钱一颗，若不全部要完的，就是8元钱一颗，并讲一颗“糖’放在水或饮料里，女的喝了会嗨一晚上不停下来。“少爷”认为“糖”的颜色不好，“小周”说，很多客户都喜欢这种颜色的“糖”，他让厂里面的师傅做成这种颜色，颜色不好可以调配。“三哥”说今天没有带那么多现金，只带了40000元钱，先买5000颗，等明天再来要完剩下的“货”。后其与“三哥”选了六小袋的“货”，“三哥”把选好的六小袋装进一个大的透明塑料袋里面，放在床上，“小周”把剩余的“货”捡回进他的挎包里。之后，“三哥”让其把之前保管的四叠钱递给他。“少爷”这时接了个电话，说有事出去一下。“三哥”把四叠钱递给“小周”，“小周”就把钱放进了他的挎包里。后有人敲门，其以为“少爷”回来了，就去开门，然后公安人员冲进来抓住他们三个人，并当场缴获“三哥”从“小周”手上买来的毒品、“小周”挎包里的毒品及现金四万元。
在本案侦查过程中，证人黄某某辨认出与“三哥”（许某某）进行毒品交易的“小周”即被告人周立阳。
（2）证人“小少”证实，其系通过腾讯QQ聊天得知周立阳有一万多颗“糖”（毒品）要卖，周立阳让其在柳州帮忙找买家。于是，“小少”便找到许某某、黄某某，询问好价格后，许某某、黄某某通过“小少”与周立阳约好在柳州进行交易。2012年5月22日22时许，周立阳背一个挎包到达柳州，其用手机短信约周立阳在红花会所附近见面，并带周立阳到朗廷商务酒店507号房。其把周立阳称为“小周”介绍给房间里的两名男子，其中一名年纪40岁左右的男子为“三哥”。后周立阳从挎包里拿出几袋“糖”放在床上，让“三哥”看货。三哥询问“糖”质量怎么样，周立阳说女的用水或饮料能兴奋一个晚上。当时其就对周立阳讲“糖”的颜色不好，周立阳说，很多客户都喜欢这种颜色的“糖”，是他让厂里面的师傅做成这种颜色。后双方进行谈价，商定若全部要完周立阳带来的糖，为7元一颗，若不能全部要完，则8元一颗。因“三哥”现金不足，周立阳只将其中的6袋糖（5000颗）卖给“三哥”，得款40000元人民币。交易完成后，其接了一个电话就离开房间了。
在本案侦查过程中，证人“小少”辨认出与其见面并与“三哥”进行毒品交易的“小周”即被告人周立阳。
（3）证人许某某证实，2012年5月21日中午，其朋友“少爷”（也称“小少”）找到其称，他有一个朋友手上有一万多颗“糖”（毒品）要卖，问其要不要。其询问好价格后，决定购买毒品，并通过“少爷”与对方联系，约定次日在柳州交易。次日中午，其与黄某某去朗廷商务酒店开好507号房作为交易地点，并把用于交易的四万元人民币放在黄某某处。当日晚22时30分许，“少爷”领着一名男子进入房间，向其和黄某某介绍该名男子叫“小周”。后“小周”从其随身携带的棕色挎包内拿出几袋“糖”放在床上，有红色、黄色、灰色，让其观看验货。当时“少爷”说“糖”的颜色不太好，“小周”说很多客户都喜欢这种颜色的“糖”，他让厂里面的师傅做成这种颜色，颜色可以调配。其见价格较合适，但其只有4万元人民币，便先买了5000颗，并约定剩下的第二天再交易。后“小周”将剩余的“糖”装进棕色挎包内，“少爷”这时有事就离开了。其让黄某某把4万元人民币现金拿出来，并由其将钱递给“小周”，小周将钱装进挎包。过了几分钟，其听见有人敲门，黄某某去开门，公安人员就冲进房间把其与黄某某、“小周”当场抓获，并当场缴获其购买的毒品、“小周”挎包里面的毒品及四万元人民币现金。
在本案侦查过程中，证人许某某辨认出与其见面并与其进行毒品交易的“小周”即被告人周立阳。
10、朗廷商务酒店门口的天网录像文件证实，2012年5月22日22时15分55秒至16分06秒，周立阳身穿白色短袖T恤，肩挎一棕色挎包与“小少”（身穿蓝色短袖体恤）一起走进柳州市朗廷商务酒店。
11、被告人周立阳与许某某、黄某某进行毒品交易过程及被抓捕过程的录像文件，证实被告人周立阳贩卖毒品的事实，该录像文件证实的情形与证人“小少”、黄某某、许某某证言相吻合。
12、被告人周立阳腾讯QQ资料、“小少”与周立阳QQ聊天记录、周立阳号码为136××××6345的手机收件箱短信40条、发件箱短信15条及公安机关出具的情况说明、“小少”手机信息照片及通话清单证实，周立阳具有贩卖毒品的主观故意。
13、被告人供述及辩解、辨认笔录及照片
周立阳的供述称，其是帮一个叫“阿斌”的朋友将药片从南宁带给“小少”，其不知道该药片是毒品。其无法提供“阿斌”的具体、真实身份。其辩称因其三、四天前与朋友喝酒时误食毒品，故公安机关对其进行尿检结果呈阳性。
在本案侦查过程中，周立阳辨认出与其见面并向其购买毒品的“三哥”即许某某。
14、户籍证明证实被告人周立阳的身份情况。
上述证据间相互印证，形成证据链，足以证实本案原审被告人周立阳贩卖毒品氯胺酮2753.6克的事实。
本院认为，原审被告人周立阳明知是毒品氯胺酮而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖数量达2753.6克，属数量大。原判认定周立阳的行为构成贩卖毒品罪定性准确，但认定其贩卖毒品氯胺酮的数量为2503.6克有误，本院予以纠正，但不影响对其的定罪量刑。关于周立阳提出仅凭手机信息、通话清单及QQ聊天记录不能证实其具有贩卖毒品的主观故意的上诉意见，经查，周立阳与“小少”的手机短信及QQ聊天记录均证实系周立阳让“小少”帮其联系买主出售毒品，该事实亦与“小少”的证言相吻合，且周立阳系在进行毒品交易的过程中被人赃俱获，足以证实周立阳具有贩卖毒品的主观故意，故该上诉意见，本院不予采纳。关于周立阳及其辩护人提出公安机关未按照法律规定的程序对查获的物品进行查封、扣押，将查获的物品送检的过程脱离周立阳的视线，送检的毒品不是被查获的物品的上诉及辩护意见，经查，提取笔录、扣押物品文件清单及照片等证据证实公安机关对现场毒品进行提取、扣押及封存的过程符合法律规定，且周立阳亦对毒品进行了指认，并在相关笔录上签字确认，足以证实本案毒品的检材来源于案发现场，故该上诉及辩护意见与客观事实及法律规定不符，本院不予采纳。关于周立阳及其辩护人提出公安机关采取从每袋查获物品中提取一颗作为检材的鉴定方法不合理，由此作出的鉴定结论不足以证实整袋物品均含有氯胺酮成分，该鉴定结论不能作为本案的定案依据的上诉及辩护意见，经查，本案中，公安机关按照法律规定向具备鉴定资质和条件的鉴定机构送交毒品检材，鉴定机构采取从每袋物品中抽取少许作为毒品检材的鉴定方法符合法律规定及鉴定规则；此外，毒品案件数量的认定不以毒品含量的高低为依据，本案涉案毒品为颗粒状，按何种比例抽取毒品作为检材仅会对毒品的含量产生影响，而不会改变毒品的数量，且抽取的毒品检材数量越少，检出含有毒品成分的机率越小，故公安机关按该种鉴定方法作出的毒品鉴定结论客观、公正，且对被告人有利，可以作为本案的定案依据，该上诉及辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。关于周立阳的辩护人提出“小少”、许某某及黄某某系公安人员，该三人证言不应采信的辩护意见，经查，本案确系运用特情侦破的毒品案件，“小少”、许某某及黄某某虽系特情人员，但公安机关询问证人符合法定程序，该三人的证言亦有“小少”与周立阳的QQ聊天记录、手机短信记录、周立阳与许某某、黄某某交易毒品的过程及周立阳被抓捕过程的录像文件等证据佐证，客观、真实，可以作为本案的定案依据，故对该辩护意见，本院不予采纳。关于周立阳的辩护人提出本案存在“双套引诱”，周立阳的行为属控制下交付，应认定为犯罪未遂的辩护意见，经查，周立阳事先有贩卖毒品的主观故意，自行准备好了毒品到柳州贩卖被当场抓获，其贩卖毒品的犯罪意图不是因特情人员引诱产生，其行为构成犯罪既遂，上述辩护意见，缺乏事实基础及法律依据，本院亦不予采纳。原判根据周立阳的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，在法定幅度内对周立阳定罪处罚，处理正确，量刑适当。原判适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 玲
审 判 员 岳 敏
代理审判员 郏鹏洁
二〇一四年九月三十日
书 记 员 李 萍