黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑06民终195号
上诉人（原审被告）：李东领，男，汉族，无职业。
委托诉讼代理人：李方超，黑龙江司楠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张国荣，女，汉族，大庆物资集团木材厂退休职工。
委托诉讼代理人：李元英，女，汉族。
被上诉人（原审被告）：庞树德，男，汉族，大庆物资集团制材厂退休职工。
委托诉讼代理人：庞海斌，男，汉族，大庆物探一公司职工。
被上诉人（原审被告）：李向阳，男，汉族，东岭平价超市送货员，住该超市。
上诉人李东领因与被上诉人张国荣、庞树德、李向阳身体权纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李东领委托代理人李方超、被上诉人张国荣委托代理人李元英、庞树德委托代理人庞海斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李东领上诉请求：依法撤销（2016）黑0604民初1676号民事判决，改判上诉人不承担赔偿被上诉人张国荣伤残赔偿金18087.20元、营养费5000元、交通费378元、护理费6983元，合计16741元的赔偿责任；诉讼费274元、鉴定费3310元由被上诉人张国荣、庞树德承担。事实和理由：1.一审认定上诉人李东领雇佣的送货员李向阳将安全性能不合格的车辆在没有熄火而且没有采取安全制动措施的情况下，将车辆停放在人员非常集中的集市前的说法是错误的。在一审过程中被上诉人张国荣未向法庭提供任何证据证实上诉人在销售商处购买的电动车属于安全性能不合格的车辆，法院认定上诉人购买的车辆安全性能不合格是错误的。上诉人雇佣的送货员李向阳将电动车停放在上诉人经营的超市门前，属于正常的停放行为。上诉人经营的超市门前并不是集市，一审法院认定车辆停放地点为集市无疑加重了上诉人的安全保障义务，该认定是错误的。2.一审法院适用法律错误。护理费没有事实及法律依据，被上诉人张国荣受伤后由其女儿李元英护理，李元英为退休职工，未举证证明因护理张国荣而产生误工损失。黑龙江省众维司法鉴定中心司法鉴定意书的结论与黑龙江民强司法鉴定中心司法鉴定意见所做鉴定结论不一致，上诉人申请重新鉴定有相应的法律依据，一审法院也是依据后一鉴定结论进行的判决，因此鉴定费用3310元应当由被上诉人张国荣及庞树德承担。赔偿责任比例过高，上诉人仅承担管理义务，主要的赔偿责任应由被上诉人庞树德承担。3.一审法院程序违法。被上诉人在一审中并未提交大庆市机动车检测站司法鉴定所司法鉴定意见书，而一审法院却依据该意见书认定案件事实。本案并不属于机动车交通事故责任纠纷，而大庆市公安局交通管理局乘风分局工作人员在事情发生后，私自将上诉人的电动车骑行到了乘风分局并委托大庆市机动车检测站司法鉴定所对车辆进行了鉴定，该行为并不符合法律的规定，上诉人的电动车是被分局工作人员骑行至分局的，在骑行过程中并未出现任何问题，但是经过几天后大庆市机动车检测站的鉴定意见却说上诉人的电动车安全性能不合格，上诉人对此鉴定结论并不认可。法院对于此种未经法定程序扣留车辆及委托鉴定的行为不应予以支持。
张国荣辩称，我认为购买的车辆是不安全的，机动车经鉴定也不合格。上诉人是经营超市的，门前有卖秋菜，人来人往，没有锁车，上诉人不锁车是上诉人的责任，负有主要责任。上诉人称护理人员有退休工资，不应给护理费系无理要求。我方不承担鉴定费，责任划分上诉人应该承担90%的责任。
庞树德辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张国荣向一审法院起诉请求：要求被告赔偿伤残赔偿金18087.20元、医疗费5121元、护理费15000元、营养费5000元，交通费378元，以上共计43586.20元。本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年10月22日下午，被告李东领雇佣的员工被告李向阳将凯事通电动三轮车在没熄火、没采取安全制动措施的情况下停放在超市门前，超市门前是个集市，原告张国荣在东岭平价超市门前集市买菜，正蹲下身挑菜，被告庞树德在集市上行走时不小心碰到了该车驱动手柄，车向前行驶，将原告撞伤。原告受伤后，在大庆油田总医院门诊治疗。有票据证实的且被告认可的原告共花费医药费3034元。另查明：因被告李东领对原告自行委托的鉴定有异议，申请法院鉴定。本院依法委托黑龙江民强司法鉴定中心鉴定。经鉴定，结论为：张国荣第12椎胸体压缩性骨折，系拾级伤残；需护理50日；需要营养50日。张国荣第12椎胸体压缩性骨折与2015年12月22日下午被撞有因果关系。李东领鉴定花费3310元。上述事实有原、被告陈述、大庆市机动车检测站司法鉴定所司法鉴定意见书、黑龙江省众维司法鉴定中心司法鉴定意见书、黑龙江民强司法鉴定中心司法鉴定意见书，以及庭审笔录在卷证实。一审法院认为：因过错造成他人损害的，侵权人应当承担赔偿责任。本起事故发生，首先是由于被告李向阳应当预知车辆停放后在处于开启状态下可能造成危险，仍将安全性能不合格的车辆在没熄火、没有采取安全制动措施的情况下，将车辆停放在人员非常集中的集市前，故在事故发生的过程中，被告李向阳应承担一定的责任。同时，被告庞树德在集市门前行走时，在路过该没熄火的车辆时，没有尽到合理的注意义务，左手不小心触碰到该车驱动手柄，导致该车向前行驶，致使原告被撞伤，被告庞树德也应当承担一定的责任。综合分析本案发生的过程，本院认为，被告李向阳与被告庞树德之间的责任划分，以各自承担50%的责任为宜。因被告李向阳系被告李东领雇佣的超市送货员，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故被告李向阳应承担的责任由被告李东领负责赔偿。原告主张医疗费5121元，有票据证实的且被告认可的原告共花费医药费3034元，本院予以保护3034元。原告主张伤残赔偿金18087.20元、营养费5000元（50天×100元/天）符合法律规定，本院予以支持。原告主张护理费15000元，因原告没有向法庭提交证据予以证明，故本院参照黑龙江省2015年度全省分行业在岗职工平均工资中的居民服务业平均工资，同时根据黑龙江民强司法鉴定中心出具的鉴定意见，按50天的时限计算护理费，经计算为6983元（50275元/年÷12月÷30天×50天×1人=6983元），本院保护6983元。原告主张交通费378元，本院予以支持。以上本院保护的费用共计33482元（医疗费3034元+伤残赔偿金18087.20元+护理费6983元+营养费5000元+交通费378元＝33482元）。按照被告之间的责任比例，被告庞树德应赔偿原告各项费用共计16741元（33482元×50%＝16741元），被告李东领应赔偿原告各项费用共计16741元（33482元-16741元＝16741元）。综上所述，本院对原告要求三被告赔偿的伤残赔偿金18087.20元、营养费5000元、交通费378元的诉讼请求予以支持。对原告主张的医疗费5121元，本院支持3034元，对原告主张的护理费15000元，本院支持6983元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告庞树德一次性赔偿原告张国荣各项费用共计16741元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告李东领一次性赔偿原告张国荣各项费用共计16741元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告张国荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1196元，减半收取598元，原告承担50元，被告庞树德承担274元，被告李东领承担274元。鉴定费3310元，由被告李东领承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人张国荣提交大庆市机动车检测站司法鉴定所司法鉴定意见书一份，证明该机动车辆安全性能不合格。上诉人质证称，该证据为复印件无法核实其真实性，即使该份鉴定真实也是不合法的，乘风分局在本案不属于机动车交通事故纠纷的情况下私自将上诉人的电动车骑行至公安分局并对该电动车进行鉴定，该行为不合法。此证据在一审已经存在，被上诉人张国荣并未向法庭提交，也未经质证，该证据不属于新证据，不应采信。被上诉人庞树德质证称，对该证据真实性和证明问题均无异议。本院认为，因被上诉人张国荣未提交证据原件进行核对，故对该份证据不予采信。本院查明的事实除涉案车辆安全性能不合格的事实与一审不致，其他事实与一审查明的事实一致。另查明，被上诉人张国荣受伤期间是由其丈夫及女儿的一家三口轮流护理，其丈夫系木材厂的退休人员，其女儿李元英系大庆塑料一厂退休职工，李元英的丈夫及孩子没有因为护理而请假，被上诉人张国荣的丈夫及女儿李元英均为有固定收入的人员。
本院认为，1.上诉人是否应承担赔偿责任的问题。被上诉人张国荣的损伤系被上诉人庞树德在行走时不小心碰到了未熄火、未采取安全制动措施的电动三轮车驱动手柄，车向前行驶撞到所致，该电动三轮车是由被上诉人李向阳停在超市门前的，被上诉人庞树德与被上诉人李向阳的行为相结合致使被上诉人张国荣受伤，又因被上诉人李向阳受雇于上诉人李东领，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院认定被上诉人李东领承担50%的赔偿责任并无不当。2.护理费是否应由上诉人承担的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。结合被上诉人张国荣陈述，被上诉人受伤期间是由其丈夫及女儿的一家三口轮流护理，其丈夫系木材厂的退休人员，其女儿李元英系大庆塑料一厂退休职工，李元英的丈夫及孩子没有因为护理而请假，被上诉人张国荣的丈夫及女儿李元英均为有固定收入的人员，被上诉人张国荣未提交证据证明护理人员因护理而减少工资收入，故对护理费用的请求不予支持。3.鉴定费用的承担问题。被上诉人张国荣的损害是由被上诉人庞树德与被上诉人李向阳的行为相结合所致，故对被上诉人张国荣的损害所进行的鉴定的费用应由被上诉人庞树德与被上诉人李向阳的雇主李东领按责任比例承担。4.程序是否违法的问题。一审法院将未在庭审中进行举证、质证的证据作为认定案件事实的依据，其认定有误，本院对此予以纠正。5.被上诉人张国荣的损失为26499.20元（医疗费3034元+伤残赔偿金18087.20元+营养费5000元+交通费378元）。上诉人李东领应赔偿被上诉人张国荣13249.60元（26499.20元×50%），被上诉人庞树德应赔偿被上诉人13249.60元（26499.20元×50%）。
综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律不当，上诉人李东领的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初1676号民事判决主文第三项；
二、变更黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初1676号民事判决主文第一项为：被上诉人庞树德一次性赔偿被上诉人张国荣各项费用共计13249.60元，于本判决生效之日起十日内付清。
三、变更黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初1676号民事判决主文第二项为：上诉人李东领一次性赔偿被上诉人张国荣各项费用共计13249.60元，于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费1196元减半收取598元，二审案件受理费219元，鉴定费3310元，共计4127元，由上诉人李东领负担1255元，被上诉人庞树德负担1255元，被上诉人张国荣负担1617元。
本判决为终审判决。
审判长 王东辉
审判员 于志友
审判员 王 丹
二〇一七年四月七日
书记员 金 玉