广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第2820号
上诉人（原审被告）伍志刚，男，1970年4月1日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人马纪忠。
被上诉人（原审原告）麦昌冠，男，1971年11月13日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人朱云天。
委托代理人欧阳彪。
上诉人伍志刚因与被上诉人麦昌冠建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法民一初字第135号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审判决认定：2009年1月19日，伍志刚作为卖方（甲方），麦昌冠作为买方（乙方），签订《合作开发协议书》，约定双方共同开发位于佛山市顺德区大良街道伏波细岗的地块［证号为佛府（顺）国用（2008）第0102319号，地号为128091-216，地类（用途）为城镇混合住宅用地］（下称涉案土地）。甲方以该地块出资，负责参与办理有关手续并收取4150000元税后固定收益，经营方式、策略、风险和其他收益由乙方负责。甲方负责敦促有关部门清理好场地交给乙方发展，以甲方名义完成建筑物的开发和销售，并办理过户等有关手续。乙方负责按约定接收土地并支付甲方收益，该地块及建筑物过户费用、开发成本由乙方负责。签订合同日乙方付200000元，在清理好场地后50天内再付3450000元，超期后甲方有权退还款项并中止协议，余款500000元利润在建筑物封顶后2个月内付清。若在2009年11月30日前政府未办理好场地清理，本协议自然失效，甲方退还已收乙方所有款项。
2012年1月8日，伍志刚向佛山市顺德区国土城建和水利局提交《建筑工程施工许可申请表》，工程名称为“宏太楼”、建设地址为伏波细岗的工程，建筑施工许可证发证日期为2012年1月16日，合同开工日期为2012年2月1日，合同竣工日期为2012年11月1日。
2012年5月2日，麦昌冠与佛山市顺固业岩土工程有限公司签订《建筑桩基础工程施工承包合同》，工程名称为顺德区大良八坊延年路以东地块二（宏太楼）。2012年5月12日，麦昌冠与梁国勇签订《广东省建设工程施工合同》，工程名称为宏太楼土建劳务分包工程。2013年4月25日，麦昌冠与深圳市广安消防装饰工程有限公司佛山分公司签订《宏太楼消防工程承包合同》，工程名称为宏太楼。2013年5月3日，麦昌冠与佛山市顺德区大良新中顺防雷有限公司签订《防雷工程承发包合同》，工程名称为宏太楼防雷工程。
2012年7月17日，伍志刚以《合作开发协议书》无效为由起诉至原审法院，案号为（2012）佛顺法民一初字第7383号。后伍志刚申请撤回起诉，原审法院于2012年9月24日作出（2012）佛顺法民一初字第7383号民事裁定书予以准许。
另查，截止本案第二次庭审（即2014年6月26日），双方确认伍志刚收取麦昌冠涉案合同款项700000元。麦昌冠于2014年7月7日将3450000元提存至原审法院指定账户。
2014年5月7日，麦昌冠向原审法院提起本案诉讼，请求：1.判令伍志刚继续履行《合作开发协议书》，立即办理涉案土地上建筑物的竣工验收手续；2.判令伍志刚立即办理涉案土地建筑物的确权登记手续，并过户到麦昌冠名下；3.确认涉案土地的使用权及地上建筑物的产权属于麦昌冠所有；4.本案诉讼费用由伍志刚承担。
原审判决认为：第一，关于涉案《合作开发协议书》的性质。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，一方面，合同第二条约定“甲方（伍志刚）以该地块出资，享受优先股的权利，负责参与办理有关手续并收取4150000元税后固定收益，经营方式、策略、风险和其他收益由乙方（麦昌冠）负责”，即伍志刚作为提供土地使用权的一方，不承担经营风险，只收取固定利益；另一方面，合同抬头记载伍志刚为“卖方”、麦昌冠为“买方”，而合同第一条约定了合同标的为涉案土地的使用权，合同第三条记载“若发生买卖前即已存在任何纠纷或权利障碍的……”。故，麦昌冠主张涉案《合作开发协议书》为土地使用权转让合同，有事实与法律依据，原审法院予以支持，原审法院确认出让方为伍志刚，受让方为麦昌冠，合同标的为涉案土地的使用权。
第二，关于涉案《合作开发协议书》的效力。伍志刚抗辩理由为：首先，合同第七条约定“若在2009年11月30日前政府并未办理好场地清理，本协议自然失效，甲方（伍志刚）退还已收乙方（麦昌冠）所有款项”；其次，合同第五条约定“签订合同日乙方（麦昌冠）付20万，乙方（麦昌冠）负责以该地块作抵押物并办理有关借款手续，在清理好场地后50天内再付345万，超期后甲方（伍志刚）有权退还款项并中止协议，余款50万利润在建筑物封顶后2个月内付清”，因政府是在2010年9月才交付涉案土地，故合同当然不能生效，且麦昌冠只支付700000元，故合同不成立、无效。就上述抗辩理由分析如下：
1.《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”该法第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。”况且，涉案合同第八条约定“本协议一式二份，甲乙双方各执一份，从签字之日起生效”，故原审法院确认《合作开发协议书》从双方签字之日起成立、生效。
2.《中华人民共和国合同法》规定合同的解除有协商解除、约定解除、法定解除。对于约定解除的规定有该法第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”及第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”因涉案合同从双方签字之日起成立、生效，合同第七条并非附生效条件的约定，而是附解除条件的约定，同理，第五条也是设立约定解除权的条款。即伍志刚的上述抗辩理由实质上是认为本案存在约定解除的条件且条件成就。就此分析如下：
（1）虽然涉案土地于2010年9月才处理完毕场地清理问题，但伍志刚于2012年1月8日向佛山市顺德区国土城建和水利局提交《建筑工程施工许可申请表》，办理有关工程的报建手续，麦昌冠亦于2012年5月起与有关主体签订施工合同并开始施工。即使存在合同第七条的约定解除的情形，但合同双方仍然按照合同内容积极履行各自义务，且有关建筑物现已封顶。另外，伍志刚一方面认为合同“不能生效”，另一方面却没有向麦昌冠退还已收取的所有款项。由此可见，伍志刚自愿放弃合同第七条的约定解除权，认可并接受合同的继续履行。
（2）《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”首先，双方对合同第一期款项的支付并无争议，而合同第二期款项则涉及场地清理问题，根据合同文意及双方于（2012）佛顺法民一初字第7383号案及本案中的陈述，场地清理实为土地的交付。对于土地的交付时间，麦昌冠认为是2012年5月并提供《建筑桩基础工程施工承包合同》等佐证；伍志刚在（2012）佛顺法民一初字第7383号案庭审时认为“一直没有交土地给麦昌冠，是麦昌冠强行施工”，在本案庭审时认为是“2010年9月”交付土地。因伍志刚的陈述前后矛盾，而麦昌冠的主张有事实依据，原审法院确认涉案土地于2012年5月交付给麦昌冠并开始施工。其次，在土地交付后的50天内（即合同约定的第二期款项的支付期限内），伍志刚于2012年7月17日以《合作开发协议书》无效为由起诉至原审法院，并在该案2012年8月8日的庭审中明确表示不同意收取麦昌冠合同项下的余款。伍志刚先提起合同无效之诉属于“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，麦昌冠据此中止履行第二期款项之支付义务，有事实与法律依据，且麦昌冠在该案2012年8月8日的庭审及本案2014年6月26日第二次庭审时均同意支付合同项下余款，故，针对合同第五条，麦昌冠并不构成违约，即该项约定的解除条件不成就。故，《合作开发协议书》的有关内容，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。麦昌冠主张《合作开发协议书》应继续履行，有事实与法律依据，原审法院予以支持。
第三，关于麦昌冠应继续履行的合同义务。《合作开发协议书》约定麦昌冠的义务是接收土地及兴建房屋、向伍志刚分期支付土地价款4150000元并承担过户费用等。现麦昌冠已接收土地及完成房屋的封顶，并支付土地价款700000元。因伍志刚无正当理由拒绝受领麦昌冠支付合同项下的余款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零一条第一款规定“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（一）债权人无正当理由拒绝受领；（二）债权人下落不明；（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（四）法律规定的其他情形。”该法第一百零四条规定“债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。”现麦昌冠已将余款提存至原审法院指定账户，即麦昌冠已履行完毕合同项下其对伍志刚的全部付款义务。伍志刚在其履行完毕己方的合同义务后（详见下文）可向原审法院申请领取上述提存款项。对于承担过户费用等义务，因目前尚未发生，当事人应在有关程序进行时继续履行该义务。
第四，关于涉案土地使用权及其地上建筑物的权属问题。《合作开发协议书》约定由伍志刚将涉案土地使用权出让给麦昌冠，现麦昌冠已支付完毕全部土地价款4150000元，故涉案的佛山市顺德区大良街道伏波细岗的地块［证号为佛府（顺）国用（2008）第0102319号，地号为128091-216，地类（用途）为城镇混合住宅用地］的使用权应为麦昌冠所有。另外，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第87条规定“有附属物的财产，附属物随财产所有权的转移而转移。但当事人另有约定又不违法的，按约定处理。”麦昌冠在其受让的上述地块上自行出资兴建房屋（即宏太楼），该建筑物应随土地使用权的转移而转移，即宏太楼归麦昌冠所有。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该法第二十八条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”因原审法院确认涉案土地使用权及其地上建筑物（即宏太楼）归麦昌冠所有，其属于不动产，应进行权属登记的公示程序。故当事人应根据行政主管部门的要求与程序，在符合有关验收条件且可办理产权登记的前提下，对上述不动产进行权属登记手续。
第五，关于伍志刚应继续履行的合同义务。《合作开发协议书》约定伍志刚的义务是将涉案土地使用权出让给麦昌冠，即向其交付土地、办理有关手续等。麦昌冠请求伍志刚“立即办理涉案土地上建筑物的竣工验收手续；立即办理涉案土地上建筑物的房产确权登记，并办理过户到麦昌冠名下”，均是合同项下的附随义务。现伍志刚已交付土地，而建筑物已封顶，伍志刚应协助麦昌冠进行建筑物的竣工验收手续（具体为依建设工程质量验收、建筑工程施工验收及备案的要求和程序办理、做好及整理有关的技术档案、工程建设法定程序资料，协助办理各项工程竣工验收前提条件之专项工程验收；参与及协助进行组织工程竣工验收及建筑工程施工竣工验收备案；工程竣工验收合格将整套工程竣工验收合格档案资料及有关文件移交麦昌冠；有关费用由麦昌冠承担），并在符合有关验收条件且可办理产权登记的前提下，在合理时间内协助麦昌冠进行涉案土地使用权及地上建筑物（即宏太楼）的权属登记手续（具体表述为依行政主管部门要求和程序将该土地使用权及地上建筑物登记在麦昌冠名下；有关费用由麦昌冠承担）。
第六，关于本案是否存在违法施工的问题。伍志刚认为麦昌冠对涉案建筑物的施工手续不合法，侵害其合法权益。根据伍志刚提供的与涉案建筑物有关的由佛山市顺德区国土城建和水利局公开的资料，涉案建筑物有合法的建筑施工许可证，虽然记载合同竣工日期为2012年11月1日，双方确认涉案建筑物在2013年度或2014年初才封顶，但现有证据并没有显示有关行政主管部门对此作出违法施工的定性或处理。故，伍志刚的该项抗辩，没有事实依据，原审法院不予接纳。
综上，麦昌冠的诉讼请求，有事实与法律依据部分，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第四十五条第一款、第六十八条第一款、第九十三条第二款、第一百零一条第一款、第一百零四条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第87条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认佛山市顺德区大良街道伏波细岗地块［证号为佛府（顺）国用（2008）第0102319号，地号为128091-216，地类（用途）为城镇混合住宅用地］的土地使用权及地上建筑物（即宏太楼）的所有权归麦昌冠所有；二、伍志刚应于判决发生法律效力之日起10日内依规定根据《合作开发协议书》的约定，针对上述地块的土地使用权及地上建筑物（即宏太楼）的建设工程，协助麦昌冠办理工程竣工验收与产权登记手续；三、驳回麦昌冠其他诉讼请求。本案受理费40000元（由麦昌冠预交），由伍志刚负担。
上诉人伍志刚不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决立论的基础是伍志刚与麦昌冠2009年1月19日所签订的《合作开发协议书》继续有效。但是，早在2012年10月18日，伍志刚就委托刘伟文律师以国内特快专递的形式向麦昌冠寄送了一份《解除合同通知书》，佛山市顺德区公证处对此寄送过程进行了证据保全公证。伍志刚认为，双方的合同关系自麦昌冠收到通知书之日起即已解除。原审判决的立论基础已不复存在。据此，请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.一、二审案件受理费均由麦昌冠承担。
被上诉人麦昌冠答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
上诉人伍志刚在二审诉讼期间向本院提供了如下证据：
证据一、顺建息开（2014）93号《政府信息公开答复书》一份，拟证明涉案土地已申请停工，麦昌冠属于违法施工。
证据二、佛山市顺德区公证处的公证书（复印件）一份，拟证明伍志刚已于2012年10月8日向麦昌冠寄送解除合同通知书，合同已解除。
被上诉人麦昌冠对上述证据一的真实性没有异议，但认为案涉土地已建成了房屋，并已取得竣工、消防、人防、防雷等验收，只是伍志刚不配合尚未办理综合验收备案，不存在施工违法问题。对于证据二不予确认，其并未收到该通知，且伍志刚已起诉要求解除合同，在其撤诉后又以通知形式解除合同，明显不符合法律规定。本院认为，麦昌冠对证据一的真实性没有异议，本院予以确认，但该证据只能证明案涉建筑工地曾停工，行政机关并没有认定已建成的房屋属于违法建筑，故对伍志刚的主张不予采信；至于证据二，在下文本院认为部分进行论述。
被上诉人麦昌冠在二审诉讼期间没有向本院提供新的证据。
经审查，原审判决除认定“2012年7月17日，伍志刚以《合作开发协议书》无效为由起诉至原审法院”的事实有误外，其余认定事实部分正确，本院予以确认。另查明，2012年6月13日，伍志刚以《合作开发协议》无效为由起诉至原审法院，后伍志刚在诉讼期间变更请求为解除上述合同。
本院认为：本案双方当事人签订的《合作开发协议书》，虽名为合作开发房地产，但依照合同的约定，伍志刚作为提供土地使用权的一方享有收益415万元税后固定收益而不需要承担经营风险，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，双方所签订的合同应当认为土地使用权转让合同，故本案案由应确定为建设用土使用权转让合同纠纷，原审法院将案由定为合资、合作开发房地产合同纠纷不当，本院予以纠正。
本案二审争议的焦点是双方签订的合同是否已解除。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”伍志刚上诉主张其在2012年10月18日已寄送通知解除了涉案合同，对此本院认为，首先，伍志刚提供的公证书只有复印件，未能提供原件核对，且麦昌冠否认收到该通知，而伍志刚又未能提供麦昌冠的签收凭证，该证据不足以证明其依法向麦昌冠履行了通知义务；其次，即使根据伍志刚二审提供的证据可以认定伍志刚发出解除合同通知的事实，但经审查，在伍志刚发出上述通知之前，已向法院提起诉讼，以相同的理由请求解除双方签订的《合作开发协议书》，麦昌冠在诉讼中明确要求继续履行合同，后来伍志刚在2012年9月20日撤回起诉。可见，麦昌冠已对伍志刚解除合同的主张早已提出过异议，伍志刚在提起诉讼的情况下，没有请求法院确认解除合同的效力，反而是在撤回起诉后意图以通知形式解除合同，其行为违反民事诉讼应当遵循的诚实信用原则，也不符合上述法律的立法原意；最后，伍志刚请求解除合同的理由也不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款或者第九十四条的规定。根据合同第七条的约定，若在2009年11月30日前政府并未办理好场清理，本协议自然失效。这是双方对合同解除条件的约定，但伍志刚在合同约定的解除条件成就后，仍愿意配合麦昌冠办理施工手续，即愿意继续履行合同，其行为表明放弃行使合同解除权，且与麦昌冠就协议书的继续履行达成了新的约定，不得再行以该理由请求解除合同。另外，麦昌冠根据合同第五条关于“在清理好场地50天内再付345万元”的约定虽然有付款的义务，但根据合同第三条的约定伍志刚负有“敦促有关部门清理好场地交地给麦昌冠”的义务，即伍志刚负有先履行交地义务。在前案诉讼中伍志刚自认一直没有将土地交付给麦昌冠，且在本案诉讼中也未能提供证据证实其在约定期间内已履行交付土地的义务，即伍志刚并没有按照合同第三条的约定履行，违约在先，麦昌冠的付款时间依法也应当相应延后至其自认2012年5月份实际接收场地后50天内，由于在该期间内伍志刚已起诉解除合同，诉讼中麦昌冠已表示愿意付款，而伍志刚拒绝受领，故不应认定麦昌冠违反合同第五条的约定。对此原审判决已论述详尽，不再赘述。综上所述，伍志刚上诉提出涉案合同已解除的主张，既不符合法律规定的形式要件，又不具备法律规定解除条件，当然不发生合同解除之效果，对其上诉主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40000元，由上诉人伍志刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 彭进海
代理审判员 姜欣欣
二〇一四年十一月十日
书 记 员 黎梦婷