广东省中山市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）中中法行终字第47号
上诉人（原审原告）：陈国昌，男，1968年9月28日出生，汉族，住中山市。
委托代理人：范顺辉，广东威格信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市港口镇人民政府，住所地广东省中山市。
法定代表人：陈有兴，镇长。
委托代理人：林文娟，广东国融律师事务所律师。
原审第三人：中山市港口镇西街社区居民委员会，住所地广东省中山市。
代表人：陈春恩，主任。
原审第三人：中山市港口房地产开发有限公司，住所地中山市。
法定代表人：关永洪，经理。
委托代理人：林文娟，广东国融律师事务所律师。
上诉人陈国昌因不服被上诉人中山市港口镇人民政府（以下简称港口镇政府）及原审第三人中山市港口镇西街社区居民委员会（以下简称西街居委会）、中山市港口房地产开发有限公司（以下简称港口房地产公司）行政赔偿纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法行初字第159号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，因另有上诉人陈国昌、林好、苏耀根分别诉被上诉人港口镇政府行政赔偿纠纷三案，其与本案均因上诉人主张港口镇政府违法填土这一行政行为而引发，本院依据（1989年4月4日制定）《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条之规定，决定将陈国昌、苏耀根、林好、梁日泉分别诉市政府国有土地上房屋征收纠纷四案合并审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2000年1月1日，陈国昌向原中山市港口镇穗农村民委员会承包了1.66亩水田用于种植水稻，承包期限至2029年12月31日止。后包括该地在内的原穗农6队的土地被政府征收，中山市XXXX设备有限公司等也已就部分土地的使用权领取了国有土地使用证。
2012年3月22日，西街居委会、港口房地产公司作出通知，载明：位于中山市港口镇西街社区穗农沙墩原穗农村6队的用地，已于2009年被港口镇人民政府征收，该用地因城镇建设规划需要，计划填土开发，现受镇政府委托，通知耕户于同年4月5日前自行清理场地，逾期不清理的，视作放弃处理。
2014年3月20日，案外人苏某某因阻扰广州XXXX有限公司位于中山市港口镇穗农6队沙墩围港口镇恒丰六路的建设工地的正常施工而被行政拘留。
2014年8月6日，陈国昌认为其承包的耕地被港口镇政府强行填土，遂向原审法院提起行政诉讼，请求：1.确认港口镇政府在陈国昌承包的1.66亩耕地上填土的行为违法；2.判令港口镇政府在一定期限内将陈国昌承包的1.66亩耕地恢复原状；3.判令港口镇政府向陈国昌赔偿损失249600元（自2010年11月25日起至2014年7月25日止，4人×4年×1300元／月／人×12个月／年）以及后续损失（自2014年7月26日起至港口镇政府将耕地恢复原状之日止，按1300元／月×4人=5200元／月计算）；4.案件受理费由港口镇政府负担。
原审法院另查明：在庭审过程中，陈国昌确认案外人苏某某于2014年3月20日阻扰施工的土地范围包含了陈国昌承包的土地范围。
原审法院再查明：在诉讼过程中，陈国昌提出申请，要求原审法院责令港口镇政府立即停止对争议土地进行填土的违法行为以及陈国昌因发现港口镇政府的行为涉嫌犯罪而由案外人苏某某向中山市人民检察院控告而要求原审法院中止本案诉讼。
原审法院认为：因陈国昌承包的土地范围包含在案外人苏某某于2014年3月20日阻扰施工的土地范围内，该土地的施工单位为广州XXXX有限公司，即实施填土行为的主体是广州XXXX有限公司，而非港口镇政府。而且，在陈国昌承包的土地被征收的行为未被推翻前，即使港口镇政府将工程发包给广州XXXX有限公司建设、施工，建设行为也与陈国昌无法律上的利害关系。因此，陈国昌要求确认港口镇政府实施的填土行为违法以及要求港口镇政府在一定限期内将陈国昌承包的1.66亩耕地恢复原状，理据不充分，对该诉讼请求，原审法院予以驳回。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“……原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，因涉案土地已被征收，且港口镇政府并非实施填土的主体，故对陈国昌要求港口镇政府赔偿自2010年11月25日起至2014年7月25日止的损失249600元以及后续损失的诉讼请求，原审法院一并予以驳回。对陈国昌提出要求原审法院责令港口镇政府停止填土以及原审法院中止本案诉讼的申请，因填土的行为并非由港口镇政府实施，故原审法院对陈国昌的上述申请，不予准许。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回陈国昌的诉讼请求。案件受理费50元，由陈国昌负担。
上诉人陈国昌不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清楚，原审法院认定填土是案外人广州XXXX有限公司的行为没有得到广州XXXX有限公司的认可；二、原审法院适用程序错误，应准许陈国昌对相关证据进行鉴定；三、原审法院适用法律错误，本案可以依法推定征地的行为违法，即使陈国昌在原审时无能力对自己的主张进行举证亦不是港口镇政府胜诉的理由。故请求二审人民法院：1.撤销原审判决；2.确认港口镇政府在陈国昌承包的1.66亩耕地上填土的行为违法；3.判令港口镇政府在一定期限内将陈国昌承包的1.66亩耕地恢复原状；4.判令港口镇政府向陈国昌赔偿损失249600元（自2010年11月25日起至2014年7月25日止，4人×4年×1300元／月／人×12个月／年）以及后续损失（自2014年7月26日起至港口镇政府将耕地恢复原状之日止，按1300元／月×4人=5200元／月计算）；5.案件受理费由港口镇政府负担。
2015年4月29日，二审庭审调查时，本院依法向陈国昌就赔偿请求进行了释明，并询问其是否调整其主张的损失范围及数额，再行起诉，陈国昌坚持不变更相关赔偿请求。
被上诉人港口镇政府答辩称：一、填土的主体系广州XXXX有限公司，该事实由国土资源管理部门确认，无需经得广州XXXX有限公司认可；二、涉案土地征收程序合法合理，不属于移送检察机关立案侦查的案件；三、鉴定申请不是在举证期限内提出，原审法院有权不予处理；四、关于赔偿请求，陈国昌没有提交任何证据。综上，请求二审法院维持一审判决。
2015年4月9日，本院依据（1989年4月4日制定）《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定，责令港口镇政府就其二审调查时重新明确的填土的主体系案外人中山市XXXX设备有限公司实施的主张提交相应证据。港口镇政府补充以下证据：1.土地证号：国（2010）11＊＊＊＊号土地房产产权权档案资料、土地证号：国（2010）11＊＊**号土地使用权证（复印件）；2.中山市XXXX设备有限公司同地图（复印件）；3.广东省中山市中级人民法院（2013）中中法行终字第102号行政判决书。
原审第三人西街居委会未提起上诉，其针对上诉人陈国昌的上诉述称：一审认定事实清楚，适用法律准确，征地单位于2009年12月25日向六社支付了全额的征地补偿款。2010年1月21日我居委会已协助六社把征地款分配给80%以上的社员。土地被征收后，如何利用是土地权利人的自有权利。
原审第三人房地产公司未提起上诉，其针对上诉人陈国昌的上诉述称：同意港口镇政府的答辩意见，港口镇政府并未对陈国昌承包的1.66亩土地进行填土，且该土地目前仍可耕种，并不存在被填土的现象。
经庭审质证，港口镇政府补充的证据：土地证号：国（2010）11＊＊＊＊号土地房产产权权档案资料、土地证号：国（2010）11＊＊＊＊号土地使用权证（复印件）、中山市XXXX设备有限公司同地图（复印件）、广东省中山市中级人民法院（2013）中中法行终字第1**号行政判决书，均与本案诉讼存在关联，具有真实性，与案件事实之间存在证明关系，本院依法采信上述证据。
本院查明：本院确认原审查明事实。本院另查明：港口镇政府在原审答辩状中有如下陈述：“2009年11月19日，我政府已经取得原告陈国昌所在村集体中山市港口镇西街社区穗农第六经济合作社80%以上的户代表同意（符合法定的表决程序），签订了《西街社区穗农片第六经济社现金征地承诺书》，征收了该集体经济组织位于沙墩的137.5882亩土地，其中包含了涉案的1.66亩土地。我政府于2009年12月25日向六社支付了全额的征地补偿款，并提供了留用地。至此，我政府已全面履行了承诺书的约定义务。2010年1月21日，六社80%以上的村集体成员也领取了相应的土地分配款。依据承诺书内容，六社应于收到款项后一个月内，自行把地上附着物清理完毕，把被征收土地交付被告使用、处分。”
原审庭审及二审调查时，港口镇政府均自认：2012年3月22日，西街居委会、港口房地产公司作出的通知，系港口镇政府委托。
2015年4月9日，二审调查时，港口镇政府陈述：是受中山市人民政府的委托组织实施征地，港口镇政府只是征收土地的实施部门。原审及二审调查期间，港口镇政府均未提交委托组织实施征地的相关证据。2014年3月30日，公安机关对案外人林某某（广州XXXX有限公司管理人员）询问时，林某某陈述有如下：“我们公司通过招标形式接到恒丰六路的建设工程”，但是该公司未明确该工程的发包主体。
本院再查明：土地证号：国（2010）11＊＊**号土地使用权证显示土地用途为：工业工地。
本院认为：本案属行政行为违法赔偿纠纷，对于陈国昌主张港口镇政府实施违法填土行为并要求赔偿，应根据全面审查的原则审查其合法性。
就填土行为是否是港口镇政府实施，本院认为，原审庭审及二审调查时，港口镇政府均明确自认“有委托西街居委会、港口房地产公司作出涉案通知”，而涉案通知已明确宣告：“计划填土”，且公安机关调查笔录亦显示“广州XXXX有限公司管理人员陈述施工单位系通过招标形式接到恒丰六路的建设工程”，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条：“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任”之规定，港口镇政府应当提交证据证明其未实施通知宣告涉及的相关行为。港口镇政府虽在二审期间陈述：“填土行为系案外人中山市XXXX设备有限公司实施”，但未提交相关证据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条：“……被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据……”，广州XXXX有限公司虽负责具体施工，但并非填土行为实施主体，审法院认定“涉案填土行为系广州XXXX有限公司实施”不正确，本院依法予以纠正。鉴于港口镇政府曾经委托发布填土公告及无法举证证明涉案填土行为为他人所为，故本院依法认定涉案填土行为系港口镇政府实施。
就填土行为是否违法，本院认为，本案涉案土地虽已征收，但依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地”之规定，责令交出土地应由县级以上人民政府依照法定形式、法定程序作出，并依照法定形式执行，港口镇政府未提交其实施填土行为以实现建设用地征收目的的合法性依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条：“……被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据……”的规定，本院依法认定港口镇政府实施涉案填土行为违法。
关于涉案土地是否需要恢复原状，本院认为，因涉案土地已经征收，且已出让给案外人中山市XXXX设备有限公司作为工业用地，依照《中华人民共和国物权法》第二十八条：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或人民政府的征收决定等生效时发生效力”之规定，涉案土地已无恢复原状之必要，对于陈国昌恢复土地原状的诉讼请求，本院不予支持。
关于陈国昌提出的损失赔偿请求，本院认为，陈国昌的请求不符合《中华人民共和国国家赔偿法》规定之赔偿范围和标准，陈国昌的相关主张没有法律依据，其亦未举证证明直接损失的情况，本院依法向其释明和询问后，陈国昌仍坚持不予变更，本院对陈国昌的该项请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销中山市第一人民法院（2014）中一法行初字第159号行政判决；
二、确认中山市港口镇人民政府在陈国昌承包的1.66亩耕地实施的填土行为违法。
三、驳回陈国昌的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各50元，均由中山市港口镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 薇
审 判 员 王 鹏
代理审判员 王 昕
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 陈苑琳