山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7113号
上诉人（原审原告）：山东华志混凝土有限公司，住所地济南市。
法定代表人：杨吉来，董事长。
委托诉讼代理人：刘旭华，山东鲁兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南市历城区唐冶新区管理委员会，住所地济南市。
法定代表人：卫军，常务副主任。
委托诉讼代理人：姚虎明，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋慧冬，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
原审第三人：山东鼎盛建筑安装有限公司，住所地济南市。
法定代表人：巩念仿，总经理。
委托诉讼代理人：巩祖亮，该公司员工。
上诉人山东华志混凝土有限公司（以下简称华志混凝土公司）因与被上诉人济南市历城区唐冶新区管理委员会（以下简称唐冶管委会）、原审第三人山东鼎盛建筑安装有限公司（以下简称鼎盛建安公司）债权人代位权纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初3672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
华志混凝土公司上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初3672号民事判决；2.依法改判支持华志混凝土公司的一审诉讼请求；3.一、二审案件受理费由唐冶管委会承担。事实和理由：一、一审法院认定第三人鼎盛建安公司因涉案工程款被法院冻结，自2016年5月5日之后未再向唐冶管委会催要工程款，属于认定事实严重错误，该事实认定仅仅依据的原审第三人的片面陈述。一审庭审中，当法院询问原审第三人是否向唐冶管委会主张过权利，原审第三人称“剩余到期工程款被查封，被告未予支付，我方给唐冶管委会打过电话给唐冶负责人，唐冶负责人答复工程款被查封，没法付”，该陈述仅是一种借口，然而一审法院却未按照证据规则对该单方陈述予以排除，反而认定该片面陈述，明显违背证据审核认定规则。事实上，原审第三人鼎盛建安公司自身牵涉的诉讼诸多，外欠大量债务，公司濒临停业破产状态，在华志混凝土公司提起代位权之诉前，原审第三人根本没有意愿通过诉讼、仲裁积极向唐冶管委会主张到期债权，以此偿还自身外欠债务，对到期债权处于消极主张权利状态。华志混凝土公司为了追偿自身的债权，多次找鼎盛建安公司的法定代表人巩念仿，鼎盛建安公司也向华志混凝土公司表明态度，出于各种考虑，不愿意通过起诉主张到期债权，后向华志混凝土公司提供了其在唐冶管委会享有到期债权的证据资料。这是整个事实的经过，并非一审法院所认定的，“因涉案工程款被法院冻结，未再向唐冶管委会催要工程款”。二、一审法院认为第三人在债权到期后，已向唐冶管委会主张债权，唐冶管委会也履行了支付工程款的部分债务，第三人在涉案款项被法院冻结后，未再向唐冶管委会主张债权，并不属于怠于行使到期债权的情况，属于认定事实严重错误，适用法律严重不当。鼎盛建安公司在工程款到期后存在多次怠于行使到期债权的情形。1.正如一审法院第10页第l2-13行认定的，第三人鼎盛建安公司对唐冶管委会享有的除质保金之外的工程款债权，最迟于华志混凝土公司主张的审计结果出具时间即2016年2月4日到期。通过证据可以看出，鼎盛建安公司和唐冶管委会签署的《建设工程施工合同》就工程款付款双方约定“审计完毕后付至工程结算定值95％”，2016年2月4日工程审计完毕，双方的结算数额已经经审计局审核确定，那么到期未付的工程款数额及未到期的质保金数额也已经确定。唐冶管委会至少欠鼎盛建安公司6306729.72元(不含质保金)工程款到期债权。在此情况下，鼎盛建安公司在唐冶管委会未按照双方施工合同约定比例付款到95％的情况下，对其到期工程款至少6306729.72元(不含质保金)存在怠于行使权利的情形，未在审计完毕后也即2016年2月4日就该部分到期工程款6306729.72元积极以诉讼、仲裁的方式主张其到期债权。债务人第一次怠于行使其到期债权的事实是非常明显的，一审法院未予认定该事实。2.虽然经鼎盛建安公司私下催要工程款，在审计完毕之日起3个月后也即2016年5月5日，唐冶管委会同意支付鼎盛建安公司到期工程款至少6306729．72元，鼎盛建安公司开具了工程款收据，5月6日仅仅收到2156729．72元部分工程款，就剩余的415万元(不含质保金)工程款未收到情况下，鼎盛建安公司也一直未以诉讼、仲裁的方式主张权利。在权利行使不受任何障碍的情况下，原审第三人也即债务人鼎盛建安公司又一次怠于行使其到期债权，该事实一审法院也未予客观认定。3.本案涉案工程款被法院冻结后，丝毫不影响鼎盛建安公司向唐冶管委会主张未被法院冻结的到期债权，鼎盛建安公司未主张债权，属于又一次怠于行使到期债权的情形。退一步讲，虽然在鼎盛建安公司施工的唐冶管委会工程未结算审计前，历城法院因房旻与鼎盛建安公司民间借贷纠纷案件(案号：(2014)历城民初字第344号民事调解书)，在2015年8月20日下发执行裁定书和协助执行通知书冻结了鼎盛公司在唐冶管委会300万元的工程款债权，冻结期间唐冶管委会不得支付。2016年3月21日历城法院向唐冶管委会下发(2015)历城执字第1853号履行到期债务通知书，要求l5日内向案外人房旻支付，并不得向第三人鼎盛建安公司清偿。然而上述事实也仅仅是鼎盛建安公司有部分到期债权被历城法院查封冻结，未被法院查封冻结的剩余到期债权，鼎盛建安公司仍然可以向唐冶管委会主张权利。然而，在工程审计结算后除历城法院房旻案件冻结300万元到期工程款不得支付外，对剩余的未被冻结的到期工程款至少3306729.72元，在退一万步扣除唐冶管委会在2016年5月6日已付的2156729.72元，尚有的至少115万元未付到期债权，鼎盛建安公司也未在华志混凝土公司提起代位权诉讼之前通过诉讼、仲裁(在不存在任何权利行使障碍的情况下)积极向唐冶管委会主张权利，再一次存在怠于行使到期债权的情形。一审法院对该事实未予以认定，也明显错误。4.根据一审法院审理查明的事实，截止到法院辩论结束，唐冶管委会尚欠第三人工程款4499104．53元，其中包括质保金1912303．67元。两者相减唐冶管委会目前为止还尚欠鼎盛建安公司2586800.86元到期工程款。然而鼎盛建安公司并未在华志混凝土公司起诉之前，积极行使该部分到期债权。5.虽在工程结算后相隔3个多月，鼎盛建安公司主张债权，唐冶管委会履行了部分付款义务支付2156729.72元工程款，但鼎盛建安公司并未在收款后积极偿还拖欠华志混凝土公司债务，存在侵害债权人利益的情形，就唐冶管委会拖欠的剩余到期工程款也未积极主张权利。代位权诉讼中，判断是否怠于行使到期债权，从法律条款立法本意也不难看出，为了不损害和保护债权人(华志混凝土公司)利益，法律要求的是债务人积极主张全部到期债权，而非收到部分到期债权后，就剩余部分怠于主张权利。因此本案，通过本条第1-5项事实分析，可以看出鼎盛建安公司多次怠于行使其对唐冶管委会的到期债权，致使华志混凝土公司的债权未能实现，事实是非常清楚的。6.关于质保金债权，华志混凝土公司、唐冶管委会以及鼎盛建安公司之间，均不存在任何争论，华志混凝土公司也认可质保金债权未到期，不属于到期债权。华志混凝土公司提起代位权诉讼，事实、理由包括法庭陈述均主张鼎盛建安公司存在怠于行使其到期工程款债权的情形，其中到期债权并不包括质保金。因此一审法院在判决中多次称“涉案工程质保金债权的数额及到期时间均不明确”，该部分说理过于牵强。综上可见，一审法院对鼎盛建安公司是否存在怠于行使到期债权的情况，未能客观全面审核证据，存在认定事实严重错误，适用法律不当的情形，作出的判决结果无法令人信服。三、一审法院没有正确适用《合同法》第73条、《合同法司法解释一》第十一条、第十三条关于代位权相关法律规定，存在适用法律明显不当的情形。根据《合同法》第73条之规定，提起代位权诉讼，需符合四个条件：1.债权人对债务人的债权合法；2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3.债务人的债权已到期；4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。华志混凝土公司提起的代位权诉讼完全符合这四个条件，一审法院未予以认定本案代位权成立，明显适用法律不当。(一)债权人对债务人的债权合法。华志混凝土公司属于债权人，鼎盛建安公司属于债务人。华志混凝土公司与鼎盛建安公司之间的债权债务关系已经历城区人民法院作出生效的(2015)历城商初字第796号民事判决书予以支持。因此华志混凝土公司作为债权人对债务人的债权是经过法院生效判决认定的，具有债权的合法性和数额确定性。(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。承前所述，通过以上案情介绍，足以可见债务人(鼎盛建安公司)存在多次怠于行使其到期债权的情形，未按照《合同法司法解释一》第十三条，《合同法》第七十三条“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现之规定，及时在唐冶管委会仅仅履行部分债务，未全部履行债务的情况下，通过诉讼或者仲裁方式主张自身的债权，致使华志混凝土公司的债权未能实现。(三)债务人的债权已到期。在一审庭审中，当事人均认可在华志混凝土公司起诉之前，唐冶管委会至少欠鼎盛建安公司415万元到期工程款，不含质保金1912303.27元。因此债务人的债权已到期。(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。鼎盛建安公司对唐冶管委会享有的债权属于工程款债权，不属于法律规定的基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系和劳动报酬、养老金、退休金、抚恤金、安置费等方面的债权，不是专属于债务人自身的债权。四、华志混凝土公司提起的代位权诉讼，是在济南市历城区法院执行局的积极引导下完成。如代位权诉讼得不到法院支持，华志混凝土公司的债权将处于无法实现的法律障碍。一审裁判片面保护了唐冶管委会一级政府的利益，而忽视了对债权人利益的保护，未能实现司法公平正义。在(2015)历城商初字第796号民事判决案件执行期间，鼎盛建安公司出于各种考虑，不愿意通过诉讼或者仲裁向唐冶管委会主张到期工程款债权，而是选择向华志混凝土公司提供了存在到期债权的事实证据，如建筑工程施工合同，造价咨询报告，历城区审计局工程结算审计的函、工程款收据，转账支票等。在此情况下，华志混凝土公司将上述证据递交历城区法院执行局，2016年5月18日历城区法院执行局向唐冶管委会下发了协助执行通知书，向鼎盛建安公司下发了执行裁定书(2015历城执字第2686号)，冻结鼎盛建安公司在唐冶管委会应付工程款及保证金250万元，冻结期间不得支付。后5月24日，唐冶管委会提出执行异议。历城区法院执行局在收到华志混凝土公司与鼎盛建安公司执行案件中唐冶管委会作为第三人提出的执行异议后，因属于到期债权提出异议，无法继续执行。后历城法院执行局通过请示后，积极引导华志混凝土公司提起代位权诉讼，符合《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第14条规定，被执行人怠于行使债权对申请执行人造成损害的，执行法院可以告知申请执行人依据合同法第73条规定，向有管辖权的人民法院提起代位权诉讼。本案代位权诉讼承前所述，已经符合代位权条件；如果本案代位权不成立，那么华志混凝土公司与鼎盛建安公司执行案件，执行法院已经对鼎盛建安公司在唐冶管委会到期债权采取的冻结措施，将面临无法继续进行执行的风险，那么势必华志混凝土公司债权实现处于诉讼和执行均行不通的境况。况且需要说明的是，在一审开庭前几天，唐冶管委会作为协助执行人主动履行房旻与鼎盛建安公司借贷案件，支付300万元，鼎盛建安公司并不知情，虽唐冶管委会主动履行行为看起来合法，但实际上为达到不可告人的目的。同为金钱给付案件，唐冶管委会作为协助执行人一个主动履行，一个百般阻挠。一审法院作出的判决结果，即没有体现同一法院之间审判和执行的良好衔接，避免存在的法律障碍，平衡各方利益，尊重鼎盛建安公司的态度对华志混凝土公司代位权诉讼没有异议，片面保护了一方政府的利益，未能体现司法公平正义。综上所述，一审判决认定事实和适用法律严重错误，在代位权明显成立的情况下不予支持华志混凝土公司正当的诉讼请求，严重侵犯了其合法权益，请求二审法院依法公正裁决。
唐冶管委会辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持，理由如下：一、鼎盛建安公司并未怠于行使其到期债权，华志混凝土公司不符合提起代位权诉讼条件，原审法院认定事实清楚，应予维持。根据合同法的相关规定，代位权行使的前提必须是债务人怠于行使到期债权，对其债权人造成损害，债务人的债权人才能以自己的名义代为行使债务人的债权。本案中，唐冶管委会与鼎盛建安公司的工程审计结算在2016年2月完成，唐冶管委会在2016年5月6日向鼎盛建安公司支付了部分工程款。鼎盛建安公司当庭也称述多次向唐冶管委会索要工程款，唐冶管委会对鼎盛建安公司陈述的该事实予以认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，在诉讼过程中一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。故原审法院认可鼎盛建安公司的当庭陈述并无不当。上述证据及认定足以证明，鼎盛建安公司一直积极向唐冶管委会主张到期债权，不存在怠于行使到期债权的行为。华志建安公司不符合行使代位权的条件。二、工程款无法支付的原因是工程款早被法院超额查封冻结，并非鼎盛建安公司怠于行使到期债权。2015年8月20日，唐冶管委会收到济南市历城区人民法院作出的（2015）历城执字第1853-1号协助执行通知书，冻结了鼎盛建安公司的工程款300万元。2016年5月18日，唐冶管委会收到济南市历城区人民法院（2015）历城执字第2686号协助执行通知书，冻结鼎盛建安公司的工程款250万，2016年7月6日，唐冶管委会收到济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初4228-1号协助执行通知书，冻结鼎盛建安公司的工程款600万。上述冻结金额远远超出鼎盛建安公司的债权。因存在法律强制措施导致无法向鼎盛建安公司支付工程款，并非鼎盛建安公司怠于行使到期债权，不符合代位权行使条件。三、华志建安公司已经在执行中行使权力，再行使代位权属于重复主张，且侵害了其他债权人的合法权益。华志建安公司已经向历城区人民法院申请强制执行鼎盛建安公司的财产，并向唐冶管委会发了执行协助通知书，唐冶管委会认为，华志建安公司在执行阶段已经行使权利，有其他合法救济途径，再行使代位权属于重复主张，不应得到支持。同时，涉案的工程款已经被鼎盛建安公司的多个债权人先后查封冻结，冻结工程款金额远远超过鼎盛建安公司应取得的工程款金额。若华志建安公司通过行使代位权的方式取得鼎盛建安公司的工程款，无疑是对鼎盛建安公司的其他债权人的合法权益造成侵害。四、涉案工程款中质保期尚未到期，且存在重大质量问题，工程质保金数额无法确定，不具备行使代位权条件。涉案工程的质保期限为五年，质保期限尚未届满。现在该工程已经出现屋顶、外立面等大面积漏水等严重质量问题。因鼎盛建安公司在涉案工程中剩余工程款均被其债权人查封，鼎盛建安公司在得知质保金到期也无法返回的情况下，已经拒绝对存在质保问题的工程进行维修。唐冶管委会多次要求鼎盛建安公司进行维修，但鼎盛建安公司均拒绝且最后无法联络。唐冶管委会只能委托第三人进行维修，根据建设工程施工合同约定，维修费用有权在质保金中予以扣除。故工程质保金的债权数额无法明确且不到期，不具备行使代位权条件。综上所述，原审法院认定鼎盛建安公司不存在怠于行使到期债权，认定华志建安公司提起的代位权诉讼不符合法定条件，该认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应当予以维持。
鼎盛建安公司未到庭亦未陈述意见。
华志混凝土公司向一审法院起诉请求：1.判令华志混凝土公司享有代第三人鼎盛建安公司向唐冶管委会主张民事权利的代位权，判令唐冶管委会向华志混凝土公司支付货款1363225元，违约金66769.82元，诉讼费4500元，共计1434494.82元；2.判令唐冶管委会按照法律规定，向华志混凝土公司承担加倍支付迟延履行期间债务利息；3.本案诉讼费用由唐冶管委会承担。
一审法院认定事实：2012年6月10日，鼎盛建安公司与唐冶管委会签订了建设工程施工合同，鼎盛建安公司承建了唐冶管委会发包的唐冶新区七村整合改造项目小学工程，约定工程造价以审计值为最终结算值。同时约定审计完后，唐冶管委会付至工程结算审定值的95%，留5%作为质量保修金。后鼎盛建安公司对工程进行了施工，并于2014年7月23日竣工，并在2014年11月份经发包方、承包方、监理公司、设计公司共同对工程进行了验收。竣工验收后，唐冶管委会与鼎盛建安公司对工程款进行了结算和审计，审计后的工程款为38246073.48元，其中质保金为1912303.67元。关于审计局出具工程造价审计结果的时间，华志混凝土公司主张系2016年2月4日，唐冶管委会主张系2016年1月。关于工程质保期，唐冶管委会及鼎盛建安公司均主张为五年，但未提交证据予以证实，华志混凝土公司对此不予认可。
2016年5月5日，鼎盛建安公司经过唐冶管委会同意之后，向唐冶管委会开具了济南市历城区唐冶新区工程建设专用收据一张，收据金额为6306729.72元。唐冶管委会在收到收据后的第二日，即2016年5月6日向鼎盛建安公司支付工程款2156729.72元，余款415万元未付。至本案一审法庭辩论终结之日止，唐冶管委会尚欠工程款4499104.53元，其中包含质保金1912303.67元。在2016年5月5日之后，鼎盛建安公司以涉案工程款被法院查封为由，未再向唐冶管委会进行催要工程款。
华志混凝土公司与鼎盛建安公司买卖合同纠纷一案，济南市历城区人民法院于2015年9月14日作出（2015）历城商初字第796号民事判决书，判决认定华志混凝土公司与鼎盛建安公司于2013年5月7日签订的预拌混凝土买卖合同合法有效，第三人鼎盛建安公司应向华志混凝土公司支付货款，判决如下：“一、限被告山东鼎盛建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东华志混凝土有限公司货款1363225.00元。二、限被告山东鼎盛建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东华志混凝土有限公司以1363225.00元为基数、自2015年2月8日起至本判决规定的履行期限届满之日或在本判决规定的履行期限内自觉履行义务之日止按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算的违约金。三、驳回原告山东华志混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21569元，由原告山东华志混凝土有限公司负担17069元，被告山东鼎盛建筑安装有限公司负担4500元。”上述判决书于2015年11月11日生效。后鼎盛建安公司未履行生效判决，华志混凝土公司向济南市历城区人民法院申请执行。
济南市历城区人民法院立案执行上述民事判决书后，于2016年5月18日作出（2015）历城执字第2686号执行裁定书一份，裁定冻结鼎盛建安公司在唐冶管委会的应付工程款及保证金共计250万元整，自2016年5月18日至2018年5月17日的冻结期间不得支付。唐冶管委会收到上述执行裁定书后，于2016年5月24日向济南市历城区人民法院提出执行异议书，以承包人未支付审计费，没有正式审计报告，质量保证金未到支付时限，尚有农民工工资未支付为由，要求停止支付鼎盛建安公司的工程款和保证金。
另查明，案外人房旻与鼎盛建安公司民间借贷纠纷一案，济南市历城区人民法院作出（2014）历城民初字第344号民事调解书，鼎盛建安公司未按调解书履行付款义务，案外人房旻提出执行申请。济南市历城区人民法院于2015年8月20日向唐冶管委会下发了（2015）历城执字第1853-1号执行裁定书及协助执行通知书，冻结鼎盛建安公司在济南市历城区唐冶新区七村整合改造项目（二期）施工标段工程款项300万元，自2015年8月20日至2017年8月19日的冻结期间内不得向鼎盛建安公司支付。后案外人房旻向济南市历城区人民法院提出申请，要求执行鼎盛建安公司对唐冶管委会的到期债权。济南市历城区人民法院于2016年3月21日向唐冶管委会下发了（2015）历城执字第1853号履行到期债务通知书，要求唐冶管委会在收到本通知书十五日内直接（或通过济南市历城区人民法院）向案外人房旻履行对鼎盛建安公司所负的到期债务工程款300万元，并不得向鼎盛建安公司清偿。后唐冶管委会于2016年7月8日向济南市历城区人民法院交付上述300万元款项。
一审法院认为，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债务人怠于行使到期债权，是债权人提起代位权诉讼的必要条件之一。鼎盛建安公司对唐冶管委会享有的除质保金之外的工程款的债权，最迟于华志混凝土公司主张的审计结果出具时间即2016年2月4日到期，对于质保金的债权，因当事人均未提供相应证据予以证实，保修期内是否存在质量问题无法确定，对于该项债权的到期时间及应支付数额尚不能确定。经向唐冶管委会催要，唐冶管委会于2016年5月6日向鼎盛建安公司支付了部分工程款。鼎盛建安公司开具了收款收据，并在第二日收取部分工程款。华志混凝土公司申请执行后，济南市历城区人民法院于2016年5月18日裁定冻结鼎盛建安公司在唐冶管委会的应付工程款及保证金共计250万元，冻结期间自2016年5月18日至2018年5月17日。为执行（2014）历城民初字第344号民事调解书，济南市历城区人民法院于2015年8月20日裁定冻结鼎盛建安公司在唐冶管委会的应付工程款300万元，冻结期间自2015年8月20日至2017年8月19日，且唐冶管委会在收到法院履行到期债务通知书后，即履行了300万元的付款义务。鼎盛建安公司因涉案工程款被法院冻结，自2016年5月5日之后未再向唐冶管委会催要工程款。上述事实能够证明鼎盛建安公司在债权到期后，已向唐冶管委会主张债权的事实，且唐冶管委会已实际履行了支付工程款的部分债务。鼎盛建安公司在涉案款项被法院冻结后，未再向唐冶管委会主张债权，并不属于怠于行使到期债权的情况，且涉案工程质保金债权的数额及到期时间均不明确。因此，鼎盛建安公司不存在怠于行使其到期债权的情况。华志混凝土公司提起的代位权诉讼，不符合法定条件，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：驳回华志混凝土公司的诉讼请求。案件受理费17710元，由华志混凝土公司负担。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
二审期间，唐冶管委会向本院出具情况说明一份，载明：鼎盛建安公司承建的唐冶新区七村整合安置二期小学、幼儿园项目，于2012年12月开工建设，2014年7月23日竣工验收。工程审定值38246073.48元，根据合同约定，工程竣工验收支付至审定值的95%，为36333769.81元，已支付31834665.28元，法院执行划扣3000000元，现账面查封工程款1499104.53元。根据合同第33.3款，结算值大于审定值的105%时，超出部分的5%交纳审计费用，由发包人代为扣付的约定，鼎盛建安公司应支付审计费349104.53元（至今未付），现实际余款为115万元。质保金5%，即1912303.67元，2019年7月23日到期。今年年初，因学校、幼儿园房顶出现大面积漏水，多次通知鼎盛建安公司未果，后委托律师登报告知，到期后未接到鼎盛建安公司回复，为不影响学校正常教学使用，在今年暑假期间，另行委托施工单位进行维修，维修资金约120余万元（现未结算审计），应从鼎盛建安公司质保金中扣除。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”。第十九条规定，“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付”。本案查明的事实是,鼎盛建安公司欠华志混凝土公司货款本金136万余元未能偿还，鼎盛建安公司在唐冶管委会处享有已到期债权115万元，鼎盛建安公司未曾以诉讼或仲裁方式向唐冶管委会主张过该到期债权，即便该项应付工程款已被法院查封，但这并非鼎盛建安公司拒不以诉讼或仲裁方式向唐冶管委会主张债权的合法理由。唐冶管委会虽辩称工程存在质量问题，产生相关维修等费用，但截至本案二审审理期间，唐冶管委会并未对此提供证据证实该宗费用的数额以及实际支出的合理性、必要性。因此，鼎盛建安公司怠于行使其到期债权，已对债权人华志混凝土公司造成损害，华志混凝土公司向人民法院请求以其自己的名义代位行使债务人鼎盛建安公司的债权，符合上述法律规定，依法应予支持。原审法院认定鼎盛建安公司未怠于行使到期债权有误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初3672号民事判决；
二、济南市历城区唐冶新区管理委员会于本判决生效之日起十日内偿还山东华志混凝土有限公司1114580元；
三、驳回山东华志混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各17710元，均由济南市历城区唐冶新区管理委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 李耀勇
审判员 李 萍
审判员 韩 梅
二〇一七年十一月九日
书记员 孙培培