云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云28民终193号上诉人（原审原告）吴志娟，女，汉族。委托代理人赖华健，男，特别授权代理。委托代理人付宪伟，云南法泽律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）北京龙发建筑装饰工程有限公司昆明分公司。委托代理人刘江，云南恒鑫律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）北京龙发建筑装饰工程有限公司。上诉人吴志娟因与被上诉人北京龙发建筑装饰工程有限公司昆明分公司（以下简称龙发昆明分公司）、北京龙发建筑装饰工程有限公司（以下简称龙发公司）买卖合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2013）景民二初字第766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日受理后依法组成合议庭，于2016年6月27日公开开庭审理了本案。上诉人吴志娟及其委托代理人赖华健、付宪伟，被上诉人龙发昆明分公司的委托代理人刘江到庭参加诉讼。被上诉人龙发公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院经审理确认的本案法律事实是，吴志娟以其经营的景洪先达装饰材料部（甲方）与龙发昆明分公司景洪项目部（乙方）签订了《合作协议》，约定：龙发昆明分公司景洪项目部向吴志娟购买经营的装饰材料产品，本合同于2012年5月20日至2012年10月20日止有效；结算方式为累计金额5万元结算1次，不满5万元20日结算1次，以结算后3日内付款到甲方（吴志娟）的账户里（遇节假日顺延）；甲方收到提料单，无特殊情况时，甲方保证24小时内送货到工地现场；乙方根据工程需要填写供货清单，乙方必须在甲方的发货单上签字。此外，合同还约定了产品单价等其他内容。后景洪先达装饰材料部（甲方）与龙发昆明分公司景洪项目部（乙方）于2013年1月10日就所供货物进行结算，并签署了《协议》一份，约定：所欠货款按供货单据签收结算金额为准，乙方承诺2013年1月15日前全额支付货款；若乙方于2013年1月15日前全额结清货款，甲方放弃此前双方约定的关于违约金的要求；若乙方于2013年1月15日前不能全额结清货款，乙方按本协议签署之日未结清货款以每日千分之二的比例支付违约金，支付起始日为2013年1月16日至货款全额支付之日止；本协议经双方加盖公章后生效，并经蔡勇签名。此外，该合同亦约定了其他事项。后吴志娟以龙发昆明分公司、龙发公司未清偿所欠材料款为由诉至一审法院，请求：1、判令龙发昆明分公司支付欠款135300元；2、判令龙发昆明分公司按欠款金额以每日千分之二的比例支付违约金（从2013年1月16日起至还清之日止）；3、判令龙发公司对上述债务承担补充责任；4、判令本案全部诉讼费由龙发昆明分公司、龙发公司承担。一审认为,当事人对自己的主张，有责任提供证据。虽然双方当事人经结算制作了《协议》，但双方经合意将《协议》中“未付货款335300元”修改为“所欠货款按供货单据签收结算金额为准”，即双方并未明确龙发昆明分公司未付的货款金额，只是约定按供货单据的签收进行结算。庭审中，吴志娟以供货单据已交给龙发昆明分公司，仅向法庭提交了供货单复印件，无法与原件核对亦无其他证据相互印证，吴志娟亦无证据证明向龙发昆明分公司交付供货单的情况。故对吴志娟的供货单复印件不予采信。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，吴志娟主张龙发昆明分公司支付货款135300元及利息的诉请证据不足，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第一款第四项之规定，判决：驳回吴志娟的诉讼请求。案件受理费3006元，减半收取1503元，由吴志娟负担。一审判决宣判后，吴志娟不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。其理由：上诉人以其经营的景洪先达装饰材料部(甲方)与龙发昆明分公司景洪项目部(乙方)签订《合作协议》，龙发昆明分公司景洪项目部向上诉人购买装饰材料，所购买材料由孔令友、王建保、申强(三人均为龙发昆明分公司景洪项目部采购员)在上诉人所出具的销售清单上签字确认。后双方于2013年1月10日就货款结算另行签订协议，先是孔令友在该协议上签字，后报送该项目部负责人蔡勇审核批准时，蔡勇在所欠货款上划掉，另行注明所欠货款按供货单据签收结算金额为准，其又在落款处注明“情况属实，请公司按合同支付材料款。”因该项目部所购买材料清单原件孔令友要报送到公司财务备案，原件已被孔令友拿走，因此上诉人只保留销售清单复印件，在一审时也把这一事实情况作了说明，同时上诉人也要求人民法院对该销售清单原件依职权进行调取。一审开庭时，被上诉人承认只要是有孔令友签字的部分就认可，对其他人的签字不予认可；一审法院即便是对被上诉人所欠金额不予全部认定，那么对孔令友所签字的部分也应予以认定，而不应驳回上诉人的诉讼请求。虽然上诉人在一审时就销售清单提供的是复印件，根据法律规定，不能单独作为认定案件事实的依据，但是在双方其后签订的还款协议上，有孔令友的签字，上诉人在一审时提供了原件，且已经过一审法院确认，因此结合上诉人在一审时提供的这两份证据，完全可以证实就孔令友在销售清单上所签字的真实性以及所欠款金额。根据《民诉法》第70条规定，书证应当提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制件。因此一审法院认定上诉人提供的仅是复印件，无法与原件核对亦无其他证据相印证错误，一审法院在本案中机械的理解复印件不能作为证据使用错误。综述，一审法院定性不准，适用法律错误，导致判决错误。被上诉人龙发昆明分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人龙发公司未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩意见。二审庭审中，上诉人对一审认定事实无异议，但提出双方实际结算方式并未按照协议的约定。被上诉人龙发昆明分公司对一审认定事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：1、被上诉人是否应向上诉人支付货款135300元；2、被上诉人是否应向上诉人支付违约金。二审中，上诉人吴志娟未提交新证据。被上诉人龙发昆明分公司向本院提交银行交易凭证复印件12份（其中2份重复），欲证明其已向上诉人支付了货款448000元，其中转账445000元，其余为现金支付，双方货款已清，不再欠上诉人货款。经质证，上诉人对龙发昆明分公司提交的证据无异议，认为与其一审时提交的证据四的第二页相对应，但龙发昆明分公司所欠货款总计是583300元，支付了448000元，尚欠135300元。被上诉人龙发公司未到庭质证，亦未提交新证据。本院认为，被上诉人龙发昆明分公司提交的证据上诉人吴志娟予以认可，本院予以采信。经二审审理查明的事实与一审判决确认事实基本一致。另查明，被上诉人龙发昆明分公司通过转账方式向上诉人支付材料款448000元，具体为：2012年5月28日3.5万元（双方认可同日另支付现金3000元）、2012年6月27日6万元、2012年7月10日3万元、2012年8月6日4万元、2012年9月6日5万元、2012年11月27日3万元、2013年1月22日2万元、2013年1月30日10万元、2013年2月8日6万元、2013年5月27日2万元。二庭庭审中，上诉人与被上诉人龙发昆明分公司均认可每次付款的依据是销售清单，由上诉人提交销售清单给被上诉人签完字后付款。本院认为，关于被上诉人龙发昆明分公司是否应当支付上诉人吴志娟材料款的问题。被上诉人龙发昆明分公司与上诉人签订了《合作协议》，向上诉人购买装饰材料，上诉人按约向龙发昆明分公司提供了材料，龙发昆明分公司应当按合同约定支付材料款。因龙发昆明分公司未付完材料款，双方于2013年1月10日签订《协议》，确认龙发昆明分公司所欠货款按供货单据签收结算金额为准。上诉人一审提交销货清单（复印件），以证明其向龙发昆明分公司提供的所有材料款为583300元，龙发昆明分公司认为销货清单是复印件，不予认可。结合双方认可付款方式是上诉人提交销售清单给龙发昆明分公司签完字后付款，本院限期要求龙发昆明分公司提交已付款的销售清单原件，期满龙发昆明分公司未提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，对龙发昆明分公司提出的材料款已付清的抗辩理由，不予采信。经审查上诉人提交的销货清单，收货人分别为孔令友、王建保、申强，龙发昆明分公司认可孔令友是其景洪项目部采购人员，不认可王建保、申强是其工作人员，但结合部分销货清单上既有王建保或申强的签字，又有孔令友的签字，可证明王建保、申强是龙发昆明分公司的工作人员，其所收材料应认定为龙发昆明分公司收取的材料。上诉人提供的销货清单材料总价款合计为580439.4元，扣除龙发昆明分公司已支付的材料款448000元，龙发昆明分公司尚欠上诉人材料款132439.4元。上诉人请求龙发昆明分公司支付材料款135300元的上诉理由部分成立，本院予以支持132439.4元。关于违约金的问题。龙发昆明分公司与上诉人在《协议》中约定“若乙方（龙发昆明分公司）于2013年1月15日前不能全额结清货款，乙方按本协议签署之日未结清货款以每日千分之二的比例支付违约金，支付起始日为2013年1月16日至货款全额支付之日止。”因龙发昆明分公司未按期结清货款，故，龙发昆明分公司应按约支付违约金。鉴于双方约定的违约金过高，且一审庭审时龙发昆明分公司亦主张约定的违约金过高请求调整,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，本院予以调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算违约金。鉴于龙发昆明分公司最后一次付款时间是2013年5月27日，违约金的起算时间自2013年5月28日起计算至材料款付清之日止。另，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，公司可以设立分公司；设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照；分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案被上诉人龙发昆明分公司是由被上诉人龙发公司设立的分公司，虽然其有领取营业执照，但分公司只属于分支机构，在法律上、经济上没有独立性，仅是总公司的附属机构，不具有企业法人资格，其民事责任由总公司承担。故，在龙发昆明分公司的财产不足以清偿时，应由龙发公司承担补充清偿责任。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，缺席判决如下：一、撤销景洪市人民法院（2013）景民二初字第766号民事判决；二、被上诉人北京龙发建筑装饰工程有限公司昆明分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人吴志娟支付材料款132439.4元及违约金（违约金以132439.4元为本金，自2013年5月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算至款项付清之日止），不足部分由被上诉人北京龙发建筑装饰工程有限公司承担补充清偿责任；三、驳回上诉人吴志娟的其他诉讼请求。一审案件受理费3006元，减半收取1503元，二审案件受理费3006元，均由被上诉人北京龙发建筑装饰工程有限公司昆明分公司、北京龙发建筑装饰工程有限公司负担。上诉人预交的二审案件受理费本院不另清退，由被上诉人将其应负担的案件受理费迳付给上诉人。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果负有履行义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  臧翠玲审判员  马 云审判员  徐艺华二〇一六年七月二十八日书记员  周亚梅