浙江省杭州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙杭商终字第657号
上诉人（原审原告）：许俊杰。
上诉人（原审原告）：吴芸。
委托代理人（特别授权代理）：余月海。
委托代理人（特别授权代理）：方旭。
被上诉人（原审被告）：浙江益和电力科技信息有限公司。
法定代表人：方鹏。
委托代理人（特别授权代理）：游弋、张骐。
上诉人许俊杰、吴芸为与被上诉人浙江益和电力科技信息有限公司（以下简称益和公司）请求公司收购股权纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下商初字第2169号民事裁定，向本院提起上诉称：原审法院关于本案中未就利润分配事宜召开过股东会，适用《中华人民共和国公司法》第七十四条的前提不存在的认定是错误的。一、法院对回购条件的审查应站着在实质上的条件成立，并不能局限于法条的字面含义。本案中许俊杰、吴芸起诉要求回购的实质条件已成立，即公司连续十二年有利润分配，但公司从不分配利润，符合股东要求回购的实质性条件。二、关于本案的程序要件的考察，益和公司以实际行为拒绝召开股东会对公司有可分配的利润进行分配，股东会是否召开已无实际意义，股东回购请求符合法律规定。1、2014年，公司章程规定的每年年初召开股东会议，并没有召开。（2014年5月21日并没有召开股东会，仅是益和公司书面制作变更董事的材料要许俊杰、吴芸签名而已）。2、2014年5月12日许俊杰、吴芸书面致函益和公司，要求于同月30日前召开股东会讨论公司利润分配事宜，但益和公司未召开。3、2014年6月2日许俊杰、吴芸书面致函益和公司，要求公司以总价86506038.82元回购许俊杰、吴芸的全部股份，并要求收到该函件的三天内明确答复，但益和公司收到后也不答复。4、2014年8月29日股东吴芸以监事身份召开股东会，益和公司及其董事长、控股股东浙江电力实业总公司拒绝参加。5、2014年9月4日益和公司召开公司董事会，公司董事即许俊杰、吴芸许俊杰在会议上提出公司可分配利润进行分配的议案，但益和公司董事长拒绝把该议案列为会议议程。6、2014年9月，一审法院对益和公司及控股股东浙江电力实业总公司进行调查，并制作了调查笔录。益和公司明确向一审法院表态同意召开股东会，讨论公司可分配利润分配事宜。但至一审法院宣判即2015年1月，长达5个多月，也不召开股东会议。7、2014年11月25日许俊杰、吴芸致函益和公司及董事长及董事会，要求于2014年12月7日召开董事会和同年12月24日股东会，讨论并表决公司可分配利润事宜，但益和公司拒绝召开。8、2014年12月24日许俊杰、吴芸再次致函益和公司及董事长和董事会，要求收到函件的半个月内召开公司董事会，并在一个月内召开公司股东会，讨论并表决公司可分配利润分配事宜，但益和公司拒绝召开。上述事实充分说明，益和公司无论是主观上还是客观上，其实质都是表明不同意召开股东会，不同意分配利润的态度。股东会的召开在本案中并不是许俊杰、吴芸小股东可以决定和控制的。因此，本案中控股股东以行为明示不分配利润的态度使得股东会是否召开已无实际意义。在大股东和益和公司不合作的情况下，虽未实际召开股东会，但已满足“连续五年不分配利润”的回购条件，许俊杰、吴芸要求股份回购的请求符合法律规定，法院应当认定许俊杰、吴芸要求益和公司收购其股权的条件已经成立。综上所述，特提起上诉，请求二审法院依法指令原审法院继续审理本案。
被上诉人益和公司答辩称：一、益和公司没有在起诉前90天内作出利润分配的股东会决议，许俊杰、吴芸起诉不符合法定程序。《公司法》第74条规定：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。很明显，如果要适用该条起诉回购，须满足下列条件：1、五年连续盈利且符合利润分配条件而不分配利润；2、须召开股东会并作出决议；3、须投反对票的股东才有请求权；4、须有60日的股权收购协商期；5、须自股东会决议作出之日起90日内向法院起诉。而本案中，益和公司根本没有在许俊杰、吴芸起诉前的90日内召开股东会审议利润分配事宜，而许俊杰、吴芸擅自于2014年8月29日作出的关于利润分配的股东会决议，也已经被法院判决程序违法而撤销，因此许俊杰、吴芸要求股权回购的前提条件即关于利润分配的股东会决议根本不存在，其请求回购不符合立案受理的条件，原审法院裁定驳回其起诉，理由充足。二、许俊杰、吴芸认为法院对股权回购条件应站在重实质的审查角度，不能局限于法条的含义，这种观念是错误的。首先，什么是股权回购的实质条件，许俊杰、吴芸认为只要公司连续多年盈利，而公司从不分配利润，就符合股东要求回购的实质性条件，这是毫无依据的，没有任何法律或者司法解释对股权回购的实质条件做此规定，许俊杰、吴芸对于实质条件的定义，只是个人臆断。其次，程序正义和实体正义都是法治的要求和体现，许俊杰、吴芸所谓的只要符合实质条件，就可以忽略程序的理念是错误的，是藐视法律的行为，既然公司法第74条明确规定了股权回购权行使的程序要求，许俊杰、吴芸就应该按法律规定的程序主张权利。三、许俊杰、吴芸认为益和公司拒绝开会，其股权回购请求符合法律规定的观点是错误的。首先，2014年年初的股东会，益和公司已经召开，而且已经作出了2014年5月21日的股东会决议，许俊杰、吴芸已签署认可，许俊杰、吴芸认为2014年没有开股东会的事实不能成立；2014年5月12日书面函件，许俊杰、吴芸是致函给益和公司大股东浙江省电力实业总公司的，其要求大股东召开股东会会议，大股东没有权利与义务召开益和公司的股东会。因其并非发函给益和公司，益和公司无须召开股东会；同样，2014年6月2日的函件，许俊杰、吴芸也是发函给大股东浙江省电力实业总公司要求回购的，因函件主体并非益和公司，益和公司也没有必要回复；而2014年8月29日的股东会，因程序违法，法院已经判决撤销，该股东会本身表明许俊杰、吴芸承认其起诉时程序违法。2014年9月4日许俊杰、吴芸要求审议利润分配的议案，因系临时提出，所以董事长不将其列入当天审议内容，许俊杰、吴芸为此起诉于人民法院要求撤销该董事会决议，人民法院驳回了许俊杰、吴芸的诉讼请求；至于2014年9月的笔录及2014年11月25日，12月24日（原审许俊杰、吴芸未作为证据提交）的开会请求，因为当时股权回购案件已经在原审法院审理中，益和公司认为法院审理是解决纠纷的有效方式，不需再对同一事项再开会研究，否则作出的股东会决议会与法院的判决冲突，特别要强调的是，针对许俊杰、吴芸的开会请求，许俊杰、吴芸在原审中承认是为了补救本股权回购案起诉的前提条件，这表明其也承认起诉程序的前提条件不存在，也表明该开会请求与本案无关。上述事实可以说明，益和公司其实一直未阻碍许俊杰、吴芸主张权利，只是因为许俊杰、吴芸一直不按照公司法及章程规定的程序行使权利，滥用诉权，损害了益和公司的合法权益。综上，许俊杰、吴芸所谓的益和公司拒绝配合，许俊杰、吴芸股权回购的实质条件已经成立的观点根本不能成立。其次，许俊杰、吴芸所谓的股东会的召开不是小股东可以决定和控制，本案股东会是否召开已无实质意义的观点是错误的。公司法上明确规定了小股东的权利救济途径，即便大股东不协助，小股东也可以依据公司法的规定自行召开股东会。综上，益和公司认为许俊杰、吴芸的上诉请求没有事实和法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原裁定。
二审期间，许俊杰、吴芸提交的证据有：1.再次要求召开公司临时董事会议和临时股东会议的函、ems全球邮政特快专递单及投递情况网上查询结果，证明许俊杰、吴芸于2014年12月23日向公司董事会及方鹏董事长、徐一剑董事、浙江电力实业总公司股东、公司监事俞银富发函要求益和公司召开临时董事会会议及临时股东会会议，就许俊杰、吴芸提出的两项议案进行讨论并表决，并且浙江省电力实业总公司法定代表人里连强、方鹏、徐一剑、俞银富均已收到该份函件的事实。2.告知函，证明董事长方鹏于2014年12月30日回复许俊杰、吴芸，明确表示不会就提出的议题召开临时董事会和临时股东会的事实。3.关于要求益和公司监事共同召集并主持临时股东会会议的函、ems全球邮政特快专递单及投递情况网上查询结果，证明许俊杰、吴芸在公司董事长方鹏明确表示不召开临时董事会和临时股东会后，要求益和公司的监事俞银富、吴芸依照法律和公司章程召集并主持公司临时股东会会议，就许俊杰提出的议案进行讨论并表决，并且公司监事俞银富已收到该份函件的事实。4.吴芸致公司监事俞银富的函、ems全球邮政特快投递情况网上查询结果，证明作为公司监事的吴芸在收到许俊杰要求公司监事召集并主持临时股东会会议的函件后，主动要求与俞银富监事共同召集与主持公司临时股东会，并且公司监事俞银富已收到该份函件的事实。5.关于股东自行召集益和公司临时股东会会议的通知、ems全球邮政特快专递单及投递情况网上查询结果，证明许俊杰于2015年2月11日致函益和公司股东浙江省电力实业总公司、吴芸以及被上诉人的董事会、董事长方鹏、董事徐一剑、监事俞银富，因益和公司董事会以及公司监事均不履行召集和主持公司股东会议的职责，许俊杰将于2015年3月6日上午作为代表十分之一以上股权的股东自行召集并主持公司临时股东会议，并且方鹏、徐一剑、俞银富以及浙江省电力实业总公司法定代表人李连强于2015年2月13日均以收到该份函件的事实。6.回复函，证明被上诉人的股东浙江省电力实业总公司致函上诉人许俊杰，要求其停止自行召集并主持临时股东会会议的事实。7.益和公司临时股东会会议签到表、议案、益和公司临时股东会决议、益和公司临时股东会会议记录、公证书，证明益和公司临时股东会会议于2015年3月6日召开，并形成会议决议：不同意分配公司至2013年12月31日前的可分配利润，不同意要求益和公司归还欠款本金、利息。许俊杰、吴芸均对上述两项决议投反对票，同时本次临时股东会会议经杭州市西湖公证处公证，会议程序合法，会议结果真实。8.股权回购通知书、ems全球邮政特快专递单及投递情况网上查询结果，证明许俊杰、吴芸于2015年3月16日致函益和公司，要求其收购许俊杰、吴芸的股份，并且益和公司的股东浙江电力实业总公司法定代表人李连强、益和公司董事长方鹏均已收到该份通知书的事实。
益和公司对上述证据质证认为：上述证据不属于新发现证据，不能作为二审新证据予以采纳。对证据1的真实性没有异议，对合法性、关联性及证明目的均有异议，该组证据系一审立案以后，许俊杰、吴芸发函要求召开董事会、股东会审议利润分配及要求杭州益和还款的事宜，与本案的股权回购纠纷没有关联。从证据内容来看，利润分配的金额有误，许俊杰无权以40％比例要求分红，且盈余公积不能作为利润分配，吴芸也并非被上诉人的监事，实际以副总履职，而且以董事、股东及监事的混合身份向益和公司提出要求召开临时董事会及临时股东会，不符合法律及章程规定的程序，许俊杰、吴芸也无权要求董事会及监事限时开会，因此该证据不合法。至于其证明对象，被上诉人认为该组证据不能证明收件人均收到通知的事实，ems投递情况网上查询结果显示，快递被他人签收，是否交给前述收件人不清楚。最后，被上诉人需强调的是，本案股权回购纠纷已经在法院诉讼处理，金额与议案中利润分配金额一致，无需再开会讨论，否则会与法院裁决冲突。至于益和公司的欠款，已经有股东会作出决议，不需再开会讨论，而且由于许俊杰非法控制了益和公司的证照公章，益和公司无法履行开会的权利。该组证据恰恰证明其承认其在原审起诉中起诉程序不合法，故采取救济，但由于救济途径无任何法律依据，故原审依法裁定驳回起诉是正确的。证据2告知函真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据与本案无关联。证明对象有异议，该证据证明益和公司因股权回购纠纷在法院诉讼处理，借款已有股东会决议，而且由于许俊杰、吴芸要求开会的通知内容有误，开会请求人身份混杂，开会时间错误，加上证照印章被许俊杰控制，故益和公司认为不需要也不能召开会议。证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，快递是收发室签署，俞银富是否收到快递不清楚，其他意见同证据1。证据4的质证意见同证据3。证据5真实性无异议，合法性、关联性及证明对象有异议，具体理由同证据l。证据6真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据与本案无关联。该证据证明大股东因股权回购纠纷在法院诉讼处理，借款已有股东会决议，而且由于许俊杰要求开会的通知内容有误，开会时间、地点不合适，故大股东认为不需要召开会议的事实。证据7形式的真实性没有异议，对合法性及关联性及证明对象都有异议。首先，该临时股东会决议审议利润分配及要求益和公司还款的事宜，与本案的股权回购纠纷没有关联。其次，该股东会程序和内容不合法。从会议记录内容来看，本股东会由股东许俊杰召集和主持，《公司章程》第八章第3条第2项明确规定，股东会由董事会召集，董事长主持，许俊杰作为小股东自行召集并主持股东会不符合章程规定的程序，故其程序违法。股东会决议及会议记录中，讨论许俊杰和吴芸以40％的比例分配益和公司的可分配利润和盈余公积，其内容不合法。盈余公积并非公司利润，不得作为利润进行分配。另外，许俊杰、吴芸只持有益和公司20％的股权，其无权要求以40％的比例进行利润分配。故该组证据不合法。对证明对象有异议，公证处参与公证，只能证明该会议召开，但不能证明会议程序合法，会议结果真实的事实。最后，许俊杰、吴芸绕开董事会，自行召开临时股东会并作出决议，是滥用股东权利，侵害公司利益的行为。益和公司拟向法院起诉要求撤销该2015年3月6日股东会决议。证据8的真实性无异议，关联性、合法性及证明对象有异议，该股权回购通知书与本案没有关联，其回购前，益和公司未作出有效的关于利润分配的股东会决议，许俊杰、吴芸请求回购不符合公司法第74条规定的程序，许俊杰、吴芸要求以84769514．04元回购其持有的益和公司20％股权计算不合法。许俊杰、吴芸只持有益和公司20％的股权，其无权要求以40％的比例计算回购价格，股权回购系市场价，并非许俊杰、吴芸任意计算的价格，其房屋作价400万元也没有任何依据。对其证明对象有异议，不能证明李连强和方鹏收到该《股权回购通知书》。最后，许俊杰、吴芸举证的前述8组证据主要是一审立案以后，许俊杰、吴芸要求利润分配的程序性文书，与本案股权回购纠纷没有关联，《公司法》第74条严格规定了行使股权回购权的程序条件，益和公司未在被起诉前90日内做出关于利润分配的股东会决议，许俊杰、吴芸起诉要求回购不符合程序。许俊杰、吴芸举证的证据系其原审立案以后的补救措施，说明其自己也承认原审起诉程序违法，需要进行补救。但因其补救措施无法律依据，故不应得到支持。
二审期间，益和公司未提交证据。
本院对上述证据评判如下：上述证据可以证明，截至目前，许俊杰、吴芸已依法提议并召集召开临时股东会会议，许俊杰、吴芸对公司不向股东分配利润的决议表示反对。
本院经审查认为：本案现争议焦点为许俊杰、吴芸的起诉是否符合法定条件。根据《中华人民共和国公司法》第三十九条及益和公司的章程规定，益和公司应于每年年初定期召开股东会会议，然截至目前，未有充分证据证明益和公司2014年及2015年的定期股东会会议已按时召开。在此情况下，许俊杰作为占股18%的股东，吴芸作为占股2%的股东兼公司监事，提议召开临时股东会会议，并在履行相关通知行为后，因益和公司董事会及监事会未能进行召集和主持，许俊杰代表十分之一以上表决权的股东自行召集和主持临时股东会会议于法有据。根据该股东会会议，许俊杰、吴芸对公司不向股东分配利润的决议表示反对。因原审裁定之后新发生的事实，许俊杰、吴芸现以诉讼方式要求益和公司收购股权的前提条件已经成就，其起诉属于人民法院受理民事诉讼的范围，符合法定条件，人民法院应予受理并进行审理。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销杭州市下城区人民法院（2014）杭下商初字第2169号民事裁定。
二、指令杭州市下城区人民法院进行审理。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 王依群
代理审判员 赵 魁
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 骆芳华