广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂10刑终37号
原公诉机关广西壮族自治区靖西市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗胜，男，1980年12月20日出生于广西壮族自治区德保县，壮族，高中文化，广西信发铝厂工人，住德保县。因涉嫌犯诈骗罪，2016年3月31日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。
辩护人周于飞，广西凌盛律师事务所凌云分所律师。
广西壮族自治区靖西市人民法院审理靖西市人民检察院指控原审被告人罗胜犯诈骗罪一案，于二〇一七年一月十六日作出（2016）桂1081刑初263号刑事判决。原审被告人罗胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经审阅案卷材料，并讯问了原审被告人罗胜，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
一、2015年9月，被告人罗胜通过手机微信添加何某1为好友进行聊天。在微信聊天过程中，被告人罗胜骗称自己在百色市交警大队工作，可以直接办理各类机动车驾驶证，不用学习和考试，并将一张自身穿公安制服的照片发给何某1，同时答应每办一本驾驶证给何某1一定提成。在取得何某1信任后，被告人罗胜即让何某1负责联系收集他人办理汽车驾驶证的相关材料和办证费，其本人负责联系办理驾驶证。2016年1月份，何某1联系到张某1、林某、许某1、张某2、许某2、石某、左某、雷某等需要办驾驶证的人，并收取了张某1、林某、许某1、张某2各10000元的办证费。何某1将办证当事人的相关材料交给罗胜，并于2016年1月11日在百汇超市后面的一旅馆内交给罗胜5000元办证费；1月19日在冠超市一楼靠近河边路段交给罗胜10000元办证费；1月23日、31日，2月1日分别通过转账存入罗胜持有的账户为王某的农业银行卡30000元、14700元、2300元，共47000元。何某1称其为许某2、石某、左某、雷某垫付办证费42000元并已交给被告人，但只有其在银行取款的记录，没有其支付给被告人的相关证据。被告人罗胜收到何某1的办证费62000后，为林某等人办理了8本驾驶证交给何某1，经查，这8本驾驶证均为假证。
认定上述事实的证据有：
受案登记表，证实何某1、张某1、张某2、林某为办理驾驶证被他人骗钱后向公安机关报案。
被害人何某1陈述，2015年8、9月份，她在手机微信中发现一个陌生人添加她为好友，在聊天过程中，她要求对方发照片，后对方发来一张身穿公安制服的照片，对方说在百色交警工作，名叫军师文，后在靖西市罗马花园附近见面，聊天中该男子叫她合作办理驾驶证，让她负责收集材料，由该男子负责去办理驾驶证，C证每本办证费为12000元，B证每本办证费16000元，每本驾驶证给她500元提成。后来她联系到张某1、林某、许某1、张某2、许某2、石某、左某、雷某等人要办理驾驶证，收取张某1、林某、许某1、张某2的每人办证费各10000元，共40000元。她收集到需办驾驶证人的材料后交给该男子，并且通过转账方式和亲手将办证费交给该男子共104000元。
何某1在公安机关备选的相片中辨认出自称能办驾驶证的罗胜。
被害人张某1陈述，他在微信上认识一女子叫何某1，何说有一男朋友在百色市交警工作，可以直接办理汽车驾驶证，不需要考试，只要交12张相片和两张身份证复印件即可，办证费为C1的交12000元，B2的交16000元。因为没有见到何的朋友，他不相信，后来何某1带他到财富广场见到负责办证的男子，经过交谈以后，就答应要为其儿子张某3办驾驶证，并于当天将材料和5000元现金交给何某1。过了7、8天何某1又到他家催要钱，他又给何某15000元，共10000元。就在当天，林某、许某1（为其女婿黄某1办证）、张某2也需要办驾驶证，每人交给何某110000元。
张某1在公安机关备选的相片中辨认出自称能办理驾驶证的罗胜。
被害人林某、许某1、张某2陈述，均证实他们需要办理汽车驾驶证，于2015年腊月十五日（公历为2016年1月24日）在张某1家亲手将办理驾驶证费用交给何某1各10000元。
证人许多足证实，他接到何某1电话说是不是要办理汽车驾驶证，他说需要办理。何某1说如果办理的话，只要把本人身份证复印件、相片和钱交给何，不用去学习和考试就可以办理驾驶证了，后来他将需要办理驾驶证的许莫2、石某、左某、雷某的办证材料交给何某1，钱没有给，过了几天何某1说四个人的驾驶证已经办理好了，叫他到冠超市三楼看，他将驾驶证拍照下来给许某2看，后许某2说驾驶证查不到信息，何说是真的，他对何说：如果是真的，待查询到信息后再拿钱来给，过后再没有联系了。
6、王某银行卡流水账单（被告人罗胜持有），证实2016年1月23日存入30000元，1月31日存入14700元，2月1日存入2300元。与何某1转账存入该银行卡的数额、时间相符。
靖西市交通警察大队车辆管理所驾驶人信息查询结果单，证实被查的驾驶证在网上未查到，被查的证件号码已有人办理机动车驾驶信息。
网络聊天记录，证实被告人罗胜发微信给何某1的内容是：原来一万三是准驾车型C1D，一万二是准驾车型C1，B2价格一万六，办两本以上的，C1每本一万，C1D每本一万二，B2每本一万五。放心吧，驾驶证真的假的，我都告诉你放心就好了，别人都没有交钱完能查到什么，我们现在只给他们办好档案而已，他们交照片、身份证复印件了我们给他们制作驾驶证好了给电脑系统提交他们的档案材料了他们才能查到他们驾驶证的信息，明白吗？微信中还附有罗胜身穿交警制服照片。
提取笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关在侦查案件中提取到被告人罗胜办理的假汽车驾驶证正、副本6本，罗胜持有的中国农业银行卡两张，其中户名为王某，卡号为62×××71一张，户名为杨某，卡号为62×××71一张，并予以扣押。
10、被告人罗胜在公安机关及法庭上供述，2015年年底，他通过手机微信添加了一个陌生女子的微信也就是被他骗钱的女子，叫何某1。开始何某1不相信，他发了一张身穿公安制服的照片给何某1，后来何某1就相信了，还和何某1聊天和见面，后来聊到考汽车驾照的事情，何某1问他能不能办证，他说能办，并说C1是11000元，B2是16000元，A1、A2、A3是30000元办证费。过了几天，何某1电话告诉他有人想办证，叫他来面谈，并约在冠超市三楼见面，见面时由张某3的父亲（张某1）来面谈，谈好以后，张某1把钱和办证材料交给何某1，后何某1到旅馆将材料和5000元交给他。后他将材料发给可以办理假证的人，过一个星期，假证已经办得了，因为办证人不帮贴相片，他把相片贴好以后再过塑，弄好后再把假驾驶证交给何某1。他办得假证以后，何某1通过转账，转到他持有的王某银行账号47000元。又过了一段时间，何某1又说有人办证，叫他来拿材料，并约定在冠超市旁的河边拿材料，他到约定地点，何某1交给他3个人的材料和10000元现金的办证费。他共收到何某162000元钱，对于2016年1月24日那天与何见面，那天靖西下雪，何只购买给他一套保暖内衣，没有给任何钱。
二、2016年3月，隆某得知其堂妹有朋友在百色市交警大队工作可以直接办理各类机动车驾驶证而不用学习和考试，就问其堂妹要了该朋友的微信（微信号为张星，经核实，系被告人罗胜），并添加为好友。在微信聊天过程中，被告人罗胜称所办理的驾驶证都是真的，相关材料和电脑档案都齐全。3月25日8时许，隆某在百色市人民医院急诊科门口将办理C1驾驶证的8000元现金和相关办证材料交给罗胜。为此，被告人罗胜以办理假汽车驾驶证的方式骗取了隆某的办证费8000元。
三、2016年3月，黄某2、许某3通过农某1得知农某2的朋友可以直接办理各类机动车驾驶证而不用学习和考试后，农某1、黄某2、许某3、麻某、何某2将各自办理驾驶证的材料交给农某2，同时黄某将部分办证费8000元，许某2将办证费3000元交给农某2。后来农某2将办证材料和办证费11000交给罗胜。为此，被告人罗胜以办理假汽车驾驶证的方式骗取了黄某2、许某3的办证费共11000元。
认定上述事实的证据有，受案登记表，被害人隆某、许某3、黄某2的陈述，证人农某1、农某2的证言，及农某2辨认被告人罗胜照片笔录，被骗的现场方位图，现场照片，被告人罗胜在公安机关的供述，被告人的身份证明等。
在本案审理过程中，被告人罗胜配合公安机关于2017年1月11日将涉案的110000元人民币现金予以追缴，并移送法院。
原判认为，被告人罗胜以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额达81000元，数额巨大，其行为已构成了诈骗罪，关于被告人及辩护人提出犯罪数额不符的辩护意见。经查，公诉机关指控罗胜两次收取何某1的现金42000元的事实，只有何某1的陈述及何某1的银行取款凭证，没有被害人将现金42000元交给被告人罗胜的证据。故公诉机关这一指控的事实，证据不足，不予采纳。被告人提出何某1明知所办的是假证，是本案共犯的辩解。经查，微信聊天记录的内容证实，办证费是罗胜定的并负责办证，何某1在收到驾驶证之前并没有明知罗胜所办的是假证，并基于对罗胜的信任，还为办证人垫付了22000元的办证费，造成其财产受到损失。被告人的辩解没有依据，不予采纳。辩护人请求对被告人适用缓刑的意见，综合本案被告人的犯罪事实和情节，不符合“犯罪情节较轻”的适用缓刑条件，不予采纳。被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，并且配合公安机关追缴全部赃款退赔被害人损失，可以从轻处罚。本案缴获的款项，是被告人犯罪所得的赃款，应当发还被害人，即发还被害人张某110000元，林某10000元，张某210000元，许某110000元，何某122000元，隆某8000元，黄某28000元，许某33000元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，认定被告人罗胜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元。
罗胜及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是:上诉人系初犯、偶犯，认罪态度好，全部退赔被害人的经济损失且已交清罚金，一审判决量刑过重，请求二审法院予以从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定原审被告人罗胜犯诈骗罪的犯罪事实，有经开庭宣读、出示、质证的书证，现场方位图、现场照片，网络聊天记录，辨认笔录，提取笔录，扣押决定书、扣押清单，被害人的陈述，证人证言，原审被告人罗胜的供述。上述证据已在一审判决书中列述，确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
关于罗胜及其辩护人提出一审量刑过重的问题。本院经审查认为，上诉人罗胜诈骗数额为81000元，数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。罗胜归案后如实供述犯罪事实，配合公安机关追缴全部赃款，一审判决已予认定，并在量刑时予以考虑，对其作从轻处罚，判处其有期徒刑三年零六个月，并处罚金30000元，不存在量刑过重的情形。上诉人及辩护人提出一审判决量刑过重的理由和意见不成立。关于对上诉人适用缓刑的问题。本院经审查认为，根据法律规定，犯罪分子必须是判处拘役、三年以下有期徒刑才能适用缓刑。一审法院根据上诉人的犯罪数额、认罪态度和悔罪表现，按照量刑规范化的规定得出应对上诉人判处三年六个月徒刑，因此不符合适用缓刑的条件，上诉人要求适用缓刑，本院依法不予支持。
本院认为，上诉人罗胜以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，共计81000元，数额巨大，其行为已构成了诈骗罪。罗胜归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人配合公安机关追缴全部赃款，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确、适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦 中 利
审判员 韦 金 碧
审判员 欧阳广明
二〇一七年四月七日
书记员 廖 辉 辉