浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第884号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州君豪精密机械有限公司。
法定代表人：潘利君。
委托代理人：刘朝军。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州博科道智能科技有限公司。
法定代表人：徐良干。
委托代理人：吕亮宇、陈广荣。
上诉人杭州君豪精密机械有限公司（下称君豪公司）为与被上诉人杭州博科道智能科技有限公司（下称博科道公司）定作合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨商初字第751号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年5月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年6月4日召集双方当事人进行了调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年，君豪公司（甲方）与博科道公司（乙方）签订模具定作合同，约定：1、对品名、数量、穴数、金额作了约定。2、模具质量标准：模架：标准模架；模仁材质为：P20；模具使用寿命：10万模次或一年。3、模具交付：首样交货：2010年10月31日。4、付款方式：自合同签字生效后，乙方预付定金20000元；乙方确定甲方模具和产品合格后，乙方再付甲方所有余款。5、模具修整：修模确定时间，甲方交付首样后七天内乙方给予答复，延期需来电话或传真方式通知，否则甲方视本首样为合格产品；修正时间：甲乙双方协商确定，甲方给乙方提供方案和修正进程表。6、交付地点、费用承担：甲方加工工厂（杭州萧山瓜沥镇明朗村东环路），如需送货，甲方送至乙方工厂（杭州滨江），运费甲方承担。7、双方的权利和义务：乙方必须提供产品图纸和产品3D，并确定甲方的产品3D（拔模后）；甲方在收到乙方的图纸和3D后，应对产品图纸进行合理的确定；最终双方确定的产品图纸作为本合同的附件，并作为乙方验收模具的依据；甲方应向乙方提供完整的模具组装图和部件图（CAD）数据；甲方在交付模具时，乙方必须对模具进行最终的确定，产品以双方封样为准；乙方在使用过程因认为和技术上的原因造成模具的损坏或不能生产，甲方有义务帮助乙方解决并可收取相关费用；甲方在制作过程（在合同时间内）如遇需要延长，必须提前5天通告甲方，再双方协商解决；乙方在生产使用过程中，必须按甲方提供的保养指导书进行保养。8、违约责任：甲方的违约责任：甲方若逾期交付模具的，每逾期一天应向乙方偿付合同总款千分之一；甲方不可无故不交付模具，若无故逾期不交付模具的（超过2个月），甲方在退还乙方的所有预付款，并偿付合同总金额的10%违约金；模具生产过程中发现使用材料牌号与品质低于甲方的品质书中所列规格，乙方有权要求甲方更换，加工费用由甲方承担；乙方的违约责任：乙方中途如变更设计图，引起模具的变更，造成的费用由乙方负担，如影响到交货时间，交付期相应顺延；乙方中途不可解除合同，如违约乙方赔偿甲方所有费用，已执行的模具部分归乙方所有。9、甲、乙双方中任何一方由于不可抗力的原因，不能履行合同时，应及时向对方通报不能履行或不能完全履行的理由，在取得有关主管机关证明后，双方另行协商履行期限，并根据情况可部分或全部免于承担违约责任。10、本合同如发生纠纷，甲乙双方应当及时友好协商解决，协商不成的，任何一方均可请业务主管机关调解，调解不成，向对方营业所在地法院起诉。合同签订后，博科道公司支付了35000元。君豪公司于2010年11月中旬交付首样。后因更改问题，双方互相发送电子邮件。君豪公司于2012年8月9日提起本诉，博科道公司于2012年9月10日提起反诉。
原审法院审理认为：君豪公司与博科道公司签订的模具定作合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应予确认。双方应按照约定全面履行自己的义务。君豪公司于2010年11月中旬交付首样，博科道公司收到后发送电子邮件给君豪公司，要求修整，表明博科道公司对君豪公司迟延交付首样表示认同，其行为表明要求继续履行合同。君豪公司收到电子邮件后也进行了回复，但至今未提供证据证明向博科道公司交付了修整后的首样和合同约定的模具，也未提供证据证明及时通知博科道公司受领模具，直至2012年7月16日才发送律师函要求博科道公司受领定作物、支付货款，超出了合理期限，君豪公司的行为已构成迟延履行，博科道公司有权解除合同。对博科道公司要求解除合同的诉讼请求应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，对博科道公司已支付的货款35000元，君豪公司应当返还。对违约金7000元，合同约定标准为合同总金额10%，该标准不违反法律规定，应予支持。综上，对君豪公司的本诉诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2013年4月22日判决：一、解除君豪公司与博科道公司签订的模具定作合同；二、君豪公司于判决生效后十日内返还博科道公司35000元，并支付违约金7000元；三、驳回君豪公司的本诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费675元，财产保全申请费370元，合计1045元，由君豪公司负担；反诉案件受理费850元，减半收取425元，由君豪公司负担。
宣判后，君豪公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、原审认定君豪公司违约不符合客观事实，判决君豪公司承担违约责任错误。本案争议的焦点在于君豪公司提交的涉案模具是否存在质量问题，而非交付时间问题。对此君豪公司已提供充足的证据予以证明。博科道公司认为君豪公司因交付的涉案模具存在严重质量问题而拒绝接受交付，且在一审时申请司法鉴定，但后因其未在指定期间交纳鉴定费而撤回鉴定申请。博科道公司应承担举证不能的法律后果，其主张君豪公司所制作的涉案模具不符合合同约定或有严重质量问题不能成立。原审法院罔顾上述事实，而以“君豪公司未提供证据证明向博科道公司交付了修整后的首样和合同约定的模具，也未提供证据证明及时通知博科道公司受领模具，因超出了合理期限而构成违约”是严重背离客观事实的，且超出了本案本应审理的范围。二、（2012）杭滨商初字第751号民事判决书对其中证据认定错误。一审判决书第5页即“对博科道公司提供的本诉证据之证据4”，“君豪公司认为不能证明其提供的涉案模具有质量问题，一审法院经审核认为，在无其他证据相印证的情形下，该证据不能达到君豪公司的证明目的，其证明效力不予认定。”上述证据认定前后矛盾，且逻辑不通。该组证据系由博科道公司提供，用于证明君豪公司所提交的涉案模具存在质量问题。经质证后，该证据不能用以证明君豪公司所制作的涉案模具存在严重质量问题，不能达到博科道公司的证明目的，其证明效力不予认定。但一审法院错误地认为不能达到君豪公司的证明目的，显然逻辑不通。综上，原审法院忽略本案重点问题即涉案模具是否存在质量问题，且在博科道公司无任何证据证明君豪公司所提供的涉案模具存在所谓严重质量问题的情况下，错误认定君豪公司延迟交付涉案模具，显然于法无据。请求二审法院依法撤销原判，改判博科道公司支付尾款35000元并承担本案诉讼费用。
博科道公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案争议焦点和举证责任分配是正确的，是符合事实和法律规定的。一、君豪公司在起诉时虚假陈述，罔顾事实、不具诚信。原审法院根据一审庭审调查的实情来认定事实，依法裁判，是公正、正确的。在一审时，君豪公司起诉声称其是依照双方合同约定于2010年10月30日交付模具首样，因博科道公司未在合同约定的7天内给予答复，故按约认为交付的首样为合格产品，并且依据此首样完成了涉案模具的制作。但一审庭审调查证实君豪公司不仅迟延至2010年11月中旬才交付模具首样，且在博科道公司对模具首样即时提出质量异议时，君豪公司也以电子邮件明确予以回复承认模具首样确有严重质量问题，并承认模具一直在其处，其从未向博科道公司交付过任何模具。据此可见，君豪公司是明知模具首样延期交付，明知模具首样有严重质量问题，明知博科道公司早已提出过质量异议，却还在起诉状中谎称是按期交付、谎称是博科道公司从未提出过任何异议故视首样为合格还以此首样完成了涉案模具的制作，前后矛盾，难自圆其说。二、本案系君豪公司未履行义务、违约在先，本案争议焦点的举证责任当然在于君豪公司。一审庭审调查的事实已经充分证明是君豪公司未履行义务在先。根据双方合同5.1、5.2条约定君豪公司应履行修整义务，并提供修整后的模具首样和合同约定的模具给博科道公司。但君豪公司无任何证据能证明其向博科道公司交付过修整后的模具首样和合同约定的模具。并且，君豪公司在一审庭审中已经自认模具一直在其处，其从未向博科道公司交付过任何模具。根据双方合同4.2条约定，在确定君豪公司的模具和产品全部合格后，博科道公司才有再付所有余款的义务。相反，君豪公司既然起诉要求博科道公司支付余款，其就要有充分证据证明其已完全履约，否则就只能承担举证不能的后果。因此，原审法院判决书中认定的本案争议焦点和举证责任的分配是正确的，是符合事实和法律规定的。一审庭审调查的事实和证据已能充分证明博科道公司的主张，故博科道公司无须再鉴定浪费资源，并在撤回鉴定申请书上已充分阐明了撤回的事实和理由。三、至于君豪公司提出的关于判决书第5页中对博科道公司“模具首样”的证据认定中“君豪公司”四个字，应该只是一审法院的笔误，况且该证据的认定并不影响案子的定性，不能成为君豪公司抹煞事实的理由。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，君豪公司和博科道公司均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：君豪公司与博科道公司所签模具定作合同约定，修模确定时间为君豪公司交付首样后七天内博科道公司予以答复，延期需来电话或传真方式通知，否则视本首样为合格产品。而根据查明的事实，君豪公司向博科道公司交付首样后，双方确实曾以电子邮件的方式就首样的修改进行了协商，故该首样并不具备视为合格产品的条件。其后，君豪公司未能就其已向博科道公司交付了修改后的首样以及博科道公司已认可该修改后的首样为合格产品的事实提供相应证据，应当承担举证不能的不利后果，其以已向博科道公司交付合格首样以及依此首样完成了案涉模具的制作为由要求博科道公司支付剩余定作款的依据不足，原审法院对其诉讼请求不予支持并无不当。原审判决书第5页倒数第12行“该证据不能达到君豪公司的证明目的”应为“该证据不能达到博科道公司的证明目的”的笔误，原审法院对此已裁定更正。综上，君豪公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1525元，由杭州君豪精密机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 祖 辉
代理审判员 周平亚
二〇一三年八月五日
书 记 员 骆芳华