湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民三终字第76号
上诉人（原审被告）武汉市江夏俊崎爆破有限公司（以下简称俊崎公司）。住所地：湖北省武汉市江夏区纸坊商业街**号。
法定代表人李为俊，俊崎公司总经理。
委托代理人党慧直，湖北首义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋伊慧
委托代理人钱炳光
被上诉人（原审被告）彭兴付
委托代理人况自友，赤壁市蒲圻法律服务所法律工作者。
上诉人俊崎公司因与被上诉人宋伊慧、被上诉人彭兴付建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2013）鄂赤壁民初字第01616号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，被告俊崎公司（原武汉市江夏闽鄂士石方工程有限公司）与武汉公路桥梁建设集团有限公司（下称路桥公司）签订了一份工程施工劳务承包合同，合同约定：路桥公司将其承接的麻竹高速公路大随段第8合同段工程中部分工程分包给被告俊崎公司承建，本工程缺陷责任期和保修期与主合同约定的期限相同，工程结算方式为工程完工后，双方办理完工结算，并支付除结算价款总额的5％作质量保证金外的工程款，缺陷责任期满后，在甲方（路桥公司）同业主办理完成保留金的退还手续后，财务部根据审计核算部提供的最后一期结算单通知乙方（俊崎公司）办理保留金的支付手续，最后一期结算是本合同的最终结算，本合同还对其他权利与义务进行了约定。被告俊崎公司承接后，与被告彭兴付签订了一份工程施工劳务承包合同，将其工程中的小型构造物工程全部分包给被告彭兴付施工，合同的权利与义务、违约责任等均执行被告俊崎公司与路桥公司签订的合同，另约定第100章工程费用按实际情况及造价比例分摊。之后被告彭兴付又与原告宋伊慧签订了一份工程施工劳务承包合同，将承接的工程全部转包给原告宋伊慧施工，合同约定与被告彭兴付与被告俊崎公司签订的合同内容一致，只是另约定工程完工，被告彭兴付按总劳务费的百分之十收取原告活动经费和被告彭兴付的工资报酬。合同签订后，其项目负责人一直由被告彭兴付挂名，而工程实际是原告组织人员进行施工，在施工过程中，原告的工程款一直由被告彭兴付陪同领取，故下欠被告彭兴付工程款的金额也实为下欠原告工程款的金额。施工完毕后，2012年5月22日，经路桥公司与被告俊崎公司、彭兴付三方结算，被告彭兴付的总工程量金额为5188871元，第100章补偿30000元，已支付工程款4328011元，扣除5％的质保金259444元等，尚有工程款147355元未付。后原告多次找被告彭兴付催讨下欠工程款，被告彭兴付推说被告俊崎公司没有支付，而被告俊崎公司则称按最终审计报告已不欠被告彭兴付工程款。为此，原告诉来法院，请求二被告共同支付下欠工程款147355元，退还质保金259444元，第100章应补的180000元，合计586799元。庭审中被告俊崎公司已认可该工程的质保期已到，但业主并没有退还保证金。另原告宋伊慧与被告彭兴付均没有承建小型构造物工程的相关资质。
同时查明，麻竹高速公路大悟至随州段一期工程第八合同段经业主方即湖北楚天鄂北高速公路有限公司委托北京建友工程造价咨询有限公司进行审计，因调整了涵洞、通道底砂砾层不合理计量方式，核减工程款1050314元。第八合同段的总承包人湖北兴达路桥股份有限公司收到审计报告后随即发函给路桥公司称审计核减内容主要为项目小型构造物砂砾层和台背回填部分工程量，核减理由为：部分小型构造物的砂砾层和台背回填工程已包含在招标图纸工程量中，并已包含在以延米计量的清单单价内，故予以核减。路桥公司应承担695947元（其中结构物台背回填扣减577501元，砂砾垫层扣减l18446元），并附有扣减数据明细。但原告所做的工程量中并没有台背回填工程项目。
另查明，原武汉市江夏闽鄂土石方工程有限公司于2012年7月9日依法更名为武汉市江夏俊崎爆破有限公司。
原审认为，被告俊崎公司从路桥公司承接工程后，将其中的小型构造物工程分包给无相应资质的被告彭兴付进行施工，被告人彭兴付又将该工程全部转包给无相应资质的原告宋伊慧进行施工，所签订的合同均属无效。但该工程已竣工验收，并投入使用，且质保期已到，原告以实际施工人的名义请求二被告依据结算表支付工程价款及退还保证金，系本案适格主体，应予支持。而被告俊崎公司将工程分包给无相应资质的被告彭兴付施工，亦未将下欠工程款及保证金给付被告彭兴付，理应承担连带给付之责。被告俊崎公司辩称该工程的业主方经审计应扣减的砂砾垫层118446元，因合同已约定审计部门的结果为最终结算，且原告未提供证据证实该款不应扣减，故该扣减工程款应在原告的总价款中扣除，而在审计中扣减的台背回填工程款，因被告彭兴付提供的证据中能证明原告所承建的所有工程中不含有台背回填工程的项目，故被告俊崎公司扣减原告的台背回填工程款577501元证据不充分，故不予支持。另原告诉讼请求中第100章工程应补原告180000元无理无据，不予支持。依照《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条、第二十六条的规定，判决：－、被告彭兴付给付原告宋伊慧下欠工程款147355元，退还保证金259444元，合计406799元，冲减应扣除的砂砾层工程款l18446元，被告彭兴付实际应给付原告宋伊慧工程款288353元。被告俊崎公司承担连带给付之责。上述款项于本判决生效后立即付清。二、驳回原告宋伊慧的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5625元由被告俊崎公司负担。
上诉人俊崎公司不服以上判决，向本院上诉提出：1.被上诉人彭兴付施工工程量的结算直接由路桥公司进行，工程款也是由被上诉人彭兴付直接向路桥公司领取，上诉人既不是结算主体，也不是给付主体，本案中不应承担连带给付之责。2.原审认定被上诉人所做的工程中没有台背回填工程项目，从而认定上诉人扣减被上诉人的台背回填工程款577501元证据不充分，与客观事实不符。根据合同及工程招标文件载明被上诉人施工完成的第8合同段中盖板涵项目中包含了台背回填工程项目，而被上诉人向一审法院提交的施工清单中也恰恰证明其施工工程包含了盖板涵工程。同时，根据《公路工程标准施工招标文件》规定，盖板涵工程所有垫层和基座等，均不单独计算工程量，充分证明被上诉人所做的工程包含了台背回填工程量。3.根据路桥公司最终结算审计报告，已超额支付被上诉人工程款412588元。请求二审依法改判。
被上诉人宋伊慧口头辩称：被上诉人所做工程已经结算过，在结算时就多扣了工程款。台背回填工程不是被上诉人所做工程。
被上诉人彭兴付口头辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人俊崎公司提供了以下证明，证据1，《公路工程标准施工招标文件》，本工程招标施工图纸，证明被上诉人施工工程清单中包含了台背回填项目。证据2，工程变更申请、批复单、变更合同，证明被上诉人实际施工完成的工程量比招标文件减少，应相应核减工程量。
被上诉人宋伊慧、彭兴付对上述证据质证认为，以上二组证据系单方提供，不予认可。
经庭审质证，本院认为，上列证据系上诉人俊崎公司单方提供，其实际工程量应以双方结算为准。该证据不能作为本案双方当事人的结算依据。
经审查查明，二审查明的事实与原审认定的事实一致，原审认定的事实二审继续认定。
本院认为，本案的争议焦点为，1.上诉人俊崎公司是否应承担本案的连带责任？2.被上诉人宋伊慧施工的工程量及价款如何确认？
关于争议焦点1，本院认为，上诉人俊崎公司与路桥公司签订工程劳务承包合同后，将该工程中的小型构造物工程又分包给被上诉人彭兴付承建，被上诉人彭兴付又转包给被上诉人宋伊慧。本案中，上诉人俊崎公司为违法分包人，被上诉人彭兴付为转包人，被上诉人宋伊慧为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，分包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据以上规定，上诉人俊崎公司应为适格的被告，并应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担民事责任。
关于争议焦点2，本院认为，被上诉人宋伊慧在工程施工完工后，经发包方路桥公司、分包方上诉人俊崎公司、转包方被上诉人彭兴付三方结算，并制作了结算清单，该结算清单经以上三方签字认可，且上诉人俊崎公司对其真实性不持异议，其结算行为发生在工程完工之后，可作为本案的结算依据。现上诉人俊崎公司上诉提出应扣减台背回填项目工程款的上诉理由，因工程结算清单中并不包括台背回填项目。同时，本案工程项目多方参与了施工，并不是被上诉人宋伊慧独自承包施工，故上诉人在工程结算后又提出扣减台背回填工程款的上诉理由不能成立，故被上诉人宋伊慧施工的工程量及价款应按结算清单确认。
综上所述，上诉人俊崎公司与被上诉人彭兴付签订的建设施工分包合同及被上诉人彭兴付与被上诉人宋伊慧签订的建设施工转包合同均为无效合同。该工程已竣工验收并投入使用，转包人被上诉人彭兴付及分包人上诉人俊崎公司应按双方结算清单确认的金额支付被上诉人宋伊慧的工程款。上诉人俊崎公司上诉提出应扣减台背回填项目工程款的上诉理由证据不足，本院不予支持；其提出不应承担本案连带责任的上诉理由亦不符合法律规定。原审认定的事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5128元，由上诉人俊崎公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 吴晓梅
审判员 杨三华
审判员 王洪斌
二〇一四年五月十五日
书记员 成 刚
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……