山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终1656号
上诉人（原审被告）：王丽，女，1980年7月10日出生，汉族，住泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：朱凤，山东泰润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张海峰，男，1979年5月29日出生，汉族，住泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：马玲燕，山东泰山蓝天律师事务所律师。
上诉人王丽因民间借贷纠纷一案，不服泰山区人民法院（2014）泰山民初字第2068号民事判决向本院提起上诉，本院于2016年7月7日立案后依法组成合议庭审理了本案，上诉人王丽及其委托代理人朱凤，被上诉人张海峰的委托代理人马玲燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原、被告原系夫妻关系，2013年1月21日双方协议离婚。2014年4月6日，原告张海峰通过其农村信用社账户向泰安市泰山区邱家店镇北王庄村会计王某1转款129400元；对于该款项，原告张海峰陈述“原告做生意有一个卡，卡上有60000多，取出来50000元后凑够的本案汇款数额129400元”，其余为原告经营生意所常备的现金，上述汇款中的61160元系借给本案被告，剩余68240元系借给被告弟弟王秀林支付的房款，为此，原告提交了山东省农村信用社银行卡卡号为62×××48的银行卡历史交易明细及客户回单各一份，该账户即为原告上述取款及汇款的账户，根据该银行卡历史交易明细显示，2014年4月5日，该卡累计取现50000元后，余额为17552.26元；2014年4月6日，该卡现金存入128000元，后又转出129400元。被告认可其购买本村原教学楼房屋系通过原告支付，但对涉案款项的来源有异议，其陈述原告汇给案外人王某1的款项系被告的自有款项，该款项系原告从被告弟弟的保险柜中取走后汇给的案外人王某1。被告提交了村会计王某1及案外人朱东的情况说明一份，上述情况说明均记载，原告打款的前一天，被告与朱东等人一起到村委缴纳购房款，但王某1因时间较晚且现金数额较大未收取；第二天朱东、王某1与原告一起到农信社缴纳房款，但张海峰称有事并没有与朱东一起将房款缴纳给王某1，而是向王某1索要账号后离开到其他网点打款，但王某1、朱东均未到庭。另原告称曾借给被告弟弟王秀林的50000元被被告占有，并提交录音一份，并认为该借款系原告的个人财产，被告应返还。对于此前原、被告的感情情况，被告陈述其与原告感情不好，双方是在其怀孕五个月时离婚，在怀孕七个月时原告与其分开居住；原告则陈述与被告王丽离婚的原因是为了给孩子落户口，双方离婚后仍然居住在一起关系融洽，且王丽生育后系由原告的母亲进行照顾。另查明，原告张海峰在案号为（2014）泰山民初字第2069号案件中，以借贷为案由起诉了被告的弟弟王秀林，要求被告王秀林偿还汇款中的剩余款68240元，为此，该案被告王秀林申请证人王某2、宋某出庭作证；证人王某2出庭作证时陈述“张海峰从我老板儿媳妇的保险柜中拿走的现金”，但同时陈述“没看见（现金），但是我知道，我看见王海峰拿走的是红包”；证人宋某作证时陈述“头一天我从保险柜拿出现金给我婆婆，没交上，所以第二天我把钱给的王海峰，钱数不少，没数；收到（本案）传票我们才知道原告与被告姐姐离婚”。上述证人中王某2系被告母亲的妹妹，证人宋某系被告的配偶。以上事实有信用社客户回单、离婚证、公告、情况说明、证人证言等证据以及庭审笔录在卷予以证实。
原审法院认为，根据本案证据及原、被告陈述可以证实，本案原告汇给案外人王某1的款项129400元中的61160元，确实用于被告王丽购买本村原教学楼房屋。因此，原告向原审法院提交汇款凭证后，被告应当提交相应证据证实其答辩主张，虽然证人王某2、宋某在原告与被告弟弟王秀林的借贷案件中作证，称上述款项系从被告弟弟处取走，但二人对原告所“取走”的数额均不明确，证人王某2的证言亦有矛盾之处，且两位证人与被告存在利害关系，故原审法院对上述两位证人的证言不予采纳，故原审法院结合原、被告之间的关系、双方自述感情状况、涉案转款时间及双方的离婚时间，认定本案原告向案外人王某1转款中的61160元系被告向原告的借款；结合原告的诉讼主张，原审法院对原告要求被告偿还借款61100元及损失的主张予以支持，但因原告未提交证据证实此前主张过上述款项，因此，该损失应自原告起诉时按银行贷款利率计算。对于原告诉称中主张被告的购房保证金10000元系由其交纳，因未提交证据证实，原审法院不予支持。对于原告主张被告占有其出借给被告弟弟的50000元，因该主张与本案不属于同一法律关系，不宜与本案一并审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》民事诉讼法第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告王丽自本判决生效之日起十日内偿还原告张海峰借款61100元并支付损失（该损失以61100元为本金，以中国人民银行公布的同期贷款利率为计算标准，自2014年11月25日计算至本判决指定的还款之日止）；二、驳回原告张海峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2740元，由原告张海峰、被告王丽均担。
上诉人王丽不服原判上诉称，一审法院认定案件事实错误。1、对上诉人申请出庭的两位证人因为与上诉人存在利害关系而对其证言不予采纳是完全错误的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定,与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言,只是不能单独作为认定案件事实的依据而已,而不是直接不予采纳,因为两证人提供的证言并非是本案认定事实的唯一证据,本案涉及购房款的交纳,对于现金存放这种私密问题只有家人亲属最了解,如是外人对此事进行详细证明,反而可疑,因为这不符合客观情况,本案两位证人的身份反而恰能印证证人证言真实有效,一份证据材料,能否作为定案根据,取决于是否有证据能力和证明力的强弱,本案两证人证言符合证据要求,当然具有证据能力,鉴于前述原因,其身份利害关系情况恰好说明证明力强而不是弱,对于身份利害关系显然不能机械的一概而论,应当根据案件情况具体分析,结合其他证据综合认定,但是不管证明力强还是弱,直接不予采纳绝对是错误的。2、一审认定证人对原告所取走款项的数额均不明确错误。因在2014年4月5日下午上诉人和其母亲、弟媳去村委会计王某1处缴纳房款时是按照村委要求交齐剩余全部款项的,因此交款时所带现金是129400元并用红色包装袋包裹,因会计未收,回家后原封不动放入上诉人弟媳保险柜中,第二天早上被上诉人到上诉人弟媳家中拿走该红色包装袋,虽然被上诉人并没有当面打开进行查点,但该红色包装袋中的钱款即129400元,该数额显然是明确的。3、庭审中,被上诉人声称因有急事要办理所以才不在邱家店农信社排队等候,既然有急事,那对于为何将现金先存入自己银行账户内,再进行转账到会计王某1账户内而不是直接存入王某1账户内的回答是银行要这样做,这显然是在撒谎,因为任何一个银行也不会有这样的要求,何况这样是多一道手续,工作人员会多做工作。对于这样矛盾且无法自圆其说的回答,一审法庭未做任何认定,该事实却关系到所谓借贷是否存在真实性的审查认定,同样对于上诉人提供的能够证明款项来源的村委证明也未做任何认定。4、一审法院认定借贷关系成立错误。首先、从被上诉人提交的证据来看,也不能得出这样的认定,被上诉人对于该案主张仅仅提交了银行转账凭证。但是民间借贷成立,应当满足存在借贷关系存在且有效和借贷已经履行两个条件,而银行转账凭证只是一种款项的支付凭证,履行借贷支付只是其中一项功能而已,因此银行转账凭证不是债权凭证,如果主张借贷成立,应当首先提供证据证实借贷关系的存在并且有效,而不能以存在银行转账凭证倒推得出借贷关系存在且有效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定,上诉人对银行转账中的款项不是借款事实已经提出了证据予以证明,那被上诉人就应当对借贷关系存在且有效提供证据证实,但被上诉人并未有证据证实。根据“谁主张、谁举证”的原则,被上诉人直接主张借贷关系,就应当证明借贷关系存在,如果不能证明,应当承担举证不能的责任,而不是仅仅依据银行转账凭证就可以认定借贷关系存在。其次、一审法院未能查明案件事实,其中诸多疑问综合来看,也能得出借贷关系存在是错误的。一审时被上诉人陈述与上诉人离婚的原因是为了给孩子落户口,双方离婚后仍然居住在一起关系融洽均不是事实。事实是在上诉人怀孕5个月时双方就离婚,时间是2013年1月21日,而与本案一审立案几乎同时被上诉人就提起确认亲子关系诉讼,并且一直进行到二审才结束,这说明被上诉人对与上诉人的婚姻关系到底是何种情况,是否能够维持是心知肚明的,而上诉人顾及脸面并没有向家人明说,因此上诉人家人才敢于将交房款放心的交付给被上诉人,其家人认为与被上诉人仍是一家人。一审中被上诉人称于2014年4月5日下午带着129400元现金去村委交购房款,从其提交的取款记录可以看出当天只取了5万元现金,这一点远不够交款数额,而证人王某1证实根本就没有见被上诉人,更不存在前来缴纳房款的情况,这和被上诉人并没有这么多现金是相互吻合的,同时被上诉人取款后其银行账户内只剩了17552元,第二天,被上诉人将129400元购房款转给王某1后,账户仅剩16152元,也就是说,假设被上诉人真的是出借给上诉人缴纳房款的话,那也可以说基本上是倾其所有了,因为前述原因,被上诉人没有理由也更没有必要为上诉人及其弟弟倾其所有支付购房款,而不用做任何借贷手续。被上诉人转账时,不是从邱家店信用社办理而是跑到山口信用社办理,舍近求远;先存入自己账户再转账而不是直接存入王某1账户并解释是银行要求如此,舍简求繁,这都和被上诉人所称的有急事要办理相互矛盾,说明是在说谎,因为被上诉人明白自己婚姻真实状况,存在制造打款的假象而恶意侵占上诉人及其弟弟钱款的故意。被上诉人主张借贷关系,但是对于被上诉人和上诉人之间对借款数额、期限、利息、支付方式等借贷合同中的必须的要素均没有涉及,就连双方存在借贷的合意都没有,怎么能够确认借贷关系存在呢?对于本案,更应该从借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实,综合判断。综上,一审判决认定事实错误,被上诉人证据不足,请求二审法院依法查明事实,驳回被上诉人的诉讼请求,以维护上诉人的合法权益。补充上诉事实与理由：1、上诉人王丽与被上诉人张海峰在2013年1月21日离婚后,双方都离婚不离家,离婚后还一直如离婚前一模一样的共同生活、共同经营,直至2014年10月日日,此期间双方的财产都是混在一起的,经营收入应当为共同财产。在一审庭审中,原审卷宗第65页,第3行至第17行:调查双方离婚后的生产状况时,虽然当时张海峰坚持说关系非常好,王丽说关系不好,但双方共认一个事实是离婚后双方都离婚未离家,一直共同生活,共同经营,其共同生活的北王庄416号即是住所又是经营场所,大量客户都到这里购买服装,订货,装货,包括生产、经营都是在两人共同居住的北王庄416号房产内,当时一切都如2013年1月口日以前一模一样由王丽经营,直到2014年10月1日,被上诉人对王丽大打出手,王丽才离家出走。也就是说自2013年1月21日至2014年10月1日期间双方的经营、生产、生活都是混在一起的,此期间两人的帐务财产一直未分开,因此,虽然2013年1月21日双方离婚时对离婚前的财产进行了约定,但对之后共同生活期间的财产并没有进行约定,在此期间的经营收入应当为两人的共同财产。张海峰给王王某1款发生在此期间,假设这个款真的不是王秀林及王丽父母准备的,假设都是张海峰准备的,那129400元的款里至少有一半是王丽的财产。王丽在一审中提到的怀孕7个月时两人分开居住,是说的张海峰当时搬到北王庄416号房产内的另外一个房间内居住,事实上两个还是在同一所房产内居住,虽然不在同一个房间,但并没有影响当时两人共同经营的现状。所以,两人共同生活、共同经营至2014年10月1日,此期间双方的财产、经营收入应为两人共同财产。一审中将129400元直接认定为张海峰的财产属于认定事实不正确。2、本案被上诉人应当提供其在2014年4月6日存入银行的128000元现金的所有资金来源证据。一审中,被上诉人仅提供其在2014年4月5日有一个取款5万元的银行交易明细,且这5万元与2014年4月6日当天存入的128000元,又接着转出129400元的卡是同一银行卡号,这说明事实上被上诉人仅有5万元,另外的78000元其没有资金来源证据。法院让其解释资金来源时,张海峰说有大量现金来往,但并未提供证据证实,但一审法院却认可了其没有证据的谎言,认定129400元都是张海峰所有,这明显是错误的。且事实上,一审庭审中,被上诉人多处地方自相矛盾,其中在原审卷宗第66页倒数第10行,法官让其陈述资金来源时,原告这样陈述的“我做生意大量现金来往,因为村里说卖房子很长时间,我对买房子早有准各。”但事实上是王丽和王秀林买房,被上诉人准备什么呢。且在另案(即一会3点开庭的2016鲁09民终1657号案件)王秀林与张海峰民间借贷上诉案中,原审卷宗第57页倒数第7行中,张海峰,自己提供的证据四是一份2014年3月28日村里发的公告,其证明目的是为了证明王秀林当时买房投标,时间比较紧迫,王秀林才向其借款。一个案中说很长时间了,自己对买房子早有准备,另案又说2014年3月28日才通过招标购买,时间很紧;这明显自相矛盾,谎言连篇。即然那么紧急,即然你早有准各,那么被上诉人就更应当提供4月6日存入的128000元的全部资金来源证据,把自己长时间准备的资金证据拿来证实自己有全部资金来源,而不是仅仅提供有5万元资金来源。况且5万元资金中,也应当有上诉人王丽的一半,也并不都是被上诉人的。所以,一审没有让被上诉人提供其资金来源证据,直接将129400元直接认定为张海峰的财产属于认定事实不正确。综上,一审法院认定事实不清,请求二审法院查明事实,维护上诉人合法权益,依法撤销一审错误判决,依法改判或发回重审。
被上诉人张海峰答辩称，一审判决书认定事实正确,证据确实充分,判决正确,请求二审人民法院依法维持一审判决,驳回王丽的上诉请求,并承担一二审的诉讼费用。
一、一审法院认定事实清楚、正确。张海峰与王丽原系夫妻关系,为了第二个孩子生下后容易落户口,张海峰与王丽于2013年1月21日协议离婚,于2013年5月7日生下第二个孩子,当时离婚的目的就是为了给第二个孩子上户口,待孩子落户口后两人再复婚,所以尽管张海峰与王丽已经离婚,但双方还是像一家人一样生活。所以在2014年3月底4月初打算购买涉案房产时,张海峰就己经准备款买房。在2014年4月6日上午因张海峰急于回山口老家上坟通过银行转账将王秀林和王丽名下的房款一起转到邱家店镇北王庄村王王某1账户。之所以出现这种纠纷,是后来张海峰知道了不惜以离婚为由落户口的第二个孩子,不是张海峰的骨肉(已经有生效判决证实),使张海峰的身心受到很大伤害,两人从情感上才真正认可了离婚的事实。基于以上基本事实,一审法院不能仅以没有借条、以王秀林的妻子和亲姨互相矛盾的证言就否认他们之汩的借贷关系。因此,一审法院认定事实清楚,证据确实充分。二、根据“谁主张,谁举证”的原则,王丽也应当承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”。张海峰已经提供了付款凭证,完成了初步的举证责任,王丽应当就其主张提供确实充分的证据,一审中王丽向法庭提交了2015年12月12日村委委员朱东出具的一份2014年4月5日下午王秀林妻子、王丽、李慧去他们所在村委准备交款的证明,但这一份证明事后被证实没有全面反映当时的情况,当时张海峰也到了村委,朱东于2015年12月18日又出具了一份证明,说明2015年12月12日村委出具的证明不全面，2014年4月5日下午到村委准备交款的还有张海峰,因张海峰不是本村村民,不允许参与买房,所以没有写上他的名字。因此,王丽在一审中向法庭提交的证据无法作为定案依据。从证据角度看,一审判决也没有任何不当。综上,本案一审判决认定事实清楚,证据确实充分,判决正确,应当依法维持一审判决,驳回王丽的上诉请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉人请求依法提交证据，本院组织当事人人进行了证据交换和质证。另查明，双方当事人于2013年1月21日协议离婚后，仍然共同居住和共同经营，对共同居住生活期间所产生的共同财产未予分割。本院查明的其他案件事实与一审法院查明基本事实一致。
本院认为，本案双方争议的主要焦点问题为：涉案129400元款项的性质、来源原判决认定事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否适当。上诉人王丽在一、二审提供证人证言欲证明涉案房款系其父母所有，被上诉人张海峰从其父母家的款等事实，经本院组织质证，上述证人与王丽或有亲属关系或有雇佣关系等利害关系，且证人证言存有矛盾之处，不能客观真实的证明案件事实，本院不予采信。上诉人王丽二审提交的村委会议记录、村委证明、工商银行泰安分行交易明细及泰山区法院（2016）鲁0902号民事判决等书面证据，亦不能证明本案房款的来源，且无法形成完整的间接证据链，本院亦不采信。根据本院二审查明的事实，双方当事人2013年1月21日协议离婚后仍然共同居住、共同经营服装生意，对双方离婚后共同经营的收益及共同的存款等财产未予分割，也未约定处理原则，本院认定被上诉人张海峰于2014年4月6日从其持有的银行卡中转出的129400元现金为双方当事人离婚后共同生活期间形成的共同财产，其份额为平均享有。由于该129400元房款系给王丽及案外人王秀林交纳的房款，王丽房款为61160元，案外人王秀林房款为68240元，故王丽应返还张海峰30580元，原审法院认定全部房款为张海峰个人所有并判决王丽全额返还属认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持泰安市泰山区人民法院（2014）泰山民初字第2068号民事判决第二项；驳回原告张海峰的其他诉讼请求；
二、撤销泰安市泰山区人民法院（2014）泰山民初字第2068号民事判决第一项；
三、变更泰安市泰山区人民法院（2014）泰山民初字第2068号判决第二项为：上诉人王丽自本判决生效后十日内偿还被上诉人张海峰借款30580元并支付利息（利息损失计算方式为以30580元为本金，按中国人民银行公布的同期贷款利率自2014年11月25日起计算至本判决确定的还款之日止）。
一审案件受理费2740元由上诉人王丽负担691元，被上诉人张海峰负担2049元；二审案件受理费2740元由上诉人王丽负担1370元，被上诉人张海峰负担1370元。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 李 腾
审判员 于永刚
二〇一六年八月十日
书记员 张焕新