广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）茂中法刑二终字第105号
原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，务农，原茂南区镇盛镇那梭村民委员会林尘村民小组长，因涉嫌犯挪用公款罪于2014年11月21日被茂南区人民检察院取保候审，2015年3月25日被茂南区人民法院取保候审，同年6月15日被茂南区人民法院决定执行逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
辩护人杨文良，广东文业律师事务所律师。
辩护人杨金星，广东文业律师事务所律师。
广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人黄某甲犯挪用公款罪一案，于2015年6月9日作出（2015）茂南法刑初字第133号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某甲不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月30日在本院公开开庭审理了本案。广东省茂名市人民检察院指派检察员陈伟涛、钟珊出庭履行职务。上诉人黄某甲及其辩护人杨文良、杨金星，证人黄某乙、黄某丙、伍某、黄某丁、黄某戊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年8月22日至2014年6月19日期间，被告人黄某甲利用担任茂名市茂南区镇盛镇那梭村民委员会林尘村民小组长的职务便利，在协助政府征地过程中，将上级政府部门划拨给林尘村共计52万元人民币的茂湛铁路征地款，在征得村里负责保管存折的谭某、黄某己、黄某庚的同意后，挪用村里的52万元人民币用于购买挖掘机进行营利活动。2014年11月20日，茂名市茂南区人民检察院根据匿名群众的举报，决定对被告人黄某甲涉嫌挪用公款罪进行立案侦查，并于同日传唤黄某甲到检察机关协助调查。归案后，黄某甲对挪用村里的征地补偿款52万元购买钩机进行营利的事实供认不讳。2014年11月21日，黄某甲向侦查机关退出赃款52万元人民币。
原判认定以上事实的证据有：立案决定书，破案报告，户籍资料，扣押决定书，扣押清单，现金交款单、收据，茂名市茂南区镇盛镇人民政府证明，现场指认照片，进口货物报关单、进口增值税专用缴款书，交易回单、机械配件、收据、存折复印件指认材料，存折复印件指认材料，茂南区镇盛镇那梭村民委员会林尘村征地补偿款明细表，茂湛铁路留用地折算货币补偿协议、补偿金额表，查询个人客户基本信息，审讯视频光盘五张，证人谭某、黄某己、黄某庚、麦某甲、柯某、麦某乙的证言，被告人黄某甲的供述。
根据以上事实和证据，原判认为，被告人黄某甲无视国法，身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，对其应在五年以上有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚。被告人黄某甲归案后坦白认罪，且退清全部赃款，认罪态度较好，另外，黄某甲系初犯，对其应酌情从轻处罚。黄某甲挪用公款52万元，数额巨大，且无法定减轻情节，依法对其应当在五年以上有期徒的幅度内判处刑罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条和《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，作出如下判决：被告人黄某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，原审被告人黄某甲不服，向本院提出上诉。
上诉人黄某甲上诉及其辩护人辩护称：1、原判认定黄某甲为国家工作人员错误。黄某甲是林尘村民小组组长，从事属于村民自治范围的经营、管理活动，并没有证据证明黄某甲协助人民政府从事对土地征收、征用补偿费的管理工作。本案涉案款项一旦给付到村民小组，便属于村民小组自治经营管理的范围，与政府管理无关，不存在协助政府管理的事项，原判认定黄某甲犯挪用公款罪错误，应认定为挪用资金罪；2、原判将涉案款项认定为公款错误，该52万元属于林尘村和村民的土地征收补偿费、安置补助费、青苗费，本应分配给被征地的村民，因村内没有形成统一意见而暂时没有分配，应属于被征地者的补偿，不属于集体所有的财产；3、原判未认定黄某甲具有自首情节错误，对其判处五年有期徒刑量刑过重，应对其减轻处罚，可适用缓刑。
茂名市人民检察院检察员的出庭意见与原公诉机关的意见相一致。
经审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，均已在一审经庭审举证、质证，本院对原判所列的证据及认定黄某甲挪用人民币52万元的事实予以认定。
在二审期间，上诉人黄某甲的辩护人申请证人黄某乙、黄某丙、伍某、黄某丁、黄某戊出庭作证，五位证人的证言内容均为：在林尘村小组领取到土地补偿费用之后，召开村小组会议，同意黄某甲、谭某、黄某己、黄某庚保管并使用土地补偿费用，并以被征收土地每年每亩900斤谷的价格给予被征收土地农民利息。
另查明，黄某乙等五名证人关于林尘村小组会议同意黄某甲、谭某、黄某己、黄某庚使用土地补偿费用证言内容与已查明的事实及黄某甲、谭某、黄某己、黄某庚关于该部分的供述不符，不予采信；关于被征地农户每年每亩土地按900斤谷价格受偿的证言内容与黄某甲等四人的供述内容一致，应予采信。
再查明，上诉人黄某甲挪用的款项人民币52万元来源于林尘村获赔的土地补偿费用人民币405792.61元（包括土地补偿费人民币202798.134元、安置补助费人民币195140.484元、青苗补偿费人民币7854元）和留用地折算货币176715元两部分，该两笔款项分别于2010年3月16日和2013年5月23日由征地单位发放至上诉人黄某甲的邮政储蓄账户。2012年初，经林尘村民开会决定，将土地补偿费用中的青苗补偿费人民币7854元及另外人民币47938.61元发放给被征地村民，其余人民币35万元于2012年2月15日存入以谭某名义开户的账户，存折由村民黄某己保管，密码由村民黄某庚保管，村民会议约定该账户中的资金用于发放被征收土地农户的土地补偿金，补偿金按照被征收土地每亩每年900斤谷的价格计算，直到被征地农户重新分配到土地，被征地农户重新分配到土地后，未发放完毕的土地补偿费用归全体村民所有。留用地折算货币176715元于2013年8月19日转入该账户。留用地折算货币属于村集体土地补偿费。
据以证实以上事实的证据有经一审庭审举证、质证的以下证据：茂南区镇盛镇那梭村民委员会林尘村征地补偿款明细表，茂湛铁路留用地折算货币补偿协议、补偿金额表，证人谭某、黄某己、黄某庚、麦某甲、柯某、麦某乙的证言，被告人黄某甲的供述等。
对于上诉人黄某甲的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查：1、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地着物及青苗的所有者所有。征收土地的安置补助费……。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用。”本案中没有明确被征收土地农户的安置问题，林尘村小组没有将土地补偿费和安置补助费全部发放给被征地农户，而是按每年每亩900斤谷的价格从土地补偿费和安置补助费支付被征地农户补偿，直至分配到新的土地，符合《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条中“需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用”的情况。《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》规定的村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”的公务，应当限于协助政府核准、测算以及向因土地征用受损方发放补偿费用的环节。一旦补偿到位，来源于政府的补偿费用就转变为因出让集体土地所有权和个人土地使用权而获得的集体财产和个人财产，之后对该款项的处理属于村自治事务及个人财产处置。本案中，土地补偿费和安置补助费发放至村集体后，上诉人黄某甲协助政府从事的公务即已结束，其挪用的土地补偿费和安置补助费系已补偿到林尘村小组的款项，属于村小组集体所有和负责管理、使用，其挪用该部分款项时，身份已转化为村自治组织人员从事村自治事务，利用其职务便利挪用村集体资金，不再具备国家工作人员的身份，不符合挪用公款罪的构成要件，故本案应认定为挪用资金罪，上诉人黄某甲及其辩护人的该项辩护意见理据充足，应予支持；2、土地补偿费属于村集体所有，安置补助费属于村集体管理和使用，均属于集体财产，上诉人黄某甲及其辩护人辩称涉案款项不属于集体财产的意见理据不足，不予支持；3、茂南区人民检察院出具的《破案报告》显示，群众匿名向该院举报黄某甲挪用征地款购买挖掘机，该院遂将黄某甲带回协助调查，黄某甲对犯罪事实供认不讳。故，黄某甲不属于自动投案，不符合自首的构成要件，上诉人黄某甲及其辩护人辩称黄某甲构成自首的意见理据不足，不予支持。
本院认为，上诉人黄某甲利用担任林尘村民小组组长的便利，挪用该村所有的及负责管理和使用的资金人民币52万元，进行营利活动，构成挪用资金罪，原判认定黄某甲犯挪用公款罪错误，应予改判。黄某甲挪用资金数额较大，应当在三年以下有期徒刑或者拘役的幅度内量刑，鉴于上诉人黄某甲认罪态度好，退清全部赃款，已挽回经济损失，确有悔罪表现，符合适用缓刑的条件，依法可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法刑初字第133号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）黄某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 李 楠
审判员 张书铭
审判员 罗 文
二〇一五年十一月三日
书记员 梁东清
附适用于本案的相关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。