山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民再终字第12号
上诉人（原审被告）：童炳友。
委托代理人：刘金瑞，山东君诚仁和律师事务所律师。
委托代理人：张宏强，山东君诚仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成武县环宇粮食储备有限公司。住所地：成武县汶上镇开发区德商路西。
法定代表人：王志国，该公司经理。
委托代理人：杨继轩，成武兴成法律服务所法律工作者。
委托代理人：王若斌，成武兴成法律服务所法律工作者。
原审被告：郑华中。
原审被告：盐城市第三建设工程有限公司。住所地：盐城市盐马路*号太极大厦*楼。
法定代表人：黄利海，该公司董事长。
上诉人童炳友与被上诉人成武县环宇粮食储备有限公司（以下简称环宇公司）、原审被告郑华中、盐城市第三建设工程有限公司（以下简称盐城公司）建设施工合同纠纷一案，山东省单县人民法院于2010年2月4日作出（2009）单商初字第520号民事判决。该判决发生法律效力后，童炳友不服，向检察机关申诉。山东省菏泽市人民检察院于2011年1月28日作出菏检民抗（2011）8号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年2月25日作出（2011）菏民抗字第8号民事裁定，指令山东省单县人民法院再审，再审期间中止原判决的执行。山东省单县人民法院经再审于2011年10月20日作出（2011）单商再初字第6号民事判决。环宇公司不服该再审判决，向本院提出上诉。本院于2012年11月13日作出（2012）菏民再终字第21号民事裁定，撤销山东省单县人民法院（2011）单商再初字第6号民事判决，发回山东省单县人民法院重审。山东省单县人民法院经重审于2014年1月8日作出（2012）单商重字第5号民事判决。童炳友不服该重审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2014年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人童炳友的委托代理人刘金瑞，被上诉人环宇公司的法定代表人王志国及其委托代理人王若斌到庭参加诉讼。原审被告郑华中、盐城公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告环宇公司诉称：2009年5月13日，我与被告童炳友在单县伟创工业园签订了《钢结构工程协议书》，按协议约定我公司为被告承建1、2、3号钢结构厂房，工程总造价207万元。我公司按合同约定组织了实际施工，现在已将柱子、梁等安装完毕。被告童炳友按合同约定尚欠工程款21.8万元，C型钢款7.8万元，合计29.6万元；被告童炳友应支付违约金18.6万元。但被告童炳友不按照合同的约定向我公司支付工程款，经多次催要未果。因此，特提请诉讼，请求依法判决：1、解除原被告于2009年5月13日和6月20日签订的钢结构工程协议书；2、被告童炳友立即支付所欠工程款21.8万元，C型钢款7.8万元，合计29.6万元；3、被告童炳友支付违约金18.6万元；4、诉讼费用由被告童炳友承担。原告环宇公司于2009年8月27日向本院提出追加郑华中为本案被告的申请，于2009年12月5日向本院提出追加盐城公司为本案被告的申请，并于2009年12月5日提出变更诉讼请求申请书，要求三被告支付工程款、违约金及经济损失共计751463.12元，鉴定费3万元由被告承担，并互负连带清偿义务。
被告童炳友辩称，原告环宇公司所建钢结构工程有质量问题，原告的诉求我不能接受，等我找到郑华中后再与原告方协商。
被告郑华中庭前口头辩称，要求反诉原告环宇公司所建钢结构工程质量问题及拖延工期造成的损失。
山东省单县人民法院一审查明：2009年5月13日，原告环宇公司（乙方）与被告童炳友（甲方）签订了《钢结构工程协议书》，按协议约定原告环宇公司为被告承建位于单县经济开发区伟创工业园1、2、3号钢结构厂房，协议第六条约定：“工程造价：按实际面积平米包干，每平米270元”，第七条约定：“工程款支付：预埋件预埋完毕付20％，柱子、檩条安装完毕付30％，余款钢结构全部完工7天内，经验收合格后45天内付到总款95％（如7天内不验收，视为甲方默认合格），其余保证金一年付清”。2009年6月23日，原告环宇公司（乙方）与被告童炳友（甲方）签订《钢结构工程补充协议书》一份，补充协议第五条约定：“工程造价：贰佰零柒万元（207万元）按实际施工面积计算，每平米270元”，第六条约定：“工程款支付：预埋完毕付总工程款20％，柱子、梁安装完毕付总工程款20％，檩条安装完毕付总工程款10％。屋面板安装完毕付总工程款10％，余款钢结构全部完工7天内，经验收合格后45天内付到总款95％（如7天内不验收，视为甲方默认合格），其余保证金一年付清”，第十四条约定：“…。如一方违约，每迟延一天则支付对方违约金现金叁仟元正（3000元）”。协议签订后，原告环宇公司即组织了实际施工，至2009年5月底已完成了预埋件的安装，至2009年7月19日，将柱子、梁等安装完毕，后又安装了部分檩条。期间被告童炳友共支付原告环宇公司工程款61万元。原告环宇公司以被告童炳友不按照合同约定支付工程款，经多次催要未果为由，提请诉讼。诉讼中，原告环宇公司于2009年8月27日向本院提出追加郑华中为本案被告的申请，于2009年12月5日向本院提出追加盐城公司为本案被告的申请，并于2009年12月5日提出变更诉讼请求申请书，要求三被告支付工程款、违约金及经济损失共计751463.12元，鉴定费3万元由被告承担，并互负连带清偿义务。被告郑华中庭前口头称，要求反诉原告环宇公司所建钢结构工程质量问题及拖延工期造成的损失，但经本院告知，其未提交书面反诉状，亦未交纳反诉费。其提交了2009年7月30日的“关于终止合同的函”，但未提交其将该函向原告环宇公司发出的证据，原告环宇公司对此不予认可。原告环宇公司于2009年8月28日向本院提出对其已完成的钢结构工程量进行评估的申请，本院及时进行了委托。2009年9月15日潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：已完成部分的造价为：￥1145444.52元。原告环宇公司支付鉴定费30000元。被告童炳友对鉴定费30000元没有异议，但认为鉴定工程量的价值过高，应以原材料价格计算工程量，但其未提交相应证据。被告童炳友、郑华中辩称，原告环宇公司所建钢结构有质量问题，于2009年8月28日提出质量鉴定申请及维修费用的评估申请，本院及时进行了委托，但二被告经本院司法鉴定技术科多次通知，其未向鉴定机构交纳鉴定费，鉴定机构未出具鉴定结论，由本院司法鉴定技术科出具的函为凭。原告环宇公司与被告童炳友认可，原告环宇公司在菏泽市某钢材销售处定作C型钢，支付定金10000元，后因停止施工，该合同未履行。原告环宇公司主张其定作C型钢损失30000元，仅提交了署名李某某于2009年9月12日出具的证明一份，被告童炳友对此提出了异议。另查明，原告环宇公司没有钢结构工程施工资质。被告童炳友与郑华中自认其二人系个人合伙关系，未签订书面合伙协议，其称二人合伙在单县伟创工业园从发包方单县经济开发区承包212亩土地内的建筑。2006年6月，为了履行手续，二人将此工程挂靠在被告盐城公司名下，由被告盐城公司与单县经济开发区签订了承包合同，其二人于2009年6月11日与被告盐城公司签订了“安全生产协议书”及“目标责任书”。诉讼中，原告环宇公司于2009年8月25日向本院提出财产保全申请，本院依法裁定将原告环宇公司在单县伟创工业园承揽安装的钢结构工程予以查封。上述事实由当事人陈述、工商登记信息资料、《钢结构工程协议书》、《钢结构工程补充协议书》、司法鉴定意见书、“安全生产协议书”、“目标责任书”、庭审笔录等在卷，且经开庭质证，可以采信。
山东省单县人民法院一审认为：关于被告童炳友、郑华中及被告盐城公司的主体资格问题，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”参照《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第5条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本企业名义承揽工程产生纠纷诉至法院的，应由出借人和借用人为共同诉讼人起诉或应诉。”本案中，原告环宇公司系实际施工人，被告童炳友、郑华中系个人合伙关系，既是借用人又是违法分包人，被告盐城公司是出借人，因此，被告童炳友、郑华中和盐城公司均具备本案被告诉讼主体资格。从2009年6月11日被告童炳友、郑华中与被告盐城公司签订的“安全生产协议书”和“目标责任书”以及被告童炳友、郑华中的陈述可以看出，被告童炳友、郑华中与被告盐城公司之间是借用关系，被告童炳友、郑华中与原告环宇公司之间系建设工程施工分包合同关系。因被告童炳友、郑华中是没有资质的个人，其借用被告盐城公司的名义承包工程，又把承包的部分工程分包给没有资质的原告环宇公司，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”。因此，2009年5月13日，原告环宇公司与被告童炳友签订的《钢结构工程协议书》及2009年6月23日原告环宇公司与被告童炳友签订的《钢结构工程补充协议书》为无效合同。参照《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第44条规定：“建筑施工企业转包，出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，因此导致合同无效而造成的损失，应由转包人、接受转包人、出借人和借用人承担连带赔偿责任。”因此，对原告环宇公司要求被告童炳友、郑华中及盐城公司承担连带清偿责任的诉讼请求，本院应予以支持。因被告童炳友、郑华中没有施工资质，也没有认真审查原告环宇公司的施工资质，故被告对造成合同无效的过错应负主要责任；对此，因原告环宇公司没有施工资质，也有一定的过错。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第43条规定：对于无效建筑工程承包合同的处理，“合同已经履行但尚未完工的工程，应当对已有工程的造价予以鉴定，建设单位应当按照已有工程的实际造价支付给施工企业相应价款。对于造成的经济损失，应根据双方当事人的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。”本案中，原告环宇公司已完成部分的工程造价经鉴定为1145444.52元，扣除被告已支付的61万元，下余535444.52元，被告应支付给原告环宇公司。对于造成的经济损失，原告环宇公司与被告童炳友认可，原告环宇公司在菏泽市某钢材销售处定作C型钢，支付定金10000元，后因停止施工，该合同未履行，故对原告环宇公司的该10000元损失应予以采信；根据过错程度原告环宇公司应自负其中2000元损失，其余8000元应由被告方承担。原告环宇公司主张其定作C型钢损失30000元，仅提交了署名李某某的证明一份，未有其他证据相印证，故本院对此不予采信；对于原告环宇公司主张被告支付违约金18.6万元的诉讼请求，因双方签订的合同被确认为无效合同，其中关于违约金的约定亦应无效，故对原告环宇公司的该诉讼请求，本院不予支持。原告环宇公司在诉讼中支付鉴定费30000元，应由被告方承担。被告童炳友、郑华中辩称，原告环宇公司所建钢结构有质量问题，于2009年8月28日提出质量鉴定申请及维修费用的评估申请，但二被告经本院司法鉴定技术科多次通知，其未向鉴定机构交纳鉴定费，鉴定机构未出具鉴定结论，系其对自己诉讼权利的放弃。被告郑华中提交了2009年7月30日的“关于终止合同的函”，但未提交其将该函向原告环宇公司发出或送达的证据，原告环宇公司对此不予认可，故本院对此不予采信。被告郑华中及被告盐城公司法定代表人黄利海经本院合法传唤未到庭参加诉讼，是其对自己诉讼权利的处分，依法应予以缺席判决。依照﹤﹤中华人民共和国合同法》第52条、第58条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第26条，参照《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第43条、第44条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第120条、第130条之规定，缺席判决：一、原告环宇公司与被告童炳友签订的《钢结构工程协议书》及《钢结构工程补充协议书》为无效合同；二、被告童炳友、郑华中及盐城公司于本判决生效后十日内支付给原告环宇公司工程款535444.52元及鉴定费30000元，赔偿原告环宇公司经济损失8000元，并互负连带清偿责任。三、驳回原告环宇公司要求三被告支付违约金186000元的诉讼请求。案件受理费11614元，由原告负担2080元，下余9534元及保全费2930元，由三被告负担。（原告已垫付，待本判决生效后由被告支付原告）。
山东省单县人民法院重审查明的事实与原审和再审查明的事实基本相一致。重审中，双方除在原审和再审中提交的证据外，申诉人未再提交新的证据，被申诉人提交了16份收据。证明被申诉人为该工程实际支付834119元。2013年4月5日被申诉人申请对已完工程量占总工程量百分比进行鉴定，本院技术科经摇号方式确定济宁科元工程造价咨询有限公司为鉴定机构。同年8月28日出具济科工鉴字（2013）087号鉴定报告，结论为“已完工程量占全部工程量的55.585﹪”。申诉人对上述证据质证后认为，16份单据都不属于新证据，且都是收据，不能证明其观点，不具有法律效力，相反证明了鉴定时缺乏事实依据。对济科工鉴字（2013）087号鉴定报告质证意见为：1、本次鉴定程序不合法，此次鉴定应委托上级法院的鉴定机构，接受委托的鉴定机构的资质条件，应高于原委托的司法鉴定机构；2、鉴定引用的材料不合法。作为鉴定机构，应结合图纸和工程签单对现场勘验，而鉴定机构仍然采用第一次司法鉴定机构所进行的勘验记录。下达现场勘验通知书是鉴定机构的义务，但鉴定单位未向童炳友下达通知书，致使对工程量的计算有误；3、本次鉴定人员不具有鉴定资格。本鉴定报告的主审是一名造价员，不是经过注册的造价师，明显不合法；4、鉴定内容不合法，本案属未完工工程，工程款的计算，应用合同总价款扣减现行工程定额标准计算出的未完工程的造价，而不是本案鉴定报告中的对完工工程进行鉴定；5、此工程因无图纸要求，不能按工程类别划分、取费。只能按实际施工的当时市场价值计算。综上，济宁科元工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告不能作为定案的依据。上述事实由当事人陈述、工商登记信息资料、《钢结构工程协议书》、《钢结构工程补充协议书》、司法鉴定意见书、“安全生产协议书”、“目标责任书”、两次鉴定报告、原审及再审笔录等随卷，且已经开庭质证及合议庭审查，足以认定。
山东省单县人民法院重审认为，一、原审和再审认定被申诉人环宇公司系实际施工人，申诉人童炳友、原审被告郑华中既是资质借用人又是工程违法分包人，原审被告盐城公司系资质出借人，作为本案原、被告，诉讼主体适格及因被申诉人环宇公司没有建筑施工企业资质而承包工程，违背了法律强制性规定，双方签订的《钢结构工程协议书》、《钢结构工程补充协议书》为无效合同。双方均未提出异议，对此，本院对以上事实予以确认。二、本案争执焦点是：1、本案是否需要鉴定？2、原审对已完工程造价作出的鉴定结论及重审对已完工程量占总工程量百分比作出的鉴定结论能否作为本案定案的依据？3、被申诉人申请申诉人支付工程款751463.12元是否应予支持？关于焦点一。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》”第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。该司法解释指的是当事人总价包干计价方式。在合同范围内的全部工程完工以后发生结算争议的，除合同另有约定的外，应以合同约定的包干价计算工程款，否则不能进行工程造价鉴定。但对当事人采取总包干价计价方式而工程未完工的，如何确定已完工程的价款，对此，司法解释未作出规定。2008年10月30日山东省高级人民法院发布的《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第四十三条规定：“合同已经履行但尚未完工的工程，应当对已有工程的造价予以鉴定，建设单位应当按照已有工程的实际造价支付给施工企业相应价款。对于造成的经济损失，应根据双方当事人的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额”。该条规定较好的弥补了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所没有涉及到的问题。且山东省高级人民法院《意见》并未宣布失效，同时，与最高人民法院司法解释并不相冲突。若不进行鉴定，在双方所举证据都不能支持其各自观点的情况下，法院将失去判决依据。为此，本案需进行鉴定。关于焦点二。山东省高级人民法院《意见》虽然规定允许应对未完工程价进行鉴定，但鉴定不能脱离当事人约定的总包价，否则违背当事人意思自治原则。所谓总包价？本院认为，就是双方当事人在合同中约定包含各类风险在内的工程价款总额。总包价在约定的风险范围内合同价款不再作调整。如果当事人因工程款结算发生争议，则合同约定的总价款，就是认定工程价款的依据。就本案而言，被申诉人承包申诉人厂房建设工程，双方约定了总包价。其间因故发生矛盾，致使工程不能继续进行，由此因工程款结算发生争议。如何确定已完工程的价款，是解决该纠纷的关键。本院认为，要想计算出已完工程价款，首先要计算出已完工程量。而已完工程量的计算不是依任何一方当事人凭空想象，更不属法官自由裁量权范围，只有通过鉴定、评估或审计来确定。原审鉴定依据行业统一定额作为计价条件，对无资质企业的环宇公司采用民用三级标准取费，脱离合同约定，违背了当事人意思自治原则，显然（2009）建鉴字第096-B司法鉴定意见书不能作为本案定案的依据。而重审中，当事人申请对已完工程量占总工程量百分比进行鉴定，鉴定机构依据工程形象进度工程量、图纸工程量、建筑面积等作出了鉴定结论。虽然申诉人提出五方面的质疑，但综合其观点，其核心是鉴定机构的主体资格和鉴定人的鉴定资质问题，此问题属技术方面的问题，但可确定的是济宁科元工程造价咨询有限公司既然能进入法院鉴定数据库，就应具备鉴定主体资格。至于造价员是否具备鉴定资格？对此问题经请示上级法院答复，完全具备鉴定资格。因此，申诉人提出的异议不能成立，本院不予采纳。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力”。由此认定济科工鉴字（2013）087号鉴定报告为有效证据，可作为本案定案的依据。关于焦点三。被申诉人原审变更后的诉讼请求为751463.12元，其中工程款535444.52元、违约金186000元、支付钢材违约金30000元。济科工鉴字（2013）087号鉴定结论，被申诉人已完工程量占总工程量的55.585﹪，本案总工程造价2070000元，已完工程的造价为1150609元（2070000×55.585﹪），扣减申诉人已支付被申诉人的610000元，申诉人应支付被申诉人工程款540609元（1150609-610000）。因被申诉人请求工程款535444.52元，其余视为放弃权利。关于被申诉人原审主张的180000元违约金问题，本院认为，因双方签订的合同被确认无效，其合同约定的违约金亦应无效，对此项请求本院不予支持。关于被申诉人主张的10000元和30000元为申诉人建设工程定作C型钢，因停工造成合同不能履行而支付的定金损失问题。本院认为，对在菏泽某建材销售处定作C型钢支付定金10000元，申诉人予以认可。因造成合同无效双方均有过错，故损失应由双方承担，以各自承担5000元为宜。对为定作C型钢而支付的30000元定金，根据最高人民法院《关于民事证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因被申诉人只提供了署名李某某的一份证明，该证明不能与其他证据相互印证，且申诉人不予认可，故本院不予支持。综上，被申诉人主张的部分诉讼请求，依法有据，本院予以支持。申诉人应支付被申诉人工程款535444.52元、损失5000元，共计540444.52元。另关于两次鉴定费的承担问题。本院认为，原审作出鉴定所支付的30000元，因该鉴定不被本院所采纳，其费用应由申请人承担，即被申诉人承担；重审作出的鉴定结论能反映案件真实情况，已被本院确认为有效证据，由此所支付的30000元鉴定费，应有申诉人承担。原审被告郑华中及原审被告盐城公司，经合法传唤未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利作出的处分，本案依法应予以缺席判决。据此，依照最高人民法院《关于民事证据的若干规定》第二条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百三十四条，参照山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第四十三条之规定，经本院审判委员会研究决定，缺席判决：一、维持本院（2009）单商初字第520号民事判决书第一项，即：原告环宇公司与被告童炳友签订的《钢结构工程协议书》及《钢结构工程补充协议书》为无效合同；第三项，驳回原告环宇公司要求三被告支付违约金186000元的诉讼请求；二、撤销本院（2009）单商初字第520号民事判决书第二项，即：被告童炳友、郑华中、盐城公司于本判决生效后十日内支付原告环宇公司工程款535444.52元及鉴定费30000元，赔偿原告环宇公司经济损失8000元，并互负连带责任。改判为：申诉人童炳友、原审被告郑华中、盐城公司于本判决生效后十日内支付给被申诉人环宇公司工程款535444.52元，赔偿经济损失5000元，共计540444.52元，并互负连带清偿责任；三、驳回被申诉人环宇公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11614元，由被申诉人环宇公司负担2410元及原审鉴定费30000元，申诉人童炳友、原审被告郑华中、盐城公司负担9204元及保全费2930元及重审鉴定费30000元。（申诉人及原审被告负担部分被申诉人已垫付，待本判决生效后由申诉人及二原审被告一并支付被申诉人）。
上诉人童炳友不服一审法院重审判决，向本院提起上诉称：
1、济科工鉴字（2013）087号鉴定报告不应作为认定本案事实的有效证据。重审对全部工程进行鉴定，并将济科工鉴字（2013）087号鉴定结论作为有效证据，认定工程款为1150609元，缺乏有效证据支持，认定事实严重错误。济科工鉴字（2013）087号鉴定意见的鉴定主体不合法。《建设工程造价鉴定规程》第1.0.6条“鉴定机构中主办工程造价鉴定的人员（以下简称鉴定人员）必须是按照《注册造价工程师管理办法》注册于该鉴定机构的执业造价工程师”。《工程造价咨询企业管理办法》第22条“工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务，应当按照有关规定出具工程造价成果文件……，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字加盖执业印章”。鉴定报告中项目负责人及主审是梁某某，梁某某仅仅是一名造价员，仅仅属于一名鉴定辅助人员（根据《全国建设工程造价员管理暂行办法》第14条规定：造价员属“鉴定辅助人员”），不是注册造价工程师，让一名与注册造价工程师资质无法比较的造价员负责工程造价鉴定和主审，明显不能保证鉴定质量。鉴定报告中的项目专业造价工程师、造价工程师和本成果文件签发人是聂某，其本人不是注册造价工程师，不能从事工程造价业务，更不能出具工程造价成果文件。济科工鉴字（2013）087号鉴定意见鉴定依据不合法，该次鉴定属于对工程的再次鉴定，作为鉴定机构，应结合图纸和工程量签单，对现场进行勘验，而鉴定机构仍然采用潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所进行的勘验记录不合法，没有尽到现场勘验的鉴定义务，所引用的鉴定材料不合法，济科工鉴字（2013）087号鉴定意见的鉴定范围不合法，根据《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第三十六条，对未完工的工程，应从合同总价款中扣减现行定额标准计算出的未完工程的造价。本案属于未完工工程，工程款的计算，应用合同总价款扣减现行工程定额标准计算出的未完工程的造价，而不是本鉴定报告中的对完工工程鉴定。因此，无论是鉴定主体，还是鉴定依据和鉴定范围，济科工鉴字（2013）087号鉴定意见都严重违法，不应作为认定事实的依据。2、本案不应对全部工程进行鉴定，应对双方有争议的工程项目进行鉴定。原审期间组织双方进行了一次对账，双方对被上诉人施工的工程项目及工程款数额基本一致，仅对螺丝费用、抗风柱费用、吊车费用、徐州考察费用、定金费用、中介费有争议，项目和数额不大。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，抗诉机关也明确指出应对有争议的项目进行鉴定。因此，本案应对双方有争议的项目进行鉴定。3、重审认定总工程款数额为1150609元，损失5000元，有悖于客观事实，也没有有效证据支持。2009年8月28日的对账笔录显示，即使原审原告的工程款要求均是合法有效且是真实，也不过是856500元，抛去利润、中介费用和考察费用，应为786500元，也就是说，原审原告最多花费856500元，而合法支出最多也就是786500元。重审期间，被上诉人提交了16份书面证据证明被上诉人为工程实际支出为834119元。而且这些证据有白条，不是合法有效证据，说明被上诉人无论证据合法与不合法，也只找到834119元的实际工程支出。被上诉人在起诉状要求上诉人支付218000元工程款，且认可已经收到610000元，被上诉人在原审鉴定前也认为工程款应为828000元。以上证据充分证实被上诉人工程款不过80余万元，根本没有超过90万元的可能。仅凭一份鉴定，就让一个毫无资质的企业可以拿到比有施工资质的企业更多的工程款，无疑于是鼓励“无效合同可以获利，无资质可以获取高利”的歪曲的价值观念，明显不公平，不合理。综上，（2012）单商重字第5号民事判决认定事实错误，请求依法撤销，并依法改判，涉案费用由被上诉人承担。
被上诉人环宇公司答辩称：我公司认可重审原审判决，（2013）087号鉴定应当作为有效证据使用，所认定110余万的工程款符合客观事实，上诉人的上诉理由不能成立。具体理由如下：1、济宁鉴定所具备鉴定主体资格，从鉴定书提供的相关手续可以确定，材料为双方签字认可的现场勘验材料，是合法的，鉴定范围符合2008年10月30号山东省高级法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题意见第四十三条的规定。2、上诉人称争议的项目与数额不大不是事实，无论大小双方有争议，这种争议无法有效的对工程量进行认定，因此对所施工全部工程鉴定合理合法。3、上诉人所称的110余万工程款及损失5千元不是事实，我公司不认可，这是上诉人的一种推测，被上诉人合理支出建成的工程，是无法改变的客观事实。4、针对上诉人补充内容，上诉人引用了第二十九条和十四条，没有说出具体内容无法做出评价，上诉人称谁立法谁解释对此被上诉人不赞成，因为我国的法律尤其是基本法律都是全国人大制定，按照上诉人的说法应该有全国人大进行解释，可是现在看到的最高法院司法解释很多。上诉人没有在规定的时间内申请复议，那么重审中的鉴定就应当是合法有效。
原审被告郑华中、盐城公司未到庭答辩。
本院审理期间，被上诉人环宇公司于2014年10月8日提交成武县工商行政管理局出具的企业变更情况一份，用于证明成武县环宇装饰安装有限公司于2011年8月26日变更为成武县环宇粮食储备有限公司，住所由成武县古城街东段路北变更为成武县汶上镇开发区德商路南。2013年3月18日成武县环宇粮食储备有限公司董事会成员、监事会成员进行变更。变更前翟玉友为监事，翟玉铭为执行董事；变更后王志国为执行董事，王海荣为监事。2013年3月18日对股东（发起人）进行变更，变更前股东（发起人）是王志国、田金艳，变更后股东（发起人）是王志国、王海荣。上诉人童炳友对被上诉人环宇公司所交企业变更情况发表质证意见称：1、对该证据的真实性有异议，该组证据显示该公司变更时间是2011年8月26日，在童炳友向检察机关提出抗诉申请时该公司显示是成武县环宇装饰安装有限公司，但是在2011年9月9日再审第一次开庭的时候成武县环宇装饰安装有限公司应当以变更后的成武县环宇粮食储备有限公司进行答辩，作为答辩人这是一个有力的辩点，环宇公司完全可以要求重新送达等，另外在再审上诉发回重审，单县法院重审及重审上诉，环宇公司都没有提出公司名称变更，环宇公司继续使用废弃的公章、手续进行诉讼活动应视为主体不适格，其证明目的不应得到证实。2、上诉人初步了解机构代码为76972794所登记的企业成立时间为2004年7月29日，与提交的材料不相符。综合这两点意见，环宇公司10月8日提交的公司变更材料上诉人不予认可，其证明目的不能成立。王志国持不实材料蒙蔽法庭致使多年诉讼结果不能产生法律效力，应追究其法律责任，法庭对本案的审理结果应以环宇公司缺席判决。
2014年11月20日，上诉人童炳友提交成武县工商行政管理局出具的企业变更情况一份，用于证明环宇公司在2011年第一次再审开庭前公司名称进行了变更，但是被上诉人未将该情况进行说明，还继续使用原成武县环宇装饰安装有限公司的公章进行诉讼，对该行为法院应当进行严肃处理。被上诉人环宇公司对上诉人提交的企业变更情况发表质证意见称：对变更材料无异议，我公司确实于2011年8月26日将公司名称进行了变更，变更为成武县环宇粮食储备有限公司，因为我不懂公司变更对审理案件的影响，所以在2011年一审再审开庭及以后的几次开庭审理中，都没有将企业变更情况对法庭进行说明，并且还使用了成武县环宇装饰安装有限公司的公章，原几次审理中因为我的原因没有及时将公司变更的情况说明，希望法庭能慎重处理。
2014年12月8日被诉人环宇公司提交成武县公安局汶上集派出所于2014年12月8日出具的王海荣户籍证明书一份，用于证明环宇公司股东虽然进行了变更，但是股东田金艳与王海荣是同一人，王海荣系王志国妻子，公安机关已将田金艳户口注销。上诉人童炳友对该户籍证明发表质证意见称：该证据与本案无关联性。
审查认为，上诉人童炳友虽对被上诉人环宇公司提交的企业变更情况提出异议，但环宇公司对上诉人提交的企业变更情况无异议，对其真实性依法予以确认。环宇公司提交的户籍证明系由户籍管理机关出具，对其真实性依法予以确认。
本院审理查明，成武县环宇装饰安装有限公司于2011年8月26日变更为成武县环宇粮食储备有限公司。审理查明的其他案件事实与一审法院重审判决查明的事实相一致。
本院审理认为，济宁科元工程造价咨询有限公司是依法登记成立，有资质的司法鉴定机构，依据山东省单县人民法院委托，按照有关规定及送检资料，对单县伟创工业园1#、2#、3#钢结构厂房已完工程量占合同约定的总工程量百分比进行鉴定，作出济科工鉴字（2013）087号鉴定报告，认定已完工程量占全部工程量的55.585﹪。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”上诉人童炳友虽对该鉴定报告提出异议，但未能提供足以反驳的相反证据和理由，该鉴定报告应作为认定案件事实的依据。重审判决依照济科工鉴字（2013）087号鉴定报告计算已完工程的造价并无不当。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。涉案合同被认定为无效，上诉人童炳友与被上诉人环宇公司均有过错，对定作C型钢支付定金10000元的损失应由双方承担，重审判决按各自承担5000元并无不当。最高人民法院《关于民事证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人童炳友未能举出确实充分证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，其上诉请求无事实和法律依据，依法不予支持。综上，一审法院重审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持山东省单县人民法院（2012）单商重字第5号民事判决。
二审案件受理费11614元，由上诉人童炳友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁方强
代理审判员 井 慧
代理审判员 秦 迅
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 王 森