贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终341号
上诉人（原审被告）：德江县城市公交客运有限公司，住所地贵州省铜仁市德江县青龙镇城南汽车站。
法定代表人：杨昌卫，系该公司经理。
被上诉人（原审原告）：德江县国土资源局，住所地贵州省德江县县城环西路。
法定代表人：陈献国，系该局局长。
委托诉讼代理人：田霞光，贵州毅力律师事务所律师。
上诉人德江县城市公交客运有限公司（以下简称“德江客运公司”）因与被上诉人德江县国土资源局（以下简称“德江县国土局”）建设用地使用权出让合同纠纷一案不服贵州省铜仁市中级人民法院（2016）黔06民初38号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月29日受理该案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
德江客运公司二审上诉请求：一、依法撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2016）黔06民初38号民事判决，驳回德江县国土局的诉讼请求。一、二审案件受理费由原告承担。二、责令德江县国土局在合理期限内完成出让土地上附着物的征收拆迁安置补偿。三、判令德江县国土局从2014年12月7日起，每日按1800万元的1‰支付违约金，直至将出让土地全部交付上诉人之日止。事实及理由：一、涉案《国有建设用地使用权出让合同》补偿条款第二条约定交付的“现状土地”应该为“宗地场地不平整，征地补偿安置工作已全部完成。”但在上诉人缴足了第一期1800万元土地出让价款后，在沿着出让地四至边界修建围墙的时候发现合同项下1号地块上尚有房屋（包括院坝）及其他地上附着物（树木、坟墓等）尚未被征收拆迁，不符合“现状土地”的条件。发现上述问题后，多次与被上诉人协商无果，为及时完成上诉人与案外人订立的施工合同，上诉人自行垫资82407元进行坟墓迁建和树木处置。正因被上诉人交付的土地不符合“现状土地”的要求，上诉人才不予支付剩余土地出让金1800万元，从而导致本诉讼。二、一审判决认定事实错误。1、涉案土地属于集体土地，被上诉人在部分土地未征收的情况下就出让违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条：“城市规划区的集体所有的土地，经依法征收转为国有后，该幅土地使用权方可有偿出让”的规定，因此，涉案《国有建设用地使用出让合同》部分无效，不存在一审判决认定的被上诉人行使先履行抗辩权的问题。2、假如认定涉案合同部分无效，则被上诉人应履行征地补偿安置工作，但其拒不履行达三年之久，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：。（三）丧失商业信誉。”之规定，上诉人中止履行支付第二期价款的行为于法有据，系依法行使不安抗辩权，是合法行为，不存在违约责任的问题。三、上诉人垫付的附着物补偿款82407元一审判决没有依法查实并扣减是错误的。四、被上诉人没有履行征地拆迁补偿义务，严重扰乱了上诉人的生产经营规划，导致上诉人蒙受了巨大的经济损失。根据涉案合同第三十七条关于出让人延期交付出让土地应承担每延期一日1‰的约定，被上诉人应向上诉人支付的违约金已超过未支付的1800万元转让款。五、被上诉人应当在合理期限内完成出让土地的征收及地上附着物的拆迁安置补偿。
德江县国
德江县国土局二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。1、涉案《国有建设用地使用权出让合同》是双方当事人的真实意思表示，不违背国家法律法规，双方应当全面履行义务，否则将承担违约责任。2、上诉人未按约定向被上诉人交纳土地出让金应承担违约责任。3、被上诉人没有任何违约行为，根据涉案合同约定，上诉人应当先交清土地出让金才能使用土地，而其在没有付清合同约定款的情况下已使用土地（房屋修建封顶），违约在先。
德江县国土局向一审法院起诉请求：1、判令德江客运公司支付到期应付土地出让价款人民币1,800万元以及违约金862.2万元，利息186.115万元，合计人民币2,848.315万元（违约金与利息算至2016年3月30日）；2、本案案件受理费由德江客运公司承担。
一审法院认定事实：2014年5月29日，德江县国土局委托德江县公共资源交易中心挂牌出让位于德江县城××新区××号地块，出让宗地面积40765平方米。德江客运公司以3,600万元竞得该地块，于2014年5月29日与德江县公共资源交易中心签订《国有建设用地使用权成交确认书》，并于2014年6月6日与德江县国土资源局签订了编号为522227-CR-2014-0006号《国有建设用地使用权出让合同》。合同第六条约定：出让人同意受让人全额缴清地价款后30个工作日将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到的土地条件：宗地内场地不平整，水电通讯就近连接。第十条第二款第一项约定付款方式：第一期于合同签订之日1个月内付1,800万元，第二期于合同签订之日6个月之内付清。分期付款的受让人在支付第二期以及以后各期国有建设用地使用权出让价款时，同意按照支付第一期土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率向出让人支付利息。第三十条约定：受让人未能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰支付违约金。合同签订后，德江客运公司向德江县国土局支付土地出让款1,800万元。第二期土地出让款1,800万元至今未支付。此后，德江县人民检察院向德江县国土局作出检察建议书，建议德江县国土局向德江客运公司追缴尚欠的土地出让金、利息及违约金。经德江县国土局多次向德江客运公司发出催收通知书，德江客运公司没有履行付款义务。
一审法院认为，德江客运公司竞得本案所涉地块的国有建设用地使用权后，于2014年6月6日与德江国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》是双方真实意思表示，该合同内容符合有关法律规定，应认定是合法有效的合同。合同对出让土地坐落位置、用途、出让的价款、违约金等进行了约定。德江县客运公司按照合同约定应于2014年12月5日前缴足第二期出让价款1,800万元，其仅于2014年7月5日前支付第一期出让价款后，未按约定时间支付第二期出让价款，已构成违约，应支付土地出让价款并承担违约责任。本案中《国有建设用地使用权出让合同》明确约定，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金。这是双方当事人在签订合同时预设的因一方违约给对方遭受损失的损害赔偿额，该约定符合国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》中关于土地使用者不按时足额缴纳土地出让金时应承担的违约金计算方式之精神，对于双方当事人而言是公平的。故对德江县国土局主张以合同约定标准计算违约金至2016年3月30日止应予准许。合同约定分期支付出让价款的，德江客运公司在支付第二期出让价款时同意按照支付第一期土地出让价款之日起中国人民银行公布的贷款利率向德江国土局支付利息。该利息应为分期付款的资金占用费，即本案第二期土地出让价款支付期限届满前的资金利息。德江国土局主张的利息计算至德江客运公司延迟付款之后的2016年3月30日，与其主张的逾期付款违约金的计算办法属重复计算。故对德江国土局主张的2014年6月6日之后的第二期应付未付款利息不予支持。合同第六条约定，德江国土局同意在德江客运公司交清土地价款后，30个工作日内将宗地交付给被告，德江国土局同意在交付土地时该宗地应达到的土地条件：宗地内场地不平整，水电通讯就近连接。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，本案双方当事人已约定先付清土地出让价款，再交付土地。在德江客运公司未按约定时间支付土地出让价款之前，德江国土局享有延期交付土地的先履行抗辩权。故德江客运公司称德江国土局未向其交付土地构成违约的抗辩理由不能成立。德江客运公司虽已对案涉宗地进行施工建设，但并未取得合法用地手续，其使用土地过程中称有部分土地未拆迁完毕，不能足以证明德江国土局不能履行交付土地的义务。故其不履行付款义务应当承担违约责任。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十七条：“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”的规定，德江客运公司在按合同约定支付土地出让金后，德江国土局不能按约定交付符合合同约定的、同时适合开发建设的土地，可以依照合同约定请求德江国土局承担违约责任。因此，德江客运公司的辩称理由不能成立，不予采信。据此判决：一、由德江客运公司在本判决生效后三十日内支付德江县国土局土地出让款1,800万元及利息、违约金（利息从2014年7月6日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至2014年12月5日止；违约金按合同约定的日1‰，从2014年12月6日起计算至2016年3月30日止）。二、驳回德江县国土局的其他诉讼请求。案件受理费人民币184216元，由德江县客运公司负担。
本院二审期间，德江客运公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：对证据一的合法性认可，但该证据内容不能构成中止本案审理的理由，不作为认定本案事实和中止本案诉讼程序的依据。证据二系上诉人自行制作，非本案当事人共同认可或委托的第三方作出，不予采信。证据三拍摄时间、拍摄地点不明，不予采信。证据四为证人证言，根据法律规定，证人需出庭作证，故该证据不符合法律规定的证据形式，不予采信。证据六、证据七系上诉人自行制作，且被上诉人不予认可，不予采信。本院对一审查明的上述事实予以确认。本院二审另查明，涉案土地德江客运公司已实际使用了一部分。
根据各方的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点是：德江客运公司是否违反涉案合同约定并承担违约责任？
本院认为，德江客运公司违约并应承担违约责任。
行为。首先，根据涉案《国有建设用地使用权出让合同》第六条“出让人同意受让人全额缴清地价款后30个工作日将出让宗地交付给受让人。”之约定，涉案国有建设用地使用权出让的前提条件是德江客运公司交清全部地价款，德江客运公司在未履行其付款义务的情况下就擅自使用涉案土地，并以土地上尚有未被征收的附着物为由拒绝履行剩余地价款支付义务构成违约。其次，德江客运公司在二审中向本院提交《中止审理申请书》，请求本院中止审理本案，理由是涉案出让土地有一部分至今仍然是集体土地，土地上还存在房屋、树木等附着物，德江县国土局没有履行征收拆迁安置补偿义务，为此德江县客运公司已向德江县人民法院提起诉讼,该院已受理，案号（2017）黔0626民初890号，鉴于该案与本案有极大关联性，本案需以该案的审理结果为依据，故应中止本案的审理。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行的要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，涉案《建设用地使用权出让合同》明确德江客运公司应先付清全款后德江县国土局再交付出让宗地，故德江县国土局履行交付土地的义务的顺序是在德江县客运公司履行支付全部合同价款义务之后，在德江客运公司交清相应款项之前，无论涉案宗地上是否有附着物，德江国土局交地义务的履行条件是不成就的，不影响德江客运公司交纳欠付土地款的义务，本案并不以上述另一案的审理结果为依据，因此，德江客运公司请求本案中止审理的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的情形，依法不予准许。
第二，德江客运公司应承担
第二，德江客运公司应承担违约责任，但涉案合同约定违约金计算标准过高，根据德江客运公司的申请，依法予以调减。本院认为，违约金一方面具有惩罚性，另一方面具有补偿性，违约金的计算不能太过分高于违约方给非违约方造成的损失。德江县国土局的损失为德江客运公司拖欠土地使用权出让金的利息损失，在德江县国土局未举证证明其还存在其他损失的情况下，综合涉案合同的履行情况、德江客运公司的过错程度、预期利益等及德江县国土局的损失情况，根据公平原则和诚实信用原则，应以中国人民银行同期同类贷款利率的二倍计算涉案违约金。
综上，一审法院认定事实清楚，但对违约金的计算标准认定不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持贵州省铜仁市中级人民法院（2016）黔06民初38号民事判决第二项；
二、撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2016）黔06民初38号民事判决第一项；
三、德江县城市公交客运有限公司在本判决生效后三十日内支付德江县国土资源局土地出让款1,800万元及利息、违约金（利息从2014年7月6日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至2014年12月5日止；违约金以中国人民银行同期同类贷款利率的二倍计，从2014年12月6日起计算至2016年3月30日至）。
一审案件受理费184,216元由德江县城市公交客运有限公司156,583元，由德江县国土资源局负担27,633元；二审案件受理费184,216元由德江县城市公交客运有限公司负担156,583元，由德江县国土资源局负担27,633元。
审判长 朱仕芬
审判员 刘珊涌
审判员 罗 二
二〇一七年六月二十九日
书记员 张 杨