广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法刑二终字第294号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃业兵，男。因犯盗窃罪，于2010年8月9日被江苏省溧阳市人民法院判处有期徒刑一年八个月，2012年2月7日刑满释放。因本案于2014年7月4日抓获，同日被刑事拘留，于2014年8月8日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
上诉人（原审被告人）覃某华，男。因本案于2014年7月4日被抓获，同日被刑事拘留，于2014年8月8日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人覃业兵、覃某华犯盗窃罪、抢劫罪一案，于2015年1月16日作出（2015）深南法刑初字第22号刑事判决。宣判后，原审被告人覃业兵、覃某华不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：2014年5月8日3时许，被告人覃业兵、覃某华伙同“阿九”，由覃某华驾驶小汽车接应，覃业兵、“阿九”进入深圳市南山区南新路网上人间网吧伺机作案。5时50分许，覃业兵见被害人王某趴在电脑桌上熟睡，遂示意“阿九”动手，“阿九”上前将王某放在桌面上的一部苹果5手机盗走。准备离开时，被南山保安公司巡防员罗某银、吴某发现，罗某银、吴某随即上前抓捕，覃业兵、“阿九”拔出随身携带的两把弹簧刀与罗某银、吴某打斗，“阿九”挥舞手中的弹簧刀将罗某银面部划伤。后覃业兵、覃某华、“阿九”三人驾车逃跑。经鉴定，被害人罗某银的损伤程度为轻伤二级。经鉴定，被盗手机价值人民币2549元。
2014年7月4日，深圳市公安局南山分局民警在宝安区沙井上南村和东莞黄江镇分别将覃业兵、覃某华抓获归案。
以上事实，有经原审庭审质证的以下证据证实：
一、物证、书证
1、抓获经过。
2、被告人覃业兵、覃某华身份信息材料。
3、刑事判决书、释放证明。
4、搜查证、搜查笔录。
5、覃业兵、覃某华指认现场及所开车辆的照片。
6、录像来源情况说明。
7、情况说明：办案民警到2014年5月2日、3日案发网吧调取监控录像，因案发网吧没有保留视频而未能调取到，辖区派出所也没调取到监控录像。被害人不能提供被盗财物的购买凭证。
8、受案件登记表、立案决定书。
9、网上人间网吧视频截图。
10、情况说明：侦查人员未对被告人进行刑讯逼供；因讯问录音录像最长保留3个月而无法调取讯问录音录像。
11、两被告人的入所体检报告及相应检查结果单。
二、证人证言
1、证人吴某的证言：2014年5月8日2时许，我和我们巡防队长罗某银来到南山区网上人间网吧B区上网。约5时50分许，坐我正前方（中间有电脑屏幕相隔）的一个男子在睡觉，手机放在前面。这时两个男子（一个穿浅红间白条纹衣服、一个穿蓝色衣服）坐在该睡觉男子右边。我看他们很鬼祟，就一直藏在电脑屏幕后观察。其中浅红间白条纹衣服男把睡觉男子的手机拿走，并交给蓝衣男子，他们正要离开，罗队刚好从洗手间回来，我向罗队使眼色表示怀疑那两个男子偷手机，罗队知道我的意思，上前说他是派出所的，问他们是不是在偷手机。对方想跑，罗队按住蓝衣男子的肩膀。浅红间白条纹衣服男子也往后跑了几步，我上前拦住他。浅红间白条纹衣服男子否认拿了手机，这时被偷手机的事主也醒了并过来，蓝衣男子很慌张，把手机丢出去六七米远，往后退了几步然后从后裤袋拔出一把砍刀挥舞，罗队和事主分别拿起凳子顶住他，我拿自备的胡椒喷雾喷向蓝衣男子脸部，浅红间白条纹衣服男子也迅速拔出一把刀向我们扑过来。我立即退后并从旁边的消防门处拿起铁制的门栓上前，两个人见状分开逃跑。蓝衣男子挥舞着刀从收银台前的楼梯口跑掉了，浅红间白条纹衣服男子可能因为不熟悉环境绕着网吧跑，我和罗队还有事主一直在后面追赶。浅红间白条纹衣服男子跑到楼梯口想跳下楼梯但被罗队扯住臀部，被扑回原地，对方在半蹲时反手将罗队的后耳处划了一刀，罗队被砍伤后往后一退。该男子见机就往楼梯口方向逃跑，网吧一名工作人员推着一部手推车撞击其背部，致使其连人带车滚到一楼去。我和网吧工作人员追了下去，对方在楼下持刀继续与我们对峙，之后他挥刀并往楼梯口方向逃跑，我们在后面追赶。浅红间白条纹衣服男子跑到平安银行附近时，有一辆白色小车开过来，后座坐着之前跑掉的蓝衣男子，司机把副驾驶车窗摇下并让浅红间白条纹衣服男子上车，该男子便坐上副驾驶座，我一个人追到车旁，后座蓝衣男子掏出一把改装的枪，指着我说“你还追？”我害怕就没有上前，他们就开车往南山医院方向跑掉了。我和事主回到网吧看受伤的罗队，还去找之前被扔的手机，但已经找不到了。
其辨认出覃某华就是2014年5月8日晚负责开车接应的男子；覃业兵就是2014年5月8日晚在网上人间网吧盗窃手机并实施抢劫的男子。
2、证人陈某松的证言：我是网上人间网吧的店长。2014年5月8日5时50分许，当时我在南山区网上人间网吧上网，突然听到A区有吵闹声并有人大喊“抓小偷”，于是我走到收银机前的楼梯口，看到迎面冲来一个蓝衣男子，挥舞着一把砍刀，大喊“谁过来我就砍他”，我因为害怕就没敢拦他。该男子就顺着楼梯往楼下跑了，跑到楼下又折返回来叫了几声（不记得叫了什么内容）然后又往楼下跑了。蓝衣男子跑了以后我就跑到吵闹的地方看，发现有两名男子（事后听说是派出所巡防员）和一名男子（事后听说是被偷手机的人）在追赶一名持刀挥舞拒捕的穿浅红间白条纹衣服的男子，但该男子一直在网吧转圈找出口，期间只要有人靠近该男子，他就挥舞着刀，所以没有人能靠近他。最后该男子试图从楼梯口跳下去的时候，其中一名追赶者用手将他扯回来，并差点将他按倒，该男子在半蹲状态时，持刀反手将背后追赶者的右耳后侧划了一刀，追赶者往回一闪，该男子见此便直奔楼梯口。我在收银机旁推着一部超市的手推车想拦住该男子，但被对方撞开并继续逃跑，我见状就用手推车撞击对方背部，该男子连人带车滚到一楼楼梯口，我和一个没有受伤的追赶者继续上前追，三人在楼下对峙了约1分钟，事主也下楼帮忙。只见浅红间白条纹男子挥舞着刀，并大喊“谁过来就砍死你”，期间没受伤的追赶者用胡椒粉喷向对方脸上四五次但对方继续向南山医院方向逃跑，跑到平安银行附近时有一辆银白色小车停在路边，驾驶座上有人伸头出来，喊“上车”，该男子就上了车。我当时只追到平安银行门口，那没有受伤的追赶者追到车旁但没有上前，之后车就开走了。之后我上前问，听追赶者说车上有人用枪威胁他，之后我们就回到网吧里了，我听说事主的一部苹果手机被扔在网吧，不知道有没有被其他人捡走。
三、被害人陈述
被害人王某的陈述：2014年5月8日0时许，我一个人来到南山区网上人间网吧B区通宵上网。约4时，我趴在电脑桌上睡着了，手机放在正前方，约5时50分许，我迷迷糊糊听到有人说“我们是派出所的，把手机拿出来”和有人说“我没拿手机”之类的话。我醒来发现身后站了四个人，而我的手机不见了。这时四个人开始拉扯，其中一个蓝衣男子不知掏出一个什么东西，扔到前面6、7米远的地上，之后该男子趁机往后一闪，从后裤袋又掏出一把刀，在抓他的人面前挥舞。我害怕他的刀划到我，就抓起凳子顶住他，这时另一个红白间条纹衣服男子也掏出一把刀挥舞着，往另一个方向逃跑。该网吧呈环状，蓝衣男子顺利找到楼梯口跑掉了，但红白间条纹衣服男子被两个人猛追。当时其他上网的人都很害怕四处躲闪，场面很混乱，我觉得那两个追赶的人是抓小偷的，于是在后面帮忙呐喊“抓小偷”，并在门口捡起一块不锈钢指示牌，跟在别人后面帮忙抓小偷。那两名追赶者中的一人一手拿着胡椒喷雾，一手拿着消防门的铁门栓在后面追。红白间条纹衣服男子跑到楼梯口想跨过楼梯的栏杆，但被其中一个追赶者一手拉住大腿没能跨过，但该男子半蹲在地上时突然用刀往后一划，将追赶者的右后耳处划了一刀，跟着趁机往楼梯口方向逃跑，但被一网吧工作人员用手推车撞击到背部，连人带车一起滚到一楼去。接着该网吧工作人员与另一没有受伤的追赶者继续下楼抓小偷，我稍后也跟着下去追，小偷挥刀并往南山医院方向逃跑，然后在平安银行附近路边上了一部车跑掉了。我回到网吧想看之前蓝衣男子扔的是不是我的手机，但已经找不到了。
四、被告人供述及辩解
1、被告人覃业兵的供述：2014年5月8日凌晨大约3、4点，我跟“阿九”、“韩某（覃某华）”一起从罗湖开车过来，是“韩某”开的车，之前我们在罗湖一间网吧已经偷了一部手机，在回来的路上我就提议到南山的网上人间网吧看一看有没有机会偷手机。我当时上去的时候就看见有个人趴在电脑前睡觉，桌子上放着一部白色苹果5S手机，我坐到隔男子两个机位的位置，然后“阿九”打电话问我有没有目标可以下手，我就让他上来动手偷这部手机。“阿九”上来以后坐到这个男子旁边，他偷到手机就起身准备走，我也站起来跟着走了。刚走不远突然有几个人过来把我按在地上，“阿九”走在前面可能听见了后面的动静，就转过身从身上掏出刀冲了过来对着按住我的人喊“放开、放开”，按住我的人见状放开我向后闪了一下，这时我乘机起身，也掏出随身携带的刀，冲着那些人比划，喊着“不要过来”。然后我和“阿九”趁那些人不敢靠近的机会就开始跑，从二楼跑向一楼，我跑在前面，先出了网吧，“韩敏”当时开车停在公交站台附近，我就跑上车坐到副驾驶座，上车时我手里还拿着刀，坐下之后我才把刀放在车门那个格子那里。我上车之后看见“阿九”还没有跑出来，就跟“韩某”说“阿九”可能出事被抓了，然后我就让他开车到路对面等一下看看什么情况，大约过了几分钟，就看到“阿九”从网吧里跑出来，走路的样子有点一拐一拐的，头还流着血，后面还有人在追他，其中一个人手里拿着很长的铁棍。我让“韩某”开车过去接他，掉头的时候我看见“阿九”还在被人追，就掏出刀从车窗伸出去对着追他的人边比划边喊“放了他”，“阿九”这时上了车，然后我们就开车跑了。在车上“阿九”跟我说他被人追的时候也被打到了，还从楼梯那里摔了下来受伤了，我们开车到了宝安的一个小门诊送“阿九”去看医生，还缝了几针。
我们所持的刀是我们随身携带的，是从来宾家里带过来的，握把是黑色的，刀展开大概有30厘米。我在上车的时候手里是拿着刀的，覃某华应有看到。之前我跟覃某华说有空的时候开车出去跟我们玩一下，只要我们偷到了手机都会给他钱，多的时候五六百元，少的时候两三百元。
原审庭审过程中，被告人覃业兵确认其到过犯罪现场，但其不是去盗窃的，因为别人要抓其，其才逃跑。
其辨认出覃某华。
2、被告人覃某华的供述：我参与了偷手机的犯罪行为，我是负责开车的。直到2014年5月上旬凌晨4点多钟在南山一间网吧偷手机发生了打架的事后，我就没再和他们一起偷过手机了，算上在南山这次我共参与了五六次，都是覃业兵叫我去的，只记得三次的具体情况了。覃业兵跟我们商量过，车要停在网吧五六十米远的地方，车不能熄火，遇到有人追或是其他情况，等他们上车后赶紧开车跑。第一次时他告诉我，让我白天跑业务，晚上帮他开车去“赶网（到网吧偷手机）”，他每次给我200块钱，如果偷的多，就多给我一点，我就答应了。那天晚上6点覃业兵打电话给我让我去沙井一个停车场接他，我接到电话以后就过去了。见到覃业兵以后他给我车钥匙，跟他一起的还有另外两个人，我都不认识，外号叫“阿九”和“阿狠”，我们四个人开车到了南山，去了几家网吧偷手机然后又去了福田梅林偷了几家网吧，我们去偷手机时每人都带了一把刀，这些刀是从他们老家带来的，刀是黑色折叠刀，他们一上车就把刀拿出来了，放在车上的垫子下面，在下车时就把刀取出来别在腰上去网吧偷手机。带刀就是怕在偷手机的过程中被人发现，拿刀出来吓一吓人家，我们就可以跑掉。
第三次就是在南山这间网吧发生打架的这次，是我开车和覃业兵、“阿九”一起来的，我们开车从上南出来，先去了罗湖那边偷，然后凌晨4点多来到南山，去偷第一间网吧就发生了打架的事。当时我把他们送到网吧前的一个路口，我把车停在离网吧五六十米远的地方，他们上去了有半个小时。当时我没在车上，看到覃业兵从网吧跑下来，我就赶快上了车，覃业兵上车以后坐在副驾驶，他让我快走，我开车到路口处，覃业兵又说“阿九”还没有下来，掉头去接他。我掉头以后看到“阿九”跑出来了，那时他手上拿着刀，刀上有血，他头上也有血，我停了车让“阿九”上车，他们都坐在副驾驶位上，后面还有人追，覃业兵把刀拿出来对着追的人说“再追就搞死你们”，那些人就没有追了。我开车送他们到上南，然后到了一间医院，我想离开，就把车钥匙给了覃业兵，他给了我400元钱，然后我就坐公交车回去了，那时已经是早上7点多钟，这之后我就再也没有去偷过手机了。
其辨认出覃业兵。
五、鉴定意见
1、经深圳市价格认证中心鉴定，2014年5月8日涉案苹果5手机价格为2549元。
2、经深圳市南山区公安司法鉴定中心鉴定，伤者罗某银的损伤程度为轻伤二级。
六、勘验、检查笔录
深圳市公安局南山分局刑警大队四中队对案发现场南山区桃园路网上人间网吧进行勘验、检查所形成的现场勘查笔录、现场图及现场照片。
七、视听资料
2014年5月8日网上人间网吧盗窃案监控录像2张。
原审认为，被告人覃业兵、覃某华以非法占有为目的，在实施盗窃的过程中为抗拒抓捕而当场使用暴力，并致人轻伤，二人行为均已构成抢劫罪。
关于两被告人被刑讯逼供的辩解，原审公诉机关提交了两被告人的入所体检报告及相应检查结果单，可证实二人在入所时并无伤情，两被告人该项辩解无事实依据。此外，两被告人入所后，均做出了与在派出所接受讯问期间一致的供述，而两被告人原审当庭确认其二人在入所后并未遭受刑讯逼供，上述情形亦可从侧面反映两被告人关于其二人被刑讯逼供的辩解不属实，原审法院对此不予采信。被告人覃业兵伙同他人实施盗窃，为抗拒抓捕持刀以暴力反抗，其在共同犯罪中起主要作用，属主犯。被告人覃某华未亲自实施抢劫行为，但其为覃业兵等人驾驶车辆，为覃业兵等人的犯罪行为提供便利，故其起次要、辅助作用，属从犯，依法对其减轻处罚。被告人覃业兵被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。综合考虑两被告人的犯罪情节、认罪态度、社会危害性等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条之规定，判决：
一、被告人覃业兵犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三千元。
二、被告人覃某华犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。
上诉人覃业兵上诉称，其行为不构成抢劫罪，应认定为盗窃罪；其在犯罪中起次要作用，系从犯；其在侦查阶段受到刑讯逼供。综上，请求对其公正判决。
上诉人覃某华上诉称，其只是负责开车，前几次作案，其不知情；不应认定为抢劫；系初犯。请求对其从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，本院依法均予以确认。
本院认为，上诉人覃业兵、覃某华无视国家法律，以非法占有为目的，在实施盗窃的过程中为抗拒抓捕而当场使用暴力，并致人轻伤，二人行为均已构成抢劫罪。覃业兵曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。覃业兵伙同他人实施盗窃，为抗拒抓捕持刀以暴力反抗，其在共同犯罪中起主要作用，属主犯。覃某华负责驾驶车辆，为覃业兵等人的犯罪行为接应提供便利，起次要、辅助作用，属从犯，依法对其减轻处罚。
关于二上诉人的上诉理由，经查，二上诉人的入所体检报告及结果，显示二人入所时身体无伤情。二人亦无其他证据证实遭刑讯逼供，且其供述的事实清楚，有相关证据印证，相关上诉理由无事实依据，本院不予采纳。在案被害人陈述、证人证言、二上诉人的供述证实覃某华事先知道覃业兵等人携带刀具实施盗窃，在明知覃业兵准备暴力实施不法行为的情况下仍驾车参与作案。案发后开车带覃业兵等逃离现场，应认定为本案的共犯。案发时，覃业兵与同伙相互配合盗取被害人手机。在盗窃败露后其为抗拒抓捕，持刀威胁他人，其同伙持刀致一人轻伤，其行为依法应认定为转化型抢劫。覃业兵、覃某华辩称其行为不构成抢劫罪、覃业兵系盗窃从犯的上诉理由无法律依据，本院均不予采纳。
原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阮 玮
审 判 员 许瑞韩
代理审判员 谢 安
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 胡 伟