荆州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂10刑终110号
原公诉机关荆州市沙市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，中共党员，个体经营者，实际居住地荆州市沙市区杨林堤路28号11栋4单元3楼2号。2015年4月因犯包庇罪被荆州市沙市区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2015年11月27日因涉嫌犯行贿罪经荆州市沙市区人民检察院决定被取保候审，2016年3月29日经荆州市沙市区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。
辩护人李玉琴，湖北昭阳律师事务所律师。
原审被告人张某甲犯行贿罪一案，荆州市沙市区人民法院于2016年6月17日作出（2016）鄂1002刑初60号刑事判决。宣判后，被告人张某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审认定：2012年春节前，被告人张某甲为得到时任荆州市沙市区岑河镇党委书记孙某（已判刑）的关照和支持，在荆州市沙市区岑河镇三期工业园路边，将5万元现金送予孙某。2012年7月，岑河镇人民政府实施岑河镇集镇改造项目（工程总价款120.36万元），在孙某关照下，不具备工程资质的张某甲承接了岑河镇民主街下水道及人行道的北段工程。
另查明，原荆州市沙市区岑河镇党委书记孙某因收受张某甲等人贿赂74.3万元，荆州市沙市区人民法院于2015年2月9日作出（2015）鄂沙市刑初字第00057号刑事判决，以受贿罪判处孙某有期徒刑七年。该判决已发生法律效力。
还查明，被告人张某甲因犯包庇罪，荆州市沙市区人民法院于2015年4月17日作出（2014）鄂沙市刑初字第00262号刑事判决，以包庇罪判处张某甲有期徒刑一年，缓刑一年。该判决已发生法律效力，张某甲的缓刑考验期自2015年4月28日起至2016年4月27日止。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、荆州市沙市区人民检察院沙检反贪立（2015）15号《立案决定书》、沙检反贪保（2015）12号《取保候审决定书》，被告人张某甲的身份证明材料等书证，证实检察机关于2015年9月24日对被告人张某甲涉嫌行贿一案进行立案侦查并对其采取取保候审的强制措施，以及被告人张某甲具备完全刑事责任能力的事实。
2、证人孙某的证词，证实：2012年春节前，在岑河镇三期工业园路边，张某甲从他车上的行李箱中拿出一个蓝色帆布袋放到了我的车上，说跟我拜个年，希望我以后关照他一下。我推辞一番后收下了，说了声“谢谢”。回家后我打开蓝色帆布袋一看里面装着5万元现金。张某甲送给我5万元后，多次向我表达了想在岑河镇承接工程做的想法。2012年上半年，我主持召开岑河镇党委会议，讨论研究民主街下水道及人行道北段的工程事情，在会上我们决定了该工程的价格和付款方式。会后，张某甲到岑河镇城建办公室报名竞投该工程，当时报名竞投该工程的有三四家承建商。在我再次主持召开镇党委会时，经讨论并最终由我决定张某甲承接了岑河镇民主街下水道及人行道北段工程。
3、证人严某、杨某的证词，均证实：①张某甲与严某、杨某均系“豪庭装饰公司”的股东，2012年张某甲在公司拿了5万元的现金，说是要去岑河镇运作一下。②张某甲承接的岑河镇的工程收取的60余万元工程款没有在豪庭公司上账。
4、证人陈某的证词，证实：①2012年4月份左右，我得知岑河镇民主街即将改造，我找了孙某希望承接该工程，孙某要我先去报名。我就通过岑河镇水利站站长李某接到了荆州市长湖水利工程有限责任公司的建筑资质，然后参与了报名。后来在2012年6月份左右，岑河镇召开党委会，会上决定由我和张某甲两人承接民主街改造工程。2012年7月份左右，荆州市长湖水利工程有限责任公司中标了岑河镇民主街改造工程，并与岑河镇人民政府签订了建设施工合同，合同价款120.3671万元。但这份合同上的工程是由我和张某甲两人做的，合同上拟定的工程款也是我和张某甲两人拿的，该工程和长湖水利工程有限责任公司没有关系；②张某甲没有借用建筑资质，我和张某甲商量由我来借建筑资质参与招投标，管理费由我和张某甲共同承担，投到标后工程我和张某甲一人一半，我负责民主街南边，张某甲负责北边，工程款也是对半分，一人拿60万元；③为此工程我一共送给孙某2.2万元。
5、证人张某乙的证词，证实：我任岑河镇武装部部长，2012年时分管武装和城建工作。2012年初，岑河镇准备开始集镇改造，其中有民主街下水管网改造工程，党委会决定由我负责报名的相关工作。会后先后有四个人报了名，分别是陈某、朱仙桥、张某甲、陈涛。报名截止后，孙某召开书记办公会，最终孙某说这个工程还是由陈某来承接。不久，孙某又召开一次党委会，在会上孙某决定由陈某和张某甲两人共同承接明民主街工程，两人一人一半。后来听说招投标时是陈某负责，最后中了标，但施工时是陈某和张某甲两人共同施工，陈某负责民主街南段，张某甲负责北段。
6、证人江某的证词，证实：①我是荆州市沙市区长湖管理局职工，长湖水利工程有限责任公司与长湖管理局是两块牌子、一套班子，我主要负责公司的经营、资质和资料工作。2012年6月份左右，我单位前任站长李某跟我说陈某要承接一个工程，想借用我们单位的资质，让我去办相关手续。后我制作了报名资料、标书并成功中了沙市区岑河镇集镇改造项目（民主街）工程的标，中标后我代表承包方签字。②这个工程的施工是陈某负责的，他只是借我们单位的资质参与招投标，因为陈某是没有资质的，按规定根本没有资格参与报名，因为他认识我单位前任站长李某，所以找我们单位借资质。这个工程的工程款没有走我们单位的账，陈某借我单位资质给我们单位一起交过11500元的管理费，这笔钱是包括我们单位在内的三家公司的管理费，我单位收了3500元，另外两家公司各收4000元，因为招投标必须要有三家公司投标才不会流标，所以陈某就委托我单位再找两家有资质的公司一起参与投标。我记得我们投的这个标只有三家公司参与投标，就是我单位和我们找的其他两家公司，那两家公司的管理费由我们收取后转交其他两公司。
7、证人李某的证词，证实：我2012年任岑河镇水利站站长，2012年5月左右，陈某说他想承接岑河镇民主街改造工程，让我帮忙借三个资质参与招投标。之后我联系了长湖水利工程有限公司的经理谢松枝和江某，谢松枝说只要我们公司的资质符合招标文件的要求，就可以借给陈某参与投标。我还问谢松枝能不能再找其他两家公司一起参与招投标，谢松枝说好，他来安排联系。因为招投标要求至少三家公司参与才能不流标，陈某想不流标，也想增加中标的几率，所以才要三家公司的资质。后来听陈某说长湖公司成功中标了，招投标的具体情况我不清楚。
8、书证，其中①荆州市沙市区岑河镇人民政府提供的《下水管网改造报名施工方基本情况》，证实该工程的报名方为陈某、朱仙桥、张某甲、陈涛共四人；②荆州市沙市区岑河镇人民政府与荆州市长湖水利工程有限责任公司签订的《工程建设施工合同》（签订时间：2012年7月15日）证实该工程名称为“沙市区岑河镇集镇改造项目（民主街）工程”，合同价款为人民币120.3671万元；③荆州市沙市区岑河镇人民政府（甲方，委托代表人张某乙）与荆州市长湖水利工程有限责任公司（乙方，委托代表人张某甲）签订的《民主街北街改造工程建设施工合同》，证实民主街北街工程合同价款为人民币60.18万元；④荆州市长湖水利工程有限责任公司出具的《委托书》，证实该公司委托张某甲代表本公司处理岑河镇集镇建设项目民主街工程的一切事务；⑤荆州市沙市区政府工程采购记录表，证实岑河镇集镇建设改造项目（民主街）工程，由荆州市长湖水利工程有限责任公司投标报价1203671.31元成为中标人；⑥《验收结算表》，《建筑业统一发票》，荆州市沙市区财政局岑河财政所付款、记账凭证，证实被告人张某甲承接的民主街北段工程结算价为691293.11元；⑦荆州市沙市区岑河镇党委会会议记录，证实时任该镇党委书记孙某主持会议讨论岑河镇民主街改造项目的相关事宜及会议形成决议情况。
9、被告人张某甲的供述材料，证实其对行贿的事实已作如实供述。
10、（2015）鄂沙市刑初字第00057号《刑事判决书》、《执行通知书》，证实被告人孙某因犯受贿罪被判处有期徒刑七年，该判决已发生法律效力并交付执行。
11、（2014）鄂沙市刑初字第00262号《刑事判决书》、《执行通知书》及《回执》，证实被告人张某甲因犯包庇罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。该判决已发生法律效力并交付执行，张某甲的缓刑考验期自2015年4月28日起至2016年4月27日止。
上述证据经当庭质证，其来源合法，所证内容客观、真实，被告人亦无异议，予以确认。
一审认为，被告人张某甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱财，公诉机关指控其犯行贿罪罪名成立，应予惩处。被告人张某甲在被追诉前主动交代行贿行为，且能当庭认罪，依法可以从轻处罚；被告人张某甲在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，尔后实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十七条、六十九条、第十二条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第七条第一款、第十九条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第八条、第十二条、第十三条之规定，判决：
一、撤销荆州市沙市区人民法院（2014）鄂沙市刑初字第00262号刑事判决“被告人张某甲犯包庇罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年”中的“缓刑一年”部分。
二、被告人张某甲犯行贿罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币10万元；连同其原犯包庇罪判处的有期徒刑一年，合并决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月29日起至2017年3月28日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
上诉人张某甲上诉理由：1、我在被立案前主动交代行贿事实，且行贿金额不大，能当庭认罪，依法应免除处罚；2、纪委已出具证明，证明我有立功表现，但一审没认定；3、我因犯包庇罪被判处有期徒刑1年，缓刑1年。在缓刑考验期间，表现良好，有社区矫正机构的证明为证。其辩护人的辩护意见是：1、张某甲成立自首，此案应按从旧兼从轻的原则，适用刑法修正案（九）之前的刑法规定，减轻处罚或免除处罚；2、本案不属于新发现的犯罪，不适用刑法第77条的规定，不应撤销缓刑。请求二审法院撤销原判，依法改判。
二审查明的事实除与一审认定的一致应予以确认的外，二审另查明：张某甲在被追诉前即已如实交代了向孙洪昌行贿5万元的犯罪事实。此节事实有下列证据证明：
1、立案决定书：沙市区检察院对张某甲行贿罪立案时间是2015年9月24日。
2、询问笔录：2014年11月18日、12月3日沙市区检察院就本案行贿事实对张某甲作了2次询问笔录。地点是在沙市区检察院反贪局办公室，
3、沙市区纪委证明，证明沙市区纪委在调查岑河镇党委书记孙洪昌违纪案件时，要求岑河镇纪检部门通知张某甲等人分别到清风苑讲明与孙洪昌的交往情况。张某甲在岑河镇纪检书记陪同下到清风苑交代了行贿事实。
4、张某甲供述：一审庭审中张某甲陈述自己是与岑河镇的纪检书记一同到纪委、检察院说明情况的。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱财，数额较大，其行为构成行贿罪。张某甲在被追诉前如实供述自己的犯罪事实，依法可免于刑事处罚。故张某甲关于其构成自首、应免于刑事处罚的上诉理由成立，本院予以采纳。因行贿与受贿是对合型犯罪，张某甲如实交代行贿事实，供出受贿人是其如实交代的应有内容，按照《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第七条的规定，“因行贿人在被追诉前主动交代行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定”，故张某甲关于其构成立功的上诉于法无据，本院不予采纳。关于刑法第77条规定的漏罪“发现”的时间是以实际发现时间为判断标准，还是以漏罪被立案、移送审查起诉、起诉、审理等法定的诉讼形式为判断标准，本院认为，只要发现犯罪分子本人实施了该犯罪行为到对该犯罪行为进行刑事追究的任一时间点处于“缓刑考验期限内”，即可认定是在缓刑考验期限内“新发现”的漏罪，适用刑法第77条的规定，先撤销缓刑，再适用限制加重原则进行数罪并罚。故辩护人认为不是新发现的犯罪的辩护意见本院不予采纳。考虑到上诉人在缓刑考验期之前即已向办案机关如实交代漏罪，主观恶性较小，犯罪情节较轻，且在包庇罪的缓刑考验期间能遵守社区矫正机构规定，不再具有社会危险性，符合刑法第72条的缓刑适用条件，可以适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第十二条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、第二款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第七条、第十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、维持荆州市沙市区人民法院（2016）鄂1002刑初60号刑事判决第一项，即“撤销荆州市沙市区人民法院（2014）鄂沙市刑初字第00262号刑事判决‘被告人张某甲犯包庇罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年’中的‘缓刑一年’部分。”
二、撤销荆州市沙市区人民法院（2016）鄂1002刑初60号刑事判决第二项，即“被告人张某甲犯行贿罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币10万元；连同其原犯包庇罪判处的有期徒刑一年，合并决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元。”
三、上诉人（原审被告人）张某甲犯行贿罪，免于刑事处罚；连同其原犯包庇罪判处的有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。前罪已经执行的缓刑考验期，应当计算在新决定的缓刑考验期内。）
本判决为终审判决。
审判长 沈维琼
审判员 张心愿
审判员 曹 磊
二〇一六年八月二十九日
书记员 聂 敏