福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽08民终188号
上诉人（原审被告）：福建正盛无机材料股份有限公司，住所地福建省漳平市。
法定代表人：任立荣，董事长。
委托诉讼代理人：许天和，福建博平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：靖江市久联化工机械制造有限公司，住所地福建省靖江市。
法定代表人：朱建军，总经理。
委托诉讼代理人：陈飞燕，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭柳柳，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建漳平久联机械有限公司，住所地福建省漳平市。
法定代表人：林玉，董事长。
委托诉讼代理人：邓龙金，漳平市方圆法律服务所法律工作者。
上诉人福建正盛无机材料股份有限公司（以下简称福建正盛公司）因与被上诉人靖江市久联化工机械制造有限公司（以下简称靖江久联）、福建漳平久联机械有限公司（以下简称漳平久联）合同纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2017）闽0881民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福建正盛公司的委托诉讼代理人许天和和被上诉人靖江久联的委托诉讼代理人陈飞燕、被上诉人漳平久联的委托诉讼代理人邓金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人福建正盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项,并改判驳回被上诉人靖江久联对上诉人的全部诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决认定部分事实不清、适用法律不当，判决结果缺乏事实和法律依据。一、被上诉人靖江久联向上诉人主张权利，缺乏合同及法律依据，一审认定事实和适用法律均存在明显错误。首先，被上诉人靖江久联是与被上诉人漳平久联直接签订的《水玻璃炉技改项目非标设备、工艺管道制作安装和定型设备安装合同》、《工矿产品购销合同》、《福建正盛无机材料股份有限公司正盛三期窑炉烟气处理及污泥处理项目合同书》三份合同，根据合同相对性原则，被上诉人靖江久联向上诉人主张权利，缺乏合同依据。其次，被上诉人靖江久联在明知上诉人与被上诉人漳平久联之间存在委托合同关系情况下，已经选择被上诉人漳平久联作为相对人主张支付货款及逾期付款违约金的权利，事后却变更向上诉人福建正盛公司主张权利，缺乏法律依据。根据现有证据表明，上诉人因建设正盛三期技改扩建项目需要，与漳平久联签订相应《设备采购合同》，委托被上诉人漳平久联进行合同签订、中转开票和支付结算活动。被上诉人靖江久联在履行本案涉及合同的具体业务活动中，上诉人作为该合同标的的实际权利人，已经直接参与相应的验收，结算等履行工作，被上诉人靖江久联对此是明知且无异议。尤其是在被上诉人漳平久联因客观原因无法正常开展业务时，上诉人已经直接介入他们之间相应合同履行后（如在2012年6月份与上诉人办理初步结算），被上诉人靖江久联仍然不愿意变更其与被上诉人漳平久联的合同关系，没有与上诉人履行签订合同或办理汇总结算，且仍选择继续向被上诉人漳平久联主张权利并催讨全部工程款，在诉讼时效内始终没有向上诉人主张过权利，此事实可以从被上诉人靖江久联与漳平久联之间对账、被上诉人靖江久联多次直接向漳平久联催款后漳平久联签收回执等证据得到证实。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条等规定，在被上诉人靖江久联选择漳平久联作为相对人主张其权利后，不得任意变更选定相对人，即不得再向上诉人主张权利。但一审法院无视此事实和法律规定，支持被上诉人的主张，缺乏法律依据。二、一审认定事实不清，且违背法定程序，应予纠正，上诉人与被上诉人漳平久联之间不存在拖欠工程款的事实。2014年7月1日，上诉人与被上诉人漳平久联针对“正盛三期项目”委托代理业务认真核对后，签订了一份《关于处理开票业务和往来对账及善后处理的协议》，该协议确认了：自2010年10月至2014年7月1日，上诉人与漳平久联进行合同签订、中转开票和支付结算款的所有项目基本结束，扣除上诉人与部分供应商协商重新签订合同、重新开具发票金额外，漳平久联代上诉人与供货商签订的合同实际总金额为43791676.76元，加上协议约定的上诉人应支付给漳平久联的代理费和其他税费（根据《协议》一“开票问题”中的第3至第7条）项目，漳平久联需向上诉人开票共计44280047.92元，即上诉人最终实际应支付给上诉人漳平久联款项为44280047.92元。可见，上诉人不仅没有拖欠漳平久联的工程款，而且还超额支付给漳平久联款项达943926.03元（45233973.95元-44280047.92元=943926.03元）。据此，上诉人为了维护自身合法权益，已经于2017年7月28日依法向漳平市人民法院提起诉讼，该案正由漳平市人民法院依法审理之中【案号为（2017）闽0881民初1386号】。该案审理结果明确前，一审法院理应中止本案审理，但一审无视该事实，直接确认上诉人没有完成付清工程款的举证责任，显然不当。综上所述，被上诉人靖江久联向上诉人主张权利缺乏合同和法律依据，且上诉人没有存在拖欠被上诉人漳平久联工程款的事实，一审判决存在认定事实和适用法律等错误，应予以纠正。
被上诉人靖江久联辩称：一、靖江久联向上诉人主张权利，符合法律规定。1、合同相对性原则只是一般性原则，且必须在法律规定的范围内才有效，法律另有规定或者合同条款有特别约定的情况下，应当按照法律的规定或特别条款处理。2、靖江久联并不清楚上诉人与漳平久联何种法律关系，所以起诉时将上诉人与漳平久联作为共同被告主张权利。经过法庭调查审理后，通过双方举证、质证，上诉人与漳平久联均一致承认它们之间是委托代理关系，靖江久联才最终确认上诉人与漳平久联是委托代理关系，便依法变更诉讼请求，选择向上诉人主张权利，符合我国合同法和民事诉讼法的相关规定。上诉人主张的之前靖江久联与漳平久联之间有进行验收、结算，就是已经选择了漳平久联主张权利，完全是故意歪曲法律规定的含义，故意曲解《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定的含义。漳平久联之前并没有向靖江久联披露委托代理的事实，直到本次诉讼庭审时才披露并得到了上诉人的确认，靖江久联才能选择上诉人作为相对人主张权利。所以，靖江久联在一审变更诉讼请求时才选定了上诉人作为相对人主张权利，以前并没有选择相对人主张权利，根本不存在上诉人主张的变更选定的相对人的问题。二、上诉人是否拖欠漳平久联款项，不影响本案的处理。首先，上诉人主张的不欠漳平久联款项，并没有提供足够的证据证实。其次，上诉人是否拖欠漳平久联款项，不影响本案的处理。上诉人作为委托人，应当对委托事项承担民事责任，承担因委托事项产生的全部债务。即使上诉人已不欠漳平久联款项，也只是上诉人与漳平久联之间的法律关系，不能成为不履行欠靖江久联款项的理由。如果上诉人有证据证明多付款项，可以依法追偿，但不能以不履行欠靖江久联款项的抗辩理由。综上所述，一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人漳平久联辩称：一、漳平久联与上诉人之间是被委托和委托的关系。《关于处理开票业务及善后处理的协议》第一段中明确表述“2010年10月，福建正盛公司（以下简称甲方）进行四厂水玻璃和白炭黑项目的技改，当时为了项目融资贷款转账的方便，决定通过漳平久联（以下简称乙方）进行合同签订，中转开票和支付结算款。”在开票问题4中载明“按原来约定甲方必须支付给乙方代理费80000元……”等，且在一审庭审中上诉人福建正盛公司也明确承认福建正盛公司与漳平久联之间是委托与被委托的关系。故根据《合同法》第四百零二条关于“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”之规定。讼争合同应直接约束靖江久联与福建正盛公司，对被上诉人靖江久联负有付款义务的应是上诉人福建正盛公司。二、上诉人福建正盛公司尚欠部分工程款，至今未支付。1、2012年9月20日，上诉人福建正盛公司向漳平久联公司发函《关于要求尽快开具增值税专用发票的函》中，明确表明“我司正盛三期项目设备部分由贵公司负责采购、制作、安装，经双方核对决算，合同实际总金额为人民币46916924.40元（不含代理费用80000元及因贵司开票产生的有关税费），我司至2012年8月31日止已向贵司支付货款计人民币44814214.26元……我司未支付部分货款2102710.14元为设备质量保证金……”。且该函附件《水玻璃、白炭黑技改项目往来账汇总》第20栏“靖江久联化工机械制造有限公司，标明结算金额3331040元，开票金额1388356.50元，已支付2630871.72元，合计余额700168.28元”。说明上诉人福建正盛公司尚未支付被上诉人靖江久联货款700168.28元。2、上诉人歪曲事实，偷换概念，把调整后代签订的合同金额及代开票金额43791676.76元，偷换为结算金额。《关于处理开票业务及善后处理的协议》第二条双方往来1中载明“由于甲方与乙方尚有诸多往来账没有核对，且乙方早期为甲方代垫部分资金是否计息，如何计息尚未决定，因此双方同意往来对账业务待后处理”。本案中，漳平久联新提供的陈子荣和蔡文生（均为正盛公司财务高管人员）两份收据，均是漳平久联在2011年为福建正盛公司通过山海工贸公司垫付支出人民币2388488.15元及2069067元。这些垫付款均未归还，且如何计息尚未协商结算。综上所述，上诉人福建正盛公司的上诉理由不符合事实，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人靖江久联向一审法院起诉请求：1、漳平久联在判决生效后立即连带支付欠靖江久联的工程款700168.28元，并支付从2012年8月1日起至2013年5月11日止以工程款571603.78元（已扣除5%质保金128564.5元）为本金按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款违约金；从2013年5月12日起至判决确认的履行期届满之日止，以工程款700168.28元为本金按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款违约金；2、福建正盛公司对上述债务承担连带清偿责任；3、诉讼费由福建正盛公司、漳平久联负担。本案在诉讼过程中，靖江久联向一审法院变更诉讼请求为：1、福建正盛公司在判决生效后立即支付欠靖江久联的工程款700168.28元及违约金[违约金从2012年8月1日起至2013年7月31日止以工程款533616.28元（已扣除5%质保金166552元）为本金按中国人民银行同期贷款利率计算；从2013年8月1日起至判决确认的履行期届满之日止，以工程款700168.28元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算]；2、漳平久联对上述债务承担连带清偿责任；。
一审法院认定事实：2010年11月16日，漳平久联与福建正盛公司签订《进口压块机制作、安装加工承揽合同书》1份，漳平久联为合同乙方、福建正盛公司将进口压块机的安装、包括平台、爬梯的制作安装委托乙方包干实施。双方对承包的范围和定价标准、价款、付款方式、付款方法、双方权利义务等进行了明确约定。其中付款方法约定：合同签订三天内预付总价款的40%，成品、半成品送到施工现场一周内支付总价款的30%，决算结束收到发票一周内支付总价款的25%，余款5%质保金开车结束、验收合格12个月内无制造质量问题，一次性付清。漳平久联与福建正盛公司签订合同后，漳平久联将合同项下的压块机安装工作承揽给靖江久联，2011年5月27日完成了新增进口压块技改项目电安装项目结算。2011年5月30日完成了正盛工厂压块技改项目安装决算（2#进口压块机）。2011年11月9日，福建正盛公司与漳平久联签订《进口压气机项目安装结算补充说明（二次验收）》1份，约定：由漳平久联承揽制作的进口压块机项目核算合计为：451055.41元。2011年10月公司组织二次验收，发现制作过程存在一些非标设备外观不协调的地方，但不影响整个生产过程。因该项目由于进口压块机迟迟未到，整个工期比原先预算延迟2个月时间，造成乙方误工率较高。经双方再次协商，二次验收小组根据实际情况决定从总核算中扣除人民币3000元，最终该项目费用为肆拾肆万捌仟零伍拾伍元肆角壹分整¥448055.41元。双方签字生效。福建正盛公司副总经理吴玉华签字，漳平久联高永建签字，福建正盛公司总经理助理游恒模2011年11月29日在结算单签意见“经二次验收，双方同意按¥448000整结算”。2011年3月25日，漳平久联与靖江久联签订《水玻璃炉技改项目非标设备、工艺管道制作安装和定型设备安装合同》1份，漳平久联为合同甲方、靖江久联为合同乙方，甲方水玻璃炉窑部分非标设备、工艺管道的制作安装和部分定型设备的安装，通过招标程序决定委托乙方安装。双方对加工范围、价款、付款方式违约责任等权利义务进行了明确约定。其中付款方式约定：合同签订后预付30%，设备主材料送抵施工现场时支付40%，具备开车条件支付10%,试车合格、决算收到发票后支付15%，余款5%作为质保金12个月以后支付。2012年4月13日，福建正盛公司对靖江久联实际完成安装的正盛三期技前工段项目安装工程进行决算，确认根据靖江久联安装工程队提供“正盛三期技前工段项目结算书”，对比合同书，比对验收原始记录，审核和复核数据，该技改项目安装工程决算为人民币2365310元，制单人檀东宇，复核人李陈楚、檀东宇。福建正盛公司总经理助理游恒模2012年4月15日在结算单签意见“扣12.25四厂酸罐泄漏赔偿款11万元，实付¥2255310。”并盖上福建正盛公司公章。高永建于2012年4月27日签字确认。2012年6月29日，福建正盛公司与靖江久联签订《结算调整协议》1份，将正盛三期技改前工段非标设备制作安装，原结算2255310元，优惠2%，最终结算金额调整为2210200元。福建正盛公司副总经理吴玉华签字确认，并盖上福建正盛公司公章。2011年8月30日，漳平久联与靖江久联签订《工矿产品购销合同》1份，漳平久联为合同需方、靖江久联为合同供方，漳平久联向靖江久联采购软水加热器一台（渗铝管）一台1280**元，热管蒸发器一台3260**元，总金额人民币45.4万元。合同对双方权利义务、单价、付款方式等进行了约定。其中结算方式及期限约定：先预付40%的货款，发货前再付55%的货款，余5%使用一年内全部付清。2011年10月5日，漳平久联与靖江久联签订《福建正盛无机材料股份有限公司正盛三期窑炉烟气处理及污泥处理项目合同书》1份，漳平久联为合同甲方、靖江久联为合同乙方，甲方漳平久联将正盛三期窑炉烟气及污泥处理项目交给乙方承揽制作安装，总金额人民币23万元。双方对承包范围、价款、付款方式等权利义务进行了明确约定。其中付款方法约定：1、合同签订三天内预付总价款的50%给乙方。2、工程完工交付甲方后开具增值税发票，再支付总价款的45%给乙方，余款5%作为质保金，一年后一次性付清。2012年3月22日，福建正盛公司对靖江久联实际完成安装的正盛三期技改窑炉脱硫及污泥处理项目进行决算，确认根据靖江久联安装工程队提供“正盛三期技改窑炉脱硫及污泥处理安装项目结算书”，对比合同书，对比验收原始记录，审核和复核数据，该技改项目安装工程决算为人民币221362.55元，减去2521.71元后为218840.84元，福建正盛公司总经理助理游恒模在结算单签意见“实付¥218840”。制单人李陈楚，复核人李陈楚、檀东宇。上述工程均是靖江久联完成的，2013年12月26日，经漳平久联与靖江久联对账确认：进口压块机项目安装结算金额448000元；正盛三期技改前工段（水玻璃非标设备制作安装）最终结算金额2210200元；正盛三期技改窑炉脱硫及污泥处理项目结算金额218840元；软水加热器、热管蒸发器结算金额454000元，合计结算金额3331040元，漳平久联已支付2630871.72元，尚欠700168.28元至今未支付。因漳平久联尚欠安装工程款700168.28元未付，靖江久联于2014年1月15日、2015年5月20日、2016年10月20日向漳平久联发出《催款函》。漳平久联分别于2014年1月20日、2015年5月29日、2016年10月25日向靖江久联出具签收回执，确认收到靖江久联的《催款函》。
一审法院另查明，2012年6月29日，靖江久联承担的本案所有工程全部安装完毕并交付福建正盛公司使用。
一审法院认为，福建正盛公司与漳平久联所签订的《进口压块机制作、安装加工承揽合同书》、靖江久联公司与漳平久联所签订的《水玻璃炉技改项目非标设备、工艺管道制作安装和定型设备安装合同》、《工矿产品购销合同》、《福建正盛无机材料股份有限公司正盛三期窑炉烟气处理及污泥处理项目合同书》系各方真实意思表示，且不违反相关法律法规规定，应确认有效。合同的当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务。公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。上述工程均是由靖江久联完成，靖江久联在完成上述工程后进行工程款结算时，是由福建正盛公司的相关人员在工程款结算单上签字确认，福建正盛公司系讼争各个合同项下发包方权利义务的实际承担人，且靖江久联对此完全知情。一审法院认为，根据《合同法》第四百零二条关于“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”之规定，结合本案漳平久联提供的《关于处理开票业务及善后处理的协议》、《关于要求尽快开具增值税专用发票的函》，和靖江久联提供的《进口压气机项目安装结算补充说明（二次验算）》、正盛三期技改窑炉脱硫及污泥处理项目靖江久联安装工程结算单（含靖江市久联化工机械制造有限公司结算书）、正盛三期技前工段项目靖江久联安装工程结算单、调整结算协议、和签收回执等证据，能形成证据链证明福建正盛公司进行各项目技改时，是通过漳平久联进行合同签订、中转开票和支付结算款的，福建正盛公司与漳平久联是委托与被委托的关系，福建正盛公司系本案所涉福建正盛公司上述工程的实际发包方，故福建正盛公司对靖江久联负有付款义务。经结算，福建正盛公司尚欠靖江久联工程款700168.28元未付，事实清楚，证据充分，现靖江久联要求福建正盛公司支付尚欠的工程款700168.28元，理由成立，一审法院予以支持。靖江久联要求福建正盛公司支付从工程交付之日2016年6月29日后过一个月的宽限期即2012年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款违约金，不违反相关法律法规的规定，一审法院亦予以支持。福建正盛公司辩称，根据合同相对性原则，合同双方的主体是漳平久联和靖江久联，其无付款义务及承担违约责任的义务，且福建正盛公司未拖欠漳平久联工程款，其已支付了全部工程款，双方已结清甚至多支付了94万元。但福建正盛公司提供的证据无法予以佐证，对福建正盛公司的抗辩理由，一审法院不予采信。由于福建正盛公司与漳平久联是委托与被委托的关系，故靖江久联要求漳平久联对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，理由不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第四百零二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条规定，一审法院判决：一、福建正盛公司应于一审判决生效之日起十日内支付靖江久联工程款700168.28元及逾期付款违约金[违约金从2012年8月1日起至2013年7月31日止，以工程款533616.28元（已扣除5%质保金，总工程款3331040元×5%=166552元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2013年8月1日起至判决确认的履行期届满之日止，以工程款700168.28元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算]；二、驳回靖江久联的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12805元，由福建正盛公司负担。
二审中，上诉人福建正盛公司与被上诉人靖江久联未向本院提交新证据。被上诉人漳平久联向本院提交一份新证据：陈子荣与蔡文生的收据各一份；证明：漳平久联早期为福建正盛公司垫资的事实，以及福建正盛公司尚欠漳平久联货款的事实。
经质证，上诉人福建正盛公司认为该证据与本案无关，系山海工贸公司支付的款项；被上诉人靖江久联对该证据的真实性、关联性、合法性无异议。
经审查，本院认为，被上诉人漳平久联二审中提交的证据，与本案不具有关联性，不能作为本案的证据认定。
各方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：上诉人福建正盛公司应否承担支付本案尚欠合同款项的责任？对此，予以分析认定如下：
本院认为，被上诉人靖江久联一审起诉所依据的基本事实是与被上诉人漳平久联所签订的三份合同。虽然该三份合同履行标的实际权利人是上诉人福建正盛公司，被上诉人靖江久联对实际权利人的情况也是明知的，但从本案查明的事实看，并无充分证据证明上诉人福建正盛公司完全介入本案三份合同，成为合同一方的当事人。作为接受合同标的一方的当事人，其最主要的义务是支付款项，而本案在履行合同过程中，所有支付款项的一方是被上诉人漳平久联，本案三份合同款项对账明细的双方是被上诉人漳平久联与被上诉人靖江久联，合同履行结算后，被上诉人靖江久联均是向被上诉人漳平久联催讨欠款。以上事实表明，上诉人福建正盛公司并未介入成为合同一方的当事人，被上诉人漳平久联也未退出合同一方当事人。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条不当，应予纠正。故本案承担尚欠合同款项的主体仍为被上诉人漳平久联。
综上所述，本院认为，上诉人福建正盛公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省漳平市人民法院（2017）闽0881民初1100号民事判决；
二、福建漳平久联机械有限公司应于本判决生效之日起十日内支付靖江市久联化工机械制造有限公司工程款700168.28元及逾期付款违约金[违约金从2012年8月1日起至2013年7月31日止，以工程款533616.28元（已扣除5%质保金，总工程款3331040元×5%=166552元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2013年8月1日起至判决确认的履行期届满之日止，以工程款700168.28元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算]；
三、驳回靖江市久联化工机械制造有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费12805元，一审案件受理费12805元，均由福建漳平久联机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国柱
审 判 员 张文池
审 判 员 郭胜华
二〇一八年三月二十七日
法官助理 李馀彬
书 记 员 郑冬明
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。