北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1296号
上诉人（原审原告）七好（集团）有限公司，住所地香港特别行政区湾仔轩尼诗道338号北海中心20楼D室。
法定代表人郑伟武，董事。
委托代理人朱小荔，北京市则度律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人陈扬，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人杭州啄木鸟鞋业有限公司，住所地浙江省杭州市江干区德胜东路3678号。
法定代表人毛君辉，总经理。
委托代理人郝玉强，北京市柯杰律师事务所律师。
委托代理人张斌，北京市立方律师事务所律师。
上诉人七好（集团）有限公司（简称七好公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3007号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年4月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：争议商标为第1533307号“啄木鸟（繁体）”商标，由杭州啄木鸟鞋业有限公司（简称啄木鸟公司）于1999年9月27日申请注册，核准注册日为2001年3月7日，核定使用在第25类的鞋、靴、鞋垫、足球鞋等商品上，经续展商标专用期限至2021年3月6日。
引证商标分别为第628220号“啄木鸟（繁体）”商标，申请日为1992年2月17日，核定使用在第25类服装商品上，经续展商标专用期限至2023年1月29日；第680928号“TUCANO及图”商标，申请日为1993年1月3日，核定使用在第25类服装商品上，经续展商标专用期限至2014年3月6日；第680930号图形商标，申请日为1993年1月3日，核定使用在第25类服装商品上，经续展商标专用期限至2014年3月6日。上述引证商标注册人均为七好公司。
2011年12月12日，七好公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销争议商标的申请。七好公司在商标评审阶段向商标评审委员会提交的证据中，能体现争议商标申请日前相关商标的使用和宣传情况的证据主要有：1、中央电视台春之歌1997春节联欢晚会画册、节目单中的啄木鸟系列服饰广告，其中有啄木鸟图形、TUCANO、啄木鸟、TUCANO及图商标；2、1996年10月2日《钱江晚报》刊登的广告《啄木鸟男士服饰中国总代理诚邀有志英才加盟》，其中有TUCANO及图商标。
2013年7月1日，商标评审委员会作出商评字[2013]第19798号《关于第1533307号“啄木鸟（繁体）”商标争议裁定书》（简称第19798号裁定），认为：一、根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）的规定，七好公司关于争议商标违反了《商标法》第二十八条、第三十一条有关规定的撤销申请，应在2001年12月1日《商标法》修订之日起五年内提出，七好公司提出撤销申请时，已超出五年的时效，对该项理由不予评述。二、七好公司在本案中所提供的引证商标宣传使用证据可以证明引证商标在服装商品上有一定知名度的事实，但尚不能证明在争议商标申请注册前引证商标已经成为驰名商标。七好公司的证据也不能证明啄木鸟公司在当初申请注册争议商标时存在《商标法》第四十一条第二款中所述的“恶意注册”行为，因此，七好公司称争议商标系抄袭模仿引证商标、恶意注册的主张，不予支持。争议商标不属于《商标法》第十三条及第四十一条第二款规定的情形。三、七好公司提交的证据材料不足以证明争议商标的注册违反了《商标法》第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款的规定。综上，依据《商标法》第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
七好公司不服第19798号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第19798号裁定，并判令商标评审委员会重新作出争议裁定。
北京市第一中级人民法院认为：本案中，对于争议商标的注册是否属于修改后《商标法》第十三条、第三十一条所列举的情形，适用修改后《商标法》的相应规定进行审查；对于争议商标的注册是否属于修改后《商标法》第二十八条、第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款所列举的情形，应适用修改前《商标法》的相应规定进行审查。同时，由于争议商标在《商标法》修改决定施行时商标注册不满一年，应适用修改后《商标法》第四十一条第二款、第三款规定的提出申请的期限处理。七好公司以争议商标违反《商标法》第二十八条（对应修改前《商标法》第十七条）、第三十一条的规定的争议理由已经超过五年期限，故商标评审委员会不予评述并无不当。七好公司所称的最高人民法院的相关通知书并非针对本案争议商标，其提交的证据不足以证明争议商标存在恶意注册的情形，且其证据也不足以证明争议商标申请日前其引证商标已构成驰名商标，故七好公司认为争议商标违反《商标法》第十三条规定的争议理由已超过五年期限，且该理由亦缺乏事实依据。商标评审委员会对此不予支持并无不当。
争议商标文字本身并无不良含义。关于争议商标的注册是否会造成相关公众的混淆误认而应被撤销注册的问题，应适用《商标法》的其他相关规定进行判断，并不属于具有其他不良影响的情形。七好公司所称争议商标会造成相关公众对争议商标与引证商标的混淆误认一节，仍属是否损害他人特定民事权益的情形，应适用《商标法》其他相关规定进行判断。因此，争议商标的注册未违反修改前《商标法》第二十七条的规定。第19798号裁定对争议商标是否属于上述两情形适用了修改后的《商标法》，属于适用法律错误，但其对七好公司的主张不予支持的结论并无不妥。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第19798号裁定。
七好公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第19798号裁定。其主要上诉理由是：1、原审法院对啄木鸟公司恶意抢注的事实未予认定，属于认定事实错误。引证商标在争议商标申请日前已经具有了很高的市场知名度，啄木鸟公司作为与七好公司中国境内授权独家品牌代理商位于同一城市的企业，在申请争议商标之时即应当知晓七好公司的引证商标。而且，啄木鸟公司除抢注七好公司的中文“啄木鸟”引证商标外，还全面抄袭和摹仿了七好公司意大利文“TUCANO”和鸟图形商标，并抢注了其他很多著名企业的知名商标，最高人民法院也曾对啄木鸟公司的恶意抢注行为作出了认定。2、原审法院故意回避了七好公司引证商标在争议商标申请日前已经成为“为公众熟知的”知名商标这一事实，属于认定事实错误。除原审判决中提及的1996年《钱江晚报》和1997年春节联欢晚会画册、节目单上引证商标的使用情况外，七好公司提供的1999年多期《中国服饰报》上发布的“啄木鸟皮装”广告和引证商标授权使用合同等证据均能证明引证商标在争议商标申请日前的知名度和影响力。3、原审法院适用法律错误。由于争议商标申请日早于2001年《商标法》施行之日，对争议商标的撤销可适用修改前的《商标法》第二十七条第一款和修改前的《中华人民共和国商标法实施细则》第二十五条第一款第（2）项之规定。即便2001年《商标法》的具体条款不能对七好公司合法的在先商标权提供有效的司法保护，也应根据《商标法》的诚实信用原则认定啄木鸟公司恶意抢注的事实，并撤销争议商标的注册。
商标评审委员会和啄木鸟公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有第19798号裁定书、争议商标和引证商标档案、争议裁定申请书及答辩书、七好公司和啄木鸟公司在商标评审阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，原审庭审中，七好公司自认其证据的156、157页（通过杭州的图书馆查询到的报纸）以及147、148页的画册，能够证明引证商标在申请日前已经达到驰名程度，并明确“尽管我们在申请日前只有两份，但是已经有了知名度。”该事实有原审庭审笔录在案佐证。
本院诉讼中，七好公司为证明啄木鸟公司申请争议商标具有恶意，补充提交了下列证据：1、七好公司与浙江来去来企业有限公司（简称来去来公司）签订的“啄木鸟”品牌服饰授权书、使用“啄木鸟”注册商标的合同及授权使用的商标注册证；2、1996年来去来公司专门成立浙江啄木鸟服饰有限公司的相关文件；3、浙江啄木鸟服饰有限公司工商登记资料；4、啄木鸟服饰有限公司的“啄木鸟TUCANO”服装进出口贸易往来单据；5、啄木鸟公司工商登记材料；6、啄木鸟公司法定代表人将其公司网站域名注册为www.tucano-
cn.com；7、啄木鸟公司申请注册的其他商标查询信息。
商标评审委员会和啄木鸟公司未对上述证据发表质证意见。
本院认为：鉴于本案当事人提出争议申请、商标评审委员会作出争议裁定以及原审判决作出的时间均早于2013年《商标法》的施行时间，故本案涉及的是2001年和1993年《商标法》的适用问题。《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（法释〔2002〕1号）第五条规定：“除本解释另行规定外，对商标法修改决定施行前发生，属于修改后商标法第四条、第五条、第八条、第九条第一款、第十条第一款第（二）、（三）、（四）项、第十条第二款、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十四条、第二十五条、第三十一条所列举的情形，商标评审委员会于商标法修改决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人不服向人民法院起诉的行政案件，适用修改后商标法的相应规定进行审查；属于其他情形的，适用修改前商标法的相应规定进行审查。”第六条规定：“当事人就商标法修改决定施行时已满一年的注册商标发生争议，不服商标评审委员会作出的裁定向人民法院起诉的，适用修改前商标法第二十七条第二款规定的提出申请的期限处理；商标法修改决定施行时商标注册不满一年的，适用修改后商标法第四十一条第二款、第三款规定的提出申请的期限处理。”
本案中，七好公司提出的撤销理由涉及2001年《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条、第三十一条以及第四十一条第一款。根据上述规定，其中对于争议商标是否属于2001年《商标法》第十三条、第三十一条所列举的情形，适用2001年《商标法》的相应规定进行审查；对于争议商标是否属于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项、第二十八条、第四十一条第一款所列举的情形，适用1993年《商标法》的相应规定进行审查。此外，争议商标的核准注册日为2001年4月14日，根据2001年《商标法》修改决定，2001年《商标法》自2001年12月1日起施行，此时争议商标注册不满一年，应适用2001年《商标法》第四十一条第二款、第三款规定的提出申请的期限处理。原审法院适用法律正确，七好公司有关原审法院适用法律错误的上诉理由，于法无据，本院对此不予支持。
2001年《商标法》第四十一条第二款、第三款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”
根据上述规定，因争议商标注册人具有恶意而不受五年时间限制的仅限于驰名商标的所有人。因此，七好公司要主张啄木鸟公司注册争议商标具有恶意，并据此拥有不受五年限制的撤销申请权，则需证明其引证商标在争议商标申请日前已经构成驰名商标。2001年《商标法》第十四条规定的认定驰名商标应当考虑的因素包括：相关公众对商标的知晓程度；商标使用的持续时间；商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；商标作为驰名商标受保护的记录以及商标驰名的其他因素。七好公司应当就上述事实承担举证责任。
根据七好公司提交的证据，能够体现引证商标在争议商标申请日前使用、宣传情况的证据仅有中央电视台春之歌1997春节联欢晚会画册、节目单，以及1996年10月2日《钱江晚报》刊登的《啄木鸟男士服饰中国总代理诚邀有志英才加盟》广告。七好公司上诉所提的1999年多期《中国服饰报》上发布的“啄木鸟皮装”广告和引证商标授权使用合同均未包括在其提供的证据中，且七好公司在原审庭审中也认可申请日前的报纸只有两份。仅凭上述证据，尚不足以证明争议商标申请日前七好公司的引证商标已构成驰名商标。原审法院就此所作认定正确。七好公司相关的上诉理由，依据不足，不能成立。
在现有证据不足以证明七好公司的引证商标在争议商标申请日前已经达到驰名程度的情况下，啄木鸟公司是否具有恶意，均不是七好公司据此主张超过五年期限提出争议申请的理由。因此，对于七好公司向本院补充提交的用以证明啄木鸟公司注册争议商标具有恶意的证据，本院不予采纳。同时，商标审查采取个案审查原则，最高人民法院是否在其他案件中就啄木鸟公司的主观恶意作出认定，与本案情况不同，不是在本案中认定啄木鸟公司具有恶意的当然依据。因此，七好公司有关原审法院对啄木鸟公司恶意抢注的事实未予认定，属于认定事实错误的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
诚实信用原则确系《商标法》所规定的基本原则之一，但当《商标法》的其他条款对争议的相关情形作出具体规定的情况下，仍应适用其他具体条款对案件进行评审和审理。因此，对七好公司有关即便2001年《商标法》的具体条款不能对七好公司合法的在先商标权提供有效的司法保护，也应根据《商标法》的诚实信用原则认定啄木鸟公司恶意抢注的事实，并撤销争议商标的注册的上诉理由，本院亦不予支持。
综上，七好公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由七好（集团）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 刘 辉
二〇一四年六月十七日
书 记 员 刘 妍