宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁05民终238号上诉人（原审原告）：马海祥，男，住宁夏回族自治区中宁县。上诉人（原审被告）：门建虎，男，住宁夏回族自治区中宁县。委托诉讼代理人：陈国宝，宁夏中宝律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：赵永强，男，住宁夏回族自治区中宁县。上诉人马海祥因与上诉人门建虎，原审被告赵永强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2016）宁0521民初924号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月10日公开开庭进行了审理，上诉人马海祥，上诉人门建虎的委托诉讼代理人陈国宝到庭参加了诉讼。原审被告赵永强经公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马海祥上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持马海祥一审的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由门建虎负担。事实与理由：1.一审认定马海祥对于事故的发生具有过错，应承担30%的责任，与客观事实不符。（1）马海祥受伤是因为干活的架板突然折了，导致马海祥坠落受伤，马海祥没有过错。门建虎是没有施工资质的个人包工，从未给受雇人员发放过安全带、安全帽等安全物品，一审法院以马海祥未系安全带存在过错为由判决马海祥承担责任错误。（2）从证明责任来看，门建虎应就马海祥对于事故的发生具有过错承担举证责任，但门建虎提供的证人王某某、郑某某的证言相互矛盾，不能证实马海祥具有过错。（3）雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任，受害人只有存在故意、重大过失时，才能减轻赔偿义务人的赔偿责任，本案中，马海祥受门建虎指派到六楼贴保温板，门建虎没要求也没有发放过安全带，马海祥没有故意或者重大过失，不应自担事故责任。2.一审法院对马海祥误工费、护理费、精神损失费、后续治疗费计算有误。马海祥系城镇户口，家庭收入来源主要靠打工，马海祥在门建虎处打工工资每天230元，一审按农、林、牧、渔业标准计算不符合本案实际；护理费应按照城镇居民人均年收入计算；对于精神损失费，马海祥因此次伤害一直插着引流管，每天过着非正常人生活，身心极为痛苦，一审法院对此项损失不予支持不妥；马海祥因身体疾患，还需治疗，一审法院不支持后续治疗费错误。门建虎上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回马海祥要求门建虎承担赔偿责任的诉讼请求；2．一、二审案件受理费由马海祥、赵永强承担。事实与理由：1.一审判决认定门建虎系马海祥的雇主与事实不符。（1）马海祥在一审中多次表示是赵永强找他去干活的，并申请追加赵永强为本案共同被告，根据马海祥的自认和具体行为，可以证明雇佣马海祥的是赵永强而非门建虎。（2）赵永强也曾明确自认马海祥是他找来的，马海祥的工资也是他发的，但发给工人的工资是门建虎交给他的，法庭应依法认定雇佣马海祥的是赵永强而不是门建虎。（3）一审中门建虎申请的证人王某某、郑某某证实门建虎将外墙保温的劳务分包给一个姓赵的了，一审对于证人证言未予认定错误。2.一审法院确定的赔偿标准有误。一审法院确定马海祥误工费、护理费按照农、林、牧、渔业收入标准计算，但在确定伤残赔偿金和被扶养人生活费时则是按照城镇居民标准计算，对同一主体在同一事件中的求偿，按两种不同标准计算赔偿金错误。3.一审法院采信证据有误。（1）马海祥在庭审中自认作业时戴了安全帽，但没有系安全带，其自身过错是造成事故的直接原因，一审法院仅判决马海祥承担次要过错责任有失偏颇。门建虎承包的建设工程在土建时就搭建了脚手架，安装了防护网，在分包外墙保温工程时，脚手架外搭建的防护网还在，同时为施工人员提供了安全带和安全帽，马海祥所在的分包队在施工中为了方便行走，改变原脚手架的通道路径，马海祥在工作中不系安全带，在行进中脚下踩空从脚手架与楼体之间坠落致伤，其损害后果应全部由赵永强和其承担。（2）在马海祥的三个十级伤残中，其中一个是”前尿道狭窄段切除、尿道吻合重建”，诉讼中，门建虎申请对该项伤残与坠落伤之间的因果关系鉴定，鉴定机构在分析说明中没有认定坠落损伤直接造成尿道狭窄的问题，认为是手术患者被反复插尿管或者长时间留置导尿造成的，因此，该损伤属于医疗损伤而非事故造成的损伤。马海祥与门建虎针对对方的上诉请求分别以坚持己方的上诉意见答辩。被上诉人赵永强经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未向本院出示书面答辩意见，视为对其诉讼权利的放弃。马海祥一审诉讼请求：1.门建虎、赵永强赔偿马海祥各项损失共计368803.97元，其中：医疗费58602.69元、误工费103500元(230元/天×450天)、护理费32280元(131.90元/天×200天+护工费用6880元)、住院伙食补助费7100元、营养费5000元(20元/天×250天)、残疾赔偿金70520.80元(25186元/年×20年×14%)、交通费4181元、住宿费1626元、鉴定费1000元、精神损失费20000元、其他费用3033.60元、被扶养人生活费11959.88元、后续治疗费50000元；2.案件受理费由门建虎、赵永强承担。一审法院审理查明：2013年10月26日，经赵永强介绍，马海祥到门建虎承包的石空镇公租房5标段工程从事外墙保温工作。2013年10月29日，马海祥在六楼的架板上干活时，不慎坠落致伤，马海祥受伤前未系安全带。马海祥受伤后被送往中宁县人民医院治疗，因病情危重转院至宁夏医科大学总医院治疗，伤情经医生诊断为：急性内开放性颅脑损伤、脑挫裂伤（双侧额颞）、前中颅底骨折并脑脊液耳漏（右侧）、头皮裂伤（额右）、脑疝。2013年10月30日至11月26日，马海祥在宁夏医科大学总医院住院治疗27天，花费医疗费95173.87元，门建虎向马海祥垫付医疗费97000元。2014年3月9日至3月20日，马海祥第二次在宁夏医科大学总医院住院治疗11天，病情经医生诊断为：脑外伤术后颅骨缺损、尿道狭窄、膀胱造瘘术后，花去医疗费32258.05元，门建虎垫付医疗费31000元。2014年10月11日至10月24日，马海祥在中宁县人民医院住院治疗13天，病情经医生诊断为：胸腹部软组织伤、左肾积水、膀胱造瘘术后、尿道狭窄、左侧鞘膜性积液、胸外伤术后，花去医疗费2546.39元。2015年1月21日至2月11日，马海祥第三次在宁夏医科大学总医院住院治疗20天，病情经医生诊断为：复杂性前尿道狭窄、左侧睾丸鞘膜积液、膀胱穿刺造瘘术后、颅脑外伤术后，花去医疗费19492.45元，门建虎垫付医疗费5000元。马海祥在中宁县人民医院、宁夏医科大学总医院治疗期间，还花去门诊医疗费3176.42元、病案复印费133元，门建虎垫付门诊医疗费1276.85元。综上，马海祥共在宁夏医科大学总医院、中宁县人民医院住院治疗71天，花去医疗费154057.03元，门建虎向马海祥垫付医疗费134276.85元。2015年11月12日，经银川市第一人民医院司法鉴定中心鉴定，马海祥的伤残等级属三项10级，误工期为450日，护理期为200日，营养期为250日，马海祥支付鉴定费1000元。2016年5月4日，门建虎申请对马海祥的尿道狭窄、左侧睾丸鞘膜积液及复杂性前尿道狭窄段切除、尿路吻合重建术与本次事故是否存在因果关系、原因力大小进行鉴定，一审法院依法委托宁夏医科大学法医司法鉴定中心进行了鉴定。2016年8月11日，宁夏医科大学法医司法鉴定中心作出的鉴定意见书认为：1.涉案事故作为根本原因，在被鉴定人马海祥尿道狭窄后果中存在完全作用，建议参与度为96%-100%；2.涉案事故与马海祥左侧鞘膜积液存在”临界型”因果关系，建议参与度为45%-55%，仅供参考。马海祥为城镇户口，其女儿马某生于2004年3月29日。一审法院认为：马海祥受门建虎雇佣，在门建虎承包的工地从事劳务，双方形成雇佣关系。马海祥从事劳务过程中，门建虎未作好相关安全教育亦未采取相应防护措施保障马海祥的人身安全，是损害事故发生的主要原因，应承担主要责任。马海祥未系安全带在高空作业，以致自己坠落受伤，亦存在一定过错，依法应减轻门建虎的赔偿责任。根据损害发生的经过并参考各方的过错程度，马海祥和门建虎承担责任的比例以3：7为宜。马海祥受赔偿的范围和标准，应当分别按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《宁夏回族自治区公安厅交通管理局》予以确定。其中：医疗费，根据提交的住院医疗费票据、门诊费票据，该项费用共计154057.03元；误工费，参照2016年度农、林、牧、渔业的标准，应为48271.50元（450天×107.27元/天）；护理费，亦参照2016年度农、林、牧、渔业的标准，应为21454元（200天×107.27元/天）；住院伙食补助费7100元（71天×100元/天）、营养费3750元（250天×15元/天），马海祥的主张符合法律规定，予以支持；残疾赔偿金，马海祥主张过高，参照2016年度城镇居民人均可支配收入标准，应为60446.40元（25186元/年×20年×12%）；交通费，根据马海祥就医的时间、地点及其必要陪护人员产生交通费的实际情况，酌情支持2000元；住宿费，马海祥虽然在外地就医，但其已住院治疗，对该项费用，不予支持；鉴定费1000元，马海祥的主张符合法律规定且有证据予以佐证，予以支持；精神损失费，因马海祥的伤残等级较低，不予支持；病案复印费133元，予以支持；被扶养人生活费，马海祥的主张过高，参照2016年度城镇居民人均消费性支出标准，该项费用应为10251.31元（18983.90元/年×9年÷2人×12%）；后续治疗费，因该项费用尚未发生，马海祥亦未进行鉴定，不予支持。综上，马海祥的各项损失共计308463.24元【医疗费154057.03元、误工费48271.50元、护理费21454元、住院伙食补助费7100元、营养费3750元、残疾赔偿金60446.40元、交通费2000元、鉴定费1000元、病案复印费133元、被扶养人生活费10251.31元】。门建虎按照70%的责任，应赔偿马海祥215924.27元（308463.24元×70%），扣除门建虎先行垫付的医疗费134276.85元，门建虎应再赔偿81647.42元（215924.27元－134276.85元）。门建虎辩解马海祥在本案中亦有过错的意见，予以采信。门建虎辩解马海祥系赵永强雇员的意见，马海祥和赵永强均对此予以否认，门建虎称其将外墙保温工程分包给了赵永强，但门建虎并未提交有效证据予以证明，故对该辩解意见不予采信。门建虎辩解马海祥的尿道狭窄、左侧睾丸鞘膜积液与本次损伤无关的意见，门建虎申请因果关系鉴定后，鉴定机构认为本次事故是马海祥的尿道狭窄的根本原因，建议参与度为96%-100%；本次事故与马海祥左侧鞘膜积液存在”临界型”因果关系，建议参与度为45%-55%，仅供参考；说明本次事故与马海祥的尿道狭窄、左侧鞘膜积液存在因果关系，故对该辩解意见，不予采信。赵永强辩解其不承担责任的意见，予以采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（二）项之规定，判决：1.门建虎于判决生效之日赔偿马海祥各项损失81647.42元；2.驳回马海祥的其他诉讼请求。案件受理费2160元（缓交），由马海祥负担1685元，由门建虎负担475元。二审期间，双方当事人均未向本院出示新的证据。依据双方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，二审确认一审查明的事实。本院认为，本案双方争议的主要问题为事故责任主体及责任大小，第一，对于门建虎是否应当承担责任的问题，门建虎承包石空镇公租房5标段工程，其提出将保温工程分包给赵永强，应提供相应的证据予以证实，一审中其虽提供证人证言欲证实该事实，但证人对于工程价款、工程量、工期等证明双方存在分包关系的核心内容阐述不清，仅是听说门建虎将保温工程分包给一位赵姓人氏，证人证言所述内容不清且无其他证据予以佐证，无法证明门建虎与赵永强就保温工程存在分包关系。赵永强、马海祥虽均陈述马海祥系赵永强找来干活，但对于用工主体均陈述为门建虎，赵永强找马海祥到涉案工地干活的行为不能证实其为马海祥雇主，一审认定门建虎系马海祥雇主符合法律规定，应予维持。第二，对于马海祥是否应当自担责任的问题，马海祥作为一名具有完全民事行为能力的成年人，对高空作业存在的风险是知情的，其在作业过程中不系安全带，将自己置身于危险状态，并最终导致损害后果的发生，其对自身损害具有过错，一审法院结合客观实际，判令其自担30%的责任适当，其辩称不承担事故责任的上诉意见不能成立，不予支持。对于双方提出一审确定马海祥部分赔偿项目有误的上诉意见，第一，对于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条三款规定：”受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，一审中马海祥并未提供证据证明其有固定收入，也未举证证实其近三年的平均收入，一审法院结合其自述为农民的相关情况，参照农、林、牧、渔业收入标准计算其误工费并无不当，其要求按照230元每天的标准计算其误工费因证据不足不能成立；第二、对于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条二款规定：”护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数”，一审中马海祥未能举证证明其护理人员的具体收入情况，一审法院结合马海祥的家庭实际情况，按照农、林、牧、渔业标准计算护理费适当，应予维持，马海祥要求按照城镇居民人均收入标准计算护理费的上诉请求无事实和法律依据，不能成立；第三、对于精神损害抚慰金及后续治疗费的问题，精神损害抚慰金的支持以造成严重精神损害后果为前提，马海祥未能举证证明本次事故对其造成了严重精神损害，一审法院对于精神损害抚慰金未予支持适当，后续治疗费因未实际发生无法具体确定，一审法院未予支持正确，应予维持；第四，对于残疾赔偿金和被抚养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条一款规定：”残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，马海祥系非农业家庭户籍，一审法院按照城镇居民人均可支配收入计算其伤残赔偿金和被抚养人生活费符合法律规定，法律对于误工费、护理费与残疾赔偿金和被抚养人生活费计算方式和标准规定并不相同，一审法院对马海祥以上赔偿项目的计算均符合法律规定，门建虎提出一审计算标准有误的上诉意见不能成立，不予支持。对于门建虎提出马海祥”前尿道狭窄段切除、尿道吻合重建”的伤残系医疗损伤，并非事故造成的上诉意见，一审中门建虎申请对该项伤残与涉案事故之间的因果关系进行鉴定，鉴定机构鉴定后给出明确意见，即涉案事故作为根本原因，在被鉴定人马海祥尿道狭窄后果中存在完全作用，据此，门建虎应当对马海祥的该项损害后果承担赔偿责任。综上，马海祥、门建虎的上诉意见均不能成立，不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条一款（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2776元，由马海祥负担2160元（免交），门建虎负担616元；公告费600元，由马海祥负担300元，由门建虎负担300元。本判决为终审判决。审 判 长  徐青山审 判 员  董 瑶代理审判员  拓明娟二〇一七年七月十八日书 记 员  李江宁