重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03859号
上诉人（原审原告）：柯祥成。
委托代理人：徐丰实，重庆学苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆秦臻建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝中子枣子岚垭正街105号2#。
法定代表人：秦臻，总经理。
委托代理人：谭小洪，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：江西省建工集团公司，住所地：江西省南昌市西湖区北京西路248号。
法定代表人：李平，董事长。
委托代理人：刘琼忆，重庆君融律师事务所律师。
上诉人柯祥成与被上诉人重庆秦臻建筑劳务有限公司（以下简称秦臻公司）、被上诉人江西省建工集团公司（以下简称江西建工）工伤保险待遇纠纷一案，重庆市璧山区人民法院于2015年3月9日作出（2014）璧法民初字第05372号民事判决，柯祥成对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚、代理审判员康炜、乔艳（主审）组成合议庭进行审理。上诉人柯祥成及其委托代理人徐丰实，被上诉人秦臻公司的委托代理人谭小洪、被上诉人江西建工的委托代理人刘琼忆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：江西建工承建璧山规划展览馆工程，于2011年江西建工将该工程中外墙装饰部分涉及的玻璃慕墙、石材慕墙劳务分包给秦臻公司。柯祥成在秦臻公司承包的该工程处从事焊工工作，双方约定日工资为260元，双方未签订劳动合同，秦臻公司未给柯祥成参加工伤保险。2012年3月23日15时许，柯祥成在工地上用吊篮运材料时摔伤，受伤后，被送往中国人民解放军第三军医大学新桥医院住院治疗32天于2012年4月24日出院，被诊断为：1、左侧股骨骨折；2、左侧髌骨骨折；3、创伤性中型颅脑损伤（前颅底骨折、中颅底骨折、左眼眶壁骨折、脑脊液鼻漏、左侧动眼神经原发性损伤、左侧颞极硬膜外小血肿、气颅）；4、多发牙齿损伤。共用去医疗费用82384.17元，此款由江西建工支付。2012年3月25第三军医大学新桥医院出具护理诊断证明，载明：××患者需要卧床休息，避免下床重负，患者在住院期间一直由其妻子何连碧陪伴照顾，患者出院后仍然需要2名以上的陪伴人员继续生活、饮食照顾，照顾时间为一年以上。2013年6月19日，柯祥成入住渝北区第二人民医院，行左髌骨内固定取出术，住院治疗18天，共用去医疗费用4851.08元，此款由江西建工支付。2014年3月19日，柯祥成再次入住第三军医大学新桥医院，行左股骨骨折术后内固定器取出术，住院治疗10天，共用去医疗费13600.32元，此款由柯祥成垫支。柯祥成在出院期间门诊用去医疗费216.15元。
柯祥成于2012年9月28日向重庆市渝中区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2012年11月26日重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出渝中人社伤险认决字（2012）1310号认定工伤决定书，认定柯祥成受伤性质属于工伤，用人单位为秦臻公司。2014年4月14日柯祥成向重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会提出伤残等级鉴定申请，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会于2014年5月27日作出渝中劳鉴（初）字（2014）265号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定柯祥成伤残等级伍级，无护理依赖。2014年7月1日重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会作出渝中劳鉴（初）字（2014）335号辅助器具配置确认结论通知书，确认柯祥成可配置近视眼镜。柯祥成为两次鉴定共支付鉴定费800元，检查费2594.22元。2014年8月6日柯祥成以秦臻公司、江西建工为被申请人向璧山县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项为：一、依法确认申请人与被申请人秦臻劳务解除劳动关系。二、由被申请人支付申请人工伤待遇共计874536.66元。其中：停工留薪期工资147582元；治疗费96095.04元；护理费169920元；交通费1516.4元；营养费2000元；住院期间伙食补助费2100元；一次性伤残补助金107694元；一次性医疗补助金50004元；一次性就业补助金250020元；伤残津贴41811元；辅助器具费2400元；鉴定检查费3394.22元；病假工资72355元；生活津贴11367.7元。三、请求裁决两位被申请人对申请人所主张的费用承担连带责任。璧山县劳动人事争议仲裁委员会的受理通知书于2014年8月21到达用人单位秦臻公司。璧山县劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月19日作出璧劳人仲案字（2014）第742号仲裁裁决书，裁决；一、被申请人秦臻公司支付申请人柯祥成工伤保险待遇共计472804.26元，扣除被申请人已经支付给申请人的46780.47元，余款426023.79元应于本裁决书生效后十日内一次性支付完毕。二、从本裁决书生效之日起，双方当事人解除劳动关系并终止工伤保险关系。三、驳回申请人的其他仲裁请求。柯祥成对该裁决不服，于是起诉来院，请求如上请求事项。庭审中，柯祥成放弃请求秦臻公司、江西建工支付伤残津贴的诉请。
柯祥成受伤后，江西建工除支付了柯祥成第一、二次住院期间的医疗费用外，还支付了柯祥成第一次住院出院后在新桥医院进行二次复查的检查费，江西建工共垫支柯祥成医疗费用为89599.78元，另外还支付了46780.47元给柯祥成。庭审中，江西建工与秦臻公司表示由江西建工垫支的费用仍由江西建工垫支，秦臻公司与江西建工自行结算。庭审中，双方均认可柯祥成的交通费按1000元计算。
本案在审理过程中，柯祥成在2015年1月28日以江西建工和重庆路台建筑设备租赁有限公司为被告向一审法院提起民事诉讼，请求判决两被告赔偿人身财产损失费300000元，并承担连带给付责任，现该案正在审理中。
一审原告柯祥成诉称：2011年7月，柯祥成应聘来到秦臻公司处，双方之间没有签订书面的劳动合同，双方口头约定每天工资260元，由班头杨昌华领取工资后再分发给柯祥成等员工。用人单位秦臻公司未给柯祥成办理“五险一金”。2012年3月23日，柯祥成受用人单位秦臻公司的安排，在被派遣单位“江西建工公司”处从事焊工作业，××柯祥成所使用的设备，即由“江西建工公司”租用的系重庆路台建筑设备租赁有限公司出租的“吊蓝”，因其底部的钢板年久失修、已锈蚀不牢固的原因，柯祥成作业时站在钢板上，因其在人体重力的作用下被踩踏脱落，致柯祥成从钢板底部掉下，即从3楼的高空掉下1楼，从而受伤。受伤后，柯祥成被送往第三军医大学新桥医院住院治疗32天出院，被诊断为：1、左侧股份骨骨折；2、左侧髌骨骨折；3、创伤性中型颅脑损伤（前颅底骨折、中颅底骨折、左眼眶壁骨折、脑脊液鼻漏、左侧动眼神经原发性损伤、左侧颞极硬膜外小血肿、气颅）；4、多发牙齿损伤。2012年4月25日，因柯祥成的病情严重，第三军医大学新桥医院出具护理诊断证明，××患者需要卧床休息，避免下床重负，患者在住院期间一直由其妻子何连碧陪伴照顾，患者出院后，仍然需要2名以上的陪伴人员继续生活、饮食照顾，照顾时间为一年以上。柯祥成出院后，继续在新桥医院、江津区珞璜镇卫生院、江津区支坪镇卫生院等医院门诊治疗。2013年6月19日，柯祥成根据病情需要行手术，又入住渝北区第二人民医院治疗，住院18天，在该院治疗期间，所产生的治疗费全部由“江西建工公司”支付的，另支付护理费1000元。2014年3月19日，柯祥成根据病情需要，再次入住第三军医大学新桥医院，行“左股骨骨折术后内固定器取出术”，于2014年3月29日出院，共住院10天，产生治疗费13600.32元。2012年11月26日重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定柯祥成的受伤性质为工伤，2014年5月27日重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会鉴定柯祥成的伤残等级为五级伤残，无护理依赖。2014年7月1日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会鉴定柯祥成可配置近视眼镜。2011年6月5日，柯祥成所在的用人单位秦臻公司与本案的用工单位即“江西建工公司”签订有：工程劳务承包合同协议书，也就是说用人单位与用工单位之间，就劳务派遣问题明确了各自的权利义务关系。事发后，用人单位和用工单位对本次安全责任事故的发生，高度重视，于2012年3月30日事故各方形成会议纪要。另查在事发前10天，璧山县安管站对本案所涉工程的安全问题进行巡查时，发现存在安全隐患，并提出整改措施。2014年8月，柯祥成针对工伤保险待遇请求权，向重庆市璧山区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2014年11月19日作出璧劳人仲案字（2014）第742号仲裁裁决书。柯祥成对该裁决不服，现依法提起诉讼。柯祥成认为，因秦臻公司、江西建工不提供劳动安全条件，不给柯祥成缴纳工伤等社会保险，不依法签订书面劳动合同，用工单位对作业中存在的重大安全隐患，不及时加以整改，无论是用人单位还是用工单位，对劳动者作业中存在的不安全因素，麻木不仁，其用人和用工行为，均存在严重的违法行为。为此，柯祥成依法提出解除与用人单位之间的劳动关系，同时，依法主张柯祥成依法应当享受的以下工伤保险待遇。一、秦臻公司、江西建工应向柯祥成支付工伤保险待遇共计874536.66元。1、柯祥成停工留薪期间的原工资福利待遇147582元。（1）关于柯祥成的停工留薪期的时间问题。柯祥成于2012年3月23日受伤，提出鉴定申请的时间是2014年4月14日，治疗终结时间为2014年4月13日，其诊断结论，根据重庆市受伤职工停工留薪期分类目录的规定，停工留薪期至少为12个月，但结合伤情治疗情况，柯祥成因要在一年以后，第二次住院行取出内固定术，因此，其停工留薪期应从受伤之日起，计算至治疗终结时止，才符合伤者的实际情况，即应从2012年3月23日起算至提出鉴定申请之日，即2014年4月13日止，计24个月零21天的时间。（2）关于柯祥成的工资标准问题。柯祥成受伤前，每月的原工资标准，因其从事的是建筑业，且与用人单位约定工资金额为260元／天。按实际出勤天数计付。柯祥成2011年7月入职该公司，2012年3月23日受伤，共领工资总额为53850元，其受伤前的月平均工资为5983元。因此其停工留薪期工资为5983元／月×24个月＋（5983元／月÷31天×21天）=”147582元。2、柯祥成停工留薪期间的医疗保险待遇”271631.44元。2012年3月23日，柯祥成受伤后，因伤情需要，进行了两次住院和门诊康复治疗，产生：（1）治疗费96095.04元。其中，第一次住院产生治疗费82384.17元；第二次住院期间产生治疗费13600.32元，门诊治疗216.15元。（2）护理费169920元。其中，A、两次住院总计42天，每天护理费80元，产生护理费3360元。B、第一次住院出院后至第二次住院入院期间，产生护理费用166560元。即根据医嘱每日需要2人以上护理，根据柯祥成的病情，柯祥成雇请了3人为其护理，共639天，每日每人护理费80元。（3）交通费1516.4元。（4）营养费2000元。（5）住院伙食补助费2100元，即住院42天×每天补助费50元=”2100元。3、因双方解除劳动关系，秦臻公司、江西建工依法应向柯祥成支付伤残保险待遇413”838元。（1）一次性伤残补助金107694元（5983元／月×18个月）；（2）一次性医疗补助金51024元（4252元／月×12个月）；（3）一次性伤残就业补助金255120（4252元／月×60个月）。4、秦臻公司、江西建工应向柯祥成支付伤残津贴41811元。柯祥成于2012年3月23日受伤，提出劳动能力鉴定申请的时间是2014年4月14日，渝中区劳动能力鉴定委员会作出柯祥成5级伤残的时间是2014年5月27日，因此，从该时间起，柯祥成应当享有伤残津贴待遇，其标准为柯祥成本人工资的70%，伤残津贴的支付时间，暂算至本案仲裁作出时，拟算10个月。因此，秦臻公司、江西建工应向柯祥成支付伤残津贴为10个月×5983元／月×70%=”41”811元。5、××辅助器具费2400元。经鉴定需要配置近视眼镜，根据渝人社发（2009）228号文件规定，眼镜的更换周期为5年，每次更换费用为400元。柯祥成现年48岁，按平均年龄80岁计算需更换6次，故需要的眼镜辅助器具费2400元。6、柯祥成的劳动能力鉴定检查费3394.22元。二、秦臻公司、江西建工应支付柯祥成停工留薪期满后至劳动能力鉴定申请日止，因工伤续医期间的病假工资72355元。柯祥成于2012年3月23日受伤，柯祥成提出劳动能力鉴定申请的时间是2014年4月14日，渝中区劳动能力鉴定委员会作出柯祥成5级伤残，但因柯祥成××法律知识欠缺，当时未办理停工留薪期延长时间，因此，从2013年3月23日起，至2014年4月14日止，柯祥成在此期间，应当享受病假工资待遇，病假时间387天，折算后月数为12.73月。因连续工龄满在30年以上，因此，依照规定应享受病假工资为12.73月×5983元／月×95%=”72”355元。三、秦臻公司、江西建工应支付柯祥成生活津贴计11367.7元。柯祥成申请劳动能力鉴定日为2014年4月14日，劳动能力鉴定作出之日时间为2014年5月27日，鉴定期间为2个月，支付生活津贴是按月计算支付，柯祥成连续工龄满30年以上，因此，其生活津贴为2个月×5983元／月×95%=”11”367.7元。四、关于秦臻公司、江西建工之间的连带责任问题。1、根据《建筑企业资质管理规定》，秦臻公司没有取得建筑业分包资质，因此，不具备劳务承包的法律要件，结合本案秦臻公司和江西建工公司签订的合同情况看，该公司派员工到江西建工公司承包的工程处工作的行为，本质上不是劳动务承包行为，而是劳务派遣行为，若一定将其视为劳务承包，××其违反了法律强制性规范，该合同也为无效合同。2、《劳动合同法》第92条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因此，秦臻公司、江西建工应当对柯祥成的损失，承担连带赔偿责任。为此，特诉至法院，请求：一、请求人民法院判决解除柯祥成与用人单位秦臻公司之间的劳动关系。二、请求人民法院判决用人单位支付柯祥成工伤保险待遇880656.66元。其中：1、停工留薪期间的原工资福利待遇147582元；2、停工留薪期间的医疗保险待遇271631.44元；3、柯祥成告要求解除劳动关系秦臻公司、江西建工应支付伤残保险待遇413838元；4、秦臻公司、江西建工应向柯祥成支付伤残津贴41811元；5、××辅助器具费2400元；6、柯祥成的劳动能力鉴定检查费3394.22元。三、请求人民法院判决秦臻公司、江西建工支付柯祥成停工留薪期满后，至劳动能力鉴定申请日止，因工伤续医期间的病假工资72355元。四、请求人民法院判决秦臻公司、江西建工支付柯祥成从劳动能力鉴定申请日始至劳动能力鉴定结论作出之日止的生活津贴费11367.7元。五、请求人民法院判决秦臻公司、江西建工对柯祥成所主张的费用承担连带给付责任。六、本案的诉讼费，由秦臻公司、江西建工承担。
一审被告秦臻公司辩称：对柯祥成的工资260元／天无法律依据不应主张。停工留薪期间工资月份应主张6个月，治疗费金额不属实，实际上大部份金额已由秦臻公司、江西建工垫付。对护理费主张过高，营养费不应主张，只能主张住院期间的护理费，交通费过高希望由法庭酌情主张。住院伙食补助费应按8元／天计算，××辅助器具费主张过高，病假工资无相应的法律依据，不应主张。
一审被告江西建工辩称：1、江西建工与秦臻公司是建筑工程劳务发、承包关系，不是劳务派遣关系。2、江西建工不是本案适格的被告，柯祥成在向秦臻公司主张工伤保险待遇的同时，以秦臻公司与江西建工形成劳务派遣关系为由，认为江西建工作为用工单位应当与用人单位承担连带责任，此诉求是混淆法律关系且毫无依据，因自始自终江西建工与秦臻公司是劳务工程发、承包关系。××秦臻公司是用人单位，本案工伤保险待遇纠纷是存在于用人单位与劳动者之间、因用人单位没有为劳动者购买工伤保险而产生，故柯祥成提起的工伤保险待遇诉讼，江西建工应当是用人单位与江西建工无关。3、江西建工已代秦臻公司为柯祥成垫付了部份医疗费、护工费、停工留薪期待遇等共计136380.25元，柯祥成不能再向秦臻公司重复主张该费用。综上，江西建工与秦臻公司是建筑劳务工程发、承包关系，并非劳务派遣关系，柯祥成只是秦臻公司安排实施承包工程的其中一位工人，与江西建工没有任何直接的聘用、管理关系。因此，在柯祥成提起的因劳动合同关系而产生的工伤保险待遇纠纷中，江西建工不是适格的被告。请求法院依法判决。
一审法院认为：柯祥成的伤系工伤，伤残等级为伍级，无护理依赖，用人单位为秦臻公司，已经依法确认，一审法院予以确认。柯祥成因工受伤，依法应享受国家规定的工伤保险待遇，××秦臻公司未依法为柯祥成参加工伤保险，秦臻公司应当依据《工伤保险条例》的相关规定支付柯祥成工伤伍级伤残相对应的工伤保险待遇。柯祥成起诉要求江西建工对其工伤保险待遇承担连带给付责任，因重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出的渝中人社伤险认决字（2012）1310号《认定工伤决定书》中，已认定柯祥成工伤的用人单位为秦臻公司，江西建工并非柯祥成工伤的用人单位，柯祥成也无证据证明江西建工应对其工伤承担用工主体责任，因此，柯祥成的该项诉请，一审法院不予支持。
关于柯祥成在受伤前的月平均工资问题，柯祥成诉称其工资为每天260元，庭审中，柯祥成举示杨昌华（柯祥成上班的班组负责人）出具的工资表，因该工资表无秦臻公司盖章，秦臻公司对该证据的真实性无法确认，秦臻公司在庭审中称有杨昌华在公司领取工资的工资表，但庭审后未向一审法院提交该证据，因此，一审法院综合柯祥成的陈述，结合双方的举证情况，确认柯祥成的日工资为260元。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定月计薪日为21.75天，因此可折算柯祥成在受伤前的月平均工资为260元／天×21.75天=5655元。
关于柯祥成起诉要求秦臻公司、江西建工支付治疗费96095.04元的诉请，经审理查明，柯祥成只自行垫支了第三次住院的医疗费用13600.32元及门诊费用216.15元，其余医疗费用均由江西建工垫支，庭审中，江西建工表示仍由其垫支，与秦臻公司另行结算，因此，对柯祥成的医疗费用中的13816.47元，一审法院予以支持，超过部份，一审法院不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，一次性伤残补助金伍级为18个月本人工资。柯祥成受伤前的月平均工资为5655元，对此，可确认柯祥成的一次性伤残补助金为5655元／月×18个月=”101”790元。
根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，工伤职工本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以全市上年度职工月平均工资为基数计发，一次性工伤医疗补助金伍级为12个月，一次性伤残就业补助金伍级为60个月，终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年产上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。柯祥成在向璧山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时提出与用人单位秦臻公司解除劳动关系，璧山县劳动人事争议仲裁委员会的受理通知书于2014年8月21日到达用人单位秦臻公司，因此一审法院确认双方劳动关系于2014年8月21日解除，双方解除劳动关系时柯祥成距法定退休年龄为10年以上，因此，其一次性伤残就业补助金应全额享受。根据重庆市人力资源和社会保障局渝人社发（2014）119号《关于2014年度社会保险工作适用上年度城镇非私营单位在岗职工平均工资有关问题的通知》的规定，2013年全市城镇非私营单位在岗职工平均工资为51015元（4252元／月），对此，可确认柯祥成的一次性伤残就业补助金为4252元／月×60个月=”255”120元，一次性工伤医疗补助为4252元×12个月=”51”024元。
根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条的规定，工伤职工停工留薪期是指工伤职工发生工伤或者患××后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。对此，可确认柯祥成的停工留薪期的6个月，其停工留薪期工资为5655元／月×6个月=”33”930元。柯祥成起诉要求秦臻公司支付停工留薪期工资147582元，因柯祥成并未向重庆市劳动能力鉴定委员会申请对其停工留薪期进行延长，因此，对其超过部份，一审法院不予支持。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得××医疗期内的病假工资的规定，秦臻公司在柯祥成进行劳动能力鉴定期间应支付柯祥成生活津贴，柯祥成的劳动能力鉴定期间为2014年4月14日至2014年5月27日，其生活津贴按1.4个月计算，其生活津贴为5655元／月×1.4个月×70%=”5541.9元。对柯祥成的住院伙食补助费按8元／天计算，住院期间的护理费按80元／天计算，柯祥成三次住院就医共59天，其住院伙食补助费为8元／天×59天=472元，住院期间护理费为80元／天×59天=4720元。关于柯祥成起诉要求其从第一次出院后至第二次入院期间的护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，结合柯祥成的病情及第三军医大学新桥医院出具的护理诊断证明，一审法院酌情主张柯祥成在出院后停工留薪期内的护理费，对超过停工留薪期外的护理费，因柯祥成未提交相应的劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论，且无相应的法律法规依据，一审法院对该部分费用不予支持。为此，柯祥成的停工留薪期为6个月，除去第一次住院时间32天，其停工留薪期内的护理费还应主张4个月零28天，根据第三军医大学新桥医院出具的护理诊断证明，一审法院确认护理人员为2人，即柯祥成的停工留薪期内的护理费为148天×80元／天×2=23”680元。
关于柯祥成××辅助器具费2400元的诉请，柯祥成经重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会鉴定，确认柯祥成可配置近视眼镜。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于调整公司职工配置辅助器具项目和标准的通知》的规定，柯祥成配置的近视眼镜，每付单价400元，使用年限5年。关于配置年限，《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》均未作明确规定，参照《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》“一至四级辅助器具配置费，以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日我市规定的配置辅助器具费用限额标准和使用年限计发20年，已配置辅助器具的，需扣除已配置年限；50周岁以上的，年龄每增加1周岁减去1年，但最低不少于10年”的规定，一审法院确认柯祥成的××辅助器具配置年限为20年，其××辅助器具配置费为400元／付×（20年÷5年）=1600元，对其超过部份，一审法院不予支持。
为此，秦臻公司依据规定应给付柯祥成工伤伍级伤残所对应的工伤保险待遇为：医疗费用：13816.47元（第三次住院医疗费13600.32元和门诊费用216.15元），一次性伤残补助金为5655元／月×18个月=”101”790元，一次性伤残就业补助金4252元／月×60个月=”255”120元，一次性工伤医疗补助4252元×12个月=”51”024元，停工留薪期工资5655元／月×6个月=”33”930元，生活津贴5655元／月×1.4个月×70%=”5541.9元，住院伙食补助费8元／天×59天=472元，住院期间护理费80元／天×59天=4720元，停工留薪期内的护理费148天×80元／天×2=23”680元，××辅助器具配置费400元／付×（20年÷5年）=”1600元，鉴定费800元，鉴定检查费2594.22元，交通费1000元，共计496”088.59元。扣除江西建工垫支的46780.47元（此款由秦臻公司、江西建工自行结算），秦臻公司还应支付柯祥成各项工伤待遇共计449308.12元。
对柯祥成在本案审理过程中放弃请求秦臻公司、江西建工支付伤残津贴的诉请，一审法院予以确认。对柯祥成起诉请求秦臻公司、江西建工支付病假工资72355、营养费2000元的诉请于法无据，一审法院不予支持。
为此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项和第三款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十四条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条、第九条、《重庆市人力资源和社会保障局关于调整公司职工配置辅助器具项目和标准的通知》之规定，判决：“一、限被告重庆秦臻建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内给付原告柯祥成各项工伤保险待遇共计449308.12元。二、确认原告柯祥成与被告重庆秦臻建筑劳务有限公司于2014年8月21日解除劳动关系。三、驳回原告柯祥成其他诉讼请求。四、驳回原告柯祥成的其他仲裁申请请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆秦臻建筑劳务有限公司负担。”
柯祥成不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判并依法改判。2、本案诉讼费由秦臻公司、江西建工承担。主要事实和理由：1、二审应判决秦臻公司、江西建工支付柯祥成停工留薪期满后的病假工资72355元。柯祥成因文化低，法律知识欠缺，未申请延长停工留薪期，并不等于可以驳夺其因工治疗的权利。重庆市劳动和社会保障部门的立法，是下位法，在与劳动法、劳动合同法等上位法冲突时，应适用上位法的规定。停工留薪期满后柯祥成仍处于治疗工伤的期间，完全可以将其视为患病治疗期间，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》（渝府发（2000）47号）第五条和重庆市劳动局印发《关于贯彻执行﹤重庆市企业职工病假待遇暂行规定﹥若干问题的意见》的通知（渝劳办发（2000）233号）中的第一条应适用柯祥成，柯祥成应享受病假工资待遇。重庆市第五中级人民法院于2010年5月12日作出《关于审理劳动争议案件相关问题的座谈纪要》（渝五中法发（2010）75号）第32条规定：“劳动者接受工伤治疗的医疗期，超过停工留薪目录规定的期间的，应由参保地劳动能力鉴定委员会确认。未经确认延长的，超过停工留薪期的医疗期间，可以按照因病医疗期内的病假工资标准，享受医疗待遇。”五中院的文件精神具有代表意义，希望在本案中得到体现。柯祥成于2012年3月23日受伤，柯祥成提出劳动能力鉴定申请的时间是2014年4月14日，渝中区劳动能力鉴定委员会作出柯祥成5级伤残，但因柯祥成××法律知识欠缺，当时未办理停工留薪期延长时间，因此，从2013年9月23日起，至2014年4月14日止，柯祥成在此期间，应当享受病假工资待遇，病假时间387天，折算后月数为18.73月。因连续工龄满在30年以上，因此，依照规定应享受病假工资为18.73月×5983元／月×95%=”106”458元。2、二次入住新桥医院42天×80元／天=”3360元。第一次出院后，至第二次入院时产生的护理费，时间从2012年4月25日至2013年6月17日，从2013年6月26日至2014年3月19日，雇请3人，护理计621天，每人80元／天，总计护理费149”040元。一审只支持了部分护理费是错误的，以上费用也应主张。入住渝北区第二人民医院18天护理费1000元，用工单位已支付。3、营养费2000元应主张，柯祥成五级伤残，多处受伤，医嘱要加强营养，以尽快恢复。4、应判决秦臻公司、江西建工对柯祥成的损失承担连带给付责任。秦臻公司只有劳务派遣资格，没有建筑劳务分包资质，秦臻公司与江西建工的合同，违反了法律强制性效力规范，为无效合同。发包单位对承包单位的资质，没有尽到审查谨慎的注意义务，造成劳务承包合同无效，其主观上具有过错；同时，发包单位对其租用的重庆路台建筑设备租赁有限公司出租的吊篮，存在严重的安全隐患，对璧山安管站提出的整改意见，不加以及时整改，是本次建筑施工事故发生的根本原因。发包人和承包人具有共同过错，应承担连带赔偿责任。根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条，发包人将建筑施工中的劳务发包给不具有相应建筑劳务用工主体资格的秦臻公司，致柯祥成受伤，发包人应承担用工主体责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，发包人作为国有大型建筑企业，知道或应当知道承包单位没有建筑劳务资质或安全生产条件，仍将建筑施工中的劳务发包给承包单位，因此对柯祥成的损害应承担连带赔偿责任。根据2002年11月1日起施行的《中华人民共和国安全生产法》第八十六条和新修订的2014年12月1日执行的《中华人民共和国安全生产法》第一百条，不允许无资质的单位和个人承包必须具备相应的资质的项目，为此，柯祥成请求秦臻公司、江西建工承担连带责任。
秦臻公司答辩称：一审判决是正确的，请求维持原判。
江西建工答辩称：柯祥成提出的上诉理由没有法律和事实的依据，不应当支持柯祥成提出要我方承担连带责任的请求，因为我方不是用工单位，秦臻公司才具有主体资格，所以我公司不应当承担连带责任。综上，请求驳回柯祥成的二审请求。
本院二审审理查明：在二审中，柯祥成明确除了要求支付2013年9月23日至2014年4月14日的病假工资106458元；二次入住新桥医院的护理费3360元；2012年4月25日至2013年6月17日和2013年6月26日至2014年3月19日共计621天的护理费149040元；营养费2000元以及两被上诉人应当承担连带责任之外对原判没有其他异议。
秦臻公司不具有建筑劳务的资质证书。
在二审中，各方对一审查明的事实均无异议，均无新证据提交。本院二审审理查明的其他事实与一审相同。
本院认为：因重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出的渝中人社伤险认决字（2012）1310号《认定工伤决定书》，已认定柯祥成工伤的用人单位为秦臻公司，各方均未举证证明对该《认定工伤决定书》申请行政复议或提起行政诉讼，因此，本院依据该文书认定柯祥成因工受伤，用人单位为秦臻公司，柯祥成依法应享受相应的工伤保险待遇。××用人单位秦臻公司未依法为柯祥成参加工伤保险，秦臻公司应当依据《工伤保险条例》的相关规定支付柯祥成工伤伍级伤残相对应的工伤保险待遇。
对于柯祥成要求江西建工对其工伤保险待遇承担连带给付责任的问题。《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。…”因秦臻公司不具有建筑劳务的资质证书，江西建工将自己承建的项目中的劳务部分分包给不具有建筑劳务承包资质秦臻公司，江西建工应当对秦臻公司应向柯祥成承担的支付责任承担连带责任。
对于柯祥成在受伤前的月平均工资为5655元，柯祥成应得医疗费13816.47元（第三次住院医疗费13600.32元和门诊费用216.15元），一次性伤残补助金为5655元／月×18个月=”101”790元，一次性伤残就业补助金4252元／月×60个月=”255”120元，一次性工伤医疗补助4252元×12个月=”51”024元，停工留薪期工资5655元／月×6个月=”33”930元，生活津贴5655元／月×1.4个月×70%=5541.9元，住院伙食补助费8元／天×59天=472元，××辅助器具配置费400元／付×（20年÷5年）=1600元，鉴定费800元，鉴定检查费2594.22元，交通费1000元，一审法院认定正确，且各方均未提出上诉，本院予以维持。对柯祥成在一审法院审理过程中放弃请求秦臻公司、江西建工支付伤残津贴的诉请，本院予以确认。
对柯祥成起诉时诉讼请求秦臻公司、江西建工支付停工留薪期满后至劳动能力鉴定申请日止，因工伤续医期间的病假工资72355元；在上诉状中要求从2013年9月23日起至2014年4月14日止，病假工资为18.73月×5983元／月×95%=”106”458元的问题。本院依法只能在柯祥成一审诉讼请求的范围内进行审理。柯祥成在一审的诉讼理由中要求了从受伤时起至鉴定时止同一时间段的停工留薪期工资和病假工资，其请求的金额计算的时间段是相同的，本身存在矛盾。柯祥成在工伤保险待遇纠纷案件中要求停工留薪期满后的病假工资没有法律依据。本院不予支持。
对于柯祥成在工伤保险待遇纠纷案件中要求营养费2000元的问题，因该请求没有法律依据。本院不予支持。
对于柯祥成上诉要求二次入住新桥医院42天×80元／天=”3360元；第一次出院后，至第二次入院时产生的护理费，时间从2012年4月25日至2013年6月17日，从2013年6月26日至2014年3月19日，雇请3人，护理计621天，每人80元／天，护理费149”040元的问题。柯祥成两次入住第三军医大学新桥医院，共计42天，柯祥成起诉及上诉状均主张了住院期间护理费为80元／天×42天=”3360元；且柯祥成也陈述入住渝北区第二人民医院18天的护理费用工单位已支付；故一审法院对柯祥成住院期间护理费的认定，超出了柯祥成的请求范围，本院予以纠正。柯祥成起诉要求其从第一次出院后至第二次入院期间的护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，结合柯祥成的病情及第三军医大学新桥医院出具的护理诊断证明，柯祥成在2012年4月24日出院后，直到2013年6月19日才第二次入院，仍需2名以上陪伴人员照顾一年以上，因此，本院酌情确认柯祥成第一次出院后的护理费为365天×80元／天×2=58”400元。柯祥成要求的其他护理费，没有劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，也没有相应的法律依据，本院不予支持。
前述费用扣除江西建工垫支的46780.47元（此款由秦臻公司、江西建工自行结算），应由秦臻公司给付柯祥成，江西建工对秦臻公司的给付义务承担连带责任。
综上，柯祥成的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。原判认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第三款，《中华人民共和国安全生产法》第一百条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市璧山区人民法院（2014）璧法民初字第05372号民事判决第二项；
二、撤销重庆市璧山区人民法院（2014）璧法民初字第05372号民事判决第一、三、四项；
三、重庆秦臻建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内给付柯祥成医疗费13816.47元、一次性伤残补助金为101790元、一次性伤残就业补助金255120元、一次性工伤医疗补助51024元、停工留薪期工资33930元、生活津贴5541.9元、住院伙食补助费472元、××辅助器具配置费1600元、鉴定费800元、鉴定检查费2594.22元、交通费1000元、住院期间护理费3360元、第一次出院后的护理费58400元（前述费用应扣除江西建工垫支的46780.47元，此款由秦臻公司、江西建工自行结算。）；江西省建工集团公司对重庆秦臻建筑劳务有限公司的前述给付义务承担连带责任。
四、驳回柯祥成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，均由重庆秦臻建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 康 炜
代理审判员 乔 艳
二〇一五年九月十六日
书 记 员 李 娜