江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连商终字第00270号
上诉人（原审原告）王保凤。
委托代理人赵坚，江苏顺维律师事务所律师。
上诉人（原审原告）王新珍。
委托代理人赵坚，江苏顺维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港山海担保有限公司，住所地江苏省连云港市连云区中华西路18-5号楼办公1901室。
法定代表人俞向阳，该公司董事长。
委托代理人许瑞宁，该公司风险管理部经理。
委托代理人张勇，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港亿帝源贸易有限公司，住所地江苏省连云港市海州区通灌南路35号纳比克商住楼C二区办公603室。
法定代表人顾治国，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）顾治国。
被上诉人（原审被告）寇冬梅。
被上诉人（原审被告）刘莉莉。
被上诉人（原审被告）彭欢欢。
上诉人王保凤、王新珍因与被上诉人连云港山海担保有限公司（以下简称山海担保公司）、连云港亿帝源贸易有限公司（以下简称亿帝源公司）、顾治国、寇冬梅、刘莉莉、彭欢欢第三人撤销之诉一案，不服连云港市连云区人民法院（2014）港商初字第0736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月7日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人王保凤、王新珍的委托代理人赵坚，被上诉人山海担保公司的委托代理人许瑞宁、张勇到庭参加诉讼。被上诉人亿帝源公司、顾治国、寇冬梅、刘莉莉、彭欢欢经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
王保凤、王新珍一审诉称：2011年，王保凤、王新珍至连云港市房产局询问在其儿子王恒亮去世后，其儿子王恒亮与其儿媳彭欢欢共有的新浦区海昌南路鸿港花园小区A-5号8号（丘号02391030-32）房屋如何办理相关继承及过户事宜，却意外发现该房屋被第三人设置了抵押，再经过深入调查，发现是在其儿子死后该房屋以王恒亮及彭欢欢的名义为亿帝源公司欠山海担保公司的全部债权进行了反担保，并且有人伪造了《公证书》，谎称王恒亮外出，办理了相关的抵押手续。事实上，当时王恒亮已经去世（2010年6月5日死亡），该进行抵押的房屋所有权已经发生了转移，依据继承法规定，由王保凤、王新珍、彭欢欢及彭欢欢与王恒亮的孩子共同享有该房屋所有权。而抵押等重大权利的设置必须经过全体所有人的同意，但王保凤、王新珍从始至终都不知道该房屋被人设置抵押权及处分的事实，更不知道（2013）港商初字第0136号民事判决的存在。王保凤、王新珍认为（2013）港商初字第0136号程序及事实认定上存在以下问题：1、该案遗漏了王保凤、王新珍及彭欢欢儿子作为第三人参加诉讼，因为该案处分的房屋是王保凤、王新珍、彭欢欢、彭欢欢与王恒亮的孩子共同享有该房屋的所有权；2、该案同意山海担保公司撤回对王恒亮的起诉违反法律相关规定。在该案审理的时候，该房屋（丘号02391030-32）是从表面上看是由彭欢欢、王恒亮共同所有，那么处分共有人的房屋，王恒亮是必须到庭参加诉讼的，否则，是遗漏了必要诉讼主体，否则该判决对涉及王恒亮的财产部分是无法产生法律效力的。如果法院继续审查被告王恒亮就能发现王恒亮在2010年6月5日已经死亡，那么本案的相关事实和真相也能够得以还原；3、该案由彭欢欢以彭欢欢、王恒亮名义为亿帝源公司欠山海担保公司的全部债权进行了反担保的行为属于无效行为。从以上知晓王恒亮已经于2010年6月5日死亡，但是以彭欢欢、王恒亮名义签订的该反担保合同时间为2011年，此时，王恒亮已经去世。要处置该房屋或者设置抵押权，必须经过王保凤、王新珍、彭欢欢、彭欢欢与王恒亮孩子的一致同意，而本案中并没有以上所有人的一致同意；4、本案中有人恶意串通，损害了王保凤、王新珍的合法权益。从法律上看，设置抵押权必须有所有共有人的签字方能生效。在本案中，王恒亮就一直没出现过，王恒亮是必要诉讼参与人，撤回对他的起诉，原审判决就对他不产生法律效力，对属于王恒亮所有的部分房产，王保凤、王新珍没有优先受偿权，只能对彭欢欢的财产进行处分，不能就整个房产享有优先受偿权。故请求法院判令撤销（2013）港商初字第0136号民事判决书第三项“对被告彭欢欢提供抵押担保的位于新浦区海昌南路鸿港花园小区A-5号8号（丘号02391030-32）房产拍卖、变卖后的价款在其享有的债权份额内享有优先受偿权”。
山海担保公司一审辩称：即使彭欢欢伪造了公证书，本公司也没有任何过错。
亿帝源公司、顾治国、寇冬梅、刘莉莉、彭欢欢一审未作答辩。
原审法院经审理查明：2011年9月16日，山海担保公司（甲方）与彭欢欢（乙方）签订《抵押反担保合同》一份，合同约定：甲方作为保证人为亿帝源公司（债务人）向交行连云港分行借款350万元提供了担保，现以乙方以其所有（或者依法有处分权的）位于新浦区海昌南路鸿港花园小区A-5号8号门面房（丘号02391030-32）向甲方提供抵押反担保；抵押反担保的范围包括保证合同约定的甲方履行保证义务而代债务人偿还的全部借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及追偿上述债务而产生的诉讼费、律师费等抵押权人实现抵押权的一切费用；抵押物的评估价值为226万元；合同还就其它相关事宜做了约定。
根据王保凤、王新珍提供的彭欢欢至连云港市房屋产权管理中心查询的资料显示：2011年10月17日，王恒亮向彭欢欢出具《委托书》，委托内容为：委托人与受托人系夫妻关系，委托人系坐落于连云港市新浦区海昌南路鸿港花园小区A-5号8号门面房产（房屋所有权证号：连房权证新字第××号）共有权人。因委托人无法亲自前往有关部门办理贷款、抵押上述房产的有关手续，特委托彭欢欢作为委托代理人，全权代理委托人办理该房产的银行贷款、抵押、缴纳相关税费的一切手续，凡受委托人在办理上述手续过程中所签署的相关文件，委托人均予以认可，并承担法律后果。当日，浙江省乐清市公证处对该份《委托书》进行了公证，公证书内容：兹证明王恒亮（男，一九七五年四月二十九日生，公民身份证号码：××）于二0一一年十月十七日来我处，在我面前，在前面的《委托书》上签名、按指印。公证员许琦。2011年10月19日，彭欢欢持有《委托书》及《公证书》至连云港市住房保障和房产管理局办理了连房他证新字第X001096**号房屋他项权证。
2013年7月8日，原审法院作出（2013）港商初字第0136号民事判决，判决对彭欢欢提供抵押担保的位于新浦区海昌南路鸿港花园小区A-5号8号（丘号02391030-32）房产拍卖、变卖后的价款在其享有的债权份额内享有优先受偿权。
另查明，王恒亮已经于2010年6月5日死亡，王保凤、王新珍系王恒亮父母。
原审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。由此引申，不动产抵押权的善意取得的前提条件：抵押权人取得不动产抵押权时是善意的。“善意”是指抵押权人客观上不知道抵押人无抵押不动产的所有权或者处分权的事实；抵押双方当事人已就抵押行为依照法律规定进行了登记，并将抵押事项记载于不动产登记簿上。本案中，抵押的房产原为王恒亮及彭欢欢夫妻共同共有，而王恒亮已经于2010年6月5日死亡，该抵押房产中属于王恒亮所有的部分应当由其继承人共同共有，而彭欢欢持有经公证的《委托书》出具时间为2011年10月17日，当时王恒亮早已经死亡，由此推定出该《委托书》不是真实的，2011年10月19日，彭欢欢持有虚假的、经过公证的《委托书》至连云港市房屋产权管理中心将其实际不具备处分权的房产进行了抵押登记，并成功的办理了他项权证。至此，本案的争议焦点为，抵押权人山海担保公司是否构成抵押权的善意取得？根据民事诉讼谁主张谁举证的证据规则，应当由王保凤、王新珍举证证明抵押权人山海担保公司知道彭欢欢不具有对抵押房产的处分权，即山海担保公司为恶意，而本案王保凤、王新珍并未举证证明山海担保公司知道彭欢欢无抵押不动产处分权，且考虑到彭欢欢作为王恒亮妻子这一特殊身份，结合该抵押的位于新浦区海昌南路鸿港花园小区A-5号8号（丘号02391030-32）房产已经进行了抵押登记这一事实，原审法院认定，本案的抵押权人山海担保公司善意取得该房产的抵押权。故对于王保凤、王新珍要求撤销（2013）港商初字第0136号民事判决书第三项“对被告彭欢欢提供抵押担保的位于新浦区海昌南路鸿港花园小区A-5号8号（丘号02391030-32）房产拍卖、变卖后的价款在其享有的债权份额内享有优先受偿权”的诉讼请求，原审法院不予支持。王保凤、王新珍可向实际侵权人另案主张其权利。综上，原审法院依据《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四之规定，判决：驳回王保凤、王新珍要求撤销（2013）港商初字第0136号民事判决书第三项“对被告彭欢欢提供抵押担保的位于新浦区海昌南路鸿港花园小区A-5号8号（丘号02391030-32）房产拍卖、变卖后的价款在其享有的债权份额内享有优先受偿权”的诉讼请求。一审案件受理费24880元、公告费600元，由王保凤、王新珍承担。
上诉人王保凤、王新珍不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审法院（2013）港商初字第0136号判决漏列被告或者第三人参加诉讼，因为该案处分的房屋是彭欢欢与王恒亮夫妻共同财产，王恒亮去世后，其共有份额由王保凤、王新珍、彭欢欢、王皓冉继承。原审法院允许山海担保公司撤回对王恒亮的起诉后，应当追加却没有追加王保凤、王新珍、王皓冉作为被告或第三人，也没有对撤回对王恒亮起诉的原因进行解释。王保凤、王新珍怀疑山海担保公司从始至终知道王恒亮去世的事实，知道王恒亮已无法作为当事人，所以才当庭撤回对王恒亮的诉讼。依据法律规定，处分共同财产，所有共有人必须被列为共同被告，否则判决将严重违反法定程序，导致被撤销。2、原审法院错误认定山海担保公司是善意第三人，并构成不动产抵押权的善意取得。山海担保公司参与贷款和抵押全过程，应对其善意进行举证，而不是王保凤、王新珍举证，王保凤、王新珍没有参与整个环节。山海担保公司要排除其恶意，至少要证明其履行了审查义务，要对房产各共有人身份进行核实并确认。对虚假的公证书，山海担保公司应该具有审查义务。王恒亮作为共有人从未露面，山海担保公司毫不知情明显不正常，也违反其行业习惯和做法。2、不动产抵押权的善意取得，法律没有明文规定，不能作为裁判的法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审；山海担保公司、亿帝源公司、顾治国、寇冬梅、刘莉莉、彭欢欢承担本案诉讼费用。
上诉人王保凤、王新珍二审期间未提供新证据。
被上诉人山海担保公司答辩称：山海担保公司对涉案反担保无过错，王保凤、王新珍主张撤销权无法律依据，王保凤、王新珍可向彭欢欢主张赔偿损失。涉案的房屋是彭欢欢和王恒亮夫妻共有，彭欢欢持有王恒亮的公证委托，山海担保公司有理由相信彭欢欢有代理权限办理抵押登记。而且经房产局审查也办理了涉案房屋的抵押登记。
被上诉人山海担保公司为支持其答辩理由，二审中提供以下证据：《抵押反担保合同》、《房地产抵押合同》，证明涉案房屋已经办理了抵押登记。
被上诉人亿帝源公司、顾治国、寇冬梅、刘莉莉、彭欢欢未作答辩亦未提供新证据。
上诉人王保凤、王新珍对被上诉人山海担保公司提供证据的质证意见：对真实性无异议，但是证明目的有异议。《房地产抵押合同》不具有抵押效力，王恒亮死亡后出具虚假公证书是以合法形式掩盖非法目的的无效行为，所有共有人在该抵押合同上签字方具有合法的抵押效力。《抵押反担保合同》仅有彭欢欢签字，没有共有人王恒亮或者其继承人的签字，该合同对于包括王保凤、王新珍在内的其他实际共有人不发生抵押反担保效力。
本院对被上诉人山海担保公司提供证据的认证意见：因王保凤、王新珍对证据的真实性无异议，且上述证据合法，与本案有关，故本院对上述证据予以采信。
本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审归纳争议焦点为：1、涉案房产抵押权是否适用善意取得的相关规定；2、山海担保公司是否具有恶意；3、连云港市连云区人民法院（2013）港商初字第0136号案未追加王保凤、王新珍、王皓冉为当事人是否导致该案对涉案房产抵押权的相关判决被撤销。
本院认为：关于涉案房产抵押权是否适用善意取得相关规定的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，抵押权作为所有权之外的其他物权应当参照所有权善意取得的相关规定，故王保凤、王新珍上诉称涉案房产抵押权不适用善意取得的相关规定，缺乏依据，本院不予采纳。
关于山海担保公司是否具有恶意的问题。本院认为，王保凤、王新珍未能提供充分证据证明山海担保公司在签订《抵押反担保合同》、《房地产抵押合同》时知道王恒亮已经死亡的事实，并且涉案房产已办理抵押的事实也印证山海担保公司取得涉案房产抵押权并无恶意，故王保凤、王新珍上诉称山海担保公司具有恶意，缺乏依据，本院不予采纳。
关于连云港市连云区人民法院（2013）港商初字第0136号案未追加王保凤、王新珍、王皓冉为当事人是否导致该案对涉案房产抵押权的相关判决被撤销的问题。本院认为，本案系王保凤、王新珍提起的第三人撤销之诉，第三人因不能归责于自己的事由未参加诉讼系第三人撤销之诉的起诉条件，而非撤销生效判决的事由，故王保凤、王新珍上诉称连云港市连云区人民法院（2013）港商初字第0136号案未追加其及王皓冉为当事人导致该案对涉案房产抵押权的相关判决被撤销，缺乏依据，本院不予采纳。
综上，上诉人王保凤、王新珍的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24880元，公告费800元，共计25680元，由上诉人王保凤、王新珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 洋
代理审判员 刘永红
代理审判员 李文晓
二〇一六年一月六日
书 记 员 高亚威
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。