湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第04383号
上诉人（原审原告）蒋峰。
委托代理人邓星达。
委托代理人臧作勇，湖南环楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李树成。
委托代理人杨诗旷，湖南思阳律师事务所律师。
上诉人蒋峰、李树成因买卖合同纠纷一案，均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下简称原审法院）作出的（2014）雨民初字第04121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：蒋峰系长沙市雨花区发兴板业销售部的经营者，于定连系蒋峰聘用的经理。因承建中航翡翠湾项目的需要，2012年6月15日，李树成（需方）与长沙市雨花区发兴板业销售部（供方）�订了第一份模板木方《购销合同》，合同第一条约定：木模板183××××5×15mm，20000块以上，木方2-3m，5×7cm，150000米以上，模板的厚度，100块量达到150cm，木方允许差6mm左右。第二条约定：供方给付40000元作质保金，质保金五个月内退清。第五条约定：违约方按总货款的10%承担违约责任。因涉案工程停工，蒋峰按第一份合同送货至2012年8月，总货款为1536953元。除质保金4万元未付清外，李树成已付清第一份合同签订后至2012年8月的全部货款。2013年3月工程恢复施工，蒋峰于2013年3月25日开始向李树成供货，由于产品涨价，2013年4月16日，双方又签订了第二份模板木方《购销合同》，合同第一条约定：木模板183××××5×15mm，16000块以上，模板100张量1.5米左右，木方5×7cm，12万米以上，木方允许差7mm左右。第二条约定：所有产品含运费，不含税价，模板58元／块，木方4.4元／�，总货款不少于150万元，供方第一次送货到需方工地上，需方打五十万给供方，其余款需方从送第一车货起，一个月内全部付清给供方。第四条约定：在岳阳市内需方工地当场点数验货为准，需方需提前5天将要货计划书面通知供方，并委派黄建石负责产品验收，其中一个验收人签字确定的供货单视为欠条，供方凭该回单与需方结算领款。第五条约定：不论什么原因停工30天，需方无条件付清款给供方。第六条约定：违约方按总货款的30%承担违约责任。2013年3月25日至2013年11月15日，蒋峰向李树成销售了1941861元的模板和木方，李树成于2013年3月26日、4月19日、10月5日、12月1日、12月26日和2014年1月23日共向蒋峰付款1821561元，尚欠质保金4万元及按第二份合同送货的货款120300元。在庭审过程中李树成否认第二份《购销合同》“李树成”签名系其所签，并向原审法院申请笔迹鉴定。2015年2月6日湖南司法警官职业学院司法鉴定所出具《文书鉴定意见书》，鉴定意见为2013年4月16日的《购销合同》上的“李树成”系李树成本人所书写。以上事实，有《购销合同》两份、送货单28份、质保金欠条、当事人陈述及开庭笔录附卷佐证，足以认定。
原审法院认为：蒋峰、李树成签订的两份《购销合同》均系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格履行。李树成虽辩称第二份《购销合同》上的“李树成”非其所书写，但湖南司法警官职业学院司法鉴定所出具的《文书鉴定意见书》的鉴定意见证实该签名系李树成本人所为，而李树成又没有其他的证据足以推翻该鉴定意见，故对李树成的该辩解原审法院不予采纳。2012年6月15日，蒋峰、李树成签订的《购销合同》第二条约定李树成应在五个月内退�蒋峰4万元质保金，李树成至今未退还质保金，蒋峰请求李树成返还质保金4万元，符合合同和法律规定，原审法院予以支持。蒋峰请求李树成按合同约定的货款1720000元的10%支付违约金172000元，但蒋峰按第一份合同所送货款实际只有1536953元，除4万元质保金之外，李树成已付清蒋峰按第一份合同所销售的所有货款，故该约定过高，原审法院酌情支持40000元。李树成尚欠蒋峰按第二份合同送货的货款120300元，蒋峰请求李树成支付，符合法律规定，原审法院予以支持。蒋峰请求李树成按第二份合同的总货款的30%支付未按时付款的违约金582558元，该约定也过高，但因自蒋峰2013年11月送货后，李树成存在多笔货款迟延现象，违约时间有1年多，且违约金额较大，原审法院酌情按总货款1941861元的15%支付违约金291279.15元，超出部分不予支持。李树成辩称其已付清全部货�，且多支付了货款138140元，但未提交充分的证据证明，原审法院不予采纳。李树成辩称在蒋峰未向其开具发票前有权拒付货款，因双方未明确约定开具发票为李树成付款的前提条件，而根据日常买卖习惯，李树成应当先付款，而不能要求蒋峰先开具发票，且蒋峰是否向李树成开具发票不属于本案审理的范围，故李树成的该辩解没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李树成于本判决生效后7日内向蒋峰支付货款120300元，质保金40000元，违约金331279.15元，共计491579.15元；二、驳回蒋峰的其他诉讼请求。本判决生效后，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12793元，因适用简易程序减半收取6396.5元，财产保全费5000元，鉴定费1700元，共计13096.5元，由蒋峰负担3646.5元，李树成负担9450元。
上诉人蒋峰不服原审判决，上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判李树成按总款的10%承担违约责任。事实及理由如下：一、李树成少购买木模板6904块，造成蒋峰经济损失138080元。二、李树成拖欠质保金亦构成违约，造成经济损失28800元。以上两项违约给蒋峰造成经济损失166880元。
上诉人李树成不服原审判决，上诉称：请求撤销原审判决，依法改判驳回蒋峰的诉讼请求。事实及理由如下：一、�审法院认定事实错误。本案蒋峰交付货物总额为3207756元，李树成付款的总额为3345896元，故李树成多支付138140元货款。二、蒋峰未依法提供发票，系违法行为，李树成作为买受人有权拒付货款亦有权代扣代缴相应的税金。出卖人开具增值税发票系法定强制性义务，不能通过双方约定的形式予以排除。此外根据合同法的相关规定，出卖人向买受人交付增值税发票系法定的附随义务。综上，蒋峰未交付发票，李树成有权拒付货款。三、原审判决认定违约金数额畸高。违约金不应超过造成损失的百分之三十，过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
上诉人李树成针对蒋峰的上诉请求和理由答辩称：一、2012年6月15日的合同双方已履行完毕，蒋峰供货的总价款为1655896元，李树成支付货款1820800元，超过合同总价款。2013年4月16日的合同，蒋峰供货的总价款为173946元，李树成支付的货款为1500418元。综上，蒋峰供货的总数额为3395282元，李树成支付的货款为3345896元。二、蒋峰没有依法交付发票，蒋峰有权拒付货款。三、本案的违约金判决错误。
上诉人蒋峰针对李树成的上诉请求和理由答辩称：一、原审判决认定的双方交易的货款总金额和付款总额正确。二、根据蒋峰和李树成在合同中的约定买卖材料的单价不含税务发票，且该约定属于本行业的交易习惯。三、原审判决李树成承担的违约金数额畸低。两份《购销合同》李树成均有违约，且合同中明确规定了违约责任，但原审判决未依据合同的约定进行判决。
本案在二审审理期间，李树成向本院提交如下证据：
一、刘必洲的证人证言，拟证明刘必洲通过自己的银行账户代李树成向蒋峰支付货款的事实。
二�刘必洲支付货款的银行流水，拟证明李树成已向蒋峰支付货款的事实。
蒋峰对李树成提交的两份证据认为，证人证言不属于新证据且证人与李树成有利害关系，其证人证言不应予以采信。对银行流水审查核实后认为，第一份合同，认可李树成已付款1520800元，第二份合同认可李树成已付款1821561元，其中现金21143元。
本院对李树成提交的证据审查核实后认为：根据李树成的陈述，其向蒋峰支付的货款均由合伙人刘必洲通过自己的银行帐户支付，蒋峰亦予以认可，故本院对证据二的予以采信，关于刘必洲的证人证言，其陈述向蒋峰支付现金26478元，但未提交相关证据佐证，根据蒋峰认可21143元，本院对李树成现金支付21143元予以采信。
本院二审审理查明，根据刘必洲提交的银行账户，2012年7月6日起至2014年1月23日，刘必洲代李树成向蒋峰付款�计3320948元。其中2012年7月6日至2012年8月23日向蒋峰付款1520800元。2013年3月26日至2014年1月23日付款1800418元。此外李树成还向蒋峰支付现金21143元。本院二审查明其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的上诉争议焦点：一、两份购销合同中蒋峰交付货物总额及李树成支付货款数额的认定问题；二、关于违约金的认定问题。
一、两份购销合同中蒋峰交付货物总额及李树成支付货款数额的认定问题。李树成上诉称蒋峰交付的货物总额为3395282元，本院认为：根据蒋峰在原审时提交的送货单可查明蒋峰交付的货款总额为3478814元，其中2012年7、8月间交付货物数额1536953元，2013年3月至11月交付货物数额1941861元，故对李树成称原审判决认定蒋峰交付数额错误的上诉请求，本院不予采信。李树成还称其向蒋峰共计支付货款3345896元，根据其提交的银�流水记录，其向蒋峰支付的货款为3320948元，再根据蒋峰的自认李树成2013年10月5日支付货款21143元，故本院对该笔款项亦予以认可。综上，根据双方的陈述及提交的证据，第一份购销合同，蒋峰交付货物总额为1536953元，李树成支付货款总额1520800元，尚有16153元未支付。第二份购销合同，蒋峰交付货物总额为1941861元，李树成支付货款总额为1821561元，尚有120300元未支付。李树成称2013年3月25日发的货属于第一份合同，本院认为根据发货单可知3月25日发货的木方、模板单价与12年发货的单价不同，与13年4月16日约定的合同单价一致，故本院对原审法院将2013年3月25日所发货物及3月26日所支付货款计算认定为第二份合同的履行内容予以维持，对李树成称2013年3月25日所发货物及3月26日所支付的货款系第一份合同的履行内容的上诉理由，不予采信。故在第一份合同中李树成还应向�峰支付款项16153元，对原审判决认定的40000元，本院予以纠正。在第二份合同中李树成还应向蒋峰支付120300元，对原审判决认定的该份合同的支付数额本院予以维持。李树成称蒋峰未向其开发票前李树成有权拒付货款，因双方并未约定开具发票系付款的前提条件，且根据日常的交易习惯亦应当先付款，故本院对李树成上诉称因蒋峰未开具发票，李树成有权拒付货款的上诉理由，本院不予采信。
二、关于违约金的认定问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适�减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法语关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况及当事人的过错程度以及与其利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方约定的违约金数额过高，且李树成主张减少违约金，根据双方合同的约定、履行情况及蒋峰的实际损失，本院酌情以日万分之五的标准计算违约金。根据第一份合同双方对质保金付款时间及质保金形成时间的约定，第一份合同的最后一笔款项应当自2012�12月5日付清，故对第一份合同，李树成应以16153元为基数以日万分之五为标准计算从2012年12月6日起至欠付付清之日止向蒋峰支付违约金。第二份合同约定蒋峰凭供货单与李树成结算领款，双方最后一笔货款在2013年11月25日，李树成应在2013年11月25日与蒋峰结算并支付货款，因李树成未全额支付货款，故李树成应以120300元为基数以日万分之五为标准计算从2013年11月26日起至欠付付清之日止向蒋峰支付违约金，故本院对原审判决认定的违约金数额予以纠正。蒋峰上诉称因第一份合同李树成少购模板、木方6904块，造成其损失138080元，因双方在履行合同时实际已对合同约定的数量进行变更且蒋峰未提交证据证明其该部分损失，故本院对蒋峰的该上诉请求，不予支持。
综上，原审判决认定事实不清。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第04121号民事判决；
二、李树成于本判决生效后十日内向蒋峰支付136453元货款，并以16153元为基数以日万分之五为标准从2012年12月6日起至欠付付清之日止、以120300元为基数以日万分之五为标准从2013年11月26日起至欠付付清之日止向蒋峰支付违约金；
三、驳回蒋峰其他诉讼请求。
本判决生效后，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费12793元，因适用简易程序减半收取6396.5元，财产保全费5000元，鉴定费1700元，共计13096.5元，由蒋峰负担3646.5元，由李树成负担9450元。本案二审受理费12793元，由蒋峰负担6395.5元，由李树成负担6395.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚飞
审 判 员 张文欢
代理审判员 赵康宁
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判�等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。