青海省果洛藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青26刑初字4号
公诉机关果洛州人民检察院。
被告人索改，男，藏族，文盲，出生于1985年9月13日,2015年7月8日因涉嫌故意杀人罪被达日县公安局刑事拘留，同年7月18日经达日县人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于玛沁县公安局看守所。
指定辩护人庄文刚，果洛州法律援助中心律师。
果洛州人民检察院以果检刑诉（2016）第04号起诉书指控被告人索改犯故意杀人罪、非法持有枪支罪，于2016年3月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。果洛州人民检察院指派检察员尕藏多杰出庭支持公诉，被告人索改及其辩护人庄文刚、翻译人员桑到庭参加诉讼。现已审理终结。
果洛州人民检察院指控，被害人保某因与被告人索改之妻发生婚外情一事被被告人索改打伤，2013年9月15日经民间调解，被告人索改向被害人保某赔偿24500元,由此结怨。同年12月7日被害人保某及其叔叔布某与被告人索改弟弟桑某在青海省达日县下红科乡吉红公路144KM+600M处相遇并互殴，开车路经此地的被告人索改见状便从车上取下非法持有的枪号为8104288的步枪向被害人保某射击，致被害人身中一枪死亡。经鉴定，死者保某系生前遭受枪击后，颈部损伤导致脑出血死亡。案发后，被害人家属将被告人家属按习俗“赔偿”的涉案枪支上交。2015年7月8日，被告人索改向达日县公安局投案。
针对上述指控的犯罪事实，公诉人当庭宣读了现场勘查笔录、鉴定结论、证人证言、被告人供述，出示了物证步枪一支。公诉机关据此认定被告人索改的行为构成故意杀人罪、非法持有枪支罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法惩处。
被告人索改辩解称，案发时，我看见被害人保某持刀捅我弟弟桑某，我就向被害人持刀的手开了一枪，我并不想打死被害人。
被告人索改的辩护人提出，案发时，被告人见被害人持刀捅其弟弟桑某，便朝被害人开了一枪，其行为属紧急避险过当，应以故意伤害罪追究刑事责任；公诉人出示的枪弹鉴定意见未对送检的枪支进行鉴定，无证据证实被告人持有的所谓“枪支”符合枪支性能标准，被告人不构成非法持有枪支罪；被告人具有自首情节，系初犯，案发后赔偿了被害人亲属的相关经济损失，应对被告人从轻、减轻处罚。
经审理查明，被害人保某因与被告人索改之妻发生婚外情一事被被告人索改打伤，2013年9月15日经民间调解，被告人索改向被害人保某赔偿24500元,由此结怨。同年12月7日被害人保某及其叔叔布某与被告人索改弟弟桑某在青海省达日县下红科乡吉红公路144KM+600M处相遇并互殴，开车路经此地的被告人索改见状便从车上取下非法持有的枪号为8104288的步枪向被害人保某射击，致被害人身中一枪死亡。经鉴定，死者保某系生前遭受枪击后，颈部损伤导致脑出血死亡。案发后，被告人亲属赔偿了被害人亲属相关经济损失，被害人家属将被告人家属按习俗“赔偿”的涉案枪支上交。2015年7月8日，被告人索改向达日县公安局投案。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、达日县公安局接受案件登记表及到案经过证实，2013年12月7日，接到达日县下红科乡政府乡长侃加本电话报案称，下红科乡境内发生一起枪击事件，要求派员查处；经调查，发现下红科乡哲榜牧委会二社牧民保某被枪杀一案中，下红科乡色隆牧委会牧民索改、下红科乡哲榜牧委会牧民桑某有重大作案嫌疑。2015年7月8日，犯罪嫌疑人索改、桑某向达日县公安局投案；
2、证人侃某某证言证实，案发当晚，我接到副乡长拉某某某的电话汇报称我辖区发生一起斗殴案，人好像已经死亡，我让他抓紧时间核实清楚后再给我打过来。拉某某某核实后再次给我打来电话说，我乡三大二小队牧民保某和同队牧民索改因婚姻纠纷问题在上寺院公路边斗殴，保某被索改枪杀。我就打电话向达日县公安局报了案。他们之间的纠纷，11月初三大队调解委员会负责调解，但是双方都不服，11月中旬，乡调解委员会再次调解，调解成功；
3、证人桑某证言证实，2013年12月7日我前往上寺院接我外甥，路上遇到了驾驶着一辆越野车的保某，副驾驶上坐着他的叔叔布某，保某打喇叭并将车停下，我也将摩托车停下给他打了招呼，他俩摇下车窗骂我，布某下车拿着狗棒向我冲来用狗棒打在了我的左肩头，我抓住了布某的狗棒和他撕扯时，保某从我后面跑过来向我背部砍了两刀，我将自己随身携带的刀子抽出用刀背向布某左肩头砍了一刀，保某用刀捅向了我的胸口，我向保某头上砍了一刀，保某向我大腿上捅了一刀，我向保某头上砍了一刀，保某向我左手捅了一刀，我抓住保某的刀往前一拉再次向保某头上砍了一刀，这时劝架的僧人将我拉倒了，我准备起身时看见保某捡起地上的刀子向我捅来，我哥哥索改不知道从什么地方向保某开了一枪，保某就倒在地上，然后我和索改骑着摩托车跑了。我们打架起因是保某和我嫂子德某有不正当男女关系，被索改发现就发生了一些争执。这件事情我们已经通过民间谈判解决了。索改所持有是一把长枪，案发后我俩逃跑时将枪支交给哥哥华某，听说谈判时给保某家了。索改在现场共开了二枪，第一枪将保某打倒在地上，第二枪是我们准备离开现场时走火了。打架时就我和保某、布某三人，我哥哥索改和几个劝架的僧人是后面来的。我没看到索改开枪时在什么位置，也没有看到保某中枪的部位，但我确定保某死了，当时保某正拿刀准备捅我时，索改打了保某一枪，保某就倒在了我面前。从我记事起，那把枪就在我哥哥索改手里，平时不让我多问枪的事情。草场换季搬家时哥哥就背在身上，其它时间我不清楚他将枪放在哪里；
4、证人布某证言证实，2013年12月7日傍晚，我和保某从红科上寺院办完事情乘坐保某驾驶的一辆银灰色起亚轿车回家，路过现场时见桑某将摩托车停在公路东边，藏服腰间别着一把藏刀将我俩的车拦住，保某也随即将车停在公路左侧手持刀子下车，桑某用手中的藏刀对保某的头部右侧砍了一刀，保某也用刀在向桑某的头上砍了一刀，我从路边捡了一块石头打向桑某，打在了桑某的嘴唇上打出血了，桑某跑向公路西侧的草滩上，保某也紧随其后追赶桑某，这时索改从下寺院方向开一辆五菱车停在公路西侧，距离保某有十五、六步的地方手持一把长枪对着保某背部开了一枪，保某当即面朝地倒在边沟里。当我冲向索改时，索改用枪朝我开了一枪但没有打中我。之后索改和桑某各驾驶自己的车辆和摩托车向下红科寺院方向逃离了，我追赶时才才和先强劝住了我，我过去看倒在地的保某时他已经死亡了;
5、证人才某证言证实，2013年12月7日傍晚时分，我在家门口拴牛，我的邻居然杰叫我说，公路边有人打架，我们去看看，我就和然某向路边走去，我看到桑某和保某各持一把藏刀打斗，我们快走到他们身边时，突然听到一声枪响，保某倒在路基旁边的水沟里，随后又听到一声枪响，我看到是索改手持一把长枪站在离死者6、7米远的路边。然后索改开着一辆五菱汽车，桑某骑一辆摩托车，两人向下红科方向走了。索改持枪从右侧公路边向保某开的枪，第二枪打在了哪里，打向谁我没看见；
6、证人先某言证实，案发旁晚时分，我从自家的帐篷外看见保某和桑某在路边打架，我就叫上我弟弟才某一起过去劝架，当我快跑到跟前时，听见了一声枪响，保某倒在了地上，桑某跑了。我当时以为是保某和桑某两个人中的一个开的枪，我跑到打架的沟内时，发现我身后六、七米远的路上索改端着一支长枪，我才想到是索改开的枪，我怕索改再开枪，就让保某的同伴布某赶紧跑，然后索改开着一辆五菱面跑车向红科下寺院方向走了。我只听见了一声枪响；
7、证人索某证言证实，12月7日傍晚，我从家中开一辆白色皮卡车去红科上寺院办事，当行驶至上下寺院中间时，我看见路西侧停放有一辆银灰色轿车和一辆摩托车，右侧马路上桑某和保某厮打在一起，当时两人手上有无拿东西我没有看见，布某拿着石头冲向厮打在一起的桑某和保某，我见状后就将布某拉住，这时我听到一声枪响，看见保某倒在水渠内，不知道是谁在什么地方开的枪，布某冲向保某倒地的位置，这时我又听到第二声枪响，但没有任何人倒地，我看见桑某骑摩托车向红科下寺院方向跑了。我当时在轿车后面，没有看见索改是否到过现场。我准备离开时看见先某和才某将布某拦住。索改一方与我父亲有亲戚关系，保某一方与我母亲有亲戚关系；
8、证人华某证言证实，2013年12月7日晚上，我在家中听到院外有人喊我，我出门后见是索改，他对我说他把保某杀了。当时索改手中拿着一支长枪，我将他手中的枪抢下来对他说，你赶紧跑吧。他就开着车走了。那支枪我们就此事准备调解放押金那天交给乡上的干部了。保某和索改妻子有不正当男女关系，保某几次与索改妻子私奔，索改和保某发生了争执，后通过部落里的人进行了调解，保某与索改妻子有不正当关系，给索改赔偿了2000元，索改跟保某发生冲突，给保某赔偿30000元，我们不服调解，他们将调解书收回，第二天部落里的人过来说必须要服从调解，我们就按调解内容给保某家付了30000元；索改持有的长枪是从他爷爷辈留下来；
9、证人俄某证言证实，2013年11月份，由于保某和索改的老婆发生不正当的男女关系致使索改的小孩无人看管掉进水里，索改知道后将保某砍伤，就此事双方组织了谈判。索改将保某砍伤赔偿3万元现金，保某和索改老婆发生不正当的男女关系，致使索改的小孩无人看管掉进河内出现危险，保某给索改老婆赔偿2500元现金，给索改孩子赔偿3000元现金，折抵后索改赔偿保某24500元现金，事情也就这样平息了；
10、证人阿某证言证实，2013年12月7日傍晚，我听老乡们说，索改和桑某将保某打了，保某是被枪打伤的可能要死了。我就骑摩托车前往下红科乡乡政府，将听说的事情告诉了副乡长拉某某某。后来我去案发现场时保某的尸体已经由家属往车上抬放，公安局的人也在现场。案发的原因是保某和索改的老婆发生不正当的男女关系引发的。就此事进行过调解，但没有成功，后来又组织进行了第二次调解，我也没有参加。第一次调解有两个内容，一是因索改用刀将保某砍伤赔偿保某3万元，二是保某给索改分别赔偿500元、2500元、3000元的三笔钱，当时索改方没有同意，调解失败，后来听说此事有过第二次调解，具体内容我不知道；
11、证人叁某证言证实，案发前保某和索改的妻子德某有不正当的男女关系，索改知道后双方以民间习俗进行调解，保某给索改按习俗赔了3000元钱。后来索改和妻子德某在家中口角，德某对索改说只要保某不死，我都会和他在一起，这是我们约好的。索改把保某叫去双方对质，索改当时很生气，抽刀砍了保某的左肩，只划破了一点皮，保某和德某一起跑了，没过一会儿德某回家了，保某骑摩托离开了。之后双方按民间习俗谈判，索改给保某赔了30000元的血价，保某按习俗为消除矛盾，提出和索改结拜兄弟，但索改心中有气没有答应。出事那天德某跑到我家对我说索改和桑某把保某打死了，让我赶紧离开这里不安全。出事后索改、桑某二人回家告诉了德某并让她离开；索改持有的枪支是他爷爷留下的，是一把长枪，带有刺刀；
12、证人德某证言证实，案发那天，索改对我说要去寺院交罚款，从家中取了2000元钱后就走了。我和索改吵架时我对他说，只要保某不死，我要永远和他在一起。这话我对叁某也说过。我和保某约定好要私奔，由于各种原因没有私奔成。后来我又和保某商量私奔，被我的小儿子听见后告诉了索改；
13、证人南某证言证实，我是被害人保某的爷爷，我今天到乡上主要是把此次案件中用于作案的枪支上交给公安机关，这支枪是“12.07”案件中索改所持，就是用这支枪把我孙子保某打死的，事后我们按民间习俗谈判时，索改家的人把这支枪交给了我们。我希望公安机关将来能以藏族的习俗在寺院将这支枪销毁，以告慰我孙子保某的在天之灵。案发前索改将保某叫到他们家殴打，保某才告诉我他和索改的妻子有不正当的男女关系。此事后来进行了调解，索改殴打保某，本来要赔偿35000元，鉴于保某和索改妻子偷情，应赔偿6000元，所以给保某兑现了赔偿款2900元；案发后，索改亲属按习俗给我家赔偿了各种经济损失人民币831000元和4匹马，已全部赔偿到位，希望司法机关按法律程序办理此案；
14、证人求某证言证实，索改持有的枪支是我们爷爷辈留下来的，父亲去世早，枪一直留在家里。是一把长枪，带有刺刀；
15、达日县公安局现场勘验笔录证实，中心现场位于达日县由上红科乡政府通往下红科乡政府公路路面上，距下红科乡政府8.6km，距路西侧边缘向东13m处为一高为1.2m网围栏，距网围栏西侧向西210m处为一条南北流向的泥曲河，路面上有一1.5×3.2m点状血迹编号1号（现场血迹已拍照提取），距1号血迹东北方向13.2m处路基下为一凹形沟渠，沟渠内有一0.6m×0.58m不规则血泊，编号为2号（现场血迹已拍照提取）；距1号血迹东南方向16.9m，距2号血迹东南方向25m沟渠旁草地上发现一枚黄色金属弹头（已拍照提取）。其它未见异常；
16、达日县公安局法医学尸体检验鉴定意见证实，尸长170CM，发育正常。尸斑位于胸部、双大腿后侧，尸僵强，存在于各大关节。颜面部大量血迹浸染结痂。左额顶部有一纵行长5.0CM的哆开创口，创缘整齐，创角锐，可触及骨质损伤，此创内创缘中断有一向内前的挫裂创长1.2CM。左颞部有长4.0CM的创口，创缘整齐，创角锐，深及头皮全层。右下颌角处有0.8×0.4CM的星芒状挫裂创（枪击出口），创腔经下颌骨贯通于口腔内。以上创口组织均有出血。右肩胛下角处有1.8×1.0CM的椭圆形挫裂创，创内、下、外援有挫创缘，创腔组织缺损，探及肩胛骨骨折。切开头皮，左额顶部创伤下可见3.0CM的骨裂痕，裂痕段有不规则骨皮质凹陷骨折。蛛网膜下腔大量出血并淤积。大脑底、小脑膜均有出血，侧脑室积血;切开颈部，肌肉广泛出血，枢椎及三、四颈椎右侧面纵行骨折。右下颌角骨折缺损，周围组织出血淤积。切开胸腔，右肺上叶明显淤血，右胸腔内有50ML血性液，胸1-5椎体周围、右胸1-5肋间肌出血淤积。右肩胛骨附着肌层广泛出血淤积，冈下窝处有8.0×1.0CM的骨创，肩胛骨下肌肉出血与颈部肌肉出血相连，冈下窝至颈椎右旁形成一腔隙，腔隙周围不规则断裂。死者周身损伤组织出血明显，系生前所致；死者左额部损伤创缘整齐，创角锐，相应创伤下骨质有裂痕，系锐器砍切形成，内创缘上向内前的创伤缘不齐，相应创下骨皮质呈不规则凹陷骨折，是由于钝性外力所致；颞顶部创伤缘整齐，创角锐，系锐器砍切形成；右肩胛下角处挫裂创中间组织缺损，内、下、外缘伴有挫创缘，系枪弹射入形成。右下颌角处挫裂创呈星芒状撕裂，系枪弹动力减弱及运动方向改变后射出形成；枪弹射入机体后，因强大气流形成瞬时空腔效应，震荡导致右背部、右肺上叶、肋间、椎体出血淤积，击断颈椎，使椎动脉断裂血液大量进入蛛网膜下腔，导致死亡。死者保某系生前遭受枪击后，颈部损伤导致脑出血死亡；
17、青海省公安厅刑事科学技术鉴定意见证实，死者保某血样与现场提取血迹1、现场提取血迹2、现场提取弹头上擦拭物以上基因座的基因型相同。支持上述血迹为死者保某所留，不支持其他个体所留；
18、青海省公安厅刑事科学技术枪弹鉴定意见证实，2013年12月7日，达日县下红科乡发生一起枪击案，现场提取1枚弹头。12月17日达日县下红科乡牧民南杰向达日县公安局上交1支步枪（枪号8104288）。现场提取的弹头1枚，编号为JC1；南某向达日县公安局上交的1支步枪，编号为JC2。将送检的现场提取的弹头1枚进行检验，该弹头系一枚步枪弹弹头；将南某向达日县公安局上交的1支步枪进行检验，经装填1956年式7.62mm步枪弹做击发实验发现其能够击发成功。送检的现场提取的1枚弹头是送检的步枪所发射；
19、达日县公安局出具的户籍证明证实，保某，男，藏族；索改，男，藏族，文盲；
20、达日县公安局出具的到案经过证实，2015年7月8日，索改、桑某在亲属陪同下来我局投案并如实供述了犯罪事实；
21、赔偿协议书证实，案发后，索改亲属赔偿保某亲属人民币831000元和4匹马，已全部赔偿到位；
22、物证仿“五六”式半自动步枪一支，经被告人桑改当庭辨认，确系其案发时所持有的作案工具；
23、被告人索改供述称,2013年12月7日下午，我弟弟桑某骑摩托车从家出发去红科寺院接和尚，大概半小时后我因和保某打架的事去寺院交罚款，到了折常沟口的时候看到我弟弟桑某和保某在斗殴，桑某身上有好多伤，有两个和尚在劝架，我就拿随身携带的枪支下车。我看到保某手持一把大约40公分长的藏刀朝我弟弟腹部捅去，就朝保某持刀的手开了一枪，这时保某应声倒地，我和桑某就跑了。第二枪是保某倒地死亡后，我当时紧张的往自己车前跑时，走火朝天开了一枪。我和保某之间有矛盾，保某与我妻子德某有奸情，有一次保某与我的妻子偷情的时候，没有看管好我三岁的女儿，结果被河冲走了，幸好及时得到了救治。我去大武镇考取驾照的时候，保某与我妻子合谋私奔，我听说他们私奔的事情后和妻子吵架，我找保某理论和他就打了一架，然后我们两家进行了调解。但是保某经常找茬欺负我。我持有的那把枪是长枪，枪托为木质，型号不知道，是我父亲留下的。因为家里需要钱，我想将那支枪出售掉，所以就将枪放在车里。现场就我一个人持有枪支。案发后我和桑某去我哥哥华旦那里，我把枪交给华旦后就跑了。
关于被告人索改辩解称，案发时我看见被害人保某持刀捅我弟弟桑某，我就向被害人持刀的手开了一枪，我并不想打死被害人。经查，被告人索改见其弟桑某和被害人保某互殴，便持枪朝保某开了一枪。被告人索改作为完全刑事责任能力人，应该预见持枪向被害人射击可能造成被害人受伤或死亡结果的发生，其放任了死亡结果的发生，辩解理由与事实不符，不能成立。
关于被告人索改的辩护人提出，案发时，被告人见被害人持刀捅其弟弟桑某，便朝被害人开了一枪，其行为属紧急避险过当，应以故意伤害罪追究刑事责任。经查，紧急避险行为是指为躲避不法侵害而损害第三人的合法权益，互殴的当事人既非案外第三人，其互殴行为也无合法性可言，辩护人的辩护意见与事实不符,于法无据，不能成立；间接故意犯罪以结果为定性的依据，被告人索改持枪向被害人射击，造成被害人死亡结果的发生，其行为符合故意杀人罪的构成要件，辩护人的辩护意见与事实不符,于法无据，不能成立。
关于被告人索改的辩护人提出，公诉人出示的枪弹鉴定意见未对送检的枪支进行鉴定，无证据证实被告人持有的所谓“枪支”符合枪支性能标准，被告人不构成非法持有枪支罪。经查，青海省公安厅出具的枪弹鉴定意见结论部分虽未载明送检的枪支为“枪支”，但实验经过已明确送检的枪支可以击发，符合枪支性能标准，辩护人的辩护意见与事实不符，不能成立。
关于被告人索改的辩护人提出，被告人具有自首情节，系初犯，案发后赔偿了被害人亲属的相关经济损失，应对被告人从轻、减轻处罚。经查，案发后被告人索改主动向达日县公安局投案并如实供述了犯罪事实；案发后，索改亲属赔偿保某亲属经济损失人民币831000元和4匹马，已全部赔偿到位，辩护人的辩护意见成立。
本院认为，被告人索改见其弟桑某与被害人保某互殴，便持枪朝被害人保某开了一枪，放任了被害人保某死亡结果的发生。被告人索改的行为符合故意杀人罪的构成要件，应以故意杀人罪追究刑事责任；被告人索改违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予采纳。被告人索改及其辩护人认为其不构成故意杀人罪的辩解、辩护理由与事实不符，于法有悖，不予采纳；辩护人认为被告人索改不构成非法持有枪支罪的辩护意见与事实不符，不予采纳；辩护人认为被告人索改具有自首情节，在量刑时应减轻处罚的辩护意见与客观事实相符，应予采纳；被告人索改的亲属赔偿了被害人保某亲属的经济损失，在量刑时可从轻予以处罚。根据《中华人民共和国刑法》二百三十二条、第一百二十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条、六十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条之规定，判决如下：
一、被告人索改犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；
二、作案工具枪号为8104288的仿“五六”式步枪一支依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向青海省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 解 同 刚
审判员 张 爱 平
审判员 昝 永 明
二〇一六年五月二十六日
书记员 才让卓玛