.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2014）张中民终字第323号上诉人（一审原告）闫某1，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。身份证号：×××。法定代理人闫某2，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，身份证号：×××。上诉人（一审被告）安某，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，身份证号：×××。法定代理人董某，女，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。委托代理人胡仁，系甘肃德言盛律师事务所律师。上诉人闫盛因与上诉人安勇身体权纠纷一案，不服甘肃省甘州区人民法院（2013）甘民初字第125号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月18日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人闫盛的法定代理人闫学臻，上诉人安勇的法定代理人董玉梅及其委托代理人胡仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，原、被告两家系邻居。2012年6月3日下午5时许，原告从自家出来后，路过被告街门口时，看到同村的张洋等几个孩子在被告因修建房屋堆放在路边的沙堆上玩，原告前往跟前向张洋问作业。此时，被告从自己家出来后，呵斥在沙堆边的几个孩子，让原告等”滚”，其余孩子听到后，均起身跑离，而原告对峙说”这又不是你家的地盘”，且没有离去，被告遂上前扇了原告一巴掌，并将原告摔倒在地，用拳头击打原告脸部，原告并未还手，从地上起来后，双方各自回家。原告回家后，经其父亲追问，原告告知了其被被告殴打的事实，原告父亲考虑到系孩子之间打闹，并没有向公安机关报案。几天后，在感觉左耳听力下降的情况下，原告向当地派出所报警，并在张掖市人民医院住院治疗、兰州军区总医院和兰州大学第二医院检查治疗。其伤势由原告申请，经甘肃众信司法医学鉴定所鉴定，意见为原告伤势为轻伤、构成十级伤残，诉讼中，被告提出异议，申请重新鉴定，经甘肃张证司法医学鉴定所鉴定，原告伤势为轻微伤，不构成伤残，因鉴定书程序上存在瑕疵，原告提出异议，又重新申请对损伤程度、伤残等级、治疗终结期、费用合理化等事项进行鉴定，经甘肃政法学院司法医学鉴定中心鉴定后，鉴定意见为原告伤势为轻微伤，不构成伤残，医疗终结期限综合评定为5个月，审理过程中，双方同意以第三次鉴定书为准。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原、被告皆为在校学生，本案被告从自家街门出来时，看到路边自家沙堆上有孩子在玩，遂让他们离开，其余孩子跑离后，原、被告出现言语顶撞，被告遂上前扇了原告一巴掌，并将原告摔倒在地，用拳头殴打原告脸部，致原告受伤。原、被告均为在校学生，被告在年龄上长于原告，在双方发生言语争执后，其未能保持大龄孩子应有的理智，动手殴打原告，且原告并未还手，故对原告所造成的损伤，被告负有主要的民事责任。因被告系未成年人，依照法律规定，应由其法定代理人承担相应的民事赔偿责任。但原告在被告出言要求离开时，置之不理，而是出言顶撞，对引发此次纠纷，原告亦应承担一定责任。对原告要求被告赔偿各项损失的合理部分予以支持。原告主张的医药费8853.59元，其提供了医药费票据，被告质证后，对其中的7542.47元没有异议，但对张掖市人民医院门诊票据4张、兰大二院的门诊票据5张，共计金额1311.12元有异议，认为已超出医疗终结期。本案经反复鉴定，对此，一审法院认为，原告该项支出虽超出医疗终结期，但系法医鉴定所需，是合理必要的，应予以认定，故原告医疗费应为8853.59元。原告主张的住院伙食补助费600元（15天×40元/天），原告伤后在张掖市人民医院住院治疗22天，故其住院伙食补助费应为220元（22天×10元/天）。原告主张的营养补助费1500元（150天×10元/天），其未提供就诊医院出具的证明，故对该项诉请，不予支持。第三次鉴定时，原告并未对护理期限申请进行鉴定，其主张的护理费1519.56元（27天×56.28元/天），是以被告申请的第二次鉴定意见计算，其计算标准未超出法律规定，因第二次鉴定是由被告申请，故应认定被告对第二次鉴定中的该项内容无异议，故对该项费用，予以认定。原告主张的交通费2176元，其提供了相应的交通费票据，结合原告就诊的实际情况，应予以认定1200元为宜。原告主张的住宿费1400元，其提供的”甘肃省军区第一招待所”发票（金额600元），该票据没有”付款人”及”出票日期”，对其关联性，无法认定，故对该部分费用，不予认定，结合原告前往兰州就诊的实际情况，原告住宿费认定为800元。原告主张的补课费2400元，其虽向法庭提供了培训机构出具的收费收据，但根据《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释精神，补课费用不属于赔偿项目，且根据法医鉴定意见，对原告学习的影响，可以通过在校期间教师辅导及自身努力补偿，故对该诉请，不予支持。对原告主张的残疾用具费8248元，其虽提供了相应票据及医疗机构证明书，但医疗机构证明中建议”必要时试戴助听器”，且注明”证明仅供参考”。对此，一审法院认为，原告此项费用非必需支出，且法医鉴定意见并未对此予以鉴定，其购买助听器又是在医院诊断之前，故不予认定。原告伤势经历了三次鉴定，其中第一次、第三次系原告方提出，第二次系被告方提出，第一次鉴定认定原告伤势为轻伤，构成十级伤残，在第二次和第三次鉴定意见书中，均认定为轻微伤、不构成伤残，其鉴定意见主要结论有误，未能支持原告的诉请，故第一次鉴定费800元，由原告承担；第二次鉴定费1000元，因鉴定书在程序上明显存在瑕疵，原告提出异议，该鉴定书的证据效力未被采信，故该次鉴定费应由被告自负；第三次鉴定意见，双方均无异议，并作为本案证据使用，证明了原告所受伤害的伤势情况，故第三次鉴定费3500元，应由原、被告按责任比例承担。对原告主张的精神抚慰金2000元，因没有相应法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条之规定，判决：一、被告安勇法定代理人安兵国赔偿原告闫盛医疗费8853.59元、护理费1519.56元、住院伙食补助费220元、交通费1200元、住宿费800元、第三次鉴定费3500元，合计16093.15元的90%，即14483.8元，于本判决生效后十五日内一次性付清；原告自负16093.15元的10%，即1609.35元。二、驳回原告闫盛的其他诉讼请求。案件受理费1105元，原告闫盛法定代理人闫学臻负担830元，被告安勇法定代理人安兵国负担275元。第一次鉴定费800元，由原告自负，第二次鉴定费1000元，由被告自负。一审判决宣判后，闫盛、安勇均不服，向本院提起上诉。上诉人闫盛的上诉理由是：1、一审法院程序严重违法。庭审中，上诉人以书面形式提出申请要求合议庭组成人员回避，但一审以分管领导已口头答复为由，对上诉人的正当理由置之不理。且对上诉人聘请的代理人系外县的为由，不准许上诉人的委托代理人参加诉讼，致使上诉人在法庭举证、辩论阶段不能有效行使诉讼权利，导致判决结果显失公正。2、一审法院以上诉人”未提供就诊医院出具的证明为由，不支持上诉人的营养费系判决错误。3、一审法院对上诉人的补课费、残疾用具费不予支持错误。4、一审法院对医药费的认定有误。请求二审法院撤销一审判决，将本案依法予以改判或发回重审。并判令一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。上诉人安勇的上诉理由是：1、一审判决认定上诉人与被上诉人在本案中承担的是主次责任，而判决结果却由上诉人赔偿被上诉人医疗费、护理费等各项费用的90%，对上诉人不公。2、一审判决最终以第三次鉴定结论为准，因被上诉人在第一次鉴定中未如实向鉴定机构提供材料，第三次鉴定费用应由被上诉人承担，一审法院判令上诉人承担该鉴定费的90%，于法不符。3、一审法院对被上诉人超出医疗终结期的1311.2元予以认定，系认定事实错误。请求二审法院撤销一审判决，将本案依法予以改判或发回重审。并判令一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。本院审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，公民的健康权依法受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，安勇年长于闫盛，双方在发生言语顶撞后，安勇未能保持大龄孩子应由的理智，而是采取扇了闫盛一巴掌，并将闫盛摔倒在地，殴打其脸部的行为，致使闫盛受伤，安勇应承担相应责任。闫盛在安勇要求其离开时，置之不理，出言顶撞，对引起纠纷的发生，亦应承担一定责任。对闫盛所提程序违法的问题。经核实，一审庭审中，审判人员已明确告知上诉人其要求合议庭组成人员回避的申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》中对回避的相关规定，上诉人对此亦未提出复议。关于上诉人聘请的委托代理人应否参加诉讼，根据《乡镇法律服务业务工作细则》第二十四条第四项的规定，当事人一方位于本辖区内，是基层法律服务工作者代理民事、经济、行政案件应当具备的条件之一。一审中，上诉人闫盛委托的诉讼代理人系肃南红湾寺镇法律服务所法律工作者，上诉人与被上诉人户籍所在地均不在该辖区内，故不符合司法部的上述规定，一审据此认定上诉人闫盛委托的诉讼代理人不能出庭参加诉讼是正确的。关于营养费的计算，上诉人未提交医院及鉴定部门出具其伤后确需加强营养的证明，一审对此不予支持，并无不当。关于补课费的问题。根据鉴定意见，闫盛所受损伤造成的缺课时间较短，可通过在校期间教师辅导及自身努力补偿，且在一审中提交的票据不能证明是闫盛所学课程的辅导。对闫盛所提残疾器具费的问题，经审查，医疗机构出具的证明中建议”必要时试戴助听器”，且注明”该建议仅供参考”，说明购买助听器并非必要支出，该助听器又购买于医院诊断之前，且鉴定时并未对此予以鉴定，一审对此不予支持是正确的。对医药费的认定是否有误的问题，经核实，闫盛提交的医药费票据与其在庭审中的陈述相一致，对该主张本院不予支持。关于安勇所提一审对医疗费、护理费比例划分不当的问题。经审查，一审结合双方当事人的过错程度所作的判决并无不当。关于双方当事人支付的鉴定费的承担问题。本诉讼总共产生了三笔鉴定费。诉讼前，闫盛委托甘肃众信司法鉴定所鉴定，闫盛支付鉴定费800元，鉴定意见为：闫盛伤势为轻伤、构成十级伤残，诉讼中，安勇提出异议，申请重新鉴定，鉴定意见为：闫盛伤势为轻微伤，不构成伤残，安勇支付鉴定费1000元，闫盛提出异议，认为重新鉴定时鉴定人身份存在瑕疵，鉴定程序违法，要求再次鉴定。根据双方当事人的意见，一审法院委托甘肃政法学院司法鉴定中心再次进行鉴定，闫盛伤势为轻微伤，不构成伤残。本院认为，诉讼期间，安勇对闫盛委托的法医鉴定提出异议，要求重新鉴定，因鉴定人身份存在瑕疵，闫盛申请再次鉴定，安勇未提出反对意见，由此产生的鉴定费3500元应由安勇承担90%。关于上诉人所提超出医疗终结期的1311.2元的问题。该支出虽超出医疗终结期，但因法医鉴定所需，系合理支出，一审对此判处并无不当。综上，一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，判处适当。二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1105元，由上诉人闫盛的法定代理人负担552.5元，上诉人安勇的法定代理人负担552.5元。本判决为终审判决。审判长王芝琴审判员李军审判员岳瑾二○一四年六月二十四日书记员王茹