辽宁省锦州市中级人民法院稿纸
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民 事 判 决 书
（2014）锦民二终字第00392号
上诉人（原审原告）杨玉祥，男，1967年4月7日出生，汉族，农民，住�州市太和区。
委托代理人马建伟、李殿申，辽宁金钟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）锦州天兴置业有限公司，住所地锦州市凌河区和平路四段18号311室。
法定代表人韩玉，该公司经理。
委托代理人孙敬，辽宁戎达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）辽宁奇之达电机设备工程有限公司，住所地锦州市凌河区南京路五段恒升现代城32甲。
法定代表人李勇初，该公司董事长。
委托代理人李丹，辽宁戎达律师事务所律师。
上诉人杨玉祥、锦州天兴置业有限公司因与辽宁奇之达电机设备工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2014）凌河民一初字第01317号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨玉祥及其委托代理人马建伟、李殿申，上诉人锦州天兴置业有限公司的委托代理人孙敬，被上诉人辽宁奇之达电机设备工程有限公司的委托代理人李丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年6月12日，锦州天兴置业有限公司与辽宁奇之达机电设备工程有限公司作为发包人和承包人签订合同协议书，将锦州天兴家乐汇购物广场天兴通风空调、水源热泵机房工程施工专业承包工程，工程的施工地点在地下一、二层。2012年10月24日中午，原告驾驶摩托车通过天兴家乐汇购物广场一楼外跳板进入一楼时，头撞在一楼外地脚手架的横杆上，工地人员将原告送到锦州市第二医院，诊断为“无骨折、无脱位颈脊髓损伤、四肢瘫”，于2013年2月1日出院，支付住院医疗费36209.35元，2013年10月25日在锦州市凌河区中医医院支付治疗费1800元，出院医嘱为建议理疗、康复治疗。原告住院期间一级护理4天，二级护理96天。经辽宁永字律师事务所委托，锦州市中心医院法医司法鉴定所于2013年5月17日作出锦中心法医司鉴（2013）临鉴字第084号伤残等级司法鉴定意见书，鉴定意见为原告颈髓损伤伤残等级评定为六级。原告住院后，被告辽宁奇之达机电设备工程有限公司行政部长李春旭等人给原告送去1350元。另查明，诉前原告在锦州市劳动争议仲裁院以被告辽宁奇之达机电设备工程有限公司为被申请人申请仲裁，要求确认与被申请人自2012年7月15日至2012年10月24日存在劳动关系。2013年7月31日锦州市劳动争议仲裁院作出（2013）锦劳仲案字第102号仲裁裁决书，认为不能证明申请人为被申请人提供劳动，申请人与被申请人之间存在劳动关系缺乏事实依据，故裁决对申请人的请求事项不予支持，之后原告以辽宁奇之达机电设备工程有限公司为被告在本院起诉，2013年10月21日撤回起诉。
原审法院认为，原告因驾驶摩托车通�天兴家乐汇购物广场一楼外跳板、头撞在脚手架横杆上受伤的事实存在。被告锦州天兴置业有限公司在未竣工的一楼前设置脚手架，且在脚手架下铺设跳板作为进入楼内的通道，故对该通道负有实际控制、管理义务，因此有在该通道设置明显警示标志和采取安全措施的义务，且该两项义务必须同时履行，在客观上应足以保障他人通行的安全，故对原告的损失应付赔偿责任。原告驾驶摩托车通行该通道，应明知安全隐患的存在，故应有安全防范意识，故对自身的伤害应付相应的责任。原告诉前曾以辽宁奇之达机电设备有限公司为被申请人申请仲裁，要求确认与辽宁奇之达机电设备有限公司存在劳动关系，在锦州市劳动争议仲裁院作出对申请人的请求事项不予支持的裁决后，原告因不服仲裁裁决在本院起诉后又撤诉，系对权益的处分，故原告不能证明给被告辽宁奇之�机电设备有限公司提供过劳动；原告主张与被告辽宁奇之达机电设备有限公司存在雇佣关系，不符合法律规定的劳务关系的构成主体；原告以受伤害地点是被告辽宁奇之达机电设备有限公司的工地且该公司负有保障安全义务主张侵权之诉，故对原告主张被告辽宁奇之达机电设备有限公司赔偿损失的请求不予支持。关于原告主张的医疗费损失，应根据医疗机构出具的收款凭证，结合病历和诊断证明确定；关于原告主张的误工费，宜根据原告的日工资收入证据结合误工时间确定，原告属于因伤残持续误工，故误工时间应计算至定残前一日；关于原告主张的护理费，因原告未能提供护理人员收入证据，故其护理费应根据医疗机构出具的护理级别、护理期限，按居民服务和其他服务业标准计算；关于原告主张的交通费应结合原告的伤情及住院时间，酌情予以保护；关于原告主张的伙食补助费，按原告的住院时间结合国家工作人员出差伙食补助标准确定；关于原告主张的残疾赔偿金，因原告未提交主要收入来源在城镇的证据，故应根据原告的伤残等级按农村居民人均纯收入标准计算。关于原告主张的精神抚慰金，宜结合原告的伤残等级酌情确定。关于原告主张的鉴定费，因与原告主张权利的诉讼行为相关联，故予以保护。原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条、“最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”第八条之规定，判决如下：一、被告锦州天兴置业有限公司于判决生效后7日内赔偿原告各项损失的20%计39047.27元。二、驳回原告其余之诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条�规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4025元，原告负担3359.7元，被告锦州天兴置业有限公司负担665.3元。
杨玉祥不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人辽宁奇之达机电设备工程有限公司之间存在雇佣关系，雇主应当对雇员的伤害承担赔偿责任。两被上诉人在一审时未提供相应资质证明，应对上诉人承担连带赔偿责任。请求二审法院撤销原判，依法改判。
锦州天兴置业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人与锦州缔一建筑公司与凌云装饰公司签有合同，由锦州缔一建筑公司与凌云装饰公司负责脚手架的搭建与撤出，按照合同约定应由承包人承担侵权责任。一审法院对脚手架的设置与跳板的铺设并未审理即认定脚手架是上诉人搭建不妥。请求二审法院撤销原判，改判上诉人不承担责任。
被上诉人辽宁奇之达电机设备工�有限公司答辩称，原审判决正确，应予维持。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨玉祥在驾驶摩托车通过天兴家乐汇购物广场一楼外跳板时，头撞在脚手架横杆上受伤的事实存在。上诉人杨玉祥作为成年人，应有起码的安全防范意识，其驾驶摩托车通过设有脚手架的通道造成自身的伤害，其本身对伤害后果有较大过错，应承担相应责任。上诉人锦州天兴置业有限公司作为发包方，对该通道负有管理义务，应保障他人包括施工人员安全通行。本案中，锦州天兴置业有限公司未在该通道设置明显警示标志和采取其他安全措施，也应对上诉人杨玉祥的损失承担相应过错赔偿责任。虽然上诉人锦州天兴置业有限公司主张其与锦州缔一建筑公司与凌云装饰公司签有合同，由锦州缔一建筑公司与凌云装饰公司负责脚手架的搭建与撤出�按照合同约定应由承包人承担侵权责任，但根据合同相对性原理，该合同约定仅对合同当事人有效，上诉人杨玉祥作为被侵权人，不可能知悉该合同约定的内容，该合同约定不能作为免除上诉人锦州天兴置业有限公司侵权责任的依据，原审法院认定上诉人锦州天兴置业有限公司应对上诉人杨玉祥损害后果承担部分赔偿责任正确，应予维持。关于被上诉人辽宁奇之达机电设备有限公司与上诉人杨玉祥是否存在雇佣关系一节，虽然锦州市劳动争议仲裁院未予支持杨玉祥要求确认与辽宁奇之达机电设备有限公司存在劳动关系的申请，但劳动关系与劳务关系是两种法律关系，不存在劳动关系并不意味着不存在劳务关系。而民法所调整的劳务合同关系即指雇佣合同关系。一审庭审时出庭作证的曹玉琢、吴占奎、任志东均陈述杨玉祥与其三人一样，均与辽宁奇之达机电设备有限公司存在雇佣关系，也陈述了工资发放情况及杨玉祥给辽宁奇之达机电设备有限公司干活的时间问题，辽宁奇之达机电设备有限公司并未否认三位证人与公司存在雇佣关系，而在一审查明事实中，法院已经查明在上诉人杨玉祥住院后，被上诉人辽宁奇之达机电设备工程有限公司行政部长李春旭等人给杨玉祥送去1350元，杨玉祥在一审时也出具了1350元的工资条，虽该工资条未加盖辽宁奇之达机电设备工程有限公司的公章，但结合三位证人的证言，可以认定杨玉祥受伤时与辽宁奇之达机电设备有限公司存在雇佣关系。原审对杨玉祥与辽宁奇之达机电设备有限公司存在的雇佣关系的事实未予认定错误，应予纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，上�人杨玉祥受伤是在返回工地的途中，并非严格意义上在从事雇佣活动中，但其行为本身和雇佣活动有一定联系，考虑本案的实际情况，参考以上司法解释的规定并结合民法的公平原则，被上诉人辽宁奇之达机电设备有限公司对杨玉祥的损害后果亦应承担一定责任。综上所述，上诉人杨玉祥、上诉人锦州天兴置业有限公司、被上诉人辽宁奇之达机电设备有限公司对杨玉祥的损害后果均应承担相应责任。结合本案事实，本院确定各方责任比例为：上诉人杨玉祥50%、上诉人锦州天兴置业有限公司20%、被上诉人辽宁奇之达机电设备有限公司30%，各方当事人依照相应责任比例对上诉人杨玉祥的损害后果承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省锦州市凌河区人�法院（2014）凌河民一初字第01317号民事判决；
二、上诉人锦州天兴置业有限公司于本判决生效后7日内赔偿上诉人杨玉祥各项损失合计195236.35元的20%，计39047.27元。
三、被上诉人辽宁奇之达机电设备有限公司于本判决生效后7日内赔偿上诉人杨玉祥各项损失的30%，计58570.9元。
四、驳回二上诉人其余之诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4025元，由上诉人杨玉祥负担2000元，上诉人锦州天兴置业有限公司负担825元，被上诉人辽宁奇之达机电设备有限公司。负担1200元。二审案件受理费1552元，由上诉人杨玉祥负担700元，上诉人锦州天兴置业有限公司负担352元，被上诉人辽宁奇之达机电设备有限公司负担500元。
本判决为终审判决�
审 判 长 于开升
审 判 员 李长奇
代理审判员 张昱凯
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 王 影