浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终754号
上诉人（原审原告）：蔡朗春，男，1956年4月12日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。
被上诉人（原审被告）：山东美林卫浴有限公司，住所地山东省潍坊市坊子区荆山洼镇。
法定代表人：欧阳明，董事长。
委托诉讼代理人：何美华，广东卓建律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王茜，广东卓建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市榄源洁具实业有限公司，住所地广东省中山市小榄镇西区太乐路12号之一。
法定代表人：李展开。
被上诉人（原审被告）：宋小良，男，1962年2月6日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。
上诉人蔡朗春因与被上诉人山东美林卫浴有限公司（以下简称美林卫浴公司）、被上诉人中山市榄源洁具实业有限公司（以下简榄源公司）、被上诉人宋小良侵害发明专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案，上诉人蔡朗春，被上诉人美林卫浴公司的委托诉讼代理人何美华、王茜，被上诉人宋小良到庭参加诉讼。被上诉人榄源公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人蔡朗春上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一审判决对其提交的部分证据未予认定错误，被上诉人具有共同侵权故意及侵权事实，各被上诉人应当承担连带侵权责任，一审判决认定事实不清，对其提出的调查取证等未予准许，存在先定后审，一审庭审采用录音录像记录等违反法定程序。
美林卫浴公司答辩称，其非涉案侵权产品的生产者、销售者，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
榄源公司未提出答辩意见。
宋小良答辩称，被诉侵权产品未落入保护范围，请求驳回上诉维持原判。
蔡朗春向一审法院起诉，请求判令：1.美林卫浴公司、榄源公司、宋小良连带支付涉案专利申请公布后至专利权授予前使用该发明的使用费、赔偿侵权所获得的利益100万元；2.美林卫浴公司、榄源公司、宋小良承担部分调查取证费用4540元；3.诉讼费用由美林卫浴公司、榄源公司、宋小良承担。一审案件审理过程中，蔡朗春变更第一项诉讼请求为：判令美林卫浴公司、榄源公司、宋小良连带支付涉案专利申请公布后至专利权授予前使用该发明的使用费、赔偿侵权所获得的利益8250万元。
一审法院认定事实：1995年4月8日，蔡朗春向国家专利局申请了“圆筒高、低水箱洁具”发明专利，国家专利局于1996年10月16日公告，授权公告日为2001年12月5日，专利号为ＺＬ9510××××.6。因蔡朗春未按规定缴纳年费，该专利于2014年4月8日被终止。该专利的权利要求1为：一种圆筒高、低水箱洁具，包括一个防漏、冲洗装置和一个相应的操作装置，其特征在于一根垂直设置的薄壁圆筒，一个装在该圆筒底部的密封圈，一个开口在该圆筒顶端的溢水口和提拉链或索固定点，该筒沿两根垂直设置的导向杆作上下移动，用于控制高、低水箱内冲洗水的流出和封闭，当人力用开关通过提拉链或索提升该筒向上移动时即开启出水口，水箱产生冲洗水流，当冲洗过程结束后，该筒在重力系统作用下自动下落，密封圈在该筒的重力和该筒所受水的垂直压力作用下密封出水口；该筒下部水平伸出的定位片，使筒身沿导向杆上下移动，并且在封闭状态下不产生大于导向杆半径的水平位移，当定位片向上移动至自动钩位置时与该钩啮合，有二根垂直对称固定于出口水平法兰盘的导向杆，当圆筒沿导向杆下落时密封圈与出口水平法兰盘不发生水平方向的位移和磨擦；在一根导向杆中上部套装自动钩，对圆筒的移动起限位和暂停作用，当水箱内水位下降至设定水位时，浮球杠杆受重力的作用向下转动并压下自动钩水平杆，使自动钩与定位片脱离，圆筒在自身重力的作用下回落至密闭出水口状态。
2003年9月30日，在杭州市公证处现场公证下，蔡朗春以“金大公司”的名义在杭州市××路的杭州陶瓷品市场以每副40元的单价购得标注为“山东潍坊美林洁具配套公司（以下简称美林洁具公司）”的生产型号为MT9404的标准低水箱配件两套，并取得加盖有“杭州陶瓷品市场富阳陶源”印章的《浙江省商业零售限额发票》一张；该水箱配件外包装上印有“Milim”的字样；其中所附安装说明书落款处标注“美林洁具公司”。在杭州市公证处公证人员监督下，蔡朗春对购物场所进行拍照。购买行为结束后，由公证人员对所购物品进行拍照予以封某。
2006年7月19日，在杭州市公证处现场公证下，蔡朗春以消费者身份在杭州市××商城××区仓库××号以350元购买了美林牌抽水马桶一只，并取得《连体水箱配件装配说明书》、《收款收据》、《合格证》及名片各一张。其中，《收款收据》上加盖“杭州余杭区临平伟龙水暖器材商店”印章，写明“山东美林连体”1套350元；《合格证》上标明“榄源公司出品”；《名片》标明“中材管业”、“浙江泰洲管业临平地区总代理”。该商品外包装上印有“Milim”、“美林洁具公司”字样。在杭州市公证处公证人员监督下，蔡朗春对抽水马桶中的水箱配件进行了拆卸并拍照，其中配件由公证人员封某。
2005年9月17日，蔡朗春向美林卫浴公司邮寄函件，称：十分感谢美林卫浴公司选用了ＺＬ9510××××.6“圆筒高、低水箱洁具”发明专利的系列水箱配件技术；为更好的为使用人提供转让服务，近期对使用人进行了调查，但十分遗憾，没有发现美林卫浴公司完整的受让资料，为保护美林卫浴公司的合法权益，方便为其提供更好的服务，请美林卫浴公司尽快将该技术授权许可协议的复印件寄往蔡朗春处进行核对。同时，要求美林卫浴公司填写水箱配件用户调查表，并将此表及实际制造、销售数量复印件，在收到该函后寄给蔡朗春，若需要购买，可与蔡朗春联系。该份函件后附ＺＬ9510××××.6“圆筒高、低水箱洁具”发明专利证书、权利要求书、说明书，技术对比说明及水箱配件用户调查表。2007年9月3日、2009年8月7日、2011年7月29日、2013年7月17日，蔡朗春分别向美林卫浴公司邮寄函件，内容与上述第一份邮寄函件的内容基本相同。
美林卫浴公司成立于1992年10月5日，成立时的企业全称为“山东潍坊美林窑业有限公司(以下简称美林窑业公司)”。2003年6月30日，经潍坊市对外贸易经济合作局批准，由美林窑业公司的投资方北新集团山东潍坊建筑陶瓷厂、北新集团建材股份有限公司、成霖企业（百慕达）股份有限公司、维内特（开曼）股份有限公司对该公司进行增资扩股，将美林窑业公司变更企业性质为中外合资企业，变更企业名称为“美林卫浴公司”，并进行了相应工商变更登记。美林卫浴公司目前的注册资本为2250.19万美元，经营范围为“高档卫生陶瓷、陶瓷用高档卫浴制品和高档五金配件产品的研究、开发、涉及、生产；销售该公司产品”。美林卫浴公司在其网站上称：美林卫浴品牌创立于1992年，于2006年8月成为成霖集团控股的独资公司；“美林”商标2001年至2010年连续10年被评为山东省著名商标，2002年中国建筑卫生陶瓷协会授予“美林”为“全国节水型卫生洁具知名品牌”称号。1993年6月14日，美林卫浴公司申请了注册号/申请号为714321、714322的“Milim”商标；2000年5月26日、2009年1月20日、2014年3月7日，美林卫浴公司又分别申请了注册号/申请号为1618107、7175533、14131561的“Milim”商标。
榄源公司成立于1992年2月24日，注册资本为100万，经营范围为“加工、制造：建筑陶瓷、洁具配套、塑料制品、五金制品（不含电镀）；销售：建筑材料、塑料制品、家用电器”。
宋小良为杭州富阳市陶源建材物资有限公司(以下简称陶源公司)法定代表人，该公司成立于1995年1月17日，注册资本为57万元，经营范围为“建筑材料、卫生陶瓷、五金、家用电器批发、零售；汽车货运”。2003年10月20日，该公司受处罚而被吊销营业执照。2008年8月19日，该公司因被吊销执照而注销。1996年3月25日，美林窑业公司与陶源公司签订《协议书》，约定由美林窑业公司向陶源公司提供卫生陶瓷产品，陶源公司在杭州售卖，协议约定“本协议从96年2月1日生效，合同期一年”。2000年5月9日，美林窑业公司与陶源公司签订《协议书》，约定陶源公司为美林窑业公司在杭州地区的一级经销商，销售“美林”系列产品，协议“自签字之日起生效，有效期至2001年5月8日止”。
另查明，美林洁具公司成立于1994年4月24日，经营范围为“建材、土产品、五金、塑料洁具、木材、钢材、机械设备零售；卫生陶瓷、卫生洁具及配套产品批发”。2002年4月15日，该企业变更名称为“北新潍坊美林住宅配套公司”。2008年12月17日，该企业被吊销营业执照。
2015年4月1日，蔡朗春向一审法院提起本案诉讼。
一审法院认为，蔡朗春拥有的专利号为ＺＬ9510××××．6发明专利的专利申请日为1995年4月8日，虽然该专利已于2014年4月8日因未缴纳年费而终止，但蔡朗春诉请实施侵犯其专利权的行为发生于2003年、2006年，在专利有效期限内，故蔡朗春依法享有相应诉权。根据当事人的诉讼请求及答辩意见，本案争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入了涉案专利权的保护范围；二、蔡朗春提起的本案诉讼请求是否已经超过诉讼时效；三、美林卫浴公司、榄源公司、宋小良是否实施了相应的侵权行为；四、若侵权行为成立，美林卫浴公司、榄源公司、宋小良应承担何种法律责任。
关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第十一条规定：“发明与实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”因此判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应在涉案专利权的权利要求所描述的专利产品与被诉侵权产品之间进行比对，即比对被诉侵权产品所具备的技术特征与权利要求所描述的专利产品的技术特征。如果被诉侵权产品的技术特征完全覆盖了涉案专利权独立权利要求的全部必要技术特征，则被诉侵权产品落入了专利权的保护范围，其中专利保护范围包括与该专利技术相同或等同的特征所确定的范围。
对于蔡朗春于2003年9月30日、2006年7月17日公证购买的水箱配件，技术特征一致，蔡朗春明确以权利要求1主张权利，认为两被诉侵权产品均包含与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征等同的技术特征。美林卫浴公司、宋小良认为存在不同，不同之处在于以下几点：1.涉案专利的导向杆固定在法兰盘上，被诉侵权产品不具有法兰盘；2.涉案专利的自动钩设置在导向杆上部，被诉侵权产品的自动钩未设置在导向杆中，而是设置在滑套上，且处于整体结构的下方；3.被诉侵权产品虽然也有与涉案专利导向杆相似的两根杆子，但两根杆子仅起固定作用而不起导向作用，起导向作用的是滑套，但涉案专利中没有滑套这一结构；4.涉案专利仅有一个浮球，被诉侵权产品有两个浮球。就该几点不同，一审法院认为，1.被诉侵权产品本身具备法兰盘结构，用于固定产品本身；2.被诉侵权产品所设置的自动钩一端虽然位于滑套上，但另一端设置于两个导向杆向上延长结合的部位，也位于导向杆的上部，与涉案专利相应技术特征相同；3.美林卫浴公司、宋小良所称被诉侵权产品中的滑套结构对应的是涉案专利中垂直设置的薄壁圆筒，被诉侵权产品通过提拉索牵引滑套即薄壁圆筒沿导向杆上下移动，其中导向杆起到了固定及导向作用；4.被诉侵权产品于出水装置下部设置一浮球装置起到在滑套下落后该浮球在浮力作用下上浮以限定滑套位置的作用，该项技术特征并不包含于涉案专利中，并非是涉案专利保护的技术内容，不能据此说明两个被诉侵权产品没有落入涉案专利的保护范围。
将两被诉侵权产品与涉案专利的对应技术特征进行对比：两被诉侵权产品均具备一个防漏、冲洗装置和一个相应的操作装置；均有一根垂直设置的薄壁圆筒，筒底均装有密封圈，筒顶端为溢水口，筒壁或筒顶部设置提拉装置；设置有供薄壁圆筒沿其上下移动的两个垂直于法兰盘的导向杆，筒下部水平伸出定位片，使筒身沿导向杆上下移动时限定圆筒在封闭状态下不产生大于导向杆半径的水平位移，通过圆筒的上下位移控制水箱内冲洗水的流出和封闭，虽然其中一被诉侵权产品延伸出了四个定位片，而与导杆、滑套形成四组滑动，但在滑动方向、限位方向上不因滑动数量不同而改变，其手段、功能、效果无实质上的差别且对本领域普通技术人员这种结构形式的改变是容易联想到的；自动钩一端设置在两根导杆向上延伸的结合部位，一端设置在筒壁上，对圆筒的移动起到限位和暂停作用，当水箱内水位下降至设定水位时，浮球杠杆受重力作用向下转动并联动自动钩，圆筒在自身重力作用下回落至密闭出水口状态。综上，根据等同判断的原则，即以基本相同的手段，实现基本相同的功能、达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，一审法院认为两被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权独立权利要求的全部必要技术特征具有等同性，落入涉案专利的保护范围。美林卫浴公司、宋小良提出的被诉侵权产品与涉案专利技术不相同也不等同的抗辩不能成立，该院不予采信。
关于争议焦点二诉讼时效的问题，蔡朗春第一次公证购买被诉侵权产品的时间为2003年9月30日，表明其自该日即知道或应当知道其权利受到侵害。此后，蔡朗春分别于2005年9月17日、2007年9月3日、2009年8月7日、2011年7月29日、2013年7月17日致函美林卫浴公司主张权利，应视为诉讼时效中断，至蔡朗春于2015年4月1日提起本案诉讼，并未超过法定的两年诉讼时效，因此，对于美林卫浴公司提出的蔡朗春的主张已超过诉讼时效的抗辩，不予支持。关于争议焦点三和争议焦点四，就美林卫浴公司是否存在侵权行为的问题，蔡朗春于2003年公证购买的水箱配件为其自宋小良任法定代表人的陶源公司处购买，宋小良提出该水箱配件为陶源公司自美林卫浴公司（当时企业名称为美林窑业公司）处购买，但其仅提交陶源公司与美林卫浴公司于1996年、2000年签订的两份《协议书》，两份《协议书》中均未记载有产品型号、技术特征等内容，无法据此证明陶源公司出售给蔡朗春的案涉水箱配件即为其自美林卫浴公司处所购进产品，且在该水箱配件的外包装及安装说明书中所印企业名称为“美林洁具公司”，而非美林卫浴公司。在2006年公证购买的产品中，依据公证时所拍照片，仅在外部陶瓷洁具的摁钮上印有与美林卫浴公司注册的商标形似的图形，但不能仅据此就说明其中的水箱配件为美林卫浴公司生产。因此，依据蔡朗春提交的证据，无法证明两被诉侵权的水箱配件为美林卫浴公司生产、销售。对于榄源公司，蔡朗春主张2006年公证购买的水箱配件为榄源公司生产，但在该次公证购买中仅有《合格证》上载有榄源公司的名称，但仅据此无法判断该《合格证》对应的是水箱配件还是外部陶瓷制品，而销售商所开具收据上写明的是“山东美林连体”，产品外包装上注明的企业名称为“美林洁具公司”，因此，仅依据该《合格证》上印有榄源公司名称不足以证明该被诉侵权的水箱配件为榄源公司生产、销售。综上，依据蔡朗春提交的证据，不能认定美林卫浴公司、榄源公司存在侵犯ＺＬ9510××××.6“圆筒高、低水箱洁具”发明专利的行为。对于宋小良，蔡朗春于2003年公证购买的产品是自陶源公司处购买，该公司虽已被注销，但在其存续期间，该公司亦为具有独立法人资格的主体，依法独立享有民事权利和承担民事责任，宋小良仅为陶源公司的法定代表人，不是本案的适格被告。蔡朗春诉请由宋小良承担侵权责任，于法无据，不予支持。
综上所述，蔡朗春主张美林卫浴公司、榄源公司、宋小良侵犯其发明专利权，但其提供的证据不能证明美林卫浴公司、榄源公司、宋小良实施了相应的侵权行为，故美林卫浴公司、榄源公司、宋小良不需承担相应的侵权责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回蔡朗春的诉讼请求。一审案件受理费454300元，由蔡朗春负担。
二审期间，蔡朗春、榄源公司、宋小良未提交新的证据。美林卫浴公司向本院提交北新集团山东潍坊建筑陶瓷厂商标列表的网络打印件一份,以证明被诉侵权产品上的“Milim”商标并非只有美林卫浴公司注册。
蔡朗春质证对该证据的真实性不予认可，且认为不属于新证据。
宋小良称对该证据没有意见。
本院审查认为，该证据未经公证认证，其真实性不能确定，对该证据不予认定。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
蔡朗春拥有的专利号为ＺＬ9510××××．6的发明专利，虽然已于2014年4月8日因未缴纳年费而终止，但蔡朗春主张的2003年、2006年被上诉人侵害其专利权的行为，发生在专利有效期限内，蔡朗春该时享有的专利权的合法权益应依法受到法律的保护。一审法院认定被诉侵权产品已落入涉案专利权的保护范围，各方当事人并未上诉提出异议，对被诉侵权产品已落入涉案专利权的保护范围，本院予以确认。根据上诉人蔡朗春的上诉请求及事实理由与被上诉人美林卫浴公司、宋小良的答辩意见，本案二审的争议焦点为蔡朗春指控美林卫浴公司、榄源公司、宋小良的被诉行为侵害其涉案专利权是否成立及是否应承担相应的法律责任。本院分析认定如下：
蔡朗春于2003年在陶源公司处公证购买的水箱配件、2006年在华宇商城公证购买的抽水马桶产品外包装均在醒目位置印有美林洁具公司的企业名称，且2003年购买的水箱配件的安装说明书也明确印有美林洁具公司，在抽水马桶及水箱配件的产品及外包装上并没有该产品系其他企业生产的文字性记载，在产品及其包装上标注生产者信息也系根据我国产品质量法等法律规定的通常做法，因此，前述产品外包装及说明书上标注美林洁具公司，足以让普通消费者认为该产品为美林洁具公司所生产。虽前述产品外包装上印有“Milim”字样标识，但美林卫浴公司明确否认其授权美林洁具公司使用其拥有的“Milim”商标，蔡朗春并没有提出证据对此予以否认，在产品外包装及其说明书上已明确标注美林洁具公司的情形下，以被诉侵权产品及其包装上标有“Milim”标识，认定拥有“Milim”商标的美林卫浴公司为被诉侵权产品的生产者，依据不足。虽宋小良称陶源公司所售产品购自美林卫浴公司（当时为美林窑业公司），但其提交的陶源公司与美林窑业公司于1996年、2000年签订的两份《协议书》，其中均未记载有产品型号等内容，约定的购销时间也不符，无法据此证明陶源公司出售给蔡朗春的涉案水箱配件购自美林窑业公司。蔡朗春在2003年、2006年就已购买了侵权产品，始终未及时对被诉侵权产品上标注的美林洁具公司等主张权利，怠于行使合法的专利权利，且未有证据证实使用“Milim”商标系基于美林卫浴公司的授权，应当由蔡朗春承担举证不能的法律后果。虽然2006年公证购买的产品《合格证》上标明榄源公司出品，但该《合格证》对应的是水箱配件还是外部陶瓷制品并不明确，且与外包装的标注的美林洁具公司不一致，并不能由此得出该产品系榄源公司生产的结论。综上，一审法院认为蔡朗春提交的证据，尚不能认定美林卫浴公司、榄源公司存在生产、销售等侵害蔡朗春ＺＬ9510××××.6“圆筒高、低水箱洁具”发明专利权的行为，并无不当。宋小良作为陶源公司的法定代表人，并非销售单位陶源公司，一审法院认为其非本案的适格被告正确。蔡朗春在2015年起诉后向一审法院申请调查取证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条之规定，蔡朗春的申请事项尚不属因客观原因不能自行收集证据的情形。二审庭审对蔡朗春一审所提交的证据进行了充分审核，一审法院对证据的认证并无不当。一审判决书落款时间确有笔误，但蔡朗春以此称原判先定后审理由不足。蔡朗春在一审庭审过程中对采取录音录像方式进行庭审记录并未提出异议，现上诉对此提出异议，不能成立。因此，蔡朗春上诉提出的诉讼主张，本院不予采纳。
综上，蔡朗春的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费454300元，由上诉人蔡朗春负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 徐燕如
代理审判员 李 臻
代理审判员 王 磊
二〇一七年五月二日
书 记 员 王莉莉