浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍诸民初字第2584号
原告：施建辉。
委托代理人（特别授权）：张洪明。
被告：浙江盾安禾田金属有限公司。
法定代表人：葛亚飞。
委托代理人（特别授权）：董峰。号88719198101105313付经济补偿。
原告施建辉为与被告浙江盾安禾田金属有限公司（以下简称盾安禾田公司）劳动争议纠纷一案，于2015年8月3日诉讼来院。本院受理后，依法由审判员张晓华适用简易程序独任审判，于2015年9月8日公开开庭进行了审理。原告施建辉的委托代理人张洪明，被告盾安禾田公司的委托代理人董峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告施建辉起诉称，盾安禾田公司诉施建辉追索违约金劳动争议一案，由诸暨市劳动人事争议仲裁委员会受理后，经开庭审理，作出了诸劳人仲案字（2015）第408号仲裁裁决书，认定原告施建辉违反竞业限制规定，应赔偿被告竞业限制违约金28万元。原告认为该裁决认定事实错误、法律适用错误，裁决书的内容不应当履行。
原告认为，诸劳人仲案字（2015）第408号仲裁裁决书认定原告施建辉存在在违反竞业限制合同的事实，即施建辉有在中山港利公司就职的事实，证据不足。裁决书认定施建辉就职于中山港利公司的两份证据，一是公证的录音资料，二是住宿餐饮票据。原告在庭审中已经质证提出，公证的录音资料只能证明有存在通话事实，不能排除有事先串通的可能性，不能证明原告的就职情况；住宿餐饮票据金额明显不是施建辉个人发生的金额，原告也已说明当时是去会友，费用由朋友买单，该票据只能证明原告有入住酒店的事实，不能证明原告就职于中山港利。但裁决书在认定上述两份证据时极其武断，没有任何理由；同时，裁决将举证责任强加给原告，明显错误。被告主张原告有违反竞业限制规定，应当证明存在违反竞业限制的事实，也就是原告有就职于中山港利的事实，该基本事实的举证责任应当由被告承担，举证不能或者举证不足，不利后果应当由被告承担；原告方只要对被告的举证进行反驳或者进行合理的说明，而不需要承担举证不能的不利后果。裁决书仅凭两份间接证据、且是明显不能证明原告就职情况的间接证据，武断地认定原告就职于中山港利公司，证据不足、认定事实错误。
即便按照裁决书错误的事实认定，裁决书在适用法律上也是错误的，原、被告签订的《补充协议》与《竞业限制合同》都涉及到竞业限制的内容，两份资料在法律上是同等的，并不存在优先适用性。而《补充协议》中约定竞业限制违约金为一次性5万元，与《竞业限制合同》中的内容相互冲突，根据法律适用的基本原则，应当作出对提供文本一方不利的解释，也就是应当采用对劳动者义务规定较轻的《补充协议》；另一方面，在双方约定竞业限制权利义务时，被告明显是减轻自身责任（补偿金过低）、加重原告义务，且被告并没有实际支付竞业限制补偿金，从权利义务对等的角度，也应当采用《补充协议》。而裁决书却以《竞业限制合同》具有优先适用性、被告未实际支付补偿金是原告的责任为由，采用对劳动者更苛刻、权利义务更不对等的《竞业限制合同》来确定竞业限制违约金的数额，法律适用显然是错误的。现起诉要求判决：原告不需要履行诸暨市劳动人事争议仲裁委员会作出的诸劳人仲案字（2015）第408号仲裁裁决书中裁决的28万元竞业限制违约金。审理中，经释明，原告变更诉讼请求为要求驳回被告的仲裁请求。身业853484
被告盾安禾田公司答辩称，一、答辩人提供的住宿发票及经过公证的录音资料足以证明被答辩人在中山港利公司工作的事实，在录音证据中，中山港利明确表示“营销这块还是由被答辩人施建辉负责施辩Set”；二、被答辩人主张其与答辩人签订的《补充协议》及《竞业限制合同》均是基于被答辩人的保密义务，应当适用不利于合同提供方的解释。答辩人认为，依照两份协议，签订的时间及协议独立签订的方式，显然，竞业限制合同是对保密义务的一种特殊约定，在发生内容竞合时具有优先适用性。综上，仲裁事实清楚，适用法律正确，请求判令被答辩人支付答辩人竞业限制违约金28万元。
原告施建辉为证实其主张的事实，向本院提供下列证据，被告盾安禾田公司质证如下：
1、被告的工商登记信息及组织机构代码证，用以证明被告主体情况。被告经质证无异议；
2、劳动仲裁阶段被告提供的劳动仲裁申请书、劳动合同、补充合同、竞业限制合同、工资明细表、离职申请书、劳动合同解除协议、公证书、税务发票、情况说明各一份及关于提供就职证的联系函二份、快递寄件单一份，用以证明被告提供的证据不足以证明原告辞职后在中山港利公司工作的事实。被告经质证，对证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，对原告的证明目的有异议，认为能够证明原告在中山港利公司任职的事实；
3、诸劳人仲案字（2015）第408号仲裁裁决书一份，用以证明本案已经仲裁前置程序的事实。被告经质证无异议；
4、原告施建辉电话号码的缴费发票，用以证明原告的电话号码为138××××7282，并不是公证书中所称的尾号为7782，该缴费发票可以充分说明被告所提交的公证书所涉及的并不是原告本人，不能证明原告就职于中山港利公司的事实。被告经质证，对话费发票的真实性没有异议，但认为和本案没有关联性，众所周知，一个人可以办理多个手机号码，可以联通、移动及多个通讯公司办理多个号码，所以该证据与本案无关；
5、格林豪泰公司开具的餐饮住宿发票及情况说明、付款及开票人刷卡消费的两份刷卡明细以及原告入住该酒店所消费的金额及入住房号、入住时间。该组证据证明原告本人仅于2014年11月5日晚上入住该酒店，第二天早上就离开，原告仅仅是去该酒店与朋友会面，抬头为中山港利公司的发票，并不是由原告开具的，酒店入住情况只能证明原告曾有一晚入住该酒店，并不能证明原告为中山港利员工。被告经质证，认为住宿发票及情况说明恰恰证明了原告入住该酒店的事实，被告提供的由该酒店出具的情况说明，已明确开具发票的抬头为中山港利公司，发票开具的时间为2014年11月7日，与原告支付的时间是吻合的，原告提供的该情况说明载明发票由谁开具不清楚，与被告提供的情况说明有冲突，不排除原告用非法的途径获取，且根据禁止反言原则，该份情况说明不应被采信。
被告盾安禾田公司为证实其辩述意见，向本院提供下列证据，原告施建辉质证如下：
6、劳动合同、竞业限制合同、补充合同，用以证明原、被告存在劳动关系，原告离职后应当履行竞业限制义务。原告经质证，对证据的真实性没有异议，认为被告超过三个月未支付保密费，竞业限制应当予以解除，原告至今未收到保密费，即使被告曾经发函，但从原告离职到发函已超过半年。根据被告庭审中所述，该三份合同是同时签订的，但补充合同和竞业限制合同是互相冲突的，根据法律解释基本原则，应当作出不利于提供合同一方的解释或选择，应当采纳补充合同的条款；
7、离职申请书、劳动合同解除协议，用以证明原告离职时间。原告经质证无异议；
8、高管年薪表，用以证明原告离职前年薪为30万元的事实。原告经质证无异议；
9、公证书、光盘，用以证明原告离职后的任职情况。原告经质证，对证据的真实性有异议，公证书只能证明被告在公证人员的监督下向公证书记载的电话号码进行通话的情况，并不能证明原告是在中山港利公司就职的事实；该份通话录音不能排险事先沟通的可能性。在录音中也没有明确原告在中山港利公司就职的事实。通话录音中都是被告一方引导性的问话，并不能证明通话中的施总就是本案的原告。通话录音是间接和孤立的证据，在没有其他证据佐证的情况下，不能证明原告就职于中山港利的事实；
10、要求提供就职证明的函、领取竞业限制补偿金的函及快递回执单，用以证明要求原告履行合同约定义务的事实。原告经质证，对证据的真实性没有异议，被告要求原告提供未就职的证明是强加给原告的义务，因不存在的证据是无法提供的，也没有任何部门能出具相关证据，原告认为被告的要求是强人所难；
11、宁波市鄞州豪苑假日酒店有限公司于2015年5月18日出具的情况说明一份，宁波市鄞州豪苑假日酒店有限公司开具的付款方为中山市港利制冷配件有限公司的餐费、住宿费发票二份。原告经质证，认为该次住酒店的实际情况是盾安禾田公司曾有部分员工现就职于中山港利公司，作为前同事，施建辉是到该酒店会朋友、会前同事的，住宿费、餐费由前同事买单。施建辉本人并没有以中山港利公司的名义开具发票。该两份发票及情况说明只能证明施建辉有入住过酒店的事实，并不能证明施建辉就职于中山港利公司的事实。
为查明事实，本院出示下列证据：
12、诸劳人仲案字（2015）第408号仲裁庭审笔录，原、被告经质证均无异议。
上述证据经庭审出示、宣读并质证，均已收集在卷，本院认证如下：本院出示的证据12，双方当事人经质证均无异议，本院予以确认。原告提供的证据1、3，被告经质证无异议，本院对证据的证明力予以确认。被告提供的证据6，为原、被告签订的劳动合同及保密协议、竞业限制协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，本院对证据的证明力予以确认。证据7、8、10，原告经质证无异议，本院对证据的证明力予以确认。
本案双方主要存在的争议焦点为，原告是否违反竞业限制合同约定条款，离职后两年内在被告竞业限制单位工作。被告为证实原告在竞业限制单位中山港利公司工作的事实，提供了证据9、11。原告为反驳上述证据，提供了证据4、5。本院认为，从通话录音内容看，问话中已明确询问到对方是否中山港利公司、施建辉是否负责营销工作等，答话一方均未作否认；而证据11，宁波市鄞州豪苑假日酒店有限公司出具的情况说明明确载明施建辉于2014年11月7日在其酒店住宿后开具了抬头为中山市港利制冷配件有限公司的发票，该情况说明载明的内容与宁波市地方税务局住宿费发票相互印证，本院对其证明力予以确认。按照一般日常生活经验，以单位抬头开具发票的目的在于报销，报销的对象为该单位从业人员，报销范围为履行职务行为而支出的费用。原告辩称与就职于中山港利公司的同事聚会，同事买单后开具了抬头为中山港利公司的发票，显然该消费支出并非履行职务行为，以单位名义开具缺乏合理性。被告提供的9、11两组证据相结合，印证了原告在中山市港利制冷配件有限公司工作的事实，本院对该事实予以认定。原告提供的证据5，与证据11系同家单位出具，鉴于证据5载明的内容未否认施建辉于2014年11月4日入住宁波市鄞州豪苑假日酒店，11月7日开具付款方为中山市港利制冷配件有限公司的住宿费发票的事实，故原告补充提供的证据不足以推翻被告提供证据的证明力，本院对证据4、5的证明力不予确认。
综上，本院认定如下事实：
原告施建辉系被告盾安禾田公司职工。双方签订了劳动合同，合同期自2012年2月13日起至2017年2月13日止。合同约定被告安排原告从事管理人员岗位及与此相关的附带工作。同日，双方签订了《补充合同》，约定原告在工作期间和离职后三年内不得泄露被告的商业秘密。双方还签订了《竞业限制合同》，约定“原告不论因何种原因从被告处离职，离职后两年内（自劳动关系解除或终止之日起计算，到劳动关系解除或终止两年后的次日止），未经被告书面同意，在全国范围内，不得到与被告生产或经营同类产品或提供同类服务的有竞争关系的其他企业及机构、事业单位、社会团体内任职，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问及兼职职务等，也不得为以上单位提供任何有偿或无偿服务。上述竞业限制单位包括但不限于下列单位：港利、华丰、恒基、三花、华鹭、天大、正发、冈山、常恒露斯、春晖、海诚、浙江万盾、益华、华亿、景加源、大津、杰品、胜祥等。原告在离职后应以书面形式每月向被告提交未在竞业限制范围内的企业就职的相关证明，并以书面形式提交领取竞业限制补偿金的开户银行、开户名及账号，并保证银行账户的正常使用，否则视为自愿每月到被告领取竞业限制补偿金，原告未领取的不影响协议效力，如因原告原因（包括但不限于提供错误的账户信息、未及时告知账户变更信息、原告账户资金被他人盗取等）造成被告无法或按时支付补偿金的行为不视为被告的违约行为，原告应继续履行竞业限制义务。从原告离职后开始计算竞业限制时起，被告收到原告以书面形式每月提交的未在竞业限制范围内的企业就职的相关证明后，每月按上一年度薪酬的30%（20万以上部分为20%）除以12的标准向原告支付竞业限制补偿金。若原告拒绝领取，被告也可以选择直接将竞业限制补偿金汇入原告离职前的工资账户。原告在职期间，被告亦可以主动提前支付部分或全部竞业限制补偿金，在职期间累计发放的竞业限制补偿金总额，冲抵双方劳动关系解除或终止后前期被告应发的竞业限制补偿金……原告违反协议第一条的，应当承担违约责任，除应当全额退还已领取的竞业限制补偿金，并应一次性按离职前一年年总收入的3倍赔偿被告作为违约金，如给被告造成的实际损失高于违约金的，按照实际损失承担赔偿责任，原告支付赔偿金不影响原告继续履行竞业限制义务，原告因违约行为所获得的收益归被告所有，被告有权对原告给予处分……”。
入职后，原告在被告处担任冷配事业部营销部副总监职务。原告2013年年薪为30万元。2013年年底，原告施建辉向被告盾安禾田公司提交离职申请书，申请书载明，原告离职理由为“自主创业”。
2013年12月17日，双方当事人签订了《劳动合同解除协议》，商定于2013年12月17日起双方解除于2012年2月16日签订的劳动合同。
2014年1月6日，原告设立杭州满仓贸易有限公司，并担任公司法定代表，原告以该单位名义缴纳了各项社会保险费。庭审中自认未实际开展经营业务，未招用员工，仅在过年过节时以该单位名义开具过发票。
原告离职后，被告曾电话联系，要求原告提供相关证据，并领取补偿金。2014年6月9日，被告向原告发送了《关于提供就职证明的联系函》，载明内容为：“施建辉同志，您在盾安禾田公司任职期间签订了《竞业限制合同》，现您已离职，根据竞业限制合同约定，盾安禾田公司应自您离职后开始计算竞业限制时起，收到您以书面形式每月提交的未在竞业限制范围内的企业就职的相关证明后，每月按上年度薪酬的30%（20万元以上部分为20%）除以12的标准向您支付竞业限制补偿金。为此，请于2014年6月15日前提供就职证明，并邮寄到公司。”该份联系函于2014年6月11日送达原告。
2015年2月15日，被告向原告发送了《关于领取竞业限制补偿金的联系函》，载明内容为：“施建辉同志，您在盾安禾田公司任职期间签订了《竞业限制合同》，现您已离职，我司于2014年6月向您寄发《关于提供就职证明的联系函》，根据竞业限制合同约定，我司应自您离开后开始计算竞业限制时起，收到您以书面形式每月提交的未在竞业限制范围内的企业就职的相关证明后，每月按上年度薪酬的30%（20万元以上部分为20%）除以12的标准向您支付竞业限制补偿金。但您既未提代供相应证明材料，也未到财务领取竞业限制补偿金。为此，根据双方竞业限制合同之约定，请于2015年2月28日前提供未在竞业限制单位就职的证明，并到公司领取相应竞业限制补偿金。”该份联系函也已送达原告。
原告收到上述函件后，未向被告提交证明，亦未确认竞业限制补偿金发放账户，未向被告领取竞业限制补偿金，亦未作出其他回应。
2014年11月4日，原告施建辉入住宁波市鄞州豪苑假日酒店（有限公司）018606号房，2014年11月5日离店，于2014年11月7日开具发票抬头为中山市港利制冷配件有限公司的餐饮、住宿发票。2015年4月9日，被告以“杭州格力”名义致电中山港利公司，表示有业务需要联系施建辉。在被告工作人员询问“营销这块还是他（施建辉）在负责”时，中山港利电话接听人员给予了肯定答复。
另查明，被告盾安禾田公司的经营范围为生产、销售空调配件、燃气具配件、汽车农机配件、电子设备和部件、五金配件、铜冶炼。中山市港利制冷配件有限公司主要从事制造、加工、销售仪器、仪表、五金配件、制冷设备、塑料制品、水暖器材等业务，其经营的业务与被告盾安禾田公司存在竞争关系。
2015年4月14日，被告盾安禾田公司向诸暨市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告施建辉支付违约金90万元。诸暨市劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月6日作出诸劳人仲案字（2015）第408号仲裁裁决，裁决由原告施建辉支付被告盾安禾田公司竞业限制违约金28万元，款于裁决生效之日十日内付清。原告施建辉不服仲裁裁决向本院提起诉讼。
本院认为，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。被告未实际支付原告竞业限制补偿金，主要原因在于原告未按合同约定提交未在竞业限制范围内的企业就职的相关证明，被告通过电话、书函等方式催告后，原告仍未作出任何回应，其无正当理由拒绝受领竞业限制补偿金，存在规避竞业限制的主观故意，原告主张竞业限制合同应解除，缺乏依据，本院不予采纳。双方签订的《竞业限制合同》合法有效，原告原系被告冷配事业部营销部副总监，2013年年薪为30万元，属于被告单位高级管理人员、负有保密义务，其离职后二年内在被告的竞业单位中山市港利制冷配件有限公司工作，显然构成违约，被告要求原告支付违反竞业限制义务违约金的请求，于法有据，合理部分本院予以支持。庭审中，被告主张原告在竞业单位工作后带走了客户，影响被告的销售额，使被告蒙受损失，但并未提供任何证据证实，本院对被告的该项主张不予采信。违约金数额的确定应遵循公平、合理的原则。因被告未能提供有效证据证实原告的违约行为给被告造成的实际损失金额，对照合同约定的竞业限制补偿金，结合原告的工作年限，双方约定按原告离职前一年年总收入的3倍作为违约金，显然过高，原告要求竞业限制违约金适用《补充合同》中约定的一次性5万元，本院视其为申请调低，对该请求予以准许，本院酌情确定原告应支付被告违反竞业限制义务违约金20万元。原告主张驳回被告要求原告支付竞业限制违约金的请求，缺乏依据，本院不予支持。原告另主张双方当事人签订的《补充合同》、《竞业限制合同》中关于竞业限制及赔偿的内容均有约定，应当适用不利于合同提供方的解释。本院认为，双方签订的《补充合同》是就原告在任职期间及离职以后保守商业秘密等有关事项签订的合同，而《竞业限制合同》是关于原告离职后两年内不得到竞业单位任职签订的合同，应认定《竞业限制合同》是对保密义务的特殊约定，在发生约定内容竞合时具有优先适用性，故原告关于违约金适用《补充合同》的主张，缺乏理由，本院不予采信。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、原告施建辉支付被告浙江盾安禾田金属有限公司违反竞业限制义务违约金200000元，限本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回被告浙江盾安禾田金属有限公司的其余请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，依法减半收取5元，由原告施建辉负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 张晓华
二〇一五年九月十四日
书记员 杨方玲