江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终3396号
上诉人（原审被告）：嵇森林。
上诉人（原审被告）：连云港市众兴建筑安装工程有限公司，住所地连云港市海州区海连西路28号花卉交易中心2号楼三楼。
法定代表人：嵇森林，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：连云港市新海建筑安装工程公司，住所地连云港市海州区海连西路28号花卉交易中心2号楼三楼。
法定代表人：周志瑜，该公司董事长。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：陈曦，连云港市海州区浦南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：霍如腊（曾用名霍如纳）。
委托诉讼代理人：薛冰、刘平云，连云港市海州区岗埠法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陆玉兵。
原审被告：江苏新海连发展集团有限公司，住所地连云港经济技术开发区天山路物产大厦。
法定代表人：宗伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐浩、李建强，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人嵇森林、连云港市众兴建筑安装工程有限公司（以下简称众兴建安）、连云港市新海建筑安装工程公司（以下简称新海建安）因与被上诉人霍如腊、陆玉兵、原审被告江苏新海连发展集团有限公司（以下简称新海连集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第1677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月19日公开开庭审理了本案。上诉人嵇森林、众兴建安、新海建安的委托诉讼代理人陈曦，被上诉人霍如腊及其委托诉讼代理人薛冰到庭参加诉讼。被上诉人陆玉兵经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人嵇森林、众兴建安、新海建安不服一审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院适用法律错误，本案属于劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。2、一审法院采信《台北盐场安置小区一期10#、11#、12#楼，二期9#、10#霍如腊结账单》内容虚假，该结账单中的第2项飘窗护栏根本就不存在。
被上诉人霍如腊答辩称：上诉人的上诉没有事实和法律依据，是上诉人对事实的错误认识和法律适用的错误理解，本案�于建设工程施工合同，虽然工程施工合同约定承包方式是包清工，但是实际施工材料价款包含在结算的工程款中，并非单纯劳务合同。江苏省高级人民法院相关规定的劳务承包合同是指建筑企业与劳务公司签订劳务承包合同，不是指被上诉人违法分包实际施工的建设工程施工合同。被上诉人实际施工飘窗护栏等工程现在仍然存在，不可能不存在，上诉人明显是在说假话。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求维持原判。
原审被告新海连集团答辩称：赞同上诉人的上诉观点，被上诉人的答辩意见不成立，同时我方认为一审判决在没有查明我方作为业主是否存在应付工程款前提下，判令我方对涉案的欠付款承担连带给付责任缺乏依据，也不符合最高人民法院的相关司法解释。
被上诉人陆玉兵未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状�
霍如腊向一审法院起诉请求：判令陆玉兵、嵇森林、众兴建安、新海建安、新海连集团连带支付霍如腊人工费325895元及利息，利息自2012年11月17日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止。本案的诉讼费用由陆玉兵、嵇森林、众兴建安、新海建安、新海连集团承担。
一审法院认定事实：2007年2月6日，原连云港经济技术开发区国有资产投资经营公司（发包人即新海连集团）与众兴建安（承包人）签订连云港开发区台北盐场（昌圩湖）拆迁安置小区一期工程施工承包合同，合同约定由众兴建安负责连云港开发区台北盐场（昌圩湖）拆迁安置小区一期土建（不含桩基）、安装工程施工，承包方式为包工包料等。一期工程共21幢楼。
2007年6月4日，众兴建安（甲方）与新海建安（乙方，实际施工单位）签订建设工程施工合同一份，合同约定�兴建安将上述台北盐场（昌圩湖）拆迁安置小区一期土建、安装工程转包由新海建安承建，合同约定甲方按工程结算总价的5.5%提取管理费用。2007年6月5日，新海建安（甲方）与嵇森林（乙方，实际施工人）签订项目工程施工合同，将上述台北盐场拆迁安置小区一期工程以责任承包的方式发包给乙方，该合同第九条约定：收取费用标准：甲方收取费用为工程结算价的8%[其中按照来款比例收取3.64%管理费，营业税和所得税由乙方承担（4.36%）]。
2007年7月13日，众兴建安（甲方）与各施工人（乙方）签订施工承包合同一份，将工程部分分包给各施工人施工，合同约定收取费用标准为：甲方收取费用为工程结算价的8%。该合同甲乙双方分别由嵇森林和陆玉兵签字确认。嵇森林称陆玉兵施工的工程为10-12号楼。
2008年5月6日，原连云港经济技术开发区国有资产投资经营公司（发包人即新海连集团）与众兴建安（承包人）签订连云港开发区台北盐场（昌圩湖）拆迁安置小区二期工程二标段（17栋楼）施工承包合同，合同约定由众兴建安负责连云港开发区台北盐场（昌圩湖）拆迁安置小区二期工程二标段（17栋楼）施工。
2008年5月6日，众兴建安（甲方）与嵇森林（乙方，实际施工人）签订项目工程施工合同，将上述台北盐场拆迁安置小区二期工程二标段（17栋楼）工程以责任承包的方式发包给乙方，该合同约定：七、乙方承包方式：采用包工包料大包干方式承包，自负盈亏，乙方自行采购除建设单位符合有关规定及甲方与建设单位签订的建设工程施工承包合同的约定提供的建筑材料、设备以外的其他全部建筑材料、设备等物资，并承担支付全部人工工资，施工机械设备、临时设施、施工人员等�乙方组织落实。八、提取费用标准：甲方按工程结算总价的6.5%（含现行的1%所得税）提取管理费用。属个人应缴纳的税费由乙方按规定缴纳，若不按规定缴纳，后果由乙方承担。
上述工程的9号楼和10号楼由陆玉兵施工。嵇森林称一期工程干完后，陆玉兵就接着干二期工程，双方就二期工程的施工并未签订书面协议。关于管理费的收取问题，嵇森林称其并未另外收取陆玉兵的管理费。虽然其与陆玉兵签订的施工承包合同书中约定了管理费8%，但并不是支付给嵇森林的，而是支付给众兴建安的，由众兴建安直接从工程款中扣除的。
上述一、二期工程目前已投入使用。新海建安已被连云港工商行政管理局新浦分局吊销营业执照后未注销。
上述事实由已经由连云港市连云区人民法院（2013）港民初字第2195号民事判决书（已生效）予�确认，该生效判决同时确认嵇森林与新海建安、众兴建安之间系挂靠关系，双方所签订的项目工程施工合同为无效合同。嵇森林将其违法承包的工程的一部分交给陆玉兵个人施工，陆玉兵又将其施工部分分包给其他人施工，他们之间的施工承包合同均系无效合同。一审法院依法将上述事实予以确认。
霍如腊主张陆玉兵将涉案的一期工程10、11、12号楼、二期工程9、10号楼阳台护栏、飘窗护栏、楼梯护栏、空调护栏等工程转包给其施工，为此，霍如腊向一审法院提供了2008年9月22日、2008年12月25日陆玉兵与霍如腊分别签订的《工程施工协议》两份及2012年11月16日陆玉兵出具给霍如腊的结账单1份，协议显示陆玉兵将其施工的台北盐场安置小区一期10、11、12号楼及二期9、10号楼阳台护栏、飘窗护栏、楼梯护栏、空调护栏等工程发包给霍如腊施工，并明确约定了承包�式为包清工及承包价格；结账单显示上述工程合计总价款为409895元，已付霍如腊84000元，尚欠霍如腊325895元。嵇森林、众兴建安、新海建安对《施工协议》真实性没有异议，主张协议约定的承包方式为包清工，只能证明霍如腊与陆玉兵之间是劳务承包合同；对结账单，嵇森林、众兴建安、新海建安只认可已付款84000元的事实，认为其他内容虚假，与施工图纸有巨大差距，但嵇森林、众兴建安、新海建安未能提供证据予以证明。新海连集团称其将工程发包给众兴建安，是霍如腊与其他被告之间的违法分包、转包行为，与其无关，对其间的具体事实表示并不清楚，不发表质证意见。一审法院经认证认为，霍如腊提供的两份协议及结账单，能够证明霍如腊从陆玉兵处分包部分工程劳务，并已进行了实际施工，陆玉兵向霍如腊出具结账单的事实依法予以确认。霍如腊主张陆�兵出具结账单，没有再向其支付过工程款。
一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。嵇森林与新海建安（一期）或众兴建安（二期）签订的项目工程施工合同为无效合同。嵇森林将其违法承包的工程的一部分交给陆玉兵个人施工，陆玉兵又将其施工部分分包给霍如腊，他们之间的施工承包合同均系无效合同。但因霍如腊已对工程进行了施工，且工程已经竣工验收，故依据相关司法解释规定，陆玉兵应当向霍如腊承担支付工程款的义务。从霍如腊提供的陆玉兵出具的结账单可以认定陆玉兵尚欠霍如腊工程款325895元。众兴建安、新海建安作为挂靠单位、嵇森林作为违法分包人应当对上述欠付人工费承担连带给付责任。因陆玉兵出具结账单时未区分一、二期工程分别欠霍如腊的费用为多少，一审法院也无法予以区分，故新海建安在一期工程中，与众兴建安、嵇森林对欠付霍如腊人工费用承担连带给付责任。因陆玉兵出具的结账单并未约定还款期限，故霍如腊主张的利息应自霍如腊主张权利之日即其向一审法院提起诉讼之日（2015年8月25日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。新海连集团虽主张其已经全部支付工程款，但未提供充分证据加以证明，故新海连集团按照法律规定，应当在欠付工程款范围内对所欠霍如腊款项承担连带偿还责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，一审法院判决：陆玉兵于判决生效之日起十日内给付霍如腊人工费325895元及利息（利息从2015年8月25日起至本判决确定的履行期�按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。嵇森林、众兴建安、新海建安、新海连集团对上述欠付款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6190元，公告费800元，合计6990元，由陆玉兵、嵇森林、众兴建安、新海建安、新海连集团连带承担。
上诉人众兴建安、新海建安在二审期间向本院提供以下证据：
1、嵇森林项目经理的二级资质，证明：嵇森林和众兴公司之间并非挂靠或者违法分包。
2、我方依据备案图纸计算的真实工程量和图纸，证明：一审法院采信的结账单内容虚假，飘窗护栏根本不存在，其他项目工程量内容也是虚假的。
3、（2016）苏07民终464号判决书，证明：关于劳务�包的法律适用上应当严守合同相对性。
上诉人嵇森林质证称：同意众兴公司意见。
被上诉人霍如腊质证称：对证据1真实性无异议，但并不能证明上诉人的证明观点。因为嵇森林违法分包工程的事实已经被2013年连云区人民法院生效判决书认定。
对证据2三性均有异议，因为飘窗护栏现在仍然存在，照片都在被上诉人手机里，上诉人提供的证据是虚假的。
对证据3的真实性无法确认，即使是真的也与本案案情不同。
原审被告新海连集团质证称：对证据1真实性没有异议，工作单位载明是众兴建安，该证据和总包合同第7条嵇森林为总包方项目经理可以相互印证，对该证明观点无异议。
对证据2，相关图纸本代理人不清楚，如果上诉人可以提供原件，我方对于该证据的真实性和证明目的无异议。
对证据3，该证据没有加盖公章，属于连云港市中级人民法院的判决书，对于真实性请求法院核实，我方无法确认。如果经贵院核查该文书属于真实的，劳务合同应该使用合同相对性原则，请求法庭考虑。
被上诉人霍如腊在二审期间向本院提供以下证据：现场飘窗护栏的照片，证明：上诉人说的内容虚假，飘窗护栏现在仍然存在。
上诉人嵇森林质证称：该证据不能证明被上诉人的证明观点，我方不认可。
上诉人众兴建安、新海建安质证称：是否是涉案工程照片不得而知，这三张照片仅仅反映阳台护栏以及空调的栏杆，没有飘窗护栏部分。上诉人在一审举证工地现场照片没有飘窗护栏的实际安装。
原审被告新海连集团质证称：对于照片真实性无法确认，到底是业主还是被上诉人自己安装我方不清楚，应该以图纸或者甲方签证单作为依�。
本院认证意见如下：对于上诉人众兴建安、新海建安提供的证据1、3的真实性予以采信。对于证据2中的图纸，因一审期间已经提供，故不属于新证据。对于证据2中的结算单系其单方制作，且被上诉人霍如腊亦不认可，故本院对其真实性不予采信。对于霍如腊提供的证据，因上诉人均不认可，故本院对其真实性不予采信。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点：1、本案是否属于建设工程施工合同纠纷；2、结账单能否作为定案依据。
本院认为：关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案中，霍如腊所施工内容为涉案小区一期10、11、12号楼及二期9、10号楼阳台护栏、飘窗护栏、楼梯护栏、空调护栏，该施工内容属于《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定的建筑活动，且从结算单情况来看，霍如腊提供的结账单中除了人工费用之外还有材料费用，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审法院据此认定并无不当，上诉人嵇森林、众兴建安、新海建安上诉称本院应为劳务合同纠纷的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，上诉人嵇森林、众兴建安、新海建安对霍如腊的工程量不予认可，其提供涉案工程的图纸以证明霍如腊的工程款不真实。本院经审查后认为，霍如腊施工涉案工程有施工合同约定了施工范围，工程施工完毕后，亦由陆玉兵出具结算单载明了施工总量及付款情况。上诉人嵇森林、众兴建安、新海建安对此虽有异议，但本院认为其所举证的证据不足以证明其观点，同时，上诉人与陆玉兵之间亦尚未结算，故本院对上诉人嵇森林、众兴建安、新海建安的该项上诉理由不予采信。
对于上诉人众兴建安辩称嵇森林系职务行为的上诉理由，本院经审查后认为，2008年5月6日，众兴建安与嵇森林签订项目工程施工合同。双方在该合同中约定了涉案小区的17栋楼的建设项目由嵇森林自负盈亏。且约定了管理费，故本院认为上诉人众兴建安辩称嵇森林系职务行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于上诉人新海连集团应承担的责任问题，本院经审查后认为，一审法院在本院认为部分已清楚表述“新海连集团虽主张其已经全部支付工程款，但未提供充分证据加以证明，故新海连集团按照法律规定，应当在欠付工程款范围内对所欠霍如腊款项承担连带偿还责任。”但一审法院在判决主文中表述“新�连集团对上述欠付款项承担连带给付责任”。本院认为，一审法院的该表述系笔误，本院依法予以纠正。
综上，上诉人嵇森林、众兴建安、新海建安的上诉请求和理由均不能成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，但主文表述存在笔误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
变更连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第1677号民事判决为：陆玉兵于本判决生效之日起十日内给付霍如腊325895元及利息（利息从2015年8月25日起至本判决确定的履行期限按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。嵇森林、连云港市众兴建筑安装工程有限公司、连云港市新海建筑安装工程公司对上述欠付款项承担连带给付责任。江苏新海连发展集团有限公司在�付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任.
二审案件受理费6190元，由嵇森林、连云港市众兴建筑安装工程有限公司、连云港市新海建筑安装工程公司负担。嵇森林、连云港市众兴建筑安装工程有限公司、连云港市新海建筑安装工程公司多缴部分，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
审 判 员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一七年一月十七一日
书 记 员 杨 慧
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决�裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。