河北省阜城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜民二初字第288号
原告：常跃龙，阜城县诚信纤维素有限公司员工。
委托代理人：李秋香，阜城县四通法律服务所法律工作者。
被告：阜城县诚信纤维素有限公司。
法定代表人：赵和平。
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委托代理人刘广月、宋宝明，均为阜城六月法律服务所法律工作者。
原告常跃龙与被告阜城县诚信纤维素有限公司劳务合同纠纷向本院提起诉讼，本院于2015年9月2日受理后，依法由本院审判员解金胜担任审判，于2015年11月18日公开开庭审理了本案。原告常跃龙及其委托代理人李秋香、被告委托代理人刘广月、宋宝明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告方诉称：原、被告于2013年1月10日签订劳动合同，原告成为被告阜城县诚信纤维素公司职工，原告于2014年1月15日8时许，在用人单位爬到屋顶上维修出现漏洞的蒸酒罐时，从高处摔落受伤，经阜城县医院诊断为：“右髋臼骨折”。衡水市人力资源和社会保障局做出衡人社伤险认决字（2014）170号认定工伤决定书，认定原告属于工伤，原告于2014年9月9日经衡水市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残，停工留薪期为7个月。由于被告据不支付原告各项工伤保险待遇，且原告已不能从事工作，故原告于2014年11月17日向阜城县仲裁委员会申请解除劳动关系，支付各项工伤保险待遇，阜城县劳动人事争议调解仲裁委员会立案后于2014年12月29日作出不予受理案件通知书。后原告依据《劳动争议调解仲裁法》29条之规定，提起诉讼，经人民法院审查告知，原告与被告之间属于劳务关系，应依据雇员人身损害纠纷诉请赔偿，原告撤诉后，阜城县人民法院于2015年8月30日做出（2015）阜民一初字第96号民事裁定书。现原告再次起诉，请人民法院判令被告赔偿原告1、医疗费107960.78元，误工费77400元，护理费80728元，住院伙食补助费5300元，营养费3000元，××器具费1518元，住宿费1800元，鉴定费1400元，交通费4570元，××赔偿金144846元，精神抚慰金30000元，总计428530元。另被告欠工资款5130元，要求被告给付工资5130元。
被告辩称：一、原被告之间已形成劳动关系，根据法律规定，原告不应该向人民法院起诉，应走工伤保险程序解决。
根据原告起诉状和提供的证据，原告受伤已经阜城县劳动行政主管部门认定为工伤，且被告已为其投保了工伤保险，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。且原告第一次就医的医疗费已经由工伤保险基金解决，现在原告发生的医疗等费用应由工伤保险基金继续解决，建议法院告知原告走工伤保险程序。
二、原告不服劳动仲裁裁决，已向人民法院起诉后撤诉，原告也不应该再向人民法院起诉。
《2015年最高人民法院民事审判工作会议纪要》第58条规定当事人不服劳动人事仲裁机构作出的仲裁裁决或不予受理裁决、决定或通知向人民法院起诉后，撤回起诉或被人民法院按撤诉处理的，当事人又提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。原告已经向人民法院起诉一次后撤诉，原告不应该再向人民法院起诉。
三、最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复：根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。此答复再一次明确了本案原告应按照《工伤保险条例》的规定，应走工伤保险程序，不应该向法院起诉。
四、原告在工作中，没有按照法定代表人的指示办事，对损害的发生有重大过错，自己也应该承担相应责任。见被告提交的会议记录。
五、关于原告主张的赔偿项目和数额，见法庭调查中的被告的质证意见。
根据当事人的诉辩意见，征得各方当事人同意，确定本案的争议焦点是：一、原告要求受伤赔偿数额的依据；二、原告受伤赔偿请求的法律适用；三、被告拖欠原告的工资款5130元的事实。
围绕争议焦点，原告方提供的证据如下：
证据一：聘用协议一份，证明原告在被告处上班及月工资收入。
证据二：衡水市人力资源和社会保障局认定工伤决定书衡人社伤险认决书（2014）170号。证明原告身体损伤属于工伤事实。
证据三：天津市中医院住院病案，包括：入院记录、出院记录、检查报告单、用药明细、以及费用清单，证明常跃龙因伤在天津市中医院住院26天，进行治疗，并做髋关节置换手术的医疗情况。
证据四：天津市医疗住院收费票据1张，共计104135.86元，门诊收费票据7张，计3040.28元。
证据五：阜城县人民医院诊断证明一份，证明常跃龙病情需要到上级医院就诊。门诊收费票据2张，计15元。
证据六：阜城大药房票据10张。
证据七：衡水市第四人民医院门诊收费票据2张，计93.5元。
证据八：衡水市哈励逊和平医院门诊收费票据5张，计677元。
证据九：护理人员常媛媛身份证复印件以及在天津市深德广告传媒有限公司的10.、11、12三月的工资表和误工证明、劳动合同书。
证据十：天津市深德广告传媒有限公司企业法人营业执照一份。
证据十一：护理人员常海身份证复印件以及在北京博锐尚格节能技术股份有限公司的误工证明、完税证明、劳动合同复印件。
证据十二：常跃龙及陪护人员常海住宿费票据1800元。
证据十三：××器具费3张。
证据十四：衡水市劳动能力初次（复查）鉴定结论书。劳动能力鉴定费票据一张，计600元。
证据十五：衡水市司法鉴定中心司法鉴定意见书。
证据十六：司法鉴定中心鉴定费票据一张，计800元。
证据十七：交通费票据270张。
被告对原告方提供证据的质证意见是：1、对原告提交的第一号证据没异议。2、对原告提交的第二号证据没异议，证明了原告的伤属工伤，应走工伤保险程序解决，不应该向法院起诉。3、对原告提交的第三号证据中的入院记录、出院记录、检查报告单、用药明细、以及费用清单有异议，根据《工伤保险条例》的规定，原告到外地就医应经工伤保险机构批准，原告到天津就医既未经工伤保险机构同意，也没告知被告，且原告没有提供天津市中医院的诊断证明书。对天津市医疗机构处方笺上标明的304.1元（三张）不认可，它不是收费票据。4、对原告提交的第四号证据：有异议，对互助金1320元不认可，它不是治疗所必须发生的费用。对0041522273、0041522274、0041522275自购药发票因没有医生的处方单就其关联性有异议，对票号为06194319座厕椅发票有异议，因没有医疗机构或法医签定机构需配备此型号器具，对其关联性有异议。5、对原告提交的第五号证据：对阜城县医院病历取证收费有异议，不属于医疗费。6、对原告提交的第六号证据：对九张手写发票的真实性和关联性有异议，被告不认可。7、对原告提交的第七号证据无异议。8、对原告提交的第八号证据：对取病历的费用有异议，不属于医疗费。9、对原告提交的第九号证据：真实性不认可。常媛媛的合同已于2014年7月到期，现在是否继续工作无法证明，证明中没有标明停发工资，是否有工资损失不能证明。10、对原告提交的第十号证据：真实性无异议，但与原告的主张无关联性。11、对原告提交的第十一号证据：真实性不认可。常海的合同于2014年3月到期，现在是否继续工作无法证明，证明中没有标明停发工资，是否有工资损失不能证明。另外，护理人员应为一人，建议法院按中院标准，一人护理费每天88元。12、对原告提交的第十二号证据：真实性不认可，形式也不具有合法性，不是税票。13、对原告提交的第十三号证据：没有医疗机构或法医签定机构需配备此型号器具的证明或结论书，对其关联性有异议。对真实性有异议。存在重复举证、重复请求。14、对原告提交的第十四号证据：与本案不具有关联性。15、对原告提交的第十五号证据无异议。16、对原告提交的第十六号证据无异议。17、对原告提交的第十七号证据真实性有异议，没有起止地点，没有日期，法院酌定。
关于数额的质证意见：1、对原告主张的医疗费，根据对票据的质证意见，对原告在天津市的票据不认可。2、对原告主张的误工费，原告已经过退休年龄60周岁，且有养老保险，根据中院的意见不应该支持误工费，另对误工的天数没有鉴定结论也不认可。3、对原告护理费，首先没有证据证明需二人护理，根据法律规定应一人护理，对护理人员的收入，因提供的证据没有证明护理人员有误工损失，因此，也不能支持原告的护理费的主张，从人道主义精神和工伤保险条例的规定及中院的精神，被告建议一人护理，护理费每天88元，护理天数以住院天数为准。另原告未提交第一次住院病历及天数的证据。4、对原告主张的住院伙食补助费，被告认可原告证据证明的住院天数的补助费。5、对原告主张的营养费，没有证据证明需要加强营养，故营养费不能支持。6、对原告主张的××器具费：同票据质证意见。7、对原告主张的住宿费：同票据质证意见。8、对原告主张的鉴定费：只认可本次鉴定的800元。9、对原告主张的交通费：数额偏高，由法院酌定。10、对原告主张的××赔偿金：对数额不认可，不应该计算20年，应计算17年。11、对原告主张的精神抚慰金：因本次事故是由原告违规操作造成，自己有过错，不应该请求精神抚慰金，且被告因此事故也遭受了巨大损失，因本案原告是以劳务合同诉至法院，根据法律规定合同纠纷不存在精神抚慰金，只存在违约纠纷。12、对原告主张的工资款，本案是提供劳务者致害责任纠纷，工资属劳动争议，不能在本案中一同解决。
围绕争议焦点，被告提供的证据如下：
会议记录一份两页，以证明原告没有按照被告法定代表人的指示操作，造成原告受伤的后果，
原告方对被告提供证据的质证意见是：对被告提交的会议记录系被告单方所记，并没有注明参加会议人员及记录人员，内容也与原告受伤没有关联性，而且该证据被告没有在庭前交换证据时提交，我方不同意质证。
本院对上述证据的认证意见是：
原告提供的证据一、二，证明了原告在被告处务工，该证据予以采信；原告提供的证据三，证明了原告在医院住院治疗情况，该证据予以采信；原告提供的证据四中，除《天津市行政事业单位资金往来结算票据》外，其余票据均为天津医院开具，证明了原告在该医院的医疗费用，应予采信；原告提供的证据五，系阜城县医院出具，具有真实性，合法性、且与原告医疗相关联，应予采信；原告提供的证据六，不符合证据形式要件，不予采信；原告提供的证据七、八，系衡水第四医院及衡水市哈励逊和平医院出具，具有真实性，合法性、且与原告医疗相关联，应予采信；原告提供的证据九、十，证明了原告之女常媛媛与企业签订了1年的劳动合同、在职工资及误工日期，该证据应予采信；原告提供的证据十一，原告之子常海与企业签订的劳动合同是复印件，不具有证据效力，企业出具的常海的误工证明及完税证明，没有形成完整的证据链，该证据不予采信；原告提供的证据十二，不能证明原告因医疗所需，该证据不予采信；原告提供的证据十三，没有医疗机构或法医签定机构需配备此型号器具的证明或结论书，不能证明需要配置，该证据不予采信。原告提供的证据十四与诉讼请求无关联，该证据不予采信；原告提供的证据十五、十六，具有合法性、真实性、关联性，应予采信；原告提供的证据十七，不能证明与本案具有关联性，该证据不予采信。
被告的会议记录，其内容没有证明被告主张的事实，且该证据未在规定的举证期限内提出，不符合举证规定，该证据不予采信。
本院经审理查明：原告常跃龙与被告阜城县诚信纤维素公司于2013年1月10日签订聘用协议，协议中约定“期限3年，月工资3600元，如不生产按每天90元”，2014年1月15日8时许，原告在被告单位的屋顶上维修出现漏洞的蒸酒罐工作时，从高处摔落受伤，后送进医院救治，经阜城县医院诊断为：“右髋臼骨折”。2015年3月31日住进天津市天津医院进行二次治疗，同年4月26日出院，住院26天，天津医院医疗费104135.86元，天津医院门诊费1720.02元，阜城县医院门诊费15元，衡水市第四医院门诊费93.5元，衡水市哈励逊医院门诊费677元，原告治疗期间2014年1月16日至2014年6月2日由原告之女常媛媛陪护4个月18天，2015年10月24日经衡水市司法鉴定中心鉴定原告常跃龙伤残程度为8级，鉴定费800元。以上费用均有原告付出。
原告诉称被告拖欠原告受伤前45天的工资即5130元，被告未提供反驳证据。
本院认为：原告受聘于被告，双方已形成劳务关系，即原告是提供劳务者，被告是接受劳务者，原告在被告处因劳务活动受伤，依法适用过错原则，鉴于本案中被告处于支配地位，原告处于被支配地位，双方的主体身份实际是不平等的，原告在劳务活动中是否存在过错应当由被告提供证据证明，被告未能提供原告是否存在过错的证据，应承全部赔偿责任。原告在被告处劳务时受伤，选择按劳务合同纠纷，要求被告承担民事赔偿责任，符合相关法律规定，是对自己诉权的行使，应予支持。原告因伤造成的损失即：1、医疗费合计106547.88元；2、原告虽然年满60周岁，但原、被告双方已签订了聘用协议，并约定了聘用期限及工资数额，且原告受伤医疗期均在聘用期间内，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工期自2014年1月15日起至2015年10月24日止，即21个月零10天，误工费合计3600元X21个月＋120元X10天=76800元；3、根据原告的伤情及医院的病例记载，依法确定原告在伤残鉴定前的期间由一人护理，其中，原告之女常媛媛护理4个月零18天，合同约定基本工资每月3000元，计13800元，其余护理期间的护理费按2015年度河北省统计部门公布的2014年度居民服务和其它服务业年工资32045元，计44509元，护理费合计58309元；4、住院伙食补助费每天100元，合计2600元；5、××器具费合计418元；6、原告在天津市住院26天，可酌情确定由1人陪护需住宿，每天50元，合计1300元；7、原告在天津市住院租车往返及租车复查2次，可酌情确定租车交通费合计2000元；8、鉴定费合计800元；9、××赔偿金按2015年度河北省统计部门公布的2014年度城镇居民人均年可支配收入24141元的30%计算，17年合计123119元。以上总计371893.88元。
原告诉称被告拖欠工资5130元，因原告完成了与被告存在劳务关系的举证责任，被告未提供反驳证据，被告承担举证不能的法律后果，应视为被告拖欠工资5130元的事实成立，原告要求被告支付5130元工资，应予支持。原告住院期间，医嘱记载为普食，不应产生营养费用的增加，原告主张赔偿营养费不予支持。原告在工作中受伤不是由于被告非法侵害造成的，原告要求被告给付精神抚慰金没有法律依据，该主张不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款之规定，判决如下：
一、被告阜城县诚信纤维素有限公司于本判决生效后5日内赔偿原告常跃龙因伤损失人民币371893.88元。
二、被告阜城县诚信纤维素有限公司于本判决生效后5日内支付原告常跃龙工资5130元。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1005元，由被告担负。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。
审判员 解金胜
二〇一五年十二月一日
书记员 王真真