黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）黑民终字第35号上诉人（原审原告）黑龙江省百竣建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区爱建路8号4层。法定代表人张国锋，该公司总经理。委托代理人张晶，该公司经理。委托代理人闫和军，黑龙江海天庆城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）黑龙江省宇辉房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区乐业镇。法定代表人刘文清，该公司董事长。委托代理人董滨堂，黑龙江圣通律师事务所律师。委托代理人张连婧，黑龙江中程佳易律师事务所律师。上诉人黑龙江省百竣建筑工程有限责任公司（以下简称百俊公司）与被上诉人黑龙江省宇辉房地产开发有限责任公司（以下简称宇辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，双鸭山市中级人民法院（以下简称双鸭山中院）于2013年11月1日作出（2013）双民初字第3号民事判决。百俊公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人百俊公司的委托代理人张晶、闫和军；被上诉人宇辉公司的委托代理人董滨堂、张连婧，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定：2009年7月10日，宇辉公司与百俊公司签订《建设工程施工协议》，协议约定：百竣公司承建宇辉公司开发的双鸭山市安邦荣府小区（御景江山）1#、3#、4#及商服楼工程，包工包料，按定额结算，开工日期为2009年7月5日，竣工日期为2009年12月30日，付款方式按已完工程造价70%拨付进度款；双方当事人约定按会审后的施工图纸及国家相关定额标准作为结算依据；双方约定了相关违约责任条款。2009年11月，宇辉公司与百俊公司又签订御景江山地下车库《建设工程施工合同》，合同约定开工日期为2009年11月30日，竣工日期为2010年10月30日。2009年12月30日，百竣公司未按合同约定日期完工。2011年3月24日，百竣公司法定代表人张国锋为宇辉公司出具书面承诺书，承诺：百俊公司承揽之御景江山项目中的1号楼建设工程项目现已逾期竣工。为减少因前述工程项目逾期竣工给宇辉公司造成的损失，百俊公司承诺组织人力和物力，采取赶工措施，尽快完成工程项目的建设。为此，百俊公司特承诺如下：（一）在2011年7月15日前，完成1号楼工程项目的全部工程施工内容并通过竣工验收，确保客户能够在2011年7月30日前正常入住和接收车库。如百俊公司未能按前述承诺日期完成各工程项目的工程施工内容并通过竣工验收时，每迟延一日，百俊公司按每日人民币30，000.00元的标准向宇辉公司支付赔偿金，直至该单体工程项目通过竣工验收之日止。若发生多个单体工程项目均未能按百俊公司承诺日期通过竣工验收时，赔偿金可累计相加。（二）百俊公司保证按承诺所附赶工措施方案及阶段工期表完成各阶段工程施工内容，以确保按百俊公司承诺日期完成各工程项目的工程施工内容并通过竣工验收。若百俊公司未能按阶段工期表完成各阶段工期内的施工任务时，以单体工程项目论，每发生一次迟延完成阶段内的施工任务情形时，百俊公司自愿按每次人民币50，000.00元的标准向宇辉公司支付赔偿金。若发生多个单体工程项目或多次发生迟延完成阶段工期内的施工任务情形时，前述赔偿金可累计相加。百俊公司按本条约定承担赔偿责任后，并不免除百俊公司按本承诺书第一条所述内容承担逾期竣工的惩罚赔偿责任。（三）除上述约定外，如宇辉公司根据百俊公司的施工进度认为百俊公司无法按承诺日期完成各工程项目的工程施工内容并通过竣工验收时，宇辉公司有权随时通知百俊公司撤场并另行委托其他施工单位完成各工程项目的剩余工程量，直至工程竣工验收。百俊公司承诺在接到宇辉公司通知之日起三日内撤场，将工程项目交付给宇辉公司，由宇辉公司另行委托其他施工单位进行施工，但是并不因此而免除百俊公司的合同义务及百俊公司在本承诺书中承诺的义务，百俊公司仍按双方所签合同约定办理各项工程竣工验收报告手续并按本承诺书承担责任。（四）（五）（六）……（七）本承诺书及所附赶工措施方案和阶段工期表，作为双方所签合同的补充文件，与合同具有同等效力。（八）本承诺书自百俊公司盖章之日起生效。百竣公司为宇辉公司出具承诺书后，双方继续履行合同和承诺。2011年8月1日，百竣公司仍未按合同约定和书面承诺时间交付工程。经双方协商，4号楼和地下车库由百竣公司继续施工，但给付工程款经由百竣公司项目经理高志林审核签字后，由宇辉公司直接给付实际施工人3，170，619.00元。2011年11月，百竣公司将4号楼和地下车库交付给宇辉公司。2010年12月，百竣公司将3号楼和商服工程交付给宇辉公司。1号楼一直停工。宇辉公司与百俊公司为此发生纠纷，宇辉公司向双鸭山中院提起民事诉讼。在诉讼期间宇辉公司申请司法鉴定。2012年2月16日，双鸭山名宣司法鉴定中心作出双名宣司鉴中心（2011）工鉴字第39号鉴定意见书，御景江山1号楼、3号楼和商服、4号楼工程项目总造价为60，277，999.68元。施工质量不合格修复造价为107，531.48元。双方当事人对此鉴定结论均提出异议。因遗漏地下车库的工程造价鉴定，2012年3月19日，双鸭山名宣司法鉴定中心对地下车库作出双名宣司鉴中心（2012）工质鉴字第40号司法鉴定意见书，地下车库工程造价为8，237，399.36元。未完工程造价为98，035.76元，施工质量问题所需修复造价为857.26元，同时又作出双名宣司鉴中心（2012）司鉴补字第1号司法鉴定意见书，对1号楼、3号楼、商服楼、4号楼工程造价调整为：1号楼已完工程总造价16，337，648.09元，未完工程总造价为1，807，409.62元，施工质量不合格所需修复费用107，531.48元，3号楼已完工程总造价6，237，090.72元，未完工程造价14，834.82元。商服楼已完工程总造价5，468，810.30元，未完工程造价188，145.86元，4号楼已完工程总造价24，591，431.11元，未完工程造价391，044.21元。百俊公司已完成1号楼、3号楼和商服、4号楼和地下车库工程总造价为60，872，386.24元，施工质量不合格所需维修费用合计为108，388.74元。宇辉公司总计给付百俊公司工程款51，346，807元（其中给付工程款29，843，561.27元，百俊公司提供材料折抵工程款21，503，245.73元）。按双方合同约定宇辉公司应给付70%工程进度款为42，610，670.43元，宇辉公司实际给付百俊公司工程款为51，346，807.00元，是应给付总工程进度款的84%。2011年7月15日至2012年3月31日共计260日百俊公司按承诺书承诺应给付宇辉公司违约金7，800，000.00元。宇辉公司主张百俊公司承担逾期交房赔偿购房客户违约损失为6，328，959.89元。百俊公司对此鉴定意见提出异议，并提出再次鉴定申请。双鸭山名宣司法鉴定中心于2012年5月27日作出双名宣司鉴中（2012）司鉴补字第2号和第3号司法鉴定意见书，调增御景江山1号楼已完工程总造价为17，398，841.56元，3号楼已完工程总造价为6，623，428.63元，4号楼已完工程总造价为26，150，591.75元。商服楼已完工程总造价为5，954，765.76元，地下车库工程总造价为9，565，308.67元。上述工程总造价为65，692，936.37元。宇辉公司已给付百俊公司工程款51，346，807.00元，为已给付总工程款的78%。2012年6月7日，双鸭山中院作出（2012）双民初字第1号民事判决：一、解除宇辉公司和百竣公司签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工协议》；二、百竣公司十日内撤出御景江山1#楼施工现场，按施工现状移交，宇辉公司自行组织施工交付购房业主使用；三、百竣公司将所施工程项目的内业资料四套和图纸一套十日内交付给宇辉公司；四、百竣公司给付宇辉公司逾期竣工违约赔偿金（2011年7月5日至2012年3月31日）共计260日，每天30，000.00元合计7，800，000.00元（此款于本判决发生法律效力后十日内给付）；五、百竣公司给付宇辉公司已完工程存在质量缺陷返工费用合计108，388.74元（此款于本判决发生法律效力后十日内给付）；六、驳回宇辉公司的其他诉讼请求。判后，百竣公司不服，向黑龙江省高级人民法院提起上诉。该院于2012年10月23日作出（2012）黑民终字第76号维持原判的终审判决。本案在审理过程中，双方当事人对在第一次对账并由黑龙江省高级人民法院作出（2012）黑民终字第76号民事判决后双方往来账目情况进行核对，确认第一次对账后宇辉公司支付款项情况无争议数额为2，112，019.30元，有争议部分数额为327，239.00元。宇辉公司又提出代扣、代缴相关税、费应折抵应付工程款5，818，602.24元。百竣公司认可代扣税金3，152，184.48元可折抵工程款，其余款项不予认可。百竣公司原审诉称：2009年7月10日，宇辉公司与百俊公司签订《建筑工程施工协议》，由百俊公司承建宇辉公司开发的双鸭山安邦荣府小区1、3、4号楼及商服、地下车库工程。工程于2011年底全部完工并交付使用。宇辉公司给付百俊公司部分工程款，余款至今未付。百俊公司多次找宇辉公司结算工程款，宇辉公司均以各种理由推脱。现请求法院依法判决宇辉公司支付拖欠百俊公司的工程款10，000，000.00元并支付逾期付款违约金，诉讼费用由宇辉公司负担。宇辉公司原审辩称：宇辉公司与百俊公司于2009年7月15日签订《建设工程施工协议》，该协议第9条约定了付款方式。本案诉争工程虽已交付，但尚未全部办理竣工验收手续，依据第9条的约定，宇辉公司应付工程总价款的70%。依据发生法律效力的双鸭山中院（2012）双民初字第1号及黑龙江省高级人民法院（2012）黑民终字第76号民事判决，百竣公司已完工程总造价为65，692，936.37元，宇辉公司已付工程款为51，346，801.00元，已达到总工程款的78%，超过了协议约定的70%的付款额度。综上，宇辉公司已按合同约定比例给付工程款，百俊公司的主张无事实及法律依据。请求法院驳回百俊公司的诉讼请求。原审法院判决认为：宇辉公司与百俊公司签订的建设工程施工协议、合同，系双方当事人出于真实意思表示而形成，合法有效。双方当事人应依约履行合同义务。关于诉争工程总价款确定问题。依据黑龙江省高级人民法院已生效的（2012）黑民终字第76号民事判决，本案诉争工程总造价为65，692，936.37元。关于宇辉公司已付工程款的确定问题。经双方当事人核对并经（2012）黑民终字第76号民事判决确定为51，346，807.00元。此后，双方又发生相关款项给付情况，经双方当事人在本案审理期间核对，确定无争议数额为2，112，019.30元，有争议部分数额为321，239.00元。鉴于宇辉公司对其主张的327，239.00元给付款项未提供证据佐证其主张的事实成立；百竣公司又不予认可，故对宇辉公司该项主张法院不予支持。关于宇辉公司在本案审理过程中提出代扣、代缴相关税、费应折抵应付工程款问题。百竣公司认可代扣税金3，152，184.48元可折抵工程款，其余款项不予认可。鉴于宇辉公司对其主张的代扣、代缴税、费情况于本案未提供充分证据佐证其主张的事实成立，故对宇辉公司提出的除百竣公司认可的代扣税金3，152，184.48元外的其它款项应折抵应付工程款的主张，法院不予支持；对百竣公司认可的3，152，184.48元代扣税金予以确认。关于宇辉公司提出的质保金预留问题。宇辉公司主张1号楼工程百竣公司于2012年5月份撤出现场，百竣公司亦说明双方在发生纠纷后1号楼未交付，由此，从2012年5月份开始，1号楼工程现在未过质保期，1号楼工程总造价为17，398，841.56元，质保金数额为869，942.00元；诉争工程中除1号楼外的工程已过二年质保期（防水工程为五年质保期）。百竣公司同意由宇辉公司预留50，000.00元作为防水工程质保金，法院对百竣公司的主张予以准许。综上，宇辉公司现尚欠百竣公司工程款9，081，925.59元。因宇辉公司已接收诉争工程，且除1号楼及防水工程外的工程已过质保期，由此，宇辉公司提出的应按协议约定的70%比例给付工程款的主张不成立，宇辉公司应给付尚欠工程款。关于百竣公司主张的宇辉公司应给付其逾期付款违约金问题。百竣公司主张从其交付工程后的2011年12月31日开始计算逾期付款利息。鉴于双方当事人签订的《建设工程施工协议》中约定："付款方式：…竣工结算双方签字确认并且乙方的全部竣工资料经甲方审验合格完备后，甲方预留工程总价的5%质量保证金外，余款在三个月内付清。"依据已发生法律效力的黑龙江省高级人民法院（2012）黑民终字第76号民事判决确定的百竣公司逾期竣工承担违约责任的时间（2012年3月31日），法院据此并结合双方当事人合同中有关付款时间的约定，确定2012年7月1日为宇辉公司应给付完毕应付工程款日期，并在此日期后支付逾期付款利息。判决如下：宇辉公司给付百竣公司工程款9，081，925.59元（其中919，942.00元作为质量保证金待质保期结束，无质量问题后再行给付）并支付利息（以8，161，983.59元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2012年7月1日起计算）；以上给付款项于本判决生效后十五日内给付完毕。百俊公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决；依法改判支持百俊公司的诉讼请求，由宇辉公司承担一、二审诉讼费用及其他相关费用。主要理由为：一、本案应以备案的招标合同作为结算依据，原审以2009年7月10日双方另行订立的《建设工程施工协议》作为结算依据不当。二、（2012）双民初字第1号案件中鉴定以《建设工程施工合同》约定为结算标准无依据，该合同并不包括地下车库部分。双方对地下车库仅签有备案的《建设工程施工合同》故应以备案合同为准。三、本案应按2010-2011年定额标准确定工程造价，理由是《建设工程施工合同》对如何结算未做约定，故应以现行定额为准。《建设工程施工协议》约定的定额标准已于2010年1月1日废止，原审以此为结算依据不当。四、原审未准许百俊公司的鉴定申请错误。（2012）双民初字第1号案件中的鉴定意见不能作为本案原审法院不准许百俊公司鉴定申请的理由。上案中鉴定的申请人为宇辉公司非百俊公司，且该案的鉴定意见不能作为结算依据。五、原审法院认定宇辉公司已付工程款数额错误，其中有5，000，000.00元宇辉公司给付了与百俊公司无关的第三人，不能视为对百俊公司的给付。六、即使依据（2012）双民初字第1号案件中的鉴定意见确认工程造价，宇辉公司应给付工程款数额为16，129，872.71元，原审认定宇辉公司应给付工程款数额错误。七、原审以2012年7月1日为利息起算点错误，应以每栋楼的竣工时间为起点分别计算。二审中，上诉人百俊公司共举示五组证据：第一组证据、中标通知书3份。旨在证明：本案争议工程为必须招标的项目，百俊公司已进行合法投标并中标，应以备案的中标合同作为结算的依据。第二组证据、施工合同三份。旨在证明：双方对如何结算工程价款未作约定，理由是专用条款第50条关于合同价款的确定方式是空白的，即未作明确约定。第三组证据、工程拨款申请单8份。旨在证明：地下车库工程拨付工程款情况（其中第五次、第六次申请款项至今未付），其中第一次申请拨款时间是2010年8月12日，因为该工程是按月支付进度款的，由此可以证实该工程实际施工时间是2010年7月份中旬。同时原审法院以《建设工程施工协议》确定工期及定额标准错误。第四组证据、建设工程竣工验收备案审批单3份。旨在证明：争议工程的实际竣工时间，其中S1号楼商服楼竣工时间是2011年1月31日，G3号楼的竣工时间是2011年9月14日，G4号楼的竣工时间是2012年6月19日，原审法院以2012年7月1日作为利息起算日错误。第五组证据、对账明细1份。旨在证明：即使按照（2012）双民初字第1号案件中的鉴定意见作为结算依据，宇辉公司应给付工程款为16，129，872.71元，而不是原审法院认定的数额9，081，925.59元。宇辉公司质证称：以上证据均不是新证据。证据一、二、三中有部分在原审提供了。对账凭证是百俊公司单方编写，上述五份证据不能成立。另案生效判决认定的事实，原审予以采信并无不当。因此，上述五份证据推翻已生效判决认定的事实无法律依据，故不应予以采信。本院根据百俊公司举证及对方质证情况，对上述证据认定如下：百俊公司举示的部分证据已在原审法院提交，且原审法院已逐一认定，不属于二审新的证据；百俊公司举示的其他证据所证明的事实与（2012）黑民终字第76号已生效判决认定的事实不符，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项规定，本院将以该判决认定的事实作为定案依据。本院经审理确认原审法院判决认定的事实。本院认为：宇辉公司与百俊公司围绕同一诉争工程分别提起两个不同之诉，一个是宇辉公司诉百俊公司逾期竣工承担违约责任纠纷，另一个是百俊公司诉宇辉公司拖欠工程款纠纷。关于前案件（2012）黑民终字第76号民事判决已经作出终审判决。（2012）双民初字第1号民事判决及（2012）黑民终字第76号民事判决中对本案诉争工程总造价已经进行了鉴定，并确认了宇辉公司已付工程款数额。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项："下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实"之规定，原审以生效法律文书所确认的工程款数额作为本案审理的事实依据并无不当。百俊公司上诉主张的全部诉争工程包括地下车库应否以备案的招标合同为结算依据问题，是否应按现行的定额标准结算问题及认定宇辉公司已付工程款数额包括其中的5，000，000.00元是否存在错误问题，因前案生效法律文书均予以认定并已发生法律效力。百俊公司如对前案判决认定不服，可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条，通过审判监督程序解决，而本案无权对另案认定事实审查，故本院对百俊公司针对已经过生效判决认定的事实又提起上诉的请求内容不予审查。关于百俊公司上诉主张本案原审未支持其鉴定申请问题，同前述，百俊公司又在本诉中对同一事项再次申请鉴定无法律依据，原审认定并无不当。关于本案宇辉公司给付百俊公司工程款利息起算点问题。百俊公司原审主张应以交付时间作为利息起算点。依据《建设工程施工合同解释》第十八条的立法宗旨为交付应以发包方对诉争工程实际控制，并已开始受益为条件。前案鉴定意见中体现诉争工程已完工程造价表明，百俊公司将诉争工程交付宇辉公司时未施工完毕，虽交付宇辉公司但其未受益，故百俊公司主张应以交付时间为利息起算点不符合立法宗旨。关于百俊公司主张应以竣工时间为利息起算点，因其施工并未达到竣工条件，故该主张亦不能成立。原审认定并无不当。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81，800.00元，由百俊公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚审 判 员  魏 伟代理审判员  王景波二〇一四年五月二十五日书 记 员  李营东