天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）一中民三终字第119号
上诉人（原审被告）南通海洲建设集团有限公司，住所地江苏省海安县。
法定代表人刘长明，董事长。
委托代理人王汉忠，公司经理。
委托代理人王连云，江苏钻石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）凯利凯拓（天津）投资发展有限公司，住所地天津市北辰区。
法定代表人张梅虹，总经理。
委托代理人张开族，该公司职员。
委托代理人刘云峰，天津五君律师事务所律师。
上诉人南通海洲建设集团有限公司因与被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司买卖合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2011）辰民初字第5399号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南通海洲建设集团有限公司委托代理人王汉忠、王连云，被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司委托代理人刘云峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，凯利凯拓（天津）投资发展有限公司与南通海洲建设集团有限公司系买卖合同关系。2011年4月15日，双方签订《钢材销售合同》，约定由凯利凯拓（天津）投资发展有限公司向南通海洲建设集团有限公司供应各种型号钢材，所有货款南通海洲建设集团有限公司在2011年7月1日前全部付清。如逾期推迟付款，南通海洲建设集团有限公司按每吨每天8元补偿凯利凯拓（天津）投资发展有限公司经济损失。合同订立后，凯利凯拓（天津）投资发展有限公司依约向南通海洲建设集团有限公司供货211.834吨，总价值1207453.8元。南通海洲建设集团有限公司支付150000元货款，尚欠凯利凯拓（天津）投资发展有限公司1057453.8元未付。
另查，2011年3月15日，南通海洲建设集团有限公司曾向凯利凯拓（天津）投资发展有限公司出售价值304668.00元钢材，凯利凯拓（天津）投资发展有限公司尚未支付货款。
再查，南通海洲建设集团有限公司于2011年5月6日向凯利凯拓（天津）投资发展有限公司处发货81吨，现该批钢材保存于凯利凯拓（天津）投资发展有限公司处。
凯利凯拓（天津）投资发展有限公司提供如下证据：1、《钢材销售合同》，证明双方存在买卖合同关系，并约定了违约责任等；2、送货单两张，证明凯利凯拓（天津）投资发展有限公司向南通海洲建设集团有限公司送货211.834吨，总价值1207453.8元。
南通海洲建设集团有限公司辩称，认可双方存在买卖合同关系，但凯利凯拓（天津）投资发展有限公司供货数量为205.51吨。南通海洲建设集团有限公司收到凯利凯拓（天津）投资发展有限公司货物后，发现货物的合格证与实际生产厂家有差异，根据建设方的要求我方分三车将124.651吨货退还给凯利凯拓（天津）投资发展有限公司。另外，2011年3月15日，南通海洲建设集团有限公司向凯利凯拓（天津）投资发展有限公司出售了价值304668元的钢材未结货款，要求相互抵销。实际欠凯利凯拓（天津）投资发展有限公司货款6228.30元。凯利凯拓（天津）投资发展有限公司尚欠南通海洲建设集团有限公司增值税专用发票未给，在双方签订合同后，南通海洲建设集团有限公司曾向凯利凯拓（天津）投资发展有限公司支付价值400000元的汇票，后凯利凯拓（天津）投资发展有限公司又退还给了南通海洲建设集团有限公司。南通海洲建设集团有限公司不存在拖欠货款和违约的情况，即使南通海洲建设集团有限公司违约，双方合同约定的违约金比例也过高，应按银行同期贷款利率为计算给付的依据。
南通海洲建设集团有限公司提供了如下证据：1、收条、证明凯利凯拓（天津）投资发展有限公司购买过南通海洲建设集团有限公司钢材304668元；2、三张送货单，证明南通海洲建设集团有限公司已把124.651吨钢材退给凯利凯拓（天津）投资发展有限公司；3、凯利凯拓（天津）投资发展有限公司合同经办人张开族在2011年5月3日向南通海洲建设集团有限公司通知的短信记录；4、2011年4月28日的送货单，证明凯利凯拓（天津）投资发展有限公司比送货单少供6.316吨；5、质量证明书，证明凯利凯拓（天津）投资发展有限公司所供货物与合格证不符；
凯利凯拓（天津）投资发展有限公司对南通海洲建设集团有限公司证据发表如下质证意见：1、其在本案合同之前发生，不属于本案受理范围，也不同意在本案中抵销；2、送天津两张送货单，没有凯利凯拓（天津）投资发展有限公司的签字，对其真实性不认可，但对送货事实认可，实际送货81吨，实际送货原因为南通海洲建设集团有限公司暂时将钢材寄存在凯利凯拓（天津）投资发展有限公司处，运费是按照81吨计算的，也是凯利凯拓（天津）投资发展有限公司垫付。对内蒙鄂尔多斯地区（东胜）的送货单不认可；3、短信记录从内容上讲不能体现内蒙鄂尔多斯地区（东胜）送货单是退货给凯利凯拓（天津）投资发展有限公司的事实；4、原始送货单是凯利凯拓（天津）投资发展有限公司提交的送货单，其黑体字是南通海洲建设集团有限公司经办人唐仕明后加的，因为该证据已经篡改，在本案中不能作为证据使用；5、合同并未约定凯利凯拓（天津）投资发展有限公司所供钢材的产地及品牌，其本身也证明凯利凯拓（天津）投资发展有限公司所提供的货物是合格产品，足以推翻南通海洲建设集团有限公司在法庭调查阶段所主张的因凯利凯拓（天津）投资发展有限公司货物不合格退货的事实。
一审法院认为，本案争议焦点：一、凯利凯拓（天津）投资发展有限公司供货数量；二、凯利凯拓（天津）投资发展有限公司欠南通海洲建设集团有限公司304668.00元的钢材款是否能与本案中南通海洲建设集团有限公司欠凯利凯拓（天津）投资发展有限公司货款相互抵销；三、南通海洲建设集团有限公司向凯利凯拓（天津）投资发展有限公司发货的行为是否属于退货、能否抵销尚欠货款。
首先，对凯利凯拓（天津）投资发展有限公司供货数量。凯利凯拓（天津）投资发展有限公司与南通海洲建设集团有限公司均举证2011年4月28日的送货单，在南通海洲建设集团有限公司提交送货单附加黑体字记载比凯利凯拓（天津）投资发展有限公司提交送货单显示，凯利凯拓（天津）投资发展有限公司少供货6.316吨，南通海洲建设集团有限公司工作人员唐仕明签字。两张收货单比较，显然凯利凯拓（天津）投资发展有限公司提交的无附加内容为原始证据，南通海洲建设集团有限公司提交收货单关于少收货的记载为后添加，该添加内容并未得到凯利凯拓（天津）投资发展有限公司确认，应以凯利凯拓（天津）投资发展有限公司提交的收货单为准，对南通海洲建设集团有限公司答辩意见不予采纳。第二、凯利凯拓（天津）投资发展有限公司认可在本案合同签订前欠南通海洲建设集团有限公司钢材款304668元未付，南通海洲建设集团有限公司要求与本案凯利凯拓（天津）投资发展有限公司欠款相抵销，根据相关法律规定，双方互负到期债务，种类、品质相同，任何一方可以主张抵销，该抵销应通知对方，自通知达到对方时生效。本案中，南通海洲建设集团有限公司主张抵销为法定抵销，不必征得凯利凯拓（天津）投资发展有限公司同意，南通海洲建设集团有限公司该主张已经通知凯利凯拓（天津）投资发展有限公司，即发生债务相互抵销的法律效力，南通海洲建设集团有限公司欠款总额扣除凯利凯拓（天津）投资发展有限公司欠南通海洲建设集团有限公司304668元后，应认定南通海洲建设集团有限公司欠款752785.8元。第三、关于南通海洲建设集团有限公司向凯利凯拓（天津）投资发展有限公司发货的性质，南通海洲建设集团有限公司主张该发货是因凯利凯拓（天津）投资发展有限公司钢材质量不合格而退货，而凯利凯拓（天津）投资发展有限公司认可收到南通海洲建设集团有限公司发出的部分钢材，但认为是南通海洲建设集团有限公司暂时保管在凯利凯拓（天津）投资发展有限公司处、不存在质量不合格和退货问题。根据法律规定，退货属于合同的变更，双方应协商一致，否则，不发生合同变更的法律效力。审理中，南通海洲建设集团有限公司未能举证证实凯利凯拓（天津）投资发展有限公司所供钢材质量不合格，凯利凯拓（天津）投资发展有限公司又明确表示不同意南通海洲建设集团有限公司退货主张，双方未能就退货达成一致，凯利凯拓（天津）投资发展有限公司与南通海洲建设集团有限公司对该批钢材形成的事实系保管合同关系，该批钢材的所有权仍属于南通海洲建设集团有限公司所有，南通海洲建设集团有限公司可随时取走该批钢材。凯利凯拓（天津）投资发展有限公司没有支付退货款的义务，南通海洲建设集团有限公司主张抵销欠款的主张不能成立。
关于南通海洲建设集团有限公司主张凯利凯拓（天津）投资发展有限公司未开具相应增值税专用发票一节，该争议不属于民事案件处理范围，南通海洲建设集团有限公司可通过其他途径解决。
一审法院认为，凯利凯拓（天津）投资发展有限公司与南通海洲建设集团有限公司签订的买卖合同合法有效，已实际履行，受法律保护。凯利凯拓（天津）投资发展有限公司依约履行了供货义务，南通海洲建设集团有限公司未能支付货款，系违约行为，应承担全部责任，凯利凯拓（天津）投资发展有限公司要求南通海洲建设集团有限公司给付所欠货款752785.8元诉讼请求，给以支持。关于凯利凯拓（天津）投资发展有限公司要求南通海洲建设集团有限公司支付逾期付款违约损失补偿金之主张，一审法院认为，该违约金系双方在合同中明确约定，凯利凯拓（天津）投资发展有限公司主张依法予以支持。违约金计算应按抵销后欠款752785.8元为基数，以每天每吨8元计算、折合为每日1206元，结合付款期限，应从2011年7月2日起计算。该违约金利率符合法律规定，对南通海洲建设集团有限公司主张违约金过高、要求调整按银行同期贷款利率支付的答辩意见，不予支持。综上，经调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十七条、第七十八条、第九十九条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、南通海洲建设集团有限公司在判决书生效后五日内给付凯利凯拓（天津）投资发展有限公司货款752785.8元。二、南通海洲建设集团有限公司在本判决书生效后五日内支付凯利凯拓（天津）投资发展有限公司违约金（按本金752785.8元的计算，每日违约金1206元，起止日期为2011年7月2日至判决书生效之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7158元，由南通海洲建设集团有限公司承担。
判决后，上诉人南通海洲建设集团有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实错误。被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司于2011年4月28日所供上诉人南通海洲建设集团有限公司钢材少6.316吨，并且上诉人南通海洲建设集团有限公司已将质量不合格钢材分三车计124.651吨，退还给被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司（其中两车共85.329吨发给被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司，另一车39.322吨、按被上诉人所发信息要求，送到了内蒙鄂尔多斯地区，交给了被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司指令的接收人）。故该批货物应从上诉人南通海洲建设集团有限公司尚欠被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司货款中扣除。另外，一审法院判决由上诉人南通海洲建设集团有限公司给付被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司违约金每日按1206元计算过高，应按法律规定计付。被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司尚欠上诉人南通海洲建设集团有限公司的增值税发票未开，故请求二审法院依法改判，判令上诉人南通海洲建设集团有限公司给付被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司货款6228.30元。
被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司辩称，上诉人南通海洲建设集团有限公司的上诉请求，与事实不符，没有任何证据证实，并且被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司向上诉人南通海洲建设集团有限公司供货均有上诉人南通海洲建设集团有限公司签收凭证为证，上诉人南通海洲建设集团有限公司称已将质量不合格的钢材全部退还给被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司，但提供不出由被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司的签收凭证（并且以自己书写签收的退货凭证，称已将货物退给被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司），显然证据不足。另外，一审法院认定的违约金系双方合同约定，符合法律规定。对被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司尚欠上诉人南通海洲建设集团有限公司增值税发票表示认可。根据本案事实，被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉人南通海洲建设集团有限公司的上诉请求，维持原判。
经本院审理查明，被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司于2011年4月17日向上诉人南通海洲建设集团有限公司发货45.342吨，每吨5700元，货款258449.4元（无争议），2011年4月28日，向上诉人南通海洲建设集团有限公司发货166.492吨，每吨5700元，货款949004.4元。被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司分两次向上诉人南通海洲建设集团有限公司发货共计211.834吨，货款1207453.8元（两次送货均由上诉人南通海洲建设集团有限公司签收）。
还查明，上诉人南通海洲建设集团有限公司称，被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司于2011年4月28日所供货物不足，实际供货160.176吨，钢材吨数缺少6.316吨，在二审法院审理期间，上诉人南通海洲建设集团有限公司未能提供有效的相关证据证实。
另查明，上诉人南通海洲建设集团有限公司称，已将被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司所供质量不合格钢材124.651吨（货款价值710510.7元），分三车已退还给被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司（其中两车共85.329吨发给被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司，另一车39.322吨、按被上诉人所发信息要求，送到了内蒙鄂尔多斯地区，交给了被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司指令的接收人，在本院审理期间也未能提供出被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司所供钢材质量不合格及指令上诉人南通海洲建设集团有限公司向内蒙鄂尔多斯地区送货的相关证据，也未提供双方达成退货协议的相关凭证及被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司的收货凭证。
又查明，上诉人南通海洲建设集团有限公司提供案外人内蒙古东达生态移民扶贫村管理委员会的证明和质量证明书，证实被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司所供上诉人南通海洲建设集团有限公司钢材与其合同约定的不一致。经核查，称该证据不能证实上诉人南通海洲建设集团有限公司提供给案外人的钢材系被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司所供，质量证明书又是案外人单方所出。本院认为，上诉人南通海洲建设集团有限公司以一审法院认定事实错误为由，请求二审法院依法改判的上诉理由，经本院审查后认为，证据不足。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款之规定，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案一审法院依据上诉人南通海洲建设集团有限公司与被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司于2011年4月15日签订的买卖协议及2011年4月17日和2011年4月28日上诉人南通海洲建设集团有限公司签收的收货凭证，判令上诉人南通海洲建设集团有限公司给付被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司货款752785.8元，事实认定清楚，证据充分，本院应给予维持。虽然上诉人南通海洲建设集团有限公司上诉主张被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司于2011年4月28日的实际送货比送货单上少6.316吨，但在本院审理期间上诉人南通海洲建设集团有限公司未能提供证据予以证实。据此，本院不予支持。
另外，关于上诉人南通海洲建设集团有限公司上诉称，已将质量不合格钢材分三车计124.651吨，退还给被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司（其中两车共85.329吨发给被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司，另一车39.322吨、按被上诉人所发信息要求，送到了内蒙鄂尔多斯地区，交给了被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司指令的接收人），此货是否已退还给被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司是双方争议的关键问题。被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司向上诉人南通海洲建设集团有限公司供货，必须有上诉人南通海洲建设集团有限公司的签收凭证，才能证明供货、收货的事实。上诉人南通海洲建设集团有限公司向被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司退货，也必须有被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司签收的退货凭证，才能证明退货的事实。依据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》，当事人对反驳对方的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人南通海洲建设集团有限公司在本院审理期间，未能提供证据证实其已将货物退还给被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司。虽然被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司认可有上诉人南通海洲建设集团有限公司钢材在该公司，但系上诉人南通海洲建设集团有限公司存放在被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司，而且在本院审理期间上诉人南通海洲建设集团有限公司也未能提供出被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司所供钢材质量不合格的相关证据，并且也未能提供双方达成退货协议的相关凭证，被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司对上诉人南通海洲建设集团有限公司的上诉主张又不予认可。据此，上诉人南通海洲建设集团有限公司请求二审法院依法改判，证据不足。上诉人南通海洲建设集团有限公司是否将钢材退还给被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司另行解决。关于上诉人南通海洲建设集团有限公司主张一审法院判决由上诉人南通海洲建设集团有限公司给付被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司违约金约定计算过高，要求改判的请求，经审理核查认为，上诉人南通海洲建设集团有限公司与被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司在合同中对违约金约定赔付金额过高，根据法律相关规定，本院予以适当调整，按照中国人民银行同期贷款的利率四倍计付。关于上诉人南通海洲建设集团有限公司诉称被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司尚欠上诉人南通海洲建设集团有限公司货款的增值税发票问题，被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司对此表示认可，并同意给付，双方应按约履行。综上，一审法院判决认定本案的基本事实清楚，违约金处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市北辰区人民法院（2011）辰民初字第5399号民事判决的第一项；
二、撤销天津市北辰区人民法院（2011）辰民初字第5399号民事判决的第二项；
三、改判：上诉人南通海洲建设集团有限公司在本判决书生效后五日内支付被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司违约金（按本金752785.8元计算，自2011年7月2日起至本判决确定给付之日止的利息，按照中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率四倍计算给付）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7158元，由南通海洲建设集团有限公司承担6500元，由凯利凯拓（天津）投资发展有限公司承担658元。二审案件受理费13522元，由上诉人南通海洲建设集团有限公司承担11000元，由被上诉人凯利凯拓（天津）投资发展有限公司承担2522元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张吉堂
审 判 员 陈清芳
代理审判员 苗 佳
二〇一三年九月六日
书 记 员 张振超
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；