四川省都江堰市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川0181民初1469号
原告：四川省都江堰建设工程有限责任公司，住所地：四川省都江堰市幸福镇。
法定代表人：董晋川，系公司执行董事。
原告：陈志林，男，1961年11月20日出生，汉族，住四川省都江堰市。
二原告共同委托诉讼代理人：蒲建，系四川法典律师事务所律师。
被告：李小平，男，1972年5月29日出生，汉族，住四川省都江堰市。
委托诉讼代理人：李凯，系四川重德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾梓珂，系四川重德律�事务所律师。
原告四川省都江堰建设工程有限责任公司（以下简称川都公司）、陈志林与被告李小平建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年4月22日立案受理后，依适用简易程序审理。后因案情疑难复杂，本案转为普通程序公开开庭进行审理。原告川都公司、陈志林的委托诉讼代理人蒲建，被告李小平及其委托诉讼代理人李凯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告川都公司、陈志林诉称，川都公司作为名义施工人，陈志林借用资质作为实际施工人承建阿坝红原机场有限责任公司阿坝红原民用机场办公楼、职工执勤用房等工程项目。陈志林将该承建工程项目专项保温、防水工程发包给李小平施工完成，约定李小平有5年的质保义务等施工合同内容。经结算保温防水工程款为1697507元，原告支付了大部分工程款，尚有35万元未结清。保温、防水�程完工后，出现严重质量缺陷。建设方即红原机场于2015年3月27日致函施工方处理工程质量缺陷，要求在2015年4月5日前组织人员处理。原告多次要求李小平进行整改，但李小平均推诿。后原告另行委托第三方王春生进行处理，并签订《建筑防水工程承包合同》，第三方王春生重新进行施工处理了李小平遗留的质量缺陷问题。为此，原告需额外支付了40万元的代价。品迭后，李小平需退还原告5万元工程款。另因李小平施工存在漏水现象导致污损墙面，原告也此重新进行粉刷，额外支付的费用尚未结束，原告将另案要求李小平承担损失赔偿。为维护原告合法利益，诉至法院，请求判令：1、被告李小平退还二原告工程款5万元；2、本案诉讼费由被告李小平承担。
被告李小平辩称，1、陈志林主体不适格。李小平施工的保温、防水工程质量不存在任何缺陷。也并未�成原告所称的防水卷材开裂、部分卷材脱落、保护层开裂严重，有漏水现象等质量缺陷；2、原告无证据能够直接证据李小平对本案的保温、防水工程施工后出现严重的质量缺陷；3、川都公司欠到李小平35万元工程款，川都建恶意拖欠工程款。综上，本案被告施工过程中均按照协议约定履行了全部义务，并不存在任何违约的情形，故被告无须对重新修复费用承担责任。
经审理查明，一、阿坝红原民用机场办公楼、职工执勤用房等项目工程由川都公司承建。2013年8月15日，李小平与川都公司红原机场项目部签订《施工协议（保温、防水工程）》，合同约定：1、工程名称：阿坝红原民用机场办公楼、职工执勤用房等工程。2、工程内容、范围：办公楼、职工值勤用房等房屋所有的保温、防水工程。3、质量标准：本工程必须达到质量评定合格等级。4、合同价款：�定价款180万元，以现场实际验收收方工程量结算。5、工程质量检查验收：李小平在施工过程中严格按照建筑规范及甲方要求进行施工，服从甲方现场管理人员的指挥和管理。李小平完工后，甲方应及时组织验收，并在验收后给予认可或提出整改意见。6：单项完工验收合格后，3个月内扣除1万元的质保金后全部结清。质保年限5年。在质保期满2年后一次性无息退还质保金。该协议甲方处加盖有川都公司项目部资料工程量申报专用章，并由杜体川在甲方代表处签字捺印。李小平在乙方处签字捺印。
二、保温、防水施工完毕后，出现漏水、防水卷材开裂等情况。发包方阿坝红原机场有限责任公司要求川都公司进行整改。川都公司另行委托第三方王春生进行处理，其防水整改费用40万元。诉讼中川都公司申请对防水整改费用进行司法鉴定，本院予以准许。2016年9�27日，四川安必信工程造价事务所有限责任公司出具《造价鉴定报告》，载明：防水整改费用为425067.09元。
三、2016年9月30日，李小平向本院提出司法鉴定申请，对案涉工程出现漏水（防水卷材开裂、脱落等）的原因以及若为多种原因共同导致，则各原因力之间的责任比例大小进行司法鉴定。庭审中川都公司认可案涉工程土建部分亦由川都公司施工。2016年11月29日，四川衡平司法鉴定所出具《鉴定报告书》，载明：1、漏水（防水卷材开裂、脱落等）情况出现的原因：由于屋面找平层未设分格缝，SBS卷材防水层未设泛水槽、太阳能基座防水未包裹都将造成防水失效；而现浇混凝土板存在贯穿性裂缝质量缺陷，致使屋面因防水失效造成的渗水从现浇板裂渗入室内，导致室内漏水。故，室内渗水的主要原因是屋面找平层未设分格缝，SBS卷材防水层未设泛水槽、现�混凝土板存在贯穿性裂缝。2、若为多种原因共同导致，则各原因力之间的责任比例大小划分：原告方在现浇板施工中存在质量缺陷，已违反《中华人民共和国建筑法》相关规定。找平层分格缝，预留泛水槽为土建施工时必需设置的，是防水层能达到有效防水的基本保证，川都公司、陈志林在施工活动中未按国家技术规范的要求施工，导致防水层开裂脱落，致使防水失效，故川都公司、陈志林应承担主要责任。李小平作为专业防水分包方，防水未包裹太阳能基座，且在川都公司、陈志林找平层未设置分格缝，未预留泛水槽情况下仍然进行施工，应承担次要责任。
四、2015年1月13日，杜体川、陈志林与李小平进行结算并签署《防水保温班组结算表》，载明：工程量合计1697507.9元，下欠69万元，其中保质金2万元。诉讼中李小平认可川都公司尚欠35万元工程款（不含质保金）。
上述事实，有原、被告身份信息，施工协议（保温、防水工程），鉴定报告2份，关于阿坝红原机场值勤用房建筑工程质量缺陷处理的函，建筑防水工程承包合同（王春生）、鉴定申请书、防水保温班组结算表、及原、被告陈述等证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，一、关于合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，川都公司红原机场项目部不具备独立的法人主体资格，其法律后果应由川都公司承担。川都公司与李小平签订《施工协议（保温、防水工程）》，李小平未取得建筑施工企业资�，违反法律法规禁止性规定，该施工协议（保温、防水工程）属无效合同。
二、关于川都公司和李小平责任划分问题。案涉工程存在屋面找平层未设分格缝，SBS卷材防水层未设泛水槽、现浇混凝土板存在贯穿性裂缝的情况。而找平层分格缝，预留泛水槽为土建施工时必需设置的，是防水层能达到有效防水的基本保证，川都公司在施工活动中未按国家技术规范的要求施工，导致防水层开裂脱落，致使防水失效。同时，川都公司明知李小平不具备相应防水、保温建筑施工资质的情况下，仍要求李小平施工，并对未设置找平层分格缝和未预留泛水槽及时采取整改措施，其行为存在重大过错应承担主要责任，本院认定川都公司承担80%的责任。李小平作为防水分包方，在找平层未设置分格缝，未预留泛水槽情况下，在未明确告知川都公司的情况下仍然进行施工�其行为存在过错，应承担次要责任，本院认定李小平承担20%的责任。
三、关于李小平是否退还工程款5万元问题。虽案涉施工协议（保温、防水工程）无效，但不影响李小平依据双方结算情况向川都公司主张工程款。川都公司认可尚欠李小平工程款35万元。川都公司在诉状中明确表示防水整改费用为40万元，李小平承担20%责任即8万元的情况下，川都公司应向李小平支付工程款27万元。故原告川都公司、陈志林主张退还5万元，本院不予支持。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：
驳回原告四川省都江堰建设工程有限责任公司、陈志林的�讼请求。
本案案件受理费1050元，原告川都公司、陈志林共同负担。川都公司、陈志林垫付的鉴定费18000元，由原告川都公司、陈志林共同负担14400元，被告李小平负担3600元。李小平垫付的鉴定费45000元，由原告川都公司、陈志林共同负担36000元，被告李小平负担9000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于成都市中级人民法院。
审 判 长 田 丹
代理审判员 周 平
人民陪审员 吴衡碧
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 王梦曦