广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）柳市民三终字第81号上诉人（一审原告）刘建芳，男，1980年6月19日出生，汉族，住广西柳江县。委托代理人李发翔，广西信和律师事务所律师。被上诉人（一审被告）柳州市顺五科技开发有限公司，住所地柳江县新兴工业新兴路1号。法定代表人王第连，该公司总经理。委托代理人陈剑，广西同望律师事务所柳州分所律师。上诉人刘建芳因劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳江县人民法院（2013）江民初字第1911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月27日受理后。依法组成由审判员王智勤担任审判长，审判员徐宝华、代理审判员李颖参加的合议庭，于2015年4月10日公开开庭审理了本案。代书记员白琳担任记录。上诉人刘建芳的委托代理人李发翔，被上诉人柳州市顺五科技开发有限公司委托代理人陈剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，柳州市科技开发有限公司于2004年1月30日经注册依法成立。柳州市科技开发有限公司成立后，刘建芳于2007年2月23日被招聘到柳州市科技开发有限公司处工作，任冲压工，双方签订过书面劳动合同。刘建芳在柳州市科技开发有限公司处工作期间，柳州市科技开发有限公司采取当月工资次月发放的模式。刘建芳到柳州市科技开发有限公司处工作，柳州市科技开发有限公司一直未为刘建芳缴纳社会保险。刘建芳从2013年2月18日起不再为柳州市科技开发有限公司提供劳动。2013年7月3日，刘建芳向柳江县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认刘建芳从2007年2月23日起至2013年4月19日止与柳州市科技开发有限公司存在劳动关系并要求柳州市科技开发有限公司支付解除劳动关系的经济补偿金、未休带薪年休假工资等。2013年9月26日，柳江县劳动争议仲裁委员会作出江劳仲裁字（2013）第89号裁决书。刘建芳不服柳江县劳动争议仲裁委员会的裁决，于2013年11月18日诉至该院，请求：1、判决刘建芳、柳州市科技开发有限公司从2007年2月23日到2013年4月19日存在事实劳动关系，刘建芳与柳州市科技开发有限公司解除劳动关系的时间是2013年4月19日；2、判决柳州市科技开发有限公司支付刘建芳2012年4月到2013年3月不签订无固定期限劳动合同二倍工资64513.56元；3、判决柳州市科技开发有限公司支付刘建芳解除劳动关系经济补偿金34944.85元；4、判决柳州市科技开发有限公司赔偿刘建芳2008年到2012年未休带薪年休假工资18538.38元；5、判决柳州市科技开发有限公司赔偿刘建芳失业保险待遇损失25200元，以上1-5项合计143196.79元。一审法院审理认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌管的用人单位应当提供，否则应当承担不利后果。柳州市科技开发有限公司是具备合法用工主体资格的企业法人。双方对刘建芳为柳州市科技开发有限公司提供劳动的事实均予认可，因此，该院认定刘建芳、柳州市科技开发有限公司存在劳动关系。本案刘建芳、柳州市顺五科技开发有限公司对双方的劳动关系自2007年2月23日成立均无异议，该院予以确认。但对劳动关系的存续期间，刘建芳主张2007年2月23日起至2013年4月19日期间与刘建芳存在劳动关系；柳州市科技开发有限公司认可刘建芳自2007年2月23日起到2013年2月18日期间在柳州市科技开发有限公司处工作，但认为自2013年2月18日起刘建芳擅自离职后双方不存在劳动关系。柳州市科技开发有限公司主张刘建芳自2013年2月18日起擅自离职后双方不存在劳动关系，但未提供证据证实其已经依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，该院对柳州市科技开发有限公司的这一主张不予采信。而刘建芳则自认其于2013年4月19日提出单方解除劳动关系，柳州市科技开发有限公司未有证据证明原、柳州市科技开发有限公司双方已办理书面解除劳动关系的相关手续，因此，柳州市科技开发有限公司应承担举证不能的不利后果。故刘建芳提出自2007年2月23日起至2013年4月19日期间与柳州市科技开发有限公司存在劳动关系的主张，该院予以支持。柳州市科技开发有限公司与刘建芳劳动关系的存续期间应为2007年2月23日起至2013年4月19日。关于未签订劳动合同的二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。刘建芳于2007年2月23日到柳州市科技开发有限公司工作至2013年2月18日止，故自2008年2月23日起视为柳州市科技开发有限公司与刘建芳已订立无固定期限的劳动合同，柳州市科技开发有限公司未与刘建芳签订劳动合同而应支付刘建芳两倍的工资的时间为2007年3月24日至2008年2月22日期间，此后，柳州市科技开发有限公司无需再向刘建芳每月支付两倍的工资。故刘建芳请求柳州市顺五科技开发有限公司支付刘建芳2012年4月到2013年3月不签订无固定期限劳动合同二倍工资64513.56元，于法无据，该院不予支持。关于刘建芳要求柳州市科技开发有限公司支付解除劳动关系经济补偿34944.85元的问题，本案刘建芳主张月工资5376.13元，虽然提供有工资条予以证实，但工资条未有柳州市科技开发有限公司负责人签字或印章，柳州市科技开发有限公司亦不予认可，从刘建芳认可并提供2012年职工花名册显示员工工资待遇来看，显示刘建芳月工资标准是30元/天+计件，因刘建芳未提供证据证实其月计件工资的金额，故刘建芳主张月工资5376.13元缺乏其他证据予以佐证，该院不予以采信；柳州市科技开发有限公司主张刘建芳月工资900元不低于我县最低工资标准，并未违反劳动法律法规的有关支付工资的规定，该院予以采信。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案刘建芳从2007年2月23日起与柳州市科技开发有限公司建立劳动关系，柳州市科技开发有限公司一直未为刘建芳缴纳社会保险。由于柳州市科技开发有限公司未能从与刘建芳建立劳动关系之日起为刘建芳缴纳社会保险，因此，刘建芳要求柳州市科技开发有限公司支付解除劳动关系经济补偿符合上述法律的规定，该院予以支持。因刘建芳在柳州市科技开发有限公司处工作从2007年2月23日起至2013年4月19日，月工资为900元，因此，柳州市科技开发有限公司应当支付解除劳动关系经济补偿5850元(900元/月×6.5个月)给刘建芳。关于未休年休假工资报酬问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满十年的，年休假5天；已满十年不满二十年的，年休假10天；已满二十年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21．75天)进行折算；第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足l整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位己过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数—当年度已安排年休假天数。因未休年休假工资报酬不存在仲裁时效的限制，故柳州市科技开发有限公司在庭审中提出的关于超过仲裁时效的抗辩该院不予采信。本案中，刘建芳从2007年2月23日起到柳州市科技开发有限公司处工作，刘建芳从2008年2月24日起至2012年12月应当享受的未休年休假天数，根据上述规定计算，刘建芳应享受25天年休假待遇，柳州市科技开发有限公司未安排的，应当向刘建芳支付未休年休假工资报酬。根据刘建芳月工资为900元，扣除已支付工资外，故柳州市科技开发有限公司应当向刘建芳支付未休年休假工资报酬2068.97元（900元／月÷21．75天／月×25天×200％），对刘建芳请求过高的部分该院不予支持。关于要求刘建芳赔偿未缴纳失业保险造成的经济损失问题。根据《失业保险条例》第十四条规定：具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：(一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)已办理失业登记，并有求职要求的。依照该条规定，在本案中，刘建芳单方提出与柳州市科技开发有限公司解除劳动关系，属于刘建芳个人原因导致中断就业，刘建芳要求柳州市科技开发有限公司支付失业保险待遇损失不符合《失业保险条例》第十四条的规定，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第八十二条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条,《职工带薪年休假条例》第二条、第三条,《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条,《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决如下：一、刘建芳从2007年2月23日起至2013年4月19日止与柳州市科技开发有限公司存在劳动关系；二、柳州市科技开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付从2008年起至2012年12月未休年休假工资报酬2068.97元给刘建芳；三、柳州市科技开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付解除劳动关系经济补偿5850元给刘建芳；四、驳回刘建芳要求柳州市顺五科技开发有限公司支付刘建芳自2012年4月至2013年3月不签订无固定期限劳动合同二倍工资64513.56元、赔偿刘建芳失业保险待遇损失143196.79元的诉讼请求；五、驳回刘建芳的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由刘建芳负担5元，由柳州市科技开发有限公司负担5元，届时连同本案债务由被告柳州市科技开发有限公司一并支付给刘建芳。上诉人刘建芳不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实错误。上诉人工资原不止900元，实际上诉人工资是5376.13元。尽管员工花名册有30元/天，但那是基本工资，况且还有计件奖金。一审认定以30元/天×30=900元，不低于830元/月是错误的。因为广西区政府规定830元/月是指每月工作21.75天，按照劳动部有关文件规定加班费及中班、夜班、高温、井下、有毒有害特殊工作环境下的津贴不能算在最低工资标准里。如果按照一审认定的30元/天，乘以每月工作21.75天，得到的工资是652.75元。这明显低于柳江现最低工资标准的830元，一审法院以上诉人每月工作30天计算，就有加班费在里面。况且按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，减少劳动报酬是举证倒置，用人单位负有举证责任。本案就是上诉人认为工资每月有5376.13元。上诉人在被上诉人处工作近6年两个月，被上诉人应当支付上诉人6个半月工资的经济补偿金，具体为：5376.13×6.5=34944.85元。按照《职工带薪年休假条例》第5条规定，对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。上诉人月工资5376.13元，日工资5376.13/21.75=247.18元，从2008年至今5年，上诉人应获带薪年休天数：5×5=25天，未休年假工资247.18×25×300%=18538.38元。二、一审适用法律错误。1、由于被上诉人与上诉人连续签订三次劳动合同，最后一次没有签订无固定期限劳动合同。按照《劳动合同法》第82条的规定，不签订劳动合同及无固定期限劳动合同应当罚双倍工资，从2012年4月到2013年3月，支付上诉人不签订无固定劳动合同二倍工资：5376.13×12=64513.56元。2、人社部《实施（中华人民共和国社会保险法）若干规定》第十三条的规定失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取事业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的。这就是包括上诉人按照劳动合同法第三十八条规定，因为被上诉人没给上诉人缴纳社会保险，上诉人解除劳动合同的，属于非因本人意愿中断就业，应获得失业保险金。由于被上诉人没有给上诉人缴纳社会保险，致使上诉人失业后不能领取失业保险金，被上诉人应当赔偿上诉人，依据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条之规定，被上诉人赔偿上诉人失业保险待遇损失：1200×70%×15×2=25200元。综上，上诉人请求二审法院查明事实,依法维持一审民事判决书第一项，撤销该判决第二、三、四项判决，改判被上诉人支付上诉人2012年4月至2013年3月不签订无固定期限劳动合同二倍工资64513.56元、被上诉人支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金34944.85元、被上诉人赔偿上诉人2008年到2012年未休带薪休假工资18538.38元、被上诉人赔偿上诉人事业保险待遇25200元。被上诉人柳州市科技开发有限公司答辩称，一审判决适用法律正确，程序合法，判决正确，请求驳回上诉人的上诉。案经二审查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人没有向法院提供新证据。本院综合诉辩双方的意见，对本案的争议焦点归纳为：1、关于被上诉人柳州市科技开发有限公司是否应支付上诉人刘建芳不签无固定期限劳动合同的二倍工资问题；2、关于上诉人刘建芳月工资的问题；3、关于计算解除劳动关系经济补偿金、未休带薪年休假工资的问题；4、关于被上诉人柳州市科技开发有限公司是否应赔偿上诉人刘建芳失业保险待遇损失的问题。本院认为：1、关于被上诉人柳州市科技开发有限公司是否应支付上诉人刘建芳不签无固定期限劳动合同的二倍工资问题。根据本案的事实和证据，上诉人刘建芳与被上诉人柳州市顺五科技开发有限公司陆续已签订有书面的劳动合同，虽然双方未签订无固定期限劳动合同，但是被上诉人柳州市科技开发有限公司用工已超过一年，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，视为被上诉人柳州市科技开发有限公司自用工之日起满一年的当日已经与上诉人刘建芳订立无固定期限劳动合同，故上诉人刘建芳仍然要求被上诉人柳州市科技开发有限公司不签无固定期限劳动合同的二倍工资缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。2、关于上诉人刘建芳月工资的问题。被上诉人柳州市科技开发有限公司在诉讼中已提供其职工花名册，该花名册已载明有关职工的工种和正式工资待遇等，以证明上诉人刘建芳月工资为900元。上诉人刘建芳主张其月工资为5376.13元，但在诉讼中仅提供一张只有姓名和数额的小条子，被上诉人柳州市科技开发有限公司对此亦不认可，故上诉人刘建芳提供上述小条子不足以否定被上诉人柳州市科技开发有限公司的该项主张，上诉人刘建芳要求确认其月工资为5376.13元依据不充分，本院不予采信和支持。一审判决对此认定符合法律规定，本院予以维持。3、关于计算解除劳动关系经济补偿金、未休带薪年休假工资的问题。鉴于上诉人刘建芳主张其月工资为5376.13元未得到本院的支持，故上诉人刘建芳要求以月工资5376.13元的标准计算解除劳动关系经济补偿金、未休带薪年休假工资，本院亦不予支持。一审判决对于上述事项的认定和计算，本院予以维持。4、关于被上诉人柳州市科技开发有限公司是否应赔偿上诉人刘建芳失业保险待遇损失的问题。柳江县2013年最低工资标准为830元／月。被上诉人柳州市科技开发有限公司不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条规定履行有关责任，已致使上诉人刘建芳失业后不能享受失业保险待遇，应当承担赔偿损失责任。为此，依照《失业保险条例》第十七条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条的规定，被上诉人柳州市科技开发有限公司赔偿上诉人刘建芳失业保险待遇损失为17430元（830元／月×70%×15个月×2倍）。一审判决对此认定不当，本院予以改判。综上所述，上诉人刘建芳的上诉理由部分成立，本院予以采信和支持，其余的予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区柳江县人民法院（2013）江民初字第1911号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项及第四项：“驳回原告刘建芳要求被告柳州市科技开发有限公司支付刘建芳自2012年4月至2013年3月不签订无固定期限劳动合同二倍工资64513.56元的诉讼请求”的部分；二、撤销广西壮族自治区柳江县人民法院（2013）江民初字第1911号民事判决第四项：“驳回赔偿原告刘建芳失业保险待遇损失143196.79元的诉讼请求”的部分；三、被上诉人柳州市科技开发有限公司赔偿上诉人刘建芳失业保险待遇损失17430元。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元（由上诉人刘建芳预交），由上诉人刘建芳负担10元，被上诉人柳州市科技开发有限公司负担10元。上述有赔偿给付义务的当事人限于本判决送达之日起10日内履行。如逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起2年内，向一审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  王智勤审 判 员  徐宝华代理审判员  李 颖二〇一五年五月八日代书 记员  白 琳