湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）湘10刑终210号
原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧阳某某。因涉嫌故意伤害罪,于2015年2月15日由桂阳县公安局决定对其监视居住，2016年1月4日桂阳县人民检察院决定对其监视居住，2016年4月14日桂阳县人民法院对其决定逮捕，同日由桂阳县公安局执行逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
原审附带民事诉讼原告人廖某某。
湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县检察院指控原审被告人欧阳某某犯故意伤害罪及原审原审附带民事诉讼原告人廖某某提起附带民事诉讼一案，于二○一六年六月八日作出（2016）湘1021刑初97号刑事附带民事判决。原审被告人欧阳某某不服，向本院提出上诉。湖南省桂阳县人民法院于2016年7月18日将本案全部卷宗材料移送本院。本院于同日立案受理后依法组成合议庭，经过审查原审卷宗及上诉材料、讯问上诉人欧阳某某，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结，审理时间28日。
原判认定，2014年9月28日8时许，被害人廖某某在桂阳县城蔡伦中路南外街路口一卖小百货地摊旁坐下休息，因影响到摊主李某某做生意，李某某就上去劝说，廖某某与摊主发生争吵。此时，被告人欧阳某某见状上来劝说，在劝说过程中与被害人廖某某发生口角，双方在争执时欧阳某某将被害人廖某某推倒在地，导致其左股骨骨折。经鉴定，廖某某因钝性外力作用致左股骨粗隆间粉碎性骨折属实，其左股骨骨折评定为轻伤二级、九级伤残。
廖某某被推倒致伤后于2014年9月28日至2014年11月8日在桂阳县中医院住院治疗42天，花费医疗费37,713.57元。出院医嘱继续卧床3月，需专人看护。另廖某某还花费司法鉴定费1406元。
原判认定上述事实的证据有：
1、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书证明：本案的来源，桂阳县公安局于2015年2月15日立案侦查。
2、户籍资料证明：被告人欧阳某某及被害人廖某某的身份信息情况。被告人欧阳某某作案时系完全刑事责任能力人。
3、健康检查登记表、不予收押通知书、监视居住决定书证明：侦查机关对被告人欧阳某某收押时的身体检查情况，经检查因系七十五岁老人、高血压病（200/100mmhg）、心肌供血不足，桂阳县看守所决定不予收押。2015年2月15日桂阳县公安局决定对其监视居住。
4、桂阳县公安局鹿峰派出所出具的案件情况说明证明：2014年9月28日8时许，民警接警后赶到现场，初步了解后拨打“120”急救中心电话，将廖某某接至桂阳县中医院治疗。为进一步了解事情真相，民警将欧阳某某和李某某带到派出所进行询问。廖某某住院期间，派出所考虑到双方当事人均属高龄老人，多次与欧阳某某本人及儿女联系，要求赔偿调解此事，但欧阳某某儿女均不面对，且故意将手机号码换掉。廖某某出院后，其伤情鉴定为轻伤二级、九级伤残。2015年2月15日，公安机关依据鉴定结论立案。当日欧阳某某被刑事拘留，但因其年龄较大、行动不便，患有高血压病等因素桂阳县看守所决定不予收押，公安机关变更为监视居住六个月。
5、住院病历证明：廖某某于2014年9月28日至2014年11月8日在桂阳县中医院住院治疗，诊断为左股骨粗隆间粉碎性骨折。出院医嘱继续卧床3月，需专人看护。
6、费用汇总清单、医疗费发票证明：廖某某在桂阳县中医院住院期间花费医疗费37,713.57元。
7、司法鉴定费发票证明：廖某某花费司法鉴定费1406元。
8、郴平阳所[2015]临鉴字第12号、13号司法鉴定意见书证明：经鉴定，廖某某因钝性外力作用致左股骨粗隆间粉碎性骨折属实，其左股骨骨折评定为轻伤二级、九级伤残。
9、现场勘查笔录及照片证明：现场位于桂阳县城关镇蔡伦中路老办证中心旁边，民警到达现场时廖某某倒在地上，约一米处是欧阳某某的草药摊位，少许草药散落在地上，地上未发现有血迹。
10、证人李某某的供述证明：他平时以卖小百货为生。2014年9月28日早上7点多他在济生堂大药房门口摆地摊卖小百货，8时30分左右有一名老年男子（指廖某某）手提些小菜坐在他摊子旁边。他见老年男子坐在摊子旁边会影响路上行人也不太安全，就叫其找个人少的地方休息。但老年男子不听，他见其不停劝告也就没理。可能是因他叫其走开，心理不舒服，老年男子就自言自语在骂他。大约10分钟，也在附近摆摊卖油糍粑的老李叫老年男子到旁边坐下，并把其扶到进人民幼儿园的那个巷子口坐下休息。老年男子见老李来劝说，就对老李说“你是他的崽呀，要来帮他说话”。这时在旁边摆地摊卖草药的欧阳某某就对老年男子讲“你坐在那里影响了别人做生意，人家叫你下来你就这样跟别人说话，人家老李也是70多岁的人了，你这样说还讲不讲道理了？讲了礼貌吗？”，那中年男子站起来就说“我就这样讲了，你能怎么样，你再说我就把你的眼睛挖出来”。老年男子一边说一边拿手指到欧阳某某的眼睛，欧阳某某看老年男子拿手指到眼睛，就把其手撇开，并对老年男子说“你把手拿开，等下你的手弄瞎我的眼睛怎么办？”。可能是老年男子见欧阳某某撇开其手，心里不舒服就又用手戳欧阳某某眼睛，欧阳某某就用手推了下老年男子，老年男子就倒在地上不肯起来。这时旁边的围观群众拨打报警电话，不久民警来到现场，老年男子被救护车接去医院。
11、被害人廖某某的陈述证明：2014年9月28日早上8点多钟，他从桂阳一市场买菜回家。经过蔡伦中路老办证中心的人行道那里，因走累他就在一地摊旁边坐一下休息一会。那个摆地摊的男子不准他在那里坐，说挡住做生意，他就与地摊老板争了一下，但他还是起身离开。这时旁边一个摆地摊卖草药的老头（指欧阳某某）管闲事，高声对他说“那里不准坐就是不准坐，挡住了人家做生意”。他就对卖草药的老头说“你管什么闲事，这桂阳的地方我也有份，我爱坐哪里就坐哪里”。卖草药的老头就说“你挡住别人做生意了”。他说“要你管，你是他的崽呀”。卖草药的老头就骂他，他对其说“你想怎么样，我就站这里了”。当时争执的时候，他就站在草药摊位前面，那个卖草药的老头就一脚朝他左腿踢来，将他踢倒在地。后旁人报了警，民警赶到现场联系120急救中心，随后将他送到中医院。他与对方发生争执时，他伸手对卖草药的老头指指点点（他说话时有爱伸手的习惯），但没接触到对方的身体，更没打打和推对方。他现在左股骨骨折，其他部位没受伤。
12、被告人欧阳某某的供述证明：他在桂阳县蔡伦中路老办证中心附近摆设一个卖草药的摊位，平时以卖草药为生。2014年9月28日上午8时30分许，有一个老人家（指廖某某）提着一些菜坐到他摊位附近的老李的摊位上面。老李对老人家讲“老人家，你坐在这里我不好做生意啊”。老人家讲“我就要坐在这里，我坐在哪里又不关你的事”。老李看老人家不讲道理就想与其争辩，这时老李的老婆怕老李惹到麻烦就拉住老李。他摊位旁边一个卖油糍粑的妇女见状就上前将老人家的菜提到自己摊位旁边，并对老人家讲“老人家，你这样子坐在这里影响人家做生意，你还是起来吧”。老人家见妇女拿了其的菜就起身过来坐到卖油糍粑妇女的摊位前面。这时他刚刚给一个顾客抓完一副草药，他见都是些老人家在争吵，见状也上前去跟老人家说“老人家，你这样坐在那里影响别人做生意，怕是不好吧”。老人家说“我坐在这里没什么不好的”。他说“你坐在这里是没什么不好，但是影响到别人，别人不好坐生意啊”。老人家说“干什么？我就坐在这里关你什么事情？他（指老李）是你儿子啊？”。他说“你也是老人家，我也是老人家，你这样讲话有道理没有？讲了礼貌没有？”。老人家站立来说道“我就是这样讲了，你怎么样，我今天就把你的眼睛挖出来”。说完老人家就用手指来挖他的眼睛，他用手把他的手指挡开并说“你把我的眼睛弄瞎了我怎么办”。老人家又上来用手指来挖他的眼睛，他一边往后退，一直退到自己的草药摊位，老人家还是用手指来戳他的眼睛，他就推了老人家一下，老人家摔倒在地上不肯起来。后旁边的围观群众打电话报警，一会民警赶到现场。
原审法院认为，被告人欧阳某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人欧阳某某认可推倒被害人的事实，酌情可以从轻处罚；被害人廖某某对矛盾激化负有责任，在本案中有一定的过错，对被告人欧阳某某酌情可以从轻处罚。因被告人欧阳某某的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人廖某某的身体伤害和经济损失，被告人欧阳某某依法应赔偿附带民事诉讼原告人廖某某的损失。附带民事诉讼原告人廖某某在本案的损失依法计算如下：一、医疗费37713.57元；二、护理费9117.76（护理时间132天×25212元÷365天）；三、住院伙食补助费2520元（住院时间42天×60元）；四、营养费1260元（42天×30元）；五、司法鉴定费1406元；五项共计52017.33元。又鉴于附带民事诉讼原告人廖某某在本案中有一定的过错，应承担30%的过错责任，故被告人欧阳某某应赔偿附带民事诉讼原告人廖某某的损失36412.13元。对被告人欧阳某某适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条，第一百五十五条第一、二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，第二十一条，第二十三条，第二十四条，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条，第一百零一条、第一百九十五条第（一）项之规定，遂判决：一、被告人欧阳某某犯故意伤害罪，判处拘役五个月。二、由被告人欧阳某某赔偿附带民事诉讼原告人廖某某的损失医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、司法鉴定费共计36412.13元，限本判决生效后一个月内履行完毕。
上诉人欧阳某某提出原判量刑和判处赔偿明显不公，请求二审法院改判。
经审理查明，原审法院认定上诉人欧阳某某故意伤害的事实清楚，所列举的证据已在一审开庭时举证、质证。证据来源合法，证明的事实真实、客观。上诉人欧阳某某在二审期间没有提出新的证据，本院对原审判决所列举的证据和认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）欧阳某某故意伤害被害人廖某某，致其轻伤、二级伤残，其行为已构成故意伤害罪。
原审法院考虑到被害人廖某某对本案的引发有一定过错，并结合欧阳某某的犯罪事实，在法定量刑幅度内对其判处拘役五个月，已对其从轻判处，量刑并无不当。原审法院根据被害人廖某某在本案中有一定过错，只判决欧阳某某承担原审附带民事诉讼原告人廖某某70%的损失，减轻了其赔偿责任，民事赔偿合法、合情、合理，处理正确。因此，欧阳某某提出原判量刑和判处赔偿明显不公，请求二审法院改判的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法,依法应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（本页无正文）
审 判 长 蒋 伟
审 判 员 王 淳
代理审判员 吴泽亮
二〇一六年八月十五日
书 记 员 李细珍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律有错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。