辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终5197号
上诉人（原审被告）：沈阳鼓风机通风设备有限责任公司，住所地沈阳市于洪区。
法定代表人：郭庆丰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈聪，男，汉族，该公司员工，现住沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：张博，男，汉族，该公司员工，现住沈阳市铁西区。
被上诉人（原审原告）：张春杰，男，汉族，工人，现住沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人：管明明，辽宁敦正律师事务所律师。
上诉人沈阳鼓风机通风设备有限责任公司（简称鼓风机通风设备公司）因与被上诉人张春杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初11733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
鼓风机通风设备公司上诉请求：撤销一审判决，案件受理费由张春杰负担。事实和理由：1、张春杰自己本人未尽到安全注意义务，应承担主要责任；2、张春杰擅自使用乙、丙类药品，应由其本人承担自费部分。
张春杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
张春杰向一审法院起诉请求：判令鼓风机通风设备公司赔偿其医疗费78961.81元、住院伙食补助费1600元、营养费1600元、护理费1627元、误工费8840元、伤残赔偿金177418.2元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费840元、交通费500元、房租6300元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：张春杰系退休人员，鼓风机通风设备公司雇用张春杰在其公司四车间从事钻工工作。2015年12月9日，张春杰站在轴瓦箱上面对轴瓦箱进行钻孔工序操作时，从轴瓦箱上摔落受伤。2015年12月28日，鼓风机通风设备公司四车间出具关于张春杰意外摔伤的证明，证明张春杰在工作时意外摔伤，由四车间员工送到医院救治。张春杰受伤后，到沈阳中大骨科医院住院治疗，经医生诊断为右股骨颈骨折，在该医院实际住院16天，住院期间均为二级护理。以上治疗产生相关医疗费用。沈阳中大骨科医院出具诊断书，医嘱张春杰出院后休息131天。事故发生后，鼓风机通风设备公司为张春杰先行垫付医疗费26000元。鼓风机通风设备公司为张春杰在中国大地财产保险股份有限公司投保意外伤害险，保费由鼓风机通风设备公司与张春杰各自承担一半。2016年10月10日，中国大地财产保险股份有限公司打入张春杰中国工商银行卡理赔款20000元。2016年8月18日，张春杰申请对其所受的伤情进行伤残等级鉴定。经一审法院委托，2016年9月22日，沈阳佳实司法鉴定所出具沈佳[2016]沈临鉴字第1915号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为张春杰右股骨颈骨折全髋人工关节置换术后，伤残程度为八级。张春杰预交鉴定费840元。
一审法院认为，公民合法的人身权利受到法律保护。关于鼓风机通风设备公司主张的张春杰受到人身损害应适用工伤保险条例处理的意见，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，张春杰在事故发生时已超过法定退休年龄，双方属劳动关系。劳务关系属于民事法律关系，张春杰和鼓风机通风设备公司双方之间是平等的民事主体，不属于劳动法的调整范围。由民事雇用关系所引发的法律纠纷，不属于劳动争议的处理范围，故鼓风机通风设备公司的主张，一审法院未予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，鼓风机通风设备公司雇用张春杰从事钻工工作，张春杰在工作中摔落受伤。鼓风机通风设备公司提交其公司安技环保处报告及原四车间主任杨瑞龙证人证言，以证明张春杰在迈下轴瓦箱时，脚下一滑没站稳，不慎摔倒。一审法院认为，张春杰站在轴瓦箱上面对轴瓦箱进行钻孔工序操作，无法预见到会摔倒的损害结果，故张春杰不负有对损害结果的注意义务，不应自行承担责任。且鼓风机通风设备公司未能提交证据证明张春杰在工作时的行为存在过错，故鼓风机通风设备公司应承担本案全部赔偿责任。关于张春杰主张因此次事故所受到的经济损失：关于张春杰主张的医疗费78961.81元，根据其提供的门诊病历、住院病历、医药费收据，一审法院予以支持。关于鼓风机通风设备公司主张的张春杰在治疗过程中用药不合理的意见，鼓风机通风设备公司并未提出相反证据证明张春杰在诊疗过程中医疗机构存在过度医疗或违规出具住院病案的证据，且医疗机构在治疗过程中对张春杰的病情掌握专业和客观，故对鼓风机通风设备公司的主张，一审法院未予支持。事故发生后，中国大地财产保险股份有限公司支付张春杰理赔款20000元，保费由张春杰与鼓风机通风设备公司各自承担一半，故中国大地财产保险股份有限公司代替鼓风机通风设备公司赔偿张春杰10000元。事故发生后，鼓风机通风设备公司为张春杰先行垫付医疗费26000元应予以扣减，故一审法院支持张春杰医疗费为42961.81元（78961.81元－10000元－26000元）。关于张春杰主张的住院伙食补助费1,600元，张春杰实际医院住院16天，其住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，张春杰主张的住院伙食补助费1600元（100元/天×16天）的计算标准及计算方法符合法律规定，故一审法院予以支持。关于张春杰主张的营养费1600元，张春杰提供的住院病案未见特殊饮食及加强营养医嘱，鼓风机通风设备公司对此又不予认可，故张春杰的主张，一审法院未予支持。关于张春杰主张的护理费1627元，其住院期间均为二级护理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数，护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。因张春杰未能提供护理人员与所在单位签订的劳动合同、工资条、工资收入银行卡对账单等相关证据予以佐证，鼓风机通风设备公司对此又不予认可，因此张春杰护理费应按居民服务及其他服务行业标准计算为宜，故其主张的护理费金额符合法律规定，一审法院予以确认。关于张春杰主张的误工费8840元，庭审中，双方均认可张春杰受伤前每月平均工资2210元，结合沈阳中大骨科医院住院病案、门诊病历及诊断书，故一审法院确认张春杰的误工时间131天，张春杰的计算方法与计算标准符合法律规定，一审法院予以确认。关于张春杰主张的伤残赔偿金177418.2元，张春杰伤残程度为八级，城市户口，其残疾赔偿金应按城镇常住居民标准计算。张春杰的出生日期为1955年8月4日，定残之日为2016年9月22日，张春杰主张的伤残赔偿金177418.2元[31126元×30%×（20年－1年）]的计算方法及计算标准符合法律规定，一审法院予以支持。关于张春杰主张的精神损害抚慰金20000元，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的赔偿是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，而鼓风机通风设备公司作为雇主承担的责任是无过错责任，不是侵权责任，鼓风机通风设备公司不是直接侵权人，因此，张春杰要求鼓风机通风设备公司赔偿精神损害抚慰金的主张，一审法院未予支持。关于张春杰主张的鉴定费840元，根据其提供的加盖沈阳佳实司法鉴定所印章的发票及收据可证实此费用已实际支出，一审法院予以支持。关于张春杰主张的交通费500元，此费用系其合理支出，结合其伤情及检查、治疗的次数，一审法院予以支持。关于张春杰主张的房租6300元，张春杰提供医嘱中对此并无记载，此费用并非其必要性支出，故张春杰的主张，一审法院未予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、沈阳鼓风机通风设备有限责任公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张春杰医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费共计233,787.01元；如沈阳鼓风机通风设备有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回张春杰其他诉讼请求。案件受理费1670元，减半收取835元，由沈阳鼓风机通风设备有限责任公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于鼓风机通风设备公司提出的张春杰自己未尽到安全注意义务，应承担主要责任的上诉主张，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据该规定，雇主对其雇员应承担无过错责任，故鼓风机通风设备公司主张张春杰未尽到安全注意义务，应承担主要责任，因无相关法律依据，本院对此不予支持。
关于鼓风机通风设备公司提出的张春杰擅自使用乙、丙类药品，应由其本人承担自费部分的上诉主张，本院认为，医疗机构在治疗过程中对张春杰病情的掌握更加专业和了解，其使用何种药物进行治疗，张春杰自身没有选择权，且鼓风机通风设备公司亦未能提供张春杰存在过度医疗的相关证据，故本院对鼓风机通风设备公司的该项上诉主张亦不予支持。
综上所述，鼓风机通风设备公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1670元，由沈阳鼓风机通风设备有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜元科
审判员 范 猛
审判员 郭 净
二〇一七年六月二日
书记员 银水晶
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。