浙江省衢州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）浙衢行终字第63号
上诉人（原审原告）中国东方资产管理公司杭州办事处，住所地浙江省杭州市庆春路225号西湖时代广场5楼。
负责人牛南洁，总经理。
委托代理人范健龙，浙江求是园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）衢州市住房和城乡建设局，住所地浙江省衢州市柯城区府东街386号。
法定代表人周红燕，局长。
出庭的行政机关负责人钱志生，副局长。
委托代理人（特别授权代理）卢礼成，浙ＸＸ风律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）衢州市鑫泰房地产有限公司，住所地浙江省衢州市思源路50号。
诉讼代表人ＸＸ，衢州市鑫泰房地产有限公司破产管理人负责人。
委托代理人（特别授权代理）汪钢，浙江达正律师事务所律师。
中国东方资产管理公司杭州办事处（以下简称东方资产杭州办事处）诉衢州市住房和城乡建设局（以下简称衢州住建局）、衢州市鑫泰房地产有限公司（以下简称鑫泰房产公司）建设行政登记一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2015年10月14日作出（2015）衢柯行初字第38号行政裁定，东方资产杭州办事处不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月28日公开开庭审理了本案，并当庭宣告裁判。上诉人东方资产杭州办事处的委托代理人范健龙，被上诉人衢州住建局的副局长钱志生及委托代理人卢礼成，被上诉人鑫泰房产公司的委托代理人汪钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年5月，东兴证券股份有限公司委托北京银行股份有限公司复兴支行向鑫泰房产公司发放贷款。三方签订了编号为2013年委贷字第012号的《委托贷款协议》。东兴证券股份有限公司委托北京银行股份有限公司复兴支行，向鑫泰房产公司发放委托贷款5000万元。协议对贷款用途、期限、利率等作了约定；协议第九条中三方特别约定：“就本协议项下委托贷款的担保，委托人在此不可撤销地授权受托人代为签署担保合同，并依赖委托人预先提供的资金和费用并按照委托人的指示代为持有及行使但保权利；借款人对此并无异议。”委托人东兴证券股份有限公司在协议中特别确认：“委托人承担委托贷款的风险，受托人不承担任何形式的贷款风险，不保证收益也不担保贷款不发生损失。”2013年5月20日，鑫泰房产公司和北京银行股份有限公司复兴支行签订一份《抵押合同》，约定：鑫泰房产公司将其名下的座落于衢州市府东街西侧、荷一路南侧的18395平方米建设用地使用权（土地使用权证号为衢州国用2011第1-0082038号）抵押给北京银行股份有限公司复兴支行，作为《委托贷款协议》项下的担保。2013年5月21日，双方到衢州市国土资源局办理了抵押登记手续，领取了土地他项权利证明书（证书编号衢州市他项2013第1-0101979号）。嗣后，原告与北京银行股份有限公司复兴支行和鑫泰房产公司签订《企业信用增级服务合同》，并向北京银行股份有限公司复兴支行出具《远期收购承诺函》约定在鑫泰房产公司不能归还借款时，原告向北京银行股份有限公司复兴支行收购该债权。2013年5月29日，北京银行股份有限公司复兴支行按协议规定向鑫泰房产公司发放了5000万元贷款。2013年10月8日，鑫泰房产公司向被告申请商品房预售许可。被告对鑫泰房产公司所提交的申请文件进行审核，认为鑫泰房产公司申请符合《城市商品房预售管理办法》第五条规定，符合预售条件，向鑫泰房产公司颁发衢售许字（2013）第39号《商品房预售证》。准予鑫泰房产公司销售城市之星3#楼房产。2014年2月28日借款期满，鑫泰房产公司未能归还借款，原告与北京银行股份有限公司复兴支行签订《债权转让协议》，收购东兴证券股份有限公司、北京银行股份有限公司复兴支行与鑫泰房产公司所签订了编号为2013年委贷字第012号的《委托贷款协议》协议项下的债权及包括担保协议下的从权利。《债权转让协议》第六条“相关手续的及主体变更”中的第6.1款、第九条“承诺和保证”中的9.1款第（3）项，均规定变更抵押权及变更时对方的协助义务。鑫泰房产公司对准予预售的房屋进行了销售。因经营不善申请破产，破产程序正在进行中。
原审法院认为，有权提起行政诉讼的，应当是行政行为相对人及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织。被告在实施的商品房预售许可行为时，原告与该许可行为不存在利害关系。原告主张其因通过从原抵押权人转让债权而成为该被许可预售的商品房下的土地的抵押权人，因而被告的许可行为侵犯了其抵押权。故原告是否已拥有预售商品房下土地的抵押权是本案行政诉讼的先行条件。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。《土地登记办法》第44条规定，经依法登记的土地抵押权因主债权被转让而转让的，主债权的转让人和受让人可以持续原他项权利证明书、转让协议、已经通知债务人的证明等相关证明材料，申请土地抵押权变更登记。为防止国有资产流失、降低处置成本，对金融资产管理公司收购、处置国有银行不良资产，最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良资产贷款形成的案件适用法律若干问题的规定》（法释（2001）12号）第九条规定的：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”及《关于审理涉及金融资产管理公司收购、处置国有银行不良资产有关问题的补充规定》（法发（2005）62号）第二条规定：“国有商业银行（包括国有控股银行）向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司收购、处置不良贷款的，担保债权同时转让无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束力。”但本案原告所受让的并不是国有银行的不良资产，而是东兴证券股份有限公司的资产。银行是受委托人，仅受托代行放、收款项事务，且是有偿服务，在该贷款中并无资产损失，不符合最高人民法院的法释（2001）12号、法发（2005）62号规定的适用条件，原告受让债权而获取抵押权，须依法经变更登记。且原告在受让债权时，对抵押权的变更登记进行约定，但双方均未向登记机关申请抵押权的变更。故原告主张其因债权转让而已成为被告许可预售的房屋下土地的抵押权人，是该许可行政行为利害关系人，缺乏法律依据，依法不予认定，原告的主体资格不符。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十九条第（一）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回原告中国东方资产管理公司杭州办事处的起诉。
上诉人东方资产杭州办事处上诉称，上诉人受让北京银行复兴支行的债权的事实清楚，而北京银行复兴支行是国有控股企业，本案适用法释（2001）12号、法发（2005）62号规定。且上诉人依合同法第八十一条的规定，依法取得了抵押权。综上，原审法院对本案事实认定错误，适用法律错误。请求撤销（2015）衢柯行初字第38号行政裁定书，指令衢州市柯城区人民法院审理本案。
被上诉人衢州住建局答辩称，上诉人不符合原告主体资格。理由：1.不符合适用法释（2001）12号及法发（2005）62号规定的条件；2.本案不符合单独适用《中华人民共和国合同法》第八十一条的条件；3.答辩人给鑫泰房产公司颁发的《商品房预售许可证》及颁发该证的行为与上诉人不存在利害关系。请求驳回上诉，维持原裁定。
被上诉人鑫泰房产公司当庭陈述答辩意见称，1.同意被上诉人衢州住建局的答辩意见。2.衢州住建局应当而且必须依申请作出预售许可证。3.第三人办理预售许可证是必然选择。4.本案不符合法释（2001）12号和法发（2005）62号规定的条件。5.主债权转让后，根据《土地登记办法》第四十四条的规定，受让人应当办理土地抵押权变更登记，未办理变更登记，上诉人无权主张抵押权。综上，上诉人主体资格不符，请求驳回上诉，维持原裁定。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条、第四十九条的规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起行政诉讼。本案上诉人非被诉商品房预售许可的行政相对人，且2013年10月8日被上诉人衢州住建局作出商品房预售许可行为时并未直接为上诉人设定权利义务，与上诉人无利害关系。上诉人与此相悖的主张不能成立，本院不予采信。原审法院以原告不适格为由，裁定驳回起诉并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈 婷
审 判 员 骆春华
代理审判员 颜朝童
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 何 辛