广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终2686号上诉人（原审原告）：韦曦，男，1988年2月10日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。委托诉讼代理人：韦小丁，广西启辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柳州悦景房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市水南路221号灯台花苑16栋1层1-2间，统一社会信用代码：914502000688900547。法定代表人：李彦东，总经理。委托诉讼代理人：庾柳玲，女，该公司员工。委托诉讼代理人：何宇，广东君厚律师事务所律师。上诉人韦曦因与被上诉人柳州悦景房地产开发有限公司（以下简称悦景公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2017）桂0203民初1399号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韦曦的委托诉讼代理人韦小丁、被上诉人悦景公司的委托诉讼代理人庾柳玲、何宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韦曦上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判悦景公司向韦曦支付违约金43935元；二、由悦景公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审认定事实有误，判决不当。1.一审认定悦景公司的虚假广告时间为2014年7月21日至2015年8月20日错误。未有证据证明柳州市行政管理局鱼峰区分局（以下简称工商鱼峰分局）于2015年8月20日作出的《行政处罚决定书》何时生效。即使生效，但悦景公司并不执行，一审法院对此均未核实。悦景公司未能提出证据证实其已经按照《行政处罚决定书》的要求发布广告消除虚假广告的影响及缴纳罚款的事实。事实上，悦景公司不但不发布更正广告予以消除影响，而是继续制作假广告，韦曦于一审庭审中提交了宣传册、手机照片等证据可以证实。悦景公司将被工商部门查处的事实予以隐瞒，工商部门也并未第一时间在售房现场公开公布。一审宣判后，韦曦在网上发现了一份柳州市鱼峰区人民法院的裁定书，裁定书的内容显示，悦景公司至少到2016年6月5日尚未履行行政处罚决定书，韦曦完全是在受骗状态下做出买房决定的，应获得赔偿。2.一审法院对悦景公司的广告布脱落及部分宣传册没有“八中”字样的辩解理由予以采信，完全属偏听偏信。悦景公司辩称，首先，在涉案商品房买卖合同签订之时，悦景公司并未实施八中学区房的宣传。其次，根据商品房买卖合同司法解释第三条的规定，销售广告和宣传资料构成要约应同时具备以下四个要件：1.涉及的房屋及相关设施在商品房规划范围内；2.宣传内容具体明确；3.对商品房买卖合同的订立有重大影响；4.对房屋价格的确定有重大影响。以上要件均齐备，销售广告和宣传资料才构成要约，否则就为要约邀请。韦曦并无任何证据证明悦景公司存在具备以上要件的宣传。第三，韦曦不仅没有任何证据证明其损失存在，悦景公司反而能够证明韦曦因为购买涉案商品房而获利。赔偿的前提是存在损失，韦曦没有任何证据证明其存在损失，故其要求赔偿损失没有事实依据。第四，一审法院查明事实错误。双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议均未约定学区范围，认定2014年7月21日至2015年8月20日期间均认定为虚假宣传的时间段是错误的。韦曦的所有诉请均无事实和法律依据，应当予以全部驳回。韦曦向一审法院起诉请求：1.悦景公司发布学区房虚假广告构成违约，应向韦曦支付违约金43935元（500元/平方米×87.87平方米）；2.本案诉讼费用由悦景公司承担。一审法院认定事实：2016年4月29日，韦曦与悦景公司签订《商品房买卖合同》一份，合同约定：韦曦向悦景公司购买位柳州市一“盛天悦景台”17栋23-3号房屋，建筑面积为110.57平方米，套内建筑面积为87.87平方米，按套内建筑面积每平方米10382.37元计算，总价款为912299元；悦景公司应当在2017年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备取得房屋建筑工程竣工验收备案证明条件，并符合本合同约定的商品房交付韦曦使用。合同还对双方的其他权利义务及违约责任等作出了约定。另外，《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第一条约定：买受人声明已阅悉并理解上述明示的合同文本、补充协议及重要提示，且无异议，对所认购的物业状况、交易条件、周边环境已有充分的了解。合同签订后，韦曦于2016年4月29日、2016年5月15日向悦景公司支付预收购房款183299元、100000元，合计283299元。另外，韦曦于2016年6月14日与中国民生银行股份有限公司柳州分行签订《个人购房/车位借款及担保合同》一份，向该银行贷款629000元，用于支付房屋尾款。2015年8月20日，工商鱼峰分局作出鱼峰工商处字[2015]73号《行政处罚决定书》，查实内容如下：悦景公司分别于2015年5月1日始，在未经工商行政管理机关核准办理户外广告登记的情况下，在其箭盘路36号之一盛天悦景台项目营销中心设置一块电子显示屏发布户外房地产广告，并以柳州华锦房地产开发有限公司（同属盛天集团在柳州设立的子公司）的名义，分别于2014年5月15日与柳州市森渡广告有限责任公司签订位于箭盘路36号之一盛天悦景台项目围挡广告牌制作合同；于2013年9月2日与柳州市伊兰广告装潢有限责任公司签订位柳州市楼顶户外广告牌业务合同。上述3个户外广告点所发布的广告内容及效果图均由悦景公司设计，发布的广告内容中均含有“盛天悦景台.明星级八中.入读八中名校”等文字广告用语，截至2015年5月21日被工商鱼峰分局依法查获时止，悦景公司合计支付上述广告费用525830元，其中与柳州市森渡广告有限责任公司合同约定广告制作发布费1250000元，发布期限自广告发布之日起2年，每月广告费用52083元，从广告发布之日2014年7月21日至2015年5月21日期间的广告费用为520830元；与柳州市伊兰广告装潢有限责任公司合同约定广告制作发布费168000元，支付一次广告喷绘制作安装费用5000元。悦景公司在其盛天悦景台房地产项目营销户外广告中使用“盛天悦景台.明星级八中.入读八中名校”文字广告用语，经柳州市教育局函告工商鱼峰分局：鉴于悦景公司所开发的盛天悦景台房地产项目住宅楼尚未交付使用，不进行学区划分，因此，悦景公司在广告中使用“八中.八中学区”文字对盛天悦景台房地产项目开展售房促销，发布广告内容虚假。……悦景公司在上述3个户外广告发布点发布的盛天悦景台房地产项目中使用“八中.八中学区”文字对盛天悦景台房地产项目开展售房促销的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条的规定，属于发布虚假广告的行为。依据《户外广告登记管理规定》第十八条及《中华人民共和国广告法》第三十七条的规定，工商鱼峰分局对悦景公司作出如下处罚：1.责令悦景公司在2015年8月30日前办理箭盘路36号之一盛天悦景台项目营销中心设置电子显示屏发布房地产广告的户外广告登记；2.责令悦景公司在上述3个广告发布点停止发布含有“八中.八中学区”文字的房地产广告并发布广告更正，消除影响；3.对悦景公司未经登记擅自发布户外广告行为处以罚款10000元，对悦景公司发布虚假广告行为处以罚款1500000元，罚款合计1510000元，上缴国库。该《行政处罚决定书》已生效。韦曦认为悦景公司发布虚假广告的行为造成其经济损失，遂诉至法院，提出前述诉讼请求。一审法院认为，《行政处罚决定书》已生效，悦景公司对决定书查明的事实无异议，该院对此予以确认。首先，关于悦景公司以八中学区房作为销售手段而发布虚假广告的时间段的认定。韦曦认为时间段为2013年9月2日至2015年8月20日（《行政处罚决定书》作出之日），并且悦景公司至今仍不间断进行虚假广告宣传，韦曦提供2017年2月11日拍摄的户外围挡广告照片予以为证；悦景公司在庭审后认为时间段为2014年12月初至2015年8月20日。该院认为，2013年9月2日系柳州华锦房地产开发有限公司（与悦景公司同属盛天集团）与柳州市伊兰广告装潢有限责任公司签订广告合同的时间，并不足以认定该日期即为发布虚假广告的时间。根据《行政处罚决定书》查明的事实，悦景公司最早于2014年7月21日在箭盘路36号之一盛天悦景台项目围挡广告牌发布含有“八中.八中学区”文字广告用语，故该院认定虚假广告宣传起始时间为2014年7月21日。另外，关于韦曦提供的2017年2月11日拍摄的含有“八中名学区房”字样的户外广告围挡的照片，悦景公司认为广告公司在更换围挡的过程中，需撕下原有的广告宣传，以便于更换新广告，所以露出了原被覆盖的含有“八中名学区房”字样的广告，并不是重新发布学区房广告。因悦景公司已提供柳州市明阳鸿达广告传媒有限责任公司的营业执照以及该公司出具的《说明》证实其所述，故该院采信悦景公司的陈述。综上，根据双方提供的证据以及陈述，该院认定虚假广告的时间段为2014年7月21日至2015年8月20日。因双方签订《商品房买卖合同》的时间（2016年4月29日）未在发布虚假广告的时间段内，且韦曦未提供充分证据证明双方在签订合同时悦景公司仍进行虚假广告宣传，加之韦曦在购房前未向相关教育部门核实其购买的房屋所在位置的教育配套设施，故韦曦要求悦景公司赔偿经济损失的诉讼请求，证据不足，理由不充分，该院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决：驳回韦曦的诉讼请求。案件受理费898元（韦曦已预交），减半收取449元，由韦曦负担。本案二审期间，悦景公司提交以下证据：1.柳州市2017年市区初中学区范围；2.盛天悦景台价格情况；3.冠亚·御龙湾（八中学位）价格情况；4.盛天悦景台与八中学位一手楼盘价格差异明细表。上述证据拟共同证明：冠亚·御龙湾属于八中学区范围，从两个小区的房价纵横对比可知八中学区房对悦景公司的价格并无影响，购房者不但没有因为购买涉案商品房而受到损失，反而因为涉案商品房的不断增值而获得高额的投资收益。韦曦对证据1-4真实性无异议，不认可其关联性及证明目的。本院对悦景公司提交证据的认定：因涉案商品房与冠亚·御龙湾房屋所处的地理位置、建设规模、建设时间等均不一致，两处房屋价格不具有直接对比性，本院对悦景公司的证明目的不予认定。韦曦于二审期间提交以下新证据：1.微信公众号广告宣传资料，拟证明悦景公司于2016年1月4日仍作八中学区房宣传的事实。2.柳州市教育局2017年发布的市区初中学区范围，拟证明悦景公司的楼盘在2017年6月21日起至少一年内不是八中学区的事实。3.鱼峰区法院裁定书，拟证明悦景公司拒不履行工商处罚的事实。本院对韦曦提交的证据认定分析如下：关于证据1，因韦曦提交的该微信公众号中宣传的资料为复印件，未能予以核对，且悦景公司否认其于2016年1月4日微信公众号中仍然宣传其为八中学区的事实，故本院对韦曦主张悦景公司至少于2016年1月4日还在宣传八中学区事实的证明目的不予认定。关于证据2，因双方对于悦景公司至今不属于八中学区的事实均未提出异议，故无需再提交证据予以证明。关于证据3，该证据仅系对悦景公司履行行政处罚中罚款的处罚事项，对悦景公司是否宣传八中学区并无关联性，本院对该证据不予采信。悦景公司主张一审法院遗漏查明涉案《商品房买卖合同》及补充协议均未约定学区范围的事实，其对一审查明的其他事实部分无异议。本院认为，根据涉案《商品房买卖合同》及补充协议的内容，双方并未约定学区房事宜，本院依法予以认定。韦曦对一审查明的事实无异议。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。二审另查明，悦景公司于一审提交了从2015年11月27日开始在《柳州晚报》的售房广告，其中均无有关所售房屋是八中学区的宣传语。本院认为,综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：关于悦景公司以八中学区房作为销售手段发布虚假广告的时间段的认定；韦曦诉请悦景公司在本案中向其赔偿经济损失有无事实和法律依据。关于虚假广告的起始时间，根据《行政处罚决定书》查明的事实，确定悦景公司最早于2014年7月21日在箭盘路36号之一盛天悦景台项目围挡广告牌发布含有八中学区文字广告用语，因此一审法院据此认定虚假广告宣传起始时间为2014年7月21日正确，本院依法予以确认。关于虚假广告持续的时间。2015年8月20日，鱼峰工商处字[2015]73号《柳州市工商行政管理局鱼峰分局行政处罚决定书》认定悦景公司存在虚假宣传，并对其作出工商处罚。根据悦景公司于一审期间提交的《柳州晚报》上关于悦景公司销售商品房宣传的广告材料，最早从2015年11月27日悦景公司发布的广告中已无关于八区学区房的宣传，悦景公司未能提交证据证明其在2015年11月27日以前已发布广告更正，消除影响，并纠正其所销售商品房位于八中学区的事实；同时韦曦亦未能提交充分有效的证据证明悦景公司于2015年11月27日至今仍然发布八中学区虚假广告的事实，故均应各自承担举证不能的不利后果，本院均不予认定。综上所述，本院认定悦景公司以八中学区房作为销售手段发布虚假广告宣传的时间为2014年7月21日至2015年11月26日。一审法院认定虚假广告期间错误，本院依法予以纠正。因韦曦系于2016年4月29日购买涉案商品房，该时间不在本院认定的悦景公司有关八中学区虚假广告宣传的区间，故因韦曦不能证明悦景公司该期间做了虚假广告宣传，不能证明悦景公司有违反双方签订《商品房买卖合同》中约定的行为，韦曦上诉要求悦景公司承担赔偿责任的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。综上所述，韦曦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，虽认定事实部分有误，但判决结果正确，本院对判决结果依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费898元（韦曦已预交），由韦曦负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 晓审 判 员  徐宝华审 判 员  赵 旭二〇一七年十二月二十日法官助理  李 颖代书记员  邓炜歆