江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第0579号
上诉人（一审被告）曹福明（曾用名曹福民），男，汉族。
委托代理人李中安，江苏远大弘正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）程泽英，女，汉族。
委托代理人刘怀锦，江苏钟山（明镜）律师事务所律师。
上诉人曹福明因与被上诉人程泽英保证合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2013）洪民初字第1573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
程泽英一审诉称，2011年6月7日，胡圣夕以经营为由立据向程泽英借款420000元，由曹福明提供保证担保。借款到期后，程泽英多次向曹福明催要借款未果，故请求判令曹福明偿还程泽英担保款126000元，并承担本案的诉讼费用。
曹福明一审辩称：1.借款人胡圣夕因犯非法吸收公众存款罪，已被判刑，故曹福明不应承担保证责任。2.程泽英没有在保证期间内主张权利，曹福明应当免责。3.程泽英无证据证明其与胡圣夕之间存在借款关系。综上所述，应驳回程泽英的起诉。
一审法院经审理查明：2011年6月7日，胡圣夕向程泽英借款300000元，双方约定借期6个月，利息共计120000元。胡圣夕在书写借条时，将利息计入本金，写成借款420000元。因胡圣夕承诺支付曹福明好处费，并将部分借款用于偿还其向曹福明借款，故曹福明同意为该笔借款提供保证担保。2011年7月20日，胡圣夕向曹福明出具一份50000元的借条，其中30000元系曹福明为其向程泽英、黄道连、冯云借款提供保证担保所承诺的好处费。后程泽英多次向胡圣夕、曹福明催要借款未果。2012年10月25日，胡圣夕因犯非法吸收公众存款罪，被一审法院判处有期徒刑六年。刑事判决书中认定胡圣夕吸收的资金中含本案的300000元借款。
另查明，胡圣夕非法吸收公众存款尚有2100余万元无法返还。
一审法院认为，胡圣夕的借款行为已经被一审法院生效判决认定构成非法吸收公众存款犯罪行为，其与程泽英之间的借款合同无效，曹福明与程泽英之间的保证合同也无效。曹福明明知胡圣夕以贷还贷，已无力偿还借款，但为牟取个人利益，仍为胡圣夕提供保证担保，以争取借款，其行为已损害程泽英利益。故曹福明存在过错，对胡圣夕未能清偿的300000元借款，应承担100000元的赔偿责任。其向程泽英承担赔偿责任后，可以向胡圣夕追偿。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条之规定，判决：曹福明赔偿程泽英100000元，于判决生效后30日内履行完毕。案件受理费2820元、保全费1170元，合计3990元，由程泽英负担690元，曹福明负担3300元。
一审判决后，曹福明不服向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：1.一审法院认为曹福明明知胡圣夕以贷还贷，但为牟取个人利益为胡圣夕提供担保存在过错不当。曹福明为胡圣夕担保时胡圣夕并未出现经济危机。根据胡圣夕刑事判决书认定的事实，胡圣夕向曹福明和程泽英借款的时间仅相距两个月，如果曹福明不是确信胡圣夕有偿债能力是不会将自己的65万元借给胡圣夕的。曹福明在担保过程中没有获得任何利益。2.胡圣夕刑事判决已载明“被告人胡圣夕非法吸收公众存款未退还部分，予以追缴，返还被害人”。根据相关规定，本案涉及的“借款”问题已在刑事判决中得到了处理，根据“一事不再理”原则，应当裁定驳回程泽英的起诉。3.对于胡圣夕刑事判决认定的“胡圣夕非法吸收公众存款尚有2100余万元无法返还”不予认可。胡圣夕还有几套房产，一审法院是否对房产进行了追缴，曹福明不清楚，法院也没有通知过曹福明。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回程泽英的诉讼请求。
被上诉人程泽英辩称，一审法院已查明曹福明明知胡圣夕无力还贷，但是为了谋取个人利益，仍然为胡圣夕担保，以争取借款，其行为损害了程泽英的利益，故曹福明存在过错。胡圣夕案刑事判决书认定“胡圣夕非法吸收公众存款尚有2100余万元无法返还”，具有法律效力，胡圣夕对该刑事判决并没有提出上诉，一审法院确定的事实无需再行确认。至于胡圣夕是否还有几套房产，与本案民事案件无关。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本案的争议焦点是：1.胡圣夕因非法吸收公众存款被法院判处刑罚之后，程泽英是否具备了向曹福明提起民事诉讼，并要求曹福明承担民事责任的前提条件。2.如条件具备，曹福明在本案担保合同中是否具有过错。
二审诉讼中，曹福明提供的证据为：胡圣夕书写的保证书一份。拟证明胡圣夕保证不让曹福明承担任何责任，一切责任由胡圣夕承担。
程泽英质证称，1.对该证据的真实性有异议。该份证据属于证人证言，证人应到法庭作证。2.即使该证明合法有效，亦属于胡圣夕与曹福明之间的内部约定，内部约定不能对抗善意第三人。3.如果该证明有效，更说明了胡圣夕和曹福明欺诈、骗取程泽英借款的事实。曹福明和胡圣夕应当连带偿还程泽英全部借款，而不是本案所判决的1／3的借款。
二审诉讼中，经本院调查，泗洪县公安局经侦大队于2014年7月21日出具《证明》一份，主要内容为“我局在侦办胡圣夕非法吸收公众存款案中，未发现犯罪嫌疑人胡圣夕有可查扣资产。特此证明”。同日，泗洪县人民法院亦出具《情况说明》一份，主要内容为“胡圣夕非法吸收公众存款一案，本院刑庭在审理过程中经查询追赃亦未查扣到胡圣夕有可供追缴返还的财产”。
曹福明对上述材料反映的内容不予认可，申请对胡圣夕的财产进行调查。曹福明的委托代理人经调查后，向本院提供泗洪县房地产管理处出具的《说明》一份。该《说明》的主要内容为：泗州东大街北侧（颖都家园）E幢101-2、E幢201室初始登记房屋所有权人为刘琼，登记时间为2008年11月5日；于2010年5月5日办理离婚转移登记，房屋所有人权为刘琼；于2010年5月7日办理存量房买卖登记，房屋所有权人为李雄文；于2010年6月10日办理存量房买卖登记，房屋所有权人为胡圣夕；于2011年6月15日办理存量房买卖登记，房屋所有权人为汤宜梅；于2014年1月8日办理转移登记（法院裁定），现房屋所有权人为黄文煌。
关于第一争议焦点。本院认为，《最高人民法院﹤关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定﹥》第五条规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经追缴或退赔仍不能弥补损失的，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。根据上述规定，胡圣夕的犯罪行为导致被害人遭受物质损失，经追缴或退赔仍不能弥补的，被害人有权向人民法院另行提起民事诉讼。本案中，胡圣夕非法吸收公众存款案的刑事判决表明“至案发时，（胡圣夕）有2100余万元资金无法返还”，泗洪县公安局经侦大队和一审法院出具的书面《证明》表明未发现胡圣夕有可查扣资产，而曹福明提供的证据亦不足以证明胡圣夕在刑事判决后仍有可供追缴或退赔的财产。综上，根据现有证据，可以认定胡圣夕已无可供追缴或退赔的资产，程泽英作为胡圣夕非法吸收公众存款案的受害人，有权向民事审判庭提起民事诉讼。
关于第二争议焦点。本院认为，曹福明在公安机关的询问笔录中陈述“2011年7月20日，胡圣夕给我打一张5万元的借条。情况是这样的，那时候胡圣夕急着借款还债找过我几次帮他借款作担保，并答应给我3万元好处。后来我就给胡圣夕借款作担保的，程泽英、黄道连、冯云借款给胡圣夕都是我担保的，然后胡圣夕打了5万元借条给我，其中3万元是我帮他借款担保他答应给我的好处，另外2万是他之前欠我的利息。”“（曹福明向胡圣夕借款的情况）随后泗洪就开始打击非法集资了，我就盯着胡圣夕要钱，他没有钱还我，就让我为他借款作担保，跟我讲借到钱先还我16万，我就开始为他借款做担保的”。根据曹福明的上述陈述，可以认定曹福明系在明知胡圣夕没有还款能力的情况下，为了胡圣夕能够及时偿还自己的借款和获取好处费，为胡圣夕的借款提供担保。再者，曹福明二审诉讼中提供胡圣夕出具的保证书表明，曹福明虽然以担保人身份在向程泽英借款的条据上签字，但曹福明实际上并没有为胡圣夕担保还款的真实意思。综上，应当认定曹福明在担保过程中存在过错。故虽然曹福明的担保行为因胡圣夕的借款行为构成非法吸收公众存款罪而无效，因曹福明在担保过程中存在过错，根据相关法律规定，一审法院判令曹福明承担胡圣夕不能清偿程泽英借款数额三分之一的赔偿责任并无不当。
本院认为，综上，一审法院认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1150元，由曹福明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 王晓玲
代理审判员 朱 海
二〇一四年八月二十三日
书 记 员 陈 莹
第6页／共8页