浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终2122号
上诉人（原审被告）：罗有香，女，1975年8月26日出生，汉族，住台州市路桥区。
委托诉讼代理人：童学用，浙江中英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：台州市大道物流中心有限公司，住所地：台州市路桥区商海南街888号。
法定代表人：柯建伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：王新平，浙江新平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈仙军，浙江新平律师事务所律师。
上诉人罗有香因与被上诉人台州市大道物流中心有限公司合同纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2016）浙1004民初4289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗有香及其委托诉讼代理人童学用、被上诉人的委托诉讼代理人王新平、陈仙军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗有香的上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、判决返还70000元错误。上诉人认为70000元的性质是跳槽的补贴，是被上诉人将上诉人从其他物流公司挖过来的挖人费，因此，该70000元无需返还。就算按一审法院的理解，70000元是入驻补贴，上诉人已经入驻了十个月，也无需返还。二、判决支付违约金错误。1、认定上诉人离开经营就是违约是错误的。违约的前提是一个合法有效的合同的存在。如果合同约定的内容是违法的，即使一方当事人不履行该义务，也不构成违约。本案中，被上诉人将营业房交付上诉人使用，但该营业房是违法建筑，无规划许可证，也无土地使用权证，属于政府依法拆除的对象。被上诉人通过非法营业房以非法的手段为其自己产生非法的收益，该租赁费是非法性质的。上诉人使用该违法建筑，是违法行为。上诉人不使用该违法建筑，是合法行为。因此，一审法院认定上诉人违约违反了法律规定。2、被上诉人交付上诉人的营业房无法办理工商执照。因被上诉人的营业房是违法建筑，上诉人无法办理工商执照。上诉人要求被上诉人解决，被上诉人无法解决，导致上诉人十个多月一直是无照经营。因被上诉人无法解决，也认可无法办证，因此是被上诉人同意上诉人离开的。从法律角度讲，上诉人无证经营，也必须停止经营。3、上诉人离开是被上诉人的原因。被上诉人要求上诉人来经营，上诉人也是提出条件的。当时谈的过程中，上诉人要求被上诉人能有一定的规模才来经营。被上诉人答应拉100多人过来，由与上诉人性质相同的人员敖素芳与被上诉人签订合同。因考虑到内容一样，就没有一一签订。后来因被上诉人经济方面的原因，拉不到100多人，上诉人要求被上诉人履行承诺，被上诉人也一直无法解决。经多次协商，双方才口头达成协议，被上诉人的负责人要求上诉人人走钱带走，上诉人才离开的。三、合同性质认定错误。上诉人与被上诉人签订合同是事实，但合同的性质双方存在非常严重的争议。上诉人认为，该合同的本质内容是被上诉人营业房交给上诉人使用，是租赁性质。上诉人通过对营业房的使用为被上诉人带来其他的收入，其本质就是支付了房租费。因此，本案的合同性质是营业房的租赁使用不变。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
台州市大道物流中心有限公司辩称：一、关于协议约定的补贴。1、上诉人认为该补贴是跳槽补贴或入驻补贴，并且认为已经入驻就不应返还。被上诉人认为这种认识没有事实依据和证据支持，也不符合营业房租赁协议的约定和协议的目的。从双方协议约定履行的期限以及给上诉人的补贴金额来看，该补贴应为双方合作多年的对价，目的是为了让上诉人能长期与被上诉人合作，把市场兴旺起来，实现互利共赢。2、上诉人未按约定期间履行协议，仅仅合作几个月就中途离开，实际上解除了双方的合作关系。根据合同法第九十七条和第一百零七条的规定，一审法院判决上诉人返还该补贴款，显然是正确的。二、关于违约金。1、上诉人认为被上诉人提供的场地没有土地使用证不是事实。被上诉人在一审已经提供了土地使用权证，证明场地是合法的，只是土地使用权登记在股东台州市物流发展交易中心有限公司名下。虽然营业房没有办理建设工程规划许可手续，但至今也没有被政府列为拆除的对象。且根据城乡规划法第六十四条的规定，没有取得建设工程规划许可手续建设的建筑，不一定必须拆除。况且没有取得建设工程规划许可手续，只是一种行政违法行为，并不影响当事人所订立的民商事合同的效力。2、上诉人称不能办理营业执照不是事实。被上诉人去工商行政管理部门咨询过，营业执照是可以办理的。据了解，部分合作的商户也已经办理了营业执照。其次，上诉人从未要求被上诉人解决营业执照的问题，上诉人离开的真正原因不是因为营业执照问题，这个理由是上诉人代理人在一审庭审中提出的。3、上诉人称被上诉人答应拉100多人过来，由与上诉人性质相同的敖素芳与被上诉人签订合同。因考虑到内容一样，不一一而签，该述称与事实不符。之前的营业房租赁协议都是一一签订，那么补充的合同也应该一一签订。即使认定补充合同，根据该补充合同的约定，补贴款也是应该返还的。其次，不存在所谓的口头协议，更不存在被上诉人的负责人要求上诉人带钱走人的事实。因此，上诉人违反协议的约定，中途擅自离开，根据双方的协议约定及合同法第一百一十四条的规定，上诉人就应当承担违约责任，支付违约金。一审对违约金数额的调整幅度太大，基于各种因素，上诉人没有提出上诉。三、关于协议的性质问题。1、合同的性质应从合同的名称、内容去审查认定，同时还应考察签约双方的真实意思表示进行分析认定。一审法院从合同实际内容、特征及主要条款等对本案的合同性质加以理解和识别，认定双方是一种互利互惠的商业合作关系，是符合双方真实意思表示和合同目的的。2、本案双方协议的性质，已经被一、二审法院生效判决认定为商业合作关系。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
台州市大道物流中心有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告返还原告补贴款70000元；二、判令被告支付违约金42000元。
一审法院认定，2014年10月11日，原告与被告罗有香签订《大道物流中心信息交易大厅营业房租赁协议书》一份。2014年11月4日，原、被告双方重新签订了《大道物流中心信息交易大厅营业房租赁协议书》一份，约定：原告将坐落于台州市路桥区桐屿街道下岭村台州市大道物流中心信息交易大厅营业房一间交由被告用于经营货物信息和车辆信息咨询交易业务，期限自2014年11月4日至2024年11月3日，由原告补贴给被告人民币70000元，如被告违约，由被告向原告支付补贴金额三倍的违约金。截止2014年11月4日，原告已分两次向被告共支付70000元。被告经营一段时间后，停止经营。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方签订的两份营业房租赁协议的性质。二、对于违约方的认定。关于争议焦点一。租赁合同是出租方将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，而本案原、被告之间签订的合同虽名为“营业房租赁协议”，但是从实际的内容来看，并无支付租金的约定，反而由“出租方”补贴款项于“承租方”，这显然不符合租赁合同的法律特征。本案中，原告提供物流中心的经营用房交由被告使用，并由原告向被告提供一定的入驻补贴，原告显然希冀通过被告等商家的入驻而带动物流中心的人气，以吸引更多商家，从而实现更好地招商引资。双方之间订立的涉案合同实为缔结一种互利互惠的商业合作关系。关于争议焦点二。协议签订后，原告已经向被告交付了经营房，并且向被告支付了补偿款，应认定原告已履行了合同的主要义务。被告按约入场经营后，中途离开，不符合双方在合同中的约定。被告抗辩称，系原告违约在先导致被告未在原告经营房继续经营，但是被告未能提供原告违约在先的相关证据，该院对被告抗辩不予支持。被告中途自行离开，双方的合作关系已实际解除。被告单方停止经营，有悖于合同法诚实信用的原则。综上，原告要求被告返还补贴款，理由正当，该院予以支持。原告要求被告支付违约金42000元，该院认为，原、被告约定的违约金过高，结合本辖区经济状况，该院酌情降低违约金为19000元，对原告该请求，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告罗有香于判决发生法律效力之日起十日内返还原告台州市大道物流中心有限公司人民币70000元并支付原告违约金19000元。二、驳回原告其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2540元，依法减半收取1270元，由原告台州市大道物流中心有限公司负担261元，被告罗有香负担1009元。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点系：一、营业房租赁协议的性质问题。上诉人主张双方签订的营业房租赁协议系租赁性质，但该协议内容并未约定相应的租赁费用，反而约定由作为出租方的被上诉人支付给承租方相应的补贴款项。而租赁合同的实质应为出租人提供租赁物给承租人占有、使用、收益，承租人支付租赁费用作为相应的对价。因此，该协议虽名为营业房租赁协议，但并不具有租赁协议应具备的基本法律特征。据此，一审法院结合该协议的具体内容及相关事实，将该协议定性为一种双方订立的互利互惠的商业合作关系的协议性质并无不当。二、补贴款及违约金的处理问题。上诉人主张营业房租赁协议约定的补贴款系跳槽的补贴，非入驻补贴，即使为入驻补贴，上诉人也已入驻，因此无需返还。本院认为，根据该协议的约定内容，被上诉人系为了吸引更多的商家到该处营业而给予补贴，并约定了较长的入驻期限，而上诉人仅经营一段时间后就停止营业，致使该协议的目的客观上无法实现，因此一审法院判决上诉人返还相应的补贴款并无不当。同时，上诉人认为被上诉人未提供合法的营业性用房，也未实现相关许诺，存在违约在先的情况，上诉人才停止营业的，但其在一二审中均未提供任何充分有效的证据予以证明，本院对该抗辩不予采纳。因此，在被上诉人已履行了合同主要义务的情况下，上诉人擅自停止营业违反了双方的协议约定，构成违约，一审法院根据实际情况酌情确定其支付一定的违约金并无不妥。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2540元，由上诉人罗有香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
代理审判员 陶镜玄
代理审判员 杨晓晓
二〇一六年十一月二十九日
代书 记员 严 凌