辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终5698号
上诉人（原审原告、反诉被告）：大连君成粉煤灰产品有限公司，住所地大连市甘井子区西北路886号。
法定代表人：袁秀波，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁军，系大连君成粉煤灰产品有限公司董事。
委托诉讼代理人：龙啸波，系辽宁衡平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连壹桥海洋苗业股份有限公司，住所地瓦房店市谢屯镇沙山村。
法定代表人：刘德群，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王嘉冠，系辽宁昌信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连旺海建设工程有限公司，住所地普兰店市太平办事处南荒村（普兰店市现更名大连市普兰店区）。
法定代表人：隋承富，系该公司经理。
委托诉讼代理人：曲波，系辽宁昌信律师事务所律师。
原审原告（反诉被告）大连君成粉煤灰产品有限公司（以下简称“君成公司”）因与原审被告大连壹桥海洋苗业有限公司（以下简称“壹桥公司”）、原审被告（反诉原告）大连旺海建设工程有限公司（以下简称“旺海公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院(2014)瓦民初字第2379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人君成公司的委托诉讼代理人袁军、龙啸波，被上诉人壹桥公司的委托诉讼代理人王嘉冠，被上诉人旺海公司的委托诉讼代理人曲波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
君成公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；驳回反诉人的反诉请求。理由是：原判程序违法，认定事实不清，适用法律错误。一、程序问题。（一）一审驳回上诉人对主审法官的回避申请错误。上诉人曾在一审庭审中申请主审法官回避，因不具备法定回避事由被驳回。再次庭审时，上诉人再次提出回避申请，理由是主审法官干涉司法鉴定机构的选任，影响案件公正审理。但主审法官未按程序报请，而是当庭驳回申请，明显违反法律规定。（二）一审驳回上诉人对鉴定机构大连理工大学司法鉴定中心及鉴定人高继红的回避申请错误。上诉人提出回避的理由是：1、大连理工大学司法鉴定中心作为本案修复工程的鉴定机构，不是摇号确定的，而是征求主审法官意见后确定的；2、大连理工大学司法鉴定中心已经参加了本案的工程质量鉴定，不应再参加本次所谓修复工程的鉴定；3、大连理工大学司法鉴定中心的《通知函》中列了27名鉴定人员，通知称如有需要回避的可以提出，上诉人认为这种做法表面看是允许对鉴定人申请回避，实际上是故意规避法律。应当先明确参加鉴定的人员，然后再让当事人就是否申请回避提出意见。4、鉴定人高继红参与了本案第一次鉴定，再次作为鉴定人署名，违反了《司法鉴定程序通则》第20条中的有关规定，即“司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。”（三）鉴定机构选定和应否进行鉴定存在问题。1、本案共进行了三次鉴定-
工程质量鉴定、修复方案鉴定、修复工程造价鉴定，这三次鉴定在鉴定机构的选定上都存在问题。前两次鉴定未经摇号即选定了鉴定机构；第三次鉴定选定的大连光华工程造价咨询事务所有限公司不具备司法鉴定资质，其出具的鉴定意见是非法的，无效的。2、本案不具备鉴定条件，且在反诉人未按规定交纳反诉费的情况下，先启动鉴定程序错误。三、事实认定和适用法律方面的问题。（一）原判混淆了合同主体和承担法律责任的关系。认定旺海公司为总承包人是错误的。壹桥公司和旺海公司双塔分公司签订的《建设工程施工合同》无效。旺海公司有建筑资质，不等于双塔分公司也具有相同的建筑资质，何况旺海公司也不具备施工资质。（二）2011年6月3日的《防水施工合同》是君成公司与壹桥公司签订的，该合同的甲方是壹桥公司，乙方是君成公司，联系人是顾仁国。上诉人提供的证据足以证明马骥是壹桥公司的人。马骥是2011年7月9日在上诉人提供的《大连壹桥苗业防水施工结算书》上代表壹桥公司签字认可的人，其依据的是此前的《施工进度记录》、《防水施工验收记录》等资料，而顾仁国曾在2011年6月11日的《施工进度记录》上签字验收，马骥的签字是对顾仁国等人此前行为的认可，因此顾仁国应当视为代表壹桥公司签署的合同。（三）三个司法鉴定意见本身存在的问题。1、大工2014年鉴定。该鉴定意见中的鉴定对象不能证明是上诉人施工的防水工程部位，因鉴定人不提供鉴定方案，上诉人不同意鉴定而未到现场，鉴定意见写明各取样点取样的部位：是“经申请人确认的由被申请人进行的防水施工且保留了原始防水层的位置”，也就是说鉴定意见只对样本负责，并不保证样本的客观真实性，因此该意见不足采信。鉴定意见中所述曾有过的漏水痕迹不能证明准确的形成时间，不能证明是上诉人施工后造成的。鉴定取样不科学。鉴定意见认为漏水原因是施工环境气温造成的，该推测不科学。2、大工2015年鉴定。该鉴定没有到现场检测，鉴定没有事实依据。工程现在不漏，不应当进行全面修复方案鉴定。上诉人要求鉴定人出庭接受质询，一审法院也通知了鉴定人，但鉴定人拒不出庭，其鉴定意见不得作为认定事实的根据。3、光华所2016年鉴定。除了不具备鉴定资质外，该鉴定还存在面积与实际不符问题，不应当采信。（四）一审认定“原告与被告（旺海公司）之间存在防水工程分包关系”是错误的，上诉人实际是与壹桥公司存在承包关系，与旺海公司无关。（五）一审认定“被告（旺海公司）将涉案防水工程分包给原告（君成公司）施工形成的防水分包合同关系合法有效。”是错误的。上诉人与旺海公司没有合同关系，即使存在分包关系，也是无效的。在合同无效的情形下，上诉人是实际施工人，依照建设工程司法解释26条规定，有权向壹桥公司主张权利。一审判决认为不应当适用该条规定，免除壹桥公司责任显然是错误的。旺海公司反诉状中承认壹桥公司未与其结清工程款，当然就不能免除壹桥公司责任。四、原判应当查明而没有查明的事实或已经查明但未体现在判决中的事实是：1、上诉人施工的防水工程在施工完毕后是否存在漏水现象？上诉人认为不存在漏水情况。如果不漏水就不应当进行所谓的防水工程质量鉴定。2、上诉人施工的防水工程是否被拆除了？这是能否进行鉴定的前提条件。五、适用法律方面的错误。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条、第12条2款不当，应当适用该解释第1条、第26条规定，判令壹桥公司和旺海公司共同承担给付工程款及利息义务，承担连带贵任。
壹桥公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。案涉工程施工单位为旺海公司，双塔分公司是旺海公司的分支机构，旺海公司对双塔分公司的行为承担责任有事实和法律依据。旺海公司对双塔分公司签订和履行合同的行为是认可的。壹桥公司与旺海公司多年来施工总额有3个多亿，不存在超资质范围施工问题，上诉人主张合同无效没有法律依据。马骥签署结算单，是认可收到了两本防水结算书，并不是认可结算书的内容，并且明确标注了只有部分完成，要求抓紧施工。另外马骥是针对施工单位（总包）提出的要求，并不针对分包单位，原判认定壹桥公司与旺海公司施工合同合法有效是正确的，上诉人要求壹桥公司承担付款责任没有事实和法律依据。
旺海公司辩称，一、程序方面：1、认可一审判决。上诉人提出的法官回避问题已经法定程序驳回。2、鉴定机构的选定是按照程序通过摇号选定的，是合法的。鉴定人员并未在同一鉴定事项中进行鉴定，鉴定结论是客观公正的。3、反诉费已经在规定的时间内交纳，且是否交纳反诉费不影响鉴定的进行。二、事实方面。1、事实认定并无问题。二审中，上诉人已经认可案涉工程是其从旺海公司处分包所得，并非壹桥公司。因此分包合同有效，上诉人有资质，与壹桥公司无关，是否结算也无关。2、旺海公司与壹桥公司常年合作建筑工程，旺海公司建筑壹桥公司的工程是分期分批建筑的。一期工程完成大部分施工任务后，双方签订了建设工程施工合同，双塔分公司是旺海公司的分公司，代表旺海公司与壹桥公司签订建设工程施工合同。上诉人提出的超资质范围的说法不成立，这是累加的工程量而形成的一期总合同。3、马骥在防水施工结算书上的签字只是标明收到，并未认可其内容，并且明确标注只有部分完成。而且在此结算书中工程款的结算无依据，上诉人结算的价格并未按合同约定的价格结算，所以旺海公司不认可。之所以未提起上诉，是因为判决赔偿的数额超出了支付的数额，本案已历时三年多，旺海公司不愿再折腾。4、三个司法鉴定程序，现场勘察、取样、分析、结论等客观真实地反映了现场的具体情况和损失状况，都是合法有效的。5、上诉人提到的2011年春天发现漏水现象指的是屋面等己完成的防水项目，当时水池还未施工，上诉人表示更换新的防水材料并保证质量，但上诉人做了两个水池的防水之后进行闭水试验发现了很多漏水点，这从监理工程师通知书中可以体现，故存在漏水现象，尤其是鉴定书中已经体现了存在维修的情况，足以说明存在漏水现象。关于防水工程是否拆除，在鉴定书中已有体现。6、上诉人因无法对其施工的防水工程漏水现象进行修复，且旺海公司后期根本联系不到上诉人，也无地址可以邮寄。从原审卷宗法官给上诉人邮寄的地址可以看到，是邮寄到一家咖啡厅，所以旺海公司不同意给付上诉人工程款，因此一审法院适用法律并无不当。
君成公司向一审法院起诉请求：一、判令二被告给付工程款397,306.08元及拖欠期间（从2011年6月23日起至给付之日止）的银行同期贷款利息。二、判令二被告按应付工程款百分之十给付违约金。三、二被告承担连带责任。四、二被告承担全部诉讼费用。
旺海公司的反诉请求是：判令反诉被告君成公司赔偿质量修复费用608,645元。
一审法院认定事实：2011年1月20日，被告壹桥公司将包括育苗池、办公楼、锅炉房、泵房、烟筒、排水沟等项的壹桥育苗基地工程包给被告旺海公司双塔分公司施工。被告旺海公司资质证书载明：注册资本金2400万元，主项资质等级房屋建筑工程施工总承包贰级。可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的房屋建筑工程的施工。安全生产许可证有效期2008年1月3日至2011年1月12日。经辽宁省住房和城乡建设厅审查，准予该企业安全生产许可证有效期延期三年，自2011年1月13日至2014年1月12日。
君成公司与旺海公司的工作人员顾仁国签订一份施工合同，合同中载明的甲方为壹桥公司，乙方为君成公司。一、工程名称：大连长兴岛壹桥苗业防水工程。二、工程内容：储水池、地下水池、卫生间、浴池、屋面等项防水。三、承包方式：包工包料、按实际完成面积结算，执行商定价格。四、取费标准：按协商标价计取。五、工期要求：按甲方计划，在要求工期内完成。六、技术要求：按国家规定的防水规范及双方确定的施工方案，按步骤与土建等有关方配合，实施跟进式作业。七、使用材料：FNJ无机水性水泥密封防水剂、GFZ多彩防水复合涂料。八、施工总面积及造价：根据施工图纸测算，防水施工总面积未标注。FNJ无机水性水泥密封防水剂价格每平方米45元（协商价38元/㎡）;GFZ多彩防水复合料施工每平方米55元（协商价48元/㎡）。实际造价：按实际完成面积进行结算。九、付款方式：本合同签订后，按工程进度进行结算，剩余的部分款额待防水工程完成后一周内一次性结算完毕。如因乙方拖延施工工期，按违约向甲方赔付5%的违约金。如果甲方不能按约付款，甲方向乙方按约定的违约金双倍付给乙方。十、临时设施：按甲方及作业现场指定地点及场所，由甲方协助完成。十一、工程档案：按要求及进度完成。十二、安全防范：进入作业现场后由乙方自行负责。十三、双方责任。落款处建设单位：手写“大连壹桥苗业股份有限公司”字样，未加盖公章。法人代表空白，没有签字，联系人处书写“顾仁国”，电话1380408****。施工单位：大连君成粉煤灰产品有限公司，加盖公章，法人代表袁军签名，联系人王晓飞，电话1594244****。
君成公司注册资本金211.65万元，主项资质等级建筑防水工程专业承包叁级（暂定），可承担单项工程造价200万元及以下房屋建筑防水工程的施工。
壹桥公司否认与君成公司签订了施工合同。旺海公司否认与君成公司签订该合同，但认可君成公司施工的事实。
君成公司在施工过程中，经旺海公司的工作人员签证确认，2010年12月1日签证的屋面防水、2010年12月16日签证的2个锅炉水池防水、2010年12月23日签证的1号海参水池二楼地沟防水、2011年1月24日签证的4个沙漏水池、2011年6月16日签证的水池，君成公司对上述这些经旺海公司工作人员签证的案涉工程施工部位已做。
君成公司提交的2010年度壹桥苗业防水结算书载明，综合楼屋面防水46,405.76元，手写已完成字样；锅炉房小水池防水4345.60元，手写已完成字样；锅炉大水池防水13,982.40元，手写已完成字样；1号海参池二楼地沟防水4个45,152元，手写已完成字样；楼上四个储水池184,000元，手写已完成字样；2011年6月采用GFZ多彩复合料施工两个水池92,320.32元，手写已完成字样；甲方用料FNJ防水剂10桶12,000元，手写已完成字样；合计总金额397,306.08元。在该结算书上另外书写如下内容：今收到贰本防水结算书，只有部（分）防水完成，防水已跨年度，如无期限下去，影响很大，望抓紧施工。落款签名为“马骥”，日期为2011年7月9日。
君成公司提交的社会保险个人缴费明细单显示，马骥个人编号02440512，首次缴费时间2002年10月8日，身份证号码210202196502243230，社会保险状态为在职参保，单位编号W000330,单位名称为壹桥公司。
旺海公司申请对君成公司实际施工的防水工程进行质量鉴定、修复方案鉴定及修复造价鉴定。大连市中级人民法院司法技术处委托大连理工大学司法鉴定中心对质量和造价进行鉴定，一审法院于2014年9月11日、2014年10月31日告知君成公司临场配合鉴定，君成公司均以法院违法组织鉴定为由拒绝临场。该鉴定机构于2014年9月17日和2014年11月7日两次临场勘察，于2014年12月10日作出大工鉴字【2014】JD第GC088号司法鉴定意见书：本次鉴定通过对案涉工程的防水施工质量进行现场勘察和技术分析，认为被申请方在对案涉工程进行防水工程施工时，存在不符合规范要求的问题，主要包括：缺少防水工程的施工方案，施工环境温度低于规范要求，在有缺陷的基层上喷涂和滚刷防水涂料，将FNJ无机水性水泥密封防水剂直接涂在结构主体的迎水面而不是背水面。这些问题会导致案涉防水工程的防水性能下降，从而造成案涉工程出现漏水、渗水现象。本次鉴定通过对案涉工程的防水施工质量进行现场勘察和技术分析，得出鉴定意见：被申请方在对案涉工程（包括1号海参水池二楼地沟、综合楼屋面、沙漏水池、锅炉水池）实际防水施工时未完全执行相关规范规程的规定，存在施工缺陷，导致案涉防水工程出现渗漏的工程质量问题。
一审法院通知大连理工大学司法鉴定中心出庭接受质询，2015年5月22日，该鉴定机构派鉴定人出庭接受质询，并提交关于大工鉴字【2014】JD第GC088号司法鉴定意见书个别文字书写错误的更正说明，对鉴定日期的笔误进行了更正。并作出说明，仅对报告中出现的文字错误进行更正，不影响鉴定结论的科学性、可靠性、客观性。
庭审中，该鉴定机构的鉴定人王树刚对鉴定范围内的原告的质疑进行了答复：由于司法鉴定属于逆向推理，是鉴定人根据现场情况和具有的专业知识进行科学的检测和推断，司法鉴定的规定里面没有规定鉴定之前提交鉴定方案，并且被申请方不是鉴定委托人，不能向他们提交鉴定方案。一共取样8份，每个单体取2份，鉴定取样没有相应的具体规定，但是在验收规范里面有相应的规定，在本次鉴定中是参照验收规定的取样标准采集的检验标本，鉴定人认为每一个单体是一个整体，如果一个单体有一处渗漏就视为渗漏，鉴定人是每个单体取了2份，已经足够。在报告中没有详细记载单体的取样份数，在报告第7-10页图2、3、7、9都是对现场取样的如实记载，在存档的现场勘察笔录有详细记载。看见漏水痕迹，在鉴定报告第6-8页图2、4有渗漏现场的情况照片为证。长期渗漏没有准确时间，至少半年以上。因为在渗漏位置上有碱条存在，在短时间内不可能形成。首先依据法院提供的地沟防水验收记录里提供的地沟图，在考察地沟渗透痕迹明显的地点，下到地沟内找到渗透相应的地点，这时需要申请方来确定是否是由被申请方施工的。根据法院组织的临场和鉴定资料及申请人当场指认来确定鉴定的范围。未见有工程拆除的痕迹，申请人确定的地点都是比较原始的工程原样，有保护层、混凝土层，取样是在去掉保护层后在混凝土层取样。在鉴定之前已经多次要求被申请人提交具体施工方案、产品合格证等鉴定材料，但被申请人未提交，具体取样点同水沟一致。漏水原因在鉴定报告第15-16页有记载。12页现场勘察混凝土有缺陷，在缺陷的混凝土基层上施工抹涂料，不符合规范要求。施工在加热有保温的情况下进行，但鉴定人未见有被申请人方防水施工方案和现场记录。没有记录就违反了施工规范。
2015年12月2日，大连理工大学司法鉴定中心作出大工【2015】GC鉴字第JD136号司法鉴定意见书，依据《司法鉴定委托书》以及委托方提供的鉴定资料，查阅相关规范，得出以下鉴定修复意见：被申请方从2010年12月1日开始对案涉工程进行防水工程施工，至2011年1月22日已经完成综合楼屋面、锅炉大小水池、1号海参池、二楼地沟及四个蓄水池（沙漏水池）的防水工程。案涉防水工程施工时未完全执行相关规范、规程的规定，存在施工缺陷，由于委托方未明确所提供图纸与鉴定范围中的工程的对应关系及针对案涉鉴定范围内工程的具体防水施工设计要求，维修方案依据法院提供的卷宗中原有施工标准进行修复，根据不同的防水工程出具修复方案。1.1材料选择。案涉工程防水层修复选择高分子防水涂膜材料，材料应符合相关规范要求及具有产品检验合格证明。1.2综合楼屋面的修复（含女儿墙及天沟处防水层修复）如下意见：（1）基层处理，基层应干净、干燥，无孔隙、无松动、无起砂和裂缝缺陷，保证涂膜防水层与基层有较好粘结强度，基层表面要平整，其平整度不大于5mm。阴阳角抹成圆弧，施工前及时掌握近期气象资料，尽量避开大风及阴雨天气，不能在连阴雨天施工。（2）涂刷基层处理剂。基层处理剂应与防水涂料相容。一是选择防水涂料生产厂家配套的基层处理剂；二是采用同种防水涂料稀释而成。应涂刷均匀、覆盖完全。同时要求待基层处理剂干燥后再涂布防水涂料。（3）细部附加处理。在屋面转角、立面及天窗、烟道、檐沟、阴阳角等易发生漏水的部位应增加一层加筋布加强处理。加筋布粘贴时，应用漆刷摊压平整，与下层涂料贴合紧密，搭接宽度100mm，表面再涂刷一至二层涂料，涂膜厚度应满足《屋面工程技术规范》GB50345-2012第4.5.6条要求。（4）涂刷第一道涂层。细部节点处理完毕且涂膜干燥后，进行第一道大面涂层的施工。涂刷时要均匀，不能有局部沉积，并要多次涂刮使涂料与基层之间不留气泡；涂膜厚度应满足《屋面工程技术规范》GB50345-2012第4.5.6条要求。（5）涂刷第二道涂层。在第一道涂层干燥后，进行第二道涂层的施工，涂刷方向与第一道相互垂直，干燥后再涂刷下一道涂层，涂膜厚度应满足《屋面工程技术规范》GB50345-2012第4.5.6条要求。（6）面层涂膜施工。最后一道涂层采用加水稀释的面涂料滚涂一道，以提高涂膜表面的平整、光洁效果。涂膜收头时采用防水涂料多遍涂刷，以保证其完好的防水效果。节点和需辅附加层部位的施工质量至关重要，应先涂布节点和附加层，检查其质量是否符合设计要求，待检查无误后再进行大面积涂布，这样可保证屋面整体的防水效果。屋面转角及立面的涂膜若一次涂成，极易产生下滑并出现流淌和堆积现象，造成涂膜厚薄不均，影响防水质量。接缝密封防水施工按照《屋面工程技术规范》GB50345-2012中相关规定进行施工。（7）涂膜第一次验收合格后，应及时在涂膜表面进行软保护，以便在其它施工操作时不破坏涂膜，如有破坏必须及时修补。（8）涂膜完成后，应做淋水试验，涂膜工程验收合格后进行下步工作。（9）按原做法进行屋面防水层上侧施工，铺盖瓦片，瓦屋面做法应满足《屋面工程技术规范》GB50345-2012第4.8条要求。屋面工程施工必须满足《屋面工程技术规范》GB50345-2012第5.1.6条安全规定。1.3锅炉大小水池的修复。抽干锅炉水池，破除原防水层，重新进行防水施工。按照《地下工程防水技术规范》GB50108-2008中涂料防水层的规定，地下工程主体结构的迎水面宜采用有机防水涂料。（1）基层处理。基层必须牢固，无松动、起砂等缺陷。有机防水涂料基层表面应基本干燥，表面应平整洁净，均匀一致，不应有气孔、凹凸不平、蜂窝麻面等缺陷。涂料施工前，基层阴阳角应做圆弧形，阴角直径宜大于50mm，阳角直径宜大于10mm，在底板转角部位应增加胎体增强材料，并应增涂防水涂料。（2）涂刷基层处理剂。基层处理剂应与防水涂料相容。一是选择防水涂料生产厂家配套的基层处理剂；二是采用同种防水涂料稀释而成。应涂刷均匀、覆盖完全。同时要求待基层处理剂干燥后再涂布防水涂料。（3）涂刷防水涂料。涂料应分层涂刷或喷涂，涂层应均匀，涂刷应待前遍涂层干燥成膜后进行，且应满足《地下防水工程质量验收规范》GB50208-2011第4.4.4条涂料防水层施工要求，防水涂料厚度应符合《地下工程防水技术规范》GB50108-2008中对涂料厚度的规定。（4）保护层。根据《地下防水工程质量验收规范》GB50208-2011第4.4.5涂料防水层完工并验收合格后应及时做保护层。保护层应符合本规范第4.3.13条的规定，1、顶板的细石混凝土保护层与防水层之间宜设置隔离层。细石混凝土保护层厚度：机械回填时不宜小于70mm，人工回填时不宜小于50mm。2、底板的细石混凝土保护层厚度不应小于50mm。3、侧墙宜采用软质保护材料或铺抹20mm厚1：2.5水泥砂浆。底板、顶板防水涂料保护层采用50mm厚C20细石混凝土，底板顶部应配置∮6@250防开裂钢筋网片，侧墙防水涂料保护层采用铺抹20mm厚1：2.5水泥砂浆。（5）注意事项。1.4案涉1号海参水池二楼地沟的修复。破除原防水层，重新进行防水施工。（1）基层处理。根据法院提供的卷宗可知1号海参水池二楼地沟基层存在破损缺陷，所以对地沟基层的处理非常重要，应对缺陷处进行修补，保证基层平整牢固，表面不得出现孔洞、蜂窝麻面、缝隙等缺陷；基面必须干净、无浮浆，干燥度应符合产品要求。（2）细部附加处理。涂料施工时应先对阴阳角、预埋件、穿墙（楼板）管等部位进行加强或密封处理。（3）涂刷基层处理剂。基层处理剂应与防水涂料相容。一是选择防水涂料生产厂家配套的基层处理剂；二是采用同种防水涂料稀释而成。应涂刷均匀、覆盖完全。同时要求待基层处理剂干燥后再涂布防水涂料。（4）涂刷防水涂料。涂膜防水层应多遍成活，后一遍涂料施工应待前一遍涂层表干后再进行，涂膜厚度应均匀一致，表明平整、不起泡、无针孔，如遇上述情况应及时处理。（5）保护层施工。底板及侧墙防水涂料保护层采用20mm厚1：2水泥砂浆。（6）注意事项。因为案涉地沟两侧为水池，保证涂膜前基层的干燥尤为关键，所以施工前需要清空两侧水池中的水。1.4四个蓄水池（沙漏水池）的修复。抽干蓄水池，破除原防水层，重新进行防水施工。（1）基层处理。对蓄水池基层进行处理，应对缺陷处进行修补，保证基层平整牢固，表面不得出现孔洞、蜂窝麻面、缝隙等缺陷；基面必须干净、无浮浆，干燥度应符合产品要求。（2）细部附加处理。涂料施工时应先对阴阳角、预埋件、穿墙（楼板）管等部位进行加强或密封处理。（3）涂刷基层处理剂。基层处理剂应与防水涂料相容。一是选择防水涂料生产厂家配套的基层处理剂；二是采用同种防水涂料稀释而成。应涂刷均匀、覆盖完全。同时要求待基层处理剂干燥后再涂布防水涂料。（4）涂刷防水涂料。涂膜防水层应多遍成活，后一遍涂料施工待前一遍涂层表干后再进行，涂膜厚度应均匀一致，表面平整、不起泡、无针孔，如遇上述情况应及时处理。（5）保护层施工。根据《建筑室内防水工程技术规程》CECS19620065.4.7防水层施工完毕验收合格后，应及时做保护层。底板、侧墙、顶板防水涂料保护层采用铺抹20mm厚1：2水泥砂浆。
2016年5月，经大连市中级人民法院司法技术处选定的大连光华工程造价咨询事务所有限公司作出光华所发鉴字[2016]010号司法鉴定意见书，鉴定意见为君成公司工程质量导致案涉工程进行必要修复的工程造价为陆拾万零捌仟陆百肆拾伍元（608,645元）。应君成公司的申请，法院通知该鉴定机构派鉴定人出庭接受质询，庭审中，该鉴定机构的鉴定人李广源对原告针对鉴定范围内的质疑进行了答复：本次鉴定是根据理工大学的质量监督意见和修复方案意见，通过图纸及双方认可的签证单，满足计算需要，无须对现场进行勘察。
一审法院认为：本案两被告确认的建设工程施工合同表明，被告壹桥公司将壹桥育苗基地工程整体发包给旺海公司双塔分公司施工，因该分公司不具有施工资质和独立承担民事责任的资格，被告旺海公司应成为承担该合同义务的主体。本案涉及的防水工程系旺海公司建设施工总承包项目中的一项，并非主体结构工程，旺海公司作为总承包方可以把防水工程对外分包。虽然旺海公司对君成公司和顾仁国之间签订的防水施工合同不予认可，但其承认顾仁国是其派在施工现场的管理人员，承认君成公司是案涉防水工程的实际施工单位。君成公司与旺海公司之间存在防水工程分包关系。君成公司具有与其分包的防水工程相适应的专业承包施工资质等级，旺海公司亦具有相适应的建设工程建设单位资质等级，旺海公司是壹桥公司发包的整体工程的建设单位，是总承包人，将防水工程分包给君成公司施工，不违反合同法的相关规定，发包人未提出反对意见，旺海公司将案涉防水工程分包给君成公司施工而形成的防水工程分包合同关系合法有效。君成公司在施工过程中与旺海公司的工作人员签证施工进度记录和防水施工验收记录，明确记载已完防水工程范围，结合法院组织当事人和鉴定机构对现场勘察的情况，可以确定君成公司对签证的相关施工范围已完成。原告提交的有马骥签名的2010年度壹桥苗业防水结算书载明的已完工范围，与施工进度记录和防水施工验收记录所载明的各部位防水工程一致，可以说明原告实际施工的工程量，包括供货款在内合计397,306.08元。君成公司已提交证明马骥身份的证据，可以证明马骥是壹桥公司的工作人员。庭审中，旺海公司指出证人朱成利在施工现场说过防水材料是假冒的，曾要为旺海公司作证，且不否定证人朱成利是施工现场的相关人员，可以说明证人朱成利是与案涉施工现场有关的人员，其证言辅助说明马骥是壹桥公司安排在施工现场的发包方负责人。被告壹桥公司虽然否认马骥是其工作人员，其作为发包方有义务并有能力举证证明案涉工程的现场指挥负责人是谁，但被告壹桥公司并未提交充分证据对抗君成公司已证明的事实，被告壹桥公司未能抗辩君成公司主张马骥是其工作人员负责工地指挥这一事实，应承担不利后果。结合分包方旺海公司和君成公司对案涉防水工程的签证所确定的施工范围和工程量，及整体工程发包方壹桥公司工作人员马骥在君成公司的结算书上签署意见和名字的事实，可以确定君成公司实际施工范围的工程款数额为397,306.08元。
君成公司实际施工的防水工程，经司法鉴定机构鉴定认定存在质量问题，针对案涉工程的质量问题，经司法鉴定作出修复方案，针对修复存在质量问题的防水工程造价又作出造价鉴定意见。出具上述相关司法鉴定意见的鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，结论没有错误，予以采信。
君成公司作为防水工程的施工单位，应当严格按照行业规范施工，但其施工的相关工程经司法鉴定确认实际防水施工时未完全执行相关规范规程的规定，存在施工缺陷，导致案涉防水工程出现渗漏的工程质量问题。君成公司对此存在更大的过错，承担主要责任。旺海公司应尽到审查监督的义务，故亦应承担次要责任，结合本案的实际情况，双方的过错比例分别为70%和30%为宜，根据法律规定及旺海公司的抗辩，减少支付君成公司的工程价款。修复案涉工程所需款项经造价鉴定为608,645元，旺海公司未提交充分证据证明其多方寻找君成公司并要求其对质量问题进行修复，君成公司亦未在完成案涉防水工程后随时为旺海公司提供质量维护和及时修复方面的技术保障。对于案涉工程修复产生的费用，结合本案具体情况，修复费用应以鉴定结论确认的造价为准，双方各自承担50%的责任。旺海公司要求赔偿修复费用损失予以部分支持，即修复造价鉴定确认数额的50%，合计304,322.50元。
本案两被告之间签订的建设工程施工合同和结算报告相结合，可以说明旺海公司是整体承包壹桥育苗基地工程。君成公司提交的施工合同，并未加盖壹桥公司的公章，亦未有该公司法定代表人签字，不能认定君成公司与壹桥公司形成施工合同关系。旺海公司承认案涉防水工程由君成公司实际施工，虽然没有明确的书面防水施工合同，但君成公司具有相适应的专业承包资质，并且在施工过程中对已完防水工程范围作了书面签证，可以说明君成公司与旺海公司之间存在有效的分包合同关系，本案君成公司并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，欠付的工程款项，应依合同相对性由合同相对方承担责任。而壹桥公司和旺海公司是否结算与君成公司和旺海公司之间欠付工程款事宜不相关联，壹桥公司不承担责任。故君成公司要求壹桥公司给付工程款的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十二条第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）大连旺海建设工程有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）大连君成粉煤灰产品有限公司工程款119,191.82元；二、原告（反诉被告）大连君成粉煤灰产品有限公司于判决生效后十日内赔偿被告（大连旺海建设工程有限公司）修复防水工程费用304,322.50元；三、驳回原告（反诉被告）大连君成粉煤灰产品有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）大连旺海建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8013元，由原告大连君成粉煤灰产品有限公司负担5329元；由被告大连旺海建设工程有限公司负担2684元；鉴定费37,000元（31,000元+6000元），由原告（反诉被告）大连君成粉煤灰产品有限公司负担18,500元，由被告（反诉原告）大连旺海建设工程有限公司负担18,500元；反诉费4943元，由原告（反诉被告）大连君成粉煤灰产品有限公司负担2471.50元，由被告（反诉原告）大连旺海建设工程有限公司负担2471.50元。
本院二审期间各方当事人均未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据被上诉人壹桥公司与被上诉人旺海公司下属双塔分公司订立的施工合同和上诉人君成公司与顾仁国签订的防水施工合同，一审认定壹桥公司是发包人、旺海公司是承包人（总包）、君成公司是分包人并无不妥。君成公司与壹桥公司之间未有书面合同，在君成公司与顾仁国签订的防水施工合同中，虽然载明的甲方为壹桥公司，落款处建设单位手写了“大连壹桥苗业股份有限公司”字样，但未加盖壹桥公司公章，不能证明合同签约主体是壹桥公司。旺海公司虽然否认与君成公司订立了施工合同，但其承认顾仁国是其员工，也认可君成公司进行了施工这一事实，故一审按照合同相对性确定旺海公司承担工程款给付义务并无不妥。无论是君成公司还是旺海公司均具有专业施工资质，双方之间的分包合同关系是有效的，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条有关实际施工人的规定，据此，一审认定壹桥公司不承担责任亦无不当。各方当事人对一审确定的欠款额度为397,306.08元没有争议，旺海公司即应按此数额给付君成公司，并从君成公司主张之日即起诉的2013年6月30日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。一审以存在工程质量问题为由，在判令君成公司承担修复费用的情况下，再按过错责任将工程款分比例处理没有法律依据，本院对此予以纠正。本案的司法鉴定是一审法院依据旺海公司的申请，按照相关规定和程序操作的，不存在鉴定机构选定不合法、鉴定人不具有鉴定资质等问题，否定鉴定结论没有事实和法律依据。现经司法鉴定修复案涉工程质量问题所需费用为608,645元，一审根据旺海公司和君成公司对质量问题所负责任，确定双方各承担50%的责任，并无明显不妥，本院予以维持。至于君成公司提出的主审法官未予回避问题，一审法院已经因不具备法定回避事由而驳回了君成公司提出的回避申请，君成公司仍以非法定回避事由再次提出，明显无理，在此情况下，一审所做处理并无不妥。综上所述，君成公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持瓦房店市人民法院(2014)瓦民初字第2379号民事判决第二项、第四项；
二、撤销瓦房店市人民法院(2014)瓦民初字第2379号民事判决第三项；
三、变更瓦房店市人民法院(2014)瓦民初字第2379号民事判决第一项为：大连旺海建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付大连君成粉煤灰产品有限公司工程款为397,306.08元，并从2013年6月30日起至给付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；
四、驳回大连君成粉煤灰产品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8013元，由原告大连君成粉煤灰产品有限公司负担2403元；由被告大连旺海建设工程有限公司负担5610元。鉴定费37,000元（31,000元+6000元），由原告（反诉被告）大连君成粉煤灰产品有限公司负担18,500元，由被告（反诉原告）大连旺海建设工程有限公司负担18,500元。反诉费4943元，由原告（反诉被告）大连君成粉煤灰产品有限公司负担2471.50元，由被告（反诉原告）大连旺海建设工程有限公司负担2471.50元。
二审案件受理费8013元（大连君成粉煤灰产品有限公司已预交），由上诉人大连君成粉煤灰产品有限公司负担2403元，由被上诉人大连旺海建设工程有限公司负担5610元。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
审 判 员 吕 瑛
代理审判员 刘小南
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 杜玉洁