上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终108号
上诉人(原审第三人)：山东云涛家纺有限公司，住所地山东省。
法定代表人：宋振清。
委托诉讼代理人：金学军，山东少海律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：刘萌萌，男，1984年10月13日出生，汉族，住山东省。
委托诉讼代理人：侯海建，上海浦虹律师事务所律师。
原审被告：上海云涛纺织品有限公司，住所地上海市杨浦区。
上诉人山东云涛家纺有限公司(以下简称“山东云涛公司”)因与被上诉人刘萌萌、原审被告上海云涛纺织品有限公司(以下简称“上海云涛公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初10753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人山东云涛公司的委托诉讼代理人金学军、被上诉人刘萌萌的委托诉讼代理人侯海建到庭参加诉讼，原审被告上海云涛公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
山东云涛公司上诉请求：撤销(2016)沪0110民初10753号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：首先，根据法律规定劳动争议案件必须经过仲裁前置，一审法院在查明刘萌萌与上海云涛公司没有劳动关系后应当直接驳回起诉，但是一审法院却直接判决第三人山东云涛公司承担责任，违反法律规定。其次，山东云涛公司支付刘萌萌人民币(以下币种均为人民币)10,000元月薪是以销售额达到2,000万元为前提的，刘萌萌没有完成销售业绩，山东云涛公司仅应按照4,000元每月支付工资。山东云涛公司支付给刘萌萌的30,000元并不是其一个人的工资。最后，山东云涛公司多次与刘萌萌协商签订劳动合同，但是刘萌萌都以合同工资低于实际工资为由拒绝签订。因此没有签订劳动合同的责任应当由刘萌萌承担。
刘萌萌辩称，首先，山东云涛公司与上海云涛公司是同一实际
控制人，在诉讼中亦是同一诉讼代理人，两家公司在仲裁和一审中分别确认刘萌萌与山东云涛公司存在劳动关系，一审法院直接判令山东云涛公司承担责任于法不悖。其次，双方约定的基本工资就是10,000元/月，没有约定过要以销售额达到2000万元为前提。最后，刘萌萌入职后多次要求签订劳动合同，山东云涛公司一直以上海云涛公司的名义与刘萌萌协商，但是要按照最低社保缴费基数确认合同工资，刘萌萌不同意，4、5月后山东云涛公司再未与刘萌萌协商过签订劳动合同的事宜。综上，不同意山东云涛公司的上诉请求，要求维持原判。
上海云涛公司未应诉。
刘萌萌向一审法院起诉请求：1、确认刘萌萌与上海云涛公司于2015年1月1日至2015年11月30日期间存在劳动关系；2、上海云涛公司支付2015年4月至2015年11月工资80,000元；3、上海云涛公司支付2015年2月至2015年11月未签劳动合同二倍工资差额100,000元。
一审法院认定事实：1、本案当事人所称的电商业务实际就是在网络上销售云涛毛巾，毛巾由山东云涛公司生产，网络上销售店家有天猫商城“yuntao旗舰店”等，网上销售发货人系山东省淄博市少海路XXX号山东云涛公司，淄博公司是该旗舰店开办人，在工商部门相应报告中具明该公司与山东云涛公司系“直接关联关系方”，电商销售的受益人是淄博公司或山东云涛公司。宋汝兵是山东云涛公司的法定代表人，是上海云涛公司的实际控制人，是淄博公司的隐名股东。2、2014年12月，刘萌萌与宋汝兵就发展电商团队事宜进行协商，刘萌萌并于2015年1月1日正式展开电商工作，相关工作受宋汝兵指示、安排。为上述电商工作的实施，刘萌萌招录并管理郭学东、奚怡、潘晨蓉等员工，但郭学东等人系与上海云涛公司签有劳动合同，由该公司缴纳社保。刘萌萌工资由山东云涛公司转账发放，曾分别于2015年3月18日、2015年5月6日转账20,000元及10,000元。另，山东云涛公司还曾于2015年3月、4月期间分期向郭学东转账工资2,839元至8,000元不等。刘萌萌及如上员工先后在上海市宁国路XXX号XXX室和宁国路XXX号XXX室办公，该808室是上海云涛公司办公地址，两处办公室均由上海云涛公司与案外人签订租赁合同，但相应管理费、水电费发票明确的缴款人是淄博公司。3、刘萌萌还曾以上海云涛公司的名义在本市开展云涛毛巾的实体销售业务，为此上海云涛公司曾于2015年9月29日开具《证明》，载明刘萌萌是其电商部经理。4、2015年12月4日，刘萌萌填写《费用报销申请单》，要求报销相关办公用品费用，并自行前往山东要求宋汝兵同意报销，该申请单上另有审核人吕云峰、刘晓霞的签名字迹(二人系与山东云涛公司签订劳动合同)。一审法院审理中，上海云涛公司向一审法院提供财务账册，据其中《费用报销申请单》载明，审核人均系如上与山东云涛公司签订劳动合同的员工，审批人均系宋汝兵，申请单后附发票抬头多为山东云涛公司或淄博公司，部分发票上有潘晨蓉、郭学东签名字迹。此外，刘萌萌曾收到的报销款亦由山东云涛公司转账。5、2016年5月17日，上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会受理刘萌萌的仲裁请求，刘萌萌作与上海云涛公司存在劳动关系、欠付工资及二倍工资差额等主张。上述仲裁委于2016年6月22日作出杨劳人仲(2016)办字第459号裁决，不支持刘萌萌全部仲裁请求。刘萌萌不服，起诉来院，作上述诉请。6、一审法院审理中刘萌萌自称，于2015年1月入职时因自己的社保事宜未能签订劳动合同，于仲裁审理中称，曾于2015年3月向宋汝兵提出签订劳动合同，但山东云涛公司财务以金额较大为由拒绝。另，上海云涛公司曾于2015年5月要求与刘萌萌签订劳动合同，但因故双方未成一致。
一审法院认为：关于劳动关系之争。刘萌萌主张与上海云涛公司存在劳动关系，然据一审法院查明的事实，其二者之间不具备建立劳动关系的实质。相反，其一，刘萌萌从事的电商工作即网上销售工作，其货品是山东云涛公司生产的毛巾，山东云涛公司是网络销售的实际获益人，即刘萌萌付出的劳动是山东云涛公司的业务。其二，刘萌萌得以负责云涛毛巾的网络销售即所称的电商工作，系受山东云涛公司法定代表人宋汝兵的招录，刘萌萌关于电商工作的开展始终系向宋汝兵汇报并受其指示，向刘萌萌转账工资的系山东云涛公司，有办公费用报销的亦系向宋汝兵申请审批，并由山东云涛公司转账支付报销款，即刘萌萌系受山东云涛公司的劳动管理，从事山东云涛公司安排的有报酬的劳动。故应认定，与刘萌萌建立劳动关系的是山东云涛公司。刘萌萌曾以上海云涛公司名义开展云涛毛巾的实体销售工作，不改变其与山东云涛公司劳动关系之实，上海云涛公司关于帮忙之说，以及系应工作之需开具《证明》之说，可以采纳。如上已述，劳动关系的实质是用工，即是否与劳动者建立具有人身性与财产性的社会关系是关键，劳动合同签订主体或缴纳社保主体均仅系考量因素，故刘萌萌招录的同为电商工作的郭学东等人劳动合同签订情形或缴纳社保情形，与刘萌萌用人单位的确定不是一回事。同理，上海云涛公司、山东云涛公司、淄博公司系关联公司，宋汝兵身份交集，但刘萌萌用人单位的确定尚应如上认定。
此外，山东云涛公司称刘萌萌系于2015年10月初离职，但并无证据证明，结合刘萌萌于2015年12月还曾至山东处理报销款事宜等事实，一审法院采纳刘萌萌关于劳动关系期间至2015年11月30日的主张。故应认定，刘萌萌与山东云涛公司于2015年1月1日至2015年11月30日期间存在劳动关系。
关于工资之争。刘萌萌主张与宋汝兵口头达成月工资10,000元的协议，山东云涛公司则称10,000元系有年销售额2,000万元的前提，但山东云涛公司没有提供证据证明，并且，山东云涛公司实际向刘萌萌分期转账共计30,000元，述称其中包含刘萌萌下属员工工资，亦未提供相应证据佐证，结合山东云涛公司曾向刘萌萌下属郭学东转账工资的数额等事实，一审法院采纳刘萌萌关月工资10,000元的主张。11个月劳动关系存续期间扣除已付的30,000元尚余80,000元工资，山东云涛公司理应支付。
关于未签劳动合同之争。用工之日起一个月内，用人单位应与劳动者签订劳动合同，非因劳动者之故未签订的，用人单位当负二倍工资承付之责。刘萌萌自认入职之初系因其自身原因未能签订劳动合同，对此一审法院应予确认。然而，法律规定用人单位负有劳动合同签订之责，并规定劳动者不签订的，用人单位应予解除劳动关系。因此，即使刘萌萌因个人原因不签合同，而用人单位未行使合同解除权继续用工的，仍应承担未签劳动合同之责。结合山东云涛公司系于2015年3月初次转账支付工资及本案全案案情，一审法院确定其承付二倍工资差额之责始于2015年4月1日较为适宜。经核算，山东云涛公司应付刘萌萌2015年4月1日至2015年11月30日期间未签劳动合同二倍工资差额80,000元。一审法院判决：一、确认刘萌萌与山东云涛家纺有限公司于2015年1月1日至2015年11月30日期间存在劳动关系；二、山东云涛家纺有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘萌萌2015年4月至2015年11月期间的工资80,000元；三、山东云涛家纺有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘萌萌2015年4月1日至2015年11月30日期间未签劳动合同二倍工资差额80,000元。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，本案中，刘萌萌关于确认劳动关系、要求用人单位支付工资及未签劳动合同二倍工资的诉讼请求均经过仲裁前置，一审法院为查明事实依法追加山东云涛公司作为第三人，并根据查明之事实为避免讼累判决第三人承担责任并无不当，山东云涛公司认为一审法院判令其承担责任违法缺乏事实和法律依据，本院对其相关主张不予支持。其次，关于刘萌萌工资一节，山东云涛公司主张双方约定营业额达到2,000万元，刘萌萌月薪10,000元，未达标的，按照4,000元/月支付，刘萌萌对此不予认可，而山东云涛公司也未能提供任何证据证明其相关主张，原审法院根据现有在案证据判令山东云涛公司支付刘萌萌2015年4月至同年11月工资80,000元，并无不当，本院予以维持。再次，关于未签劳动合同二倍工资差额一节，刘萌萌及山东云涛公司均述称系因山东云涛公司要求以社保最低缴费基数作为合同工资故刘萌萌拒绝签订。本院认为，签订劳动合同的目的系真实反映劳动关系双方的权利义务，山东云涛公司要求以社保最低缴费基数作为合同工资显然与实际情况不符，劳动者要求按照实际工资签订劳动合同并无不当，因此双方未签订书面劳动合同之责显然在山东云涛公司一方，理应承担相应的法律后果。原审法院关于此节论述充分，据此作出的判决正确，本院予以维持。综上所述，原审查明事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人山东云涛家纺有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 樱
审判员 赵 静
审判员 杨 力
二〇一七年一月十日
书记员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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