山东省济宁市兖州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兖民初字第58号
原告：吴广振。
委托代理人：来广宁，山东公明政和律师事务所律师。
被告：边茂其。
被告：兖州市巨龙金属结构有限公司。住所地：济宁市兖州区小孟镇工业园。
法定代表人：张芬，职务经理。
被告：山东光磊钢结构工程有限公司。住所地：济宁市兖州区新兖镇经济开发区。
法定代表人：邱杰，职务经理。
委托代理人：毛宏伟，山东滋阳律师事务所律师。
委托代理人：白建坤，山东滋阳律师事务所律师。
原告吴广振与被告边茂其、兖州市巨龙金属结构有限公司（以下简称巨龙公司）、山东光磊钢结构工程有限公司（以下简称光磊公司）提供劳务者受害责任纠纷一案。原告曾于2014年7月9日向济宁高新技术产业开发区人民法院起诉。后由于边茂其提出管辖权异议，该案由济宁高新技术产业开发区人民法院移送至本院审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴广振的委托代理人来广宁，被告边茂其，被告巨龙公司法定代表人张芬，被告光磊公司的委托代理人毛宏伟、白建坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴广振诉称，被告巨龙公司借用被告光磊公司的资质以光磊公司的名义与河北今麦郎食品有限公司签订了钢构工程协议，承包了今麦郎公司位于河北省巨鹿县的工程项目。被告巨龙公司又将该工程部分转包给被告边茂其，边茂其找到原告雇佣原告提供劳务。2013年12月26日，原告在工地干活期间被砸伤左脚，后被紧急送往医院治疗，被告边茂其垫付部分医疗费后拒不支付其他费用。原告认为，被告光磊公司将工程转包给没有施工资质的被告巨龙公司，巨龙公司又转包给被告边茂其。各被告依法应当对原告的损失承担赔偿责任。故请求判令各被告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、今后治疗费、伤残鉴定费等费用合计223557元，本案诉讼费用由被告承担。
被告边茂其辩称，被告边茂其没有承包工程，也是跟别人打工的，垫付的款项是被告光磊公司让其转交给原告的，因此不承担赔偿责任。
被告巨龙公司辩称，原、被告之间不存在雇佣关系，也没有承包涉案工程，请求法院查明事实，依法驳回原告对被告巨龙公司的起诉。
被告光磊公司辩称，施工合同是被告光磊公司与今麦郎公司订立的，项目经理是王同钢，光磊公司没有借资质给巨龙公司，更没有将工程转包给边茂其。原告跟随被告光磊公司打工，愿意在合理范围内承担赔偿责任。
经审理查明，2013年9月12日，今麦郎日清食品有限公司与被告光磊公司签订了建设工程施工合同，工程名称为今麦郎日清食品有限公司粉条厂生产车间钢结构工程，工程地点为河北省隆尧县东方食品城今麦郎日清食品有限公司制面十厂院内。原告吴广振与被告边茂其系亲戚关系，经被告边茂其介绍，跟随被告边茂其到被告光磊公司承包的今麦郎日清食品有限公司的钢结构工地进行钢结构工作。2013年11月26日上午10点多，在用吊车吊钢柱时，原告吴广振被钢柱砸伤，受伤后先被送至当地镇医院救治，由于条件较差，被告边茂其与原告吴广振经协商，直接开车将原告吴广振送到济宁医学院附属医院进行救治，住院治疗51天，2014年2月15日出院。经出院诊断，原告吴广振足部多发骨折脱位（左）、骨筋膜室综合症（左足）、足软组织感染（左）。被告光磊公司在原告吴广振住院期间通过被告边茂其垫付医疗费20000元。
原告吴广振对其伤残程度曾经向济宁正诚法医司法鉴定所申请鉴定，花费鉴定费1400元。济宁正诚法医司法鉴定所于2014年4月16日出具正诚法医司法鉴定所（2014）临鉴字第428号司法鉴定意见书一份，鉴定结论为：被鉴定人吴广振外伤根据劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级评定标准，认定其外伤构成八级伤残。庭审过程中，被告光磊公司对济宁正诚法医司法鉴定所出具的原告吴广振伤残鉴定意见书有异议，申请重新鉴定。本院技术室委托山东金盾司法鉴定所对原告吴广振的伤情进行了鉴定。2015年3月23日，山东金盾司法鉴定所出具鲁金司所（2015）临鉴字第150号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人吴广振伤残等级构成道路交通事故十级伤残。
上述事实，有原、被告提供的相关证据材料以及到庭当事人的陈述等认定的，均已收集在卷为凭。
针对本案各方当事人争议的焦点，本院予以查明、分析并认定如下：
一、被告光磊公司、巨龙公司、边茂其应否在本案中承担赔偿责任及其责任性质的问题。
原告吴广振通过被告边茂其介绍在被告光磊公司干活。原告吴广振在工作中因钢柱歪倒被砸伤。原告吴广振受伤住院期间，被告光磊公司支付了部分医疗费用。庭审中被告光磊公司对此予以认可，也承认与原告吴广振存在劳务关系。综上可以认定，原告吴广振与被告光磊公司之间存在劳务关系。被告光磊公司依法应承担赔偿责任。被告边茂其仅仅是介绍人，也是原告吴广振的工友，双方之间不存在雇佣关系，因此被告边茂其不承担赔偿责任。原告未能提供有效证据证明被告光磊公司将工程转包给被告巨龙公司，因此被告巨龙公司不承担赔偿责任。
二、对于原告吴广振所受到的损害责任如何划分。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”清楚地表明，接受劳务者对提供劳务者的损失应当承担赔偿责任，至于责任的大小，则根据双方的过错程度来决定分担比例数额。原告吴广振在劳务过程中受到了伤害，如果其自身有过失，则完全由接受劳务服务的被告光磊公司承担责任，恐显失公平。原告吴广振工作过程中，由于其本人未尽到安全注意义务，导致自己被砸伤，原告吴广振作为完全民事行为能力人，应当预见到，不注意安全可能会导致危险情况的发生，但其疏忽大意、怠于防范，对损害的发生存在一定的过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”因此，可以减轻被告光磊公司相应的责任。综合本案的案情，原、被告具体分责为：原告吴广振自担30%的责任，被告光磊公司承担70%的责任。
三、原告吴广振诉求的各项损失的认定。
1、医疗费，本院分析认为，原告吴广振主张其因本案事故受伤在济宁医学院附属医院花费医疗费37418.3元，并提供了相应的医疗费票据及住院病历为证，对该医疗费本院予以支持。
2、误工费，原告吴广振主张54000元，本院分析认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告吴广振主张的误工时间为从受伤之日到最后一次伤残鉴定前一天，合计为450天，按每天120元计算。本院认为，原告吴广振庭前曾个人委托鉴定，2014年4月16日济宁正诚法医司法鉴定所对原告吴广振的伤残等级进行了鉴定，伤残等级为八级伤残，庭审中被告申请重新鉴定，鉴定时间为2015年3月23日，第二次鉴定结论为吴广振伤残等级构成十级伤残。本院认为，第二次鉴定结论虽然取代了第一次鉴定结论，但是两次鉴定受害人均构成伤残，仅仅是伤残等级不同的情况，第一次鉴定受害人构成伤残的事实是可以认定的。因此以第一次定残日确定误工时间更为合理。因此原告吴广振的误工时间应从2013年12月26日计算至2014年4月15日，应为110天。原告吴广振未举证证明其有固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入，因此其误工费应当按照2014年山东省城镇居民人均可支配收入每年29222元计算，而不能按照每天120元的标准计算，因此依照相关标准，原告吴广振误工费应为8806.6元（29222元／年÷365天×110天）。
3、护理费，原告吴广振主张7894.8元，住院时间51天，两人陪护，由其儿子吴勤朋及其儿媳车蕊蕊护理，每人每天77.4元，合计为7894.8元。被告有异议，认为应该按农村标准计算，本院分析认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。因此其护理费标准可以参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准50元／天计算，护理费为5100元（50元／天×2人×51天）。
4、住院伙食补助费，原告吴广振主张1530元，本院分析认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告吴广振的主张符合有关规定，本院予以支持。
5、残疾赔偿金，原告吴广振主张58444元，被告有异议，认为吴广振应当按照农村居民计算，本院认为，原告提供了济宁高新区管委会、黄屯镇政府黄屯镇吴营村三方签订的土地补偿协议书一份，黄屯镇政府及吴营村村委出具的证明一份，证实原告系失地农民。吴营村证明一份，证实原告长期跟随其子在济宁市区居住，并提供济宁宏大物业公司前铺居委及观音阁街道办事处出具的证明一份，及房产证一份，证实原告从2012年10月起在城市连续居住一年以上的事实。因此被告抗辩理由不成立，因此其残疾赔偿金应当按照2014年山东省城镇居民人均可支配收入每年29222元计算，原告伤残构成十级伤残，因此其残疾赔偿金为58444元（计算标准及方式为29222元／年×20年×10%）。
6、鉴定费，原告吴广振主张鉴定费1400元，并提供了相应的鉴定费发票，被告不予认可，认为根据重新鉴定结果，原告的伤残等级已经推翻，该鉴定结论没有效力，因此鉴定及检查费由原告自行负担。本院认为，原告诉前自行进行鉴定，该结果被后一鉴定结果推翻，因此该鉴定费用应由原告自行负担。
7、交通费，原告吴广振主张1000元，本院分析认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。结合原告吴广振的治疗情况，本院酌情认定500元。
8、营养费，原告吴广振主张1530元，但未提供有效证据证明，对该主张本院对不予支持。
9、精神损害抚慰金，原告吴广振主张10000元，本院认为原告因伤残致精神受到相应损害，根据本案案情，本院酌情认定以1000元为宜。
综上，原告吴广振因本案事故造成的损失为：医疗费37418.3元、误工费8806.6元、护理费5100元、住院伙食补助费1530元、残疾赔偿金58444元、交通费500元，合计111798.9元，光磊公司应依法承担70%的赔偿责任，计78259.2元，及精神损害抚慰金1000元，合计为79259.2元。扣除已支付的20000元，尚应支付59259.2元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告山东光磊钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告吴广振医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计59259.2元。
二、驳回原告吴广振的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4653元，由被告山东光磊钢结构工程有限公司负担1782元，原告吴广振负担2871元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 孟令涛
审 判 员 郭树清
人民陪审员 张 青
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 孔祥府