湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第710号
上诉人（原审原告）叶跃兴，居民。
委托代理人黎醒，湖南盛隆森律师事务所律师。
上诉人（原审被告）叶超，务农。
委托代理人杨宏伟，湖南卓夫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄平，干部。
被上诉人（原审被告）黄木根，务农，系黄平之父。
以上两被上诉人的共同委托代理人石金辉，湖南大义律师事务所律师。
上诉人叶跃兴、叶超因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2015）汨民初字第635号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员胡铁霞担任审判长，审判员许进、代理审判员曹维参加的合议庭审理了本案，书记员刘蕾担任法庭记录。上诉人叶跃兴及其委托代理人黎醒，上诉人叶超及其委托代理人杨宏伟，被上诉人黄木根及其与被上诉人黄平的共同委托代理人石金辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，黄木根的房子因政府修路征收拆迁，需另行修建。黄木根的儿子黄平遂与其亲戚叶超联系，由叶超及其他合伙人以包工不包料的形式进行房屋建设，2014年11月15日，黄木根作为甲方，叶超与其合伙人作为乙方，签署了房屋建设合同，约定计价方式为340元/平方米，总承包价款以实际面积为准。随后，叶超找叶跃兴在该工地上担砖，按每口砖7分钱的价格计算报酬。2015年2月3日，叶跃兴在工地上担砖，在二楼的脚手架跳板行走时，由于跳板未固定牢，跳板一端翘起，叶跃兴从跳板上摔下受伤。随后，叶跃兴被送往汨罗市中医院住院治疗，于2015年2月13日出院，共花费医疗费6155.5元，由叶超垫付。后叶超向叶跃兴支付现金1000元，黄木根向叶跃兴支付700元。2015年5月5日，叶跃兴委托岳阳正义司法鉴定所对其伤情等进行了鉴定，经鉴定为属轻伤一级，构成九级伤残、十级伤残，预估后续医疗费2600元，医疗终结时间4个月，计算陪护1人1个月。叶超对此鉴定所依据的鉴定标准提出异议，申请重新鉴定。经原审法院组织，2015年8月21日，委托湖南省湘雅司法鉴定中心对叶跃兴进行鉴定，依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，鉴定为肋骨骨折构成十级伤残。依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，鉴定为横突骨折构成九级伤残，肋骨骨折构成十级伤残。伤后一个月需一人护理，后期无特殊治疗，医疗终结期间4个月。叶跃兴随后变更诉讼请求为请求判令被告赔偿各项损失110028元。另查明，叶跃兴的母亲黄丙四，1936年4月出生；叶跃兴的女儿叶硕，2001年8月出生，两人均为农村居民户口。黄丙四共生育儿女四人。
原判认为，根据红花乡叶家冲村委会以及汨罗市国土资源局红花所的证明，拆迁房屋所有人系黄木根，新建房屋的《房屋建设合同》上甲方签字为黄木根，叶跃兴并无充分证据证明房屋系黄平所有并由黄平发包，故认定房屋的发包人为黄木根。叶超找叶跃兴在工地上担砖，按7分钱/口砖计算报酬，整个劳动进程的控制、工地的管理系叶超及其合伙人，叶超与叶跃兴之间应属于劳务关系。叶跃兴在二楼跳板上行走时摔下受伤，叶超作为其雇主，未能提供安全的作业环境，存在重大过错，原审法院酌情认定由其对叶跃兴的损害承担70%的赔偿责任。黄木根将房屋建设发包给无施工资质的叶超等人，属于选任过错，酌情认定由其承担20%的赔偿责任。叶跃兴在二楼跳板上行走时，自身未尽到安全注意义务，是其摔下的原因之一，酌情认定由其自身承担10%的责任。黄平不承担赔偿责任。对于叶跃兴诉请的损失，作如下认定：1、残疾赔偿金20120元。对于本案适用何种鉴定标准的问题，最高人民法院（2013）他8复函规定，评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。故本案应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行鉴定，湖南省湘雅司法鉴定中心依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，对叶跃兴鉴定为肋骨骨折构成十级伤残。故计算其残疾赔偿金为10060×20×10%=20120元。2、护理费3376.7元。参照服务业平均工资标准40520元/年，计算其误工费为40520÷12=3376.7元。3、误工费7813.6元。叶跃兴医疗终结期间为4个月，叶跃兴并未提供证据证明其近三年平均收入，参照湖南省农林牧渔业平均收入计算其误工损失为23441÷12×4=7813.6元。4、住院伙食补助费550元。叶跃兴共住院11天，其主张住院伙食补助费550元，予以支持。5、被扶养人生活费2933.1元。其中，叶跃兴的母亲黄丙四9025×5×10%÷4=1128.1元。女儿叶硕9025×4×10%÷2=1805元。6、鉴定费用4600元。其中第一次鉴定费用1400元，第二次鉴定费用3200元。后续治疗费，虽然岳阳正义司法鉴定所鉴定其后续治疗费2600元，但湖南省湘雅司法鉴定中心重新鉴定叶跃兴后期无特殊治疗，且叶跃兴自2015年5月5日委托岳阳正义司法鉴定所对其进行鉴定，至2015年8月21日，委托湖南省湘雅司法鉴定中心重新鉴定期间，并未提供其后续相应的票据，对此费用，不予支持，若确实以后发生，可另行主张权利。以上损失，共计39393.4元。叶超承担70%的赔偿责任，即39393.4×70%=27575.4元，叶跃兴受伤致十级伤残，酌情认定由叶超赔偿其精神抚慰金3000元，共计应赔偿30575.4元，抵扣垫付的医疗费6155.5元以及鉴定费用3200元后，还应赔偿21220元。黄木根承担20%的赔偿责任，即39393.4×20%=7878.7元，叶跃兴受伤致十级伤残，酌情认定由黄木根赔偿其精神抚慰金1500元，共计应赔偿叶跃兴9378.7元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决，一、叶超于本判决生效之日起十日内赔偿叶跃兴各项损失27575.4元，抵扣垫付的医疗费6155.5元以及鉴定费用3200元后，还应赔偿叶跃兴21220元。二、黄木根于本判决生效之日起十日内赔偿叶跃兴各项损失9378.7元。三、驳回叶跃兴的其他诉讼请求。本案案件受理费5116元，由叶跃兴承担616元，叶超承担3000元，黄木根承担1500元，叶跃兴已经预交的，由被告直接向叶跃兴支付。
宣判后，叶跃兴不服，向本院提起上诉称，一、上诉人叶跃兴在本案中只负责担砖，不负责搭建跳板，其摔伤的直接原因是因为脚手架上的跳板没有固定。原审判决上诉人承担10%的责任没有法律依据。二、原审认定伤残等级为十级伤残没有法律依据，应当参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》为九级伤残。三、对于上诉人的误工费应当参照建筑行业标准进行计算。综上，请求二审撤销原审判决，依法改判，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人叶超辩称，一、原审判决认定事实错误，责任划分不当，叶跃兴应当承担50%的责任。叶超与叶跃兴均是农民工，双方并非雇佣关系，叶超作为泥工承揽人，只负责完成泥工事项，其他项目承揽人负责完成自己相应的项目，叶跃兴按7分钱每口砖计价承揽，不受叶超的指示和监督。原审判决认定叶超系整个劳动进程的控制者和工地管理人是错误的。另外，叶跃兴为赶进度，不小心摔下来，并非叶超未能提供安全作业环境，叶超不应承担70%的责任。原审判决划分责任不当。二、原审判决认定叶跃兴为十级伤残并无不当。综上，请求二审依法公正处理。
被上诉人黄平、黄木根针对叶跃兴的上诉辩称，叶跃兴受伤是因为自己的不小心所致，存在明显过错，应当承担相应的责任。原审判决依照最高人民法院的复函精神对叶跃兴伤残等级按交通事故标准来进行认定处理完全正确。此外，叶跃兴一向以务农为主业，到建筑工地做工是临时性的，只能按相关标准计算误工费。请求二审驳回叶跃兴的上诉请求。
叶超上诉称，一、原审法院违反法定程序。翁海波与上诉人系合伙关系，应作为本案共同诉讼人参与到诉讼中来。原审判决遗漏当事人，应当将案件发回重审。二、原审判决认定事实错误，责任划分不当，叶跃兴应当承担50%的责任。叶超与叶跃兴并非雇佣关系。叶跃兴在工地上担砖的事务由其自己承揽负责，不受叶超的指示和安排，且叶跃兴系自己在跳板上跑，不小心摔下受伤，因此，原审判决由叶超承担70%的责任明显划分不当。三、原审判决部分赔偿金额计算错误。1、误工费只应计算三个月，而原审判决多计算了一个月，应予以核减1953元。2、叶跃兴对被抚养人生活费只主张了两年，原审判决计算五年不当，相应数额应予以核减。四、被上诉人收取上诉人现金1000元及医保补偿金2456元、收取黄木根700元及保险理赔款2170元，合计6326元，应冲抵赔偿金额。五、叶跃兴自己存在重大过错，应承担50%的责任，原审判决上诉人承担3000元精神抚慰金不当，请求二审综合本案因果关系认定为1000元，并核减由上诉人承担的2000元。六、原审诉讼费收取5116元不合法，确定上诉人承担3000元不合法不合理。综上，请求二审撤销原审判决，依法改判。
针对叶超上诉，叶跃兴辩称，一、原审判决认定叶超和叶跃兴系劳务关系正确，且本案中叶跃兴是因雇主未提供安全保险导致受伤。二、原审判决认定精神抚慰金不是过高，而是过低。三、人身损失赔偿中因医保获赔的部分不能进行抵扣。
黄平、黄木根辩称，叶超与叶跃兴不是雇佣关系，双方都是农民工，但黄木根是将工程发包给叶超一个人，并没有分什么组。
上诉人叶超、叶跃兴及被上诉人黄平、黄木根在二审期间均未向本院提供证据。
二审经审理查明，叶跃兴就本案纠纷于2015年5月26日向法院起诉，在起诉状第三页赔偿项目和数额中第七项明确主张其被扶养人母亲的生活费期限为两年。此外，叶跃兴认可出现本案受伤事故后，除医疗费外，叶超支付其1000元，黄木根支付其700元。叶跃兴因自行购买医疗保险获得2456元，因黄木根为其购买意外伤害险获得保险理赔款2170元。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、本案是否应当追加当事人？二、叶超与叶跃兴之间的法律关系？三、当事人在本案纠纷中责任应如何划分？四、叶跃兴的相关损失费用应如何认定？
关于焦点一，本案中，叶超与他人合作建房，叶超与其他人之间系合伙关系，就建房事宜中发生的纠纷，每个合伙人对此均负有连带清偿全部债务的义务，叶跃兴有权选择向所有合伙或向其他之一的合伙人主张权利，翁海波并非必须进行诉讼的当事人，现叶跃兴在一审中直接向叶超主张权利并无不当，且本案当事人在一审中并未申请追加翁海波为本案被告，故在二审期间要求追加当事人的理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二，叶超接受承建房屋任务后，找叶跃兴前来工地上从事担砖作业，并对叶跃兴完成劳务的工作量核发报酬。尽管叶超与叶跃兴约定担砖采取7分钱每口的方式计价，但担砖事务系建房事务中的一部分，且不具有独立性和专业技术含量，叶超与叶跃兴之间仍属劳务关系，叶超认为双方系承揽关系的理由不能成立。
关于焦点三，基于第二焦点所述，叶超与叶跃兴之间形成劳务关系，叶超在劳务过程中受到损害，作为接受劳务的叶超应当承担责任。黄木根将房屋建设发包给无施工资质的叶超等人，应承担赔偿责任。叶跃兴陈述其经常在承建房屋等事务中施工，对自身安全应当尽到注意义务，对受伤亦应承担一定的责任。黄平不是本案房屋所有人亦不是建设发包人，因此黄平不承担赔偿责任。原审判决根据查明的事实确定本案当事人的责任并无不当。叶跃兴以脚手架的跳板没有固定导致其受伤即认为不应承担责任的理由不能成立。此外，叶跃兴在入院记录中陈述因不小心摔伤，但不能以此说明叶跃兴有故意或重大过失，要求叶跃兴承担50%责任的理由不能成立。
关于焦点四，1、伤残等级问题，本案叶跃兴系提供劳务过程中受伤，根据现行法律规定及司法实践，应当参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，叶跃兴认为应当参照《职工工作与职业病致残程度鉴定标准》认定伤残为九级的理由不能成立。2、误工费，湖南省湘雅司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见中明确了叶跃兴的医疗终结时间为四个月，系专业医疗鉴定机构根据叶跃兴的伤情作出的权威意见，原审判决根据该意见确定误工期限并无不当。叶超认为只应计算三个月误工费的理由不能成立。此外，叶跃兴并未提供证据证实其以承建房屋施工为其主要生活来源，其就误工费提出应当参照建筑行业标准计算误工费的请求无事实依据，本院不予支持。3、被抚养人生活费问题，叶跃兴在起诉状中主张期限为两年，原审判决认定为五年不当，其费用为9025×2×10%÷4=451.25元。4、本案事故发生后，叶超向叶跃兴支付1000元，黄木根支付700元，在应赔偿的费用中予以扣除。叶跃兴自行购买的医疗保险所获得的补偿不应在本案赔偿数额予以扣除，其因此次事故获得的保险理赔款2170元应予以扣除。5、原审判决根据叶跃兴的伤残等级及客观事实确定叶跃兴的精神抚慰金数额并无不当。6、本案诉讼费用，本院根据双方当事人责任合理确定当事人承担诉讼费比例。综上，叶跃兴的损失费用为，1、残疾赔偿金20120元，2、护理费3376.7元，3、误工费7813.6元，4、住院伙食补助费550元，5、被扶养人生活费其中叶跃兴的母亲黄丙四451.25元、其女儿叶硕1805元，共计2256.25元，6、鉴定费4600元，以上六项共计38716.55元，扣除已获得的保险理赔金2170元后为36546.55元。此外，由叶超承担精神抚慰金3000元，黄木根承担精神抚慰金1500元。叶超承担70%的赔偿责任，承担3000元精神抚慰金，并抵扣垫付的医疗费6155.5元以及鉴定费3200和已支付给叶跃兴的1000元后，叶超还应赔偿叶跃兴18227.09元即36546.55元×70%+3000-6155.5-3200-1000=18227.09元。黄木根承担20%的责任，承担精神抚慰金1500元，抵扣已支付的700元后，黄木根还应赔偿叶跃兴8109.31元，即36546.55元×20%+1500-700=8109.31元。
综上，叶跃兴的上诉理由不能成立，叶超的上诉理由部分成立。原审认定事实不清，在损失认定上存在不当之处，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省汨罗市人民法院（2015）汨民初字第635号民事判决；
二、由叶超在本判决书生效之日起十日内赔偿叶跃兴18227.09元；由黄木根在本判决书生效之日起十日内赔偿叶跃兴8109.31元；
上述款项逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回叶跃兴的其他诉讼请求；
本案一审案件受理费5116元，二审案件受理费1460元，共计6576元，由上诉人叶超负担4600元，上诉人叶跃兴负担657元，黄木根负担1319元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡铁霞
审 判 员 许 进
代理审判员 曹 维
二〇一六年四月十八日
书 记 员 刘 蕾