安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）阜刑终字第00045号
原公诉机关安徽省颍上县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄建，男，汉族，1962年12月20日出生于安徽省颍上县，初中文化，2005年起任安徽炎黄酿酒总厂厂长，法人代表，住颍上县。因涉嫌犯贪污罪于2014年6月9日被颍上县人民检察院决定刑事拘留，次日由颍上县公安局执行拘留，当月24日经阜阳市人民检察院批准逮捕，同日由颍上县公安局执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。
辩护人单玉成，安徽中天恒律师事务所律师。
辩护人刘传茹，安徽刘传茹律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李章武，男，汉族，1950年1月10日出生于安徽省颍上县，高中文化，安徽炎黄酿酒总厂退休职工，住颍上县，因涉嫌犯职务侵占罪于2013年11月6日被颍上县公安局刑事拘留，同年12月12日经颍上县人民检察院批准逮捕，同日由颍上县公安局执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。
辩护人屈可，安徽慧民律师事务所律师。
颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人黄建、李章武犯贪污罪一案，于2014年11月27日作出（2014）颍刑初字第00330号刑事判决，原审被告人黄建、李章武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派代理检察员魏涛、刘鹏出庭履行职务，上诉人黄建及其辩护人单玉成、刘传茹，上诉人李章武及其辩护人屈可到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年3月，被告人黄建伙同被告人李章武以企业并购的形式将安徽炎黄酿酒总厂的白酒生产许可证有偿转让给安徽蒂王集团酒业有限公司，约定价款为41万元，但在拟定转让合同时，黄建、李章武坚持将协议书上的转让金额体现为30万元，由李章武收取41万元价款仅交付30万元给炎黄酿酒总厂入账，黄建在并购协议上予以签字并交付了白酒生产许可证，余款11万元被黄建、李章武两人侵吞。
原判认定上述事实的证据有：
1.移送函，证明颍上县人民检察院于2013年11月6日将被告人李章武移交颍上县公安局侦查。
2.接受刑事案件登记表、立案决定书、证明颍上县公安局于2013年11月6日对李章武立案侦查。颍上县人民检察院于2014年6月9日对被告人黄建以涉嫌犯贪污罪立案。
3.户籍证明，证明被告人黄建出生于1962年12月20日；被告人李章武出生于1950年1月10日；二被告人作案时均已达到完全刑事责任年龄。
4.情况说明，证明被告人李章武原在炎黄酒厂任销售经理，已于2010年底退休，因其熟悉厂里情况，厂里有些工作经常找其参与。
5.收据，证明案发后，被告人李章武向公安机关退回11万，安徽炎黄酿酒总厂退回30万元。
6.文件，证明2005年10月8日颍上县工业局同意黄建任炎黄酒厂厂长（法人代表）。
7.并购协议及相关资料，证明炎黄酒厂经改制后属集体所有制性质企业，1996年改制时，资金来源为颍上县财政局投入320万（固定资产），职工集资700万，经县政府2012年第6次常务会同意破产，黄建多次到工业协会汇报处理生产许可证的事，白酒生产许可证显示于2013年5月12日到期。该厂2013年3月10日会议纪要显示：酒厂要破产，生产许可证要到期了，征求部分职工和主管部门同意，转让给其他生产厂家比闲置好。同年3月12日与安徽蒂王集团酒业有限公司签署并购协议，并购费用为30万元一次性付清。该协议乙方由黄建签字。次日，30万元款经转账至炎黄酒厂会计邱某某账户。李章武的个人银行卡于2013年3月12日收到40万元，次日转支出30万元。
8.证人江某某证言，证明其原是在安徽省质量技术监督局审查中心工作，其给怀远蒂王酒业办生产许可证出事了，急着买一个许可证。2013年3月5日前，朱某某给其提供了颍上县的炎黄酒厂的生产许可证要出售，其就电话联系了炎黄酒厂的法人黄建，黄建说可以41万卖给其。其与朱某某一同赶到颍上见到了黄建与李章武，吃饭时他们表示愿意卖给其那个证，价格就按之前黄建和其讲的，其只带了1万元现金，当作定金付上了，黄建把生产许可证的正本给了其，饭后，由朱某某打了一份并购协议，让黄建回去按上面要的材料办手续。过了三四天之后其便联系到蒂王酒业的邵经理，叫他一块到颍上县签并购协议，其们到颍上县见到黄建等人并在一起吃饭后，其叫黄建把并购协议（41万）签了，黄建他们要求协议上体现为30万，最后其同意改成了30万，后来黄建说是要开什么会议所以这次也没签成，在之后的一个星期其都在催促黄建和李章武，后来他们同意签了，于是其又联系邵经理到颍上县签了协议，然后其叫其妹妹通过转账的方式给李章武的账户转了40万。黄建跟其讲过李章武是其酒厂的经理，在资产处置的过程中其出面不合适，让李经理办理。李章武从没表示过证被其买过了。其先前与李章武也不认识。
9.证人朱某某证言，证明其与江某某是同事关系，因江某某在给怀远的一家酒厂办证出事了，急着买个证，其就把炎黄酒厂要卖白酒生产许可证的消息告诉了她，江某某就联系了那个姓黄的法人。其陪江某某去了颍上两次。第一次是在2013年3月初的时候，江某某开车带着其到了颍上高速路口，是炎黄酒厂的法人黄建带着李章武去接的，因为之前江某某已通过电话和法人联系好了，转让费是41万，吃饭之前其与酒厂的那个人在打字室打了有关需要的材料，在饭店时酒厂的法人代表又出去拿了酒厂的生产许可证及其他材料，江某某看后付了1万元钱，他们给江打了个收条，并交付了白酒生产许可证正本给了江某某。第二次是在大概一个星期之后，江某某又带着其去了颍上，这次去的目的主要是签合同并从炎黄酒厂把相关的证件拿回来等一些具体手续，但这次没签成，炎黄酒厂的法人不签字，后来得知主要是因为本来转让费是41万，但在合同上酒厂的他们非要签30万元，期间李章武没有说过证他买了，也没听说过有机械设备款的事。
10.证人邵某某证言，证明其是怀远蒂王酒业的生产经理，2013年3月份的时候，江某某联系到其，让其厂去签白酒生产许可证相关并购协议，其与江某某去了颍上两次，之前是江某某和炎黄酒厂谈好了，第一次去时，法人黄建变卦了，协议没签成（当时的协议是41万），其当时也没说合好，后来江某某同意协议价格改成30万了，但对方又提出要开个股东会什么的，结果还是没签成就各自回去了。第二次是在几天之后，协议上对方是黄建签的字，之后其他的手续也是那天黄建给其们的。并购协议上价格写的是30万元，江某某说是付了40多万，大家都心知肚明的。这期间黄建和李章武没有表示过生产许可证已经先卖给李章武了，他们讲证是厂里的，要回去研究，李章武也没有提到过机械设备款之类的事。
11.证人鲍某某证言，证明其是县工业协会副会长，工业协会以前叫工业局，是政府的职能部门之一，2013年2、3月份的时候，黄建跟其说过厂里白酒生产许可证要到期了，现在不具备年审资格了，不年审那个证就成为了废纸。在3月份的时候，黄建又给其打电话说怀远的一家企业过来了要买这个证。其便跟他们讲这事得开会研究，之后过了大概一个星期，黄建跟其说这个白酒生产许可证已经处理，并购给怀远的这家企业了。当时讲证的并购费用是30万左右，具体咋操作的其不清楚。在此之前，黄建没有跟其汇报过把证卖给李章武的事。
12.证人邱某某证言，证明其是炎黄酒厂的会计，2013年3月12日炎黄酒厂与怀远的那家酒厂签的并购协议，算是把白酒生产许可证卖给那家酒厂。第二天李章武转来了30万元，说是并购款。协议是怀远酒厂签的，为此事其问过黄建，他告诉其别问那么多，只要有30万卖证钱入账就行了。
13.证人刘某甲证言，证明其原是炎黄酒厂的经理，酒厂为处理白酒生产许可证开过几次会，最后一次开会时参加人有其、黄建、邱某某、李章武四人，会上黄建讲要卖生产许可证的事，要把价格定一下，李章武当时讲出25万，然后黄建讲30万祼证出让，这次会议上主要是黄建和李章武讲来讲去，后来其才知道，许可证是卖给怀远的蒂王酒业了。像李章武这样光在会议上提到过要买，没有签买卖协议，没办手续，肯定是不算买证的，证也不可能光讲讲就能买到手的。
14.证人黄某某证言，证明其原是炎黄酒厂的职工，2010年其自己在八里河成立黄氏酒业，因李章武原是其老厂长，他在颍上老面粉厂租房子生产白酒，后来租的房子到期了没事做，其便聘请李章武在其酒厂任厂长，2013年5、6月份李章武要把他原来的生产设备拉到其处，说让其看看管用的就留着，不管用的他就当废品卖了，其到他那一看设备老化的不像样了，其就捡了几个还能看过去的设备拉回到了其的厂，剩下的李章武卖废品了，其给了一万块钱。
15.证人葛某某证言，证明其原是颍上县酒厂职工，2001年12月退休后，与李章武、黄某、王某某四人合伙租用老酒厂的车间生产白酒，后来酒厂租给临泉的人了，便迁移到了老面粉厂了，在那里租的厂房，2012年就不生产了，期间用的各种手续都是炎黄酒厂的，2013年3月份，将生产设备卖给八里河收废品的刘某乙了，他们的酒厂没有买过安徽炎黄酒厂的生产许可证。
16.证人王某某证言，证明了其与李章武、黄某、葛某某四人合伙生产白酒的事实，因生意不好，原来讲过要把设备卖掉，后来卖没卖其不太清楚，他们没有买过炎黄酒厂的生产许可证。
17.证人黄某证言，证明了其与李章武、王某某、葛某某四人合伙生产白酒的事实，他们没有购买过炎黄酒厂的生产许可证和商标，李章武也没讲过购买白酒生产许可证的事。
18.被告人黄建供述，其于2005年起任炎黄酒厂厂长、法人代表，2012年底，县政府研究决定，让酒厂依法破产，其厂的生产许可证5月份到期，在向上级主管部门汇报后，就研究决定把这个证处理掉，最后说到谁出价高给谁，2013年3月10日开会时李章武要买这个证提出要出二十四五万，其说30万裸证卖给李章武，当时开会时有其与邱某某、李章武、刘某甲四个人，会议记录邱某某只记了一半。江某某来颍上县其接触过两次，第一次是来问生产许可证的相关情况，和她一同来的是个女的其不认识，当时李章武在场。第二次江某某来的时候还有个男的一起来的，其这边也有李章武，对方叫厂里出几个相关资料，包括工商证明、会议纪要什么的，加上最后签协议这次江某某共来颍上三次，并购协议是2013年3月12日下午，是李章武拿到其办公室其签的字，出卖生产许可证是为了给厂里弄些钱，给职工谋些福利。
19.被告人李章武供述，其原是炎黄酒厂职工，2010年下半年退休。江某某带一个四、五十岁的男的来颍上签的协议，定金1万元是其收的，黄建每次也在场，协议签完后的二、三天江某某就汇了40万到其账上，其将30万元打给炎黄酒厂会计邱某某账上，剩下11万在其账户上。
据此，原审法院认为，被告人黄建利用其受国有企事业单位的委托担任安徽炎黄酿酒总厂厂长管理、经营国有资产的职务之便，伙同被告人李章武共同侵吞公款人民币11万元，二被告人的行为已构成贪污罪，依法应予惩处。黄建在共同犯罪中起主要作用系主犯，被告人李章武起辅助作用系从犯。鉴于案发后赃款已全部追回，对二被告人从宽处罚。对被告人黄建依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第九十三条第二款、第三百八十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条之规定；对被告人李章武依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄建犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产三万元；二、被告人李章武犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产二万元；三、违法所得予以追缴。（李章武已退缴11万元。）
上诉人黄建对原判认定的事实和罪名均有异议，认为自己不构成贪污犯罪。理由是：1.炎黄酒厂已改制为股份合作制企业且没有国有资产参股，其不符合贪污犯罪的主体；2.其没有实际侵吞11万，没有犯罪的主观故意；3.李章武已先行对白酒许可证进行了购买，其没有利用职务之便实施贪污行为；4.贪污罪的犯罪主体是本人或有利害关系的人，其与李章武之间没有任何利害关系。黄建的辩护人均认为黄建不构成贪污犯罪。第一辩护人认为黄建事先将证卖给李章武，没有非法占有11万元的行为；第二辩护人同意黄建的第一点辩解理由，另提出卖证的11万元是基于违法转让许可证所得，来源于江某某的个人财物，不是贪污犯罪的标的物。为支持其观点，当庭出示了颍上县经济体制改革会颍体改（1997）025号文件、颍上县工业局函、炎黄酒厂1997年11月10日企业申请变更登记注册书、颍上县人民法院（1999）颍经破字第248号民事裁定书、关于整体出售颍上县酒厂固定资产的协议书、附则等书证。
上诉人李章武认为其先购买白酒生产许可证，后卖给江某某是经营获利行为，所得11万元是其设备款，其不构成贪污犯罪。李章武的辩护人认为李章武不构成贪污罪的犯罪主体，李章武没有和黄建合谋通过黄建的职务行为实施贪污，该11万元系炎黄酒厂的违法所得，不是贪污犯罪的标的物，建议二审法院依法改判，宣告李章武无罪。
出庭检察员认为本案事实清楚，证据确实充分，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。当庭出示了炎黄酒厂1998年10月14日企业申请变更登记注册书。
经二审审理查明，2013年3月12日，上诉人黄建伙同上诉人李章武将安徽炎黄酿酒总厂的白酒生产许可证以41万元的价格转让给安徽蒂王集团酒业有限公司，同时将协议书上的转让金额书写为30万元，其余11万元被二人侵吞。以上事实已为原判所列的经当庭举证、质证的证据证实。对原判认定的事实、证据，本院予以确认。
对于上诉人黄建及其辩护人提出黄建不具有贪污犯罪主体资格的上诉理由及辩护意见，经查，炎黄酒厂系国有参股的集体所有制企业，上诉人黄建系受国有事业单位颍上县工业局的任命担任该厂的厂长、法人代表，黄建具备贪污罪构成的主体资格。黄建的辩护人出示颍上县经济体制改革会颍体改（1997）025号文件、颍上县人民法院（1999）颍经破字第248号民事裁定书等书证用以证明炎黄酒厂已经改制为股份合作制企业且无国有资产参股，经查，公诉机关当庭出示了炎黄酒厂1998年10月14日的企业申请变更登记注册书，该申请书上原核准登记事项载明法定代表人为李华、经济性质为集体，结合炎黄酒厂2005年10月12日、2011年6月23日的变更登记申请书、企业法人年检报告书、企业法人营业执照、颍上县工商局企业注册局出具的企业基本注册信息查询单等证据，足以认定炎黄酒厂未改制完毕，其性质仍为集体所有制企业，炎黄酒厂的注册资金从成立起亦未发生过变动，仍为国有参股企业。故对黄建的此节上诉理由和辩护人的相关辩护意见，本院不予采信，辩护人提交的相关证据，本院不予采纳。
对于黄建、李章武及辩护人均提出李章武先购买白酒生产许可证后卖给他人是经营获利行为，二人没有贪污的主观故意和行为的上诉理由和辩护意见，经查，证人江某某证明李章武从未表示过证被他买走，其一直是与黄建联系、商议买证的事宜，其实际出资了41万，但黄建坚持要求协议书上体现为30万，证人朱某某、邵某某证明李章武未提过其已买证的事，证人鲍某某证明黄建未向其汇报过把证卖给了李章武，证人刘某甲证明李章武未与炎黄酒厂签订买卖协议、没有办手续，证人葛某某、王某某、黄某证明李章武没有说过买证的事。综合以上证据，能够证实炎黄酒厂未将其证卖给李章武，黄建伙同李章武与江某某约定转让价款41万元后坚持协议书上书写为30万元，二人主观上有贪污该11万元的故意，客观上实施了瞒报交易价格的行为，依法构成贪污罪。对二上诉人的此节上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人李章武提出该11万元系其转让设备所得款的上诉理由，经查，证人江某某、朱某某、邵某某均证明李章武未提到机械设备款的事情，证人黄某某、葛某某证明李章武厂里的设备已经出售给其他人。李章武的辩解与查明事实不符，本院不予采信。
对于黄建和李章武的辩护人提出该11万元系炎黄酒厂的违法所得，不符合贪污罪的标的物的辩护意见，经查，该11万元是炎黄酒厂违规转让白酒生产许可证所得，在被有关部门查处前属炎黄酒厂财产。黄建、李章武共同侵吞该11万元，已构成贪污犯罪。对二上诉人辩护人的此节辩护意见，本院不予采信。
本院认为，上诉人黄建利用其受国有事业单位委派在安徽炎黄酿酒总厂从事公务期间，利用其职务上的便利，伙同上诉人李章武共同侵吞公款11万元，二人的行为均构成贪污罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。黄建在共同犯罪中起主要作用系主犯，李章武起次要作用系从犯。鉴于案发后赃款已全部追回，原判已对二人从宽处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对出庭检察员建议维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戎 震
代理审判员 王 殿 召
代理审判员 罗 亚 敏
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 刘钦锋（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）（三）项略。