眉山市东坡区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川1402民初438号
原告：肖刚。
委托代理人：胡琳，四川新开元律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人：胡玲玲，四川新开元律师事务所律师（缺席）。
被告：四川天豪酒店管理有限公司。
法定代表人：周俊豪，该公司董事长。
委托代理人：王欣，四川律治律师事务所律师（特别授权）。
第三人：孙建军。
原告肖刚诉被告四川天豪酒店管理有限公司（以下简称天豪公司）劳务合同纠纷一案。本院立案受理后，被告天豪公司在答辩期内提出管辖异议，本院于2016年3月2日依法作出（2016）川1402民初438号民事裁定书，裁定驳回被告天豪公司对本案管辖权提出的异议。本案审理过程中，本院依法追加孙建军为本案第三人参加诉讼。本案依法由审判员余放、易雪梅、何玉霞组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告肖刚的委托代理人胡琳，被告天豪公司的委托代理人王欣，第三人孙建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖刚诉称，2014年2月28日，原告到被告处做工，工种为石材粘贴，双方约定工资为300元／天，截止2015年2月15日，被告尚欠原告29.5天工资计8850元未付。后经原告向眉山市劳动保障监察大队投诉，被告支付了原告工资3000元，剩余工资5850元未付。请求判令被告支付原告工资5850元。庭审中，原告称，被告将其眉山市国防教育训练基地装饰项目木工、石材施工承包事宜承包于无相应资质的孙建军个人，其与孙建军签订的《施工承包合同》无效；孙建军违法招用原告劳动给原告造成的损害，作为发包人的被告与孙建军应承担连带赔偿责任。原告认为其与被告之间不存在劳动合同关系，而与第三人孙建军之间存在劳务合同关系，并变更诉讼请求为：判令第三人孙建军给付原告工资5850元，被告天豪公司承担连带赔偿责任。
被告天豪公司辩称，其与原告无任何劳动合同关系，原告系孙建军雇佣到眉山市国防教育训练基地装饰项目部干的活，原告的工资应由孙建军支付，而不应由天豪公司支付。被告基于解决民工工资问题代孙建军支付民工工资的行为，不能据此认定原、被告间有劳动用工关系。被告与第三人签订《施工承包合同》后也按合同约定履行了义务，截止现在，被告已向第三人支付工程款483390.12元，远大于合同约定的工程价款和支付标准。眉山市国防教育训练基地装饰项目木工、石材施工承包工程早已完工，但由于存在质量问题，被告多次要求第三人返工，并且进行结算，但因第三人原因，致使工程款至今未结算，从而导致工程款支付久拖不决，被告将依法通过法律维护其合法权益。综上，被告与原告之间不存在劳动合同关系，不应承担支付工资的责任，请求判决驳回原告的诉讼请求。对庭审中原告变更诉讼请求为：判令第三人孙建军给付原告工资5850元，被告天豪公司承担连带赔偿责任的主张，天豪公司辩称，其与孙建军虽然签订了《施工承包合同》，但实际是承揽合同，不需要孙建军有资质，孙建军自行雇佣原告从事石材粘贴工作，所欠原告工资应由孙建军承担，与被告无关，要求判决驳回原告诉讼请求。
第三人孙建军辩称，2014年2月，经陈万平介绍到天豪公司眉山市国防教育训练基地做石材收尾工程，其到现场看后于2014年2月28日向眉山市国防教育训练基地项目部总工程师陈明伦提供了砖、石材安装人工费报价单，双方在报价单上签字确认。与此同时，项目部工作人员刘召还叫其找工人把木工收尾工程一并做了，双方对应做工作内容（人工费）于2014年3月3日签字确认。同日石材工人由李敏带队进场施工。2014年3月4日其与被告就眉山市国防教育训练基地装饰项目木工、石材施工承包事宜签订书面《施工承包合同》，同日，木工工人由朱强带队进场施工。同年5月下旬，陈明伦再次叫第三人找人安装塑钢窗，第三人介绍钟君与陈明伦口头协商并达成每平方米200元的价格由钟君具体安装，塑钢窗安装于2014年8月底完工。在履行合同过程中，被告边做边增加工程，致使工期延长，石材工程做至2014年8月中旬、木工工程做至2014年9月中旬才分别完工。工程完工后，第三人与李敏、朱强提供了由被告工作人员在付款申请单、工程验收单、工程量确认单、零星工程报价单上签字的材料到被告处结算工程款，被告却以各种理由推诿不予结算至今。由于被告不予结算工程款，致使民工工资无法支付，原告等31名民工向眉山市人力资源和社会保障局投诉，眉山市人力资源和社会保障局向被告下发眉人社监令字﹝2015﹞6号限期指令书后，天豪公司向该局出具了回复函，并于2015年2月16日向原告支付了部份工资，剩余工资5850元理应由天豪公司支付。
经审理查明，李敏、朱强、钟君与孙建军系朋友关系，孙建军在外承揽工程后，常与李敏（石材）、朱强（木工）、钟君（塑钢）一同作业。2014年2月孙建军经人介绍到眉山市国防教育训练基地从事砖、石材安装工作，孙建军现场确认后于2月28日向眉山市国防教育训练基地项目部总工程师陈明伦提供了砖、石材安装人工费报价单，孙建军以施工方负责人身份在报价单上签名、陈明伦以项目部负责人身份在报价单上签名并加盖眉山市国防教育训练基地项目专用章，同日孙建军通知李敏带石材工人进场施工。与此同时，项目部工作人员刘召让其把木工收尾工程一并做了，双方对应做工作内容（人工费）于2014年3月3日签字确认，孙建军以施工方负责人身份在工作内容（人工费）上签名、陈明伦以项目部负责人身份在工作内容（人工费）上签名并加盖眉山市国防教育训练基地项目专用章。2014年3月4日孙建军作为乙方与作为甲方的眉山市国防教育训练基地项目部（以下简称项目部，该项目部系被告下属部门）就眉山市国防教育训练基地装饰项目木工、石材施工承包事宜签订书面《施工承包合同》，同日，孙建军通知朱强带木工工人进场施工。《施工承包合同》主要约定：甲方将眉山市国防教育训练基地装饰项目木工、石材施工承包与乙方；工程名称：眉山市国防教育训练基地装饰项目木工施工；工程地点：眉山市大雅路（眉山市军分区旁）；工程日期：自2014年3月4日至2014年3月20日止；工程承包范围：见合同附件报价单，如有增项，则以双方签字盖章的书面文件为准；甲方的责任和义务：1、负责统一制定各项管理目标，组织编制施工计划、物资需用量计划表，实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工、计量检测、实验化验的控制、监督、检查和验收……。乙方的责任和义务：1、……。7、按国家政策规定与每个务工人员签订《劳务合同》并按合同约定的条款支付务工人员工资（务工人员工资每月造册备案），承担因此项工作不到位而引起的纠纷或当地相关行政部门的处罚及责任后果。11、乙方根据甲方施工进度计划要求，自行雇佣人员进行施工工作；乙方雇佣人员应当与乙方签订雇佣合同。乙方应当将雇佣人员名单列册并签名确认人数后交与甲方，以便甲方进行安全文明施工管理。承包方式、价格及包含的内容：1、承包方式及单价。本合同采用固定单价合同（包工不包料），以实际完成的工程量确定合同总价（单价见合同附件），据实结算。2、承包价格所包含的内容。承包价格包括但不限于：施工期间乙方的各类风险金及施工人员工资和调遣费……。合同还对甲方、乙方责任和义务、工程质量标准、付款及结算方式等作了约定。同年5月下旬，陈明伦再次叫第三人承担塑钢窗安装工作，后孙建军通知钟君具体负责该工作。
还查明，石材组工人于2014年2月28日进场施工、木工组工人于2014年3月4日进场施工、塑钢窗工人于2014年5月中旬进场施工。在履行合同过程中，项目部因增加工程量，致使工期延长，石材工程做至2014年8月中旬、塑钢窗做至2014年8月底、木工工程做至2014年9月中旬才分别完工。2014年7月6日眉山天豪首座眉山酒店对外试营业。工程完工后孙建军、朱强、李敏分别以施工负责人之名在《工程量确认单》、《零星工程报价单》上对所做木工及贴砖、石材安装、石材粘贴等工作签字确认，项目部总工程师陈明伦、项目部现场负责人陈ＸＸ、及项目部工作人员赵国强、肖世连、黄卫红在《工程量确认单》、《零星工程报价单》上签字。因所做工程有不符合要求的地方，项目部于2014年12月8日向孙建军发出文件函要求整改，孙建军通知李敏、朱强按文件函要求进行了整改。
2015年1月19日在《付款申请单》上，孙建军、邹利、陈明伦签字确认木工装饰工程项目总款项469001.85元。2015年1月20日，孙建军对木工装饰项目的验收与项目部陈明伦、邹利在《工程验收单》上签字确认木工项目合同款469001.85元，邹利并签注“经工程部验收基本合格”字样。
另查明，工程交付使用后，天豪公司、孙建军未对工程款进行总结算。但被告从2014年3月12日起至2015年6月4日止，通过转帐及现金支付方式，共计向孙建军支付工程款498390.12元【其中：转帐支付孙建军483390.12元（含2015年2月17日代孙建军垫付工人工资109500元）、2014年12月24日现金支付孙建军5000元、2014年12月27日现金支付孙建军10000元】。庭审中，李敏确认孙建军已支付石材组民工工资173000元，朱强确认孙建军已支付木工组民工工资192000元，钟君确认孙建军已支付塑钢窗材料款15000元，尚欠工资9363.12元。
由于被告与孙建军未对工程款进行结算，致使孙建军不能按时向民工发放工资，孙建军及民工于2015年1月14日向眉山市人力资源和社会保障局投诉。2015年2月15日，眉山市人力资源和社会保障局向四川天豪酒店管理有限公司（眉山市国防教育训练基地项目部）下发眉人社监令字﹝2015﹞6号限期改正指令书，3月1日，天豪公司向眉山市人力资源和社会保障局出具《回复函》载明：“我公司已于2015年02月16日支付李敏、朱强等31人工资15万元，剩余尾款将于2015年04月01日起经决算验收合格后支付，2015年02月支付的15万元款项，我方将直接从尾款中扣除，今后工人之间产生的任何纠纷与我公司无关。”2015年2月17日，被告所属眉山天豪首座酒店经办人骆春扬向木工组朱强作出“排款计划书”载明：“1、孙建军工程项目木工班组2月18日前垫支付民工薪资9万元，由班组组长朱强造册分配，包括班组成员姓名、身份证号、卡号、金额，统一打款至民工卡上；2、4月1日起经决算验收合格后，支付合同约定款项；3、春节前垫支付薪资款项，我方直接从尾款中扣除；4、此后一切民工及供应商不得再有影响我方经营与名誉行为，违者我方将扣罚全部尾款作为惩罚。”向石材组李敏作出“排款计划书”载明：“1、孙建军工程项目石材班组2月18日前垫支付民工薪资6万元，由班组组长李敏造册分配，包括班组成员姓名、身份证号、卡号、金额，统一打款至民工卡上；2、4月1日起经决算验收合格后，支付合同约定款项；3、春节前垫支付薪资款项，我方直接从尾款中扣除；4、此后一切民工及供应商不得再有影响我方经营与名誉行为，违者我方将扣罚全部尾款作为惩罚。”同日，被告通过转帐方式代孙建军实际支付民工工资109500元。事后双方仍未对工程款进行结算。2015年5月30日原告等33人向成都市锦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年6月8日，该委员会作出收件证明载明：“本委至今未作出受理或者不予受理的决定。申请人可以根据《劳动争议调解仲裁法》第29条的规定，就该劳动人事争议事项向人民法院提起诉讼……。”后原告等33人向成都市锦江区人民法院以与被告存在劳动关系为由提起劳动争议诉讼，请求被告支付应得工资。后成都市锦江区人民法院将该33案移送本院审理。本院受理后，依法通知孙建军作为第三人参加诉讼。
庭审中，原告主张其与被告之间不存在劳动合同关系，而与第三人孙建军之间存在劳务合同关系，并当庭变更诉讼请求：判令由第三人孙建军给付工资5850元，被告天豪公司承担连带赔偿责任。孙建军则称，工程完工后，其及时向项目部提供了所做工程双方签字确认的《工程量确认单》、《零星工程报价单》验收结算材料，但项目部除对木工装饰项目的验收结算外，其余所做工程至今不予结算，致使民工工资未支付，责任在被告。对本案原告肖刚所做工种、工作天数、工资标准300元／天及尚应支付肖刚工资5850元无异议。被告抗辩称，由于第三人所做工程不符合要求，多次要求整改不符合要求，致使所做工程至今未结算，责任不在被告；被告与原告之间不存在任何劳动关系，不应支付原告工资。
上述事实，有经质证的施工承包合同、工程量确认单、零星工程报价单、排款计划书、银行转款凭证、眉人社监令字【2015】6号限期改正指令书、天豪公司回复函、拖欠工资登记表、仲裁申请书、仲裁委收件证明等证据及原、被告、第三人当庭陈述予以证实。
本院认为：根据原告的陈述理由和被告及第三人的答辩意见，本案争议的焦点问题是：1、关于肖刚与被告天豪公司、第三人孙建军是否建立劳动关系问题；2、被告天豪公司是否应承担连带赔偿责任问题。
一、关于肖刚与被告天豪公司、第三人孙建军是否建立劳动关系问题。
根据原劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定来看，劳动者与用人单位建立劳动关系需要具备以下条件：一是主体适格；二是用人单位与劳动者之间存在管理和被管理的关系；三是用人单位支付劳动报酬。本案中，从肖刚陈述看，其与其他劳动者到案涉工地劳动，系孙建军联系的，工资由孙建军发放。同时，从案件查明的事实看，被告天豪公司已将案涉工程承包给孙建军，孙建军系实际施工人，肖刚受孙建军的管理，非被告天豪公司的管理。因此，肖刚与被告天豪公司之间不存在劳动关系，与孙建军之间存在提供劳务、使用劳务的劳动用工关系。
二、被告天豪公司是否应承担连带赔偿责任问题。
首先，根据本院查明的事实，本案所涉眉山市国防教育训练基地装饰项目木工、石材施工承包工程存在先进场，后补签合同的情形，石材组工人2014年2月28日进场施工，孙建军与天豪公司签订《施工承包合同》的时间为2014年3月4日。其次，孙建军并不具备相应的建筑施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，孙建军与天豪公司签订的《施工承包合同》无效。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，天豪公司应与孙建军承担连带赔偿责任。天豪公司是否结清了本案所涉工程的款项并不影响其承担对原告的连带赔偿责任。
综上所述，孙建军与天豪公司签订《施工承包合同》后，其作为实际施工人，雇佣原告等工人为天豪公司眉山市国防教育训练基地装饰项目从事石材、木工等劳务，该劳务合同关系合法有效，受法律保护。原告完成工作后孙建军应向原告足额支付劳务报酬。被告将涉案工程承包于不具备建筑施工资质的孙建军，致使原告应得劳务报酬受到侵害，应承担连带赔偿责任。原告要求孙建军给付所欠5850元劳务工资并要求天豪公司承担连带赔偿责任的请求，符合法律规定，依法应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决如下：
孙建军于本判决生效后十日内向肖刚支付工资5850元；四川天豪酒店管理有限公司承担连带赔偿责任。
本案案件受理费10元，由被告四川天豪酒店管理有限公司、第三人孙建军负担。
如果未按判决书指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，到四川省眉山市中级人民法院缴纳上诉费后，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。
审判长 余 放
审判员 易雪梅
审判员 何玉霞
二〇一六年五月二十五日
书记员 徐 珊