宁波市江东区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）甬东民初字第1651号
原告：宁波之江置业有限公司。住所地：宁波市江东区彩虹北路***弄*****号。
法定代表人：徐亚杰，该公司总经理。
委托代理人：ＸＸ，浙江和诚震旦律师事务所律师。
委托代理人：宋继红，浙江和诚震旦律师事务所律师。
被告：宁海县和兴房地产开发有限公司。住所地：宁海县跃龙街道桃源中路***号。
法定代表人：章从员，该公司董事长。
委托代理人：陶旭峰，京衡律师集团宁波事务所律师。
委托代理人：徐捷，京衡律师集团宁波事务所律师。
被告：宁波宁舟担保有限公司。住所地：宁波市江东区彩虹北路**号（19-6）。
法定代表人：龚春辉，该公司董事长。
委托代理人：柯光煜。
委托代理人：吴燕琼。
原告宁波之江置业有限公司（以下简称“之江公司”）与被告宁海县和兴房地产开发有限公司（以下简称“和兴公司”）、宁波宁舟担保有限公司（以下简称“宁舟公司”）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2011年10月13日立案受理后，依法由审判员夏锋适用简易程序审理。立案同日原告申请财产保全，本院依法作出裁定进行财产保全。被告和兴公司在答辩期内向本院提出管辖权异议，本院依法作出裁定予以驳回。2011年10月26日原告之江公司申请中止审理本案，本院依法作出裁定中止本案诉讼。本案因案情复杂，遂依法适用普通程序，由审判员夏锋和人民陪审员张友龙、人民陪审员方红组成合议庭，于2012年5月7日公开开庭进行了审理。原告之江公司的委托代理人ＸＸ，被告和兴公司的委托代理人陶旭峰、徐捷，被告宁舟公司的委托代理人柯光煜、吴燕琼到庭参加诉讼。本案经庭外和解未果，现经院审判委员会讨论决定已审理终结。
原告之江公司诉称：和兴公司因与之江公司不当得利纠纷一案［（2011）甬东民初字第394号］，于2011年3月11日向法院提出财产保全申请，宁舟公司为和兴公司提供担保，二被告均表示如财产保全错误造成经济损失的，愿意承担责任。宁波市江东区人民法院根据和兴公司的申请，依法查封了之江公司所有的土地［土地证号（2011）**，土地面积6668平方米］。另，2010年3月30日，之江公司与宁波市金贸房地产开发有限公司签订公司整体转让协议，协议约定转让价格为人民币2亿元，如之江公司实有资产被采取司法限制，致使转让协议无法履行的，之江公司应承担违约金2000万元。和兴公司诉之江公司不当得利纠纷一案，宁波市江东区人民法院（2011）甬东民初字第394号判决驳回和兴公司起诉，和兴公司不服向宁波市中级人民法院提起上诉，后提出撤回上诉。和兴公司错误申请查封之江公司土地，致使之江公司与宁波市金贸房地产有限公司的转让协议无法继续履行，宁波市金贸房地产有限公司提出解除转让协议，并要求之江公司支付违约金人民币2000万元。和兴公司申请保全错误，给之江公司造成巨大损失，应依法承担赔偿责任。现原告为维护自身合法利益，诉至法院请求判令：1.两被告立即赔偿原告损失人民币2000万元；2.本案诉讼费由两被�承担。庭审中原告之江公司变更诉讼请求为要求两被告赔偿原告损失人民币1200万元并承担本案诉讼费。
被告和兴公司辩称：财产保全损害从性质上所说是侵权行为，首先被告和兴公司没有过错；第二、原告之江公司没有直接损失；第三、被告和兴公司的保全行为同本案损害的发生没有因果关系；第四、原告之江公司有过错，且原告过错是导致损害的直接原因；第五、本案的损失由原告承担。
被告宁舟公司辩称：宁舟公司是核准的担保公司，有相应的资质。担保是被动的，被告宁舟公司已经对保全做到了相应的审查义务，并告知义务，故本案损失不应由宁舟公司来承担。
当事人提供的证明案件事实的证据，经庭审举证、质证，本院认定如下：
1．原告之江公司提供宁波市江东区人民法院（2011）甬东民初字第394号民事裁定书原件一份，拟证明被告和兴公司提出保全申请查封原告所有的土地的情况。经质证被告和兴公司对该证据的真实性没有异议，但认为被告和兴公司申请财产保全是价值3285万元的银行存款或同等值财产，与土地没有关联，被告和兴公司提出保全是合理的，不存在过错；被告宁舟公司对该证据的真实性没有异议，但认为财产保全活动都是经过法院处理的，在保全活动过程中没有起到主导作用，裁定书写明不服可以申请复议，但原告没有申请。本院认为，因两被告对该份证据的真实性没有异议，故本院对该证据的真实性予以认定。
2．原告之江公司提供宁波市江东区人民法院（2011）甬东民初字第394号民事判决书、宁波市中级人民法院（2011）浙甬民一终字第604号民事裁定书原件各一份，拟证明被告和兴公司在不当得利一案中申请财产保全错误的情况。经质证被告和�公司和被告宁舟公司对该证据的真实性均没有异议，但认为该判决书并没有否定被告和兴公司与原告之江公司存在债权债务关系，只是认为不构成不当得利，原告之江公司与被告和兴公司确实存在2300万元的债务关系。本院认为，因两被告对该份证据的真实性没有异议，故本院对该证据的真实性予以认定。
3．原告之江公司提供之江公司整体转让协议及公函原件一份，拟证明因被告和兴公司申请财产保全错误，给原告造成2000万元损失的情况。经质证被告和兴公司和被告宁舟公司对该证据形式上的真实性没有异议，但对内容的真实性有异议，认为不清楚是否存在该协议，另外协议签订时原告并未取得该土地的使用权，且该合同中约定的违约金过高；案外公司知道原告违约，应及时采取有效措施来防止损失扩大，从财产保全到发出公函，只有一个月时间，即使有损失也是非常小的。本院认为，原告提供的证据系原件，且两被告对该证据形式上的真实性没有异议，结合原告提供的其他证据，本院对该证据的真实性予以认定。
4．原告之江公司提供宁波市北仑区人民法院（2011）甬仑商初字第966号民事调解书复印件一份，拟证明案外公司追究原告违约一案，最终以1200万元调解的情况。经质证被告和兴公司和被告宁舟公司对该证据的真实性没有异议，但是认为该证据是民事调解书，更加证明案外公司所要求的违约金是法律上并不必然发生的，故其实际损失不能以调解书来确定。本院认为，因两被告对该份证据的真实性没有异议，故本院对该证据的真实性予以认定。
5．原告之江公司提供宁波银行网上银行交易凭证打印件两份，拟证明原告已将违约金1200万元交付给案外公司的情况。经质证被告和兴公司和被告�舟公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，原告提供的该证据应能证明其向案外公司汇款1200万元的情况，故本院对该证据的真实性予以认定。
6．被告和兴公司提供国有建设用地使用权出让合同复印件一份，拟证明原告在与案外公司签订合同时，原告并未取得土地使用权的情况。经质证原告之江公司对该证据的真实性没有异议，但认为取得该土地的时间是2007年6月4日，由中国人民解放军后勤部作出相关批复，出让金也全部到位，土地使用权证的取得只是手续更完善而已，并不影响本案原告通过拍卖取得该土地事实；在原告与案外公司签订转让合同中也载明所有款项支付前提条件是该土地权证办理完成作为双方交割一个时间点。被告宁舟公司对该证据的表面真实性没有异议。本院认为，因原告之江公司和被告宁舟公司对该份证据的真�性没有异议，故本院对该证据的真实性予以认定。
7．被告和兴公司向本院申请调查取得案外公司在宁波市北仑区人民法院的起诉状、宁波市北仑区人民法院相关的庭审笔录原件一份，拟证明案外公司并没有在北仑法院案件中提出实际损失的依据及原告在北仑法院庭审中认为10%的违约金过高，要北仑法院予以减少的情况。经质证原告之江公司对该证据的真实性没有异议，但认为违约金是带有惩罚性的，被告和兴公司以案外公司没有提供实际的损失而反驳原告的诉请是没有法律依据的。被告宁舟公司对该证据的表面真实性没有异议。本院认为，因原告之江公司和被告宁舟公司对该份证据的真实性没有异议，故本院对该证据的真实性予以认定。
8．被告宁舟公司提供宁波市江东区人民法院通知原件一份，拟证明被告宁舟公司从事担保业务都是经过法院认可的。经质证原告之江公司和被告和兴公司对该证据的真实性均没有异议。本院认为，因原告之江公司和被告和兴公司对该份证据的真实性没有异议，故本院对该证据的真实性予以认定。
综上，本院认定事实如下：
2010年3月30日，原告之江公司及其股东徐亚杰与案外人宁波市金贸房地产开发有限公司签订公司整体转让协议一份，内容主要为原告之江公司以人民币2亿元的价格将公司整体转让给宁波市金贸房地产开发有限公司，之江公司的资产主要包括座落于宁波市江东区仇毕村面积为6668平方米的土地，协议约定的违约金为转让款总金额的10%。2010年7月26日，宁波市江东区人民法院向被告宁舟公司发出通知一份，同意被告宁舟公司在本院管辖范围开展诉讼保全担保业务。2011年1月20日，宁波市国土资源局与之江公司签订国有建设用地使用权出让合同一份。2011年3月10日，被告和兴公司作为原告以不当得利案由起诉杭州之江房地产开发有限公司和原告之江公司。2011年3月11日，和兴公司向宁波市江东区人民法院提出财产保全申请，并由被告宁舟公司提供连带责任担保。2011年3月14日，宁波市江东区人民法院作出（2011）甬东民初字第394号民事裁定书，并对之江公司名下位于宁波市江东区兴宁路以南，现址以东，公交站场以西，面积6668平方米，土地证号：甬国用（2011）**的土地予以查封。2011年4月11日案外人宁波市金贸房地产开发有限公司发函给原告之江公司及其股东徐亚杰，要求原告之江公司及其股东徐亚杰承担无法履行转让协议的违约责任。2011年4月25日，宁波市江东区人民法院作出（2011）甬东民初字第394号民事判决，驳回了和兴公司的全部诉请。和兴公司不服判决，上诉至宁波市中级人民法院，2011年9月28日，宁波市中级人民法院作出（2011）浙甬民一终字第604号民事裁定，准许和兴公司撤回上诉。2011年10月18日，案外人宁波市金贸房地产开发有限公司以之江公司和其股东徐亚杰作为被告诉至宁波市北仑区人民法院，要求之江公司和其股东徐亚杰支付违约金2000万元及承担案件诉讼费。2011年12月7日及2012年2月7日宁波市北仑区人民法院两次开庭审理了此案。2012年3月27日，宁波市北仑区人民法院作出（2011）甬仑商初字第966号民事调解书，之江公司、徐亚杰应支付宁波市金贸房地产开发有限公司违约金1200万元。2012年7月3日和2012年7月5日原告分别向宁波市金贸房地产开发有限公司汇款600万元。
本院认为，财产保全作为民事诉讼程序中的一项重要法律制度，是法院在案件受理前或诉讼过程中，依申请或依职权，对利害关系人或者当事人的财产或者争议的标的物所采�的强制措施，目的在于保证将来生效判决的顺利执行，保障胜诉当事人财产权益的实现。虽然财产保全是法院对被申请人财产施加的强制控制，但本案涉及到的保全行为系依申请人的申请而作出的，介入了申请人的私权意志，法院仅进行有限的程序性审查，相应地，申请人错误申请财产保全造成损害的，理应由申请人承担法律上的责任。申请财产保全错误，在法律性质上应归属于民事侵权行为，申请人对此所应承担的是一种民事侵权责任。和兴公司诉之江公司不当得利纠纷一案中，和兴公司被驳回了全部的诉讼请求，相应地财产保全申请全部失去了依据，同时本院对和兴公司的该诉讼进行了释明，明确告知其可能存在的风险，和兴公司表示愿意承担风险，其应当预见申请财产保全错误会产生的法律后果而未加以注意。但是本案原告之江公司提出的因财产保全错误�致实际损失1200万元，本院认为该损失虽有宁波市北仑区人民法院的调解书予以确认，但调解书系原告之江公司和案外人宁波市金贸房地产开发有限公司之间自愿签订的，该调解书并不能反映出原告之江公司的实际损失。同时本院对原告之江公司土地的查封亦不影响原告之江公司和案外人宁波市金贸房地产开发有限公司之间的股权及整体资产转让的履行，原告之江公司亦没有向本院提供其向工商管理部门要求股权变更的相关证明。土地查封和其损害的结果因果关系不明确。调解书中确定的赔偿义务人为原告之江公司和徐亚杰，但双方的实际赔偿比例也未明确。故本院对原告的之江公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第�条的规定，判决如下：
驳回原告宁波之江置业有限公司的诉讼请求。
本案受理费141800元，财产保全费5000元，合计146800元。由原告宁波之江置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院（上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费，地址：宁波市江东区中兴路746号；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理）。
审 判 长 夏 锋
人民陪审员 张友龙
人民陪审员 方 红
二〇一三年三月十一日
代书 记员 李 勇