四川省眉山市彭山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川1403刑初86号
公诉机关眉山市彭山区人民检察院。
被告人张某某，男，因涉嫌倒卖文物罪，于2015年8月18日被眉山市公安局刑事拘留，同年9月24日被执行逮捕。现羁押于眉山市彭山区看守所。
辩护人方跃中，四川贤济律师事务所律师。
被告人李某某，男，因涉嫌倒卖文物罪，于2015年8月14日被眉山市公安局指定居所监视居住，同年9月30日被取保候审，2016年9月28日被本院决定取保候审。
辩护人李尚中，四川山助律师事务所律师。
辩护人余澳，四川法银律师事务所律师。
被告人王某某，男，因涉嫌倒卖文物罪，于2015年8月30日被眉山市公安局彭山区分局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕，同年12月30日被取保候审。
辩护人刘金花，四川东方大地律师事务所律师。
眉山市彭山区人民检察院以眉彭检诉刑诉[2016]81号起诉书，于2016年5月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，眉山市彭山区人民检察院指派检察员陈远萍出庭支持公诉，被告人张某某、李某某、王某某及辩护人方跃中、李尚中、余澳、刘金花均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2011年3月20日，被告人张某某帮何某某积极联系买主，将何某某购买的1张金册以40多万元的价格卖给被告人李某某，张某某得介绍费2万元；经徐某某、谢某介绍，以70多万元购买1枚出自岷江河的金质“西王赏功”钱币（编号16-1-6，二级文物）。
2010年左右，被告人李某某从被告人王某某处购买两个金腰牌（花鸟纹编号0-9-22-A，龙纹编号0-9-22-B，均为二级文物），并送华夏拍卖行拍卖，后流拍；2014年左右，被告人李某某以60万元收购1枚明代五十两的金锭（编号0-9-21，一级文物），并送中国嘉德2015春季拍卖会拍卖，后流拍。
案发后，被告人李某某主动上交了6件银饰（一般文物）；被告人王某某主动上交了3枚银锭（一般文物），并劝说其哥哥王某上交1枚铜官印（三级文物）、大顺通宝铜币及兴朝通宝铜币各12枚（均为一般文物）、劝说杨某某上交4枚大顺通宝（一般文物）。
公诉机关认为，被告人张某某、李某某、王某某倒卖国家禁止经营的珍贵文物，情节特别严重，其行为应以倒卖文物罪追究刑事责任。被告人张某某到案后如实供述犯罪事实并主动上交二级以上文物，系坦白；为李某某购买金册起帮助作用，系从犯。被告人李某某被采取强制措施前主动供述公安机关未掌握的犯罪事实，系自首。被告人王某某到案后认罪悔罪态度好。建议法庭根据各被告人的犯罪情节、社会危害、认罪态度等具体情况予以综合量刑。
被告人张某某对指控的罪名和事实无异议，但同时辩解其系主动到案，如实供述了案情，是自首；指控的金册其实只是一个金属板子，材料并不确定，将图片发给李某某是为了交流需要，而非积极联系；“西王赏功”钱币是其借钱购买用于收藏并已主动上交，且卖主并不确定是起诉书所指的江口男子；愿意退赃，请求对其从轻处罚。张某某在庭审后提交书面认罪书，同时表示愿意退缴违法所得及缴纳罚金。
其辩护人提出张某某介绍他人销售一件疑似文物以及为收藏而收购了一件文物，其行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪予以定罪；张某某主动投案，自愿认罪，并主动上交了二级文物“西王赏功”钱币一枚，系自首；初犯、主观恶性低、愿意退赃、缴纳罚金。建议对张某某从宽处罚并适用缓刑。辩护人并当庭提交眉山市收藏协会出具的证实张某某表现好的证明一份。
被告人李某某对指控的事实和罪名均无异议。同时表示系无意间触犯了法律，认罪悔罪；到案后积极主动帮助公安机关追回相关文物，并将自己收藏的金锭、金腰牌主动上交给国家；妻子失业在家，老母亲和岳父母需要赡养，年幼的孩子需要抚养，希望对其从轻处罚。李某某在庭审后提交书面认罪书，表示愿意缴纳罚金，对公安机关已扣押在案的物品愿意全部上交给国家。
其辩护人李尚中提出：1.指控李某某倒卖的“金册”并未经鉴定，无法确定其是文物；2.李某某将花鸟纹金腰牌送至合法的文物交易场所进行拍卖的行为，并不构成倒卖文物罪，或即使构成亦属倒卖文物未遂；3.李某某到案后如实交代公安机关未掌握的事实及主动上交文物，减少了国家的损失，系自首；4.李某某到案后主动检举其他参与买卖文物的犯罪事实，认罪悔罪，有争取立功的表现；5.李某某无犯罪前科，到案后主动上交涉案的文物；6.李某某家有患病的老人及年幼的女儿。综上，认为应根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，建议对李某某免予刑事处罚。并当庭提交东宁县城区办事处证明一份、牡丹江心血管医院诊断书、北京力迈外国语学校证明各一份。
其辩护人余澳提出：1.没有证据证明本案指控的金册系国家禁止买卖的文物，主观上没有认为金册是文物且交易金额并不能反映金册是禁止经营的文物；2.对指控李某某倒卖金腰牌的交易时间和过程，被告人王某某的供述与李某某的供述有矛盾，且金牌的交易价格系按黄金饰品的价格成交；3.购买金牌系为收藏，送交拍卖仅有李某某个人供述，不能证实李某某有倒卖的行为；4.主观无故意情形下购买金锭的行为系为收藏，非为出售牟利，且系李某某主动上交给公安机关，不应认为倒卖；5.上缴的银饰系李某某主动上交，不应对此定罪；6.具有自首、立功之法定从轻减轻情节，以及具有认罪悔罪态度好、热心公益、家有老小需要照顾、取保期间遵纪守法等酌定从轻情节。综上，建议对李某某免除刑事处罚。辩护人并当庭提交李某某收藏金锭的盒子照片、向西藏雅江一小学、阿里地区小学等学校捐赠学习用品的照片若干、向西藏一生病小伙捐赠所所获的感谢证明及互联网下载的材料若干。
被告人王某某对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，认罪悔罪，请求对其从轻处罚，并在庭审后提交了书面意见书，表示愿意主动缴纳罚金，对公安机关已扣押在案的物品愿意上交给国家。
其辩护人对指控王某某的事实和罪名亦无异议，并提出王某某系初犯，犯罪情节轻微；到案后王某某主动上交自己收藏的文物并劝说王某和杨某某上交若干文物，积极协助办案机关追回涉案文物，未造成文物损毁，其行为可视为立功，应当从轻处罚；常年热心公益事业，对社会没有危害性。综上，认为王某某犯罪情节轻微，建议对王某某免予刑事处罚。
经审理查明的事实与公诉机关指控基本一致。
另查明，被告人李某某店铺经营范围为零售集邮品；被告人王某某与胞兄王某合伙经营位于成都市青羊区的“某某”古玩店，经营范围为零售工艺品、艺术品。
又查明，2015年8月18日，被告人张某某经侦查人员通知后到眉山市公安局彭山区分局刑警大队询问情况，并于当日被刑事拘留，其于8月26日供述了参与倒卖彭山“江口沉银遗址”出水物品的事实，又于9月7日供述买了一枚“西王赏功”并上交；2015年8月9日，公安机关将被网上追逃的李某某抓获，李某某到案后，如实供述了公安机关未掌握的倒卖文物事实，并主动上交50两金锭1枚（编号为0-9-21，一级文物）、金腰牌2个（编号为0-9-22-A、0-9-22-B，二级文物）50两的银锭12个（编号13-1-1至13-1-12，现代品），银锭2枚（编号为16-1-3和16-1-4，现代品）；2015年8月29日，公安机关在成都市树德中学操场将王某某抓获，王某某到案后，上交3件清代一般文物，劝说王某上交了1件明代三级文物及23件一般文物，劝说杨某某上交了4件明代一般文物。上述物品均已被扣押在案。
还查明，本案在审理过程中，被告人张某某主动退缴了2万元违法所得，并预缴罚金8万元；被告人李某某主动预缴了罚金6万元；被告人王某某主动预缴了罚金5万元。
上述事实，有公诉机关及被告人当庭出示并经质证的如下证据予以证实：
（一）物证
张某某妻子肖某上交并已被扣押的金质“西王赏功”钱币1枚；李某某妻子委托朋友上交并已被扣押在案的金锭1枚、金牌2枚、6件银饰；花鸟纹及龙纹金腰牌各1枚、银锭若干、钱币若干。
（二）书证
1.受案登记表、立案决定书，证实公安机关受理立案的情况。
2.指定管辖决定书及情况说明，证实本案的侦查系经川公（刑）指管字[2015]2034号及眉公（刑）指管字[2015]25号指定。
3.人口基本信息及前科情况说明，证实三被告人的身份信息及均无犯罪前科。
4.扣押清单及扣押照片等，证实公安机关将王某某主动上交的3枚银锭予以扣押（编号19-26、19-27、19-28；对王某某处搜查出的银锭和西王赏功钱币各3枚予以扣押（编号829-1、829-2、829-3，829-4-6）；将杨某某持有的编号为23-1西王赏功钱币1枚及大顺通宝钱币4枚（编号23-2至23-5）予以扣押；将李某某妻子委托交来的金锭1枚、金牌2枚、6件银饰、银锭12枚（编号13-1-1至13-1-12，现代品）予以扣押；对冯某某上交的银锭1枚予以扣押（现代品）；对叶某某上交的银锭1枚（现代品）予以扣押；扣押了张某某妻子肖某上交的西王赏功2枚（编号16-1-5，16-1-6）；将王某某弟弟王某上交的官印2枚（编号19-1、19-2）古钱币24枚（刻有大顺通宝或兴朝通宝，编号19-3至19-25）予以扣押。
5.成都青羊区工商局查询通知单及个体工商户营业执照，证实被告人李某某店铺经营范围为零售集邮品；被告人王某某位于青羊区某某古玩店法定代表人为王某，经营范围为零售工艺品、艺术品。
6.被告人张某某用网名的身份认证情况及在该收藏网上的交易截图。
7.曾某某（曾妻瞿某某账户）于2012年3月26日转账给被告人张某某80万及张某某于同日转账给何某某（何妻胡某某账户）50万的转账记录；
8.被告人李某某银行转账记录，证实李某某通过银行支取或存入张某某、王某某、和某某、贾某、中国嘉德拍卖公司账户的情况以及与杜某某之间达81笔录交易的转账记录。
9.公安机关出具的情况说明，载明张某某于2015年8月18日到彭山区分局刑警大队投案，并主动上交一枚金质西王赏功钱币；2015年8月29日在成都树德中学将王某某抓获；2015年8月9日，在西藏那曲地区公安处驻格尔木乃吉沟一级公安检查站将李某某抓获。
公安机关2016年1月25日出具的情况说明，载明根据贾某和杜某某的供述，于2015年7月30日对李某某网上追逃。李某某到案后，陆续交代了倒卖文物的事实，其中包括侦查机关未掌握的其他违法犯罪事实，并主动上交及协助追回涉案物品；李某某积极检举他人的犯罪线索，尚未查实；王某某取保候审后主动上交3枚清代银锭（一般文物）11枚顺通宝铜币、12枚兴朝通宝铜币（均为明末清初一般文物）；劝说杨某某上交4枚大顺通宝铜币（明代一般文物）。
10.四川省非税收入一般缴款书，证实三被告人退缴违法所得及缴纳罚金的情况。
（三）证人证言
1.肖某的证言，其陈述系被告人张某某妻子，应张某某的要求将家中1枚金“西王赏功”钱币上交。
2.徐某某的证言，证实2011年介绍谢某将谢某朋友的一枚“西王赏功”以70多万卖给了张某某，谢某后来给了他1万元介绍费。
3.谢某的证言及辨认笔录，证实2011年，通过徐某某介绍一个江口镇的男子将一枚金质“西王赏功”以70多元的价格卖给了眉山一名男子，江口男子给了谢某2万元介绍费，谢某分了1万元给徐某某。谢某指认出眉山男子即本案被告人张某某。
4.何某某的证言，证实2013年以前在彭山以55万的价格买来一张金册后以50万卖给张某某，还曾让妻子胡某某送银锭或钱币到过张某某位于眉山一环路的家里出售。
5.胡某某的证言，证实其丈夫让其送过东西到眉山一环路肉联厂家属区给老张（张某某），老张说是50万的交易。
6.曾某某的证言，证实2013年左右在张某某位于眉山的家里以80万买过1枚银“西王赏功”和3枚50两的银锭，由妻子瞿某某转账支付。“西王赏功”是张某某的，3枚银锭是由一女子拿到张某某家的。何某某和张某某都向曾某某介绍过银锭是彭山江口挖出来的。
7.杜某某的证言，其证实，将从李某某处买的3枚100两的银锭和自己的1枚银锭都卖给了曾某某；在李某某处看到过三个金锭、银质印章、西王赏功、银锭等物，李某某还告诉杜某某很多东西都是在眉山挑着买的；向贾某说过李某某处有银质“西王赏功”。
8.贾某的证言，其证实2010年经杜某某介绍，以78万元的价格向李某某买了1枚银“西王赏功”，后以6万元卖给了刘春声，贾某已追回并上交（编号为0-9-12，现代品）。
9.王某的证言，其证实和弟弟王某某共同经营“某某古玩店”，卖过100两及50两的银锭给李某某；到过眉山张姓男子家买过“西王赏功”币和银锭；在王某某的劝说下上交了在美国以1万多美元购买的两枚官印。
10.杨某某的证言，证实在王某某的劝说下主动上交了认为与张献忠沉银有关的文物。
11.感谢信若干，证实渠县静边镇第一中心小学、第二中心学校、青丝乡中心学校向王某某的女儿和儿子发出的感谢信。
（四）被告人的供述与辩解
1.被告人张某某的供述与辩解。其供述2000年下岗后开始从事古玩个体经营，且经营古玩是其收入来源；2010年6、7月份通过徐某某以83万元现金的价格购买了1个金质西王赏功，给了徐某某1.5万元的介绍费；2010年介绍何某某将一张金册以50万元卖给了李某某，给了何某某48万元，剩下2万元作为介绍费；因曾某某要买彭山明代的银锭，于2012年介绍何某某卖了5个50两的银锭卖给曾某某，何某某妻子将银锭送到他家，他收到曾某某80万转款后，将何某某卖银锭的50万转给了胡某某，自己未得利。
2.被告人李某某的供述与辩解。其供述，2004年开古玩店，买卖了一些没有审核来源的文物，其中有彭山江里被盗的银锭、银“西王赏功”币等物品；从“三苏同乡”（张某某）处以40多万的价格买了一张金册，看金册的包浆感觉是彭山出的；从王某某处买了两个金腰牌，一个花鸟纹一个龙纹，送到华夏拍卖行拍卖；在自己铺子上以60万收了一个50两金锭，在2015年嘉德春季拍卖会时送拍后流拍；通过杜某某以70多万卖过一枚银质西王赏功给贾某和刘某某，还卖过100两、50两的银锭及10两的金锭给杜某某，卖过银“西王赏功”及银锭给和某某。
3.被告人王某某的供述与辩解。其供述，从事古玩行业15年，卖过梅花金腰牌和龙形金腰牌给李某某；将在地摊上买的银锭卖给了李某某；从眉山张某某处购买了1个”西王赏功”和2个银锭及新津男子处购买的2个”西王赏功”和1个银锭放在了家中保险柜中；劝说王某和杨某某将收藏的文物上交给国家。
（五）鉴定意见
1.四川省机构编制委员会川编发[2003]48号，关于成立国家文物出境鉴定四川站的批复；鉴定人资质证书；鉴定聘请书；国家文物局关于制定北京市文物进出境鉴定所等13家机构开展涉案文物鉴定评估工作的通知。
2.川文物鉴定（2015）第036号鉴定结论书（附鉴定聘请书及鉴定人员资质），证实经翦宁、霍宏伟、杨君、黄维四名专家共同鉴定，编号为16-1-6的“西王赏功”钱币为明末清初年代，二级文物；编号为0-9-21的五十两金锭为明代，一级文物；编号0-9-22-A、0-9-22-B的2个金腰牌为明代，二级文物；编号0-9-23的6件银饰为明代，一般文物；编号为13-1-1至13-1-12的银锭鉴定为现代品
3.川文物鉴定（2015）第04号鉴定结论书，证实编号为21-23、19-28的甘肃小银锭为清末一般文物；编号19-27四川无文槽锭为清末一般文物；编号为19-26协盛炉五十两银锭为清末民国一般文物；11枚大顺通宝铜币为明末清初一般文物。
4.川文物鉴定（2015）第05号鉴定结论书，证实经鉴定，编号为1-2、19-1的铜印章为现代品；编号为19-2的铜官印为明代三级文物。
5.川文物鉴定（2015）第16号鉴定结论书，证实经鉴定，编号为23-1的西王赏功钱币为现代品；编号为23-2、23-3、23-4、23-5的西王赏功钱币为明代一般文物。
6.彭山县江口文物被盗案涉案物品扣押清单及送检涉案物品清单。
7.鉴定意见通知书，证实公安机关将涉案物品的鉴定结论告知了本案被告人，均无异议。
(六)现场勘验笔录、指认辨认笔录
1.张某某辨认出何某某是委托其卖册子的“小何”；指认编号为16-1-6的“西王赏功”钱币是徐某某介绍卖给他的；谢某辨认出张某某是买金“西王赏功”的眉山男子；
2.王某某辩认出在李某某处扣押的金腰牌系其卖给李某某的；
3.李某某辨认出王某某是多次向其购买银锭的成都人；辨认出张某某是卖金册给他的男子。
（七）视听资料、电子数据
1.嘉德拍卖网页、大晋浩天拍卖网页、华夏藏珍拍卖网页下载形成的光碟2张。
2.王某某2015年12月18日供述卖给李某某花鸟形腰牌及银印章和银锭的讯问笔录形成光碟1张；2015年12月30日供述卖给李某某龙形腰牌形成的光碟1张；
3.王某某指认卖给李某某花鸟形腰牌并当场称量形成的光碟2张；指认卖给李某某龙形腰牌并当场称量及告知鉴定结论形成的光碟1张。
上述证据，能够证实本案所指控的事实，予以采纳作为本案的定案依据。
本院认为，被告人张某某、李某某、王某某倒卖国家禁止经营的珍贵文物，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十六条之规定构成倒卖文物罪。公诉机关指控事实和罪名成立，予以确认。被告人张某某主动投案后未即时供述犯罪事实，但其在此后如实供述犯罪事实的行为，依法可以认定为坦白，予以从轻处罚；被告人李某某被抓获归案后，如实供述了公安机关并未掌握的犯罪事实，依法可以认定为自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人王某某到案后如实供述了犯罪事实，依法可以认定为坦白，予以从轻处罚；三被告人均当庭自愿认罪，且主动退缴违法所得或预缴罚金，可以酌情从轻处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定：“……因犯罪嫌疑人如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”，本案三被告人到案后，均如实供述了主要犯罪事实，并积极协助追回文物及主动上交文物，避免给国家造成更大损失，认为可据此规定对三被告人予以减轻处罚。
关于被告人张某某认为其主动投案并如实供述的行为系自首的意见，前述已查明，张某某确系主动到案，但其到案后并未即时供述其犯罪事实的行为依法不予认定为自首；关于其基于收藏为目的而收购西王赏功的意见，与查明的事实不符，不予采纳；关于认为指控的金属册不能确认就是金册的意见，本院认为，该金属册不在案，的确无法确定其材质，张某某的供述与何某某和李某某的证言能够证实有该金属册的交易事实，且交易数额巨大，故可作为量刑情节予以考虑；
关于张某某的辩护人所提对张某某介绍他人销售疑似文物及为收藏而收购的西王赏功，应以掩饰、隐瞒犯罪所得予以定罪的意见，本院认为，在案证据能够证实张某某明知是“江口沉银遗址”出水的文物，仍予以收购并积极寻找买主，其主观具有倒卖文物的故意及客观上倒卖行为已既遂，故对该意见不予采纳；对张某某及其辩护人请求对张某某从轻处罚的意见，予以采纳。
关于李某某的辩护人李尚中所提李某某将花鸟纹金腰牌送拍至合法的文物交易场所进行拍卖不是倒卖文物，或是倒卖文物未遂的意见，本院认为，李某某在收购文物后又予以送拍的行为，系为获取利益而卖出文物，故其为卖而买的行为，依法认定为倒卖，对该意见不予采纳。
关于李某某的辩护人余澳所提李某某购买金牌及收购金锭系为收藏并已主动上交，不应认定为倒卖的意见，前述已查明，李某某在购买金牌和金锭后均有送交拍卖的行为，其行为可认定为主观具有倒卖故意，故对该意见不予采纳。
对于李某某两位辩护人认为李某某具有自首、认罪悔罪态度好、热心公益等意见，与查明的事实相符，予以采纳，但请求免予刑事处罚的意见，不符合法律规定，亦与本案实际不符，不予采纳。
关于王某某及其辩护人认为王某某系初犯，到案后认罪悔罪态度好等意见，与查明的事实相符，予以采纳；但认为犯罪情节轻微，请求对王某某免予刑事处罚的意见，不符合法律规定及本案实际，不予采纳。
鉴于三被告人均系初犯，到案后认罪悔罪态度尚好，认为对三被告人减轻处罚后并适用缓刑不具有再犯罪的危险。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币8万元；
二、被告人李某某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币6万元；
三、被告人王某某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币5万元；
（上列被告人缓刑考验期限均自判决确定之日起计算，罚金均已缴纳）
四、对被告人张某某退缴的违法所得2万元，予以没收，上缴国库；
五、对扣押在案的全部涉案物品，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向眉山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄惠敏
审 判 员 杨德勇
人民陪审员 吴 链
二〇一六年十一月四日
书 记 员 张宇利