浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温鹿刑初字第1466号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人杨小钗，个体。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年9月11日被刑事拘留，同年10月18日变更为取保候审；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年2月12日被刑事拘留，于同年3月19日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人杨照东，北京市京都律师事务所律师。
辩护人田文昌，北京市京都律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以温鹿检刑诉（2014）2023号起诉书指控被告人杨小钗犯非法吸收公众存款罪，于2014年8月13日向本院提起公诉，本院于同年8月18日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员李昊出庭支持公诉，被告人杨小钗及辩护人杨照东、田文昌到庭参加诉讼。期间经上级法院批准，延长审理期限三个月，现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：2002年至2011年期间，被告人杨小钗分别以投资房产和以投资西安土地为由，以高息向多人吸收存款，其中向池某甲借款人民币6万元，已支付利息人民币2.16万元；向王某乙借款人民币20万元；向曾某借款人民币10万元，已归还本息人民币2万元；向金某甲借款人民币190万元；向池某乙借款人民币18万元，已支付利息人民币8万元；向吴某、陆某、陈某乙等人借款合计人民币10616.775万元，已归还本息共计人民币5352.2167万元；向郑某甲、陈某甲、王某甲、张某乙、张某甲借款人民币1800万元；向叶某乙借款人民币500万元；向金某乙借款人民币187万元；向严某借款人民币670万元。综上，被告人杨小钗吸收存款共计人民币14017.7750万元，已归还人民币5364.3767元，尚欠8653.3983万元。2013年9月11日，被告人杨小钗向公安机关投案。就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，被告人杨小钗的行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，并有自首情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款之规定予以处罚。公诉人在法庭上补充发表了被告人杨小钗不属于自首的意见。
被告人杨小钗辩称其没有向池某甲、池某乙借款，而是向自己的父亲、母亲借款；欠王某乙的20万元，已还了5万元；曾某、池某甲、池某乙、金某甲的钱已还清；叶某乙的500万元是前夫姜某借的；吴某、陆某等人的钱不是借款，是西安房地产股权投资；1800万元是其向何某借款；其没有向金某乙、严某借款，其是向吴某借的；综上认为其的行为是民间借贷，不构成非法吸收公众存款罪。
辩护人杨照东、田文昌辩称：一、被告人杨小钗没有向社会公众吸收存款。起诉书指控的第一笔，即被告人杨小钗没有通过其父向池某甲借款，而是向其父亲借款；起诉书指控的第二笔，即通过陈某丁向王某乙借20万元，但王某乙并不是社会公众；起诉书指控的第三笔，即通过陈某丙向曾某借款10万元，但曾某并不是社会公众；起诉书指控的第四笔，即向金某甲借款190万元，但金某甲并不是社会公众；起诉书指控的第五笔，即向池某乙借款18万元，但池某乙并不是社会公众；起诉书指控的第六笔，即向吴某、陆某、陈某乙借款1.06亿元，首先杨小钗是向陆某借款，并没有向陈某乙借款，且借款时杨小钗并不知道陆某向陈某乙借款，其次吴某夫妇与杨小钗是多年的朋友，且吴某与杨小钗同为陕西融亚公司的股东，故杨小钗的行为不是吸收公众存款；起诉书指控的第七笔，即通过何某向郑某甲等五人借款1800万元：首先杨小钗是向何某借款，但是他并没有向郑某甲等五人借款，其次杨小钗向何某借款不是吸收公众资金，再次，杨小钗借款时，并不知道何某的钱是从别人处借来的。就算杨小钗知晓何某的钱是借来的，其行为也不构成吸收公众资金；起诉书指控的第八笔，即向叶某乙借款500万元，这是姜某向叶某乙借款，并不是杨小钗；起诉书指控的第九笔，即向金某乙借款187万元，首先杨小钗没有向金某乙借款，其次杨小钗向吴某借款的时候并不知道吴某是向金某乙借款；起诉书指控的第十笔，即通过吴某向严某借款670万元，这是朋友与朋友之间的借款，并不构成吸收公众存款；二、杨小钗没有向社会进行过公开宣传。三、杨小钗主动投案，在庭上承认自己的借款基本事实，这是对行为性质的辩解，不影响自首的成立。但公诉人却认为杨小钗当庭翻供，不能认定其自首，是有失客观公正的。本案是典型的民间借贷，建议做出无罪的公正判决。
经审理查明：
2002年至2011年期间，被告人杨小钗分别以投资房产和以投资西安土地等为由，以高息向多人吸收存款。具体事实如下：
一、2002年9月，被告人杨小钗通过其父向池某甲借款人民币6万元，约定月息1%，案发前共支付利息人民币2.16万元，2013年底已还清；
二、2004年11月，被告人杨小钗以投资房产需资金周转为由，通过朋友陈某丁向王某乙借款人民币20万元，约定月息3%，已还利息1.8万元；
三、2005年6月，被告人杨小钗以上述相同理由，通过朋友陈某丙向曾某借款人民币10万元，约定月息3%，后归还本息人民币3万元；
四、2005年8月、10月，被告人杨小钗以上述相同理由，向朋友金某甲先后二次借款共计人民币190万元，约定按月支付利息；
五、2006年8月、9月，被告人杨小钗以上述相同理由，通过其母周某先后四次向池某乙借款共计人民币18万元，约定月息2%，后支付利息人民币8万余元；
六、2009至2011年期间，被告人杨小钗以投资西安地皮为由，陆续向吴某、陆某等人借款合计人民币10616.775万元，约定月息由3%至6%不等，后归还本息共计人民币5352.2167万元；
七、2011年初，被告人杨小钗以上述相同理由，向前夫姜某的同事何某借款人民币1800万元，约定月息5%；同年8月，被告人杨小钗及姜某与何某的债权人郑某甲、陈某甲、王某甲、张某乙、张某甲等五人达成抵债协议，书面约定由姜某负责偿还，被告人杨小钗负连带责任；
八、2011年间，被告人杨小钗以上述相同理由，通过吴某向金某乙借款人民币187万元，约定月息3.7%，后支付18天利息计人民币41513元；
九、2011年7月，被告人杨小钗以需要资金周转支付利息为由，通过吴某经应某的介绍先后二次向严某借款共计人民币670万元，约定月息5.5%，后支付利息二个月计人民币73.7万元。
2013年9月11日，被告人杨小钗向温州市公安局鹿城区分局投案。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人池某甲的陈述证实：2002年，杨小钗的父亲“阿苏”通过“金香”让池某甲借款人民币6万元给杨小钗，后收到了利息21600多元。
领款凭证证实：2002年9月22日，杨小钗向池某甲借款人民币6万元，上有杨小钗的签名及印章。
辩护人提供的证明书证实了池某甲于2013年底已收到杨小钗还款60900元。
2、被害人王某乙的陈述证实：杨小钗称自己搞房地产开发，在购买温州世贸写字楼，需要资金，遂通过陈某丁于2004年11月23日向王某乙借款20万元，月息3分，只收到三个月利息18000元。
借据证实：杨小钗于2004年11月23日向王某乙出具20万元的借条并约定三个月归还。
3、被害人曾某的陈述证实：2005年6月，曾某通过陈某丙得知杨小钗在开太大厦、世贸中心都有店面，但需要资金周转，遂借款10万元给杨小钗。期间杨小钗通过陈某丙及郑某乙先后支付给曾某利息约3万元。
借条、民事判决书证明：2005年6月27日，杨小钗向曾某借款10万元，郑某乙为担保人；鹿城法院于2008年7月民事判决杨小钗偿付曾某剩余本金8万元及利息；
4、被害人金某甲的陈述证实：2005年，被告人杨小钗以经营房地产生意资金周转困难为由先后二次共向金某甲借款190万元，但至今未收到一分利息。
民事判决书、存款单、电汇凭证等证明：证实被告人杨小钗向金某甲借款的时间及数额，并证实该借款已经永嘉法院于2006年11月民事判决确认。
5、被害人池某乙的陈述证实：杨小钗通过其母周某，对池某乙称在购买温州世贸房产需要资金，承诺2分利息，于2006年先后向池某乙借款18万元，其后支付利息约8万多元。
四张借据证明：2006年8月、9月，杨小钗分四笔向池某乙借款共计18万元，杨小钗的母亲周某为保证人。
6、被害人何某的陈述证实：2011年初，杨小钗向何某借款1800万元，后何某将享有的债权转让给其的债权人郑某甲、陈某甲、王某甲、张某乙、张某甲等五人用于抵债。
抵账协议、协议书、借据、民事判决书证明：何某的1800万元债权已转让给郑某甲等五人，并约定姜某负责偿还，被告人杨小钗负连带责任，龙湾区法院于2012年7月作出民事判决。
7、被害人金某乙的陈述证实：2011年10月，杨小钗以到西安买地皮资金不够为由向其借钱，其通过吴某将187万元转帐给杨小钗，杨小钗写下借条，应某见证，约定月息3.7%，其只收到18天的利息。
借据证明：2011年10月29日，杨小钗通过吴某向金某乙借款187万元。
8、被害人严某的陈述证实：2011年7月，杨小钗经应某的介绍，向其先后两次借款670万元，杨小钗写下借条，吴某为担保人，约定月息5.5%，后只收到二个月的利息。
二张借据证明：2011年7月，杨小钗向严某共计借款670万元，月息5.5%，担保人吴某。
9、被害人吴某、陆某的陈述及辨认笔录证实：2009年7月至2011年6月，俩人陆续被杨小钗以在西安买地皮缺少资金为由，借款共计1.061678亿元等的事实；
十八张借据、银行凭证、交易转账记录等书证证实：杨小钗先后十几次立下借据，陆续向陆某借款共计3756.775万元；向吴某、陆某两人借款共计6860万元，总金额1.0616775亿元，其中6000余万元系全某担保。
10、证人张某甲、张某乙、王某甲、陈某甲的证言均证实：2011年上半年，何某向郑某甲、陈某甲、王某甲、张某乙、张某甲等五人共借款2351万元，后何某于2011年9月将杨小钗的1800万元的债权转让给郑某甲等五人，并与姜某、杨小钗签订了抵债协议。
11、证人应某、王某乙的证言均分别证实：2011年4月，其与吴某、陆某、杨小钗等人到西安，在全某的带路下到西安白马商场边看地皮，并看了全某提供的该地皮审批资料。
12、证人叶某甲的证言证实：2012年6月，其陪同吴某、陆某到在杭州听杨小钗说有6000多万元已经转给全某、还有4000多万元准备用于利息，杨小钗与全某是合伙，费用共同负担；三张收款收据和两张信用社进账单是全某寄给她的。
13、证人刘某的证言证实：陕西融亚房地产公司除了2011年购买西安杨凌区土地外，其他生意都没做。
14、审计报告证实被告人杨小钗账户与本案各被害人及关系人之间资金的去向及使用情况。
15、查获经过证实被告人杨小钗主动投案的事实。
16、常住人口信息证实被告人杨小钗的身份情况。
17、被告人杨小钗在侦查阶段的供述与辩解基本供认了上述吸收存款的事实。
关于被告人杨小钗辩解及辩护人辩称被告人杨小钗没有向池某甲借款的意见。经查，被害人池某甲的陈述及借据证实了被告人杨小钗虽没有直接出面向池某甲借款，但她通过其父亲杨某甲向池某甲借款，并向池某甲出具了盖有杨小钗的个人印章和杨小钗个人签名的借条；杨小钗在侦查阶段的供述也供认其有通过其父亲向池某甲借款6万元及其本人还写了借条的事实，上述证据均能相互印证，故对上述辩解、辩护意见、辩护人当庭提供杨某甲的证言及提出该借条不是杨小钗写的质证意见均不予采纳。至于辩护人当庭提供的上面有池某甲签字按手印的证明证实杨小钗已于2013年年底还清6万元的事实，可予采信。
关于被告人杨小钗辩解其没有向池某乙借款，而是向其母亲借款及池某乙的钱已还清的意见。经查，被害人池某乙的陈述及四张借据证实了杨小钗作为借款人，周某作为保证人先后四次向池某乙借款18万元的事实；杨小钗在侦查阶段的供述也供认其确实有通过其母亲周某向池某乙借款的事实，上述证据能相互印证，故对其辩解意见不予采信。
关于被告人杨小钗辩解其没有向金某乙、严某借款，而是向吴某借款的意见。经查，证实杨小钗向金某乙借款187万元的事实，不仅有金某乙的陈述，而且有杨小钗书写的借条，还有见证人应某在借条上的签字证明；证实杨小钗向严某借款670万元的事实，不仅有严某的陈述，杨小钗书写的两张借条，而且杨小钗在侦查阶段的供述也供认通过吴某向严某借款670万元并是其支付利息的事实，同时上述事实均得到吴某证言的证实，故对上述辩解意见及辩护人辩称杨小钗没有向金某乙借款的意见均不予采纳。
关于被告人杨小钗辩解其欠王某乙的钱已归还5万元及欠金某甲的钱已还清的意见。经查，被害人王某乙的陈述证实杨小钗向其借款20万元，只收到三个月利息18000元，同时有杨小钗的借据予以相互印证；被害人金某甲的陈述证实杨小钗先后二次共向金某甲借款190万元，但至今未收到一分利息，同时有银行凭证证实以及民事判决确认；且杨小钗的辩解无相应的证据佐证，故不予采信。
关于被告人杨小钗辩解及辩护人辩称被告人杨小钗没有向叶某乙借款的意见。经查，叶某乙的证言证实其与姜某是朋友关系，姜某以其老婆杨小钗在西安买地皮缺资为由向其借钱500万元，其于2011年5月25日向姜某的农行卡汇款500万元，姜某向其出具了借条，杨某乙夫妇作为担保人签字；后该笔借款流经王某丙、杨某丙等人帐户汇给全建胜，同时在案的借据、保证书、网银转账凭证、审计报告及杨小钗的供述均证实了上述事实，故对上述辩解及辩护意见予以采纳。公诉机关指控被告人杨小钗向叶某乙吸收存款500万元的事实有误，应予纠正。
关于辩护人辩称被告人杨小钗没有向陈某乙借款的意见。经查，在案的陈某乙的证言、借据、银行汇款凭证、借款合同等证实2009年11月始，陈某乙先后三次借给陆某共计1220万元，利息是陆某支付，陆某先后三次立下共计1220万元的三张借据，因陆某的钱又是全部转借给杨小钗的，故于2011年11月1日，双方又签订了1080万元的借款合同，出借人是陈某乙、借款人是陆某、担保人是杨小钗，上述证据能相互印证证实向陈某乙借款1080万元的是陆某，不是杨小钗，故对公诉机关指控杨小钗向陈某乙吸收存款的事实不予认定，对上述辩护意见予以采纳。
关于被告人杨小钗辩解吴某、陆某等人的钱不是借款，是西安房地产股权投资及辩护人辩称吴某与杨小钗同为陕西融亚公司的股东，故不属于吸收公众存款的意见。经查，从2009年9月至2011年6月，被告人杨小钗先后18次向被害人吴某、陆某夫妇高息吸收存款共计人民币1.06亿余元，且每次都出具了借条，并载明了利息，且吴某、陆某的钱几乎都汇进被告人杨小钗及其亲戚的个人账户，从来没有一笔借款是由吴某、陆某汇进陕西西安融亚房地产公司账户，且身为股东的全某先后6次为杨小钗担保借款金额就达6000余万元，杨小钗也付出5000多万元的利息，同时从审计报告可以看出，杨小钗转入融亚公司账户的金额仅是1953万元，所以无论从形式上还是实质上看，吴某、陆某的钱不属于股权投资，该节事实属于吸收公众存款，故上述辩解及辩护意见不予采纳。至于辩护人在法庭上提供股权出质设立登记申请书、股权质押协议、指定代表或者共同委托代理人证明、陕西省高级人民法院民事判决书等书证以证实吴某系融亚公司的股东，由于在案证据可以证实该公司注册登记时系均他人公司代办，吴某陈述并不知情股东身份，且吴某是否是融亚公司的股东不影响对本案定性与事实，故本院不予判定。
关于辩护人辩称被告人杨小钗是向何某借款，杨没有向郑某甲等五人借款的意见。经查，在案证据均证实2011年初，杨小钗向何某借款1800万元，后何某将享有的债权转让给其的债权人郑某甲、陈某甲、王某甲、张某乙、张某甲等五人用于抵债，杨小钗没有直接向郑某甲等五人借款，民事判决书也确认了上述事实，故应认定杨小钗向何某吸收存款1800万元，公诉机关指控认定杨小钗向郑某甲等五人吸收存款的意见有误，应予变更，上述辩护意见应予采纳。
关于辩护人辩称被告人杨小钗没有向社会公众吸收存款及王某乙、曾某、金某甲、池某乙、严某等人均不属于社会公众的意见，经查，被害人池某甲系被告人杨小钗父亲的邻村同乡，被害人王某乙系被告人杨小钗朋友陈某丁的同学，被害人曾某系被告人杨小钗朋友的邻居，被害人池某乙系被告人杨小钗母亲的朋友的儿子，被害人吴某系被告人杨小钗前夫姜某的朋友，被害人何某系被告人杨小钗前夫姜某曾经的同事，被害人金某乙、严某甚至是吴某的朋友等等，可见本案被告人不是在亲友之间或者单位内部向特定对象吸收资金，而是通过亲友向其他社会公众吸收资金，吸收资金的对象具有广泛性和不特定性，应当认定向社会公众吸收存款，故上述辩护意见均不予采纳。
关于辩护人辩称被告人杨小钗没有向社会进行过公开宣传的辩护意见。经查，本案吸收存款基本上均系被告人杨小钗主动向他人提出借款，并且还以投资房地产、地皮等理由，并许诺高额利息回报为诱饵进行口口相传，并主动引领出借人到西安考察“地皮”项目，部分通过借款认识联系后，又通过出借人向出借人的朋友借款，客观上对资金规模和对象并无预设，只要有资金，不论是谁出借均予以吸收，足见被告人杨小钗的吸收存款行为具有社会性、公开性。
本院认为，被告人杨小钗违反国家金融管理法律，非法向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的罪名及公诉人发表被告人杨小钗不具有自首的意见成立。被告人杨小钗的行为具有非法性、公开性、利诱性、社会性四个典型特征，符合非法吸收公众存款罪的主客观要件，故被告人杨小钗辩解及辩护人辩称本案性质是民间借贷及被告人无罪的意见均不符合本案的事实及法律规定，依法均不予采纳。鉴于被告人杨小钗虽能主动投案，但归案后未能如实供述自己的罪行，依法不应认定为自首，但对其投案情节，可酌情从轻处罚，故辩护人提出被告人杨小钗有自首情节的意见不予采纳。被告人杨小钗吸收的大部分资金未能归还，给各被害人造成了巨大的经济损失，且认罪悔罪态度较差，应酌情从重处罚。公诉机关提出判处被告人杨小钗有期徒刑七年六个月至九年六个月的量刑建议可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人杨小钗犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押抵刑38天。即自2014年2月12日起至2022年1月4日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
二、责令被告人杨小钗退赔违法所得，返还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋 茜
人民陪审员 彭三豹
人民陪审员 蔡 红
二〇一五年二月六日
书 记 员 阮晶晶
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
第三条第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。