北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第523号
原公诉机关北京市大兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭亚林，男，1982年2月6日出生。因犯寻衅滋事罪于2011年2月被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯故意伤害罪2011年11月15日被羁押，同年12月16日被取保候审，2014年3月21日被逮捕。现羁押在北京市大兴区看守所。
辩护人刘琳，北京市双利律师事务所律师。
北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控原审被告人郭亚林犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人王×2提起赔偿一案，于二Ο一四年三月二十一日作出（2014）大刑初字第38号刑事附带民事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审附带民事诉讼原告人王×2、原审被告人郭亚林分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理，上诉人郭亚林及其辩护人刘琳到庭参加诉讼，北京市人民检察院第二分院代理检察员赵婧文出庭履行职务。本案现已审理终结。
北京市大兴区人民法院判决认定：
2011年5月4日17时许，被告人郭亚林在北京市大兴区×村一租赁站门口处，因行车问题与被害人王×2等人发生口角。后被告人郭亚林打电话叫来张×等人（另案处理），与被害人王×2互殴，致王×2腹部受伤，经法医鉴定王×2身体所受损伤程度属重伤二级。2011年11月15日，被告人郭亚林到北京市公安局大兴分局×派出所投案。
附带民事诉讼原告人王×2因伤在北京丰台右安门医院住院治疗15天。因被告人郭亚林的伤害行为给附带民事诉讼原告人王×2造成经济损失为医疗费人民币20268.03元、护理费人民币3600元、营养费人民币2400元、交通费人民币500元、误工费人民币10500元，共计人民币37268.03元。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、被害人王×2的陈述证实：2011年5月4日16时许，我和八九个老乡吃完饭、喝完酒后回×村老乡赵×4的暂住地。到了村租赁站门口，因为挪车问题跟一名货车司机发生了口角，后来那个货车司机把路让开了，我们这边的三辆车回到赵×在租赁站东边的暂住地了。过了二三十分钟，赵×4的房东带着三个男子来找我们，其中就有那个货车司机，他们问我们之前挪车发生口角的事。当时我先出去的，还有谁一起出去的我记不清了，后来我和房东带来的男子发生了口角，嚷嚷起来了，我和他们三个动起手来。动手的同时我们里面八九个老乡也跑出来了，我的老乡还没跑到跟前我就被扎了。当时情况很乱，我看不清谁扎的我，不是货车司机扎的就是跟货车司机一起来的胖子扎的，是用刀扎的，具体是什么刀扎的我没看清楚。扎完后货车司机三人就跑了，我的老乡就开始追，追到104国道上也没追到，后来我就被老乡送医院去了。对方三个男子一个是货车司机，长头发，挺瘦的，皮肤有点黑，1.7米左右，还有一个胖子，身高约1.65米，寸头，圆脸，挺胖的，另一个身高约1.75米，中等身材。
2、证人张×的证言证实：2011年5月份的一天下午，我在料场接到郭亚林的电话，他说：”我跟别人打架了，你赶紧过来看看。”我打车去了×村的租赁站，见到郭亚林后他告诉我有一群人因挪车问题骂他，骂的特别难听，就住在租赁站旁边。我说：”那咱找他们问问怎么回事，让他们给道个歉。”然后我和郭亚林到租赁站旁边的出租房去找对方，我们把对方喊了出来，一共有十来个人，我对其中一个戴眼镜的男的说：”为什么骂我们？”戴眼镜的男的说：”骂你，还打你呐！”说完十几个人就冲上来了，戴眼镜的男的上来打了我面部一拳，我就倒地了，接着对方的人就要用砖拍我。我起来就赶紧跑了，跑的时候后背被拍了几下，没跑多会儿郭亚林也追上我了，我俩顺104国道往东跑，对方追了我们两三百米后就不追了，我这时发现牙掉了，之后我们各自回家了。第二天我给郭亚林打电话才知道他去了派出所，我去派出所找到郭亚林并报了案，派出所先让我去看病，我自己就去了县医院。后来郭亚林到县医院找到我，我问他怎么回事，郭亚林说：”你被打倒的时候，我从地上捡了个东西，划了对方一下。”具体捡的什么东西和划哪了都没说，后来郭亚林就不让我去派出所，他去弄这事，后来郭亚林就不见我了。我给他打电话问他，他说不让我管了，之后就没联系了。
3、证人曹×的证言证实：2011年5月初的一天，一名货车司机向租赁站还货时与五村几个河南人发生了纠纷，当时还货的司机以为是我家的租户骂的他，就让我带他过来找人，结果不是我家的租户骂的。货车司机还打电话叫来两个人，其中一个人拿着刀，那两个人不依不饶的，后来骂司机的几个河南人也来我家门口并与还货司机骂起来，骂的时候我把他们轰走了，两边的人就到租赁站的那条南北街打架去了，都追着打，怎么打的不清楚，只知道一名戴眼镜的河南男子受伤了，是被刀扎伤的。拿刀男子的特征我记不清了，当时天都快黑了，光线不好，根本看不清楚。
4、证人李×的证言证实：2011年5月4日17时许，从×镇过来三个人来租赁站送货，当时租赁站院内有别的车，过来的车停在租赁站门口没进来，有几辆汽车过路在外面按喇叭，停在租赁站门口送货的大卡车司机上车挪动了一下车子，大车后面的金杯车就骂着开过去了，大卡车司机当时没说什么。后来大卡车司机打电话找来两名男子，我看见大卡车司机带着两名男子去租赁站房后面找过路骂人的金杯汽车里的人，我在租赁站门口听见他们双方在吵。我听到开卡车的司机让对方那些人赔礼道歉，对方可能没答应，之后我看见对方的几名男子把卡车司机和司机一起过去的两名男子，从北边一直追去南边路口处，租赁站门口处有一堆砖，我看见对方几名男子手里拿着租赁站门口处的砖块追着过来的三个男子，之后就不清楚了。
5、证人谷×的证言及辨认笔录证实：我是×租赁站的负责人，在×村开的租赁站。2011年5月份，在我租赁站打架的一方是到租赁站还货的人，开着一辆车，有几个送货的人，主要是司机和对方发生的矛盾，另一方是租赁站北侧租住的几个外地男子，双方因为停车的问题发生的矛盾。外地男子和还货的司机骂了起来，后来外地男子开车过去了，一会儿双方就吵起来并动手打了起来。司机这方有三人，对方有四五个人，一会儿，外地四个男子就追着司机打，司机顺胡同向南跑，外地男子在后面追，之后就看不见了，后来听说他们有人受伤了。
经谷×对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，指出照片中的9号男子（郭亚林）是打架的司机。
6、证人赵×1的证言证实：2011年5月4日17时30分许，我和几个老乡在暂住地，有四名男子过来找我们理论之前倒车骂人的事。我出来和领头的男子说好话，后来王×2和那个领头的男子说急了，二人就动起手来互相殴打。我一直拦着，对方也有拦着，当时他们边打边跑，我就停下来了，之后我又往前去了点，看见王×2肚子流血了，怎么造成的我不清楚，我没有看到工具。参与打架的人有王×2、领头的男子、还有和领头的男子一起来的一个人，我没看到是否有人用工具。领头的男子身高1.75米，中等身材，长发，听口音是本地人，另一个男子较胖，身高1.75米，听口音是本地人。
7、证人赵×2的证言证实：案发当天17时许，我和几个老乡在赵×4的暂住地呆着，后来有人喊外面打架了，我和几个老乡跑出去发现王×2肚子被扎伤了。扎伤王×2的是三个男子，具体谁扎的没看清楚。对方三名男子扎完人就跑了，我们这些老乡就开始追那三个人，结果也没追上，对方三名男子一个长头发，身高约1.72米，还有一个胖子，身高约1.65米，另一个人的特征没看清楚。
8、证人王×1的证言证实：案发当天王×2因为挪车的问题和一个大车司机发生了口角，之后我们回到了暂住地。过了10分钟，大车司机带着两个人通过房东找到我们，因为当天喝了点酒比较冲动，没说两句就打起来了，王×2在前面，上去就被对方一名男子扎伤了腹部，之后我们就追对方三个人。
9、证人赵×3的证言证实：案发当天我们因为挪车的问题和一大车司机发生了口角，之后我们回到×村的暂住地。一会儿，大车司机带着两人找我们去了，外面有人和大车司机谈这事。那个司机找了我们两回，第二回找到我们的时候打了起来，具体怎么打的我没看清，我就看见王×2追他们，那时候王×2已经受伤了，是谁扎伤的王×2我不知道。
10、证人董×证言证实：案发当天我开车去租赁站送货，我把车停在了门口，因为院子里有车，后来过来三四辆车，下来几个人就骂，里面的车走了以后我就进去卸模板，卸完之后我在院子看见大门口西面有人嚷嚷，当时郭亚林在大门对面站着，当时人挺多的，大概有十五六个人。
11、北京市大兴区公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书（2011年5月19日）及补充说明（2014年2月21日）证实：被害人王×2腹部开放性损伤，弥漫性腹膜炎，小肠破裂，乙状结肠系膜破裂，腹腔积血，经手术治疗，其身体所受损伤程度属重伤二级。
12、北京市大兴区人民法院（2011）大刑初字第388号刑事判决书证实：2011年2月25日，被告人郭亚林犯寻衅滋事罪，被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
13、公安机关出具的110接处警记录证实：2011年5月4日18时有人报警称在×镇一人被捅伤的事实。
14、公安机关出具的到案经过证实：2011年11月15日13时许，被告人郭亚林到×派出所投案。
15、公安机关出具的身份信息证实：被告人郭亚林的身份情况。
16、住院病历及申请法院调取的住院费用收据，证实被害人王×2因伤住院治疗的情况。
根据上述事实及证据，北京市大兴区人民法院认为，被告人郭亚林纠集他人故意伤害被害人身体，致其重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。被告人郭亚林曾因故意犯罪被判处有期徒刑并宣告缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，将前罪所判处的刑罚和新罪所判处的刑罚数罪并罚。因被告人郭亚林的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应合理赔偿。故判决：一、被告人郭亚林犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；撤销原”犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年”的缓刑部分，执行原判刑罚并与新罪判处的刑罚实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月。二、被告人郭亚林赔偿附带民事诉讼原告人王×2医疗费、护理费、营养费、交通费、误工费共计人民币三万七千二百六十八元零三分。三、驳回附带民事诉讼原告人王×2的其他诉讼请求。
郭亚林的上诉理由为：一审判决与事实不符，其和被害人王×2的冲突是王×2引起的，其没有打伤王×2，不应赔偿王×2因伤造成的损失。
郭亚林的辩护人的辩护意见是：一审判决认定郭亚林纠集他人并将被害人致伤的事实错误，证据不足，一审法院认定的事实系由证人证言中对郭亚林不利的部分推定而出的，建议二审法院慎重把握证据，做到疑罪从无。
北京市人民检察院第二分院出庭意见为：原审判决认定郭亚林犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。郭亚林的上诉理由不能成立，建议驳回郭亚林的上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定郭亚林犯故意伤害罪并给王×2造成一定经济损失的事实是清楚的。该事实有一审判决书中列举的经一审法院庭审质证并予以确认的证据证实，本院审核属实，亦予以确认。
在本院审理期间，王×2撤回了对郭亚林附带民事部分的起诉。
关于郭亚林所提一审判决与事实不符，其和被害人王×2的冲突是王×2引起的，其没有打伤王×2，不应赔偿王×2因伤造成的损失的上诉理由，及其辩护人所提一审判决认定郭亚林纠集他人并将被害人致伤的事实错误，证据不足，一审法院认定的事实系由证人证言中对郭亚林不利的部分推定而出的，建议二审法院慎重把握证据，做到疑罪从无的辩护意见，经查，在案有证人张×、曹×、王×1等的证言，均能证明郭亚林与王×2等人因停车问题发生纠纷，后郭亚林为此打电话纠集张×等人再次找寻王×2后双方发生殴斗，并致王×2重伤的事实，郭亚林在共同犯罪中作为纠集者应承担全部责任，故郭亚林的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。北京市人民检察院第二分院的相关出庭意见正确，本院予以采纳。
本院认为，被告人郭亚林纠集他人故意伤害被害人身体，致其重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。被告人郭亚林曾因故意犯罪被判处有期徒刑并宣告缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，将前罪所判处的刑罚和新罪所判处的刑罚数罪并罚。一审法院根据郭亚林犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人郭亚林的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙轶松
审 判 员 郭树明
代理审判员 张慧芳
二〇一四年七月十五日
书 记 员 吴 燕