贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终775号
上诉人（一审被告）：文安康（曾用名：文安勇），男，1963年9月16日生，苗族。
被上诉人（一审原告）：文里应，男，1963年9月25日生，苗族。
被上诉人（一审原告）：杨你杀，男，1954年11月20日生，苗族。
被上诉人（一审原告）：文云莫，男，1968年7月1日生，苗族。
被上诉人（一审原告）：文明东，男，1963年2月13日生，苗族。
被上诉人（一审原告）：余国华，男，1949年7月23日生，苗族。
被上诉人（一审原告）：龙世坤，男，1963年8月15日生，苗族。
委托诉讼代理人：龙梅，女，1989年10月3日生，苗族。
被上诉人（一审原告）：吴金春，女，1964年4月25日生，苗族。
委托诉讼代理人：吴金媛，女，1964年12月15日生，苗族。
委托诉讼代理人：梁志雄，男，1968年9月17日生，苗族。
上诉人文安康与文里应、余国华、文云莫、杨你杀、文明东、龙世坤、吴金春劳务合同纠纷一案，不服雷山县人民法院(2016）黔2634民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
文安康上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人诉讼请求或发回一审人民法院重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，判决认定没有证据支持。按照民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，被上诉人对其陈述和请求负有举证责任否则应承担不利后果。本案无论是被上诉人的起诉材料、还是法庭审理举证质证，被上诉人均没有向法庭提供足以证明本案事实的证据材料，而且被上诉人前后陈述自相矛盾，互不吻合。上诉人从未向被上诉人说过“每立方100元”，施工四个多月中被上诉人也从未向上诉人提出过或要求过“每立方100元”。参加施工的另4名民工对“每立方60元”的事实无异议而没有参加本案诉讼，这些都是客观的事实。被上诉人起诉依据《劳动法》，而本案性质是劳务合同，应依照《合同法》而不是《劳动法》处理。2、一审判决基于对工程常识认识错误，导致裁判错误。工程价款成本构成包含一系列组成因素，并不仅仅是民工报酬。上诉人承包的工程施工合同价款，不仅有民工报酬，还有生产工具费用、请挖机配合费用，施工辅助点工、验收等费用。本案上诉人购置生产工具实投入10781元，挖机配合填方40多天费用3万多元，都要从工程费支付。一审法官由于对工程知识的不了解，主观认为施工工程款就等于民工报酬，错误的认识造成了错误的判断。上诉人与被上诉人“填土方又砌砖60元/立方米，打砖40元/立方米”的约定，符合填土方工程的交易习惯和当地劳务市场行情。上诉人提供的贵州中顺建筑工程有限公司“雷山县2015年鸡勇塘至望丰水毁修复工程人工劳务费单价表”和雷山县建设开发有限公司“2016年三角田至乌肖水毁修复工程人工劳务费单位表”两份证据证明：当地土石方工程每方单价60至70元。上诉人与民工口头合同约定“填土方又砌砖60元/立方米，打砖40元/立方米”不仅有同行的价格佐证，也符合客观事实，该约定应予采信。被上诉人文里应、文云莫、文明东、余国华四人长期跟上诉人做工，都是按每立方60元结账，这一基本事实可佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（三）项和《合同法》第六十一条规定，应按照当地土石方工程每立方单价60元至70元作为本案判决的依据。3、一审对上诉人提供的“雷山县2015年鸡勇塘至望丰水毁修复工程劳务费单价表”和雷山县建设开发有限公司“2016年三角田至乌肖水毁修复工程人工劳务费单位表”两份证据，证明当地土石方工程每方单价60至70元的事实，未进行质证，仅简单地以两份证据与本案无关进行否定，违反民事诉讼法的有关规定。被上诉人请求按照《劳动法》有关规定支付7名民工工资。而一审判决上诉人按出勤天数支付文里应等7名民工工资，明显超出当事人诉讼请求和审理权限。本案被上诉人并未要求法庭按出勤天数分配报酬，出勤率是民工内部分配办法，与本案诉请无关，一审判决对被上诉人出工天数的认定未经过相应的质证程序，违法了《民事诉讼法》相关规定，而且判决认定的几名被上诉人的出勤天数无相应的证据证明，不对上诉人产生效力。一审判决超越诉讼当事人请求作出判决属于法律程序错误。
被上诉人文里应、余国华、文云莫、杨你杀、文明东、龙世坤、吴金春作出答辩意见如下：一审判定事实清楚，质证程序合法，应驳回上诉，维持原判。“原告口头协商每立方60元”的事实存在，是在电话通知的。但最终是100元每立方被上诉人才答应做的。另4名工人与文安康是家庭亲属关系才不起诉。上诉人在施工过程中，生产工具费用、请挖机、施工辅助点工、验收工程费用与民工工资无关系。
文里应、余国华、文云莫、杨你杀、文明东、龙世坤、吴金春向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工资81669.03元，点工工资2606.80元；2、判令被告支付每人误工费5000元；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告文安康承接得位于望丰乡××村山塘水库修建工程后，与原告文里应等七原告口头协商达成包括打砖、砌砖和填方每立方100元，工程完工后结算的口头协议。该工程于2015年11月4日动工，2016年4月30日完工。工程完工后，被告以60元每个立方跟原告结算，双方为此发生纠纷。同时查明，该水库完工的总工程量为1600立方，每立方单价为110元，结算工程总价款为176000元。该款项现由工程总承包人付老板保管。另查明，文里应出勤天数为120天，已预支生活费1032元、工资4000元。杨你杀出勤天数为89.8天，已预支生活费772.28元、工资4000元。文云莫出勤天数为117.2天，已预支生活费1007.90元、工资6700元。文明东出勤天数为80天，已预支生活费688元、工资3600元。余国华出勤天数为102.5天，已预支生活费881.50元、工资5600元。龙世坤出勤天数为80.2天，已预支生活费689.72元、工资5000元。吴金春出勤天数为51天，已预支生活费438.60元、工资3500元。原告一致同意以完成总工程量为基数，以原告总出勤天数推算出立方数，再按每人出勤天数算出立方数分配工资（1600立方系11人完成的工作量）。原告经折算，每人天每为1.8589立方，每立方单价为100元，原告总完成工作量为1190.99723立方，应得劳务工资总额为119099.723元。
一审法院认为：原、被告达成以100元每个立方的口头协议事实存在，从内容上看，该协议具有劳务合同的性质，是双方的真实意思表示，是合法有效合同，双方应当按照约定履行各自的义务。原告文里应等七人已按照约定完成了水库修建工程，已实际履行了其合同义务。工程完工后，被告未按照约定向原告支付劳动报酬，构成违约。故原告提出由被告按照约定支付劳务工资的请求，符合约定和法律规定，本院予以支持。原告请求的点工工资和误工费，因无证据证明该事实存在，不予支持。被告提出双方协议是60元每个立方的辩解，与事实不符，理由不能成立，不予采信。原告的劳务工资计算如下：文里应的劳务工资为：22306.80元，扣除预支工资和生活费后，尚余15574.80元未领取。杨你杀的劳务工资为：16692.92元，扣除预支工资和生活费后，尚余11920.64元未领取。文云莫的劳务工资为：21786.30元，扣除预支工资和生活费后，尚余14078.40元未领取。文明东的劳务工资为：14871.20元，扣除预支工资和生活费后，尚余10583.20元未领取。余国华的劳务工资为：19053.72元，扣除预支工资和生活费后，尚余14765.72元未领取。龙世坤的劳务工资为：14908.378元，扣除预支工资和生活费后，尚余9218.65元未领取。吴金春的劳务工资为：9480.39元，扣除预支工资和生活费后，尚余5541.79元未领取。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，判决：一、由被告文安康在本判决生效之日起10日内，向原告文里应支付劳务工资15574.80元、杨你杀劳务工资11920.64元、文云莫劳务工资14078.40元、文明东劳务工资10583.20元、余国华劳务工资14765.72元、龙世坤劳务工资9218.65元、吴金春劳务工资5541.79元。二、驳回原告的其余诉讼请求。
本院二审审理期间，文安康向本院申请4名证人出庭作证：证据1、证人文里兴（与文安康是亲兄弟关系）的证人证言，拟证明给文安康做活修五星村水库工程砌砖是60元一个立方，打砖是40元一天；证据2、证人吴某的证人证言，拟证明目的同上；证据3、证人李某1（与文安康系亲戚关系）的证人证言，拟证明目的同上；证据4、证人李某2（与文安康系夫妻关系），拟证明目的同上。被上诉人文里应、余国华、文云莫、杨你杀、文明东、龙世坤、吴金春认为以上证据均是文安康的亲戚，均不予认可。本院的质证意见如下：以上四名证人均与本案有利害关系，且大部分为文安康的近亲属，证明内容及表述高度一致，本院对此证据不排除存在合理怀疑，故本院对文安康提供的证人证言均不予采信。
本院另查明，修建望丰乡××村山塘水库共11人，包括本案的七名被上诉人文里应、余国华、文云莫、杨你杀、文明东、龙世坤、吴金春以及本案的证人吴某、李某1、文里兴、李某2。其中，文里应为组长，文云莫为会计，负责生活开支和记每人每天的工作量。文安康对文云莫记录的每人工天数表示认可。在施工过程中，施工方式主要以打砖、砌砖、填方、拌泥浆为主，大家相互协作，具体的分工不明确。其余查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，按照文安康与被上诉人之间的口头协议，被上诉人已经完成了水库修建工程，文安康也应当按照口头协议内容支付被上诉人劳务工资。双方在约定单价时出现理解上的偏差，文安康认为是填方、砌砖60元每立方米，打砖40元每立方米；被上诉人认为是填方、砌砖、打砖一共是100元每立方米。被上诉人在施工中相互帮忙、分工不明确，每人多少都参与填方、砌砖、打砖，且文安康不能举证证明被上诉人各自负责的施工内容以及约定单价为60元每立方的事实，故本院认为，按照100元每立方米的单价计算较为适宜。
上诉人文安康称承包工程施工合同的价款，不仅有民工报酬、还有生产工具费用、请挖机费用等等。本院认为，文安康与被上诉人达成的口头协议为实为劳务合同，被上诉人起诉请求支付的仅为劳务费。上诉人所称的生产工具费用等等与本案无关，故对此上诉理由本院不予支持。关于上诉人称在一审中提交的“雷山县2015年鸡勇塘至望丰水毁修复工程人工劳务费单价表”、“2016年三角田至乌肖水毁修复工程人工劳务费单价表”，该两份证据属于同行价格的佐证，即当地土石方工程每方单价在60元至70元。本院认为，每个工程的具体情况不同，施工难易程度以及时间进度不同，故该两份证据不能作为本案单价参照的标准。因该证据与本案无关，一审未质证不违反民事诉讼法规定。故上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人称一审判决按照出勤天数支付劳务费，超出了当事人诉讼请求，且出勤天数未经过质证。本院认为，虽然文安康与被上诉人约定按工程平方数计算总的价款，但一审判决算出总的劳务工资后按照内部的出勤天数予以分割，并未超出当事人的诉讼请求。在本院二审审理中，文安康对被上诉人的出勤天数也表示认可。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持，一审判决并无不当。
综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费2686元，由上诉人文安康负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑厚祥
审 判 员 李南楠
审 判 员 欧阳平
二０一七年六月五日
法官助理 罗 惠
书 记 员 彭开渠