江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第00344号
上诉人（原审原告）南通天泰建设工程有限公司，住所地江苏省海安县黄海大道U派大厦。
法定代表人朱正平，该公司董事长。
委托代理人刘佳晶，陕西炎城律师事务所律师。
委托代理人黄益，陕西炎城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏美林格置业有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区迎宾路188-42号201室。
法定代表人罗红卫，该公司董事长。
委托代理人蔡智，北京市邦盛（泰州）律师事务所律师。
上诉人南通天泰建设工程有限公司（以下简称天泰公司）与上诉人江苏美林格置业有限公司（以下简称美林格公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省泰州市中级人民法院于2014年6月19日作出（2013）泰中民初字第0073号民事判决。宣判后，天泰公司、美林格公司不服，均向本院提起上诉。本院于2014年10月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人天泰公司的委托代理人刘佳晶，上诉人美林格公司的委托代理人蔡智，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年6月15日，天泰公司的前身南通市天泰建筑安装工程总公司与美林格公司订立两份建设工程施工合同，约定由天泰公司承接美林格公司开发的美林翡翠华府二期7-9号楼及地下室工程的施工。其中一份合同有页码，另一份合同无页码。有页码的合同约定的内容是：承包范围为土建、水电（不包含桩基、土方、基坑围护、门窗、扶手栏杆、电梯、消防、智能化、外墙石材、外墙涂料等甲方分包项目），开工日期暂定为2012年6月18日（以甲方的开工令为准），竣工日期为2013年7月2日等。
同日，美林格公司与天泰公司还订立了一份补充协议，约定“甲乙双方的美林翡翠华府二期工程施工合同有两个版本，有页码和无页码两种，其中无页码的仅用于备案，双方实际履行以有页码的版本为准。”
2012年8月24日，天泰公司向美林格公司支付了履约保证金100万元。
此后，天泰公司根据美林格公司的要求，对建设工程施工合同约定以外的零星工程进行了施工。
2013年6月25日，天泰公司诉至原审法院，称合同订立后，因美林格公司分包的项目未完工，原本应当竣工的工程至此仍未开工，合同目的无法实现，请求判令：1、确认双方订立的建设工程施工合同无效；2、美林格公司按照鉴定结论，支付已施工的零星工程价款1033274.74元；3、支付各项费用190.5509.44元；4、返还履约保证金100万元及利息；5、由美林格公司承担全部诉讼费用。
原审法院另查明，2013年7月23日，泰州市兴泰建设工程监理有限公司出具情况说明，载明：“江苏美林格置业有限公司开发的二期工程，由江苏永烨建设工程有限公司重新进行基坑支护。江苏永烨建设工程有限公司于2013年5月28日已将钻孔灌注桩全部施工完毕。从2013年6月1日起，工地现场具备南通市天泰建筑安装工程总公司进场施工条件”。
原审法院又查明，2012年6月，美林格公司就美林翡翠华府7-9号楼及地下室工程以邀标方式自行组织招标，招投标中心于2012年10月10日向天泰公司发出中标通知书。中标通知书发出后，美林格公司与天泰公司未再订立新的施工合同。
原审法院审理过程中，经天泰公司申请，原审法院委托江苏华强工程投资管理咨询有限公司（以下简称华强公司）对天泰公司已完成的零星工程的工程量、现场搭建的临时设施造价进行鉴定，并对现场存放的建筑材料价值进行评估。华强公司于2014年1月23日作出华强基审发（2014）B014号《关于泰州市美林华府二期工程现场已完工作量工程造价的鉴定报告》，结论是：无争议部分：美林翡翠华府二期签证部分520085.25元、临时设施部分258612.21元，合计778697.46元；有争议部分，二期签证部分45270.85元（此部分工程量因现场已不存在，无法测量，双方未达成一致，按申请方提供金额计入）、现场存放钢筋部分209306.43元（此部分经双方现场共同清点，工程量双方已签字确认，除锈费用已考虑，但被申请方不接受此部分材料）。
双方质证过程中确认，鉴定报告中双方有争议的签证部分45270.85元对应的是天泰公司提供的签证单中编号为5、6、10、16号签证单。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。本案系商品住宅建设工程，属必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。美林格公司虽提供证据证明工程项目已经招标，但在中标通知书发出前，双方当事人已就合同实质性内容进行了谈判，并于2012年6月15日签订了两份建设工程施工合同。因此，双方当事人于中标通知书发出前所签订的两份建设工程施工合同为未经招标程序所签订的合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。双方均未尽到合理注意义务，美林格公司对合同无效承担主要责任。
天泰公司要求返还履约保证金100万元、给付工程款的诉讼请求符合法律规定，应予支持。关于工程款的数额，鉴定报告中双方有争议的部分为签证部分和现场存钢筋部分。根据双方当事人提供的证据及陈述意见，原审法院认为：1、有争议的签证部分的工程量在施工现场已不存在，所对应的编号为5、6、10、16号四份签证单中，可以确认5号签证单中的降水施工费为7710元。对天泰公司提供的6、10、16号签证单，依法不予采纳。其理由是：其中6号签证单中段勇的签证意见不明确、16号签证单中段勇签证意见中需明确的“破坏胎模位置及范围”双方未能明确、10号签证单中钢管扣件计算时间与施工时间不符，故上述6、10、16号签证单中所涉的工程价款，不予确认。2、有争议的钢筋材料部分，从现场情况看为露天存放，基本已生锈，且该部分钢筋进入施工现场未经美林格公司验收和认可，且美林格公司亦不同意接受该钢筋材料，天泰公司坚持要求将这部分钢筋材料款计入工程款无法律依据，不予支持。综上，天泰公司已完工程价款应为786407.46元（鉴定报告中无争议的部分与5号签证单7710元）。
关于天泰公司主张的损失问题。1、天泰公司主张履约保证金100万元的利息损失，原审法院认为，天泰公司主张的利息属因合同无效所致的合理损失，酌定美林格公司承担70%赔偿责任。2、塔吊租赁费87300元、管理人员和施工人员工资746154元。原审法院认为，天泰公司所举的证据不足以证明实际产生了上述损失。另一方面，参照双方实际履行的施工合同的约定，开工日期以被告开工令为准。案涉工程因桩基施工原因，未能在双方暂定的日期开工。天泰公司知悉该情况，在美林格公司正式通知开工前应该采取合理措施避免损失的产生和扩大。而天泰公司主张的塔吊租赁费、人员工资不能认定为因合同无效所致的必然损失。故对塔吊租赁费和人员工资的损失不予采纳。
审理中，美林格公司要求以受让的李罗宝的债权抵销相应工程款，天泰公司表示不同意。原审法院认为，美林格公司主张抵销的债权与本案不属同一法律关系，对其要求抵销工程款的请求不予支持，美林格公司可另行主张。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、天泰公司与美林格公司于2012年6月15日签订的两份《建设工程施工合同》无效；二、美林格公司于本判决生效后十五日内给付天泰公司工程款786407.46元；三、美林格公司于本判决生效后十五日内返还天泰公司履约保证金1000000元，并支付上述款项自2012年8月25日起至判决确定给付之日止按银行同期贷款利率计算利息的70%；四、驳回天泰公司的其他诉讼请求。案件受理费44491元，由天泰公司负担27585元、美林格公司负担16906元。
宣判后，天泰公司、美林格公司均不服，均向本院提起上诉。
天泰公司上诉称：1、双方有争议的钢筋材料款应当计入工程款。因美林格公司强行进入施工现场使得天泰公司对现场失去掌控，钢筋的保管义务应由美林格公司承担。钢筋不属于甲供材，不需要经过美林格公司同意方能进场，天泰公司自行采购的钢筋无需美林格公司验收或者认可。2、6、10、16号签证单中的费用应当计入工程造价。3、塔吊租赁费与人员工资应当作为损失由美林格公司承担。塔吊租赁费和人员工资是基于美林格公司按时通知开工的依赖而产生的损失。合同约定于2012年6月18日开工，天泰公司即做好开工准备，但因其迟迟不予开工，造成了相应损失，美林格公司应当赔偿。上诉人天泰公司请求二审法院查明事实，依法进行改判。
针对天泰公司的上诉意见，美林格公司二审中答辩称：1、美林格公司向天泰公司开具开工令之前，材料进场应当征得美林格公司同意，钢筋的保管义务在于天泰公司。而且，在工程未能及时开工的情况下，天泰公司也应当采取适当的措施减少损失的发生。因此，钢筋的损失不应当由美林格公司承担。2、6、10、16号签证单上段勇的签名不真实，段勇签名时早已离开美林格公司。请求对全部签证单上段勇签名的真实性进行鉴定。3、塔吊租赁费、人员工资损失没有任何依据。请求二审法院驳回天泰公司的上诉请求。
美林格公司上诉称：1、双方订立的建设工程施工合同合法有效。双方在中标通知书发出后，在网上签订合同并备案，故双方合同有效。因天泰公司的严重违约，故其履行保证金100万元不应返还。2、美林格公司主张抵销的李罗宝的63万元应当得到支持。李罗宝作为美林格公司的员工，经美林格公司人认可将63万元支付给天泰公司的项目经理陈修林，用于支付工人工资和材料款，李罗宝已将该63万元债权转让给美林格公司并通知了天泰公司，该款项应当抵扣应付工程款。上诉人美林格公司请求二审法院依法改判。
天泰公司针对美林格公司的上诉于二审中答辩称：1、本案项目系商品住宅，根据法律规定属必须进行招投标的项目。本案双方当事人未经招投标即订立合同违反法律的强制性规定，应属无效。2、63万元借款系陈修林个人向李罗宝的借款，不是天泰公司的债务，美林格公司受让李罗宝的债权后也仅对陈修林享有债权，故其无权向天泰公司主张抵销。至于陈修林与天泰公司之间属另外的法律关系，与本案无关。请求驳回美林格公司的上诉请求。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
经双方当事人确认，本案二审中的争议焦点是：1、双方订立的施工合同是否有效；2、100万元履行保证金是否应予返还；3、天泰公司的已完工工程造价如何确认，即6、10、16号签证单项下的价款是否应予认定；4、钢筋材料损失是否应当由美林格公司承担；5、塔吊租赁费和人员工资损失是否应予支持；6、李罗宝的63万元是否应当抵销工程款。
关于焦点1，双方订立的建设工程施工合同效力的问题。
本院认为，本案所涉美林翡翠华府二期工程系商品住宅项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的施工，必须进行招标，以及国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“商品住宅，包括经济适用住房”属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围的规定，本案工程属于必须进行招投标的项目。双方当事人未经招投标程序即于2012年6月5日订立建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定，双方所订立的建设工程施工合同应属无效。上诉人美林格公司上诉称，其与天泰公司于中标后又订立了建设工程施工合同，即无页码的合同，且进行了备案，只是日期倒签为2012年6月5日，该备案合同应为有效。对其该意见，本院认为，首先，美林格公司主张无页码的合同日期系倒签，但未能提供相应的证据予以证实，故对其该意见本院不予采信。其次，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，“在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，而在2012年10月10月中标通知书发出之前，双方当事人已就工程施工的实质性内容进行商谈，并签署了建设工程施工合同，明确约定了工程的工期、质量、价款等实质性内容，其即使于中标后又再行订立施工合同并备案，仍违反了招投标法第四十三条的规定，中标后订立的施工合同仍属无效。因此，双方订立的建设工程施工合同均属无效，美林格公司作为工程的建设方未按招投标法的规定在中标之前即与天泰公司就工程的实质性内容进行商谈并订立施工合同，对合同的无效应承担主要责任。天泰公司作为专业的施工企业，应当知晓法律的规定，其未经中标即与美林格公司就工程实质性内容进行商谈并订立施工合同，对合同的无效应承担次要责任。原审判决认定双方当事人订立的两份建设工程施工合同均为无效合同，既有事实依据，亦有法律依据，本院依法予以维持。
关于焦点2，100万元履约保证金是否应予返还的问题。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”如焦点1所述，美林格公司与天泰公司订立的建设工程施工合同无效，美林格公司依无效合同而取得的100万元履约保证金依法应予返还，故原审法院判令美林格公司返还100万元履约保证金符合法律规定。
关于焦点3，关于6、10、16号签证单项下的工程价款是否应予以认定的问题。
本院二审审理过程中，美林格公司请求对签证单上段勇签名的真伪进行鉴定。对此，本院认为，美林格公司二审中主张段勇签名虚假的理由，是段勇在美林格公司任职时并没有签署任何签证单，签证单签名时其已经离开了美林格公司，不再是美林格公司的工作人员。签证单上的签名可能不真实。但本院二审审理过程中，美林格公司并未能就段勇何时离开美林格公司提供任何证据，也未能就签证单中段勇签名可能是虚假提供任何其他的初步证据。因此，在美林格公司不能提供任何证据证明签证单上段勇的签名可能虚假的情况下，本院对其要求对段勇签名真伪进行鉴定的申请不予准许。
对于天泰公司上诉主张的三份签证单项下的工程价款问题，本院认为，该三份签证单虽有段勇代表美林格公司进行签名，但段勇在6#签证单中明确签署意见“计抽水设备台班费用”，而如何计取双方并未进行进一步约定；16#签证单中段勇明确签署意见，“需明确破坏胎模位置及范围”，而天泰公司并未进一步提供证据证明双方就位置及范围进行了进一步的明确；10#签证单中钢管、扣件的计算时间与施工时间明显不符，而天泰公司又未能就钢管与扣件的具体数量、费用、用途提供其他证据相印证。因此，在美林格公司在签证单上意见不明确、且天泰公司又未能进一步举证的情况下，原审法院未计取该三份签证单项下的工程价款并无不当。
关于焦点4，钢筋材料款损失是否应当由美林格公司承担的问题。
本院认为，双方当事人订立的建设工程施工合同虽因违反招投标法的规定而无效，但参照双方的约定，工程暂定于2012年8月24日开工，同时约定“以甲方（美林格公司）的开工令为准”。实际履行过程中，因桩基工程施工等因素，天泰公司未能在约定的暂定日期按时开工，在美林格公司未向天泰公司开具的开工令的情况下，天泰公司未经美林格公司的同意自行将钢筋材料进入现场，其作为专业的施工企业，应当采取合理措施避免损失的产生和扩大。对于为施工而准备的钢筋，天泰公司应当妥善保管，长期不能开工时应当采取退货、另行合理利用等适当措施减少损失的发生。因天泰公司未能妥善保管、未能采取合理减损措施而产生的损失，应当由天泰公司自行承担。因此，一审法院未将钢筋材料款计入工程款符合法律规定，并无不当。
关于焦点5，天泰公司主张的塔吊租赁费和人员工资损失问题。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方当事人订立的施工合同无效，美林格公司负主要责任，天泰公司负次要责任，因合同无效而给当事人造成的损失，应根据当事人过错的大小进行承担，但当事人应当对其所主张的损失承担相应的举证责任。本案中，天泰公司虽主张因合同无效而给其造成了87300元的塔吊租赁费损失，但仅提供了一份由泰州市泰安建筑机械有限公司出具的塔吊费用清单，除此之外，其既未提供租赁合同，也未提供租赁费给付凭证等证据，故仅凭该清单尚不能证明87300元租赁费损失的存在。因此，天泰公司的该主张，证据不足，本院不予支持。关于人员工资损失问题，本院认为，天泰公司一审中仅提交了2012年7月至2013年4月间有领款人签名的工资表，以证明实际发生了746154元的管理人员和施工人员工资损失，并未提交其他的付款凭证相印证，不能证明这些款项是否实际发生；更为重要的是，在美林格公司尚未开具开工令，具体开工时间尚未确定的情况下，作为专业施工企业的天泰公司本应当采取合理的措施防止损失的产生和扩大，但天泰公司却持续数月让数人至十数人不等的泥工组、钢筋组、电工组人员待工，与建筑行业的通常做法不符；而且，在合同订立以后，天泰公司还进行了零星工程的施工，其也没有证据证明这些泥工组、钢筋组、电工组的人员领取的工资与零星工程无关。因此，天泰公司提供的证据尚不足以证明其主张，故本院对其主张的746154元人员工资损失亦不予支持。
关于焦点6，美林格公司主张的63万元款项抵销的问题。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务相抵销，但依照法律规定或者按照合同约定不得抵销的除外。”第一百条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”本案中，从美林格公司提交的证据看，美林格公司主张抵销的63万元债务，系由陈修林个人向李罗宝出具的借条而形成，陈修林借条中明确该款项由其个人归还，故该借款系陈修林个人对李罗宝的个人债务。借款发生后，陈修林与天泰公司并未就该63万元债务由天泰公司承担达成一致意见，天泰公司也从未单方同意承担该笔债务，故李罗宝仅对陈修林个人享有该债权，对天泰公司不享有该笔债权。美林格公司从李罗宝处受让了该债权后，其亦只对陈修林享有63万元债权，并不对天泰公司享有债权，其与天泰公司之间并不互负到期债务，其无权依照合同法第九十九条的规定主张法定抵销权。同时，美林格公司未与天泰公司协商一致的情况下，美林格公司无权依照合同法第一百条的规定，向天泰公司主张约定抵销权。因此，美林格公司主张以其对陈修林个人的63万元借款抵销欠付天泰公司相应的工程欠款，不符合法律规定，本院亦不予支持。
综上，天泰公司、美林格公司的上诉意见均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律亦无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44491元，由天泰公司、美林格公司各负担22245.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘悦梅
代理审判员 陈 皓
代理审判员 周 艳
二〇一五年一月十二日
书 记 员 朱亚萍