巴彦淖尔市临河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0802刑初294号
公诉机关巴彦淖尔市临河区人民检察院。
被告人刘某甲，个体。因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月6日被巴彦淖尔市公安局取保候审。
巴彦淖尔市临河区人民检察院以临检公诉刑诉（2016）289号起诉书指控被告人刘某甲犯非法经营罪，于2016年11月8日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭，于2016年12月23日公开开庭进行了审理。巴彦淖尔市临河区人民检察院指派检察员段荟靓出庭支持公诉，被告人刘某甲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
巴彦淖尔市临河区人民检察院指控，2011年至2014年4月，被告人刘某甲在没有真实货物交易情况下为邓某等10人在POS机上刷卡套现75笔，共计金额367.378万元。公诉机关认为，被告人在没有真实货物交易情况下，虚构交易，非法刷卡套现367.378万元，情节严重，其行为构成非法经营罪。案发后，被告人刘某甲主动投案，并如实供述自己的犯罪事实。现提起公诉，请依法判处。
被告人在开庭审理过程中，对公诉机关指控犯罪事实及罪名无异议。
经审理查明，被告人刘某甲原系巴彦淖尔市龙呈商贸有限公司的（以下简称龙呈商贸公司）法定代表人。龙呈商贸公司于2011年至2012年期间，在中国工商银行、河套农村商业银行、中国农业银行、包商银行各申请POS机一台。2011年起至2013年12月底，被告人刘某甲在没有真实货物交易情况下，为他人在龙呈商贸公司的四台P**机上进行刷卡套现交易，以收取手续费的方式获取利润。其中，邓某刷卡套现2次，金额共计17万元，收取手续费共计100元；杜某刷卡套现17次，金额共计40.223万元，收取手续费共计1800元；冯某刷卡套现1次，金额20万元，收取手续费100元；韩某刷卡套现12次，金额共计36.94万元，收取手续费共计1200元；李某甲刷卡套现15次，金额共计56.69万元，收取手续费共计1250元；李某乙刷卡套现5次，金额共计64.976万元，收取手续费共计640元；刘某乙刷卡套现1次，金额20万元，收取手续费100元；袁某刷卡套现13次，金额共计69.89万元，收取手续费965元；张某刷卡套现8次，金额共计31.635万元，收取手续费共计510元；刘某丙刷卡套现1次，金额20万元，收取手续费共计100元。以上人员刷卡套现共计75笔，总金额为377.354万元，被告人向上述人员收取手续费共计6765元。上述套现款项均无逾期还款现象。
另查明，被告人刘某甲与中国工商银行签订了《特约商户协议书》，约定龙呈商贸公司使用POS机，以每笔银行卡交易50元，向中国工商银行支付手续费，但未予其它三行签订书面协议。根据中华人民共和国国家发展和改革委员会下发的《关于优化和调整银行卡刷卡手续费的通知》规定，银行卡收取汽车销售行业刷卡手续费封顶为80元，且被告人认可收取其手续费80元，故本案刷卡套现75笔，其中在中国工商银行POS机刷卡13笔，在河套农村商业银行、中国农业银行、包商银行POS机刷卡62笔，被告人共向上述四银行支付手续费5610元，故其实际获取利润为1155元。案发后，被告人刘某甲主动到案，并如实供述犯罪事实，有自首情节，且退赔违法所得1155元。
上述事实，以下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.受理案件登记表、立案决定书，证实2015年11月2日，在侦查郭靖、王平、柳旭等人涉嫌贷款诈骗罪一案中，侦查人员发现龙呈商贸公司存在违反国家规定，使用公司销售点终端机具（POS机），以虚构交易、现金退货，从中收取手续费的方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为，并于当日立案侦查的事实。
2.《中国工商银行特约商户协议书》，《国家发展改革委员会关于优化和调整银行卡刷卡手续费的通知》、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于防范信用卡风险有关问题的通知》、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局《关于加强银行卡管理预防和打击银行卡犯罪的通知》，证实2011年12月12日，龙呈商贸公司法定代表人刘某甲与工商银行签订了特约商户协议书，约定龙呈商贸公司使用POS机，以每笔银行卡交易50元，向中国工商银行支付手续费；同时证实汽车销售行业银行卡刷卡收取手续费封顶为80元；还证实POS机不得虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，否则属违法经营的行为。
3.包商银行巴彦淖尔市分行单位账户对账单、工商银行巴彦淖尔市分行账户交易明细、陕坝农商行账号明细表、农行交易明细、龙呈商贸公司的记账凭证及转款明细、非法刷卡套现金额明细表，证实龙呈商贸公司从包商银行、工商银行、农行、陕坝农商行POS机对应账户刷卡套现共计75次，其中在中国工商银行POS刷卡13笔，在河套农村商业银行、中国农业银行、包商银行POS机上刷卡62笔，总金额377.354万元。刷卡人在龙呈商贸公司POS机刷信用卡后，套现钱款进入龙呈商贸公司对公账户，后龙呈商贸公司以退款的方式转账至刷卡人指定的账户或给付现金，完成信用卡套现账务记载及转款情况。
4.证人邓某、杜某、冯某、韩某、李某甲、李某乙、王某、康某、刘某乙、袁某、张某、刘某丙的证言，证实上述十人（其中李某乙用王某、康某的卡刷卡套现）在没有真实货物交易的情况下，在龙呈商贸公司的POS机上刷卡套现75笔，共计金额377.354万元的事实。
5.司法调阅明细，证实在龙呈商贸公司刷卡套现人员均无逾期还款的行为。
6.被告人刘世平的供述，证实龙呈商贸公司成立于2010年，其于2011年至2013年年底担任公司法定代表人，后变更为吕晔林。龙呈商贸公司先后办理了工商银行、包商银行、河套农村信用社、农业银行四台P**机，其同意在没有真实货物交易的情况下，允许使用信用卡在公司的POS机上刷卡套现，主要使用工商银行POS机套现，款项进入公司对公账户并扣除手续费后，以退还车辆定金的形式转账至刷卡人指定账户，或直接给付刷卡人现金，每笔刷卡套现其扣取手续费50-100元不等，银行扣取其手续费每笔80元。其担任法定代表人期间，韩某、杜某、李某乙等人在龙呈商贸公司POS机刷卡套现75次，总金额300余万元，获利4000余元。
本院认为，被告人刘某甲在没有真实货物交易的情况下，虚构交易，非法刷卡套现共计377.354万元，获取利润1155元，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人主动到案，如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，同时对被告人宣告缓刑不会对所居住社区产生重大不良影响，故决定对其从轻处罚并适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。
二、已追缴被告人刘某甲违法所得人民币一千一百五十五元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向巴彦淖尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 温 梨
审 判 员 郜田野
人民陪审员 孔瑞英
二〇一七年一月十三日
书 记 员 李 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。