中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申1134号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：陕西建工第六建设集团有限公司，住所地：陕西省咸阳市渭城区人民东路33号。法定代表人：李继涛，董事长。委托诉讼代理人：张建辉，该公司项目部经理。委托诉讼代理人：李晓明，该公司项目部法律顾问。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：韩城市浩泽房地产开发有限责任公司，住所地：陕西省韩城市太史大街中段丰义大厦。法定代表人：史双元，董事长。再审申请人陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕六建公司）因与被申请人韩城市浩泽房地产开发有限责任公司（以下简称韩城浩泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2016）陕民终349号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。陕六建公司申请再审称，原判决适用法律确有错误，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六规定的情形，应当再审。改判撤销原判决，由韩城浩泽公司支付工程款1467098.73元及同期银行贷款利息（从2009年5月13日起算至实际支付之日），由韩城浩泽公司承担一审、二审案件受理费、鉴定费。具体理由如下：原判决适用法律错误。陕六建公司与韩城浩泽公司签订的《建设工程施工合同》明确约定“采用可调价格”，合同价款的调整因素包括了“工程造价部门公布的价格调整”。陕建发（2007）232号《关于调整房屋建筑和市政基础设施工程工程量清单计价安全文明施工措施费及综合人工单价的通知》即为工程造价部门公布的价格调整，鉴定报告中也依此规定计取人工费补差714671.17元，原判决却以合同未约定执行国家调价政策为由否定了鉴定报告已认定的人工费补差。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条第二项规定，原判决确定民事责任明显违背了当事人的约定，属于适用法律确有错误。另外，本案一审时陕六建公司曾咨询了陕西省建筑工程定额办、陕西省渭南市建筑工程定额办，得到的答复均为“应该给予调整”。按陕建发（2007）232号文件，人工费由25.73元/工日调整为36元/工日；装饰工程由28.48元/工日调整为42元/工日。鉴定单位在现场有调查记录，也认为在文件规定范围内应该调整，在其鉴定报告中亦计入该部分费用。原判决认定事实不清。涉案工程原设计为地下一层，地上十二层，施工合同中明确约定造价为675.6万元。该施工合同是在项目全部完工后，双方对工程量和有关甲方供材都进行了认真核对后才签订的。合同中因设计变更增加的地上三层（即：地上最终变更为十五层）部分未包括在内。原判决认定工程总造价为589.43万元，比合同造价低86万余元，有违双方约定，不给付设计变更增加的三层工程量的对价有失公平。关于混凝土泵送费用问题，该工程应按《陕西省建筑工程工程综合概预算定额使用说明》第四章第7条b款4－172的规定，计取每立方米40元的泵送费，共使用混凝土5266.96立方米，泵送费应为210678.4元，而非原判决所称没有定额依据。关于土方机械厂外倒运问题，涉案工程未发生外购黄土，回填土是前期挖出的黄土，回填时是陕六建公司从场外2公里运入的，倒运费应按鉴定书确认的99662.05元计入工程造价。关于扣减钢材款的问题，合同已在造价中扣除了甲方所有的供材和甲方完成的项目。工程造价鉴定费13万元，原判决判令由陕六建公司负担，明显错误。本院经审查认为，2005年12月9日，陕六建公司与韩城浩泽公司签订《建设工程施工合同》，由陕六建公司对韩城浩泽公司开发的位于韩城市盘河大街与香山路交汇的京都花园6#楼进行建设施工。双方又于2006年1月30日签订《建设工程施工合同补充条款（协议书）》。《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充条款（协议书）》约定：合同价款675.6万元，工程结算采用可调价格，合同价款调整方法为施工图预算加设计变更现场签证进行决算并执行定额规定费用，执行九九年《陕西省建筑工程综合预算定额》及相关取费标准；承包方式为包工包料，但韩城浩泽公司供应钢材、水泥和防水材料；工程款支付方式为，六层主体完工，双方进行结算，扣除材料款后支付进度款总额的70%，七层以上，每月结算一次，封顶后付已完成工程量价款的80%；工程竣工，并经监理、质检站验收合格、备案后，韩城浩泽公司支付工程款至工程造价的90%；双方在竣工验收合格后一个月内，结算工程量，决算审定后半月，价款付至工程总造价的97%；剩余3%作为工程质量保证金，保修期满后，按保修内容、期限和结算的全部工程金额，按所扣比例向陕六建公司按时返还。2006年4月1日，陕六建公司进场施工，工程于2007年初封顶，2007年后期大部分基建工程进入尾期。后双方由于工程进度款的支付问题发生纠纷，韩城浩泽公司在没有竣工验收的情况下，接收本案工程并交付使用。双方后就工程的竣工验收及工程款的结算、支付协商不成，陕六建公司诉至法院，请求韩城浩泽公司支付工程款473.69509万元及相应利息；韩城浩泽公司亦提出反诉，请求陕六建公司返还多支付的工程款251.31386万元及违约金50万元。一审法院根据陕六建公司的申请，委托渭南瑞华建筑技术服务有限责任公司对京都花园6#住宅楼工程造价进行鉴定，该公司作出鉴定意见后，双方当事人均有异议。渭南瑞华建筑技术服务有限责任公司又作出复检报告，双方对复检报告仍有异议。渭南瑞华建筑技术服务有限责任公司又对双方提出的异议进行答复，双方对答复再次提出异议。原判决综合考虑双方提出的异议并结合造价鉴定意见，最终认定案涉工程税后造价为589.43118万元。陕六建公司对原判决认定的总造价仍然提出异议，但是没有提交证据反驳。关于陕六建公司主张的人工费补差问题。陕建发[2007]232号文件明确规定，该费用的记取应当按合同约定，如果合同未约定或约定不明确，是否调整以及调整幅度由合同双方商定。双方当事人在合同中对价款调整方法约定为“施工图纸加设计变更加现场签证进行决算并执行定额规定费用，执行九九年《陕西建筑工程综合预算定额》及相关取费标准”。故原判决按照合同约定的计费标准记取人工费，没有支持人工费补差71.46712万元并不存在适用法律错误的问题。关于混凝土泵送费用问题，涉案工程用于施工的混凝土系现场搅拌、现场泵送的，而非商砼混凝土，原判决按照定额规定只应计入泵送配合费用并无不当。关于土方外倒运费问题，陕六建公司认为回填土用的是前期开挖土方时挖出的黄土，回填时是从场外2公里用机械运入，倒运费应按鉴定书确认的金额即99662.05元计入工程造价，而原审已查明回填土2公里外运的工程量并未经施工方、监理方、建设方签证确认，原判决未将该部分工程量价款计入造价亦不无当。关于钢材款是否应扣减的问题，双方当事人虽在合同中约定扣除了甲方所有的供材，但鉴定结论显示本案工程所用钢材实际应为750.388吨，陕六建公司实际领取钢材851.2794吨，超领钢材100.8914吨，因此对于超领的部分应当以鉴定报告中对钢材款计价依据的钢材平均价格，计算超领钢材的价款；陕六建公司对扣减钢材款提出异议，但是并未提出证据进行反驳，本院对其主张不予支持。至于鉴定费的负担问题，案涉工程鉴定由陕六建公司申请，原判决依据《诉讼费用交纳办法》的相关规定和案件审理情况判令鉴定费由陕六建公司负担，也不存在适用法律错误的问题。综上，陕六建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回陕西建工第六建设集团有限公司的再审申请。审 判 长 王云飞审 判 员 冯文生审 判 员 崔晓林二〇一七年五月二十五日法官助理 李 宁书 记 员 野丽晶