广东省珠海横琴新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠横法民初字第154号
原告：董天放，男，1943年8月21日出生，澳门特别行政区居民，住澳门。
委托代理人：陈一笑，广东道而胜律师事务所律师。
委托代理人：熊苑东，广东道而胜律师事务所实习律师。
被告：中国工商银行股份有限公司珠海口岸支行，住所地：珠海市拱北友谊路48号。
代表人：谭文英，行长。
委托代理人：李晓洁，女，1988年8月6日出生，苗族，住珠海市香洲区。系该行员工。
委托代理人：苏道志，男，1981年9月6日出生，汉族，住珠海市香洲区。系该行员工。
原告董天放诉被告中国工商银行股份有限公司珠海口岸支行借记卡纠纷一案，本院于2015年2月12日受理后，依法由代理审判员蔡志敏独任审判，于2015年4月7日公开开庭进行了审理。原告董天放及其委托代理人陈一笑、熊苑东，被告的委托代理人李晓洁、苏道志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董天放诉称，原告在被告中国工商银行股份有限公司珠海口岸支行开立个人储蓄账户，并办理了银行卡，账号和卡号为：62×××90。2014年12月5日，在原告本人持卡持折的情况下，无故被人异地消费116800元。原告是在2015年1月20日在被告营业处办理业务时，被告知该笔消费记录的。据被告提供的信息显示，该笔消费的终端设备为：南京烔通劳务派遣有限公司，地区号为：4301，终端号为：104320199004700（经查江苏省工商行政管理部门红盾网，并无此公司登记信息）。但原告当时根本不在大陆境内，而是在澳门。被告建议原告向公安机关报案处理。原告遂于当日，即2015年1月20日，向珠海市公安局拱北口岸派出所报案。原告及代理律师多次要求银行和公安局提供南京烔通劳务派遣有限公司的详细信息及交易的相关详细信息，未果。原告认为，原告与被告之间建立了储蓄合同关系，原告从无丢失存折、银行卡，亦无向任何人泄露个人信息资料、密码资料，尽到了妥善保管的义务。账号中存款无故被他人异地消费，是被告未能充分尽到对客户账号交易安全的保障义务而造成的。被告事后也没积极调查资金流失的原因。因此对原告的经济损失，应当承担赔偿本金和利息损失的责任。因原告的款项，不能充分使用，利息应该按贷款利率来计算。原告多次要求被告赔偿全额本金及利息，被告在承认有责任的同时，告知原告请律师向法院起诉。既然原告承认了责任，就应该先予赔偿，起码先予赔偿其认为应该赔偿的比例。且其法律部人员熟知本地法院的判例。被告的行为增加了原告的损失，也是另外一种不负责的表现。原告为澳门户籍人士，不熟悉大陆法律及相关程序，聘请律师成为必然。相关的律师费损失应该由被告承担。经朋友介绍及说情，原告支付3000元律师费，远低于政府指导价。如果该类案件一味由原告方承担律师代理费，显然不能使诉讼减少，反而会增加。良好的判决能促使银行建立理赔机制，促进社会的进步。为此，原告起诉至法院，请求法院判令：1.被告赔偿原告存款损失116800元及利息（利息按工商银行同期贷款利率计算，从2014年12月6日至还清本金之日止）；2.被告赔偿原告律师费3000元。
原告向本院提交了如下证据：1.原告银行卡的对账单；2.原告银行卡复印件；3.《报警回执》及《告知通知书》；4.《理财金账户历史明细清单》及说明；5.《委托代理合同》及律师费发票；6.《出入境记录查询结果》；7.消费凭证。
被告中国工商银行股份有限公司珠海口岸支行辩称：
一、原告董天放无证据证明其诉讼主张。1.原告董天放在我行开立的牡丹借记卡需要银行卡及密码才能办理刷卡消费等业务。根据《中国工商银行借记卡章程》第五条“……申请借记卡须填写申请书，确认遵守《中国工商银行借记卡章程》……”及第七条“申请牡丹灵通卡必须设定密码。持卡人使用借记卡办理消费结算、取款、转账汇款等业务须凭密码进行（芯片卡电子现金交易除外）。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。持卡人须妥善保管借记卡及密码。因持卡人保管不当而造成的损失，发卡银行不承担责任。借记卡只限经发卡银行批准的持卡人本人使用。”的规定和目前各银行的行业惯例，银行卡办理POS刷卡消费业务，必须凭银行卡及密码办理。本案中，董天放自在我行开户至今的交易亦必须凭其持有的银行卡及掌握的密码办理。且该银行卡所设立的密码是具有唯一性、排他性。在本案中，原告没有提供任何证据资料证明，其未向其他人提供过银行卡及密码。因此，原告主张我行向其赔偿损失人民币116800元及利息并承担其律师费用的诉讼请求是无任何证据支持与证明的。2.原告董天放主张的储蓄存款为活期存款。原告主张按我行同期贷款利率计算利息的请求无任何法律依据和事实依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
二、本案涉案消费业务不在我行发生，应追加第三人。本案件中的POS消费业务发生在南京烔通劳务派遣有限公司，并不是在我行发生，我行在案件发生过程中无过失、过错，不应承担任何责任。要查清本案事实、证明本笔交易是否为一笔正常的刷卡、输密、签名的消费流程，须追加南京烔通劳务派遣有限公司为本案第三人。如本案涉及伪卡交易，则南京烔通劳务派遣有限公司应承担其机具不能有效识别伪卡、未尽到审核是否为持卡人本人签名等责任。
三、我行已向原告进行过安全用卡提示，在案件发生过程中无过失、过错，不应承担任何责任。在原告办理银行卡业务时，我行已通过《中国工商银行牡丹借记卡章程》、《个人客户业务申请书》及其附件等资料内容的形式对原告进行了安全用卡等提示，履行了告知义务，原告亦签名确认已阅知并遵守相关业务章程；该笔消费发生在2014年12月5日，原告的银行卡已开通短信提醒功能，但原告直至2015年1月20日才到公安机关报案。我行在案件发生过程中无过失、过错，不应承担任何责任。
四、本案的实际案情目前仍未查清，应暂停审理。原告董天放已就本案纠纷向珠海市公安局拱北口岸分局进行了报案。本案金额较大，且涉及刑事犯罪，根据“刑事优先于民事”的审判原则，本案必须等待公安机关查清本案的实际情况后方能公正审理。
综上所述，本案中原告未能依法举证支持其诉讼主张，根据法律规定原告应承担举证不能的不利后果；本案不在我行发生，真实情况的查明须追加南京烔通劳务派遣有限公司为第三人参加诉讼；我行在办理银行卡业务时对原告已经进行过安全用卡的提示，原告在案发后并未及时与银行或公安机关联系，我行在案件发生过程中无过失、过错，不应承担任何责任；本案真实情况须公安机关侦查后方能公正审理。恳请人民法院依法驳回原告对我行的无理之诉。
被告向本院提交了如下证据：1.《个人客户业务申请书》；2.账户明细信息打印单；3.《中国工商银行借记卡章程》；4.个人账户历史明细查询结果；5.个人账户综合签约查询结果；6.个人电子银行客户信息查询结果。
在本案诉讼中，本院依原告的申请向珠海市公安局拱北口岸派出所调取了如下证据：1.《询问笔录》；2.《告知通知书》；3.《理财金账户历史明细清单》；4.关于交易场所的文字记录。
经审理查明：原告董天放于2012年5月23日向被告中国工商银行股份有限公司珠海拱北口岸支行申请办理了一张借记卡，卡号为62×××90，原告申请开通了短信提醒功能并设置了交易密码。《中国工商银行借记卡章程》第七条有如下内容：“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。”
2014年12月5日，有人在江苏省南京市通过POS终端设备消费了该账户内的资金人民币116800元。被告提供的“个人账户历史明细查询结果”显示，该笔交易的场所为“南京烔通劳务派遣有限公司”。原告于2015年1月20日知道其借记卡账户内的资金被人盗刷后，到珠海市公安局拱北口岸派出所报案，拱北派出所制作了询问笔录并向原告送达了《报警回执》和《告知通知书》。
珠海市拱北出入境边防检查站出具的《出入境记录查询结果》显示：原告于2014年11月25日12时11分从澳门入境珠海，当日14时00分从珠海出境澳门，于同年12月9日11时21分从澳门入境珠海，同日14时39分从珠海出境澳门。原告称其出入境时均随身携带被告向其发放的借记卡。
另查明，原告于2015年2月10日与广东道而胜律师事务所签订《委托代理合同》，原告委托该律师事务所的律师作为本案代理人。原告在签订该合同后按约定支付了律师费人民币3000元。
上述事实，有《个人客户业务申请书》、账户明细信息打印单、《中国工商银行借记卡章程》、个人账户历史明细查询结果、个人账户综合签约查询结果、个人电子银行客户信息查询结果、对账单、《询问笔录》、《报警回执》、《告知通知书》、《出入境记录查询结果》、《委托代理合同》及律师费发票和双方当事人陈述等证据证明。
在本案诉讼中，被告向本院申请追加南京烔通商贸有限公司为第三人，但未提交证据证明该公司与本案有利害关系，本院对该申请不予准许。被告未向本院申请追加南京烔通劳务派遣有限公司为第三人，亦未提供有关该公司的工商登记信息。原、被告均称，无法在公开的工商企业登记信息上查询到有关南京烔通劳务派遣有限公司的信息。
本院认为，原告向被告申请办理了借记卡，双方之间成立合法有效的储蓄存款合同关系。原告系澳门特别行政区居民，双方因借记卡账户内的资金交易而引起纠纷，故本案属涉澳借记卡纠纷。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》第十九条规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。”《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因双方均未约定处理本案所适用的法律，而被告履行义务最能体现该储蓄存款合同特征，被告的住所地在我国大陆，故本案应适用我国大陆实体法。
被告作为银行，有保障持卡人资金安全的义务。涉案资金交易在江苏省南京市发生，当时原告在澳门，而原告称其当时随身携带真实的借记卡，本院确信他人利用伪卡进行交易具有高度可能性，本院认定涉案资金交易属于伪卡交易。涉案伪卡交易虽然不是在被告银行发生，但特约商户与发卡行之间系代理和被代理关系，被告对特约商户未尽审核义务和POS终端设备不能识别伪卡导致原告资金损失的后果应承担违约赔偿责任。被告主张原告未妥善保管密码，应当提供证据加以证明，但被告并未举证证明。根据现有证据，本院不能认定原告对密码泄露存在过错。被告要求原告承担相应责任，缺乏事实根据，本院不予支持。
被告主张按照《中国工商银行借记卡章程》第七条“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为”的规定，应认定涉案资金交易由原告承担后果。对此，本院认为，对上述内容应理解为，在使用真实银行卡进行交易时，只要能够提供密码，即视为本人交易，伪卡交易不适用该约定。
被告认为，根据“刑事优先于民事”的审判原则，本案必须等待公安机关查清本案的实际情况后方能公正审理。对此，本院认为，伪卡交易民事案件虽与伪造银行卡犯罪行为有一定牵连性，但与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属同一法律关系，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，本案可以独立于刑事案件受理和审理。
关于利息损失，应按照中国人民银行活期存款利率计算。原告要求按照同期贷款利率计算，理据不充分，本院不予支持。
至于原告要求被告赔偿律师费的诉讼请求，民商事诉讼当事人可自行参加诉讼，也可委托律师进行诉讼，我国大陆法律并不强制当事人委托律师代理诉讼，而在涉外民商事审判实践中，有不少域外当事人没有委托律师代理而自行参加诉讼。所以，原告的律师费支出并非被告的行为导致的必然结果，本院对原告该项诉讼请求不予支持。
综上所述，本院对原告诉讼请求中合法合理的部分予以支持，对其余部分不予支持。被告向原告承担赔偿责任后，可以依法就资金损失向刑事犯罪分子或者民事过错方另行追偿。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决如下：
一、被告中国工商银行股份有限公司珠海口岸支行于本判决生效之日起十日内向原告董天放赔偿损失人民币116800元及利息（利息计算方法：以人民币116800元为本金，自2014年12月5日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行活期存款利率计算）。
二、驳回原告董天放的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
案件受理费2716元，因适用简易程序减半收取1358元，由原告董天放负担30元，由被告中国工商银行股份有限公司珠海口岸支行负担1328元。如不服本判决，原告董天放可在判决书送达之日起三十日内，被告中国工商银行股份有限公司珠海口岸支行可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
如不服本判决，原告董天放可在判决书送达之日起三十日内，被告中国工商银行股份有限公司珠海口岸支行可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
代理审判员 蔡志敏
二〇一五年五月六日
书 记 员 陈 颖
第1页，共9页