湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第101号
上诉人（原审被告、反诉原告）津市市金华房地产开发有限责任公司，住所地津市市三洲驿办事处桥北社区车胤大道（建设局南栋四楼）。
法定代表人李爱卯，该公司董事长。
委托代理人田涛，男，1970年出生，汉族，该公司营销总监，住黑龙江省密山市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）颜小钧，男，1990年出生，汉族，，住津市市工贸街小区。
委托代理人颜学文，男，1963年出生，汉族，住湖南省安乡县，系颜小钧之父。
上诉人津市市金华房地产开发有限责任公司（以下简称金华公司）因与被上诉人颜小钧商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省津市市人民法院（2014）津民二初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金华公司的委托代理人田涛、被上诉人颜小钧及其委托代理人颜学文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年9月29日，颜小钧与金华公司签订《津市市商品房买卖合同（适用预销售合同）》，主要内容为：合同当事人：甲方（卖方）金华公司，乙方（买方）颜小钧。……第二条项目建设依据甲方以出让方式取得位于津市市九澧大道金海岸森林水榭编号为津国用（2005）第622号的地块的土地使用权，规划用途为住宅用地，……甲方经批准，在该地块上投资建设金海岸森林水榭。……第三条商品房销售依据乙方购买的商品房为预售商品房。该商品房作为在建商品房，已具备《湖南省商品房预售管理条例》规定的预售条件，已取得《商品房预售许可证》，编号为售许证10，核发机关为津市市房产管理局。第四条合同标的物的基本情况乙方所购商品房为本合同第二条约定的项目中的2层四单元207房（下称该商品房），房屋地址：津市市九澧大道金海岸森林水榭7#四单元207房，该商品房所在楼宇的主体结构为混合结构，建筑物地上层数为3层，地下层数为0层。该商品房的用途为住宅，……约定建筑面积共156.78平方米，其中套内建筑面积136.48平方米，共用分摊面积约20.3平方米。第五条物业服务……甲方已按照《物业管理条例》及《湖南省城市住宅区物业管理条例》规定的方式和条件选聘具有相应资质的津市市开元物业有限责任公司进行前期物业管理服务，并签订书面的前期物业服务合同。物业服务合同期限1年。物业服务费为每月每平方米建筑面积0.7元，由乙方自收楼之日起按年按时交纳。……第七条计价方式和价款甲方与乙方约定按下列第2种方式计算该商品房价款：2.按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米人民币3500元，总金额人民币548730元。第八条付款方式甲方同意乙方按下列第3种方式支付房款：3.按揭贷款方式付款首期款：自本预售合同网上签订之日起3日内（不超过5日）支付全部房价款的30%，金额人民币168730元。除首期款外，剩余房款金额人民币380000元应于2013-10-8前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款。按揭银行、委托代理人等处空白。（1）甲方代理乙方办理按揭贷款手续的乙方应在签订本合同并支付首期款后3日内，将申请银行按揭贷款需由乙方提供的证件资料交付甲方或甲方指定的第三人。（2）乙方自行办理按揭贷款手续的甲方应在签订本合同并支付首期款后3日内，将申请银行按揭贷款需由甲方提供的证件资料交付乙方或乙方指定的第三人。……第十条逾期付款的违约责任3.按揭付款的如果乙方未能按照本合同第八条约定的期限将各期房款支付至预售款监控账号，甲方有权要求乙方每日按总房款0.05%的标准支付违约金；经甲方催告，逾期超过3日，乙方仍未按约支付的，甲方有权解除合同。甲方代理乙方办理按揭贷款或甲方指定按揭银行的，甲方应要求按揭银行在发放贷款时将全部按揭贷款直接划入预售款监控账户，不得放入其他账户。乙方自行办理按揭贷款的，乙方应要求按揭银行在发放贷款时将全部按揭贷款直接划入预售款监控账户。甲方要求解除合同的，甲方应自其要求解除合同通知书到达乙方之日起10日内。将乙方已支付房价款退还给乙方。第十一条预售合同备案确认和预购商品房预告登记双方同意按以下第1种方式办理预售合同备案确认和预购商品房预告登记：1.甲乙双方共同办理甲乙双方应于本合同网上签订之日起30日内（不超过30日），持本合同向房地产登记机构申请办理预售合同备案确认和预购商品房预告登记。……第十三条房屋交付甲方应当在2013-11-30前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用。甲方向乙方交付房屋时，应当向乙方发出收楼通知书，……第十四条延期交房的违约责任甲方如未能按本合同规定的期限交房，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过30日的，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向乙方支付违约金，本合同继续履行。（2）逾期不超过30乙方有权单方面解除合同。乙方要求解除合同的，应书面通知甲方，甲方应在收到乙方解除合同通知之日起30日内（不超过30日）退还乙方已支付房价款并支付利息（利息以乙方付款日起至甲方退款日止为期，按中国人民银行公布的同期房地产开发贷款利率计算），同时按该商品房总价款的10%向乙方支付违约金，违约金不足以补偿乙方实际损失的，甲方应补偿其差额。乙方要求继续履行的，合同继续履行，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向乙方支付违约金。……第二十条权利瑕疵担保甲方保证无第三人向乙方主张该商品房的任何权利。等等。该合同对合同第八条付款方式第（1）项和第（2）项，双方当事人未进行勾选；对合同第十四条中的第1种方式中第（1）项和第（2）项也未进行勾选。
2013年9月27日，金华公司在农行津市支行账号为18565901040004760的银行账户进账168730元。同月29日，金华公司开具预收款专用凭据，载明：付款方颜小钧，收款方金华公司，预收金华7#-207房款168730元，等等。同日，金华公司代收颜小钧购房印花税274元。次月11日，颜小钧缴存物业专项维修资金3136元。次日，颜小钧向津市市地方税务局第三税务分局缴纳契税21949.2元。2013年11月4日，颜小钧交纳非税收入40元。为增加支付首期款20000元，2014年1月20日，颜小钧向金华公司在农行津市支行账号为18565901040004760的银行账户存入现金20000元，现金缴款单载明款项来源为房款。
2011年11月14日，津市市国土资源局执法监察大队出具《建设项目用地竣工验收合格意见书》，主要内容为，经该局验收，金海岸一期住宅楼项目用地各项指标符合验收标准。2011年12月1日，津市市房地产管理局开发和物业管理股出具《物业承接查验备案通知单》，主要内容为，金华公司于2011年8月8日与津市开元物业服务有限责任公司对“森林水榭”小区共21栋进行了物业承接查验，该股已备案，准予办理产权初始登记手续。金华公司与颜小钧办理了涉案商品房的房屋所有权登记，该房屋所有权人已登记为颜小钧，颜小钧已取得该房屋所有权证，但金华公司尚未将该房屋交付给颜小钧。金华公司在颜小钧先后向农行津市支行、建行津市支行申请按揭贷款时向两家银行提供了按揭贷款的相关资料。2014年11月28日，农行津市支行客户管理部出具了一份证明，主要内容为：颜小钧向农行津市支行办理涉案房屋按揭贷款最终未发放，一个重要原因在于颜小钧父亲取走了其本人为涉案商品房按揭贷款提供共同担保的文件，银行认为此与该行制度相违背而不能办理该笔贷款业务。2014年11月27日，建行津市支行出具了一份关于颜小钧36万元个人按揭贷款未发放说明，主要内容为：银行要求颜小钧父母签订共同还款承诺书，并提供自有房产复印件，但其父母不同意签订承诺书；经银行开会研究，该贷款须与颜小钧父母签订共同还款承诺书后再发放。
双方因此发生纠纷，颜小钧诉至人民法院，请求：1、解除2013年9月28日颜小钧与金华公司所签的《津市市商品房买卖合同》（适用预销售合同）；2、金华公司退还（赔偿）已收首期款等费用214130.20元；3、金华公司支付违约金54873元。金华公司则提出反诉，请求：1、颜小钧立即付清购房尾款共计36万元；2、颜小钧支付违约金114958.94元（暂计算至2014年12月1日）；3、颜小钧承担全部诉讼费用。
原审法院认为，本案属商品房预售合同纠纷。理由如下：《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第二款规定：“转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”《商品房销售管理办法》第八条规定：“房地产开发企业应当在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案。”金华公司主张涉案商品房为现售，但未举证证明双方签订《津市市商品房买卖合同（适用预销售合同）》时涉案商品房已经办理房屋所有权的初始登记并取得房屋所有权证书，已按规定在现售前备案，故金华公司主张为现售但未举证证明符合规定的现售条件和程序不能认定为现售，但涉案商品房已取得商品房预售许可证明可以预售。即使涉案商品房符合现售条件和程序而未能取得有关合同文本也应当设法取得并提供给买房人签订，因在合同文本意思表示之外买房人或第三人难以判断涉案商品房是否符合现售的条件和程序，是否为现售；若未取得有关合同文本也只能以双方实际签订的合同文本的真实意思表示来认定。双方签订的合同文本亦采用预销售合同文本，无现售的意思表示。故本案属商品房预售合同纠纷。本案的主要争议有：一、合同是应当继续履行还是应当解除。二、颜小钧和金华公司是否违约。
关于合同是应当继续履行还是应当解除。颜小钧与金华公司签订的《津市市商品房买卖合同（适用预销售合同）》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不具有合同无效的其他情形，故合法有效，对当事人具有法律约束力。该合同约定的唯一的购房款付款方式为首期款加按揭贷款方式支付剩余购房款，合同未约定由谁办理按揭贷款手续，亦未约定若不能成功办理按揭贷款如何支付剩余购房款，因此可能导致履行该合同发生争议和困难。颜小钧先后在与金华公司有按揭贷款业务的两家银行申请按揭贷款，金华公司提供了相关资料，颜小钧虽未办理涉案商品房抵押登记，但因两家银行要求颜小钧父母必须提供共同担保或承诺共同还款而颜小钧父母终未同意致颜小钧办理按揭贷款未成功。颜小钧父母是否最终同意提供共同担保或承诺共同还款只能出于颜小钧父母的自愿。颜小钧和金华公司对按揭贷款未发放均无过错，因此本案中按揭贷款未发放不可归责于颜小钧和金华公司。若颜小钧父母不提供共同担保或承诺共同还款，颜小钧在合理的时间内无法获得按揭贷款，无法以按揭方式支付剩余购房款。颜小钧与金华公司也未约定其他的付款方式或就此达成补充协议，合同支付剩余购房款的方式未通过协商一致进行变更，该合同不能继续履行，亦不能按该合同约定的剩余购房款支付方式强制颜小钧履行。故本案情形符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，颜小钧请求解除该合同应当准予解除。合同解除后，金华公司应将已付购房款返还给颜小钧，颜小钧应将该商品房房屋所有权返还给金华公司。该商品房房屋所有权是建筑物区分所有权，该商品房业主颜小钧缴存的物业专项维修资金是建筑物区分所有权中对共有部分权利的一部分，应当随该商品房所有权一并返还给金华公司，而金华公司应当将颜小钧缴存的物业专项维修资金对应的价款补偿给颜小钧。金华公司对买房人因各种原因导致不能获得银行按揭贷款有预见的能力，但没有约定办理按揭贷款不成时的其他付款方式，因此承担此时合同不能履行的卖方风险具有合理性。在无法获得按揭贷款的情形下，金华公司仍主张立即付清余款，欲单方变更合同，不仅严重加重了相对方颜小钧的义务及其履行合同的难度，也可能因颜小钧在较长时间内欠缺支付较大金额剩余房款的能力使得合同长期无法履行，即金华公司难以立即获得全部剩余房款并及时回笼开发房地产的资金，颜小钧也难以接收使用该商品房，且金华公司单方无权擅自变更合同。颜小钧未获得按揭贷款，金华公司反诉请求颜小钧立即付清购房尾款36万元显然不符合合同的约定，该合同没有约定颜小钧未获得按揭贷款也应立即付清全部剩余购房款，且该合同依法应当准予解除。综上，对金华公司的该项反诉请求，不予支持。颜小钧为买房缴纳的契税、印花税、非税收入，非金华公司取得或者无证据证明为金华公司取得，故对颜小钧要求金华公司返还上述税费的诉讼请求，不予支持。
关于颜小钧、金华公司是否违约。有义务才构成违约，该合同未约定办理按揭贷款或成功办理按揭贷款为金华公司的义务，且金华公司已经为颜小钧申请按揭贷款提供了相关资料，故按揭贷款未办成，金华公司不构成违约。金华公司还将该商品房的所有权登记为颜小钧所有，并将该房屋所有权证交给颜小钧。颜小钧办理按揭贷款未成，不能按照合同约定以按揭贷款方式支付剩余购房款，金华公司中止履行交房义务，系合法行使抗辩权，且颜小钧应当知道该抗辩的情形，金华公司不构成违约；颜小钧主张依照该合同第十四条中的第1种方式中的第（2）项第2句支付违约金但该项未被勾选，颜小钧过了该项约定的行使解除权的期限也未按该项通知金华公司解除该合同；加之无证据证明颜小钧缴纳的上述税费已经成为损失，且颜小钧单方请求解除该合同。综上，对颜小钧要求金华公司支付违约金，赔偿上述税费的诉讼请求，不予支持。该合同约定以按揭贷款方式支付购房款，颜小钧已经按照合同约定支付了首期款并在合同之外还加付了20000元购房款。以按揭贷款方式支付剩余购房款实际上需要具备颜小钧获得按揭贷款使这一付款方式的生效条件得以成就，而该条件未成就，无法确定有第三人代为支付剩余购房款；该合同未约定应由谁办理按揭贷款手续，亦未约定办理按揭贷款未成功或因不可归责于颜小钧本人的原因办理按揭贷款未成功则颜小钧构成违约，故颜小钧对按揭未成功不违反合同的约定，该合同约定按揭贷款方式支付剩余购房款的条件未成就非颜小钧本人行为所致，颜小钧不构成违约。金华公司主张按该合同第十条、第八条支付违约金，但该合同第八条约定以按揭贷款方式支付剩余购房款而不是其他方式，按揭贷款付款方式生效的具体付款日期在按揭贷款办理成功时尚未确定；第八条也未约定将按揭贷款支付至预售款监控账号的期限，仅约定申请办理按揭贷款的期限又未明确是金华公司代颜小钧办理还是颜小钧自行办理；金华公司亦未向颜小钧交房，故按揭贷款未办成，剩余房款付款期限未明确，颜小钧未迟延支付剩余购房款亦未因此违约。该合同不能履行，系颜小钧与金华公司双方对按揭贷款由谁办、未办成如何支付剩余购房款未约定或约定不明造成，双方均不构成违约。综上，对金华公司要求颜小钧承担支付违约金的反诉请求，不予支持。虽金华公司未在本案中诉请返还该商品房所有权，但其反诉请求立即支付购房尾款的诉请未予支持。既然已准予解除合同，对于合同解除后返还该商品房所有权是必然的，在判决准予解除合同，判决金华公司返还已付购房款、补偿缴存的物业物业专项维修资金的同时应一并判决颜小钧返还该商品房所有权及其权证并协助办理有关登记，合同解除后可能承担的其他民事责任，当事人可依法另行主张。
原审法院据此判决：一、准予颜小钧于本判决生效之日解除与津市市金华房地产开发有限责任公司2013年9月29日签订的《津市市商品房买卖合同（适用预销售合同）》；二、津市市金华房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还颜小钧已付购房款188730元，补偿颜小钧缴存的物业专项维修资金3136元，合计192046元；三、颜小钧于本判决生效之日起十日内将位于津市市九澧大道金海岸森林水榭（一期）7栋2楼207房（权证号为监北00079**）的房屋所有权（含与颜小钧缴存的物业专项维修资金有关的权利和专用收据）及其房屋所有权证返还给津市市金华房地产开发有限责任公司，并协助将该房屋所有权转移登记给津市市金华房地产开发有限责任公司直至该登记完毕；四、驳回原审原告颜小钧的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告津市市金华房地产开发有限责任公司的反诉请求。
一审本诉案件受理费5335元，由颜小钧负担1194元，津市市金华房地产开发有限责任公司负担4141元；反诉案件受理费8424元，减半收取4212元，由津市市金华房地产开发有限责任公司负担。
一审宣判后，金华公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，依法审理，重新判决。二、被上诉人履行合法有效的《津市市商品房买卖合同》。三、被上诉人立即付清未付的购房尾款36万元。四、被上诉人支付合同违约金134758.94元（暂计算至上诉日）。五、被上诉人负担一审、二审的诉讼费。其所持理由为：一审认定事实错误，适用法律严重错误。1、一审对双方自愿签订合同已确认有效，在被上诉人没有任何违约和没给任何经济赔偿的情况下违法判决解除合同，严重错误。2、因被上诉人原因，导致银行无法抵押贷款，造成双方合同没有履行。3、一审适用法律严重错误，不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定的“因不可归责于双方的事由”。本案是被上诉人故意违约，不配合银行办理按揭贷款。4、本案房屋产权证已办理给被上诉人，不动产发票已开，房屋所有权无法直接退回上诉人名下，上诉人经营的是开发公司，不是二手房公司，无法再对该房进行销售。并且上诉人已支付了房产交易的国税、地税、营业税等十几项税费九万多元，无法退回。
被上诉人颜小钧答辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由为：1、本案合同上写明是预售销售合同。2、按揭贷款没有办下来是上诉方的原因。按照合同规定，上诉人指定办理银行，我方只需要准备好材料，上诉方来办理按揭贷款。3、上诉方不应该要求我们支付违约金。4、房产证是甲方和银行要求我们办理的，如果对方不给资料我方是办不到房产证的。
二审期间，上诉人金华公司提交了下列新证据材料：工程竣工验收备案表和建设工程竣工验收消防备案受理凭证，拟证明房屋有综合验收证明，是现房销售。
对上诉人提交的新证据材料，被上诉人质证认为：对方所提交的是复印件，对其真实性有异议。2、我方与对方签的是预售合同，以预售合同为准。
对上诉人金华公司提交的新证据材料，因均系复印件，被上诉人对其真实性有异议，且证据反映的内容不能达到其证明目的，本院对其不予认定。
经审理查明，中国农业银行津市市支行客户管理部出具《证明》，其主要内容为：“颜小钧……在我行申请购房按揭贷款，我行于2013年12月10日受理该笔贷款，客户本人及开发商将相关资料收集齐并提供我行，但我行考虑到客户收入不高，并且稳定性不高，因此要求客户追加2万元首付款……客户追缴2万元首付款后，该笔贷款于2014年1月22日审批通过，我行通知客户办理抵押他项权证，客户再次拖延办理抵押权证，且在此期间，客户父亲到达我行取走了其本人为颜小钧签订的相关协同担保文件，导致该笔贷款发放手续与我行制度相违背，从而不能办理该笔业务。”中国建设银行股份有限公司津市支行出具《关于颜小钧36万元个人按揭贷款未发放说明》，其主要内容为：“客户颜小钧……于2014年8月28日向我行提交36万元个人按揭贷款申请，经过我行审核及与客户面谈，贷款资料齐全（开发商及颜小钧提交了所有的贷款资料），但考虑到颜小钧年纪较小未结婚、工作收入不高且不稳定等原因，会影响我行信贷资金安全。于是，我行要求其父母签订共同还款承诺书，并提供自有房产复印件，但其父母不同意签订承诺书。目前，该笔贷款流程已经到审批环节，我行经过开会研究，对于该贷款必须与其父母签订共同还款承诺书后再给予发放。”二审对其余事实的认定与一审一致。
本院认为，本案二审双方争议焦点是：1、颜小钧与金华公司所签购房合同是否应解除；2、合同如应解除，解除后应如何处理，颜小钧是否应承担违约责任。
关于争议焦点一，从本案查明的事实来看，双方自愿签订《津市市商品房买卖合同》，合同合法有效。合同约定了颜小钧应以按揭贷款的方式向银行贷款用于付清购房剩余款项，但未约定如未办理银行按揭贷款手续仍继续由颜小钧支付余下的购房款。从两家银行出具的证明来看，颜小钧已按银行要求提供了齐全的按揭贷款资料。颜小钧不能办理按揭贷款的原因，系两家银行认为其年轻、收入不稳定等，并且要求其父母提供担保。颜小钧对于银行设立的超出正常贷款手续的要求是无法事先预测的。颜小钧的父母并不是本案商品房预售合同的当事人，其是否为颜小钧购房提供担保只能是出于自愿。故对于未办理到按揭贷款手续颜小钧、金华公司均无过错。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”本案中未办理按揭贷款手续的原因不可归责于颜小钧与金华公司双方。颜小钧可以请求解除商品房预售合同，一审判决双方所签合同予以解除正确。金华公司上诉提出一审判决解除合同错误、一审适用法律错误的理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，根据上述分析，双方所签合同解除，颜小钧对未能申请到银行按揭贷款没有过错，故不应承担违约责任。金华公司上诉所提要求颜小钧支付购房尾款36万元、支付违约金134758.94元的请求，本院不予支持。双方所签合同解除后，双方应承担相互返还的义务。金华公司应退还颜小钧已付购房款188730元和物业专项维修资金3136元。颜小钧应承担将房屋所有权返还金华公司的义务，协助将房屋所有权恢复到双方签订合同之前的状态。金华公司上诉提出为该房屋所交的房产交易的国税、地税、营业税等十几项税费九万多元无法退回的理由，因该案相关款项并非颜小钧收取，且金华公司一审中未提出该项反诉请求，故应另行解决。
综上所述，金华公司上诉所提理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决事实清楚，适用法律恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9547元，由上诉人津市市金华房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 彭 炜
审判员 孙 晖
二〇一五年七月二十二日
书记员 余 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
㈠原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
㈡原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
㈢原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
㈣原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。