四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绵民终字第1065号
上诉人（原审被告、反诉原告）：绵阳怡海实业集团有限公司。住所地：绵阳市涪城区长虹大道***号。
法定代表人：李晓芳，该公司董事长。
委托代理人：郑碧茂，四川道融民舟律师（成都）事务所律师。
委托代理人：吴良广，四川道融民舟律师（成都）事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李安清，男，生于1969年2月6日，汉族，四川省绵阳市人，住绵阳市涪城区御营新城**幢*楼*号，自由职业者。
绵阳怡海实业集团有限公司（以下简称怡海公司）因买卖合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2010）涪民初字第2083号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人怡海公司的委托代理人郑碧茂、被上诉人李安清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2005年1月23日，被上诉人李安清和上诉人怡海公司（原四川绵阳怡海房地产有限公司）签订了《商品房买卖合同》，李安清购买了怡海明珠房产一单元2层157号商铺（建筑面积7.91平方米，套内面积4.29平方米），每平方米13986.01元，合同总价款为60000元。《商品房买卖合同》第二条约定买受人购买的商品房为预售商品房，预售商品房的批准机关为绵阳市房产管理局，商品房预售许可证号为（2004）房预售证第35号。第六条付款方式约定“首付50﹪，按揭50﹪（在签约之日7日内向银行办理）”。
2005年1月23日的《商品房买卖合同》签订前，李安清于2004年12月23日即向怡海公司预付了购房首付款20400元，怡海公司出具了《不动产发票》。《商品房买卖合同》签订后，李安清未能办理该房按揭手续，经怡海公司催收，李安清以办理按揭贷款系怡海公司的责任为由，拒绝用现金交清购房款余额。
据怡海公司2007年7月31日出具的《收款收据》记载，怡海公司从2005年2月28日起向李安清支付年收益，其中2005年2月28日至2006年2月28日为1276.2元，2006年2月28日至2007年2月28日为1356.1元，合计2632.3元。2008年2月25日出具的《收款收据》记载，2007年2月28日至2008年2月28日，怡海公司向李安清支付年收益1575.97元。上述年收益充抵了购房款”。之后，怡海公司未再向李安清支付年收益。
原审法院查询绵阳市房管局档案显示，案涉商铺已由怡海公司设置抵押，抵押权人为绵阳市商业银行，权利价值28084100元，抵押面积为7347.26平米，抵押约定期限注明为2008年3月10日至2009年3月10日。
2、怡海公司提供的（2004）房预售证第35号《商品房预售许可证》显示，该《商品房预售许可证》系2004年7月2日发证；权利限制情况写明“1、在建抵押于商业银行城西支行，2、该幢房屋的公共配套设施不属预售范围。”；该证右上角用红色文字注明，“该商品房在建工程已贷款抵押给商业银行城西支行，请购房人将房款缴至抵押权人指定帐户，并按规定进行预售备案登记，否则购房合同不受法律保护”。
上述事实，有双方当事人当庭陈述、《商品房买卖合同》、《商品房预售许可证》、《收款收据》等证据经庭审质证证实。
原判认为：原告李安清和被告怡海公司之间就怡海明珠房产一单元2层157号商铺签订有《商品房买卖合同》；从原告李安清变更诉讼请求前的主张及庭审中被告怡海公司提交的向原告李安清出具的“收益抵房款”的《收款收据》看，原告李安清和被告怡海公司之间还应当签订有《委托管理协议书》，或原告李安清就怡海明珠房产一单元2层157号商铺委托被告怡海公司对外出租，与被告怡海公司之间达成过口头协议，现原告李安清要求解除合同，被告怡海公司同意解除合同，即原、被告双方当事人对解除合同达成了一致意见。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。”及第九十一条“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（二）合同解除”的规定，本院予以准许。
原告李安清按照本合同标的相邻房产项目的现价计算，认为相邻房产项目的现价和自己购买被告方开发的怡海明珠房产一单元2层157号商铺之间的差价，就系自己的经济损失，要求被告方赔偿经济损失129840元；还要求被告方承担已付房款一倍（原告方主张为24608.27元）的赔偿责任。原告李安清依据的法律条款为最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定。该司法解释第八条规定：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。原告方主张被告怡海公司有故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实的情形。依据谁主张，谁举证的原则，原告李安清应当举证证明被告怡海公司具有故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实的情形，但原告李安清没有举出相关证据。相反，被告怡海公司举出了《商品房预售许可证》，以该《商品房预售许可证》右上角所载明的红色文字“该商品房在建工程已贷款抵押给商业银行城西支行”来证明自己没有隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（2010）涪民初字第2081号案件的原告林晓勤系同一时期房产项目的购买人之一，其当庭认可，看见了该《商品房预售许可证》，对林晓勤的证词，本院予以采纳。故，原告李安清关于被告怡海公司在和自己签订《商品房买卖合同》时故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实的主张，和本院审理中查明的事实不符，被告怡海公司在签订《商品房买卖合同》时，没有故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。故，原告李安清要求被告怡海公司赔偿经济损失129840元；还要求被告方承担已付房款一倍（原告方主张为24608.27元）的赔偿责任的诉求，不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，本院不予支持。
原告李安清要求被告怡海公司退还已经收取的购房款并给付利息，被告怡海公司予以同意，故该项请求，本院予以支持；双方当事人对应当退还的购房款之利息如何计算没有明确，可以按照银行贷款利息计算；但原被告双方对被告怡海公司已经收取的购房款的具体数额存在争议。原告方主张，被告怡海公司已经收取的购房款为24608.27元，而被告方主张，原告方已经交纳的购房款即首付款，为20400元。原被告双方所主张的数额之所以存在差距，在于原告方主张的购房款包含了被告怡海公司按照“收益抵房款”收取的4208.57元；被告方主张的购房款为原告李安清实际交纳的20400元。本院确定，原告方应当向原告李安清退还的购房款为20400元。
双方当事人对谁负有办理按揭贷款的义务存在争议。众所周知，买受人向房产开发商购买商品房，若需通过办理按揭贷款来支付购房款的话，一般程序是先由房产开发商和某银行达成由某银行为房产开发商的某个楼盘提供按揭贷款服务的协议，然后根据某银行办理按揭贷款的相关规定，来要求买受人提供已经交纳首付款的收据、身份信息、收入证明、是否结婚的证明、查房证明、银行信用记录等资料，经某银行审查合格后，由某银行或房产开发商通知买受人前往某银行办理按揭贷款。无证据证明被告怡海公司向原告李安清告知了其应当在哪个银行办理按揭贷款，故未办理按揭贷款，不是本案原告方的原因。对被告方关于原告方未按照合同约定办理按揭贷款，存在违约行为的主张，本院不予采纳。对反诉原告怡海公司要求反诉被告李安清承担违约责任的主张，本院不予支持。
按照原、被告双方的约定，被告方应当向原告李安清支付的年收益按照总房款60000元元×7﹪计算为宜，即被告怡海公司每年向原告方支付收益（租金）的数额为60000元×7﹪=4200元。
原告李安清变更诉讼请求后，实际要求被告怡海公司支付的年收益总额为27111.73元，计算时限为6年半左右。本院于2011年11月17日第二次开庭审理后，多次主持双方当事人调解，在双方当事人未达成协议的情况下，提交本院审委会讨论，至今又届1年，如仍按照6年计算原告方的收益，有违公平原则，也势必导致原告方就未支持的1年的收益另案主张权利，增加当事人的讼累。故本院对被告怡海公司应当向原告方支付的年收益按照7年计算，为29400元（包含被告怡海公司作为购房款收取的4208.57元在内）。
参照林晓勤、刘汉杰、李正兰等人和被告方之间有“按照总收益的8‰向被告方支付委托管理费”的约定，本院推断在原告李安清和被告方之间，也存在相同的约定。原告李安清应当向被告方支付管理费，被告方可以在向原告方支付年收益时予以扣除。因原告方应获总收益为29400元，委托管理费为29400元×8‰=235.2元。
综上所述，为保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）李安清和被告（反诉原告）绵阳怡海实业集团有限公司所签订的《商品房买卖合同》、《委托管理协议书》从本判决生效之日起终止履行；二、被告绵阳怡海实业集团有限公司在本判决生效之日起十日内向原告李安清退还购房款20400元，并承担从2004年12月23日起至款付清之日止，按照银行贷款利率计算利息；三、被告绵阳怡海实业集团有限公司在本判决生效之日起十日内向原告李安清支付收益29400元－235.2元＝29164.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回本、反诉原告的其他诉讼请求。本案本诉受理费650元，反诉受理费500元，合计1150元，由原告李安清承担250元，由被告绵阳怡海实业集团有限公司承担900元。
宣判后，怡海公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决双方所签订的合同从判决生效之日起终止履行，无视双方在诉讼过程中已经达成合意解除了合同，从而导致实体处理错误；2、被上诉人未按照约定付清全部房款已构成违约，应承担违约责任，原判驳回反诉请求错误；3、原审法院将未办理按揭贷款并导致合同解除的所有责任全部归于上诉人是错误的。合同中约定是李安清向银行申请办理按揭贷款来支付。其次，被上诉人完全可以积极主动采取其他方式支付款项，但李安清未采取补救措施过错明显；4、原审判决上诉人承担被上诉人从付款之日起的资金利息，与本案事实不符。双方对合同解除后的违约责任作出了明确约定，按照被上诉人已付款的10%向其支付违约金；5、原审判决上诉人向被上诉人支付29164.8元的收益款违背本案事实，违反法律规定，应驳回该项诉讼请求。综上，请求撤销原判；由上诉人退回已付房款20400元，驳回被上诉人要求上诉人承担收益、资金利息的诉讼请求；判令被上诉人从2004年12月23日起至合同解除之日止逾期支付房款的违约金即资金利息；本案诉讼费由被上诉人全部承担。
被上诉人李安清辩称，原判正确，应予维持。
本院认为：本案争议焦点在于：1、到底是谁的过错导致违约；2、因违约导致的违约责任应如何认定。分述如下：
一、到底是谁的过错导致违约。上诉人称未办理按揭付款的过错在被上诉人李安清，应由其承担未及时付款的违约责任；被上诉人李安清称因为上诉人的原因未能办理按揭付款。对此，本院认为，双方合同约定“首付50%，贷款50%（在签约之日起7日内向银行办理）”，即是以银行按揭贷款作为尾款的支付方式。银行按揭指购房抵押贷款，是购房者以所购房屋之产权作为抵押，由银行先行支付房款给发展商，以后购房者按月向银行分期支付本息。但从本案查明事实看，怡海公司将讼争房屋先行办理了抵押，在房屋抵押期间，李安清并不能将该房用于按揭抵押。因此，本案没有办理按揭的责任在怡海公司。前期，怡海公司同意用房屋出租收益款抵房款，后期双方并没有就尾款的变更支付方式达成一致，故本案认定违约方为怡海公司。
二、因违约导致的违约责任应如何认定。由于双方解除合同是在诉讼中达成的合意，一审法院在判决时予以确认并无不当。一审中双方对返还已付购房款及支付资金利息并无争议，对是否按购房款全额计算租金收益争议较大。上诉人称一审法院以此计算不当，被上诉人认为处理正确。从前期怡海公司出具的收益款收据看，收益款的确是按已付款计算的，但本案造成合同不能履行的主要原因在于怡海公司办证不能，且解除合同后，怡海公司从房价上涨中获取了巨大利益，如果仅以已付款计算租金损失，不足以弥补被上诉人所受到的损失。因此，原判在未将房屋成本收益作为损失计算的情形下，酌定按照房屋总价款计算房屋租金收益，是对本案违约损失的调整。综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费650元由上诉人绵阳怡海实业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李川华
审判员 蒲德俊
审判员 陈兴旺
二〇一三年十一月二十日
书记员 孙家琼