北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第14043号
上诉人（原审被告）夏天庆，男，1985年9月12日出生。
委托代理人赵军委，河北杭天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京时代凌宇科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路甲12号1510室。
法定代表人黄孝斌，董事长。
委托代理人王红军，北京元赫律师事务所律师。
委托代理人康娜，女，1982年9月13日出生。
上诉人夏天庆因与被上诉人北京时代凌宇科技股份有限公司（以下简称时代凌宇公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第41963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日受理后，依法组成由法官巴晶焱担任审判长，法官王天水、法官付哲参加的合议庭，于2015年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人夏天庆的委托代理人赵军委、被上诉人时代凌宇公司的委托代理人王红军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
时代凌宇公司在一审中起诉称：北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）未确认夏天庆存在旷工以及为第三方提供服务的事实属于认定事实错误。基于夏天庆旷工以及为第三方服务的事实，时代凌宇公司解除与夏天庆的劳动合同符合法律规定，故时代凌宇公司不应支付夏天庆违法解除的经济赔偿金。并且，由于夏天庆旷工行为，时代凌宇公司仅需支付夏天庆2014年3月1日至2014年3月18日期间的工资。夏天庆已经休了2013年的年休假，具体时间为2013年10月21日至2013年10月25日，共5天，夏天庆提交的请假申请表清楚地说明了这一事实。夏天庆通过公司的OA系统申请年休假符合请休假的管理，年休假并非必须要求夏天庆签字。故时代凌宇公司诉至一审法院，请求判令：1.时代凌宇公司不支付夏天庆2014年3月19日至2014年3月21日工资；2.时代凌宇公司不支付夏天庆违法解除劳动关系的赔偿金72000元；3.时代凌宇公司不支付夏天庆2013年1月1日至2013年12月31日未休年休假工资2758.6元。
夏天庆在一审中答辩称：同意仲裁裁决，不同意时代凌宇公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：夏天庆主张其于2008年8月4日入职时代凌宇公司，担任项目经理。双方于2008年8月14日签订了期限自2008年8月14日至2009年8月14日的劳动合同，2009年7月22日双方将劳动合同续订至2012年8月14日，续订期满后，双方签订了无固定劳动合同。
关于劳动合同解除情况，时代凌宇公司主张其公司解除与夏天庆的劳动合同主要有两个理由：一是夏天庆在其公司工作期间为其他公司提供劳动；二是夏天庆2014年3月19日、20日旷工两天，夏天庆的该两项行为违反了其公司的规章制度，故时代凌宇公司系合法解除与夏天庆的劳动关系。就其公司解除的理由一，时代凌宇公司提供了如下证据：1.2008年8月14日签订的《竞业禁止协议》；2.2008年8月14日签订的《知识产权及保密协议》，第五条约定“乙方（夏天庆）同意，在接受甲方（时代凌宇公司）聘用期间，决不直接或者间接从事同甲方业务具有竞争性的业务，决不同时接受甲方竞争对手的聘用，决不向甲方的竞争对手提供（无论是直接或者间接的）咨询性、顾问性服务，也不唆使甲方的任何其他职工接受外界聘用。”3.电子邮件打印件，显示发件人为夏天庆〈×××〉，收件人为manager〈×××〉等，邮件内容包括：“目前公司网站已经临时搭建在我电脑上，访问地址如下…”、“各位领导，大家好，目前公司网站已经部署到公司服务器上供大家体验，访问地址如下…该网站在外网直接输入地址也可以访问，但是没有正式发布，不能被搜索引擎搜索”、“大家好：已经根据徐总的意见进行了修改，第三部分的内容需要大家讨论具体的表述方式…夏天庆158XXXX****。”时代凌宇公司主张该邮件是2014年3月19日从曹凯的电脑里打印出来的，曹凯之前是夏天庆的上级领导，2014年3月从其公司离职，一审庭审中时代凌宇公司当场在曹凯的电脑中演示了上述邮件往来过程；4.北京兴业汇金科技有限公司企业信息，显示其成立日期为2013年08月16日，时代凌宇公司主张2014年9月之后夏天庆为该公司自然人股东；5.北京成众志科技有限公司企业信息，显示其成立日期为2013年10月12日，该公司股东包括北京兴业汇金科技有限公司、丁爱民、北京乐其民科技有限公司；6.北京成众志科技有限公司、北京兴业汇金科技有限公司、北京乐其民科技有限公司股东结构图，时代凌宇公司主张2014年9月北京兴业汇金科技有限公司股东变更前，夏天庆之妻祝丽辉曾任该公司股东。夏天庆认可《竞业禁止协议》及《知识产权及保密协议》的真实性，但不认可其证明目的；不认可电子邮件打印件的真实性，主张经其与曹凯核实，曹凯本人没有允许别人进入自己的邮箱打印邮件；关于时代凌宇公司就邮件往来当庭演示情况，夏天庆主张曹凯邮箱的服务器和客户端都在公司，公司可以随意修改；对北京兴业汇金科技有限公司及北京成众志科技有限公司企业信息的真实性认可，但主张夏天庆在其他公司任股东与在时代凌宇公司工作是两种性质的法律关系，亦没有证据显示上述两公司与时代凌宇公司存在同业竞争关系，因此不构成法律规定的违反竞业限制的情形；对结构图的真实性不认可，主张系时代凌宇公司自行制作的。就其公司的解除理由二，时代凌宇公司提供了：1.项目考核及项目管理软件操作培训通知邮件打印件，显示：“各位项目经理：大家好！公司为加强精细化管理，今年围绕项目考核进行了一系列的改革，如员工考核、项目奖金计提、管理软件上线等。为保证管理实现，针对信息化项目的特点，公司定于2014年3月19日上午9：30分在第三会议室召开项目考核及项目管理软件操作培训会，请各位项目经理携带电脑，准时参会。特殊情况下不能参会者请务必向事业部总经理请假同时抄送给我，未请假者按旷工处理。”；2.手机短信打印件，显示“…领导我已经重新提OA申请了，对今天的事我很抱歉希望您能原谅，周三周四就按旷工吧，不能再给您添麻烦了”，证明夏天庆自认应该按旷工处理，时代凌宇公司主张该短信系由夏天庆“158XXXX****”的手机号发出的；3.北京市东方公证处出具的公证书，对时代凌宇公司人力资源王艳丽进入其OA系统进行操作的过程进行了公证，显示夏天庆提交的工作日志截止到2014年3月16日，时代凌宇公司主张，夏天庆每天都应该写日志，OA系统上未显示夏天庆2014年3月16日之后提交日志的情况，证明其3月16日之后未上班；4.考勤统计表，显示夏天庆最后出勤至2014年3月18日；5.录音资料，显示：“…女：第二点呢，其实也是我们这个合同里面提到的第二点就是我们在上周一的时候，通知你到公司来接受培训，并且吧，需向相应的负责人请假。男：我已经请假了。女：如果没有请假的话。男：我已经请假了。女：我们将按照旷工处理，那么在3月19号的时候你没有到公司来开会，另外你给你的领导的短信里面，提到的是，19号、20号这两天视为旷工。那么根据公司的。男：因为他不认为我请假了。女：对，因为我们这个写的很清楚，如果说请假，必须经过上级部门领导同意。如果不同意我们就视为旷工。对吧？这个制度里面写得很明确。那根据你个人给领导的短信回复是，这两天就视为旷工。那么鉴于此呢，这条呢也是违反了公司的规章制度。男：因为他已经同意我请假了。女：他同意的是你发的旷工的这个。男：不是，他已经同意我请假了，我周一就给他请过假了。他也同意我周三至周五回家。女：他周一给你请的假他以为是周五，他不知道是周三至周五。男：我说的就是周三至周五…”6.人力及行政规章制度以及确认书，规章制度第十八条显示：“有下列行为／情形之一者，适用解除辞退，公司并保留追究相关法律责任的权力…10、累计旷工超过2天…员工在公司服务期间，从事与公司经营利益相关的第二职业，或为第三者从事经营中介服务。”公司文件公示／告知记录表上显示有夏天庆的签字，签字日期为2012年11月2日。夏天庆对项目考核及项目管理软件操作培训通知邮件打印件真实性不认可，称公司也无法证实其确实收到了此份邮件；对短信打印件以及录音资料的真实性不认可，但认可自己手机号确为“158XXXX****”且录音资料中说话的男士也确为自己，但主张该两份证据正好证明自己请过假；对公证书的真实性认可，但不认可其证明目的；对考勤表的真实性不认可，主张是用人单位单方制作的；对人力及行政规章制度的真实性不认可，对公司文件公示／告知记录表上其本人签字的真实性认可，但主张规章制度与告知记录表不是一个整体，其2008年入职，但记录表是2012年签的。
时代凌宇公司向夏天庆邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，该通知书显示：“夏天庆…因你在公司工作期间，为公司以外的第三方公司提供服务等行为严重违反公司《劳动合同》及相关规章制度。且2014年3月19日／20日公司通知培训，你没有履行请假手续，后你短信向部门负责人提出‘这两天视为旷工’。鉴于此，公司依照法律规定及公司规章制度依法与你解除劳动合同，解除劳动合同时间为：2014年3月21日。请你于2014年3月28日（星期五）前办理完所有离职手续，逾期公司将追究法律责任。”时代凌宇公司主张夏天庆于2014年3月24日签收了该解除通知。夏天庆对该解除通知的真实性认可，认可其收到了该解除通知。
关于2014年3月份工资，时代凌宇公司认可未发放夏天庆3月份工资，但主张夏天庆正常工作至2014年3月18日，故其公司同意支付夏天庆3月份工资至3月18日。夏天庆对此不予认可，主张其2014年3月24日仍然到公司，但时代凌宇公司不让其上班，其正常工作至2014年3月24日。
关于年休假情况，夏天庆主张其2013年未休年休假，时代凌宇公司对此不予认可，主张夏天庆于2013年10月21日至2013年10月25日已经休完了2013年的年休假。就此提供了北京市东方公证处出具的公证书，对王艳丽进入其OA系统进行操作的过程进行了公证，该公证书显示有夏天庆提交的请假申请表，请假类型显示“年假”，请假时间显示“2013-10-21至2013-10-25”。夏天庆对公证书没有异议，但对公证内容不认可，主张时代凌宇公司在公证前对公司OA系统进行了修改。
2014年4月15日，夏天庆以时代凌宇公司为被申请人向朝阳仲裁委申请仲裁，要求时代凌宇公司：1.支付违法解除劳动关系的赔偿金96888元；2.支付2013年1月1日至2013年12月31日未休年休假工资2996元；3.支付2014年3月1日至2014年3月21日工资4994元及25%经济补偿金1248.5元。2014年9月17日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲字（2014）第06078号裁决书，裁决：一、时代凌宇公司支付夏天庆2014年3月1日至2014年3月21日工资4137.9元；二、时代凌宇公司支付夏天庆违法解除劳动关系赔偿金72000元；三、时代凌宇公司支付夏天庆2013年1月1日至2013年12月31日未休年休假工资2758.6元。时代凌宇公司不服仲裁裁决，诉至一审法院。
一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，时代凌宇公司提交的手机短信打印件中夏天庆表述的内容为：“领导我已经重新提OA申请了，对今天的事我很抱歉希望您能原谅，周三周四就按旷工吧，不能再给您添麻烦了”，虽然夏天庆不认可手机短信的内容，但认可“158XXXX****”的手机号为其所用，夏天庆亦认可时代凌宇公司提交的电话录音中的“男”为其本人，在该录音中夏天庆曾表述：“我周一就给他请过假了，他也同意我周三到周五回家”，鉴于此，该院对时代凌宇公司关于夏天庆2014年3月19日至3月20日未到岗上班的主张予以采信。夏天庆虽主张已经向相关领导请假，但提交的证据不足以证明。时代凌宇公司提交的《人力及行政规章制度》中的考勤与休假管理制度第九条已经明确规定：“旷工累计达2天者，公司可无条件解聘”，夏天庆在“公司文件公示／告知记录表上”亦签字确认。综上，时代凌宇公司以夏天庆旷工为由解除与其劳动合同不违反法律规定，其要求不支付夏天庆违法解除劳动合同赔偿金，该院予以支持。
关于2014年3月份工资，夏天庆认可其2014年3月19日至3月20日未到岗上班，其虽称已经向相关领导请假，但提交的证据不足以证明其主张，故该院对于其关于正常工作至2014年3月24日的主张不予采信。时代凌宇公司应支付夏天庆2014年3月1日至2014年3月18日期间工资3310.34元（6000元÷21.75×12天）。
关于年休假情况，时代凌宇公司主张夏天庆于2013年10月21日至2013年10月25日已经休完了2013年的年休假，并就此提交了经过公证处公证的OA系统请假申请表，并显示发起人为“夏天庆”。夏天庆虽对该请假申请表的真实性不予认可，但未提交相反证据予以证明。故该院对于时代凌宇公司关于夏天庆已休2013年年假的主张予以采信，对于要求不支付2013年未休年休假工资的请求，该院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、时代凌宇公司于判决生效后7日内支付夏天庆2014年3月1日至2014年3月18日工资3310.34元；二、时代凌宇公司无需支付夏天庆2013年1月1日至2013年12月31日未休年休假工资2758.6元；三、时代凌宇公司无需支付夏天庆违法解除劳动关系赔偿金72000元。
夏天庆不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：第一，时代凌宇公司系违法解除双方劳动关系。一审判决认为时代凌宇公司解除劳动关系的依据是手机短信、录音、以及时代凌宇公司的规章制度。手机短信并不能显示收发手机号码，且无原件核实，故无法确定其真实性。即使短信为真，短信内容显示“领导我己经重新提OA申请了”，即表明夏天庆之前提交了申请，也就是履行了请假义务。录音中有“我周一就给他请过假了，他也同意我周三到周五回家”，一审判决无视后边的“他周一给你请的假他以为是周五，他不知道是周三至周五”。从录音中，可以得知夏天庆周一请假了，请的是周三至周五；时代凌宇公司承认夏天庆请假了，只不过时代凌宇公司单位领导以为是周五。本案中夏天庆履行了请假义务，也得到了公司领导的批准，公司领导不能以自己理解错误，让员工承担责任，并以此为借口将夏天庆开除。一审法院采信了时代凌宇公司提供的《人力及行政规章制度》，却有取舍的选择了对时代凌宇公司有利的规定，即考勤与休假管理制度第九条“矿工累计达2天者，公司可无条件解聘”。但是，该规章制度第50页第10条规定“累计矿工超过2天”，才适用辞退。本案中，时代凌宇公司主张夏天庆2014年3月19日、20日旷工显然没有“超过”两天，所以不能适用辞退。因此，时代凌宇公司系非法解除与夏天庆之间的劳动合同关系，应当支付夏天庆违法解除劳动关系的赔偿金。第二、关于年休假，一审法院适用法律错误。年休假的举证责任应当在时代凌宇公司，一审法院采信的公证书是在双方已经发生劳动争议后单方制作的。因公证的系统归属时代凌宇公司掌控，系统内数据可随时更改，不具备真实性。该公证书是对时代凌宇公司使用电脑操作步骤的公证，并没有明确对系统内事实的公证认可。夏天庆主张的是2013年度未休年假的工资，根据有关规定2013年度的年假应当是在2014年休，而时代凌宇公司所提供的OA系统请假发起时间为2013年，也就是2013年的年休假不可能在2013年度尚未终了就休完，实际上2013年度休的是2012年度的年假。《人力及行政规章制度》考勤休假管理制度第十六条第一款明确规定“员工休年假时，需提前一周填写请假单交部门经理审核，经主管副总经理核准后报综合管理部备案后方可休假”。由此可看出，时代凌宇公司若认为夏天庆己休完年假应当提供有夏天庆签字的“请假单”，现时代凌宇公司并不能提供，且夏天庆对公证书的证明目的并不认可。综上，夏天庆上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判时代凌宇公司支付夏天庆2014年3月1日起至2014年3月21日期间工资4137.9元；2.时代凌宇公司支付夏天庆违法解除劳动关系赔偿金72000元；3.时代凌宇公司支付夏天庆未休年休假工资2758.6元。
时代凌宇公司服从一审法院判决，其针对夏天庆的上诉理由答辩称：不同意夏天庆的上诉请求，请求维持原判。
本院二审期间依法补充查明以下事实：一审中，时代凌宇公司提交的录音中，女声为时代凌宇公司人事主管王艳丽，男声为夏天庆。
二审中，夏天庆称OA系统中显示2013年10月21日至10月25日休的是2012年的年假，且休假需要审批，应有审批单；夏天庆还称其2014年3月19日至2014年3月21日去石景山项目部上班，未参加公司培训。
另，2014年3月19日、3月20日分别为周三、周四。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有劳动合同、竞业禁止协议、知识产权及保密协议、电子邮件打印件、企业信息、手机短信、公证书、考勤统计表、录音、解除劳动合同通知书、京朝劳仲字（2014）第06078号裁决书以及当事人一、二审陈述意见等在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案二审争议的焦点为：一、时代凌宇公司与夏天庆解除劳动关系是否合法；二、时代凌宇公司是否应支付夏天庆2014年3月18日以后的工资；三、时代凌宇公司是否应支付夏天庆2013年未休年休假工资。
关于焦点一，本案中，时代凌宇公司提交的手机短信打印件显示，手机号码“158XXXX****”于2015年3月19日短信称：“领导我已经重新提OA申请了，对今天的事我很抱歉希望您能原谅，周三周四就按旷工吧，不能再给您添麻烦了”，虽然夏天庆不认可手机短信的内容，但其认可“158XXXX****”为其手机号码。另，根据时代凌宇公司提交的电话录音，夏天庆在该录音中曾表述：“我周一就给他请过假了，他也同意我周三到周五回家”，但夏天庆并未提交证据证明其向部门领导就2014年3月19日、20日不上班请假。夏天庆主张其2014年3月19日至3月21日去石景山项目部上班，就此亦未提交证据予以证明。基于上述情况，一审法院对于时代凌宇公司关于夏天庆2014年3月19日至3月20日未到岗上班的主张予以采信，并无不当。而时代凌宇公司提交的《人力及行政规章制度》中的考勤与休假管理制度第九条已经明确规定：“旷工累计达2天者，公司可无条件解聘”，夏天庆在“公司文件公示／告知记录表上”亦签字确认。因此，时代凌宇公司以夏天庆旷工为由解除与其劳动合同不违反法律规定，夏天庆要求时代凌宇公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，依据不足，本院不予支持。
关于焦点二，关于2014年3月份工资，因夏天庆2014年3月19日至3月20日未到岗上班，故本院对于夏天庆正常工作至2014年3月24日的主张不予采信。一审法院判决时代凌宇公司支付夏天庆2014年3月1日至2014年3月18日期间工资3310.34元，亦无不当，本院予以维持。
关于焦点三，关于年休假情况，时代凌宇公司主张夏天庆于2013年10月21日至2013年10月25日已经休完了2013年的年休假，就此提交了经过公证的OA系统请假申请表，并显示发起人为“夏天庆”。夏天庆虽对该请假申请表的真实性不予认可，但其未提交相反证据予以证明。且年休假一般不跨年度安排，夏天庆在二审中称其2013年10月21日至2013年10月25日休的是2012年的年休假，亦缺乏事实依据。故一审法院判决时代凌宇公司无需支持夏天庆2013年未休年休假工资，亦无不当，应予维持。
综上，夏天庆的上诉主张，均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由夏天庆负担（已交纳5元，余款5元于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费10元，由夏天庆负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴 晶 焱
代理审判员 王 奔
代理审判员 付 哲
二〇一五年十二月一日
书 记 员 王天冕书记员郭莹