山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终2172号上诉人(原审被告)：彭双禄，男，1960年5月8日出生，汉族，住太原市迎泽区杏花岭街**号*楼***号，住太原市。委托诉讼代理人：韩翔，山西勤义律师事务所律师。上诉人(原审被告)：北京市蔬菜食品机械厂有限公司，住所地北京市西城区广安门南街60号院2号楼302室。法定代表人：彭双禄，董事长。被上诉人(原审原告)：马招弟，女，1933年5月5日出生，汉族，住太原市迎泽区并州东街甲字**号*户，住太原市。委托诉讼代理人：陈雪平，山西艾伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王爱芳，山西艾伦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张妍，女，1978年9月13日出生，汉族，住太原市小店区南内环街***号*号楼*单元*号，住太原市。委托诉讼代理人：陈雪平，山西艾伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王爱芳，山西艾伦律师事务所律师。上诉人彭双禄、北京市蔬菜食品机械厂有限公司因与被上诉人马招弟、张妍借款合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。彭双禄、北京市蔬菜食品机械厂有限公司共同上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、涉案借款实际是马招弟出借，并非一审法院认定的张振武。转款证明中明确载明是由马招弟账户转出1000万元至彭双禄，彭双禄向马招弟的代理人张振武出具了《借条》。2、一审法院认定未签字盖章的《借款合同》真实有效，严重违背事实。《借款合同》因存在瑕疵和争议，双方未在合同上签字，合同未生效。合同中的借款数额、利息、期限、担保等都已成立和生效，这显然是一审法院对案件事实认定不清。即使出借人确系张振武，那么仅仅能确认1000万元的借款行为发生，对借款期限、利息、担保等条款也不应成立和生效。3、一审法院认定彭双禄于2014年9月15日又从张振武处借款400万元没有任何依据，对彭双禄于2014年11月7日支付的24万元认定与1000万元的利息无关，均是认定事实不清。4、一审法院认定《承诺函》无效，不符合双方当事人的合意，一审法院认定相关事实错误。5、一审法院认定涉案《借款合同》对北京市蔬菜食品机械厂有限公司具有约定力，但该《借款合同》明确约定张振武与彭双禄双方当事人签字盖章后生效，双方当事人未签字盖章生效的合同，却要求第三方当事人承担法律责任，没有任何事实和法律依据。6、抵押事实不存在，抵押房屋未办理登记也未将产权证交付张振武，未形成抵押的合意，一审法院认定有误。二、一审判决适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，对该案依法改判。马招弟与张妍共同辩称，上诉人故意拖延还款时间，其上诉状陈述不符合实情，上诉人北京蔬菜食品机械厂有限公司在担保合同上盖了章，现又说合同不生效，答辩人不认可；上诉人彭双禄与张振武达成借款协议的时候约定一年还款，一年后没有还款，还又提出借400万元，同时承诺追加担保并将相关凭证交付张振武，张振武才又借给其款项，400万元的利息按月息3分支付了24万，1000万元的利息每月支付，付至2015年5月共付420万元，之后不再付利息；总之答辩人认为一审判决正确，应予维持。马招弟、张妍向一审法院起诉请求:一、判令彭双禄立即一次性归还借款1000万元及自2015年6月起至付清本金时止的利息（利息按即年利率24%计算，截至起诉之日，利息为240万元）；二、北京市蔬菜食品机械厂有限公司在抵押担保范围内承担连带偿还责任；三、彭双禄、北京市蔬菜机械厂承担本案诉讼费、财产保全费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月6日的《借款合同》载明：”甲方（借款人）：彭双禄，乙方（贷款人）：张振武；甲乙双方就甲方向乙方借款相关事宜达成一致意见，签订本合同；第一条借款本金：乙方贷给甲方1000万元，于2013年8月6日前交付甲方账户（浦发银行太原建设路支行，户名：彭双禄，账号：6225212583088858×××），甲方收到该笔款项时，须向乙方出具借款借据，借款借据是甲方收款的依据；第二条借款利息在合同规定的借款期内，月利息2分（月息为借款额的2%）。按甲方实际收款额，每月结算一次利息；第三条借款期限自甲方收款之日起一年；第四条还款日期和方式自甲方收款之日起满一年，应当偿还借款，甲方以现金方式支付至乙方指定账户（浦发银行太原建设路支行，户名：彭双禄，账号：6225212583088858×××）；第五条还款日期提前或迟延的处理甲方提前还款的，按甲方实际使用款项时间计算利息，甲方未能按期还款的，甲乙双方可续签借款协议，延长借款期限；第六条担保北京市蔬菜食品机械厂有限公司以其名下的北京市西城区广安门南街60号院2号楼3层301、302、307、308室为本合同提供抵押担保，如果彭双禄不能履行本合同，将无条件优先以此房产偿还借款（注：4套房房产证号为：X京房权证宣字第050752X京房权证宣字第XXXX、X京房权证宣字第050751、X京房权证宣字第XXXX、X京房权证宣字第050750、X京房权证宣字第XXXX、X京房权证宣字第0507**）；第七条其它本合同一式两份，甲乙双方各执一份，自双方签字盖章之日起生效。”该《借款合同》中无张振武及彭双禄的签字，北京市蔬菜食品机械厂有限公司作为担保方在《借款合同》上加盖了其公司的印章。2013年9月6日，张振武作为代理人从马招弟的账号向彭双禄的账号6225212583088858×××转账1000万元。彭双禄于2013年9月6日向张振武出具一张《借条》，《借条》载明”今借到张振武人民币壹仟万元正”。彭双禄于2013年9月6日向马招弟转账20万元；彭双禄分别于2013年10月15日、11月7日、12月6日，2014年1月10日、1月26日、3月7日向桑娥每次存款20万元；彭双禄于2014年6月24日向张振武转账30万元、于2014年7月10日向张振武转账50万元、于2014年8月6日向张振武转账20万元、于2014年9月9日向张振武转账15万元、于2014年9月10日向张振武转账5万元、于2014年10月6日向张振武账户存款20万元、于2014年11月7日向张振武转账20万元、于2014年12月6日向张振武转账20万元、于2015年1月6日向张振武转账20万元、于2015年2月6日向张振武转账20万元、于2015年3月6日向张振武转账20万元、于2015年4月6日向张振武转账20万元、于2015年5月6日向张振武汇款20万元。彭双禄与张振武于2014年9月15日签订《承诺函》，彭双禄承诺以其实际控制的在2013年10月17日向太原市智尚力合房地产开发有限公司购买位于太原市晋阳街东悦广场十七层1445.12平方米房屋、晋房权证并字第S201222658号晋房权证并字第XX**号房屋、京房权证丰私字第969**号京房权证丰私字第XX**号房屋、并政地国用（2004）第41010号土地使用权及附属建筑物为其借款担保，并承诺在2015年9月6日前偿还借款，到期不能偿还本息，上述担保资产全部归张振武所有。2014年9月15日，彭双禄又从张振武处借款400万元，彭双禄于2014年11月7日向张振武转账24万元。北京市蔬菜食品机械厂有限公司名下的位于北京市西城区广安门南街60号院2号楼3层301、302、307、308室估价总金额为2534万元，北京市蔬菜食品机械厂有限公司提供抵押后，未办理抵押权登记。张振武于2015年7月20日因病去世；桑娥系张振武的妻子，于2016年8月8月因病去世；马招弟（系张振武的母亲）、张妍（系张振武的独生女）为张振武第一顺序的法定继承人。一审法院认为：根据马招弟及张妍提交的借条、银行个人业务凭证/回单，足以证明彭双禄于2013年9月6日从张振武处借款1000万元的事实存在。根据彭双禄提交的还款凭证足以证明自2013年9月6日起至2015年5月6日彭双禄系按每月20万元向张振武支付款项。结合马招弟、张妍提交的《借款合同》综合判断，虽张振武和彭双禄在《借款合同》中未签字，但张振武按《借款合同》的约定履行了交付1000万元借款的义务，彭双禄已接受了该1000万元借款，同时，彭双禄也是按《借款合同》约定的月利率2%即月息20万元支付的利息。依据《中华人民共和国合同法》第三十七条”采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，张振武与彭双禄之间的《借款合同》成立。双方有关交付借款的时间及还款账户的约定明显不符合常理，但不影响其他约定的效力。张振武已于2013年9月6日向彭双禄交付了1000万元借款，彭双禄应按约定于2015年9月6日之前返还借款并支付利息。根据彭双禄提交的还款凭证，彭双禄支付了自2013年9月6日至2015年6月6日的利息420万元；彭双禄辩称归还了449万元，但还款凭证总计为444万元，其中彭双禄于2014年11月7日向张振武转账20万元、于2014年11月7日向张振武转账24万元，彭双禄于2014年9月15日又从张振武处借款400万元，综合审查判断，彭双禄提交的证据不足以证明其2014年11月7日支付的24万元系支付的所借1000万元本金的利息，对彭双禄的该辩称意见不予采纳；虽双方在《承诺函》中约定，彭双禄如到期不能偿还本息，其提供担保的房产全部归张振武所有，但依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条第一款”当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力”的规定，该约定无效，且彭双禄提交的证明不足以证明抵押的房产已交付并已登记在张振武名下，故对彭双禄辩称已用房产清偿了借款的意见，不予采纳。彭双禄应返还张振武借款本金1000万元并支付逾期还款利息。双方未约定逾期利率，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项的规定，彭双禄应自逾期还款之日起按月利率2%支付利息。北京市蔬菜食品机械厂有限公司在张振武与彭双禄未在《借款合同》中签字的情形下，在《借款合同》加盖其公司的印章为彭双禄的借款提供担保系对其权利的自愿处分，表明其认可借款合同的约定，同意接受该合同的约束。根据约定，北京市蔬菜食品机械厂有限公司是以其房产提供的抵押担保，故对北京市蔬菜食品机械厂有限公司辩称其承担的为一般保证责任，且已过保证期间的意见，不予采纳。北京市蔬菜食品机械厂有限公司以其房产提供抵押担保，虽未办理抵押登记，但依据《中华人民共和国物权法》第十五条”当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，该抵押条款有效。北京市蔬菜食品机械厂有限公司应当在抵押房产价值的范围内，在彭双禄不能清偿到期债务时，承担补充清偿责任。马招弟、张妍申请的财产保全是否错误、是否给北京市蔬菜食品机械厂有限公司造成损失系另一法律关系，对北京市蔬菜食品机械厂有限公司该辩称要求立即解除对其财产的查封并赔偿经济损失的意见，不予采纳。张振武已死亡，本案所涉及的债权为张振武的遗产，马招弟、张妍作为张振武的第一顺序的法定继承人有权作为本案的共同原告提起诉讼主张债权。综上，一审法院判决：”一、被告彭双禄于本判决生效之日起十日内返还原告马招弟、张妍借款本金1000万元并支付逾期还款利息（逾期还款利息以1000万元为基数，自2015年6月7日起算至本判决确定的给付之日止，按月利率2%计算）；二、被告北京市蔬菜食品机械厂有限公司对上述判决第一项中被告彭双禄不能清偿的部分承担补充清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96200元、保全费5000元，合计101200元（原告已预交），全部由被告彭双禄负担。”本院二审期间，上诉人提交了涉案借款合同项下的四份房产证，证明上诉人一直持有该产权证，并没有抵押或担保，也没有给张振武办理抵押登记。被上诉人马招弟、张妍共同质证认为，房产证的真实性无异议，也确实没有办理抵押登记，但不同意上诉人的说法。本院对上诉人提交的四份房产证认为该证据并不影响一审法院认定的相关事实。本院二审查明的事实与原审查明的基本一致。本院认为，关于上诉人提出的涉案借款合同未成立的问题。涉案借款合同对借款金额、期限、利率及担保方式均做出了详细的约定，虽彭双禄与张振武未签字，但加盖了上诉人北京市蔬菜食品机械厂有限公司的公章。根据彭双禄向张振武出具的借条、支付1000万元款项的凭证、彭双禄在承诺函中的陈述，再结合彭双禄提交的付款凭证，可以认定张振武与彭双禄均按照涉案借款合同的约定分别履行了支付借款和利息的义务，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，一审法院认定涉案借款合同成立并生效是符合客观实际和法律规定的。关于上诉人提出的《承诺函》的问题，上诉人主张《承诺函》是双方达成的以物抵债协议并非抵押合同。该《承诺函》约定：”2、承诺人在2014年向被承诺人张振武先生借款，用于日常经营。3、承诺人愿意以承诺函中限定的全部资产，为上述第2条借款担保。一、承诺人在2015年9月6日前，偿还向张振武先生的借款，到期不能偿还本息，承诺函限定的全部资产全部归张振武先生所有。”从其内容看，上诉人彭双禄作出的是为向张振武借款提供抵押担保的意思表示，又因为该协议中有法律所禁止的绝押条款，一审法院认定绝押条款无效并无不当；从协议的履行情况看，该协议至今未实际履行，原债务并未消亡；因此，上诉人的主张不能成立。关于上诉人提出的400万元借款的问题。一审庭审中，上诉人已经对该400万元借款的相关证据进行了质证，只是认为款项已经偿还，该笔借款与本案无关，故一审法院认定彭双禄与张振武之间还存在400万元借款的事实并无不当。关于上诉人提出的24万元的问题,由于上诉人向张振武出具的400万元借条中写有”利息”二字，且上诉人在该借条中载明如不能按时还款按承诺书执行，再结合上诉人出具的承诺书的内容，该400万元借款应认定为有息借款；根据上诉人提交付款凭证的时间、金额及上诉人对该笔借款自认的还款时间综合考虑，一审法院认定该24万元与本案所涉的1000万元借款不具有关联性并无不当。关于上诉人北京市蔬菜食品机械厂有限公司提出的其并未就本案借款提供抵押担保的问题。北京市蔬菜食品机械厂有限公司在涉案的2013年9月6日的借款合同上加盖公章，其作出了抵押担保的意思表示，综前所述涉案借款合同已经实际履行，故该抵押担保的意思表示是成立的，根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，抵押物未进行登记只是导致抵押权未设立，并不产生抵押条款无效的后果，故一审法院认定合同的效力，从而确定北京市蔬菜食品机械厂有限公司在抵押房产价值的范围内承担补充清偿责任并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费上诉人彭双禄、北京市蔬菜食品机械厂有限公司交纳81800元，由上诉人自行负担。本判决为终审判决。审判长 唐 璐审判员 张俊红审判员 曹轶群二〇一七年六月二十三日书记员 王 唯