云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）昆民再终字第13号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）昆明理工大学后勤服务集团。
住所地：昆明市一二一大街文昌路**号。
法定代表人夏永，总经理。
委托代理人郑晓琴、杨芮，云南瑞阳律师事务所律师。一般诉讼代理。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）文绍银，男，1966年2月27日出生，汉族，住昆明市西山区明波村鸿运小区*组团*栋*单元***室。身份证号码：51292319660********。
委托代理人陈平、邵卉芳，云南国平律师事务所律师。特别授权代理。
申请再审人昆明理工大学后勤服务集团（以下简称昆工后勤集团）因与被申请人文绍银建设工程合同纠纷一案，不服本院（2010）昆民一终字第294号民事判决，向云南省高级人民法院申请再审，云南省高级人民法院审查后，于2010年12月20日作出（2010）云高民申字第528号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，申请再审人昆工后勤服务集团的委托代理人郑晓琴、杨芮，被申请人文绍银及其委托代理人陈平到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，并依法报请批准延长审限，现已审理终结。
2008年3月4日，一审原告文绍银向昆明市五华区人民法院起诉称：2001年10月至2003年7月期间，原告承包被告的工程项目，工程验收合格后，被告一直拖欠原告部分工程款，经多次催要未果，请求法院判令被告支付工程款290000元。
被告昆工后勤服务集团答辩称：我方确实将工程承包给原告建设，但是由于工程款的支付中涉及到我方工作人员的刑事犯罪行为，原告也参与其中，导致一部分工程款实际已经超付，因此，我方并没有差欠原告工程款，鉴定报告不是在客观基础上得出，不能作为确定我方欠款的依据，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院在2008年7月2日开庭审理后，根据原告文绍银的申请，委托云南天禹司法鉴定中心对双方争议的装修工程量及工程款进行鉴定。2009年4月13日组织双方对鉴定结论进行质证后，原告文绍银变更诉讼请求，主张由被告支付原告工程款447665.30元。
昆明市五华区人民法院一审查明：2001年10月至2003年7月期间，文绍银以包工不包料的方式，承包昆工后勤集团的部分工程项目进行施工。昆工后勤集团陆续支付过部分工程款，至今双方未对工程款以及已支付工程款和尚欠工程款进行过结算。审理中，经文绍银申请，一审法院委托云南天禹司法鉴定中心进行鉴定，文绍银垫付鉴定费65000元。鉴定结论为：1、双方无争议的文绍银承包的装修工程量人工费904549.30元；2、双方无争议的原由程运生承包的工程，转由文绍银继续承包的装修工程人工费135632元；3、双方认可文绍银从昆工后勤集团支取现金342116元，银行支票250400元，共计款项592516元；4、未能获得充分证据，无法确认的未决事项：（1）双方有争议的工程量共67笔，涉及工程量人工费389164.80元；（2）双方有争议的管理人员工资67600元；（3）双方有争议的银行支票673410元；（4）袁留德从文绍银处支取的现金105000元。文绍银对该鉴定结论无异议。昆工后勤集团对鉴定结论中确认事项，未决事项中的（1）（4）无异议；对（2）项认为属于管理人员工资，不是审理的人工费范围，不应在本案中处理；对（3）项认为系昆工后勤集团已经支付给文绍银的款项。
昆明市五华区人民法院认为：双方当事人未签订过书面的工程施工合同，但双方均认可文绍银以包工不包料的方式，从昆工后勤集团承包部分装饰装修工程进行施工，双方存在事实上的劳务承包关系。文绍银承包施工的工程已经投入使用，因此，应当按照实际的工程量支付相关的人工费。现依据鉴定部门的鉴定结论认定：文绍银所完成的装修工程人工费为1040181.30元。昆工后勤集团已经支付的款项共计592516元。昆工后勤集团尚欠文绍银人工费447665.30元应当支付。文绍银可提供证据对鉴定报告中的未决事项（1）、（2）、（4）主张权利，由于文绍银未能提供证据证实该三项欠款的存在，故对该三项不予认定。鉴定报告中的未决事项的第（3）项，即昆工后勤集团支付的银行支票673410元，因昆工后勤集团未提交相应证据证实文绍银签收过该部分支票，也未举证证明该部分支票实际发生了款项的支付，故对此部分付款不予确认。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《最高人民法院》关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、由被告昆工后勤集团于本判决生效后十日内支付原告文绍银人工费447665.30元，鉴定费32500元；原告文绍银的其他诉讼请求不予准许。
一审判决宣判后，昆工后勤集团不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人在起诉时称上诉人尚欠工程款29万元，说明被上诉人认可收到上诉人支付的工程款1179597元，但鉴定报告仅确认被上诉人收到592516元，其余属于未决事项。被上诉人据此重新写一份诉状，要求支付工程款447665.30元，一审法院不顾程序要求，全盘接受，并对上诉人提供的证据视而不见，支持被上诉人的诉讼请求错误；2、一审法院仅委托鉴定部门对被上诉人承包的昆工有关装修工程的工程量、人工费、工程款进行鉴定，但鉴定部门超出委托范围，对案情及双方的款项结算进行评判和鉴定，认为双方的人工费结算均是以现金据实报销。对上诉人提交的由被上诉人亲笔签字的字据部分认可，部分不予认可，毫无理由。一审法院对双方提交的证据不作评判和分析，直接根据错误的鉴定结论作出判决。3、上诉人在一审中提交的证据证明被上诉人已从上诉人处领取人工费1296070元，上诉人已全部支付了工程款项，由于上诉人工作人员的犯罪行为，上诉人还多支付了款项。一审法院对上诉人提交的证据置之不理，导致上诉人的权利无法保障。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人文绍银答辩称：一审法院认定事实清楚，上诉人认为一审违反法定程序的上诉理由不能成立。一审法院组织过双方进行对账，因无法对出来，法院才指定、委托鉴定机构进行鉴定，上诉人对鉴定报告也无异议，本案鉴定是合法的，一审判决适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经征询双方当事人对一审判决确认事实的意见，上诉人昆工后勤集团对一审判决确认的“被告陆续支付过部分工程款”有异议，认为上诉人已经支付了全部工程款，并且由于上诉人工作人员的犯罪行为，上诉人还多支付了工程款。对一审判决确认的“被告对该鉴定报告的真实性、合法性不持异议”有异议，认为上诉人在一审中认为鉴定报告是不客观的，上诉人已经提交证据证明67万元的支票被上诉人已经签收，对其他的事实无异议。被上诉人对一审判决确认的事实没有异议。本院对双方当事人无异议的事实部分，依法予以确认。
二审中，上诉人昆工后勤集团向本院提交了以下证据：1、2006年11月8日的《询问笔录》；2、清单。欲证明：被上诉人文绍银承认在2001年10月18日至2002年6月21日期间，已从上诉人处领取了530810元。另外，上诉人还申请证人袁留德对2证据清单进行说明，袁留德说明该清单左边是文绍银领款的记录，右边是其从文绍银处领款的记录，其已将清单上的支票给了文绍银，都是文绍银去进账，这个清单是文绍银领用钱后提供给袁留德的。
经质证，被上诉人文绍银对上述证据的真实性没有异议，认为鉴定部门已进行了鉴定，如105000元已作为鉴定报告中的未决事项。对于袁留德的证言，不予认可，认为其没有收到过支票，如果领用支票要在财务签字，袁留德处有文绍银的签字。
被上诉人文绍银二审中没有提交新证据。
因上诉人提交的两份证据在一审中已经提交，不属于二审中的新证据，对该两份证据及袁留德证言的证明力，本院将综合全案证据其后再作评判。
对于上诉人针对一审判决确认事实提出的异议，上诉人已经支付的工程款金额是本案争议的事实，本院对此将其后作出认定。对于鉴定报告的意见，经本院查询一审笔录，上诉人一审中对此的质证意见为：对鉴定报告的真实性及鉴定过程的合法性无异议，但对鉴定分析说明中的未决事项第2、3项有异议。
经二审审理，确认事实与一审法院确认事实相一致。
本院二审认为，本案争议的主要问题为：上诉人昆工后勤集团支付给被上诉人文绍银的工程款金额。上诉人昆工后勤集团主张，被上诉人文绍银已经领取了鉴定报告中的未决事项第（3）项所列的银行支票673410元以及“领用支票现金单“上所列的现金1万元，共计683410元。对此提交的证据主要是2006年3月29日有文绍银签字并注明“认可”的清单、“领用支票现金单”、2006年11月18日昆明市人民检察院对文绍银所作的询问笔录、以及袁留德在二审中的证言。前两份证据反映的是自2001年10月18日起至2002年11月21日期间共计27项的金额记录。文绍银在昆明市人民检察院所作的询问笔录中称：清单是其与袁留德对账的一些记录，左边部分是其领用支票和现金的记录，右边部分是袁留德拿支票给其套现金，袁留德领款的记录。袁留德的证言说明该清单的左边是文绍银向其领款的记录，右边是其从文绍银处领款的记录，其已经将清单上的支票都给了文绍银。对此，文绍银认为其领取的款项均写过收条，清单的报预算用的，由袁留德审核后决定是否支付，不是领款单，其并未收到过上述款项。对于双方争议的支票金额673410元，鉴定机构的鉴定报告中认为，根据《会计法》和会计核算的轨迹，通过银行的收支必然应在银行对账单和企业的银行存款日记账中有相应的记录。鉴定人曾多次向上诉人催促、去函，要求到昆工后勤集团就地审计或请其提供支付给文绍银支票673410元所对应的银行对账单、银行存款日记账及相关会计凭证，以明确支票是否实际发生。经办人员及其经济内容等。由于至今未能获取以上财务资料，鉴定人无法确认这些支票金额是否实际发生和是否与文绍银所承包的工程量（人工费）有关。对此本院认为，昆工后勤集团主张以支票方式支付的款项达19项，但均未记载有支票号码，也无相应的证据证明上述款项确实已经从昆工后勤集团的账户中转出，仅以文绍银签定表示“认可”的清单和“领用支票现金单”。询问笔录及袁留德的证言，并不足以证明上述款项确实通过支票的形式以工程款的性质支付给文绍银，并且已被文绍银收取。另外有5万元现金，文绍银在清单和笔录中否认其收取过，“领用支票现金单”上的1万元现金也无文绍银签字的收条，故上诉人昆工后勤集团关于被上诉人文绍银已收取了双方存在争议的683410元的主张，本院不予支持。至于上诉人认为一审法院违反法定程序的问题。经本院审查，文绍银于2009年4月13日向一审法院提交了“变更诉讼请求申请书”，对原诉讼请求的金额进行增加。2009年7月2日，一审法院对本案进行第二次开庭时已将文绍银变更诉讼请求向昆工后勤集团进行了告知，并且按变更后的诉讼请求进行了审理，昆工后勤集团对此并未提出异议，一审法院允许文绍银变更诉讼请求并按变更后的诉讼请求进行审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条的规定，并不违反法定程序，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人昆工后勤集团的理由不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项及第一百零七条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
二审判决后，昆工后勤服务集团不服，向云南省高级人民法院申请再审，云南省高级人民法院作出（2010）云高民申字第528号民事裁定，指令本院再审本案。
申请再审人昆工后勤集团称，二审判决后，申请人向银行调取了19张转账支票，证明除一、二审认定的支付款项外，申请人还向文绍银支付过60余万元工程款，并不欠文绍银工程款，实际已还超额支付，文绍银的诉讼请求没有事实依据，依法不能得到支持，请求驳回其诉讼请求。
被申请人文绍银答辩称，我方确实收到过申请人的一些款项，但这些款项是其他人收到对方的支票，无法兑现，用支票来找我换现金，我收取1%的佣金，昆工后勤集团虽然将款项打到我方账上，但我并没有出具过收条，因此，不能证明是支付给我方的工程款。
再审中，经对昆工后勤集团提交的19张转账支票逐一质证、核实，其中：号码为00388018，00388020，00287985的三张支票，金额分别为17960元、18350元、28750元，经质证文绍银认可三笔款项进入了其尾号为6848账户。另外13张支票金额共计480150元均为文绍银和其妻朱兰背书，文绍银认可上述16张支票金额为545210元款项已经通过转账方式进入了其账户，但辩称这些款项的性质不是昆工后勤集团支付其工程劳务款，而是与昆工后勤集团有经济往来的其他人从昆工领取支票后，无法兑换现金来找他套现，其收取1%的佣金，已将所套现金返还给套现人，故不能认定为昆工后勤集团支付给其工程劳务款。为此文绍银提供证人程运生、袁留德到庭欲证实其观点，经法庭通知程运生、袁留德到庭进行询问，程运生对法庭出示的由昆工后勤集团提供的支票进行辩认后，否认在昆工领取过上述支票，并用上述支票请文绍银套现的事实。袁留德认可曾找文绍银套现105000元，但不能确认是否用上述支票套现。上述证据经质证，双方均无异议。由于文绍银对其反驳主张应当承担举证责任，其不能提供证据证实其反驳主张，故其主张不能成立，本院不予采信。
另外还有殷永平背书支票一张金额为30000元，李静背书的支票二笔26400元，虽然可以看出从昆工后勤集团账户上转出，但昆工后勤集团不能证明尾号1922、0681的账号属于文绍银所有，且文绍银也不认可收到上述款项，故不能认定这3笔56400元款项是昆工后勤集团支付给文绍银的工程款。对于昆工后勤集团主张的另外二笔共计71800元，因没有相应支票等证据证实，本院不予确认。
综上，由于双方对经过鉴定文绍银承包工程劳务费为1040181.30元无争议，文绍银认可昆工后勤集团已支付过款项592516元。通过对昆工后勤集团在再审中提交的支票进行核实，再审在原一、二审认定的基础上，增加认定昆工后勤集团还通过支票转账支付给文绍银工程劳务款545210元，昆工后勤集团共计支付给文绍银工程劳务款1137726元。
本院再审认为，在一审中经过法院委托司法鉴定机构进行鉴定，文绍银承包昆工后勤集团工程劳务费为1040181.30元，文绍银认可昆工后勤集团已支付过款项592516元，对此，双方均无异议。再审中，昆工后勤集团提供的新证据19张支票，经过质证可以认定16张支票金额545210元款项已经通过转账方式进入了文绍银的账户，文绍银也认可545210元款项通过转账进入了其账户。文绍银虽然认可收到了上述款项，但否认是昆工后勤集团支付其工程劳务款，辩称昆工后勤集团还与其他人有经济往来，昆工后勤集团应当支付相应款项给这些人，这些人从昆工后勤集团领取支票，无法兑现成现金，这些人持支票找其套取现金，但文绍银提供的证人到庭并不认可存在找文绍银用支票换取现金的事实。由于文绍银对其提出的反驳主张应当承担举证责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。申请人昆工后勤集团提供的证据证明上述款项已进入文绍银的个人账户，文绍银拥有支配、使用权，由于文绍银不能举证证明进入其账户的款项性质、用途及流向情况的确是为他人套现，即文绍银主张的上述款项是他人用支票换现金的事实存在，根据上述规定应当由文绍银承担举证不能的后果。故对文绍银主张系他人用支票找其套现的观点，不予采信。本院确认昆工后勤集团提交的新证据证明昆工后勤集团向文绍银支付了工程劳务款545210元。由于双方均认可文绍银承包工程劳务费总金额为1040181.30元，文绍银认可昆工后勤集团已支付过款项592516元，再审认定昆工后勤集团向文绍银支付了工程劳务款545210元。昆工后勤集团共计支付给文绍银工程劳务款1137726元，实际上已经超过文绍银应得工程劳务费总金额为1040181.30元，故文绍银要求昆工后勤集团支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。原一、二审判决认定事实不清，适用法律不当，所作判决有误，再审予以改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）昆民一终字第294号民事判决及昆明市五华区人民法院（2008）五法民三初字第214号民事判决；
二、驳回文绍银的诉讼请求。
一、二审案件受理费人民币17854元，由文绍银负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈红阳
审判员 姚永祥
审判员 肖 非
二〇一四年四月三日
书记员 顾 蕊