广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1725号
上诉人（原审被告）：珠海市拱北福竹园湘菜馆。住所地：珠海市拱北粤海东路****号附楼*层。
法定代表人：余湘舟，董事长。
委托代理人：陈晓宇，广东德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：代国海，男，汉族，1987年5月5日出生。身份证住址：广东省珠海市香洲区。
上诉人珠海市拱北福竹园湘菜馆（以下简称福竹园湘菜馆）因与被上诉人代国海买卖合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2015年12月10日，代国海在福竹园湘菜馆处花费1068元购买了5支红葡萄酒，该红葡萄酒标识为“ISOLAD’OROSYRAH2010”，产地标识为“ITALIA”，没有中文标签，没有用中文载明原产地以及境内代理商的名称、地址、联系方式。之后，代国海到珠海市香洲区食品药品监督管理局进行投诉。珠海市香洲区食品药品监督管理局于2016年1月13日作出珠香拱食药监食罚（2015）1223号行政处罚决定书，认定福竹园湘菜馆销售的上述红葡萄酒为不符合食品安全标准的食品，没收了标识“ROSSOVENEZIANO”牌红葡萄酒19瓶、标识“ISOLAD’OROSYRAH2010”牌红葡萄酒17瓶，没收了违法所得，并对福竹园湘菜馆处以罚款。
原审法院认为，消费者只是与经营者（包括制造者、批发者和零售者）相区别的一个概念，本身没有主观判断因素在内，即一个公民基于什么动机和目的购买商品或者接受服务，不是区别消费者的条件。即使是明知商品有一定瑕疵而购买的人（××），只要其购买商品不是为了销售，不是为了再次将其投入市场交易，就不应当否认其为消费者。至于购买者购买的动机和目的，可能涉及道德等问题，但不属于法律问题。因此，福竹园湘菜馆关于代国海并非善意消费者，而是为了谋取不正当利益的辩解理由不能成立，原审法院不予采纳。
《中华人民共和国食品安全法》第九十七条规定，进口的预包装食品应当有中文标签、中文说明书。标签、说明书应当符合本法以及我国其他有关法律、行政法规的规定和食品安全国家标准的要求，载明食品的原产地以及境内代理商的名称、地址、联系方式。预包装食品没有中文标签、中文说明书或者标签、说明书不符合本条规定的，不得进口。福竹园湘菜馆销售的标识为“ISOLAD’OROSYRAH2010”的红葡萄酒属于进口的预包装食品，但没有中文标签和中文说明书，违反了法律关于进口预包装食品的有关规定，也属于《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定的禁止生产经营的无标签的预包装食品。上述食品被珠海市香洲区食品药品监督管理局认定为不符合食品安全标准的食品而予以没收，福竹园湘菜馆也因此被没收违法所得及罚款。因此，原审法院认定上述食品不符合食品安全标准。
《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。福竹园湘菜馆作为食品销售者，负有保证食品安全的法定义务，福竹园湘菜馆销售不符合安全标准的食品，系不履行法定义务的行为，应当认定为销售明知是不符合食品安全标准的食品。受到实际损害并非消费者获得赔偿的法定条件，福竹园湘菜馆关于代国海并未受到损害，诉讼缺乏事实依据的辩解理由不能成立，原审法院不予采纳。因此，代国海要求福竹园湘菜馆退还货款1068元及支付价款十倍的赔偿金10680元，有事实和法律依据，原审法院予以支持。代国海没有提交证据证明其另外遭受损失，代国海要求福竹园湘菜馆赔偿交通费和误工费，依据不足，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第九十二条、第九十七条、第一百四十八条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院判决如下：一、珠海市拱北福竹园湘菜馆于判决发生法律效力之日起十日内向代国海返还货款人民币1068元；二、珠海市拱北福竹园湘菜馆于判决发生法律效力之日起十日内向代国海支付赔偿款人民币10680元；三、驳回代国海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取人民币51元，由珠海市拱北福竹园湘菜馆负担人民币50元，由代国海负担人民币1元。
一审判决后，福竹园湘菜馆不服，向本院提起上诉，请求依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
福竹园湘菜馆上诉主张的事实和理由如下：
一、被上诉人并非真正意义上的消费者，以营利为目的而购买没有中文标签的红酒，不具备《中华人民共和国食品安全法》第148条针对消费者的适用条件。
被上诉人没有正当职业，专干所谓知假买假或职业打假人的角色，利用法律的漏洞谋取不正当利益。经调查，被上诉人仅2015年一年时间就在珠海市内各基层法院提起50多单买卖合同纠纷诉讼，通过特意购买存在部分瑕疵的商品和食品而起诉到法院，以《中华人民共和国食品安全法》第148条为依据要求支付价款十倍的赔偿金，而且屡试不爽。其所有的购买行为均不是用于自己实际生活消费的需要，而是为了谋取十倍的赔偿金的目的，在本质上是以营利为目的而购买涉案物品，所以在性质上被上诉人并非真正意义上的消费者。
上诉人是餐厅，不对外销售酒水。被上诉人正是因为在用餐过程中发现上诉人进口红酒没有贴中文标签的问题，所以故意另外购买一箱红酒，而且被上诉人还用手机对每一瓶红酒进行了拍摄，其主观上就是对要买这种没有中文标签的红酒而去进行诉讼获取高额的赔偿金，这不是一种消费行为，而完全是一种营利的行为，以合法形式掩盖非法目的的违法行为。
我国法律并未设立职业打假人的地位，打假应由相关的工商行政部门来执法，而不能放纵个别人为谋取不正当利益而行使打假的国家执法权。
二、《中华人民共和国食品安全法》第148条明确规定食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外，不适用10倍赔偿金。
《中华人民共和国食品安全法》第148条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵除外。”但是被上诉人最初在起诉状中故意将上诉法条的但书部分隐蔽，一审判决书中也没有对但书部分进行引用。上诉人认为本案中的红酒是有标签的，只是没有中文标签而已，并非没有标签，而且食品安全法中第97条关于进口食品应当有中文标签是管理性规范，上诉人已受到了行政机关的处罚，而并非效力性规范，双方之间的真实买卖关系并不受影响。而且被上诉人也是在已经喝了一支红酒之后而继续购买一箱的，酒的质量本身没有任何问题，上诉人也向法院提交了海关进口货物报关单、出入境检验检疫卫生证书，标签存在瑕疵并不影响食品安全且不会对消费者造成误导。
三、被上诉人如认为本案所涉及红酒影响食品安全和造成误导应承担举证责任。
消费者主张食品标签存在瑕疵问题影响食品安全的，应当举证证明有关瑕疵问题将导致食品有毒、有害，不符合应当有的营养要求或者对人体健康造成急性、亚急性或者慢性危害。
消费者主张食品标签的瑕疵问题会对其造成误导，食品生产者或者销售者能够证明消费者在购买有关食品时明知或者应知该食品标签存在瑕疵的，不应认定有关瑕疵问题对该消费者构成误导。本案中被上诉人特意对所有红酒进行拍摄，证明其是故意购买这一款没有中文标签的红酒，不可能对其构成误导。
综上所述，恳请二审法院查明事实依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人代国海答辩称，上诉人认为被上诉人不是消费者，没有任何法律依据，且被上诉人也没有任何逾越法律的行为。本案中该涉案商品没有标签，不应适用食品安全法第148条的但书规定。根据食药部门的查处情况，确认上诉人所销售的该涉案商品是不符合食品安全法的。上诉人在一审庭审时，已经完成了所有的举证义务，且均有相应的法律法规作为依据。上诉人的上诉内容纯属个人观点，无任何法律依据。被上诉人恳请二审法院依法驳回上诉人的所有上诉请求。
二审期间，上诉人向本院提交了一批证据材料：
证据一，被上诉人在珠海市范围内各法院诉讼案件查询结果表，拟证明被上诉人是典型的以营利为目的的职业打假人，并非为生活需求的正常消费者。
证据二，深圳中院民事审判庭关于审理涉及食品安全民事案件裁判标准的审判长联席会议纪要，其中第九条明确了“生产者或者销售者能够证明消费者系以营利为目的的专门购买不符合食品安全标准的食品的，对于消费者的惩罚性赔偿请求，人民法院不予支持”。
证据三，中国食品安全报关于“国家工商总局已出手整治职业打假行为报道”，拟证明近日工商总局向工商系统内下发了关于征求对《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》，对《消费者权益保护法》的适用对象进行了界定：自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。
被上诉人认为证据一与本案无关，证据二没有法律依据，证据三只是征求意见稿。
经审理，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：
一、关于被上诉人是否应认定为消费者的问题。目前我国并无法律或行政法规明确规定“职业打假人”不属于消费者，故上诉人以被上诉人属“职业打假人”为由，认为其不具备《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的适用条件，没有法律依据，本院不予支持。另根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。故上诉人以被上诉人“知假买假”为由进行抗辩，本院不予支持。原审法院认定被上诉人为消费者并无不当，本院予以维持。
二、关于上诉人所售食品是否仅仅属于“标签存在瑕疵”的问题。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十一）项明确规定，禁止生产和经营无标签的预包装食品。上诉人销售的进口红酒仅有外文标签而无中文标签，应视为无标签，违反了法律的禁止性规定，直接影响食品安全，其行为的违法性显然比食品标签存在瑕疵更为严重。故上诉人以《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的但书条款进行抗辩，理由不成立，本院不予支持。
三、关于被上诉人是否应当进一步举证的问题。珠海市香洲区食品药品监督管理局作出的《行政处罚决定书》已明确认定上诉人销售没有中文标签的进口红酒的行为构成销售不符合食品安全标准的食品的违法事实，故应认定被上诉人已经完成了举证义务。上诉人认为被上诉人须进一步举证证明没有中文标签会影响食品安全或造成误导，理由不成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费102元，由珠海市拱北福竹园湘菜馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 挺
代理审判员 马翠平
代理审判员 李 苗
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 梁家惠