云南省临沧市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）临中刑终字第36号
原临沧市人民检察院临沧市临翔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马昌辉，男，1986年2月28日出生于云南省寻甸回族彝族自治县，回族，初中文化，原系云南澜沧江酒业集团楚雄有限公司寻甸经营部经理，现系云南绿海云丹商贸有限公司驾驶员。2013年9月17日因涉嫌挪用资金被临沧市公安局刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于临沧市看守所。
指定辩护人林X，云南临疆律师事务所律师。
临沧市临翔区人民法院审理临沧市临翔区人民检察院指控被告人马昌辉职务侵占罪一案，于2014年6月9日作出（2014）临刑初字第59号刑事判决，被告人马昌辉不服，提出上诉。本院依法组�合议庭，公开开庭审理了本案，临沧市人民检察院检察员毛发宁出庭履行职务，上诉人马昌辉及其辩护人林X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2006年11月至2013年2月，被告人马昌辉在担任云南澜沧江酒业集团楚雄有限公司寻甸经营部（以下简称寻甸经营部）经理期间，利用职务上的便利，累计从云南澜沧江酒业集团有限公司（以下简称集团公司）下设的云南澜沧江酒业集团楚雄有限公司调货总金额2104647.97元。期间，被告人马昌辉违反集团公司相关规定，仅交回货款及各种费用转抵货款共计1205498.62元、其他应收款11507.67元，其余款项至今拒不交回公司。经云南省临沧市人民检察院司法鉴定中心司法会计检验，被告人马昌辉拒不交回集团公司货款共计886792.92元。
上述事实有下列经当庭举证、质证的证据为证：
1、案件来源、受�登记表、立案决定书、抓获经过，证明案件来源及被告人马昌辉的抓获经过；
2、云南澜沧江啤酒企业集团营销有限公司用工表、劳动合同书、任免文件，证明了被告人马昌辉与集团公司的劳动合同关系及其被任命为寻甸经营部经理的情况；
3、集团公司《关于加强市场费用支出事宜的管理规定》、《关于加强广告宣传和市场促销管理有关规定》、《关于市场申请报告审批程序的管理规定》、《关于调整市场结算管理方法的通知》等涉案相关文件，证明了该集团公司明确规定必须严格要求所辖市场执行市场经理实物负责制，各分公司、经营部费用支出只能在形成货款的6%之内开支，未经批准扩大费用超过部分视为挪用侵占；
4、集团公司的调货明细、回款明细，对账表，调货、回款汇总表，账务内审报告，证明了被告人马昌辉在担任�甸经营部经理期间，累计调货金额及交回货款及可转抵货款的详细情况；
5、证人杨XX、李XX、吴XX、海X、王XX的证言，证明了集团公司营销管理中的运作方式及相关规定；
6、云南省临沧市人民检察院司法鉴定中心出具的司法会计检验报告，证明了截止2013年2月，被告人马昌辉共欠集团公司货款886792.92元。
根据上述事实和证据，原判依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪判处被告人马昌辉有期徒刑八年零二个月。
马昌辉上诉称，其不属于公司员工，与公司只是生意往来，只能算经济纠纷，不构成犯罪。其辩护人提出以下辩护意见：一是无证据查明本案实际涉案款项；二是马昌辉不符合职务侵占罪的主体和客体的犯罪构成，请二审法院改判马昌辉无罪。
经审理查明，原判认定上诉人马昌辉职务侵占的犯罪事实属实，原判认定的证据，取证程序合法并经庭审质证客观、真实，本院予以确认。二审期间，上诉人马昌辉提供九组证据证明自己无罪。
第一组证据，编号为NO：0009020的收据一张，证明在其负责寻甸经营部期间收到的开盖有奖瓶盖数。第二组证据，租房合同（协议）二份及支付房租单据六份。第三组证据，寻甸经营部对其员工发放工资表、陈列酒收条、赠酒收条、支付返点费收条、促销支出收条、搬运费支付收条等。上诉人马昌辉认为，上述三组证据产生的费用均应由集团公司承担。
第四组证据，昆明市市场销售产品目录、价格体系、反利、促销支持、基本工资、提成标准一览表，证明公司许诺寻甸经营部的各类提成利润。
第五组证据，送货单十一份，证明寻甸经营部与客户发生的款项，不应计入欠集团公�的货款中。
第六组证据，落款为“张XX”的证明、收条各一份，证明张XX向公司缴纳了8858元的保证金，由寻甸经营部代为退还了张磊落，该笔保证金应从欠集团公司的货款中扣除。
第七组证据，申请二份（其中一份为复印件）及市场进场费用申请表一份，证明集团公司已同意进场费由集团公司承担的事实。
第八组证据，《云南澜沧江酒业集团楚雄有限公司关于注销寻甸经营部的通知》及四份产品移库单，一是证明2012年7月13日上诉人马昌辉被免去经理一职之后与公司的交易往来；二是证明免去上诉人马昌辉经理一职分别有二份文件，应以2012年7月13日这份为准，2012年7月13日以后发生的业务应从欠集团公司的货款中扣除。
第九组证据，经销协议书一份，证明由于其他公司的存在导致寻甸经营部亏损的事实。
针对上诉�马昌辉提供的九组证据，临沧市人民检察院进行了质证，并提交相应的证据证实质证意见。临沧市人民检察院认为，上诉人马昌辉提供的第一、二、三、四、五、六组证据虽能证明上诉人马昌辉在负责寻甸经营部期间支付了员工工资、房租、进场费、搬运费等各项费用，但这些费用按公司规定，只有经寻甸经营部申请，并经公司领导批准同意，才能在公司报销，未经批准同意的经营支出费用应由上诉人马昌辉在公司许诺的各类销售产品提成的利润中自行承担。本院认为，前六组证据能与集团公司《关于加强市场费用支出事宜的管理规定》、《关于加强广告宣传和市场促销管理有关规定》、《关于市场申请报告审批程序的管理规定》、《关于调整市场结算管理方法的通知》等涉案相关文件相互印证，即未经批准扩大费用超过部分视为挪用侵占，因此，临沧市人民检察院的质证意见应予支持。上诉人马昌辉及其辩护人对以上六组证据产生的费应由集团公司承担的辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。
针对上诉人马昌辉提供的第八组证据，临沧市人民检察院提交了集团公司楚雄有限公司出具的情况说明一份，“2012年公司根据管理需要，对该公司所属市场均办理了注销机构业务，并于2012年7月13日以通知的形式注销寻甸经营部，但没有取消马昌辉在寻甸销售产品权资格，2013年由于马昌辉既不交回有关货款，又没有开展新的调货和回款业务，公司于2013年4月17日以云酒（楚）字（2013）13号文件免去马昌辉寻甸经营部经理职务，并派公司财务人员对寻甸市场进行清账移交。”辩护人对临沧市人民检察院提交的情况说明的真实性、客观性持异议，其认为不能作为定案证据。本院认为，该份情况说明盖有集团公司楚雄有限公司印章，2012年7月13日上诉人马昌辉虽已被免职，但从其提交的四份产品移库单中可看出其仍然具有负责寻甸销售产品资格权，并能与记账凭证相印证，可以作为定案证据。因此，临沧市人民检察院的公诉意见予以支持。上诉人马昌辉2012年7月13日以后发生的业务应从欠集团公司的货款中扣除的辩护意见，本院不予采纳。
针对上诉人马昌辉提供的第九组证据，临沧市人民检察院提交了集团公司楚雄有限公司出具的盖有本公司印章的证明一份，证明上诉人马昌辉所欠公司货款与经销协议书无任何关系。辩护人对该份证据的真实性、关联性不予认可。本院认为，上诉人马昌辉所提交的第九组证据确与本案无关，临沧市人民检察院的公诉意见应予支持。
本院认为，上诉人马昌辉利用担任寻甸经营部经理的职务之便，违反集团公司的规定拒不交回应交回集团公�的货款886792.92元，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大。上诉人马昌辉及其辩护人提出无罪的辩解和辩护意见与查明案件事实不相符，本院不予采纳。辩护人关于无证据查明本案实际涉案款项的辩护意见与上诉人马昌辉在约谈记录的认可、签字，对账表及根据原始调货，回款等项目做出的司法会计鉴定报告不相符，本院亦不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邬忠育
审判员 邵立伟
审判员 周付翠
二〇一四年九月十九日
书记员 闫洁静