北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第960号
上诉人（原审原告）武汉金丝甲经贸有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区发展大道179号天梨豪园D栋2单元7层701室。
法定代表人张金海，总经理。
委托代理人刘旭，男，1985年7月7日出生。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人朱苏川。
原审第三人陈德志，男，1981年9月22日出生。
上诉人武汉金丝甲经贸有限公司（简称金丝甲公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4834号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年3月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标为第9167873号“银丝甲”商标，由陈德志于2011年3月3日提出注册申请，指定使用商品为第9类的防事故、防辐射和防火服装，防事故、防辐射、防火用鞋，防水衣，实验室用特制服装，眼镜架，眼镜，隐形眼镜，太阳镜，灭火器，个人用防事故装置。
引证商标为第5857084号“银丝甲及图”商标，由张金海于2007年1月19日提出注册申请，并于2010年3月28日获准注册，核定使用商品为第25类的工作服、服装、婴儿全套衣、帽、鞋、手套（服装）、制服、钱带（服装）、内衣、针织服装。
被异议商标经初步审定并公告后，金丝甲公司在法定期限内提出异议申请。2012年12月24日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2012）商标异字第66005号《“银丝甲”商标异议裁定书》（简称第66005号裁定），对被异议商标予以核准注册。
金丝甲公司不服第66005号裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请复审，认为依据《中华人民共和国民法通则》第四条、2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第九条、第二十八条、第三十一条、第四十一条及2002年9月25日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2002年《商标法实施条例》）第十四条的规定，被异议商标不应予以核准注册。
金丝甲公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、“金丝甲”、“银丝甲”产品照片；
2、武汉市企业产品标准备案登记表；
3、“金丝甲”、“银丝甲”产品检验报告；
4、离子膜防辐射布、金属纤维防辐射布检验报告等。
金丝甲公司还向商标评审委员会补充提交了一份光盘证据，原审诉讼中经勘验，该光盘中包含以下主要证据材料：
1、2007年-2012年间开具的部分公司记账单及发票；
2、“金丝甲”牌防辐射服装产品和包装盒、包装箱的照片，“金丝甲”牌防辐射服装宣传画册和广告推广；
3、“银丝甲”牌防辐射服装包装盒照片；
4、参加展会的照片和参展证照片；
5、金丝甲公司为网络推广支付技术服务费的发票；
6、金丝甲公司淘宝网店铺的网页截图；
7、金丝甲公司广告宣传视频的截图；
8、据称是陈德志的委托代理人或者本人与金丝甲公司法定代表人之间的网络聊天截图、电话录音及其文字整理记录等等。
陈德志在法定期限内未进行答辩。
2014年3月3日，商标评审委员会作出商评字（2014）第20236号《关于第9167873号“银丝甲”商标异议复审裁定书》（简称第20236号裁定）。该裁定认为：一、关于被异议商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第二十八条的规定。被异议商标与引证商标在汉字构成、呼叫、含义等方面相同，构成近似标识。被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品虽然都包括服装，但被异议商标指定使用的商品专业性强，一般用于特定工作场所，在功能用途、销售渠道、消费对象等方面与日常穿着服装有所不同，与引证商标核定使用商品未构成相同类似商品。因此，即使商标标识近似，但被异议商标的注册使用亦不会导致相关公众对商品来源的混淆误认。被异议商标与引证商标未构成2001年《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、关于被异议商标是否损害金丝甲公司的商号权，违反2001年《商标法》第三十一条的规定。金丝甲公司提交的实物照片证据无时间显示，提交的相关检验报告中显示商品为防电磁波辐射服装和防辐射孕妇装，均无法证明在被异议商标申请日前，其商号已在被异议商标指定商品的相同类似商品上使用并具有一定知名度。三、金丝甲公司未能提交证据证明被异议商标系以欺骗手段取得注册，从而违反2001年《商标法》第四十一条和2002年《商标法实施条例》第十四条的规定。其所提交的录音及截图证据无法确认其真实性。而且，仅凭上述证据尚不足以证明被异议商标的注册违反2001年《商标法》相关规定。综上，商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
金丝甲公司不服第20236号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审庭审中，金丝甲公司明确其诉讼理由为：被异议商标的申请注册构成2001年《商标法》第二十八条和第三十一条中关于“不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”规定的情形。
此外，金丝甲公司在庭审中向北京市第一中级人民法院提交了两张项目名称为“银丝甲手提袋”和“银丝甲包装盒”的发票复印件作为补充证据，用以证明其实际委托他人制作了数千个“银丝甲”牌产品的包装。
北京市第一中级人民法院认为：引证商标的商标标识由图形、汉字“银丝甲”及银丝甲的汉语拼音构成，核定使用在第25类工作服、服装等商品上。被异议商标为纯文字商标，商标标识为“银丝甲”，指定使用在第9类防事故、防辐射和防火服装等商品上。被异议商标与引证商标在汉字构成、呼叫、含义等方面相同，构成近似标识。虽然被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品都包括服装，但被异议商标指定使用的商品专业性强，一般用于特定工作场所，在功能用途、销售渠道、消费对象等方面与日常穿着服装有所不同，其与引证商标核定使用商品未构成相同类似商品。因此，即使商标标识近似，被异议商标的注册使用亦不会导致相关公众对商品来源的混淆误认。故可以认定被异议商标与引证商标未构成2001年《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
金丝甲公司在商标异议复审程序及原审诉讼中提交的相关证据中，涉及到“银丝甲”商标的证据仅限于在被异议商标申请日前金丝甲公司委托他人制作的“银丝甲手提袋”和“银丝甲包装盒”共7900余个的相关票据，但并无证据证明前述手提袋、包装盒已经作为商品的外包装进入市场销售，故亦无法证明金丝甲公司对“银丝甲”标识的使用系商标法意义上的使用，且已具有一定影响，故被异议商标的注册申请难谓构成2001年《商标法》第三十一条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持商标评审委员会作出的第20236号裁定。
金丝甲公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第20236号裁定。其主要上诉理由是：引证商标在中国已具有较高知名度，被异议商标是对引证商标的模仿和恶意抢注，违反了2001年《商标法》第三十一条的规定；两商标指定或者核定使用商品同属服装类商品，同时出现在市场上容易造成消费者的混淆误认，构成2001年《商标法》第二十八条规定的情形，应当不予核准注册。
商标评审委员会和陈德志服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实基本属实，且有被异议商标和引证商标的商标档案、商标局第66005号裁定、金丝甲公司在商标异议复审程序中提交的申请书和证据材料、商标评审委员会第20236号裁定、金丝甲公司向原审法院提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，本案第20236号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第三十一条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形，适用于在先商标系未提出注册申请但已经使用并有一定影响的商标与在后申请注册商标的冲突；在先已经提出注册申请或者已经获准注册的商标与在后申请注册商标冲突的，应当适用2001年《商标法》第二十八条、第二十九条的规定予以处理。金丝甲公司依据2001年《商标法》第三十一条的上述规定所提出的异议复审依据的是其已经获准注册的引证商标，因此金丝甲公司上诉所提2001年《商标法》第三十一条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的理由不适用于本案依据引证商标对被异议商标提出不予核准注册申请的情形，而应当适用2001年《商标法》第二十八条进行审理。原审判决适用2001年《商标法》第三十一条的相关规定予以审理是错误的，本院对此予以纠正。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”被异议商标指定使用商品为第9类的防事故、防辐射和防火服装等，引证商标核定使用商品为第25类的工作服、服装等，两者虽然都是服装，但是在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面差异较大，不应判为类似商品。金丝甲公司提交的证据也不足以证明其引证商标经过使用具有一定的知名度，以及陈德志申请被异议商标具有恶意，因此即使被异议商标与引证商标标识近似，仍难以认定被异议商标与引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，从而违反2001年《商标法》第二十八条的规定。商标评审委员会和原审法院对此认定正确，本院对此予以维持。
商标评审委员会第20236号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。虽然原审判决认定有部分错误，但其结论正确，本院在纠正其错误的基础上，对其判决结论予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由武汉金丝甲经贸有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年四月二十日
法官 助理 亓 蕾
书 记 员 刘 妍