上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终10301号
上诉人（原审被告）：天翼视讯传媒有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区新金桥路27号5号楼4楼。
法定代表人：康剑，总经理。
委托诉讼代理人：杨伟华，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：王起杭，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王宝军，男，1986年9月30日出生，汉族，住湖北省监利县。
委托诉讼代理人：邱国开，上海瀚英律师事务所律师。
上诉人天翼视讯传媒有限公司（以下简称天翼公司）因与被上诉人王宝军劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初1618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天翼公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王宝军一审中的诉讼请求，天翼公司不支付王宝军违法解除劳动合同赔偿金差额30,882.50元。事实和理由如下：1、天翼公司的考核标准及对不能胜任工作的认定依据。依据内部规定及与劳动者达成的操作共识，天翼公司每月初向各驻地销售经理发放月度绩效合同，该合同对各驻地销售经理当月应完成的业务进行事前配分；月末时，天翼公司根据配分及员工工作表现进行打分。考核成绩分为A、B、C、D四个等级，依据员工绩效管理办法，考核成绩D所对应的摘要说明为“排序落后；实际业绩、素质与预期目标有较大差距，不能胜任所在岗位工作。”天翼公司在对劳动者进行考核时，对凡月度考核成绩在70分以下者，或者排名末位者应当给予D级评价；又重点考量两个因素，一是劳动者业务完成情况，具体而言又包括业务合同签署及实际收入确认两项内容；二是劳动者履行劳动义务的情况，具体而言包括执行交办任务情况，及是否按照公司规章制度规范劳动纪律等。在劳动纪律方面，天翼公司下发的运营商营销部实体渠道组工作及考核管理暂行办法“日常工作要求”章节规定：“驻地销售经理可不采用每日报到制度，但须每日提交工作日报给大区经理，抄送李某1和李某2经理备案。”对不能胜任工作的认定，主要适用劳动合同第三十三条：“……所称乙方（王宝军）不能胜任工作，是指以下情况之一：（一）经绩效考核确定为不合格，或者经连续二个月考核评价未达预期的；……（三）其他有证据证明不能胜任原岗位工作的”。
2、王宝军不能胜任工作，且在接受培训后仍不能胜任工作。（1）、首次不能胜任。王宝军因其在2015年4月度绩效考核中排名末位被评定为D级，即不能胜任工作。其不能胜任工作的具体表现为，一方面，其创新业绩为零，另一方面，其消极怠工，拒不执行部门及主管交办工作。关于创新业绩完成情况，因天翼公司主张为零，除出具书面说明外无法举证；若王宝军对此存有质疑应承担举证责任，但王宝军亦未能就其考察期内创新业绩不为零提交有效力的相关证据。在执行交办任务方面，天翼公司提交的邮件显示，天翼公司多次向王宝军提出工作要求，但王宝军对此置之不理。在庭上王宝军同样无法就其执行交办任务情况提交任何证据。（2）、培训。劳动相关法律法规未对劳动者不能胜任工作后对其进行的“培训”的形式作出具体要求，天翼公司认为，只要是为实现“使不能胜任工作的劳动者能够胜任工作”之目的而对劳动者提出具体工作改进措施、要求，与劳动者进行相关沟通、辅导的，都属于合法有效的培训，符合劳动合同法第四十条相关规定。本案中，针对王宝军创新业绩为零，工作态度不端的情况，天翼公司多次通过电话、邮件，及发放绩效沟通辅导记录表、绩效改进计划表等方式对王宝军进行培训。且上述培训持续时间长，频率高，对工作态度、能力属于正常水平的员工都应起到良好效果。（3）、再次不能胜任。在接受上述培训后，王宝军非但仍不能胜任工作（创新业绩为零，工作态度不端，2015年5月、6月考核成绩皆为D），甚至还干脆彻底拒绝履行劳动义务。王宝军明知提交工作汇报（日报、周报、月报）系驻地销售经理履行劳动义务的体现，但其自2015年5月25日起便不再提交，且对天翼公司提出的改进措施也拒不执行。上述事实王宝军已于在仲裁阶段审理时主动承认。
3、天翼公司解除劳动关系合法。基于王宝军不能胜任工作，且在对其进行培训后仍不能胜任工作的情况，天翼公司于2015年9月2日向王宝军发出解除劳动合同通知书，告知王宝军其与天翼公司的劳动关系于当日解除。同时，天翼公司依据相关法律规定，向王宝军支付了代通知金及经济补偿金合计50,882.50元。因此，天翼公司解除劳动关系合法有效，且已履行完毕，不存在瑕疵及未决事宜。
4、劳动关系无恢复可能。一方面，王宝军在职期间曾多次表达对主管的不满，在所提交绩效考核申诉表中，更是夹杂了对主管的人身攻击，天翼公司关系恶化，矛盾重大；另一方面，天翼公司已撤消了武汉地区驻地销售经理一职，无空缺岗位。主客观两方面双方都已无恢复劳动关系的可能。
5、一审法院关于“绩效考核排名末位”与“不能胜任工作”不存在必然联系的推论存在逻辑错误。根据天翼公司相关内部管理制度，员工月度考核评价为D的，即表示认定该员工不能胜任其岗位工作。在操作过程中，天翼公司员工凡月度考核最终评分在70分以下，或者排名末位的，其考核评价应判定为D。王宝军2015年4月月度考核成绩最终评分为72分，虽高于70分，但排名末位，因此其考核评价为D，天翼公司认定王宝军不能胜任工作。“排名末位”系认定考核评价为D的充分非必要条件，因此“只要排名末位，则评价必然为D”，但不能由此反过来认定“只要评价为D，则必然排名末位”，一审认定存在明显逻辑错误。一审法院认为，因为存在“评价为D但排名不是末位”的情况，因此认定排名末位与评价为D无必然联系，此推理荒谬。天翼公司明确按照“凡月度考核成绩70分以下者，或排名末位者评价应当为D”的规则对员工能力进行评定；天翼公司对王宝军不能胜任工作的认定，综合考虑了其工作期间业绩完成情况，及工作态度等问题，并系依据王宝军2015年4月业绩考核为D而作出的，该认定合法合规、合理有效。综上所述，一审法院的推论逻辑存在明显错误，认定事实错误，恳请二审法院依法改判。
被上诉人王宝军辩称：不能胜任，一般是指员工能力、知识、技能等方面不能满足工作需要，本案中王宝军不属于该情形。1、天翼公司所述的不能胜任工作，具有主观随意性，缺乏明确约定和合法有效的规章制度，没有事实依据。劳动合同第三十三条约定，“本合同第六条约定中所称乙方不能胜任工作，是指以下情形之一：（一）经绩效考核确定为不合格，或者经连续二个月考核评价未达预期的……”。从天翼公司提供的员工绩效管理办法第12页至13页规定来看，上述第三十三条所述“绩效考核确定为不合格”和“连续二个月考核评价未达预期”，是两个不同的概念。前者是季度绩效考核档次，后者是月度考核的档次。2、即使按照天翼公司的说法，月度考核存在不合格的档次评定，那么劳动合同中也没有约定什么属于不合格。员工绩效管理办法第14页表述为“排序落后；实际业绩、素质与预期目标有较大差距，不能胜任所在岗位工作”。王宝军认为，任何团队中都有末位员工，绩效考核排名末位并不一定不胜任工作；企业制定末位淘汰规章制度，应当履行民主程序，征求工会或职工代表意见，或交职工代表大会审议通过。3、王宝军2015年4月、5月、6月三个月业绩任务评分分别为37分、34分、40分，满分是40分。其中新产品推进项目评分分别为8分、8分、6分，该项满分为,8分，三个月中也没有出现否决指标（减分情形）；其中专项任务项（有效完成领导交办的工作）评分均为满分5分。可见，王宝军属于一名优秀的员工，并不是天翼公司所说的创新业绩为0、不能胜任工作，以及“未按领导要求完成工作开展，同时未有合理理由”的情形。4、王宝军一直表现优秀。2013年12月获得业务能手奖，得到公司的感谢信，2014年获得优秀员工奖，得到感谢信。2015年4月15日，主管发给王宝军的邮件中也写明“排名整个实体渠道组第二”。至于邮件中主管说“电话通知你来沟通，约定晚上十点你未到，后打电话不接不回，下个月的考核中，会有体现”，实际情况是，当日主管到武汉公款吃喝，酒足饭饱后打电话，已是晚上十点多钟，即使接到电话也有两个小时路程。何况当时王宝军手机在充电，没有接到电话，导致主管不满。正是这样的原因，导致绩效考核中主管将王宝军评定为不合格。5、从绩效考核来看，72分以下也可以评价为C，排名末位也可以评价为D，说明排名末位和能否胜任工作没有必然联系。至于天翼公司所述运营商营销部实体渠道组工作及考核管理暂行办法中日常工作要求问题，从天翼公司的统计表中可以看出，4月份王宝军均提供了日报，5月25日之前也提供了日报，所以不能说明王宝军4月份不胜任工作。6、天翼公司并没有对王宝军进行劳动合同法第四十条规定的培训。从天翼公司提供的绩效沟通辅导记录表、绩效改进计划表来看，都是通过电子邮件方式进行，且属于例行的沟通。天翼公司从来没有告知也没有明确说明，绩效沟通是不胜任后的培训。综上，天翼公司解除劳动合同违法。王宝军请求驳回上诉，维持原判。
王宝军向一审法院起诉请求：判令天翼公司支付王宝军违法解除劳动合同赔偿金124,248元。
一审法院认定事实：王宝军于2013年3月26日经劳务公司派遣至天翼公司工作。2014年4月1日，双方转为直接用工，签有自该日起至2017年3月31日止的劳动合同。该合同第六条约定，“乙方（王宝军）在岗位聘任期限内或岗位聘任期满同时，被确定为不能胜任所聘任岗位工作的，甲方不再续展聘任原岗位，并根据实际情况，可由甲方选择下列方式之一继续履行双方权利义务：（一）安排乙方参加所聘岗位相关的在岗培训（如面授式培训、网上大学培训或岗位带教等），培训期一般不超过三个月，培训合格后继续安排王宝军在原岗位工作”等。第三十三条约定，“本合同第六条约定中所称乙方不能胜任工作，是指以下情形之一：（一）经绩效考核确定为不合格，或者经连续二个月考核评价未达预期的”等。王宝军受聘湖北驻地销售经理岗位，聘任期限为2015年3月1日至2015年12月31日。2015年2月27日，王宝军在2015年个人业务收入指标认领情况表上签字，确认湖北省指标为套餐内13,020,000元、创新业务15,390,000元。
2015年4月14日，王宝军的上级主管李某2从上海飞往武汉。当日23时59分许，李某2发给王宝军电子邮件，告知“附件是你的3月份考核，b，79分。排名整个实体渠道组第二。考核分数是基于你认领的指标完成情况，但是实际的工作表现和工作态度我是不认可的”，后列举6项存在的问题，其中“6、工作态度和工作方法，我认为你还有提高的空间……上次彩霞来出差，你也未作实质交流。这次我来，时间也确实匆忙，明天一早赶早班飞机。电话通知你来沟通，约定晚10点你未到，后打你电话不接不回。下个月的考核中，会有体现”，后交代4月份的工作重点等。
2015年5月14日，天翼公司确定王宝军2015年4月绩效考核最终评分为72分（总分为80分），排名末位，考核评价为D，备注“驻地工作未按领导要求开展，并无合理反馈”；其中，区域年度指标配分40分，得分37分，新产品推进配分8分，得分8分。2015年5月25日，天翼公司发给王宝军绩效沟通辅导记录表，载有王宝军4月绩效完成情况（考核成绩为72分、D）及遇到的障碍、对王宝军近期绩效完成情况的评价、下一阶段工作安排等。2015年6月10日，天翼公司确定王宝军2015年5月绩效考核最终评分为69分，排名并列末位，考核评价为D，备注“未按领导要求完成工作开展，同时未有合理理由”；其中，区域年度指标得分34分，新产品推进得分8分；另有六位参与考核的员工得分低于72分，考核评价为C或D。2015年6月16日，天翼公司发给王宝军绩效改进计划表，载有不良绩效描述、绩效改进措施/计划等。2015年7月13日，天翼公司确定王宝军2015年6月绩效考核最终评分为69分，排名倒数第二，考核评价为D，备注“未按领导要求完成工作开展，同时未有合理理由”；其中，区域年度指标得分40分，新产品推进得分6分；另有七位参与考核的员工得分未高于72分，考核评价为C或D。2015年7月27日，王宝军对连续三个月考核结果均为D进行申诉，天翼公司于同月31日作了回复。
天翼公司劳动合同解除审批表显示，解除合同理由及意见为“3个月连续考核为D，且进行沟通辅导培训后，仍不能胜任工作（不能按照公司要求完成日常工作）”。2015年9月2日，天翼公司发给王宝军解除劳动合同通知书，载有“因您不能按照公司要求完成日常工作即不能胜任工作，公司已于2015年4月、5月、6月分别对您进行沟通辅导培训后，您仍不能胜任工作。现根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条相关规定，经公司管理层批准，决定从2015年9月2日起依法与您解除劳动关系”等，并给予经济补偿和代通金。后天翼公司发给王宝军解除劳动合同经济补偿和代通金计50,882.50元。王宝军2014年9月至2015年8月的月均应发工资高于16,353元。
王宝军工作中需要向上级主管提供日报、周报和月度。自2015年5月25日起，王宝军未再提供日报、周报。经天翼公司督促，王宝军仍未提供。
上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月22日受理王宝军提出的仲裁申请，王宝军要求恢复双方劳动关系、按10,000元/月的标准支付2015年9月3日至恢复劳动关系之日的工资、2015年9月13日至2015年9月21日仲裁期间的交通费和住宿费1,726元。该仲裁委员会于2015年11月20日作出裁决，未支持王宝军的仲裁请求。王宝军不服该裁决，向一审法院提起本案诉讼。
天翼公司员工绩效管理办法（2014年1月修订）将绩效考核分为月度绩效考核、季度绩效考核、年度绩效考核等。其中，月度绩效考核等级分布为“超出预期”的，“不超过10%”；“未达到预期”的，“不低于5%”；连续两个月度考核中评价为“未达到预期”的，公司视该情况为不能胜任岗位工作，员工需与部门签订绩效改进计划，并根据计划参与带教培训、换岗等措施；连续三次月度考核中评价为“未达到预期”的，公司视该情况为经过培训或换岗后仍不能胜任岗位工作，可据此解除劳动合同等。季度绩效考核等级分四个档次，等级C档为合格，D档为不合格即“排序落后；实际业绩、素质与预期目标有较大差距，不能胜任所在岗位工作”；季度考核结果为“不合格”者，员工需与部门签订绩效改进计划，并根据计划参与带教培训、换岗等措施，一年中二次季度考核结果为“不合格”者，公司可据此解除劳动合同等。仲裁审理中，王宝军称知晓考核的绩效等级，A、B代表比较优秀，C合格，D不合格。
一审中，天翼公司称王宝军2015年3月、4月期间，就消极怠工、拒不执行部门及主管交办的工作，创新业绩为零，致使4月的绩效考核为D，表现出不能胜任工作。对此提供2015年3月5日、2015年4月17日、2015年4月27日、2015年4月29日、2015年5月4日、2015年5月6日的电子邮件（载有李某1、李某2在回复王宝军的工作日报时指出王宝军工作中存在的具体不足并提出具体的工作要求等）、2015年1－6月业绩完成率（显示该段期间创新业绩0%等）。王宝军对该组证据均不认可，称其一直表现优秀，2015年创新业务并非为0，并提供2013年12月5日业务能手奖奖状、2013年12月27日感谢信、2014年优秀员工奖奖杯、2014年12月29日感谢信、2015年1月实体渠道周报、声明函、通话录音及文字转写材料加以佐证。天翼公司对前四份证据真实性认可，称系2015年之前的情况，与本案无关；对其余证据真实性不认可。
一审法院认为，根据相关法律规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，天翼公司于2015年9月2日解除双方劳动合同。结合劳动合同解除审批表、解除劳动合同通知书及天翼公司的陈述，可以认定天翼公司解除劳动合同系依据上述法律规定。就上述规定中的“劳动者不能胜任工作”，天翼公司认为，王宝军2015年4月的绩效考核为72分、排名末位、评价为D。经审查，上述绩效考核结果未获王宝军认可。天翼公司就此提供的2015年3月5日、2015年4月17日、2015年4月27日、2015年4月29日、2015年5月4日、2015年5月6日等电子邮件，未经公证或当庭演示，王宝军亦不确认真实性。即使上述考核结果客观、真实，从2015年5月和6月的绩效考核情况来看，其一，考核得分低于72分亦可评价为C，结合双方的确认，C级即为合格，故不能仅凭2015年4月考核得分72分认定王宝军不能胜任工作。其二，排名非末位亦可评价为D，即评价为D与是否排名末位无涉，而排名位次仅反映员工在参与考核的人员中考核得分的名次，与能否胜任工作不存在必然联系，故亦不能凭王宝军2015年4月排名末位认定不能胜任工作。天翼公司说到王宝军的创新业务指标为0，经审查，该理由未在解除劳动合同通知书中出现，亦未在日常绩效合同中体现，且与2015年4月日常绩效合同中对区域年度指标完成37/40的比例不相一致，故该理由一审法院不再审查。现无充分证据显示王宝军于2015年4月已不能胜任工作，天翼公司解除劳动合同所依据的“劳动者不能胜任工作”不能成立，天翼公司据此作出的解除决定违法。至于是否经过了“培训”、“仍不能胜任工作”，因不影响本案处理结果，一审法院不再审查。王宝军提供的2013年12月5日业务能手奖奖状等证据亦不影响本案处理结果，一审法院亦不再审查。结合王宝军的工作年限、月均工资标准，一审法院认定天翼公司支付王宝军违法解除劳动合同赔偿金81,765元。扣除已支付的解除劳动合同经济补偿和代通金计50,882.50元，天翼公司应补付差额30,882.50元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，一审法院于二○一六年七月二十日判决：天翼视讯传媒有限公司于判决生效之日起三日内支付王宝军违法解除劳动合同赔偿金差额30,882.50元。案件受理费10元，免于收取。
二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。
本院另查明，2014年4月1日，王宝军与天翼公司签订的劳动合同第六条共两项，其中第（二）项约定，“另行安排乙方工作岗位，岗位层级不高于原所聘任岗位的层级，不低于原所聘任岗位的下一层级。甲方应确保安排岗位的合理性。另行安排的岗位以甲方签发的岗位聘任书为准……”。
本院还查明，2016年1月28日的一审庭审中，天翼公司表示证据6即邮件及附件绩效沟通辅导记录表、绩效改进计划表证明天翼公司对王宝军不能胜任工作给予辅导培训。王宝军表示，沟通辅导记录表内容只是沟通，并没有培训的意思。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，天翼公司的解除劳动合同通知书以王宝军不能胜任工作，2015年4月、5月、6月进行沟通辅导培训后，仍不能胜任工作为由予以解除，由此，天翼公司应对王宝军不能胜任、进行培训、仍不能胜任提供相应的证据。现天翼公司表示，王宝军2015年4月绩效考核中排名末位被评定为D级，并认为D级属于不胜任，其依据是员工绩效管理办法第九部分“绩效考核”规定的不合格（D）的规定。经查，天翼公司援引的员工绩效管理办法第九部分“绩效考核”共分为三项，分别为月度绩效考核、季度绩效考核、年度绩效考核。而关于不合格的规定属于季度绩效考核的四个档次之一，月度绩效考核中并无此规定。鉴于天翼公司2015年未对王宝军进行季度考核，其以季度绩效考核的标准来认定王宝军2015年4月不合格、不胜任，缺乏依据。天翼公司还认为劳动合同第三十三条对不能胜任工作的情形作了约定，经查，该条所指的不能胜任工作是针对劳动合同第六条，而劳动合同第六条规定的两项内容涉及的是不能胜任后培训合格安排在原岗位，或另行安排工作岗位，并没有涉及可以解除劳动合同。因此天翼公司所述劳动合同第三十三条的约定，不成为本案中认定为不能胜任并解除的依据。
天翼公司一审中提供的证据6的邮件中涉及的是发件人对王宝军有关工作内容的质疑，要求按时提交日报、周报、月报及反馈，提交工作总结及计划；绩效沟通辅导记录表中记载近期主要工作遇到的障碍、员工近段时间绩效完成情况的评价、改进计划、下一阶段工作安排，都没有表明是对王宝军不胜任工作的培训，其内容也难以认定为是对此的培训。同前所述，天翼公司认为王宝军2015年5月、6月考核成绩皆为D为不合格，亦与员工绩效管理办法规定不符。
综上所述，天翼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人天翼视讯传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
审 判 员 成 阳
二〇一七年一月六日
书 记 员 宋 虹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……