广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终1042号
上诉人（原审被告）：肇庆市亚洲金属资源再生有限公司，住所地：四会市龙甫镇肇庆市亚洲金属资源再生工业基地，组织机构代码：78204009-X。
法定代表人：尹绍元。
委托代理人：叶鸿汉，广东圣禾律师事务所律师。
委托代理人：高卫军，广东七星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佛山市三水区西南街河口三江汇金属结构厂，住所地：佛山市三水区西南街道河口顺达开发区，组织机构代码：L1877358-1。
经营者：苏树根，男，1951年6月19日出生，汉族，住佛山市三水区。
委托代理人：李若梅，广东金桥百信律师事务所律师。
原审第三人：深圳市驰域膜结构设计工程有限公司，住所地：深圳市福田区车公庙工业区安华小区6栋五层505，组织机构代码：77414108-5。
法定代表人：陈军。
委托代理人：谢崇慧，广东启仁律师事务所律师。
上诉人肇庆市亚洲金属资源再生有限公司（以下简称：亚洲金属资源公司）因与被上诉人佛山市三水区西南街河口三江汇金属结构厂（以下简称：三江汇结构厂）、原审第三人深圳市驰域膜结构设计工程有限公司（以下简称：驰域公司）建设工程合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2015）肇四法民一初字第618号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：三江汇结构厂作为乙方与作为甲方的驰域公司于2009年11月底签订了一份《建设工程施工承包合同》，合同约定：驰域公司将海关检验检疫出入口钢结构工程（位于广东省肇庆市四会亚洲金属资源再生基地）发包给三江汇结构厂，工程审定标价495875元，建筑结构全钢结构，面积875.3平方米，如工程内容发生增减变化的，按现行定额和单价规定计算，相应增减工程造价。开工竣工日期：本工程自2009年11月28日正式开工，2009年12月13日竣工，共15天，如因特殊情况影响停工的，工期按天数向后推移，但必须甲、乙及时办妥延期手续。合同约定乙方在单位工程竣工之后五天内，应将工程技术资料送工程质量监督站审查，取得同意验收后，乙方才向甲方提出书面交工验收日期，有乙方确定交工验收日期，通知有关部门进行验收，工程验收合格后，共同签订交工验收，交甲方使用。第七条（二）乙方主要责任：……6、按照有关规定做好分部、分项质检资料工作，隐蔽工程必须有队和公司质安负责人检查签订，重要隐蔽工程还要有质监签订；竣工验收技术资料，需提前四天送质监站审查，再办理工程竣工验收，工程质量达到合格后才能办理结算手续。7、土建工程保修期为一年，××和质量事故，由乙方负责修理并负担全部费用。第八条：工程竣工拨款和结算办法。1、合同签订付工程总造价30%；2、材料进场安装付工程总价30%；3、完工后经双方初验收合格付工程总价37%、4、一年保修期满付清余款。
三江汇结构厂陈述2010年2月1日，三江汇结构厂对涉案钢结构工程施工完毕并交付亚洲金属资源公司验收使用。三江汇结构厂所提交的《增加修改费用》并无加盖驰域公司的公章，经手人签名处所签名，驰域公司辩称不是该公司的员工。
另查明，涉案工程为亚洲金属资源公司发包给驰域公司。2009年12月2日、2010年1月1日，驰域公司分别向三江汇结构厂支付工程款13万元及15.9万元，合共28.9万元，余下工程款驰域公司尚未支付给三江汇结构厂，三江汇结构厂多次向亚洲金属资源公司主张赔偿款未果，遂向该院起诉，提出上列诉求。驰域公司承认涉案工程已经竣工验收，且辩称是驰域公司另请案外人竣工验收，并非是三江汇结构厂竣工，三江汇结构厂没有按照驰域公司的要求按期完成工程，没有完成预付款应完成的工程量就单方面撤场，三江汇结构厂已经施工的部分工程有一部分质量不合格，经驰域公司另请案外人修复后才检测合格，驰域公司为此造成经济损失，驰域公司为证明其经济损失提交的现金支出证明单及费用报销单均是内部单据及内部报销凭证，并非正式票据。涉案工程已经完工并交付亚洲金属资源公司使用多年，亚洲金属资源公司没有对该工程的质量和工程量向三江汇结构厂提出过异议，直到三江汇结构厂起诉时，驰域公司才向该院提出三江汇结构厂没有按照合同约定完成工程及完成的工程质量不合格等问题。
2015年12月17日，驰域公司向该院提交情况说明，内容如下：肇庆市亚洲金属资源再生有限公司投资建设的四会海关出入口钢结构工程，深圳市驰域膜结构设计工程有限公司仅于2009年11月26日收到肇庆市亚洲金属资源再生有限公司预付的工程款516000元。后又向该院提交补充情况说明内容如下：深圳市驰域膜结构设计工程有限公司与肇庆市亚洲金属资源再生有限公司2009年11月25日签订《肇庆市亚洲金属资源再生工业基地查验区地磅上盖（钢结构）施工合同》，合同约定我公司承包肇庆市亚洲金属资源再生有限公司地磅上盖（钢结构）工程，经驰域公司查账核实，在该工程完工后我公司已收到肇庆市亚洲金属资源再生有限公司支付的全部施工工程款，亚洲金属资源公司并不拖欠该工程的施工工程款，在此前驰域公司提供给法院的情况说明未能全面地统计数据，以本情况说明为准。
亚洲金属资源公司在第三次庭审时也向该院提交情况说明，拟证明肇庆市亚洲金属资源再生有限公司已支付深圳市驰域装饰设计工程公司工程款940000元整，已结清肇庆市亚洲金属资源再生工业基地海关检验检疫出入口工程款。亚洲金属资源公司向该院提交的银行结算业务申请书三份、业务委托书一份金额分别为132000元（时间为2009年12月23日）、120000元（时间为2009年10月15日）、172000元（时间为2010年1月21日）、516000元（时间为2009年11月26日），收款人均为深圳市驰域装饰设计工程有限公司。三江汇结构厂认为亚洲金属资源公司提交上述付款凭证，是为了证明亚洲金属资源公司已向驰域公司支付了全部涉案钢结构工程款，亚洲金属资源公司不欠驰域公司工程款，但亚洲金属资源公司提交的上述证据不能证明上述事实，法院不应采信和认定。另查明：三江汇结构厂为个体工商户，苏树根为三江汇结构厂的经营者。
三江汇结构厂起诉请求：1、亚洲金属资源公司向三江汇结构厂支付工程款235756.17元及自2010年2月2日起至实际清偿日止按照中国人民银行同期同类贷款利率向三江汇结构厂计付利息（暂计至2015年5月6日的利息为81244.92元，以上合共暂计317001.09元；2、本案诉讼费用由亚洲金属资源公司负担。
原审法院审理认为：根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”规定，故本案的原告为三江汇结构厂。
本案为建设工程合同纠纷。关于三江汇结构厂是否有权利直接向亚洲金属资源公司主张工程款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，涉案工程为亚洲金属资源公司发包给驰域公司，再由驰域公司分包给三江汇结构厂，根据上述法律规定，三江汇结构厂可在亚洲金属资源公司欠付工程价款范围内向亚洲金属资源公司主张工程款。本案中，亚洲金属资源公司未能举证证明其与驰域公司之间涉本案工程的工程价款及亚洲金属资源公司已经支付给驰域公司涉本案工程款的金额，故未能证明是否已经付清工程款给驰域公司，应承担举证不能的责任，故三江汇结构厂可以直接向亚洲金属资源公司主张工程款，至于具体数额，应依法核算。
关于诉讼时效的问题，因三江汇结构厂多次向亚洲金属资源公司主张工程款，本案三江汇结构厂的起诉未过诉讼时效。
关于合同是否有效的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案三江汇结构厂并未能举证证明其取得了建筑施工企业资质或者超越资质等级，故三江汇结构厂与驰域公司之间签订的《建设工程施工承包合同》无效，驰域公司已经承认涉案工程经另请案外人修复后已经检测合格，且涉案工程已经交付亚洲金属资源公司使用，亚洲金属资源公司也未就工程质量问题向三江汇结构厂提出过异议，故三江汇结构厂请求亚洲金属资源公司支付工程价款，应予以支持，至于工程价款的数额，应依法核定。
关于三江汇结构厂主张工程款的依据是否充分的问题。三江汇结构厂与驰域公司之间签订的《建设工程施工承包合同》，约定工程款实行固定价，如工程内容发生增减变化的，按现行定额和单价规定计算，相应增减工程造价，因涉案工程已经完成并交付使用，且三江汇结构厂与驰域公司签订合同约定由三江汇结构厂完成涉案工程，驰域公司认为涉案工程不是由三江汇结构厂完成，必然存在完成余下工程的其他主体，但亚洲金属资源公司与驰域公司未能举证证明，故亚洲金属资源公司与驰域公司未能举证证明工程价款的减少，故该院对驰域公司的抗辩不予采纳。至于三江汇结构厂主张的增加及修改费用28881.17元，因三江汇结构厂提交的增加修改费用清单并未加盖驰域公司的公章，且三江汇结构厂亦未能举证证明该经手人经过驰域公司授权，三江汇结构厂未能充分举证证明工程价款增加，故三江汇结构厂关于增加修改费用28881.17元的主张依据不足，该院不予支持。根据证据规则，视为三江汇结构厂完成的工程价款为495875元，鉴于驰域公司已经支付289000元给三江汇结构厂，尚有206875元（495875元-289000元）未支付给三江汇结构厂，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因本案亚洲金属资源公司未能举证证明其欠付工程价款的具体数额，应承担举证不能的责任，故亚洲金属资源公司应支付206875元及相应利息给三江汇结构厂，三江汇结构厂主张的余下金额依据不足，该院不予支持。关于驰域公司抗辩的因三江汇结构厂施工不合格，另请案外人修复后才检测合格，因此造成驰域公司的经济损失的抗辩，因驰域公司提交的票据均是内部单据及内部报销凭证，并非正式票据，不足以证明其因修复涉案工程造成的损失金额，故驰域公司该抗辩该院不予支持。
关于三江汇结构厂主张的利息问题，因三江汇结构厂并未举证证明工程实际交付之日或提交竣工结算文件之日，故亚洲金属资源公司应从三江汇结构厂向该院起诉之日（2015年5月19）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、肇庆市亚洲金属资源再生有限公司应于本判决生效之日起十日内支付工程款206875元及利息（以206875元为本金，从2015年5月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至工程款清偿之日止）给佛山市三水区西南街河口三江汇金属结构厂；二、驳回佛山市三水区西南街河口三江汇金属结构厂其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6055元，由佛山市三水区西南街河口三江汇金属结构厂负担2104元，肇庆市亚洲金属资源再生有限公司负担3951元。
上诉人亚洲金属资源公司不服原审判决，向本院提起上诉称：2009年11月25日，亚洲金属资源公司与驰域公司签订了《肇庆市亚洲金属资源再生工业基地查验区地磅上盖（钢结构）施工合同》，将地磅上盖（钢结构）工程交给驰域公司施工，该合同第五条明确约定了工程总价为捌拾陆万元（包设计、税金及其他费用）。2009年11月28日，驰域公司又与三江汇结构厂签订《工程施工承包合同》，将工程发包给三江汇结构厂。双方签订《肇庆市亚洲金属资源再生工业基地查验区地磅上盖（钢结构）施工合同》后，亚洲金属资源公司通过中国农业银行分别于2009年12月23日向驰域公司支付了工程款132000元、于2009年10月15日向驰域公司支付了工程款120000元、于2009年11月26日向驰域公司支付了工程款516000元、于2010年1月21日向驰域公司支付了工程款172000元，以上款项合共940000元，分别有中国农业银行的银行结算业务申请书三份、业务委托书一份予以证实。至2010年2月1日涉案地磅上盖（钢结构）工程竣工时，亚洲金属资源公司己支付完毕全部工程款并通过工程验收开始使用。2015年5月19日，三江汇结构厂以建设工程合同纠纷为由将亚洲金属资源公司、驰域公司诉至法院，认为驰域公司拖欠其工程余款235756.17元，该工程余款应当由亚洲金属资源公司支付并要求计付利息81244.92元。在该案一审过程中，亚洲金属资源公司己向原审提交了包括中国农业银行的银行结算业务申请书三份、业务委托书一份等在内的证据，用于证明亚洲金属资源公司己支付了驰域公司工程款940000元，结清了全部工程款。驰域公司亦于2015年12月11日向原审法院提交《情况说明》，自认己收到亚洲金属资源公司支付的940000元，双方结清了工程款。但是，原审却不予以认定，亚洲金属资源公司认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”、第七十九条：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。”、第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，亚洲金属资源公司提交了《肇庆市亚洲金属资源再生工业基地查验区地磅上盖（钢结构）施工合同》用以证实工程价款，提出己支付了三江汇结构厂、驰域公司工程款940000元的主张并提交了中国农业银行的银行结算业务申请书三份、业务委托书一份等证据证明该事实，原审不予采纳上述证据，但应当阐明理由否则应以上述证据证明的事实为依据作出裁判。此外，驰域公司也出具《情况说明》自认收到了亚洲金属资源公司支付的全部工程款，故原审依法应当确认亚洲金属资源公司己经付清工程款给驰域公司的事实。庭审中，亚洲金属资源公司补充的事实和理由：一、一审错列诉讼主体，程序违法，致使案件事实不清。1、三江汇结构厂据以主张债权的依据是其与驰域公司于2009年11月28日签订的《工程施工承包合同》，该合同约束的主体为三江汇结构厂与驰域公司。亚洲金属资源公司对该合同的签订既不知情亦无参与，该合同对亚洲金属资源公司并不具有约束力。因此，三江汇结构厂提起给付之诉的首要对象应是合同相对方—驰域公司，即在本案中应列驰域公司为第一被告。2、建设工程合同中突破合同相对性原则由发包人直接受转包合同约束的情形是转包合同经过发包人的同意，但本案中亚洲金属资源公司从未同意驰域公司将本案工程转包，更未同意将本案工程转包给并不具有建筑资质的三江汇结构厂，因此，从法理上分析，本案中亚洲金属资源公司的诉讼主体应是第三人，不应是被告。3、根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》（粤高法发（2000）31号）第2条“因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际施工人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任，如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。”的规定，本案中亚洲金属资源公司的诉讼地位最多为第三人，不应是被告，更不应是第一被告。二、本案已超过诉讼时效，应驳回三江汇结构厂全部诉讼请求。理由如下：1、一审中，亚洲金属资源公司及驰域公司均已提出三江汇结构厂的起诉已超过二年的诉讼时效，应予驳回其全部诉讼请求的抗辩主张。2、一审判决对本案诉讼时效的认定明显违背事实，显失公平。一审判决在查明事实部分称“原告多次向被告主张赔偿未果，……”，在认定事实部分又称“关于诉讼时效的问题，因原告多次向被告主张工程款，本案原告的起诉未超过诉讼时效”，3、三江汇结构厂于2009年11月28日与驰域公司签订的《工程施工承包合同》，该合同第四条约定“审定标价495875元”、第八条“工程竣工拨款和结算办法：1、合同签订付工程总造价30%；2、材料进场安装付工程总价的30%；3、完工双方初检验收合格付工程总价37%；4、一年保修期满付清余款”，如果驰域公司分别于2009年12月2日向三江汇结构厂支付工程款130000元、2010年1月1日向三江汇结构厂支付工程款159000元，合计289000元，而按照合同第八条，在第二期款付款日期届满时（材料进场安装时），驰域公司应付款总额为297525元，实际少付8525元，该8525元应从履行期限届满之次日起即2010年1月2日起计算诉讼时效，如果按照三江汇结构厂陈述其于2010年2月1日施工完毕并“验收交付”则工程总价37%即183473.75元付款期限届满，诉讼时效应从履行期限届满之次日起2010年2月2日起计算；余款14876.25元于一年保修期满即2011年1月31日的次日即2011年2月1日起开始计算诉讼时效。可见，一审判决的工程款总额206875元实际分为三个付款期限，诉讼时效起算点有三个，即其中的8525元诉讼时效起算点为2010年1月2日、其中的183473.75元诉讼时效起算点为2010年2月2日、其中的14876.25元诉讼时效起算点为2011年2月1日。而三江汇结构厂于2015年5月19日提起诉讼，与第一个诉讼时效起算点相距5.45年、与第二个诉讼时效起算点相距5.37年、与第三个诉讼时效起算点相距4.36年。三部分款项均已超过二年的诉讼时效。3、三江汇结构厂一审未提供诉讼时效中断的有效证据，本案不存在诉讼时效中断的情形。三江汇结构厂提供的所谓录音仅是间接证据，无其他直接证据相互印证，不能作为本案诉讼时效中断的证据。理由如下：（1）亚洲金属资源公司委派的涉案工程负责人是刘金水，并非被录音人许卓儒，许卓儒对工程款的支付情况并不清楚，亚洲金属资源公司从未授权许卓儒与三江汇结构厂核对工程款；（2）许卓儒在2013年至2014年一年多时间并未在亚洲金属资源公司上班，对工程款支付情况并不清楚；（3）录音中苏树根所讲“工程完工后我多次向你们追讨过，无间断过”，没有具体追讨日期，鉴于本案三江汇结构厂起诉时间相距付款履行期限届满均为4年多和5年多，时间跨度大，苏树根所指的无间断追款是在二年诉讼时效届满之前追讨还是二年诉讼时效届满后追讨后，均无法证实。同样，三江汇结构厂代理律师李若梅所讲“他从2010年2月工程完工后到现在五年以来一直向你们追讨”也无具体追讨日期，无法计算是否构成时效中断，且许卓儒对此问题并无明确回答。本案录音系非法偷录，根据最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》“未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用”的规定，本案录音系非法证据，无证据效力，不能作为本案审理依据。三、亚洲金属资源公司已付清涉案工程全部价款，不存在欠付，无需对三江汇结构厂承担责任，一审判决明显错误。根据驰域公司提交给法庭的《情况说明》，涉案工程款已全部结清，亚洲金属资源公司不存在拖欠涉案工程款的情形。该《情况说明》是与亚洲金属资源公司签订建设工程施工合同的驰域公司出具的，是其真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的证据，且是本案认定事实的关键证据，但一审判决却对此份证据避而不谈，明显违反诉讼程序和证据规则。事实上，在向法庭出具该份《情况说明》前，驰域公司作为亚洲金属资源公司的债权人，不可能在没有收到全部工程款后随便出具这份《情况说明》，无端放弃自己的债权。因此，该份《情况说明》显然是真实有效的，法庭不应回避该证据，应根据该证据作出驳回三江汇结构厂诉讼请求的判决。而三江汇结构厂主张的债权应向驰域公司追索。四、三江汇结构厂无提供履行合同的证据，不能证明涉案工程全部由其承建完成。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，三江汇结构厂应举证其履行建设工程施工合同的证据，如工程鉴证单、工程验收单等，但三江汇结构厂并无举证这些证据，所举证的施工图、计算书、图纸、安装合同、记账明细、收款收据等均是其单方面可以制作的证据，不足以证实涉案工程全部由其施工建设，三江汇结构厂的举证未能形成完整的证据链。且驰域公司明确否认涉案工程全部为三江汇结构厂施工建设，而是由驰域公司另行委托其他施工单位建设完成，在此情形下，应认定三江汇结构厂举证不能，驳回其全部诉讼请求。五、三江汇结构厂主张工程款前，必须先解决其与驰域公司之间的建设工程承包合同纠纷。三江汇结构厂与驰域公司之间的债产生于双方签订的《工程施工承包合同》和该合同的实际履行情况。该合同为双务合同，三江汇结构厂互负义务、互享权利，即三江汇结构厂只有按照合同约定履行施工义务，才能享有要求支付工程款的权利。因此，在审查三江汇结构厂是否有权要求支付工程款前，必须查明三江汇结构厂是否依约按期履行了施工义务，一审判决在未查明该事实的情形下，直接判决亚洲金属资源公司支付工程款给三江汇结构厂，相当于剥夺了驰域公司对三江汇结构厂的合同先履行抗辩权和违约责任追偿权利，严重违反公平原则的。事实上，驰域公司与三江汇结构厂签订的《工程施工承包合同》，对施工期限、违约责任等均有相关规定，拖延工期和质量问题均需承担相应的违约责任赔偿对方的经济损失，该合同第六条明确约定“开工竣工日期：本工程自2009年11月28日正式开工，2009年12月13日竣工，共15天。如因特殊情况影响停工的，工期按天数向后推移，但必须甲乙双方及时办妥延期手续”、合同附页约定“于2009年12月23日上午到工地现场进行安装，12月25日前主体结构安装完成，12月28日前该项目全面竣工。”，而根据驰域公司陈述，因三江汇结构厂拖延工期而被通知其撤场（即解除合同）。结合三江汇结构厂于一审的陈述，其于2010年2月1日施工完毕，可认定三江汇结构厂存在拖延工期的事实。由于三江汇结构厂拖延工期，原审第三人拒绝付款，在驰域公司中途没依约付款的情形下，双方签订的《工程施工承包合同》自然失效（合同自动解除），既然驰域公司中途未付款给三江汇结构厂则合同自动解除。本案中，三江汇结构厂并没有全面履行完毕施工合同约定义务，三江汇结构厂存在中途撤场、解除合同的情形。在此情形下，三江汇结构厂撇开驰域公司而直接诉请亚洲金属资源公司支付工程款，显然是想逃避其对驰域公司所负合同义务和违约责任，逃避驰域公司对其享有的合同先履行抗辩权和违约责任追究权利而获得不当得利，于法无据。而一审判决对上述至为关键的事实却未予查明，明显事实不清，判决显失公平、公正。庭审中，亚洲金属资源公司将深圳市驰域膜结构设计工程有限公司变更为原审第三人。请求：1、撤销原审判决，驳回三江汇结构厂的诉讼请求；2、本案诉讼费用由三江汇结构厂、驰域公司承担。
上诉人亚洲金属资源公司除一审提交的证据外，没有提交其他新的证据。
被上诉人三江汇结构厂辩称：一审判决正确，认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。亚洲金属资源公司的上诉理由是根据一审提交的证据证明其已向驰域公司支付940000元工程款，亚洲金属资源公司认为已经支付完毕，三江汇结构厂认为亚洲金属资源公司主张的该笔款项与提供本案的关键证据自相矛盾，940000元的付款凭证也是相互矛盾。对于亚洲金属资源公司提供的施工合同、三江汇结构厂提供的施工合同，双方对其真实性、合法性、关联性均没有异议，亚洲金属资源公司对涉案的金额为860000元也予以确认，如果亚洲金属资源公司认为其支付的940000元已经支付完毕，但是根据合同总工程款为860000元，如果支付了940000元就等于亚洲金属资源公司认为是包含了若干个工程的工程款，该940000元与本案的钢结构工程没有关联性。该940000元中有516000元的转账凭证三江汇结构厂是没有异议的，双方在工程完工后协商的工程款结算以及交付时，亚洲金属资源公司已经确认向驰域公司支付了516000元；在一审法庭审理中，三江汇结构厂提供的费用审批表，亚洲金属资源公司向驰域公司只是支付了516000元，恰恰与亚洲金属资源公司提供的516000元转账凭证相互印证，即表明亚洲金属资源公司向驰域公司支付的工程款只是516000元。根据亚洲金属资源公司的上诉意见可以认为亚洲金属资源公司对涉案钢结构的质量没有异议，确认该工程由三江汇结构厂完成，质量符合合同约定并且经过交付验收、投入实际使用，如果涉案钢结构工程存在质量问题需要返工只是亚洲金属资源公司的臆断。
被上诉人三江汇结构厂除一审提交的证据外，还提交了以下证据：苏蕴侠出具的《声明》，该《声明》简要载明“本人苏蕴侠并非深圳市驰域膜结构设计工程有限公司的员工，亦从未在该公司工作过……本人没有收取过工程款，没有出具过以本人名义出具的收据”。
对上述证据，上诉人亚洲金属资源公司质证称：对该证据没有意见，但认为与其无关。原审第三人驰域公司质证称：《声明》属于证人证言，三江汇结构厂提交的《声明》不符合证据规则、程序违法，但结合驰域公司提交的证据证明声明人已经收取了驰域公司的工资。
原审第三人驰域公司述称：一审严重偏袒三江汇结构厂，原审单凭承包合同就认定涉案工程是由三江汇结构厂建设，不理会双方在实际上的约定和要求。在已证明涉案工程不合格的情况下，一审还认定工程质量合格是属于主观臆断，不是根据事实作出判决，其他意见与亚洲金属资源公司的上诉理由一致。
原审第三人驰域公司除一审提交的证据外，还提交了以下的证据：证据1，顺德区乐从钢铁市场营业部于2010年1月23日出具的《收款收据》（号码：0033200）、《商品销售单》，证明驰域公司从顺德区乐从钢铁市场购买了钢铁人民币182248元，用于建设涉案工程；证据2，2010年2月、3月的《工资发放表》，证明驰域公司支付了173530元工资用于建设涉案工程；证据3，2010年6月18日的《现金支出证明单》2张、《收款收据》（号码：1831261）、《收据》（号码：0209566、007997），证明驰域公司为了建设涉案工程及整改涉案工程，支付了16000元；证据4，苏蕴侠于2010年6月22日出具的《收据》、刘金水于2010年7月8日出具的《收据》，证明驰域公司为了建设涉案工程在2010年6月22日从顺德区乐从钢铁市场购入了钢材13890.6元。证据5，《送货单》（号码：0018536），证明驰域公司为了建设涉案工程，在2010年7月8日支出了人工材料费6000元。证据6、《发票》，证明因涉案工程不合格，为了检测分析和修正，驰域公司委托了深圳市的检测公司对涉案工程进行了检测，支付了3000元的费用，上述六证据共同证明了涉案工程是由驰域公司自行组织的人员进行施工，并非由三江汇结构厂施工完成。
对上述证据，上诉人亚洲金属资源公司质证称：对证据1-6的真实性、合法性、关联性均没有异议，但该证据证明了驰域公司和三江汇结构厂之间尚未验收和结算，双方存在的争议。三江汇结构厂质证称：证据1-6的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据1所盖的公章有理由怀疑是伪造的，该主体不能在工商查询，驰域公司应提交主体资格证明，客户签名并非是驰域公司员工，《收款收据》中的钢结构公司并不存在，驰域公司伪造的商品销售单。即使证据1是真实性或存在钢结构购买的情况也与本案无关；证据2是伪造的，工资单上的苏蕴侠并非是驰域公司的员工，发放表上载明的工人不是驰域公司的员工，与本案无关；证据3在一审已经提供过了，驰域公司无法证明经手人是谁，钢结构整改工程不是涉案的工程，若需要整改上诉方需要发出整改意见，《收款收据》不符合证据形式、不符合案件事实；证据4中苏蕴侠在本案中没有收到过驰域公司的任何款项，该证据不真实，《送货单》不符合案件事实；证据5的收款人刘金水是四会海关的工作人员，不存在收取材料费、人工费的可能性，该证据不是真实的；证据6的检测费则证明了工程不存在质量问题。
本院经审理查明：原审查明的事实基本正确，本院予以确认。另查明，据一审第一次开庭笔录显示，在原审询问本案的工程与总工程的关系时，三江汇结构厂称驰域公司是承包整个工程，只是把其中案涉的钢结构分包给三江汇结构厂，而驰域公司确认案涉的钢结构工程是其分包给三江汇结构厂。二审中，第一次调查时驰域公司表示三江汇结构厂完工部分不到总工程量的30%，第二次调查时又表示三江汇结构厂完成总工程量的30%，未完成的工程量为60%。三江汇结构厂确认其于2010年2月1日完工撤场并于当日提交竣工验收及结算材料给驰域公司、亚洲金属资源公司。驰域公司确认其于2010年7月与亚洲金属资源公司共同验收了案涉工程。二审第一次调查中，亚洲金属资源公司确认案涉工程于2010年2月1日接收并使用；第二次调查中，驰域公司确认案涉工程由其于2010年7月交付给亚洲金属资源公司。亚洲金属资源公司确认其委派了刘金水负责监督整个案涉工程施工过程。二审中，亚洲金属资源公司表示已支付工程款940000元给驰域公司，驰域公司确认收到亚洲金属资源公司所支付的工程款940000元，该940000元已包含案涉工程的工程款。
经调解，双方没有达成一致的调解意见。
本院认为，本案是建设工程合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩，二审争议主要的焦点是：1、原审是否错列诉讼主体；2、亚洲金属资源公司应否支付工程款及利息给三江汇结构厂；3、三江汇结构厂的起诉是否超过诉讼时效的问题。
关于原审是否错列诉讼主体的问题。二审中，亚洲金属资源公司确认在案涉工程施工过程中其委派公司员工到现场监督施工，故亚洲金属资源公司知道或应当知道三江汇结构厂是实际施工人，亦表明亚洲金属资源公司对三江汇结构厂施工的事实予以默认。在三江汇结构厂与亚洲金属资源公司之间已经实际履行亚洲金属资源公司与驰域公司签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系的情况下，三江汇结构厂可以直接向亚洲金属资源公司主张给付工程价款的权利，故原审将亚洲金属资源公司列为被告，并无不当，本院予以维持。虽然三江汇结构厂与驰域公司之间存在合同关系，三江汇结构厂起诉时将驰域公司列为第三人及并未向驰域公司主张权利属于三江汇结构厂自行处分权利的行为，并未违反法律规定；同时，二审中亚洲金属资源公司又将驰域公司的诉讼主体地位由被上诉人变更为原审第三人，故原审将驰域公司列为第三人并无不当，本院予以维持。亚洲金属资源公司主张原审错列诉讼主体，理据不足，本院不予支持。
关于亚洲金属资源公司应否支付工程款及利息给三江汇结构厂的问题。首先，驰域公司与三江汇结构厂签订《建设工程施工承包合同》，根据合同相对性原则，三江汇结构厂应首先向驰域公司主张尚欠工程款。其次，亚洲金属资源公司与驰域公司签订《肇庆市亚洲金属资源再生工业基地查验区地磅（钢结构）施工合同》，约定工程价860000元；亚洲金属资源公司主张其已支付940000元工程款给驰域公司，并于一审提供《情况说明》、银行结算业务申请书、业务委托书等证据予以证实，而驰域公司于一、二审中均确认收到亚洲金属资源公司所支付的工程款940000元，其中该940000元已包含案涉工程的工程款，可见亚洲金属资源公司与驰域公司已结清案涉工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，亚洲金属资源公司只在其欠付工程价款范围内对三江汇结构厂承担责任，三江汇结构厂在亚洲金属资源公司已付清工程款的情况下直接向亚洲金属资源公司主张工程款，理据不足，本院不予支持。原审判决亚洲金属资源公司应支付工程款及利息给三江汇结构厂，实体处理不当，应予纠正。综上，亚洲金属资源公司主张其不应支付工程款及利息给三江汇结构厂，理据充分，本院予以支持。至于案涉工程款，三江汇结构厂并未在本案中向驰域公司主张权利，本院不审查，三江汇结构厂可另偱法律途径解决。
关于三江汇结构厂的起诉是否超过诉讼时效的问题。三江汇结构厂与驰域公司签订的《建设工程施工承包合同》第八条约定：“工程竣工拨款和结算办法。1、合同签订付工程总造价30%；2、材料进场安装付工程总价30%；3、完工双方初验收合格付工程总价37%、4、一年保修期满付清余款。”，对案涉工程的验收是作为发包方驰域公司的权利也是义务，但驰域公司至今仍未组织三江汇结构厂对案涉工程进行初步验收或对案涉工程款与三江汇结构厂进行结算，双方约定“完工双方初验收合格付工程总价37%”的付款条件尚未成就，但驰域公司仅与亚洲金属资源公司对案涉工程进行验收，阻止其与三江汇结构厂约定付款条件成就，因此，本案的诉讼时效应当从三江汇结构厂提起诉讼主张权利之日起算，故本案三江汇结构厂的起诉没有超过诉讼时效。
对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律不当，实体处理错误，本院予以纠正。上诉人亚洲金属资源公司的上诉请求理据充分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四会市人民法院（2015）肇四法民一初字第618号民事判决。
二、驳回佛山市三水区西南街河口三江汇金属结构厂的诉讼请求。
一审案件受理费6055元，二审案件受理费6055元，均由被上诉人佛山市三水区西南街河口三江汇金属结构厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔日新
代理审判员 覃争义
代理审判员 黄国涛
二〇一六年十一月九日
书 记 员 赵崇轩