广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤12刑终57号
原公诉机关广东省封开县人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫坤南，男，1964年9月15日出生，汉族，文化程度小学，务农，广东省封开县人，户籍住址和现住址均为广东省封开县。因本案于2016年9月3日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。
广东省封开县人民法院审理广东省封开县人民检察院指控原审被告人莫坤南犯抢劫罪一案，于2016年12月16日作出（2016)粤1225刑初155号刑事判决。宣判后，原审被告人莫坤南不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取肇庆市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年9月2日13时许，被告人莫坤南因在封开县杏花镇杏花市场小卖部门口向被害人梁某2索要10元未果，随后被告人莫坤南就追打被害人梁某2致其身上多处受伤，并抢走被害人梁某2身上掉下的200元。经鉴定，梁某2身体的损伤程度为轻伤一级。
以上事实，有受案登记表等书证、证人梁某1等证言、被害人梁某2的陈述、被告人莫坤南的供述及现场勘验检查笔录、鉴定意见等证据证实。
原判根据上述事实和证据认为，被告人莫坤南无视国家法律，以非法占有为目的，采取暴力的方法窃取他人财物，其行为构成抢劫罪，应依法对其惩处。被告人莫坤南在实施抢劫过程致被害人轻伤，应对其依法惩处，据此，根据被告人莫坤南的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人莫坤南犯抢劫罪，判处有期徒刑年三年，并处罚金人民币3000元。二、随案移送的砖头一块属作案工具，予以没收，存档备查；随案移送的人民币8元属违法所得，予以发还被害人梁某2。三、依法追缴被告人莫坤南的违法所得人民币192元。
上诉人莫坤南提出：被害人梁某2的200元是我与他打架后掉到地上，我捡起来放在口袋里的，我并没有抢他的钱，原审判决量刑过重。另外，我愿意委托家属赔偿梁某2的医药费及相关损失，希望二审能对我从轻处罚。
肇庆市人民检察院经阅卷认为：一、一审定性为抢劫罪定性不当。本案中，相关的证人证言及被害人陈述均能够相互印证莫坤南是向梁某2索要钱未果才动手殴打梁某2，之后梁某2钱掉下来就取走了梁某2掉出来的钱。莫坤南拿走梁某2财物的行为是非法占有他人财物，但莫坤南在实施暴力行为时，并非是为确保自己占有财物而实施，通过暴力压制被害人取得财物的目的不明显，只是梁某2在逃跑时候掉落，莫坤南捡起财物进行占有，其暴力行为的目的并非表现为是为了非法占有财物，不符合抢劫罪的犯罪构成。二、莫坤南的行为应当认定为寻衅滋事罪。根据《刑法》第293条的规定，寻衅滋事罪是有下列行为之一的：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。可以看出，寻衅滋事罪保护的是公共秩序或者社会秩序。莫坤南在案发当天曾喝酒，当时两名目击证人的证言及被害人陈述都说是莫坤南是向被害人要10元钱，索要未果就殴打被害人，证明了莫坤南有借酒闹事的情节。因此，莫坤南的行为属于为逞威风、耍无赖，其行为扰乱了公共秩序，应当认定为寻衅滋事罪。综上，莫坤南的行为应定性为寻衅滋事罪。而在上诉期间，莫坤南的家属已经赔偿了被害人，取得了被害人的谅解，因此，建议法院改判莫坤南寻衅滋事罪，并依法从轻处罚。
经审理查明，2016年9月2日13时许，上诉人莫坤南在封开县杏花镇杏花市场小卖部门口围观他人赌博并向正在参与赌博的梁某2索要10元未果，随后，莫坤南就追打梁某2致其身上多处受伤，并捡走梁某2身上掉下的200元。案发后，莫坤南还回到案发现场将一部手机及一辆自行车砸向地面并拿了一把铁铲敲小卖部的门。经法医学鉴定，被害人梁某2身体的损伤程度为轻伤一级。
另查明，本院审理过程中，上诉人莫坤南的家属支付了3200元赔偿款给被害人梁某2，梁某2对莫坤南的致害行为表示谅解。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书，证实：该案于2016年9月2日由被害人梁某2报案至封开县公安局杏花派出所，并于2016年9月3日立案侦查。
2、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：涉案的半块灰砂砖及在上诉人莫坤南身上搜获的人民币8元被公安机关依法扣押。
3、调取证据通知书、账户明细查询，证实：梁某2于2016年9月2日9点许在封开县农村信用合作联社杏花信用社存折现金取款200元。
4、户籍证明、新常住人口信息、全国违法犯罪人员信息资源库，证实：上诉人莫坤南的个人基本情况，无犯罪前科。
5、到案经过，证实：上诉人莫坤南被封开县公安局杏花派出所民警在作案现场被传唤归案。
6、谅解书、收据，证实：上诉人莫坤南的家属支付了3200元赔偿款给被害人梁某2，梁某2对莫坤南的致害行为表示谅解。
（二）鉴定意见
封公（司）鉴（法活）字[2016]110号《法医学人体损伤程度鉴定书》，证实：被害人梁某2头部及面部的损伤程度为轻微伤，右上肢的损伤程度为轻伤一级。
（三）现场勘验、检查笔录
封开县公安局刑事侦查大队封公刑勘[2016]E042号现场勘验检查笔录及现场照片，证实：本案案发的现场情况。
（四）被害人陈述
被害人梁某2的陈述，主要内容：2016年9月2日下午13时许，我在杏花镇市场的一间小卖部门口赌钱时感觉有人摸我的右边后裤袋，我转头一看是莫坤南，莫坤南就问我要10块钱，我拒绝后往麻将档方向走过去，莫坤南就冲上来搂着我，抢我手上的钱，当时我就把莫坤南推开了，莫坤南被我推开后就用拳头冲上来打我的头部，还把我放倒在地上，继续用拳头打我，还从地上捡起一块砖头想打我，梁某1过来拦架，我就往市场卖衣服的地方跑去，莫坤南用砖头扔我，但是没有扔中，随后继续向我冲了过来，追上我就继续用拳头打我的脸部，头部，我还被莫坤南放倒在地上用手掐住我的脖子，当时我还感觉到莫坤南在摸我裤子后面裤袋，莫坤南掐了一会我的脖子后就放开我了。后在杏花镇卫生院我发现装在我裤子右后面裤袋的300多元钱不见了。
那些钱有200元是我在2016年9月2日早上去杏花信用社从我名下的存折取的，加上我本身有170多元。
在此之前我和莫坤南并没有经济上纠纷或者债务。
经辨认相关照片，被害人梁某2对上诉人莫坤南予以指认。
（五）证人证言
1、证人梁某1的证言，主要内容：2016年9月2日13时许，我在封开县杏花镇市场小卖部门口聊天，梁某2在那里赌钱，莫坤南走到梁某2身边就对梁某2说：给我10元钱。梁某2拒绝后离开。当梁某2从小卖部离开刚刚走到市场旁边的麻将档门口，莫坤南就冲上去用拳头打梁某2，梁某2就用手推开莫坤南，当时他们两个就跌倒在地上，莫坤南跌倒在地上还是殴打着梁某2，还从地上捡起了一块砖头，我就上去推开莫坤南和梁某2，梁某2就往市场摆卖衣服的地方跑去，莫坤南用砖头向梁某2扔去，但是没有扔中，随后莫坤南追上梁某2用拳头把梁某2打倒在地上，莫坤南看到梁某2被打倒在地上就蹲着继续用拳头向梁某2的头部打去，又用脚往梁某2身上踩。在莫坤南打梁某2的时候莫坤南还从梁某2身后面抓起一把钱（具体有多少我看不清楚，只看到两张100元面值的现金）向后面裤袋装去，我就上去说莫坤南，你为什么要拿妹环的钱，你拿了他的钱当抢劫的，莫坤南当时没有理会我，莫坤南捡钱的时候梁某2从地上爬起来然后跑开了，随后莫坤南捡起一部手机往地上摔去，旁边放着的一辆自行车也被莫坤南丢到一边去了，之后莫坤南就离开了，过了一分钟左右，莫坤南又拿了一把铁锹过来，当时还用铁锹敲小卖部的门，敲了几秒钟小卖部没有开门莫坤南就离开了。
经辨认相关照片，该证人对莫坤南予以指认。
2、证人伍某的证言，主要内容：2016年9月2日13时许，我在杏花镇杏花市场旁边一间小卖部门口看一些人在赌博，一个叫“啊坤”的人走到梁某2身后，问梁某2要10元钱，梁某2拒绝后离开，“啊坤”就追上去，之后他们就打起来，“啊坤”将梁某2摔在地下继续用拳头打，之后有一个人拦开“啊坤”，梁某2从地下爬起来就走，“啊坤”还从地上捡起一块砖头想打梁某2，打不到，之后就将砖头向梁某2扔去，但没有扔中梁某2。当时“啊坤”被拦开后梁某2就往市场内卖衣服的地方跑去，随后“啊坤”追上梁某2继续用拳头殴打梁某2，还把梁某2放倒在地上，随后“啊坤”就跪在地上继续用拳头打梁某2，还用脚踩梁某2，之后我就看到“啊坤”从梁某2身后面的地上捡起来一把钱放进自己的后面裤袋，梁某2从地上爬起来离开后，“啊坤”把一部手机捡起来往地上摔去，还把旁边的一辆自行车举起来丢在一边，随后“啊坤”手上拿着一把铁铲在市场内逛了一圈，用铁铲敲小卖部的门后离开。
我不清楚“阿坤”从梁某2身后捡起的钱是属于谁的。我只看到有一叠，看到有面值100元的人民币（具体几张我没看清楚），还有一些散钱。
经辨认相关照片，该证人指认出上诉人莫坤南就是“啊坤”。
3、证人刘某的证言，主要内容：2016年9月2日下午，我在封开县杏花镇杏花市场小卖部看别人赌钱，见到“鸭蛋王”站在妹环身后，叫妹环给钱他，但是妹环没有给他，并离开往市场旁边的麻将档方向走去，“鸭蛋王”就向妹环追着过去用拳头打妹环，随后“耀儿”上去拦架，妹环就往市场内摆卖衣服的地方走去，“鸭蛋王”从地上捡起一块砖头向妹环扔去，但是没有扔中，“鸭蛋王”追上妹环后就继续用拳头打妹环，在“鸭蛋王”殴打妹环的过程中他们两个人都倒在地上，他们倒在地上时“鸭蛋王”还在殴打着妹环，随后我就看到“耀儿”走到他们旁边拦架，但是没有拦开，当时我还听到“耀儿”说：你不要拿人家的钱，你拿人家的钱当抢劫的，“耀儿”说完这句话之后妹环就离开，随后“鸭蛋王”就往小卖部方向走去，从地上捡起来一台手机往地上摔去，还把停在旁边的自行车举起来往地上摔去，后还用铁铲敲小卖部门口的石桌和小卖部的门。
4、证人莫某的证言，主要内容：2016年9月初的一天中午，我和莫坤南、梁骆建一起吃饭，在吃饭的时候我们大约饮了2斤米酒，然后我和莫坤南就走到杏花市场里，莫坤南就去到市场赌钱的地方，不久后，我就看到莫坤南和梁某2在打架，旁边的梁某1在劝架，当时梁某1不骂我说：“明知莫坤南饮醉了，他问梁某2借10元钱，梁某2没有借给莫坤南，就打起来了，你这样子也不过去劝架，还说你和莫坤南是兄弟。”在梁某1将莫坤南和梁某2劝开后，梁某2就往市场卖成衣的地方走了过去，而莫坤南又跟着追过去了，后面的事情我就没有看到。当天我们三个人一共饮了两斤米酒，平时莫坤南都是饮半斤米酒左右，那天莫坤南应该饮了8两米酒左右，莫坤南当天应该饮醉了，走路都已经走不稳了。
5、证人何某的证言，主要内容：莫坤南家里住有他的母亲伍伟芳（86岁）和一个读学前班的孩子，莫坤南的妻子（双目失明）已经在六、七年前被莫坤南赶走了。莫坤南一共三兄弟，他们三兄弟的关系都很差，平时很少联系，伍伟芳平时一直是和莫坤南吃住的，现在莫坤南家中就只有伍伟芳和莫坤南的儿子，除了莫坤南外，比较难找到人照顾伍伟芳和莫坤南的儿子。
（五）被告人的供述
被告人莫坤南的供述，主要内容：2016年9月2日下午，我在封开县杏花镇杏花市场时见梁某2在赌钱并赢钱，我就和他说：“给回我之前借给你的100元钱”。但梁某2一直推搪，我就和梁某2吵了起来，之后我们两个就打起来了。
当时我就用拳头向梁某2头部脸部打去，梁某2也有用拳头打我，用脚踢我，随后就有一个名叫“耀儿”的人来拦架，当时他推开我和梁某2后，我看到梁某2跑我就用从地上捡起来的砖头向梁某2扔去，但是没有扔中梁某2，到市场内卖衣服的旁边的空地我追上梁某2继续用拳头向梁某2打过去，我们两个都跌倒在地上，我先坐起来用拳头向梁某2的脸部打了几拳后我就离开了。在殴打梁某2的过程中我并没有从梁某2身上或者口袋中拿走梁某2的物品或者钱财。殴打完梁某2后也没有从梁某2身上或者口袋中拿走梁某2的物品或者钱财。在我和梁某2打架的过程中，一直都是用手打的。
我借钱给梁某2大概有一年多时间了当时没有人看见，也没有人知道这回事。
在2016年9月2日11时多，我和莫某、梁健在杏花市场对面的早餐店吃饭，平时我只喝一、二两，那天我喝了大概六、七两，喝醉了，晕晕的，不是太清醒。本来我是想叫梁某2还钱的，但是他没有还钱，所以后面我们就打了起来，当时我没有抢他的钱。
我有殴打梁某2，并在地上捡了200元。
经辨认相关照片，被告人莫坤南指认出被害人梁某2，梁某1就是“耀儿”。
（六）视听资料
现场视频、图片光盘和现场附近监控视频，证实：当时上诉人莫坤南殴打梁某2的片断以及莫坤南在案发后踉踉跄跄回到案发现场的情况。
对于上诉人莫坤南的上诉意见及肇庆市人民检察院的阅卷意见，综合评析如下：
一、在本院审理期间，上诉人莫坤南委托其家属积极赔偿被害人梁某2的经济损失并取得梁某2的谅解，确有悔罪表现，对其可酌情从轻处罚。
二、上诉人莫坤南的行为构成寻衅滋事罪而非抢劫罪。
（一）首先，上诉人莫坤南非法占有的目的不明显。
从主观动机和目的方面看，抢劫罪必须具有非法占有他人财物的目的，非法占有公私财物是抢劫罪的唯一犯罪目的，暴力只是取财的手段，犯罪的动机一般是满足个人的需要。本案中，莫坤南的供述及相关证人证言证实：虽然莫坤南是在向梁某2索要10元未果才殴打梁某2的，但其在殴打梁某2的过程中并没有从梁某2身上或者口袋中抢走梁某2的钱财，其拿走莫坤南的200元是从地上捡起而进行占有的。因此，其虽然有实施暴力行为，但通过暴力手段而取财的目的并不明显。而寻衅滋事罪的行为人主观故意表现为精神空虚，寻求精神刺激，或是争强逞能，是非荣辱观念颠倒，发泄其低级下流的情趣。在实施强拿硬要的寻衅滋事行为时，也具有非法占有他人财物的目的，但是这种目的与其挑衅社会，寻求精神刺激的目的相比，处于次要地位，具有从属性，即暴力取财不是唯一目的，更重要的是通过这一行为向别人或社会来展示其威风。本案中，莫坤南的供述、相关证人证言及现场视频均证实：莫坤南在案发当天曾喝酒，殴打梁某2时处于醉酒状态，其在案发后还摇摇晃晃回到案发现场砸手机、砸自行车及用铁铲敲小卖部的门，任意损毁公私财物。因此，莫坤南的行为属于逞威风、耍无赖，借酒闹事，其行为的目的是挑衅社会，寻求精神刺激，侵犯的客体是社会公共秩序。
（二）从客观方面看，莫坤南的行为更符合寻衅滋事罪的特征。
1、在犯罪的地点上，寻衅滋事的强拿硬要行为一般多发在城乡市场、娱乐场所等公共场所；而抢劫罪大多情况下发生在僻静人稀之处，不希望抢劫行为被他人所见。本案中，案发的地点位于封开县杏花镇杏花市场，从现场视频可看到，当时现场观看赌博的人有十几人，属于公共场所而非僻静人稀之处。
2、在与被害人关系方面，寻衅滋事罪的行为人在随意殴打、强拿硬要或任意毁损公私财物时，一般不隐瞒自己身份，通常还多发生在熟人之间，作案后，犯罪人一般并不逃离现场，故此类案件对被害人造成的伤害相对轻微，司法机关查处起来也较容易；而抢劫罪是严重的暴力犯罪，历来是打击的重点，行为人与被害人之间多是素不相识，劫财后都会尽快设法逃离。本案中，上诉人莫坤南与被害人是同一村委会的熟人，作案后，莫坤南不但没有离开现场，还继续在现场任意毁坏公私财物。
3、在暴力的程度上，二者的强度不同，寻衅滋事的强拿硬要行为一般不会采用非常明显的暴力手段，基本没有凶器，被害人可以反抗或求救，通常没有受伤危险；抢劫中行为人一般都经过精心预谋和策划，过程中直接使用暴力手段，而且暴力强度较大，以使犯罪目的尽快得逞，经常有凶器，被害人一般无法反抗，反抗则有受伤甚至生命危险。本案中，莫坤南在看梁某2赌博的过程中问梁某2要钱，该行为是临时起意的并无预谋，而且在殴打梁某2的过程中是赤手空拳，并且根据莫坤南的供述、被害人的陈述结合现场视频莫坤南是用拳头打梁某2的脸部和头部，经法医学鉴定，被害人梁某2头部及面部的损伤程度均为轻微伤。而其右上肢的损伤程度为轻伤一级，结合上述证据，不排除是莫坤南将其放倒在地上时撞击地面所形成。综上，莫坤南实施的暴力程度尚未超出寻衅滋事罪所要求的强度标准。
通过以上两方面可以看出，寻衅滋事罪虽然是妨害社会管理秩序犯罪，但有时行为人主观上也具有非法占有他人财物的故意，客观上也实施了强拿硬要他人财物的非法占有行为，侵犯了他人的人身权利和财产权利，但是，仔细分析其主客观方面的表现，本案莫坤南的行为更符合寻衅滋事的特征，权衡上诉人的主观恶性及犯罪行为的社会危害性，以寻衅滋事罪论处更符合罪责刑相适应原则。
本院认为，上诉人莫坤南在公共场所随意殴打他人，强拿硬要，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应依法予以惩处。鉴于上诉人莫坤南二审期间能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，委托其家属积极赔偿被害人梁某2的经济损失并取得梁某2的谅解，确有悔罪表现，对其可酌情从轻处罚并适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯认定莫坤南的行为构成抢劫罪定性错误，导致量刑不当，本院予以纠正。鉴于上诉人莫坤南的家属已将其全部违法所得退赔给梁某2，因此，不需要判决继续追缴上诉人莫坤南的违法所得。关于上诉人莫坤南所提量刑过重的上诉理由，经查成立，予以采纳。肇庆市人民检察院认为上诉人莫坤南的行为构成寻衅滋事罪，建议本院依法改判的意见，予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，判决如下：
一、维持（2016）粤1225刑初155号刑事判决第二项即对上诉人莫坤南作案工具及部分违法所得依法没收、追缴的判项；
二、撤销（2016）粤1225刑初155号刑事判决第一项、第三项即对上诉人莫坤南定罪量刑的判项及继续追缴上诉人莫坤南违法所得的判项；
三、上诉人莫坤南犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
审 判 长 孟智华
代理审判员 余文涛
代理审判员 秦 雯
二O二O一七年三月三十一日
书 记 员 梁红梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（三）多次随意殴打他人的；
（四）持凶器随意殴打他人的；
（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；
（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；
（七）其他情节恶劣的情形。