河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终8398号
上诉人（原审原告）：侯学晨，男1966年3月27日出生，汉族，住河南省项城市。
委托诉讼代理人：陈方，河南良承律师事务所律师。
委托诉讼代理人：霍俊营，河南良承律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司，住所地河南省郑州市登封市东金店乡1号。
法定代表人：陈良华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：屈阳，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：景振敏，河南国计律师事务所律师。
上诉人侯学晨因与被上诉人郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司劳动争议纠纷一案，不服登封市人民法院（2015）登民一初字第2974号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人侯学晨及其委托诉讼代理人陈方、霍俊营，被上诉人郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司的委托诉讼代理人屈阳、景振敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
侯学晨上诉请求：1、依法改判登封市人民法院（2015）登民一初字第2974号民事判决第一项为郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司赔偿侯学晨护理费、一次性伤残补助金差额、2015年6月至11月期间的伤残津贴差额共计278311.34元；2、依法判决郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司自2015年12月起赔偿侯学晨伤残津贴差额每月5156.71元，一次性支付侯学晨20年；3、依法判决郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司赔偿侯学晨医疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、鉴定费、拖欠工资、风险抵押金共计227172.4元；4、二审案件受理费由郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司负担。事实与理由：1、自侯学晨发生工伤之日（2013年6月6日）起至享受工伤待遇前一日（2015年5月31日）止，共计724天，侯学晨的妻子王秀荣一直护理着侯学晨，参照2014年度河南省职工月平均工资4107元计算，应支付护理费99115.6元；侯学晨受伤前12个月的平均工资是8324.14元，工作核定缴费工资为1878.25元，每月差额6445.89元，计算23个月为148255.47元；2015年6月至11月期间的伤残津贴差额应为30940.27元；郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司2013年6月至2015年期间发放给侯学晨的工资245780.2元不应当扣除；2、郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司应自2015年12月起赔偿侯学晨伤残津贴差额每月5156.71元，一次性付至侯学晨退休之日；3、郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司应当赔偿侯学晨医疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、鉴定费；拖欠工资和风险抵押金应当退还侯学晨；4、精神损害抚慰金应支持30000元。
郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司辩称：1、侯学晨受伤后至2015年5月，郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司共计向侯学晨支付款项245780.2元，并按规定为侯学晨缴纳各项社会保险，承担了侯学晨住院期间的医疗费、食宿费，安排专人进行了护理，已经履行了用人单位应当尽到的义务，一审法院将郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司已经支付的款项予以扣减是正确的；2、郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司已经按照法律规定为侯学晨缴纳了工伤保险，其工作保险待遇应当由工伤保险基金支付，侯学晨的上诉请求没有事实和法律依据；3、侯学晨主张的精神抚慰金没有法律依据。
侯学晨向一审法院起诉请求：1、判令郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司赔偿侯学晨医疗费174352.4元、护理费56479.24元、住院伙食补助费18100元、交通费、食宿费12685元、一次性伤残补助金差额148255.47元、伤残津贴差额每月5156.71元（20年共计1237610.88元）、鉴定费400元、继续康复费100000元、拖欠工资20035元、返还风险抵押金1600元、精神损害抚慰金70000元，以上共计1839517.99元；2、要求郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司在侯学晨工伤医疗期间按月支付原工资福利待遇；3、要求保留侯学晨、郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司劳动关系，侯学晨退出工作岗位，郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司依法为侯学晨缴纳基本医疗保险。
一审法院认定的事实：侯学晨于2000年1月到郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司上班，与郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司存在劳动关系。2013年6月6日，侯学晨在郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司工作结束后和同事乘坐罐笼升井过程中，被从井口掉下的重物砸伤，当时被送往登封市人民医院救治，后转入中国人民解放军第一五三中心医院治疗，2013年6月至2013年11月、2014年5月21日至2015年6月30日、2014年10月1日至2014年11月30日期间，郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司派有单位职工护理，侯学晨受伤后，郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司自2013年6月至2015年5月期间发放给侯学晨工资共计245780.2元。2014年4月18日，郑州市人力资源和社会保障局认定侯学晨所受伤害为工伤，2015年5月13日，河南省劳动能力鉴定中心鉴定侯学晨伤情构成叁级伤残，部分护理依赖，停工留薪期为十二个月。侯学晨在郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司工作期间，郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司为其缴纳了工伤保险。2015年8月26日，侯学晨向登封市人事劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司支付因治疗及遭受工伤应得的各项费用。登封市人事劳动争议仲裁委员会作出登人劳仲裁字（2015）255号仲裁裁决书，裁决侯学晨与郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司保留劳动关系，侯学晨退出工作岗位，驳回了侯学晨其他仲裁请求。仲裁裁决作出后，侯学晨不服，诉至该院，请求郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司支付住院期间医疗费、护理费、伙食补助费、交通食宿费、生活护理费、一次性伤残补助费、按月支付的伤残津贴、鉴定费、拖欠的工资、返还风险抵押金等各项费用。审理中，侯学晨以其已经向工伤保险机构提出支付申请为由申请对本案中止审理。2015年11月12日，河南省工伤保险中心作出伤残待遇核定表，核定表载明侯学晨遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资为1878.25元／月，并以此工资为基数为侯学晨核发各项伤残待遇。侯学晨认为因郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司未按侯学晨实际工资作为缴费基数为侯学晨缴纳社会保险费，造成侯学晨工伤保险待遇降低，产生的差额部分应由郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司支付，故而成讼。侯学晨受伤前十二个月的平均工资是8068.86元；2014年度河南省职工月平均工资为4107元／月。
一审法院认为，职工因工作原因受到事故伤害经工伤认定享受工伤保险待遇，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，治疗工伤的医疗费用和康复费用、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、安装配置伤残辅助器具所需费用、生活不能自理的经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费、一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴、劳动能力鉴定费由工伤保险基金支付。本案侯学晨系工伤保险参保职工，其起诉要求的医疗费、康复费、住院伙食补助费、2015年5月伤残评定后的生活护理费、交通食宿费、鉴定费依法应从工伤保险基金支付，不属于法院民事案件的受理范围，对其上述项目的诉讼请求该院不予支持；生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，鉴于侯学晨未提供其住院期间及需护理的相关证据，对其生活护理费按部分护理依赖、护理一人计算；侯学晨要求郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司按照原工资福利待遇支付工伤医疗期间的工资待遇，该院认为，依照《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。侯学晨2013年6月6日受伤，截止2014年6月5日共12个月的停工留薪期内的工资福利待遇应由郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司支付，对于侯学晨2014年6月6日至2015年5月底的工资福利待遇，该院认为由郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司支付为宜。因工伤是因职业带来的风险造成的，用人单位有义务保障劳动者的基本权利，使劳动者在遇到工伤事故时能够在就医、生活等方面有所保障。用人单位为劳动者缴纳工伤保险费，目的是为了降低用人单位的经营风险，而非免除用人单位的法律责任。劳动者因遭受工伤而未能取得的工资福利待遇不应由劳动者个人承担，让劳动者在身体受到伤害的同时还需自行承担该部分损失的做法缺乏公平合理性，亦有悖于和谐用工关系建立的宗旨。根据现有证据无法证实因侯学晨的过错才导致侯学晨无法享受该部分待遇，因此该部分费用应由郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司承担；侯学晨要求郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司支付一次性伤残补助金及伤残津贴的差额，该院认为，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积，而工资总额是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，故工伤保险个人缴费工资基数应与用人单位支付给职工的劳动报酬数额相一致。依照《河南省工伤保险条例》第三十三条规定，因用人单位缴纳工伤保险费基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额。本案中，河南省工伤保险中心2015年11月核定侯学晨伤残待遇时参照的侯学晨受伤前12个月的平均月缴费工资为1878.25元／月，而侯学晨受伤前12个月实际平均工资为8068.86元／月，存在差额6193.61元／月，侯学晨因此遭受的一次性伤残补助金及伤残津贴的差额部分依法应由郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司支付。综上，郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司应当支付侯学晨以下工伤保险待遇：护理费（扣除郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司派员护理的期间）4107元／月×30%×5.7个月=7022.97元，停工留薪期工资及评定伤残等级前的工资福利待遇8068.86元／月×24个月=193652.64元，一次性伤残补助金差额6193.61元／月×23个月=142453.03元，2015年6月至2015年11月期间的伤残津贴差额6个月×6193.61元／月×80%=29729.33元，以上共计372857.97元，扣除郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司已经支付的245780.2元，郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司应再支付侯学晨127077.77元。侯学晨要求与郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司保留劳动关系、退出工作岗位，符合法律规定，该院予以支持；侯学晨要求郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司一次性支付伤残津贴，因伤残津贴的支付与核算非法院民事案件审理范围，对该请求该院不予支持；侯学晨要求郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司补发拖欠的工资20035元、退还风险抵押金1600元，因未能举证证明，对其该诉讼请求不予支持；侯学晨要求郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司支付精神损害抚慰金，缺乏法律依据，该院不予支持；侯学晨要求郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司为其缴纳基本医疗保险，不属于法院受理民事案件的范围，对其该项请求该院不予支持；郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司辩称侯学晨的部分诉讼主张在仲裁程序中并未提及，不符合仲裁前置的法定程序，该院认为，侯学晨所增加、变更的诉讼请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，依法应当合并审理，对郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司的该项辩由不予采纳。
一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条、《河南省工伤保险条例》第二十三条、第三十条、第三十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条之规定，判决：一、郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付侯学晨生活护理费、停工留薪期工资及伤残评定前的工资福利待遇、一次性伤残补助金差额、2015年6月至2015年11月期间的伤残津贴差额共计人民币127077.77元；二、驳回侯学晨的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费10元，由郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
侯学晨提交中国人民解放军第一五三中心医院2014年11月26日出具的《陪护证明》复印件一份，拟证明侯学晨发生工伤后，一直由其妻子王秀荣护理。
郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司质证称，对该证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，该证据仅显示陪护一人，但不显示具体人员，在此期间，单位也同样派驻的有护理人员。
郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司未提交新的证据。
根据当事人的举证、质证情况，本院认为郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司虽然对侯学晨提交的《陪护证明》真实性无异议，但该证据显示侯学晨在该院住院期间陪护一人，而郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司在侯学晨住院期间已经安排专人进行护理，故对侯学晨的证明目的应当不予认可。
本院经审理查明的事实与一审法院相同。
本院认为，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，侯学晨受伤住院后，郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司安排专人对侯学晨进行护理，并支付侯学晨住院期间护理人员的工资、食宿等费用。侯学晨上诉请求支付其妻子王秀荣护理费的理由缺乏法律依据，本院不予支持。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。侯学晨受伤前12个月即2012年6月至2013年5月期间的工资分别为：9890元、9220元、7765.26元、8298.54元、9756.83元、9382.43元、10220.1元、5295.1元、4512.39元、6663.31元、6268.67元和9553.76元，一审判决认定侯学晨受伤前12个月的平均工资为8068.86元有事实依据，侯学晨主张其受伤前12个月的平均工资为8324.14元缺乏证据支持，应当承担不利后果。
因用人单位缴纳工伤保险费基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额。由于郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司在给侯学晨缴纳工伤保险时的基数与侯学晨的实际工资不符，造成侯学晨的工伤保险待遇降低，故郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司应当承担支付差额部分的责任。故郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司应当自2015年12月起，每月支付侯学晨工伤保险待遇差额［（8068.86元-1878.25元）×80%=］4952.49元，至侯学晨达到退休年龄并办理退休手续时止。侯学晨上诉请求一次性支付上述工伤保险待遇差额没有法律依据。
侯学晨关于郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司已经支付的245780.2元不应扣除没有法律依据；医疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、鉴定费属于工伤保险基金支付的范畴，侯学晨请求郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司予以赔偿没有法律依据；侯学晨关于支付拖欠工资、退还风险抵押金的上诉理由证据不足，其主张的精神损害抚慰金没有法律依据，本院均不予支持。
一审判决第12页第8行“受伤前12个月的平均月缴费工资为1875.25元／月”存在笔误，应为“受伤前12个月的平均月缴费工资为1878.25元／月”，应当予以纠正。故侯学晨的一次性伤残补助金的差额应为［（8068.86元／月-1878.25元／月）×23个月=］142384.03元，2015年6月至2015年11月期间的伤残津贴差额［（8068.86元／月-1878.25元／月）×6个月×80%=］29714.93元，扣除郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司已经支付的245780.2元，郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司应再支付侯学晨护理费、停工留薪期工资及伤残评定前的工资福利待遇、一次性伤残补助金差额、2015年6月至2015年11月期间的伤残津贴差额共计126994.37元。
职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。本案中，侯学晨经河南省劳动能力鉴定中心鉴定，其伤情构成叁级伤残，故郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司与侯学晨之间的劳动关系应当予以保留，侯学晨退出工作岗位。一审判决未予处理，本院予以纠正。
综上所述，侯学晨的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十条，《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条，《河南省工伤保险条例》第二十三条、第三十条、第三十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销登封市人民法院（2015）登民一初字第2974号民事判决；
二、郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付侯学晨生活护理费、停工留薪期工资及伤残评定前的工资福利待遇、一次性伤残补助金差额、2015年6月至2015年11月期间的伤残津贴差额共计人民币126994.37元；
三、郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司应当自2015年12月起，每月支付侯学晨工伤保险待遇差额4952.49元，至侯学晨达到退休年龄并办理退休手续时止；
四、保留郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司与侯学晨之间的劳动关系，侯学晨退出工作岗位；
五、驳回侯学晨的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 扈孝勇
审 判 员 付大文
代理审判员 刘 敏
二〇一六年十一月三日
书 记 员 景慧洁