江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民二终字第322号
上诉人（原审被告）吴荷香。
委托代理人胡晖，江西观睿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）朱欣欢。
委托代理人胡晖，江西观睿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）朱翠林。
委托代理人胡晖，江西观睿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邹秋根。
委托代理人胡自平，峡江县巴邱法律服务所法律工作者。
上诉人吴荷香、朱欣欢、朱翠林与被上诉人邹秋根民间借贷纠纷一案，不服峡江县人民法院（2015）峡民初字第374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年11月23日，原告邹秋根与朱和生签订合伙协议，约定原告邹秋根以390000元出资参股朱和生在玉峡大道东面俐田村村民陈财金、朱万根两家已拆老房屋地块上的建房，股金收益为邹秋根获得该地块所建三套住宅房屋，每套房屋办理房产证的费用为10000元（包括在390000元的出资内），付款时间为订立本合同时付款180000元，2011年1月10日前付清余款210000元。2011年1月10日，原告与朱和生签订合伙协议，约定的付款时间为订立本合同时付款330000元，余款70000元邹秋根须在2011年1月15日前付清，协议对股金收益等作了约定。2011年2月15日，案外人边学刚与朱和生签订合伙协议，约定边学刚以800000元出资参股朱和生在上述地块上的建房，协议对付款时间、股金收益等均作出了相应约定。同日，朱和生（甲方）与邹秋根、边学刚（乙方）签订合伙补充协议，约定双方各占一半股份，并对房屋分配、办证费用等各种开支均作出相应约定。2011年3月3日，朱和生（甲方）与邹秋根及边学刚（乙方）签订合伙协议，约定邹秋根、边学刚以2000000元出资共同参与朱和生在上述地块上的建房，同时，该协议对房屋分配方法、筹建人、办理建房工程手续负责人以及办证费用等内容均作出规定。2011年7月7日，朱和生与叶红玲签订合伙协议，约定叶红玲以500000元出资参股朱和生在上述地块上的建房，协议对股金收益及相应费用均作出了规定。2010年11月23日至2011年3月3日，邹秋根先后八次向朱和生付款总额为1000000元。后双方合伙建房事项被搁置，邹秋根等三人向朱和生催要合伙款，朱和生同意退还该合伙款，并同意将邹秋根等三人的合伙款转为借款。2012年5月16日，朱和生向邹秋根等三人出具一张借条，借条的内容为：“今借到边学刚、邹秋根、叶红玲人民币2600000元（原合同款作废），利息按年息3分计算为960000元，共计人民币3560000元（注：在一个星期内5月23日还款1000000元，在本月底5月30日连本带利全部还清。如到期不还我愿拿所有房产担保评估（吉安、峡江各一套，本人长子、次子峡江各一套共计四套），余额部分再任行处理。此据。借款人：朱和生2012年5月16日。”同时，朱和生将其与吴荷香共有的一套房子、朱翠林与妻子谢小娟共有的一套房子和一个店面、朱欣欢与妻子戴艳艳共有的一套房子的八本房产证交给邹秋根，但未办理房屋抵押担保登记手续，邹秋根要求对上述房产享有优先受偿权。2012年6月1日，被告朱欣欢、朱翠林为朱和生的上述借款进行保证担保，保证在2012年6月底陆续全部还清上述债务，并向邹秋根等人出具担保书。2013年3月28日，曾福兴为朱和生的上述借款进行保证担保，保证在2013年3月（农历）中旬还清，否则承担法律责任。2012年6月2日，朱欣欢代为朱和生偿还邹秋根等人欠款156659元，2012年7月21日，朱欣欢代为朱和生偿还邹秋根欠款80000元，2012年11月29日，朱和生将其在吉安市吉州区鹭洲东路13号45栋2单元602室商品房以367000元的价款卖给夏侯文龙，并将该款转到邹秋根账户上，边学刚从中分得202900元，叶红玲分得85000元，邹秋根分得79100元，2014年1月22日，朱和生偿还邹秋根欠款80000元（其中40000元由朱欣欢代为偿还），保证期内，邹秋根多次向保证人朱欣欢、朱翠林、曾福兴追偿欠款。朱和生及朱欣欢共偿还邹秋根360759元。2015年6月25日，边学刚、叶红玲分别出具一份证明，证明截止2015年6月25日，朱和生支付邹秋根及边学刚、叶红玲等三人共计1478659元（其中，边学刚分得913900元，叶红玲分得204000元）。2015年6月25日朱和生死亡，经法庭释明，被告朱翠林、朱欣欢放弃对朱和生的继承权。
原审法院认为，虽然原告邹秋根等人最初是以合伙形式出资参与朱和生的房地产开发建设，但是双方在合伙事项被搁置后，朱和生同意将合伙款退还给邹秋根等三人并将该款转为借款，向邹秋根等人出具了借条，双方之间存在合法的借贷关系，双方之间的纠纷应属于民间借贷纠纷，且被告未提供证据证明邹秋根等人与朱和生的合伙行为违反了法律、法规的强制性规定，故被告朱欣欢、朱翠林认为该纠纷是合伙纠纷的意见，不予采纳，其要求仅偿还邹秋根本金不支付利息的主张，不予支持。因邹秋根与朱和生在借条中约定的利率超过年利率24％，对其超过部分，不予支持。逾期利息按借款期内约定的年利率24％计算。因在2010年11月23日至2012年5月16日期间，邹秋根与朱和生系合伙关系，在2012年5月16日之后才转为民间借贷关系，故借款利息应从2012年5月16日起计算至付清之日止。被告吴荷香与朱和生系夫妻关系，对上述夫妻关系存续期间存在的共同债务，被告吴荷香负连带清偿责任。朱和生以其夫妻共有的房屋为其上述借款提供抵押担保，邹秋根就该房屋享有优先受偿权。邹秋根既未向法庭提供被告朱欣欢、朱翠林签字的抵押担保合同，也未提供证据证明房产证系被告朱欣欢、朱翠林本人向邹秋根提供的，且未办理房屋抵押担保登记手续，故对邹秋根提出的要求被告朱欣欢、朱翠林承担抵押担保责任的主张，不予支持。被告朱欣欢、朱翠林未提供证据证明其是在被胁迫情形下才签订的保证书，其向邹秋根出具的保证书系双方真实意思表示，合法有效，故对被告朱欣欢、朱翠林提出的保证合同无效的主张，不予支持。因双方当事人在保证书中未约定保证方式，被告朱欣欢、朱翠林依法应按照连带责任保证承担保证责任。因双方当事人在保证书中约定了保证期间，邹秋根在约定的保证期间内对保证人即被告朱欣欢、朱翠林催要欠款，被告朱欣欢在保证期间内也代为朱和生偿还邹秋根欠款，应视为邹秋根在保证期内已向保证人朱欣欢主张了权利，邹秋根在保证期间向保证人即被告朱欣欢主张权利的效力及于其他连带责任保证人即被告朱翠林，则被告朱翠林依法应承担连带保证担保责任，故对被告朱欣欢、朱翠林提出的已超过保证期间的意见，不予采纳。保证合同的诉讼时效依法应从邹秋根要求保证人承担保证责任之日起开始计算，且被告朱欣欢在2012年6月2日、2012年7月21日以及2014年1月22日分别向邹秋根支付了欠款，保证债务诉讼时效由此中断，保证债务诉讼时效应从2014年1月22日起重新计算，被告朱欣欢、朱翠林对朱和生的同一债务同时提供保证，且两保证人与邹秋根未约定保证份额，应当认定为连带共同保证。曾福兴也对朱和生的上述债务提供保证担保，负连带共同保证担保责任，邹秋根既可以要求债务人即被告吴荷香承担清偿责任，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，被告朱欣欢、朱翠林在承担保证担保责任后，向被告吴荷香不能追偿的部分，有权向保证人曾福兴按照保证人内部约定的比例或平均比例对保证人曾福兴进行追偿。邹秋根撤回对曾福兴的起诉，未违反法律、法规的规定，故对被告朱欣欢、朱翠林提出的邹秋根放弃对曾福兴的起诉不符合法律规定的意见，不予采纳。因被告方共支付邹秋根及案外人边学刚、叶红玲1478659元，其中，边学刚分得913900元，叶红玲分得204000元，故邹秋根分得款额为360759元，对邹秋根提出的被告方已支付其360759元欠款的主张，予以支持。被告方未提供证据证明2013年朱和生曾将一辆新车交给邹秋根用于抵债，故对被告方的该主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百八十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十六条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十八条、第四十一条、第四十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条、第十九条、第二十条、第三十一条、第三十四条、第三十六条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百七十三条之规定，判决：一、被告吴荷香在本判决生效之日起十日内支付原告邹秋根借款本金100万元及利息（利息按年利率24％计算，自2012年5月16日起至付清之日止，扣除朱和生及被告朱欣欢已支付原先邹秋根的360759元）。二、原告邹秋根享有就被告吴荷香所有的位于峡江县水边镇××商城××-2房屋（房权证为峡房权证水边字第19136/2/2号）优先受偿的权利。三、被告朱欣欢、朱翠林在保证担保责任范围内对朱和生的借款本金100万元及利息（利息按年利率24％计算，自2012年5月16日起至付清之日止，扣除朱和生及朱欣欢已支付原告邹秋根的360759元）承担连带清偿责任。四、驳回原告邹秋根的其他诉讼请求。案件受理费21976元，保全费4635元，由被告吴荷香、朱欣欢、朱翠林负担。
上诉人吴荷香、朱欣欢、朱翠林不服，向本院提起上诉称：一、从程序上分析，曾福兴应作为本案被告之一参加诉讼。根据《民事诉讼法司法解释》第六十六条之规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。邹秋根称其之所以撤回对曾福兴的起诉，是因曾福兴的保证期间已过。但这是实体处理的问题，从程序上来讲，仍应将曾福兴作为本案被告之一参加诉讼。二、一审判决无视邹秋根与朱和生的基础法律关系，片面地根据借条就认定他们之间是民间借贷关系。上诉人在一审已提供邹秋根等人与朱和生的一系列协议书，证明邹秋根之所以付朱和生这些钱，是基于他们合伙去开发一块位于玉峡东面陈财金、朱万根老房的集体土地建小产权房。邹秋根经手签订的五份合伙协议中有二份明确表述了他们开发的房屋系琍田村陈财金、朱万根的老房。《民法通则》第五十八条规定：“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”所以邹秋根给朱和生这100万元的基础法律关系并不因朱和生在2012年5月16日写的借条而发生变化。否则任何一笔不合法之债都可因为重新写张借条就转为借贷关系。基于上述分析，邹秋根不能主张利息。同时，基于邹秋根与朱和生之间的法律关系是合伙关系，在该合伙行为无效的情况下，朱欣欢与朱翠林的保证行为也是无效的。三、一审认定的还款金额错误。朱和生分四次退给邹秋根款项，其中2012年6月2日退给邹秋根156659元，2012年7月21日退给邹秋根8万元，2014年1月22日退给邹秋根8万元，2012年11月29日退给邹秋根及边学刚、叶红玲三人共计36.7万元，其中边学刚20.29万元，叶红玲8.5万元，邹秋根认可这36.7万元中领了7.91万元，故朱和生退给邹秋根的现金总计395759元。对上述还款，已提供相应书证，证明力毋庸置疑，一审法院置之不理，却片面地根据邹秋根的陈述以及与该起纠纷均有利害关系的边学刚、叶红玲的证明来认定还款金额，完全不合法。此外朱和生在2013年将其一辆刚买一年的新车交给邹秋根抵债，邹秋根承认他们拿了这部车，只是称该车系边学刚处理了且没有分钱给邹秋根，但从邹秋根的合伙人边学刚、叶红玲的证明来看，均未对此做任何反应，所以邹秋根该辩解不能成立。该汽车的折价款或处理款应从邹秋根诉请中做相应核减，作价至少为20万元，加上前面所说的395759元共计595759元，应在100万本金中核减。四、即使从保证期间的角度分析，一审原告也未在保证期间要求朱欣欢、朱翠林承担保证责任。一审判决认定：“因双方当时日在保证书中约定了保证期间，原告在约定的保证期间内对保证人即被告朱欣欢、朱翠林催要钱款，被告朱欣欢在保证期间内也代为朱和生偿还原告欠款，应视为原告在保证期内已向保证人朱欣欢主张了权利”，该认定即缺乏事实依据也没有法律依据，一审法院以此为基础作出了朱欣欢、朱翠林承担连带清偿责任的错误判决。朱翠林、朱欣欢的担保书写的是“我两兄弟担保在六月底陆续全部还清”。从担保书内容来看，一审法院认定双方约定了保证期间，那么只能理解为其保证期间为2012年6月底，否则就应作没有约定保证期间理解，根据《担保法》第二十六条之规定，那么也只有六个月保证期间。无论是以上两种理解中的任何一种，邹秋根均未保证期间内向朱翠林、朱欣欢请求承担保证责任，故保证期间已过。需要说明的是，一审中邹秋根没有提供任何证据证明其已向朱欣欢、朱翠林催要欠款，其提供的第五组证据是用以证明“原告向朱和生追索还款，最后一笔还款时间是2014年1月22日”，以此解决诉讼时效问题，而一审法院自行改变其证明目的，而且该组证据本身也不能证明邹秋根向朱欣欢、朱翠林催要欠款的事实。综上所述，本案一审存在程序错误，一审判决认定的部分事实及适用法律方面也存在错误。故请求：1、依法核减上诉人吴荷香的债务本金595759元，即改判上诉人吴荷香支付被上诉人邹秋根还款本金404241元且不计算利息。2、依法改判上诉人朱欣欢、朱翠林不承担连带清偿责任。本案一、二审诉讼费用由被上诉人邹秋根负担。
被上诉人邹秋根答辩称：一、邹秋根在一审时撤回对曾福兴的诉讼没有违反法律规定。二、本案是民间借贷纠纷，只是该借贷关系建立前提是合伙事宜未进行，而朱和生又未能退回邹秋根等人的投资款，转为邹秋根等人的借款，而且合伙事项是共同投资开发小产权房，但这种合伙行为不是违反法律规定的，只是说小产权房不能进行交易。三、对吴荷香、朱欣欢、朱翠林提到的还款金额，邹秋根在一审时已经提供了相关的证据，对方也没有提出异议，如果对方认为还款金额有误，应提供相应的证据。对方在上诉过程中提到日产天籁车是由邹秋根占用，应抵借款与事实不符，这辆车子已经过户转让给了案外人边学刚的儿子。四、朱翠林、朱欣欢两人共同为朱和生的借款行为提供担保，两人对担保行为是一种连带责任，朱欣欢于2012年6月2日、7月21日、2014年1月22日分别偿还借款，履行了担保义务，故邹秋根一审主张两担保人承担担保责任没有超过诉讼时效。综上，吴荷香、朱欣欢、朱翠林的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回，维持原判。
二审期间，上诉人吴荷香、朱欣欢、朱翠林未向本院提交新的证据。被上诉人邹秋根向本院提交了机动车登记证书复印件及证明原件一份，证明：朱和生名下的日产天籁车已经过户转让给了边智敏，而边智敏是边学刚的儿子，该车没有用以清偿邹秋根的债权。上诉人吴荷香、朱欣欢、朱翠林质证认为，真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，该车辆是交给了邹秋根，对于邹秋根、边学刚和叶红玲三人如何处理该车辆，朱和生没有参与。结合双方举、质证意见，本院认证如下：因双方对真实性、合法性、关联性均无异议，故对真实性、合法性、关联性予以确认，根据机动车登记证书可知，该车辆已经登记在边学刚儿子边智敏名下，且边学刚也认可取得了该车辆，故应当认定该车辆实际用于抵偿边学刚的债权，而与邹秋根无关。
二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，被上诉人邹秋根及案外人边学刚、叶红玲三人在与朱和生签订合伙协议后，因合伙协议未能履行，且经双方协商，同意将先前合伙款项转化为出借给朱和生的借款，并由朱和生向邹秋根、边学刚、叶红玲出具了借条，据此可以认定双方间已将合伙法律关系转化为民间借贷关系，该行为系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。上诉人吴荷香、朱欣欢、朱翠林上诉称，在合伙行为无效的情形下，朱欣欢、朱翠林为该前述借款进行保证的行为也应无效。对此，朱欣欢、朱翠林未能提供证据证实前述合伙法律关系为无效，在合伙款项转化为借款后，朱欣欢、朱翠林为该借款提供保证，故应当承担相应的保证责任。保证期间内，朱欣欢已向邹秋根归还过部分款项，而在其后朱欣欢也多次归还款项，因保证人朱欣欢、朱翠林均系朱和生之子，故应当认定邹秋根等人已向朱欣欢、朱翠林主张过保证责任，原审法院认定该两人保证责任没有超过保证期间和诉讼时效是正确的，本院依法予以维持。而对于曾福心的诉讼主体身份问题，对于连带责任保证方式，债权人起诉债务人和保证人承担还款责任，并非必要的共同诉讼，邹秋根可以选择起诉或不起诉曾福心，故原审法院准许邹秋根撤回对曾福心的起诉，并无不当，本院依法应予维持。
本案借条出具之后，朱和生及其儿子陆续向邹秋根等人归还借款或以物抵债，根据吴荷香、朱欣欢、朱翠林提供的证据，其证明的还款金额远低于邹秋根、边学刚、叶红玲三人自认的还款金额，因此，可以根据邹秋根、边学刚、叶红玲三人自认的还款金额以确定本案借条的还款金额。吴荷香、朱欣欢、朱翠林主张，其于2012年6月2日支付邹秋根156659元、7月21日支付8万元、11月29日支付7.91万元（另加边学刚20.29万元、叶红玲8.5万元共计36.7万元）、2014年1月22日支付8万元。对此，邹秋根及边学刚、叶红玲也予以认可。因朱和生、朱欣欢、朱翠林支付的款项，在分配至邹秋根、边学刚、叶红玲各人名下后，均未能全额清偿该三人的借款，故对归还的款项，可以按照该三人确定的分配金额予以确认。因此，对于其主张2012年6月2日支付156659元、7月21日支付8万元，邹秋根实得款项为8万元，其余款项已分配给边学刚、叶红玲两人，邹秋根实际分得款项可以根据其与边学刚、叶红玲三人共同确认的360759元予以确定。而对于日产天籁车辆抵偿债权的问题，因该车辆已过户登记到边学刚之子边智敏名下，且边学刚也认可该车辆仅用于抵偿其个人名下的债权，故该车辆抵偿与邹秋根债权无关。综述，原审法院对吴荷香、朱欣欢、朱翠林清偿邹秋根债权金额的认定并无不当，本院依法应予维持。而对于优先受偿权的问题，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，因诉讼双方并未就吴荷香所有位于峡江县水边镇××商城××-2（房权证为峡房权证水边字第19136/2/2号）房产办理抵押登记，故邹秋根就该房产不享有优先受偿权。原审判决认定其享有优先受偿权存在不当，本院依法予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持峡江县人民法院（2015）峡民初字第374号民事判决第一、三、四项；
二、撤销峡江县人民法院（2015）峡民初字第374号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21976元，保全费4635元，二审案件受理费16642元，合计43253元，由上诉人吴荷香、朱欣欢、朱翠林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 爱 平
代理审判员 欧阳爱珠
代理审判员 熊 钦 泉
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 龙 蓉