中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2017）最高法民终308号上诉人（一审原告）：霍邱县人民政府国土资源局。住所地安徽省霍邱县城关镇光明大道南段。法定代表人：任家杰，该局局长。委托诉讼代理人：王贤德，安徽兴隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：周群，安徽皋陶律师事务所律师。上诉人（一审被告）：安徽文峰置业有限公司。住所地安徽省霍山县工业园区。法定代表人：李双全，该公司董事长。委托诉讼代理人：张昭华，国浩律师（北京）事务所律师。委托诉讼代理人：李博雅，北京同诺律师事务所律师。上诉人霍邱县人民政府国土资源局（以下简称霍邱县国土局）因与上诉人安徽文峰置业有限公司（以下简称文峰置业公司）建设用地使用权出让合同纠纷一案，均不服安徽省高级人民法院（以下简称安徽高院）（2015）皖民四初字第00021号民事判决，向本院提出上诉。本院2017年4月26日立案后依法组成合议庭，于2017年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人霍邱县国土局的法定代表人任家杰，委托诉讼代理人王贤德、周群，上诉人文峰置业公司的委托诉讼代理人张昭华、李博雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。霍邱县国土局上诉请求：一、依法撤销安徽高院（2015）皖民四初字第00021号民事判决第一项，判令文峰置业公司向霍邱县国土局支付违约金82628880元（其中2.5亿元自2015年1月10日至2015年11月24日，按每日1‰计算；10559110元自2015年1月10日至2015年11月27日，按每日1‰计算）。二、本案一、二审诉讼费用全部由文峰置业公司承担。主要理由为：一、一审法院认定该局交地时间为2014年5月9日属于事实错误，应为2014年4月9日。一审根据“霍邱县政府于2014年5月9日批示霍邱县国土局和城关镇尽快办理交接手续”推定交地时间为2014年5月9日依据不足。该批示是县政府作为霍邱县国土局的管理机关做出的公务处理，内容为概括性的办理交接手续，不能否定2014年4月9日交地的事实。一审采信的《国有建设用地交地确认书》内容更完整且有三方签章确认，是各方真实意思表示，能够证明涉案土地已于2014年4月9日交付给文峰置业公司。一审法院的该项认定明显违反优势证据的采纳原则。二、一审法院酌定文峰置业公司以迟延支付土地出让金为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率承担违约金，违反法律规定损害国家利益，且显失公平。国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（以下简称国办发（2006）100号通知）中明确规定：“土地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金，违约金随同土地出让收入一并缴入地方国库”。故本案合同中违约金条款不仅是合同双方协商一致、自愿达成的结果，而且完全符合国办发（2006）100号通知的规定。一审法院降低违约金支付比例，显然违反法律规定损害国家利益。即便参照民间借贷纠纷中人民法院应当支持当事人约定不超过年利率24%的逾期支付违约金的法律规定，一审法院按照人民银行贷款基准利率酌定违约金也显失公平。且违约金兼具违约惩罚的属性，一审法院认定土地出让金延迟交付，却酌定仅按照人民银行贷款基准利率承担违约金，变相鼓励迟延交付行为。文峰置业公司答辩称：一、霍邱县政府2014年5月9日批复足以证明4月9日签订的《国有土地建设用地交地确认书》与客观事实不符。136号地块实际交地时间应为2014年5月28日。文峰置业公司支付2.5亿元土地出让金的实际付款时间为2014年1月7日，从该日起，霍邱县国土局已对该款享有支配、收益权利。故136号地2.5亿出让金支付日期应从2014年1月7日起算，不存在迟延支付。二、合同约定违约金计付标准明显过高，一审予以调整符合法律规定。国办发【2006】100号通知系国务院办公厅规范性文件，且系对土地管理部门签订出让合同的要求，不能作为解决土地出让合同争议的裁判依据。霍邱县国土局不但不存在经济损失，反而获得不当收益，主张违约金缺乏事实基础，悖离公平原则。三、文峰置业公司的代建义务以统一受让132号至136号五宗地块为前提。因霍邱县国土局根本性违约导致132号至135号四宗地块出让合同解除，代建义务客观上无法履行。且案涉小学道路尚未实际建设，霍邱县国土局单方委托制作的《工程造价评估意见》为工程概算，与工程决算往往出入较大，不能作为确认工程建设成本依据。文峰置业公司不应承担代建义务，支付代建费用，故不申请重新鉴定。文峰置业公司上诉请求：撤销安徽高院（2015）皖民四初字第00021号民事判决；改判依法驳回霍邱县国土局诉讼请求；本案诉讼费用由霍邱县国土局承担。主要理由为：一、文峰置业公司不存在逾期支付土地出让金的违约行为，一审法院认定该公司支付2.5亿元土地出让金的时间为2015年11月24日，属于适用法律错误。文峰置业公司2014年1月7日为竞买五宗地块向霍邱县招投标中心汇入3.2亿元竞买保证金，竞得相关五宗地块后与霍邱县国土局签订五份《国有建设用地使用权出让合同》，竞买保证金转为合同定金。后因霍邱县国土局违约不能交付土地，安徽高院作出民事判决，确认双方涉及132号至135号四宗地块的《国有建设用地使用权出让合同》于2014年12月11日解除，霍邱县国土局应当于合同解除之日后立即返还合同定金2.5亿元，该局未能返还定金，且自2014年1月7日后就实际获得2.5亿元收益权，应当视为文峰置业公司在2014年1月7日已支付2.5亿元土地出让金。故文峰置业公司就该部分土地出让金不存在逾期支付的违约行为。132号至136号五宗地块的出让合同相互关联，应整体考虑。在霍邱县国土局迟迟不能交付132号至135号四宗地块情况下，文峰置业公司暂缓支付136号地块出让金，属于依法行使先履行抗辩权行为，不构成违约，不应就尾款1055万余元支付违约金。二、一审法院认定霍邱县国土局于2014年5月9日交付案涉136号地，属于事实认定错误。县政府5月9日批复尽快办理交接手续，则实际交地时间只能在5月9日之后。故实际交地时间应当为文峰置业主张的2014年5月28日，霍邱县国土局迟延交付土地时间为48天。三、一审法院按照文峰置业公司取得的136号地块占五宗地块的面积比例，要求文峰置业公司承担代建小学、道路费用1220.4万余元，属于适用法律错误。根据双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定和霍规函【2013】121号《公园路收储地块规划设计条件》的要求，土地竞得人投资建设小学和道路的义务属于附条件义务，所附的条件为五个地块由同一竞买人取得。虽然文峰置业公司此前一并竞得五宗地块并签订合同，但由于其中四宗地块合同的解除，文峰置业公司最终只取得136号地一宗地块，不符合“五个地块由同一竞买人取得”的条件，代建义务所附的条件未成就，因此文峰置业公司无需履行代建义务，也不应当承担代建费用。一审法院依据霍邱县国土局单方委托鉴定机构做出的小学和道路工程造价评估意见，不符合法定程序，不应当作为认定造价的依据，霍邱县国土局亦未提交评估机构及评估人员资质证明。相关工程并未实际开工建设，单方委托审核一个仍未开工建设的工程，其审核结果不应当作为认定文峰置业公司分担代建费用的依据。文峰置业公司认为承担代建义务的条件未成就，该公司不应当承担代建费用，故在一审中未申请委托评估。霍邱县国土局答辩称：一、文峰置业公司主张2.5亿元已于2014年1月7日转为136号土地出让金无任何依据。该2.5亿元实际是132号至135号四宗地块保证金，后转为该四宗地块定金，与136号地块无任何关系。霍邱县国土局依据安徽高院（2015）皖民四初字00002号判决，已于2015年11月24日履行返还2.5亿元定金义务。当日该2.5亿元结转为136号土地出让金，故文峰置业公司支付2.5亿元136号土地出让金时间为2015年11月24日。二、《国有土地建设用地交地确认书》已充分证明136号地块交地时间为2014年4月9日。三、一审按照文峰置业公司取得的136号地块在五宗地块所占面积比例，判决该公司承担代建小学道路费用1220.4万元正确。根据出让公告和出让合同约定，无偿代建小学、道路义务是132号至136号地块竞得人必须履行的义务。无论五宗地块竞得人是同一人还是不同人，区别仅在于规划设计及履行方式。霍规函【2013】121号《公园路收储地块规划设计条件》载明的“若五个地块由同一竞买人取得则一并规划、一并设计”不能得出文峰置业公司主张的其只是136号地块竞得人，不应负任何代建义务的结论。文峰置业公司一审未提交证据推翻专业机构出具的鉴定意见，也未提出司法鉴定申请。故文峰置业公司上诉理由不能成立。霍邱县国土局向一审法院起诉请求：1、文峰置业公司支付土地出让金26055.911万元，并支付2015年1月11日至8月10日期间的迟延违约金5471.741万元，并从2015年8月10日起，每日按迟延款项的1‰支付违约金，至出让金交清日止。2、本案诉讼费用由文峰置业公司负担。2015年10月22日，霍邱县国土局增加诉讼请求：法院判令文峰置业公司承担代建小学、道路工程费用1220.4万元。2015年12月1日，因文峰置业公司已清偿土地出让金本金26055.91万元，霍邱县国土局申请撤回对土地出让金本金的诉讼请求。一审法院查明：2013年12月11日，霍邱县国土局发布霍国土出让告字【2013】30号《霍邱县国有建设用地使用权公开出让公告》，公开出让城区公园路南侧、卧阳路西侧霍国土出（2013）132、133、134、135、136号地块，其中136号地块（即136号地块）的竞买保证金为7000万元。2014年1月7日，文峰置业公司向霍邱县招投标中心分别汇入6000万元、8000万元、5000万元、6000万元、7000万元，合计3.2亿元的竞买保证金，其中7000万元为136号地块竞买保证金。2014年1月10日，文峰置业公司竞得132、133、134、135、136号地块，并与霍邱县国土局签订五份《国有建设用地使用权挂牌成交确认书》，其中136号地块成交确认书约定该地块成交单价261万元，总地价为33055.911万元。竞得人交纳的竞买保证金，自动转作受让地块履行出让合同的定金。同日，双方签订五份《国有建设用地使用权出让合同》，其中编号为341522（2014）A2007号的136号地块的出让合同，约定本合同项下出让宗地面积84434平方米，用途为商业、住宅（商业建筑面积20%，住宅建筑面积80%，商住比以批准的规划设计方案为准）。出让人同意在2014年4月10日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（一）项规定的土地条件：（一）场地平整达到围墙建设、场地清理，城关镇人民政府负责交付土地。受让人同意在本合同签订之日起12个月内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款。受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合市(县)政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件。建筑总面积以县住建（规划）部门批准的设计方案为准。规划设计指标详见公园路收储地块规划设计条件（霍规函【2013】121号）、关于对公园路收储地块规划设计条件（霍规函【2013】121号）的补充函（霍规函【2013】126号）。竞得人须引进二家以上世界品牌连锁店；土地竞得人自持商业建筑面积不少于总商业建筑面积的50%，自持时间不低于3年（县房产局负责监管）。受让人同意本合同项下宗地建设项目在2014年7月9日之前开工，在2017年1月10日之前竣工。合同还约定：受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。出让合同签订后，霍邱县城关镇人民政府、霍邱县国土局与文峰置业公司签订《国有建设用地交地确认书》，载明：“交付土地条件是：现状土地交付。经甲乙双方现场确认，实际交地根据甲乙双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》，甲方应向乙方交付的宗地面积为84434平方米，乙方对该宗地四至范围、面积和土地条件没有异议，同意接受。本确认书自签订之日起生效。本确认书生效后，即视为完成交地。”其中，本确认书上记载的签订时间2014年4月9日系打印完成。2014年3月10日，文峰置业公司设立霍邱县文峰置业有限公司（简称霍邱文峰公司），负责实施本案地块的开发建设。2014年5月4日，霍邱文峰公司向霍邱县政府报送一份《关于公园路地块尽快交地的报告》（霍文字（2014）9号，并抄送霍邱县国土局、霍邱城关镇政府，请求县政府督促相关单位尽快按合同约定供地。2014年5月9日，霍邱县政府相关领导批示，霍邱县国土局、霍邱城关镇政府尽快办理交接手续。其后，霍邱城关镇政府及其国土管理所为霍国土出（2013）136号宗地办理了《具体建设项目用地跟踪管理卡》。后因（2013）136号土地的出让金交付问题，霍邱县国土局于2015年8月诉至安徽高院，请求判如所请。另查明：因（2013）132、133、134、135号地块交付问题，文峰置业公司于2015年向安徽高院提起诉讼，请求确认文峰置业公司与霍邱县国土局签订的编号为341522（2014）A2003、A2004、A2005、A2006《国有建设用地使用权出让合同》于2014年12月11日解除，霍邱县国土局双倍返还文峰置业公司定金5亿元，霍邱县国土局赔偿文峰置业公司经济损失2365.65万元。安徽高院经过审理，于2015年10月22日作出（2015）皖民四初字第00002号民事判决，确认双方之间签订的编号为341522（2014）A2003、A2004、A2005、A2006《国有建设用地使用权出让合同》于2014年12月11日解除；霍邱县国土局于判决生效之日起15日内返还文峰置业公司定金2.5亿元，驳回文峰置业公司的其他诉讼请求。判决作出后，双方当事人均未提出上诉。2015年11月24日，文峰置业公司与霍邱县国土局在编号为7057291550的安徽省政府非税收入一般缴款书上记载“根据第十六届第60次县长办公会议纪要及国土局与文峰公司签订的调解协议书，该票据中的3.2亿元土地出让金转为第136号地块的出让金【2013】136号”。2015年11月27日，霍邱文峰置业公司通过徽商银行分两次向霍邱县人民政府财政局支付10559110元。用途为：5#地块土地出让金尾款。再查明：霍规函【2013】121号《公园路收储地块规划设计条件》载明“公园路收储地块总面积约538亩，分五个地块……若五个地块由同一竞买人取得，五个地块城市综合体形式统一规划，执行综合规划设计条件。”2013年12月10日，霍邱县城乡建设规划局出具《关于对公园路收储地块规划设计条件（霍规函【2013】121号）的补充函》载明“土地竞得人要对地块五西侧预留用地进行规划一所36个班小学并负责投资建设。小学规模：占地面积约40032平方米，校舍建筑面积不小于16000平方米，运动场地面积不小于10800平方米（其中田径运动场地为塑胶场地，直跑道为100米（8道），环形跑道为300（6道），田赛场地在环形跑道外。校园绿化面积不小于2430平方米，道路、场地硬化面积不小于10000平方米。小学与地块开发同步建设，建成经验收合格后无偿交给政府。三、土地竞得人负责按市政道路标准投资，建设东西向卧阳北路与大成路之间的文化路、府后路，经验收合格后无偿移交给政府。”又查明：霍国土出（2013）132、133、134、135号地块面积分别为65752.75平方米、86525平方米、56136.5平方米、62388平方米。一审法院认为：根据当事人的诉辩意见及举证、质证，本案的争议焦点是：1、文峰置业公司应否向霍邱县国土局承担以26055.911万元为基数，自2015年1月11日至2015年11月27日以每日千分之一计算的违约金；2、文峰置业公司应否向霍邱县国土局承担代建小学道路工程费用1220.4万元。（一）关于文峰置业公司向霍邱县国土局承担违约金责任的问题。2014年1月7日，文峰置业公司为竞得案涉136号地块向霍邱县国土局缴纳7000万元保证金，2014年1月10日，文峰置业公司通过竞买方式取得136号地块的建设用地使用权，并与霍邱县国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定案涉地块出让价格为330559110元，文峰置业公司应在合同签订之日起12个月内一次性付清土地出让价款。其中7000万元定金抵作土地出让金。签订合同后，文峰置业公司没有按约在2015年1月10日前支付剩余260559110元出让金。2015年11月24日，文峰置业公司与霍邱县国土局在编号为7057291550的安徽省政府非税收入一般缴款书上记载“根据第十六届第60次县长办公会议纪要及国土局与文峰置业公司签订的调解协议书，该票据中的3.2亿元土地出让金转为第136号地块的出让金【2013】136号”。2015年11月27日，霍邱文峰置业公司通过徽商银行分两次向霍邱县人民政府财政局支付10559110元。用途为：5#地块土地出让金尾款。至此，文峰置业公司支付完毕土地出让金本金。文峰置业公司虽支付完毕土地出让金，但履行时间不符合合同约定，文峰置业公司存在不完全履行的情形，应按照合同约定承担违约金责任。霍邱县国土局主张案涉土地于2014年4月9日交付。文峰置业公司辩称，霍邱县国土局交付土地存在迟延，霍邱县国土局实际于2014年5月28日将宗地交付给文峰置业公司。虽然打印完成的《国有建设用地交地确认书》上记载的时间为2014年4月9日，但霍邱县国土局与文峰置业公司一直就案涉地块交付事宜进行沟通，霍邱县政府于2014年5月9日批示霍邱县国土局和城关镇尽快办理交接手续，故一审法院认定霍邱县国土局于2014年5月9日交付案涉136号地。至于文峰置业公司辩称案涉地块于2014年5月28日交付，因文峰置业公司提供的报告仅系当事人单方庭外书面陈述，霍邱县国土局对此不予认可，一审法院不予采信。因案涉合同约定霍邱县国土局应于2014年4月10日交付案涉土地，故本案土地交付迟延29天，应从计算文峰置业公司迟延支付土地价款违约金天数中予以扣除。在诉讼中，文峰置业公司提出合同约定的违约金比例过高，请求依法予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”考虑本案实际履行情况，霍邱县国土局的实际损失主要是资金利息损失，一审法院酌定文峰置业公司以迟延支付土地出让金本金为基数，按照中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率向霍邱县国土局承担违约金，经计算为10387470.1元（具体数额以2.5亿元为本金，自2015年1月10日至2015年11月24日，扣除29天；以10559110元为本金，自2015年1月10日至2015年11月27日，扣除29天）。霍邱县国土局此节诉讼请求，予以部分支持。（二）关于文峰置业公司应否向霍邱县国土局承担代建小学、道路工程费用1220.4万元的问题。案涉出让合同约定案涉地块具体规划设计指标见霍规函【2013】121、126号函，霍规函【2013】126号函要求土地竞得人对地块五西侧预留用地规划建设小学以及按照市政道路标准投资建设东西向卧阳北路与大成路之间的文化路、府后路，小学与道路经验收合格后无偿移交给政府。文峰置业公司竞得公园路132、133、134、135、136号地块后，有义务按照合同约定代建小学、道路工程。因霍规函【2013】126号函明确公园路132、133、134、135、136号五地块系一并规划、一并设计，而霍邱县国土局与文峰置业公司就132、133、134、135号地块签订的出让合同已经依法解除，霍邱县国土局就公园路五地块一并规划设计、建设的合同目的已经不能实现，据此，可以要求文峰置业公司承担136号地块分担代建小学、道路费用。就132、133、134、135、136号五地块代建小学、道路工程造价总额，霍邱县国土局委托安徽盛唐工程咨询项目管理有限公司出具鉴定意见，工程造价总金额为51311890.95元。其中，本案136号地块面积为84434平方米，按136号地块占五宗地块的面积比例划分，136号地块应分担的代建费用为1220.4万元。文峰置业公司虽不认可安徽盛唐工程咨询项目管理有限公司的报告，但并未提出反驳证据予以推翻，也未向一审法院提起司法鉴定申请。霍邱县国土局此节诉讼请求，予以支持。综上，霍邱县国土局主张文峰置业公司支付土地出让金存在违约，一审法院予以部分支持；霍邱县国土局主张文峰置业公司应承担案涉地块分担的代建费用，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百四十四条，《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条之规定，判决：一、安徽文峰置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向霍邱县人民政府国土资源局支付违约金10387470.1元；二、安徽文峰置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向霍邱县人民政府国土资源局承担代建小学、道路费用1220.40万元；三、驳回霍邱县人民政府国土资源局的其他诉讼请求。案件受理费534045.32元，由霍邱县人民政府国土资源局负担356030.21元，由安徽文峰置业有限公司负担178015.11元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，霍邱县国土局提交了新证据：国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发【2006】100号），拟证明双方合同中关于违约金的约定有法律依据，不应调整变更。文峰置业公司认为，该通知不是证明事实的证据，只是国务院办公厅规范性文件，不应作为证据采信。二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，根据当事人的上诉理由及答辩意见，本案争议焦点问题为:双方违约时间的认定；应否对约定违约金进行调整；文峰置业公司是否应按136号地块在五宗地块所占面积比例承担相关小学道路代建费用。一、关于合同双方违约时间的认定问题。首先，关于霍邱县国土局交付土地时间的认定。霍邱县国土局提交《国有建设用地交地确认书》，以证明其已于2014年4月9日按时交付土地，并不存在违约。但该确认书与霍邱县政府常务副县长2014年5月9日在相关文件上所作“霍邱县国土局和城关镇尽快办理交接手续”的批示明显矛盾，且该局在二审庭审中承认其他地块存在没有真实交付的情况下先签订《国有建设用地交地确认书》做法，故仅有《国有建设用地交地确认书》无法证实其已经实际交付土地，一审对该证据不予采信并不不当。文峰置业公司提交的《关于公园路五宗地块相关情况的报告》只能证明其在该报告中单方认可2014年5月28日交付土地的事实，霍邱县国土局不予认可，其未提交其他证据予以佐证，以此证明霍邱县国土局于2014年5月28日交付土地，亦不足以采信。故一审按照证据的高度概然性判定霍邱县国土局于2014年5月9日交付案涉136号地，并不违反法律规定。其次，关于文峰置业公司支付136号地块土地出让金时间的认定。文峰置业公司主张2.5亿元出让金在2014年1月7日支付给霍邱县国土局时即被该局支配收益，因此不存在逾期支付情形。经查，案涉五宗出让土地分别签订了五份独立的《国有土地使用权出让合同》，文峰置业公司2014年1月7日支付给霍邱县国土局的2.5亿元系132号至135号四宗地块定金；2015年11月24日双方在《安徽省政府非税收入一般缴款书（收据）》记载的“根据第十六届第60次县长办公会议纪要及国土局与文峰置业公司签订的调解协议书，该票据中的3.2亿元土地出让金转为第136号地块的出让金【2013】136号”显示，2.5亿元的定金结转为五号地土地出让金。根据合同相对性原则，在2015年11月24日之前双方未就2.5亿元定金结转为五号地土地出让金问题协商一致，该2.5亿元定金尚不能改变性质冲抵五号地的土地出让金，至于在此期间是否因该定金被霍邱县国土局占用给其造成损失的问题，应在另案中解决，不能与本案的法律关系相混淆。故一审将2015年11月24日认定为文峰置业公司交付五号地出让金2.5亿元的时间正确。关于1055万余元尾款，因霍邱县国土局存在迟延交付土地行为，文峰置业公司有权行使先履行抗辩权，但在2014年5月9日国土局迟延交付土地情形消失后，该公司应当履行支付土地出让金义务。一审将136号地块迟延支付的土地出让金分为132号至135号四宗地块2.5亿元定金结转和尾款1055.911万元两部分，分别按照违约迟延支付天数计算违约金，并无不当。二、关于应否对约定的违约金进行调整的问题。霍邱县国土局上诉主张违约金应当依照双方签订的《国有土地使用权出让合同》中“……自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金”的约定进行计算，该约定标准符合国办发（2006）100号通知的规定，并将该通知作为新证据于二审期间予以提交。首先，国办发（2006）100号通知，在一审庭审前已经存在，且非因客观原因无法取得或者在规定期限内不能提供，不属于新证据。其次，该通知系政府从行政管理角度规范国有土地使用权出让合同的签订及出让收入的缴纳，不能直接作为土地使用权出让合同诉讼纠纷中计算违约金的法律依据。《国有土地使用权出让合同》出让方为土地行政管理机关，受让方为土地使用者，在合同中虽然有政府行使行政职能的表现，但签订合同时依据的是平等、自愿、有偿原则。人民法院可以依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，根据土地使用权受让人的请求，对过分高于实际损失的约定违约金进行调整。再次，本案中，一审法院综合考虑在136号地《国有土地使用权出让合同》履行过程中，霍邱县国土局迟延交付土地违约在先的情节，根据合同履行情况、当事人过错程度，认定每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金明显过高，依照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算涉案违约金足以填补霍邱县国土局实际损失并非显失公平，应予维持。故霍邱县国土局的该项上诉理由不能成立。三、关于文峰置业公司是否应按136号地块面积比例承担小学、道路代建费用问题。首先，《霍邱县国有建设用地使用权公开出让公告》中已明确案涉地块为带规划设计方案出让，并且同时公布了《公园路收储地块规划设计条件》霍规函【2013】121号函、霍规函【2013】126号补充函，即政府在公告出让时地价成本中已经包括代建小学道路等附随义务因素，文峰置业公司在竞价时应当也已经明确代建成本。双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》中约定，具体规划设计指标详见《公园路收储地块规划设计条件》霍规函【2013】121号函，从该函“公园路收储地块总面积约538亩，分五个地块，若五个地块由同一竞买人取得，五个地块城市综合体形式统一规划，执行综合规划设计条件”的文义来看，强调的是五个地块由同一竞买人取得的情况下，五地块如何规划设计，而非将“五个地块由同一竞买人取得”，作为霍规函【2013】126号补充函中承建小学、道路所附的前提条件。虽然文峰置业公司与霍邱县国土局解除了132号至135号四宗地块合同，但文峰置业公司已经竞得136号地块并按规划进行了开发建设，该公司依合同按比例承担规划相关的代建义务，既源自合同约定，亦符合社会利益需要和公平原则。其次，文峰置业公司认为霍邱县国土局一审提交的《工程造价评估意见》不能作为认定案涉工程造价的依据，但对案涉工程造价既未提交相关反驳证据，也不申请重新鉴定，故一审按照《工程造价评估意见》载明的价款进行判决无误，应予以维持。综上所述，霍邱县人民政府国土资源局和安徽文峰置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费557764.4元，由霍邱县人民政府国土资源局负担403007.05元，由安徽文峰置业有限公司负担154757.35元。本判决为终审判决。审 判 长 刘慧卓审 判 员 刘崇理审 判 员 刘京川二〇一七年六月十六日法官助理 金 悦书 记 员 ＸＸ光