广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民二终字第124号
上诉人（原审原告）：许玉云
委托代理人：高志祥、赵艳玲，均系广东金泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门银晶国际酒店有限公司
法定代表人：徐顺保，该公司执行董事。
委托代理人：张沅峰，广东南日律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈鸿耀，男，1973年8月3日出生，汉族，住江门市蓬江区石湾直街**号102。公民身份号码：4407021973********。
上诉人许玉云因与被上诉人江门银晶国际酒店有限公司（以下简称“银晶国际酒店”）、陈鸿耀买卖合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法荷民初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：江门市蓬江区堤东长盛商行（以下简称“长盛商行”）系许玉云经营的个体户。江门市银晶尚流会（以下简称“银晶尚流会”）系陈鸿耀个人经营，但未经工商行政部门核准登记。
2012年6月10日，长盛商行与银晶尚流会签订一份《销售协议》，约定长盛商行向银晶尚流会提供罐装喜草植物饮料，规格为每条248ml＊10罐，价格为150元／条，即每罐15元，结算方式为月结，银晶尚流会在每月1号前将上月货款一次性结清，协议期为2012年6月10日至2013年6月10日，当银晶尚流会全年购进并销售喜草产品20000罐时，长盛商行给予全年销售奖励60000元，支付形式为进场前支付30000元，余下30000元在协议结束时支付等内容。上述《销售协议》，长盛商行由黄志权作为代表签名并盖公章，银晶尚流会由陈鸿耀签名并加盖“江门市银晶国际酒店业务专用章”。次日，长盛商行由江晓忠交付给陈鸿耀喜草饮料入场费30000元，陈鸿耀出具《收据》确认收到上述款项。
上述协议签订后，长盛商行在2012年6月至11月期间向银晶尚流会提供价款37350元的喜草饮料2490罐和价款84751元的矿泉水、汽水、苏打水等其他饮料，合共122101元。银晶尚流会由余仕仁、黄慧芳、赵美娥等人在《江门市长盛商行送货单》上签名确认。收取上述货物后，银晶尚流会向长盛商行支付了货款53590元（其中由陈鸿耀通过名下中国民生银行6226184508030316账户于2012年7月31日、8月22日、9月20日向长盛商行代表江晓忠名下中国银行6013827002022913648账户支付货款11600元、8390元和18600元，由财务吴金凤通过名下6226204500069144账户于2013年7月25日、7月28日和8月2日向江晓忠名下中国工商银行6222082012000628156账户各支付货款5000元）。后因陈鸿耀没有偿清货款，许玉云遂于2014年1月20日提起本案诉讼。案经审理，许玉云确认银晶尚流会还于2012年11月9日向长盛商行代表江晓忠名下中国银行6013827002022913648账户支付货款10000元。
另查明：银晶尚流会位于银晶国际酒店副楼二楼，由陈鸿耀向银晶国际酒店承租该物业用作卡拉OK，双方签订了《卡拉OK租赁经营合同》，后双方于2013年6月15日签订《解除合同协议书》，确认协议自2013年5月1日起解除《卡拉OK租赁经营合同》，银晶国际酒店收回陈鸿耀所租赁物业。
原审法院审理认为：本案为买卖合同纠纷。许玉云为个体户长盛商行的登记业主，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人……”的规定，许玉云作为本案原告诉讼主体适格。银晶尚流会未进行工商登记，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人”的规定，陈鸿耀在银晶尚流会未进行工商登记的情况下，即以银晶尚流会名义与长盛商行签订《销售协议》，因该合同所产生的权利义务应由陈鸿耀本人承担，许玉云将陈鸿耀列为被告，诉讼主体适格。
陈鸿耀以银晶尚流会名义与长盛商行签订《销售协议》，系双方在自愿、协商一致的情况下签订的，且该协议不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，签订合同的当事人应按约履行。
许玉云提供的《销售协议》、《江门市长盛商行送货单》和银行明细清单等证据能够证明陈鸿耀向许玉云购货122101元和支付货款53590元的事实，原审法院予以认定。许玉云自认陈鸿耀还于2012年11月9日支付货款10000元，并无损害对方的权益，没有违反法律规定，原审法院予以采信，故原审法院确认陈鸿耀尚欠许玉云货款58511元（122101元-53590元-10000元）。陈鸿耀拖欠许玉云上述货款，显属违约，应承担违约责任。许玉云请求陈鸿耀支付货款58511元和逾期付款利息，合理合法，原审法院予以支持。至于逾期付款利息，许玉云主张按日息万分之二点一计算符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，原审法院予以支持。许玉云在2012年6月11日至同年11月16日共向陈鸿耀供货122101元，按照合同约定，陈鸿耀应在2012月12月1日前付清全部货款，但其只偿付了48590元，陈鸿耀应从2012年12月2日起计付逾期付款利息。由于陈鸿耀后于2013年7月25日支付5000元、7月28日支付5000元和8月2日支付5000元，故逾期付款利息的本金自2012年12月2日至2013年7月24日止以73511元（122101元-48590元）为计，自2013年7月25日至2013年7月27日止以68511元（73511元-5000元）为计，自2013年7月28日至2013年8月1日止以63511元（68511元-5000元）为计，自2013年8月2日起至本判决确定还款之日止以58511元（63511元-5000元）为计。
关于许玉云请求陈鸿耀返还销售奖励。根据许玉云与陈鸿耀在《销售协议》中约定“当银晶尚流会全年购进并销售喜草产品20000罐时，长盛商行给予全年销售奖励60000元，支付形式为进场提前支付30000元，余下30000在本协议结束时支付”，但陈鸿耀只购进了2490罐喜草饮料产品，未能完成合同约定，许玉云要求返还销售奖励符合合同约定，原审法院予以支持。按每罐奖励3元（60000元÷20000罐）计算，陈鸿耀应向许玉云返还销售奖励22530元（30000元-2490罐×3元／罐）。
至于许玉云请求银晶国际酒店对陈鸿耀本案债务承担连带清偿责任。原审法院认为，第一，《销售协议》中供货方为许玉云经营的长盛商行，采购方为陈鸿耀经营的银晶尚流会，协议上“江门市银晶国际酒店业务专用章”的盖章，与银晶国际酒店的名字不符，许玉云未能举证证明银晶国际酒店是涉案《销售协议》的当事人；第二，许玉云没有向银晶国际酒店提供货物和支付销售奖励；第三，许玉云主张陈鸿耀承包银晶国际酒店下属的银晶尚流会，银晶国际酒店否认并提交了《解除合同协议书》予以辩驳，许玉云对其主张未能提交充足证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，许玉云应承担举证不能的不利后果；综上，许玉云请求银晶国际酒店对陈鸿耀本案债务承担连带清偿责任，理据不足，原审法院不予支持。
陈鸿耀经原审法院传票传唤没有到庭参加诉讼，是其自动放弃诉讼权利，本案依法可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈鸿耀应在本判决发生法律效力之日起五日内向许玉云支付货款58511元及相应利息（按日息万分之二点一计，其中2012年12月2日至2013年7月24日以73511元为本金计，2013年7月25日至2013年7月27日以68511元为本金计，2013年7月28日至2013年8月1日以63511元为本金计，2013年8月2日起至本判决确定还款之日止以58511元为本金计）；二、陈鸿耀应在本判决发生法律效力之日起五日内向许玉云返还销售奖励22530元；三、驳回许玉云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1952元，由陈鸿耀负担。
上诉人许玉云不服原审判决，向本院上诉称：一审判决认定事实错误、适用法律错误，举证责任分配不当。一审判决认定陈鸿耀向银晶国际酒店承租物业用作卡拉OK，属于认定事实错误。一、陈鸿耀并不是承租物业，而是承包银晶国际酒店二楼的卡拉OK，陈鸿耀以银晶国际酒店的名义对外经营的，具体理由如下：1、许玉云与陈鸿耀在2012年6月10日签订一份《销售协议》，乙方在《销售协议》上加盖了“江门银晶国际酒店业务专用章”，许玉云凭此完全有理由相信陈鸿耀是代表银晶国际酒店是与许玉云签订《销售协议》，进行业务往来的。2、在一审期间，许玉云申请了证人余仕仁出庭作证。余仕仁在接受提问时，明确陈鸿耀是承包经营，即陈鸿耀是承包银晶国际酒店二楼的卡拉OK进行经营。3、根据《娱乐场所管理条例》第九条的规定，陈鸿耀在银晶国际酒店的二楼经营卡拉OK时必须取得由文化部门颁发娱乐经营许可证，还需要办理消防、卫生、环境保护等审批手续的，当客人进行消费时须出具发票。由于江门市银晶尚流会没有到工商行政部门办理核准登记，陈鸿耀在经营时只能以银晶国际酒店的名义进行经营。因此，陈鸿耀承包了银晶国际酒店的卡拉OK后，只能是以银晶国际酒店的名义对外进行经营。一审法院认定陈鸿耀向江门银晶国际酒店有限公司承租物业用作卡拉OK，明显与事实不符、与法律相违悖。
二、银晶国际酒店以《解除合同协议书》证明其将银晶国际酒店二楼出租给陈鸿耀作为卡拉OK用途，是不能成立的。1、该《解除合同协议书》已超过举证期限，而且也不能证明协议书上乙方“陈鸿耀”是陈鸿耀的亲笔签名，协议签订的时间是2013年6月15日。2、退一步来讲，即使协议书上乙方“陈鸿耀”是其亲笔签名，该协议标题为《卡拉OK租赁经营合同》，但协议的性质应以协议内容为准，不是以标题为准。银晶国际酒店应当提供《卡拉OK租赁经营合同》，凭该合同的内容才能证明银晶国际酒店之间到底是租赁还是承包的关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，银晶国际酒店拒不提供该份《卡拉OK租赁经营合同》，应当推定银晶国际酒店之间是承包经营关系，而不是租赁关系。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。遂请求：1、依法撤销原审判决，改判银晶国际酒店与陈鸿耀共同清偿货款58511元及逾期付款利息及共同偿还销售奖励22530元，陈鸿耀与银晶国际酒店连带清偿责任。2、本案的一、二审诉讼费用由陈鸿耀和银晶国际酒店承担。
被上诉人银晶国际酒店答辩称：1、银晶国际酒店没有与许玉云签订过任何《购销协议》，没有收取许玉云任何货物，也未向许玉云支付过任何款项，银晶国际酒店与许玉云之间没有合同关系。2、银晶国际酒店只是将场地租赁给陈鸿耀进行经营，并没有参与过陈鸿耀的经营。3、许玉云在一审期间申请证人余仕仁出庭作证，余仕仁承认其是陈鸿耀的员工，并承认陈鸿耀是租赁银晶国际酒店的场地进行经营。4、许玉云没有向银晶国际酒店提供过任何货物或支付过销售奖励。许玉云与陈鸿耀签订《销售协议》时明知只是与陈鸿耀个人进行交易，其所支付的销售奖励是转入陈鸿耀的个人账户。且该协议中的“江门市银晶国际酒店的业务专用章”明显是仿制银晶国际酒店的。
被上诉人陈鸿耀经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也没有提供答辩意见。
经二审审理，本院对原审法院查明的事实依法予以确认。
另查明：许玉云的表哥江晓忠在2014年9月2日接受原审法院询问时称：“我和许玉云一起经营商行”，“江门市蓬江区堤东长盛商行向陈鸿耀经营的江门市银晶尚流会提供喜草饮料和其他饮料……该笔业务具体是由我跟进的”。
本院认为：本案属买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：银晶国际酒店是否应当对陈鸿耀所欠涉案货款、利息及销售奖励承担连带清偿责任。
根据合同相对性的原则，本案合同权利义务的承担主体应是合同签订和履行的相对人。许玉云请求银晶国际酒店承担涉案债务的清偿责任，需基于银晶国际酒店是买卖合同当事人的事实，或者表象上为买卖合同当事人。许玉云主张涉案《销售协议》在乙方落款处加盖了“江门市银晶国际酒店业务专用章”，故其完全有理由相信陈鸿耀是代表银晶国际酒店与其进行业务往来的。结合案件查明的事实，涉案《销售协议》是长盛商行作为甲方与乙方银晶尚流会签订的，乙方“法定代表人（或授权经办人）”一栏由陈鸿耀签名。该《销售协议》的抬头和落款的乙方主体均是银晶尚流会，在落款处旁边所列明的双方账户均是私人账户，而非银晶国际酒店账户，且涉案送货单的购货单位也载明是银晶尚流会。可见，从合同签订到履行的过程，合同主体实质和表象均为陈鸿耀经营的银晶尚流会，并非银晶国际酒店。而许玉云作为商主体理应在商事交易中负有谨慎的注意义务，在签订协议及履行时，应明确谁是合同的当事人，谁应当承担合同的权利义务。本案中，江晓忠在接受原审法院询问时亦称是长盛商行向陈鸿耀经营的银晶尚流会提供喜草饮料和其他饮料。江晓忠作为长盛商行实际经营者许玉云的表哥，和许玉云一起经营商行，其亦明确承认涉案买卖合同的相对方是陈鸿耀经营的银晶尚流会，而不是银晶国际酒店。可见，许玉云对此是应当知晓的。且许玉云在起诉状中也称与其签订合同和履行合同的一直是陈鸿耀，只是基于陈鸿耀与银晶国际酒店存在承包关系，才要求银晶国际酒店承担连带清偿责任的。现其二审又主张银晶国际酒店才是合同的相对人，与其诉讼中主张的事实亦不相符。本院对其主张不予采纳。
许玉云主张陈鸿耀与银晶国际酒店是承包经营关系，因银晶国际酒店拒不提供《解除合同协议书》中所涉《卡拉OK租赁经营合同》，应当推定为承包经营合同；并且证人余仕仁的证言也已证明陈鸿耀与银晶国际酒店是承包经营关系。关于陈鸿耀是否承包经营银晶国际酒店的问题，根据“谁主张、谁举证”的原则，许玉云应当对此承担初步举证责任。在提供初步证据之后，举证责任才转移至银晶国际酒店。现许玉云提供的证据均显示涉案交易的对象是银晶尚流会，并无证据证实长盛商行的交易对象是银晶国际酒店。而银晶国际酒店提交了《解除合同协议书》证明其与陈鸿耀之间是租赁关系，许玉云也并未提供足以反驳的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，许玉云应当承担举证不能的法律后果。关于证人余仕仁的证言，经审查，在一审开庭笔录中余仕仁开始称陈鸿耀于2012年2月承包经营银晶尚流会，后又称陈鸿耀是租赁银晶国际酒店卡拉OK的经营权，其与黄慧芳均是银晶尚流会的员工而不是银晶国际酒店的员工，其均是从银晶尚流会领取工资。故余仕仁的证言前后不一致，无法据此认定陈鸿耀与银晶国际酒店之间是承包关系。因此，许玉云关于银晶国际酒店与陈鸿耀之间是承包经营关系的理据不足，本院不予支持，故银晶国际酒店不应当对陈鸿耀所欠涉案货款、利息及销售奖励承担连带清偿责任。原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条的规定认定陈鸿耀以银晶尚流会名义与长盛商行涉案交易所产生的权利义务应由陈鸿耀本人承担正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人许玉云的上诉请求理据不足，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费1952元，由许玉云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 海
审 判 员 刘邦中
代理审判员 刘 蕊
二〇一五年七月十日
书 记 员 陈月佩