广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终1473号
上诉人（原审被告）：中山市捷晟市政公用工程有限公司。住所地：广东省中山市石岐区大王庙涌边街**号之六。
法定代表人：程定霭，该公司总经理。
�托代理人：张春峰，广东保信律师事务所律师。
委托代理人：谢金枚，广东保信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：中山市凯顺化工机电安装有限公司。住所地：广东省中山市港口镇港口大道7号首层第5卡，组织机构代码28210024-4。
法定代表人：吴福有，该公司董事长。
委托代理人：贡杰，广东悦盈律师事务所律师。
上诉人中山市捷晟市政公用工程有限公司（以下简称捷晟公司）与被上诉人中山市凯顺化工机电安装有限公司（以下简称凯顺公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法古民一初字第701号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年10月25日，捷晟公司（甲方）与凯顺公司（乙方）签订《中山市古镇怡廷豪园三期入户燃气管道工程分包合同》，约定捷晟公司将“中山市古镇怡廷豪园三期入户燃气管道工程”分包给凯顺公司进行设计和施工，工程承包价为820000元（不含税收）。合同约定上述工程施工日期为70个日历天，由2013年10月7日至2013年12月15日止，合同另约定部分内容如下：1.付款方式：按完成合格工程量的80%予以支付；工程进度款累计支付到80%，竣工验收合格后，按工程承包价和现场签证实际工程量结算后，累计支付到工程总造价的95%，其余5%作为质保金在竣工合格满3个月后，10天内一次性无息付清；2.违约责任：施工过程中，如需修改增加工程，双方协商适当延长工期；乙方有义务提供施工及设计资质，配合甲方进行报装和施工竣工验收和对整编的竣工资料盖章；管道燃气管道安装验收合格后，并移交给甲方3个月，再经监理、甲�人员复检验收。如未能验收，由乙方维修到工程合格才能支付保修金。此外，双方还对合同其他权利义务作了详细约定。双方法人签名并盖章确认。凯顺公司主张约定了工程承包价格为820000元。按照捷晟公司要求，增加了一小部分工程，增加工程预算为人民币10241.03元。至此，工程总承包价为830241.3元，捷晟公司只支付了550000元，后双方就工程款支付协商未果，凯顺公司基于上述事实诉至原审法院，请求依法判令：1.捷晟公司向凯顺公司支付所欠工程款人民币280241.3元；2.捷晟公司向凯顺公司支付上述工程款自应付款之日（2015年3月1日）起至清偿之日所产生的银行同期贷款双倍利息，截止起诉之日已产生利息人民币9995元，以上两项合计为人民币290236元；3.本案诉讼费用由捷晟公司承担。
原审法院另查明：凯顺公司出具的中山市古镇怡廷豪园三期入户燃气管道增加工程（天然气调压箱整改工程）结算表一份，双方在该结算表上盖章确认。庭审中，双方对结算金额10241.3元（不含税）无异议。
原审法院再查明：凯顺公司于1987年6月14日成立中山市凯顺化工机电安装有限公司，营业执照注册号为442000000017410，法定代表人吴福有，经营范围为承接电器、仪表、机械安装、货物起重、给排水及管道安装工程：承接液化石油气站及管道（不包括球罐）安装工程：承接中、低压工业管道安装工程：承接起重机械安装、游乐设施安装、发电机安装工程：桥式起重机、门式起重机安装、维修、保养、销售：五金及配件。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展相关经营活动）。捷晟公司于2010年9月26日成立中山市捷晟市政公用工程有限公司，营业执照注册号为442000000208983，法定代表人为程定霭，经营范围为承接市政公�工程、园林绿化工程、填沙土石方工程、城市及道路照明工程、园林古建筑工程、体育场地设施工程、交通安全设施工程、室内装饰工程、水利水电工程（不含电力承装承修）、钢结构工程、公路施工工程（以上项目属法律、法规禁止的除外；法律、行政法规限制的须取得相关许可后方可经营）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）
原审法院认为：《中山市古镇怡廷豪园三期入户燃气管道工程分包合同》经双方协商一致达成，真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应按照合同履行各自义务，否则承担相应违约责任。对于捷晟公司仍欠凯顺公司工程款280241.3元的问题。本案中，凯顺公司主张双方签订的《中山市古镇怡廷豪园三期入户燃气管道工程分包合同》确定工程承包款为820000元、《�山市凯顺化工机电安装有限公司预（结）算表》显示增加工程款为10241.3元，之后，捷晟公司两次向凯顺公司共支付工程款550000元，因此，凯顺公司认为捷晟公司拖欠工程款为820000元＋10241.3元-550000元=280241.3元。捷晟公司对上述工程承包款820000元和增加工程款10241.3元及所支付给凯顺公司的工程款550000元均无异议，但其认为双方还存在代付款应扣减问题。其为此认为需要扣减设计费、翻工费、调压箱及运费、业务费、水工管理费等，针对上述问题双方并没有共同结算，凯顺公司不确认，据此认为凯顺公司在合同已约定包设计、包工包料、包管道燃气等，并不存在捷晟公司所提的上述代付款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有�据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故，凯顺公司主张事实理据充分，原审法院予以支持；捷晟公司辩称依据不足，原审法院不予采纳。庭审中，对于捷晟公司提出向胡飞胡某代为支付20000元的事实，凯顺公司对此予以认可，原审法院予以确认，因此，已支付20000元应予以扣减，实际捷晟公司拖欠凯顺公司的工程款应为260241.3元；关于凯顺公司主张捷晟公司支付上述工程款自应付款之日（2015年3月1日）起至清偿之日所产生的银行同期贷款双倍计算利息的问题。本案中，凯顺公司主张按银行同期贷款双倍计算利息，但双方在合同中并未约定，该项诉求依据不充分，原审法院认为，上述工程款260241.3元的利息计算及支付时间应从起诉之日起计至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算较为合理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、捷晟公司于判决发生法律效力之日起七日内向凯顺公司支付工程款260241.3元及逾期利息（从2015年7月9日起计至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回凯顺公司的其他诉讼请求。如果捷晟公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5654元，减半收取为2827元，由凯顺公司负担292元，捷晟公司负担2535元。（该款凯顺公司已预交，原审法院不作清退，由捷晟公司在支付上述款项时迳付凯顺公司）
宣判后，捷晟公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误。1.捷晟公司与凯顺公司签订分包合同�，因为凯顺公司多次违约，导致捷晟公司代为垫付应由凯顺公司承担的费用。2.合同签订后，捷晟公司依合同完全履行合同义务，但凯顺公司存在逾期施工，工程质量不合格，返工重复、更换不合格的调压箱，工程验收不合格，工程转包给第三人胡飞胡某施工等问题，凯顺公司已构成多次违约、根本违约。3.原审法院应认定凯顺公司没有实际施工，实际施工人为胡飞胡某，且捷晟公司垫付工程设备及工程款，应从中扣除。4.原审法院没有追加当事人，没有调查取证属程序违法，原审应追加施工工地的业主为当事人，以确定实际施工人等，应向建筑公司和业主、监理单位、涉及单位和建设局调查确定工程及设备购买方，设备型号，涉及图纸等资料和事实。因设备部分由捷晟公司购买安装，且设计费用是由捷晟公司垫付，应从中扣减。因此，请求二审法院判令：1.撤销原审判决；2.驳回凯顺公司全部诉讼请求，支持捷晟公司的反诉请求；3.一、二审诉讼费用由凯顺公司负担。
凯顺公司在法定期限内未提交书面答辩意见，其在二审调查时口头答辩称：一、所谓违约，质量不合格、超期履行合同等问题都是上诉人在结算时为了减扣工程费的理由，捷晟公司对上述问题从未书面向凯顺公司提出异议，原审已确认涉案工程已交付住户使用，属于竣工状态，且捷晟公司在结算单上也只是扣减工程费的问题，没有提到违约、合同超期及质量问题，捷晟公司的上述主张不属实。设计图纸合同约定由凯顺公司完成，凯顺公司将设计图纸交给捷晟公司后，其利用该图纸去其他人处开了设计票据。二、本案一审程序合法，捷晟公司主张第三人胡飞胡某出庭作证，凯顺公司出于解决矛盾的目的已认可了胡飞胡某的劳务费，同意扣减2万元，并非承认捷晟公司的上述支付行为是正确的，胡飞胡某作为凯顺公司的劳务人员，工作不负责任，凯顺公司延迟支付劳务费是合理的，捷晟公司向其支付劳务费用且要求在本案工程款扣减属于干涉凯顺公司的经营行为。凯顺公司认为要求原审法院传唤胡飞胡某没有必要。三、捷晟公司称部分涉案产品质量不合格，我方从未接到该方面的书面通知，也是捷晟公司为了达到不支付工程款的目的强加给我方的不正当理由。凯顺公司认为原审认定事实清楚，适用法律正确。
捷晟公司在二审期间向本院提交以下证据：1.燃气管道强度试验记录。捷晟公司称该试验记录的时间为2015年3月15日，且2015年1月凯顺公司转包给胡飞胡某的工程还在施工，即建设工程应在2015年3月以后竣工，而非凯顺公司说的2014年6月竣工，实际竣工日期应为2015年6月。2.关于施工现场照片，证明捷晟公司�工更换的6个调压箱的现场照片，上述调压箱由捷晟公司购买并更换，该费用应由凯顺公司垫付。3.关于追加第三人的申请拟证明实际施工人的事实、反诉申请以及关于向建筑公司、业主、监理单位、设计单位和建设局调查取证的申请以及上述申请书通过EMS快递提交原审法院的单据。
凯顺公司质证称：一、关于管道燃气单，凯顺公司不认可，合同原先约定的完工日期是没有超期，因为后来有增加工程。二、关于施工现场照片，凯顺公司认为不足以证明当时的情况，故凯顺公司不予确认。三、关于追加第三人的申请，凯顺公司已经认可了也同意在诉求中扣减，且胡飞胡某并不是工程主要的施工人。关于调查取证申请书，凯顺公司不清楚，是上诉人单方提出。对EMS快递单真实性认可，但不确认关联性。
原审经审理查明：原审法院查明的事实清楚，原�予以确认。
本院二审查明：捷晟公司在一审时提交了凯顺公司与胡飞胡某签订了工程外包协议，上述协议载明：工程的内容为怡廷豪园三期入户管道燃气管道工程中地下管道部分PE管道的安装。
另查明：原审法院经合法传唤双方当事人于2015年9月15日开庭审理本案。捷晟公司于一审辩论终结后，于2015年9月17日提出了申请追加当事人、反诉、调查取证的申请。
本院认为：针对双方的答辩意见，本案争议的焦点为：一、捷晟公司主张的凯顺公司逾期完工、工程质量不合格等抗辩理由是否成立。二、本案建设工程的图纸设计费用、调压箱的更换费用、翻工费用是否应予以抵扣。三、原审法院对于捷晟公司提出的追加当事人申请、反诉以及调查取证申请的处理有无违反法定程序。
关于焦点一，捷晟公司主张凯顺公司逾期完工、工程�量不合格的问题。首先，工程的工期在分包合同中分别载明：“双方约定是70个日历天（由2013年10月7日至2013年12月15日止）。具体时间由捷晟公司发出书面开工日期开始计算”。“施工过程中，甲方需要修改增加工程，甲、乙双方协商适当延长工期。”根据合同约定，捷晟公司应当就其出具书面的开工日期负有证明责任。其次，捷晟公司在一审提交的对数表中列明，该工程的时间跨度从2013年11月起至2015年2月，捷晟公司在长达一年多的跨度内既没有提交与凯顺公司就逾期完工的问题进行协商与催告的相关书面证据，也没有在结算单中就工程逾期违约的计算进行详细列明，双方在原审中也确认产生了新的工程量，但没有证据证明新增加的工程何时开工。捷晟公司在二审期间提交的燃气管道强度试验记录只能证明该管道的试验时间，并不能证明本案的工程在何时完工。�于本案的工期问题，捷晟公司并没有充分的证据证明工程逾期的事实，应承担举证不能的不利后果，对于其逾期完工的抗辩理由，本院不予采纳。由于本案的工程已经竣工验收并交付用户使用，在没有证据证明该工程主体质量存在问题的情况下，捷晟公司就质量问题提出抗辩，本院不予支持。
关于焦点二，本案建设工程的图纸设计费用、调压箱的更换费用、翻工费用是否应予以抵扣，捷晟公司认为凯顺公司构成违约应予以抵扣的上述主张属于独立的诉求，捷晟公司并没有在辩论终结前对上述主张进行反诉，本院对此不予审理。
关于焦点三，捷晟公司主张一审程序违法。捷晟公司申请第三人胡飞胡某作为第三人出庭，拟证明本案工程实际施工人为胡飞胡某的问题，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百二十二条：“原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。”捷晟公司提交的凯顺公司与胡飞胡某签订的外包合同载明：“胡飞胡某负责的是怡廷豪园三期入户管道燃气管道工程中地下管道部分PE管道的安装，并不是全部的安装，在第三人胡飞胡某没有申请参加诉讼，捷晟公司要求追加第三人的情况下，原审法院可以自行审查决定。对于申请反诉以及申请调取证据的问题，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”反诉的提起应当在法庭辩论终结前，而捷晟公司是在辩论终结后才以快递单的形式向原�提出反诉请求，故原审法院未对该反诉请求一并审理并无不妥。对于向建筑公司、业主、监理单位、设计单位和建设局调取工程是否返工、是否更换调压箱及工程现场调压箱更换情况的证据申请，属于捷晟公司反诉应提交的证据，在捷晟公司未在法定期限内提出反诉的情况下，原审法院不予调取上述证据符合法律规定。
综上，上诉人捷晟公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审法院查明的事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5204元，由中山市捷晟市政公用工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
代理审判员 卢俊廷
代理审判员 马燕清
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 钱绮丽
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