山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民终字第2148号
上诉人（原审被告、反诉原告）新疆田园牧歌环境工程有限公司。
法定代表人咸阳，总经理。
委托代理人刘某。
被上诉人（原审原告、反诉被告）兖州市四建建筑安装有限公司。
法定代表人郭荣祥，董事长。
委托代理人卞某。
委托代理人孟某，该公司副总经理。
上诉人新疆田园牧歌环境工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服原兖州市人民法院（2010）兖商初字第513号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2010年5月25日，原、被告经协商签订了《山东兖州生态餐厅项目合同书》，合同约定：（1）新疆田园牧歌环境工程有限公司（以下简称新疆田园公司）承接兖州市四建建筑安装有限公司（以下简称兖州四建公司）投资建设的山东兖州生态餐厅项目的制作安装工程，按照设计图纸要求进行施工，整个工程（不含土建部分）采用包工包料、一次性包死的方式，工程总价为560万元，内容包括主体钢结构、轻钢骨架、维护覆盖、内外遮阳系统、强制通风降温系统、手动旋转门、消防卫、人造雾系统、音乐系统、照明系统、配电、控制系统；（2）开工日期自发包方土建完工并达到承包方施工安装标准开始计算，整个工程工期为150个日历日；（3）工程款给付方式为分批给付：新疆田园公司向兖州四建公司提供首付款担保，同时提供完整设计图纸且施工人员进场后，首付合同总价款的25%；主体钢结构安装完成后3个工作日内付20%，天沟以上骨架部分、风机系统安装完成后的3个工作日内付20%，阳光板、内外遮阳、温帘系统完成后3个工作日内付20%，工程全部完工后付10%，余款5%作为质保金于工程完工后一年内付清；（4）合同约定生态园项目方案书、生态园餐厅预算表、钢构部分材料明细表作为合同附件构成本合同的组成部分，生态餐厅的预算表显示整个工程总报价6739861元（含税金411353元），实际包干价5600000元（不含税）；（5）合同还约定了其他事项。合同签订后，原、被告在施工过程中均没有严格按合同约定期限进行付款、施工，双方根据实际需要多次开会协商并达成谅解对原合同进行了一些实际变更，2010年7月被告完成该工程主体钢结构后，双方组织相关人员进行检测，结果为不合格，原告要求被告针对存在的质量问题进行整改，以达到合格要求，被告制订并实施了整改措施，工程继续施工。2010年9月18日原告向被告发出了书面通知，要求被告施工的主体工程和层面工程三日内达到合同并具备验收标准，验收日期定在2010年9月23日上午9时，被告接到该通知后以该工程尚未完工、此时验收不符合合同约定为由拒绝参加验收并向原告提出付款要求，称至少需原告再付90万元后，才能进行剩余工程的施工及验收，双方就此引发矛盾，工程处于停工状态，2010年9月23日，原告单方组织有关人员对被告已施工的工程进行了质量验收，认定为质量不合格。2010年9月25日，原告以被告无施工资质、已施工的工程不合格、无履约诚意为由诉至本院，请求依法解除原、被告签订的项目合同书，并判令被告赔偿损失150万元。诉讼过程中，原告申请对被告已完工工程量和工程价款予以司法鉴定，本院委托济宁仁诚工程咨询有限公司对此予以审计，2010年10月9日，济宁仁诚工程咨询有限公司委派造价工程师种秀对被告已完工工程进行了现场勘验，原、被告双方均派人参加了勘验。2011年11月28日，原告申请撤回本诉。2012年4月13日，被告提出申请，要求按照勘验结果对被告已完工程量及工程价款进行司法鉴定，2013年1月26日，济宁仁诚工程咨询有限公司作出（2013）003号工程司法鉴定报告书，鉴定结果为：新疆田园公司已完工工程总造价为3857632.93元，其中包括：1、主体钢结构造价1048226.40元；2、轻骨架造价1195683.84元；3、维护覆盖造价1011492.42元；4、内保温遮阴系统造价73417.09元；5、安装费用265075.20元；6、运输费用28295.60元；7、税费（按6.5取费）235442.39元。该鉴定报告同时指出对于其中的轻钢骨架造价：兖州四建公司主张原施工合同轻钢骨架部分价格明显背离市场价格，不同意按合同单价进行调整，该争议部分造价约888676元。该鉴定报告在编制说明中作了如下说明：本工程施工合同中的单价为综合单价，但不是按照清单计价规范编制且没有详细的清单分析，对于重组变更部分的综合单价我们采用的方法是：分别计算实际施工工程量与原投标工程量，然后套取《山东省建筑工程消耗量定额》、相应价目表费用定额折算而成，其中材料价格执行山东省兖州市2010年7-8月份市场指导价。被告因此支付司法鉴定费100000元。经庭审质证，原告对该鉴定报告提出异议，认为该鉴定报告中的轻钢骨架部分实际市场价为267102.22元，而鉴定价为1195683.22元，鉴定价严重偏离市场价，另外因新疆田园公司不具备钢结构施工资质，计算造价时不应计入税费，而在鉴定报告的造价总额和分项中计入了税费，因此申请对轻钢骨架部分的造价进行重新鉴定并将计入的税费从总造价中扣除，被告认为该鉴定报告鉴定的总造价与按合同约定计算出的造价相差不大，对鉴定结果没有异议。针对原告对鉴定报告书提出的异议，本院通知鉴定人员出庭，鉴定人员证实鉴定报告是按施工合同有效作出的鉴定，在计算主体钢结构和轻钢骨架部分造价时，计入了企业管理费、税费、利润等项目。而且鉴定部门还提供了鉴定过程中有关主体钢结构和轻钢骨架部分按定额计算的实际造价费用表，通过鉴定人员的当庭陈述，并结合其提供的实际造价费用表，可以看出：（1）在主体钢结构造价部分，鉴定报告按合同有效作出的造价为1048226.40元，而实际制作的直接费用（含人工费、材料费、施工机械费）为1243476.07元，实际安装的直接费用为74747.45元，主体钢结构制作安装直接费用合计1318223.52元；（2）在轻钢骨架的造价部分，鉴定报告按合同有效作出的该部分造价为1195683.84元，而实际制作的直接费用（含人工费、材料费、施工机械费）为238205.76元，实际安装的直接费用为13760.65元，轻钢骨架部分制作安装直接费用合计为251966.41元；（3）鉴定报告对维护覆盖、内保温遮阴系统、安装费用、运输费用四部分的费用计算中不包含间接费用，双方对此计价方法没有异议。
另查明，被告新疆田园公司在投标该项目的投票文件中承诺具备钢结构施工的企业资质，但实际上直到原、被告发生矛盾，工程停工前，被告未取得钢结构施工的企业资质，根据被告提供的未经与原件核对的资质证书复印件，如果该复印件是真实的话，被告于2012年3月才取得了钢结构工程专业施工资质。
还查明，原告在经司法鉴定机关鉴定人员勘验完被告已完工程后，在被告已施工部分的基础上另行组织施工队伍继续施工直至将兖州生态餐厅项目施工完工投入使用，在被告施工过程中，原告累计支付给被告工程款270万元。
原审法院认为，原告在诉讼过程中自愿撤回本诉，不违反法律规定，依法应予准许。被告新疆田园公司在未取得从事钢结构施工企业资质的情况下与原告兖州四建公司签订《山东兖州生态餐厅项目合同书》，违反了法律的强制性规定，该合同为无效合同，虽然合同无效，但被告新疆田园公司已经完成了前期主体钢结构、轻钢骨架、维护覆盖等项目的施工，原告兖州四建公司在此基础上完成了后续项目的施工，目前该生态餐厅已投入使用，故兖州四建公司作为受益人，应当按照新疆田园公司实际完成的工程量折价返还其损失的人工费、材料费、机械使用费、安装费、运输费等直接费用损失。关于损失额的计算，因新疆田园公司不具备从事钢结构施工的企业资质，双方签订的施工合同无效，故在计算损失时只能计算人工费、材料费、机械使用费用、安装费等直接费用，不应再计算企业管理费、税费、利润等间接费用，故新疆田园公司已完工程价款损失额应为主体钢结构、轻钢骨架部分实际已完工程的直接费用和鉴定报告中作出的维护覆盖、内保温遮阴系统、安装费用、运输费用之和，即已完工工程损失额为1318223.52元＋251966.41元＋1011492.42元＋73417.09元＋265075.20元＋28295.60元=2948470.24元，扣除原告已给付的2700000元后，原告还需再偿付给被告损失额为248470.24元，反诉原告新疆田园公司要求反诉被告兖州四建公司支付剩余工程款损失248470.24元，理由正当，本院予以支持；反诉原告要求反诉被告支付违约金损失，理由不当，本院不予支持；反诉原告要求反诉被告按银行同期贷款利率支付从反诉之日至本判决确定给付之日的利息，理由正当，本院予以支持。本案的司法鉴定费用100000元应当由双方平均分担。故依照《中华人民共和国合同法》第五十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，判决：一、反诉被告兖州市四建建筑安装有限公司偿付反诉原告新疆田园牧歌环境工程有限公司剩余工程款损失248470.24元及利息（按中国人民银行公布的同期基准贷款利率计息，从2010年11月8日反诉受理之日起，计算至本判决确定的给付之日止），于本判决生效后十五日内付清；二、反诉被告兖州市四建建筑安装有限公司给付反诉原告新疆田园牧歌环境工程有限公司司法鉴定费损失50000元，于本判决生效后十五日内付清；三、驳回反诉原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9150元，由原告（反诉被告）兖州市四建建筑安装有限公司负担，反诉案件受理费20337元，原告（反诉被告）兖州市四建建筑安装有限公司负担5777元，被告（反诉原告）新疆田园牧歌环境工程有限公司负担14560元。
宣判后，新疆田园牧歌环境工程有限公司不服，向本院提起上诉称，一、一审判决采证违法，毫无依据改变司法鉴定报告，实体判决完全没有法律依据。1、反诉人施工工程“兖州生态餐厅”系新类型生态技术工程项目，国家对此新生事物尚无强制标准，且在开庭前上诉人已取得资质，所施工的生态餐厅工程被反诉人开业营业使用两年多，足以证明工程经竣工验收合格，不存在质量问题，否则根本无法取得消防、环保、卫生等许可证，所以应认定合同有效。2010年9月23日被上诉人违反合同约定，在合同工程尚不具备验收条件时单方验收作出不合格的结论，并于9月25日向法院起诉解除合同。根据最高院法释（2004）14号关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题司法解释第二条及山东省高级人民法院关于印发《全省民事审判工作纲要》（2005）201号第二项的规定：即使合同无效，但工程已经竣工验收合格，应参照合同约定支付工程价款。因此以司法鉴定报告鉴定的工作量对应合同价格，应付工程款为3989882元。2、司法鉴定报告“实际施工结算表”中只计算了税费，并未提取管理费和利润，司法鉴定人员庭审确认无论什么资质公司施工，消耗量定额是一样的，工程造价为3857632.93元，该造价是经过复杂程序鉴定得出的。被上诉人是拥有资质的建筑公司，一审法院在被上诉人已使用生态餐厅近三年、在被上诉人撤销工程质量司法鉴定、毫无证据证明工程存在质量问题的条件下，违反法律、司法解释的规定，毫无依据的将工程造价由3857632元变成2948470元，这种简单加减计算，完全忽略了工程的技术要素和鉴定报告的整体性。二、一审法院程序违法，拖延诉讼，实际是在进行地方保护。1、一审判决裁判依据的“实际造价费用表”并未依法送达给上诉人，也未经庭审质证，在送达给上诉人的司法鉴定报告中也没有该费用表。2、一审法院中止诉讼却未依法向上诉人送达中止裁定，也未依法向上诉人送达证据副本，上诉人直至开庭时才收到证据，根本无法核实证据的真实性和举证时间的合法性。3、被上诉人申请鉴定又拒交鉴定费，上诉人立即写了申请由上诉人缴纳鉴定费的申请报告，一审法院在拖延了一年半时间才开始鉴定程序。三、山东省建设工程造价咨询服务收费标准规定：500万元以下争议鉴定收费标准应为1.3%，对应的鉴定费应为50149元，但一审鉴定费为100000元，请求二审法院依法审查、依法调整，且该费用应由提前解除合同的被上诉人承担。综上，请求依法撤销原审判决，改判被上诉人支付拖欠工程款1157632.93元（与一审已判工程款248470.24元相比，改判增加工程款为909162.69元）；依法改判被上诉人支付拖欠工程款利息到付清为止，以1157632.93元为基数，从2010年11月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算；依法改判被上诉人支付违约金161139.00元；依法审查鉴定费收取标准，并依法判决被上诉人支付诉讼费、鉴定费。
兖州市四建建筑安装有限公司答辩称，一、一审判决中依据上诉人实际完成的工程量计算其应得各项工程款额符合事实和法律规定。一审认定双方合同违反国家法律的强制性规定，应为无效合同，该认定符合事实和法律，定性准确。鉴定报告和鉴定人员均证实，其工程总造价380余万元。报告是按合同有效的前提下计算提出的，因为其依据法院委托鉴定时出具的合同来计算，合同有效无效鉴定机关不涉及这个问题。鉴定机关也认为，依据合同和根据当时的实际价格差别会很大，仅轻钢骨架的造价部分，二者就相差80余万元，故在2012年12月28日鉴定机关组织的征求意见沟通会议中，就向双方出具了有关主体钢结构和轻钢骨架部分等“实际造价费用表”。虽然上诉人不予理会，但我方亦提出了应据实结算的主张。这在该次“会议纪要”中有清晰的记载。故此，一审判决依据上诉人实际完成的工程量折价返还其人工费、材料费、机械使用费、安装费、运输费等费用，符合当时客观事实，也符合法律关于无效合同条件下的处理精神。二、关于“实际造价费用表”的问题，早在2012年12月28日双方在鉴定机关组织的会议中双方就知悉掌握其内容，上诉人进行了质证，否则，我方也不可能提出异议，鉴定人员就该费用表也发表了意见。故上诉人的该项上诉请求不符合事实，不应得到支持。三、关于鉴定费问题。上诉人以欺诈的方法承担了工程，施工中偷工减料、以次充好，以索要工程款为理由，无故拖延工期，造成投资一个多亿的项目后续工程部分严重窝工，造成巨额损失。答辩人经研究，决定解除合同，另行组织人员施工，以减少损失和防止损失的扩大。在此背景下，答辩人提出了解除合同的诉讼，并申请法院委托鉴定机关对上诉人所完成工程量进行了证据保全。一经诉讼，上诉人即全员撤出并拉走了所有工具和施工原材料。据此，双方履行合同已无可能。诉讼中上诉人提出反诉，并要求了鉴定，并判决答辩人也承担鉴定费。综上，答辩人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，2010年5月25日，上诉人新疆田园牧歌环境工程有限公司与被上诉人兖州市四建建筑安装有限公司协商签订《山东兖州生态餐厅项目合同书》后，双方在施工过程中均没有严格按合同约定期限进行付款、施工，双方根据实际需要多次开会协商并达成谅解对原合同进行了一些实际变更，上诉人新疆田园公司上诉要求被上诉人支付违约金，未提供相应证据，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人新疆田园牧歌环境工程有限公司依合同完成了前期主体钢结构、轻钢骨架、维护覆盖等项目的施工，被上诉人兖州四建公司在此基础上完成了后续项目的施工，目前该生态餐厅已投入使用。对上诉人新疆田园公司实际完成的工程量，因上诉人未取得从事钢结构施工企业资质的情况下与被上诉人兖州四建公司签订《山东兖州生态餐厅项目合同书》，违反了法律的强制性规定，导致该合同为无效合同，被上诉人兖州四建公司作为受益人应当按照折价返还其损失的人工费、材料费、机械使用费、安装费、运输费等直接费用损失，不应再计算企业管理费、税费、利润等间接费用。在一审诉讼过程中，一审法院依法委托济宁仁诚工程咨询有限公司对上诉人已完工程量及工程价款作出司法鉴定，被上诉人对该鉴定报告提出异议，认为该鉴定报告中的轻钢骨架部分的鉴定价严重偏离市场价，针对被上诉人对鉴定报告书提出的异议，一审法院通知鉴定人员出庭，鉴定人员证实鉴定报告是按施工合同有效作出的鉴定，在计算主体钢结构和轻钢骨架部分造价时，计入了企业管理费、税费、利润等项目。而且鉴定部门还提供了鉴定过程中有关主体钢结构和轻钢骨架部分按定额计算的实际造价费用表。一审法院依据鉴定人员的当庭陈述，并结合其提供的实际造价费用表，认定主体钢结构制作安装直接费用合计1318223.52元、轻钢骨架部分制作安装直接费用合计为251966.41元，并无不当，上诉人要求被上诉人按鉴定结论确定的数额支付工程款，理由不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14433元由上诉人新疆田园牧歌环境工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
审 判 员 史宝磊
代理审判员 张 芳
二〇一四年二月十六日
书 记 员 李梦琦