河北省承德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）承刑终字第00209号
抗诉机关河北省宽城满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐晓清，女，1962年5月17日生，河北省平泉县人，满族，中专文化，中共党员，原任宽城世通水泥有限公司销售会计，住河北省承德市承德县。2013年10月30日因涉嫌犯职务侵占罪被宽城满族自治县公安局刑事拘留，同年11月13日被执行逮捕，现羁押于承德市看守所。
辩护人张国兴，河北承天律师事务所律师。
宽城满族自治县人民法院审理宽城满族自治县人民检察院指控原审被告人徐晓清犯职务侵占罪一案，宽城满族自治县人民法院于2014年5月15日作出（2014）宽刑初字第83号刑事判决。原审被告人徐晓清对判决不服，提出上诉。河北省宽城满族自治县人民检察院提出抗诉，承德市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。承德市人民检察院指派代理检察员李君维、王晓辉出庭支持抗诉。原审被告人徐晓清及辩护人张国兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，被告人徐晓清在2008年8月至2013年8月任宽城世通水泥有限公司销售会计，负责开具宽城世通水泥有限公司销售通知单。2011年10月至2013年8月期间，被告人徐晓清利用宽城世通水泥有限公司现金会计王某某外出时委托被告人徐晓清保管公司收款专用章的便利条件，私自在空白的销售通知单上加盖了“宽城世通水泥有限公司收款专用章”，后被告人徐晓清在私开的加盖有“宽城世通水泥有限公司收款专用章”的销售通知单上，虚列账存方式销售水泥的购货时间、购货单位名称、司机名称，并填写水泥型号和数量卖给到宽城世通水泥有限公司购买水泥的周某甲等人，周某甲等人将货款交给被告人徐晓清，被告人徐晓清将这部分货款占为己有，周某甲等人持销售通知单到宽城世通水泥有限公司仓库提货。
被告人徐晓清私开的销售通知单的编号是0046开头或者0028051-0028100，水泥总数量为494吨。其中被告人徐晓清私开349吨水泥销售通知单已经收取货款且水泥已被拉走；其中被告人徐晓清私开65吨水泥销售通知单卖给周某甲并收取了货款，水泥尚未被拉走。宽城世通水泥有限公司发现被告人徐晓清私开销售通知单，被告人徐晓清在周某甲未拉走水泥前追回此65吨水泥销售通知单，并将货款退还给周某甲；剩余被告人徐晓清私开的80吨水泥销售通知单，已开具但未收取货款。经宽城满族自治县涉案物品价格鉴定中心鉴定：被告人徐晓清私自开具销售通知单并拉走水泥共349吨水泥，价值为人民币99305元。
另认定，2013年8月份，购买私开销售通知单的客户张某某将出门证联丢失，需要找宽城世通水泥有限公司总经理周某乙在随货通行联上签字才能放行，周某乙发现，张某某持有的随货通行联是被告人徐晓清未交回公司的销售通知单中的一份，当晚周某乙、王某某、李某甲三人对公司的销售通知单进行审查，第二天周某乙找被告人徐晓清询问此事，被告人徐晓清当即承认私开销售通知单的事实。2013年8月19日，宽城世通水泥有限公司与被告人徐晓清达成协议：鉴于徐晓清认错态度较好，主动交代，宽城世通水泥有限公司不再追究徐晓清此事，徐晓清退还给宽城世通水泥有限公司人民币110000元。后被告人徐晓清又退还给宽城世通水泥有限公司人民币10000元。
原判认定上述事实的证据如下：
1、被告人徐晓清的人口信息表、犯罪嫌疑人基本情况证实被告人犯罪时已达到完全负刑事责任年龄；
2、受案登记表证实，2013年10月16日，周某乙报警：2013年期间徐晓清利用职务之便私开宽城世通水泥有限公司销售通知单销售水泥，并将货款占为己有；
3、证人周某乙证言证实，其是宽城世通水泥有限公司总经理，2008年8月至2013年8月徐晓清任宽城世通水泥有限公司销售会计，负责开具宽城世通水泥有限公司销售通知单。宽城世通水泥有限公司销售水泥的模式有三种，分别是账存、卡存和现金，卡存和现金方式徐晓清都不能私卖水泥，只有账存方式徐晓清才能私卖水泥自己收款。账存方式销售水泥流程如下：销售通知单共有六联，分别是存根联、财务联、提货联、随货通行联、出门证联、出库联。客户先在宽城世通水泥有限公司立户，客户一般是各大行政单位和各大企业，徐晓清开完通知单后，留下存根联，客户拿着剩下的五联找现金会计王某某盖上“宽城世通水泥有限公司收款专用章”，王某某留下财务联，将其余四联交给客户，客户提货时将提货联交给仓库保管员李某甲，将出库联交给装货人员，出门时将出门证联交给门卫，随货通行联客户自己留存，这种账存方式销售水泥都是先欠账，货款一年或几年才结一次。销售通知单是徐晓清从其手里领取，徐晓清每次领取通知单都必须在《发票使用登记帐》上登记，并标注领取时间和销售通知单的起止编号，每本销售通知单是50份，全部开具完毕后徐晓清应当将存根交还给其，再领取新的销售通知单使用。其在查看《发票使用登记帐》时曾经发现徐晓清在2011年12月13日曾经领取过一本销售通知单，编号：0028051-0028100，后徐晓清并没有将此本销售通知单的存根联交还给其。2013年8月份，一个客户张某某将出门证联丢失，需要找其在随货通行联上签字才能放行，其发现，张某某持有的随货通行联是被告人徐晓清未交回公司销售通知单中的一份，当晚其就对公司的所有销售通知单进行审查，发现好多销售通知单只有提货联出库联并没有存根联。通过查看编号其发现有好多提货联、出库联都和徐晓清没有交回的那本通知单的编号一致，还有一部分提货联、出库联的销售通知单编号是0046开头，这个编号是2008年以前使用的。第二天周某乙找徐晓清询问此事，徐晓清当即承认私开销售通知单的事实。2013年8月19日，宽城世通水泥有限公司与被告人徐晓清达成协议：鉴于徐晓清认错态度较好，主动交代，宽城世通水泥有限公司不再追究徐晓清此事，徐晓清退还给宽城世通水泥有限公司人民币110000元。签订协议后三、四天徐晓清交给财务室110000元，公司的现金会计王某某给徐晓清写了收据，之后其让徐晓清将那本没有交回的销售通知单的存根交还，徐晓清说烧了。2013年8月末，其与王某某、李某甲再次审查公司销售通知单，又核查出徐晓清私开的销售通知单，后被告人徐晓清又退还给宽城世通水泥有限公司人民币10000元。徐晓清私开的销售通知单有的写着“作废”和“冲票”都是由徐晓清办理。“作废”有几种情况：字书写错误；应客户要求将大数量水泥销售通知单改成几张小数量；客户开了销售通知单长时间没有提货要求重新开等等。销售通知单作废徐晓清要在原来开具的销售通知单上标注“作废”字样，将交给客户的几联销售通知单收回，再开具同等水泥数量的销售通知单（一般用红字），在上面标注“冲票”字样，将“作废”和相对应的“冲票”销售通知单粘在一起，将粘好的销售通知单交还给其，徐晓清再重新开具几张小数量的销售通知单交给客户，重新开具的几张小数量的销售通知单水泥总量与大数量的销售通知单水泥数量相等。重新开具的小数量的销售通知单一般都是公司正常使用号段的销售通知单。所以标注“作废”的销售通知单只要是编号是0028051-0028100和0046开头，当时也是徐晓清私卖水泥并收取货款的；
4、证人王某某证言证实，其是宽城世通水泥有限公司现金会计。2013年8月份，一个客户将出门证联丢失，需要找周某乙在随货通行联上签字才能放行，周某乙发现，这个客户持有的随货通行联是徐晓清未交回公司销售通知单中的一份，周某乙怀疑这里面有问题。当晚其与周某乙、李某甲对账，发现提货联、出库联比财务联多出好多，其中多出来的提货联、出库联都在徐晓清没有交回的那本销售通知单编号范围内，购货单位都写的水务局、能源办、采购中心等行政单位，都是账存方式购买的水泥，其以前有事外出曾经把收款专用章交给徐晓清保管。随后周某乙就找徐晓清过问此事，徐晓清当时就承认自己私自开票销售水泥，将收取的货款据为己有。徐晓清承认她自己私开的销售通知单一部分是从周某乙手中领取，还有一部分是在2008年老开票员移交给她的。周某乙让徐晓清把没有交回销售通知单的存根交回，徐晓清说都烧了。徐晓清和公司达成协议退给公司110000元，钱由其收取。过了几天，周某乙、李某甲和其一起查账又查出徐晓清私开的销售通知单，后徐晓清又交给公司10000元，也是其收取的。徐晓清私开的销售通知单的编号是004开头或者0028051-0028100。徐晓清私开的销售通知单有的写着“作废”字样是指：字书写错误；应客户要求将大数量水泥销售通知单改成几张小数量；客户开了销售通知单长时间没有提货要求重新开等等。销售通知单作废徐晓清要在原来开具的销售通知单上标注“作废”字样，将交给客户的几联销售通知单收回，再开具同等水泥数量的销售通知单（一般用红字），在上面标注“冲票”字样，将“作废”和相对应的“冲票”销售通知单粘在一起，将粘好的销售通知单交还给其，徐晓清再重新开具几张小数量的销售通知单交给客户，重新开具的几张小数量的销售通知单水泥总量与大数量的销售通知单水泥数量相等；
5、证人李某甲证言证实，其是宽城世通水泥有限公司仓库保管员。其证实了账存方式销售水泥的流程。2013年8月份，有一个购买水泥的客户将销售通知单的出门证联弄丢了，需要找周某乙在随货通行联上签字才能放行。周某乙发现，这个客户持有的随货通行联是徐晓清没有交回的销售通知单中的一份，周某乙怀疑有问题，之后周某乙、王某某和其一起查账，结果发现一部分销售通知单只有提货联和出库联，并没有财务联。销售通知单的编号都在徐晓清没有交回的那本通知单的编号范围之内。随后周某乙就找徐晓清过问此事，徐晓清当即就承认自己私开水泥销售通知单，将货款据为己有的事情。徐晓清承认他私自开的销售通知单有一部分是从周某乙手里领取的，还有一部分是在2008年老开票员黄基方将剩余的销售通知单移交给徐晓清的。之后徐晓清和公司达成协议，退还公司110000元，过了几天周某乙、王某某和其再次查账又发现徐晓清私卖的销售通知单。后徐晓清又退还公司10000元；
6、证人李某乙、梁某某、李某丙、赵某某证言证实，其曾经在宽城世通水泥有限公司购买水泥，贪图便宜，而且不用到财务室交钱盖章，其就将货款直接交给徐晓清，徐晓清将开好的销售通知单给其，然后到仓库拉水泥。宽城世通水泥有限公司的销售通知单只要盖好收款专用章就能够到仓库提水泥，这些盖好章的销售通知单是能够买卖的，经常有开好销售通知单的各大单位想将销售通知单变为现金，就将销售通知单买卖。其也证实了正常购买水泥的流程；
7、证人翟某某证言证实，其曾经在宽城世通水泥有限公司购买水泥，贪图便宜，而且不用到财务室交钱盖章，其就将货款直接交给徐晓清，徐晓清将开好的销售通知单给其。销售通知单都是事先开好的，司机姓名和购货单位都是虚构的，购货单位写有水务局、能源办、迁建等单位。由于其车太小，每次只能拉二、三吨，曾经将从徐晓清手购买的大数量的销售通知单，冲成小数量的。宽城世通水泥有限公司的销售通知单只要盖好收款专用章就能够到仓库提水泥，这些盖好章的销售通知单是能够买卖的，经常有开好销售通知单的各大单位想将销售通知单变为现金。其也证实了正常购买水泥的流程；
8、证人周某甲证言证实，其从徐晓清处购买了开好的销售通知单，然后到仓库拉水泥。宽城世通水泥有限公司的销售通知单只要盖好收款专用章就能够到仓库提水泥，这些盖好章的销售通知单是能够买卖的。其也证实了正常购买水泥的流程。有一次从徐晓清手里购买80吨水泥票，其刚拉走15吨，还有65吨没有拉，其就接到徐晓清电话：“我卖给你的水泥票有问题，你把剩下的，还没拉水泥的票赶紧拿回来，我把钱退给你，老板周某乙要把有问题的水泥票作废，你要拿来晚了就退不了”，其接到电话就赶紧到水泥厂将还没有拉的65吨水泥票退还给徐晓清，徐晓清将16250元水泥款退给了其；
9、证人张某某证言证实，其曾经从周某甲和马某某手里买过宽城世通水泥有限公司的水泥提货凭证；
10、证人马某某证言证实，其有一辆农用车，平时拉点水泥挣钱。2013年春天，其帮双松汀村的村书记到宽城世通水泥有限公司拉水泥，等其赶到水泥厂时双松汀村的书记已经换好了票。其拿着提货联、出门证联、随货通行联就去提水泥了，过了20天左右，双松汀村的村书记给其打电话让其帮忙将用不了的水泥票给卖了，其帮忙联系了张某某，将水泥票卖给了张某某；
11、证人景某某证言证实，其是双松汀村村书记，2013年5月份，其让马某某到宽城世通水泥有限公司拉水泥。后其听说世通水泥厂要拆迁了，就让马某某将剩下的水泥票卖了；
12、证人李某丁证言证实，2008年，其介绍徐晓清到宽城世通水泥有限公司上班，2013年8月份，周某乙给其打电话说徐晓清私开销售通知单卖水泥，后徐晓清又给其打电话让其帮忙跟周某乙求求情。后经其、周某乙、刘某某（宽城世通水泥有限公司副总经理）、徐晓清协商，决定让徐晓清把私开销售通知单卖水泥的钱退还给公司，公司不再追究徐晓清的责任，后由刘某某代表公司和徐晓清签订了一份处理意见，徐晓清退还宽城世通水泥有限公司人民币110000元，公司不再追究徐晓清责任。过了几天，徐晓清就将钱退还给了公司；
13、被告人徐晓清供述证实，2008年8月份，经李某丁介绍，其到宽城世通水泥有限公司上班，担任销售会计。公司销售水泥有三种方式：账存、卡存和现金，其私开的销售通知单都是账存销售模式。正常的账存方式销售水泥流程如下：销售通知单共有六联，分别是存根联、财务联、提货联、随货通行联、出门证联、出库联。客户先在宽城世通水泥有限公司立户，客户一般是各大行政单位和各大企业，其开完通知单后，留下存根联，客户拿着剩下的五联找现金会计王某某盖上“宽城世通水泥有限公司收款专用章”，王某某留下财务联，将其余四联交给客户，客户提货时将提货联交给仓库保管员李某甲，将出库联交给装货人员，出门时将出门证联交给门卫，随货通行联客户自己留存，这种账存方式销售水泥都是先欠账，货款一年或几年才结一次。公司销售水泥，实行一日一报表制度，其留存的销售通知单的存根联按照规定整本开完后，要交回给周某乙，提货联、出库联、出门证联每天也要汇总交给周某乙。其私开的销售通知单有两本，一本是2008年8月份老销售会计老黄离职时留下了小半本销售通知单，编号是004开头的。另一本是2011年其领用的销售通知单，编号0028051-0028100。2011年，现金会计王某某有事外出，出于信任把收款专用章交予其代为保管。其利用代王某某保管收款专用章的便利条件将老黄留下的销售通知单盖好收款专用章，后用同样的方法将其2011年领用未交回周某乙的销售通知单也盖好了收款专用章。其私开的销售通知单的购货单位都是在其公司立户的各大行政单位，有能源办、迁建、采购中心和水务局等，其将私开的销售通知单卖给一些需要购买水泥的小商贩，价格比正常水泥市场价便宜，小商贩直接将货款交给其，其收取货款后自己留存，并留下销售通知单的存根联和财务联，将其余四联交给客户。在公司没有发现其私开销售通知单之前其将私开的销售通知单的存根联和财务联烧了。其将私开的销售通知单卖给周某甲等人，公司的销售通知单平时是可以买卖的，一些大单位的销售通知单想要变为现金，就可以出售。有的销售通知单上标注“作废”字样是指应客户要求将水泥大数量改成几张小数量，将原来的销售通知单上标注作废字样，再用红字开具同等水泥数量的销售通知单上面标注“冲票”字样，两张票据粘在一起留存，其再重新开具几张小数量的通知单交给客户。这些“作废”字样的销售通知单在开具当时其也向客户收取了货款，只不过过后应客户要求将原来的销售通知单作废，重新开具。重新开具的销售通知单都是公司正常使用号段的。公司发现了其私开销售通知单的行为，在周某甲还没有提货前，其主动从周某甲手中将65吨销售通知单追回，还有80吨的销售通知单已开票但还未销售。其私开的销售通知单上记载的销售时间是不准确的。2011年是2011年开的，2012年是2012年开的，2013年是乱开的写哪年的都有，2010年是2013年开的。购货单位和司机姓名也是乱写的，只有物资名称及水泥型号是真实的。2013年8月份，其私开销售通知单并销售的事情被公司知道了，公司进行了核查。2013年8月19日，刘某某代表公司和其签订了一份协议，其退还公司110000元，后周某乙给其打电话称又查出其私开的销售通知单，其又退还给公司10000元；
14、宽城世通水泥有限公司证明证实徐晓清2008年7月份左右至2013年8月份任宽城世通水泥有限公司销售会计；
15、办案说明证实，1、宽城满族自治县涉案物品价格鉴定中心涉案水泥价格鉴定过程：对宽城满族自治县水泥市场价格分年度调查，再参照宽城满族自治县世通水泥有限公司分年度销售价格，综合考虑，采用成本计算法，鉴定出水泥价格。2、349吨水泥销售通知单徐晓清已经收取货款且水泥已被拉走，鉴定价值99305元。3、被追回的销售通知单和已开具未销售通知单因混在一起无法分清。这两部分水泥重量共计145吨。徐晓清供述2010年的销售通知单是2013年所开，而2012年和2013年鉴定单价相同，所以这两部分销售通知单单价一致，因此能够计算出被追回的65吨水泥价值是17075元，已开具未销售的80吨水泥价值是21200元；
16、宽城世通水泥有限公司关于徐小青（徐晓清）同志私自开票严重违规的处理协议、收据证实，宽城世通水泥有限公司因徐小青在工作期间私自开票与徐小青达成协议，鉴于徐小青认错态度较好，主动交代，宽城世通水泥有限公司不再追究被告人徐小青此事，被告人徐小青退还给宽城世通水泥有限公司人民币110000元，后被告人徐小青又退还给宽城世通水泥有限公司人民币10000元；
17、发票使用登记帐、宽城世通水泥有限公司销售通知单证实，编号0028051-0028100销售通知单被告人徐晓清未交回存根。被告人徐晓清私开销售通知单情况如下：私开的0028051-0028100销售通知单共262吨，编号为：0028073、0028083、0028084、0028085、0028086、0028100、0028098、0028097、0028095、0028099、0028091、0028092、0028093、0028094、0028087、0028088、0028089、0028090、0028082、0028096。私开的0046开头的销售通知单共232吨，编号为：0046887、0046896、0046889、0046888、0046877、0046882、0046881、0046884、0046878、0046876、0046875、0046894、0046883、0046898、0046885、0046891、0046874、0046879、0046900、0046899。上述私开的销售通知单共494吨，其中标注“作废”字样的销售通知单编号为0028082、0028096、0046874、0046879、0046900、0046899共65吨；
18、办案说明证实本案中徐小青与徐晓清是同一人；
19、宽城世通水泥有限公司销售通知单统计表、徐晓清侵占水泥价值统计表、被追回及未销售水泥价值统计表、宽价鉴刑字（2013）第155、156、165、161、157、164、158号价格鉴定意见书、宽公（经）鉴通字（2013）3107号鉴定意见通知书、办案说明证实涉案物品鉴定总价值为138375元，其中包括0043889号通知单（不是被告人徐晓清私开的销售通知单）规格325A水泥3吨鉴定价值795元。本案中已销售的349吨水泥鉴定价值为99305元，被追回65吨水泥价值是17075元，已开具通知单未销售的80吨水泥价值为21200元；
原判认为，被告人徐晓清以非法占有为目的，利用职务便利，侵占本单位财物，犯罪数额99305元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。本案中被告人徐晓清利用各单位在宽城世通水泥有限公司以账存方式赊欠水泥事后结算水泥款，将私开的销售通知单虚开在账存方式购买水泥的各大单位名下，在水泥尚未被拉走之前，宽城世通水泥有限公司的财物所有权并未受到实际侵害，故检察机关将65吨水泥（被追回未拉走）的价值计入职务侵占罪犯罪数额的指控，不予支持。被告人徐晓清犯罪后向其所在单位投案，应当视为自动投案，被告人徐晓清如实供述自己主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人徐晓清已赔偿了被害人宽城世通水泥有限公司全部经济损失，认罪态度较好，有悔罪表现，酌情从轻处罚。判决：被告人徐晓清犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
宽城满族自治县人民检察院抗诉提出：1、本案应认定为数额巨大。首先被徐晓清追回的65吨水泥销售通知单已取得赃款，属于犯罪既遂后对财产的处分行为。2、徐晓清已开具的水泥通知单未销售的80吨水泥，应定未遂。3、是单位发现后徐晓清向单位承认私开销售通知单，不符合自首的主动性，在客观上最终也没有主动到司法机关投案，不应认定自首。原判认定事实不清，适用法律不当，对被告人徐晓清量刑畸轻。
承德市人民检察院出庭意见，支持宽城满族自治县人民检察院抗诉意见，并提出1、原判对已查明的犯罪事实在判决、定性时存在遗漏。原判认定徐晓清私自开票销售水泥的涉案总数量为494吨，只对349吨和65吨两部分的犯罪事实进行定性判决，对于80吨部分的犯罪事实没有进行定性判决；2、原判决以徐晓清私自开票销售的65吨水泥因被其追回为由认为不构成犯罪的定性是错误的，该行为属于犯罪既遂后的补救行为，应按犯罪论处；3、徐晓清不构成自首。原判认定事实不清，适用法律错误。
徐晓清上诉主要提出，其犯罪情节较轻，主动向单位自首，归案后供述犯罪事实，认罪态度好，初犯、偶犯。积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解。原判对其量刑过重，请求法院对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
辩护人主要提出，徐晓清投案自首，具有法定的从轻或减轻情节；积极追回赃物，并主动赔偿被害人的全部经济损失；与受害人已达成赔偿谅解协议，具有酌定的从轻情节。原判对徐晓清量刑畸重，请求法院对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，上诉人徐晓清在2008年8月至2013年8月任宽城世通水泥有限公司销售会计，负责开具宽城世通水泥有限公司销售通知单。2011年10月至2013年8月期间，徐晓清利用该公司现金会计王某某外出时委托其保管公司收款专用章的便利条件，私自在空白的销售通知单上加盖了“宽城世通水泥有限公司收款专用章”，后徐晓清在私开的加盖有“宽城世通水泥有限公司收款专用章”的销售通知单上，虚列账存方式销售水泥的购货时间、购货单位名称、司机名称，并填写水泥型号和数量卖给周某甲等人，周某甲等人将货款交给徐晓清，徐晓清将这部分货款占为己有，周某甲等人持销售通知单到宽城世通水泥有限公司仓库提货。
上诉人徐晓清私开的销售通知单的编号是0046开头或者0028051-0028100，水泥总数量为494吨。其中徐晓清私开349吨水泥销售通知单已经收取货款且水泥已被拉走；徐晓清私开65吨水泥销售通知单卖给周某甲并收取了货款，水泥尚未被拉走，宽城世通水泥有限公司发现徐晓清私开销售通知单后，徐晓清从周某甲手追回此65吨水泥销售通知单，并将货款退还给周某甲；80吨水泥销售通知单，已开具但未收取货款。经宽城满族自治县涉案物品价格鉴定中心鉴定：徐晓清私自开具销售通知单494吨水泥总价值为人民币137580元。其中已销售的349吨水泥价值为人民币99305元；被追回的65吨水泥价值为人民币17075元。80吨水泥已开具但未收取货款价值为人民币21200元。
另查明，2013年8月份，宽城世通水泥有限公司发现上诉人徐晓清私自开具销售通知单并销售水泥的情况后，该公司总经理周某乙找徐晓清询问此事，徐晓清当即承认私开销售通知单的事实。宽城世通水泥有限公司与徐晓清达成协议：鉴于徐晓清认错态度较好，主动交代，宽城世通水泥有限公司不再追究徐晓清此事，徐晓清退还给宽城世通水泥有限公司总计人民币120000元。
认定上述事实的前述证据均经原审法院及本院庭审质证，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人徐晓清以非法占有为目的，利用职务便利，侵占本单位财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。徐晓清私开349吨水泥销售通知单已经收取货款且水泥已被拉走，其所故意实施的行为已经具备了职务侵占罪构成的全部要件，属于犯罪既遂。徐晓清私开65吨水泥销售通知单已收取货款，水泥尚未被拉走，其已开具80吨水泥销售通知单，但未收取货款。徐晓清已经着手实行犯罪，但是由于其意志以外的原因而未得逞，因此上述两笔属于犯罪未遂，本院作为量刑情节予以考虑。宽城满族自治县人民检察院及承德市人民检察院提出徐晓清私自开票销售的65吨水泥属于犯罪既遂，本案应认定为数额巨大的意见，本院不予支持。宽城满族自治县人民检察院提出徐晓清已开具的水泥通知单未销售的80吨水泥，应定未遂的意见，本院予以采纳。承德市人民检察院提出徐晓清已开具的80吨水泥销售通知单的事实未定性判决，属于在判决、定性时存在遗漏的意见，本院予以采纳。原判将追回的65吨水泥销售通知单的事实定性不属于犯罪及开具的80吨水泥销售通知单的事实未定性判决，属于适用法律不当。徐晓清犯罪后罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被本单位的领导盘问、教育后，主动向本单位的领导交待了自己主要犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻处罚。宽城满族自治县人民检察院及承德市人民检察院提出不应认定徐晓清自首的意见，本院不予支持。徐晓清已赔偿了被害人宽城世通水泥有限公司全部经济损失，认罪态度较好，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。徐晓清上诉提出原判对其量刑过重，请求法院对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑及辩护人意见。根据本案的事实、情节，不符合适用缓刑的条件，故其理由及意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误、量刑不当。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条，第六十七条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销宽城满族自治县人民法院（2014）宽刑初字第83号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）徐晓清犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月30日起至2017年4月29日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李浩东
审判员 王志华
审判员 赵 辉
二〇一四年九月二十六日
书记员 董丽娜