江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02185号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该支公司总经理。
委托代理人沈芳，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐素珍。
委托代理人张军，江苏江花律师事务所律师。
委托代理人陆雪楠，江苏江花律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）任春雷。
委托代理人任菲菲，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
原审被告于丽萍。
原审第三人紫金财产保险股份有限公司，住所地南京市建邺区兴隆大街188号。
法定代表人许坚，该公司总经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险南通中支公司）因与被上诉人徐素珍、任春雷，原审被告于丽萍，原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇山民初字第0132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年6月13日8时40分，任春雷驾驶车牌号为苏F×××××的小型轿车，在南通市濠东路北园路口由东向南左转时，与由东向西在人行横道上横过道路的行人徐素珍发生碰撞，致徐素珍受伤，车辆受损的道路交通事故。交警认定任春雷负全部责任，徐素珍无责任。事发后当日，徐素珍被送至南通大学附属医院治疗，入院诊断为左侧胫骨平台骨折；左侧双踝骨折。2014年6月21日行切开复位内固定术，7月5日出院。2014年12月30日，南通三院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、徐素珍交通事故致左侧胫骨平台骨折，左侧双踝骨折左膝关节功能障碍评定为交通事故十级伤残。2、徐素珍取内固定费用约1万元。3、徐素珍护理期限为80日，其中2人护理20日，1人护理60日；营养期限为60日。取内固定需1人护理30日，营养期限30日。
苏F×××××轿车在平安保险南通中支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和50万商业三者险及不计免赔，事故发生在保险期限内。
事发后，平安保险南通中支公司已支付1万元，任春雷已支付45000元，紫金财险公司已垫付救助基金35762.2元。
2015年2月3日，徐素珍起诉至原审法院，请求判令平安保险南通中支公司、任春雷、于丽萍连带赔偿其损失67322.62元，并承担诉讼费用。
原审认为，一、依据《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，平安保险南通中支公司应先在交强险赔偿限额内对徐素珍的损失承担赔偿责任；对超出交强险赔偿限额的损失，再由平安保险南通中心支公司××保险合同约定在商业三者险限额内予以赔偿。本起交通事故，交警认定任春雷负全部责任，徐素珍无责任。
二、××《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定徐素珍的损失如下：1.医疗费，××徐素珍提供的医疗费发票及鉴定意见报告书，原审认定徐素珍一次手术期间医疗费为78329.22元（78772.22元－160元－283元），内固定取出费1万元，合计88329.22元；2.住院伙食补助费，××病历，徐素珍住院合计21天，标准按每天18元计算，故住院伙食补助费为378元（18元／天×21天）；3.营养费，××司法鉴定意见，徐素珍的营养时间合计90天，原审认定其营养费为900元（10元／天×90天）；4.护理费，××司法鉴定意见，徐素珍护理期限为80日，其中2人护理20日，1人护理60日，取内固定需1人护理30日，原审酌定按每人每天70元标准计算，认定护理费为9100元（70元／天×130天）；5.残疾赔偿金，××徐素珍年龄、伤残程度及其长期居住在农村的情况，其残疾赔偿金为11966.4元（14958元／年×8年×0.1），徐素珍主张10584.8元，予以照准；6.精神损害抚慰金，考虑交通事故造成了徐素珍伤残的严重后果及责任因素，原审认定为5000元；至于鉴定费2280元，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。关于平安保险南通中支公司提出的扣除非医保用药费用的意见，其未能举证证明可替代药物，且医院所用药物均是××患者伤情开具，不在投保人、受害人的可控范围之内，故该意见不予采纳。
综上，徐素珍因案涉交通事故造成的各项损失为医疗费88329.22元、住院伙食补助费378元、营养费900元、护理费9100元、残疾赔偿金10584.8元、精神损害抚慰金5000元，合计114292.02元。对徐素珍的上述损失，扣除已垫付的1万元，由平安保险南通中支公司在交强险和商业险限额内赔偿徐素珍104292.02元，任春雷垫付的45000元，紫金财险公司垫付的救助基金35762.2元，可由平安保险南通中支公司从应给付徐素珍的理赔款中直接支付，该公司还应赔偿徐素珍23529.82元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，原审判决：一、平安保险南通中支公司于判决生效之日起十日内赔偿徐素珍23529.82元。二、平安保险南通中支公司于判决生效之日起十日内给付任春雷45000元。三、平安保险南通中支公司于判决生效之日起十日内给付紫金保险公司35762.2元。四、驳回徐素珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费280元（已减半）、鉴定费2280元，合计2560元，由任春雷负担（此款徐素珍己预交，任春雷在履行上述义务时与徐素珍一并结清）。
宣判后，平安保险南通中支公司不服，向本院提起上诉称：1.一审法院未支持扣除非医保医疗费用不合法。保险合同约定，只赔偿国家基本医疗保险药品目录规定的范围内的医疗费用，超出该范围的医疗费用，其公司不负责赔偿，应当扣除非医保医疗费用10%。2.一审法院认可徐素珍伤残等级及二次手术费没有法律依据。其公司对徐素珍的伤残等级存有异议，一审法院未要求相关鉴定人员出庭质证，××民诉法相关规定，该鉴定结论不能作为定案的依据。另评残就代表治疗结束，应无二次手术费用。请求二审法院撤销原判决之伤残项目11966.4元、二次手术1万元、非医保用药7832元，合计29798.4元。
被上诉人徐素珍辩称：本案属于三者险理赔，不能适用任春雷与平安保险南通中支公司之间的保险合同关系，徐素珍属于第三人，该医药费用不存在所谓的非医保扣除的事实和法律××。一审中，徐素珍的伤残鉴定为十级，平安保险南通中支公司对此提出异议，一审法庭释明是否要求重新鉴定，该公司没有申请鉴定，那么，该公司对该伤残等级鉴定是认可的，该鉴定应当作为本案审理依据，该就此上诉理由不能成立。一审法院支持其二次手术费用费用有合法依据。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律得当。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人任春雷答辩称：1.平安保险南通中支公司所谓的扣除非医保医疗费用请求没有事实和法律依据。××南通市中级人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）（通中法（2011）85号）第19条规定，保险公司主张按医疗保险标准审理确认的请求不予支持。另外，关于其与平安保险南通中支公司之间的保险合同约定问题，像这样免除保险人义务，加重被保险人的免责条款如果要生效，必须按照保险法第17条以及保监会《关于车辆商业保险条款费率管理的通知》履行明确说明义务，关于此说明义务保监会在其通知中有明确的字体大小、颜色等进行责任免除特别提示。案涉医疗费用条款没有任何的字体变大、颜色等提示，所以该条款属于无效条款。即使该条款有效，平安保险南通中支公司要求扣除这部分非医保药品，也得提供哪些医保药品证据，而不是一概扣除10%。2.关于伤残等级和二次手术费，这些都是此次交通事故给受害人造成躯体残缺的损失，其向平安保险南通中支公司投保是为了降低发生事故后的风险，而该公司主张对二次手术费用不予赔偿，没有法律依据，不合情理，与社会大众投保的初衷相悖，所以该公司该项请求不应获得支持。其保留因此次事故发生的相关为确定事故的程度所花费的必要费用，以后向平安保险南通中支公司进行索赔的权利。综上，一审法院查明事实和适用法律都是正确的。
原审被告于丽萍未予答辩。
原审第三人紫金财险公司未予答辩。
本院二审对原审查明的基本事实予以确认。
经当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1.原审未扣除10%非医保医疗费用是否正确？2.原审采信徐素珍十级伤残的鉴定意见，支持取内固定费用以及相关费用是否正确？
本院认为：关于非医保医疗费用问题。平安保险南通中支公司一、二审中均未提供应当剔除非医保用药费用的合同依据，故该公司请求依照合同约定扣除非医保用药费用，没有依据，不应支持。即使存在上述条款，因该条款系免责条款，平安保险南通中支公司也应当提供证据证明依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定履行了提示和明确说明义务，但是该公司没有提供该证据，因此该条款也不产生效力。再者，即使相关保险条款产生效力，但是对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类用药费用标准赔付。平安保险南通中支公司主张扣除非医保用药费，但是该公司既未能证明有基本医疗保险范围之外的用药费，也未能证明该费用在基本医疗保险范围中有无同类药品，故平安保险南通中支公司对此亦应当承担举证不能的法律后果。综上，原审未剔除非医保用药费并无不当。
关于原审采信徐素珍十级伤残的鉴定意见，支持后期取内固定费用以及相关费用是否正确的问题。平安保险南通中支公司对徐素珍伤残等级的鉴定意见虽存有异议，但该公司在一审庭审中明确表示不申请重新鉴定。平安保险南通中支公司没有足以反驳鉴定意见的相反证据，原审法院综合考虑，未通知鉴定人出庭作证，并采信上述鉴定意见并无不当。国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667－2002）规定，伤残评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。治疗终结是指临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。伤残评定以后，并非不发生后续医疗。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但××医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”据此，原审法院××徐素珍后期取内固定所需费用，并发生护理等相关费用的鉴定意见，判决支持取内固定费用以及相关费用，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。平安保险南通中支公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费560元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 任蕴涵