广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）桂04刑终23号
原公诉机关广西壮族自治区苍梧县人民检察院。
上诉人(原审被告人)岑某某，女，1986年5月22日出生，汉族，小学文化，农民，住广西壮族自治区苍梧县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2016年9月18日被监视居住，2017年3月22日被取保候审，同年11月14日被逮捕。现羁押于苍梧县看守所。
辩护人冼东兰，广西公力律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)梁某某，女，1986年2月9日出生，汉族，小学文化，农民，住广西壮族自治区苍梧县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2016年9月18日被监视居住，2017年3月22日被取保候审，同年11月14日被逮捕。现羁押于苍梧县看守所。
辩护人王振华，广西公力律师事务所律师。
广西壮族自治区苍梧县人民法院审理广西壮族自治区苍梧县人民检察院指控原审被告人岑某某、梁某某犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一七年十一月二十七日作出(2017)桂0421刑初109号刑事判决。原审被告人岑某某、梁某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员莫火月出庭履行职务，上诉人岑某某及其辩护人冼东兰、上诉人梁某某及其辩护人王振华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判以在庭上示证、质证的被害人陈述，书证，证人证言，勘验笔录、指认笔录，被告人供述与辩解等证据认定，2016年9月15日，被告人岑某某在拾获苏某1的中国农业银行储蓄卡后（该卡背后有密码），在农业银行ATM机上领取1000元后，打电话给丈夫梁某喜的小妹梁某某，要求梁某某帮其继续从银行取钱出来。梁某某开摩托车来到岑某某家里，搭上岑某某一起到苍梧县，由梁某某操作冒用该银行储蓄卡先后在苍梧县农村信用社ATM机、邮政储蓄银行ATM机领取现金15000元交给岑某某，之后到中国农业银行ATM机由梁某某操作转账48100元给岑某某的丈夫梁某喜，岑某某通过本人操作和梁某某操作共诈骗人民币64100元。梁某某在帮岑某某取钱和转账后，没有收取岑某某任何好处费。案发后，二被告人将赃款退还给被害人。
原判认为，被告人岑某某、梁某某以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款之规定，构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中，两被告人均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。两被告人如实供述其犯罪事实，且将赃款全部退出，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决：一、被告人岑某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人梁某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
上诉人岑某某、梁某某均提出原判量刑及罚金过重的上诉意见，并请求本院对其从轻改判并宣告缓刑。两辩护人除持相同的辩护意见外，还提出本案的涉案金额不应认定为“数额巨大”，两上诉人被公安机关传唤到案，其行为构成自首，且两上诉人积极赔偿了被害人所造成的经济损失，取得了被害人的谅解，两上诉人的行为符合缓刑的条件。二审庭审中，两辩护人均出示了两上诉人的户口簿、村委证明、两辩护人对被害人进行询问的录音录像，以证明两上诉人家庭经济困难、被害人对两上诉人予以谅解等情况。
出庭检察员认为，原判认定上诉人岑某某、梁某某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。在共同犯罪中，岑某某构成主犯，梁某某构成从犯，建议本院依法作出判决。
经审理查明，2016年9月15日，原审被告人岑某某在拾获苏某1的中国农业银行储蓄卡后（该卡由其儿子苏某2持有，卡号为62×××16，卡背后有密码），先叫邻居“阿四”在农业银行的ATM机上教其操作流程。岑某某学会取钱操作后，支开“阿四”领取该卡存款1000元，为防止“阿四”知道该卡的余额便打电话给丈夫梁某喜的小妹梁某某，要求原审被告人梁某某帮其从银行取钱出来。梁某某开摩托车来到岑某某家里，搭上岑某某一起到苍梧县，由梁某某操作冒用该银行储蓄卡先后在苍梧县农村信用社ATM机、邮政储蓄银行ATM机领取现金15000元交给岑某某，之后到中国农业银行ATM机由梁某某操作转账48100元给岑某某的丈夫梁某喜，岑某某通过本人操作和梁某某操作共诈骗人民币64100元。梁某某在帮岑某某取钱和转账后，没有收取岑某某任何好处费。案发后，二原审被告人将赃款退还给被害人。
另查明，在2016年9月15日岑某某、梁某某将银行卡的人民币64100元取出来的过程中，该卡的持有人苏某2亦收到了其手机绑定该银行卡的短信提醒，其立刻电话挂失银行卡，并于同日23时许报案。公安机关经过侦查布控，锁定犯罪嫌疑人为岑某某、梁某某。公安人员依法传唤岑某某、梁某某到案，二人如实供述了其作案事实。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人陈述
苏某2(户名为苏某1的银行卡62×××16的持有人）的证言，证实2016年9月15日早上，其在中国农业银行ATM机取了4000元，后将银行卡和钱一起放到随身携带的腰包里，其回到中大街42号铺面文具店看守店铺。其在店铺里经常要打开腰包从里面拿放东西，那张银行卡有可能是其拿手机的时候粘着手机掉落在店里面。23时许，其打开手机看了中国农业银行发的短信过来才发现银行卡被人盗领了64100元，其立刻打中国农业银行客服电话挂失银行卡，然后报案。根据其手机绑定银行卡发过来的信息显示，2016年9月15日17时36分被支取1000元、17时59分被支取2000元、18时00分被支取5000元、18时01分被支取5000元、18时02分被支取2000元、18时09分被支取1000元、18时22分被转账40000元、18时23分被转账8000元、18时25分被转账100元，合计被盗取了64100元。几年前，其父亲苏某1很健忘，担心会把密码忘记了，就把银行卡密码写在银行卡背面。这张卡是去年其父亲生病的时候，其兄弟姐妹把钱存入这张银行卡，而且绑定了其手机号码139××××2541，并一直由其保管。
2、书证
（1）受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2016年9月16日对本案立案侦查。
（2）抓获经过，证实岑某某、梁某某于2016年9月18日7时被公安机关传唤到案，二人如实供述了其作案事实。
（3）扣押决定书、扣押及发还清单，证实公安机关扣押了岑某某持有的农业银行卡一张（卡号：62×××16），依法扣押了梁某喜64100元、农业银行卡一张（卡号：62×××15）。同时，公安机关已将该卡及64100元发还给苏某2。
（4）协助查询财产通知书、梁某喜和苏某1中国农业银行银行卡的交易明细清单（户名：苏某1、卡号：62×××16），证实2016年9月1日至9月17日期间，梁某喜的中国农业银行卡（卡号：62×××15）分三次收到从户名为苏某1的银行卡转存过来的40000元、8000元、100元。
（5）户籍、前科证明，证实岑某某、梁某某的身份情况及无违法犯罪前科。
3、证人证言
梁某喜（岑某某的丈夫）的证言，证实2016年9月15日下午4、5点，其小妹梁某某打电话给其说她捡到了钱，要将钱汇给其，叫其发银行卡卡号给她。于是其就以短信的形式将其名下的农业银行卡的卡号发到了梁某某的手机上。21时许，其与梁某某通电话了解情况，她说是其妻子岑某某趁圩时在街上拾到了一张银行卡，叫她帮忙将卡里的钱取出来并汇款给其。遂后其打电话给岑某某，岑某某说是他们的小孩在市场附近捡到的银行卡，卡片背面写有密码，于是她就和梁某某去银行取走卡里的存款。梁某某转账给其之后，其于9月16日在广州增城区从卡里取走了5000元。
4、勘验、检查笔录
（1）现场勘验笔录、现场图、照片，证实现场位于苍梧县正大街的中国邮政储蓄银行ATM员机、207国道边的中国农业银行ATM机、207国道边的广西农村信用社ATM机及现场概貌。
（2）指认笔录及指认照片，证实经岑某某、梁某某指认，其于2016年9月15日下午在各银行点用捡到的银行卡取钱转账的地点分别是苍梧县邮政银行ATM机、农业银行ATM机、农村信用社ATM机。
5、视听资料
（1）信用社ATM机取款视频截图、农业银行ATM机取款视频截图、派出所天网视频截图，证实原审被告人岑某某、梁某某于2016年9月15日17时58分在信用社ATM机取款；梁某某于2016年9月15日18时20分在农业银行ATM机取款。
（2）岑某某手机内绑定银行卡信息资料截图，证实岑某某的手机内绑定了卡号为62×××15，开户人为梁某喜的银行卡，其中岑某某的手机于2016年9月15日18时23分、24分、26分收到中国农业银行发来的收到转存40000元、8000元、100元的信息。
（3）梁某某手机信息资料截图、扣押物品照片，证实梁某喜曾将其卡号为62×××15的农业银行卡发至梁某某的手机中。
6、原审被告人的供述与辩解
（1）岑某某的供述和辩解，证实2016年9月15日17时许，其带着小孩到菜市场转弯的那间文具店挑选文具与书本。其看见女儿手里拿着一张卡玩，其拿过来看见是银行卡就放进了裤袋，然后其就带着小孩回家了。回到家后其把银行卡拿出来仔细看一遍，发现是一张农行卡，后面还写有6个数字，其猜想可能是密码，就叫了邻居“亚四”陪其一起去领点钱，然后“亚四”就骑摩托车搭其到了农业银行ATM机那里，“亚四”在农业银行的ATM机上教其操作流程。其学会取钱操作后，插入卡并输入密码，查询了这张卡余额有60000多元，其领取了1000元，领取后“亚四”就搭其回家了。回到家后其打电话告诉小妹梁某某，其小孩捡到一张银行卡，卡上有密码，而且能从卡上领出钱，要求她来帮其去取钱和转账。梁某某开摩托车到其家中，搭其来到农村信用社ATM机处，其把卡交给梁某某，梁某某就拿卡开始取钱，每取一次钱出来都交给其放到其手提布袋里，她取了几次钱后，就取不出来了，然后她们一起到邮政银行继续用这张卡领钱，在邮政银行的ATM机处，也是梁某某用这张卡领出现金的，直至领不出来，在信用社和邮政银行梁某某用这张卡一共帮其领出了15000元。领完后，其又和梁某某一起来到农业银行ATM机处，其将丈夫梁某喜的银行卡卡号给梁某某，她就在ATM机三次转账进梁某喜的卡内，第一次转了40000元，第二次转了8000元，第三次转了100元，一共转了48100元，然后梁某某就开摩托车搭其回家了。梁某某帮其转账和取钱，其没有给她什么好处。
（2）梁某某的供述和辩解，证实2016年9月15日下午其在家中接到二嫂岑某某打来的电话，说她有急事，要其过去。其挂了电话就开女装摩托车去到了岑某某家中，岑某某对其说她拾到一张卡，里面有60000多元钱，要其帮去将钱取出来，卡背面有密码。其拿卡后就开摩托车搭岑某某先后去了农村信用社ATM机、邮政储蓄银行ATM机、中国农业银行ATM机，通过取现金和转账，共领取了63100元。其帮岑某某领钱和转账，没有得到好处。
二审期间，由辩方提供的两上诉人的户口簿、村委证明、两辩护人对被害人进行询问的录音录像，以证明两上诉人家庭经济困难、被害人对两上诉人予以谅解等材料。
上述证据，经庭审示证、质证、查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)岑某某、梁某某以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款之规定，构成信用卡诈骗罪，依法应当在“处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下的罚金”的刑幅内量刑。在共同犯罪中，岑某某起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；梁某某起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。二上诉人经公安机关依法传唤后到案，未被采取强制措施时，如实供述其犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚，且二上诉人将赃款全部退出，可以酌情从轻处罚。本院综合考虑全案事实、性质、情节及社会危害程度，决定对岑某某、梁某某适用减刑处罚，即在“五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金”的刑幅内量刑，并考虑到岑某某的行为不符合缓刑条件，对其不适用缓刑，梁某某的行为符合缓刑的条件，对其宣告缓刑不会对其所居住社区产生重大不良影响，决定对其宣告缓刑。
对辩护人提出本案的涉案金额不应认定为“数额巨大”的意见，本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”。本案中上诉人岑某某、梁某某冒用他人银行卡取出金额64100元，根据上述司法解释，应当认定为“数额巨大”。故辩护人认为本案的涉案金额不应认定为“数额巨大”的意见，无法律依据，本院不予采纳。
对辩护人提出两上诉人构成自首的意见，经查与事实相符，本院予以采纳，对于辩护人提出两上诉人积极赔偿了被害人所造成的经济损失，取得了被害人谅解等意见，本院予以确认，在量刑时予以考虑。
对上诉人岑某某、梁某某及其辩护人提出对岑某某、梁某某适用缓刑的意见，本院认为，综合二上诉人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度等，岑某某的行为不符合适用缓刑的条件，梁某某的行为符合缓刑的条件。故对岑某某不适用缓刑，对岑某某及其辩护人提出缓刑的该意见不予采纳。梁某某符合适用缓刑的条件，对梁某某及其辩护人提出缓刑的该意见予以采纳。
综上，原判定罪准确，审判程序合法，鉴于原判认定上诉人梁某某为主犯与事实不符，应当认定为从犯，原判没有认定上诉人岑某某、梁某某有自首情节，导致对其适用法律错误，量刑不当，本院依法予以纠正，认定梁某某为从犯，岑某某、梁某某的行为构成自首，并对两上诉人适用减轻处罚并宣告梁某某缓刑。本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(三)项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区苍梧县人民法院（2017）桂0421刑初109号刑事判决第一、二项，即被告人岑某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人梁某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；
二、上诉人(原审被告人)岑某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2017年11月14日起至2020年11月13日止。所处罚金限在本判决生效后一个月内交纳，逾期则强制执行。）
三、上诉人(原审被告人)梁某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所处罚金，限被告人于本案判决生效的第二日起十日内缴纳，逾期则强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 邓昌言
审判员 周 猛
审判员 蒋 纬
二〇一八年三月二十六日
书记员 范 影
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。