湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长中刑二终字第00204号
抗诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马玉红，无职业。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年3月19日被刑事拘留，2014年4月26日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人严连奎，甘肃嘉煌律师事务所律师。
长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人马玉红犯合同诈骗罪一案，于2015年1月19日作出（2014）岳刑初字第547号刑事判决。宣判后，长沙市岳麓区人民检察院提出抗诉；原审被告人马玉红不服，提出上诉。本院于2015年2月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月2日通知长沙市人民检察院阅卷，于2015年7月10日公开开庭审理了本案，长沙市人民检察院指派检察员谢丽梅出庭履行职务，原审被告人马玉红及其辩护人严连奎到庭参加诉讼。审理期限依法报湖南省高级人民法院决定延期二个月。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人马玉红通过与甲公司签订《产品买卖合同》及相关补充协议，骗取该公司尚有货款人民币58万元未支付的一台混凝土泵车并低价转卖给他人。具体事实如下：
甲公司经营范围涉及开发、生产、销售工程机械、环卫机械及其专用底盘等产品。甲公司与乙银行签订有《“全程通”汽车及工程机械金融网合作协议》，针对终端客户个人按揭业务作出了乙银行为购买甲公司所生产或销售的工程机械产品且符合乙银行贷款条件的借款人发放按揭贷款、甲公司则在回购条件成立后对按揭贷款方式所售工程机械回购担保。
2012年5月21日，经由辛某介绍，被告人马玉红与作为甲公司委托代理人的邵某签订合同顺序号为11113748的《产品买卖合同》及相关补充协议，约定被告人马玉红以按揭方式购买价款为人民币290万元的甲公司ZLJ5311THB混凝土泵车一台，被告人马玉红须于2012年5月21日前支付按揭费用人民币2万元，首付款余额及按揭费用合计人民币62.334万元以货到工地当日内付款人民币4.334万元及2012年11月、2013年5月、11月分三次均付合计人民币58万元的方式支付，其余货款232万元做48个月按揭一次性支付，该合同还以所有权保留条款明确规定在被告人马玉红付清全部货款前产品所有权归甲公司所有。甲公司与被告人马玉红还在补充协议中明确约定甲公司为被告人马玉红贷款银行履行担保（回购担保）责任（包括垫付），即代替被告人马玉红支付所欠全部或部分本息后，甲公司凭贷款银行出具的《本息代偿证明书》、《对账函》等文件确认的数额向被告人马玉红追偿。对于上述约定的纠纷，若双方协商不成时由甲公司住所地的人民法院管辖。
2012年5月21日被告人马玉红支付了货款人民币2万元，并于2012年6月4日以机动车所有人的身份在河南省三门峡市交通警察支队车辆管理所将甲公司交付的车架号为×××的甲公司牌ZLJ5311THB混凝土泵车一辆办理车辆登记证书并登记领取“豫M×××××”的牌号，后将车辆登记证书交给邵某。
2012年6月22日，甲公司向中国乙银行股份有限公司宁波分行（以下简称乙银行宁波分行）出具（2012年）第848号工程机械贷款申请暨不可撤销回购担保承诺函（制造商），承诺当被告人马玉红与乙银行宁波分行签订贷款合同同时设置了抵押担保时，乙银行宁波分行无需先行实现抵押权即可有权直接要求甲公司有限履行回购担保责任，并且要求先放款后办抵押登记，贷款金额为人民币232万元，贷款期限为48个月。
2012年6月25日被告人马玉红以上述车辆登记证书丢失为由申请补领了上述混凝土泵车的机动车牌证，原登记证书失效。
2012年6月27日被告人马玉红作为借款人与乙银行宁波分行签订合同编号为76801216001319的《个人贷款合同》，约定乙银行宁波支行向被告人马玉红发放用于购泵车的工程车辆贷款人民币232万元，贷款期限为48个月，并以车架号为×××的甲公司牌ZLJ5311THB混凝土泵车1辆抵押给乙银行宁波分行作为担保。2012年6月29日，经被告人马玉红授权，其获得的贷款人民币232万元由乙银行宁波分行转入甲公司账户。
2012年7月4日，被告人马玉红欺骗王某，称是自己全额付款购买的上述混凝土泵车，与王某签订车辆转让协议，将上述混凝土泵车以人民币160万元的价格卖给王某，并使用补办的车辆登记证书办理了过户手续。之后，甲公司欲持被告人马玉红交来的原车辆登记证书为乙银行宁波支行办理抵押登记，被交警部门告知原车辆证书因挂失失效，上述混凝土泵车已被转让。2012年10月24日，上述混凝土泵车又被转让给彭桓武。
之后，被告人马玉红仅于2012年7月5日向甲公司支付货款4.334万元，首付款余额人民币58万元一直未支付。
被告人马玉红于2012年8月9日、8月20日、8月21日、9月20日向乙银行宁波分行还款共计人民币12万元，包括按揭款本金9.478383万元、表内息人民币2.48705万元、本金及利息罚息人民币345.67元，其余贷款一直未归还。
2012年11月29日至2014年6月3日甲公司先后为被告人马玉红向乙银行宁波分行垫付还款共计人民币247.309507万元，包括按揭款本金人民币222.521617万元、表内息人民币22.264242万元、本金及利息罚息人民币2279.84元、表外息及表外息复息人民币2.295664万元。
2014年3月19日，被告人马玉红被抓获归案。
原审判决认定上述事实的证据有：证人证言、书证、被告人供述等。
原审法院认为，被告人马玉红以非法占有为目的，明知自己没有购买能力，仍通过与甲公司签订《产品买卖合同》及相关补充协议并将车辆登记证书挂失补领新证，骗取尚有货款人民币58万元未支付的按双方约定在全部货款付清前所有权仍归甲公司的一台混凝土泵车低价转卖给他人，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。该院认定被告人马玉红的合同诈骗数额为58万元，甲公司垫付款人民币247.309507万元不应认定合同诈骗数额。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第四十七条之规定，判决：被告人马玉红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
长沙市岳麓区人民检察院抗诉称：一审判决认定合同诈骗金额为58万元，没有将247万余元认定系合同诈骗金额系认定事实错误，导致量刑畸轻。
长沙市人民检察院部分支持抗诉称：甲公司垫付的贷款本息247.309507万元中利息部分不应全部认定合同诈骗数额，该部分款项中只有222万余元的本金应计入诈骗数额。
原审被告人马玉红上诉及其辩护人当庭辩护提出：一、长沙地区没有管辖权；二、马玉红没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪。
经审理查明：原审判决认定上诉人马玉红诈骗的事实过程清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
1、马玉红的户籍证明及现实表现材料。
2、甲公司股份有限公司的报案材料、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、受立案情况说明，2013年9月23日，甲公司彭某报案称，其公司客户马玉红涉嫌合同诈骗，价值约300万元。
3、抓获经过。
4、甲公司的企业法人营业执照。
5、马玉红与甲公司签订的产品买卖合同、关于首付款支付的补充协议、补充协议证明，马玉红与甲公司股份有限公司签订合同及补充首付款协议的时间是2012年5月21日，首付款2万元，首付款20%的余额58万元分别于2013年11月前分三次付清；余款232万元办理48个月银行按揭贷款。交货地点约定是在出卖人仓库，但由出卖人代办运输。
6、两份银行凭证、邵某出具的代付证明、陈某的身份证明材料，马玉红先后向甲公司支付货款2万元、4.334万元。
7、机动车销售统一发票、合格证。
8、上诉人马玉红向乙银行宁波分行贷款的个人贷款合同等贷款材料，马玉红向乙银行宁波分行贷款合同的签订时间是2012年6月27日，借款人是马玉红，抵押人是马玉红和妻子姜某。
9、马玉红向甲公司购买的混凝土泵车的登记信息。
10、王某与上诉人马玉红的车辆转让协议、王某的银行账户资料、马玉红62×××66银行账户的流水、二手车销售统一发票、马玉红出具的收据证明，车辆初次行驶证登记时间是2012年6月4日，补办行驶证时间是2012年6月25日，2012年7月3日，马玉红与王某签订了土泵车转卖合同，合同标注的转让价格为100万元，转账凭证及收条都证明转让款是160万元，王某付款给马玉红，并于当天办理了车辆变更登记。行驶证日期是7月4日。
11、甲公司与乙银行宁波分行签订的合作协议，甲公司与中国乙银行签订有《“全程通”汽车及工程机械金融网合作协议》，针对终端客户个人按揭业务作出了乙银行为购买甲公司所生产或销售的工程机械产品且符合乙银行贷款条件的借款人发放按揭贷款、甲公司则在回购条件成立后对按揭贷款方式所售工程机械回购担保。
12、甲公司向乙银行宁波分行出具的（2012年）第848号工程机械贷款申请暨不可撤销回购担保承诺函（制造商）证明，甲公司向乙银行宁波分行承诺当被告人马玉红与乙银行宁波分行签订贷款合同同时设置了抵押担保时，乙银行宁波分行无需先行实现抵押权即可有权直接要求甲公司有限履行回购担保责任，并且要求先放款后办抵押登记，贷款金额为人民币232万元，贷款期限为48个月。
13、逾期客户催收暨回购通知单、甲公司垫付明细表、乙银行宁波分行出具的马玉红的还款记录、对账单。
14、甲公司出具的马玉红案泵车GPS情况说明、锁车GPS记录。
15、证人刘某、甘某的证言，证明甲公司卖给马玉红的混凝土泵车交货的情况。
16、证人彭某的证言证明，甲公司欲持马玉红交来的原车辆登记证书为乙银行宁波支行办理抵押登记，被交警部门告知原车辆证书因挂失失效，该车已被转让。
17、证人赵某、姜某的证言，其中，赵某证明其曾按职责要求去了解了马玉红的家庭情况、资产、工程，只按公司的要求让马玉红提供了户口本、身份证、结婚证。其他的资产方面，马玉红说在三门峡有套房子，看了房产证复印件，在南阳有工程但并没有看到合同，马玉红有银行信用不良记录，但不影响他买泵车。姜某是马玉红的妻子，证明是马玉红带着银行工作人员来家中让其在贷款合同上签了字。
18、证人王某的证言证明，其于2012年7月1日与马玉红谈购买车辆的事，经查询，车辆有全部合法的手续，7月3日签订合同付款160万元买下了马玉红的混凝土泵车，7月4日就办理了车辆变更登记。合同还有一条就是三个月内马玉红有优先权将车辆回购。
19、证人邵某的证言，上诉人马玉红向甲公司购买混凝土泵车的经过。
20、证人辛某的证言证明，辛某介绍马玉红向甲公司购买混凝土泵车的经过。
21、证人黄某的证言证明，乙银行宁波支行贷款给马玉红的流程。
22、上诉人马玉红的供述，马玉红向甲公司购买混凝土泵车及贷款、转卖经过详细的供述，与上述证据相互印证。其供述是因为找不到业务，没有生意赚不到钱，所以就把车卖掉，没有经济能力偿还购车款，也没有业务来源，买车是因为介绍人说搞泵车业务很赚钱，所以就买了。
上诉人马玉红的辩护人提出，长沙地区没有管辖权。经查，本案的购买合同的签订地在河南三门峡市，但合同约定的交货地点在出卖人的仓库，即甲公司公司的仓库，地点在长沙，由出卖人代办运输将车辆运至河南，运费计入货物单价，故本案合同的履行地，也就是交货地点在长沙。因此应认定马玉红在长沙取得泵车，犯罪结果发生地在长沙。该辩护理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人马玉红上诉及其辩护人当庭辩护提出，马玉红不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪。经查，现有证据证明，马玉红在将2012年6月4日申请的车辆登记证书交给甲公司办理抵押贷款期间，6月25日即以丢失证书为由申请补领新的机动车辆牌证，6月27日又签订了贷款合同，7月4日就与王某签订允许3个月可以回购车辆的车辆转让协议，并将购买不到一个月价值约300万元的全新车辆以160万元低价转让并办理了车辆过户的手续。虽辩方提交了一份合作协议拟证明马玉红与王某是合作投资，但没有其他方面的证据予以佐证，王某亦对此予以否认。马玉红将涉案泵车低价转让给王某的事实有车辆转让协议、付款凭证、车辆过户等客观证据予以证明。故马玉红的上述一系列在时间上紧密实施的客观行为证明其当时即具有非法占有的目的。该上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
长沙市岳麓区人民检察院抗诉，长沙市人民检察院部分支持抗诉称：一审判决认定合同诈骗金额为58万元，没有将尚未支付偿还的银行贷款本金222余万元（已剔除9万余元本金）认定系合同诈骗金额系认定事实错误。经查，上诉人马玉红的目的就是从甲公司骗到车辆并低价变卖，其他的购买合同、补充协议、甲公司与银行的协议等只不过是马玉红实现诈骗行为并实际占有车辆的手段和借以达到目的的方式而已，故车辆的买卖价格除去其已支付的货款以外就是合同诈骗的金额，即58万元货款，加上银行贷款232万元减去马玉红已偿还的本金部分9.478383万元。亦即应认定诈骗数额为280.5216万元。检察机关的抗诉理由部分成立，本院予以支持。
综上所述，本院认为，上诉人马玉红以非法占有为目的，通过与甲公司签订《产品买卖合同》及相关补充协议，作出按约付款的虚假承诺，骗取甲公司公司的泵车一台，价值290万元，并低价转卖，其行为已构成合同诈骗罪，扣除马玉红支付的款项，尚有280.5216万余元未支付，诈骗数额特别巨大。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定诈骗数额不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第五十二条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市岳麓区人民法院（2014）岳刑初字第547号刑事判决对上诉人马玉红的定罪部分；
二、撤销长沙市岳麓区人民法院（2014）岳刑初字第547号刑事判决对上诉人马玉红的量刑部分；
三、上诉人马玉红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月19日起至2025年3月18日止。罚金限其在本判决生效后一个月内缴纳。）
四、责令上诉人马玉红退赔犯罪所得二百八十万五千二百一十六元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 赵 喆
二〇一五年十月十四日
书 记 员 牟治伟
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。