广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终5133号
上诉人（原审被告）：中山市中意家具有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：梁燕霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗圣安，广东凯行律师事务所律师
委托诉讼代理人：陈显圳，广东凯行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区工程建设中心，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：杜友华，该中心负责人。
委托诉讼代理人：谢康宁，广东合盛律师事务所律师。
上诉人中山市中意家具有限公司（以下简称中意公司）因与被上诉人佛山市顺德区工程建设中心（以下简称顺德工程中心）买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初3187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中意公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项、第三项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、涉案合同是因为被上诉人在签订合同后拒不支付预付款，根本违约，上诉人因此两次发律师函通知被上诉人后解除，并非原审认定的协商一致解除。二、上诉人提供的橱柜、燃气灶、抽油烟机等产品完全符合投标文件和采购合同的约定，但被上诉人无理拒不履行收货义务和支付预付款的义务，存在根本违约行为。三、涉案《采购合同书》是因为被上诉人的违约行为而解除，上诉人并没有违约行为，在本合同签订后，被上诉人没有任何投入，没有任何损失，相反，上诉人投入了一定的人力物力，上诉人的损失应当由被上诉人承担，上诉人保留相应的诉权。
被上诉人顺德工程中心答辩称，一、上诉人称涉案合同于2015年9月解除与事实不符，被上诉人收到上诉人的律师函后，双方仍就履行合同事宜多次协商，2015年10月27日双方代表在被上诉人处召开采购工程会议，上诉人代表明确表示合同未解除，并有继续履行合同的意向。二、上诉人投标时所指的产品及涉案合同约定的产品品牌均为德国西门子，投标过程中及签订采购合同时，上诉人从未提出燃气灶品牌为深圳名门西门子，西门子作为全球知名商标，在上诉人没有特别说明的情况下，结合其投标时的介绍，合同约定的产品应当为德国西门子。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
顺德工程中心向一审法院起诉请求判令：1.确认双方签订的《佛山市顺德区政府采购合同书》已于2016年1月8日解除；2.中意公司向顺德工程中心支付违约金309176.2元。
一审法院认定事实：2015年6月8日，中意公司(甲方)与顺德工程中心(乙方)签订了《佛山市顺德区政府采购合同书》一份，约定：根据顺德区大良南国西路地块保障性住房项目一期橱柜、厨电采购项目的采购结果，甲方为“顺德区大良南国西路地块保障性住房项目一期橱柜、厨电采购”项目向乙方采购一批橱柜厨电。约定橱柜为广东省中山市中意牌的橱柜，明确了具体的规格、型号及套数，价款合计3632720元，抽油烟机和燃气灶为深圳/西门子(常规)，各1690套，抽油烟机投标总价为1047800元，燃气灶总价507000元，上述投标项目总价合计5187520元。乙方必须依照招标文件的要求和投标文件的承诺，将设备、系统安装调试至正常运行的最佳状态。合同签订生效后150天内，所有货物安装调试完毕，交付使用并验收合格。合同签订生效后15个工作日内支付合同总额20%的预付款；完成1000户货物安装后15个工作日内支付合同总额30%的货款；本项目全部货物安装调试完毕，验收合格后15个工作日内支付合同总额45%的货款；无违反合同约定的，余款(即合同总额的5%)在项目验收合格满一年后15个工作日内付清。质量保证期为整体10年，质量保证期内乙方对所供货物包修、包换、包退、包维护保养，期满后可同时提供终身(有偿)维修保养服务。货物若有国家标准按照国家标准验收，若无国家标准按行业标准验收，为原制造商制造的全新产品，整机无污染，无侵权行为、表面无划损、无任何缺陷隐患，中国境内可依常规安全合法使用。货物为原厂商未启封全新包装，具出厂合格证，序列号、包装箱号与出厂批号一致，并可追索查阅。所有随设备的附件必须齐全。乙方应将关键主机设备的用户手册、保修手册、有关单证资料及配备件、随机工具等交付给甲方，使用操作及安全须知等重要资料应附有中文说明。甲方组成验收小组按国家有关规定、规范进行验收，必须时邀请相关的专业人员或机构参与验收。因货物质量问题发生争议时，由本地质量技术监督部门鉴定。货物符合质量技术标准的，鉴定费用由甲方承担；否则鉴定费用由乙方承担。乙方交付的货物不符合招标文件、投标文件或本合同规定的，甲方有权拒收，并且乙方须向甲方支付本合同总价5%的违约金。乙方未能按本合同规定的交货时间交付货物，从逾期之日起每日按本合同总价3‰的数额向甲方支付违约金；逾期半个月以上的，甲方有权终止合同，由此造成的甲方经济损失由乙方承担。甲方无正当理由拒收货物，到期拒付货物款项的，甲方向乙方偿付本合同总价的5%的违约金。甲方逾期付款，则每日按本合同总价3‰向乙方偿付违约金。其他违约责任按《中华人民共和国合同法》处理。合同执行过程中发生的任何争议，如双方不能通过友好协商解决，当事人双方同意向有管辖权的人民法院起诉。任何一方由于不可抗力原因不能履行合同时，应在不可抗力事件结束后1日内向对方通报，以减轻可能给对方造成的损失，在取得有关机构的不可抗力证明或双方谅解确认后，允许延期履行或修订合同，并根据情况可部分或全部免于承担违约责任。本合同在甲乙双方法人代表或其授权代表签字盖章，送同级政府采购监督管理部门备案后生效。该合同于2015年7月10日向佛山市顺德区财税局登记备案。
合同签订后，顺德工程中心发现中意公司提供的样板抽油烟机和燃气灶的品牌与投标文件不符，2015年7月7日，顺德工程中心向中意公司发送了《关于顺德区大良南国西路地块保障性住房项目一期橱柜、厨电采购工程抽油烟机、燃气灶品牌问题的函》，称：贵司承接顺德区大良南国西路地块保障性住房项目一期橱柜、厨电采购工程施工过程中，经我中心及监理公司管理人员现场检查发现，贵司在保障房3号楼、现场施工的样板抽油烟机和燃气灶品牌“名门西门子”与贵司原投标文件中说明的品牌“西门子”不一致，经项目监理公司指出后仍不整改，请贵司严格按合同及投标文件约定，在本月17日前安装与投标文件中品牌一致的抽油烟机和燃气灶，在实物样板未经我中心检验符合标准前，我中心将暂停合同预付款的支付，并将相关情况上报主管部门。
2015年11月12日，中意公司向顺德工程中心发送了《关于变更或解除SD15003号政府采购合同的函》，称：在大良橱柜及厨电项目上，我司的某些做法存在不足之处，在此过程中我司经自我审视总结出以下原因。第一、招投标时对于厨电部分(炉头及抽油烟机)的规格参数都理解及清晰，亦以合理的产品及价格做了预算(投标标书及合同上明确两件价格为920元/套)。但实际上，我司因工作的失误在拟定合同的过程中，将“深圳名门西门子”误写为“深圳西门子”，导致在投标书及2015年6月8日签订的编号为SD15003号《佛山市顺德区政府采购合同书》的项目内容中，采购清单所显示的“深圳西门子”存有歧义。但从实际操作上而言，920/套的产品从公平合理只能对应“深圳名门西门子”类别的产品。“深圳名门西门子”确实是有合法的工商税务注册及商标资料(中标后期我司亦要求该厂家提供过正本作验正)，我司承认是与“深圳名门西门子”厂的沟通不足，对品牌的理解有误区，导致现在的局面，合同价格是大众货。因这样的工作失误，造成贵中心对该条款产生重大误解，深感歉意，望海涵。在合同履行前期，基于我司品牌错误表述，我司亦试图按照贵中心的要求，与德国“西门子”品牌的厂家联系，但因德国“西门子”品牌的价格远远超出我司预算，同时德国“西门子”品牌的价格超贵及不合理，价格亦没法下调。这项目的启动资金对于我司这种中小企业而言相当吃力，另外本项目数量根本触动不了德国“西门子”有意向做大众路线的定制机。市场上德国“西门子”最基本每套都要3000多元，仅仅是厨电部分都已经超出整个项目招标预算。这段时间我司已多次沟通并努力处理此事。经研究，我司若按照贵中心的要求提供“西门子”品牌的抽油烟机和燃气灶，我司无法承担如此庞大的金额，必定造成严重的亏损。此外，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销。我司多次致函与贵中心协商变更抽油烟机及燃气灶的品牌，若贵中心对我司提供的“深圳西门子”品牌的抽油烟机及燃气灶不满意，我司可以更换与“西门子”品牌同等著名的国内一线品牌的抽油烟机及燃气灶，如“海尔”品牌等。解决方案是更换其他国内同样优质品牌产品交付同时愿意在财政支付合同金额时打折结算。我司多次与贵中心反映实际情况，协商多种解决方案，若贵中心仍不同意更换其他品牌，鉴于继续履行该合同将对我司造成重大损失，对我司显失公平，在贵中心不变更该采购合同书的前提下，我司将根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除的相关法律规定，与贵中心解除该合同。现我公司特发此函，望贵中心能接受更换品牌的解决方案，若不能更换抽油烟机及燃气灶品牌，则我司只能引用上述法律规定与贵中心解除该合同，合同自贵中心收到本函之日起解除，同时，我司亦会严格依照合同约定承担违约责任。
2015年12月4日，顺德工程中心向中意公司发送了《关于＜关于变更或解除SD15003号政府采购合同的函＞的复函》，称：贵司转来的《关于变更或解除SD15003号政府采购合同的函》我中心已经收悉，经研究，回复意见如下：2015年1月20日，佛山市顺德区公共资源交易中心发布招标文件，就顺德区大良南国西路地块保障性住房项目一期橱柜、厨电采购项目进行公开招标。2015年2月8日，贵司提交了投标文件，投标文件中显示贵司就上述项目抽油烟机和燃气灶部分应标的产品为“西门子”品牌的抽油烟机和燃气灶。后经专家评审，贵司投标的“西门子”品牌的抽油烟机、燃气灶得分较高。经综合评定后，最终确定由贵司中标上述项目。2015年6月8日，我中心与贵司签订《佛山市顺德区政府采购合同书》，合同约定贵司提供的抽油烟机、燃气灶品牌为“西门子”。而且在本项目招投标和签订采购合同的过程中，贵司从未提出应标的的抽油烟机、燃气灶的品牌为“名门西门子”而非“西门子”。因此，由贵司提交的投标文件以及我中心与贵司签订的合同可以看出，贵司应向我们提供“西门子”品牌的抽油烟机和燃气灶。贵司在来函所称我中心与贵司所签订的合同存在重大误解，误将“深圳名门西门子”误写为“深圳西门子”的理由不成立。根据《政府采购法》第五十条规定：“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。”因此，我中心不同意贵司的变更合同要求，请贵司按照贵司的投标文件和已签订的采购合同向我中心提供橱柜和“西门子”品牌的抽油烟机和燃气灶。否则，我中心将通过法律途径追究贵司责任。
2016年1月7日，顺德工程中心向中意公司发出《关于终止SD15003<佛山市顺德区政府采购合同书>的通知》，称：我中心与贵司于2015年6月8日签订SD15003《佛山市顺德区政府采购合同书》，约定贵司向我中心提供橱柜、抽油烟机、燃气灶，交货期为合同签订生效后150天内。采购合同于2015年7月10日已经佛山市顺德区财税局备案。现合同约定的交货期已过，贵司未向我中心交付合同约定的货物。现我中心根据政府采购合同的约定，终止与贵司于2015年6月8日签订的SD15003《佛山市顺德区政府采购合同书》，并要求贵司向我中心承担支付违约金等违约责任以及赔偿我中心因贵司的违约行为而受到的一切损失。之后，双方就支付违约金无法达成一致意见，顺德工程中心遂向法院提起诉讼。
另查，顺德工程中心对中意公司提供的中山中意牌橱柜符合合同约定没有异议，但认为中意公司提供的“深圳名门西门子”品牌抽油烟机和燃气灶与双方签订的《佛山市顺德区政府采购合同书》中约定的“深圳西门子”品牌不符，认为合同约定的“西门子”品牌抽油烟机和燃气灶是指德国的“西门子”品牌。
一审法院认为，双方签订《佛山市顺德区政府采购合同书》，双方成立合法的买卖合同关系。由于双方对抽油烟机及燃气灶的品牌产生分歧，无法继续履行合同，中意公司于2015年11月12日向顺德工程中心发函表示“若不能更换抽油烟机及燃气灶品牌，则我司只能引用上述法律规定与贵中心解除该合同”；而顺德工程中心于2016年1月7日也发函表示“现我中心根据政府采购合同的约定，终止与贵司于2015年6月8日签订的SD15003《佛山市顺德区政府采购合同书》”，该合同当事人双方至此已达成一致意见解除合同。顺德工程中心请求确认双方已解除合同，法院予以支持。合同解除后的违约责任问题，法院作如下分析：
首先，关于造成该合同被解除的主要原因：一、双方对中意公司供应的抽油烟机和燃气灶的品牌采购清单所显示的“深圳西门子”存有歧义。而中意公司在2015年11月12日发送给顺德工程中心的《关于变更或解除SD15003号政府采购合同的函》中已经对其原因承认是其工作失误，将“深圳名门西门子”误写成“深圳西门子”，法院因此认定造成合同被解除的主要过错是中意公司。则中意公司需按合同约定向顺德工程中心支付抽油烟机和燃气灶的总价1554800元(1047800元+507000元)的5%的违约金即77740元(1554800×0.05)。顺德工程中心请求中意公司支付违约金77740元，理据充分，法院予以支持。二、顺德工程中心对中意公司提供的中山中意牌橱柜没有异议，但双方关于橱柜部分的合同也未履行。据双方的合同约定：“合同签订生效后15个工作日内支付合同总额20%的预付款；完成1000户货物安装后15个工作日内支付合同总额30%的货款”；也就是说造成橱柜部分未履行的原因是顺德工程中心未按合同约定在“合同签订生效后15个工作日内”支付预付款。故中意公司无需对橱柜部分的合同承担违约责任。顺德工程中心称是由于中意公司未提供样板而未支付预付款，但据合同的约定，提供样板非顺德工程中心支付预付款的前提条件，顺德工程中心诉请中意公司支付橱柜部分的违约金，缺乏依据，法院不予支持。
其次，关于是否应支付逾期付款违约金的问题。据双方的合同约定：“合同签订生效后15个工作日内支付合同总额20%的预付款；完成1000户货物安装后15个工作日内支付合同总额30%的货款”；顺德工程中心于2015年7月7日向中意公司发函称“在实物样板未经我中心检验符合标准前，我中心将暂停合同预付款的支付”。顺德工程中心支付预付款的义务在先，中意公司交付橱柜、抽油烟机和燃气灶的义务在后，据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”故中意公司作为对顺德工程中心先履行义务的抗辩，未交付相应的橱柜、抽油烟机和燃气灶，不属于顺德工程中心所称的逾期交货的情形。顺德工程中心请求中意公司支付逾期交付货物的违约金，依据不足，法院不予支持。顺德工程中心的诉求超出上述核定部分，法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认顺德工程中心与中意公司于2015年6月8日签订的《佛山市顺德区政府采购合同书》已解除；二、中意公司于判决发生法律效力之日起7日内向顺德工程中心支付违约金77740元；三、驳回顺德工程中心的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5392元，由顺德工程中心负担4036元，中意公司负担1356元。
本院二审期间，当事人围绕上诉人请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。顺德工程中心提交国家企业信用公示系统的检索文件，拟证明深圳有多家涉及到“西门子”名称的企业。中意公司对该文件的真实性未提出异议，但认为上述企业名称看不到企业经营范围，而能够生产燃气灶、抽油烟机的与西门子有关的企业只有深圳名门西门子，其他涉及西门子的企业都和家电、抽油烟机没有关联，并认为既然和深圳西门子有关的公司有六十多家，也就无法得出深圳西门子和德国西门子有关联的结论。
一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。对于双方于2015年6月8日签订的《佛山市顺德区政府采购合同书》已经解除并无异议，至于中意公司上诉认为涉案合同的解除是因被上诉人违约故其于2015年9月2日和同月30日发出律师函通知解除的主张，从2015年11月12日中意公司向顺德工程中心发送的《关于变更或解除SD15003号政府采购合同的函》及顺德工程中心于2015年12月4日向中意公司发送的《关于〈关于变更或解除SD15003号政府采购合同的函〉的复函》显示，双方在2015年11、12月期间仍就合同的履行进行协商，故中意公司的该项上诉主张本院不予采信。
至于中意公司上诉认为其已按合同约定提供了符合约定的燃气灶、抽油烟机，对合同的解除没有过错的上诉主张。双方合同约定燃气灶、抽油烟机的品牌为“深圳西门子”，虽中意公司主张合同约定的“深圳西门子”实为“深圳名门西门子”的误写，但从中意公司发给顺德工程中心的函也可见造成该失误的原因系中意公司，故一审认定中意公司存在过错，并要求其承担违约金77740元并无不妥，本院予以维持。
综上，上诉人中山市中意家具有限公司的上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1356元，由上诉人中山市中意家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李少民
审 判 员 胡怡静
代理审判员 钟国平
二〇一七年三月十四日
书 记 员 黄 肃