湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民三终字第00124号上诉人（原审被告）：江苏东敖建设集团有限公司，住所地：江苏省南京市高淳县东坝镇青山路008号。法定代表人：王道春，该公司总经理。委托代理人：邓永清，该公司法务人员。被上诉人（原审原告）：张天梅。委托代理人：崔荆东，荆州市荆州区正信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：上海民恒建筑劳务有限公司，住所地：上海市浦东新区六灶镇南六公路1437号11幢305室。法定代表人：陈之让。原审被告：南京雨润食品有限公司，住所地：江苏省南京市建邺区雨润路17号。法定代表人：祝义亮，该公司总经理。原审被告：马鞍山雨润食品有限公司，住所地：安徽省马鞍山市经济技术开发区。法定代表人：李世保，该公司董事长。原审被告：荆州联润食品有限公司，住所地：湖北省荆州市荆州城南开发区管委会内。法定代表人：俞礼章，该公司董事长。委托代理人：周密，该公司职员。上诉人江苏东敖建设集团有限公司（以下简称东敖集团）因与被上诉人张天梅、被上诉人上海民恒建筑劳务有限公司（以下简称民恒公司）、原审被告南京雨润食品有限公司、原审被告马鞍山雨润食品有限公司、原审被告荆州联润食品有限公司（以下简称荆州联润公司）买卖合同纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2013）鄂荆州区民初字第00175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审认定，第二被告东敖集团与第五被告荆州联润公司于2009年10月20日签订荆州联润食品有限公司厂区建设工程施工合同，并依法向相关部门备案。之后东敖集团将该工程的部分工程转包给没有建设施工资质的第一被告民恒公司。第一被告与原告于2009年11月19日签订水泥购销合同，该合同履行至2011年6月19日时，第一被告向原告出具证明欠原告货款292555元，同年9月8日第一被告向原告出具了承诺书，承诺所欠货款292555元在2011年12月10日前付清，逾期按欠款总额的日千分之三支付违约金。此后第一被告向原告还款7万元，尚欠96360元未还。一审另认定，与原告同类情况的华升建设集团荆州投资有限公司亦由第一被告民恒公司在同一天出具的欠据及承诺书，第二被告东敖集团对欠款进行了大部分清偿。还认定，第五被告荆州联润公司系由第三被告南京雨润食品有限公司和第四被告马鞍山雨润食品有限公司出资成立的企业法人。原告认为第一被告系第二被告雇请施工现场管理的劳务公司，无建筑施工资质，对于原告的欠款应共同清偿；第三、第四被告及第五被告违反法律规定将该工程在未经招投标手续的情况下将第五被告的建设工程私自发包给第二被告，三被告在明知第一被告无施工资质，仍同意其现场具体负责，该工程虽已完工，但并未进行审计和竣工结算，所以第三、第四及第五被告也应对原告的欠款承担清偿责任。为此，请求人民法院判令五被告支付原告195950元欠款，并承担违约金70542元；本案诉讼费由五被告承担。一审认为，原告张天梅依约向被告民恒公司供货后，民恒公司下欠的货款应予清偿，并应承担违约责任。民恒公司的经营范围为建筑劳务分包，该公司没有从事建筑施工的资质，被告东敖集团明知民恒公司无建筑资质，却将被告荆州联润公司厂区建设中的主厂房及附属工程转包给其施工，虽然东敖集团称之为分包，但因民恒公司无建筑施工资质，违背了国家法律强制性规定，其转包行为无效。因此，民恒公司在本案中的民事行为应由该公司和东敖集团共同承担责任。被告荆州联润公司作为建设的受益方，因其未提供已与东敖集团结清全部工程款的证据，依法应由其在应付工程款内承担连带清偿责任。被告南京雨润食品有限公司和马鞍山雨润食品有限公司共同出资设立了荆州联润公司，因荆州联润公司系独立的法人，故南京雨润食品有限公司和马鞍山雨润食品有限公司在本案中不应承担责任。民恒公司向原告出具的承担违约金的承诺是其真实意思表示，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：由被告上海民恒建筑劳务有限公司和被告江苏东敖建设集团有限公司共同清偿原告张天梅货款195950元，并从2011年12月11日起按每日千分之三支付违约金至执行之日止，由被告荆州联润食品有限公司在未结清的工程款内承担连带清偿责任。案件受理费5297元，由原告承担1078元，被告承担4219元。东敖集团不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人东敖集团与被上诉人民恒公司之间是劳务分包关系，两被上诉人张天梅与民恒公司之间是买卖合同关系，上诉人与张天梅之间没有任何法律关系。一审判决将上诉人列入两被上诉人张天梅与民恒公司之间的买卖合同关系中，认定上诉人需要对本案债务承担共同清偿责任，突破了合同的相对性，判决买卖合同之外的第三人承担责任没有任何法律依据。二、原审程序错误，在约定违约金过高的情况下，没有按照买卖合同司法解释进行释明，告知当事人请求调减违约金。三、原审判决诉讼费“由被告承担”，但没有说明由哪个被告承担。综上，请求撤销原判，改判驳回张天梅对上诉人东敖集团的所有诉讼请求。被上诉人张天梅答辩称：一、原审认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。二、原审认定东敖集团与民恒公司之间的建筑施工分包合同实质是转包合同正确，根据相关法律的规定，违法转包无效。一审的认定并无不当。三、一审法院送达了限期举证通知书，但是一审中东敖集团并没有提交施工合同。综上，请求二审维持原判。原审被告联润公司二审陈述如下意见：一、第一被告民恒公司缺席审判，没有办法查清相关法律关系。二、一审判决突破了合同的相对性，违背了法律的基本原则。三、一审判决联润公司在未结清的工程款内承担连带清偿责任，联润公司未对一审判决没有上诉，事实上联润公司公司已经与上诉人东敖集团通过诉讼调解结清了工程款。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，二审争议的焦点问题是：东敖集团与荆州联润公司对民恒公司下欠张天梅的货款是否应当承担清偿责任？1、张天梅一审提交的民恒公司出具的承诺书，东敖集团没有参与该承诺书的出具。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该证据只能证明买卖合同关系发生在张天梅与民恒公司之间。2、张天梅一审提交的证据三，即一系列建设工程施工许可证、东敖集团内部文件、委托书、备案表，均只能证明东敖集团承建荆州联润公司厂区工程的事实，该组证据中没有任何内容与民恒公司有关。3、张天梅一审提交的证据二中的中国工商银行进账单，虽然显示东敖集团有向华升建设集团荆州投资有限公司付款的行为，但在荆州市荆州区人民法院（2013）鄂荆州区民初字第00174号华升建设集团荆州投资有限公司诉本案五被告的买卖合同纠纷一案中，东敖集团是受民恒公司委托，以民恒公司的委托书为据付款，该付款行为不足以证明东敖集团对张天梅负有清偿民恒公司下欠货款的责任。4、张天梅主张民恒公司系东敖集团雇请施工现场管理的劳务公司，因此对外责任应当由东敖集团承担，但是张天梅没有提交相关证据证明自己的主张。5、东敖集团与民恒公司之间的转包行为是否有效，是东敖集团与民恒公司之间的法律关系，民恒公司下欠的涉案货款是该公司的对外责任，一审认定因东敖集团与民恒公司之间违法转包行为无效，由此东敖集团应当和民恒公司共同承担民恒公司在本案中的民事行为没有法律依据。6、荆州联润公司是工程的发包方，其与东敖集团之间成立建设工程施工合同关系，其是否结清工程款，是其与东敖集团之间履行施工合同的问题，一审以荆州联润公司是建设的受益方，因其未提供已与东敖集团结清全部工程款的证据为由，判决荆州联润公司在未结清的工程款内承担连带清偿责任没有法律依据。综上，张天梅向民恒公司供应水泥，民恒公司出具了还款承诺书，买卖合同关系发生在张天梅与民恒公司之间，张天梅的货款应当由民恒公司清偿。一审认定东敖集团和荆州联润公司均应当对民恒公司的债务承担清偿责任，突破了合同相对性原则，没有事实和法律依据。民恒公司出具的承诺书上约定逾期付款按所欠款总额的日千分之三支付，违约金的约定过高，应予适当调整。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院酌定从约定的还款之次日起按照人民银行规定的同期同类贷款基准利率的130﹪计算违约金。综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律不当。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第一、二款、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销荆州市荆州区人民法院（2013）鄂荆州区民初字第00175号民事判决；二、上海民恒建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内向张天梅偿还货款195950元，并从2011年12月11日起至清偿之日止，按照人民银行规定的同期同类贷款基准利率的130﹪给付违约金；三、驳回张天梅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5297元，由张天梅负担1078元、上海民恒建筑劳务有限公司负担4219元；二审案件受理费4300元，由上海民恒建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长郭莉审判员李慧敏审判员谢成勇二〇一五年九月六日书记员唐君玲