江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣07刑终475号
抗诉机关（原公诉机关）江西省定南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林金鸿，男，1996年9月17日出生于江西省定南县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省定南县。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年12月6日被刑事拘留，2016年1月13日被逮捕。现羁押于定南县看守所。
原审被告人黄文俊，男，1996年11月27日出生于江西省定南县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省定南县。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年12月6日被刑事拘留，2016年1月13日被逮捕。2016年10月5日被取保候审。
原审被告人谢毅凡，男，1996年7月1日出生于江西省定南县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地江西省定南县。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年12月6日被刑事拘留，2016年1月13日被逮捕。2016年11月5日被取保候审。
原审被告人黄毅发，男，1997年2月28日出生于江西省定南县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省定南县。因本案，2016年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被取保候审，于2016年8月29日被逮捕。现羁押于定南县看守所。
江西省定南县人民法院审理定南县人民检察院指控原审被告人林金鸿、谢毅凡、黄文俊、黄毅发犯盗窃罪一案，于2016年8月23日作出（2016）赣0728刑初51号刑事判决。被告人林金鸿不服，提出上诉，定南县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院代理检察员钟致雅出庭履行职务，上诉人林金鸿、原审被告人谢毅凡、黄文俊、黄毅发到庭参加诉讼。经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定：2014年12月至2015年11月期间，被告人林金鸿、谢毅凡、黄文俊、黄毅发4人单独或结伙多次在定南县城偷盗财物，具体事实如下：
一、2014年12月15日凌晨，被告人林金鸿、黄文俊来到位于定南县历市镇二经路的中南（定南）投资有限公司，通过推玻璃门、从玻璃门顶端缝隙进入的方法进入该公司室内，盗得联想品牌S300一体电脑一台。之后，两人将电脑卖给了在定南县胜利北路经营“利达旧货买卖”店的缪某（另案处理)。经鉴定，被盗电脑价值1110元。
二、2015年1月15日凌晨，被告人林金鸿、黄文俊、谢毅凡来到定南县历市镇“融景花园”旁袁锦锋经营的商店，通过推玻璃门、从玻璃门顶端缝隙进入室内的方法进入商店内，将3条“双喜”（硬经典）香烟盗走。经鉴定，被盗香烟价值284元。
三、2015年5月9日凌晨，被告人林金鸿邀约谢毅凡、黄毅发来到位于定南县北山工业区的“江西保利制药厂”，爬围墙进入厂区内，掰折窗户钢筋，爬窗进入西侧化验大楼一楼办公室，将1台联想品牌电脑（主机连同显示器）盗走。随后，林金鸿、谢毅凡、黄毅发来到东侧化验楼，由林金鸿撬开楼道内的铝合金门下端而形成缺口，3人从缺口处上到二楼的精密仪器室（二），将1台联想品牌电脑（主机连同显示器）、两台组装电脑主机及一台戴尔电脑显示器盗走。次日，林金鸿联系缪某，将电脑主机及显示器卖给了缪某，得款1800元。现两部组装电脑主机已追回并发还被害人。经鉴定，被盗两台组装电脑主机价值286元，两台品牌电脑价值6208元。
四、2015年6月23日下午，被告人黄文俊来到定南县北山工业区的“江西鑫盛钨业有限公司”办公楼二楼，趁办公室内无人，将办公室内的一台苹果牌笔记本电脑盗走。之后，黄文俊将电脑以3000元的价格卖给了缪某。现电脑已追回并发还给被害人。经鉴定，被盗电脑价值6502元。
五、2015年8月6日凌晨，被告人黄文俊邀约谢毅凡、黄毅发来到“定南明胜实业有限公司”，由黄毅发放风，黄文俊、谢毅凡从窗户爬入室内，将一台联想品牌S510一体电脑盗走，之后将电脑卖给了缪某。经鉴定，被盗电脑价值2464元。
六、因在“定南明胜实业有限公司”偷电脑时发现那里还有一台电视，2015年9月的一天，被告人黄文俊、谢毅凡再次来到“定南明胜实业有限公司”，将一台创维品牌50E550E液晶电视盗走，之后将电视卖给了缪某。经鉴定，被盗电视价值1983元。
七、2015年9月17日凌晨，被告人林金鸿、谢毅凡来到位于定南县历市镇龙亭路的“五三进出口有限公司”，通过推玻璃门、从玻璃门顶端缝隙进入的方法进入该公司室内。随后，林金鸿找到里间办公室的钥匙，打开里间办公室的大门，将一台联想品牌M495笔记本电脑盗走。后来，两人将电脑卖给缪某。经鉴定，被盗电脑价值1170元。
八、2015年9月26日凌晨，被告人林金鸿、谢毅凡来到位于定南县历市镇滨河路袁赣春的办公室，通过推玻璃门、从玻璃门顶端缝隙进入的方法进入该办公室室内，将一台TCL品牌L32F3800A液晶电视盗走。随后，林金鸿打电话给缪某，缪某开车到滨河路将电视运回店里。经鉴定，被盗电视价值1499元。
九、2015年10月6日凌晨，被告人林金鸿、谢毅凡来到位于定南县历市镇二经路的“金鸿泰投资有限公司”，通过推玻璃门，从玻璃门顶端缝隙进入室内的方法，将一台创维品牌液晶电视盗走。之后，两人将电视以270元的价格卖给了一流动回收二手家电的男子（身份待查)。
十、2015年11月的一天凌晨，被告人林金鸿、谢毅凡来到位于定南县历市镇九龙商业街的“易卡通科技”店铺，通过推玻璃门，从玻璃门顶端缝隙进入室内的方法，将一台戴尔品牌笔记本电脑盗走。之后，两人将电脑以500元的价格卖给了缪某。现电脑已追回发还被害人。经鉴定，被盗电脑价值700元。
十一、2015年11月15日凌晨，被告人林金鸿来到位于定南县历市镇工业大道的“亚太建材店”，翻墙进入室内，将一台联想品牌笔记本盗走。之后，林金鸿将电脑卖给了缪某。现电脑已追回发还被害人。经鉴定，被盗电脑价值398元。
十二、2015年11月28日凌晨，被告人林金鸿邀约林某某(2000年7月23日生，案发时未满16周岁）来到“广电网络公司定南分公司”，通过推玻璃门，从玻璃门顶端缝隙进入室内的方法，将3台海信品牌液晶电视盗走。随后，林金鸿打电话给缪某，缪某骑三轮摩托车到实验小学路边，以4100元的价格收购3台电视，并把电视运回店里。现3台电视均已追回发还给被害人。经鉴定，被盗3台电视价值共计7862元。
十三、2015年12月1日凌晨，被告人林金鸿、黄文俊来到位于定南县历市镇龙神湖附近的“安定高速RS试验检测中心”，攀爬木架子、空调机箱，从卫生间窗户爬入，再进入办公室，将一台联想品牌笔记本电脑、一台华硕品牌笔记本电脑、一副耳机及现金200余元盗走。之后，黄文俊将联想品牌笔记本电脑卖给凌云（另案处理），华硕品牌笔记本电脑则在林金鸿处，现两部电脑均已追回发还被害人。经鉴定，被盗2台电脑价值共计2627元。
综上，被告人林金鸿单独或伙同他人盗窃作案10起，盗得财物价值22344元；被告人谢毅凡伙同他人盗窃作案8起，盗得财物价值14594元；被告人黄文俊单独或伙同他人盗窃作案6起，盗得财物价值15170元；被告人黄毅发单独或伙同他人盗窃作案2起，盗得财物价值8958元。
2015年12月4日、2015年12月5日、2016年1月18日，定南县公安局先后将林金鸿、谢毅凡、黄毅发传唤到案，2015年12月6日，黄文俊向定南县公安局投案，四被告人归案后均如实供述了犯罪事实。
案发后，林金鸿家属代其缴交退赔款4189元；谢毅凡家属代其缴交退赔款5447元；黄文俊家属代其缴交退赔款2462元；黄毅发亲属代其缴交退赔款2890元。被害人袁某1、廖某1、何某、彭某、曾某、袁某2、赖某分别从定南县公安局领取退赔款1499元、1110元、6208元、1170元、4447元、284元、270元。公安机关于案发后分别没收林金鸿、谢毅凡、黄毅发非法所得4000元、1335元、700元。
原判认定上述事实的证据有：被害人廖某1、袁某2、何某、廖某2、曾某、彭某、袁某1、赖某、李某、张某、徐某、任某、黄某的陈述，证人缪某、林某、凌某的证言，鉴定意见，现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面图、现场照片，辨认笔录及辨认照片，扣押清单、扣押物品照片、发还清单，前科劣迹等证明材料，暂收条、领条，江西省政府非税收入票据，归案情况说明，及其常住人口信息，受案登记表，被告人林金鸿、谢毅凡、黄文俊、黄毅发的当庭陈述，被告人林金鸿、谢毅凡、黄文俊、黄毅发在开庭审理过程中对上述事实无异议。
原审法院认为，被告人林金鸿、谢毅凡、黄文俊、黄毅发以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人林金鸿、谢毅凡、黄毅发归案后如实供述了犯罪事实，属坦白，可对三被告人从轻处罚。被告人黄文俊主动到公安机关投案，并如实供述了其犯罪事实，系自首，依法可对其从轻处罚。四被告人均当庭自愿认罪，认罪悔罪态度较好，积极缴纳罚金，积极退赃，弥补了被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人林金鸿犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金四千元。二、被告人谢毅凡犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金三千元。三、被告人黄文俊犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元。四、被告人黄毅发犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金二千元。
定南县人民检察院抗诉提出，黄文俊虽然自动投案，但原判认定黄文俊有自首情节，属法律适用错误，因为黄文俊未如实供述犯罪事实。主要理由是：原判认定黄文俊盗窃共6起，盗窃财物价值共计15170元。而黄文俊主动投案后的第一次供述仅交待了3起事实，且仅其中一起即判决书认定的第2起盗窃价值284元香烟事实经查证属实。同时，一审判决书认定的第2、4、5、6起犯罪事实（价值11233元），公安机关在黄文俊投案之前已经掌握。
出庭履行职务的检察员提出：1、黄文俊不符合自首条件，因为黄文俊在交待其主要犯罪事实之前，侦查机关已经通过其他同案人掌握了黄文俊的主要犯罪事实。2、林金鸿的行为成立自首。因为林金鸿最初在他父亲陪同下来到定南公安局投案，并供述部分事实，后来怕受到刑罚而趁机逃跑。之后又在其父亲劝说陪同下回来投案，并如实供述了主要犯罪事实，应认定为自首。
原审被告人黄文俊提出，他的行为符合自首条件，应认定为自首。
上诉人林金鸿上诉提出：1、他的行为符合自首条件，原判未认定他成立自首不当。2、他积极退赃和缴纳罚金。请求二审对他判处缓刑。
原审被告人谢毅凡、黄毅发对原判无异议。
本院经审理查明的事实与原判认定的一致。原公诉机关向原审法院提交的证据与本案有关联，能够相互印证，且来源合法，均经原审庭审质证属实，本院予以确认。
关于黄文俊是否如实供述犯罪事实，从而是否成立自首的问题。
经查，黄文俊虽然自动投案，但2015年12月6日第一次仅供述原判认定的第2起盗窃价值284元香烟的事实，第二次仅供述原判认定的第6起盗窃价值1983元创维液晶电视的事实，第三次仅供述原判认定的第1起盗窃价值1110元联想品牌S300一体电脑的事实，时隔近一周时间，才在2015年12月13日第四次讯问中供述原判认定的第4起其一人盗窃价值6502元苹果牌笔记本电脑的事实。综上可以看出，黄文俊并没有及时、积极主动地交待其主要犯罪事实，其行为不能成立自首。
关于上诉人林金鸿是否成立自首的问题。
经查，虽然侦查机关有关归案情况说明仅表述为于2015年12月4日传唤了林金鸿，但林金鸿在侦查机关对其的第二次讯问中供述，他最初是在2015年12月4日其父亲陪同下来到定南公安局投案，并当即供述了原判认定的第2、8、9、10、12起的犯罪事实，所涉盗窃财物价值共计10345元。后来怕受到刑罚而逃跑。之后又在其父亲劝说陪同下于同年12月6日从广东省深圳市回到定南县，向定南县公安局投案，并如实供述了原判认定的第3、7、11起犯罪事实，所涉盗窃财物价值7776元，同时认可了其在同年12月4日所作的供述。而侦查机关对此也无异议。因此，林金鸿属于最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第三项规定的并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝，陪同投案的情形，应视为犯罪后自动投案。且其在投案后的第一次讯问中就如实供述了自己的主要犯罪事实，应认定为自首。
本院认为，上诉人林金鸿、原审被告人谢毅凡、黄文俊、黄毅发以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原判综合考虑谢毅凡、黄毅发均积极退赃和坦白罪行，对两人所判刑罚属罪责刑相适应。原判认定黄文俊成立自首不当，应予纠正，对抗诉机关的有关抗诉意见，予以支持。但综合考虑黄文俊的犯罪数额、次数、积极退赃、能坦白罪行等情节，原判对其量刑适当，应予维持。林金鸿虽在一审时有退赃，二审时新增自首等情节，但其犯罪次数多、犯罪数额大，原判对其量刑适当，故不宜对其在原判基础上从轻处罚。原审判决审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄晓萍
代理审判员 肖福林
代理审判员 钟德武
二〇一六年十二月五日
书 记 员 蔡启霞