湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂96刑终188号
原公诉机关仙桃市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张宇，男，1988年5月27日出生，汉族，湖北省仙桃市人，大专文化，仙桃市盛世鑫华商务信息咨询有限公司经理、法定代表人，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月24日被仙桃市公安局羁押，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕，2017年1月24日被取保候审，同年8月7日经仙桃市人民法院决定逮捕，次日由仙桃市公安局执行。现羁押于仙桃市看守所。
辩护人王明海，湖北神鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖烁，男，1991年9月7日出生，汉族，湖北省仙桃市人，大专文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月24日被仙桃市公安局羁押，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕，2017年1月24日被取保候审，同年8月7日经仙桃市人民法院决定逮捕，次日由仙桃市公安局执行。现羁押于仙桃市看守所。
辩护人林进超，湖北神鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）向晋凯，男，1993年5月10日出生，汉族，湖北省仙桃市人，大专文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月24日被仙桃市公安局羁押，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕，2017年1月24日被取保候审，同年8月7日经仙桃市人民法院决定逮捕，次日由仙桃市公安局执行。现羁押于仙桃市看守所。
辩护人刘火原，湖北神鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈艳，女，1994年9月20日出生，汉族，湖北省仙桃市人，大专文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月16日被仙桃市公安局羁押，次日被刑事拘留，同年3月21日被取保候审，同年8月7日经仙桃市人民法院决定逮捕，次日由仙桃市公安局执行。现羁押于仙桃市看守所。
辩护人许义方，仙桃市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）皮静文，女，1993年5月11日出生，汉族，湖北省仙桃市人，大专文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月24日被仙桃市公安局羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被取保候审，2017年8月7日经仙桃市人民法院决定逮捕，次日由仙桃市公安局执行。现羁押于仙桃市看守所。
辩护人张艳，湖北为维律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周帮，男，1992年7月29日出生，汉族，湖北省仙桃市人，高中文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月24日被仙桃市公安局羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被取保候审，2017年8月7日经仙桃市人民法院决定逮捕，次日由仙桃市公安局执行。现羁押于仙桃市看守所。
上诉人（原审被告人）曾长刚，男，1984年2月16日出生，汉族，湖北省仙桃市人，大专文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月24日被仙桃市公安局羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被取保候审，2017年8月7日经仙桃市人民法院决定逮捕，次日由仙桃市公安局执行。现羁押于仙桃市看守所。
原审被告人叶芳紫，女，1992年8月28日出生，汉族，湖北省仙桃市人，大专文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月24日被仙桃市公安局羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被取保候审，2017年8月7日经仙桃市人民法院决定逮捕，次日由仙桃市公安局执行。因一审被宣告缓刑，2017年8月25日被仙桃市人民法院取保候审。
原审被告人陈龙，男，1992年12月23日出生，汉族，湖北省仙桃市人，中专文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月24日被仙桃市公安局羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被取保候审，2017年8月7日经仙桃市人民法院决定逮捕，次日由仙桃市公安局执行。因一审被宣告缓刑，2017年8月25日被仙桃市人民法院取保候审。
原审被告人郑敏，女，1990年3月1日出生，汉族，湖北省仙桃市人，大专文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月24日被仙桃市公安局羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被取保候审，2017年8月7日经仙桃市人民法院决定逮捕，次日由仙桃市公安局执行。因一审被宣告缓刑，2017年8月25日被仙桃市人民法院取保候审。
原审被告人林梦女，女，1992年11月2日出生，汉族，湖北省当阳市人，大专文化，无职业，住宜昌市当阳市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月24日被仙桃市公安局羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被取保候审，2017年8月7日经仙桃市人民法院决定逮捕，次日由仙桃市公安局执行。因一审被宣告缓刑，2017年8月25日被仙桃市人民法院取保候审。
原审被告人刘冲，男，1991年1月17日出生，汉族，湖北省仙桃市人，中专文化，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月24日被仙桃市公安局羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被取保候审，2017年8月7日经仙桃市人民法院决定逮捕，次日由仙桃市公安局执行。因一审被宣告缓刑，2017年8月25日被仙桃市人民法院取保候审。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人张宇、肖烁、向晋凯、陈艳、皮静文、周帮、曾长刚、叶芳紫、陈龙、郑敏、林梦女、刘冲犯诈骗罪一案，于2017年8月24日作出（2017）鄂9004刑初409号刑事判决。宣判后，原审被告人张宇、肖烁、向晋凯、陈艳、皮静文、周帮、曾长刚均不服，提出上诉；原审被告人叶芳紫、陈龙、郑敏、林梦女、刘冲均未提出上诉。本院于2017年9月21日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年5月，被告人张宇出资3万元，与肖栋（另案处理）共同在仙桃市工商局注册成立“仙桃市盛某2华商务信息咨询有限公司”，张宇为公司法人代表。之后，张宇、肖栋租赁了仙桃市沙嘴街道金帝苑404号房间作为办公场地，招募、组织人员冒充长江证券股份有限公司的工作人员在网络上向不特定人群发送诈骗信息，骗取钱财。张宇、肖某先后邀约了被告人向晋凯、肖烁作为组长对参与发送诈骗信息的人员进行管理，被告人陈艳和吴某2龙、王某（二人另案处理）作为财务管理人员负责发放工资。自2016年8月起，被告人皮静文、周帮、曾长刚、叶芳紫、陈龙、郑敏、林梦女、刘冲和朱某、许某、郭某等人（均另案处理）作为业务员在网上通过腾讯QQ、微信等聊天工具向不特定人群发送虚假信息，诱骗被害人按被告人一伙的指示购买股票，如被害人盈利则需将盈利的一半支付给被告人一伙，如购买推荐的股票亏损，则由被害人自行承担损失。通过此种方式，被告人一伙先后骗取被害人吴某1、张某、盛某1、程某、胡某、徐某、俞某、廖某共计8788元。其中，肖烁骗取被害人俞某551元，皮静文骗取被害人盛某1、徐某3212元，周帮骗取被害人张某197元。另外，肖烁自2016年7月中旬至11月24日在该公司上班，有七笔成功记录，领取工资5400元；向晋凯自2016年6月底至11月24日在该公司上班，无成功记录；皮静文自2016年8月至11月24日在该公司上班，有六笔成功记录，领取工资3300元；曾长刚自2016年9月4日至11月24日在该公司上班，有三笔成功记录，领取工资2600元；周帮自2016年9月8日至11月24日在该公司上班，有四笔成功记录，领取工资2500元；叶芳紫自2016年9月18日至11月24日断续在该公司上班45天，有一笔成功记录，领取工资1500元；陈龙自2016年9月12日至11月24日在该公司上班，无成功记录，领取工资2240元；郑敏自2016年10月10日至11月24日在该公司上班，无成功记录，领取工资1027元；林梦女自2016年11月初至11月24日在该公司上班，无成功记录，没有领取工资；刘冲自2016年11月11日至11月24日在该公司上班，无成功记录，没有领取工资。
2016年11月24日上午11时许，仙桃市公安局民警在仙桃市沙嘴街道金帝苑404号房间当场抓获正在作案的被告人张宇、肖烁、向晋凯、皮静文、周帮、曾长刚、叶芳紫、陈龙、郑敏、林梦女、刘冲，现场扣押了被告人一伙使用的黑色手机2部（号码为17771591965、189××××0884）、电脑主机17台、电脑显示器19台、笔记本电脑1台。经统计，上述两部手机在2016年7月1日至11月24日之间，共计拨出和接听电话1009次。经湖北省公安厅电子数据鉴定中心对其中的12台主机电脑硬盘进行提取并编号检验，被告人一伙共对外发出即时通讯信息4294947条。仙桃市公安局民警对上述部分通讯信息进行人工抽样统计，林梦女、刘冲在工作期间共计发送诈骗信息68344条。
2017年2月16日，仙桃市公安局民警在陈艳家中将其抓获。本案审理过程中，被告人张宇退赃8788元，已发还被害人吴某1、张某、盛某1、程某、胡某、徐某、俞某、廖某，被害人对被告人一伙予以谅解。
原判认定的上述事实，被告人张宇、肖烁、向晋凯、陈艳、皮静文、周帮、曾长刚、叶芳紫、陈龙、郑敏、林梦女、刘冲在一审开庭审理过程中亦无异议，且有被害人吴某1、张某、盛某1、程某、胡某、徐某、俞某、廖某的陈述，证人罗某、平某的证言，抓获经过，房屋租赁合同、企业基本信息查询单，长江证券股份有限公司的证明文件，诈骗作案的手机拨打诈骗电话次数统计表，聊天记录提取信息打印件、电脑操作记录截图、银行卡客户交易流水、支付宝付款截屏、微信转账记录截屏、网上银行转账记录截屏、聊天记录截屏，鄂公（网安）鉴[2016]073号检验报告书，勘验、检查、辨认、侦查实验笔录，营业执照、公司运营使用话术、员工简历信息表、招聘信息资料、公司规定、合同书、吴某2龙身份证、公司工作流程及工作内容、现场图片及电脑截屏，视听资料、电子数据，缴款书、仙桃市国库集中支付凭证、办案说明、谅解书，户籍信息及张宇、肖烁、向晋凯、陈艳、皮静文、周帮、曾长刚、叶芳紫、陈龙、郑敏、林梦女、刘冲的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人张宇、肖烁、向晋凯、陈艳、皮静文、周帮、曾长刚、叶芳紫、陈龙、郑敏、林梦女、刘冲以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，诈骗公私财物3000元至1万元以上，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”。被告人一伙诈骗金额8788元，达到诈骗罪既遂定罪标准，属“数额较大”；根据该《解释》第五条第二款第（二）项的规定，拨打诈骗电话500人次以上，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”。被告人一伙拨打诈骗电话次数1009次，达到诈骗罪（未遂）定罪标准，属“其他严重情节”；根据该《解释》第五条第二款第（一）项及第三款的规定，发送诈骗信息50000条以上，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”。12名被告人利用涉案电脑发送信息数量巨大，无法一一核对哪些是诈骗信息，林梦女、刘冲参与时间不到一个月，经人工抽查，二人共计发送诈骗信息68344条，以此为基准，被告人一伙月均发送诈骗信息68344条以上，且除林梦女、刘冲外，其他在案被告人参与时间均超过一个月，故应认定被告人一伙有其他特别严重情节。本案系共同犯罪，各被告人应对其参与期间该团伙实施的全部诈骗行为承担责任。张宇为公司法人代表，组织、领导诈骗活动，在共同犯罪中起主要作用；肖烁、向晋凯对参与发送诈骗信息的人员进行日常培训管理；陈艳负责财务管理工作，上述人在共同犯罪中均起到组织、领导作用，是主犯。肖烁、向晋凯、陈艳在共同犯罪主犯中罪责相对较小，可以酌情从轻处罚。皮静文、周帮、曾长刚、叶芳紫、陈龙、郑敏、林梦女、刘冲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。张宇、肖烁、向晋凯、陈艳、皮静文、周帮、曾长刚、叶芳紫、陈龙、郑敏、林梦女、刘冲如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。张宇退赃共计8788元，并已发还被害人吴某1、张某、盛某1、程某、胡某、徐某、俞某、廖某，被害人对被告人一伙予以谅解，可以酌情对12名被告人从轻处罚。张宇、肖烁、向晋凯、陈艳、皮静文、周帮、曾长刚、叶芳紫、陈龙、郑敏、林梦女、刘冲诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同的量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚，对有既遂犯罪金额的被告人作为量刑情节酌情予以从重处罚。综合考虑叶芳紫、陈龙、郑敏、林梦女、刘冲的犯罪情节、悔罪表现及社会危害性，对叶芳紫、陈龙、郑敏、林梦女、刘冲宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四点第（二）项和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条、第五条第一款、第二款第（一）（二）项和第三款、第六条之规定，判决：一、被告人张宇犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元；二、被告人肖烁犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金二万元；三、被告人向晋凯犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；四、被告人陈艳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二万元；五、被告人皮静文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元；六、被告人周帮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金一万元；七、被告人曾长刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金一万元；八、被告人叶芳紫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元；九、被告人陈龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元；十、被告人郑敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元；十一、被告人林梦女犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元；十二、被告人刘冲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元；十三、对被告人作案工具手机2部、电脑主机17台、电脑显示器19台、笔记本电脑1台予以没收。
上诉人张宇上诉提出：1、仙桃市盛某2华商务信息咨询有限公司的实际出资人和控制人为肖某，其只替肖某垫付了3万元房租，并未出资；2、上诉人一伙通过电脑发出的即时信息并非全部为诈骗信息，且原判根据林梦女、刘冲所发信息条数推定上诉人一伙月均发送信息数与法律规定不符；3、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）颁布时上诉人一伙已被羁押，原判适用该《意见》错误；4、原判量刑过重。
辩护人王明海提出如下辩护意见：1、原判根据刘冲、林梦女二人所发送的信息数量推定上诉人一伙月均所发信息数量错误，且上诉人一伙所发送信息包含微交易信息及其它非诈骗信息，应当予以扣除；2、本案中上诉人一伙诈骗金额为8788元，不属于诈骗数额难以查证的情形，原判适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定认定上诉人一伙诈骗未遂且属有其它特别严重情节错误；3、原判量刑过重。
上诉人肖烁上诉提出：1、上诉人一伙使用的QQ号及电脑之前均被他人使用过，且上诉人一伙发出的即时信息并非全部为诈骗信息；2、仙桃市盛某2华商务信息咨询有限公司的培训、管理均由张宇负责，肖烁在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；3、原判量刑过重。
辩护人林进超提出如下辩护意见：1、原判计算上诉人一伙发送的诈骗信息条数有误，其中包含部分非诈骗信息及部分微交易信息没有扣除；2、本案涉及诈骗既遂、诈骗未遂，统计诈骗信息条数时应将既遂部分诈骗信息扣除；3、肖烁在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；4、本案中上诉人一伙诈骗金额为8788元，不属于诈骗数额难以查证的情形，原判适用《解释》第五条第二款错误。
上诉人向晋凯上诉提出：1、上诉人一伙使用的QQ号及电脑之前均被他人使用过，且上诉人一伙发出的即时信息并非全部为诈骗信息；2、仙桃市盛某2华商务信息咨询有限公司的培训、管理均由张宇负责，向晋凯在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；3、《意见》颁布时上诉人一伙已被羁押，原判适用《意见》错误。
辩护人刘火原提出如下辩护意见：1、上诉人一伙使用的QQ号及电脑之前均被他人使用过，且上诉人一伙发出的即时信息并非全部为诈骗信息，原判认定林梦女、刘冲工作期间发送诈骗信息68344条与事实不符，且根据林梦女、刘冲所发信息条数推定上诉人一伙月均发送信息数错误；2、向晋凯没有出资、分红及对其他人员进行管理培训，应认定为从犯；3、因上诉人一伙所拨打的诈骗电话及发送的诈骗信息数量无法查明，应根据有利于被告的原则，按照诈骗既遂8788元处理；4、原判量刑过重。
上诉人陈艳上诉提出：其仅在短时间内帮他人代理财务工作，既未具体实施犯罪行为，也未从事财务管理工作和领取报酬，在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯。
辩护人许义方提出了与陈艳的上诉理由相同的辩护意见。
上诉人皮静文上诉提出：1、其系从犯，且认罪、悔罪，取得被害人谅解，原判量刑过重；2、其符合适用缓刑的条件，请求二审改判缓刑。
辩护人张艳提出了与皮静文的上诉理由相同的辩护意见，同时提出：1、上诉人一伙使用的QQ号及电脑之前均被他人使用过，且上诉人一伙发出的即时信息并非全部为诈骗信息；2、本案中上诉人一伙诈骗金额为8788元，不属于诈骗数额难以查证的情形，原判适用《解释》的规定认定上诉人一伙诈骗未遂且属有其它特别严重情节错误。
上诉人周帮上诉提出，其已退出全部赃款并取得被害人谅解，且系从犯，请求二审改判缓刑。
上诉人曾长刚上诉提出，原判量刑过重，请求二审改判缓刑。
经二审审理查明，仙桃市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，上述证据均来源合法、内容真实、与本案密切关联，予以确认。二审期间，上诉人及辩护人均未提交新的证据。二审根据确认的证据审理认为，原判认定事实清楚，证据确实充分。
关于上诉人张宇、肖烁、向晋凯及其辩护人和上诉人皮静文的辩护人提出上诉人一伙使用的QQ号及电脑之前均被他人使用过，发出的即时信息并非全部为诈骗信息，以及向晋凯的辩护人刘火原提出原判认定林梦女、刘冲工作期间发送诈骗信息68344条与事实不符的上诉理由及辩护意见。经查，原判认定上诉人一伙共对外发出即时通讯信息4294947条，但并未将其全部认定为诈骗信息，也未以此作为定罪量刑的依据。原判认定林梦女、刘冲在参与期间共计发送诈骗信息68344条，系经侦查机关采用人工方法逐一统计得出，时间限定为刘冲、林梦女参与期间，内容限定为诈骗信息。本案系团伙作案，各上诉人应对其参与犯罪期间该团伙实施的全部诈骗行为承担责任。因刘冲、林梦女自2016年11月参与共同犯罪至11月24日被抓获，期间本案其他被告人均参与共同犯罪，均应当对刘冲、林梦女所实施的诈骗行为承担责任。侦查机关经人工抽样统计，刘冲、林梦女在参与共同犯罪期间共发送诈骗信息68344条。原判从有利于被告人的角度认定全案被告人均应对刘冲、林梦女发送的诈骗信息68344条承担责任并无不当。根据《解释》第五条第二款第（一）项及第三款的规定，发送诈骗信息50000条以上，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”。原判据此认定上诉人一伙犯诈骗罪且具有“其他特别严重情节”，事实清楚，证据充分。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张宇提出仙桃市盛某2华商务信息咨询有限公司的实际出资人和控制人为肖某，其只替肖某垫付了3万元房租，并未出资的上诉理由。经查，张宇在侦查机关的多次供述及相关书证等证据证实，仙桃市盛某2华商务信息咨询有限公司是由肖某和张宇共同出资成立，张宇与肖某共同租赁办公场所，购买办公桌椅等物品，且张宇出资3万元支付了一年的房租。公司成立后，张宇任公司法人代表及经理。上述事实表明，张宇在仙桃市盛某2华商务信息咨询有限公司的成立过程中有实际出资。该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖烁、向晋凯及其辩护人提出仙桃市盛某2华商务信息咨询有限公司的培训、管理均由张宇负责，肖烁、向晋凯在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；上诉人陈艳及其辩护人提出陈艳仅在短时间内帮他人代理财务工作，既未具体实施犯罪行为，也未从事财务管理工作和领取报酬，在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯的上诉理由及辩护意见。经查，张宇、肖烁、向晋凯、陈艳等人的供述证实，仙桃市盛某2华商务信息咨询有限公司成立后，张宇任公司法人代表及经理，负责公司的人员招聘、日常管理、培训等。向晋凯和肖烁分别担任组长，负责小组业绩，管理、监督小组成员，解决工作中的难题等。陈艳应肖某之邀到武汉公司负责财务，主要负责统计武汉和仙桃公司所有员工的客户情况、统计客户给公司汇款转账的记录、核对统计员工工资等。上述事实表明，张宇、肖烁、向晋凯、陈艳，均系公司的管理者，原判认定四人在共同犯罪中起主要作用，系主犯并无不当。且原审已认定肖烁、向晋凯、陈艳在共同犯罪主犯中罪责相对较小，并已比照主犯张宇酌情从轻处罚。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张宇、向晋凯提出《意见》颁布时上诉人一伙已被羁押，原判适用该《意见》错误的上诉理由。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条的规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。《意见》规定，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。《意见》实施前，并无相关司法解释对该行为进行规定，在案件审理过程中，《意见》颁布并实施，原判适用《意见》并无不当。上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张宇的辩护人王明海、上诉人肖烁的辩护人林进超、上诉人皮静文的辩护人张艳提出本案中上诉人一伙诈骗金额为8788元，不属于诈骗数额难以查证的情形，原判适用《解释》第五条第二款错误的辩护意见。经查，《解释》第六条规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。本案中，诈骗既有既遂，又有未遂，既遂部分对应的量刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；未遂部分对应的量刑幅度为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。未遂部分对应的处罚相对既遂较重，应按照诈骗罪未遂处罚。原判适用《解释》第五条第二款认定上诉人一伙诈骗未遂并据此量刑并无不当。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人肖烁的辩护人林进超提出本案涉及诈骗既遂、诈骗未遂，统计诈骗信息条数时应将既遂部分诈骗信息扣除的辩护意见。经查，原判认定上诉人一伙发送诈骗信息，系依据刘冲、陈某二人在参与共同犯罪期间所发送的诈骗信息68344条，进而从有利于被告人的角度认定上诉人一伙所发送的诈骗信息为68344条。刘冲、陈某在参与共同犯罪期间未实际诈骗到财物。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张宇及其辩护人王明海、上诉人向晋凯的辩护人刘火原提出原判根据林梦女、刘冲所发信息条数推定上诉人一伙月均发送信息数与法律规定不符的上诉理由及辩护意见。经查，原判认定刘冲、陈某二人在参与共同犯罪期间所发送的诈骗信息68344条，事实清楚，证据充分。但原判据此推定上诉人一伙月均发送信息数在68344条以上证据不充分，本院对此予以纠正。本案系共同犯罪，各上诉人应对其参与犯罪期间该团伙实施的全部诈骗行为承担责任。张宇一伙共发出即时通讯信息400万条以上，现有证据不能确实、充分地证明400多万条信息均为诈骗信息，但刘冲、林梦女参与时间最短，经侦查机关人工抽样统计，仅二人发送的诈骗信息就达68344条，据此可以认定上诉人一伙所发送的诈骗信息在68344条以上。根据《解释》第五条第一款、第二款的规定，属有其他特别严重情节，法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判对上诉人一伙均减轻处罚，在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，符合法律规定。上述上诉理由及辩护意见成立，但原判认定事实、定罪及量刑适当。
本院认为，上诉人张宇、肖烁、向晋凯、陈艳、皮静文、周帮、曾长刚伙同原审被告人叶芳紫、陈龙、郑敏、林梦女、刘冲以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，各参与人应对其参与期间该团伙实施的全部诈骗行为承担责任。张宇、肖烁、向晋凯、陈艳是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。肖烁、向晋凯、陈艳在共同犯罪主犯中罪责相对较小，可以酌情从轻处罚。皮静文、周帮、曾长刚、叶芳紫、陈龙、郑敏、林梦女、刘冲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。上述人员均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。本案赃款已全部退出并已发还被害人，被害人予以谅解，可以酌情对上述人员从轻处罚。本案中诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同的量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚。原判综合上述情节，对上述人员均减轻处罚，并根据各自所处的地位、作用、参与时间、诈骗成功次数等不同，在法律规定的幅度范围内对上述人员分别作出不同幅度的量刑，符合法律规定。上诉人张宇及其辩护人、上诉人肖烁、上诉人向晋凯的辩护人、上诉人皮静文、周帮、曾长刚提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院对上述上诉理由和辩护意见及皮静文、曾长刚、周帮提出改判缓刑的请求均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王秀斌
审判员 肖志祥
审判员 印 坤
二O二O一七年十一月六日
法官助理张双
书记员颜曼