江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终4683号
上诉人（原审被告）：桑乃青，男，1993年2月5日生，汉族，住如东县。
委托诉讼代理人：陈建梅，女，1969年6月26日生，汉族，住如东县，系桑乃青母亲。
委托诉讼代理人：孙永红，江苏通洋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：如东县掘港建平日用品经营部，住所地如东县。
经营者：佘健萍，女，1968年8月3日生，汉族，住如东县。
委托诉讼代理人：陈ＸＸ，江苏祎华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪秀兰，女，1960年4月29日生，汉族，住如东县。
法定代理人：姚晶晶，女，1983年12月28日生，汉族，住如东县。
委托诉讼代理人：王宏兵，如东县求正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区。
负责人：王森林，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：如东品润酒业销售中心，住所地如东县掘港。
经营者：杨喜军。
被上诉人（原审第三人）：紫金财产保险股份有限公司，住所地江苏省南京市建邺区。
负责人：黄东峰，该公司经理。
上诉人桑乃青、如东县掘港建平日用品经营部（以下简称建平经营部）因与被上诉人汪秀兰、中华联合财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称中华联合保险公司）、如东品润酒业销售中心（以下简称品润酒业）、紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服如东县人民法院（2016）苏0623民初1527号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
桑乃青上诉请求：撤销原判，依法改判驳回汪秀兰对其诉讼请求。事实和理由：其是建平经营部职工，受建平经营部指派送酒到丰利镇客户过程中发生案涉事故，属履行职务行为，用人单位工作人员因执行工作任务造成他人损害的，应由用人单位承担侵权责任，其个人不应承担责任。即使其此次行程兼具回家和私人目的，但事故发生在为单位送酒途中而非送完酒回家途中。案涉事故中其仅应承担次要责任，即便如一审认定的其承担同等责任，亦不能认为其具有重大过失，故一审以其在本起事故中存在重大过失且行程兼具回家的私人目的而判由其与建平经营部承担连带清偿责任错误。其在本起事故中只应承担次要责任，即便认定同等责任，要求机动车一方承担70%的赔偿责任显然过高。
建平经营部辩称，不能因桑乃青系建平经营部送酒员身份以及事发时车上装有30箱雪花啤酒、几箱空酒瓶即推定桑乃青发生案涉事故时是在行使职务行为。桑乃青事故后第一时间表述其是驾车回家，在其后的2月16日笔录中虽推翻此说，但未对前后两份矛盾陈述作出合理解释，二审中我方提供的葛某的证人证言可以证明桑乃青在交警部门的第二次笔录是虚假陈述。建平经营部一审中已提供大量证据足以证明桑乃青当天是借车请假回家，事故与执行职务无关。一审在无任何直接证据的情况下，无视建平经营部的举证，错误认定案件基本事实。关于事故责任认定及赔偿责任，同意桑乃青的上诉意见。
建平经营部上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回汪秀兰对其的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事故责任为同等责任以及确定加重机动车一方20%的民事赔偿责任不当。桑乃青行驶的是县级公路，事故地点没有减速和十字路口等相关提示标志，汪秀兰行驶的系乡道，两侧邻近交叉路口位置均设有停车让行标志且路口中间有减速带，汪秀兰驾驶电动车横穿公路没有停车瞭望、下车推行，没有让优先通行的一方先行是导致事故发生的根本原因，应承担事故主要责任。本案若考虑非机动车方为弱者、从同情弱者因素确定事故为同等责任，则再给机动车方增加20%民事赔偿责任明显不公。一审认为桑乃青的行为符合职务行为特征，推定桑乃青从事雇佣活动中发生交通事故错误。
桑乃青辩称，其是建平经营部职工，受建平经营部指派送酒过程中发生交通事故，是履行职务行为，其个人不承担赔偿责任，具体同上诉意见。同意建平经营部关于事故责任的意见。
针对桑乃青、建平经营部的上诉，汪秀兰辩称，我方认为桑乃青应承担案涉事故全部责任，因事故致其产生巨大损失，其考虑上诉费因素才未上诉、对一审认定的责任及裁量的赔偿责任比例予以认可。桑乃青是从事雇佣活动发生的事故，是履行职务行为，应当与建平经营部对其损失承担连带责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
针对桑乃青、建平经营部的上诉，中华联合保险公司、品润酒业、紫金保险公司均未答辩。
汪秀兰向一审法院起诉请求：判令桑乃青、中华联合保险公司、建平经营部、品润酒业赔偿其目前已产生的医疗费512828.29元，其余损失另行主张。
一审法院认定事实：1.2016年1月20日17时10分左右，桑乃青驾驶苏Ｆ×××××号小型普通客车沿屏东公路由东向西行驶至××镇刘埠卫生室路口，遇有汪秀兰驾驶电动自行车由北向南行驶，发生碰撞交通事故，致汪秀兰受伤、两车局部受损。2.事故发生路段基本路况：路口东北角有建筑物阻挡视线。东西走向道路为县级公路，南北走向道路为乡道，由北向南有十字路口及停车让行标志，由南向北有停车让行标志，东西方向无标志。3.桑乃青系建平经营部的员工，其所驾驶的苏Ｆ×××××号小型普通客车系建平经营部经营者佘健萍所有，该车在中华联合保险公司投保了交强险和商业三者险，其中商业三者险保险限额30万元附加不计免赔率。4.事故发生后汪秀兰被送往如东县人民医院抢救治疗，后因病情危重，经家属联系转入解放军第一0一医院（无锡市太湖医院）住院治疗，至起诉时止，已产生医疗费548426.68元（含转院至无锡的救护车费2060元，如东县人民医院医疗费发票中伙食费30元已扣除），其中汪秀兰自付512653.29元，紫金保险公司垫付35773.39元。事故发生后，桑乃青已先行垫付汪秀兰损失67000元，中华联合保险公司已垫付汪秀兰损失10000元，建平经营部已垫付汪秀兰损失115000元。
双方有争议的事实主要是：桑乃青是否是在执行工作任务过程中发生交通事故。
汪秀兰和桑乃青均主张系在送酒过程中发生交通事故，理由为：桑乃青系建平经营部的送酒员，其驾驶的是建平经营部送酒的车辆，事故发生时车上装有30箱雪花啤酒，原本是要送到丰利晨曦KTV。
建平经营部主张事故发生当日并未安排桑乃青去丰利KTV送酒，虽然当天丰利KTV确实向经营部要酒，但丰利KTV每次都是要100箱，经营部已安排许某第二天去送。桑乃青是请假提前回家并借用经营部的车辆。为证明其主张，建平经营部提供了如下证据：1.证人徐某、张某、许某的证言，证明桑乃青当天中午吃饭时向佘健萍请假，下午要提前下班回家拿衣服，并向佘健萍借用车辆。张某还证明案涉面包车上的30箱酒是准备由许某送往郎庭国际KTV的，因桑乃青急着开车回家，所以没有送，放在车上准备第二天再送；2.桑乃青的工作日报表、出库单，证明面包车上的30箱酒并未记载在桑乃青当日工作日报表上，说明经营部当天并未安排其送酒；3.提货证明单、销货单以及如东朗庭国际娱乐有限公司王艳秋出具的证明，证明如东朗庭国际娱乐有限公司于2016年1月19日下午与佘健萍电话联系，要其第二天送30箱雪花冰酷啤酒，因经营部第二天没有送货，王艳秋于21日下午又电话催要并要求增加40箱小勇闯天涯，后建平经营部于23日送货的事实。4.刘春辉、张维维对证人葛某所作调查笔录，证明桑乃青第二次去交警部门做笔录改口称帮单位送酒是因为汪秀兰家属天天到他家闹事要钱，经汪秀兰女婿提示才到交警中队作了第二份谈话笔录。
汪秀兰对上述证据发表如下质证意见：1.三位到庭证人都是建平经营部的员工，与其有利害关系，他们的证言不具有真实性，不应采信；2.日报表和出库单不能达到建平经营部的出证目的；3.提货证明单、销货单与本案不具有关联性；4.证人应当出庭作证，王艳秋、葛某未到庭作证，其证言不应采信。桑乃青对上述证据发表如下质证意见：1.三位到庭证人均是建平经营部的员工，与其有利害关系，他们的证言中对建平经营部有利的部分不应采信。证人许某的证言中反映了两个事实，一是桑乃青平时就是开这部面包车送货，二是1月20日当天经营部的白板上确实安排了送货去丰利，对这两个事实无异议。2.对日报表和出库单的真实性没有异议，但不能达到建平经营部的出证目的，因为特殊情况当天送货没有记载的，第二天可以补记。3.对其他证据的真实性、关联性均有异议，对未到庭证人的书面证言不予认可。
为查明案件事实，一审法院依职权对丰利晨曦KTV经营者张晓冬、刘洋，丰利啤酒代销商张敬军进行了调查，张晓冬、刘洋反映“其KTV从2014年10月左右开始向张二（张敬军）购买啤酒，每次要酒就打电话给张二，每次张二都是让人直接将酒送到KTV，要酒的数量根据保质期和需要不等，有时三四十箱、有时七八十箱，最多的时候一百箱。送货一般是张二和开车的两个人，开车的人不认识”，张敬军反映“晨曦KTV要酒的话，他就打电话给佘健萍让其送酒，因为考虑运输成本，佘健萍每次都送100箱，送货一般是三个人来送，因为要搬酒”。一审还对建平经营部提供的桑乃青20**年3月至2016年1月期间的日报表和仓库货物出库、实物回收单、许某2015年3月至2016年4月期间的日报表和仓库货物、实物回收单进行了审查，从上述日报表和仓库货物出库、实物回收单中可反映如下事实：1.2015年4月10日许某日报表中记载送丰利KTV冰酷50箱。2.2015年3月21日桑乃青日报表中记载丰利KTV2月欠款2790元收回。3.2015年12月15日桑乃青仓库货物出库、实物回收单记载在丰利收空纯鲜23箱、清爽90箱。4.2015年4月26日桑乃青仓库货物出库、实物回收单记载丰利冰酷330瓶20箱收1000元。
根据双方的举证、质证及法院调查情况，一审法院对于双方争议事项综合分析认定如下：桑乃青作为建平经营部专职负责送酒的员工，驾驶经营部送货的面包车在去往丰利的途中发生交通事故，车上载有30箱啤酒，而当天丰利的客户确实曾向经营部发出要求送货的指令，这一系列事实相结合，桑乃青的行为符合职务行为的特征，可推定其是在从事雇佣活动中发生交通事故。建平经营部虽主张当天桑乃青系请假借车回家，并非去丰利KTV送酒，但桑乃青家住丰利，要酒的KTV也在丰利，并不能排除临时安排桑乃青顺路送酒的可能，且从建平经营部提供的日报表和仓库货物出库、实物回收单的记载来看，此前桑乃青也曾经到丰利KTV收过货款、去丰利送过酒、收过空瓶，另一员工许某也曾经送过50箱啤酒去丰利KTV，并不是如佘健萍所说丰利KTV每次都是送的100箱。同时即便朗庭KTV当天确实要送30箱啤酒，也不足以证明面包车上的30箱酒就是要送往朗庭KTV的30箱啤酒，故建平经营部所提供的证据不足以证明其主张，对其抗辩理由法院不予采信。汪秀兰还主张桑乃青同时亦是品润酒业的员工，对此其未能提供相应证据证实，对其主张法院不予采信。
一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。汪秀兰因交通事故受伤所遭受的经济损失，依法有权获得赔偿。
1.关于事故双方的责任认定以及各方应承担的赔偿责任。本起事故中，桑乃青在东西走向的县级公路上行驶，汪秀兰在南北走向的乡道上行驶，且乡道两侧邻近交叉路口的位置均设有停车让行标志，汪秀兰驾驶电动自行车横过公路未能确保安全，停车瞭望，让优先通行的一方先行，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十九条第（一）项、第七十条第一款的规定，是造成本起事故发生的原因，桑乃青驾驶机动车在容易发生危险的路段行驶，遇有交叉路口未能注意观察、减速慢行，确保安全，遇有情况采取措施不力，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款的规定，也是发生此次事故的原因，双方的违法和过错行为在此事故中所起的作用基本相当，应各承担本起事故的同等责任。本起事故发生在机动车与非机动车之间，根据相关规定，在确定民事赔偿责任时适当加重机动车一方的赔偿责任，本案酌情加重20%，即由机动车一方承担70%的赔偿责任。因桑乃青驾驶的车辆已在中华联合保险公司投保了交强险和商业三者险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，汪秀兰的损失首先由中华联合保险公司在交强险限额内赔偿，超出交强险限额部分的损失，由中华联合保险公司在商业三者险限额内按责赔偿。保险限额不足部分，由建平经营部按责赔偿。因桑乃青在本起事故中存在重大过失，且其此次行程兼具回家的私人目的，故其应当与建平经营部承担连带赔偿责任。汪秀兰要求品润酒业承担赔偿责任无事实和法律依据，法院不予支持。
2、对于汪秀兰主张的医疗费损失，一审法院经审核认定为548426.68元，首先由中华联合保险公司在交强险限额内赔偿医疗费10000元，超过交强险限额部分的损失376898.68元[（548426.68－10000）×0.7]，由中华联合保险公司在商业三者险限额内赔偿30万元，由建平经营部和桑乃青连带赔偿76898.68元，其余损失汪秀兰自负。第三人紫金保险公司垫付的款项由中华联合保险公司直接返还。建平经营部和桑乃青应承担的部分从已垫付的款项中抵扣。考虑到汪秀兰伤情严重，汪秀兰家属为抢救治疗汪秀兰已花费巨额医疗费用，这次主张的医疗费仅是其中的一部分，且汪秀兰的伤情有可能构成伤残，后续仍要主张相应损失，故对桑乃青和建平经营部垫付的款项中超过本案应付款项的部分暂不予返还，由当事人待后另行结算。
综上，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十九条第一项、第七十条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中华联合保险公司在交强险和商业三者险限额范围内赔偿汪秀兰因交通事故造成的损失计310000元，扣除其先行给付的10000元，余款300000元于判决生效后十日内履行，其中给付汪秀兰264226.61元，给付第三人紫金财产保险股份有限公司35773.39元。二、建平经营部赔偿汪秀兰因交通事故造成的损失76898.68元（直接从垫付款中抵扣）。三、桑乃青对建平经营部的上述赔偿义务承担连带清偿责任。四、驳回汪秀兰对品润酒业的诉讼请求。五、驳回汪秀兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2964元，由汪秀兰负担304元，由建平经营部和桑乃青负担710元，由中华联合保险公司负担1950元。
二审中，建平经营部提供如下证据：1、申请证人葛某出庭作证，葛某称，2016年2月27日，桑乃青及母亲、佘健萍三人去保险公司处理保险赔偿问题结束后即共同乘坐佘健萍的车子至葛某处，佘健萍问桑乃青为何去交警队改笔录，桑乃青母亲说伤者亲属至其家中闹事，伤者女婿说如果说是帮单位送酒就没你家的事了。证明桑乃青第二次公安笔录陈述的“送酒途中发生交通事故”系说谎。2、建平经营部一审庭审后提交给一审法院的桑乃青20**年4月26日仓库出库单和日报表、2015年3月21日日报表、2015年12月15日仓库货物出库、实物回收单等，证明仓库出库单上的备注内容非桑乃青的送货内容，桑乃青的出库内容是表格里填写的数字，备注记载的是他人的工作情况。3、会计记载清单，证明桑乃青在经营部拿酒自己销售，其出事故时是收自己售酒的空瓶。桑乃青经质证认为，对证据1，不属于新证据，且认为证人的岳父和佘健萍有合伙经营白酒业务，证人与本案有利害关系，证言内容亦不能否定桑乃青送酒途中发生事故的事实、不能达到其证明目的。桑乃青的母亲陈建梅对证人陈述的内容予以否认。对证据2、3，不是新证据，不予质证。且一审法院已经对经营部自己制作的证据2作了认定，建平经营部不能随意解释，对其辩称应不予采纳。汪秀兰经质证，同意桑乃青的质证意见。本院经审查认为，葛某的证人证言不属新证据，其本应在一审时即出庭作证，但却顾虑与双方的关系不予出庭，现其二审中出庭，本院鉴于葛某与桑乃青、佘健萍之间的利害关系，且其参与了案涉交通事故的处理，对本案的诉讼进程亦十分了解，故对该证人证言不宜认定。对证据2，该组证据系建平经营部一审庭审后提交，一审法院已对其真实性进行审查并予认定，建平经营部之外的其他当事人对法院的审查意见均无异议，现建平经营部二审中再次提交相同的该组证据，本院不作重复认证，同时认为建平经营部关于“记载于桑乃青的仓库出库单上的备注内容，是他人工作量、与桑乃青无关”的相关陈述明显不符常情，不能达到其相应举证目的。对证据3，不属新证据，且不能达到建平经营部的举证目的，本院亦不予认定。
建平经营部二审中向本院申请对桑乃青进行心理测试，桑乃青不予同意。本院不予准许。
对一审法院查明的基本事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉事故责任以及民事赔偿责任应当如何确定。2、建平经营部应否承担案涉事故赔偿责任？桑乃青应否承担连带责任？
关于争议焦点1，公安交通管理部门制作的道路交通事故责任认定书应当作为人民法院审理案件的依据，本案如东县公安局交通警察大队根据现场勘查、拍摄现场照片、绘制现场图、当事人陈述、检验鉴定意见等证据，以部分事实无法查清仅作出道路交通事故证明，原审法院通过调取公安道路交通事故档案，经过庭审调查、听取当事人陈述，认为桑乃青在东西走向的县级公路上行驶，汪秀兰在南北走向的乡道上行驶，且乡道两侧邻近交叉路口均设有停车让行标志，汪秀兰驾驶电动自行车横过公路未能确保安全，停车瞭望，让优先通行一方先行，是造成本起事故的原因之一，桑乃青驾驶机动车在容易发生危险的路段行驶，遇有交叉路口未能注意观察、减速慢行，确保安全，遇有情况采取措施不力，亦是造成本起事故的原因之一，综合双方在此次事故中的违法和过错行为基本相当，一审作出桑乃青、汪秀兰各承担事故同等责任的认定。桑乃青、建平经营部虽对该事故认定均提出异议，认为桑乃青仅应承担次要责任、汪秀兰应承担主要责任，但其并未提供相应的证据足以证明该事故认定与事实不符，原审根据查明的事实认定案涉事故责任并将此作为定案依据，并无不当。《江苏省道路交通安全条例》第五十二条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，对超过责任限额的部分，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人有过错且负事故同等责任的，减轻机动车一方百分之三十至百分之四十的赔偿责任。本案中，桑乃青驾驶的系机动车，汪秀兰驾驶的系非机动车，双方承担事故同等责任，原审依据上述规定减轻机动车一方30%的赔偿责任并确定桑乃青一方承担70%的民事赔偿责任符合法律规定。
关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本院中，双方对桑乃青发生案涉事故时是否在执行工作任务存在分歧。桑乃青主张事故系为建平经营部送酒途中发生，建平经营部认为事故当时桑乃青系请假回家途中或处理自己事务、并非履行工作任务。一审根据双方举证、质证及法院调查情况分析认为，桑乃青作为建平经营部专职负责送酒的员工，驾驶经营部送货的面包车，在去往丰利的途中发生交通事故，车上载有30箱啤酒，而当天丰利的客户确实曾向经营部发出要求送货的指令，这一系列事实相结合，桑乃青的行为符合职务行为的特征，可推定其是在从事雇佣活动中发生交通事故。建平经营部虽持异议，但其举证不足以排除桑乃青为建平经营部的客户送酒的可能性，一审综合双方的举证，认定桑乃青发生案涉事故时系执行工作任务，并无不当。根据上述法律规定，桑乃青在从事雇佣活动中致人损害，建平经营部应当承担赔偿责任；因桑乃青对案涉事故致人损害存在重大过失，故其应当与建平经营部承担连带赔偿责任。
综上所述，桑乃青、建平经营部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2964元，由上诉人桑乃青、如东县掘港建平日用品经营部各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王吉美
代理审判员 郭相领
二〇一七年六月十二日
书 记 员 王邵君