河南省栾川县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0324刑初137号
公诉机关栾川县人民检察院。
被告人杜某某，曾用名杜国生，男，1966年9月16日出生，汉族，专科文化，河南物资集团公司下属河南省金属材料总公司职工，住郑州市金水区。2015年1月11日因涉嫌贪污罪被栾川县公安局刑事拘留，同年1月27日被依法逮捕。
辩护人胡剑南，河南点石上海律师事务所律师。
被告人杜某某贪污一案，洛阳市中级人民法院以（2015）洛法刑指字第020号指定管辖通知书指定我院对本案进行审理，栾川县人民法院刑事审判庭于2015年11月28日作出（2015）栾刑初字第60号一审刑事判决书，宣判后被告人杜某某提起上诉，洛阳市中级人民法院于2016年6月3日作出(2015)洛刑一终字第215号刑事裁定书，裁定将本案发回栾川县人民法院重新审判。栾川县人民检察院以栾检刑诉（2015）46号起诉书再次向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，栾川县人民检察院指派检察员倪智华出庭支持公诉，被告人杜某某及其辩护人胡剑南到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
公诉机关指控：2007年6月，被告人杜某某与原河南物资集团公司总经理兼物资集团下属的河南环球之旅酒店管理有限责任公司（以下简称环球之旅公司）董事长杜某（另案处理）共谋，在杜某某内弟马某不知情的情况下，以马某名义与环球之旅公司签订一份委托操作股票交易的协议，约定环球之旅公司委托马某代理环球之旅公司在海通证券公司的股票交易业务，如有收益，则以收益的18%作为提成，被告人杜某某在没有代理环球之旅公司操作任何股票交易的情况下，于2008年1月至3月，分三次从环球之旅公司财务部领取了共计33.2万元的股票收益提成。此后，杜某某自己从中留下了13.2万元，并将剩余的20万元送给杜某。
2007年10月，杜某伪造环球之旅公司翻新、维修床头、床架、床垫、圈椅的协议书后，指示杜某某以马某的名义在协议书上签字，其后，杜某将该协议书通过时任环球之旅公司总经理的杨某（另案处理），代开一张工程承包人为马某、金额为180040元的维修工程发票，入账处理。杜某某在没有进行任何翻新、维修工程的情况下，从环球之旅公司财务部领取工程款180040元。
针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示了被告人的户籍证明，证人证言，被告人供述与辩解，鉴定意见，书证等证据。公诉机关认为被告人杜某某的行为已构成贪污罪，应依法惩处。
被告人杜某某辩称：我被刑事拘留的日期是2015年1月5日或者6日，并不是1月11日；我以马某名字签订协议是为了避嫌，我确实为环球之旅公司操作过股票和进行了酒店装修，公诉机关指控我没有代理任何股票不是事实，如果我没有操作股票、没有做任何装修的活，酒店不可能通过层层财务制度给我钱，炒股的提成和酒店装修的钱是其本人应得的合法收入。
被告人杜某某的辩护人认为：被告人杜某某从事证券交易的客观事实存在，获取奖励提成是合法收入，杜某某为环球之旅公司装修是客观事实。炒股协议和维修协议如果没有其他证据予以否定，就能认定杜某某从事了证券交易和酒店维修，其获得奖励提成和维修费用是合理收入，应认定被告人无罪。
经审理查明：2007年6月，被告人杜某某与原河南物资集团公司总经理兼物资集团下属的环球之旅公司董事长杜某（另案处理）共谋，在杜某某内弟马某不知情的情况下，以马某名义与环球之旅公司签订一份委托操作股票交易的协议，约定环球之旅公司委托马某代理环球之旅公司在海通证券公司的股票交易业务，如有收益，则以收益的18%作为提成。被告人杜某某在没有代理环球之旅公司操作任何股票交易的情况下，于2008年1月至3月，分三次从环球之旅公司财务部领取了共计332075.09元的股票收益提成。此后，杜某某自己从中留下了132075.09元，并将剩余的20万元送给杜某。
2007年10月，杜某伪造环球之旅公司翻新、维修床头、床架、床垫、圈椅的协议书后，指示杜某某以马某的名义在协议书上签字，其后，杜某将该协议书通过时任环球之旅公司总经理的杨某（另案处理），代开一张工程承包人为马某、金额为180040元的维修工程发票，入账处理。杜某某在没有进行任何翻新、维修工程的情况下，从环球之旅公司财务部领取工程款180040元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人杜某某常住人口基本信息，证实其已达到刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力；
2015年6月18日河南省木材总公司证明，杜某某是2007年9月从平顶山调到河南省木材总公司，于2008年9月调离，杜某某调到河南省木材总公司以后没有上班；
2015年6月17日河南省金属材料总公司人事科证明，杜某某2008年9月从河南省木材总公司调入河南省金属材料总公司后，即签订了内退协议，至目前为止正常发放公司规定的内退工资；（附杜某某2008年1月至9月河南省木材总公司工资表、河南省金属材料总公司杜某某2008年10月至2015年6月工资表及生活费）；
2、环球之旅公司企业法人营业执照、工商登记资料，河南物资集团公司证明，证明河南物资集团公司为省政府直属国有大型一类企业，环球之旅公司系河南物资集团控股子公司，属国有公司；
杜某任职文件，证实杜某兼任环球之旅公司董事长，系国有公司工作人员。
3、环球之旅公司2007年4月至2008年2月年报证券公司投资收益情况表，证实环球之旅公司投资股票收益230.621657万元；
环球之旅公司授权委托陈某进行证券投资的相关文件，证实环球之旅公司授权陈某进行证券投资；
环球之旅公司证明，证实该公司2007年到2008年期间全权委托陈某在海通证券公司开展证券交易，未委托其他人。并证实该公司2005年5月份，由韩某对客房部进行过全面维修和翻新工程，2006年底竣工；
2015年8月5日环球之旅公司证明，经查核我公司财务账目，账目显示，2008年度，环球之旅公司向马某支出股票提成合计332075.09元，除此之外，我公司从未向杜某某、马萍、马某发放过工资、交通费、补助等任何形式的钱物；
2015年3月24日环球之旅公司说明二份、韩某与环球之旅公司管理有限公司签订的施工合同、财务审批单、记账凭证、付款凭证、银行转帐支票、付款审批表，证明环球之旅公司的维修装修工程由韩某于2005年5月承包，2006年年底竣工，2008年给韩某工程款支付完毕；
海通证券股份有限公司证明，证实环球之旅公司委托陈某进行证券交易，委托师某代理存取，没有其他代理人进行证券代理业务，同时证实在经七路营业部为环球之旅公司开设一间单独大户室。
4、环球之旅公司2008年1月25日记账凭证复印件，证实杜某某以马某名义领取15.624万元；
从环球之旅公司提取审批单、维修合同、现金支票、发票及审批单复印件，证实杜某某以马某名义与环球之旅公司签订维修合同，之后从该公司领取18.004万元的事实。
5、经马某辨认后的环球之旅公司2008年1月25日记账凭证复印件，证实该款不是马某本人领走。
环球之旅公司财务部2008年1月24日经杨某、袁某签批的投资收益提成的说明复印件，证实股票投资提成15.624万元；
经马某辨认的协议书复印件，证实该协议书不是马某本人签名；
经马某辨认的环球之旅公司2008年3月6日记账凭证复印件，证实该款不是马某本人领走；
经马某辨认的环球之旅公司2008年3月20日记账凭证复印件，证实该款不是马某本人领走；
经马某辨认的环球之旅公司2007年11月15日记账凭证复印件，证实该款不是马某本人领走；
经马某辨认的环球之旅公司现金支票存根，证实该款不是马某本人领走；
经马某辨认的环球之旅公司与马某签订的协议书复印件，证实该协议书不是马某本人签字；
经师某辨认的环球之旅公司2007年11月15日记账凭证复印件，证实该款不是马某本人领走；
环球之旅公司2015年8月6日说明，证明2008年3月的51号记账凭证和2008年3月98号记账凭证支付的39793.86元和180000元借方填写的科目是其他应付款，是因为在这两个凭证之前已经做过工资39793.86元和180000元，由于当时没有支付，所以挂在其他应付款科目中，支付时在其他应付款科目支付；
经师某辨认的环球之旅公司2007年11月13日审批单复印件，证实该审批单系师某填写，杨某、袁某签字。
经师某辨认的郑州市金水区国家税务局代环球之旅公司马某代开的发票复印件，证实该发票系师某前往代开；
经师某辨认的环球之旅公司2007年10月12日协议书复印件，证实该协议书系报销所用的协议书；
经陈某辨认的投资证券收益奖励款发放表复印件，证实陈某领款1.0295万元；
经陈某辨认的环球之旅公司于2006年1月1日至2008年12月31日在海通证券股票交易明细复印件，证实陈某进行股票交易的记录；
经李某辨认的环球之旅公司于2007年11月15日、2008年1月25日,2008年3月6日，2008年3月20日记账凭证复印件、投资收益复印件、中国银行支票存根复印件，证实杜某某以马某名义将股票投资收益领走；
经袁某辨认的杜某某以马某名义领款的审批单、支票存根、协议书等复印件，证实杜某某领款的情况。
6、被告人杜某某的供述及书写的情况说明，证实杜某某以马某的名义与环球之旅公司签订协议，并领取装修费用180040元、股票收益提成奖332075.09元，自己留了13万元，给其哥杜某20万元。关于该款如何领取以及如何签订协议、为该公司操作股票和装修杜某某多次供述前后不一，与证人证言之间相互矛盾，不能自圆其说。
7、证人（同案犯）杜某的证言，证实杜某让杜某某签订的股票投资收益协议书，杜某某以马某名义签字；自己没有亲眼见过杜某某炒股，只是听袁某汇报过，陈某短期操作过，后来应该是杜某某；关于环球之旅公司的炒股自己没有参与也没有进行指导。关于环球之旅公司在海通证券公司开设的账户和密码均不知道，也没有将股票账户和密码告诉杜某某，自己没有花过杜某某一分钱。也没有安排杜某某参与翻修工程。
8、证人杨某的证言，证明2007年6月至2008年环球之旅公司进行的证券股票交易，证券交易未经过公司班子研究过，是杜某直接安排的此项工作。杜某拿着马某签过字的委托协议书到环球之旅盖章，环球之旅公司也未聘用过马某从事证券咨询等工作。在记账凭证上签名马某2008年1月25日提取的156240元，2008年3月6日提取的31835.09元，2008年3月20日提取的144000元，是杜某直接打电话安排让杜某某代领。杨就按照杜某的意见安排财务人员让杜某某把这三笔钱以马某名义领走了。
9、证人马某的证言，证明马某在郑州没有做过生意，也没有在郑州帮别人炒股和做过维修工程的事实。
10、证人袁某的证言，证实杨某给袁某说过杜某要报销个人费用，袁某见到票后发现是19.004万元，同时证实酒店2007年没有大规模维修过，听杜某说过聘请人进行股票投资，但不知道请人没有；
2015年8月6日袁某的情况说明，证明2007年到2008年袁某在环球之旅公司任职期间，本人从未给杜某某送过工资、奖金及其它任何费用、钱物。
11、证人师某的证言，证实环球之旅公司委托师某在海通证券股份有限公司进行资金存取业务，杨某安排师某去税局代开的股票奖励使用的发票、杨某让师某制作维修协议相关的付款凭证。
12、证人陈某的证言，证实环球之旅公司管理有限公司委托陈某代理证券投资业务，没有发现还有其他人与其一起从事证券投资活动。
13、证人李某的证言，证实杨某安排前去银行分四次取款18万元存入单位保险柜，后该款有杜某某以马某名义领走。
14、证人张某的证言，证实环球之旅公司委托陈某进行操作证券交易，没有见过杜某某到海通证券操作证券交易。
15、证人王某的证言，证实环球之旅公司2005年由韩某干过翻新装修工程。
16、证人楚某某的证言，证实2005年酒店进行过维修，2007年只进行过日常修理，没有和马某签订过维修协议，也没有见到杜某某在酒店干过维修工程。
17、证人高某的证言，证实环球之旅公司2005年到2006年进行过大修，2007年进行过日常维修，杜某某没有在环球之旅公司干过维修工程，日常维修由工程部进行修理。
18、证人程某的证言，证实杜某某2007年没有在环球之旅公司做过任何维修工程。
19、证人韩某的证言，证实韩某于2005年在环球之旅公司做过维修工程，杜某某不懂装修和维修，也没有给韩某介绍、转包、委托过环球之旅公司管理公司维修工程，杜某某只是跟着韩某干活，韩某给杜某某发了七千到八千元的工资。
20、证人金某2015年8月5日的证言，证明2007年到2008年，金某从未给杜某某送过包括工资、交通费、补助等任何形式的钱物。
21、2015年1月9日洛阳市人民检察院洛检技鉴（2015）1号鉴定书，鉴定意见：环球之旅公司2007年11月15日、2008年1月25日、2008年3月20日、2008年3月6日记账凭证，中国银行现金支票存根（豫）DB/02:03801981、03801980、03801979、03801984，2007年10月12日二份协议书等文书中马某的签名为杜某某所写。
经合议庭评议并报审委会讨论决定：被告人杜某某伙同杜某，利用杜某在国有公司中从事公务的职务便利，共同侵吞公共财产512115.09元，数额较大，其行为已构成贪污罪，栾川县人民检察院指控的罪名成立，应依法追究其刑事责任。被告人杜某某在犯罪过程中起次要作用，系从犯，应从轻处罚；被告人杜某某的拘留证以及栾川县看守所值班记录均证实其被刑事拘留日期是2015年1月11日，被告人杜某某及其辩护人的辩护意见与本院审理查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第十二条、第二十五条、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杜某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一五年元月十一日起至二O一八年七月十日止，罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、责令被告人杜某某退还贪污所得赃款312115.09元给环球之旅公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接上诉于河南省洛阳市中级人民法院，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 樊卓琳
审 判 员 武淑娟
人民陪审员 常双双
二O一七年元月三日
书 记 员 金桂娟