青海省海东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青02民终186号
上诉人（原审被告）：马有德，又名马木哈（身份证姓名），男，1980年4月15日出生，回族，住青海省民和回族土族自治县。
委托诉讼代理人：潘明德，青海爱明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马强，男，1980年10月30日出生，回族，住青海省民和回族土族自治县。
委托诉讼代理人：潘明德，青海爱明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：民和天龙农贸市场有限公司，住所地青海省民和回族土族自治县。
法定代表人：杨彪，该公司经理。
委托诉讼代理人：鲍呈江，青海普兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马乙四哈，男，1980年6月1日出生，回族，住青海省民和回族土族自治县，居民，无业。
委托诉讼代理人：冶兆忠，青海延辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：喇海娟，青海延辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马有四夫，曾用名马龙，男，1987年4月21日出生，回族，住青海省民和回族土族自治县，居民，无业。
委托诉讼代理人：喇海娟，青海延辉律师事务所律师。
原审被告：青海省民和回族土族自治县巴州镇巴一村村民委员会，住所地青海省民和回族土族自治县。
法定代表人：马德龙，该村委会主任。
上诉人马有德、马强、民和天龙农贸市场有限公司（以下简称天龙公司）因与被上诉人马乙四哈、马有四夫、原审被告青海省民和回族土族自治县巴州镇巴一村村民委员会（以下简称巴一村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省民和回族土族自治县人民法院（2016）青0222民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马有德及其与马强的共同委托诉讼代理人潘明德、天龙公司法定代表人杨彪及其委托诉讼代理人鲍呈江、被上诉人马乙四哈及其委托诉讼代理人冶兆忠、马有四夫及其与马乙四哈的共同委托诉讼代理人喇海娟、原审被告巴一村委会法定代表人马德龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马有德、马强上诉请求：1、依法撤销民和回族土族自治县人民法院作出的（2016）青0222民初891号民事判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人在施工过程中没有按约定按期完成工程量、未交工验收，并因在施工过程中偷工减料，致使施工过程存在严重质量问题，存在安全隐患，故不符合给付工程款的要件，一审判决在未认定以上事实情况下，判决支付工程款没有任何事实和法律依据。二、上诉人与被上诉人2014年11月10日签订的《天龙农贸市场》（补充协议）中载明了：“1.后续工程进度款：砖混结构主体工程提前支付250000元；2.后续工程进度款：盖板工程、玻璃门、卷闸门做好后支付250000元”。另，2015年1月10日双方签订的补充《协议书》第四条载明：“安装门窗所需的押金由甲方垫付”。既然是“垫付”从字面词义理解，安装门窗的费用也应是由被上诉人支付。由此可见，玻璃门、卷闸门应包括在被上诉人承包的工程内。三、一审判决认定被上诉人实际完成的工程量达到87.78%与客观事实不符，确定该比例时未将本应由被上诉人安装的卷闸门、玻璃门算在总工程量中，故一审法院采纳鉴定机构的第一种鉴定结果不能作为裁判的依据。四、一审判决在查明事实中遗漏了部分事实，根据上诉人与被上诉人约定，涉案工程地平的铺设、地板的铺设还有外墙涂料的粉刷均在工程的范围之内，但一审判决对该部分工程是否完工及一审原告诉称的工程款是否包括该部分工程的工程款未做任何查明。五、一审判决认为导致施工合同无效，过错在于上诉人一方，上诉人对涉案工程合同无效不持异议，但认为导致合同无效双方都有过错，并不是上诉人一方的过错。六、一审判决适用法律存在错误，一审判决主文中引用了《合同法》第58条的规定，但是《合同法》第58条规定是合同无效如何赔偿的问题，本案中被上诉人主张的是涉案的工程款并不是合同无效主张赔偿的问题，因此上诉人认为一审判决适用《合同法》第58条属于适用法律错误。
马乙四哈辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。理由如下：1.被上诉人在施工中按照合同约定按期完成了工程，不存在质量问题，未交工验收的原因在于上诉人一方，未进行地暖铺设导致被上诉人无法进行地平铺设工作，过错在于上诉人一方；2.关于玻璃门、卷闸门是否包含在涉案工程之内，双方签订的关于承建民和天龙农贸市场合同书中已经明确约定承建范围仅为土建工程，不包含玻璃门、卷闸门；3.双方于2014年11月10日签订的补充协议，仅仅是对工程款支付时间以及支付进度的约定，并在协议中明确乙方为土建工程承包方，据此可以判断被上诉人承包的工程范围为土建工程，根据已经做出的司法鉴定意见书来看，玻璃门、卷闸门的预算单价已经达到342297.6元，如果按照上诉人所述，涉案工程范围包括玻璃门、卷闸门的话，该工程总价将达149万元之多，这与双方在合同中约定的实际造价远远不符，明显违背常理。
马有四夫辩称：其与马乙四哈的答辩意见一致。
天龙公司述称：对第一、二上诉人的诉讼请求及二被上诉人的答辩意见不持异议。
巴一村委会未作陈述。
天龙公司上诉请求：1、依法撤销民和回族土族自治县人民法院（2016）青0222民初891号民事判决；2、判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.上诉人与被上诉人之间无权利义务关系。上诉人作为涉案工程的建设方与被上诉人马乙四哈、马有四夫在本案诉讼前互不相识，不存在合同关系，不是合同相对方；2.被上诉人的主张于法无据。上诉人与马有德、马强建立合同关系以后，双方依照合同约定履行了各自的义务。马乙四哈、马有四夫与马有德、马强签署协议后至今没有向上诉人进行过交接，也没有进行过验收，况且马乙四哈、马有四夫所谓完成的工程是偷工减料、粗制滥造，而一审法院依照鉴定部门的鉴定意见作出马有德、马强支付工程款的判决没有法律依据；3.上诉人承担连带责任于法无据。一审判决根据《合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，判令上诉人承担连带责任，但在上述法律、法规中均无上诉人承担连带责任的情形。
马乙四哈辩称：1.一审已经查明上诉人天龙公司系涉案工程的发包方，马有德、马强为涉案工程的承包人，天龙公司未向马有德、马强支付全部的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以依法追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内承担责任，因此该条规定已经突破了合同的相对性，即使发包方未与实际施工人发生合同关系，发包人也应当在欠付工程款范围内承担相应的责任。
马有四夫辩称：其与马乙四哈的答辩意见一致。
马有德、马强未作答辩。
巴一村委会述称：我们村委会与上诉人、被上诉人都没有任何关系。
马乙四哈、马有四夫向一审法院起诉请求：1、解除二原告与被告马有德、马强签订的《民和天龙农贸市场合同书》；2、四被告给付工程款462500元，其余部分款项按照合同约定的单价以实际建筑面积结算为准；3、本案诉讼费由四被告承担。
一审法院认定事实：2014年10月14日，天龙公司将该市场钢结构大棚内土建（铺面）工程未经招标承包给了无资质的马有德、马强。马有德、马强又将该工程转包给二原告，并于2014年10月20日签订《关于承建民和天龙农贸市场合同书》，约定：“建设期限：2014年10月
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2014年11月底；建设面积1300㎡，按房子边到边每平方650元计算，墙身为二四墙、墙身高度2.8米；工程全部材料由乙方（马乙四哈、马有四夫）负责，甲方（马有德、马强）监督；房屋结构基础深度40公分，上下圈梁、室内墙面拉毛，地板砖、外墙沙灰抹平，外墙涂料、房顶抹平；质量按民用标准，乙方在施工过程中如出现问题，甲方及时提出，乙方及时返工；付款方式：按实际工程计算，屋顶做完付450000元，其余工程款在乙方完工后甲方一次性付清，不得拖欠，甲方不按时付款，乙方有权随时停工等。”合同签订后，二原告按合同约定进行了施工。2014年11月10日，马有德、马强与二原告又签订了补充协议，载明：“1、工程进度款：砖混结构主体工程提前支付25万元。2、后续工程进度款：盖板、玻璃门、卷闸门做好后支付20万元整。3、贴地板砖支付5万元。4、完工、验收合格后按工程量付剩余款项（总工程量的95%），剩余5%为质量维修保证金，抵押6个月，没有任何质量问题，全额退款”。2015年1月10日，马有德、马强向原告支付工程款250000元。同日，在民和县劳动监察大队的主持下，二原告与马有德、马强签订了一份补充协议，载明：“一、农民工工资10万元由马木哈（马有德）、马强垫付；二、巴州农贸市场工程必须于2015年3月15日前开工，于2015年5月15日前交工，逾期不交工，则按每延迟十天，乙方承担5万元的违约金，如天气原因延迟开工的，交工时间相应延迟，乙方不承担违约金；三、由于甲方的原因造成工程延期的，乙方不得承担违约责任，由甲方承担一切责任；四、安装门窗所需的押金由甲方负责垫付”。上述合同及补充协议的内容中不包括玻璃门、卷闸门、地暖地坪铺设。二原告施工过程中，马有德、马强共计支付原告工程款375000元。2015年4月，涉案工程已基本完工，但二原告与马有德、马强未按合同约定的工程进度付款及铺设地暖垫层等事宜发生争执，导致停工，原告遂起诉来院。审理期间，二原告与马有德、马强对承包工程范围及工程量发生争执，对此，原告申请本院对工程量进行签订（鉴定），本院经委托青海百鑫工程造价司法鉴定所对原告实际完成的工程量进行了鉴定。在鉴定部门以建筑工程消耗量定额计算出马乙四哈施工的民和天龙农贸市场按合同约定实际完成工程量的工程造价为￥862969.46元。同时，鉴定部门根据原告与马有德、马强所述，分别计算出各自所述的工程量及工程价款如下：“（一）以申请人马乙四哈所述，马乙四哈按合同约定施工的民和天龙农贸市场实际完成工程造价占总工程造价的87.78%，合同约定单方造价为650元/㎡，故实际完成单方造价为570.57元/㎡，实际施工面积为1409.1㎡，经计算马乙四哈按合同约定施工的民和天龙农贸市场实际完成的合同造价为803990.19元；（二）以被申请人马有德所述，马乙四哈按合同约定施工的民和天龙农贸市场实际完成工程造价占总工程的57.76%，合同约定单方造价为650元/㎡，故实际完成单方造价为375.44元/㎡，实际施工建筑面积为1409.1㎡，经计算马乙四哈按合同约定施工的民和天龙农贸市场实际完成的合同造价为￥529032.50元。”庭审中，二原告放弃要求四被告支付误工工资24700元的主张；被告马有德、马强当庭撤回反诉请求，本院予以准许。另查明，发包方天龙公司支付马有德、马强工程款500000元（包括保证金6万元），实际支付工程款440000元，剩余工程款至今未付。天龙公司提交涉案工程质量鉴定申请后，未缴纳鉴定费撤回。因鉴定涉案工程的工程量二原告支付鉴定费23000元。再查明，涉案工程主体已完工，现除卷闸门天龙公司安装外至今停工。
一审法院认为，二原告、被告马有德、马强系自然人，庭审中均承认自己没有建筑施工资质，因此本院认为被告马有德、马强作为涉案工程的违法承包方，再次将该工程承包给二原告，原告无建筑施工资质而承揽该工程，均违反了《中华人民共和国建筑法》的有关规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，二原告与马有德、马强之间的建设工程施工合同应属无效。本案中，二原告主张解除与马有德、马强之间所签订合同的请求，因合同的解除以合同有效为前提，而无效合同自始无效，应不存在解除的问题。合同虽无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，涉案工程虽二原告未按约定完工交付，但未完工的主要责任在马有德、马强，理由：（一）马有德、马强未按约定的工程进度支付工程款，导致民工经过民和县劳动监察部门索要工资；（二）马有德、马强签订合同时未明确合同承包的范围与二原告发生争执，导致停工。因此，二原告按实际完成的工程量向马有德、马强主张支付工程款的请求，符合上述法律规定，本院予以支持。马有德、马强辩解根据其与天龙公司签订的合同和二原告签订的补充协议认为，玻璃门、卷闸门等应包括在二原告承包的涉案工程内，二原告实际完成的工程量尚不足全部工程量的60%，应支付工程款250000元，因天龙公司与马有德、马强签订的合同内容（约定卷闸门、玻璃门），按合同相对性原则不能约束二原告与马有德、马强签订的合同（未约定卷闸门、玻璃门），虽然二原告与马有德、马强于2014年11月10日签订的补充协议约定“盖板、玻璃门、卷闸门做完后支付200000元”，但该约定是支付工程进度款的约定，未约定该项目由二原告完成。另外，鉴定部门以建筑工程消耗量定额计算原告实际完成工程量的造价为862969.46元。同时，鉴定部门根据原告与马有德、马强各自的陈述分别计算出工程量及工程造价。即按原告所述工程量为87.78%，工程造价为803990.19元；按被告马有德、马强所述完工工程量为57.76%，工程造价为529032.50元。且根据该鉴定报告附件三对玻璃门、卷闸门工程的预算单价为342297.56元，照其计算涉案工程总造价达149万余元，这与双方在合同中约定的实际造价远远不相符。相比较，依原告所述计算出的工程造价更接近于以消耗量定额计算实际完成工程量造价。综上，本院对鉴定部门的第一种鉴定结果予以采信。马有德、马强关于原告完成的工程量不足60%，玻璃门、卷闸门应由原告负责完成的辩解理由与本案实际与鉴定报告所反映的相关数据不符，不予采信。应认定原告完成的修建工程造价占工程造价的87.7%，实际施工建筑面积1409.1㎡，实际完成合同造价为803990.19元。马有德、马强尚欠原告剩余工程款为803990.19元-375000（已付工程款）=428990.19元。故原告第二项请求支付工程款462500元中的428990.19元，依法予以支持，对于过高部分不予支持。天龙公司辩解原告在施工过程中存在偷工减料情况，该工程上下都应该有圈梁，原告部分工程没有打圈梁，工程存在质量问题要求鉴定，法庭予以准许。但天龙公司提交鉴定申请后，未缴纳鉴定费撤回，视为对质量的认可，其辩解理由不予采纳。天龙公司作为涉案工程的发包方，未按约定向马有德、马强支付工程款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，“实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围对实际施工人承担责任。”之规定，其应在欠付工程款的范围内承担连带支付责任。原告以巴一村委会与天龙公司系天龙农贸市场的合伙人为由要求其承担支付工程款责任主张，未能提供证据证实，且巴一村委会也不是相关合同的缔约方，故原告要求巴一村委会承担责任的请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（三）项、第二十六条第二款；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告马有德、马强共同支付原告马乙四哈、马有四夫剩余工程款428990.19元，被告民和天龙农贸市场有限公司对二原告在未支付工程款363990.19元范围内承担连带支付责任。二、鉴定费23000元由被告马有德、马强、民和天龙农贸市场有限公司共同负担。三、驳回原告马乙四哈、马有四夫的其他诉讼请求。上列款项，限本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费8608元，由被告马有德、马强、民和天龙农贸市场共同负担8000元，原告马乙四哈、马有四夫共同负担608元。反诉费1300元，减半收取650元由被告马有德、马强共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据，并就一审判决认定的事实，除对“涉案工程已基本完工”有异议外，对其他事实均无异议，本院应予确认。另查明，2014年10月14日，天龙公司与马有德、马强签订的《关于承建民和天龙农贸市场合同书》系打印件，该合同书首部载明：“经甲乙双方充分协议将民和天龙农贸市场土建工程（铺面）承包给乙方，……”；第三条、“建筑面积：1300㎡，单价730元/㎡”；尾部载明：“以上内容经甲乙双方充分协商达成一致，将民和天龙贸易市场1300㎡钢结构大棚内土建（铺面）承包给乙方，……”。后，甲方天龙公司法定代表人杨彪又以手工书写方式在原合同打印件的基础上，在合同第十条处，即“所有材料（钢材、钢筋、方管）乙方必须提供检验报告单，便于存档。”的内容后，添加了“卷闸门、玻璃门、地板砖”字样，乙方马有德亦予以认可。而马有德、马强与马乙四哈、马有四夫于2014年10月20日签订的《关于承建民和天龙农贸市场合同书》第五条有地板砖的内容，无卷闸门和玻璃门内容。再查明，2014年11月10日马有德、马强与马乙四哈、马有四夫签订的补充协议第二条付款方式第4项中，约定了工程总量的5%为质量维修保证金，抵押6个月，没有任何质量问题，全额退款。本案案涉工程至今尚未完工。
根据以上事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉工程款的支付条件是否成就的问题；二、马有德、马强与马乙四哈、马有四夫之间的施工合同是否包含玻璃门、卷闸门工程及应支付多少工程款的事实；三、天龙公司是否承担连带责任的问题。
一、关于案涉工程款的支付条件是否成就的问题。
本院认为，马有德、马强与马乙四哈、马有四夫所签订的《关于承建民和天龙农贸市场合同书》因双方均不具有施工资质，且非法转包，应属无效合同，对此，双方当事人不持异议，应予以确认。马乙四哈、马有四夫在合同签订后，进行了实际施工，因马有德、马强未及时支付工程进度款和未完成地暖铺设工程等问题而导致工程停工，其主要过错责任在马有德、马强。该工程虽未完工、交付及竣工验收，但建设方天龙公司事后另找他人对案涉工程的室内外地坪抹平及卷闸门安装等工程又进行了施工，其行为应视为对马乙四哈、马有四夫已经施工完毕的部分工程进行了接收，亦可视为其认可该部分工程为单项验收合格的工程。为此，马乙四哈、马有四夫请求对工程价款的支付条件已成就。
二、关于马有德、马强与马乙四哈、马有四夫之间的施工合同是否包含玻璃门、卷闸门工程及如何支付工程款的问题。
本院认为，天龙公司与马有德、马强签订的承建合同虽补充添加了卷闸门、玻璃门及地板砖的施工内容，但该合同并不能约束马乙四哈、马有四夫，况且该合同亦即因承包方无施工资质为无效。而马有德、马强与马乙四哈、马有四夫间的转包合同，仅对上述添加内容的地板砖工程有约定，而未对卷闸门和玻璃门进行约定。同时，该转包合同明确载明马乙四哈、马有四夫所承建的工程系土建工程。庭审中，上诉人马有德认可此事实，但又辩称，因与马乙四哈口头协商未果，后在付款协议中进行了补充。经查，双方于2014年11月10日签订的“付款协议”及2015年1月10日签订的《协议书》中，并未明确卷闸门和玻璃门工程应由谁来负责采购材料及安装施工，同时，对《协议书》中约定，“安装门窗所需的押金由甲方（马有德、马强）负责垫付”但其是为谁垫付，并未明确。马乙四哈、马有四夫又予以否认。据此，上诉人马有德、马强在未能提供相应证据加以证明情况下，根据现有证据无法认定卷闸门和玻璃门工程是否确实包含在马乙四哈、马有四夫所承建的工程范围之内。为此，上诉人马有德、马强的该项理由不能成立。根据青海百鑫工程造价司法鉴定所的鉴定意见，双方均认可合同约定的单方造价650元/㎡及实际施工建筑面积1409.1㎡，仅对马乙四哈完成的工程量占单方造价的比例各持己见。马乙四哈自认其已实际完成工程量87.78%，按此比例计算即803990.19元，接近于鉴定部门以建筑工程消耗量定额并结合现场勘验计算出实际完成工程量的工程造价862969.46元，而马有德所述57.76%的比例即529032.50元，与上述鉴定部门的数据相差甚远，且只有其自述，并无其他证据予以佐证，其理由无法采信。另外，双方虽对工程质量维修保证金进行了约定，但该工程已由建设方实际接受，接受后对该工程是否存在质量问题，以及是否需要进行维修，天龙公司和马有德、马强在庭审中并未提供任何证据证明，一审对此未进行审理，各方当事人亦未提起上诉，故本案不再作处理。
三、关于天龙公司是否承担连带责任的问题。
本院认为，天龙公司与马有德、马强签订的《关于承建民和天龙农贸市场合同书》、马有德、马强与马乙四哈、马有四夫签订的《关于承建民和天龙农贸市场合同书》，因马有德、马强、马乙四哈、马有四夫均不具有建筑工程施工资质，均属无效合同。但天龙公司作为本案案涉工程的发包方，对实际施工人马乙四哈和马有四夫已经完成的部分工程已进行了接收，并且就案涉工程款尚未向承包方马有德、马强完全支付的情况下，一审判决其在欠付工程款范围内承担连带责任并无不妥。
综上，上诉人马有德、马强、天龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定基本事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但并不影响判决结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8608元，由上诉人马有德、马强负担4304元、上诉人民和天龙农贸市场有限公司负担4304元。
本判决为终审判决。
审 判 长 晁兰军
审 判 员 祁生奎
审 判 员 仙艳荣
二〇一七年七月二十六日
法官助理 田亚萍
书 记 员 祁娟娟