四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第2240号
上诉人（原审第三人）：京鑫建业集团有限公司。住所地：河北省石家庄市裕华区。
法定代表人：马志强，总经理。
委托代理人：于晨宏，男，汉族，1976年11月8日出生，住河北省石家庄市桥西区，系该公司员工。
委托代理人：张旭，男，汉族，1987年6月3日出生，住河北省邢台市临城县，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：任崇东，男，汉族，1974年12月29日出生，户籍地四川省南部县南隆镇乐群路**号，现住成都市成华区。
委托代理人：覃晓敏，四川康悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王军，男，汉族，1976年1月16日出生，住四川省郫县。
委托代理人：苟成东，四川公生明律师事务所律师。
委托代理人：范倩兰，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）龚川，男，汉族，1972年12月21日出生，住四川省阆中市。
上诉人京鑫建业集团有限公司（以下简称京鑫公司）与被上诉人任崇东、王军、龚川民间借贷纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2013）成华民初字第3193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月30日公开开庭进行了审理。上诉人京鑫公司的委托代理人于晨宏、张旭，被上诉人任崇东的委托代理人覃晓敏，王军的委托代理人苟成东、范倩兰均到庭参加诉讼。被上诉人龚川经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年7月15日，河北永乐房地产开发有限公司作为发包人与京鑫公司作为承包人签订了石家庄《天洲·沁园施工协议》，就石家庄“天洲·沁园”1#楼的工程施工达成一致协议。《施工协议》第十一条约定承包人派驻现场施工代表任崇东、龚川，接受发包人、监理公司及政府主管部门的管理、监督，并负责对工程实施全面管理工作。发包人河北永乐房地产开发有限公司和承包人京鑫公司均在《施工协议》上加盖有印章，任崇东、龚川在《施工协议》中签字确认。
2011年9月1日，京鑫公司作为甲方，任崇东、龚川作为乙方，双方约定对《石家庄“天洲˙沁园”1#楼》项目，经协商一致签订《项目施工协议及内部承包责任合同》（简称《内部承包合同》），双方共同遵守。在《内部承包合同》第二条第3款约定：乙方作为该工程总承包方责任人，负责该工程的全过程施工及组织管理，成本控制，并承担该工程的全部债务及债权。第6款约定：乙方在承包本工程建设，所产生的经济盈余及亏损由乙方承担全部责任，乙方在施工当中所涉及到赊欠合同及协议不能盖项目部章，由乙方自己解决。同日，龚川作为甲方与任崇东作为乙方就“天洲·沁园”1#楼一事签订了《合作协议》。在《合作协议》第三条第2款“财务管理”中约定：①甲、乙双方一致同意设立甲、乙双方的专用账户，共同管理、相互监督……经甲乙双方同意转出并支付材料款、人工费、工程材料款、人工款支出时，由甲乙双方及会计张幼平负责办理……甲乙双方共同委托张幼平为该工程会计，工程开支必须由甲、乙双方签章后方可支出。在协议第五条约定：2、增加投资人或向外投资（包括借款）需经甲、乙双方一致同意，否则其行为无效。4、甲、乙双方任何一方对本工程投资均为本人财产投入，双方任何借贷行为及债权债务均与本工程无关。
任崇东提供的2012年12月25日的协议书载明：任崇东后核算总投资额为257万元，同意在2013年2月5日左右退第一笔投资额壹佰万元整，2013年5月30日前退余款157万元。该协议书有任崇东、龚川两人签字并加盖有京鑫公司“石家庄天洲·沁园工程技术资料专用章”。2011年8月15日，任崇东出具借条载明：今借到王军名下现金1100000元，大写：壹佰壹拾万元整（此款用于石家庄天洲·沁园工程承包保证金），该款于2012年9月归还。借款人：任崇东。2013年7月20日，在任崇东出具的石家庄天洲沁园1号楼工程借款明细中，载明王军借款金额110万元，其中银行转账50万元，现金60万元，已还10万元，应还100万元。并注明：1.以上1-3借款时开工时借款交保证金及购买零星材料；……4.上述款项由任崇东经办。借款明细上加盖有河北京鑫建业集团有限公司石家庄“天洲·沁园”工程技术资料专用章。
王军出具了213年8月19日，加盖有“河北京鑫建业集团有限公司石家庄“天洲·沁园”工程技术资料专用章”的承诺书，承诺书载明：“王军……各位先生女士，首先感谢各位前期对我项目部资金投入的支持，现天洲沁园1号楼工程即将竣工交验，该工程甲方河北永乐房地产开发有限公司尚有800余万元工程款未支付到我公司，造成我项目部未及时偿还各位借款……对此次未及时尝（偿）还各位借款带来的不便，我们深感歉意，还望各位继续给予支持和理解。”
庭审中，京鑫公司出具了借款单和汇款凭证共11张，拟证明任崇东从京鑫公司支取工程款一共1210余万元，足以偿还借款。对此任崇东认为京鑫公司大部分款项转入龚川个人账户，而不是龚川与任崇东的共管账户。为此，任崇东出示了（2013）川成蜀证内民字第37533号公证书，该公证书载明：2013年12月23日，任崇东到成都市蜀都公证处申请对其手机部分短信内容进行保全证据，公证员对其与联系人“马志飞”的部分信息进行了拍照，共取得照片49张。任崇东在短信中称龚川存在挪用公司工程款的行为，公司对此放任管理，造成任崇东对外所欠的债务无法偿还。庭审中京鑫公司称马志飞系公司副总，代表公司负责天洲·沁园项目。
庭审中，任崇东申请证人吴培根、张幼平出庭作证。证人吴培根称技术资料专用章自2013年6月起龚川就一直在保管，并确认了任崇东提交的、加盖有天洲·沁园工程技术资料专用章的两张欠条的真实性。证人张幼平陈述称账目由龚川保管，京鑫公司在工程中有过监管，工程投资、退款均应出具收据。
2013年3月15日，京鑫公司企业名称更改为京鑫建设集团有限公司。
原审法院查明以上事实，有各方当事人身份信息及工商登记信息、施工协议、内部承包合同、合作协议、协议书、石家庄长安区人民法院的立案通知书、借条、工程借款明细、承诺书、京鑫公司出具的汇款单和借款凭证、任崇东出具的公证书、证人吴培根、张幼平的证言、各方当事人的陈述等。
原审法院认为，任崇东持有京鑫公司与案外人河北永乐房地产开发有限公司签订的《天洲·沁园施工协议》以及与龚川、京鑫公司签订的《项目施工协议及内部承包责任合同》向同类案的王军等八人借款，用于工程中，其中本案借款借据上明确表明借贷王军1100000元用于石家庄天洲·沁园工程承包缴纳保证金，拖欠王军借款的事实任崇东无异议，双方的之间的民间借贷关系成立。任崇东借款后没有按约定还款期限履行还款义务，是引起本案纠纷的原因，构成违约，应对债务承担清偿责任。
本案争议焦点为：龚川与京鑫公司是否应向王军承担还款责任。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《天洲·沁园施工协议》及《项目施工协议及内部承包责任合同》载明任崇东及龚川作为施工代表，负责对工程实施全面管理并接受京鑫公司管理、监督。王军根据上述协议及合同，有合理理由相信任崇东的借款系用于天洲·沁园工程建设。
河北永乐房地产开发有限公司与京鑫公司签订的《施工协议》明确了天洲沁园1号楼工程应由京鑫公司履行合同义务，而从任崇东、龚川与京鑫公司签订的《项目施工协议及内部承包责任合同》看，实际上是由龚川与任崇东以京鑫公司项目部的名义对外实施履行，因此龚川与任崇东实际上是天洲·沁园1号楼工程的实际施工人，京鑫公司取得建筑承包天洲·沁园1号楼后将该项目转移给没有建筑施工资质的任崇东、龚川个人承建，违反了关于“禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的强制性规定，京鑫公司是天洲·沁园1号楼工程的合法承包人，是对外独立承担民事责任的主体。京鑫公司与任崇东、龚川形成事实上的挂靠关系后对任崇东以天洲沁园1号楼工程项目部的名义的借款等行为应负有监督管理责任。
在本案审理中查明2013年8月19日京鑫公司项目部明确承诺：待发包方河北永乐房地产开发有限公司给付工程款后立即偿还王军借款。任崇东对外以项目部名义借款，且借款用于工程承包交纳保证金，及购材料，民工工资支出上，京鑫公司作为与发包方施工工程实际的受益人，根据权利义务一致的原则。以及京鑫公司负有管理不当、授权不明的过错，故原审法院认为京鑫公司理应对王军的借款承担连带责任。对龚川认为，“该借款是任崇东个人借款，龚川无权干涉任崇东款项来源，更没有义务代其偿还个人债务；王军作为明知龚川与任崇东签订的《合作协议》中约定借款行为与工程无关，依然借款给任崇东，因此对借款不构成善意，也突破了合同的相对性原则，应当承担相应的风险责任。”京鑫公司认为，“即使任崇东向王军的借款用于天洲·沁园工程项目，由于借款来源与款项用途是两个相互独立的关系，王军也不能向京鑫公司主张债权，只能向任崇东请求”的主张原审法院不予支持。
对于王军、任崇东提供的加盖有“河北京鑫建业集团有限公司石家庄天洲·沁园工程技术资料专用章”证据，龚川与京鑫公司均认为该印章与真实印章不符，且不能代表京鑫公司项目部的问题。该资料专用章不仅在给王军的《承诺函》中使用，还广泛在工程的经济技术签证、欠条、内部结算、工资发放、对班组的罚款中代表项目广泛使用，不仅是项目部的技术资料时才使用，说明该资料专用章是项目的日常用章，京鑫公司仅提供“经济承包责任保证书”上的资料专用章来证明其不真实的理由不充分，且见证人龚川表示“本人对上述两枚印章造成的一切损失不承担责任”。证人吴培根、张幼平的证言证实了任崇东提交的、加盖有天洲·沁园工程技术资料专用章的两张欠条及2013年7月18日工程支出确认单的真实性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”结合全案，任崇东提交的加盖有天洲·沁园工程技术资料专用章的证据具有较大的证明力，对2013年7月20日《工程借款明细》及2013年8月19日《承诺书》的真实性予以认可，任崇东向王军的借款能够证明用于了石家庄“天洲·沁园”工程。由于任崇东与龚川在《合作协议》中约定双方任何一方对本工程投资均为本人财产投入，双方任何借贷行为及债权债务均与本工程无关。因此王军要求龚川承担还款责任没有事实依据，原审法院不予认可。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决：一、任崇东在判决书发生法律效力后十日内归还王军借款人民币1000000元；二、京鑫公司对上述借款承担连带清偿责任；三、驳回王军的其他诉讼请求。案件受理减半收取6900元，由任崇东、京鑫公司承担。
宣判后，第三人京鑫公司不服，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决第二项，改判驳回王军对京鑫公司的诉讼请求。其主要上诉理由为：1.王军提供任崇东个人出具的借条，部分金额无银行转账记录，不能证明借款的真实性；2.即使本案借贷关系真实，借款行为也仅是任崇东的个人行为，还款责任应由任崇东个人承担，与京鑫公司无关；3.原审认定京鑫公司承担连带责任缺乏事实及法律依据。4.原审判决程序违法，证人吴培根的证言不能采信。
被上诉人王军答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，京鑫公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人任崇东答辩称，认可被上诉人宋兴福的答辩意见，本案借款关系真实存在，且借款用于了案涉项目工程；龚川和任崇东是合伙挂靠京鑫公司，京鑫公司应承担还款责任。
被上诉人龚川未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状。
本院查明的事实与原审一致。
本院认为，本案争议焦点在于任崇东、京鑫公司是否应向王军归还借款100万元。首先，根据2013年5月31日任崇东向王军出具的借条内容，能明确借款人为任崇东，虽任崇东认为上述款项实际用于工程建设，但借款用途不影响合同相对方的建立，同时，按照合同相对性原则，任崇东应为借贷关系的相对方，其应向王军归还借款100万元；其次，借款发生后，由于任崇东未按约归还借款，其以案涉工程项目部的名义向王军等出具承诺书，并加盖“河北京鑫建业集团有限公司石家庄天洲·沁园工程技术资料专用章”，对此，京鑫公司未认可该枚公章的真实性，即使该枚公章系京鑫公司使用，但从该公章的字面意义理解亦非对外签订合同使用的合同专用章，因此，在京鑫公司反驳的情况下，王军、任崇东应进一步举证证明京鑫公司委托任崇东以其名义对王军等人作出还款承诺或明确为上述借款承担还款责任的证据，而现有证据不能说明京鑫公司对王军的借款100万元承担还款责任。因此，京鑫公司不应对上述借款承担还款责任，原审对此认定有误，本院予以纠正。最后，任崇东认为其借款行为系履行职务行为，该民事责任应由京鑫公司承担，该主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上，京鑫公司的上诉理由成立，原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市成华区人民法院（2013）成华民初字第3193号民事判决第一项即“一、任崇东在本判决书发生法律效力后十日内归还王军借款1000000元”；
二、撤销成都市成华区人民法院（2013）成华民初字第3193号民事判决第二项即“二、第三人京鑫建业集团有限公司对上述借款承担连带清偿责任”；
三、驳回王军的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费承担方式不变，二审案件受理费13800元，由任崇东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温 淼
代理审判员 陶田源
代理审判员 谢 维
二〇一五年五月八日
书 记 员 张 磊