吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终3366号
上诉人（原审被告）上海圣维仕物业管理有限公司长春分公司，住所地长春市朝阳区西安大路2128号绿地蓝海2楼220号。
负责人陈梅燕，该公司总经理。
委托诉讼代理人郑爱妮，吉林大华铭仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人马俊骥，吉林大华铭仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吉林省万成集团有限公司，住所地长春市宽城区辽宁路1号C栋。
法定代表人宁维胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人胡淼，吉林真然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高晓雪，女，1981年3月20日生，汉族，现住长春市绿园区。
上诉人上海圣维仕物业管理有限公司长春分公司(以下简称圣维仕公司)、吉林省万成集团有限公司（以下简称万成公司）因与被上诉人高晓雪劳动争议纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初78号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高晓雪在原审时诉称，高晓雪自2011年12月至2016年12月一直在圣维仕公司处从事监控员工作，自2011年12月份起，高晓雪与万成公司签订了多份《劳务派遣劳动合同》。后万成公司以其与圣维仕公司终止合作关系为由，违法解除与高晓雪的劳动合同，万成公司与圣维仕公司的行为已经严重侵害了高晓雪的合法权益。另高晓雪在圣维仕公司工作期间，圣维仕公司安排高晓雪加班加点工作，但一直不按法律规定向高晓雪支付加班工资。而且圣维仕公司拖欠高晓雪2个月工资未付。综上，为维护高晓雪合法权益，特诉至法院。1、请求判令万成公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金20000.00元，圣维仕公司对此承担连带责任；2、请求判令圣维仕公司支付加班工资112,100.00元；3、请求判令圣维仕公司支付拖欠工资4000.00元。以上三项共计136,100.00元。庭审中，高晓雪明确诉讼请求为经济赔偿金18433.80元，加班工资86244.00元，拖欠工资4000.00元。
万成公司在原审时辩称，关于违法解除劳动合同经济赔偿金不同意给付。加班工资和拖欠工资数额有误，具体计算方法由圣维仕公司核算为准。
圣维仕公司在原审时辩称，因高晓雪与圣维仕公司存在劳务关系，所以经济赔偿金部分与圣维仕公司无关，要求承担连带责任于法无据。要求支付加班工资和拖欠工资数额有误。
原审法院经审理查明，高晓雪原系万成公司派遣员工，圣维仕公司系用工单位。高晓雪、万成公司、圣维仕公司确认高晓雪劳动关系及用工关系时间为2011年12月21日至2016年12月25日。高晓雪提供的其与万成公司2016年3月1日至2018年3月1日的劳动合同第八条第三款中约定，高晓雪的基本工资+奖金+福利+加班费不低于1480.00元。后万成公司以其与圣维仕公司终止合作关系为由向高晓雪出具了劳动关系解除通知书。对于劳动关系解除通知书，万成公司辩称，当时其公司和圣维仕公司劳务派遣关系将要到期，没有就是否合作达成一致，但下达通知后，其公司与圣维仕公司又达成了合作的意向，高晓雪也没有因接到通知而离职，还是继续在圣维仕公司工作，应视为劳动关系解除通知书已经失效，劳动关系继续履行，直至高晓雪自行离职为止。对于离职原因，高晓雪称因万成公司与圣维仕公司拖欠其二个月工资，且万成公司已经书面通知其解除劳动关系。万成公司与圣维仕公司均认可拖欠高晓雪两个月工资，但对其离职理由有异议。诉前，高晓雪申请吉林省劳动人事争议仲裁委员会进行仲裁，2016年12月20日，吉林省劳动人事争议仲裁委员作出不予受理通知书。庭审中，双方确认高晓雪2016年10月25日之前工资已经全部结清，其后工资没有发放。对于拖欠的工资双方确认数额为3650.00元，对于加班工资双方有异议。以上事实，有高晓雪与圣维仕公司、万成公司的陈述、答辩、高晓雪与圣维仕公司、万成公司举证材料予以佐证，并经庭审质证属实，予以确认。
原审法院认为，对于高晓雪主张的违法解除劳动合同经济赔偿金，万成公司出具了劳动关系解除通知书，高晓雪也确认收到了该通知书，但双方均未按该解除劳动合同通知书履行各自的义务，双方仍继续履行劳动合同至2016年12月25日，该劳动关系解除通知书并未实际导致双方终止劳动关系，因此，对于高晓雪主张圣维仕公司、万成公司违法解除劳动合同不予认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，“单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时支付劳动报酬的……”，第六十五条，“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。……”，第四十六条，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。本案中，万成公司与圣维仕公司均认可其拖欠高晓雪两个月工资，高晓雪因此离职，万成公司作为用人单位应支付高晓雪（1967.50+2490+1687+1808+1695+1680+1504+1660+2030+2100+1650+2000）÷12×5.5=10207.77元经济补偿金。对于高晓雪主张的加班工资，根据其提供的劳动合同，其中约定的工资组成中包括基本工资+奖金+福利+加班费，说明高晓雪的实发工资中包含部分加班工资，高晓雪以实发工资为加班费的计算基数，方法有误，因此对其主张的加班费数额不予认可，因庭审中圣维仕公司同意给付加班工资3972.40元，对此予以认可。对于高晓雪的拖欠工资，双方均确认为3650.00元，由圣维仕公司支付，予以认可。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十五条的规定，原审判决：一、万成公司于判决生效后十日内支付高晓雪经济补偿金10207.77元;二、圣维仕公司于判决生效后十日内支付高晓雪加班工资3972.40元、拖欠工资3650.00元；三、驳回高晓雪的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由万成公司与圣维仕公司连带负担。
宣判后，万成公司、圣维仕公司均不服，向本院提起上诉。万成公司的上诉理由是：万成公司没有拖欠高晓雪的工资，工资已经制作工资表，圣维仕公司在工资发放日通知高晓雪来领取工资。高晓雪没有领取工资的原因是高晓雪自行离职且不来领取工资。后高晓雪以万成公司拖欠工资为名起诉至法院，属于以获取经济补偿金为目的恶意不领取工资。因高晓雪自行离职并不领取工资，万成公司无需向高晓雪支付解除劳动关系经济补偿金。综上，请求二审法院依法改判万成公司不向高晓雪支付经济补偿金。
二审审理中圣维仕公司针对万成公司的上诉请求答辩称，同意万成公司的上诉请求。
二审审理中高晓雪针对万成公司的上诉请求答辩称，原审判决正确，应当维持。
圣维仕公司的上诉理由是：高晓雪在圣维仕公司工作期间，工作时间为一天10小时白班，一天14小时夜班，一天休息，三班倒。每个工作日有2个小时吃法休息时间。圣维仕公司向高晓雪支付的加班费已经超过其应得的加班费数额。综上，请求二审法院改判圣维仕公司不向高晓雪支付加班工资。
二审审理中万成公司针对圣维仕公司的上诉请求答辩称，同意圣维仕公司的上诉请求。
被上诉人高晓雪二审答辩称，原审判决正确，应当维持。
本院经二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，万成公司与圣维仕公司均对原审判决认定的高晓雪入职及离职时间及高晓雪离职前12个月的工资标准无异议。
本院认为，关于上诉人圣维仕公司主张的加班费数额，因一审庭审中上诉人明确认可尚欠加班费的数额为3972.40元，二审期间虽对此数额提出异议，并主张一审计算错误，加班时间应扣除每天吃饭的时间。对此被上诉人不予认可，主张吃饭时间不脱岗。因上诉人未提供证据证明每天给予被上诉人固定时间用餐，及用餐时间为休息时间，其此项上诉主张本院不予支持。关于上诉人万成公司是否应支付被上诉人经济补偿金问题，因上诉人欠付被上诉人2个月工资的事实属实，上诉人主张系被上诉人拒绝受领工资，而非上诉人拖欠工资，上诉人应提供证据证明其按时向被上诉人支付工资而被上诉人拒绝受领的事实，但上诉人未提供证据证明，原审判决上诉人万成公司支付被上诉人经济补偿金并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20.00元由上诉人上海圣维仕物业管理有限公司长春分公司、上诉人吉林省万成集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵明福
代理审判员 梁 明
代理审判员 梁欣华
二〇一七年九月十八日
书 记 员 刘 柳