江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终92号上诉人（原审原告）新沂新硕混凝土有限公司，住所地在新沂市无锡-新沂工业园区。法定代表人刘书松，该公司董事长。委托代理人马从志，江苏铸石律师事务所律师。上诉人（原审被告）江苏圣邦建设集团有限公司，住所地在徐州市铜山区棠张镇人民政府办公楼。法定代表人商鹏，该公司总经理。委托代理人戴枝争，江苏达谕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）徐州辰润房地产开发有限公司，住所地在新沂市北沟街道田吴村。法定代表人牛玉敏，该公司董事长。委托代理人牛凯，该公司办公室主任。上诉人新沂新硕混凝土有限公司（以下简称新硕公司）、江苏圣邦建设集团有限公司（以下简称圣邦公司）因与被上诉人徐州辰润房地产开发有限公司（以下简称辰润公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2015）新商初字第00556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人新硕公司的委托代理人马从志、上诉人圣邦公司的委托代理人戴枝争、被上诉人辰润公司的委托代理人牛凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新硕公司原审诉称：2014年2月28日新硕公司与圣邦公司、辰润公司签订一份预拌混凝土购销合同，合同约定由新硕公司向圣邦公司供应混凝土，付款方式为每完成3500立方后或自供货之日起45日（二者以先到为准），7日内付已供混凝土款的70%，第二节点付款时将第一节点的余款付清，以后以此滚动结算。封顶后7日内付余款的80%，尾款在主体封顶后一个月内付清，如不能按时付款每超过15日的付应付款的2%违约金，由辰润公司对圣邦公司付款承担担保责任。合同签订后，新硕公司向圣邦公司供货，截至2014年7月底，圣邦公司欠新硕公司货款901955元，按合同约定，圣邦公司应于2014年8月15日前付清所有货款，但直到2014年12月8日，圣邦公司仍拖欠货款551955元未付，已构成违约。请求判令圣邦公司给付货款524088元，支付违约金157226.4元；辰润公司承担连带清偿责任；案件诉讼费及保全费用由圣邦公司、辰润公司承担。圣邦公司、辰润公司原审共同辩称：双方签订的混凝土购销合同是真实的，对于所欠货款551955元，新硕公司已于2015年1月16日与辰润公司以及案外人祁喜达成还款协议，由辰润公司销售商品房给案外人祁喜，由祁喜支付购房款给新硕公司。圣邦公司不应当再承担付款责任，更不应承担违约责任。原审法院经审理查明：2014年2月28日，新硕公司与圣邦公司、辰润公司经过协商签订一份预拌混凝土购销合同，按合同约定：一、施工单位为圣邦公司，交货地点为东方名人湾一标段工地现场；二、付款方式：1、每完成3500立方后或自供货之日起45日（二者先到为准），7日内付已供混凝土款的70%；第二个节点付款时将第一个节点的余款付清，以后以此滚动结算；封顶后7日内付余款的80%；尾款在主体封顶后一个月内付清；如不能按时付款每超过15日的付应付款的2%违约金；2、各期圣邦公司如不能按期付款，由担保方在圣邦公司的工程款中直接支付给新硕公司。同时双方还对混凝土的规格、要求、价格、供货时间、结算方法、技术要求及违约责任作了约定。合同签订后，新硕公司按约向圣邦公司交付了混凝土，截至2014年8月14日新硕公司向圣邦公司交付混凝土6674立方米，总货款为2001955元，已付货款110万元，欠款901955元，至2015年1月16日圣邦公司仍欠新硕公司551955元未付。为此，新硕公司与圣邦公司、辰润公司经协商签订一份协议书，协议内容如下：一、圣邦公司消化的名人湾26号楼2单元102室，计款565298元，去除管理费、税费为524088元，圣邦公司欠尾款27867元由圣邦公司另外给付新硕公司，此房首付款、银行按揭款当日由担保方即辰润公司直接汇到新硕公司指定账户。由祁喜负责消化；二、圣邦公司一标名人湾26号楼2单元102室法院如不解封，由祁喜消化担保方即辰润公司已建好商品房，不指定户型、房号、不约定时间限制，此消化房首付款，银行按揭款担保方当日内要直接汇到新硕公司指定的账户；三、未尽事宜，按双方原签订合同执行。协议签订后，圣邦公司给付新硕公司27000元。后由于案外人祁喜未付辰润公司首付款及办理银行按揭贷款，致使辰润公司也未能给付新硕公司货款。原审法院认为：新硕公司与圣邦公司签订的预拌混凝土购销合同，是双方当事人真实意思表示，合法有效。在合同履行过程中，双方均应按合同约定履行各自的合同义务，不按合同履行义务的，应承担违约责任。一、关于圣邦公司所欠新硕公司货款能否认定已转由案外人代为给付。截至2015年1月16日，圣邦公司欠新硕公司货款551955元，为化解该笔债务，新硕公司与圣邦公司、辰润公司三方达成一份还款协议，约定由圣邦公司将辰润公司开发的名人湾26号楼2-102室商品房的销售款偿还新硕公司货款524088元，余款27867元由圣邦公司一次性给付新硕公司。从上述协议中可以明确：（一）圣邦公司欠新硕公司货款，其中货款524088元，担保人自愿以售房款支付给新硕公司，所售房屋系法院查封的名人湾26-2-102室商品房，或者是担保人辰润公司已建设好的商品房，以售房的首付款及银行按揭贷款偿还货款。协议签订后，由于辰润公司一直未向新硕公司给付该欠款，致使新硕公司权益尚未实现；（二）从协议内容来看，案外人祁喜对新硕公司没有付款义务，也不存在债务转移的情形，案外人购买圣邦公司、辰润公司商品房，预交首付款及银行按揭贷款，款到后交付辰润公司，由辰润公司再转交新硕公司，该协议可以认为是涉案三方就还款方式所作的约定，新硕公司权益无法实现，圣邦公司仍应承担给付货款的责任。二、关于辰润公司是否承担担保责任问题。（一）从涉案预拌混凝土购销合同内容来看，在合同第四条付款方式部分约定，各期如圣邦公司不能按期付款，由担保方（即辰润公司）在圣邦公司的工程款中直接支付给新硕公司。在合同履行过程，直至封顶完工，辰润公司均未履行该项义务，虽然合同中对担保人承担担保责任范围、担保方式未明确约定，但辰润公司作为担保人的身份是明确的；（二）从2015年1月16日涉案三方签订的还款协议的内容来看，辰润公司仍作为担保人在协议中签字，同时还可以看出，如圣邦公司卖给案外人祁喜的名人湾26号楼2-102室商品房不解封，辰润公司愿意提供一套商品房给案外人祁喜，“不指定户型、房号、不约定时间限制”，即辰润公司愿意提供一套商品房出售后所得价款用以偿还新硕公司货款，可以认定辰润公司是对圣邦公司所欠货款提供了担保，担保事实成立；因当事人对保证方式没有约定，依法应按连带责任保证承担保证责任；（三）关于新硕公司要求圣邦公司支付违约金问题。虽然预拌混凝土购销合同对逾期付款及违约责任作了约定，圣邦公司在合同履行过程中也存在逾期付款及违约情形，但根据2015年1月16日三方所签署的还款协议，圣邦公司欠新硕公司货款524088元，新硕公司是认可且同意再支付524088元，证明新硕公司已放弃要求支付违约金，对该项请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、江苏圣邦建设集团有限公司于判决生效后十日内给付新沂新硕混凝土有限公司货款524088元。二、徐州辰润房地产开发有限公司对上述货款承担连带清偿责任。在承担责任后，有权向江苏圣邦建设集团有限公司追偿。三、驳回新沂新硕混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10613元，减半收取5306.50元，保全费4020元，合计9326.50元，由新沂新硕混凝土有限公司负担2150元，江苏圣邦建设集团有限公司负担7176.50元。新硕公司不服上述判决，向本院提起上诉称：涉案预拌混凝土购销合同对逾期付款及违约责任有明确约定，一审法院也已确认圣邦公司存在违约事实，但认定新硕公司放弃要求支付违约金的请求没有依据。2015年1月16日签订的“协议书”只是对还款方式所作的约定，并未涉及违约责任问题，且该协议第3条明确约定“未尽事宜，按双方原签订合同执行”。请求二审法院维持一审判决第一项、第二项；撤销一审判决第三项，改判圣邦公司、辰润公司承担违约责任，支付违约金157226.4元；案件诉讼费用全部由圣邦公司、辰润公司承担。圣邦公司辩称：新硕公司的上诉请求无事实依据，2015年1月16日四方达成的协议已就货款结算及支付方式有明确具体的约定，新硕公司要求圣邦公司在已按约定履行完义务后，再承担违约责任，无事实及法律依据。请求二审法院驳回新硕公司的上诉请求。辰润公司同意圣邦公司的答辩意见。圣邦公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：2015年1月16日签订的协议明确约定圣邦公司欠付款项用辰润公司开发销售的房款进行折抵，不足部分由圣邦公司一次性支付给新硕公司。协议签订后，圣邦公司按照该协议将余款27000元支付新硕公司，新硕公司也出具了收据。至此，圣邦公司的付款义务已履行完毕，一审法院判令圣邦公司继续承担付款责任错误。请求二审法院撤销原判，依法改判圣邦公司不承担付款责任或发回重审。新硕公司答辩称：2015年1月16日签订的协议书只是对付款方式进行了约定，并未改变各方当事人的权利义务，圣邦公司支付货款的义务并未免除，辰润公司仍应承担担保责任。圣邦公司的上诉无事实及法律依据，请求二审法院依法予以驳回。辰润公司同意圣邦公司的上诉意见。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：一、涉案524088元债务是否转由他人承担，圣邦公司还应否承担还款责任；二、新硕公司要求支付违约金的诉请应否得到支持。本院认为：一、关于圣邦公司还应否承担还款责任问题。对于尚欠货款524088元，各方当事人均无异议，确定圣邦公司应否对该欠款承担清偿责任，关键在于各方于2015年1月16日所签订的“协议书”中所约定的相关内容的性质是债务转移还是第三人代为履行。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”前者规定的是债务由第三人履行相关权利义务承担问题，后者规定的是债务转让相关权利义务承担问题，其法律后果并不相同。债务由第三人代为履行的，债务人并未退出该债权债务关系，当第三人不履行或不完全履行债务时，债务人仍应当向债权人履行债务并承担相应的违约责任。债务转移中，相应债务转由第三人承担，原债务人退出该债务债务关系，第三人成为新的债务人，该新的债务人是否履行债务及履行情况如何，均与原债务人无关。本案中，2015年1月16日所签订的“协议书”约定的内容为“……首付款、银行按揭款当日内由辰润公司直接汇到新硕公司指定的账户……”，并未约定涉案债务转由辰润公司或他人承担及圣邦公司退出该债务债务关系，从该约定的内容可知涉案债务履行方式系先由案外人将购房首付款、银行按揭款交由辰润公司，辰润公司再将款项交付给新硕公司，符合第三人代为履行的规定，故本院依法确认涉案债务并未转移由他人承担，而仅是约定由第三人履行，当第三人辰润公司或案外购房人未按协议履行债务时，圣邦公司仍应当履行涉案债务。二、新硕公司要求支付违约金的诉请应否得到支持问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定：“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”涉案“协议书”并未涉及逾期付款责任，未约定逾期付款利息数额，亦未变更原合同中关于利息等约定内容，故新硕公司要求圣邦公司按照原预拌混凝土购销合同的约定承担逾期付款违约金，依法应当予以支持。涉案预拌混凝土购销合同约定“……尾款在主体封顶后一个月内付清，如不能按时付款每超过15日的付应付款的2%的违约金”，对于主体封顶时间，各方一致认可为2014年8月14日，故圣邦公司应于2014年9月14前付清全部货款。按照上述约定的计算方式，至本案二审开庭时，违约金已超过应付款的30%，新硕公司主张按照应付款524088元的30%计算违约金为157226.4元，不违反法律规定，本院予以支持。综上，新硕公司的上诉请求，有事实与法律依据，本院予以支持；圣邦公司的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决适用法律错误，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第六十五条、第八十四条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省新沂市人民法院（2015）新商初字第00556号民事判决第一项；二、撤销江苏省新沂市人民法院（2015）新商初字第00556号民事判决第二、三项及案件诉讼费部分；三、江苏圣邦建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付新沂新硕混凝土有限公司逾期付款违约金157226.4元；四、徐州辰润房地产开发有限公司对江苏圣邦建设集团有限公司的上述债务承担连带清偿责任；徐州辰润房地产开发有限公司承担责任后，有权向江苏圣邦建设集团有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10613元，减半收取5306.5元，保全费4020元，二审案件受理费12485元，合计21811.5元，由江苏圣邦建设集团有限公司、徐州辰润房地产开发有限公司负担（新沂新硕混凝土有限公司一审预交9326.5元，二审预交3445元，均由江苏圣邦建设集团有限公司、徐州辰润房地产开发有限公司随案款一并给付新沂新硕混凝土有限公司）。本判决为终审判决。审 判 长  魏志名代理审判员  单德水代理审判员  徐海青二〇一六年六月十四日书 记 员  董硕园附录法律条文《中华人民共和国合同法》第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第十八条第一款当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任的，为连带责任保证。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。