福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终550号
原公诉机关福州市仓山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈树耀，男，汉族，1981年6月22日出生于福建省福州市，小学文化，无业，住福州市仓山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年6月24日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审，2016年4月26日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人谢长华、谢冰，福建至圣律师事务所律师。
原审被告人陈某，男，汉族，1988年1月4日出生于福建省福州市，初中文化，无业，住福州市仓山区。暂住于福州市仓山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月19日被取保候审。
福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控原审被告人陈树耀、陈某犯开设赌场罪一案，于2016年4月27日作出（2016）闽0104刑初80号刑事判决。宣判后，原审被告人陈树耀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月17日公开开庭对本案进行了审理，福州市人民检察院指派检察员高豪燕、代理检察员范兆城出庭履行职务，上诉人陈树耀及其辩护人谢长华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2015年5月17日至6月23日，被告人陈树耀、陈某伙同陈志亮（另案处理）在福州市仓山区建新镇透浦村透浦市场一店面设置六人座捕鱼机1台、水果型赌博机2台、斗地主赌博机3台，共同经营赌博机店，每人各占三分之一股份。店内先后雇佣李某（另案处理）等人负责看店、上分、换币、退币等工作。被告人陈树耀、陈某及同案人陈志亮从中盈利合计约人民币20余万元。其中，被告人陈树耀、陈某分别获利约人民币3万元。2015年6月23日21时许，上述赌博机店被公安机关查获，当场缴获六人座捕鱼机1台、水果型赌博机2台、斗地主赌博机3台、账本1册以及赌资人民币2560元；并当场抓获店员李某及利用赌博机参与赌博的张某甲、蒋某、张某乙、朱某、姜某。经鉴定，上述现场查获的6台游戏机均具有退币、银屏计分、选定赔率、以小博大等赌博功能，均认定为赌博机；其中六人座捕鱼机可同时容纳6个人独立进行赌博活动，应认定为6台赌博机，现场查获的赌博机数量共计为11台。2015年6月23日23时许，公安机关抓获被告人陈树耀。2015年11月19日，被告人陈某向公安机关投案自首。被告人陈某退出违法所得3万元人民币。
原判认为，被告人陈树耀、陈某伙同他人利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人陈某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，并积极退出违法所得，依法予以从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人陈树耀犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。三、公安机关扣押的六人座捕鱼赌博机一台、“斗地主”赌博机三台、“水果型”赌博机两台、账本一本及赌资2560元人民币，予以没收，上缴国库。四、责令被告人陈树耀退出违法所得30000元人民币。
上诉人陈树耀的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1、上诉人陈树耀具有自首情节，一审法院未予以认定。2、上诉人陈树耀在开设赌场共同犯罪中，起次要作用，是从犯。3、上诉人陈树耀从开设赌场过程中仅分到三万元左右，原判认定其非法获得20余万元，不是事实。上诉人陈树耀具有自首情节，自愿认罪愿意积极退清赃款，主观恶性较小，请求从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2015年5月17日至6月23日，上诉人陈树耀、原审被告人陈某伙同陈志亮（另案处理）以各占三分之一股份，收益三人均分的方式共同经营赌博机店，在福州市仓山区建新镇透浦村透浦市场一店面设置六人座捕鱼机1台、水果型赌博机2台、斗地主赌博机3台，先后雇佣李某（另案处理）等人负责看店、上分、换币、退币等工作。上诉人陈树耀、原审被告人陈某、同案人陈志亮从中盈利合计约人民币20余万元。2015年6月23日21时许，上述赌博机店被公安机关查获，当场缴获六人座捕鱼机1台、水果型赌博机2台、斗地主赌博机3台、账本1册以及赌资人民币2560元；并当场抓获店员李某及利用赌博机参与赌博的张某甲、蒋某、张某乙、朱某、姜某。经鉴定，上述现场查获的6台游戏机为赌博机；其中六人座捕鱼机可同时容纳6个人独立进行赌博活动，应认定为6台赌博机，现场查获的赌博机数量共计为11台。2015年6月23日23时许，公安机关抓获上诉人陈树耀。2015年11月19日，原审被告人陈某向公安机关投案自首。一审期间，原审被告人陈某退出违法所得三万元人民币。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证，能相互印证的下列证据予以证实：
1.证人李某的证言，2015年6月20日，她经人介绍到福州市仓山区透浦村透浦市场一赌博机店上班，负责每天开关店门、收钱、上分、换币。店内有一台六人座的捕鱼机（每个座位可单独完成游戏）、两台单人老虎机、三台斗地主赌博机。陈树耀、陈某、陈志亮三人是该店老板。老板于每天21时许来收钱，收完钱后都会在一个文件夹里的本子上计数。该账本已被公安机关扣押。她在该店上班期间，来收钱记账的都是陈志亮。
经照片辨认，证人李某辨认了陈树耀、陈某、陈志亮。
2.证人张某甲、蒋某、张某乙、朱某、姜某的证言及辨认笔录，2015年6月23日20-21时许，张某甲、蒋某、张某乙、朱某、姜某五人在位于福州市仓山区建新镇透浦村透浦市场旁、门口挂有“烘焙世家”的店里，见摆放有可同时容纳六人赌博的捕鱼机一台、两台水果型赌博机、三台斗地主赌博机，店内管理人员是一个女子即李某，负责兑换硬币。后该五人就在店里利用赌博机进行赌博，被公安民警当场查获。
3.证人许某的证言及辨认笔录，其系福州市仓山区建新镇透浦村透浦市场旁“烘焙世家”店面的房东。该店面于2015年3月由其父出租他人经营一家“烘焙世家”蛋糕店，后于2015年5月，由其转租给陈志亮，用于经营游戏机店，双方说好直接按三月起算合同期间。
4.检查笔录及照片、扣押决定书，2015年6月23日21时许，公安民警对福州市仓山区建新镇透浦村透浦市场一店面检查时，现场查获六人座捕鱼赌博机一台、“斗地主”赌博机三台、“水果型”赌博机两台、账本一本及赌资2560元人民币；现场抓获利用赌博机参与赌博的张某甲、蒋某、张某乙、朱某、姜某，以及该店老板陈树耀、店员李某。前述赌博机、账本及赌资均由公安机关予以扣押。
5.账本，2015年5月17日至6月22日间，涉案赌博机店的合计盈利为人民币208393元，其中赊账金额为人民币19009元。
6.房屋租赁合同，许某于2015年3月1日将蛋糕店面出租给陈志亮，租期两年。
7.上诉人陈树耀的供述与辩解及辨认笔录，2015年5月10日，他和陈志亮、陈某每人出资一万元，以三万元价格购买了一台六人座捕鱼机、两台水果型“老虎机”、三台“斗地主”赌博机，在福州市仓山区透浦村承租一店面共同经营赌博机店，每人各占三分之一股份，并雇佣一个小妹看店。该赌博机店的日常管理由陈志亮负责。每天通过电话约定由谁在晚上21时许到店里收钱，然后把当天每台机器的获利及当天总营业额登记在账本内，当天就把收回的钱平分掉。他和陈志亮、陈某均登记过账本。账本（从2015年5月17日至今）上每台赌博机项下的“盈利”代表该机器当天的获利情况，“合计盈利”代表当天店内获利总额，“缴款金额”即当天从店内收走的总金额（“缴款总金额”不等于“合计盈利”的原因是由于店内备用金、原先有人赊账、还赊账导致的），“合计盈利”一栏有写着减去多少金额的，为当天赌博机的赊账情况。该店从2015年5月17日起，每天获利多的时候有一万多元，少的时候两三千元。总共获利即账本登记的合计盈利，共计207359元人民币，扣除店里开销及赊账部分，他个人获利约三、四万元。后赌博机店被公安机关查获，账本也被扣押了。
8.原审被告人陈某的供述与辩解及辨认笔录，2015年5月10日，他和陈树耀、陈志亮三人各出资一万元一起经营赌博机店，每人各占三分之一股份。以两万多元价格购买了一台六人座捕鱼机、两台水果型“老虎机”、三台“斗地主”赌博机，并在福州市仓山区透浦村承租店面，雇佣一个小妹看店，共花了三万元。该赌博机店的日常管理由陈志亮负责，他主要负责机器维修及维护。每天晚上快关门时，三人都会去店里，当天的营业额当天三人就平分了。账本基本都是陈志亮查分后记的，账本上“盈利”代表该机器当天的获利情况，“合计盈利”就为当天店内获利总额，“缴款金额”就是当天从店内收走的总金额（“缴款总金额”不等于“合计盈利”的原因是由于店内备用金、有人玩赌博机赊账、还的赊账款导致的），“合计盈利”一栏有写着减去多少的，为当天赌博机的赊账。店里每天盈利多的时候有一万多元，少的时候就两三千元，经营期间的总盈利体现在账目上，大约二十万元。扣除店里开销和赊账，他个人分得大约三万元左右。后因知道赌博机店被公安机关查获，他害怕就躲起来，后来向公安机关投案自首。
9.现场辨认笔录及照片，上诉人陈树耀、原审被告人陈某指认其开设赌场地点位于福州市仓山区建新镇透浦村透浦市场一店面。
10.福州市公安局金山派出所鉴定意见书，经鉴定，现场查获的六人座捕鱼电子游戏机一台，“斗地主”游戏机三台；“水果型”游戏机两台，均具有退币、银屏计分、选定赔率、以小博大等功能，依法认定为赌博机；因前述捕鱼机可容纳六人同时赌博，依法认定为六台赌博机，故认定现场查获的赌博机数量为十一台。
11.行政处罚决定书，证实张某甲、蒋某、张某乙、朱某、姜某因2015年6月23日在涉案赌场利用赌博机参与赌博，被公安机关处以行政拘留；李某因在涉案赌博机店内受雇为管理人员，被公安机关处以行政拘留及罚款。
12.上诉人陈树耀、原审被告人陈某户籍证明，证实上诉人陈树耀、原审被告人陈某的户籍具体信息。
13.公安机关出具的到案经过、侦破经过，证实本案的侦破过程及上诉人陈树耀于2015年6月23日23时许被公安机关抓获，原审被告人陈某于2015年11月19日向公安机关投案自首的到案经过。
14.公安机关出具的情况说明，2016年6月23日21时许福州市公安局金山派出所在仓山区透浦村透浦市场一店面，发现该店利用赌博机开设赌场，现场查获赌博机及赌资，抓获参赌人员及赌博机店管理人员；民警在查扣赌博机时，经办民警接到一陌生电话，自称是民警廖新榕的妹夫陈树耀，要求经办照顾。经办民警劝其自首，对方就挂了电话。当经办民警将涉案人员带回派出所进行审查时，自称陈树耀又来电话询问公安机关要如何处理，民警再次劝其自首，并要求对方提供具体位置，但对方不说自己位置，称安排好事情再投案就把电话挂了。后来民警在审查赌博机店管理人员李某时，李某如实供述自己的行为并协助民警抓获陈树耀。
本院认为，上诉人陈树耀、原审被告人陈某伙同他人利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人陈某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，并积极退出违法所得，予以从轻处罚。关于上诉人陈树耀及辩护人提出陈树耀具有自首情节的诉辩理由。经查，上诉人陈树耀打电话给经办人的意图并非投案，而是要求照顾；经民警规劝，上诉人陈树耀并没有向民警明确表示要自首，也未提供其具体位置；公安机关系根据证人李某指引下抓获陈树耀的，该诉辩理由不成立，不予采纳。关于上诉人陈树耀及辩护人提出陈树耀在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯的诉辩理由。经查，上诉人陈树耀与原审被告人陈某、同案人陈志亮共同各出资一万元经营赌博机店，日常管理由陈志亮负责，陈某负责机器维护，陈树耀雇佣李某看店，三投资人对收益平均分配，三人的作用相当，不宜区分主从犯，该诉辩理由不成立，不予采纳。关于上诉人陈树耀及辩护人提出上诉人违法所得事实不清的诉辩理由。经查，公安机关现场扣押了账本，上诉人陈树耀、原审被告人陈某在侦查阶段供述的盈利情况与账本登记信息相印证，该诉辩理由与事实不符。原判认定上诉人陈树耀、原审被告人陈某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 付立新
审判员 高怀宝
审判员 李 舒
二〇一六年八月二十二日
书记员 黄 洁