浙江省海宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0481刑初562号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告人常文龙，男，1993年12月10日出生，汉族，安徽省怀远县人，初中文化，农民，住安徽省蚌埠市怀远县涡北新城区。因犯诈骗罪，2014年12月31日被浙江省海盐县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万五千元。因本案，2015年11月10日被刑事拘留，同年11月19日被取保候审，2016年12月14日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人谢秋杰，浙江品尚律师事务所律师。
被告人王天龙，男，1988年6月4日出生，汉族，安徽省怀远县人，初中文化，农民，住安徽省蚌埠市怀远县。因犯诈骗罪，2014年12月31日被浙江省海盐县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万五千元。因本案，2015年11月10日被刑事拘留，同年11月19日被取保候审，2016年12月14日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人刘洪庆、毛均，安徽刘洪庆律师事务所律师。
被告人陶红贵，女，1986年10月13日出生，汉族，安徽省舒城县人，初中文化，农民，住安徽省六安市舒城县。因吸毒，2008年4月18日被苏州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月；因犯诈骗罪，2014年12月22日被浙江省台州市椒江区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金一万元。因本案，2013年10月25日被刑事拘留，同年11月29日被取保候审，2015年11月14日被刑事拘留，同日被取保候审。
辩护人顾金芳，浙江东港律师事务所律师。
浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉[2016]584号起诉书指控被告人常文龙、王天龙、陶红贵犯诈骗罪，于2016年6月14日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，在适用简易程序过程中发现本案有不适宜简易程序审理的情形，遂依法转为普通程序组成合议庭，于2016年9月26日、12月14日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派代理检察员叶薇莎、吕金亚及张斯亮、付月娥出庭支持公诉，被告人常文龙、王天龙、陶红贵及其辩护人谢秋杰、刘洪庆、毛均、顾金芳到庭参加诉讼。本案经公诉机关建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人常文龙、王天龙、陶红贵以非法占有为目的，结伙他人采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中被告人常文龙、王天龙诈骗金额90100余元，被告人陶红贵诈骗金额34000余元，数额均较大，均应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人常文龙、王天龙有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；被告人陶红贵归案后能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人常文龙、王天龙、陶红贵在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应撤销缓刑，数罪并罚。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了同案犯的供述、被害人陈述、证人证言，相关书证、辨认笔录及照片、刑事判决书、执行通知书、劳动教养决定书、户籍证明、抓获经过等证据材料。据此，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第七十七条第一款，第六十七条第一、三款之规定，分别予以判处。
被告人常文龙对起诉书指控的罪名没有意见，提出其没有参与起诉书指控的诈骗被害人黄某、张某1、李某1、郑某1、计某、雷某1的事实。
被告人王天龙对起诉书的指控没有意见，提出其系服务员，对于具体的犯罪金额以及被害人不清楚。
被告人陶红贵对起诉书的指控没有意见，表示自愿认罪。
被告人常文龙的辩护人提出：1、被告人陶红贵不可能同时诈骗两名被害人，但被害人李某1、计某的刷卡时间段存在重叠，且其均辨认出被告人陶红贵系诈骗的酒托女，故该两节诈骗事实不清、证据不足；2、起诉书指控被害人张某1、郑某1被骗事实中未对酒托女进行辨认，存在不是被告人常文龙所带领酒托女事实诈骗的可能性；3、被害人雷某1被诈骗的事实在海宁市人民法院作出的（2016）浙0481刑初530号刑事判决书中未作认定，且该判决已发生法律效力，故对本节事实本案亦不应予以认定；4、被告人常文龙有自首情节。综上，建议法庭对被告人常文龙从轻处罚并适用缓刑。
被告人王天龙的辩护人对本案定性没有意见，提出：1、本案涉及被害人李某1、计某、张某1、郑某1、雷某1的事实不清，不应予以认定；2、被告人王天龙有自首情节，依法应从轻或减轻处罚；3、本案不属于被告人王天龙故意隐瞒造成的漏罪，被告人王天龙在前罪处理过程中已如实供述本案的犯罪事实；4、被告人王天龙积极退赃。综上，建议法庭对被告人王天龙从轻处罚并适用缓刑。
被告人陶红贵的辩护人对本案定性没有意见，提出：1、被告人陶红贵在共同犯罪中情节较轻，应当认定为从犯；2、被告人陶红贵归案后能如实供述自己的罪行，并积极退赃。综上，建议法庭对被告人陶红贵从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人常文龙、王天龙、陶红贵结伙潘某、路某、敖某、殷某（均已被判刑）等人经预谋并约定分成，由潘某与李某4（另行处理）协商利用海宁市海洲街道文宗路李某4经营的海宁爵士岛咖啡店作为其实施诈骗的场所，由“网络键盘手”利用QQ等聊天工具诱骗被害人并获得其联系方式，被告人常文龙负责联系“网络键盘手”并将从“网络键盘手”处获得的被害人信息及与被害人聊天时使用的虚假身份信息传达给被告人陶红贵及殷某等人，再由被告人陶红贵及殷某等人负责使用该虚假身份将被害人诱骗至海宁市爵士岛咖啡店进行消费。被告人王天龙及路某、敖某在该咖啡店内冒充服务员并利用掺杂饮料的廉价红酒冒充高档红酒提供服务。
2013年10月22日至24日间，被告人常文龙、王天龙、陶红贵及潘某、路某、敖某利用上述手段共计骗得被害人李某2等10名被害人人民币90136元。其中被告人常文龙参与其中8起，诈骗金额75808元；被告人王天龙参与10起，诈骗金额90136元；被告人陶红贵参与其中4起，诈骗金额34038元。
被告人常文龙、王天龙于2015年11月10日自动到公安机关投案。案发后，被告人陶红贵退赃款5000元已被公安机关扣押，现暂存于海宁市公安局，同案犯殷某业已退出赃款6400元。本案审理期间，被告人王天龙退出赃款5000元，被告人陶红贵退出赃款10000元，现暂存本院。
另查，被告人常文龙因前所犯诈骗罪于2013年11月1日被刑事拘留，同年12月1日被取保候审；被告人王天龙因前所犯诈骗罪于2013年12月12日被刑事拘留，同年1月17日被取保候审。
上述事实，由下列经公开举证、质证及本院确认的证据予以证实：
1、被害人李某2、黄某、张某2、张某1、李某1、陈某、范某1、郑某1、计某、雷某1的陈述，证实其被骗经过，其均系通过陌陌或者QQ聊天工具与女性聊天后约定见面，后在爵士岛咖啡进行了高价消费。
2、同案犯殷某的供述，其证实其与丈夫被告人常文龙等人在爵士岛咖啡实施诈骗，被告人常文龙是传号手，即负责和键盘手联系找客源，其负责跟客人见面并带客人到店内消费，另证实店内还有其他酒托女。
3、同案犯潘某的供述，证实其负责找店与采买东西，路某与被告人王天龙在店内负责具体操作充当服务员，被告人常文龙是带女孩过来出面跟网上找到的被害人见面并到咖啡馆消费的，另证实每天营业额提出服务费后80%分给被告人常文龙、酒托女以及键盘手，剩余10%归爵士岛咖啡，10%由其与被告人王天龙、路某分得。
4、同案犯路某的供述，证实系潘某与李某4谈好场所以及分成，10月22日，其与潘某、被告人王天龙及敖某准备好材料以后，由被告人常文龙叫的女孩带客人过来店里消费，其与被告人王天龙及敖某在店里做服务员，另证实被告人常文龙手下带着四五个女孩子，除此之外“鸭子”、“东某”和他们各自带着的酒托女也在爵士岛咖啡做酒托生意。
5、同案犯敖某的供述，证实其系被告人王天龙叫到海盐做服务员，后来跟着到海宁爵士岛咖啡店做服务员，另证实红酒都是用饮料以及廉价的红酒勾兑的。
6、同案人李某4的供述，证实潘某与其商量租用场地并谈好具体分成，10月22日开始有女孩子带客人来消费。
7、同案人王某的供述，证实经被告人常文龙联系其与被告人陶红贵一起到海宁做酒托，被告人常文龙找到被害人后通过QQ将对方信息发送给王某等酒托女，后有酒托女与被害人联系并带到爵士岛咖啡店消费。
8、证人刘某1的证言（系海宁市爵士岛咖啡店的服务员），证实2013年10月21日有陌生男子与店长李某4谈生意，次日店里就多了四个男的，他们来了以后客人明显比以前多，但是他们是自行点单、自行收钱的。
9、证人刘某2的证言（系海宁市爵士岛咖啡店的服务员），证实2013年10月22日有陌生男女自带酒水等到店里，女的叫客人来消费，李某4只要求其负责收拾东西。
10、证人周某的证言（系海宁市爵士岛咖啡店服务员），证实店内有陌生男子接待客人，店里的客人一男一女的多了很多。
11、证人李某3的证言（系海宁市赵泰丰副食品商店员工），证实其向爵士岛咖啡店提供低档红酒的情况。
12、账户交易明细、POS签购单，证实被害人李某2等人在爵士岛咖啡店内的消费情况。
13、扣押决定书及照片、情况说明，证实2013年10月25日民警从被告人陶红贵处扣押人民币5000元，现暂存海宁市公安局。
14、辨认笔录及照片，证实被害人李某2、黄某、李某1、计某辨认出被告人陶红贵就是与其见面并要求其消费的女子，被害人张某2、陈某、范某1、雷某1辨认出殷某就是与其见面并要求其消费的女子；被告人陶红贵辨认出被告人常文龙就是传号手“小马”，并辨认出被害人李某2；证人刘某2辨认出殷某等就是参与拉客的女性，路某、被告人王天龙及敖某就是在店里的男性；同案犯敖某辨认出潘某、李某4、被告人陶红贵；被告人王天龙辨认出李某4，并辨认出被告人陶红贵及王某就是常文龙带来的酒托女；证人李某3辨认出其提供给潘某低档红酒。
15、住宿登记查询，证实被告人王天龙及潘某、路某、殷某等登记入住宾馆等情况。
16、刑事判决书、执行通知书、劳动教养决定书，证实同案犯潘某、路某、敖某、殷某的判决情况以及被告人常文龙、王天龙、陶红贵的前罪情况，另证实同案犯殷某已退出赃款6400元，已判决发还被害人张某2320元、范某14680元，陈某1400元。
17、户籍证明、抓获经过，证实三被告人的身份信息及归案过程。
18、暂扣款票据，证实被告人王天龙、陶红贵分别在本案审理期间退出赃款5000元、10000元。
被告人常文龙、王天龙、陶红贵归案后对基本犯罪事实进行了供述，其所供之间及与上述证据之间能够相互印证。被告人常文龙供述其系“传号手”，带领殷某及被告人陶红贵等人做酒托诈骗；被告人陶红贵供述其就是跟着被告人常文龙，由被告人常文龙作为“传号手”向其提供被害人信息，其作酒托女进行诈骗。
关于各被告人及辩护人就本案金额所提辩解及辩护意见。本院经查认为，关于被害人黄某、李某1、计某的被骗金额，被害人陈述、刷卡记录、辨认笔录及照片已形成完整的证据锁链，应当予以认定。虽被害人李某1、计某的刷卡记录时间段有重叠，但不影响犯罪行为的认定。辩护人及被告人相关意见，不予采纳。关于被害人张某1、郑某1的被骗金额，共计14328元，因被害人未能辨认出对其实施诈骗的酒托女，依据被告人及同案犯的供述，在爵士岛咖啡店内有不同组别的酒托女实施诈骗，依据有利于被告人的原则，就该两笔诈骗金额不应计入被告人常文龙的犯罪金额内。辩护人相关辩护意见，予以采纳。关于被害人雷某1的诈骗金额，虽本院（2016）浙0481刑初530号刑事判决书在判决时因辨认笔录身份情况有误而未对该节事实予以认定，但经公安机关补正，依据现有的被害人陈述、辨认笔录及照片、刷卡消费记录、情况说明等证据，足以认定被害人雷某1的被骗事实系同案犯殷某实施，该笔诈骗金额应当予以认定。被告人及辩护人相关意见，不予采纳。
综上，本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，被告人常文龙、王天龙、陶红贵以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中被告人常文龙涉案金额75800余元，被告人王天龙涉案金额90100余元，被告人陶红贵涉案金额34000余元，均属数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人常文龙、王天龙、陶红贵所犯罪名成立。被告人常文龙、王天龙、陶红贵均系在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。在共同犯罪中，各被告人之间地位、作用基本相当，就被告人陶红贵的辩护人提出被告人陶红贵系从犯的辩护意见，本院经查认为，被告人陶红贵作为酒托女，与其余被告人分工明确，且在共同犯罪中积极参与，不宜区分主从犯，但具体情节的差异可在量刑时酌情体现。被告人常文龙、王天龙有自首情节，被告人陶红贵归案后能如实供述自己的罪行，可分别依法从轻处罚。被告人王天龙、陶红贵有退赔情节，酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。但鉴于被告人常文龙、王天龙的犯罪情节、性质等，对其适用缓刑尚不足以起到惩戒与警示作用，故辩护人关于对其适用缓刑的辩护意见，不予采纳。据此，为维护社会治安秩序，保障公民的财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第七十七条第一款，第六十九条第一、三款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省海盐县人民法院（2014）嘉盐刑初字第207号刑事判决书判决主文中对被告人常文龙宣告的缓刑三年。
二、撤销浙江省海盐县人民法院（2014）嘉盐刑初字第207号刑事判决书判决主文中对被告人王天龙宣告的缓刑三年。
三、撤销浙江省台州市椒江区人民法院（2014）台椒刑初字第617-2号刑事判决书判决主文中对被告人陶红贵宣告的缓刑一年。
四、被告人常文龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元，与前所犯诈骗罪所判处的有期徒刑二年，并处罚金二万五千元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月14日起至2019年11月2日止，已折抵先行羁押的41日。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
五、被告人王天龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元，与前所犯诈骗罪所判处的有期徒刑二年，并处罚金二万五千元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月14日起至2019年10月27日止，已折抵先行羁押的47日。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
六、被告人陶红贵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元，与前所犯诈骗罪所判处的有期徒刑九个月，并处罚金一万元并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
七、扣押的赃款5000元，由海宁市公安局发还被害人李某2；被告人王天龙退赃款5000元，发还被害人李某2241元、黄某63元、张某246元、张某1363元、李某11415元、陈某205元、范某1679元、郑某1547元、计某125元、雷某11316元；被告人陶红贵退赃款10000元，发还被害人李某21306元、黄某344元、李某17672元、计某678元；被害人李某2的其余损失2247元、黄某的其余损失591元、李某1的其余损失13191元、计某的其余损失1165元，责令被告人常文龙、王天龙、陶红贵继续退赔；被害人张某2的其余损失672元、陈某的其余损失3031元、范某1的其余损失10009元、雷某1的其余损失19412元，责令被告人常文龙、王天龙继续退赔；被害人张某1的其余损失5351元、郑某1的其余损失8067元，责令被告人王天龙继续退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 佳
人民陪审员 朱财宝
人民陪审员 金德香
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 蔡华溢