湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终608号
上诉人（原审被告）：陈辉亮，男，1986年1月6日出生，汉族，农民，住湖南省永兴县。
被上诉人（原审原告）：廖友忠，男，1965年9月9日出生，汉族，农民，住湖南省永兴县。
委托诉讼代理人：李文庭，湖南省永兴县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：廖友平，男，1972年6月23日出生，汉族，农民，住湖南省永兴县。
原审被告：陈检明，男，1963年6月2日出生，汉族，农民，住湖南省永兴县。
委托诉讼代理人：陈辉亮（系陈检明儿子），住湖南省永兴县。
上诉人陈辉亮因与被上诉人廖友忠、廖友平，原审被告陈检明承揽合同纠纷一案，不服湖南省郴州市永兴县人民法院（2016）湘1023民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈辉亮及其作为原审被告陈检明的委托诉讼代理人，被上诉人廖友忠及其委托诉讼代理人李文庭到庭参加诉讼。被上诉人廖友平经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈辉亮上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判陈辉亮不承担赔偿责任，或发回重审；2、本案所有诉讼费用由廖友忠、廖友平负担。事实和理由：1、永兴县龙形市乡司法所出具证明的工作人员未出庭作证，一审法院对陈辉亮的证人出庭申请也置之不理，一审法院依据该证明认定诉讼时效中断依据不足；2、依据建设部相关规定，农民自建两层（含两层）以下的住宅不需要建筑资质，而陈辉亮提交的结算清单也已经证明陈检明与廖友平之间存在承包合同关系，故发包人不存在过错，相关的赔偿责任应由廖友平承担；3、廖友忠的伤残等级鉴定意见是在事发后两年多作出，期间不知是否有新伤，该鉴定意见书不足采信；4、一审法院收到起诉状后未立案就通知被告应诉，违反了立案登记制度。
廖友忠辩称：1、因权利人向有关部门提出保护相应民事权利的请求，本案诉讼时效从提出请求之日起中断，之后在有关部门出具调解未果证明廖友忠在期间内向人民法院提出诉讼，并未超过诉讼时效；2、一审判决所适用的法律与陈辉亮上诉提出的法律并不矛盾，都规定了村镇建房应由有资质的单位进行设计和管理；3、廖友忠的伤残等级鉴定是依据医院检查报告单等病历资料所出，依法可予采信；4廖友平与廖友忠等人都是共同做工、平均分配报酬，不存在从属和支配关系，廖友忠是为陈辉亮建房过程中受伤，理应由其承担责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
廖友平未作答辩。
陈检明同意陈辉亮的上诉意见。
廖友忠向一审法院起诉请求：1、陈辉亮赔偿医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费共计44752.76元；2、陈辉亮负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年11月初，陈辉亮欲在永兴县××××组新建两层住房。因其需要外出打工，陈辉亮遂委托其父即陈检明负责房屋建造的日常管理工作。陈检明找来廖友平、廖友忠、何戊平、曾小菊四人承建房屋。2013年11月27日上午，廖友忠在装模切割木块时不慎将左手锯伤。事故发生后，廖友忠到中国人民解放军第一九八医院住院治疗13日，出院诊断为左拇指离断伤、左拇指血管神经肌腱断裂伤、左拇指关节处骨折，出院医嘱为适当休息、加强营养、一个月复查摄片骨折愈合取内固定、逐步行功能锻炼、不适随诊。2014年2月20日，廖友忠到中国人民解放军第一九八医院复查。廖友忠伤愈出院后，多次在永兴县龙形市司法所主持下与陈检明协商赔偿事宜。2014年12月1日，永兴县龙形市司法所多次调解双方赔偿事宜未果。廖友忠于2015年11月11日到郴州市科诚司法鉴定所进行伤残等级鉴定；该所于同年11月12日作出司法鉴定意见书认为廖友忠左拇指离断伤致左拇指指间关节僵直于功能位评定为九级伤残。因与陈辉亮协商赔偿事宜未果，廖友忠故诉至法院。
另查明：1、廖友平、廖友忠及何戊平、曾小菊四人时系一个农村建筑小组，其中廖友平、廖友忠及何戊平系大工，曾小菊系小工；四人均未取得执业资格证书，四人共同做工并按实际出工天数平均分配报酬。陈辉亮、陈检明均未查验廖友平、廖友忠等四人的执业资格。廖友忠受伤后，廖友平代表四人与陈检明对一层房屋的建造报酬进行了一次结算，即房屋建造报酬按每平方米65元计算，共计140平方米，合计9100元，陈检明支付了8800元报酬。2、一审法院于2015年11月20日收到廖友忠提交的起诉状，并多次联系陈辉亮；陈辉亮以其将房屋建造工程承包给廖友平为由拒不提供其送达地址及应诉。因无法采取直接送达、邮寄送达等方式向陈辉亮送达诉状副本及开庭传票等诉讼文书，一审法院遂于2016年5月28日向其公告送达。公告开庭当日，陈辉亮到庭参加诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、各方当事人构成何种法律关系；二、廖友忠损失的赔偿数额。
关于焦点一。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。与劳务关系相比，承揽关系具有以下特征：（1）当事人之间不存在控制、支配和从属关系；（2）劳动者自己提供劳动工具和设备；（3）一般情况下，一次性结算劳动报酬；（4）劳动者一次性提供劳动成果；（5）劳动是劳动者独立的业务或者经营活动。一审法院认为，本案廖友忠与陈辉亮构成承揽关系。理由如下：（1）廖友忠与陈辉亮之间不存在控制、支配和从属关系。廖友平及廖友忠等四人在放线确定后独立施工建房，陈辉亮未对四人的打地基、砌墙、木工装模、扣板等工程作业进行安排。（2）廖友平、廖友忠等四人自己出资购买劳动工具，并在房屋建设的各工程作业中共同使用。（3）廖友平代表四人与陈检明对房屋建造报酬进行了一次结算，即房屋建造报酬按每平方米65元计算，事实上陈检明亦支付了8800元报酬。（4）对于每层房屋来说，廖友平、廖友忠等四人搭建完第一层房屋即交付一次劳动成果，建造完毕第一次房屋所得的8800元为房屋建造报酬款，而非四人的房屋建造工资；（5）廖友平、廖友忠等四人时系一个农村建筑小组，所提供的劳动是其独立的业务。综上，本案廖友忠与陈辉亮构成承揽关系。廖友平、廖友忠、何戊平及曾小菊四人共同做工并按实际出工天数平均分配报酬，系个人合伙关系。陈辉亮外出打工，其父即陈检明具体与廖友忠等四人对接房屋建设事宜，陈辉亮及陈检明系委托关系。陈辉亮辩称其将房屋建设工程发包于廖友平，廖友平与廖友忠系分包关系，均与本案事实不符，不予采纳。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，廖友平、廖友忠等四人合伙承揽了陈辉亮的房屋建设工程，廖友忠在完成工作过程中造成自身损害。《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款规定“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计”。由上述法律规定可知，农民自建2层以下的住宅不适用《中华人民共和国建筑法》调整，农民自建2层（含2层）以上的住宅适用《中华人民共和国建筑法》调整。本案中，陈辉亮欲建房屋为2层，其将建筑工程交由廖友平、廖友忠等四人承揽，发包方及承揽方的建筑活动均受《中华人民共和国建筑法》的调整。对廖友忠而言，首先，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。廖友平、廖友忠等四人系个人临时合伙组织，非建筑单位，且四人均未取得相关资质，廖友忠明知自己无相关职业或施工资质而合伙承揽陈辉亮的房屋建设工程，以致发生危险；其次，廖友忠从事农村建筑行业多年，对从业过程中可能发生的危险及造成的损害具有较高的认识，但其在木工装模过程中未谨慎操作电锯，以致将手锯伤。可见，廖友忠的过错是导致其受伤的主要原因，应当承担本案的主要责任。对陈辉亮而言，《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”。本案中，一方面陈辉亮应当选任具有相应资质条件的承包单位，但在选任承揽人时其未认真查问并核实承揽人是否具有相关职业或施工资质而将房屋建设工程发包于廖友平、廖友忠等四人组成的个人临时合伙组织，以致事故的发生；另一方面陈辉亮将房屋建设工程发包于不具有相应资质条件的廖友平、廖友忠等四人，并不必然导致廖友忠损害后果的发生。可见，陈辉亮的选任不当是导致廖友忠受伤的次要原因，应当承担本案的次要责任。对廖友平而言，其与廖友忠为合伙承揽方，对廖友忠的受伤并无过错，不应当承担赔偿责任。陈检明系陈辉亮建房的委托管理方，其选任不当的后果应当由陈辉亮负担。综上所述，陈辉亮对廖友忠损害的发生具有过错，应当承担一定的赔偿责任。一审法院认为，本案责任划分以廖友忠自担80%、陈辉亮承担20%较为适宜。
关于焦点二。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条等相关法律规定，确定廖友忠的损失如下：1、医疗费。该费用根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据廖友忠提交的病人费用清单及卫生医疗收费专用票据确定其医疗费为11497.9元。2、误工费。该费用根据受害人的误工时间和收入状况确定。廖友忠于2013年11月27日住院，2014年2月20日复查，其误工时间应为85日；廖友忠未举证证明其最近三年的平均收入状况，其系农村居民，参照上一年度湖南省统计局公布的农、林、渔、牧业年收入标准其误工费应为7263.66元（31191元／年÷365日×85日），廖友忠诉请56245元，超过部分不予支持。3、护理费。廖友忠住院期间确需他人护理，廖友忠未提交护理人员最近三年的平均收入状况，参照2015年度湖南统计局公布的农、林、渔、牧业年收入标准其护理费应为1110.91元(31191元／年÷365日×13日），廖友忠诉请1009元，予以支持。4、住院伙食补助费。该费用可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为390元（30元/日×13日）；5、交通费。廖友忠就医需支出交通费，但应以必要、合理为限，本案酌情确定为300元，廖友忠诉请500元，超过部分不予支持。6、鉴定费用。该费用以廖友忠提供的鉴定费发票及医疗门诊收费收据为准，其鉴定费用应为822元。7、残疾赔偿金。该费用根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，廖友忠系农村居民，残疾赔偿金应当按农村居民人均纯收入标准计算；廖友忠构成九级伤残，残疾系数为20%，其残疾赔偿金应为43972元（10993元／年×20年×20%），廖友忠诉请40240元，予以支持。8、营养费。该费用根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，廖友忠构成九级伤残，医院医嘱建议其加强营养，故其营养费可酌定为500元；9、精神损害抚慰金。廖友忠构成玖级伤残，给其造成了严重精神损害，其精神损害抚慰金可确定为10000元。综上，廖友忠以上各项损失共计72022.56元（医疗费11497.9元+误工费7263.66元+护理费1009元+住院伙食补助费390元+交通费300元+鉴定费用822元+残疾赔偿金40240元+营养费500元+精神损害抚慰金10000元）。由争议焦点一的分析可知，廖友忠自担其损失的80%，即57618.05元（72022.56元×80%），陈辉亮赔偿廖友忠损失的20%，即14404.51元（72022.56元×20%）。
陈辉亮辩称本案已经超过诉讼时效。一审法院认为，廖友忠于2013年11月27日受伤住院，同年12月10日出院，2014年2月20日复查；嗣后，因陈辉亮在外打工，廖友忠遂多次在永兴县龙形市司法所主持下与陈检明协商赔偿事宜；2014年12月1日，永兴县龙形市司法所多次调解双方赔偿事宜未果；一审法院于2015年11月20日收到了廖友忠的起诉状，同时通知陈辉亮应诉，但陈辉亮拒绝提供其送达地址。从上述事实来看，2014年12月1日之前廖友忠一直在主张自己的权利，诉讼时效中断；2014年12月1日至2015年11月20日，该期间未超过一年，也即廖友忠主张权利未超过人身损害赔偿的一年诉讼时效，故对陈辉亮的该项辩称意见不予采纳。陈辉亮还辩称廖友忠伤残等级司法鉴定适用标准不当。一审法院认为，《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准仅适用于道路交通事故受伤人员，郴州市科诚司法鉴定所适用《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准并无不当，也符合湖南省各级法院的司法实践；庭审中，法院亦向陈辉亮释明了重新鉴定的相关法律规定，但其未在规定期间内申请重新鉴定，故对陈辉亮的该项辩称意见亦不予采纳。
一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、第八十三条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：“一、被告陈辉亮于本判决生效后十日内赔偿原告廖友忠医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费用、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计14404.51元；二、被告陈检明与被告廖友平对原告的损害不承担赔偿责任；三、驳回原告廖友忠的其他诉讼请求。案件受理费919元，由原告廖友忠负担623元，被告陈辉亮负担296元”。
本院二审期间，陈辉亮为证明建房只发包给了廖友平，没有发包给廖友忠提交了证人段某、陈某的出庭作证的证言。对两份证人证言本院认为：两位证人未亲身参与本案房屋建设的发包，其证言不足采信。为查明案件事实，本院还依法向永兴县龙形市司法所原所长邓辉，即制作本案调解证明材料的人员进行了调查核实，邓辉证实廖友忠受伤后确实多次向司法所反映要求处理，邓辉与陈辉亮有过多次电话沟通，也去陈辉亮家中找过其父母，但都调解未果。对本案的调查询问笔录，陈辉亮、陈检明、廖友平未发表意见，廖友忠则认为邓辉所述属实。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、廖友忠的起诉是否超过诉讼时效；二、廖友忠的伤残等级应如何确定；三、陈辉亮是否应向廖友忠承担损害赔偿责任。
关于焦点一。就永兴县龙形市司法所出具的证明，本院已向制作证明材料的人员进行了调查核实，结合调查核实情况及证明内容可以证实，事发后廖友忠向司法所积极寻求处理，处理未果后又在诉讼时效期间内向法院提交了起诉状。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断”，以及第十二条“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断”的规定，廖友忠的起诉并未超过诉讼时效，一审程序亦无不当。
关于焦点二。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，陈辉亮虽对廖友忠自行委托作出的伤残等级鉴定意见书提出了可能是其他伤所致的异议，但未能提交证据予以反驳，经一审法院释明后亦不申请重新鉴定，故陈辉亮认为鉴定意见不足采信的理由证据不足不能成立。
关于焦点三。本案中，廖友忠、廖友平、何戊平、曾小菊完成工作后向陈辉亮交付工作成果，陈辉亮按建筑面积及单价支付报酬，双方之间形成承揽合同关系。在此过程中，具有相应资质的施工人员较不具体相应资质的施工人员而言，往往具有更高的安全意识和施工水平，更有利于避免发生安全事故，但陈辉亮选任无相应资质的廖友忠进行施工，陈辉亮作为定作人在选任上具有一定的过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，一审法院判决其承担20%的赔偿责任并无不当。而廖友平与廖友忠、何戊平、曾小菊共同做工、共同分配报酬，其与廖友忠之间不存在雇佣与被雇佣关系，陈辉亮上诉请求廖友平承担赔偿责任，本院不予支持。
综上所述，陈辉亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费160元，由陈辉亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 程
审 判 员 欧泽毅
审 判 员 廖 军
二〇一七年五月二十四日
法官助理 孙宝乐
书 记 员 唐旭超
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。