江西省吉安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）吉中行终字第35号
上诉人（原审被告）井冈山大学。
法定代表人张泰城，该校校长。
委托代理人王华，江西白鹭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龙辉，男，汉族，原井冈山大学体育学院2009级体育本科1班学生。
委托代理人傅飞辉，江西青源律师事务所律师。
上诉人井冈山大学因龙辉诉其开除学籍决定一案，不服吉安市青原区人民法院（2013）青行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，井冈山大学是一所综合性普通本科高等学校。该校在新生入学之初，都会下发《学生手册》并解读《学生违纪处分办法》、《学籍管理办法》、《考试管理办法》等制度。龙辉系该校体育学院2009级体育本科1班学生且入学以来积极参加学校各项活动，多次获得校内外荣誉称号。系该校体育学院团学生会副主席、班组织委员，同时被学校培养成为了一名中国共产党预备党员。2012年6月16日龙辉参加全国英语四级考试时，在考试进行到20分钟左右，被监考老师发现携带橡皮型电子接收器进入考场，并当场缴获一个正处于开机状态的橡皮型电子接收器。当即，考生龙辉、监考员、考务员以及纪检监察员均在《等级考试违纪处理单》上签了名，并在考生行为栏中注明：带接收器，并处于开机状态。6月19日，学校教务处向学工处通报了龙辉等3位同学的考试舞弊情况。6月25日，学校的两位老师将开除学籍处分的意向书面告知了龙辉。6月26日，龙辉即向教务处及校领导递交了申辩材料。6月27日，学校的调查人员向校领导书面汇报调查结论：龙辉同学在2012年6月16日大学英语四级考试中随身携带专用作弊无线通讯设备进入考场，且处于开机状态的违纪事实有人证、物证，且自己当时也签字确认了，故该事实成立。当日，学校学工处作出了给予龙辉开除学籍处分的请示。6月29日，井冈山大学校长办公会议通过了开除龙辉学籍的处分意见。同日，井冈山大学作出了井大字（2012）65号关于给予龙辉开除学籍处分的决定，由该校老师将该决定书送达给了龙辉，并告知其在五个工作日内可以向学生申诉处理委员会提出书面申诉，但龙辉并没有在送达书中的学生签名处签名。7月4日，龙辉在期限内向学生申诉委员会申诉。7月6日，龙辉再次被告知学生申诉复议结果为：维持井大（2012）65号决定。7月19日，龙辉向井冈山大学的上级单位江西省教育厅提出书面申诉。8月16日，省教育厅作出赣教高字（2012）76号文件，维持井冈山大学对龙辉的开除学籍处分决定。龙辉不服遂起诉至吉安市青原区人民法院，要求撤销井冈山大学对其作出的开除学籍的处分决定，恢复其学籍。2013年4月24日，吉安市青原区人民法院判决撤销井冈山大学作出的井大字（2012）65号决定。井冈山大学不服上诉，2013年7月31日，吉安市中级人民法院以事实不清将本案发回吉安市青原区人民法院重审。
原审法院经审理认为，龙辉所持观点认为，井冈山大学程序上违法：1、处分决定书的原件并未依法送达给龙辉。理由是龙辉并没有在送达书中签名；2、学生申诉处理委员会没有依法对龙辉的申诉进行调查和处理。井冈山大学在处理原告舞弊一事上的合理性也存在问题。理由是，龙辉仅是在考试时携带了电子接收器，而没有使用，不属于严重舞弊行为，不应被开除学籍。且龙辉是一贯表现良好的学生，在可以酌情从轻处罚的情况下没有从轻处罚，而是处罚过于严厉。井冈山大学所持观点认为，井冈山大学是依法作出的处分决定，程序合法。在合理性上，龙辉在考试过程中被缴获了接收器，并处于开机状态，属于严重舞弊行为，而且龙辉错误地理解“应当”和“可以”。司法审查对行政合理性是有限审查。针对龙辉、井冈山大学的不同观点，首先，井冈山大学系经国家批准成立的高等院校，依法具有相应的学籍管理、奖励、处分权，其根据相关规定作出的开除原告学籍的决定，对龙辉的权利义务产生实际影响，是可诉的具体行政行为。《国家教育考试违规处理办法》第六条规定“考生违背考试公平、公正原则，在考试过程中有下列行为之一的，应当认定为考试作弊：……（四）携带具有发送或者接收信息功能的设备的；……”。第九条第二款规定“考生有第六条、第七条所列考试作弊行为之一的，其所报名参加考试的各阶段、各科成绩无效；参加高等教育自学考试的，当次考试各科成绩无效。”第十二条规定“在校学生、在职教师有下列情形之一的，教育考试机构应当通报其所在学校，由学校根据有关规定严肃处理，直至开除学籍或者予以解聘：（一）代替考生或者由他人代替参加考试的；（二）组织团伙作弊的；（三）为作弊组织者提供试题信息、答案及相应设备等参与团伙作弊行为的。”吉安市青原区人民法院认为，龙辉在参加全国英语四级等级考试时，身上携带了处于开机状态的作弊专用无线通讯设备这一事实可以认定，但井冈山大学仅因龙辉的这一“考试作弊”行为就对龙辉作出开除学籍处分决定，这一处理明显重于上述规章的规定，与规章规定相抵触，实属不当。同时，在《井冈山大学考试管理办法》第二十条规定“考生有下列情况之一的，以考试作弊认定：（五）不按监考人员要求将手机等无线通讯工具放到指定地点，且处于开机状态的”。第二十一条规定“考生有下列情况之一的，以严重考试作弊认定：（二）使用手机等无线通讯工具作弊”。《井冈山大学学生违纪处分办法》第二十七条规定“违反学习纪律者，可以给予以下纪律处分：（二）考试作弊者，给予留校察看处分；（三）考试作弊情节严重者，给予开除学籍处分”。井冈山大学举证中的《等级考试违纪处理单》、监考老师的陈述以及原告龙辉的申辩材料可以证明龙辉在参加全国英语四级等级考试仅20分钟左右，被监考老师发现身上即橡皮型电子接收器一个，且该设备处于开机状态这一事实，但井冈山大学未能提供证据证明龙辉使用了该无线通讯设备，且接收或记载了与考试有关的内容。故吉安市青原区人民法院认为，井冈山大学仅凭上述事实认定龙辉是使用通讯工具作弊，属于严重考试作弊情形，明显证据不足，故其依据《井冈山大学学生违纪处分办法》第二十七条第三款规定“考试作弊情节严重者，给予开除学籍处分”而作出的给予龙辉开除学籍处分的决定缺乏足够的事实依据。其次，龙辉系被告学校的在校学生，应遵守校规校纪。其在考试过程中有舞弊行为应当受到处理，学校也有权依法给予相应的处分，但学校对学生的处分应遵守《普通高等学校学生管理规定》第五十五条规定“学校对学生的处分，应当做到程序正当、证据充足、依据明确、定性准确、处分恰当”。特别是在对违纪学生作出开除学籍等直接影响受教育权的处分时，应当坚持处分与教育相结合原则，做到育人为本、罚当其责。本案中的龙辉平时一贯表现良好，且属初犯，舞弊事件发生后也深刻认识到了自己的错误，其犯错并没有达到情节严重的过错程度。学校对其直接处以最严厉的开除学籍的处分，处罚过重。第三，通过法庭质证可知，井冈山大学的学生申诉处理委员会在受理龙辉申诉后的处理过程中存在程序上的违法。吉安市青原区人民法院认为，学生申诉处理委员会成立的宗旨是保证学校对学生的处理行为程序正当、依据明确、结果恰当、保障学生的合法权益。这一程序是作为学生的龙辉在该校行使救济权利的最后一次机会，而井冈山大学的程序违法侵害了龙辉行使申诉抗辩的救济权利，对龙辉而言不公平。综上所述，井冈山大学在作出开除龙辉学籍的决定时，与教育部下发的部门规章相抵触，且认定“严重舞弊”主要证据不足，处分程度有失公允，处理程序存在瑕疵。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项之规定，经吉安市青原区人民法院审判委员会讨论决定，判决撤销井冈山大学作出的井大字（2012）65号决定。本案诉讼费50元，由井冈山大学负担。
上诉人井冈山大学不服原审法院上述行政判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。根据被上诉人龙辉的陈述、申辩材料以及现场监考老师陈述等材料均证实，在考试进行到20分钟左右时，被上诉人龙辉在拿出橡皮型接收器准备偷看的时候，掉在地上才被监考老师发现。被上诉人龙辉本人的陈述、历次的申辩材料甚至在开庭中均承认自己有作弊行为。被上诉人龙辉考试使用的作弊工具是橡皮型接收器，这一事实被上诉人龙辉本人从未否认一直认可。橡皮型接收器属通讯设备之一，《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第一款第四项明确规定使用通讯设备作弊属一种作弊行为严重的情形，并可以给予开除学籍的处分。被上诉人龙辉购买橡皮型无线接收器并携带进入考场，在考试过程中拿出来看，掉在地上被监考老师发现，这一系列的行为是使用行为。更何况根据现行法律的规定，对使用“具有发送或接收信息功能的设备”进行作弊的，只需要有“携带”行为就构成严重考试作弊，根本不需要有一审法院反复追问的“使用”或是否“接收或记载了与考试有关的内容”之要件。二、一审法院适用法律错误。被上诉人龙辉所参加的大学英语四级等级考试的主办单位为全国大学英语四、六级考试委员会，考试成绩与与被上诉人龙辉学历、学位取得的依据没有关系。因此，被上诉人龙辉参加的英语四级等级考试不属于《国家教育考试违规处理办法》所称的国家教育考试，《国家教育考试违规处理办法》之规定对本案不适用。三、上诉人认定被上诉人龙辉考试作弊且情节严重事实清楚，证据确凿。一审法院已经确认被上诉人龙辉在考试过程中有作弊行为的事实，被上诉人龙辉本人也签字认可。被上诉人作弊行为情节严重，应认定为严重考试作弊。《普通高等学校学生管理规定》专门将“使用通讯设备作弊”作为一种严重的作弊行为来认定，足见这种行为与一般的作弊行为不同。被上诉人龙辉携带进入考场的橡皮型无线通讯接收器还不仅仅是“通讯设备”，而是一种高科技的专业作弊工具。其携带进入考场只有一个目的，就是为了作弊。被上诉人龙辉在考场上拿出了该接收器，且处于开机状态，开机状态就是接收状态。四、上诉人作出处分决定的程序合法。上诉人严格依照《普通高等学校学生管理规定》、《井冈山大学学生违纪处分办法》等相关规定中的程序，对被上诉人龙辉作出处分决定。在处分之前进行了充分详实调查取证，给予了被上诉人龙辉充分的申辩权利。作出开除学籍处分决定后，依法送达给了被上诉人龙辉本人。五、上诉人对被上诉人龙辉作出开除学籍处分适当、合法。上诉人事前充分地教育，事中严厉地处分。对作弊的人严厉处分，对未作弊的人充分教育。对被上诉人龙辉严厉地处分，对其未来更长的人生充分地教育。这些都是处分与教育相结合。综上，上诉人对被上诉人龙辉作出的开除学籍处分合法、适当，一审法院的判决认定事实和适用法律错误。请求二审法院依法驳回一审原告龙辉的诉讼请求，维持上诉人井冈山大学作出的井大字（2012）65号决定。
被上诉人龙辉辩称：一、一审法院认定事实清楚。“携带”和“使用”是两个不同的概念，从《国家教育考试违规处理办法》可以看出，“携带”有携带的处理规定，“使用”有使用的处理规定，两者有情节上的不同。虽然被上诉人龙辉携带了接收器，但未使用。二、一审法院适用法律无误。1、大学英语四级等级考试属于国家教育考试。2、《国家教育考试违规处理办法》只规定了四种情况才可以开除学籍，被上诉人龙辉不具有这些情节。在《国家教育考试违规处理办法》有明确规定的情况下，被上诉人井冈山大学设置更为严厉的处理规定，违反上位法的规定，不具有法律效力。三、被上诉人井冈山大学的处理也是不适当的。其将处分与教育相结合的原则分割开来了，被上诉人龙辉携带了接收器并非到了非要开除的程度。鉴于被上诉人龙辉的平时表现，可以不开除。四、上诉人井冈山大学的处分程序不合法。开除学籍决定没有送达给被上诉人龙辉，上诉人井冈山大学的学生申诉处理委员会也存在程序上的违法。请求二审法院维持原判。
本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人井冈山大学系一所经国家批准成立的综合性普通本科高等院校，根据《中华人民共和国高等教育法》第四十一条的规定，依法对学生具有学籍管理、奖励、处分职权。《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第一款第四项规定，由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的，学校可以给予开除学籍的处分。上诉人井冈山大学根据《普通高等学校学生管理规定》等文件精神，制定《井冈山大学学生违纪处分办法》，该《办法》第二十七条第（三）项规定，考试作弊情节严重者，给予开除学籍处分。该规定与《普通高等学校学生管理规定》的相关规定不相抵触，合法有效。全国大学英语四、六级考试是由教育部高教司委托全国大学英语四、六级考试委员会组织实施的考试，教育部并未规定全国大学英语四、六级考试与学历、学位证书挂钩，全国大学英语四、六级考试与学历、学位证书是否挂钩，由各高校自主决定。上诉人井冈山大学根据《中华人民共和国学位条例》、《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》等制定的《井冈山大学学士学位工作细则》第三条规定，全国大学英语四、六级考试成绩合格作为大学英语合格的条件之一，并非唯一条件，学生还可以通过大学英语课程考试、学校单独组织的学士学位英语考试获得大学英语合格。被上诉人龙辉在全国大学英语四、六级考试过程中作弊，作弊工具为橡皮型接收器，属通讯设备。被上诉人龙辉是否属于考试作弊情节严重，应否给予开除学籍处分，上诉人井冈山大学具有充分的自治权，人民法院不宜过多干涉。故上诉人井冈山大学根据《井冈山大学学生违纪处分办法》第二十七条第（三）项的规定，认定被上诉人龙辉属于考试作弊情节严重，给予开除学籍处分，于法有据，并无不当。且在该次全国大学英语四、六级考试中，包括被上诉人龙辉在内共有三名学生考试作弊，一名考试打小抄的学生被留校察看一年，还有一名使用通讯设备手机作弊的学生也被开除学籍。上诉人井冈山大学对考试作弊学生的处理，标准统一，一视同仁，不存在显失公平。上诉人井冈山大学按照《井冈山大学学生违纪处分办法》有关报批程序的规定，向被上诉人龙辉送达了开除学籍处分意见告知书，对被上诉人龙辉的申辩进行了调查，召开了校长办公会议，讨论通过了开除被上诉人龙辉学籍的处分意见，作出给予被上诉人龙辉开除学籍处分决定后由该校老师送达给了被上诉人龙辉，并告知在五个工作日内可以向学生申诉处理委员会申诉，在接到被上诉人龙辉向学生申诉处理委员会提出的申诉后进行了复查，并将申诉复议结果告知书送达给了被上诉人龙辉，告知了被上诉人龙辉可以向江西省教育厅提出申诉。上诉人井冈山大学在处理被上诉人龙辉考试作弊的过程中，充分保障了被上诉人龙辉陈述和申辩的权利，处理程序合法。虽然上诉人井冈山大学学生申诉处理委员会的委员不符合《井冈山大学学生申诉办法》第五条要求的需三名学生代表参加的规定，只有两名学生代表参加，存在瑕疵，但对被上诉人龙辉的申诉权利未造成实际影响，且该申诉程序是一个独立程序，与处理程序不是同一程序。被上诉人龙辉虽然没有在开除学籍处分决定送达回证上签字，但该开除学籍处分决定已由该校老师送达给了被上诉人龙辉，被上诉人龙辉也向学生申诉处理委员会提出了申诉，其申诉权利得到了保障。综上所述，原判认定事实不清，适用法律错误。上诉人井冈山大学的上诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
一、撤销吉安市青原区人民法院（2013）青行初字第7号行政判决；
二、驳回被上诉人龙辉的诉讼请求。
一、二审案件受理费100元，由被上诉人龙辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 山
审 判 员 廖 勇
代理审判员 罗英秀
二〇一三年十二月二十六日
书 记 员 钟君林