辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9476号
上诉人（原审被告）：张兴。
委托诉讼代理人：沈丹，辽宁大宸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辛世超。
委托诉讼代理人：于家德，辽宁诚事律师事务所律师。
原审被告：韩子峰。
上诉人张兴因与被上诉人辛世超、原审被告韩子峰合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初2903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张兴、被上诉人辛世超、原审被告韩子峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张兴上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回辛世超的一审诉讼请求；2.一二审诉讼费由辛世超负担。事实和理由：1.一审法院认定房屋租赁合同是张兴与辛世超签订《饭店转让协议书》（以下简称协议书）履行的基础，存在事实认识错误。第一、协议书明确包含了”转让标的”与”转租标的”两个独立的条款，且”中国娃-
妈妈菜”系需要交纳加盟费才能使用其名称和菜品的品牌。因此，该协议包含了品牌经营权转让与房屋租赁两个法律关系，且协议并未约定品牌经营权转让的前提需要保证辛世超租赁该处房屋。因此，租赁关系与品牌经营权转让系两个独立的法律关系，即使租赁关系解除也不影响品牌经营权转让法律关系的继续履行。第二、协议书第一条约定，张兴将”中国娃-
妈妈菜”品牌及相关设施转让给辛世超，转让价格为365000元，第二款条约定，张兴将租赁的刘文超房屋转租给辛世超，租赁费为每年60000元，因此，可以证明品牌经营权转让费与租金系单独计价、各自独立的部分。第三、”中国娃-
妈妈菜”的品牌加盟协议也并没有约定品牌所有人需要向加盟商提供特定的经营地点，加盟协议也仅是授权加盟商经营”中国娃-
妈妈菜”的品牌，与租赁场地无关。2.一审法院仅凭收条便认定辛世超人已向张兴支付了全部转让费365000元，证据不足。一审庭审中，辛世超仅提供了三张收条，并未提供相应的提款记录或转账记录，张兴也并未到庭质证并承认收条的真实性，一审法院仅凭收条便认定被已支付了全部转让费365000元，在合同解除后应予返还，证据不足。3.即使被上诉人能够证明其已全额支付转让费，上诉人已经实际履行了合同义务，不应当向被上诉人承担任何返款责任。第一、张兴从潘琳琳处转租后根据品牌要求进行了装修并增加经营必需设施，张兴向辛世超转让时店内设施价值远超52500元。协议书签订后，上诉人已经按约定将”中国娃-
妈妈菜”的品牌及全部经营设施转让给辛世超经营和使用，即使辛世超不能使用租赁协议约定的场地，其仍可以选择其他地点继续经营，且协议中租金为单独计价，为按年支付。辛世超如选择其他地点经营，其完全可以将支付给张兴的租金支付给其他出租人，并不会增加辛世超的损失。张兴已全部履行了合同义务，不应当返还品牌经营权转让费。第二、按照协议约定，租金为60000元/年，辛世超已经于2015年5月15日向张兴交付了第一年的租金，一审庭审中，辛世超自认实际经营时间为自2015年5月15日起至2016年5月5日止（原审庭审笔录第5页），已经经营一年，因此，已支付的租金不应返还。4.辛世超解除合同的真实原因系其经营不善，并非因无法继续租赁场地，上张兴不应为此承担返还责任，辛世超经营不善，长期拖欠货款，其曾经多次要求张兴、韩子峰帮其转租。从其向加盟总部的进货记录就可以看出，其经营状况逐渐下滑。辛世超经营亏损系因其缺乏经营经验导致，系正常的商业风险，而张兴将无法经营的原因归责于无法继续履行租赁合同，明显是为了转嫁自身应承担的商业风险。无法履行租赁合同并不会导致辛世超无法继续经营，其完全可以租赁其他地点继续经营。一审法院认定合同解除的责任在张兴，判令张兴向辛世超承担返款责任，无异于让张兴承担了辛世超的商业风险，明显违背公平原则，属适用法律错误。
辛世超辩称，不同意张兴的上诉请求。事实和理由：1.协议书第二条约定租赁期限按甲方（张兴）原租赁期限履行，这里的原租赁期限当然是指张兴与刘文超于2014年7月15日签署的《串串香饭店转让协议》约定的房屋租赁期限（本店在不拆迁的情况下，一直由张兴经营），辛世超在与张兴签订协议书时是基于张兴在《串串香饭店转让协议》中享有权利的充分信赖，张兴既然将饭店的承租权转让给辛世超享有，张兴有义务保证辛世超就租赁期经营期享有的权利。2.协议书第一条约定转让标的为饭店及店内所有财产、设施，可见转让的标的中并不存在”中国娃-
妈妈菜”加盟费，所以张兴主张转让款中存在加盟费也没有事实依据，另，该条约定就店内物品制作财产清单，在双方办理房屋交接手续时，店内除张兴从《串串香饭店转让协议》兑来的物品外并没有任何有价值的物品，这也是上双方没有制作财产清单的原因，辛世超愿意支付365000元转让费目的是饭店的长期经营，所以饭店转让的实质是张兴将其享有的长期租赁经营权的转让。3.双方均认可转让标的价值为365000元，结合转让标的为饭店的事实，辛世超取得饭店的目的当然是为了实际经营，是为了长期经营。4.根据协议书约定张兴应保证辛世超在租赁期限内对房屋的占有使用不受影响：第一、协议书第2条就租赁期限进行了明确（即租赁期限按张兴原租赁期限履行）。第二、协议书第四条约定租金依次类推，说明要持续履行。第三、协议书第五条第1款约定：”张兴在将本协议项下的房屋转租给辛世超时，应当通知房屋所有人刘文超并取得房屋所有人的同意”，且张兴保证协议能依约履行。协议书第五条第2款约定：即使辛世超经营发生困难，辛世超享有转租的权利。5.协议书第八条约定，如果出现张兴不能合同履行的情况，张兴及韩子峰应承担连带赔偿责任。
韩子峰述称，同意张兴陈述的事实及意见，”中国娃-
妈妈菜”品牌加盟费3万元，餐具厨具是公司配制的，装饰也是按照公司的设计来制作的，都是实际产生的费用，中国娃所有的门店都是这么操作的，实际经营过程中辛世超的经营状况是下滑的，经营不当是他不租赁的主要原因，录音、进货等记录都反映了该事实，辛世超说刘文超不租给他了，不属实，辛世超曾告诉过我经营状况不太好，要我把房屋转租出去。
辛世超向一审法院起诉请求：1.辛世超与张兴、韩子峰签订的《饭店转让协议书》解除；2.张兴返还饭店转让款等费用30万元，韩子峰承担连带责任；3.案件的诉讼费、公告费由张兴、韩子峰共同承担。
一审法院认定事实：2014年7月14日，张兴（受让方）与案外人潘琳琳（转让方）、刘文超（房东）签订《串串香饭店转让协议》，约定潘琳琳将串串香饭店转让给被告张兴，转让费10万元，包括所有物品和房租（房租47500元，其余物品52500元），刘文超
承诺该店在不拆迁的情况下，由张兴经营房租不涨。2015年4月24日，辛世超与张兴、韩子峰签订《饭店转让协议书》，约定张兴将位于大连经济技术开发区五彩城内的面积为55平方米”中国娃一妈妈菜”饭店及店内所有财产、设施转让给辛世超，转让价格为365000元，该房屋房东为刘文超，租赁期限按张兴的原租赁期限履行，房租由辛世超交付给张兴后由张兴转交给刘文超；转让费的支付方式为辛世超于2015年4月23日交付押金1万元，于2015年4月24日交付转让金18万元，余款175000元于2015年5月31日前一次性付清；租赁费的支付方式为辛世超2015年4月23日预交押金1万元，于2015年5月15日房屋到期后另行支付5万元，以后租金依次类推；张兴在该协议项下的房屋转租给辛世超时应当通知房屋所有权人刘文超，并取得其同意，张兴保证该协议能够依约履行;韩子峰保证该协议的正常履行，如因房东刘文超对本协议提出异议并收回房屋，韩子峰和张兴应对辛世超承担连带赔偿责任；如张兴无故单方提前终止合同，应赔偿辛世超经营损失1万元，并向辛世超支付违约金1万元。2015年4月23日韩子峰出具收条，载明收到案涉饭店转让定金1万元，全部转让费为365000元。2015年4月24日，辛世超向张兴汇款18万元，张兴出具收条，载明收到辛世超转让资金18万元。2015年6月2日，辛世超向张兴汇款162000元，张兴出具收条，载明收到辛世超告转让款175000元。2016年5月5日，刘文超出具证明，载明张兴在刘文超不知情的情况下将案涉房屋出租给辛世超，其不同意该转租行为。一审庭审中，辛世超申请刘文超作为证人出庭作证，证明其发现张兴的转租行为后于2016年5月左右将房屋收回。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，辛世超、张兴、韩子峰签署的《饭店转让协议书》包含了房屋租赁合同、饭店经营设施买卖合同、经营权转让等法律关系，其中张兴将其向刘文超承租经营的房屋转租给辛世超，其与辛世超形成的房屋租赁合同关系是该协议履行的基础。张兴为转租人，辛世超为次承租人。虽然张兴的转租行为未经出租人刘文超同意，但其与辛世超签订的《饭店转让协议书》系在其未脱离与出租人关系的情况下签订，是双方真实意思表示，张兴转租未经出租人同意的行为并不影响其与次承租人辛世超订立合同的效力，鉴于上述协议未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于辛世超诉请解除案涉协议书，辛世超已于2016年5月撤出案涉房屋，案涉协议无继续履行的可能，该协议已实际解除，原告诉请解除合同于法有据，予以支持。关于辛世超诉请张兴、韩子峰返还转让款的问题，张兴将其承租的饭店转租给辛世超，其依法负有保证张兴对房屋的占有、使用、收益的义务，张兴明知自己对案涉房屋无转租权而转租房屋给辛世超，致使出租人刘文超收回房屋辛世超无法行使租赁权是直接影响次辛世超行使租赁权及其他权利的根本原因，张兴的行为构成违约，应依法对案涉合同无法履行承担主要的过错责任，依法应对辛世超为实现合同目的而造成的损失承担赔偿责任。辛世超在签订案涉协议时明知张兴为转租人，其在未能确认出租人是否同意的情况下签订协议也是造成转让协议无法履行的另一原因，应承担次要的过错责任。综合双方致使协议不能履行的过错大小以及辛世超经营案涉饭店一年左右应予扣除相关的费用等实际情况，一审法院酌定由张兴承担70%的返还和赔偿责任，其余损失由辛世超自行承担。辛世超要求张兴、韩子峰返还饭店转让款的数额为30万元（原告已付转让款365000元，辛世超要求扣除《串串香饭店转让协议》中所约定的物品52500元等费用），该款项辛世超已实际支付，张兴应承担70%的返还责任，数额为21万元（30万元x70%）。辛世超诉请超出部分于法无据，不予支持。关于韩子峰应否承担给付责任的问题，案涉协议中明确约定韩子峰保证该协议的正常履行，如因房东刘文超对本协议提出异议并收回房屋，韩子峰和张兴应对辛世超承担连带的赔偿责任，故辛世超诉请韩子峰依据上述约定承担连带给付责任于法有据，予以支持。韩子峰提供的微信记录辛世超不予认可，在韩子峰未能提交其他证据证明其真实性的情况下，不予采纳。韩子峰关于合同终止为辛世超自身无法经营的抗辩意见无证据予以证明，不予采纳。张兴经一审法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃在本案中的抗辩权利。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、辛世超与张兴、韩子峰于2015年4月24日签订的《饭店转让协议书》解除；二、于本判决生效之日起十日内，张兴返还辛世超转让款21万元；三、韩子峰对第二项款项的偿还承担连带清偿责任，韩子峰承担清偿责任后，有权向张兴追偿；四、驳回辛世超的其他诉讼请求。
本院二审期间，张兴提交三组新证据，本院组织当事人进行了举质证，其提交第一组证据”中国娃餐饮管理（大连）有限公司出具的情况说明、辛世超与中国娃会计卢燕的微信聊天记录”拟证明：”辛世超因经营效益不好主动提出兑店、退房租，并非房东刘文超拒绝出租房屋”；其提交第二组证据”张兴加盟合同”拟证明：”即使租赁关系解除也不影响品牌经营权转让法律关系的继续履行，品牌加盟费3万元不应返还”；其提交第三组证据”张兴对案涉饭店进行装修、购置物品前后对比图片12张、收款收据10张、收条及购置物品明细、淘宝交易记录6张”拟证明：”张兴装修案涉房屋装修费93445.5元，购置物品花费59536元，经张兴与辛世超对加盟品牌、装修价店内物品、外卖平台、店铺经营成熟期预期收益进行打包评估后，将价格定为365000元。辛世超因自身原因终止经营，所发生的损失由其自己承担。不应返还任何费用”。辛世超对第一组证据的真实性予以认可，但认为”情况说明”和”微信聊天”并不能否认房东刘文超收回案涉房屋的事实；对第二组证据”张兴加盟合同”的真实性不予认可，且认为该合同与本案没有关联；对第三组证据的真实性不予认可，且认为无法证明房屋实际情况，不能证明张兴待证明事项。本院认为，关于张兴提交的第一组证据，即使辛世超经营困难，也不能证明辛世超向房东刘文超表示不再租赁案涉房屋，更不能推翻刘文超作证证明”张兴在刘文超不知情的情况下将案涉房屋出租给辛世超，刘文超不同意转租”并收回出租房屋的事实，对张兴提交第一组证据的关联性本院不予采信；关于张兴提交的第二、三组证据，双方签署的《饭店转让协议书》并未涉及加盟费和张兴对房屋的装修情况，且张兴未提交任何证据证明其就第二、三组证据拟证明事项在签署协议书时与辛世超进行了商议，故，对第二、三组证据的关联性，本院不予采信。张兴虽上诉主张”一审认定其实际收到365000元错误”，但在二审庭审中张兴明确表示”包括韩子峰出具收条的定金1万元在内实际收到了365000元”，一审认定辛世超实际支付365000元并无不妥；张兴主张”交给韩子峰的1万元不是定金”，但并未提交任何证据证明，其该节主张本院不予支持；张兴上诉主张”刘文超对张兴的转租案涉房屋是知情的”，但未提交任何证据证明，本院不予支持。当事人对一审查明其他事实均为异议。综上，一审认定事实清楚，应予确认。另将审理补充查明：张兴将案涉房屋转租给辛世超时应当通知房屋所有权人刘文超，并取得其同意，一二审张兴均未提交证据证明其履行了该项义务，予以确认。一审第二次开庭时，刘文超作为证人出庭，其陈述”证人（刘文超）发现案涉房屋出租给张兴之后，又出租给原告（辛世超）之后，证人发现后就不租了”，韩子峰对证人证言”无异议”，该节事实记载于一审第二次庭审笔录，予以确认。
本院认为，《饭店转让协议书》系张兴、韩子峰、辛世超的真实意思表述，且不违反法律、行政法规的强制性规定，转让协议成立并生效。双方当事人应依约定享有权利、履行义务。辛世超依照约定支付了转让款365000元，已履行协议书约定的义务；张兴应依照协议书第五条约定”通知房屋所有人（刘文超）知悉本协议，并应取得房屋所有人同意本协议，保证本协议能够依约履行”履行”通知并取得刘文超同意转租”的义务；张兴、韩子峰应依照协议书第八条约定”如因房东刘文超对本协议提出异议并收回房屋，韩子峰和张兴应对辛世超承担连带的赔偿责任”承担赔偿责任。一审刘文超作为证人出庭并证明”其发现张兴的转租行为后于2016年5月左右将房屋收回”，且一二审张兴均未提交证据证明其履行”通知并取得刘文超同意转租”的义务，刘文超以”房屋转租给辛世超未经其同意”为由，收回案涉房屋，张兴、韩子峰应依照协议书第八条约定承担连带赔偿责任。一审判决基于上述事实判决解除案涉协议书并判令张兴、韩子峰返还转让款21万元并无不妥。
张兴上诉主张”转让费中包含品牌经营权转让及加盟费”，但协议书中对此并未明确约定，其该项上诉主张没有事实依据和合同依据，不予支持。张兴上诉主张”一审认定辛世超实际支付了全部转让费365000元”证据不足，但其在二审庭审中自述”包括定金在内实际收到了365000元”，且辛世超一审提交证据足以证明交付了全部转让费，张兴该项上诉主张与事实不符，不予支持。张兴上诉主张”解除房屋租赁合同的真实原因是因辛世超经营不善，并非无法继续租赁案涉房屋”，即使辛世超经营困难，也不能证明辛世超向房东刘文超表示不再租赁案涉房屋，更不能推翻刘文超作为证人证明”张兴在刘文超不知情的情况下将案涉房屋出租给辛世超，其不同意该转租行为”并收回出租房屋的事实，张兴基于”辛世超经营困难”而否认刘文超作证证明事项，证据不足，不予支持。张兴上诉主张”张兴履行了合同义务，不应当承担返款责任”，但其未举证证明其履行了协议书第五条约定的”通知并取得刘文超同意转租”的义务，其该项上诉主张与事实不符，本院不予支持。
综上所述，张兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人张兴负担。
本判决为终审判决。
审判长刘勇峰
审判员王家永
审判员李淑红
二〇一七年十二月二十五日
书记员姜珊