河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民二终字第13号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京华运源国际物流有限公司。住所地：北京市海淀区北小马厂*号华天大厦**层****室。
法定代表人：梁中华，该公司经理。
委托代理人：娄梅霞，河南公义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：驻马店市汽车运输有限公司。住所地：河南省驻马店市天中山大道****号。
法定代表人：姜振，该公司董事长。
委托代理人：王奇萌，该公司职工。
委托代理人：刘晨，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：驻马店民生医院。住所地：河南省驻马店市中华路***号。
法定代表人：姜振，该医院院长。
委托代理人：刘晨，驻马店市汽车运输有限公司法律顾问。
委托代理人：冯贺领，该医院职工。
原审被告、反诉被告：徐州强华医院有限公司。住所地：江苏省徐州市鼓楼区大马路**号。
法定代表人：刘强，该公司董事长。
委托代理人：靳保全，该公司职工。
上诉人北京华运源国际物流有限公司（以下简称华运源公司）与被上诉人驻马店市汽车运输有限公司（以下简称汽运公司），被上诉人驻马店民生医院（以下简称民生医院），原审被告、反诉被告徐州强华医院有限公司（以下简称强华医院）合作协议纠纷一案，华运源公司于2009年9月8日向河南省驻马店市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、依法判令双方签订的投资协议为无效协议；2、依法判令汽运公司、民生医院、强华医院返还华运源公司投资款2997509元及利息和损失；3、由汽运公司、民生医院、强华医院承担本案诉讼费用。原审庭中，华运源公司变更诉讼请求第二项为：依法判令汽运公司、民生医院、强华医院返还华运源公司投资款3086808.54元及利息和损失。汽运公司、民生医院提起反诉，请求：1、依法判决解除三方签订的PLDD项目合作协议；2、判决强华医院承担项目亏损责任29572.96元，支付违约金30万元；3、判决华运源公司承担项目亏损责任108434.18元；4、由华运源公司、强华医院承担本案反诉费用。原审法院于2010年9月18日作出（2009）驻民三初字第7号民事判决。汽运公司不服原审判决，向本院提起上诉。本院经审理后，于2011年8月1日作出（2011）豫法民二终字第52号民事裁定书，将本案发回重审。原审法院重审期间，华运源公司又变更诉讼请求为：1、依法判令解除三方签订的合作协议；2、依法判令汽运公司、民生医院、强华医院返还华运源公司投资款3086808.54元及利息，并赔偿损失；3、由汽运公司、民生医院、强华医院承担本案诉讼费用。原审法院重新审理后，于2013年7月18日作出（2013）驻民三重第1号民事判决。华运源公司不服重审判决，向本院提起上诉，本院于2014年1月20日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年2月25日公开开庭审理了本案。华运源公司的委托代理人娄梅霞，汽运公司的委托代理人王奇萌、刘晨，民生医院的委托代理人刘晨，强华医院的委托代理人靳保全，均到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：民生医院与华运源公司于2007年9月27日签订合作开办彩超室的协议一份，双方约定：一、华运源公司负责全额购买彩超设备，型号为美国GE公司生产的4D专家版，民生医院负责提供经营场地，配备设备操作人员；二、该设备的检查费收入华运源公司提成80%，每月结算一次，提成时间为5年，期满且华运源公司收回设备投资后，设备的产权自动转归民生医院；三、民生医院必须尽力做好该设备的市场营销工作及科室的经营与管理。由医院负责人孟天宇和华运源公司签字盖章。另在协议附件《仪器相关情况说明》注明：机器型号：GE-
VOLUSON730PRO（专家版）；其他医院购进价格：200万元以上；购进价格：178.64万元；购进地：美国；质量标准：原包装，无拆封；设备使用周期：15年。双方亦签字盖章。华运源公司将医疗设备奥地利生产的“VOLUSON730PRO”彩超机在民生医院处安装、调试后，民生医院正式投入使用。2007年11月-2009年1月，该彩超检查收入为14833元。
强华医院、华运源公司、民生医院于2008年7月13日签订PLDD项目合作协议一份，协议约定：一、项目的主要内容是，强华医院负责派出医务人员到民生医院利用华运源公司提供的仪器对患者开展PLDD治疗；二、强华医院负责治疗仪器（德国ZIEHM公司的C型臂X光机，美国激光治疗议）的对外谈判和采购；××患者集中统一治疗的原则，强华医院按民生医院传真或电子邮件确认时间，赴民生医院进行手术。三、华运源公司负责出资购买强华医院联系的治疗仪器；四、民生医院负责免费提供手术室一间，三居室住房一套用于强华医院的医疗人员住宿，负责项目的宣传和推广，所需费用由民生医院负责承担，并承诺项目开展二个月后，每周手术病人不得少于5人。……。七、约定利润分配：强华医院30%，华运源公司55%，民生医院15%，由民生医院汇到各方指定的帐户……；十一、如果合作期未满，本协议中止，或合作期满，本协议终止，本项目的仪器归华运源公司所有，华运源公司对本项目的仪器进行处置；十二、各方应严格遵守协议，违约方应按本项目总投资的20%赔偿给守约方。十三、本项目合作期限暂定为五年。同时，三方还就费用承担、项目管理、利润分配等内容进行了约定。以上协议签订后，华运源公司依约投入资金购买了相关设备，安装调试后，在民生医院对外进行部分诊疗活动。民生医院支出了医用材料、广告宣传、强华医院来人差旅、业务培训等费用，且有一定收入。后因民生医院经营权变更转让，民生医院于2009年6月16日向华运源公司发出通知，要求华运源公司撤回彩超仪。PLDD项目因未达到民生医院承诺的项目开展二个月后，每周手术病人不得少于5人的目标，且民生医院经营权已变更转让，而致合作中止，双方因此成讼。
另查明，民生医院系非营利性医疗机构，是汽运公司的下属机构，医院资产属汽运公司。华运源公司提交的彩超完税价格为531447元，税款为26572.35元，完税价格包括成本、保险费加运费。双方约定的彩超型号为美国GE公司生产的4D专家版，“GE-
VOLUSON730PRO（专家版）”，实际投入的彩超型号为奥地利“GEMedicalSystemsKretztechnikGmbH&CO;，OHG”公司生产的“VOLUSON730PRO”。专家版为“GE-
VOLUSON730EXPERT”。EXPERT意为专家、专家的，PRO意为专业的、普通的。奥地利“GEMedicalSystemsKretztechnikGmbH&CO;，OHG”公司生产的“VOLUSON730PRO”于2008年12月28日获得医疗器械注册证书。驻马店市食品药品监督管理局（驻）械扣通（2011）27号查封物品通知书证实，2011年4月13日，将“VOLUSON730PRO”彩超机查封；2011年7月7日，驻马店市食品药品监督管理局以发现违法行为时已经超过2年为由，不再给予行政处罚，决定：1、责令民生医院立即改正违法行为；2、对扣押物品予以解除。对于如何纠正，驻马店市食品药品监督管理局认为不让产品投入使用，正在使用的停止使用，如果投入使用需要进一步检测。关于彩超的价格，双方虽存在异议，但均未申请鉴定。
原审法院认为：民生医院与华运源公司于2007年9月27日签订的合作开办彩超室的协议一份，由华运源公司出资购买美国GE公司生产的4D专家版彩超，民生医院进行经营，该协议系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。在协议履行过程中，因民生医院经营权变更转让，考虑到协议无法履行的实际及各方当事人均表示不愿意继续履行合作协议的意愿，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，该协议应予以解除；根据《中华人民共和国合同法》第九十七的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。结合驻马店市食品药品监督管理局关于产品是否可以使用等意见，根据公平原则和诚实食用原则，奥地利“GEMedicalSystemsKretztechnikGmbH&CO;，OHG”公司生产的“VOLUSON730PRO”彩超归华运源公司所有。考虑华运源公司购买的奥地利生产的彩超与合同约定的美国生产的彩超不一致，华运源公司提供的彩超完税价格为531447元与合同约定的购进价格为178.64万元相差甚远，华运源公司投资款分文未收，民生医院亦未向其支付使用的相关收益，民生医院经营权的变更、合同履行期间彩超收入、民生医院宣传广告支出、使用时间及设备使用周期15年［每年为：（531447元＋26572.35元）／15=37201.29元］等因素，民生医院应予以适当赔偿，具体数额确定为5万元为宜。民生医院系汽运公司的分支机构，不具备独立的法人资格，其承担的民事责任应由汽运公司承担。
关于华运源公司、民生医院、强华医院签订的PLDD项目合作协议，该协议系当事人的真实表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。在协议履行过程中，因民生医院经营权变更，PLDD项目未达到民生医院承诺的治疗人数而发生纠纷。考虑协议无法履行的实际及各方当事人均表示不愿意继续履行合作的意愿，该协议应予以解除。PLDD项目中涉及有两台设备C型臂X光机，激光治疗仪，协议第十一条约定“如果合作期未满，本协议中止，或合作期满，本协议终止，本项目的仪器归华运源公司所有。华运源公司对本项目的仪器进行处置”。C型臂X光机，激光治疗仪归华运源公司所有，由其自行处置。综上，华运源公司的请求，原审法院部分予以支持。
关于汽运公司和民生医院解除合同的反诉请求，其要求解除合同部分，原审法院予以支持，但要求华运源公司和强华医院承担亏损责任及违约责任的反诉请求，因其提交的有关费用支出系合同约定的，其自身应当承担的费用，且有关设备收益系单方提交的票据或说明，双方当事人无法达成一致意见，根据现有证据，无法采信。同时，其要求华运源公司及强华医院承担亏损责任和违约金的反诉请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十条、第一百四十二条之规定，原审判决：1、解除华运源公司与民生医院签订的合作开办彩超室的协议；2、解除华运源公司、强华医院与民生医院签订的PLDD项目合作协议；3、奥地利“GEMedicalSystemsKretztechnikGmbH&CO;，OHG”公司生产的“VOLUSON730PRO”彩超仪归华运源公司所有；汽运公司自判决生效之日起十五日内支付华运源公司赔偿款5万元；4、C型臂X光机和激光治疗仪归华运源公司所有；5、驳回华运源公司的其他诉讼请求；6、驳回汽运公司、民生医院的其他反诉请求。一审案件受理费30800元，华运源公司负担5000元，汽运公司负担25800元；反诉案件受理费7870元，由汽运公司负担。
华运源公司不服原审判决，上诉称：1、原审判决将双方用以合作的奥地利“GEMedicalSystemsKretztechnikGmbH&CO;，OHG”公司生产的“VOLUSON730PRO”彩超仪判归华运源公司所有；判决汽运公司赔偿华运源公司5万元，有失公平，严重损害了华运源公司的合法权益。双方协议约定的彩超仪价格为178.64万元，是汽运公司经市场考查后决定的价格，当时的市场价为200多万元。华运源公司已将该彩超仪的价款全额支付出卖方，民生医院接收该设备后已使用彩超仪二年多，且已盈利，现民生医院单方撕毁协议，独自私吞盈利款，损害了华运源公司的合法权益，二审应改判汽运公司、民生医院支付华运源公司设备款178.64万元。2、原审判决将C型臂X光机治疗仪判归华运源公司所有，盈利款由民生医院实际掌控，有失公平，严重损害华运源公司的合法权益，应依法改判。合作协议初期，手术效果患者非常满意，但收益全部由民生医院掌控，民生医院也没有按协议约定的“项目开展后，××患者集中统一治疗的原则安排时间，强华医院以民生医院的传真或电子邮件确认的时间，不得晚于确定的时间5天，赴民生医院进行手术”“每周手术不得少于5人”。××患者的信息，无法赴民生医院进行手术，责任应由民生医院承担。3、三方签订协议不能履行的原因是民生医院单方违约行为造成，应××三方协议约定的第十二条，判决违约方汽运公司、民生医院按项目总投资的20%赔偿华运源公司的损失，以体现法律的公平、公正。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判汽运公司、民生医院返还华运源医院投资款3086808.54元及利息，并赔偿损失。
汽运公司和民生医院共同答辩称：1、对于华运源公司提供的彩超设备价格和所有权问题，根据华运源公司自己向北京市食品药品监督管理局提供的证据，该台彩超设备是由强华医院进口，设备的进口价为531447元，但根据民生医院与华运源公司签订的协议显示，双方约定的彩超设备由华运源公司进口，价格为178.64万元，华运源公司是用别人的非法设备，以高于市场三倍的价格来欺骗民生医院和汽运公司，达到欺诈的目的，而且该设备在2008年12月28日才取得进口医疗器械注册证书，当时属非法进口、使用未经注册的医疗器械，已经被有关行政部门查处。华运源公司违法提供医疗器械，构成根本违约，造成合同不能履行。华运源公司提供的该设备并非协议约定的专家版，也没有提供发票和合格证，也构成违约。2、华运源公司提供的C型臂X光机也是在2008年11月1日才取得进口医疗器械注册证书，也属非法进口。强华医院在PLDD项目合作中，未按合同约定派专家坐诊和到民生医院推介宣传义务，导致该合作无法履行，强华医院应承担违约责任。华运源公司主张的300多万元损失并不存在，原审判决解除协议，返还原物，并赔偿华运源公司损失5万元正确，应驳回上诉，维持原判。
强华医院称，协议签订后其已按约履行了协议义务，民生医院在履行合同中构成违约，应承担违约责任，赔偿损失，同意华运源公司的上诉请求。
根据各方当事人的诉辩意见，并征询各方当事人同意，本院归纳二审审理焦点为：1、华运源公司与民生医院在履行2007年9月27日协议中，哪方构成违约，华运源公司提供的设备是否符合协议约定，华运源公司有无损失、数额是多少；2、华运源公司、民生医院、强华医院在履行2008年7月13日的协议中，哪一方构成违约，责任如何划分，损失数额多少。
本院经审理查明：1、2008年11月1日，国家食品药品监督管理局为德国ZiehmImagingGmbH公司颁发医疗器械注册证，认为该公司生产的移动式C型臂X射线机，符合医疗器械产品市场准入规定，准许注册。2、2008年12月28日，国家食品药品监督管理局为奥地利GEMedicalSystemsKretztechnikGmbH&CO;，OHG公司颁发医疗器械注册证，认为该公司生产的超声诊断仪，符合医疗器械产品市场准入规定，准许注册。3、原审中，华运源公司提供宁波增值税发票一张，开票时间为2008年9月16日，证明由强华公司购买C型臂X射线机一台，购进价格为65万元，型号为Exposcop。4、ZiehmExposcop8000型C型臂X射线机为德国ImagingGmbH公司生产。5、原审中，华运源公司提供购买非接触激光系统票据三张，证明二台非接触激光系统的完税价格为743646元、关税为44618.76元、增值税134005.01元、运费及报关费24813.24元。汽运公司、民生医院对该数额不予认可，认为该票据非本案设备的发票。
本院查明的其它事实与原审查明事实一致。
关于华运源公司与民生医院在履行2007年9月27日的协议中，哪方构成违约，华运源公司提供的设备是否符合协议约定，华运源公司有无损失、数额是多少的问题，本院认为：华运源公司与民生医院签订的合作开办彩超室的协议系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，应受法律保护。对该合同的解除，双方当事人无异议，本院予以维持。1、双方协议约定，华运源公司应提供的彩超设备为美国GE公司生产的4D专家版，但其实际提供的彩超设备却为奥地利公司生产，华运源公司提供的彩超设备不符合双方协议的约定。民生医院在彩超设备到达医院后，其并没有要求华运源公司调换彩超设备，而是同意将该彩超设备进行安装并实际投入了运营，民生医院的行为应视为认可华运源公司对协议内容进行了实质性的变更。××双方协议约定和《仪器相关情况说明》中确定的彩超设备购进价格为178.64万元，该价格对应的设备是美国GE公司生产的4D专家版彩超设备，因华运源公司提供的彩超设备不符合协议约定，在一、二审中，华运源公司提供的证据又不能证明奥地利公司生产的彩超设备的购进价格为178.64万元或华运源公司已经向发货人强华医院支付了178.64万元，因此，华运源公司上诉请求按协议约定价格178.64万元确定并返还该投资款及利息的理由不成立，本院不予支持。该彩超设备的价格应以华运源公司实际支付的款项为依据确定为宜，从北京市药品监督管理局海淀分局对驻马店市食品药品监督管理局《关于协查有关医疗器械的复函》中的内容显示，华运源公司提供的彩超设备系强华医院进口，其完税价格为531447元。2、从双方签订的协议内容分析，双方的法律关系应为合作关系而非商品买卖关系，华运源公司在本协议中的义务是出资购买彩超设备，交由民生医院经营使用。华运源公司在其提供的彩超设备没有被批准市场准入的情况下，就向民生医院实际提供，违反了行政管理规范中的相关规定，但并不影响本案协议的效力。其后该彩超设备在2008年12月28日获得市场准入，驻马店市食品药品监督管理局对民生医院违规使用该设备已经作出不予行政处罚的决定，该设备经检测后仍可继续使用，因此，汽运公司、民生医院主张华运源公司提供违法的医疗器械是造成合同不能履行的根本违约行为，理由不能成立。3、××双方协议第二条约定，华运源公司每月按检查费收入的80%进行提成，提成5年，期满且华运源公司收回全部投资后，彩超设备产权自动转为民生医院。但双方在实际履行该协议过程中，民生医院从设备投入使用到向华运源公司发出要求撤回设备的通知期间，并没有按协议约定每月向华运源公司履行结算义务，民生医院的行为已经构成违约。4、2009年6月16日民生医院通知中显示的“根据经营需要，我方对所属医院的经营权进行了变更转让，自2009年3月以来，我方已多次通知你方撤回在我方投放的彩超仪，……”等内容，可以分析得出，由于民生医院将经营权进行了变更，由此单方终止合同的履行，民生医院该行为构成违约。综上，在合作开办彩超室的协议履行中，双方均有违约，但民生医院要求华运源公司撤回彩超仪的单方终止履行合同的违约行为是造成合同不能履行的根本原因，在该合同解除后，汽运公司、民生医院应向华运源公司赔偿解除合同造成的损失。结合本案的实际情况，该彩超设备归民生医院所有，可发挥设备的最大使用价值。原审法院没有考虑双方协议的目的以及该设备从双方签订协议后到2009年6月期间，民生医院已投入使用的实际情况，也没有考虑造成协议不能履行的根本原因系民生医院违约行为造成的事实，判决彩超设备归华运源公司所有不当，本院予以纠正。结合彩超设备的购价，再加上强华医院为进口该设备而需支付的关税和华运源公司为办理、运输该设备而需要支出的其它相关费用，以及民生医院未向华运源公司提成结算，同时也考虑到双方均有违约的行为以及民生医院在履行协议中有相关费用支出的实际，本院酌定民生医院赔偿华运源公司损失60万元。
对于华运源公司、民生医院、强华医院在履行2008年7月13日的协议中，哪一方构成违约，责任如何划分、损失数额多少问题。本院认为：华运源公司、民生医院、强华医院三方签订的PLDD项目合作协议，系各方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，应受法律保护。对该合同的解除，各方当事人无争议，本院予以维持。××PLDD项目合作协议的约定，华运源公司的主要合同义务是出资购买强华公司联系的治疗仪器，民生医院的主要合同义务是提供场地、负责PLDD项目的宣传和推广，项目开展二个月后，每周手术病人不得少于5人，强华医院的主要合同义务是联系采购治疗仪器，参与项目初期宣传推广和负责手术。华运源公司已经按协议履行了该义务，出资购买了设备C型臂X光机和激光治疗仪，设备已投入正常使用，而导致该协议解除的原因是××病患不足，合同不能履行的责任在民生医院，民生医院应承担相应的违约责任。××PLDD项目合作协议第十一条“如果合作期未满，本协议中止，或合作期满，本协议终止，本项目的仪器归华运源公司所有。华运源公司对本项目的仪器进行处置”约定，原审判决解除三方协议，C型臂X光机和激光治疗仪归华运源公司所有，处理正确，本院予以维持，华运源公司上诉主张原审法院将该医疗设备判华运源所有有失公平，理由不成立，本院不予支持。××PLDD项目合作协议第十二条的规定，违约方应按本项目总投资20%赔偿给守约方。二审中，华运源公司主张其用于PLDD项目的投资为853437.01元（C型臂X光机65万元、激光治疗仪运费24813.24元、二台激光治疗仪关税44618.76元、二台激光治疗仪的增值税134005.01元），虽然民生医院不予认可，但华运源公司投资购买的C型臂X光机和一台激光治疗仪确实用于PLDD项目中。经二审核实，华运源公司用于PLDD项目的总投资应为1123541.5元（C型臂X光机为65万元，一台非接触激光系统的完税价格应为371823元、关税为22309.38元、增值税67002.5元、运费及报关费12406.62元），二审查明的投资数额与华运源公司在庭审中主张的投资数额不一致，本院以华运源公司主张的数额作为其投资数额，因此，汽运公司、民生医院应赔偿给华运源公司的违约金应为170687.4元（853437.01元×20%）。华运源公司上诉主张汽运公司、民生医院应按总投资的20%赔偿的理由成立，本院予以支持。汽运公司、民生医院以自己应承担的合同义务不能履行，主张强华医院相应的后续及配合义务未履行是合同不能履行的根本原因，理由不成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实不清，处理结果不当之处，本院予以纠正。华运源公司的上诉理由成立部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省驻马店市中级人民法院（2013）驻民三重字第1号民事判决第一、二、四、五、六项，即：解除北京华运源国际物流有限公司与驻马店民生医院签订的合作开办彩超室的协议；解除北京华运源国际物流有限公司、徐州强华医院有限公司与驻马店民生医院签订的PLDD项目合作协议；C型臂X光机和激光治疗仪归北京华运源国际物流有限公司所有；驳回北京华运源国际物流有限公司的其他诉讼请求；驳回驻马店市汽车运输有限公司、驻马店民生医院的其他反诉请求；
二、撤销河南省驻马店市中级人民法院（2013）驻民三重字第1号民事判决第三项，即：奥地利“GEMedicalSystemsKretztechnikGmbh&CO;，OHG”公司生产的“VOLUSON730PRO”彩超仪归北京华运源国际物流有限公司所有；驻马店市汽车运输有限公司自判决生效之日起十五日内支付北京华运源国际物流有限公司赔偿款5万元；
三、奥地利“GEMedicalSystemsKretztechnikGmbh&CO;，OHG”公司生产的“VOLUSON730PRO”彩超仪归驻马店汽车运输有限公司所有；驻马店市汽车运输有限公司自判决生效之日起十五日内向北京华运源国际物流有限公司赔偿损失60万元；
四、驻马店市汽车运输有限公司自判决生效之日起十五日内向北京华运源国际物流有限公司支付违约金170687.4元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30800元，由北京华运源国际物流有限公司负担15000元，驻马店市汽车运输有限公司负担15800元；反诉案件受理费7870元，由驻马店市汽车运输有限公司负担。二审案件受理费30800元，由北京华运源国际物流有限公司负担15000元，驻马店市汽车运输有限公司负担15800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 红
审 判 员 田伍龙
代理审判员 吴延峰
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 陈明娇