福建省厦门市思明区人民法院民 事 判 决 书（2014）思民初字第6215号原告新源（厦门）环境设备安装有限公司，住所地厦门市思明区霞溪路45号之二616室。法定代表人卢玉林，总经理。委托代理人戴永男、蒋喜聪，福建世礼律师事务所律师。被告蔡强，男，1965年7月16日出生，住江苏省通州市。委托代理人范臻，江苏普泰律师事务所律师。原告新源（厦门）环境设备安装有限公司与被告蔡强劳动争议一案，本院于2014年4月8日立案受理后，依法由代理审判员刘亚乐适用简易程序于2014年5月19日公开开庭进行了审理。原告委托代理人戴永男、蒋喜聪，被告委托代理人范臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新源（厦门）环境设备安装有限公司诉称，原劳动仲裁认定原、被告之间存在劳动关系，该认定是错误的，应该予以纠正。原告认为原、被告之间是劳务关系，不是劳动关系。一、被告与原告之间只存在财产关系，彼此之间不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。1、被告在原告的安溪工程项目中从事的是设备安装劳务活动，计价方式是按照实际天数包干计算劳务费。2、原告向被告支付劳务报酬的情况与实践中所存在的劳务用工领取劳务报酬的情况是吻合的，即先以备用金的方式从公司预借款项，然后在作为包工头的被告申请下，向被告及被告下属的农民工支付经确认的按天数计算的劳务费。对于该情况，在原仲裁庭向双方询问后，原告即向仲裁庭陈述后，被告也没有否认。3、被告不需要接受原告的管理和支配。通过被告提供的所谓考勤表与原告的考勤登记表的对比可以看出这一点，具体为：第一被告提供的考勤表不是原告的考勤，很明显是计算天数的统计表，是计算劳务费的依据，而不是考勤管理的依据。第二原告的考勤登记表，包括了一系列子表诸如请假表、加班表、派驻项目人员表、新进员工名单表，而且从排版、项目、内容等方面更符合考勤管理的基本要求。第三被告提供的考勤表除了天数，根本不存在诸如请假、加班等情况，以及出现该类型下的奖赏与扣罚情况；但是原告的考勤登记表却可以明显的体现这些内容，可以清晰地体现原告和原告的员工之间管理和被管理的关系，原告的规章制度只适用于原告的正式员工，但是原告和被告之间却不存在管理和被管理的关系，原告公司的规章制度并没有适用于被告。第四，被告所谓的考勤表，其上面的人员均不含原告的正式员工，即没有体现原告公司的考勤登记表上的人员，而原告公司的考勤登记表也均不含被告及其他类似案件的三原告。第五，原告的正式员工均签订书面劳动合同，劳务工无需签订书面的劳动合同。综上，被告只是原告的劳务工，不是正式员工。被告与原告之间只存在经济关系，彼此无从属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的关系，被告提供劳务服务，原告按照双方的约定支付劳务费，各自独立、地位平等。二、安溪工程安装施工是原告临时性、短期性、一次性的劳务需求，符合劳务关系的基本特征。原告不可能为了一个短期、临时的项目就任意扩大公司人员规模，因此一次性的劳务工人对原告而言是恰当的选择，对被告来说他们四处揽活，工作流动性大，显然他们不愿意接受劳动合同的束缚。因此，原、被告之间形成的劳务合同关系，是双方理所当然的选择，也是双方合意的结果，特别值得一提的是被告提供的考勤表，里面每个月人员都不固定，这就是被告做临时工的最显著特点。这点与被告在仲裁庭审当庭承认的其承揽的上一个工程是打临时工的事实吻合。三、被告来安溪工程安装项目提供劳务服务时，已有劳动关系在身。根据原告的调查了解，被告蔡强等人在南通市已与其他公司建立劳动关系，并在南通市社保中心缴交社保，也就是说，被告早就与其他企业建立稳定的劳动合同关系，被告不愿也不可能与原告建立劳动合同关系。被告因自身原因不与原告建立劳动合同关系，现在却蓄意诬赖原告不与其订立劳动合同，是违背诚实信用的，很显然动机不纯，想利用劳动合同法的规则谋取不正当利益，因此，对于被告的劳动关系情况深入调查是很有必要的。调查结果完全可以揭露被告的不良企图。综上，为维护原告权益，故诉诸法院，请求判令：1、原告无需支付给被告2013年2月22日至2013年11月13日期间未签订劳动合同的两倍工资差额人民币65800元；2、原告无需支付被告2013年1月22日至2013年11月13日期间的加班工资差额合计人民币29050元；3、原告无需为被告办理社会保险登记以及无需缴纳社会保险费；4、被告承担本案的诉讼费。被告蔡强辩称：1、原、被告之间存在劳动关系。根据相关法律规定，判断劳动关系的依据是用人单位和劳动者符合用人资格，用人单位制定的各项制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，劳动者提供的劳动是用人单位业务的一部分。据此，原、被告之间存在劳动关系而非劳务关系。案件审理过程中，原告新源（厦门）环境设备安装有限公司提交厦劳仲案（2014）0208号裁决书及送达回执证明原告起诉合法；提交考勤登记表证明原告对正式员工的考勤情况及考勤内容；提交劳动合同证明原告与正式员工签订的合同内容；提交邀请函证明安溪工程于2013年11月12日前已完工，被告作为临时工也因项目完成而离职。被告蔡强对裁决书及送达回执真实性、合法性、关联性无异议，对考勤登记表及劳动合同真实性、合法性、关联性不予认可，对邀请函真实性予以认可。本院对于厦劳仲案（2014）0208号裁决书及送达回执真实性、合法性、关联性予以认可，邀请函的真实性予以认可，考勤登记表及劳动合同真实性予以认可。被告蔡强提交项目组成立函证明被告系尾气项目安装班组长；提交考勤表证明被告在原告处工作。原告对项目组成立函真实性予以认可，但认为该函是为了施工过程中与业主沟通出具的，不能反映被告的真实工作。考勤表，除了1月和11月没有原件外，其他真实性予以认可，但认为这只是计算劳务报酬的依据，而非考勤。本院对项目组成立函、考勤表真实性、合法性、关联性予以认可。经审理查明，蔡强从2013年1月22日起从事新源（厦门）环境设备安装有限公司的工作，于2013年11月13日离开。蔡强每日报酬为350元，尚未领取2013年11月1日至2013年11月13日期间的报酬。蔡强未与新源（厦门）环境设备安装有限公司签订劳动合同，新源（厦门）环境设备安装有限公司也未给蔡强缴纳社会保险费。蔡强于2014年1月3日向厦门市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求新源（厦门）环境设备安装有限公司：1、支付2013年11月1日至2013年11月13日期间的工资4550元；2、支付2013年1月22日至2013年11月13日期间的加班工资56360.5元。3、支付2013年2月22日至2013年11月13日期间未签订劳动合同的两倍工资差额183487.5元；4、支付未提前三十日通知解除劳动关系的一个月工资15443.75元。5、补缴2013年1月至2013年11月的社会保险费。2014年3月18日厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案（2014）0208号裁决书，裁决新源（厦门）环境设备安装有限公司：1、自本裁决生效之日起十日内，一次性支付蔡强2013年11月1日至2013年11月13日期间的正常上班的工资3150元。2、自本裁决生效之日起十日内，一次性支付蔡强2013年2月22日至2013年11月13日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额65800元。3、自本裁决生效之日起十日内，一次性支付蔡强2013年1月22日至2013年11月13日期间的加班工资差额合计29050元。4、自本裁决生效之日起十日内，向社会保险办理机构申请办理社会保险登记，并依法缴纳劳动关系存续期间的社会保险费。5、驳回蔡强的其他仲裁请求。本案有以下争议焦点：1、原告与被告之间是否是劳动关系？原告新源（厦门）环境设备安装有限公司认为，其与被告蔡强之间存在的是劳务关系，而非劳动关系。原、被告之间只存在财产关系，不存在隶属、管理和支配关系。安溪工程是原告的临时性短期性劳务需求。被告认为，其与原告存在劳动关系，原告的各项制度适用于被告，被告受原告管理，且提供的劳动是原告单位的业务。被告2013年1月至2013年11月一直在原告处上班。本院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第一，主体资格方面，本案中原、被告符合法律、法规规定的主体资格。第二，被告的工作岗位和要求方面，从被告提交的《关于新源（厦门）环境设备安装有限公司安溪项目组成立的函》的内容可知，被告在该工作项目组中担任项目施工经理。被告提供的劳动是原告的业务组成部分。第三，考勤管理方面，原告主张被告提交的考勤表除了天数统计外，没有体现请假、加班等情况，与原告提交的单位正式员工考勤表内容不符。本院分析认为，原告对被告提交的2013年2月到10月的考勤表真实性无异议，分析考勤表的整体内容，其中包含被考勤人员的上班情况、休假情况，记录内容还包含“回公司”、“惠安技改”等工作去向，因此，考勤表能够证明被告的上班及考勤情况。原告提交的“单位正式员工考勤表”内容虽然与被告提交的考勤表不一致，但不能否定被告提交的考勤表的证明效力。工资是按照日结算还是按照月结算，并非判定是否存在劳动关系的标准。因此，被告主张其与原告存在劳动关系，本院予以采纳。另外，原告主张被告在南通缴纳社保，因此申请法庭调取被告在南通的社保缴纳记录。本院认为，被告从2013年1月22日起就在原告处工作，并未实际在南通工作，即使被告在南通缴纳社保，亦不影响原、被告劳动关系的成立，故对原告的申请不予准许。2、被告主张的未支付工资及加班工资问题。关于未支付工资，原、被告均确认尚未支付被告2013年11月1日至2013年11月13日的正常上班工资，因此被告要求原告支付工资的请求，本院予以支持。未支付被告的工资为350×9=3150元。关于加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中被告虽然主张每天工作9个小时，但是并未提供证据予以证明，对此本院不予确认。原告对被告提交的考勤表中2013年2月至2013年10月的真实性予以确认，对于2013年1月及2013年11月的考勤表未提交反驳证据否定其真实性，应承担不利后果。故考勤表可以作为本案认定事实的依据。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条及《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，用人单位应保证劳动者每周至少休息一日，职工每日工作8小时，每周工作40小时。故每周一个休息日之外的其余6天工作时间超过40小时的时数为延长工作时数。因此2013年1月22日至2013年11月13日期间，原告法定节假日加班10天，休息日加班42天，延长工作时间加班336小时（42天×8小时天），被告日工资为350元，因此其加班工资合计61950元，其中法定节假日加班工资为350×10×3=10500元，休息日加班工资为350×42×2=29400元，延长工作时间加班工资为350×42×1.5=22050元。扣除原告已经按日支付的加班期间工资350×94=32900元后，原告应补发被告2013年1月22日至2013年11月13日的加班工资差额29050元。3、关于被告主张的未签订劳动合同应支付的两倍差额工资。根据《劳动合同法实施条例》第七条的规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。原告未与被告订立书面劳动合同，所以被告要求原告支付2013年2月22日至2013年11月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，理由充分，本院予以支持。按照被告日工资标准350元计算，被告的正常上班工资为每月7612.5元，并以此作为计算二倍工资差额的基数，原告应支付被告二倍工资差额为65800元。被告没有提供证据证明其离职属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的劳动关系解除情形之一，故要求原告支付未提前三十日通知解除劳动关系的一个月工资，没有依据，对其诉讼请求本院不予支持。被告主张原告应补缴2013年1月至2013年11月的社保费用，不属于劳动争议案件的审理范围，故本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定判决如下：一、原告新源（厦门）环境设备安装有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告蔡强工资3150元。二、原告新源（厦门）环境设备安装有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告蔡强未签订劳动合同的二倍工资差额65800元。三、原告新源（厦门）环境设备安装有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告蔡强加班工资差额29050元。四、驳回原告新源（厦门）环境设备安装有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告蔡强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由原告新源（厦门）环境设备安装有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。代理审判员  刘亚乐二〇一四年六月二十日书 记 员  吕 宁附件：本案所适用的法律法规、司法解释《中华人民共和国劳动法》第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。法官提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。