辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民六终字第00788号
上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁金帝第二建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈河区文萃路56号。
法定代表人：李明，系该公司董事长。
委托代理人：姜波，男，1974年9月4日出生，汉族，系辽宁金帝第二建筑工程有限公司职员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵雨明，男，1971年12月23日出生，汉族，农民，住址康平县。
上诉人辽宁金帝第二建筑工程有限公司（以下简称金帝二建公司）与被上诉人赵雨明确认合同无效纠纷一案，不服康平县人民法院作出（2013）康民初字第1890号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2015年12月3日受理后，依法组成由审判员王惠丽担任审判长并主审，与审判员白丽萍、审判员丁广昱参加评议的合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审金帝二建公司诉称：请求法院依法判令：双方签订的建筑工程分包合同书无效，同时判令赵雨明赔偿金帝二建公司经济损失10万元。
原审赵雨明辩称：双方签订建筑工程分包合同书一份，金帝二建公司将位于康平县天燃气供气工程分包给我承建。金帝二建公司现主张我方无资质，故要求确认合同无效，但是金帝二建公司在签订合同时未充分考察核实我方资质，也存在一定过错，应当承担相应的责任，因此其主张的损失10万元无事实和法律依据，应该依法驳回。金帝二建公司主张我方工程质量不合格，但是这与赵雨明无关，理由如下：1、合同约定由金帝二建公司现场监督指导施工，如果存在任何质量问题，金帝二建公司应该及时发现并提出整改维修方案，在整个施工过程中，没有任何人对工程质量提出异议；2、该工程金帝二建公司已经实际接受并使用，因此应视为验收合格，即使�在质量问题也是金帝二建公司责任造成的，应该由金帝二建公司自行承担。对于金帝二建公司提出的质量不合格法院不应予以支持。
原审赵雨明反诉称：请求法院判令金帝二建公司支付工程款263，667.46元。
原审金帝二建公司辩称：赵雨明无事实及法律依据要求我公司支付工程款，赵雨明没有按照工期及施工图纸的约定进行施工，根据法律规定，施工人索要工程款的前提是按期、按质量合格的工程才可以要求给付相应的施工工程价款，可是金帝二建公司所施工的工程不符合工程质量标准，应为其施工过程中工程质量瑕疵行为及未按期施工给我公司额外增加的工程支出费用承担赔偿责任。赵雨明所施工的工程经相关司法鉴定部门鉴定不符合质量标准，故无权要求我公司支付工程款。同时扣除赵雨明未施工的部分工程量，我公司所支付给赵雨明的工程款已经超过了赵雨明所施工的工程量。因此按照约定，赵雨明应该返还我公司多支付的工程价款。故请求法院依法驳回赵雨明的诉讼请求，并判令赵雨明赔偿我公司的损失及不符合质量标准工程进行修复的实际修复费用。
原审法院审理查明：2012年8月10日，金帝二建公司与沈阳康平燃气有限公司签订《建设工程施工合同》，沈阳康平燃气有限公司将康平门站及CNG供气站工程（一期）厂区道路工程发包给金帝二建公司，双方约定合同价款为伍拾万元。2012年9月10日，金帝二建公司与赵雨明签订《建筑工程分包合同书》，金帝二建公司将康平县天燃气供气工程分包给赵雨明承建，双方约定为：1、开工日期为2012年9月10日，竣工日期为2012年10月30日；2、工程分包总造价为：950，000元；3、工程内容：按总平面工程项目施工，锅炉房、消防泵房、消防水池、设备基础、围墙、黑油路、彩砖路、水井、透体墙等；4、工程质量：符合施工规范要求，满足设计要求，质量第一，服从甲方，监理指导，保质保量，保证工期，精心组织施工；5、拨款方式：基础工程完成后金帝二建公司付给赵雨明工程总造价的30%，主体完成后，金帝二建公司付给赵雨明工程总造价的40%，工程完成后，金帝二建公司付给赵雨明工程款的25%，剩余的5%质保金，一年返还，如金帝二建公司拖延拨款时间，赵雨明有权将停止施工，不予交工，拖延时间和进度以拨款日期和施工记录为准。2012年10月17日至2013年4月17日，金帝二建公司向赵雨明共支付工程款705，470元。2014年9月22日，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司出具辽隆造字（2014）4108号工程造价咨询报告书，鉴定结论为：金帝二建公司与赵雨明书面合同之外的工程总额为214，282.24元。2014年9月26日，赵雨明支付辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司鉴定费5600元。2014年10月12日，金帝二建公司对辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司作出的辽隆造字（2014）4108号工程造价咨询报告书提出复议申请。2014年12月10日，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司向法院出具关于康平县天燃气供气工程合同纠纷造价鉴定复议的函，作出维持辽隆造字（2014）4108号报告中的结论。2014年10月13日，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所出具司法鉴定检验报告书，报告书中载明：“1、沈阳康平燃气有限公司厂区道路一的混凝土面层厚度不符合设计要求；2、沈阳康平天燃气有限公司厂区道路一的混凝土面层现龄期抗压强度推定值为16.2MPa，不符合混凝土抗压强度等级为C25的设计要求；3、沈阳康平燃气有限公司厂区道路一的实际构造作法不符合设计要求：①未作200mm厚的水泥稳定砂层，②砂垫层�度不符合设计要求；4、沈阳康平燃气有限公司厂区道路二的实际构造作法不符合设计要求：①水泥稳定砂层厚度不符合设计要求，②级配砂层厚度不符合设计要求。”2015年6月12日，赵雨明对鉴定结论提出复议申请。2015年9月21日，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所出具【关于2015年6月12日赵雨明提出复议申请书】的回复，内容为：坚持原报告的鉴定意见。
原审法院认为：建设工程施工活动应遵守国家法律、法规的强制性规定，并确保建设工程质量。建设工程施工合同应当采用书面形式。承包人未取得建设施工企业资质的，建设工程施工合同应认定无效。本案中，金帝二建公司与赵雨明签订《建筑工程分包合同书》，金帝二建公司将承包的康平县天燃气供气工程分包给赵雨明建造，但是赵雨明未取得建筑施工企业资质，因此双方签订《建筑工程分包合同书》合同违反了法律的强制性规定，应属无效，因此金帝二建公司要求法院确认双方签订《建筑工程分包合同书》无效，符合法律规定，予以支持。关于金帝二建公司要求赵雨明赔偿损失10万元的诉讼请求。根据辽宁省建设科学研究院司法鉴定所的鉴定意见可知，赵雨明分包的康平天燃气供气工程的质量确实存在瑕疵，但是对于质量瑕疵部分的损失数额金帝二建公司并未提供证据加以证明。同时，虽然金帝二建公司向原审法院提供赵力的证言以及两份分包合同，欲证明其对诉争的工程进行修复，但是其并未向本院提交支付修复工程的打款凭证。综上，金帝二建公司要求法院判令赵雨明赔偿损失10万元的诉讼请求，不予支持。关于金帝二建公司主张的鉴定费，因诉争的康平天燃气供气工程的质量经鉴定确实存在瑕疵，故根据金帝二建公司提供的鉴定费收据确定鉴定费为20，000元，该鉴定费由赵雨明承担。关于赵雨明要求金帝二建公司给付工程款的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”本案中，金帝二建公司与赵雨明之间签订的《建筑工程分包合同书》无效，但赵雨明承建的康平天燃气供气工程并未竣工验收，且该工程被辽宁省建设科学研究院司法鉴定所鉴定为质量存在瑕疵，因此赵雨明要求金帝二建公司给付工程款的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。关于赵雨明诉请的评估鉴定费5600元，因金帝二建公司与赵雨明之间并未进行竣工验收，赵雨明主张的书面合同之外的工程总额为214，282.24元并未得到原审法院的支持，故该评估鉴定费由赵雨明自行承担。依照《�华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十条、第二百八十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，原审判决：一、原告（反诉被告）辽宁金帝第二建筑工程有限公司与被告（反诉原告）赵雨明于2012年9月10日签订的《建筑工程分包合同书》无效；二、被告（反诉原告）赵雨明于本判决生效后10日内一次性给付原告（反诉被告）辽宁金帝第二建筑工程有限公司鉴定费20，000元；三、驳回原告（反诉被告）辽宁金帝第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）赵雨明的诉讼请求。案件受理费2400元，由赵雨明承担1200元，辽宁金帝第二建筑工程有限公司承担1200元；反诉案件受理费5099元，由赵雨明负担。
宣判后，上诉人金帝二建公司不服，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，发回重审或依法改判支持我方的诉讼请求；诉讼费用由赵雨明承担。理由：要求赔偿损失10万元，另外赵雨明未施工部分一审没有给予审理，且本工程存在质量问题，要求修复。
被上诉人赵雨明未在法定期限内提起上诉。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人的陈述，建设工程施工合同，工程分包合同书，收条，图纸与现场实际施工情况，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所司法鉴定检验报告书，辽隆造字（2014）4108号工程造价咨询报告等证据在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
本案中金帝二建公司与赵雨明签订《建筑工程分包合同书》，金帝二建公司将承�的康平县天燃气供气工程分包给赵雨明，因赵雨明未取得相关建筑施工企业资质，双方签订《建筑工程分包合同书》合同违反了法律的强制性规定，故原审法院认定金帝二建公司与赵雨明签订的《建筑工程分包合同书》无效是正确的，本院予以确认。
关于金帝二建公司上诉提出的要求赔偿损失10万元、赵雨明未施工部分一审没有给予审理、本工程存在质量问题要求修复的问题，因双方所签订的《建筑工程分包合同书》无效，对于合同无效的后果，因金帝二建公司明知赵雨明没有施工资质却分包给赵雨明而具有重大过错，故所发生的损失应自行承担，且金帝二建公司没有提供相关损失的确切证据，本院对其上诉请求无法支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持�判。
二审案件受理费2400元，由上诉人辽宁金帝第二建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王惠丽
审判员 白丽萍
审判员 丁广昱
二〇一六年一月十二日
书记员 张鑫桐
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。