安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）龙刑重字第00004号
公诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。
被告人姜某，男，于安徽省颍上县，大学文化，中共党员，安徽省蚌埠市汽车运输集团有限公司（以下简称“市汽运集团”）工作人员，住蚌埠市。因涉嫌犯贪污罪，于2014年1月21日经蚌埠市龙子湖区人民检察院决定由蚌埠市公安局龙子湖分局执行刑事拘留，经蚌埠市人民检察院决定，同年1月29日被蚌埠市公安局龙子湖分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人孟献忠，安徽国梦律师事务所律师。
辩护人韩玉红，安徽国梦律师事务所实习律师。
蚌埠市龙子湖区人民检察院以龙检刑诉〔2014〕114号起诉书指控被告人姜某犯贪污罪，于2014年7月11日向本院提起公诉。本院于2014年12月9日作出（2014）龙刑初字第00163号刑事判决，以贪污罪判处被告人姜某有期徒刑十年六个月，姜某贪污所得予以没收。宣判后，被告人姜某不服，提出上诉。蚌埠市中级人民法院于2015年4月28日作出（2015）蚌刑终字第00023号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2015年4月29日立案，依法另行组成合议庭，于2015年7月17日、2016年1月28日公开开庭审理了本案。本案在审判期间，因公诉机关发现案件需要补充侦查提出延期审理建议，本案延期审理一个月。公诉机关于2015年8月28日补充侦查完毕移送本院。本案后经蚌埠市中级人民法院、中华人民共和国最高人民法院批准，先后延长审限共九个月。蚌埠市龙子湖区人民检察院指派检察员盛继彬出庭支持公诉，被告人姜某及其辩护人孟献忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市龙子湖区人民检察院指控：2011年1月至2013年12月，被告人姜某负责保管蚌埠市交通运输局（以下简称“市交通局”）加油主卡期间，利用从加油主卡圈存资金至加油副卡的职务便利，采取套现或个人加油消费的方式，非法占有公款共计166562.85元。其中，1、姜某私自办理了卡号为10×××91的加油副卡，陆续从主卡圈存10万元至该副卡，与中国石油化工股份有限公司安徽蚌埠石油分公司（以下简称“中石化蚌埠分公司”）工作人员武某(另案处理）相勾结，套取该副卡中的94170.68元被二人私分；2、姜某私自补办了卡号为10×××40的加油副卡，陆续从加油主卡圈存10222.36元至该卡，姜某用该卡支付个人加油消费10221.55元；3、2011年1月7日至2013年12月10日，姜某私自从加油主卡陆续圈存56700元至其保管的卡号为10×××56的加油副卡，截至2013年12月5日，该卡加油记录显示加油消费支出共计56341.3元，同年12月12日，姜某私自将该卡注销，案发后，经查，市交通局没有驾驶员使用该卡加油，姜某不能说明上述56341.3元系其单位因公务支出。被告人姜某在实施上述犯罪过程中，分三次向其保管的加油主卡内退赃款共计1.4万元。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述等主要证据。公诉机关认为，被告人姜某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第一项、第二款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任；在共同犯罪中，被告人姜某起主要作用，系主犯。
被告人姜某辩称：1、其不是市交通局在编人员，只是借调到市交通局工作，且其从事的是门卫工作，不具有从加油主卡往加油副卡中分钱的决定权，其行为不构成贪污罪。2、公诉机关指控的第一起犯罪数额应当扣除其向主卡存入的1.4万元。3、对公诉机关指控的第二起事实没有异议，该张副卡确实用于给自己的车加油，但也有给皖C×××××单位车加油的情况，加多少金额的油记不清了。4、尾号为829756的加油副卡是单位的备用卡，用于单位应急，其个人没有使用该卡；该卡是皖C-×××××号帕萨特轿车使用，2010年前该车用于保障单位领导用车，之后作为机动用车，该卡是2012年下半年或2013年初时由驾驶员李猛交给其，至该卡注销之前一直由其保管，之前其没有持有该卡，故起诉书指控的第三起不构成犯罪。
辩护人提出的辩护意见是：1、姜某不符合贪污罪的犯罪主体，其行为应认定为职务侵占罪。2、姜某存入主卡的1.4万元不应计入犯罪数额。3、公诉机关指控第二起的1万余元有姜某用于给自己的车加油的情况，也有给单位车皖C×××××加油的情况，不能都作为犯罪数额。4、尾号为829756的加油副卡应该是皖C-×××××号车使用，后该卡由驾驶员李猛移交给姜某，且该卡存在经单位领导同意给外单位车辆加油的情况，故公诉机关指控的第三起犯罪事实证据不足，不能认定。5、姜某有主动交代同种罪行的情节。
经审理查明：被告人姜某于2010年8月到市汽运集团（国有公司）工作，当月被市交通局借用，一直至案发。2011年1月至2013年12月，被告人姜某负责保管市交通局加油主卡期间，利用从加油主卡圈存资金至加油副卡的职务便利，采用套取现金或个人加油消费的方式，非法占有公款共计110222.36元。其中，姜某与中石化蚌埠分公司工作人员武某（另案处理）相勾结，共同非法占有公款94170.68元。具体事实如下：
一、2012年3月10日，被告人姜某在中石化蚌埠分公司解放四路加油站发卡点私自用市交通局加油主卡办理了一张卡号为10×××91的加油副卡。从当日起至2013年9月12日，姜某陆续从加油主卡圈存10万元至该加油副卡，该10万元全部被套现后由姜某等人非法占有。其中，姜某与中石化蚌埠分公司工作人员武某相互勾结，由姜某从加油主卡圈存资金至该加油副卡，并把该加油副卡交给武某，再由武某利用其在加油站工作的便利条件，使用该加油副卡为其他客户加油，并扣留客户支付的现金。通过此方式，姜某伙同武某套取公款共计94170.68元，被二人私分。
被告人姜某在实施上述犯罪过程中，分三次向其保管的市交通局加油主卡内退赃款共计14000元，分别为2012年6月11日退款5000元、2012年7月26日退款4000元、2013年3月4日退款5000元。案发后，武某亲属向蚌埠市龙子湖区人民检察院为武某退赃款2000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、中国石化加油IC卡客户业务申请表附表、姜某的军官证复印件证实，姜某于2012年3月10日私自办理了尾号为1647391的加油副卡。
2、市交通局加油主卡台账对账单、尾号为1647391的加油副卡台账对账单证实，自2012年3月10日至2013年9月12日，加油主卡陆续向该加油副卡圈存资金10万元，并全部被加油消费。2012年6月11日主卡存入5000元，2012年7月26日主卡存入4000元，2013年3月4日主卡存入5000元。
3、市交通局办公室出具的证明证实，市交通局未使用尾号为1647391的加油副卡。
4、证人武某的证言证实，其在加油站负责发卡，在工作过程中认识姜某。在办理该张加油副卡前，姜某问其能否用加油卡在加油站购物，其告诉姜某限车号的不行。姜某遂提出办一张不限车号的副卡，交给其保管，如果姜某需要购物即使用该卡，如不购物就把副卡里的钱套出来直接给姜某。2012年3月10日，姜某办理了尾号为1647391的加油副卡。之后，姜某从加油主卡往该卡里圈钱，其用该卡给客户加油，将客户支付的现金扣下来，如果姜某在加油站购物，其就把剩余的钱交给姜某；如果姜某不购物，其就把套出来的钱全部交给姜某。至2013年9月12日，该卡在解放四路加油站和龙湖加油站的加油记录都是其经手套取，共9万余元，姜某分给其2000元。
5、被告人姜某在侦查阶段的供述证实，2011年年初至2013年12月，其在市交通局负责保管加油主卡。首先由交通局财务往主卡里转钱，然后其根据每个驾驶员手里副卡的金额情况通过主卡往副卡里转钱。驾驶员只要副卡里没钱了，其就持主卡，驾驶员持副卡一起到加油站网点去转钱。2012年3月10日，在武某的提示下，其私自办理了尾号为1647391的加油副卡，并把副卡交给武某。其先后从主卡往该张副卡里圈存10万元，由武某把副卡里的钱卖掉，然后其与武某将卖的钱分掉。该卡里的10万元全部被套出，其分得6万元，包括从加油站购买的物品。期间，其由于害怕，向主卡存入1万余元。被告人姜某当庭供述证实，驾驶员根据车辆用油情况，提出需要充钱，但不提具体数额，也没有单位领导或其他人向其提出往副卡充钱的具体数额，而是其根据车辆的使用情况和惯例向副卡充钱，常规是1000元或2000元。
关于被告人及其辩护人提出的姜某存入主卡的1.4万元不应计入犯罪数额的辩护意见，本院不予采纳。理由是：被告人姜某的供述和证人武某的证言相互印证，足以证实姜某私自办理该加油副卡的目的，即是为了从加油主卡套取公款后非法占有。其利用职务便利将主卡中的资金10万元转移至副卡后，其已实际控制该部分资金。故犯罪数额应当以主卡向副卡圈存资金的数额认定。之后其由于害怕向主卡归还部分钱款应当是退赃，而不能从犯罪数额中扣除。
二、2011年9月5日，被告人姜某在中石化蚌埠分公司解放四路加油站发卡点通过补办的方式，私自将市交通局的卡号为10×××47的加油副卡更换成卡号为10×××40的新卡。自2011年9月13日至2013年12月30日，姜某陆续从加油主卡圈存10222.36元至该加油副卡。期间，姜某用该加油副卡支付个人加油消费共计10221.55元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、中国石化加油IC卡卡处理业务申请表证实，姜某于2011年9月5日通过补办的方式办理了尾号为1408640的加油副卡。
2、市交通局加油主卡台账对账单、尾号为1408640的加油副卡台账对账单证实，自2011年9月13日至2013年12月30日，加油主卡陆续向该加油副卡圈存资金10222.36元，加油消费10221.55元。
3、市交通局办公室出具的证明证实，市交通局未使用尾号为1408640的加油副卡。
4、市交通局出具的情况说明证实，市交通局没有专门安排使用姜某私人车辆用于单位公务。
5、被告人姜某在侦查阶段的供述证实，2011年9月5日，其补办了尾号为1408640的加油副卡，后陆续从主卡向该张副卡圈存10222元，全部用于给自己的车加油使用，有时老家亲戚路过蚌埠其也用该卡给亲戚的车加油，该卡没有给单位的车辆加油。10222元都是自己用的。单位领导不知道其使用该卡给自己的车加油。
6、庞某的证言证实，其不知道姜某私自办理了一张加油副卡给自己的车加油，市交通局的皖C×××××车辆不是直接用单位的加油主卡加油，就是办理了相应的加油副卡加油。
关于被告人及其辩护人提出的姜某使用该卡给自己的车辆加油，但也有给皖C×××××单位车加油的情况，本院不予采纳。理由是：被告人姜某在侦查阶段的供述、证人庞某的证言与市交通局出具的情况说明以及该局办公室出具的证明相互印证，足以证实姜某私自办理该卡用于个人车辆加油，该卡加油支出均是姜某个人使用，没有用于单位公务，应当认定为犯罪数额。姜某的当庭辩解无据可证，不能成立。
另查实，被告人姜某于2014年1月20日被龙子湖区人民检察院办案人员带至该院，其到案后，如实供述了上述的第一起犯罪事实，并主动交代了上述第二起犯罪事实。
证明本案事实的其他证据：
1、组织机构代码证证实，市交通局为机关法人。
2、市汽运集团企业法人营业执照和市交通局出具的情况说明证实，市汽运集团系市交通局下属国有独资企业。
3、市交通局出具的被告人简历证实，姜某于2010年8月从部队退伍分配至市汽运集团，当月被借调至市交通局从事安全保卫，参与机关后勤服务等工作，2011年1月至2013年12月负责保管市交通局加油主卡。
4、中石化蚌埠分公司人力资源科出具的武某简历证实，武某系中石化蚌埠分公司工作人员。
5、市交通局出具的情况说明证实，主卡保管员视车队总体用油数量提出用款申请，经领导审核批准后，由财务部门将加油款转账至中石化蚌埠分公司；向每张副卡充值数额，由主卡保管员视每台车使用情况决定充值金额；市交通局对办公用车实行每车一卡，主卡保管员无权私自办理副卡。
6、市交通局车辆燃油费列支明细以及蚌埠市交通投资集团有限责任公司财务部出具的交通局车辆燃油费由交投集团列支明细证实，市交通局车辆燃油费由市交通局和市交投集团列支。
7、案发经过证实，蚌埠市龙子湖区人民检察院反贪污贿赂局通过中石化蚌埠分公司出具的相关书证，发现市交通局尾号为1647391加油副卡的加油记录存在疑点后，于2014年1月20日从市交通局将姜某带至该院。在询问过程中，姜某主动交代其利用该卡对外加油套取公款的犯罪事实，并主动交代其私自办理尾号为1408640的加油副卡为其本人车辆加油的犯罪事实。
8、证人庞某的证言证实，在2012年年底其正式离开市交通局之前，负责市交通局的后勤工作。期间，其让姜某保管该局的加油主卡。市交通局的每辆车辆都办理了加油副卡，车辆需要加油时，用相应的加油副卡为车辆加油。加油副卡中没有钱时，车辆驾驶员直接联系姜某，姜某从加油主卡中往副卡中转钱。其和姜某讲过，除了领导的车辆可以多转点外，其余的车辆每次往加油副卡中转钱不能超过2000元，如超过2000元的，需经过其同意。
上述证明案件事实的证据均经庭审当庭宣读、出示并质证属实，本院予以确认。
对公诉机关指控第三起尾号为829756加油副卡的加油消费支出共计56341.3元被姜某非法占有的意见，经查：尾号为829756加油副卡在市交通局于2009年12月办理加油IC卡时与其他加油副卡一并办理，后一直在市交通局使用，该卡并不是姜某私自办理。姜某当庭辩解该卡是市交通局的皖C-×××××号帕萨特轿车使用，2010年前该车用于保障单位领导用车，之后作为机动用车，该卡是2012年下半年或2013年初时由驾驶员李猛交给其。而该车的驾驶员李猛亦证实其大约于2012年12月底将皖C-×××××号轿车使用的加油副卡移交给姜某，后又重新办理了新卡，但原卡号记不清。根据市交通局出具的情况说明，证实该局实行一车一卡，从而证明李猛移交给姜某的加油副卡没有具体车辆使用。故公诉机关提供的证据无法排除姜某辩解的合理怀疑。现姜某的辩解和李猛的证言又不能证实李猛移交加油副卡的具体时间，因此公诉机关指控该起犯罪事实的证据不具有唯一性、排他性，不能认定。
关于被告人及其辩护人提出姜某的行为不构成贪污罪，经查：被告人姜某从国有公司市汽运集团被借用到国家机关市交通局工作，虽然一开始其从事门卫工作，但自2011年1月至2013年12月其负责保管市交通局加油主卡，在此期间，其负责从加油主卡向加油副卡圈存资金，并决定一定的圈存金额。上述事实有市交通局出具的姜某简历、证人庞某的证言以及情况说明予以证实，被告人姜某当庭亦予供认。以上证据相互印证，足以认定。被告人姜某在国家机关中实际从事对加油主卡中的国有资金的管理，属于从事公务，应当认定其为国家工作人员，其利用从加油主卡圈存资金至加油副卡的职务便利，采用套取现金或支付个人加油消费的手段，非法占有公款，其行为符合贪污罪的构成要件。故对该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人姜某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款110222.36元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持，但指控的第三起犯罪事实，事实不清、证据不足，本院不予支持。在被告人姜某伙同武某的共同犯罪中，姜某负责利用职务便利将公款转移至其私自办理的加油副卡，使单位丧失对公款的控制，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人姜某如实供述司法机关已掌握的罪行和司法机关尚未掌握的同种罪行，依法对其从轻处罚。被告人姜某在案发前退还部分赃款，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人姜某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十三万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月21日起至2016年7月20日止；罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳）。
二、被告人姜某单独贪污所得16051.68元以及伙同武晓蕾共同贪污所得94170.68元（其中姜某已退至市交通局14000元、武晓蕾已向蚌埠市龙子湖区人民检察院退缴2000元），予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴双双
审 判 员 韩继领
人民陪审员 王庆凤
二〇一六年七月七日
书 记 员 朱 君
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院最高人民检察院关于《办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四)赃款赃物用于非法活动的；
(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
(一)多次索贿的；
(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
(三)为他人谋取职务提拔、调整的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。