浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙05刑终216号
原公诉机关德清县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐久，男，1972年7月23日出生，汉族，大学文化，浙江通篆股权投资基金管理有限公司法定代表人，住济南市历下区。2015年9月17日因本案被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押于德清县看守所。
辩护人李仁君，山东杰盟律师事务所律师。
辩护人钱沛鑫，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
德清县人民法院审理德清县人民检察院指控原审被告人徐久刚犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年7月28日作出（2016）浙0521刑初306号刑事判决。原审被告人徐久刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省湖州市人民检察院指派检察员蒋奇、代理检察员杨某1出庭履行职务，原审被告人徐久刚及其辩护人李仁君、钱沛鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年10月至2015年1月期间，被告人徐久刚结伙杨某2（已判刑）等人，采用口口相传和播放宣传资料等方式公开对外宣传，以浙江通篆股权投资基金管理有限公司购买股权为名，向社会不特定对象吸收资金，除承诺将投资款购买股权外，还承诺向投资者支付返利，向潘某等110人吸收资金共计人民币8402980元。具体分述如下：
1、2014年11月，吸收潘某资金人民币167160元。
2、2014年12月，吸收金某资金人民币87560元。
3、2014年12月，吸收俞某资金人民币35820元。
4、2014年11月，吸收吕某资金人民币79600元。
5、2014年11月，吸收胡思榜资金人民币83580元。
6、2014年11月，吸收钱金明资金人民币83580元。
7、2014年11月，吸收马剑美资金人民币83580元。
8、2014年12月，吸收胡雪峰资金人民币43780元。
9、2014年12月，吸收朱国建资金人民币87560元。
10、2014年12月，吸收郭庆资金人民币43780元。
11、2014年12月，吸收何珍资金人民币43780元。
12、2014年11月，吸收洪波资金人民币43780元。
13、2014年11月，吸收金水平资金人民币298500元。
14、2014年11月，吸收吴再利资金人民币43780元。
15、2015年1月，吸收盛爱国资金人民币67660元。
16、2015年1月，吸收姚叙益资金人民币87560元。
17、2014年12月，吸收鲁胜利资金人民币43780元。
18、2014年12月，吸收陶金连资金人民币43780元。
19、2014年12月，吸收程小强资金人民币43780元。
20、2014年11月，吸收王乐忠资金人民币43780元，吸收张玉兰资金43780元。
21、2014年12月，吸收王正华资金人民币127360元。
22、2014年11月，吸收鲍国芳资金人民币83580元。
23、2014年11月，吸收童水全资金人民币59700元。
24、2014年11月，吸收吴再华资金人民币43780元。
25、2014年11月，吸收吴某资金人民币43780元。
26、2014年11月，吸收夏燕翔资金人民币39800元。
27、2014年12月，吸收唐小红资金人民币93000元。
28、2014年11月，吸收吕有良资金人民币43780元。
29、2014年12月，吸收王小美资金人民币19900元。
30、2015年1月，吸收吴海兵资金人民币43780元。
31、2015年1月，吸收杨建忠资金人民币59700元。
32、2014年12月，吸收戚建林资金人民币43780元。
33、2014年12月，吸收邓玉虎资金人民币43780元。
34、2014年12月，吸收秦建民资金人民币18920元。
35、2015年1月，吸收范爱珍资金人民币43780元。
36、2014年12月，吸收郎凤雅资金人民币23880元。
37、2015年1月，吸收王双福资金人民币43780元。
38、2015年1月，吸收徐某资金人民币43780元。
39、2015年1月，吸收周建红资金人民币43780元。
40、2014年12月，吸收马献忠资金人民币43780元。
41、2014年12月，吸收施东东资金人民币43780元。
42、2014年12月，吸收王小英资金人民币19900元。
43、2015年1月，吸收林建兵资金人民币15920元。
44、2014年12月，吸收裘金铃资金人民币43780元。
45、2014年12月，吸收许颖玉资金人民币43780元。
46、2014年12月，吸收何艳丽资金人民币23880元。
47、2014年12月，吸收诸锦妹资金人民币43780元。
48、2014年11月，吸收钱志刚资金人民币19900元。
49、2014年12月，吸收俞芬妹资金人民币43780元。
50、2014年11月，吸收唐芳芳资金人民币55720元。
51、2014年11月，吸收俞宝华资金人民币39800元。
52、2014年11月，吸收谢尚荣资金人民币243780元。
53、2014年11月至12月，吸收沈红霞资金人民币3980元。
54、2014年11月至12月，吸收闻宝珠资金人民币43780元。
55、2014年11月，吸收蔡建荣资金人民币43780元。
56、2014年11月，吸收闻亚萍资金人民币43780元。
57、2014年12月，吸收骆丽萍资金人民币43780元。
58、2015年1月，吸收沈学明资金人民币43780元。
59、2014年10月，吸收顾建华资金人民币91540元。
60、2014年11月，吸收楼秀祥资金人民币43780元。
61、2014年11月，吸收杨阿三资金人民币100000元。
62、2014年11月，吸收谢瑞生资金约人民币200000元。
63、2014年12月，吸收朱美丽资金约人民币40000元。
64、2014年11月，吸收褚海峰资金人民币24000元。
65、2014年10月，吸收杨爱仙资金人民币43780元。
66、2014年12月，吸收姚兴芬资金人民币43780元。
67、2014年10月，吸收王香妹资金人民币39800元。
68、2014年12月，吸收姚建英资金人民币80000元。
69、2014年11月，吸收姚鸿英资金人民币79600元。
70、2014年10月，吸收张红资金人民币43780元。
71、2014年，吸收陈斌华资金人民币约100000元。
72、2014年11月，吸收柯云峰资金人民币80000元。
73、2014年，吸收闻宝凤资金人民币20000元。
74、2014年12月，吸收陶伟银资金人民币31840元。
75、2015年1月，吸收陈益民资金人民币27860元。
76、2014年12月，吸收胡小燕资金人民币103480元。
77、2014年11月，吸收沈美佃资金人民币59700元。
78、2014年10月，吸收林美芬资金人民币19900元。
79、2014年10月，吸收凌月根资金人民币87560元。
80、2014年10月，吸收沈学华资金人民币12000元。
81、2014年12月，吸收陈栋资金约人民币40000元。
82、2014年11月，吸收沈兴珠资金人民币24000元。
83、2014年11月，吸收顾李华资金约人民币75000元。
84、2014年11月，吸收费金妹资金人民币20000元。
85、2014年12月，吸收丁连芳资金人民币43780元。
86、2015年1月，吸收潘来根资金人民币83580元。
87、2014年，吸收宋巨樵资金人民币43780元。
88、2014年，吸收林炳花资金人民币282580元。
89、2014年11月，吸收赵雪芳资金约人民币60万元。
90、2014年，吸收归美芳资金约人民币60000元。
91、2014年12月，吸收凌月华资金人民币43780元。
92、2014年12月，吸收钟菊梅资金人民币43780元。
93、2014年11月，吸收朱小根资金人民币163180元。
94、2015年1月，吸收胡福珠资金人民币43780元。
95、2014年10月，吸收杨青红资金人民币7960元。
96、2014年10月，吸收许连洪资金人民币87560元。
97、2014年10月，吸收张玲英资金人民币63680元。
98、2014年，吸收沈英杰资金43780元。
99、2014年11月，吸收朱红梅资金人民币449740元。
100、2014年11月，吸收余建红资金约人民币45000元。
101、2015年1月，吸收陈娟琴资金人民币43780元。
102、2014年11月，吸收夏芳珍资金人民币36800元。
103、2014年11月，吸收赵七仙资金约人民币320000元。
104、2014年12月，吸收姚根莲资金人民币242780元。
105、2014年10月，吸收安毛毛资金人民币79060元。
106、2014年，吸收陆德财资金人民币43800元。
107、2014年12月，吸收吴长菊资金人民币47760元。
108、2014年11月，吸收范冰冰资金约人民币400000元。
109、2014年10月，吸收任栋茗资金人民币83580元。
原审认定上述事实的证据有：被害人潘某、金某、俞某、吕某等人的陈述；证人唐某、姚某、齐某、杨某3等人的证言；搜查笔录、扣押清单、宣传资料光盘、股权凭证、人口信息及前科查询资料、抓获经过；被告人徐久刚及同案人杨某2的供述等。原判认为被告人徐久刚的行为已构成非法吸收公众存款罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人徐久刚有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；责令被告人徐久刚退赔违法所得人民币八百四十万二千九百八十元。
上诉人徐久刚提出，其并非与杨某2结伙吸收资金，吸收资金是公司的行为而非其个人行为，其没有获利，请求依法改判并适用缓刑。
辩护人李仁君提出，上诉人徐久刚在共同犯罪中是从犯；徐久刚不应对公司成立前的非法吸收公众存款行为负责；原判责令退赔数额未扣除对被害人返利数额有误；请求对其从轻处罚并适用缓刑。
辩护人钱沛鑫提出，原判认定上诉人徐久刚犯非法吸收公众存款罪的事实不清、证据不足，徐久刚本人没有非法所得，主观上没有犯罪故意，客观上没有实施犯罪行为，不构成犯罪；即使其构成犯罪，也属于从犯，应当从轻或减轻处罚。
出庭履行职务的检察人员提出：一、本案基本事实清楚，证据确实、充分，上诉人徐久刚非法吸收公众存款，吸收资金达8266660元，以返利形式支付1963912.5元，造成各集资参与人损失共计约6321757.5元，原判认定吸收数额有误、未认定返利数额及造成损失数额，应予更正；二、上诉人徐久刚在公司成立前已经与杨某2等人形成非法吸收公众存款的犯罪故意，应对公司成立之前的非法吸收公众存款行为负责；上诉人徐久刚与同案犯杨某2在共同犯罪中不足以区分主从犯；三、原判认定数额虽应予更正，但不影响上诉人徐久刚的定罪及量刑，建议维持原判的定罪量刑；责令退赔违法所得数额应为人民币6321757.5元，建议依法改判。检察人员当庭提交了被害人谢某的陈述等证据。
经审理查明，一审除第50起、第52起、第96起认定上诉人徐久刚结伙杨某2等人吸收唐芳芳、谢某、许连洪资金数额有误外，其他认定的106起吸收被害人资金的事实，能得到原判所采信的证据证实。
另查明，上诉人徐久刚结伙杨某2等人吸收唐芳芳资金人民币55720元，吸收谢某资金人民币43780元，吸收许连洪资金人民币131340元。向110名社会公众吸收资金共计约人民币8266660元，向各被害人提供返利共计约人民币1963912.5元，造成各被害人损失共计约人民币6321757.5元。
上述事实，有原判所采信证据及二审中补充的被害人谢某的陈述等证据证实，足以认定。
本院认为，上诉人徐久刚结伙杨某2等人，非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判定罪正确。关于各方意见，审理认为：1、上诉人徐久刚结伙杨某2等人向110余名被害人非法吸收资金共计约人民币8266660元，提供返利共计约人民币1963912.5元，造成损失共计约人民币6321757.5元的事实，有相关被害人陈述、证人证言、搜查笔录及照片、扣押物品清单、银行交易明细、同案犯杨某2及上诉人徐久刚的供述等证据证实，足以认定；2、上诉人徐久刚在浙江通篆股权投资基金管理有限公司成立之前即与同案犯杨某2等人商谋，形成非法吸收公众存款的犯罪故意，并以该公司名义向社会公众实施非法吸收资金行为，其依法应对公司成立之前吸收资金行为承担责任；3、在非法吸收公众存款的共同犯罪中，上诉人徐久刚与同案犯杨某2地位作用相当，上诉人徐久刚不能认定为从犯；4、上诉人徐久刚犯罪数额虽有变动，但不影响其量刑，原判根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及犯罪后的表现，所处量刑适当；5、原判未查明上诉人徐久刚及同案犯提供返利及对被害人造成损失数额，按照吸收资金数额责令上诉人徐久刚退赔不当，上诉人徐久刚依法应当按照对被害人造成损失数额退赔，本院依法予以纠正。综上，浙江省湖州市人民检察院的检察意见以及上诉人、辩护人关于请求改判退赔数额的意见予以采纳；其他上诉及辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持德清县人民法院（2016）浙0521刑初306号对上诉人徐久刚的定罪和量刑，撤销第二项；
二、责令上诉人徐久刚退赔违法所得人民币六百三十二万一千七百五十七元五角发还各被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 王一辉
代理审判员 李玉文
代理审判员 胡百芷
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 陈秋萍