广东省佛山市三水区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛三法民一初字第2号
原告：杜执金，男，汉族，住贵州省沿河土家族自治县，公民身份号码：×××1716。
委托代理人：兰显堂，男，汉族，××年××月××日出生，住贵州省沿河土家族自治县。
被告：董少峰，男，汉族，住广东省佛山市三水区，公民身份号码：×××3936。
委托代理人：彭世明、郭语彤，、实习律师。
被告：叶勇，男，汉族，户籍所在地：广东省佛山市三水区，现住广东省湛江市，公民身份号码：×××3914。
原告杜执金诉被告董少峰、叶勇提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年12月22日立案受理后，依法由审判员何永添适用简易程序于2015年2月11日公开开庭进行了审理。本案开庭时，原告杜执金及其委托代理人兰显堂、被告董少峰的委托代理人彭世明、郭语彤到庭参加诉讼。被告叶勇经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告杜执金诉称：2014年6月30日，董少峰给原告言其沙头的洗车场铺位急需维修翻新，叫原告找几个人给他干时工。当时原告问他干些什么，董少峰说将洗车场内旧墙和天花翻新刷漆，还要更换部分水管等。因原告的儿子杜海涛在董少峰的修车场里做学徒工已近一年，原告也偶尔给董少峰干一些零星活，人工费为200元／天，女工为150元／天。由于彼此很熟，原告就答应给董少峰找人干。7月1日上午，原告找了一位接水管的师傅和原告将洗车场里的一条水管换掉。下午，原告又带同乡杜某来铲墙上的白灰。第二天如此。第三天早上，原告和杜某仍铲白灰。7月3日11时30分许，原告用铝梯铲天花的白灰，当原告支好梯子站在离地面约1米高的位置铲天花时，因梯子陈旧（一边拉杆缺失）稳定性差，使梯脚移位整个梯子倾斜，原告随梯子跌倒地面受伤。经报120救护车将原告送至佛山市中医院三水医院治疗，经诊断为：1、腰2椎体爆裂性骨折；2、腰椎间盘突出症；3、腰椎退行性变。原告住院30天后出院休养至今。住院期间花费医疗费19967.99元；门诊6次，花医疗费2500.40元，其中董少峰垫付20000元。伤病稳定后，原告于2014年11月13日至广东南粤法医临床司法鉴定所申请伤残鉴定，该所于同月24日作出原告之伤为九级伤残的鉴定结论。原告认为，原告受雇于被告给其做一些维修翻新工作，双方形成雇佣劳动合同关系。造成事故的原因是地面打滑、梯子陈旧稳定性差而导致原告摔伤，原告主观上无过错。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”当然，原告在作业过程上亦未充分尽到安全小心注意义务，因此，自愿承担事故损失20%的责任。被告叶勇是洗车场的登记人，应当与被告董少峰承担连带责任。现原告诉请判令：1、两被告连带赔偿原告医疗费2468.39元、住院伙食补助费3000元、营养费900元、护理费2400元、交通费500元、伤残赔偿金140037.04元，精神抚慰金10000元、鉴定费1500元，以上合计182405.43元，由两被告承担80%即145924.34元；2、本案诉讼费由两被告负担。
被告董少峰辩称：一、答辩人与被答辩人之间是承揽合同关系，而非雇佣关系或劳务关系。答辩人因其经营的位于佛山市三水区西南街的域天汽车护理中心需要翻新，而被答辩人的小儿子杜海涛在域天汽车护理中心实习做维修工作，故于2014年6月30日通过电话联系到被答辩人，双方洽谈好由被答辩人承接该店的翻新工程，主要内容为店铺一、二楼墙体维修翻新及维修排水管漏水问题。答辩人与被答辩人约定总价款约为20000元，由被答辩人自行购买材料及准备工具到店铺施工即可，待被答辩人完成工程后一次性结算和支付工程价款。根据被答辩人自己的陈述，2014年7月1日，被答辩人带上装修材料和工具，并另外雇请了一名女工杜某到域天汽车护理中心店铺进行装修翻新工作。2014年7月3日上午，被答辩人在店铺铲天花板上的白灰时从梯子上跌下受伤。需要指出的是，答辩人于2014年6月30日至2014年7月3日一直在佛山市交通技工学校参加机动车维修人员培训及考核，没有也不可能向被答辩人对该装修工程作出过任何具体的指示，被答辩人不曾受答辩人的支配和控制，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”的规定，答辩人与被答辩人之间不存在雇佣关系。答辩人认为，根据《合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、维修……等工作”的规定，答辩人与被答辩人之间存在的是承揽合同关系，而非雇佣关系或劳务关系。具体理由如下：1、答辩人是将店铺的维修翻新工程交给被答辩人承接，约定翻新工程完工后一次性对整个工程进行结算并支付价款，而非按天给付劳务报酬。2、答辩人未给被答辩人提供任何材料和工具，全部由被答辩人自行购买和准备。3、答辩人只需对被答辩人翻新洗车场的工作成果支付报酬，而不是长期、固定的雇佣被答辩人从事劳动。4、被答辩人在完成工作过程中有相当的独立性和自主性，不需要接受答辩人的具体安排和指示，也不存在人身隶属关系。5、被答辩人承接本案工作后还另外雇请了其它人，并与其它人约定按天结算劳动报酬，被答辩人完全符合承揽工程的做法和特征。二、被答辩人多年来一直从事装修工作，有着丰富的装修经验，答辩人不存在任何选任和指示过失。被答辩人一直从事装修工作，有着丰富装修经验，熟悉装修操作，故答辩人将店铺的翻新工程让被答辩人承接，不存在任何选任上的过失。且被答辩人是因使用陈旧并缺失一边拉杆的梯子而跌落受伤的，梯子是被答辩人自己找来的，被答辩人受伤完全是因为被答辩人个人的过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，由于答辩人不存在任何选任和指示过失，亦未对被答辩人作出过具体指示，故答辩人不应承担任何责任。三、答辩人为被答辩人垫付22000元医药费是答辩人出于人道主义，并不代表答辩人承认负有赔偿责任。2014年7月3日中午，答辩人得知被答辩人受伤，才从佛山市交通技工学校赶回来。由于被答辩人急需治疗且其当时没足够的现金，故答辩人为被答辩人垫付了22000元的医药费。答辩人为被答辩人垫付医疗费，是因其小儿子杜海涛在店铺工作，答辩人出于人道主义的缘故才进行垫付的，并不代表答辩人承认负有赔偿的责任，且答辩人本来就不应当承担任何责任。综上所述，根据《合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的相关规定，请求法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。
经审理查明，叶勇原是佛山市三水区西南街域天汽车护理中心（以下简称域天护理中心）的登记经营者。2014年6月15日，叶勇与董少峰签订《经营权转让合同》一份，叶勇将域天护理中心转让给董少峰。2014年6月10日开始，董少峰分五次将转让费合共33万元通过银行转账支付给叶勇。2014年12月30日，域天护理中心的经营者变更为董少峰。董少峰承接护理中心后与原告协商，要求原告对护理中心内的旧墙和天花翻新刷漆，按天数计算报酬。2014年7月1日下午，原告找来老乡杜某一起铲墙上的白灰，这项工作一直持续至2014年7月3日，当天11时30分许，原告与杜某在一楼铲灰时，由于天花的高度较高，杜某就在护理中心二楼找来一把梯子，原告爬上梯子铲天花上的白灰。期间，由于梯子的一边拉杆缺失，整个梯子倾斜致原告从梯子上摔下受伤。事后，原告被送到佛山市中医院三水医院，医生诊断为：1、腰2椎体爆裂性骨折；2、腰椎间盘突出症；3、腰椎退行性变。原告于2014年8月2日出院，医生证明住院期间留陪护一人，建议全休一个月。之后，原告又在该院门诊治疗五次，整个治疗过程共支出医疗费22468.39元，董少峰为原告垫付了医疗费22000元。2014年11月24日，原告经广东南粤法医临床司法鉴定所鉴定，结论为：原告腰2椎体爆裂性骨折评定为九级伤残，原告因此而支出了鉴定费1500元。原告认为被告没有赔偿其损失，遂诉至本院。
另查明，原告自2012年8月14日起即居住在佛山市三水区，有收入来源。杜文全是原告的父亲，生于1947年2月5日，于2014年6月16日病故；周腊翠是原告的母亲，生于1945年3月8日。杜文全与周腊翠共生育三子二女，分别是杜执金、杜执银、杜刚强、杜执容、杜执凤，均已成年。
以上事实有个体户机读档案登记资料、组织机构代码证、病历、住院证明书、出院记录、住院收费发票、住院费用明细清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、房屋租赁合同、佛山市流动人员办理居（暂）住证历史记录、中国农业银行金穗借记卡明细对账单、经营权转让合同、中国建设银行卡客户交易查询、核准开业登记通知书各一份、证明二份、门诊收费发票八份，门诊病人费用明细清单十二份及庭审笔录等材料证实。
本院认为，本案争议的焦点在于原告与被告董少峰之间属于何种法律关系。原告主张为雇佣关系，被告则主张为承揽关系，对于各自的主张，双方均负有举证的义务。雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。承揽合同是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。原告与被告董少峰之间就涉案的工作并未签订正式的协议确定双方的权利义务，但综合原告与被告董少峰提供的证据，本院认为：一、被告董少峰要求原告对其护理中心的墙壁及天花翻新、刷漆，从工作性质来看比较简单，并不需要专业的技能，一般人也能完成，原告在工作中付出的多为体力劳动，并未创造新的工作成果。二、从一开始，原告即接受被告董少峰的指示对护理中心翻新，证人杜某证实，董少峰要求他们做完二楼后再做一楼；三、原告诉称是按每天200元的价格计算报酬，这一点在证人杜某关于自身报酬的陈述中得到证实。上述几点可以看出原告在工作中须接受董少峰的指示，并非按照自己的意愿独立完成工作，原告与被告董少峰之间存在控制、支配和从属关系，原告为董少峰提供的为劳务活动，并非劳动成果，同时双方按日计算报酬，这些特点符合雇佣关系的构成要件，故本院确认原告与被告董少峰之间存在雇佣关系。被告董少峰关于承揽关系的主张，并无确切证据证实，本院不予采纳。被告董少峰辩称：2014年6月30日至2014年7月3日董少峰一直在佛山市交通技工学校参加培训，没有亦不可能对原告作出任何具体指示。但现实中指示可以以多种方式作出，不在场不能涵盖其他指示方式，被告的辩解不具有唯一性，本院不予采信。
被告董少峰雇请原告翻新护理中心，双方之间形成了劳务关系，原告在工作中从梯子上摔下致伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”在原告及被告董少峰的过错上，被告董少峰作为雇主除负有支付报酬义务外，还应对原告的劳务活动负安全注意义务，为雇员提供安全的工作条件，但董少峰未能做到这一点，对事故的发生具有相当的过错；而原告作为劳动提供者，也应当加强自我保护意识，谨慎行为，但原告检查梯子后明知梯子拉杆缺失，仍然爬上梯子工作，没有采取任何防范措施，最终造成自身损害后果，其自身也有一定的过错，本院根据原、被告的过错，酌定被告董少峰的责任比例为70%。现原告诉请被告董少峰赔偿损失，对于合理部分，本院予以支持。原告诉请被告叶勇承担连带责任，但根据被告提供的证据，事发前，叶勇已将护理中心转让董少峰，原告也自认是董少峰雇请其翻新护理中心，董少峰是原告工作的受益者，而叶勇与原告之间不存在任何法律关系，原告诉请叶勇承担连带责任，依据不足，本院不予支持。针对原告的诉请，本院作如下认定和分析：
1、根据医疗机构出具的证据，可确认原告在本案中产生的医疗费为22468.39元。被告董少峰虽对原告部分检查费用持有异议，但原告因事故受伤入院时，医生必须对原告进行全面的检查，以确定治疗方案，故检查费用是原告住院的合理支出，被告须对此承担赔偿责任。
2、住院伙食补助费。根据原告的住院天数，每天按100元计算，住院伙食补助费确定为3000元（30天×100元／天）。
3、营养费。原告的伤情确有加强营养必要，现原告主张营养费900元合理，本院予以支持。
4、护理费。原告出院时医生证明住院期间留陪护一人，但由于原告无法举证证明护理人员的工作收入情况，本院参照当地专职陪护标准每天80元，将原告的护理费确定为2400元（30天×80元／天）。
5、误工费。原告因伤持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，即从2014年7月3日至2014年11月23日共144天。原告虽然提供了佛山市三水区恒贵水电安装工程有限公司的证明以证明其收入情况，但原告并无其他证据佐证，本院对原告提交的该证明不予采信。庭上，原告也陈述其并没有固定的职业，工作情况也较复杂，无法确定其职业性质，故本院参照2014年度佛山市最低工资标准每月1310元，将原告的误工费确定为1310元／月÷30天×144天=6288元。
6、交通费。原告在本案中主张交通费为500元合理，本院予以支持。
7、残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。故本案将被扶养人生活费计入残疾赔偿金当中。原告定残时年未满六十周岁，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，可计算20年；原告在佛山市三水区居住已超过一年，有收入来源，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待，原告经评定构成九级伤残，按20%计算，按城镇居民人均可支配收入32598.70元／年计算，其残疾赔偿金应为32598.70元／年×20年×20%=130394.80元。原告定残时，周腊翠年满六十九周岁，按规定需扶养11年，扶养人为五人，根据原告的残级按20%计算，按照城镇居民人均消费性支出每年24105.60元的标准计算，周腊翠的被扶养人生活费为24105.60元／年×11×20%÷5=10606.46元。因此，原告的残疾赔偿金总额为141001.26元。被告董少峰虽对鉴定结论持有异议，但未能提供足以反驳的相反证据，故本院对其异议不予采纳。
8、鉴定费。根据鉴定费发票，可确定鉴定费为1500元。
9、精神损害抚慰金。本次事故致原告九级伤残，给其造成一定的精神损害，现原告诉请赔偿精神抚慰金，合理合法，本院予以支持。本院根据事故各方的过错程度、被告承担责任的经济能力等各方面因素，酌定精神抚慰金为8000元。
综上，原告因本次事故产生的不包含精神损害抚慰金的损失为178057.65元。对于该损失，被告董少峰按责任比例赔偿124640.36元（178057.65元×70%），连同精神损害抚慰金8000元并扣除董少峰垫付的22000元，被告董少峰的赔偿数额为124640.36＋8000-22000=110640.36元。被告叶勇经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告董少峰于本判决生效之日起十日内赔偿原告杜执金110640.36元；
二、驳回原告杜执金的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取即615元，由原告负担143元，由被告董少峰负担472元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 何永添
二〇一五年三月十六日
书记员 周绮婷