山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁01刑终30号
原公诉机关山东省济南市历城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，曾用名刘某，男，1989年9月26日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，商贩，住济南市。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2016年1月14日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕，现羁押于济南市第二看守所。
辩护人张春国，山东齐邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某乙，男，1986年3月31日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，无业，住济南市。因涉嫌犯非法买卖危险物质罪于2015年6月29日被刑事拘留，同年8月5日被取保候审，2016年2月6日被逮捕，现羁押于济南市第二看守所。
辩护人赵华杰，山东昌平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谷某某，男，1989年2月2日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，商贩，住济南市。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2016年1月21日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕，现羁押于济南市第二看守所。
辩护人董林凤，山东大明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某丙，男，1986年5月7日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，商贩，住济南市。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2016年1月16日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕，现羁押于济南市第二看守所。
辩护人陈启亮，山东文康（济南）律师事务所律师。
原审被告人张某某，曾用名张某军，男，1980年6月19日出生于山东省济南市，汉族，小学文化，无业，住山东省济南市。因犯破坏电力设备罪于2005年8月29日被判处有期徒刑三年六个月，2008年1月30日被假释（2008年11月12日假释期满）。因涉嫌犯非法制造、买卖、运输、储存爆炸物罪于2016年1月13日被刑事拘留，因涉嫌犯非法制造、买卖爆炸物罪于同年2月6日被逮捕，现羁押于济南市第二看守所。
山东省济南市历城区人民法院审理山东省济南市历城区人民检察院指控原审被告人张某某犯非法制造、买卖爆炸物罪，原审被告人刘某甲、刘某乙、谷某某、刘某丙犯非法买卖爆炸物罪一案，于二○一七年十二月十一日作出（2017）鲁0112刑初427号刑事判决，原审被告人刘某甲、刘某乙、谷某某、刘某丙提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
山东省济南市历城区人民法院判决认定：被告人张某某与刘尚利（已另案处理）系同村村民，2014年张某某向刘尚利学会了用复合肥和稻糠按比例混合磨成粉末制造炸药的方法。2015年1月，张某某租用章丘市曹范镇某村李某甲的院子用于自行制造炸药。同年4月至5月，张某某购买了锯末和复合肥，按上述方法制造炸药2441公斤，并与被告人刘某甲、谷某某、刘某丙、刘某乙等人联系，约定由张某某为刘某甲、谷某某及其合伙人刘某乙、刘某丙私自开采的石场放炮采石，并约定支付人工及所需炸药、雷管费用的相关事宜。具体事实如下：
1.2015年4月，张某某与刘某甲约定，由张某某使用自行制造的炸药为刘某甲私自开采位于济南市历城区港沟街道办事处某村村北的山场放炮采石，双方同时约定打眼及所需炸药的价格分别为：炸药每袋（约25公斤）270元，雷管每个15元，炮眼每米20元。后张某某为刘某甲放炮炸石二次，共使用炸药350公斤，刘某甲支付张某某炸药、雷管及人工费共计2000元。
2.2015年5月，刘某乙因与谷某某、刘某丙合伙私自开采位于济南市历城区港沟街道办事处某村村西的废弃山场，刘某乙与张某某联系约定，由张某某使用自行制造的炸药为该山场放炮炸石，双方约定打眼及所需炸药的费用分别为：炸药每袋（约25公斤）270元，雷管每个15元，炮眼每米20元。张某某在该山场使用炸药275公斤，刘某乙分二次共支付张某某炸药、雷管及打眼费用共计4900元。
3.2015年5月份，张某某与谷某某约定，由张某某使用自行制造的炸药为谷某某私自开采位于济南市历城区港沟街道办事处某村舜辉搅拌站东侧的山场放炮炸石，双方约定：炸药每袋（约25公斤）270元，雷管每个15元。张某某在该山场使用炸药3袋（约25公斤）75公斤，谷某某付给张某某各种费用1400元。
4.2015年6月12日，刘某甲与刘尚利约定：由刘尚利使用自行制造的炸药为刘某甲私自开采位于济南市历城区港沟街道办事处某村村北的山场石料，双方同时约定所需炸药及打眼费用分别为：炸药每袋（约25公斤）200元，雷管每个30元，炮眼每米25元。刘尚利雇用工人在该山场为刘某甲放炮炸石一次，使用炸药75公斤，刘某甲支付刘尚利炸药、雷管及打眼费用共计800元。
2015年6月28日，公安机关接群众举报，对张某某的鲁A282**面包车及其租用的李某甲院落进行现场检查，当场查封、扣押了张某某非法制造的疑似爆炸物黄色粉末状物质67袋共计1741公斤，经鉴定黄色粉末状物质含有硝铵炸药中的硝酸根离子、铵根离子（硝酸铵所含离子）、植物碎屑，符合硝酸铵类混合炸药所含物质成分，并经爆炸物爆炸性能侦查实验，黄色粉末状物质能够通过电雷管引爆，具有爆炸性能，未发现不能爆炸现象。
综上，被告人张某某非法制造炸药2441公斤，非法获利8300元；被告人刘某甲从张某某、刘尚利处非法购买炸药425公斤；上诉人谷某某从张某某处非法购买炸药75公斤；谷某某伙同上诉人刘某丙、刘某乙从张某某处非法购买炸药275公斤。公安机关先后将上诉人刘某乙、张某某、刘某甲、刘某丙和谷某某抓获归案，五被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.证人李某甲的证言证明：2014年，其将在曹范镇北某村东南方向东侧院落出租给张某某用于加工饲料，与张某某约定每年租赁费3000元，其认为张某某是租用院落加工饲料，后来才知道是用来制造炸药。
2.证人赵某某的证言证明：其系张某某的妻子，张某某在案发前之前在山上炸石头，但具体他从哪里干，用什么炸石头其不清楚。
3.证人李某乙的证言证明：其与丈夫在北某村村东头养殖区内租院子养牛，北邻的院落是其同村村民李某甲承包养牛，从2013年开始不再干养殖，闲了一年多时间后，一个自称是章丘李福的人承租了该院落，可能是在院内加工什么产品，白天不干活，晚上经常听见有机器旋转的声音。
4.济南市公安局历城区分局港沟派出所出具的工作说明一份证明：经过走访港沟街道办事处某村支部书记兼主任刘光荣，反映位于济南市历城区港沟街道办事处某村村西西峪刘某乙经营的山场，是该村集体荒山坡。刘某乙开山采石村两委不知情，刘某乙本人没有向村两委任何人说过，没有与村里签订过任何合同，也没有向村里交过任何费用，属于个人私自开采。
5.公安机关制作的扣押清单一份证明，案发后公安机关在山东省章丘市曹范镇某村张某某承租的院子内以及张某某所驾驶的鲁A282**面包车旁查封、扣押了张某某非法制造的炸药67袋，共计1741公斤。
6.济南市公安局刑事科学技术研究所出具的理化检验鉴定报告（济）公（刑）鉴（化）字[2015]433号及补充说明各一份证明：经检验，在所送检的（在港沟街道办事处河西村东山上）张某某鲁A282**面包车旁查获五袋黄色粉末状物质的1号至5号检材，在章丘市曹范镇某村张某某租用李某甲的院落内的检材中的1号至6号检材，曹范院落内南屋铁锅内物质、曹范院落内南屋西北角处物质、曹范院落内南屋地面灰色粉末中均检出硝铵炸药中的硝酸根离子及铵根离子，以上成分符合自制硝酸铵类混合炸药所含物质成分。
7.公安机关制作的侦查实验笔录、爆炸性能实验报告证明：疑似爆炸物能够通过电雷管引爆，具有爆炸性能，未发现不能爆炸现象。
8.公安机关制作的辨认现场笔录及照片证明：经张某某辨认，位于章丘市曹范镇北某村南北公路路东李某甲的一处院子系制造炸药的现场；位于济南市历城区港沟街道办事处某村西边的山场是刘某甲让其放炮开山采石的现场；位于济南市历城区港沟街道办事处某村西边的山场是刘某乙、谷某某和刘某丙让其打眼放炮开山采石的现场；位于济南市历城区港沟街道办事处河西村东边的山场就是谷某某让其打眼放炮开山采石的现场。经被告人刘某甲辨认，位于济南市历城区港沟街道办事处某村村西小猫峪的一处山场是其让张某某为其打眼放炮的现场。经上诉人谷某某辨认，位于济南市历城区港沟街道办事处某村村西西峪的一处山场就是其与刘某乙、刘某丙三人让张某某打眼放炮的现场；位于济南市历城区港沟街道办事处河西村村东的一处山场是其让张某某为其放炮的现场。经上诉人刘某丙辨认，位于济南市历城区港沟街道办事处某村村西西峪的一处山场就是其与刘某乙、谷某某让张某某打眼放炮的现场。
9.公安机关制作的辨认笔录一宗证明：经张某某辨认，其能够辨认出谷某某、刘某甲、刘某乙、刘某丙等人就是向其购买炸药，并要求其为他们打眼放炮的人；经谷某某、刘某甲、刘某乙、刘某丙辨认，张某某就是卖给其炸药，并到其山场打眼放炮的人。
10.公安机关制作的现场勘验笔录、现场勘验检查提取痕迹、物品登记表、现场照片及扣押清单等证明：制造爆炸物的现场位于章丘市曹范镇某村张某某租用李某甲的院落内。西侧平房北屋北侧东西向放置黄色粉末状物质62袋，外侧为白色化肥袋包装，现场随机抽取6份袋内黄色粉末物质。南屋内地面散落大量灰色粉末状物质，现场用信封袋原物提取一份。门口北侧靠东墙上下堆放编织袋数个，编织袋西侧放置传输机一个，传输机南侧地面连接铁锅一个，铁锅内黄色粉末状物质原物用信封袋提取。西北角处编织袋内为黄色粉末状物质，袋内黄色粉末现场用信封袋原物提取。五袋黄色粉末状物质的现场位于济南市历城区港沟街道办事处河西村东山上张某某鲁A282**面包车旁，面包车东南侧山石凹陷处可见放置五袋淡黄色粉末物质，外侧用白色化肥袋包裹，五袋分别取样，检材编号为1至5，现场勘查未见其他异常。
11.公安机关调取的户籍证明信五份及无违法犯罪记录证明、（2005）历城刑初字第214号刑事判决书、假释证明书（存根）复印件等证明：张某某、刘某甲、谷某某、刘某乙、刘某丙等五人案发时已达刑事责任年龄，刘某甲、谷某某、刘某乙、刘某丙之前无违法犯罪记录。张某某因犯破坏电力设备罪于2005年8月29日被济南市历城区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2008年1月30日被假释。
12.公安机关出具的归案经过证明：2015年4月份以来，济南市公安局历城区分局多次接到“12345”和“110”报警，反映港沟街道办事处东梧管理区山上开山放炮噪音扰民问题。6月27日，历城区公安分局成立联合专案组，经侦查发现张某某、刘某甲、谷某某、刘某丙、刘某乙和李某甲有重大作案嫌疑，6月28日下午在章丘市曹范镇北某村和济南市历城区港沟街道办事处某村分别将李某甲和刘某乙两人抓获，而张某某、刘某甲、谷某某和刘某丙四人闻风潜逃，专案组根据掌握的证据，将四人上网追逃后到案。
13.五名被告人的供述与法庭审理查明的事实基本吻合。
原审法院认为，被告人张某某非法制造、买卖爆炸物，情节严重，其行为构成非法制造、买卖爆炸物罪。被告人刘某甲、谷某某、刘某丙、刘某乙非法买卖爆炸物，情节严重，其行为均构成非法买卖爆炸物罪。根据五名被告人的犯罪起因、手段及对社会造成的危害程度，依照有关法律规定，以非法制造、买卖爆炸物罪，判处被告人张某某有期徒刑十一年六个月；以非法买卖爆炸物罪，判处被告人刘某甲有期徒刑十年三个月；以非法买卖爆炸物罪，判处上诉人刘某乙有期徒刑十年；以非法买卖爆炸物罪，判处上诉人谷某某有期徒刑十年；以非法买卖爆炸物罪，判处上诉人刘某丙有期徒刑十年；对被告人张某某违法所得八千三百元予以追缴，上缴国库。
审判后，公诉机关不抗诉，原审被告人张某某服判不上诉。原审被告人刘某甲不服判决，以“量刑过重”为由提出上诉；原审上诉人刘某乙不服判决，以“一审认定事实不清，适用法律不当，量刑过重”为由提出上诉；原审上诉人谷某某不服判决，以“一审适用法律错误，量刑畸重”为由提出上诉；原审上诉人刘某丙以“买卖爆炸物采石是生产生活所需，系从犯，应减轻处罚并适用缓刑”为由提出上诉，各上诉人的辩护人以各自上诉人的上诉理由为意见进行辩护。各上诉人及辩护人均未向法庭提供新证据。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人刘某乙及其辩护人所提一审法院认定事实不清的问题。经查，刘某乙非法买卖爆炸物的犯罪事实，有其同伙谷某某、刘某丙的供述与卖方张某某的供述相互印证，现场勘验笔录、辨认现场笔录证明其非法购买爆炸物动机及目的，现有证据足以认定其非法买卖爆炸物的犯罪事实。据此，上诉人刘某乙的上诉理由及其辩护人辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘某丙及其辩护人所提刘某丙系从犯的问题，经查，刘某丙与刘某乙、谷某某合伙非法购买炸药采石过程中，共同出资、分工协作，其作用、地位相当，不分主从。据此，上诉人刘某丙的上诉理由及其辩护人辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人张某某违反国家法规，未经国家有关主管部门批准，私自制造爆炸物卖给上诉人刘某甲、刘某乙、谷某某、刘某丙，张某某的行为依法构成非法制造、买卖爆炸物罪，刘某甲、刘某乙、谷某某、刘某丙的行为均依法构成非法买卖爆炸物罪。各上诉人非法买卖爆炸物及原审被告人非法制造爆炸物、非法买卖爆炸物的数量虽然达到“情节严重”程度，但现有证据证明他们采石确实是为牟取利益，属生活需要范畴，且制造、买卖炸药只用于采石牟利，未流入社会、未造成严重后果，根据有关司法解释精神可以不认定为“情节严重”，对各上诉人及原审被告人的犯罪行为不应以情节严重进行处罚，原审法院以他们的犯罪行为属情节严重进行量刑，属适用法律不当、量刑过重，应予以纠正。上诉人刘某乙、谷某某的该上诉理由及各自辩护人的该辩护意见成立，予以采纳。上诉人刘某甲、刘某丙及各自辩护人所提量刑重的意见成立，予以采纳。上诉人刘某丙所提应适用缓刑的上诉理由及其辩护人的该辩护意见于法无据，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照上诉人刘某甲、刘某乙、谷某某、刘某丙及原审被告人张某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项，对原审被告人张某某依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一、二款之规定；对上诉人刘某甲依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七第三款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一、二款之规定；对上诉人谷某某、刘某乙、刘某丙依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一、二款之规定，判决如下：
一、维持山东省济南市历城区人民法院（2016）鲁0112刑初427号刑事判决第一项对张某某、刘某甲、刘某乙、谷某某、刘某丙的定罪及第二项，即张某某犯非法制造、买卖爆炸物罪；刘某甲犯非法买卖爆炸物罪；刘某乙犯非法买卖爆炸物罪；谷某某犯非法买卖爆炸物罪；刘某丙犯非法买卖爆炸物罪；对张某某违法所得八千三百元予以追缴。
二、撤销山东省济南市历城区人民法院（2016）鲁0112刑初427号刑事判决第一项对张某某、刘某甲、刘某乙、谷某某、刘某丙的量刑，即判处被告人张某某有期徒刑十一年六个月；判处被告人刘某甲有期徒刑十年三个月；判处上诉人刘某乙有期徒刑十年；判处上诉人谷某某有期徒刑十年；判处上诉人刘某丙有期徒刑十年。
三、原审被告人张某某犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月13日起至2024年1月12日止）。
上诉人刘某甲犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月14日起至2019年4月13日止）。
上诉人刘某乙犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年2月6日起至2018年12月29日止）。
上诉人谷某某犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月21日起至2019年1月20日止）。
上诉人刘某丙犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月16日起至2019年1月15日止）。
本判决为终审判决。
审判长 赵从明
审判员 谢家晋
审判员 瞿守印
二〇一八年一月二十六日
书记员 马 戎