广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤52刑终122号
原公诉机关惠来县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘兆清刘某某，男，1952年2月14日出生，汉族，四川省平昌县人，小学文化，无业，住平昌县。因本案于2015年11月6日被羁押，同月7日被刑事拘留，同月19日被逮捕，2016年5月4日被取保候审。
辩护人周泽鹏、曹月，广东广成律师事务所律师。
惠来县人民法院审理惠来县人民检察院指控原审被告人刘兆清刘某某犯盗窃罪一案，于2015年12月22日作出（2015）揭惠法刑初字第436号刑事判决。原审被告人刘兆清刘某某不服，提出上诉。本院于2016年4月1日作出（2016）粤52刑终51号刑事裁定，撤销原判，发回重审。惠来县人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，并于2016年5月3日作出（2016）粤5224刑初179号刑事判决。宣判后，原审被告人刘兆清刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。揭阳市人民检察院指派检察员陈明光出庭履行职务，上诉人刘兆清刘某某及其辩护人曹月到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年11月6日上午11时许，被告人刘兆清刘某某将惠来县周田镇前湖村贤裕砖厂所有的1台东方红柴油机及铲车铁斗以人民币（下同）500元的价格卖给收购废品的韩某、张某。后韩、张将柴油机装上三轮车，把三轮车开到与柴油机相隔几十米远放铲车铁斗的地方，把铲车铁斗装上三轮车，当三轮车准备开走时，刚好贤裕砖厂的物主刘某2到场将他们抓获并报警，被卖的1台东方红柴油机及铲车铁斗已归还贤裕砖厂。经估价，东方红柴油机价值4000元，铲车铁斗价值500元。
原判认定上述事实，有抓获经过、被害人的陈述、证人证言、被告人的供述、辨认笔录、扣押清单、现场勘验笔录、户籍证实等证据予以证实。
原判认为，被告人刘兆清刘某某采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，以盗窃罪判处刘兆清刘某某有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。
上诉人刘兆清刘某某上诉称：其出卖涉案物品系其子刘某1吩咐的；原判认定事实不清，证据不足，定罪错误，请求二审法院撤销原判，改判其无罪。其辩护人辩护提出：刘兆清刘某某系受刘某1委托看管砖厂并出售涉案财物，不存在盗窃罪的主观故意，也不符合“秘密手段窃取”的盗窃罪客观构成要件，其行为不构成盗窃罪；涉案财物的所有权人不清，没有证据证明存在刑事危害后果；对于涉案物品的鉴定价格明显缺乏客观性；综上，请求二审法院改判刘兆清刘某某无罪。
揭阳市人民检察院检察员的出庭意见：本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法；上诉人刘兆清刘某某主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上采取秘密手段窃取他人财物，且数额较大，其行为符合盗窃罪的犯罪构成，已构成盗窃罪；建议二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2015年11月6日上午11时许，上诉人刘兆清刘某某擅自将惠来县周田镇前湖村贤裕砖厂的1台东方红柴油机和1个铲车铁斗以500元的价格出卖给收购废品的韩某、张某。韩、张将上述物品装上三轮车，准备驾车离开时，刚好贤裕砖厂的承包合伙人刘某2到场发现并报警。案发后，东方红柴油机及铲车铁斗已归还贤裕砖厂。经价格鉴定，上述东方红柴油机价值4000元，铲车铁斗价值500元。
上述事实，有经原审庭审质证、本院查证属实的下列证据予以证明：
1.惠来县公安局周田派出所的抓获经过。证实2015年11月6日中午12时许，该所接报警后在周田镇前湖贤裕砖厂抓获刘兆清刘某某的经过。
2.被害人刘某2的陈述及辨认笔录。刘陈述2015年11月6日上午11时多，他来到与刘某1合伙经营的贤裕砖厂，发现刘某1的父亲刘兆清刘某某将砖厂内1台故障的柴油机和1个破旧的铲车铁斗搬走。当他质问为何要搬走上述物品时，刘兆清刘某某说东西是他儿子的。其实，上述物品是他与刘某1于2014年向惠来县仙庵镇锡溪村村民洪某购买的。刘并辨认出刘兆清刘某某。
3.证人刘某1的证言。刘证实2013年8月份，他向黄某2承
包了贤裕砖厂。2014年9月份，他与邱仁冬合伙承包贤裕砖厂，邱仁冬又叫刘某2帮其管理并参与合伙。2015年2月19日，他因承包期限到期退出合伙，砖厂由邱仁冬与刘某2合伙承包。2015年3月18日，他与刘某2合伙承包贤裕砖厂。2015年11月6日，他父亲刘兆清刘某某卖掉砖厂内的柴油机及铲车铁斗，但上述物品是他自己于2014年7月20日以1100元的价格向他人购买的财物，与合伙人刘某2无关。
4.证人黄某1的证言。黄证实贤裕砖厂是他承包给黄某2的，后黄某2又转包给刘某1、刘某2等人。刘兆清刘某某卖掉的1台故障柴油机和1个旧铲车铁斗是刘某1与刘某2的共有财产。其听刘某2、刘某1说过他们曾于2014年到锡溪村向洪某购买过旧柴油机及铲车铁斗。
5.证人黄某2的证言。黄证实他于2010年2月份向黄某1承包了贤裕砖厂，承包期限至2015年2月19日。2013年下半年，他将贤裕砖厂转包给刘某1，刘某1又叫刘某2与其合伙。他已将砖厂所有设备转让给刘某1、刘某2。
6.证人韩某、张某的证言。均证实2015年11月6日上午，他们两人外出收购废品，经过周田镇前湖村一砖厂时，有1名年约60多岁的男子将他们带到砖厂去看1台故障的电机和1个报废的铲车铁斗。经双方讨价还价，该老年男子同意以500元的价钱将上述物品卖给他们。他们刚将废品装上车准备载走时，有1名年约40多岁男子将他们拦下，该中年男子称他们偷窃东西并报了警，后他们被公安人员带去调查。
7.证人洪某的证言。洪证实2014年的一天，刘某1与刘某2两人一起向他购买了1台东方牌柴油机，价格为1100元，因为该柴油机是从旧推土机拆下来，故其在开具的单据上写为旧推土机。刘某1、刘某2还以800元的价格向他购买了1个铁斗，但他没有开具单据。
8.上诉人刘兆清刘某某的供述。刘供述2015年11月6日上午，他将儿子刘某1承包的贤裕砖厂内1台故障的柴油机和1个破旧的铲车铁斗以500元的价格出卖给2名收购废品的男子。当时，与他儿子刘某1一起承包砖厂的刘某2到场后，说他盗窃厂里的东西并报警，公安人员到场后将他们带到派出所处理。刘还供述过刘某1事先并不知道其出卖贤裕砖厂财物的情况。
9.证人刘某1提交的收款收据。载明洪某以1100元的价格经手出售1台旧推土机的内容。
10.前湖村贤裕砖厂设备及原材料转让协议。载明邱仁冬之妻罗忠琴将砖厂转包给刘某2、刘某1的情况。
11.惠来县公安局周田派出所的扣押物品清单。载明该所扣押到1台东方红柴油机、1个铲车铁斗的情况。
12.现场勘验检查笔录及现场照片。照片经上诉人刘兆清刘某某辨认，确认无误。
13.惠来县物价局价格认证中心的涉案物价格鉴定结论书。证实经鉴定，涉案东方红柴油机价值4000元，铲车铁斗价值500元。
14.上诉人刘兆清刘某某的户籍证实材料。
对于上诉人刘兆清刘某某的上诉意见、辩护人的辩护意见以及出庭检察员的意见，本院综合评判如下：
1.关于涉案物品的所有权性质问题。原判认定涉案物品是上诉人刘兆清刘某某的儿子刘某1与刘某2的合伙财产；辩护人提出涉案物品的所有权人不清，主要依据是刘某1证实涉案物品系其单独购买的，属于其个人财产。经查，本案发回重审后，公安机关补充了证人黄某1、洪某的证言，对涉案物品系合伙财产的证据予以补强。另外，涉案物品从购买后就一直放在贤裕砖厂内，如系刘某1的个人财产，其购买后又曾退出合伙，理应在退伙时就进行处置，而不是将其放在砖厂内并随砖厂历经多次转包。故应当认定涉案物品为刘某2与刘某1共同所有的合伙财产。
2.关于刘某1是否有授权刘兆清刘某某变卖涉案物品的问题。上诉人刘兆清刘某某在其到案后的前两次供述中供认其变卖涉案物品之事刘某1事前并不知情，后来又翻供称是刘某1叫他去变卖的；辩护人提出刘兆清刘某某出卖涉案物品系受刘某1事先授权的。经查，刘兆清刘某某关于上述问题的供述前后存在矛盾。刘某1虽有证实是其叫刘兆清刘某某去变卖涉案物品，但其与刘兆清刘某某系父子，两人存在利害关系，且没有其他证据可予印证。故无法认定刘兆清刘某某出卖涉案物品系受刘某1事先授权。
本院认为，上诉人刘兆清刘某某无视国家法律，未经砖厂合伙人同意，擅自出卖砖厂的财物并准备将赃款用于个人花销，其行为已构成盗窃罪。鉴于刘兆清刘某某所盗窃的物品系其子刘某1与他人的合伙财产，且涉案赃物已被及时追回，未造成实际经济损失等具体情况，可以认定刘兆清刘某某的犯罪情节轻微、危害不大，不需要判处刑罚。刘兆清刘某某及其辩护人请求二审法院改判刘兆清刘某某无罪的理由不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但适用法律及量刑不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第（四）项、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持惠来县人民法院（2016）粤5224刑初179号刑事判决对上诉人刘兆清刘某某的定罪部分；
二、撤销惠来县人民法院（2016）粤5224刑初179号刑事判决对上诉人刘兆清刘某某的量刑部分；
三、上诉人刘兆清刘某某犯盗窃罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 许业华
代理审判员 姚明旺
代理审判员 彭艳君
二〇一六年十月三十一日
代书 记员 林斯特
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条盗窃公私财物数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之一，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；必要时，由有关部门予以行政处罚：
（一）具有法定从宽处罚情节的；
（二）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；
（三）被害人谅解的；
（四）其他情节轻微、危害不大的。
第八条偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。