山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰商终字第233号
上诉人（原审被告）张东。
委托代理人程大举，山东泰山法正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司泰安岱岳支行。
负责人侯海龙，行长。
委托代理人李涛，山东东岳律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，山东东岳律师事务所律师。
原审被告泰安圣贵商贸有限公司。
法定代表人程元亮，经理。
原审被告刘凤娟，居民。
委托代理人程大举，山东泰山法正律师事务所律师。
原审被告程元亮。
原审被告李杰。
上诉人张东因金融借款合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2012）岱商初字第1312号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张东、原审被告刘凤娟的委托代理人程大举，被上诉人中国工商银行股份有限公司泰安岱岳支行（以下称工行岱岳支行）的委托代理人李涛到庭参加诉讼。原审被告泰安圣贵商贸有限公司（以下称圣贵商贸公司）、程元亮、李杰经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年9月15日，原告工行岱岳支行作为贷款人，被告圣贵商贸公司作为借款人，双方经平等协商签订编号为岱岳小流字2011-026号小企业借款合同一份。约定被告圣贵商贸公司为购钢材向原告借款400万元，借款期限为12个月，自实际提款日起算（分次提款的，自首次提款日起算）。实际提款日以借据为准。借款利率以基准利率加浮动幅度确定，其中基准贷款利率，浮动幅度为上浮10%，合同期限内浮动幅度保持不变。借款人提款后，借款利率以3个月为一期，一期一调整，分段计息。自实际提款日起按日计息，按月结息。借款到期，利随本清。逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定，挪用借款罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定。借款人按照下列还款计划分期偿还：2012年8月15日还款200万元；2012年9月15日还款200万元。借款人应按合同约定按时足额偿还借款本金、利息和其他应付款项。借款人承担本合同的订立和履行所发生的费用，以及贷款人为实现本合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公告费等。借款到期，借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息。对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。本合同自签订之日起生效，至借款人在本合同项下的义务全部履行完毕之日终止。为了保证原告工行岱岳支行债权的实现，在签订借款合同的当日，原告工行岱岳支行作为抵押权人（甲方），被告张东、刘凤娟作为抵押人（乙方），双方经平等协商签订了最高额抵押合同。同时，原告作为债权人（甲方），被告程元亮、李杰作为保证人（乙方），双方经平等协商签订了最高额保证合同。最高额抵押合同约定：乙方所担保的主债权为自2011年9月16日至2016年9月16日期间在400万元的最高余额内，甲方依据与圣贵商贸公司签订的借款合同而享有的对债务人的债权。抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在最高余额内。抵押物是被告张东、刘凤娟的位于宁阳县磁窑镇府前街的房屋一幢（房屋所有权证号为宁房权证宁字第××号）和宁阳县磁窑镇驻地、蒙馆公路南的国有土地使用权［国有土地使用权证号为宁国用（2005）字第××号］。甲方实现抵押权时，可通过与乙方协商，将抵押物拍卖、变卖后以所得价款优先受偿，或将抵押物折价以抵偿债务人所欠债务。甲乙双方未就抵押权实现方式达成一致的，甲方可直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。本合同自签订之日起生效，至甲方主债权全部清偿之日终止。抵押合同签订后，双方针对抵押物办理了抵押登记，房屋的他项权利证号为宁房他证宁字第××号，土地使用权的他项权利证号为宁他项（2011）第××号。最高额保证合同约定：乙方所担保的主债权为自2011年9月16日至2012年9月16日期间在400万元的最高余额内，甲方依据与圣贵商贸公司签订的借款合同而享有的对债务人的债权。保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），实现债权的费用不包括在最高余额内。保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年。甲方主债权同时存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩。甲方放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。本合同自签订之日起生效。上述合同签订后，原告工行岱岳支行于2011年9月26日向被告圣贵商贸公司发放了400万元贷款。被告圣贵商贸公司借款后仅支付原告部分利息，其中200万元贷款于2012年8月15日到期后，被告圣贵商贸公司未按约还款。截止2012年11月28日，被告圣贵商贸公司尚欠该200万元贷款的利息、罚息、复利共计72198.62元。原告于2012年8月27日提起诉讼。另查明，被告张东、刘凤娟系夫妻。被告程元亮、李杰系夫妻。2012年8月16日，原告工行岱岳支行针对本案诉讼与山东东岳律师事务所签订一份委托代理合同，约定由该律师事务所指派律师代理此纠纷，代理费是92400元。原告支付代理费92400元。
原审法院认为，原告与被告圣贵商贸公司签订的借款合同、原告与被告程元亮、李杰签订的最高额保证合同及原告与被告张东、刘凤娟签订的最高额抵押合同是当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，合同有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告依约向被告圣贵商贸公司发放了贷款400万元，其中的200万元按合同约定应于2012年8月15日偿还。该笔贷款到期后，被告圣贵商贸公司应当按合同约定履行还款义务。被告圣贵商贸公司至今未偿还该笔贷款，截止2012年11月28日尚欠该笔贷款的利息、罚息、复利共计72198.62元，事实清楚，证据充分，予以确认。原告要求被告圣贵商贸公司偿付该笔贷款及利息、罚息、复利，予以支持。被告张东、刘凤娟以其房屋和土地使用权为该笔贷款提供抵押担保，且双方办理了抵押登记，抵押权依法设立。因此，原告要求确认其对被告张东、刘凤娟提供的抵押财产享有优先受偿权的诉讼请求，依法有据，予以支持。我国《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。被告程元亮、李杰为被告圣贵商贸公司贷款提供保证担保，其作为连带责任保证人在合同中与原告约定原告的主债权同时存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，原告有权要求其承担保证责任，被告程元亮、李杰承诺不因此而提出抗辩。现原告同时主张抵押物的优先受偿和保证人的保证责任，不违背法律规定和当事人的约定，予以支持。被告程元亮、李杰应对被告圣贵商贸公司的上述欠款承担连带清偿责任。关于原告主张的律师代理费，因原告与被告在合同中约定原告为实现债权而产生的律师费由被告承担，本案原告为诉讼支付92400元的律师代理费，因此，对该律师代理费应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二条、第十八条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决：一、限被告泰安圣贵商贸有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司泰安岱岳支行借款本金2000000元及利息、罚息、复利（自2011年9月26日起至本判决确定的给付之日按合同约定的利率计算）。二、限被告泰安圣贵商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中国工商银行股份有限公司泰安岱岳支行律师代理费92400元。三、被告泰安圣贵商贸有限公司不履行上述第一、二项所列款项时，原告中国工商银行股份有限公司泰安岱岳支行有权以被告张东、刘凤娟的抵押财产房屋（他项权利证号为宁房他证宁字第150032**号）和土地使用权［他项权利证号为宁他项（2011）第260号］折价或者以拍卖、变卖该财产价款优先受偿。四、被告程元亮、李杰对上述第一、二项所列款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23539元、诉讼保全费5000元，共计28539元，由被告承担。
上诉人张东不服原审判决上诉称，一、原审法院认定事实不清，被上诉人起诉时债权并未到期，被上诉人没有诉权。借款合同约定的还款方式为：“（1）借款到期一次性偿还”，借款400万元是2011年9月26日交付的，借款到期日应当是2012年9月26日，被上诉人于2012年8月27日提起诉讼，借款未到期。被上诉人主张借款合同约定的还款方式为第二种方式没有依据。二、原审被告刘凤娟没有签订最高额抵押合同，其只是抵押物的共有人，不应成为本案被告。三、最高额抵押合同约定的最高余额是400万元，而被上诉人将400万借款分两个案件起诉，按照一审判决结果，两案合起来超过最高余额，侵害了担保人的合法权益。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的起诉，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人工行岱岳支行答辩称，根据借款合同约定，还款是第二种还款方式，即分期偿还，第一次还款日期为2012年8月15日，第二次为2012年9月15日，因此，被上诉人起诉符合合同约定。综上，原审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告圣贵商贸公司、程元亮、李杰未到庭，亦未提交书面答辩意见。
原审被告刘凤娟答辩称，刘凤娟不应成为本案被告，只是抵押物的共有人，不是抵押合同的当事人。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，关于被上诉人作为原告是否有权提起本案诉讼的问题，借款合同约定的借款期限为12个月，自实际提款日起算，而借款凭证上显示实际提款日系2011年9月26日，故借款到期日应为2012年9月26日。在借款合同还款条款中亦约定：2012年8月15日计划还款200万元；2012年9月15日计划还款200万元，该约定仅系还款计划，在与借款期限不一致的情况下，应以借款期限的约定为准。上诉人主张借款合同约定的还款方式是“（1）借款到期一次性偿还”，因其提交的证据系借款合同复印件，与被上诉人提交的借款合同原件不一致，应以证据原件记载的事实来认定，上诉人的主张证据不足，本院不予采纳。虽然本案借款到期日为2012年9月26日，被上诉人2012年8月27日提起本案诉讼时借款尚未到期，但在诉讼期间，借款期限已经届满，借款人等仍未偿还借款本息，被上诉人有权向借款人及抵押人、担保人主张权利。所以，被上诉人作为本案诉讼的原告适格，上诉人主张被上诉人没有诉权不能成立，本院不予支持。关于抵押权的最高余额，按照最高额抵押合同的约定，上诉人对最高余额为400万元的主债权提供抵押担保，故被上诉人实现抵押权应在400万元范围内优先受偿。关于原审被告刘凤娟的辩称，因其并未对原审判决提起上诉，视为对原审判决的认可，其辩称在二审中不予审查。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但判决主文表述不准确，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持泰安市岱岳区人民法院（2012）岱商初字第1312号民事判决第一项、第二项、第四项及诉讼费用负担部分。
二、变更泰安市岱岳区人民法院（2012）岱商初字第1312号民事判决第三项为：原审被告泰安圣贵商贸有限公司不履行上述债务时，被上诉人中国工商银行股份有限公司泰安岱岳支行有权以上诉人张东、原审被告刘凤娟的抵押财产房屋（他项权利证号为宁房他证宁字第150032**号）和土地使用权［他项权利证号为宁他项（2011）第260号］折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款在400万元范围内优先受偿。
二审案件受理费23539元，由上诉人张东负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 峰
审判员 张 萍
审判员 付昕明
二〇一四年七月十七日
书记员 宋亚茹