福建省福州市仓山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0104刑初113号
公诉机关福州市仓山区人民检察院。
被告人林隆荔，女，1970年2月24日出生于福建省屏南县，汉族，文盲，无业，住福州市仓山区。因涉嫌犯容留卖淫罪于2015年4月30日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。
辩护人潘宜斌、林玉凤，北京德恒（福州）律师事务所律师。
福州市仓山区人民检察院以仓检诉刑诉（2016）90号起诉书指控被告人林隆荔犯容留卖淫罪，于2016年1月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市仓山区人民检察院指派检察员陈建华出庭支持公诉。被告人林隆荔及其辩护人潘宜斌、林玉凤到庭参加诉讼。现已审理终结。
福州市仓山区人民检察院指控：
2015年2月中旬开始，被告人林隆荔租赁位于福州市仓山区盖山镇高湖村旗杆58号的民房开设按摩店，并利用该按摩店招募卖淫女进行卖淫活动，每次嫖资50元至100元不等，每次抽取提成10元至30元不等，共获利约8000元人民币。2015年3月10日，被告人林隆荔将该按摩店转让给史某（另案处理），并在其中担任按摩店管理人员，每月获取报酬3000元，其主要负责管理卖淫女，招揽顾客、与嫖客议价、抽取抽头、记账、缴纳房租等事务。2015年4月29日，民警在该卖淫窝点内抓获被告人林隆荔、史某及卖淫女子蔡某、林某1等人、嫖客毛某、林某2，并从林隆荔身上查获卖淫窝点的钥匙三把、纸质账单等物。至案发时，该卖淫窝点共获卖淫款抽头3万余元。
公诉机关认为被告人林隆荔容留多名妇女多次卖淫，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款之规定，应当以容留卖淫罪追究其刑事责任。就上述指控，公诉机关提供的相关证据予以证实。
被告人林隆荔辩称：2015年2月10日，她承租高湖村旗杆58号开按摩店，购买了按摩床、按摩椅等物品，经营推拿、按摩、拔罐、刮痧、泡脚等。她没有利用该按摩店招募卖淫女进行卖淫活动。因她要去治病，同月15日，她将该店转让给一个男子（即史某）经营，该男子雇她在店里打工。她没有与嫖客议价，没有记账等，卖淫价格是小姐自己与客人议价的。该店共获卖淫抽头3万余元不是事实。她是受雇在该按摩店打工，店里有正规的按摩、推拿等，店里收入包括正规的按摩、推拿等抽成。她愿意当庭自愿认罪。
辩护人辩护称：一、有关定罪方面的意见。（一）起诉书中指控被告人林隆荔2015年2月中旬到2015年3月10日期间容留卖淫事实不清、证据不足，不能认定被告人林隆荔容留卖淫。公诉机关指控该部分罪名，本案没有其他证据予以证实，有且仅有被告人林隆荔的讯问笔录，即仅仅只有被告人供述，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条的规定，不能认定被告人林隆荔有罪。且结合被告人林隆荔讯问笔录的同步录音录像可得知，被告人林隆荔的所有讯问笔录与唯一一次的同步录音录像内容并不一致，林隆荔的所有讯问笔录应作为非法证据予以排除。因此本案中认定被告人林隆荔2015年中旬到2015年3月10日期间两人卖淫事实不清，证据不足。事实上，被告人林隆荔在庭审中也对此予以说明，被告人林隆荔由于患子宫肌瘤，没有办法经营，于2015年2月中旬就将店面转让给史某了，被告人林隆荔受雇于史某，以每月3000元的工资帮助史某看店。（二）起诉书中指控被告人林隆荔于2015年3月10日至2015年4月29日期间，将按摩店在转给史某，担任该店的管理人员，每月收取报酬3000元；至案发时，该卖淫窝点共获利卖淫抽头3万余元。对于指控被告人林隆荔系该按摩店的管理人员没有异议，但是对公诉机关认定卖淫抽头3万余元有异议。公诉机关以“记账单”来认定容留卖淫的抽头，证据不足，事实上，对照被告人林隆荔的笔迹可知该“记账单”并非其本人所记载，不能认定该记账数目与本案有关；侦查机关的情况说明更加证实指控被告人林隆荔共获利卖淫抽头3万余元证据不足。本如前所述，本案被告人林隆荔的所有笔录，应当作为非法证据排除，不能用以证实本案事实。本案的证人证言，因公安机关故意不区分正常经营与卖淫活动的区别，不区分正规服务的客人与嫖娼客人的区别等，使得所有证人证言均无法准确地证明卖淫时间、地点、次数，无法准确地证明在该店面发生的次数，更无法证明林隆荔明知存在卖淫行为。本案也缺乏当天的现场照片和必要的勘验笔录，缺乏必要的避孕套等物证；说明人民币及钥匙来源的检查笔录内容过于粗疏，也与女人身上不可能同时揣着6捆现金的常理不符；所谓的卖淫女只有两个人受到行政处罚，其他女人并没有受到行政处罚，无法认定卖淫事实；两名受处罚的卖淫女，并没有提供林隆荔与嫖客商量嫖资、收取嫖资及明知她们卖淫的证言；可见，本案证据不足以证明该店存在多少次数的卖淫活动，不足以证明被告人林隆荔明知该店存在卖淫活动而参与容留，被告人林隆荔应当无罪释放。二、有关量刑方面的意见。（一）本案容留卖淫行为事实不清，即便本案行为构成所指控的罪名，被告人林隆荔作为雇员在共同犯罪中也仅起到次要或者辅助的作用，其主观恶性比较小，只能认定为从犯。对于从犯依法应当从轻、减轻或者免除处罚。（二）本案涉及的两位卖淫女系自愿卖淫，均是主动上门寻求工作。涉案的按摩店是史某所有，被告人林隆荔只是受雇于史某，为史某看店，期间再帮助接待客人，而帮助接待的客人不全是为了卖淫嫖娼活动，按摩店主要还是正常的推拿、按摩、足浴、拔罐、针灸等服务。被告人林隆荔为生活所迫管理该店，没有实际收到“介绍费”或者好处费，所有的费用都是代他人收的。被告人帮忙看店也只是获得微薄的工资和自己提供正常服务的报酬，并没有其他额外收入。从这种意义上看，被告人林隆荔也是无奈的受害人。（三）被告人林隆荔主观恶性小，系初犯、偶犯。被告人林隆荔在案发前一直都是本本分分的老实人，努力工作，努力生活。即便存在本案所指控的行为，也系初犯、偶犯。综上，本案事实不清、证据不足，即便该店存在极少部分卖淫行为，也无法推定被告人林隆荔是明知的，请求法庭判决林隆荔无罪。
经审理查明：
2015年2月10日，被告人林隆荔租赁位于福州市仓山区盖山镇高湖村旗杆58号的民房开设推拿按摩店，从事按摩、推拿、拔罐、刮痧等，同月15日，被告人林隆荔便将该店转让给一男子（另案处理）经营，该男子利用该按摩店容留他人进行卖淫嫖娼活动，每次嫖资50元至100元不等，每次抽取提成10元至30元不等，并雇被告人林隆荔为管理人员，每月报酬3000元，负责招揽顾客、缴纳房租等事务。2015年4月28日23时许，公安机关在该按摩店抓获被告人林隆荔，卖淫女子蔡某、林某1、汤某等人，以及嫖客毛某、林某2，从被告人林隆荔身上查获该按摩店钥匙三把，从店内查获纸质账单、现金等物。
认定上述事实的证据有：
1、证人黄某的证言及辨认笔录，证实2015年2月中旬，她将福州市仓山区盖山镇高湖村旗杆58号房子租给林隆荔，房子第一层林隆荔是用来做按摩店店面，二楼一间、三楼两间都是用来住宿的，没有签订房屋租赁合同，是口头协议，每月租金3520元。当时林隆荔跟她说用来开正规的按摩店。她不知道林隆荔是否将房屋转租给他人，也不知道房子内是否存在卖淫违法行为。经对照片进行辨认，证人黄某辨认出林隆荔就是租她房子开按摩店的人。
2、证人吴某的证言及辨认辨认，证实他住在福州市仓山区盖山镇高湖村旗杆73号，2015年2月份开始，在他家附近开了一家无名按摩店，当时店老板是一个女的叫“阿青”，后来“阿青”把店转让给一个外地男子，他经常看到这两个人在按摩店里。经对照片进行辨认，证人吴某辨认出林隆荔就是2015年2月份在高湖村旗杆一无名按摩店参与管理的人，史某就是2015年3月份在高湖村旗杆经营一无名按摩店的人。
3、证人汤某的证言及辨认笔录，2015年4月23日，她到福州市仓山区盖山镇高湖村旗杆一无名按摩店工作，28日23时，民警到按摩店检查，怀疑她有卖淫，将她带到派出所调查。她在该按摩店工作5天，期间有在该店从事卖淫活动。这家按摩店老板是一个男子，身高约160厘米，年龄约50岁，身体偏胖，管理人员是一个女子，身高约160厘米，年龄约40岁。来做推拿的客人她就一人收30元，有的客人是来做性交易的，她就一人收60元，她每接待一个客人，按摩店就抽成10元。经对照片进行辨认，证人汤某辨认出史某就是在福州市仓山区盖山镇高湖村旗杆开无名按摩店的老板，林隆荔就是在按摩店负责接待谈价钱的人。
4、证人郑某的证言及辨认笔录，2015年4月20日，她到福州市仓山区盖山镇高湖村旗杆一无名按摩店工作，至28日23时许被民警抓获，共在该按摩店工作8天，期间有在店内从事卖淫活动。这家按摩店老板是一个男子，约50岁，管理人员是一个女子，约40岁。来做推拿的客人她就一人收30元，有的客人是来做性交易的，她就一人收60元，她每接待一个客人，按摩店就抽成10元。经对照片进行辨认，证人郑某辨认出史某就是在福州市仓山区盖山镇高湖村旗杆开无名按摩店的老板，林隆荔就是在按摩店负责接待谈价钱的人。
5、证人彭某的证言及辨认笔录，2015年4月21日，她到福州市仓山区盖山镇高湖村旗杆一无名按摩店工作，至28日23时许被民警抓获，共在该按摩店工作8天，期间有在店内从事卖淫活动。这家按摩店老板是一个男子，53岁左右，管理人员是一个女子，45岁左右。每次卖淫价格是她自己跟客人商定的，价格在50元至100元不等，通常情况，老板在每次性交易成功后抽取10元作为报酬，偶尔会抽取20元。经对照片进行辨认，证人彭某辨认出史某就是在福州市仓山区盖山镇高湖村旗杆开无名按摩店的老板，林隆荔就是在按摩店负责接待的人。
6、证人毛某的证言及辨认笔录，2015年4月28日21时许，他骑电动车经过高湖村旗杆一无名按摩店门口看见按摩店内坐着很多小妹，就想进去放松一下，当他走到按摩店内时，就有一个体型微胖的女子走到他面前跟他说，小弟要不要玩。他当时因为喝了点酒，就说可以，然后他就问多少钱一次，对方说50元，他就同意了，这时正好门口进来一个小妹，他看小妹长的还可以，就点了这个小妹。小妹就带他到三楼房间发生性关系，之后，他将50元钱交给小妹，然后两人一起下楼，他到一楼后先去上厕所，小妹直接从一楼后门离开了。经对照片进行辨认，证人毛某辨认出林隆荔就是2015年4月28日晚上在高湖村旗杆一无名按摩店负责接待的人。
7、证人林某1的证言及辨认笔录，2015年4月中旬，她到福州市仓山区盖山镇高湖村旗杆一无名按摩店工作，至20日回老家，期间有在店内从事卖淫活动。他们称呼该按摩店的老板为“胖哥”，有一个阿姨在按摩店里负责管理。每次价格由阿姨去谈，价格50元至100元不等，客人在性交易结束后支付嫖资，阿姨从中抽取10元。平常店里有四五个按摩女。2015年4月28日，她又开始从事卖淫活动。当日23时许，有一个穿蓝色长袖衬衣的男子到按摩店里，阿姨就上去和该男子谈价钱，阿姨与对方谈好价格后，该男子就指着她说：“就这个”。于是她就带该男子到按摩店三楼的一个房间，当他们两人准备发生性关系时民警冲进来将他们抓获。经对照片进行辨认，证人林某1辨认出史某就是在福州市仓山区盖山镇高湖村旗杆开无名按摩店的老板，林隆荔就是在按摩店负责接待的人，刘某就是2015年4月28日23时许在高湖村旗杆一无名按摩店嫖娼的男子，汤某、郑某、蔡某、彭某就是2015年4月28日在高湖村旗杆一无名按摩店卖淫的女子。
8、证人刘某的证言及辨认笔录，2015年4月28日23时许，他到福州市仓山区盖山镇高湖村旗杆一无名按摩店，与店内一个四十多岁的女管理人员谈好价钱后，他选了一个女子，该女子就带他带按摩店三楼一个房间，当他与该女子准备发生性关系时，民警冲进来将他们两人抓获。经对照片进行辨认，证人刘某辨认出林隆荔就是2015年4月28日23时许在高湖村旗杆一无名按摩店负责接待谈价钱的人，林某1就是该按摩店卖淫的女子。
9、证人林某2的证言及辨认笔录，2015年4月28日22时30分许，他路过仓山区盖山镇高湖村旗杆附近时看到有一家推拿店，他因身上有点酸痛就进去了。站在门口的一个女老板看到他，就对店里的一个小妹说出来接待客人。小妹过来问他要做什么。他说要按摩。小妹说按30元，他说可以。接着小妹就带他到三楼一个房间，小妹叫他躺在床上，之后就开始对他进行按摩，按摩一会儿他觉得很舒服，就问小妹有没有“搞”，小妹说有，戴套连按摩一共100元，他说可以，随后两人就发生了性关系，之后他开始穿衣服裤子，这时民警进来将他们两人抓获。经对照片进行辨认，证人林某2辨认出林隆荔就是2015年4月28日晚上在高湖村旗杆一无名按摩店的女老板，蔡某就是2015年4月28日晚上在高湖村旗杆一无名按摩店卖淫的女子。
10、证人蔡某的证言及辨认笔录，2015年4月28日22时30分许，她在福州市仓山区盖山镇高湖村旗杆一无名推拿按摩店看电视时，店里的女老板对店内上班的姐妹喊了声：“有客人来店里了，出去招呼下。”安排的顺序刚好轮到她，她就从店内走到门口招呼来店的男子。该男子问她有没有按摩。她就说按摩30元，后她就带该男子到按摩店楼上三楼二号房间。进房间后她给该男子按摩了十分钟，当他按摩到该男子下体时，该男子就问她有没有搞。她说有。该男子问她那要多少钱。她说搞加按摩一起100元。该男子说好的。随后，两人就发生了性关系。他们两人刚穿好衣服，就被冲进房间的民警抓获。她是自己到该推拿店上班的，在店内从事卖淫活动七八天。该推拿按摩店有一个男的老板。经对照片进行辨认，证人蔡某辨认出史某就是在福州市仓山区盖山镇高湖村旗杆开设无名按摩店的男老板，林隆荔就是在高湖村旗杆一无名按摩店负责接待谈价钱的女老板，林某2就是2015年4月28日晚上在高湖村旗杆一无名按摩店内嫖娼的男子，汤某、郑某、林某1、彭某就是2015年4月28日23时在高湖村旗杆一无名按摩店卖淫的女子。
11、证人史某的证言及辨认笔录，2015年4月中旬的一天早上，他骑电动车路过盖山镇高湖村旗杆一无名推拿店，店里的女老板看到他电动车上放着螺丝刀等修理工具，就叫他到店里帮忙修一下推拿床。他便帮忙修理，之后他没有收老板的钱，两人聊了几句后他就走了。他不是该推拿店的老板。经对照片进行辨认，证人史某辨认出林隆荔。
12、侦破经过、检查笔录、提取笔录、记账单、扣押物品清单、暂扣收据等，2015年4月28日23时许，盖山派出所民警在治安清查过程中，在福州市仓山区盖山镇高湖村旗杆一无名按摩店内抓获涉嫌容留卖淫的嫌疑人林隆荔，涉嫌卖淫的蔡某、林某1、彭某、汤某、郑某，以及涉嫌嫖娼的刘某、林某2、毛某，并查获钥匙一串三把、现金20200元、记账单4张。
13、现场平面图、现场照片，证实本案容留卖淫地点、卖淫现场情况。
14、被告人林隆荔的同步录音录像及其讯问笔录，2015年4月30日零时54分51秒至1时18分秒，公安机关对被告人林隆荔的讯问进行录音录像，录音录像中被告人林隆荔未供述其本人或伙同他人利用按摩店招募卖淫女进行卖淫活动等犯罪事实，而供述了按摩店经营按摩、推拿等业务，其供述的内容与对应的讯问笔录（即被告人林隆荔的第二份讯问笔录）中的记录内容不一致，讯问笔录中记录了被告人林隆荔供述其本人或伙同他人容留他人卖淫的相关犯罪事实。讯问笔录记录的时间为零时36分至1时16分，也与录音录像时间不一致。而该笔录于与被告人林隆荔的第一、三、四、五份笔录记录的容基本相同。录音录像显示，讯问时间在凌晨1时左右。另外，缺少被告人林隆荔核对笔录和签字的录像内容。
15、被告人林隆荔在庭审时的供述，供认2015年2月10日，她租赁位于福州市仓山区盖山镇高湖村旗杆58号的民房开设按摩店，购买了拔罐器、精油、按摩椅、按摩床、泡脚椅等，经营推拿、按摩、拔罐、刮痧、泡脚等业务。同月15日，她因自身患病需要治疗，将该店转让给一男子（即史某）经营，该男子雇她在店里打工，每月报酬3000元。该店有经营拔罐、推拿、按摩等业务。她受雇在该按摩店打工，三把钥匙在她身上，记账单、现金是民警撬开柜子提取的，卖淫价格是小姐自己与客人议价的，她愿意当庭自愿认罪。
上列证据均经庭审举证、质证，查证属实。
本院认为，被告人林隆荔受人雇佣，伙同他人在按摩店内容留多名妇女多次卖淫，其行为已构成容留卖淫罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林隆荔在本案共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人林隆荔能当庭自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。由于被告人林隆荔在公安侦查阶段的同步录音录像中未供述其本人或伙同他人利用按摩店招募卖淫女进行卖淫活动等犯罪事实的内容，而该录音录像对应的讯问笔录却记录了被告人林隆荔供述其本人或伙同他人容留他人卖淫的相关犯罪事实等内容，两者内容不一致，而该讯问笔录记录的内容与被告人林隆荔在公安侦查阶段另外四份讯问笔录记录的内容基本相同，鉴于公安机关在制作被告人林隆荔的讯问笔录时存在未能如实记录等问题，存在重大瑕疵。为此，被告人林隆荔的讯问笔录作为非法证据予以排除。公诉机关指控被告人林隆荔于2015年2月中旬到2015年3月10日期间容留卖淫，和该窝点于2015年3月10日至2015年4月29日共获卖淫抽头3万余元，事实不清，证据不足，本院不予认定。辩护人关于起诉书中指控林隆荔于2015年2月中旬到2015年3月10日期间容留卖淫，和该窝点于2015年3月10日至2015年4月29日共获卖淫抽头3万余元事实不清、证据不足，不能认定，以及被告人林隆荔系从犯的辩护意见，予以采纳；关于本案事实不清、证据不足，即便该店存在卖淫行为，也无法推定被告人林隆荔是明知的辩护意见，与事实不符，不予采纳。综上，根据被告人林隆荔的犯罪事实、性质、作用、认罪态度、悔罪表现等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林隆荔犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月30日起至2017年1月29日止。罚金应于本判决生效后三个月内缴纳。）
二、在案扣押的现金人民币20200元，予以没收，由扣押单位福州市公安局仓山分局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡文建
人民陪审员 徐苏琳
人民陪审员 施孔娇
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 周雪闽
附法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第三百五十九条引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
2、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第六十四条规定犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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