上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪01刑终1551号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何雅莉，女，1974年6月30日生，汉族，户籍地江苏省镇江市润州区；2016年2月16日因犯信用卡诈骗罪被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑1年3个月，缓刑1年3个月，罚金人民币20,000元；因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年4月6日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人叶薛燮、王笛，上海诺维律师事务所律师。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人何雅莉犯信用卡诈骗罪一案，于2016年6月20日作出（2016）沪0115刑初2021号刑事判决。原审被告人何雅莉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员管建明出庭履行职务。上诉人（原审被告人）何雅莉及其辩护人叶薛燮、王笛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2012年9月，被告人何雅莉向XX银行申领信用卡一张（卡号4033xxxx8522），后在明知无还款能力的情况下，于2012年9月至2013年12月期间多次持卡透支消费及取现，2013年11月26日最后一次有效还款人民币（以下币种相同）9,100元。经XX银行多次催收，超过三个月仍不归还。截止案发，拖欠本金65,592.11元。
2012年12月，被告人何雅莉向A银行申领信用卡一张（卡号6229xxxx7103），后在明知无还款能力的情况下，于2013年1月至2014年1月期间多次持卡透支消费及取现，2013年11月6日最后一次有效还款4,000元。经A银行多次催收，超过三个月仍不归还。截止案发，拖欠本金27,421.57元。
2016年4月5日，被告人何雅莉被公安民警抓获归案，到案后如实供述了上述犯罪事实。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：XX银行、A银行的报案书，信用卡申请表、交易明细记录、催收记录、发送短信记录、前科材料、案发经过、常住人口基本信息等，被告人何雅莉对犯罪事实亦供认不讳。
原审法院据此认为，被告人何雅莉以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，超过规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。何雅莉在缓刑考验期限内发现漏罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚；到案后能如实供述罪行，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人何雅莉犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二万元；维持（2016）沪0115刑初439号刑事判决书对何雅莉犯信用卡诈骗罪判处的有期徒刑一年三个月，罚金人民币二万元，撤销缓刑部分，决定执行有期徒刑三年六个月，罚金人民币四万元；违法所得应当予以追缴或责令退赔。
上诉人何雅莉上诉提出，原判量刑过重，并要求退赃。其辩护人除同意上诉人的上诉理由外，还提出：1、何雅莉第一节的行为不构成信用卡诈骗罪。XX银行报案时间是2016年4月21日，距2016年2月4日何雅莉最后一次还款的时间间隔不足三个月。2、何雅莉具有自首情节。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人何雅莉犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。建议二审法院根据何雅莉的退赔情况依法裁判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
二审期间，上诉人何雅莉的家属代为退赔赃款93,013.68元。
针对检辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
关于上诉人何雅莉的辩护人所提何雅莉第一节的行为不构成信用卡诈骗罪的辩护意见。经查，XX银行的催收记录证实，XX银行多次催收。XX银行的交易明细证实，何雅莉于2016年2月4日还款500元。本院认为，虽然何雅莉在银行多次催收后至立案前有还款行为，但是还款金额较小，远未达到最低还款金额，并不影响之前催收行为的效力及对何雅莉主观非法占有目的的认定，也不影响信用卡诈骗罪的成立。故辩护人所提相关辩护意见，于法无据，本院不予采纳。
关于上诉人何雅莉的辩护人所提何具有自首情节的辩护意见。经查，案发经过证实，2016年4月5日，A银行报警后，公安机关当日在上海市长宁区XX路XX弄XX号XX室将何雅莉抓获。本院认为，何雅莉被抓获到案后，如实供述的司法机关未掌握的罪行与司法机关已掌握的罪行属于同种罪行，可以依法从轻处罚，但不构成自首。故辩护人所提相关辩护意见，于法无据，本院不予采纳。
关于上诉人何雅莉及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，何雅莉犯信用卡诈骗罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金，原判数罪并罚后对何雅莉所作判决，系在法定量刑幅度之内，并无不当。故上诉人及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人何雅莉以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，超过规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。鉴于何雅莉的家属在二审期间代为退赔赃款，可以依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115刑初2021号刑事判决。
二、上诉人何雅莉犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币二万元；与前犯信用卡诈骗罪判处的有期徒刑一年三个月，罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效后一个月内缴纳。）
三、退赔的赃款发还被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 任素贤
代理审判员 于书生
代理审判员 秦现锋
二〇一七年一月九日
书 记 员 黄 琦
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条
有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
……
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
……
二、《中华人民共和国刑法》第七十七条
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
三、《中华人民共和国刑法》第六十九条
判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
四、《中华人民共和国刑法》第六十七条
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
五、《中华人民共和国刑法》第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
六、《中华人民共和国刑法》第七十三条
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
七、《中华人民共和国刑法》第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
八、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
九、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……