上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪01刑终223号
原公诉机关上海市奉贤区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓友平（曾用名：邓建），男，1974年6月29日出生于湖北省恩施土家族苗族自治州，苗族，小学文化，系无业人员，户籍地湖北省恩施土家族苗族自治州利川市；曾因犯赌博罪，于2012年8月6日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑7个月，并处罚金人民币10,000元；因本案于2016年8月29日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕；现羁押于上海市奉贤区看守所。
辩护人朱备军、庄宇，上海泰吉十方律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴顺华（绰号：老汤），男，1974年4月9日出生于重庆市开县，汉族，小学文化，系个体经营者，户籍地重庆市开县，暂住地上海市嘉定区；曾因犯赌博罪，于2010年12月17日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑9个月，并处罚金人民币10,000元；因本案于2016年8月5日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕；现羁押于上海市奉贤区看守所。
辩护人朱云尉，上海泰吉十方律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗义忠，男，1973年2月15日出生于湖北省恩施土家族苗族自治州，汉族，高中文化，系无业人员，户籍地湖北省恩施土家族苗族自治州利川市；因本案于2016年8月5日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕；现羁押于上海市奉贤区看守所。
辩护人朱荣茂，湖北震邦华广律师事务所律师。
辩护人曹静，湖北领汇律师事务所律师。
上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院指控原审被告人邓友平、吴顺华、罗义忠犯诈骗罪一案，于2017年12月25日作出（2016）沪0120刑初1958号刑事判决。原审被告人邓友平、吴顺华、罗义忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月5日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员代玉、代理检察员胡楠出庭履行职务。上诉人（原审被告人）邓友平及其辩护人朱备军、庄宇，上诉人（原审被告人）吴顺华及其辩护人朱云尉，上诉人（原审被告人）罗义忠及其辩护人朱荣茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2016年6月至8月间，被告人邓友平、吴顺华、罗义忠等人以“六合彩”坐庄能赚钱为由，骗得被害人肖某、蔡某、祝某等人参与“六合彩”坐庄，并在知晓香港“六合彩”中奖号码后，采用将事先藏匿好的中奖号码投注单伺机塞入待清点、结算的投注单内等方式，骗取各名被害人钱款合计1,055,370元，其中，被告人邓友平、吴顺华参与诈骗金额为1,055,370元，被告人罗义忠参与诈骗金额为572,100元。具体如下：
1、2016年6月中旬的一天，被告人邓友平、吴顺华在本市嘉定区XX镇XX广场被告人吴顺华经营的酒庄内，采用上述方式，骗取被害人肖某100,000元，骗取被害人蔡某20,000元。
2、2016年6月30日，被告人邓友平、吴顺华在上址采用上述方式，骗取被害人蔡某338,270元。
3、2016年7月5日，被告人邓友平、吴顺华在上址采用上述方式，骗取被害人蔡某100,000元。后，被告人邓友平返还被害人蔡某75,000元。
4、2016年8月2日晚上，被告人邓友平、吴顺华、罗义忠经事先预谋，由被告人邓友平、罗义忠出面至本市嘉定区XX镇XX广场XX宾馆XX号房间内，采用上述方式，骗取被害人祝某572,100元。
上述事实，有被害人祝某、蔡某、肖某的陈述，证人周某1、周某2的证言，同案关系人邓某、杨某的供述，扣押决定书、扣押清单、银行转账记录、公安机关出具的案发经过、工作情况、刑事判决书、短信详细信息，被告人邓友平、吴顺华、罗义忠的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人邓友平、吴顺华、罗义忠以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。被告人邓友平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后的五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，对被告人邓友平犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币四十万元；对被告人吴顺华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币四十万元；对被告人罗义忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元；在案款人民币二十六万五千四百元发还各被害人，其中被害人肖某人民币二万五千一百四十七元、被害人蔡某人民币九万六千三百八十三元、被害人祝某人民币十四万三千八百七十元；责令被告人邓友平、吴顺华退赔被害人肖某人民币七万四千八百五十三元、退赔被害人蔡某人民币二十八万六千八元。
上诉人邓友平、罗义忠上诉均认为自己的行为不是诈骗而是赌博，原判量刑过重；辩护人认为上诉人邓友平、罗义忠受到公安机关的刑讯逼供所作的供述与事实不符，原判定性不当。
上诉人吴顺华上诉辩称自己没有参与赌博，原判量刑过重，其辩护人认为原审认定上诉人吴顺华参与诈骗的依据不足。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为：上诉人邓友平、吴顺华、罗义忠以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审法院认定上诉人邓友平、吴顺华、罗义忠的诈骗犯罪事实清楚，证据确凿，定罪量刑均无不当，且一审审判程序合法，建议二审法院驳回上诉人邓友平、吴顺华、罗义忠上诉，维持原判。
二审审理查明的事实、证据与原审判决相同，应予确认。
针对本案上诉人的上诉理由及辩护人提出的相关辩护意见，本院评判如下：
1、关于本案公安机关在办案中是否存在刑讯逼供问题。
经查，在一审阶段，邓友平、罗义忠及其辩护人均称邓友平、罗义忠受到公安机关刑讯逼供所作的供述不实，并提出非法证据排除申请，对此，一审法院曾启动非法证据排除程序，召开庭前会议，听取了申请方的申请理由及公诉人的答辩意见，公诉人出示了相关证据材料并播放了讯问、体检视频录像；一审庭审中，法庭亦组织控辩双方围绕该问题进行了调查、辩论，已证实邓友平到案后无证据证明存在伤情和刑讯逼供现象，罗义忠、吴顺华伤势是在抓捕现场与被害人扭打形成。二审期间，邓友平、吴顺华、罗义忠和辩护人都未能提供新证据证明公安机关存在刑讯逼供的情形。因此，辩护人认为本案公安机关在办案中存在刑讯逼供的辩护意见没有事实依据。
2、关于本案的定性。
上诉人邓友平、吴顺华、罗义忠为非法占有他人钱财为目的，诱骗被害人肖某、蔡某、祝某等人参与“六合彩”坐庄，并在知晓香港“六合彩”中奖号码后，采用将事先藏匿好的中奖号码投注单伺机塞入待清点、结算的投注单内等方式，骗取各名被害人钱款，根据三名上诉人的主观故意和具体实施的行为，符合诈骗罪的构成要件，原审对邓友平、吴顺华、罗义忠以诈骗罪定性，并无不当。
3、关于上诉人吴顺华是否参与了本案诈骗犯罪。
经查，上诉人吴顺华参与本案诈骗的事实，不仅有被害人的陈述、指认、相关的通话记录、证人证言等证据证实，且与共同作案的邓友平、罗义忠的供述相互印证，现上诉人吴顺华否认其参与诈骗缺乏理由，其辩护人的相关辩护意见亦没有事实依据。
4、关于本案的量刑。
上诉人邓友平、吴顺华、罗义忠以非法占有为目的，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑或无期徒刑。原审鉴于邓友平系累犯，并根据上诉人邓友平、吴顺华、罗义忠的犯罪情节以及在共同犯罪中的地位和作用，对三名上诉人的处罚均在量刑幅度内，三名上诉人认为量刑过重的辩解，没有事实和法律依据。
本院认为，上诉人邓友平、吴顺华、罗义忠以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。鉴于上诉人邓友平、吴顺华、罗义忠的上诉理由和辩护人的辩护意见没有充足的理由和法律依据，本院不予采纳。上海市人民检察院第一分院出庭意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李玉珍
审判员 高丹丹
审判员 顾苹洲
二〇一八年四月十三日
书记员 平妍哲
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……