江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0128号
上诉人（原审被告）卢雷英（曾用名卢留英）。
委托代理人葛素彤，江苏素彤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏旗枪服饰有限公司，住所地江苏省江阴市顾山镇工业区人民路27号。
法定代表人吴建平，该公司总经理。
委托代理人张培荣，江苏国瑞律师事务所律师。
委托代理人张勤聪，江苏国瑞律师事务所律师。
原审被告张龙生（系卢雷英丈夫）。
原审被告刘关法。
上诉人卢雷英因与被上诉人江苏旗枪服饰有限公司（以下简称旗枪公司），原审被告张龙生、刘关法民间借贷纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡民初字第0045号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人卢雷英的委托代理人葛素彤、被上诉人旗枪公司的委托代理人张培荣、张勤聪，到庭参加诉讼，原审被告刘关法、张龙生经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年5月21日，卢雷英因经营需要向旗枪公司借款1000万元，双方签订了《借款协议》，约定：借期2个月，如按期归还不计利息；逾期还款则需按2万元／天赔偿损失，直至还清为止，所发生律师费、诉讼费由卢雷英承担。以上债务由刘某承担连带清偿责任，并以刘某张家港市暨阳湖金港大道西侧的半岛国际股份及其他个人资产作抵押担保。同时，双方约定如发生纠纷，由旗枪公司所在地法院管辖。2009年5月22日，旗枪公司通过其农行江阴顾山支行10×××23账户将1000万元支付至卢雷英的农行张家港港区支行62×××15账户内。
因上述款项未按约归还，2010年9月22日，卢雷英作为甲方与乙方旗枪公司达成《欠款延期协议》，约定：1、甲方向乙方借款1000万元整，原延期定于2010年9月22日到期归还乙方，应甲方请求乙方同意延期4个月，即到2011年1月22日归还乙方；2、上述欠款延期期满后，甲方应一次性归还欠款，如发生逾期，则甲方应向乙方赔偿损失，每天计八万元整，直到还清为止，所发生的诉讼费、律师费由甲方承担。
2011年8月17日，旗枪公司作为甲方与乙方刘某、丙方朱某就上述款项的归还问题订立《协议书》，内容为：卢雷英因经营需要于2009年5月21日向旗枪公司借款1000万元，至今本金及利息尚未归还，经三方（甲方旗枪公司、乙方刘某、丙方朱某）友好协商，就该款归还及违约责任、担保事宜达成如下协议：1、乙丙方均承诺该借款的本金及利息于2011年9月10日前由乙丙方一次性归还给甲方，如本息按期归还，月息按1.5%计算，如不能按期归还本息，则月息按2.5%计算（利息从2010年1月22日开始计算到2011年9月10日止）；2、到期如乙丙方未能还清全部借款的本金及利息，则乙丙方须向甲方赔偿逾期损失及违约金，按每日千分之一计付，直到还清为止。甲方为追款所发生及支付的诉讼费、律师费等由乙丙方中的任何一方承担；3、本协议项下所有欠款及责任由乙丙方分别承担连带清偿责任，同时：乙方以其张家港市暨阳湖金港大道西侧的半岛国际股份作抵押担保，担保期两年；以刘某及朱某个人作担保，担保期两年。
上述2009年5月21日《借款协议》、2011年8月17日《协议书》中约定抵押担保的相关股份和财产，并未办理抵押登记手续。
后因上述还款义务人均未履行还款义务，旗枪公司与江苏国瑞律师事务所签订《一审代理委托协议》，约定代理费24万元。2013年4月16日，江苏国瑞律师事务所开具了相应律师费发票。旗枪公司并以卢雷英、张龙生、刘某为被告提起诉讼，请求法院判令：1、卢雷英、张龙生、刘某立即归还1000万元借款本金；2、卢雷英、张龙生、刘某立即归还借款的利息及罚息（计算方式为：利息，以1000万元为本金，自2011年1月22日起至2013年4月1日止，按每月2.5%利率计，为658万元；罚息，自2013年4月1日起至归还之日，以1000万元本金按每日千分之一计算）；3、卢雷英、张龙生、刘某立即支付律师费24万元；4、卢雷英、张龙生、刘某共同承担本案诉讼费用。
原审法院另查明，旗枪公司注册资金2000万元，分别由吴建平出资1760万元、吴妍出资240万元。吴妍、吴姣均系吴建平之女。卢雷英与张龙生系夫妻关系，涉案借款协议、欠款延期协议的签订期间均为两人夫妻关系存续期间。
本案原审的争议焦点为：一、本案借贷合同是否有效；二、卢雷英有无向旗枪公司还款，金额应如何认定；三、本案是否要追加朱某为被告，涉案借款的还款义务是否已转移给刘某与朱某；四、本案所涉债务是否应当认定为卢雷英与张龙生的夫妻共同债务。
一、关于本案借贷合同是否有效的问题。原审法院认为，企业与公民之间的借贷属于民间借贷，除企业以借贷名义向职工非法集资、非法向社会集资、向社会公众发放贷款及其他违反法律、行政法规情形的，只要是双方当事人真实意思表示且借款实际履行的，应当认定为有效。本案中，双方就卢雷英因经营需要向旗枪公司借款1000万元已经达成合意，且旗枪公司已经履行了出借义务，卢雷英虽然称旗枪公司向不特定的公众发放贷款牟取不当利益，但未向法院提供相应证据予以证明。因此，在无证据证明旗枪公司出借卢雷英款项的行为存在其他违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，涉案《借款协议》、《欠款延期协议》、《协议书》均应认定为合法有效，卢雷英作为借款人、刘某作为担保人应当承担还款责任。
二、关于卢雷英有无向旗枪公司还款，金额应如何认定的问题。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，旗枪公司已提供证据证明其出借1000万元并与卢雷英约定有利息和逾期还款违约金的事实，此时，应由卢雷英就主张已经还款的事实进行举证。虽然卢雷英提供了汇款凭证及收条，但该证据中仅四笔计90万元的汇款人系卢雷英、张龙生，其他汇款人均非本案当事人；有多笔汇款的时间亦在再次确认涉案借款本息未还的《欠款延期协议》和《协议书》签订之前；旗枪公司亦提供证据证明了收款人吴建平与卢雷英另有借款协议的事实。因此，卢雷英称已归还600万元事实的证据不足，该抗辩理由不予采纳。
三、关于本案是否要追加朱某为被告，涉案借款的还款义务是否已转移给刘某与朱某的问题。原审法院认为，合同当事人应当严格履行合同约定的义务，未按约履行的，还应承担相应的违约责任；债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，无论《借款协议》、《欠款延期协议》还是《协议书》，均明确涉案款项的借款人为卢雷英，故其当然负有还本付息的合同义务。《协议书》的内容系保证人刘某、朱某对到期债务如何履行保证责任的约定，并未有任何免除借款人卢雷英债务的意思表示，旗枪公司亦未在该协议书中明确放弃对卢雷英主张债权。据此，卢雷英关于涉案借款的还款义务已经转移至刘某、朱某，卢雷英不承担还款责任的抗辩主张，无事实与法律依据，不予采纳。此外，同一债务有两个以上连带责任保证人的，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。因刘某、朱某对同一笔债务承担连带保证责任，故旗枪公司作为债权人有权选择是否在同一案件中一并主张。
四、关于本案所涉债务是否应当认定为卢雷英与张龙生的夫妻共同债务的问题。原审法院认为，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。本案中，因涉案借款发生在卢雷英和张龙生婚姻关系存续期间，故旗枪公司有权要求张龙生对卢雷英所借款项承担共同偿还责任。据此，旗枪公司向卢雷英、张龙生和刘某主张还本付息于法有据，应予以支持。
另外，关于利息与违约金的问题。民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，人民法院对超出部分的利息不予保护。本案中，无论是借款人卢雷英与旗枪公司在《借款协议》中约定的逾期损失赔偿，还是在《欠款延期协议（9）》约定逾期还款每天计八万元违约金，亦或是两连带责任保证人刘某、朱某与旗枪公司在《协议书》中约定的逾期月利息2.5%及以每日1‰计付的违约金，均已超过银行同类贷款利率的四倍计息，根据卢雷英借款的实际年限，酌情对旗枪公司主张的利息及违约金予以调整，统一为出借时银行3-5年中长期类别贷款利率（5.76%）的四倍计算，即年息为23.04%。
关于律师费用的问题。当事人双方可约定主张债权的费用由债务人承担。本案中，双方在历次协议中均约定违约导致主张债权费用包括律师费用由债务人负担，鉴于案情，本案诉讼标的额暂定为本金1000万元及2011年1月22日起至一审判决之日的利息、违约金，根据《江苏省律师服务收费标准》及旗枪公司的胜诉比例，旗枪公司主张24万元律师费用，原审法院酌定其中23.26万元由债务人承担。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条及《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的意见，判决：一、卢雷英、张龙生立即归还旗枪公司1000万元借款本金及相应利息、违约金（自2011年1月22日起至实际归还之日，按同期银行贷款利率的四倍计算）；二、卢雷英、张龙生立即向旗枪公司支付律师费23.26万元；三、刘某对上述债务承担连带保证责任，刘某履行保证责任后可向卢雷英、张龙生追偿；四、驳回旗枪公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费121280元、财产保全费5000元，共计126280元，由旗枪公司负担1280元，由卢雷英、张龙生、刘某负担125000元，卢雷英、张龙生、刘某应负担部分应于判决生效后一并支付给旗枪公司。
宣判后，卢雷英不服，向本院提起上诉称：1、卢雷英不应承担还款义务。2011年8月17日的《协议书》载明借款本金及利息由刘某、朱某一次性归还给旗枪公司，到期如两人未能还清，则两人须向旗枪公司赔偿逾期损失及违约金。上述内容表明债务已转移至刘某和朱某，旗枪公司应当向转移后的债务人刘某、朱某主张债权。2、一审法院认定债务总额有误。卢雷英或卢雷英委托他人向旗枪公司的法定代表人及其亲属支付600万元应认定为还款，从旗枪公司主张的债权中扣除。综上，请求撤销一审判决第一、二项，依法改判或发回重审，诉讼费用由旗枪公司承担。二审庭审中卢雷英又补充上诉请求为：一审判决按同期银行贷款利率的四倍计算债务人应承担的利息不当，应按同期银行贷款利率的1.3倍计算利息。
旗枪公司答辩称：1、旗枪公司有权向卢雷英、刘某主张债权。刘某系自愿以保证人的身份加入卢雷英与旗枪公某2011年8月17日《协议书》实际是刘某为债务承担连带保证责任，而非债务转移。2、旗枪公司未曾收到卢雷英归还本案借款的本金及利息。综上，原审判决正确，请求驳回卢雷英的上诉请求。
卢雷英对原审查明的事实没有异议，但认为遗漏了卢雷英以及卢雷英委托他人向旗枪公司的法定代表人及其亲属还款的事实。旗枪公司对原审查明的事实没有异议。本院对双方没有异议的原审查明的事实，予以确认。
本院另查明，一审2013年11月25日庭审中，卢雷英提供汇款凭证及收条若干、还款明细一份（总数额580万元），证明其借款后已经于2009年6月9日至2012年11月12日陆续还款600万元。旗枪公司对上述汇款凭证及收条的真实性无异议，但认为与本案无关，汇款总额为580万元而非600万元，收款人系吴建平与其女儿吴姣，无旗枪公司，并提供卢雷英与吴建平个人签订的12份《借款协议》（以下称小额借款协议），证明卢雷英与吴建平个人之间也有借贷关系，上述汇款系卢雷英等偿还吴建平个人的借款。卢雷英对上述小额借款协议的真实性无异议，但认为该小额借款协议系旗枪公司为规避法律而订立，系1000万元借款的高额利息，并无真实借款发生。旗枪公司所提供的12份小额借款协议中，2009年11月22日之前的小额借款协议，每份协议下方都有卢雷英手写“收到现金叁拾万元正卢留英”的内容，2009年11月22日及之后的小额借款协议均注明卢雷英在协议上签字即表明协议上款项现金已经收到，不再另写收条。
二审庭审中，卢雷英提交其儿子张晓峰于2012年8月10日、8月17分别向吴建平账户汇款5万、15万元的银行凭证一份，认为上述20万元加上一审中其已提交的580万元汇款凭证及收条，足以证明其已陆续还款600万元。旗枪公司认可该汇款凭证上收款人的账号与吴建平的账号一致，但认为这不属于新证据，并认为卢雷英所举证偿还的600万元款项与本案1000万元无关，系偿还其向吴建平个人所借款项。
上述事实，有12份《借款协议》、银行汇款凭证及收条、当事人陈述等证据证实。
本院认为，卢雷英因经营需要向旗枪公司借款1000万元，卢雷英、刘某、旗枪公司已经达成合意，旗枪公司也将1000万元借款交付给了卢雷英。卢雷英关于旗枪公司以借贷名义向社会公众发放贷款故本案借贷行为无效的主张，未能提供证据证明，本案中也无证据证明旗枪公司出借卢雷英款项的行为存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，故原审法院认定1000万元的《借款协议》、《欠款延期协议》、《协议书》合法有效，并无不当。
本案各方确认的争议焦点为：一、卢雷英是否应当作为涉案款项债务人承担还款责任。二、卢雷英在签订1000万元《借款协议》后有无向旗枪公司还款，如还款，数额如何认定。三、涉案借款利息、违约金如何确定。
一、关于卢雷英是否应当作为涉案款项债务人承担还款责任的问题。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，2011年8月17日《协议书》的签订人为债权人旗枪公司和刘某、朱某，卢雷英未参加该《协议书》的签订，该《协议书》中也没有卢雷英将涉案借款的还款义务转移给刘某、朱某，旗枪公司表示同意的内容。该《协议书》内容系保证人刘某、朱某对到期债务如何履行保证责任的约定，未有任何免除借款人卢雷英债务的意思表示，旗枪公司在该《协议书》中也未明确放弃对卢雷英主张债权。故卢雷英关于涉案借款的还款义务已经转移至刘某、朱某，卢雷英不承担还款责任的主张，没有事实与法律依据，原审法院不予采信，并无不当。
二、关于卢雷英在签订1000万元《借款协议》后有无向旗枪公司还款，如还款，数额如何认定的问题。
本案中，双方争议的是600万元还款是否系针对1000万元借款的还款。本院认为，卢雷英关于600万元系针对1000万元借款的还款的主张，不能成立，理由如下：第一，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据。旗枪公司提供了12份小额借款协议，以证明卢雷英与吴建平个人之间存在借贷关系，卢雷英虽主张小额借款协议的款项系1000万元借款的高额利息，但对1000万元借款的计息标准及利息数额未能陈述清楚，也未能对1000万元借款的利息与12份小额借款协议间的一一对应关系作出合理解释，结合旗枪公司所提供的小额借款协议上附有卢雷英收到现金的收条或载有卢雷英签字即表示收到所借款项现金的内容，可认定卢雷英关于小额借款协议的款项未实际交付，系1000万元借款高额利息的主张没有足够证据证实。第二，从主体看，1000万元借款协议系卢雷英和旗枪公司订立，1000万元款项也系从旗枪公司账户汇至卢雷英账户，而小额借款协议则系卢雷英和吴建平个人订立。卢雷英提供的汇款凭证及收条显示，该600万元均系向吴建平及其女儿吴姣交付，无一笔系向旗枪公司交付。吴建平虽是旗枪公司股东及法定代表人，但旗枪公司作为企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，汇给旗枪公司股东个人及其家人的600万元，在无其他证据佐证情况下，不能认定为向旗枪公司的还款。卢雷英及其家人等所汇的600万元款项中无一笔指明系1000万元项下的还款，且卢雷英和吴建平个人之间又存在总数额为600万元的小额借款协议。据此，卢雷英主张汇给吴建平及吴姣的600万元款项系偿还旗枪公司1000万元借款，依据不足。第三，从600万元汇款时间看，多笔汇款的时间在2010年9月22日《欠款延期协议》及2011年8月17日《协议书》签订之前，但《欠款延期协议》仍载明借款1000万元未还，并约定卢雷英在欠款延期期满后一次性归还，卢雷英在该《欠款延期协议》上签名。2011年8月17日的《协议书》则载明，1000万元借款本金及利息尚未归还，刘某作为担保人在该《协议书》上签字，虽卢雷英未在该《协议书》上签字，但刘某在担保债务时，对所欠本金及利息按常理会与卢雷英沟通，上述情况表明，卢雷英关于600万元系针对1000万元的还款与《欠款延期协议》及《协议书》中确认的事实相矛盾。综合上述情况，卢雷英关于其偿还的600万元系针对1000万元的还款的主张，没有充分证据证明，本院不予支持
三、关于涉案借款利息、违约金如何确定的问题。
卢雷英上诉主张原审法院酌定涉案借款的利息及违约金为出借时银行3-5年中长期类别贷款利率（5.76%）的四倍利息过高，应按银行贷款利率1.3倍计算利息。本院认为，《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出限度的，超出部分的利息不予保护。本案中，借款人卢雷英与旗枪公司在《借款协议》中约定的逾期损失赔偿，或《欠款延期协议》约定逾期还款每天计八万元违约金，或是两连带责任保证人刘某、朱某与旗枪公司在《协议书》中约定的逾期月利息2.5%及以每日1‰计付的违约金，均已超过按中国人民银行同类贷款利率四倍计算的利息。上述情况表明卢雷英对于逾期还款承担高额利息及违约金是有心理预期的。现原审法院依据法律规定，按借款的实际年限，将利息及违约金统一调整到按银行同类贷款利率的四倍计息，比原当事人约定的利息及违约金要低，原审法院上述调整已经对卢雷英权利进行了保护。现卢雷英要求按银行同类贷款利率1.3倍计息，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，卢雷英的上诉请求，未提供充分证据证明，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费121280元，由卢雷英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘悦梅
代理审判员 薛爱娟
代理审判员 吴晓玲
二〇一四年十一月四日
书 记 员 闫 朋