浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第644号
上诉人（原审原告）绍兴市越城区鉴湖镇人民政府。
法定代表人王姿琴。
委托代理人（特别授权）赵淑芳。
委托代理人（特别授权）高向华。
上诉人（原审被告）浙江农发市政园林工程有限公司。
法定代表人王敏。
委托代理人（特别授权）朱顺德。
委托代理人（特别授权）王国成。
上诉人绍兴市越城区鉴湖镇人民政府（以下简称鉴湖镇政府）、浙江农发市政园林工程有限公司（以下简称农发园林）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2008）越民一初字第3930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年6月11日立案受理后，依法组成由审判员高伯军担任审判长，代理审判员徐燕飞、丁林阳参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2006年5月，原告鉴湖镇政府发出建设工程招标文件，对绍兴市越城区鉴湖镇瓜山-
施家桥、芳泉废弃矿山生态治理工程进行招标。后被告农发园林中标。2006年7月6日，双方签订了建设工程施工合同，合同对工程内容、承包范围、合同价款、工程款支付、违约责任等作了约定，并约定合同工期总日历天数为420天。同年7月18日，双方又签订了安全生产责任制，约定被告在施工中必须严格遵守安全生产的有关法律法规规定，如被告违章违纪危害安全生产，除被告自行承担造成事故的全部责任和损失外，原告有权对被告予以清退。2006年10月18日，被告发出开工报告，但由于被告机械设备欠缺，配备人员不足，上述环境治理复绿工程一开始就进度缓慢，同时被告又未能按照废弃矿山生态环境治理工程设计方案组织施工，无序开发矿山资源，安全、质量、技术等管理人员不到位，缺乏现场管理人员。对上述存在的问题，2007年12月4日，绍兴市国土资源局越城区分局及原告联合向被告发出了责令限期整改通知书，但被告未引起重视。2007年12月29日，被告在爆破作业时发生飞石伤害事故，造成人员受伤、财产受损。事后，公安、安监等有关部门责令被告停业整顿。按照双方合同约定，被告应于2007年12月竣工。但至2008年4月被告只完成总工程量的30%（被告自述）。为此，原告于2008年4月14日发函通知被告解除合同，但被告收到解除函后未作回应且至今未予清场，原告遂向本院起诉。
原审法院审理认为，原告鉴湖镇政府与被告农发园林签订的施工合同及安全生产责任制系双方的真实意思表示，合同合法有效，对双方均有约束力。但在合同及责任制签订后，因被告的原因在2007年12月29日发生了飞石伤害事故，原告有权根据安全生产责任制规定对被告予以清退，故双方的合同已于2008年4月16日被告收到原告的解除合同通知时解除。被告虽提出作业现场有违章建筑影响了施工，但那些所谓的违章建筑早在2006年7月18日已存在，且被告与上述建筑的所有人都签订了安全生产责任书，被告在进行爆破作业时应充分考虑到那些房屋的存在，采取相应的爆炸方案以确保安全，但被告未能采取必要的安全措施，导致事故发生。故原告要求被告立即清场的请求符合法律规定，该院予以支持。因该合同无法继续履行且工程实际工期较长，确实给原告造成了损失，应由被告给予原告相应赔偿。鉴于被告实际履行了部分工程，且获取了相应的石方，但其工程量及获取的收益均难以计算，该院酌情予以计赔。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条之规定，判决：被告浙江农发市政园林工程有限公司应于本判决生效后三十日内从绍兴市越城区鉴湖镇瓜山-
施家桥、芳泉废弃矿山生态治理工程中清退，同时赔偿原告绍兴市越城区鉴湖镇人民政府损失15万元。案件受理费12245元，减半收取6122.5元，由原告绍兴市越城区鉴湖镇人民政府负担4472.5元，由被告浙江农发市政园林工程有限公司负担1650元。
上诉人绍兴市越城区鉴湖镇人民政府不服原审判决，提起上诉称：被上诉人在合同解除前完成的部分工程质量不好、且未通过验收，对于完成的上述部分工程应待验收合格后计价，不能与上诉人的实际损失直接进行抵销。上诉人的实际损失至少包括而不限于爆破刷坡产生的矿石（价值844450元）、工程招标费用、工程监督管理协调费用以及由于工程延期后建设成本上涨等损失。原审酌情计赔15万元的裁量结果，与上诉人因被上诉人违约带来的实际损失过分悬殊。请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判。
上诉人浙江农发市政园林工程有限公司口头辩称：1、上诉人的工程部分质量不好不是事实，因为工程没有经过验收，不存在质量好坏问题。2、鉴湖镇政府认为矿石损失有84万多元，但这个价格包括在预算里面，实际开采只有30%，并且这个是在工程款里面的，矿石抵冲工程款，在标书及合同上均有明确，所以鉴湖镇政府不存在损失问题。
上诉人浙江农发市政园林工程有限公司亦不服原审判决，提起上诉称：1、原审判决认定事实不清。理由如下：首先，原审认定“2006年10月18日，被告发出开工报告，……缺乏现场管理人员”与事实不符。事实上，上诉人自合同签订后，一直主动履行合同义务，积极组织施工，工程进度缓慢的责任在于被上诉人，是因为被上诉人提供的施工条件不符合规定造成的。其次，原审认定“事后，公安、安监有关部门责令被告停业整顿”与事实不符。绍兴市越城区安全生产监督管理局制发的越安监强措（2007）7号强制措施决定书仅决定对事故“进一步调查”，而非“停业整顿”。最后，原审认定“为此，原告于2008年4月14日发函通知被告解除合同，但被告收到解除函后未作出回应至今未予清场”与事实不符。事实上，上诉人根本未收到过上述函件。2、原审判决适用程序违法。上诉人曾向原审法院申请进行现场勘察，原审法院也接受了申请进行了现场勘察并拍摄了照片，但对于这些证据，原审既未出示，也不做任何认证。3、原审判决适用法律不当。理由如下：首先，原审法院所认定本案合同解除的条件未成就。本案中，双方签订的《安全生产责任制》约定“停止作业、予以清退”的条件为“乙方违章违纪危害安全生产”，即必须是上诉人原因所产生的违章违纪行为，但原审据以作出上诉人对飞石事故负有责任的越安监强措（2007）7号强制措施决定书并不能证明上诉人负有事故责任。其次，即使合同解除成立，原审对于赔偿损失的认定也无事实和法律依据。请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判。
上诉人绍兴市越城区鉴湖镇人民政府口头辩称：1、关于合同解除的效力问题，鉴湖镇政府根据约定的解除合同的条款并履行了解除合同的通知义务，合同已依法解除。承包方延期履行其建设义务是明确的，产生延期的原因也是明确的，是由于承包方在生产建设过程中发生了安全事故，导致被相关行政主管部门要求停工待查，最终造成工期延误，这符合当初双方解除合同约定的条件；2、原审法院审理程序合法。3、同意农发园林提出的原审法院无权对建设工程的价款进行酌定的观点。4、由于农发园林延期误工所带来的经济损失均由其负担。
上诉人农发园林在二审中向法庭提交的证据有：于2009年6月份拍摄的工程现场照片一组7张，以证明在双方合同没有解除、农发园林也没有离场的情况下，却已有人在开采矿石。鉴湖镇政府质证认为不清楚该情况是否属实。本院认为，该证据的真实性和合法性可予以确认，但仅从该证据本身无法得出已有农发园林以外的人在开采矿石的结论，无法实现上诉人的证明目的，故不予认定。
上诉人鉴湖镇政府在二审中未提出新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，鉴湖镇政府与农发园林签订的建设工程施工合同及安全生产责任制系双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应依照合同约定享有权利及履行义务。但在双方履行该合同及安全责任制过程中，由于农发园林的原因导致本案工程现场于2007年12月29日发生了飞石伤害事故，鉴湖镇政府要求农发园林立即清场的请求符合合同约定和法律规定，故双方的合同已于2008年4月16日农发园林收到鉴湖镇政府的解除合同通知时解除。鉴于本案建设工程施工合同无法继续履行且工程实际工期已较长，客观上确实给鉴湖镇政府造成了一定的损失，应由农发园林给以鉴湖镇政府相应赔偿，同时，考虑到农发园林已实际履行部分工程，且获取了相应的石方，原审法院据此综合考量、平衡双方利益，酌定由农发园林赔偿鉴湖镇政府15万元并无不当。上诉人绍兴市越城区鉴湖镇人民政府提出实际损失远大于15万元之上诉理由，证据不足，本院不予支持。上诉人浙江农发市政园林工程有限公司提出原审判决认定事实不清、程序违法以及适用法律不当之上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12245元，由上诉人绍兴市越城区鉴湖镇人民政府负担6122.50元，上诉人浙江农发市政园林工程有限公司负担6122.50。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 丁林阳
二〇〇九年八月三十一日
书 记 员 卢雅娟