中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第23号
上诉人（原审原告）谷歌公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚山景城半圆剧场大道1600号。
法定代表人爱米丽·伯恩斯，高级商标律师。
委托代理人左玉国，北京市联德律师事务所律师。
委托代理人田龙，北京市联德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人赵丽红。
原审第三人刘卫东。
上诉人谷歌公司因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第6365号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年12月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年4月14日，上诉人谷歌公司的委托代理人田龙到本院接受了询问。本案现已审理终结。
2013年11月25日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款、第四十一条第一款等规定，作出商评字（2013）第118417号《关于第5882888号“YouTube”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第5882888号“YouTube”商标（简称被异议商标）予以核准注册。谷歌公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院查明：
引证商标一为第G897049号国际注册商标，由谷歌公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，基础注册日期为2006年1月30日，有效期至2016年3月1日，核定使用在第9类的“能够在互联网或其他通讯网络上上传、邮递、展示”等商品上。
引证商标二为第G897049号国际注册商标，由谷歌公司申请注册，基础注册日期为2006年1月30日，有效期至2016年3月1日，核定使用的服务为第35类的“广告和宣传、对在互联网或其他通讯网络上提供电子媒体或者信息的促销和市场营销服务”。
引证商标三为第G897049号国际注册商标，由谷歌公司申请注册，基础注册日期为2006年1月30日，有效期至2016年3月1日，核定使用的服务为第38类的“播送服务，即在互联网或其他通讯网络上上传、邮递、展示、显示、标记、写博客、分享以及通过其他方式提供电子媒体或信息”。
引证商标四为第G897049号国际注册商标，由谷歌公司申请注册，基础注册日期为2006年1月30日，核定使用的服务为第41类的“在互联网或其他通讯网络上提供电子媒体或信息�教育和娱乐服务”。
被异议商标由刘卫东于2007年2月1日向商标局提出注册申请，指定使用的商品为第25类的“服装、童装、游泳衣、鞋、鞋（脚上的穿着物）、帽、袜、领带、披巾、皮带（服饰用）”。
被异议商标初审公告后，谷歌公司在法定异议期内提出异议，商标局裁定被异议商标予以核准注册。谷歌公司不服，向商标评审委员会提出异议复审申请。在商标异议复审程序中，谷歌公司向商标评审委员会提交了30份证据，其中证据30系谷歌公司在商标局网站上查询的刘卫东申请注册商标的列表。
2013年11月25日，商标评审委员会作出被诉裁定，认为：被异议商标与引证商标一、二、三、四不构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品和服务上的近似商标。谷歌公司提交的证据不能证明被异议商标的申请注册违反《商标法》第十三条第二款的规定。谷歌公司不能证明被异议商标的申请注册违反《商标法》第三十一条的规定。没有证据证明被异议商标属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。谷歌公司提交的证据不能证明被异议商标的申请注册损害公共秩序或公共利益，或是妨碍商标注册管理秩序的行为，不符合《商标法》第四十一条第一款的规定。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审庭审过程中，谷歌公司表示：引证商标二、三、四构成驰名商标。谷歌公司在商标异议复审程序中提交的证据30可以证明刘卫东以不正当手段大量抢注他人商标，因此被异议商标的申请注册违反了《商标法》第四十一条第一款的规定。
北京市第一中级人民法院认为，谷歌公司提交的证据不能证明引证商�二、引证商标三、引证商标四在其核定使用商品或服务上构成驰名商标。被异议商标尚未核准注册，不应适用《商标法》第四十一条第一款的规定进行处理。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。
谷歌公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其上诉理由为：一、引证商标二至四在被异议商标申请日前已构成驰名商标，被异议商标是对上述驰名商标的复制、摹仿。二、被异议商标属于有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，因此不应当核准注册。三、刘卫东并没有实际使用被异议商标的意图，按照《商标法》第四条的规定，其不应当申请注册被异议商标。刘卫东除了被异议商标外，还申请注册了48枚商标，其中包括被异议商标在内的20枚商标是他人比较有名的商标，被异议商标的申请注册是以不正当手段申请注册，因此应当依照《商标法》第四十一条第一款的规定对被异议商标不予核准注册。
商标评审委员会、刘卫东服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有被诉裁定书、被异议商标档案、谷歌公司在异议复审程序中和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查，刘卫东向商标局申请注册的商标除了在第18、25、35类商品或服务上的“YOUTUBE”商标，还包括“始祖鸟”、“sprandi”、“EARTHGEAR”等在相应商品或服务上具有一定知名度的商标。
本院认为：
一、关于《商标法》第十三第二款
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申�注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
谷歌公司主张，引证商标二至四在被异议商标申请日前已构成驰名商标，被异议商标是对上述驰名商标的复制、摹仿，其应当对此主张承担举证责任。谷歌公司在商标异议复审程序中提交的证据，尚不足以证明在被异议商标申请日之前，引证商标二至四在其核定使用的服务上在中国大陆已经构成驰名商标，因此，谷歌公司主张被异议商标的申请注册违反《商标法》第十三条第二款的规定，依据不足，应当不予支持。
二、关于《商标法》第十条第一款第（八）项
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。
谷歌公司主张，被异议商标属于有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，因此不应当核准注册。在案证据并未证明被异议商标标志本身属于有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，因此谷歌公司的该项主张，缺乏事实证据，应当不予支持。
三、关于《商标法》第四条和《商标法》第四十一条第一款
《商标法》第四条规定：“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”
《商标法》第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的�或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”
谷歌公司主张，刘卫东并没有实际使用被异议商标的意图，按照《商标法》第四条的规定，不应当申请注册被异议商标。刘卫东除了被异议商标外，还申请注册了48枚商标，其中包括被异议商标在内的20枚商标是比较有名的他人的商标，这表明刘卫东申请注册被异议商标是以不正当手段取得注册，因此被异议商标应当依照《商标法》第四十一条第一款的规定不予核准注册。
谷歌公司在商标评审程序中并没有主张被异议商标的申请注册违反《商标法》第四条的规定，因此，该项主张不属于本案审理的范围。谷歌公司的该项上诉主张，应当不予支持。谷歌公司主张被异议商标的申请注册不符合《商标法》第四十一条的规定。《商标法》第四十一条第一款的立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境。根据该规定的文义，其只能适用于已注册商标的撤销程序，而不适用于商标申请审查及核准程序。但是，对于在商标申请审查及核准程序中发现的以欺骗手段或者其他不正当手段申请商标注册的行为，若不予以制止，等到商标注册程序完成后再启动撤销程序予以规制，显然不利于及时制止前述不正当注册行为。因此，前述立法精神应当贯穿于商标申请审查、核准及撤销程序的始终。商标局、商标评审委员会及人民法院在商标申请审查、核准及相应诉讼程序中，若发现商标注册申请人是以欺骗手段或者其他不正当手段申请注册商标的，可以参照前述规定，制止不正当的商标申请注册行为。当然，此种情形只应适用于无其他�律规定可用于规制前述不正当商标注册行为的情形。
根据本院查明的事实，刘卫东在3个服务类别上申请注册了“YOUTUBE”商标，并申请注册了“始祖鸟”、“sprandi”等商标。刘卫东的前述系列商标注册行为具有明显的复制、抄袭他人高知名度商标的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序，违反了公序良俗原则。参照《商标法》第四十一条第一款的有关规定，本案被异议商标的申请注册不应予以核准。被诉裁定和原审判决的相关认定，存在错误，应当依法予以纠正。
综上，原审判决认定不清，适用法律错误，应当依法予以纠正。谷歌公司的部分上诉理由和相应上诉请求，有事实和法律依据，应当予以支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6365号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第118417号《关于第5882888号“YouTube”商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就谷歌公司对第5882888号“YouTube”商标提出的异议复审请求重新作出复审裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 石必胜
代理审判员 孔庆兵
二〇一五年四月二十日
书 记 员 郑皓泽