江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜中刑二终字第96号
原公诉机关江西省丰城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲁某某，男，1983年12月30日出生于江西省丰城市，汉族，初中文化，司机，家住江西省丰城市，因涉嫌犯职务侵占罪于2014年10月1日被江西省丰城市公安局刑事拘留，同年11月7日江西省丰城市人民检察院以涉嫌犯盗窃罪批准逮捕，同日由江西省丰城市公安局执行逮捕。现羁押于江西省丰城市看守所。
辩护人熊进光，江西华邦律事务所律师。
辩护人胡芳，江西华邦律事务所律师。
江西省丰城市人民法院审理江西省丰城市人民检察院指控原审被告人鲁某某犯盗窃罪一案，于2015年8月18日作出（2015）丰刑初字第218号刑事判决。宣判后，原审被告人鲁某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省宜春市人民检察院指�检察员吴燕出庭履行职务。上诉人（原审被告人）鲁某某及其辩护人熊进光到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
敖某1（在逃）系江西煤矿集团有限责任公司坪湖煤矿销售科职工，在坪湖煤矿泥煤厂负责泥煤的落地运转（即泥煤落地时，如果堆得过高，其用铲车将运泥煤皮带下的泥煤转运开来），其还和坪湖煤矿保卫科共同负责泥煤厂泥煤的发放工作。其有一辆车牌号为2555的后八轮工程车，被告人鲁某某系敖某1请来的开该车的司机。该泥煤厂的泥煤全部由杨某1承包销售。
泥煤厂正常发煤的程序为：杨某1先在发煤前到泥煤厂开好购买泥煤的票（包括多少吨位，每吨多少钱），把票拿到销售科。发煤前先由杨某1通知销售科的人员（包括开铲车的敖某1、司某杨某2）何时发煤，销售科再通知保卫科，在发煤当天销售科、司某、�卫科的人员同时在场才能发煤，拖泥煤的车辆要先到司磅房称车辆的皮重，然后装煤，装完煤后又把车子开到磅上过磅，销售科、保卫科的工作人员都要在磅房监磅，然后打出三份磅单，销售科、保卫科各一份，拖泥煤司机一份，司机只有凭过磅单才能将煤装出去。
2014年9月份期间，敖某1为谋私利，避开了正常程序，私自安排鲁某某驾驶2555后八轮车装煤。被告人鲁某某虽然明知敖某1是私自盗煤，但还是听从敖某1的安排，将泥煤厂的泥煤未经泥煤厂过磅直接运至上塘榨里货场以200元每吨的价格出售给货场老板晏某。2014年9月29日下午1时左右，鲁某某驾车将装有33.44吨的泥煤拖至坪湖煤矿门口时被该矿保卫科人员抓获。2014年9月，两人盗得泥煤共计1109.28吨。经价格鉴定，被盗泥煤价值为170829.12元。
上述事实，有公诉机关江西省丰城市人民检察院提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、接受刑事案件登记表证实：2014年9月30日上午，坪湖煤矿保卫科人员到坪湖派出所报案，称有人用后八轮汽车从坪湖煤矿拖了一车煤出来，价值5000余元。经调查，被告人鲁某某系坪湖煤矿销售科敖某1请来的司机，听从敖某1的安排，2014年9月28日至29日从坪湖煤矿泥煤场拖了四车煤运到上塘榨里货场，总计约120吨，每吨154元，总价值18000余元。
2、常住人口信息证实：被告人鲁某某的身份等基本情况，同案犯敖某1的基本信息。
3、抓获经过证实：鲁某某于2014年9月29日下午1时许被坪湖矿保卫科工作人员抓获，当时车上只有鲁某某一人。2014年9月30日，坪湖派出所接到坪湖煤矿保卫科称他们抓到一盗煤的车辆，派出所民警前往将司机鲁某某带回所里讯问。
4、江西�丰城市公安局延长继续盘问时限审批表、继续盘问笔录和继续盘问通知书证实：因有证人指认鲁某某有犯罪行为，公安机关依据《公安机关继续盘问规定》第8条第一款之规定，对鲁某某继续盘问，延长继续盘问起止时间自2014年9月30日21时至2014年10月1日9时止。
5、指认照片证实：鲁某某指认拖煤用的后八轮汽车（牌照2555），拖煤的地点为坪湖泥煤厂，9月28日和9月29日卸煤地和卸煤货场、过磅地方、过磅的磅秤，卸煤地点、过磅地点为榨里货场。
6、江西省丰城市公安局扣押决定书、扣押清单和发还清单证实：2014年9月30日坪湖派出所扣押了鲁某某驾驶的解放牌后八轮车一辆、车上有泥煤33.44吨，33.44吨泥煤于2014年10月1日已返还给坪湖矿。
7、作案现场示意图证实：被告人鲁某某拖煤地为坪湖泥煤厂，卸煤地为榨里一煤场、榨里老焦化场。
8、调取被告人鲁某某手机中于2014年9月29日上午分别发给敖某1、晏某、胡某1的手机短信内容证实：其内容为“老板你好，33次、1075.84吨”。
9、过磅单证实：被告人鲁某某2014年9月29日被坪湖煤矿保卫科拦下的车牌为002555车上载煤重量为33.44吨。
10、由江西煤矿集团有限公司坪湖煤矿销售科出具的证明、副产品购销合同证实：自2014年8月26日起泥煤价格由原来的170元每吨下调至154元每吨。2014年8月26日江西煤矿集团有限责任公司坪湖煤矿与江西煤矿集团有限责任公司丰城副产品销售分公司签订了副产品（泥煤）买卖合同，泥煤的价格为154元每吨。
11、办案说明、收据证实：敖某12014年9月卖给上塘镇榨里晏某煤场的1075.84吨泥煤，由于晏某已将煤卖出，故晏某在2014年10月23日将煤款165679.36元退还给坪湖煤矿。
12、证明、工人登记表、劳动合同变更协议、职工基本信息表、劳动合同书证实：敖某1系坪湖煤矿销售科泥煤场班长，负责泥煤场发运工作。
13、说明证实：被告人鲁某某手机中的敖某2老板与敖某1为同一人，安某与晏某为同一人。
14、在逃人员登记表证实：江西省丰城市公安局已将敖某1列为在逃人员，在逃编号为T36220299900014100015。
15、江西煤业集团有限责任公司坪湖煤矿销售科提供的过磅单，证实：2014年6月26日至9月24日磅单号均是连号；车牌为2555的车在2014年6月26日、7月10日、7月12日、8月12日、8月22日、8月23日、9月11日、9月17日、9月24日均有参与拖煤，鲁某某帮杨某1从泥煤厂拖煤出去均过磅，且从磅单号可以看出在发煤当天不止一辆车参与拖煤。
（二）辨认笔录证实：被告人鲁某某辨认出敖领导（绰号“敖某2”）就是敖某1。
（�）江西省丰城市价格认证中心丰价鉴字（2014）162号价格鉴定意见书和通知书证实：经价格鉴定，被盗泥煤2014年9月份，1075.84吨，每吨154元，价值165679.36元；2014年9月29日，33.44吨（已扣押），每吨154元，价值5149.76元，以上合计价值170829.12元。
（四）、证人证言
1、证人许某（保卫科工作人员）的证言证实：2014年9月29日上午，我通过调取监控录像来看坪湖煤矿的工作点，当看到泥煤场时，觉得情况有些不对劲，当时鲁某某正在转运煤，“敖某2”在开铲车，自始至终只有“敖某2”和鲁某某在泥煤厂，我一直盯着，到13时左右，我就看到车子往磅走了一下，然后车子就开出大门了，我立即向领导汇报，在领导的指示下带机动班的人在坪湖铁路边前30米的地方将车子拦下，发现车上装满了煤，然后我们就将司机鲁某某带到了保卫科，并来报案。“敖某2”是坪湖矿销售科的职工，是销售科指派到泥煤厂开铲车的、负责转运煤和发煤。鲁某某是“敖某2”请来开车牌号为2555的后八轮车司机，正常买煤的情况下一定要有二个过磅员、二个保卫科的工作人员，过完磅打磅单之后，开放行证，再把车子放出去，若没有放行证的车辆装满煤出去，一律视为盗窃。
2、证人尹某（保卫科工作人员）的证言证实：案发当天我和许某通过监控看到一辆装满煤的车子停在磅房没有动，只有司机一人在，之后司机就将车子开走了。然后我和许某等人在坪湖矿门口将这辆装满煤的工程车（车牌号为2555）拦下，并把司机带到保卫科。坪湖矿规定车子装煤出去要由保卫科和销售科的人都在场过磅，有磅单才放行，而该辆车没有磅单。
3、证人胡某1的证言证实：我和鲁某某很早就认识，他开一辆后八轮车经常送煤到我工作的地方即上塘镇榨里货场，晏某是货场老板。我在这儿工作两年多，我是晏某请来过磅、发煤等管理日常事务的。2014年9月29日上午，小鲁送了一车泥煤过来，大约有31吨左右，当时在榨里过了磅，但是现在查不到了，2014年9月28日，小鲁也拖了两车煤来，在榨里过了磅，大概63吨左右。鲁某某是从2014年7月份开始帮他的老板“敖某2”送煤到晏某的货场，他的老板外号叫敖某2，是坪湖矿的一名铲车司机，鲁某某拖的煤都是坪湖矿的泥煤，鲁某某每次拖煤来都直接打电话给我，然后我安排他将泥煤卸在指定地方。2014年7～8月份鲁某某共拖了700吨左右的泥煤到货场，敖某2的煤是按200元每吨收进来的，七八月份总共付了14万元给敖某2，其中晏某打电话给我要我拿4万元钱给鲁某某，我就拿了4万元给鲁某某，由鲁某某转交给敖某2，晏某自己给了10万元煤款给敖某2。鲁某某在7～8月份刚开始送煤时隔几天送一车煤来，到2014年8月下旬基本是每天一车，一车煤大约31吨左右。2014年9月29日，鲁某某发过一条短消息给我，短信的内容为：老板你好，33次，1075.84吨，意思是2014年9月份共拖了33车泥煤，总共1075.84吨。杨某1也卖过煤到晏某的货场，杨某1卖到货场的煤是按220元每吨收进来的。他卖煤到货场时都有坪湖矿的过磅单，我是以过磅单的数量计算，敖某1卖到货场的煤没有过磅单，都是以榨里煤场过磅的数里计算。敖某1的煤每车30吨左右，杨某1的煤每车30吨以上，40来吨不一定。
4、证人晏某的证言证实：我在上塘榨里开了个煤场，专门做煤矿生意，租了榨一货场和榨里老焦化厂两个货场。我与鲁某某、敖某1都认识，敖某1是坪湖矿销售科的铲车司机，鲁某某是开后八轮的司机，他们从2014年7月、8月、9月份开始卖煤到我的货场，每次卖煤时都�敖某1跟我联系，鲁某某只负责运煤。我请了胡某1帮我管理货场，煤是胡某1过磅，每个月底，他会将每月煤的总数报告给我。我和敖某17月和8月两个月的煤款已结清，总计送了700吨左右的煤给我，因为我付了14万元给他们（其中4万元是我要胡某1给鲁某某，叫他转交给敖某1，另10万元是我亲手给敖某1的），敖某1卖给我的煤是200元一吨。9月份卖了1075.84吨煤到我货场，煤款我还没有给敖某1，2014年9月29日，鲁某某发过一条短消息给我，短信的内容为：老板你好，33次，1075.84吨，意思是共拖了33车泥煤，2014年9月至9月29日卖煤的总数为1075.84吨。2014年7～9月我也买过杨某1的煤，鲁某某帮杨某1拖过煤到货场，杨某1的煤和敖某1的煤帐是各人结各人的，分开结帐。杨某1送煤的时候好几辆车子同时送，敖某1的就鲁某某一个人送。
5、证人柳某（销售科工作人员）的证�证实：2014年9月20日前我是坪湖矿销售科的副科长，分管泥煤厂。敖某1是坪湖矿泥煤厂销售科的带班班长，负责开铲车，转运落地的泥煤，其有一辆后八轮车，并请了一个司机，转运泥煤时，并不需要后八轮，只要用铲车转煤就可以，泥煤场的门发了煤就会锁上，钥匙敖某1有。
6、证人杨某1的证言证实：坪湖矿泥煤厂的泥煤全部由我承包销售，其他人买煤都要经过我。敖某1是坪湖矿销售科的工作人员，在泥煤厂主要负责开铲车将落地的泥煤转运开来，以及有泥煤发货时负责装煤，敖某1有辆后八轮车，鲁某某是他请来开该车的司机。我拖煤的时候要有坪湖矿销售科、保卫科和司某同时在场才能将煤拖走，拖煤的时候我会叫好多车子来拖煤，不会单独只叫敖某1的一辆车子来拖煤。泥煤厂有围墙，还有进出的大门，敖某1有大门的钥匙。2014年7～9月份敖某1没有在我手上买过煤。9月28日、29日我也没有请车子拖坪湖泥煤厂的煤。2014年7～8月我没有卖煤给晏某，9月份卖了点泥煤给他，具体数量以坪湖矿的过磅单结算。我在发煤前会先到江西煤矿集团有限公司丰城副产品销售分公司开好购买泥煤的票（包括多少吨位、每吨多少钱），把票拿到销售科，另外在发泥煤前还要跟销售科、保卫科的领导讲好什么时候发煤，他们两个单位相关工作人员要到现场监督，最后到司磅房过磅，凭过磅单结算。
7、证人杨某2（司某）的证言证实：我是坪湖矿的司磅，在坪湖泥煤厂发煤时负责过磅。坪湖矿泥煤场的煤全部由杨某1包销，如果杨某1要拖煤，头天会通知敖某1，敖某1会打电话通知我，我再打电话给保卫科的张某，告诉他第二天发煤。到了发煤时间，敖某1负责装煤，保卫科的二名队员在场监督，我过磅，拖泥煤的车辆要先到�磅房称车辆的皮重，然后开车装煤，装完煤后又把车子开到磅上过磅，过磅后打出磅单来，磅单一式三份，销售科一份，保卫科一份，拖泥煤司机一份，司机只有拿过磅单才能装泥煤出泥煤厂大门，否则就是违规。我在泥煤厂工作一年多，从来没有看过敖某1在泥煤厂买过煤。敖某1是坪湖矿销售科的一名职工，他的工作职责是开铲车装煤，转煤（就是在泥煤落地过高时，将落地的泥煤转到其他角落）。敖某1有一辆后八轮车，请了司机鲁某某开。泥煤厂大门的钥匙以前只有一把由敖某1保管，敖某1出事以后有两把钥匙，一把由我保管，一把由保卫科江某保管。泥煤厂每天都有人值班，正常发煤上午8时-11时30分，下午14时-17时30分，中午、晚上不发煤。正常发煤时销售科和保卫科的人一定要同时到场才能发煤。鲁某某在正常帮人拖煤时，一定要有过磅手续，并且有一份�磅单给他，才能把泥煤拖出泥煤厂，只要正常帮人拖煤的车辆，装满泥煤后，都要过磅，都要有过磅单才能出泥煤厂大门。
8、证人张某（保卫科科长）的证言证实：我自2013年年底开始在坪湖矿泥煤厂保卫科工作，泥煤厂的发放煤由我和袁某二人管。正常发煤程序是发放煤的前一天，销售科的杨某2（司磅）事先打电话给我，我再向保卫科领导汇报，然后在发煤的时间我和袁青龙一同到泥煤厂，拖煤的车子进了泥煤厂后，主要是销售科的司机用铲车装煤，然后杨某2过磅，磅单一式三份，客户一份，销售科一份，保卫科一份，之后拖煤的车子才可以放行。泥煤厂的煤全部由杨某1包销，其他人要到泥煤厂拖煤要通过杨某1。敖某1没有在泥煤厂买过煤。2014年5、6月份我才知道敖某1有辆后八轮，他的车子帮杨某1拖过煤，杨某1拖的煤都是按正常程序发放的。
9、证人袁某（保卫科工作人员）的证言证实：我是坪湖矿保卫科的，平时发煤的时候我都会在现场监督过磅。正常发煤程序是发煤的前一天，销售科的人会打电话给张某，然后张某再通知我第二天发煤，发煤时我和张某在现场监督，敖某1用铲车装煤，杨某2过磅，过出三份过磅单，客户一份，销售科一份，保卫科一份，然后放行。泥煤厂的煤全部由杨某1包销，其他人要买煤必须通过他。敖某1没有在泥煤厂买过煤。
10、江某（保卫科工作人员）的证言证实：泥煤厂每天24小时有人值班，主要是看守泥煤。现在由其和杨某2各保管一把大门钥匙。
11、证人胡某2、杨某3的证言证实：我们两人均是开车的司机，杨某1通知我们拖泥煤时，我们会把车子开到坪湖矿泥煤厂，首先车子要先过磅称皮重，然后装煤，装煤时坪湖煤矿保卫科、销售科工作人员一�要到齐某开始装煤，装完煤后，又要把车子开到过磅房过磅，工作人员给司机一联过磅单，然后司机才能开车出去，把泥煤运到指定地方，卸下煤，把那联过磅单交给货场的工作人员。泥煤厂上班时间为上午8时-11时30分，下午14时-17时30分，中午、晚上不发煤。拖煤时销售科和保卫科的人一定要同时到场才能拖煤，没有过磅单不能出泥煤厂。
（五）、侦查机关从案发现场提取的监控等视听资料证实：1、2014年9月3日、5日、6日、7日、9日、12日、13日、18日、20日、23日、25日、27日、28日、29日的监控视频证实鲁某某均有拖煤，且发现只有鲁某某和敖某1两人在场，煤没有过磅便直接拖出泥煤厂。结合磅单情况得出上述这几日有拖煤但均无磅单。2、泥煤厂正常拖煤时的监控，证实正常拖煤时拖泥煤的车辆要先到司磅房称车辆的皮重，然后开车装煤，装完煤后又把�子开到磅上过磅，销售科、保卫科的工作人员都要在磅房监磅，然后打出磅单，拖泥煤司机只有拿过磅单才能开车出泥煤厂大门；且有多辆车辆在拖煤，有工作人员在场。3、鲁某某在2014年9月30日审讯时的同步录音录像。
（六）、被告人鲁某某的供述和庭审供述证实：敖某1在坪湖矿销售科工作，他有一辆车牌号为2555的后八轮车，我是敖某1请来开该车的司机，负责泥煤的运转，之外还要听敖某1的安排帮杨某1送煤，杨某1承包了坪湖矿的泥煤销售。该车由我一个人开，我已帮敖某1开了2年车。我帮杨某1拖煤出去时，需要四个人在场，敖某1开铲车，还有一个过磅的以及两个保卫科的人，保卫科的人是负责监督过磅，然后我拿过磅单就可以将煤送出去。我帮敖某1拖煤的时候，车子开出门只有我和敖某1两个人，心里虽然晓得是盗煤，但是口上不敢说，只是听命�事。
我是从今年7～9月开始帮敖某1拖煤到上塘榨里货场，拖煤的时候没有手续，我认为是偷的煤，每次装煤都是敖某1开铲车装，都没有装满，而我帮杨某1拖煤时，车子能装多少就装多少。我帮敖某1送到榨里货场的煤一个月结一次，七八月份我帮敖某1结过一次，其它的都是他自己结的，怎么结算的我就不清楚，我只负责把每次过磅单的数量累加起来，再用手机发短信给敖某1及对方买煤的老板。2014年9月份，我总共拖了33车泥煤，1075.84吨煤到榨里货场，公安人员在我手机上查获的三条短信息，是我在2014年9月29日上午发送的，短信的内容为：老板你好，33次，1075.84吨。这三条同样的短信内容分别发给了晏某、胡某1和敖某2老板。晏某是榨里货场的老板，胡某1是晏某安排在货场里管事的，敖某2领导就是我前面提到的敖某1。其中33次指的是2014年9月份拖了33车�，1075.84吨指的是总共拖了1075.84吨煤。
2014年9月29日上午10时许，敖某1叫我开2555后八轮车到坪湖矿泥煤厂，敖领导开铲车将泥煤装满车子后，我按照他的吩咐把煤拖到货场（榨里的老焦化厂内），卸了煤后又回到泥煤厂，下午1时许又装了一车准备送到货场，结果走到坪湖矿大门口的时候，被保卫科的人拦住，然后送到公安机关。第一车煤估计有30吨，是在榨里过的磅。2014年9月28日我也拖了两车泥煤到货场，也是敖某1开铲车装的煤，时间是上午10时许，大概有60来吨，拖的煤没有办手续，也是在榨里过的磅。
原审法院认为：被告人鲁某某以非法占有为目的，帮助他人采取秘密手段，窃取单位财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人鲁某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条�第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条之规定，并经院审判委员会讨论决定，判决：被告人鲁某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币5000元。
上诉人鲁某某及其辩护人上诉提出：原审判决量刑过重。
其一，上诉人鲁某某系从犯，其涉案行为是其履行受雇职务行为，并没有将赃物非法占为己有，也未参与分赃，应属犯罪情节轻微。
其二，上诉人鲁某某属初犯、偶犯，到案后主动认罪，具有悔罪表现，且积极协调赃物买受人晏某退赔赃款165679.36元，挽回了部分损失，也得到了被害人的谅解。
其三，上诉人鲁某某是一个农村打工仔，妻子早已与其离婚，家中有个3岁的儿子及年迈的父母需要照顾。
本案二审庭审中，上诉人鲁某某的辩护人向法庭提交了江西煤业集团有限责任公司坪湖煤矿出具�谅解书证实：事发后鲁某某家属积极帮助退回赃款，最大程度地挽回了我矿的经济损失，且其离婚后有个3岁的儿子和年迈的父母需要照顾，对鲁某某的盗窃行为表示谅解，希望司法机关给予从轻处罚。
江西省宜春市人民检察院的出庭意见是：一审已考虑上诉人部分退赃的情节，二审虽取得谅解，但性质相当，请合议庭予以综合考虑。
经审理查明：本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。且一审判决书上列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。在二审审理期间，上诉人鲁某某向本院提交了一份新证据，该证据经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上�人鲁某某提出其系从犯，其涉案行为是其履行受雇职务行为，并没有将赃物非法占为己有，也未参与分赃，且属初犯、偶犯，到案后主动认罪，具有悔罪表现，积极协调赃物买受人退赔赃款，挽回了绝大部分损失，也得到了被害人的谅解以及家庭困难等，应从轻处罚的上诉意见。经查，与事实、证据相符，本院予以采纳。
本院认为：上诉人鲁某某以非法占有为目的，帮助他人采取秘密手段，窃取单位财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人鲁某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。2014年9月29日上诉人鲁某某最后一次拖煤33.44吨因意志以外原因示能得逞，属犯罪未遂。案发后，鲁某某亲属积极帮助协调退赔赃款，取得了被害单位江西煤业集团有限责任公司坪湖煤矿的谅解，据此可对鲁某某犯盗窃罪酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。综合上诉人鲁某某的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，可以对其从轻适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省丰城市人民法院（2015）丰刑初字第218号刑事判决中对上诉人鲁某某犯盗窃罪的量刑部分；
二、上诉人鲁某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡圣华
审 判 员 李湘宜
代理审判员 雷珑婕
二〇一五年十一月二十五日
书�记员黄鑫