广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤14刑终28号
原公诉机关广东省大埔县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某某，因涉嫌犯非法采矿罪于2015年7月21日被广东省大埔县公安局刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现押于广东省大埔县看守所。
辩护人陈美英，广东诚优律师事务所律师；
辩护人黄诗林，广东诚优律师事务所实习律师。
原审被告人黄某某，因涉嫌犯非法采矿罪于2015年6月2日被广东省大埔县公安局刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于广东省大埔县看守所。
原审被告人谢某攀，因涉嫌犯非法采矿罪于2015年6月2日被广东省大埔县公安局刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于广东省大埔县看守所。
广东省大埔县人民法院审理广东省大埔县人民检察院指控被告人谢某某、黄某某、谢某攀犯非法采矿罪一案，于2015年12月1日作出（2015）梅埔法刑初字第92号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经调取相关证据后，于2016年5月6日公开开庭审理了本案。广东省梅州市人民检察院指派检察员钟文巾、代理检察员林强出席二审法庭履行职务，上诉人谢某某及其辩护人陈美英律师到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年4月起，被告人谢某某投资购买铲车等设备，雇佣被告人黄某某、谢某攀及张某梅、范某宝等人在大埔县茶阳镇西湖村上河背、下河背汀江河段沙滩上盗采河砂。2014年9月的一天，被告人谢某某、黄某某、谢某攀三人经口头商议后决定，砂场由谢某某占八成半股份，黄某某占半成股份，谢某攀占一成股份。该犯罪团伙内部有明确分工，由被告人黄某某和一名叫周某（另案处理）的人负责管理整个砂场的运作，被告人谢某攀、范某宝等人负责开铲车，张某梅负责望风，所需工人工资均由被告人谢某某负责发放。被告人谢某某等人自2014年4月起至2015年2月止，陆续在茶阳镇西湖村上河背、下河背村盗采河砂，所盗采的河砂堆放于茶阳镇岗卜科一教练场内，并以每立方米约60元的价格出售。2014年8月至2015年2月，所盗采的河砂分两部分销售，一部分由被告人谢某某直接销售给福建省龙岩市的张某兴，总共约销售8800多立方米，获利576194元；一部分由被告人黄某某联系，在茶阳本地销售共2400立方米，获利145000元，总共获利721194元。以上销赃所得款分别由张某兴及被告人黄某某通过银行转账或者汇款方式汇入被告人谢某某的账户。经广东省大埔县价格认证中心认定，大埔县茶阳镇西湖村上、下河背汀江河段采砂点河砂开采量为16920立方米，65元／立方米，价值共计1099800元。由此推算，以上涉案盗采砂量11200立方米，价值728000元。2015年6月1日，被告人黄某某、谢某攀被抓获归案；2015年7月21日，被告人谢某某被抓获归案。
原判认定的上述事实，有物证、书证、现场勘验检查笔录、鉴定意见、被告人的供述等证据证实。
原判认为，被告人谢某某、黄某某、谢某攀无视国家法律，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，业已构成非法采矿罪。被告人谢某某系主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚；被告人黄某某、谢某攀系从犯，且归案后能如实供述犯罪事实，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谢某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元（判决生效后一个月内缴交），上缴国库。二、被告人黄某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元（判决生效后一个月内缴交），上缴国库。三、被告人谢某攀犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元（判决生效后一个月内缴交），上缴国库。四、继续追缴被告人谢某某盗采河砂非法收入728000元，上缴国库。
上诉人谢某某及其辩护人提出，原审认定上诉人盗采河砂的数量有误，根据相关司法解释，对矿产开采数量及价值应由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定意见，而本案仅有大埔县价格认证中心出具的价格鉴定，不符合法律规定。大埔县价格认证中心出具的价格鉴定对被盗采河砂总量是如何计算的并未予以说明，而根据大埔县水务局出具的证明及二审期间调取的证据，均证实盗采砂河段因被大水淹没及冲刷，无法对盗采河砂数量进行鉴定，原审被告人黄某某的供述、证人罗某东、罗某坡的证言还证实原审认定上诉人盗采河砂的河段有其他人同时进行盗采，故大埔县价格认证中心出具的价格鉴定中关于16920立方米河砂数量不能认定为上诉人盗采的数量。原审认定上诉人卖给张某兴8800多立方米盗采的河砂属证据不足，仅有证人张某兴称账户转账款全是购砂款的证言及其账号转账576194元的记录，而没有其他证据予以佐证；而上诉人与张某兴的转账中，不完全是购砂款，还有购买设备、电子产品等交易，且有部分是上诉人从正规砂场购买河砂转卖给张某兴的购砂款，而非全部是盗采河砂的购砂款。上诉人盗采河砂的数量仅有1000多立方米，该事实有证人张某兴的证言证实，与侦查机关侦查的结果及上诉人在原审庭审时的供述相吻合，且证人简某富、简某明的证言对张某兴向上诉人购买河砂仅有1000多立方米的事实予以印证。原审认定上诉人非法所得的计算方法有误，应扣除上诉人支付的租金、工资、运费等费用开支。原审认定上诉人是主犯有误，上诉人非犯意提起者，仅为盗采河砂提供了部分资金，而非幕后老板，亦未实际实施盗采河砂的行为。综上，请求二审法院撤销原判，对上诉人从轻处罚并适用缓刑。
上诉人在二审庭审期间又提出，其没有参与盗采河砂的犯罪活动。
广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出，原审法院认定上诉人谢某某、原审被告人黄某某、谢某攀在大埔县非法采砂，在本地销售2400多立方米，有原审被告人黄某某的供述、入账汇款凭单、黄某某的笔记本、大埔县河砂销售凭证及上诉人谢某某账户交易明细等证据证实；向张某兴销售8800多立方米河砂的事实，有证人张某兴的证言及邮政储蓄交易明细予以证实。据此，原审认定上诉人等人盗采河砂总量为11200立方米，再根据大埔县价格认证中心出具的价格鉴定确定案发时河砂的市场价格为65元／立方米，计算出盗采河砂总价值728000元。非法开采的河砂不适用关于必须由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定意见的规定。原审认定上诉人谢某某、原审被告人黄某某、谢某攀犯非法采矿罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。上诉人在本案中，作为黄某某等盗采河砂人员的幕后老板，负责出资购买盗采河砂的设备及给雇佣人员发放工资，有原审被告人黄某某、谢某攀的供述、证人黄某宜、黄某潮、饶某兴等人的证言证实，原审认定上诉人是主犯无误。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2014年4月至2015年2月，上诉人谢某某伙同原审被告人黄某某、谢某攀在大埔县茶阳镇西湖村上河背、下河背汀江河段沙滩上盗采河砂。上诉人谢某某为盗采河砂投资购买铲车、钩机等设备，雇佣原审被告人黄某某打理采砂事宜，雇佣原审被告人谢某攀、范某宝开铲车，雇佣饶某兴、饶某旋、赖某宏等人运输河砂。上诉人谢某某负责发放上述雇佣人员工资。在盗采河砂的过程中，上诉人谢某某与原审被告人黄某某、谢某攀经商议，砂场由上诉人谢某某占八成半股份，原审被告人黄某某占半成，原审被告人谢某攀占一成。盗采的河砂堆放于茶阳镇岗卜科一教练场内，并将所盗采的河砂分两部分销售，一部分由上诉人谢某某直接销售给福建省龙岩市的张某兴，共计8800多立方米，获取非法利益576194元；一部分由上诉人谢某某委托原审被告人黄某某联系，在茶阳本地销售共2400多立方米，获取非法利益145000元。总共盗采河砂11200多立方米，获取非法利益721194元。以上销售河砂所得款分别由张某兴及原审被告人黄某某通过银行转账或者汇款方式汇入上诉人谢某某的账户。根据广东省大埔县价格认证中心出具的价格鉴定，以案发时每立方米河砂65元的价格计算，盗采的11200立方米河砂价值728000元。
上述事实，有原公诉机关提供，经原审法庭举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实广东省大埔县公安局茶阳派出所于2015年6月1日在侦查大埔县人谢某某的小汽车被毁坏一案时，发现谢某某等人于2014年7月至2015年2月间在茶阳镇西湖村上、下河背汀江河段沙滩上盗采河砂。广东省大埔县公安局于2015年6月1日对该案立案侦查。
2、证人罗某坡的证言，证实2014年12月份的一天，黄某生（即黄某某）来到其家，当时其堂弟罗某东也在场，黄某生说谢某某在西湖村上、下河背交界处盗采河砂时，弄坏了下河背村民的竹子等物品，村民出来阻止，谢某某托他来找其处理村民关系，此外通往下河背沙滩开路需要用到其和罗某东的大部分地方，还有少部分是其他村民的，黄某生说让其和罗某东协助开路，还说开路用到的地方就不补偿给其和罗某东，取而代之的是他和谢某某等人盗采河砂时帮忙记录采砂的数量，一立方米砂给其10元作为报酬，黄某生提出他要这10元中的2元作为回扣，即盗采一立方米河砂，其和罗某东每人只能得到4元，黄某生得2元，当时其和罗某东同意了，但没有签订书面协议，只是其、罗某东的口头协议。谢某某、黄某生等人因盗采河砂在下河背开路用到的其他村民的少部分地方的补偿款10000元则在2014年12月份的一天于黄某生家中，黄某生亲手交给下河背村民小组长罗某钢。其和罗某东从2015年1月1日至2015年2月份帮谢某某记数，按照其所记的盗采河砂的数量为3000立方米左右，其和罗某东应该从谢某某那里得到盗采河砂的回扣是30000元，其和罗某东共得到24000元，黄某生则得6000元。谢某某在上河背偷采砂时间，据其所知从2014年5月份至2014年10月份，共六个月，每月三四千立方米，共二万多立方米左右。下河背偷采砂时间为2014年10月份至2015年2月份，每月偷七八千立方米，共二万立方米左右，所以谢某某一共偷采了四万立方米左右的河砂，每立方米价值65元，共值200多万元。谢某某是老板，提供机械设备，由周某、黄某生进行管理、组织铲车司机和货车司机在西湖村上、下河背的河滩上偷采河砂。所偷采的河砂由谢某某和黄某生两人负责销售。
3、证人罗某东的证言，证实2014年12月份的一天，黄某生（即黄某某）来到罗某坡家里，当时其也在他家，黄某生跟他们说谢某某在西湖村上、下河背处盗采河砂时，弄坏了下河背村民的竹子等物品，村民出来制止，导致谢某某没有办法继续在下河背盗采河砂，所以谢某某托他找其和罗某坡处理村民关系，此外通往下河背沙滩开路需要用到其和罗某坡的大部分地方，还有少部分是其他村民的，黄某生说要其和罗某坡协助开路，还说开路用到的地方的钱就不补偿给其和罗某坡，取而代之的是他和谢某某等人盗采河砂时让其帮忙记数，一立方米河砂给他们10元钱作为报酬，黄某生还提出这10元中的2元作为回扣，即其和罗某坡每人只能得4元，黄某生得2元。当时其和罗某坡就同意了，其和罗某坡、黄某生之间没有书面协议，只是口头协议。谢某某、黄某生等人因盗采河砂在下河背开路用到的其他村民的少部分地方的补偿款10000元则在2014年12月份的一天在黄某生家中，由黄某生交给下河背村的小组长罗某钢。按照其所记得盗采河砂的数量是3000立方米左右，其和罗某坡获得的回扣是30000元，但因为当时协商好的，所以黄某生得到6000元，其和罗某坡每人得12000元。谢某某在惠州和茶阳两地跑，是盗采河砂的幕后老板，黄某生则帮忙打理，负责盗采和买卖，黄某生持有干股，黄某生的妻子还负责望风，黄某生每月从谢某某那领2500元工资，其妻子领1500元工资。据其所知，谢某某等人于2014年4月至2014年12月在茶阳镇西湖村上河背河滩盗采河砂，2015年1月至2月在茶阳镇西湖村下河背河滩盗采河砂。
4、证人张某兴的证言及辨认笔录，证实其于2014年9月至2015年1月底在大埔县茶阳镇烟叶站旁的堆砂场购买河砂，其购买河砂是一位自称姓张的老板通过电话联系其的，那位自称姓张的老板怎么有其的电话号码其就不知道了。2014年9月份的一天，其到茶阳镇烟叶站旁的堆砂场看，确认河砂的质量是否达到其的要求，每天傍晚七点多钟，一般张老板会打电话给其，跟其说有多少河砂，其才好安排第二天去装砂的货车。其购买的河砂是8200立方米左右，具体数量其也没有统计，也没有登记过，以银行转账的明细为准，当时购买是70元／立方米的价格。其都是通过网银转账的方式给销售方付款，销售方接收砂款的账户名叫谢某某，账号是62×××29。其从该堆砂场总共购买的河砂金额是57万多元，其已经把其通过网银转账交易明细从银行打印出来并提供给公安机关。其转账给谢某某的网银账户名是其的名字张某兴，账号是62×××32，这个账户是其在福建省永定县高陂镇和兴信用社开户的。该账户里面显示的交易明细都是其从自称张姓老板那购买的河砂所付的款项，没有其他经济往来。其付给张老板的砂款全部都是通过该银行账户转账给张老板的，没有用其他的银行账户转账，也没有现金付款。其所购买的河砂大部分销往福建省龙岩市新罗区龙门镇赤水村景棋混凝土公司，小部分销往私人，比如私人盖房子需要河砂之类的。经其辨认，谢某某就是在大埔县茶阳镇岗卜科堆砂场见过的张姓砂场老板。
5、证人黄某宜、黄某某的证言，证实2014年4月份至案发时，“竹生麻”（即谢某某）伙同黄某某及“竹生麻”的父亲谢某雅、母亲黄某娣还有他叫来的开铲车、货车的司机在他们西湖村上、下河背小组的河滩采砂，其中谢某雅负责望风，黄某娣负责做饭给工人吃，黄某某也负责望风，都是在茶阳电站上桥头上望风。“竹生麻”则负责在河滩上盗采河砂，他们就是这样分工盗采的。一直到2015年2月21日，“竹生麻”与下河背村小组的村民发生了打架才停止盗采河砂的行为。河滩上的砂都快被他们盗采完了。他们所采的砂堆放在茶阳镇岗卜科附近。
6、证人黄某潮的证言，证实2014年4月份至案发时，“竹生麻”（即谢某某）伙同黄某某及黄某某的亲戚在茶阳镇西湖村上河背河滩盗采河砂，占用村集体地方开路，破坏其种的龙眼树。盗砂工具有铲车2部，钩机1部，此外他还雇佣货车用于运输盗采的河砂。其还证实黄某某帮助谢某某管理及出面负责盗采河砂事宜。
7、证人黄石英的证言，证实“竹生麻”（即谢某某）和黄某生（即黄某某）自2014年8月份至2015年春节在茶阳镇西湖村上河背盗采河砂。采砂工具是一部铲车、一部钩机。
8、证人范某宝的证言，证实谢某某等人在大埔县茶阳镇西湖村上河背的河滩上盗采河砂，由黄某生（即黄某某）负责打理，谢某某则是后台老板。其帮谢某某开铲车三个月，即从2014年9月28日至2015年1月4日。第一、二个月的时候，谢某某夫妇每月会回来一次，最后一个月，谢某某夫妇每个星期会回来，回来后到偷砂的场地上指挥工人。其的工资按月结算，每个月5000元，2014年10月份的工资是黄某生给现金给其的，2014年11月、12月的工资是谢某某给现金给其的。使用的工具有钩机一部、铲车二部、东风牌货车一部、龙马车二部、虑砂的工具二部、发电机一部。每天多时采砂300立方米左右，少时100立方米左右。三个月一共采了1万立方米左右。跟其一起受雇的有谢某攀、赖某环、饶某旋、杨某兴、黄某生，黄某生的妻子。谢某某位于茶阳岗卜科的河砂堆场堆放的河砂全是在茶阳镇上河背河滩上盗采来的。
9、证人饶某兴的证言，证实其从2014年12月份上旬开始帮谢某某一伙载河砂，其去到载砂后才知道盗采河砂的老板是谢某某。其做到2015年1月24日，在河背小组沙滩上载砂时被大埔县水务局查扣了其的车后，其就没有再去载了。盗采河砂主要是黄某生（即黄某某）管理。其知道的盗采河砂的人有谢某某、黄某生、“攀古”、范某宝，还有二个做不久的福建人，黄某生主要负责叫人运载河砂及望风，“攀古”和范某宝负责开铲车装砂，另外谢某某的父母也有望风。
10、证人赖某宏的证言，证实2014年10月份，“竹生麻”（即谢某某）叫其给他运砂，而且是晚上偷偷摸摸进行，所以其知道他是盗采河砂。“攀古”（即谢某攀）、范某宝二人负责开铲车装砂，黄某生（即黄某某）负责安排通知他们运砂和望风。“竹生麻”正常情况下周末就会回来，然后指挥工人干活。其为谢某某做了三个月，运了1920多立方米的河砂。除了其之外，还有饶某兴、饶某旋、饶某兴的父亲为谢某某运砂。
11、证人饶某旋的证言，证实其知道“桂生舅”（黄某某）、“竹生”（谢某某）、“攀古”（谢某攀）一起盗采河砂，其从2014年9月份开始至2015年1月帮他们开车运河砂。“攀古”负责开铲车铲砂装到其的龙马车上，受他们雇佣的还有饶某兴和赖某宏。其受雇工作了五个多月时间，“竹生”主要通过转账方式给其五万多元的运费，每车河砂运费为25元，即其帮“竹生”运河砂2000车左右，其的车能载7立方米河砂，共运输河砂约14000多立方米。
12、证人许细生的证言，证实2014年8月底至2014年10月份，其帮“竹生麻”（即谢某某）打工偷运河砂。运砂时间一般是上半夜，从19时至次日零时左右，费用是“竹生麻”通过银行转账到其账户里，运费总共是3.9万元左右，而每车运费60元，即运了480车左右，共运河砂2400立方米。
13、证人简某富的证言，证实2014年8月份至2014年9月份，其的货车三天跑一趟到大埔县茶阳镇烟叶站旁边的堆砂场购买河砂，每辆车一个月跑八趟，其有四辆车，共跑了32趟，每趟载37立方米，即8月份到大埔县茶阳镇购买河砂1184立方米，9月2日以后就没有到该堆砂场买河砂了。其是帮景旗搅拌站运输河砂，购买河砂的钱由景旗搅拌站负责人张某兴直接转账给砂场的负责人。
14、证人简某明的证言，证实其名下的五辆大货车到茶阳镇烟叶站隔壁的堆砂场运河砂回永定景旗混凝土搅拌站。其从2014年11月至2015年1月间，总共到茶阳购买河砂大概16车，每车按44立方米算，总共有704立方米。
15、证人谢永东的证言，证实景旗搅拌站的河砂主要是通过张某兴购买，而张某兴提供的河砂主要从茶阳采购。2014年8月份至2015年2月份，张某兴向搅拌站提供的河砂每个月大概是3500吨左右，1立方米砂是1.5吨，也就是2300多立方米砂，7个月时间，总共提供河砂16000立方米左右，90元一立方米。
16、证人范某普的证言，证实其帮“竹生麻”（即谢某某）载河砂是从2014年10月份开始，一直至2015年1月底，至于他何时盗采其不清楚，其负责将砂从西湖村上河背筛砂场载到烟叶站旁边的堆砂场，每车60元。工资是“竹生麻”通过银行转账到其的银行账户里。
17、证人饶某江的证言，证实2014年5月的一天，“攀古”（即谢某攀）和黄某生（即黄某某）到其家，说要租用其道班对面的地方，其同意，就协议以每月2000元的租金租给他们，租期是一年。租给他们是堆放河砂用。
18、现场勘验检查笔录、现场照片、现场方位图，证实上诉人谢某某等人非法采砂的地方位于广东省大埔县茶阳镇西湖村河背砂坝。
19、广东省大埔县公安局扣押决定书，证实从原审被告人黄某某处扣押入账汇款凭单二张，笔记本二本、大埔县河砂销售凭证三张、笔记本等书证。证实原审被告人黄某某汇款给上诉人谢某某和销售河砂记录。
20、户名为谢某某的交易明细，证实户名为谢某某，账号为62×××29的银行卡的交易记录中，原审被告人黄某某从大埔县茶阳营业所先后通过网点柜面汇入的形式向谢某某汇入135000元。
21、户名为黄某某的交易明细，证实上诉人谢某某自2014年8月10日至2014年11月10日通过银行转账方式向黄某某汇入24560元。
22、户名为张某兴的邮政储蓄交易明细，证实张某兴于2014年9月1日至2015年2月6日间，通过其账户向上诉人谢某某转账共计576194元。
23、上诉人谢某某在二审期间提交的大埔县河砂销售凭证、磅码单，证实相关砂场销售河砂的情况。
24、广东省大埔县水务局出具的复函，证实对案发时无法对案发河段进行盗采河砂数量鉴定的理由进行了说明。
25、广东省大埔县价格认证中心出具的价格鉴定结论书，证实广东省大埔县茶阳镇西湖村上、下河背汀江河段采砂点盗采河砂在2014年4月至2015年1月的价格鉴定基准日，鉴定价格为65元／立方米。
26、户籍证明，证实上诉人谢某某、原审被告人黄某某、谢某攀的出生年月日等基本情况，案发时已达完全负刑事责任年龄。
27、原审被告人谢某攀的供述，证实谢某某是盗采河砂的后台老板，他平时在惠州，盗采河砂由黄贵生（即黄某某）负责打理。盗采河砂的工具是谢某某投资购买的，受雇人员的工资也是由谢某某发放。谢某某盗采河砂的工具有钩机一部、铲车二部、滤砂的工具一部，东风牌货车一部、龙马车三部。其的工资是按月结算，谢某某回茶阳时，就直接给现金，没有回时，就通过银行转账的形式把工资转到其邮政储蓄卡里面。每天的采砂量在100立方米左右，从2014年5月份中旬至2014年11月底盗采河砂大概1万立方米左右。和其一起受雇的有范某宝（铲车司机）、赖某环（龙马车司机）、饶某旋（龙马车司机）、还有一个龙马车司机，不清楚姓名。黄某生负责安排盗采河砂的事宜，黄某生的妻子负责望风。谢某某是大股东，2014年5月份，谢某某提出给其一成干股，但除了开铲车的工资，至今都没有给分成的钱给其，谢某某还提出给黄某生半成的干股，有无兑现其就不知道了，采砂有无其他股东其不清楚。谢某某除了在上河背采砂，还在下河背采砂。平时周燕婷的亲弟弟来管理，周燕婷的亲弟弟到茶阳后对其他人说他叫周某。茶阳堆砂场由黄某生负责管理，其和范某宝就负责开铲车将河砂铲到车上，卖砂分两部分，一部分由谢某某直接联系，购买河砂的钱则由买砂者直接汇入谢某某的银行账户，其和范某宝只负责装砂，由黄某生统计卖砂数量；另一部分则由黄某生直接开收据卖砂，卖给散户的钱由黄某生收取，黄某生收到钱后再汇给谢某某。每天平均盗采河砂100立方米左右，一个月能进行采砂的天数在20天左右，一个月大概盗采河砂2000多立方米，谢某某从2014年5月份至11月份在盗采河砂，总数量在1.2万立方米左右。至于2014年11月份其离开后的三个月的采砂量其就不知道了。谢某某采河砂没有相关的许可证，是不合法的，大埔县水务局也经常来查处。谢某某除通过银行账户转账给其盗采河砂开铲车的工资外，其与谢某某无其他经济往来。
28、原审被告人黄某某的供述，证实2014年4月份，谢某某到其家探亲时问其盗采河砂的事。大约4月底，谢某某就带着他的小舅子周某和一些设备到其家的河滩上盗采河砂。大约5月份左右，其的另一个外甥谢某攀也来帮忙，刚开始周某和谢某攀就用铲车把河砂从河滩上铲到附近的河岸上，使用筛子筛了后再堆到堆砂场以每立方米河砂40元的价格出售，当时周某负责管理和出售河砂。2014年9月份开始其负责管理，每月工资2000元，同时谢某某以每月1000元的工资雇其的妻子张某梅望风，并雇一辆龙马车协助载砂，后来又雇佣饶某兴、饶某旋等人的龙马车载砂到堆砂场。当时谢某某答应给其半成的干股作为回报，但到目前为止没有收到干股的提成费。2014年12月份开始他们因上河背沙滩无河砂可采，于是到下河背的沙滩上盗采河砂，在盗采的过程中遭到村民的阻拦，于是其和谢某某与村民协商，补偿1.3万元给村民，同时答应罗某坡和罗某东每立方米砂提成10元给他们（谢某某走后，其与罗某坡、罗某东商量每立方米砂提成10元中分2元给其，剩下的8元由他们平分），并要求他们来统计河砂的立方数，所以从2014年12月底开始至2015年1月底罗某东和罗某坡统计的数量是盗采了3000立方米河砂，他们两个人分别分得12000元提成，其分得6000元提成。谢某某采砂无合法手续。日常由其管理和出售河砂，平时本地人或者没有和谢某某联系的外地人购买的河砂都是由其负责收钱，谢某某也联系有固定的买主直接与他交易，钱也是谢某某收。具体销售多少河砂其记不清楚了。其汇给谢某某的砂款是135000元，开支约10000元，也就是说其卖出的砂款有145000元左右，大概是2400立方米左右。这些钱全部都是卖河砂的钱。其通过银行转账给谢某某的钱都是贩卖盗采河砂的违法所得。
29、上诉人谢某某的供述，证实上诉人谢某某在公安侦查阶段及检察院审查起诉阶段、二审阶段均否认其参与盗采河砂的事实。
针对上诉人谢某某及其辩护人的辩解与辩护意见，及广东省梅州市人民检察院出席二审法庭的意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评定如下：
一、关于上诉人谢某某是否参与盗采河砂的事实认定问题
上诉人在二审庭审期间提出，其没有参与盗采河砂的犯罪活动。广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出，上诉人谢某某等人盗采河砂的犯罪事实清楚，证据确实充分。经查，上诉人谢某某等人在广东省大埔县茶阳镇西湖村上河背、下河背汀江河段沙滩上盗采河砂的犯罪事实，有证人罗某坡、罗某东、黄某宜、黄某潮、黄石英、范某宝、饶某兴、赖某宏、饶某旋、许细生等人的证言证实，与原审被告人黄某某、谢某攀的供述能够相互印证，亦得到上诉人银行账户中与上述人员及购砂人员张某兴等人的交易记录的佐证，足以认定。上诉人的无罪辩解，理据不足，不予采纳；广东省梅州市人民检察院出席二审法庭的意见，予以采纳。
二、关于非法开采的河砂数量及价值的鉴定问题
上诉人谢某某及其辩护人提出，原审认定上诉人盗采河砂的数量及价值没有由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定意见。广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出，原审认定上诉人盗采河砂的数量及价值是根据相关证人证言、原审被告人供述、交易明细等证据相互印证予以证实，非法开采的河砂不适用关于必须由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定意见的规定。经查，《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。该规定是在《中华人民共和国刑法修正案（八）》出台前制定实施，但《中华人民共和国刑法修正案（八）》实施后，对非法采矿罪作出新的规定，将“造成矿产资源破坏”和“造成矿产资源严重破坏”分别修改为“情节严重”和“情节特别严重”，不再适用上述关于必须由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论才能够认定非法采矿罪定罪量刑情节的规定，而需综合案件全部证据，对于非法开采的矿产数量及价值（一般不等于矿产资源破坏的价值）、非法获利情况、持续时间长短、组织人员情况等综合考量，认定是否达到非法采矿罪的“情节严重”或者“情节特别严重”。故上诉人及其辩护人的意见，理据不足，不予采纳；广东省梅州市人民检察院出席二审法庭的意见，予以采纳。
三、关于上诉人谢某某等人盗采河砂数量的认定问题
上诉人及其辩护人提出，原审认定上诉人卖给张某兴8800多立方米盗采的河砂属证据不足，仅有证人张某兴称账户转账款全是购砂款的证言及其账号转账576194元的记录，而没有其他证据予以佐证；而上诉人与张某兴的转账中，不完全是购砂款，还有购买设备、电子产品等交易，且有部分是上诉人从正规砂场购买河砂转卖给张某兴的购砂款，而非全部是盗采河砂的购砂款。上诉人盗采河砂的数量仅有1000多立方米，该事实有证人张某兴的证言证实，与侦查机关侦查的结果及上诉人在原审庭审时的供述相吻合，且证人简某富、简某明的证言对张某兴向上诉人购买河砂仅有1000多立方米的事实予以印证。广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出，原审认定上诉人等人盗采河砂总量为11200立方米的事实清楚，证据确实充分。经查，1、证人张某兴在侦查阶段所作的两次证言，对向上诉人购买河砂的数量存在出入，分别为1000多立方米和8200多立方米，但该两次证言均证实张某兴以70元／立方米的价格向上诉人购砂，并通过账户转账的方式将购砂款支付给上诉人，且除了河砂交易外，其与上诉人没有其他经济往来。而从证人张某兴的账户转账记录来看，其向上诉人转账576194元，以70元／立方米的价格计算，该款与8200多立方米的购砂款数额相吻合，故证人张某兴关于向上诉人购砂8200多立方米的证言应予采纳。2、上诉人及其辩护人提到的侦查机关的侦查结果，属于案件侦查阶段侦查机关根据其当时掌握的证据作出的初步认定，是主观意见，不属于客观证据，不应作为本案的证据予以认定。3、证人简某富、简某明分别于2014年8月至2014年9月（一个月时间）、2014年11月至2015年1月（一个月时间）为证人张某兴运输河砂，而张某兴从上诉人处购买河砂的时间为2014年9月至2015年1月，张某兴雇佣运输河砂的司机亦不仅限于上述两人，该两证人为张某兴运输的河砂仅为张某兴向上诉人购买河砂中的一部分，并不能证明张某兴向上诉人购买河砂的总量。4、上诉人通过其辩护人在二审期间提交的大埔县正规砂场的河砂销售凭证和磅码单既无法证明是上诉人购买的河砂，亦无法证明上诉人将该河砂转卖给了张某兴，故与本案没有关联性。5、上诉人从侦查阶段、审查起诉阶段及二审阶段均否认参与盗采河砂活动。综上，上诉人及其辩护人提出张某兴向上诉人购买河砂仅有1000多立方米的事实无充分证据予以证实，故不予采纳。原审法院认定上诉人谢某某、原审被告人黄某某、谢某攀在大埔县非法采砂，在本地销售2400多立方米，有原审被告人黄某某的供述及其向上诉人谢某某汇款的入账汇款凭单、黄某某的笔记本、大埔县河砂销售凭证及上诉人谢某某账户交易明细等证据证实，相互印证，足以认定；上诉人谢某某向张某兴销售8800多立方米河砂的事实，有证人张某兴的证言证实，与证人张某兴和上诉人谢某某的账户交易明细能够相互印证。上诉人谢某某盗采共计11200多立方米河砂的事实，亦得到原审被告人谢某攀的供述、上诉人雇佣的铲车司机范某宝、运输河砂的司机饶某旋及证人罗某坡、谢永东的证言的佐证，足以认定。故原判认定上诉人谢某某等人盗采河砂数量为11200多立方米的事实清楚，证据充分，予以认定。上诉人及其辩护人的意见，理据不足，不予采纳；广东省梅州市人民检察院出席二审法庭的意见，予以采纳。
四、关于上诉人谢某某等人非法获利的认定问题
上诉人及其辩护人提出，原审认定上诉人非法获利的计算方法有误，应扣除上诉人支付的租金、工资、运费等费用开支。经查，上诉人的非法获利是指其通过自身实施的犯罪行为获得的利益，应以其通过贩卖非法开采的河砂实际获得的金额为准。上诉人为实施非法采矿的犯罪行为而支出的费用属犯罪成本，是上诉人选择实施犯罪行为必须且自愿负担的损失，是犯罪行为的固有属性（犯罪必有成本），而上诉人实施犯罪行为的非法获利是衡量其罪责大小的标准之一，体现了其犯罪行为的社会危害性，如果因上诉人为了实施具有社会危害性的犯罪行为产生了成本，而又反过来以该成本为由要求减轻上诉人的犯罪行为造成的社会危害性，这将是极其荒谬的。上诉人及其辩护人的意见，理据不足，不予采纳。
五、关于上诉人谢某某在共同犯罪中的作用地位问题
上诉人及其辩护人提出上诉人不是主犯的意见；广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出上诉人是主犯的意见。经查，上诉人谢某某为盗采河砂投资购买铲车、钩机等设备，雇佣他人帮助打理砂场、铲砂、运输河砂等，并负责发放雇佣人员工资，并在独占份额的情况下口头答应给原审被告人黄某某、谢某攀干股等事实，有证人罗某坡、罗某东、黄某宜、黄某潮、范某宝、饶某兴、赖某宏、饶某旋等人的证言证实，与原审被告人黄某某、谢某攀的供述相互印证，亦得到上诉人银行账户中与上述人员的交易记录的佐证，足以认定。上诉人谢某某在共同犯罪中起主要作用、是主犯的事实清楚，证据充分。上诉人及其辩护人的意见，理据不足，不予采纳；广东省梅州市人民检察院出席二审法庭的意见，予以采纳。
本院认为，上诉人谢某某、原审被告人黄某某、谢某攀违反矿产资源法的规定，未取得采砂许可证擅自开采河砂，其行为均已构成非法采矿罪。上诉人谢某某、原审被告人黄某某、谢某攀共同非法采砂持续的时间长，组织的人员多、非法采砂的数量大，非法获取的利益大，属情节特别严重，依法应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑。在共同犯罪中，上诉人谢某某起主要作用，是主犯，应按照其所组织、参与的全部犯罪处罚，原审被告人黄某某、谢某攀起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。原审被告人黄某某、谢某攀归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄碧辉
审 判 员 黄清波
代理审判员 华志斌
二〇一六年六月十四日
书 记 员 丘素红