黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑06民终2416号上诉人（原审被告）：江苏泓建集团有限公司，住所地江苏省东台市滨河新天地商业街22号楼。法定代表人：杨龙芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈晓跃，上海坤阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范洪春，男，1968年5月2日出生，汉族，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：张启智，黑龙江远东律师集团（大庆）事务所律师。被上诉人（原审被告）：田海，1969年3月26日出生，啊哈之怒，住大庆市。被上诉人（原审被告）：王晓春，男，1966年3月8日出生，汉族，住大庆市。被上诉人（原审被告）：江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司，住所地哈尔滨市道里区经纬街136号。法定代表人：郝艳，该公司负责人。上诉人江苏泓建集团有限公司（以下简称泓建公司）因与被上诉人范洪春、田海、王晓春、江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司（以下简称泓建黑龙江分公司）借款合同纠纷一案，不服大庆市红岗区人民法院（2016）黑0605民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人泓建公司委托诉讼代理人陈晓跃与被上诉人范洪春委托诉讼代理人张启智、王晓春到庭参加诉讼。被上诉人田海、泓建黑龙江分公司无正当理由未出庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。泓建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认范洪春虚假诉讼，驳回其诉讼请求，并对其追究法律责任。事实和理由：一审法院认定事实不清，认定的借款金额未实际发生；一审法院程序违法，未报送鉴定及调取相关刑事案件材料。增加：一审法院认定中没有对常伟（证人）借款160万元的事实进行认定（该证人证言没有被采信），而资金加入范洪春借给上诉人的款项中，违反了民事诉讼法相关规定，法院应查清该部分事实，但不需要追加其为必要共同诉讼参与人；本案中应追加王家军为第三人参加诉讼，王家军是由分公司委托其作为本案相关项目的项目经理，分公司与王家军有约定他是自负盈亏，泓建公司与王家军是挂靠关系，王家军是借用泓建公司资质，王家军是大庆东方嘉禾项目的实际施工人，所以应当参加本案诉讼；一审法院鉴定问题存在重大失误，根据民诉法124条规定，对于本案证据“借条”形成时间鉴定是与本案有密切关联的，无论一审法院是否将合格检材寄送西南政法大学，还是西南政法大学确无能力鉴定，一审法院仍需向其他鉴定机关询问，而一审法院草率以西南政法不予鉴定就将上诉人的申请驳回，这是剥夺了上诉人的基本诉讼权利。范洪春辩称，上诉人请求与理由无事实与法律依据。被上诉人认为西南政法作为该项鉴定的部门是我们国家最高的权威机关，此次鉴定没有完成是由上诉人不能提供适当的检材，所以没有鉴定的责任在于上诉人，同时被上诉人认为这一鉴定没有实际意义，不能说明案件的实际情况。关于王家军应当作为第三人参加诉讼，本案当中王家军是作为上诉人的职工或者当事人，与原审当中的被告不可分割，王家军是否出庭参加诉讼是上诉人的权利和义务；常伟借款160万元的认定被上诉人认为法律规定不是绝对的不能认定，结合其他相关证据可以认定，常伟有书面证言。王晓春答辩称，490万元是2011年王家军因东方嘉禾项目二期项目合同向范洪春借款，需要垫付工程款分多次不等借款给王家军，每次都出具了借条，最后王家军给出具一个总的欠条，大约20多张欠条，合计总数490万元，当时是我核对的总数，小借条收回并销毁。借款属实，担保属实。田海、泓建黑龙江分公司未到庭进行答辩，庭后亦未提交书面答辩意见。范洪春向一审法院起诉请求：1、要求被告泓建黑龙江分公司、被告泓建公司共同偿还借款490万元及利息（利息以490万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至借款付清之日止）；2、被告田海、王晓春承担连带担保责任；3、本案的诉讼费用由被告泓建黑龙江分公司、被告泓建公司承担。一审法院认定事实：2011年5月17日，被告泓建公司给案外人王家军出具授权委托书一份，委托书写明：现授权委托泓建公司王家军为泓建黑龙江分公司副经理，全权代理对工程项目洽谈、承揽、招投标、经营、结算、签署文件等有关各项目的相关事宜。委托书盖有被告泓建公司的公章及法定代表人的名章。2011年5月28日，案外人王家军代表被告泓建黑龙江分公司与案外人大庆东方嘉禾房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，承揽大庆市东方嘉禾家具建材广场工程。该合同盖有被告泓建黑龙江分公司的公章及委托代理人王家军的签名和名章。2011年7月6日，案外人王家军向原告范洪春借款，并出具借据及担保书各一份。借据写明：人民币490万元；借款用于东方嘉禾建材广场二号商业区工程款；借款单位泓建黑龙江分公司。借据盖有被告泓建黑龙江分公司嘉禾项目部的公章、王家军的签字和手印、担保人田海的签字。借据未约定借款期限及利息。担保书写明：资金用途用于万峰路98号东方嘉禾商业区工程款，担保书盖有被告泓建黑龙江分公司嘉禾项目部的公章、王家军的签字和手印、担保人王晓春的签字。经查，被告泓建黑龙江分公司系被告泓建公司设立的，领取营业执照的非法人分支机构，其不能独立承担民事责任。以上借款原告索要未果，故起诉至法院。一审法院认为：本案争议的焦点为1、案外人王家军以被告泓建黑龙江分公司的名义对外借款的行为是否属于职务行为。结合原告提供的授权委托书可以证明，被告泓建公司授权委托王家军为泓建黑龙江分公司副经理，全权代理对工程项目洽谈、承揽、招投标、经营、结算、签署文件等有关各项目的相关事宜；再结合《建设工程施工合同》可以证明，案外人王家军代表被告泓建黑龙江分公司对外承揽大庆市东方嘉禾家具建材广场工程；本案借据写明的借款用途是东方嘉禾建材广场二号商业区工程款；大庆市龙凤区人民法院做出的（2012）龙商初字第302、304号民事判决书已经生效且执行，两份判决确认案外人王家军代表被告泓建黑龙江分公司为了完成东方嘉禾项目对外借款。以上证据能够形成完整的证据链条，故一审法院认定案外人王家军向原告借款的行为系职务行为，民事责任应当由被告泓建黑龙江分公司承担。2、原告与案外人王家军是否存在真实的490万元借贷关系。结合原告提供的借据能够证明，案外人王家军对借款的数额、借款用途予以确认。原告举证称，490万元借款一部分系个人存款，一部分系向他人借款；借款发生后，原告陆续偿还他人借款。结合原告提供的银行流水能够证明，借条签订前后，原告及其配偶的银行存款发生多笔取款记录，共计200余万元；结合裴某的证人证言以及大庆市高新区人民法院（2016）黑0691民初539号民事调解书、刘某的证人证言能够证明，借据签订前，原告与其二人存在借贷关系，借款金额共计182万元；证人郭某的证人证言能够证明，其多次帮原告取款后，在原告办公室将现金交给案外人王家军。被告王晓春证实借款事实的存在并提供担保。以上证据综合证明原告与案外人王家军存在真实的490万元借贷关系。被告泓建公司辩称本案不存在真实的借贷关系，原告对案外人王家军有绑架胁迫行为；被告泓建公司提供的询问笔录虽在江苏省东台市公安局制作，但询问人为一名律师及被告泓建公司的委托代理人，其未提供公安机关的立案决定书或其他证据佐证原告存在犯罪行为，故一审法院对被告泓建公司的辩称不予支持。3、关于被告泓建公司提出对借据上签名及时间的鉴定申请。2016年6月29日，西南政法大学司法鉴定中心向一审法院送达不予受理说明：此次申请不具备鉴定条件，不予受理。4、关于原告诉请的利息问题。借据未约定借款期限及借款利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，原告要求利息以490万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起即2014年5月12日计算至借款付清之日止的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。5、关于借款的责任承担问题。案外人王家军借款的行为系职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，其职务行为应当由被告泓建黑龙江分公司承担民事责任。经查，被告泓建黑龙江分公司系被告泓建公司设立的，领取营业执照的非法人分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，其不能独立承担民事责任，应当由被告泓建公司承担相应的民事责任。被告田海、王晓春以担保人的身份在借据上签字，其性质属于保证人，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故被告田海、王晓春应对借款本金及利息承担连带给付责任。综上所述，原告要求被告泓建公司、被告田海、王晓春给付借款本金及利息的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条的规定，判决：一、被告泓建公司自本判决生效之日起十日内，给付原告范洪春借款本金490万元及利息（利息以490万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年5月12日起计算至借款付清之日止）；二、被告田海、王晓春对借款本金及利息承担连带给付责任；三、被告泓建黑龙江分公司不承担给付责任。二审中，上诉人举示证据一：乌兰浩特市公安局范洪春相关案卷材料（经上诉人申请，本院调取），欲证明：一、2016年5月12日9点询问笔录上，被上诉人范洪春陈述王家军以二分利息从范洪春那借了400余万元，订的是工程完事以后还钱（根据上一次庭审中称这笔钱不是范洪春一个人的，好像是几个人组成的）。这个事实与王家军陈述的事实不一致，王家军是从2010年就认识范洪春，而不是2011年。第一笔借款是20万元，当时是还给林国富的；二、范洪军在2016年5月11日谈话笔录中陈述2011年11月份王家军重新给我打一张欠条，当时本金利息一起打的490万元。这里就出现一个问题，本案中有两张条据，一张欠条是出现在2011年11月份，一张借据出现在2010年7月6日。2016年5月11日笔录中还讲王家军欠范洪春钱还不上，范洪春想起诉其总公司（即上诉人）。范洪春是知道王家军借钱用途是什么，当王家军所谓不能偿还时，范洪春就将这笔债务想办法与上诉人联系在一起，就形成了本案中起诉的借据。需要说明的是关于1401号部分刑事卷宗，上诉人申请曾一并调取王家军在乌兰浩特市的谈话笔录，且从卷宗目录上看确实存在询问笔录，根据上诉人一审代理人（已故）和王家军交谈，一审代理人讲王家军在乌兰浩特市确实有谈话笔录，王家军的谈话笔录是公安机关作出的，有可信度，可以与上诉人笔录进行比对。在询问笔录中王家军做了如实的回答，有关本案被上诉人主张的借款形成情况。从2016年3月份上诉人就没有联系到过王家军，他以前的所有电话号码或者打不通，或者不是本人，上诉人也通过其他方式联系过王家军，要求其到大庆中级法院说明情况，但是一直没有联系到其本人。上诉人认为乌兰浩特市公安局是公安机关，其对王家军的询问笔录比较能够真实的反映实际情况。法院要求上诉人找王家军出庭说明问题，但上诉人派人去王家军老家均找不到其人，用微信联系也没有回复，电话联系已换人，不是其本人使用该号码。被上诉人范洪春质证称，对于证据的真实性无异议，对证明的问题均有异议，上诉人所称一张借条、一张欠条的问题不属实；笔录上记录范洪春所述时间11月份，但是不能以此为依据，时间过得很久，范洪春很难记清楚；笔录中“2011年11月份左右王家军从新给我打了一张欠条，当时是本金加利息一起打的欠条”真实意思是王家军先前20多次借款汇总成490万元的一张借条。被上诉人田海、王晓春、泓建黑龙江分公司未到庭质证，庭后亦未提交书面质证意见。本院对该证据的真实性予以认定，其证明的问题将结合本案其他证据综合予以认定。二审中被上诉人范洪春、田海、王晓春、泓建黑龙江分公司无新证据向法院出示。本院查明事实与一审认定事实一致。另查明，经法庭询问，上诉人泓建公司称不清楚案涉东方嘉禾工程的资金来源，可能是王家军自筹。经上诉人申请，一、二审法院分别调取东台市公安局、乌兰浩特市公安局相关卷宗材料，公安机关询问笔录中未体现胁迫出具借条、否认借款事实的情况。再查明，经本院询问，担保人王晓春自述：“与借条当中落款时间一致，是2011年7月6日；地点是大庆市萨尔图区新村广源市场附近的宾馆三楼；当时有我和范洪春、王家军、李盛忠、李永春在场，当时就这些人在场，当时没有印泥，李永春出去买的印泥；借条内容是用宾馆的电脑打的，根据20多张小借条合的数，出的总490万元，还有一个担保书；担保人有两位，当时是我直接签的，大约9点多，田海到宾馆签的；是在宾馆楼下的收银台打印的，借条内容是我起草的。当时看到有上诉人支票及汇款单，其他记不清了，20多张借条都有上诉人项目部章”。本院认为，本案为借款合同纠纷案件。上诉人泓建公司下属泓建黑龙江分公司因工程施工向被上诉人范洪春借款490万元，上述事实有授权委托书、借款合同、被上诉人银行交易流水、案外人王家军通话录音、证人证言及生效民事判决书等证据予以证实。本案几个争议焦点问题：一、本案是否是虚假诉讼，即是否存在真实的借贷关系及借贷数额的问题。经上诉人申请，一、二审法院调取东台市公安局、乌兰浩特市公安局相关卷宗材料，公安机关询问笔录中未体现胁迫出具借条、否认借款事实的情况，结合被上诉人举证的取款证明、生效调解书、证人证言等证据，依据现有证据不足以证实被上诉人进行虚假诉讼，上诉人的上述主张本院不予支持。针对借款数额问题，一、二审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》对被上诉人范洪春的借款能力、款项来源、出借方式等情况进行调查询问，被上诉人范洪春在一、二审对上述问题进行了举证，即被上诉人范洪春举证证人裴某证言、大庆市高新区人民法院（2016）黑0691民初539号民事调解书以及证人刘某证言，证明490万元借款一部分系个人存款，一部分系向他人借款，即借据签订前，被上诉人范洪春与其二人存在借贷关系，借款金额共计182万元，以及在借款发生后，被上诉人范洪春陆续偿还他人借款的事实；被上诉人范洪春举证银行流水证明，借条签订前后，被上诉人范洪春及其配偶的银行存款发生多笔取款记录，共计200余万元的事实；被上诉人范洪春举证郭某证言，证明郭某曾多次帮被上诉人范洪春取款后，在被上诉人范洪春办公室将现金交给案外人王家军的事实；被上诉人范洪春举证借据、授权委托书以及，证明案外人王家军对借款的数额、借款用途予以确认；担保人王晓春证实借款及担保事实的存在，并在法庭询问下并说明了借据出具的时间、地点、在场人员、签订借据及其为借款提供担保的经过。以上证据形成证据链条，可以证明被上诉人泓建黑龙江分公司通过其副经理王家军向被上诉人范洪春借款490万元的事实，上诉人关于本案系虚假诉讼及借款数额不属实的主张缺乏证据证明，本院不予支持。二、案外人王家军行为的性质是职务行为还是挂靠后的个人行为，是否应追加其为本案当事人的问题。在本案中，上诉人泓建公司主张案外人王家军与上诉人是挂靠关系，其借款行为应由其个人独自承担偿还责任，但未能就上述主张进行充分举证，且为案外人王家军出具盖有其公司印章的授权委托书，注明王家军为其分公司副经理，全权代理对工程项目洽谈、承揽、招投标、经营、结算、签署文件等有关各项目的相关事宜；再结合加盖有泓建黑龙江分公司公章及委托代理人王家军的签名和名章的《建设工程施工合同》，可以证明案外人王家军代表被上诉人泓建黑龙江分公司对外承揽大庆市东方嘉禾家具建材广场工程，与本案借款合同中借款用途中注明的用于大庆市东方嘉禾家具建材广场工程一致。综合以上，依据现有证据可以认定借款方系泓建黑龙江分公司，王家军系泓建黑龙江分公司副经理系代表公司履行职务行为，且王家军作为上诉人泓建公司下属分公司副经理，可以作为上诉人一方证人出庭作证，故追加王家军为本案当事人的理由不能成立，上诉人该上诉请求本院不予支持。三、一审中鉴定是否存在程序问题以及是否影响公正审理的问题。经查，一审法院经当事人申请，按照委托程序向第三方西南政法大学司法鉴定中心委托进行司法鉴定，并提供了相应检材，第三方西南政法大学司法鉴定中心在审查后，向一审法院送达了“此次申请不具备鉴定条件，不予受理”的情况说明，委托程序并无不当之处，且该项司法鉴定并不对借款事实产生根本影响，故上诉人主张鉴定程序有误，应重新委托鉴定的上诉理由，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46000元，由上诉人江苏泓建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 解恒奎审 判 员 胡海陆审 判 员 王鹏渤二〇一八年二月八日法官助理 高伟涛书 记 员 孙杨洋