吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终3263号上诉人（原审原告）：滕旭峰，住吉林省吉林市。被上诉人（原审被告）：吉林市船营区城市管理执法大队，住所地吉林省吉林市。法定代表人：周平，局长。委托诉讼代理人：谷有生，男，该执法大队法制科科长。委托诉讼代理人：崔雪辉，吉林市虹业法律服务所法律工作者。上诉人滕旭峰因与被上诉人吉林市船营区城市管理执法大队（以下简称船营执法大队）劳动争议一案，不服吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初2547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人滕旭峰，被上诉人船营执法大队的委托诉讼代理人谷有生、崔雪辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滕旭峰上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：应认定滕旭峰与船营执法大队为全日制用工关系且解除劳动合同违法。一、从双方稳定的劳动关系、工作时间的长短、试用期限、报酬支付周期等方面看，与法律规定的非全日制用工的特点明显不符，一审法院认定双方为非全日制用工关系明显不当。滕旭峰于2012年9月起在船营执法大队从事早市管理工作。当时未签订书面劳动合同，2013年8月签订《临时用工协议书》也并不具备劳动合同性质。事实上，滕旭峰每天工作时间超过4小时，且于2015年5月10日至6月30日被船营执法大队抽调上了40天早八晚五的长白班，双方早已形成事实劳动关系。一审法院对上述事实应予查明。双方签订的《临时用工协议书》载明：试用期1个月，每周工作时间为7天，每周工作不超过40小时，工资按月支付。且船营执法大队录用滕旭峰后没有到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。这与法律规定的非全日制用工形式明显不符，应认定双方为全日制用工关系。二、一审法院举证责任分配违法。滕旭峰对未达到月最低工资标准已进行举证。工资是否达到吉林市人民政府规定的最低小时工资标准，应当是法律适用问题，一审法院将举证责任分配给滕旭峰，明显不当。船营执法大队辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。《临时用工协议书》中确实有试用期的约定，但滕旭峰并未领取过试用期工资。本案合同文本只是形式要件，实际要件是滕旭峰从在岗开始并不存在试用期问题。滕旭峰实质工作就是协助船营执法大队工作人员规范市场秩序，工作岗位就是占道市场。一审判决认定的早市夏季三小时、冬季两小时是众所周知、不容置疑的客观事实。滕旭峰所称的工作四个小时根本不存在，其所称的“长期”，是始终在规避占道市场本身就不具有长期性、稳定性的事实。工作没有节假日、休息日更进一步说明是非全日制用工关系，与每天工作8小时，每周上五天休两天的正常工作时间相区别。一审法院举证责任分配合理，不存在程序违法问题。滕旭峰向一审法院起诉请求：1.船营执法大队履行解除劳动关系书面通知义务；2.船营执法大队支付未与滕旭峰签订劳动合同的双倍工资赔偿16280元（1480元×11个月）；3.船营执法大队支付滕旭峰未达到最低工资标准差额工资722元[（1480元-1442元）/月×19个月（2015年12月1日至今）]；4.船营执法大队支付滕旭峰经济补偿金7400元（1480元/月×5月）；5.船营执法大队违法解除劳动合同，向滕旭峰支付双倍赔偿金14800元（1480元/月×5月×2）；6.船营执法大队为滕旭峰补缴养老保险（2012年9月至2017年6月）、医疗保险、住房公积金。一审法院认定事实：2012年8月30日根据吉林市政府关于建立公益市场需要，船营执法大队录用了滕旭峰等人担任早间市场管理岗位的管理人员，当时未签订书面合同，2013年8月签订临时用工协议书，每年签一次。协议约定工作期限为一年，实行特管工时工作制，每周工作时间为7天，每周工作时间不超过40小时。实际执行是每天工作时间为夏天早5时至8时，冬天早6时至8时(即市场散，人下班)，2012年9月至2013年9月每月工资为1270元，2013年10月至2017年6月每月工资1442元。2017年6月船营执法大队通知与滕旭峰终止劳动关系。一审法院认为，根据双方提供证据及法院查明事实，可以认定滕旭峰与船营执法大队双方用工关系为非全日制用工关系。非全日制用工，是以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。根据劳动合同法规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，也可以签订书面劳动合同。船营执法大队于2012年8月录用滕旭峰，未签订书面劳动合同，并不违反法律规定，滕旭峰主张赔偿未签订书面劳动合同二倍工资赔偿的诉讼请求，因没有法律依据，一审法院不予支持；根据劳动合同法规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，滕旭峰未提供证据证明其劳动报酬按小时计酬标准低于吉林市人民政府规定的最低小时工资标准，滕旭峰主张补齐未达到最低工资标准差额工资的诉讼请求，一审法院不予支持；根据劳动合同法规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。2017年6月船营执法大队通知与滕旭峰等人终止非全日制用工关系，符合法律规定，不存在违法解除非全日制用工关系，滕旭峰主张支付经济补偿金及违法解除劳动合同支付双倍赔偿金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持；关于滕旭峰主张补缴养老保险、医疗保险、住房公积金的诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，一审法院不予审理。关于滕旭峰主张船营执法大队履行解除劳动关系书面通知义务，根据庭审查明，根据法律规定，船营执法大队通知与滕旭峰终止用工，没有要求必须为书面通知，且庭审查明滕旭峰事实上于2017年6月初已经知道船营执法大队终止用工关系。故一审法院对这一诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条、第七十二条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回滕旭峰的诉讼请求。案件受理费10元由滕旭峰负担。本院二审期间，滕旭峰向本院提交三份证据，即情况说明、培训资料、2017年11月27日洪峰出具的证明，证明：滕旭峰不是小时工，下完早市还要去执法局上班。船营执法大队质证称对以上证据均有异议，且情况说明上没有单位公章。培训资料为复印件，来源不明，与本案无关。证明人洪峰于2017年5月份退休，而滕旭峰并不在洪峰管片之内工作，洪峰对滕旭峰的情况不了解，另外，对是否为洪峰亲自所写存在异议。本院认为上述证据不属于民事诉讼法规定的二审新证据，且证人未出庭接受质询，本院不予采信。船营执法大队未向本院提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为滕旭峰与船营执法大队之间是否为全日制用工关系，滕旭峰的诉讼请求应否得到支持。结合早市开放时间、早市管理岗位的工作内容以及双方签订临时用工协议的事实，本院认为滕旭峰与船营执法大队之间形成的用工关系与正常8小时工作时间的标准工时制存在明显区别，更符合非全日制用工关系特点。滕旭峰主张曾于2015年5月10日至2015年6月30日被船营执法大队抽调上了40天早八晚五的长白班，应属于临时性调整，并不是滕旭峰实际工作的常态，以此并不足以证明双方实际建立了全日制用工关系。滕旭峰主张每天工作时间超过4小时，但未能提供充分证据证明该事实成立。故一审判决认定滕旭峰与船营执法大队之间系非全日制用工关系并无不当。参照吉林省人民政府2015年发布的全省最低工资标准的通知中关于吉林市区非全日制用工最低工资标准13.5元/小时的标准，滕旭峰的同期工资并未低于该标准，故对滕旭峰的诉讼请求，本院不予支持，一审判决已经详细阐述理由，在此不再赘述。综上所述，滕旭峰的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人滕旭峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 浩审 判 员  任宝君代理审判员  郭立坤二〇一七年十二月一日书 记 员  任 杰