济南铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2017）鲁71民终1号上诉人（原审原告）：日照陆通基础工程有限公司，住所地日照市东港区聊城路南兖州路东2号幢101号。法定代表人：罗静，经理。委托诉讼代理人：王永军，山东名律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东济铁工程建设集团有限公司，住所地济南市天桥区车站街107号。法定代表人：徐军，总经理。委托诉讼代理人：梁书信，男，1972年3月31日出生，汉族，该公司职工，住济南市天桥区。被上诉人(原审被告)：山东济铁工程建设集团有限公司临沂工程分公司，住所地临沂市火车站西海关路110号。负责人：耿忠，经理。委托诉讼代理人：李金鹏，男，1969年6月24日出生，汉族，该公司职工，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人（特别授权）：张修强，山东矩量律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵景尧，男，1964年11月24日出生，汉族，山东济铁工程建设集团有限公司宁阳工程材料分公司职工，住山东省临沂市兰山区。上诉人日照陆通基础工程有限公司（以下简称陆通公司）因与被上诉人山东济铁工程建设集团有限公司（以下简称济铁公司）、山东济铁工程建设集团有限公司临沂工程分公司（以下简称临沂分公司）、赵景尧建设工程分包合同纠纷一案，不服济南铁路运输法院（2016）鲁7101民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。陆通公司委托诉讼代理人王永军、济铁公司委托诉讼代理人梁书信、临沂分公司委托诉讼代理人李金鹏、张修强到庭参加诉讼。赵景尧经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陆通公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判并支持一审诉求；2.一、二审诉讼费均由济铁公司、临沂分公司、赵景尧负担。事实和理由：1.一审法院认定济铁公司尚欠陆通公司工程款33220元与事实严重不符，陆通公司一审提供的签证单、工程款审批单、施工管理费用收到条、施工地点照片、录音材料等证据，足以能够证明2012年陆通公司承建了临沂分公司分包的兖石线k293+900(以下简称293工程)及平邑铁路顶管穿越两处工程（以下简称平邑工程），以上两工程被上诉人尚欠上诉人工程款4996688元。2.原审判决适用法律错误。赵景尧是临沂分公司派驻两工地的项目管理负责人员，赵景尧签署签证单的行为是临沂分公司的职务行为，与表见代理无关。本院二审审理期间，陆通公司将293工程欠款的诉讼请求变更为146420元。济铁公司、临沂分公司辩称，1.一审法院认定济铁公司、临沂分公司尚欠陆通公司工程款33220元，认定事实清楚。（1）济铁公司和陆通公司于2012年7月13日签订《建设工程施工劳务分工合同》。工程竣工后，双方进行了竣工结算，确认结算金额为651412元。济铁公司已向陆通公司付款618192元，尚欠33220元未支付。在整个施工过程中，双方不存在任何工程增量的问题。至陆通公司提起诉讼之日止，陆通公司从未就双方已达成一致的竣工结算单提出过异议，也未主张过签订补充合同。（2）陆通公司要济铁公司、临沂分公司支付平邑工程的工程款，没有任何事实基础。陆通公司既不能提供任何关于该工程的施工合同、施工图纸、施工记录、结算文件和交接手续等资料，也不能准确表述该工程的工程名称与施工地点，陆通公司不能证明其主张的事实存在，应当承担举证不能的法律后果。（3）陆通公司提交的所谓证据不仅有违合同约定，且与事实不符，相关内容相互矛盾，不能作为本案认定事实的依据。4.一审判决适用法律正确。（1）根据本案当事人提交的证据以及庭审陈述，充分证明了赵景尧既未参与洽商签订合同，也不是临沂分公司工程项目管理负责人员，更未取得授权，陆通公司对此是明知的。赵景尧原是临沂分公司的电工，在施工现场仅负责临近营业线施工安全防护工作，无权代表公司签署任何有关工程价款和工程计量的文件，其行为不构成表见代理。（2）本案中，赵景尧仅仅是临沂分公司的电工，确认工程价款和工程计量不是其职务范围内的工作内容，其签字行为亦不构成职务行为。赵景尧于调离临沂分公司之后，在陆通公司制作的所谓签证单上的签字行为，更不是职务行为，也非代理行为。（3）赵景尧已经在庭审中承认，其签署的工程签证单是碍于情面，出于误解，是对工程内容和工程价款均不清楚的情况下所签字的，内容均是不真实的。赵景尧未作答辩。一审法院认定事实：2012年7月23日，陆通公司（乙方）与临沂分公司（甲方）签订编号为GCJT-05-FB-12023的《建设工程施工劳务分包合同》。合同约定：工程名称为增设防护套管工程，施工地点为兖石线K293+900处，分包范围为顶进75.48米、埋设直径为1.75米的圆管20.08米，修建混凝土检查井2座，合同价款为651412元。开工日期为2012年8月1日，竣工日期为2012年8月31日。合同第6.1条约定“对乙方未经甲方认可，超出合同范围和乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量”。合同第9.3条约定“乙方报送甲方并经甲方审核程序及工地代表亲笔签字的验工结算单，作为施工期间和最终结算、付款的唯一依据，除此之外任何证明、收条、欠条、信函等文件资料，都不得作为结算、付款依据。甲方其他人员的任何签字、签认都不具有该事项最终确认的效力。乙方如持有此类文件，甲方不予认可。”临沂分公司与陆通公司在该合同中未约定赵景尧为驻工地代表。合同第10.3条约定“如工程量增减，双方应另外签订补充合同”。第10.5条约定“所有款项支付，甲方应与乙方委托的代理人或乙方驻工地代表确认付款对象、方式和金额后7天内，向乙方支付”。陆通公司与临沂分公司在合同中均加盖了合同专用章。陆通公司与临沂分公司签订工程竣工结算书，确认开工日期为2012年8月1日，竣工日期为2012年8月31日，结算金额为651412元。2012年9月25日、2013年2月5日，临沂分公司分别支付陆通公司工程款243192元、375000元。另查明，2012年赵景尧是临沂分公司的工作人员，2015年1月16日赵景尧调入济铁材料分公司工作。一审法院认为，本案是一起建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点是：一、赵景尧签署签证单的行为是否构成表见代理；二、临沂分公司欠付陆通公司工程款的具体数额。针对争议焦点一赵景尧签署签证单的行为是否构成表见代理，一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”首先，陆通公司称赵景尧为临沂分公司项目负责人，并提交审批单来证实赵景尧具有临沂分公司授权的表象，但审批单形成时间为2016年，审批单中未加盖临沂分公司、济铁公司的有效印章，形式上不能构成2012年赵景尧具有临沂分公司授权的表象。其次，赵景尧签字行为与建设工程分包合同中“如工程量增减，双方应另外签订补充合同”的约定不符，陆通公司作为正常的市场交易主体，在经营过程中应尽到审慎的注意义务，陆通公司在赵景尧未出示临沂分公司书面授权的前提下，与赵景尧签订签证单存在明显过失，故赵景尧签署签证单的行为不构成表见代理。故对陆通公司主张赵景尧签署工程签证单有效，临沂分公司应依据签证单中确认数额承担付款义务的诉求，一审法院不予支持。针对焦点二临沂分公司欠付陆通公司的工程款数额，本院认为，陆通公司与临沂分公司签订编号为GCJT-05-FB-12023的《建设工程施工劳务分包合同》，是真实意思表示，双方均应按照约定履行合同义务。双方在竣工结算书中确认工程竣工日期为2012年8月31日，工程结算金额为651412元，临沂分公司应全面履行付款义务，至陆通公司起诉时仅支付工程款618192元，剩余33220元至今未支付。依据《中华人民共和国合同》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，临沂分公司应向陆通公司支付剩余工程款33220元，并赔偿逾期付款造成的损失。建设工程分包合同约定“款项确认后应在7日内支付”，因竣工日期为2012年8月31日，临沂分公司应在2012年9月7日前向陆通公司支付足额工程款，现陆通公司主张逾期付款损失自2012年10月29日起算，是对自身权益的合法处置，一审法院予以准许。因《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故临沂分公司在本案中承担的民事责任应由济铁公司承担，济铁公司应向陆通公司支付剩余工程款33220元及相应利息损失（以33220元为基数，自2012年10月29日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。陆通公司主张赵景尧应承担相应付款责任，但在诉讼中陆通公司自认是与临沂分公司存在合同关系，且未向本院提交赵景尧承担责任的事实和法律依据，应承担举证不能的法律后果，故对陆通公司主张赵景尧承担付款责任的诉求，本院不予支持。综上，赵景尧的行为不构成表见代理。济铁公司应支付剩余工程款33220元及利息。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第九十一条第一款第一项规定，判决：一、济铁公司在本判决生效之日起十日内向陆通公司支付工程款33220元及相应利息（以33220元为基数，自2012年10月29日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回陆通公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57133元，减半收取28566.5元，由陆通公司负担28370.5元，由济铁公司负担196元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依照陆通公司的申请调查收集了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审期间争议的事实，本院认定如下：一、赵景尧是否是临沂分公司派驻案涉工程管理负责人。关于该待证事实，陆通公司二审期间未提交新的证据。陆通公司认为，一审期间提交的工程签证单、审批单、所谓赵景尧出具的“收条”能够证明该主张。本院认为，赵景尧在工程签证单、审批单上签字，与其是否为工程管理负责人没有必然关系。所谓赵景尧“收条”的真实性在本案中无法确认，即使该“收条”确为赵景尧所出，该“收条”所反映的收取“施工管理费用”的行为，与赵景尧是否是项目负责管理人，是否具有审批验工结算资料职责亦无必然联系。故该“收条”不足以证明待证事实。一审法院对赵景尧身份的认定正确，本院对上诉人的主张不予采信。二、临沂分公司是否欠付陆通公司293工程款146420元。陆通公司提交了以下证据：1.陆通公司负责人吴志波与临沂分公司职工庄绪生手机通话录音。2.吴志波与庄绪生手机短信通信截图。3.庄绪生手机话费发票。4.吴志波与临沂分公司原职工钟志锦手机通话录音。5.钟志锦手机话费发票。6.吴志波手机2017年1月份通话详单。陆通公司认为，上述证据能够证明庄绪生、钟志锦均认可陆通公司在293工程存在合同约定之外的工程增量。对于待证事实二，本院调取了以下证据：7.庄绪生调查笔录。8.钟志锦调查笔录。9.吴志波调查笔录。10.耿忠调查笔录。11.临沂分公司账目说明。陆通公司认为，上述证据能够证明临沂分公司欠付陆通公司293工程款146420元。对陆通公司提交的证据，济铁公司、临沂分公司质证认为：证据1、证据2，取得时间为2016年8月份，不属于二审期间新证据，且与本案无关联性，不予质证。证据3，认可其真实性，但不能证明该“庄绪生”是案涉庄绪生。证据4，对真实性有异议，且该录音系陆通公司进行误导情况下进行的通话内容，反映的情况与事实不符。证据5，不能证明该“钟志锦”是案涉钟志锦。证据6，对真实性有异议，未加盖中国移动公司的印章，且不能反映通话内容。对本院调取的证据，济铁公司、临沂分公司质证认为：证据7，293工程应以双方结算金额为准。证据8，钟志锦早已调离临沂分公司，其言行不能代表临沂分公司。证据9，吴志波已经在293工程结算书中签字认可，不存在拖欠146420元。证据11，临沂分公司存在146420元的欠款记账金额，是因为财务部门与工程部门沟通不畅，未依据竣工结算书核实造成的，现已更改为33220元，这才是真实的记账数额。陆通公司认可上述证据的真实性，关于证据11，认为国有企业财务部门有严格的工作要求和程序，临沂公司关于记账错误的辩解显然不符合常理。本院认为，陆通公司提交的证据1、2、3、4、5、6，与本院调取的证据7、8能够相互印证，故本院对上述证据的真实性予以确认。济铁公司、临沂分公司认为，293工程款应以双方结算书中确认的金额为准。本院认为，临沂分公司与陆通公司在建设工程施工劳务分包合同（以下简称293合同）10.3条款中约定：“甲方（临沂分公司）应付款总额，不得超过合同总额。如工程量增减，双方应另行签订补充合同。”可见双方虽在合同中约定工程总造价，但工程量并非绝对不能增减。293合同中9.3条款中约定：“乙方（陆通公司）报送甲方并经甲方审核程序及工地代表亲笔签字的验工结算单，作为施工期间和最终结算、付款的唯一依据”，“甲方其他人员的任何签字、签认都不具有该事项最终确认的效力”。从临沂分公司提交的293工程竣工结算书、竣工验收计算单中可以看出，庄绪生、钟志锦分别在“复核”、“分管领导”处签字确认，故两人应系临沂分公司派驻的工地代表，具有审批验工结算资料的职权。钟志锦、庄绪生均认可还欠付陆通公司工程款14万元左右，两人对任职期间293工程价款的陈述，更能反映真实的工程造价情况。虽然济铁公司、临沂分公司辩称钟志锦已调离临沂分公司，但钟志锦仍属于济铁公司的职工。钟志锦在“工程价款审批单”中对应付陆通公司工程款“146420”元予以签字确认，与其曾经在竣工结算书、竣工验收计算单中签字的职责相符。上述证据之间能够相互印证，亦能与临沂分公司账目记载情况相互印证，能够共同证明临沂分公司欠付陆通公司293工程款146420元的真实性。虽然济铁公司、临沂分公司辩称财务记账系工作失误所致，但企业财务管理应当严谨、规范，陆通公司共向临沂分公司出具3张发票，前2张发票金额合计为651412元，与双方合同约定及竣工结算确认的工程款一致。在此情况下临沂分公司财务部门仍接收第3张发票，并将发票金额113200元记入应付账目，且在其后的数年内不予更正，显然有违常理，故本院对其辩解不予采信。综上，本院查明，临沂分公司还欠付陆通公司293工程价款146420元。原审法院已经查明临沂分公司在合同之内还欠付陆通公司33220元，对此事实双方均无异议，故临沂分公司还欠付陆通公司合同之外的工程价款113200元（146420-33220）。三、陆通公司是否承建了平邑工程，如承建，工程价款具体数额为多少。陆通公司提交的证据与待证事实二提交的证据相同，认为能够证明其承建了平邑工程。对于待证事实三，本院除调取前述证据7、8、9、10外，另调取了证据12.勘验笔录，证据13.临沂分公司与临沂管道燃气输配有限公司签订的兖石线ｋ100+651-1.75m钢筋砼防护套管工程合同（以下简称100工程合同）。对于陆通公司提交的证据，临沂分公司、济铁公司质证意见同待证事实二质证意见。对于本院调取的证据，陆通公司质证认为，证据7，庄绪生否认陆通公司承建平邑工程是受到单位压力，与此前其在电话通话中内容相矛盾。证据8，钟志锦在调查中称平邑工程系临沂路兴公司承建与事实不符，与此前其在电话通话中内容相矛盾。证据10，耿忠关于平邑工程的陈述系在规避对本方不利的事实。证据13，该合同所约定的工程就是陆通公司所承建的平邑工程。济铁公司、临沂分公司质证认为，证据9，吴志波所述平邑工程的施工时间、施工长度，与陆通公司起诉状、提交的工程签证单、勘验笔录中吴志波所述均不相符，其陈述内容与证据之间存在多处矛盾，且吴志波作为施工负责人述称不清楚平邑工程款数额，说明陆通公司所主张诉讼请求和事实的虚假性；吴志波述称平邑工程系双方初次合作，理应更加谨慎，不签订书面合同，从施工到起诉长达4年都没有主张权利均不符合常理。证据12、13，依据勘验照片和录像无法证明陆通公司所指认的工程的施工单位是谁；陆通公司诉状中、吴志波述称的平邑工程的施工长度、方式、时间、期限等均与100工程合同中不一致；无法确认100工程合同中所约定的工程就是陆通公司所称的平邑工程；吴志波称因施工造成邻近桥梁、农田损害，赔偿农民80多万元，但未提交任何证据予以证明；100工程合同中约定的工程价款为160余万元，是不包括土地和农作物补偿的，进一步证明吴志波所称80多万元补偿款的虚假性；吴志波称施工成本发生过变更，但未提交任何双方认可的书面变更记录。本院认为，陆通公司所提交的钟志锦、庄绪生通话录音、通信记录，虽然有提及上诉人参与建设“平邑拉管”、“平邑”工程的内容，但钟志锦、庄绪生在接受本院调查时对陆通公司承建平邑工程均予以否认。钟志锦、庄绪生证明内容前后矛盾，又无其他证据予以佐证，故本院无法将其作为认定待证事实的依据。陆通公司委托代理人王永军、施工负责人吴志波在本案审理期间，关于平邑工程施工地点、长度、期间等关键环节的表述，多次前后矛盾，不能保持一致，与本院依据陆通公司指认，前往业主单位调取的100工程合同中的内容亦不一致，本院难以采信。综上，该待证事实缺乏证据支持，本院不予认定。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、陆通公司所主张的平邑工程欠款2822940元是否有事实和法律依据。二、陆通公司所主张的293工程欠款146420元是否有事实和法律依据。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。1.陆通公司主ＸＸ邑工程价款达282万余元，对于如此规模的建设工程而言，双方理应签订书面合同。但陆通公司既未提交书面承包协议，又未证明曾达成口头协议，有违常理，故陆通公司将面临并承担由此产生的法律风险。2.通常情况下，施工人如主张权利，应当提供施工图纸、工程洽商记录、设计变更、工程质量签认、施工日志、工程量报表、建筑设备、材料、人工投入等施工资料。陆通公司主张系平邑工程施工人，但对于高达282万余元的工程量，除赵景尧签字的工程签证单外，始终未能提供任何施工资料予以证明，且该签证单亦无法证明具有证据效力。3.陆通公司及其施工负责人在平邑工程的施工地点、施工长度、施工时间等关键问题的表述多次前后不一，与常理不符。综上，陆通公司主张承建平邑工程的证据不足，应当承担举证不能的法律后果。原审法院对此事实认定清楚，适用法律正确，陆通公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。1.关于陆通公司主张293工程欠款146420元中的33220元部分，因一审法院已经判决且当事人均无异议，故本院对一审法院关于该部分欠款的判决事项予以维持。2.《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，钟志锦、庄绪生系临沂分公司派驻293工程的施工管理负责人员，具有审批验工结算资料的职权。钟志锦、庄绪生对293工程合同约定之外的工程增量价款113200元均予以认可，钟志锦在工程价款支付申请审批单中予以签字确认，临沂分公司财务人员亦将该欠款记入财务账目。上述证据能够证明在双方合同约定的价款之外，还发生过部分工程增量价款113200元。临沂分公司公司应向陆通公司支付该款项。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”因双方在293合同10.5条款中约定“所有款项支付，甲方（临沂分公司）应与乙方（陆通公司）委托的代理人或乙方驻工地代表签字确认付款对象、方式和金额后7天内，向乙方支付”，本案中，关于113200元的工程增量价款，双方一直存在争议，至本院审理判决才予以确认，故临沂分公司应依据合同约定，在判决生效之日起7日内向陆通公司支付。如临沂分公司逾期未支付的，该部分工程款的利息应自履行期限届满之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。4.《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故临沂分公司在本案中承担的民事责任应由济铁公司承担。陆通公司关于赵景尧应承担相应付款责任的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，陆通公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条、十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持济南铁路运输法院（2016）鲁7101民初112号民事判决第一项；二、撤销济南铁路运输法院（2016）鲁7101民初112号民事判决第二项；三、被上诉人山东济铁工程建设集团有限公司在本判决生效之日起七日内向上诉人日照陆通基础工程有限公司支付工程款113200元，如逾期未支付的，应以113200元为基数，自本判决确定的履行期限届满之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算并支付利息；四、驳回上诉人日照陆通基础工程有限公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57133元，减半收取28566.5元，由日照陆通基础工程有限公司负担27920.5元，由山东济铁工程建设集团有限公司负担646元；二审案件受理费57133元，退回日照陆通基础工程有限公司21466元，收取35667元，由日照陆通基础工程有限公司负担34375元，由山东济铁工程建设集团有限公司负担1292元。本判决为终审判决。审判长  戚智超审判员  李 宁审判员  宋阿波二〇一七年八月二十二日书记员  朱 青