辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第1271号
上诉人（原审原告）:李军，无职业。
委托代理人：毛振，辽宁征信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:沈全。
被上诉人（原审被告）:沈颖。
二被上诉人共同委托代理人：沈时杰。
原审第三人：崔铁钢，无职业。
委托代理人：吴迪，辽宁恒信律师事务所律师。
原审原告李军与原审被告沈全、沈颖、原审第三人崔铁钢合伙协议纠纷一案，大连市中山区人民法院于2015年4月10日作出（2014）中民初字第2531号民事判决，李军不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年7月22日公开开庭审理了本案，上诉人李军及其委托代理人毛振，被上诉人沈全、沈颖的共同委托代理人沈时杰，原审第三人崔铁钢的委托代理人吴迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李军一审诉称：2012年11月1日，原告与两被告合伙同梨树县宏阔粮食收购公司签订场地租赁合同，拟共同投�进行粮食经营。同年12月12日，原告与二被告及第三人签订合伙经营协议书，协议约定二被告投资300万元，原告与第三人投资100万元，二被告分配纯利润的55%，原告与第三人分配纯利润的45%，被告沈全委托沈颖全权处理相关事宜，另约定了协议的其他条款。协议达成后各方开始合伙经营。2013年7月27日经各方对帐，发现合伙经营亏损286321.24元，按合伙经营协议之约定，二被告按55%提取纯利润，同样也应按55%的比例承担亏损，即应承担157476.55元，然而该亏损款项却被二被告在经营中提走，虽经原告多次索要，但被告却以种种理由拖延，现诉至法院，请求判令二被告给付原告人民币157476元{[对帐明细上亏损数额254321元+（28000元-5000元）+9000元]×55%}。
原审被告沈全一审辩称：不同意原告的诉讼请求。1、原告诉求所适用的合同条款错误。原告所提供的《经营协议书》中的相�表述已经对于共同承担的亏损的概念作了明确解释，我方承担亏损的前提是不可抗力。然原告没有提出任何存在不可抗力的证据，对于造成亏损的原因也没有分析和确认，其诉求我们共同承担亏损金额是没有法律依据和事实依据的。2、我方主张原告的经营不善和浪费过大是造成亏损的根本原因。原告在经营中，玉米收购任务仅完成了其向我出具的《可行性报告》的9.4%；其花费的费用高，损失大，实际支出超过《可行性报告》48万元。3、原告在合作经营时抽逃了资金，不通过财务私自将粮食出卖，直至合作结束也没有回归至合资帐下，因此我认为经营管理中出现的问题完全是原告人为造成的，应依据协议由其自行负担责任。4、此外，第三人是合伙协议中同李军捆绑在一起的投资合伙人，不应作为第三人。5、沈颖系代理人，不应成为本案被告。
原审被告沈颖一审辩称：沈颖负责账目，具体是沈全将钱汇入沈颖帐户300万元，告诉沈颖负责过磅和记帐。如果出现亏损，就生产经营中造成的一切损失由李军和崔铁钢来负担。关于亏损：是场地租赁亏损17.2万元，站台上丢失的粮食损失6万元，煤矸石38吨无法使用造成了损失3万元，囤底粮食霉变造成了损失3万元，合计损失29万元。
原审第三人崔铁钢一审述称：同意原告的诉讼请求。第二被告陈述有部分与实际情况不符，沈颖当时负责帐目，在此前把投资的钱都已经提走，第三人拿钱走作为返还的投资款也是经过被告同意的。
一审法院经审理查明：原告李军持有各方协商一致约定对于玉米等粮食进行收购、加工、销售等的《经营协议书》一份，内容为：1、被告沈全投资300万元、原告李军与第三人崔铁钢共同投资100万元，合作期一年或玉米收发完为止；2、原告李军与第三人崔铁钢负�管理、经营、加工及销售，被告沈全负责财务及过磅；3、生产经营中的如丢失、坏粮、亏库及生产安全等的一切损失由原告李军及第三人崔铁钢承担，如国家政策变动、市场发生变化等的不可抗力由双方共同承担；4、被告沈全分配纯利润的55%，原告李军与第三人崔铁钢分配45%；5、被告沈全委托被告沈颖全权处理相关事宜。该协议上由原告李军、被告沈颖、第三人崔铁钢共同签字署名。协议签订后，各方依约投资从事经营。经查，原告李军另持有2013年7月27日形成的《账目核算明细》及《费用明细》一份，原告与被告沈颖、第三人崔铁钢及案外人陈忠敏等人均于其上签字确认。两份明细中载明：在返还原告李军及第三人崔铁钢745679元投资款后，剩余部分粮食霉变、丢失、租赁场地等亏损254321.24元；另有玉米扣款造成的亏损9000元。再查，2013年8月28日，原告与梨树县宏阔粮食收购公司通过吉林省梨树县人民法院达成调解意见，同意在扣除借款后，另行给付梨树县宏阔粮食收购公司租赁费28000元。
一审法院认为：被告沈颖以被告沈全的名义签订合伙协议，且各方均已认可被告沈全如约支付了投资款项，履行了协议约定的主要义务，该行为系对于合伙协议的追认，本院依法确认原告李军与被告沈全、第三人崔铁钢之间的合伙协议成立，合法有效。各方应严格恪守履约。因协议约定被告沈颖不提供出资、不分配盈余且不承担亏损，故其并非合伙人，原告主张被告沈颖负担相应亏损的主张，于法无据，本院不予支持。关于原告主张的各亏损项目，根据《账目核算明细》及《费用明细》列出的两项数额254321元及9000元，虽经各方一致确认，但原、被告所提交的证据显示，该亏损均系经营过程中粮食霉变、场地租赁费用等的损失，并非是国�政策变动或市场发生变化所造成，故原告要求被告沈全承担该亏损不符合协议约定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行〕》第四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条之规定，判决如下：驳回原告李军的诉讼请求。诉讼费3450（原告已预交），由原告负担。
李军的上诉理由及请求是：原审判决没有任何证据证明亏损是因粮食霉变、丢失、场地租赁造成的；经营协议书中第三条关于生产经营中造成的一切损失由李军、崔铁钢承担，我方认为该约定无效。故请求二审法院依法改判支持上诉人诉讼请求或发回重审。
沈全、沈颖二审共同答辩认为：我方沈颖在一审时已经提交了情况说明证明了亏损是经营过程中粮食霉变等产生的，一审时上诉人也没有反驳；经营协议是各方真实意思表示，不存在无效的情况；2013年7月27日双方结算时，已经确认了账目，上诉人同意承担亏损额，而且也将亏损部分计算到了自己名下。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。
原审第三人崔铁钢二审述称：同意上诉人的上诉请求事实及理由。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：案涉《经营协议书》系各方当事人真实意思表示，并均按照此协议实际投资经营，一审法院对该合伙协议的有效性予以认定依据充分。上诉人主张《经营协议书》第三条关于损失承担的约定为无效条款无事实及法律依据，本院不予支持。本案中，上诉人诉请按照各方约定的利润分配比例判令二被上诉人分担亏损额，依据《经营协议书》约定，只有在损失是由不可抗力（如国家政策变动、市场发生变化等）造成的情况下才由双方共同承担损失。现上诉人未能举证证明其主张的损失是因合同约定的所谓不可抗力（如国家政策变动、市场发生变化等）造成，则上诉人要求被上诉人分担损失依据不足。另，在2013年7月27日，经合伙各方共同签字认可的《账目核算明细》中，各方共同认定亏损额为254321.24元，并将该亏损额计入“返还李军崔铁钢投资款”明细项下，该实际亏损额直接算入李军、崔铁钢总计投资款的100万元中，而并未按照上诉人本次诉讼主张的按比例分摊到投资各方名下，该《账目核算明细》为李军亲笔书写，各方当事人签字确认，能够反应合伙各方的真实意愿，故上诉人要求分担损失本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3450�(上诉人已预交），由上诉人李军负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕风波
审判员 阎 妍
审判员 孙 皓
二〇一五年九月十五日
书记员 李 彩