山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民四终字第309号
上诉人（原审原告）张庆忠。
委托代理人朱传战，山东东岳远航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新泰市地方税务局。
法定代表人王小勇，局长。
委托代理人张群，山东仁诚律师事务所律师。
上诉人张庆忠因劳动争议一案，不服新泰市人民法院（2014）新民重字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：自1997年7月，原告到被告处从事驾驶员工作，双方一直未签订书面劳动合同。2011年8月份，原告向新泰市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称新泰市仲裁委）申请：要求确认原被告之间存在劳动关系；签订无固定期限劳动合同；支付原告双倍工资。2011年10月11日仲裁庭审中，被告主张原告连续旷工，违反劳动纪律，应予以辞退，要求仲裁委驳回原告的仲裁申请，支持被告辞退原告的决定。2011年11月10日，新泰市仲裁委裁决：确认原被告之间自2008年1月1日存在事实劳动关系；被告支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额7990元；自裁决生效之日起十日内原被告补签书面无固定期限劳动合同。该裁决书已生效。2011年11月2日，被告以原告在2011年7月份累计旷工14.5天，违反规章制度为由，作出将原告辞退的决定。2012年7月16日，被告向新泰市仲裁委提起仲裁申请：要求确认原被告之间的劳动关系于2011年11月2日解除。2012年7月17日，原告收到该仲裁申请。仲裁裁决中，原告提起反诉，请求依法裁决：1、驳回被告的申请请求；2、撤销被告无效的辞退决定书；3、被告赔偿原告的工资损失28644元；4、被告赔偿原告福利待遇费用6000元；5、被告加倍赔偿原告延迟履行期间的债务利息。2012年8月20日，新泰市仲裁委裁决：确认原被告之间自2011年11月2日起已解除事实劳动关系。原告不服裁决，于法定期间内起诉。
被告提供2011年7月份考勤表、违反考勤规定的扣发11天工资证明证实原告无故旷工，严重违反被告的规章制度，将原告辞退。提供照片证实被告于2011年11月14日，将辞退决定书送达给原告。原告主张被告提供的考勤表、违反考勤规定的扣发工资证明是虚假的，且被告依据“地税局机关临时人员请假和考勤规定”辞退原告是违法的，该规定没有通过民主程序，未向劳动者公示，不能作为辞退原告的依据，且辞退决定书没有送达给原告，被告提供的照片上的影像不能证明送达的是辞退决定书。被告提供向新泰市总工会申请建立工会的申请及总工会的批复，主张与原告解除劳动关系未经工会同意是因为当时被告并未建立工会组织，原告认为申请和批复不能证实被告辞退原告的合法性，即使被告没有工会组织，也应当事先告知原告并听取职工代表的意见，或事先征求新泰市总工会的意见。原告提供地税局2011年度机关考核办法、考核项目及标准、2011年7月份日常考核汇总表证明：原告所在的单位考核是合格的，从而证明原告不存在旷工的事实。被告主张原告提供的以上文件系复印件，原告是临时工，单位的考核与原告无任何关系。原告主张2011年7月14日发放工资人民币1302元，证明原告工资是全额发放，在该月未旷工，被告不认可，主张应提供8月份工资发放情况，证实原告在7月份上班情况，原告未提供。原告提供被告2012年5月15日出具的证明、签到簿、请假审批单证实原告是被告处的职工。被告主张原告提供的证据的真实性无法确定，申请对原告提交的证明上印章的真实性及加盖时间进行鉴定。2015年6月23日，被告撤回鉴定申请。
诉讼中，原审法院释明原告可以变更第一项诉讼请求为主张被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金，但原告仍坚持诉讼请求为确认与被告存在劳动关系，安排工作岗位。以上事实由裁决书、工资单、证明、照片、签到簿等证据及当事人陈述予以认定。
原审法院认为：原告张庆忠自1997年7月起在被告处从事驾驶员工作，至今未签订过书面的劳动合同，该事实原被告均认可，认定原被告之间存在事实劳动关系。原告虽不认可收到过被告的解除通知，但其后原告收到被告要求确认双方劳动关系解除的仲裁申请，此时即2012年7月17日原告应知晓被告与其解除劳动关系的意思表达，故应认定原告与被告的劳动关系自原告收到仲裁申请时解除。
关于原告张庆忠要求被告地税局支付未签订合同的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。原告诉求用工之日起满一年之后的未签书面劳动合同双倍工资差额，于法无据，不予支持。
《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”，第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，本案中被告未提供证据证实地税局机关临时人员请假和考勤制度已向聘用人员公示，被告不能依据该制度辞退原告，同时，被告作出辞退原告时地税局虽然尚未建立基层工会，但应当通过告知并听取职工代表的意见的方式，或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序，被告未提供证据证明履行了该法定义务，故应认定被告与原告解除事实劳动关系违法解除。
根据《劳动合同法》第三条的规定，用人单位与劳动者订立劳动合同应遵循平等自愿、协商一致等原则，由此可得，劳动合同仍属于民事合同的一种，订立劳动合同需劳动者和用人单位达成合意。本案中原、被告存在的是事实劳动关系，并未签订书面的劳动合同，双方对工作岗位、工资待遇，尤其是合同期限等劳动合同的主要内容没有达成合意，且被告明确表示不再向原告提供工作岗位，双方不存在继续履行合同的主、客观条件，为维护劳动者的合法权益，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，原审法院释明原告可变更诉讼请求，但原告坚持其诉讼请求，故原告要求与被告签订无固定期限劳动合同，安排工作岗位并要求经济损失的诉讼请求，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第七条、第十四条、第四十三条、第四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、第五十条、第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十五条之规定，判决如下：一、原告张庆忠与被告新泰市地方税务局之间的劳动关系自2012年7月17日起解除。二、驳回原告张庆忠的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告新泰市地方税务局负担。
上诉人张庆忠不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判、改判支持其原审诉讼请求或发回重审，其理由为：一、原审认定劳动关系自收到仲裁申请即2012年7月17日解除，自相矛盾，认定错误。首先，新劳仲案字（2011）第128号案件中被上诉人答辩称“申诉人严重违反被诉人的规章制度……决定对其予以辞退”，按一审推理，上诉人在申请仲裁时即2011年10月份就已知晓被上诉人与其解除劳动关系的意思表达，原审法院为何未认定劳动关系自2011年10月份时解除？其次，用人单位作出的解除通知首先要依法送达，然后为劳动者出具解除或终止证明，被上诉人至今都无证据证明已为上诉人出具解除或终止证明，也就无法证明将辞退决定送达给上诉人。最后，仲裁申请书与解除通知书并非同一概念，仲裁申请的请求需经过开庭审理去认定和裁决，解除通知需依法送达才具有送达的效力。二、上诉人一审时提交的2012年5月15日的证明已否定了被上诉人于2011年11月2日作出的辞退决定，一审时被上诉人申请对该证明进行鉴定，但又撤回申请，应承担不利后果，应认定双方劳动关系一直存在。三、根据劳动合同法第四十八条的规定，既然原审法院已依职权认定被上诉人的辞退决定属于违法解除劳动合同，则应判决继续履行劳动合同。原审法院认定双方不存在继续履行合同的主客观条件，属于适用法律错误。根据劳动合同法第十四条的规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位就应当订立，无需双方达成合意，且新劳仲案字（2011）第128号裁决书已裁决双方签订无固定期限劳动合同。原审法院应判决撤销辞退决定、劳动关系一直存在，根据劳部发（1995）223号、劳社厅函（2001）238号、鲁高法（2010）84号文件的规定，判决赔偿损失。
被上诉人新泰市地方税务局答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人上诉不能成立。上诉人严重违反劳动纪律，被上诉人依法解除劳动合同，并于2011年11月2日送达给了上诉人，上诉人不予认可。在被上诉人申请仲裁时，上诉人已经知道解除合同的内容，因此最晚于2012年7月17日前上诉人已知道被上诉人解除了劳动合同，且对解除劳动合同未提出异议，原审认定被上诉人申请仲裁时双方解除劳动合同是正确的。至于上诉人提出的没有出具解除证明、没有判决赔偿等，均是由于上诉人的原因不要求类似赔偿。请求驳回上诉、维持原判。
上诉人及被上诉人二审期间均未提交新的证据材料。
经审理查明，被上诉人二审期间述称上诉人原工作岗位已有别的人员到岗工作，包括上诉人原工作岗位在内的工作岗位已实行劳务派遣用工形式。其他案件事实与原审认定一致。
本院认为，被上诉人以上诉人存在旷工行为为由，依据“地税局机关临时人员请假和考勤规定”决定辞退上诉人，但被上诉人并未提供证据证实其所主张的规章制度已经公示程序；关于事先将理由通知工会的法定程序，被上诉人作出辞退上诉人决定时被上诉人虽尚未建立基层工会，但应当通过告知并听取职工代表意见的方式，或者向当地总工会征求意见的方式来履行这一法定程序，被上诉人并未履行上述程序，因此，被上诉人解除与上诉人的劳动合同关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，原审法院认定系违法解除是正确的，本院予以确认。被上诉人虽系违法解除与上诉人之间的劳动合同关系，且上诉人亦要求继续履行劳动合同，但被上诉人单位包括上诉人原工作岗位在内的工作岗位已实行劳务派遣用工形式，上诉人原工作岗位已另有人员到岗工作，被上诉人并不同意再为上诉人提供工作岗位，鉴于以上情况，双方劳动合同已无继续履行的基础和条件，经原审法院释明，上诉人并不变更其诉讼请求，因此，原审法院不予支持上诉人要求签订无固定期限劳动合同、被上诉人安排工作岗位并赔偿经济损失的诉讼请求，处理正确。
关于双方劳动关系解除的时间节点，原审法院认定为2012年7月17日，该时间节点晚于上诉人上诉称的2011年10月，对上诉人更为有利，且被上诉人并未就此提起上诉，本院对该时间节点予以确认。
关于上诉人要求被上诉人支付未签订合同双倍工资差额的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的法律后果为视为双方已订立无固定期限劳动合同，因此，用人单位不再承担支付双倍工资的责任。上诉人要求被上诉人支付用工之日起满一年之后的双倍工资差额，并无法律依据，原审法院不予支持，并无不当。
综上，上诉人上诉要求改判支持其原审诉求，无事实根据和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张庆忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张立胜
审 判 员 仉 磊
代理审判员 邢友峰
二〇一六年三月四日
书 记 员 单立娜