江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终662号
上诉人（原审被告）:江苏爱融资产管理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区。
法定代表人:陆野军，执行董事。
委托诉讼代理人：侯德霏，男，该公司法务。
被上诉人（原审原告）：陆美菊,女,1971年1月6日出生，汉族，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人：陈柳华，上海市亚太长城(南通)律师事务所律师。
上诉人江苏爱融资产管理有限公司(以下简称爱融公司)因与被上诉人陆美菊房屋租赁合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院(2016)苏0602民初4596号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
爱融公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审程序违法，一审法院于2016年10月26日、11月14日公开进行了审理，但第二次庭审并未收到一审法院的通知。2.一审仅根据陆美菊提交的证据进行事实认定并没有考虑到日常生活经验，陆美菊在离到期还有15天没有收到租金的情况下应该会主动联系爱融公司。爱融公司支付房租至2016年5月17日，实际上2016年4月1日已经搬走，并多次电话通知陆美菊办理交接，故爱融公司不应当支付逾期付款违约金。免租期的损失14514元认定不当，免租期是因为爱融公司三个月无法使用办公场所，需要装修。3.根据搬家公司提供的发票及证明，爱融公司于2016年4月19日撤场完毕，并多次电话通知陆美菊，但陆美菊无故拖延与爱融公司工作人员见面，故爱融公司不需要再支付2016年下半年的房租综上，一审法院同时支持两个月的违约金31667元不当，要求爱融公司支付2016年11月14日止的物业费与水电费没有事实依据和法律依据。4.爱融公司因经营不善导致合同无法履行，享有单方解除权，租赁合同约定，单方违约不退还15833元保证金，即爱融公司违约，应该放弃保证金，不应当承担其他责任。请求二审法院支持上诉请求。
陆美菊辩称，1.一审法院第二次开庭通知邮寄地址和第一次一样，第一次爱融公司收到开庭传票。2.爱融公司单方解除没有效力，并且也没有向陆美菊提出解除合同。3.逾期付款是客观事实，爱融公司至今没有支付租赁期内的租金。4.在合同有效期内计算的是租金，陆美菊单方提出解除合同应当承担违约责任，与租金的计算并不重合。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陆美菊向一审法院起诉请求：1.判令爱融公司立即支付房屋租金95000元，并支付逾期付款违约金42750元(以95000元为基数，按照每日千分之五的标准计算)；2.诉讼费用由爱融公司承担。诉讼中变更诉讼请求为：1.判令爱融公司支付从2016年5月19日起至一审判决之日止的租金(租金标准按照合同约定的年租金19万元计算，暂算至2016年11月18日止为95000元)，及逾期付款违约金42750元；2.判令爱融公司支付陆美菊免租期的租金损失14514元；3.判令爱融公司赔偿陆美菊违约损失47500元(三个月租金标准)；4.判令爱融公司结清至判决之日止的水电费及物业费；5.判令爱融公司将房屋恢复原状。
一审法院认定事实：爱融公司提供了照片，证明2016年5月16日已撤场。陆美菊对该证据的真实性不予认可。一审法院认为，爱融公司提供的照片系打印件，照片也未能显示拍摄的时间，对于爱融公司提出的2016年5月16日已退场的事实，无法确认。
南通市崇川区桃坞路4号附2室房屋系陆美菊所有。2015年3月25日，陆美菊(甲方)与爱融公司(乙方)签订房屋租赁合同一份。合同约定：甲方将自有座落于南通市崇川区桃坞路4号附2室房屋出租给乙方用途办公用途，房屋装修状况为毛坯。乙方租用出租房屋的期限为3年零55天，即自2015年3月25日至2018年5月17日止。其中2015年3月25日至2015年5月18日为乙方免租期，免租期内乙方不需要支付房租，免租期内所产生的物业费及相关能源费用均由乙方承担。出租房屋的年租金为19万元。房屋租金支付方式为每半年支付一期，每期支付总额为95000元。首期租金支付日为本协议签订后三个工作日内，首期租金总额为95000元；以后，乙方应于每期房租到期日提前15日向甲方支付租金。乙方拖欠租金，应按照拖欠租金金额的每日千分之五向甲方支付违约金。合同终止时，乙方应当按时交接房屋，并保证房屋及内部设施如水、电、通讯等完好，同时结清所有应当由乙方承担的各项费用。租赁期间，乙方负责支付出租房屋的电费、物业管理费用包括公共电费、公共水费、空调、电梯保养维护以及公共部分的清洁费、保安费用以及垃圾清运费用等。合同有效期内，乙方确因需要对出租房屋进行改造、扩建或装修的，经甲方同意，甲、乙双方应就此另行签订书面协议。因有下列情形之一，甲方有权解除合同，并要求乙方支付两个月租金的等额违约金，不足以赔偿由此造成甲方损失的，有权要求乙方补充赔偿：1、乙方拖欠租金两个月以上，……双方还对其他事项进行了约定。
同日，陆美菊与爱融公司还签订房屋租赁补充协议一份，约定：甲方给予乙方的免租期55天(已包含延长的10天)，内部装修拆除工程产生的费用由乙方承担。乙方另支付给甲方的15833元是作为主合同中约定的乙方付给甲方的履约保证金。
上述房屋租赁合同及房屋租赁补充协议签订后，爱融公司将租赁房屋装修用作办公室，并于2015年4月1日向陆美菊支付95000元，2015年4月2日支付15833元，2015年11月18日支付95000元。至2016年10月26日庭审时，租赁房屋内已搬空。
一审法院认为，陆美菊与爱融公司签订的房屋租赁合同及房屋租赁补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，应为有效。爱融公司未能提供证据证明其与陆美菊于2016年5月初达成退租意向并撤场，其也未通过合同确认的通讯地址向陆美菊书面提出解除合同，因此其在2016年10月26日庭审中的答辩可作为其单方提出解除租赁合同的意思表示。陆美菊在2016年11月14日的庭审中同意解除合同，应视作双方的合同关系于该日解除。由于合同的解除系爱融公司单方违约解除，爱融公司应赔偿陆美菊相应的损失。
关于陆美菊的第一项诉讼请求，根据上述分析，合同于2016年11月14日解除，爱融公司应支付此前的租金及逾期付款的违约金。陆美菊主张的逾期付款违约金按合同约定的每日千分之五的标准计算，该约定的标准明显过高，因爱融公司仅提出不构成违约的抗辩，且未参加第二次庭审，一审法院未能对爱融公司进行释明，如果按照约定违约金标准判决将违反公平原则导致双方利益严重失衡，一审法院对违约金标准调整至同期银行贷款基准利率的1.95倍。关于陆美菊的第二项诉讼请求，合同约定免租期系基于租赁期限为年3年零55天，如合同完全履行，陆美菊可按合同约定的租金标准收取3年的租金，免租期内的租金损失可分摊在3年的租金内。现合同仅履行一半时间，免租期55天的租金损失29028元仅分摊一半，爱融公司应赔偿另一半损失14514元。关于陆美菊的第三项诉讼请求，系爱融公司单方违约解除合同造成陆美菊的房屋闲置损失，陆美菊主张按照合同约定的租金标准计算3个月，一审法院认为合同约定爱融公司违约导致陆美菊解除合同应支付两个月租金的等额违约金，一审法院参照该约定确定爱融公司赔偿原告违约损失31667元(两个月租金标准)。关于陆美菊的第四项诉讼请求，根据合同约定，租赁期内的水电费及物业费由爱融公司承担，爱融公司应当结清至2016年11月14日前的水电费及物业费。关于陆美菊的第五项诉讼请求，从双方在房屋租赁补充协议中约定内部装修拆除工程产生的费用由爱融公司承担，可以确定爱融公司的装修得到陆美菊的许可，双方在合同中也未约定合同终止爱融公司必须将房屋恢复原状，况且陆美菊也未能举证证明房屋交接时的原状情况，因此陆美菊的该项诉讼请求，一审法院无法支持。
需要指出的是，爱融公司还向陆美菊支付了15833元履约保证金。陆美菊在本次诉讼中选择了要求爱融公司承担赔偿损失的违约责任，而履约保证金与赔偿损失在性质、目的、功能上存在冲突，两者不能并用，陆美菊收取的履约保证金可在爱融公司应赔偿的损失中折抵。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百一十三条、第九十八条、第二百二十三条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、江苏爱融资产管理有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付陆美菊租金92889元及逾期付款违约金(以本金92889元自2016年5月3日起至实际给付之日，按同期银行贷款基准利率的1.95倍计算)。二、江苏爱融资产管理有限公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿陆美菊免租期的租金损失14514元。三、江苏爱融资产管理有限公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿陆美菊违约损失31667元。四、江苏爱融资产管理有限公司于判决生效之日起十日内结清至2016年11月14日止的水电费及物业费。五、驳回陆美菊的其他诉讼请求。案件受理费2160元(减半收取)，由陆美菊负担619元，江苏爱融资产管理有限公司负担1541元。
二审中，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，首先，关于一审程序问题。爱融公司在2016年10月26日第一次庭审中，确认送达地址为“南京市鼓楼区古平岗4号紫金智梦园A座二层208、210室”，一审法院按照该地址邮寄送达第二次开庭传票，爱融公司无正当理由未当庭，一审法院缺席审理并无不当，爱融公司主张一审法院程序不当，本院不予支持。
其次，关于合同解除时间的问题。爱融公司并无证据证明其于2016年5月份明确向陆爱菊作出解除合同的意思表示，爱融公司提供了搬家公司的发票及证明，只能说明其于2016年4月份将承租房屋内的物品搬走，但搬走物品与是否继续承租房屋并无必然的因果关系，爱融公司仅陈述其多次电话告知陆爱菊其不再承租案涉房屋，但也无法提供证据予以证明。同时，爱融公司不具有单方解除合同的权利，只是其擅自解除合同并告知陆爱菊后，陆爱菊负有减损义务，但现有证据不足以证明其履行了告知义务，陆爱菊不负有相应的减损义务。一审法院据此认定以陆爱菊同意解除的时间即2016年11月14日为合同的解除时间，并无不当，本院予以支持。
其三，关于免租期的租金、违约金的问题。一般而言，出租人在签订租赁合同时，基于对承租人按合同约定期限履行合同的合理期待，给予承租人一定的免租期用于装潢等，实际上，是将免租的成本分摊到合同约定的履行期租金中，在承租人一方违约时，出租人的合理期待落空，相应的免租期租金应当根据承租实际租赁期间与约定租赁期间按比例分摊。本案中，一审法院按照免租期55天的租金损失29028元分摊一半即14514元，符合该比例，本院予以支持。案涉租赁合同于2016年11月14日解除，合同解除之前的租金，系爱融公司履行合同必然产生的费用。合同因爱融公司违约解除后，爱融公司应当承担相应的违约责任，一审法院酌定2个月的租金作为违约损失，公平合理。
综上所述，爱融公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4320元，由上诉人江苏爱融资产管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 张峥嵘
代理审判员 谷昔伟
二〇一七年五月三日
书 记 员 施惠惠