安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖16民终950号
上诉人（原审原告）：徐满桂，男，1973年12月6日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。
委托诉讼代理人：阮东，安徽智立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗记洋，安徽智立律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南城建建设集团有限责任公司。住所地：河南省安阳市北关区人民大道东段路***号。
法定代表人：高金良,该公司总经理。
委托诉讼代理人：程彪，安徽赵长利律师事务所律师。
上诉人徐满桂因与上诉人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称“河南城建公司”)劳动争议纠纷一案，双方不服安徽省亳州市谯城区人民法院(2016)皖1602民初6247号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人徐满桂的委托诉讼代理人罗记洋，上诉人河南城建公司的委托诉讼代理人程彪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
徐满桂上诉请求：一、依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。二、一审、二审诉讼费由河南城建公司负担。事实与理由：徐满桂所从事的建筑行业外墙粉刷工资每天800-1200元，上述事实已被生效裁判文书所认定，根据民事诉讼法解释第九十三条的规定，徐满桂的工资标准确定，应当作为认定徐满桂工资的证据使用。一审法院没有认定徐满桂每天工资的前提下，直接采用亳州市上年度职工平均工资水平显然不妥。根据法律规定及司法实践，如果一审法院认定徐满桂没有就工资水平尽到相关举证义务，应当按徐满桂所从事行业确定其工资水平。亳州地区出差伙食补助费每天100元，而非一审认定的30元每天。徐满桂受伤后先后断断续续李治40个月之多，一审仅认定12个月的停工留薪期，显然对徐满桂不公。上诉人受伤后，经治疗恢复不甚理想，现已落下终身残疾，生活起居需要有人照料，一审未按照实际情况支持生活护理费的主张是错误的。
河南城建公司答辩称，本案是因工伤产生的纠纷，应适用劳动法规定的具体赔偿标准。徐满桂提出的每天800至1200元工资没有事实和法律依据，一审法律认定的停工留薪期符合法律规定，徐满桂提出生活费没有法律和事实依据。出差补助费的赔偿标准符合劳动法规定。
河南城建公司上诉请求：撤销原审判决第二项，并依法改判。事实与理由：原审人民法院判决河南城建公司支付医疗费没有依据。徐满桂提供的发票均是已保险新农合的票据，人民法院再次判决上诉人承担该部分费用，显然不当。河南城建公司已经支付了徐满桂二十多万元，并非是河南城建公司徐满桂自认的193088.1元。况且原亳州市人民医院的住院费发票原件在徐满桂处，最后结账是由徐满桂方结算。如果是河南城建公司结算，该发票应在河南城建公司。但实际上，河南城建公司交给医院的押金及支付给徐满桂的费用远远超出这个数字。一审法院判决河南城建公司支付12个月的停工留薪工资45393.6元缺乏事实依据和法律依据。停工留薪的时间应当进行鉴定。
徐满桂答辩称，本案所处理的为工伤保险待遇纠纷，徐满桂医疗费是否已经报销不在本案审理范围内，同时根据民事诉讼法及民事证据举证规则的规定，河南城建公司对于其垫付的金额和徐满桂报销部分的医疗费用应当承担举证责任。河南城建公司子啊刚才的答辩中明确辩称一审判决的停工留薪期符合法律规定，现又上诉称停工留薪期没有法律依据，前后矛盾，且停工留薪期人社部门已经不再进行鉴定。
徐满桂向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原告与被告之间的劳动关系。2、依法判令被告赔偿原告一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、劳动能力鉴定费、生活护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、医疗费（不包括公司垫付的193088.1元）、双倍工资共计1850000元，3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实如下：2013年10月7日，原告开始在被告承建的亳州市工业园区5#还原小区配套廉租房工程工地工作。双方未签订劳动合同，被告未为原告购买工伤保险，双方存在事实上的劳动关系。2013年12月1日，原告徐满桂在被告工地施工现场1号楼施工时发生事故，从二楼跌落到升降机管井中，后被送到亳州市人民医院住院治疗64天，花去医疗费用211898元，其中被告支付医疗费用193088.1元；因原告系安庆市望江县人，为方便照顾，其在望江县中医院治疗171天，花去医疗费用42300.46元。2015年11月28日经亳州市人力资源和社会保障局认定，原告所受事故伤害为工伤，2016年1月20日经亳州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告徐满桂劳动功能障碍鉴定为八级，2016年3月8日经安徽劳动能力鉴定委员会重新鉴定，原告徐满桂劳动能力功能障碍鉴定为七级。原告支付鉴定费730元。另查明，亳州市2015年度职工月平均工资为3782.8元；工作人员的出差伙食补助标准为30元/天。再查明，原告徐满桂，于2016年3月10日向亳州市谯城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、徐满桂与河南城建公司解除劳动关系；2、河南城建公司支付徐满桂医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间的工资、护理费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、交通费、未签订书面劳动合同双倍工资等共计1807994.14元。亳州市谯城区劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月22日作出亳谯劳人仲裁字（2016）第22号仲裁裁决，裁决：一、裁决徐满桂与河南城建公司于2016年3月10日解除劳动关系。二、河南城建公司向徐满桂支付医疗费1621.6元、一次性伤残补助金54608元（16个月x3413元/月）、一次性伤残就业补助金116042元（34个月x3413元/月）、一次性工伤医疗补助金61434元（18个月x3413元/月）、停工留薪期工资20478元（6个月x3413元/月）、住院期间护理费11740.7元（3413元/月x80%x4.3个月（129天/30天）、住院伙食补助费：3870（30元x129天），劳动能力鉴定费280元，共计270074.3元。三、驳回徐满桂的其他仲裁请求。原告徐满桂不服该裁定，遂于2016年9月29日起诉。一审认为，本案徐满桂自2013年10月7日到河南城建公司亳州市工业园区5#还原小区配套廉租房工程的工地工作，双方未签订劳动合同，但建立了事实上的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。同时用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年，支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。故原告要求与被告自2016年3月10日解除劳动关系，应予以支持。原、被告未提供证据证明原告的工资数额，应参照亳州市上年度在职平均工资3782.8元/月为标准进行计算。从2013年10月7日双方建立劳动关系至2016年3月10日原告申请仲裁，要求解除劳动关系，双方的劳动关系共计持续两年五个月。故原告的经济补偿为3782.8元X2个月=7565.6元；原告的二倍工资3782.8元X11个月=41610.8元；被告河南城建公司未为原告徐满桂办理工伤保险，原告在工作中受伤，并经亳州市人力资源和社会保障局认定为工伤，经安徽劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。被告河南城建公司应按照《工伤保险条例》中规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告发生工伤事故的相关费用。故一次性伤残补助金为：3782.8元X13个月=49176.4元；《工伤保险条例》规定，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金：3782.8元X20个月=75656元；一次性工伤医疗补助金：3782.8元X10个月=37828元；根据《工伤保险条例》规定，停工留薪期工资一般不超过12个月，停工留薪期工资为3782.8元X12个月=45393.6元；医疗费61110.36元（扣除被告已付193088.1元）；住院期间护理费为统筹地区上年度职工月平均工资的80%，住院期间的护理费为：3782.8元X80%X7.8个月（235天/30天）=23604.7元；住院伙食补助费按单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费：30元x70%x235天=4935元；交通费、住宿费（以实际发生费用为准）2793+720元=3513元；鉴定费730元；关于生活护理费因原告未提供劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的相关证据材料，依法不予支持。一审判决：一、原告徐满桂与被告河南城建公司之间的劳动关系自2016年3月10日起解除；二、被告河南城建公司于本判决生效之日起10日内支付原告一次性伤残补助金49176.4元、一次性工伤医疗补助金37828元、一次性伤残就业补助75656元、停工留薪期工资45393.6元、医疗费61110.36元、住院期间护理费23604.7元、住院伙食补助费4935元、交通住宿费3513元、劳动能力鉴定费730元、经济补偿金7565.6元、二倍工资41610.8元，共计人民币351123.46元。三、驳回原告徐满桂的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告河南城建建设集团有限公司负担。
本院二审期间，双方所举证据同原审，相对方的质证意见同原审。本院审理查明的事实与原审相一致。
本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.一审判决认定的医疗费、工资标准、停工留薪期是否适当。2.徐满桂主张的生活护理费、提高伙食补助费标准请求是否应当予以支持。3.一审判决认定河南城建公司垫付的费用是否正确。
关于争议焦点1，徐满桂并未提供足以证明其工资数额的证据，一审判决认定的工资标准并不违反法律规定。徐满桂主张的停工留薪期超出12个月，应依法提供经相关劳动能力鉴定委员会确认的能证明徐满桂伤情严重或情况特殊的证据，徐满桂并未提供相关证据，对徐满桂的该上诉请求不予支持。对河南城建公司主张在赔偿金额中扣除徐满桂新农合报销部分的上诉请求，因徐满桂根据新农合的规定获得补偿款系基于其与新农合组织之间的保险关系，与河南城建公司无关，也与本案不是同一法律关系，不能作为减免河南城建公司赔偿责任的依据。
关于争议焦点2及争议焦点3，徐满桂主张住院伙食补助费，按每天100元的标准计算，并未提供相关法律依据，其要求生活护理费的上诉请求，也未提供相关证据支持，对上述上诉请求均不予支持。河南城建公司主张垫付了二十多万元的费用，也没有提供证据支持自己的主张，其应承担举证不能的不利后果。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由河南城建建设集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 胜
审判员 彭 亮
审判员 刘 强
二〇一七年十月九日
书记员 张宇楠