四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川01刑终630号
抗诉机关（原公诉机关）成都市武侯区人民检察院。
原审被告人陈铎，曾用名陈玉夺，男，1972年6月9日出生于河南省宜阳县，汉族，大学专科文化，原四川诚乾投资管理有限公司法定代表人，户籍所在地河南省洛阳市西工区，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月14日被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，2015年1月20日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人戴俐俊，泰和泰律师事务所律师。
原审被告人汪阳阳，男，1985年2月1日出生于河南省宜阳县，汉族，大学专科文化，原四川诚乾投资管理有限公司出纳，户籍所在地河南省宜阳县，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月14日被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，2015年1月20日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人汪姣，女，1990年8月12生于四川省南部县，汉族，大学本科文化，原四川诚乾投资管理有限公司业务经理，户籍所在地四川省南部县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月14日被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，2015年1月20日被逮捕，2016年5月5日经武侯区人民法院决定，变更强制措施为取保候审。
原审被告人杨婷，女，1990年3月23日出生于四川省仁寿县，汉族，大学专科文化，原四川诚乾投资管理有限公司业务员，户籍所在地四川省仁寿县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月14日被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，2015年1月20日被逮捕，2016年5月5日经武侯区人民法院决定，变更强制措施为取保候审。
成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院指控原审被告人陈铎犯集资诈骗罪，原审被告人汪阳阳、汪姣、杨婷犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一六年五月五日作出（2015）武侯刑初字第779号刑事判决。宣判后，原公诉机关成都市武侯区人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市人民检察院检察员吴文伟出庭履行职务。原审被告人陈铎及其辩护人戴俐俊、原审被告人汪阳阳、汪姣、杨婷均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定2014年2月9日，被告人陈铎与陈某2（在逃）共同成立四川诚乾投资管理有限公司，经营地址为成都市武侯区高升桥东路32号附5号、6号1栋1层。被告人陈铎担任该公司总经理兼法人代表；被告人汪阳阳为该公司出纳；被告人汪姣为该公司业务经理；被告人杨婷为该公司业务员。诚乾公司成立后，在未获得面向社会不特定主体吸收存款资质的情况下，通过在街边发放传单宣传康农项目、邱县纺织项目，承诺以月息13.5‰-18‰并到期还本付息的方式向群众吸收借款，被告人汪阳阳接受陈铎指使提供其个人银行账户负责接收、转存项目资金。2014年5月至12月期间，诚乾公司以康农项目、邱县纺织项目共计向74人（100人次）吸收存款379万元。其间，2014年5月4日，被告人汪阳阳代表诚乾公司与康农公司就康农项目签订项目借款担保合同，约定借款300万元，后被告人陈铎以汪阳阳的银行账户向刘某2尾号为6612的中国农业银行账户转款64.5万元。2014年7月24日，被告人汪阳阳代表诚乾公司与宏茂公司就邱县纺织项目签订项目借款担保合同和抵押合同，约定借款400万元，宏茂公司将细纱机等企业设备抵押给诚乾公司，并在邯郸市工商行政管理局登记备案。后因诚乾公司未能吸收到足够资金，故未实际向宏茂公司支付融资款，而是将部分资金用于向投资户归还本金、返还利息。至案发时，诚乾公司已返还利息15.447万元、已退还本金127.6万元，未退还本金数额235.953万元。2014年12月13日，民警在诚乾公司将被告人陈铎挡获并带至双楠派出所，被告人陈铎应民警要求电话通知被告人汪阳阳、汪姣将公司相关资料送至双楠派出所，后因资料不齐，陈铎又电话通知被告人杨婷将相关资料送至双楠派出所，后民警在双楠派出所将被告人汪阳阳、汪姣、杨婷一并挡获。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、到案经过、搜查笔录、扣押决定书及清单，诚乾公司的营业执照、税务登记证、公司章程、股东会决议、房屋租赁合同、员工通讯录、员工组成某等书证，康农公司的营业执照、股东会决议、验资报告、租房协议、项目借款担保合同等相关书证，宏茂公司的营业执照、税务登记证、股东会决议、委托书、项目合同、抵押合同等相关书证，诚乾公司客户投资明细统计表、借款居间合同、借款担保合同、借据、还款计划书、承诺函、宣传单等书证，刑事谅解书、退款和余款还款协议、关于出借人与诚乾公司签订的谅解书的效力声明，银行交易明细、证券公司账户明细，川同济审字[2015]83号审计报告及补充说明，证人安某、邬某、武某、闫某、刘某2、杨某的证言及辨认笔录、被害人万某、张某、杜某、詹某、刘某1、石某、陈某1、曾某的陈述，被告人陈铎、汪阳阳、汪姣、杨婷的供述及辨认笔录。
原判认为，被告人陈铎、汪阳阳、汪姣、杨婷违反国家金融管理法律、法规，以四川诚乾投资管理有限公司为平台，以高额付息为诱饵，公开向社会不特定群众吸收资金，资金数额达379万元，造成直接经济损失230余万元，数额巨大，扰乱国家金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，被告人陈铎在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人汪阳阳、汪姣、杨婷起次要、辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚，并考虑各被告人在从犯中所起作用，分别量刑。四被告人认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，作出以下判决：一、被告人陈铎犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；二、被告人汪阳阳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；三、被告人汪姣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；四、被告人杨婷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；五、对本案赃款继续追缴，发还被害人。
宣判后，武侯区人民检察院提出抗诉。抗诉意见为：1.陈铎的行为应构成集资诈骗罪，而非非法吸收公众存款罪。理由是：（1）陈铎具有虚构事实的行为，即虚构了其具有担保资格和担保能力、虚构了康农项目、假借宏茂公司名义对外融资，且宣传的投资用途与实际用途不符。（2）陈铎具有非法集资款的故意，因为所有投资款均进入了陈铎个人银行账户及其控制下的汪阳阳的账户，而且从审计结果看，陈铎共集资379万元，仅将64万余元转给康农公司，84万元返还投资人，属于“集资后不用于生产经营活动”的情形。2.原判对陈铎量刑畸轻。理由是：非法吸收公众存款100万元属于“数额巨大”，应在有期徒刑三至十年幅度内量刑，本案金额为379万，其中235万元未退还，且陈铎属于主犯，原判仅以起点刑判处有期徒刑三年，属于量刑畸轻。3.原判对被告人汪姣、杨婷判处的罚金有误。根据刑法第176条之规定，处三年以下有期徒刑的，应“并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”，原判对二被告人判处罚金5000元，不符合法律规定。
原审被告人陈铎及其辩护人提出以下辩解及辩护意见：1.陈铎的行为构成非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪。因为被告人融资服务的两个项目是真实的，无非法占有投资款的故意，部分投资款已交付项目方或返还投资人。2.本案应认定为单位犯罪。3.陈铎协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功情节。4.陈铎具有退赃、取得受害人谅解、认罪态度好等情节。
原审被告人汪阳阳对原审判决及抗诉意见均无异议。
原审被告人汪姣、杨婷对原审判决无异议，针对抗诉机关所提原判对二人判处罚金刑金额低于法定标准的抗诉意见，提出二人只是公司普通员工，也系非法集资受害人，请求维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。另查明，原审被告人杨婷经手吸收存款的金额为110万元，造成实际损失66.071万元。原审被告人汪姣经手吸收存款的金额为27万元，造成实际损失17.029万元。
本院认为，原审被告人陈铎、汪阳阳、汪姣、杨婷违法国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，公开向社会公众吸收资金379万元，造成直接经济损失235.953万元，四人行为均已构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大。在共同犯罪中，原审被告人陈铎实施了成立公司、联系并确定融资项目、支配资金等行为，起主要作用，系主犯；原审被告人汪阳阳、汪姣、杨婷受陈铎安排，向投资人宣传项目，签订合同，起次要辅助作用，系从犯，应从轻、减轻处罚。
关于抗诉机关所提原审被告人陈铎应构成集资诈骗罪的抗诉意见，以及陈铎及其辩护人所提陈铎应构成非法吸收公众存款罪的辩解及辩护意见，本院经审查认为，首先，从陈铎的主观故意来看，现有指控证据证实，诚乾公司吸收资金时所依托的两个项目真实存在，陈铎并未虚构用款项目，虽然康农公司项目未实际开发，但现有证据不足以证实陈铎明知该项目无法实施而通过该项目骗取资金。而且诚乾公司成立于2014年2月，吸收资金的行为发生在5月中下旬，即用款项目确定后才开始吸收资金，反映出陈铎具有为用款项目融资的主观目的。其次，从资金流向来看，转账凭证证实陈铎已将64万余元转给康农公司，将143万元余元返还投资人，此外，不能排除陈铎以现金方式向康农公司交付集资款的可能性，而且陈铎经营诚乾公司也确有日常费用需要支出。因此，至少一半以上的集资款去向明确，未被陈铎非法占有。第三，从资金是否属于“集资后不用于生产经营活动”来看，陈铎已将部分集资款交付合同约定的康农公司负责人，至于康农公司是否将款项实际用于合同约定项目，陈铎不具有控制权。虽然陈铎未向宏茂公司交付集资款，但原因是集资金额未达到宏茂公司要求，不符合交付条件，而非其单方不交付并非法占为己有。因此，现有指控证据不能确实充分地证实陈铎以非法占有为目的，以诈骗方法非法集资，故该项抗诉意见因证据不足而不能成立，本院不予采纳。对原审被告人及其辩护人所提该项辩解及辩护意见，本院予以采纳。
关于抗诉机关所提原判对原审被告人陈铎量刑畸轻的抗诉意见，本院经审查认为，首先，根据我国刑法和相关司法解释规定，非法吸收公众存款数额在100万元以上的，最低刑期为有期徒刑三年，最高刑期为有期徒刑十年。现实经济生活和已判案例中，非法吸收公众存款的金额达亿元的情形并不罕见，因此，七年的量刑幅度对应犯罪金额时，每一年对应的犯罪金额应为一个较大范围，亦即，不可能只要超过100万元，刑期就必然应高于三年。其次，本案中，原判综合考虑陈铎的犯罪金额以及实际损失、退赃、认罪态度等因素，并结合当前全市同类案件量刑均衡情况，对其判处有期徒刑三年，并无明显不当，故本院对该项抗诉意见不予采纳。
关于抗诉机关所提原判对原审被告人杨婷判处的罚金有误的抗诉意见，本院经审查认为，原审被告人杨婷的犯罪金额为110万元，属数额巨大，应在“五万元以上五十万元以下”幅度内判处罚金刑，因杨婷系从犯，可对其减轻处罚，但根据刑法第六十三条之规定，应当在法定量刑幅度内的下一个量刑幅度内判处刑罚，即对杨婷应在“二万元以上二十万元以下”幅度内判处罚金刑，原判对其判处罚金人民币五千元，确属适用法律错误，应予纠正。本院对该项抗诉意见予以采纳。
关于抗诉机关所提原判对原审被告人汪姣判处的罚金有误的抗诉意见，本院经审查认为，原审被告人汪姣的犯罪金额为27万余元，应在“二万元以上二十万元以下”幅度内判处罚金刑，因汪姣系从犯，可对其减轻处罚，根据刑法第六十三条之规定，应当在法定刑以下判处刑罚，原判在法定刑以下，依法对其判处罚金人民币五千元，并无不当。故该项抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于原审被告人陈铎及其辩护人所提本案应认定为单位犯罪的辩解及辩护意见，本院经审查认为，根据现有证据，陈铎成立诚乾公司后，主要是实施非法吸收公众存款的犯罪活动，并未开展其他合法经营活动。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，本案不应当认定为单位犯罪，故该项辩解及辩护意见因与法律规定不符而不能成立，本院不予采纳。
关于原审被告人陈铎及其辩护人所提陈铎具有立功情节的辩解及辩护意见，本院经审查认为，刑法认定相关事实遵循主客观相一致原则，本案中，陈铎电话通知汪阳阳等人到派出所，主观上是为了让三人送交材料，而非协助公安机关抓捕同案犯，因此不属于立功。故本院对该项辩解及辩护意见不予采纳。
综上，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，但对原审被告人杨婷判处罚金刑时适用法律有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持武侯区人民法院（2015）武侯刑初字第779号号刑事判决第一、二、三、五项，即被告人陈铎犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人汪阳阳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人汪姣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。对本案赃款继续追缴，发还被害人。
二、撤销武侯区人民法院（2015）武侯刑初字第779号刑事判决第四项，即被告人杨婷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
三、原审被告人杨婷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 魏 军
审判员 程哲渊
审判员 聂婷婷
二〇一六年十一月二十九日
书记员 许 颖